Decision ID: be14d62b-50e4-5139-8414-b707b0e64192
Year: 2022
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
Die A._AG (...) wurde am (...) März 2000 ins Handelsregister des
Kantons Zürich eingetragen. Sie bezweckt laut Statuten die Erbringung von
Finanzdienstleistungen, insbesondere (...). Gemäss Angaben, die etwa in
den Jahren 2010 und 2011 auf ihrer Homepage publiziert waren, bestand
ihre Tätigkeit darin, kapitalsuchende Wachstumsunternehmen mit Eigen-
kapital zu versorgen sowie durch Beratung des Managements und bei der
Ausarbeitung der Unternehmensstrategie zu unterstützen (siehe
G01160390 1/023 und die auf <https://web.archive.org> abrufbaren archi-
vierten Fassungen der Seite (...)).
C._ (nachfolgend: der Beschwerdeführer) war in der hier massge-
blichen Zeit von 2008 bis 2016 für die A._AG tätig, die er gemein-
sam mit B._, Verwaltungsratsmitglied mit Einzelunterschrift, führte
(z.T. strittig, siehe E. 4.1.3.1 f.). N._, bis Frühjahr 2018 formell als
Geschäftsführer der A._AG eingetragen, hatte gemäss Aussagen
von B._ und des Beschwerdeführers keine reale Führungsfunktion
(vgl. SA 20501008; G01160390 2 S. 188 Rz. 7).
Von April 2008 bis jedenfalls Mai 2016 vermittelte die A._AG insbe-
sondere durch Telefonmarketing an über 200 Anleger Effekten der
D._AG (DE). Damit nahm sie über EUR 66 Mio. auf. In Verträgen
mit Anlegern betreffend Kauf der Effekten trat als Verkäuferin die
E._Ltd (BVI), mit Sitz auf den britischen Jungferninseln, auf (...).
Die Anleger erhielten eine Zuteilungsbestätigung, welcher zufolge sie an
einem Aktien-Globalzertifikat der E._Ltd (BVI) beteiligt seien. Vom
Geld, das die Anleger der E._Ltd (BVI) überwiesen, zog die
A._AG Verkaufsprovisionen von durchschnittlich ca. 25 % des Ver-
kaufspreises ab (vgl. SA 50301120).
Die D._AG (DE) war per Umwandlungsbeschluss vom 28. August
2009 aus der im Jahr 2005 gegründeten (GmbH) D._AG (DE) her-
aus entstanden. Am 21. Juli 2010 wurde sie als Aktiengesellschaft im Han-
delsregister eingetragen. Gemäss Registerbeschrieb bezweckte die
D._AG (DE) die industrielle Fertigung und den Vertrieb von innova-
tiven, erstmalig wiederverwertbaren Medizinprodukten. Zum Zeitpunkt der
Umwandlung zählte sie als Gesellschafter die F._AG (DE), Berlin
(...), die E._Ltd (BVI), die H._Ltd, London (...), die
J._Ltd, London (...), und M._ (Verfügung Rz. 7). Laut Term-
Sheets der Jahre 2010 bis 2014 setzte sich das Aktionariat der
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D._AG (DE) wie folgt zusammen: 40 % der Aktien waren der
E._Ltd (BVI) zugeordnet, 25 % der F._AG (DE), weitere 25
% einem «strategische[n] Investor aus Hong Kong» und restliche 10 % wa-
ren der «Geschäftsleitung/Aufsichtsrat» zugeordnet (SA 50802127 ff.;
50802153, 50802165, 50802170 ff., 50802178). Es fanden im Laufe der
Jahre mehrere Kapitalerhöhungen statt.
Im Januar 2018 ordnete das Amtsgericht Charlottenburg die vorläufige In-
solvenzverwaltung über das Vermögen der D._AG (DE) an. Das In-
solvenzverfahren ist inzwischen abgeschlossen.
B.
B.a Wegen Verdachts auf Ausübung einer bewilligungspflichtigen Effekten-
handelstätigkeit ohne entsprechende Bewilligung (Art. 10 Abs. 1 und Art. 2
lit. d des Bundesgesetzes über die Börsen und den Effektenhandel vom
24. März 1995; Börsengesetz, BEHG, [AS 1997 68]) eröffnete die Eidge-
nössische Finanzmarktaufsicht FINMA (nachfolgend: «Vorinstanz») gegen
die A._AG, den Beschwerdeführer und B._ ein Verfahren
nach Art. 53 des Bundesgesetzes über die Eidgenössische Finanzmarkt-
aufsicht vom 22. Juni 2007 (FINMAG, SR 956.1). Am 23. Juni 2017 wurde
dem Beschwerdeführer die Eröffnung des Verfahrens angezeigt und der
provisorische Sachverhalt zwecks Stellungnahme zugestellt. Die Vo-
rinstanz warf ihm vor, im Rahmen der Platzierung von Effekten der
D._AG (DE) durch die A._AG und andere, eng verflochtene
Akteure gruppenweise eine bewilligungspflichtige Emissionshaustätigkeit
i.S.v. Art. 3 Abs. 2 der Verordnung vom 2. Dezember 1996 über die Börsen
und den Effektenhandel (Börsenverordnung, BEHV, [AS 1997 85]) ausge-
übt zu haben.
Dem Enforcementverfahren der FINMA waren Ermittlungen der Staatsan-
waltschaft III des Kantons Zürich u.a. wegen Verdachts auf Betrug, Geld-
wäscherei und Emissionshaustätigkeit ohne Bewilligung i.S.v. Art. 44 Abs.
1 FINMAG vorausgegangen, im Rahmen welcher es zur gegenseitigen
Amtshilfe kam. Die angefochtene Verfügung der Vorinstanz stützt sich da-
her massgeblich auf Akten, die von der Staatsanwaltschaft übernommen
wurden (zit. jeweils mit «SA [...]»).
B.b Nach mehrfacher Fristerstreckung nahm der Beschwerdeführer im Ok-
tober 2017 Stellung zum provisorischen Sachverhalt. Er bestritt seine Be-
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teiligung an einer gruppenweise ausgeübten, bewilligungspflichtigen Emis-
sionshaustätigkeit. Die Tätigkeit der A._AG sei nicht bewilligungs-
pflichtig gewesen, da diese die Effekten der D._AG (DE) lediglich
für Dritte an Anleger vermittelt habe. Es habe keine Primärmarkttätigkeit
stattgefunden.
B.c Die Vorinstanz hielt daraufhin im Wesentlichen am provisorisch erstell-
ten Sachverhalt fest und schloss das vorinstanzliche Verfahren mit Endver-
fügung vom 22. März 2018 ab. Gemäss Dispositiv hätten die Parteien ohne
die erforderliche Bewilligung gewerbsmässigen Effektenhandel betrieben
und aufsichtsrechtliche Bestimmungen schwer verletzt (Ziff. 1). Die
A._AG erfülle nicht die Voraussetzungen einer nachträglichen Be-
willigungserteilung (Ziff. 2). Mit Wirkung ab Rechtskraft wurde die Liquida-
tion der A._AG sowie die Einsetzung einer Liquidatorin und der Ent-
zug der Vertretungsbefugnis der bisherigen Organe der A._AG ver-
fügt (Ziff. 3-10). Gegenüber dem Beschwerdeführer und B._ wurde
unter Strafandrohung nach Art. 48 FINMAG eine Unterlassungsanweisung
ausgesprochen (Ziff. 11, 12), mit Anordnung einer fünfjährigen Publikation
derselben (Ziff. 13). Ferner verfügte die Vorinstanz die Sperrung von Kon-
toverbindungen und Depots (Ziff. 14). Die Verfahrenskosten wurden auf
CHF 45'000.- festgesetzt und in Berücksichtigung der dem Beschwerde-
führer gewährten unentgeltlichen Rechtspflege auf CHF 35'000.- reduziert
und in dieser Höhe B._ und der A._AG solidarisch auferlegt
(Ziff. 15).
C.
Gegen die Verfügung vom 22. März 2018 erhob der Beschwerdeführer am
8. Mai 2018 Beschwerde ans Bundesverwaltungsgericht. Die
A._AG und B._ reichten ebenfalls Beschwerde ein (Verfah-
ren B-2714/2018 bzw. B-2683/2018). Die Vorinstanz nahm in ihrer Ver-
nehmlassung vom
8. Oktober 2018 Stellung, der Beschwerdeführer per Replik vom 17. De-
zember 2018, die Vorinstanz sodann mit Duplik vom 11. Februar 2019.
Dabei wurde im Wesentlichen wie folgt argumentiert:
C.a In seiner Beschwerde beantragt der Beschwerdeführer die Aufhebung
der Dispositiv-Ziffer 1 (Rechtsbegehren 1) und der Dispositiv-Ziffer 11-13
(Rechtsbegehren 4), soweit diese den Beschwerdeführer betreffen. Zudem
beantragt er, es sei festzustellen, dass er keine aufsichtsrechtlichen Be-
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stimmungen (Börsengesetz) verletzt habe (Rechtsbegehren 2); eventuali-
ter hierzu beantragt er, es sei festzustellen, dass er aufsichtsrechtliche
Bestimmungen leicht verletzt habe (Rechtsbegehren 3). Eventualiter zum
Rechtsbegehren 4 beantragt er, es seien die Dispositiv-Ziffern 11 und 12
der angefochtenen Verfügung für die Dauer von einem Jahr (statt fünf) zu
publizieren. In prozessualer Hinsicht stellte er die Anträge, es sei ihm die
unentgeltliche Rechtspflege sowie die unentgeltliche Verbeiständung rück-
wirkend auf den 28. März 2018 zu gewähren, und es seien die Rechtsan-
wälte Dr. Reinhard Oertli und Dr. Reto Luthiger, Meyerlustenberger La-
chenal AG, als Rechtsbeistände zu ernennen (Anträge 7 und 8).
Der Beschwerdeführer rügt einerseits eine unrichtige Sachverhaltserstel-
lung durch die Vorinstanz. Die Vorinstanz halte im Widerspruch zu den er-
stellten Tatsachen fest, dass der Beschwerdeführer auch nach Frühjahr
2014 noch Aufgaben für die A._AG wahrgenommen und damit zu-
sammen mit dieser bis mindestens 6. Mai 2016 gewerbsmässig Effekten
der D._AG (DE) auf dem Primärmarkt verkauft habe.
Zudem wehrt er sich gegen die Annahme einer engen personellen und wirt-
schaftlichen Verflechtung zwischen ihm und anderen Akteuren der von der
Vorinstanz behaupteten Gruppe im aufsichtsrechtlichen Sinn. Insbeson-
dere bestreitet er eine solche enge Verflechtung und ein gruppenweises
Zusammenwirken mit der D._AG (DE) und der F._AG (DE).
Der Beschwerdeführer rügt in materieller Hinsicht, dass die Vorinstanz zu
Unrecht von einer Bewilligungspflicht nach Art. 10 Abs. 1 BEHG i.V.m. Art.
3 Abs. 2 BEHV (zur Anwendbarkeit dieser Bestimmungen siehe E. 2) aus-
gegangen sei, indem sie von einer Übernahme der Effekten durch die
E._Ltd (BVI) zwecks erstmaliger Platzierung auf dem Primärmarkt
ausgegangen sei. Zudem rügt er, die Publikation der Unterlassungsanwei-
sung unter Angabe seines Namens für die Dauer von fünf Jahren sei un-
verhältnismässig. Er argumentiert dabei, eine allfällige Verletzung sei je-
denfalls nicht schwer und sein wegen des Ausstiegs im Frühjahr 2014 ver-
gleichsweise geringer Beitrag sei zu berücksichtigen; zudem fehle ein adä-
quat-kausal von ihm verursachter Schaden der Anleger. Gegen die Mass-
nahme spreche sodann auch die mit der Publikation einhergehende Stig-
matisierungswirkung, die sein wirtschaftliches Fortkommen faktisch erheb-
lich einschränken könne.
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C.b Die FINMA beantragt die Abweisung der Beschwerde. Sie äussert sich
insbesondere zur Anwendbarkeit des aufsichtsrechtlichen Gruppenkon-
zepts und führt mehrere Indizien der Verflechtung der D._AG (DE)
und der F._AG (DE) mit u.a. der A._AG, dem Beschwerde-
führer und B._ auf. Zudem legt sie dar, was für die Annahme einer
bewilligungspflichtigen Tätigkeit auf dem Primärmarkt spreche. Die Vo-
rinstanz, die von einer zentralen Rolle des Beschwerdeführers beim Ge-
schäft mit D._AG-Effekten ausgeht, bezeichnet die angeordneten
Massnahmen als verhältnismässig.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Das Bundesverwaltungsgericht ist zur Beurteilung der vorliegenden
Beschwerde gegen eine Endverfügung auf dem Gebiet der Finanzmarkt-
aufsicht zuständig (Art. 54 Abs. 1 des Finanzmarktaufsichtsgesetzes vom
22. Juni 2007 [FINMAG, SR 956.1] i.V.m. Art. 31 f. sowie Art. 33 Bst. e des
Bundesgesetzes über das Bundesverwaltungsgericht vom 17. Juni 2005
[VGG, SR 173.32]).
1.2 Der Beschwerdeführer beantragt einerseits die Aufhebung der Dispo-
sitiv-Ziff. 1 hinsichtlich der Feststellung der schweren Verletzung aufsichts-
rechtlicher Bestimmungen (Rechtsbegehren 1); zudem beantragt er, es sei
festzustellen, dass er aufsichtsrechtliche Bestimmungen nicht (Rechtsbe-
gehren 2), eventualiter nur leicht (Rechtsbegehren 3), verletzt habe. An-
derseits stellt er das Rechtsbegehren, die angefochtene Verfügung sei be-
züglich Dispositiv-Ziff. 11-13 – betreffend Unterlassungsanweisung, Straf-
androhung und Publikation der Ziff. 11 und 12 für die Dauer von fünf Jahren
– aufzuheben (Rechtsbegehren 4), soweit dies den Beschwerdeführer be-
treffe, respektive es sei die Publikationsdauer auf ein Jahr zu begrenzen
(Rechtsbegehren 5).
1.3 Der Beschwerdeführer hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenom-
men. Als Adressat der angefochtenen Verfügung ist er durch die ihn betref-
fenden Feststellungen und Anordnungen in deren Dispositiv berührt. Er hat
insofern ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung oder Änderung
dieser Verfügungsteile und ist daher in diesen Punkten beschwerdelegiti-
miert (Art. 48 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über
das Verwaltungsverfahren [VwVG, SR 172.021]; vgl. BGE 136 II 304
E.2.3.1; vgl. auch Urteile des BGer 2C_894/2014 vom 18. Februar 2016
E.3 und 2A.230/1999 vom 2. Februar 2000 E.1 f.). Dies betrifft zunächst
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die Unterlassungsanweisung mit Strafandrohung und deren Veröffentli-
chung für die Dauer von fünf Jahren (Dispositiv-Ziff. 11-13; vgl. Urteil des
BVGer B-6413/2017 vom 21. Januar 2019 E. 1.2.4), gegen welche die
Rechtsbegehren 4 und 5 des Beschwerdeführers gerichtet sind. Der Dis-
positivcharakter und die Anfechtbarkeit der Feststellungsziffer (Dispositiv-
Ziff. 1) wiederum folgen daraus, dass das Vorliegen einer schweren Verlet-
zung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen die Hauptvoraussetzung der an-
geordneten Massnahmen darstellt. Die entsprechende Feststellung bringt
das Ergebnis der Prüfung der materiell-rechtlichen Vorfrage zur Beurtei-
lung der verfügten Massnahmen zum Ausdruck. Weil sie damit wesentli-
cher Teil der Begründung in Bezug auf die Dispositiv-Ziff. 11-13 ist, hat sich
das Gericht bereits zur Überprüfung der angefochtenen Massnahmen mit
ihr auseinanderzusetzen. Auf die Beschwerde ist folglich auch insoweit ein-
zugehen, als sie sich gegen die Feststellung der schweren Verletzung auf-
sichtsrechtlicher Bestimmungen durch den Beschwerdeführer richtet (vgl.
Urteile des BVGer B-4354/2016 vom 30. November 2017 E. 1.2.1; B-
6250/2016, B-1592/2017 vom 17. Dezember 2019 E. 1.3; B-6413/2017
vom 21. Januar 2019 E. 1.2.2; anders etwa B-5688/2016 vom 6. November
2018 E. 1.2).
Anders verhält es sich betreffend die Rechtsbegehren 2 und 3, mit welchen
der Beschwerdeführer beantragt, es sei festzustellen, dass er keine, even-
tualiter lediglich eine leichte Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen
begangen habe. Die Vorinstanz ist der Ansicht, auf die Feststellungsbe-
gehren sei nicht einzutreten. Der Beschwerdeführer sieht ein Feststel-
lungsinteresse darin, dass bereits mehrere Drittpersonen von den gegen
ihn laufenden straf- und verwaltungsrechtlichen Verfahren erfahren hätten
oder diese erahnen könnten, wodurch sein Ruf beschädigt und sein beruf-
liches Fortkommen beeinträchtigt sei. Durch eine positive Feststellung,
dass er keine aufsichtsrechtlichen Bestimmungen verletzt habe, will er
seine «persönliche Lage in rechtlicher Hinsicht endgültig klären» und sei-
nen Ruf wiederherstellen, um unter anderem bessere Chancen auf einen
Neustart ins Berufsleben zu haben. Zudem soll die beantragte Feststellung
eine positive Auswirkung auf das hängige Strafverfahren zeitigen und ge-
gebenenfalls zu einer Aufhebung von Massnahmen der Staatsanwaltschaft
III des Kantons Zürich (i.e. Sperrung von Bankkonten, Beschlagnahmung
von Wertgegenständen und Forderungen) führen, was es ihm erleichtern
soll, seinen Lebensunterhalt selber zu bestreiten und selbständig am Ge-
schäfts- und Erwerbsleben teilzunehmen. Dem ist entgegenzuhalten, dass
die Frage der schweren Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen oh-
nehin bereits im Rahmen der Beurteilung der Rechtsbegehren 1, 4 und 5
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zu beurteilen ist, wobei im Falle der Gutheissung der Beschwerde den vom
Beschwerdeführer vorgebrachten persönlichen Interessen, soweit mass-
geblich, bereits durch die Aufhebung der Feststellungsziffer der angefoch-
tenen Verfügung (Dispositiv-Ziff. 1), der Unterlassungsanweisung (Dispo-
sitiv-Ziff. 11) und der Anordnung der Publikation (Dispositiv-Ziff. 13) hinrei-
chend Rechnung getragen würde. Im Sinne der Subsidiarität der Feststel-
lungsverfügung gegenüber Leistungs- oder Gestaltungsverfügungen fehlt
es damit an einem schutzwürdigen Interesse an einer positiven Feststel-
lung (vgl. BGE 126 II 300 E. 2c; Urteil des BGer 2C_729/2020 vom 5. Au-
gust 2021 E. 1.2; Urteile des BVGer B-4354/2016 vom 30. November 2017
E. 1.2.1.2 und E. 1.2.2.2 m.w.H.; B-4772/2017 vom 19. Dezember 2017 E.
6; B-5688/2016 vom 6. November 2018 E. 1.3), sodass auf die Rechtsbe-
gehren 2 und 3 nicht eingetreten werden kann.
Die Anforderungen an Frist und Form der Beschwerdeschrift sind gewahrt
(vgl. Art. 50 Abs. 1 und 52 Abs. 1 VwVG). Daher ist im Übrigen, mit der ge-
nannten Einschränkung betreffend die Feststellungsbegehren (Rechtsbe-
gehren 2 und 3), auf die Beschwerde einzutreten.
2.
Dem streitgegenständlichen Vorwurf der Vorinstanz, der Beschwerdeführer
habe sich an einer ohne die erforderliche Bewilligung ausgeübten Emissi-
onshaustätigkeit einer Gruppe beteiligt, liegt ein Sachverhalt zugrunde, der
sich im Wesentlichen zwischen dem Jahr 2008 und Mai 2016 ereignet hat.
Auf diesen Sachverhalt sind in intertemporaler Hinsicht grundsätzlich die
in jenem Zeitraum geltenden Rechtssätze, nämlich insbesondere das FIN-
MAG und das Bundesgesetz über die Börsen und den Effektenhandel vom
24. März 1995 (Börsengesetz, aBEHG; SR 954.1, in Kraft bis zum 31. De-
zember 2019) anwendbar (Urteile des BVGer B-5540/2018 vom 17. August
2020 E. 2; B-8363/2007 vom 18. Dezember 2008 E. 3.2; Urteile des BGer
2C_136/2019 vom 14. Januar 2020 E. 2.1; 2C_122/2018 vom 2. April 2019
E. 3.1).
Per 1. Januar 2016 wurde das BEHG zum Grossteil in das neue Finanz-
marktinfrastrukturgesetz vom 19. Juni 2015 (FinfraG, SR 958.1) überführt.
Die verbleibenden Bestimmungen zu den Effektenhändlern, neu als Wert-
papierhäuser bezeichnet, wurden im Finanzinstitutsgesetz vom 15. Juni
2018 (FINIG, SR 954.1; in Kraft seit 1. Januar 2020; insb. Art. 2, 41 ff. FI-
NIG) geregelt und das BEHG vollständig aufgehoben (vgl. Botschaft vom
4. November 2015 zum Finanzdienstleistungsgesetz [FIDLEG] und zum
Finanzinstitutsgesetz [FINIG] [nachfolgend: Botschaft FIDLEG/FINIG], BBl
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2015 8901, 9032 und 9043). Auch die Verordnung über die Börsen und den
Effektenhandel vom 2. Dezember 1996 (Börsenverordnung, aBEHV; SR
954.11. in Kraft bis zum 31. Dezember 2019) wurde per 1. Januar 2020
aufgehoben (AS 2019 4633, 4674) und durch die Verordnung über die Fi-
nanzinstitute vom 6. November 2019 (Finanzinstitutsverordnung, FINIV,
SR 954.11) ersetzt.
In der Botschaft wies der Bundesrat darauf hin, dass die in Art. 3 Abs. 2
und 3 aBEHV geregelten Effektenhändlerkategorien des "Emissionshau-
ses" und des "Derivathauses" in der Praxis keine eigenständige Bedeutung
erlangt hätten. Ihre gesetzlich umschriebenen Tätigkeitsfelder würden von
Banken oder Kundenhändlern wahrgenommen. Es rechtfertige sich daher
nicht, für sie einen eigenen Bewilligungsstatus aufrechtzuerhalten (Bot-
schaft FIDLEG/FINIG, BBl 2015 8901, 9032). Was in der Terminologie des
bisherigen Rechts als Emissionshaustätigkeit einzustufen war, ist im neuen
Recht den Tätigkeiten von Wertpapierhäusern zugeordnet, ohne dass sich
an der materialen Definition dieser weiterhin bewilligungspflichtigen Tätig-
keit etwas geändert hätte.
Weil die in der angefochtenen Verfügung der Vorinstanz beschriebenen
Tätigkeiten der A._AG, des Beschwerdeführers und der mit ihr ver-
bunden Akteure indessen noch nach dem aBEHG und der aBEHV zu wür-
digen sind, wird im vorliegenden Entscheid auch die Terminologie jener Er-
lasse verwendet.
3.
Als Aufsichtsbehörde über den Finanzmarkt trifft die Vorinstanz die zum
Vollzug des Finanzmarktrechts notwendigen Verfügungen und überwacht
die Einhaltung der gesetzlichen und reglementarischen Vorschriften. Erhält
sie Kenntnis von Verstössen gegen die Gesetze des Finanzmarktrechts
oder von sonstigen Missständen, sorgt sie für deren Beseitigung und für
die Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustands (Art. 31 FIN-
MAG). Ihre Aufsicht ist nicht auf unterstellte Betriebe beschränkt, sondern
erstreckt sich auf die Abklärung der Bewilligungspflicht und die Ermittlung
von Personen, die finanzmarktrechtswidrige Tätigkeiten ausüben. Im Falle
hinreichend konkreter Anhaltspunkte für eine bewilligungspflichtige Ge-
schäftstätigkeit trifft sie die notwendigen Anordnungen (Art. 37 Abs. 3 FIN-
MAG; vgl. BGE 135 II 356 E. 3.1 und BGE 132 II 382 E. 4.2). Bei der Wahl
des geeigneten Mittels hat die Vorinstanz im Rahmen der allgemeinen Ver-
fassungs- und Verwaltungsgrundsätze (Willkürverbot, Rechtsgleichheits-
und Verhältnismässigkeitsgebot, Treu und Glauben) in erster Linie den
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Seite 10
Hauptzwecken der finanzmarktrechtlichen Gesetzgebung, dem Schutz der
Gläubiger und Anleger einerseits und der Lauterkeit des Kapitalmarkts an-
dererseits, Rechnung zu tragen (Anleger- und Funktionsschutz). Die Auf-
sicht der Vorinstanz ist dabei nicht auf die ihr bereits unterstellten Betriebe
beschränkt, sondern erfasst auch die Abklärung der finanzmarktrechtlichen
Bewilligungspflicht und die Ermittlung von Finanzintermediären, die in Ver-
letzung gesetzlicher Bestimmungen tätig sind. Sie ist berechtigt, die in den
Finanzmarktgesetzen vorgesehenen Mittel auch gegenüber Instituten und
Personen einzusetzen, deren Unterstellungs- oder Bewilligungspflicht um-
stritten ist. Liegen hinreichend konkrete Anhaltspunkte dafür vor, dass eine
bewilligungspflichtige Geschäftstätigkeit ausgeübt werden könnte, ist die
Vorinstanz befugt und verpflichtet, die zur Abklärung erforderlichen Infor-
mationen einzuholen und die nötigen Anordnungen zu treffen. Diese kön-
nen bis zum Verbot der betreffenden Tätigkeit sowie zur Auflösung und Li-
quidation eines Unternehmens reichen (Art. 37 Abs. 3 FINMAG; BGE 135
II 356 E. 3.1 und BGE 132 II 382 E. 4.2, je m.w.H.).
4.
Vorab einzugehen ist auf die vom Beschwerdeführer beantragten respek-
tive offerierten Beweismittel.
4.1 Der Beschwerdeführer hat die Befragung eines Therapeuten als Zeu-
gen in Bezug auf Fragen zu seiner Gesundheit ab Frühjahr 2014 offeriert.
Zudem hat er die Edition von E-Mails aus seinem E-Mail-Account bei der
A._AG beantragt, um seine Behauptungen zu gewissen Aspekten
seiner Arbeit für die A._AG in den Jahren 2012 bis 2014 darzule-
gen. Überdies hat er seine eigene Parteibefragung angeboten. Er sei be-
reit, im Rahmen einer solchen Befragung Personen zu nennen, die, wie er
gehört habe, direkt von der F._AG (DE) D._AG-Aktien ge-
kauft hätten.
4.2 Das Bundesverwaltungsgericht nimmt die angebotenen Beweismittel
ab, wenn diese zur Klärung des relevanten Sachverhalts tauglich erschei-
nen (Art. 33 Abs. 1 VwVG; vgl. BGE 137 II 266 E. 3.2). Es kann im Rahmen
seines Ermessensspielraums auf die Abnahme eines Beweises verzichten,
wenn es aufgrund bereits erhobener Beweise den rechtserheblichen Sach-
verhalt für genügend geklärt hält und davon ausgehen kann, dass weitere
Beweiserhebungen an seiner auf Basis der gegebenen Aktenlage gebilde-
ten Überzeugung nichts ändern würden (antizipierte Beweiswürdigung; vgl.
BGE 141 I 60 E. 3.3; BGE 136 I 229 E. 5.3, BGE 134 I 140 E. 5.3; BGE
130 II 425 E. 2.1; Urteile des BVGer A 1063/2014 vom 25. März 2015 E.
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3.2; B-3459/2012 vom 12. März 2013 E. 7.1; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER,
Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl. 2013, Rz. 3.123c
und 3.144). Wenn die Voraussetzungen der antizipierten Beweiswürdigung
nicht erfüllt sind, verletzt die Nichtabnahme rechtzeitig und formrichtig an-
gebotener Beweise zu rechtserheblichen Tatsachen das rechtliche Gehör
und die Untersuchungspflicht und führt gegebenenfalls zu einer fehlerhaf-
ten Sachverhaltserstellung i.S.v. Art. 49 Bst. b VwVG (vgl. Urteile des
BVGer A-770/2013 vom 8. Januar 2014 E. 2.2.4; A-5524/2012 vom 16. De-
zember 2013 E. 5.2.1). Weder Art. 33 Abs. 1 VwVG noch die Garantie des
rechtlichen Gehörs (Art. 29 Abs. 2 BV; Art. 29 VwVG) gewährleisten jedoch
einen Anspruch auf mündliche Anhörung einer Partei oder von Zeugen (vgl.
BGE 130 II 425 E. 2.1, BGE 122 II 464 E. 4; Urteil des BVGer B-3459/2012
vom 12. März 2013 E. 7.1). Die mündliche Anhörung von Zeugen gilt als
subsidiäres Beweismittel, auf das ausnahmsweise zurückgegriffen werden
muss, wenn es an geeigneteren Mitteln fehlt, den rechtserheblichen Sach-
verhalt zu erstellen (Art. 14 Abs. 1 lit. c VwVG; vgl. Urteil des BGer
5A.15/2006 vom 15. Juni 2006 E. 2.1 m.w.H.).
4.3 Im vorliegenden Beschwerdeverfahren wurde ein doppelter Schriften-
wechsel geführt. Zudem konnte sich der Beschwerdeführer bereits am
11. Oktober 2017 gegenüber der Vorinstanz zum provisorisch erstellten
Sachverhalt äussern, der sich von jenem gemäss der angefochtenen End-
verfügung nicht wesentlich unterscheidet. Die im vorinstanzlichen Verfah-
ren beigezogenen, umfassenden Akten aus den Strafverfahren der Staats-
anwaltschaft III des Kantons Zürichs liegen dem Gericht ebenfalls vor; in
diesen finden sich unter anderem zahlreiche Aussagen des Beschwerde-
führers in Anhörungen sowie Auszüge der E-Mail-Korrespondenz des Be-
schwerdeführers insbesondere mit Anlegern und Geschäftspartnern. Die
Beweisanträge respektive -offerten des Beschwerdeführers sind vor die-
sem Hintergrund zu beurteilen:
Die Befragung des Therapeuten erscheint nicht erforderlich, da zur Erstel-
lung des Gesundheitszustands des Beschwerdeführers von Frühjahr 2014
bis Ende Mai 2016 zum einen bereits hinreichend andere Belege (u.a. Aus-
sagen des Beschwerdeführers anlässlich von Anhörungen) vorliegen; zum
anderen wäre eine solche Zeugenbefragung im Unterschied etwa zum Be-
weis des Gesundheitszustands durch Arztzeugnisse oder durch Belege der
Krankenkassen nur bedingt geeignet zur Abklärung des rechtserheblichen
Sachverhalts. Auf die (grundsätzlich ohnehin subsidiäre) Zeugenbefragung
in Form der Befragung des vom Beschwerdeführer genannten Therapeu-
ten, der beruflich auch als Coach und Berater für Führungskräfte tätig war
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Seite 12
und für dessen Unternehmen sich der Beschwerdeführer teilweise in füh-
render Funktion betätigte (vgl. SA 41101043 f.), ist mangels Erforderlichkeit
daher zu verzichten. Dies rechtfertigt sich auch dadurch, dass seitens der
Vorinstanz nicht bestritten wird, dass der Beschwerdeführer ab Mitte 2014
aus gesundheitlichen Gründen zumindest in geringerem Umfang als zuvor
für die A._AG tätig war; umgekehrt zeigt der Beschwerdeführer
nicht auf, inwiefern sich diese ab diesem Zeitpunkt möglicherweise redu-
zierte Beteiligung auf die Gesamtbeurteilung seiner Beteiligung am Effek-
tenhandel der Gruppe oder zumindest auf die Prüfung der Verhältnismäs-
sigkeit der angeordneten Massnahmen auswirken soll. Soweit der Be-
schwerdeführer mit der offerierten Zeugenbefragung indes den Nachweis
hätte erbringen wollen, dass er in den Jahren 2014 bis 2016 angeblich aus
gesundheitlichen Gründen vollkommen arbeitsunfähig gewesen sei, ist auf
das offerierte Beweismittel in antizipierter Beweiswürdigung auch zu ver-
zichten, weil es sich als untauglich erweist, die vom Gericht auf Basis der
umfassenden Aktenlage gewonnene gegenteilige Überzeugung (vgl. E.
5.1.3.2) umzustossen.
Unklar ist sodann, was der Beschwerdeführer mit der beantragten Edition
von E-Mails zu belegen hofft. Sofern er damit seine sinngemässe Behaup-
tung stützen will, dass er sich von 2012 bis 2014 mit grossem Aufwand um
einen «Exit» im Interesse der Kunden bemüht habe, ist anzumerken, dass
weder die Beteiligung an einer Gruppe im aufsichtsrechtlichen Sinn noch
die von der Vorinstanz allegierte Ausübung einer unbewilligten Emissions-
haustätigkeit eine Absicht der Beteiligten voraussetzen, die Anleger zu
schädigen (vgl. E. 5.1.2.1 betr. die Umgehungsabsicht). Der überdies sehr
breit formulierte Editionsantrag ist aber auch bereits deshalb abzuweisen,
weil der Beschwerdeführer nicht substantiiert darlegt, welche der Sachver-
haltsfeststellungen der Vorinstanz er mithilfe zusätzlicher E-Mails umzu-
stossen gedenkt, und was er konkret mithilfe solcher E-Mails zu belegen
hofft. Aus der umfassenden Aktenlage wird jedenfalls deutlich, dass der
Beschwerdeführer sich nicht wie behauptet im Sommer 2014 vom Ge-
schäft mit D._AG-Aktien gänzlich losgelöst hätte (dazu E. 5.1.3.2).
Zwar kam es punktuell zu Missstimmungen und zu Äusserungen von Kritik
gegenüber B._ und G._; dies hatte jedoch vor allem die von
ihm empfundene Laienhaftigkeit und Unvorsichtigkeit der Partner respek-
tive Uneinigkeiten in Bezug auf Geldzahlungen zum Anlass (vgl. SA
30701054 ff.; 50802199; 50301203; 50301168; 50301004; 50301116 ff.).
Dafür, dass sich der Beschwerdeführer gegenüber B._ oder
G._ jemals für die Interessen der von ihm respektive der
B-2713/2018
Seite 13
A._AG angeworbenen Anleger eingesetzt hätte, fehlt es in den vor-
handenen Akten vollständig an Anhaltspunkten. Demgegenüber blieb er
um seine Einnahmen besorgt: Nach Aussagen des Beschwerdeführers im
Beschwerdeverfahren ist davon auszugehen, dass er auch noch nach dem
behaupteten Rückzug von der Tätigkeit für die A._AG gegen Ende
Frühjahr 2014 bemüht war, finanziell für seine Tätigkeit entschädigt zu wer-
den. Dass er im Sinne einer «tätigen Reue» die FINMA auf Probleme beim
Geschäft mit D._AG-Effekten hingewiesen hätte, behauptet der Be-
schwerdeführer im Übrigen selber nicht. Angesichts des Gesagten und mit
Blick auf die Aktenlage ist festzuhalten, dass die Edition allfälliger E-Mails
des Beschwerdeführers nicht geeignet ist, die Überzeugung des Gerichts
in Bezug auf die streitgegenständliche Tätigkeit zu ändern. Die vorliegen-
den Akten enthalten vielmehr alles, was zur Überprüfung des rechtserheb-
lichen Sachverhalts erforderlich ist. Der Beweisantrag ist daher abzuwei-
sen.
Zuletzt ist auf die offerierte Parteianhörung einzugehen, im Rahmen wel-
cher der Beschwerdeführer bereit gewesen wäre, Personen zu nennen, die
D._AG-Effekten direkt von der F._AG (DE) gekauft haben
sollen. Diesbezüglich ist zunächst festzuhalten, dass der Beschwerdefüh-
rer nicht erklärt, weswegen er den damit angestrebten Zweck nicht im Rah-
men einer schriftlichen Eingabe hätte erfüllen können. Der Beweiswert ei-
ner mündlichen Parteiäusserung ist jedenfalls nicht grösser als jener der
schriftlichen Stellungnahme einer Partei, zu der vorliegend hinlänglich Ge-
legenheit bestand. Die mündlichen Aussagen, mit denen der Beschwerde-
führer die Behauptung direkter Verkäufe durch die F._AG (DE) stüt-
zen wollte, wären zudem a priori wenig glaubwürdig, weil der Beschwerde-
führer gegenüber der Staatsanwaltschaft anlässlich der Konfrontationsein-
vernahme und anlässlich einer Einzelanhörung noch gesagt hatte, er wisse
nicht, ob abgesehen von der A._AG weitere Personen die Aktien
der D._AG (DE) an Anleger vermittelt hätten (SA 50301128;
50801031). Die erst in der Replik angebotene Parteianhörung ist auch aus
diesem Grund als Beweismittel untauglich, zumal sie nur auf unnötig um-
ständliche Weise – nach zusätzlicher Befragung der erst in einer solchen
Anhörung genannten Personen – zu Aussagen mit hinreichendem Beweis-
wert führen könnten. Hinzu kommt, dass das mündliche Nennen von Per-
sonen, die D._AG-Effekten direkt von der F._AG (DE) ge-
kauft haben sollen, nicht beweistauglich ist, weil die damit zu beweisende
Tatsache – dass angeblich unabhängig von der A._AG
D._AG-Effekten an Dritte verkauft worden sein sollen – nicht rechts-
B-2713/2018
Seite 14
erheblich ist (vgl. hinten, E. 5.1.3, 5.3.2 und 5.5.3): Eine Emissionshaustä-
tigkeit kann auch vorliegen, wenn das Emissionshaus nur einen Teil der
neu geschaffenen Effekten zwecks Platzierung im Publikum übernimmt;
zudem ändern allfällige partielle Alleingänge von bestimmten Akteuren
nichts an der Zugehörigkeit dieser Akteure zu einer Gruppe im aufsichts-
rechtlichen Sinn, solange enge Verflechtungen und das praxisgemäss er-
forderliche koordinierte Vorgehen gegeben sind (dazu hiernach, E. 5.1).
5.
Streitgegenstand ist, ob der Beschwerdeführer im Zusammenhang mit der
Vermittlung von D._AG-Effekten durch die A._AG an einer
ohne Bewilligung ausgeübten, bewilligungspflichtigen Effektenhandelstä-
tigkeit nach Art. 10 aBEHG i.V.m. Art. 2 Abs. 1 aBEHV in der Form einer
Emissionshaustätigkeit beteiligt war, indem er zusammen mit anderen Akt-
euren einer Gruppe im aufsichtsrechtlichen Sinn handelte, die gewerbs-
mässig die von einer Drittperson ausgegebenen Effekten fest oder in Kom-
mission übernahm und öffentlich auf dem Primärmarkt anbot (vgl. Art. 3
Abs. 2 aBEHV).
5.1 Die vorinstanzliche Feststellung des Vorliegens der Gruppe im auf-
sichtsrechtlichen Sinn, der unter anderem der Beschwerdeführer angehört
habe, sowie dessen Rolle im Rahmen der allegierten Gruppe, ist vorab zu
überprüfen. Trifft die vorinstanzliche Sachverhaltserstellung betreffend die
Gruppe im aufsichtsrechtlichen Sinn zu, wird bei Prüfung der Kriterien der
Unterstellungspflicht für Emissionshäuser nach Art. 10 aBEHG i.V.m. Art. 2
Abs. 1 aBEHV und Art. 3 Abs. 2 aBEHV (E. 5.2-5.6) eine Gesamtbetrach-
tung einzunehmen sein:
5.1.1 Die Vorinstanz und der Beschwerdeführer äussern sich wie folgt:
5.1.1.1 Die Vorinstanz zählt zur Gruppe im aufsichtsrechtlichen Sinn, in de-
ren Rahmen sich der Beschwerdeführer an einer unerlaubten Emissions-
haustätigkeit beteiligt haben soll, namentlich auch die A._AG,
B._, die E._Ltd (BVI), die K._Corp (BVI) (...), die
F._AG (DE), die D._AG (DE) sowie wohl G._ (vgl.
angefochtene Verfügung Rz. 7, 8, 19-23, 27, 29 und 30). Sie führt zum
Nachweis der Verflechtung mit der F._AG (DE) und der
D._AG (DE) mehrere Indizien einer koordinierten Mitwirkung der
genannten Gesellschaften am Verkauf von D._AG-Effekten an Pri-
vatanleger an, der unter Vermittlung der A._AG in den Jahren 2008
B-2713/2018
Seite 15
bis 2016 durchgeführt wurde. Sie weist darauf hin, dass die vom Beschwer-
deführer und B._ beherrschte E._Ltd (BVI) zu gewissen Zei-
ten die anteilsmässig grösste Aktionärin der D._AG (DE) gewesen
sei und mit der ebenfalls von den Organen der A._AG beherrschten
K._Corp (BVI) über die Mehrheit der Aktien verfügt habe. Weitere
Indizien sieht sie in der Korrespondenz der A._AG respektive der
E._Ltd (BVI) mit der F._AG (DE) und der D._AG
(DE), in welcher im Zusammenhang mit dem Geschäft mit D._AG-
Effekten wiederholt auf eine vorgängige Besprechung oder Abstimmung
der F._AG (DE) mit den Organen der A._AG Bezug genom-
men wird (vgl. angefochtene Verfügung Rz. 22-33 und 50-52). Die Vo-
rinstanz weist dabei in ihrer Vernehmlassung insbesondere auf: ein Schrei-
ben G._s vom 6. November 2009 betreffend einen Pool-Vertrag zur
Kontrolle der D._AG (DE); eine von G._ angesprochene Re-
gelung von Verbindlichkeiten durch Ausgleichsvereinbarungen von Aktio-
nären mit der D._AG (DE); den Widerruf durch die E._Ltd
(BVI) eines Optionsvertrags auf den Erwerb von Anteilen an der
D._AG (DE), zu dem die F._AG (DE) ihr Exemplar «wie mit
Herrn Yilmaz besprochen» vernichtet habe; die Korrespondenz betreffend
einen Rückgriff der F._AG (DE) auf die E._Ltd (BVI) im Zu-
sammenhang mit Steuernachforderungen in Deutschland resultierend aus
Kapitalerhöhungen der D._AG (DE), wobei G._ dem Be-
schwerdeführer und B._ von seiner F._AG-E-Mail-Adresse
aus schrieb, der vom Finanzamt geforderte Betrag sei auf das Konto der
D._AG (DE) zu überweisen, einen Options-Aktienkaufvertrag für
D._AG-Effekten vom Oktober 2009, der zwischen der
A._AG (für die E._Ltd (BVI)) und der F._AG (DE)
«einvernehmlich abgestimmt worden sei» und den es seitens der Direkto-
rin der E._Ltd (BVI) gegenzuzeichnen galt. Auf eine Gruppenver-
bindung deuten aus Sicht der Vorinstanz überdies die Provisionseinnah-
men der A._AG von i.d.R. 20-25 % und manchmal bis zu 30 % am
Verkaufspreis für die D._AG-Effekten und die übrigen Kapitalflüsse
zugunsten der Organe der A._AG aus dem Kapital der angeworbe-
nen Anleger (vgl. angefochtene Verfügung Rz. 50).
5.1.1.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, seine Beteiligung am Ge-
schäft mit D._AG-Effekten sei sowohl in zeitlicher als auch in qua-
litativer Hinsicht im Vergleich zur Rolle von B._ von geringerer Be-
deutung gewesen. Seine Tätigkeit für die A._AG habe sich auf die
Beratung und Betreuung von Kunden beschränkt. Er sei weder als Organ
noch als Zeichnungsberechtigter der A._AG im Handelsregister
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Seite 16
eingetragen gewesen und habe auch faktisch keine solche Stellung inne-
gehabt. Seit Frühjahr 2014 sei er nicht mehr in die operativen Tätigkeiten
der A._AG involviert gewesen. Er macht dafür gesundheitliche
Gründe im Zusammenhang mit einer Trennung und einem Burnout gel-
tend, derentwegen er zwei Jahre lang ununterbrochen in ärztlicher Be-
handlung gewesen sei und seit dem 12. Juli 2015 eine aufwändige Thera-
pie verfolgt habe. Eine Rückkehr zur A._AG sei für ihn überdies
auch nach weitgehender Überwindung der gesundheitlichen Probleme
ausgeschlossen gewesen. Denn zwischen B._ und ihm habe seit
dem Frühjahr 2014 kein gutes Einvernehmen mehr bestanden. Es sei zu
einem schweren Zerwürfnis gekommen, da seine «Exit-Bemühungen» für
die D._AG (DE) durch Vertrauensbrüche von B._ und durch
das Verhalten des Geschäftsführers der F._AG (DE) und der
D._AG (DE), G._, «torpediert» worden seien. Schon von
2012 bis 2014 habe er sich mit grossem Aufwand um einen Börsengang
(IPO) oder «Trade Sale» der D._AG (DE) bemüht, doch seien diese
Bemühungen jedes Mal von G._ verhindert worden, indem dieser
beispielsweise mit seinem sofortigen Rücktritt als CEO der D._AG
(DE) gedroht habe. Der Beschwerdeführer habe deshalb die Interessen
der von ihm betreuten D._AG-Aktionäre nicht mehr optimal wahren
können. Als Beispiele von Vertrauensbrüchen erwähnt der Beschwerdefüh-
rer, dass «exklusive Übernahmegespräche» G._s für die
D._AG (DE) mit (...) in Hamburg im Oktober 2014 stattgefunden
hätten, die nicht mit ihm abgesprochen gewesen seien; seitens
B._s sei ein Vertrauensbruch erfolgt, als dieser angeblich gegen
den Willen des Beschwerdeführers ca. EUR 2'000'000 aus Konten der
E._Ltd (BVI) der D._AG (DE) überwies, um der
D._AG (DE) den Erwerb einer Gesellschaft mit «erheblichem Rest-
rukturierungs- und Integrationsbedarf», der (...) in (...), zu ermöglichen.
Der Zukauf dieser Gesellschaft inmitten von Übernahmeverhandlungen mit
(...) habe die D._AG (DE) für einen Gesamtverkauf unattraktiver
gemacht bzw. einen solchen praktisch ausgeschlossen. Weiter wendet der
Beschwerdeführer ein, bei den von ihm gemäss Lohnausweis der
A._AG für das Jahr 2015 eingenommenen Beträgen handle es sich
in Wirklichkeit um verspätet erfolgte Provisionszahlungen für gewisse noch
im Jahr 2014 erbrachte Leistungen an «Kunden» (i.e. an von ihm angewor-
bene Anleger). Die verzögerte Lohnauszahlung erklärt der Beschwerdefüh-
rer mit Liquiditätsschwierigkeiten seitens der A._AG und damit,
dass die zahlungsauslösenden Investitionen der Kunden teilweise später
erfolgten. Für die nach dem Frühjahr 2014 von der A._AG getätig-
B-2713/2018
Seite 17
ten Effektenverkäufe habe er keine Anteile an den Provisionen mehr erhal-
ten, obwohl ihm solche für die ihm zugeteilten Kunden nach interner Rege-
lung auch dann zustanden, wenn er selbst beim Abschluss der Transaktio-
nen nicht persönlich involviert war. Nach dem Frühjahr 2014 habe er sich
zudem nur noch in die Räumlichkeiten der A._AG begeben, um ihm
geschuldete Zahlungen anzumahnen. Er habe seine Kunden nicht mehr
aktiv betreut, obwohl er noch deren Anrufe erhalten habe; es sei auch nicht
mehr zum Abschluss neuer Transaktionen gekommen. Den Aussagen des
Rechtsvertreters von B._ hinsichtlich der Beteiligung des Be-
schwerdeführers an der A._AG nach dem Frühjahr 2014 komme
kein eigener Beweiswert zu, da ein Interessenkonflikt vorliege.
Darüber hinaus wehrt sich der Beschwerdeführer gegen den Vorwurf einer
engen personellen und wirtschaftlichen Verflechtung zwischen ihm und an-
deren Akteuren der von der Vorinstanz dargelegten Gruppe. Insbesondere
habe keine enge Verflechtung von ihm oder der A._AG mit der
D._AG (DE) und der F._AG (DE) bestanden; respektive er
selbst sei jedenfalls an allfälligen Verflechtungen mit diesen Gesellschaften
nicht beteiligt gewesen. Dass dem Beschwerdeführer und B._ be-
stimmte Dokumente von der D._AG (DE) zur Kenntnisnahme, Kon-
trolle, Bestätigung oder Besprechung durch G._ zugestellt worden
seien, belege keine enge Verflechtung. Es sei unklar, in welcher Kapazität
die Anfragen an ihn und B._ gelangten und ob sie überhaupt beant-
wortet wurden. Deren Beantwortung durch den Beschwerdeführer sei nicht
dokumentiert. Darüber hinaus macht der Beschwerdeführer geltend, es sei
nicht unüblich, dass sich die Organe einer Gesellschaft bei Anker-Aktionä-
ren und Vertretern von grossen Aktionärsgruppen vorab versichern wollten,
dass diese gegen gewisse Massnahmen keinen Widerspruch einlegen
würden. Dies schaffe noch keine unübliche Verbindung. Gemäss Be-
schwerdeführer hat die Vorinstanz nicht aufgezeigt, inwieweit eine als
«eng» zu qualifizierende wirtschaftliche, organisatorische oder personelle
Verflechtung von ihm oder der A._AG mit F._AG (DE),
D._AG (DE) oder G._ bestanden habe.
Zudem soll trotz der Beteiligung der vom Beschwerdeführer und
B._ kontrollierten E._Ltd (BVI) an der D._AG (DE)
dabei in strategischer und operativer Hinsicht kein Einfluss auf die
D._AG (DE) ausgeübt worden sein. Die E._Ltd (BVI) habe
ihre Beteiligung an der D._AG (DE) grösstenteils als Treuhänder
(nominee shareholder) für Investoren gehalten. Der Beschwerdeführer be-
streitet die Existenz eines Planes, mit einem Poolvertrag zwischen
B-2713/2018
Seite 18
F._AG (DE), A._AG und E._Ltd (BVI) die Ausübung
der gemeinsamen Kontrolle über die D._AG (DE) zu regeln. Ein
solcher sei nie abgeschlossen worden. Dass ihn G._ offenbar für
notwendig befunden habe, spreche dafür, dass ohne Poolvertrag keine
Grundlage bestünde, diese Gesellschaften zu einer Gruppe zusammenzu-
fassen. Der Beschwerdeführer bringt bezüglich des Schreibens zu Aus-
gleichsvereinbarungen von G._ an die Direktorin der E._Ltd
(BVI) vom 4. Oktober 2010 vor, G._ habe mittels Verrechnung
wechselseitige Zahlungsverpflichtungen zwischen der D._AG (DE),
den wirtschaftlichen Aktionären mit E._Ltd (BVI) als Treuhänder
und dem «nominee Aktionär E._Ltd (BVI)» zu bereinigen versucht,
die aus nicht ausgeübten bzw. weiter übertragenen Optionen aus Wandel-
anleihen resultierten. Die Zahlungsverpflichtungen seien jedoch nach ei-
nem Gespräch mit G._ «anders bereinigt» worden. Dass die
D._AG (DE) und die E._Ltd (BVI) es laut Beschwerdeführer
für nötig befanden, verschiedene Zahlungsverpflichtungen bilateral zu be-
reinigen, soll für ein Verhältnis nach arm’s length zwischen dem Beschwer-
deführer, B._ und der E._Ltd (BVI) einerseits und der
D._AG (DE) anderseits sprechen; es belege keine enge Verbin-
dung der beteiligten Parteien. Dass ein Teil der Steuernachforderung des
deutschen Finanzamtes von der F._AG (DE) auf die E._Ltd
(BVI) überwälzt worden sei, sei ebenfalls kein Indiz einer engen Verflech-
tung. Es stehe im Zusammenhang mit einer vertraglichen Regelung des
Verwässerungsschutzes unter bestehenden Aktionären der D._AG
(DE) im Zusammenhang mit einer Kapitalerhöhung durch Sacheinlage der
F._AG (DE). Für die Ausgabe neuer Aktien an die bestehenden
D._AG-Aktionäre im Rahmen des vereinbarten Verwässerungs-
schutzes hätten sich diese im Gegenzug verpflichten müssen, die aus die-
ser Ausgabe resultierenden steuerlichen Risiken zu übernehmen. Solche
Risiken hätten sich dann materialisiert, was zum anteilsmässigen Rückgriff
der primär vom Steueramt belangten F._AG (DE) u.a. auf die
E._Ltd (BVI) geführt haben soll; der entsprechende Kontakt mit
G._ betreffe daher gewöhnliche wirtschaftliche Vorgänge. Dazu,
dass ein Options-Aktienkaufvertrag gemäss einem Fax der F._AG
(DE) vom 14. Oktober 2010 an die Direktorin der E._Ltd (BVI) «ein-
vernehmlich» zwischen A._AG und F._AG (DE) «abge-
stimmt wurde», sagt der Beschwerdeführer, der Vertrag sei für die Kunden
der A._AG mit der F._AG (DE) und G._ ausgehan-
delt worden, da die E._Ltd (BVI) deren Aktien nominell hielt. Dieser
Sachverhalt deute nicht auf eine Gruppenverbindung zwischen der
A._AG und der F._AG (DE) hin. Das Schreiben der
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Seite 19
F._AG (DE) an den Beschwerdeführer betreffend einen Vertrag
vom 21. April 2008 zur Übertragung von Geschäftsanteilen der
D._AG (DE) von der F._AG (DE) auf die E._Ltd
(BVI), das im Zusammenhang mit einer Kapitalerhöhung der
D._AG (DE) im Frühjahr 2008 steht, zeuge wenn überhaupt nur von
einer engen Verbindung zwischen der E._Ltd (BVI) und dem Be-
schwerdeführer respektive B._. Dass die F._AG (DE) bei
dieser Gelegenheit die E._Ltd (BVI) vor dem Notar vertrat, sei nor-
male Geschäftspraxis und kein Indiz enger Verflechtungen.
Laut Beschwerdeführer hätten die F._AG (DE) respektive hätte
G._ auch unabhängig von der A._AG und der E._Ltd
(BVI) D._AG-Aktien an Dritte verkauft, ohne dies preislich, termin-
lich oder hinsichtlich der Kaufinteressenten mit der A._AG abzu-
sprechen. Allgemein hätten die F._AG (DE) und die D._AG
(DE) Interessen verfolgt, die nichts mit jenen der A._AG, des Be-
schwerdeführers und der Kunden der A._AG zu tun gehabt hätten.
Gegen einen Gruppensachverhalt spreche zudem, dass die F._AG
(DE) die Stammanteile an der D._AG (DE) (GmbH) bzw. die Aktien
an der D._AG (DE) bereits zu frühen Zeitpunkten gezeichnet habe
und dass sie
– so der Beschwerdeführer – zum Zeitpunkt der Zeichnung der Beteiligung
jeweils noch nicht gewusst habe, was sie mit den Effekten machen werde.
Die Willensbildung über die weitere Verwendung der Aktien sei erst später
erfolgt. Aufgrund des langen Zeitablaufs zwischen Zeichnung und Weiter-
verkauf und der zwischenzeitlichen unternehmerischen Entwicklung der
D._AG (DE) hätten die Bedingungen des Verkaufs von
D._AG-Effekten von der F._AG (DE) an die E._Ltd
(BVI) in keinem Verhältnis zu den Bedingungen der ursprünglichen Zeich-
nung dieser Effekten durch die F._AG (DE) gestanden. Die
F._AG (DE) und die D._AG (DE) seien für die A._AG
reine Lieferanten von Aktien gewesen, die sie weitervermitteln konnte.
5.1.2 In Bezug auf das aufsichtsrechtliche Gruppenkonzept und auf die be-
weiswürdigungsrechtlichen Grundsätze bei der Erstellung des gruppenre-
levanten Sachverhalts ist folgendes festzuhalten:
5.1.2.1 Der Unterstellung von Gruppen im aufsichtsrechtlichen Sinn unter
die Aufsicht der FINMA gründet in der Überlegung, dass die Bewilligungs-
pflicht und die finanzmarktrechtliche Aufsicht nicht dadurch umgangen wer-
den sollen, dass einzelne Unternehmen bzw. Personen für sich allein nicht
B-2713/2018
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alle Voraussetzungen für die Unterstellungspflicht erfüllen, im Resultat
aber gemeinsam dennoch eine bewilligungspflichtige Tätigkeit ausüben.
Trotz formaljuristischer Trennung der Strukturen rechtfertigt sich zum
Schutz des Finanzmarktes und der Anleger jedenfalls dann finanzmarkt-
rechtlich eine einheitliche, wirtschaftliche Betrachtungsweise, wo zwischen
den einzelnen involvierten Personen und/oder Gesellschaften enge wirt-
schaftliche, organisatorische oder personelle Verflechtungen bestehen und
vernünftigerweise nur eine Gesamtbetrachtung den faktischen Gegeben-
heiten und der Zielsetzung der Finanzmarktaufsicht gerecht werden (vgl.
BGE 136 II 43 E. 4.3 und E. 6.3.3; BGE 135 II 356 E. 3.2; Urteile des BVGer
B-2188/2016 vom 4. Dezember 2017 E. 3.1.4 und B-6736/2013 vom 22.
Mai 2014 E. 4.2).
Ein gruppenweises Vorgehen liegt praxisgemäss vor, wenn die Beteiligten
gegen aussen als Einheit auftreten oder wenn aufgrund der Umstände an-
zunehmen ist, dass ausdrücklich oder stillschweigend koordiniert – arbeits-
teilig und zielgerichtet – eine gemeinsame Aktivität im aufsichtsrechtlichen
Sinn verfolgt wird. Die Praxis nennt als Indizien solcher Gruppenverhält-
nisse das Verwischen der rechtlichen und buchhalterischen Grenzen zwi-
schen den Beteiligten, faktisch gleiche Geschäftssitze, undurchsichtige Be-
teiligungsverhältnisse und das Zwischenschalten von Treuhandstrukturen
(vgl. BGE 136 II 43 E. 4.3.1; BGer 2C_89/2010 vom 10. Februar 2011 E.
3.1 und 3.2; je m.H.). Blosses Parallelverhalten reicht nicht aus. Umgekehrt
ist eine gemeinsame Umgehungsabsicht gemäss ständiger Praxis nicht er-
forderlich, da die von der Gruppe ausgehende Gefahr nicht von den Inten-
tionen der einzelnen Gruppenmitglieder abhängt (vgl. BVGE 2019 IV/4 E.
4.3.6.1; Urteil des BVGer B-2188/2016 vom 4. Dezember 2017 E. 3.1.4;
Urteile des BGer 2C_89/2010 vom 10. Februar 2011 E. 3.2; 2C_898/2010
vom 29. Juni 2011 E. 2.2 und 3.1 f., je m.w.H.). Die Voraussetzung einer
solchen Absicht liesse sich nicht mit den Zwecken des Anleger- und Markt-
schutzes vereinbaren (statt vieler etwa Urteil des BGer B-6736/2013 vom
22. Mai 2014 E. 4.2). Daraus folgt auch, dass diese Praxis nicht so zu ver-
stehen ist, als wäre eine Umgehungsabsicht wenigstens einzelner Grup-
penakteure erforderlich (vgl. Urteil des BVGer B-3776/2009 vom 7. Okto-
ber 2010 E. 4.1.2, wo es hiess, es sei «keine Umgehungsabsicht» erfor-
derlich). Einem solchen Erfordernis fehlte letztlich die gesetzliche Grund-
lage. Denn während die Unterstellung aufsichtsrechtlicher Gruppen einer
konstanten, teleologisch fundierten Praxis zu Art. 10 aBEHG i.V.m. Art. 2
Abs. 1 aBEHV entspricht, ist keine Grundlage für eine richterliche Ergän-
zung der Voraussetzungen der Bewilligungspflicht um das subjektive Kri-
terium der Umgehungsabsicht ersichtlich.
B-2713/2018
Seite 21
5.1.2.2 Geht die FINMA von einem Gruppenverhältnis aus, hat sie die Ge-
gebenheiten darzulegen, auf denen die Annahme einer gruppenweisen Ko-
ordination im aufsichtsrechtlichen Sinn gründet. Umgekehrt trifft die Beauf-
sichtigten eine Auskunfts- und Mitwirkungspflicht (Art. 29 Abs. 1 FINMAG),
die praxisgemäss im Zweifelsfall weit auszulegen ist (BGE 126 II 111 E. 3b;
BGer-Urteil 2C_1097/2014 vom 6. Oktober 2015 E. 2.2). Sie umfasst die
Erteilung sämtlicher Auskünfte sowie die Herausgabe aller Unterlagen, die
zur Ausübung der Aufsichtstätigkeit und Abklärung einer Unterstellungs-
pflicht benötigt werden (BGE 121 II 147 E. 3a, Urteil des BGer 2A.509/1999
vom 24. März 2000 E. 3b; Urteil des BVGer B-5540/2018 vom 17. August
2020 E. 4.9.4). Während den Betroffenen bei Vorabklärungen der FINMA
nur eingeschränkt Mitwirkungsrechte zukommen (vgl. BGE 136 II 304 E.
6.3; MANUEL BLATTER, Rechtsstaatliche Garantien im Enforcementverfah-
ren der FINMA, Zürich 2019, S. 17; EVA SCHNEEBERGER, Verfahrensfragen,
in: Eidgenössische Finanzmarktaufsicht finma [Hrsg.], Sonderbulletin,
2/2013 [70-88], S. 73; ZULAUF/WYSS ET AL., Finanzmarktenforcement, 2.
Aufl. 2014, S. 67), sind gemäss Art. 29 Abs. 1 FINMAG die Beaufsichtigten
respektive die eine bewilligungspflichtige Tätigkeit ausübenden Personen
bereits im Vorabklärungsverfahren gehalten, der FINMA auf Anfrage wahr-
heitsgemäss und vollständig Auskunft zu erteilen (CAROLE C. BECK, En-
forcementverfahren der FINMA und Dissonanz zum nemo tenetur-Grund-
satz, Zürich 2019, S. 34 f. Rz. 88 ff.; vgl. CLAUDIA M. FRITSCHE/NADINE STU-
DER, Arbeitsprodukte interner Untersuchungen, in: AJP 2018 S. 168, S. 172
f.; BLATTER, a.a.O., S. 115 und S. 239; vgl. auch PIERRE TSCHANNEN, Sys-
teme des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 2008, S. 92 f.). Wird unvollstän-
dig oder ungenau Auskunft erteilt, ist dies bei der Beweiswürdigung zu be-
rücksichtigen (vgl. Urteile des BVGer B-5540/2018 vom 17. August 2020
E. 4.9.4; B-561/2014 vom 19. September 2017 E. 3.7.3.3; vgl. auch Urteile
des BGer 2C_558/2019 vom 26. Mai 2020 E. 2.3.3 und 2A.324/1993 vom
2. März 1994 E. 3c; MÜLLER/HAAS/STAUBER, a.a.O., S. 394). Betroffene,
die irreführend Auskunft erteilen, schaden letztlich der eigenen Kredibilität.
Sie tragen in der Folge das Risiko, dass ihre zur Entlastung vorgebrachten
Ausführungen nicht überzeugen und aus der Indizienlage zu ihrem Nach-
teil Schlüsse gezogen werden, die sich in einer solchen Konstellation ge-
rade auch aufgrund allgemeiner Regeln der Plausibilität aufdrängen (vgl.
Urteil des BVGer B-8227/2007 vom 20. März 2009 E. 7.3.2; Urteil des
BVGer B-5540/2018 vom 17. August 2020 E. 4.9.4, vgl. auch BGE 130 II
482 E. 3.2).
Besonderes Gewicht hat die Mitwirkung in Bezug auf Umstände, die eine
Partei besser kennt als die Behörden und die diese ohne Mitwirkung nicht
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oder nicht mit vernünftigem Aufwand erheben könnten, und auf Fakten, die
dem äusseren Anschein oder der allgemeinen Lebenserfahrung widerspre-
chen und für deren Bestand die Behörde ohne Hinweis der Parteien keine
Anhaltspunkte hätte (CHRISTOPH AUER/ANJA M. BINDER, in: Auer/Mül-
ler/Schindler [Hrsg.], Kommentar VwVG, 2. Aufl., Zürich 2019, S. 247 Rz.
4 m.H.). Verstärkte Bedeutung erfährt die Mitwirkungspflicht dabei nament-
lich dort, wo von den Betroffenen mitverursachte Umstände die Sachver-
haltserstellung notorisch erschweren. So ist bei ungewöhnlichen Geschäf-
ten (Kriterium des Drittvergleichs), komplexen internationalen Geschäfts-
und Rechtsbeziehungen oder der Zwischenschaltung von betrieblich über-
flüssigen, ausländischen Sitzgesellschaften von einer aufsichtsrechtlichen
Gruppe auszugehen, wenn die Indizienlage mangels fundierter Darlegun-
gen der Partei keine andere plausible Erklärung nahelegt (vgl. analog dazu
die Steuerrechtspraxis des Bundesgerichts: BGer 2C_16/2015 vom 6. Au-
gust 2015 E.2.5.1-2.5.5, wonach bei Vorliegen ungewöhnlicher Geschäfts-
vorgänge von einer verdeckten Vergütung an den wirtschaftlich Berechtig-
ten auszugehen ist, wenn es keine andere plausible Erklärung gibt; Urteile
des BGer 2C_88/2011 vom 3. Oktober 2011 E. 2.1.2; 2C_199/2009 vom
14. September 2009 E.3.2 und 2C_524/2010 vom 16. Dezember 2010
E.2.4, betr. die umfassende Mitwirkungspflicht der Steuerpflichtigen bei in-
ternationalen Geschäfts- und Rechtsbeziehungen und die hiermit verbun-
denen Folgen der Beweiswürdigung; vgl. auch, bezüglich der Mitwirkungs-
pflicht nach Art. 29 FINMAG, Urteil des BGer 2C_829/2013 vom 7. März
2014, E. 4.4.3 f.).
5.1.3 Abzuklären ist, ob die vorinstanzliche Annahme des Vorliegens einer
Gruppe im aufsichtsrechtlichen Sinn, die koordiniert ein Geschäft mit
D._AG-Effekten betrieben und an der sich der Beschwerdeführer
massgeblich beteiligt habe, auf einer richtigen und vollständigen Feststel-
lung des rechtserheblichen Sachverhalts beruht.
5.1.3.1 Zunächst ist der Verbindung des Beschwerdeführers zur
A._AG und zur E._Ltd (BVI) sowie seiner Rolle hierbei
nachzugehen:
Der Beschwerdeführer war von 2008 bis 2016 mit einem Anteil von 1001
der insgesamt 3000 Namenaktien an der A._AG beteiligt.
B._ hielt deren 1530, respektive 1999 nach Übernahme des Anteils
von N._ im Jahr 2015. Gegen aussen trat der Beschwerdeführer
als Partner der A._AG auf (SA 50301168, 50301182, 50301201,
50301203 f., 50802150 und 30601142: E-Mail-Signatur als «Managing
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Partner» der A._AG; vgl. SA 30601005: gemäss Wahrnehmung ei-
nes Anlegers war der Beschwerdeführer Chef des Kundenbetreuers und
eine Art Partner bei der A._AG; vgl. auch SA 30601087 ff.;
41101061 f.). Der Beschwerdeführer war operativ von Anfang an massge-
blich am Geschäft mit D._AG-Effekten beteiligt (vgl. SA 50301168,
E-Mail an G._ vom 2. Juli 2014, in der der Beschwerdeführer diesen
kritisiert und sich als Person bezeichnet, die G._ durch die
D._AG (DE) «einen Neuanfang ermöglicht» habe). Die Akten liefern
keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass B._ im Vergleich zum Be-
schwerdeführer mehr Einfluss auf das Geschäft mit D._AG-Effek-
ten gehabt hätte oder dass er ihm in anderer Weise hierarchisch vorstand.
Auch der Inhalt und die Form der Kommunikation des Beschwerdeführers
mit B._ erwecken den Eindruck eines freundschaftlichen Verhält-
nisses auf Augenhöhe (vgl. SA 50802207; 30701056; 50802189). Auf eine
gleichberechtigte, führende Stellung deutet auch die Kommunikation Drit-
ter mit dem Beschwerdeführer und B._ respektive betreffend die
beiden (vgl. SA 50301202; SA 50301325; 50802219; 50301387; 50301189;
vgl. auch SA 50301168). Obwohl formell nur B._ Verwaltungsrat
war und Einzelunterschrift hatte, traf der Beschwerdeführer zusammen mit
B._ die strategischen und operativen Entscheidungen der
A._AG und war damit als faktischer Geschäftsführer massgeblich
in das Geschäft mit D._AG-Effekten involviert. Zudem war er ver-
antwortlich für die Auswahl der Titel, die an Anleger – vom Beschwerdefüh-
rer oft «Kunden» genannt – vermittelte, während sich B._ mehr um
Personal- und Banksachen gekümmert haben soll (SA 50802006 f.). Aller-
dings hatte auch der Beschwerdeführer Einfluss auf Personalfragen, was
sich etwa an der Kündigung eines Mitarbeiters der A._AG auf sei-
nen Wunsch hin zeigt (SA 50802206); aufgrund einer Auskunftsvollmacht
konnte er zudem die Zahlungseingänge auf Konten mitverfolgen, auf wel-
che die angeworbenen Anleger nach abgeschlossenem Vertrag zum Kauf
von D._AG-Effekten das Kapital einbezahlten (SA 40101028;
50301139; 50301114 f.). Darüber hinaus war der Beschwerdeführer anders
als B._ selbst an Verkaufsgesprächen beteiligt, insbesondere bei
grösseren potenziellen «Kunden», die eine besonders bedeutende Inves-
tition getätigt hatten oder in Erwägung zogen (vgl. SA 30601190;
30601089). Bei erfolgreichem Verkauf von Effekten durch andere Mitarbei-
ter verdiente er an den Provisionen mit.
Der Beschwerdeführer und B._ waren zudem zu je gleichen Teilen
an der E._Ltd (BVI) wirtschaftlich berechtigt. Gegenüber Dritten
liessen sie eine andere Person als wirtschaftlich berechtigt angeben, z.T.
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auch in beglaubigter Form, etwa gegenüber Banken, die um Kredite gebe-
ten wurden (SA 40101012, betr. Establishment of the Beneficial Owner’s
Identity vom (...) Dezember 2010; vgl. SA 41305082, Falschangabe des
wirtschaftlich Berechtigten mit Beglaubigung des Fürstlichen Landgerichts
vom (...) Oktober 2013; vgl. überdies SA 41305338; 41307009; 41305037
ff. und 41305089; ferner SA 41305453). Die E._Ltd (BVI) wurde
vom Beschwerdeführer und von B._, mithin also von den massge-
blichen Organen der A._AG, indirekt kontrolliert, wobei sie nament-
lich von einer Treuhänderin aus dem Fürstentum Liechtenstein unterstützt
wurden. Diese betätigte sich als einziges Stiftungsratsmitglied zweier Stif-
tungen, deren Begünstigte der Beschwerdeführer und B._ waren
(vgl. die Darstellung der angefochtenen Verfügung unter Rz. 35). Die Treu-
händerin fungierte auch als Direktorin der E._Ltd (BVI) und führte
als solche die vom Beschwerdeführer und B._ angeordneten
(Rechts-)Handlungen in der jeweils gewünschten Weise aus. Dabei stand
sie auch in regelmässigem Kontakt mit der D._AG (DE) und der
F._AG (DE) (vgl. SA 50802243 ff., 50802300, 50802311; 30601078,
30401001; 50802297 ff.; vgl. SA 41305383 ff.).
Die wirtschaftliche Berechtigung der beiden Organe der A._AG an
der E._Ltd (BVI) zeigt sich vor allem auch daran, dass sie sich ins-
gesamt knapp EUR 20 Mio. der von Anlegern zum Kauf der D._AG-
Effekten überwiesenen Gelder zufliessen liessen (vgl. SA 31201039-
31201086). Die Treuhänderin führte die entsprechenden Transaktionen zu-
gunsten des Beschwerdeführers und B._s aus (SA 50802218;
50802292; vgl. SA 50802228). Wesentliche Beträge flossen dabei indirekt,
via Konten einer auf den britischen Jungferninseln domizilierten Gesell-
schaft der fraglichen Treuhänderin, auf Konten der Organe der
A._AG. Signifikante Ausschüttungen erfolgten auch über die Abhe-
bung und Übergabe von Bargeld im Umfang von insgesamt über CHF 10
Mio. sowie über Kassentransaktionen (vgl. SA 31201020 ff.). Der Be-
schwerdeführer und B._ liessen sich aus den Geldern unter ande-
rem Ferienrechnungen begleichen, wobei sie sich etwa je eine Luxusreise
auf die Malediven (z.T. via Dubai) leisteten, für die insgesamt ca. eine Vier-
telmillion CHF an den Reiseveranstalter überwiesen wurde (vgl. SA
50802275 ff.). Der Beschwerdeführer und B._ waren dabei jeweils
zu gleichen Teilen die Begünstigten der fraglichen Zahlungsflüsse und Zu-
wendungen (vgl. SA 31201023).
Zudem ergibt sich aus den Akten, dass die beiden Organe der
A._AG die E._Ltd (BVI) aktiv führten, einerseits indem die
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Direktorin gemäss Weisungen der Organe der A._AG oder nach
Rücksprache mit ihnen handelte (vgl. SA 41319029 f.; 41319073;
41319033; 41101061 f.; vgl. auch SA 50301177), anderseits indem sie mit
und ohne förmliche Bevollmächtigung auch direkt die Führung und Vertre-
tung der Gesellschaft wahrnahmen (vgl. SA 50301175; 50301056; vgl.
auch SA 50802028). Folglich ist in Bezug auf die A._AG und die
E._Ltd (BVI) von einer einheitlichen Führung und von letztlich iden-
tischen Interessen auszugehen. Damit ist eine enge Verflechtung der
A._AG und ihrer Organe mit der E._Ltd (BVI) erwiesen.
5.1.3.2 Anders als nun behauptet, war der Beschwerdeführer keineswegs
nur als Kundenberater und -betreuer tätig gewesen. Aus dem Vorausge-
henden folgt vielmehr, dass dem Beschwerdeführer bei der A._AG
und bei der E._Ltd (BVI) eine führende Rolle zukam. Gemeinsam
mit B._ leitete er das Geschäft der A._AG mit der Vermitt-
lung von D._AG-Effekten an Anleger. Beide standen dabei regel-
mässig in Kontakt mit G._, der D._AG (DE) und der
F._AG (DE). Aus den Akten geht auch hervor, dass der Beschwer-
deführer eine solche Führungsrolle für sich beanspruchte. Er störte sich
beispielsweise daran, dass B._ sich einmal vor Veranlassung einer
grösseren Zahlung an G._ offenbar nicht vorgängig mit ihm ab-
sprach (SA 50802199, Nachricht des Beschwerdeführers vom 28. April
2014; vgl. SA 50802026, in Bezug auf die von der F._AG (DE) auf
die E._Ltd (BVI) überwälzte Steuerforderung; SA 50301360). Nicht
nur B._ war in den vorliegend massgeblichen Jahren nachweislich
ein führendes Organ der A._AG, sondern (faktisch) auch der Be-
schwerdeführer. Dessen leitende Funktion manifestierte sich dabei nicht
nur intern, sondern auch gegenüber den angeworbenen Anlegern, wie
etwa die erwähnte E-Mail-Signatur als «Managing Partner» zeigt. Sie
wurde auch gegenüber der FINMA anlässlich der Voruntersuchung im Jahr
2010 offengelegt (G01160390 1 S. 041, Ziff. 4, ausgefüllter FINMA-Frage-
bogen mit Angabe des Beschwerdeführers nebst B._ als Kontakt-
person für Rückfragen und der Bezeichnung seiner Funktion als «Mitgl.
Geschäftsleitung/Projektleiter»).
Eine von der qualitativen Beteiligung des Beschwerdeführers unabhängige
Frage lautet, ob und in welchem Umfang er in quantitativer (zeitlicher) Hin-
sicht auch noch nach Frühjahr 2014 am Geschäft mit D._AG-Effek-
ten beteiligt war. Der Beschwerdeführer bestreitet dies unter Verweis auf
seinen gesundheitlichen Zustand und ein angeblich zerrüttetes Verhältnis
zu B._ und G._. Aus den Akten ergibt sich, dass vereinzelte
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Misstöne und Spannungen im sonst guten Verhältnis zu B._ vorka-
men; so etwa zu einer Zeit, als zugleich der Druck seitens einzelner Anle-
ger zunahm (vgl. SA 30601164 ff. und SA 30101011). In einer Textnachricht
an B._ im Herbst 2014 beklagt sich der Beschwerdeführer, er werde
von ihm umgehend kontaktiert, wenn Probleme zu lösen seien, doch beim
«Geldverdienen» werde er nicht einbezogen (SA 50802207). Eine spätere
Nachricht an B._ vom 6. Oktober 2014 erweckt den Eindruck, der
Beschwerdeführer denke über einen Rücktritt aus dem Geschäft mit
D._AG-Effekten nach (SA 50802207: «Was wotsch no berede...
Nehmed all das scheissgeld und werdet glücklich demit... Ich verchauf nöd
mini seel für es lumpigi paar nuttedollars»). Dies zeigt aber erstens, dass
der Beschwerdeführer nicht wie behauptet «seit Frühjahr 2014» nicht mehr
beteiligt war. Zweitens ergibt sich aus den übrigen Akten, dass es trotz all-
fälliger Zweifel im Oktober 2014 nicht zum Rücktritt des Beschwerdeführers
vom gemeinsamen Geschäft kam. Ein konkreter Schritt in Richtung einer
förmlichen Beendigung seiner Tätigkeit für die A._AG erfolgte erst
mit dem vom Beschwerdeführer verfassten Entwurf einer Austrittsverein-
barung vom 29. Februar 2016. Allerdings kam es trotz Entwurf nicht zur
formellen Loslösung des Beschwerdeführers von der A._AG (SA
50802007 f.). Vielmehr kommunizierte er bis zur Verhaftung im Mai 2016
öfters mit B._ in Bezug auf die D._AG (DE) (SA 50802208
ff.; SA 30502001 ff.; SA 30701004 ff.). Ausserdem hätte ein allfälliges Zu-
standekommen einer Austrittsvereinbarung keineswegs zum Ende der Be-
teiligung des Beschwerdeführers am D._AG-Geschäft geführt, da
er entsprechend der ihm von der A._AG im März 2016 zugestellten
Liste mehrere Anleger hätte weiter «betreuen» sollen (SA 50802011).
Was der Beschwerdeführer dagegen vorbringt, überzeugt nicht. So ist na-
mentlich anzumerken, dass B._ nicht erst über seinen Anwalt, son-
dern bereits anlässlich einer Konfrontationseinvernahme der Staatsanwalt-
schaft aussagte, der Beschwerdeführer sei bis im Januar oder Februar
2016 für die A._AG tätig gewesen (SA 50802007 f.). Auf die Be-
hauptung des Beschwerdeführers hin, dieser sei seit Mitte 2014 nicht mehr
operativ für die A._AG tätig gewesen, reagierte B._ mit
Kopfschütteln (SA 50802009). Der Beschwerdeführer selbst gab bei der
Einvernahme an einer Stelle an, er sei seit Mitte 2014 lediglich «weniger»
tätig gewesen, respektive physisch nicht vor Ort, in den Räumen der
A._AG (SA 50802007, 50802010). Überdies räumte er angesichts
entsprechender Belege ein, bis Ende 2015 und im Frühjahr 2016 noch
Kontakte mit Anlegern («Kunden») gehabt zu haben (SA 50802009-11).
Nach anfänglichem Bestreiten gab er ferner zu, auch noch mit G._
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in Kontakt gewesen zu sein, dies angeblich aber «nur wenig» (SA
50802010; vgl. SA 50802011; 30701055 und 50301168). Somit ist festzu-
halten, dass der Beschwerdeführer selbst nach seinen früheren Aussagen
noch von Sommer 2014 bis jedenfalls anfangs 2016 am Geschäft mit der
Platzierung von D._AG-Effekten beteiligt war. Soweit er einen
Rücktritt gegen Ende Frühjahr 2014 geltend machen will, ist ihm schon auf-
grund der Widersprüchlichkeit seiner eigenen Aussagen nicht zu folgen.
5.1.3.3 Die mit der Vermittlung der Effekten betrauten Angestellten der
A._AG gingen bei der Anwerbung von «Kunden» (Anlegern) vor al-
lem per Kaltakquise vor (SA 31201017; vgl. G01160390 2 S. 189 Rz. 18).
Sie waren eigens geschult worden, wie die Verkaufsgespräche abzulaufen
hätten (SA 50201010). B._ und der Beschwerdeführer äusserten
sich in Anhörungen dahingehend, dass es für die neuen Mitarbeiter ein
Training-Programm respektive Verkaufsschulungen gab. B._ habe
diese geleitet (vgl. SA 50301124, 50301126; 50201010; allerdings z.T. be-
stritten in G01160390 2 S. 190 Rz. 20), während der Beschwerdeführer,
der selber Verkaufsgespräche führte, insbesondere bei schwierigen Fra-
gen half (SA 50301126; 50201010; vgl. SA 50301177; 30101011 ff.;
30101003). Die Verkaufstechnik wurde zudem durch Imitation des Vorge-
hens erfahrener Mitarbeiter erlernt (vgl. SA 50401012). Die Verkäufer konn-
ten sich ausserdem an detaillierten und zum Teil spezifisch auf den Verkauf
von D._AG-Effekten ausgerichteten Leitfäden orientieren (vgl. SA
50802087; 50201146 ff.; 50802078).
Das Verhalten der verkaufsbeteiligten Mitarbeiter der A._AG ist
dem Beschwerdeführer aufgrund seiner Funktion als faktisches Organ der
Gesellschaft und seiner Tätigkeit als führender «Kundenberater», an den
sich die übrigen Telefonverkäufer bei Schwierigkeiten wandten, zuzurech-
nen.
5.1.3.4 Die am Handel mit Aktien der D._AG (DE) beteiligte
K._Corp (BVI) wurde am 18. Juni 2010 auf den britischen Jungfern-
inseln eingetragen. An ihr waren der Beschwerdeführer und B._
wirtschaftlich berechtigt, was gegenüber Dritten nicht offengelegt wurde.
Formell wurde die Gesellschaft von zwei im Fürstentum Liechtenstein do-
mizilierten Direktoren geführt, die gemäss den Weisungen des Beschwer-
deführers und B._s handelten. Analog zum bereits zur
E._Ltd (BVI) Gesagten (E. 5.1.3.1 f.) sowie entsprechend der dies-
bezüglich weitgehend unbestrittenen Sachverhaltsfeststellungen der Vo-
rinstanz ist folglich von einer engen Verflechtung auch der K._Corp
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Seite 28
(BVI) mit der A._AG, ihren beiden führenden Organen sowie damit
der E._Ltd (BVI) auszugehen.
5.1.3.5 Einzugehen ist auf die Frage nach der engen Verflechtung der
F._AG (DE), der D._AG (DE) und deren Geschäftsführer
G._ einerseits mit der A._AG, der E._Ltd (BVI),
B._ und dem Beschwerdeführer anderseits.
Die F._AG (DE) war die grösste Gründungsgesellschafterin der
D._AG (DE) und bis zuletzt einer ihrer Hauptaktionäre. Sie wurde
ihrerseits beherrscht und geführt durch G._ (SA 50201163,
50301206 f.), dem Geschäftsführer der D._AG (DE) (SA 50301003,
50301057). Dieser war auch schon an zwei anderen «Jungunternehmen»
massgeblich beteiligt, deren Effekten die A._AG Anlegern verkauft
hatte (vgl. SA 31201017; 41101013; 41101056 ff.; vgl. auch SA 30101013).
Die D._AG (DE) und die F._AG (DE) hatten zudem seit 2009
denselben Geschäftssitz. Gemäss dem «Update 10/2009»-Dokument zur
D._AG (DE) sollte das Team der D._AG (DE) in die Ge-
schäftsräume der F._AG (DE) integriert werden, um Synergiepoten-
zial zu nutzen und in den Bereichen Qualitätsmanagement, Forschung und
Entwicklung und Finanz- und Rechnungswesen «Ressourcen» der
F._AG (DE) in Anspruch zu nehmen (G01160390 1 S. 222). Damit
ist die enge Verflechtung der beiden Gesellschaften klar belegt.
5.1.3.6 Für das Verhältnis der E._Ltd (BVI) und der A._AG
zur D._AG (DE) und zur F._AG (DE) ist relevant, dass
B._ und der Beschwerdeführer über die E._Ltd (BVI) und
die K._Corp (BVI) indirekt stets eine wesentliche Beteiligung an der
D._AG (DE) hielten. Zur Beurteilung des Einflusses der Organe der
A._AG auf die D._AG (DE) kann die Summe der Beteiligun-
gen der fraglichen Gesellschaften berücksichtigt werden, die im Oktober
2010 mehr als 45 % und im August 2012 etwa 58 % betrug (vgl. SA
50301171 f., 50301275, 41305047, 50201186). B._ und der Be-
schwerdeführer waren damit nicht nur Inhaber der A._AG, sondern
gleichzeitig «Hauptaktionäre» der D._AG (DE) (vgl. SA 41305036).
Weiter ist zu beachten, dass die von der A._AG angeworbenen An-
leger gemäss «Beteiligungsverträgen» zum Erwerb von D._AG-Ef-
fekten grundsätzlich nicht selbst ins Aktienregister eingetragen wurden; als
Bescheinigung ihrer Beteiligung erhielten sie vielmehr eine «Zuteilungsbe-
stätigung» über die erworbene Anzahl Aktien in Form eines Anteils an ei-
nem bei der E._Ltd (BVI) hinterlegten bzw. von der E._Ltd
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(BVI) gehaltenen Globalzertifikats (SA 30901088 ff.; 30602306; vgl. ange-
fochtene Verfügung Rz. 13 f.); dabei ist es gemäss Vorinstanz fraglich, ob
tatsächlich ein Aktien-Globalzertifikat zugunsten der E._Ltd (BVI)
ausgefertigt wurde (vgl. angefochtene Verfügung Rz. 15 m.H.). Jedenfalls
solange die Anleger nicht explizit forderten, direkt als Aktionäre eingetra-
gen zu werden, übten sie auch ihre Beteiligungsrechte an der
D._AG (DE) nicht selbst aus; diese Rechte wurden vielmehr von
der A._AG ausgeübt. Da die A._AG und ihre Organe be-
achtliche Beiträge vom von den Anlegern einbezahlten Geld vereinnahm-
ten, ist anzunehmen, dass die im Zusammenhang mit dem «Globalzertifi-
kat» ausgeübten Stimmrechte im Einklang mit dem evidenten Ziel der in-
volvierten Akteure ausgeübt wurden, möglichst viele D._AG-Effek-
ten bei bestehenden oder weiteren unabhängigen Anlegern zu platzieren.
So stimmte die E._Ltd (BVI) jeweils für die Kapitalerhöhungen der
D._AG (DE) und bestätigte G._ als Geschäftsführer der
D._AG (DE), obschon die (faktischen) Organe der A._AG
und Inhaber der E._Ltd (BVI) erhebliche Zweifel an seiner Zuver-
lässigkeit hegten (SA 30701054 Nachricht des Beschwerdeführers an
B._, 30. Juli 2014: «Wieso schicksch denn’s ganze geld immer am
[G._].... Ohni vertrag??? Find ich absolut riskant»; vgl. SA
50802026; 50401011; 50301360; ferner SA 30601164 ff., E-Mail eines An-
legers an den Beschwerdeführer mit kritischen Fragen zu G._;
G01160390 2 S. 192 Rz. 33). Was die von der F._AG (DE) auf die
E._Ltd (BVI) übertragenen, jedoch laut Vertrag «treuhänderisch»
von der F._AG (DE) für die E._Ltd (BVI) gehaltenen Aktien
der D._AG (DE) anbelangt, ist als Indiz der Gruppenzugehörigkeit
der F._AG (DE) überdies festzuhalten, dass die Treuhandvereinba-
rung mit einer Verpflichtung der F._AG (DE) einherging, Weisungen
der E._Ltd (BVI) für die fraglichen Aktien zu befolgen (vgl. SA
41305229; 41305298).
Für die enge Verflechtung spricht auch, dass die E._Ltd (BVI) ge-
mäss Angaben der Direktorin nur zwecks Handels mit D._AG-Ef-
fekten geschaffen wurde und stets nur Beteiligungen an der D._AG
(DE) hielt (SA 41305341). Ein Mitarbeiter der A._AG beschrieb die
E._Ltd (BVI) sodann als Konstrukt der A._AG, der
D._AG (DE) und der F._AG (DE) (SA 50401016 f.). Im Un-
terschied zu den Anlegern wusste die F._AG (DE), dass es sich da-
bei um eine Gesellschaft der Organe der A._AG handelte. Bereits
bei der Vermittlung von Effekten anderer Gesellschaften hatte sich die
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A._AG in ähnlicher Weise betrieblich überflüssiger Sitzgesellschaf-
ten auf den britischen Jungferninseln bedient. Zwar sind jene Geschäfte
nicht Gegenstand der angefochtenen Verfügung, doch deutet dieses wie-
derholte Vorgehen darauf hin, dass die Gründung der E._Ltd (BVI)
ein koordinierter Vorbereitungsschritt der A._AG im Hinblick auf den
Verkauf der in grossen Teilen von der F._AG (DE) übernommenen
D._AG-Effekten bei unabhängigen Anlegern war (dazu ausführlich
hinten, E. 5.5.3).
Die Ähnlichkeit der Aktienkauf- und Treuhandverträge zwischen der
F._AG (DE) und der E._Ltd (BVI) einerseits (SA 41305105
ff.) mit analogen Verträgen der E._Ltd (BVI) mit der K._Corp
(BVI) anderseits (SA 41305114 ff.) ist ebenfalls ein Indiz der Gruppenver-
bindung. Vor diesem Hintergrund ist auch das Argument des Beschwerde-
führers, solche Verträge zwischen der A._AG und der
F._AG (DE) seien nach dem «arm’s length»-Prinzip verhandelt wor-
den, zurückzuweisen.
Schliesslich zeigt sich die enge Verflechtung und Koordination der am Ge-
schäft mit den D._AG-Effekten Beteiligten an der regelmässigen
Korrespondenz betreffend die Geschäftsführung der D._AG (DE)
und an der weitgehend reibungslosen, fortlaufenden Bereitstellung von
zum Weiterverkauf bestimmten Effekten durch die F._AG (DE). Von
spätestens Februar 2008 bis Mai 2016 standen die (faktischen) Organe der
A._AG und Eigentümer der E._Ltd (BVI) regelmässig in
Kontakt mit der F._AG (DE), der D._AG (DE) und mit
G._. In einem Schreiben vom 6. November 2009 an die Direktorin
der E._Ltd (BVI) nimmt G._ Bezug auf einen Pool-Vertrag
zwischen der F._AG (DE) und der E._Ltd (BVI), den er mit
dem Beschwerdeführer und B._ besprochen habe und dessen
Zweck es sei, «über die gemeinsame Stimmenzahl entsprechend der
Stückaktien die Geschicke der [D._AG (DE)] stets in die intendierte
Richtung lenken zu können» (SA 41305274). Dass ein solcher Vertrag exis-
tiert, wird vom Beschwerdeführer bestritten. Den Akten lassen sich jedoch
mehrere deutliche Indizien einer mit G._ koordinierten Kontrolle der
D._AG (DE) entnehmen. So konnten etwa aufgrund der Eintragung
der angeworbenen Anleger auf ein Aktien-Globalzertifikat der
E._Ltd (BVI) trotz fortlaufender Vergrösserung des unabhängigen
Streuaktionariats auch die Stimmrechte aller von der A._AG ange-
worbenen Anleger, die nicht eigens eine Eintragung als Aktionäre im eige-
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nen Namen verlangt hatten, durch die E._Ltd (BVI) ausgeübt wer-
den. Ein weiteres Indiz ist die Tatsache, dass in Options-Aktienkaufverträ-
gen der E._Ltd (BVI) mit der F._AG (DE) von einer Aktio-
närsvereinbarung die Rede ist, aus der sich Einschränkungen der Verfü-
gung über die fraglichen Aktien ergeben könnten (SA 50802226 § 4 des
Options-Aktienkaufvertrags vom 14. Oktober 2009). Von koordinierter Füh-
rung der D._AG (DE) zeugt sodann auch, dass die F._AG
(DE) einen Teil der von ihr an die E._Ltd (BVI) verkauften Aktien
dennoch «treuhänderisch» für diese hielt respektive die Aktienübertragung
«im Außenverhältnis vorerst nicht erfolgen» sollte; zugleich wurde die
F._AG (DE) bevollmächtigt, die E._Ltd (BVI) in der Aus-
übung der mit den übertragenen Aktien verbundenen Beteiligungsrechte
soweit gesetzlich zulässig zu vertreten (SA 41305085, Aktienkauf- und -
treuhandvertrag vom 17. Juni 2013, § 2 Ziff. 1; ebd. lit. e, betr. die Voll-
macht; vgl. SA 41305106; 41305175). Diese Regelung deutet auf gleich-
gelagerte Interessen und die Verfolgung eines gemeinsamen Zieles im Zu-
sammenhang mit dem Handel mit D._AG-Effekten hin. Hierfür
spricht weiter, dass G._ von der wirtschaftlichen Berechtigung der
Organe der A._AG an der E._Ltd (BVI) stets wusste, sich
jedoch hütete, diese Tatsache Dritten mitzuteilen (SA 50301203 f.; vgl. SA
50301325; 50301004; 50301118; 50301168; 50301189; 50301387;
50802219). Schliesslich ist in den Akten ein Vertrag aus dem Frühjahr 2016
dokumentiert, gemäss welchem die E._Ltd (BVI), die
K._Corp (BVI) und die F._AG (DE) als die «Hauptaktionäre»
der D._AG (DE) eine Grossbank damit beauftragten, nach Interes-
senten für einen «Trade Sale» bzw. eine Gesamtübernahme der
D._AG (DE) zu suchen: Dabei war gemäss diesem Vertragsdoku-
ment vorgesehen, dass G._ alle Instruktionen der drei «Hauptakti-
onäre» an die Bank vornehmen sollte und dass die Bank dabei jeweils vom
Einverständnis der anderen Hauptaktionäre würde ausgehen dürfen (SA
41306013 f.). Aus den dargelegten Indizien folgt, dass der Beschwerdefüh-
rer, die A._AG und B._ zusammen mit G._ und der
F._AG (DE) in der für den Handel mit D._AG-Effekten mas-
sgeblichen Zeit die «Geschicke» der D._AG (DE) tatsächlich ge-
meinsam bestimmten.
Hinzu kommt, dass die E._Ltd (BVI) die Effekten zu einem im Vo-
raus fest-gelegten und in den Jahren 2008 bis 2016 fortlaufend steigenden
Preis an die von der A._AG angeworbenen Anleger verkaufte (SA
31301001 ff. inkl. der Belegstellen). Sie bezahlte für die im Wesentlichen
parallel zur Platzierung erfolgende Übernahme der Aktien im Durchschnitt
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ca. die Hälfte des Platzierungspreises. Scheinbar liess sich die
F._AG (DE) damit grosse Gewinne entgehen. Erklären lässt sich
die Übergabe zu vermeintlich zu tiefen Preisen nur dann, wenn die fortlau-
fende Übertragung der Aktien von der F._AG (DE) auf die
E._Ltd (BVI) als Teil der Vorbereitung eines durch eine Gruppe ko-
ordinierten Verkaufs von Effekten begriffen wird (vgl. dazu hinten, E.
5.5.3.1).
Sodann ist der frühe Beginn der Koordination der A._AG mit der
F._AG (DE) in Bezug auf die D._AG (DE) und deren Aktien
hervorzuheben: Ein Geschäftsanteil an der D._AG (DE) von 33 %,
den die F._AG (DE) infolge einer Kapitalerhöhung im Februar 2008
gezeichnet hatte, wurde bereits im April 2008 auf die eben erst gegründete
E._Ltd (BVI) übertragen. Bei der Beurkundung der Übertragung
wurde die E._Ltd (BVI) durch G._ vertreten. Ebenfalls an-
fangs April 2008 verkaufte die A._AG erstmals D._AG-Ef-
fekten, zu diesem Zeitpunkt also künftige Aktien, an Anleger (angefochtene
Verfügung Rz. 17 m.H.). An der Gesellschafterversammlung der
D._AG (DE) vom 28. August 2009, an der die schon 2008 angekün-
digte Formumwandlung der D._AG (DE) in eine AG und die Erhö-
hung des Gesellschaftskapitals von EUR 100'000 auf EUR 5'190'000 be-
schlossen wurden, nahmen der Beschwerdeführer und B._ teil, ers-
terer als Vertreter der E._Ltd (BVI). Die enge Zusammenarbeit der
beiden massgeblichen Organe der A._AG, zugleich Inhaber der
E._Ltd (BVI), mit der F._AG (DE) und G._ in Bezug
auf die D._AG (DE) setzte sich in den Folgejahren fort. G._
besuchte dabei mehrmals den Sitz der A._AG in Zürich, um sich mit
dem Beschwerdeführer und B._ in Bezug auf die D._AG
(DE) zu besprechen. Dokumentiert ist zumindest in einem Fall, dass er ein
solches Treffen ein «Strategiemeeting» nannte (SA 50301173). Als Indiz
einer engen Koordination der D._AG (DE) und der F._AG
(DE) mit der A._AG ist sodann auch die Korrespondenz dieser Ge-
sellschaften mit der Direktorin der E._Ltd (BVI) einzustufen (SA
41305033 f., 41319050, 41305048 ff., 50301357, 41305473 f.). Dabei ging
es regelmässig um die Abwicklung der Übertragung von D._AG-
Aktien auf die E._Ltd (BVI), die dabei mit sogenannten Aktienkauf-
und -treuhandverträgen geregelt wurde, die dabei vom Beschwerdeführer
und B._ vorgängig mit G._ abgesprochen worden waren
(vgl. etwa SA 50301353; angefochtene Verfügung Rz. 19-21, 30 und 51 je
m.V.). Zur Vermarktung der Effekten leisteten ebenfalls beide Seiten einen
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wesentlichen, koordinierten Beitrag. Die A._AG gewährleistete un-
ter führender Beteiligung des Beschwerdeführers (vgl. u.a. SA 30601089;
30101011 und 30101015) die eigentliche Verkaufstätigkeit (siehe auch E.
5.1.3.2 f.); zudem bewarb sie die D._AG (DE) auf ihrer Internetseite
(vgl. G01160390 1/018). Die Geschäftsführung der D._AG (DE) ih-
rerseits trug zum Verkauf der Effekten bei, indem sie die Gesellschaft in
ansprechend gestalteten, regelmässig in Absprache mit dem Beschwerde-
führer und B._ erstellten Dokumenten als ein seriöses, innovatives
Jungunternehmen mit attraktiven Zahlen und grossem Wachstumspoten-
zial präsentierte (SA 50301324, Argumentarium für Verkaufsgespräche
[Weitere Gründe/Ziff. 5]: «Volle Auftragsbücher, schreibt schwarze Zahlen,
Expansion nach Asien und USA»; vgl. der Executive Summary der
D._AG (DE), G01160390 1 S. 133 ff., S. 135 ff., S. 146 ff. und S.
205). Auch Quartalsberichte bzw. Versionen hiervon erstellte die
D._AG (DE) in Koordination mit den Organen der A._AG
(angefochtene Verfügung Rz. 29 m.w.V. [Fn. 88]); diese vom Beschwerde-
führer bestrittene Zusammenarbeit ergibt sich dabei aus den Akten (SA
50301368 betr. Zustellung eines «vorläufig letzten», zu finalisierenden
Drafts des Quartalsberichts I/2014 an den Beschwerdeführer und an
B._; SA 50301189, betr. Zustellung der «Endversion» des Quartals-
berichts IV/2012; vgl. SA 50802199; SA 50301366 f. betr. Quartalsbericht
I/2016). Wenn der Beschwerdeführer nun behauptet, es sei unklar, in wel-
cher Kapazität entsprechende Anfragen von G._ an ihn und an
B._ zugestellt worden seien und ob sie überhaupt beantwortet wur-
den, überzeugt dies nicht. Einerseits werden im Geschäftsleben kaum je
wiederholte Anfragen um Rückmeldung bzw. Bestätigung gerichtet, wenn
diese nie beantwortet werden. Zudem ist der gegenseitige Austausch in-
klusive der Kenntnisnahme und Beantwortung der Schreiben von
G._ durch die A._AG durchaus auch aus den Akten erkenn-
bar (statt vieler vgl. SA 50301376; vgl. auch SA 50301168, E-Mail des Be-
schwerdeführers vom 2. Juli 2014 an G._: «Ich möchte gerne von
dir wissen, wer diese Broschüre, wann und im Auftrag von wem verfasst
hat?»). Aus den Akten geht dabei namentlich hervor, dass die inhaltliche
und formale Ausgestaltung von Quartalsberichten als wichtiger Teil der ge-
meinsamen Arbeit eingeschätzt wurde, die auf Seiten der A._AG
wie auch von F._AG (DE) und der D._AG (DE) als Chefsa-
che behandelt wurde. Dies weist auf eine enge Koordination im Rahmen
einer Tätigkeit hin, deren aufsichtsrechtliche Einordnung vorliegend noch
abzuklären sein wird (insb. hinten, E. 5.5.3). Vorab ist festzuhalten, dass
dies dem Verkauf diente: Die A._AG stellte den von ihr angeworbe-
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nen Anlegern regelmässig Quartalsberichte und andere Dokumente mit In-
formationen zur D._AG (DE) (Executive Summary, Term Sheets
etc.) zu. Die Verantwortlichen der A._AG gingen dabei davon aus,
dass die Zustellung solcher Dokumente verkaufsentscheidend war. Ge-
mäss einer auf Nachfrage explizit bestätigten Aussage des Beschwerde-
führers gegenüber der Staatsanwaltschaft war dieser überzeugt, dass
ohne die Zustellung der fraglichen Dokumente keiner der Anleger eine In-
vestition in die D._AG (DE) getätigt hätte (SA 50401012;
50802017).
G._ leistete seinerseits einen direkten Beitrag am Verkauf, indem
er sich als Geschäftsführer der D._AG (DE) mit einigen grösseren
potenziellen Anlegern in Zürich und in Berlin traf und ihnen das Unterneh-
men präsentierte (vgl. SA 50301168, 50301204, 50401014; 30601089; vgl.
auch SA 30601089, Aussage eines Anlegers: «[ein] Cold-Call von Herrn
[C._]. Dann ein Treffen mit Herrn [G._]. Danach habe ich
mich dazu entschieden, das zu machen.»).
Der Kontakt der A._AG mit G._ zwecks Koordination des
Geschäfts mit D._AG-Effekten dauerte bis im Mai 2016 an (vgl. E.
5.1.3.1 f.). Für B._ sind in der Zeit vom 18. Mai 2015 bis zum 11.
Mai 2016 über 250 Anrufe mit G._ nachgewiesen (SA 50802179 ff.;
vgl. SA 50802208); der Beschwerdeführer unterhielt ebenfalls bis zumin-
dest im Frühjahr 2016 noch Kontakte mit G._ (vgl. SA 50802057 ff.,
50802200-50802211; 50802208 ff.; 50802061 ff.; 30502066; 30701055).
Die dargelegten Indizien belegen die von der Vorinstanz festgestellte enge
Verflechtung zwischen der D._AG (DE) und der F._AG (DE)
einerseits und der A._AG, ihren Organen und den von diesen kon-
trollierten Offshore-Entitäten anderseits; sie zeugen von der koordinierten
gemeinsamen Aktivität dieser Akteure in Bezug auf den von der Vorinstanz
als Emissionshaustätigkeit qualifizierten Handel mit D._AG-Effek-
ten (siehe dazu hinten, E. 5.2 bis 5.6). Zur zusätzlichen Abstützung der
Feststellung eines Vorgehens im Rahmen einer Gruppe im aufsichtsrecht-
lichen Sinn mit Beteiligung der F._AG (DE) und der D._AG
(DE) ist nun auf bestimmte weitere Informationen zu G._ und zu
dessen Zusammenarbeit mit dem Beschwerdeführer und B._ ein-
zugehen:
G._ war auch der Gründer und Geschäftsführer zweier Unterneh-
men, deren Effekten die A._AG ebenfalls an Anleger «vermittelte»
B-2713/2018
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(SA 50301007, 50301116 ff.; G01160390 1 S. 187). Auch bei diesen vom
Volumen her etwas weniger bedeutsamen Geschäften kam es zu einer en-
gen, ähnlich organisierten Zusammenarbeit von G._s Gesellschaf-
ten mit der A._AG; diese Zusammenarbeit verdeutlicht ebenfalls die
enge Verbindung der beteiligten Akteure:
Bei einer dieser Gesellschaften (L._AG) wurden im Laufe des Jah-
res 2009 grössere Probleme betreffend die Geschäftsführung durch
G._ bekannt. Im Zuge der Zuwahl eines neuen CFO kam es Medi-
enberichten zufolge (vgl. insb. SA 30601166 ff., (...)) anlässlich der Über-
prüfung der Bücher zur Aufdeckung von über (...) Scheinrechnungen für
ein Gesamtvolumen von mehr als EUR (...) Mio.; daraufhin wurde
G._ als Vorstandsvorsitzender mit sofortiger Wirkung abberufen
und in der Folge vom Unternehmen wegen Untreue und Betrug angezeigt.
Von diesen Vorwürfen hatte die A._AG Kenntnis, doch soweit sie
die fraglichen Vorgänge innerhalb der L._AG mit Anlegern be-
sprach, beschrieb sie sie als eine Art feindliche Übernahme, der
G._ zum Opfer gefallen sei (vgl. SA 50301168; 30601164;
50301004; 50301116 ff.). In den Akten finden sich keine Hinweise auf eine
kritische Beschäftigung der A._AG mit diesen Vorwürfen oder ge-
nerell mit der Frage nach der Eignung von G._ als Geschäftsführer
der D._AG (DE). Angesichts der Tatsache, dass die A._AG
den Anlegern in diesem Fall Effekten eines Unternehmens (L._AG)
verkaufte, dessen Erfolg offenbar (mit Scheinrechnungen) vorgetäuscht
worden war, zeugt der Umgang der A._AG mit den Vorwürfen eben-
falls von einer Gruppenverbindung zur F._AG (DE), zur
D._AG (DE) und zu G._. Dass die A._AG im grossen
Umfang Effekten der L._AG, der D._AG (DE) und einer wei-
teren von G._ kreierten Gesellschaft ohne kritische Auseinander-
setzung mit dieser entscheidenden Personalie an Privatanleger vermittelte,
liesse sich anders nicht nachvollziehen.
Inzwischen wurde G._ im Zusammenhang mit seiner Rolle bei der
D._AG (DE) von einem deutschen Strafgericht wegen Insolvenz-
verschleppung, Bankrotts, Betruges und Untreue zu einer mehrjährigen
Haftstrafe verurteilt (siehe (...)). Es habe bei der D._AG (DE) wie-
derholt unterschiedliche Jahresabschlüsse für dasselbe Jahr gegeben, ein-
mal mit geringerem und einmal mit viel höherem Gewinn. Die Abschlüsse
mit den höheren Erfolgszahlen wurden in Präsentationen potenziellen An-
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Seite 36
legern gezeigt, während die tieferen Gewinnbeträge offiziell im Bundesan-
zeiger auftauchten. Gemäss einer Sachverständigen war die
D._AG (DE) dabei seit Mitte 2016 überschuldet (siehe (...)).
Angesichts der Tatsache, dass das Anlegerinteresse an bestimmten Aktien
stark von der Einschätzung des Werts des Unternehmens abhängt, und mit
Blick auf die bereits besprochenen Indizien sowie insbesondere die Tatsa-
che, dass G._ in Absprache mit dem Beschwerdeführer und
B._ Entwürfe von Quartalsberichten und andere Dokumente zur
D._AG (DE) erstellte, ist unausweichlich von der engen Koopera-
tion mit der G._ zugehörigen F._AG (DE) und der
D._AG (DE) bei der Vermarktung der D._AG-Effekten aus-
zugehen.
5.1.3.7 Der Beschwerdeführer vermag demgegenüber mit seiner Behaup-
tung, es fehle an einer massgeblichen Koordination respektive engen Ver-
flechtung mit der F._AG (DE) und der D._AG (DE), nicht
durchzudringen.
Seine wiederholten, spezifischen Einwände dahingehend, dass bestimmte
von der Vorinstanz hervorgehobene Kontakte zwischen der A._AG
einerseits und der F._AG (DE) und D._AG (DE) anderseits
Ausdruck wirtschaftlich gewöhnlicher Vorgänge seien, ändern am Ergebnis
der gebotenen Gesamtbetrachtung nichts. Selbst wenn die Erklärungen
des Beschwerdeführers isoliert betrachtet zum Teil überzeugen könnten,
lässt sich der Sachverhalt nur bei Annahme einer aufsichtsrechtlichen
Gruppe unter Einschluss der D._AG (DE) und der F._AG
(DE) in seiner Gesamtheit schlüssig begreifen. Ginge man nicht von einer
engen Verflechtung mit der F._AG (DE) aus, wäre unverständlich,
warum die F._AG (DE) trotz Kenntnis des Werts der Effekten der
von ihrem Inhaber geführten D._AG (DE) mehrmals jährlich
D._AG-Effekten zu Preisen auf die E._Ltd (BVI) übertragen
hätte, die ungefähr die Hälfte der Preise betrugen, welche die
E._Ltd (BVI) praktisch gleichzeitig durch Platzierung der Effekten
bei den Anlegern realisierte. Wegen der entgangenen Gewinne hätte die
F._AG (DE) damit systematisch einen Schaden erwirtschaftet, wäh-
rend sich die wirtschaftlich Berechtigten der E._Ltd (BVI), also der
Beschwerdeführer und B._, Einnahmen in zweistelliger Mio.-Höhe
aus dem Geschäft mit D._AG-Effekten zuführen liessen.
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Seite 37
Eine weitergehende Auseinandersetzung mit den spezifischen Einwänden
und Deutungen von Sachverhaltselementen des Beschwerdeführers erüb-
rigt sich angesichts der klaren Indizienlage. Es ist nicht zu beanstanden,
dass die Vorinstanz von einem im aufsichtsrechtlichen Sinn gruppenweise
koordinierten Vorgehen im Zusammenhang mit dem Geschäft mit Effekten
der D._AG (DE) ausging, an dem sich namentlich einerseits die
A._AG und ihre Organe und anderseits die F._AG (DE) und
die D._AG (DE) beteiligten.
5.1.3.8 Ein Teil der von der E._Ltd (BVI) vermittels der
A._AG an Anleger verkauften Effekten ist auf ursprüngliche Beteili-
gungen der H._Ltd und der J._Ltd an der D._AG
(DE) zurückzuführen. Der Beschwerdeführer bestreitet jedenfalls in allge-
meiner Weise das Vorliegen einer Gruppenverbindung zur H._Ltd,
zur J._Ltd und zu M._. Die Vorinstanz hält zwar keine Grup-
penzugehörigkeit dieser Gesellschaften fest, nimmt aber gleichwohl an,
deren Erwerbsgeschäfte mit D._AG-Effekten könnten nicht als wirt-
schaftlich real eingestuft werden.
Die H._Ltd ist eine Gründungsgesellschafterin der D._AG
(DE). Sie verfügte nach deren Formumwandlung über 492'737
D._AG-Aktien, wovon sie 100'000 anfangs 2010 auf die
E._Ltd (BVI) und 392'737 im Dezember 2010 auf die F._AG
(DE) übertrug, wobei letztere die Effekten später ebenfalls der
E._Ltd (BVI) abtrat. Ein Indiz für eine Gruppenverbindung ist die
Tatsache, dass die H._Ltd ebenso wie die F._AG (DE) an
der Gesellschafterversammlung der D._AG (DE) vom 28. August
2009 aufgrund von Bestimmungen des deutschen GmbH-Rechts nicht an
der Abstimmung zur Entlastung von G._ als Geschäftsführer teil-
nehmen durfte (SA 50301056 ff.). Ein weiteres ist die Tatsache, dass ge-
mäss Term-Sheet zur D._AG (DE) aus dem Jahr 2010 eine Beteili-
gung von 10 % der «Geschäftsleitung/Aufsichtsrat» der D._AG
(DE) zugeordnet wird, womit die Beteiligung der H._Ltd gemeint
sein musste; daneben waren 25 % der F._AG (DE), 40 % der
E._Ltd (BVI) und 25 % einem «strategischen Investor» aus Hong
Kong (d.h. der J._Ltd, dazu sogleich) zugeordnet. Noch deutlicher
illustriert sich die enge Verflechtung der H._Ltd mit der
F._AG (DE) und damit die Zugehörigkeit zur Gruppe daran, dass
die E._Ltd (BVI) den Preis für die ihr von der H._Ltd über-
tragenen Aktien nicht an die H._Ltd überwies, sondern gemäss ei-
nem Vertrag vom 3. Februar 2010 auf ein Konto der F._AG (DE)
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Seite 38
(SA 41305370 und 41305373 § 3). Sodann erhielt die H._Ltd infolge
der Kapitalerhöhung vom 28. August 2009 durch Sacheinlagen der
F._AG (DE) trotz einer damit verbundenen Regelung des Verwäs-
serungsschutzes keine neuen Aktien zugeteilt (SA 40801203 f.), dies im
Unterschied zur E._Ltd (BVI), zu M._ und zur J._Ltd;
die H._Ltd wurde diesbezüglich gleich behandelt wie die
F._AG (DE) selbst. Dies ergibt nur Sinn, wenn die H._Ltd
wirtschaftlich der gleichen Person zuzurechnen ist wie die F._AG
(DE), also G._. Aufgrund dieser Umstände und in Betrachtung des
zur F._AG (DE) und zu G._ Gesagten (E. 5.1.3.5-5.1.3.7) ist
festzuhalten, dass auch die H._Ltd zur Gruppe im aufsichtsrechtli-
chen Sinn gehörte, im Rahmen welcher die A._AG und ihre führen-
den Organe gemeinsam mit anderen Akteuren ein Geschäft mit
D._AG-Effekten betrieben (dieses Geschäft wird in aufsichtsrecht-
licher Hinsicht hinten zu beurteilen sein, siehe E. 5.2-5.7).
Auch die J._Ltd ist Gründungsgesellschafterin der D._AG
(DE) (GmbH). Ihre Beteiligung von 25 % übertrug sie auf die vom Be-
schwerdeführer und B._ beherrschte K._Corp (BVI) (vgl. SA
50301171 f.). Diese übertrug die Beteiligung für EUR 8'693'250.- auf die
ebenso dem Beschwerdeführer und B._ gehörende E._Ltd
(BVI), welche sie sodann mithilfe der vom Beschwerdeführer und
B._ kontrollierten A._AG bei unabhängigen Privatanlegern
verkaufte. Bereits dies ist ein Indiz auf die Gruppenzugehörigkeit. Weiter
schrieb der Beschwerdeführer in einer E-Mail an G._ im Juli 2014,
er habe ihm mit der D._AG (DE) einen Neuanfang ermöglicht; damit
spielte er auf die Probleme G._s bei der L._AG an (dazu
vorne, E. 5.1.3.6). Das lässt vermuten, dass der Beschwerdeführer bereits
vor der Beteiligung der E._Ltd (BVI) an der D._AG (DE) bei
letzterer involviert war. Möglich wäre dies über die Beteiligung der
J._Ltd gewesen; dies ist jedenfalls insofern plausibel, als es sich
gemäss einer nicht spezifisch bestrittenen Angabe der Vorinstanz bei der
J._Ltd respektive bei einer der dahinter stehenden Personen um
eine frühere «Kundin» bzw. um einen «Kunden» des Beschwerdeführers
handeln soll. Es ist somit zumindest von einem vorbestehenden Geschäfts-
verhältnis auszugehen. Die J._Ltd hielt als Gründungsgesellschaf-
terin bis zu 25 % der Stammanteile der D._AG (DE) (GmbH) und
war folglich unter anderem an der Einsetzung von G._ zum Ge-
schäftsführer per ausserordentlicher Generalversammlung am 28. Februar
2008 beteiligt (SA 40801144); über ihre Vertretung im Aufsichtsrat trug die
J._Ltd später dazu bei, G._ im Jahr 2009 zum alleinigen
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Vorstandsmitglied der D._AG (DE) zu ernennen. Auf die Gruppen-
zugehörigkeit weist zudem hin, dass gegenüber den Anlegern irreführende
Angaben zur Beteiligung der J._Ltd gemacht wurden: Auf Term-
Sheets der D._AG (DE) war jahrelang ein «strategischer Investor
aus Hong Kong» als Miteigentümer (25 %) der D._AG (DE) aufge-
führt, womit die J._Ltd mit Sitz in London gemeint war, deren zeich-
nungsberechtigte Vertreter, das Ehepaar O._ aus (...), über eine
Geschäftsadresse in Hong Kong verfügten (vgl. SA 40802003; 40801458;
40801309 f.). Obwohl die Beteiligung der J._Ltd im Jahr 2011 der
K._Corp (BVI) abgetreten wurde, war noch auf Term Sheets für das
Jahr 2014 die Beteiligung eines «strategischen Investors aus Hong Kong»
angegeben (SA 50802170 ff.; 50802165; 50802153). Sodann ist der Preis
für den Kauf der Beteiligung der J._Ltd durch die K._Corp
(BVI) hervorzuheben: Gemäss handschriftlicher Notiz der Direktorin der
E._Ltd (BVI) vom 31. Mai 2011 wurden die Aktien eines «Chinesen»
zu EUR 3.60 gekauft, um sie mit Gewinn weiterzuverkaufen (SA
50802292). Zu dieser Zeit bot die E._Ltd (BVI) über die
A._AG den Anlegern jedoch Aktien der D._AG (DE) zum
Preis von EUR 9.10 an (vgl. SA 50802178). Da nicht davon ausgegangen
werden kann, dass ein «strategischer» Investor (J._Ltd), der über-
dies im Aufsichtsrat der D._AG (DE) vertreten ist, seine Beteiligung
anderen Miteigentümern (der E._Ltd (BVI)) unter gewöhnlichen
Umständen zu wenig mehr als einem Drittel des zu dieser Zeit von der
A._AG erzielten Preises übergibt, ist von einem Aktienverkauf aus-
zugehen, der nicht «at arm’s length» erfolgte; dies nötigt zur Schlussfolge-
rung, dass die J._Ltd eng mit der E._Ltd (BVI) und mit den
anderen Beteiligten der Gruppe im aufsichtsrechtlichen Sinn verflochten
war und selbst als Gruppenbeteiligte anzusehen ist.
Aus den dargelegten Gründen ist, zumal die gebotene Beweiswürdigung
keine anderen Schlüsse zulässt, von der Zugehörigkeit sowohl der
J._Ltd als auch der H._Ltd zur streitgegenständlichen
Gruppe auszugehen. Nicht erwiesen und in beweiswürdigungsrechtlicher
Hinsicht nicht annehmbar – und von der Vorinstanz auch nicht behauptet –
ist hingegen eine enge Verflechtung von M._ mit der Gruppe. Er
war früherer Geschäftsführer der D._AG (DE) (GmbH), legte sein
Amt jedoch am 18. August 2009, vor der Generalversammlung vom 28.
August 2009, aus gesundheitlichen Gründen mit sofortiger Wirkung nieder
(SA 40801183); wenig später wurde seine Beteiligung an der
D._AG (DE) im Umfang von 519'000 Aktien auf die F._AG
(DE) übertragen.
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5.1.3.9 Praxisgemäss unbeachtlich für die Sachverhaltserstellung in Bezug
auf die Kriterien einer Gruppe im aufsichtsrechtlichen Sinn ist, ob der Be-
schwerdeführer mit einer allfälligen Absicht handelte, finanzmarktrechtliche
Bestimmungen zu umgehen. Eine solche Absicht ist zwar typisch für Grup-
pen im aufsichtsrechtlichen Sinn, aber kein Begriffsmerkmal (vgl. vorne, E.
5.1.2.1). Davon abgesehen wäre vorliegend wegen der verschleierten Be-
teiligungsverhältnisse und der kaschierten Kapitalflüsse zugunsten des Be-
schwerdeführers und von B._ ohnehin von einer gewissen Umge-
hungsabsicht bei der Durchführung des Gruppengeschäfts (zu dessen Ein-
stufung siehe nachfolgend, E. 5.2-5.7) auszugehen.
5.1.4 Abschliessend lässt sich festhalten, dass die vom Beschwerdeführer
teilweise bestrittene Sachverhaltserstellung der Vorinstanz betreffend das
Vorliegen einer Gruppe im aufsichtsrechtlichen Sinn, an der sich unter an-
derem die A._AG und der Beschwerdeführer beteiligten, soweit
rechtserheblich weder unrichtig noch unvollständig ist. Die Feststellung,
der Beschwerdeführer, die A._AG und B._ hätten gemein-
sam mit anderen Beteiligten wie der F._AG (DE) und der
D._AG (DE) eine Gruppe im aufsichtsrechtlichen Sinn gebildet, die
ein koordiniertes, gemeinsames Geschäft mit Effekten der D._AG
(DE) durchführte, ist nicht zu beanstanden. Was die Einwände des Be-
schwerdeführers betreffend die eigene Tätigkeit für die A._AG und
die Beteiligung an der Gruppentätigkeit anbelangt, kann zwar von einer ge-
sundheitsbedingt verringerten Beteiligung des Beschwerdeführers am Ta-
gesgeschäft der A._AG ab Sommer 2014 ausgegangen werden,
was auch nicht umstritten ist, doch ändert dies im Ergebnis nichts am Be-
fund der massgeblichen Beteiligung des Beschwerdeführers am Geschäft
der Gruppe mit D._AG-Effekten, an welchem sich die
A._AG unter Leitung von B._ und des Beschwerdeführers
spätestens ab April 2008 durch die streitgegenständliche Vermarktung der
Effekten beteiligte.
Aufgrund der Gruppenkonstellation ist nun unter Einnahme einer Gesamt-
betrachtung zu prüfen, ob dieses Geschäft betreffend den Verkauf von
D._AG-Effekten von der Vorinstanz zu Recht als bewilligungslos
ausgeübte, bewilligungspflichtige Emissionshaustätigkeit qualifiziert wor-
den ist. Eine solche Tätigkeit setzt voraus, dass eine Gesellschaft oder eine
Gruppe, die hauptsächlich im Finanzbereich tätig ist (Art. 2 Abs. 1 aBEHV),
gewerbsmässig Effekten, die von Drittpersonen ausgegeben worden sind,
fest oder in Kommission übernimmt und diese öffentlich auf dem Primär-
markt anbietet (Art. 10 Abs. 1 aBEHG i.V.m. Art. 3 Abs. 2 aBEHV):
B-2713/2018
Seite 41
5.2 Ein öffentliches Anbieten von Effekten liegt vor, wenn ein unbestimmter
Personenkreis angesprochen wird, der nicht im Vornherein begrenzt ist
(vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_276/2009 vom 22. September 2009 E.
4.1; Urteil des BVGer B-4409/2008 vom 27. Januar 2010, E. 7.2; PETER
BÖCKLI, Schweizerisches Aktienrecht, 4. Aufl., Zürich 2009, § 2 N. 103).
Eine grössere Zahl angesprochener Anleger oder eine breite Streuung der
verkauften Effekten sind Indizien eines öffentlichen Angebots (vgl. BGer-
Urteil 2C_558/2019 vom 26. Mai 2020 E. 2.2 [betr. Vermittlung von 58'000
Aktien an 32 bzw. 33 Käufer und von 8000 Aktien an fünf Käufer]; vgl. auch
BGE 137 II 284 E. 5.3.2).
Die E._Ltd (BVI) hat durch die Vermittlungs- und Verkaufstätigkeit
der A._AG zwischen dem 3. April 2008 und dem 6. Mai 2016 Effek-
ten der D._AG (DE) an mindestens 200 Anleger veräussert (vgl. SA
31301001 ff. m.V. auf die spezifischen Belegstellen). Dazu kontaktierten
die eigens hierin geschulten, auf Provisionsbasis entschädigten Verkäufer
der A._AG zumeist per Kaltanruf eine unbestimmte Anzahl potenzi-
eller Anleger. Der Beschwerdeführer selbst beteiligte sich in führender
Weise an der entsprechenden Verkaufstätigkeit. Zudem wurde die Investi-
tion in die D._AG (DE) auf der Webseite der A._AG bewor-
ben. Ein solches Vorgehen richtet sich an eine unbegrenzte Zahl und ist
als öffentliches Angebot einzustufen (vgl. BGE 136 II 43 E.4.2; Urteil des
BVGer B-1186/2013 vom 10. Dezember 2013 E.3.2 f.).
5.3 Abzuklären ist, ob zum Zweck der öffentlichen Platzierung eine Über-
nahme (fest oder in Kommission) der von der E._Ltd (BVI) über die
A._AG an unabhängige Anleger veräusserten D._AG-Effek-
ten erfolgte.
5.3.1 Der Beschwerdeführer ordnet die von der A._AG vermittelten
Effekten überwiegend nicht dem Primärmarkt zu und bestreitet damit im
Ergebnis auch, dass diese von der E._Ltd (BVI) zwecks erstmaliger
Platzierung fest übernommen worden seien.
Die Vorinstanz nimmt an, die von der A._AG gehandelten
D._AG-Effekten seien durch die Gruppe fest übernommen worden,
um sie öffentlich zu platzieren. Nicht erforderlich sei dabei, dass das Emis-
sionshaus alle neu ausgegebenen Effekten übernehme; es reiche, wenn
nur ein Teil hiervon zur öffentlichen Anbietung an Anleger gezeichnet
werde. Laut Vorinstanz hatte der ursprüngliche Kauf eines Stammanteils
von 33 % an der D._AG (DE) (GmbH) durch die E._Ltd
B-2713/2018
Seite 42
(BVI) überdies zum Zweck, der D._AG (DE) finanzielle Mittel zu be-
schaffen, da vereinbart war, den Kaufpreis von der Verkäuferin
(F._AG (DE)) an die Emittentin weiterzuleiten.
5.3.2 Die bewilligungspflichtige Emissionshaustätigkeit nach Art. 10 Abs. 1
aBEHG i.V.m. Art. 2 Abs. 1 und Art. 3 Abs. 2 aBEHV setzt voraus, dass neu
geschaffene oder noch nicht im Markt befindliche Effekten von einer Dritt-
person übernommen werden, um sie öffentlich anzubieten (vgl. BGE 136
II 43 E. 4.1; Urteile des BVGer B-5274/2015 vom 22. Mai 2018 E.7.4; B
7861/2008 vom 24. September 2009 E. 6.1.1). Das Emissionshaus ist beim
Verkauf der Effekten Partei und nicht bloss deren Vermittler (vgl. BGE 137
II 383 E. 9.1; PHILIPPE BORENS, Finanzmarkt: Börsen und Effektenhändler,
in: Fachhandbuch Verwaltungsrecht, Biaggini/Häner/Saxer/Schott [Hrsg.],
Zürich et al. 2015, S. 147). Vorausgesetzt ist zudem, dass die Übernahme
der Effekten fest oder in Kommission erfolge. Dieses Begriffspaar des Art.
3 Abs. 2 aBEHV ist in der Nachfolgebestimmung des Bundesgesetzes vom
15. Juni 2018 über die Finanzinstitute (FINIG; BBl 2018 3557 ff.) nicht mehr
enthalten (s. Art. 12 lit. a FINIG, der nur von «Übernahme» spricht). Erwäh-
nung findet es in Art. 44 Abs. 1 lit. c FINIG, der Aufgaben von Wertpapier-
häusern beschreibt. Das neue Recht, mit dem an der Regelung der Bewil-
ligungspflicht für Effektenhändler in materieller Hinsicht nichts geändert
werden sollte (Botschaft FIDLEG/FINIG, BBl 2015 8901 ff.), widerspiegelt
mit dieser Anpassung die bereits im bisherigen Recht vor allem deskriptive
Funktion des Begriffs der Übernahme «fest oder in Kommission».
Die Festübernahme tritt in unterschiedlichen Formen auf. Beim Fixed Price
Underwriting erwirbt das Emissionshaus die Effekten zu einem vertraglich
unter Berücksichtigung der Marktlage und von Vergleichswerten geregel-
ten Preis, um sie in eigenem Namen und auf eigene Rechnung öffentlich
zu platzieren. Das Emissionshaus geht dabei typischerweise das Risiko
ein, nicht für alle übernommenen Effekten Abnehmer zu finden (Platzie-
rungsrisiko), und wird dafür mit einer Übernahmekommission entschädigt
(vgl. EMCH/RENZ/ARPAGAUS et al., Das Schweizerische Bankgeschäft,
7. Aufl., 2011, S. 692 Rz. 2065 f.; STEFAN WALLER, Das Underwriting Ag-
reement, Zürich 2010, S. 102 f.; MIRJAM EGGEN, Produktregulierung im Fi-
nanzmarktrecht, Bern 2015, S. 27 m.H.). Beim Bookbuilding übernimmt
das Emissionshaus die Effekten dagegen üblicherweise zum Nominalwert.
Der unter Hinzuziehung potentieller Investoren ermittelte Platzierungspreis
wird nach Abschluss der Zeichnungsfrist anlässlich der Zuteilung der Ef-
fekten festgelegt. Das Agio geht an den Emittenten. Das Emissionshaus
schränkt dabei sein Platzierungsrisiko ein (vgl. LUCAS FORRER/FELIX ZUUR,
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Seite 43
GesKR 4/2019, S. 653 f.; DANIEL DAENIKER, Underwriting Agreement –
Rechtliche Grundlage von öffentlichen Aktienangeboten schweizerischer
Gesellschaften, in: Rolf Watter [Hrsg.], Rechtsfragen beim Börsengang von
Unternehmen, Zürich 2002, 159 ff., S. 169 und 175; EMCH/RENZ/ARPAGAUS
et al., a.a.O., S. 692 Rz. 2066). In der Praxis kann die Festübernahme von
diesen Grundtypen abweichen. Die für die eine oder andere Form der Fest-
übernahme typischen Elemente sind nicht ohne weiteres begriffsnotwendig
i.S.v. Art. 3 Abs. 2 aBEHV i.V.m. Art. 2 Bst. d aBEHG, da diese Bestimmun-
gen mit Blick auf den Normzweck des Anleger- und Funktionsschutzes aus-
zulegen sind (Urteil des BVGer B-5274/2015 vom 22. Mai 2018 E. 7.4; vgl.
Urteil des BVGer B-4409/2008 vom 27. Januar 2010 E. 7.6.2). Eine Emis-
sionshaustätigkeit kann folglich auch vorliegen, wenn das Emissionshaus
keine Übernahmekommission erhält oder faktisch kein oder nur ein be-
schränktes Platzierungsrisiko trägt (vgl. BVGE 2019 IV/4 E. 4.3.5; Urteil
des BVGer B-5274/2015 vom 22. Mai 2018 E. 7.4; vgl. auch Urteil des
BGer 2C_571/2018 vom 30. April 2019 E. 3.1 und 4.3). Ebenfalls kein Be-
griffsmerkmal ist der Mittelrückfluss an den Emittenten nach der Platzie-
rung. Hierzu kommt es im Bookbuilding-Verfahren, nicht aber beim Fixed
Price Underwriting, wo der Emittent das Kapital in Form des vom Emissi-
onshaus zu bezahlenden «fixen Preises» gegebenenfalls vorab aufnimmt
(vgl. ZUUR/FORRER GesKR 4/2019 S. 654). Das Fehlen eines verbreiteten
Merkmals der Festübernahme führt nicht bereits dazu, dass keine Unter-
stellungspflicht gegeben ist, zumal die Gefährdung von Anleger- und
Marktinteressen bei untypischen Formen der Festübernahme nicht gerin-
ger ist. Ebenso schliesst die Übernahme nur eines Teiles der zu emittieren-
den Aktien nicht aus, dass eine Festübernahme vorliege (vgl. Urteile des
BVGer B-5274/2015 vom 22. Mai 2018 E. 7.4; B 7861/2008 vom 24. Sep-
tember 2009 E. 6.1.1; B-8227/2007 vom 20. März 2009 E. 4.3; BGE 136 II
43 E. 4.1).
5.3.3 Gemäss Kooperationsvertrag der A._AG mit der
E._Ltd (BVI), den die A._AG der FINMA im April 2010 zu-
stellte, verpflichtete sich die A._AG, für die von der E._Ltd
(BVI) übernommenen Aktien Käufer für einen festgelegten (Mindest-)Preis
zu finden. Beim Verkauf von Aktien zum Mindestpreis stand ihr gemäss
Vertrag eine Provision von ca. 25 % des Preises zu. Ein wesentlicher Anteil
der von der E._Ltd (BVI) verkauften Aktien stammte aus einem von
ihr im April 2008 übernommenen Stammanteil an der D._AG (DE)
(GmbH) von 33 % und den hieraus mit der am 28. August 2009 beschlos-
senen Formumwandlung der D._AG (DE) zur Aktiengesellschaft
B-2713/2018
Seite 44
entstandenen Aktien. Zudem kaufte die E._Ltd (BVI) weitere Effek-
ten anderen Gruppengesellschaften ab (vgl. hinten, E. 5.5.3). Schliesslich
erlangte die E._Ltd (BVI) Aktien durch Wandelung einer von der
F._AG (DE) übernommenen Wandelanleihe.
Aus den Akten geht hervor, dass die Platzierung der Aktien für die
E._Ltd (BVI) der einzige Grund war, Effekten der D._AG
(DE) zu übernehmen (vgl. SA 41305341, Aussage der Direktorin der
E._Ltd (BVI), diese Gesellschaft sei «einzig zwecks Erwerbs, Hal-
tens und Weiterveräusserns» einer grösseren Beteiligung an der
D._AG (DE) gegründet worden; SA 41305473 f.: die Umwandlung
der (GmbH) D._AG (DE) in eine Aktiengesellschaft war für die
E._Ltd (BVI) «von wesentlicher Bedeutung»; SA 50802031, Aus-
sage von B._ betr. einen Vertrag der E._Ltd (BVI) mit der
F._AG (DE): ohne Endgewinn würde man das auch nicht machen,
irgendjemand «muss dann das [die Effekten] auch weitergeben»).
Da keine Rückgabemöglichkeit vorgesehen war, trug die E._Ltd
(BVI) dabei theoretisch ein Platzierungsrisiko, das allerdings faktisch we-
gen gewisser Übernahmebedingungen und wegen des Vorgehens der
Gruppe beim Verkauf regelmässig gering war: So war der gruppeninterne
Preis für die Effekten zum Teil erst dann zu bezahlen, wenn die
E._Ltd (BVI) die Aktien bereits weiterverkauft hatte (SA 41305225
§ 2; vgl. SA 41305373 § 2; vgl. SA 31201026 f.). Durch koordinierte Kon-
trolle der D._AG (DE) (vgl. E. 5.1.3.3-5.1.3.7), durch Einflussnahme
auf die zur Gesellschaft verbreiteten Informationen sowie mithilfe der zum
Teil fragwürdigen Vermarktungstechniken (vgl. E. 5.5.3.1 f.) war es der
Gruppe zudem möglich, gegenüber den Anlegern die D._AG (DE)
wertvoller und erfolgreicher darzustellen, als sie es war. Mangels objektiver
Vergleichsdaten war es für die Anleger schwierig, die Informationen zu
überprüfen. Die E._Ltd (BVI) veräusserte die Effekten unter diesen
Umständen zu Preisen, die stets weit über den Preisen lagen, welche sie
für die Erstehung der Effekten gruppenintern bezahlte. Die Verkaufspreise
betrugen im Schnitt ungefähr das Doppelte des von der E._Ltd
(BVI) ihrerseits bezahlten Kaufpreises (SA 31304001 ff.; 31303001; vgl. SA
31307001). Mit der operativen Entwicklung der D._AG (DE) lässt
sich der Preisunterschied nicht erklären, da der Zeitpunkt der gruppenin-
ternen Übernahme durch die E._Ltd (BVI) und jener des Verkaufs
an Anleger in der Regel sehr nahe beieinander lagen (SA 31201097 ff.;
21301021). Die Staatsanwaltschaft ging zudem von umfangreichen Leer-
verkäufen von Aktien aus, weil die E._Ltd (BVI) die Aktien zum Teil
B-2713/2018
Seite 45
erst kaufte, nachdem sie diese bereits über die A._AG weiterver-
kauft hatte (SA 31201026 f.: gemäss Polizeirapport betraf dies über die
Hälfte von ca. 7 Mio. Aktien der D._AG (DE), die von der
A._AG an Anleger «vermittelt» worden waren; vgl. SA 31303001,
31304001 ff., 31201038; 31305001 ff.; 21301020 ff.; 41101066 f.). Wie es
sich damit verhält, kann hier offen bleiben, zumal die Gruppe als solche die
zu platzierenden D._AG-Effekten nicht erst bei Erwerb durch die
E._Ltd (BVI) übernahm, sondern bei Übernahme respektive Zeich-
nung der Effekten durch die F._AG (DE) und andere Gesellschaften
der Gruppe (vgl. hinten, E. 5.5.3, betr. die Einstufung der gruppeninternen
Geschäfte als wirtschaftlich nicht real). Da damit aus Gruppensicht keine
Unterdeckungssituation bestand, stehen die fraglichen Leerverkäufe der
E._Ltd (BVI) der Einstufung der Beschaffung der vermittelten
D._AG-Effekten als Übernahme zwecks Platzierung nicht entge-
gen.
Atypisch ist die (Fest-)Übernahme der D._AG-Effekten durch die
Gruppe hinsichtlich der für den Emittenten generierten Mittel: Zu einem
Mittelrückfluss an die D._AG (DE) führte zwar der Verkauf der
1'712'700 Aktien, die aus dem Stammanteil der E._Ltd (BVI) her-
vorgingen (SA 41305472 und 41305497). Es sollten hieraus EUR 6.7 Mio.
des eingenommenen Kapitals von insgesamt EUR 66 Mio. (SA 31302001
ff.) an die D._AG (DE) fliessen. Darüber hinaus war der Emittent
nicht am Erlös aus der Platzierung seiner Effekten durch die A._AG
beteiligt. Dies zeugt davon, dass die Übernahme der D._AG-Effek-
ten anders als bei der ordentlichen Emissionshaustätigkeit final auch gar
nicht die Generierung von Kapital für den Emittenten bezweckte. Für die
Frage, ob eine Festübernahme vorliegt, ist indes nicht entscheidend, wel-
chen Anteil am mittels Platzierung der Effekten generierten Kapital der
Emittent erhielt. Der Gesetzesbegriff der Festübernahme i.S.v. Art. 3 Abs.
2 aBEHV setzt denn auch nicht voraus, dass der bei Übernahme der Ef-
fekten bezahlte Preis respektive die Mittelrückflüsse einen gewissen Pro-
zentsatz des durch die Platzierung aufgenommenen Kapitals betragen
(vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-8244/2007 vom 20. März
2009 E. 4.7). Generiert eine Gruppe durch Vermarktung eines angeblich
kapitalsuchenden Emittenten Investorengelder, von denen dann nur ein re-
lativ geringer Teil dem Emittenten zukommt, besteht naturgemäss eine im
Vergleich zu typischen Emissionshaustätigkeiten von Banken nicht etwa
geringere, sondern vielmehr eine grössere Anleger- und Marktgefährdung.
Daher ist das Kriterium der Übernahme auch aus teleologischen Gründen
nicht so auszulegen, dass Gruppensachverhalte dieser Art wegen des
B-2713/2018
Seite 46
blossen Unterschieds zu typischen Formen der Festübernahme von der
Bewilligungspflicht ausgeklammert blieben. Gerade wo Anzeichen einer
Täuschung der Anleger hinsichtlich des Preises der Effekten, des Werts
des Unternehmens oder der Verwendung des Kapitals bestehen (vgl. dazu
hinten, E. 5.5.3.1 f.), muss für die Einstufung als Festübernahme i.S.v. Art.
3 Abs. 2 aBEHV (bzw. für die Einstufung als Übernahme i.S.v. Art. 12 lit. a
FINIG) unbeachtlich bleiben, in welchem Umfang die Gruppe Gelder an
den Emittenten weiterleitet.
Kurz, der zentrale Wesenszug einer Übernahme i.S.v. Art. 3 Abs. 2 aBEHV
ist vorliegend bereits dadurch gegeben, dass die Übernahme der Effekten
durch die E._Ltd (BVI) respektive die Gruppe zu Platzierungszwe-
cken erfolgte. Damit ist für die von der E._Ltd (BVI) gruppenintern
erstandenen oder direkt gezeichneten und an unabhängige Anleger ver-
kauften Effekten von einer Festübernahme im Hinblick auf die öffentliche
Platzierung i.S.v. Art. 3 Abs. 2 aBEHV auszugehen. Das Vorliegen anderer
typischer Merkmale der Festübernahme erhärten diesen Befund.
5.4 Bewilligungspflichtig ist die Emissionshaustätigkeit nur, wenn die Effek-
ten einer «Drittperson» übernommen werden (Art. 3 Abs. 2 aBEHV). Die
Emission eigener Effekten ist nicht bewilligungspflichtig. Die blosse Zuge-
hörigkeit des Emittenten zur Gruppe im aufsichtsrechtlichen Sinn, die ko-
ordiniert Effekten im Publikum platziert, führt indessen nicht dazu, dass die
entsprechende Tätigkeit als Selbstemission einzustufen wäre. Der formal-
juristisch unabhängige Emittent ist vielmehr ungeachtet der Gruppenzuge-
hörigkeit als Drittperson i.S.v. Art. 3 Abs. 2 aBEHV einzustufen (ausführlich
BVGE 2019 IV/4 E. 4.3.7 m.H.; vgl. BGE 135 II 356 E. 4; Urteile des BGer
2C_726/2020 vom 5. August 2021 E. 4.4; 2C_729/2020 vom 5. August
2021 E. 5.4; 2C_558/2019 vom 26. Mai 2020 E. 2.4; 2C_1068/2017 und
2C_1070/2017 vom 9. Oktober 2018 E. 2.3.3; 6B_922/2016 vom 14. Juli
2017 E. 2.2.4; Urteile des BVGer B-5657/2016 vom 5. Juni 2018 E. 5.1.2,
B-5274/2015 vom 22. Mai 2018 E. 8, B-3259/2009 vom 7. Oktober 2010 E.
5 und B 7861/2008 vom 24. September 2009 E. 6). Eine restriktive Ausle-
gung von Art. 3 Abs. 2 aBEHV dahingehend, dass ein Emittent bei Grup-
penzugehörigkeit nicht als «Drittperson» einzustufen wäre, liesse sich in
teleologischer Hinsicht nicht rechtfertigen (vgl. BVGE 2019 IV/4 E. 4.3.7.2).
Da die E._Ltd (BVI) mithilfe der A._AG nicht etwa eigene
Aktien platzierte – was der Beschwerdeführer nicht bestreitet –, sondern
im Verbund mit den übrigen Akteuren der Gruppe die Aktien der
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Seite 47
D._AG (DE), ist von der Übernahme der Effekten einer Drittperson
(Art. 3 Abs. 2 aBEHV) auszugehen.
5.5 Zu prüfen ist, ob die streitgegenständliche Platzierung der
D._AG-Effekten auf dem Primärmarkt erfolgte.
5.5.1 Die Vorinstanz nimmt an, die von der A._AG an Anleger ver-
mittelten Effekten seien auf dem Primärmarkt gehandelt worden. Sie ver-
weist auf den wirtschaftlich nicht realen Charakter der vorgängigen, grup-
peninternen Geschäfte mit diesen Effekten. Zudem stuft sie die im August
2009 infolge von Kapitalerhöhungen und der Formumwandlung der
(GmbH) D._AG (DE) zur Aktiengesellschaft entstandenen Aktien
als neu ein. In Bezug auf spezifische Aktienbestände begründet sie die Zu-
ordnung zum Primärmarkt wie folgt: Der von der F._AG (DE) ge-
zeichnete Stammanteil von EUR 33'000.- sei anlässlich der Kapitalerhö-
hung im Februar 2008 im Hinblick auf die Formumwandlung der (GmbH)
D._AG (DE) erfolgt. Kurz darauf habe dann die (soeben erst ge-
gründete) E._Ltd (BVI) diesen Stammanteil im Hinblick auf die Plat-
zierung der hieraus resultierenden Aktien übernommen. Auf dem Primär-
markt seien auch alle Effekten gehandelt worden, welche die F._AG
(DE) in den folgenden Jahren zeichnete und auf die E._Ltd (BVI)
übertrug, sowie jene Aktien, die von der E._Ltd (BVI) mittels Wan-
delschuldverschreibung erworben und später an Anleger verkauft wurden.
Auch die aus Beteiligungen der H._Ltd und der J._Ltd stam-
menden D._AG-Effekten, welche die E._Ltd (BVI) ver-
kaufte, ordnet die Vorinstanz dem Primärmarkt zu.
Der Beschwerdeführer will seine Tätigkeit für die A._AG und die
E._Ltd (BVI) als blosse Beteiligung an der Vermittlung der Aktien
unabhängiger, jedenfalls nicht eng verflochtener Gesellschaften verstan-
den wissen, welche ihre Effekten zum Weiterverkauf zur Verfügung gestellt
hätten. Mit diesen sei höchstens lose zusammengearbeitet worden. Die
Begriffe des «öffentlichen Angebots» und des «Primärhandels» bzw. des
«erstmals Begebens» stünden in keinem zwingenden Zusammenhang; je-
der Primärhandel, ob öffentlich oder nicht, führe dazu, dass der nachfol-
gende Handel zwischen Anlegern Sekundärhandel sei. Weiter bringt der
Beschwerdeführer vor, die von der Vorinstanz zitierte Praxis zu Gruppen
beziehe sich auf Fallkonstellationen betreffend die Veräusserung von Ak-
tien von Gesellschaften, die keine reale Geschäftstätigkeit verfolgt hätten
und bei denen es nur darum ging, die als Verkaufsobjekt betrachteten Ak-
tien zu Phantasiepreisen öffentlich anzubieten; dies nachdem die Aktien
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Seite 48
innerhalb der Gruppe gehandelt wurden, um ein Verkaufsargument zu
schaffen. Auf die D._AG (DE), die eine reale operative Tätigkeit ver-
folgt habe, sei diese Praxis nicht anwendbar. Es bestehe kein Scheinsach-
verhalt. Den vorgängigen Erwerbsgeschäften Dritter, insbesondere der
F._AG (DE), sei zu Unrecht keine reale, wirtschaftliche Bedeutung
zugemessen worden. Es habe keine personellen oder räumlichen Über-
schneidungen zwischen der A._AG und E._Ltd (BVI) einer-
seits und der F._AG (DE) und der D._AG (DE) anderseits
gegeben. Die Gesellschaften hätten jedenfalls nach Wissen des Be-
schwerdeführers absolut unabhängig voneinander gehandelt. Die vermit-
telten Aktien der D._AG (DE) seien im Verkaufszeitpunkt bereits
breit unter Aktionäre ohne gegenseitige Bindung gestreut gewesen. Die
E._Ltd (BVI) habe die von der A._AG vermittelten Effekten
aus den Beständen unabhängiger Aktionäre der D._AG (DE) über-
nommen, insbesondere von der F._AG (DE), der K._Corp
(BVI) und der H._Ltd Diesbezüglich läge eindeutig Sekundärmarkt-
handel vor. Gewisse vorbestehende, lose Verbindungen zwischen der
Emittentin und den Zeichnern der Effekten, die der Beschwerdeführer nicht
bestreitet, bestünden bei nicht-öffentlichen Zeichnungen häufig, könnten
jedoch für sich alleine nicht zur Qualifikation als Emissionshaus führen. Die
Vorinstanz habe nicht dargelegt, inwiefern zwischen den involvierten Per-
sonen eine «enge», nicht bloss eine «lose» Verbindung bestehe. Das zeit-
liche Auseinanderklaffen von ursprünglicher Zeichnung der Effekten durch
F._AG (DE) und öffentlichem Angebot durch die A._AG res-
pektive dem Beschwerdeführer, die unabhängige Willensbildung und die
räumliche, finanzielle und wirtschaftliche Unabhängigkeit dieser Gesell-
schaften sprächen gegen eine Qualifikation der Verbindungen als solcher-
massen eng, dass den Transaktionen keine wirtschaftlich reale Bedeutung
zugemessen werden könnte. Das aufsichtsrechtliche Gruppenkonzept sei
aus Anlegerschutzperspektive auf die Verhinderung von Aktienemissionen
basierend auf Scheinkonstellationen mit Scheintransaktionen ausgerichtet;
es bezwecke nicht, Private-Equity-Investitionen in real und operativ tätige
Unternehmen wie die D._AG (DE) unter Bewilligungszwang zu stel-
len. Mit diesen Argumenten wehrt sich der Beschwerdeführer insbeson-
dere gegen die Annahme, die E._Ltd (BVI) respektive die Gruppe
hätten Aktien auf dem Primärmarkt begeben; es habe ein nicht bewilli-
gungspflichtiger Handel auf dem Sekundärmarkt vorgelegen.
5.5.2 Die Bewilligungspflicht gemäss Art. 2 lit. d i.V.m. Art. 10 Abs. 1
aBEHG und Art. 3 Abs. 2 aBEHV erfasst nur die Emission von Effekten auf
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Seite 49
dem Primärmarkt, auf welchem neu geschaffene oder erstmals angebo-
tene Effekten platziert werden (BGer 2C_1068/2017, 2C_1070/2017 vom
9. Oktober 2018 E.2.3.1 f.). Der Verkauf von Effekten auf dem Sekundär-
markt ist keine Emissionshaustätigkeit. Die Ausübung einer Emissions-
haustätigkeit setzt in der Regel eine adäquate Infrastruktur und entspre-
chendes Fachwissen voraus, weshalb in der Praxis fast nur Banken über
die hierzu erforderliche Bewilligung verfügen (vgl. WALLER, a.a.O., S. 7).
Im neuen, auf diesen Fall jedoch noch nicht anwendbaren Recht ist die
Emissionshaustätigkeit denn auch explizit Banken und Wertpapierhäusern
vorbehalten (Art. 12 und 41 FINIG; vgl. BGer 2C_571/2018 vom 30. April
2019 E. 2.2.2).
5.5.2.1 Am Kriterium des Angebots auf dem Primärmarkt fehlt es, wenn die
Effekten nicht erstmals angeboten werden. Ein früheres Erwerbsgeschäft
schliesst die spätere Emissionshaustätigkeit auch aus, wenn das Angebot
nicht öffentlich erfolgt, etwa wenn potentielle Investoren privat ausgewählt
und eine begrenzte Zahl Personen auf individueller Basis angesprochen
werden (vgl. BEAT D. SPECK, Privatplatzierungen im Schweizerischen Pri-
märkapitalmarktrecht, 2006, S. 112 ff.; PHILIPPE A. WEBER, The Offering of
Foreign Securities in Switzerland, in: Reutter/Werlen [Hrsg.], Kapitalmarkt-
transaktionen III, Zürich 2008, S. 22 ff.). Effekten können damit auch ohne
öffentliches Angebot auf den Sekundärmarkt gelangen.
Anlässlich einer Erstemission werden Effekten in der Regel gleichzeitig und
zu gleichen Bedingungen beim Anleger platziert. Die Emission führt zur Er-
höhung des Gesamtbestandes gehandelter Effekten. Sie dient in ihrer ord-
nungsgemässen Form der Beschaffung von Fremd- oder Eigenkapital für
die Unternehmensentwicklung (vgl. BGer 6B_922/2016 vom 14. Juli 2017
E. 2.2; BGer 2C_1068/2017 vom 9. Oktober 2018 E. 2.3.1-2.3.2; vgl. auch
BGer 2C_571/2018 vom 30. April 2019 E.2.2.1 und 2.2.2; BGE 136 II 43 E.
4.1 S. 47; WALLER, a.a.O., S. 4 f., 13 ff.; DIETER ZOBL/STEFAN KRAMER,
Schweizerisches Kapitalmarktrecht, Zürich 2004, N. 7 ff.; JEAN-BAPTISTE
ZUFFEREY, in: Code des obligations II - Commentaire romand, 2. Aufl. 2017,
N. 4 zu/vor Art. 1156 OR). Demgegenüber handeln die Anleger auf dem
Sekundärmarkt (untereinander) mit Effekten, die bereits zuvor auf den
Markt gelangt waren; der Emittent ist dabei in der Regel nicht involviert (vgl.
BGer 6B_922/2016 vom 14. Juli 2017 E. 2.2.3; BGE 136 II 43 E. 4.1;
EMCH/RENZ/ARPAGAUS, a.a.O., N. 1980 und 2152; MAX BOEMLE et al.,
Geld-, Bank- und Finanzmarkt-Lexikon der Schweiz, Zürich 2002, Defini-
tion «Primärmarkt»). Ob bestimmte Effekten dem Primär- oder dem Sekun-
därmarkt zuzuordnen sind, lässt sich auch unter Einbezug der Vorschriften
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des Produktpflichtrechts beurteilen (BGer 2C_1068/2017 vom 9. Oktober
2018 E. 2.3.1; MIRJAM EGGEN, Produktregulierung im Finanzmarktrecht,
Bern 2015, S. 103 und 108). Entscheidendes Kriterium ist, ob die Effekten
erstmals – unter Ausblendung wirtschaftlich nicht realer Vorgeschäfte – be-
geben werden (vgl. BGE 136 II 43 E. 4.1; Urteile des BVGer B-5736/2018
vom 7. Juli 2020 E. 4.6; B-5274/2015 vom 22. Mai 2018 E. 8; ZUFFEREY,
a.a.O., N. 4 zu/vor art. 1156 OR; CHRISTIAN BOVET/ANNE HÉRITIER LACHAT,
Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Band XV: Finanzmarktaufsicht,
2016, S. 95 f.; ZOBL/KRAMER, a.a.O., N. 1064). Als wirtschaftlich nicht reale
Vorgeschäfte sind namentlich Erwerbsgeschäfte einzustufen, die nicht zu
Anlagezwecken erfolgen, sondern allein der Vorbereitung der späteren
Platzierung dienen (vgl. BVGE 2019 IV/4 E. 4.3.6.4); solche Geschäfte
qualifizieren gegebenenfalls selbst dann nicht als Emission, wenn die Par-
teien keine aufsichtsrechtliche Gruppe bilden (vgl. Urteil des BVGer
B-8244/2007 vom 20. März 2009 E. 4.7). Zu einer Emissionshaustätigkeit
kann es somit auch kommen, wenn die Effekten vor der Platzierung jahre-
lang gehalten wurden und insofern nicht neu sind (vgl. Urteile des BGer
2C_726/2020 vom 5. August 2021 E. 4.4.1 und 2C_729/2020 vom 5. Au-
gust 2021 E. 5.4.1; Urteil des BVGer B-5736/2018 vom 7. Juli 2020 E. 4.6).
Dies gilt unabhängig davon, ob die Verzögerung von Anfang an geplant
war oder einem Misserfolg der Platzierung geschuldet ist. Dadurch, dass
das Emissionshaus im Falle eines Misserfolgs der Platzierung gegebenen-
falls einen Teil der nicht platzierten Titel vorübergehend in den eigenen An-
lagebestand übernimmt, gelangen diese nicht auf den Sekundärmarkt, da
sie gerade nicht zu Anlagezwecken übernommen wurden, sondern im Hin-
blick auf die spätere Platzierung eine Zeit lang in den Büchern verbleiben
(vgl. BGer 6B_922/2016 vom 14. Juli 2017 E. 2.2.4 m.H.).
Bei einer Sekundärplatzierung (Secondary Placement) bietet ein Grossak-
tionär eigene Aktienbestände dem Publikum an. Sie gilt als Grenzfall zwi-
schen Primär- und Sekundärmarkt, da sie in der Regel wie Primärplatzie-
rungen zu einer breiteren Streuung des Aktionariats führt (EMCH/RENZ/AR-
PAGAUS et al., a.a.O., S. 677 f.), zugleich aber nicht der Aufnahme von Ei-
gen- oder Fremdkapital durch den Emittenten dient. Daher zählt die Se-
kundärplatzierung zum Sekundärmarkt (vgl. Urteile des BGer
2C_1068/2017, 2C_1070/2017 vom 9. Oktober 2018 E. 2.3.2 m.H.;
ZOBL/KRAMER, a.a.O., N. 1109; WALLER, a.a.O., S. 14 ff.; S. 17; BÖCKLI,
a.a.O., § 18 N. 26a; ROLF WATTER, in: Basler Kommentar zum Obligatio-
nenrecht II, 5. Aufl. 2016, N. 3 zu Art. 752 OR; OLIVER FRITSCHI, Haftpflicht-
kommentar - Kommentar zu den schweizerischen Haftpflichtbestimmun-
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gen, 2016, S. 810 f.; THOMAS RIHM/DAVID KÄNZIG, Kommentar zum Aktien-
recht, 3. Aufl., Zürich 2016, N. 6 zu Art. 752 OR). Anders verhält es sich,
wo der vermeintliche Grossaktionär die Anteile wiederum ohne Anlageab-
sicht übernommen hat, sondern nur, um sie im Publikum zu platzieren (vgl.
CHRISTIAN REHM/ANDREAS GERSBACH, Der Unternehmensjurist, 2016, S.
111-131, 116). Dann liegt trotz formeller, äusserlicher Sekundärplatzierung
eine Primärplatzierung vor (vgl. Urteil des BVGer B-5793/2018 vom 7. Juli
2020 E. 4.7; vgl. auch BVGE 2019 IV/4 E. 4.3.6.4). Der Emittent nimmt in
diesen Fällen insofern wegen der geplanten Platzierung Kapital auf, als die
Effekten vom Grossaktionär nur im Hinblick auf die Platzierungsmöglichkeit
erworben werden. Verpflichtet sich der Grossaktionär bei Übernahme oder
Zeichnung der Effekten zur Platzierung derselben, spricht auch das Verbot
von über die Liberierungspflicht hinausgehenden Aktionärspflichten (Art.
680 Abs. 1 OR) gegen die Zuordnung zum Sekundärmarkt.
5.5.2.2 Das Bundesgericht und das Bundesverwaltungsgericht hatten
schon verschiedentlich Fälle zu beurteilen, in denen Gruppen im aufsichts-
rechtlichen Sinn (vgl. vorne, E. 5.1.2.1) die Aktien einer oder mehrerer der
Gruppengesellschaften öffentlich angeboten haben. Typischerweise ver-
folgten die Gesellschaften, deren Aktien platziert wurden, keine reale Ge-
schäftstätigkeit, sondern ihr einziger Zweck bestand darin, dass ihre Aktien
ein Verkaufsobjekt darstellten, das durch andere Gruppengesellschaften
veräussert werden konnte. Die vorgängigen, gruppeninternen Erwerbsge-
schäfte bezüglich dieser Aktien hatten keine reale, wirtschaftliche Bedeu-
tung, sondern erschienen vielmehr als Vorbereitungshandlung im Hinblick
auf das spätere öffentliche Angebot der Aktien an gutgläubige Dritte, ins-
besondere etwa, um durch hohe „Marktpreise“ eine objektiv nicht vorhan-
dene Werthaltigkeit vorzuspiegeln. Dementsprechend wurden der an-
schliessende Verkauf an Dritte jeweils als Primärmarktgeschäft und die Ge-
schäftstätigkeit der Gruppe, soweit sie im Wesentlichen aus derartigen
Platzierungen bestand, als bewilligungspflichtige Emissionshaustätigkeit
qualifiziert (BVGE 2019 IV/4 E. 4.3.6.2; Urteile des BVGer B-5736/2018
vom 7. Juli 2020 E. 4.4; B-5540/2018 vom 17. August 2020 E. 4.4 und B-
5657/2016 vom 5. Juni 2018 E. 5.1.2).
5.5.3 Die vom Beschwerdeführer und von B._ kontrollierte
E._Ltd (BVI) platzierte mithilfe der Telefonverkäufer der
A._AG D._AG-Effekten im Umfang von knapp 8 Mio. Aktien
(angefochtene Verfügung Rz. 18 f. und 43; SA 31301001 ff.; 50802037).
Einen Teil dieser Effekten hatte die E._Ltd (BVI) insoweit direkt von
der D._AG (DE) übernommen, als sie aus der Aufstockung des
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Stammanteils infolge der am 28. August 2009 beschlossenen Kapitalerhö-
hung (1'712'700 Aktien) und aus einer Wandelanleihe (289'186 Aktien) re-
sultierten. Die übrigen Effekten erhielt die E._Ltd (BVI) von der
F._AG (DE) (3'285'194 Aktien), der K._Corp (BVI)
(1'458'421 Aktien) und der H._Ltd (100'000 Aktien). Diese Gesell-
schaften hatten ihre Effekten davor ebenfalls gruppenintern von Grün-
dungsgesellschaftern respektive originär von der D._AG (DE) er-
worben (vgl. angefochtene Verfügung Rz. 20-22 m.V.); die Ausnahme bil-
den die Effekten, welche die F._AG (DE) von M._ übernahm
(siehe E. 5.1.3.8). Vor ihrer Platzierung bei «Kunden» der A._AG
befanden sich die Effekten damit stets in Gruppenhand. Wie eingangs fest-
gestellt wurde, ist im vorliegenden Fall von der Tätigkeit einer aufsichts-
rechtlichen Gruppe auszugehen, die sich durch Strohmann-Strukturen,
verschleierte Beteiligungsverhältnisse (s. insb. E. 5.1.3.4 f. und 5.1.3.8),
ungewöhnliche Aufgabenverteilung und Zuständigkeiten (vgl. E. 5.1.3.6 ff.)
und eine aggressive Vermarktungsstrategie zum Verkauf der Effekten aus-
zeichnet. Bei einer solchen Gruppe ist aufgrund der genannten Umstände
bei gruppeninternen Effektenübertragungen von der Vermutung auszuge-
hen, dass es sich nicht um genuine Anlagegeschäfte handelt, wie sie auch
unter Dritten («at arm’s length») erfolgen würden, sondern um Vorberei-
tungshandlungen im Hinblick auf die spätere Platzierung, die nur im Grup-
penkontext wirtschaftlich Sinn ergeben und insofern im Sinne der Recht-
sprechung nicht als wirtschaftlich real eingestuft werden können.
Soweit die von der E._Ltd (BVI) mithilfe der A._AG bei An-
legern platzierten Effekten vorgängig nicht oder nur im Rahmen wirtschaft-
lich nicht realer Geschäfte gehandelt wurden, sind sie dem Primärmarkt
zuzuordnen. Die nachfolgend dargelegten Indizien bestätigen, dass die ge-
nannten Gruppengeschäfte nicht als wirtschaftlich real eingestuft werden
können, sondern sich lediglich im Kontext einer von der Gruppe von Anfang
an erstrebten Platzierung der Effekten im Publikum begreifen lassen:
5.5.3.1 Zu den entsprechenden Indizien zählt in erster Linie der fiktive Ver-
kaufspreis: Dieser wurde den Anlegern auf «Term Sheets» zur
D._AG (DE) mitgeteilt (SA 50301121; 30601190), zusammen mit
einem ebenso fiktiven Unternehmenswert («Unternehmensbewertung»;
SA 50802153-50802178 für Term Sheets 2010 bis 2014; SA 31201097 ff.,
30601190 und 30601173 ff.; SA 30601208). Die fiktive Natur des Preises
zeigt sich daran, dass gruppenintern zur gleichen Zeit für Effekten ein be-
deutend tieferer Preis bezahlt wurde (SA 31201097 ff.; 21301021; vgl. auch
SA 50802292, Handnotiz der Direktorin der E._Ltd (BVI), aus der
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sich ein Übernahmepreis von EUR 3.60 pro Aktie im Mai 2011 für einen
gruppeninternen Kauf ergibt, während den Anlegern zur gleichen Zeit Ak-
tien zu EUR 9.10 angegeben wurden). Zudem kam es zwecks Vermarktung
der Effekten zur Verwendung koordiniert erstellter Quartalsberichte und fal-
scher Jahresabschlüsse der D._AG (DE) (s. vorne, E. 5.1.3.5-
5.1.3.7). Der den Anlegern kundgegebene Aktienpreis entsprach der «Un-
ternehmensbewertung» dividiert durch die Gesamtzahl Aktien. Damit
wurde eine sachliche Fundierung des Preises vorgetäuscht. Die schritt-
weise Erhöhung des fiktiven Preises und des angeblichen Unternehmens-
werts suggerierte, die getätigten Investitionen in die D._AG (DE)
entwickelten sich von 2008 bis 2016 sehr gut. Anders als vom Beschwer-
deführer behauptet, bestand damit auch durchaus ein typischer, mit erheb-
lichem Aufwand erzeugter Scheinsachverhalt (siehe auch hiernach, E.
5.5.3.2). Vor allem aber weist dies darauf hin, dass die gemeinsamen, ko-
ordinierten Bemühungen der Gruppe darauf ausgerichtet waren, die Effek-
ten der D._AG (DE) gegenüber unabhängigen Dritten zu vermark-
ten. Denn willkürliche, überhöhte Aktienpreise ergeben angesichts der da-
mit verbundenen (nicht zuletzt rechtlichen) Risiken nur Sinn, wenn die
Gruppe die Effekten der D._AG (DE) von Anfang an im Publikum
platzieren wollte. Dafür, dass die D._AG-Effekten für die Gruppe
tatsächlich nur ein Verkaufsobjekt waren, spricht überdies die erwähnte
Tatsache (E. 5.1.3.5), dass die F._AG (DE) eigentlich keinen wirt-
schaftlich vernünftigen Grund gehabt hätte, in den Jahren 2008 bis 2016
fortlaufend D._AG-Effekten auf die E._Ltd (BVI) zu unge-
fähr der Hälfte des Preises zu übertragen, den diese zeitlich parallel hierzu
beim Verkauf der Effekten erzielte. Die einzige Erklärung der scheinbar
entgangenen Gewinne durch die F._AG (DE) ist, dass mit den grup-
peninternen Übertragungsgeschäften der Nachschub an Effekten sicher-
gestellt und die Platzierung der Effekten im Publikum vorbereitet respektive
das gemeinsame Geschäft abgewickelt wurde. In der gegebenen Konstel-
lation ist zudem auch davon auszugehen, dass mit dem der F._AG
(DE) für die übertragenen Effekten bezahlten Preis zugleich eine gewisse
gruppeninterne Aufteilung der Einnahmen des gemeinsamen Geschäfts er-
folgte (vgl. Urteil des BVGer B-8227/2007 vom 20. März 2009 E. 8.9).
Dass die Effekten aus Gruppensicht stets nur ein Verkaufsobjekt bildeten
und nie genuine Anlageabsicht bestand, geht ergänzend auch aus Aussa-
gen von B._ gegenüber der Staatsanwaltschaft hervor, in der er
sinngemäss sagte, die Möglichkeit des Weitergebens der Effekten sei für
die E._Ltd (BVI) bzw. die A._AG wichtig gewesen (vgl. SA
50802031).
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Diese Indizien stützen die Annahme, wonach es sich bei den gruppeninter-
nen Geschäften mit Effekten nicht um wirtschaftlich reale Anlagegeschäfte,
sondern um ungewöhnliche, gruppeninterne Geschäfte handelte, die nicht
als Erstemission von Effekten eingestuft werden können. Vielmehr gebietet
sich trotz dieser Geschäfte die Zuordnung des grössten Teils der von der
E._Ltd (BVI) platzierten und dabei erstmals (zu Phantasiepreisen)
angebotenen Effekten zum Primärmarkt (vgl. Urteile des BVGer B-
5540/2018 vom 17. August 2020 E. 4.7; B-5736/2018 vom 7. Juli 2020 E.
4.6 und B-5793/2018 vom 7. Juli 2020 E. 4.7).
5.5.3.2 Hinzu kommt, dass die Effekten unter Verbreitung irreführender In-
formationen angeboten wurden. Potenziellen Anlegern wurde etwa vorge-
täuscht, die A._AG sitze «im gleichen Boot» und stehe den Anle-
gern als starker Partner zur Seite, da sie selbst Anteile der D._AG
(DE) im Portfolio halte (vgl. SA 30601205, Telefonnotiz eines Anlegers; SA
50301054 f.; Flip-Chart der A._AG, mit Verkaufsargumenten in Be-
zug auf die D._AG (DE); SA 30601087, 30601089 f., 30601162,
30601143, 30601189; vgl. auch SA 41101068). Wiederholt wurde ein Bör-
sengang in Aussicht gestellt, doch finden sich in den Akten keine Spuren
der Vorbereitung eines solchen. Zudem liess die A._AG glauben,
es würden Direktbeteiligungen an kapitalsuchenden Jungunternehmen
vermittelt, die vorbörslich Effekten bei wenigen, erlesenen Privatanlegern
platzieren wollten (vgl. SA 50301054 f., 50301012, 50201012, 50301108;
G01160390 1 S. 21), während in Wirklichkeit vielmehr im grossen Stil güns-
tig besorgte Aktien an möglichst viele Anleger abgetreten wurden. Die
E._Ltd (BVI) trat dabei gegenüber Anlegern jedenfalls teilweise als
Gesellschaft auf, über die der Kauf der D._AG-Effekten aus prakti-
schen Gründen etwa steuerlicher Art abgewickelt wurde (vgl. SA 30601003
ff.; 30601019 f.; 30601029; 30601077 f.), respektive bezeichnete sich ge-
genüber Anlegern als «Administratorin Ihrer Beteiligung» (SA 30601080).
Dass die Effekten dabei kurz vor (z.T. erst nach) Abschluss des Verkaufs
an Anleger gruppenintern die Hand gewechselt hatten, erfuhren die Anle-
ger nicht. Weil der Beschwerdeführer und B._ ihre wirtschaftliche
Berechtigung an der E._Ltd (BVI) mit erheblichem Aufwand ka-
schierten, blieb den Anlegern überdies verborgen, dass ihnen die Organe
der A._AG regelmässig eigene Effekten anboten.
Zudem bediente sich die A._AG im Rahmen der vom Beschwerde-
führer massgeblich mitgeprägten Verkaufsstrategie fragwürdiger Verkaufs-
kniffe. Den Angestellten der A._AG standen für die Verkaufsgesprä-
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che mit potenziellen Anlegern namentlich detaillierte Leitfäden zur Verfü-
gung, die auf den Verkauf von D._AG-Effekten ausgerichtet waren
(vgl. SA 50802087; 50201146 ff.; 50802078). Es gab spezifische Leitfäden
für Erstgespräche («Gesprächsleitfaden AIDA»), für «Nachfassgesprä-
che», für die «Behandlung» von Einwänden, für den Vertragsabschluss so-
wie für die Betreuung von Kunden und für das «Loading», also das Bewe-
gen bestehender Anleger zu zusätzlichen Käufen.
Aus diesen Leitfäden gehen die Beeinflussungstechniken hervor, auf wel-
che die A._AG im Rahmen der Verkaufsgespräche setzte. Empfoh-
len war etwa, stets den Eindruck zu erwecken, die Menge verfügbarer, zum
Kauf angebotener Aktien sei begrenzt. Die Verkäufer sollten beispielsweise
behaupten, die A._AG kontaktiere eine kleinere Gruppe Personen
im Hinblick auf eine Vor-IPO-Investition; oder sie sollten vor Abschluss ei-
nes Verkaufsgesprächs so tun, als ob von Seiten der A._AG noch
überprüft werden müsse, ob die Aktien im gewünschten Umfang überhaupt
erhältlich seien. Zudem wurde der Eindruck erzeugt, die D._AG
(DE) sei ein Investitionsprodukt, auf das vor allem erfahrene «strategische»
und «institutionelle» Anleger setzen würden (vgl. SA 30601090). Diese
Aussagen waren falsch respektive irreführend. Zudem wurde den Verkäu-
fern empfohlen, dem Gesprächspartner mit zu Beginn wenig signifikanten
Fragen wiederholt affirmative respektive zustimmende Äusserungen zu
entlocken, um so Schritt für Schritt Signale von Kaufinteresse und schliess-
lich möglichst verbindlich gemeinte Kaufzusagen zu erhalten. Am Schluss
sollten die Anleger bei Interesse wie folgt darüber informiert werden, wie
mündlich besprochene Investitionen abgewickelt würden: Die Verkäufer
sollten den Anlegern mitteilen, dass der Vertrag in den nächsten Tagen zu-
gestellt werde und dass er dann bitte umgehend zu prüfen und unterschrie-
ben zu retournieren sei. Daraufhin sollte eine explizite Bestätigung einge-
holt werden, dass der Anleger dies (d.h., den Vertrag umgehend signieren
und retournieren) so tun werde. Dazu empfohlen war die Frage, die ge-
mäss Leitfaden die wichtigste überhaupt sei, da sie das Geschäft zemen-
tiere: «Geht das in Ordnung Herr [Name], kann ich mich darauf verlas-
sen?». Dies illustriert, wie sich die A._AG beim Verkauf von
D._AG-Effekten weniger auf faktenbasierte Überzeugungsarbeit
verliess, sondern sich gezielt bekannter Manipulationstechniken bediente
(ausführlich zu Techniken der geschilderten Art etwa ROBERT CIALDINI, Die
Psychologie des Überzeugens, 7. Aufl., Bern 2013 [Übersetzung; Erster-
scheinung auf Englisch 1984]; s. insb. die Kapitel zur Dynamik von Com-
mitment und Konsistenz [S. 93 ff.], zu scheinbarer Bewährtheit als Beein-
flussungsmittel [S. 163 ff.] und zum Vermitteln des Eindrucks der Knappheit
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des Angebots [S. 313 ff.]; zur Käuferbeeinflussung mittels einer Kaskade
von anfangs unscheinbaren Fragen, die darauf abzielen, das Gegenüber
an Zusagen/Affirmationen schrittweise zu gewöhnen, s. M. PANDELAERE/B.
BRIERS/S. DEWITTE/L. WARLOP, Better think before agreeing twice. Mere
agreement: A similarity-based persuasion mechanism, in: International
Journal of Research in Marketing, Bd. 27/2, Juni 2010, S. 133-141). Die
finanziellen Anreize, insbesondere die Entlöhnung der Mitarbeiter auf Pro-
visionsbasis (vgl. SA 50401013), dürften solchen Marketingtechniken Vor-
schub geleistet haben.
Aufgrund dieser Umstände im Kontext der Vermarktung der Effekten durch
die A._AG erscheint undenkbar, dass mit den gruppeninternen Ge-
schäften etwas Anderes beabsichtigt worden wäre als die umfassende
Platzierung der D._AG-Effekten bei unabhängigen Dritten. Auch
aufgrund dieser Täuschungsumstände, auf die mehrere Gruppenbeteiligte
hinwirkten, entbehren die vorgängigen gruppeninternen Geschäfte mit den
D._AG-Effekten einer wirtschaftlich realen Natur.
5.5.3.3 Während die Zuordnung sämtlicher Effekten zum Primärmarkt of-
fensichtlich ist, welche die E._Ltd (BVI) infolge von Kapitalerhöhun-
gen originär zeichnete respektive zugeteilt erhielt oder welche sie über die
Wandelung einer Wandelanleihe erlangte, sind in Bezug auf jene Effekten,
die innerhalb der Gruppe zirkulierten, vor allem die zeitlichen Verhältnisse
hervorzuheben. Diese werfen ein Licht auf die Absichten der Gruppenak-
teure:
Erste Belege der gemeinsamen Vorbereitung der Platzierung der
D._AG-Effekten finden sich im Februar 2008, als G._ zum
Geschäftsführer der D._AG (DE) ernannt und das Gesellschaftska-
pital von EUR 50'000.- auf EUR 100'000.- erhöht wurde. Im Hinblick auf
diese Kapitalerhöhung stimmten die Gesellschafter der D._AG
(DE) der Teilung, Abtretung und dem Verkauf von Geschäftsanteilen und
dem Verzicht auf ihr Vorkaufsrecht bei der Veräusserung neuer Stamman-
teile zu. Dies ermöglichte es der F._AG (DE), die neuen Stamman-
teile zu zeichnen und einen Stammanteil von 33 % bereits am 28. April
2008 auf die erst im März 2008 gegründete E._Ltd (BVI) zu über-
tragen (vgl. SA 40801126 ff.). Aus dem Übertragungsvertrag der
E._Ltd (BVI) mit der F._AG (DE) geht hervor, dass die
Formumwandlung der (GmbH) D._AG (DE) zur Aktiengesellschaft,
die dann am 28. August 2009 beschlossen und am 21. Juli 2010 wirksam
wurde, bereits anlässlich der Übernahme dieses Stammanteils für die
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E._Ltd (BVI) «von wesentlicher Bedeutung» war (SA 41305474 § 6
Ziff. 3). Bereits ab dem 3. April 2008 vermittelte die A._AG die künf-
tigen Aktien der D._AG (DE) an Anleger und verkaufte damit Effek-
ten, über welche die E._Ltd (BVI) noch gar nicht verfügte. Dies be-
legt den für Gruppen typischen Umstand, dass die Effekten von der
E._Ltd (BVI) und der beteiligten Gruppe stets nur als Verkaufsob-
jekt betrachtet wurden, das bei unabhängigen Dritten platziert werden
sollte.
Ähnlich verhält es sich in Bezug auf die D._AG-Effekten, die aus
den Kapitalerhöhungen der D._AG (DE) vom 28. August 2009 re-
sultierten: An der Generalversammlung vom 28. August 2009 wurden ne-
ben der Formumwandlung zur AG zwei Kapitalerhöhungen beschlossen,
mit welchen das Gesellschaftskapital von EUR 100'000.- auf EUR
5'190'000.- erhöht wurde (SA 40801200 ff.). Hierfür wurde eine Kapitalrück-
lage gemäss Jahresabschluss 2008 von EUR 3'298'190.- verwendet. Die
zweite Kapitalerhöhung um EUR 1'791'810.- erfolgte per Sacheinlage von
Patenten der F._AG (DE). Diese Kapitalerhöhungen führten zur
Aufstockung der bisherigen Geschäftsanteile respektive zu Zuteilungen
von Aktien unter anderem an die E._Ltd (BVI) in Verbindung mit
einer Regelung des Verwässerungsschutzes wegen der Sacheinlage der
F._AG (DE). Alleine in diesem Zusammenhang erwarb die
E._Ltd (BVI) originär 2'001'886 Aktien. In den Folgejahren kam es
fortlaufend zu Übertragungen weiterer D._AG-Aktien von der
F._AG (DE) auf die E._Ltd (BVI) im Umfang von insgesamt
3'285'194 Stück. Diese wurden mit «Abtretungsverträgen» (2010 und
2011) und «Aktienkauf- und -treuhandverträgen» (2012 bis 2016) geregelt
(angefochtene Verfügung Rz. 21; SA 31303001 und 31303005 f.; SA
40802066, 50801031 f.). Erwerbszeitpunkt und Zeitpunkt der Platzierung
bei unabhängigen Anlegern lagen dabei überwiegend sehr nahe beieinan-
der, wobei die Platzierung oft sogar vor Übergang des Eigentums erfolgte.
Dem entspricht auch die Tatsache, dass die Zahlungsverpflichtung für die
Übernahme der Effekten gemäss Vertrag zum Teil aufschiebend bedingt
war, sodass die E._Ltd (BVI) der F._AG (DE) den Kaufpreis
überhaupt erst bei erfolgreicher Platzierung bezahlen musste (SA
41305225 § 2; vgl. SA 41305373 § 2). Vor diesem Hintergrund lässt sich
nicht plausibel annehmen, dass die E._Ltd (BVI) und die
F._AG (DE) jemals etwas anderes als die Veräusserung der be-
troffenen Effekten an unabhängige Anleger beabsichtigt hätten. Vielmehr
ist davon auszugehen, dass es den Akteuren der Gruppe von Beginn an
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darum ging, die geschaffenen Effekten bei unabhängigen Dritten zu plat-
zieren und sich den bei erfolgreicher Platzierung resultierenden Erlös auf-
zuteilen, worauf insbesondere der interne Kaufpreis und dessen aufge-
schobene Leistung deuten. Folglich können die Geschäfte der
E._Ltd (BVI) und der F._AG (DE) mit D._AG-Effek-
ten nicht als wirtschaftlich real eingestuft werden. Dies wiederum hat zur
Folge, dass der Einwand, die von der E._Ltd (BVI) platzierten Ef-
fekten seien dem Sekundärmarkt zuzuordnen, diesbezüglich zurückzuwei-
sen ist, weil es an einer massgeblichen früheren Platzierung dieser Effek-
ten fehlt.
5.5.3.4 Abgesehen von den originär erworbenen Effekten und jenen, wel-
che die F._AG (DE) auf die E._Ltd (BVI) übertrug, stammt
ein massgeblicher Teil der platzierten D._AG-Effekten (1'458'421
Aktien) von der K._Corp (BVI). Die K._Corp (BVI) wiederum
erhielt den grössten Teil hiervon von der J._Ltd (1'297'500 Aktien;
vgl. SA 31303005); er lässt sich grösstenteils auf die am 28. August 2009
beschlossene Kapitalerhöhung und die Aufstockung der Anteile der bishe-
rigen Gesellschafter und zu einem kleineren Teil auf eine Wandelanleihe
zurückführen (angefochtene Verfügung Rz. 22 m.V.). Die Aktien aus der
Beteiligung der J._Ltd resultierten grösstenteils aus den Kapitaler-
höhungen vom 28. August 2009 und der gleichentags beschlossenen For-
mumwandlung der (GmbH) D._AG (DE). Für die Einstufung der
gruppeninternen Geschäfte mit Effekten aus der Beteiligung der
J._Ltd als wirtschaftlich nicht real spricht in erster Linie, dass der
Beschwerdeführer und B._ (wirtschaftlich Berechtigte der
E._Ltd (BVI)) sich in diesem Fall wirtschaftlich selbst (der
K._Corp (BVI)) D._AG-Effekten abkauften, um diese dann
über die ebenfalls von ihnen beherrschte A._AG an Dritte zu «ver-
mitteln». Zudem ist für die Käufe und Verkäufe von Effekten durch die
J._Ltd auch wegen deren ungewöhnlicher Natur von wirtschaftlich
nicht realen Geschäften auszugehen, zumal die J._Ltd, angeblich
ein «strategischer Investor aus Hong Kong», ihre Aktienbestände der
K._Corp (BVI) gerade nicht «at arm’s length» abtrat, sondern zu
einem bedeutend tieferen Preis (vgl. E. 5.1.3.8). Der Beschwerdeführer
legt seinerseits keine Indizien dar, die es in beweiswürdigungsrechtlicher
Hinsicht (dazu E. 5.1.2.2) ermöglichten, von der Vermutung (E. 5.5.3) der
wirtschaftlich nicht realen Natur dieser Übertragung abzuweichen.
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5.5.3.5 Schliesslich sind auch die D._AG-Effekten, die von der
H._Ltd auf die E._Ltd (BVI) übertragen wurden (100'000 di-
rekt, 392'737 über die F._AG (DE)), dem Primärmarkt zuzuordnen.
Hiervon ist bereits aufgrund der Gruppenzugehörigkeit der H._Ltd
(E. 5.1.3.8) auszugehen (vgl. E. 5.5.3). Die Indizienlage bestätigt diese An-
nahme. Hervorgehoben sei nur, dass die H._Ltd, die regelmässig
durch G._ vertreten wurde, im Zusammenhang mit der Kapitalerhö-
hung vom 28. August 2009 durch Sacheinlagen der F._AG (DE)
keine Aktien infolge einer Regelung des Verwässerungsschutzes zugeteilt
erhielt – anders als die E._Ltd (BVI), M._ und die
J._Ltd (SA 40801203 f.). Ein klarer Beleg der wirtschaftlich nicht
realen Natur der gruppeninternen Geschäfte unter Beteiligung der
H._Ltd ist sodann die Tatsache, dass die E._Ltd (BVI) den
Preis für die ihr von der H._Ltd übertragenen Aktien gemäss Ver-
trag vom 3. Februar 2010 nicht an die H._Ltd, sondern an die
F._AG (DE) überweisen sollte (SA 41305370 und 41305373 § 3).
Dies deutet auf den gleichen wirtschaftlich Berechtigten wie bei der
F._AG (DE) und damit darauf, dass die H._Ltd von
G._ kontrolliert wurde.
5.5.3.6 Die Behauptung des Beschwerdeführers, die F._AG (DE)
habe die Stammanteile an der D._AG (DE) bzw. die Aktien an der
D._AG (DE) bereits zu frühen Zeitpunkten gezeichnet, als ihr noch
nicht bekannt war, was sie mit diesen Aktien machen werde, widerspricht
dem von der Vorinstanz dargelegten und aus den Akten ersichtlichen Sach-
verhalt. Ein grosser Teil der von der F._AG (DE) übertragenen und
von der E._Ltd (BVI) platzierten Effekten ist nicht auf die ursprüng-
lichen Stammanteile der F._AG (DE) und damit auf das frühere Ge-
sellschaftskapital der D._AG (DE) (GmbH) aus den Jahren 2005
und 2008 zurückzuführen. Vielmehr ist der grösste Teil der von der
A._AG vermittelten D._AG-Effekten frühestens im Rahmen
der Kapitalerhöhungen vom 28. August 2009 entstanden: Zu diesem Zeit-
punkt beschloss die Generalversammlung der D._AG (DE) neben
der Formumwandlung zur AG, die mit Registereintragung am 21. Juli 2010
wirksam wurde und die ihrerseits im Hinblick auf die Vermarktung der Ef-
fekten vorgenommen wurde, auch eine Erhöhung des Gesellschaftskapi-
tals von EUR 100'000 auf EUR 5'190'000 aus Gesellschaftsmitteln einer-
seits und mittels Sacheinlagen der F._AG (DE) anderseits (SA
40801200 ff.). Diese Kapitalerhöhungen hatten die Aufstockung der Anteile
der bisherigen Gesellschafter und eine neue Stammeinlage der
B-2713/2018
Seite 60
F._AG (DE) zur Folge. Weitere Kapitalerhöhungen wurden im Ok-
tober 2011, Juni 2013 und März 2015 auf EUR 6'248'794, EUR 7'023'794
respektive EUR 7'945'804 beschlossen (SA 31303001; 41306007).
Eine frühere (genuine) Erstplatzierung vor dem 28. August 2009 wäre da-
mit zum Vornherein höchstens für 100'000 von 7'945'804 Namenaktien (ca.
1,26 %) möglich, was auch im Verhältnis zur Gesamtzahl der bei Anlegern
platzierten Aktien (7'054'165 von 7'945'804 Aktien per April 2016; vgl. SA
31304011) ein vernachlässigbarer Anteil ist. Hinzu kommt, dass auch vor
der am 28. August 2009 beschlossenen Formumwandlung zur Aktienge-
sellschaft nur Gesellschaften der Gruppe im aufsichtsrechtlichen Sinn und
M._ an der D._AG (DE) beteiligt waren. Bereits dies deutet
angesichts der Vorgehensweise der fraglichen Gruppe und ihrer Struktur
mit den mehrfach verschleierten Beteiligungsverhältnissen (vgl. insb. E.
5.1.3.4 ff.) darauf hin, dass auch bereits die von 2005 bis 2008 erfolgten
gruppeninternen Geschäfte mit Stammanteilen nicht als wirtschaftlich real
qualifiziert werden könnten (vgl. E. 5.5.3).
5.5.3.7 In Bezug auf die weiteren Einwände des Beschwerdeführers ist fol-
gendes zu sagen:
An sich richtig ist, dass eine Begebung von Effekten auf dem Primärmarkt
auch in nicht-öffentlicher Form erfolgen könne. Auch Angebote von Effek-
ten an einen begrenzten Kreis führen grundsätzlich dazu, dass die betroffe-
nen Effekten danach nur noch auf dem Sekundärmarkt gehandelt werden
und eine erneute Erstemission ausgeschlossen ist. Vorausgesetzt ist, sol-
che früheren Geschäfte als wirtschaftlich real zu qualifizieren. Weil vorlie-
gend die gruppeninternen Geschäfte der F._AG (DE), der
E._Ltd (BVI) und anderer Gesellschaften nicht in genuiner Anlage-
absicht erfolgten, sondern gemäss klarer Indizienlage überhaupt nur als
Vorbereitungshandlungen im Hinblick auf die Platzierung im Publikum Sinn
ergeben, können diese gruppeninternen Geschäfte nicht als Erstplatzie-
rungen berücksichtigt werden. Der Einwand des Beschwerdeführers än-
dert folglich nichts am Befund der Primärmarkttätigkeit.
Soweit überhaupt relevant, vermag der Beschwerdeführer sodann mit dem
sinngemässen Argument nicht durchzudringen, die D._AG (DE)
habe eine seriöse operative Tätigkeit ausgeübt, weswegen aus Sicht des
Beschwerdeführers offenbar das aufsichtsrechtliche Gruppenkonzept nicht
anwendbar sein soll, woraus er wiederum auf die Zuordnung der Effekten
B-2713/2018
Seite 61
zum Sekundärmarkt folgern will. Die Behauptung der ordentlichen operati-
ven Tätigkeit stösst sich indes daran, dass die D._AG (DE) von der
Gruppe nicht im Interesse eines langfristigen betrieblichen Erfolgs durch
Verwirklichung ihrer statutarischen Zwecke geführt wurde; vielmehr diente
sie als Vehikel der Gruppe zum Verkauf möglichst vieler Effekten zu über-
höhten Preisen, wie bereits die vorgenannten Indizien belegen (E. 5.5.3.1-
5.5.3.6). Zudem kann angesichts der jüngeren Verurteilung von G._
wegen Insolvenzverschleppung im Zusammenhang mit der D._AG
(DE) in Deutschland (E. 5.5.3.6) und im Lichte der übrigen bekannten Um-
stände offensichtlich nicht von einem operativ erfolgreichen, rentablen Ge-
schäft gesprochen werden. Der vom Beschwerdeführer als Beleg offerierte
Vorstandsbericht Q1/2014 (Beschwerdebeilage 9) vermag die behauptete
Ernsthaftigkeit der operativen Tätigkeit der D._AG (DE) schon des-
halb nicht nachzuweisen, weil die A._AG die Erstellung von Quar-
talsberichten mit der D._AG (DE) koordinierte (vgl. SA 50301189;
50802199; 50301366); zudem handelt es sich bei diesem Beleg ersichtli-
cherweise um einen Quartalsbericht, dessen Entwurf der Beschwerdefüh-
rer am 28. April 2014 in einer Nachricht an B._ als «Schrott» be-
zeichnete (SA 50802199). Ergänzend zu diesen Tatsachen ist in rechtlicher
Hinsicht festzuhalten, dass ein durch eine aufsichtsrechtliche Gruppe aus-
geübtes Effektenhandelsgeschäft nicht zur Voraussetzung – sondern nur
als Indiz – hat, dass wertlose oder überteuerte Effekten einer unseriösen
Gesellschaft veräussert werden.
Mehrere weitere Einwände des Beschwerdeführers richten sich primär ge-
gen die Sachverhaltserstellung der Vorinstanz und indirekt auf die Zuord-
nung des streitgegenständlichen Geschäfts zum Primär- oder Sekundär-
markt. Dies betrifft etwa die Behauptung einer nicht engen, sondern angeb-
lich bloss «losen» Zusammenarbeit mit den übrigen Akteuren der Gruppe,
das angeblich unabhängige Vorgehen der Beteiligten oder das angebliche
Fehlen von massgeblichen personellen und räumlichen Überschneidungen
zwischen der A._AG und E._Ltd (BVI) einerseits und der
F._AG (DE) und der D._AG (DE) anderseits. Hierzu ist auf
die bereits erfolgten Ausführungen zum aufsichtsrechtlichen Gruppenkon-
zept und zur Sachverhaltserstellung der Vorinstanz zu verweisen (E. 5.1.3).
Zudem ist im Lichte der vorausgehenden Ausführungen festzuhalten, dass
der Beschwerdeführer von einem zu engen Begriff «wirtschaftlich nicht re-
aler» Transaktionen ausgeht, sofern er hierfür voraussetzt, dass es sich
um reine Scheintransaktionen oder um (Insich-)Geschäfte einer Person
bzw. Gesellschaft mit sich selbst handle. Erfasst sind vielmehr auch andere
B-2713/2018
Seite 62
Transaktionen, die nicht «at arm’s length» erfolgten oder die sich in anderer
Hinsicht nicht als genuine Anlagegeschäfte, als die sie sich präsentieren,
wirtschaftlich nachvollziehen lassen (vgl. Urteil des BGer 2C_1068/2017
vom 9. Oktober 2018 E. 2.2; Urteile des BVGer B-2188/2016 vom 4. De-
zember 2017 E. 3.1.2; B-7861/2008 vom 24. September 2009 E. 6.3.2; vgl.
auch Urteil des BVGer B-6715/2007 vom 3. September 2008 E. 6.2, mit
der passenden alternativen Wendung, es seien «keine nachvollziehbaren
wirtschaftlichen Begründungen» für gewisse Geschäfte möglich; ferner B-
8244/2007 vom 20. März 2009 E. 4.7, betr. Geschäfte, die nicht «wirtschaft-
lich sinnvoll» erschienen; B-6715/2007 vom 3. September 2008 E. 6.2.1,
betr. Geschäfte, die sich nicht «auf wirtschaftlich sinnvolle Art erklären»
lassen). Im Gesamtbild entscheidend ist letztlich die Frage, ob das strittige
Geschäft mit Effekten als solches wirtschaftlich Sinn ergibt, oder ob es nur
als Teil der Gruppentätigkeit sinnvoll erscheint und nachvollziehbar ist (vgl.
auch vorne, E. 5.5.2.2).
5.5.3.8 Abschliessend ist damit festzuhalten, dass es sich bei den von der
Gruppe unter massgeblicher Beteiligung des Beschwerdeführers und der
von ihm geführten A._AG öffentlich platzierten Effekten der
D._AG (DE) jedenfalls überwiegend um solche handelt, die neu ge-
schaffen oder vor der Vermittlung durch die A._AG noch nicht in
wirtschaftlich realer Weise, das heisst im Rahmen genuiner Anlagege-
schäfte, angeboten worden waren. An der Feststellung der Vorinstanz, die
E._Ltd (BVI) habe mithilfe der A._AG D._AG-Effek-
ten auf dem Primärmarkt i.S.v. Art. 3 Abs. 2 BEHV verkauft, ist somit im
Lichte der dargelegten, klaren Indizienlage nichts auszusetzen.
5.6 Zu prüfen bleibt, ob die Emission von D._AG-Effekten gewerbs-
mässig ausgeübt wurde und ob die Gruppe hauptsächlich im Finanzbe-
reich tätig war.
5.6.1 Unterstellungspflichtig ist nur, wer gewerbsmässig der Effektenhan-
delstätigkeit nachgeht (Art. 2 lit. d aBEHG i.V.m. Art. 3 Abs. 2 aBEHV). Ge-
werbsmässiges Handeln liegt vor, wenn das Emissionshaus die Effekten-
handelstätigkeit als wirtschaftlich selbständiges Geschäft betreibt, um aus
der Platzierung der Aktien regelmässige Erträge zu erzielen (vgl. BGE 136
II 43 E. 4.1; BGE 137 II 383 E. 10.1). Einer bewilligungspflichtigen Aktivität
als Emissionshaus gehen Effektenhändler sodann nur nach, wenn sie da-
bei hauptsächlich im Finanzbereich tätig sind (Art. 2 Abs. 1 aBEHV). Das
ist der Fall, wenn beim Effektenhändler oder der Gruppe die Aktivitäten im
B-2713/2018
Seite 63
Finanzbereich gegenüber anderen, gewerblichen oder industriellen Zwe-
cken deutlich überwiegen (BGE 136 II 43 E. 4.1 S. 47 f.; Urteil des BGer
C2_1068/2017, 2C_1070/2017 vom 9. Oktober 2018, E. 2.3.1-2.3.2; PHI-
LIPPE A. HUBER/PETER HSU, in: Basler Kommentar zum Börsengesetz und
Finanzmarktaufsichtsgesetz, 2. Aufl. 2011, N. 22 und 25 ff. zu Art. 2 lit. d
aBEHG). Die Zuordnung der Tätigkeit erfordert eine Gesamtbetrachtung,
bei der auf den Umfang der verkauften Effekten und die dabei erzielten
Erträge sowie die dafür aufgewendete Zeit abgestellt wird (BVGE 2019 IV/4
E. 4.5.2 f. m.H.).
5.6.2 Vorliegend offenbart sich die Gewerbsmässigkeit daran, dass die
E._Ltd (BVI) mithilfe der A._AG Effekten der D._AG
(DE) von April 2008 bis Mai 2016 an über 200 Anleger verkaufte. Damit
generierte sie EUR 66 Mio. Kapital (ca. CHF 84.5 Mio.), wovon die
A._AG ungefähr 25 % an Provisionen bezog (vgl. SA 50301120).
Die A._AG nahm damit alleine durch die Provisionen von April 2008
bis Mai 2016 umgerechnet CHF 21'120'000.- ein, pro Jahr mithin fast CHF
3 Mio., was verteilt auf ein Dutzend Mitarbeiter der A._AG ein be-
achtlicher Betrag ist. Dazu kamen weitere Ausschüttungen im zweistelligen
Mio.-Bereich an den Beschwerdeführer und B._ über undurchsich-
tige Beteiligungsverhältnisse (E. 5.1.3.1 f.) und Einnahmen anderer Ak-
teure der Gruppe (vgl. E. 5.1.3.6 ff.). Selbst wenn man berücksichtigt, dass
ein vergleichsweise kleiner Teil dieser Erträge auf Sekundärmarktplatzie-
rungen zurückzuführen sein könnte (vgl. E. 5.1.3.8 und E. 5.5.3), folgt da-
raus, dass die Emissionshaustätigkeit vom Beschwerdeführer und der
A._AG als selbständiges Geschäft betrieben wurde, um hieraus re-
gelmässige Erträge zu erzielen. Damit ist erstellt, dass die A._AG
das streitgegenständliche Geschäft gewerbsmässig führte. Weil zudem ein
wesentlicher Teil der Einnahmen auch an den Beschwerdeführer und an
andere Gruppenbeteiligte gelangte und weil der erhebliche, arbeitsteilige
Aufwand der Gruppe von Beginn an darauf ausgerichtet war, solche Er-
träge zu erzielen, liegt Gewerbsmässigkeit auch für die gesamte Gruppe
vor.
5.6.3 In Bezug auf die Gesellschaften der Gruppe, die vom Beschwerde-
führer und von B._ geführt und beherrscht wurden (insb. die
A._AG, die E._Ltd (BVI) und die K._Corp (BVI)),
liegt eine hauptsächliche Tätigkeit im Finanzbereich offensichtlich vor. Die
A._AG beschrieb sich selbst als Finanzgesellschaft und war in den
relevanten Jahren fast ausschliesslich im Finanzbereich tätig; die
E._Ltd (BVI) wiederum bestand nur zum Zweck des Handelns mit
B-2713/2018
Seite 64
D._AG-Effekten. Auch zur K._Corp (BVI) sind keine ande-
ren Zwecke als jener des Handelns mit Effekten dokumentiert. Die haupt-
sächliche Tätigkeit im Finanzbereich ist aber überdies auch für die Gruppe
als Ganzes anzunehmen: Diese fand sich zwecks Ausübung dieser Tätig-
keit im Finanzbereich überhaupt erst zusammen; anderweitige operative
Tätigkeiten, wie sie der Beschwerdeführer in anderem Kontext für die
D._AG (DE) behauptet (siehe E. 5.5.3.7), waren jedenfalls nicht
von solchem Gewicht, dass sie überwiegen würden und die Tätigkeit im
Finanzbereich als bloss akzessorisch erscheinen liessen. Dass die ge-
samte Gruppe eine hauptsächliche operative Tätigkeit industrieller oder ge-
werblicher Art verfolgt hätte, macht überdies auch der Beschwerdeführer
nicht geltend.
Auch das Kriterium der hauptsächlichen Tätigkeit im Finanzbereich ist da-
mit gegeben.
5.7 Der Beschwerdeführer hat sich somit in massgeblicher Weise an einer
in Gruppe ausgeübten, bewilligungspflichtigen Emissionshaustätigkeit (Art.
10 Abs. 1 i.V.m. Art. 2 lit. d aBEHG und Art. 3 Abs. 2 aBEHV) beteiligt, ohne
dass er, die von ihm und B._ geführte A._AG oder andere
Beteiligte hierzu über die erforderliche Bewilligung verfügten. Dadurch wur-
den über 200 Privatanleger dazu verleitet, der Gruppe, deren tatsächliches
Wirken den Anlegern verborgen wurde, insgesamt Geldbeträge im Umfang
von umgerechnet ca. CHF 84.5 Mio. anzuvertrauen. Die Ausübung dieser
Tätigkeit während mehr als sieben Jahren stellt eine schwere Verletzung
aufsichtsrechtlicher Bestimmungen durch den Beschwerdeführer und die
übrigen Beteiligten dar (vgl. Urteile des BGer 2C_558/2019 vom 26. Mai
2020 E. 2.5; 2C_303/2016 vom 24. November 2016 E. 3.3; 2C_894/2014
vom 18. Februar 2016 E. 8.2 m.H.; 2C_671/2014 vom 18. Dezember 2014
E. 3.3.3; 2C_71/2011 vom 26. Januar 2012 E. 5.3.2).
Die gegen die Feststellung gemäss Dispositiv-Ziffer 1 der angefochtenen
Verfügung gerichteten Rügen des Beschwerdeführers erweisen sich damit
als unbegründet.
6.
Zu überprüfen bleibt die Verhältnismässigkeit der von der Vorinstanz ge-
stützt auf Art. 34 FINMAG angeordneten Publikation der Unterlassungsan-
weisung und der damit verbundenen Strafandrohung für die Dauer von fünf
Jahren ab Rechtskraft (Dispositiv-Ziffern 11 und 12 der angefochtenen Ver-
fügung).
B-2713/2018
Seite 65
6.1 Aus Sicht des Beschwerdeführers ist die verfügte Publikation unver-
hältnismässig. Es liege keine schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher
Bestimmungen vor, sofern überhaupt eine solche anzunehmen sei. Der
Beschwerdeführer sei lediglich bis ins Frühjahr 2014 operativ für die
A._AG tätig gewesen (siehe E. 4.1.1.2), trotzdem werde er gleich
wie B._ behandelt; dies sei unverhältnismässig. Hinsichtlich der
Schwere einer allfälligen Verletzung sei sein Fall anders zu beurteilen als
jener von B._. Die unterschiedliche Beteiligung sei zu berücksichti-
gen, sonst werde in solchen Konstellationen ein vorzeitiger Ausstieg aus
einer unerlaubten Tätigkeit nicht honoriert und es werde die Rechtsgleich-
heit in Form des Differenzierungsgebots verletzt. Der Beschwerdeführer
rügt überdies, die Vorinstanz gehe zu Unrecht von einer Schädigung der
Anleger aus. Über die D._AG (DE), die «real und operativ» tätig
gewesen sei, sei die Insolvenzverwaltung zum Zeitpunkt der Vermittlung
der Effekten an Anleger weder angeordnet worden noch voraussehbar ge-
wesen. Zudem handle es sich bei den vermittelten Effekten um typische
Private-Equity-Anlagen mit den hierfür bekannten Risikomerkmalen. Die
Risiken solcher Investitionen bestünden dabei unabhängig vom Bestehen
einer Finanzmarktbewilligung und würden durch eine solche auch nicht un-
terbunden. Zu einem allfälligen, von ihm bestrittenen Schaden der Anleger
habe der Beschwerdeführer aus diesem Grund überhaupt keinen adäquat
kausalen Beitrag geleistet; die Anlegerschädigung vermöge daher die Pub-
likation der angefochtenen Verfügung oder ein öffentliches Interesse an der
Publikation zu begründen. Ferner wendet der Beschwerdeführer gegen die
Publikationsanordnung ein, diese erwecke den Eindruck, es sei gegen ihn
ein Tätigkeitsverbot (Art. 35a aBEHG) oder ein Berufsverbot (Art. 33 FIN-
MAG) ausgesprochen worden; dadurch wirke die Massnahme faktisch wie
ein solches Verbot, es würden potenzielle Arbeitgeber abgeschreckt. Die
Massnahme beschneide damit die Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV) und sei
unverhältnismässig. Mit Blick auf den Zweck der Warnung von Anlegern
vor Personen, die unerlaubt eine bewilligungspflichtige Tätigkeit ausgeübt
haben, argumentiert der Beschwerdeführer ferner, um eine solche War-
nung könne es in seinem Fall nicht gehen, da er gerade keinem Tätigkeits-
verbot unterliege; ihm werde bloss verboten, was ohnehin jedermann ver-
boten sei. Die Publikation diene daher lediglich der Stigmatisierung und sei
damit unverhältnismässig bzw. nicht im öffentlichen Interesse.
Die Vorinstanz geht von einem gewichtigen öffentlichen Interesse aus, An-
leger vor einem allfälligen erneuten Tätigwerden des Beschwerdeführers
ohne die erforderliche Bewilligung zu warnen. Dessen Rolle beim Geschäft
mit D._AG-Effekten erachtet sie unabhängig von der Frage als
B-2713/2018
Seite 66
zentral, ob dieser nach dem Frühjahr 2014 nicht mehr bei der
A._AG angestellt war. Der Beschwerdeführer habe jahrelang Effek-
ten an Anleger verkauft, obwohl er in seiner Beschwerde angibt, die
D._AG (DE) und die F._AG (DE) hätten Interessen verfolgt,
die jenen der Kunden der A._AG geradezu zuwider liefen. Er sei
dabei einer der Hauptverantwortlichen des Handels mit D._AG-Ef-
fekten gewesen und habe von dieser Tätigkeit, auch über verdeckte Zah-
lungsströme, erheblich profitiert. Zum Teil habe er eigene Aktien (über die
K._Corp (BVI)) gekauft und an die E._Ltd (BVI) verkauft.
Die angeordneten Massnahmen seien daher verhältnismässig.
6.2 In Anwendung von Art. 34 Abs. 1 FINMAG kann die FINMA bei Vorlie-
gen einer schweren Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen ihre
Endverfügung nach Eintritt der Rechtskraft unter Angabe von Personenda-
ten veröffentlichen. Die hier strittige Publikation von rechtskräftig verfügten
Unterlassungsanweisungen gegenüber Personen, die ohne Bewilligung
eine bewilligungspflichtige Tätigkeit ausgeübt haben, ist der häufigste An-
wendungsfall dieser Bestimmung (Urteil des BVGer B-5793/2018 vom 7.
Juli 2020 E. 6.3 und 6.4; ZULAUF/WYSS ET AL., a.a.O., S. 234). Die Publika-
tion bezweckt als verwaltungsrechtliche Sanktion eine abschreckende und
generalpräventive Wirkung (Urteil des BGer 2C_894/2014 vom 18. Februar
2016 E. 8.1). Zulässig ist sie nur bei schweren Verletzungen aufsichtsrecht-
licher Bestimmungen (Art. 34 Abs. 1 FINMAG), nicht aber bei punktuellen,
untergeordneten Verstössen (Urteile des BGer 2C_671/2014 vom 18. De-
zember 2014 E. 3.3.2; 2C_122/2014 vom 19. Juli 2014 E. 6.1). Nach der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist bei unerlaubter Vornahme einer
bewilligungspflichtigen Tätigkeit regelmässig bereits von der Sache her
eine gewisse Schwere der Verletzung gegeben, die eine Veröffentlichung
der Unterlassungsanweisung zum Schutz des Publikums grundsätzlich
rechtfertigt, sofern eine Wiederholungsgefahr nicht ausgeschlossen wer-
den kann (Urteile des BGer 2C_92/2019 E. 6.1, 2C_30/2011 E. 5.2.2 und
2C_122/2014 E. 6.1). Da die Publikation persönlicher Daten im Zusam-
menhang mit verpöntem Verhalten eine gewisse Anprangerungswirkung
zeitigt, trifft sie die Betroffenen in ihren Persönlichkeitsrechten und im wirt-
schaftlichen Fortkommen empfindlich. Sie ist in der Regel ein wesentlicher
Eingriff in verfassungsmässige Rechte (vgl. Urteil des BGer 2C_894/2014
vom 18. Februar 2016 E. 8.1), der auch nach den Grundsätzen des Art. 36
Abs. 2 und 3 BV zu prüfen ist. Bei der Interessenabwägung ist dabei den
Regelungszwecken des Finanzmarktgesetzes – Schutz der Gläubiger, An-
leger und Versicherten; Wahrung der Funktionsfähigkeit der Finanzmärkte
– Rechnung zu tragen. Wenn massgebliche Interessen des Individual- und
B-2713/2018
Seite 67
Funktionsschutzes die Nachteile überwiegen, die dem Betroffenen aus der
Massnahme resultieren, ist die Publikation rechtmässig (Urteile des BGer
2C_894/2014 vom 18. Februar 2016 E. 8.1; 2C_359/2012 vom 1. Novem-
ber 2012 E. 3.2; 2C_929/2010 vom 13. April 2011 E. 5.2.1). Das Verschul-
den des Betroffenen fällt dabei indirekt insoweit ins Gewicht, als es sich auf
die Prüfung der Eignung und Erforderlichkeit der Massnahme auswirken
kann. Die Publikation kann etwa in Fällen unverhältnismässig sein, in de-
nen der Betroffene in Unkenntnis der Rechtswidrigkeit und ohne Schädi-
gungsabsicht handelte, da dann typischerweise auch eine geringe Wieder-
holungsgefahr besteht. Wo von einer untergeordneten Implikation des Be-
troffenen auszugehen ist, wo der Betroffene tätige Reue geleistet oder die
Unterlassungsanweisung durch Selbstanzeige und Kooperation im Verfah-
ren veranlasst hat, kann sich der Verzicht auf die Publikation aufgrund des
Opportunitäts- oder Verhältnismässigkeitsprinzips aufdrängen (vgl. Urteile
des BGer 2C_92/2019 vom E. 6.1; 2C_359/2012 vom 1. November 2012
E. 3.2; 2C_71/2011 vom 26. Januar 2012 E. 5.3; 2C_543/2011 vom 12.
Januar 2012 E. 5.2 und 2C_929/2010 E. 5.2.1; Urteile des BVGer B-
5793/2018 vom 7. Juli 2020 E. 6.4; B-5657/2016 E. 8.2; PETER CH.
HSU/RASHID BAHAR/DANIEL FLÜHMANN, in: Watter/Bahar [Hrsg.], Basler
Kommentar zum Finanzmarktaufsichtsgesetz, 3. Aufl. 2019, Art. 34 N.
14b).
6.3 Die angeordnete Massnahme ist nicht zu beanstanden:
Für sie spricht die konstatierte Schwere der Verletzung aufsichtsrechtlicher
Pflichten (vorne, E. 5.7) durch die Beteiligung an der gruppenweise ausge-
übten unerlaubten Emissionshaustätigkeit. Hieran wirkte der Beschwerde-
führer in führender Weise mit. Soweit sein aktiver Beitrag zum Effektenge-
schäft ab Mitte 2014 allenfalls aus gesundheitlichen Gründen etwas gerin-
ger gewesen sei mag, fällt dies in der vorliegenden Konstellation nicht ins
Gewicht, da der Beschwerdeführer von Beginn an (also spätestens ab An-
fang 2008) eine Schlüsselfigur und treibende Kraft der Gruppe war; die von
ihm nun suggerierte tätige Reue ist demgegenüber zu keiner Zeit ersicht-
lich, auch nicht in der Zeit nach dem angeblichen Rückzug vom Geschäft
(vgl. vorne, E. 5.1.3.1 f.). Dass der Beschwerdeführer nicht von sich aus
die Behörden ab 2014 oder auch nur ab Mai 2016 über die Vorgänge bei
der A._AG und der D._AG (DE) aufklärte, machte es letzt-
lich möglich, dass G._ noch in den Jahren 2017 bis 2019 Geldbe-
träge der D._AG (DE) für private Zwecke abzweigte (siehe (...)).
Der Beschwerdeführer war neben B._ und G._ einer der
drei Hauptakteure der streitgegenständlichen Effektenhandelstätigkeit.
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Seite 68
Von einer geringeren Bedeutung des Beitrags des Beschwerdeführers im
Vergleich zu B._ kann nicht ausgegangen werden; dies ungeachtet
einer allenfalls reduzierten aktiven Tätigkeit für die A._AG ab dem
Sommer 2014.
Die von spätestens April 2008 bis Mai 2016 währende unerlaubte Tätigkeit
ging mit einer schweren Gefährdung von Anlegerinteressen einher. Der Er-
folg des Geschäfts hing von der Irreführung der Anleger geradezu ab, zu-
mal dem Durchschnittsanleger nicht unterstellt werden kann, er hätte auch
bei vollständiger Offenlegung der massgeblichen Umstände (z.B. der be-
zogenen Provisionen der A._AG, der Ausschüttungen zugunsten
der Organe der A._AG, des Einsatzes von Briefkastenfirmen mit
Strohpersonen und weisungsgebundenen Direktoren, der Gruppenverbin-
dungen oder der falschen Jahresrechnungen) überhaupt investiert. Es kam
auch tatsächlich zu einem erheblichen Schaden. Schon der von der
Gruppe vereinnahmte Anteil am gesamthaft aufgenommenen Kapital zeugt
von einer Schädigung des Vermögens der Anleger: Ungefähr die Hälfte des
durch Veräusserung der D._AG-Effekten generierten Kapitals floss
der A._AG für Provisionen und auf anderen Wegen dem Beschwer-
deführer und B._ zu. Die Anleger investierten nicht zu Marktpreisen
zuzüglich einer gewöhnlichen Provision in die D._AG (DE); sie be-
zahlten einen durch fragwürdige Vermarktungsmittel gestützten fiktiven
(Phantasie-)Preis, der im Durchschnitt etwa das Doppelte dessen betrug,
was die E._Ltd (BVI) zur Übernahme der Effekten anderen Grup-
pengesellschaften bezahlte. Da die Geschäfte der E._Ltd (BVI) zur
Erstehung der gehandelten Aktien einerseits und der Verkauf dieser Effek-
ten an gutgläubige Anleger mithilfe der A._AG anderseits zeitlich in
der Regel äusserst nahe beieinander lagen (vgl. SA 31201097 ff.), ist die
Preisdifferenz auch nicht mit einem gestiegenen Aktienkurs oder der an-
geblich erfolgreichen Entwicklung der D._AG (DE) zu erklären (vgl.
SA 21301012). Die E._Ltd (BVI) erzielte ihren Gewinn dadurch,
dass die Aktienverkäufe zu einem weitaus höheren Preis erfolgten, als die
praktisch parallel erfolgenden Deckungskäufe. Dieser Gewinn ist damit
mutmasslich für sich selbst Abbild eines Teils des Schadens, der den An-
legern zugefügt wurde. Weil davon auszugehen ist, dass andere Gruppen-
akteure, insbesondere G._ und die F._AG (DE) (siehe E.
5.1.3.5 ff.) durch das unrechtmässige Emissionshausgeschäft ähnliche Be-
träge bezogen wie der Beschwerdeführer, B._ und die
A._AG (vgl. SA 21301009; 50802189 und 50802199), dürfte der
Schaden der Anleger noch höher sein. Es ist evident, dass die Anleger die
Verträge zur Investition in die D._AG (DE) nie abgeschlossen bzw.
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die fraglichen Beträge nie überwiesen hätten, wenn sie gewusst hätten,
dass die BVl-Gesellschaften sich parallel zu deutlich tieferen Preisen mit
Effekten eindeckten.
Inzwischen ist die D._AG (DE) in Konkurs gesetzt worden, sodass
davon auszugehen ist, dass die gruppenunabhängigen Anleger insgesamt
einen Schaden erlitten, der sich den (mindestens) EUR 66 Mio. (bzw. um-
gerechnet ca. CHF 84.5 Mio.) jedenfalls annähern dürfte, die sie insgesamt
in die D._AG (DE) investierten. Damit dürften alle von der
A._AG angeworbenen Anleger auf ihre Investition nahezu einen To-
talschaden erlitten haben, ausgenommen jene, für die die A._AG
ausnahmsweise, namentlich auf Druck hin, D._AG-Effekten zu-
rücknahm und an andere Anleger weiterverkaufte. Wenig plausibel ist,
dass der Beschwerdeführer die finanzielle Schieflage der D._AG
(DE) vor allem als Folge des schlechten Geschäftsführung von G._
sehen will, zumal der Mangel an Seriosität der Geschäftsführung der
D._AG (DE) ihm bekannt war: Die Überweisung von Geld an
G._ ohne vorgängige Gegenleistung hielt der Beschwerdeführer
selbst für riskant (vgl. SA 30701054) und die Qualität von dessen Arbeit für
wenig verlässlich (vgl. SA 30701055 f., betr. die vom Beschwerdeführer
empfundene Amateurhaftigkeit einer Broschüre und ein von G._
verfasster Vertrag, der gemäss Beschwerdeführer ein «Desaster» war; vgl.
auch SA 50301168 und 50301004, 50301116 ff.). Weil die Organe der
A._AG G._ als Geschäftsführer stets bestätigten und der
Beschwerdeführer hieran soweit ersichtlich höchstens Kritik äusserte, wo
er eigene Interessen tangiert sah, ist die Geschäftsführung der
D._AG (DE), die jedenfalls weitgehend im gemeinsamen Interesse
der Gruppe erfolgte, dem Beschwerdeführer und B._ ohne weiteres
zuzurechnen. Zudem ist festzuhalten, dass es dem Erfolg einer operativen
Tätigkeit der D._AG (DE) zum vornherein nicht dienen kann, wenn
diese zwecks Kapitalaufnahme im grossen Stil Jahr für Jahr Anlegern als
wachsendes Jungunternehmen vermarktet wird, das kurz vor dem Börsen-
gang stehe, während in Wirklichkeit nur ein Bruchstück des aufgenomme-
nen Kapitals in die D._AG (DE) fliesst und keinerlei Schritte im Hin-
blick auf den angeblichen Börsengang unternommen werden.
Ein die Interessen der Anleger erheblich schädigendes Verhalten ist somit
zweifellos gegeben. Das Gebaren des Beschwerdeführers, der
A._AG und der übrigen Gruppenbeteiligten war zudem geeignet,
das Ansehen des Finanzstandorts Schweiz respektive Zürich zu schädi-
gen:
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Generell präsentierte sich die A._AG als etabliertes und seriöses
Finanzunternehmen und nutzte dabei den Ruf des Finanzplatzes Schweiz
gezielt aus (vgl. SA 50802083, betr. die gebotene Betonung des Standorts
«an der Bahnhofsstrasse» durch die Telefonverkäufer). Die A._AG
bewarb die Effekten der D._AG (DE) mit fragwürdigen Mitteln und
mit wiederholt irreführenden Aussagen, wobei sie offensichtlich relevante
Zusammenhänge wie die Beherrschung der E._Ltd (BVI) durch ihre
Organe und die umfassenden Kapitalausschüttungen an dieselben ver-
schwieg (dies bereits bei Geschäften mit Effekten anderer Unternehmen,
vgl. G01160390 1 S. 331; vgl. auch G01160390 1 S. 261 f.). Während der
Beschwerdeführer und B._ wirtschaftlich zum Teil eigene Anteile zu
überhöhten Preisen weiterverkauften, gab die A._AG gegenüber
den gutgläubigen Anlegern vor, sie stünde diesen bei der Investition in die
D._AG (DE) als Partnerin zur Seite und sei parallel ebenfalls inves-
tiert, sitze mithin im selben Boot (vgl. G01160390 1 S. 19, 24 und 31). Das
vom Beschwerdeführer verantwortete Vorgehen der A._AG schä-
digte damit nicht nur die Anleger, sondern begünstigte zudem eine Fehl-
allokation von Spargeldern hin zu einem ineffizient und ohne jegliche Wert-
steigerungsabsicht geführten Unternehmen. Da die A._AG mit
zwölf Angestellten während über sechs Jahren um Kapital für die
D._AG (DE) warb, bei über 200 Anlegern erfolgreich war und damit
Kapital im höheren zweistelligen Mio.-Bereich aufnahm, trug das Ge-
schäftsgebaren der Gruppe zu einer Gefährdung des für das Funktionieren
des Marktes wesentlichen Vertrauens der Marktakteure zueinander bei. Es
muss überdies als geeignet angesehen werden, zur Schädigung des guten
Rufs des Finanzstandorts beizutragen (s. zur Illustration aus dem Artikel
der NZZ vom 19. Juli 2019 [S. 23], Aktienmakler versuchen Privatanleger
von spektakulären Produkten zu überzeugen: die Schweiz sei wegen frag-
würdiger Aktivitäten von Telefonverkäufern ein «Eldorado für unseriöse Ak-
tienmakler, die Private über den Tisch ziehen wollen»). Auch aus diesem
Grund ist die Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen durch den Be-
schwerdeführer als schwer einzustufen, wodurch die strittige Publikations-
anordnung sich als verhältnismässig erweist.
Was der Beschwerdeführer in Bezug auf den Warnungszweck der Publika-
tion der Unterlassungsanweisung vorbringt, führt zu keinem anderen Er-
gebnis. Es ist nicht zutreffend, dass dieser Zweck sich darin erschöpfte,
potentielle Anleger vor einer identischen Tätigkeit des Beschwerdeführers
zu warnen. Vielmehr ist auch dem Risiko Rechnung zu tragen und gege-
benenfalls hiervor zu warnen, dass der Beschwerdeführer eine illegale Tä-
tigkeit in anderer Form wiederaufnehmen könnte (vgl. Urteil des BVGer B-
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2512/2019 vom 29. Januar 2020 E. 6 [bestätigt durch Urteil des BGer
2C_220/2020]).
Ob die D._AG-Effekten zum Verkaufszeitpunkt allenfalls noch nicht
gänzlich wertlos waren, da die D._AG (DE) mit einem Produktions-
standort in Aschersleben (Deutschland) operativ tätig war und Angestellte
beschäftigte, ist unbeachtlich. Denn eine bestimmte Werthaltigkeit der Ef-
fekten ändert weder etwas daran, dass durch deren unerlaubte Platzierung
eine bewilligungspflichtige Emissionshaustätigkeit ausgeübt und aufsichts-
rechtliche Pflichten schwer verletzt wurden (vgl. BGer-Urteil 2C_558/2019
vom 26. Mai 2020 E. 2.5), noch daran, dass dabei Anlegerinteressen er-
heblich gefährdet und geschädigt wurden.
Kurz, für die Publikation der die Unterlassungsanweisung betreffenden Dis-
positiv-Ziffern der Endverfügung sprechen erhebliche individual- und gene-
ralpräventive Zwecke. Die unerlaubte Ausübung einer bewilligungspflichti-
gen Tätigkeit ist in der Regel, vorliegend evident, als schwere Verletzung
finanzmarktrechtlicher Bestimmungen einzustufen. Der Beschwerdeführer
zeichnete hierfür als (faktisches) Organ der A._AG massgeblich
verantwortlich. Angesichts der Art, des Ausmasses und der Dauer der
rechtswidrigen Tätigkeit besteht ein erhebliches Interesse der anderen
Marktteilnehmer, von den Urhebern der rechtswidrigen Tätigkeit Kenntnis
zu haben und vor diesen gegebenenfalls gewarnt zu sein. Dem Beschwer-
deführer ist es dagegen gerade im Lichte des Primats der Selbstverantwor-
tung (Art. 6 BV) zumutbar, dass er die Konsequenzen des freiverantwortli-
chen Verhaltens nun zu tragen hat und sich bei Interesse an einer künftigen
Aktivität im Finanzbereich nötigenfalls das Vertrauen anderer Marktteilneh-
mer erneut erarbeiten muss, ohne dass ihm der Staat mittels Verdeckung
früherer Aktivitäten behilflich sein muss. Die Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV)
wird dadurch keineswegs verletzt. Vielmehr überwiegt das Interesse der
anderen Marktteilnehmer an der streitgegenständlichen Publikation jenes
des Beschwerdeführers am Schutz der Persönlichkeit vor allfälligen Nach-
teilen der Kenntnisnahme vom verpönten Verhalten durch die relevante Öf-
fentlichkeit (vgl. Urteil des BGer B-4066/2010 vom 19. Mai 2011 E. 8.2.1.3
und 8.4.2). Dafür spricht zusätzlich, dass von der Publikation auch ein ge-
neralpräventiver Nutzen ausgeht, indem mit ihr auch anderen Teilnehmern
des Finanzmarktes bedeutet wird, dass die FINMA um den Schutz des
Marktes und der individuellen Marktteilnehmer besorgt ist und über die Ein-
haltung des Rechts wacht.
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Auch an der Publikationsdauer von fünf Jahren ist nichts auszusetzen. Sie
erweist sich als mit Blick auf die gesetzlichen Zwecke geeignet, erforderlich
und zumutbar, da einerseits angesichts der dargelegten Umstände anzu-
nehmen ist, dass ein konkreter Schutz- und Informationsbedarf der ande-
ren Marktteilnehmer mehrere Jahre lang andauert, und anderseits die an-
geordnete Massnahme nicht unnötig schwer wiegt; insbesondere wird dem
Beschwerdeführer ein erneutes berufliches Tätigwerden im Finanzbereich
weder untersagt, solange er dabei die für alle verbindlichen gesetzlichen
Vorgaben einhält, noch ungebührlich erschwert.
Die Publikation der Dispositiv-Ziffern 11 und 12 der angefochtenen Endver-
fügung ab Rechtskraft ist damit verhältnismässig, sodass die Beschwerde
auch in diesem Punkt abzuweisen ist.
7.
Der Beschwerdeführer argumentiert mit Bezugnahme auf rechtsstaatliche
Garantien im Strafverfahren und auf die dagegen im Verwaltungsverfahren
geltende Mitwirkungspflicht nach Art. 29 Abs. 1 FINMAG und Art. 13 VwVG,
es sei sicherzustellen, dass die Strafverfolgungsbehörden durch die Stel-
lung eines Rechtshilfeersuchens an die FINMA den nemo tenetur-Grund-
satz nicht verletzen und die aufwändigen und umständlichen Zwangsmass-
nahmen- und Rechtshilfeverfahren umgehen könnten. Sinngemäss bean-
tragt er in seiner Beschwerde folglich vorsorglich, die Vorinstanz sei anzu-
weisen, dem allfälligen Rechtshilfeersuchen der Strafverfolgungsbehörden
nicht zu folgen bzw. im Rahmen eines solchen keine Dokumente oder Aus-
sagen des Beschwerdeführers zu übermitteln.
Dieses (sinngemässe) Gesuch geht jedoch über den Gegenstand der an-
gefochtenen Verfügung hinaus und liegt daher ausserhalb des Beschwer-
degegenstandes. Das Bundesverwaltungsgericht, das nicht Aufsichtsbe-
hörde der Vorinstanz ist und nicht die Zuständigkeit hat, mit entsprechen-
den Weisungen in deren Geschäftstätigkeit einzugreifen (vgl. Art. 21 FIN-
MAG), kann darauf nicht weiter eingehen.
Dagegen stellt sich die konkrete Frage, ob das Gericht bei entsprechenden
Anfragen eigene Akten an die Strafverfolgungsbehörden herausgeben soll.
Der Beschwerdeführer wird darüber in Kenntnis gesetzt, dass Anträge der
Staatsanwaltschaft respektive des Bezirksgerichts Zürich auf Herausgabe
des Urteils vorliegen. Ob diesen Anträgen Folge zu leisten ist, ist nach Er-
öffnung des Urteils in einem separaten Verfahren zu entscheiden, wobei
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Seite 73
der Beschwerdeführer vorab Gelegenheit erhalten wird, sich zur beantrag-
ten Herausgabe des Urteils zu äussern.
8.
Insgesamt erweist sich die Beschwerde somit als unbegründet, sodass sie
abzuweisen ist, soweit auf sie einzutreten war.
9.
9.1 Da der Beschwerdeführer vollständig unterliegt, wären ihm an sich die
Kosten des Beschwerdeverfahrens aufzuerlegen (vgl. Art. 63 Abs. 1
VwVG). Nachdem ihm mit Zwischenverfügung vom 13. August 2018 die
unentgeltliche Rechtspflege gewährt wurde, ist er jedoch von der Bezah-
lung der Verfahrenskosten befreit (vgl. Art. 65 Abs. 1 VwVG).
Angesichts seines Unterliegens hat der Beschwerdeführer keinen An-
spruch auf eine Parteientschädigung (vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG und Art. 7
Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Ent-
schädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE; SR 173.320.2]
e contrario).
9.2 Die Rechtsvertreter des Beschwerdeführers wurden mit Zwischenver-
fügung vom 13. August 2018 als unentgeltliche Rechtsbeistände einge-
setzt. Für ihre Vertretung des Beschwerdeführers im Beschwerdeverfahren
ist ihnen aus der Gerichtskasse eine Entschädigung aus unentgeltlicher
Rechtspflege auszurichten (vgl. Urteile des BVGer A-5172/2014 vom 8. Ja-
nuar 2016 E. 14.2; A-3403/2013 vom 17. November 2014 E. 5.3). Dem
Gericht wurde diesbezüglich am 31. Dezember 2018 eine Rechnung in der
Höhe von CHF 12'938.26 inkl. Mehrwertsteuer für die Arbeiten der Rechts-
beistände vom 18. April 2018 bis zum 31. Dezember 2018 vorgelegt. Dazu
ist zunächst anzumerken, dass Art. 10 Abs. 2 VGKE den in der Regel an-
wendbaren Stundenansatz für Rechtsanwälte auf mindestens CHF 200.-
und höchstens CHF 400.- festlegt. Der Maximalansatz von Fr. 400.– wird
praxisgemäss nur bei besonders komplexen Verfahren, wie insbesondere
Kartellrechtsstreitigkeiten, zur Anwendung gebracht (Urteile des BVGer B-
1576/2019 vom 29. November 2021 E. 14.5; B-6177/2008 vom 13. Februar
2009, auszugsweise publiziert in BVGE 2009/17, E. 11.4). Im Vergleich
dazu rechtfertigt die vorliegende Thematik, insbesondere soweit sie in den
Rechtsschriften des Beschwerdeführers thematisiert worden ist, nicht ei-
nen höheren Stundenansatz als CHF 350.-; dieser Betrag ist anstelle des
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Seite 74
Stundenansatzes von CHF 480.- zu berücksichtigen, wodurch der be-
troffene Teilbetrag von CHF 6’096.- auf CHF 4'445.- zu reduzieren ist. Der
resultierende Betrag von CHF 9'956.- (ohne Kleinspesenpauschale und
MwSt.) ist aufgrund der Beteiligung zweier Rechtsanwälte und der unge-
wöhnlich hohen Aufwände für nicht unvermeidbare Fristerstreckungsgesu-
che auf CHF 9'200.- zu reduzieren (zu den Reduktionsgründen vgl. Urteil
des BVGer A-4556/2011 vom 27. März 2021 E. 2.5 m.w.H.). Die Kleinspe-
senpauschale von 3.5 % kann vor Bundesverwaltungsgericht angesichts
der Regelung von Art. 12 VGKE i.V.m. Art. 11 Abs. 1 VGKE, die eine Aus-
zahlung von Spesen aufgrund der tatsächlichen Kosten vorschreibt, nicht
berücksichtigt werden (Urteile des BVGer A-4556/2011 vom 27. März 2021
E. 3.1.3; C-334/2018 vom 9. Dezember 2019 E. 6.2; B-1565/2021 vom
15. Juni 2021; vgl. C-1015/2018 vom 18. Juli 2018; D-706/2020 vom 23.
Juli 2020 E. 7.2; E-4993/2016 vom 19. September 2017 E. 8); Ausnahmen
von der Verpflichtung zum Nachweis der tatsächlichen Kosten sind bei Vor-
liegen besonderer Verhältnisse i.S.v. Art. 11 Abs. 3 VGKE möglich, die vor-
liegend aber nicht ersichtlich sind und insbesondere auch nicht geltend ge-
macht wurden. Daher ist für die Auslagen anstelle der Kleinspesenpau-
schale von 3.5 % aufgrund der Akten (vgl. Art. 14 Abs. 2 Satz 2 VGKE) ein
Betrag von CHF 120.- zu berücksichtigen (vgl. Urteil des BVGer A-
2153/2012 vom 1. April 2014 E. 14.4). Zuzüglich Mehrwertsteuer von
7.7 % verbleibt somit ein erstattungsfähiger Betrag von CHF 10'037.65.
Dieser erscheint gerechtfertigt und geeignet, den vorliegend notwendigen
Aufwand der unentgeltlichen Verbeiständung zu decken (Art. 12 VGKE
i.V.m. Art. 8 Abs. 2, Art. 9 Abs. 1 Bst b und c und Art. 10 Abs. 1 und 2 VGKE).
Der Betrag ist entsprechend den Rechtsvertretern des Beschwerdeführers
auszurichten.
Der Beschwerdeführer wird im Übrigen darauf hingewiesen, dass er nach
Art. 65 Abs. 4 VwVG, sollte er als bedürftige Partei später zu hinreichenden
Mitteln gelangen, der Gerichtskasse für die erwähnte Entschädigung Er-
satz zu leisten hat.
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