Decision ID: 524097c0-ddec-4a2f-85d2-790f3e73a756
Year: 2015
Language: de
Court: BS_APG
Chamber: BS_APG_001
Canton: BS
Region: Northwestern_Switzerland
Law Area: 

Sachverhalt
Das Bau- und Verkehrsdepartement (BVD), Fachstelle Submissionen, schrieb als Beschaffungsstelle für das Hochbauamt als Bedarfsstelle am 25. März 2015 im offenen Verfahren und gemäss GATT/WTO-Abkommen auf www.simap.ch und im Kantonsblatt Nr. 23/2015 den Bauauftrag "Autonomisierung Pharmazentrum, Generalplaner" aus. Innert Frist reichten vier Anbieterinnen ein Angebot ein, darunter die A_ AG und die B_ AG. Am 18. Juni 2015 hat die Beschaffungsstelle der A_ AG mit begründeter Verfügung mitgeteilt, dass sie sie mangels Erfüllung zweier Eignungskriterien vom Verfahren ausgeschlossen und den Zuschlag der B_ AG erteilt hat. Gegen diese Verfügung richtet sich der Rekurs der A_ AG vom 24. Juni 2015. Die Rekurrentin beantragt die Aufhebung der angefochtenen Verfügung und die Zulassung zum Submissionsverfahren sowie die Gewährung der aufschiebenden Wirkung. Letzterem Begehren hat der instruierende Verwaltungsgerichtspräsident mit Verfügung vom 30. Juni 2015 entsprochen. Die Beschaffungsstelle beantragt die kostenfällige Abweisung der Begehren um Aufhebung des Entscheids über den Ausschluss der Rekurrentin vom Submissionsverfahren und ihre Zulassung zu demselben; die B_ AG (Beigeladene) hat sich nicht vernehmen lassen. Die Rekurrentin hat innert der ihr gesetzten Frist nicht repliziert und auch keinen Antrag auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung gestellt. Die Tatsachen und Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für das vorliegende Urteil von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen. Das vorliegende Urteil ist auf dem Zirkulationsweg ergangen.

Erwägungen
1. 1.1 Gemäss § 31 lit. e und f i.V.m. § 30 Abs. 1 BeschG kann innerhalb von 10 Tagen nach Eröffnung des Zuschlags ebenso gegen den Ausschluss vom Verfahren wie auch gegen den Zuschlag Rekurs an das Verwaltungsgericht erhoben werden. Dieses ist somit für die Beurteilung des vorliegenden Rekurses zuständig. Die Rekurrentin hat als vom Verfahren ausgeschlossene und nicht berücksichtigte Offerentin ein schützenswertes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids (§ 13 Abs. 1 Verwaltungsrechtspflegegesetz [VRPG; SG 270.100]) und ist daher zum Rekurs legitimiert. Auf den frist- und formgerecht erhobenen und begründeten Rekurs ist einzutreten.
1.2 Das Verfahren richtet sich gemäss § 30 Abs. 5 BeschG nach dem VRPG, soweit das BeschG keine anderen Vorschriften enthält. Dabei ist nach § 8 VRPG zu prüfen, ob die Vergabebehörde den Sachverhalt nicht richtig festgestellt, das öffentliche Recht unrichtig angewendet, von ihrem Ermessen unzulässigen Gebrauch gemacht oder gegen allgemeine Rechtsgrundsätze oder verfassungsmässige Garantien verstossen hat. Eine Überprüfung des angefochtenen Entscheids auf seine Angemessenheit hin findet demgegenüber nicht statt (Art. 16 Abs. 2 der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 25. November 1994 [IVöB, AS 2003 196]; VGE VD.2013.95 vom 17. Oktober 2013 E. 1.2; VD.2011.119 vom 15. Februar 2012 E. 1.1).
1.3 Gemäss § 25 Abs. 2 VRPG findet im Falle von Streitigkeiten über zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen oder strafrechtliche Anklagen im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK eine mündliche Verhandlung statt, sofern die Parteien nicht darauf verzichten. Vorliegend hat der instruierende Appellationsgerichtspräsident mit Verfügung vom 6. August 2015 die Rekurrentin auf die Möglichkeit hingewiesen, eine mündliche Verhandlung zu beantragen; sie hat innert Frist keinen solchen Antrag gestellt, womit das vorliegende Urteil auf dem Zirkulationsweg ergehen kann (§ 25 Abs. 3 VRPG; BGer 8C_112/2013 vom 2. Mai 2013 E. 2.2; VGE VD.2013.51 vom 16. Oktober 2013 E. 1.2).
2. 2.1 Die Beschaffungsstelle hat die Rekurrentin vom Submissionsverfahren mit der Begründung ausgeschlossen, dass sie zwei der drei Eignungskriterien nicht erfülle.
Als Eignungskriterium 2 sei als "Referenzobjekt des Subplaners Gebäudeautomationsingenieur für die Gewerke BKP 237" der Nachweis eines in den letzten fünf Jahren bereits ausgeführten, vergleichbaren Referenzauftrags des Subplaners Gebäudeautomationsingenieur für die Gewerke BKP 237 verlangt worden, welcher bezüglich Leistungsart (Sanierung oder Umbau eines Gebäudes der Baukategorie VI oder höher) und Leistungsumfang (Auftragswert BKP 237 mindestens CHF 400'000.– exkl. Honorare) mit der ausgeschriebenen Leistung vergleichbar sei. Das von der Rekurrentin angegebene Projekt "C_" erfülle die geforderten Kriterien nicht, da Bahnbetriebsbauten gemäss der Ordnung SIA 102 der Baukategorie V entsprächen, während in der Ausschreibung die Kategorie VI oder höher gefordert sei.
Als Eignungskriterium 3 sei als "Referenzobjekt des Subplaners HLKK-Ingenieur für die Gewerke BKP 24" der Nachweis eines in den letzten fünf Jahren bereits ausgeführten, vergleichbaren Referenzauftrags des Subplaners HLKK-Ingenieur für die Gewerke BKP 24 verlangt worden, welcher bezüglich Leistungsart (Sanierung oder Umbau eines Gebäudes der Baukategorie VI oder höher) und Leistungsumfang (Auftragswert BKP 24 mindestens CHF 1,0 Mio. exkl. Honorare) mit der ausgeschriebenen Leistung vergleichbar sei. Das von der Rekurrentin angegebene Projekt "D_" entspreche diesen Anforderungen nicht, da es sich gemäss der Ordnung SIA 102 bei Rehabilitationszentren um die Baukategorie V handle, also nicht um die geforderte Baukategorie VI oder höher.
2.2 Dem hält die Rekurrentin mit ihrer Rekursbegründung entgegen, dass es sich beim Subplaner Gebäudeautomation nicht um Leistungen eines Architekten handle, weshalb die SIA-Norm 102 nicht anzuwenden sei. Massgebend sei vielmehr die Ordnung SIA 108, Ausgabe 2014, für Leistungen und Honorare der Ingenieurinnen und Ingenieure der Bereiche Gebäudetechnik, Maschinenbau und Elektrotechnik. In dieser Norm würden die Bauwerksarten keiner Baukategorie zugeordnet. In diesem Sinne könne der geforderte Nachweis gar nicht erfüllt werden. Das von der Rekurrentin angegebene Referenzprojekt "C_" erfülle die Kriterien eines in den letzten 5 Jahren bereits ausgeführten, vergleichbaren Referenzauftrags bezüglich Leistungsart und Leistungsumfang. Dies entspreche auch dem Sinn der Eignungskriterien nach der Koordinationskonferenz der Bau- und Liegenschaftsorgane der öffentlichen Bauherren (KBOB) und den Vergaberichtlinien VRöB zur IVöB, welche in den Kriterien (Fachkenntnisse, Kapazität, wirtschaftliche Stärke) eine grundsätzliche Eignung sehe. Auch beim Referenzobjekt des Subplaners HLKK-Ingenieur für die Gewerke BKP 24 könne nicht die SIA-Norm 102 herangezogen werden. Massgebend sei auch hier die SIA-Norm 108, Ausgabe 2014, in welcher keine Baukategorien aufgeführt würden. Beim Referenzobjekt "D_" handle es sich um eine Spezialklinik für Querschnittgelähmte, welche sich nicht nur für die Rehabilitation, sondern auch für die umfassende Versorgung von Querschnittgelähmten einsetze. Diese Spezialklinik sei der Bauwerksart der Krankenhäuser in der Baukategorie VI gemäss SIA-Norm 102 zuzuordnen und erfülle die Eignungskriterien.
Der Ausschluss der Rekurrentin aufgrund der Nichterfüllung der Baukategorien sei unverhältnismässig, da bei den Subplanern keine Baukategorien gemäss SIA-Norm 108, Ausgabe 2014, geführt würden und diese somit auch nicht erfüllt werden könne. Die Firma E_ AG gehöre national zu den bedeutsamsten und renommiertesten Ingenieurbüros der Gebäudetechnik. Es sei unverständlich, dieser Firma die Eignung für die ausgeschriebenen Leistungen abzuerkennen.
2.3 Die Thematik der Eignungskriterien wird im Kanton Basel-Stadt im kantonalen Beschaffungsgesetz geregelt. Danach kann die ausschreibende Behörde von den Anbietenden verlangen, dass sie ihre fachliche Qualifikation und ihre finanzielle, wirtschaftliche und technische Leistungsfähigkeit nachweisen (§ 7 Abs. 1 BeschG). Die Erfüllung solcher Eignungskriterien ist eine unerlässliche Voraussetzung für die Teilnahme am Ausschreibungsverfahren. Anbieter, welche die verlangten Eignungskriterien nicht oder nur teilweise erfüllen oder den entsprechenden Eignungsnachweis nicht erbringen, werden in der Regel vom Verfahren ausgeschlossen (§ 8 lit. c BeschG).
Die vorausgesetzte Leistungsfähigkeit muss in der Ausschreibung mit objektiven und überprüfbaren Eignungskriterien umschrieben werden (§ 7 Abs. 2 BeschG; Galli/Moser/Lang/Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl., Zürich 2013, N 588; VGE VD.2011.119 vom 15. Februar 2012 E. 2.1). Die Vergabebehörde ist an die ausgeschriebenen Eignungskriterien gebunden (Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., N 626 ff.; VGE VD.2011.119 vom 15. Februar 2012 E. 2.1; VGE VD.2011.66 vom 4. November 2011; 699/2007 vom 7. Januar 2008). Der Vergabebehörde kommt sowohl bei der Wahl und Formulierung wie auch bei der Beurteilung von Eignungskriterien ein grosses Ermessen zu (VGE VD.2014.5 vom 21. Mai 2014 E. 4.4.1; VD.2011.119 vom 15. Februar 2012 E. 2.2; Schneider Heusi, Vergaberecht in a nutshell, Zürich 2014, S. 81 m.H. auf VGer ZH VB.2012.00176 vom 5. Oktober 2012 E. 3; Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., N 608, 611). Das Ermessen der Behörde bei der Beurteilung von Eignungskriterien wird aber durch die Randbedingungen, wie sie in der Ausschreibung formuliert worden sind, begrenzt. Wenn die Vergabebehörde bekanntgegebene Kriterien ausser Acht lässt, so handelt sie vergaberechtswidrig (VGE VD.2014.263 vom 17. Juni 2015 E. 2.5; VD.2014.5 vom 21. Mai 2014 E. 4.4.1; VD.2013.95 vom 17. Oktober 2013 E. 5.3; BVGer B-2675/2012 vom 23. Juli 2012 E. 4.2.3; B-891/2009 vom 5. November 2009 E. 3.4). Nicht anders als das Bundesverwaltungsgericht im bundesrechtlichen Vergabeverfahren hat das Verwaltungsgericht aber nur dann einzugreifen, wenn die Vergabestelle das ihr bei der Beurteilung der Erfüllung der Eignungskriterien zustehende Ermessen überschritten oder missbraucht hat (BGE 125 II 86 E. 6 S. 98 f.; BGer 2P.193/2006 vom 29. November 2006 E. 1.5; BVGer B-1687/2010 vom 19. Juli 2010 E. 4.5.1; B-504/2009 vom 3. März 2009 E. 5.3 und 6.1; VGE VD.2011.119 vom 15. Februar 2012 E. 2.2; 93/2008 vom 14. Januar 2009 E. 3.2.2.2). Das Verwaltungsgericht greift zusammenfassend nur in den Spielraum der Vergabebehörde ein, wenn ein qualifizierter Ermessensfehler vorliegt (BGE 125 II 86 E. 6 S. 98 f.; VGE VD.2014.5 vom 21. Mai 2014 E. 4.4.1; VD.2011.119 vom 15. Februar 2012 E. 2.2).
2.4 Umstritten ist vorliegend in erster Linie die Anforderung an die Referenzprojekte, der "Baukategorie VI oder höher" zu entsprechen.
2.4.1 Zunächst ist festzuhalten, dass eine Partei, die ungenügende oder diskriminierende Ausschreibungsunterlagen rügen will, bereits vorweg die Ausschreibung anzufechten hat und nicht bis zu einer für sie ungünstigen Zuschlagsverfügung warten darf (vgl. VGE VD.2015.83 vom 19. August 2015 E. 3; VD.2014.263 vom 17. Juni 2015 E. 2.8; VD.2014.135 vom 23. Oktober 2014, E. 2.4.1; VGE VD.2013.95 vom 17. Oktober 2013 E. 5.3 mit Hinweis auf Zellweger/Wirz, Das öffentliche Beschaffungsrecht des Kantons Basel-Stadt, in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel 2008, S. 606; VGE 625/2007 vom 16. Mai 2008 E. 3). Vor diesem Hintergrund erscheint die Rüge verspätet. Sie ist aber auch sachlich unbegründet, wie sich sogleich ergibt.
2.4.2 Wie die Beschaffungsstelle in ihrer Vernehmlassung zutreffend ausführt, kann die Rekurrentin daraus, dass in den Ausschreibungsunterlagen nicht genannt wird, auf welche SIA-Norm sich die Anforderung "Baukategorie VI oder höher" bezieht, nichts zu ihren Gunsten ableiten: Von ihr als Fachexpertin kann nämlich verlangt werden, dass sie dies selber erkennt. Der Begriff "Baukategorie" findet sich in der SIA-Norm 102, nicht jedoch in der durch die Rekurrentin thematisierten SIA-Norm 108, Ausgabe 2014. Wie aus der Rekursbegründung hervorgeht, hat die Rekurrentin dies tatsächlich auch erkannt. Weiter ist der Beschaffungsstelle darin zu folgen, dass die Rekurrentin im Falle von Unklarheiten in den Ausschreibungsunterlagen gehalten gewesen wäre, nachzufragen (VGE VD.2014.263 vom 17. Juni 2015 E. 2.9), und zwar umso mehr, als vorliegend eine obligatorische Begehung des Bauobjekts vorgegeben war, bei der auch Fragen beantwortet wurden.
2.4.3 Anlässlich der genannten Fragerunde hätte sie zudem ihre Auffassung darlegen können, dass vorliegend nicht auf die SIA-Norm 102 für Leistungen und Honorare der Architektinnen und Architekten, sondern auf die SIA-Norm 108, Ausgabe 2014, für Leistungen und Honorare der Ingenieurinnen und Ingenieure der Bereiche Gebäudetechnik, Maschinenbau und Elektrotechnik Bezug genommen werden sollte. Dies hat sie nicht getan. In der Sache verkennt sie zudem, dass es der Beschaffungsstelle nicht etwa darum geht, Ingenieursleistungen nach der dafür nicht geeigneten SIA-Norm 102 abzugelten, sondern die Komplexität des Bauvorhabens messbar und vergleichbar zu machen, wofür sich die SIA-Norm 102 durchaus eignet, wird doch darin der Grad der Komplexität nach "Baukategorien" gegliedert. Es liegt im vorstehend dargestellten, grossen Ermessen der Vergabebehörde, hierfür auf die SIA-Norm 102 und nicht auf die SIA-Norm 108, Ausgabe 2014, abzustellen, selbst wenn sich letztere für den besagten Zweck ebenfalls oder möglicherweise gar besser eignen sollte. Ein Ermessensmissbrauch liegt jedenfalls nicht vor. Am Ergebnis würde aber nach den unbestrittenen Ausführungen der Beschaffungsstelle auch dann nichts ändern, wenn die SIA-Norm 108, Ausgabe 2014, herangezogen würde: Darin wird die Komplexität nach "Schwierigkeitsgraden" gemessen, wobei jener für Bahnhöfe und Bahnbetriebsgebäude für die Gebäudeautomation, wie es das Referenzprojekt "C_" der Rekurrentin darstellt, bei n = 1.0 liegt, für Forschungsinstitute mit Laboratorien im Sinne des vorliegenden Ausschreibungsobjekts dagegen bei n = 1.2. Die Rekurrentin hätte mit ihrem Referenzprojekt das Eignungskriterium also auch bei solcher Betrachtungsweise nicht erfüllt. Jedenfalls ist bis hierhin festzuhalten, dass die Beschaffungsstelle in den Ausschreibungsunterlagen auf die SIA-Norm 102 abstellen und mit dem Ausschreibungsobjekt vergleichbare Referenzobjekte sowohl des Subplaners Gebäudeautomationsingenieur für die Gewerke BKP 237 als auch des Subplaners HLSS-Ingenieur für die Gewerke BKP 24 mit Baukategorie VI oder höher verlangen durfte.
2.5 Die Rekurrentin hat bei ihrem Referenzobjekt "C_" des Subplaners Gebäudeautomationsingenieur für die Gewerke BKP 237 im Fragebogen als Nutzung "Infrastrukturanlagen, Büro, Gewerbe, Detailhandel, Restauration, Publikumsanlagen, etc." angegeben (Fragebogen S. 8 Ziff. 2.2 "Detaillierter Beschrieb der Nutzung"). Dieser Referenzauftrag entspricht der Baukategorie V. Wie die Beschaffungsstelle unbestritten ausführt, ist er nicht mit der ausgeschriebenen Aufgabenstellung vergleichbar, welche als Forschungsinstitut mit Laboratorien der Universität einzustufen ist. Das Pharmazentrum beherbergt Laboratorien der Pharmazie und Biomedizin für experimentelle Forschung, Core Facilities mit Hochleistungsmikroskopie (Rasterelektronenmikroskope und Transmissionselektronenmikroskope) sowie Tierhaltungsräume für lebende Organismen. Diese Nutzungen bedingen höchste Anforderungen an die Gebäudetechnik und somit auch an die Gebäudeautomation bezüglich konstanter, klimatischer Raumkonditionen und Versorgungssicherheit der haustechnischen Medien (Redundanz), was der Baukategorie VI entspricht. Somit ergibt sich, dass die Beschaffungsstelle ihr Ermessen nicht überschritten hat, indem sie dieses Eignungskriterium (EK 2) als nicht erfüllt erachtet.
2.6 Die Rekurrentin macht geltend, ihr Referenzobjekt "D_" des Subplaners HLKK-Ingenieur für die Gewerke BKP 24 (EK 3) sei eine Spezialklinik, welche mit einem Krankenhaus der Baukategorie VI gemäss SIA 102 gleichzusetzen sei. Dem steht allerdings entgegen, dass sie selber im Fragebogen als Nutzung "Pflegestation, Therapie, Büro, Labor, Sportanlagen" angegeben hat (Fragebogen S. 9 Ziff. 2.3 "Detaillierter Beschrieb der Nutzung"). Für die Vergabebehörden wurde daraus in keiner Weise ersichtlich, dass es sich beim Referenzauftrag nicht um ein Rehabilitationszentrum handeln soll, welches der Baukategorie V gemäss SIA-Norm 102 zuzuordnen ist. Die Rekurrentin wäre in ihrem wohlverstandenen eigenen Interesse gehalten gewesen, die Nutzung genauer zu spezifizieren. Krankenhäuser verfügen in der Regel über weitere Einrichtungen, wie etwa Chirurgie, Radiologie, Intensivpflegestation, Notfallstation und dergleichen. Da im Fragebogen explizit ein detaillierter Beschrieb der Nutzung verlangt wurde, musste die Beschaffungsstelle davon ausgehen, dass die Rekurrentin alle im Referenzauftrag enthaltenen Nutzungen vollständig deklariert hat. Die Beschaffungsstelle hat also auch bei der Beurteilung dieses Eignungskriteriums EK 3 ihr Ermessen nicht überschritten, indem sie es als nicht erfüllt erachtet.
2.7 Die Rekurrentin hält den Ausschluss vom Submissionsverfahren für unverhältnismässig. Die Firma E_ AG gehöre national zu den bedeutsamsten und renommiertesten Ingenieurbüros der Gebäudetechnik.
Die Rekurrentin verkennt, dass gemäss § 8 lit. c BeschG in der Regel vom Verfahren ausgeschlossen wird, wer die Eignungskriterien nicht oder nur teilweise erfüllt. Die Rekurrentin erfüllt vorliegend von drei Eignungskriterien nur ein einziges, wohingegen sie deren zwei nicht erfüllt. Schon von daher erweist sich der Ausschluss vom Verfahren als verhältnismässig. Überdies erscheint die Vorgabe "Baukategorie VI oder höher" für die Referenzobjekte sachlich wohl begründet, entspricht diese Anforderung doch dem Beschaffungsgegenstand. Damit soll die Qualität sichergestellt werden, was dem wirtschaftlichen Einsatz der öffentlichen Mittel im Sinne von § 1 lit. c BeschG dient. Auch wenn § 8 lit. c BeschG den Ausschluss eines Anbieters im Falle der nicht vollständigen Erfüllung der Eignungskriterien nur "in der Regel" vorsieht, muss das entsprechende Entschliessungsermessen aufgrund seiner Natur und zur Gewährleistung der Gleichbehandlung aller (potenzieller) Anbieter beschränkt bleiben (vgl. auch Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., N 603). Mit der Ausschreibung muss allen möglichen Anbietern klar sein, welche Anforderungen die Vergabebehörde an den Eignungsnachweis stellen will. Weicht sie davon ab, diskriminiert sie möglicherweise weitere Mitbewerber, die trotz grundsätzlicher Eignung einzelne, verlangte Eignungsnachweise nicht zu erbringen vermochten und daher von der Einreichung einer Offerte abgesehen haben (VD.2014.263 vom 17. Juni 2015 E. 2.6.6; VD.2014.113 vom 30. September 2014 E. 2.4.4). Das Bundesgericht erachtet es als mit dem Gleichbehandlungsgebot vereinbar und auch nicht als überspitzt formalistisch, eine Anbieterin, die den verlangen Nachweis nicht erbringt, die Quellensteuern bezahlt zu haben, vom Verfahren auszuschliessen; dies insbesondere dann, wenn in den Ausschreibungsunterlagen klar auf die Konsequenz des Ausschlusses bei unvollständigen Angeboten hingewiesen wurde (BGer 2C_418/2014 vom 20. August 2014 E. 4.2 f. = Pra 2015 Nr. 81). Vorliegend findet sich die Konsequenz eines Ausschlusses nicht nur, wie dargestellt, im Gesetz, sondern in entsprechendem Wortlaut auch in den Ausschreibungsunterlagen unter dem Titel "Eignungsnachweise": "Werden die Nachweise nur teilweise und/oder unzureichend erbracht, führt dies zum Ausschluss vom Ausschreibungsverfahren" (Fragebogen S. 8 von 11). Somit ist der Ausschluss der Rekurrentin vom Submissionsverfahren nicht zu beanstanden. Es wäre an ihr gewesen, Referenzprojekte aufzulegen, welche den Anforderungen an die Referenzobjekte genügen. Somit ist der Ausschluss vom Verfahren auch verhältnismässig, und der Rekurs ist abzuweisen.
3. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat die unterliegende Rekurrentin dessen Kosten mit einer Gebühr von CHF 2'000.– zu tragen (§ 1 und 3 des Gesetzes über die Gerichtsgebühren i.V.m. § 11 Ziff. 15.1 der dazugehörigen Verordnung [SG 154.800; 154.810]).