Decision ID: caf78258-32d4-4ac5-ad3e-990fbd5bd883
Year: 2022
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
Der Beschwerdeführer A._, ein serbischer Staatsangehöriger der
Ethnie der Roma, ist gemäss eigenen Angaben zusammen mit seinem
Sohn B._ am 24. August 2021 in die Schweiz eingereist, wo sie ei-
nen Tag später um Asyl nachsuchten. Am 9. September 2021 fand die Per-
sonalienaufnahme (PA) statt (Protokoll in den SEM-Akten [Vorhabensnum-
mer (...), nachfolgend A]13).
B.
Mitte September 2021 hielt die Kantonspolizei C._ den Beschwer-
deführer mit B._ drei Mal wegen «Betteln mit einem Kind» an und
informierte die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde (KESB)
C._.
C.
Am 14. September 2021 mandatierte der Beschwerdeführer die Mitarbei-
tenden des Rechtsschutzes des Bundesasylzentrums (BAZ) (...) zur
Rechtsvertretung im Rahmen des Asylverfahrens.
D.
Am 16. September 2021 fand das Dublin-Gespräch mit dem Beschwerde-
führer statt (A20). Er wurde insbesondere auf den Umstand, dass er vor
seiner Einreise in die Schweiz bereits siebenmal in Europa um Asyl nach-
gesucht hatte, angesprochen und gab dazu an, er könne sich aufgrund des
zerrütteten familiären Verhältnisses mit der Mutter von B._, welche
nicht der Ethnie der Roma angehöre, nicht mehr in Serbien aufhalten. Be-
züglich des medizinischen Sachverhalts gab er an, er habe Rücken- und
Ohrenschmerzen und sein Sohn lehne das Essen im BAZ ab. B._
sei ferner in Serbien einmal für einen Monat im Koma gelegen, anschlies-
send hätten die Ärzte ihm Medikamente gegen (...) verschrieben. Er hoffe,
dass sein Sohn an dem noch anstehenden Arzttermin ebenfalls teilnehmen
könne.
Gestützt auf diese Informationen ersuchte das SEM die Pflege des BAZ
am gleichen Tag, sich mit dem Gesundheitszustand des Sohnes zu befas-
sen.
E.
Am 29. September 2021 machte das SEM bei der Kinder- und Erwachse-
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nenschutzbehörde (KESB) des Kantons C._ eine Meldung betref-
fend eine eventuelle Kindeswohlgefährdung. Die Meldung seitens des
SEM wurde dahingehend begründet, dass B._ nicht zur Schule
gehe, in Bezug auf seine Körperhygiene und Bekleidung vernachlässigt
wirke und oft das Essen im BAZ versäume. Ferner lasse der Vater seinen
Sohn unbeaufsichtigt. Darauf angesprochen habe der Vater selbst erklärt,
er könne dem Kind nicht gerecht werden.
F.
Im Rahmen eines Ausreisegesprächs vom 1. Oktober 2021 (A33) brachte
der Beschwerdeführer vor, er sei nur in die Schweiz gekommen, um seinen
Sohn vor dessen Mutter – von ihr lebe er seit sechs Jahren getrennt – in
Sicherheit zu bringen. Die Mutter von B._ sowie ihr neuer Partner,
beide Angehörige der D._, wollten das Kind töten. B._ sei
mehrmals im Spital gewesen, habe teilweise auch bei einer Pflegefamilie
gelebt, zwischenzeitlich auch wieder beim Beschwerdeführer.
An diesem Gespräch wurde auch das weitere Vorgehen besprochen; so
werde B._ künftig von der KESB beaufsichtigt. Einer Aktennotiz
vom 5. Oktober 2021 lässt sich unter anderem entnehmen, dass der Be-
schwerdeführer angegeben habe, er fühle sich mit dem Kind überfordert,
und dass B._ in ein Kinderheim in E._ fremdplatziert wurde.
G.
An der Anhörung zu seinen Asylgründen vom 14. Oktober 2021 (Anhörung;
Protokoll in den SEM-Akten A40) brachte der Beschwerdeführer vor, dass
er von der Familie seiner ehemaligen Ehefrau schon seit Jahren verfolgt
werde, weil er der Ethnie der Roma angehöre. Alles habe damit begonnen,
dass sie zusammen im 2015 in F._um Asyl nachgesucht hätten;
seine damalige Ehefrau sei dann von ihrer Familie genötigt worden, zu-
rückzukehren. Nach ihrer Rückkehr nach Serbien habe sie B._ –
auch er Angehöriger der Ethnie der Roma – in einer sozialen Einrichtung
zurückgelassen. Als auch der Beschwerdeführer zurückgekehrt sei, sei er
von einer D._-Gruppe angegriffen und darauffolgend hospitalisiert
worden; nach seiner Entlassung aus dem Spital sei er nach F._zu-
rückgekehrt. Später habe er erfahren, dass B._ von Angehörigen
der D._ aus dieser Einrichtung abgeholt und einige Tage später
hospitalisiert worden sei. Aufgrund seiner schweren Verletzungen – es sei
schliesslich (...) diagnostiziert worden – sei er während dieses Spitalau-
fenthalts für sieben Tage ins Koma gefallen, weshalb der Beschwerdefüh-
rer wieder nach Serbien heimgekehrt sei. Nach drei Monaten sei
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B._, in seinem Wesen sehr verändert, aus dem Spital entlassen
worden und sie hätten zusammen eine Wohnung bezogen. Mangels aus-
reichendem Sozialgeld habe der Beschwerdeführer seinen Sohn nach dem
Winter 2015/16 zu einer Pflegefamilie gebracht. Weil er sich vor der
D._-Gruppe gefürchtet habe, habe er 2017, zunächst in G._
und später in H._, um Asyl nachgesucht. Als er nach ungefähr drei
Monaten erfahren habe, dass es B._ in der Pflegefamilie nicht gut
gehe, sei er erneut nach Serbien zurückgekehrt und habe ihn wieder bei
sich aufgenommen. Aufgrund von Drohungen seitens Angehöriger der
D._ seien sie nach I._ umgesiedelt, doch auch dort hätten
sie keine Ruhe gefunden; so sei ihre Wohnbaracke angezündet worden.
Während der Beschwerdeführer zwischen März 2018 und April 2019 in
H._ und den J._ um Asyl nachgesucht habe, sei B._
wieder bei einer Pflegefamilie in Serbien geblieben. Nach der Rückkehr
des Beschwerdeführers sei er mit B._ von Dorf zu Dorf gezogen,
wo sie jeweils mangels Sozialgeld gebettelt hätten. In dieser Zeit sei er
auch wegen Störung der öffentlichen Ordnung polizeilich gesucht und zu-
letzt auch verurteilt worden. Als er für 15 bis 20 Tage inhaftiert worden sei,
sei B._ zu dessen Mutter gekommen. Nach seiner Entlassung aus
der Haft habe der Beschwerdeführer seinen Sohn aufgrund von dessen
schlechtem Gesundheitszustand wieder für ungefähr 20 Tage in ein Spital
bringen müssen, wo er auch künstlich ernährt worden sei.
Schliesslich habe die Mutter B._ zu sich nehmen wollen, weshalb
die Polizei ihn im (...) 2021 beim Beschwerdeführer abgeholt habe. Doch
schon am (...) 2021 habe er erfahren, dass B._ in einer psychiatri-
schen Einrichtung zurückgelassen worden sei, nachdem er physisch miss-
handelt worden sei. Daraufhin habe der Beschwerdeführer ihn wieder ab-
geholt und zu sich genommen, doch dann sei ihre Unterkunft wiederum
verwüstet und ihr Fahrzeug angezündet worden. Aus Sorge um seinen
Sohn habe er Serbien schliesslich zusammen mit ihm verlassen. Im Hin-
blick auf eine mögliche Rückkehr nach Serbien machte der Beschwerde-
führer abschliessend geltend, es erwarte ihn dort unmittelbar eine dreijäh-
rige Haftstrafe. Was mit ihm selbst passiere, sei aber irrelevant, wichtig sei
ihm, dass sein Sohn in Sicherheit sei.
H.
Mit Verfügung vom 15. Oktober 2021 wurden die Beschwerdeführer dem
erweiterten Verfahren zugeteilt und dem Kanton C._ zugewiesen.
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I.
Am 18. Oktober 2021 bestätigte der Beschwerdeführer unterschriftlich,
dass er von der Beendigung des Mandatsverhältnisses mit der Rechtsver-
tretung des BAZ in Folge der Zuteilung ins erweiterte Verfahren Kenntnis
genommen habe und willigte gleichzeitig ein, dass die Rechtsvertretung
des BAZ der Beratungsstelle für Asylsuchende der Region E._
(BAS) Auskunft erteile und die Verfahrensakten zustelle. Am 18. November
2021 bevollmächtigte er die BAS, ihn und seinen Sohn im Asyl- und Weg-
weisungsverfahren zu vertreten.
J.
Einer Aktennotiz vom 4. Februar 2022 (A52) lässt sich entnehmen, dass
B._ in einem (...)heim für Kinder und Jugendliche in E._ un-
tergebracht sei, jedoch weiterhin in ständigem Kontakt mit seinem Vater
stehe. Er verfüge über einen sehr tiefen IQ (Intelligenzquotient), was damit
begründet wird, dass er noch nie eine Schule besucht und möglicherweise
aufgrund von Misshandlungen eine Hirnschädigung erlitten habe. Es habe
sich herausgestellt, dass er in Serbien in verwahrlosten Zuständen gelebt
habe und körperlichen, möglicherweise auch sexuellen Misshandlungen
ausgesetzt gewesen sei.
Weiter hielt das SEM fest, dass B._ in psychiatrischer Hinsicht un-
tersucht worden sei und der Bericht Ende März 2022 vorliege; er sei so-
dann für neuro-pädiatrische Abklärungen im Universitäts-Kinderspital
K._ angemeldet.
K.
Mit tags darauf eröffneter Verfügung vom 8. März 2022 stellte das SEM
fest, der Beschwerdeführer und sein Kind erfüllten die Flüchtlingseigen-
schaft nicht, lehnte ihre Asylgesuche ab und ordnete die Wegweisung so-
wie deren Vollzug an.
L.
Mit Eingabe vom 16. März 2022 erhoben die Beschwerdeführer durch ihre
Rechtsvertreterin Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Sie bean-
tragen, nach Aufhebung der angefochtenen Verfügung sei festzustellen,
dass der Vollzug der Wegweisung nach Serbien für sie nicht zumutbar sei,
weshalb sie vorläufig aufzunehmen seien. Eventualiter sei festzustellen,
dass die Vorinstanz den Sachverhalt nur ungenügend festgestellt und ihre
Abklärungspflicht nicht erfüllt habe, weshalb die Sache an das SEM zu-
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rückzuweisen sei. In verfahrensrechtlicher Hinsicht ersuchen sie um Ertei-
lung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde. Ferner sei die unent-
geltliche Prozessführung zu gewähren, auf die Erhebung eines Kostenvor-
schusses zu verzichten und die Rechtsvertreterin als amtliche Rechtsbei-
ständin zu bestellen. Im Sinne eines Beweisantrages ersuchen sie um
nachträgliche Anhörung von B._.
Als Beweismittel reichten sie nebst einer Fürsorgebestätigung vom
14. März 2022 und eine Honorarnote vom 16. März 2022 insbesondere ei-
nen Bericht des Schulpsychologischen Dienstes der Stadt E._ vom
1. Dezember 2021, einen Bericht der Universitären Psychiatrischen Klini-
ken E._ (UPK) vom 2. Februar 2022 sowie einen Arztbericht der
Kindermedizinischen Praxis E._ vom 10. März 2022, alle Berichte
betreffend B._, ein.
M.
Am 18. März 2022 bestätigte die zuständige Instruktionsrichterin den Ein-
gang der Beschwerde und stellte das einstweilige Anwesenheitsrecht der
Beschwerdeführer in der Schweiz fest.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das SEM gehört zu den
Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesver-
waltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne
von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher
zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entschei-
det auf dem Gebiet des Asyls in der Regel – und so auch vorliegend –
endgültig (Art. 105 AsylG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG).
1.2 Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, dem VGG und dem BGG,
soweit das AsylG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG und Art. 6 AsylG).
1.3 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht worden. Die Be-
schwerdeführer haben am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen,
sind durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und haben ein
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schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Ände-
rung; sie sind daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105
und Art. 108 Abs. 3 AsylG; Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52 Abs. 1 VwVG).
Auf den Antrag, es sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu ge-
währen, ist angesichts dessen, dass der Beschwerde von Gesetzes wegen
aufschiebende Wirkung zukommt (Art. 55 Abs. 1 VwVG), nicht einzutreten.
Im Übrigen ist auf die Beschwerde einzutreten.
2.
In der Beschwerde wird die angefochtene Verfügung nur betreffend Vollzug
der Wegweisung angefochten. Die Verfügung des SEM vom 8. März 2022
ist, soweit sie die Fragen der Flüchtlingseigenschaft, der Asylgewährung
sowie der Wegweisung (Dispositivziffern 1 bis 3) betrifft, somit nach Ablauf
der Rechtsmittelfrist in Rechtskraft erwachsen. Der Prozessgegenstand
beschränkt sich demnach auf die die Frage, ob der Vollzug der Wegwei-
sung zu Recht als zulässig, zumutbar und möglich erachtet wurde (Dispo-
sitivziffern 4 und 5).
3.
Die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts und die zulässigen Rügen
richten sich im Bereich des Ausländerrechts nach Art. 49 VwVG (Art. 112
Abs. 1 AIG).
4.
Über offensichtlich begründete Beschwerden wird in einzelrichterlicher Zu-
ständigkeit mit Zustimmung eines zweiten Richters beziehungsweise einer
zweiten Richterin entschieden (Art. 111 Bst. e AsylG). Wie nachstehend
aufgezeigt, handelt es sich um eine solche, weshalb das Urteil nur summa-
risch zu begründen ist (Art. 111a Abs. 2 AsylG). Gestützt auf Art. 111a
Abs. 1 AsylG wurde auf die Durchführung eines Schriftenwechsels verzich-
tet.
5.
5.1 Das SEM führt in der angefochtenen Verfügung bezüglich des Wegwei-
sungsvollzugs aus, dass – gestützt auf einen Beschluss des Bundesrates
vom 25. Oktober 2017 – Serbien ein Staat sei, in welchen eine Rückkehr
von aus der Schweiz weggewiesenen Personen in der Regel zumutbar sei
(Art. 83 Abs. 5 AIG [Ausländer- und Integrationsgesetz, SR 142.20]). Weil
der Beschwerdeführer weiterhin zu seinem Anwalt Kontakt gehalten habe,
könne dieser ihn in allen noch hängigen Verfahren in Serbien unterstützen.
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Ferner ergebe sich aus den Akten, dass die dortigen Behörden im Zusam-
menhang mit der Situation von B._ ausreichend Unterstützung ge-
leistet und sich um dessen Wohlergehen gesorgt hätten. Folglich würden
sich aus den Akten keine geeigneten Hinweise dafür ergeben, dass die
Regelvermutung widerlegt worden sei.
5.2 Die Beschwerdeführer wenden mit Hinweis auf Art. 12 des Überein-
kommens über die Rechte des Kindes (KRK, SR 0.107) in der Rechtsmit-
teleingabe zunächst ein, dass die Vorinstanz zu Unrecht auf eine Befra-
gung respektive Anhörung von B._ verzichtet habe. Dieser hätte
zwingend betreffend seine traumatischen Erlebnisse in Serbien befragt
werden und seine Meinung hätte in die Erwägungen des SEM Eingang fin-
den müssen. Ferner habe das SEM es unterlassen, überhaupt Ermittlun-
gen zur Kindeswohlgefährdung (Art. 3 KRK) von B._ anzustellen.
Insbesondere seien die Umstände bezüglich seiner Gesundheit und des
Zugangs zu Bildung aus zeitlichen Gründen nicht aufgearbeitet worden
(A40 F23). So sei etwa nicht geklärt worden, weshalb er mit (...) Jahren ins
Koma gefallen sei und bis heute unter der damit einhergehenden Beein-
trächtigung sowie den problematischen Familienverhältnissen leide. Es sei
ferner nicht abgeklärt worden, ob sich in Serbien neben der Kindsmutter
noch weitere Familienangehörige finden lassen würden. Weil er sich in Ser-
bien mehrheitlich in Kinderheimen, bei Pflegefamilien, in Spitälern oder ei-
ner psychiatrischen Klinik aufgehalten habe, wäre es essenziell gewesen,
ihn diesbezüglich zu befragen, zumal die Kindsmutter kein Interesse an
ihrem Sohn gezeigt und ihn, obwohl er im Jahr 2020 in ihre Obhut zugeteilt
worden sei, darauffolgend in einer psychiatrischen Klinik zurückgelassen
habe. Nach einer Meldung der serbischen Sozialbehörden habe dann der
Beschwerdeführer seinen Sohn wieder bei sich aufgenommen.
Aus den beigelegten Berichten lasse sich entnehmen, dass bei B._
eine Entwicklungsverzögerung aufgrund mangelnder Förderung vorliege,
weshalb weitere medizinische Abklärungen vonnöten seien. Gemäss dem
Bericht des Schulpsychologischen Dienstes (a.a.O.) sei ferner eine Post-
traumatische Belastungsstörung (PTBS) und ein konfliktbeladenes Verhal-
ten, vor allem dann, wenn er mit den erlebten traumatischen Ereignissen
konfrontiert worden sei, festgestellt worden. Der Bericht der L._
stelle aufgrund des steten Wechsels von Bezugspersonen eine Bindungs-
problematik und eine Traumafolgestörung fest. Des Weiteren seien Kinder-
heime und Pflegefamilien in Serbien nicht in der Lage, alle Herausforde-
rungen zu bewältigen, welche das Pflegekinderwesen mit sich bringe.
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In materieller Hinsicht monieren die Beschwerdeführer, ein Vollzug der
Wegweisung nach Serbien sei unzumutbar. Das Wohl des Kindes sei in
mehrfacher Hinsicht gefährdet, zumal B._ in seiner Heimat über
kein familiäres Netz verfüge. Gleichzeitig bestehe die einzig liebevolle Be-
ziehung des Kindes in jener zum Vater, der jedoch mit der Sorge überfor-
dert sei. Diesbezüglich wird auf das Urteil des BVGer D-167/2016 vom
23. November 2018 verwiesen, welches in einer ähnlichen Konstellation
die Sache an die Vorinstanz zurückgewiesen habe, um die Familienver-
hältnisse aus rechtlicher Sicht und die entsprechenden Folgen zu klären
(vgl. ebenda E. 5.2).
6.
6.1 Auch wenn als Eventualantrag formuliert, ist die Rüge der unrichtigen
und unvollständigen Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts als
erstes zu prüfen, da sie allenfalls geeignet ist, eine Kassation der ange-
fochtenen Verfügung zu bewirken.
6.2 Gemäss Art. 12 VwVG stellt die Behörde den Sachverhalt von Amtes
wegen fest und bedient sich nötigenfalls der unter dieser Norm aufgeliste-
ten Beweismittel. Als Verfahrensmaxime besagt der Untersuchungsgrund-
satz, dass die Verwaltungsbehörden für die Beschaffung des die Urteils-
grundlage bildenden Tatsachenmaterials zuständig sind. Er auferlegt der
Behörde die Pflicht, von Amtes wegen den rechtserheblichen Sachverhalt
vollständig und richtig zu ermitteln und beinhaltet gewissermassen eine Art
«behördliche Beweisführungspflicht» (vgl. KRAUSKOPF/EMMENEGER/BABEY,
in: Praxiskommentar VwVG, Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], 2. Aufl.
2016, Art. 12 N. 16). Der Untersuchungsgrundsatz findet seine Grenze an
der gesetzlichen Mitwirkungspflicht der Parteien (Art. 13 VwVG). Die un-
richtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachver-
halts in Verletzung der Untersuchungspflicht bildet einen Beschwer-
degrund (Art. 49 Bst. b VwVG). Unrichtig ist die Sachverhaltsfeststellung,
wenn der Verfügung ein falscher und aktenwidriger Sachverhalt zugrunde
gelegt wird; unvollständig ist sie, wenn nicht alle für den Entscheid rechts-
wesentlichen Sachumstände berücksichtigt werden (vgl. KÖLZ/HÄNER/
BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bun-
des, 3. Aufl. 2013, N. 1043).
Der in Art. 29 Abs. 2 BV garantierte und in den Art. 26 ff. VwVG konkreti-
sierte Grundsatz des rechtlichen Gehörs umfasst das Recht, mit eigenen
Begehren gehört zu werden, Einblick in die Akten zu erhalten und zu den
für die Entscheidung wesentlichen Punkten Stellung nehmen zu können.
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Der Anspruch auf rechtliches Gehör dient einerseits der Sachaufklärung
und stellt anderseits ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht der
Parteien dar. Der Grundsatz beinhaltet, dass die Vorbringen des vom Ent-
scheid in seiner Rechtsstellung Betroffenen sorgfältig sowie ernsthaft ge-
prüft und in der Entscheidfindung berücksichtigt werden (Art. 32 Abs. 1
VwVG). Zudem müssen die angebotenen Beweismittel abgenommen wer-
den, wenn sie zur Abklärung des Sachverhalts tauglich erscheinen (Art. 33
Abs. 1 VwVG). Daraus folgt die grundsätzliche Pflicht der Behörden, sich
mit den wesentlichen Vorbringen des Rechtssuchenden zu befassen und
Entscheide zu begründen (Art. 35 Abs. 1 VwVG). Die Begründung eines
Entscheides muss so abgefasst sein, dass der Betroffene ihn sachgerecht
anfechten kann. In diesem Sinne müssen wenigstens kurz die Überlegun-
gen genannt werden, die für den Entscheid bedeutsam sind (vgl. BVGE
2009/35 E. 6.4.1 m.w.H.).
6.3 Den Beschwerdeführern ist Recht zu geben, wenn sie monieren, das
SEM habe den rechtserheblichen Sachverhalt nicht vollständig festgestellt
und seine Begründungspflicht verletzt. Der Bundesrat hat, wie das SEM
richtigerweise festgestellt hat, Serbien als Staat bezeichnet, in welchen
eine Rückkehr für weggewiesene Personen in der Regel zumutbar ist
(Art. 83 Abs. 5 AIG i.V.m. der Verordnung über den Vollzug der Weg- und
Ausweisung sowie der Landesverweisung von ausländischen Personen
[VVWAL, SR 142.281]). Mit Blick auf das Kindeswohl als gewichtigem As-
pekt einer Prüfung der Zumutbarkeit eines Wegweisungsvollzugs und die
sich bereits im Zeitpunkt des vorinstanzlichen Entscheides sich aus den
Akten ergebenden offensichtlich problematischen Lebensverhältnisse von
B._ lagen konkrete Anzeichen für eine mögliche Widerlegung die-
ser Regelvermutung vor und das SEM hätte seiner Abklärungspflicht um-
fassender nachkommen müssen, um feststellen zu können, ob die Regel-
vermutung auch in Berücksichtigung der Umstände des vorliegenden Ein-
zelfalls greift.
6.3.1 Die KRK ist ein Bestandteil der schweizerischen Rechtsordnung. Ge-
mäss dem grundlegenden Prinzip von Art. 3 Abs. 1 KRK ist das Wohl des
Kindes ein Gesichtspunkt, der vorrangig zu berücksichtigen ist (vgl. BGE
146 IV 267 E. 3.3.1). Nach geltender Rechtsprechung sind bei der Ausle-
gung von Art. 83 Abs. 4 AIG im Lichte von Art. 3 Abs. 1 KRK unter dem
Aspekt des Wohls des Kindes im Rahmen einer gesamtheitlichen Beurtei-
lung namentlich folgende Kriterien von Bedeutung: Alter, Reife, Abhängig-
keiten, Art (Nähe, Intensität, Tragfähigkeit) seiner Beziehungen, Eigen-
schaften seiner Bezugspersonen (insb. Unterstützungsbereitschaft und
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Seite 11
-fähigkeit), Stand und Prognose bezüglich Entwicklung/Ausbildung sowie
der Grad der erfolgten Integration bei einem längeren Aufenthalt in der
Schweiz (vgl. BVGE 2015/30 E. 7.2; 2009/51 E. 5.6; 2009/28 E. 9.3.2, je-
weils m.w.H.). Die aktuelle Aktenlage lässt begründete Zweifel offen, ob
dem so verstandenen Kindeswohl von B._ bei einem Vollzug der
Wegweisung in den Heimatstaat hinreichend Rechnung getragen werden
kann. Zur Beantwortung dieser Frage beschränkt sich das SEM auf einen
einzigen Satz (vgl. Verfügung Ziff. III.2 zweiter Abschnitt). Mit dem darin
formulierten pauschalen Hinweis, die serbischen Behörden hätten bezüg-
lich B._ ausreichend Unterstützung geleistet und sich offenbar wie-
derholt um sein Wohlergehen gesorgt, nahm die Vorinstanz keine umfas-
sende Würdigung sämtlicher für das Kindeswohl relevanten Kriterien vor,
welche jedoch – auch wenn grundsätzlich die Regelvermutung von Art. 83
Abs. 5 AIG gilt – unerlässlich gewesen wäre. Gleichzeitig hat das SEM da-
mit die Begründungspflicht verletzt.
6.3.2 Das SEM hat sich im Hinblick auf die Situation von B._ auf
die Aussagen des Beschwerdeführers sowie die aktenkundigen Beweis-
mittel gestützt, diese aber in ihrem wesentlichen Gehalt offenbar nicht hin-
reichend erfasst. Auf eine Anhörung von B._ hat es verzichtet, weil
es ihn für zu jung erachtete; gleichzeitig ging es davon aus, dass sein Vater
die Interessen des Kindes ins Verfahren einbringen könne (A20). Vor die-
sem Hintergrund erstaunt dann die knappe Anhörung des Beschwerdefüh-
rers betreffend die Situation von B._. Angesichts der klaren Proble-
matik rund um das Kindeswohl, die bereits aktenkundig war, sowie nach
den ausführlichen Aussagen des Beschwerdeführers in der freien Rede
hätten sich Rückfragen aufgedrängt (vgl. auch Bemerkung der Rechtsver-
tretung nach A40 F23). Aus den Akten geht auch hervor, dass der Be-
schwerdeführer seiner Mitwirkungspflicht im Rahmen seiner Möglichkeiten
hinreichend nachgekommen ist und deshalb durchaus weitere spezifische
Angaben, etwa rund um die Pflegefamilien, zu erwarten gewesen wären
(u.a. A40 F19). Die Anhörung ist aber bereits kurz nach der freien Schilde-
rung abgeschlossen worden, zu B._ wurde einzig noch die Frage
gestellt, wann er letztmals Kontakt zu seiner Mutter gehabt habe (A40 F20).
Dies, obwohl auch weitere Aussagen des Beschwerdeführers darauf
schliessen liessen, dass sich hinsichtlich des Kindeswohls Fragen stellen
würden (A40 F15 und 24). Auch das Telefongespräch vom 4. Februar 2022
zwischen dem SEM und dem Durchgangsheim, wo B._ inzwischen
platziert worden war, veranlasste das SEM nicht zu weiteren Abklärungen.
Dies, obwohl es offensichtlich alarmierende Informationen zu Aspekten des
Kindeswohls zu Tage förderte und daraus auch hervorging, dass weitere
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Seite 12
neuropädiatrische Untersuchungen hinsichtlich einer möglichen Hirnschä-
digung anstanden (A33). Vielmehr erliess dann das SEM am 8. März 2022
den angefochtenen Entscheid.
Vorweg lässt sich nicht eindeutig sagen, wer das Obhut- und Sorgerecht
für B._ trägt. Gemäss Bericht der UPK (a.a.O., S. 1) sei das Sorge-
recht beim Vater, wobei nicht klar wird, ob dies, wie die anamnestischen
Angaben, alleine auf der Aussage des Beschwerdeführers beruht. Auch
geht aus den Akten hervor, dass dem Beschwerdeführer das Wohl von
B._ offenbar durchaus am Herzen liegt und er sich insbesondere
im Zusammenhang mit den Umständen im Heimatstaat um ihn sorgt (u.a.
A33, A40 F13, 15 und 24). Demgegenüber gibt es ebenso klare Hinweise,
dass er mit der Sorge um B._ überfordert ist und ihr auch nicht mi-
nimal gerecht wird, was er auch selbst eingesteht (u.a. A35). Hinzu kommt,
dass ihm bei einer Rückkehr nach Serbien möglicherweise die Verbüssung
einer dreijährigen Haftstrafe droht. Auf der anderen Seite soll es die Kinds-
mutter gewesen sein, die ihren Sohn im Jahr 2015 ein erstes Mal einer
sozialen Einrichtung abgegeben und ihn im Jahr 2020 – als der Beschwer-
deführer 15 bis 20 Tage in Haft gewesen sei – wieder für diese Zeit «über-
nommen» hat (A40 S. 4 und 6). Im (...) 2021 habe die Kindsmutter das
Kind dem Vater wegnehmen wollen, weil sie scheinbar rechtlich dazu be-
rechtigt gewesen sei (A40 S. 6) respektive sei B._ ihr zugewiesen
worden (vgl. Beschwerde S. 3); kurz darauf wurde er wieder hospitalisiert.
Es gehen auch mehrere Hinweise aus den Akten hervor, wonach bei einer
Rückkehr von B._ nach Serbien auch die Kindsmutter nicht willens
oder fähig sein könnte, sich in einer Weise um ihren Sohn zu kümmern,
dass sein Wohl nicht gefährdet wäre. Zu diesen Zweifeln tragen auch Aus-
sagen des Beschwerdeführers bei, wie etwa er selbst sei von der Familie
der Kindsmutter, aber auch von ihr selbst, gewalttägig angegriffen worden,
wobei auch B._ immer wieder in Mitleidenschaft gezogen worden
sei (u.a. A33, A40 F7 und 13). Diese Angaben werden vom SEM nicht
grundsätzlich in Zweifel gezogen. Dazu besteht auch kein Grund, hinter-
lässt doch die aktuelle Aktenlage insgesamt einen authentischen Eindruck
des Beschwerdeführers. Gemäss dem Bericht der L._ sei die
Kindsmutter in Untersuchungshaft gekommen, nachdem B._ auf-
grund von körperlichen Misshandlungen mehrere Monate im Spital gele-
gen habe (und ins Koma gefallen sei), jedoch habe die Polizei scheinbar
das Verfahren eingestellt. Dem bereits früher erwähnten Telefongespräch
vom 4. Februar 2022 ist ferner die Information zu entnehmen, dass
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B._ sich weigere, über seine Mutter zu sprechen und nach Ein-
schätzung keine Hinweise dafür erkennbar seien, dass er eine Zusammen-
führung mit der Mutter wünsche.
Zwar wird aus den Angaben des Beschwerdeführers ersichtlich, dass ser-
bische Behörden – im Zusammenhang mit B._ – wiederholt invol-
viert waren (A40 F13 und 19), womit auch Hinweise dafür vorhanden sind,
dass die Regelvermutung im vorliegenden Fall greift. Demgegenüber lässt
sich diese aufgrund der aktuellen Aktenlage nicht bestätigen. Es bleibt völ-
lig unklar, ob über die medizinische Versorgung und die finanzielle Unter-
stützung hinaus auch eine Behörde im Sinne eines Kindes- und Jugend-
schutzes befasst war, etwa im Zusammenhang mit der Unterbringung von
B._ bei Pflegefamilien und in einer psychiatrischen Klinik.
In den inzwischen vorliegenden ärztlichen und sozialpsychologischen Be-
richten wird auf diverse Entwicklungsdefizite von B._ hingewiesen
und es wird unter anderem eine Traumafolgestörung diagnostiziert. Zudem
wird darauf hingewiesen, dass bei einer potenziellen Rückkehr von einer
erneuten Kindswohlgefährdung auszugehen sei (vgl. Bericht des Schul-
psychologischen Dienstes, a.a.O., S. 14 und der L._, S. 4).
6.3.3 Zusammenfassend ergibt sich, dass das SEM die Untersuchungs-
pflicht verletzt hat. Es waren hinreichende Anhaltspunkte dafür ersichtlich,
dass das Kindeswohl von B._ bei einer Rückkehr mit seinem Vater
nach Serbien gefährdet sein könnte. Gleichzeitig hat das SEM die Begrün-
dungspflicht verletzt, indem es sich darauf beschränkt hat, in einem einzi-
gen Satz festzuhalten, es ergebe sich aus den zahlreichen Arztberichten,
dass die serbischen Behörden im Zusammenhang mit der Situation von
B._ genügend Unterstützung geleistet hätten und sich «offenbar»
wiederholt um das Wohlergehen von B._ und auch die finanzielle
und persönliche Situation gekümmert hätten.
6.3.4 Folglich ist das SEM verpflichtet, abzuklären, wer die elterliche Sorge
für B._ innehat. Sodann hat es abzuklären, ob die Eltern tatsächlich
in der Lage und willens sind, sich bei einer Rückkehr des Beschwerdefüh-
rers mit seinem Sohn nach Serbien um B._ zu kümmern; dies unter
Berücksichtigung seines Gesundheitszustandes – der zu aktualisieren ist
– sowie seiner bereits jetzt ausgewiesenen besonderen Bedürfnisse. Alle
im Hinblick auf die Wahrung des Kindeswohls wesentlichen Umstände ha-
ben dann in die neue Würdigung einzufliessen. Entspricht die Rückkehr zu
den Eltern nach Serbien nicht dem Kindeswohl, ist weiter abzuklären, ob
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B._ in seinem Heimatstaat allenfalls in einer geeigneten Institution
oder bei geeigneten Drittpersonen – unter Beachtung seiner besonderen
Bedürfnisse – untergebracht werden kann (vgl. bezüglich serbisches Kin-
derschutzsystem Urteil des BVGer D-167/2016 vom 23. November 2018
E. 4.5.3). Das SEM ist darauf hinzuweisen, dass konkrete Abklärungen,
gegebenenfalls über die schweizerische Vertretung in Belgrad, vorzuneh-
men sind; blosse Feststellungen, im Heimat- oder Herkunftsland würden
die Eltern oder andere Angehörige leben beziehungsweise es gebe in dem
betreffenden Land entsprechende Einrichtungen, genügen nicht. Die kon-
kreten Abklärungen sind in Berücksichtigung der Ethnie von B._ vor
Erlass einer ablehnenden Verfügung des SEM vorzunehmen respektive
einzuholen, damit sie einer allfälligen gerichtlichen Überprüfung offenste-
hen (vgl. hierzu analog BVGE 2021 VI/3 E. 11.5.2 m.w.H.).
6.4 Ferner monieren die Beschwerdeführer, das Anhörungsrecht des neun-
jährigen B._ sei verletzt worden. In Form eines Beweisantrages be-
gehren sie eine nachträgliche Anhörung des Kindes.
6.4.1 Nach Art. 12 Abs. 1 KRK sichern die Vertragsstaaten dem Kind, das
fähig ist, sich eine eigene Meinung zu bilden, das Recht zu, diese Meinung
in allen das Kind berührenden Angelegenheiten frei zu äussern, und sie
berücksichtigen die Meinung des Kindes angemessen und entsprechend
seinem Alter und seiner Reife. Eine persönliche Anhörung ist jedoch nicht
in jedem Fall unerlässlich, sondern die Anhörung hat jedenfalls in ange-
messener Weise zu erfolgen. Insbesondere können die Interessen des Kin-
des auch über die Aussagen der Eltern in das Verfahren eingebracht
werde, dies insbesondere dann, wenn die Interessenlage des Kindes mit
jener der Eltern konvergiert und der rechtserhebliche Sachverhalt auch
ohne eine persönliche Anhörung rechtsgenüglich festgestellt werden kann
(vgl. BGE 147 I 149 E. 3.2 m.w.H.; BVGE 2012/31 E. 5.1ff. m.w.H.). Das
Bundesgericht geht sodann davon aus, dass eine Kinderanhörung grund-
sätzlich ab dem vollendeten sechsten Altersjahr möglich sei (vgl. Urteil des
BGer 2C_81/2021 vom 29. Juli 2021 m.w.H. auf BGE 131 III 553). In
E. 1.3.1 des soeben erwähnten Urteils hält das Bundesgericht sodann fest,
ein Kind anzuhören, das geistig behindert oder in seiner Entwicklung in
einer Weise retardiert sei, dass seinen Ausführungen kein Aussagewert
beigemessen werden könnte, würde keinen Sinn machen.
6.4.2 Das SEM hat den neunjährigen B._ nicht angehört. Es ergibt
sich aus den Akten, dass es ihn als zu jung erachtet hat (A20 S. 2). Eine
offensichtliche Verletzung des rechtlichen Gehörs von B._ alleine
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aufgrund der fehlenden Anhörung dürfte nicht zu bejahen sein, zumal das
SEM auch andere Mittel zur hinreichenden Feststellung des Sachverhaltes
hätte wahrnehmen können, nebst einer eingehenderen Befragung des Va-
ters und einer Botschaftsabklärung etwa die Einholung von Begutachtun-
gen durch Fachpersonen (vgl. BVGE 2012/31 E. 5.2). Hinzu kommt, dass
nicht klar ist, ob eine solche auch sachdienlich gewesen wäre. Auf der an-
deren Seite kann nicht ohne Weiteres von konvergierenden Interessen der
Eltern ausgegangen werden und aus dem Bericht der L._ geht die
Empfehlung hervor B._ im Sinne der KRK in alle weiteren Schritte
einzubeziehen, seine Bedürfnisse und seinen Willen zu erfassen und in
allen Schritten zu berücksichtigen (ebd. S. 4). Abschliessend braucht die
Frage allerdings an dieser Stelle nicht geklärt zu werden. Der Beweisantrag
ist Teil der Beschwerde, die nach der Aufhebung der angefochtenen Verfü-
gung und Rückweisung der Angelegenheit an das SEM zum integralen Be-
standteil des wiederaufzunehmenden Verfahrens wird. Das SEM wird sich
entsprechend auch mit dieser Frage zu befassen haben; dies unter Be-
rücksichtigung der massgeblichen Rechtsprechung und dem Beizug der
inzwischen involvierten Fachpersonen. Gegebenenfalls ist in diesem Rah-
men auch zu prüfen, ob B._ ein Vertretungsbeistand beizuordnen
ist, über welchen die Interessen von B._ in das Verfahren einge-
bracht werden können.
6.4.3 Zusammenfassend ist festzustellen, dass die Frage, ob das SEM al-
leine mit der fehlenden Anhörung von B._ dessen rechtliches Gehör
verletzt hat, angesichts des bereits aus anderen Gründen gutzuheissenden
Rückweisungsantrages im heutigen Zeitpunkt offenbleiben kann. Das SEM
wird sich allerdings im Rahmen des wiederaufzunehmenden Verfahrens
mit der Frage, ob eine kindergerechte Anhörung von B._ zur Fest-
stellung des vollständigen rechtserheblichen Sachverhalts sowie zur Wah-
rung seines rechtlichen Gehörs durchzuführen ist oder ob seine Interessen
in anderer geeigneter Weise Eingang ins Verfahren finden können, zu be-
fassen haben.
7.
Gemäss Art. 61 Abs. 1 VwVG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht
in der Sache selbst oder weist diese ausnahmsweise mit verbindlichen
Weisungen an die Vorinstanz zurück. Eine reformatorische Entscheidung
setzt voraus, dass die Sache entscheidreif ist; dazu muss insbesondere
der rechtserhebliche Sachverhalt richtig und vollständig festgestellt worden
sein. Dies ist vorliegend nicht der Fall. Die in diesen Fällen fehlende Ent-
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scheidungsreife kann grundsätzlich zwar auch durch das Bundesverwal-
tungsgericht selbst hergestellt werden, wenn dies im Einzelfall aus pro-
zessökonomischen Gründen angebracht erscheint (vgl. BVGE 2012/21
E. 5). Eine solche Vorgehensweise ist vorliegend offensichtlich nicht ange-
zeigt, zumal zur vollständigen und rechtsgenüglichen Erstellung des Sach-
verhalts weitgehende und grundlegende zusätzliche Abklärungen bezüg-
lich des Kindeswohls im Sinne der Erwägungen vorzunehmen sind. Des
Weiteren hat das SEM seine Begründungspflicht verletzt. Eine Verletzung
des Anspruchs auf rechtliches Gehör führt – angesichts des formellen Cha-
rakters dieses Anspruchs – unabhängig davon, ob die angefochtene Ver-
fügung bei korrekter Verfahrensführung im Ergebnis anders ausgefallen
wäre – grundsätzlich zur Kassation und Rückweisung der Sache an die
Vorinstanz.
8.
Das SEM hat mit der angefochtenen Verfügung Bundesrecht verletzt und
den rechtserheblichen Sachverhalt nicht vollständig festgestellt (Art. 49
Bst. a und b VwVG). Die angefochtene Verfügung vom 8. März 2022 ist
aufzuheben und die Angelegenheit an das SEM zurückgewiesen. Die Vor-
instanz wird angewiesen, den rechtserheblichen Sachverhalt im Sinne der
Erwägungen vollständig abzuklären. Den vollständig erstellten Sachverhalt
hat das SEM anschliessend einer sorgfältigen neuen Prüfung der Frage,
ob dem Kindeswohl bei einem Vollzug der Wegweisung nach Serbien hin-
reichend Rechnung getragen werden kann zu Grunde zu legen. Eine neue
Verfügung hat es schliesslich rechtsgenüglich zu begründen. Angesichts
der Rückweisung der Sache erübrigt sich eine Auseinandersetzung mit
weiteren Vorbringen in der Beschwerde; diese bildet integralen Bestandteil
des wiederaufzunehmenden erstinstanzlichen Verfahrens. In diesem Zu-
sammenhang ist insbesondere auf den Beweisantrag hinsichtlich einer An-
hörung von B._ sowie auf Beschwerdestufe nachgereichten Be-
weismittel (vgl. Sachverhalt Bst. L) hinzuweisen.
9.
9.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben
(Art. 63 Abs. 1 und Abs. 2 VwVG). Damit sind die Gesuche um Gewährung
der unentgeltlichen Prozessführung sowie um Verzicht auf die Erhebung
eines Kostenvorschusses gegenstandslos geworden.
9.2 Den vertretenen Beschwerdeführern ist angesichts ihres Obsiegens in
Anwendung von Art. 64 VwVG und Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom
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21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundes-
verwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) eine Entschädigung für die
ihnen notwendigerweise erwachsenen Parteikosten zuzusprechen. Damit
wird auch die Behandlung des Antrages auf amtliche Rechtsverbeistän-
dung hinfällig.
Die bei den Akten liegende Kostennote erscheint den Verfahrensumstän-
den angemessen. Die von der Vorinstanz auszurichtende Parteientschädi-
gung (bei einem Stundenansatz von Fr. 200.– [vgl. Art. 10 Abs. 2 VGKE])
ist demnach auf insgesamt Fr. 1'800.– (inkl. Auslagen) festzusetzen. Die-
ser Betrag ist den Beschwerdeführern seitens des SEM auszurichten.
(Dispositiv nächste Seite)
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