Decision ID: 6c4176a3-19d6-52f9-8638-60d44949413c
Year: 2020
Language: de
Court: BE_VB
Chamber: BE_VB_001
Canton: BE
Region: Espace_Mittelland
Law Area: public_law

I. Sachverhalt
1. Die Gemeinde Köniz stellte im Rahmen der laufenden Ortsplanungsrevision bezüglich Ausscheidung des Gewässerraums fest, dass der Beschwerdeführer im Jahr 2004 auf der Parzelle Nr. A._ einen 12,00 m langen Abschnitt des Gschneitbachs eingedolt hatte. Die fragliche Parzelle liegt in der Landwirtschaftszone (LWZ) und im Landschaftsschongebiet. Mit Eingabe vom 21. Dezember 2018 reichte der Beschwerdeführer bei der Gemeinde Köniz ein nachträgliches Baugesuch ein, das er in der Folge nachbesserte (bis 31.01.2019).1 Nach Art. 24 Abs. 2 BewD2 verzichtete die Gemeinde auf die Bekanntmachung und holte sowohl beim TBA OIK II (nachfolgend OIK II) einen Amtsbericht hinsichtlich Wasserbaupolizei und beim LANAT (Fischereiinspektorat) einen Amtsbericht Fischerei ein. Da es sich um eine Anlage in Waldesnähe handelt, wurde auch das Amt für Wald des Kantons Bern (KAWA, seit 1. Januar 2020 Amt für Wald und Naturgefahren [AWN]), Waldabteilung Mittelland, um einen Amtsbericht gebeten. Das LANAT (Fachstelle Hochbau und Bodenrecht) erachtete das Vorhaben zu Handen des Amtes für Gemeinden und Raumordnung (AGR) als landwirtschaftlich begründet, ohne die Frage entgegenstehender überwiegender Interessen zu prüfen.3 Das AGR erachtete
1 Vorakten Gemeinde Geschäft Nr. 18950 (nachfolgend: Vorakten), pag. 5 bis 8 bzw. Schreiben vom 8. Januar 2019 betreffend Nachbesserung, pag. 9 2 Dekret vom 22. März 1994 über das Baubewilligungsverfahren (Baubewilligungsdekret, BewD; BSG 725.1) 3 Fachbericht des LANAT zur Zonenkonformität vom 5. März 2019, Vorakten, pag. 23
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die Eindolung des Gschneitbachs gemäss seiner Stellungnahme vom 8. März 2019 auf Grund der negativen wasserbaupolizeilichen bzw. fischereirechtlichen Beurteilung wegen überwiegender Interessen als nicht zonenkonform.4 Das Vorhaben falle auch nicht in den Anwendungsbereich von Art. 24 ff. RPG5. Die Gemeinde gewährte dem Beschwerdeführer nach Eingang der Amts- und Fachberichte rechtliches Gehör6, worauf er einen beschwerdefähigen Entscheid verlangte. Der Beschwerdeführer machte unter anderem geltend, dass die Eindolung für die Bewirtschaftung des Kulturlandes notwendig sei. Zudem verhindere dies, dass der Bach durch das Einbringen von Gülle verunreinigt werde.7
Nachdem das AGR mit Verfügung vom 9. August 2019 die Zonenkonformität des Vorhabens verneint hatte8, erteilte die Gemeinde mit Gesamtentscheid vom 26. September 2019 den Bauabschlag und ordnete die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands an. Gemäss Ziffer 11.4 des angefochtenen Entscheids fordert die Gemeinde den Beschwerdeführer auf, den rechtmässigen Zustand innert 30 Tagen seit Eröffnung dieser Verfügung wiederherzustellen, indem folgende Massnahmen umzusetzen seien:
"Der Gschneitbach muss auf der Länge von 12,00 m, die eingedolt sind, gemäss Vorgaben der Wasserbaupolizei und des Fischereiinspektorats wieder geöffnet werden."
Gleichzeitig drohte sie die Ersatzvornahme und eine Busse bei Nichtbefolgung an.
2. Gegen diesen Entscheid reichte der Beschwerdeführer am 8. November 2019 Beschwerde bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE), seit 1. Januar 2020 Bau- und Verkehrsdirektion (BVD), ein. Er stellt folgende Rechtsbegehren:
1. Der Gesamtentscheid vom 26.09.2019 sei aufzuheben. 2. Es sei eine nachträgliche Baubewilligung zu erteilen. 3. Eventualiter sei auf die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands zu verzichten. 4. Eventualiter sei das Verfahren bis auf weiteres zu sistieren. 5. Subeventualiter sei die Wiederherstellungsfrist bis 31. Dezember 2020 zu verlängern.
Der Beschwerdeführer macht insbesondere geltend, dass die Wiederherstellung keinen ökologischen Mehrwert erbringe. Zudem könne eine allfällige Wiederherstellung nur bei günstigen Wetter- und Bodenbedingungen erfolgen, weshalb ihm zumindest eine Fristverlängerung bis Ende 2020 zu gewähren sei.
3. Das Rechtsamt, das die Beschwerdeverfahren für die BVD leitet9, holte die Vorakten ein und führte den Schriftenwechsel durch. Das AGR beantragt mit Eingabe vom 18. November 2019 die Abweisung der Beschwerde und verweist auf seine Verfügung vom 9. August 2019. Die Gemeinde Köniz weist auf ihre Ausführungen in ihrem Entscheid vom 26. September 2019 und die Verfügungen und Amts- und Fachberichte der kantonalen Stellen hin. Sie beantragt ebenfalls Abweisung der Beschwerde.
Auf die Rechtschriften und die Vorakten wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
4 Vgl. Stellungnahme des AGR vom 8. März 2019, Vorakten, pag. 15/16 5 Bundesgesetz vom 22. Juni 1979 über die Raumplanung (Raumplanungsgesetz, RPG; SR 700) 6 Vgl. verfahrensleitende Verfügung der Gemeinde vom 6. Juni 2019, Vorakten, pag. 18 7 Vgl. Schreiben des Beschwerdeführers vom 4. Juli 2019, Vorakten, pag. 21 8 Vgl. Verfügung des AGR vom 9. August 2019, Vorakten, pag. 26 9 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau- und Verkehrsdirektion (Organisationsverordnung BVD, OrV BVD; BSG 152.221.191)
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II. Erwägungen
1. Sachurteilsvoraussetzungen
a) Der Entscheid der Gemeinde, mit dem der nachträgliche Bauabschlag nach Art. 24 BewD erteilt und die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands angeordnet wird, ist ein Gesamtentscheid im Sinne von Art. 9 Abs. 1 KoG10, die Verfügung des AGR eine weitere Verfügung im Sinne von Art. 9 Abs. 2 Bst. b KoG. Beide sind gestützt auf Art. 11 Abs. 1 KoG in Verbindung mit Art. 5 Abs. 1 KoG mit Beschwerde nach Art. 40 Abs. 1 BauG11 bei der BVD anfechtbar. Diese ist somit zur Beurteilung der Beschwerde zuständig.
b) Zur Beschwerde befugt sind die Baugesuchstellerinnen, die Baugesuchsteller, die Einsprecherinnen, die Einsprecher und die zuständige Gemeindebehörde (Art. 10 KoG i.V.m. Art. 40 Abs. 2 BauG). Der Beschwerdeführer, dessen nachträgliches Baugesuch abgewiesen wurde, ist zum einen durch den vorinstanzlichen Gesamtentscheid und zum andern als Adressat der baupolizeilichen Anordnung beschwert und daher zur Beschwerdeführung legitimiert. Der mit 26. September 2019 datierte Entscheid der Gemeinde wurde dem Beschwerdeführer am 10. Oktober 2019 zusammen mit der Verfügung des AGR zugestellt. Auf die form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist grundsätzlich einzutreten (vgl. E. 2).
2. Nachträgliche Baubewilligung
a) Die Gemeinde hat dem nachträglichen Baugesuch für die 12,00 m lange Eindolung des Gschneitbachs den Bauabschlag ohne Bekanntmachung erteilt (Art. 24 BewD).
b) Der Beschwerdeführer legt in seiner Beschwerde in keiner Weise dar, inwiefern der erteilte Bauabschlag für die Eindolung zu Unrecht erfolgte. Insofern ist fraglich, ob der Beschwerdeführer den entsprechenden Antrag rechtsgenüglich begründete und diesbezüglich auf die Beschwerde eingetreten werden kann. An Eingaben von Laien werden geringere Anforderungen gestellt, es wird aber auch von ihnen erwartet, dass sie dartun, inwiefern und aus welchen Gründen sie dem angefochtenen Entscheid nicht zustimmen können.12 Diese Frage kann vorliegend aber offen gelassen werden.
c) Die Gemeinde hat der Eindolung gestützt auf Art. 16a RPG bzw. Art. 34 RPV13 die Baubewilligung wegen entgegenstehenden überwiegenden Interessen verweigert. Sie legt dar, dass das GSchG Eindolungen grundsätzlich verbiete und vorliegend keiner der dort genannten Ausnahmegründe greife und zudem fischereirechtliche und wasserbaupolizeiliche Interessen entgegenstünden.
d) Gemäss Art. 16a RPG sind in der Landwirtschaftszone Bauten und Anlagen zonenkonform, die zur bodenabhängigen landwirtschaftlichen Bewirtschaftung oder für den bodenabhängigen produzierenden Gartenbau notwendig sind. Eine Bewilligung darf gemäss Art. 34 Abs. 4 RPV nur erteilt werden, wenn die Baute oder Anlage für die in Frage stehende Bewirtschaftung nötig ist (Bst. a), der Baute oder Anlage am vorgesehenen Standort keine überwiegenden Interessen entgegenstehen (Bst. b) und wenn der Betrieb voraussichtlich längerfristig bestehen kann (Bst. c).
10 Koordinationsgesetz vom 21. März 1994 (KoG; BSG 724.1) 11 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721) 12 Vgl. VGE 20193 vom 3.4.2019, E. 4.1 ff. bzw. VGE 2012/36 vom 15.5.2012, E. 3.3; BVR 2006 S. 470 E. 2.4; Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 32 N. 12 und 15 13 Raumplanungsverordnung des Bundesrats vom 28. Juni 2000 (RPV; SR 700.1)
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Die Eindolung ist gemäss Einschätzung des Inforama und des LANAT (Fachstelle Hochbau und Bodenschutz) landwirtschaftlich begründet. Die Fachstelle legt dar, dass die landwirtschaftliche Bewirtschaftung durch die Eindolung erleichtert würde. Zonenkonform ist die Eindolung aber auch in diesem Fall nur dann, wenn ihr keine überwiegenden Interessen gemäss Art. 34 Abs. 4 RPV entgegenstehen.
Nach Art. 37 Abs. 2 GschG muss der natürliche Verlauf des Gewässers möglichst beibehalten oder wiederhergestellt werden. Gewässer und Gewässerraum müssen u.a. so gestaltet werden, dass sie einer vielfältigen Tier- und Pflanzenwelt als Lebensraum dienen können (Bst. a), die Wechselwirkungen zwischen ober- und unterirdischem Gewässer weitgehend erhalten bleiben (Bst. b) und eine standortgerechte Ufervegetation gedeihen kann (Bst. c). Im Grundsatz dürfen Fliessgewässer nicht überdeckt oder eingedolt werden (Art. 38 Abs. 1 GschG). Art. 38 GschG gilt auch für kleine Fliessgewässer, selbst wenn bei ihnen auf die Ausscheidung eines Gewässerraums verzichtet werden kann. Die Behörde kann Ausnahmen für die in Art. 38 Abs. 2 GschG abschliessend genannten Zwecke bewilligen.14 Die Ausnahmetatbestände von Art. 38 Abs. 2 Bst. a-d GSchG sind offensichtlich nicht erfüllt, was auch von keiner Seite geltend gemacht wird. Der Ausnahmetatbestand von Art. 38 Abs. 2 Bst. e GschG lautet wie folgt: Die Behörde kann Ausnahmen bewilligen "für den Ersatz bestehender Eindolungen und Überdeckungen, sofern eine offene Wasserführung nicht möglich ist oder für die landwirtschaftliche Nutzung erhebliche Nachteile bringt". Nach dem klaren Wortlaut findet dieser Ausnahmetatbestand nur auf den Ersatz bestehender Eindolungen und Überdeckungen Anwendung. Beim eingedolten Teilstück des Gschneitbachs handelt es sich nicht um den Ersatz oder die Instandsetzung (réfection) einer bestehenden Eindolung, sondern diese wurde durch den Beschwerdeführer 2004 erstmalig angelegt. Der Ausnahmetatbestand von Art. 38 Abs. 2 Bst. e GSchG ist daher vorliegend nicht erfüllt. Es ist deshalb unerheblich, ob die Eindolung zu erheblichen Bewirtschaftungsnachteilen führt (so das LANAT in seinem Fachbericht vom 5. März 201915). Der Bewilligung der Eindolung stehen somit die Interessen des Gewässerschutzes entgegen.
Wie die Gemeinde gestützt auf die Fachberichte des TBA und des Fischereiinspektorats dargelegt hat, stehen der Eindolung überdies fischerei- und wasserbaupolizeiliche Interessen entgegen. Die Erteilung des Bauabschlags ohne Publikation ist daher nicht zu beanstanden.
3. Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands und Frist
a) Gemäss dem vorinstanzlichen Entscheid muss der "Gschneitbach auf der Länge von 12,00 m, die eingedolt sind, gemäss Vorgaben der Wasserbaupolizei und des Fischereiinspektorats wieder geöffnet werden". Der Beschwerdeführer hat diese Massnahmen "innert 30 Tagen seit Eröffnung dieser Verfügung" umzusetzen.16
b) Nach Auffassung des Beschwerdeführers ist die geforderte Wiederherstellung unverhältnismässig. Diese ergäbe vorliegend keinen wesentlichen ökologischen Mehrwert. Der ökologische Mehrwert der geforderten Ausdolung auf einer Strecke von 12,00 m sei nicht ersichtlich, da das Gewässer vor und nach dem eingedolten Stück auch eingedolt sei.
c) Kann ein bereits ausgeführtes Bauvorhaben nachträglich nicht bewilligt werden, so entscheidet die Baubewilligungsbehörde zusammen mit dem Bauabschlag darüber, ob und
14 Vgl. Christoph Fritzsche, in Hettich/Jansen/Norer (Hrsg.), Kommentar GschG/WBG, 2016, Art. 38 15 Vgl. Fachbericht des LANAT, Fachstelle Hochbau und Bodenschutz, vom 5. März 2019; Vorakten, pag. 23 16 Vgl. angefochtener Entscheid, Ziff. 11.4
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inwieweit der rechtmässige Zustand wiederherzustellen ist (Art. 46 Abs. 2 Bst. e BauG). Eine Wiederherstellungsverfügung muss im öffentlichen Interesse liegen, verhältnismässig sein und darf den Vertrauensgrundsatz nicht verletzen. Eine Wiederherstellungsmassnahme ist verhältnismässig, wenn sie geeignet ist, das angestrebte Ziel zu erreichen, nicht weiter geht, als zur Herstellung des rechtmässigen Zustands nötig ist und die Belastung für die pflichtige Person in einem vernünftigen Verhältnis zum verfolgten Ziel steht.17
d) Der Beschwerdeführer bezweifelt den ökologischen Mehrwert der Offenlegung. Er begründet seine Auffassung einzig damit, dass das Gewässer vor und nach dem betroffenen Teilstück auch eingedolt sei. Auf einem Teilstück von 12 m kann nach der allgemeinen Lebenserfahrung ein natürliches Gewässer und sein Gewässerraum Lebensraum für eine vielfältige Tier- und Pflanzenwelt bieten. Auch nach Einschätzung der Fachbehörde, dem Fischereiinspektorat des LANAT, bringt die Öffnung dieses Abschnitts einen gewässerökologischen Mehrwert.18 Das Fischereiinspektorat hat die Bedeutung des zu öffnenden Abschnitts als Lebensraum für Fischnährtiere zudem überzeugend begründet: Laut dem Fachbericht des Fischereiinspektorats handelt es sich beim Gschneitbach zwar nicht um ein Fischgewässer. Der unterliegende Scherlibach sei aber ein Bachforellengewässer. Aufgrund der Wasserführung biete der Gschneitbach Lebensraum für Fischnährtiere. Der Wasserlebensraum für die Fischnährtiere und die Uferbereiche seien durch die Eindolung zerstört worden. Ein offener Wiesenbach mit Ufervegetation und Uferbestockung diene verschiedenen Wassertieren (Fischnährtiere) als Lebensraum, welch den Bachforellen im Scherlibach bei Drift zur Verfügung stünden.19 Trotz der relativ kurzen Strecke ist der ökologische Mehrwert der Offenlegung somit klar zu bejahen. Die Offenlegung dient somit der Wiederherstellung des Gewässers bzw. des Gewässerraums als Lebensraum für eine vielfältige Tier- und Pflanzenwelt und der Schaffung einer standortgerechten Ufervegetation (vgl. Art. 37 Abs. 2 Bst. a und c GschG) und liegt somit im öffentlichen Interesse.
Die von der Gemeinde geforderte Freilegung des 12,00 m langen Abschnitts ist offensichtlich geeignet und erforderlich, um den rechtmässigen Zustand wiederherzustellen. Weil die Offenlegung ohne grösseren Aufwand ausgeführt werden kann, ist sie insofern ohne weiteres zumutbar. Gemäss Lehre und Rechtsprechung ist eine offene Wasserführung vom landwirtschaftlichen Eigentümer oder Nutzer in der Regel hinzunehmen. Mögliche private Interessen haben gegenüber den Vorteilen für den Gewässerschutz und die Fischerei, die durch die Offenlegung bzw. die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands entstehen, zurückzutreten.20 Die landwirtschaftlichen Bewirtschaftungsnachteile sind dem Beschwerdeführer daher zumutbar. Die angeordnete Öffnung des Gschneitbachs erweist sich daher als verhältnismässig.
e) Gemäss Eventualantrag des Beschwerdeführers ist ihm bis Ende 2020 Gelegenheit zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands einzuräumen. Die Frist zur Wiederherstellung muss ebenfalls verhältnismässig sein. Die Wiederherstellungsfrist soll der pflichtigen Person die zur Vorbereitung und Durchführung der Massnahme notwendige Zeit einräumen. Die von der Gemeinde angeordnete Frist von 30 Tagen "seit Eröffnung der Verfügung" für die Öffnung des fraglichen Abschnitts des Gschneitbachs erweist sich mit Blick auf die für die Umsetzung der geforderten Wiederherstellung bzw. Öffnung nötigen Absprachen mit der Wasserbaupolizei und dem Fischereiinspektorat als etwas knapp. Die vom Beschwerdeführer beantragte Verlängerung bis Ende 2020 erscheint angesichts der erforderlichen Massnahmen hingegen als
17 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 46 N. 9; BVR 2013 S. 85 E. 5.1. 18 Vgl. LANAT, Fischereiinspektorat: Amtsbericht Fischerei vom 21. Februar 2019, Vorakten, pag. 30–31 19 Vgl. LANAT, Fischereiinspektorat: Amtsbericht Fischerei vom 21. Februar 2019, Vorakten, pag. 30–31 20 Christoph Fritzsche, a.a.O., Art. 38 N. 18 ff. insbes. N. 25
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(unverhältnismässig) lang. Es rechtfertigt sich daher, die Frist auf "90 Tage seit Eröffnung der Verfügung" neu festzusetzen. Insofern wird die Beschwerde teilweise gutgeheissen.
4. Sistierung
a) Der Beschwerdeführer beantragt eine Sistierung, falls der angefochtene Entscheid nicht aufgehoben werde, damit "eine verhältnismässige Lösung" gefunden werden könne.
b) Gemäss Art. 38 VRPG kann die instruierende Behörde das Verfahren einstellen, wenn dessen Ausgang vom Entscheid eines anderen Verfahrens abhängt oder wesentlich beeinflusst wird oder wenn im anderen Verfahren über die gleiche Rechtsfrage zu befinden ist. Die Praxis lässt aus Gründen der Prozessökonomie auch in weiteren Fällen, die das Gesetz nicht erwähnt, die Einstellung des Verfahrens zu. Zu solchem Vorgehen bedarf es jedoch eines entsprechenden Antrags der betroffenen Person oder ihrer Zustimmung und der Zustimmung der weiteren Beteiligten.21
c) Vorliegend sind keine der aufgeführten Sistierungsgründe gegeben. Kann ein bereits ausgeführtes Bauvorhaben wie vorliegend nicht nachträglich bewilligt werden, so ist gleichzeitig über die Frage der Wiederherstellung zu entscheiden, wie dies die Gemeinde hier getan hat. Die Wiederherstellung hat den Anforderungen des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes zu genügen, was die BVD im Rahmen ihrer vollen Kognition überprüfen kann (Art. 66 VRPG bzw. die vorangehende E. 3). Wie ausgeführt, sprechen gewichtige öffentliche Interessen für die Wiederherstellung des ursprünglichen Zustands, d.h. für die Öffnung des fraglichen Abschnitts des Gschneitbachs. Es besteht somit kein Spielraum für die Suche nach einer "verhältnismässigen Lösung", weshalb der Antrag auf Sistierung abzuweisen ist.
5. Ergebnis und Kosten
a) Die Beschwerde vom 8. November 2019 ist bezüglich der angeordneten Wiederherstellungsfrist teilweise gutzuheissen. Im Übrigen wird die Erteilung des Bauabschlags unter Anordnung der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands bestätigt.
b) Die Verfahrenskosten im Beschwerdeverfahren bestehen aus einer Pauschalgebühr. Für besondere Untersuchungen, Gutachten und dergleichen können zusätzliche Gebühren erhoben werden (Art. 103 Abs. 1 VRPG). Die Pauschalgebühr wird festgesetzt auf Fr. 800.– (Art. 103 Abs. 2 VRPG i.V.m. Art. 19 Abs. 1 und Art. 20 Abs. 1 GebV22). Bei dieser Ausgangslage rechtfertigt es sich, dem Beschwerdeführer drei Viertel der Verfahrenskosten, ausmachend Fr. 600.–, aufzuerlegen. Die restlichen Verfahrenskosten trägt der Kanton.
c) Parteikosten werden keine gesprochen (Art. 104 Abs. 1 und 4 VRPG).
21 Vgl. Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 38 N. 1 ff. 22 Verordnung vom 22. Februar 1995 über die Gebühren der Kantonsverwaltung (Gebührenverordnung, GebV; BSG 154.21).
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