Decision ID: 931f153d-bd32-4015-84b4-0712c1540c5c
Year: 2013
Language: fr
Court: VD_TC
Chamber: VD_TC_031
Canton: VD
Region: Région lémanique
Law Area: public_law

Vu les faits suivants
A. X._ exploite le restaurant 2.***************, à 3.***************.
B. En date du 9 janvier 2013, les inspecteurs du Service de l’emploi (ci-après : le SDE) ont procédé à un contrôle de l’établissement précité, au cours duquel a été constatée la présence comme employé de Y._, ressortissant canadien. Le SDE a invité X._ à se déterminer sur le fait que son employé ne semblait pas disposer d’un titre lui permettant de travailler en Suisse.
C. Par lettre du 5 février 2013, X._ a fait savoir au SDE qu’elle n’avait pas engagé Y._ en qualité d’employé, en précisant que ce dernier n’effectuait qu’un essai au sein de son restaurant.
D. Le 18 mars 2013, le SDE retenant que X._ avait commis des infractions aux dispositions du droit des étrangers en occupant à son service une personne qui n'était pas en possession d'une autorisation de travail au moment de la prise d'emploi, a rendu la décision suivante :
« 1. Restaurant 2.***************, X._ doit, sous menace de rejet des futures demandes d’admission de travailleur étrangers pour une durée variant de 1 à 12 mois, respecter les procédures applicables en cas d’engagement de main d’œuvre étrangère.
2. Un émolument administratif de CHF 250.- lié à la présente sommation est à la charge du Restaurant 2.***************. »
E. Par acte du 17 avril 2013, X._ a recouru, par l’intermédiaire de son conseil, contre la décision précit¿ en concluant, avec suite de frais et dépens, à l’annulation de celle-ci.
F. Le SDE s’est déterminé le 21 mai 2013 en concluant au rejet du recours et au maintien de la décision attaquée.
Le 21 juin 2013, X._ a déposé des observations complémentaires.

Considérant en droit
1. a) Aux termes de l’art. 92 de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36), le Tribunal cantonal connaît des recours contre les décisions et les décisions sur recours rendues par les autorités administratives, lorsque la loi ne prévoit aucune autre autorité pour en connaître. Il est ainsi compétent pour statuer sur les recours interjetés contre les décisions du Service de l’emploi rendues en matière de police des étrangers.
b) D'après l'art. 95 LPA-VD, le recours s'exerce dans les 30 jours dès la notification de la décision attaquée. En l'espèce, le recours a été déposé en temps utile.
2. La recourante conclut à l’annulation de la décision attaquée et conteste le bien fondé de la sommation, sous menace de rejet des futures demandes d'admission de travailleurs étrangers pour une durée variant de 1 à 12 mois, de respecter les procédures applicables en cas d'engagement de main d'œuvre étrangère.
a) Aux termes de l'art. 11 LEtr :
"1 Tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d'une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour. Il doit la solliciter auprès de l'autorité compétente du lieu de travail envisagé.
2 Est considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement.
3 En cas d'activité salariée, la demande d'autorisation est déposée par l'employeur."
La notion d'activité lucrative telle qu'elle était définie par l'art. 6 de l’ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE), en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007, a été reprise sans modification à l'art. 11 al. 2 LEtr.
L'art. 12 LEtr traite de l'obligation pour l'étranger de déclarer son arrivée :
"1Tout étranger tenu d'obtenir une autorisation de courte durée, de séjour ou d'établissement doit déclarer son arrivée à l'autorité compétente de son lieu de résidence ou de travail en Suisse avant la fin du séjour non soumis à autorisation ou avant le début de l'activité lucrative.
2 Il est tenu de déclarer son arrivée à l'autorité compétente du nouveau lieu de résidence s'il s'installe dans un nouveau canton ou une nouvelle commune.
3 (...)
Aux termes de l'art. 91 LEtr, un devoir de diligence incombe à l'employeur et au destinataire de services :
"1 Avant d'engager un étranger, l'employeur doit s'assurer qu'il est autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes.
2 Quiconque sollicite, en Suisse, une prestation de services transfrontaliers doit s'assurer que la personne qui fournit la prestation de services est autorisée à exercer une activité en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes."
L'art. 122 al. 1 et 2 LEtr prévoit ce qui suit :
"1 Si un employeur enfreint la présente loi de manière répétée, l'autorité compétente peut rejeter entièrement ou partiellement ses demandes d'admission de travailleurs étrangers, à moins que ceux-ci aient un droit à l'autorisation.
2 L'autorité compétente peut menacer les contrevenants de ces sanctions.
3 (...)"
A cet égard, le chiffre 487 des directives, relatif aux dispositions pénales et aux sanctions (art. 54 et 55 OLE), précisait notamment ce qui suit s'agissant des avertissements:
"[...] Les sanctions peuvent donc varier selon la gravité de l'infraction et les circonstances. En règle générale, l'entreprise recevra d'abord un avertissement écrit concernant les sanctions qu'elle encourt, surtout s'il s'agit d'une première infraction ou d'une infraction mineure. La sanction - blocage des autorisations - peut ne s'appliquer qu'à certaines catégories d'étrangers ou à certains secteurs de l'entreprise, ou encore valoir pour un temps plus ou moins long selon les cas (trois, six, douze mois). Les sanctions ne devraient en principe pas porter sur les prolongations d'autorisations, car de tels refus pénaliseraient les travailleurs innocents. [...]"
Quant à la jurisprudence rendue sous l'art. 55 OLE, à laquelle on peut se référer (PE.2008.0389 du 8 septembre 2009 et références), le tribunal a rappelé la nécessité pour l'autorité d'adresser à l'employeur un avertissement écrit - intitulé sommation selon la terminologie de l’art. 55 OLE - sur les sanctions qu'il pourrait encourir, surtout s'il s'agit d'une première infraction ou d'une infraction mineure, avant que ne soit prononcé un blocage des autorisations. En l'absence de sommation préalable, il y a violation du principe de la proportionnalité (v. PE.2008.0003 du 25 mai 2008, PE.2005.0434 du 25 avril 2006 et PE.2005.0416 du 28 mars 2006). Le tribunal a notamment jugé que l'emploi sans permis de travail d'une personne autorisée à séjourner en Suisse sur la base d'un regroupement familial constituait une infraction mineure qui devait néanmoins être sanctionnée d'une sommation, cela malgré la bonne foi de la société recourante (PE.2009.0623 du 20 mai 2010; PE.2007.0473 du 27 décembre 2007).
b) En l’espèce, la recourante conteste les faits pertinents qui lui sont reprochés, en alléguant que si elle a fait appel à Y._ c’est parce que son cuisinier était en vacances du 15 décembre 2012 au 15 janvier 2013 et que suite à l’indisposition de son fils, survenue le 9 janvier 2013, elle a dû rapidement trouver une solution. Elle précise que Y._ n’a exercé qu’un stage d’une heure, pour lequel il n’a pas été rémunéré, et n’a jamais obtenu de contrat de travail ni un quelconque emploi auprès de son établissement.
Il convient tout d'abord de rappeler que la décision querellée se limite à une sommation. Conformément à la jurisprudence précitée (PE.2007.0473), une telle sommation peut être prononcée malgré la bonne foi de l'employeur. En l’occurrence, aucune pièce au dossier n’atteste que la recourante a sollicité les services d’un traiteur durant les vacances de son cuisinier. Quand bien même Y._ aurait effectué un remplacement ponctuel, celui-ci ne saurait être qualifié d’essai non rémunéré mais bien de travail intérimaire, le cuisinier titulaire ayant par ailleurs repris son poste à son retour de vacances.
En définitive, la recourante était tenue de demander une autorisation de travail pour son employé. En ne le faisant pas de manière adéquate, elle a violé ses obligations résultant de l'art. 91 al. 1 LEtr. Dès lors que l'autorité intimée ne prétend pas qu'il s'agirait d'un cas de récidive, une sommation au sens de l'art. 122 al. 2 LEtr constitue une sanction appropriée laquelle respecte également le principe de proportionnalité. La décision querellée doit ainsi être maintenue sur ce point.
3. La recourante conteste en outre devoir s'acquitter de l'émolument administratif fixé à 250 francs.
Aux termes de l'art. 123 al. 1 LEtr, des émoluments peuvent être prélevés pour les décisions rendues et les actes officiels effectués en vertu de ladite loi. Les débours occasionnés par les procédures prévues dans la LEtr peuvent être facturés en sus. Il est précisé à l'art. 5 al. 1 ch. 23a du règlement cantonal du 8 janvier 2001 fixant les émoluments en matière administrative (RE-Adm; RSV 172.55.1) que le Département de l'économie perçoit un émolument de 250 fr. pour une sommation en cas de non-respect des prescriptions du droit des étrangers.
En l'espèce, l'émolument réclamé dans la décision querellée est bien de 250 fr. Il n'est pas allégué en quoi ce montant serait excessif. La décision de l'autorité intimée doit par conséquent être maintenue sur ce point également.
4. Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours et au maintien de la décision attaquée. L'émolument de justice est mis à la charge de la recourante qui succombe (art. 49 al. 1 LPA-VD). Il n'est pas alloué de dépens (art. 55 al. 1 LPA-VD).