Decision ID: dd42f5af-d71e-5b03-af95-8de9511c18e6
Year: 2002
Language: it
Court: TI_TCA
Chamber: TI_TCA_001
Canton: TI
Region: Ticino
Law Area: public_law

ritenuto,
in fatto
A. Con decisione 14 agosto 2002, pubblicata sul FU n. _ di venerdì _ (pag. _ seg.), la Divisione delle costruzioni del Dipartimento del territorio ha indetto un pubblico concorso, retto dalla LCPubb, per l'aggiudicazione dei lavori di ripresa e trasporto in discarica degli inerti depositati in zona _ a _.
L'avviso di gara indicava fra l'altro che erano
"ammesse unicamente varianti esecutive"
(cifra 6) e che gli atti di appalto sarebbero stati "
a disposizione dei richiedenti a partire da lunedì 19 agosto"
(cifra 8). La cifra 13 dell'avviso indicava inoltre che
"contro il bando ed i documenti di concorso"
era
"data facoltà di ricorso al Tribunale cantonale amministrativo entro 15 giorni dalla messa a disposizione degli atti di concorso (19 agosto 2002)"
.
La documentazione del concorso era composta dall'
elenco dei prezzi
, dalle
condizioni locali
(CPN 102 ) e dal
progetto definitivo
, costituito da una planimetria in scala 1:5000 raffigurante la zona ed il percorso previsti tra l'ubicazione del deposito da rimuovere (_) e la discarica _ (_), indicata a titolo di destinazione.
Le cifre 200 e 210 delle informazioni e disposizioni particolari CPN 102, intitolate
DESCRIZIONE DELL'OPERA PROGETTATA
, rispettivamente
Opera progettata
, specificavano che
211.100 I lavori oggetto del presente appalto riguardano l'allontanamento alla discarica _, del materiale depositato sulle particelle no. _, _ e _ del Comune di _
La successiva cifra 640, intitolata
Deposito di materiale
, inserita nel capitolo 600
ESECUZIONE DEI LAVORI
stabiliva inoltre che
642.200 Per il calcolo dell'offerta, non essendo ancora definite le tasse di deposito alla discarica in zona _, il concorrente farà riferimento ai seguenti prezzi base provvisori:
- materiale di scavo 10 fr. / mc
- materiale di demolizione 15.- fr. /mc
L'elenco dei prezzi contemplava, fra le altre, le seguenti posizioni:
720 Trasporto. Computo: volume materiale compatto
721 .200 Al deposito del committente o dell'imprenditore
.210 Materiale pulito.
.212 Materiale di scavo.
Ubicazione del deposito
_ (...) 37000 m3
.214 Materiale di demolizione misto
Ubicazione del deposito
_ (...) 4000 m3
750 Tasse
751 Tassa di deposito o di consegna di materiale (...)
.100 Al deposito dell'imprenditore
.112 Materiale di scavo
Conc. pos. 721.212 37000 m3
.114 Materiale di demolizione misto
Conc. pos. 721.214 4000 m3
B. Contro il bando in questione sono insorti davanti al Tribunale cantonale amministrativo l'impresa di costruzioni generali _ e la _, chiedendone l'annullamento.
a. Secondo la _, le indicazioni fornite dagli atti del concorso sarebbero contraddittorie. Da un lato sembra che la commessa abbia per oggetto il trasporto di materiale alla discarica _. Dall'altro, la destinazione indicata non sarebbe invece vincolante e potrebbero essere proposte altre discariche a titolo di variante. La discarica in questione, soggiunge l’insorgente, non è peraltro autorizzata e non potrebbe nemmeno entrare in considerazione come deposito provvisorio, poiché interessa un sito inquinato, che deve ancora essere risanato.
b. A mente della _, invece, l'indicazione della destinazione finale avvantaggerebbe indebitamente i gestori della discarica _, che potrebbero proporre prezzi di trasporto più bassi, compensando in seguito la differenza con tasse di deposito più alte.
C. Con le risposte, la Divisione delle costruzioni postula il rigetto delle impugnative.
a. In relazione alle obiezioni mosse dalla _, l’autorità cantonale rileva che le condizioni di gara ammettono la possibilità di presentare varianti esecutive, comportanti un’altra destinazione del materiale da asportare. La discarica _ non costituirebbe un vincolo inderogabile. Essa sarebbe comunque lecita, poiché l’impianto è al beneficio di un’autorizzazione per il deposito temporaneo di materiale.
b. Il ricorso della _ sarebbe invece tardivo, siccome inoltrato dopo la scadenza del termine fissato dal bando di concorso. Nel merito sarebbe comunque infondato, perché le tasse di deposito sono imperativamente fissate dall'autorità cantonale.
D. Con le repliche e le dupliche, le parti si sono confermate nelle rispettive tesi, allegazioni e domande.
Considerato,

in diritto
1.
1.1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall’art. 36 cpv. 1 LCPubb. La legittimazione attiva delle ricorrenti, attive nel campo della movimentazione di inerti, è certa. Il ricorso della _ è tempestivo. È dunque ricevibile in ordine. Quello della _, inoltrato il 4 settembre 2002, è invece tardivo, siccome inoltrato dopo la scadenza del termine di 15 giorni fissato dall’art. 46 PAmm al quale rinvia l’art. 37 LCPubb per impugnare il bando ed i documenti del concorso. Contrariamente a quanto sostiene in replica la ricorrente, questo termine non è iniziato a decorrere soltanto il giorno successivo (22 agosto 2002) alla data in cui ha ricevuto i documenti che aveva richiesto, bensì già il giorno successivo alla data (19 agosto 2002), espressamente indicata dall’avviso di gara apparso sul FU (cifra 9 e 13), in cui gli atti d’appalto sono stati resi pubblici e messi a disposizione dei concorrenti presso i competenti servizi del committente. Del resto, nel proprio allegato ricorsuale, l'insorgente stessa appare condividere questo assunto. Trattandosi di provvedimenti amministrativi di carattere concreto e generale, ossia diretti ad un novero indeterminato di destinatari (cd. Allgemeinverfügungen), la pubblicazione sul FU e la messa a disposizione degli atti presso l'autorità che li adotta costituiscono le modalità usuali ed inevitabili di notificazione ed esplicano gli stessi effetti di un'intimazione individuale (cfr. Rhinow/Krähenmann, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung; Erg. Bd., n. 84 B I g; Scolari, Diritto amministrativo, Parte generale, 2a ed., N 1225; Kölz/Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2a ed., N 351 ss). La pubblicazione in via edittale crea infatti la finzione della conoscenza del contenuto dell'atto, e perciò della decorrenza del termine di ricorso, fin da quel momento o comunque conformemente alle indicazioni riportate nella pubblicazione stessa. Tale finzione è irrefragabile, per cui tempi e modi in cui gli interessati prendono posteriormente effettiva conoscenza dell'atto pubblicato sono irrilevanti (cfr. BR 2/2001 p. 62; GAAC 61.78; STA inedita 16 luglio 2001 in re S.C.G e llcc., consid. 3.2; Cocchi / Trezzini, CPC annotato, 2a ed., ad art. 123 N. 1). Nel caso di specie, il termine di ricorso ha pertanto iniziato a decorrere il 20 agosto ed è giunto a scadenza il 3 settembre 2002.
1.2. I ricorsi possono essere evasi con un unico giudizio (art. 51 PAmm), senza istruttoria (art. 18 PAmm). In particolare, non occorre verificare se la discarica di _ disponga delle necessarie autorizzazioni. La legittimità del bando in contestazione non dipende da questa circostanza.
2.
L’art. 29 LCPubb ammette la possibilità di presentare offerte deroganti dai moduli e dai progetti (varianti di progetto), oppure varianti nei metodi e programmi di esecuzione (varianti esecutive) nei casi contemplati nell’avviso di gara. In questi casi, precisa l'art. 35 RLCPubb, i documenti di gara stabiliscono le condizioni minime che le offerte devono rispettare, nonché le modalità per la loro presentazione.
Per principio, il concorrente che intende avvalersi della facoltà, concessa dal bando, di presentare una variante è comunque tenuto ad inoltrare l’offerta completa (Galli/Lehmann/Rechsteiner, Das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz, n. 288).
La variante costituisce in sostanza un'offerta che diverge lecitamente da quella sollecitata dal committente con il bando di concorso e che, previa valutazione in base ai criteri d’aggiudicazio-ne, deve essere posta a confronto con le altre offerte pervenute.
3.
Nell’evenienza concreta, il committente intende in sostanza liberare alcuni terreni situati a _ in località _ dal materiale che vi era stato depositato in vista della costruzione della strada del _. Considerata la vicinanza, negli atti di gara il committente ha indicato quale destinazione la discarica _. Allo scopo di verificare se esistano alternative più convenienti ha tuttavia concesso ai concorrenti la facoltà di presentare offerte in variante.
Le condizioni di gara non sono però state formulate con la chiarezza e l'univocità richieste da un bando di concorso, che accorda ai concorrenti la facoltà di inoltrare varianti.
Criticabile appare anzitutto la definizione dell’opera progettata (pos. 211.100). Essa non si limita infatti ad indicare che l'oggetto della commessa è costituito dalla rimozione del materiale dai fondi in questione, ma prevede espressamente che
i lavori oggetto del presente appalto riguardano l'allontanamento alla discarica _
, escludendo così, almeno apparentemente, la possibilità di proporre una diversa destinazione a titolo di variante esecutiva. Deduzione, questa, che le posizioni 721. 212 e 721.214 dell'elenco dei prezzi sembrano avvalorare e che non è dissipata dalla posizione delle
condizioni locali
(CPN 102) relativa alle varianti (cfr. pos. 330).
Il difetto denunciato dalla _ non è tuttavia tale da giustificare l'annullamento del bando, poiché l'equivoco è stato chiarito nell'ambito del sopralluogo tecnico obbligatorio esperito il 22 agosto 2002, nel corso del quale i partecipanti sono stati informati che la discarica _ non costituiva una destinazione imperativa e che potevano essere proposte varianti, considerate esecutive a dispetto della definizione dell'opera progettata data dalle condizioni locali.
Le condizioni di gara, così precisate, non possono tuttavia essere avallate, perché eventuali varianti, che prevedessero un'altra destinazione, non potrebbero essere comparate, dal profilo del prezzo, con le offerte che prevedono invece di depositare il materiale nella discarica _. Al riguardo occorre in effetti considerare che le tasse di deposito per questa discarica non sono ancora state definite. L’elenco dei prezzi (pos. 642.200) chiede pertanto ai concorrenti di esporre dei prezzi provvisori, ossia dei prezzi che potranno essere modificati verso l’alto o verso il basso, dopo che l'autorità cantonale avrà definito le tasse di deposito. Questa riserva di adeguamento di un elemento essenziale delle offerte non è di rilievo nella misura in cui tutte le offerte prevedessero di trasportare il materiale alla discarica di _. Entra tuttavia in conflitto con i principi che regolano la materia del contendere, in particolare con quello della parità di trattamento, allorché le offerte contemplanti il trasporto a questa discarica fossero da mettere a confronto con varianti che prevedono l’allontanamento del materiale verso altre destinazioni, per le quali le tasse di deposito sono già state fissate definitivamente. Non è invero dato di vedere come queste offerte in variante, dai prezzi fissi ed immodificabili, possano essere validamente poste a confronto con offerte il cui prezzo può essere in seguito adeguato a dipendenza delle tasse di deposito che saranno stabilite dalla competente autorità cantonale per la discarica di _.
Indipendentemente dall’apparente contraddittorietà delle relative condizioni di gara, la possibilità di inoltrare varianti va quindi esclusa.
4. In questo stadio della gara, non appare possibile tutelare il controverso bando di concorso limitatamente alle fasi di rimozione, di allontanamento del materiale e di ripristino del terreno o in relazione alla sola opzione di base, ossia quella che prevede il deposito alla discarica _. In effetti, l'apertura delle offerte nel frattempo inoltrate renderebbe forzatamente note anche le proposte in variante, rivelando inutilmente aspetti di sicuro rilievo, qualora la destinazione prescelta del materiale non dovesse essere _. In tale evenienza, il principio della libera concorrenza risulterebbe pertanto pregiudicato, o comunque limitato, senza fondate ragioni.
Di conseguenza, il ricorso della _ va accolto, con il conseguente, inevitabile annullamento del provvedimento censurato. Il committente rinvierà le offerte ai concorrenti senza aprirle.
Dato l'esito, la tassa di giustizia è posta in parte a carico della ricorrente _. Le ripetibili alla _ sono invece a carico dello Stato secondo soccombenza.