Decision ID: 793a0c81-d141-5569-82ce-11981ba0a3be
Year: 2019
Language: fr
Court: GE_CJ
Chamber: GE_CJ_009
Canton: GE
Region: Région lémanique
Law Area: penal_law

EN FAIT
:
A.
a.a.
Par courrier expédié le 18 janvier 2019, A_ a annoncé appeler du jugement du 10 janvier 2019, dont les motifs lui ont été notifiés le 26 février 2019, par lequel le Tribunal de police l'a déclaré coupable d'enregistrements non autorisés de conversations (art. 179
ter
al. 1 et 2 du Code pénal du 21 décembre 1937 [CP -
RS 311.0
]) et l'a condamné à une peine pécuniaire de 60 jours-amende à CHF 30.- le jour, avec sursis et délai d'épreuve de trois ans. Les conclusions en indemnisation de A_ ont été rejetées et les frais de procédure à hauteur de CHF 1'232.-, y compris un émolument de jugement de CHF 500.-, ont été mis à sa charge.
a.b.
Par acte expédié le 18 mars 2019 à la Chambre pénale d'appel et de révision (ci-après : CPAR), A_ a formé la déclaration d'appel prévue à l'art. 399 al. 3 du Code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 (CPP ;
RS 312.0
) et conclut à son acquittement, frais de première et seconde instance à la charge de l'Etat.
b.
Selon l'ordonnance pénale du 24 janvier 2018 valant acte d'accusation, il est reproché à A_ d'avoir, à Genève, le 11 juillet 2017, enregistré deux conversations téléphoniques non publiques avec le sergent-chef B_ à l'insu de ce dernier, et de les avoir transmises par e-mail du même jour à des tiers.
B.
Les faits pertinents suivants ressortent de la procédure :
a.
Le 11 juillet 2017, un individu s'est présenté au Poste de police C_. Il avait été sorti d'un parc par des agents de surveillance durant la nuit et souhaitait récupérer les affaires qu'il leur avait laissées. L'agente présente sur place a contacté la société de surveillance D_ afin de clarifier les faits. Son interlocutrice, E_, épouse de A_, directeur de la société, n'ayant pas été en mesure de la renseigner, l'agente a demandé conseil au sergent-chef B_, qui a proposé de contacter lui-même la société. Comme il avait expliqué à E_ qu'il était important qu'il puisse s'entretenir avec les agents de surveillance, A_ l'a rappelé sur sa ligne téléphonique directe quelques minutes plus tard. Au cours de la conversation, A_ a indiqué qu'il disposait d'images filmées de l'intervention et a accepté de les remettre à la police. Plus tard dans la matinée, A_ a rappelé B_ sur sa ligne directe pour lui indiquer qu'il avait visionné les images de vidéosurveillance, qui confirmaient que personne n'était présent sur le site lors du passage de ses agents. Il a ajouté souhaiter porter plainte car il se sentait calomnié.
A_ a enregistré les deux conversations téléphoniques sans en avertir B_.
b.
Le 12 juillet 2017 à 22h46, A_ a adressé un courriel comprenant les enregistrements des conversations à un lieutenant de la Police de F_, ainsi qu'à trois autres personnes, dont le responsable du site où les événements seraient intervenus, accompagné du rapport de l'agent de surveillance et d'un compte-rendu établi par lui-même relatif notamment aux échanges téléphoniques avec B_.
c.
Informé de ce courriel par le lieutenant de la Police de F_, B_ a porté plainte pénale contre A_ le 20 juillet 2017, lui reprochant d'avoir enregistré à son insu leurs conversations téléphoniques et de les avoir adressées à plusieurs tiers. B_ considérait que ces conversations étaient d'ordre strictement professionnel, non publiques et son nom y avait de surcroît été évoqué à plusieurs reprises.
d.
Entendu par la police, le Ministère public et le premier juge, A_ a reconnu les faits. Il disposait de deux téléphones, l'un étant équipé d'une application qui enregistrait automatiquement toutes ses conversations et l'autre pas. Il utilisait le premier téléphone depuis 2016 environ, lorsqu'il était confronté à des situations douteuses, comme aide-mémoire pour l'aider à rédiger ses rapports. Il n'avisait jamais ses interlocuteurs des enregistrements de leurs conversations car il trouvait cela "
délicat
". Il avait transmis les enregistrements à des tierces personnes afin d'établir un rapport complet et de mettre hors de cause ses agents de surveillance s'agissant d'une infraction de vol. A_ a encore indiqué qu'il ne pensait pas à mal en envoyant les conversations enregistrées et qu'il ne voulait rien cacher à la police dès lors qu'il les avait adressées à la Police de F_. A_ a en outre indiqué qu'il collaborait régulièrement avec cette dernière et avec le poste de police C_ dans le cadre de son activité professionnelle.
e.
Entendue en qualité de témoin, E_ a expliqué au Tribunal de police que le 11 juillet 2017, elle avait reçu un appel de la part d'un policier qui lui a indiqué qu'il y avait eu un vol et que l'agent de sécurité devait rendre les affaires qu'il avait prises. Elle avait été choquée et surprise du ton employé par son interlocuteur, qui les accusait de vol sur la base de la dénonciation d'une personne sans abri qui avait l'interdiction de se trouver sur le lieu de l'intervention.
C. a.
Par courrier expédié le 18 avril 2019, la CPAR a ordonné la procédure écrite avec l'accord des parties.
b.
Aux termes de son mémoire d'appel, A_ persiste dans les conclusions de sa déclaration d'appel. Les conditions objectives et subjectives de l'art. 179
ter
al. 1 et 2 CP n'étaient pas remplies. Les conversations enregistrées devaient être considérées comme publiques dès lors qu'il s'agissait d'échanges entre un directeur d'entreprise et un officier de police, initiés en premier lieu par ce dernier. Sous l'angle subjectif, il n'avait pas agi intentionnellement et sous le coup d'une erreur sur l'illicéité. Il ne savait en effet pas et ne pouvait pas savoir que les enregistrements et leur envoi étaient illicites, étant persuadé que les conversations avaient lieu dans le cadre d'une enquête de police en cours. Les enregistrements étaient destinés à un autre officier de police, ce qui démontrait qu'il n'avait nullement l'intention et la conscience de commettre des infractions. Il pensait en outre que s'il ne réunissait pas les preuves nécessaires à disculper son employé, il violait son devoir de protection découlant des rapports de travail.
c.
Dans son mémoire de réponse, B_ a confirmé sa plainte. Les conversations téléphoniques enregistrées n'étaient pas des actes d'enquête officiels. Il s'agissait d'avoir une discussion avec A_ afin de déterminer les potentiels actes d'enquête à entreprendre, s'agissant de la dénonciation à traiter. Il n'avait jamais, de toute sa carrière, procédé à l'enregistrement d'une conversation téléphonique. Les actes d'enquêtes officiels se faisaient toujours par écrit, à la suite d'une convocation officielle. Les individus entendus officiellement étaient systématiquement informés de leurs droits au préalable de toute audition. Certaines affaires complexes pouvaient nécessiter des écoutes téléphoniques, lesquelles étaient toutefois effectuées par des spécialistes sous le contrôle d'un procureur et dans le respect de règles très strictes.
d.
Le Ministère public fait siens les considérants du jugement entrepris et conclut au rejet de l'appel, sous suite de frais.
e.
A_ réplique que, dès lors que B_ passait des appels depuis son poste professionnel en se présentant comme agent de police, il fallait considérer ces appels comme des actes officiels, quand bien même il s'agissait de lui permettre de déterminer la pertinence de l'ouverture d'une enquête officielle. Il n'était pas admissible qu'un policier puisse recueillir les informations nécessaires à la mise en oeuvre d'actes officiels subséquents sans que les premiers actes entrepris, soit ici les appels téléphoniques, ne soient également qualifiés d'actes officiels.
f.
Par courriers de la CPAR du 5 juin 2019 auquel elles n'ont pas réagi, les parties ont été informées de ce que la cause était gardée à juger sous dizaine.
D.
A_, de nationalité suisse, est né le _ 1963 à G_, en France. Il est marié et sans enfants à charge. Il travaille en qualité de gérant de la société D_. Selon ses dires, il ne perçoit pas de revenu depuis 2003.
Selon l'extrait de son casier judiciaire suisse, A_ n'a pas d'antécédents.

EN DROIT
:
1.
L'appel est recevable pour avoir été interjeté
et motivé
selon la forme et dans les délais prescrits (art. 398 et 399 CPP).
La Chambre limite son examen aux violations décrites dans l'acte d'appel (art. 404 al. 1 CPP), sauf en cas de décisions illégales ou inéquitables (art. 404 al. 2 CPP).
2.
2.1.
Selon l'art. 179
ter
CP, celui qui, sans le consentement des autres interlocuteurs, aura enregistré sur un porteur de son une conversation non publique à laquelle il prenait part (al. 1) ; celui qui aura conservé un enregistrement qu'il savait ou devait présumer avoir été réalisé au moyen d'une infraction visée à l'al. 1, ou en aura tiré profit, ou l'aura rendu accessible à un tiers (al. 2), sera, sur plainte, puni d'une peine privative de liberté d'un an au plus ou d'une peine pécuniaire.
2.2.
Dans un arrêt ancien, le Tribunal fédéral a considéré qu'il ressortait du libellé du titre de l'art. 179
ter
CP que le bien juridique protégé par cette disposition était la sphère secrète ou privée et estimé que toutes les conversations "
non publiques
" n'étaient pas protégées par cette norme. L'art. 179
ter
CP ne protégeait que les conversations à caractère purement privé, ce qui était le cas, par exemple, des déclarations de nature personnelle ou des propos tenus en réunions d'affaire. Une conversation menée sur la base d'une obligation de droit public ne relevait en revanche pas de la sphère privée des participants à la conversation. Ainsi, un interrogatoire de police effectué dans le cadre d'une procédure en cours devait être considéré comme une "
tâche officielle
" de la police et, par conséquent, les propos tenus dans ce contexte ne pouvaient pas être considéré comme "
non publics
" au sens de cette disposition. Le Tribunal fédéral a toutefois précisé qu'il ne pouvait pas être déduit de ce qui précède une autorisation générale pour le prévenu d'enregistrer son audition. L'enregistrement était en effet susceptible d'inhiber, d'émouvoir, d'énerver ou encore de déconcentrer les interlocuteurs et ainsi de compromettre la bonne marche et le résultat de l'opération. Il existait également un risque que l'enregistrement soit coupé ou complété pour être utilisé dans une version mensongère. L'interdiction d'enregistrer une audition pouvait donc avoir pour but légitime d'éviter que l'enquête ne soit troublée, et pouvait donc être imposée
(ATF
108 IV 161
).
L'interprétation particulièrement restrictive de la notion de "
conversation non publique
" utilisée dans cet arrêt a été largement critiquée et rejetée par la doctrine majoritaire, qui considère que les conversations non publiques ayant lieu par-devant une autorité doivent être protégées contre les enregistrement clandestins. (M. DUPUIS / L. MOREILLON / C. PIGUET / S. BERGER / M. MAZOU / V. RODIGARI (éds),
Code pénal - Petit commentaire
, 2e éd., Bâle 2017,
ad
art. 179
bis
N 7 ; G. STRATENWERTH / B. JENNY / F. BOMMER,
Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I : Straftaten gegen Individualinteressen
, 7e éd., Berne 2010, §12 N 25 ; J. HURTADO POZO,
Droit pénal : partie spéciale
, nouv. éd., Genève/Zurich/Bâle 2009, §81 N 2203 ; A. DONATSCH,
Strafrecht III : Delikte gegen den Einzelnen
, 10e éd., Zurich/Bâle/Genève 2013, p. 402).
2.3.
La doctrine susmentionnée estime que l'art. 179
ter
CP protège la sphère privée et le droit de s'exprimer spontanément dans cette sphère. Cette disposition vise en particulier à protéger les autres participants à une conversation contre un enregistrement clandestin de propos qu'ils conçoivent comme non publics et qu'ils ont choisi de tenir dans un cercle restreint et dans une certaine situation (M. DUPUIS / L. MOREILLON / C. PIGUET / S. BERGER / M. MAZOU / V. RODIGARI (éds),
op. cit.,
N 2 et 4 ; G. STRATENWERTH / B. JENNY / F. BOMMER,
op. cit.
, §12 N 42 ; J. HURTADO POZO,
op. cit.
, §82 N 2231 ss ; A. DONATSCH,
op. cit.
, p. 407).
La notion de publicité doit s'interpréter selon l'intérêt juridique protégé par la disposition pénale en question et son but (G. STRATENWERTH / B. JENNY / F. BOMMER,
op. cit.
, §12 N 24 ; J. HURTADO POZO,
op. cit.
, § 81 N 2202).
Les mots "
non publique
" se rattachent à la nature de la discussion, non pas tant à la question de savoir si celle-ci est ou non audible par tout un chacun. Il ne s'agit pas d'exiger une conversation à proprement parler privée et secrète. Le critère, en termes de conversation "
non publique
", est plus large. Par exemple, en principe, une conversation est toujours publique si, selon la volonté de son auteur, elle doit être entendue par un large groupe de personnes, lesquelles ne sont pas liées par des relations personnelles. C'est le cas, par exemple, lors d'une réunion accessible à tous à la télévision ou à la radio, indépendamment du fait que quelqu'un la regarde ou l'écoute réellement. Inversement, une conversation qui ne peut être entendue par un tiers sans effort particulier, comme par exemple une conversation dans un café ou dans un autre lieu public, est privée. (M. DUPUIS / L. MOREILLON / C. PIGUET / S. BERGER / M. MAZOU / V. RODIGARI (éds),
op. cit.
,
ad
art. 179
bis
N 6 ; G. STRATENWERTH / B. JENNY / F. BOMMER,
op. cit.
, §12 N 24 ; J. HURTADO POZO,
op. cit.
, § 81 N 2202).
Peu importe le contenu de la conversation, il n'est pas nécessaire que celui-ci soit secret puisque c'est le caractère privé de la conversation qui est protégé et non sa teneur (M. DUPUIS / L. MOREILLON / C. PIGUET / S. BERGER / M. MAZOU / V. RODIGARI (éds),
op. cit.
,
ad
art. 179
bis
N 3 et 4 et références citées).
Lors de l'examen de ces conditions, le tribunal doit prendre en compte le contexte dans lequel s'est déroulée la conversation et les circonstances concrètes du cas d'espèce (G. STRATENWERTH / B. JENNY / F. BOMMER,
op. cit.
, §12 N 24 ; J. HURTADO POZO,
op. cit.
, § 81 N 2202).
2.4.
Le Tribunal fédéral a, jusqu'à ce jour, refusé de se prononcer sur l'avis de la doctrine (arrêt du Tribunal fédéral
6B_925/2018
du 7 mars 2019, consid. 1.4).
2.5.
Les comportements réprimés par l'art. 179
ter
CP sont intentionnels. Le dol éventuel suffit (M. DUPUIS / L. MOREILLON / C. PIGUET / S. BERGER / M. MAZOU / V. RODIGARI (éds),
op. cit.
,
ad
art. 179
ter
N 7 et 13).
L'auteur doit avoir non seulement la conscience du caractère non public de la conversation et de l'absence de consentement des participants, mais aussi la volonté d'enregistrer la conversation bien que ledit consentement fasse défaut(J. HURTADO POZO,
op. cit.
, § 82 N 2235).
S'agissant de la transmission à des tiers d'enregistrements effectués en violation de l'al. 1, l'auteur doit savoir ou tout au moins présumer que lesdits enregistrements ont été réalisés au moyen d'une infraction punie par l'art. 179
ter
al. 1 CP. Le dol éventuel suffit.
2.6.
Conformément à l'art. 21 CP, quiconque ne sait ni ne peut savoir au moment d'agir que son comportement est illicite n'agit pas de manière coupable ; le juge atténue la peine si l'erreur était évitable.
Le Tribunal fédéral a considéré que seul celui qui a des raisons suffisantes de se croire en droit d'agir peut être mis au bénéfice de l'erreur sur l'illicéité
(ATF
128 IV 201
consid. 2 ; ATF
104 IV 217
consid. 3). Le fait d'avoir des raisons suffisantes de tenir son comportement pour non punissable ne suffit toutefois pas, l'auteur devant encore avoir des raisons qui lui permettent d'admettre qu'il ne fait rien d'illicite (ATF
118 IV 167
, consid. 4 notamment). La connaissance de la punissabilité, comme de la norme spécifique interdisant le comportement n'est pas pertinente (ATF
138 IV 13
consid. 8).
Une erreur sur l'illicéité est évitable lorsque l'auteur aurait dû avoir des doutes quant à la licéité de son comportement (ATF
121 IV 109
consid. 5 notamment) ainsi que lorsque l'auteur a négligé de s'informer suffisamment tout en sachant qu'une réglementation juridique existait (ATF
120 IV 208
consid. 5b notamment). L'auteur est en effet tenu de se renseigner préalablement auprès des autorités compétentes (ATF
129 IV 6
, consid. 3.1).
Le juge doit examiner le caractère évitable de l'erreur en tenant compte non seulement des circonstances personnelles de l'auteur, telles que son degré de socialisation ou d'intégration, mais encore des circonstances matérielles qui ont pu l'induire en erreur (M. DUPUIS / L. MOREILLON / C. PIGUET / S. BERGER / M. MAZOU / V. RODIGARI (éds),
op. cit.,
ad
art. 21 N 9 et arrêts cités).
2.7.
En l'espèce, contrairement à ce qu'allègue l'appelant, la situation visée par l'ATF
108 IV 161
et les faits de la présente cause ne sont pas similaires. Les conversations téléphoniques enregistrées par l'appelant ne peuvent en effet pas être assimilées à un interrogatoire officiel de police puisque, lors d'un tel interrogatoire, il aurait été informé de ses droits et ses propos dûment consignés par écrit et versés au dossier de la cause. Tel n'a pas été le cas
in casu
, les appels s'étant inscrits dans une démarche préalable à l'ouverture éventuelle d'une enquête officielle. Par ailleurs, la dénonciation n'était pas dirigée contre l'appelant, mais contre des agents de surveillance employés par sa société. L'appelant n'était ainsi partie à aucune procédure pénale et n'était pas entendu à ce titre. A aucun moment l'intimé n'a laissé entendre le contraire à l'appelant. En outre, le Tribunal de police a relevé à juste titre que, contrairement au cadre d'une audition officielle au poste de police lors de laquelle le policier serait en mesure de saisir si besoin l'appareil de prise de son, l'intimé n'avait, en l'espèce, ni connaissance de l'enregistrement, ni les moyens de la faire cesser dans l'intérêt de l'enquête, possibilité réservée à l'agent de police par le Tribunal fédéral dans l'arrêt précité. De tels enregistrements peuvent effectivement nuire au bon déroulement d'une enquête policière, lequel doit être protégé. Les paroles échangées entre l'appelant et l'intimé l'ont été dans un contexte dans lequel elles n'étaient pas destinées à être entendues par des tierces personnes. Au regard de ce qui précède, les conversations enregistrées par l'appelant peuvent être qualifiées de non publiques.
L'appelant a passé les deux appels téléphoniques en choisissant délibérément d'utiliser celui de ses téléphones portables équipé d'une application d'enregistrement de conversation automatique. Bien qu'il utilisait ce système d'enregistrement sans en aviser ses interlocuteurs depuis 2016, l'appelant savait que cette démarche était contraire à la loi, reconnaissant lui-même qu'il trouvait "
délicat
" d'informer ses interlocuteurs de l'enregistrement de leurs propos, comme c'était le cas pour les appels avec H_ par exemple. Il était par ailleurs parfaitement conscient de l'absence de consentement de l'intimé. Pour le surplus, il sera encore relevé qu'à aucun moment B_ n'a pu laisser croire par ses propos qu'une enquête officielle avait été ouverte. Au contraire, il a explicitement indiqué à l'appelant le but de sa démarche. Dans le doute, l'appelant aurait pu et aurait dû s'enquérir de la nature procédurale de ces appels ainsi que de la légalité des enregistrements auprès de l'intimé. Ainsi, le comportement fautif de l'appelant doit être considéré comme intentionnel, les doutes éprouvés et la possibilité de s'assurer de la nature procédurale des appels et de la légalité de ses agissements auprès de l'intimé excluant de retenir l'erreur.
Les enregistrements litigieux et leur communication subséquente à des tiers sont dès lors contraire à l'art. 179
ter
al. 1 et 2 CP, la condamnation de l'appelant de ce chef devant être confirmée.
3.
3.1.
Selon l'art. 47 CP, le juge fixe la peine d'après la culpabilité de l'auteur. Il prend en considération les antécédents et la situation personnelle de ce dernier ainsi que l'effet de la peine sur son avenir (al. 1). La culpabilité est déterminée par la gravité de la lésion ou de la mise en danger du bien juridique concerné, par le caractère répréhensible de l'acte, par les motivations et les buts de l'auteur et par la mesure dans laquelle celui-ci aurait pu éviter la mise en danger ou la lésion, compte tenu de sa situation personnelle et des circonstances extérieures (al. 2).
La culpabilité de l'auteur doit être évaluée en fonction de tous les éléments objectifs pertinents, qui ont trait à l'acte lui-même, à savoir notamment la gravité de la
lésion, le caractère répréhensible de l'acte et son mode d'exécution (
objektive Tatkomponente
). Du point de vue subjectif, sont pris en compte l'intensité de la volonté délictuelle ainsi que les motivations et les buts de l'auteur (
subjektive Tatkomponente
). À ces composantes de la culpabilité, il faut ajouter les facteurs liés à l'auteur lui-même (
Täterkomponente
), à savoir les antécédents (judiciaires et non judiciaires), la réputation, la situation personnelle (état de santé, âge, obligations familiales, situation professionnelle, risque de récidive, etc.), la vulnérabilité face à la peine, de même que le comportement après l'acte et au cours de la procédure pénale (ATF
142 IV 137
consid. 9.1 p. 147 ; ATF
141 IV 61
consid. 6.1.1 p. 66 s. ;
ATF
136 IV 55
consid. 5 p. 57 ss ; ATF
134 IV 17
consid. 2.1 p. 19 ss ;
ATF
129 IV 6
consid. 6.1 p. 20). L'art. 47 CP confère un large pouvoir d'appréciation au juge. Celui-ci ne viole le droit fédéral en fixant la peine que s'il sort du cadre légal, s'il se fonde sur des critères étrangers à l'art. 47 CP, s'il omet de prendre en considération des éléments d'appréciation prévus par cette disposition ou, enfin, si la peine qu'il prononce est exagérément sévère ou clémente au point de constituer un abus du pouvoir d'appréciation (ATF
136 IV 55
consid. 5.6 p. 61).
3.2.
Aux termes de l'art. 44 al. 1 CP, si le juge suspend totalement ou partiellement l'exécution d'une peine, il impartit au condamné un délai d'épreuve de deux à cinq ans. Dans le cadre ainsi fixé par la loi, la durée du délai d'épreuve est à déterminer en fonction des circonstances du cas, en particulier selon la personnalité et le
caractère du condamné, ainsi que du risque de récidive. Plus celui-ci est important plus long doit être le délai d'épreuve et la pression qu'il exerce sur le condamné pour qu'il renonce à commettre de nouvelles infractions (arrêt du Tribunal fédéral
6B_1339/2016
du 23 mars 2017 consid. 1.1.2 et les références).
3.3.
En l'espèce, la faute de l'appelant est non négligeable. Il a enfreint l'art. 179
ter
al. 1 CP à deux reprises et a ensuite envoyé les enregistrements à des tiers en violation de l'art. 179
ter
al. 2 CP.
L'appelant a choisi d'agir de manière illicite, alors même qu'il aurait pu ou dû savoir que son comportement était répréhensible. Le mobile avoué est peu crédible, dans la mesure où la teneur des conversations échangées n'était propre ni à incriminer, ni à disculper les employés de la société. Sa collaboration et sa prise de conscience peuvent néanmoins être qualifiées de bonnes, étant toutefois précisé qu'il a persisté à nier avoir eu conscience de l'illégalité de son comportement. Son casier judiciaire ne laisse pas apparaître d'antécédents en Suisse. Sa situation personnelle ne présente aucune particularité et ne saurait excuser ses agissements.
Tout bien pesé, la peine pécuniaire de 60 jours-amende à 30.- le jour assortie d'un sursis avec délai d'épreuve de trois ans apparaît adéquate au regard de ce qui précède.
4.
L'appelant, qui succombe, supportera les frais de la procédure envers l'Etat (art. 428 CPP).
* * * *