Decision ID: facd5085-79a7-5123-981d-1f428d514d4c
Year: 2021
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
Am 23. Oktober 2020 schrieb das Bundesamt für Strassen ASTRA (im Fol-
genden: Vergabestelle) auf der Internetplattform SIMAP (Informationssys-
tem über das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz) einen Bau-
auftrag unter dem Projekttitel "N02, 150002, N2-6 EM, Tunnel Schlund und
Spier EM Bau/BSA / Los 4.4 Mittelstreifenüberleitsystem (MÜLS)" im offe-
nen Verfahren aus (Meldungsnummer 1154693). Gemäss der Ausschrei-
bung umfasste der Auftrag den Ersatz der zwei Mittelstreifenüberleitsys-
teme im Bereich Schlund Nord und Spier Süd, inkl. Steuerung, Verkabe-
lung und Anbindung an das übergeordnete System, sowie Rückbau und
Entsorgung der bestehenden Mittelstreifenüberleitsysteme (Ausschrei-
bung, Ziff. 2.6).
Der Bauauftrag sollte im Zeitraum vom 11. März 2021 und bis 31. Dezem-
ber 2022 ausgeführt werden (Ausschreibung, Ziff. 2.13). Die Angebote wa-
ren bis zum 11. Dezember 2020 einzureichen (Ausschreibung, Ziff. 1.4).
B.
In der Folge gingen drei Angebote ein, darunter dasjenige der A._
AG (im Folgenden: Beschwerdeführerin).
C.
Am 15. Juni 2021 erteilte die Vergabestelle der B._ AG (im Folgen-
den: Zuschlagsempfängerin), den Zuschlag zum Preis von Fr. 960'972.64
(inkl. MWST) und publizierte die Zuschlagsverfügung am 18. Juni 2021 auf
SIMAP (Meldungsnummer 1202379). Zur Begründung führte die Vergabe-
stelle aus, dass nach Evaluation der eingegangenen Offerten die meisten
Anbieter als geeignet und als wirtschaftlich leistungsfähig qualifiziert wor-
den seien. Nach Beurteilung der Zuschlagskriterien habe die Zuschlags-
empfängerin die höchste Punktzahl aller Anbieter erreicht. Ihre Offerte sei
somit in ihrer Gesamtheit die vorteilhafteste. Die Offerte der Zuschlags-
empfängerin überzeuge durch den tiefsten Preis bei guter Qualität und gu-
ten Referenzen der Schlüsselperson (SIMAP-Zuschlagsverfügung,
Ziff. 3.3).
D.
Mit Absageschreiben vom 18. Juni 2021 teilte die Vergabestelle der Be-
schwerdeführerin unter Beilage einer anonymisierten Übersicht der Aus-
wertung mit, dass der Auftrag nach Bewertung sämtlicher Zuschlagskrite-
rien nicht an sie, sondern an die B._ AG vergeben worden sei.
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E.
Gegen den am 18. Juni 2021 auf SIMAP publizierten Zuschlag erhob die
Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 7. Juli 2021 Beschwerde beim Bun-
desverwaltungsgericht. Sie beantragt in materieller Hinsicht, die Zu-
schlagsverfügung sei aufzuheben und es sei ihr der Zuschlag zu erteilen,
eventualiter sei die Zuschlagsverfügung aufzuheben und die Sache zur
Neubeurteilung an die Vergabestelle zurückzuweisen, subeventualiter sei
festzustellen, dass die Zuschlagsverfügung rechtswidrig sei.
Die Beschwerdeführerin beantragt in prozessualer Hinsicht, der Be-
schwerde sei (zunächst superprovisorisch) die aufschiebende Wirkung zu
erteilen und es sei der Vergabestelle für die Dauer des Beschwerdeverfah-
rens zu untersagen, den Vertrag mit der Zuschlagsempfängerin abzu-
schliessen. Weiter sei ihr vollständige Akteneinsicht zu gewähren, gegebe-
nenfalls unter Schwärzung allfälliger Geschäftsgeheimnisse, und es sei ihr
eine angemessene Frist zur Ergänzung der Beschwerdeschrift anzuset-
zen, sowie, es seien Massnahmen zum Schutz der in der Beschwerde be-
zeichneten Geschäftsgeheimnisse der Beschwerdeführerin anzuordnen.
Die Beschwerdeführerin rügt im Wesentlichen, die Zuschlagsempfängerin
erfülle Eignungs- und Musskriterien nicht. Zudem verletze der Zuschlag an
die Zuschlagsempfängerin die Grundsätze der Bindung an die Ausschrei-
bungsunterlagen und der Ausschreibungskonformität der Angebote.
Schliesslich habe die Vergabestelle ihre Pflicht zu weiteren Sachverhalts-
abklärungen zur Sicherstellung der Ausschreibungskonformität verletzt.
Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, der Erteilung der aufschie-
benden Wirkung stünden keine überwiegenden öffentlichen Interessen
entgegen. Insbesondere bestehe keine zeitliche Dringlichkeit.
F.
Mit Verfügung vom 9. Juli 2021 ordnete der Instruktionsrichter an, dass bis
zum Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts über den Antrag betreffend
Erteilung der aufschiebenden Wirkung alle Vollzugsvorkehrungen, welche
den Ausgang des hängigen Beschwerdeverfahrens präjudizieren könnten,
namentlich der Vertragsabschluss mit der Zuschlagsempfängerin, zu un-
terbleiben hätten.
G.
Mit Vernehmlassung vom 26. Juli 2021 beantragte die Vergabestelle, auf
die Beschwerde sei mangels Erreichung des massgebenden Schwellen-
wertes nicht einzutreten, eventualiter sei das Gesuch um Gewährung der
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aufschiebenden Wirkung abzuweisen, subeventualiter sei die Beschwerde
abzuweisen.
Als Begründung macht sie im Wesentlichen geltend, sowohl die Ausschrei-
bung als auch die Zuschlagsverfügung seien versehentlich auf SIMAP im
offenen Verfahren nach GATT/WTO und versehen mit einer Rechtsmittel-
belehrung publiziert worden. Die fehlerhafte Rechtsmittelbelehrung führe
nicht zur Bejahung der Eintretensvoraussetzungen.
Im vorliegenden Beschaffungsverfahren liege zwar keine Dringlichkeit im
vergaberechtlichen Sinn vor. Trotzdem liege die zügige Abwicklung des
vorliegenden Beschwerdeverfahrens im Interesse der Vergabestelle, da
mit dem zu beurteilenden Projekt sicherheitsrelevante Mängel an der Be-
triebs- und Sicherheitsausrüstung (BSA) an beiden Tunneln erneuert wer-
den sollten. In materieller Hinsicht würden sich die Behauptungen der Be-
schwerdeführerin, das Angebot der Zuschlagsempfängerin müsse wegen
Nichterfüllung der Eignungskriterien 1 und 3 ausgeschlossen werden, als
unbegründet erweisen.
H.
Die Zuschlagsempfängerin liess sich innert der ihr angesetzten Frist nicht
vernehmen.
I.
Mit Eingabe vom 25. August 2021 hält die Beschwerdeführerin an ihren
Hauptanträgen fest. Sie begründet insbesondere eingehend, weshalb das
Anfechtungsobjekt aus ihrer Sicht in den Anwendungsbereich des BöB
falle und die Eintretensvoraussetzungen erfüllt seien. Weiter stellt sie zwei
neue Verfahrensanträge im Zusammenhang mit einer erweiterten Akten-
einsicht.
J.
Mit Verfügung vom 30. August 2020 wies der Instruktionsrichter die in der
Replik vom 25. August 2021 gestellten Verfahrensanträge um erweiterte
Akteneinsicht im Rahmen der Beurteilung des Begehrens um aufschie-
bende Wirkung ab.
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Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1. Ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind bzw. ob auf eine Be-
schwerde einzutreten ist, prüft das Bundesverwaltungsgericht von Amtes
wegen und mit freier Kognition (Urteil des BVGer B-3797/2015 vom 13. Ap-
ril 2016, auszugsweise publiziert als BVGE 2017/IV/4, E. 1.1 mit Hinweisen
"Publicom").
1.2. Am 1. Januar 2021 traten das totalrevidierte Bundesgesetz vom
21. Juni 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB, SR
172.056.1) und die dazugehörende Verordnung vom 12. Februar 2020
über das öffentliche Beschaffungswesen (VöB, SR 172.056.11) in Kraft.
Gemäss der in Art. 62 BöB enthaltenen Übergangsbestimmung werden
Vergabeverfahren, die vor Inkrafttreten dieses Gesetzes eingeleitet wur-
den, nach bisherigem Recht zu Ende geführt. Die im vorliegenden Verfah-
ren massgebliche Ausschreibung datiert vom 23. Oktober 2020. Damit sind
grundsätzlich die in jenem Zeitraum geltenden Rechtssätze anwendbar,
nämlich insbesondere das Bundesgesetz vom 16. Dezember 1994 über
das öffentliche Beschaffungswesen (im Folgenden: aBöB [AS 1996 508
ff.]) und die Verordnung vom 11. Dezember 1995 über das öffentliche Be-
schaffungswesen (im Folgenden: aVöB [AS 1996 518 ff.]).
1.3. Gegen Verfügungen betreffend den Zuschlag in Vergabeverfahren
steht die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht offen (Art. 27
Abs. 1 i. V. m. Art. 29 Bst. a aBöB).
1.4. Die Beschwerdeführerin ficht vorliegend die am 18. Juni 2021 publi-
zierte Zuschlagsverfügung vom 15. Juni 2021 an. Mit Schreiben vom
18. Juni 2021 machte die Vergabestelle die Beschwerdeführerinnen auf die
Veröffentlichung des Zuschlags auf der Internetplattform SIMAP aufmerk-
sam und verwies für die Rechtsmittelbelehrung auf die elektronische Pub-
likation. Dieses Schreiben ist nicht als Verfügung, sondern als Orientie-
rungsschreiben der Vergabestelle zu qualifizieren (Urteil des BVGer B-
5941/2019 vom 19. Februar 2020 E. 1.3 mit Verweis auf GALLI/MO-
SER/LANG/STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl.,
2013, Rz. 1271). Anfechtungsobjekt des vorliegenden Verfahrens ist dem-
nach die publizierte Zuschlagsverfügung vom 18. Juni 2021.
1.5. Für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht sind die Vor-
schriften des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwal-
tungsverfahren (VwVG, SR 172.021) massgebend, soweit das aBöB und
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das Bundesgesetz über das Bundesverwaltungsgericht vom 17. Juni 2005
(Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG, SR 173.32) nichts Anderes bestimmen
(Art. 26 Abs. 1 aBöB und Art. 37 VGG). Gemäss Art. 31 aBöB kann die
Unangemessenheit vor Bundesverwaltungsgericht nicht gerügt werden.
2.
2.1. Das aBöB erfasst nur Beschaffungen, welche dem GATT/WTO-Über-
einkommen vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen
(Government Procurement Agreement [GPA 1994, SR 0.632.231.422]) un-
terstellt sind. Alle übrigen Beschaffungen sind in der aVöB geregelt. Die
Art. 32 ff. aVöB (im 3. Kapitel: "Übrige Beschaffungen") regeln Aufträge des
Bundes, die entweder die Schwellenwerte des GPA nicht erreichen oder
aus anderen Gründen nicht dem aBöB unterstehen (BVGE 2008/48 E. 2.1
mit Hinweisen "Areal- und Gebäudeüberwachung PSI"; Urteile des BVGer
B-5941/2019 E. 2.1, B-8141/2015 vom 30. August 2016 E. 3 "Übersetzun-
gen ZAS"). Das aBöB ist demnach anwendbar, wenn die Auftraggeberin
dem Gesetz untersteht (Art. 2 Abs. 1 aBöB), wenn der Beschaffungsge-
genstand sachlich erfasst wird (Art. 5 aBöB), der geschätzte Wert des zu
vergebenden öffentlichen Auftrages den entsprechenden Schwellenwert
von Art. 6 Abs. 1 aBöB erreicht und keiner der Ausnahmetatbestände von
Art. 3 aBöB gegeben ist.
2.2. Die Vergabestelle ist als Bundesamt Teil der allgemeinen Bundes-
verwaltung und untersteht damit dem BöB (Art. 2 Abs. 1 Bst. a aBöB; vgl.
Anhang 1 Annex 1 zum GPA 1994).
2.3. Die Vergabestelle stellt sich auf den Standpunkt, dass der massgebli-
che Schwellenwert von Fr. 8'700'000.– vorliegend unterschritten sei (Ver-
nehmlassung der Vergabestelle vom 26. Juli 2021, Rz. 3 ff.), was von der
Beschwerdeführerin bestritten wird (Replik vom 25. August 2021 zur auf-
schiebenden Wirkung, Rz. 6 ff.).
3.
3.1. Die Vergabestelle geht in den Ziffern 1.8 und 2.1 ihrer Ausschreibung
vom 23. Oktober 2020 von einem Bauauftrag aus. Nach Art. 5 Abs. 1 Bst.
c aBöB bedeutet der Begriff "Bauauftrag" einen Vertrag zwischen der Auf-
traggeberin und einem Anbieter über die Durchführung von Hoch-und Tief-
bauarbeiten im Sinne von Ziffer 51 der zentralen Produkteklassifikation
(CPC-Liste) nach Anhang 1 Annex 5 des GPA 1994. Gemäss Art. 6 Abs. 1
Bst. c aBöB beziehungsweise Art. 6 Abs. 2 aBöB i.V.m. Art. 1 Bst. c der
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Verordnung des WBF vom 19. November 2019 über die Anpassung der
Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2020 und
2021 (AS 2019 4101) beträgt der Schwellenwert für Bauwerke 8.7 Mio.
Franken.
Vorliegend erfolgte der Zuschlag zum Preis von Fr. 960'972.64 (inkl.
MWST), weshalb sich die Frage stellt, ob der Schwellenwert für Bauwerke
erreicht wurde.
3.2. Vorliegend ist das Beschaffungsobjekt "N02, 150002, N2-6 EM, Tunnel
Schlund und Spier EM Bau/BSA / Los 4.4 Mittelstreifenüberleitsystem
MÜLS" zu beurteilen. Gegenstand und Umfang des Auftrags bilden der Er-
satz der zwei Mittelstreifenüberleitsysteme im Bereich Schlund Nord und
Spier Süd, inkl. Steuerung, Verkabelung und Anbindung an das übergeord-
nete System, sowie Rückbau und Entsorgung der bestehenden Mittelstrei-
fenüberleitsysteme (Ziff. 2.1 der Zuschlagsverfügung). Es handelt sich da-
bei offensichtlich und unbestrittenermassen um einen Bauauftrag, der in
den (sachlichen) Anwendungsbereich des aBöB fällt.
3.2.1. Für die Berechnung des Schwellenwertes ist nach Art. 6 Abs. 1 Bst.
c aBöB der (hinreichend sorgfältig) geschätzte Wert des zu vergebenden
Auftrags massgebend. Vergibt die Auftraggeberin für die Realisierung ei-
nes Bauwerkes mehrere Bauaufträge, so ist nach Art. 7 Abs. 2 aBöB deren
(geschätzter) Gesamtwert massgebend. Entscheidend ist damit, ob im Ge-
genstand eines Bauauftrags ein isoliertes eigenes Bauwerk oder ein Teil
eines grösseren Bauvorhabens zu sehen ist (sog. Bauwerksregel; Urteile
des BVGer B-5941/2019 E. 3.1, B-913/2012 vom 28. März 2012 E. 4.2.1
"Lärmschutzwände Kloten" mit weiteren Hinweisen und B-4657/2009 vom
20. Juli 2010 E. 2.7 "Travaux de réfection N9"; Zwischenentscheid des
BVGer B-3311/2009 vom 16. Juli 2009 E. 3.5 "Baumeisterarbeiten Voraus-
massnahmen Unterhaltsplanung N3").
Die Bestimmung eines (einzigen) Bauwerks ist in der Regel unproblema-
tisch. Anders kann es sein, wenn Bauaufträge zu verschiedenen Zeitpunk-
ten und an verschiedenen Orten ausgeführt werden. Es kann jedoch kaum
eine allgemeingültige Formel gefunden werden, die für alle möglichen Fälle
zum Voraus eine präzise Antwort auf die Frage bereithielte, wann ein be-
stimmter Bauauftrag einem einheitlichen Werk zuzurechnen ist und wann
er vergaberechtlich isoliert zu behandeln ist (MARTIN BEYELER, Bausubmis-
sionen: Schwellenwerte, Bauwerkregel und Bagatellklausel, in: Anwaltsre-
vue 2008, S. 267).
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Seite 8
3.2.2. Das Bundesverwaltungsgericht hat sich bereits eingehend zur Bau-
werksregel geäussert (vgl. Urteil B-5941/2019 E. 3.2 ff.).
Es hat festgehalten, dass die Bauwerksregel weder im GPA noch im Bila-
teralen Abkommen über bestimmte Aspekte des öffentlichen Beschaf-
fungswesens vom 21. Juni 1999 (SR 0.172.052.68) vorzufinden ist, son-
dern sich aus Art. 7 Abs. 2 aBöB ergibt (vgl. neu: 16 Abs. 4 BöB; MARTIN
BEYELER, Bausubmissionen: Schwellenwerte, Bauwerkregel und Bagatell-
klausel, a.a.O., S. 267; MARTIN BEYELER, Der Geltungsanspruch des
Vergaberechts, 2012, Rz. 948 ff.). Gemäss der GATT-Botschaft 2 zu Art. 7
aBöB wird für die Berechnung des Schwellenwerts bei Bauten auf das Sys-
tem des EU-Richtlinienrechts verwiesen (vgl. Botschaft vom 19. Septem-
ber 1994 zu den für die Ratifizierung der GATT/WTO-Übereinkommen
[Uruguay-Runde] notwendigen Rechtsanpassungen − Öffentliches Be-
schaffungswesen [GATT-Botschaft 2], in: BBl 1994 IV 1183 f.). Das Bun-
desverwaltungsgericht hat vor diesem Hintergrund zum besseren Ver-
ständnis der Bauwerksregel in konstanter Praxis die Rechtsprechung des
Gerichtshofes der Europäischen Union (EuGH) zum Begriff des "Bau-
werks" berücksichtigt (vgl. Urteile des BVGer B-3260/2019 vom 3. Oktober
2019 E. 2.2.3 und BVGer B-913/2012 vom 28. März 2012 E. 4.2.1 "Lärm-
schutzwände Kloten"; BVGE 2009/18 E. 2.4.1 "place d'armes Drognens
(FR)"). Nach dieser ist für die Beurteilung, ob ein Bauwerk vorliegt, die wirt-
schaftliche und technische Gesamtfunktion eines Vorhabens zu betrachten
(vgl. Urteil des EuGH vom 5. Oktober 2000 C-16/98 Kommission/Frank-
reich, ECLI:EU:C:2000:541 Rn. 36; vgl. ferner Urteil des EuGH vom
15. März 2012 C-574/10 Kommission/Deutschland,
ECLI:EU:C:2012:145 Rn. 37 ff.; vgl. Art. 2 Abs. 1 Nr. 7 der Richtlinie
2014/24/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar
2014 über die öffentliche Auftragsvergabe und zur Aufhebung der Richtlinie
2004/18/EG, ABl. L 94 vom 28. März 2014 S. 65). Auch die kantonale Pra-
xis zur Bauwerksregel gemäss Art. 7 Abs. 2 der Interkantonalen Vereinba-
rung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001 stützt
sich auf die Rechtsprechung des EuGH (IVöB; vgl. etwa LGVE 2013 IV
Nr. 1 E. 4.2.1). Die Lehre hat sich dieser Sichtweise angeschlossen (vgl.
GALLI/LANG/MOSER/STEINER, a.a.O., Rz. 215; ETIENNE POLTIER, Droit des
marchés publics, 2014, Rz. 221; HANS RUDOLF TRÜEB, BöB-Kommentar, in:
Oesch/Weber/Zäch [Hrsg.], Wettbewerbsrecht II, Zürich 2011, Rz. 9
zu Art. 7 BöB).
In einem neueren Urteil hat das Bundesverwaltungsgericht ausgeführt,
dass die streitgegenständlichen Renovierungsarbeiten zur Erhaltung von
historisch schützenswerten Perrondächern des Bahnhofs Vevey erfolgten
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Seite 9
und darum nicht mit den übrigen Bauaufträgen (z.B. Verlängerung der Per-
rons) technisch zusammenhängen würden. Die Projekte würden funktionell
unabhängig voneinander ihren Zweck erfüllen, womit die Renovierungsar-
beiten bezüglich der Perrondächer ein einziges Bauwerk darstellten (Urteil
des BVGer B-3260/2019 vom 3. Oktober 2019 E. 2.2.3). Spezifisch zum
Bau von Lärmschutzwänden hat sich das Bundesverwaltungsgericht im Ur-
teil B-913/2012 vom 28. März 2012 dahingehend geäussert, dass diese
Bauprojekte in den verschiedenen Gemeinden unabhängig voneinander
ausführbar seien. Es könne bei den Bauprojekten für Lärmschutzwände in
der Region Ost nicht darauf geschlossen werden, dass sämtliche dazuge-
hörenden Einzelaufträge in ein einziges Bauwerk zu integrieren wären. Es
bestehe für jedes Bauprojekt eine einzelne Plangenehmigungsverfügung,
was für deren Einzelbetrachtung spreche. Zum gleichen Resultat kam das
Bundesverwaltungsgericht im bereits mehrfach erwähnten Urteil B-
5941/2019 (E. 3.5.5), als es davon ausging, dass die fraglichen Baupro-
jekte betreffend Erstellung von Lärmschutzwänden räumlich und verfah-
renstechnisch eigenständige Bauwerke und nicht als Teile eines (grösse-
ren) Gesamtbauwerks für die Lärmsanierungen aller Nationalstrassenab-
schnitte zu verstehen seien. Zentral sei in diesem Zusammenhang, dass
die verschiedenen Bauaufträge unabhängig voneinander ausführbar und
von Nutzen seien.
3.2.3. Die Vergabestelle veröffentlichte auf SIMAP sowohl die Ausschrei-
bung vom 23. Oktober 2020 als auch die Zuschlagsverfügung vom 15. Juni
2021 im offenen Verfahren nach GATT/WTO jeweils versehen mit einer
Rechtsmittelbelehrung. Im Rahmen des Beschwerdeverfahrens macht sie
nun geltend, die Ausschreibung im offenen Verfahren nach GATT/WTO sei
irrtümlich erfolgt. Für das vorliegende Projekt "N02, 150002, N2-6 EM, Tun-
nel Schlund und Spier EM Bau/BSA / Los 4.4 Mittelstreifenüberleitsystem
(MÜLS)" sei ein Massnahmenprojekt erstellt worden. Die Gesamtkosten
seien auf rund Fr. 6.4 Mio. exkl. MWST veranschlagt worden. Gestützt auf
das genehmigte Massnahmenprojekt sei sodann das Beschaffungskon-
zept erstellt worden. Dabei seien die verschiedenen BSA-Massnahmen
des Projekts in verschiedene Beschaffungen unterteilt worden, wobei das
vorliegend zur Diskussion stehende Los 4.4 mit veranschlagten Kosten von
Fr. 1.999 Mio. das grösste Los ausmache. Da der geschätzte Auftragswert
für das ganze BSA-Projekt Fr. 6.4 Mio. betrage, werde der für Bauleistun-
gen geltende Schwellenwert von Fr. 8.7 Mio. nicht erreicht, weshalb es für
die Vergabestelle keine Verpflichtung gegeben habe, ein offenes Beschaf-
fungsverfahren nach dem aBöB durchzuführen.
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Seite 10
Die Beschwerdeführerin legt in diesem Zusammenhang dar, das gegen-
ständliche Projekt sei Teil des Gesamtprojekts Bypass Luzern, weshalb der
Gesamtpreis des Bauauftrags den für Bauaufträge massgeblichen Schwel-
lenwert nach Art. 6 Abs. 1 Bst. c aBöB überschreite.
Das Bundesverwaltungsgericht hat seine Zuständigkeit von Amtes wegen
zu prüfen. Dabei stellt sich insbesondere die Frage, ob das Bauwerk richtig
abgegrenzt worden ist. Ein Auftrag darf nicht in der Absicht aufgeteilt wer-
den, die Anwendbarkeit des aBöB zu umgehen (Art. 7 Abs. 1 BöB).
3.3. Nachfolgend gilt es demnach zu prüfen, ob das streitgegenständliche
Objekt als Teil des Gesamtvorhabens Bypass Luzern anzusehen ist und
unter die Bauwerkregel fällt.
3.3.1. Gemäss Ziff. 2.6 der Ausschreibung wird der Gegenstand und der
Umfang des Auftrags wie folgt umschrieben:
"Ersatz der zwei Mittelstreifenüberleitsysteme im Bereich Schlund Nord und Spier
Süd, inkl. Steuerung, Verkabelung und Anbindung an das übergeordnete System,
sowie Rückbau und Entsorgung der bestehenden Mittelstreifenüberleitsysteme."
3.3.2. Aus Ziff. 2.7 der Ausschreibung geht hervor, dass der Ort der Ausfüh-
rung (nebst dem Ort des Unternehmens und den Sitzungen mit der Verga-
bestelle) die Nationalstrasse N02 im Bereich Schlund Nord und Spier ist.
3.3.3. In Ziff. 1.1.1 des Lastenhefts vom 3. September 2020 (Beschwerde-
beilage 10) wird das Gesamtprojekt wie folgt umschrieben:
Das Projekt Nr. 15002, Nationalstrassen N02 / Tunnel Schlund/Spier EM
Bau/BSA, TP BSA Etappe 4 bezieht sich auf die Nationalstrasse N02 in den
Gemeinden Kriens und Horw im Kanton Luzern. Die Nationalstrasse erster
Klasse verfügt über 6 bzw. 4 Fahrspuren im Richtungsverkehr sowie durchge-
hend über einen Pannenstreifen pro Fahrtrichtung. Kernstücke des Abschnitts
und damit des Projekts bilden die beiden Tunnel Schlund und Spier. Die Sa-
nierung der Betriebs- und Sicherheitsausrüstungen BSA erfolgt in mehreren
Etappen, die zeitlich nach ihrer Dringlichkeit oder Priorität gestaffelt wurden.
Aktuell finden die Vorbereitungsarbeiten für die vierte und letzte Etappe statt,
welche insbesondere den Ersatz der Mittelstreifenüberleitsysteme (MÜLS),
der Verkehrsteuerung (VER) und der Brandmeldezentrale (BMT) umfasst. Es
werden keine baulichen Massnahmen umgesetzt.
Bereits saniert wurden Teile der Beleuchtung, Lüftung und der Überwa-
chungsanlagen. Mit der aktuellen Beschaffung sollen die Mittelstreifen-
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Seite 11
überleitsysteme (MÜLS), die Verkehrssteuerung sowie die Lokalsteuerun-
gen der Brandmeldeanlagen saniert werden. Diese Arbeiten haben zum
Ziel, den sicheren Betrieb der Anlagen solange zu gewährleisten, bis die
Gesamtsanierung der Tunnel Schlund und Spier im Rahmen des Projekts
"Bypass Luzern" erfolgt. Daher sollen die bestehenden MÜLS durch neue
ersetzt werden (Ziff. 1.1 des Technischen Berichts vom 12. Juni 2020 zum
Massnahmenprojet BSA; Vernehmlassungsbeilage 4).
3.3.4. Die Beschwerdeführerin weist zurecht darauf hin, dass das streitge-
genständliche Objekt Berührungspunkte zum Projekt "Bypass Luzern" hat.
So wird beispielsweise die Instandsetzung der bestehenden Autobahn-
Tunnel Schlund und Spier inkl. Ersatz BSA (Betriebs- und Sicherheitsaus-
rüstung) explizit im Gesamtprojekt "Bypass Luzern" in der Verkehrsphase
1 aufgeführt (vgl. https://bypasslu.ch/gesamtprojekt/bauphasen/). Auch
aus dem Lastenheft geht hervor, dass die MÜLS für das Projekt "Bypass
Luzern" von grosser Bedeutung sein werden (vgl. Beschwerdebeilage 10,
S. 7):
"In den kommenden Jahren werden das MÜLS intensiv genutzt werden, wenn
die Arbeiten im Projekt Bypass Luzern beginnen. Für Bauarbeiten werden vo-
raussichtlich verschiedene Verkehrsregimes notwendig sein, bei denen der
Verkehr u.a. mit Hilfe der MÜLS geleitet wird. Einerseits trifft das für Massnah-
men an den Tunneln Schlund und Spier selber zu, andererseits wird das
MÜLS Arsenal auch bei Sperrungen der Tunnel Reussport und Sonnenberg
verwendet. Daher ist es unerlässlich, dass zuverlässige Systeme vorhanden
sind, welche in den kommenden Jahren einwand- und störungsfrei funktionie-
ren."
Eine gewisse Verbundenheit der vorliegend zu beurteilenden MÜLS mit
dem "Bypass Luzern" wird ebenfalls aus Ziff. 2.1 des technischen Berichts
deutlich, wenn steht:
"Das Projekt Tunnel Schlund/Spier EM Bau/BSA, TP BSA hat als wichtigstes
Ziel, die korrekte und zuverlässige Funktion der betroffenen Anlagen für die
nächsten Jahre zu gewährleisten. Der Zeithorizont ist dabei vom Projekt "By-
pass Luzern" definiert. Dieses sieht in seinem Teilprojekt 4 "Ergänzung Süd"
(TP4) vor, die Tunnel Schlund und Spier zu sanieren und die Anzahl Fahrspu-
ren innerhalb des bestehenden Strassen- und Tunnelraums zu erhöhen. Die
Umsetzung dieser Massnahmen hängt vom weiteren Planungs- und Bewilli-
gungsverfahren des Projekts Bypass Luzern ab; aktuell wird mit der Umset-
zung des TP4 frühestens ab dem Jahr 2026 oder 2027 gerechnet. Unter Be-
rücksichtigung einer allfälligen zeitlichen Verschiebung erfolgt die Massnah-
mendefinition unter dem Vorzeichen, dass die betroffenen Anlagen bis zum
Jahr 2030 weiter funktionieren müssen."
https://bypasslu.ch/gesamtprojekt/bauphasen/
B-3156/2021
Seite 12
Die Beschwerdeführerin schliesst daraus, dass die streitgegenständliche
Beschaffung wirtschaftlich und technisch Teil des Gesamtprojekts "Bypass
Luzern" sei und folglich unter die Bauwerkregel falle. Da der Gesamtwert
dieses Projekts mit über einer Milliarde Franken beziffert werde, sei der
Schwellenwert überschritten und auf die Beschwerde sei einzutreten.
3.3.5. Die Vergabestelle macht demgegenüber geltend, für die Berechnung
des Auftragswerts bzw. für die Frage der Erreichung des massgebenden
Schwellenwerts sei nicht vom Projekt "Bypass Luzern" als Ganzes auszu-
gehen, sondern es seien einzig die BSA-Massnahmen massgebend. Bei
dieser Sichtweise ergebe sich ein Auftragswert von Fr. 6.4 Mio. exkl.
MWST., welcher unter dem Schwellenwert liege.
3.3.6. Die von dieser Beschaffung direkt betroffenen Objekte (Tunnel
Schlund, Tunnel Spier, Technikzentren und offene Strecken) wurden in den
Jahren 1998 bis 2001 neu gebaut und etappenweise in Betrieb genommen
(Ziff. 1.4 Technischer Bericht). Der Zustand der bestehenden Anlagen wird
bezüglich Signalisation, Überwachungs- und Kabelanlagen als durchwegs
schadhaft beschrieben (vgl. Ziff. 1.5 Technischer Berichts).
Die Vergabestelle begründet die vorgesehenen Sanierungsmassnahmen
wie folgt (Ziff. 1.6 Technischer Bericht; Ziff. 1.1.2.2 ff. Lastenheft):
 Ersatz der MÜLS: Die bestehenden MÜLS würden im Betrieb im-
mer wieder zu Störungen beim Aufbauen und Abbauen von Gegen-
verkehrsregimes führen. Dabei hätten die Störungen verschiedene
Ursachen, wie z.B. Schäden an der Pneumatik oder Probleme in
der Steuerung. Weil die Bewegungen der MÜLS in das Auf- und
Abbauen der Betriebszustände der Verkehrssteuerung integriert
seien, behinderten die Störungen die entsprechenden Arbeiten o-
der mache eine intensive Betreuung bei der Bedienung der MÜLS
notwendig. Auch mit Blick auf den Baubeginn im Bauprojekt "By-
pass Luzern" sei es unerlässlich, dass zuverlässige Systeme vor-
handen seien, welche in den kommenden Jahren einwand- und stö-
rungsfrei funktionieren würden.
 Ersatz der Verkehrssteuerung Schlund / Spier: Die gemeinsame
Verkehrssteuerung der beiden Tunnel bzw. die Software des "Ver-
kehrsrechners" stamme aus der Zeit des Baus der Tunnel. Die
Steuerung und Bedienung sei mittels einer nicht mehr zeitgemäs-
sen Grundsoftware aufgebaut, die nicht auf Rechnern mit aktuellen
Betriebssystemen funktioniere.
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Seite 13
 Ersatz der Brandmeldezentrale: Die Brandmeldekabel in den Fahr-
räumen der Tunnel sowie die zugehörigen Auswerteeinheiten seien
zwar in den letzten Jahren ersetzt worden. Hingegen werde die
Brandmeldezentrale, welche für das Zusammenfassen und Vertei-
len der Alarme und Störungsmeldungen zuständig sei, von deren
Herstellern nicht mehr unterstützt. Daher sei es notwendig, als Er-
satz der bestehenden Brandmeldezentralen neue Lokalsteuerun-
gen zu erstellen.
Aufgrund des aktuellen Zustands dieser Objekte ist davon auszugehen,
dass die vorgesehene Sanierung auch unabhängig vom Projekt "Bypass
Luzern" hätte vorgenommen werden müssen. Für diese Auffassung spre-
chen auch die Ausführungen im technischen Bericht (vgl. Ziff. 3.1.2), wo
auf das Projekt "Bypass Luzern" wie folgt direkt Bezug genommen wird:
"Das ASTRA plant das Projekt Bypass Luzern, das auch Auswirkungen auf
den Abschnitt Schlund/Spier haben wird. Im vorliegenden Projekt erfolgen je-
doch keine Vorbereitungen für das Projekt Bypass Luzern. Vielmehr wird si-
chergestellt, dass die vorhandenen Systeme im IST-Zustand zuverlässig funk-
tionieren, bis die Realisierung des Projekts Bypass Luzern erfolgt."
Gestützt darauf ist das Bauprojekt "N02, 150002, N2-6 EM, Tunnel Schlund
und Spier, EM Bau/BSA, Los 4.4 Mittelstreifenüberleitsystem (MÜLS)" ver-
fahrenstechnisch als eigenständiges Bauwerk und nicht als Teil des (grös-
seren) Gesamtbauwerks "Bypass Luzern" zu verstehen. Zentral ist in die-
sem Zusammenhang, dass die verschiedenen Bauaufträge unabhängig
voneinander ausführbar und von Nutzen sind. Die Instandstellung der BSA
der Tunnel Schlund und Spier ist nämlich nicht erst dann von Nutzen, wenn
alle Bauaufträge im Rahmen des Grossprojekts "Bypass Luzern" durchge-
führt sind. Die nachvollziehbar begründete verfahrenstechnische, zeitliche
und räumliche Zuordnung trägt nach der Rechtsprechung des Bundesver-
waltungsgerichts dazu bei, diese Sichtweise zu bestätigen (vgl. E. 3.2.2
hiervor).
3.3.7. Schliesslich handelt es sich beim streitgegenständlichen Objekt
nicht um eine Gesamtsanierung der Tunnel Schlund und Spier im Rahmen
des Projekts "Bypass Luzern", sondern - wie die Vergabestelle zu Recht
geltend macht - um die sicherheitsrelevante Erneuerung der Verkehrstech-
nik BSA an beiden Tunneln. Mit Bezug auf den Unterhalt und die Erneue-
rung bestehender Bauten ist hinsichtlich des Bauwerksbegriffs grundsätz-
lich die bestehende Baute massgeblich. Entsprechend sind alle mehr oder
minder im gleichen Zeitabschnitt geplanten und ausgeführten Unterhalts-
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Seite 14
oder Erneuerungsarbeiten an Bauten, die, würden sie neu errichtet, insge-
samt als einziges Bauwerk gälten, als einziges (Unterhalts- bzw. Erneue-
rungs-)Bauwerk zu betrachten (MARTIN BEYELER, Der Geltungsanspruch
des Vergaberechts, a.a.O., Rz. 954).
Aus den Vernehmlassungsbeilagen 4-6 kommt zum Ausdruck, dass für die
Sanierung der sicherheitsrelevanten Verkehrstechnik der Tunnel Schlund
und Spier ein Massnahmenprojekt erstellt wurde. Nach Genehmigung des-
selben wurde das Beschaffungskonzept gutgeheissen und alsdann in ver-
schiedene Beschaffungen unterteilt. Das vorliegend zu beurteilende Be-
schaffungsobjekt machte dabei mit veranschlagten Kosten von Fr. 1.999
Mio. das grösste Los des veranschlagten Gesamtpaktes von Fr. 6.4 Mio.
exkl. MWST aus. Aufgrund der vorherigen Überlegungen ist es zufolge des
engen sachlichen Zusammenhangs sachgerecht, die Beschaffungen im
Zusammenhang mit der Verkehrstechnik BSA der Tunnel Schlund und
Spier unter dem Gesichtspunkt der Bauwerkregel und für die Bestimmung
des Schwellenwerts als Gesamtheit für sich, nicht aber als Teil des (grös-
seren) Gesamtbauwerks "Bypass Luzern" anzusehen.
Zudem lassen sich die Werte zukünftiger Bauetappen des Projekts "By-
pass Luzern" gegenwärtig ohnehin nicht abschätzen, zumal nach der öf-
fentlichen Auflage dieses Ausführungsprojekts im Frühjahr 2020 diverse
Einsprachen erhoben wurden, weshalb zurzeit noch das Einspracheberei-
nigungsverfahren läuft. Ohnehin sollen die Vorarbeiten zu diesem Projekt
erst im Jahre 2024 beginnen und sich die Arbeiten bis ins Jahr 2035 hin-
ziehen (vgl. Vernehmlassungsbeilage 3).
3.3.8. Zusammenfassend hängen das streitgegenständliche Projekt sowie
das Gesamtprojekt BSA, bei dem sicherheitsrelevante BSA an beiden Tun-
neln erneuert werden sollen, in sachlicher Hinsicht zwar (teilweise) mit dem
Gesamtprojekt "Bypass Luzern" zusammen, sind aber zeitlich und räum-
lich sowie verfahrenstechnisch klar voneinander abgrenzbar, was gegen
die Annahme eines übergeordneten Bauwerks und im Übrigen auch gegen
eine unzulässige Zerstückelung spricht. Die Vergabestelle hat einen gewis-
sen Spielraum, wenn es darum geht, Unterhalts- und Sanierungsarbeiten
zu etappieren und damit in mehrere Aufträge aufzuteilen oder gesamthaft
zusammenzufassen, sofern weder das Zerstückelungsverbot gemäss
Art. 7 Abs. 1 aBöB noch die Bauwerkregel nach Art. 7 Abs. 2 Satz 1 aBöB
verletzt werden (vgl. zum Ganzen Urteil des BVGer B-5941/2019 E. 3.5.7
m.w.H. sowie zum Ganzen MARTIN BEYELER, Bausubmissionen: Schwel-
lenwerte, Bauwerkregel und Bagatellklausel, a.a.O., S. 263 ff., insb.
S. 267). Der (hinreichend sorgfältig) geschätzte Preis liegt somit bei den
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genannten Fr. 1.999 Mio. bzw. bei Fr. 6.4 Mio.– für das veranschlagte Ge-
samtprojekt (vgl. Vernehmlassungsbeilagen 4-6). Demzufolge ist der erfor-
derliche Schwellenwert von Fr. 8'700'000.– nicht erreicht.
3.4.
3.4.1. Zu prüfen bleibt nach dem Gesagten einzig, ob eine Zuständigkeit
des Bundesverwaltungsgerichts dadurch gegeben ist, dass sowohl die
Ausschreibung als auch die Zuschlagspublikation eine Rechtsmittelbeleh-
rung enthalten, wobei die Vergabestelle im an die Beschwerdeführerin ge-
richteten Schreiben vom 23. Oktober 2020 auf die Rechtsmittelbelehrung
der Zuschlagspublikation ausdrücklich hingewiesen hat.
3.4.2. Massgebend für die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts
ist die Anwendbarkeit des aBöB (vgl. E. 2 hiervor). Die Begründung der
Zuständigkeit durch Einverständnis zwischen Behörde und Partei ist dage-
gen ausgeschlossen (Art. 7 Abs. 2 VwVG; Urteile des BVGer B-5941/2019
E. 3.6.2 und B-2192/2018 vom 12. Juni 2018 E. 3.2 "Umweltbaubegleitung
Murg-Walenstadt"). Die Vergabestelle kann zwar freiwillig unterschwellig
ein offenes oder selektives Verfahren durchführen, hat aber nicht die Mög-
lichkeit, die Ausschreibung oder den Zuschlag für eine Beschaffung, die
dem Regime aBöB bzw. des GPA 1994 nicht untersteht, freiwillig durch
entsprechende Bezeichnung zu einer anfechtbaren Verfügung im Sinne
von Art. 29 aBöB zu machen, wenn sie beispielsweise weiss, dass die ein-
schlägigen Schwellenwerte nicht erreicht sind.
Der Anwendungsbereich des aBöB wird durch das Gesetz selbst ab-
schliessend geregelt. Auch eine Ausschreibung und Zuschlagserteilung
nach den für den Staatsvertragsbereich geltenden Regeln und die fehler-
hafte Rechtsmittelbelehrung können praxisgemäss nicht zur Bejahung der
Eintretensfrage trotz fehlender Zuständigkeitsvoraussetzungen führen (Ur-
teile des BVGer B-5941/2019 E. 3.6.2, B-2192/2018 vom 12. Juni 2018
E. 3.2 "Umweltbaubegleitung Murg-Walenstadt", B-1687/2010 vom
21. Juni 2011 E. 1.2 "Personalverleih", B-1773/2006 vom 25. September
2008 E. 1.2 "Areal- und Gebäudeüberwachung PSI" und B-3060/2010 vom
27. August 2010 E. 1.2 "Entwicklungshilfe"; vgl. auch GALLI/MO-
SER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1219 mit Hinweisen). Das gilt sogar dann,
wenn die Vergabestelle die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts
zunächst bejaht und diese erst im Rahmen einer zweiten Stellungnahme
bestreitet, wobei ein allfälliger Verstoss gegen Treu und Glauben in diesem
Zusammenhang bei den Kostenfolgen allenfalls zu berücksichtigen ist (Ur-
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teil des BVGer B-2192/2018 vom 12. Juni 2018 E. 3.2 "Umweltbaubeglei-
tung Murg-Walenstadt"; Zwischenentscheid B-93/2007 vom 8. Juni 2007
E. 3.2.1 "Sanierung Rietliareal").
Damit braucht hier auch nicht vertieft zu werden, ob die Vergabestelle be-
wusst oder versehentlich ein offenes Verfahren eingeleitet hat. Jedenfalls
ist festzustellen, dass die Beschwerdeführerin aus der fehlerhaften Rechts-
mittelbelehrung in Bezug auf die Eintretensfrage nichts zu ihren Gunsten
ableiten kann. Da der massgebliche Schwellenwert nicht erreicht wird, fällt
die in Frage stehende Vergabe nach dem hier anwendbaren Recht nicht in
den Anwendungsbereich des aBöB (vgl. allerdings neu: Art. 52 Abs. 2
BöB). Das Bundesverwaltungsgericht ist für die Beurteilung der vorliegen-
den Streitsache somit nicht zuständig. Nach dem Gesagten ist auf die Be-
schwerde nicht einzutreten.
4.
Die am 9. Juli 2021 superprovisorisch erteilte aufschiebende Wirkung fällt
mit dem Erlass des vorliegenden Urteils dahin. Damit erübrigt sich zugleich
die Beurteilung des Antrags auf Gewährung der aufschiebenden Wirkung
sowie der übrigen Rechtsbegehren.
5.
5.1. Das Bundesverwaltungsgericht auferlegt in der Entscheidformel die
Verfahrenskosten der unterliegenden Partei (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Da auf
die Beschwerde nicht einzutreten ist, gilt die Beschwerdeführerin als
unterliegend.
Angesichts des Vergabevolumens wären in Anwendung von Art. 2 Abs. 1
und Art. 4 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und
Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR
173.320.2) grundsätzlich Verfahrenskosten in der Höhe von ca. Fr. 7'000.–
zu erheben. Einer Bundesbehörde können dagegen nach den
Bestimmungen des VwVG selbst für den Fall des Unterliegens keine
Verfahrenskosten auferlegt werden (Art. 63 Abs. 2 VwVG).
Jedoch kann auf die Auferlegung der Verfahrenskosten gemäss Art. 6 Bst.
b VGKE ganz oder teilweise verzichtet werden, wenn Gründe in der Sache
oder in der Person der Partei es als unverhältnismässig erscheinen lassen,
sie ihr aufzuerlegen (vgl. Urteil des BVGer B-1687/2010 vom 21. Juni 2011
E. 10.1 "Personalverleih"). Dabei ist erstens der geringere Aufwand zu be-
rücksichtigen, den ein einfacher Nichteintretensentscheid mit sich bringt.
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Zweitens kann auch eine nicht ohne weiteres als unrichtig erkennbare feh-
lerhafte Rechtsmittelbelehrung bei der Bemessung der Verfahrenskosten
von Bedeutung sein, wenn die Beschwerdeführerin in guten Treuen davon
ausgehen durfte, dass die Verfügung anfechtbar ist (vgl. Urteil des BVGer
B-5941/2019 E. 4.1 m.w.H.).
5.2. Vorliegend war die fehlende Zuständigkeit des Bundesverwaltungsge-
richts mit Blick auf die Bauwerksregel nicht ohne Weiteres erkennbar (vgl.
E. 3 hiervor), sondern eine zuverlässige Berechnung des Schwellenwerts
ergab sich erst aus den in der Vernehmlassung vorgebrachten Argumenten
der Vergabestelle (vgl. zum Ganzen Abschreibungsentscheid des BVGer
B-5983/2019 vom 6. Februar 2020 S. 4 f. "Lärmschutzwände N03/76 und
N13/28 II"). Da die Beschwerdeführerin in der Replik vom 25. August 2021
an ihren Anträgen festgehalten hat, kann auf die Erhebung von Verfahrens-
kosten nicht vollständig verzichtet werden. Vielmehr führen die geltend ge-
machten Umstände sowie die Tatsache, dass nur die Eintretensfrage zu
beurteilen ist, zur Festsetzung einer reduzierten Spruchgebühr. Zusam-
menfassend rechtfertigt es sich, Verfahrenskosten in der Höhe von
Fr. 2'000.− zu erheben. Der verbleibende Restbetrag des Kostenvor-
schusses ist der Beschwerdeführerin zurückzuerstatten.
5.3. Schliesslich hat die Beschwerdeführerin als unterliegende Partei zu-
lasten der Vergabestelle ausnahmsweise einen Anspruch auf eine redu-
zierte Parteientschädigung für die ihr erwachsenen Kosten wegen falscher
Rechtsmittelbelehrung (vgl. BGE 126 II 145 E. 5b, Urteil des BVGer B-
6203/2007 vom 31. Januar 2008 E. 4.2). Die Parteientschädigung wird
mangels einer Kostennote von Amtes wegen und nach Ermessen aufgrund
der Akten festgelegt (vgl. Art. 8 Abs. 1 der Verordnung vom 10. September
1969 über Kosten und Entschädigungen im Verwaltungsverfahren [SR
172.041.0]). Mit Blick auf die besonderen Umstände des Verfahrens er-
scheint dem Gericht eine reduzierte Parteientschädigung von Fr. 2'000.–
als angemessen.
5.4. Als Bundesbehörde hat die obsiegende Vergabestelle keinen An-
spruch auf Parteientschädigung (Art. 7 Abs. 3 VGKE; GALLI/MO-
SER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1443). Eine solche wurde im Übrigen auch
nicht beantragt.
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