Decision ID: 72098c7e-308a-5db5-af3e-c39bf059a3f5
Year: 2008
Language: de
Court: SG_VSG
Chamber: SG_VSG_001
Canton: SG
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: 

in Sachen
B.R._,
Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwältin Dr. iur. Claudia Oesch, Poststrasse 23, 9001 St.
Gallen,
gegen
Kantonale Arbeitslosenkasse, Davidstrasse 21, 9001 St. Gallen,
Beschwerdegegnerin,
betreffend
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Arbeitslosenentschädigung (arbeitgeberähnliche Stellung)
Sachverhalt:
A.
B.R._ war bis zum 30. September 2007 Arbeitnehmerin der A._. Weil die
Herausgabe der Immobilienzeitschrift "A._" eingestellt wurde, kündigte ihr die A._
am 12. Juni 2007. Die Kündigung unterschrieben die beiden im Handelsregister des
Kantons Appenzell Ausserrhoden verzeichneten Mitglieder der Geschäftsleitung S._
und H.R._, der Ehemann von B.R._ (act. G 3.1, G 3.10). Am 1. Oktober 2007 stellte
B.R._ Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab sofort (act. G 3.2). Mit Schreiben
vom 11. Oktober 2007 informierte die Kantonale Arbeitslosenkasse die Versicherte, sie
sei nicht anspruchsberechtigt, da ihr Ehemann als Geschäftsführer der A._ tätig sei
und in seiner Stellung die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder
massgeblich beeinflussen könne (act. G 3.12). In ihrer Stellungnahme vom 26. Oktober
2007 schrieb die Versicherte, die Kündigung und die Auflösung ihrer Arbeitsstelle seien
nicht im Einflussbereich ihres Ehegatten gelegen, weshalb ihr Anspruch auf Leistungen
der Arbeitslosenversicherung bestehe (act. G 3.18). Die Kantonale Arbeitslosenkasse
bestätigte in der am 12. November 2007 erlassenen Verfügung ihre Auffassung, der
Ehemann der Versicherten habe in der A._ weiterhin eine arbeitgeberähnliche
Stellung inne und der Antrag auf Arbeitslosenentschädigung müsse demnach
abgelehnt werden (act. G 3.19).
B.
Im Namen der Versicherten erhob Rechtsanwalt Philipp Geertsen am 6. Dezember
2007 Einsprache gegen die Verfügung vom 12. November 2007 mit den Anträgen, die
Verfügung sei aufzuheben und der Versicherten seien die Leistungen der
Arbeitslosenversicherung zu erbringen, unter Kosten- und Entschädigungsfolge. Ob
dem Ehegatten eine arbeitgeberähnliche Stellung zukomme, sei aufgrund einer
konkreten Prüfung des Einzelfalles zu entscheiden. Es sei jeweils aufgrund der internen
betrieblichen Struktur zu prüfen, welche Entscheidungsbefugnisse der fraglichen
Person zukämen. Eine tatsächliche Einflussnahme müsse nachgewiesen werden. Diese
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Prüfung des Einzelfalles habe die Einsprachegegnerin unterlassen, obwohl für das
Vorliegen der arbeitgeberähnlichen Stellung die Einsprachegegnerin beweispflichtig sei.
Die Einsprachegegnerin verletze insofern den Untersuchungsgrundsatz. Im Übrigen
könne nicht von einer Umgehungsgefahr ausgegangen werden. Die gesetzliche
Regelung wolle eine Umgehung dergestalt verhindern, dass der Ehegatte einer
arbeitslosen Person bei besserem Geschäftsgang eine Wiedereinstellung veranlassen
könnte. Keine Gesetzesumgehung sei es gemäss Rechtsprechung, wenn das
Ausscheiden der betreffenden Arbeitnehmerin definitiv sei. Da der Zeitungsbetrieb
definitiv geschlossen worden sei, fehle es an einer Gesetzesumgehungsgefahr. Die
Unmöglichkeit der Wiedereinstellung sei dadurch garantiert. Eine Wiedereinstellung sei
auch deshalb nicht möglich, da die A._ ansonsten in völlig von der
Zeitschriftentätigkeit unterschiedlichen Bereichen tätig sei. Die Versicherte verfüge aber
nicht über die erforderlichen Mindestqualifikationen für eine Tätigkeit in den
Geschäftsfeldern Bauträgergesellschaft und Immobilieninvestition (act. G 3.22). Mit
Einspracheentscheid vom 10. Dezember 2007 bestätigte die Kantonale
Arbeitslosenkasse ihre Verfügung vom 12. November 2007. H.R._, der Ehemann der
Versicherten, gehöre als Mitglied der Geschäftsleitung dem obersten betrieblichen
Entscheidungsgremium der A._ an, weshalb er eine arbeitgeberähnliche Stellung
innehabe. Da die Versicherte ihre Beitragszeiten in der A._ zurückgelegt habe, sei sie
als mitarbeitende Ehefrau vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung
ausgenommen. Dass die Versicherte nicht die nötigen Qualifikationen für eine
Weiterbeschäftigung in dieser Firma mit sich bringe, spiele keine Rolle, denn allein
schon die Gefahr eines Missbrauchs an sich reiche aus (act. G 3.23).
C.
C.a Am 21. Dezember erhob der Rechtsvertreter der Versicherten Beschwerde gegen
den Einspracheentscheid vom 10. Dezember 2007. Rechtsbegehren und Begründung
entsprechen denjenigen aus der Einsprache vom 6. Dezember 2007. Zudem verletze
die Beschwerdegegnerin den Gehörsanspruch der Beschwerdeführerin schwer, da die
von der Beschwerdeführerin angebotenen Beweise und Zeugen nicht angehört worden
seien (act. G 1).
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C.b Mit Beschwerdeantwort vom 15. Januar 2008 beantragte die Beschwerdegegnerin
die Abweisung der Beschwerde. Es sei nicht nötig, weitere Zeugen oder Beweisanträge
anzuhören, da H.R._ als Mitglied der Geschäftsleitung eine arbeitgeberähnliche
Stellung habe, welche die Gefahr eines Missbrauches hervorrufe (act. G 3).
D.
Mit Replik vom 7. Februar 2008 hält die Beschwerdeführerin an ihren Anträgen fest
(act. G6). Die Beschwerdegegnerin verzichtet auf eine Duplik (act. G 8).

Erwägungen:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als
Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten
betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers
bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden
Ehegatten, keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. In BGE 123 V 234 ff. hat
das Eidgenössische Versicherungsgericht (EVG; seit 1. Januar 2007
sozialversicherungsrechtliche Abteilungen des Bundesgerichts) entschieden, dass Art.
31 Abs. 3 lit. c AVIG, obwohl diese Bestimmung ihrem Wortlaut nach nur auf
Kurzarbeitsfälle zugeschnitten ist, auch im Bereich der Arbeitslosenentschädigung
nach Art. 8 ff. AVIG anwendbar sei (vgl. SZS 2004 S. 7). Die betreffende Bestimmung
diene der Vermeidung von Missbräuchen (Selbstausstellung von für
Kurzarbeitsentschädigung notwendigen Bescheinigungen,
Gefälligkeitsbescheinigungen, Unkontrollierbarkeit des tatsächlichen Arbeitsausfalls,
Mitbestimmung oder Mitverantwortung bei der Einführung von Kurzarbeit u.ä. vor allem
bei Arbeitnehmern mit Gesellschafts- oder sonstiger Kapitalbeteiligung in
Leitungsfunktion des Betriebes). Kurzarbeit könne nicht allein in einer Reduktion der
täglichen, wöchentlichen oder monatlichen Arbeitszeit, sondern auch darin bestehen,
dass ein Betrieb (bei fortbestehendem Arbeitsverhältnis) für eine gewisse Zeit
vollständig stillgelegt werde (100%ige Kurzarbeit, Gerhards, Kommentar zum
Arbeitslosenversicherungsgesetz, Bd. I, S. 383 f. Vorbemerkungen zu Art. 31-41 AVIG,
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N 21). In einem solchen Fall sei eine Arbeitnehmerin oder ein Arbeitnehmer mit
arbeitgeberähnlicher Stellung nicht anspruchsberechtigt. Anders verhalte es sich, wenn
der Betrieb geschlossen werde, das Ausscheiden des betreffenden Arbeitnehmers
mithin definitiv sei. Entsprechendes gelte für den Fall, dass das Unternehmen zwar
weiterbestehe, die Arbeitnehmerin oder der Arbeitnehmer aber mit der Kündigung
endgültig auch jene Eigenschaft verliere, derentwegen sie oder er bei Kurzarbeit auf
Grund von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung
ausgenommen wäre. Eine grundsätzlich andere Situation liege jedoch dann vor, wenn
die Arbeitnehmerin oder der Arbeitnehmer nach der Entlassung die arbeitgeberähnliche
Stellung im Betrieb beibehalte und dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers
weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen könne (BGE 123 V 238 f. mit
Hinweisen).
1.2 Nach der Rechtsprechung ist der Ausschluss der in Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG
genannten Personen vom Entschädigungsanspruch absolut zu verstehen, d.h. es muss
kein Rechtsmissbrauch beim Leistungsbezug nachgewiesen werden. Der Ausschluss
hat bereits dann zu erfolgen, wenn auf Grund der arbeitgeberähnlichen Stellung
lediglich das Risiko eines Missbrauchs besteht (KS-ALE, Rn B18). Bei Arbeitnehmern,
bei denen sich aufgrund ihrer Mitwirkung im Betrieb die Frage stellt, ob sie einem
obersten betrieblichen Entscheidungsgremium angehören und ob sie in dieser
Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen
können, muss jeweils geprüft werden, welche Entscheidungsbefugnisse ihnen
aufgrund der internen betrieblichen Struktur zukommen. Es ist nicht zulässig,
Angestellte in leitenden Funktionen allein deswegen generell vom Anspruch
auszuschliessen, weil sie für einen Betrieb zeichnungsberechtigt und im
Handelsregister eingetragen sind (BGE 122 V 272 E. 3). Mit Ausnahme von
Verwaltungsräten/innen einer AG und Geschäftsführer/innen einer GmbH, bei denen
sich die Einflussnahme von Gesetzes wegen ergibt, ist deshalb jeweils im Einzelfall zu
prüfen, welche Entscheidungsbefugnisse den Personen aufgrund der internen
betrieblichen Struktur tatsächlich zukommen. Die Grenze zwischen dem obersten
betrieblichen Entscheidungsgremium und den unteren Führungsebenen lässt sich nicht
allein anhand formaler Kriterien beurteilen (KS-ALE, Rn B18).
2.
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Die Einwendung der Beschwerdeführerin, es liege hier ohnehin keine
Missbrauchsgefahr vor, weil der Zeitungsbetrieb der A._ endgültig geschlossen und
das definitive Ausscheiden der Beschwerdeführerin damit garantiert sei (act. G 1), ist
nicht stichhaltig. Ein definitives Ausscheiden der Arbeitnehmerin ist erst dann erreicht,
wenn keine Wiedereinstellung mehr im Betrieb möglich ist. Vorliegend handelt es sich
aber bloss um eine Teilschliessung, das Unternehmen besteht weiterhin. Dass die
Beschwerdeführerin für die Anforderungen in den anderen Geschäftssegmenten der
A._ nicht genügend qualifiziert sei, weshalb eine Wiedereinstellung zum Vorneherein
nicht in Frage komme, wird von der Beschwerdeführerin nicht glaubhaft dargelegt,
insbesondere da Sekretariats- oder sonstige Hilfsdienste gewöhnlich für jeden Betrieb
unverzichtbar sind. Im Übrigen sucht die Beschwerdeführerin, welche eine Berufslehre
als Schuhverkäuferin absolviert hat, eine Tätigkeit als Verkaufsberaterin oder als
Immobilienmaklerin (vgl. AVAM-Anmeldebestätigung vom 4. Oktober 2007, act. G 3.6).
Im Immobilienmarkt ist die A._ jedoch auch nach der Einstellung der A._-Zeitung
tätig. Von einer unmöglich gewordenen Rückkehr der Beschwerdeführerin bzw. deren
definitivem Ausscheiden aus dem Betrieb im Sinne der Rechtsprechung kann deshalb
nicht die Rede sein.
3.
Im vorliegenden Fall ist der Ehemann der Beschwerdeführerin auch nach deren Austritt
aus der A._ als Mitglied der Geschäftsleitung tätig geblieben. Es stellt sich daher die
Frage, ob dem Ehemann weiterhin eine arbeitgeberähnliche Stellung zukommt. Die
Beschwerdegegnerin hat es, wie die Beschwerdeführerin zutreffend in ihrer
Beschwerde festhielt, unterlassen, eine Einzelfallprüfung vorzunehmen. Die
Beschwerdeführerin macht im Weiteren geltend, der Verwaltungsrat der A._ habe die
Entlassungen der Mitarbeiter beschlossen. Auf diese Entscheidung hätten die
Mitglieder der Geschäftsleitung keinen Einfluss gehabt. Sie seien vom Verwaltungsrat
lediglich beauftragt worden, die Entlassungen gemäss Beschluss des Verwaltungsrates
zu vollziehen (act. G 1). Mit diesen Aussagen unterstreicht die Beschwerdeführerin den
nicht genügend bestimmten oder massgeblichen Einfluss der Geschäftsleitung auf die
Entscheidungen des Arbeitgebers. Anstatt sich generell darauf zu berufen, der
Geschäftsführer habe eine arbeitgeberähnliche Stellung, hätte die Beschwerdegegnerin
in dieser Situation die Prüfung der Entscheidungsbefugnisse vornehmen müssen. Von
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Bedeutung ist vorliegend die Möglichkeit, aus dieser Position mit massgeblichem
Einfluss auf die Entscheidungen des Arbeitgebers einzuwirken. Für die Abklärung
dieser Frage kann die Verwaltung verschiedene Angaben und Beweismittel
heranziehen (z.B. Sitzungsprotokolle der Geschäftsleitung, Befragung der Arbeitgeberin
über effektive Aufgaben, Kompetenz- und Entscheidungsbefugnisse der Mitglieder der
Geschäftsleitung (vgl. KS-ALE, Rn B19).
4.
4.1 Im Sinn der vorstehenden Erwägungen ist die Beschwerde unter Aufhebung des
angefochtenen Einspracheentscheides vom 10. Dezember 2007 teilweise
gutzuheissen. Die Angelegenheit ist zur ergänzenden Abklärung im Sinn der
Erwägungen und zur anschliessenden neuen Verfügung über den Anspruch auf
Arbeitslosenentschädigung an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen.
4.2 Praxisgemäss ist eine Rückweisung zur weiteren Abklärung einem Obsiegen der
beschwerdeführenden Partei gleichzusetzen (BGE 132 V 215). Die
beschwerdeführende Partei hat deshalb gemäss Art. 61 lit. g ATSG Anspruch auf eine
Parteientschädigung. Die Bedeutung der Streitsache und dem Aufwand angemessen
erscheint eine Parteientschädigung von Fr. 3'000.-- (einschliesslich Barauslagen und
Mehrwertsteuer).
Demgemäss hat das Versicherungsgericht
im Zirkulationsverfahren gemäss Art. 53 GerG