Decision ID: 694154b6-c827-5095-8c80-534b51161d40
Year: 2012
Language: it
Court: TI_TCA
Chamber: TI_TCA_001
Canton: TI
Region: Ticino
Law Area: public_law

ritenuto,
in fatto
A. Il 1° marzo 2002 RI 1, di nazionalità polacca e residente in Svizzera da oltre 30 anni, è stata assunta dal comune CO 1 in qualità di ausiliaria del personale curante presso gli istituti sociali comunali. Dal 25 settembre 2003 essa ha beneficiato di un incarico a tempo indeterminato per la medesima funzione.
B. Dal 7 aprile 2008RI 1 è stata assente dal lavoro per malattia, con un'inabilità lavorativa del 100% fino al 31 maggio 2010 e del 50% nel seguito. Il 15 maggio 2010 essa ha esaurito il suo diritto allo stipendio per decorrenza del termine di 720 giorni di cui all'art. 72 del regolamento organico dei dipendenti del comune _, del 19 maggio 1998 (ROD).
C. Vista l'impossibilità per l'impiegata di riprendere il lavoro svolto in precedenza e l'inesistenza di impieghi alternativi vacanti ad essa confacenti all'interno dell'amministrazione, il 13 agosto 2010 il municipio CO 1 ha disdetto il rapporto di lavoro con effetto al 30 novembre 2010.
D.
La risoluzione municipale è stata avversata da RI 1 con ricorso al Consiglio di Stato, che con giudizio 19 ottobre 2010 lo ha respinto, unitamente alla richiesta di assistenza giudiziaria.
E.
RI 1 si è quindi aggravata al Tribunale cantonale amministrativo contro questa decisione, chiedendo l'annullamento, oltre che di questo pronunciato, anche della decisione di prima istanza, nonché l'accoglimento della domanda di assistenza giudiziaria presentata dinanzi alla precedente istanza; richiesta, quest'ultima, che ha riproposto anche per la presente procedura. La ricorrente lamenta preliminarmente la violazione del diritto di essere sentita poiché l'autorità comunale non avrebbe prodotto l'intero incarto richiamato. Sostiene poi come la fattispecie configuri una violazione del principio di non discriminazione, sancito sia dalla Costituzione cantonale, sia da quella federale, oltre che dall'Accordo tra la Confederazione svizzera, da una parte, e la Comunità europea ed i suoi Stati membri, dall'altra, sulla libera circolazione delle persone, del 21 giugno 1999 (ALC; RS 0.142.112.681), per il fatto di non aver potuto beneficiare della nomina in difetto della nazionalità svizzera. Dovendosi di conseguenza parificare il rapporto di lavoro a quello discendente da una nomina, l'autorità comunale avrebbe dovuto attenersi alla procedura di disdetta specificatamente prevista dagli art. 86 e segg. ROD. La ricorrente contesta pure i motivi addotti dal municipio a fondamento della disdetta e considera in particolare di poter nuovamente prestare la sua attività perlomeno nella misura del 50%, compatibilmente con il suo stato di salute. Il municipio, del resto, non avrebbe intrapreso nulla per trovarle un impiego alternativo in seno all'amministrazione comunale.
F. Al ricorso si sono opposti sia il comune CO 1, sia il Consiglio di Stato, con motivazioni che verranno riprese, se del caso, in seguito.
Considerato,

in diritto
1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 208 cpv. 1 della legge organica comunale del 10 marzo 1987 (LOC; RL 2.1.1.2), il ricorso è tempestivo (art. 213 LOC e 46 cpv. 1 legge di procedura per le cause amministrative del 19 aprile 1966; LPamm; RL 3.3.1.1) e la legittimazione dell'insorgente certa (art. 209 lett. b LOC). Il ricorso è pertanto ricevibile in ordine e può essere deciso sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 18 cpv. 1 LPamm).
2. La ricorrente censura il fatto che il municipio CO 1 non ha prodotto nella precedente sede ricorsuale l'incarto completo, così come da essa richiesto, ciò che avrebbe comportato una violazione del suo diritto di essere sentita. A torto. A prescindere dal fatto che l'autorità comunale aveva trasmesso gli atti del fascicolo personale della dipendente rilevanti per giudicare la fattispecie, ben poteva il Consiglio di Stato, nell'ambito di una valutazione anticipata dei mezzi di prova offerti (cfr.
DTF 131 I 153
consid. 3, 124 I 208 consid. 4a, 115 Ia 8 consid. 3a, 97 consid. 5b pag. 101, 106 Ia 161 consid. 2b in fine; sentenza 1C_151/2007 dell'11 ottobre 2007, consid. 2.2, in: RtiD I-2008, n. 6, pag. 559 segg.), respingere - perlomeno implicitamente - la richiesta di produzione dell'incarto completo, senza incorrere in violazioni del diritto, in particolare dell'art. 29 cpv. 2 della Costituzione federale della Confederazione svizzera del 18 aprile 1999 (Cost.; RS 101) che garantisce, per l'appunto, il diritto per l'interessato di consultare l'incarto, di offrire mezzi di prova su punti rilevanti e di esigerne l'assunzione (
DTF 126 I 15
consid. 2a/aa, 124 I 49 consid. 3a, 241 consid. 2).
In ogni caso, con la risposta il municipio si è premurato di inviare a questo Tribunale anche l'ulteriore documentazione in suo possesso, motivo per cui, quand'anche si fosse verificata, la violazione del diritto di essere sentito della ricorrente sarebbe stata in ogni caso sanata dinanzi a questa autorità.
3. 3.1. I dipendenti del comune CO 1 sono suddivisi in due ordini: i
nominati
e gli
incaricati
(art. 2 ROD). Gli incaricati si suddividono a loro volta in due categorie: quella degli incaricati a tempo indeterminato per funzione stabile (art. 10, 11 ROD) e quella degli incaricati temporanei per funzioni istituite a tempo provvisorio (13, 14 ROD).
3.1.1. La nomina è definita come
l'atto amministrativo con cui il dipendente viene assunto a tempo indeterminato e assegnato ad una funzione
(art. 4 ROD).
I candidati alla nomina, dispone l'art. 5 cpv. 1 ROD, devono adempiere i seguenti requisiti:
a. cittadinanza svizzera
b. condotta ineccepibile e comprovata dalla presentazione di un attestato di buona condotta e dell'estratto del casellario giudiziario;
c. costituzione sana o comunque idonea alla funzione;
d. formazione e attitudini idonee alla funzione da occupare (mansionario).
La nomina dei dipendenti avviene mediante pubblico concorso (art. 6 ROD). Può anche essere a tempo parziale, comunque non inferiore al 50% (art. 8 ROD).
3.1.2. L'incarico per funzione stabile è definito soltanto indirettamente dall'art. 10 cpv. 1 ROD, che permette al municipio di
assumere un candidato, conferendogli,
a tempo indeterminato (art. 11 ROD)
, un incarico per funzione stabile, qualora non adempia ai requisiti richiesti dall'art. 5 cpv. 1 lett. a
(cittadinanza svizzera)
e d
(formazione e attitudini idonee alla funzione da occupare).
In sostanza, gli incaricati per funzione stabile sono dunque dei concorrenti che non possono essere nominati, perché stranieri o perché privi della formazione (titoli di studio) e delle attitudini richieste dalla funzione. Sono queste le uniche ipotesi in cui un dipendente può essere assunto come incaricato per funzione stabile. Non ve ne sono altre.
3.1.3. Le principali differenze che distinguono i dipendenti nominati da quelli incaricati per funzione stabile riguardano il trattamento in caso di disdetta del rapporto d'impiego. I dipendenti nominati beneficiano in effetti di termini di disdetta più lunghi (art. 86 e 89 ROD), possono adire la commissione conciliativa (art. 87 ROD) ed hanno diritto ad un'indennità d'uscita sotto forma di prestazione in capitale o di rendita a seconda all'età e della durata del rapporto di servizio (art. 88 ROD).
3.1.4.
Il municipio
, dispone l'art. 12 cpv. 1 ROD,
può trasformare in nomina l'incarico per funzione stabile quando si realizzano i requisiti mancanti al momento dell'assunzione
. Esso può parimenti nominare i dipendenti incaricati per funzione stabile dopo almeno tre anni di servizio ininterrotto, se ritiene che i requisiti mancanti previsti dall'art. 5 cpv. 1 lett. d siano compensati dall'esperienza acquisita (cpv. 2).
Qualora l'incarico per funzione stabile sia stato conferito a causa della mancanza del requisito della cittadinanza svizzera, il municipio è tenuto a trasformare il rapporto d'impiego in nomina non appena il dipendente viene naturalizzato. L'acquisizione della cittadinanza svizzera non determina la trasformazione immediata del rapporto d'impiego. Il municipio deve comunque emanare una decisione formale. Non deve tuttavia attendere che il dipendente straniero, dopo essere diventato svizzero, solleciti espressamente la trasformazione dell'incarico in nomina. Deve agire d'ufficio, conferendogliela con effetto al momento in cui l'impedimento alla nomina è venuto a cadere. Non può mantenere in essere un rapporto d'impiego che a seguito della concessione della cittadinanza svizzera non risponde più alla prima delle due ipotesi previste dall'art. 5 cpv. 1 ROD per il conferimento di un incarico per funzione stabile. Se il municipio omette di provvedervi con la necessaria sollecitudine, il comune non può trarre vantaggio dalla sua inadempienza. In caso di disdetta del rapporto d'impiego, il dipendente va trattato come se fosse nominato, anche se dal profilo formale il suo statuto è rimasto quello di incaricato a tempo indeterminato.
4. 4.1. Secondo l'art. 2 ALC, in conformità delle disposizioni degli Allegati I, II e III, i cittadini di una parte contraente che soggiornano legalmente sul territorio di un'altra parte contraente non sono oggetto, nell'applicazione di dette disposizioni, di alcuna discriminazione fondata sulla nazionalità. L'art. 4 ALC dispone inoltre che il diritto di soggiorno e di accesso a un'attività economica è garantito fatte salve le disposizioni dell'art. 10 ALC e conformemente alle disposizioni dell'Allegato I ALC. L'art. 7 cpv. 1 lett. a ALC ribadisce questo concetto che è a sua volta esplicitato all'art. 9 cpv. 1 Allegato I ALC, secondo cui il lavoratore dipendente cittadino di una parte contraente non può ricevere sul territorio dell'altra parte contraente, a motivo della propria cittadinanza, un trattamento diverso da quello riservato ai lavoratori dipendenti nazionali per quanto riguarda le condizioni di impiego e di lavoro, in particolare in materia di retribuzione, licenziamento, reintegrazione professionale o ricollocamento se disoccupato.
Il divieto di discriminazione riguarda sia la discriminazione diretta che quella indiretta, ossia, ogni differenziazione esplicitamente basata sulla nazionalità così come qualsiasi forma di discriminazione dissimulata che, a seguito dell'applicazione di altri criteri di distinzione, porta di fatto al medesimo risultato senza che ciò sia giustificato da circostanze oggettive (DTF 130 I 26 consid. 3.2;
Alvaro Borghi
,
La libre circulation des personnes entre la Suisse et l'UE, Ginevra 2010, n. 61 e segg. ad art. 2 ALC, con riferimenti).
4.2. Questi principi soffrono di eccezioni, in particolare nei confronti di cittadini che intendono esercitare un'attività dipendente presso la pubblica amministrazione in un posto legato all'esercizio della pubblica potestà e destinato a tutelare gli interessi generali dello Stato e o di altre collettività pubbliche (art. 10 Allegato I ALC). La Corte di giustizia, la cui giurisprudenza deve essere tenuta in considerazione dalla Svizzera (
Alvaro Borghi
, op. cit., n. 179 ad art. 4), ha considerato ad esempio che professioni nel campo della ricerca, della sanità, dei trasporti terrestri, delle poste e telecomunicazioni, della distribuzione d'acqua, gas e elettricità e dell'insegnamento primario e secondario non comportano una partecipazione diretta o indiretta all'esercizio della pubblica potestà, né tali funzioni hanno per oggetto la salvaguardia degli interessi generali dello Stato o di altre collettività pubbliche e non possono quindi essere oggetto di restrizioni fondate sulla nazionalità del lavoratore. Ciò non è invece il caso per impieghi nel settore della difesa nazionale, della sicurezza interna, delle finanze pubbliche, della giustizia e degli affari esteri e delle banche centrali, i quali rientrano pertanto nel campo dell'eccezione di cui all'art. 10 Allegato I ALC (per i numerosi riferimenti alle decisioni della Corte cfr.
Alvaro Borghi
, op. cit., n. 184 e segg. ad art. 4).
4.3. L'entrata in vigore dell'ALC ha reso necessario l'adattamento della legislazione svizzera, segnatamente, per quanto qui interessa, in materia di pubblici impieghi. A livello federale, ad esempio, la legge sul personale, entrata in vigore il 1° gennaio 2001 (LPers; RS 172.220.1), con l'abolizione dello statuto del funzionario e del requisito della nazionalità, contrari al principio di non discriminazione, era già stata resa conforme al diritto europeo e al contenuto dell'ALC ancor prima della sua adozione. Nel solco delle eccezioni ammesse dall'art. 10 Allegato I ALC, l'art. 8 cpv. 3 LPers delega al Consiglio federale la disciplina dei rapporti di lavoro accessibili solo a persone con la cittadinanza svizzera o a persone che posseggono esclusivamente la cittadi-
nanza svizzera, se necessario per l'adempimento di compiti di sovranità nazionale. I Cantoni conoscono invece differenti regolamentazioni per quanto riguarda l'accesso al pubblico impiego. In Ticino la legge sull'ordinamento degli impiegati dello Stato e dei docenti del 15 marzo 1995 (LORD; RL 2.5.4.1) prevede tuttora, al pari del ROD del comune CO 1, il requisito della nazionalità svizzera per poter beneficiare di una nomina (art. 3 cpv. 1 LORD e art. 5 n. 1 ROD). Le norme di questi due ordinamenti che disciplinano la nomina dei pubblici dipendenti non sono ancora state adeguate alle disposizioni dell'ALC.
5.
5.1. La ricorrente è una cittadina polacca che risiede nel nostro paese da oltre trent'anni. Nel 2002 è stata assunta dal comune di CO 1 quale ausiliaria
del personale curante presso gli istituti sociali comunal
i con lo statuto di incaricata per funzione temporanea (art. 13 ROD). L'anno seguente il municipio ha trasformato il suo rapporto d'impiego in un incarico per funzione stabile a tempo indeterminato (art. 10 cpv. 1 ROD). A quel momento, la ricorrente non poteva essere nominata perché non aveva la cittadinanza svizzera (art. 5 cpv. 1 lett. a ROD). Lo statuto di incaricata, conferitole dal municipio nel 2003, era comunque pienamente conforme al diritto. Non disattendeva in particolare l'art. 7 cpv. 1 lett. a ALC, poiché il Protocollo relativo all'estensione di tale accordo ai dieci Stati che avevano aderito all'UE, fra i quali v'era la Polonia, è entrato in vigore soltanto il 1° aprile 2006.
5.2. La ricorrente ha mantenuto il suo statuto di incaricata a tempo indeterminato anche dopo il 1° aprile 2006. Non essendo soddisfatto il requisito della cittadinanza svizzera sancito dall'art. 5 cpv. 1 lett. a ROD, il municipio non ha mai consolidato il rapporto d'impiego conferendole la nomina. Avendo omesso di rilevare che i dipendenti di Stati firmatari dell'ALC non possono di principio essere trattati diversamente dai dipendenti svizzeri a motivo della loro cittadinanza, l'esecutivo comunale non ha mai fatto capo all'art. 12 cpv. 1 ROD, che gli permette di
trasformare in nomina l'incarico per funzione stabile quando si realizzano i presupposti mancanti al momento dell'assunzione
.
La ricorrente, dal canto suo, non ha mai sollecitato il municipio a trasformare l'incarico in nomina. È dunque rimasta incaricata per funzione stabile a tempo indeterminato. È tuttavia certo che se la ricorrente avesse chiesto al municipio di conferirle la nomina, l'esecutivo comunale non avrebbe potuto negargliela. La formulazione del'art. 12 cpv. 1 ROD in termini potestativi non permette di giungere a diversa conclusione. Ove il requisito mancante per il conferimento della nomina è costituito dalla cittadinanza svizzera, il municipio è in effetti tenuto a consolidare d'ufficio il rapporto d'impiego non appena l'impedimento alla nomina viene a cadere a seguito della naturalizzazione. A differenza dei casi in cui il conferimento dell'incarico è dovuto alla mancanza di un requisito attitudinale (art. 5 cpv. 1 lett. d e 12 cpv. 2 ROD), nei casi di naturalizzazione di dipendenti incaricati perché stranieri, quando l'impedimento alla nomina viene a cadere il municipio non deve esperire alcuna valutazione. Deve unicamente prendere atto della concessione della cittadinanza svizzera e trasformare l'incarico in nomina.
5.3. La ricorrente non è diventata cittadina svizzera. È rimasta cittadina polacca. A partire dal 1° aprile 2006, data in cui è entrato in vigore il Protocollo relativo all'estensione dell'ALC ai dieci Stati che avevano aderito all'UE, il municipio avrebbe tuttavia dovuto adeguare il rapporto d'impiego, trasformando l'incarico in nomina, come se la ricorrente fosse stata naturalizzata. Nemmeno il municipio nega che se fosse diventata cittadina svizzera la ricorrente sarebbe stata nominata. La mancanza della cittadinanza svizzera che nel 2003 aveva determinato il conferimento dell'incarico invece che della nomina non poteva più costituire un valido impedimento alla trasformazione del rapporto d'impiego. Lo escludono gli art. 7 cpv. 1 lett. a ALC e 9 Allegato I ALC, che vietano di riservare al
lavoratore dipendente cittadino di una parte contraente sul territorio dell'altra parte contraente, a motivo della propria cittadinanza, un trattamento diverso da quello riservato ai lavoratori dipendenti nazionali per quanto riguarda le condizioni di impiego e di lavoro, in particolare in materia di retribuzione, licenziamento, reintegrazione professionale o ricollocamento se disoccupato.
Non avendo concesso alla ricorrente il medesimo trattamento che avrebbe concesso ad un dipendente incaricato siccome straniero che fosse nel frattempo diventato svizzero, il municipio si è reso inadempiente.
5.4. La ricorrente non chiede di essere nominata. Richiamandosi alle disposizioni dell'ALC sopra menzionate, essa contesta la disdetta, siccome pronunciata senza tener conto delle disposizioni applicabili ai dipendenti nominati. La censura è fondata a prescindere dal fatto che la nomina non le sia mai stata formalmente conferita.
Il municipio non può in effetti prevalersi del fatto di non aver sinora formalmente adeguato il rapporto d'impiego mediante conferimento della nomina per continuare a riservare alla ricorrente il trattamento spettante ai dipendenti incaricati per funzione stabile. L'omissione non è invero imputabile alla ricorrente, ma al comune in quanto datore di lavoro. Spetta dunque al comune sopportare le conseguenze della sua inadempienza. Non può sottrarvisi, rimproverandole di non aver mai chiesto la naturalizzazione. L'acquisizione della cittadinanza svizzera non avrebbe d'altronde conferito alla ricorrente maggiori diritti di quelli che le devono comunque essere riconosciuti in quanto cittadina di uno Stato firmatario dell'ALC. Ad essa va in particolare riconosciuto il medesimo trattamento che verrebbe riservato ad un dipendente incaricato siccome straniero, che dopo essere diventato svizzero venisse licenziato senza aver ottenuto la trasformazione dell'incarico in nomina.