Decision ID: b219275c-9838-440b-a742-1a45078df1a3
Year: 2019
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_002
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: penal_law

betreffend Verbrechen gegen das Betäubungsmittelgesetz etc. und Widerruf
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 1. Abteilung, vom 19. März 2019 (DG190026)
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Anklage:
Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland vom 28. Januar
2019 ist diesem Urteil beigeheftet (Urk. 34).
Urteil der Vorinstanz: (Urk. 84 S. 28 ff.)
1. Der Beschuldigte ist schuldig
− des Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19
Abs. 1 lit. c und lit. d BetmG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG,
− der Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes im Sinne von Art. 19a Ziff. 1
BetmG.
2. Die mit Urteil vom 6. recte 9. Februar 2016 des Bezirksgerichts Zürich bedingt ausge-
fällte Freiheitsstrafe von 14 Monaten wird widerrufen.
3. Der Beschuldigte wird unter Einbezug der widerrufenen Strafe gemäss Ziff. 2 bestraft
mit einer Freiheitsstrafe von 45 Monaten sowie einer Busse von CHF 300.– als Ge-
samtstrafe, wovon 440 Tage durch Untersuchungs- und Sicherheitshaft (77 Tage im
Verfahren DG150362, 89 Tage im Verfahren DG160198 und 274 Tage im Verfahren
DG190026) bis und mit heute erstanden sind.
4. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird nicht aufgeschoben. Die Busse ist zu bezahlen.
5. Bezahlt der Beschuldigte die Busse schuldhaft nicht, so tritt an deren Stelle eine Er-
satzfreiheitsstrafe von 3 Tagen.
6. Der Beschuldigte wird im Sinne von Art. 66a Abs. 1 lit. o StGB für 7 Jahre des Landes
verwiesen.
7. Die Ausschreibung der Landesverweisung im Schengener Informationssystem wird
angeordnet.
8. Die folgenden bei der Stadtpolizei Zürich lagernden, mit Verfügung der Staatsanwalt-
schaft Zürich-Limmat vom 18. Januar 2019 beschlagnahmten Betäubungsmittel und
Betäubungsmittelutensilien werden eingezogen und vernichtet:
− 2 Feinwaagen (1x grün, 1x silber) (Lager-Nr. S01405-2018;
Asservat-Nr. A011'587'807),
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− 1 Feinwaage (silber) (Lager-Nr. S01405-2018; Asservat-Nr. A011'587'829),
− 18 Fingerlinge mit Kokain gefüllt (Lager-Nr. S01405-2018;
Asservat-Nr. A011'588'344),
− 1 Portion Kokain in Cellophan eingewickelt (Lager-Nr. S01405-2018;
Asservat-Nr. A011'588'355),
− 1 Portion Kokain in Cellophan eingewickelt mit Knopf
(Lager-Nr. S01405-2018; Asservat-Nr. A011'588'377),
− 1 Portion Kokain in Frischhaltebeutel eingewickelt mit blauem Gummi
(Lager-Nr. S01405-2018; Asservat-Nr. A011'588'388),
− 1 Portion Kokain in Plastik eingewickelt (Lager-Nr. S01405-2018;
Asservat-Nr. A011'588'399),
− 1 Portion weisses Pulver in Cellophan eingewickelt
(Lager-Nr. S01405-2018; Asservat-Nr. A011'588'402),
− 1 Kartonschachtel in welcher das Kokain gelagert wurde (Lager-Nr. S01405-
2018; Asservat-Nr. A011'588'424), lagernd bei der Stadtpolizei Zürich.
9. Die folgenden beim Forensischen Institut Zürich lagernden, mit Verfügung der
Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom 18. Januar 2019 beschlagnahmten Betäu-
bungsmittel werden eingezogen und vernichtet:
− gelblich-weisses Pulver, in einem Minigrip (Lager-Nr. S01404-2018; Asservat-
Nr. A011'587'716), lagernd beim Forensischen Institut Zürich,
− gelblich-weisses, gepresstes Pulver (mutm. Fingerlingteilstück), in einer Knit-
tersack-Ecke (Lager-Nr. S01404-2018; Asservat-Nr. A011'587'738), lagernd
beim Forensischen Institut Zürich.
10. Die folgende bei der Bezirksgerichtskasse Zürich lagernde, teilweise mit Verfügung
der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom 18. Januar 2019 beschlagnahmte Bar-
schaft in der Höhe von
− CHF 79.65 (entsprechend EUR 70.–, Asservat-Nr. A011'588'184),
− CHF 5'060.– (Asservat-Nr. A011'588'208),
− CHF 560.– (Asservat-Nr. A011'588'515)
wird im Umfang von CHF 1'160.– als Deliktserlös eingezogen und im übrigen Umfang
von CHF 4'539.65 – soweit ausreichend – zur Deckung der Busse und der Verfah-
renskosten verwendet.
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11. Die folgenden bei der Stadtpolizei Zürich lagernden, mit Verfügung der Staatsanwalt-
schaft Zürich-Limmat vom 18. Januar 2019 beschlagnahmten Gegenstände werden
eingezogen und der Lagerbehörde zur gutscheinenden Verwendung überlassen, wo-
bei ein allfälliger Verwertungserlös zur Deckung der Verfahrenskosten verwendet
wird:
− 1 Mobiltelefon, Samsung weiss, IMEI-Nr. 1
(Asservat-Nr. A011'587'874),
− 1 Mobiltelefon, Apple, IMEI-Nr. 2
(Asservat-Nr. A011'588'139),
− 1 Mobiltelefon, Apple, Rufnummer 3 (Asservat-Nr. A011'588'537),
− 1 Mobiltelefon, Samsung, IMEI-Nr. 4
(Asservat-Nr. A011'588'559).
12. Die folgenden bei der Stadtpolizei Zürich lagernden, teilweise mit Verfügung der
Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom 18. Januar 2019 beschlagnahmten Gegen-
stände werden dem Beschuldigten auf erstes Verlangen herausgegeben:
− 2 Couvert mit Abrechnungen (Asservat-Nr. A011'588'140), lagernd bei der
Stadtpolizei Zürich,
− 1 Schlüsselbund mit 6 Schlüssel (Asservat-Nr. A011'588'300), lagernd bei der
Stadtpolizei Zürich.
13. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 4'000.00 ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 2'100.00 Gebühr für das Vorverfahren
Fr. 1'320.00 Auslagen (Gutachten)
Fr. 14'107.15 amtliche Verteidigung Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.
14. Rechtsanwalt lic. iur. X2._ wird für seine Aufwendungen als amtlicher Verteidiger
des Beschuldigten mit CHF 14'107.15 (inkl. Barauslagen und 7.7% MwSt.) aus der
Gerichtskasse entschädigt.
15. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens, ausgenommen die-
jenigen der amtlichen Verteidigung, werden dem Beschuldigten auferlegt.
16. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden auf die Gerichtskasse genommen;
vorbehalten bleibt eine Nachforderung gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO.
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17. (Mitteilungssatz)
18. (Rechtsmittel)"
Berufungsanträge:
a) Der Verteidigung des Beschuldigten (Urk. 120 S. 2 f.):
1. Ziff. 1, 1. Spiegelstrich, Ziff. 2, Ziff. 3 (ausgenommen Busse), Ziff. 4, Ziff. 6
und Ziff. 7 des Rechtsspruchs des Urteils des Bezirksgerichts Zürich vom
19. März 2019 seien aufzuheben und der Beschuldigte sei des Vergehens
gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. c und d
BetmG schuldig zu sprechen
Vom Widerruf der 14-monatigen Freiheitsstrafe aus dem Urteil vom
9. Februar 2016 sei abzusehen.
Der Beschuldigte sei mit einer Freiheitsstrafe von maximal 12 Monaten zu
bestrafen.
2. Eventualiter seien die Ziff. 1, 1. Spiegelstrich, Ziff. 3 (ausgenommen Busse),
Ziff. 4, Ziff. 6 und Ziff. 7 des Rechtsspruchs des Urteils des Bezirksgerichts
Zürich vom 19. März 2019 aufzuheben und der Beschuldigte sei des Verge-
hens gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. c
und d BetmG schuldig zu sprechen.
Der Beschuldigte sei mit einer Freiheitsstrafe von maximal 22 Monaten zu
bestrafen.
3. Subeventualiter seien die Ziff. 2, Ziff. 3 (ausgenommen Busse), Ziff. 4, Ziff. 6
und Ziff. 7 des Rechtsspruchs des Urteils des Bezirksgerichts Zürich vom
19. März 2019 aufzuheben und der Beschuldigte sei des Verbrechens ge-
gen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. c und d
BetmG i.V.m. Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG schuldig zu sprechen.
Auf die Landesverweisung sei wegen Vorliegens eines persönlichen Härte-
falls nach Art. 66 Abs. 2 StGB zu verzichten.
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Der Beschuldigte sei mit einer Freiheitsstrafe von maximal 22 Monaten zu
bestrafen.
4. Die bereits erstandenen 635 Hafttage (469 aus diesem Verfahren; 166 aus
DG150362, DG160198) seien an die Freiheitsstrafe anzurechnen.
5. Der Beschuldigte sei für eine allenfalls vorliegende Überhaft nach Art. 431
Abs. 2 StPO angemessen zu entschädigen.
6. Dem Beschuldigten sei für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Pro-
zesspflege und unentgeltliche Verteidigung in der Person des Unter-
zeichnenden zu gewähren.
7. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten des Staates.
b) Der Staatsanwaltschaft (Urk. 97):
(schriftlich)
Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils.

Erwägungen:
I. Ausgangslage, Verfahrensgang und Umfang der Berufung
1. Ausgangslage
Am 18. Juni 2018 beobachtete die Polizei an der B._-strasse in C._
zwei ihnen als Betäubungsmittelkonsumenten bekannte Personen beim Kauf von
Kokain. Als Verkäufer trat der der Polizei bereits damals bekannte Beschuldigte
auf. In der Folge wurde dessen Wohnung überwacht, worauf am Folgetag ein wei-
teres gleichgelagertes, wiederum vom Beschuldigten ausgeführtes Geschäft beo-
bachtet werden konnte. Bei einer anschliessend durchgeführten Hausdurch-
suchung beim Beschuldigten konnte, an verschiedenen Orten versteckt, eine
grössere Menge Kokain und Bargeld in Höhe von insgesamt Fr. 8'100.00 und
EUR 600.00 sichergestellt werden (Urk. 1 S. 3 ff.).
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2. Verfahrensgang
2.1. Nach Durchführung der Untersuchung erhob die Staatsanwaltschaft
Zürich-Limmat (fortan Anklagebehörde) am 28. Januar 2019 am Bezirksgericht
Zürich Anklage gegen den Beschuldigten (Urk. 34). Was den Ablauf des Ver-
fahrens vor erster Instanz anbelangt, kann zur Vermeidung unnötiger Wieder-
holungen auf die Erwägungen im angefochtenen Entscheid verwiesen werden
(Urk. 84 S. 4).
2.2. Die Hauptverhandlung vor Vorinstanz fand am 19. März 2019 statt (Prot. I
S. 6 ff.). Gleichentags wurde das nun angefochtene, oben im Wortlaut wiederge-
gebene Urteil gefällt und den Parteien im Dispositiv abgegeben (Urk. 53). Die Vor-
instanz verurteilte den Beschuldigten wegen des Verbrechens gegen das Betäu-
bungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. c und lit. d BetmG sowie wegen
der Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes im Sinne von Art. 19a Ziff. 1
BetmG unter Widerruf einer bedingt ausgefällten Freiheitsstrafe im Sinne einer
Gesamtstrafe zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von 45 Monaten sowie zu einer
Busse von Fr. 300.00. Überdies entschied sie, den Beschuldigten für die Dauer
von 7 Jahren des Landes zu verweisen und die Ausschreibung der Landesver-
weisung im Schengener Informationssystem anzuordnen.
2.3. Gegen dieses Urteil meldete der damalige Verteidiger, Rechtsanwalt
lic. iur. X2._, mit Schreiben vom 20. März 2019 die Berufung an, wobei
gleichzeitig das Gesuch um vorzeitigen Strafantritt gestellt und die Aufhebung der
Sicherheitshaft beantragt wurde (Urk. 56). Kurz darauf zog der Verteidiger das
Gesuch um Bewilligung des vorzeitigen Strafantritts jedoch zurück und gleichzei-
tig machte der Beschuldigte eine Störung des Vertrauensverhältnisses zu seinem
amtlichen Verteidiger geltend und verlangte einen Verteidigerwechsel (Urk. 57;
Urk. 58; Urk. 60A-C). Mit Verfügung der Verfahrensleitung entsprach die Vor-
instanz diesem Wunsch des Beschuldigten und bestellte ihm in der Person des
von ihm vorgeschlagenen Rechtsanwalts Dr. X1._ einen neuen amtlichen
Verteidiger (Urk. 68).
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2.4. Ihr begründetes Urteil versandte die Vorinstanz am 2. Mai 2019 und die
Parteien nahmen es am 2. Mai (Anklagebehörde) bzw. am 7. Mai 2019 (Vertei-
digung) in Empfang (vgl. Urk. 83). Kurz zuvor, am 1. Mai 2019, hatte der Beschul-
digte eine Eingabe verfasst, in welcher er kritisierte, dass noch keine Urteils-
begründung vorliege, und mit Eingabe vom 6. Mai 2019 beschwerte er sich for-
mell wegen dieser Verzögerung (Urk. 82; Urk. 88).
2.5. Die Berufungserklärung der Verteidigung datiert vom 23. Mai 2019, also in-
nert der dafür vorgesehenen Frist. Darin wurden Beweisanträge gestellt (Urk. 89).
Mit Präsidialverfügung vom 28. Mai 2019 wurde der Anklagebehörde Frist zur
Anschlussberufung und zur Stellungnahme zu den Beweisanträgen und beiden
Seiten zur Stellungnahme zur Fortsetzung der Sicherheitshaft angesetzt (Urk. 91).
Die Anklagebehörde liess sich mit Eingabe vom 4. Juni 2019 zu den Beweisan-
trägen und zur Sicherheitshaft vernehmen und erklärte einen Tag später den Ver-
zicht auf Erhebung einer Anschlussberufung (Urk. 93; Urk. 94; Urk. 97). Die Ver-
teidigung des Beschuldigten nahm am 5. Juni 2019 zur Frage der Sicherheitshaft
Stellung (Urk. 95).
2.6. Mit Präsidialverfügung vom 17. Juni 2019 wurde die Sicherheitshaft bis
zum Entscheid der Berufungsinstanz verlängert (Urk. 101). Eine dagegen er-
hobene Beschwerde wies das Bundesgericht am 12. Juli 2019 ab (Urk. 112). Die
Beweisanträge des Beschuldigten wurden mit Präsidialverfügung vom 27. Juni
2019 abgewiesen (Urk. 103).
2.7. Die Vorladung zur Berufungsverhandlung auf den heutigen 30. September
2019 datiert vom 22. Juli 2019 (Urk. 113).
2.8. Die Berufungsverhandlung fand wie geplant in Anwesenheit des Beschul-
digten und seines Verteidigers, Dr. X1._, statt (Prot. II S. 6).
3. Umfang der Berufung und der Anschlussberufung
Mit der oben wiedergegebenen Berufungserklärung wurden die Dispositiv-Ziffern
1 (1. Spiegelstrich), 2, 3 und 4 (mit Ausnahme der Busse), 6, 7, 11, 15 und 16 des
erstinstanzlichen Urteils angefochten (vgl. auch Prot. II S. 8). Im Übrigen blieb
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das Urteil unangefochten, womit alle übrigen Dispositiv-Ziffern, d.h. Ziffer 1
(2. Spiegelstrich), 3 und 4 (die Busse betreffend), 5 sowie 8 bis 10 und 12 bis 14
in Rechtskraft erwachsen sind. Dies ist vorab in Form eines Beschlusses festzu-
halten.
II. Formelles
1. Protokollberichtigung
1.1. Der Beschuldigte liess in der Berufungserklärung ausführen, dass sowohl
in der Begründung des angefochtenen Urteils als auch im Verhandlungsprotokoll
stellenweise Aussagen von ihm nicht so wiedergegeben oder protokolliert worden
seien, wie er sie anlässlich der Verhandlung oder Einvernahmen wiedergegeben
habe. Die berichtigten Aussagen würden daher Bestandteil der Berufungsbegrün-
dung sein (Urk. 89 S. 3). Aus den erstinstanzlichen Akten ist ferner ersichtlich,
dass sich der Verteidiger des Beschuldigten, Rechtsanwalt Dr. X1._, am
24. April 2019 telefonisch bei der Vorinstanz gemeldet und mitgeteilt hatte, der
Beschuldigte habe ihm ein Schreiben zukommen lassen, in welchem er die an-
lässlich der Hauptverhandlung vom 19. März 2019 protokollierten Aussagen als
unwahr beanstande. Ferner erkundigte sich Rechtsanwalt Dr. X1._ über das
Zustandekommen des Protokolls und die Existenz einer Tonbandaufnahme
(Urk. 75). In der Berufungsverhandlung äusserte der Beschuldigte sich hierzu
nicht mehr.
1.2. Ein Protokollberichtigungsbegehren ist sofort nach Entdeckung des Fehlers
bei der Verfahrensleitung einzureichen (vgl. Art. 79 Abs. 2 StPO; Schmid/Jositsch,
in: StPO-Praxiskommentar, 3. Aufl. 2018, N 3 zu Art. 79; BSK-StPO-Näpfli,
2. Aufl. 2014, N 3 zu Art. 79).
1.3. Bis heute wurde bei der zuständigen Stelle kein Protokollberichtigungs-
begehren gestellt, geschweige denn eine Protokollberichtigung vorgenommen,
weshalb weiterhin auf die vorhandenen Protokolle abzustellen ist.
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2. Beweisantrag
Anlässlich der Berufungsverhandlung zweifelte der Beschuldigte die vom Foren-
sischen Institut Zürich eruierten Reinheitsgrade an. Er habe bereits anlässlich der
Schlusseinvernahme vom 21. November 2018 ausgeführt, dass er erst zum
Schluss eine Portion von ca. 50 Gramm mit guter Qualität erhalten habe. Zuvor
habe er nur Kokain von schlechter Qualität bezogen. Es möge sein, dass es sich
bei der Portion mit guter Qualität um jene handle, bei welcher ein Reinheitsgrad
von 97 % habe festgestellt werden können. Die anderen Portionen seien aber von
minderwertiger Qualität gewesen. Er habe genügend Erfahrung, um einschätzen
zu können, ob es sich um schlechte oder gute Qualität handle. Somit sei nur bei
der letzten Portion von guter Qualität auszugehen. Für alle anderen Portionen sei
auf einen durchschnittlichen Reinheitsgehalt von 66 % abzustellen. Schliesslich
liess er den Antrag stellen, dass ein Zweitgutachten über den Reinheitsgehalt des
sichergestellten Kokains eingeholt werde (Prot. II S. 9; Urk. 120 S. 7 f.)
Auf den Beweisantrag ist unter Ziffer III.2 zurückzukommen.
III. Sachverhalt und rechtliche Würdigung
1. Vorbemerkung
1.1. Der Beschuldigte lässt in der Berufungserklärung vorab ausführen, die Vor-
aussetzungen für einen schweren Fall eines Betäubungsmitteldelikts im Sinne
Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG seien nicht erfüllt, wie anlässlich der Berufungs-
verhandlung noch näher ausgeführt werde. Es sei stossend und werde dem Ein-
zelfall nicht gerecht, wenn für die Abgrenzung, ob ein schwerer Fall im Sinne von
Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG vorliege, ausschliesslich auf die Betäubungsmittel-
menge abgestellt werde, lasse diese alleine doch noch nicht auf eine qualifizierte
Gesundheitsgefährdung schliessen. Vielmehr sei zur Prüfung der qualifizierten
Gefährdung an die konkrete Tathandlung anzuknüpfen. In diesem Kontext spiele
das konkrete Risiko einer Gesundheitsgefährdung, die eigenverantwortliche
Selbstgefährdung, die Anzahl der potentiellen Konsumenten, die Stellung des Be-
schuldigten sowie die tatsächlich in Verkehr gebrachten Mengen eine Rolle
(Urk. 89 S. 2).
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Insbesondere sei zu beachten, dass der Beschuldigte das fragliche Kokain ledig-
lich für einen dominikanischen und einen gambischen Dealer aufbewahrt habe.
Dabei sei abgemacht gewesen, dass er wegen seiner Kokainsucht selber davon
konsumiere und es im Übrigen im Auftrag der beiden Dealer teilweise verkaufen
dürfe. Der Grossteil des Erlöses sei an die Dealer herauszugeben gewesen, näm-
lich Fr. 50.– der Fr. 70.– bis 80.– pro verkauftem Gramm. Die ganzen Risiken ha-
be er nur auf sich genommen, um seinen Eigenbedarf zu decken. Zudem habe er
nur rund 14 Gramm Kokain verkauft und so effektiv in den Verkehr gebracht. Dies
sei vor dem Hintergrund, dass Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG eine hohe Wahrschein-
lichkeit der Zuführung von Betäubungsmittel an viele Menschen fordere, in die
Waagschale zu werfen. Wegen eines schweren Falles seien die Hintermänner
und nicht der Beschuldigte als drogenabhängiger Kleindealer, dessen Handeln
nun so hochstilisiert werde, zu bestrafen. In einer Gesamtbetrachtung sei es nicht
gerechtfertigt, von einem schweren Fall auszugehen (Urk. 89 S. 2).
Auch anlässlich der Berufungsverhandlung liess der Beschuldigte ausführen,
dass der Gesetzgeber den ausschliesslichen Mengenbezug bei schweren Fällen
seit der Revision im Jahr 2008 aufgegeben habe. Seither solle für die Qualifika-
tion als schwerer Fall bzw. für die Gesundheitsgefährdung vieler Menschen nicht
mehr allein auf die Betäubungsmittelmenge abgestellt werden, sondern auch an-
dere Kriterien massgeblich sein (mit Verweis auf BBI 2006 8621). In objektiver
Hinsicht werde einzig vorausgesetzt, dass die Widerhandlung geeignet sei, die
Gesundheit vieler Menschen in Gefahr zu bringen. Gemäss Rechtsprechung sei-
en dies mindestens 20 Personen, wobei Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG restriktiv aus-
zulegen und somit die Gesundheitsgefahr für viele Menschen nur mit Zurück-
haltung anzunehmen sei. Weiter sei lediglich auf Weiterverbreitungshandlungen
bzw. die konkrete Verbreitungsgefahr abzustellen. Weder sei die abstrakte Ver-
breitungsgefahr noch der Erwerb oder Besitz ausschlaggebend. In diesem Lichte
komme Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG nicht in Frage, wenn es nur eine kleine Anzahl
von potentiellen Abnehmern gebe oder die konkrete Gefahr der Verbreitung an
eine Vielzahl von Personen fehle (Urk. 120 S. 4 f.).
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Der Beschuldigte habe das Kokain lediglich für die Dealer D._ und E._
aufbewahrt. Er habe hierfür nichts bezahlt und hätte es wieder zurück geben
müssen. Nur einen kleinen Teil habe er verkaufen und nur ungefähr die Hälfte des
Erlöses hieraus für den Eigenkonsum aufwenden dürfen. Den Rest habe der Be-
schuldigte an die Dealer herausgeben müssen. Ferner sei der Beschuldigte vor
der Haft schwer kokainsüchtig gewesen und habe täglich konsumiert. All das, was
ihm vorgeworfen werde, habe er lediglich getan, um seinen Eigenbedarf zu de-
cken. Der Beschuldigte habe auch lediglich an zwei Abnehmer Kokain verkauft.
Die konkreten Weitergabehandlungen würden somit weiter unter der von der
Rechtsprechung festgesetzten Referenzmenge von 18 Gramm reinem Kokain lie-
gen. Zusammengefasst handle es sich beim Beschuldigten um einen abhängigen
Kokainkonsumenten, welcher vorübergehend in einem beschränkten Umfang sel-
ber gedealt habe, um den Engpass an Kokain zu decken. Es entspreche nicht der
Intention des Gesetzgebers, solche kleinen Fische als schweren Fall zu qualifi-
zieren, und beim Beschuldigten handle es sich um den Paradefall eines kleinen
Fisches, der nun ungebührlich für seine Drogenabhängigkeit bezahlen müsse.
1.2. Was den äusseren Ablauf betrifft, hält die Vorinstanz absolut zutreffend
fest, dass der angeklagte Sachverhalt gemäss Anklageschrift aufgrund von Zu-
gaben des Beschuldigten und der Aktenlage genügend erstellt ist (Urk. 84 S. 5).
Diesen Sachverhalt hat der Beschuldigte auch anlässlich der Berufungsverhand-
lung eingestanden (Urk. 119 S. 9). Neben den von der Vorinstanz angeführten
Protokollstellen mit den Aussagen des Beschuldigten ist insbesondere auf das
Ergebnis der Hausdurchsuchung (Urk. 13/1) und auf die Aussagen der Aus-
kunftsperson F._ zu verweisen (Urk. 10 S. 2).
1.3. Damit ist rekapitulierend festzuhalten, dass der Beschuldigte gemäss er-
stelltem Sachverhalt der Anklageschrift der Drogenkonsumentin F._ zu-
nächst zwei Mal an unbekannten Orten je 2 Gramm Kokain zum Preis von jeweils
CHF 80.00 pro Gramm sowie am 18. Juni 2018 beim
G._-platz in Zürich 8 Gramm Kokain (alle Portionen unbekannten Reinheits-
grades, Gassenqualität) zum Preis von CHF 640.00 verkaufte. Zudem verkaufte
er ca. am 14. Juni 2018 dem Drogenkonsumenten H._ eine Portion Kokain
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und am 19. Juni 2018 ebenfalls eine weitere (1,3 Gramm, unbekannter Reinheits-
grad, Gassenqualität) zum Preis von je CHF 100.00. Weiter war der Beschuldigte
am Tag seiner Verhaftung, am 19. Juni 2018, in seiner Wohnung an der B._-
strasse ... in C._ im Besitz einer Bruttomenge von 336,5 Gramm Kokain. Der
Beschuldigte beabsichtigte dieses Kokain mindestens teilweise zu verkaufen und
bewahrte es im Übrigen für andere auf (act. 34 S. 2).
2. Reinheitsgehalt und Nettomenge des beim Beschuldigten gefundenen und des von ihm verkauften Kokains
2.1. Mit Bezug auf den vom Beschuldigten stets bestrittenen Reinheitsgehalt
des in seiner Wohnung gefundenen Kokains kann grundsätzlich ebenfalls auf die
überzeugenden Ausführungen im angefochtenen Entscheid verwiesen werden
(Urk. 84 S. 5 ff.).
2.2. Die pauschalen Einwendungen des Beschuldigten, wonach Reinheits-
gehalte von 91% bzw. 83% unmöglich bzw. zu hoch seien, entbehren jeder
Grundlage. Gemäss den im Internet abrufbaren Erkenntnissen der Gruppe Foren-
sische Chemie SGRM belief sich der mittlere Reinheitsgehalt von Cocain-HCl
im Jahr 2018 bei Konfiskatgrössen von 100 bis 1000 Gramm auf 74% und bei
Konfiskatgrössen von über 1000 Gramm auf 89%. Gestützt auf die Vorjahres-
zahlen wies die Anklagebehörde vor Vorinstanz somit zu Recht auf die steigen-
den Reinheitsgehalte der Kokainkonfiskate hin (Urk. 49 S. 2; Urk. 50). Angesichts
solcher Mittelwerte liegt auf der Hand, dass Kokain in den beim Beschuldigten ge-
fundenen Reinheitsgraden in der Schweiz durchaus vorkommt. Im Übrigen konnte
bereits am 4. November 2015 eine Menge von 42.3 Gramm Kokain von sehr gu-
ter Qualität mit einem Reinheitsgehalt von 83 % beim Beschuldigten sichergestellt
werden, was dem Beschuldigten damals ausdrücklich vorgehalten worden
war und Teil seiner Vorstrafe vom 9. Februar 2016 bildete (Beizugsakte
2015/10038112 Urk. 4/3 S. 4; Urk. 6/5; Urk. 86). Dieser Fund widerlegt die Be-
hauptungen des Beschuldigten ebenfalls. Ferner besteht kein Grund, am Gutach-
ten des Forensischen Instituts Zürich vom 14. August 2018 und der Kompetenz
des Instituts zu zweifeln. Es handelt sich um eine der ersten Adresse für derartige
Untersuchungen in der Schweiz und das Institut verfügt in dieser Hinsicht über ei-
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ne Routine und Fachkenntnis, die ihresgleichen sucht. Insbesondere vermag der
Beschuldigte mit der blossen Behauptung, er könne aufgrund seiner Erfahrung
abschätzen, ob es sich um gute oder schlechte Qualität handle, keine Zweifel am
bestehenden Gutachten zu wecken (Urk. 120 S. 8). Damit besteht kein Anlass,
ein Zweitgutachten zum Reinheitsgehalt der sichergestellten Betäubungsmittel
einzuholen. Der entsprechende Beweisantrag ist somit abzuweisen.
2.3. Weiter steht fest, dass sich das in der Wohnung des Beschuldigten gefun-
dene Kokain wie folgt zusammensetzte: Eine Portion von 193 Gramm mit einem
Reinheitsgehalt von 83%, somit 160 Gramm reines Kokain; eine Portion
von 50,7 Gramm mit einem Reinheitsgehalt von 83%, somit 42,2 Gramm reines
Kokain, eine Portion von 57 Gramm mit einem Reinheitsgehalt von 91%, somit
51,6 Gramm reines Kokain sowie eine Portion von 35,8 Gramm mit einem Rein-
heitsgehalt von 66% und somit 23,8 Gramm reines Kokain (Urk. 84 S. 8 f.).
Die Reinmenge des beim Beschuldigten gefundenem Kokains liegt somit
bei 277.6 Gramm. Der effektive Reinheitsgehalt des vom Beschuldigten bereits
verkauften Stoffes (fünf Verkaufsvorgänge, brutto insgesamt mindestens
13.3 Gramm Kokain) ist dagegen unbekannt. Trotz sichergestelltem Kokain über-
durchschnittlicher Qualität ist diesbezüglich zu Gunsten des Beschuldigten von
Gassenqualität und somit von rund 65 % auszugehen.
3. Schwerer Fall im Sinne von Art. 90 Abs. 2 lit. a BetmG
3.1. Was die dem Beschuldigten mit Bezug auf die Betäubungsmittel vorzuwer-
fende Tathandlung anbelangt, verurteilte die Vorinstanz ihn wegen Verbrechens
im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. c und d BetmG, d.h. wegen unbefugten Ver-
äusserns sowie Aufbewahrens von Kokains, was völlig zutreffend ist.
3.2. Angesichts der gerade wiedergegebenen Kokainmengen, insbesondere
der reinen Drogenmenge, bezüglich welcher der Beschuldigte zu verurteilen ist,
ist ihm gemäss langjähriger und immer wieder bestätigter Rechtsprechung des
Bundesgerichts vorzuwerfen, in qualifizierter Weise gegen das Betäubungsmittel-
gesetz verstossen zu haben. Ein schwerer Fall nach Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG
- 15 -
liegt namentlich vor, wenn der Täter weiss oder annehmen muss, dass sich seine
Widerhandlung auf eine Menge von Betäubungsmitteln bezieht, welche die Ge-
sundheit vieler Menschen in Gefahr bringen kann. Enthält das Kokaingemisch
mindestens 18 Gramm reinen Wirkstoff, ist die Grenze zu Art. 19 Abs. 2 lit. a
BetmG überschritten. Diese Schwelle gilt auch für Täter, die auf einer niedrigen
Hierachiestufe tätig waren (BGE 109 IV 143; Urteil des Bundesgerichts
6B_687/2016 vom 12. Juli 2017 E. 1.4.3 mit Hinweisen). Aufgrund der gerade
aufgelisteten Mengen und Reinheitsgrade und des Fazits, dass allein die in der
Wohnung des Beschuldigten gefundene Reinmenge an Kokain bei insgesamt
277.6 Gramm lag, überstieg sie den vom Bundesgericht festgelegten Grenzwert
bereits um ein Vielfaches. Hinzu kommt der vom Beschuldigten bereits verkaufte
Stoff.
3.3. Durch seine Verkäufe sowie das Aufbewahren einer derartigen Menge
Kokains erfüllte der Beschuldigte im Ganzen den sogenannt schweren Fall eines
Betäubungsdelikts bei weitem. Dass er dieses Kokain nicht etwa zur Rückgabe
oder zu reinem Eigenkonsum behielt, geht im Übrigen aus seiner eigenen Ar-
gumentation hervor, wonach er es für zwei Dealer aufbewahrt habe, wobei er es
in deren Auftrag habe verkaufen dürfen. Damit war das vom Beschuldigten auf-
bewahrte Kokain – wie jede andere derartige Menge an harten Drogen auch –
hauptsächlich zum Verkauf bestimmt, womit es die Gesundheit einer grossen
Zahl von Menschen potentiell gefährdete. Wieviel davon effektiv bereits verkauft
worden war, ist bei der Frage, ob ein schwerer Fall vorliegt, aufgrund des Geset-
zeswortlauts, der bereits das Aufbewahren von Betäubungsmitteln explizit unter
Strafe stellt, irrelevant. Die nachgewiesenen tatsächlichen Verkaufshandlungen
des Beschuldigten – immerhin fünf an der Zahl – unterstreichen jedoch das be-
reits konkret gewordene Gefährdungspotential. Davon, dass hier aufgrund der
Kokainsucht des Beschuldigten zu Unrecht ein schwerer Fall hochstilisiert wird,
kann entgegen dessen Auffassung keine Rede sein.
3.4. Die Verurteilung des Beschuldigten wegen des Verbrechens gegen das
Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. c und lit. d BetmG in Ver-
- 16 -
bindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG erfolgte daher zu Recht und ist zu be-
stätigen.
IV. Widerruf der Vorstrafe vom 9. Februar 2016
1. Erwägungen der Vorinstanz und Standpunkt des Beschuldigten
1.1. Die Vorinstanz befand angesichts der mehrfachen, einschlägigen und noch
nicht lange zurückliegenden Vorstrafen des Beschuldigten sowie seines Rückfalls
während laufender Probezeit bzw. trotz einer bereits erfolgten Verwarnung und in
Anbetracht seiner fehlenden Einsicht, es könne ihm mangels Aussicht auf Be-
währung keine günstige Prognose gestellt werden. Deshalb sei der Vollzug
der mit Urteil vom 9. Februar 2016 bedingt ausgefällten Freiheitsstrafe von
14 Monaten zu widerrufen (Urk. 84 S. 16 f.).
1.2. Der Beschuldigte lässt im Berufungsverfahren dagegen ausführen, es sei
nicht zu erwarten, dass er weitere Straftaten begehe. Er sei seit Haftantritt, mithin
seit rund 469 Tagen, drogenfrei. Ferner befinde er sich in einer intakten Ehe mit
Frau I._. Diese habe während seiner Untersuchungshaft das gemeinsame
ungeborene Kind verloren, was ihn massgeblich geprägt und zu einem Sinnes-
wandel geführt habe. Mit I._ wolle er ein neues Leben jenseits von Drogen
beginnen. Es sei ihm ferner daran gelegen, seine Schulden abzubezahlen und so
bald als möglich eine geregelte Anstellung zu finden. Ihm würden mehrere Mög-
lichkeiten offen stehen, da er über einen Kran- und Taxiführerschein verfüge und
sowohl als Lastwagen und Taxichauffeur als auch als Elektromonteur gearbeitet
habe (Urk. 89 S. 3; Urk. 120 S. 18).
2. Vorbemerkungen
2.1. Eine bedingte Strafe ist – wie die Vorinstanz zutreffend ausführt (Urk. 84
S. 18) – grundsätzlich zu widerrufen, wenn der Verurteilte während einer ange-
ordneten Probezeit erneut ein Verbrechen oder Vergehen begeht und deshalb
zu erwarten ist, dass er weitere Straftaten verüben wird. Ist jedoch nicht davon
auszugehen, dass der Verurteilte weitere Straftaten begehen wird, so ist auf den
Widerruf zu verzichten. Stattdessen kann der Verurteilte verwarnt oder die Probe-
- 17 -
zeit um höchstens die Hälfte der im Urteil festgesetzten Dauer verlängert werden.
Für die Dauer der verlängerten Probezeit kann Bewährungshilfe angeordnet, oder
es können Weisungen erteilt werden (Art. 46 Abs. 1 und 2 StGB).
2.2. Die Begehung eines Verbrechens oder Vergehens während der Probezeit
stellt damit den klassischen Grund für einen Widerruf dar, wobei ein solcher den-
noch nicht zwingend ist. Ein Widerruf soll nach Art. 46 Abs. 1 StGB nämlich
nur erfolgen, wenn wegen der Begehung neuer Delikte zu erwarten ist, dass der
Täter weitere Straftaten verüben wird. Mithin ist die Prognose seines künftigen
Legalverhaltens zu stellen, wobei ein erheblicher Ermessenspielraum besteht
(Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil II, 4. A., Bern 2011,
2. A., Bern 2006, § 5 Rz 95). Verlangt wird, wie bei der Frage eines Strafauf-
schubs nach Art. 42 StGB, das Fehlen einer ungünstigen Prognose (BSK Straf-
recht I- Schneider/Garré, 4. A., Basel 2018, N 41 f. zu Art. 46). Mit anderen Wor-
ten ist eine bedingte Vorstrafe (nur) zu widerrufen, wenn von einer negativen Ein-
schätzung der künftigen Bewährungsaussichten des Verurteilten auszugehen ist.
Dies ist dann der Fall, wenn aufgrund der erneuten Straffälligkeit und einer Ge-
samtwürdigung aller wesentlichen Umstände eine negative Prognose zu stellen
ist.
2.3. Im Rahmen der Gesamtwürdigung kann nebst der Persönlichkeit und des
Hintergrunds des Verurteilten von Bedeutung sein, ob die neue Strafe bedingt
oder unbedingt auszusprechen ist. So kann vom Widerruf des bedingten Vollzugs
für die frühere Strafe abgesehen werden, wenn die neue Strafe zu vollziehen ist
(BSK Strafrecht I- Schneider/Garré, a.a.O., N 43 zu Art. 46 StGB).
3. Würdigung
3.1. Den Ausführungen der Vorinstanz, die sich ausführlich zu den diversen
und vor allem den drei einschlägigen Vorstrafen des Beschuldigten und dessen
fehlenden Einsicht äussert (Urk. 84 S. 13 f. und S. 18), kann voll und ganz bei-
gepflichtet werden. Die folgenden Ausführungen sind daher als blosse Verdeut-
lichung zu verstehen.
- 18 -
3.2. Zunächst ist zu betonen, dass der Beschuldigte, nachdem er (erst) 2011
mit seiner Ehefrau in die Schweiz eingereist war (Urk. 12 S. 7), alleine im Jahr
2013 dreimal wegen grober Verletzung der Verkehrsregeln bestraft (Urk. 86) und
ihm – der als Taxifahrer gearbeitet hatte – gemäss eigenen Angaben 2015 der
Führerschein wegen Drogenkonsums entzogen wurde (Urk. 12 S. 8). Ungeachtet
der fehlenden Einschlägigkeit dieser in Vorstrafen endenden Vorfälle mit Bezug
auf das heute zu beurteilende strafbare Verhalten zeigt sich bereits in diesen Ver-
urteilungen ein Mangel an Respekt gegenüber der hiesigen Rechtsordnung im All-
tag.
3.3. Dass der Beschuldigte diese Geldstrafen wegen Strassenverkehrsdelikten
schliesslich alle vollziehen musste und er obendrein seinen Führerschein verlor,
war ihm aber anscheinend nicht Lehre genug. Vielmehr begann er in der Folge,
im Betäubungsmittelbereich zu delinquieren: Am 9. Februar 2016 war die vierte
– gemäss Vorinstanz zu widerrufende – Vorstrafe unter anderem bereits wegen
Verbrechen gegen das Betäubungsmittelgesetz zu verzeichnen. Dazu kam es
insbesondere, nachdem der Beschuldigte zunächst bei einer Polizeikontrolle am
5. März 2015 0.8 Gramm Kokain zum Verkauf auf sich getragen hatte und sodann
am 4. November 2015 bei einem Verkauf einer Portion Kokain beobachtet werden
konnte, worauf weitere brutto 44.5 Gramm Kokain in seiner Wohnung gefunden
wurden (Beizugsakte 2015/10038112 Urk. 13 S. 3 und S. 4). Aus diesen und wei-
teren Vorfällen resultierte eine bedingte Freiheitsstrafe von 14 Monaten. Bereits
am 1. November 2016 und damit im ersten Jahr der dreijährigen Probezeit dieser
letzten Vorstrafe wurde der Beschuldigte bei einem weiteren Verkauf von Kokain
beobachtet, was zur fünften Vorstrafe, d.h. zum Strafbefehl vom 3. November
2016 führte. Dieses Mal wurde der Beschuldigte mit einer unbedingten Geldstrafe
bestraft und musste sich eine Verlängerung der Probezeit der vierten Vorstrafe
gefallen lassen. Eine dagegen erhobene Einsprache zog der Beschuldigte (erst)
am 18. September 2017 zurück (Beizugsakte 2016/10036241 Urk. 1; Urk. 10;
Urk. 11; Urk. 29). Bereits vor diesem Rückzug, mithin als das entsprechende
Strafverfahren noch am Bezirksgericht Zürich hängig war, wurde der Beschuldigte
am 7. Juni 2017 bei einem weiteren Kokainverkauf beobachtet, und anlässlich der
anschliessenden Hausdurchsuchung wurde abermals Kokain gefunden, und zwar
- 19 -
eine Bruttomenge von 15.9 Gramm (Beizugsakte 2017/10018621 Urk. 1 S. 2 und
Urk. 8). Dies führte zur sechsten Vorstrafe, d.h. zum Strafbefehl vom 9. Juni 2017,
mit welchem der Beschuldigte nicht nur erneut mit einer unbedingten Geldstrafe
und einer Busse bestraft, sondern bezüglich der vierten Vorstrafe verwarnt wurde.
3.4. Der Vollständigkeit halber ist anzumerken, dass gegen den Beschuldigten
am 29. Juni 2016 wegen eines am 28. April 2016 an einen Scheinkäufer erfolgten
Kokainverkaufs Anklage erhoben worden und deswegen in der Folge ein Verfah-
ren am Obergericht hängig war, welches am 11. April 2017 in einem Freispruch
endete (Beizugsakte 2017/10018621 Urk. 7/3; Beizugsakte 2016/10036241
Urk. 12/3 S. 2; Beizugsakte 2015/10038112 Urk. 44). Zumindest den Verkauf vom
1. November 2016, welcher zur fünften Vorstrafe führte, beging der Beschuldigte
somit im Wissen um dieses weitere Strafverfahren.
3.5. Dass der Beschuldigte in den letzten vier Jahren praktisch durchgehend
wegen Betäubungsmitteldelikten in Strafverfahren stand und in diesem Zusam-
menhang schon zweimal Untersuchungshaft erlitten hatte, hinderte ihn somit
ebenso wenig wie die seit Februar 2016 laufende Probezeit, derentwegen er
nebst einer Verlängerung schon verwarnt worden war, daran, im Mai 2018 die
vorher besprochene erhebliche Menge Kokain in seiner Wohnung zu verstecken
und am 14., 18. und 19. Juni 2018 Kokainportionen zu verkaufen. Das Verhalten
des Beschuldigten ist angesichts des sich wiederholenden gleichartigen Delikts-
musters nachgerade als hoffnungslos zu bezeichnen. Statt jedoch sein eigenes
Benehmen grundlegend zu reflektieren, sieht er sich in erster Linie als Opfer, wie
seinen diversen Schreiben (Urk. 31/14; Urk. 44; Urk. 60C; Urk. 67; Urk. 82;
Urk. 87; Urk. 106/2 S. 4 f., S. 7) und seinen gegen den Staatsanwalt gerichteten
Vorwürfen hinsichtlich Versäumnissen und Manipulationen zu Beginn der erstin-
stanzlichen Hauptverhandlung (Urk. 31/20 S. 3 ff.; Prot. I S. 7 f.) zu entnehmen
ist. Weiter ist zu bemerken, dass der Beschuldigte seit seiner Einreise in
die Schweiz mit seiner Ehefrau I._ zusammenlebte, was ihn aber nicht zu ei-
nem nachhaltig deliktsfreien Leben hier zu motivieren vermochte, und zwar ob-
wohl er bereits im Dezember 2015 beteuerte, zusammen mit seiner Ehefrau das
Leben in der Schweiz neu zu beginnen (Beizugsakte 2015/10038112 Urk. 4/4
- 20 -
S. 11 und S. 12). Zwar ist zu begrüssen, dass der Beschuldigte – gezwungener-
massen – nun seit einem längeren Zeitraum drogenfrei lebt. Angesichts der ge-
schilderten Umstände darf aber klar nicht angenommen werden, dass ihn die
während seiner Untersuchungshaft erlittene Fehlgeburt seiner Ehefrau (Prot. I
S. 8) derart läuterte, dass nicht mehr mit einem Betäubungsmitteldelikt des Be-
schuldigten zu rechnen ist. Seine entsprechenden Beteuerungen überzeugen
nicht. Vielmehr schloss die Vorinstanz zu Recht auf eine ungünstige Prognose.
3.6. Der Widerruf des bedingten Vollzugs der mit Urteil vom 9. Februar 2016
ausgefällten bedingten Freiheitsstrafe von 14 Monaten ist daher bereits aufgrund
dieser Überlegungen zu bestätigen.
V. Sanktion
1. Erwägungen der Vorinstanz und Standpunkt des Beschuldigten
1.1. Die Bestrafung mit einer Busse von Fr. 300.00 wegen Betäubungsmittel-
konsums und deren Höhe ist nicht angefochten, weshalb sich Ausführungen dazu
erübrigen.
1.2. Was die Freiheitsstrafe wegen der übrigen Delikte, die unter Verbrechen
gegen das Betäubungsmittelgesetz zu subsumieren sind, anbelangt, ging die Vor-
instanz von einem nicht mehr leichten Verschulden des Beschuldigen aus, setzte
die Einsatzstrafe bei 30 Monaten fest und kam unter Berücksichtigung der zahl-
reichen Vorstrafen und des ansonsten neutral zu wertenden Vorlebens des Be-
schuldigten sowie seines positiven Nachtatverhaltens und der verhältnismässig
langen Verfahrensdauer zu einer Freiheitsstrafe von 33 Monaten (Urk. 84 S. 11).
Unter Beachtung des Asperationsprinzips bildete sie zusammen mit der zu wider-
rufenden Vorstrafe von 14 Monaten eine Gesamtstrafe in Höhe von 45 Monaten
(Urk. 84 S. 19).
1.3. Der Beschuldigte liess vorbringen, er fechte die Bemessung der Strafe
bzw. die Festsetzung der Gesamtfreiheitsstrafe von 45 Monaten an. Er macht da-
bei – wie schon erwähnt – geltend, die reine Betäubungsmittelmenge sei falsch
berechnet worden. Ferner sei strafmindernd zu berücksichtigen, dass die effektiv
- 21 -
verkaufte Drogenmenge unter 10 Gramm gelegen habe, der Beschuldigte hiervon
keinen Vermögensvorteil gehabt und sich auf unterer Hierarchiestufe bewegt ha-
be. Er sei im Grunde Konsument und nur vorübergehend Kleindealer gewesen.
Sodann sei seine schwere Kokainabhängigkeit, sein von Beginn weg deponiertes
Geständnis und seine Reue sowie seine Bereitschaft, die Dealer, die ihm das Ko-
kain gegeben hätten, der Strafverfolgung zu überführen, strafsenkend zu berück-
sichtigen. Auch liege eine besondere Strafempfindlichkeit vor, weil er durch die
Freiheitsstrafe gehindert werde, einer beruflichen Tätigkeit nachzugehen und den
Fahreignungstest zeitnah zu machen, um im Berufsleben wieder Fuss fassen und
seine Schulden abzahlen zu können. Insgesamt erweise sich eine Freiheitsstrafe
von 12 Monaten als schuld- und tatangemessen (Urk. 89 S. 4; Urk. 120 S. 13 ff.).
2. Strafzumessung für die aktuell zu beurteilenden Delikte
2.1. Zunächst ist auf die korrekten Ausführungen der Vorinstanz zum Straf-
rahmen von 1 bis 20 Jahren Freiheitsstrafe, welchen das Gesetz für Verbrechen
gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. c und d in Ver-
bindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG vorsieht, sowie zu den Strafzumessungs-
regeln, insbesondere in Zusammenhang mit Betäubungsmitteldelikten, zu verwei-
sen (Urk. 84 S. 10 f.).
2.2. Im Weiteren hat sich die Vorinstanz bei der Strafzumessung an den sich
aus Gesetz und Rechtsprechung ergebenden Leitlinien orientiert. Sie hat sich mit
allen wesentlichen Zumessungskriterien auseinandergesetzt und diese im Rah-
men ihres Ermessens im Wesentlichen zutreffend gewichtet (Urk. 84 S. 10 ff.;
Art. 82 Abs. 4 StPO). Was die beim Beschuldigten gefundene Kokainmenge und
deren Reinheitsgrad anbelangt, kann auf die bereits gemachten Ausführungen
unter Ziffer III.2 hiervor verwiesen werden. Die Vorinstanz ging daher zutreffend
von einer Menge von 277.6 reinem Cocain-Hydrochlorid aus, welche sie zu Recht
als beträchtlich bezeichnete (Urk. 84 S. 11 f.). Im angefochtenen Entscheid wurde sodann zu Gunsten des Beschuldigten dessen Stellung als Endverkäufer im un-
tersten Bereich des Drogenmilieus berücksichtigt. Unter zusätzlicher Berücksich-
tigung, dass es immerhin bereits zu fünf erstellten Verkaufsgeschäften des Be-
- 22 -
schuldigten gekommen war, ist es angemessen, die objektive Tatschwere als
nicht mehr leicht zu qualifizieren (Urk. 84 S. 12).
2.3. Mit Bezug auf das subjektive Tatverschulden ist der Vorinstanz darin zuzu-
stimmen, dass der Beschuldigte aus rein finanziellen und daher eigennützigen
Motiven handelte. Einer legalen Erwerbstätigkeit ging er gemäss seinen eigenen
Angaben in den letzten Jahren nur noch eingeschränkt nach, und zwar im Rah-
men von Einsätzen auf Abruf auf Baustellen (Urk. 12 S. 8). Details blieben aller-
dings weitgehend im Dunkeln. Seine knappe finanzielle Situation alleine auf den
Verlust seines Führerscheins, den er sich selbst zuzuschreiben hat, zu schieben,
geht jedenfalls nicht an und lässt sein Verschulden nicht in einem milderen Licht
erscheinen.
2.4. Soweit der Beschuldigte aus seinem Kokainkonsum, den er vor erster In-
stanz mit 2 bis 2.5 Gramm pro Tag quantifizierte (Prot. I S. 23) bzw. einer nun im
Berufungsverfahren geltend gemachten schweren Kokainabhängigkeit (Urk. 89
S. 63; Urk. 95 S. 1; Urk. 106/2 S. 2, S. 7 f.; Urk. 120 S. 13 ff.), in subjektiver Hin-
sicht etwas zu seinen Gunsten abzuleiten versucht, ist Folgendes zu entgegnen:
Es fällt auf, dass die in den letzten Jahren gemachten Angaben des Beschuldig-
ten zu seinem Kokainkonsum einen vagen und unverbindlichen, z.T. auch wider-
sprüchlichen Eindruck hinterliessen. Zum Beginn seines Konsums führte er ein-
mal aus, seit ca. 2008/2009 zu konsumieren, ein anderes Mal sagte er, 2015 da-
mit angefangen zu haben (Beizugsakte 2015/10038112 Urk. 4/2 S. 3 und S. 6).
Weiter sprach er in gewissen Befragungen zwar von regelmässigem bzw. mehr-
mals wöchentlich stattfindendem Konsum (Beizugsakte 2015/10038112 Urk. 4/1
S. 3 f., Urk. 4/2 S. 4, Urk. 4/3 S. 6; Beizugsakte 2017/10018621 Urk. 2 S. 1; Urk. 3
S. 5; Prot. I S. 13), in anderen Einvernahmen erklärte er demgegenüber, längere
Zeit gar nichts konsumiert zu haben, so während Aufenthalten in Nigeria, im Zeit-
raum 2016 und während seiner Haftaufenthalte (Beizugsakte 2015/10038112
Urk. 4/2 S. 3, Urk. 4/3 S. 6; Beizugsakte 2016/10036242 Urk. 2 S. 3, Urk. 12/1
S. 4; Prot. I S. 10). Anlässlich der Berufungsverhandlung damit konfrontiert erklär-
te er hingegen wiederum, dass er in Nigeria sehr wohl Kokain konsumiert habe.
Etwas anderes habe er nie gesagt. Darauf hingewiesen, dass dies so protokolliert
- 23 -
worden sei, meinte er, dass er das letzte Mal krank gewesen sei und deshalb kei-
ne Drogen konsumiert habe. Ansonsten habe er auch in Nigeria Kokain konsu-
miert. Zum unfreiwilligen Entzug im Gefängnis befragt erklärte er anlässlich der
Berufungsverhandlung, dass es schwierig gewesen sei und er grosse Probleme
gehabt, aber es keine andere Möglichkeit gegeben habe. Er sei auch beim Arzt
gewesen und habe gedacht, dass ihm dieser helfe, was er aber nicht gemacht
habe. Er habe dann mehr Zigaretten geraucht und irgendwann sei es schon ge-
gangen (Urk. 119 S. 5 f.). Durch eine Haaranalyse ist objektiv belegt, dass ein
schwacher bis mittelstarker Kokainkonsum des Beschuldigten von Juni bis August
2015 und von August bis November 2015 vorlag, wobei dieser im ersten,
d.h. früheren Haarsegment deutlich tiefer lag (Beizugsakte 2015/10038112
Urk. 7/8 S. 3). Ebenso ist mit seinen früheren Aussagen davon auszugehen, dass
es durchaus Zeiträume gab, in welchen er nicht konsumierte. Die nachgeschobe-
nen, unglaubhaften Relativierungen anlässlich der Berufungsverhandlung zum
Konsum in Nigeria vermögen hieran nichts zu ändern. Auch machte er zum Ent-
zug in Haft nur wenig anschauliche, pauschale Aussagen. Es ist doch davon aus-
zugehen, dass ein schwersüchtiger Kokainkonsument den intensiven Entzug eini-
ges detaillierter und eindrücklicher schildern kann. Entsprechend ist anzunehmen,
dass es dem Beschuldigten während Aufenthalten in Nigeria und während der
Haft offenbar einigermassen problemlos möglich war, seinen Kokainkonsum aus-
zusetzen. Zumal er in der vorliegenden Untersuchung weiter ausführte, (erst)
ca. einen Monat vor seiner Verhaftung wieder mit dem Kokainkonsum angefan-
gen zu haben (Urk. 12 S. 5; vgl. auch Urk. 51 S. 7), sprechen diese Umstände mit
genügender Klarheit gegen eine Problematik, welche Einfluss auf seine Schuld-
fähigkeit gehabt haben oder sonstwie strafzumessungsrelevant sein könnte. Vor
Vorinstanz und auch anlässlich der Berufungsverhandlung erklärte der Beschul-
digte, seit seiner Verhaftung kein Kokain konsumiert zu haben, weshalb auch ak-
tuell nicht von einer Abhängigkeit ausgegangen werden kann.
2.5. Wenn die Vorinstanz aufgrund der Tatkomponenten zu einem nicht mehr
leichten Verschulden und zu einer Einsatzstrafe von 30 Monaten und damit im un-
teren Drittel des Strafrahmens kommt (Urk. 84 S. 13), ist dies nicht zu bean-
standen.
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2.6. Zum Lebenslauf des Beschuldigten hat die Vorinstanz ausführliche und zu-
treffende Erwägungen angestellt. Auf diese kann grundsätzlich verwiesen werde
(Urk. 84 S. 13). Da sich der Beschuldigte in Haft befindet, hat sich in seinen per-
sönlichen Verhältnissen nichts Wesentliches geändert, wie er anlässlich der Be-
rufungsverhandlung bestätigte (Urk. 119 S. 1). Er erschien an Krücken zur Beru-
fungsverhandlung und erklärte, dass er nicht genau wisse, was er habe. Es sei
geschwollen und er müsse viele Tabletten nehmen. Ausserdem habe er Asthma
und hierfür einen Inhalator bekommen (Urk. 119 S. 2). Abschliessend erklärte der
Beschuldigte, dass es ihm leid tue, mit Drogen zu tun gehabt zu haben und er das
nie mehr machen werde (Prot. II S. 10). Die Vorinstanz schloss korrekt, dass der
Lebenslauf des Beschuldigten sich strafneutral auswirkt und auch keine besonde-
re Strafempfindlichkeit vorliege. Das gilt – entgegen den Einwänden der Ver-
teidigung anlässlich der Berufungsverhandlung – nach wie vor. Dass der Vollzug
einer Freiheitsstrafe den Beschuldigten daran hindere, einer beruflichen Tätigkeit
nachzugehen bzw. den Fahreignungstest zeitnah zu machen, um im Berufsleben
wieder Fuss fassen zu können, begründet selbstverständlich keine besondere
Strafempfindlichkeit (Urk. 120 S. 3 ff.).
2.7. Ohne Weiteres nachvollziehbar und angemessen ist auch die unter Be-
rücksichtigung der Täterkomponente erfolgte Erhöhung der Einsatzstrafe um
12 Monate angesichts der Vorstrafen des Beschuldigten, welche im angefochte-
nen Entscheid (Urk. 84 S. 13) und unter Ziffer IV.3 vorne ausführlich besprochen
wurden. Zu Recht wies die Vorinstanz darauf hin, dass der Beschuldigte nicht nur
während einer laufenden Probezeit delinquierte, sondern auch unter dem Ein-
druck, dass diese Probezeit bereits verlängert bzw. ihm gegenüber eine Verwar-
nung ausgesprochen worden war. Der Vollständigkeit halber zu erwähnen, aber
nicht zusätzlich strafzumessungsrelevant ist, dass der Beschuldigte 2015 wegen
nicht bezahlter Bussen gemäss sieben Verfügungen des Statthalteramtes Zürich
26 Tage Ersatzfreiheitsstrafe zu verbüssen hatte, was abermals kein gutes Licht
auf seinen Leumund wirft (Beizugsakten 2015/10038112 Urk. 32)
2.8. Als – nicht zuletzt im Umfang – äusserst wohlwollend erweist sich die im
angefochtenen Entscheid vorgenommene Strafminderung von 7 Monaten zufolge
- 25 -
positiven Nachtatverhaltens. Zwar kann dem Beschuldigten eine gewisse Ge-
ständnis- bzw. Kooperationsbereitschaft nicht abgesprochen werden (Urk. 84
S. 15), doch ergibt sich aus der Rechtsprechung des Bundesgerichts, dass nur
ein ausgesprochen positives Nachtatverhalten zu einer erheblichen Strafreduktion
führen kann. Zu einem solchen gehört ein umfassendes Geständnis von allem
Anfang an und aus eigenem Antrieb. Ferner gehört kooperatives Verhalten in der
Untersuchung dazu, beispielsweise wenn aufgrund des Verhaltens eines Be-
schuldigten weitere Delikte aufgeklärt oder Mittäter zur Rechenschaft gezogen
werden können, was ohne sein kooperatives Mitwirken nicht möglich gewesen
wäre. Nicht zu vergessen ist schliesslich, dass auch Einsicht ins Unrecht der Tat
und Reue Strafminderungsgründe zufolge positivem Nachtatverhalten darstellen.
Nur wenn all diese Faktoren erfüllt sind, kann eine massgebliche Strafreduktion
erfolgen. Fehlen einzelne Elemente, ist die Strafe entsprechend weniger stark zu
reduzieren (vgl. BGE 6B_ 974/2009 vom 18. Februar 2010 E.5.4). Angesichts des
Umstandes, dass der Beschuldigte sozusagen auf frischer Tat ertappt und dass
das Kokain in seiner Wohnung gefunden wurde, kann seinem Geständnis im
Rahmen der Strafzumessung nur marginale Bedeutung zukommen. Ferner ist un-
ter dem Titel Nachtatverhalten festzustellen, dass der Beschuldigte keine wirk-
liche Reue und Einsicht, sondern eher eine gewisse, sich im Lauf des Verfahrens
steigernde Renitenz zeigt. Unter diesen Voraussetzungen wäre es durchaus
denkbar gewesen, ihm keine bzw. eine deutlich geringere Strafminderung zuzu-
gestehen. Auf einen Eingriff in das Ermessen der Vorinstanz ist jedoch nicht zu-
letzt aufgrund des Verschlechterungsverbotes zu verzichten.
2.9. Äusserst grosszügig war die Vorinstanz schliesslich insofern, als sie die
Strafe wegen der vergleichsweise langen Verfahrensdauer um 2 Monate reduzier-
te, stellt doch nur eine überlange Verfahrensdauer, die dazu führt, dass der Be-
schuldigte länger als notwendig den Belastungen eines Strafverfahrens ausge-
setzt ist, einen Grund für eine Strafminderung dar (BGE 131 IV 54, E. 3; 124 I 139
E. 2c; 117 IV 124 E. 4). Von einer Überlänge kann jedoch nur dann die Rede sein,
wenn vermeidbare Verzögerungen zu verzeichnen waren. In welcher Hinsicht im
vorliegenden Verfahren derartige Überlängen zu verorten sein könnten, ist nicht
ersichtlich. Tatsächlich mag es – so die Vorinstanz – das Recht des Beschuldig-
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ten gewesen sein, in Haftsachen den Instanzenzug für sich zu beanspruchen
(Urk. 84 S. 16). Die dadurch entstandenen Verzögerungen waren jedoch nicht
vermeidbar und stellen keine für die Strafzumessung relevanten Überlängen dar.
Vielmehr wurde das Verfahren angesichts der gegebenen Umstände zügig ge-
führt. Eine Strafminderung unter diesem Titel wäre daher nicht angezeigt ge-
wesen. Eine Korrektur ist wegen des Verschlechterungsverbot jedoch ausge-
schlossen.
2.10. Das Ergebnis der im angefochtenen Entscheid für die angeklagten Delikte
erfolgten Strafzumessung von 33 Monaten fällt damit keinesfalls zu hoch aus.
3. Gesamtstrafenbildung
3.1. Nachdem aufgrund der neuen Straftaten die Voraussetzungen für eine un-
bedingte Freiheitsstrafe erfüllt sind und diese mit der durch den Widerruf vollzieh-
bar gewordenen Vorstrafe zusammentrifft, ist in sinngemässer Anwendung von
Art. 49 StGB und unter Beachtung der bundesgerichtlich entwickelten Methodik
eine Gesamtstrafe zu bilden (BGE 145 IV 146 E. 2.4.2; BGE 135 IV 146 E. 2.4.1
sowie BGE 142 IV 265 E. 2.4.4; BGE 138 IV 113 E. 4). Bilden die "Einsatzstrafe"
für die neu zu beurteilenden Probezeitdelikte und die Vorstrafe ihrerseits Gesamt-
strafen, kann das Gericht der bereits im Rahmen der jeweiligen Gesamtstrafen-
bildung erfolgten Asperation durch eine lediglich gemässigte Berücksichtigung bei
der Gesamtstrafenbildung Rechnung tragen (vgl. BGE 142 IV 265 E. 2.4.4 S. 272
zu Art. 49 Abs. 2 StGB; ebenso die Urteile des Bundesgerichts 6B_409/2018 vom
7. Juni 2019 E. 2.3 und 6B_144/2019 vom 17. Mai 2019 E. 4.3.1).
3.2. Vor allem bei der Vorstrafe vom 9. Februar 2016 handelt es sich um eine
Gesamtstrafe für ganz verschiedene vom Beschuldigten erfüllte Tatbestände,
weshalb das Vorgehen der Vorinstanz, im Rahmen der nun zu bildenden Ge-
samtstrafe lediglich moderat zu asperieren, vertretbar ist. Es ist daher nicht
zu beanstanden, dass die Vorinstanz ausgehend von der Freiheitsstrafe von
33 Monaten für die während der Probezeit verübten neuen Straftaten sowie von
der zu widerrufenden Vorstrafe von 14 Monaten eine Gesamtstrafe von
45 Monaten ausfällte (vgl. Urk. 84 S. 19).
- 27 -
3.3. An die Gesamtstrafe anzurechnen ist die vom Beschuldigten im vorliegen-
den Verfahren erstandene Haft von insgesamt 469 Tagen sowie die in den frühe-
ren Verfahren DG150362 und DG160198 (welches wie erwähnt im Freispruch
endete) erstandene Untersuchungshaft, wie die Vorinstanz zutreffend festhielt.
VI. Vollzug
Angesichts der Höhe der Gesamtstrafe schloss die Vorinstanz zu Recht, dass ei-
ne Freiheitsstrafe in der Höhe von 45 Monaten von Gesetzes wegen zu vollziehen
ist (Urk. 84 S. 20).
Der Vollständigkeit halber ist zu erwähnen, dass auch ein teilbedingter Vollzug
der Freiheitsstrafe für die neuen Delikte wegen der wie erwähnt sehr schlechten
Prognose nicht in Frage kommt.
VII. Landesverweisung und Ausschreibung im Schengener Informationssystem
1. Standpunkte der Parteien und der Vorinstanz
1.1. Der Beschuldigte lässt die Aufhebung der im angefochtenen Entscheid
ausgesprochenen Landesverweisung beantragen. Auf den Einwand, es liege kein
Fall von Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG und damit keine Katalogstraftat vor, ist ange-
sichts der bisherigen Erwägungen nicht mehr weiter einzugehen. Der Beschuldig-
te macht sodann einen schweren persönlichen Härtefall geltend und lässt ausfüh-
ren, die öffentlichen Interessen würden seine privaten am Verbleib in der Schweiz
nicht überwiegen (Urk. 89 S. 4). Dies liess er auch anlässlich der Berufungs-
verhandlung vorbringen. Er lebe seit acht Jahren in der Schweiz, sei hier gut inte-
griert und beherrsche die deutsche Sprache in Wort und Schrift. Er verfüge über
eine B-Aufenthaltsbewilligung und lebe zusammen mit seiner langjährigen Ehe-
frau, I._, in geordneten Verhältnissen. Wie erwähnt sei er motiviert, nach sei-
ner Freilassung den Führerschein wieder zu erwerben und einer geordneten Ar-
beit nachzugehen. Angesichts seiner soliden Ausbildung als Kranführer, Taxifah-
rer, Lastwagenchauffeur und Elektromonteur stünden die Chancen sehr gut, dass
er auf dem beruflichen Markt schnell wieder Fuss fassen könne. In Anbetracht der
- 28 -
konkreten Tatumstände, insbesondere weil ihm das Kokain gar nicht gehört habe,
er eigentlich gar nicht selber deale, keinen Gewinn erzielt und insgesamt lediglich
10 Gramm Reinmenge an zwei Abnehmer verkauft habe, vermöchten die öffentli-
chen Interessen an seiner Ausweisung seine Interessen am Verbleib in der
Schweiz nicht zu überwiegen (Urk. 120 S. 19 f.).
1.2. Die Anklagebehörde verlangt dagegen die Bestätigung des angefochtenen
Urteils. Betreffend Landesverweisung erörterte sie im erstinstanzlichen Verfahren,
es sei kein Grund ersichtlich, warum davon abgesehen werden sollte. Der Be-
schuldigte sei weder hier geboren oder aufgewachsen, noch weise er einen ande-
ren besonderen Bezug zur Schweiz auf. Es sei nicht an ihm zu erklären, dass er
nirgendwo hingehe, so lange er seine Schulden nicht bezahlt habe. Selbst wenn
dies ehrlich gemeint sein sollte, überwiege das öffentliche Interesse an der Aus-
weisung. Ebenso wenig hänge die Landesverweisung von der Meinung der Ehe-
frau des Beschuldigten ab. Dieser sei es unbenommen und zumutbar, mit dem
Beschuldigten das Land zu verlassen (Urk. 49 S. 5).
1.3. Die Vorinstanz stellte fest, der aus Nigeria stammende Beschuldigte habe
sich einer der Katalogtaten gemäss Art. 66a StGB schuldig gemacht, womit er die
Voraussetzungen für eine Landesverweisung grundsätzlich erfülle. Der Wille des
Beschuldigten, seine Schulden in der Schweiz abzubezahlen, begründe kein pri-
vates Interesse, welches einen Härtefall im Sinne von Art. 66a Abs. 2 StGB dar-
stellen würde. Weitere private Interessen seien nicht vorgebracht worden und
auch nicht ersichtlich. Eine Abwägung zwischen öffentlichen und privaten Interes-
sen des Beschuldigten sei damit obsolet und eine Landesverweisung anzuord-
nen. Angesichts des Verschuldens und Strafmasses sei sie für 7 Jahre auszu-
sprechen (Urk. 84 S. 22).
2. Vorbemerkungen
2.1. Der angefochtene Entscheid gibt die rechtlichen Voraussetzungen der
Landesverweisung, einschliesslich derjenigen für einen ausnahmsweisen Verzicht
auf eine solche zutreffend wieder (Urk. 84 S. 20 f.). Der Gesetzgeber brachte mit
der Regelung gemäss Art. 66a StGB deutlich zum Ausdruck, dass bei Vorliegen
- 29 -
einer entsprechenden Anlasstat – wie dies hier der Fall ist – im Sinne von Art. 66a
Abs. 1 StGB in der Regel eine Landesverweisung zu verhängen ist.
2.2. Von einer Landesverweisung abgesehen werden kann jedoch im Sinne ei-
ner Ausnahme, wenn diese für den betroffenen Ausländer (1.) einen schweren
persönlichen Härtefall darstellt und (2.) die an der Landesverweisung bestehen-
den öffentlichen Interessen die privaten Interessen des Ausländers an seinem
Verbleib in der Schweiz nicht überwiegen. Diese beiden Voraussetzungen des
schweren persönlichen Härtefalles und des fehlenden überwiegenden öffentlichen
Interesses an der Landesverweisung rechtfertigen einen Verzicht auf eine grund-
sätzlich anzuordnende Landesverweisung also nur, wenn sie kumulativ vorlie-
gen. Bei der Beurteilung der Frage nach einem Härtefall ist – so schon die Vor-
instanz – der besonderen Situation von Ausländern Rechnung zu tragen, die
in der Schweiz geboren oder aufgewachsen sind (Art. 66a Abs. 2 StGB; Marc
Busslinger/Peter Uebersax, Härtefallklausel und migrationsrechtliche Auswirk-
ungen der Landesverweisung, Plädoyer 5/16, S. 96 ff., S. 97 f.).
3. Landesverweisung
3.1. Entgegen seiner Auffassung vermag sich der Beschuldigte nicht auf eine
solche besondere Situation und auch sonst nicht auf einen Härtefall zu berufen.
Er ist weder hier geboren noch ist er hier aufgewachsen, geschweige denn ver-
wurzelt. Er kam vielmehr erst 2011 als 30-jähriger Erwachsener in die Schweiz,
wurde bereits 2012 straffällig und hatte seither, wie schon hinlänglich dargetan,
eine Reihe weiterer Straftaten zu verzeichnen. Der Aufbau einer tragfähigen lega-
len Existenz und eines sozialen Netzes gelang ihm in den vergangenen
acht Jahren, unter anderem als Nebenfolge seiner Straffälligkeit, nicht. Zwar lebt
die ursprünglich aus Deutschland stammende Ehefrau des Beschuldigten seit
2011 ebenfalls hier in der Schweiz, was aber ebenfalls keinen schweren persön-
lichen Härtefall darzustellen vermag. Auch ihr ist es bislang nicht gelungen, sich
wirklich in der Schweiz zu integrieren, sondern scheint erst jetzt allmählich Tritt zu
fassen, weshalb ihr eine Ausreise zuzumuten wäre. Gemäss dem Beschuldigten
wäre eine Ausreise nach Deutschland eine Option (Prot. I S. 12). Eine solche Op-
tion dürfte sich ihm jedoch aufgrund der Ausschreibung im Schengener Informa-
- 30 -
tionssystem in Tat und Wahrheit nicht bieten. Selbst eine mögliche Trennung des
Beschuldigten und seiner Ehefrau begründet unter den gegebenen Umständen
aber keinen schweren persönlichen Härtefall im Sinne von Art. 66a StGB. Kinder,
die von einer Landesverweisung des Beschuldigten betroffen sein könnten, exis-
tieren nicht. Dass die von seiner Ehefrau während seiner Untersuchungshaft er-
littene Fehlgeburt einen Härtefall begründen könnte, ist ebenfalls zu verneinen.
3.2. Es steht damit mehr als klar fest, dass sich der Beschuldigte nicht auf ei-
nen schweren persönlichen Härtefall im Sinn von Art. 66a Abs. 2 StGB zu berufen
vermag. Die Vorinstanz verzichtete daher zu Recht auf eine Abwägung zwischen
den privaten Interessen des Beschuldigten an seinem Verbleib hier in der
Schweiz und dem öffentlichen Interesse an seiner Wegweisung.
3.3. Lediglich der Vollständigkeit halber ist festzuhalten, dass auch die Interes-
senabwägung zu Lasten des Beschuldigten ausfallen würde, hielt doch das Bun-
desgericht in jüngeren Entscheiden wiederholt fest, dass bei Straftaten gegen das
Betäubungsmittelgesetz stets besondere Strenge angezeigt sei, wenn es um die
Ausweisung des Täters zwecks Verhinderung neuer Straftaten zur Gewährleis-
tung der öffentlichen Sicherheit gehe und dass "Drogenhandel" von Verfassungs
wegen in der Regel zur Landesverweisung führe (z.B. Urteil des Bundesgerichts
6B_378/ 2018 vom 22. Mai 2019 E. 2.2). Dass der Beschuldigten nun bereits zum
wiederholten Mal in völlig analoger Weise beim Handel mit Kokain bzw. im Besitz
einer grösseren Menge dieser Droge erwischt wurde, wirkt sich in diesem Zu-
sammenhang zu seinen Lasten aus, ist doch aufgrund seines Vorlebens mit wei-
teren Straftaten zu rechnen (vgl. vorne IV.3.5).
3.4. Die Anordnung der Landesverweisung von sieben Jahren ist im Ergebnis
zu bestätigen.
4. Ausschreibung im Schengener Informationssystem
4.1. Die Vorinstanz erwog, die Voraussetzungen für eine Ausschreibung im
Schengener Informationssystem seien erfüllt, da das Herkunftsland des Beschul-
digten, Nigeria, kein Mitgliedstaat des Schengen-Übereinkommens sei und er
- 31 -
auch in keinem anderen Mitgliedstaat über ein Aufenthaltsrecht verfüge. Ferner
beruhe die Landesverweisung des Beschuldigten auf einer Verurteilung wegen
einer Straftat, welche eine Höchststrafe von mehr als seinem Jahr aufweise
(Urk. 84 S. 23).
4.2. Die Verteidigung äusserte sich anlässlich der Berufungsverhandlung nicht
zur Ausschreibung im SIS. Auch aus der persönlichen Befragung des Beschuldig-
te ergab sich mit Blick auf die Ausschreibung nichts Relevantes. Es kann damit
auf die nach wie vor zutreffenden Ausführungen und Überlegungen der Vor-
instanz verwiesen werden, welchen nichts anzufügen ist.
VIII. Einziehung von Mobiltelefonen
1. Standpunkte des Beschuldigten und Entscheid der Vorinstanz
1.1. Der Beschuldigte verlangt die Herausgabe der in Dispositiv-Ziffer 11 des
angefochtenen Entscheids erwähnten Mobiltelefone (Urk. 89 S. 4).
1.2. Die Vorinstanz entschied, die drei beschlagnahmten Mobiltelefone seien
gestützt auf Art. 70 Abs. 1 StGB einzuziehen und der Lagerbehörde, d.h. der
Stadtpolizei Zürich zur gutscheinenden Verwendung zu überlassen, wobei ein all-
fälliger Verwertungserlös zur Deckung der Verfahrenskosten zu verwenden sei.
Gestützt auf Art. 70 Abs. 1 StGB sei die Einziehung von Gegenständen zu ver-
fügen, welche durch eine Straftat erlangt worden seien oder dazu bestimmt ge-
wesen wären, eine Straftat zu veranlassen oder zu belohnen (Urk. 84 S. 25 f.).
2. Würdigung
2.1. Die Einziehung von Gegenständen im Strafverfahren ist aufgrund ver-
schiedener Bestimmungen möglich. Gemäss Art. 69 StGB ist ohne Rücksicht auf
die Strafbarkeit einer bestimmten Person die Einziehung von Gegenständen zu
verfügen, die zur Begehung einer Straftat gedient haben oder bestimmt waren
oder die durch eine Straftat hervorgebracht worden sind, wenn diese Gegen-
stände die Sicherheit von Menschen, die Sittlichkeit oder die öffentliche Ordnung
gefährden (Abs. 1). Dabei kann angeordnet werden, dass die eingezogenen Ge-
- 32 -
genstände unbrauchbar gemacht oder vernichtet werden (Abs. 2). Überdies sieht
Art. 70 Abs. 1 die Einziehung von Vermögenswerten vor, die durch eine Straftat
erlangt worden sind (= Tatgewinn) oder dazu bestimmt waren, eine Straftat zu
veranlassen oder zu belohnen (= Tatlohn), sofern sie nicht dem Verletzten zur
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands ausgehändigt werden (BSK StGB
I-Baumann, N 12 zu Art. 70/71). Ausserdem können von der beschuldigten Per-
son gestützt auf Art. 263 Abs. 1 lit. b StPO und Art. 268 StPO Vermögenswerte
zur Deckung der Verfahrens- und Vollzugskosten beschlagnahmt werden. Ist die
im Vorverfahren erfolgte Beschlagnahme eines Gegenstandes oder Vermögens-
wertes nicht schon in dessen Verlauf wieder aufgehoben worden, so ist über sei-
ne Rückgabe an die berechtige Person, seine Verwendung zur Kostendeckung
oder über seine Einziehung im Endentscheid zu befinden (Art. 267 Abs. 3 StPO).
2.2. Inwiefern und bei welchem der beschlagnahmten Mobiltelefone welche
Voraussetzung der im angefochtenen Entscheid als Einziehungsgrundlage an-
gegebenen Bestimmung, Art. 70 Abs. 1 StGB, erfüllt sein könnte – inwiefern es
sich also um Tatgewinn oder (potentiellen) Tatlohn handeln könnte –, geht aus
den Erwägungen der Vorinstanz, aber auch aus den Akten nicht hervor. Diese
Bestimmung dürfte vielmehr keine ausreichende Grundlage zur Einziehung der
Mobiltelefone bilden. Ebenso wenig lässt sich eine Einziehung gestützt auf Art. 69
StGB rechtfertigen, ist doch nicht klar, welches der Mobiltelefone inwiefern für die
Betäubungsmitteldelikte des Beschuldigten eingesetzt wurde. Selbst wenn eines
oder mehrere der Mobiltelefone für die Betäubungsmittelstraftaten eingesetzt
wurden, genügt ein blosser Deliktskonnex ohne fortbestehende Gefährdung nicht
für eine Einziehung nach Art. 69 StGB (BSK StGB I-Baumann, N 13 zu Art. 69).
Eine fortbestehende Gefährdung ist jedoch bei keinem der Mobiltelefone ersicht-
lich.
2.3. Bekannt ist, dass es sich bei den Mobiltelefonen in zwei Fällen um solche
der Marke Apple und in zwei Fällen um solche der Marke Samsung handelt. Nä-
here Informationen, die Rückschlüsse auf die "Generation" oder das Alter der
Mobiltelefone erlauben würden, fehlen (Urk. 13/1-2; Urk. 14/3; Urk. 22). Was den
Zustand der Geräte anbelangt, ist zu sagen, dass drei davon gemäss Sicher-
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stellungsliste sichtbare Schäden aufweisen (Urk. 14/3). Dass eine Sicherstellung
zur Deckung von Verfahrenskosten Sinn machen würde, ist vor diesem Hinter-
grund eher auszuschliessen.
2.4. Demzufolge sind dem Beschuldigten die Mobiltelefone auszuhändigen.
IX. Kosten- und Entschädigungsfolgen
1. Erstinstanzliches Verfahren
Die im angefochtenen Entscheid getroffene Kosten- und Entschädigungsregelung
erweist sich nach wie vor als zutreffend, weshalb es dabei sein Bewenden hat. Im
Urteilsdispositiv der hiesigen Instanz vom 30. September 2019 wurde in Ziffer 8
festgehalten, dass das erstinstanzliche Kosten- und Entschädigungsdispositiv zu
bestätigen sei. Versehentlich wurden in der Klammer indes die Ziffern 13 bis 15,
anstatt der Ziffern 15 und 16 aufgeführt. Dieser offensichtliche Verschrieb ist von
Amtes wegen zu berichtigen. Zu bestätigen sind somit die Ziffern 15 und 16 des
vorinstanzlichen Urteilsdispositivs.
2. Berufungsverfahren
2.1. Die Gebühr für das Berufungsverfahren ist praxisgemäss auf Fr. 3'000.00
festzusetzen.
2.2. Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens tragen die Parteien nach Massgabe
ihres Obsiegens oder Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 StPO). Der Beschuldigte un-
terliegt in den wesentlichen Punkten vollständig. Die Kosten der amtlichen Ver-
teidigung des Beschuldigten sind einstweilen unter Vorbehalt der Nachzahlungs-
pflicht nach Art. 135 Abs. 4 lit. a StPO auf die Gerichtskasse zu nehmen (Art. 425
StPO).
2.3. Der amtliche Verteidiger des Beschuldigten, Rechtsanwalt Dr. iur.
X1._, reichte mit Eingabe vom 24. September 2019 seine Honorarnote über
einen Gesamtaufwand von Fr. 14'970.25 ins Recht (Urk. 115; Urk. 117). Der vor-
liegende Fall ist angesichts seiner Schwierigkeit und Bedeutung noch als einfa-
- 34 -
cher Standardfall einzustufen. Die in Rechnung gestellte Gebühr erscheint unter
Beachtung der Kriterien nach § 2 der Anwaltsgebührenverordnung als zu hoch.
Angemessen erscheint eine Pauschale von Fr. 10'000.–, mit welcher Rechtsan-
walt Dr. iur. X1._ aus der Gerichtskasse zu entschädigen ist.