Decision ID: c5ca18d9-c30a-5ee3-b797-46af5882daab
Year: 2014
Language: de
Court: ZH_SVG
Chamber: ZH_SVG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: social_law

Sachverhalt:
1.
X._
, geboren
1975, war ab
1.
September 2008 bei der
„
Y._
GmbH
“
tätig (Urk. 7/69). Am 1
7.
Dezember 2009 wurde das Arbeits
verhältnis mit sofortiger Wirkung aufgelöst (Urk. 6/
68). Mit Urteil vom 1
4.
März 2012 (Urk. 3/12)
löste
der Einzelrichter des
Handelsgericht
s
des Kantons Zürich die
Gesellschaft
auf
und er ordnete die
konkurs
r
echtliche
Liquidation
nach
Art. 731
b Abs. 1
Ziff.
3 des Obligationenrechts (OR)
an
.
Am 2
3.
August 2012
wurde das Konkursverfahren mangels Aktiven eingestellt (Urk. 10).
Ein
Gesuch
von
X._
vo
m
4.
Januar 2010 (Urk. 7/23) um
Ausrichtung von Insolvenzentschädigung wies die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
mit Verfügung vom 2
5.
April 2012
mangels eines Insolvenztatbestandes ab
(Urk. 7/20). Diese Verfügung erwuchs unangefochten in Rechtskraft
.
Ein erneutes Gesuch des V
ersicherten vom
5.
Juli 2012 um
Ausrichtung von
Insolvenzent
schädigung
für nicht beglichene Löhne
zuzüglich eines
Ferienan
-
teils, eines an
teilmässi
gen 1
3.
Monatslohns und weiterer
Zulagen betreffend den Zeitraum vom 1
7.
August bis 1
7.
Dezember 2009 von gesamthaft
Fr.
12‘881.60 (Urk. 7/17) wies die Arbeitslosenkasse
ab
mit der Begründung, der Versicherte sei sei
ner Schadenminderungspflicht nicht nachgekommen (Verfügung vom
5.
September 2012, Urk. 7/4). Daran hielt sie
nach ergangener
Einsprache vom
5.
Oktober 2012
(Urk. 7/2) mit
Entscheid vom 1
6.
November 2012
fest (
Urk. 2).
2.
Dagegen erhob
X._
am 2
2.
Dezember 2012 Beschwerde (Urk. 1) mit dem Antrag, di
e
Sache sei mit der Feststellung, dass er grundsätzlich Anspruch auf Insolvenzentschädigung habe, an die Kasse zur Prüfung der übrigen Voraussetzungen zurückzuweisen. In der Beschwerdeantwort vom 1
3.
Februar 2013 schloss die Kasse auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 6).
Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Die Einzelrichterin

zieht in Erwägung:
1.
Da der Streitwert
Fr.
20’000.-- nicht übersteigt, fällt die Beurteilung der
Beschwerde
in die einzelrichterliche Zuständigkeit (
§
11 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht
,
GSVGer
).
2.
2.1
Gemäss Art. 51 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosen
versicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben beitragspflichtige Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer von Arbeitgebern, die in der Schweiz der Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer beschäftigen, Anspruch auf Insolvenzentschädigung, wenn:
a)
gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und ihnen in diesem Zeit
punkt Lohnforderungen zustehen oder
b)
der Konkurs nur deswegen nicht eröffnet wird, weil sich infolge offensichtlicher Überschuldung des Arbeitgebers kein Gläubiger
bereitfindet
, die Kosten vorzu
schiessen, oder
c)
sie gegen ihren Arbeitgeber für Lohnforderungen das Pfändungsbegehren ge
stellt haben (BGE 127 V 183, 125 V 492)
oder bei Bewilligung der Nachlassstundung oder richterlichem Konkursaufschub (Art. 58 AVIG).
Keinen Anspruch auf Insolvenzentschädigung haben Personen, die in ihrer Eigen
schaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mit
glieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten
(Art. 51 Abs. 2 AVIG).
2
.2
Die Insolvenzentschädigung deckt für das gleiche Arbeitsverhältnis Lohnforderun
gen für höchstens die letzten vier Monate des Arbeitsverhältnisses, für jeden Monat jedoch nur bis zum Höchstbetrag nach Artikel 3 Absatz 2 AVIG. Als Lohn gelten auch die geschuldeten Zulagen (
Art.
52 Abs. 1 AVIG).
Die Insolvenzentschädigung deckt ausnahmsweise Lohnforderungen nach der Konkurseröffnung, solange die versicherte Person in guten Treuen nicht wissen konnte, dass der Konkurs eröffnet worden war, und es sich dabei nicht um Masseschulden handelt. Die maximale Bezugsdauer nach
Art.
52 Abs. 1 AVIG darf nicht überschritten werden (
Art.
52 Abs. 1
bis
AVIG).
2.3
Die Bestimmung von Art. 55 Abs. 1 AVIG, wonach die
arbeitnehmende
Person im Konkurs- oder Pfändungsverfahren alles unternehmen muss, um ihre An
sprüche gegenüber dem Arbeitgeber zu wahren, bezieht sich dem Wortlaut nach auf das Konkurs- und Pfändungsverfahren. Sie bildet jedoch Ausdruck der all
gemeinen Schadenminderungspflicht, welche auch dann Platz greift, wenn das Arbeitsverhältnis vor der Konkurseröffnung aufgelöst wird (BGE 114 V 56 E. 4; ARV 1999 Nr. 24 S. 240). Eine Leistungsverweigerung infolge Verlet
zung der
Schadenminderungspflicht im Sinne der zu Art. 55 Abs. 1 AVIG er
gangenen Rechtsprechung setzt voraus, dass der versicherten Person ein schweres Ver
schulden, also vorsätzliches oder grobfahrlässiges Handeln oder Unterlassen vorgeworfen werden kann (vgl.
Urs Burgherr, Die Insolvenzent
schädigung,
Diss
. Zürich 2004, S. 166). Das
Ausmass der geforderten Schaden
minderungs
-
pflicht richtet sich nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalles. Von der
arbeit
neh
menden
Person wird in der Regel nicht verlangt, dass sie be
reits während des bestehenden Arbeitsverhältnisses gegen den Arbeitgeber Betreibung einleitet oder eine Klage einreicht. Sie hat jedoch ihre Lohnforde
rung gegenüber dem Arbeitgeber in eindeutiger und unmissverständlicher Weise (schriftliche Mah
nung, Androhung rechtlicher Schritte) geltend zu machen (ARV 2002 Nr. 30 S. 190). Zu weitergehenden Schritten ist die versicherte Per
son dann gehalten, wenn es sich um erhebliche Lohnausstände handelt und sie konkret mit einem Lohnverlust rechnen muss. Denn es geht auch für die Zeit vor Auflösung des Arbeitsverhältnisses nicht an, dass die versicherte Person ohne hinreichenden Grund während längerer Zeit keine rechtlichen Schritte zur Realisierung erheb
licher Lohnausstände unternimmt, obschon sie konkret mit dem Verlust der ge
schuldeten Gehälter rechnen muss (Urteil des
Bundesgerichts C 264/05 vom 20. Juli 2005,
E. 2.1).
3.
3.1
Strittig und zu prüfen ist,
ob der
Beschwerdeführer
die
Sch
adenminderungs
pflicht
in grobfahrlässiger Weise verletzt hat.
Ferner ist zu prüfen, ob und beja
hendenfalls welcher Insolvenztatbestand vorliegt.
3.2
Der Beschwerdeführer hat im Zeitraum ab Anfang 2010 bis Mitte des Jahres 2011 bezüglich ausstehender Lohnforderungen gegen „
Y._
GmbH“ drei Verfahren angestrengt: Das mit dem Betreibungsbegehren vom 1
2.
Februar 2010 (Urk. 3/2) eingeleitete Zwangsvollstreckungsverfahren bis zur Verfügung des Konkursgerich
tes
Z._
vom 2
8.
Januar 2011,
mit
welcher auf das Konkursbegehren
infolge Fehlens der notwendigen Organe nicht eingetreten wurde
(Urk.
3/15
)
, das arbeitsgerichtliche
Verfahren
bis zum Beschluss des Bezirksgerichts
A._
vom 1
4.
Januar 2011,
mit
welchem auf die
Rechtsbe
gehren
(soweit relevant) mangels eines Rechtsschutzinteresses nicht ein
getreten wurde (Urk. 3/14)
und
ein
Verfahren nach
Art.
938a Abs. 2 OR bis zum Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom
8.
Juli 2011 (Urk. 3/16),
mit
welchem
in Gutheissung der Berufung des
Beschwerdeführers
die
am 1
2.
Januar 2011
verfügte Löschung der
Gesellschaft
im Handelsregister (
Urk.
3/13
) aufgehoben wurde.
Bis
Mitte des Jahres 2011
ist der Beschwerdeführer
somit
seiner
Schadenminderungspflicht
vollumfänglich
nachgekommen
, was unbestritten
ist (
Urk.
2).
3
.3
D
ie
Beschwerdegegnerin
wirft ihm
vor
allem
vor
(
Urk.
2)
,
indem er das Verfah
ren nach
Art.
731b OR
weder
eingeleitet
noch
sich daran beteiligt habe, habe er das Zwangsvollstreckungsverfahren nicht bis
zum Stadium vor der
Konkurser
öffnung
im Sinne von
Art.
51 Abs. 1
lit
. b AVIG
,
dem vorliegend einzig in Betracht kommenden Insolvenztatbestand
,
vorangetrieben
, und sei damit seiner Schadenminderungspflicht nicht nachgekommen
.
Bezüglich dieser Argumentation
ist
jedoch
darauf
hinzuweisen, dass der Richter im Verfahren nach
Art.
731b OR an allfällige Anträge der Parteien nicht gebun
den ist, sondern nach eigenem Ermessen unter Berücksichtigung des konkreten Falles entscheidet, wobei zum Beispiel das Interesse an der Auflösung der Gesellschaft (nach
Art.
731b Abs
.
1
Ziff.
3 OR) höher bewertet werden kann als das Interesse eines Gläubigers der Gesellschaft, ein pendentes Verfahren fort
zuführen und seinen Anspruch durchzusetzen (
vgl.
Rolf
Watter
/Charlotte
Pamer
-Wiese in: Basler Kommentar OR II,
4.
Auflage
, Basel 2012
[BSK OR
], N 9, N 16-17 und N 25
zu
Art.
731b
OR
)
.
Selbst bei einer
Beteiligung des Beschwer
deführers am Verfahren
nach
Art.
731b OR
kann daher nicht
geschlossen wer
den, dass
diesfalls
der Insolvenztatbestand
nach
Art.
51 Abs. 1
lit
. b AVIG
erfüllt wäre
. Wenn sich der Beschwerdeführer in Anbetracht dieser Unwägbar
keiten nicht mehr an diesem Verfahren beteiligt hat
(
Urk.
1)
, kann darin ge
samthaft gesehen keine relevante Verletzung der Schadenminderungspflicht
erblickt werden, ist ihm doch zugutezuhalten, dass er seiner
Schadenminde
rungspflicht
in der ersten entscheidenden Phase ab Anfang
2010
unverzüglich nachgekommen ist und
in der Folge
insbesondere dafür gesorgt hat, dass die Firma im Handelsregister
eingetragen blieb
. Damit ermöglichte er, dass das
nach
Art.
941
a
Abs. 1 OR und
Art.
154 Abs. 1 der Handelsregisterverordnung (
HRegV
)
ohnehin
von Amtes wegen eingeleitete Verfahren
gemäss
Art.
731b Abs. 1 OR durchgeführt werden konnte
.
4.
4
.1
Zu prüfen bleibt, ob einer der Insolvenztatbestände nach Art. 51 Abs. 1 und Art. 58 AVIG erfüllt ist.
4.2
Der Einzelrichter des
Handelsgerichts des Kantons Zürich
hat mit
Urt
eil vom 1
4.
März 2012 (
Urk.
3/18
)
die Gesellschaft
aufgelöst und ihre
Liquidation nach den Vorschriften über den Konkurs gemäss Art. 731b Abs. 1 Ziff. 3 OR ange
ordnet. Mit
Urteil
des Konkursrichters vom
2
3.
August 2012
wurde das
Konkurs
verfahren
mangels Aktiven eingestellt (
Handelsregisterauszug,
Urk.
10
;
Urk.
3/22
)
.
Art. 731b Abs. 1 OR
lautet
: Fehlt der Gesellschaft eines der vorgeschriebenen Organe oder ist eines dieser Organe nicht rechtmässig zusammengesetzt, so kann ein Aktionär, ein Gläubiger oder der Handelsregisterführer dem Richter beantra
gen, die erforderlichen Massnah
men zu ergreifen. Der Richter kann ins
besonder
e: der Gesellschaft unter Andro
hung ihrer Auflösung eine Frist anset
zen, binnen derer der rechtmässige Zu
stand wieder herzustellen ist (Ziff. 1); das fehlende Organ oder einen Sachwalter ernennen (Ziff. 2); die Gesellschaft auf
lösen und ihre Liquidation nach den Vorschriften über den Konkurs anordnen (Ziff. 3).
4
.3
Die im Gesetz genannten Insolvenztatbestände sind
grundsätzlich
abschliessend (BGE 131 V 196 E
. 4.1.2
)
.
Zu prüfen ist daher, ob die Liquidation der
Gesell
schaft nach
Art. 731b Abs. 1
Ziff.
3 OR unter
Art. 51 Abs. 1
lit
. a AVIG zu subsumieren ist.
Art. 51 Abs. 1
lit
. a AVIG setzt voraus, dass über den Arbeitge
ber der Konkurs eröffnet worden ist. Mit der r
ichterlich angeordneten Liquida
tion der Gesell
schaft gemäss den Vorschriften über den Konkurs wurde zwar nicht der Kon
kurs im Sinne von Art. 171 ff.
d
es Bundesgesetz
es über Schuldbetreibung und Konkurs (
SchKG
)
eröffnet, indessen wurde ein Rechtszustand geschaffen, der diesem gleichkommt.
Zudem wurden vorliegend
die
vernünftigerweise in Frage kommenden Verfahren durchgeführt: das Zwangsvollstreckungsverfahren, ein arbeitsgerichtliches Verfahren sowie
je ein Verfahren nach
Art.
938a Abs. 2
OR
und
Art.
731b Abs. 1 OR.
Schliesslich
wurde das Konkursverfahren mangels Aktiven eingestellt
, womit feststeht, dass die Gesellschaft über keine verwert
baren Aktiven mehr verfügt
e
.
Unter diesen Umständen
ist die
Liquidation nach
Art.
731b Abs. 1
Ziff.
3
OR
subsidiär
unter
Art.
51 Abs. 1
lit
. a zu subsumieren.
4.4
Der
Beschwerdeführer
hat daher grund
sätzlich Anspruch auf Ausrichtung von Ins
olvenzentschädigung hat. In Gutheissung der Be
schwerde
ist die Sache an
die Beschwerdegegnerin
zurückzuweisen, damit sie
nach Prüf
ung der übrigen
Voraussetzungen über
den Anspruch auf
Insolvenzschädigung neu verfügt.
5
.
Der Beschwerdeführer ist
für das vorliegende Verfahren nach
Massgabe
von
Art. 61
lit
. g ATSG in Verbindung mit § 34
GSVGer
ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, nach der Schwierigkeit des Pro
zesses, dem Zeitaufwand und den Barauslagen
mit Fr.
1‘600
.--
(inkl. Mehrwert
steuer und Barauslagen
)
von der Beschwerdegegnerin zu entschädigen.