Decision ID: 2eab58de-ceb1-43de-b644-32f269e42899
Year: 2015
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Ehescheidung (vorsorgliche Massnahmen)
Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im ordentlichen Verfahren am Bezirksgericht Zürich, 4. Abteilung, vom 5. September 2014 (FE130859-L)
Rechtsbegehren:
"Der Gesuchsteller sei im Sinne einer vorsorglichen Massnahme zu verpflichten, der Gesuchstellerin rückwirkend ab Eintritt der Rechtshängigkeit des vorliegenden Scheidungsverfahrens für die Dauer dieses Verfahrens angemessene, monatlich im Voraus zu leistende Unterhaltbeiträge zu bezahlen, mindestens jedoch in der Höhe von Fr. 3'400.– (=Notbedarf) pro Monat."
(Urk. 6/28 S. 2)
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Verfügung des Einzelrichters der 4. Abteilung des Bezirksgerichtes Zürich vom 5. September 2014:
"1. Beiden Parteien wird die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt.
2. Der Klägerin wird Rechtsanwalt lic. iur. Y._ als unentgeltlicher Rechts-
beistand bestellt. Dem Beklagten wird Rechtsanwalt Dr. iur. X._ als unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt.
3. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin folgende monatlichen Unter-
haltsbeiträge rückwirkend zu bezahlen:
- Fr. 2'745.00 vom 1. Oktober 2013 bis 31. März 2014 und
- Fr. 2'785.00 vom 1. April 2014 bis 31. Juli 2014
Der Beklagte ist berechtigt, die bereits geleisteten Unterhaltszahlungen von diesen Unterhaltsbeiträgen in Abzug zu bringen.
4. Der Beklagte wird - teilweise rückwirkend - verpflichtet, der Klägerin folgen-
de monatlichen Unterhaltsbeiträge zu bezahlen, zahlbar monatlich im , jeweils auf den Ersten eines jeden Monats:
- Fr. 3'440.00 ab 1. August 2014 für die weitere Dauer des Scheidungs-
verfahrens.
Der Beklagte ist berechtigt, die bereits geleisteten Unterhaltszahlungen von diesen Unterhaltsbeiträgen in Abzug zu bringen.
5. Die Festsetzung und Verteilung der Prozesskosten und Prozessentschädi-
gungen des vorliegenden Massnahmeverfahrens erfolgt mit dem .
6. (SM)
7. (Berufung)"
(Urk. 2 S. 15 f.).
Berufungsanträge:
des Gesuchstellers und Berufungsklägers (Urk. 1 S. 2):
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"1. Ziff. 3 und 4 der vorinstanzlichen Verfügung seien aufzuheben und wie folgt neu zu fassen:
'3. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin folgende monatliche Unter-
haltsbeiträge zu bezahlen:
- CHF 1'747.00 vom 1. Oktober (2013) bis 31. August 2014
- CHF 3'298.85 ab 1. September 2014 bis zum letzten Tag des Monats, in welchem der Berufungsentscheid ergeht.
- CHF 1'500.00 ab dem 1. Tag des dem Berufungsentscheid fol-
genden Monats.
4. Der Berufungskläger ist berechtigt, die bereits geleisteten  von diesen Unterhaltsbeiträgen in Abzug zu bringen.'
alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der ."
der Gesuchstellerin und Berufungsbeklagten (Urk. 14 S. 2):
"Der Antrag des Berufungsklägers um Aufhebung und Neufassung von  3 und 4 der Verfügung des Einzelgerichts am Bezirksgericht Zürich, 4. , vom 5. September 2014 betreffend Ehescheidung sei abzuweisen.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zuzüglich 8% MwSt.) zu Lasten des ."

Erwägungen:
I.
(Prozessgeschichte)
1. Die Parteien heirateten am tt. April 1995. Aus der Ehe ging die inzwi-
schen mündige Tochter, C._, geboren tt.mm.1995 hervor (Urk. 6/2). Am 27.
September 2013 (Datum Poststempel) machten sie beim Bezirksgericht Zürich
(Einzelgericht) ein gemeinsames Scheidungsbegehren im Sinne von Art. 112
ZGB rechtshängig (Urk. 6/1). In dessen Verlauf (vgl. Urk. 2 S. 2 f. mit Hinweisen)
reichte die Gesuchstellerin und Berufungsbeklagte (fortan Gesuchstellerin) zu-
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sammen mit ihrer Klagebegründung vom 1. März 2014 ein Begehren um Erlass
vorsorglicher Massnahmen ein, womit sie rückwirkend ab Rechtshängigkeit des
Scheidungsverfahrens zu bezahlende monatliche persönliche Unterhaltsbeiträge
von mindestens Fr. 3'400.– (Notbedarf) verlangte (Urk. 6/28 S. 2). Den gleichzei-
tig gestellten Antrag, den Gesuchsteller und Berufungskläger (fortan Gesuchstel-
ler) zu verpflichten, ihr einen Prozesskostenvorschuss über Fr. 6'000.– zu bezah-
len, wies die Vorinstanz mit Verfügung vom 28. März 2014 ab (Urk. 6/28; Urk.
6/34). Der Gesuchsteller beantragte, er sei im Rahmen der vorsorglichen Mass-
nahmen zur Leistung von Unterhaltsbeiträgen in der Höhe von Fr. 1'600.– monat-
lich zu verpflichten (Urk. 6/51 S. 1). Eine vom Gericht den Parteien am 7. Juli
2014 vorgeschlagene Scheidungskonvention scheiterte am fehlenden Einver-
ständnis des Gesuchstellers (Urk. 6/53; Urk. 6/60; Urk. 6/62).
Mit Verfügung vom 5. September 2014 gewährte der Einzelrichter der 4. Ab-
teilung des Bezirksgerichts Zürich beiden Parteien die unentgeltliche Prozessfüh-
rung und Rechtsvertretung (Urk. 2 S. 15, Dispositivziffern 1 und 2). Sodann ver-
pflichtete er den Gesuchsteller, der Gesuchstellerin rückwirkende monatliche Un-
terhaltsbeiträge von Fr. 2'745.– vom 1. Oktober 2013 bis 31. März 2014 und
Fr. 2'785.– vom 1. April 2014 bis 31. Juli 2014 sowie ab 1. August 2014 für die
weitere Dauer des Scheidungsverfahrens solche von Fr. 3'440.– zu bezahlen,
wobei der Gesuchsteller berechtigt wurde, die bereits geleisteten Unterhaltszah-
lungen von diesen Unterhaltsbeiträgen in Abzug zu bringen (Urk. 2 S. 15, Disposi-
tivziffern 3 und 4).
2. Dagegen erhob der Gesuchsteller mit Eingabe vom 22. September
2014 rechtzeitig Berufung mit den eingangs wiedergegebenen Anträgen und stell-
te ein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und Rechtsver-
tretung (auch) im Berufungsverfahren (Urk. 1 S. 2). Ausserdem beantragte er, es
sei der Berufung im Rahmen der Berufungsanträge die aufschiebende Wirkung zu
erteilen (Urk. 1 S. 3). Zu diesem Antrag bezog die Gesuchstellerin mit Zuschrift
vom 7. Oktober 2014 rechtzeitig Stellung. Diese Stellungnahme samt Beilagen
wurde wiederum dem Gesuchsteller zur Kenntnis gebracht (Urk. 5; Urk. 7; Urk. 8;
Urk. 9/1-5; Urk. 10). Überdies liess die Gesuchstellerin die Leistung eines Pro-
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zesskostenvorschusses von einstweilen Fr. 5'000.– durch den Gesuchsteller be-
antragen und für den Eventualfall um Gewährung der unentgeltlichen Prozessfüh-
rung und Rechtsverbeiständung für das Berufungsverfahren ersuchen (Urk. 7
S. 2). Mit Präsidialverfügung vom 16. Oktober 2014 wurde der Berufung des Ge-
suchstellers gegen Dispositivziffer 3 der angefochtenen Verfügung vom 5. Sep-
tember 2014 (rückwirkende Unterhaltsbeiträge) die aufschiebende Wirkung erteilt.
Im Übrigen wurde das Gesuch abgewiesen (Urk. 11).
Mit Präsidialverfügung vom 6. November 2014 wurde einerseits der Ge-
suchstellerin Frist zur Erstattung der Berufungsantwort und andererseits dem Ge-
suchsteller Frist zur Stellungnahme zum gegnerischen Antrag um Leistung eines
Prozesskostenvorschusses angesetzt (Urk. 12). Die rechtzeitig erstattete Beru-
fungsantwort der Gesuchstellerin datiert vom 21. November 2014 (Urk. 14). Innert
erstreckter Frist (Urk. 13) bezog der Gesuchsteller sodann mit Eingabe vom
1. Dezember 2014 rechtzeitig Stellung zum gegnerischen Antrag auf Leistung ei-
nes Prozesskostenvorschusses (Urk. 17). Die Berufungsantwort der Gesuchstel-
lerin samt Beilagen (Urk. 14; Urk. 16/1-5) sowie die Stellungnahme des Gesuch-
stellers zum Prozesskostenvorschuss (Urk. 17) wurden mit Präsidialverfügung
vom 16. Januar 2015 je der Gegenseite zur Kenntnis gebracht (Urk. 18).
II. (Prozessuales/Vorbemerkungen)
1. Betreffend die summarische Natur des vorliegenden Massnahmenver-
fahrens und insbesondere das Erfordernis der blossen Glaubhaftmachung der
rechtserheblichen Tatsachen kann vorweg auf die zutreffenden Ausführungen im
angefochtenen Entscheid verwiesen werden. Im Streit liegen einzig die der Ge-
suchstellerin persönlich geschuldeten Unterhaltsbeiträge. Es gilt daher die einge-
schränkte Untersuchungsmaxime (Art. 272 ZPO). Das Gericht hat im Geltungsbe-
reich des Eheschutzverfahrens den Sachverhalt nicht von Amtes wegen zu erfor-
schen, sondern lediglich festzustellen (vgl. Art. 272 ZPO). Es kann auch von den
Parteien nicht vorgebrachte Tatsachen und Beweismittel berücksichtigen (vgl.
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Urk. 2 S. 3 f. mit Hinweisen). Der Grundsatz der eingeschränkten Untersu-
chungsmaxime dient allerdings weniger dem an einer umfassenden Wahrheitsfin-
dung gerichteten öffentlichen Interesse, sondern der Unterstützung der schwä-
cheren Partei. Man spricht daher auch von der sozialen Untersuchungsmaxime.
Es geht primär um den Ausgleich eines Machtgefälles zwischen den Parteien. Da-
raus folgt, dass sich das Gericht bei - wie vorliegend - zwei anwaltlich vertretenen
Parteien bei der Feststellung des Sachverhalts wie im ordentlichen Prozess zu-
rückzuhalten hat (Sutter-Somm/Vontobel, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/
Leuenberger, ZPO Komm., 2. A., Zürich Basel Genf 2013, N 12 und 14 zu
Art. 272 mit weiteren Hinweisen).
Im Berufungsverfahren können neue Tatsachen nur noch berücksichtigt
werden, wenn diese ohne Verzug vorgebracht wurden und wenn sie trotz zumut-
barer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz (d.h. spätestens bis zum Abschluss
der Hauptverhandlung, vgl. Art. 229 Abs. 1 ZPO) vorgebracht werden konnten
(Art. 317 Abs. 1 ZPO).
2. Den Erörterungen über die Berechnung der Unterhaltsbeiträge ist so-
dann vorauszuschicken, dass dieser Entscheid nach Recht und Billigkeit getroffen
werden muss und nicht das Ergebnis exakter Berechnungen auf genauen Grund-
lagen darstellen kann (Meier-Hayoz, Berner Kommentar, N 71-73 zu Art. 4 ZGB).
Vielmehr ist der gebührende Unterhaltsbeitrag unter Beachtung der konkreten
Umstände – insbesondere der wirtschaftlichen Verhältnisse der Ehegatten und
der Bedürfnisse der Familie – festzusetzen (Hausheer/Reusser/Geiser, Kommen-
tar zum Eherecht, N 21f. zu Art. 163 ZGB; Bühler/Spühler, Berner Kommentar,
N 166ff. zu Art. 145a ZGB).
III. (Materielles/Unterhaltsbeiträge)
1. Einkommen Gesuchsteller
a) Die Vorinstanz berechnete ein Einkommen des Gesuchstellers in der
Höhe von durchschnittlich zirka Fr. 7'180.– pro Monat (inkl. 13. Monatslohn). Sie
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stützte sich dabei auf den Lohnausweis 2013, wonach der Gesuchsteller ein
durchschnittliches monatliches Nettoeinkommen in der Höhe von rund Fr. 7'618.–
verdient habe. In den Jahren 2010 bis 2013 habe sich das Einkommen stets etwa
im gleichen Rahmen bewegt. Abzuziehen seien die Ausbildungszulagen für die
gemeinsame Tochter von monatlich Fr. 250.–. Zu berücksichtigen sei, dass 2013
ein Jahresbonus in der Höhe von Fr. 4'052.– (recte: Fr. 4'252.– brutto,
Urk. 6/27/2) und im Jahr 2014 von nur noch Fr. 1'572.– ausbezahlt worden sei.
Wenngleich er in den Monaten Februar und März 2014 keine Schichtzulagen
ausbezahlt erhalten habe, erscheine es für den Gesuchsteller gleichwohl möglich,
diese Ausfälle im Laufe des Jahres 2014 zu kompensieren, zumal auch im Jahr
2013 die Schichtzulagen nur unregelmässig verteilt gewesen seien. Nicht ersicht-
lich sei, dass der Gesuchsteller sein Arbeitspensum reduzieren könne. Die Zu-
schläge zum Grundlohn würden für die Schichtarbeit ausbezahlt; das Verrichten
der Arbeit in Schichten sowie gelegentliche Überzeit seien Bestandteil seines Ar-
beitsverhältnisses. Er habe denn auch während der gesamten Ehe Schicht gear-
beitet. Das daraus fliessende Einkommen wäre ihm daher selbst bei einer freiwil-
ligen Reduktion des Arbeitspensums anzurechnen (Urk. 2 S. 8 f.).
b) Der Gesuchsteller kritisiert mit seiner Berufung, die Vorinstanz habe
seinen Lohn zu hoch bemessen. Sie sei davon ausgegangen, dass er 2014 gleich
viel verdiene wie 2013, und habe nicht berücksichtigt, dass er infolge Krankheit
2014 weniger verdient habe. Wie aus den Lohnabrechnungen Januar 2014 bis
und mit August 2014 erhelle, habe er durchschnittlich Fr. 6'842.05 (ohne Ausbil-
dungszulagen, einschliesslich Anteil 13. Monatslohn, ohne den mit dem Aprillohn
2014 ausbezahlten Mitarbeiterbonus von Fr. 1'572.–) verdient. Darauf sei abzu-
stellen (Urk. 1 S. 5 ff.).
c) Die Gesuchstellerin lässt bestreiten, dass die Vorinstanz das Einkom-
men des Gesuchstellers zu seinen Ungunsten ungenau berechnet habe. Es
stimme auch nicht, dass sie davon ausgegangen sei, er verdiene 2014 gleich viel
wie 2013. Ansonsten wäre die erste Instanz von einem monatlichen Nettoein-
kommen von Fr. 7'618.– abzüglich Ausbildungszulagen ausgegangen. In den ers-
ten Monaten des Jahres 2014 habe der Gesuchsteller - ausgenommen im Monat
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März - nicht weniger verdient als in den restlichen Monaten. Es treffe schlicht
nicht zu, dass er wegen seiner Meniskus-Verletzung im Jahr 2014 weniger ver-
dienen werde. Er habe einzig im März 2014 keinen Schichtzuschlag erhalten, was
auf das Jahr gerechnet einen verschwindend kleinen Betrag ausmache. Ausser-
dem könne er dies in den übrigen Monaten problemlos kompensieren, zumal er
Schichtzuschläge von bis zu Fr. 1'600.– pro Monat erhältlich machen könne. Soll-
te er 2014 tatsächlich weniger verdienen als in den Vorjahren, dann liege das si-
cherlich nicht an seiner Meniskus-Verletzung, sondern daran, dass er wegen des
laufenden Scheidungsverfahrens nicht gleich viel verdienen wolle. Ein solches
Verhalten sei nicht zu schützen. Die vom Gesuchsteller in der Berufungsschrift
aufgeführten Einkommenszahlen seien korrekt, mit Ausnahme des Monats Juni
2014, welcher mangels eingereichter Lohnabrechnung bestritten werde. Dass die
Prämie von Fr. 1'572.– brutto im Jahr 2014 nicht zum Einkommen des Gesuch-
stellers hinzugerechnet werden solle, obschon er, seit er bei der D._ arbeite,
immer eine solche erhalten habe, sei nicht nachvollziehbar und werde bestritten.
Auch Prämien und andere variable Lohnbestandteile seien zum Erwerbseinkom-
men zu zählen. Wenn sein variabler Lohn, bestehend aus Schichtzuschlag, Über-
zeit und Mitarbeiterprämie, im Jahr 2014 weniger hoch sei als in den letzten Jah-
ren, dann liege das daran, dass er diesen absichtlich reduziert habe. Weil die va-
riablen Lohnbestandteile in den letzten Jahren variiert hätten, rechtfertige es sich
zur Berechnung des effektiven Einkommens, auf den Durchschnitt der letzten drei
Jahre abzustellen. Tatsache sei, dass der Gesuchsteller auch 2014 ein gleich ho-
hes Einkommen wie in den letzten drei Jahren erzielen könnte. Im Übrigen sei da-
rauf hinzuweisen, dass er bereits in den Jahren 2011 bis 2013 aufgrund der tiefe-
ren Auftragseingänge nur noch unregelmässig Nachtschichtzulagen bezogen ha-
be, weshalb der variable Lohnbestandteil in diesem Jahr nicht niedriger als in den
letzten Jahren sein sollte. Betrachte man die letzten drei Jahre, ergebe sich ein
durchschnittliches monatliches Nettoeinkommen (ohne Ausbildungszulagen) von
Fr. 7'442.– und damit weit mehr als von der Vorinstanz angenommen (Urk. 14 S.
3 ff.).
d) Der Lohn des Gesuchstellers setzt sich 2013 und 2014 unbestrittener-
und belegtermassen aus einem fixen Bruttomonatslohn von Fr. 6'330.–, einem fi-
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xen monatlichen Bruttoschichtanteil von Fr. 757.– sowie einem Anteil 13. Monats-
lohn von rund Fr. 591.– brutto zusammen (Fr. 7'087.– : 12; vgl. Urk. 6/10/5 [Lohn-
abrechnung November 2013]; Urk. 6/52/1-5; Urk. 4/2a, b). Dazu kommen unre-
gelmässige Lohnbestandteile wie Schichtzuschlag, Überzeitentschädigung und
jährliche Mitarbeiterprämie (Urk. 6/10/6). Diese variablen Lohnzahlungen unterlie-
gen nicht unerheblichen jährlichen Schwankungen (vgl. Urk. 6/10/6).
Bei schwankenden Einkommen ist praxisgemäss auf den Durchschnittswert
mehrerer Jahre abzustellen. Nur ausnahmsweise ist vom aktuellen (tieferen oder
höheren) Einkommen auszugehen, wenn eine eindeutige Tendenz nach oben
oder unten feststellbar und nicht zu erwarten ist, dass künftig wieder eine Korrek-
tur stattfindet (Philipp Maier, Die konkrete Berechnung von Unterhaltsansprüchen
im Familienrecht, dargestellt anhand der Praxis der Zürcher Gerichte seit Inkraft-
setzung der neuen ZPO, in: FamPra.ch 2014, S. 336 mit Hinweisen).
Was die Schichtzuschläge anbelangt, vermochte der Gesuchsteller trotz
seiner Meniskusoperation, zufolge derer er vom 20. Januar 2014 bis 2. März 2014
zu 100% und vom 3. März 2014 bis 16. März 2014 zu 50% arbeitsunfähig war
(Urk. 6/27/5), den einzig im März 2014 ausgefallenen Schichtzuschlag (vgl. Urk.
51/1-3), längst zu kompensieren. So generierte er von Januar 2014 bis und mit
Oktober 2014 bereits Schichtzuschläge über insgesamt Fr. 2'875.15 (Urk. 6/52/1-
5; Urk. 4/2a, b; Urk. 6/75/19a, b; Urk. 6/75/20a, b; Art. 272 und Art. 317 Abs. 1
ZPO), während er im Jahr 2013 total Schichtzuschläge über Fr. 2'356.95 verein-
nahmte (Urk. 6/10/5, 6). Von einer (dauerhaften) Verminderung des Einkommens
kann hier schlicht nicht die Rede sein.
Zwar besteht zur Leistung von Überzeit grundsätzlich keine Pflicht und es
kann kein Arbeitspensum von mehr als 100% erwartet werden (Philipp Maier,
a.a.O., S. 334 mit Hinweis). Von diesem Grundsatz kann jedoch insbesondere
dann abgewichen werden, wenn die Möglichkeit zur Leistung von Überzeit be-
steht und diese dem Unterhaltspflichtigen auch zugemutet werden kann. Letzte-
res hängt von den Umständen des Einzelfalls ab und ist letztlich eine Ermessens-
frage (BGE 5A_722/2007 vom 7. April 2008, E. 6.2.2). Eine solche Pflicht ist pra-
xisgemäss zu bejahen, wenn dies zur Deckung der Existenzminima erforderlich
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ist sowie möglich und zumutbar erscheint. Das Erbringen von Überzeit wird über-
dies eher zumutbar sein, wenn derartige Leistungen bereits bisher erbracht wor-
den sind (Gabathuler, Eheschutz und neues Scheidungsrecht, plädoyer 6/01
S. 40). Der Gesuchsteller leistete in den Jahren 2010 bis 2013 stets Überzeiten,
welche mit einem Zuschlag von 25% vergütet wurden (vgl. Urk. 6/10/6, zuletzt
Fr. 3'022.40 im Jahr 2013, vgl. auch Urk. 6/10/5 [Lohnabrechnungen März und
April 2013]). Im Jahr 2014 leistete er, soweit aktenkundig, keine Überzeit mehr.
Jedenfalls im Rahmen der vorsorglichen Massnahmen wurde nicht behauptet ge-
schweige denn belegt (vgl. Urk. 6/51 S. 5-7; Prot. I S. 14 f., 17 f), dass mangels
Arbeit überhaupt keine Überzeit mehr habe geleistet werden können (vgl. demge-
genüber die blosse Behauptung im Hauptverfahren: Urk. 6/73 S. 5; Prot. I S. 24,
31 f.). Vielmehr wird in die Richtung argumentiert, dass der Gesuchsteller jahre-
lang während der gesamten Ehe über 100% gearbeitet habe, was ihm nun nicht
mehr zuzumuten sei, insbesondere nachdem auch die Tochter in Zukunft wegfalle
(Urk. 6/51 S. 6). Es ist der Vorinstanz darin beizupflichten, dass ebenso wie das
Verrichten der Arbeit in Schichten auch die gelegentliche Leistung von Überzeit
Bestandteil des Arbeitsverhältnisses des Gesuchstellers ist (Urk. 2 S. 9). Solches
ist ihm denn auch weiterhin zuzumuten, jedenfalls für die begrenzte Dauer der
vorsorglichen Massnahmen, zumal die tatsächlichen finanziellen Verhältnisse der
Parteien eher knapp und im Zuge der Trennung nunmehr zwei Haushalte zu fi-
nanzieren sind. Es rechtfertigt sich daher nicht, einfach auf die aktenkundigen
Lohnabrechnungen 2014 (vgl. Urk. 6/52/1-5; Urk. 6/75/19a+b, 20a+b; Urk. 4/2a,
b), worin keine Überzeiten vergütet werden, abzustellen. Vielmehr ist mit Blick auf
die variablen Lohnbestandteile grundsätzlich von einem durchschnittlichen Ein-
kommen der letzten Jahre auszugehen.
Was die im Jahr 2014 gegenüber den Vorjahren massiv tiefere Mitarbeiter-
prämie in der Höhe von Fr. 1'572.– brutto (vgl. Urk. 6/10/6; Urk. 6/52/4) anbelangt,
rechtfertigt es sich hingegen, mit der Vorinstanz, eine Korrektur anzubringen, d.h.
von dieser tieferen Prämie auszugehen und die vorjährigen höheren Prämien
auszuklammern, zumal der Gesuchsteller keinen Einfluss auf diese vom Unter-
nehmenserfolg abhängige freiwillige Zahlung hat (vgl. Urk. 6/27/4).
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Da sich die jährlichen Einkünfte 2011 (Fr. 92'010.– netto inklusive Prämie
von Fr. 4'170.– brutto), 2012 (Fr. 93'465.– netto inklusive Prämie von Fr. 7'012.–
brutto) und 2013 (Fr. 91'424.– netto inklusive Prämie von Fr. 4'252.– brutto) ohne
die Mitarbeiterprämien nur geringfügig unterscheiden (Urk. 6/10/3, 6, 7;
Urk. 6/27/2), rechtfertigt es sich der Einfachheit halber, mit der Vorinstanz, zur
Ermittlung der massgeblichen Einkünfte des Gesuchstellers auf den Lohnausweis
2013 (Fr. 91'424.– netto) abzustellen, wobei die damalige (für die Zukunft nicht
mehr repräsentable) Mitarbeiterprämie von Fr. 4'252.– brutto (respektive zirka
Fr. 3'827.– netto, bei Abzügen von zirka 10%) durch jene im April 2014 vergütete
von Fr. 1'572.– brutto (respektive zirka Fr. 1'415.– netto) zu ersetzen ist. Sodann
sind die Ausbildungszulagen von Fr. 3'000.– (12 mal Fr. 250.–) in Abzug zu brin-
gen. Das von der Vorinstanz errechnete Einkommen von gerundet zirka
Fr. 7'180.– netto pro Monat kann somit bestätigt werden.
Lediglich am Rand ist darauf hinzuweisen, dass das Argument des Gesuch-
stellers betreffend Gleichberechtigung der Parteien bei der Annahme eines hypo-
thetischen Einkommens (vgl. Urk. 1 S. 9) an der Sache vorbei geht. Während der
Gesuchsteller lediglich das leisten muss, was er bisher während der gelebten Ehe
jahrelang getan hat, hat die Gesuchstellerin neu im Erwerbsleben dauerhaft und
in weit höherem Umfang als während der gelebten Ehe Fuss zu fassen. Unglei-
ches kann nicht gleich behandelt werden. Zudem wird beim Gesuchsteller betref-
fend die variablen Lohnbestandteile auf ein durchschnittliches (tatsächliches) Ein-
kommen abgestellt und nicht auf die Rechtsfigur des hypothetischen Einkommens
zurückgegriffen.
2. Einkommen Gesuchstellerin
a) Die Vorinstanz erwog, es könne vorliegend nicht auf vorhandene finan-
zielle Mittel zur Finanzierung der getrennten Haushalte zurückgegriffen werden.
Die Gesuchstellerin sei gesund und müsse ihre Kinder nicht mehr betreuen, da
diese alle mündig und nicht mehr von ihr abhängig seien. Für eine über 50-jährige
Frau mit geringen Deutschkenntnissen und ohne Berufserfahrung sei es indessen
nicht einfach, eine Arbeitsstelle zu finden. In ihrer Befragung habe sie angegeben,
dass sie im Moment einen Gelegenheitsjob bei ihren Nachbarn habe. Sie habe
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vor einem Monat mit dieser Arbeit begonnen. Sie arbeite dort zirka vier Stunden in
der Woche und verdiene Fr. 15.– pro Stunde. Auch habe sie im November 2013
wie in den Jahren zuvor auf dem E._ gearbeitet. Für zwei Wochen bekomme
sie dort einen Lohn von zirka Fr. 1'300.–. Bei den angeführten Arbeitsstellen
handle es sich allesamt um Hilfstätigkeiten. Dass sie vor ihrer Übersiedlung in die
Schweiz in ihrer Heimat noch eine "Art Lehrerseminar" begonnen habe, könne für
den hiesigen Arbeitsmarkt keine Rolle spielen, zeige indessen auf, dass die Ge-
suchstellerin durchaus über intellektuelles Potential verfüge. Der Gesuchstellerin
sei damit die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit im Rahmen einer Hilfstätigkeit oh-
ne Weiteres und jederzeit zumutbar. Da sie in den Jahren zuvor regelmässig ein
jährliches Einkommen von rund Fr. 1'300.– bei der F._ AG erzielt habe, sei
ihr zunächst dieses Einkommen, d.h. Fr. 108.– monatlich anzurechnen. Hinzu
kämen neuerdings jene Fr. 240.– pro Monat, die sie als Babysitterin bei ihren
Nachbarn einnehme. Schliesslich werde sie sich aber im Hinblick auf den "clean
break" bei der Scheidung eine Vollzeitarbeitsstelle suchen müssen. Hierfür sei ihr
bei den gegebenen Verhältnissen ein angemessener Zeitraum einzuräumen. Mit
genügenden Anstrengungen, welche bis anhin fehlten, sei es ihr möglich, bis
Frühjahr 2015 eine oder mehrere parallele Arbeitsstellen zu finden, bei welchen
sie ein angemessenes Arbeitspensum mit Fr. 2'000.– jedenfalls übersteigendem
Nettoeinkommen absolvieren könne. Da von einer Erledigung des Scheidungsver-
fahrens bis zu diesem Zeitpunkt auszugehen sei, erübrige es sich indessen, im
Rahmen des vorliegenden Massnahmenverfahrens ein entsprechendes hypothe-
tisches Einkommen in Anrechnung zu bringen (Urk. 2 S. 7 f.).
b) Der Gesuchsteller hält dafür, die Parteien lebten seit dem 1. Oktober
2013 getrennt. Nachdem die Gesuchstellerin bereits während der Ehezeit immer
wieder, teilweise auch 100%, gearbeitet habe, habe sie seit der Trennung sozu-
sagen nicht mehr gearbeitet. Die Vorinstanz stelle fest, dass der Gesuchstellerin
die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit zuzumuten sei. Auch stelle sie fest, dass die
Gesuchstellerin keine genügenden Anstrengungen (bzw. überhaupt keine) unter-
nommen habe, was allerdings für diese, nach Auffassung der Vorinstanz, trotz-
dem ohne jegliche Folgen sei. Wenn aber die Vorinstanz für den Gesuchsteller
festhalte, dass sich ein hypothetisches Einkommen anrechnen lassen müsse, wer
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bei gutem Willen bzw. bei zumutbarer Anstrengung notwendigerweise mehr zu
verdienen möge, müsse dies auch für die Gesuchstellerin gelten. Die Gesuchstel-
lerin wisse spätestens seit Aufnahme des Getrenntlebens, d.h. seit Oktober 2013,
dass sie einer Erwerbstätigkeit nachgehen müsse. Sie hätte spätestens innerhalb
eines halben Jahres, also per April 2014 eine Stelle finden müssen. Hätte sie ab
Oktober 2013 eine Arbeitsstelle gesucht, hätte sie eine solche gefunden. Dabei
dürfe davon ausgegangen werden, dass sie für eine 100% Arbeitsstelle einen
Mindestlohn von Fr. 3'000.– netto erzielen könne. Es sei klar, dass sie keine Ar-
beitsstelle finde, wenn sie keine suche. Es sei ihr daher ein hypothetisches Ein-
kommen von mindestens Fr. 3'000.– anzurechnen, spätestens ab Entscheid der
Berufungsinstanz. Bis dahin seien ihr die vorinstanzlich angerechneten Fr. 348.–
monatlich in Anschlag zu bringen. Damit bis im Frühjahr 2015 zuzuwarten, sei viel
zu lange, nachdem der Gesuchstellerin so 1,5 Jahre seit der Trennung für die
Stellensuche eingeräumt würden (Urk. 1 S. 8 f.).
c) Demgegenüber lässt die Gesuchstellerin bestreiten, dass sie während
der Ehezeit immer wieder, teilweise auch 100%, gearbeitet habe. Die Parteien
hätten eine klassische Hausgattenehe mit Kindern gelebt, in welcher der Gesuch-
steller gearbeitet und die Gesuchstellerin sich um die drei Kinder - zwei davon aus
einer früheren Beziehung - sowie den Haushalt gekümmert habe. Ein bis zwei Mal
pro Jahr habe sie während des Zusammenlebens jeweils temporär für ein paar
Tage oder Wochen Hilfstätigkeiten auf Stundenlohnbasis verrichtet, wie z.B. Glä-
serservice an der F._ oder am ... fest auf dem G._ [Ort]. Insgesamt ha-
be sie in 16 Jahren (1998 bis 2013) damit ein Bruttoeinkommen von rund
Fr. 42'200.– erzielt. Von einer richtigen bzw. regelmässigen Arbeit oder gar einer
100%-igen Erwerbstätigkeit könne offensichtlich keine Rede sein. Es treffe auch
nicht zu, dass sie seit der Trennung sozusagen nicht mehr gearbeitet habe. Sie
verrichte im gleichen Umfang wie vor der Trennung Hilfstätigkeiten. Es stimme
auch nicht, dass sie seit der Trennung keine genügenden Anstrengungen unter-
nommen habe, um eine Arbeitsstelle zu finden. Dies gestalte sich allerdings als
sehr schwierig, da sie weder Berufserfahrung noch eine Ausbildung habe,
schlecht Deutsch spreche und im Trennungszeitpunkt bereits 52 Jahre alt gewe-
sen sei. Sie wolle unbedingt arbeiten und habe auch schon zahlreiche Anstren-
- 14 -
gungen unternommen, um eine Arbeitsstelle zu finden. Leider erfolglos. Sie sei
bei der Stellensuche auch gänzlich auf ihren ältesten Sohn angewiesen, weil sie
zufolge ihrer fehlenden Sprach- bzw. Computerkenntnisse nicht einmal in der La-
ge sei, ohne fremde Hilfe eine Bewerbung zu schreiben, geschweige denn eine
solche am Computer einigermassen anständig zu gestalten. Der Sohn habe ihr
einen Lebenslauf erstellt und habe sich damit bei Kollegen und Freunden nach
einer Stelle für die Gesuchstellerin erkundigt. Daneben habe sie sich bei ver-
schiedenen Stellen beworben und dort teilweise auch schnuppern gehen können.
Auch habe sie sich bei Jobvermittlungen mit ihrem Lebenslauf registrieren lassen.
Leider habe es bis jetzt mit einer Anstellung nicht geklappt und es sei offensicht-
lich, dass dies auch in Zukunft sehr schwierig werde. Sie könne von Glück reden,
wenn sie ab Frühjahr 2015 an verschiedenen Orten putzen gehen und damit ein
Einkommen von Fr. 2'000.– netto pro Monat verdienen könne. Diese von der
Vorinstanz gegebene Frist sei sicherlich nicht zu lang. Im Gegenteil. Hinzu kom-
me, dass sie gesundheitlich beeinträchtigt sei bzw. bereits vor der Trennung ge-
wesen sei, was die Suche nach einer Arbeitsstelle nicht einfacher mache (Urk. 14
S. 7-9).
d) Im Eheschutzverfahren ist eine Pflicht zur Aufnahme oder Ausdehnung
einer Erwerbstätigkeit nur zu bejahen, wenn keine Möglichkeit besteht, auf eine
während des gemeinsamen Haushalts gegebene Sparquote oder vorübergehend
auf Vermögen zurückzugreifen, wenn die vorhandenen finanziellen Mittel - allen-
falls unter Rückgriff auf Vermögen - trotz zumutbarer Einschränkungen für zwei
getrennte Haushalte nicht ausreichen und wenn die Aufnahme oder Ausdehnung
der Erwerbstätigkeit unter den Gesichtspunkten der persönlichen Verhältnisse
des betroffenen Ehegatten (Alter, Gesundheit, Ausbildung u.ä.) und des Arbeits-
marktes zumutbar ist. Diese Voraussetzungen müssen kumulativ erfüllt sein. Im
Scheidungsverfahren ist zusätzlich zu beachten, dass die vorsorglichen Mass-
nahmen einen anderen Zweck verfolgen als die Eheschutzmassnahmen. Nach
Eintritt der Rechtshängigkeit des Scheidungsprozesses wird eine Rückkehr zur
gemeinsam vereinbarten Aufgabenteilung weder angestrebt noch ist sie wahr-
scheinlich. Insoweit darf dem Ziel der wirtschaftlichen Selbstständigkeit des bisher
nicht oder bloss in beschränktem Umfang erwerbstätigen Ehegatten bereits eine
- 15 -
gewisse Bedeutung zugemessen werden und in stärkerem Ausmass als im Ehe-
schutzverfahren auf die bundesgerichtlichen Richtlinien zum Scheidungsunterhalt
(Art. 125 ZGB) abgestellt werden (vgl. BGE 130 III 537 E. 3.2 mit weiteren Hin-
weisen). Dennoch ist angesichts des eher kurzfristigen Regelungshorizonts der
vorsorglichen Massnahmen grundsätzlich von den aktuellen Verhältnissen auszu-
gehen. Kann der Bedarf der Eheleute durch das erzielte Einkommen gedeckt
werden, spricht dies gegen die Anordnung eines hypothetischen Einkommens.
Gleiches gilt, wenn die Ehegatten in einer langjährigen Ehe mit traditioneller Rol-
lenverteilung gelebt haben. Eine Verpflichtung zur Suche einer Festanstellung
bzw. zur Aufnahme oder Ausdehnung einer Erwerbstätigkeit ist im Massnahmen-
verfahren nur mit einer gewissen Zurückhaltung anzunehmen. Eine Aufstockung
des Arbeitspensums ist grundsätzlich auch jenseits der - für Wiedereinsteigerin-
nen beachtlichen - Altersgrenze von 45 Jahren zumutbar, da eine Ausdehnung
des Arbeitspensums einfacher als der Wiedereinstieg ins Berufsleben ist. Aller-
dings wird bei einer Zuverdienstehe von der Ehefrau bei guten wirtschaftlichen
Verhältnissen nicht zwingend eine volle Erwerbstätigkeit gefordert. In der jünge-
ren Rechtsprechung wird die Alterslimite für die Wiederaufnahme bzw. Ausdeh-
nung einer Erwerbstätigkeit von 45 Jahren denn auch zunehmend relativiert und
tendenziell auf 50 Jahre angehoben (Philipp Maier, a.a.O., S. 340 mit weiteren
Hinweisen; BGE 137 III 102 E. 4.2.2.2; LY120021, Urteil I. Zivilkammer vom
13. August 2012, E. 2.2.4 mit weiteren Hinweisen).
Die Parteien heirateten am tt. April 1995 (Urk. 6/2). Seit dem 1. Oktober
2013 leben sie getrennt (Urk. 1 S. 8; Urk. 14 S. 8). Aus der Ehe ging die inzwi-
schen mündige Tochter C._, geboren tt.mm.1995, hervor (Urk. 6/2). Unbe-
strittenermassen wuchsen auch die zwei vorehelichen Söhne der Gesuchstellerin
bei den Parteien auf. Die Parteien führten eine klassische Hausgattenehe (Urk.
6/28 S. 4 f.; Urk. 6/51 S. 3, 6). Es handelt sich offensichtlich um eine lange und
lebensprägende Ehe. Die Gesuchstellerin verrichtete während der gelebten Ehe
lediglich temporäre Gelegenheitshilfsarbeiten auf Stundenlohnbasis wie im Glä-
serservice an der F._ oder Tellerwaschen und Buffet am ...fest auf dem
G._ oder bei H._ [Restaurant]. Vor sechs bis sieben Jahren hatte sie bei
der ...fabrik in ... an zwei Tagen auf Abruf gearbeitet. Sodann arbeitete sie in der
- 16 -
Kinderbetreuung (Urk. 6/27/1; Urk. 6/49/13; Prot. I S. 14, 16; Urk. 6/46 S. 6; Urk.
6/51 S. 4; Urk. 6/70 S. 3). Ein regelmässiges, namhaftes Einkommen, geschweige
denn im Rahmen einer Festanstellung, erzielte sie jedoch nie.
Zur Zeit hat sie jährlich immer noch diese befristete Anstellung bei der
F._ AG, womit sie zirka Fr. 1'300.– netto für zwei Wochen verdient (Urk.
6/9/6) bzw. rund Fr. 108.– auf den Monat umgerechnet. Daneben arbeitet sie
neuerdings bei ihren Nachbarn als Babysitterin während zirka vier Stunden pro
Woche bei einem Stundenlohn von Fr. 15.–, womit sie rund Fr. 240.– pro Monat
verdient (Prot. I S. 13, 15). Entsprechend rechnete der Vorderrichter der Gesuch-
stellerin von Oktober 2013 bis und mit Juli 2014 ein (tatsächliches) Einkommen
von monatlich Fr. 108.– an und ab August 2014 ein solches von insgesamt
Fr. 348.– im Monat (Urk. 2 S. 13), was im Berufungsverfahren nicht kritisiert wur-
de (Urk. 1 S. 9; Urk. 14 S. 7 ff.).
Im Zeitpunkt der Trennung im Oktober 2013 war die Gesuchstellerin, gebo-
ren tt. November 1962, 50-jährig bzw. bald 51-jährig. Kinder hatte und hat sie kei-
ne mehr zu betreuen. Nicht strittig ist, dass die Gesuchstellerin über keine (in der
Schweiz anerkannte) Ausbildung verfügt (Urk. 14 S. 8; Urk. 6/28 S. 4 f.; 6/51 S. 4;
Prot. I S. 15). Entsprechend verrichtete sie, wie gesehen, lediglich Hilfstätigkeiten.
Dass sie über gar keine Berufserfahrung verfügen soll (Urk. 2 S. 7), kann so je-
doch nicht gesagt werden. Allerdings beschränkt sich ihre Berufserfahrung auf
verschiedene temporäre Hilfstätigkeiten und liegt teilweise länger zurück. Hinder-
lich bei der Stellensuche sind sicherlich die (gemäss Vorinstanz, welche die Ge-
suchstellerin persönlich gesehen hat) geringen Deutschkenntnisse (Urk. 2 S. 7).
Bei den Verhandlungen musste denn auch ein Dolmetscher beigezogen werden
(Prot. I S. 3, 12 und 22). Immerhin gab die Gesuchstellerin selbst an, wenn man
klar und deutlich Hochdeutsch spreche, dann verstehe sie das (Prot. I S. 29).
Damit sollte sie beispielsweise in der Reinigungsbranche, in welcher notorischer-
weise die Deutschkenntnisse der mitarbeitenden ausländischen Arbeitskräfte sehr
schlecht sind, sicherlich durchkommen. Ebenso im Küchenbereich. Im Gastge-
werbe mit Kundenkontakt dürfte es dagegen schwieriger sein.
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Unter dem Titel Einkommen macht die Gesuchstellerin im Berufungsverfah-
ren neu geltend, sie sei gesundheitlich beeinträchtigt bzw. bereits vor der Tren-
nung gewesen, was die Suche nach einer Arbeitsstelle für sie nicht einfacher ma-
che (Urk. 14 S. 9). Vor Vorinstanz brachte sie solches indessen lediglich im Zu-
sammenhang mit (zusätzlichen) Gesundheitskosten im Bedarf vor (Urk. 6/28 S. 5,
7; Prot. I S. 12 f., 15-17). Einerseits erfolgen diese Vorbringen somit verspätet
(Art. 317 Abs. 1 ZPO), andererseits wurden sie in keiner Weise näher substanti-
iert, geschweige denn durch medizinische Unterlagen belegt. Es wurde insbeson-
dere auch nicht behauptet, dass die Gesuchstellerin irgendwelche bisherigen
Hilfstätigkeiten zu Folge gesundheitlicher Probleme überhaupt nicht mehr ausü-
ben könnte. Von einer gesundheitlich relevanten Einschränkung der Gesuchstel-
lerin auf dem Stellenmarkt ist daher nicht auszugehen.
Vorliegend reichen das Einkommen des Gesuchstellers sowie das gegen-
wärtige geringfügige Einkommen der Gesuchstellerin (ausgenommen im Monat
August 2014) aus, um die um die Steuern erweiterten beiden Notbedarfe zu de-
cken, wobei auch noch ein Freibetrag zwischen Fr. 134.– und Fr. 878.– resultiert
(vgl. nachstehend Ziffer 5), dies allerdings auch, weil beide Parteien mit erwach-
senen und erwerbstätigen Kindern zusammenleben. Die aktuelle Wirtschaftslage
in der Schweiz präsentiert sich nach wie vor gut. Hinreichende vergebliche inten-
sive Stellensuchbemühungen vermag die Gesuchstellerin denn auch nicht darzu-
tun. Vielmehr fehlen - mit der Vorinstanz - genügende Anstrengungen bis anhin
(Urk. 2 S. 8; Prot. I S. 15 f.). Auch die mit der Berufungsantwort neu und zulässi-
gerweise (vgl. Art. 317 Abs. 1 ZPO) eingereichten Unterlagen - eine Bewerbung
vom 13. November 2014 als Reinigungsmitarbeiterin I._, eine Bestätigung ih-
rer Registrierung bei J._ Schweiz vom 29. Oktober 2014, ein Absageschrei-
ben vom 18. November 2014 von K._, J._ (Schweiz AG) betreffend die
Bewerbung als Reinigungsmitarbeiterin, ein Absageschreiben von L._ betref-
fend die Bewerbung als Mitarbeiter/in Patienten-Hotellerie sowie eine Einladung
von M._ zum Schnuppertag am 5. November 2014 (Urk. 16/1-5; Urk.
6/72/2/5, 6/72/3/2, 6/72/4/1, 6/72/5) - ändern daran nichts. Ebenso wenig die im
Rahmen des Hauptverfahrens in der Hauptverhandlung vom 19. November 2014
neu beigebrachten Unterlagen (Bewerbung bei der I._ Schweiz vom 9. Juli
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2012 [Urk. 6/72/2/1], Bewerbung bei der N._ Personalmanagement AG be-
treffend eine Anstellung als Löterin und Bestückerin vom 28. Februar 2013 [Urk.
6/72/2/2], Bewerbung für J._ als Flugzeugreinigerin vom 3. Oktober 2011
[Urk. 6/72/2/3], Bewerbung für Confiserie O._ als temporäre Mitarbeiterin
vom 30. August 2010 [Urk. 6/72/2/4], Bestätigung Anmeldung J._ vom 30.
September 2011 [Urk. 6/72/3/1]), wobei es sich hier ohnehin um unzulässige No-
ven handelt (Art. 317 Abs. 1 ZPO). Es ist notorisch, dass insbesondere auch die
Arbeitslosenkassen monatlich mindestens zehn vergebliche adäquate Arbeits-
suchbemühungen fordern. Davon ist die Gesuchstellerin jedoch weit entfernt.
Mit der Vorinstanz ist der Gesuchstellerin, welche gesund und von jeglichen
Kinderbetreuungspflichten befreit ist, die Aufnahme einer (vollen) Erwerbstätigkeit
im Rahmen einer Hilfstätigkeit ohne weiteres zumutbar. Dass ihr solches nicht
möglich sein sollte, vermochte die Gesuchstellerin zwar nicht hinreichend darzu-
tun, geschweige denn zu dokumentieren. Allerdings ist nicht zu verkennen, dass
insbesondere ihr Alter und das Fehlen einer Berufserfahrung im Rahmen eines fi-
xen, längerfristigen Arbeitspensums bei der Stellensuche in nicht zu unterschät-
zendem Ausmass hinderlich sein dürften. Es ist kaum davon auszugehen, dass
die Gesuchstellerin dereinst ein Fr. 2'000.– netto übersteigendes monatliches Er-
werbseinkommen wird erwirtschaften können, sei es durch eine oder vielmehr
mehrere parallele Arbeitsstellen. Die rückwirkende Anrechnung eines hypotheti-
schen Einkommens ist im vorliegenden originären Verfahren, in welchem erstmals
(vorsorgliche) Unterhaltsbeiträge festgesetzt werden (im Unterschied zum Abän-
derungsverfahren), ohnehin nicht möglich. Daher bleibt ihr bislang im Hinblick auf
die Stellensuche ungenügendes Suchverhalten praxisgemäss ohne direkte Fol-
gen bzw. es kann ihr nicht bereits ab dem Berufungsentscheid ein hypothetisches
Einkommen angerechnet werden, wie sich der Gesuchsteller dies vorstellt. Indes-
sen ist der Gesuchstellerin, welche seit der Trennung im Oktober 2013 weiss,
dass sie sich um eine (Vollzeit-) Anstellung bemühen muss, eine verhältnismässig
kürzere Übergangsfrist von rund vier Monaten einzuräumen bzw. es ist ihr per Ju-
ni 2015 ein realistisches Nettomonatseinkommen von Fr. 2'000.– anzurechnen.
Ob das Scheidungsverfahren dann bereits (rechtskräftig) erledigt ist (Urk. 2 S. 8),
nachdem die Vergleichsbemühungen anlässlich der Hauptverhandlung vom
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19. November 2014 gescheitert sind (Prot. I S. 32), kann und muss dabei nicht
beurteilt werden.
3. Bedarf Gesuchsteller
Die erste Instanz berechnete einen abgestuften Bedarf des Gesuchstellers
über Fr. 4'346.70 von Oktober 2013 bis und mit März 2014, Fr. 4'339.70 von April
bis und mit Juli 2014 und Fr. 3'328.40 ab August 2014 (Urk. 2 S. 10). Im Beru-
fungsverfahren sind einzig die Kosten im Zusammenhang mit der mündigen Toch-
ter C._ (geboren tt.mm.1995 [Urk. 6/2]) umstritten, welche sich jedenfalls bis
Ende Juli 2014 noch in Ausbildung befand und beim Gesuchsteller lebt.
Die Vorinstanz berücksichtigte keine Kosten für C._, da der Mündigen-
unterhalt nachrangig sei und sie zudem im letzten Lehrjahr unstrittig zwischen
Fr. 1'400.– bis Fr. 1'500.– pro Monat verdient habe, womit sie ihre Auslagen -
ausgenommen die Miete - habe decken können. Namentlich wurden im Bedarf
des Gesuchstellers weder ein erhöhter Grundbetrag von Fr. 1'350.– noch ein Kin-
derzuschlag über Fr. 600.– bis zum Abschluss der Ausbildung von C._ per
Ende Juli 2014 in Anrechnung gebracht (Urk. 2 S. 10 f.). Ab August 2014 veran-
schlagte die erste Instanz beim Gesuchsteller jedoch nur noch einen reduzierten
Grundbetrag sowie die Hälfte der Miete, weil die Tochter dann ihre Lehre abge-
schlossen habe und voll erwerbstätig sein könne (Urk. 2 S. 10 f.).
Der Gesuchsteller beansprucht im Rahmen seiner Berufung neu einen er-
höhten Grundbetrag von Fr. 1'350.– und einen Kinderzuschlag von Fr. 600.–, so-
lange die Tochter noch in Ausbildung (gewesen) sei. Es gehe insbesondere nicht
an, der Tochter rückwirkend einen Kostenbeitrag für die Verpflegung zu Hause
zuzumuten. Keines der Kinder habe während der Ausbildung den Lehrlingslohn
abliefern müssen (Urk. 1 S. 7 f.). Die Gesuchstellerin hält im Wesentlichen am
vorinstanzlichen Entscheid fest, ausgenommen, dass mit der Aufnahme der Er-
werbstätigkeit von C._ dem Gesuchsteller nebst dem reduzierten Grundbe-
trag und der hälftigen Miete auch nur noch die Hälfte aller anderen im Zusam-
menhang mit der Wohnung stehenden Kosten (Hausratversicherung, Billag) anzu-
rechnen sei. Es werde abermals bestritten, dass sich C._ immer zu Hause
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verköstigt habe. Vielmehr habe sie in der Regel nur während der Arbeit richtig ge-
gessen. Es gehe vorliegend nicht darum, dem Gesuchsteller rückwirkend irgend-
welche Kostenbeiträge anzurechnen, sondern darum, dass die Tochter im letzten
Jahr ihrer Lehre ohne weiteres in der Lage gewesen sei, ihren Lebensunterhalt
mit ihrem Lehrlingslohn zu finanzieren, zumal sie kein Geld für die Miete, die
Hausratversicherung, die Billag-Gebühren sowie die auswärtige Verpflegung ge-
braucht habe und im Bedarf des Gesuchstellers für sie sogar noch Fr. 100.– (er-
höhter Grundbetrag) berücksichtigt worden seien (Urk. 14 S. 5 ff.).
Die gegenseitige Unterstützungspflicht der Ehegatten geht praxisgemäss
der elterlichen Unterstützungspflicht gegenüber volljährigen Kindern vor. Daher
dürfen im Rahmen vorsorglicher Massnahmen für die Dauer des Scheidungsver-
fahrens Beiträge an den Unterhalt erwachsener Kinder nicht zum erweiterten
Existenzminimum des alimentenpflichtigen Gatten gerechnet werden (BGE 132 III
209 E. 2.3; auch Philipp Maier, a.a.O., S. 313 mit Hinweisen). Entsprechend ist im
Bedarf des Gesuchstellers weder ein erhöhter Grundbetrag für einen alleinerzie-
henden Schuldner von Fr. 1'350.– noch ein Kinderzuschlag von Fr. 600.– zu be-
rücksichtigen. Solches verlangte der Gesuchsteller im Übrigen vor Vorinstanz
nicht, stellte er sich doch dort noch auf den Standpunkt, die Tochter könne weder
positiv noch negativ eine Rolle in seiner Bedarfsberechnung spielen (Prot. I S. 14;
Urk. 6/51 S. 7). Steht das mündige Kind noch in Ausbildung, rechtfertigt es sich
allerdings nicht, den Bedarf des Pflichtigen zufolge Haushaltsgemeinschaft mit ei-
ner erwachsenen Person zu reduzieren. Es ist daher, jedenfalls bis zum Ab-
schluss der Ausbildung der Tochter, vom Grundbetrag für eine alleinstehende
Person (Fr. 1'200.–) auszugehen, wie dies die Vorinstanz getan hat und von der
Gesuchstellerin denn auch anerkannt wurde (Urk. 2 S. 10 f.; Urk. 6/28 S. 9 f.).
Wie dies von der Gesuchstellerin ebenso anerkannt wurde (Urk. 6/28 S. 8
ff.), sind dem Gesuchsteller bis zum Abschluss der Ausbildung der Tochter
C._ Ende Juli 2014 mit der Vorinstanz die vollen Mietkosten über
Fr. 1'685.30 (einschliesslich Parkplatzkosten von Fr. 95.– monatlich, Urk. 6/10/8,
10) zu veranschlagen (Urk. 2 S. 10). Weil die Tochter nunmehr erst per 1. Sep-
tember 2014 eine Anstellung bei der P._ AG antreten wird, wo sie bei einem
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80%-Pensum rund Fr. 4'000.– brutto verdienen wird (Urk. 1 S. 7; Urk. 4/4 i.V.m.
Art. 317 Abs. 1 ZPO), rechtfertigt es sich jedoch, dem Gesuchsteller auch erst per
diesem Datum lediglich den hälftigen Mietzins (zuzüglich Parkplatzkosten, total
Fr. 890.–) und entsprechend den reduzierten Grundbetrag zufolge Haushaltsge-
meinschaft mit einer erwachsenen Person (Fr. 1'100.–) in Anrechnung zu bringen.
Davon gehen denn auch beide Parteien aus (Urk. 1 S. 7; Urk. 14 S. 6). Zudem
sind dem Gesuchsteller mit Aufnahme der Erwerbstätigkeit der Tochter C._
per September 2014 auch nur noch die hälftigen Billag-Gebühren (Fr. 19.25) und
die hälftigen Kosten für die Haftpflicht- und Hausratversicherung (Fr. 16.10
[Urk. 6/10/15]) im Bedarf einzusetzen, wie dies die Gesuchstellerin bereits im erst-
instanzlichen Verfahren beantragen liess (Urk. 6/28 S. 9; Urk. 14 S. 6). Ob
C._ beabsichtigt, eine Weiterbildung zu absolvieren (Urk. 1 S. 7), was bestrit-
ten wird (Urk. 14 S. 6), ist nicht von Bedeutung. Solange sie beim Gesuchsteller
lebt, hat sie sich entsprechend an den Kosten zu beteiligen.
Der Einwand des Gesuchstellers, es liege eine unzulässige rückwirkende
Anrechnung eines Kostenbeitrages der Tochter für die Verpflegung zu Hause vor
(Urk. 1 S. 8), zielt an der Sache vorbei. Entgegen der gängigen Praxis wird der
Lehrlingslohn von C._ von unbestrittenermassen zwischen Fr. 1'400.– bis
Fr. 1'500.– monatlich (Urk. 6/28 S. 9) nicht mit einem angemessenen Beitrag an
die Haushaltskosten berücksichtigt, indem dem Gesuchsteller nunmehr rückwir-
kend ein konkreter Betrag als Einkommen angerechnet würde. Es wird vielmehr
zu Recht davon ausgegangen, dass der Lehrlingslohn von C._ sicherlich de-
ren Lebenshaltungskosten ohne Miete gedeckt haben dürfte, zumal sie sich wäh-
rend der Lehre im ...spital ... offenbar unbestrittenermassen gratis verpflegen
konnte (Urk. 2 S. 11; Urk. 6/28 S. 10; Urk. 6/51 passim und Prot. I S. 14). Wenn
der anwaltlich vertretene Gesuchsteller, im Wissen um seine Unterhaltspflichten
gegenüber der Gesuchstellerin, im Zuge der Trennung von C._ keinen Kos-
tenbeitrag aus deren Lehrlingslohn verlangte, hat er dies nunmehr selber zu ver-
treten.
Zusammengefasst beläuft sich der Bedarf des Gesuchstellers somit von Ok-
tober 2013 bis und mit März 2014 nach wie vor auf rund Fr. 4'347.–. Der von der
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Vorinstanz berechnete Bedarf von rund Fr. 4'340.– für die Zeit von April 2014 bis
und mit Juli 2014 gilt neu bis und mit August 2014 (Urk. 2 S. 10). Ab September
2014 reduziert sich der Bedarf dann auf gerundet Fr. 3'293.– (Fr. 3'328.40 ge-
mäss Vorinstanz [Urk. 2 S. 10] ab 1.8.2014, abzüglich Fr. 19.25 [1/2 Billag] und
abzüglich Fr. 16.10 [1/2 Hausrat-/Haftpflichtversicherung]).
4. Bedarf Gesuchstellerin
Die von der Vorinstanz für die Gesuchstellerin nach Perioden abgestuft be-
rechneten Notbedarfe (Fr. 2'763.40 von Oktober 2013 bis und mit März 2014,
Fr. 2'838.40 von April bis und mit Juli 2014 sowie Fr. 3'381.40 ab August 2014)
werden vom Gesuchsteller, ausgenommen die Gesundheitskosten von Fr. 107.55
monatlich, im Berufungsverfahren nicht bestritten (Urk. 1 S. 10). Was die Ge-
sundheitskosten anbelangt, ging die Vorinstanz davon aus, bei der Gesuchstelle-
rin seien durchschnittliche Gesundheitskosten von Fr. 107.55 pro Monat ausge-
wiesen (Urk. 2 S. 13; Urk. 6/28 S. 7; Urk. 6/10/16).
Der Gesuchsteller kritisiert, entgegen der vorinstanzlichen Auffassung seien
die Gesundheitskosten der Gesuchstellerin nicht ausgewiesen. Zwar habe sie im
Jahr 2013 die aufgeführten Gesundheitskosten gehabt (Urk. 6/10/16), für das Jahr
2014 seien aber keine Gesundheitskosten ausgewiesen und die Gesuchstellerin
habe auch nicht ausgeführt, weshalb und bei wem sie Gesundheitskosten habe.
Die Rechnung des Spitals (vom 21. Januar 2014) dürfte von der Krankenkasse
übernommen werden. Deshalb sei der von der Vorinstanz für sie berechnete Be-
darf um den Fr. 25.– Franchise übersteigenden Betrag, also um Fr. 82.85 zu re-
duzieren (Urk. 1 S. 10). Demgegenüber hält die Gesuchstellerin dafür, sie befinde
sich seit längerer Zeit in ärztlicher Behandlung, was von der Gegenseite nicht be-
stritten worden sei. Die Rechnung des Universitätsspitals Zürich vom 21. Januar
2014 sei von der Krankenkasse nicht übernommen worden, zumal sie am 7. März
2014 nochmals aufgefordert worden sei, diesen Betrag zu begleichen
(Urk. 6/30/9; Urk. 6/45/3). Darüber hinaus habe sie in diesem Jahr bereits wieder
zahlreiche Rechnungen bzw. Mahnungen der Krankenkasse für Prämien und ih-
ren Anteil an entstandenen Arztkosten erhalten. Dies zeige, dass sie auch im Jahr
2014 Gesundheitskosten gehabt habe bzw. nach wie vor habe. Ihre Krankheits-
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kosten seien daher, wie die Vorinstanz richtig ausgeführt habe, ausgewiesen und
im Bedarf zu berücksichtigen (Urk. 14 S. 9 f.; Urk. 7; Urk. 9/3/1; Urk. 9/3/4).
Auszugehen ist grundsätzlich von den tatsächlich zu bezahlenden Kranken-
kassenprämien. Darüber hinaus sind Beträge für nicht gedeckte Gesundheitskos-
ten wie Selbstbehalte und Franchisen in der Bedarfsberechnung nur dann zu be-
rücksichtigen, wenn sie gegenwärtig oder in naher Zukunft tatsächlich anfallen,
zum Beispiel aufgrund chronischer Krankheit oder Schmerzen. Es müssen regel-
mässige Arztbesuche ausgewiesen sein (Dolder/Diethelm, Eheschutz [Art. 175 ff.
ZGB] - Ein aktueller Überblick, in: AJP 2003, S. 660 mit Hinweisen; Philipp Maier,
a.a.O., S. 324 f.; vgl. auch BGE 129 III 242).
Die Behauptung der Gesuchstellerin vor Vorinstanz, wonach sie gesundheit-
liche Probleme habe und daher regelmässig in ärztlicher Behandlung sei
(Urk. 6/28 S. 7), wurde nicht (substantiiert) bestritten. Der Gesuchsteller machte
bloss geltend, die von der Gesuchstellerin aufgeführten Gesundheitskosten in der
Höhe von Fr. 130.– pro Monat seien nicht nur nicht ausgewiesen, sondern teilwei-
se situationsbedingt durch die Scheidung und deshalb auf Dauer nicht ausgewie-
sen (Prot. I S. 14; Urk. 6/51 S. 9). Sodann erscheint auch aufgrund der aktenkun-
digen Belege (Urk. 6/10/16 [Leistungsabrechnung der Assura von Januar bis
März 2013]; Rechnung des Universitätsspitals Zürich vom 21. Januar 2014
[Urk. 6/30/9]; Mahnungen und Zahlungserinnerungen der Assura betreffend aus-
stehende Prämien und Beteiligungen an Arztkosten vom 22. August 2014 und
29. September 2014 [Urk. 9/3/1-3 i.V.m. Art. 317 Abs. 1 ZPO]) immerhin für die
(beschränkte) Dauer der vorsorglichen Massnahmen hinreichend glaubhaft, dass
die Gesuchstellerin gesundheitliche Probleme hat und in regelmässiger ärztlicher
Behandlung steht. Es sind ihr daher jedenfalls die jährliche Franchise von
Fr. 300.– (Urk. 6/10/16) sowie der maximale Selbstbehalt für Erwachsene von
Fr. 700.– jährlich (vgl. Art. 64 Abs. 2 lit. b KVG [SR 832.10] i.V.m. Art. 103 Abs. 2
KVV [SR 832.102]) und damit durchschnittlich Fr. 83.– pro Monat unter dem Titel
Gesundheitskosten in Anrechnung zu bringen. Weitere von der Gesuchstellerin
selbst zu tragende notwendige Kosten, wie namentlich allfällige Spitaltaxen, wur-
den demgegenüber nicht hinreichend ausgewiesen.
- 24 -
Somit beläuft sich der Bedarf der Gesuchstellerin auf rund Fr. 2'739.– von
Oktober 2013 bis und mit März 2014 bzw. Fr. 2'814.– von April bis und mit Juli
2014 bzw. Fr. 3'357.– ab August 2014 (vgl. Urk. 2 S. 10 mit je Fr. 83.– Gesund-
heitskosten statt Fr. 107.55).
5. Berechnung Unterhaltsbeiträge
1.10.13 bis 31.3.14
1.4.14 bis 31.7.14
Aug. 14 1.9.14 bis 31.5.15
ab 1.6.15
EK GSin Fr. 108 Fr. 108 Fr. 348 Fr. 348 Fr. 2'000 EK GS Fr. 7'180 Fr. 7'180 Fr. 7'180 Fr. 7'180 Fr. 7'180 total EK Fr. 7'288 Fr. 7'288 Fr. 7'528 Fr. 7'528 Fr. 9'180 NB GSin Fr. 2'739 Fr. 2'814 Fr. 3'357 Fr. 3'357 Fr. 3'357 NB GS Fr. 4'347 Fr. 4'340 Fr. 4'340 Fr. 3'293 Fr. 3'293 total NB Fr. 7'086 Fr. 7'154 Fr. 7'697 Fr. 6'650 Fr. 6'650 FB/Manko Fr. 202 Fr. 134 - Fr. 169 Fr. 878 Fr. 2'530 1⁄2 FB Fr. 101 Fr. 67 - Fr. 439 Fr. 1'265
Damit ergeben sich folgende der Gesuchstellerin geschuldete Unterhaltsbei-
träge (Notbedarf GSin + 1⁄2 Freibetrag - Einkommen GSin bzw. bei Manko: Ein-
kommen GS - Bedarf GS):
- Fr. 2'732.– von Oktober 2013 bis und mit März 2014,
- Fr. 2'773.– von April 2014 bis und mit Juli 2014,
- Fr. 2'840.– im August 2014,
- Fr. 3'448.– von September 2014 bis und mit Mai 2015 bzw. Fr. 3'440.–
(Urk. 2 S. 14 f.) zufolge des Verbots der reformatio in peius (Verschlechte-
rungsverbot; Reetz, in Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO
Komm., 2. A., Zürich 2013, Vorbemerk. zu den Art. 308-318 N 17),
- Fr. 2'622.– ab Juni 2015.
Für die Zeit von Oktober 2013 bis und mit September 2014 sind nunmehr
rückwirkend Unterhaltsbeiträge in der Höhe von insgesamt Fr. 33'764.– geschul-
det. Bei einer rückwirkenden Verpflichtung zur Leistung von Unterhaltsbeiträgen
- 25 -
sind tatsächlich bereits erbrachte Unterhaltsleistungen zu berücksichtigen bzw.
anzurechnen (BK-Hausheer/Reusser/Geiser, N 23 zu Art. 173 ZGB; ZK-
Bräm/Hasenböhler, N 150 zu Art. 163 ZGB). Der Pflichtige darf nicht zu Zahlun-
gen verpflichtet werden, die er bereits geleistet hat. Im Umfang dieser Leistung ist
nämlich die entsprechende Verpflichtung untergegangen (ZR 107 Nr. 60; BGE
138 III 583 E. 6.1.1, S. 585). Wie die Vorinstanz festhielt und im Berufungsverfah-
ren nicht beanstandet wurde, bezahlte der Gesuchsteller im Oktober 2013
Fr. 1'600.– Unterhaltsbeiträge, im November 2013 Fr. 1'800.– und ab Dezember
2013 jeweils einen Betrag von Fr. 1'600.– (Urk. 2 S. 14; Urk. 6/6; Urk. 6/24 S. 6;
Urk. 6/27/7 [Dauerauftrag vom 24.1.2014]). Die Gesuchstellerin anerkennt, dass
bis und mit Juli 2014 Fr. 1'600.– Unterhaltsbeiträge pro Monat und im August und
September 2014 solche von je Fr. 2'200.– bezahlt worden seien (Urk. 7 S. 4 f.;
vgl. auch Urk. 4/3 [Kontoauszüge des Gesuchstellers von Januar 2014 bis und mit
Juli 2014] und Urk. 9/5/1-8 [Kontoauszüge der Gesuchstellerin von Januar 2014
bis und mit August 2014]). Von Oktober 2013 bis und mit September 2014 sind
somit noch Unterhaltsbeiträge in der Höhe von insgesamt Fr. 13'164.– ausste-
hend (Fr. 33'764.– - Fr. 20'600.– [1 x Fr. 1'800.– und 9 x Fr. 1'600.– und 2 x
Fr. 2'200.–]). Von Oktober 2014 bis und mit Mai 2015 betragen die monatlich ge-
schuldeten Unterhaltsbeiträge, wie gesehen, Fr. 3'440.–, und ab Juni 2015
Fr. 2'622.–. Allfällige weitere bezahlte Unterhaltsbeiträge sind daran selbstredend
in Anrechnung zu bringen. Dispositivziffern 3 und 4 der angefochtenen Verfügung
sind entsprechend anzupassen.
IV.
(Prozesskostenbeitrag, unentgeltliche Rechtspflege)
a) Die Gesuchstellerin beantragt, der Gesuchsteller sei zu verpflichten, ihr
einen Prozesskostenvorschuss für das Berufungsverfahren von einstweilen
Fr. 5'000.– (inkl. 8% MwSt.) zu bezahlen, eventualiter sei ihr (auch) im Berufungs-
verfahren die unentgeltliche Prozessführung und Rechtsvertretung zu gewähren
(Urk. 7 S. 2). Ebenso lässt der Gesuchsteller (auch) für das Berufungsverfahren
um Gewährung des Armenrechts ersuchen (Urk. 1 S. 2) sowie auf Abweisung des
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gegnerischen Antrags auf Leistung eines Prozesskostenvorschusses antragen
(Urk. 17 S. 2).
b) Die Vorinstanz, welche ein früheres Begehren der Gesuchstellerin um
Verpflichtung des Gesuchstellers zur Leistung eines Prozesskostenvorschusses
mit Verfügung vom 28. März 2014 abgewiesen hatte (Urk. 6/34), gewährte beiden
Parteien das Armenrecht für das Scheidungsverfahren. Angesichts der dargeleg-
ten finanziellen Verhältnisse und dem Ausgang des Massnahmenverfahrens sei
es beiden Parteien einstweilen nicht möglich, für Prozesskosten aufzukommen.
Das Scheidungsverfahren sei zudem nicht aussichtslos und beide Parteien be-
dürften rechtsanwaltlicher Vertretung (Urk. 2 S. 14).
c) Eine Person hat Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn sie
nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und ihr Rechtsbegehren nicht aus-
sichtslos erscheint (Art. 117 ZPO). Die Pflicht des Staates zur Gewährung der un-
entgeltlichen Prozessführung und Rechtsverbeiständung (Art. 117 und Art. 118
Abs. 1 lit. c ZPO) geht der familienrechtlichen Unterhalts- und Beistandspflicht je-
doch nach. Die Pflicht zur Leistung eines Prozesskostenvorschusses bzw. Pro-
zesskostenbeitrages (im Endentscheid) gründet in der allgemeinen ehelichen Bei-
standspflicht nach Art. 159 Abs. 3 ZGB. Vorausgesetzt ist, dass die bedürftige
Person für die Finanzierung des Prozesses auf den Beistand des anderen Ehe-
gatten angewiesen und dieser zudem zur Leistung in der Lage ist. Die Einkom-
mens- und Vermögensverhältnisse sind dem notwendigen Lebensaufwand ge-
genüberzustellen. Dabei soll nicht schematisch auf das betreibungsrechtliche
Existenzminimum abgestellt, sondern den individuellen Umständen Rechnung ge-
tragen werden. Ein allfälliger Überschuss ist mit den für den konkreten Fall zu er-
wartenden Gerichts- und Anwaltskosten in Beziehung zu setzen. Nötigenfalls ist
die Substanz eigenen Vermögens anzugreifen. Solange die ansprechende Per-
son den Prozess aus eigenen Mitteln finanzieren kann, gilt sie nicht als bedürftig,
selbst wenn der mutmasslich Vorschusspflichtige wirtschaftlich besser gestellt ist
(Philipp Maier, Die Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung in familien-
rechtlichen Prozessen im Spannungsfeld mit der Vorschusspflicht von Ehegatten
und Eltern, dargestellt anhand der Praxis der Zürcher Gerichte seit Inkraftsetzung
- 27 -
der eidgenössischen ZPO, in: FamPra.ch 2014 S. 635 ff., S. 637 mit Hinweisen,
S. 643). Weil nunmehr der Berufungsendentscheid zu fällen ist, wäre vorliegend
kein Prozesskostenvorschuss, sondern vielmehr ein Prozesskostenbeitrag zuzu-
sprechen.
Bei der Prüfung der Bedürftigkeit der Parteien ist von ihren aktuellen Ein-
künften (Fr. 7'180.– Gesuchsteller, Fr. 348.– Gesuchstellerin, vgl. vorstehend
S. 24) auszugehen. Mit Blick auf den Effektivitätsgrundsatz ist ein hypothetisches
Einkommen hier nicht anzurechnen (vgl. Philipp Maier, a.a.O., S. 644). Auszuge-
hen ist von den um die Steuern erweiterten Notbedarfen der Parteien (vorstehend
S. 24 i.V.m. Urk. 2 S. 10; vgl. auch Urk. 7 S. 7, Fr. 3'293.– Gesuchsteller,
Fr. 3'357.– Gesuchstellerin). Die Gesuchstellerin macht allerdings noch einen ge-
richtsüblichen pauschalen Zuschlag zum Grundbetrag von Fr. 220.– (20%) gel-
tend (Urk. 7 S. 7, zulässiges Novum im Gesuchsverfahren). Das Zugestehen ei-
nes solchen Zuschlags auf dem in der Bedarfsberechnung eingesetzten (betrei-
bungsrechtlichen) Grundbetrag wird in Lehre und Rechtsprechung grundsätzlich
befürwortet. Dies wird damit begründet, dass die Mittellosigkeit im Sinne von
Art. 29 Abs. 3 BV und Art. 117 Abs. 1 lit. a ZPO nicht mit dem Existenzminimum
im Sinne von Art. 93 SchKG übereinstimmt, weshalb zu dem nach den betrei-
bungsrechtlichen Richtlinien ermittelten notwendigen Bedarf ein Zuschlag hinzu-
zurechnen und der betreibungsrechtliche Notbedarf damit etwas zu erhöhen ist,
aber der immer noch bescheidenen Lebenshaltung Rechnung getragen wird. Das
Bundesgericht hat es bisher vermieden, einen minimalen Zuschlag als angemes-
sen oder verbindlich zu bezeichnen; die Zuschläge variieren je nach Einzelfall und
nach kantonaler Praxis gemeinhin zwischen 15 bis 30% (RU140012, Entscheid II.
Zivilkammer Obergericht Kanton Zürich vom 7. Mai 2014 mit Hinweis auf: Bot-
schaft ZPO, S. 7301; BK-Bühler, Art. 117 N 200; BSK-Rüegg, Art. 117 N 12; ZK
ZPO-Emmel, Art. 117 N 10; KUKO ZPO-Jent-Sørensen, Art. 117 N 29 ff.; BGE
124 I 1 E. 2a; BGer 5P.295/2005 E. 2.3.2). Vorliegend erscheint der geltend ge-
machte Zuschlag von 20% bzw. Fr. 220.– auf den Grundbetrag angemessen, zu-
mal ein lediglich um die Steuern erweiterter, eher knapper Notbedarf veranschlagt
wurde. Der gleiche Zuschlag zum Grundbetrag rechtfertigt sich aber auch beim
Gesuchsteller, dies unter Hinweis auf die bei der Prüfung der Mittellosigkeit herr-
- 28 -
schende (beschränkte) Untersuchungsmaxime (Gehri/Kramer, ZPO Kommentar,
1. A., 2010, Art. 119 N 2, S. 238). Somit ist von folgenden erweiterten Notbedar-
fen der Parteien auszugehen: Fr. 3'513.– Gesuchsteller und Fr. 3'577.– Gesuch-
stellerin.
Vor diesem Hintergrund ist jedenfalls (unter Berücksichtigung der gegenwär-
tig zu bezahlenden Unterhaltsbeiträge von Fr. 3'440.–) die einkommensmässige
Leistungsfähigkeit des Gesuchstellers zu verneinen, welcher mit seinem Über-
schuss (Fr. 227.– [Fr. 7'180.– Einkommen abzüglich Fr. 3'513.– erweiterter Bedarf
abzüglich Fr. 3'440.– Unterhaltsbeiträge) nicht einmal in der Lage ist, seine eige-
nen Gerichts- und Anwaltskosten des Berufungsverfahrens innert nützlicher Frist
zu begleichen (vgl. sogleich).
Zwar liess sich der Gesuchsgegner von seinem Konto verschiedentlich hö-
here Geldbeträge ausbezahlen und bezog auch viel Geld über seine Maestro Kar-
te (vgl. Fr. 3'000.– am 27. Februar 2014, Fr. 3'500.– und Fr. 3'300.– am 2. und 30.
Mai 2014, und Fr. 2'600.– und Fr. 3'500.– am 3. und 28. Juli 2014 etc. [Urk. 4/3];
Urk. 7 S. 4). Allerdings schuldet er der Gesuchstellerin, wie gesehen, noch rück-
wirkende Unterhaltsbeiträge von jedenfalls rund Fr. 13'000.– bis und mit Septem-
ber 2014 und hatte auch seinen eigenen Lebensunterhalt zu bestreiten. Die Par-
teien verfügen sodann offenbar über drei Grundstücke auf den Philippinen, wel-
che zu jeweils rund Fr. 10'000.– erworben und auf den Namen der Gesuchstelle-
rin eingetragen worden sein sollen. Allerdings seien diese Grundstücke durch
Stürme verwüstet worden und würden Gegenstand von Besitzstreitigkeiten bilden.
Beide Parteien gehen von der Wertlosigkeit und Unverkäuflichkeit dieser Grund-
stücke aus (Urk. 6/28 S. 12; Prot. I S. 17 f.; Urk. 1 S. 5; Urk. 7 S. 7). Mit der Vor-
instanz (vgl. Urk. 6/34 S. 5) muss wohl davon ausgegangen werden, dass eine
Verwertung dieser Grundstücke derzeit nicht möglich ist. Ein Vermögensbetrag
bis zu maximal Fr. 20'000.– wäre den Parteien im Übrigen ohnehin als Notgro-
schen zu belassen (Philipp Maier, a.a.O., S. 651 mit Hinweisen), weshalb sich
Weiterungen betreffend die Verwertbarkeit dieser ausländischen Grundstücke er-
übrigen. Vor diesem Hintergrund haben somit beide Parteien auch vermögens-
mässig als mittellos zu gelten.
- 29 -
Zusammengefasst ist der Antrag der Gesuchstellerin auf Leistung eines
Prozesskostenvorschusses/beitrages somit abzuweisen.
Was die Gewährung des Armenrechts im Berufungsverfahren anbelangt, so
sind, wie bereits erwähnt, die Freibeträge der Parteien mit den voraussichtlichen
Kosten des Verfahrens in Beziehung zu setzen. Im Sinne einer groben Faustregel
geht die Rechtsprechung davon aus, dass der monatliche Überschuss es ermög-
lichen sollte, die Prozesskosten bei weniger aufwendigen Prozessen innert eines
Jahres, bei anderen innert zweier Jahre zu tilgen. Die ansprechende Person muss
konkret in der Lage sein, die anfallenden Gerichts- und Anwaltskosten in abseh-
barer Zeit zu leisten (Philipp Maier, a.a.O., S. 652).
Der Gesuchsteller hat die Kosten des Berufungsverfahrens im Umfang von
Fr. 3'150.– zu tragen sowie seine eigenen Anwaltskosten (in der Grössenordnung
von Fr. 3'600.–). Mit seinem Freibetrag von Fr. 227.– pro Monat ist er dazu innert
nützlicher Frist nicht in der Lage. Weil seine Berufung nicht als von Anfang an
aussichtslos bezeichnet werden kann, ist ihm daher im Berufungsverfahren die
unentgeltliche Prozessführung und Rechtsvertretung zu bewilligen.
Die Gesuchstellerin hat mit Fr. 211.– einen monatlichen Freibetrag in ähnli-
cher Höhe wie der Gesuchsteller (Fr. 348.– Einkommen zuzüglich Fr. 3'440.– Un-
terhaltsbeiträge abzüglich Fr. 3'577.– erweiterter Bedarf). Zwar hat sie in geringe-
rem Umfang Partei- und Gerichtskosten zu tragen als der Gesuchsteller, doch ist
es nachvollziehbar, dass sie sich angesichts der bisher von diesem geleisteten
Unterhaltsbeiträge verschulden musste, um ihren Notbedarf decken zu können
(Urk. 7 S. 5). Ob die rückständigen Unterhaltsbeiträge beim Gesuchsteller innert
nützlicher Frist einbringlich sind, ist zur Zeit offen. Es rechtfertigt sich daher, auch
der Gesuchstellerin für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Prozessführung
zu bewilligen und Rechtsanwalt lic. iur. Y._ als unentgeltlichen Rechtsvertre-
ter zu bestellen.
V.
(Kosten- und Entschädigungsfolgen)
- 30 -
Ausgangsgemäss sind die Kosten- und Entschädigungsfolgen des Beru-
fungsverfahrens zu verlegen (Art. 106 Abs. 1 und 2 ZPO). Von Oktober 2013 bis
und mit Mai 2015 bleibt es im Wesentlichen bei den Unterhaltsbeiträgen gemäss
angefochtenem Entscheid. Der Gesuchsteller unterliegt diesbezüglich somit mit
seiner Berufung vollumfänglich. Betreffend die Unterhaltsregelung ab Juni 2015
obsiegt er zu rund 40%. Allerdings ist nicht davon auszugehen, dass sich das vor-
instanzliche Scheidungsverfahren noch (lange) über diesen Zeitpunkt dahinziehen
wird (vgl. auch Urk. 2 S. 8), weshalb (vorbehältlich der Anstrengung eines
Rechtsmittelverfahrens) auch die vorliegenden vorsorglichen Massnahmen dahin-
fallen werden. Vor diesem Hintergrund rechtfertigt es sich, die Kosten des Beru-
fungsverfahrens insgesamt zu 90% dem Gesuchsteller und zu 10% der Gesuch-
stellerin aufzuerlegen. Dementsprechend ist der Gesuchsteller zu verpflichten, der
Gesuchstellerin für das Berufungsverfahren eine auf 80% reduzierte Prozessent-
schädigung zu bezahlen.
Die Gerichtsgebühr ist in der vorliegenden nicht vermögensrechtlichen,
überschaubaren Streitigkeit auf Fr. 3'500.– festzulegen (§ 5 Abs. 1, § 6 Abs. 1,
§ 8 Abs. 1, § 12 GebV OG). Die volle Parteientschädigung wäre auf Fr. 3'750.–
festzulegen (§ 5 Abs. 1, § 6 Abs. 1, § 9, § 11 Abs. 1 und 2, § 13 AnwGebV).
Dementsprechend ist der Gesuchsteller zu verpflichten, der Gesuchstellerin eine
auf Fr. 3'000.– reduzierte Parteientschädigung, antragsgemäss zuzüglich
Fr. 240.– (8% MwSt.; Urk. 14 S. 2), mithin total Fr. 3'240.– zu bezahlen. Da die
Parteientschädigung voraussichtlich nicht einbringlich ist, ist sie dem Rechtsver-
treter der Gesuchstellerin aus der Gerichtskasse zu bezahlen (Art. 122 Abs. 2
ZPO).
Die Gerichtskosten sind zufolge zu gewährender unentgeltlicher Prozessfüh-
rung einstweilen auf die Gerichtskasse zu nehmen, unter Vorbehalt der Nachzah-
lungspflicht (Art. 118 Abs. 1 lit. b ZPO; Art. 123 ZPO).