Decision ID: 2d7efa2b-8434-49da-9b11-0d72b100ad04
Year: 2014
Language: de
Court: VS_TC
Chamber: VS_TC_001
Canton: VS
Region: Région lémanique
Law Area: 

in Sachen
W_, Berufungskläger, X_, Berufungskläger, Y_, Beru-
fungsklägerin, Z_, Berufungsklägerin, alle vertreten durch Rechtsanwalt
A_
gegen
EINWOHNERGEMEINDE B_, Berufungsbeklagte
(Vorsorgliche Beweisführung)
Berufung gegen den Entscheid des Bezirksgerichts B_ vom 13. November
2013
- 2 -
Verfahren
A. Am 11. Juli 2013 reichten Y_, Z_, W_ und
X_ beim Bezirksgericht B_ ein Gesuch um Durchführung einer vor-
sorglichen Beweisaufnahme ein mit folgenden Begehren:
1. Es sei eine vorsorgliche Beweisaufnahme durchzuführen.
2. Der Experte sei durch das Bezirksgericht B_ zu beauftragen, die Expertise im Verfahren zu
erstellen und dem Gericht zur Verfügung zu stellen.
3. Die Kosten des Verfahrens trägt wer rechtens.
4. Die Gesuchsgegnerin hat die Gesuchsteller angemessenen nach GTar zu entschädigen.
Am 13. August 2013 erhob die Einwohnergemeinde B_ die Einrede der
Streithängigkeit und beantragte die kosten- und entschädigungspflichtige Gesuchsab-
weisung. Im weiteren Verfahren (Stellungnahme der Gesuchsteller vom 5. September
2013; Verhandlung vom 30. Oktober 2013; Eingabe vom 4. November 2013) hielten
die Parteien an ihren Rechtsbegehren fest, so dass der Bezirksrichter am 13. Novem-
ber 2013 folgenden Entscheid erliess:
1. Auf das Gesuch um Anordnung einer vorsorglichen Beweisführung wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 1'000.-- werden den Gesuchstellern auferlegt und mit dem von diesen ge-
leisteten Kostenvorschuss verrechnet. Der Saldo von Fr. 5'000.-- wird den Gesuchstellern zurücker-
stattet.
3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
B. Gegen diesen Entscheid reichten Y_, Z_, W_ und
X_ am 25. November 2013 Berufung mit folgenden Rechtsbegehren ein:
1. Der Entscheid des Bezirksgerichts B_ vom 13. November 2013 (Z2 13 75) sei aufzuheben
und es sei eine vorsorgliche Beweisaufnahme über die Schüttungsmenge der Quelle Grund (Quelle Nr.
xxx1) durchzuführen.
2. Eventualiter sei der Entscheid des Bezirksgerichts B_ vom 13. November 2013 (Z2 13 75)
aufzuheben und die Vorinstanz sei anzuweisen, eine vorsorgliche Beweisaufnahme über die Schüt-
tungsmenge der Quelle Grund (Quelle Nr. xxx1) durchzuführen.
3. Sub-eventualiter sei der Entscheid des Bezirksgerichts B_ vom 13. November 2013 (Z2 13
75) aufzuheben [und] die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurück zu weisen.
- unter Kosten- und Entschädigungsfolge –
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Am 5. Februar 2014 nahm die Einwohnergemeinde B_ zur Berufung Stellung
und erhob nebst der bereits erstinstanzlich erhobenen Einrede der Streithängigkeit
auch die Einrede der Streiterledigung. Die Voraussetzungen für einen vorsorglichen
Massnahmeprozess seien nicht erfüllt.
Die Berufungskläger liessen sich in der Folge nicht mehr vernehmen.

Sachverhalt und Erwägungen
1.
1.1 Das Kantonsgericht beurteilt als Rechtsmittelinstanz Berufungen und Beschwer-
den, die im neunten Titel des zweiten Teils der ZPO vorgesehen sind (Art. 5 Abs. 1 lit.
b EGZPO). Mit Berufung anfechtbar sind u.a. erstinstanzliche Entscheide über vorsorg-
liche Massnahmen (Art. 308 Abs. 1 lit. b ZPO). In vermögensrechtlichen Angelegenhei-
ten ist die Berufung nur zulässig, wenn der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen
Rechtsbegehren mindestens Fr. 10'000.-- beträgt (Art. 308 Abs. 2 ZPO), bei tieferen
Streitwerten ist die Beschwerde gegeben (Art. 319 lit. a ZPO).
Der vorliegend angefochtene Entscheid ist in einem Gesuchsverfahren betreffend vor-
sorglicher Beweisführung ergangen, das von der Einleitung eines ordentlichen Haupt-
verfahrens unabhängig und damit eigenständig und nach den Bestimmungen über die
vorsorglichen Massnahmen durchgeführt wurde (Art. 158 Abs. 2 ZPO). Mit dem Ent-
scheid des Bezirksrichters wurde das Gesuch abgewiesen und damit das Gesuchsver-
fahren zum Abschluss gebracht, womit die Anfechtung eines erstinstanzlichen vorsorg-
lichen Endentscheids infrage steht, welcher mittels Berufung beim Einzelrichter des
Kantonsgerichts überprüft werden kann (Art. 308 Abs. 1 lit. b ZPO; Art. 5 Abs. 2 lit. c
EGZPO i.V.m. Art. 248 lit. d ZPO; Brönnimann, Berner Kommentar, N. 32 zu Art. 158
ZPO; Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich LF120024 vom 14. Mai 2012 E. II/2;
Urteile des Kantonsgerichts Graubünden ZK2 12 16 vom 25. April 2012 E. 2 b und ZK2
12 10 vom 3. Mai 2012 E. 2 b; vgl. ferner BGE 138 III 76 E. 1.2; Bundesgerichtsurteile
4A_322/2012 vom 21. Februar 2013 E. 1.2, 4A_118/2012 vom 19. Juni 2012 E. 1.1).
Zur Bestimmung des für die Berufung massgebenden Streitwerts ist auf den mit den
beantragten Beweismitteln zu beweisenden Hauptanspruch abzustellen (BGE 140 III
12 E. 3.3; Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich LF120024 vom 14. Mai 2012 E.
II/4; Urteile des Kantonsgerichts Graubünden ZK2 12 16 vom 25. April 2012 E. 2 b und
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ZK2 12 10 vom 3. Mai 2012 E. 2 b), in casu die Eigentumsfrage an der Quelle „Grund“
xxx1, womit die Streitwertgrenze von Fr. 10'000.-- ohne Zweifel überschritten wird und
die Berufung offen steht.
1.2 Die Berufungskläger haben gegen das frühestens am 14. November 2013 in Emp-
fang genommene Urteil (vgl. S. 219) am 25. November 2013 schriftlich und begründet
Berufung eingereicht (Art. 311 und 314 Abs. 1 ZPO). Die weiteren Eintretensvoraus-
setzungen geben zu keinen Bemerkungen Anlass, so dass auf die Berufung einzutre-
ten ist.
2. Das Bezirksgericht trat am 13. November 2013 im angefochtenen Entscheid auf das
Gesuch der Berufungskläger nicht ein, weil im bereits hängigen Enteignungsverfahren
ohnehin festgestellt werden müsse, in wessen Eigentum die fragliche Quelle „Grund“
stehe und daher die Einrede der Rechtshängigkeit der Gesuchsgegnerin gutzuheissen
sei (S. 216 f.).
2.1 Nach Ansicht der Berufungskläger bilden jedoch das öffentlich-rechtliche Enteig-
nungsverfahren und die öffentlich-rechtliche vorzeitige Besitznahme zu einen und die
Klärung der privatrechtlichen Eigentumsfrage zum anderen voneinander unabhängige
Streitgegenstände (Berufung, S. 226 f.). Zudem hätte die öffentlichrechtliche Abteilung
des Kantonsgerichts über die Frage des Eigentums an der Quelle ohnehin nur als Vor-
frage entscheiden können, welchem Entscheid mangels Aufnahme in das Dispositiv
keine Rechtskraft zugekommen wäre und letztlich hätte sich das ordentliche Zivilge-
richt in jedem Fall über den Bestand des privaten Eigentumsrechts äussern müssen,
zumal ein entsprechendes Schlichtungsgesuch bereits seit längerem beim Gemeinde-
richteramt hängig sei (Berufung, S. 227).
2.2 Gemäss Art. 59 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 lit. d und e ZPO e contrario tritt ein Gericht auf
die Klage nicht ein, wenn die Sache anderweitig rechtshängig oder bereits rechtskräftig
entschieden ist. Ohne das Vorliegen der Prozessvoraussetzungen darf ein Sachurteil
nicht ergehen (Zingg, Berner Kommentar, N. 17 zu Art. 59 ZPO mit Hinweisen).
Unstrittig ist, dass nebst dem vor den Zivilgerichten laufenden Verfahren zwischen den
identischen Parteien ein Enteignungsverfahren und ein Verfahren um vorzeitige
Besitznahme vor dem Staatsrat und dem Kantonsgericht durchgeführt worden ist, wel-
che Verfahren mit nicht angefochtenem und damit in Rechtskraft erwachsenem Ent-
scheid des Kantonsgerichts vom 29. Oktober 2013 abgeschlossen worden sind (vgl.
S. 193 ff., 239 ff.). Strittig ist, ob der Streitgegenstand identisch war, insbesondere ob
über die im Zivilverfahren angestrebte Klärung der Eigentumsfrage hinsichtlich der
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Quelle Nr. xxx1 im verwaltungsrechtlichen Verfahren bereits rechtskräftig befunden
worden ist.
2.3 Materielle Rechtskraft bedeutet Massgeblichkeit eines formell rechtskräftigen Ur-
teils in jedem späteren Verfahren unter denselben Parteien. Sie hat eine positive und
eine negative Wirkung (statt aller Zingg, a.a.O., N. 95 zu Art. 59 ZPO). In positiver Hin-
sicht bindet die materielle Rechtskraft das Gericht in einem späteren Prozess an alles,
was im Urteilsdispositiv des früheren Prozesses festgestellt wurde (sog. Präjudiziali-
täts- oder Bindungswirkung, vgl. BGE 121 III 474 E. 4a, 116 II 738 E. 3). In negativer
Hinsicht verbietet die materielle Rechtskraft jedem späteren Gericht, auf eine Klage
einzutreten, deren Streitgegenstand mit dem rechtskräftig beurteilten identisch ist, so-
fern der Kläger nicht ein schutzwürdiges Interesse an der Wiederholung des früheren
Entscheids geltend machen kann (BGE 139 III 126 E. 3.1 mit Hinweisen).
Die Identität von prozessualen Ansprüchen beurteilt sich dabei gemäss der aktuellen
Bundesgerichtsrechtsprechung nach den Klageanträgen und dem behaupteten Le-
benssachverhalt, d.h. dem Tatsachenfundament, auf das sich die Klagebegehren stüt-
zen (BGE 139 III 126 E. 3.2.3, 136 III 123 E. 4.3.1; Bundesgerichtsurteil 4A_574/2010
vom 21. März 2011 E. 2.3.1). Dabei ist der Begriff der Anspruchsidentität nicht gram-
matikalisch, sondern inhaltlich zu verstehen. Der neue prozessuale Anspruch ist des-
halb trotz abweichender Umschreibung vom beurteilten nicht verschieden, wenn er in
diesem bereits enthalten war oder wenn im neuen Verfahren das kontradiktorische
Gegenteil zur Beurteilung gestellt wird (BGE 139 III 126 E. 3.2.3, 123 III 16 E. 2a).
2.4 Vorliegend legten die Berufungskläger in ihrem Gesuch an den Bezirksrichter dar,
dass dieses der Erfassung der heutigen Quellensituation dient und damit ihr Rechts-
schutzinteresse am privaten Eigentum gewahrt bleiben soll (S. 7). Sie brachten sodann
vor, dass sie Anspruch hätten, mittels der Expertise „die daraus folgende Rechtsnatur
der Quelle Grund“ klären zu lassen (S. 9), was sie im Rahmen ihrer Berufung noch-
mals verdeutlichten (S. 221 f., 225 ff.). Demzufolge bezweckten sie mit der Erfassung
der Schüttungsmenge die Klärung der Frage, ob die Quelle ihr privates Eigentum dar-
stellt oder als Bachquelle Teil des öffentlichen Eigentums ist.
Gegenstand der Verfahren vor dem Staatsrat und der öffentlichrechtlichen Abteilung
des Kantonsgerichts bildeten hingegen einzig die Erteilung des Enteignungsrechts an
die Gemeinde B_ und des Rechts zur vorzeitigen Besitznahme. Die Gemein-
de wurde in Gutheissung ihres Enteignungsgesuchs ermächtigt, die Parzellen, welche
für die Erstellung der Brunnenstube samt Leitungen für die Quellfassung der Quelle
https://expert.bger.ch/php/expert/http/index.php?lang=de&type=show_document&page=1&from_date=&to_date=&from_year=1954&to_year=2014&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=0&highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-II-738%3Ade&number_of_ranks=0&azaclir=clir#page738 https://expert.bger.ch/php/expert/http/index.php?lang=de&type=show_document&page=1&from_date=&to_date=&from_year=1954&to_year=2014&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=0&highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-II-738%3Ade&number_of_ranks=0&azaclir=clir#page738 https://expert.bger.ch/php/expert/http/index.php?lang=de&type=show_document&page=1&from_date=&to_date=&from_year=1954&to_year=2014&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=0&highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-16%3Ade&number_of_ranks=0&azaclir=clir#page16
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„Grund“ notwendig sind, gemäss Enteignungsgesuch beigelegtem Landerwerbsplan
mit vorzeitiger Besitznahme dauernd bzw. temporär zu enteignen (vgl. Dispositivziffern
2 und 3 des Staatsratsentscheids, S. 195). Die Frage, ob die Quelle im öffentlichen o-
der privaten Eigentum steht, wurde aber vom Staatsrat ausdrücklich offen gelassen (S.
194). Das Kantonsgericht erwog diesbezüglich lediglich, dass das vorsorgliche Be-
weisaufnahmeverfahren für das bei ihm infrage stehende Verfahren keine präjudizielle
Wirkung habe (S. 243). Somit bildete weder vor dem Staatsrat noch dem Kantonsge-
richt die Frage, ob die Quelle „Grund“ im privaten Eigentum der Berufungskläger steht
oder Teil des öffentlichen Eigentums ist, Streitgegenstand des Verfahrens.
Nach der Regelung im kantonalen Enteignungsrecht konnte die Frage auch nicht Ge-
genstand des verwaltungsrechtlichen Enteignungsverfahrens oder Verfahrens um vor-
zeitige Besitznahme sein, da das kantonale Enteignungsgesetz vom 8. Mai
2008 (EntG; SGS/VS 710.1) die Kompetenz zur Beurteilung des Bestandes eines
Rechts, für dessen Enteignung eine Entschädigung verlangt und welches im Zuge des
Schätzungsverfahrens (Art. 26 ff. EntG) bestritten wird, auf Klage des Betroffenen hin
ausdrücklich dem ordentlichen Zivilrichter zuspricht, und das Enteignungsverfahren
(Schätzungsverfahren) während dessen aussetzt (vgl. Art. 41 EntG). Folglich werden
die Berufungskläger vom EntG – in einem allfällig späteren Zeitpunkt – in die Klägerrol-
le vor den Zivilgerichten gedrängt.
Entgegen den Ausführungen des Bezirksgerichts hatten mithin nicht die Verwaltungs-
bzw. Verwaltungsgerichtsbehörden im Rahmen des hängigen öffentlich-rechtlichen
Enteignungsverfahrens über den Bestand des Eigentumsrechts zu befinden, sondern
musste diese Frage – allenfalls später – mittels Eigentumsfeststellungsklage vor dem
Zivilrichter geklärt werden (Ludwig/Stalder, in: Müller/Feller [Hrsg.], Bernisches Verwal-
tungsrecht, 2. A., Bern 2013, S. 546; zur Eigentumsfeststellungsklage vgl. statt aller
Rey, Die Grundlagen des Sachenrechts und das Eigentum, Band I, 3. A., Bern 2007,
N. 2059 ff. mit Hinweisen). Zu diesem Zweck haben die Berufungskläger am 13. Mai
2013 das Schlichtungsverfahren vor der Gemeinderichterin eingeleitet (S. 206 ff.).
Dementsprechend war in den infrage stehenden Verfahren nicht der gleiche Streitge-
genstand zu behandeln und lag zum Zeitpunkt des angefochtenen Entscheids keine
anderweitige Streithängigkeit vor, welche ein Eintreten auf das Gesuch verunmöglicht
hätte. Ebenso wenig ist die dem vorsorglichen Beweisbegehren der Berufungskläger
zugrunde liegende Rechtsfrage zum jetzigen Zeitpunkt rechtskräftig entschieden wor-
den.
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Mithin hätte der Bezirksrichter auf das Gesuch um vorsorgliche Beweisabnahme eintre-
ten müssen und erweist sich die Berufung in diesem Punkt als begründet.
3. Im Sinne einer Eventualbegründung hat das Bezirksgericht das Gesuch für den Fall
abgewiesen, dass auf dieses einzutreten wäre. Es verneinte einerseits eine Gefähr-
dung des beantragten Beweismittels, da nicht ersichtlich sei, weshalb eine weitere
Messung der Schüttungsmenge der fraglichen Quelle nicht erst nach deren Fassung
vorgenommen werden könne. Andererseits könnten die Berufungskläger die Prozess-
aussichten aufgrund der diversen Messungen der Schüttungsmenge bereits in ausrei-
chendem Mass beurteilen, weshalb nicht glaubhaft gemacht worden sei, dass die be-
antragte vorsorgliche Beweisführung zu einer besseren Abschätzung der Prozess-
chancen führen würde.
3.1 Die Berufungskläger bestreiten den Wert des Quellenschutzberichtes und bemän-
geln die Qualität der dabei statistisch ausgewerteten Messdaten in verschiedener Hin-
sicht (Berufung, S. 222 f.). Sie rügen, dass die Berufungsbeklagte die Messanlage auf
ihrem privaten Grundstück ohne ihr Einverständnis und damit widerrechtlich installiert
habe (Berufung, S. 228), wiederholen, dass mit dem Bau der definitiven Fassungsan-
lage eine korrekte Messung verunmöglicht werde (Berufung, S. 228) und dass sie
dadurch des für die Eigentumsfrage entscheidenden Beweismittels verlustig zu gehen
drohen (Berufung, S. 229).
3.2 Nach Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO nimmt das Gericht jederzeit Beweis ab, wenn die
gesuchstellende Partei eine Gefährdung der Beweismittel oder ein schutzwürdiges In-
teresse glaubhaft macht.
Gemäss der Botschaft wird mit dem Begriff des schutzwürdigen Interesses in Art. 158
Abs. 1 lit. b ZPO auf die Möglichkeit Bezug genommen, eine vorsorgliche Beweisfüh-
rung auch zur Abklärung der Beweis- und Prozessaussichten durchzuführen. Diese
Möglichkeit soll dazu beitragen, aussichtslose Prozesse zu vermeiden (Botschaft vom
28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, BBl 2006, S. 7315; BGE 138
III 76 E. 2.4.2; Bundesgerichtsurteil 4A_322/2012 vom 21. Februar 2013 E. 2.2.1).
Zur Glaubhaftmachung eines schutzwürdigen Interesses an einer vorsorglichen Be-
weisführung genügt die blosse Behauptung eines Bedürfnisses, Beweis- und Prozess-
aussichten abzuklären, freilich nicht. Eine vorsorgliche Beweisführung kann nur mit
Blick auf einen konkreten materiellrechtlichen Anspruch verlangt werden, hängt doch
das Interesse an einer Beweisabnahme vom Interesse an der Durchsetzung eines da-
mit zu beweisenden Anspruchs ab. Der Gesuchsteller, der sich auf Art. 158 Abs. 1 lit. b
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ZPO stützt, muss daher glaubhaft machen, dass ein Sachverhalt vorliegt, gestützt auf
den ihm das materielle Recht einen Anspruch gegen die Gesuchsgegnerin gewährt,
und zu dessen Beweis das abzunehmende Beweismittel dienen kann. Lediglich für
Tatsachen, die mit dem vorsorglich abzunehmenden Beweismittel bewiesen werden
sollen, kann keine eigentliche Glaubhaftmachung verlangt werden, denn sonst würde
der Zweck von Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO, die vorprozessuale Abklärung von Beweis-
aussichten zu ermöglichen, vereitelt. Stellt das abzunehmende Beweismittel das einzi-
ge dar, mit dem der Gesuchsteller seinen Anspruch beweisen kann, muss es genügen,
dass er das Vorliegen der anspruchsbegründenden Tatsachen lediglich substanziiert
behauptet (BGE 138 III 76 E. 2.4.2; Bundesgerichtsurteile 4A_488/2012 vom 5. No-
vember 2012 E. 2.2, 4A_322/2012 vom 21. Februar 2013 E. 2.2.1). Die Anforderungen
an die Glaubhaftmachung dürfen nicht überspannt werden, geht es doch beim Verfah-
ren der vorsorglichen Beweisabnahme noch nicht um die Prüfung der Begründetheit
des Hauptanspruchs (Bundesgerichtsurteil 4A_322/2012 vom 21. Februar 2013 E.
2.2.1; Schweizer, Vorsorgliche Beweisabnahme nach schweizerischer Zivilprozessord-
nung und Patentgesetz, ZZZ 2010, S. 8; Killias et al., Gewährt Art. 158 ZPO eine "pre-
trial discovery" nach US-amerikanischem Recht?, in: Lorandi/Staehelin [Hrsg.], Innova-
tives Recht, Festschrift für Ivo Schwander, Zürich 2011, S. 941).
Abgesehen von der Glaubhaftmachung eines Hauptsacheanspruchs bzw. der substan-
ziierten Behauptung der anspruchsbegründenden Tatsachen, die durch das vorsorglich
beantragte Beweismittel bewiesen werden sollen, sind an das Bestehen eines schutz-
würdigen Interesses keine hohen Anforderungen zu stellen (Fellmann, in: Sutter-
Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilpro-
zessordnung, 2. A., Zürich/Basel/Genf 2013, N. 19 zu Art. 158 ZPO). Dieses ist grund-
sätzlich nur dann zu verneinen, wenn es sich als offensichtlich nicht existent erweist,
was namentlich der Fall sein kann, wenn das beantragte Beweismittel offenkundig un-
tauglich ist (Bundesgerichtsurteil 4A_322/2012 vom 21. Februar 2013 E. 2.2.1;
Schweizer, a.a.O., S. 8).
Im Verfahren nach Art. 158 Abs. 1 ZPO ist schliesslich zu beachten, dass im Stadium
einer vorsorglichen Beweisführung vor Einleitung des Hauptprozesses das Prozess-
thema noch nicht abschliessend herausgeschält ist. Es liegt daher primär in der Ver-
antwortung des Gesuchstellers, dem Gericht die erforderlichen Angaben zum Sach-
verhalt zu machen und den Umfang der beantragten Beweisführung zu bestimmen
(Fellmann, a.a.O., N. 20 zu Art. 158 ZPO). Verlangt der Gesuchsteller die Einholung
eines Gutachtens, obliegt es in erster Linie ihm, dem Gericht die Fragen zu unterbrei-
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ten, die dem Experten zu stellen sind (Bundesgerichtsurteil 4A_322/2012 vom 21. Feb-
ruar 2013 E. 2.2.2 mit Hinweisen). Die Gesuchsgegnerin kann durch eigene Fragen
oder durch Zusatz- und Ergänzungsfragen ihren eigenen Standpunkt in das Verfahren
einbringen (Fellmann, a.a.O., N. 20 zu Art. 158 ZPO). Zudem kann die Gesuchsgegne-
rin in ihrer Stellungnahme zum Gesuch auch eine Ausdehnung der Beweisführung auf
weitere Tatsachen und Gegenbeweismittel beantragen, sofern auch diesbezüglich die
Voraussetzungen von Art. 158 ZPO erfüllt sind (Bundesgerichtsurteil 4A_322/2012
vom 21. Februar 2013 E. 2.2.2; Fellmann, a.a.O., N. 26 zu Art. 158 ZPO).
3.3 Es ist unbestritten, dass die Berufungskläger Eigentümer der Parzelle Nr. xxx,
Plan Nr. xxx sind (S. 16 ff.) und auf dieser eine Quelle entspringt (Quelle Nr. xxx1). Wie
das Bezirksgericht zutreffend festgehalten hat, beantragten die Berufungskläger als Ei-
gentümer der Parzelle eine vorsorgliche Beweisaufnahme zur eigentumsrechtlichen
Qualifikation dieser Quelle, sei es als private Quelle im Sinne von Art. 667 Abs. 2 und
Art. 704 Abs. 1 ZGB oder als öffentliches Gewässer, konkret als Bachquelle im Sinne
von Art. 163 Abs. 4 EGZGB und damit als öffentliches Gemeindeeigentum, an welchen
grundsätzlich kein Privateigentum bestehen kann (Art. 664 Abs. 2 ZGB). Dies beurteilt
sich danach, ob das Wasser eine derartige Mächtigkeit und Stetigkeit aufweist, dass es
sich ein Bett mit festen Ufern zu schaffen vermag oder dieses zu bilden vermöchte,
wobei sich die Mächtigkeit durch die Schüttungsmenge (Anzahl Liter pro Minute) und
die Stetigkeit durch die Mindestschüttungsmenge innerhalb eines Jahres feststellen
lässt (vgl. Art. 163 Abs. 4 EGZGB, wonach unterirdische Gewässer mit einer mittleren
Wassermenge von mehr als 300 Liter pro Minute in den Bereich des öffentlichen Ge-
meindeeigentums gehören; ferner BGE 122 III 49 E. 2a/b; ZWR 1996 S. 154 ff., je mit
Hinweisen; Rey/Strebel, Basler Kommentar, N. 8 f. zu Art. 704 ZGB;
Schmid/Hürlimann-Kaup, Sachenrecht, 4. A., Zürich 2012, N. 891; Rey, a.a.O., N.
1091a).
Mithin hängt die rechtliche Qualifikation der Quelle in massgeblicher Weise von der
Schüttungsmenge ab, zu deren Erfassung die Berufungskläger eine Expertise bean-
tragt haben. Der Bezirksrichter hat nun aber ein schutzwürdiges Interesse an einer
vorsorglichen Beweisführung aufgrund der bereits vorgenommenen diversen Messun-
gen der Schüttungsmenge verneint. Diese Messungen würden den Berufungsklägern
die Beurteilung der Prozessaussichten in ausreichendem Mass erlauben und es sei
nicht glaubhaft gemacht worden, dass die beantragte vorsorgliche Beweisführung zu
einer besseren Abschätzung der Prozesschancen führen würde. Dagegen listen die
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Berufungskläger verschiedene Gründe auf, mit welchen sie die erhobenen Messdaten
in Zweifel ziehen (Berufung, S. 222 f.).
3.4 Wie das Bundesgericht unlängst in seiner publizierten Rechtsprechung festhielt,
soll die vorsorgliche Beweisführung nach Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO nicht bloss eine va-
ge Abschätzung der Prozesschancen ermöglichen, sondern eine eigentliche Abklärung
der Prozessaussichten im Allgemeinen und der Beweisaussichten im Besonderen. Ei-
ne hinreichende Klärung der Prozessaussichten könne dabei aber nur mit der vorsorg-
lichen Abnahme von Beweismitteln erreicht werden, welche zum Beweis der an-
spruchsbegründenden Tatsache tauglich sind und sich auch eignen, im Beweisverfah-
ren eines allfälligen Hauptprozesses eine tragende Rolle zu spielen. Dies gilt ganz be-
sonders, wenn solche Klärung eine Expertise erfordert. Nur so liessen sich aussichts-
lose Prozesse vermeiden, sei dies durch Förderung der Bereitschaft der Gesuchsteller,
auf Klageerhebung zu verzichten, oder aber der Bereitschaft beider Parteien, sich zu
vergleichen (BGE 140 III 16 E. 2.5; so auch Bundesgerichtsurteil 4A_336/2013 vom
10. Dezember 2013 3.3.3).
Dabei steht vorliegend nach dem oben Ausgeführten ausser Frage, dass ein hydrologi-
sches Gutachten für die Beurteilung der Eigentumsfrage nicht nur ein taugliches, son-
dern geradezu zentrales Beweismittel sein wird. Nach der zitierten Rechtsprechung
ermöglicht es Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO den Berufungsklägern, ein solches gerichtli-
ches Gutachten im Sinne von Art. 183 ff. ZPO anfertigen zu lassen, woran die bereits
vorhandenen Messungen und deren statische Auswertung, welche von Vertretern der
Gemeinde selbst vorgenommen wurden bzw. deren Auswertung durch die Gemeinde
in Auftrag gegeben wurde (vgl. S. 79 ff. ), entgegen der Ansicht der Vorinstanz nichts
zu ändern vermögen, zumal es sich dabei beweisrechtlich betrachtet um blosse Privat-
gutachten handelt, welche nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung als Bestandteil
der Parteivorbringen und nicht als eigentliche Beweismittel gelten (BGE 140 III 16 E.
2.5 mit Hinweisen; so auch Bundesgerichtsurteil 4A_336/2013 vom 10. Dezember
2013 E. 3.3.3).
Mithin haben die Berufungskläger ein schutzwürdiges Interesse an der vorsorglichen
Beweisführung glaubhaft gemacht, weshalb deren Gesuch gutzuheissen ist, und offen
bleiben kann, ob die geltend gemachten Mängel zutreffen und ob sich ein Anspruch auf
Beweisführung überdies aus der Gefährdung des Beweismittels ergeben hätte.
4. Der angefochtene Entscheid ist folglich aufzuheben, das Gesuch um Anordnung ei-
ner vorsorglichen Beweisführung gutzuheissen und die Verfahrensakten sind zur Ab-
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nahme des beantragten Beweises nach den einschlägigen Bestimmungen der ZPO,
namentlich Art. 183 ff. und 261 ff. ZPO, an das Bezirksgericht zurückzusenden (vgl.
zum Verfahren der vorsorglichen Beweisführung etwa Brönnimann, a.a.O., N. 20 ff. zu
Art. 158 ZPO sowie Guyan, Basler Kommentar, 2. A., N. 7 ff. zu Art. 158 ZPO, je mit
Hinweisen). Das Bezirksgericht wird bei Abschluss des Verfahrens auch neu über die
erstinstanzlichen Gerichts- und Beweiskosten zu befinden haben (vgl. hierzu BGE 140
III 30 sowie 139 III 33).
5. Für das Berufungsverfahren richtet sich die Verteilung der Prozesskosten, anders
als im erstinstanzlichen Verfahren, nach dem Prozessausgang (Art. 106 Abs. 1 ZPO),
womit die Berufungsbeklagte, welche sich mit dem angefochtenen Entscheid identifi-
ziert und die Abweisung der Berufung beantragt hat, für das Verfahren vor Kantonsge-
richt kosten- und entschädigungspflichtig wird.
5.1 Die Entscheidgebühr (Art. 95 Abs. 2 lit. b ZPO) wird auf Grund des Streitwertes,
des Umfangs und der Schwierigkeit des Falls, der Art der Prozessführung der Parteien
sowie ihrer finanziellen Situation und nach dem Kostendeckungs- und Äquivalenzprin-
zip festgesetzt (Art. 13 Abs. 1 und 2 GTar). Sie bewegt sich im vorliegenden summari-
schen Verfahren zwischen Fr. 90.-- und Fr. 4'000.-- (Art. 18 GTar), wobei im Beru-
fungsverfahren ein Reduktions-Koeffizient von 60 % zu berücksichtigen ist (Art. 19
GTar).
In Berücksichtigung der Tatsache, dass im Berufungsverfahren einzig rechtliche Fra-
gen zu entscheiden waren, deren Schwierigkeit sich in Grenzen hielten und auch die
Akten nicht sehr umfangreich waren, rechtfertigt es sich aufgrund der genannten Krite-
rien, die Gerichtsgebühr auf Fr. 1’000.-- festzulegen, welche ausgangsgemäss der Be-
rufungsbeklagten auferlegt wird. Die Gerichtsgebühr wird mit dem geleisteten Kosten-
vorschuss der Berufungskläger von Fr. 1'000.-- verrechnet (Art. 111 Abs. 1 ZPO). Die
Berufungsbeklagte schuldet den Berufungsklägern Fr. 1’000.-- für geleistete Vorschüs-
se.
5.2 Die anwaltlich vertretenen Berufungskläger, welche eine Parteientschädigung be-
antragt haben, haben aufgrund des Verfahrensausgangs Anspruch auf eine solche.
(Art. 95 Abs. 1 und 3, Art. 105 Abs. 2, Art. 106 Abs. 1 ZPO).
Die Parteientschädigung umfasst den Ersatz notwendiger Auslagen, die Kosten der be-
rufsmässigen Vertretung und, wenn eine Partei nicht berufsmässig vertreten ist, in be-
gründeten Fällen eine angemessene Umtriebsentschädigung (Art. 95 Abs. 3 lit. a, b
und c ZPO). Das Anwaltshonorar bemisst sich im gesetzlich vorgegebenen Rahmenta-
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rif nach der Natur und Bedeutung des Falls, der Schwierigkeit, dem Umfang, der vom
Rechtsbeistand nützlich aufgewandten Zeit und der finanziellen Situation der Partei
(Art. 27 Abs. 1 und 3 GTar). Für das Berufungsverfahren vor Kantonsgericht ist ein
Reduktions-Koeffizient von 60 % zu berücksichtigen, womit das Honorar im Prinzip mi-
nimal Fr. 440.-- und maximal Fr. 4'400.-- beträgt (Art. 34 Abs. 1 und 2, Art. 35 Abs. 1 lit.
a GTar).
Unter Berücksichtigung des angeführten Rahmentarifs und der hievor genannten Krite-
rien, namentlich der Reduktion für das Berufungsverfahren, der bei der Bemessung der
Gerichtsgebühr angeführten Problematik des Falls sowie des mit der Vertretung im Be-
rufungsverfahrens verbundenen Aufwands mit einfachem Schriftenwechsel ohne
mündliche Verhandlung erachtet das Kantonsgericht eine Parteientschädigung von
Fr. 1'200.--, Auslagen inklusive, für die berufsmässige Vertretung der Berufungskläger
als angemessen.