Decision ID: 52d58aff-4d39-5775-915b-db3451ab84c5
Year: 2018
Language: de
Court: BE_VB
Chamber: BE_VB_001
Canton: BE
Region: Espace_Mittelland
Law Area: public_law

I. Sachverhalt
RA Nr. 120/2017/46 2
1. Die Gemeinde Aarwangen erteilte den Beschwerdeführenden am 24. März 2005 die
Baubewilligung für den Neubau eines Einfamilienhauses mit angebauter Garage und
Geräteraum auf Parzelle Aarwangen Grundbuchblatt Nr. F._. Am 25. Oktober
2005 bewilligte die Gemeinde den Beschwerdeführenden die Erstellung eines
Schwimmbeckens im Garten. Nachdem die Beschwerdeführerin 2 die Gemeinde vom
Vorhaben informiert hatte, an der südöstlichen Grundstücksgrenze und in der südlichen
Ecke des Grundstücks das Terrain mit Auffüllungen ebnen bzw. anheben zu wollen, führte
der Bauverwalter der Gemeinde am 9. Januar 2015 einen Augenschein durch. Nach
Ausführung der Arbeiten im März 2015 führte die Bauverwaltung am 8. Mai 2015 eine
weitere Begehung mit Massaufnahme durch. Dabei wurde insbesondere die Höhe der
Stützmauern zum südöstlichen Nachbargrundstück hin (Parzelle Nr. G._) an
verschiedenen Stellen gemessen. Am 28. Mai 2015 gab die Baukommission dem
Beschwerdegegner 1 und der Beschwerdegegnerin 2 als Eigentümerschaft der Parzelle
Nr. G._ bekannt, dass die Terrainveränderung ohne Baubewilligung habe
ausgeführt werden dürfen und dass die Böschungsgestaltung auf dem Grundstück der
Beschwerdeführenden zur Parzelle der Beschwerdegegnerschaft hin den einschlägigen
Vorschriften entspreche. Im Juni 2015 gab der Bauverwalter der Beschwerdeführerin 2 den
Inhalt dieses Schreibens per E-Mail bekannt mit dem Hinweis, dass die Baukommission
den entsprechenden Beschluss gefasst habe.1 Der Beschwerdegegner 1 und die
Beschwerdegegnerin 2 bestritten die Bewilligungsfreiheit der vorgenommenen Arbeiten. In
der Folge fanden mehrere Besprechungen der Gemeinde mit den Parteien statt.
Mit Wiederherstellungsverfügung vom 12. Juli 2017 forderte die Gemeinde Aarwangen die
Beschwerdeführenden auf, die im März 2015 ausgeführte Terrainveränderung bis zum
11. Oktober 2017 rückgängig zu machen. Gleichzeitig wies sie auf die Möglichkeit eines
nachträglichen Baugesuchs hin und drohte die Ersatzvornahme und eine Busse bei
Nichtbefolgung an.
2. Gegen diese Verfügung reichten die Beschwerdeführenden am 11. August 2017
Beschwerde bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) ein. Sie
beantragen die Aufhebung der angefochtenen Verfügung und die Feststellung, dass die
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RA Nr. 120/2017/46 3
Terraingestaltung auf Parzelle Nr. F._ den gesetzlichen Vorschriften entspreche.
Eventuell sei auf die Wiederherstellung zu verzichten.
3. Das Rechtsamt, welches die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet2, holte die
Vorakten ein und führte den Schriftenwechsel durch. Die Gemeinde Aarwangen hält mit
Stellungnahme vom 11. September 2017 am angefochtenen Entscheid fest. Sie beantragt,
auf das Feststellungsbegehren nicht einzutreten und im Übrigen die Beschwerde
abzuweisen. Mit Schreiben vom 17. Oktober 2017 teilt sie ausserdem mit, dass innert Frist
kein nachträgliches Baugesuch eingereicht worden ist. Die Beschwerdegegner haben sich
mit Beschwerdeantwort vom 11. September 2017 am Verfahren beteiligt. Sie beantragen
die Abweisung der Beschwerde.
Das Rechtsamt führte am 15. November 2017 einen Augenschein mit
Instruktionsverhandlung durch. Die Parteien erhielten Gelegenheit, sich zum Protokoll des
Augenscheins zu äussern und Schlussbemerkungen einzureichen. Auf die Rechtsschriften
und auf das Ergebnis des Augenscheins wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den
nachfolgenden Erwägungen eingegangen

II. Erwägungen
1. Eintretensvoraussetzungen
a) Gemäss Art. 49 Abs. 1 BauG3 können baupolizeiliche Verfügungen nach Art. 45 bis
48 BauG innert 30 Tagen seit Eröffnung mit Beschwerde bei der BVE angefochten werden.
Die Beschwerdeführenden sind als Adressaten durch die angefochtene Verfügung
beschwert und daher zur Beschwerde legitimiert. Auf ihre form- und fristgerecht
eingereichte Beschwerde ist grundsätzlich einzutreten.
2 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion (OrV BVE; BSG 152.221.191) 3 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721)
RA Nr. 120/2017/46 4
b) Die Beschwerdeführenden beantragen unter anderem, es sei festzustellen, "dass die
Terraingestaltung auf dem Grundstück Aarwangen Gbbl. Nr. F._ den gesetzlichen
Vorschriften entspricht". Die Feststellungsverfügung ist gegenüber der
leistungsverpflichtenden und der rechtsgestaltenden Verfügung subsidiär. Wer sein
schutzwürdiges Interesse mit einem Leistungs- oder Gestaltungsbegehren wahren kann,
muss ein solches und nicht nur ein auf Feststellung gerichtetes Begehren stellen.4 Die
Beschwerdeführenden hatten die Möglichkeit, die Rechtmässigkeit der Terrainveränderung
überprüfen zu lassen, indem sie für diese ein nachträgliches Baugesuch einreichten
(Art. 46 Abs. 2 Bst. b BauG). Darauf haben sie verzichtet. Aufgrund der Subsidiarität ist auf
das Begehren um Feststellung der materiellen Rechtmässigkeit nicht einzutreten.
Im Zusammenhang mit der Begründung kann das Rechtsbegehren auch so verstanden
werden, dass um die Feststellung, dass die streitige Terrainveränderung nicht
baubewilligungspflichtig sei, ersucht wird. Insoweit wird es in Erwägung 3.f) hiernach
behandelt.
2. Rechtliches Gehör
a) Die Beschwerdeführenden rügen, die Gemeinde habe sich in der angefochtenen
Verfügung nicht oder nur ungenügend mit ihren Vorbringen auseinandergesetzt.
Insbesondere sei die Gemeinde davon ausgegangen, dass die Beschwerdeführenden im
Jahr 2013 eine Aufschüttung vorgenommen hätten, obwohl die Beschwerdeführenden dies
unter Einreichung von Beweismitteln bestritten hätten. Die Beschwerdeführenden seien
zudem trotz beantragter Akteneinsicht nicht über das Ergebnis der von der Gemeinde
angestellten Messungen informiert worden, auf die sich die Gemeinde in der
angefochtenen Verfügung stütze. Damit sei ihr Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt
worden.
b) Der Anspruch auf rechtliches Gehör nach Art. 21 ff. VRPG5 gibt den Parteien das
Recht, sich zur Sache zu äussern, erhebliche Beweise beizubringen, Einsicht in die Akten
zu nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung
4 Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 49 N. 20 5 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21)
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wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu
äussern.
Nach Art. 52 Abs. 1 Bst. b VRPG muss eine Verfügung eine Begründung enthalten. Eine
Begründung muss so abgefasst sein, dass die Betroffenen die Verfügung sachgerecht
anfechten können. Es müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von
denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf die sich ihr Entscheid stützt. Die Behörde
muss jedoch nicht auf jedes Argument der Parteien eingehen; es genügt, wenn sie sich mit
den wesentlichen Gesichtspunkten auseinandergesetzt hat.6
Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist ein formeller Anspruch; die Verletzung des
rechtlichen Gehörs führt deshalb grundsätzlich zur Aufhebung des angefochtenen
Entscheids. Eine Gehörsverletzung kann aber dann geheilt werden, wenn die
Rechtsmittelinstanz dieselbe Kognition hat wie die Vorinstanz und der
beschwerdeführenden Person aus der Heilung kein Nachteil erwächst. Bei besonders
schwerwiegenden Gehörsverletzungen schliesst die Rechtsprechung jedoch eine Heilung
grundsätzlich aus.7 Die Heilung des rechtlichen Gehörs ist allenfalls bei der
Kostenverlegung zu berücksichtigen.8
c) Die Beschwerdeführenden hatten im vorinstanzlichen Verfahren beantragt, es sei
festzustellen, dass die Terraingestaltung auf ihrem Grundstück (Parzelle Nr. F._)
den gesetzlichen Vorschriften entspreche.9 Allerdings bildete die materielle
Rechtmässigkeit der Terraingestaltung nicht Gegenstand des baupolizeilichen
Wiederherstellungsverfahrens. Die Gemeinde musste daher auf dieses Begehren nicht
eintreten; der Gehörsanspruch der Beschwerdeführenden wurde dadurch nicht verletzt. Die
Beschwerdeführenden hätten ein nachträgliches Baugesuch einreichen können, um die
materielle Rechtmässigkeit zu klären. Darauf haben sie verzichtet.
Zu den im Jahr 2013 vorgenommenen Arbeiten im Garten der Beschwerdeführenden hielt
die Gemeinde in der angefochtenen Verfügung10 fest:
6 BVR 2013 S. 443 E. 3.1.1; Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 52 N. 5 7 BVR 2012 S. 28 E. 2.3.5; Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 21 N. 16 8 Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 108 N. 9 9 Beschwerdebeilage 15 10 S. 2
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"Im 2013 haben die Ehegatten A._ im Rahmen einer Erneuerung ihrer
Umgebungsgestaltung eine Terrainveränderung vorgenommen, welche den gesetzlichen
Vorgaben von Art. 6 Abs. 1 Lit. i BewD entspricht. Diese Terrainveränderung hatte mittels
einer Aufschüttung in der südöstlichen Ecke der Parzelle Nr. F._ die Erstellung eines
Sitzplatzes zum Inhalt. Die Terrainveränderung war kleiner oder gleich 1.2 m in der Höhe und
das Volumen der Terrainveränderung war geringer als 100 m3".
Diese Feststellungen waren gemäss den Erwägungen der angefochtenen Verfügung
entscheidwesentlich, ging es doch nach den dortigen Ausführungen "um die Frage, ob die
in den Jahren 2013 wie auch 2015 auf der Parzelle Nr. F._ vorgenommenen
Terrainveränderungen baubewilligungspflichtig sind oder nicht"11. Im Ergebnis hielt die
Gemeinde fest, dass "die 2015 erfolgte Terrainveränderung (zusammen mit den früheren)
mehr als 1.2 m ausmacht und dadurch baubewilligungspflichtig wird"12. Die
Beschwerdeführenden hatten im vorinstanzlichen Verfahren bestritten, dass im Jahr 2013
eine Aufschüttung vorgenommen wurde. Es sei lediglich die Böschung mit zwei kleinen
Granitquadern von je 30 cm Höhe gesichert und die vorherige Rampe durch einzelne
Treppenstufen ersetzt worden. Die Beschwerdeführenden legten eine Rechnung des
Gärtners ins Recht, um zu belegen, dass kein Material neu zugeführt worden sei.13 Indem
die Gemeinde es unterlassen hat, diese Bestreitungen der Beschwerdeführenden und die
dazu eingereichten Beweise zu würdigen, hat sie den Gehörsanspruch der
Beschwerdeführenden verletzt.
Anlässlich des im Beschwerdeverfahren durchgeführten Augenscheins mit
Instruktionsverhandlung wurde u.a. der Sachverhalt bezüglich der im Jahr 2013
vorgenommenen Arbeiten geklärt. Das Rechtsamt hat zudem den Beschwerdeführenden
die Massaufnahme der Bauverwaltung Aarwangen vom 8. Mai 2015 inkl. Situationsplan im
Beschwerdeverfahren zugestellt. Die Verletzung des Gehörsanspruchs der
Beschwerdeführenden wurde damit geheilt. Bei der Kostenverlegung ist jedoch die
Verletzung des rechtlichen Gehörs zu berücksichtigen.
3. Baubewilligungspflicht
11 Angefochtene Verfügung, S. 5 12 Angefochtene Verfügung, S. 7 13 Beschwerdebeilagen 15 und 4
RA Nr. 120/2017/46 7
a) Die Beschwerdeführenden machen geltend, die im Jahr 2015 vorgenommenen
Terrainveränderungen seien nicht baubewilligungspflichtig.
b) Nach Art. 48 Abs. 2 Bst. a BewD14 entscheidet im Zweifelsfall das
Regierungsstatthalteramt, ob ein Bauvorhaben einer Baubewilligung bedarf. Wenn das
streitige Bauvorhaben bereits ausgeführt worden ist, fehlt jedoch ein schutzwürdiges
Interesse an einem solchen Feststellungsentscheid. Die Baupolizeibehörde entscheidet in
solchen Fällen über die Wiederherstellungspflicht. Im Falle der fristgerechten Einreichung
eines nachträglichen Baugesuches wird die Wiederherstellungsverfügung aufgeschoben
und das Bauvorhaben auf Übereinstimmung mit den anwendbaren Vorschriften geprüft;
dabei wird auch über eine umstrittene Bewilligungspflicht befunden. Wird kein
nachträgliches Baugesuch eingereicht, hat die Wiederherstellungsverfügung Bestand; sie
ist mit Beschwerde anfechtbar. Die Bauherrschaft kann diesfalls die Bewilligungspflicht im
Beschwerdeverfahren zum Verfahrensgegenstand machen.15 Demnach ist das Vorbringen
der Beschwerdeführenden, wonach die streitige Terrainveränderung nicht
baubewilligungspflichtig ist, zu prüfen.
c) Die Gemeinde bewilligte den Beschwerdeführenden im Jahr 2005 die Erstellung
eines Wohnhauses und eines Swimmingpools auf ihrem Grundstück. Die Bewilligung
umfasste auch eine Umgestaltung des Terrains gemäss den massgebenden Plänen.16
Nach diesen fällt das gewachsene Terrain von Westen nach Osten sowie von Norden nach
Süden leicht ab. Die Pläne sahen vor, dass das Terrain rund um das Wohnhaus mittels
Aufschüttungen geebnet werden sollte, wobei die Aufschüttung gegenüber dem
gewachsenen Terrain südöstlich des Hauses (im Folgenden: "oberer Sitzplatz") bis zu 2 m
betragen sollte. Im südlichen Teil der Parzelle sollte das Gelände rund 1.50 m tiefer zu
einer weiteren Terrasse (im Folgenden: "unterer Sitzplatz") geebnet werden. Die
Aufschüttung gegenüber dem gewachsenen Gelände sollte in diesem Bereich zur
südöstlichen Parzellengrenze hin bis zu 1.30 m betragen. In den Plänen für das Wohnhaus
14 Dekret vom 22. März 1994 über das Baubewilligungsverfahren (Baubewilligungsdekret, BewD; BSG 725.1) 15 VGE 2015/76 vom 15. Februar 2016, E. 2.4 16 Baubewilligung der Gemeinde Aarwangen vom 24. März 2005; Projektpläne "Schnitt und Fassaden" sowie "Grundrisse", beide von der Bauverwaltung Aarwangen gestempelt am 24. März 2005; Vorakten, erste Hängemappe. Baubewilligung der Gemeinde Aarwangen vom 25. Oktober 2005; Situationsplan vom 29. August 2005 sowie Plan "Umgebung, Pool" vom 9. August 2005 (rev. 10. August 2005), ohne Bewilligungsstempel; Vorakten, zweite Hängemappe
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war vorgesehen, dass diese Aufschüttungen zur südöstlichen und südwestlichen
Grundstücksgrenze hin mit Böschungen abgeschlossen werden sollten; an der südlichen
Parzellenecke war zudem eine Blocksteinmauer vorgesehen, die rund 10 m entlang der
südwestlichen und rund 5 m entlang der südöstlichen Parzellengrenze verlaufen sollte.17
Das Wohnhaus wurde mit den bewilligten Terrainveränderungen im Jahr 2005 erstellt,18
wobei die Blocksteinmauer zunächst nur an der südwestlichen Parzellengrenze bis in die
südliche Parzellenecke errichtet wurde. Vom unteren Sitzplatz fiel das Terrain nach
Südwesten hin zum oberen Mauerabschluss an der südwestlichen Parzellengrenze in einer
Böschung ab. Nach Südosten hin fiel das Terrain ebenfalls in einer Böschung zur noch
unbefestigten Parzellengrenze hin ab.19
Im Jahr 2013 brachten die Beschwerdeführenden an der Böschung zwischen dem unteren
Sitzplatz und der Mauer an der südwestlichen Parzellengrenze zusätzliche Steinblöcke an,
um ein Abrutschen der Böschung zu vermeiden.20
Im Jahr 2015 wurde die streitige Terrainveränderung vorgenommen. Mit dieser wurde der
untere Sitzplatz unter Zuführung von 42 m3 Kies um ca. 80 - 90 cm erhöht. Gegenüber der
südwest- und südostseitigen Böschung wird der untere Sitzplatz seither mit einer
gerundeten Mauer abgeschlossen. Zudem wurde die Rampe vom unteren Sitzplatz zum
oberen Sitzplatz durch eine Treppe ersetzt.
d) Nach Art. 6 Abs. 1 Bst. i BewD21 bedürfen bis zu 1.20 m hohe Einfriedungen,
Stützmauern, Schrägrampen und Terrainveränderungen zur Umgebungsgestaltung bis zu
100 m3 Inhalt grundsätzlich keiner Baubewilligung. Die Maximalhöhe von 1.20 m gilt dabei
auch für Terrainveränderungen.22 Zur Feststellung der Höhe von Terrainveränderungen
17 Projektpläne "Schnitt und Fassaden" sowie "Grundrisse", beide von der Bauverwaltung Aarwangen gestempelt am 24. März 2005; Vorakten, erste Hängemappe 18 Augenscheinprotokoll, S. 3, wo irrtümlich vom "Jahr 2015" sowie "Herbst 2015" die Rede ist; gemeint ist hier das Jahr 2005 bzw. der Herbst 2005, vgl. die entsprechenden Hinweise in der Stellungnahme der Beschwerdeführenden vom 15. Dezember 2017, S. 1, in der Stellungnahme der Beschwerdegegnerschaft vom 19. Dezember 2017 sowie in der Stellungnahme der Gemeinde Aarwangen vom 19. Dezember 2017 19 Augenscheinprotokoll, S. 3-4; Fotobeilagen zum E-Mail des Vertreters der Beschwerdegegnerschaft vom 14. November 2017 20 Beschwerdebeilage 5, Fotografie "21.12.2013 (nach Böschungssicherung)" 21 Dekret vom 22. März 1994 über das Baubewilligungsverfahren (Baubewilligungsdekret, BewD; BSG 725.1) 22 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 1b N. 8 Bst. i; BSIG-Weisung Nr. 7/725.1/1.1 der Justiz-, Gemeinde- und Kirchendirektion sowie der BVE vom 15. Januar 2013, S. 8
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bzw. entsprechender Stützmauern muss zunächst das massgebende Terrain, von dem aus
die Erhöhung gemessen wird, bestimmt werden. Das Baureglement der Gemeinde
Aarwangen (GBR)23 verweist in Anhang A111 Abs. 1 auf aArt. 97 BauV24. Die Anpassung
an die Verordnung vom 25. Mai 2011 über die Begriffe und Messweisen im Bauwesen
(BMBV; BSG 721.3), welche die Gemeinden bis zum 31. Dezember 2020 vorzunehmen
haben, ist noch nicht erfolgt. Vorläufig findet daher die altrechtliche Regel nach aArt. 97
BauV Anwendung.25 Nach dessen Absatz 1 ist grundsätzlich das Terrain massgeblich, wie
es vor Baubeginn besteht. Ist jedoch die Oberfläche des Baugrundstücks bereits sichtbar
durch künstliche Terrainauffüllungen gehoben, so ist der umgebende natürliche
Geländeverlauf massgebend (aArt. 97 Abs. 2 Bst. c BauV).
Im Falle von zeitlich gestaffelten Terrainauffüllungen dürfen demnach die einzelnen
Terrainveränderungen nicht losgelöst von den vorangehenden betrachtet werden. Die
zulässige Maximalhöhe ist bei einer zweiten Terrainveränderung vom umgebenden
natürlichen Geländeverlauf aus zu messen und nicht vom bereits aufgeschütteten Terrain.
e) In der Umgebung der Bauparzelle ist erkennbar, dass das natürliche Gelände von
Westen nach Osten sowie von Norden nach Süden leicht abfallend verläuft.26 Aus den
oben erwähnten Bauplänen von 2005 lässt sich der entsprechende Verlauf des natürlichen
Geländes auf dem Baugrundstück ablesen. Der Projektplan "Grundrisse"27 enthält bei der
Darstellung "Erdgeschoss mit Umgebung und Parzelle" Höhenangaben an den
Parzellengrenzen, die auf den im Plankopf umschriebenen Fixpunkt bezogen sind. Diese
Höhenangaben entsprechen den Darstellungen des "gewachsenen Terrains" auf dem
Projektplan "Schnitt und Fassaden"28. Aufgrund des unebenen natürlichen Geländes ist die
Höhe der verschiedenen Aufschüttungen bzw. Terrassierungen auf dem Baugrundstück
nicht vom selben Nullpunkt aus zu messen. Für die Aufschüttung beim unteren Sitzplatz ist
die Differenz zwischen dem natürlich gewachsenen Terrain und dem
Aufschüttungsergebnis an dieser Stelle zu messen. Hingegen sind Umgestaltungen auf
23 Vom Dezember 2014, genehmigt durch das Amt für Gemeinden und Raumordnung am 18. Juli 2012 bzw. 12. Dezember 2014 24 Bauverordnung vom 6. März 1985 (BauV; BSG 721.1) 25 Art. 34 Abs. 2 BMBV 26 Fotobeilage zum Augenscheinprotokoll, Bilder Nrn. 1, 5, 10, 19, 27. Vgl. auch Fotobeilage zum E-Mail des Vertreters der Beschwerdegegnerschaft vom 14. November 2017 27 Von der Bauverwaltung Aarwangen gestempelt am 24. März 2005 28 Von der Bauverwaltung Aarwangen gestempelt am 24. März 2005
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anderen Teilen der Parzelle, namentlich die Böschungssicherung südlich des unteren
Sitzplatzes im Jahre 2013, nicht dazuzurechnen.
Auf dem Projektplan "Schnitt und Fassaden" ist in der "Ansicht von Osten" das
gewachsene Terrain im Bereich des heutigen unteren Sitzplatzes ablesbar. Ebenfalls ist
daraus ersichtlich, dass bereits die im Jahr 2005 vorgenommene Aufschüttung am unteren
Sitzplatz bis zu 1.30 m betrug. Jede zusätzliche Aufschüttung an diesem Ort überragt
demnach das natürlich gewachsene Terrain um mehr als 1.30 m und ist damit
baubewilligungspflichtig. Es ist unbestritten, dass mit der Terrainveränderung von 2015 das
Gelände beim unteren Sitzplatz mindestens um weitere 80 cm aufgeschüttet wurde. Die
Differenz zum natürlichen Geländeverlauf beträgt demnach bis zu 2.10 m. Die streitige
Terrainveränderung von 2015 ist demnach baubewilligungspflichtig.
f) Die Beschwerdeführenden beantragen die Feststellung, dass die streitige
Terrainveränderung den gesetzlichen Vorschriften entspreche. Im Zusammenhang mit der
Begründung kann dieses Rechtsbegehren so verstanden werden, dass um Feststellung,
dass die streitige Terrainveränderung nicht baubewilligungspflichtig sei, ersucht wird. Nach
dem Gesagten ist jedoch die Baubewilligungspflicht zu bejahen. Das Begehren ist
abzuweisen.
4. Wiederherstellung
a) Wird ein Bauvorhaben ohne Baubewilligung oder in Überschreitung einer
Baubewilligung ausgeführt oder werden bei der Ausführung eines bewilligten Vorhabens
Vorschriften missachtet, so setzt die Baupolizeibehörde eine angemessene Frist zur
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands unter Androhung der Ersatzvornahme (Art.
46 Abs. 1 und 2 BauG). Die Wiederherstellungsverfügung muss im öffentlichen Interesse
liegen, verhältnismässig sein und darf den Vertrauensgrundsatz nicht verletzen. Eine
Wiederherstellungsmassnahme ist verhältnismässig, wenn sie geeignet ist, das
angestrebte Ziel zu erreichen, nicht weiter geht, als zur Herstellung des rechtmässigen
Zustands nötig ist und die Belastung für die pflichtige Person in einem vernünftigen
Verhältnis zum verfolgten Ziel steht.29
29 Zaugg/ Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9; BVR 2013 S. 85 E. 5.1
RA Nr. 120/2017/46 11
Bei gutem Glauben der Bauherrschaft kann die Wiederherstellung unterbleiben, wenn nicht
gewichtige öffentliche oder private (nachbarliche) Interessen sie gebieten.30 Guter Glaube
ist anzunehmen, wenn die Bauherrschaft bei zumutbarer Aufmerksamkeit und Sorgfalt
annehmen durfte, sie sei zur Bauausführung berechtigt. Stützt sie sich dabei auf eine
unzutreffende Auskunft, so muss diese von der zuständigen Amtsstelle ausgegangen sein;
zumindest muss die Bauherrschaft die Stelle als zuständig betrachtet haben dürfen.31
b) Die Beschwerdeführenden sind der Ansicht, dass die Voraussetzungen der
Wiederherstellung nicht erfüllt sind. Insbesondere berufen sie sich darauf, dass sie die
streitige Terrainveränderung nach Rücksprache mit der Bauverwaltung der Gemeinde
vorgenommen hätten. Der Bauverwalter habe den Beschwerdeführenden nach
Begehungen vor Ort bestätigt, dass die beabsichtigte Terrainveränderung
baubewilligungsfrei sei. Nach der Ausführung der Bauarbeiten habe der Bauverwalter dies
auch schriftlich gegenüber der Beschwerdegegnerschaft bestätigt, wobei er sich auf einen
entsprechenden Beschluss der Baukommission stützte. Erst in diesem Schreiben habe der
Bauverwalter darauf hingewiesen, dass im Zweifelsfall der Entscheid über die
Baubewilligungspflicht dem Regierungsstatthalteramt obliege. Die Beschwerdeführenden
hätten gutgläubig darauf vertraut, dass die Terrainveränderung entsprechend der Auskunft
des Bauverwalters bewilligungsfrei und dieser für die Erteilung dieser Auskunft zuständig
sei. Aufgrund des Vertrauensgrundsatzes müsse sich die Gemeinde auf der Zusicherung,
wonach die streitige Terrainveränderung bewilligungsfrei sei, behaften lassen.
c) Da vom Vertrauensschutz nur solche Dispositionen umfasst werden, die gestützt auf
ein von der Behörde erwecktes Vertrauen getätigt werden, entfallen erst nach der
Disposition erfolgte behördliche Verhaltensweisen als mögliche Vertrauensgrundlage.
Auskünfte, welche die Gemeinde nach der Aufschüttung im März 2015 erteilte, sind daher
für den Vertrauensschutz unerheblich.
d) Gemäss den Ausführungen der Gemeinde im angefochtenen Entscheid besichtigte
der Bauverwalter den Garten der Beschwerdeführenden im Hinblick auf die streitige
Terrainveränderung, bevor diese ausgeführt wurde. In Kenntnis, dass eine Aufschüttung im
südlichen Teil der Parzelle geplant war, erteilte er die mündliche Auskunft, dass eine
30 Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9a und 9b 31 Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9b, mit Hinweisen auf die Rechtsprechung
RA Nr. 120/2017/46 12
Terrainveränderung bis zu einer Höhe von 1.2 m und bis zu einem Volumen von 100 m3
bewilligungsfrei sei. Nach Darstellung der Gemeinde wies der Bauverwalter dabei auf die
Zuständigkeit des Regierungsstatthalteramtes für den Entscheid über die
Bewilligungspflicht (Art. 48 Abs. 2 Bst. a BewD) hin. Dieser Vorbehalt steht einem
berechtigten Vertrauen der Beschwerdeführenden in die erteilte Auskunft nicht entgegen.
Wie oben erläutert, ist nicht in jedem Fall das Regierungsstatthalteramt für den Entscheid
über die Bewilligungspflicht zuständig. Wenn das Bauvorhaben bereits ausgeführt worden
ist, entscheidet die Baupolizeibehörde über die Wiederherstellung; im Falle der Einreichung
eines nachträglichen Baugesuchs prüft die Baubewilligungsbehörde die Bewilligungspflicht.
Nach Art. 641 GBR ist dafür im Rahmen der Gemeindekompetenzen die Baukommission
zuständig. Der Bauverwalter ist demnach nicht die zuständige Behörde, was für die
Beschwerdeführenden durch eine Konsultation des Gemeindebaureglements erkennbar
war. Dennoch ist ihnen zugute zu halten, dass sie sich vor der Inangriffnahme der
Terrainveränderung bei der fachkundigen Behörde über die Bewilligungspflicht erkundigten
und die erteilte Auskunft berücksichtigten. Auch wenn der Bauverwalter hinsichtlich der
Bewilligungspflicht nicht entscheidkompetent war, durften die Beschwerdeführenden doch
mit Fug annehmen, dass die vom Bauverwalter erteilte Auskunft der Praxis der
Baukommission entsprach. Tatsächlich vertrat denn auch die Baukommission nach
ausführlicher Beratung und Beschlussfassung zunächst ebenfalls die Auffassung, dass die
streitige Terrainveränderung nicht baubewilligungspflichtig sei, wie aus ihrem Schreiben an
die Beschwerdegegnerschaft vom 28. Mai 2015 hervorgeht.32 Das Vertrauen der
Beschwerdeführenden in die Auskunft des Bauverwalters war insoweit begründet. Sie sind
daher als gutgläubig zu betrachten.
e) Ein öffentliches Interesse an der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes ist
im Allgemeinen gegeben, da das Interesse an der Einhaltung der baurechtlichen
Bestimmungen und an der konsequenten Verhinderung von Bauten, die der baurechtlichen
Ordnung widersprechen, generell gross ist.33 Vorliegend wäre die Belastung der
Beschwerdeführenden im Falle der Anordnung einer Wiederherstellung nicht besonders
gross. Bei gutem Glauben der Bauherrschaft kann aber die Wiederherstellung
unterbleiben, wenn nicht gewichtige öffentliche oder private (nachbarliche) Interessen sie
gebieten. Die Beschwerdeführenden haben sich vor der Bauausführung bei der
32 Vorakten, letzte Seite 33 Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9a
RA Nr. 120/2017/46 13
Bauverwaltung vergewissert, dass die Terrainveränderung bewilligungsfrei sei, und durften
in guten Treuen annehmen, dass die positive Antwort des Bauverwalters der Praxis der
Bewilligungsbehörde entspreche. Unter diesen Umständen wird die Wiederherstellung
nicht durch das allgemeine öffentliche Wiederherstellungsinteresse geboten. Besonders
gewichtige öffentliche Interessen, welche die Wiederherstellung erheischen, sind hier nicht
ersichtlich.
f) Die streitige Terrainveränderung tangiert auch die Interessen des
Beschwerdegegners 1 und der Beschwerdegegnerin 2 als Nachbarn. Diese führen dazu
aus, die Terrainerhöhung auf der Parzelle der Beschwerdeführenden beeinträchtige ihre
Privatsphäre beim Aufenthalt auf dem Vorplatz ihres Hauses. Zudem erhöhe sich durch die
Aufschüttung der Erddruck auf ihr Grundstück wie auch auf das südlich gelegene
unbebaute Gelände. Die jeweiligen Stützmauern seien für den vor der Terrainerhöhung
bestehenden Zustand berechnet worden und drohten nun durch diese Schaden zu
nehmen.
Die Parzelle der Beschwerdegegnerschaft ist im südwestlichen Bereich zu einem Vorplatz
abgegraben, der beidseitig durch Stützmauern eingefasst ist.34 Von der Grenze zwischen
den beiden Parzellen steigt demnach das Terrain auf Seite der Parzelle Nr. F._
(Beschwerdeführende) im südlichen Bereich aufgrund der erwähnten, mit Mauern
gesicherten Aufschüttungen an; auf Seite der Parzelle Nr. G._
(Beschwerdegegnerschaft) ist das gegenüberliegende Terrain abgegraben und mit einer
senkrechten Stützmauer gesichert. Dies verhielt sich bereits vor der streitigen Aufschüttung
aus dem Jahr 2015 so. Nachdem im Jahr 2005 das Wohnhaus der Beschwerdeführenden
mit den damals bewilligten Aufschüttungen erstellt worden war, wurde die Parzelle der
Beschwerdegegnerschaft bebaut und mit der Abgrabung im südwestlichen Parzellenteil
umgestaltet. Mit den Geländeveränderungen auf beiden Parzellen wurde der vorher leicht
abfallende Geländeverlauf so verändert, dass der Garten der Beschwerdeführenden
deutlich höher liegt als der südliche Vorplatz der Beschwerdegegnerschaft. Auf die
Privatsphäre der Bewohner des tiefer liegenden Grundstücks kann sich eine solche
Situation negativ auswirken. Bereits vor 2015 waren jedoch die Höhenunterschiede
beträchtlich. Im Verhältnis dazu schuf die Aufschüttung von 2015 keine wesentliche
Verschlimmerung; die vorbestehenden Höhenunterschiede wurden damit nur noch leicht
akzentuiert. Die Beschwerdegegnerschaft behauptet auch nicht, in den seither
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vergangenen knapp drei Jahren Anzeichen einer Überlastung oder anderweitigen
Beschädigung ihrer Stützmauer festgestellt zu haben, die darauf zurückzuführen wären.
Die Beschwerdegegnerschaft hat die Möglichkeit des zivilrechtlichen Vorgehens, sollten
künftig dennoch Schäden auftreten, die auf die streitige Terrainveränderung
zurückzuführen sind. Mangels entsprechender Anzeichen stellen aber die Befürchtungen
der Beschwerdegegnerschaft im vorliegenden Verfahren keine gewichtigen nachbarlichen
Interessen dar, die gegen einen Verzicht auf die Wiederherstellung sprechen.
g) Es ergibt sich demnach, dass im vorliegenden Fall keine gewichtigen öffentlichen
oder privaten Interessen eine Wiederherstellung erheischen. Angesichts des guten
Glaubens der Beschwerdeführenden ist unter diesen Voraussetzungen auf eine
Wiederherstellung zu verzichten. Die angefochtene Verfügung, mit der die
Wiederherstellung angeordnet wird, ist aufzuheben.
5. Zusammenfassung und Kosten
a) Nach dem Gesagten ist das Begehren um Feststellung, dass die streitige
Terrainveränderung aus dem Jahr 2015 den gesetzlichen Vorschriften entspricht,
abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Die Terrainveränderung erfolgte ohne
Baubewilligung, obwohl sie bewilligungspflichtig gewesen wäre. Auf die Anordnung der
Wiederherstellung ist dennoch zu verzichten, da die Beschwerdeführenden in gutem
Glauben gehandelt haben und keine gewichtigen öffentlichen oder privaten Interessen die
Wiederherstellung erheischen. Die Beschwerde ist insofern gutzuheissen.
b) Gemäss Art. 108 Abs. 1 VRPG werden die Verfahrenskosten der unterliegenden
Partei auferlegt, es sei denn, das prozessuale Verhalten einer Partei gebiete eine andere
Verlegung oder die besonderen Umstände rechtfertigten, keine Verfahrenskosten zu
erheben. Vorliegend ist zu berücksichtigen, dass der Beschwerdegegner 1 und die
Beschwerdegegnerin 2 in ihrer Auffassung, dass die streitige Terrainveränderung
baubewilligungspflichtig war, bestätigt werden. Die Beschwerdeführenden dringen jedoch
mit ihrem Eventualbegehren durch, dass auf die Wiederherstellung zu verzichten sei. Bei
diesem Ausgang des Verfahrens rechtfertigt es sich grundsätzlich, die Verfahrenskosten
den Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen.
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Die Verfahrenskosten im Beschwerdeverfahren bestehen aus einer Pauschalgebühr. Für
besondere Untersuchungen, Gutachten und dergleichen können zusätzliche Gebühren
erhoben werden (Art. 103 Abs. 1 VRPG). Die Pauschalgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 1'000.– (Art. 103 Abs. 2 VRPG i.V.m. Art. 19 Abs. 1 und Art. 20 Abs. 1 GebV35). Für den
Augenschein vom 15. November 2017 wird in Anwendung von Art. 20 Abs. 1 GebV eine
zusätzliche Gebühr von Fr. 400.– erhoben. Die Verfahrenskosten im Beschwerdeverfahren
betragen somit Fr. 1'400.–. Diese sind nach dem Gesagten von den Parteien je zur Hälfte,
also je im Umfang von Fr. 700.–, zu tragen. Für die Beschwerdeführenden ist an ihrem
Anteil ein Siebtel, ausmachend Fr. 100.–, in Abzug zu bringen, weil im erstinstanzlichen
Verfahren ihr Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt wurde. Die entsprechenden
Verfahrenskosten trägt der Kanton (Art. 108 Abs. 2 VRPG). Zusammenfassend werden
somit den Beschwerdeführenden Verfahrenskosten im Umfang von Fr. 600.– und der
Beschwerdegegnerschaft Verfahrenskosten im Umfang von Fr. 700.– auferlegt.
c) Die Verlegung der Parteikosten richtet sich nach Art. 108 Abs. 3 VRPG. Danach hat
die unterliegende Partei der Gegenpartei die Parteikosten zu ersetzen, sofern nicht deren
prozessuales Verhalten oder die besonderen Umstände eine andere Teilung oder die
Wettschlagung gebieten oder die Auflage der Parteikosten an das Gemeinwesen als
gerechtfertigt erscheint.
Vorliegend erscheint es angemessen, dass grundsätzlich jede Partei ihre eigenen
Parteikosten tragen soll. Bezüglich der Parteikosten der Beschwerdeführenden gilt es
dabei wiederum zu berücksichtigen, dass im erstinstanzlichen Verfahren ihr Anspruch auf
rechtliches Gehör verletzt wurde. Die Parteikosten der Beschwerdeführenden sind
demnach im Umfang von einem Siebtel der Gemeinde aufzuerlegen.
Der Rechtsvertreter der Beschwerdeführenden macht Parteikosten im Umfang von
Fr. 5'766.07 geltend (Honorar Fr. 4'675.–, Auslagen Fr. 663.95, Mehrwertsteuer
Fr. 427.12). Honorar und Auslagen erscheinen angemessen. Bezüglich der
Mehrwertsteuer ist zu beachten, dass der Steuersatz gemäss Art. 25 Abs. 1 MWStG36 neu
7,7 % beträgt. Diese Bestimmung ist in Kraft seit 1. Januar 2018. Gemäss Art. 115 Abs. 1
i.V.m. Art. 112 Abs. 3 MWStG sind Leistungen, die teilweise ab diesem Zeitpunkt erbracht
35 Verordnung vom 22. Februar 1995 über die Gebühren der Kantonsverwaltung (Gebührenverordnung, GebV; BSG 154.21) 36 Bundesgesetz über die Mehrwertsteuer vom 12. Juni 2009 (Mehrwertsteuergesetz, MWSTG; SR 641.20)
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worden sind, für diesen Teil nach neuem Recht zu versteuern. Der Kostennote des
Rechtsvertreters der Beschwerdeführenden lässt sich nicht entnehmen, in welchem
Umfang Honorar und Auslagen auf die Zeit ab 1. Januar 2018 entfallen. Der ab diesem
Zeitpunkt gebotene Aufwand beschränkte sich auf das Abfassen von Schlussbemerkungen
und die Einreichung der Kostennote. Es rechtfertigt sich daher, pauschal ein Achtel von
Honorar und Auslagen, ausmachend (Fr. 5338.95 : 8 =) Fr. 667.35 dem neuen
Mehrwertsteuersatz von 7,7 % zu unterstellen. Die Mehrwertsteuer beträgt somit
Fr. 373.72 (8 % auf Fr. 4'671.60) für die vor 1. Januar 2018 erbrachten Leistungen und
Fr. 51.38 (7,7 % auf F. 667.35) für die danach erbrachten Leistungen, gesamthaft also
Fr. 425.10.
Die massgeblichen Parteikosten der Beschwerdeführenden betragen demnach
Fr. 5'764.05 (Honorar Fr. 4'675.–, Auslagen Fr. 663.95, Mehrwertsteuer Fr. 425.10). Davon
hat ihnen die Gemeinde ein Siebtel, ausmachend Fr. 823.45, zu ersetzen. Im Übrigen trägt
jede Partei ihre eigenen Parteikosten.