Decision ID: b20c486b-2358-5dc4-848c-63fdf7840199
Year: 2012
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
Mit Publikation im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) Nr. 117
vom 22. Juni 2009 schrieb das Eidgenössische Departement für Verteidi-
gung, Bevölkerungsschutz und Sport VBS, armasuisse (im Folgenden:
Vergabestelle) unter dem Projekttitel: "BLSV, Beschaffung von Dienstleis-
tungen" "IT-Dienste: Beratung, Software-Entwicklung, Internet und Hilfe-
stellung" einen Dienstleistungsauftrag im selektiven Verfahren öffentlich
aus.
Der detaillierte Aufgabenbeschrieb (Ziff. 2.5) lautete wie folgt:
"Das Programm "Betriebswirtschaftliche und logistische Systeme Verteidi-
gung" (BLSV) umfasst verschiedene Projekte im Departementsbereich V, die
aufgrund der gegenseitigen Abhängigkeiten zusammengefasst und unter ei-
ne Programmaufsicht gestellt wurden. Diese Projekte umfassen komplexe,
eng miteinander verwobene Aufgaben wie die Neukonzeption der Armeelo-
gistik (Log XXI) die Einführung einer Kosten-Leistungsrechnung (KLR) zur
Sicherstellung der betriebswirtschaftlichen Führung, die Harmonisierung der
Mengen- und Werteflüsse im VBS sowie die Reduktion der komplexen SAP-
Landschaft. Das Programm ist insbesondere für die übergeordnete, fachliche
und organisatorische Koordination und Steuerung der Projekte verantwort-
lich. Die Umsetzung dieser Projekte erfordert einen enormen Einsatz von
personellen Ressourcen und Know-how und kann daher nicht allein mit in-
ternen Mitarbeitenden abgewickelt werden. Aus diesem Grund sollen unter-
stützende Arbeiten ab 2010 an externe Partner vergeben werden. Im Rah-
men der vorliegenden Submission werden Dienstleistungen für die Projekte
ERP VBS, LOGISTIK@V und SAP V sowie für das Programm Management
(PM) beschafft".
Das Projekt wurde in Lose unterteilt. Das Los-Nr. LOG 4 beinhaltete fol-
genden Gegenstand:
"LOGISTIK@V; Integration LW/AApot, CPV: 72220000 Systemberatung und
technische Beratung" mit der Zeitdauer 2010 bis 2015". (LW ist die Abkür-
zung für Luftwaffe, AAPot für Armeeapotheke)
Der entsprechende Zuschlag war Gegenstand eines Beschwerdeverfah-
rens vor dem Bundesverwaltungsgericht. Mit – inzwischen rechtskräfti-
gem – Urteil vom 20. April 2011 (B-7571/2009) hiess das Bundesverwal-
tungsgericht eine Beschwerde gegen die Zuschlagsverfügung vom 10.
November 2009 gut, hob den Zuschlag auf und wies die Sache zur Neu-
erteilung des Zuschlags im Sinne der Erwägungen an die Vergabestelle
zurück.
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B.
Mit Publikation unter www.simap.ch vom 5. April 2012 schrieb die Verga-
bestelle unter dem Projekttitel "BLSV, Beschaffung von Dienstleistungen,
Integration Luftwaffe" (Projekt-ID 83691; Meldungsnummer 729671, Ge-
meinschaftsvokabular CPV 72220000 Systemberatung und technische
Beratung) einen Dienstleistungsauftrag im selektiven Verfahren öffentlich
aus.
Der detaillierte Aufgabenbeschrieb (Ziff.2.5) lautete wie folgt:
"Das Projekt „Integration SAP System der Luftwaffe“ hat zum Ziel, die SAP-
Prozesse insbesondere der Logistik (vom Lieferanten bis zur Truppe in meh-
reren Phasen) sowie dort wo nötig die des Rechnungswesens und Personals
vom SAP System der Luftwaffe (PSL) in das SAP System der Armee
(PSN/DFPS) informatik- und prozessualbasiert zu überführen, um damit die
relevanten Daten in der Schweizer Armee jederzeit aktuell und zuverlässig
auf einem SAP System verfügbar zu halten. Dank effizienterer Leistungs-
erbringung sollen zudem die Kosten der Leistungserstellung gesenkt werden.
Initialisierung und Voranalyse
Die Voranalyse hat die Zielsetzung, die optimale Integrationslösung für das
SAP System der Luftwaffe (PSL) in das SAP System der Armee
(PSN/DPFS) unter Berücksichtigung der gesetzlichen Vorgaben zu erarbei-
ten. Die Voranalyse wird mit der Entscheidung des Auftraggebers zur weite-
ren Vorgehensweise abgeschlossen.
•Konzept zur Integration des SAP Systems Luftwaffe (PSL) in PSN/DFPS
In der Konzeptphase ist in einem ersten Schritt zu erarbeiten, welche Funkti-
onen und SAP Organisationsstrukturen im zentralen System PSN/DFPS zu-
sätzlich implementiert werden müssen, um die Altverfahren LW ablösen zu
können. Im zweiten Schritt der Konzeptphase sind Lösungen (Customizing,
Output, Zusatzentwicklungen etc.) zur Schliessung der identifizierten Gap’s
zu erarbeiten. Zusätzlich sind die spezifischen SAP Projektthemen wie Re-
porting, Berechtigungen, Datenmigration, Ausbildung etc., die sich aus der
Integration des SAP Systems LW ergeben, zu bearbeiten. Zu beachten ist,
dass die Werteflussintegration in enger Abstimmung mit dem für die KLR zu-
ständigen Projekt ERP-VBS zu bearbeiten ist. Sämtliche Aspekte der Logis-
tik, der Finanzen und des Personals auf dem System PSN/DFPS sind bei der
Integration des SAP Systems der LW zu berücksichtigen. Mit der Qualitätssi-
cherung und der Abnahme der Konzepte wird diese Projektphase abge-
schlossen.
•Realisierung
In der Phase Realisierung sind die konzipierten Lösungen umzusetzen. Dies
umfasst sowohl das Customizing als auch die Entwicklung von Schnittstellen
und die Entwicklung von spezifischen Zusatzprogrammen für die Luftwaffe.
•Einführung
Der sukzessive, in Abstimmung mit dem Betrieb, erstellte Cut Over Plan wird
überprüft und final ausgeprägt. Der Cut Over Plan ist die Checkliste für alle
Umstellaktivitäten und für die Produktivsetzung der neuen Lösung. Die Pha-
se Einführung wird mit der produktiven Übernahme der Daten, der operativen
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Nutzung der neuen Anwendung im Tagesgeschäft abgeschlossen.
•Abschluss und anschliessende Realisierung von Change Requests zur Sys-
temoptimierung
Die Abschlussarbeiten und die Systemweiterentwicklung enthalten insbe-
sondere Realisierung von Change Requests zur Systemoptimierung sowie
Weiterentwicklung des internen Kontrollsystems (IKS) zur Sicherstellung der
Datenqualität. Effiziente Umsetzung von freigegebenen Change Requests,
insbesondere in den Bereichen Instandhaltung, Nachschub/Rückschub, La-
germanagement, organisatorische Flexibilität und logistische Planung ist
ebenfalls Teil dieser Phase. Dabei ist sicherzustellen, dass nur Change Re-
quests umgesetzt werden, die den Maximen des neuen Prozessmodells der
Logistik / VBS entsprechen und sich am SAP Standard orientieren. Die be-
schriebene Tätigkeit ist als Übergang bis zur vollständigen Übernahme der
technischen Systembetreuung durch die FUB zu verstehen."
Unter den "sonstigen Angaben" (Ziff. 4.5) findet sich unter anderem der
Vermerk:
"Bei dieser Ausschreibung handelt es sich um eine Neuauflage des Verga-
beverfahrens gemäss Art. 30, Abs. 2 VöB."
Schlusstermin für die Einreichung der Teilnahmeanträge war der 1. Mai
2012 16.00 Uhr (Ziff.1.4).
C.
C.a Mit Eingabe vom 3. Mai 2012 erhob die A._ (im Folgenden:
Beschwerdeführerin) eine Beschwerde gegen diese Ausschreibung mit
den folgenden Anträgen:
"1) Es sei der vorliegenden Beschwerde zunächst superprovisorisch und als-
dann definitiv die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen.
2) Es sei der Beschwerdeführerin die volle Akteneinsicht zu gewähren. Nach
Eingang der Vernehmlassung der Vergabestelle zum Antrag auf aufschie-
bende Wirkung und gewährter Akteneinsicht sei der Beschwerdeführerin –
noch vor dem Eingehen des Entscheids über die definitive aufschiebende
Wirkung – Gelegenheit zu geben, zur erwähnten Vernehmlassung und den
Akten Stellung zu nehmen. Es sei ferner in der Sache ein zweiter Schriften-
wechsel anzuordnen.
3) Es sei die Ausschreibung Projekt ID 83691 "BLSV, Beschaffung von
Dienstleistungen, Integration Luftwaffe" aufzuheben und das Submissions-
verfahren "Beschaffung von Dienstleistungen: BLSV, Logistik@V; Los LOG
4" im Sinne und in Vollziehung des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts
vom 20. April 2011 (Geschäft 7571/2009) fortzusetzen.
4) Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerde-
gegnerin."
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C.b Die Beschwerdeführerin reichte unter anderem ein Schreiben der
Vergabestelle vom 18. April 2012 ein, in der diese, auf Anfrage der Be-
schwerdeführerin hin, bezüglich der Ausschreibung folgendes feststellte:
"Es trifft zu, dass die ... Ausschreibung einen Zusammenhang zum seiner-
seits ausgeschriebenen Projekt BLSV, Logistik@V Los LOG 4 hat. ....
Der mit dem Projekt zu bearbeitende Gegenstand hat sich zwischenzeitlich
wesentlich geändert. Einerseits fiel die Anbindung der Armeeapotheke weg,
anderseits konnte der Beschaffungsgegenstand die Luftwaffe betreffend da-
hingehend geschärft werden, dass dieser nicht mehr funktional sondern im
Rahmen von konkreten, benötigten Profilen beschreibbar gemacht werden
konnte. Diesen Umständen sowie dem Urteil des Verwaltungsgerichtes wur-
de ... Rechnung getragen. Überdies wurde im Pflichtenheft 1 (1 Einleitung,
1.1 Zweck des Dokuments) sowie in der Publikation der Ausschreibung vom
5. April 2012 (Ziffer 4.5 Sonstige Angaben) darauf hingewiesen, dass es sich
um eine Neuauflage, der seinerseits mit Beschwerde belasteten Ausschrei-
bung handelt.
Mit der Publikation der Neuauflage und dem entsprechenden Hinweis wird
die seinerzeitige Ausschreibung implizit abgebrochen. ...."
Die Vergabestelle bestätigt in dem Schreiben zudem, dass die Be-
schwerdeführerin nicht direkt mit einer Abbruchverfügung bedient worden
sei.
C.c Zur Begründung der Beschwerde verweist die Beschwerdeführerin
darauf, dass sie nach der Eröffnung des Urteils des Bundesverwaltungs-
gerichts vom 20. April 2011 keine Informationen von der Vergabebehörde
erhalten habe. Erst mit der am 5. April 2012 erfolgten Publikation auf si-
map.ch habe sie zur Kenntnis genommen, dass offenbar der Beschaf-
fungsteil "Luftwaffe" des ehemaligen Projekts erneut ausgeschrieben
worden sei. Andere Angaben als den Hinweis auf Art. 30 Abs. 2 VöB und
die Erwähnung der Neuausschreibung im Pflichtenheft unter Ziff.1.1 seien
den Unterlagen nicht zu entnehmen. Insbesondere habe zu keinem Zeit-
punkt ein Abbruch des bisherigen Verfahrens stattgefunden. Mit Antwort-
schreiben vom 18. April 2012, auf eine entsprechende Anfrage hin, habe
die Vergabestelle bestätigt, dass sie keine Abbruchverfügung erlassen,
jedoch eine Projektänderung vorgenommen habe und das bisherige Ver-
fahren implizit abgebrochen worden sei. Ein neues Vergabeverfahren
über den gleichen Vergabegegenstand dürfe aber nur dann eingeleitet
werden, wenn das frühere Verfahren nicht mehr hängig, sondern rechts-
konform durch den erteilten Zuschlag oder rechtmässigen Abbruch erle-
digt worden sei. Ein Abbruchentscheid sei in die Form einer Verfügung
nach Art. 5 VwVG zu kleiden, rechtskonform zu eröffnen und es sei deren
Eintritt in Rechtskraft abzuwarten. Nach Art. 29 Bst. a BöB würden Zu-
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schlag und Abbruch des Vergabeverfahrens als durch Beschwerde selb-
ständig anfechtbare Verfügungen gelten. Fest stehe also, dass der Ab-
bruch durch eine selbständig anfechtbare Verfügung zu erfolgen habe.
Die (Abbruch-)Verfügung sei sodann rechtskonform zu eröffnen. Ab-
bruchverfügungen würden in der Praxis gemäss Art. 8 VöB regelmässig
auf www.simap.ch publiziert, auch durch die hier betroffene Vergabestel-
le. Zudem müsse der Abbruch dem betroffenen Anbieter durch eine Indi-
vidualverfügung nach Art. 23 Abs. 1 BöB eröffnet werden. Es fehle im vor-
liegenden Fall auch die Begründung. Der Abbruchentscheid hätte eine
Begründungsdichte aufweisen müssen, die es dem betroffenen Anbieter
in Kenntnis der wesentlichen Tatsachen erlaubt hätte, zu beurteilen, ob
der Abbruch sachlich notwendig sei, und über eine etwaige Anfechtung zu
entscheiden. Es existierten im Schweizer Recht keine "impliziten" Verfü-
gungen. Die Hinweise auf Art. 30 Abs. 2 VöB in der Ausschreibung wie
auch auf die Folgen des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts vom 20.
April 2011 in den Ausschreibungsunterlagen könnten nicht als Begrün-
dung betrachtet werden. Die beiden Hinweise müssten sogar als vorsätz-
liche Irreführung bezeichnet werden. Unter diesen Umständen sei kein
Abbruch verfügt worden und das Projekt hätte nicht neu ausgeschrieben
werden dürfen. Die rechtswidrige Neuausschreibung sei deshalb aufzu-
heben. Die Ausführungen im Brief der Vergabestelle vom 18. April 2012
seien zudem, auch wenn sie in einer sonst rechtsgenüglichen Verfügung
enthalten wären, ungenügend. Überdies könnten nur "wesentliche" Pro-
jektänderungen zu einem Verfahrensabbruch führen, was hier nicht zu-
treffe. Im Zusammenhang mit der Frage der aufschiebenden Wirkung
wird darauf verwiesen, dass offenbar keine Dringlichkeit vorliege, da die
Vergabestelle nach dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom
20. April 2011 fast ein Jahr habe verstreichen lassen bevor sie in dieser
Angelegenheit wieder tätig geworden sei.
D.
Am 4. Mai 2012 verfügte das Bundesverwaltungsgericht, bis zum Ent-
scheid über den Antrag betreffend Erteilung der aufschiebenden Wirkung
hätten alle Vollzugsvorkehrungen, welche den Ausgang des hängigen
Beschwerdeverfahrens präjudizieren könnten, namentlich die Öffnung der
Teilnahmeanträge, soweit sie nicht bereits erfolgt sei, zu unterbleiben.
Gleichzeitig setzte es der Vergabestelle Frist zur Stellungnahme zu den
prozessualen Anträgen der Beschwerdeführerin und zur Einreichung der
Akten.
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E.
E.a Die Vergabestelle reichte am 21. Mai 2012 die Akten, mit Hinweis auf
ein von der Einsichtnahme auszunehmendes Dokument, ein.
E.b Der Beschwerdeführerin wurde am 24. Mai 2012 Einsicht in die Ak-
ten, soweit daran kein Geheimhaltungsinteresse geltend gemacht wurde,
gewährt.
Die Beschwerdeführerin verlangte keine weitergehende Akteneinsicht.
F.
Mit einer separaten Eingabe vom 21. Mai 2012 beantragt die Vergabe-
stelle die Abweisung des Antrags auf aufschiebende Wirkung. Die Be-
schwerde sei aussichtslos. Nach dem Urteil des Bundesverwaltungsge-
richts vom 20. April 2011 sei das Projekt einer umfassenden Analyse un-
terzogen worden, was aufgrund der Projektverzögerung infolge des Be-
schwerdeverfahrens unumgänglich gewesen sei. Auf den Teil betreffend
die SAP-Integration der Armeeapotheke werde verzichtet und bei der
SAP-Anbindung der Luftwaffe seien die Anforderungen besser bekannt
geworden. Da das Projekt wesentlich geändert worden sei, habe es neu
ausgeschrieben werden müssen. Es hätten Gespräche zwischen Vertre-
tern der Vergabestelle, insb. Dr. X._, damals V._, und der
Beschwerdeführerin im Mai 2011 und im Herbst 2011 stattgefunden, bei
denen auf die Neuauflage des Verfahrens verwiesen worden sei. Das
Bundesverwaltungsgericht habe im Urteil vom 20. April 2011 ausdrücklich
festgehalten, die Wahl des weiteren Vorgehens stehe der Vergabestelle
zu. Es sei zulässig, dass in einem solchen Fall auch neue Tatsachen be-
rücksichtigt würden. Falls diese erheblich seien, könne ein Abbruch bzw.
eine Neuausschreibung notwendig sein. Abgesehen vom klaren Wortlaut
von Art. 30 Abs. 3 und Art. 16 Abs. 3 VöB sei eine separate Abbruchver-
fügung bei einer Neuauflage nicht nötig. Der Beschwerdeführerin sei vor-
liegend kein Nachteil erwachsen. Das Schreiben vom 18. April 2012 ent-
halte zudem eine hinreichende Begründung für die Neuauflage der Aus-
schreibung. Es liege keine Verletzung der Begründungspflicht vor. Dar-
über hinaus sei der Inhalt der Präqualifikationsunterlagen durch deren
Publikation als bekannt vorauszusetzen. Die Abweichungen zu den ur-
sprünglichen Unterlagen seien für jeden Interessierten nachvollziehbar.
Bei einer Publikation nach Art. 30 Abs. 3 VöB auf simap.ch sei es aus
technischen Gründen nicht möglich, die Neuauflage eines Verfahrens an-
ders zu publizieren, als es im vorliegenden Fall getan worden sei. Selbst
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wenn die strittige Ausschreibung nicht den Abbruch der Ausschreibung
2009 beinhalten würde, bestünde kein Rechtsschutzinteresse der Be-
schwerdeführerin gegen die neue Ausschreibung. Es stehe im Ermessen
der Vergabestelle, was sie beschaffe. Es stünde ihr (zumindest vergabe-
rechtlich) frei, zwei Mal dieselbe Sache zu beschaffen. Der Beschwerde-
führerin fehle die Beschwerdelegitimation. Eine solche würde vorausset-
zen, dass die Beschwerdeführerin realistische Chancen auf den Ab-
schluss eines Beschaffungsvertrags habe. Es handle sich nicht mehr um
den gleichen Beschaffungsgegenstand. Zudem müsste die Beschwerde-
führerin einen neuen Teilnahmeantrag eingereicht haben, wozu sich in
der Beschwerde keine Angaben finden würden. Der Zuschlag beinhalte
keine Kontrahierungspflicht. Die Beschwerdeführerin habe demzufolge
keinen durchsetzbaren Anspruch auf die Fortsetzung des Verfahrens.
Damit entstehe für sie durch den Abbruch auch kein nicht wieder gut zu
machender Nachteil, welcher für die Erteilung der aufschiebenden Wir-
kung notwendig wäre. Die Interessen der Vergabestelle an der Weiterfüh-
rung des Verfahrens würden – wegen der Bedeutung des Projekts, das
nun möglichst rasch umgesetzt werden sollte – überwiegen.
G.
Die Beschwerdeführerin nahm am 12. Juni 2012 Stellung. Sie sei zur Be-
schwerdeführung legitimiert. Jedes einmal angehobene Submissionsver-
fahren sei entweder durch einen Zuschlag oder durch einen Verfahrens-
abbruch formell zu beenden. Die Abbruchverfügung müsse den betroffe-
nen Anbietenden unverzüglich in Form einer anfechtbaren Verfügung er-
öffnet werden und habe schriftlich zu erfolgen. Die Begründung des Ab-
bruchs müsse in der Verfügung enthalten sein. Solange ein Submissions-
verfahren hängig sei, dürfe derselbe Beschaffungsgegenstand nicht neu
ausgeschrieben werden. Implizite Verfahrensabbrüche dürften nicht zuge-
lassen werden. Vollends undenkbar sei dies, wenn ein Abbruch – wie im
vorliegenden Fall – nach nahezu einem Jahr ohne Information erfolge.
Die Behauptungen der Vergabestelle über die angebliche Information der
Beschwerdeführerin durch Dr. X._ sei falsch (als Beweismittel wird
eine Zeugenaussage offeriert). Es wäre Pflicht der Vergabestelle gewe-
sen, unverzüglich nach dem Entscheid über den Abbruch eine Abbruch-
verfügung zu eröffnen. Selbst wenn der Abbruch im Rahmen der Neuaus-
schreibung hätte erfolgen dürfen, wäre dieser rechtswidrig, da er weder
verfügt noch begründet sei und so das rechtliche Gehör der Beschwerde-
führerin verletzt werde. Die angefochtene Ausschreibung sei deshalb auf-
zuheben, bzw. es sei deren Nichtigkeit festzustellen. Zwar sei die Frage
nach den sachlichen Gründen des Abbruchs nicht mehr relevant, da die
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Beschwerde bereits aus formellen Gründen gutgeheissen werden könnte.
Trotzdem sei festzustellen, dass das Vorliegen eines sachlichen Grundes
für den Abbruch des Vergabeverfahrens weder glaubhaft gemacht noch
nachgewiesen werde.
H.
Am 21. Juni 2012 reichte die Vergabestelle eine Duplik zu den prozes-
sualen Anträgen ein. Die Neuausschreibung sei sachlich geboten, da eine
wesentliche Projektänderung vorliege. Zudem wäre eine Neuausschrei-
bung auch bei einer nicht wesentlichen Projektänderung zulässig, denn
die Vergabestelle sei bei Vorliegen sachlicher Gründe immer berechtigt,
ein Vergabeverfahren abzubrechen und neu auszuschreiben, sofern kei-
ne Diskriminierungsabsicht bestehe. Bei Vorliegen sachlicher Gründe
könne die Neuausschreibung von den Anbietern des ersten Verfahrens
nicht erfolgreich angefochten werden. Diese hätten keinen Anspruch dar-
auf, dass die Vergabestelle das Projekt nicht neu ausschreibe. Im vorlie-
genden Fall sei der Einbezug der Armeeapotheke weggefallen und das
Projekt betreffend Luftwaffe sei dem erfolgten Projektfortschritt in andern
Teilprojekten angepasst worden, so dass es nicht mehr sinnvoll sei, die-
ses funktional auszuschreiben. Eine Diskriminierungsabsicht bestehe bei
der Neuausschreibung nicht. Die Ausschreibung sei auch nicht nichtig.
Der Wortlaut von Art. 30 Abs. 3 VöB sei klar. Hier stelle die Neuaus-
schreibung eine anfechtbare Verfügung dar. Bei zwei Verfügungen be-
stünde die Gefahr von Widersprüchen, und es wäre überspitzter Forma-
lismus, zwei Verfügungen zu verlangen. Die Projektänderungen würden
sich ohne Weiteres aus der Umschreibung des Beschaffungsgegenstan-
des und der nach Art. 23 BöB zu liefernden Begründung ergeben. Das
Gesetz kenne kein "Einleitungsverbot" und die Rechtskraft des Abbruchs
sei auch nicht Voraussetzung für die Neuausschreibung (unter Hinweis
auf die Zwischenverfügung des Bundesverwaltungsgerichts B-6136 und
6317[recte:6137]/2007 vom 30. Januar 2008, E. 2.3). Das rechtliche Ge-
hör sei nicht verletzt worden. Die Behauptung der Beschwerdeführerin,
der Abbruch hätte ihr durch eine individuelle Verfügung eröffnet werden
müssen, finde keine Grundlage im Gesetz. Die angefochtene Verfügung
sei im offiziellen Publikationsorgan simap.ch mit einer summarischen Be-
gründung veröffentlicht worden. Auf Ersuchen der Beschwerdeführerin
seien ihr weitere Informationen mit Schreiben vom 18. April 2012 gege-
ben worden. Jedenfalls sei der Beschwerdeführerin kein Nachteil er-
wachsen. Eine Aufhebung der Neuausschreibung und Rückweisung an
die Vorinstanz würde einen sinnlosen formalistischen Leerlauf bedeuten.
Auch eine Rechtsverzögerung liege nicht vor. Für die Neuausschreibung
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seien Abklärungen und Vorbereitungen notwendig gewesen. Im Weiteren
würde eine Verzögerung nicht zur Nichtigkeit oder Rechtswidrigkeit der
Verfügung führen.
I.
Am 5. Juli 2012 reichte die Vergabestelle eine Vernehmlassung in der
Hauptsache ein. Sie hält darin an den bisherigen Anträgen fest. Es sei auf
die SAP-Integration der Armeeapotheke verzichtet worden und bei derje-
nigen der Luftwaffe seien Anpassungen vorgenommen worden. Die Neu-
ausschreibung sei deswegen notwendig geworden. Die Neuausschrei-
bung verletze keine Formvorschriften. Sie sei im offiziellen Publikations-
organ simap.ch veröffentlicht worden. Eine individuelle Eröffnung sei ge-
mäss Art. 23 Abs. 1 BöB und Art. 24 Abs. 1 BöB i.V. m. Art. 8 VöB und Art.
16 Abs. 3 VöB nicht nötig. Die Verfügung enthalte die erforderlichen An-
gaben gemäss Art. 24 Abs. 1 BöB i.V.m. Art. 8 Abs. 1 VöB. Eine Neuauf-
lage gemäss Art. 30 Abs. 3 VöB setze keine separate Abbruchverfügung
voraus, was sich bereits aus dem Wortlaut der gesetzlichen Regelung er-
gäbe. Der Rechtsschutz sei jedenfalls gewahrt, wofür die Beschwerdefüh-
rerin durch Einreichen ihrer Beschwerde den Beweis erbracht habe.
J.
Mit Eingabe vom 9. Juli 2012 hält die Beschwerdeführerin an ihren bishe-
rigen Anträgen fest und bekräftigt den Antrag auf Durchführung eines
zweiten Schriftenwechsels. Ferner sei der Entscheid über die aufschie-
bende Wirkung erst nach dem Eingang ihrer Replik zu fällen.
K.
K.a Mit Eingabe vom 12. Juli 2012 beantragt die Vergabestelle, die An-
träge der Beschwerdeführerin in der Eingabe vom 9. Juli 2012 seien ab-
zuweisen und es sei unabhängig und ohne Abwarten einer allfälligen
Replik der Beschwerdeführerin zur Hauptsache über die Gewährung der
aufschiebenden Wirkung zu entscheiden.
K.b Mit Zwischenverfügung vom 18. Juli 2012 wies das Bundesverwal-
tungsgericht darauf hin, dass die Instruktion und das Treffen von vorsorg-
lichen Massnahmen im Ermessen des Gerichts liegt, und erklärte, es
werde zum jetzigen Zeitpunkt allenfalls auch die Möglichkeit in Betracht
gezogen, direkt das Endurteil zu fällen. Der Antrag der Vergabestelle, es
sei unabhängig und ohne Abwarten einer allfälligen Replik der Beschwer-
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deführerin zur Hauptsache über die Gewährung der aufschiebenden Wir-
kung zu entscheiden, wurde abgewiesen.
L.
Die Beschwerdeführerin reichte am 24. Juli 2012 eine Stellungnahme zur
Vernehmlassung in der Hauptsache ein und hält an den bisher gestellten
Rechtbegehren vollumfänglich fest. Sie verweist darauf, dass die Lehre,
soweit sie sich damit befasst habe, einhellig die Auffassung vertrete, dass
eine Wiederholung oder Neuauflage eines Vergabeverfahrens nicht erfol-
gen dürfe, wenn dieses, soweit der Beschaffungsgegenstand oder ein Teil
davon betroffen sei, nicht zuvor durch einen Zuschlag oder einen Verfah-
rensabbruch formell beendet worden sei. Die Vergabestelle vermöge kei-
nen Autor und kein Urteil zu nennen, welche ihre Meinung teilen würden,
wonach eine Neuausschreibung nur mit Hinweis auf "Art. 30 Abs. 2 VöB"
(vgl. Ziff. 4.5 der Ausschreibung vom 5. April 2012) auch ohne formellen
Abbruch des vorgängigen Verfahrens möglich sei. In der Folge habe die
Vergabestelle den Verweis auf Art. 30 Abs. 2 VöB als Irrtum bezeichnet
und sich auf Art. 30 Abs. 3 VöB gestützt, welcher nach ihrer Auffassung
keine separate Abbruchverfügung voraussetze. Gemäss dem übergeord-
neten Art. 29 Bst. a BöB setze der Abbruch des Vergabeverfahrens immer
eine durch Beschwerde anfechtbare Verfügung voraus, unabhängig aus
welchen der in Art. 30 VöB genannten Gründe dieser erfolge. Einen sol-
chen Abbruch zu verlangen sei auch im Interesse eines wirksamen
Rechtsschutzes. Selbst wenn der Abbruch des vorherigen Submissions-
verfahrens in die Neuausschreibung hätte integriert werden dürfen, hätte
der Teil "Abbruchverfügung" alle gesetzlichen Voraussetzungen an eine
Verfügung erfüllen müssen. Davon könne hier nicht die Rede sein. Der
Satz "Bei dieser Ausschreibung handelt es sich um eine Neuauflage des
Vergabeverfahrens gemäss Art. 30, Abs. 2 VöB" erfülle auch bei noch so
grosszügiger Auslegung zugunsten der Vergabestelle die Anforderungen
an eine Verfügung in keiner Weise. Ein impliziter Abbruch des Verfahrens
komme um so weniger in Frage, als die Vergabestelle nach einer länge-
ren Zeit des Schweigens plötzlich und ohne Abbruch des vorgängigen
Verfahrens den bisherigen Beschaffungsgegenstand (mit Ausnahme der
quantitativ unbedeutenden Armeeapotheke) neu ausgeschrieben habe.
Somit sei das Submissionsverfahren von 2009 noch immer rechtshängig.
Nach dem Gesagten sei die Neuausschreibung aufzuheben. Im weiteren
wird betont – auch wenn dies hier irrelevant sei –, dass die Vergabestelle
keine sachlichen Gründe für den Verfahrensabbruch nachweisen oder
glaubhaft machen könne.
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M.
Am 16. August 2012 reichte die Vergabestelle eine Duplik im Hauptver-
fahren ein. Die Rechtskraft eines Abbruchs stelle keine Voraussetzung für
die Neuauflage einer Ausschreibung dar. Selbstredend sei, dass bei Ver-
fügung von Abbruch und Wiederholung in einem Entscheid bzw. einer
Neuausschreibung die einzelnen Teile mit Bezug auf ihren Inhalt und die
Möglichkeit einer Anfechtung auseinanderzuhalten seien. Da mit einer
einzigen Verfügung dasselbe erzielt werden könne wie mit zwei separa-
ten Verfügungen, bestehe kein Anlass für "verfahrensrechtliche Pirouet-
ten". Schliesslich ergebe sich aus dem klaren Wortlaut von Art 30 Abs. 3
VöB und Art. 16 Abs. 3 VöB, dass bei einer Neuauflage keine zusätzliche
Abbruchverfügung notwendig sei. Die angefochtene Verfügung erfülle alle
formellen Anforderungen an eine anfechtbare Verfügung. Eine Verletzung
der Begründungspflicht liege nicht vor. Die Verfügung erhalte alle not-
wendigen Angaben gemäss Art. 24 Abs. 1 BöB i.V. m. Art. 8 Abs. 1 VöB.
Auf Gesuch der Beschwerdeführerin hin seien ihr weitere Ausführungen
zu den Gründen für die Neuauflage der Ausschreibung mitgeteilt worden
(Art. 23 Abs. 1 und 2 BöB). In den Besprechungen mit der Beschwerde-
führerin sei die Neuauflage thematisiert worden (als Beweis wird eine
Zeugenaussage offeriert). Die Zulässigkeit der Neuauflage könne ausrei-
chend begründet werden.
N.
Auf die dargelegten und weiteren Vorbringen der Parteien und die einge-
reichten Beweismittel wird, soweit sie für den Entscheid erheblich sind, in
den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind und entsprechend auf ei-
ne Beschwerde einzutreten ist, prüft das Bundesverwaltungsgericht von
Amtes wegen und mit freier Kognition (BVGE 2007/6. 1 E. 1, Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts B-1773//2006 vom 25. September 2008, aus-
zugsweise publiziert in BVGE 2008/61, E. 1.2, je mit Hinweisen).
1.2 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht bestimmt sich
nach dem Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungs-
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verfahren (VwVG, SR 172.021), soweit das Bundesgesetz über das öf-
fentliche Beschaffungswesen vom 16. Dezember 1994 (BöB, SR
172.056.1) und das Verwaltungsgerichtsgesetz vom 17. Juni 2005 (VGG,
SR 173.32) nichts anderes bestimmen (Art. 26 Abs. 1 BöB und Art. 37
VGG).
1.3 Die Vergabestelle ist als Bundesamt Teil der allgemeinen Bundes-
verwaltung und untersteht daher dem BöB (vgl. Art. 2 Abs. 1 Bst. a BöB).
1.4 Als durch Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht selbständig
anfechtbare Verfügungen gelten unter anderem der Zuschlag oder Ab-
bruch des Vergabeverfahrens und die Ausschreibung des Auftrags (Art.
29 Bst. a und b i.V.m. Art. 27 Abs. 1 BöB).
1.5 Angefochten ist vorliegend die Ausschreibung vom 5. April 2012 des
Auftrags "BLSV, Beschaffung von Dienstleistungen, Integration Luftwaffe"
(Projekt-ID 83691). Bei dieser Ausschreibung handelt es sich um eine
Neuauflage des Vergabeverfahrens (Ziff. 4.5 der Ausschreibung). Beim
(ersten) Vergabeverfahren handelte es sich um einen Dienstleistungsauf-
trag im Sinne von Art. 5 Abs. 1 Bst. b BöB bei dem der Schwellenwert
von Art. 6 Abs. 1 BöB weit überschritten wird (vgl. Urteil des Bundesver-
waltungsgerichts B-7571/2009 vom 20. April 2011 E. 1.2).
Die Regeln des BöB sind deshalb auch auf den Abbruch/die Neuaus-
schreibung des Vergabeverfahrens anwendbar.
1.6 Die Legitimation der Beschwerde richtet sich mangels spezialgesetz-
licher submissionsrechtlicher Regelung nach Art. 37 VGG i.V. m. Art. 48
VwVG (Peter GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG/EVELYNE CLERC, Pra-
xis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 1. Band, 2. Aufl., Zürich/Basel/
Genf 2007, Rz. 850; STEFAN SUTER, Der Abbruch des Vergabeverfah-
rens, Basel 2010, Rz. 380). Zur Beschwerde legitimiert ist nach Art. 48
Abs. 1 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren (Verwal-
tungsverfahrensgesetz, VwVG, SR 172.021), wer vor der Vorinstanz am
Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhal-
ten hat (Bst. a), durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist
(Bst. b) und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Än-
derung hat (Bst. c).
Die Beschwerdeführerin war am (früheren) Vergabeverfahren "Beschaf-
fung von Dienstleistungen: BLSV, Logistik@V; Los LOG 4" beteiligt. Auf
ihre Beschwerde hin, hatte das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom
B-2449/2012
Seite 14
20. April 2011 die Sache zur Neuevaluation an die Vergabestelle zurück-
gewiesen und festgehalten, dass die Zuschlagsempfängerin und die Be-
schwerdeführerin in die Neubeurteilung einzubeziehen seien. Es steht
fest, dass die Vergabestelle am 5. April 2012 eine Neuausschreibung
publizierte, ohne dass vorgängig mit separater Verfügung ein Abbruch
des (ersten) Vergabeverfahrens erfolgte. Somit ist davon auszugehen,
dass der Abbruch implizit mit der Neuauflage verfügt wurde. Die Be-
schwerdeführerin ist demzufolge von der Frage der Zulässigkeit des Ab-
bruchs durch die Neuausschreibung vom 5. April 2012 besonders berührt
und hat ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung der angefochte-
nen Verfügung und der Weiterführung des (ersten) Vergabeverfahrens.
1.7 Frist und Form der Beschwerde sind gewahrt (Art. 30 BöB, Art. 52
Abs. 1 VwVG).
1.8 Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.
2.
2.1 Die angefochtene Ausschreibung vom 5. April 2012 schreibt das Pro-
jekt "BLSV, Beschaffung von Dienstleistungen, Integration Luftwaffe" aus
und stellt fest, es handle sich um eine Neuauflage des Vergabeverfahrens
"gemäss Art. 30, Abs. 2" der Verordnung über das öffentliche Beschaf-
fungswesen vom 11. Dezember 1995 (VöB, SR 172.056.11).
2.2 Die Ausschreibung vom 5. April 2012 erfolgte unter dem Projekttitel
"BLSV, Beschaffung von Dienstleistungen, Integration Luftwaffe" (Ziff.
2.2).
2.3 Im Schreiben der Vergabestelle vom 18. April 2012 an die Beschwer-
deführerin – das als Antwort auf deren Anfrage vom 16. April 2012 ver-
fasst wurde – bestätigt diese, dass "die bei Ihnen referenzierte Aus-
schreibung einen Zusammenhang zum seinerseits ausgeschriebenen
Projekt BLSV, Logistik@V Los LOG 4 hat" (vgl. Sachverhalt Erw. C.b).
Sie verweist auf den inzwischen geänderten Gegenstand der Ausschrei-
bung. Weiter stellt sie fest:
"Überdies wurde im Pflichtenheft 1 (1 Einleitung, 1.1 Zweck des Dokuments)
sowie in der Publikation der Ausschreibung vom 5. April 2012 (Ziffer 4.5
Sonstige Angaben) darauf hingewiesen, dass es sich um eine Neuauflage
der seinerzeitigen und mit Beschwerde belasteten Ausschreibung handelt.
B-2449/2012
Seite 15
Mit der Publikation der Neuauflage und dem entsprechenden Hinweis wird
die seinerzeitige Ausschreibung implizit abgebrochen. "
2.4 Im "Pflichtenheft 1 Antrag zur Teilnahme BLSV Beschaffung von
Dienstleistungen für das Projekt SIMAP Nr. 83691 vom 05. 04. 2012 In-
tegration SAP System der Luftwaffe" wird dazu in Ziff. 1.1 präzisiert:
"Als Konsequenz des Urteils vom 20. April 2011 in der Beschwerdesache
B-7571/2009 BLSV Beschaffung von Dienstleistungen (Los LOG 4; Logis-
tik@V, Integration Luftwaffe/Armeeapotheke) werden folgende Leistungen
ausgeschrieben: BLSV Beschaffung von Dienstleistungen Integration SAP
System der Luftwaffe."
2.5 Der Projektteil betreffend die Armeeapotheke wurde nicht (neu) aus-
geschrieben. Im Schreiben vom 18. April 2012 erklärt die Vergabestelle,
die SAP-Anbindung der Armeeapotheke an das Gesamtprojekt sei weg-
gefallen und die seinerzeitige Ausschreibung implizit abgebrochen wor-
den.
2.6 Im Pflichtenheft 1 stellt die Vergabestelle die Notwendigkeit der Neu-
ausschreibung als Folge des Urteils des Bundesverwaltungsgericht vom
20. April 2011 dar.
Diesem Argument kann nicht gefolgt werden.
Nach Art. 32 Abs. 1 BöB entscheidet das Bundesverwaltungsgericht in
der Sache selbst oder weist diese mit verbindlichen Weisungen an die
Auftraggeberin zurück.
Mit Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 20. April 2011 betreffend
das Projekt BLSV Beschaffung von Dienstleistungen (Los LOG 4; Logis-
tik@V, Integration LW/AApot) wurde die Sache zur Beurteilung im Sinne
der Erwägungen an die Vergabestelle zurückgewiesen. In Erw. 9.2 des
Urteils B-7571/2009 vom 20. April 2011 stellte das Bundesverwaltungsge-
richt fest:
"Die Sache ist demzufolge zur Neuevaluation des wirtschaftlich günstigsten
Angebotes im Sinne der vorstehenden Erwägungen an die Vergabestelle zu-
rückzuweisen.
In die Neubeurteilung einzubeziehen sind die Zuschlagsempfängerin und die
Beschwerdeführerin. Die Wahl des weiteren Vorgehens nach Aufhebung der
angefochtenen Verfügung steht in erster Linie der Vergabestelle zu. Es ist ihr
insbesondere freigestellt, ob sie gestützt auf die vorhandenen Akten direkt zu
neuer, gesetzeskonformer Evaluation und Zuschlagserteilung schreiten oder
die Zuschlagsempfängerin und die Beschwerdeführerin vorab auffordern will,
B-2449/2012
Seite 16
ihre Offerten in Kenntnis sämtlicher (allenfalls noch bekanntzugebender)
Vergabekriterien sowie ihrer Gewichtung nachzubessern."
Gemäss rechtskräftiger Anordnung des Bundesverwaltungsgerichts wur-
de die Vergabestelle angewiesen, eine Neubeurteilung, unter Einbezug
der in der angefochtenen Zuschlagsverfügung bezeichneten Zuschlags-
empfängerin und der Beschwerdeführerin, vorzunehmen. Aus dem Urteil
des Bundesverwaltungsgerichts vom 20. April 2011 geht somit keine Not-
wendigkeit eines Abbruchs und einer Neuausschreibung des Vergabever-
fahrens hervor.
2.7 Der Abbruch des früheren Vergabeverfahrens und dessen (teilweise)
Neuausschreibung wurde somit allein von der Vergabestelle entschieden.
3.
3.1 Es steht fest, dass vor der publizierten Neuausschreibung das pen-
dente (erste) Vergabeverfahren nicht mit separater Verfügung abgebro-
chen worden ist. Somit ist mit der Vergabestelle davon auszugehen, dass
der Abbruch implizit mit der Neuauflage mit verfügt worden ist.
Zu prüfen ist demzufolge zunächst die Frage, ob der Abbruch des vor-
gängigen Vergabeverfahrens "Los-Nr. LOG 4 LOGISTIK@V; Integration
LW/AApot" verfahrensrechtlich in korrekter Weise erfolgte. Erst wenn dies
bejaht werden kann, ist in einem weiteren Schritt zu prüfen, ob sachliche
Gründe für einen Abbruch vorliegen.
3.2
3.2.1 Ein Vergabeverfahren kann nur mit dem Zuschlag oder dem Ab-
bruch enden (MARTIN BEYELER, Überlegungen zum Abbruch von Verga-
beverfahren [im Folgenden: Überlegungen], in: AJP 2005 S. 784, Rz. 4,
STEFAN M. SCHERLER, Abbruch und Wiederholung von Vergabeverfahren
– Motive, Voraussetzungen und die Folgen [im Folgenden: Abbruch],
Rz 2, SUTER, a.a.O., Rz. 13). Einem Abbruch kann sogleich oder mittel-
fristig die Einleitung eines neuen Vergabeverfahrens folgen oder, als Re-
aktion auf einen nicht (mehr) vorhandenen Leistungsbedarf, kein weiteres
Vergabeverfahren. Ohne dass diese Begriffe sich in einem Rechtserlass
finden würden (vgl. BEYELER, Überlegungen, Rz. 8), wird oft unterschie-
den, ob der Abbruch definitiv oder provisorisch (d.h. sogleich oder mittel-
fristig gefolgt von einem neuen Vergabeverfahren) ist. Es kann sich auch
um einen Teilabbruch handeln (BEYELER, Überlegungen, Rz. 8 ff., SCHER-
B-2449/2012
Seite 17
LER, Abbruch, Rz. 10, 12, SUTER, a.a.O., Rz. 13, 18). Der Verfahrensab-
bruch des auf Zuschlag und Vertrag ausgerichteten Vergabeverfahrens
impliziert dessen vorzeitige Beendigung unter Verzicht auf Zuschlagser-
teilung und Vertragsschluss (im konkreten Verfahren). Er enthält die nach
aussen gerichtete Erklärung der Vergabestelle, das Vergabeverfahren
ohne Zuschlagserteilung beenden zu wollen (BEYELER, Überlegungen,
Rz. 5 f., SCHERLER, Abbruch, Rz. 3).
3.2.2 Ist der Abbruch nicht definitiv – weil auf das ausgeschriebene Pro-
jekt nicht verzichtet wird – kann er von einem Vergabeverfahren gefolgt
werden, das eine Wiederholung der Ausschreibung beinhaltet oder auf
einer Änderung des Projekts beruht.
3.2.3 Art. 30 VöB sieht denn auch unter dem Titel "Abbruch, Wiederho-
lung und Neuauflage des Vergabeverfahrens" folgendes vor:
" 1 Die Auftraggeberin bricht das Verfahren ab, wenn sie das Projekt nicht
verwirklicht 2 Die Auftraggeberin kann das Vergabeverfahren abbrechen und wiederho-
len, wenn:
a. kein Angebot die Kriterien und technischen Anforderungen erfüllt, die in
der Ausschreibung und in den Ausschreibungsunterlagen aufgeführt sind;
b. günstigere Angebote zu erwarten sind, weil technische Rahmenbedingun-
gen ändern oder Wettbewerbsverzerrungen wegfallen. 3 Die Auftraggeberin kann ein neues Vergabeverfahren durchführen, wenn
sie das Projekt wesentlich ändert."
3.2.4 Nicht jede Änderung oder Präzisierung eines Projekts bedingt einen
Abbruch des laufenden Vergabeverfahrens oder ist genügender Grund für
einen solchen. Anderseits kann eine wesentliche Projektänderung einen
Verfahrensabbruch zwingend zur Folge haben (vgl. MARTIN BEYELER,
Der Geltungsanspruch des Vergaberechts [im Folgenden: Geltungsan-
spruch], Zürich/Basel/Genf 2012Geltungsanspruch, Rz. 2813 ff. [bezüg-
lich Widerruf und Abbruch], GALLI ET AL., a.a.O., Rz. 494, 496 ff., SCHER-
LER, Abbruch, Rz. 23 ff. , SUTER, a.a.O., Rz. 247 ff.).
3.2.5 Wenn jedoch eine Neuauflage – wie auch eine Wiederholung – ei-
nes Vergabeverfahrens vorgenommen wird, sind dies zwei der möglichen
auf einen Abbruch folgende Handlungsweisen, nicht Alternativen zum Ab-
bruch. Wer ein Verfahren ganz oder teilweise neu auflegen will, muss die-
ses zunächst abbrechen (BEYELER, Überlegungen, Rz. 7, SCHERLER, Ab-
bruch, Rz. 33; vgl. hierzu auch BGE 134 II 192 E. 1.4 und BGE 134 II 297
E. 4.4 wonach die Vergabestelle für das gleiche Vorhaben kein neues
B-2449/2012
Seite 18
Vergabeverfahren einleiten darf, solange der Zuschlag besteht und dieser
nicht förmlich widerrufen wurde).
3.3 Nach Art. 29 Bst. a BöB gelten "Zuschlag oder Abbruch des Verga-
beverfahrens" als selbständig anfechtbare Verfügungen (vgl. Botschaft
vom 19. September 1994 zu den für die Ratifizierung der GATT/WTO-
Übereinkommen [Uruguay-Runde] notwendigen Rechtsanpassungen
[GATT-Botschaft 2], BBl 1994 IV 950: Art. 29 BöB [identischer Text wie
heute]: "In Artikel 29 werden alle Entscheide bezeichnet, welche im Rah-
men des Beschaffungsverfahrens als Verfügungen ausgestaltet werden
müssen...Sie können alle selbständig mit Beschwerde angefochten wer-
den..." [BBl 1994 IV 1200]; vgl. ferner zur Notwendigkeit einer Verfü-
gung: BEYELER, Überlegungen, S. 784, N. 17 f., mit Verweis auf Art. 29
BöB und kantonale Regelungen, GALLI ET AL., Rz. 346, SCHERLER, Ab-
bruch, Rz. 9, SUTER, a.a.O., Rz. 352).
3.4 Art. 23 Abs. 1 BöB hält fest, dass Verfügungen nach Artikel 29 BöB
durch Veröffentlichung nach Art. 24 Abs.1 BöB oder durch Zustellung er-
öffnet werden.
3.4.1 Ausschreibung und Zuschlag sind immer zu veröffentlichen (Art. 24
Abs. 2 BöB). Eine entsprechende Veröffentlichungspflicht bezüglich des
Abbruchs ist in Gesetz und Verordnung nicht vorgesehen (vgl. Art. 24
Abs. 2 BöB e contrario). Das BöB schliesst allerdings die Veröffentlichung
des Abbruchs auch nicht aus.
3.4.2 Beim Abbruch eines Vergabeverfahrens kommt die Publikation als
einzige Möglichkeit in Frage, wenn der Abbruch vor Ablauf der Eingabe-
frist für Offerten erfolgt und deshalb der Kreis der Verfügungsadressaten
nicht bestimmt werden kann (SUTER, a.a.O., Rz. 368 in fine). Ferner kann
es von der Art des Vergabeverfahrens abhängen, ob – je nachdem ob die
betroffenen Anbieter der Vergabestelle bekannt sind oder nicht – eine
Publikation notwendig ist (STEFAN SCHERLER, Die Verfügung im Vergabe-
recht, Zuschlags- und weitere Verfügungen – worauf es ankommt [im
Folgenden: Verfügung], in: Jean-Babtiste Zuffrey/Hubert Stöckli (Hrsg.),
Aktuelles Vergaberecht 2012, Zürich 2012, Rz. 50).
3.5
3.5.1 Eine Verfügung ist zu begründen. Dies ergibt sich bereits aus Art.
35 Abs. 1 VwVG. Die Begründung einer Verfügung entspricht den Anfor-
derungen an den Anspruch auf rechtliches Gehör von Art 29 Abs. 2 der
B-2449/2012
Seite 19
Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April
1999 [BV, SR 101], wenn die Betroffenen dadurch in die Lage versetzt
werden die Tragweite der Entscheidung zu beurteilen und sie in voller
Kenntnis der Umstände an eine höhere Instanz weiterzuziehen (ULRICH
HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Grundriss des Allgemeinen
Verwaltungsrechts, 6. Aufl., Zürich/Basel/Genf, Rz. 1705 f.).
3.5.2 Das Recht, angehört zu werden, ist formeller Natur. Die Verletzung
des rechtlichen Gehörs führt ungeachtet der Erfolgsaussichten der Be-
schwerde in der Sache selbst zur Aufhebung der angefochtenen Verfü-
gung. Nach der Rechtsprechung kann eine – nicht besonders schwer
wiegende – Verletzung des rechtlichen Gehörs als geheilt gelten, wenn
die betroffene Person die Möglichkeit erhält, sich vor einer Beschwerde-
instanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt wie die Rechtslage frei
überprüfen kann. Die Heilung eines – allfälligen – Mangels soll aber die
Ausnahme bleiben (u.a. BGE 133 I 201 E. 2.2, BGE 127 V 431 E. 3d.aa,
mit Hinweisen). Die Rechtsprechung kennt selbst die Möglichkeit, dass
bei einer schwerwiegenden Verletzung des rechtlichen Gehörs von einer
Rückweisung der Sache an die Verwaltung abzusehen ist, wenn und so-
weit die Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu
unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem (der Anhörung
gleichgestellten) Interesse der betroffenen Partei an einer beförderlichen
Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären (BGE 133 I 201 E 2.2,
mit Verweis auf BGE 132 V 387 5.1, mit Hinweis; vgl. zum Ganzen HÄFE-
LIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 1709 f. mit Hinweisen auf die Recht-
sprechung sowie Rz.1711 kritisch zur Heilung der Gehörsverletzung, mit
Hinweisen auf Rechtsprechung und Literatur).
3.6
3.6.1 Für das Vergaberecht enthalten BöB und VöB eine ausdrückliche
Regelung der Begründungspflicht. Art. 23 Abs. 1 BöB schreibt eine sum-
marische Begründung der Verfügungen nach Art. 29 BöB vor. Bezüglich
der Zuschlagsverfügung findet sich in Art. 28 VöB eine Aufzählung der
hierzu notwendigen Angaben. Nach Art. 23 Abs. 2 BöB besteht jedoch
die Möglichkeit, dass beim Zuschlag bestimmte Informationen den nicht
berücksichtigten Anbietern und Anbieterinnen auf Gesuch hin, d.h. nach-
träglich, bekanntgeben werden kann. Art. 23 Abs. 1 und 2 BöB, wonach
die Verfügungen nach Art. 29 BöB zu begründen und zu eröffnen sind,
stellt eine Lex spezialis zu Art. 35 Abs. 1 und 3 sowie Art. 36 VwVG dar
B-2449/2012
Seite 20
(vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgericht B-1383/2011 vom 23. Mai 2011
E. 4.1; GALLI ET AL. , a.a.O., Rz. 810).
3.6.2 Gesetz und Verordnung enthalten keine Bestimmungen betreffend
den Inhalt der Begründung der Abbruchverfügung. Sie sehen – anders als
beim Zuschlag – aber auch keine Möglichkeit vor, dass Informationen
nachträglich auf Gesuch hin bekannt gegeben werden.
3.6.3 Nach der Rechtsprechung darf die Vergabestelle ein bundesrechtli-
ches Vergabeverfahren definitiv oder zwecks Neuauflage eines geänder-
ten Projekts abbrechen bzw. einen Zuschlag widerrufen darf, wenn sach-
liche Gründe dieses Vorgehen rechtfertigen und damit nicht die gezielte
Diskriminierung von Bewerbern beabsichtigt wird (BGE 134 II 192 E. 2.3;
vgl hierzu . Art. XIII Ziff. 4 Bst. b des Übereinkommens über das öffentli-
che Beschaffungswesen [Government Procurement Agreement, GPA, SR
0.632.231.422]: "Sofern die Beschaffungsstelle nicht im öffentlichen Inte-
resse beschlossen hat, keinen Auftrag zu vergeben, erteilt sie den Zu-
schlag dem Anbieter, ...").
3.6.4 Da bei einem Abbruch keine weiteren Informationen mittels Gesuch
verlangt werden können, werden bei einer Abbruchverfügung höhere An-
forderungen an die Begründungsdichte gestellt als bei einer Zuschlags-
verfügung. Es muss aus der Begründung hervorgehen, aus welchen
sachlichen Gründen die Vergabestelle das Verfahren abbricht und ob der
Abbruch definitiv ist oder eine Wiederholung des Verfahrens in Betracht
gezogen wird (GALLI ET AL., a.a.O., Rz. 812, SCHERLER, Verfügung, Rz.
49, SUTER, a.a.O., Rz. 362). So hält auch die Botschaft zum BöB fest,
dass der Abbruch kurz zu begründen ist, während es im Rahmen der Zu-
schlagsverfügung der Auftraggeberin frei steht, ob sie die notwendigen In-
formationen als Begründung mitliefert oder ob sie zuerst ein Gesuch ab-
warten will (GATT-Botschaft 2, BBl. 1994 IV 1194; vgl. zur Begründungs-
pflicht: Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-1383/2011 vom 23. Mai
2011 E. 4.1).
4.
4.1 Die Vergabestelle hat mit der Publikation der Ausschreibung vom 5.
April 2012 das Vergabeverfahren zu "Los-Nr. LOG 4 Logistik@V; Integra-
tion LW/AApot" abgebrochen, auf die "Armeeapotheke" verzichtet und
den Teil betreffend die Luftwaffe neu in geänderter Form ausgeschrieben.
(Ein Teilverzicht, wie er beim Projektteil bezüglich Armeeapotheke beab-
B-2449/2012
Seite 21
sichtigt ist, stellt ebenfalls eine Projektänderung dar [vgl. BEYELER, Gel-
tungsanspruch, Rz. 2762]).
Zwar kann – wie oben dargelegt – eine Vergabestelle ein Projekt in einem
beschränkten Rahmen ändern oder präzisieren, ohne dass sie das Ver-
fahren abbricht. Im vorliegenden Fall hat die Vergabestelle das laufende
Verfahren jedoch aufgrund einer von ihr als wesentlich beurteilten Pro-
jektänderung unterbrochen und es neu eingeleitet, wobei neue potentielle
Anbieter die Möglichkeit haben, ein Angebot einzureichen und den Zu-
schlag zu erhalten. Es handelt sich somit, auch wenn die diesbezüglichen
Ausführungen der Vergabestelle nicht immer sehr klar sind, um einen Ab-
bruch des genannten Vergabeverfahrens.
4.2 Der implizite Abbruch wird in Ziff. 4.5 (sonstige Angaben) der Aus-
schreibung vom 5. April 2012 wie folgt verfügt: "Bei dieser Ausschreibung
handelt es sich um eine Neuauflage des Vergabeverfahrens gemäss Art.
30, Abs. 2 VöB."
Es ist zu prüfen, ob damit die Anforderungen an eine Abbruchverfügung
erfüllt sind.
4.2.1 In der Ausschreibung vom 5. April 2012 wird darauf verwiesen, dass
es sich "um eine Neuauflage des Vergabeverfahrens gemäss Art. 30,
Abs. 2 VöB" (Ziff. 4.5) handle. Im Beschwerdeverfahren stützt sich die
Vergabestelle jedoch auf Art. 30 Abs. 3 VöB, und beruft sich auf einen
Tippfehler in der Ausschreibung (Eingabe vom 21. Mai 2012, Rz. 44). Art.
30 Abs. 2 VöB betrifft den Abbruch und die Wiederholung des gleichen
Verfahrens, wenn keine (zulässigen) Angebote eingegangen sind (Bst. a)
oder aufgrund besonderer Umstände günstigere Angebote zu erwarten
sind (Bst. b). Im Beschwerdeverfahren nennt die Vergabestelle nun als
Grund für den Abbruch Art. 30 Abs. 3 VöB und geht somit von einer Neu-
ausschreibung infolge einer wesentlichen Projektänderung aus.
Da die Ausschreibung nur den Hinweis auf die falsche Bestimmung, aber
keine weiteren Ausführung enthält, ist nicht ersichtlich, dass es sich in
Ziff. 4.5 der Publikation vom 5. April 2012 um einen Tippfehler handelt.
Deshalb ist nicht davon auszugehen, dass allein aufgrund der Angaben in
der Publikation auf eine (teilweise) Neuausschreibung infolge einer Pro-
jektänderung geschlossen werden kann.
4.2.2 Nebst dem fehlerhaften Hinweis auf Art. 30 Abs. 2 VöB enthält die
Publikation keine Begründung. Es fehlt insbesondere die Information,
B-2449/2012
Seite 22
dass es sich bei der "Neuauflage des Vergabeverfahrens" um einen im-
pliziten Abbruch und eine (teilweise) Neuausschreibung des Projekts
BLSV Logistik@V Los LOG 4 handelt. Die vom Abbruch direkt Betroffe-
nen können einzig aus dem Vergleich der Ausschreibungen bzw. aus den
Ausschreibungsunterlagen auf einen (teilweisen) Abbruch des Projekts
BLSV Logistik@V Los LOG 4 schliessen. Dass es sich um einen Abbruch
des gesamten Verfahrens handelt, konnte die Beschwerdeführerin erst
den angeforderten zusätzlichen Informationen der Vergabestelle entneh-
men.
4.2.3 Auch eine Begründung, weshalb der Abbruch des vorherigen Ver-
gabeverfahrens erfolgt, fehlt in der Publikation vom 5. April 2012. Die Ad-
ressaten konnten somit nicht erkennen, ob hinreichende sachliche Grün-
de für den Abbruch vorlagen.
4.2.4 Die Vergabestelle beruft sich darauf, dass es bei einer Neuauflage
nach Art. 30 Abs. 3 VöB auf simap.ch aus technischen Gründen nicht
möglich sei, die Neuauflage eines Verfahrens anders zu publizieren. Da
es sich nicht um einen definitiven Abbruch handle, habe nicht die Einga-
bemaske "Abbruch" verwendet werden können (Stellungnahme vom
21. Mai 2012, Rz. 43). Es mag zutreffen, dass bei der von der Vergabe-
stelle gewählten Art der Publikation die inhaltlichen Möglichkeiten be-
schränkt sind. Dies ist jedoch kein Grund, auf eine Begründung zu ver-
zichten. Es kann offen bleiben, ob eine gleichzeitige Publikation von (pro-
visorischem) Abbruch und Neuausschreibung in sehr dringenden Fällen
unumgänglich ist. Aber sogar in diesem Fall besteht die Möglichkeit, alle
notwendigen Informationen zu publizieren, und zwar mittels zweier Verfü-
gungen, nämlich Abbruch und Neuausschreibung. Der Einwand der Ver-
gabestelle, dass hier die Gefahr widersprüchlicher Informationen bestehe,
vermag nicht zu überzeugen. Es wäre Aufgabe der Vergabestelle, die
Publikationen in korrekter Weise vorzunehmen.
4.3 Somit ist festzustellen, dass in der Publikation vom 5. April 2012 be-
züglich des Abbruchs des vorherigen Vergabeverfahrens die Begründung
fehlt. Zudem enthält sie einzig einen Verweis auf eine irreführende Ver-
ordnungsbestimmung (Art. 30 Abs. 2 anstatt Abs. 3 VöB). Auch die Infor-
mation, welches Vergabeverfahren abgebrochen wird, ist aus der Publika-
tion nicht direkt ersichtlich, sondern kann nur aus dem Vergleich mit dem
vorgängigen Vergabeverfahren und aus den Ausschreibungsunterlagen
geschlossen werden, und dies auch nur bezüglich eines Teils des vorhe-
rigen Verfahrens.
B-2449/2012
Seite 23
Die Frage, ob die nachträglichen Informationen im Schreiben der Verga-
bestelle vom 18. April 2012 als Begründung genügend wären, kann hier
offen gelassen werden. Wie oben dargelegt, bietet das Abbruchverfahren
– anders als beim Zuschlag – nicht die Möglichkeit, eine Begründung
oder sogar Präzisierung nachzureichen.
4.4 Damit liegt eine schwere Verletzung des rechtlichen Gehörs vor.
Selbst wenn davon ausgegangen würde, dass die Rechtsprechung eine
Heilung auch in diesem Fall nicht in jedem Fall ausschliesst, müsste zu-
mindest die Dringlichkeit gegeben sein. Zu berücksichtigen ist hier, dass
nach dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 20. April 2011 fast
ein Jahr verstrichen ist bis zur Neuausschreibung eines Teils des Projekts
am 5. April 2012 und die Vergabestelle auch im vorliegenden Verfahren
mehrmals Fristverlängerungen beantragt hat. Damit hat sie die aktuelle
Situation und die von ihr im Beschwerdeverfahrens geltend gemachte
Dringlichkeit in einem gewissen Umfang selbst zu verantworten (vgl. Ur-
teil des Bundesgerichts 2C.338/2010 E.3.2). Ein Grund für eine aus-
nahmsweise Heilung der schweren Verletzung des rechtlichen Gehörs ist
damit nicht gegeben.
4.5 Der Abbruch des Verfahrens BLSV, Logistik@V Los LOG 4 wurde vor-
liegend einzig mittels Publikation verfügt. Wie oben dargelegt (vgl. Erw.
3.3.1) schreibt das BöB die Publikation des Abbruchs nicht vor, lässt sie
aber zu, dies insbesondere wenn die möglichen Verfügungsadressaten
unbekannt sind und die Publikation die einzige Möglichkeit darstellt, den
Abbruch zu verfügen.
Im vorliegenden Fall waren nach der Rückweisung der Sache an die Ver-
gabestelle gemäss Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 20. April
2011 noch zwei Anbieterinnen am Vergabeverfahren beteiligt. Unter die-
sen speziellen Umständen hätten sie ausgehend vom verfassungsmässi-
gen Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 9 BV) mittels individueller
Verfügung über einen Verfahrensabbruch informiert werden müssen.
4.6 Der Vollständigkeit halber ist hier festzuhalten, dass ein Aufhebungs-
entscheid den Betroffenen möglichst rasch bzw. innert angemessener
Frist bekannt gegeben werden sollte (vgl. SUTER, a.a.O., Rz. 355, mit
Verweis auf das Verbot der Rechtsverzögerung nach Art. 29 Abs. 1 BV
und den Grundsatz von Treu und Glauben nach Art. 9 BV).
B-2449/2012
Seite 24
5.
5.1 Daher ist die mit Publikation vom 5. April 2012 unter dem Projekttitel
"BLSV, Beschaffung von Dienstleistungen, Integration Luftwaffe" (Projekt-
ID 83691) erfolgte Neuausschreibung aufzuheben.
Die Vorinstanz hat das Verfahren "Los-Nr. LOG 4 Logistik@V; Integration
LW/AApot" entsprechend dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom
20. April 2011 weiterzuführen. Wie bei jedem Vergabeverfahren ist ein
ordnungsgemässer Abbruch nicht ausgeschlossen.
5.2 In Aufhebung der Verfügung vom 4. Mai 2012 ist die Vergabestelle zu
ermächtigen, soweit noch nicht erfolgt, die Teilnahmeanträge zu öffnen,
um die Teilnehmer entsprechend zu informieren.
6.
Es erübrigt sich, auf die weiteren Vorbringen und die Beweisanträge der
Parteien einzugehen.
7.
Mit dem Urteil in der Hauptsache erübrigt es sich, über das im Beschwer-
deverfahren gestellte Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wir-
kung zu entscheiden.
8.
8.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben
(Art. 63 Abs. 2 VwVG).
8.2 Der obsiegenden, anwaltlich vertretenen Beschwerdeführerin ist eine
Parteientschädigung für die ihr erwachsenen notwendigen und verhält-
nismässig hohen Kosten des Beschwerdeverfahrens zuzusprechen (Art.
64 Abs. 1 VwVG). Da die Beschwerdeführerin keine Kostennote einge-
reicht hat, ist die Parteientschädigung aufgrund der Akten zu bestimmen
und auf Fr.10'000.- (inkl. MWSt) festzusetzen (Art. 8 und 14 Abs. 2 des
Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen
vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]).
8.3 Fehlt wie vorliegend eine unterliegende Gegenpartei, ist die Partei-
entschädigung derjenigen Körperschaft oder autonomen Anstalt aufzuer-
legen, in deren Namen die Vorinstanz verfügt hat (Art. 64 Abs. 2 VwVG).
B-2449/2012
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