Decision ID: 03073538-6acb-5dbe-aa5e-09982f4f5c70
Year: 2014
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
A.a Die A._ AG [vormals AG; nachfolgend: Beschwerdeführerin],
Z._, betreibt eine Dialogmarketing-Agentur für aktives und passi-
ves Telemarketing (Call-Center) und bietet Seminare sowie Consulting für
Call-Center an. Ihre Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter nehmen für ihre Auf-
traggeber Anfragen, Beschwerden und Bestellungen von Kunden im Ver-
sandhandel entgegen (sog. Inbound Call-Center). Für diese Tätigkeit ver-
fügte die Beschwerdeführerin über eine vom 5. Juli 2010 datierende Ar-
beitszeitbewilligung des Staatssekretariats für Wirtschaft SECO (nachfol-
gend: Vorinstanz) für Sonn- und Feiertagsarbeit. Da diese Bewilligung bis
zum 30. Juni 2013 befristet war, ersuchte die Beschwerdeführerin die
Vorinstanz mit Gesuch vom 2. Juli 2013 um eine Verlängerung derselben.
A.b Mit Schreiben vom 6. August 2013 stellte die Vorinstanz der Be-
schwerdeführerin die Ablehnung ihres Gesuchs in Aussicht und lud diese
ein, Stellung zu nehmen.
A.c Mit Eingabe vom 15. August 2013 liess die Beschwerdeführerin der
Vorinstanz eine Stellungnahme zukommen mit der Bitte um Wiedererwä-
gung ihres Verlängerungsgesuches. Zur Begründung machte sie das Be-
stehen eines besonderen Konsumbedürfnisses nach Art. 28 Abs. 3 der
Verordnung 1 vom 10. Mai 2000 zum Arbeitsgesetz (ArGV 1, SR 822.111)
sowie eine Beschränkung ihrer internationalen Konkurrenzfähigkeit nach
Art. 28 Abs. 2 Bst. c ArGV 1 geltend.
A.d Nach erneuter Prüfung des Sachverhalts teilte die Vorinstanz der Be-
schwerdeführerin mit Schreiben vom 1. Oktober 2013 mit, sie werde die
Bewilligung nicht verlängern und bat um Mitteilung, ob die Beschwerde-
führerin eine negative Verfügung wünsche oder ihr Gesuch zurückziehe.
A.e Mit Stellungnahme vom 29. Oktober 2013 ersuchte die Beschwerde-
führerin die Vorinstanz um erneute Prüfung ihres Gesuchs bzw. um Er-
lass einer beschwerdefähigen Verfügung. Mit Schreiben vom
26. November 2013 reichte sie der Vorinstanz zum Beleg des besonde-
ren Konsumbedürfnisses zwei Excel-Zusammenstellungen einer poten-
tiellen Auftraggeberin ein.
B.
Mit Verfügung vom 6. Dezember 2013 (publiziert im Bundesblatt vom
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27. Dezember 2013 [BBl 2013 9755]) lehnte die Vorinstanz das Gesuch
der Beschwerdeführerin vom 2. Juli 2013 sowie deren Wiedererwä-
gungsgesuche vom 15. August und 30. Oktober 2013 ab. Zur Begrün-
dung führte sie aus, Bestellungsaufnahmen im Auftrag von Versandhänd-
lern stellten keine besonderen Konsumbedürfnisse im Sinne von Art. 28
Abs. 3 ArGV 1 dar. Die Beschwerdeführerin habe die Möglichkeit, Arbeit-
nehmende für diese Tätigkeiten von Montag bis Samstag zwischen 6 und
23 Uhr zu beschäftigen. Im Übrigen könnten aufgrund technischer Mög-
lichkeiten Bestellungsaufnahmen an Sonn- und Feiertagen ohne die Be-
schäftigung von Personal entgegen genommen werden. Betreffend die
von der Beschwerdeführerin geltend gemachte Beschränkung ihrer inter-
nationalen Konkurrenzfähigkeit hielt die Vorinstanz fest, eine solche liege
vor, wenn bei vergleichbaren Unternehmen im Ausland aufgrund geringe-
rer Sozialkosten, tieferer Löhne, Investitions- sowie Transportkosten Pro-
dukte billiger produziert und verkauft werden könnten. Eine abweichende
arbeitsgesetzliche Regelung resp. ein fehlendes Verbot von Sonn- und
Feiertagsarbeit im Ausland oder eine abweichende ausländische Bewilli-
gungspraxis bezüglich Sonn- und Feiertagsarbeit erfüllten die Vorausset-
zungen gemäss Art. 28 Abs. 2 Bst. c ArGV 1 nicht.
C.
Gegen diese Verfügung erhebt die Beschwerdeführerin mit Eingabe von
14. Januar 2014 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Sie stellt
– unter Kosten- und Entschädigungsfolge – folgende Anträge: die ange-
fochtene Verfügung sei aufzuheben und es sei ihr zu bewilligen, Arbeit-
nehmer an Sonn- und Feiertagen für den Betrieb ihres Inbound-
Callcenters zu beschäftigen; eventualiter sei die Angelegenheit zu weite-
ren Abklärungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. Sie rügt, entgegen
der Auffassung der Vorinstanz liege eine Beschränkung der Konkurrenz-
fähigkeit dem ausdrücklichen Wortlaut von Art. 28 Abs. 2 Bst. c ArGV 1
zufolge nicht nur dann vor, wenn bei vergleichbaren Unternehmen im
Ausland aufgrund geringerer Sozialkosten, tieferer Löhne, Investitions-
sowie Transportkosten Produkte billiger produziert und verkauft werden
könnten, sondern auch "wegen längerer Arbeitszeiten oder anderer Ar-
beitsbedingungen" im Ausland. Auch gemäss BGE 131 II 212 vermöchten
unterschiedliche Arbeitszeiten im Vergleich zum Ausland eine Ausnahme-
bewilligung zu rechtfertigen. Vorliegend würden vorwiegend Konkurrenten
aus Deutschland, wo faktisch keine Beschränkung für Sonn- und Feier-
tagsarbeit in Call-Centern bestehe, ihre Konkurrenzfähigkeit beschrän-
ken. Überdies könnten deutsche Call-Center ihre Dienstleistungen auf-
grund der dort notorisch niedrigeren Löhne und tieferen Investitionskos-
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ten günstiger anbieten, was für Schweizer Call-Center erst recht zur Not-
wendigkeit von Sonn- und Feiertagsarbeit führe. Aufgrund der bestehen-
den Einschränkung habe sie bereits verschiedene Kunden verloren, wel-
che nunmehr Call-Center in Deutschland engagiert hätten. Es sei abseh-
bar, dass sie ohne Bewilligung für Sonn- und Feiertagsarbeit weitere
Kunden verlieren werde, was die Auflösung von Arbeitsverhältnissen und
letztlich eine Gefährdung der Unternehmensfortführung zur Folge hätte.
Potentielle Neukunden würden das vorliegende Verfahren mit grosser
Aufmerksamkeit mit verfolgen, setzten sie doch für eine Zusammenarbeit
mit der Beschwerdeführerin allesamt die Leistung von Sonn- und Feier-
tagsarbeit voraus. Darüber hinaus sei die Bewilligung auch unter dem
Gesichtspunkt des besonderen Konsumbedürfnisses gemäss Art. 28 Abs.
3 ArGV 1 zu erteilen, habe die Vorinstanz doch ein solches noch in der
Bewilligung vom 5. Juli 2010 explizit bejaht und hätten sich die Rechts-
grundlagen zwischenzeitlich nicht verändert. Das Vorliegen eines solchen
besonderen Kundenbedürfnisses belegten die im vorinstanzlichen Verfah-
ren ins Recht gelegten Prospektkopien von Versandhäusern sowie die
ebenfalls eingereichten Excel-Zusammenstellungen einer potentiellen
Auftraggeberin.
D.
In ihrer Vernehmlassung vom 14. Februar 2014 hält die Vorinstanz an ih-
rer ablehnenden Verfügung vom 6. Dezember 2013 fest und beantragt
die Abweisung der Beschwerde. Sie bringt vor, für Telefonzentralen be-
stehe mit Art. 33 der Verordnung 2 vom 10. Mai 2000 zum Arbeitsgesetz
(ArGV 2, SR 822.112) eine Sonderbestimmung, welche Nacht- und Sonn-
tagsarbeit zulasse, jedoch nicht auf Arbeitnehmende anwendbar sei, wel-
che – wie vorliegend – ausserhalb der Erbringung von reinen Telefon-
diensten mit kommerziellen Dienstleistungen wie namentlich Telefonmar-
keting und dem Verkauf von Waren und Dienstleistungen beschäftigt sei-
en. Bei der Gewährung von Ausnahmen vom Sonntagsarbeitsverbot sei
nach der Rechtsprechung ein strenger Massstab anzuwenden. Für die
Frage der erheblichen Beeinträchtigung der Konkurrenzfähigkeit gemäss
Art. 28 Abs. 2 Bst. c ArGV 1 bedeute dies, dass eine abweichende Rege-
lung der Sonntagsarbeit im Ausland ebenso wie der Umstand, dass dort
de facto am Sonntag gearbeitet werden dürfe, für sich alleine keinen hin-
reichenden Bewilligungsgrund darstelle. Damit eine Bewilligungserteilung
gestützt auf Art. 28 Abs. 2 Bst. c ArGV 1 in Frage komme, müsse das
Konkurrenzland insgesamt gesehen über deutlich arbeitgeberfreundliche-
re Arbeitszeiten (so bspw. eine deutlich höhere gesetzlich zulässige wö-
chentliche Höchstarbeitszeit) oder allgemeine Rahmenbedingungen ver-
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fügen. Diese Voraussetzungen seien bei einem EU- und Nachbarstaat
wie Deutschland grundsätzlich nicht erfüllt. Die wirtschaftliche Unentbehr-
lichkeit, so führt die Vorinstanz weiter aus, wirke sich in der Regel dahin-
gehend aus, dass eine Maschine oder ein kostenintensives Arbeitsverfah-
ren während der Nacht und am Sonntag weiterlaufen müsse, um im Ver-
gleich mit dem Ausland konkurrenzfähig zu bleiben. Vorliegend gehe es
aber nicht um eine derart gelagerte Konkurrenzsituation, sondern um die
Frage, ob am Sonntag Verkaufstätigkeiten zulässig seien. Hinsichtlich
des geltend gemachten besonderen Konsumbedürfnisses nach Art. 28
Abs. 3 ArGV 1 betont die Vorinstanz unter Verweis auf ihre Ausführungen
in der angefochtenen Verfügung, ein solches sei nicht gegeben. Zum ei-
nen handle es sich beim Entgegennehmen von telefonischen Bestellun-
gen nicht um eine täglich notwendige und unentbehrliche Dienstleistung,
zum anderen würde das Fehlen eines solchen Dienstleistungsangebotes
an Sonn- bzw. Feiertagen nicht von einem Grossteil der Bevölkerung als
wesentlicher Mangel empfunden. Ausserdem könne eine Bestellung auch
auf Band gesprochen werden. Die von ihr im Juli 2010 erteilte Bewilligung
hätte aus heutiger Sicht in dieser Form nicht erteilt werden dürfen. Diesen
Fehler gelte es nun – den rechtlichen Grundlagen entsprechend und mit
Blick auf die rechtsgleiche Behandlung mit anderen Call-Centern – zu
korrigieren. Aus dem Umstand, dass der Beschwerdeführerin schon ein-
mal eine Bewilligung erteilt wurde, könne diese daher keinen Anspruch
auf Verlängerung ableiten. Zu guter Letzt weist die Vorinstanz darauf hin,
dass eine Bewilligungserteilung Signalwirkung auf andere Bereiche des
Detailhandels haben würde und letztlich die Gefahr einer Aushöhlung des
Sonntagsarbeitsverbots bestünde.
E.
Mit Replik vom 20. März 2014 wendet die Beschwerdeführerin ein, der
Vorinstanz könne nicht beigepflichtet werden, dass es bei der "wirtschaft-
lichen Unentbehrlichkeit" nur um die Laufzeiten kostenintensiver Maschi-
nen bzw. Arbeitsschritte gehen soll. Eine solche Einschränkung finde in
den massgeblichen Rechtsgrundlagen keine Stütze. Gleiches gelte für
die Behauptung der Vorinstanz, wonach für eine Ausnahmebewilligung
nachzuweisen wäre, dass im fraglichen Konkurrenzland "insgesamt ge-
sehen" deutlich "arbeitgeberfreundlichere Arbeitszeiten" bestehen wür-
den. Eine derartige Voraussetzung ergebe sich auch nicht aus der bun-
desgerichtlichen Rechtsprechung. Im Übrigen gehe es nicht um eine Un-
terscheidung zwischen arbeitgeberfreundlichen und arbeitgeberunfreund-
lichen Arbeitsbedingungen, sondern um die Frage der Konkurrenzfähig-
keit eines schweizerischen Unternehmens im Vergleich zu bspw. einem
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solchen in Deutschland. Sodann bringt die Beschwerdeführerin erneut
vor, die Vorinstanz habe noch in der Bewilligung vom 5. Juli 2010 aus-
drücklich das Bestehen eines besonderen Konsumbedürfnisses bejaht.
Schliesslich rügt sie, der Vorschlag der Vorinstanz, Anrufe sonntags auf
Band aufzunehmen, vermöge in der Praxis nicht zu befriedigen und wer-
de auch nirgends so praktiziert.
F.
Mit Duplik vom 28. April 2014 hält die Vorinstanz an der angefochtenen
Verfügung sowie an ihrer Beschwerdeantwort vom 14. Februar 2014 fest
und verzichtet auf weitere Ausführungen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das
Bundesverwaltungsgericht (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesver-
waltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bun-
desgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren
(VwVG, SR 172.021). Die angefochtene Verfügung der Vorinstanz vom
6. Dezember 2013 ist eine Verfügung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 VwVG.
Gemäss Art. 33 Bst. d VGG unterliegen Verfügungen von den Departe-
menten unterstellten oder diesen administrativ zugeordneten Dienststel-
len der Bundesverwaltung, zu welchen die Vorinstanz zählt, der Be-
schwerde an das Bundesverwaltungsgericht. Ein Ausschlussgrund ge-
mäss Art. 32 VGG liegt nicht vor. Die Zuständigkeit des Bundesverwal-
tungsgerichtes für die Behandlung der vorliegenden Beschwerde ist damit
gegeben.
1.2 Die Beschwerdeführerin ist als Adressatin der angefochtenen Verfü-
gung durch diese besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interes-
se an deren Aufhebung oder Änderung (Art. 48 VwVG). Sie ist vorliegend
demnach zur Beschwerdeführung legitimiert.
1.3 Die Eingabefrist sowie die Anforderungen an Form und Inhalt der Be-
schwerdeschrift sind gewahrt (Art. 50 und 52 Abs. 1 VwVG), der Kosten-
vorschuss wurde fristgerecht geleistet (Art. 63 Abs. 4 VwVG) und die üb-
rigen Sachurteilsvoraussetzungen liegen vor (Art. 44 ff. VwVG).
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1.4 Auf die Beschwerde ist somit einzutreten.
2.
Mit der Beschwerde kann gemäss Art. 49 VwVG die Verletzung von Bun-
desrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens,
die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen
Sachverhaltes sowie die Unangemessenheit gerügt werden.
3.
3.1 Gemäss Art. 18 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 13. März 1964 über
die Arbeit in Industrie, Gewerbe und Handel (Arbeitsgesetz, ArG, SR
822.11) ist – unter Vorbehalt von Art. 19 ArG – in der Zeit zwischen Sams-
tag 23 Uhr und Sonntag 23 Uhr die Beschäftigung von Arbeitnehmern un-
tersagt. Dieser Zeitraum kann nach Art. 18 Abs. 2 ArG um höchstens eine
Stunde vorgezogen oder verschoben werden, wenn die Arbeitnehmerver-
tretung im Betrieb oder, wo eine solche nicht besteht, die Mehrheit der
betroffenen Arbeitnehmer dem zustimmt.
Ausnahmen vom Verbot der Sonntagsarbeit bedürfen gemäss Art. 19
Abs. 1 ArG der Bewilligung. Dauernde oder regelmässig wiederkehrende
Sonntagsarbeit wird von der Vorinstanz bewilligt, sofern sie aus techni-
schen oder wirtschaftlichen Gründen unentbehrlich ist (Art. 19 Abs. 2 und
4 ArG). Diese Voraussetzungen werden in der Verordnung 1 vom 10. Mai
2000 zum Arbeitsgesetz (ArGV 1, SR 822.111) konkretisiert.
3.2 Nach Art. 28 Abs. 2 ArGV 1 liegt wirtschaftliche Unentbehrlichkeit
dann vor, wenn:
a. die Unterbrechung eines Arbeitsverfahrens und dessen Wiederingangsetzung
hohe Zusatzkosten verursachen, die ohne die Leistung von Nacht- oder
Sonntagsarbeit eine merkliche Schwächung der Wettbewerbsfähigkeit des
Betriebes gegenüber seinen Konkurrenten zur Folge hat oder haben könnte;
b. das angewandte Arbeitsverfahren mit unvermeidlich hohen Investitionskosten
verbunden ist, die ohne Nacht- oder Sonntagsarbeit nicht amortisiert werden
können; oder
c. die Konkurrenzfähigkeit gegenüber Ländern mit vergleichbarem sozialem
Standard wegen längerer Arbeitszeiten oder anderer Arbeitsbedingungen im
Ausland erheblich beeinträchtigt ist und durch die Bewilligung die Beschäfti-
gung mit grosser Wahrscheinlichkeit gesichert wird.
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3.3 Der wirtschaftlichen Unentbehrlichkeit im Sinne von Art. 28 Abs. 2
ArGV 1 gleichgestellt sind die besonderen Konsumbedürfnisse, deren Be-
friedigung im öffentlichen Interesse liegt und nicht ohne Nacht- oder
Sonntagsarbeit möglich ist (Art. 28 Abs. 3 ArGV 1). Solche Konsumbe-
dürfnisse sind täglich notwendige und unentbehrliche Waren oder Dienst-
leistungen, deren Fehlen von einem Grossteil der Bevölkerung als we-
sentlicher Mangel empfunden würde und bei denen das Bedürfnis dau-
ernd oder in der Nacht oder am Sonntag besonders hervortritt (Art. 28
Abs. 3 Bst. a und b ArGV 1). Für bestimmte, im Anhang der ArGV 1 auf-
gelistete Arbeits- und Produktionsverfahren wird der Nachweis der tech-
nischen oder wirtschaftlichen Unentbehrlichkeit im dort bezeichneten Um-
fang vermutet (Art. 28 Abs. 4 ArGV 1 i.V.m. Anhang zur ArGV 1).
3.4 Nach Art. 27 ArG sind bestimmte Betriebe und Berufsgruppen vom
Sonntagsarbeitsverbot ausgenommen. Die entsprechenden Sonderbe-
stimmungen befinden sich in der Verordnung 2 vom 10. Mai 2000 zum
Arbeitsgesetz (ArGV 2, SR 822.112).
Für Telefonzentralen und die in ihnen beschäftigten Arbeitnehmer und Ar-
beitnehmerinnen besteht gemäss Art. 33 Abs. 1 ArGV 2 eine Ausnahme
von der Bewilligungspflicht für Sonntagsarbeit. Dabei gelten als Telefon-
zentralen Betriebe, die in Zentralen telefonisch Auskunft erteilen, Anrufe
und Aufträge entgegennehmen und weiterleiten (Art. 33 Abs. 3 ArGV 2).
Die erwähnte Ausnahme gilt indessen nach Art. 33 Abs. 2 ArGV 2 nicht
für Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen, die ausserhalb der Erbringung
von reinen Telefondiensten mit kommerziellen Dienstleistungen wie na-
mentlich Telefonmarketing und Verkauf von Waren sowie Dienstleistun-
gen beschäftigt sind.
3.5 Die vom Gesetz- und Verordnungsgeber gewählten Ausdrücke "wirt-
schaftliche Unentbehrlichkeit", "Grossteil der Bevölkerung", "täglich not-
wendige und unentbehrliche Waren und Dienstleistungen", "wesentlicher
Mangel" sowie "Bedürfnis, das dauernd oder in der Nacht oder am Sonn-
tag besonders hervortritt" stellen unbestimmte Rechtsbegriffe dar. Diese
müssen im konkreten Anwendungsfall sachbezogen ausgelegt werden.
Gemäss Lehre und Praxis ist die Auslegung und Anwendung von unbe-
stimmten Rechtsbegriffen grundsätzlich ohne Beschränkung der richterli-
chen Kognition zu überprüfen. Wenn jedoch die verfügende Behörde den
örtlichen, technischen oder persönlichen Verhältnissen näher steht, so
hat der Richter Zurückhaltung zu üben, der Behörde einen gewissen Be-
urteilungsspielraum zuzugestehen und so lange nicht einzugreifen, als
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die Auslegung der Verwaltungsbehörde vertretbar erscheint (vgl. etwa
BGE 119 Ib 254 E. 2b; ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER/MARTIN BERTSCHI,
Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl.,
Zürich 2013, Rz. 1577).
4.
4.1 Die Beschwerdeführerin geht davon aus, aufgrund der in Art. 33
Abs. 1 ArGV 2 für Telefonzentralen statuierten Ausnahme vom Sonntags-
arbeitsverbot unterliege sie für die Entgegennahme von Kundenanfragen
und -beschwerden – anders als für Bestellungsaufnahmen – an Sonn-
und Feiertagen keiner Bewilligungspflicht.
4.1.1 Zu den ausführenden Verordnungen zum Arbeitsgesetz hat die Vor-
instanz konkretisierende Weisungen erlassen, die sich auch zur rechtli-
chen Tragweite der erwähnten unbestimmten Rechtsbegriffe äussern.
Dabei handelt es sich um Verwaltungsverordnungen, welche im Gegen-
satz zu Rechtsverordnungen keine neuen Rechte und Pflichten für Priva-
te statuieren, aber insofern von Bedeutung sind, als sie Gewähr für eine
einheitliche und rechtsgleiche Verwaltungspraxis – insbesondere im Er-
messensbereich der Behörde – bieten. Das Bundesverwaltungsgericht ist
als verwaltungsunabhängige Instanz (vgl. Art. 2 VGG) an Verwaltungs-
verordnungen nicht gebunden, sondern bei deren Anwendung frei. Sofern
diese aber eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Ausle-
gung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen, werden sie
von den Gerichten bei der Entscheidfindung mitberücksichtigt (vgl. BVGE
2008/22 E. 3.1.1., BGE 132 V 200 E. 5.1.2, ULRICH HÄFELIN/GEORG
MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl., Zürich/
St. Gallen 2010, Rz. 123 ff.).
4.1.2 Zur vorliegend interessierenden Ausnahmebestimmung von Art. 33
ArGV 2 führt die Vorinstanz in der Wegleitung zur Verordnung 2 zum Ar-
beitsgesetz aus (vgl. ebenda, 233-1), dass diese Bestimmung keine An-
wendung finde auf Betriebe wie etwa Versandhäuser, Call-Center oder
Versicherungen, welche Waren oder Dienstleistungen zum telefonischen
Verkauf anbieten oder die für sich oder im Auftrag Bestellungen für Waren
oder Dienstleistungen entgegennehmen (Telefonmarketing). Für solche
Tätigkeiten müsse um eine Bewilligung nachgesucht werden.
4.1.3 Da die Entgegennahme von Kundenanfragen und -beschwerden
betreffend deren Auftraggeber resp. deren Produkte durch die Beschwer-
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deführerin letztlich kommerziellen Charakter aufweist, ist vorliegend fest-
zuhalten, dass – ebenso wie die Entgegennahme von Bestellungen –
auch die Erbringung dieser Dienstleistungen an Sonn- und Feiertagen
aufgrund von Art. 33 Abs. 2 ArGV 2, welcher die Erbringung kommerziel-
ler Dienstleistungen vom Geltungsbereich von Abs. 1 derselben Bestim-
mung ausnimmt, entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin der Bewil-
ligungspflicht untersteht.
4.2 Ausnahmebewilligungen für Sonntagsarbeit werden nach dem Vor-
stehenden dann erteilt, wenn diese aus technischen oder wirtschaftlichen
Gründen unentbehrlich ist oder wenn ein besonderes Konsumbedürfnis
danach besteht. Diese Unentbehrlichkeit sowie das besondere Konsum-
bedürfnis werden in Art. 28 ArGV 1 präzisiert.
4.2.1 Zur Begründung ihres behaupteten Anspruchs auf Erteilung bzw.
Verlängerung der entsprechenden Bewilligung macht die Beschwerdefüh-
rerin zunächst eine wirtschaftliche Unentbehrlichkeit im Sinne einer Be-
schränkung ihrer internationalen Konkurrenzfähigkeit nach Art. 28 Abs. 2
Bst. c ArGV 1 geltend. Zu einer solchen führe der Umstand, dass in
Deutschland für Call-Center faktisch keinerlei Einschränkung betreffend
Sonn- und Feiertagsarbeit bestehe, was von Seiten des Deutschen Dia-
logmarketing Verbandes bestätigt werde. Aufgrund dieser Beschränkung
habe sie Kunden verloren, welche nun Call-Center in Deutschland enga-
giert hätten. Im Falle der Nichterteilung (bzw. -verlängerung) der Bewilli-
gung sei damit zu rechnen, dass sie weitere Kunden verliere. Infolgedes-
sen müsste sie Arbeitsverhältnisse auflösen bzw. sei die Fortführung des
Unternehmens in der Schweiz gefährdet. Entgegen der Auffassung der
Vorinstanz liege eine wirtschaftliche Unentbehrlichkeit im Sinne von Art.
28 Abs. 2 Bst. c. ArGV 1 nicht nur dann vor, wenn "bei vergleichbaren Un-
ternehmen im Ausland aufgrund geringerer Sozialkosten, tieferer Löhne,
Investitionskosten sowie Transportkosten billiger produziert und verkauft
werden könne". Überdies stehe die vorinstanzliche Auffassung, wonach
abweichende arbeitsgesetzliche Regelungen resp. ein fehlendes Verbot
von Sonn- und Feiertagsarbeit keine Ausnahmebewilligung zu rechtferti-
gen vermöchten, im Widerspruch zum Wortlaut von Art. 28 Abs. 2 Bst. c
ArGV 1, welcher ausdrücklich längere Arbeitszeiten oder andere Arbeits-
bedingungen als Grund für eine solche erwähne. Auch nach BGE 131 II
212 vermöchten unterschiedliche Arbeitszeiten im Vergleich zum Ausland
eine Ausnahmebewilligung zu rechtfertigen. Schliesslich fänden weder
die von der Vorinstanz geltend gemachte Voraussetzung, wonach das
Konkurrenzland insgesamt gesehen über deutlich arbeitgeberfreundliche-
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Seite 11
re Arbeitszeiten verfügen müsse, noch die Einschränkung, wonach es bei
der wirtschaftlichen Unentbehrlichkeit nur um die Laufzeiten kosteninten-
siver Maschinen bzw. Arbeitsschritte gehen solle, im Gesetz oder der
ausführenden Verordnung eine Stütze.
4.2.2 Im Rahmen der Bewilligungserteilung für Sonntagsarbeit (wie im
Übrigen auch für Nachtarbeit) ist nach der bundesgerichtlichen Recht-
sprechung ein strenger Massstab anzuwenden. Diese Auslegung gründet
namentlich auf der ratio legis des Sonntagsarbeitsverbotes als Arbeit-
nehmerschutzbestimmung. Dabei verweist das Bundesgericht auf die so-
ziale und kulturelle Bedeutung der Sonntagsruhe als kollektive Freizeit.
Bereits aufgrund des Gesetzeswortlautes genügt blosse Zweckmässigkeit
für ein Abweichen vom Sonntagsarbeitsverbot nicht, sondern es ist hierfür
vielmehr Unentbehrlichkeit erforderlich. Der Gesetzgeber stellt somit das
Interesse an der Wahrung der Sonntagsruhe weit über die wirtschaftliche
Zweckmässigkeit, weshalb Sonntagsarbeit nur ganz ausnahmsweise be-
willigt werden darf, wenn es anders schlicht nicht geht. Dass bestimmte
Betriebe unter dem Druck der Konkurrenz nicht weiterexistieren können,
ist laut bundesgerichtlicher Rechtsprechung dem marktwirtschaftlichen
System immanent und soll nicht durch Ausnahmen vom Arbeitsschutz
verhindert werden. Ansatzpunkt für die Beurteilung der in Art. 28 Abs. 2
ArGV 1 geregelten wirtschaftlichen Unentbehrlichkeit sei dabei nicht die
wirtschaftliche Lage des einzelnen Betriebs, sondern das interessierende
Arbeitsverfahren, was eine wettbewerbsneutrale Praxis bei der Erteilung
von Ausnahmebewilligungen erlauben solle (vgl. BGE 131 II 200 E. 6.3,
BGE 116 Ib 270 E. 4c). Die Auslegung des gesetzesinterpretativen Art. 28
Abs. 2 ArGV 1 müsse sich am gesetzgeberischen Zweck orientieren,
Nacht- und Sonntagsarbeit möglichst einzuschränken (vgl. BGE 116 Ib
270 E. 5a). Die Kriterien dieser restriktiven Rechtsprechung erachtet das
Bundesgericht auch nach der Änderung des Arbeitsgesetzes vom
20. März 1998 als verbindlich (vgl. BGE 131 II 200 E. 6.4 sowie Urteil des
Bundesgerichts 2A.166/2003 vom 7. August 2003, E. 2).
4.2.3 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung handelt es sich bei
Deutschland (wie etwa auch Frankreich) um ein Land mit vergleichbarem
sozialem Standard, welches für einen Vergleich nach Art. 28. Abs. 2 Bst.
c ArGV 1 grundsätzlich in Frage kommt. Ferner erachtet es das Bundes-
gericht nicht als ausgeschlossen, bei der Vornahme dieses Vergleichs
einzig auf die Arbeitszeiten abzustellen (vgl. BGE 130 II 200 E. 6.6); al-
lerdings ist, wie vorstehend erwähnt, bei der Beurteilung der wirtschaftli-
chen Unentbehrlichkeit nach Art. 28 Abs. 2 ArGV 1 stets beim interessie-
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Seite 12
renden Arbeitsverfahren und nicht bei der wirtschaftlichen Lage des ein-
zelnen Betriebs anzusetzen. In diesem Zusammenhang ist zu beachten,
dass Gegenstand des von der Beschwerdeführerin zur Untermauerung
ihres Standpunktes zitierten BGE 131 II 200 eine Ausnahmebewilligung
betreffend "Bogenoffset- und Rollentiefdruckanlagen, Stanz-, Präge- und
Klebmaschinen in der Abteilung Kartonage" war und dass die Vorinstanz
in diesem Beschwerdeverfahren, die Rekurskommission EVD, deren Ent-
scheid das Bundesgericht mit seinem Urteil bestätigte, ihrem Vergleich
die jeweilige – zeitliche – Auslastung der Tiefdruckanlagen zugrunde ge-
legt hatte (vgl. BGE 131 II 200 Sachverhalt).
4.2.4 Nach der systematischen Auslegungsmethode ergibt sich der Sinn
einer Rechtsnorm durch ihr Verhältnis zu anderen Rechtsnormen und
durch den systematischen Zusammenhang, in welchem sie sich innerhalb
eines Erlasses präsentiert (vgl. ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER/HELEN
KELLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 8. Auflage, Zürich/Basel/
Genf 2012, Rz. 97). Eine Anwendung dieser Auslegungsmethode auf Art.
28 Abs. 2 Bst. c ArGV 1 führt zum Schluss, dass, wie jeweils in Bst. a und
b desselben Absatzes explizit erwähnt, auch nach Bst. c ein kosteninten-
sives Arbeitsverfahren vorzuliegen hat, welches letztlich zur wirtschaftli-
chen Unentbehrlichkeit führt. Zum gleichen Ergebnis gelangt auch die
Vorinstanz, indem sie ausführt, die wirtschaftliche Unentbehrlichkeit wirke
sich in der Regel dahingehend aus, dass eine Maschine oder ein kosten-
intensives Arbeitsverfahren während der Nacht und am Sonntag weiter-
laufen müsse, um im Vergleich mit dem Ausland konkurrenzfähig zu blei-
ben. Eine derartige Auslegung von Art. 28 Abs. 2 Bst. c ArGV 1 entspricht
schliesslich auch, wie von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ge-
fordert, dem gesetzgeberischen Zweck, welcher darin besteht, Nacht-
und Sonntagsarbeit möglichst einzuschränken.
4.2.5 Vorliegend beantragt die Beschwerdeführerin eine Arbeitszeitbewil-
ligung für Sonn- und Feiertagsarbeit welche die Entgegennahme von An-
fragen, Beschwerden und Bestellungen von Kunden im Versandhandel
für ihre Auftraggeber zum Gegenstand hat. Dabei handelt es sich jedoch
nicht um ein kostenintensives Arbeitsverfahren, wie es Art. 28 Abs. 2 Bst.
c ArGV 2 nach der vorstehend dargelegten Auslegung voraussetzt.
Daraus ergibt sich, dass in casu keine wirtschaftliche Unentbehrlichkeit
im Sinne von Art. 28 Abs. 2 Bst. c ArGV 1 vorliegt.
B-208/2014
Seite 13
4.3 Die erwähnte restriktive Haltung betreffend die Gewährung von Aus-
nahmen vom Sonntagsarbeitsverbot (vgl. vorstehend E.4.2.2) ist auch
beim von der Beschwerdeführerin weiter geltend gemachten besonderen
Konsumbedürfnis nach Art. 28 Abs. 3 ArGV 1 zu berücksichtigen, ist je-
nes doch der wirtschaftlichen Unentbehrlichkeit gemäss Art. 28 Abs. 2
ArGV 1 gleichgestellt (vgl. Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-
2841/2009 vom 22. Januar 2010 E. 3.3.2 sowie B-771/2009 vom 18. Sep-
tember 2009 E. 4.2).
4.3.1 Dass ein besonderes Konsumbedürfnis vorliege, belegt nach An-
sicht der Beschwerdeführerin zunächst die ihr von der Vorinstanz am
5. Juli 2010 erteilte Bewilligung. Darüber hinaus legt die Beschwerdefüh-
rerin zum Nachweis eines solchen Bedürfnisses Prospektkopien von Ver-
sandhäusern ins Recht, in welchen die Möglichkeit aufgezeigt werde, bei
diesen rund um die Uhr sowie sieben Tage pro Woche Bestellungen auf-
geben sowie Beanstandungen und Beschwerden anbringen zu können.
Weiter legt sie Excel-Zusammenstellungen einer potentiellen Auftragge-
berin ins Recht, welche aufzeigen sollen, wie gross das Bedürfnis der
Konsumenten sei, gerade und besonders an Sonn- und Feiertagen Be-
stellungen abgeben und gegebenenfalls auch Beanstandungen anbrin-
gen zu können. Schliesslich bringt die Beschwerdeführerin vor, der Vor-
schlag der Vorinstanz betreffend die Aufnahme von Bestellungen auf
Band vermöge in der Praxis nicht zu befriedigen und werde ihres Wis-
sens nirgends so praktiziert.
4.3.2 Zum hier in Frage stehenden besonderen Kundenbedürfnis im Sin-
ne von Art. 28 Abs. 3 ArGV 1 wird in der Wegleitung der Vorinstanz zur
Verordnung 1 zum Arbeitsgesetz ausgeführt, dass es sich bei den ange-
botenen Waren oder Dienstleistungen um solche handeln müsse, die
wirklich täglich benötigt werden. Könnten viele Leute am Sonntag oder in
der Nacht auf das Angebot verzichten, ohne dadurch einen Mangel zu
empfinden, so handle es sich nicht um besondere Kundenbedürfnisse im
Sinne der vorliegenden Bestimmung. Daran ändere sich auch nichts,
wenn kleinere Minderheiten sich für die Notwendigkeit der einen oder an-
deren Dienstleistung einsetzten. Dies gelte besonders dann, wenn die
Gewährung solcher Dienstleistungen von einer Mehrheit der Bevölkerung
als störend empfunden würde. Das Konsumbedürfnis sei dann ein be-
sonderes, wenn es über den ganzen Tag oder die ganze Woche dauernd
vorhanden sei oder wenn es, z.B. auf Grund des Freizeitverhaltens der
Bevölkerung, gerade in der Nacht und an Sonntagen in besonderem
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Masse vorhanden sei, was bspw. auf die Benützung von Sport- und Frei-
zeitanlagen zutreffe.
4.3.3 Insoweit die Beschwerdeführerin das Bestehen eines besonderen
Konsumbedürfnisses anhand von Prospekten ihrer Auftraggeber zu bele-
gen meint, geht sie fehl. Naturgemäss haben letztere durchaus ein kom-
merzielles Interesse daran, ihre Kundschaft möglichst an sieben Tagen
rund um die Uhr bedienen zu können. Derartige wirtschaftliche Argumen-
te sind jedoch nicht geeignet, eine Ausnahme vom Verbot der Sonntags-
arbeit gemäss Art. 28 Abs. 3 ArGV 1 zu begründen (vgl. Urteile des Bun-
desverwaltungsgerichtes B-769/2009 E. 6.2, B-771/2009 E. 5.3, B-
2842/2009 vom 22. Januar 2010 E. 3.3.4). Vielmehr muss das Vorhan-
densein eines wesentlichen Mangelempfindens beim Fehlen des ent-
sprechenden Angebotes sowie das öffentliche Interesse an jenem im Ein-
zelfall nachgewiesen werden.
Vorliegend belegen weder die erwähnten Prospekte noch die weiter ins
Recht gelegten Excel-Zusammenstellungen einer potentiellen Auftragge-
berin das Vorhandensein des in Art. 28 Abs. 3 Bst. a ArGV 1 geforderten
Mangelempfindens eines Grossteils der Bevölkerung.
Ferner vermögen die Excel-Zusammenstellungen entgegen der Auffas-
sung der Beschwerdeführerin nicht aufzuzeigen, dass das Bedürfnis, tele-
fonische Bestellungen abgeben zu können, am Sonntag in besonderem
Masse hervortritt, was gemäss Art. 28 Abs. 3 Bst. b ArVG 1 als kumulati-
ve Voraussetzung neben einem wesentlichen Mangel nach Bst. a dersel-
ben Bestimmung nachzuweisen wäre. Aus diesen Zusammenstellungen
ist nämlich nur gerade ersichtlich, wie viele Anrufe an zwei Sonntagen
(6. sowie 13. Oktober 2013) zwischen 7 und 22 Uhr eingegangen sind,
nicht jedoch, dass dies etwa bedeutend mehr Anrufe als wochentags wä-
ren.
Aus Art. 28 Abs. 3 ArGV 1 ergibt sich zudem, dass es sich bei den "be-
sonderen Konsumentenbedürfnissen" um Waren oder Dienstleistungen
handeln muss, deren Befriedigung nicht ohne (Nacht- oder) Sonntagsar-
beit möglich ist. Dies ist gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts
bei einem herkömmlichen Warensortiment des Detailhandels nicht der
Fall (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2A.704/2005 vom 4. April 2006 E.
3.2.2). Dass dies bei telefonischen Versandbestellungen sowie versand-
hausbezogenen Beschwerden und Beanstandungen ebenfalls nicht der
Fall ist, liegt auf der Hand, können diese doch ebenso während der or-
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dentlichen Arbeitszeit angebracht oder sonntags, wie die Vorinstanz zu-
treffend vorbringt, auf Band gesprochen werden. Just aus den von der
Beschwerdeführerin ins Recht gelegten Prospektauszügen geht hervor,
dass zur Nachtzeit Bestellungen per Nachricht auf Band entgegenge-
nommen werden (B._, Y._; C._ GmbH,
X._) und dass mitunter am Wochenende kein Kundenservice ge-
leistet wird (D._, W._). Im Übrigen nehmen sämtliche der
angeführten Versandhäuser täglich und rund um die Uhr Bestellungen per
E-Mail oder Fax entgegen; mithin ist die Platzierung von Bestellungen für
einen Grossteil der Bevölkerung auch sonntags möglich. Somit kann vor-
liegend offensichtlich nicht von einer Dienstleistung gesprochen werden,
deren Befriedigung nicht ohne Sonntagsarbeit möglich wäre.
Das Bestehen eines besonderen Konsumbedürfnisses im Sinne von
Art. 28 Abs. 3 ArGV 1 ist nach dem Gesagten vorliegend klar zu vernei-
nen.
4.3.4 Aus dem Umstand, dass die Vorinstanz mit Verfügung vom 5. Juli
2010 ohne weitere Begründung ein solches besonderes Konsumbedürf-
nis bejaht und der Beschwerdeführerin eine bis zum 30. Juni 2013 gel-
tende Bewilligung für Sonn- und Feiertagsarbeit erteilt hat, vermeint die
Beschwerdeführerin einen Anspruch auf Verlängerung dieser Bewilligung
resp. auf eine erneute Bewilligungserteilung ableiten zu können.
Die Vorinstanz führt dazu aus, die damalige Bewilligung hätte aus ihrer
heutigen Sicht nicht erteilt worden dürfen. Diesen Fehler gelte es nun den
rechtlichen Grundlagen entsprechend und mit Blick auf die rechtsgleiche
Behandlung mit anderen Call-Centern zu korrigieren.
Durch die Erteilung der fehlerhaften – notabene mittlerweile abgelaufe-
nen – Bewilligung hat die Vorinstanz keine Vertrauensgrundlage geschaf-
fen, die nunmehr der Wiederherstellung der Rechtmässigkeit ganz oder
auch nur teilweise entgegenstünde. Selbst wenn diese Verfügung, was
aus den Akten nicht hervorgeht, in Anwendung einer zum damaligen Zeit-
punkt eingelebten Praxis der Vorinstanz ergangen sein sollte, stünde dies
einer jetzigen, gegenteiligen Verfügung nicht entgegen: eine Praxis ist
nicht unwandelbar, sondern muss sogar geändert werden, wenn die Be-
hörde zur Einsicht gelangt, dass das Recht bisher unrichtig angewendet
worden ist oder eine andere Rechtsanwendung dem Sinne des Gesetzes
oder den veränderten Verhältnissen besser entspricht (vgl. Urteil des
Bundesgerichts 2A.573/2002 vom 21. Mai 2003 E. 3.2, ferner BGE 133 V
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37 E. 5.3.3). Sofern sie grundsätzlich und nicht bloss im Sinne einer sin-
gulären Ausnahme erfolgt, ernsthafte und sachliche Gründe für die neue
Praxis sprechen, das Interesse an der richtigen Rechtsanwendung ge-
genüber demjenigen an der Rechtssicherheit überwiegt und kein Verstoss
gegen Treu und Glauben vorliegt, steht eine Praxisänderung weder mit
dem Grundsatz der Rechtssicherheit noch mit demjenigen der Rechts-
gleichheit im Widerspruch (vgl. zum Ganzen: HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN,
a.a.O., Rz 509 ff.).
Die Vorinstanz hat die damalige Bewilligungserteilung als aus heutiger
Sicht unrichtig erkannt, womit sie einen ernsthaften und sachlichen Grund
für ihre nunmehr anders lautende Entscheidung geltend macht. Wie aus
ihrem Vorbringen hervorgeht, erfolgte diese Entscheidung mit Blick auf
die rechtsgleiche Behandlung mit anderen Call-Centern, womit eine bloss
singuläre Abweichung ausgeschlossen werden kann. Sodann überwiegt
das Interesse an der richtigen Rechtsanwendung gegenüber demjenigen
der Beschwerdeführerin an der Rechtssicherheit, entspricht doch die
neue Lösung besserer Erkenntnis der ratio legis von Art. 28 ArGV 1, wel-
che – wie vorstehend erwähnt (vgl. E. 4.2.2) – darin besteht, Nacht- und
Sonntagsarbeit möglichst einzuschränken. Schliesslich kann darin, dass
sie nunmehr ein besonderes Konsumbedürfnis im Sinne von Absatz 3
dieser Bestimmung verneint, auch kein Verstoss gegen Treu und Glauben
gesehen werden. Ein solcher läge nach der bundesgerichtlichen Recht-
sprechung allenfalls dann vor, wenn etwa die praxisgemässe Auslegung
von Frist- oder Formvorschriften ohne Vorwarnung geändert würde (vgl.
BGE 135 II 78 E. 3.2).
4.4 Die durch Verfügung vom 6. Dezember 2013 erfolgte Verweigerung
einer Bewilligung für Sonn- und Feiertagsarbeit durch die Vorinstanz er-
weist sich nach dem Vorstehenden nicht als bundesrechtswidrig, weshalb
die vorliegende Beschwerde abzuweisen ist.
5.
5.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind der Beschwerdeführerin die
Verfahrenskosten in Höhe von Fr. 2'000.– aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1
VwVG sowie Art. 1 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die
Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE,
SR 173.320.2]). Der von ihr am 16. Januar 2014 geleistete Kostenvor-
schuss in Höhe von Fr. 2'000.– wird zur Bezahlung der Verfahrenskosten
verwendet.
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5.2 Der unterliegenden Beschwerdeführerin ist keine Parteientschädigung
zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 1 VGKE). Ebenso wenig
der Vorinstanz (Art. 7 Abs. 3 VGKE).