Decision ID: 2891c968-aa07-4ea0-90a8-7b1f2e1a1aae
Year: 2009
Language: it
Court: CH_BSTG
Chamber: CH_BSTG_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: penal_law

Visti:
- la domanda di assistenza giudiziaria della Procura della Repubblica presso il Tribunale di Milano del 7 gennaio 2009 e il successivo complemento del 25 febbraio 2009 presentati alla Svizzera nell' di un procedimento penale avviato nei confronti di ignoti per i reati di corruzione e truffa aggravata; domanda finalizzata all'esecuzione di perquisizioni, sequestro di documenti, audizioni, nonché  di informazioni e documentazione bancaria relativa a conti  accesi presso banche svizzere, e segnatamente l'acquisizione della documentazione relativa al conto n. 1 presso la banca A. AG, a Lugano, nonché la documentazione afferente ai relativi sottoconti;
- la decisione di entrata nel merito e incidentale emessa il 5 marzo
2009 dal Ministero pubblico della Confederazione (in seguito: MPC), mediante la quale detta autorità ha autorizzato la presenza di  esteri in occasione dell'assunzione delle prove e/o della  degli atti;
- il ricorso dell'8 giugno 2009 interposto dalla banca A. AG tendente
all'annullamento della predetta decisione incidentale,  per il motivo che la presenza di funzionari esteri durante le  e le consultazioni degli atti comporterebbe un danno  e irreparabile, nella misura in cui ogni informazione che un  italiano presente alla misura di assistenza potrà memorizzare diventerebbe un'informazione trasmessa all'autorità rogante prima della decisione di chiusura della procedura di assistenza;
- la domanda di effetto sospensivo presentata nell'ambito del predetto
ricorso;
- l'effetto sospensivo concesso a titolo supercautelare dal giudice  in data 9 giugno 2009;
- le osservazioni del 16 giugno 2009 a conclusione delle quali il MPC
propone la reiezione sia della domanda di effetto sospensivo che del gravame;
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- lo scritto del 22 giugno 2009 mediante il quale l'Ufficio federale di giustizia (di seguito: UFG) postula il rifiuto dell'effetto sospensivo nonché l'inammissibilità del ricorso;
- la replica del 1° luglio 2009 mediante la quale la ricorrente si ricon-
ferma nelle conclusioni espresse nel suo gravame.

Considerato:
- che il ricorso è presentato entro il termine di dieci giorni di cui 'art. 80k AIMP;
- che in virtù dell'art. 4 seconda frase della Convenzione europea di
assistenza giudiziaria in materia penale del 20 aprile 1959 (CEAG; RS 0.351.1), completato dall'art. 2 del relativo Secondo Protocollo addizionale dell'8 novembre 2001 (RS.0.351.12), le domande circa la presenza di autorità dello Stato rogante durante l'esecuzione della richiesta di assistenza «non devono essere respinte se siffatta  mira a far sì che l'esecuzione della domanda di assistenza meglio risponda ai bisogni della Parte richiedente e, pertanto,  di evitare domande d’assistenza suppletive»;
- che l'art. IX dell'Accordo completivo del 10 settembre 1998
(RS 0.351.945.41), concluso tra Italia e Svizzera allo scopo di  e agevolare l'applicazione della convenzione multilaterale precitata, prevede che «lo Stato richiesto autorizza, su domanda  Stato richiedente, i rappresentanti delle autorità di quest'ultimo, le persone che partecipano al procedimento e i loro difensori, ad  all'esecuzione sul proprio territorio, se ciò non è incompatibile con i principi del diritto dello Stato richiesto»;
- che la presenza di funzionari esteri che conducono l'inchiesta è atta
a facilitare in maniera considerevole l'esecuzione della domanda di assistenza, di modo che la loro partecipazione all'esecuzione delle domanda di assistenza deve essere largamente concessa (sentenze del Tribunale federale 1A.369/1996 del 28 gennaio 1997, consid. 4; 1A.85/1996 del 4 giugno 1996, consid. 5b);
- che la presenza di autorità dello Stato rogante durante l'esecuzione
della domanda di assistenza agevola l’applicazione del principio  proporzionalità, segnatamente per quanto riguarda la cernita della documentazione alla quale l'autorità d'esecuzione deve procedere, per il motivo che senza questa collaborazione e tenuto conto del-
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l'ampio potere d'apprezzamento concesso al giudice estero del , l'autorità d'esecuzione sarebbe spesso tentata di trasmettere più documenti del dovuto (DTF 122 II 367 consid. 2b; ROBERT ZIMMERMANN, La coopération judiciaire internationale en matière , 3e éd., Berna 2009, n. 408);
- che il ricorso contro una decisione che autorizza funzionari esteri a
partecipare all'esecuzione della domanda d'assistenza è ricevibile solo se il ricorrente rende verosimile che la predetta decisione gli cagiona un pregiudizio immediato e irreparabile ai sensi dell'art. 80e cpv. 2 lett. b della legge federale sull'assistenza internazionale in materia penale del 20 marzo 1981 (AIMP; RS 351.1);
- che un pregiudizio immediato e irreparabile può essere preso in con-
siderazione soltanto nel caso previsto dall'art. 65a cpv. 3 AIMP, cioè allorquando la presenza di funzionari esteri può avere come  di portare a conoscenza delle autorità dello Stato rogante fatti inerenti alla sfera segreta prima che l'autorità competente abbia deciso sulla concessione e la portata dell'assistenza;
- che questo rischio può essere evitato se l'autorità rogante fornisce
delle garanzie atte ad impedire un'utilizzazione anticipata e  delle informazioni nell'ambito del procedimento estero (DTF 128 II 211 consid. 2.1 pag. 215; sentenze del Tribunale federale 1A.3/2007 del 11 gennaio 2007, consid. 2.3 et 1A.217/2004 del 18 ottobre 2004, consid. 2.6; ZIMMERMANN, op. cit., n. 409);
- che secondo costante giurisprudenza, in materia di assistenza giudi-
ziaria internazionale, il divieto di utilizzare le informazioni raccolte, di effettuare delle fotocopie e di accedere ai verbali di audizioni  delle garanzie sufficienti (DTF 131 II 132 consid. 2.2 p. 134; sentenza del Tribunale federale 1A.225/2006 del 6 marzo 2007, consid. 1.5.1, pubblicata in Pra 11/2007 n. 130; sentenza del  federale 1A.215/2006 del 7 novembre 2006, consid. 1.3; in  senso anche ZIMMERMANN, op. cit., n. 409);
- che per quanto riguarda gli appunti presi in occasione della consul-
tazione degli atti, essi devono restare nell'incartamento svizzero (TPF 2008 116 consid. 5.1);
- che nella fattispecie, il magistrato incaricato dell'inchiesta e gli inqui-
renti esteri hanno sottoscritto formalmente in data 5 marzo 2009, una «dichiarazione di garanzia» nella quale si impegnano segnatamente ad adottare un atteggiamento puramente passivo durante le misure
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di esecuzione della domanda di assistenza e a non utilizzare le eventuali informazioni risultanti dall'assunzione delle prove di cui  venire a conoscenza durante il loro spostamento in  nell'ambito della procedura italiana prima che l'autorità svizzera competente abbia deciso sulla concessione e la portata dell' (act. 4.5);
- che il contenuto della «dichiarazione di garanzia» sopraccitata a-
dempie i requisiti fissati dalla giurisprudenza (cf sentenze del  penale federale RR.2008.259-260 del 2 ottobre 2008 e RR.2008.106-107 del 17 giugno 2008, consid. 3);
- che per il resto, il ricorrente solleva censure di merito sulla procedura
di assistenza nel suo complesso, omettendo così di considerare che, nell'ambito di un ricorso incidentale, il principio della celerità, recepito all'art. 17a AIMP, impone di risolvere unicamente le questioni  di comportare un pregiudizio immediato e irreparabile, come  in concreto la presenza di funzionari esteri;
- che le altre questioni potranno essere invece sollevate, se del caso,
in relazione a una decisione di chiusura (DTF 130 II 329 consid. 3; sentenza del Tribunale federale 1A.172/1999 del 29 settembre 1999, consid. 3e, pubblicato in Pra 2000 n. 38, pag. 204 e seg.);
- che, in assenza di pregiudizio immediato e irreparabile, non è dun-
que adempiuto il tassativo requisito di ammissibilità di cui all'art. 80e cpv. 2 prima frase AIMP;
- che, visto l'esito del ricorso, la domanda di effetto sospensivo è di-
venuta priva di oggetto;
- che la ricorrente, risultando soccombente data l'inammissibilità del suo gravame, deve sopportare le spese processuali cagionate (art. 63 cpv. 1 PA);
- che la tassa di giustizia è calcolata giusta l'art. 3 del Regolamento
del 11 febbraio 2004 sulle tasse di giustizia del Tribunale penale  (RS 173.711.32) ed è fissata nella fattispecie a Fr. 3'000.--.
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