Decision ID: 3af9a658-1e5c-5a84-88b3-52c4885c2000
Year: 2017
Language: de
Court: SG_VSG
Chamber: SG_VSG_001
Canton: SG
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: 

Sachverhalt
A.
A.a A._ stellte am 11. Februar 2016 bei der kantonalen Arbeitslosenkasse Antrag auf
Insolvenzentschädigung (act. G 3.1/177), nachdem am 11. Januar 2016 über seine
Arbeitgeberin, die B._ AG, der Konkurs eröffnet worden war (act. G 3.1/204ff.). Die
Arbeitgeberin hatte ihm das Arbeitsverhältnis am 29. Januar 2014 per 31. März 2014
„aus wirtschaftlichen Gründen“ gekündigt (act. G 3.1/172). Mit Schreiben vom 10. März
2014 hatte ihr der Versicherte mitgeteilt, dass - worauf er sie bereits am 4. Februar
2014 aufmerksam gemacht habe - die Kündigungsfrist drei Monate betrage und somit
bis zum 30. April 2014 fortdauere. Er hatte ihr daher seine Arbeitsleistung für die Zeit
ab dem 1. April 2014 angeboten und bis zum 19. März 2014 eine schriftliche Antwort
erwartet, ob sein Arbeitsangebot angenommen oder auf seine Arbeitsleistung
verzichtet werde (act. G 3.1/173).
A.b Mit Antwortbrief vom 11. März 2014 hatte die Arbeitgeberin dem Versicherten
mitgeteilt, dass gemäss ihren Erkenntnissen eine zweimonatige Kündigungsfrist gelte.
Sie hatte an der Kündigung per 31. März 2014 festgehalten (act. G 3.1/174).
A.c Mit Schreiben vom 27. März 2014 hatte der Versicherte weiterhin insistiert, dass
sein Arbeitsverhältnis noch bis zum 30. April 2014 andauere. Er hatte der Arbeitgeberin
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erneut seine Arbeitsleistung offeriert und angekündigt, bei einer Nichtannahme seines
Arbeitsangebots bis zum 31. März 2014 davon auszugehen, dass er im April 2014
freigestellt sei (act. G 3.1/175).
A.d In einer Stellungnahme vom 15. März 2016 zuhanden der Arbeitslosenkasse führte
der Versicherte aus, welche Schritte er gegen die Lohnausstände seit 2014
unternommen hatte (act. G 3.1/124).
A.e Mit Schreiben vom 13. Juni 2016 teilte die Arbeitslosenkasse dem Versicherten
mit, dass er die offenen Lohnforderungen, welche er jetzt von der
Insolvenzversicherung fordere, vor der Konkurseröffnung nicht rechtzeitig geltend
gemacht habe. Der ausstehende 13. Monatslohn des Jahres 2009 sei vom 1. Januar
2010 bis 14. Januar 2014 nie bei der Arbeitgeberin eingefordert worden (act. G
3.1/179).
A.f Mit Schreiben vom 22. Juni 2016 nahm Rechtsanwalt S. Horner, Wetzikon, im
Namen des Versicherten zu diesem Vorwurf der Arbeitslosenkasse Stellung. Er
argumentierte einerseits, dass ein allfälliger Anspruch auf einen 13. Monatslohn im Jahr
2009 nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens sei, und führte andererseits
detailliert aus, inwiefern die Massnahmen des Versicherten zur Einforderung der
Lohnausstände genügend gewesen seien (act. G 3.1/180ff.).
A.g Am 1. Juli 2016 zahlte die Arbeitslosenkasse dem Versicherten für die Zeit vom 1.
bis 20. März 2014 von einer Lohnsumme von Fr. 2‘249.55 eine Teilzahlung von 70%
bzw. insgesamt Fr. 1‘574.70 aus (act. G 3.1/187).
A.h Mit Schreiben vom 7. Juli 2016 verlangte der Rechtsvertreter des Versicherten eine
begründete Verfügung unter Berücksichtigung seiner bereits in der vorangegangenen
Stellungnahme vorgebrachten Argumente (act. G 3.1/188).
A.i Mit Verfügung vom 12. Juli 2016 legte die Arbeitslosenkasse die
Insolvenzentschädigung auf Fr. 2‘249.55 fest. Sie ging bei ihrer Berechnung davon aus,
dass gemäss den eingereichten Wochenrapporten der letzte Arbeitstag des
Beschwerdeführers am 20. März 2014 gewesen und die Arbeitsangebote bis 30. April
2014 von der Arbeitgeberin nicht angenommen worden seien. Insolvenzentschädigung
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werde grundsätzlich nur für effektiv geleistete Arbeit ausgerichtet. Zudem sei der 13.
Monatslohn gemäss den Lohnblättern der Jahre 2010 und 2011 im Monatslohn
enthalten gewesen. Ein weitergehender Anspruch sei weder durch die Arbeitgeberin
noch durch ein Gerichtsurteil ausdrücklich belegt. Weitere Zahlungen seien freiwillige
Gratifikationen, welche durch die Insolvenzentschädigung nicht gedeckt seien.
Schliesslich bestehe auch kein Anspruch auf Ferien, da keine von der Arbeitgeberin
beglaubigte Bestätigung bei ihnen eingetroffen sei, die nicht bezogene Ferien der Jahre
2014 und 2013 angebe. Ausgehend von einem Monatslohn im März 2014 von Fr.
10‘000.-- ergebe sich für den Zeitraum vom 1. bis 20. März 2014 ein Betrag von Fr.
6‘451.60. Unter Abzug des bezahlten Lohnes von Fr. 4‘202.05 resultiere eine
Insolvenzentschädigung von Fr. 2‘249.55 (act. G 3.1/200ff.).
B.
B.a Dagegen liess der Versicherte durch seinen Rechtsvertreter am 3. August 2016
Einsprache erheben und für die Dauer vom 1. Januar bis 30. April 2014 eine ungekürzte
Insolvenzentschädigung in Höhe von Fr. 19‘117.95 beantragen (act. G 3.1/153ff.).
B.b Mit Schreiben vom 9. August 2016 forderte die Arbeitslosenkasse den
Versicherten auf, ihr weitere Angaben betreffend seiner Kompetenzen, Pflichten oder
Entscheidungsbefugnisse bei der Arbeitgeberin zu machen. Da die Lohnhöhe sowie die
seit dem Jahr 2010 erhaltenen Bonuszahlungen (im speziellen im Jahr 2011 in Höhe
von Fr. 38‘415.10) für einen Plattenleger überdurchschnittlich hoch seien, müsse nun
geprüft werden, ob er eine arbeitgeberähnliche Stellung inne gehabt habe. Diesfalls
würde die bereits geleistete Teilzahlung der Insolvenzentschädigung zurückgefordert
werden (act. G 3.1/276).
B.c Ebenfalls mit Schreiben vom 9. August 2016 ersuchte die Arbeitslosenkasse einen
ehemaligen Mitarbeiter des Versicherten um Auskunft, ob er vom 21. bis 31. März 2014
mit jenem auf einer Baustelle zusammengearbeitet habe (act. G 3.1/275). Der
Mitarbeiter antwortete schriftlich, er könne lediglich bezeugen, dass der Versicherte in
der angegebenen Zeit bei der Arbeitgeberin gearbeitet habe. Er könne sich jedoch
nicht daran erinnern, auf welcher Baustelle er tätig gewesen sei (act. G 3.1/76).
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B.d Im Schreiben vom 19. August 2016 führte der Rechtsvertreter des Versicherten
aus, dass jener den hohen Lohn seiner exakten Arbeitsweise und Effizienz zu
verdanken habe und die hohe Bonuszahlung im Jahr 2011 auf Grund der Vermittlung
eines Grossauftrags erfolgt sei. Demgegenüber habe der Versicherte weder eine
leitende arbeitgeberähnliche Stellung innegehabt noch über eine finanzielle Beteiligung
an der Arbeitgeberin verfügt (act. G 3.1/5ff.).
B.e Mit Einspracheentscheid vom 8. September 2016 wies die Arbeitslosenkasse die
Einsprache des Versicherten ab. Sie hielt dabei an ihrer Begründung gemäss der
angefochtenen Verfügung fest. Da auch der vom Versicherten genannte Zeuge nicht
habe angeben können, auf welcher Baustelle der Versicherte vom 21. bis 31. März
2014 gearbeitet habe, sei die Insolvenzentschädigung lediglich bis zum 20. März 2014
geschuldet (act. G 3.1/77ff.).
C.
C.a Gegen diesen Entscheid richtet sich die vorliegende Beschwerde vom 23.
September 2016 mit dem Antrag auf dessen Aufhebung und auf Zusprache einer
ungekürzten Insolvenzentschädigung für die Dauer vom 1. Januar 2014 bis 30. April
2014 in der Höhe von gesamthaft Fr. 19‘117.95; unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen. Zur Begründung bringt der Rechtsvertreter des
Beschwerdeführers im Wesentlichen vor, dass das Arbeitsverhältnis gemäss Gesetz
bis Ende April 2014 gedauert habe, weshalb für März und April 2014 grundsätzlich der
volle Lohn geschuldet gewesen sei. Auf Grund des Annahmeverzugs der Arbeitgeberin
habe der Beschwerdeführer als nicht vermittlungsfähig gegolten, weshalb ein Anspruch
für die ganze Dauer der Kündigungsfrist gegeben sei. Hinsichtlich des Anspruchs auf
einen 13. Monatslohn gehe aus den Lohnblättern seit 2012 hervor, dass ein solcher
jeweils in der Zeile mit der Nummerierung „13“ zu finden sei. Dies deute klar darauf,
dass die Arbeitgeberin diese Zahlung als 13. Monatslohn verstanden habe. Schliesslich
spreche die Tatsache, dass der GAV für das Plattenlegergewerbe für einen Grossteil
der deutschsprachigen Kantone - seit 1. Januar 2014 auch für den Kanton St. Gallen -
zwingend einen 13. Monatslohn in der Höhe von 8.3% des Jahresbruttolohnes
vorsehe, ebenfalls stark für eine Qualifikation der Zahlungen als Lohnbestandteil. Da
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die zusätzlichen Zahlungen somit Lohncharakter hätten, bestehe auch ein
entsprechender Rechtsanspruch darauf (act. G 1).
C.b Mit Beschwerdeantwort vom 5. Oktober 2016 beantragte die Beschwerdegegnerin
unter Verweis auf den angefochtenen Einspracheentscheid die Beschwerdeabweisung.
Sie hielt daran fest, dass nicht nur auf den „letzten“ Arbeitstag, sondern auf den letzten
„geleisteten“ Arbeitstag abzustellen sei (act. G 3).
C.c Der Beschwerdeführer hat auf die Einreichung einer Replik verzichtet (act. G 5).

Erwägungen
1.
Streitig und zu prüfen ist einerseits, ob der Beschwerdeführer auch für die Zeit vom 21.
März bis 30. April 2014 Anspruch auf Insolvenzentschädigung hat, und andererseits, ob
ein pro rata-Anspruch auf einen 13. Monatslohn besteht.
1.1 Die Insolvenzentschädigung ist eine Lohnausfallversicherung bei
Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers. Sie setzt eine Lohnforderung der versicherten
Person gegenüber dem insolventen Arbeitgeber voraus. Gemäss Art. 52 Abs. 1 des
Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die
Insolvenzentschädigung (AVIG; SR 837.0) deckt die Insolvenzentschädigung für das
gleiche Arbeitsverhältnis Lohnforderungen für höchstens die letzten vier Monate des
Arbeitsverhältnisses. Als Lohn gelten auch die geschuldeten Zulagen (Abs. 1). Unter
Lohnforderung im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AVIG ist grundsätzlich der massgebende
Lohn gemäss Art. 5 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Alters- und
Hinterlassenenversicherung (AHVG; SR 831.10) zu verstehen, einschliesslich der
geschuldeten Zulagen. Als zweiseitiger Vertrag verpflichtet der Arbeitsvertrag den
Arbeitnehmer zur Leistung von Arbeit und den Arbeitgeber zur Entrichtung eines
Lohnes. Die Rechtsfolge besteht aus arbeitslosenversicherungsrechtlicher Sicht darin,
dass die Lohnforderung grundsätzlich an die Leistung von Arbeit gebunden ist. Der
Schutzzweck der Insolvenzentschädigung erstreckt sich daher nur auf tatsächlich
geleistete, aber nicht entlöhnte Arbeit; sie erfasst nicht Lohnforderungen wegen
(ungerechtfertigter) vorzeitiger Auflösung des Arbeitsverhältnisses und für noch nicht
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bezogene Ferien. Diese Praxis stützt sich auf den Gesetzeswortlaut und den klaren
Willen des Gesetzgebers (BGE 125 V 494 E. 3b mit Hinweisen). Dem Tatbestand der
geleisteten Arbeit hat die Rechtsprechung diejenigen Fälle gleichgestellt, in denen der
Arbeitnehmer nur wegen Annahmeverzugs des Arbeitgebers im Sinne von Art. 324 des
Obligationenrechts (OR; SR 220) keine Arbeit leisten konnte. Solange der Arbeitnehmer
in einem ungekündigten Arbeitsverhältnis steht, hat er einen Lohnanspruch, der
gegebenenfalls einen Anspruch auf Insolvenzentschädigung rechtfertigen kann (BGE
132 V 84 E. 3.1, BGE 125 V 495 E. 3b mit Hinweisen).
1.2 Ob Ansprüche für geleistete Arbeit im Sinne von Art. 51 ff. AVIG in Frage stehen,
beurteilt sich also nicht danach, ob qualitativ oder quantitativ vertragsmässig gearbeitet
wurde. Ebenso wenig ist der rechtliche Bestand eines Arbeitsverhältnisses allein ein
taugliches Kriterium, weil eine faktische Betrachtungsweise Platz zu greifen hat (BGE
121 V 381 E. 3c, BGE 119 V 157 E. 2a; vgl. auch BGE 125 V 495 E. 3b). Es geht
vielmehr um Lohnansprüche für effektive Arbeitszeit, während welcher die versicherte
Person der Arbeitsvermittlung nicht zur Verfügung stehen kann, weil sie in dieser Zeit
dem Arbeitgeber zur Verfügung stehen muss (URS BURGHERR, Die
Insolvenzentschädigung, Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers als versichertes Risiko,
Zürich 2004, S. 90). Massgebend für die Bestimmung, ob Anspruch auf
Insolvenzentschädigung besteht, mithin geleistete Arbeit im Sinne von Art. 51 ff. AVIG
vorliegt, ist somit die Abgrenzung gegenüber der Arbeitslosenversicherung und damit,
ob die versicherte Person in der fraglichen Zeit vermittlungsfähig war (Art. 15 Abs. 1
AVIG) und die Kontrollvorschriften (Art. 17 AVIG) erfüllen konnte. Ist dies zu bejahen, so
besteht kein Anspruch auf Insolvenzentschädigung (BGE 121 V 379 E. 2b). Bei einer
ungerechtfertigten fristlosen Entlassung kann der Arbeitnehmer der Vermittlung
grundsätzlich wie jede andere arbeitslose Person zur Verfügung stehen. Er ist daher
dem vermittlungsfähigen Arbeitnehmer gleichzustellen, der nach Eröffnung des
Konkurses Anspruch auf Kündigungslohn hat. Bestehen über die Erfüllung der
Ansprüche aus ungerechtfertigter Entlassung begründete Zweifel, ist die Ausrichtung
einer Arbeitslosenentschädigung nach Art. 29 Abs. 1 AVIG möglich, nicht hingegen die
Gewährung einer Insolvenzentschädigung (BGE 111 V 270 E. 1b). Um zu bestimmen,
ob Arbeitslosen- oder Insolvenzentschädigung in Frage kommt, ist somit darauf
abzustellen, ob die versicherte Person in der fraglichen Periode vermittlungsfähig war
und die Kontrollvorschriften befolgen konnte (BGE 121 V 379 E. 2b; ARV 2003 S. 256
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E. 2.4.1 [Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 10. Januar 2003, C
109/02]). Diese Grundsätze gelten auch bei ungerechtfertigter fristloser Entlassung (Art.
337c OR) und wenn das Arbeitsverhältnis zur Unzeit aufgelöst wird (Art. 336c OR). In
diesen Fällen weist die versicherte Person eine genügend grosse Verfügbarkeit auf, um
eine zumutbare Arbeit anzunehmen und sich den Kontrollvorschriften zu unterziehen
(BGE 125 V 495 E. 3b, BGE 121 V 380 E. 3). Keine andere Betrachtungsweise hat bei
der Freistellung während der Kündigungsfrist Platz zu greifen (BGE 132 V 85 E. 3.2 mit
Hinweisen auf: ARV 2003 S. 257 E. 2.4.3 [Urteil vom 10. Januar 2003, C 109/02]; Urteile
vom 15. April 2005, C 214/04, und vom 28. Januar 2002, C 164/01).
2.
2.1 Vorliegend befristete die Beschwerdegegnerin den Anspruch des
Beschwerdeführers auf Insolvenzentschädigung per 20. März 2014. Dies erfolgte
gestützt auf die vorhandenen Arbeitsrapporte des Beschwerdeführers, welche mit dem
Wochenblatt der Woche Nr. 12 (17. bis 23. März 2014) endeten und als letzten Eintrag
für einen Arbeitseinsatz den Donnerstag 20. März 2014 aufwiesen (vgl. act. G 3.1/261).
Demgegenüber macht der Beschwerdeführer geltend, bis zum 31. März 2014 Arbeiten
für die Arbeitgeberin ausgeführt zu haben. Die Arbeitgeberin kündigte das
Arbeitsverhältnis mit dem Beschwerdeführer per 31. März 2014 (act. G 3.1/172). Auch
im Schreiben vom 11. März 2014 hielt die Arbeitgeberin daran fest, dass das
Arbeitsverhältnis an diesem Tag ende. Weiter führte sie aus, dass eine Beschäftigung
im April keinen Sinn mache, da auch die Auftragslage stark rückläufig sei. Gestützt auf
diese Begründungen werde sein letzter Arbeitstag der 31. März 2014 sein. Natürlich
werde eine saubere Übergabe des Firmenfahrzeugs, Firmenwerkzeugs, der
Firmenschlüssel und der Tankkarte erwartet (act. G 3.1/174). Mit Schreiben vom 27.
März 2014 offerierte der Beschwerdeführer der Arbeitgeberin „letztmals“ seine
Arbeitsleistung für den Monat April 2014. Er setzte ihr dabei eine Frist bis zum 31. März
2014, 12.00 Uhr (Datum Zugang), um dieses Angebot anzunehmen. Ansonsten werde
er davon ausgehen, dass er im April 2014 freigestellt sei (act. G 3.1/175). Der vom
Beschwerdeführer genannte Zeuge, welcher gemäss den Angaben des
Beschwerdeführers in dessen letzter Arbeitswoche Ende März 2014 gemeinsam mit
ihm auf derselben Baustelle gearbeitet habe, konnte sich über zwei Jahre später nicht
mehr an den konkreten Baustelleneinsatz erinnern. Er gab gegenüber der
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Beschwerdegegnerin allerdings an, dass der Beschwerdeführer vom 21. bis 31. März
2014 bei der Arbeitgeberin gearbeitet habe (vgl. act. G 3.1/76).
2.2 Gestützt auf diese Aktenlage ist erstellt, dass der Arbeitgeber den
Beschwerdeführer grundsätzlich bis Ende März 2014 beschäftigen und ihm Arbeit
zuweisen wollte. Er sah als letzten Arbeitstag den 31. März 2014 vor und verlangte per
dann die Rückgabe von sämtlichem Firmeneigentum. Auch der befragte Mitarbeiter
des Beschwerdeführers gab an, dass jener nach seiner Erinnerung vom 21. bis 31.
März 2014 für die Arbeitgeberin gearbeitet habe. Einzig die Tatsache, dass hinsichtlich
dieser letzten zehn Tage kein Arbeitsrapport vorliegt, lässt nicht überzeugend darauf
schliessen, dass der Beschwerdeführer die letzten Arbeiten für die Arbeitgeberin am
20. März 2014 ausgeführt haben soll. Selbst wenn er jedoch - wovon auf Grund der
Akten nicht auszugehen ist - von der Arbeitgeberin zwischen dem 21. und 31. März
2014 keine Arbeit mehr zugewiesen erhalten hätte, wäre noch nicht von einer
Freistellung auszugehen. Erst wenn der Annahmeverzug der Arbeitgeberin andauert
und der Arbeitnehmer in guten Treuen nicht mehr mit einer Arbeitszuweisung rechnen
kann, ist das Geltendmachen von Insolvenzentschädigung ab jenem Zeitpunkt als
unzulässig zu betrachten, weil faktisch ein Fall von Arbeitslosigkeit vorliegt (vgl. BGE
111 V 270f. E. 3). Für die Zeit bis zum 31. März 2014 ist demgegenüber nicht von einer
unzulässigen Geltendmachung von Insolvenzentschädigung auszugehen und ein
solcher Anspruch daher zu bejahen.
2.3 Anders ist dagegen die Frage eines Anspruchs für die Zeit vom 1. bis 30. April
2014 zu beantworten. Hier ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer keinerlei
Arbeiten mehr für die Arbeitgeberin leistete. Zudem gingen sowohl er als auch die
Arbeitgeberin bereits Ende März 2014 davon aus, dass der Beschwerdeführer seine
Arbeit nicht mehr anbieten und die Arbeitgeberin auch keine Arbeit annehmen würde.
Während letztere zwar von einer rechtlich korrekten Beendigung des
Arbeitsverhältnisses ausging, hatte ihr der Beschwerdeführer deutlich gemacht, dass er
an einer dreimonatigen Kündigungsfrist festhalte und er die Verweigerung der
Arbeitsannahme als Freistellung betrachten werde (vgl. act. G 3.1/175). Damit wäre der
Beschwerdeführer ab 1. April 2014 der Arbeitsvermittlung zur Verfügung gestanden
und vermittlungsfähig gewesen, wenn er sich beim Regionalen
Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) zur Arbeitsvermittlung angemeldet und die
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Kontrollvorschriften erfüllt hätte. Ab diesem Zeitpunkt wäre folglich ein Anspruch auf
Arbeitslosenentschädigung, insbesondere auch gestützt auf Art. 29 AVIG, möglich
gewesen und ist deshalb ein Anspruch auf Insolvenzentschädigung ausgeschlossen.
3.
3.1 Weiter ist zu prüfen, ob der Beschwerdeführer im Rahmen der
Insolvenzentschädigung Anspruch auf einen anteilsmässigen 13. Monatslohn hat.
Grundsätzlich ist ein Lohnbestandteil von der Insolvenzentschädigung nur gedeckt,
wenn die versicherte Person für den von Art. 52 Abs. 1 AVIG vorgeschriebenen
Zeitraum unter Annahme eines fortbestehenden Arbeitsverhältnisses und eines
zahlungsfähigen Arbeitgebers berechtigte Aussichten auf dessen Auszahlung haben
konnte. Dazu gehört ein anteilsmässiger 13. Monatslohn, weil dieser pro rata temporis
in Geld erworben wird und die Arbeitnehmenden mit diesem normalerweise gegen
Ende des Kalenderjahrs ausbezahlten Lohnanteil bereits anfangs Jahr rechnen können
(BGE 137 V 96 E. 6.3).
3.2 Bei einer Gratifikation im Sinne von Art. 322d OR handelt es sich um eine
ausserordentliche Zulage, die zum Lohn hinzutritt und bei bestimmten Anlässen
ausgerichtet wird. Sie hängt immer in einem gewissen Masse vom Willen des
Arbeitgebers ab. Ein im Voraus festgesetzter und fest vereinbarter Betrag kann keine
Gratifikation sein, sondern stellt Lohn dar (BGE 109 II 448 E. 5c mit weiteren
Hinweisen). Umgekehrt darf aber nicht geschlossen werden, dass jede variable
Vergütung eine Gratifikation wäre. Je nach dem, was die Parteien konkret vereinbart
haben, handelt es sich vielmehr entweder um einen Lohnbestandteil im Sinne von Art.
322 OR, der gemäss Art. 322a OR variabel ausgestaltet sein kann, oder um eine
Gratifikation (BGE 129 III 278 E. 2 mit weiteren Hinweisen). Ob es sich bei einer
Gratifikation um eine vollständig freiwillige Leistung des Arbeitgebers handelt oder ob
auf deren Ausrichtung ein Anspruch besteht, hängt von den Umständen ab. Die
Verpflichtung zur Ausrichtung kann im schriftlichen oder mündlichen Arbeitsvertrag
ausdrücklich vereinbart worden sein. Sie kann aber auch während des laufenden
Arbeitsverhältnisses durch konkludentes Verhalten entstehen, wie beispielsweise durch
die regelmässige und vorbehaltlose Ausrichtung eines entsprechenden Betrages (BGE
129 III 278 E. 2, Urteil des Bundesgerichts vom 22. Januar 2002, 4C.263/2001, E. 4b).
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Lehre und Rechtsprechung nehmen an, dass eine Gratifikation nach dem
Vertrauensprinzip als vereinbart gilt, wenn sie vorbehaltlos während mindestens drei
aufeinander folgenden Jahren ausgerichtet worden ist (BGE 131 III 620 E. 5.2, BGE 129
III 278 E. 2).
3.3 Der Beschwerdeführer verfügte nicht über einen schriftlichen Arbeitsvertrag. Auf
seinem Lohnblatt aus dem Jahr 2010 wurden auf der Zeile „Jahressalär inkl. 13“ der
Betrag Fr. 114‘000.--, die einzelnen Brutto-Monatslöhne von je Fr. 9‘500.--, ein Bonus
von Fr. 9‘238.12 (brutto) und ein Total von Fr. 123‘238.12 (brutto) aufgeführt (act. G
3.1/274). Das Lohnblatt des Jahres 2011 zeigte auf der Zeile „Jahressalär inkl. 13“ den
Betrag Fr. 120‘000.--, monatliche Bruttolöhne von Fr. 10‘000.--, einen Bonus von Fr.
38‘415.10 (brutto) und ein Total von Fr. 158‘415.10 (brutto; act. G 3.1/273). Sodann war
das Lohnblatt aus dem Jahr 2012 neu mit 14 Zeilen für 14 „Perioden“ versehen, wobei
die Perioden 1 bis 12 je einen Grundlohn von Fr. 10‘000.-- (brutto) und die Zeile 13
einen Betrag von Fr. 9‘536.88 (brutto) aufführten (act. G 3.1/272). Das Lohnblatt 2013
enthielt schliesslich lediglich noch auf 12 Zeilen folgende Lohnzahlungen: von Januar
bis Mai 2013 und von Juli bis November 2013 je einen Grundlohn von Fr. 10‘000.--
(brutto), im Juni 2013 einen solchen von Fr. 4‘000.-- (brutto) und im Dezember 2013
einen Grundlohn von Fr. 9‘245.55 (brutto; act. G 3.1/271). In seinem Schreiben an die
Arbeitgeberin vom 14. Januar 2014 führte der Beschwerdeführer aus, dass er
mittlerweile zehn Jahre für die B._ AG arbeite und der mündliche Arbeitsvertrag
zwischen ihm und Herrn C._ unverändert weitergeführt worden sei, nachdem der
jetzige Geschäftsführer das Geschäft übernommen habe und Nachfolger von Herrn
C._ geworden sei. Der 13. Monatslohn, den der aktuelle Geschäftsführer oftmals
auch als Bonus bezeichnet habe, sei mit einer Ausnahme stets vorbehaltlos ausbezahlt
worden. Einzig im Jahr 2009 hätten die Angestellten auf Grund der vom Inhaber
geschilderten schlechten Geschäftslage eine massive Lohnreduktion akzeptiert und
vorläufig auf den 13. Monatslohn verzichtet. Dabei hätten sie auf die Aussage des
Geschäftsinhabers vertraut, dass der 13. Monatslohn für das Jahr 2009 sobald als
möglich nachbezahlt werde. Eine entsprechende Teil- oder Auszahlung sei jedoch nie
erfolgt. Zudem sei vereinbart worden, dass jeweils vom Beschwerdeführer zuviel
bezogene Ferientage in Anrechnung der Überstunden vom Betrag des „13.
Monatslohns/Bonus“ abgezogen würden. Im Jahr 2013 habe die Arbeitgeberin ihm
jedoch bereits im Sommer (ohne Vorankündigung) den Betrag vom normalen Lohn
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abgezogen. Dass auch im Dezember ein Abzug vom Dezemberlohn vorgenommen und
der 13. Monatslohn zurückbehalten worden sei, sei massiv enttäuschend gewesen. Der
Beschwerdeführer forderte daher von der Arbeitgeberin die ausstehenden Zahlungen
aus dem Jahr 2009 sowie den 13. Monatslohn für das Jahr 2013 (act. G 3.1/259). Auch
im Schlichtungsverfahren und vor dem Arbeitsgericht hielt der Beschwerdeführer an
dieser Forderung fest (act. G 3.1/242ff. und 226ff.). So machte er in der Klage aus
Arbeitsvertrag vom 21. Oktober 2014 wiederum geltend, dass ihm bei seiner Anstellung
mündlich ein Anspruch auf den 13. Monatslohn zugesichert worden sei. Mit Ausnahme
der Jahre 2009 und 2013 sei ihm der 13. Monatslohn stets ausbezahlt worden. Er
erklärte die leicht schwankende Höhe wiederum damit, dass einzelne Ferientage, die er
in Absprache mit der Arbeitgeberin zuviel bezogen hatte, mit dem Anspruch auf den
13. Monatslohn verrechnet worden seien (3.1/228). Die Arbeitgeberin anerkannte im
arbeitsgerichtlichen Verfahren vergleichsweise sodann einen Betrag von Fr. 20‘000.--
netto (zuzüglich Fr. 2‘000.-- Anteil Gerichtskosten, vgl. act. G 3.1/225), wobei glaubhaft
erscheint, dass damit in erster Linie die Monate März und April 2014 sowie Anteile 13.
Monatslohn entschädigt werden sollten und grossmehrheitlich auf eine Entschädigung
wegen missbräuchlicher Kündigung verzichtet wurde.
3.4 Gestützt auf diese Aktenlage kann offen bleiben, ob es sich bei den Zahlungen von
2010, 2011 und 2012 von Fr. 9‘238.12 (brutto), Fr. 38‘415.10 (brutto) und Fr. 9‘536.88
(brutto) um 13. Monatslohn oder eine Gratifikation/Bonus handelte. Da sich die hohe
Zahlung im Jahr 2011 von Fr. 38‘415.10 dadurch begründete, dass die Arbeitgeberin
dem Beschwerdeführer auf Grund seiner Vermittlung eines Grossauftrags eine
Sonderprämie in Höhe von Fr. 30‘000.-- leistete (vgl. act. G 3.1/9 sowie die
Bestätigung des Kunden: act. G 3.1/74f.), weshalb sich die Zahlung von Fr. 38‘415.10
aus der Sonderprämie von Fr. 30‘000.-- und dem 13. Monatslohn bzw. einer
Gratifikation von Fr. 8‘415.10 zusammensetzte, ist von einer regelmässigen
vorbehaltlosen Zahlung und damit auch einem Anspruch darauf auszugehen (vgl.
Erwägung 3.2).
3.5 Schliesslich kann auch der Hinweis des Beschwerdeführers auf den GAV für das
Plattenlegergewerbe, worin ein Anspruch auf einen 13. Monatslohn in der Höhe von
8.3% des Jahresbruttolohnes festgehalten wird (vgl. Art. 7.3 des GAV), als weiteres
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Indiz für das Vorliegen einer vereinbarten jährlichen Zusatzleistung von Fr. 10‘000.--
betrachtet werden.
4.
Gestützt auf diese Ausführungen ist ein Anspruch des Beschwerdeführers auf
Insolvenzentschädigung für die Zeit vom 1. bis 31. März 2014 sowie für eine
anteilsmässige Gratifikation für die letzten vier Monate des Arbeitsverhältnisses (Fr.
10'000.-- / 12 x 4) zu bejahen. Für die Berechnung der Höhe der
Insolvenzentschädigung ist von einem Monatslohn in der Höhe von Fr. 10'000.-- und
einem 13. Monatslohn bzw. einer regelmässigen Zahlung in gleicher Höhe auszugehen
und die durch die Arbeitgeberin geleistete Lohnzahlung von Fr. 4'202.05 abzuziehen.
5.
5.1 Im Sinne der vorstehenden Erwägungen ist die Beschwerde teilweise
gutzuheissen. Der angefochtene Einspracheentscheid vom 8. September 2016 ist
aufzuheben, und die Sache ist zur Berechnung der Insolvenzentschädigung im Sinne
der Erwägungen und zur neuen Verfügung an die Beschwerdegegnerin
zurückzuweisen.
5.2 Gerichtskosten sind keine zu erheben (Art. 61 lit. a des Bundesgesetzes über den
Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG; SR 830.1]). Hingegen hat die
teilweise obsiegende beschwerdeführende Partei Anspruch auf Ersatz der
Parteikosten. Die Parteientschädigung wird vom Versicherungsgericht festgesetzt und
ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache und nach der
Schwierigkeit des Prozesses bemessen (Art. 61 lit. g ATSG). In der
Verwaltungsrechtspflege beträgt das Honorar vor Versicherungsgericht nach Art. 22
Abs. 1 lit. b der Honorarordnung für Rechtsanwälte und Rechtsagenten (HonO; sGS
963.75) pauschal Fr. 1'000.-- bis Fr. 12'000.--. Bei vollständigem Obsiegen wäre dem
Beschwerdeführer mit Blick auf die Bedeutung der Streitsache und den Aufwand eine
Parteientschädigung von Fr. 3'000.-- (einschliesslich Barauslagen und Mehrwertsteuer)
zugesprochen worden. Wegen des nur teilweisen Obsiegens erscheint eine
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 14/14
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Parteientschädigung von Fr. 1'500.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) als
angemessen.