Decision ID: 227879d8-18e5-4483-8502-d76d7eed1408
Year: 2011
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_002
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: penal_law

betreffend
mehrfache sexuelle Belästigung (Rückweisung der strafrechtlichen Abteilung des Schweiz. Bundesgerichts)
Berufung gegen ein Urteil des Einzelrichters in Strafsachen des Bezirkes
Winterthur vom 15. Dezember 2009 (GU090022)
Urteil der I. Strafkammer des Obergerichtes des Kantons Zürich vom
16. November 2010 (SU100028)
Urteil der strafrechtlichen Abteilung des Schweiz. Bundesgerichts vom
7. Juli 2011 (6B_8/2011)
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Strafverfügung:
Die Strafverfügung des Polizeirichteramts der Stadt Winterthur vom 29. Septem-
ber 2008 ist diesem Urteil beigeheftet (Urk. 2/2).
Urteil der Vorinstanz: (Urk. 16 S. 14 ff.)
Demnach erkennt der Einzelrichter:
1. Der Verzeigte ist schuldig der mehrfachen sexuellen Belästigung im Sinne
von Art. 198 Abs. 2 StGB.
2. Der Verzeigte wird bestraft mit einer Busse von Fr. 400.–.
3. Die Busse ist zu bezahlen. Bezahlt der Verzeigte die Busse schuldhaft nicht,
so tritt an deren Stelle eine Ersatzfreiheitsstrafe von 4 Tagen.
4. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 1'800.–.
5. Die Gerichtskosten, die Kosten der Strafverfügung von Fr. 315.– sowie die
nachträglichen Untersuchungs- und Überweisungskosten des Polizeirichter-
amtes von Fr. 619.– werden dem Verzeigten auferlegt.
6. (Mitteilungen)
7. (Rechtsmittel)
Abschliessende Berufungsanträge:
1. Des Verteidigers des Beschuldigten:
(schriftlich, Urk. 42)
1. Der Beschuldigte sei der einfachen sexuellen Belästigung (3. Vorfall)
im Sinne von Art. 198 Abs. 2 StGB schuldig zu sprechen. Im Übrigen
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(1. und 2. Vorfall) sei der Beschuldigte vom Vorwurf der sexuellen
Belästigung freizusprechen.
2. Der Beschuldigte sei mit einer Busse von höchstens Fr. 150.-- zu
bestrafen.
3. Die Kosten des Polizeirichteramtes und die Kosten des einzelrichterli-
chen Verfahrens seien dem Beschuldigten zu einem Drittel aufzuerle-
gen. Die Kosten des Berufungsverfahrens seien auf die Gerichtskasse
zu nehmen. Dem Beschuldigten sei für das einzelrichterliche und für
das Berufungsverfahren eine angemessene Entschädigung aus der
Gerichtskasse zuzusprechen.
2. Des Polizeirichteramtes der Stadt Winterthur:
(schriftlich, Urk. 48)
1. Die Berufungsanträge des Beschuldigten seien abzuweisen.
2. Der Beschuldigte sei hinsichtlich des 3. Vorfalls der einfachen
sexuellen Belästigung im Sinne von Art. 198 Abs. 2 StGB und hinsicht-
lich des 1. und 2. Vorfalls wegen Tätlichkeiten im Sinne von Art. 126
Abs. 1 StGB schuldig zu sprechen.
3. Der Beschuldigte sei mit einer Busse von CHF 400.-- zu bestrafen.
4. Die Kosten des Verfahrens beim Polizeirichteramt von total CHF 934.--
seien dem Beschuldigten aufzuerlegen.
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Erwägungen:
I. Prozessuales
1. Verfahrensgang
1.1. Bezüglich des Verfahrensganges bis zum Urteil der I. Strafkammer des
Obergerichts vom 16. November 2010 kann - um unnötige Wiederholungen zu
vermeiden - in sinngemässer Anwendung von Art. 82 Abs. 4 StPO auf die
Erwägungen im aufgehobenen Entscheid verwiesen werden (Urk. 27 S. 3 f.).
1.2. Am 16. November 2010 fällte die I. Strafkammer des Obergerichts in einem
ersten Berufungsverfahren ein Urteil (Urk. 27, insbes. S. 17 f.). Die anschliessend
vom Beschuldigten geführte Beschwerde in Strafsachen wurde vom Bundes-
gericht mit Urteil vom 7. Juli 2010 teilweise gutgeheissen, das Urteil des Ober-
gerichts wurde aufgehoben und die Sache im Sinne der Erwägungen an die heute
erkennende Kammer zurückgewiesen; im Übrigen wurde die Beschwerde abge-
wiesen, soweit darauf eingetreten wurde (Urk. 35 S. 10 Ziff. 1). Mit Präsidial-
verfügung vom 30. August 2011 (Urk. 36) wurde dem Beschuldigten Frist ange-
setzt zur Stellung und Begründung seiner Berufungsanträge. Nach mehrfach
erstreckter Frist liess der Beschuldigte mit Eingabe vom 31. Oktober 2011 seine
Berufungsanträge stellen und begründen (Urk. 42). Mit Präsidialverfügung vom
3. November 2011 wurde dem Polizeirichteramt der Stadt Winterthur Frist für die
Berufungsantwort angesetzt und dem Bezirksgericht Winterthur (nachfolgend
Vorinstanz) Gelegenheit zur Vernehmlassung gegeben (Urk. 44). Die Vorinstanz
erklärte per 7. November 2011 Verzicht auf Vernehmlassung (Urk. 46). Die
Berufungsantwort des Polizeirichteramts erfolgte mit Eingabe vom 10. November
2011 (Urk. 48). Der Prozess erweist sich damit als spruchreif.
2. Anwendbares Recht
Für die Fortsetzung des Berufungsverfahrens bzw. die Neubeurteilung ist das
neue, seit 1. Januar 2011 geltende Prozessrecht anwendbar (Art. 453 Abs. 2
StPO).
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3. Umfang der Berufung
Der Beschuldigte liess seinerzeit gegen das vorinstanzliche Urteil unbeschränkt
Berufung erheben (Urk. 22 S. 2). Im vorliegenden Verfahren hingegen schränkt
der Beschuldigte seine Berufung ein (Urk. 42 S. 2). Nicht angefochten ist der
Schuldspruch bezüglich des dritten Vorfalls wegen sexueller Belästigung im Sinne
von Art. 198 Abs. 2 StGB (Disp.-Ziff. 1 des vorinstanzlichen Urteils) sowie
die Kostenfestsetzung (Disp.-Ziff. 4). Diese Punkte sind damit in Rechtskraft
erwachsen.
4. Kognition der Berufungsinstanz
Wenn ausschliesslich Übertretungen Gegenstand des erstinstanzlichen Verfah-
rens bilden, kann mit der Berufung gemäss Art. 398 Abs. 4 Satz 1 StPO nur
geltend gemacht werden, dass das Urteil rechtsfehlerhaft oder die Feststellung
des Sachverhaltes offensichtlich unrichtig sei oder auf einer Rechtsverletzung
beruhe. Dies entspricht im Wesentlichen den Bestimmungen, wie sie das Zürcher
Prozessrecht vorgesehen hat - mit der Ausnahme, dass nach neuem Recht im
Berufungsverfahren neue Behauptungen und Beweise nicht mehr vorgebracht
werden können (Art. 398 Abs. 4 Satz 2 StPO). Damit kann auf die Ausführungen,
welche im ersten Berufungsverfahren zur Kognition der Berufungsinstanz
gemacht wurden, verwiesen werden (Urk. 27 S. 4 ff.). Weitere Ausführungen dazu
erübrigen sich, insbesondere da vorliegend - wie nachfolgend noch aufzuzeigen
sein wird - der Sachverhalt nicht mehr zu beurteilen ist.
II. Sachverhalt
Bezüglich des Sachverhaltes kann auf die Erwägungen im vorinstanzlichen Urteil
sowie im aufgehobenen Entscheid verwiesen werden (Urk. 16 S. 4 ff., Urk. 27
S. 6 ff.; Art. 82 Abs. 4 StPO). Das Bundesgericht ist auf die Rüge betreffend diese
Erwägungen nicht eingetreten, da der Beschuldigte nicht darzulegen vermochte,
inwiefern die Feststellungen der Vorinstanz schlechterdings unhaltbar seien oder
mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch stünden und die vorhande-
nen Beweise andere Schlussfolgerungen geradezu aufdrängten (Urk. 35 S. 4).
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Nachdem die den Sachverhalt betreffenden Erwägungen im vorliegenden Verfah-
ren nicht mehr beanstandet werden, hat es damit sein Bewenden.
III. Rechtliche Würdigung
1. Allgemeines
Im Falle eines bundesgerichtlichen Rückweisungsentscheids hat die mit der Neu-
beurteilung befasste kantonale Instanz die rechtliche Beurteilung, mit der die
Zurückweisung begründet wird, ihrer Entscheidung zugrunde zu legen. Aufgrund
dieser Bindungswirkung ist es den nochmals mit der Sache befassten Gerichten
wie den Parteien verwehrt, der Überprüfung einen anderen als den bisherigen
Sachverhalt zu unterstellen oder die Sache unter rechtlichen Gesichtspunkten zu
prüfen, die im Rückweisungsentscheid ausdrücklich abgelehnt oder überhaupt
nicht in Erwägung gezogen worden sind (BGE 135 III 334 E. 2 und E. 2.1 S. 335 f.
mit Hinweisen; vgl. hierzu auch Urteile 6B_1013/2010 vom 17. Mai 2011 E. 2.1;
und 6B_754/2010 vom 4. April 2011 E. 2.2.1). Die Bindungswirkung bundesge-
richtlicher Rückweisungsentscheide ergibt sich nicht aus dem kantonalen Recht,
sondern ausschliesslich aus dem Bundesrecht. Früher wurde sie für Zivil- und
Strafsachen in Art. 66 Abs. 1 OG bzw. Art. 277ter BStP ausdrücklich statuiert,
heute ergibt sie sich (unverändert) aus dem ungeschriebenen Bundesrecht, da
diese Bestimmung wegen ihrer Selbstverständlichkeit nicht ins neue Bundes-
gerichtsgesetz überführt wurde (BGE 135 III 334 E. 2.1; siehe Urteil 1B_183/2010
vom 14. Juli 2010 E. 2; vgl. auch Botschaft vom 28. Februar 2001 zur
Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001 IV 4346 Ziff. 4.1.4.5; vgl.
Urteil 6B_372/2011 vom 12. Juli 2011).
2. Beurteilung des Bundesgerichts
Nachdem die Vorinstanz den Beschuldigten der mehrfachen sexuellen Belästi-
gung im Sinne von Art. 198 Abs. 2 StGB schuldig gesprochen hat und dieser
Schuldspruch im ersten Berufungsverfahren bestätigt worden ist (Urk. 16 S. 14
und Urk. 27 S. 17), qualifizierte das Bundesgericht in seinem Entscheid vom
7. Juli 2011 den dritten Vorfall, als der Beschuldigte dem Geschädigten bzw.
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Privatkläger das T-Shirt hochzog und ihm mit der Hand über den nackten Rücken
strich, als sexuelle Belästigung im Sinne von Art. 198 Abs. 2 StGB. Dagegen
erachtete es in Bezug auf die ersten beiden Vorfälle, als der Beschuldigte dem
Geschädigten die Hand auf den Oberschenkel gelegt hatte bzw. ihm mit beiden
Händen links und rechts aussen an den Oberschenkel gegriffen hatte, den Tatbe-
stand der sexuellen Belästigung als nicht erfüllt. In dieser ersten Phase erreiche
das Verhalten des Beschuldigten nicht die Intensität, welche für einen Schuld-
spruch wegen sexueller Belästigung vorausgesetzt sei (Urk. 35 S. 7 ff.).
3. Parteistandpunkte
Der Beschuldigte beanstandet die rechtliche Würdigung des Bundesgerichts nicht
(Urk. 42 S. 2). Auch das Polizeirichteramt anerkennt die rechtliche Würdigung,
soweit sie sich auf den dritten Vorfall bezieht. Bezüglich der Vorfälle 1 und 2
macht es jedoch geltend, dass das zweimalige unbegründete Greifen eines Vor-
gesetzten an die Oberschenkel eines minderjährigen Praktikanten das allgemein
übliche und gesellschaftliche geduldete Mass für eine physische Einwirkung auf
einen Menschen überschreite, weshalb diese Handlungen als Tätlichkeiten im
Sinne von Art. 126 Abs. 1 StGB zu werten seien (Urk. 48 S. 2).
4. Tätlichkeiten
4.1. Nach Art. 126 Abs. 1 StGB wird bestraft, wer gegen jemanden Tätlichkeiten
verübt, die keine Schädigung des Körpers oder der Gesundheit zur Folge haben.
Als Tätlichkeit gilt der geringfügige und folgenlose Angriff auf den Körper oder die
Gesundheit eines anderen Menschen. Damit überhaupt eine strafbare Tätlichkeit
vorliegt, ist eine Einwirkung auf den Körper eines anderen Menschen gefordert,
die mindestens eine bestimmte Intensität erreicht. Das Bundesgericht verlangte
als Tatbestandsmerkmal lange Zeit die Zufügung von Schmerzen, nimmt nun
aber eine Tätlichkeit bereits an, wenn das allgemein übliche und gesellschaftlich
geduldete Mass einer Einwirkung auf den Körper eines andern überschritten wird,
dabei aber noch keine Schädigung bewirkt wird. Als typische Beispiele für Tätlich-
keiten werden Faustschläge, heftige Stösse oder Bewerfen mit Gegenständen
genannt. Strafwürdig sind aber nicht schon geringfügigste Beeinträchtigungen der
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körperlichen Unversehrtheit: Ein freundschaftlicher Schlag auf den Rücken oder
ein harmlos-aufschreckender Stoss oder Box in die Rippen - welche von der
Intensität her die vorliegenden Griffe an den Oberschenkel des Geschädigten
übersteigen - gelten beispielsweise noch nicht als Tätlichkeiten, auch wenn sie
recht heftig ausfallen (BSK Strafrecht I-Roth/Keshelava, Art. 126 N 2 und 3;
Trechsel/Fingerhuth, StGB PK, Art. 126 N 1 f.).
4.2. Vorliegend hat der Beschuldigte dem Geschädigten einmal die Hand auf den
Oberschenkel gelegt und einmal mit beiden Händen den Oberschenkel umfasst.
Bei der Beurteilung der Frage, ob eine Tätlichkeit vorliegt, ist allein die vorge-
nommene Handlung zu beurteilen und es ist hierfür nicht zu berücksichtigen, in
welchem Verhältnis Täter und Geschädigter zueinander stehen, mithin, dass es
sich dabei um einen Vorgesetzten und seinen minderjährigen Praktikanten
handelte. Die Handlungen des Beschuldigten erreichen für sich alleine betrachtet
noch nicht die für eine Tätlichkeit geforderte Intensität im Sinne der obigen
Ausführungen. Es ist damit bei den ersten beiden Vorfällen nicht von Tätlichkeiten
auszugehen, vielmehr erfüllt das Verhalten des Beschuldigten bezüglich der
Vorfälle 1 und 2 keinen Straftatbestand.
5. Fazit
Der Beschuldigte ist damit bezüglich der Vorfälle 1 und 2 vom Vorwurf der
sexuellen Belästigung im Sinne von Art. 198 Abs. 2 StGB freizusprechen.
IV. Strafzumessung
1. Allgemeines
Die Vorinstanz bestrafte den Beschuldigten in ihrem Urteil vom 15. Dezember
2009 mit einer Busse von Fr. 400.-- (Urk. 16 S. 14), welche im ersten Berufungs-
verfahren vom Obergericht bestätigt wurde (Urk. 27 S. 17). Der Verteidiger des
Beschuldigten macht nunmehr in seiner Berufungsbegründung geltend, es sei die
Busse um zwei Drittel zu reduzieren, da der Beschuldigte in zwei von drei Fällen
freizusprechen sei. In Anbetracht der langen Verfahrensdauer erscheine eine
Busse von Fr. 100.-- bis höchstens Fr. 150.-- angemessen (Urk. 42 S. 4). Das
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Polizeirichteramt dagegen beantragte, an der Busse von Fr. 400.-- festzuhalten.
Selbst wenn die erkennende Kammer zum Schluss käme, dass "bloss" ein
Schuldspruch wegen einfacher sexueller Belästigung erfolgen solle, sei die
Reduktion der Busse auf einen Drittel nicht gerechtfertigt. Praxisgemäss werde
eine solche Tat mit einer Busse von Fr. 200.-- bestraft. Erschwerend komme
vorliegend hinzu, dass der Beschuldigte die Tat gegenüber einem minderjährigen
Praktikanten und somit gegenüber einer Person in einem Abhängigkeitsverhältnis
begangen habe, weshalb eine Busse von Fr. 300.-- als angemessen erachtet
werde (Urk. 48 S. 2 f.).
2. Strafandrohung
Die Vorinstanz hat zutreffend festgehalten, dass die Strafandrohung für sexuelle
Belästigung im Sinne von Art. 198 StGB Busse bis maximal Fr. 10'000.-- lautet
(Art. 106 Abs. 1 StGB und Urk. 16 S. 13).
3. Bemessung der Bussenhöhe
3.1. Allgemeines
Eine mathematische Reduktion der Busse um zwei Drittel, da zwei von drei Vor-
fällen wegfallen, scheint entgegen den Ausführungen des Verteidigers vorliegend
nicht gerechtfertigt: Der dritte Vorfall wiegt gegenüber den anderen beiden Vor-
fällen ungleich schwerer, zumal der Beschuldigte weiter ging als vorher und die-
ses Mal den nackten Rücken des Geschädigten berührte. Dies ist im Rahmen des
Verschuldens zu berücksichtigen und wirkt sich auf die Höhe der Busse aus. Eine
mathematische Reduktion der Busse ist sodann alleine schon deswegen nicht
angezeigt, da bei mehreren strafbaren Handlungen eine Gesamtstrafe unter
Berücksichtigung des Asperationsprinzips festgesetzt wird: Nach Art. 49 Abs. 1
StGB ist für die Bildung der Gesamtstrafe vorab der Strafrahmen für die
schwerste Straftat zu bestimmen, wobei bei mehreren gleichartigen Delikten das
verschuldensmässig schwerste Delikt zu Grunde gelegt wird, und alsdann die
Einsatzstrafe für die schwerste Tat innerhalb dieses Strafrahmens festzusetzen.
Schliesslich ist die Einsatzstrafe unter Einbezug der anderen Straftaten in
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Anwendung des Asperationsprinzips angemessen zu erhöhen. Das Kumulations-
prinzip, wonach für jedes einzelne Delikt eine Strafe festzusetzen ist und diese
Strafen addiert werden, ist nicht vorgesehen (BGE 6B_865/2009 vom 25. März
2010 E. 1.2.2).
Anstelle einer mathematischen Reduktion der von der Vorinstanz ausgesproche-
nen Busse ist diese vielmehr nach dem Verschulden des Täters und seinen
Verhältnissen zu bemessen (Art. 106 Abs. 3 StGB). Für die Beurteilung der
finanziellen Leistungsfähigkeit massgebend sind das Einkommen und das Ver-
mögen des Täters, sein Familienstand und seine Unterhalts- und Unterstützungs-
pflichten, Beruf, Alter und Gesundheit (BGE 129 IV 6 E. 6.1).
Das Verschulden wird bestimmt nach der Schwere der Verletzung oder Gefähr-
dung des betroffenen Rechtsgutes, nach der Verwerflichkeit des Handelns, den
Beweggründen und Zielen des Täters sowie danach, wie weit der Täter nach den
inneren und äusseren Umständen in der Lage war, die Gefährdung oder Ver-
letzung zu vermeiden (Art. 47 Abs. 2 StGB).
3.2. Tatkomponente
Bezüglich der objektiven Tatschwere wiegt das Verschulden des Beschuldigten
nicht mehr leicht. Zwar handelte es sich um einen einmaligen Vorfall und es be-
stehen keine Anhaltspunkte, dass dieser von langer Hand geplant war. Sodann ist
die von ihm begangene Handlung innerhalb der Bandbreite der sexuellen Hand-
lungen noch als gering einzustufen. Die kriminelle Energie des Beschuldigten war
aber nicht unerheblich, nutzte er doch die Abgeschiedenheit des Kellers, um die
Tat zu begehen. Erschwerend ins Gewicht fällt auch, dass es sich beim Geschä-
digten um einen minderjährigen Jugendlichen handelte, welcher zum Beschuldig-
ten in einem gewissen Abhängigkeitsverhältnis stand. Bezüglich der subjektiven
Tatschwere ist zu berücksichtigen, dass der Beschuldigte vorsätzlich und aus
egoistischen Motiven handelte. Es ging ihm einzig um die Befriedigung seiner
Bedürfnisse.
Insgesamt ist das Verschulden als nicht mehr leicht einzustufen.
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3.3. Täterkomponente
Der Beschuldigte war bezüglich der Tathandlung nicht geständig. Unter diesen
Umständen kann auch keine Einsicht und Reue erwartet werden. Zu Gunsten des
Beschuldigten ist zu berücksichtigen, dass die Tat nun rund vier Jahre zurück liegt
und er sich seither wohl verhalten hat.
Bezüglich der persönlichen und finanziellen Verhältnisse kann auf die zutreffen-
den Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 16 S. 13; Art. 82 Abs. 4
StPO).
Soweit sich die Verteidigung für die Reduktion der Busse auf die lange Verfah-
rensdauer beruft (Urk. 42 S. 4), ist anzumerken, dass sich das Verfahren infolge
der eingelegten Rechtsmittel und nicht wegen Untätigkeit der Behörden verlängert
hat. Da die Verfahrensdauer im Rahmen der Rechtsmittelverfahren nicht als
übermässig lange erscheint, ist eine Reduktion der Busse nicht angezeigt. Die
Verteidigung begründet ihr Vorbringen auch nicht weiter.
3.4. Fazit
Dem nicht mehr leichten Verschulden und den Einkommensverhältnissen des
Beschuldigten angemessen erscheint ein Bussenbetrag von Fr. 250.--.
Es rechtfertigt sich, dafür eine Ersatzfreiheitsstrafe von 3 Tagen festzusetzen
(Art. 106 Abs. 2 StGB).
V. Kosten- und Entschädigungsfolgen
1. Ausgangsgemäss rechtfertigt es sich, dem Beschuldigten die Kosten des
erstinstanzlichen Verfahrens sowie des ersten Berufungsverfahrens zur Hälfte
aufzuerlegen und zur Hälfte auf die Gerichtskasse zu nehmen. Die Kosten der
Strafverfügung sowie die nachträglichen Untersuchungs- und Überweisungskos-
ten des Polizeirichteramtes sind dem Beschuldigten vollumfänglich aufzuerlegen,
da der Teilfreispruch keinen Einfluss auf diese Kosten hat, standen doch die
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beiden ersten Vorfälle in engem Zusammenhang mit dem zu einem Schuldspruch
führenden Vorfall.
2. Das vorliegende Berufungsverfahren hat nicht der Beschuldigte zu vertreten.
Dementsprechend sind dafür keine Kosten zu erheben.
3. Für die Kosten der anwaltlichen Vertretung ist dem Beschuldigten eine redu-
zierte Prozessentschädigung von Fr. 4'000.-- zuzusprechen.