Decision ID: 33fb854a-7a22-4b5b-b617-bcd6a799b327
Year: 2016
Language: de
Court: BS_APG
Chamber: BS_APG_001
Canton: BS
Region: Northwestern_Switzerland
Law Area: 

Sachverhalt
Mit Urteil des Strafgerichts vom 29. Juli 2015 wurde A_ des Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz (grosse Gesundheitsgefährdung sowie Bandenbegehung) schuldig erklärt und zu einer Freiheitsstrafe von 3 1⁄2 Jahren verurteilt, wobei die Untersuchungshaft und der vorzeitige Strafvollzug eingerechnet wurden. Dem Beurteilten wurden die Verfahrenskosten von CHF 7‘448.15 und eine Urteilsgebühr von CHF 5‘000.‒ auferlegt und der amtliche Verteidiger aus der Gerichtskasse entschädigt.
Gegen dieses Urteil haben sowohl die Staatsanwaltschaft als auch der Beurteilte Berufung erklärt. Die Staatsanwaltschaft beantragt mit Berufungserklärung vom 1. September 2015, es sei eine Freiheitsstrafe von 6 Jahren auszusprechen und das erstinstanzliche Urteil in den übrigen Punkten zu bestätigen. Der Beurteilte beantragt mit Berufungserklärung vom 4. September 2015, er sei vom Vorwurf der Bandenbegehung freizusprechen und zu einer Freiheitsstrafe von längstens 3 Jahren zu verurteilen, wobei ihm der teilbedingte Strafvollzug zu gewähren sei. Mit Stellungnahme vom 23. Dezember 2015 hält die Staatsanwaltschaft an ihrem Antrag fest und beantragt die Abweisung der Berufung des Beschuldigten. Die Berufungsbegründung und Berufungsantwort des Beschuldigten datiert vom 30. November 2015. Er beantragt die Abweisung der Berufung der Staatsanwaltschaft und hält an seinen Anträgen fest, wobei er ausführt, der bedingte Strafanteil der teilbedingten Strafe sei auf 1 1⁄2 Jahre zu bemessen. Anlässlich der Berufungsverhandlung vom 18. Mai 2016 wurde der Beschuldigte befragt. Im Anschluss gelangten die Verteidigung und die Staatsanwaltschaft zum Vortrag.
Die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit für den Entscheid von Bedeutung, aus dem erstinstanzlichen Urteil und den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen
1.
1.1
Die Berufungen des Beschuldigten und der Staatsanwaltschaft sind rechtzeitig angemeldet und form- und fristgerecht erklärt worden (Art. 381, 382 i.V.m. Art. 398, 399, 401 der Strafprozessordnung, StPO, SR 312.0), womit darauf einzutreten ist.
1.2
Berufungsgericht ist das Appellationsgericht (§ 18 Abs. 1 des kantonalen Gesetzes über die Einführung der Schweizerischen Strafprozessordnung; EG StPO, SG 257.100). Zuständig ist die Kammer (§ 72 Abs. 1 lit. 1 des Gerichtsorganisationsgesetzes, GOG, SG 154.100). Das Gericht prüft den angefochtenen Entscheid auf Rechtsverletzungen, einschliesslich Überschreitung und Missbrauch des Ermessens, Rechtsverweigerung und Rechtsverzögerung, auf unvollständige oder unrichtige Feststellung des Sachverhalts sowie auf Unangemessenheit hin (Art. 398 Abs. 3 StPO). Es überprüft das erstinstanzliche Urteil indes nur in den angefochtenen Punkten (Art. 404 Abs. 1 StPO). Der Schuldspruch betreffend Verbrechen gegen das Betäubungsmittelgesetz in Form der grossen Gesundheitsgefährdung ist unbestritten.
2.
2.1
Die Berufung des Beschuldigten richtet sich zunächst gegen die rechtliche Qualifikation. Die Vorinstanz hat neben der grossen Gesundheitsgefährdung auch den Qualifikationsgrund der Bandenbegehung (Art. 19 Abs. 2 lit. b BetmG) angenommen. Das Vorliegen dieses Qualifikationsgrundes wird von Seiten des Beschuldigten bestritten. Sein Verteidiger argumentiert, sein Mandant habe keine Drogenverkäufe getätigt, sondern lediglich die von „Obi“ gelagerten Betäubungsmittel an bestimmte Abnehmer übergeben und den bereits festgelegten Geldbetrag entgegengenommen. Seine Tätigkeit habe folglich nur aus Botengängen bestanden. Er habe die Abläufe weder organisiert, noch Einfluss darauf nehmen können. Es sei neben „Obi“ keine Organisation erkennbar, als deren Mitglied der Beschuldigt gehandelt habe (Berufungsbegründung S. 2-3; Plädoyer Berufungsverhandlung S. 1).
2.2.
Die Vorinstanz hat den Qualifikationsgrund der Bandenmässigkeit angenommen und dabei Bezug auf die von Lehre und Rechtsprechung entwickelten Kriterien genommen. Bandenmässigkeit liegt vor, wenn zwei oder mehr Täter sich mit dem ausdrücklich oder konkludent geäusserten Willen zusammenfinden, inskünftig zur Verübung mehrerer selbständiger, im Einzelnen noch unbestimmter Straftaten zusammenzuwirken; dabei wird das Vorhandensein gewisser Mindestansätze einer Organisation, etwa einer  Arbeitsteilung, verlangt (vgl. BGE 135 IV 158 E. 2 S. 158). Auch bei nur zwei (bekannten) Tätern kann von einem festverbundenen Team gesprochen werden, das über die Mittäterschaft hinausgeht. Absprachen sowie Mindestansätze einer Organisation, z.B. Rollen- oder Arbeitsteilung liefern dazu Hinweise (vgl. BGE 135 IV 158 ff. E.3.2).
Dass der Beschuldigte lediglich als Kurier agiert haben soll ‒ was eine Tätigkeit auf tiefster hierarchischen Ebene im Betäubungsmittelhandel impliziert ‒ widerspricht dem erstellten Sachverhalt. Dem Beschuldigten wurde während rund eines Monats eine Wohnung überlassen, welche als Drogendepot diente, und von der aus er ein gut organisiertes bestehendes System mit codierten Kokain-Paketen, mehreren festen Lieferanten und Abnehmern betreute und auch für die Entgegennahme namhafter Geldbeträge sowie für die Buchhaltung zuständig war. Er wirkte quasi als Geschäftsführer in der Basler Filiale. Wenn die Verteidigung ins Feld führt, der Beschuldigte habe weder Drogen importiert noch angekauft, sie nicht portioniert und nicht auf eigene Rechnung Handel getrieben, so steht dies der Annahme von Bandenmässigkeit im Sinne des Betäubungsmittelgesetzes nicht entgegen. Dass er nicht alle für den Drogenhandel notwendigen Handlungen vom Ankauf der Ware bis zum Verkauf des portionierten Kokaingemischs selbst ausführte, da diese Aufgaben auf verschiedene Personen verteilt wurden, belegt vielmehr ein arbeitsteiliges Zusammenwirken. In den Kokainhandel von „Obi“ und A_ waren notwendigerweise weitere Personen involviert und dies nicht nur auf  auf auch Abnehmerseite. Die vom Beschuldigten weitergegebenen Mengen von bis zu 200 Gramm pro Lieferung (Urteil Vorinstanz S. 15 „Verkaufshandlungen“ lit. a) und Lieferungen mit einem die Qualität handelsüblichen Gassenkokains klar übersteigendem Reinheitsgrad von rund 50% (S. 14 lit. f) belegen, dass nicht an Endverbraucher sondern Zwischenhändler geliefert wurde. Eine bandenmässige Zusammenarbeit im Sinne des Betäubungsmittelgesetzes kann dem Beschuldigten dabei zweifellos bezüglich des Zusammenwirkens mit „Obi“ rechtsgenüglich nachgewiesen werden. Wie bereits die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat, reicht zur Annahme von Bandenmässigkeit nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung aus, dass sich zwei Täter mit dem ausdrücklich oder konkludent geäusserten Willen, inskünftig zur Verübung mehrerer selbständiger, im Einzelnen möglicherweise noch unbestimmter Straftaten zusammenzuwirken, was bezüglich „Obi“ und dem Beschuldigten eindeutig der Fall war. Ohne die Festnahme des Beschuldigten wären seine deliktischen Aktivitäten sowie jene seiner Lieferanten und Abnehmer zweifellos weitergegangen. Auch die erforderlichen Ansätze einer Organisation lagen mit dem oben geschilderten System zweifellos gegeben. Eine Intensität des Zusammenwirken von „Obi“ und dem Beschuldigten, welche das Bestehen eines stabilen Teams belegt, war ebenfalls gegeben (vgl. BGE 135 IV 158 E. 2 S. 158). Die Vorinstanz ist demnach zu Recht vom Vorliegen der Bandenmässigkeit im Sinne von Art. 19 Abs. 2 Bst. b des Betäubungsmittelgesetzes ausgegangen und es ergeht ein entsprechender Schuldspruch.
3.
3.1
Sowohl der Beschuldigte als auch die Staatsanwaltschaft erachten die vor-instanzlich verhängte Freiheitsstrafe von 3 1⁄2 Jahren als unangemessen.
Die Verteidigung vertritt die Ansicht, dass aufgrund des Wegfalls der Bandenmässigkeit eine dreijährige teilbedingte Strafe angezeigt sei. Eventualiter sei die von der Vorinstanz ausgesprochene Freiheitsstrafe von 3 1⁄2 Jahren zu bestätigen (Plädoyer Berufungsverhandlung S. 2-3). Zu Gunsten des Beschuldigten sei zu werten, dass er sich erstmalig als Drogenkurier betätigt habe, als ihn „Obi“ darum gebeten habe, ihn während seiner Abwesenheit zu vertreten. Dass die Vorinstanz davon ausgehe, der Beschuldigte sei auf diesem Gebiet ein Routinier, sei aufgrund des Fehlens einschlägiger Vorstrafen unzulässig. Der Verteidiger hebt zudem die aufrichtige Reue seines Mandanten hervor. Dieser sei als Schwarzafrikaner auf dem polnischen Arbeitsmarkt nahezu chancenlos und habe durch den Export europäischer Gebrauchtwagen seinen eigenen Lebensunterhalt sowie jenen seiner Familie bestritten. Die Vorinstanz habe zwar die von den Strafverfolgungsbehörden des Kanton Waadt zu vertretende Verfahrensverzögerung zurecht strafmindernd berücksichtigt, allerdings sei anstatt einer leichten eine erhebliche Minderung angezeigt: Berufungsbegründung S. 3-5; Plädoyer Berufungsverhandlung S. 2-3).
Die Staatsanwaltschaft begründet ihren Antrag auf Abänderung des erstinstanzlichen Urteils und Erhöhung des Strafmasses auf 6 Jahre Freiheitsstrafe damit, dass sich in der Strafzumessung zu wenig niedergeschlagen habe, dass die Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz sowohl mengenmässig als auch bandenmässig qualifiziert gewesen sei. Dass die Strafe zu tief bemessen worden sei, zeige sich anhand diverser Vergleichsfälle, wo trotz geringerer Drogenmengen höhere Strafen ausgefällt worden seien. Eine Strafminderung wegen Verletzung des Beschleunigungsgebots rechtfertige sich nicht: Zum einen liege der zeitweilige Stillstand des Verfahrens in Waadt wohl darin begründet, dass innerhalb der aufwendigen Ermittlungen gegen weitere Personen Ergebnisse hätten abgewartet müssen. Zum andern sei dem Beschuldigten daraus kein Nachteil erwachsen, da die gesamte Verfahrensdauer aufgrund der zügigen Anklageerhebung nicht übermässig lang gewesen sei (Plädoyer vor Berufungsgericht: Prot. S. 4-6).
3.2
Soweit die Verteidigung ihren Antrag auf Herabsetzung der Strafe mit dem Wegfall der Bandenmässigkeit begründet, fällt diese aufgrund der Bestätigung der rechtlichen Qualifikation ausser Betracht. Aber auch die weiteren angeführten Gründe, weshalb die von der Vorinstanz ausgefällte Strafe zu senken sei, überzeugen nicht. Der Beschuldigte verfügt in Polen über einen Aufenthaltstitel und ist mit einer Polin verheiratet, welche zum Haushaltseinkommen beitragen könnte, womit er ‒ insbesondere im Vergleich mit anderen im Drogenhandel tätigen Afrikanern ‒ sicherlich keine besondere wirtschaftliche Notlage geltend machen kann, welche sein Handeln in einem milderen Licht erschein liesse. Die Version des Beschuldigten, wonach er seine Zufallsbekanntschaft „Obi“ als Dank für die kostenlose Beherbergung in dessen Funktion im Drogenhandel vertreten habe, ist angesichts der ihm anvertrauten Gelder und Drogenmengen völlig unglaubhaft. Der Beschuldigte betreute in der konspirativen Wohnung eine eigentliche Schaltstelle des Drogenhandels. Mit Recht hat die Vorinstanz festgehalten, dass er das Vertrauen der Hintermänner genossen haben muss, was belegt, dass er innerhalb der Bande nicht auf einer der hierarchisch untersten Stufen anzusiedeln ist. Wenn er auch keine entsprechenden Vorstrafen aufweist, so ist doch evident, dass er neben dem erforderlichen Vertrauen der Hinterleute über einschlägiges Vorwissen verfügt haben muss, welches ihm ermöglichte, an dieser verantwortungsvollen Position seinen Platz einzunehmen und während eines Monats die Geschäfte zu führen. Da sich das Geständnis des Beschuldigten bis zuletzt auf eine strategische Minimalversion beschränkte, ist ihm dieses ebenso wenig positiv anzurechnen wie die ebenfalls darauf beschränkten Reuebekundungen. Es liegen keine Strafminderungsgründe vor, welche durch die Vorinstanz zusätzlich zu berücksichtigen gewesen wären.
Die Staatsanwaltschaft hat bereits vor erster Instanz einer Freiheitsstrafe von 6 Jahren beantragt. Die Vorinstanz hat zu Recht festgehalten, dass dieser Antrag mit Blick auf die in ähnlich gelagerten Fällen zugemessenen Strafen zu hoch ist. Die Staatsanwaltschaft hat im Berufungsverfahren dennoch an der beantragten Strafhöhe festgehalten und zahlreiche Vergleichsurteile zitiert (Berufungsbegründung S. 2-3), welche die geforderte Strafhöhe indes ebenfalls nicht zu begründen vermögen.
Die Erwägungen der Vorinstanz zur Strafzumessung beinhalten sämtliche relevanten Tat- und Täterkomponenten. Zu berücksichtigen ist allerdings, dass das Appellationsgericht Basel-Stadt in vergleichbaren Fällen in den vergangenen Jahren Freiheitsstrafen im Bereich von 4 1⁄2 Jahren ausgefällt hat, weshalb im vorliegenden Fall eine entsprechende Verschärfung der erstinstanzlich ausgesprochenen Strafe angezeigt ist, wenn auch nicht im von der Staatsanwalt geforderten Ausmass (vgl. AGE 383/2004 vom 29. Juni 2005; SB.2012.80 vom 16. Mai 2013; AS.2011.29/33 vom 18. Januar 2011; SB.2013.20 vom 18. Februar 2014). Zu diskutieren bleibt, ob und in welchem Masse eine allfällige Verletzung des Beschleunigungsgebots strafmindernd zu berücksichtigen ist. Die Vorinstanz hat zutreffend erwogen, dass die Strafverfolgungsbehörden des Kantons Waadt ohne ersichtlichen Grund während mehrerer Monate untätig waren, während sich der Beschuldigte im vorzeitigen Strafvollzug befand. Ebenfalls korrekt wurde vermerkt, dass die Gesamtdauer des Verfahrens bis zur erstinstanzlichen Beurteilung nicht als unangemessen lange zu bezeichnen ist. Da eine Verletzung auch bei einer nur einen Verfahrensabschnitt beschlagenden ungerechtfertigten Verzögerung gegeben sein kann, nahm die Vorinstanz eine geringfügige Verletzung des Beschleunigungsgebots an und berücksichtigte diese leicht strafmindernd, was nicht zu beanstanden ist. Die Staatsanwaltschaft mutmasst, dass die Verzögerung zustande gekommen sei, da das Verfahren umfangreiche Abklärungen zu weiteren Personen erfordert habe und diese Ermittlungsresultate abgewartet werden mussten, was eine derartige Verzögerung rechtfertigen könne. Sie räumt indes ein, dass nicht bekannt ist, was in casu der Grund für die Verzögerung war, da die Akten diesbezüglich lückenhaft seien. Dieser Nachweis obliegt jedoch den Strafverfolgungsbehörden, und es ist im Zweifel nicht von einer gerechtfertigten Verfahrensverzögerung auszugehen. Eine leichte Strafminderung erweist sich nach dem Gesagten als angezeigt. Unter Berücksichtigung der oben genannten Vergleichsfälle ist die Freiheitsstrafe somit unter Einbezug einer geringfügigen Verletzung des Beschleunigungsgebots auf 4 1⁄4 Jahre zu bemessen.
4.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt der Berufungskläger die erstinstanzlichen Kosten. Aufgrund seines Unterliegens im Berufungsverfahren trägt er dessen Kosten mit einer Urteilsgebühr, welche leicht zu reduzieren ist, da die Staatsanwaltschaft mit ihrer Berufung ebenfalls nur teilweise durchgedrungen ist. Die reduzierte Urteilsgebühr wird auf CHF 1‘200.‒ bemessen. Der amtliche Verteidiger wird aus der Gerichtskasse entschädigt. Der Beschuldigte ist im Umfang von CHF 3161.45, entsprechend 80 Prozent der zweitinstanzlichen Verteidigungskosten rückzahlungspflichtig, sobald es seine wirtschaftlichen Verhältnisse erlauben (Art. 135 Abs. 4 StPO).