Decision ID: f829e2ef-7297-5d01-bf86-a8680e7c5d04
Year: 2013
Language: fr
Court: GE_CJ
Chamber: GE_CJ_014
Canton: GE
Region: Région lémanique
Law Area: social_law

EN FAIT
Monsieur P_ (ci-après l'assuré ou le recourant), né en 1949, de nationalité française, a effectué un apprentissage d'installateur sanitaire et thermique de 1965 à 1968. Il a travaillé en qualité d'installateur sanitaire salarié pour divers employeurs depuis lors, sauf de 1988 à 1994 et de 1996 à 2000 où il a exercé à titre indépendant. Dès 2000, il a travaillé comme salarié, successivement, pour X_, Y_, Z_, XA_ et XB_, ce dernier emploi ayant débuté le 15 juin 2009.
L'assuré, en bonne santé habituelle, rarement absent pour cause de maladie, a fait une chute sur son lieu de travail, avec mouvement de torsion au niveau lombaire en octobre 2000. Son médecin-traitant a diagnostiqué en novembre 2010, une lombosciatalgie L5-S1 D hyperalgique, avec déficit moteur discret, sensitif et une abolition du réflexe achilléen, ainsi qu'un syndrome radiculaire et lombo-vertébral.
Il a été incapable de travailler à 100% dès le 26 novembre 2010, pour cause de maladie, ce genre de pathologie n'étant pas pris en considération comme accident selon son médecin, même s'il est survenu après une chute sur le lieu de travail (cf. rapport du A_, médecin-traitant, du 15 janvier 2013).
L'assuré a été licencié le 28 juillet 2011 avec effet au 30 septembre 2011.
Toujours incapable de travailler, il a perçu des indemnités perte de gain de l'assurance perte de gain maladie de son employeur jusqu'en mars ou avril 2012. L'assurance a annoncé le cas à l'Office de l'assurance-invalidité du canton de Genève.
Le Dr A_ a attesté le 28 février 2012 que l'assuré était actuellement en totale incapacité de travail pour cause de maladie, mais que son état de santé était en nette amélioration et que la reprise d'une activité professionnelle sera possible dès le mois d'avril 2012.
Le médecin-traitant a ensuite précisé que, dans un premier temps, les divers traitements entrepris n'avaient pas amené de réelle amélioration, mais que l'avis neurochirurgical demandé ne proposait pas d'intervention chirurgicale. L'état de santé psychique de l'assuré s'était ensuite dégradé au cours des longs mois durant lesquels il a souffert de son problème lombosciatique, avec un état dépressif réactionnel, l'assuré se sentant impuissant et inutile, n'ayant jamais interrompu son activité professionnelle pour une si longue durée. Début 2012, une amélioration progressive de la symptomatologie avait été constatée, de sorte que le médecin-traitant avait attesté d'une reprise de la capacité de travail totale dans l'activité professionnelle de plombier dès avril 2012, à l'exception d'une restriction concernant le port de charges lourdes, de plus de 15 kg, les mouvements de porte-à-faux, les positions uniquement assise ou debout (rapport du Dr A_ du
15 janvier 2013).
L'assuré s'est inscrit au chômage le 2 mars 2012, avec une date de placement fixée au 1
er
avril 2012. Il n'a pas procédé à des recherches d'emploi jusque-là, puisqu'il était à l'arrêt de travail total. L'assuré a précisé qu'il souhaitait reprendre une activité à 100%, en respectant les restrictions médicales mentionnées.
Par courriel du 2 avril 2012, l'assuré a informé son conseiller en personnel qu'il aurait dû commencer un nouvel emploi chez XC_, suite à une promesse orale faite le 19 mars 2012 mais que l'entreprise l'avait avisé le 30 mars 2012 seulement que le chantier concerné était repoussé de deux semaines, de sorte qu'il serait recontacté dans la semaine du 16 avril pour débuter. Son conseiller en personnel lui a confirmé qu'il devait donc, pour le mois d'avril, procéder à des recherches d'emploi.
Dès le mois d'avril 2012, l'assuré a procédé à des recherches d'emploi, en qualité d'installateur sanitaire, plongeur, magasinier, aide de magasin, aide-mécanicien, etc.
Lors de l'entretien de conseil du 30 mai 2012, le conseiller en personnel a mentionné que l'assuré souffrait du dos, qu'il ne pouvait plus soulever des poids de plus de 2 kg, qu'il avait 62 ans et demi et qu'il convenait donc de soumettre le cas au médecin-conseil. Selon le procès-verbal, l'assuré aurait fait une demande de rente anticipée auprès de la Caisse de compensation.
L'assuré a été soumis au préavis médical du Dr C_, médecin-conseil de l'Office cantonal de l'emploi (ci-après l'OCE ou l'intimé), afin de répondre à la question "que peut-il réellement effectuer comme travail dans son état". Le rapport pré-imprimé du Dr C_, du 11 juillet 2012 mentionne que l'assuré peut tenir les positions assise/debout/statique 1 heure d'affilée, que son périmètre de marche est limité à 30 minutes et le port de charges à 5 kg. Le médecin écrit que l'assuré "présente une pathologie lombaire invalidante, non opérable, qu'il a fait valoir ses droits à la retraite (63 ans) et qu'il est inapte définitif au travail".
L'assuré a signé, le 17 septembre 2012, un document intitulé "droit d'être entendu", concernant son aptitude au placement et a coché la mention "je n'ai pas de commentaire à ajouter, je suis d'accord avec la conclusion du préavis médical, établi le 11 juillet 2012 par le Dr C_, lequel a conclu à mon inaptitude au placement".
Par décision du 19 septembre 2012, l'OCE a prononcé l'inaptitude au placement de l'assuré dès le 12 juillet 2012, sur la base du rapport du Dr C_, et ce uniquement eu égard à son état de santé actuel.
L'assuré a formé opposition le 20 septembre 2012. Il indique avoir coché, par erreur, la case acceptant les conclusions du Dr C_, en omettant de signaler qu'il est capable de travailler dans son domaine, sous réserve de la restriction quant au port de charges ou dans un autre domaine, moyennant une formation adéquate, car il a toujours travaillé dans le bâtiment depuis l'âge de
15 ans.
Par pli du 27 septembre 2012, l'OCE a informé l'assuré qu'une évaluation complémentaire sur les conséquences professionnelles de sa problématique de santé s'imposait en l'occurrence et qu'il serait prochainement convoqué à cette fin.
Le 1
er
octobre 2012, l'assuré a été convoqué par l'entreprise sociale privée PRO, pour un entretien le 8 octobre 2012, afin de fixer les modalités d'un stage d'observation d'un mois, sur mandat de l'OCE.
Lors d'un entretien conseil du 2 octobre 2012, l'assuré aurait indiqué que, privé de tout revenu, il envisageait de se mettre à son compte comme indépendant ou de se faire engager par un ami. Le remplaçant de son conseiller lui suggère de s'adresser à l'Hospice général, le rendant attentif aux risques encourus s'il entreprend une activité incompatible avec son état de santé. L'assuré confirme son projet le
19 octobre 2012 et le conseiller lui remet alors le formulaire d'annulation de son dossier au chômage. Le 22 octobre 2010, le conseiller apprend que l'assuré s'était présenté lors de l'entretien chez PRO du 8 octobre, mais non pas au début du stage le 22 octobre. Il indique qu'il avait donné pour consigne à l'assuré de ne pas se rendre au stage prévu chez PRO, puisqu'il souhaitait sortir du chômage et s'installer comme indépendant. En définitive, le stage est annulé.
Par décision sur opposition du 25 octobre 2012, l'OCE confirme la décision d'inaptitude. Vu les incertitudes subsistant quant à la capacité de travail effective de l'assuré, suite à l'avis du Dr C_, une mesure d'observation professionnelle d'un mois auprès de la Fondation PRO avait été envisagée et qui devait débuter le 22 octobre 2012, suite au premier entretien du 8 octobre 2012. Toutefois, l'assuré avait indiqué le 19 octobre 2012 qu'il avait l'intention de développer une entreprise en collaboration avec un ami et d'annuler son dossier, décidant alors de ne pas exécuter la mesure d'observation professionnelle, estimant "ne rien avoir à faire chez PRO". Bien que le médecin-traitant ait préconisé la reprise d'une activité lucrative dès le 1
er
avril 2012, le Dr C_ avait fait état d'une incapacité totale et définitive à effectuer une quelconque activité, au terme d'un examen complet et sur la base des propres allégations de l'assuré à l'adresse de ce médecin. De plus, les doutes subsistant quant à la capacité de travail n'avaient pas pu être dissipés, car la mesure chez PRO n'avait pas eu lieu. Il y a donc lieu de retenir qu'à défaut de capacité de travail, soit un des éléments objectifs fondant l'aptitude au placement, celle-ci doit être niée, malgré les recherches d'emploi et la volonté de réintégrer le monde du travail de l'assuré.
Par acte du 26 novembre 2012, l'assuré a formé recours contre la décision sur opposition. Il confirme qu'il a coché par erreur la case "pour accord" sur le formulaire concernant l'examen du Dr C_ et son inaptitude au travail. Il conteste les conclusions du Dr C_, selon les certificats de son médecin-traitant. Il a par ailleurs toujours effectué des recherches d'emploi. Finalement, il s'est installé comme indépendant dès le 21 novembre 2012, dans le cadre d'une activité d'installation d'alcooltests dans des établissements. En ce qui concerne l'évaluation proposée auprès de la Fondation PRO, il l'a refusée car les tâches proposées n'étaient pas adaptées à sa situation : il s'agissait d'électricité, bobinage et isolation, ce qui n'est pas son métier. Il n'avait alors pas compris qu'il s'agissait d'une mesure d'observation professionnelle afin de constater son état de santé et sa capacité de travail effective, ayant cru qu'il s'agissait d'un stage de reclassement. Il sollicite donc le versement des indemnités de chômage du 12 juillet au
30 novembre 2012.
Par pli du 5 décembre 2012, l'OCE a confirmé sa position.
Lors de l'audience du 22 janvier 2013, l'assuré a déclaré que, le Dr C_ l'avait reçu entre 15 et 20 minutes. Il l'a ausculté, couché, en lui faisant lever une jambe après l'autre. Constatant qu'il ne parvenait plus à lever la jambe droite, il a décrété qu'il était incapable de travailler. Il a certes indiqué au Dr C_ que par moments, il était complètement bloqué, mais ce médecin détenait toutefois les rapports médicaux du Dr A_, qui estime que l'assuré est pleinement capable de travailler pour autant qu'il ne doive pas porter de charges. Le
Dr C_ a ensuite mis les croix dans les cases du questionnaire. L'assuré précise qu'il n'a pas bien compris la question posée dans le courrier de l'OCE signé le 17 septembre 2012, car il n'a jamais été à l'assurance de sa vie et n'a pas compris que "inaptitude au placement" se référait à l'incapacité de travail.
Le 8 octobre 2012, lors du premier entretien à la fondation PRO, il a été discuté de l'atelier où il pourrait être placé. La cuisine était impossible car il ne peut pas porter des lourdes casseroles, la menuiserie également s'agissant de porter des meubles, puis il a visité la lingerie et à ce moment-là, il s'est demandé "dans quel monde il vivait", pour qu'on lui demande de faire ce métier, alors qu'il est chef de chantier et travaille comme installateur sanitaire depuis l'âge de 15 ans. Il précise que son état de santé lui permet de travailler comme installateur sanitaire dans le cadre d'une entreprise effectuant des dépannages, ou comme chef de chantier, ce qui ne nécessite pas le port de charges. A la fin de l'entretien du 8 octobre, il a confirmé sa venue pour le 22 octobre, puis il a réfléchi et il a discuté avec M. Q_, qui lui a confirmé qu'il n'avait pas à aller à la fondation PRO.
Entre-temps, il ne percevait plus d'indemnités de chômage, et il fallait qu'il trouve une solution, de sorte qu'il a décidé de "sortir du chômage", d'utiliser ses quelques économies pour acheter une franchise et de s'installer à son compte en novembre 2012. C'est d'une part pour ce motif qu'il n'est pas allé à la fondation PRO le
22 octobre et d'autre part, car il ne mérite pas de devoir passer par là, notamment de devoir regarder les autres stagiaires travailler, comme cela lui a été indiqué s'il ne parvenait pas à faire le travail, car il n'est jamais resté à rien faire.
Il a retiré son capital du deuxième pilier, qu'il a investi en partie dans son activité d'indépendant, et placé pour le reste, mais il n'a pas demandé de rente AVS anticipée.
La représentante de l'OCE a confirmé que la décision d'inaptitude était fondée exclusivement sur l'état de santé de l'assuré, sur la base du préavis du
Dr C_.
Compte tenu des rapports du Dr A_, qui retient une pleine capacité de travail dans une activité adaptée, de l'aptitude subjective au placement de l'assuré et des nombreux malentendus qui ont émaillé son dossier, l'OCE est disposé à admettre l'aptitude au placement du recourant, ce qui ouvre son droit aux indemnités de chômage, sous réserve d'une nouvelle décision d'inaptitude ou de fin de droit de chômage en raison de la nouvelle activité de l'assuré dès le mois de novembre 2012.
Sur ce, la cause a été gardée à juger.

EN DROIT
Conformément à l'art. 134 al. 1 let. a ch. 8 de la loi sur l'organisation judiciaire, du 26 septembre 2010 (LOJ; RS
E 2 05
) en vigueur dès le 1
er
janvier 2011, la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice connaît, en instance unique, des contestations prévues à l'art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA;
RS 830.1
) relatives à la loi fédérale sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité, du 25 juin 1982 (loi sur l’assurance-chômage, LACI;
RS 837.0
).
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
Interjeté dans les délai et forme prescrits par la loi, le recours est recevable (art. 56 ss LPGA).
L'objet du litige porte sur l'aptitude au placement de l'assuré eu égard à son état de santé.
En vertu de l’art. 8 al. 1
er
LACI, l’assuré a droit à l’indemnité de chômage s’il est sans emploi ou partiellement sans emploi (let. a), s’il a subi une perte de travail à prendre en considération (let. b), s’il est domicilié en Suisse (let. c), s’il a achevé sa scolarité obligatoire, qu’il n’a pas encore atteint l’âge donnant droit à une rente AVS et ne touche pas de rente de vieillesse de l’AVS (let. d), s’il remplit les conditions relatives à la période de cotisation ou en est libéré (let. e), s’il est apte au placement (let. f) et s’il satisfait aux exigences du contrôle (let. g).Ces conditions sont cumulatives (ATF
124 V 218
consid. 2).
a) L’assuré n’a droit à l’indemnité de chômage que s’il est apte au placement (art. 8 al. 1
er
let. f LACI). Est réputé apte à être placé le chômeur qui est disposé à accepter un travail convenable et à participer à des mesures d’intégration et qui est en mesure et en droit de le faire (art. 15 al. 1
er
LACI). L’aptitude au placement comprend ainsi deux éléments : la capacité de travail d’une part, c’est-à-dire la faculté de fournir un travail – plus précisément d’exercer une activité lucrative salariée – sans que l’assuré en soit empêché pour des causes inhérentes à sa personne, et d’autre part la disposition à accepter un travail convenable au sens de l’art. 16 LACI, ce qui implique non seulement la volonté de prendre un tel travail s’il se présente, mais aussi une disponibilité suffisante quant au temps que l’assuré peut consacrer à un emploi et quant au nombre des employeurs potentiels. L’aptitude au placement peut dès lors être niée notamment en raison de recherches d’emploi continuellement insuffisantes, en cas de refus réitéré d’accepter un travail convenable, ou encore lorsque l’assuré limite ses démarches à un domaine d’activité dans lequel il n’a, concrètement, qu’une très faible chance de trouver un emploi.
b) Est notamment réputé inapte au placement l’assuré qui n’a pas l’intention ou qui n’est pas à même d’exercer une activité salariée, parce qu’il a entrepris – ou envisage d’entreprendre – une activité lucrative indépendante, cela pour autant qu’il ne puisse plus être placé comme salarié ou qu’il ne désire pas ou ne puisse pas offrir à un employeur toute la disponibilité normalement exigible. L’aptitude au placement doit par ailleurs être admise avec beaucoup de retenue lorsque, en raison de l’existence d’autres obligations ou de circonstances personnelles particulières, un assuré désire seulement exercer une activité lucrative à des heures déterminées de la journée ou de la semaine. Un chômeur doit être en effet considéré comme inapte au placement lorsqu’une trop grande limitation dans le choix des postes de travail rend très incertaine la possibilité de trouver un emploi. Peu importe, à cet égard, le motif pour lequel le choix des emplois potentiels est limité (ATF
125 V 51
consid. 6a ; ATFA non publié du 14 février 2006, C 117/05, consid. 3 et les références).
Un assuré qui exerce une activité indépendante n'est pas d'entrée de cause, inapte au placement. Il faut bien plutôt examiner si l'exercice effectif d'une activité lucrative indépendante est d'une ampleur telle qu'elle exclut d'emblée toute activité salariée parallèle. Pour juger du degré d'engagement dans l'activité indépendante, les investissements consentis, les dispositions prises et les obligations personnelles et juridiques des indépendants qui revendiquent des prestations sont déterminants et doivent ainsi être examinés soigneusement. L'aptitude au placement doit donc être niée lorsque les dispositions que doit prendre l'assuré pour mettre sur pied son activité indépendante entraînent des obligations personnelles et juridiques telles qu'elles excluent d'emblée toute activité salariée parallèle. Autrement dit, seules des activités indépendantes dont l'exercice n'exige ni investissement particulier, ni structure administrative lourde, ni dépenses importantes peuvent être prises en considération à titre de gain intermédiaire. On examinera en particulier les frais de matériel, de location de locaux, de création d'une entreprise, l'inscription au registre du commerce, la durée des contrats conclus, l'engagement de personnel impliquant des frais fixes, la publicité faite etc. (ATF
8C_342/2010
du 13 avril 2011, consid. 3.2 et 3.3).
c) En ce qui concerne les chômeurs handicapés, la disposition à accepter un travail convenable doit seulement se rapporter au temps de travail correspondant à la capacité attestée par les médecins. S’il est établi que l’assuré est disposé à accepter un emploi dans une mesure correspondant à sa capacité résiduelle de travail, l’assuré a droit, en vertu de l’art. 15 al. 2 LACI, en lien avec l’art. 15 al. 3 OACI, à une indemnité de chômage pleine et entière, pour autant que l’on puisse admettre qu’il rechercherait une activité avec un horaire de travail à temps complet s’il n’était pas atteint dans sa santé (ATF
136 V 95
consid. 7.3 p. 103). Le chômeur handicapé apte au placement doit aussi avoir la volonté d’accepter un travail convenable (ATF C 272/02 du 17 juin 2003 consid. 2.3, in DTA 2004 n° 13 p. 124), ainsi qu’une disponibilité suffisante correspondant au moins à 20 % d’un horaire de travail complet (cf. art. 5 OACI ; ATF
8C_187/2010
du 3 décembre 2010 consid. 3.1).
Il y a lieu de rappeler que, dans le domaine des assurances sociales, le juge fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d’être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c’est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu’un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF
126 V 360
consid. 5b,
125 V 195
consid. 2 et les références). Aussi n’existe-t-il pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l’administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l’assuré (ATF
126 V 322
consid. 5a).
En l'espèce, la Cour estime que le rapport du Dr C_ n'est pas suffisamment motivé pour admettre que l'assuré est totalement incapable de travailler dans toute activité. Le médecin-conseil se borne en effet à déclarer que l'assuré est totalement inapte au travail, sans préciser de diagnostic, ni mentionner des limitations fonctionnelles qui excluraient toute activité adaptée. En effet, conformément à l'avis motivé du Dr A_, qui suit l'assuré depuis de nombreuses années, la limitation essentielle concernant le port de charges de plus de 15 kg n'est pas un obstacle à une activité lucrative adaptée à 100%. D'ailleurs, l'assuré a confirmé que plusieurs entreprises d'installations sanitaires se consacraient aux dépannages, sans travailler à l'installation de sanitaires lors de la construction d'immeubles, de sorte qu'il n'était alors pas nécessaire de porter des lavabos, des baignoires ou des bidets. Il avait lui-même travaillé dans plusieurs entreprises pratiquant le dépannage. Actif dans le domaine depuis l'âge de 15 ans, il connaissait de nombreuses entreprises et espérait ainsi retrouver du travail dans l'une d'entre elles. Il semble ainsi que le Dr C_ se soit plutôt fondé sur le fait qu'il a compris des déclarations du patient que ce dernier entendait prendre une retraite anticipée pour, hâtivement, conclure à une inaptitude au placement, qui n'est finalement pas motivée par des motifs médicaux. Or, la décision d'inaptitude querellée est exclusivement fondée sur l'incapacité de travail de l'assuré, médicalement attestée par le Dr C_. En effet, l'OCE ne prétend pas que, malgré une capacité de travail résiduelle suffisante, l'assuré ne serait pas apte au placement, par exemple en raison du marché du travail ou d'éléments subjectifs (motivation, etc.). A cet égard, l'ensemble du dossier et l'audition de l'assuré ont permis de confirmer la ferme et réelle volonté du recourant de continuer à travailler. Par ailleurs, si l'âge de l'assuré (63 ans lors de la décision) diminue certes ses chances de retrouver un emploi, ce seul motif n'est absolument pas suffisant pour nier une aptitude au placement, à défaut de quoi tous les chômeurs âgés de plus de 60 ans se verraient exclus de l'assurance-chômage.
Au surplus, il apparaît que l'absence de l'assuré à la mesure d'observation prévue auprès de l'entreprise PRO est due à une série de malentendus. Il ressort en effet du procès-verbal du 28 octobre 2012 que le remplaçant de son conseiller lui avait suggéré de ne pas s'y rendre, compte tenu de sa décision d'entreprendre une activité indépendante, elle-même motivée par la suppression de l'indemnisation et ce, alors que l'assuré a fréquemment cherché à contacter son conseiller en personnel, en vain. De même, on comprend le désarroi de l'assuré, installateur-sanitaire depuis 44 ans, lorsqu'il a cru que le stage avait pour but de le réorienter, concrètement, vers une activité dans la lingerie ou l'électricité, compte tenu du fait qu'il n'avait aucune connaissance spécifique dans cette dernière profession.
D'ailleurs, l'OCE a admis, lors de l'audience du 22 janvier 2013, qu'il convenait d'admettre l'aptitude au placement du recourant, s'agissant de son état de santé, ce qui ouvrait à nouveau son droit aux indemnités de chômage dès juillet 2012, sous réserve d'une autre décision d'inaptitude ou de fin de droit de chômage, fondée sur un autre motif que celui relevant de son état de santé.
Ainsi, le recours est admis et la décision sur opposition du 25 octobre 2012 est annulée. L'aptitude au placement du recourant est admise et l'assuré a droit aux indemnités de chômage postérieurement au 12 juillet 2012, sous réserve d'une nouvelle décision d'inaptitude ou de fin de droit de chômage.