Decision ID: 170bb645-27ba-40bb-a82a-8d0cf72a61fd
Year: 2017
Language: fr
Court: VS_TC
Chamber: VS_TC_001
Canton: VS
Region: Région lémanique
Law Area: 

Faits
A. Le xxx 2016, la commune de A _ a publié au Bulletin officiel (B. O.) n° xxx
(p. xxx s. et xxx s.) et sur le site simap.ch un appel d’offres en procédure ouverte pour
des travaux de construction d’un centre scolaire avec salle de sport, UAPE-crèche et
abri PC-parking à B _ (CFC 211 - travaux de maçonnerie). Cette publication
comportait un chiffre 1.4 formulé de la manière suivante :
1.4 Délai de clôture pour le dépôt des offres
Date : 08.12.2016
Heure : 12 :00
Délais spécifiques et exigences formelles : L’offre doit parvenir par poste au plus tard le : jeudi
8 décembre 2016 à 12h00
Le timbre postal ne fait pas foi
Ce délai pour la remise des offres était formulé de la même manière dans les
documents d’appel d’offres, sous le chiffre 3.1 (p. 7).
Pour l’attribution de ce marché, la commune adjudicatrice s’est adjoint les services
d’un bureau spécialisé d'appui au maître de l'ouvrage (ci-après : BAMO).
B. Le 8 décembre 2016 était un jour férié en Valais (Immaculée Conception), où ni la
poste ni l’administration communale n’étaient ouvertes. Les courriers n’ont pas été dis-
tribués ce jour-là.
C. Le 12 décembre 2016, huit offres ont été ouvertes pour le CFC 211. Parmi celles-ci,
figurait celle de X _ , composé des deux entreprises C _ SA et D
_ SA (ci-après : X _), avec un prix de 3 661 033.95 fr., et celle de Y
_ SA qui, avec 2 671 034.95 fr., était la moins chère. Selon le procès-verbal
d’ouverture des offres, sept d’entre elles avaient été déposées le 7 décembre 2016,
tandis qu’une seule, celle de Y _ SA, avait été déposée le 9 décembre
suivant (cachet de poste, cachet de dépôt ou attestation de dépôt).
Dans le cadre du CFC 211 et d’autres marchés liés au projet d’école de B _ ,
la commune a mandaté un avocat qui a établi à son attention un avis de droit, le
20 décembre 2016, quant à la question de savoir s’il fallait exclure les offres reçues
après l’échéance fixée dans la publication et les documents d’appel d’offres. Cet avis
indiquait notamment que les deux solutions (exclusion ou protection des offres reçues
hors délai) étaient défendables, tout en précisant que l’exclusion paraissait être une
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sanction sévère au vu des circonstances particulières du cas (régime de la réception
des offres, délai échéant un jour férié, interdiction du formalisme excessif, protection de
la bonne foi). Sur cette base, la commune de A _ a décidé, le 10 février
2017, d’admettre les offres réceptionnées le 9 décembre 2016, dont celle de Y
_ SA, qui avait été postée dans le délai fixé dans la publication et les
documents d’appel d’offres ; elle a communiqué cette décision à tous les
soumissionnaires, indiquant que celle-ci était susceptible de recours dans les 10 jours
dès sa notification.
Le 21 mars 2017, le BAMO s’est adressé par courriel à Y _ SA, lui signalant
que le prix figurant dans son offre pour la fourniture et la pose d’acier d’armature à la
tonne, à 1.14 fr., procédait manifestement d’une erreur (prix indiqué au kilo au lieu du
prix à la tonne) et lui demandant de se prononcer à ce sujet. Le lendemain, Y _
SA a confirmé qu’il s’agissait d’une erreur, le prix à la tonne correspondant à 1 140 fr., et
a proposé d’adapter la position, ainsi que le prix final de l’offre qui passait à
3 126 893.33 fr.
Le BAMO et le pouvoir adjudicateur ont procédé à l’évaluation des offres, sur la base
des critères annoncés dans les documents d’appel d’offres. Dans une décision com-
muniquée à tous les soumissionnaires le 8 juin 2017, le conseil communal a adjugé le
CFC 211 à Y _ SA, qui arrivait en tête de ladite évaluation, devant X
_ . La grille d’évaluation des offres était jointe à cet envoi.
C. Le 19 juin 2017, X _ a contesté céans cette décision, sollicitant au préalable
l’octroi de l’effet suspensif à son recours. Il a requis des dépens et a conclu, principa-
lement, à l’annulation de la décision d’adjudication et à l’attribution du marché à lui-même,
subsidiairement au renvoi de l’affaire à l’autorité communale pour nouvelle décision.
A l’appui de ces conclusions qu’il a prises en demandant l’interrogatoire des parties et
l’édition de l’entier du dossier d’adjudication, le recourant a soutenu que l’offre de
l’adjudicataire aurait dû être exclue, non seulement parce qu’elle avait été déposée en
dehors du délai fixé dans la publication et les documents d’appel d’offres, mais aussi
parce que le prix offert était anormalement bas. Il a invoqué, en outre, une violation du
principe de l’intangibilité des offres, puisque celle de Y _ SA avait été
modifiée en cours de procédure quant à son prix. Enfin, X _ a relevé qu’il
avait obtenu de meilleures notes que l’adjudicataire dans tous les critères
d’adjudication, à l’exception du prix. Selon lui, le seul critère du prix était insuffisant
pour justifier l’attribution du marché à Y _ SA.
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Dite société a proposé de rejeter ce recours et a requis des dépens, le 15 août 2017.
Elle a indiqué, en particulier, que son offre avait été remise à un office de poste dans le
délai fixé dans la publication et les documents d’appel d’offres, soit le 7 décembre
2016, produisant à cet égard notamment une quittance de la Poste suisse. Elle a
estimé que la fixation du terme de ce délai un jour férié cantonal relevait manifeste-
ment d’une inadvertance de l’autorité adjudicatrice. Y _ SA s’est aussi expli-
quée quant à la correction du montant de son offre, à la suite d’une erreur manifeste,
ce qui ne constituait ni une négociation prohibée ni une adaptation illégale de ladite
offre (cf. supra let. B).
Le 21 août 2017, le conseil communal de A _ a déposé deux dossiers
d’adjudication, a sollicité l’octroi de dépens et a proposé, principalement, de déclarer le
recours irrecevable et, subsidiairement, de le rejeter. Il a contesté la qualité pour
recourir de X _ , dès lors que celui-ci était dépourvu de la personnalité
juridique. Il a ajouté qu’au demeurant, la procuration annexée au recours ne comportait
pas la signature collective à deux nécessaire pour engager l’entreprise C _
SA, ce qui justifiait aussi de déclarer le recours irrecevable. Le pouvoir adjudicateur a
également pris position sur les arguments formulés dans le recours. Il a notamment
indiqué, à cet égard, que l’offre de l’adjudicataire ne devait pas être exclue en raison
de sa réception le 9 décembre 2017, dès lors que le droit cantonal consacrait le
principe d’expédition des offres (art. 14 et 18 al. 3 de l’ordonnance du 11 juin 2003 sur
les marchés publics − Omp ; RS/VS 726.100), que la bonne foi des soumissionnaires
devait être protégée, que le formalisme excessif était interdit et qu’une exclusion pour
tardiveté induirait une violation du délai minimal de 40 jours prévu à l’article 10 alinéa 3
Omp. Il a encore soutenu que la correction de prix opérée en cours de procédure était
légale, puisqu’elle visait à corriger une erreur manifeste sans discriminer les autres
concurrents (art. 19 al. 2 Omp). Enfin, il a relevé que le recourant n’avait pas contesté
les critères d’adjudication et leur pondération en temps utile et a affirmé que
l’évaluation sur les bases ainsi annoncées échappait à la critique, l’importante
différence de prix (env. 17 %) entre l’offre de l’adjudicataire et celle du recourant
expliquant les résultats ressortant de la grille d’évaluation.
Plusieurs échanges d’écritures se sont ensuivis entre le recourant, le pouvoir adjudica-
teur et l’adjudicataire, à propos de l’étendue de la consultation du dossier par la partie
recourante ; la Cour a rendu une décision incidente à ce propos, le 27 septembre
2017.
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X _ a répliqué, le 16 octobre 2017. Il a déposé une procuration munie
notamment de deux signatures pour l’entreprise C _ SA, indiquant que si la
première procuration déposée était insuffisante, un délai aurait été accordé par la Cour
pour remédier à cette informalité, sans préjudice pour la recevabilité du recours. X
_ a aussi affirmé qu’il avait qualité pour recourir, subsidiairement que les deux
entreprises qui le composaient avaient cette qualité. Il a ajouté que la non-exclusion de
l’offre de l’adjudicataire violait le principe d’égalité de traitement entre les
soumissionnaires, précisant que la décision incidente que l’adjudicatrice avait rendue à
ce propos, le 10 février 2017, ne lui avait jamais été notifiée en raison d’une erreur
d’adressage. Il a maintenu que l’offre de l’adjudicataire aurait dû être exclue, car celui-ci
n’avait pas fait preuve de la diligence requise pour s’assurer que son envoi soit reçu
dans le délai fixé dans la publication et les documents d’appel d’offres. La bonne foi de
l’adjudicataire n’avait dès lors pas à être protégée. Le recourant a, par ailleurs, rappelé
que la modification du prix de l’offre retenue après le dépôt de celle-ci était illégale,
estimant invraisemblable l’hypothèse d’une erreur de plume. En outre, les documents
d’appel d’offres commandaient d’exclure une offre présentant des erreurs manifestes
répétitives, prépondérantes ou abusives (cf. documents d’appel d’offres n° 4.16 p. 13).
Le 1 er novembre 2017, Y _ SA a dupliqué. Le conseil communal de A
_ a fait de même, le 16 novembre suivant, maintenant ses motifs et
conclusions.
Le recourant a déposé ses observations finales, le 30 novembre 2017, rappelant les
vices qui affectaient la procédure de passation du marché et l’attribution de celui-ci à Y
_ SA. Cette écriture a été communiquée le lendemain à Y _ SA et
à l’autorité adjudicatrice, pour information.
Les autres faits important à l’arrêt seront repris ci-après dans la mesure utile.

Considérant en droit
1.1 L’adjudication est une décision au sens de l’article 5 de la loi du 6 octobre 1976 sur
la procédure et la juridiction administratives (LPJA ; RS/VS 172.6). Elle peut être
contestée céans dans un délai de dix jours dès sa notification (art. 15 et 16 de la loi du
8 mai 2003 concernant l’adhésion du canton du Valais à l’accord intercantonal sur les
marchés publics - LcAIMP ; RS/VS 726.1 ; art. 15 de l’accord intercantonal du
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25 novembre 1994/ 15 mars 2001 sur les marchés publics - AIMP). Déposé le 19 juin
2017 contre la décision d’adjudication du 8 juin précédent, expédiée le même jour et
notifiée au plus tôt le lendemain, le recours intervient dans le délai légal (art. 16 al. 2
LcAIMP ; art. 80 let. b et 46 LPJA).
1.2 Le pouvoir adjudicateur observe que le recours de droit administratif a été formé
pour le compte de X _ et signale que celui-ci est une société simple, qui n'a
pas, en tant que tel, la qualité de partie ni la qualité pour recourir qui en découle. Ce
constat est exact. Toutefois, la conclusion qu’en tire le pouvoir adjudicateur, à savoir
l’irrecevabilité du recours, est à écarter.
En effet, il n’est pas contesté que X _ est formé par deux sociétés anonymes,
qui sont inscrites au registre du commerce et ont toutes deux la personnalité juridique
(art. 643 de la loi fédérale du 30 mars 1911 complétant le Code civil suisse − CO ;
RS 220). Il est généralement admis, en matière de marchés publics, que les membres
d’un consortium sont touchés non pas individuellement par une décision de non-adjudi-
cation, mais uniquement en leur qualité d'associés. Dès lors, le droit de recourir contre
une telle décision afin d'obtenir le marché appartient en commun aux membres du
consortium et il doit être exercé conjointement (cf. ATF 131 I 153 consid. 5.4 et les réf.
cit. ; ACDP A1 17 57 du 13 juillet 2017 consid. 1.2 ; Etienne Poltier, Droit des marchés
publics, Berne 2014, n° 407, p. 262 ; Peter Galli et al., Praxis des öffentlichen
Beschaffungsrechts, 3 e éd. 2013, n° 1307). En l’espèce, le recours a été formé pour le
compte de X _ et la procuration jointe à ce mémoire a été établie à son nom
(pièce n° 016). Celle déposée le 27 septembre 2017 (pièce n° 111) comporte toutes les
signatures utiles engageant respectivement les deux entreprises C _ SA et D
_ SA. Il y a donc lieu d’admettre que ces deux entreprises ont recouru
conjointement contre la décision d’adjudication, conformément aux exigences préci-
tées. Le refus d’entrer en matière pour le motif qu’invoque l’autorité adjudicatrice se
heurterait à l’interdiction du formalisme excessif, aspect particulier du déni de justice
prohibé par l'article 29 alinéa 1 de la Constitution fédérale du 18 avril 1999 (Cst. ;
RS 101) et qui vaut également en matière de marchés publics (cf. p. ex. RVJ 2017
consid. 2.2 p. 24 et les réf. cit.).
1.3 Dans les affaires de marchés publics, l’intérêt digne de protection du recourant
dépend en principe de ses chances d'obtenir l'adjudication, en cas d’admission des
griefs qu’il formule. Un soumissionnaire dispose d’un tel intérêt en particulier s'il est en
bonne place au classement des offres selon la grille d'évaluation (cf. ATF 141 II 14
consid. 4.1 ; RVJ 2015 p. 72 ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_1014/2015 du 21 juillet 2016
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consid. 3 et 2C_1196/2013 du 21 février 2014 consid. 1.4 ; ACDP A1 17 10 du 12 mai
2017 consid. 1.2).
En l’occurrence, X _ est placé en deuxième position dans l’évaluation des
8 offres déposées, de sorte qu’il pourrait passer au premier rang si ses griefs concluant à
l’exclusion de l’offre de Y _ SA devaient être admis. Partant, la qualité pour
recourir doit être reconnue aux membres de X _ (cf. art. 80 al. 1 let. a et 44 al.
1 let. a LPJA, en relation avec les art. 15 et 16 LcAIMP).
1.4 Dans ce contentieux, le Tribunal s'en tient aux griefs que le recourant a motivés
dans les formes des articles 80 alinéa 1 lettre c et 48 alinéa 1 LPJA et ne statue que sur
la légalité de la décision contestée, non sur son opportunité (cf. art. 16 AIMP et 16
LcAIMP ; RVJ 2017 consid. 4 p. 32).
1.5 Faisant usage d'un droit que la loi lui reconnaît (art. 80 al. 1 let. d, 56 al. 1 et 17 al. 2
LPJA), le recourant sollicite l'administration de deux moyens de preuve, à savoir l’interro-
gatoire des parties et l’édition de l’entier du dossier d’adjudication. La prise en considé-
ration de ces moyens de preuve suppose que ceux-ci apparaissent utiles à l'établis-
sement des faits pertinents. L'autorité de décision peut donc se livrer à une appréciation
anticipée de l'utilité du moyen de preuve offert et renoncer à l'administrer lorsque le fait
dont les parties veulent établir la réalité n'est pas important pour la solution du cas,
lorsque sa preuve résulte déjà de constatations versées au dossier ou lorsqu'elle arrive à
la conclusion que ces preuves ne sont pas décisives pour la solution du litige, voire
qu'elles ne pourraient l'amener à modifier son opinion (ATF 140 I 285 consid. 6.3.1, 130
II 425 consid. 2.1 et la jurisprudence citée ; RVJ 2009 p. 49 consid. 3b).
Le 21 août 2017, le conseil communal de A _ a déposé deux dossiers
d’adjudication, que le recourant a pu consulter dans la mesure autorisée par la
décision incidente rendue par la Cour de céans, le 27 septembre 2017. Les pièces
déposées permettent de trancher le litige à la lumière de tous les faits pertinents, si
bien qu’il n’y a pas lieu d’ordonner le dépôt de documents supplémentaires en lien
avec la procédure d’adjudication. Par ailleurs, les parties ont toutes eu la possibilité
d’énoncer par écrit leurs motifs et conclusions, de sorte que l’interrogatoire que
propose le recourant apparaît également superflu et ne sera pas ordonné.
2.1 Le recourant conteste que l’adjudicataire ait déposé son offre dans les temps. Il
s’en tient aux exigences énoncées à ce propos dans la publication et les documents
d’appel d’offres, estimant que ladite offre aurait dû être exclue, puisque l’adjudicataire
n’a, selon lui, pas fait preuve de la diligence requise pour s’assurer que son envoi soit
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reçu par la commune de A _ dans le délai que celle-ci avait fixé. Le recourant
affirme que la bonne foi de l’adjudicataire n’a pas à être protégée dans ce contexte et
soutient que l’absence d’exclusion de l’offre viole le principe d’égalité de traitement
entre les soumissionnaires.
2.2 Le grief qu’invoque le recourant a fait l’objet d’une décision incidente du pouvoir
adjudicateur, le 10 février 2017, dans laquelle celui-ci a indiqué admettre les offres
reçues le 9 décembre 2016, dont celle de Y _ SA. Le recourant n’a pas
contesté céans cette décision incidente. En admettant que celle-ci pouvait effective-
ment faire l’objet d’un recours, question qui peut être laissée ouverte (cf. art. 41 LPJA),
l’inaction du recourant ne prive toutefois pas celui-ci du droit à ce que ce grief matériel
soit examiné dans le présent arrêt. En effet, il est constant que la décision incidente du
10 février 2017 n’a pas été communiquée au recourant, à la suite d’une erreur d’adres-
sage du pouvoir adjudicateur (cf. copies de la décision incidente qui devait être
adressée à X _ et du courriel du 10 juillet 2017 de la responsable
administrative communale, ces deux pièces figurant dans le 4 e onglet du dossier de la
commune). Il s’ensuit que l’inaction du recourant ne peut pas lui être imputée ni
constituer un motif valable pour refuser d’entrer en matière sur ledit grief.
2.3 Conformément à l’article 14 alinéa 1 Omp, l'offre doit être écrite et complète
adressée par pli postal et postée dans le délai imparti à l'adresse mentionnée dans
l'appel d'offres. Elle ne peut plus être modifiée à l'échéance du délai, sous réserve de
l'article 19 alinéa 2 Omp.
2.4 Le principe de la bonne foi protège le citoyen dans la confiance légitime qu'il met
dans les assurances reçues des autorités, lorsqu'il a réglé sa conduite d'après des
décisions, des déclarations ou un comportement déterminé de l'administration. Ce prin-
cipe découle des articles 5 alinéa 3 et 9 Cst. et vaut pour l'ensemble de l'activité éta-
tique (ATF 138 I 49 consid. 8.3.1, 129 I 161 consid. 4.1 et les arrêts cités), y compris
lors d’une procédure d’adjudication.
2.5 En l’espèce, la publication et les documents d’appel d’offres remis aux soumission-
naires indiquaient le 8 décembre 2016 à midi comme date de clôture pour le dépôt des
offres ; il y était précisé que l’offre « doit parvenir par poste au plus tard le : jeudi
8 décembre 2016 à 12h » et que « le timbre postal ne fait pas foi » (cf. avis publié au
B. O. n° 44 ch. 1.4 p. 2929 ; documents d’appel d’offres, ch. 3.1 p. 7). Les conditions
de remise des offres ainsi formulées étaient sans équivoque : elles permettaient de
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faire comprendre à un soumissionnaire attentif et diligent que l’autorité adjudicatrice
demandait à recevoir les offres par la poste, au plus tard le 8 décembre 2016 à midi.
Cependant, la fixation du terme de ce délai un jour férié cantonal est un élément
inattendu qui procède, selon toute vraisemblance, d’une inadvertance de l’autorité
adjudicatrice. En effet, on ne comprend pas pourquoi celle-ci aurait sciemment choisi
cette date, dès lors que, ce jour-là, les bureaux de l’administration communale étaient
de toute façon fermés et que le courrier postal n’était pas distribué en Valais. Cela a
créé une situation propice à la confusion, au cours de laquelle plus d’une quinzaine
d’offreurs intéressés à l’un ou l’autre marché lié à la construction de l’école de B
_ , parmi lesquels Y _ SA, ont envoyé leur offre respective le jour
précédent le terme, soit le 7 décembre 2016, offres qui ne sont parvenues à
l’administration communale que le 9 décembre suivant (cf. pièces figurant sous le
7 e onglet du dossier de la commune et quittance postale versée sous pièce n° 053).
De l’avis de la Cour, la décision du conseil communal de A _ de ne pas exclure
l’offre de Y _ SA pour motif de tardiveté est conforme au droit. En effet, du
moment que dite autorité a choisi comme date déterminante pour la clôture du délai de
dépôt des offres le jour de réception (et non d’envoi) desdites offres, les candidats
pouvaient raisonnablement s’attendre à ce que la date en question soit un jour ouvré et
non pas un jour férié cantonal ; il apparaissait farfelu que l’autorité exige d’avoir les offres
en sa possession en indiquant comme échéance du délai un jour et une heure où ses
bureaux étaient fermés. Autrement dit, l’autorité adjudicatrice se serait comportée de
manière incompatible avec les exigences de la bonne foi si elle avait, en toute
connaissance de cause, arrêté le terme du délai pour déposer les offres à midi, un jour
où les bureaux de l’administration communale étaient fermés et où le courrier n’était pas
distribué. En outre, paraît également équivoque la formulation des exigences liées au
respect dudit délai, qui semblent imposer un envoi « par poste » tout en indiquant que le
timbre postal ne fait pas foi et en précisant l’heure d’échéance du délai, indications
propres à favoriser un dépôt de l’offre en mains propres, moyen d’ailleurs utilisé par
plusieurs soumissionnaires, dont le recourant (cf. copie de l’enveloppe postée par le
recourant et figurant sous le 7 e onglet du dossier de la commune). Y _ SA est,
par ailleurs, basée dans un canton où le 8 décembre n’est pas un jour férié. Elle n’est, au
surplus, aucunement responsable de la situation particulière que les exigences posées
par le pouvoir adjudicateur, très vraisemblablement par inadvertance, ont créée. Dans
ces conditions, prononcer l’exclusion de l’offre de l’adjudicataire serait une solution
excessivement formaliste et incompatible avec le principe de la bonne foi.
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Le recourant objecte que l’absence d’exclusion de cette offre est contraire à l’égalité de
traitement entre les soumissionnaires et au principe de la transparence. Cependant, la
Cour ne voit pas quel avantage concret et déterminant l’adjudicataire aurait eu sur les
autres candidats en postant son offre le 7 décembre 2016. En particulier, il est mani-
feste que le dépôt à cette date ne lui a aucunement permis d’adapter son offre en fonc-
tion de celles de ses concurrents, puisque l’ouverture des offres s’est déroulée ultérieu-
rement, le 12 décembre suivant. On peut admettre, tout au plus, que l’adjudicataire a
bénéficié d’un jour supplémentaire, soit 40 jours, pour préparer son offre par rapport à
certains autres candidats s’étant astreints à poster leur offre le jour d’avant, avantage
que la Cour ne considère pas, compte tenu des circonstances évoquées ci-dessus,
comme décisif au point d’avoir faussé l’égalité des chances entre les candidats. Au
demeurant, X _ a lui aussi déposé son offre dans l’après-midi du 7 décembre
2016 (cf. copie de l’enveloppe postée par le recourant et figurant sous le 7 e onglet du
dossier de la commune) ; on ne voit dès lors pas quel désavantage il aurait subi dans
la préparation de son offre par rapport à l’adjudicataire. Dans ce contexte particulier,
l’exigence tirée du principe de la transparence et qui contraint l’autorité adjudicatrice à
se conformer aux règles qu’elle a préalablement fixées ne prévaut pas si l’application
stricte des règles en question aboutit, comme c’est le cas en l’espèce, à un résultat
contraire au principe de la bonne foi et à l’interdiction du formalisme excessif. Au
surplus, s’il fallait interpréter strictement les règles posées par le pouvoir adjudicateur
et les appliquer sans discernement, l’offre du recourant aurait elle aussi pu être exclue,
dès lors qu’elle n’a pas été envoyée « par poste », ainsi que l’exigeaient pourtant
explicitement la publication et les documents d’appel d’offres.
2.6 Attendu ce qui précède, l’autorité adjudicatrice n’a pas versé dans l’illégalité en
considérant l’offre de Y _ SA comme valablement déposée nonobstant les
exigences en matière de délai figurant dans la publication et les documents d’appel
d’offres. Le motif d’exclusion formulé à cet égard est rejeté.
3.1 Le recourant décèle un autre motif d’exclusion de l’offre de Y _ SA dans
le prix indiqué par ce soumissionnaire, prix qui était à son avis anormalement bas. Il se
réfère à l’article 22 Omp, lequel prescrit à un adjudicateur qui reçoit une offre anormale-
ment plus basse que les autres de demander des renseignements au soumissionnaire
pour vérifier que celui-ci respecte les conditions de participation et peut satisfaire les
conditions du marché. L’adjudicateur peut demander une expertise et exiger des
garanties particulières. L’article 23 alinéa 1 lettre g Omp impose d'exclure les offres qui
ne couvrent pas le prix de revient.
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3.2 La jurisprudence interprète ces textes comme visant à garantir, en sus de la transpa-
rence de la procédure et une utilisation parcimonieuse des deniers publics (art. 1 al. 2
let. c et d AIMP), une concurrence efficace entre les concurrents, qui doivent être traités
impartialement et sur un pied d'égalité entre eux (art. 1 al. 2 let. a et b AIMP). Une
concurrence efficace impliquant que les soumissionnaires puissent déterminer avec une
liberté suffisante, mais en s'abstenant de toute illégalité, la fixation de leur prix, ils
peuvent articuler des prix de sous-enchères, dont l'adjudicataire pourra, de son côté, tirer
parti en acceptant une offre dont les investigations évoquées à l'article 22 Omp auront
établi que son montant est inférieur au prix de revient. L'adjudication du marché à un tel
montant n'est cependant conforme au droit que s'il y a de bonnes raisons de penser que
cette offre est économiquement la plus avantageuse dans l'acception de l'article 13
lettre f AIMP, en particulier sous l'angle du rapport prestation/prix et des autres critères
fixés pour le marché (art. 31 al. 1 Omp). Dans cette éventualité, l'adjudicateur ne
contrevient à aucun des objectifs de l'article 1 alinéa 2 AIMP. L'article 23 alinéa 1 lettre g
Omp ne signifie donc pas que toute offre inférieure au prix de revient est impérativement
à exclure, mais uniquement qu'une pareille offre, qui est une offre anormalement basse
dans l'acception de l'article 22 Omp, sera frappée d'exclusion si les renseignements
donnés par le soumissionnaire sur son prix, ou une expertise, convainquent que l'inté-
ressé maîtrise mal son métier et n'est, de ce chef, pas en situation d'exécuter
valablement le marché (ATF 141 II 353 consid. 8.3.2, 141 II 1 4 consid. 10.3 et 140 I 285
consid. 5.1 ; RVJ 2017 consid. 4.2 p. 36 et les arrêts cités ; Galli et al., op. cit., n° 1115).
3.3 Dans le cas d’espèce, le prix initialement offert par l’adjudicataire a été corrigé au
cours du processus d’évaluation des offres, passant de 2 671 034.95 fr. à
3 126 893.33 fr. Le prix des offres des autres candidats oscillait entre 3 661 033.95 fr.
et 3 953 947.50 fr. (cf. procès-verbal d’ouverture des offres figurant dans le 7 e onglet
du dossier de la commune). Le recourant n’établit pas que le prix corrigé offert par
l’adjudicataire est inférieur au prix de revient, pas plus qu’il n’affirme que Y _
SA n’est pas en situation d’exécuter correctement les travaux à adjuger. Dans ces
circonstances, le grief invoquant une offre anormalement basse est mal fondé et ne
peut qu’être rejeté.
4.1 Le recourant invoque encore une violation du principe de l’intangibilité des offres,
puisque celle de Y _ SA a été modifiée en cours de procédure quant à son
prix. Il soutient que cette modification est illégale, qualifiant d’invraisemblable l’hypo-
thèse d’une erreur de plume sur un des postes les plus importants et représentant un
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montant de quelque 450 000 fr. En outre, il rappelle que les documents d’appel d’offres
commandent d’exclure une offre présentant des erreurs manifestes répétitives, prépon-
dérantes ou abusives (cf. documents d’appel d’offres n° 4.16 p. 13).
4.2 En matière de marché public prévaut notamment le principe de l'intangibilité des
offres (Galli/Moser/Lang/Steiner, op. cit., n° 710), que l’article 14 alinéa 1 Omp rappelle
lorsqu’il prévoit que l’offre doit être écrite et complète et qu’elle ne peut plus être
modifiée à l'échéance du délai. Cela signifie qu'une offre ne doit, en principe,
s'apprécier que sur la seule base du dossier remis (ATF 141 II 353 consid. 8.2.2).
Néanmoins, la loi permet la correction ultérieure d’erreurs évidentes de calcul et d'écri-
tures (art. 14 al. 1 et 19 al. 2 Omp). L'article 20 Omp autorise aussi l'adjudicateur à
réclamer aux soumissionnaires des explications écrites relatives à leur offre. Cette
faculté doit cependant s'exercer dans les limites découlant de l'interdiction des rondes
de négociations statuée par l'article 11 lettre c AIMP et rappelée à l'article 21 Omp. Il
ressort de ces diverses règles qu'une fois les délais de dépôt passés, le pouvoir adjudi-
cateur ne peut accepter que certaines explications très limitées, destinées à préciser
certains points de l'offre, mais non pas à la modifier, sous peine de porter atteinte à
l'égalité de traitement entre concurrents (RVJ 2017 p. 25 consid. 2.3.3 et les références
citées, notamment Galli et. al., op. cit., n os
713 ss).
4.3 En l’occurrence, le pouvoir adjudicateur et l’adjudicataire ont expliqué cette modifi-
cation de prix. Il en ressort que, le 21 mars 2017, le BAMO s’est adressé par courriel à
Y _ SA, lui signalant que le prix figurant dans son offre pour la fourniture et la
pose d’acier d’armature à la tonne, à 1.14 fr., procédait manifestement d’une erreur
(prix indiqué au kilo au lieu du prix à la tonne) et lui demandant de se prononcer à ce
sujet. Le lendemain, Y _ SA a confirmé qu’il s’agissait bien d’une erreur, le
prix à la tonne correspondant à 1 140 fr. (facteur mille), et a proposé d’adapter la posi-
tion, ainsi que le prix final de l’offre qui passait à 3 126 893.33 fr. (cf. pièces n os
55 et
56). Ces explications convainquent la Cour que le prix unitaire de 1.14 fr. indiqué par
l’adjudicataire pour la fourniture et la pose d’acier d’armature procède d’une erreur
évidente d’écriture, au sens de l’article 19 alinéa 2 Omp. Ce prix unitaire est bien trop
bas pour être en adéquation avec le poste auquel il se rapporte. Son adaptation à la
hausse d’un facteur mille confirme qu’il s’agit d’une erreur de plume (erreur de virgule,
prix indiqué au kilo au lieu du prix à la tonne). Ainsi que l’affirme l’adjudicataire, cette
modification ne constitue aucunement une négociation prohibée ou une adaptation
illégale de l’offre. Les critiques de X _ sur ce point sont à écarter.
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5.1 Enfin, le recourant relève qu’il a obtenu de meilleures notes que l’adjudicataire
dans tous les critères d’adjudication, à l’exception du prix. Selon lui, le seul critère du
prix est insuffisant pour justifier l’attribution du marché à Y _ SA.
5.2 En tant qu’il revient à critiquer les critères d’adjudication et leur pondération, ce
grief est irrecevable. En effet, ces éléments figuraient dans les documents d’appel
d’offres et le recourant devait formuler ses critiques éventuelles à ce propos dans un
recours à déposer dans les dix jours, ainsi que le signalait l’avis publié au B. O. n° xxx
du xxx 2016 (p. xxx), sous peine de déchéance (art. 15 et 16 al. 2 LcAIMP). X
_ ne peut ainsi plus se plaindre, dans le cadre de son recours déposé contre
la décision d'adjudication, d'informalités touchant l'appel d'offres dûment publié, à
peine d'adopter un comportement contraire au principe de la bonne foi et de voir ses
griefs taxés d'irrecevables (cf. p. ex. ATF 125 I 203 consid. 3a ; ACDP A1 14 134 du
24 octobre 2014 consid. 9).
6.1 Attendu ce qui précède, le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable
(art. 80 al. 1 let. e et 60 al. 1 LPJA).
6.2 La demande effet suspensif est classée.
6.3 Vu l'issue du litige, les frais de la cause sont mis à la charge des membres de X
_ , solidairement entre eux (art. 88 al. 2 et 89 al. 1 LPJA), à qui les dépens
sont refusés (art. 91 al. 1 LPJA a contrario). Les membres de X _ devront
verser des dépens à Y _ SA, qui a pris une conclusion en ce sens et obtient
gain de cause (art. 91 al. 1 LPJA).
6.4 Selon l’article 91 alinéa 3 LPJA, aucune indemnité pour les frais de procédure
n'est allouée, en règle générale, aux autorités et organismes chargés de tâches de
droit public qui obtiennent gain de cause. Les dérogations à cette règle générale sont
subordonnées à des conditions particulières que ne définit pas la loi, mais dont la
réalisation ne peut se présumer. Il appartient ainsi aux autorités et organismes
intéressés d'établir que ces conditions sont réalisées dans les affaires où elles
demandent des dépens, en motivant leur requête dans ce sens (cf. ACDP A1 16 264
du 31 mars 2017 consid. 8.3 et A1 15 48 du 8 janvier 2016 consid. 8.5).
Le conseil communal de A _ s’est adjoint les services d’un mandataire
professionnel dans la présente procédure de recours et sollicite des dépens. Il motive
cette requête en invoquant la complexité juridique du cas, ainsi que l’absence au sein
de l’administration communale et du BAMO d’un juriste capable de résoudre des
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questions juridiques pointues en droit des marchés publics. Ces explications ne
convainquent pas la Cour de céans de raisons valables justifiant de déroger à la règle
générale que prévoit l’article 91 alinéa 3 LPJA. D’une part, elle réfute la nécessité de
faire appel à un mandataire professionnel afin de répondre aux arguments du recou-
rant. De manière générale, l’absence de juriste ou d’un spécialiste du domaine du droit
en question au sein du pouvoir adjudicateur n’est pas un motif suffisant pour justifier la
nécessité de faire appel à un mandataire professionnel. En outre, dans cette affaire,
l’administration communale avait, bien avant l’ouverture de la procédure de recours,
pris conseil auprès de ce mandataire à propos de plusieurs questions juridiques
(admission des offres reçues le 9 décembre 2016, correction d’une erreur sur le prix)
qui s’étaient posées alors que les offres étaient examinées et évaluées (cf. pièces
figurant sous les 4 e et 5
e onglets du dossier de la commune). Il lui aurait été ainsi
possible de répondre elle-même aux arguments du recours tout en se référant à ces
explications juridiques, si nécessaire. D’autre part, la Cour ne peut ignorer que les
griefs invoqués à l’appui du recours ont été suscités, au moins en partie, par les
inadvertances commises par le pouvoir adjudicateur dans le cadre de la procédure
d’appel d’offres (échéance du délai de dépôt fixé un jour férié, erreur d’adressage).
L’allocation de dépens à la charge de la partie recourante apparaîtrait, dans ce
contexte, comme inéquitable.
6.5 Sur le vu des principes de la couverture des frais et de l’équivalence des presta-
tions et compte tenu des critères d'appréciation et des limites des articles 13 alinéa 1 et
25 de la loi du 11 février 2009 fixant le tarif des frais et dépens devant les autorités
judiciaires ou administratives (LTar ; RS/VS 173.8), l'émolument de justice est fixé à
5000 fr., débours compris (art. 11 LTar).
Les dépens dus par X _ à Y _ SA sont fixés à 1800 fr. (TVA
comprise ; art. 4, 27 et 39 LTar). En plus des débours du mandataire de cette partie, ce
montant tient compte du travail effectué par celui-ci, qui a consisté principalement à la
rédaction des déterminations des 15 août 2017 (7 pages) et 1 er novembre suivant (3
pages).
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