Decision ID: 88d79899-8678-4bc8-a649-658a16b74adf
Year: 2015
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend vorsorgliche Massnahmen
Berufung gegen die Erst- und Zweitverfügung des Einzelgerichts im  Verfahren am Bezirksgericht Horgen vom 7. November 2012 (FE110301)
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Rechtsbegehren:
A. Der Klägerin und Massnahmeklägerin (Urk. 1): " 1. Die Obhut für die drei Kinder C._, geb. tt.mm.2003, D._,
geb. tt.mm.2004 und E._, geb. tt.mm.2006, soll der Klägerin zugesprochen werden. Der Beklagte sei auch zu verpflichten, der Klägerin die Pässe der drei Kinder auszuhändigen.
2. Der Beklagte soll berechtigt werden, die Kinder jedes zweite  von Freitag 16.00 Uhr bis Sonntag 18.00 Uhr auf  Kosten zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen. Für die Doppelfeiertage soll die gerichtsübliche Regelung entsprechend gelten.
Ausserdem soll er berechtigt sein, die Kinder während jeweils 3 Wochen während der Schulferien auf eigene Kosten zu sich oder mit sich in die Ferien zu nehmen. Das Ferienbesuchsrecht sei drei Monate im Voraus anzukündigen.
3. Der Beklagte sei zu verpflichten der Klägerin an die Kosten der Pflege und Erziehung der drei Kinder (auch über deren  hinaus) angemessene monatliche Unterhaltsbeiträge zu , zahlbar jeweils im Voraus auf den Ersten eines jeden . Die Kinderunterhaltsbeiträge seien rückwirkend ab dem 27.10.2010 zuzusprechen.
4. Der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin persönlich  monatliche Unterhaltsbeiträge zu bezahlen, zahlbar  im Voraus auf den Ersten eines jeden Monats. Dieser  Unterhaltsbeitrag sei rückwirkend ab dem 1. September 2010 zuzusprechen.
5. Die Unterhaltsbeiträge gemäss Ziff. 2 und 3 [recte: 3 und 4] seien gerichtsüblich zu indexieren.
6. Das eheliche Haus an der F._-Strasse ..., in ... G._, sei der Klägerin zur alleinigen Benützung für sich und die drei Kinder zu zusprechen. Der Beklagte sei zu verpflichten, ihr alle noch in seinem Besitz befindlichen Schlüssel zu übergeben.
7. Der Personenwagen Mercedes-Benz SL 600, mit der  ZH ... sowie der Mercedes R 500, mit der Autonummer ZH ..., seien der Klägerin zu alleinigen Benützung zuzusprechen.
8. Der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin die Kosten für die Rücksendung der ihr, gegen ihren Willen in den Iran  Kleider zurück zu erstatten."
B. Des Beklagten und Massnahmebeklagten (Urk. 26):
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" 1. Es seien die Kinder der Parteien, C._, geb. tt.mm.2003, D._, geb. tt.mm.2004 und E._, geb. tt.mm.2006 für die Dauer des Verfahrens unter die Obhut des Klägers zu stellen.
Es sei der Beklagten ein angemessenes Besuchsrecht .
Es sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger an die Erziehung und Pflege der Kinder angemessene monatliche  zu bezahlen.
2. Es sei die eheliche Liegenschaft an der F._-Strasse ... in ... G._ samt Hausrat und Mobiliar für die Dauer des Verfahrens dem Kläger mit den Kindern zur Benutzung zuzuweisen.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der ."
Verfügungen des Einzelgerichts im ordentlichen Verfahren am Bezirksgericht Horgen vom 7. November 2012:
Erstverfügung
1. Das Begehren des Beklagten, es sei die Klägerin zur Leistung eines Pro-
zesskostenvorschusses von Fr. 10'000.– zu verpflichten, wird abgewiesen.
2. Das (Eventual)-Gesuch des Beklagten um Gewährung der unentgeltlichen
Prozessführung und Bestellung von Rechtsanwalt lic. iur. H._ als un-
entgeltlicher Rechtsbeistand wird abgewiesen.
3. (Rechtsmittel)
4. (Mitteilung)
Zweitverfügung
1. Die Kinder
- C._, geb. tt.mm.2003,
- D._, geb. tt.mm.2004, und
- E._, geb. tt.mm.2006,
werden für die Dauer des Verfahrens unter die Obhut der Klägerin gestellt.
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2. a) Der Beklagte ist während der Dauer des Verfahrens bis 31. Mai 2013
berechtigt, die Kinder jeweils am ersten Wochenende im Monat von
Samstag 10.00 Uhr bis Sonntag 18.00 Uhr auf eigene Kosten zu sich
oder mit sich auf Besuch zu nehmen. Der Beklagte wird verpflichtet, die
Ausübung dieses Besuchsrechts der Klägerin jeweils zwei Wochen im
Voraus anzumelden.
b) Der Beklagte ist während der Dauer des Verfahrens nach viermaliger
Ausübung des Besuchsrechts gemäss Ziffer 2a) frühestens jedoch ab
1. Juni 2013 berechtigt, die Kinder jeweils am ersten und dritten Wo-
chenende des Monats von Freitag 16.00 Uhr bis Sonntag 18.00 Uhr
sowie zusätzlich in den Jahren mit ungerader Jahreszahl von Karfreitag
16.00 Uhr bis Ostermontag 18.00 Uhr und vom 25. Dezember 10.00
Uhr bis 26. Dezember 18.00 Uhr sowie in den Jahren mit gerader Jah-
reszahl an Pfingsten von Freitag 16.00 Uhr bis Pfingstmontag 18.00
Uhr und vom 31. Dezember 10.00 Uhr bis 1. Januar 18.00 Uhr, auf ei-
gene Kosten zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen. Der Beklag-
te wird verpflichtet, die Ausübung dieses Besuchsrechts der Klägerin
jeweils zwei Wochen im Voraus anzumelden.
c) Der Beklagte ist während der Dauer des Verfahrens nach viermaliger
Ausübung des Besuchsrechts gemäss Ziffer 2a) frühestens jedoch ab
Juni 2013 berechtigt, die Kinder während der Schulferien für die Dauer
von drei Wochen pro Jahr auf eigene Kosten zu sich oder mit sich in
die Ferien zu nehmen, wobei er die Ausübung dieses Ferienbesuchs-
rechts der Klägerin mindestens drei Monate im Voraus anzumelden
hat.
3. Der Beklagte wird während der Dauer des Verfahrens verpflichtet, die Pässe
sowie sonstige Ausweise der Kinder C._, D._ und E._ der
Klägerin auf erster Verlangen hin auszuhändigen.
4. Die eheliche Liegenschaft an der F._-Strasse ... in ... G._ samt
Hausrat und Mobiliar wird der Klägerin während der Dauer des Verfahrens
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zur alleinigen Benutzung zugewiesen. Der Beklagte wird verpflichtet, der
Klägerin sämtliche noch in seinem Besitz befindlichen Schlüssel der Liegen-
schaft auf erstes Verlangen hin auszuhändigen.
5. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin während der Dauer des Verfah-
rens für die Kinder C._ und D._ monatliche Unterhaltsbeiträge von
je Fr. 10'000.– und für das Kind E._ monatliche Unterhaltsbeiträge von
Fr. 8'633.– bis Juli 2012 und ab August 2012 ebenfalls Fr. 10'000.– zuzüg-
lich allfälliger Familienzulagen zu bezahlen, zahlbar monatlich im Voraus je-
weils auf den Ersten eines jeden Monats, rückwirkend seit dem 27. Oktober
2010 pro rata temporis.
6. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin während der Dauer des Verfah-
rens für sich persönlich einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von je Fr.
26'168.– zu bezahlen, zahlbar monatlich im Voraus jeweils auf den Ersten
eines jeden Monats, rückwirkend ab 1. September 2010.
7. Die weiteren klägerischen und beklagtischen Begehren werden abgewiesen.
8. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf Fr. 12'000.– (Pauschalgebühr).
9. Die Kosten werdend der Klägerin zu einem Drittel (Fr. 4'000.–) und dem Be-
klagten zu zwei Dritteln (Fr. 8'000.–) auferlegt.
10. Der Beklagte wird verpflichtet, der Rechtsvertreterin der Klägerin eine Par-
teientschädigung von Fr. 5'500.– (zzgl. 8 % MWSt.) zu bezahlen.
11. (Mitteilung)
12. (Rechtsmittel)
Berufungsanträge:
Des Beklagten, Massnahmebeklagten und Berufungsklägers:
A. Im Massnahmeverfahren (LY120051, Urk. 1):
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" 1. Es sei die Verfügung vom 7. November 2012 des Bezirksgerichts Horgen aufzuheben und es sei auf das Massnahmebegehren der Berufungsbeklagten nicht einzutreten, eventualiter sei es  abzuweisen.
2.1. Eventualiter sei die Obhut über die drei Kinder C._, geb. tt.mm.2003, D._, geb. tt.mm.2004, und E._, geb. tt.mm.2006, für die Dauer des Prozesses dem Berufungskläger zuzuteilen. Der Berufungsbeklagten sei ein gerichtsübliches  einzuräumen.
Eventualiter (für den Fall, dass die Obhut über die Kinder auf die Berufungsbeklagte allein übertragen werden sollte) sei dieser  auf Art. 307 Abs. 3 ZGB gerichtlich zu untersagen, die  ohne Zustimmung des Klägers ausser Landes zu verbringen.
Es sei die Berufungsbeklagte diesfalls ferner zu verpflichten, sämtliche in ihrem Besitz befindlichen Pässe und/oder  der Kinder dem Kläger zu übergeben oder diese beim  Horgen zu hinterlegen.
3. Es sei die eheliche Liegenschaft an der F._-Strasse ..., in ... G._, samt Hausrat und Mobiliar während der Dauer des  dem Berufungskläger zur Benützung zuzuweisen.
4. Es seien der Appellatin keine Unterhaltsbeiträge für sich und die Kinder zu Lasten des Appellaten zuzuweisen.
5. Es sei der vorliegenden Berufung die aufschiebende Wirkung  und die Vollstreckbarkeit der erstinstanzlichen  aufzuschieben.
6. Es sei die Berufungsbeklagte zu verpflichten, dem  einen Prozesskostenvorschuss in Höhe von CHF 5'000.– zu bezahlen, eventualiter sei dem Berufungskläger die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren und es sei ihm der Unterzeichnete als unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der ."
B. Im Verfahren betreffend Prozesskostenvorschuss (LY120052, Urk. 38/1):
" Es sei die angefochtene Verfügung aufzuheben und die  zu verpflichten, dem Beschwerdeführer für das  Verfahren einen Prozesskostenvorschuss von CHF 10'000.00 zu bezahlen, eventualiter sei dem Beschwerdeführer die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren und den Unterzeichneten als  Rechtsbeistand zu bestellen."
Der Klägerin, Massnahmeklägerin und Berufungsbeklagten:
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A. Im Massnahmeverfahren (LY120051, Urk. 8): " Die Berufung des Beklagten und Berufungskläger gegen die Verfü-
gung des Bezirksgerichts Horgen vom 7. November 2012 sei  abzuweisen.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des  und Berufungskläger."
B. Im Verfahren betreffend Prozesskostenvorschuss (LY120052, Urk.38/5): " Die Beschwerde des Beklagten und Beschwerdeführers gegen die
Verfügung des Bezirksgerichts Horgen vom 7. November 2012 sei vollumfänglich abzuweisen.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des  und Berufungskläger."
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Erwägungen:
A. Sachverhalt und Prozessgeschichte
1. Die Parteien standen vor Vorinstanz in einem Scheidungsverfahren, in des-
sen Rahmen die Klägerin, Massnahmeklägerin und Berufungsbeklagte (fort-
an Klägerin) eingangs genanntes Gesuch um Erlass von vorsorglichen
Massnahmen gestellt hat (VI-Urk. 1). Mit Verfügung vom 7. November 2012
fällte die Vorinstanz eingangs wiedergegebenen Entscheid (Urk. 2).
2. Hiergegen hat der Beklagte, Massnahmebeklagte und Berufungskläger
(fortan Beklagter) mit Eingaben vom 26. November 2012 (Urk. 1 und 38/1)
fristgerecht Berufung bzw. Beschwerde erhoben. Dispositiv-Ziffer 7 des erst-
instanzlichen Entscheides blieb unangefochten, weshalb sie in Rechtskraft
erwachsen ist. Dies ist vorzumerken.
3. Die Berufung gegen den Massnahmeentscheid wurde unter der Prozess-
nummer LY120051 angelegt, während der Beschwerde gegen den abwei-
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senden Entscheid bezüglich des Prozesskostenvorschusses, eventualiter
Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege die Prozessnummer
LY120052 zugewiesen wurde. Da das zulässige Rechtsmittel gegen den
abweisenden Entscheid hinsichtlich eines Gesuchs um Zusprechung eines
Prozesskostenvorschusses von Fr. 10'000.– die Berufung ist (Art. 308 Abs.
1 lit. b i.V.m. Abs. 2 ZPO) und den Parteien durch die Konversion des
Rechtsmittels keine Nachteile erwachsen, ist das Rechtsmittel des Beklag-
ten gegen die Erstverfügung als Berufung entgegenzunehmen.
4. Die Berufungsantworten der Klägerin datieren vom 2. Januar 2013 (Urk. 8
und Urk. 38/5) und enthalten die ebenfalls eingangs wiedergegebenen An-
träge. Mit Verfügung vom 27. Februar 2013 wurde der Beklagte zur Einrei-
chung von Unterlagen bezüglich seiner finanziellen Verhältnisse aufgefor-
dert (Urk. 14). Ferner wurden mit Verfügung vom 4. März 2013 die Akten der
(ehemaligen) Vormundschaftsbehörde G._ beigezogen (Urk. 17 und
21).
5. Am 21. März 2013 setzte der beklagtische Rechtsvertreter das Gericht über
den Tod des Beklagten vom tt.mm.2013 in London in Kenntnis (Urk. 22), wo-
raufhin beide Rechtsmittelverfahren bis zur Klärung der Erbfolge sistiert
wurden (Urk. 23 und 38/7). Die klägerische Rechtsvertreterin teilte der urtei-
lenden Kammer mit Eingabe vom 6. März 2014 und unter Beilage des Ur-
teils des Bezirksgerichts Bülach vom 24. Februar 2014 mit, dass der Nach-
lass durch alle zur Erbschaft berufenen Erben ausgeschlagen worden sei
(Urk. 29 und 30). Das Verfahren wurde in der Folge wieder aufgenommen
(Urk. 32 und 38/10).
B. Verfahrensvereinigung
Da sich im vorliegenden Verfahren wie auch im Verfahren LY120052 diesel-
ben Parteien in derselben Rechtssache gegenüberstehen und sich die The-
men beider Verfahren grösstenteils überschneiden, ist das Berufungsverfah-
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ren LY120052 mit dem vorliegenden Verfahren zu vereinigen, unter der Pro-
zessnummer LY120051 weiterzuführen und als dadurch erledigt abzu-
schreiben. Die Akten des Verfahrens LY120052 werden als Urk. 38/1-15 zu
den Akten des vorliegenden Prozesses genommen.
C. Tod des Beklagten
1. Der Tod des Beklagten wirft einige prozessuale Fragen auf. Wenn eine Par-
tei verstirbt, treten die Erben automatisch (ipso iure) an die Stelle der ver-
storbenen Person (Art. 83 Abs. 4 Halbsatz 2 ZPO i.V.m. Art. 560 ZGB). In
der Regel werden in einem solchen Fall Prozesse sistiert (Art. 126 ZPO), bis
die Erben ermittelt sind und Klarheit über den Antritt der Erbschaft besteht.
Im vorliegenden Fall haben sämtliche zur Erbschaft berufenen Erben den
Nachlass ausgeschlagen (Urk. 29 und 30), weshalb der Nachlass des Be-
klagten in die konkursamtliche Liquidation gelangte (Art. 573 ZGB).
2. Verfahren über höchstpersönliche Rechte werden mit dem Tod einer Partei
in der Hauptsache gegenstandslos und sind lediglich noch zum Zwecke der
Erledigung und im Hinblick auf die Kosten- und Entschädigungsfolgen zu
Ende zu führen (Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl., Zü-
rich 1979, S. 144; ZR 97 Nr. 24 E. II/5a). In solchen Fällen treten die Erben -
bzw. vorliegend die Konkursverwaltung im Nachlass des Beklagten - ledig-
lich mit Bezug auf die Kosten- und Entschädigungsfolgen in den Prozess ein
(sog. Erbschaftsschulden gemäss Art. 560 Abs. 2 ZGB). Aufgrund der Ge-
genstandslosigkeit in der Hauptsache wird der Rechtsstreit um die Neben-
folgen de facto zur Hauptsache (Schwander, in: Sutter-
Somm/Hasenböhler/Leuenberger (Hrsg.), Kommentar zur Schweizerischen
Zivilprozessordnung, 2. Aufl., Basel/Zürich/Genf 2013, Art. 83 N 40).
3. Gegenstand der vorliegenden Berufungsverfahren sind die Obhut über die
drei gemeinsamen Kinder, die Zuteilung der ehelichen Liegenschaft, die Un-
terhaltspflicht des Beklagten gegenüber der Klägerin und den Kindern sowie
das Gesuch des Beklagten um Zusprechung eines Prozesskostenvorschus-
ses, eventualiter Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.
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3.1 Der Entscheid über die Zuteilung der Obhut kann in gerichtlichen Verfahren
stets nur für die Zukunft erfolgen. Da nach dem Ableben des Beklagten die
Obhut als Teil des Sorgerechts von Gesetzes wegen auf die Klägerin als
überlebende Ehegattin übergegangen ist (vgl. Art. 297 Abs. 1 ZGB), bedarf
es keiner richterlichen Klärung des Obhutsstreites mehr. Die Berufung ist in
diesem Punkt daher gegenstandslos. Gleich verhält es sich mit allen mit der
Obhut in Zusammenhang stehenden Begehren, wie namentlich dem Be-
suchsrecht und der Aushändigung von Ausweispapieren.
3.2 Die Zuteilung der ehelichen Liegenschaft erweist sich ebenso als gegen-
standslos, da die Zuteilung der ehelichen Liegenschaft im Massnahmever-
fahren im Rahmen einer Scheidung nur an einen der beiden Ehegatten er-
folgen kann und mit dem Hinschied des Beklagten nur noch die Klägerin in
Frage kommt. Überdies wurde die eheliche Liegenschaft gemäss Auskunft
von Herrn I._ vom Betreibungsamt Thalwil am 8. April 2014 zwangsver-
steigert (Urk. 33), weshalb eine Zuteilung auch aus diesem Grund gegen-
standslos geworden wäre.
3.3 Im Gegensatz zum Streit über die Zuteilung der Obhut und der ehelichen
Liegenschaft ist die rückwirkende Zusprechung von Unterhaltsbeiträgen
möglich. Die Vorinstanz hat den Beklagten zur Leistung von Ehegatten- und
Kinderunterhaltsbeiträgen für die Zeitdauer vom 1. September 2010 (Ehe-
gattenunterhalt) resp. 27. Oktober 2010 (Kinderunterhalt) für die weitere
Dauer des Verfahrens verpflichtet. Der Beklagte wehrte sich im Rahmen
seiner Berufung gegen die Unterhaltspflicht. Das Ableben des Beklagten
vermag an einer allfälligen rückwirkenden Unterhaltspflicht nichts zu ändern,
ein allfälliger Anspruch wäre von der Klägerin und den Kindern nunmehr als
Forderung gegenüber dem Nachlass des Beklagten geltend zu machen. Vor
diesem Hintergrund hat trotz des Ablebens des Beklagten ein Entscheid
über den angefochtenen Unterhalt zu erfolgen. Die entscheidrelevante Zeit-
spanne erstreckt sich nunmehr vom 1. September 2010 (Ehegattenunter-
halt) resp. 27. Oktober 2010 (Kinderunterhalt) bis zum Ableben des Beklag-
ten am tt.mm.2013 (vgl. Urk. 18 in LC120038).
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3.4 Beim beklagtischen Gesuch um Zusprechung eines Prozesskostenvor-
schusses, eventualiter Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege handelt
es sich um einen Anspruch höchstpersönlicher Natur, das heisst streng auf
die Person bezogen, welche die Anspruchsvoraussetzungen erfüllt, der mit
deren Tod erlischt (ZR 79 Nr. 76 S. 147). Das Berufungsverfahren ist in die-
sem Punkt daher gegenstandslos geworden.
3.5 Die angefochtene erstinstanzliche Regelung der Kosten- und Entschädi-
gungsfolgen kann sodann ebenfalls rückwirkend beurteilt werden, weshalb
auch diesbezüglich ein Entscheid zu fällen ist.
4. Zusammenfassend ist das Berufungsverfahren zufolge Ablebens des Be-
klagten mit Bezug auf die Zuteilung der Obhut sowie der ehelichen Liegen-
schaft und den beklagtischen Antrag auf Zusprechung eines Prozesskosten-
vorschusses, eventualiter Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege als
gegenstandslos abzuschreiben und diesbezüglich nur betreffend die Rege-
lung der Kosten- und Entschädigungsfolgen ein Entscheid zu fällen. Der
Klägerin sowie der Konkursverwaltung im Nachlass des Beklagten wurde in
diesem Zusammenhang das rechtliche Gehör betreffend die Kosten- und
Entschädigungsfolgen der gegenstandslos gewordenen Punkte gewährt
(vgl. Urk. 32).
Über die Unterhaltsfrage sowie die Kosten- und Entschädigungsregelung für
das erstinstanzliche Verfahren hätte nach dem Tod des Beklagten ein mate-
rieller Entscheid zu ergehen. Die Konkursverwaltung im Nachlass des Be-
klagten wurde in diesem Zusammenhang aufgefordert, der Kammer mitzu-
teilen, ob der Prozess von der Konkursmasse oder von einzelnen Gläubi-
gern fortgesetzt werde. Bei Stillschweigen würde Verzicht auf Fortsetzung
des Prozesses und damit Rückzug der Berufung durch die Konkursmasse
angenommen. Ebenso wurde das Konkursamt um unverzügliche Berichtser-
stattung ersucht, falls der Konkurs mangels Aktiven eingestellt werden sollte
(Urk. 36). Mit Eingabe vom 31. März 2015 hat das Konkursamt die Kammer
darüber in Kenntnis gesetzt, dass der Konkurs über den Nachlass des Be-
klagten mangels Aktiven eingestellt worden sei (Urk. 37). Kann die konkurs-
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amtliche Erbschaftsliquidation mangels Aktiven nicht durchgeführt werden,
so ist kein Rechtssubjekt mehr vorhanden, welches den Prozess weiterfüh-
ren könnte. Dem mit der konkursamtlichen Liquidation betraut gewesenen
Konkursamt kommen nach Einstellung des Verfahrens nur noch gewisse
Verwaltungsaufgaben und Übertragungspflichten hinsichtlich allfälliger zum
Nachlass gehörender Aktiven zu (Art. 230a Abs. 1 SchKG; KUKO-Schober,
N 8 ff. zu Art. 230a SchKG). Aus diesem Grund muss der Prozess mit Bezug
auf die Unterhaltsfrage sowie die Kosten- und Entschädigungsfolgen des
erstinstanzlichen Verfahrens ebenfalls als gegenstandslos abgeschrieben
werden (vgl. OGer ZH LB100083 vom 30. Mai 2013 Erw. II mit Verweis auf
Addor, Die Gegenstandslosigkeit des Rechtsstreits, Bern 1997, S. 82 f., so-
wie Frank/Sträuli/Messmer, N 24c zu § 49 ZPO/ZH).
D. Kosten- und Entschädigungsfolgen
1. Die Kosten des vorliegenden Berufungsverfahrens sind in Anwendung von §
2 lit. a, c und d sowie § 12 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 2 und § 5 Abs. 1, §
6 Abs. 2 lit. b und § 8 Abs. 1 der Gebührenverordnung des Obergerichts
(GebV OG) – auf Fr. 6'000.– festzusetzen.
2. Das Berufungsverfahren ist zufolge des Ablebens des Beklagten gegen-
standslos abzuschreiben. Bei Gegenstandslosigkeit des Verfahrens kann
das Gericht von den Verteilungsgrundsätzen (Art. 106 ZPO) abweichen und
die Prozesskosten nach Ermessen verteilen (Art. 107 Abs. 1 lit. e ZPO). Bei
dieser Ermessensausübung ist in Betracht zu ziehen, welche Partei Anlass
zum Verfahren gegeben hat, welches der mutmassliche Prozessausgang
gewesen wäre und bei welcher Partei die Gründe eingetreten sind, die zur
Gegenstandslosigkeit des Prozesses geführt haben (BSK ZPO-Rüegg, N 8
zu Art. 107 ZPO).
Vorliegend erscheint es angemessen, die Kosten des Verfahrens dem Nach-
lass des Beklagten aufzuerlegen. Diese Lösung trägt dem von der Praxis
anerkannten Grundsatz Rechnung, wonach das Prozessrisiko vorab bei der
klagenden bzw. ein Rechtsmittel ergreifenden Partei liegt, so dass diese
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auch die Gefahr trägt, bei Gegenstandslosigkeit des Verfahrens für dessen
Nebenfolgen aufkommen zu müssen, falls die übrigen Kriterien keine an-
derweitige Verteilung nahelegen (ZR 68 Nr. 67, ZR 76 Nr. 125, ZR 75 Nr.
89). Es ist davon auszugehen, dass der natürliche Tod einer Partei in den
Risikobereich jener Partei fällt, die das allgemeine Prozessrisiko zu tragen
hat. Auf das Kriterium des mutmasslichen Obsiegens im Berufungsverfahren
kann hier nicht abgestellt werden, da die summarische Prüfung des mut-
masslichen Prozessausganges kein eindeutiges Ergebnis ergibt. Eine ein-
gehendere bzw. vollständige Prüfung der vorgebrachten Rügen erscheint -
auch angesichts des enormen Aktenausmasses - nicht verhältnismässig,
weshalb dieses Kriterium auch deshalb nicht geeignet erscheint. Somit sind
die Kosten des vorliegenden Verfahrens dem Nachlass des Beklagten auf-
zuerlegen.
Die Klägerin hat überdies Anspruch auf eine Parteientschädigung, welche in
Anwendung von § 5 Abs. 1, § 6 Abs. 3, § 9, § 11 und § 13 der AnwGebV auf
Fr. 4'000.– festzusetzen ist und aus dem Nachlass des Beklagten an die
Klägerin zu bezahlen ist (Art. 111 Abs. 2 ZPO). Mangels eines entsprechen-
den Antrages ist zur Prozessentschädigung kein Mehrwertsteuersatz zuzu-
sprechen (vgl. das Kreisschreiben der Verwaltungskommission des Zürcher
Obergerichts vom 17. Mai 2006).