Decision ID: b8de7772-7a5b-524d-9003-4914a6fd89d2
Year: 2018
Language: de
Court: SG_VSG
Chamber: SG_VSG_001
Canton: SG
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: 

Sachverhalt
A.
A.a A._ meldete sich am 30. September 2016 erneut beim Regionalen
Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) zur Arbeitsvermittlung an und stellte bei der
Kantonalen Arbeitslosenkasse Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. Oktober
2016 (act. G5.1/A2 und act. G5.2/79). In der Folge richtete die Arbeitslosenkasse
Arbeitslosenentschädigung für den Zeitraum Oktober 2016 bis und mit April 2017 aus
(act. G5.2/46, 43, 42, 40, 38, 35 und 33).
A.b Am 24. Mai 2017 informierte die Arbeitslosenkasse den Versicherten, sie habe am
16. Mai 2017 erfahren, dass seine letzte Arbeitgeberin seine Ehefrau sei. Dem
Versicherten sei möglich gewesen, die Entscheidungen der Arbeitgeberin als
mitarbeitender Ehegatte massgeblich zu beeinflussen. Deswegen könne die letzte
Anstellung nicht als Beitragszeit angerechnet werden. Die Arbeitslosenkasse stellte
eine nachträgliche Ablehnung des Antrags auf Arbeitslosenentschädigung sowie eine
Rückforderung der Taggeldleistungen in Aussicht und gewährte dem Versicherten das
rechtliche Gehör (act. G5.2/28).
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A.c Mit Email vom 31. Mai 2017 teilte B._, C._ Buchhaltungen, als Treuhandstelle
der letzten Arbeitgeberin mit, der Versicherte habe für zwei Monate als Allrounder im
Lager gearbeitet und wichtige Medikamente ausgeliefert. Der befristete Vertrag sei aus
personaltechnischen Gründen (Krankheit) zustande gekommen und eine Notlösung
gewesen, damit jemand die Auslieferungen habe vornehmen können. Der Versicherte
sei in keiner Weise an der Gesellschaft beteiligt (act. G5.2/19).
A.d Am 23. Juni 2017 lehnte die Arbeitslosenkasse den Antrag des Versicherten auf
Arbeitslosenentschädigung rückwirkend ab dem 3. Oktober 2016 ab und verfügte die
Rückforderung der bezogenen Taggelder inklusive Zuschläge für Familienzulagen in
Höhe von Fr. 27'451.95. Zur Begründung führte sie aus, der Versicherte habe innerhalb
der Beitragsrahmenfrist insgesamt 12.14 Monate gearbeitet, davon zwei Monate (vom
1. August 2016 bis 30. September 2016) für die "Apotheke D._". Da der Versicherte
weder eine genügende Beitragszeit ausserhalb des ehelichen Betriebs noch eine
mindestens sechsmonatige beitragspflichtige Beschäftigung nach Aufgabe der
Tätigkeit im ehelichen Betrieb nachweisen könne und das Einzelunternehmen bis heute
durch seine Ehefrau geführt werde, sei er nicht anspruchsberechtigt. Die
Arbeitslosentaggelder inklusive Zuschläge für Familienzulagen für die Kontrollperioden
Oktober 2016 bis April 2017 seien deshalb zurückzuzahlen (act. G5.2/7).
A.e Mit Schreiben vom 1. Juli 2017 ersuchte der Versicherte um Erlass der
Rückforderung. Er sei gutgläubig gewesen. Er habe nie die Absicht gehabt, etwas zu
erwerben, was ihm nicht zustehe. Die Rückzahlung sei ihm unmöglich und wäre eine
grosse Härte, da er um die wirtschaftliche Existenz kämpfen müsse (act. G5.1/A67).
A.f Mit Verfügung vom 30. November 2017 lehnte das Amt für Wirtschaft und Arbeit
(AWA) das Erlassgesuch ab. Für einen Erlass müssten die Erfordernisse der grossen
Härte und der Gutgläubigkeit kumulativ gegeben sein. Der gute Glaube sei bereits dann
nicht gegeben, wenn jemand bei zumutbarer Aufmerksamkeit den bestehenden
Rechtsmangel hätte erkennen sollen. Auf den guten Glauben könne sich nur berufen,
wessen fehlerhafte Handlung oder Unterlassung lediglich eine leichte Verletzung der
Melde- oder Auskunftspflicht darstelle. Wegen der Publizitätswirkung des
Handelsregisters sei die Unrechtmässigkeit der Leistungsausrichtung zwar ersichtlich
gewesen. Der Versicherte habe aber die Frage zur arbeitgeberähnlichen Stellung nicht
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beantwortet. Die Bedeutung dieser Frage für die Prüfung der Anspruchsvoraussetzung
hätte ihm bekannt sein müssen, zumal er bereits während drei Rahmenfristen
Leistungen der Arbeitslosenversicherung bezogen habe. Der Versicherte hätte auch die
Informationsschrift Info-Service "Ein Leitfaden für Versicherte" kennen müssen. Darin
werde auf die fehlende Anspruchsberechtigung von mitarbeitenden Ehegatten einer
arbeitgeberähnlichen Person hingewiesen. Mangels guten Glaubens seien die
Erlassvoraussetzungen nicht gegeben (act. G5.1/69).
A.g Am 21. Dezember 2017 (Datum Postaufgabe) erhob der Versicherte Einsprache
gegen die Verfügung vom 30. November 2017. Er habe keine Absicht gehabt, etwas zu
Unrecht zu erwerben. Er sei in der Apotheke als Allrounder tätig gewesen, habe sich
um Lager, Aufräumarbeiten und Warenlieferung gekümmert. Es sei keine Absicht
gewesen, nur kurzfristig zu arbeiten, sondern hätte eine Daueranstellung werden sollen.
Leider sei das Geschäft nicht wie erwartet gelaufen und die Liquidität habe seine
Mitarbeit auf Dauer nicht zugelassen. Er habe nicht gewusst, dass diese
Erwerbstätigkeit nicht angerechnet werden dürfe. Er habe keinerlei Einfluss auf das
Geschäft gehabt, seine Ehefrau führe dieses eigenständig (ac. G5.1/70).
A.h Mit Entscheid vom 24. Januar 2014 wies das AWA die Einsprache ab. Der
Versicherte habe die Frage unter Ziffer 28 des Formulars "Antrag auf
Arbeitslosenentschädigung" betreffend Beteiligung am Betrieb des letzten Arbeitgebers
nicht beantwortet. Aufgrund der Fragestellung habe ihm bewusstwerden müssen, dass
die Mitarbeit im ehelichen Betrieb für den Bezug von Leistungen der
Arbeitslosenversicherung von massgeblicher Bedeutung sei. Zudem werde in der
Broschüre Info-Service "Arbeitslosigkeit", die allen versicherten Personen
ausgehändigt werde, erläutert, in welchen Fällen ein mitarbeitender Ehegatte nicht
versichert sei. Nachdem der Versicherte am 30. September 2016 den Antrag auf die
vierte Rahmenfrist für den Leistungsbezug gestellt habe, habe die Kenntnis der
fehlenden Anspruchsberechtigung einer arbeitgeberähnlichen Person oder zumindest
eine Nachfrage bei der Arbeitslosenkasse erwartet werden dürfen. Insgesamt könne
die Entgegennahme der unrechtmässig bezogenen Leistungen nicht mehr als leichte
Fahrlässigkeit bezeichnet werden (act. G5.1/A71).
B.
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B.a Gegen diesen Einspracheentscheid erhob der Versicherte am 15. Februar 2018
(Datum Postaufgabe) Beschwerde und beantragt einen Teilerlass. Er habe nie die
Absicht gehabt, etwas zu Unrecht zu erwerben. Er habe zuerst befristet in der
Apotheke gearbeitet, nachdem diese eine mündliche Zusage für die Belieferung eines
Heimes erhalten habe. Eine Festanstellung habe sich dann nicht ergeben, weil der
schriftliche Vertrag mit dem Heim nicht zustande gekommen sei. Danach sei das
Geschäft, das sich im Aufbau befunden habe, nicht mehr liquide gewesen. Er sei nicht
mehr in der Lage gewesen, Miete zu zahlen. Die Lage sei verzweifelt gewesen. Er habe
sich beim RAV angemeldet und die ihm zugesprochene Arbeitslosenentschädigung in
gutem Glauben entgegengenommen (act. G1).
B.b Mit Beschwerdeantwort vom 1. März 2018 beantragt der Beschwerdegegner die
Abweisung der Beschwerde. Er führt aus, die Rückforderung sei zwar mit der
arbeitgeberähnlichen Stellung des Beschwerdeführers begründet worden. Es sei aber
immerhin merkwürdig, dass eine Apotheke, die sich offenbar in der Aufbauphase
befunden und mit absehbaren Liquiditätsschwierigkeiten zu rechnen gehabt habe, für
die Bewirtschaftung und Lieferung der Waren einen Logistiker mit einem
Arbeitspensum von 100% und einem Monatslohn von Fr. 5'000.-- angestellt habe (act.
G5).
B.c Am 14. April 2018 replizierte der Beschwerdeführer, seine Ehefrau hätte im Juli
2016 ein positives Gespräch mit der Leiterin einer Pflegeinstitution geführt. Diese habe
nach den Herbstferien den kompletten Bedarf über die Apotheke D._ beziehen
wollen. Die entsprechenden Umsätze hätten einen Arbeitsplatz für den
Beschwerdeführer ermöglicht. Er habe einen befristeten Arbeitsvertrag erhalten, der
nach den Herbstferien in einen unbefristeten Vertrag hätte umgewandelt werden sollen.
Nachdem zwischen der Apotheke und der Pflegeinstitution kein schriftlicher Vertrag
zustande gekommen sei, habe er keine Vertragsverlängerung erhalten und sich beim
RAV anmelden müssen. Seit Juli 2017 sei er temporär beschäftigt. Die Situation sei für
ihn und seine Familie sehr belastend. Deshalb bitte er um Erlass der Rückforderung
(act. G7).
B.d Am 19. September 2018 ersuchte der Beschwerdeführer um einen baldigen
Entscheid. Er sei wieder arbeitslos geworden und auf Arbeitslosenentschädigung
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angewiesen, erhalte aber keine Auszahlung, weil der ganze Betrag für die
Rückforderung abgebucht werde (act. G10).

Erwägungen
1.
1.1 Nach Art. 25 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des
Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) sind unrechtmässig bezogene Leistungen
zurückzuerstatten. Wer jedoch Leistungen in gutem Glauben empfangen hat, muss sie
nicht zurückerstatten, wenn eine grosse Härte vorliegt. Die Rückerstattung kann somit
nur erlassen werden, wenn die beiden Voraussetzungen des gutgläubigen Empfangs
und der grossen Härte kumulativ erfüllt sind.
1.2 Die Rechtsordnung geht grundsätzlich von der Vermutung des guten Glaubens aus
(Art. 3 Abs. 1 des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs [ZGB; SR 210] analog). Ein
gutgläubiger Bezug einer Sozialversicherungsleistung liegt vor, wenn das Bewusstsein
über den unrechtmässigen Leistungsbezug fehlt, sofern dieses Fehlen in einer
objektiven Betrachtungsweise unter den konkret gegebenen Umständen entschuldbar
ist (UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 3. Auflage, Art. 25 Rz 47).
1.3 Der gute Glaube ist nicht schon dann gegeben, wenn der Rechtsmangel der
leistungsbeziehenden Person unbekannt war. Nach der Rechtsprechung ist bezüglich
der Erlassvoraussetzungen zwischen dem guten Glauben als fehlendem
Unrechtsbewusstsein und der Frage zu unterscheiden, ob sich jemand unter den
gegebenen Umständen auf den guten Glauben berufen kann bzw. ob er bei zumutbarer
Aufmerksamkeit den bestehenden Rechtsmangel hätte erkennen sollen (BGE 122 V
221 E. 3 mit Hinweisen). Wer einen Rechtsmangel kennt oder bei Anwendung der
zumutbaren Aufmerksamkeit kennen könnte, gilt diesbezüglich nicht als gutgläubig.
Dabei ist diejenige Aufmerksamkeit geboten, die nach den Umständen verlangt werden
kann. Dies lässt sich nur im Einzelfall in Würdigung aller Gegebenheiten beurteilen,
wobei von objektiven Kriterien auszugehen ist (Art. 3 Abs. 2 ZGB analog; BGE 120 V
319 E. 10a mit Hinweisen).
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1.4 Der gute Glaube fehlt noch nicht, wenn Sorgfalts-, Aufmerksamkeits- oder
Meldepflichten nur leicht verletzt werden. Eine leichte Fahrlässigkeit schliesst also die
Berufung auf den guten Glauben nicht aus. Die empfangende Person darf sich
hingegen keiner groben Nachlässigkeit schuldig gemacht haben (UELI KIESER, a.a.O.,
Art. 25 Rz 47 f.). Grobfahrlässig handelt namentlich, wer bei der Anmeldung, bei der
Abklärung der Verhältnisse oder bei der Entgegennahme von unrechtmässigen
Leistungen nicht das ihm nach den Fähigkeiten und dem Bildungsgrad zumutbare
Mindestmass an Sorgfalt angewandt hat (GERHARD GERHARDS, Kommentar zum
Arbeitslosenversicherungsgesetz [AVIG], 1987, N 41 zu Art. 95 AVIG).
Rechtsprechungsgemäss fällt die grobfahrlässige Unterlassung, sich bei der
Verwaltung zu erkundigen, als Ausschlussgrund für den guten Glauben in Betracht,
wobei ein Fehler der Verwaltung die anfänglich fehlende Gutgläubigkeit nicht
wiederherzustellen vermag (Urteil des Bundesgerichts vom 13. April 2000, P 54/98, E.
3b mit Hinweisen).
2.
2.1 Gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c des Bundesgesetzes über die obligatorische
Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG; SR 837.0) haben
Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte
oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die
Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können,
sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung.
Nach der Rechtsprechung ist der Ausschluss der in Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG genannten
Personen vom Entschädigungsanspruch absolut zu verstehen (BGE 123 V 234).
2.2 Das Bundesgericht hat entschieden, dass Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG, obwohl dem
Wortlaut nach nur auf Kurzarbeitsfälle zugeschnitten, auch im Bereich der
Arbeitslosenentschädigung nach Art. 8 ff. AVIG anwendbar sei. Die betreffende
Bestimmung diene der Vermeidung von Missbräuchen (z.B. Selbstausstellung von
Gefälligkeitsbescheinigungen). Das Missbrauchsrisiko sei dasselbe, ob es nun um
Arbeitslosen-, Kurzarbeits- oder Insolvenzentschädigung gehe. Daher rechtfertige sich
keine unterschiedliche Behandlung arbeitgeberähnlicher Personen in Bezug auf diese
drei Leistungsarten (BGE 123 V 234 und BGE 142 V 263 E. 4.1 mit Hinweisen). Die
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Rechtsprechung des Bundesgerichts will somit nicht dem ausgewiesenen Missbrauch
an sich begegnen, sondern bereits dem Risiko eines solchen, das der Ausrichtung von
Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen inhärent ist (vgl. Urteil des
Bundesgerichts vom 26. Oktober 2016, 8C_529/2016, E. 5.2).
2.3 Gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. b AVIG hat auch der mitarbeitende Ehegatte der
Arbeitgebenden wie jener der arbeitgeberähnlichen Person (Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG)
keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Im Hinblick auf die eben erläuterten
Hintergründe der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist klar, dass auch Art. 31 Abs. 3
lit. b AVIG im Bereich der Arbeitslosenentschädigung analog Anwendung finden muss
(vgl. auch das Urteil des Bundesgerichts vom 24. Dezember 2003, C 61/00, E. 1.1 mit
Hinweisen; Urteil des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 20. Juli
2005, E. 1.2 [AL.2005.00289]; Urteil des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen
vom 7. Januar 2010, AVI 2009/71, E. 3). Der Ausschluss vom Anspruch gilt unabhängig
davon, ob der Ehegatte selber eine arbeitgeberähnliche Stellung innehat (BGE 142 V
263 E. 4.1; Rz B21 des Kreisschreibens des Seco zur Arbeitslosenentschädigung
[AVIG-Praxis ALE]). Solange ein Ehegatte eine vollständige unternehmerische
Dispositionsfreiheit mit der jederzeitigen Möglichkeit beibehält, den anderen Ehegatten
wieder in sein Unternehmen einzubinden, besteht eine Missbrauchsgefahr (Urteil des
Bundesgerichts vom 20. Februar 2016, 8C_863/2012, E. 3.4).
3.
3.1 Vorliegend war der Beschwerdeführer gemäss Arbeitsvertrag vom 1. August 2016
bis 30. September 2016 bei der "Apotheke D._" angestellt (act. G5.1/A3). Dabei
handelt es sich um die im Handelsregister eingetragene Firma seiner Ehefrau, die ein
Einzelunternehmen führt (act. G5.2/27). Das Einzelunternehmen ist nach wie vor im
Handelsregister eingetragen. Die Homepage (vgl. act. G5.2/30) ist – in leicht
angepasster Form – weiterhin in Betrieb. Die Ehefrau war demnach Arbeitgeberin im
oben beschriebenen Sinn. Der Beschwerdeführer hatte also keinen Anspruch auf
Arbeitslosenentschädigung. Er hat die Rückforderung denn auch nicht angefochten,
sondern bringt lediglich vor, er sei gutgläubig gewesen und die Rückzahlung wäre eine
grosse Härte. Es ist deshalb in erster Linie zu prüfen, ob der Beschwerdeführer bei
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zumutbarer Aufmerksamkeit die fehlende Anspruchsberechtigung hätte erkennen
sollen.
3.2 Der Beschwerdeführer hat im Formular "Antrag auf
Arbeitslosenentschädigung" (act. G5.2/79) alle Fragen gewissenhaft beantwortet,
ausser Ziffer 18 und 28. Am Ende des Formulars heisst es: "Ich bestätige, dass ich alle
Fragen wahrheitsgetreu und vollständig beantwortet habe; auch nehme ich davon
Kenntnis, dass ich mich für unwahre Angaben und das Verschweigen von Tatsachen,
die zu einer ungerechtfertigten Auszahlung von Arbeitslosenentschädigung führen
könnten, strafbar mache und ich die zu Unrecht bezogenen Beträge zurückzuerstatten
habe" (act. G5.2/79-4). Auf dem Formular wird mithin auf die Wichtigkeit der
Vollständigkeit explizit hingewiesen und die mögliche Folge der Unvollständigkeit
aufgezeigt. Von versicherten Personen wird somit erwartet, dass sie das Formular
genau lesen, vollständig ausfüllen und das mit ihrer Unterschrift bestätigen. Eine
unzutreffende Antwort wird regelmässig als grobfahrlässig gewertet und zerstört den
guten Glauben. Eine fehlende Antwort kann auf einem bewussten Verschweigen, einem
versehentlichen Übersehen oder darauf beruhen, dass die versicherte Person die Frage
nicht versteht und deshalb nicht weiss, welche Antwort sie darauf geben muss. Die
fehlenden Angaben unter Ziffer 18 ("Auflösung des Arbeitsverhältnisses: wer hat
gekündigt?") hat der Beschwerdeführer durch die Bemerkung unter Ziffer 20, wonach
es sich um einen befristeten Vertrag gehandelt habe, hinreichend erklärt. Die Frage
unter Ziffer 28 lautet: "Sind Sie oder Ihr Ehegatte/Ihre Ehegattin/Ihr eingetragener
Partner/Ihre eingetragene Partnerin am Betrieb des letzten Arbeitgebers beteiligt oder
gehören Sie oder Ihr Ehegatte/Ihre Ehegattin/Ihr eingetragener Partner/Ihre
eingetragene Partnerin einem obersten betrieblichen Entscheidungsgremium an (z.B.
Aktionär, Verwaltungsrat in einer AG oder Gesellschafter, Geschäftsführer in einer
GmbH, etc.)?". Der Beschwerdeführer hat sich nicht dazu geäussert, weshalb er diese
Frage nicht beantwortet hat. Ein bewusstes Verschweigen wäre als vorsätzlich zu
werten und würde den guten Glauben zerstören. Auch ein bewusstes Auslassen der
Frage könnte vorliegend den guten Glauben zerstören. In diesem Fall hätte der
Beschwerdeführer nämlich aktiv bei der Arbeitslosenkasse nachfragen und danach die
korrekte Antwort erteilen müssen. Denn rechtsprechungsgemäss fällt die
grobfahrlässige Unterlassung, sich bei der Verwaltung zu erkundigen, als
Ausschlussgrund für den guten Glauben in Betracht. Der Beschwerdeführer war
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gemäss der Arbeitslosenkasse seit September 2008 wiederholt arbeitslos gewesen und
beantragte die vierte Rahmenfrist (vgl. act. G5.1/A71-2 und act. G5.2/52), sodass er mit
dem Formular "Antrag auf Arbeitslosenentschädigung" bereits vertraut war. Dass er die
Frage bloss übersehen hat, erscheint deshalb zumindest zweifelhaft, zumal selbst bei
einer kurzen Durchsicht des ansonsten vollständig ausgefüllten Fragebogens auffällt,
dass in der Spalte der Ankreuzungen eine Antwort offengeblieben ist (siehe act.
G5.2/79-3).
3.3 Da der Beschwerdeführer schon bei den vergangenen Anmeldungen gefragt
worden war, ob er oder seine Ehegattin am Betrieb seines letzten Arbeitgebers beteiligt
war, hätte ihm bewusst sein müssen, dass die Antwort auf diese Frage einen Einfluss
auf die Leistungen der Arbeitslosenkasse haben kann. Zudem hatte der
Beschwerdeführer vom RAV sowohl in der Vergangenheit als auch anlässlich seiner
Anmeldung vom 30. September 2016 Info-Material erhalten. Insbesondere hat er
offenbar auch die Broschüre "Arbeitslosigkeit – Ein Leitfaden für Versicherte" erhalten
(vgl. act. G5.1/A71-2). In jener Broschüre heisst es: "Nicht anspruchsberechtigt sind
unselbstständig erwerbende Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter oder
Gesellschafterin (z.B. AG, GmbH), als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder
eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des
Arbeitgebers oder der Arbeitgeberin bestimmen oder massgeblich beeinflussen können
sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten oder Ehegattinnen. Erkundigen Sie sich bei Ihrer
Vollzugsstelle." (Staatssekretariat für Wirtschaft Seco, Info-Service
Arbeitslosenversicherung [ALV], Ein Leitfaden für Versicherte – Arbeitslosigkeit,
Ausgabe 2018, S. 9). Dem Beschwerdeführer, dessen Deutschkenntnisse im
schriftlichen Verständnis auf dem Niveau B2 eingestuft wurden (act. G5.1/A17), hätte
somit bekannt sein müssen, dass er als Ehegatte der letzten Arbeitgeberin keinen
Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat.
3.4 Das Arbeitsverhältnis des Beschwerdeführers von August bis September 2016
weist sodann verschiedene Besonderheiten auf, wie nachfolgend dargelegt wird.
3.4.1 Als Grund für dessen Zustandekommen liess der Beschwerdeführer im Mai
2017 angeben, es habe sich um eine Notlösung aus personaltechnischen Gründen
(Krankheit) gehandelt, damit die Auslieferung von Medikamenten habe gewährleistet
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werden können (act. G5.2/19). Es fällt auf, dass der Beschwerdeführer befristet für zwei
Monate zu 100% angestellt wurde, während alle anderen Mitarbeitenden im Jahr 2016
nur in Teilzeit beschäftigt waren (vgl. act. G5.2/26). Am 15. Dezember 2017 gab der
Beschwerdeführer an, er sei als Allrounder tätig gewesen. Er habe sich um Lager,
Aufräumarbeiten und Warenlieferung gekümmert. Es sei keine Absicht gewesen, nur
kurzfristig zu arbeiten, sondern hätte eine Daueranstellung werden sollen (act.
G5.1/70). Es bleibt allerdings unerfindlich, warum die Ehefrau ab August 2016 in ihrer
Apotheke für diese Tätigkeiten eine Vollzeitbeschäftigung anbieten konnte.
3.4.2 Schliesslich bringt der Beschwerdeführer zur Begründung des
Arbeitsverhältnisses vor, seine Ehefrau habe im Juli 2016 ein positives Gespräch mit
der Leiterin einer Pflegeinstitution geführt, welche nach den Herbstferien den
kompletten Bedarf über die Arbeitgeberin habe beziehen wollen. Die entsprechenden
Umsätze hätten einen Arbeitsplatz für den Beschwerdeführer ermöglicht. In der Folge
sei aber kein schriftlicher Vertrag zustande gekommen (vgl. act. G1 und G7). Diese
Angaben des Beschwerdeführers bzw. der Treuhandstelle der Arbeitgeberin sind nicht
belegt. Der befristete Arbeitsvertrag des Beschwerdeführers endete zudem, bevor der
Vertrag mit der Pflegeinstitution überhaupt erst in Kraft hätte treten sollen. Weshalb die
Arbeitgeberin vor der Unterzeichnung eines Vertrags mit der Pflegeinstitution und vor
Beginn der Lieferungen bereits einen Mitarbeiter in einem Vollzeitpensum einstellte,
bleibt unklar. Dass als Vorarbeit für das erhoffte neue Vertragsverhältnis Mehrarbeit
notwendig geworden wäre, erscheint nicht wahrscheinlich und wird auch nicht geltend
gemacht.
3.4.3 Der Beschwerdeführer gibt an, die Liquidität der Arbeitgeberin habe seine
Mitarbeit auf Dauer nicht zugelassen. Das Geschäft, das sich im Aufbau befunden
habe, sei im Herbst nicht mehr liquide gewesen (act. G5.1/70 und G1). Gemäss der
Lohnmeldung für das Jahr 2016 betrug der gesamte Lohnaufwand der Arbeitgeberin
für jenes Jahr Fr. 21'097.--. Rund die Hälfte davon, Fr. 10'000.--, sollen für den Lohn
des Beschwerdeführers für den Zeitraum von nur zwei Monaten angefallen sein. Die
restlichen Lohnkosten verteilen sich auf vier weitere Mitarbeitende, die alle jeweils
länger als der Beschwerdeführer bei der Arbeitgeberin angestellt waren (act. G5.2/26).
Der Beschwerdeführer hatte mithin einen ungewöhnlich hohen Lohn. Der gewünschte
Auftrag der unbekannten Pflegeinstitution hätte den Gewinn der Apotheke monatlich
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um mehr als Fr. 5'000.-- steigern müssen, damit diese durch die Anstellung des
Beschwerdeführers keinen Verlust gemacht hätte. Wie das hätte erreicht werden
sollen, bleibt offen.
3.4.4 Der Beschwerdegegner erwähnt, eine Lohnflusskontrolle habe ergeben, dass
nur ein Bruchteil des angeblich bezogenen Lohnes auch tatsächlich bezahlt worden sei
(act. G5.1/A69). Aus den Akten sind folgende Zahlungen der Arbeitgeberin an den
Beschwerdeführer ersichtlich (act. G5.2/18 bis 22):
- 5. September 2016: Fr. 2'700.-- (Zahlungsbetreff: "Lohn")
- 20. September 2016: Fr. 309.25 (Zahlungsbetreff: "Lohn-Teil 11.16")
- 5. Oktober 2016: Fr. 1'700.-- (Zahlungsbetreff: "Lohn-Teil 09.16")
- 5. Oktober 2016: Fr. 1'000.-- (kein Zahlungsbetreff)
Demnach hat die Arbeitgeberin dem Beschwerdeführer total Fr. 5'709.25 ausbezahlt.
Auch unter Berücksichtigung dessen, dass es sich dabei um Nettolohn handelt, bleibt
die Lohnzahlung somit deutlich unter dem vertraglich vereinbarten Betrag von Fr.
10'000.00 (brutto).
3.4.5 Es fällt schliesslich auf, dass die befristete Vertragsdauer von zwei Monaten
genau für die Erfüllung der Beitragszeit ausreicht. Nach Art. 8 Abs. 1 lit. e AVIG hat
insbesondere Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wer unter anderem die
Beitragszeit erfüllt hat. Die Beitragszeit hat laut Art. 13 Abs. 1 AVIG erfüllt, wer
innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist (Art. 9 Abs. 3 AVIG) während
mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat. Diese
Beschäftigung muss nach konstanter höchstrichterlicher Rechtsprechung genügend
überprüfbar sein (vgl. BGE 131 V 444, insb. E. 3.2.2 mit Hinweisen).
3.5 Wie bereits erläutert, muss gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung kein
Missbrauchsversuch vorliegen; es ist ausreichend, wenn einem Arbeitsverhältnis das
Missbrauchsrisiko inhärent ist. Angesichts der ausgeprägten Besonderheiten hätte
dem Beschwerdeführer klar sein müssen, dass die Arbeitslosenkasse sein letztes
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Arbeitsverhältnis zumindest wird prüfen wollen. Jedenfalls durfte er vor dem
Hintergrund seines Bildungsniveaus und seiner Erfahrung insbesondere mit der
Arbeitslosenversicherung nicht ohne Weiteres davon ausgehen, dass dieses
Arbeitsverhältnis zur Erfüllung seiner Beitragszeit berücksichtigt wird und keinen
Einfluss auf seinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat. Er hätte unter den
gegebenen, ungewöhnlichen Umständen die Besonderheiten des Arbeitsverhältnisses
gegenüber der Arbeitslosenkasse aktiv offenlegen und sich nach den Auswirkungen auf
seine Ansprüche erkundigen müssen. Andernfalls durfte er nicht davon ausgehen,
rechtmässig Arbeitslosenentschädigung in der vorliegenden Höhe zu erhalten.
3.6 Insgesamt ist das Verhalten des Beschwerdeführers unter Berücksichtigung aller
Umstände nicht mehr als bloss leichte Fahrlässigkeit zu werten. Somit kann der
Beschwerdeführer sich nicht auf den guten Glauben berufen. Dies unabhängig von der
Publizitätswirkung des Handelsregisters, denn ein Fehler der Verwaltung vermag die
anfänglich fehlende Gutgläubigkeit nicht wiederherzustellen.
4.
4.1 Ob die Rückforderung für den Beschwerdeführer eine grosse Härte darstellt, muss
nach dem Gesagten nicht geprüft werden. Für einen Erlass muss nebst der grossen
Härte die Voraussetzung der Gutgläubigkeit gegeben sein. Nachdem der gute Glaube
verneint wurde, fehlt es an einer notwendigen Voraussetzung für den Erlass der
Rückforderung.
4.2 Die Verrechnung der Rückforderung mit fälligen Taggeldleistungen ist gestützt auf
Art. 94 Abs. 1 AVIG grundsätzlich möglich. Die Verwaltung darf einer versicherten
Person die gesetzlich vorgesehene Erlassmöglichkeit (Art. 95 Abs. 1 AVIG in
Verbindung mit Art. 25 Abs. 1 Satz 2 ATSG und Art. 4 f. der Verordnung über den
Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSV, SR 830.11]) jedoch nicht
dadurch vorenthalten, dass sie Verrechnungen vornimmt, bevor über die geltend
gemachte Rückerstattungsschuld abschliessend befunden worden ist. Dazu gehört
auch die Behandlung eines Erlassgesuchs (Urteil des Bundesgerichts C 21/07 vom 11.
Februar 2008, E. 2.2). Das ATSG enthält grundsätzlich keine allgemeine
Verrechnungsnorm (vgl. aber Art. 20 Abs. 2 ATSG). Soweit die einzelnen
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Sozialversicherungsgesetze eine Verrechnung von Leistungen und Forderungen
zulassen, darf diese aber den betreibungsrechtlichen Notbedarf der versicherten
Person nicht beeinträchtigen (BGE 138 V 402 E. 4.2). Grössere Rückforderungsbeträge
sind deshalb in Raten zu verrechnen und so anzusetzen, dass der versicherten Person
das betreibungsrechtliche Existenzminimum verbleibt (vgl. GERHARD GERHARDS,
Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz [AVIG], Bd. II, Bern / Stuttgart 1987,
Art. 94 N 30). Sofern der Beschwerdeführer mit seinem Schreiben vom 19. September
2018 vorbringt, durch die Verrechnung der Rückforderung mit aktuellen Leistungen
werde in sein Existenzminimum eingegriffen, kann er sich unter Offenlegung seiner
finanziellen Verhältnisse an die Arbeitslosenkasse wenden.
5.
5.1 Zusammenfassend ergibt sich, dass der Beschwerdegegner das Erlassgesuch zu
Recht mangels guten Glaubens des Beschwerdeführers im Sinne von Art. 25 Abs. 1
ATSG abgewiesen hat. Gestützt auf die vorstehenden Erwägungen ist die Beschwerde
somit abzuweisen. Gerichtskosten sind keine zu erheben (Art. 61 lit. a ATSG).