Decision ID: 2ac86324-6334-5012-a6b8-6811a716b90f
Year: 2009
Language: de
Court: SG_VSG
Chamber: SG_VSG_001
Canton: SG
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: 

in Sachen
T._,
Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Simon Näscher, Alte Landstrasse 106,
Postfach 101, 9445 Rebstein,
gegen
IV-Stelle des Kantons St. Gallen, Postfach 368, 9016 St. Gallen,
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Beschwerdegegnerin,
betreffend
Rente; berufliche Massnahmen (Arbeitsvermittlung)
Sachverhalt:
A.
T._ meldete sich am 20. Februar 2001 erstmals zum Bezug von IV-Leistungen an. Dr.
med. A._ gab am 3. März 2001 an, die Versicherte leide an einem LWS-
Schmerzsyndrom mit Ausstrahlung in das linke Bein, an Spondylose und
Verschmälerung L5/S1, an M.M. Dysbalance im Nacken, an Epicondylitis humeri
radialis rechts, an einer schweren depressiven Entwicklung und an einem Ulcus
ventriculi. Seit dem 2. Februar 2000 bestehe im bisherigen Beruf eine 100%ige
Arbeitsunfähigkeit. Der Gesundheitszustand sei stationär bis sich verschlechternd.
Gemäss einem Austrittsbericht der Klinik Gais vom 8. März 2001 lag eine mittelgradige
Episode mit somatischen Symptomen vor. Die depressive Episode hatte während der
stationären Behandlung deutlich gebessert werden können. Die IV-Stelle gab eine
bidisziplinäre (rheumatologisch-orthopädische und psychiatrische) Abklärung in
Auftrag. Dr. med. B._ berichtete im Gutachten vom 4. Oktober 2001, die Versicherte
habe über eine Vielzahl langjähriger, im Ausprägungsgrad und der Lokalisation
wechselhafter Beschwerden seitens des Bewegungssystems mit zahlreichen wenig
ergiebigen Untersuchungen und erfolglosen Behandlungen geklagt. Diese Klagen
hätten sich nicht auf das Bewegungssystem beschränkt. Sie hätten auf die
unterschiedlichsten Organsysteme (urogenitale Beschwerden, Magenbeschwerden)
Bezug genommen, ohne dass bis anhin dafür relevante organmedizinische Befunde
hätten aufgedeckt werden können. Bei der Untersuchung sei die bisweilen betonte und
dramatische Art der Leidenspräsentation nicht zu übersehen gewesen. Die
Schmerzschilderungen hätten in hohem Mass affektiv gesteuert gewirkt und die
symbolhaften Vergleiche seien bisweilen grotesk gewesen (z.B. Schmerzen, als ob der
Fuss gegrillt würde). Klinisch sei ein reduzierter Einsatz des rechten Arms bei einer
nicht näher zuzuordnenden funktionellen Innervations- und Bewegungshemmung zu
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beobachten gewesen. Eine Beziehung zu einem von der Halswirbelsäule oder der
Schulter ausgehenden projektiven Schmerzgeschehen habe sich nicht erhärten lassen.
Ebensowenig habe sich im Gegensatz zu früheren Untersuchungen ein auf den
epikondylären Ursprung der Strecksehnen sich konzentrierendes, relevantes
tendinotisches Schmerzgeschehen des Ellbogens diagnostizieren lassen. Ein
eigenständiges Leiden aus dem rheumatologisch-orthopädischen Formenkreis mit
Krankheitswert oder sogar mit Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit liege nicht vor. Dr. med.
C._ führte in seinem Gutachten vom 12. November 2001 aus, mit Bezug auf die
Psyche habe die Versicherte ein schweres Leiden vorgetäuscht, u.a. eine zumindest
mittelschwere depressive Störung und nicht zuletzt eine erhebliche Beeinträchtigung
der kognitiven Funktionen. Trotz entsprechender Klagen lasse sich eine
Beeinträchtigung der mnestischen und kognitiven Funktionen ausschliessen. Ebenso
ausser Betracht fielen eine schwere neurotische Fehlhaltung bzw. –entwicklung, eine
phobische, zwanghafte oder angstneurotische etc. Störung, aber auch ein Prozess aus
dem schizophrenen Formenkreis und nicht zuletzt ein klinisch relevantes depressives
Geschehen. Bei der Versicherten handle es sich um eine sprachlich und kulturell gut
integrierte und über normale intellektuelle Ressourcen verfügende Immigrantin mit
partiell histrionischen Zügen. Abgesehen davon, dass die Aggravation vermutlich bei
nahezu jeder Begutachtung eine gewisse Rolle spiele, habe die Symptomdarbietung
und –schilderung der Versicherten anlässlich der Untersuchung erheblich
demonstrativ-appellativ gewirkt. Es sei eine erhebliche Diskrepanz zwischen der
subjektiven Beschwerdeschilderung und dem beobachtbaren Verhalten in der
Untersuchungssituation deutlich geworden. Die Schmerzschilderung und –präsentation
sei nicht die Folge einer erheblichen psychischen Überlagerung (neurotische
Entwicklung) eines körperlichen Leidens, sondern rein psychogener Natur. Die
hochgradig appellativ-demonstrativ vorgebrachten Beschwerden gehörten in das
Grenzgebiet zwischen zielgerichteter Aggravation, Vortäuschen einer Störung und
bewusstseinsnaher, ebenfalls zielgerichteter Simulation. Die Versicherte sei in jeder
Tätigkeit zu 100% arbeitsfähig. Eine allenfalls vorhandene dysphorisch-dysthyme
Verstimmung sei kein Grund für eine Arbeitsunfähigkeit. Mit einer Verfügung vom 31.
Januar 2002 wies die IV-Stelle das Leistungsbegehren der Versicherten ab.
B.
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Am 6. November 2006 meldete sich die Versicherte erneut zum Bezug von IV-
Leistungen (Umschulung, medizinische Eingliederungsmassnahmen, Rente) an. Dr.
med. A._ berichtete am 14. November 2006, die Versicherte leide an einer
Impingement-Symptomatik der rechten Schulter bei ausgedehnter degenerativer
Tendinosis der Supraspinatussehne mit intramuskulärer Verkalkung rechts, an einem
chronischen Zervikobrachialsyndrom bei degenerativen Wirbelsäulenveränderungen
mit foraminaler rechts-akzentuierter Diskushernie C5/6 mit Kompression der
Nervenwurzel C6 rechts sowie muskulärer Dysbalance, an Spondylose L5/S1, an
einem Fibromyalgiesyndrom, an einer depressiven Entwicklung bei V. a. ein
beginnendes Erschöpfungssyndrom, an einem St. n. abdominaler Hysterektomie,
Salpingektomie links, Ovarektomie rechts und partieller Omenektomie, an
Hyperlipidämie, an arterieller Hypertonie und an persistierender Hämaturie. Der
Gesundheitszustand habe sich in den letzten Jahren eher verschlechtert. Aufgrund der
Schmerzen am Bewegungsapparat sei die Versicherte in der Mobilität eingeschränkt.
Auch der psychische Zustand habe sich verschlechtert. Die Versicherte sei auch in
adaptierten Tätigkeiten vollständig arbeitsunfähig. Am 2. März 2007 teilte Dr. med.
A._ ergänzend mit, dass seit dem 12. April 2004 eine relevante Arbeitsunfähigkeit
bestehe.
B.a Die IV-Stelle beauftragte am 15. November 2007 die BEGAZ GmbH in Binningen
mit einer interdisziplinären Begutachtung. Die Ärzte des BEGAZ berichteten in ihrem
Gutachten vom 31. Januar 2008, bei der psychiatrischen Abklärung habe sich ein
Schmerzsyndrom mit Schmerzen im ganzen Körper nachweisen lassen. Diese
Schmerzen liessen sich nur teilweise durch körperliche Störungen erklären. Aus
psychiatrischer Sicht lasse sich eine ausgeprägte Belastung nachweisen, die
schwerwiegend genug sei, um in einem ursächlichen Zusammenhang mit der
Schmerzentwicklung und
–aufrechterhaltung zu stehen, nämlich das Problem der Infertilität und Kinderlosigkeit.
Das erstmalige Auftreten der Schmerzen falle mit der 1986 durchgeführten
Ovarektomie zusammen. Im Zusammenhang mit diesem Konflikt lasse sich eine
ausgeprägte Somatisierungstendenz erkennen. Aus diagnostischer Sicht handle es
sich um eine anhaltende somatoforme Schmerzstörung, die aber die psychosoziale
Funktionsfähigkeit der Versicherten nicht einschränke. Es handle sich um eine
leichtgradige Störung. Bei der Untersuchung seien anamnestisch die Symptome
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Schlafstörung, zeitweilige Müdigkeit tagsüber, Kraft- und Energielosigkeit,
Lustlosigkeit, verminderte Fähigkeit, Freude zu empfinden, zeitweise gereizt-aggressive
Stimmung, Vergesslichkeit, Libidoverlust, vermindertes Selbstvertrauen, zeitweiliges
Gefühl allgemeiner Sinnlosigkeit eruiert worden. Diese Symptome erfüllten die zur
Diagnose einer depressiven Episode notwendigen Kriterien nicht. Die geklagte
depressive Symptomatik sei am ehesten der anhaltenden somatoformen
Schmerzstörung zu subsumieren. Bei der Untersuchung seien die Angaben nicht
immer konsistent gewesen. Die Versicherte habe auch eine gewisse Tendenz zum
Dramatisieren erkennen lassen. Aus rein psychiatrischer Sicht sei die Arbeitsfähigkeit
nicht eingeschränkt. Auch die Leistungsfähigkeit sei nicht vermindert. Allerdings seien
aus psychiatrischer Sicht keine körperlich schweren Arbeiten mehr zumutbar. Die
Versicherte könne die notwendige Willensanstrengung aufbringen, um uneingeschränkt
einer Erwerbstätigkeit nachzugehen.
B.b Aus rheumatologischer Sicht seien die Beschwerden am Bewegungsapparat
differenziert zu betrachten. An den Kniegelenken sei am 8. November 2007 eine
arthroskopische Operation durchgeführt worden. Der Heilungsverlauf sei günstig.
Mittel- bis langfristig sei die Arbeitsfähigkeit durch die Kniebeschwerden nicht
eingeschränkt. im Bereich der LWS habe eine MRT-Untersuchung vom 14. Dezember
2007 praktisch keine pathologischen Befunde aufgezeigt. Die Befunde seien sogar
altersentsprechend unterdurchschnittlich. In der klinischen Untersuchung hätten sich
weder Hinweise für diskogene Schmerzen noch für irritierte Intervertebralgelenke oder
für radikuläre Reiz- oder Ausfallsymptome gezeigt. Die unspezifischen lokalen
Schmerzangaben entsprächen keinem rheumatologischen Krankheitsbild. Da auch
zwei von drei Kontrollpunkten positiv gewesen seien, könne nicht von einem
Fibromyalgiesyndrom gesprochen werden. Das diffuse Schmerzsyndrom sei somatisch
nicht erklärbar. Dazu passten die anamnestischen Angaben, laut denen sowohl
physiotherapeutische als auch medikamentöse Behandlungsmassnahmen die
Beschwerden nie relevant beeinflusst hätten. Im Bereich der HWS bestünden zwar
morphologische Veränderungen im Sinn von Diskopathien. Eine im Jahr 2006
durchgeführte MRT-Untersuchung habe eine Wurzelkompression C6 dokumentiert. Es
fehlten aber Hinweise auf eine radikuläre oder fazettäre Schmerzproblematik. Unter
Untersuchungsbedingungen sei die Beweglichkeit der HWS deutlich eingeschränkt
gewesen, die Spontanbewegungen seien aber normal gewesen. im Bereich der
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Supraspinatussehne seien degenerative Veränderungen bekannt, rechts auch eine
Verkalkung. Bei der klinischen Untersuchung habe die Versicherte auch diffuse
Schmerzangaben gemacht. Die passive Beweglichkeit des rechten Schultergelenks sei
frei gewesen. Ein eigentliches Schulterimpingement habe nicht mehr vorgelegen. Es
habe auch keine isolierte Schmerzhaftigkeit der Supraspinatussehne bestanden.
Sämtliche Tests der Rotatorenmanschette rechts seien schmerzhaft gewesen. Das
lasse darauf schliessen, dass die lokalen Schmerzen nicht einer einzelnen
Schmerzpathologie entsprächen, sondern im Sinn des diffusen Schmerzsyndroms zu
werten seien. Die muskulären Dysbalancen führten lokal zu Beschwerden. Es handle
sich um ein lokales weichteilrheumatisches Schmerzsyndrom, das aber die
Arbeitsfähigkeit nicht einschränke. Es müssten gezielt Dehnübungen durchgeführt
werden. Aus rein rheumatologischer Sicht könne also kein Krankheitsbild bezeichnet
werden, das eine Einschränkung der Arbeitsfähigkeit zur Folge hätte. Bei einer
alternativen Tätigkeit dürften allerdings keine wiederholten Arbeiten über der
Schulterhorizontalen ausgeführt werden müssen und auch eine spezifische Belastung
der Schulter oder der Kniegelenke sollte unterbleiben.
B.c Die Sachverständigen des BEGAZ gaben folgende Diagnosen an: St. n.
Arthroskopie, Shaving und lateraler Teilmeniskektomie am rechten Kniegelenk am
8.11.2007 bei Chondropathie Grad III der Trochlea, Grad II des lateralen Tibiaplateaus
und lateraler Meniskusläsion rechts und St. n. Arthroskopie und Shaving des linken
Kniegelenks am 8.11.2007 bei grosser Plica intercondylaris sowie Chondropathie Grad
I des lateralen Tibiaplateaus links, anhaltende somatoforme Schmerzstörung sowie –
ohne Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit - Periarthropathia humero scapularis rechts bei
Tendinopathie beider Supraspinatussehnen und bekannter Verkalkung im Bereich der
Supraspinatussehne rechts, muskuläre Dysbalance im Schultergürtelbereich rechts
mehr als links, Diskushernie HWK 5/6 rechts mit Wurzelkompression C6 rechts und
Osteochondrose HWK 6/7, St. n. chronischer Epicondylopathia humeri radialis rechts,
St. n. diversen operativen Eingriffen. Gestützt auf eine Konsensbesprechung hielten sie
fest, es sei davon auszugehen, dass die Versicherte vollschichtig als Wirtin tätig sein
könne. Das gelte auch für jede alternative Tätigkeit ohne wiederholte Arbeiten über der
Schulterhorizontalen und/oder ohne spezifische Belastungen der rechten Schulter und
der Kniegelenke.
C.
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Mit zwei Vorbescheiden vom 18. März 2008 teilte die IV-Stelle der Versicherten mit,
dass sie beabsichtige, sowohl das Rentengesuch als auch das Gesuch um
Arbeitsvermittlung abzuweisen. Die Versicherte liess am 16. April 2008 erklären, sie sei
mit der vorgesehenen Erledigung nicht einverstanden. Dr. med. A._ werde dies aus
medizinischer Sicht noch begründen. Dr. med. A._ führte am 3. Mai 2008 aus, die
psychiatrische Untersuchung hätte im Rahmen einer stationären Beobachtung erfolgen
müssen. Obwohl die Versicherte unter Psychopharmaka gestanden habe, sei sie als
psychisch gesund eingestuft worden. Ein Gutachter sehe den Exploranden nur ein
einziges Ma. Dabei müsse er sich ein ganzes Bild von der Problematik machen. Das
Krankheitsbild entspreche dann meistens nicht ganz der Wahrheit. Er begleite die
Versicherte als Hausarzt seit dem Jahr 2000. Dadurch habe er einen besseren
Überblick als der Gutachter. Er kenne die Versicherte von ganz tiefer depressiver,
spitalbedürftiger Stimmungslage bis zur gutgelaunten Person (unter Medikamenten),
was aber nicht bedeute, dass die Versicherte in einer guten Phase nicht an einer
Depression leide. Im Fall der Versicherten könne man u.a. auch über ein Burn-Out-
Syndrom sprechen. Im Gutachten fehle ein Hinweis auf den Autounfall vom 8.
September 2006 mit Kopfverletzung (Hämatom), das zu Nacken-Schulter-Schmerzen
geführt habe. Neben den psychischen Problemen leide die Versicherte an einem
generalisierten Schmerzsyndrom, das zum Teil die Folge einer Fibromyalgie und zum
Teil psychisch bedingt oder die Folge des Kompressionssyndroms bei Diskushernie mit
Nervenwurzelkontakt oder die Folge von sechzehn Operationen sei. Die Arbeit im
Restaurant sei nicht körperlich leicht. Die Versicherte nehme folgende Medikamente
ein: NSAR, Psychopharmaka, Hormone, Antazida, Antihypertensiva, lipidsenkende
Mittel. Sie komme oft in die Sprechstunde und verlange eine Schmerzspritze oder eine
Gyromanipulation im Rücken. Der Rechtsvertreter der Versicherten beantragte am 14.
Mai 2008 die weitere Abklärung der von Dr. med. A._ aufgeworfenen Fragen. Dr.
med. C._ vom RAD hielt am 20. Mai 2008 fest, Dr. med. A._ habe das Vorliegen
einer mittelschweren Depression nicht begründet. Er habe einfach festgehalten, dass
die Versicherte im Jahr 2000 mit dieser Diagnose aus der Klinik Gais entlassen worden
sei, und dann habe die Diagnose einfach beibehalten. Dr. med. D._ habe am 1.
Oktober 2001 keine ausgeprägte depressive Symptomatik mehr feststellen können.
Das Schreiben von Dr. med. A._ enthalte keine bis anhin unbekannten medizinischen
Elemente und sei auch nicht geeignet, die gutachterlichen Schlussfolgerungen in Frage
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zu stellen. Mit zwei Verfügungen vom 21. Mai 2008 verneinte die IV-Stelle einen
Anspruch auf Arbeitsvermittlung und einen Anspruch auf eine Invalidenrente. Ersteres
begründete sie damit, dass keine gesundheitsbedingte Einschränkung bei der
Stellensuche bestehe, letzteres damit, dass das Validen- und das Invalideneinkommen
gleich hoch seien, so dass keine Invalidität bestehe.
D.
Die Versicherte liess am 26. Juni 2008 Beschwerde erheben und beantragen, es sei ihr
bei einem Invaliditätsgrad von 100% eine volle Invalidenrente auszurichten, eventualiter
sei ihr Arbeitsvermittlung zu gewähren, eventualiter sei ein Obergutachten bezüglich
der Arbeitsfähigkeit einzuholen, subeventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an
die IV-Stelle zurückzuweisen. Zudem ersuchte sie um die Gewährung der
unentgeltlichen Rechtsverbeiständung und Prozessführung. Zur Begründung liess sie
ausführen, die Widersprüche zwischen den Feststellungen von Dr. med. A._ und den
Empfehlungen des BEGAZ könnten nur dadurch erklärt werden, dass die IV-Stellen
unter grossem Druck stünden. Um das ihnen gesetzte Leistungsziel (Reduktion der
Zahl der Neurenten um 30%) zu erreichen, seien sie auf "günstige" Gutachten
angewiesen. Die Befangenheit der Gutachter habe zur Folge, dass nun trotz starker
Beschwerden, trotz der Einnahme vieler Medikamente, trotz der psychischen
Beschwerden und trotz der vom Hausarzt attestierten vollen Arbeitsunfähigkeit keine
Rente ausgerichtet werde.
E.
Die IV-Stelle beantragte am 30. September 2008 die Abweisung der gegen die
Verfügung betreffend Rente gerichteten Beschwerde und das Nichteintreten auf die
Verfügung betreffend Arbeitsvermittlung. Den Nichteintretensantrag begründete sie
damit, dass sich die Beschwerdebegründung nicht zur Arbeitsvermittlung äussere. Da
die Beschwerde in diesem Punkt offensichtlich unbegründet sei, sei nicht auf sie
einzutreten. Die Tatsache, dass die IV-Stellen unter Spardruck stünden, begründe
keine Befangenheit der Gutachter. Dr. med. A._ habe den Unfall in seinem Bericht
vom 14. November 2006 auch nicht erwähnt. Im übrigen entspreche es der
allgemeinen Erfahrung, dass behandelnde Ärzte der Selbsteinschätzung ihrer Patienten
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folgend zu einer pessimistischen Beurteilung der Arbeitsfähigkeit neigten. Es liege ein
überzeugendes Gutachten vor, dem zu entnehmen sei, dass die Versicherte in einer
angepassten Tätigkeit voll arbeitsfähig sei.
F.
Die Versicherte liess am 24. November 2008 einwenden, der Vorwurf der Befangenheit
der Gutachter beziehe sich auf beide Verfügungen. Die Rüge der Befangenheit werde
nicht allein aus dem Spardruck der Invalidenversicherung, sondern auch aus dem
offensichtlichen Widerspruch zwischen dem Gutachten und den Angaben des
Hausarztes hergeleitet. Da sich das Gutachten nicht mit dem Unfall auseinandersetze,
sei der Sachverhalt ungenügend abgeklärt. Dieser Mangel müsse durch ein
Obergutachten behoben werden. Es möge zutreffen, dass die Berichte behandelnder
Ärzte mit Vorbehalt zu würdigen seien. Damit dürfe dem Richter aber nicht
aufgezwungen werden, welche ärztliche Meinung er teilen möchte. Im vorliegenden Fall
sei die Abweichung so gross, dass nur ein Obergutachten Licht in das Dunkle bringen
könne.
G.
Die IV-Stelle machte am 9. Januar 2009 geltend, die Versicherte selbst habe dem Unfall
keine Bedeutung beigemessen. Anders lasse es sich nicht erklären, dass sie den
Gutachtern nichts davon berichtet habe. Sofern der Unfall überhaupt stattgefunden
habe, müsse es sich um ein Bagatellereignis gehandelt haben. Ohnehin seien die
objektivierbaren Befunde und die klinisch feststellbaren Leistungseinschränkungen
massgebend.

Erwägungen:
1.
Die Beschwerdegegnerin hat in den beiden angefochtenen Verfügungen vom 21. Mai
2008 zwei voneinander unabhängige Leistungsverhältnisse geregelt. Die
Beschwerdeführerin hat diese beiden Verfügungen mit einer einzigen
Beschwerdeschrift angefochten. Das ändert nichts daran, dass es sich um zwei
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getrennte strittige Leistungsverhältnisse handelt, die je ein eigenes rechtliches
Schicksal haben. Insbesondere aufgrund der weitgehenden Übereinstimmung des
massgebenden Sachverhalts rechtfertigt es sich aber, die beiden Verfahren in einem
Urteil zu behandeln.
2.
Gemäss Art. 16 ATSG ist das Einkommen, das die versicherte Person nach dem Eintritt
der Invalidität und nach der Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger
Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener
Arbeitsmarktlage erzielen könnte (Invalideneinkommen), in Beziehung zu setzen zum
Erwerbseinkommen, das die versicherte Person erzielen könnte, wenn sie nicht invalid
geworden wäre (Valideneinkommen).
2.1 Grundlage der Bemessung des zumutbaren Invalideneinkommens bildet die
verbliebene Arbeitsfähigkeit. Die Gutachter des BEGAZ haben eine uneingeschränkte
Arbeitsfähigkeit der Beschwerdeführerin in einer behinderungsadaptierten
Erwerbstätigkeit angegeben. Der behandelnde Arzt Dr. med. A._ hingegen hat die
Arbeitsunfähigkeit der Beschwerdeführerin für jede Art von Erwerbstätigkeit mit 100%
beziffert. Beweisrechtlich betrachtet haben die Gutachter des BEGAZ ihre
Arbeitsfähigkeitsschätzung als unabhängige Sachverständige abgegeben, während
sich Dr. med. A._ aufgrund seiner persönlichen und vertraglichen Beziehung zur
Beschwerdeführerin nur als Auskunftsperson zur Arbeitsfähigkeit geäussert haben
kann. Diese beweisrechtliche Sicht führt zur Vermutung, dass die
Arbeitsfähigkeitsschätzung im BEGAZ-Gutachten sehr viel überzeugender sei als
diejenige von Dr. med. A._. Der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin hat
versucht, diese Vermutung zu widerlegen, indem er die Befangenheit der Gutachter
des BEGAZ behauptet hat. Implizit hat er gleichzeitig behauptet, die
Arbeitsfähigkeitsschätzung von Dr. med. A._ sei objektiv und richtig. Die IV-Stellen
haben unbestrittenermassen einen Sparauftrag, der u.a. auch eine Senkung der Zahl
der Neurentner beinhaltet. Daraus kann aber entgegen der Auffassung des
Rechtsvertreters der Beschwerdeführerin nicht auf die Befangenheit oder auch nur auf
den Anschein der Befangenheit der Gutachter des BEGAZ geschlossen werden. Die
medizinischen Abklärungsstellen (MEDAS), zu denen auch das BEGAZ gehört, sind zur
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Unabhängigkeit verpflichtet. Es gibt keine Vorgaben der Aufsichtsbehörde oder der IV-
Stellen, nach denen die Begutachtungen möglichst streng zuungunsten der
untersuchten Personen erfolgen müssten. Dies zeigt auch für den vorliegenden Fall
auch die Auftragserteilung an das BEGAZ vom 15. November 2007, die nur einen -
leicht ergänzten – Standardfragenkatalog enthält. Der vom Rechtsvertreter der
Beschwerdeführerin erhobene Vorwurf der Befangenheit könnte auch so zu verstehen
sein, dass unterstellt wird, die medizinischen Abklärungsstellen hätten von sich aus –
bewusst oder unbewusst – ihre Kriterien zur Arbeitsfähigkeitsschätzung zulasten der
Versicherten verschärft, um so den IV-Stellen zu helfen, den Auftrag zur Senkung der
Neurentnerzahlen zu erfüllen oder generell besonders viele Begutachtungsaufträge zu
erhalten. Ein solcher Generalverdacht gegenüber den medizinischen Abklärungsstellen
– und damit indirekt gegenüber den IV-Stellen und sogar gegenüber der
Aufsichtsbehörde – ist nicht angebracht, auch wenn die Interessenlage von
Invalidenversicherung und Begutachtungsinstitution an sich Anlass für einen
entsprechenden Argwohn bieten könnte. Bis heute fehlen nämlich Instrumente, die eine
generelle Unvoreingenommenheit sicherstellen würden. Es bleibt den Gerichten nichts
anderes übrig, als die Unvoreingenommenheit der Gutachter – im Einzelfall bis zum
Beweis des Gegenteils - vorauszusetzen. Im übrigen ist das weitaus grössere Problem
der heutigen Begutachtungssituation nicht die Sicherstellung der
Unvoreingenommenheit der Gutachter, sondern die Sicherstellung qualitativ
ausreichender Gutachten. Das Ziel der Senkung der Neurentnerzahlen in der
Invalidenversicherung kann und soll durch eine effizientere Eingliederung der
Versicherten erreicht werden. Es geht also nicht darum, einen Teil jener Versicherten,
die objektiv einen Anspruch auf eine Invalidenrente hätten, mittels sogenannt
"versicherungsfreundlichen", d.h. zulasten der Versicherten voreingenommenen
Gutachten um diese Rente zu bringen. Es geht vielmehr darum, die Ausrichtung einer
Rente auf jene Versicherten zu beschränken, die effektiv in ihrer Leistungsfähigkeit
behinderungsbedingt rentenrelevant eingeschränkt sind und bei denen jede (weitere)
Wiedereingliederung objektiv unmöglich ist. Dieses Ziel kann nur mittels einer
unvoreingenommenen Begutachtung erreicht werden. Im vorliegenden Fall findet sich
in den Akten kein Hinweis darauf, dass die Gutachter des BEGAZ voreingenommen
berichtet hätten.
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2.2 Das Gutachten des BEGAZ beruht auf der umfassenden Kenntnis der
medizinischen Vorgeschichte, auf einer detaillierten Dokumentation mittels
bildgebender Verfahren und auf sorgfältigen und vollständigen klinischen
Untersuchungen. Es leuchtet in der Darlegung der medizinischen Zusammenhänge ein
und es enthält überzeugend begründete Schlussfolgerungen. Zudem stimmt es
weitgehend mit den Resultaten der 2001 erfolgten Begutachtung überein. Bereits bei
jener Begutachtung ist die deutliche Differenz zwischen den objektiv vorhandenen
Gesundheitsbeeinträchtigungen und den geklagten Beschwerden herausgehoben
worden. Das Gutachten des BEGAZ erweist sich somit für sich allein betrachtet als
überzeugend. Zu prüfen bleibt, ob die Arbeitsfähigkeitsschätzung von Dr. med. A._
diese Überzeugungskraft so weit zu erschüttern vermag, dass die uneingeschränkte
Arbeitsfähigkeit der Beschwerdeführerin in einer behinderungsadaptierten
Erwerbstätigkeit nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit erstellt ist. Die von der
Klinik Gais im Jahr 2001 gestellte Diagnose ist bereits aufgrund der inzwischen
vergangenen Zeit nicht geeignet, die Diagnose der Gutachter des BEGAZ zu
widerlegen. Die Beschwerdeführerin kommt seit Jahren ohne psychotherapeutische
Behandlung aus. Dass sie tatsächlich ein Antidepressivum einnimmt, ist nicht erstellt.
Im übrigen beruht die Verschreibung eines solchen Medikaments auf der von Dr. med.
A._ ohne weiteres akzeptierten, stark übertriebenen pessimistischen
Selbsteinschätzung und Selbstdarstellung der Beschwerdeführerin und nicht auf dem
objektiv bestehenden psychischen Gesundheitszustand. Im übrigen ist die Diagnose
der Klinik Gais bereits in einem damals erstatteten Gutachten als unzutreffend erkannt
worden. Der psychiatrische Gutachter des BEGAZ hat die Beschwerdeführerin zwar
tatsächlich nur einmal gesehen. Das heisst aber nicht, dass er ausschliesslich aufgrund
des dort gewonnen Eindrucks hätten urteilen müssen. Er hat nämlich über eine
ausreichende Dokumentation - inklusive eine Begutachtung aus dem Jahr 2001 -
verfügt. Hinzu kommt, dass er aufgrund seiner fachärztlichen Kenntnisse und seiner
gutachterlichen Erfahrung eher qualifiziert gewesen ist, die Arbeitsfähigkeit der
Beschwerdeführerin aus psychiatrischer Sicht zu beurteilen als der Allgemeinmediziner
Dr. med. A._. Die Aussagen von Dr. med. A._ sind demnach nicht geeignet, Zweifel
an der Richtigkeit des psychiatrischen Teils des Gutachtens des BEGAZ zu wecken
und dessen Überzeugungskraft zu erschüttern. Auch der rheumatologische Gutachter
des BEGAZ ist aufgrund der einmaligen Untersuchung in der Lage gewesen, eine
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fundierte Beurteilung abzugeben, denn die bildgebenden Verfahren und die Ergebnisse
der klinischen Untersuchung haben ein eindeutiges Ergebnis geliefert. Das
Bagatellunfallereignis und dessen angebliche Folgen sind irrelevant für die
Arbeitsfähigkeit der Beschwerdeführerin, denn sonst wären diese Folgen von Dr. med.
A._ oder von der Beschwerdeführerin selbst erwähnt worden. Die
Beschwerdegegnerin hat zu Recht darauf hingewiesen, dass nicht das Unfallereignis
selbst, sondern nur der Gesundheitszustand der Beschwerdeführerin für die
Arbeitsfähigkeit von Bedeutung ist. Zusammenfassend ist festzustellen, dass die
Angaben von Dr. med. A._ und die Einwände des Rechtsvertreters der
Beschwerdeführer nicht geeignet sind, die Überzeugungskraft der
Arbeitsfähigkeitsschätzung des BEGAZ zu erschüttern. Es steht mit überwiegender
Wahrscheinlichkeit fest, dass die Beschwerdeführerin in einer adaptierten
Erwerbstätigkeit zu 100% arbeitsfähig ist.
2.3 Beim Einkommensvergleich nach Art. 16 ATSG ist die Beschwerdegegnerin davon
ausgegangen, dass sowohl die Validen- als auch die Invalidenkarriere der
Beschwerdeführerin diejenige einer Hilfsarbeiterin seien. Sie hat nämlich einem
Valideneinkommen von Fr. 50'881.- ein zumutbares Invalideneinkommen von Fr.
50'881.- gegenübergestellt. Dabei handelt es sich um das Durchschnittseinkommen
weiblicher Hilfskräfte aller Branchen. Die Beschwerdeführerin macht sinngemäss
geltend, in der fiktiven Situation ohne die Gesundheitsbeeinträchtigung wäre sie als
Wirtin tätig. Da es sich dabei nicht um eine behinderungsadaptierte Tätigkeit handle,
sei sie bei der Ausübung des Berufs der Wirtin eingeschränkt, so dass sie eine
relevante Erwerbseinbusse erleide. Gemäss den Angaben des Rechtsvertreters der
Beschwerdeführerin wird das Restaurant vom Ehemann geführt. Es ist davon
auszugehen, dass die Beschwerdeführerin nur im Rahmen ihrer subjektiv
empfundenen, massiv reduzierten Leistungsfähigkeit im Restaurant tätig ist, wobei es
sich eher um einen Zeitvertreib handeln dürfte. Wäre die Beschwerdeführerin nicht
krank geworden, hätte sie schon vor dem Jahr 2001 eine Stelle als Hilfsarbeiterin
angenommen. Die (hypothetische) vollzeitliche Betätigung im Restaurant des
Ehemannes kann deshalb nicht als Validenkarriere angesehen werden. Die
Beschwerdegegnerin hat das Valideneinkommen also zu Recht anhand des
Durchschnittseinkommens weiblicher Hilfskräfte ermittelt. Der Rechtsvertreter der
Beschwerdeführerin hat weiter unterstellt, dass auch die Invalidenkarriere eine
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Betätigung im Restaurant des Ehemannes sei. Er hat nicht beachtet, dass gemäss dem
Wortlaut des Art. 16 ATSG nicht die nach dem Eintritt der Gesundheitsbeeinträchtigung
effektiv ausgeübte Erwerbstätigkeit die Invalidenkarriere definiert, sondern eine
zumutbare Erwerbstätigkeit. Die Erfüllung der die gesamte Invalidenversicherung
durchdringenden allgemeine Schadenminderungspflicht wird also bei der bei der
Bemessung der rentenspezifischen Invalidität ausdrücklich vorausgesetzt. Es wäre der
Beschwerdeführerin möglich und zumutbar, zu 100% einer behinderungsadaptierten
Hilfsarbeit nachzugehen. Demnach hat die Beschwerdegegnerin auch das zumutbare
Invalideneinkommen zu Recht anhand des Durchschnittseinkommens weiblicher
Hilfskräfte ermittelt. Allerdings hätte sie dabei den indirekt behinderungsbedingten
Nachteilen der Beschwerdeführerin Rechnung tragen müssen. Diese resultieren aus
dem Umstand, dass ökonomisch denkende Arbeitgeber nicht bereit sind, einer
gesundheitlich angeschlagenen, aber dennoch zu 100% arbeitsfähigen Person einen
Lohn in der Höhe des Durchschnittslohns gesunder Hilfsarbeiterinnen zu bezahlen. Die
Anstellung einer gesundheitlich angeschlagenen Person ist nämlich mit Kostenrisiken
behaftet, die bei gesunden Personen nicht bestehen, beispielsweise die Gefahr
überdurchschnittlicher Krankheitsabsenzen, die Unfähigkeit, bei Bedarf Überstunden
zu leisten oder vorübergehend an einem anderen, nicht behinderungsadaptierten
Arbeitsplatz eine ausfallende Arbeitskollegin zu ersetzen oder das Bedürfnis nach
besonderer Rücksichtnahme seitens der Vorgesetzten und der Kolleginnen bei einem
durch die psychische Beeinträchtigung bewirkten Stimmungstief. Diese Nachteile
können nicht statistisch ermittelt, sondern nur – grob – geschätzt werden. Ein Abzug
von 10% vom Durchschnittseinkommen gesunder weiblicher Hilfskräfte trägt den nicht
allzu schwerwiegenden Nachteilen der Beschwerdeführerin ausreichend Rechnung. Da
das Valideneinkommen und das Ausgangseinkommen zur Ermittlung des zumutbaren
Invalideneinkommens identisch sind, resultiert aus dem Abzug von 10% ein
Invaliditätsgrad von 10%. Die Untergrenze von 40% (Art. 28 Abs. 2 IVG) ist nicht
erreicht, so dass die Beschwerdegegnerin im Ergebnis zu Recht einen Rentenanspruch
der Beschwerdeführerin verneint hat.
3.
Die Beschwerdeführerin hat dem Gericht den Antrag gestellt, es sei ihr eventualiter eine
Arbeitsvermittlung zu gewähren. Auf den ersten Blick handelt es sich dabei um eine
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bedingte Anfechtung der Verfügung vom 21. Mai 2008 betreffend Arbeitsvermittlung.
Die Bedingung wäre die nur teilweise Gutheissung oder die Abweisung der
Beschwerde gegen die Verfügung vom 21. Mai 2008 betreffend Rente. Eine in dieser
Art bedingte Beschwerde ist nicht zulässig, denn andernfalls bliebe die Eintretensfrage
bis zum formell rechtskräftigen Entscheid über die gegen die Rentenverfügung
gerichtete Beschwerde in der Schwebe. Dies hätte eine unerträgliche
Rechtsunsicherheit zur Folge. Bei einer dem effektiven Willen der Beschwerdeführerin
Rechnung tragenden Interpretation der Ziffer 3 des Beschwerdebegehrens ist nun aber
nicht die Anfechtung der Verfügung vom 21. Mai 2008 betreffend Arbeitsvermittlung
bedingt, sondern nur der Bedarf nach einer Arbeitsvermittlung. Die Beschwerdeführerin
hat sich nämlich in einem Dilemma befunden, das sie nur auf diese Weise hat auflösen
können. Dieses Dilemma hatte seine Ursache in der Unsicherheit betreffend die effektiv
bestehende Arbeitsfähigkeit der Beschwerdeführerin. Bei einer vollständigen
Arbeitsunfähigkeit in allen Arten von Erwerbstätigkeiten hätte nämlich offensichtlich
kein Anspruch auf eine Arbeitsvermittlung bestehen können. Ist die Arbeitsunfähigkeit
allerdings nicht vollständig, so kann ein Anspruch auf eine Arbeitsvermittlung bestehen.
Wie der Sachverhalt diesbezüglich effektiv aussieht, ist erst mit dem vorliegenden
Entscheid des Gerichts über die Frage der Rentenberechtigung bekannt geworden. Die
Beschwerdeführerin hat also nicht bedingt Beschwerde gegen die Verfügung vom 21.
Mai 2008 betreffend Arbeitsvermittlung erhoben, sondern sie hat beantragt, ihr
Begehren um die Zusprache einer Arbeitsvermittlung erst dann zu beurteilen, wenn das
Begehren um die Zusprache einer Rente beurteilt sei. Dieser Antrag ist zulässig. Die
Beurteilung der Rentenberechtigung ist erfolgt, so dass nun auch das Begehren um
eine Arbeitsvermittlung beurteilt werden kann.
Gemäss Art. 18 Abs. 1 lit. a IVG haben arbeitsunfähige Versicherte, die
eingliederungsfähig sind, Anspruch auf aktive Unterstützung bei der Suche eines
geeigneten Arbeitsplatzes. Wie der Botschaft des Bundesrats zur 5. IV-Revision zu
entnehmen ist, sieht Art. 18 IVG vor, dass alle stellenlosen Personen, die ihre bisherige
Tätigkeit aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr ausüben können, Anspruch auf
Arbeitsvermittlung durch die IV haben, somit auch Hilfsarbeiterinnen und Hilfsarbeiter,
die in einer angepassten Hilfstätigkeit voll arbeitsfähig sind. Durch diese Ausweitung
des Anspruchs auf Arbeitsvermittlung der Invalidenversicherung, die auf die
Vermittlung von gesundheitlich eingeschränkten Personen spezialisiert ist, können die
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Eingliederungsinstrumente für unqualifizierte Versicherte verbessert werden. Dabei ist
eine enge Zusammenarbeit mit dem RAV vorgesehen (vgl. BBl 2005 S. 4522 und S.
4524). Der Bundesrat bezeichnet in der Botschaft das bestehende (nun altrechtliche)
System in Bezug auf Arbeitsvermittlung als unzureichend. Ein Anspruch auf
Arbeitsvermittlung sei bisher nur gegeben gewesen, wenn die versicherte Person bei
der Suche einer geeigneten Arbeitsstelle wegen ihres Gesundheitszustands
Schwierigkeiten gehabt oder invaliditätsbedingt spezielle Anforderungen an den
Arbeitsplatz oder den Arbeitgeber gestellt habe. Die Invalidenversicherung sei bisher
nicht für andere Gründe der erschwerten Stellensuche, wie Stellenmangel auf dem
Arbeitsmarkt, eingetreten. Angesichts des angespannten Arbeitsmarktes fänden jedoch
gesundheitlich eingeschränkte Hilfskräfte nur schwer eine neue, der Behinderung
angepasste Stelle, was oft zur Aussteuerung bei der ALV und durch die lange
Arbeitslosigkeit zu einer Verstärkung der ursprünglichen gesundheitlichen Probleme
bzw. zu zusätzlichen psychischen Schwierigkeiten führe (vgl. BBl 2005 S. 4522). Art. 18
Abs. 1 IVG ist vom Parlament unverändert und damit im Sinne der vom Bundesrat
vorgegebenen Interpretation (vgl. das Protokoll der Nationalratssitzung vom 21. März
2006 S. 28 sowie das Protokoll der Ständeratssitzung vom 25. September 2006 S. 3,
Amtliches Bulletin 05.052) angenommen worden. Bei dieser authentischen
Interpretation des Gesetzes ist die bisherige Praxis des Bundesgerichts, den voll
arbeitsfähigen Hilfsarbeitern einen Anspruch auf Arbeitsvermittlung zu verwehren, als
unzureichend erkannt worden. Demzufolge haben nun auch die in der bisherigen
Tätigkeit gesundheitsbedingt eingeschränkten Hilfsarbeiter, die in einer adaptierten
Tätigkeit vollumfänglich arbeitsfähig sind, einen Anspruch auf eine Arbeitsvermittlung
(vgl. etwa die Entscheide des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom
15. Juni 2009, Erw. 3, IV 2007/493, und vom 22. Juli 2009, Erw. 2.3, IV 2009/118). Auch
die Beschwerdeführerin fällt unter den Wirkungsbereich dieser neuen Regelung, was
die Beschwerdegegnerin übersehen hat. Sie hat deshalb grundsätzlich einen Anspruch
auf eine Arbeitsvermittlung, auch wenn sie bei der Stellensuche gesundheitlich nicht
eingeschränkt ist. Die Arbeitsvermittlung setzt nicht nur eine objektive
Vermittlungsfähigkeit, d.h. das Bestehen einer auf dem realen und aktuellen
Arbeitsmarkt verwertbaren Restarbeitsfähigkeit, sondern auch eine subjektive
Vermittlungsfähigkeit, d.h. die Bereitschaft, eine Arbeit anzunehmen, voraus. Die
Beschwerdeführerin ist zwar objektiv, aber nicht subjektiv vermittlungsfähig gewesen.
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Sie war nämlich überzeugt davon, für sämtliche Erwerbstätigkeiten vollständig
arbeitsunfähig zu sein. Hätte die Arbeitsvermittlung Erfolg gehabt, wäre der Antritt der
neuen Stelle also an der fehlenden Bereitschaft der Beschwerdeführerin gescheitert,
eine Arbeit aufzunehmen. Daraus folgt, dass die Beschwerdegegnerin zu Recht einen
Anspruch der Beschwerdeführerin auf Arbeitsvermittlung verneint hat. Da mit dem
vorliegenden Urteil feststeht, dass die Beschwerdeführerin in einem verwertbaren
Ausmass arbeitsfähig ist, kann die Beschwerdeführerin sich erneut für eine
Arbeitsvermittlung bei der Beschwerdegegnerin anmelden. Dies setzt allerdings – als
erhebliche Sachverhaltsveränderung im Sinne von Art. 87 Abs. 4 IVV – voraus, dass die
Beschwerdeführerin nun auch subjektiv vermittlungsfähig, d.h. bereit ist, an einer
geeigneten Arbeitsstelle einer Erwerbstätigkeit nachzugehen.
4.
Gemäss den vorstehenden Ausführungen sind die Beschwerden gegen die beiden
Verfügungen vom 21. Mai 2008 betreffend Invalidenrente und betreffend
Arbeitsvermittlung abzuweisen. Die vollständig unterliegende Beschwerdeführerin hat
keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung. Das Begehren um die Gewährung der
unentgeltlichen Rechtsverbeiständung ist abgewiesen worden, so dass auch kein
Anspruch auf eine Entschädigung durch den Staat besteht. Das Beschwerdeverfahren
ist kostenpflichtig, denn auch Begehren um die unentgeltliche Rechtspflege ist
abgewiesen worden. Die Gerichtsgebühr bemisst sich nach dem Verfahrensaufwand
(Art. 69 Abs. 1 IVG). Der Verfahrensaufwand für die beiden Beschwerden entspricht
aufgrund der Erledigung in einem Urteil dem Durchschnitt. Deshalb rechtfertigt es sich,
die Gerichtsgebühr auf Fr. 600.- festzusetzen. Diese Gebühr ist durch den von der
Beschwerdeführerin geleisteten Kostenvorschuss gedeckt.
Demgemäss hat das Versicherungsgericht
im Zirkulationsverfahren gemäss Art. 53 GerG