Decision ID: d1f19083-95d7-4592-8086-db6608b875b0
Year: 2016
Language: de
Court: ZH_HG
Chamber: ZH_HG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Forderung Rechtsbegehren
(act. 1 S. 2)
" 1. Die Beklagten 1 und 2 seien – unter sich solidarisch – zu , der Klägerin den Betrag von EUR 400'000.00 nebst Zins zu 4,5 % seit 1. Oktober 2011 zu bezahlen.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der  1 und 2. "
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Geändertes Rechtsbegehren (act. 64 S. 2)
" 1. Die Beklagte 2 sei zu verurteilen, der Klägerin den Betrag von EUR 1'367'781.50 nebst Zins zu 7,546 % seit 27. Juli 2011 zu .
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der  2."
Sachverhalt und Verfahren
A. Sachverhaltsübersicht
a. Parteien und ihre Stellung
Die Klägerin ist eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) österreichi-
schen Rechts mit Sitz in ... [Stadt in Deutschland]. Sie gehört der C._ Grup-
pe an und beschäftigt sich mit der Leasing-Finanzierung von Flugzeugen. Die
C._ Gruppe wurde im Jahr 2009 notverstaatlicht und befindet sich seither im
Eigentum der Republik Österreich (act. 1 Rz. 5; act. 3/3; betr. Umfirmierung vgl.
act. 53; act. 54/1).
Die D._ AG war die vormalige Beklagte 1 (nachfolgend: Beklagte 1). Sie war
eine schweizerische Aktiengesellschaft mit Sitz in Zürich, welche die Erbringung
von Ingenieurleistungen, den Anlagebau sowie die Finanzierung und den Handel
mit Waren aller Art bezweckte (act. 3/2). Mit Urteil des Konkursgerichts des Be-
zirksgerichts Zürich vom 4. Dezember 2014 wurde über die Beklagte 1 der Kon-
kurs eröffnet. Nach Einstellung des Konkurses mangels Aktiven wurde die Be-
klagte 1 am 30. April 2015 im Handelsregister gelöscht (act. 64 Rz. 1 ff.).
Die Beklagte 2 ist eine slowenische juristische Person mit Sitz in Ljubljana. Sie
befindet sich in Liquidation, wobei die Republik Slowenien eine Mehrheitsbeteili-
gung an ihr hält (act. 1 Rz. 8; act. 24; act. 26). Die Beklagte 2 war zum Zeitpunkt
des Abschlusses der vorliegenden Vertragsverhältnisse Alleinaktionärin der Be-
klagten 1. Im März 2009 wurde die Beklagte 1 weiterverkauft (act. 34 Rz. 16 ff.;
act. 3/5a-b; act. 26).
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Die E._ Anstalt (nachfolgend: E._) ist eine juristische Person nach dem
Recht des Fürstentums Liechtenstein mit Sitz in .... Sie bezweckt insbesondere
das Leasing von Luftfahrzeugen und befindet sich in Liquidation (act. 1 Rz. 5 ff.;
act. 3/4).
b. Vertragliche Beziehungen
Im Mai 2005 schloss die Klägerin mit der E._ ein "Lease Agreement" bezüg-
lich des Flugzeugs F._ ab (nachfolgend: Hauptleasingvertrag; act. 3/6a-b;
act. 1 Rz. 9 f).
Die Beklagte 1 leaste dieses Flugzeug ihrerseits von der E._ mit "Lease
Contract" vom 23. Mai 2005 (nachfolgend: Unterleasingvertrag; act. 3/7a-b). Im
selbigen Unterleasingvertrag verpflichtete sich die Beklagte 2, als "Bürgin" für die
Verbindlichkeiten der Beklagten 1 einzustehen (Art. 30; act. 3/7b S. 18).
Die E._ trat mit Zessionsvertrag vom 31. Oktober 2005 ihre Ansprüche ge-
genüber den Beklagten 1 und 2 aus dem Unterleasingvertrag an die Klägerin ab,
dies im Umfang ihrer Verpflichtung gegenüber der Klägerin aus dem Hauptlea-
singvertrag, was die Beklagten 1 und 2 zur Kenntnis nahmen. Die E._ wurde
gemäss Zessionsvertrag berechtigt, Forderungen aus dem Unterleasingvertrag
bis auf Widerruf durch die Klägerin einzuziehen (act. 3/8).
c. Sachverhalt
Sowohl der Hauptleasingvertrag als auch der Unterleasingvertrag wurden für ei-
nen Zeitraum von 10 Jahren abgeschlossen. Tatsächliche Nutzerin des Flug-
zeugs war die Beklagte 2, weshalb das Flugzeug von Anfang an in Slowenien
eingetragen und stationiert war. Die Beklagte 2 konnte seit 28. Juni 2005 über das
Flugzeug verfügen. Die monatlichen Leasingraten des Unterleasingvertrags wa-
ren höher als diejenigen des Hauptleasingvertrags, so dass bei der E._ Zwi-
schengewinne entstanden. Konkret betrug die monatliche Leasingrate des
Hauptleasingvertrags USD 50'033.35 (zum Zeitpunkt des Ankaufs des Flugzeugs
entsprechend EUR 40'575.25; act. 34 Rz. 21) und die monatliche Leasingrate des
Unterleasingvertrags EUR 54'250.– (act. 3/6b Ziff. 6.2; act. 3/7b Artikel 3 und 6).
Gemäss Unterleasingvertrag war die Beklagte 2 zudem verpflichtet, ab monatlich
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35 Flugstunden eine zusätzliche Vergütung von EUR 1'350.– pro Flugstunde bzw.
ab 45 Flugstunden EUR 1'050.– pro Flugstunde zu bezahlen (act. 3/7b Art. 4).
Als Kalkulationsbasis wurde im Hauptleasingvertrag ein anfänglicher Wert des
Flugzeugs (entsprechend den Erwerbskosten) von USD 7,8 Mio. sowie ein Rest-
wert von USD 3,9 Mio. angenommen (act. 3/6a S. 4).
Sodann wurde zu Gunsten der E._ und zu Lasten der Beklagten 2 eine Si-
cherungshypothek in Höhe von EUR 1'000'000.– auf deren Geschäftsliegenschaft
errichtet; dies zur Absicherung der Leasingforderungen der E._ gegenüber
der Beklagten 1 (act. 34 Rz. 18 ff.; act. 64 Rz. 37).
Die Leasingraten wurden bis Dezember 2010 bezahlt, wobei diese ab dem Zeit-
punkt des Verkaufs der Beklagten 1 direkt durch die Beklagte 2 geleistet wurden.
Mit Schreiben vom 1. März 2011 teilte die Beklagte 2 der E._ mit, dass sämt-
liche Zahlungen bis zur Offenlegung der Eigentümerschaft der E._ eingestellt
würden, da es sich die mehrheitlich von der Republik Slowenien gehaltene Be-
klagte 2 nicht erlauben könne, Zahlungen unter Verträgen, welche unter seltsa-
men Umständen abgeschlossen worden und in welche Briefkastenfirmen in Steu-
erparadiesen involviert seien, vorzunehmen (act. 3/9; act. 1 Rz. 22). Mit Schrei-
ben vom 24. März 2011 teilte die E._ der Beklagten 2 mit, dass beim Ab-
schluss des Hauptleasingvertrags Dr. G._ Eigentümer der E._ gewesen
sei (act. 3/10). Mit E-Mail vom 4. Juni 2011 setzte die E._ die Klägerin dar-
über in Kenntnis, dass sie nicht in der Lage sein werde, die ihrerseits [aus dem
Hauptleasingvertrag] geschuldete Leasingrate für Juli 2011 zu bezahlen, da die
Beklagten seit Jahresanfang in Verzug seien. Die Beklagte 2 habe die E._ in
Kenntnis gesetzt, dass sie das Flugzeug nicht mehr wolle und die Rechnungen
seit Jahresanfang nicht mehr bezahle, worauf sie den Unterleasingvertrag mit den
Beklagten am 30. Mai 2011 gekündet habe (act. 3/11a). Mit Schreiben vom 26.
Juli 2011 kündete die Klägerin gegenüber der E._ den Hauptleasingvertrag
ausserordentlich und widerrief die der E._ eingeräumte Berechtigung, Forde-
rungen aus dem Unterleasingvertrag einzuziehen, was auch den Beklagten 1 und
2 mitgeteilt wurde (act. 3/13a; act. 3/14a; act. 1 Rz. 21 ff.).
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Da sich zuerst kein Käufer für das Flugzeug fand, wurde dieses im Zeitraum vom
September 2011 bis zum September 2012 anderweitig vermietet, wodurch die
Klägerin im Rahmen ihrer Schadenminderungspflicht einen Erlös von EUR
384'193.62 erzielte. Im Dezember 2012 konnte das Flugzeug schliesslich für USD
3 Mio. weiterverkauft werden (act. 1 Rz. 32 ff.).
Geschäftsführer der Beklagten 2 zum Zeitpunkt der Vertragsabschlüsse war
H._, welcher die Verträge namens der Beklagten 2 unterzeichnete. Gegen
ihn läuft in Slowenien ein Strafverfahren bezüglich des Abschlusses der vorlie-
genden Verträge u.a. wegen ungetreuer Geschäftsbesorgung. Es besteht der
Verdacht, H._ habe die Beklagte 2 durch künstliche Überhöhung der Lea-
singgebühren mittels Einschaltung der E._ geschädigt, wodurch die zwi-
schengeschaltete E._ unrechtmässig um EUR 1'112'312.92 bereichert wor-
den sei (act. 71 Rz. 18 ff.; act. 73/3). Ein Bericht von I._ kam zum Ergebnis,
dass bei der E._ infolge der Leasingstruktur ein Gewinn von EUR
3'206'828.– eingetreten sei (act. 36/23 S. 3). Im Zusammenhang mit dem Straf-
verfahren hat das Kreisgericht Ljubljana der E._ verboten, Vermögensdispo-
sitionen vorzunehmen (act. 73/3 S. 2).
d. Streitgegenständliche Forderung
Art. 33 des Unterleasingvertrags sieht das Recht der E._ vor, bei einer vor-
zeitigen Vertragsauflösung jene Leasingraten zu fordern, die bis zum Ende der
vereinbarten Vertragsdauer angefallen wären (act. 3/7b S. 21). Die Parteien sind
sich einig, dass der Unterleasingvertrag per 30. Mai 2011 beendet wurde. Die
Klägerin verlangt nun vorliegend – gestützt auf Art. 33 des Unterleasingvertrags
sowie gestützt auf den Zessionsvertrag – für die Zeitperiode vom 1. August 2011
bis zum 1. November 2015 52 Leasingraten à USD 50'033.35 (entsprechend EUR
34'849.29) gemäss dem (tieferen) Leasingobligo aus dem Hauptleasingvertrag,
abzüglich dem infolge der vorzeitigen Rückgabe des Flugzeugs aus der Vermie-
tung an Dritte erzielten Erlöses von EUR 384'193.62 (act. 64 Rz. 77).
B. Prozessverlauf
a. Klageeinleitung
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Mit Eingabe vom 23. August 2013 (Datum des Poststempels) reichte die Klägerin
hierorts die vorliegende Klage ein (act. 1).
b. Wesentliche Verfahrensschritte
Mit Verfügung vom 28. August 2013 wurde den Parteien der Eingang der Klage
bestätigt und der Klägerin gestützt auf Art. 98 ZPO Frist zur Leistung des Kosten-
vorschusses angesetzt (act. 4). Nach dessen Eingang (act. 6) wurde den Beklag-
ten am 12. September 2013 Frist für die Beantwortung der Klage angesetzt
(act. 7). Nachdem die Beklagte 1 am 6. Januar 2014 binnen gesetzter Nachfrist
(act. 10) zur Klage Stellung genommen hatte (act. 17), wurde die gegen sie ge-
richtete Klage mit Teilurteil vom 25. Februar 2014 gutgeheissen (act. 18). Mit Ver-
fügung vom 7. März 2014 wurde der Beklagten 2 eine letzte Frist angesetzt, um
ein Zustellungsdomizil in der Schweiz zu bezeichnen; gleichzeitig wurde die Frist
zur Erstattung der Klageantwort einstweilen abgenommen (act. 21). Nachdem die
Beklagte dieser Aufforderung nachgekommen war und einen Rechtsvertreter in
der Schweiz mandatiert hatte (act. 24; act. 27), wurde ihr am 5. Mai 2014 erneut
Frist zur Einreichung der Klageantwort angesetzt (act. 29). Die Beklagte 2 reichte
binnen gesetzter Nachfrist am 28. August 2014 die Klageantwort ein, verbunden
mit dem Antrag, das Verfahren sei bis Ende 2015 zu sistieren (act. 34). Nachdem
den Parteien jeweils Gelegenheit gegeben worden war, sich zu den, den Sistie-
rungsantrag betreffenden Ausführungen der Gegenseite zu äussern, und die Par-
teien Stellung genommen hatten (act. 37; act. 39; act. 41; act. 43 und 44), wurde
am 12. November 2014 das Sistierungsbegehren abgewiesen (act. 46; act. 48).
Mit Verfügung vom 12. Januar 2015 wurde die Leitung des Prozesses an Ober-
richter Prof. Dr. Alexander Brunner als Instruktionsrichter delegiert (act. 50) und
am 17. März 2015 zur Vergleichsverhandlung auf den 16. Juni 2015 vorgeladen
(act. 52). Anlässlich dieser Verhandlung konnten die Parteien einen Vergleich
schliessen (Prot. S. 21; act. 58). Da die im Vergleich miteinbezogene E._ der
Vereinbarung nicht zustimmte, ersuchten die Parteien gemeinsam um Sistierung
des Verfahrens bis Ende 2015, damit sie sich noch aussergerichtlich einigen
könnten (act. 59). Mit Verfügung vom 2. Oktober 2015 wurde das Verfahren bis
zum 31. Dezember 2015 sistiert (act. 60) und am 18. Januar 2016 wieder aufge-
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nommen, unter Fristansetzung an die Klägerin für die Replik (act. 62). Die Replik
ging am 5. April 2016 ein (act. 64). Mit Verfügung vom 11. April 2016 wurde der
Beklagten 2 Frist für die Duplik angesetzt (act. 66). Am 12. Mai 2016 teilte der
Rechtsvertreter der Beklagten 2 mit, dass er das Mandat niedergelegt habe
(act. 68). Am 14. Juni 2016 erstatteten die neu mandatierten Rechtsvertreter der
Beklagten binnen Frist die Duplik (act. 71). Am 20. Juni 2016 wurde die Duplik der
Klägerin zugestellt und der Aktenschluss verfügt (act. 74). Mit Eingabe vom
28. September 2016 stellte die Beklagte 2 einen Vereinigungs-/Sistierungsantrag
(act. 78). Am 21. Dezember 2016 fand die Hauptverhandlung statt (Prot. S. 30 f.).
Das Verfahren ist spruchreif, weshalb sich der von der Beklagten 2 gestellte Ver-
einigungs/Sistierungsantrag vom 28. September 2016 als gegenstandslos er-
weist.
c. Beweismittel
Die Parteien reichten jeweils Beweismittelverzeichnisse ein (Klägerin: act. 1 und
act. 64, jeweils letzte Seite; Beklagte: bei den Beilagen act. 36/2-34; act. 71
S. 25). Die Klägerin offeriert verschiedene Urkunden, das Einholen eines Rechts-
gutachtens sowie von der Beklagten 2 die Edition von Prozessakten zu deren
Verfahren gegen die E._ Anstalt vor dem Kreisgericht Ljubljana (Slowenien).
Die Beklagte 2 offeriert neben verschiedenen Urkunden die Einvernahme von
Zeugen, das Einholen eines Gutachtens, von der Klägerin die Edition von Anhän-
gen des Hauptleasingvertrages sowie den Beizug von Prozessakten ihres Verfah-
rens gegen E._ und zweier gegen ihren ehemaligen Geschäftsführer gerich-
teten Strafuntersuchungen in Ljubljana.
d. Gerichtsbesetzung
An der ursprünglichen Gerichtsbesetzung (Oberrichter Dr. George Daetwyler,
Oberrichter Prof. Dr. Alexander Brunner, Handelsrichter Thomas Klein) wurden
keine Änderungen vorgenommen. Die ergänzte Gerichtsbesetzung (Handelsrich-
ter Dr. Alexander Müller, Handelsrichterin Dr. Ursina Pally Hoffman, Gerichts-
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schreiber Adrian Joss) wurde den Parteien mit Vorladung vom 15. November
2016 bekanntgegeben.

Erwägungen
1. Formelles
1.1. Zuständigkeit
1.1.1. Einleitung
Die Klägerin beruft sich für die örtliche Zuständigkeit auf die Gerichtsstandsver-
einbarung gemäss Art. 42 des Unterleasingvertrags (act. 1 Rz. 3; act. 3/7). Die
Beklagte 2 bestreitet die Gültigkeit der vorliegenden Verträge, womit auch die Zu-
ständigkeit des Handelsgerichts entfalle (act. 34 Rz. 2; act. 71 Rz. 3). Aber selbst
wenn die Verträge als gültig zu qualifizieren wären, sei die Beklagte 2 ihrer Auf-
fassung nach nicht an die Gerichtsstandsvereinbarung gebunden, weil der Vertre-
ter der Beklagten 2, ihr damaliger Geschäftsführer H._, nicht in ihrem Inte-
resse gehandelt habe (act. 71 Rz. 3 u. 7 ff).
Ob die vorliegenden Verträge nichtig sind oder mangels fehlender Vertretungs-
macht für die Beklagte 2 unbeachtlich sind, kann vorliegend indessen sowohl in
materieller Hinsicht wie bezüglich der Zuständigkeitsfrage offen bleiben. Die Zu-
ständigkeit hinsichtlich der Beklagten 1 war aufgrund ihres Sitzes in Zürich unbe-
stritten. Sofern die entsprechenden Voraussetzungen von Art. 6 Ziff. 1 LugÜ erfüllt
sind, was nachfolgend geprüft wird, wäre die internationale und örtliche Zustän-
digkeit auch hinsichtlich der Beklagten 2 gegeben (act. 3/2).
1.1.2. Rechtliches
Eine Person, die ihren Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines durch das Lugano-Über-
einkommen gebundenen Staates hat, kann, wenn mehrere Personen zusammen
verklagt werden, auch vor dem Gericht des Ortes verklagt werden, an dem einer
der Beklagten seinen Wohnsitz hat, sofern zwischen den Klagen eine so enge
Beziehung gegeben ist, dass eine gemeinsame Verhandlung und Entscheidung
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geboten erscheint, um zu vermeiden, dass in getrennten Verfahren widerspre-
chende Entscheidungen ergehen könnten (Art. 6 Ziff. 1 LugÜ).
Das Konnexitätserfordernis kann grundsätzlich bejaht werden, wenn die Klagen
sich auf denselben tatsächlichen Gegenstand beziehen oder inhaltlich jeweils von
der Entscheidung derselben Fragen abhängen oder die zweite Klage davon ab-
hängt, wie die erste entschieden wird. Konnexität kann bspw. in Fällen der ak-
zessorischen Haftung, wie etwa bei einer Bürgschaft sowie bei Vorliegen gleichar-
tiger rechtlicher oder tatsächlicher Gründe gegeben sein. Nach der Lehre kann
der notwendige Konnex auch in Fällen einer einfachen Streitgenossenschaft vor-
liegen. Gegen verschiedene Streitgenossen erhobene Klagen müssen nicht auf
der gleichen Rechtsgrundlage beruhen. Es ist Sache des nationalen Gerichts zu
beurteilen, ob in concreto zwischen den bei ihm anhängig gemachten Klagen ein
Zusammenhang gegeben ist, ob mithin in getrennten Verfahren die Gefahr wider-
sprechender Entscheidungen besteht (ROHNER/LERCH, in: OETIKER/WEIBEL [Hrsg.],
Basler Kommentar LugÜ, 2. Aufl. 2016, N. 32, 34 f. zu Art. 6 LugÜ; MÜLLER, in:
DASSER/OBERHAMMER [Hrsg.], LugÜ Kommentar, 2. Aufl. 2011, N. 42 ff. zu Art. 6
LugÜ).
Grundsätzlich bestimmt das nationale Prozessrecht, bis wann die Zuständigkeits-
prüfung zu erfolgen hat. Massgeblich für die Beurteilung der Frage, ob die Vor-
aussetzungen vorliegen, ist grundsätzlich der Zeitpunkt der Klageerhebung. Der
nachträgliche Wegfall der Zuständigkeitsvoraussetzungen führt nicht dazu, dass
die Kompetenz des mit der Sache befassten Gerichts nachträglich verloren ginge.
Der Kompetenzgrund bleibt somit erhalten, wenn die Klage gegen den im Ge-
richtsbezirk wohnhaften Erstbeklagten erledigt wird (ROHNER/LERCH, a.a.O., N.
45 ff. zu Art. 6 LugÜ; MÜLLER, a.a.O., N. 52, 54 u. 59 f. zu Art. 6 LugÜ; SIEHR, in:
SCHNYDER [Hrsg.], LugÜ Kommentar, 2011, N. 21 zu Art. 6 LugÜ).
1.1.3. Würdigung
Wie dargelegt, verlangt die Klägerin von der Beklagten 2 die Bezahlung der ihr
von der E._ abgetretenen Leasingraten aus dem Unterleasingvertrag im Um-
fang des klägerischen Anspruchs aus dem Hauptleasingvertrag. Die Klägerin be-
ruft sich dabei neben dem Hauptleasingvertrag und dem Zessionsvertrag auf die
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von der Beklagten im Rahmen des Unterleasingvertrags abgegebene Garantieer-
klärung, wonach die Beklagte 2 auf erste Aufforderung hin sämtliche fälligen und
von der Beklagten 1 nicht beglichenen Forderungen aus dem Unterleasingvertrag
E._ bezahlen würde (act. 1 Rz. 11 ff; act. 64 Rz. 28). Die Beklagte 2 bestrei-
tet, dass es sich dabei um eine Garantieerklärung handle. Sie erblickt darin eine
Bürgschaftserklärung, welche allerdings mangels Angabe des Höchstbetrags
nicht gültig sei (act. 34 Rz 20; act. 71 Rz 40).
Die gegen beide Beklagten gerichtete Klage bezieht sich auf dieselben Tatsachen
(Hauptleasingvertrag, Unterleasingvertrag mit dazugehöriger Garantie- bzw. Bürg-
schaftserklärung sowie Zessionsvertrag) und es stellen sich die gleichen Rechts-
fragen. Der Umstand, dass zwischenzeitlich die Klage gegen die Beklagte 1 mit
der Gutheissung der ursprünglich erhobenen Teilklage erledigt wurde (act. 18), ist
dabei unerheblich, da die bei Rechtshängigkeit gegebene Zuständigkeit während
des ganzen Verfahrens erhalten bleibt. Es erscheint daher geboten, die vorlie-
gende Klage in einem Verfahren zu behandeln und zu entscheiden.
Damit ist die örtliche und internationale Zuständigkeit am (ehemaligen) Sitz der
Beklagten 1 in Zürich auch für die Klage gegen die nunmehrige Beklagte 2 gege-
ben.
1.1.4. Sachliche Zuständigkeit
Da sich der Streit auf die geschäftliche Tätigkeit zumindest der Klägerin bezieht,
der vorgeschriebene Streitwert von mindestens CHF 30'000.– erreicht ist, die
Klägerin in Österreich (act. 3/3) und die Beklagte in Slowenien (act. 26) in einem
mit dem schweizerischen Handelsregister vergleichbaren Register eingetragen ist
(Art. 6 Abs. 1 und 2 ZPO i.V.m. § 44 lit. b GOG), ist auch die sachliche Zuständig-
keit des Handelsgerichts gegeben.
1.2. Klageänderung
Die Klägerin erhöhte in ihrer Replik die ursprünglich (teilweise) eingeklagte Forde-
rung (act. 64 S. 2). Eine Klage darf vor der Hauptverhandlung geändert werden,
wenn der geänderte oder neue Anspruch nach der gleichen Verfahrensart zu be-
urteilen ist und mit dem bisherigen Anspruch in einem sachlichen Zusammenhang
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steht oder die Gegenpartei zustimmt (Art. 227 Abs. 1 ZPO). Der geänderte An-
spruch ist nach der gleichen Verfahrensart zu beurteilen und steht mit dem bishe-
rigen Anspruch in einem sachlichen Zusammenhang. Die Voraussetzungen der
Klageänderung sind vorliegend erfüllt.
2. Wesentliche Parteistandpunkte
2.1. Die Beklagte 2 beruft sich auf die Nichtigkeit der im Kontext der Leasing-
verträge abgeschlossenen Rechtsgeschäfte, da diese einen widerrechtlichen Hin-
tergrund hätten. Überdies sei der Unterleasingvertrag für die Beklagte 2 nicht ver-
bindlich, da dieser erkennbar in Überschreitung der Vertretungsmacht des dama-
ligen Geschäftsführers H._ erfolgt sei, zumal die abgeschlossenen Rechts-
geschäfte nicht im Gesellschaftsinteresse liegen würden, da durch die Zwischen-
schaltung der E._ einzig überhöhte Leasingraten generiert worden seien; das
Handeln von H._ sei – in Zusammenarbeit mit Exponenten der Klägerin – da-
rauf gerichtet gewesen, bei der E._ Gewinne zu generieren, um sich an die-
sen zu bereichern. Darüber hinaus bestreitet die Beklagte 2 den Abschluss bzw.
die Existenz des Hauptleasingvertrags und die darauf basierende Zessionsver-
einbarung. Zudem macht sie die Ungültigkeit ihrer Bürgschaftserklärung geltend,
da kein Höchstbetrag angegeben worden sei. Ferner sei sie berechtigt gewesen,
den Unterleasingvertrag aus wichtigen Gründen zu künden (act. 34 Rz. 16 ff;
act. 71 Rz. 6 ff. und 61 ff.).
2.2. Die Klägerin begründet die Vertragskonstruktion damit, dass es sich beim
Hauptleasingvertrag um ein Finanzierungsleasing handle, welches (gemäss einer
durch die Klägerin auszuübenden Option) zum Eigentumserwerb durch die
E._ hätte führen sollen, während der Unterleasingvertrag lediglich die Über-
lassung des Flugzeugs beinhaltete und damit als Operate-Leasing zu qualifizieren
sei. Die Zwischengewinne bei der E._ seien wirtschaftlich begründet (act. 64
Rz. 17 ff.).
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3. Anwendbares Recht
Gemäss der Rechtswahlklausel in Artikel 41 des Unterleasingvertrags vom
23. Mai 2005 zwischen der E._ und den Beklagten 1 und 2 ist schweizeri-
sches Recht anwendbar (act. 3/7b S. 23). Die Klägerin stützt sich vorliegend zur
Begründung ihres eingeklagten Anspruchs auf eine zedierte Forderung aus die-
sem Unterleasingvertrag. Da eine einmal getroffene Rechtswahl durch Univer-
salsukzessionen oder Singularsukzessionen wie Forderungsabtretungen nicht be-
rührt wird, ist auf den Unterleasingvertrag nach wie vor schweizerisches Recht
anwendbar (AMSTUTZ/WANG, in: HONSELL/VOGT/SCHNYDER/BERTI [Hrsg.], Basler
Kommentar, Internationales Privatrecht, 3. Aufl. 2013, N. 51 zu Art. 116 IPRG).
4. Bürgschaft
4.1. Einleitung
Im Unterleasingvertrag wurde die Beklagte 2 am Vertragsende als "guarantor"
(bzw. übersetzt "als Bürge") aufgeführt (act. 3/7a-b). Im Anhang 4 zum Unterlea-
singvertrag gab die Beklagte 2 folgende Erklärung ab (act. 65/5): "[die Beklagte 2]
declares, that it will, upon the first written request by the creditor, as a guarantor
for debtor D._ AG, Zurich, Switzerland, pay to the creditor E._ all obliga-
tions that are due and have not been paid by the debtor as the lessee to the credi-
tor as the lessor, arising from the Lease agreement, dated may 23, 2005".
Die Klägerin sieht darin eine abstrakte Garantieerklärung im Sinne von Art. 111
OR (act. 64 Rz. 28), die Beklagte 2 geht von einer Bürgschaft aus, die mangels
Angabe des Höchstbetrags in der Bürgschaftserklärung ungültig sei (act. 71 Rz.
40).
4.2. Rechtliches
Mit der Bürgschaft übernimmt der Interzedent gegenüber dem Gläubiger die
Pflicht, für die Erfüllung der Schuld eines Dritten, des Hauptschuldners, einzu-
stehen (Art. 492 Abs. 1 OR). Die Bürgschaftsverpflichtung setzt den Bestand ei-
ner anderen (der sicherzustellenden) Verpflichtung voraus. Sie ist dieser beige-
ordnet und hängt in Bestand und Inhalt notwendigerweise von ihr ab. Sie sichert
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die Zahlungsfähigkeit des Schuldners oder die Erfüllung eines Vertrages. Der Ga-
rantievertrag (Art. 111 OR) weist verschiedene Erscheinungsformen auf. Bei der
reinen Garantie steht der Garant für einen vom konkreten Schuldverhältnis unab-
hängigen Erfolg ein. Daneben umfasst der Begriff der Garantie auch diejenigen
Verpflichtungen, die sich in irgendeiner Weise auf ein Schuldverhältnis beziehen,
das dem Begünstigten einen Anspruch auf Leistung eines Dritten gibt (bürg-
schaftsähnliche Garantie). Mit ihnen soll diese Leistung gesichert werden, gleich-
gültig, ob sie tatsächlich geschuldet ist; die Verpflichtung gilt damit auch für den
Fall, dass die Schuldpflicht nie entstanden ist, wegfällt oder nicht erzwingbar ist.
Als Abgrenzungskriterium zwischen der bürgschaftsähnlichen Garantie und der
Bürgschaft steht die Akzessorietät im Vordergrund (BGE 129 III 702 E. 2.1; BGE
113 II 434 E. 2 und 3; Urteil des Bundesgerichts 4a_279/2009 vom 14. September
2009 E. 3.1).
Die Bürgschaft bedarf gemäss Art. 493 Abs. 1 OR zu ihrer Gültigkeit der schriftli-
chen Erklärung des Bürgen und der Angabe des zahlenmässig bestimmten
Höchstbetrages seiner Haftung in der Bürgschaftsurkunde selbst. Die Beachtung
dieser Formvorschrift ist Gültigkeitserfordernis (BGE 117 II 490 E. 3; PESTALOZZI,
in: HONSELL/VOGT/WIEGAND [Hrsg.], Basler Kommentar OR I, 5. Aufl. 2011, N. 3
zu Art. 493 OR).
4.3. Würdigung
Ein tatsächlicher Konsens wird von den Parteien nicht bzw. nicht substantiiert be-
hauptet, weshalb die von der Beklagten 2 abgegebene Erklärung nach dem Ver-
trauensprinzip auszulegen ist. Es ist zu fragen, wie sie nach ihrem Wortlaut und
Zusammenhang sowie den gesamten Umständen verstanden werden durfte und
musste.
Die Bezeichnung der Erklärungen ist nicht entscheidend (Art. 18 OR). Der Wort-
laut der von der Beklagten 2 abgegebenen Erklärung lässt deutlich darauf
schliessen, dass Akzessorietät im Vordergrund steht: Einerseits wird klar auf den
Unterleasingvertrag als zugrunde liegendes Schuldverhältnis Bezug genommen,
da zur Feststellung der sichergestellten Forderung darauf notwendigerweise zu-
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rückgegriffen werden muss. Andererseits wird festgehalten, dass die Beklagte 2
nur diejenigen Forderungen zu bezahlen habe, welche von der Beklagten 1 nicht
bezahlt worden seien, was darauf schliessen lässt, dass nur die Zahlungsfähigkeit
der Beklagten 1 bzw. die Erfüllung des Vertrages gesichert werden sollte. Das
Leistungsversprechen der Beklagten 2 ist mithin identisch mit der Schuldpflicht
der Beklagten 1, was für das Vorliegen einer Bürgschaft spricht. Weiter gilt es zu
berücksichtigen, dass die Sicherheiten von der Beklagten 2 ohne erkennbaren
Gegenwert geleistet wurden (insbesondere auch die Sicherungshypothek zu Las-
ten ihrer Geschäftsliegenschaft), angesichts dessen, dass die Leasingkosten den
Kaufwert des Flugzeugs übertroffen hätten und der Beklagten 2 nach Ende der
Leasingdauer auch kein Optionsrecht zum Erwerb zugestanden wäre (vgl. Ziff.
6.3 hernach). Dies alles deutet darauf hin, dass die Beklagte 2 keine selbständige
Leistungspflicht übernahm, sondern lediglich für die Solvenz der Beklagten 1 ein-
zustehen hatte. Die von der Beklagten 2 abgegebene Erklärung ist deshalb als
Bürgschaft zu qualifizieren.
Ein Höchstbetrag hinsichtlich der Haftung ist in der Bürgschaftsurkunde selbst
nicht angegeben, was zur Ungültigkeit bzw. Nichtigkeit der Bürgschaft führt. Hin-
weise, dass eine Berufung auf diesen Formmangel rechtsmissbräuchlich wäre,
bestehen keine; insbesondere stellt die Bezahlung einer formnichtigen Bürgschaft
in Unkenntnis des Formmangels keinen Grund für Rechtsmissbrauch dar
(PESTALOZZI, a.a.O., N. 3 f. zu Art. 493 OR).
4.4. Fazit
Mangels Vorliegen einer gültigen Bürgschaft kann die Beklagte 2 nicht für die
Leasingforderungen der E._ gegenüber der Beklagten 1 in Anspruch ge-
nommen werden. Doch selbst wenn vom Vorliegen einer Garantie ausgegangen
würde, bestünde kein Anspruch gegenüber der Beklagten 2, wie nachfolgend auf-
zuzeigen ist.
5. Bestand des Hauptleasingvertrags/ Zession
5.1. Einleitung
- 15 -
Die Klägerin leitet ihre Forderung aus dem Zessionsvertrag zwischen ihr und der
E._ ab (act. 1 Rz 30; act. 3/8). Gemäss Artikel II des Zessionsvertrags hat
E._ ihre Forderungen gegenüber den Beklagten lediglich, aber immerhin, im
Umfang ihres Leasingobligos, d.h. im Umfang ihrer Verpflichtung aus dem
Hauptleasingvertrag gegenüber der Klägerin abgetreten (act. 3/8 S. 1 f).
5.2. Parteistandpunkte
5.2.1. Beklagte
Die Beklagte weist darauf hin, dass vorliegend kein unterzeichnetes Exemplar des
Hauptleasingvertrags eingereicht worden sei, sondern lediglich ein Offert-Ver-
tragsentwurf. Die Beklagte bestreitet deshalb die Existenz bzw. die Authentizität
des Hauptleasingvertrags sowie eine konkludente Annahme "durch Zuzählung
der Valuta" (act. 34 Rz. 34 u. 48; act. 71 Rz. 39).
5.2.2. Klägerin
Die Klägerin führt aus, sie habe als Leasinggeberin mit der E._ im Mai 2005
einen Leasingvertrag abgeschlossen (act. 1 Rz. 9). Es existiere kein von beiden
Parteien unterschriebenes Exemplar, weil mit dem von den Parteien gewählten
Vorgehen eine in Österreich anfallende Rechtsgeschäftsgebühr habe legal ver-
mieden werden können. Dabei habe E._ der Klägerin den Hauptleasingver-
trag angeboten und die Klägerin diesen "durch Zuzählung der Valuta" stillschwei-
gend angenommen. E._ habe auf eine schriftliche Annahme des Angebots
ausdrücklich verzichtet. Die Parteien hätten zudem den Leasingverträgen unbe-
strittenermassen nachgelebt und die Beklagte 2 habe 2008 sogar anstelle der
E._ in den Hauptleasingvertrag treten wollen (act. 64 Rz. 18 ff., 63 u. 66).
5.3. Beweislastverteilung
Das Gericht bildet sich seine Überzeugung nach freier Würdigung der Beweise
(Art. 157 ZPO). Zu würdigen sind die einzelnen Beweismittel sowie das Gesamt-
ergebnis, wobei auch das Verhalten der Parteien einfliesst. Es muss entschieden
werden, ob das für die zu beweisende Tatsachenbehauptung erforderliche Mass
- 16 -
an Gewissheit erreicht ist. Das Regelbeweismass besagt, dass der Beweis er-
bracht ist, wenn das Gericht nach objektiven Gesichtspunkten von der Richtigkeit
einer Sachbehauptung überzeugt ist und keine ernsthaften Zweifel mehr bestehen
oder allenfalls verbleibende leicht erscheinen. Ist der Beweis gescheitert, greift die
Entscheidregel von Art. 8 ZGB: Die Beweislosigkeit geht zu Lasten derjenigen
Partei, die aus dem behaupteten Tatbestand Rechte ableitet (GUYAN, in: SPÜH-
LER/TENCHIO/INFANGER [Hrsg.], Basler Kommentar, 2. Aufl. 2013, N. 3 u. 7 f. zu
Art. 157 ZPO).
Die Klägerin leitet aus dem mit E._ angeblich abgeschlossenen Hauptlea-
singvertrag Rechte ab. Sie hat daher dessen Abschluss zu beweisen.
5.4. Würdigung
5.4.1. Offerierte Beweismittel
Die Klägerin offeriert für den Vertragsabschluss lediglich, aber immerhin, eine Ko-
pie des Hauptleasingvertrags selbst (act. 1 Rz 9; act. 64 Rz 18 ff; act. 3/6a-b). Die
Beklagte 2 hat keine Gegenbeweismittel angeboten.
5.4.2. Hauptleasingvertrag
Aus der eingereichten Kopie des Hauptleasingvertrags ist ersichtlich, dass es sich
dabei um das schriftlich unterbreitete Angebot der E._ an die Klägerin bezüg-
lich des Hauptleasingvertrags handelt. Es wird einleitend festgehalten, dass der
Leasingvertrag nur mittels tatsächlicher Angebotsannahme durch die Klägerin ab-
geschlossen wird (act. 3/6a-b S. 1). Präzisierend hält Artikel 26 fest, dass die
E._ ausdrücklich auf eine schriftliche Annahme des Angebots durch die Klä-
gerin verzichtet und sich damit einverstanden erklärt, dass das Angebot seitens
Klägerin einerseits mit der Überweisung des Kaufpreises für das gegenständliche
Flugzeug und andererseits mit dem Abschluss eines Kaufvertrags betreffend das
Flugzeug zwischen der J._ AG (als Verkäuferin) und der Klägerin (als Käufe-
rin) stillschweigend angenommen wird (act. 3/6a S. 24 bzw. act. 3/6b S. 20).
Aus der eingereichten Kopie des Hauptleasingvertrags ergeben sich keine Hin-
weise darauf, ob und wann die Klägerin den Kaufvertrag für das Flugzeug abge-
schlossen und den Kaufpreis überwiesen hat. Die Klägerin bezeichnet keine Be-
- 17 -
weismittel und legt auch keine entsprechenden Belege ins Recht, welche den
Kauf des Flugzeugs bzw. die Bezahlung des Kaufpreises beweisen könnten.
Unbehelflich sind in diesem Zusammenhang die klägerischen Ausführungen, wo-
nach kein von beiden Vertragsparteien unterzeichnetes Exemplar des Hauptlea-
singvertrags existiere, um eine Gebührenbelastung nach österreichischem Ge-
bührengesetz zu vermeiden (act. 64 Rz. 18 ff.). Nicht die fehlende Unterschrift ist
der Grund, dass es der Klägerin nicht gelingt, den Nachweis des Abschlusses des
Hauptleasingvertrags zu erbringen, sondern die fehlenden Behauptungen bzw.
Beweisofferten für das Vorliegen der Voraussetzungen nach Art. 26 des
Hauptleasingvertrags, wie sie selbst aus dem entsprechenden Wortlaut hervorge-
hen. Damit kann offen bleiben, ob die diesbezügliche von der Klägerin behauptete
Praxis zur Gebührenvermeidung nach dem (auf den Hauptleasingvertrag an-
wendbaren) österreichischem Recht zulässig ist oder nicht. Immerhin bleiben
nach schweizerischem Obligationenrecht erhebliche Fragezeichen.
Unerheblich ist auch, dass die Parteien bis zur Einstellung der Zahlungen durch
die Beklagte 2 den Leasingverträgen nachgelebt haben. Entscheidend ist, dass
der Zessionsvertrag in Art. 2 hinsichtlich der Höhe der abgetretenen Forderung
Bezug auf den Hauptleasingvertrag nimmt ("jedoch nur im Umfang des jeweiligen
Leasingobligos [aus dem Hauptleasingvertrag]"; act. 3/8 S. 2) und selber keine
Quantifizierung des Umfangs der Abtretung enthält. Damit wird implizit auch der
Bestand des Hauptleasingvertrags vorausgesetzt, deren Nachweis die Klägerin
nicht zu erbringen vermag.
5.5. Fazit
Da der Abschluss des Hauptleasingvertrags unzureichend behauptet bzw. unbe-
wiesen bleibt, kann vorliegend der Umfang der an die Klägerin abgetretenen For-
derung nicht bestimmt werden. Der Klägerin gelingt es mithin nicht darzulegen,
dass die Forderung der E._ gegenüber den Beklagten im vorliegenden gel-
tend gemachten Umfang an die Klägerin zediert wurde.
- 18 -
Doch selbst wenn der Nachweis der Zession im entsprechenden Umfang erbracht
wäre, bestünde kein Anspruch für die ausstehenden Leasingraten, wie nachfol-
gend aufzuzeigen ist.
6. Kündigung aus wichtigem Grund
6.1. Einleitung
Die Beklagte 2 bringt vor, dass der Unterleasingvertrag ohnehin aus wichtigem
Grund aufgelöst worden wäre, weil ihr eine Fortsetzung des Vertragsverhältnisses
angesichts der Umstände nicht mehr zumutbar gewesen wäre (act. 71 Rz. 23 ff.).
6.2. Rechtliches
Als Dauerschuldverhältnis ist der Leasingvertrag jederzeit (und auch bei einer
grundsätzlich festen Vertragsdauer) aus wichtigem Grund ex nunc kündbar (AM-
STUTZ/MORIN/SCHLUEP, in: HONSELL/VOGT/WIEGAND [Hrsg.], Basler Kommentar OR
I, 5. Aufl. 2011, N. 86 zu Einl. vor Art. 184 ff.). Bei der Beurteilung eines wichtigen
Grunds steht die Frage im Vordergrund, ob das Gebundensein an den Vertrag für
die Partei ganz allgemein unzumutbar geworden ist, also nicht nur unter wirt-
schaftlichen, sondern auch unter anderen die Persönlichkeit berührenden Ge-
sichtspunkten. Ob im Einzelfall ein wichtiger Grund vorliegt, entscheidet das Ge-
richt nach seinem Ermessen (Art. 4 ZGB). Es geht dabei um eine Billigkeitsent-
scheidung, die auf objektiver Interessenabwägung unter Beachtung der Umstän-
de des beurteilten Falles beruht (BGE 128 III 428 E. 4).
6.3. Würdigung
Mit Schreiben vom 1. März 2011 erklärte die Beklagte 2 gegenüber der E._,
dass sie unter den vorliegenden Umständen nicht mehr bereit sei, den Unterlea-
singvertrag fortzuführen. Die mehrheitlich von der Republik Slowenien gehaltene
Beklagte 2 könne es sich nicht erlauben, Zahlungen unter Verträgen, welche un-
ter seltsamen Umständen abgeschlossen worden und in welche Briefkastenfirmen
in Steuerparadiesen involviert seien, vorzunehmen. Sie verlangte gleichzeitig die
- 19 -
Offenlegung der Eigentümerschaft der E._, worauf diese ihr mit Schreiben
vom 24. März 2011 beschied, dass zum Zeitpunkt des Abschlusses des
Hauptleasingvertrags Dr. G._ Eigentümer der E._ gewesen sei
(act. 3/10).
Die Parteien sind sich darüber einig, dass das Flugzeug von Anfang an nur für die
Beklagte 2 bestimmt war und nicht der E._ – die nur zwischengeschaltet war
– zur Verfügung stehen sollte. Dies geht auch aus Ziff. 12 des Hauptleasingver-
trags hervor (act. 3/6a S. 8; act. 64 Rz. 40; act. 71 Rz. 11). Ob die Initiative zur
Ausgestaltung der vorliegenden Vertragskonstruktion mit einem Haupt- und einem
Unterleasingvertrag von der Klägerin oder vom damaligen Geschäftsführer der
Beklagten 2 ausgegangen ist, kann dahin gestellt bleiben. Zu prüfen ist, ob eine
Fortsetzung des Vertrags für die Beklagte 2 angesichts der Umstände, wie sie
sich im Jahr 2011 präsentiert haben, zumutbar war oder nicht.
Die Klägerin begründet die Vertragskonstruktion bzw. die unterschiedliche Höhe
der Leasingraten zwischen dem Haupt- und dem Unterleasingvertrag damit, dass
es sich beim Hauptleasingvertrag um ein Finanzierungsleasing und beim Unter-
leasingvertrag um ein Operating-Leasing gehandelt habe, welches lediglich die
Überlassung des Flugzeugs zum Gegenstand hatte (act. 64 Rz. 17).
Das Finanzierungsleasing ist auf Amortisierung des Leasingobjekts ausgerichtet,
wobei ein Übergang des Eigentums am Ende der Leasingdauer vereinbart wer-
den kann. Beim Operate-Leasing wird das Leasinggut im Rahmen eines leicht
kündbaren Vertrags oder auf eine wesentlich unter der Amortisationdsauer lie-
gende Zeit hin lediglich zum Gebrauch überlassen, wobei der Leasinggeber im
Unterschied zum Finanzierungsleasing das Investitionsrisiko und auch die War-
tungskosten übernimmt. Im Regelfall ist das Operate-Leasing als Miete oder
Pacht zu qualifizieren (AMSTUTZ/MORIN/SCHLUEP, a.a.O., N. 62 und 64 zu Einl. vor
Art. 184 ff. OR).
Dass die Differenz der Leasingraten auf unterschiedliche Leasingformen zurück-
zuführen wäre, wie die Klägerin darzulegen versucht, überzeugt nicht:
- 20 -
Sowohl der Haupt- als auch der Unterleasingvertrag sahen eine feste Vertrags-
dauer von 10 Jahren vor. Zudem bekundete der damalige Geschäftsführer
H._ die Absicht, das Flugzeug zu erwerben und nicht nur zu gebrauchen
(vgl. die Erklärung vom 25. April 2005; act. 36/22). Dazu kommt, dass zu Lasten
der Beklagten 2 eine Sicherungshypothek in Höhe von EUR 1'000'000.– verein-
bart wurde, was ebenfalls atypisch für ein Operate-Leasing wäre. Weiter spricht
gegen das Vorliegen eines Operate-Leasings, dass die Beklagte 2 verpflichtet
war, die Wartungskosten zu tragen und die Leasingkosten auch für den Fall, dass
das Flugzeug aus irgendwelchen Gründen nicht mehr flugtauglich wäre, zu leisten
hatte (Art. 8 und 15 des Unterleasingvertrags; act. 3/7b). Ferner ist festzuhalten,
dass die Leasingrate monatlich EUR 54'250.– betrug, was gesamte Leasingkos-
ten von mindestens EUR 6'510'000.– (ohne Berücksichtigung von Mehrkosten pro
Flugstunde) für die Vertragsdauer von 10 Jahren zur Folge hatte (120 Monate x
EUR 54'250.–). Zum Zeitpunkt des Ankaufs des Flugzeugs entsprach dies einem
Betrag von USD 8'027'481.– (EUR 6'510'000.– x 1,2331; act. 34 Rz. 21), was den
Kaufwert des Flugzeugs von USD 7,8 Mio. übertraf. Ein Optionsrecht für den Kauf
des Flugzeugs war jedoch nur für die E._ (bei einem kalkulierten Restwert
von 3,9 Mio. USD; act. 3/6a S. 4) und nicht für die Beklagte 2 vorgesehen.
Vielmehr ist somit mit der Beklagten 2 davon auszugehen, dass die E._ das
Investitionsrisiko in Form eines weiteren Finanzierungsleasings an die Beklagte 2
weitergab (act. 71 Rz. 37).
Einen wirtschaftlich bzw. geschäftlich nachvollziehbaren Grund für die Vertrags-
konstruktion bzw. für die unterschiedliche Höhe der Leasingraten vermag die Klä-
gerin damit nicht darzutun, vor allem unter Berücksichtigung, dass die E._
keine anderen Geschäfte tätigte als das streitgegenständliche Leasing – wozu sie
eigens gegründet wurde – und das Flugzeug von Anfang an für die Beklagte 2
bestimmt war. Die Klägerin führt auch keine weiteren Gründe an, weshalb die Be-
klagte 2 das Flugzeug nicht direkt von der Klägerin hätte leasen können.
Unter diesen Umständen bestand für die Beklagte 2 ein begründeter Verdacht,
dass die ganze Vertragskonstruktion mutmasslich auf einen deliktischen Hinter-
grund ihres ehemaligen Geschäftsführers H._ zurückzuführen war.
- 21 -
Auch die Doppelrolle von Dr. G._, der sowohl als Vertreter der Klägerin als
auch als wirtschaftlicher Eigentümer der E._ fungierte, trug zur Begründung
entsprechender Verdachtsmomente bei (vgl. dazu Artikel 1 des Unterleasingver-
trags; act. 3/7b S. 2).
Der genaue mutmassliche deliktische Hintergrund der Vertragskonstruktion und
auf wessen Initiative sie aufgesetzt wurde, kann indes offen bleiben. Ein Gebun-
densein an den Unterleasingvertrag wäre für die Beklagte 2 angesichts der vor-
handen gewesenen Verdachtsmomente nicht mehr zumutbar gewesen, weshalb
ein wichtiger Grund zur Auflösung des Unterleasingvertrags bestanden hätte. Ein
Abwarten auf das Ergebnis der Strafuntersuchung gegen ihren ehemaligen Ge-
schäftsführer H._ wäre für die Beklagte 2 aufgrund der zu erwartenden lan-
gen Verfahrensdauer (das Strafverfahren ist immer noch hängig) und der damit
verbundenen Ungewissheit bzw. den damit notorischerweise verbundenen Repu-
tationsrisiken ebenfalls nicht mehr angezeigt gewesen.
Unerheblich ist bei der Beurteilung des Vorliegens eines wichtigen Grundes, zu
welchem Preis das Flugzeug im Dezember 2012 effektiv verkauft werden konnte
und ob der bei der E._ erzielte Zwischengewinn nur gerade die Differenz
zwischen dem bei Vertragsablauf zu bezahlenden Kaufpreis von USD 3.9 Mio und
dem im Jahr 2015 effektiv erzielbaren, tieferen Restwert gedeckt hätte (act. 64
Rz. 44). Die Unzumutbarkeit ist anhand der Umstände, wie sie im Jahr 2011 vor-
gelegen haben, zu beurteilen.
6.4. Fazit
Die Beklagte 2 wäre überdies auch zur Auflösung des Unterleasingvertrags aus
wichtigem Grund berechtigt gewesen.
7. Zusammenfassung
Die von der Beklagten 2 im Zusammenhang mit dem Abschluss des Unterlea-
singvertrags abgegebene Erklärung ist als Bürgschaft zu qualifizieren, die man-
- 22 -
gels Einhaltung der Formvorschriften ungültig ist. Selbst wenn von deren Gültig-
keit ausgegangen würde, gelänge es der Klägerin nicht, den Bestand des
Hauptleasingvertrags zu beweisen, womit auch die Höhe der Abtretung des An-
spruchs der E._ an die Klägerin unbewiesen bleibt. Ohnehin hätten wichtige
Gründe zur ausserordentlichen Beendigung des Unterleasingvertrags bestanden.
Damit kann offen bleiben, ob sämtliche streitgegenständlichen Leasingverträge
als nichtig zu qualifizieren sind bzw. ob der damalige Geschäftsführer der Beklag-
ten 2 mit dem Abschluss des Unterleasingvertrags seine Vertretungsmacht über-
schritten hat.
Die Klage ist demnach abzuweisen.
8. Kosten- und Entschädigungsfolgen
8.1. Streitwert
Der Streitwert richtet sich nach dem Rechtsbegehren (Art. 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
Fremdwährungen sind in Schweizer Franken umzurechnen, zum Kurs im Zeit-
punkt der Klageerhebung (BGE 63 II 34). Am 5. April 2016, als die Klägerin die
Replik mit dem erhöhten Rechtsbegehren per Post aufgab (act. 64), betrug der
EUR/CHF-Devisenmittelkurs 1.0904 (https://www.oanda.com). Damit resultiert ein
Streitwert von EUR 1'367'781.50 bzw. von CHF 1'491'428.90.
8.2. Gerichtskosten
Die Höhe der Gerichtsgebühr bestimmt sich nach der Gebührenverordnung des
Obergerichts (Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG) und richtet sich in erster Li-
nie nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsächlichen Streitinteresse (§ 2 Abs. 1
lit. a GebV OG). Die Gerichtsgebühr ist beim erwähnten Streitwert in Anwendung
von § 4 Abs. 1 und 2 GebV OG festzusetzen. Angesichts des Umfanges der Ak-
ten, der mehrfachen gerichtlichen Verfügungen, des Verfahrensaufwandes, ein-
schliesslich der Durchführung einer Vergleichsverhandlung und schliesslich auch
der Komplexität der Rechtsfragen, rechtfertigt es sich, die nach § 4 GebV OG
bemessene Grundgebühr um rund 40% zu erhöhen. Davon in Abzug zu bringen
sind die bereits mit Teilurteil vom 25. Februar 2014 erhobenen Gerichtskosten.
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Ausgangsgemäss sind diese Kosten vollumfänglich der Klägerin aufzuerlegen
(Art. 106 Abs. 1 ZPO), von ihrem Vorschuss zu beziehen und im Mehrbetrag
nachzufordern.
8.3. Parteientschädigungen
Die nach § 4 Abs. 1 AnwGebV berechnete Grundgebühr, auf die Anspruch mit der
Beantwortung der Klage besteht, deckt auch den Aufwand für die Teilnahme an
der Hauptverhandlung (§ 11 Abs. 1 AnwGebV). Für die Teilnahme an zusätzli-
chen Verhandlungen und weiteren notwendigen Rechtsschriften wird ein Einzel-
zuschlag von jeweils höchstens der Hälfte der Grundgebühr berechnet (§ 11 Abs.
2 AnwGebV). Die Grundgebühr ist für die durchgeführte Vergleichsverhandlung
und für die weiteren Rechtsschriften zu erhöhen und auf CHF 50'000.– festzuset-
zen.
Das Handelsgericht erkennt:
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 42'000.–.
3. Die Kosten werden der Klägerin auferlegt, von ihrem Vorschuss bezogen
und im Mehrbetrag nachgefordert.
4. Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten 2 eine Parteientschädigung von
CHF 50'000.– zu bezahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien.
6. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art.
113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und
- 24 -
90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert
beträgt CHF 1'491'428.90.