Decision ID: 7a2e4e15-5ae7-54e9-8942-dfe128d33fee
Year: 2018
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

unnötige Sachverhaltsdarstellung insbesondere betreffend Aktivitäten der
Xy_AG für den Zeitraum von 1977 bis 2002 – also vor
Inkrafttreten des sanktionsbewehrten Kartellgesetzes – zu einer
widerrechtlichen Persönlichkeitsverletzung. Vorliegend sei auch kein
überwiegendes öffentliches Interesse ersichtlich, welches eine
Persönlichkeitsverletzung zu rechtfertigen vermöge. Auch in Bezug auf
den Zweck der Transparenz sei nicht ersichtlich, inwiefern ein nicht
(meint: nicht ordnungsgemäss) zugestellter Entscheid Transparenz
schaffen könnte.
B.c Mit Schreiben vom 16. Dezember 2016 führte das WEKO-Sekretariat
aus, die Sanktionsverfügung sei mit der Zustellung an den gemeinsamen
Rechtsvertreter der Xz_AG und der Xy_AG gemäss
Art. 34 VwVG rechtsgültig eröffnet worden. In Bezug auf die Publikation
der Sanktionsverfügung teilte es mit, in Abweichung von der seitens der
Xz_AG und der Xy_AG eingereichten Fassung seien bei
der endgültigen Publikation weitere Passagen offenzulegen.
Diesbezüglich werde eine kostenpflichtige Publikationsverfügung
erlassen, die dem Rechtsvertreter vermutlich im Februar 2017 zugestellt
werde. Auf der Homepage der WEKO werde – wie bereits mit Schreiben
vom 3. Oktober 2016 angekündigt – voraussichtlich am 22. Dezember
2016 eine vorläufige Internet-Fassung aufgeschaltet, in welcher die
strittigen Textstellen vorläufig abgedeckt blieben. Es sei nicht ersichtlich,
weshalb die von den Beschwerdeführerinnen in ihrer Publikationsfassung
selbst nicht abgedeckten Passagen bis zum Eintritt der Rechtskraft der
Publikationsverfügung quasi temporär Geschäftsgeheimnisse darstellten
könnten. Die vorgesehene vorläufige Internetversion vom 16. Dezember
2016 wurde dem Rechtsvertreter per WebFTP zur Kenntnis zugestellt
(act. 13).
B.d Mit Schreiben vom 21. Dezember 2016 hielten die
Beschwerdeführerinnen an ihren Anträgen vom 12. Dezembers 2016
vollumfänglich fest und machten einerseits erneut eine nicht
rechtsgenügliche Eröffnung der Sanktionsverfügung sowie andererseits
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eine Verletzung des rechtlichen Gehörs durch die Ansetzung kurzer
Fristen durch die WEKO im Publikationsverfahren geltend. Eventualiter
wurde die Schwärzung zusätzlicher Passagen beantragt (act. 14).
B.e Mit E-Mail vom 22. Dezember 2016 teilte die Vorinstanz allen
Parteien des mit Verfügung vom 8. Juli 2016 beendeten
Sanktionsverfahrens mit, dass sie zur Zeit von einer Internetpublikation
der Sanktionsverfügung auf ihrer Homepage absehe, da ein Antrag
vorliege, nach welchem die Sanktionsverfügung insgesamt als
Geschäftsgeheimnis zu betrachten sei. Daher werde zunächst über
diesen Antrag entschieden, bevor die Sanktionsverfügung online
aufgeschaltet werde (act. 15).
C.
Im Verfahren B-6998/2016 vor Bundesverwaltungsgericht betreffend die
gegen die Sanktionsverfügung gerichteten Beschwerden lehnte der
Instruktionsrichter die seitens der Xz_AG und der Xy_AG
anbegehrte Sistierung dieses Verfahrens mit Zwischenverfügung vom
20. Juni 2017 ab. Dabei äusserte er sich insbesondere zur Frage der
Bedeutung eines allfälligen Eröffnungsfehlers in Bezug auf die
Sanktionsverfügung und stellte dazu fest, dass darin vorliegend jedenfalls
kein Grund für eine Sistierung des Verfahrens erblickt werden könne. Das
Bundesgericht trat auf eine hiergegen erhobene Beschwerde mit Urteil
vom 24. August 2017 nicht ein.
D.
D.a Am 30. Oktober 2017 erliess die Vorinstanz die Publikations-
verfügung gegenüber der Xz_AG und der Xy_AG (act. 16).
Dieser liegen zwei teilweise geschwärzte Fassungen der
Sanktionsverfügung zugrunde. Dabei handelt es sich zum einen um die
Publikationsversion (act. 16, angefochtene Publikationsverfügung,
Beilage 1; nachfolgend: „Publikationsversion WEKO“), die nach Eintritt
der Rechtskraft der Publikationsverfügung in der Reihe „RPW/DPC“
publiziert werden soll. Zum anderen handelt es sich um die
Internetversion (act. 16, angefochtene Publikationsverfügung, Beilage 2:
nachfolgend: „Internetversion WEKO“), die noch vor Eintritt der
Rechtskraft der Publikationsverfügung auf der Internetseite der
Wettbewerbsbehörde publiziert werden sollte.
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Seite 6
D.b Das Dispositiv der Publikationsverfügung lautet wie folgt:
1) Die Sanktionsverfügung der Wettbewerbskommission vom
8. Juli 2016 i.S. Bauleistungen See-Gaster wird nach Eintritt
der Rechtskraft dieser Publikationsverfügung gegen die
Xy_AG und die Xz_AG vom 30. Oktober 2017
in der Zeitschrift Recht und Politik des Wettbewerbs
(RPW/DPC) in derjenigen Fassung veröffentlicht, wie sie sich
aus der dieser Verfügung beiliegenden „Publikationsversion“
ergibt.
2) Die Sanktionsverfügung der Wettbewerbskommission vom
8. Juli 2016 i.S. Bauleistungen See-Gaster wird vor Eintritt der
Rechtskraft dieser Publikationsverfügung gegen die
Xy_AG und die Xz_AG vom 30. Oktober 2017
auf der Internetseite der Wettbewerbsbehörden
(<https://www.weko.admin.ch/weko/de/home. html>) in
derjenigen Fassung veröffentlicht, wie sie sich aus der dieser
Verfügung beiliegenden „lnternetversion“ ergibt.
3) Einer allfälligen Beschwerde wird in Bezug auf Ziffer 2 dieses
Dispositivs die aufschiebende Wirkung entzogen.
4) Die Verfahrenskosten von insgesamt CHF 3190.– tragen die
Xy_AG und die Xz_AG unter solidarischer
Haftung.
5) Die Verfügung ist zu eröffnen an:
Xy_AG,
Xz_AG,
beide vertreten durch Rechtsanwalt Prof. Dr. iur.
Patrick L. Krauskopf,
D.c In ihrer Begründung führte die WEKO erstens aus, die
Tatbestandsvoraussetzungen von Art. 48 Abs. 1 KG seien erfüllt, da mit
der Sanktionsverfügung ein Entscheid im Sinne dieser Bestimmung
vorliege. Ausserdem seien mangels entsprechend substantiierter Anträge
mit Blick auf das Persönlichkeitsrecht Abdeckungen vorgenommen
worden insbesondere zum Schutz der als „Vertreter der X_-
Gesellschaften“ beschriebenen natürlichen Personen. Schliesslich sei mit
BGE 142 II 268 Nikon die Dogmatik der Publikation von WEKO-
Entscheiden weitgehend ausser Streit gestellt. Vor diesem Hintergrund
rechtfertige sich der Entzug der aufschiebenden Wirkung in Bezug auf die
Internetversion. An der möglichst zeitnahen Publikation der
Sanktionsverfügung vom 8. Juli 2016 bestehe seitens der Öffentlichkeit,
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Seite 7
der Presse und der Behörden (vor allem der Vergabestellen) ein
öffentliches Interesse, welches das Interesse der Xz_AG und der
Xy_AG an der Herauszögerung der Publikation überwiege.
Demnach werde die Internetversion der Sanktionsverfügung vor Eintritt
der Rechtskraft der Publikationsverfügung veröffentlicht (Publikations-
verfügung Rz. 56-62).
E.
Am 3. November 2017 teilte das WEKO-Sekretariat dem Rechtsvertreter
der Xz_AG und der Xy_AG Bezug nehmend auf ein
vorheriges Telefonat per Mail mit, dass geplant sei, die „Internetversion
WEKO“ am 6. November 2017 auf der Homepage der WEKO zu
veröffentlichen (act. 17). Gleichentags informierte der Rechtsvertreter der
Xz_AG und der Xy_AG die WEKO darüber, dass er in
Kalenderwoche 45 eine Beschwerde gegen die Publikationsverfügung
vom 30. Oktober 2017 beim Bundesverwaltungsgericht einreichen und
sich mit vorsorglichen Massnahmen gegen die unzulässige
Veröffentlichung der angefochtenen Verfügung wehren werde (act. 18).
Eine Kopie dieses Schreibens ging am 6. November 2017 im Verfahren
B-6998/2016 beim Bundesverwaltungsgericht ein.
F.
F.a Mit Eingabe vom 7. November 2017 (Posteingang: 9. November
2017) erhob die Xz_AG (im Folgenden: Beschwerdeführerin 1)
gegen die Publikationsverfügung Beschwerde beim
Bundesverwaltungsgericht (Verfahrensnummer B-6291/2017) und stellte
folgende Rechtsbegehren:
Superprovisorische Massnahmen
1) Angesichts der Ankündigung der Vorinstanz vom
3. November 2017, die Verfügung vom 8. Juli 2016 bereits in
KW 45 zu publizieren, seien Ziff. 2 und Ziff. 3 des Dispositivs
aufgrund superprovisorischer Massnahmen aufzuheben.
Vorsorgliche Massnahmen
2) Es sei, im Rahmen vorsorglicher Massnahmen, Ziffer 2 des
Dispositivs aufzuheben und die Vorinstanz anzuweisen, die
Publikation der angefochtenen Verfügung vom 30. Oktober
2017 und der Verfügung vom 8. Juli 2016 auf der
Internetseite der Vorinstanz zu unterlassen bzw. eine bereits
publizierte Verfügung unverzüglich von der Internetseite zu
entfernen.
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Seite 8
3) Es sei, im Rahmen vorsorglicher Massnahmen, Ziffer 3 des
Dispositivs aufzuheben bzw. die aufschiebende Wirkung
wiederherzustellen und die Vorinstanz anzuweisen, die
Publikation der angefochtenen Verfügung vom 30. Oktober
2017 und der Verfügung vom 8. Juli 2016 bis Eintritt der
Rechtskraft des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts zu
unterlassen.
Hauptanträge
4) Ziffer 1 des Dispositivs sei vollumfänglich aufzuheben.
5) Es sei der Vorinstanz die Publikation der Verfügung vom
8. Juli 2016 sowohl als „Publikationsversion“ als auch
„Internetversion“ vor Eintritt der Rechtskraft der
angefochtenen Verfügung zu untersagen.
6) Es sei der Beschwerdeführerin zu gestatten, den Hauptantrag
und die Begründung innert Rechtsmittelfrist zu ergänzen.
Bereinigung Geschäftsgeheimnisse (Eventualiter zu 4.-6.)
7) Eventualiter sei der Beschwerdeführerin eine angemessene
Frist zur Kennzeichnung der Geschäftsgeheimnisse in der
Verfügung vom 8. Juli 2016 einzuräumen.
Kostenentscheid
8) Unter Kosten- und Entschädigungsfolge.
Zur Begründung macht die Beschwerdeführerin 1 insbesondere geltend,
die Sanktionsverfügung vom 8. Juli 2016 sei ihr nie eröffnet worden.
Überdies habe die Vorinstanz einerseits das Verfahren verzögert und
andererseits durch den plötzlichen Erlass der angefochtenen Verfügung
„out of the blue“ den Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt. Durch den
Entzug der aufschiebenden Wirkung bzw. das Schaffen vollendeter
Tatsachen durch die WEKO solle „das Rechtsmittel bewusst ausgehöhlt“
werden.
F.b Mit Zwischenverfügung vom 8. November 2017 im Verfahren
B-6291/2017 untersagte das Bundesverwaltungsgericht der WEKO einst-
weilen im Sinne einer superprovisorischen Anordnung, die
Sanktionsverfügung zu publizieren. Sodann wurde die Vorinstanz ersucht,
sich bis zum 24. November 2017 zu den Anträgen der
Beschwerdeführerin 1 betreffend die Wiederherstellung der
aufschiebenden Wirkung beziehungsweise vorsorgliche Massnahmen zu
äussern. Zugleich gab der Instruktionsrichter der Beschwerdeführerin 1
Gelegenheit, bis zum 11. Dezember 2017 substantiierte Anträge zur
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Seite 9
genauen Kennzeichnung der Geschäftsgeheimnisse in der
Sanktionsverfügung zu stellen. Ausserdem wurde ein Kostenvorschuss
von Fr. 2'500.– einverlangt, welcher am 13. November 2017 geleistet
wurde.
F.c Die Vorinstanz stellte mit ihrer Stellungnahme vom 17. November
2017 im Verfahren B-6291/2017 folgenden Antrag:
Die Anträge 2 und 3 gemäss Beschwerde der
Beschwerdeführerin vom 7. November 2017 seien abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
– unter Kostenfolgen zu Lasten der Beschwerdeführerin –
Zur Begründung hält sie im Wesentlichen fest, eine Wiederherstellung der
aufschiebenden Wirkung sei aus den in der angefochtenen Verfügung
genannten Gründen, insbesondere mit Blick auf die vorgenommene
Interessenabwägung, abzuweisen. Namentlich sei die Information,
wonach die Vorinstanz überzeugt ist, dass das von der
Beschwerdeführerin 1 getragene Strassen- und Tiefbauunternehmen
„X_“ gegen das Kartellrecht verstossen habe und deshalb zur
Zahlung einer Sanktion zu verpflichten sei, nach der
NIKON-Rechtsprechung nicht schutzwürdig. Damit müsse die
Veröffentlichung dieser Information auch nicht vorläufig verhindert
werden.
F.d Mit Verfügung vom 24. November 2017 bestätigte das
Bundesverwaltungsgericht im Verfahren B-6291/2017 das
superprovisorische Verbot der Internetpublikation gemäss der Verfügung
vom 8. November 2017. Gleichentags reichte die Vorinstanz auf
Aufforderung des Gerichts vom 21. November 2017 hin die vollständigen
Akten ein, die der Publikationsverfügung zugrunde liegen.
F.e Am 1. Dezember 2017 reichte die Beschwerdeführerin 1 im Verfahren
B-6291/2017 eine Ergänzung ihrer Beschwerdeschrift ein mit folgendem
zusätzlichen Rechtsbegehren:
1) Es sei das Verfahren zu Antrag 4 und 5 zu sistieren bis zur
rechtskräftigen Beurteilung der Frage, ob das Dokument
„Verfügung vom 8. Juli 2016“ der Beschwerdeführerin
rechtskonform eröffnet wurde.
Zur Begründung der Anträge 4 und 7 wird ergänzend ausgeführt, die Vor-
instanz habe mit der Anordnung der Publikation den Grundsatz der
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Seite 10
Verhältnismässigkeit verletzt, insbesondere da die Beschwerdeführerin 1
mit Kartellrechtsvorwürfen in Verbindung gebracht werde, die sie, da sie
zur Zeit des vermeintlichen Kartellrechtsverstosses weder rechtlich noch
wirtschaftlich existiert habe, nicht betreffen würden. Sodann beziehe sich
die Sanktionsverfügung über weite Strecken auf Vorkommnisse, die vor
der letzten Kartellrechtsrevision stattgefunden hätten. Im Übrigen sei die
beantragte Sistierung namentlich mangels ordnungsgemässer Zustellung
der Sanktionsverfügung und mit Blick auf den Umstand, dass sie mangels
Existenz zum Zeitpunkt der behaupteten Verstösse „gar keine
Untersuchungsadressatin sein konnte“, angezeigt.
G.
G.a Mit Eingabe vom 24. November 2017 (Posteingang: 28. November
2017) reichte auch die Xy_AG (im Folgenden:
Beschwerdeführerin 2) Beschwerde gegen die Publikationsverfügung
vom 30. Oktober 2017 ein (Verfahrensnummer B-6714/2017) mit
folgenden Rechtsbegehren:
Vorsorgliche Massnahmen
1) Ziffer 3 des Dispositivs der Verfügung der Wettbewerbs-
kommission vom 30. Oktober 2017 sei im Rahmen einer
vorsorglichen Anordnung aufzuheben bzw. die aufschiebende
Wirkung wiederherzustellen.
Hauptanträge
2) Ziffer 2 des Dispositivs der Verfügung der Wettbewerbs-
kommission vom 30. Oktober 2017 sei aufzuheben und der
Vorinstanz die Publikation des Dokuments „Verfügung vom
8. Juli 2016“ als „Internetversion“ vor Eintritt der Rechtskraft
der angefochtenen Verfügung zu untersagen.
3) Ziffer 1 des Dispositivs der Verfügung der
Wettbewerbskommission vom 30. Oktober 2017 sei
aufzuheben und die „Publikationsversion“ – sofern
erforderlich – zur Neubeurteilung der Geschäftsgeheimnisse
und Persönlichkeitsrechte an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Verfahrensantrag (zu 2. und 3.)
4) Es sei das Verfahren zu Antrag 2 und 3 zu sistieren bis zur
rechtskräftigen Beurteilung der Frage, ob das Dokument
„Verfügung vom 8. Juli 2016“ der Beschwerdeführerin
rechtskonform eröffnet wurde.
Bereinigung Geschäftsgeheimnisse (Eventualiter zu 2. und 3.)
B-6291/2017, B-6714/2017
Seite 11
5) Eventualiter sei der Beschwerdeführerin eine angemessene
Frist zur Kennzeichnung der Geschäftsgeheimnisse in der
Verfügung vom 8. Juli 2016 einzuräumen.
Kostenentscheid
6) Unter Kosten- und Entschädigungsfolge.
Zur Begründung wird wie im Parallelverfahren B-6291/2017 vorgebracht,
die Vorinstanz habe „nach zehn Monaten Tatenlosigkeit“ durch ihr
Handeln „out of the blue“ den Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt.
Zudem sei die aufschiebende Wirkung in einem Rechtsstaat die Regel.
Des Weiteren habe die Vorinstanz die Nachteile nicht beachtet; was der
Öffentlichkeit einmal bekannt gemacht werde, könne nicht wieder
zurückgenommen werden. Überdies macht die Beschwerdeführerin 2
eine Verletzung von Bundesrecht wegen der vorgesehenen Publikation
von Geschäftsgeheimnissen geltend.
G.b Mit Zwischenverfügung vom 28. November 2017 im Verfahren
B-6714/2017 untersagte das Bundesverwaltungsgericht der WEKO im
Sinne einer superprovisorischen Anordnung, die Sanktionsverfügung zu
publizieren. Zudem ersuchte es die Vorinstanz, sich innert Frist zu den
Anträgen der Beschwerdeführerin 2 betreffend der Wiederherstellung der
aufschiebenden Wirkung und die vorsorglichen Massnahmen sowie
betreffend das Sistierungsgesuch der Beschwerdeführerin 2 und die
Vereinigung des Verfahrens mit dem Verfahren B-6291/2017 zu äussern.
Die Beschwerdeführerin 2 erhielt Gelegenheit, bis zum 11. Dezember
2017 substantiierte Anträge zur genauen Kennzeichnung der
Geschäftsgeheimnisse in der Sanktionsverfügung zu stellen. Ausserdem
wurde wie im Parallelverfahren ein Kostenvorschuss in Höhe von
Fr. 2'500.– einverlangt.
G.c Mit Eingabe vom 1. Dezember 2017 im Verfahren B-6714/2017 stellt
die Vorinstanz folgende Anträge:
1) Antrag 1 gemäss Beschwerde der Beschwerdeführerin vom
24. November 2017 sei abzuweisen.
2) Antrag 4 gemäss Beschwerde der Beschwerdeführerin vom
24. November 2017 sei abzuweisen.
3) Das vorliegende Verfahren (Geschäftsnummer B-6714/2017)
sei mit dem bundesverwaltungsgerichtlichen Verfahren mit
der Geschäftsnummer B-6291/2017 zu vereinigen.
B-6291/2017, B-6714/2017
Seite 12
– unter Kostenfolgen zu Lasten der Beschwerdeführerin –
Zur Begründung verweist die Vorinstanz betreffend den Entzug der
aufschiebenden Wirkung insbesondere auf die angefochtene
Publikationsverfügung (vgl. dort Rz. 56-62). Fehle es an einer
hinreichenden Mitwirkung des verfahrensbeteiligten Privaten (im
vorinstanzlichen Verfahren), sei auf das Begehren um Nichtpublikation
gar nicht erst einzutreten. Des Weiteren macht sie geltend, die
Voraussetzungen für eine Sistierung des Verfahrens seien nicht erfüllt.
Daran ändere auch eine allenfalls fehlerhafte Eröffnung der
Sanktionsverfügung, wie sie von der Beschwerdeführerin 1 behauptet
werde, nichts. Hingegen dränge sich eine Vereinigung der
Beschwerdeverfahren B-6714/2017 und B-6291/2017 auf, da sich die
gleichen Rechtsfragen stellen würden und eine gemeinsame Behandlung
der beiden Beschwerden prozessökonomisch sei.
G.d Mit Eingabe vom 8. Dezember 2017 im Verfahren B-6714/2017 nahm
die Beschwerdeführerin 2 zu den Geschäftsgeheimnissen in der Internet-
und Publikationsversion der WEKO Stellung und reichte eine bereinigte
Internetversion der Sanktionsverfügung vom 8. Juli 2016 ein. Sie
beantragt was folgt:
1) Es seien nach den allgemeinen Rechtsgrundsätzen,
namentlich dem Schutz der Geschäftsgeheimnisse sowie der
Persönlichkeit, die geschwärzten Stellen gemäss Beilage als
Geschäftsgeheimnisse zu qualifizieren.
G.e Mit Eingabe vom 15. Dezember 2017 im Verfahren B-6714/2017 stellt
die Beschwerdeführerin 2 innert erstreckter Frist folgenden Antrag:
1) Das vorliegende Verfahren sei getrennt vom Verfahren
B-6291/2017 zu führen und von einer Verfahrensvereinigung
abzusehen.
G.f Mit Eingabe vom 15. Dezember 2017 im Verfahren B-6291/2017
nahm die Beschwerdeführerin 1 innert Frist zur Verfahrensvereinigung
und den Geschäftsgeheimnissen Stellung und reichte eine bereinigte
Internetversion der Sanktionsverfügung ein. Sie beantragt was folgt:
1) Es seien nach den allgemeinen Rechtsgrundsätzen,
namentlich dem Schutz der Geschäftsgeheimnisse sowie der
Persönlichkeit, die geschwärzten Stellen gemäss Beilage als
Geschäftsgeheimnisse zu qualifizieren.
B-6291/2017, B-6714/2017
Seite 13
2) Es sei eine Verfahrensvereinigung des vorliegenden
Verfahrens mit dem Verfahren B-6714/2017 abzulehnen.
G.g Mit Verfügung vom 18. Dezember 2017 stellte das Bundes-
verwaltungsgericht fest, dass ohne umgehend zu stellende anders
lautende Anträge kein weiterer Schriftenwechsel in Bezug auf die
aufschiebende Wirkung bzw. vorsorglichen Anordnungen in den
Verfahren B-6291/2017 und B-6714/2017 vorgesehen sei.
H.
H.a Mit gleichlautenden Verfügungen betreffend die Verfahren
B-6291/2017 und B-6714/2017 vom 20. Dezember 2017 stellte der
Instruktionsrichter fest, die WEKO habe beim Gericht eine
Rechtskraftanfrage in Bezug auf die Publikationsverfügung vom
30. Oktober 2017 gegen [eine weitere Verfügungsadressatin] gestellt. Er
forderte die Vorinstanz auf, dem Gericht mitzuteilen, ob die mit der
angefochtenen Publikationsverfügung eingereichte „Internetversion
WEKO“ (act. 16, Beilage 2) nach wie vor aktuell bzw. durch den Konsens
der anderen sanktionierten Unternehmen gedeckt sei.
H.b Am 21. Dezember 2017 teilte die Vorinstanz mit gleichlautenden
Eingaben in den Verfahren B-6291/2017 und B-6714/2017 mit, dass
aufgrund der Tatsache, dass [diese weitere Verfügungsadressatin] gegen
die Publikations-verfügung vom 30. Oktober 2017 keine Beschwerde vor
Bundesverwaltungsgericht erhoben habe, die Publikationsverfügung auch
gegenüber [dieser Verfügungsadressatin] in Rechtskraft erwachsen sei.
Ausser den Beschwerdeführerinnen seien damit alle Verfahrensparteien
der Untersuchung „22-0438: Bauleistungen See-Gaster“ mit der
Veröffentlichung der „Publikationsversion WEKO“ (act. 16, Beilage 1)
einverstanden. Dasselbe gelte für die „Internetversion WEKO“ (act. 16,
Beilage 2), welche nur insoweit von der „Publikationsversion WEKO“
abweiche, als sie im Hinblick auf die ursprünglichen Einwände [dieser
weiteren Verfügungsadressatin] zusätzliche vorläufige Schwärzungen
enthalte (angefochtene Publikationsverfügung Rz. 62). Diese
zusätzlichen vorläufigen Schwärzungen seien mit der Rechtskraft der
Publikationsverfügung gegen [diese weitere Verfügungsadressatin]
hinfällig geworden.
I.
Mit Verfügungen vom 30. Januar 2018 wurde den
Beschwerdeführerinnen und der Vorinstanz in den beiden Verfahren
B-6291/2017 und B-6714/2017 der Entwurf der vom Bundesverwaltungs-
B-6291/2017, B-6714/2017
Seite 14
gericht überarbeiteten Internetversion (nachfolgend: „Entwurf Internet-
version BVGer“) zugestellt, wobei den Beschwerdeführerinnen die
Möglichkeit zur freigestellten Stellungnahme zum „Entwurf Internetversion
BVGer“ bis am 6. Februar 2018 gegeben wurde.
J.
In beiden Verfahren reichten die Beschwerdeführerinnen innert
erstreckter Frist am 16. Februar 2018 je eine Stellungnahme ein. Diesen
Stellungnahmen lag jeweils dieselbe von den Beschwerdeführerinnen mit
Geschäftsgeheimnissen markierte Fassung der Sanktionsverfügung bei
(nachfolgend: „Fassung gemäss Stellungnahme Bf zum Entwurf
Internetversion BVGer“).

und zieht in Erwägung:
1.
Die Beschwerden vom 7. und 24. November 2017 richten sich gegen die
Publikationsverfügung der Vorinstanz vom 30. Oktober 2017 und damit
gegen ein Beschwerdeobjekt im Sinne von Art. 31 des Bundesgesetzes
vom 17. Juni 2005 über das Bundesverwaltungsgericht
(Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG, SR 173.32) i.V.m. Art. 5 des
Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungs-
verfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG, SR 172.021). Das
Bundesverwaltungsgericht ist gemäss Art. 33 Bst. f VGG i.V.m. Art. 47
Abs. 1 Bst. b VwVG zur Behandlung derartiger Streitsachen zuständig.
Daraus ergibt sich auch die Zuständigkeit in Bezug auf die Vereinigung
und Sistierung von Beschwerdeverfahren und die Wiederherstellung der
aufschiebenden Wirkung. Der diesbezügliche Entscheid fällt in die
Kompetenz des Instruktionsrichters (Art. 39 Abs. 1 VGG; Zwischen-
verfügung des BVGer B-6998/2016 vom 20. Juni 2017 E. 1).
2.
Das Bundesverwaltungsgericht kann namentlich aus prozessökono-
mischen Gründen zwei oder mehrere Beschwerden in einem Verfahren
vereinigen, wenn die einzelnen Sachverhalte in einem engen inhaltlichen
Zusammenhang stehen und sich gleiche oder ähnliche Rechtsfragen
stellen (vgl. BGE 131 V 222 E. 1; Zwischenverfügung des BVGer
A-359/2018 vom 14. Februar 2018 E. 2 mit Hinweis;
MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungs-
gericht, 2. Aufl. 2013, Rz. 3.17 m.w.H.).
B-6291/2017, B-6714/2017
Seite 15
2.1. Auf Nachfrage des Gerichts vom 28. November 2017 hat sich die
Vorinstanz für eine Vereinigung der Verfahren ausgesprochen (vgl.
Eingabe vom 1. Dezember 2017 im Verfahren B-6714/2017 Rz. 18-21).
2.2. Die Beschwerdeführerinnen halten mit Eingaben vom 15. Dezember
2017 im Verfahren B-6291/2017 (Rz. 15-21) und im Verfahren
B-6714/2017 (Rz. 7-12) fest, dass zwischen den Verfahren kein enger
inhaltlicher Zusammenhang bestehe. Während die Beschwerdeführerin 2
im Zeitpunkt des in Frage stehenden Verstosses gegen das Kartellgesetz
wirtschaftlich tätig gewesen sei, habe die Beschwerdeführerin 1 ihre
Tätigkeit erst im Jahre 2014 aufgenommen. Daher sei die
Beschwerdeführerin 1 zum Zeitpunkt des kartellrechtlich beanstandeten
Handelns gar nicht existent gewesen. Sie sei ausserdem auch nicht die
Rechtsnachfolgerin der Beschwerdeführerin 2. Damit seien die Interessen
in Bezug auf den Verfügungsgegenstand völlig unterschiedlich, was
insbesondere Auswirkungen auf die Instruktionen habe, die der
gemeinsame Rechtsvertreter erhalte. Daher würden derzeit beide
Beschwerdeführerinnen prüfen, ob die unterschiedlichen Interessen nicht
mit einer voneinander getrennten Rechtsvertretung effizienter gewahrt
werden könnten. Sodann würden sich ungleiche Rechtsfragen stellen und
es würden keine prozessökonomischen Gründe für eine Vereinigung der
Verfahren vorliegen. Eine Vereinigung würde für die
Beschwerdeführerinnen vielmehr erhebliche Nachteile bedeuten, da sie in
diesem Fall gezwungen würden, sich mit Rechtsfragen zu befassen, die
sich sonst nicht stellen würden. Insbesondere hätte die
Beschwerdeführerin 1 von der Vorinstanz nie in das Verfahren
einbezogen werden dürfen. Durch die Verfahrensvereinigung werde sie
ohne Not gezwungen, sich mit aufwandintensiven materiellrechtlichen
Fragen auseinander zu setzen, die sich bei ihr nicht stellen würden.
2.3. Den Beschwerdeführerinnen ist insofern beizupflichten, als die Vor-
instanz aus dem Umstand, dass sie gegen zwei Beschwerdeführerinnen
nur eine Publikationsverfügung erlassen hat, im vorliegenden
Zusammenhang nichts zu ihren Gunsten ableiten kann. Unbestritten ist
aber auch, dass die Begehren beider Beschwerden inhaltlich
gleichlautend sind. Überdies haben die Beschwerdeführerinnen im
Hinblick auf die Internetpublikation und die Publikationsversion für die
„RPW/DPC“ identische Anträge betreffend die Abdeckung gewisser
Passagen gestellt. Zudem ist – auch wenn die Beschwerdeführerin 1
bestreitet, eine mögliche Adressatin der Sanktionsverfügung zu sein – in
den in Frage stehenden Verfahren dieselbe Rechtsfrage zu beantworten,
B-6291/2017, B-6714/2017
Seite 16
nämlich die Frage nach dem Umfang der Publikation der
Sanktionsverfügung. Nachdem die Beschwerden somit – entgegen den
Ausführungen der Beschwerdeführerinnen – in einem engen inhaltlichen
Zusammenhang stehen und sich in beiden Verfahren weitgehend
dieselben Rechtsfragen stellen, drängt sich eine Vereinigung der
Verfahren aus prozessökonomischer Sicht auf. Daran ändert auch der im
Sanktionsverfahren näher zu prüfende Umstand, dass die
Beschwerdeführerin 1 im Zeitpunkt der in Frage stehenden, seitens der
Vorinstanz behaupteten Verstösse gegen das Kartellgesetz noch gar
nicht auf dem Markt aktiv war, nichts. Soweit die Beschwerdeführerinnen
auf allenfalls unterschiedliche Interessen (insb. in Bezug auf die Frage,
wer für den behaupteten Verstoss gegen das Kartellgesetz ins Recht
gefasst werden kann) hinweisen, kann diese Frage im
Sanktionsverfahren allenfalls näher zu prüfen sein, ist aber jedenfalls im
vorliegenden Zusammenhang nicht relevant, und zwar unabhängig von
einer allfälligen späteren Mandatierung (teilweise) anderer
Rechtsvertreter.
Nach dem Gesagten sind die Verfahren B-6291/2017 und B-6714/2017
zu vereinigen und unter der Verfahrensnummer B-6291/2017
fortzuführen.
B-6291/2017, B-6714/2017
Seite 17
3.
3.1. Die Beschwerdeführerinnen stellen mit Beschwerde vom
24. November 2017 (Rz. 34-36) im Verfahren B-6714/2017 und mit
Eingabe vom 1. Dezember 2017 (Rz. 3-8) im Verfahren B-6291/2017 den
Antrag, das Beschwerdeverfahren sei betreffend die Hauptanträge zu
sistieren, bis rechtskräftig entschieden sei, ob die Sanktionsverfügung
vom 8. Juli 2016 ihnen beiden rechtskonform eröffnet worden sei. Dies
begründen sie damit, dass die Sistierung des Verfahrens namentlich bei
Hängigkeit eines anderen (gerichtlichen) Verfahrens, dessen Ausgang
von präjudizieller Bedeutung sei, möglich sei. Werde die
Sanktionsverfügung antragsgemäss aufgehoben, entfalle das
Anfechtungsobjekt und die vorliegende Beschwerde werde
gegenstandslos. Ausserdem hätte gegen die Beschwerdeführerin 1
aufgrund der Tatsache, dass sie ihre Geschäftstätigkeit erst lange nach
den seitens der Vorinstanz behaupteten Verstössen gegen das
Kartellgesetz aufgenommen habe, schon gar keine Untersuchung eröffnet
werden dürfen. Solange also die Anwendbarkeit des Kartellgesetzes
wegen fehlender Teilnahme der damals noch inexistenten
Beschwerdeführerin 1 am behaupteten Kartellrechtsverstoss wie auch die
Gültigkeit bzw. rechtswirksame Zustellung der Sanktionsverfügung vom
8. Juli 2016 nicht geklärt seien, sei eine Beurteilung über den Umfang der
Publikation entbehrlich. Eine Abwägung der betroffenen Interessen
ergebe sodann, dass die Interessen der Vorinstanz und der Öffentlichkeit
an einer Veröffentlichung den Interessen der Beschwerdeführerinnen und
der Rechtsmittel-instanz an einer einstweiligen Sistierung zu weichen
hätten.
3.2. Das Bundesverwaltungsgericht kann ein hängiges Beschwerde-
verfahren bei Vorliegen besonderer Gründe auf Antrag hin oder von
Amtes wegen bis zu einem bestimmten Termin oder Ereignis sistieren.
Dabei kommt den Verwaltungsjustizbehörden ein erheblicher
Beurteilungsspielraum zu (BVGE 2009/42 E. 2.2; Zwischenverfügung des
BVGer B-6998/2016 vom 20. Juni 2017 E. 3.8;
MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 3.16 m.w.H.). Eine Sistierung
muss mit dem Beschleunigungsgebot gemäss Art. 29 Abs. 1 BV im
Einklang stehen und darf nicht zu einer Rechtsverzögerung führen
(MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 3.14). Sie rechtfertigt sich
unter Umständen dann, wenn der Verfahrensausgang (aufgrund der
Konnexität zu einem anderen Verfahren) von der vorgängigen
Beantwortung einer anderen Frage abhängig ist (SEETHALER/PORTMANN,
in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar Verwaltungs-
B-6291/2017, B-6714/2017
Seite 18
verfahrensgesetz, 2. Aufl. 2016, Rz. 60 zu Art. 52 VwVG; nachfolgend:
Bearbeiter, in: VwVG-Praxiskommentar).
3.3. Mit Zwischenverfügung vom 20. Juni 2017 im Verfahren betreffend
die Sanktionsverfügung vom 8. Juli 2016 (Beschwerdeverfahren
B-6998/2016) wies das Bundesverwaltungsgericht den von der
Beschwerdeführerin 1 dort gestellten Sistierungsantrag ab.
Zur Begründung wurde insbesondere ausgeführt, dass mit der Zustellung
nur eines Exemplars der Sanktionsverfügung an den Rechtsvertreter
beider Beschwerdeführerinnen jedenfalls nicht von einem besonders
schweren Eröffnungsfehler und einer daraus resultierenden Nichtigkeit
der Verfügung auszugehen sei (vgl. dort insb. E. 3.10 f. m.w.H.). Beide
Beschwerdeführerinnen hätten gegen die ihrem Vertreter zugestellte
Verfügung Beschwerde erhoben. Dabei habe die Beschwerdeführerin 1
beantragt, es sei festzustellen, dass die WEKO ihr keine anfechtbare
Verfügung zugestellt habe; eventualiter habe sie sich die Anträge der
Beschwerdeführerin 2 zu eigen gemacht. Demzufolge seien der
Beschwerdeführerin 1 durch die einfache Zustellung der Sanktions-
verfügung offensichtlich keine Rechtsnachteile erwachsen. Das Gericht
erachtete es prima facie als unwahrscheinlich, dass die
Sanktionsverfügung allein mit der Begründung der nicht korrekten
Zustellung aufgehoben werde; es sei vielmehr wahrscheinlich, dass das
Gericht einen allfälligen Eröffnungsfehler möglicherweise unter
Kostenfolge im Sinne einer Feststellung der Fehlerhaftigkeit beurteile.
Dies wiederum habe aber auf den Verfahrensgang keinen Einfluss, womit
die sich in diesem Zusammenhang stellenden Fragen auch mit dem
Endentscheid einer Beurteilung zugeführt werden könnten. Insgesamt
könne offengelassen werden, ob die Zustellung der angefochtenen
Verfügung gegenüber der Beschwerdeführerin 1 rechtskonform bzw. die
Zustellung an den Rechtsvertreter genügend „individualisiert“ gewesen
sei (a.a.O., E. 3.11). Zum Vorbringen der Beschwerdeführerin 1, sie
könne nicht Adressatin der Sanktionsverfügung sein, weil sie ihre
Tätigkeit erst am 1. Januar 2014 aufgenommen und zum Zeitpunkt der
behaupteten Kartellrechtsverletzung (2002-2009) noch gar nicht existiert
habe, führte das Bundesverwaltungsgericht aus, die Frage der
„Zulässigkeit der Beschwerdeführerin 1 als Verfügungsadressatin“ stehe
den zu beurteilenden materiell-rechtlichen kartellrechtlichen Fragen näher
als die Beschwerdeführerin 1 geltend mache. Zudem stünden die beiden
Beschwerdeführerinnen prima facie in einem Näheverhältnis, welches
dergestalt sei, dass der Beschwerdeführerin 1 zugemutet werden dürfe,
B-6291/2017, B-6714/2017
Seite 19
dass ihre Rügen betreffend die „Zulässigkeit als Verfügungsadressatin“
mit dem Endentscheid beurteilt werden. Deshalb erscheine es in
Übereinstimmung mit dem Antrag der Vorinstanz unter Abwägung der
prozessökonomischen Gesichtspunkte insgesamt sachgerecht, die
Frage, ob die Beschwerdeführerin 1 „zulässige Verfügungsadressatin“
sei, im Hauptverfahren bzw. im Rahmen des Endentscheids zu prüfen
(a.a.O., E. 4.3).
Mit Urteil 2C_700/2017 vom 24. August 2017 trat das Bundesgericht auf
die von der Beschwerdeführerin 1 gegen die erwähnte
Zwischenverfügung des Bundesverwaltungsgerichts vom 20. Juni 2017
erhobene Beschwerde nicht ein. Die blosse hypothetische Möglichkeit
eines für die Beschwerdeführerin 1 erfolgreichen Ausganges des
Zwischenverfahrens reiche für die Annahme eines nicht
wiedergutzumachenden Nachteils (im Sinne von Art. 93 Abs. 1 BGG)
nicht aus (Urteil 2C_700/2017 vom 24. August 2017 E. 2.4).
3.4. Hinsichtlich des vorliegenden Sistierungsantrags kann vollumfänglich
auf die Zwischenverfügung vom 20. Juni 2017 im Beschwerdeverfahren
betreffend die Sanktionsverfügung sowie auf das Urteil des
Bundesgerichts vom 24. August 2017 verwiesen werden. Eine Sistierung
rechtfertigt sich mit derselben Begründung auch im vorliegenden
Verfahren nicht. Kommt dazu, dass der strittigen Frage, ob die Vorinstanz
die Beschwerdeführerin 1 für den behaupteten Verstoss gegen das
Kartellgesetz ins Recht fassen kann, im vorliegenden Zusammenhang
sehr viel weniger Bedeutung zukommt als im Sanktionsverfahren. Das
Bundesgericht hat zum Zweck der Publikation unter anderem
festgehalten, dass der der Öffentlichkeit unterbreitete Vorwurf bei
Untersuchungseröffnung mit dem begründeten Resultat der
Untersuchung von der Öffentlichkeit abgeglichen werden könne
(BGE 142 II 268 Nikon E. 4.2.5.2). Das gilt umso mehr für den Vergleich
der Sanktionsverfügung der Vorinstanz mit der Beurteilung durch das
Bundesverwaltungsgericht. Ergänzend ist anzumerken, dass der
Ausgang des Beschwerdeverfahrens betreffend die Sanktionsverfügung
offen ist und dieses Verfahren relativ aufwändig sein wird, weshalb nicht
mit einer baldigen Erledigung gerechnet werden kann. Eine Sistierung
des vorliegenden Verfahrens zugunsten des Beschwerdeverfahrens
betreffend die Sanktionsverfügung würde dem erheblichen öffentlichen
Interesse an der Publikation zuwiderlaufen und erweist sich damit als
nicht sachgerecht (vgl. BGE 142 II 268 Nikon E. 4.2.5 und zur
Verfahrensdauer insb. E. 4.2.5.2).
B-6291/2017, B-6714/2017
Seite 20
4.
Ihren Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung
begründen die Beschwerdeführerinnen insbesondere mit einer Verletzung
des rechtlichen Gehörs seitens der Vorinstanz. Angesichts der formellen
Natur des Anspruchs auf rechtliches Gehör (BGE 141 V 495 E. 2.2; 138 I
232 E. 5.1; WALDMANN/BICKEL, in VwVG-Praxiskommentar Rz. 106 f. zu
Art. 29 VwVG) ist vorab zu prüfen, ob eine allfällige Verletzung so
schwerwiegend erscheint, dass die angefochtene Publikationsverfügung
bereits deswegen – ohne Prüfung der Gründe, die einer Publikation nach
Auffassung der Beschwerdeführerinnen entgegenstehen, – aufgehoben
werden müsste.
4.1. Das rechtliche Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 BV dient einerseits der
Sachaufklärung, andererseits stellt es ein persönlichkeitsbezogenes
Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheides dar, welcher in die
Rechtsstellung des Einzelnen eingreift. Dazu gehört insbesondere das
Recht des Betroffenen, sich vor Erlass eines solchen Entscheides zur
Sache zu äussern, erhebliche Beweise beizubringen, Einsicht in die
Akten zu nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und
an der Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich
zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist,
den Entscheid zu beeinflussen. Der Anspruch auf rechtliches Gehör
umfasst als Mitwirkungsrecht somit alle Befugnisse, die einer Partei
einzuräumen sind, damit sie in einem Verfahren ihren Standpunkt
wirksam zur Geltung bringen kann (BGE 135 II 286 E. 5.1). Das Recht
auf vorgängige Anhörung gemäss Art. 30 Abs. 1 VwVG sieht
insbesondere vor, dass die Behörde die Parteien anhört, bevor sie
verfügt. Darin ist gleichsam das Kernelement des rechtlichen Gehörs zu
sehen (BVGE 2013/33 E. 3 mit Hinweisen). Im Unterschied zum
Sanktionsverfahren (vgl. Art. 30 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom
6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen
[KG; SR 251] und dazu wiederum BGE 129 II 497 E. 2.2 sowie das Urteil
des BVGer B-8404/2010 vom 23. September 2014 E. 3.1.3) kennt das
kartellrechtliche Publikationsverfahren aber keine spezialgesetzliche
Erweiterung des Gehörsanspruchs.
Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist formeller Natur, womit seine
Verletzung ungeachtet der materiellen Begründetheit des Rechtsmittels
zur Gutheissung der Beschwerde und zur Aufhebung des angefochtenen
Entscheides führt (BGE 135 I 187 E. 2.2; vgl. E. 4 hiervor mit Hinweisen).
Die Heilung von Gehörsverletzungen ist aus prozessökonomischen
https://swisslex.ch/DOC/ShowLawViewByGuid/4930fef0-f31a-4a5f-abe6-d8da09fd437a/36d22518-08ea-4aa7-b34b-a486b1c34a98?source=document-link&SP=16|o1jw1e
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Seite 21
Gründen auf Beschwerdeebene jedoch möglich, sofern das Versäumte
nachgeholt wird, die Beschwerdeführerin dazu Stellung nehmen kann und
der Beschwerdeinstanz für die konkrete Streitfrage die freie
Überprüfungsbefugnis in Bezug auf Tatbestand und Rechtsanwendung
zukommt, sowie die festgestellte Verletzung nicht schwerwiegender Natur
ist und die fehlende Entscheidreife durch die Beschwerdeinstanz mit
vertretbarem Aufwand hergestellt werden kann (BGE 137 I 195 E. 2.3.2;
BVGE 2014/22 E. 5.3; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., RZ. 3.110 ff.;
HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Rz. 1174 ff.; KNEUBÜHLER, Die Begründungs-
pflicht, S. 36).
4.2. Die Beschwerdeführerinnen begründen ihre Rüge damit, dass die
Vorinstanz die angefochtene Publikationsverfügung nach 10 Monaten
Tatenlosigkeit erlassen habe und der vorliegenden Beschwerde in Bezug
auf die „Internetversion WEKO“ die aufschiebende Wirkung entzogen
habe, ohne ihnen zu irgendeinem Zeitpunkt das rechtliche Gehör gewährt
zu haben.
4.3. Die Vorinstanz bringt demgegenüber vor, es sei nicht notwendig
gewesen, den Beschwerdeführerinnen vor dem Erlass der Publikations-
verfügung ein spezifisches Anhörungsrecht einzuräumen, zumal das
Verfahren auf deren Gesuch hin eingeleitet worden sei. Zudem hätten die
Beschwerdeführerinnen Gelegenheit erhalten, Geschäftsgeheimnisse zu
bezeichnen und deren Abdeckung in der Folge auch beantragt. Dass die
Auffassung der Beschwerdeführerinnen betreffend die Abdeckung
bestimmter Passagen seitens der WEKO nicht geteilt werde, stelle keine
Verletzung des Gehörsanspruchs dar.
4.4. Mit Begleitschreiben vom 3. Oktober 2016 (act. 1) eröffnete die Vor-
instanz allen Verfahrensparteien die Sanktionsverfügung und forderte
diese auf, ihre Geschäftsgeheimnisse in der Sanktionsverfügung zu
kennzeichnen. Zudem kündigte die WEKO an, sie werde, sofern sich
Differenzen bezüglich der Abdeckung gewisser Textstellen ergeben
sollten, eine vorläufige Fassung auf ihrer Homepage veröffentlichen, in
welcher die noch strittigen Textstellen vorläufig abgedeckt bleiben
würden. Die Beschwerdeführerinnen reichten am 12. Dezember 2016
eine Publikationsfassung der Verfügung ein, in welcher bestimmte
Passagen abgedeckt waren (act. 12). Sie machten dazu geltend, dass
von der Publikation der Sanktionsverfügung insgesamt abgesehen
werden solle, soweit die Sanktionsverfügung die beiden
X_-Gesellschaften betreffe. Zudem forderten die Beschwerde-
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Seite 22
führerinnen von der Vorinstanz den Erlass einer Publikationsverfügung
(act. 12). Mit Schreiben vom 16. Dezember 2016 kündigte die Vorinstanz
an, dass sie am 22. Dezember 2016 eine Fassung der
Sanktionsverfügung auf ihrer Homepage publizieren werde, in der
sämtliche strittigen Punkte geschwärzt seien. Ausserdem sollte eine
Publikationsverfügung betreffend die endgültig zu publizierenden Version
der Sanktionsverfügung in der Reihe „RPW/DPC“ veröffentlicht werden
(act. 13). Mit Schreiben vom 21. Dezember 2016 legten die
Beschwerdeführerinnen dar, dass die Sanktionsverfügung insgesamt als
Geschäftsgeheimnis zu betrachten sei und beantragten die Schwärzung
weiterer Passagen (act. 14). Die Vorinstanz teilte daraufhin allen
Verfahrensparteien mit, dass sie zurzeit von einer Internetpublikation der
Sanktionsverfügung absehe (act. 15). Ohne weitere Verfahrens-
handlungen erliess sie am 30. Oktober 2017 die angefochtene
Publikationsverfügung (act. 16). Darin kündigte die Vorinstanz an, dass
die „Internetversion WEKO“ der Sanktionsverfügung noch vor Eintritt der
Rechtskraft der Publikationsverfügung auf der Internetseite der
Wettbewerbsbehörden publiziert werde. Zugleich wurde einer allfälligen
Beschwerde die aufschiebende Wirkung entzogen. Von den
Beschwerdeführerinnen wird nun beanstandet, dass in diesem Vorgehen
der Vorinstanz eine Verletzung des rechtlichen Gehörs zu sehen sei.
4.4.1. Bei der „Internetversion WEKO“ handelt es sich um eine Version, in
der gewisse von den Beschwerdeführerinnen am 12. Dezember 2016
beantragte Abdeckungen berücksichtigt worden sind. Zudem sind
zusätzliche Abdeckungen zum Schutz potenzieller Geschäftsgeheimnisse
[dieser weiteren Verfügungsadressatin] vorgenommen worden. Bezüglich
dieser „Internetversion WEKO“ und des seitens der Vorinstanz verfügten
Entzugs der aufschiebenden Wirkung einer allfälligen Beschwerde (vgl.
dazu sogleich E. 5) wurde den Beschwerdeführerinnen keine Möglichkeit
zur vorgängigen Stellungnahme eingeräumt. Mit Schreiben vom
3. Oktober 2016 (act. 1) und vom 16. Dezember 2016 (act. 13) wurde den
Beschwerdeführerinnen angekündigt, dass eine Internetversion der
Sanktionsverfügung vorab im Internet veröffentlicht werden sollte und die
Aufschaltung am 22. Dezember 2016 erfolgen werde. Mit E-Mail vom
22. Dezember 2016 wurde die Internetpublikation auf den Zeitpunkt
verschoben, an welchem über den Antrag der Beschwerdeführerinnen, ob
die Sanktionsverfügung insgesamt als Geschäftsgeheimnis zu
qualifizieren sei, entschieden werde (act. 15).
B-6291/2017, B-6714/2017
Seite 23
4.4.2. Nach dem Gesagten stellt sich nun einerseits die Frage, ob der
Entzug der aufschiebenden Wirkung vorher spezifisch hätte angedroht
werden müssen. Andererseits vertreten die Beschwerdeführerinnen
jedenfalls sinngemäss den Standpunkt, dass ihnen hätte Gelegenheit
gegeben werden müssen, zu den Abdeckungen noch einmal Stellung zu
nehmen, soweit ihre Abdeckungsvorschläge nicht berücksichtigt worden
sind. Im vorliegenden Zusammenhang genügt diesbezüglich die
Feststellung, dass selbst für den Fall, dass von einer Gehörsverletzung
auszugehen wäre, diese jedenfalls nicht von einer Schwere wäre, welche
dazu führen würde, dass die angefochtene Publikationsverfügung
aufgehoben werden müsste. Daher kann offen gelassen werden, ob und
inwieweit die Vorinstanz den Anspruch der Beschwerdeführerinnen auf
rechtliches Gehör und insbesondere das Recht auf vorgängige Anhörung
verletzt hat. Dasselbe gilt für die Frage, ob die Beschwerdeführerinnen
angesichts des mehrfach erklärten Interesses der Vorinstanz an einer
Vorab-Internetpublikation damit hätte rechnen müssen, dass einer
allfälligen Beschwerde gegen die Publikationsverfügung die
aufschiebende Wirkung entzogen werden könnte. Festzustellen ist
jedenfalls, dass sie sich mit Eingaben vom 12. und 21. Dezember 2016
(act. 12, 14) zur Thematik der Vorabpublikation geäussert haben. Auch
soweit mit Urteil des BVGer B-5911/2014 vom 30. Oktober 2017 (E. 2.5)
ausgeführt worden ist, nicht kohärentes Verhalten der Vorinstanz könne
im Rahmen der Verlegung der Kosten berücksichtigt werden, kann
daraus nicht abgeleitet werden, dass Publikationsverfügungen trotz nicht
schwer wiegender Gehörsverletzung wegen Verletzung von Art. 9 BV
aufzuheben sind. Soweit eine Gehörsverletzung vorliegen sollte, ist diese
jedenfalls durch die seitens des Bundesverwaltungsgerichts angesetzte
Frist zur substantiierten Antragstellung betreffend die Bezeichnung der
Geschäftsgeheimnisse und die Gelegenheit zur Stellungnahme zum
Entwurf für eine bundesverwaltungsgerichtliche Internetversion geheilt
worden. Dem steht auch die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts
nicht entgegen. Zwar verfügt die Vorinstanz gemäss dem Wortlaut von
Art. 48 Abs. 1 KG wie auch nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung
über einen Ermessensspielraum in Bezug auf die Frage, ob eine
Verfügung publiziert werden soll (BGE 142 II 268 Nikon E. 4.2.3).
Diesbezüglich erscheint nicht ausgeschlossen, dass richterliche
Zurückhaltungsmechanismen zur Anwendung kommen. Dasselbe gilt
möglicherweise auch für die generelle Frage, ob sachverhaltlich auch die
Vorgänge zwischen 1977 und 2002 beschrieben werden sollen. Das ist
aber nicht Gegenstand der Rüge der Beschwerdeführerinnen; diese
beklagen sich vielmehr über die überraschende Festlegung der
B-6291/2017, B-6714/2017
Seite 24
Vorinstanz in Bezug auf die Abdeckungen und den Entzug der
aufschiebenden Wirkung, welche ihnen die Möglichkeit genommen habe,
noch einmal Abdeckungsvorschläge einzureichen bzw. sich zur vor-
instanzlichen, teilweise geschwärzten Fassung zu äussern. Im Übrigen
hatten die Beschwerdeführerinnen jedenfalls die Möglichkeit, zur
Grundsatzfrage, ob die Sanktionsverfügung überhaupt publiziert werden
soll, und zur weiteren Frage, ob dies auch für Vorgänge gilt, die sich
während der Jahre 1977 und 2002 ereignet haben, Stellung zu nehmen.
Insofern ist eine Verletzung des rechtlichen Gehörs demnach prima facie
ohnehin zu verneinen. Und in Bezug auf die Frage, ob einzelne Passagen
namentlich aufgrund von Geschäftsgeheimnisqualität abzudecken sind,
kommt dem Bundesverwaltungsgericht trotz eines – beschränkten –
Ermessensspielraums (Urteil des BGer 2C_1065/2014 vom 26. Mai 2016,
auszugsweise publiziert als BGE 142 II 268 Nikon E. 5.3.2) jedenfalls
volle Kognition zu, womit einer Heilung von allfälligen Gehörs-
verletzungen nichts entgegensteht.
4.4.3. Zusammenfassend ergibt sich, dass die angefochtene Publika-
tionsverfügung prima facie nicht bereits aufgrund einer Verletzung des
rechtlichen Gehörs aufzuheben ist. Damit stehen die diesbezüglichen
formellen Rügen auch der Abweisung der Begehren der
Beschwerdeführerinnen, soweit mit diesen eine Publikation der
Sanktionsverfügung vor dem Endentscheid im vorliegenden Verfahren
vollständig verhindert werden soll, nicht entgegen.
5.
Beschwerden gegen Verfügungen gemäss Art. 5 VwVG haben nach
Art. 55 Abs. 1 VwVG grundsätzlich aufschiebende Wirkung. Eine
spezialgesetzliche Regelung betreffend die Gewährung der
aufschiebenden Wirkung im Sinne von Art. 55 Abs. 5 VwVG kennt das
Kartellgesetz nicht. Hat die angefochtene Verfügung keine Geldleistung
zum Gegenstand, kann die Vorinstanz einer allfälligen Beschwerde die
aufschiebende Wirkung entziehen (Art. 55 Abs. 2 VwVG). Die
Beschwerdeinstanz bzw. der Instruktionsrichter (Art. 39 VGG) kann
gemäss Art. 55 Abs. 3 VwVG eine von der Vorinstanz entzogene
aufschiebende Wirkung wiederherstellen, wobei über ein entsprechendes
Begehren ohne Verzug zu entscheiden ist.
5.1. Vorab ist anzumerken, dass sich die Ausführungen in Bezug auf den
Entzug der aufschiebenden Wirkung nur auf die Internetpublikation der
Sanktionsverfügung beziehen und nicht auf deren Publikation in der
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Seite 25
Zeitschrift „RPW/DPC“, da diese gemäss dem Dispositiv der
angefochtenen Verfügung (Ziffer 1) ohnehin erst nach Rechtskraft der
Publikationsverfügung erfolgen soll. Im vorliegenden Zusammenhang
auch nicht weiter zu berücksichtigen ist der Umstand, dass mit der – nach
Anhängigmachen des vorliegenden Verfahrens eingetretenen –
Rechtskraft der Publikationsverfügung betreffend [diese weitere
Verfügungsadressatin] aus der Sicht der Vorinstanz gewisse mit
Rücksicht auf dieses Unternehmen vorgenommene Abdeckungen
hinfällig werden. Vielmehr bleiben diese Stellen der „Internetversion
WEKO“ folgend auch gemäss den jetzt zu treffenden Anordnungen ohne
materielle Prüfung abgedeckt, soweit dies den Begehren der
Beschwerdeführerinnen entspricht. Zuzustimmen ist der Vorinstanz
demgegenüber, wenn sie festhält, dass es ihr gelungen ist, die Tatsache
der Publikation der Sanktionsverfügung als solche und die Frage nach
abzudeckenden Passagen mit sechs von acht der von der Untersuchung
„See-Gaster“ betroffenen Unternehmen zu bereinigen bzw. ausser Streit
zu stellen.
5.2. Die aufschiebende Wirkung bedeutet, dass die in der angefochtenen
Verfügung angeordnete Rechtsfolge oder Rechtswirkung vorläufig nicht
eintritt, sondern gehemmt wird (BGE 140 II 134 E. 4.2.1). Das Gesetz
geht von der aufschiebenden Wirkung als Grundsatz aus, weshalb
überzeugende Gründe vorliegen müssen, welche den Entzug der
aufschiebenden Wirkung rechtfertigen (BGE 130 II 149 E. 2.2 f.; BGE 129
II 286 E. 3.1; SEILER, in: Praxiskommentar VwVG, Art. 55 Rn. 94). Ob im
Einzelfall der Suspensiveffekt zu belassen oder zu entziehen ist, beurteilt
sich aufgrund einer Interessenabwägung. Es ist zu prüfen, ob die Gründe,
welche für die sofortige Vollstreckbarkeit der Verfügung sprechen,
gewichtiger sind als jene, die für die gegenteilige Lösung angeführt
werden können (BGE 129 II 286 E. 3; vgl. mutatis mutandis in Bezug auf
vorsorgliche Massnahmen BGE 130 II 149 Swatch E. 2.2 mit Hinweisen).
Bei dieser Interessenabwägung kommt der verfügenden Behörde ein
erheblicher Spielraum zu (BGE 129 II 286 E. 3; Zwischenverfügung des
BVGer A-1351/2017 vom 3. Mai 2017 E. 2.2). Die Erfolgsprognose der
Beschwerde ist zu berücksichtigen, wenn sie eindeutig ausfällt (vgl.
BGE 130 II 149 Swatch E. 2.2; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O.,
Rn. 3.27). Ausserdem sind soweit möglich irreparable Nachteile und
präjudizierende Wirkungen zu vermeiden (BGE 130 II 149 E. 2.2;
BGE 129 II 286 E. 3). Indessen gilt es auch zu vermeiden, dass jemand
unberechtigten Nutzen aus dem blossen Umstand der Beschwerde-
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Seite 26
führung zieht (BGE 140 II 134 E. 4.2.1 in fine; SEILER, in:
Praxiskommentar VwVG, Art. 55 Rz. 70 und Rz. 97).
5.3. Im vorliegenden Fall entzog die Vorinstanz einer allfälligen
Beschwerde gegen die Publikationsverfügung bezüglich der
„Internetversion WEKO“ die aufschiebende Wirkung (vgl.
Dispositivziffern 2 und 3 der angefochtenen Verfügung). Dies begründete
sie mit der jüngsten Rechtsprechung des Bundesgerichts (Urteil des
BGer 2C_1065/2014 vom 26. Mai 2016, auszugsweise publiziert in
BGE 142 II 268 Nikon). Das Bundesgericht habe zu den Argumenten von
Gesellschaften, die sich gegen eine Publikation der sie betreffenden
Sanktionsverfügungen gewehrt hätten, abschliessend Stellung
genommen. Dieselben Erwägungen seien hier zu berücksichtigen. Bei
der Sanktionsverfügung handle es sich um einen Entscheid gemäss
Art. 48 Abs. 1 KG. Die Voraussetzungen des Verfügungsbegriffes seien
erfüllt (angefochtene Publikationsverfügung, Rz. 18-21). Der Behörde
stehe zudem ein Ermessen hinsichtlich der Publikation von
Sanktionsverfügungen zu, welches die ganze Sanktionsverfügung und
nicht nur einzelne Passagen betreffe (angefochtene
Publikationsverfügung, Rz. 29-36). Habe die Wettbewerbsbehörde ihren
Ermessensspielraum in Bezug auf die Publikation eines Entscheides
insgesamt angemessen ausgeübt, würden dem Einzelnen nur die
gesetzlich vorgesehenen Möglichkeiten bleiben, um sicherzustellen, dass
die Verfügung rechtskonform publiziert werde. Dazu gehöre unter
anderem der Schutz der Geschäftsgeheimnisse nach Art. 25 Abs. 4 KG.
Die von den Beschwerdeführerinnen verlangten Abdeckungen seien
geprüft und in der „Publikationsversion WEKO“ berücksichtigt worden;
darin seien alle Textpassagen abgedeckt, die im oben genannten Sinne
als Geschäftsgeheimnisse zu qualifizieren seien. Nicht dazu gehören
nach der Auffassung der Vorinstanz die Beschreibungen des
kartellrechtswidrigen Verhaltens sowie die entsprechende rechtliche
Würdigung (angefochtene Publikationsverfügung, Rz. 37-44, insb.
Rz. 42 f.). Aus den Begehren der Beschwerdeführerinnen gehe hervor,
dass sie eine Anonymisierung der Sanktionsverfügung im Hinblick auf die
X_-Gesellschaften verlangen würden. Im erwähnten Nikon-Urteil
sei indes klargestellt worden, dass die Identität der Untersuchungs- und
Verfügungsadressatinnen bei der Publikation offen gelegt werden dürfe
(angefochtene Publikationsverfügung, Rz. 41). Des Weiteren würden sich
die Beschwerdeführerinnen pauschal auf den Schutz von
Geschäftsgeheimnissen und den Persönlichkeitsrechtsschutz berufen
(angefochtene Publikationsverfügung, Rz. 37, 45). Soweit die
B-6291/2017, B-6714/2017
Seite 27
Beschwerdeführerinnen eine Verletzung des Persönlichkeitsschutzes
rügen, sei dies in der von ihnen eingereichten Publikationsversion nicht
hinsichtlich einzelner Abdeckungen begründet worden. Die WEKO habe
die Sanktionsverfügung gestützt auf Art. 19 Abs. 4 des Bundesgesetzes
vom 19. Juni 1992 über den Datenschutz (DSG, SR 235.1) im Hinblick
auf mögliche Verletzungen von Persönlichkeitsrechten geprüft und die
Namen natürlicher Personen abgedeckt und allenfalls umschrieben (z.B.
„[Vertreter der X_-Gesellschaften]“; angefochtene
Publikationsverfügung, Rz. 45-51). Diese Argumente seien durch das
Bundesgericht umfassend geklärt und bei der beiliegenden
Publikationsversion vollständig berücksichtigt worden (angefochtene
Publikationsverfügung, Rz. 38 f., 46 ff.). Zudem liege das von den
Beschwerdeführerinnen in Frage gestellte öffentliche Interesse an der
Veröffentlichung gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung in
casu vor, da es um die Veröffentlichung einer Sanktionsentscheidung
gehe. Die Rechtsposition der Beschwerdeführerinnen sei daher
aussichtslos. Das Interesse der Öffentlichkeit, der Presse und der
Behörden (vor allem der Vergabestellen) an einer möglichst zeitnahen
Publikation der Sanktionsverfügung vom 8. Juli 2016 überwiege das
Interesse der X_-Gesellschaften an einer Herauszögerung der
Publikation durch eine aussichtslose Beschwerde (angefochtene
Publikations-verfügung, Rz. 56-62).
5.4. Die Beschwerdeführerinnen machen demgegenüber mit
Beschwerden vom 7. November 2017 im Verfahren B-6291/2017 und
vom 24. November 2017 im Verfahren B-6714/2017 geltend, die
„Internetversion WEKO“ enthalte Geschäftsgeheimnisse und verletze
Persönlichkeitsrechte. Eine Verletzung von Persönlichkeitsrechten sei
namentlich darin zu erblicken, dass gegenüber der Beschwerdeführerin 1
eine ihr nicht ordnungsgemäss zugestellte Verfügung publiziert werde.
Die beabsichtigte Publikation unter anderem im Internet werde für die
Beschwerdeführerin 1 wirtschaftliche Nachteile nach sich ziehen, da sie
öffentlich als „Täterin“ dargestellt werde, obwohl sie zum Zeitpunkt des
vermeintlichen Kartellrechtsverstosses nicht existiert habe. Sodann
erleide sie durch den Entzug der aufschiebenden Wirkung einen
rechtlichen Nachteil, indem sie keine Chance habe, von einem
unabhängigen Gericht vorerst angehört zu werden. Ferner könne die
Publikation der nicht rechtskräftigen Verfügung zu (unbegründeten)
Schadenersatzforderungen führen. Da überdies die geltend gemachten
Geschäftsgeheimnisse allesamt begründet seien, sei das Vorbringen, die
Beschwerde sei aussichtslos, nicht substantiiert. Ausserdem machen die
B-6291/2017, B-6714/2017
Seite 28
Beschwerdeführerinnen unter Hinweis auf BVGE 2009/57 E. 4.1.4.3
geltend, die WEKO habe die Nachteile des Entzugs der aufschiebenden
Wirkung vernachlässigt, obwohl diese sowie deren Schwere und
Eintretenswahrscheinlichkeit zwingend berücksichtigt werden müssten.
Die Nachteile des Entzugs der aufschiebenden Wirkung seien bedeutend.
Eine allfällige Publikation, obwohl diese und der Inhalt derselben
Gegenstand einer Beschwerde seien, würde das Beschwerdeverfahren
zu einem blossen Leerlauf umgestalten. Demgegenüber könne nicht
eruiert werden, welchen Nachteil die Behörde erleiden würde, wenn die
Verfügung erst mit Eintritt der Rechtskraft publiziert würde. So seien auch
die kartellrechtlich beanstandeten Handlungen nicht bewiesen worden. In
diesem Sinne sei der Entzug der aufschiebenden Wirkung
unverhältnismässig. Zudem habe die Vorinstanz beim Entzug der
aufschiebenden Wirkung nicht berücksichtigt, dass es sich auch um eine
Geldleistung handle. Durch den Entzug der aufschiebenden Wirkung und
die sofortige Publikation der „Internetversion WEKO“ werde eine
präjudizielle Wirkung geschaffen, was nach bundesgerichtlicher
Rechtsprechung (insb. BGE 130 II 149 Swatch E. 2.2) nicht zulässig sei.
Die Geschäftsgeheimnisse würden der Öffentlichkeit im Internet und
später in der „RPW/DPC“ zugänglich gemacht. Dies sei ein Nachteil, der
nie mehr wiedergutgemacht werden könnte. Die Konsequenz der
aufschiebenden Wirkung sei hingegen zumutbar. Die Prozessaussichten
seien schliesslich nicht das einzige Kriterium bei der Beurteilung
betreffend den Entzug der aufschiebenden Wirkung.
5.5. In ihren Stellungnahmen vom 17. November 2017 im Verfahren
B-6291/2017 und vom 1. Dezember 2017 im Verfahren B-6714/2017 wies
die Vorinstanz nochmals ausdrücklich darauf hin, dass nach der Praxis
des Bundesverwaltungsgerichtes zu berücksichtigen sei, dass
aussichtslose Beschwerden nicht alleine schon wegen ihres
Verzögerungserfolges erhoben werden sollen. Sodann sei die sich aus
der „Internetversion WEKO“ ergebende Information, wonach die WEKO
überzeugt sei, dass das von der Beschwerdeführerin 1 getragene
Strassen- und Tiefbauunternehmen „X_“ gegen das Kartellrecht
verstossen habe und deshalb u.a. die Beschwerdeführerin 1 zur Zahlung
einer Sanktion zu verpflichten ist, nach der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung (BGE 142 II 268 Nikon) keine schutzwürdige
Information.
5.6. Mit Eingaben vom 8. Dezember 2017 im Verfahren B-6714/2017 und
vom 15. Dezember 2017 im Verfahren B-6291/2017 rügen die
B-6291/2017, B-6714/2017
Seite 29
Beschwerdeführerinnen, dass ihre Anonymisierung in der Sanktions-
verfügung ausgeblieben sei. Zudem liege der Sanktionsverfügung eine
falsche und unnötige Sachverhaltsdarstellung zugrunde. Denn in der
Sanktionsverfügung seien auch Handlungen beschrieben worden, die
1977-2002, also vor der letzten Kartellgesetzrevision, stattgefunden
hätten. Daher sei der zeitliche Geltungsbereich gar nicht gegeben.
5.7.
5.7.1. Vorab ist festzuhalten, dass die Beschwerdeführerinnen im
vorliegenden Fall nichts zu Ihren Gunsten aus dem Umstand ableiten
können, dass sie durch die ihnen auferlegte Sanktion zu einer
Geldleistung verpflichtet werden. Nach Art. 55 Abs. 2 Satz 1 VwVG ist der
Entzug der aufschiebenden Wirkung ausgeschlossen, wenn die
Verfügung eine Geldleistung zum Gegenstand hat. Da die
Beschwerdeführerinnen aber mit der angefochtenen Publikations-
verfügung jedenfalls nicht zu einer Geldleistung verpflichtet werden
sollen, steht die genannte Bestimmung dem vollumfänglichen oder
teilweisen Entzug der aufschiebenden Wirkung von vornherein nicht
entgegen.
5.7.2. Der Vorinstanz ist insoweit beizupflichten, als sie im Fall Nikon
(Urteil des Bundesgerichts 2C_1065/2014 vom 26. Mai 2016,
auszugsweise publiziert als BGE 142 II 268) ein Präjudiz erblickt, welches
in Bezug auf die Frage, ob eine kartellrechtliche Sanktionsverfügung
überhaupt publiziert werden soll, eine gewisse Klarheit geschaffen hat.
Der Zweck der Veröffentlichung von Entscheiden der Wettbewerbs-
kommission deckt sich im Wesentlichen mit dem Sinn und Zweck der
Publikation gerichtlicher Entscheide (BGE 142 II 268 Nikon E. 4.2.5.4 und
4.2.6; Urteil des BVGer B-6547/2014 vom 25. April 2017 livres en français
E. 2.3). In diesem Zusammenhang hat das Bundesgericht in Bezug auf
ein Strafurteil erkannt, dass eine vollständige Geheimhaltung eines
Urteilsspruches auch bei Vorliegen sehr gewichtiger Interessen nicht mit
dem Öffentlichkeitsgebot vereinbar ist (BGE 143 I 194 E. 3.4.3). Diesen
Gedanken übernimmt wiederum das Bundesverwaltungsgericht und
überträgt ihn auf die Sanktionsverfügungen der Wettbewerbskommission
(Urteil des BVGer B-5858/2014 vom 30. Oktober 2017 Luftfracht I
E. 3.3.3 f. m.w.H.). Das entspricht nach der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung auch dem Konzept des Gesetzgebers, welcher eine
Parallelität der Publikation von Entscheiden der WEKO und der Gerichte
als notwendig erachtet hat, um volkswirtschaftlich oder sozial schädliche
Auswirkungen von Kartellen und anderen Wettbewerbsbeschränkungen
B-6291/2017, B-6714/2017
Seite 30
zu verhindern (vgl. Art. 1 KG). Er nimmt dabei in Kauf, dass publizierte
Verfügungen der WEKO in einem späteren Verfahrensstadium auch
aufgehoben oder korrigiert werden können und nicht rechtskräftig sein
müssen (BGE 142 II 268 Nikon E. 4.2.5.4; Urteil des BVGer B-149/2017
vom 24. Oktober 2017 E. 5.4 f.). Dies entspricht auch dem institutionellen
Rahmen des schweizerischen Kartellgesetzes, der nach dem vom
Staatsanwaltschaftsmodell zu unterscheidenden Administrativmodell
ausgestaltet ist.
5.7.3. Die Veröffentlichung von Sanktionsverfügungen wird nach
bundesgerichtlicher Rechtsprechung dem Ermessen der Wettbewerbs-
behörden anheimgestellt. Die Handhabung dieses Ermessens ist eine
Frage der Angemessenheit. Angemessenheit ist die den Umständen
angepasste Lösung im rechtlich nicht normierten Handlungsspielraum
oder Zweckmässigkeit bzw. Opportunität. Die Frage der Angemessenheit
stellt sich nur dort, wo das Recht – selbst der Verhältnismässigkeits-
grundsatz – als Regulativ nicht mehr hinkommt. Hält sich die Behörde an
den Ermessensspielraum und übt ihr Ermessen unzweckmässig aus,
handelt sie unangemessen, aber nicht rechtswidrig. Übt sie dagegen ihr
Ermessen in einer Weise aus, dass die getroffene Anordnung dem Zweck
der gesetzlichen Ordnung widerspricht, liegt Ermessensmissbrauch vor.
Dazu gehört eine unverhältnismässige Handhabung des Ermessens
(BGE 142 II 268 Nikon E. 4.2.3 m.w.H; Urteil des BVGer B-149/2017 vom
24. Oktober 2017 E. 5.3). Dabei ist zu berücksichtigen, dass der vom
Gesetzgeber beabsichtigte Präventionseffekt in Bezug auf unbestrittener-
massen „klassische“ verpönte Verhaltensweisen, welche vorliegend
einigen Unternehmen vorgeworfen werden, stark zugunsten der
Publikation ins Gewicht fällt. Dieses Präventionsinteresse ergibt sich in
Bezug auf Submissionsabsprachen gegenüber der öffentlichen Hand als
Auftraggeberin nicht nur aus dem Kartellgesetz, sondern auch aus dem
Bundesgesetz über den Binnenmarkt vom 6. Oktober 1995 (SR 943.02)
und dem Vergaberecht, weshalb die Vorinstanz in diesem
Zusammenhang zu Recht auch auf das Interesse der öffentlichen
Auftraggeberinnen hinweist. Vor diesem Hintergrund mutet es geradezu
zynisch an, wenn die Beschwerdeführerinnen ausführen lassen, die
Sanktionsverfügung enthalte keine neuen kartellrechtlichen Erkenntnisse,
welche nicht schon sonst bekannt wären. Am öffentlichen Interesse an
der Publikation vermag der Umstand, dass noch nicht geklärt ist, wie mit
sogenannten Gesamtreden namentlich in Bezug auf Definition, Beweis
und Rechtsfolgen umzugehen ist, nichts zu ändern. Die
Beschwerdeführerinnen weisen zwar zu Recht darauf hin, dass die
B-6291/2017, B-6714/2017
Seite 31
Publikation vor Rechtskraft zu nicht wiedergutzumachenden Nachteilen
führen kann, welche – wie auch präjudizierende Effekte – nach der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur aufschiebenden Wirkung nach
Möglichkeit zu vermeiden sind (vgl. E. 5.2 hiervor). Dieser Umstand darf
aber angesichts des gewichtigen öffentlichen Interesses an der
Publikation und unter Berücksichtigung der Rechtsprechung (BGE 142 II
268 Nikon; vgl. E. 5.7.1 hiervor) im vorliegenden Fall nicht dazu führen,
dass diese für die Dauer des Beschwerdeverfahrens vollständig
verhindert wird. Daran vermag auch die materielle Rüge, wonach es in
der Sanktionsverfügung um unbewiesene Behauptungen der Vorinstanz
gehe, welche sich vorbehaltlos auf Aussagen der Selbstanzeigerin stütze
und faktisch eine Beweislastumkehr vorgenommen habe, nichts zu
ändern. Dasselbe gilt für das Risiko, dass die verfahrensbeteiligten
Unternehmen allenfalls mit sich später möglicherweise als unberechtigt
herausstellenden Schadenersatzbegehren konfrontiert werden. Etwas
Anderes kann auch aus der Unschuldsvermutung nicht abgeleitet werden
(BGer 2C_1065/2014 vom 26. Mai 2016 E. 8.3 f., nicht publiziert in BGE
142 II 268 Nikon; Urteil B-5858/2014 vom 30. Oktober 2017 Luftfracht I
E. 3.3.2, 3.3.6). Vielmehr ist dem berechtigten Anliegen der
Beschwerdeführerinnen, namentlich soweit sich durch BGE 142 II 268
Nikon nicht geklärte Fragen stellen, durch geeignete Abdeckungen bzw.
Schwärzungen Rechnung zu tragen. Damit soll auch der
höchstrichterlichen Rechtsprechung Nachachtung verschafft werden,
nach welcher bei tatsächlichen oder rechtlichen Unklarheiten
Zurückhaltung zu wahren ist (BGE 130 II 149 Swatch E. 2.2;
BGE 127 II 132 Einstweiliger Rechtsschutz Interkonnektion-Swisscom
E. 3 m.w.H.). Mit Blick auf die seitens der Beschwerdeführerinnen
befürchteten Schadenersatzbegehren ist im Rahmen des vorliegenden
Verfahrens betreffend eine seitens der Vorinstanz behauptete
Gesamtabrede namentlich sicherzustellen, dass zumindest einstweilen
keine einzelnen Projekte bestimmter Gemeinden identifizierbar sind,
namentlich wenn sie möglicherweise von Submissionsabsprachen
betroffenen waren (vgl. dazu etwa Sanktionsverfügung, Rz. 227, 230 f.,
491 f., Rz. 548, Rz. 556 f., Rz. 561 mit Fn. 682, 875, Fn. 1038 zu Rz. 877,
Rz. 1121 sowie Rz. 1124); dies entspricht grundsätzlich auch dem
vorinstanzlichen Konzept gemäss der „Internetversion WEKO“.
Demgegenüber sind entgegen den Anträgen der Beschwerdeführerinnen
offensichtlich nicht geheimhaltungsbedürftig die Namen der Gemeinden,
an welche sich das WEKO-Sekretariat im Sinne von Amtshilfegesuchen
gewandt hat (vgl. dazu etwa Sanktionsverfügung, Rz. 60 mit Fn. 94).
Unkenntlich gemacht werden hingegen unter anderem die
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Seite 32
Marktabklärungslisten, welche im Originaltext der Sanktionsverfügung mit
Jahrzahlen und Nummern versehen sind (fiktives Beispiel: MA 2013_97),
in der „Internetversion BVGer“ mit „[MA-Liste...]“ – wie bereits in der
„Internetversion WEKO“ – umschrieben (vgl. dazu etwa
Sanktionsverfügung, Rz. 343). Dasselbe ist in Bezug auf die
Umschreibung der nummerierten Eigenoffertlisten [EO-Liste...] wie auch
die Umschreibung der nummerierten HA-Listen (HAL: [...]) und DOP
(Datensatz Offertöffnungsprotokolle) zu sagen (z.B. Sanktionsverfügung,
Tabellen: 1, 4-9, 26 [mit dazugehörigen Fn. 1059-1066]).
5.7.4. Die Beschwerdeführerin 1 hält mit Eingabe vom 16. Februar 2018
an ihren Anträgen fest und betont insbesondere, dass es nach wie vor
Argumente gebe, die einer Publikation insgesamt entgegenstehen.
Insbesondere sei ihr die Sanktionsverfügung nie ordnungsgemäss
zugestellt worden, weil ihr Rechtsvertreter, der auch die
Beschwerdeführerin 2 vertritt, nur ein Exemplar der Sanktionsverfügung
erhalten habe. Dazu hat das Bundesverwaltungsgericht bereits im
Rahmen der Ablehnung des Sistierungsantrags der Beschwerdeführerin-
nen mit Zwischenverfügung vom 20. Juni 2017 betreffend das
Beschwerdeverfahren, welches die Sanktionsverfügung zum Gegenstand
hat, Stellung genommen. Es kam dabei zum Schluss, dass ein allfälliger
Eröffnungsfehler jedenfalls nicht von einer Schwere sei, welche zu einer
Aufhebung der angefochtenen Verfügung führe. Vielmehr gehe es nur
darum, ob im Endentscheid ein Eröffnungsfehler festgestellt werde und
ob eine derartige Feststellung gegebenenfalls Kostenfolgen zeitige. Mit
derselben Begründung ist im vorliegenden Zusammenhang der Antrag
auf Sistierung ebenfalls abgewiesen worden (vgl. E. 3.3 hiervor). Vor
diesem Hintergrund kann der behauptete Eröffnungsfehler auch nicht als
Argument gegen die Publikation der Sanktionsverfügung dienen. Dieser
macht die Sanktionsverfügung der Vorinstanz ebensowenig wie die
Tatsache, dass diese angefochten worden ist, zur reinen
„Meinungsäusserung“ der Vorinstanz, wie dies die Beschwerdeführerin-
nen behaupten. Die entsprechende Rüge erweist sich daher als von
vornherein unbehelflich.
5.7.5. Die Beschwerdeführerin 1 macht darüber hinaus geltend, in Bezug
auf sie bestehe kein Publikationsinteresse, weil sie zum Zeitpunkt des
vermeintlichen Kartellrechtsverstosses gar nicht existiert habe. Sie könne
auch zeitlich gar nicht in den Anwendungsbereich des Kartellrechts fallen.
In der angefochtenen Verfügung wird dazu festgehalten, am 20. März
2013 habe die Xy_AG die Tochtergesellschaft Xz_AG
B-6291/2017, B-6714/2017
Seite 33
gegründet; diese sei gemäss Handelsregister in den Bereichen Hoch-,
Tief- und Strassenbau tätig. Demgegenüber sei der Zweck der
Xy_AG im Jahre 2014 dahingehend geändert worden, dass diese
seitdem laut Handelsregister den Erwerb, die Verwaltung und den
Verkauf von Beteiligungen an Unternehmen bezwecke
(Sanktionsverfügung, Rz. 11). Damit ist völlig klar, dass der neu
gegründeten Gesellschaft direkt keine der in der Sanktionsverfügung
beschriebenen Verhaltensweisen vorgeworfen werden kann. Demnach
kann aber auch der Beschwerdeführerin 1 nicht gefolgt werden, soweit
sie den vollständigen Verzicht auf die Publikation der angefochtenen
Verfügung verlangt mit der Begründung, der Umstand, dass sie als
„Täterin“ dargestellt werde, würde ihre Persönlichkeit schwer verletzen.
Die im Verfahren B-6998/2016 zu beantwortende Frage wird vielmehr
sein, ob die Xz_AG trotz fehlender „Tätereigenschaft“ im Sinne
solidarischer Auferlegung der Sanktion ins Recht gefasst werden kann.
Die Vorinstanz führt dazu aus, die sich in diesem Zusammenhang
stellenden Fragen seien „bisher kaum geklärt“ (Sanktionsverfügung,
Rz. 1133). Sachverhaltlich machen die Beschwerdeführerinnen geltend,
die Beschwerdeführerin 1 sei „zu keinem Zeitpunkt“ Rechtsnachfolgerin
der Xy_AG gewesen (Sanktionsverfügung, Rz. 111 ff.). Die
Vorinstanz geht davon aus, dass die 100-prozentige Tochtergesellschaft
von der Xy_AG Aktiven und Passiven übernommen hat und
seitdem für den Betrieb des Strassen- und Tiefbauunternehmens
zuständig ist (Sanktionsverfügung, Rz. 1132 in fine). Die
Beschwerdeführerinnen machen wiederum geltend, beim
Vermögensübertragungsvertrag zwischen der Beschwerdeführerin 1 und
der Beschwerdeführerin 2 handle es sich um einen Asset Deal. Dies sei
insofern relevant, als der Käufer beim Asset Deal nur jene
Vermögenswerte übernehme, welche er explizit nenne. Vor diesem
Hintergrund erhellt, dass die Frage der „Zulässigkeit der
Beschwerdeführerin 1 als Verfügungsadressatin“ erst mit dem
Endentscheid im Beschwerdeverfahren betreffend die Sanktions-
verfügung beurteilt werden kann. Das Bundesverwaltungsgericht hat im
Verfahren B-6998/2016 mit Zwischenentscheid vom 20. Juni 2017
(E. 4.3) festgestellt, dass die beiden Beschwerdeführerinnen prima facie
immerhin in einem Näheverhältnis stehen, welches dergestalt ist, dass
der Beschwerdeführerin 1 zugemutet werden darf, dass ihre Rügen
betreffend die „Zulässigkeit als Verfügungsadressatin“ (erst) mit dem
Endentscheid beurteilt werden. Dasselbe gilt auch im vorliegenden
Zusammenhang. Die Beschwerdeführerin 1 hat angesichts des
Sachverhalts, wie er sich darstellt, auch wenn von einem Asset Deal
B-6291/2017, B-6714/2017
Seite 34
auszugehen sein sollte, wie ihn die Beschwerdeführerinnen beschreiben,
offensichtlich keinen Anspruch darauf, dass der Sachverhalt, welcher
beschreibt, wie die Beschwerdeführerin 1 gegründet worden ist und
warum ihr gemäss dem Dispositiv der Sanktionsverfügung unter
solidarischer Haftung mit der Beschwerdeführerin 2 Sanktionen auferlegt
werden sollen, zur Gänze unkenntlich gemacht wird (vgl. mutatis
mutandis das Urteil des Bundesgerichts 2C_1065/2014 vom 26. Mai
2016, auszugsweise publiziert als BGE 142 II 268 Nikon, E. 5.3.5.1).
Indessen erweist sich die Rüge, die erst im Jahre 2014 gegründete
Beschwerdeführerin 1 habe Anspruch auf Anonymisierung, prima facie
als nicht offensichtlich unbegründet. Demnach ist ihrem Begehren
insoweit einstweilen teilweise zu entsprechen, womit die
Beschwerdeführerin 1 mit X_AG zu anonymisieren ist (vgl. etwa
Sanktionsverfügung, Rz. 10 ff.). Dies rechtfertigt sich auch mit Blick auf
die Medienmitteilung der Vorinstanz vom 4. Oktober 2016 mit dem Titel
„WEKO büsst Strassen- und Tiefbauunternehmen“, in welcher der
Beschwerdeführerin 2 kartellrechtswidriges Verhalten vorgeworfen, die
Beschwerdeführerin 1 aber nicht erwähnt wird. Auf diese Weise wird auch
dem Umstand, dass die zu beurteilende Konstellation ausserhalb des
durch BGE 142 II 268 Nikon Gesicherten liegt, Rechnung getragen.
Ebenso sind etwa das genaue Datum der Gründung der Xz_AG,
dasjenige des Übertragungsvertrags wie auch der Kaufpreis nicht
offenzulegen. Das bedeutet allerdings mit Blick auf das Ziel der
Nachvollziehbarkeit der Sanktionsverfügung nicht, dass der Text
derselben so anonymisiert werden müsste, dass Rückschlüsse auf die
Identität der Beschwerdeführerin 1 ausgeschlossen werden können.
Dasselbe gilt auch für die Angaben zur Umstrukturierung, welche zur
Gründung der Beschwerdeführerin 1 geführt haben (Sanktionsverfügung,
Rz. 11 ff., Rz. 1132 in fine und Rz. 1174 ff.; vgl. zur Berücksichtigung der
Geschäftsgeheimnisqualität gewisser Angaben die Erwägung 5.8.7
hiernach).
5.7.6. Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, die „Begründung“ der
Vorinstanz, warum ein Kartellrechtsverstoss vorliegen müsse, beziehe
sich über weite Strecken auf Vorkommnisse, welche vor der
Kartellgesetzrevision, mit welcher die Möglichkeit der Sanktionierung von
Unternehmen geschaffen worden sei, stattgefunden hätten. Die
Publikation der entsprechenden Passagen würde lediglich dazu dienen,
den Ruf der Beschwerdeführerinnen zu schädigen. Es komme faktisch zu
einer rückwirkenden Rechtsanwendung. Den Beschwerdeführerinnen ist
jedenfalls dahingehend Recht zu geben, dass eine derartige Konstellation
B-6291/2017, B-6714/2017
Seite 35
bundesgerichtlich noch nicht beurteilt worden ist, was eine gewisse
Vorsicht nahe legt. Nicht zugestimmt werden kann ihnen aber, soweit sie
geltend machen, es sei nicht nachvollziehbar, welches öffentliche
Interesse an einer Veröffentlichung dieser „Prosa“-Texte bestehen solle.
Vor allem ist sowohl für die Öffentlichkeit als auch für die Fachwelt von
Interesse, wie die sanktionierten Unternehmen gemäss der Darstellung
der Vorinstanz vorgegangen sind. Und auf der Grundlage der
entsprechenden Darstellung im Sachverhalt wird auch deutlich, welche
Änderungen in Bezug auf die seitens der Vorinstanz behaupteten
Verhaltensweisen das Inkrafttreten des neuen Kartellrechts mit sich
gebracht haben könnte. Die Vorinstanz geht davon aus, dass auch das
Vorgehen nach Inkrafttreten des sanktionsbewehrten Kartellrechts auf
dem „Gründungsakt“ aus dem Jahre 2001 aufbaut (Sanktionsverfügung,
Rz. 280 mit Hinweis auf Rz. 201 ff. derselben). Nach der Darstellung der
Vorinstanz haben die sanktionierten Unternehmen – etwas vereinfacht
formuliert – die im Rahmen früherer Kooperation definierten Ziele nach
2002 mit anderer Methode erreicht. Dabei spielen auch vor dem Jahre
2002 etablierte Formen des Kontakts zwischen den Unternehmen eine
Rolle. Ausserdem werden Vorgänge dargestellt, die sich ausschliesslich
in der Schweiz ausgewirkt haben. Es besteht demnach – im Unterschied
zu den Luftfracht-Fällen – nicht das Risiko überschiessender
Sachverhaltsfeststellungen, die auch für andere Wettbewerbsbehörden
interessant sein könnten (Urteil B-5858/2014 vom 30. Oktober 2017
Luftfracht I E. 5.2 f., 5.3.1).
Zugunsten der Beschwerdeführerinnen ist zu berücksichtigen, dass die
Nichtsanktionierbarkeit von Verhalten bis zum Inkrafttreten des neuen
Kartellrechts Anlass gibt, vorsorgliche Abdeckungen vorzunehmen,
welche besonders „süffige“ Unternehmeraussagen oder Teilbeweis-
würdigungen betreffen, welche nicht erforderlich sind, um das von der
Vorinstanz behauptete Konzept zu verstehen, damit eine allenfalls
unnötige Prangerwirkung vermieden wird (z.B. Sanktionsverfügung, Rz.
120, 175, 208, 210 ff., Rz. 247, Rz. 272, Rz. 380, Rz. 461 ff., 633 f., Rz.
645 Lemma 6, Rz. 974, Rz. 986). Damit das von der Vorinstanz
dargestellte Konzept, auf welchem die Sanktionsverfügung beruht,
ersichtlich bleibt, wird aber die nach den Angaben der Vorinstanz
gewählte Methode der in Frage stehenden Unternehmen nicht in
erheblichem Umfang verschleiert. Das gilt namentlich für den
Sitzungsrhythmus, welcher nach den Anträgen der
Beschwerdeführerinnen abgedeckt werden soll (Sanktionsverfügung,
Rz. 363 bis 368). Ebenso kann den Anträgen der Beschwerdeführerinnen
B-6291/2017, B-6714/2017
Seite 36
betreffend die generelle Abdeckung der Begriffe „Submissionsprogramm“
und „Submissionsprogrammsitzungen“ nicht stattgegeben werden (z.B.
Sanktionsverfügung, Rz. 194). Indessen wird einstweilen für den
Zeitraum vor 2002 nicht die genaue Jahreszahl angegeben, d.h. aus dem
„Submissionsprogramm 1994“ wird etwa das „Submissionsprogramm
199X“ (z.B. Sanktionsverfügung, Rz. 180). Die verschiedenen in Bezug
auf die gewählten Methoden relevanten Zeiträume (Zeitraum bis 2002,
2002 bis April 2004 und Mai 2004 bis 2009) werden wie die verwendeten
Begriffe ebenfalls nicht verschleiert, wohl aber einige detaillierte Angaben
innerhalb dieser Zeiträume. Ebenfalls nicht verschleiert wird der
Umstand, dass den Unternehmen Kartellrechtsverstösse bis Mitte 2009
vorgeworfen werden (Sanktionsverfügung, etwa Rz. 239 und Rz. 360),
wogegen die genaueren Zeitangaben jedenfalls einstweilen den Anträgen
der Beschwerdeführerinnen folgend abgedeckt werden (vgl. etwa
Sanktionsverfügung, Rz. 362, Rz. 369 und Rz. 378).
Des Weiteren werden genaue Datumsangaben und Uhrzeiten teilweise
abgedeckt bzw. verschleiert (vgl. dazu etwa Sanktionsverfügung, Rz. 382
und Rz. 405). Das gilt aber nur für den Zeitraum der
Kartellrechtsverstösse. Nicht abgedeckt werden demgegenüber Daten,
welche sich auf Ereignisse im Zusammenhang mit dem
Untersuchungsverfahren beziehen (vgl. beispielsweise Sanktions-
verfügung, Rz. 67 f. sowie Rz. 75).
5.8.
5.8.1. Hat die Behörde ihren Ermessensspielraum in Bezug auf die
Publikation einer Verfügung insgesamt angemessen ausgeübt, so bleiben
dem Einzelnen dementsprechend nur die gesetzlich vorgesehenen
Möglichkeiten, um sicherzustellen, dass die Verfügung rechtskonform
publiziert wird; dazu gehört namentlich der Schutz des
Geschäftsgeheimnisses nach Art. 25 Abs. 4 KG (BGE 142 II 268 Nikon
E. 4.2.6 S. 275; Urteil B-5858/2014 vom 30. Oktober 2017 Luftfracht I
E. 3.2).
5.8.2. Keine Geschäftsgeheimnisse sind gemäss der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung der Gegenstand und die Adressaten der Untersuchung,
die nach Art. 28 Abs. 2 Satz 1 KG im Rahmen der Bekanntgabe einer
Untersuchungseröffnung amtlich zu publizieren sind. Dabei muss das
nach der Darstellung der Vorinstanz kartellrechtswidrige Verhalten so
umschrieben sein, dass Dritte sich von der geplanten Untersuchung ein
Bild machen können, um entscheiden zu können, ob sie sich an der
B-6291/2017, B-6714/2017
Seite 37
Untersuchung beteiligen wollen (Art. 43 KG). Wenn schon im Rahmen der
Untersuchung die Offenlegung zulässig ist, gilt das erst recht für die
Sanktionsverfügung (BGE 142 II 268 Nikon E. 5.1 [S. 275] und BGer
2C_1065/2014 vom 26. Mai 2016 E. 5.3.5.1, nicht publiziert in BGE 142 II
268 Nikon; Urteil B-6547/2014 vom 25. April 2017 livres en français
E. 4.1). Auch liegt in der Namensnennung einer Partei bei einem
öffentlichen Interesse kein Verstoss gegen die Unschuldsvermutung
(BGer 2C_1065/2014 vom 26. Mai 2016, E. 8.4.1, nicht publiziert in
BGE 142 II 268 Nikon; Urteil B-5858/2014 vom 30. Oktober 2017
Luftfracht I E. 3.3.1). Ebensowenig steht ein drohender
Reputationsschaden der Offenlegung der Identität entgegen; vor allem
kann dieser nicht dazu führen, dass im Rahmen der Beurteilung der
Rechtmässigkeit der Publikation eine materielle Überprüfung der
Rechtmässigkeit der Sanktion erfolgt (BGer 2C_1065/2014 vom 26. Mai
2016, E. 6.5.2, nicht publiziert in BGE 142 II 268 Nikon; Urteil
B-5858/2014 vom 30. Oktober 2017 Luftfracht I E. 5.1). Hingegen ist in
Bezug auf die Beschwerdeführerin 1, welcher selbst keine Verstösse
gegen das Kartellgesetz vorgeworfen werden, zumindest einstweilen die
Anonymität zu wahren (vgl. E. 5.7.5 hiervor).
5.8.3. Gegenstand eines Geschäftsgeheimnisses bilden (1) alle weder
offenkundig noch allgemein zugänglichen Tatsachen (relative
Unbekanntheit), (2) die der Geheimnisherr tatsächlich geheim halten will
(Geheimhaltungswille) und (3) an deren Geheimhaltung der
Geheimnisherr ein berechtigtes Geheimhaltungsinteresse bzw. „un intérêt
légitime“ bzw. „un interesse legittimo“ (objektives Geheimhaltungs-
interesse) hat. Das Interesse an der Geheimhaltung stellt ein objektives
Kriterium dar; massgebend ist insofern, ob die Informationen objektiv
gesehen als geheimhaltungswürdig gelten (BGE 142 II 268 Nikon
E. 5.2.2.1 m.w.H.; Urteil BGer 2C_499/2017 vom 29. Januar 2018 livres
en français E. 4.2). Die Unterschutzstellung eines Geheimnisses, das
einen kartellrechtswidrigen Inhalt hat, ist nicht möglich. Nicht
geheimhaltungswürdig sind deshalb Tatsachen, welche das
kartellrechtswidrige Verhalten belegen; dabei ist einzelfallweise dem Ziel
der Publikation Rechnung zu tragen, da es der Öffentlichkeit erlaubt sein
soll, die Motive der WEKO zu verstehen (BGE 142 II 268 Nikon E. 5.2.2.3
m.w.H.). Der Gegenstand des Geschäftsgeheimnisses muss sich auf
geschäftlich relevante Informationen beziehen, d.h. Informationen, die
Einkaufs- und Bezugsquellen, Betriebsorganisation, Preiskalkulation etc.
betreffen und demnach einen betriebswirtschaftlichen oder
kaufmännischen Charakter aufweisen; entscheidend ist, ob die geheimen
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Seite 38
Informationen Auswirkungen auf das Geschäftsergebnis haben können,
oder mit anderen Worten ob die geheimen Informationen Auswirkungen
auf die Wettbewerbsfähigkeit der Unternehmung haben (BGE 142 II 268
Nikon E. 5.2.3. m.w.H.). Folgende Tatsachen weisen in der Regel ein
objektives Geheimhaltungsinteresse auf: Marktanteile eines einzelnen
Unternehmens, Umsätze, Preiskalkulationen, Rabatte und Prämien,
Bezugs- und Absatzquellen, interne Organisation eines Unternehmens,
allerdings nicht diejenige eines unzulässigen Kartells, Geschäfts-
strategien und Businesspläne sowie Kundenlisten und Beziehungen
(BGE 142 II 268 Nikon E. 5.2.4. m.w.H.; Urteil BGer 2C_499/2017 vom
29. Januar 2018 livres en français E. 4.2).
Im Rahmen der Frage, ob die Voraussetzungen eines
Geschäftsgeheimnisses, insbesondere ob das objektive
Geheimhaltungsinteresse gegeben ist, kommt der zu beurteilenden
Behörde ein gewisser Beurteilungsspielraum zu, in welchem auch die
verschiedenen Interessen zu beurteilen sind. Steht danach fest, dass es
sich um ein Geschäftsgeheimnis handelt, ist es geschützt; es ist zu
wahren, und die das Geschäftsgeheimnis betreffenden Tatsachen dürfen
nicht publiziert werden. Allerdings wird die Pflicht zur Wahrung des
Geschäftsgeheimnisses nicht verletzt, wenn dieses verschleiert oder
ungenau formuliert wird. Die Mitteilung des wesentlichen Inhalts kann
durch Zusammenfassungen, Abdecken der geheimen Passagen oder
Ersetzen absoluter Zahlen durch ungefähre Angaben erfolgen; dabei
muss neben der Wahrung des Geschäftsgeheimnisses auch dem
gesetzlichen Auftrag gemäss Art. 48 KG, verständliche und
nachvollziehbare Verfügungen zu veröffentlichen, Rechnung getragen
werden (Urteil BGer 2C_1065/2014 vom 26. Mai 2016 E. 5.3.2, nicht
publiziert in BGE 142 II 268 Nikon). Strukturelle Bestandteile einer
Verfügung der Wettbewerbskommission sind nicht abzudecken (vgl. BGer
Urteil 2C_499/2017 vom 29. Januar 2018 livres en français E. 5.4 in fine).
5.8.4. Art. 48 Abs. 1 KG bildet die nach Art. 19 Abs. 1 DSG erforderliche
formell gesetzliche Grundlage, um Personendaten zu veröffentlichen. Sie
stellt die gesetzliche Grundlage für eine bereichsspezifische aktive
Informationstätigkeit dar (BGE 142 II 268 Nikon E. 6.4.2). In Art. 48 Abs. 1
i.V.m. Art. 25 Abs. 4 KG ist insoweit allerdings eine Spezialregelung zu
sehen. Angesichts des klaren Wortlauts von Art. 25 Abs. 4 KG betreffend
Geschäftsgeheimnisse ist diese Norm im Vergleich zu Art. 19 DSG
strikter, weil Geschäftsgeheimnisse bei Veröffentlichungen der
Wettbewerbsbehörden nicht preisgegeben werden dürfen. Nur soweit die
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Seite 39
in Frage stehenden Daten keine Geschäftsgeheimnisse darstellen, ist
aufgrund einer Interessenabwägung zu prüfen, ob wesentliche öffentliche
Interessen oder offensichtlich schutzwürdige Interessen im Sinne von Art.
19 Abs. 4 DSG gegen eine Veröffentlichung sprechen (BGE 142 II 268
Nikon E. 6.4.2 f. m.w.H.; Urteil B-5858/2014 vom 30. Oktober 2017
Luftfracht I E. 3.7).
5.8.5. Der Persönlichkeitsschutz nach Art. 28 ZGB ist nach
bundesgerichtlicher Rechtsprechung im öffentlichen Recht nicht
anwendbar (Urteil 2C_1065/2014 vom 26. Mai 2016 E. 7.1, nicht
publiziert in BGE 142 II 268 Nikon). Die WEKO hat indessen
Art. 19 Abs. 4 DSG zu berücksichtigen. Richtigerweise hat die Vorinstanz
darum den Interessen natürlicher Personen dahingehend Rechnung
getragen, dass die Namen derselben nicht offengelegt, sondern
umschrieben wurden (z.B. [Vertreter der Firma X]). Verschleierungen und
ungenaue Angaben entsprechen als milderes Mittel zur Offenlegung auch
der Logik der Nikon-Rechtsprechung in Bezug auf Geschäftsgeheimnisse
(Urteil BGer 2C_1065/2014 vom 26. Mai 2016 E. 5.3.2, nicht publiziert in
BGE 142 II 268 Nikon). Bei den betroffenen natürlichen Personen ist
daher nur die Zugehörigkeit zu einem Unternehmen, das wiederum
Verfahrenspartei ist oder sonst im Kontext mit der Untersuchung steht,
ersichtlich.
5.8.6. Die Beschwerdeführerinnen versuchen mit Ihren
Abdeckungsvorschlägen mit einer gewissen Systematik, ihre gemäss der
Darstellung der Vorinstanz von Kartellabsprachen betroffenen Umsätze
als Geschäftsgeheimnis von der Offenlegung auszunehmen.
Diesbezüglich ist auf die soeben zitierte bundesgerichtliche
Rechtsprechung hinzuweisen, wonach Angaben zur internen
Organisation eines Unternehmens ein objektives Geheimhaltungs-
interesse aufweisen, allerdings nicht die interne Organisation eines
unzulässigen Kartells (BGE 142 II 268 Nikon E. 5.2.4). Dieselbe Logik
führt prima facie auch mit Blick auf Umsatzzahlen zur richtigen Lösung.
Umsatzzahlen eines Unternehmens können ein objektives
Geheimhaltungsinteresse aufweisen, wogegen die Nennung der seitens
der WEKO angenommenen „Deliktssumme“ zu den Angaben gehört,
welche die Vorinstanz offen legen darf. Das bedeutet, dass die Angaben
betreffend die von Kartellabsprachen betroffenen Umsätze grundsätzlich
keine Geschäftsgeheimnisqualität aufweisen, jedenfalls soweit nicht das
Verhältnis zum Gesamtumsatz des Unternehmens beschrieben wird (vgl.
zur Nennung von „Deliktssummen“ etwa Sanktionsverfügung, Rz. 687,
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Seite 40
Rz. 699, Rz. 724, Rz. 758, Rz. 777, Rz. 790, Rz. 792, Rz. 798 ff., Rz. 807
f., Rz. 811, Rz. 817 f. und Rz. 853; Tabellen: 11, 13-19, 21-25). Jedenfalls
vorsorglich und teilweise zu entsprechen ist den Begehren der
Beschwerdeführerinnen demgegenüber insoweit, als sie sich gegen die
Offenlegung der Umsätze und der daraus ableitbaren Höhe der
auferlegten Sanktion zur Wehr setzen. Im Sinne einer bewussten
Ungenauigkeit ist der Sanktionsbetrag abweichend von der vorinstanzlich
vorgesehenen Bandbreite mit 0.6 – 0.9 Millionen anzugeben
(Sanktionsverfügung, Rz. 1455, Tabelle 34 und Dispositivziffer 3.6). Ein
vollständiger Verzicht auf die Nennung des Sanktionsbetrags würde
demgegenüber dem öffentlichen Interesse an der Publikation nicht
hinreichend Rechnung tragen.
5.8.7. Soweit die Beschwerdeführerinnen behaupten, die Umstruk-
turierung im Rahmen der Gründung der Beschwerdeführerin 1 stelle mehr
oder weniger integral ein Geschäftsgeheimnis dar, kann ihr ebenfalls
nicht gefolgt werden. Die im Handelsregister beschriebenen Vorgänge
sind hingegen jedenfalls einstweilen namentlich insofern nicht vollständig
wiederzugeben, als die Geldsummen benannt werden, welche in diesem
Zusammenhang geflossen sind. Ebenfalls nicht genau zu benennen sind
die Daten betreffend die Gründung der Beschwerdeführerin 1, den
Übertragungsvertrag und die präzise Aufnahme der Geschäftstätigkeit
(Sanktionsverfügung, Rz. 11 ff.). Offen zu legen sind demgegenüber unter
Abdeckung der Namen von natürlichen Personen und der Höhe des
Kaufpreises die Beteiligungsverhältnisse und die Darstellung der
Vorinstanz betreffend die personellen Überschneidungen in Bezug auf die
Organe (vgl. E. 5.7.5 hiervor; siehe etwa Sanktionsverfügung, Rz. 1132,
Rz. 1174 und Rz. 1176).
5.9. Im Folgenden ist schliesslich aufzuzeigen, nach welcher
Vorgehensweise das Bundesverwaltungsgericht in seiner „Internetversion
BVGer“ die Abdeckungen gesetzt hat:
5.9.1. Das Bundesverwaltungsgericht hat den Beschwerdeführerinnen mit
Verfügungen vom 30. Januar 2018 einen „Entwurf Internetversion BVGer“
zugestellt, in welchem die strittigen Passsagen mit verschiedenen Farben
(gelb, rot, blau und grün) versehen waren (siehe zur Bedeutung der
Farben E. 5.9.2 ff. hiernach). An diesen farblichen Abdeckungen gemäss
der Version vom 30. Januar 2018 wurde in der der vorliegenden
Zwischenverfügung beiliegenden „Internetversion BVGer“ nichts
verändert.
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Seite 41
Die Beschwerdeführerinnen haben sich mit ihren Stellungnahmen vom
15. Februar 2018 (Verfahren B-6714/2017) und vom 16. Februar 2018
(Verfahren B-6291/2017) zum „Entwurf Internetversion BVGer“ geäussert
und im Sinne von ergänzenden Abdeckungsvorschlägen eine „Fassung
gemäss Stellungnahme Bf zum Entwurf Internetversion BVGer“
eingereicht; die nach Auffassung der Beschwerdeführerinnen ergänzend
abzudeckenden Passagen sind durch schwarze Unterstreichungen
kenntlich gemacht. Diejenigen Abdeckungsanträge der Beschwerde-
führerinnen, denen das Bundesverwaltungsgericht mit dem vorliegenden
Zwischenentscheid entspricht, werden in der „Internetversion BVGer“ mit
roter oder grüner Farbe unterstrichen. Die Abdeckungsanträge, welchen
das Bundesverwaltungsgericht nicht folgt, bleiben durch schwarze
Unterstreichung kenntlich.
5.9.2. Die gelbe Einfärbung wurde für Passagen gewählt, die entgegen
den Anträgen der Beschwerdeführerin (auch unter Berücksichtigung der
Stellungnahme zum „Entwurf Internetversion BVGer“) nicht abgedeckt
werden. Rechtlich kommt den gelb markierten Passagen also dieselbe
Qualität zu wie denjenigen, welche im Sinne von E. 5.9.1 hiervor
aufgrund der Eingaben der Beschwerdeführerinnen vom 15. bzw.
16. Februar 2018 schwarz unterstrichen sind.
5.9.3. Blau markiert sind die Stellen, welche die WEKO in der
„Internetversion WEKO“ zugunsten [dieser weiteren Verfügungs-
adressatin] abgedeckt hat. Diese bleiben im Sinne des in Erwägung 5.1
hiervor Ausgeführten aus prozessualen Gründen abgedeckt, ohne dass
die Geschäftsgeheimnisqualität dieser Passagen materiell zu prüfen
wäre.
5.9.4. Diejenigen Abdeckungsanträge der Beschwerdeführerin, welche
nicht von den Anträgen [dieser weiteren Verfügungsadressatin] gedeckt
sind, sind aufgrund einer vorsorglichen Prüfung namentlich betreffend die
Geschäftsgeheimnis-qualität vorsorglich abzudecken, soweit sie in der
beiliegenden „Internetversion BVGer“ entweder rot markiert oder rot
unterstrichen sind.
5.9.5. Grün markiert sind von den Beschwerdeführerinnen oder seltener
auch der Vorinstanz übersehene Passagen, welche vom
Instruktionsrichter im Rahmen des Entwurfs für die „Internetversion
BVGer“ vom 30. Januar 2018 gekennzeichnet worden sind
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Seite 42
(beispielsweise besonders explizite Teilbeweiswürdigungen im Sinne der
Erwägung E. 5.7.6 hiervor [Sanktionsverfügung, Rz. 633] oder der Name
einer Gemeinde im Sinne von E. 5.7.3 hiervor [Sanktionsverfügung,
Rz. 1121]). Grün unterstrichen sind Passagen, welche aus
Kohärenzgründen abzudecken sind und auch im Entwurf vom 30. Januar
2018 übersehen worden sind (vgl. etwa die Wiederholung einer „süffigen“
Unternehmeräusserung im Sinne der Erwägung E. 5.7.6 hiervor
[Sanktionsverfügung, Rz. 634]).
5.9.6. Aufgrund des Gesagten wird deutlich, dass lediglich die gelb
markierten oder schwarz unterstrichenen Passagen offen gelegt werden
dürfen, wogegen die Vorinstanz die rot, blau oder grün markierten bzw.
rot oder grün unterstrichenen Passagen abzudecken haben wird.
5.10. Zusammenfassend ergibt sich, dass den Begehren der
Beschwerdeführerinnen, wonach der Vorinstanz eine Publikation der
Sanktionsverfügung bis zum Entscheid im vorliegenden
Beschwerdeverfahren zu untersagen ist, nicht zu entsprechen ist.
Indessen ist den berechtigten Interessen der Beschwerdeführerinnen
mittels zusätzlicher Abdeckungen Rechnung zu tragen. Die
Voraussetzungen für einen teilweisen Entzug der aufschiebenden
Wirkung einer Beschwerde sind gegeben, weshalb die aufschiebende
Wirkung in teilweiser Abweisung der entsprechenden Beschwerdeanträge
nicht bzw. jedenfalls nicht in vollem Umfang wiederherzustellen ist. Die
WEKO ist berechtigt, die Sanktionsverfügung vom 8. Juli 2016 gemäss
den Vorgaben in der beigelegten „Internetversion BVGer“ im Internet zu
publizieren (vgl. dazu insb. E. 5.9 hiervor). Da der vorliegende
Zwischenentscheid unbestrittenermassen von einer gerichtlichen
Behörde ausgeht, ist auch nicht weiter auf die Rüge der
Beschwerdeführerinnen einzugehen, die Vorinstanz sei mangels
Gerichtsqualität bzw. mit Blick auf die Garantien gemäss Art. 6 Ziff. 1
EMRK nicht befugt, die aufschiebende Wirkung im Sinne von
Art. 55 Abs. 2 VwVG zu entziehen.
6.
Durch den vorliegenden Zwischenentscheid betreffend die
Internetpublikation der vorinstanzlichen Sanktionsverfügung vom 8. Juli
2016 fallen die superprovisorischen instruktionsrichterlichen Anordnungen
betreffend ein einstweiliges umfassendes Verbot einer Internetpublikation
der Sanktionsverfügung dahin. Soweit die Beschwerdeführerinnen
verlangen, dass das Bundesverwaltungsgericht sicherstelle, dass die
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Seite 43
Publikation bis zur Rechtskraft der vorliegenden Zwischenverfügung
unterbleibe, ist diesem Begehren nicht zu entsprechen. Die Vorinstanz sei
immerhin darauf hingewiesen, dass das Bundesgericht in Bezug auf das
öffentliche Beschaffungswesen festgehalten hat, dass sofortige
Vollstreckungsmassnahmen, die es auch einer unverzüglich
(„diligemment“) handelnden Beschwerdeführerseite verunmöglichen,
rechtzeitig nach Ergehen der anzufechtenden Zwischenverfügung an das
Bundesgericht zu gelangen, mit Blick auf Treu und Glauben bzw. das
Rechtsmissbrauchsverbot angreifbar sein können (Urteil des BGer
2C_203/2014 vom 9. Mai 2015 E. 1.5.2).
7.
Über die Kosten- und Entschädigungsfolgen dieser Zwischenverfügung
ist mit dem Entscheid in der Hauptsache zu befinden.
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Seite 44
Demnach verfügt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerdeverfahren B-6291/2017 und B-6714/2017 werden
vereinigt und unter der Nummer B-6291/2017 weitergeführt.
2.
Der Antrag der Beschwerdeführerinnen auf Sistierung des Beschwerde-
verfahrens wird abgewiesen.
3.
3.1. Soweit die Beschwerdeführerinnen verlangen, dass vorsorglich
Dispositivziffern der angefochtenen Verfügung aufgehoben werden oder
mit der Publikation der Sanktionsverfügung vom 8. Juli 2016 bis zum
Endentscheid im vorliegenden Verfahren zugewartet wird, werden ihre
Begehren abgewiesen.
3.2. Soweit die Vorinstanz beantragt, es sei ihr zu erlauben, die der
angefochtenen Verfügung beiliegende „Internetversion“ zu veröf-
fentlichen, wird ihr Begehren abgewiesen.
3.3. In teilweiser Gutheissung der Anträge beider Verfahrensbeteiligten
wird der Vorinstanz erlaubt, die Sanktionsverfügung vom 8. Juli 2016
gemäss der beiliegenden „Internetversion BVGer“ auf ihrer Internetseite
zu publizieren.
4.
Über die Kosten- und Entschädigungsfolgen der vorliegenden
Zwischenverfügung wird mit dem Endentscheid befunden.
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Seite 45
5.
Diese Verfügung geht an:
– die Beschwerdeführerin 1 (Einschreiben, vorab in elektronischer
Form; Beilage gemäss Ziffer 3.3 hiervor)
– die Beschwerdeführerin 2 (Einschreiben, vorab in elektronischer
Form; Beilage gemäss Ziffer 3.3 hiervor)
– die Vorinstanz (Einschreiben, vorab in elektronischer Form; Beilage
gemäss Ziffer 3.3 hiervor)
Der Instruktionsrichter: Die Gerichtsschreiberin
Marc Steiner Simona Risi