Decision ID: 0c875b8c-0092-5619-82e1-1055a70c325c
Year: 2009
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A. Mit Gesuch vom 19. Mai 2008 ersuchte die spanische Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) die Eidgenössische  (EBK, seit 1. Januar 2009: Eidgenössische  FINMA, Vorinstanz) um amtshilfeweise Übermittlung von bestimmten Informationen und Unterlagen betreffend den Handel mit Aktien der Y._ S.A. (nachfolgend Y._ S.A.). Zur  führte die CNMV an, die Y._ S.A. habe ihr am 28. Juli 2006 mitgeteilt, dass die V._ ein öffentliches  in Bezug auf die Y._ S.A. lanciert habe und deren  sich vertraglich verpflichtet habe, der Anbieterin die  anzudienen. Die CNMV habe in der Folge eine  wegen Verdachts auf Insiderhandel eröffnet. In diesem  ersuche sie um Informationen und Unterlagen über  Transaktionen in Aktien der Y._ S.A., welche über den spanischen Intermediär U._ S.V., im Auftrag der W._ Bank, London, und auf Rechnung der Z._, Genf, getätigt  seien.
Die CNMV beantragte in ihrem Amtshilfegesuch insbesondere, die Vorinstanz möge ihr bestätigen, dass zwischen dem 12. Juni und dem 28. Juli 2006 keine weiteren als die erwähnten Transaktionen in Aktien der Y._ S.A. oder in auf deren Aktien basierenden  im Auftrag der W._ Bank oder einer ihrer  und auf Rechnung der Z._ getätigt worden seien. Ferner möge die Vorinstanz ihr die Identität sowohl der Personen,  die verdächtigen Transaktionen in Auftrag gegeben hätten, als auch der Personen, auf deren Rechnung sie letztlich erfolgt seien, . Zudem ersuchte die CNMV um Auskunft bezüglich bestimmter Detailangaben zu den getätigten Transaktionen wie z. B. Datum und Zeit sowie die Art und Weise der Auftragserteilung.
B. Die Z._ liess der Vorinstanz Kundeninformationen  die verdächtigen Transaktionen zukommen, nachdem die  deren Übermittlung einverlangt hatte. Aus diesen Unterlagen  sich, dass am 13. Juli 2006 eine Kauforder in Höhe von 2'350  der Y._ S.A. zu je 18.832 € für insgesamt 44'255.20 € im Auftrag der Beschwerdeführerin durchgeführt wurde.
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C. Die Vorinstanz teilte der Z._ am 18. Juli 2008 mit, dass die Weiterleitung der Kundeninformationen in Betracht gezogen werden müsse. Sie forderte die Z._ auf, die Beschwerdeführerin davon in Kenntnis zu setzen und sie darauf hinzuweisen, dass sie bis am 5. August 2008 auf eine formelle, kostenpflichtige Verfügung verzichten könne.
D. Die Beschwerdeführerin beantragte in ihrer Stellungnahme vom 2. September 2008 das Amtshilfegesuch abzuweisen. Für den Fall, dass es gutgeheissen werde, beantragte sie, eine formelle Verfügung zu erlassen. Sie machte geltend, der wirtschaftlich Berechtigte der  stehe in keiner Beziehung zur Y._ S.A., was wegen seines hohen Alters (Jahrgang 1927) glaubhaft sei. Der Kauf der fraglichen Aktien basiere keineswegs auf Insiderinformationen, sondern vielmehr auf einer von der T._ bereits im Juni 2006  Kaufempfehlung, über welche auch in den spanischen  berichtet worden sei. Die von der Beschwerdeführerin  Aktien stellten weniger als ein Prozent der emittierten oder des Jahresumsatzes der Aktien der Y._ S.A. und weniger als 10% des Wertes des Portfolios des wirtschaftlich Berechtigten dar. Weder habe es vor der Transaktion einen Geldzufluss, noch nachher eine Auszahlung gegeben. Eine Weiterleitung der Informationen wäre daher unverhältnismässig. Beim Amtshilfegesuch handle es sich um eine  reine Beweisausforschung (sogenannte "fishing expedition").
E. Am 29. Oktober 2008 hiess die Vorinstanz das Amtshilfegesuch der CNMV gut und verfügte:
"1. Die Eidg. Bankenkommission leistet der Comisión Nacional del Mercado de Valores Amtshilfe und übermittelt dieser die folgenden Informationen:
Z._, Genf, hat mittels W._ (London) für die X._, handelnd durch ihre Domizilagenten S._ AG resp. deren  A._ und B._ am 13. Juli 2006 den Kauf von 2'350 Titeln der Y._ S.A. zu je EUR 18.832 für insgesamt EUR 44'255.20 vorgenommen.
An der X._ ist C._, spanischer Staatsangehöriger, mit Wohnsitz an der (...) wirtschaftlich berechtigt. Dieser hat letztlich die Transaktion beantragt.
2. Die Eidg. Bankenkommission weist die Comisión Nacional del Mercado de Valores darauf hin, dass die übermittelten Informationen und  ausschliesslich zur Durchsetzung von Regulierungen über Börsen, Effektenhandel und Effektenhändler ("Finanzmarktregulierungen")  werden oder zu diesem Zweck an andere Behörden, Gerichte oder Organe weitergeleitet werden dürfen.
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3. Die Eidg. Bankenkommission macht die Comisión Nacional del Mercado de Valores ausdrücklich darauf aufmerksam, dass jegliche Verwendung oder Weiterleitung der von der Eidg. Bankenkommission übermittelten  für einen anderen Zweck als die Durchsetzung von  über Börsen, Effektenhandel und Effektenhändler ("") der Zustimmung der Eidg. Bankenkommission bedarf. Die Comisión Nacional del Mercado de Valores hat die Zustimmung vor der Weiterleitung der Informationen bei der Eidg. Bankenkommission .
4.-5.(...)"
F. Gegen diese Verfügung erhebt die Beschwerdeführerin am 12.  2008 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Sie , im Wesentlichen mit der gleichen Begründung wie in der  vom 2. September 2008, die angefochtene Verfügung  und der CNMV die Amtshilfe vollumfänglich zu verweigern.
G. Die Vorinstanz lässt sich hierzu am 8. Dezember 2008 vernehmen und beantragt die Abweisung der Beschwerde.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1. Am 1. Januar 2009 trat das Bundesgesetz über die Eidgenössische  vom 22. Juni 2007 (Finanzmarktaufsichtsgesetz, FINMAG, SR 956.1) in Kraft, welches nicht nur verschiedene  des Gesetzes über die Börsen und den Effektenhandel vom 24. März 1995 (BEHG, SR 954.1) bewirkt, sondern auch eine eigene Regelung über die Amtshilfe gegenüber ausländischen  enthält (vgl. Art. 42 FINMAG).
Nach ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist im Verfahren bezüglich der internationalen Amtshilfe jeweils das Recht anwendbar, das im Zeitpunkt des Erlasses der anwendbaren Verfügung in Geltung war. Weder ist auf das alte Recht zurück zu greifen, wenn der zum Amtshilfeersuchen Anlass gebende Sachverhalt sich vor der  ereignete, noch ist das neue Recht anzuwenden, wenn es erst im Verlauf eines allfälligen Rechtsmittelverfahrens in Kraft tritt (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2A.701/2005 vom 9. August 2006, E. 2).
Im vorliegenden Fall kommt Art. 42 FINMAG somit noch nicht zur An-
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wendung, sondern es ist auf Art. 38 BEHG in der im Oktober 2008  Fassung abzustellen. Freilich verhält es sich so, dass die im vorliegenden Fall entscheidungsrelevanten Vorschriften des Art. 38 BEHG alter Fassung mit der neu ab 1. Januar geltenden Fassung  identisch sind. Es wurden nur redaktionelle Änderungen . Diese Rechtsänderung hat deshalb in materiellrechtlicher Hinsicht auf die Beurteilung des vorliegenden Falles keinen Einfluss.
2. Das Bundesverwaltungsgericht ist zuständig für die Beurteilung von Beschwerden gegen Amtshilfeverfügungen der Vorinstanz (Art. 38 Abs. 5 BEHG und Art. 31 i.V.m. Art. 33 Bst. f des  vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]). Die  ist als Adressatin der angefochtenen, sie berührenden Verfügung zur Beschwerde legitimiert (Art. 48 Abs. 1 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember 1968 [VwVG, SR 172.021]). Die Eingabefrist sowie die Anforderungen an Form und Inhalt der Beschwerdeschrift sind gewahrt (Art. 38 Abs. 5 BEHG und Art. 52 Abs. 1 VwVG) und die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen  vor (Art. 46 ff. VwVG). Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.
3. Gemäss Art. 38 Abs. 2 BEHG darf die Aufsichtsbehörde  Finanzmarktaufsichtsbehörden nicht öffentlich zugängliche  und sachbezogene Unterlagen übermitteln, sofern die  ausschliesslich zur Durchsetzung von Regulierungen über , Effektenhandel und Effektenhändler verwendet oder zu diesem Zweck an andere Behörden, Gerichte oder Organe weitergeleitet  (Abs. 2 Bst. a; sog. Spezialitätsprinzip), und die ersuchenden  an ein Amts- und Berufsgeheimnis gebunden sind, wobei  über die Öffentlichkeit von Verfahren und die Orientierung der Öffentlichkeit über solche vorbehalten bleiben (Abs. 2 Bst. b; sog. ).
4. Die spanische CNMV ist eine ausländische Aufsichtsbehörde,  die Vorinstanz im Rahmen von Art. 38 Abs. 2 BEHG Amtshilfe leisten kann, wie das Bundesgericht schon wiederholt festgestellt hat (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2A.701/2005 vom 9. August 2006, E. 3.2, mit Hinweisen). Sie sicherte zu, die übermittelten Angaben nur zur Durchsetzung von Finanzmarktregulierungen bzw. im Zusammenhang mit der in der Anfrage genannten Zweckbestimmung zu gebrauchen und die eingeforderten Informationen vertraulich zu behandeln. Der
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angefochtene Entscheid enthält die entsprechenden Vorbehalte in  2 und 3 des Dispositivs. Diesbezüglich sind die Voraussetzungen für die Leistungen von Amtshilfe ohne Weiteres gegeben.
5. Die Beschwerdeführerin macht geltend, dem Amtshilfeersuchen der CNMV liege kein genügender Anfangsverdacht zugrunde. Sie ist der Auffassung, einen allfälligen Anfangsverdacht entkräften zu können und begründet ihr Vorbringen im Einzelnen. Gestützt darauf erachtet sie das Verhältnismässigkeitsprinzip als verletzt und qualifiziert das Amtshilfegesuch der CNMV als unzulässige reine .
5.1 Wie jedes staatliche Handeln muss auch die Amtshilfe  sein (BGE 125 II 65 E. 6a). Unverhältnismässig wäre ein , das ohne jeden Anfangsverdacht gestellt wird. Verboten sind daher reine Beweisausforschungen ("fishing expeditions"). Dabei ist zu beachten, dass der ersuchenden Behörde in der Regel die  des Marktgeschehens schlechthin obliegt, weshalb an  breiten Auftrag zu messen ist, ob ein hinreichender Anlass für die Gewährung der Amtshilfe besteht (BGE 126 II 409 E. 5a S. 413 f.; BGE 125 II 65 E. 6b). Die ersuchende Behörde muss im  neben den gesetzlichen Grundlagen der Untersuchung den  Sachverhalt darstellen, die gewünschten Auskünfte bzw.  konkret bezeichnen und den Grund ihres Ersuchens nennen. Die Vorinstanz ihrerseits hat sich nicht darüber auszusprechen, ob die im Ersuchen genannten Tatsachen zutreffen oder nicht; insbesondere hat sie bei Amtshilfegesuchen wegen Insiderdelikten nicht abzuklären, ob tatsächlich vertrauliche Informationen ausgenutzt wurden oder nicht. In diesen Verfahren genügt es, wenn die  der ersuchenden Behörde nicht offensichtlich fehler- oder  oder widersprüchlich erscheint und wenn sich daraus  Anhaltspunkte dafür ergeben, dass Transaktionen wegen der  vertraulicher Informationen vorgenommen worden sein  (Anfangsverdacht); dabei ist insbesondere der enge zeitliche  zwischen einem umstrittenen Geschäft und der  Bekanntgabe von bis dahin vertraulichen Informationen von . Die weiteren, eigentlichen Abklärungen obliegen der  Aufsichtsbehörde; erst sie hat die ihr amtshilfeweise  Informationen im Zusammenhang mit eigenen weiteren  umfassend zu würdigen. Gelingt es den an den kritischen  beteiligten, ins Aufsichtsverfahren einbezogenen Personen
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nicht, den Anfangsverdacht klarerweise und entscheidend zu , ist die Amtshilfe zu gewähren (zum Ganzen BGE 129 II 484 E. 4.2, BGE 128 II 407 E. 5.2.1 und 5.2.3, BGE 127 II 142 E. 5a, je mit weiteren Hinweisen).
5.2 Die CNMV hat in ihrem Amthilfegesuch dargelegt, dass sie eine Routineuntersuchung bezüglich möglicher Insidervergehen in Bezug auf das öffentliche Übernahmeangebot der V._ gegenüber den Aktionären der Y._ S.A. eröffnet. Die Bekanntgabe des  erfolgte am 28. Juli 2006. In diesem Kontext  die CNMV, in wessen Auftrag die Z._ am 13. Juli 2006 den Kauf von insgesamt 2'350 Aktien der Y._ S.A. veranlasst hat. Dass der Kurs der Aktien der Y._ S.A. zwischen diesen Transaktionen und der Zeit nach der öffentlichen Bekanntgabe  gestiegen ist, konnte die Vorinstanz den auf Internet öffentlich  Börsenkursen der Madrider Börse entnehmen.
Mit diesen Anhaltspunkten ist der nach der bundesgerichtlichen  geforderte genügende Anfangsverdacht bei  wegen Verdachts auf ein Insiderdelikt gegeben, denn es besteht offensichtlich ein enger zeitlicher Zusammenhang zwischen den  Transaktionen und der öffentlichen Bekanntgabe einer bis dahin vertraulichen Information (vgl. BGE 129 II 484 E. 4.2).
5.3 Die Beschwerdeführerin versucht diesen Anfangsverdacht mit dem Argument zu entkräften, der wirtschaftlich Berechtigte, welcher den Kauf der Y._-Aktien in Auftrag gegeben habe, sei eine betagte und nicht mehr im Berufsleben stehende Person, die in keinerlei  zur Y._ S.A. oder zu irgendwelchen sonstigen  gestanden habe. Zudem seien für die hier in Frage  Kauforder keine Insiderinformationen ursächlich gewesen,  vielmehr eine von der T._ bereits im Juni 2006  Kaufempfehlung, über welche auch in den spanischen Medien  worden sei. Der wirtschaftlich Berechtigte der  unterhalte ein Konto bei der T._ und werde von ihr . Unmittelbar nachdem er die T._ besucht habe, seien die Aktien der Beschwerdeführerin gekauft worden, was die , die den Kaufvertrag entgegengenommen habe, bestätigen .
Ob der in Frage stehende Bankkunde tatsächlich von Insiderinformati-
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onen profitiert hat, bildet nicht Gegenstand des Amtshilfeverfahrens. Es ist Aufgabe der ersuchenden Behörde, aufgrund ihrer  und der verschiedenen, allenfalls auch in andern Ländern  Auskünften abzuklären, ob bei den umstrittenen Geschäften  börsenrechtliche Bestimmungen verletzt worden sind und  besteht, die Straf(verfolgungs)behörden über den Ausgang ihrer (Vor-)Abklärungen zu informieren. Die Vorinstanz kann diese Frage im Rahmen des Amtshilfeverfahrens nicht vorwegnehmen, da ihr die zu deren Beurteilung erforderlichen Elemente fehlen. Die Amtshilfe ist  nicht schon dann unverhältnismässig, wenn der betroffene Kunde in mehr oder weniger plausibler Weise darzutun vermag, dass er  Kaufentscheid gestützt auf öffentlich zugängliche Informationen getroffen hat, sondern nur, wenn er einen entsprechenden  klarerweise entkräften kann; er etwa mit dem Geschäft wegen eines umfassenden Vermögensverwaltungsauftrags offensichtlich und unzweifelhaft nichts zu tun hat (vgl. BGE 128 II 407 E. 5.2.3).
Die Vorbringen der Beschwerdeführerin im vorliegenden Fall sind  nicht geeignet, den Anfangsverdacht, der sich aus den im  geschilderten Tatsachen ergibt, zu entkräften.
5.4 Die Beschwerdeführerin rügt weiter, beim Amtshilfeersuchen handle es sich vermutlich um eine unzulässige reine , weil dort nicht die Rede von einem offensichtlichen , sondern von einer Routineuntersuchung ("routine ") sei. Die schlichte Einforderung von Klientendaten und die  ohne Prüfung entspreche nicht den Vorgaben des Gesetzes.
Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Wie dargelegt, ergeben sich aus dem Amtshilfeersuchen genügend konkrete Anhaltspunkte für einen Anfangsverdacht auf ein Insidervergehen. Ob die CNMV beim Vorliegen derartiger Umstände routinemässig oder nur in besonderen Einzelfällen eine Untersuchung eröffnet, liegt in ihrem pflichtgemässen Ermessen. Die Bezeichnung ihrer Ermittlungen als  macht ihr Amtshilfegesuch daher nicht zu einer unzulässigen "fishing expedition". Die Rüge der Beschwerdeführerin erweist sich  als unbegründet.
5.5 Schliesslich macht die Beschwerdeführerin geltend, die von ihr  Aktien der Y._ S.A. entsprächen nur dem  kleinen Anteil von 0,0059 % der emittierten Aktien. Die Aktienpo-
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sition der Y._ S.A. repräsentiere zudem lediglich 9 % des  des Portfolios des wirtschaftlich Berechtigten.
Ein Amtshilfeersuchen erscheint nicht bereits deshalb als , weil es nur wenige Transaktionen bzw. Transaktionen, aus  ein verhältnismässig geringer Gewinn resultierte, betrifft (vgl. die Bundesgerichtsurteile 2A.50/2005 vom 16. März 2005, E. 2.3, sowie 2A.595/1998 vom 10. März 1999, E. 2b). Zudem ist nur die ersuchende ausländische Behörde letztlich in der Lage, gegebenenfalls aufgrund der eigenen Abklärungen und der weiteren in Amtshilfe erhaltenen  festzustellen, ob die Behauptungen der  bezüglich des Volumens der vorgenommenen Transaktionen  (vgl. BVGE 2007/28 E. 7).
5.6 Das Amtshilfeersuchen stützt sich somit auf einen  Anfangsverdacht und ist verhältnismässig. Die Voraussetzungen für die Gewährung von Amtshilfe sind insgesamt erfüllt.
6. Damit erweist sich die Beschwerde als unbegründet und ist .
7. Bei diesem Verfahrensausgang ist die Beschwerdeführerin die  Partei, weshalb ihr die Kosten des Verfahrens  sind (Art. 63 Abs. 1 VwVG, Art. 1 ff. des Reglements vom 21.  2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem  [VGKE, SR 173.320.2]).
8. Als unterliegender Partei ist der Beschwerdeführerin auch keine Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 1 VGKE).
9. Dieser Entscheid kann nicht mit Beschwerde an das Bundesgericht weitergezogen werden (Art. 83 Bst. h des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Er ist somit endgültig.
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