Decision ID: b363741a-4c79-4f9d-a9c9-53d69d9759ab
Year: 2010
Language: de
Court: SG_KGN
Chamber: SG_KGN_999
Canton: SG
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: 

in Sachen
J._,
Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Rainer Niedermann, St. Leonhard-Strasse 20,
Postfach, 9001 St. Gallen,
gegen
Kantonale Arbeitslosenkasse, Davidstrasse 21, 9001 St. Gallen,
Beschwerdegegnerin,
betreffend
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 2/12
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
Rückerstattung von Taggeldleistungen (Zwischenverdienst)
Sachverhalt:
A.
A.a J._ meldete sich per 25. Februar 2008 zum Bezug von
Arbeitslosenentschädigung an (act. G 11.35). In der Folge wurde ihr eine Rahmenfrist
für den Leistungsbezug vom 25. Februar 2008 bis 24. Februar 2010 eröffnet; in der
Kontrollperiode Februar 2008 erhielt sie Taggeldleistungen von Fr. 221.10, im März von
Fr. 943.75, im April von Fr. 1'227.95 und im Mai von Fr. 931.85, total Fr. 3'324.65 (act.
G 11.20). Per 24. Mai 2008 wurde die Versicherte von der Arbeitsvermittlung
abgemeldet, da sie eine Stelle gefunden hatte (act. G 25.2).
A.b Mit Schreiben vom 9. Juli 2008 teilte die Kantonale Arbeitslosenkasse
(nachfolgend: Kasse) der Versicherten mit, das Amt für Wirtschaft habe ihr (der Kasse)
zur Kenntnis gebracht, dass sie (die Versicherte) gelegentlich im Restaurant A._
gearbeitet habe. In den Formularen "Angaben der versicherten Person" habe sie immer
angegeben, keinem Zwischenverdienst nachgegangen zu sein. Die Kasse forderte die
Versicherte diesbezüglich zur Stellungnahme und dazu auf, die dem Schreiben
beigelegten Bescheinigungen über den Zwischenverdienst dem Restaurant A._
weiterzuleiten (act. G 11.21). Nachdem die Versicherte auf dieses Schreiben nicht
reagiert hatte, forderte die Kasse sie mit Schreiben vom 2. September 2008 erneut zur
Stellungnahme und Einreichung der Arbeitgeberbescheinigungen des Restaurants

A._ auf, ansonsten die Einleitung von rechtlichen Schritten in Erwägung gezogen
werden müsse (act. G 27.1). Am 23. September 2008 setzte die Kasse der Versicherte
eine letzte Frist bis 5. Oktober 2008, um die gewünschten Unterlagen einzureichen.
Andernfalls werde sie die ganze Arbeitslosenentschädigung für den Zeitraum vom 25.
Februar bis 24. Mai 2008 zurückfordern (act. G 27.2). Mit Schreiben vom 1. Oktober
2008 teilte die Versicherte der Kasse mit, sie sei beim Restaurant A._ nur als Aushilfe
"angestellt" gewesen. Sie habe ihrem Bruder ausgeholfen, was im familiären Sinn (ohne
Entlöhnung) geschehen sei (act. G 11.19). Unterlagen reichte sie keine ein.
B.
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 3/12
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
B.a Mit Verfügung vom 13. Oktober 2008 forderte die Kasse von der Versicherten zu
viel bezogene Taggeldleistungen im Totalbetrag von Fr. 3'324.65 (netto) zurück. Sie
habe keine Bescheinigungen über den Zwischenverdienst eingereicht. Da sie darauf
aufmerksam gemacht worden sei, dass ihre Ansprüche der Kasse gegenüber ganz
erlöschen würden, wenn sie die fehlenden Unterlagen nicht innert Frist einreiche,
könnten die kontrollierten Tage ab 25. Februar 2008 nicht entschädigt werden. Es sei
ein Rückforderungsbetrag von Fr. 3'324.65 entstanden (act. G 11.17). Hiergegen erhob
die Versicherte, vertreten durch Rechtsanwalt Rainer Niedermann, am 28. Oktober
2008 Einsprache (nicht bei den Akten), die sie am 18. Dezember 2008 begründen liess
(act. G 11.16). Der Vertreter der Versicherten machte im Wesentlichen geltend, das
Restaurant A._ sei am 1. April 2008 vom Bruder der Versicherten übernommen und
eröffnet worden. Eine Rückforderung von Taggeldern vor dem 1. April 2008 scheide
damit zum Vornherein aus. Im Eröffnungsmonat April 2008 sei wenig los gewesen, so
dass es nichts auszuhelfen gegeben habe. Von Mitte April bis Mitte Mai 2008 habe die
Versicherte tagsüber einen Kurs besucht. Bis zum behördlichen Kontrollbesuch im
Restaurant am 16. Mai 2008 sei es der Versicherten lediglich möglich gewesen,
höchstens jeden zweiten Abend von 18.00 bis 21.00 Uhr, manchmal bis 22.00 Uhr
auszuhelfen. Am Samstag habe sie in der ersten Maihälfte 2008 ebenfalls im erwähnten
Ausmass am Abend ausgeholfen. Nach dem Kontrollbesuch habe sie nicht mehr
ausgeholfen (act. G 11.16).
B.b Mit Entscheid vom 7. Januar 2009 hiess die Kasse die Einsprache teilweise gut und
reduzierte die Rückforderung auf Fr. 931.85. Das Restaurant A._ sei offenbar am 1.
April 2008 eröffnet worden. Für die Monate Februar und März 2008 müsse demnach
keine Bescheinigung über Zwischenverdienst eingereicht werden, wenn davon
ausgegangen werde, die Versicherte sei im Restaurant lediglich für ihren Bruder tätig
gewesen. Es bestünden keine Beweismittel dafür, inwieweit sie im April 2008 für das
Restaurant tätig gewesen sei. Gemäss den Angaben in der polizeilichen Befragung und
den Ausführungen in der Einsprache sei sie im Mai 2008 zwei Wochen für das
Restaurant tätig gewesen. Für diesen Monat müssten demnach Fr. 931.85
zurückgefordert werden. Ein Formular "Bescheinigung über Zwischenverdienst" für den
Monat Mai 2008 sei innert der Verwirkungsfrist von drei Monaten nach dreimaliger
schriftlicher Aufforderung und unter Hinweis auf die Rechtsfolge der Rückforderung
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 4/12
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
nicht eingereicht worden; im vorliegenden Verfahren könne kein
Wiederherstellungsgrund berücksichtigt werden (act. G 11.11).
C.
C.a Mit Eingabe vom 9. Februar 2009 und Ergänzung vom 5. Mai 2009 erhebt der
Vertreter der Versicherten Beschwerde und beantragt, der Einspracheentscheid vom 7.
Januar 2009 sei aufzuheben, insoweit die Einsprache vom 28. Oktober 2008 nicht
gutgeheissen worden sei. Eventualiter sei ein Rückforderungsanspruch entsprechend
einem Umfang von höchstens 28 Arbeitsstunden (acht Abende jeweils 3.5 Stunden) in
der Kontrollperiode Mai 2008 gutzuheissen. Zudem beantragt er die unentgeltliche
Prozessführung. Zur Begründung bringt er im Wesentlichen vor, die
Beschwerdeführerin habe im Mai 2008 höchstens 28 Stunden ausgeholfen. In diesem
Umfang erkläre sie sich grundsätzlich mit der Anrechnung eines orts- und
branchenüblichen Lohns, welcher augenscheinlich niedriger sei als die verlangte
Rückforderung, einverstanden. Gemäss Gesamtarbeitsvertrag des Gastgewerbes
betrage der Mindestlohn für die Beschwerdeführerin als ungelernte Servicemitarbeiterin
Fr. 18.60 pro Stunde. Andererseits betrage ihr Taggeldanspruch lediglich Fr. 48.05.
Eine Aufrechnung könne somit höchstens bis zu diesem Betrag erfolgen. Die
Beschwerdeführerin habe an acht Abenden gearbeitet, was einem Taggeld von Fr.
384.40 entsprechen würde. Da sie jeweils nur 3.5 Stunden pro Abend tätig gewesen
sei, sei folgerichtig nur ein halbes Taggeld bzw. Fr. 197.20 anzurechnen (act. G 1 und
9).
C.b Am 2. Juni 2009 wird der Beschwerdeführerin die unentgeltliche Prozessführung
bewilligt (act. G 12).
C.c Mit Beschwerdeantwort vom 26. Mai 2009 beantragt die Beschwerdegegnerin die
Abweisung der Beschwerde. Im Sinn einer reformatio in peius sei der Betrag von
3'324.65 zurückzufordern. Es sei unklar geblieben, ob die Beschwerdeführerin in den
Monaten Februar und März 2009 (richtig: 2008) gearbeitet habe und inwieweit sie im
April 2009 (richtig: 2008) im Restaurant tätig gewesen sei. Im Mai 2009 (richtig: 2008)
sei sie jedenfalls gemäss "Geständnis" und Polizeibericht zwei Wochen tätig gewesen.
Die Formulare "Bescheinigungen über den Zwischenverdienst" für die Monate Februar,
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 5/12
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
März, April und Mai 2008 seien ohne entschuldbaren Grund nicht innert der
Verwirkungsfrist von drei Monaten eingereicht worden. Es müssten daher zu Unrecht
bezogene Taggeldleistungen in Höhe von Fr. 3'324.65 zurückgefordert werden. Es sei
bei unklarem Sachverhalt, trotz abgelaufener Frist und fehlendem entschuldbarem
Grund die Einsprache teilweise gutgeheissen worden. In Aufhebung des
Einspracheentscheids vom 31. März 2009 (richtig: 7. Januar 2009) sei daher der
gesamte Betrag von Fr. 3'324.65 zurückzufordern (act. G 11).
C.d Mit Replik vom 25. September 2009 hält der Vertreter der Beschwerdeführerin an
seinen Anträgen fest. Die von der Beschwerdegegnerin beantragte reformatio in peius
sei unzulässig. Streitgegenstand sei der angefochtene Einspracheentscheid bzw. eine
Rückforderung in Höhe von Fr. 931.85. Die darüber hinaus gehende Forderung der
Beschwerdegegnerin sei nicht Gegenstand des Beschwerdeverfahrens, weshalb darauf
nicht einzutreten sei. Auch in materieller Hinsicht könnte dem Antrag auf reformatio in
peius nicht gefolgt werden (act. G 19).
C.e Die Beschwerdegegnerin verzichtet auf das Einreichen einer Duplik.
Erwägungen:
1.
1.1 Vorab ist zu prüfen, ob - wie die Beschwerdeführerin dies beantragt - nur die
Rückforderung betreffend Mai 2008 Gegenstand des vorliegenden
Beschwerdeverfahrens bildet, oder ob das Gericht - wie die Beschwerdegegnerin dies
geltend macht - den gesamten fraglichen Zeitraum, in dem die Beschwerdeführerin
Arbeitslosenentschädigung bezogen hat (also Februar bis und mit Mai 2008), prüfen
kann.
1.2 Gemäss bundesgerichtlicher Begriffsumschreibung sind Anfechtungsgegenstand
und Streitgegenstand identisch, wenn die Verwaltungsverfügung bzw. vorliegend der
Einspracheentscheid insgesamt angefochten wird. Bezieht sich demgegenüber die
Beschwerde nur auf einen Teil des durch die Verfügung bzw. den Einspracheentscheid
bestimmten Rechtsverhältnisses, gehören die nicht beanstandeten Teilaspekte des
verfügungsweise festgelegten Rechtsverhältnisses zwar wohl zum Anfechtungs-, nicht
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 6/12
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
aber zum Streitgegenstand. In der Verwaltungsverfügung bzw. im Einspracheentscheid
festgelegte - somit Teil des Anfechtungsgegenstands bildende -, aber auf Grund der
Beschwerdebegehren nicht mehr streitige - somit nicht zum Streitgegenstand zählende
- Fragen prüft das Gericht nur, wenn die nicht beanstandeten Punkte in engem
Sachzusammenhang mit dem Streitgegenstand stehen. Nach der Rechtsprechung
bilden Anfechtungsgegenstand im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren,
formell betrachtet, Verfügungen im Sinne von Art. 5 des Bundesgesetzes über das
Verwaltungsverfahren (VwVG; SR 172.021) und - materiell - die in den Verfügungen
geregelten Rechtsverhältnisse. Streitgegenstand bildet demgegenüber das auf Grund
der Beschwerdebegehren tatsächlich angefochtene, somit als Prozessthema vor das
Gericht gezogene Rechtsverhältnis. Nach dieser Umschreibung beziehen sich
Anfechtungs- und Streitgegenstand auf ein (materielles) Rechtsverhältnis.
Streitgegenstand ist mithin nicht der beschwerdeweise beanstandete "Teil des durch
die Verfügung bestimmten Rechtsverhältnisses". Vielmehr erfolgt die begriffliche
Unterscheidung von Streit- und Anfechtungsgegenstand auf der Ebene von
Rechtsverhältnissen. Bezieht sich also die Beschwerde nur auf einzelne der durch die
Verfügung bestimmten Rechtsverhältnisse, gehören die nicht beanstandeten -
verfügungsweise festgelegten - Rechtsverhältnisse zwar wohl zum Anfechtungs-, nicht
aber zum Streitgegenstand (BGE 125 V 413, mit Hinweisen).
1.3 Der angefochtene Einspracheentscheid befasst sich mit dem ganzen fraglichen
Zeitraum von Februar bis und mit Mai 2008, wobei er - in Abweichung der zu
überprüfenden Verfügung - eine Rückerstattung für die Monate Februar bis und mit
April 2008 verneint. Nach dem vorstehend Gesagten gehört damit der gesamte
Zeitraum von Februar bis und mit Mai 2008 zum Anfechtungsgegenstand. Das zu
prüfende Rechtsverhältnis ist die Rückforderung von Arbeitslosentaggeldern infolge
eines nicht angegebenen Zwischenverdiensts der Beschwerdeführerin beim Restaurant
A._. Diesbezüglich ist im vorliegenden Verfahren umstritten, seit wann und in
welchem Umfang der Beschwerdeführerin ein Zwischenverdienst angerechnet werden
kann. Damit bezieht sich der gesamte fragliche Zeitraum auf ein einziges Tatsachen-
und Rechtsverhältnis, nämlich die Tätigkeit der Beschwerdeführerin für das Restaurant
A._, so dass auch die Rückforderung für die Monate Februar bis und mit April 2008
zum Anfechtungsgegenstand gehört und wegen des engen Sachzusammenhangs mit
dem Streitgegenstand vom Gericht überprüft werden kann. Daran ändert nichts, dass
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 7/12
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
über den Zwischenverdienst monatlich abgerechnet wird. Im Übrigen ist das Gericht
nicht an die Begehren der Parteien gebunden (Art. 61 lit. d des Bundesgesetzes über
den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG; SR 830.1]).
2.
Nach Art. 95 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische
Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG; SR 837.0) in
Verbindung mit Art. 25 Abs. 1 ATSG sind unrechtmässig bezogene Leistungen
zurückzuerstatten. Eine Leistung in der Sozialversicherung ist nach ständiger
bundesgerichtlicher Rechtsprechung nur zurückzuerstatten, wenn in
verfahrensrechtlicher Hinsicht entweder die für die (prozessuale) Revision oder die für
die Wiedererwägung erforderlichen Voraussetzungen erfüllt sind. Diese
Voraussetzungen sind nun in Art. 53 Abs. 1 und 2 ATSG umschrieben, wobei es sich im
Wesentlichen um eine Kodifizierung der bisherigen höchstrichterlichen Rechtsprechung
zu den Anforderungen an ein Zurückkommen auf eine rechtsbeständig gewordene
Verfügung handelt. Gemäss Art. 53 Abs. 1 ATSG müssen formell rechtskräftige
Verfügungen und Einspracheentscheide in Revision gezogen werden, wenn die
versicherte Person oder der Versicherungsträger nach deren Erlass erhebliche neue
Tatsachen entdeckt oder Beweismittel auffindet, deren Beibringung zuvor nicht
möglich war. Nach Art. 53 Abs. 2 ATSG kann der Versicherungsträger auf formell
rechtskräftige Verfügungen oder Einspracheentscheide zurückkommen, wenn diese
zweifellos unrichtig sind und wenn ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist.
Den formell rechtskräftigen Verfügungen gleichgestellt sind auch die im formlosen
Verfahren ergangenen Entscheide, soweit sie eine mit dem Ablauf der Beschwerdefrist
bei formellen Verfügungen vergleichbare Rechtsbeständigkeit erreicht haben (Ueli
Kieser, ATSG-Kommentar, 2. Auflage, Art. 53 N 28b). Taggeldabrechnungen der
Arbeitslosenversicherung, die nicht in die Form einer formellen Verfügung gekleidet
werden, weisen materiell Verfügungscharakter auf (Urteil des Eidgenössischen
Versicherungsgerichts [EVG; seit dem 1. Januar 2007: Sozialrechtliche Abteilungen des
Bundesgerichts] C 7/02 vom 14. Juli 2003, BGE 125 V 476 E. 1; 122 V 368 E. 2 mit
Hinweisen). Sind formell oder formlos zugesprochene Leistungen noch nicht
rechtskräftig geworden, kann die Verwaltung innert 30 Tagen darauf zurückkommen,
ohne dass - wie dies im Falle des Zurückkommens auf rechtskräftige Verfügungen der
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 8/12
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
Fall ist - die Voraussetzungen für eine Wiedererwägung oder Revision erfüllt sein
müssen. Die Frist von 30 Tagen läuft ab Erlass der zu berichtigenden Verfügung oder
ab Leistungsausrichtung (vgl. Kreisschreiben über Rückforderung, Verrechnung, Erlass
und Inkasso [KS-RVEI], April 2008, Rz A2 ff.). Zu einem späteren Zeitpunkt bedarf
demnach das Zurückkommen auf eine faktische Verfügung, z.B. auf eine
Taggeldabrechnung, eines Rückkommenstitels in Form einer Wiedererwägung oder
einer prozessualen Revision (BGE 129 V 110).
3.
Nach Art. 24 AVIG gilt als Zwischenverdienst jedes Einkommen aus unselbstständiger
und selbstständiger Erwerbstätigkeit, das die arbeitslose Person innerhalb einer
Kontrollperiode erzielt. Die versicherte Person hat Anspruch auf Ersatz des
Verdienstausfalls (Art. 24 Abs. 1 AVIG). Als Verdienstausfall gilt die Differenz zwischen
dem in der Kontrollperiode erzielten Zwischenverdienst, mindestens aber dem berufs-
und ortsüblichen Ansatz für die betreffende Arbeit, und dem versicherten Verdienst
(Art. 24 Abs. 3 Satz 1 AVIG). Sinn und Zweck der Entschädigung des Verdienstausfalls
in Form von Differenzausgleich ist die Förderung der Annahme lohnmässig
unzumutbarer Arbeiten. Mit dem Korrektiv der Berufs- und Ortsüblichkeit der
Entlöhnung soll verhindert werden, dass die versicherten Personen einen zu niedrigen
Verdienst vereinbaren, um die Differenz zu Lasten der Arbeitslosenversicherung
entschädigen zu lassen (vgl. Urteil des EVG vom 13. Oktober 2006, C 139/2006 E. 2.1,
mit Hinweisen). Die berufs- und ortsübliche Entlöhnung kann aufgrund von
Gesetzesvorschriften, Lohnstatistiken, branchen- oder firmenüblichen Massstäben,
Musterverträgen oder Gesamtarbeitsverträgen festgestellt werden. Allenfalls können
auch Richtlinien von Berufsverbänden herangezogen werden (Kreisschreiben des
SECO über die Arbeitslosenentschädigung, Stand Januar 2007, Rz C 134). Als
Erwerbstätigkeit oder Zwischenverdienst im Sinn der Arbeitslosenversicherung kommt
nicht nur eine während der üblichen Arbeitszeit tagsüber verrichtete Beschäftigung in
Frage (Urteil des EVG vom 9. April 2002, C 433/2000 E. 2a). Auch entfällt die
Anrechnung eines berufs- und ortsüblichen Einkommens nicht deshalb, weil aus der
Tätigkeit kein Verdienst resultiert. Vielmehr ist eine Anrechnung hypothetischen
Einkommens im Licht der mit der Zwischenverdienstregelung angestrebten Zielsetzung
gerechtfertigt (Urteil des EVG vom 16. April 2002, C 12/2001 E. 2b).
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 9/12
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
4.
Der Sozialversicherungsprozess ist vom Untersuchungsgrundsatz beherrscht. Danach
hat die verfügende Behörde von Amtes wegen für die richtige und vollständige
Abklärung des rechtserheblichen Sachverhalts zu sorgen. Dieser Grundsatz gilt
indessen nicht uneingeschränkt; er findet sein Korrelat in den Mitwirkungspflichten der
Parteien (BGE 122 V 158 E. 1a). Diese sind in Art. 28 und Art. 43 Abs. 2 und Abs. 3
ATSG geregelt. Gemäss Art. 28 Abs. 2 ATSG muss eine Person, welche
Versicherungsleistungen beansprucht, unentgeltlich alle Auskünfte erteilen, die zur
Abklärung des Anspruchs und zur Festsetzung der Versicherungsleistungen
erforderlich sind. Kommen die versicherte Person oder andere Personen, die
Leistungen beanspruchen, den Auskunfts- oder Mitwirkungspflichten in
unentschuldbarer Weise nicht nach, so kann der Versicherungsträger auf Grund der
Akten verfügen oder die Erhebungen einstellen und Nichteintreten beschliessen. Er
muss diese Personen vorher schriftlich mahnen und auf die Rechtsfolgen hinweisen;
ihnen ist eine angemessene Bedenkzeit einzuräumen (Art. 43 Abs. 1 ATSG).
5.
5.1 Die Beschwerdegegnerin hat die Beschwerdeführerin mehrfach aufgefordert, ihr die
Arbeitgeberbescheinigungen des Restaurants A._ für jeden Monat, in dem sie
gearbeitet habe, einzureichen (act. G 27.1 bis 27.3). Mit Schreiben vom 25. September
2008, das sie als "letzte Mahnung" bezeichnet hat, hat die Beschwerdegegnerin die
Beschwerdeführerin ausdrücklich darauf hingewiesen, dass sie die ganze
Arbeitslosenentschädigung für den Zeitraum vom 25. Februar bis 24. Mai 2008
zurückfordern werde, falls sie (die Beschwerdeführerin) die gewünschten Unterlagen
nicht einreichen werde (act. G 27.2). Damit hat die Beschwerdegegnerin die
Beschwerdeführerin grundsätzlich in rechtskonformer Weise auf die im Fall einer
Säumnis eintretende Rechtsfolge aufmerksam gemacht.
5.2 Aufgrund der Parteivorbringen ist strittig, in welchen Monaten die
Beschwerdeführerin für das Restaurant A._ gearbeitet hat. Während die
Beschwerdeführerin vorbringt, nur im Mai 2008 dort tätig gewesen zu sein und ihrem
Bruder ausgeholfen zu haben, macht die Beschwerdegegnerin im vorliegenden
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 10/12
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
Verfahren (zumindest sinngemäss) geltend, es könne nicht ausgeschlossen werden,
dass die Beschwerdeführerin auch in den Monaten Februar bis und mit April 2008 im
Restaurant A._ tätig gewesen sei; entsprechende Abklärungen hat die
Beschwerdegegnerin nicht getroffen. Diese Versäumnisse können vorliegend nicht der
Beschwerdeführerin angelastet werden, wie die Beschwerdegegnerin dies im Rahmen
ihrer Beschwerdeantwort sinngemäss verlangt. Zwar hat die Beschwerdeführerin
unbestrittenermassen keine Arbeitgeberbescheinigung des Restaurants A._
eingereicht, doch bezog sich die betreffende Aufforderung der Beschwerdegegnerin
ausdrücklich auf Bescheinigungen (nur) für diejenigen Monate, in welchen sie für das
Restaurant A._ gearbeitet habe (act. G 27.3). Nachdem die Beschwerdeführerin stets
geltend gemacht hat, lediglich im Mai 2008 für das Restaurant A._ tätig gewesen zu
sein, und sich aus den Akten nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit etwas
anderes ergibt, kann der Beschwerdeführerin einzig die Nichteinreichung der
Arbeitgeberbescheinigung für Mai 2008, nicht jedoch für Februar bis und mit April 2008
angelastet werden. Darüber hinaus gibt es in den Akten keine Anhaltspunkte dafür,
dass die Beschwerdeführerin bereits vor Mai 2008 im Restaurant A._ gearbeitet hat.
So hat ihr Bruder das Restaurant denn auch erst Anfang Mai 2008 übernommen, wie
dem E-Mail-Verkehr zwischen dem Amt für Wirtschaft und der Kantonspolizei vom Mai
2008 entnommen werden kann (act. G 19.1). Hiervon ist zuvor offenbar auch die
Beschwerdegegnerin ausgegangen, hat sie im Einspracheentscheid doch festgehalten,
dass Restaurant A._ sei offenbar am 1. April (richtig: 1. Mai) 2008 eröffnet worden. Es
habe demnach für die beiden Monate Februar und März 2008 keine Bescheinigung
über Zwischenverdienst eingereicht werden müssen. Dafür, dass die
Beschwerdeführerin im April 2008 für das Restaurant tätig gewesen sei, gebe es keine
Beweismittel (act. G 11.11). Unter diesen Umständen ist mit der Beschwerdegegnerin
davon auszugehen, dass bezüglich einer allfälligen Tätigkeit der Beschwerdeführerin
für das Restaurant A._ in den Monaten Februar bis und mit April 2008 von
Beweislosigkeit auszugehen ist. Die Folgen dieser Beweislosigkeit hat jedoch nicht die
Beschwerdeführerin, sondern die Beschwerdegegnerin zu tragen, leitet sie doch aus
der behaupteten Zwischenverdiensttätigkeit Rückforderungsansprüche ab. Weitere
Abklärungen erscheinen diesbezüglich nicht angezeigt, sind davon doch angesichts
des Zeitablaufs und des Umstands, dass wohl einzig die Befragung des Bruders der
Beschwerdeführerin in Frage käme, keine weiteren Erkenntnisse zu erwarten. Es ist
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 11/12
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
daher davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin in den Monaten Februar bis
und mit April 2008 nicht für das Restaurant A._ tätig gewesen ist.
5.3 Was die Rückforderung der für den Monat Mai 2008 ausbezahlten Taggelder
anbelangt, ist diese grundsätzlich zu Recht erfolgt. So war die Beschwerdegegnerin für
die Berechnung des Zwischenverdiensts auf die betreffende Arbeitgeberbescheinigung
angewiesen. Die Beschwerdegegnerin hat diese Bescheinigung trotz mehrfacher
Aufforderung und trotz des ausdrücklichen Hinweises auf die Rechtsfolge im
Unterlassungsfall nicht eingereicht. Dadurch hat die Beschwerdeführerin die konkrete
Anrechnung der im Mai 2008 anerkanntermassen ausgeübten
Zwischenverdiensttätigkeit verunmöglicht. Unter diesen Umständen ist es
grundsätzlich nicht zu beanstanden, dass die Beschwerdegegnerin -
androhungsgemäss - die gesamte für Mai 2008 ausgerichtete
Arbeitslosenentschädigung zurückgefordert hat (vgl. auch Entscheid des
Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen vom 30. Mai 2008, AVI 2007/113 E. 5).
Allerdings stellt sich die Frage, ob die formellen Voraussetzungen (vgl. E. 2) für ein
Zurückkommen auf die Rückforderung der im Mai 2008 ausgerichteten
Arbeitslosenentschädigung in Höhe von Fr. 931.85 erfüllt sind. Da die
Beschwerdegegnerin bzw. die Arbeitslosenversicherung am 30. Mai 2008 mit einer
Kopie des Kontrollberichts vom 16. Mai 2008 bedient worden war (act. G 11.23), stellt
dieser Bericht betreffend die Rückforderung für die für Mai 2008 ausgerichtete
Arbeitslosenentschädigung kein neues Beweismittel und damit keinen Revisionsgrund
im Sinn von Art. 53 Abs. 1 dar. Folglich müssen für eine Rückforderung die
Voraussetzungen der Wiedererwägung nach Art. 53 Abs. 2 ATSG erfüllt sein. Gemäss
dieser Bestimmung kann der Versicherungsträger auf formell rechtskräftige
Verfügungen oder Einspracheentscheide zurückkommen, wenn diese zweifellos
unrichtig sind und wenn ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist. Ersteres ist
nach dem oben Gesagten ohne weiteres zu bejahen. Was die Erheblichkeit der
Rückforderung anbelangt, so gibt es hierfür keine allgemeingültige betragliche Grenze
(vgl. Kieser, a.a.O., Art. 53 N 34, mit Hinweisen). In einem Entscheid vom 25. Februar
2009 (9C_828/2008 E. 6) hat das Bundesgericht festgehalten, bei periodischen
Leistungen werde die Erheblichkeit praktisch immer bejaht, bei punktuellen Leistungen
liege die Grenze praxisgemäss bei ungefähr Fr. 500.--. Unter diesen Umständen ist die
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 12/12
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
Erheblichkeit vorliegend zu bejahen, zumal die Rückforderung durch ein Fehlverhalten
der Beschwerdeführerin (und nicht etwa durch ein Versehen oder einen Fehler der
Beschwerdegegnerin) verursacht wurde.
5.4 Im Sinn der vorstehenden Erwägungen ist die Beschwerde abzuweisen.
Gerichtskosten sind keine zu erheben (Art. 61 lit. a ATSG).
5.5 Der Beschwerdeführerin wurde die unentgeltliche Prozessführung und
Rechtsverbeiständung am 2. Juni 2009 bewilligt (act. G 12). Wenn ihre wirtschaftlichen
Verhältnisse es gestatten, kann sie jedoch zur Nachzahlung der Auslagen für die
Vertretung und der vom Staat entschädigten Parteikosten verpflichtet werden (Art. 288
Abs. 1 ZPO/SG i.V.m. Art. 99 Abs. 2 VRP/SG).
5.6 Der Staat ist zufolge unentgeltlicher Rechtsverbeiständung zu verpflichten, für die
Kosten der Rechtsvertretung der Beschwerdeführerin aufzukommen. Am 3. Dezember
2009 hat der Vertreter der Beschwerdeführerin eine Kostennote über Fr. 2'262.70 (inkl.
Mehrwertsteuer und Barauslagen) eingereicht (act. G 23). Diese basiert auf einem
reduzierten Ansatz von Fr. 200.-- pro Stunde und erscheint angemessen. Somit hat der
Staat den Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin mit Fr. 2'262.70 (inkl. Barauslagen
und Mehrwertsteuer) zu entschädigen.
Demgemäss hat das Versicherungsgericht im Zirkulationsverfahren gemäss Art. 53