Decision ID: bc1894de-75f2-5dbf-b802-98cbae526247
Year: 2014
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
Die "Sammelstiftung A._" (nachfolgend: Vorsorgeeinrich-
tung/Beschwerdeführerin) ist eine Stiftung im Sinne von Art. 80 ff. ZGB
und Art. 331 ff. OR mit Sitz in Luzern. Sie bezweckt die ausserobligatori-
sche (vor-, unter- und überobligatorische) berufliche Vorsorge für Arbeit-
nehmer und Arbeitgeber der angeschlossenen Firmen sowie für deren
Angehörige und Hinterlassenen gegen die wirtschaftlichen Folgen im Al-
ter oder bei Invalidität und Tod. Sie untersteht der Aufsicht der Zentral-
schweizer BVG- und Stiftungsaufsicht (ZBSA, nachfolgend Vorinstanz).
Laut Ziffer 2.2. des Anlagereglements wählt die versicherte Person unter
Berücksichtigung ihrer Risikobereitschaft und ihrer Risikofähigkeit die
persönliche Anlagestrategie im Rahmen der Anlagevorschriften von BVV
2 bzw. des Anlagereglements der Sammelstiftung A._ (Beschwer-
deakten [B-act.] 1, Beilage 3).
B.
Mit Verfügung vom 1. Mai 2012 stellte die Vorinstanz nach vorangegan-
genem Schriftenwechsel mit der Beschwerdeführerin und auf deren Ersu-
chen hin fest, dass die im Rahmen von Art. 1e BVV 2 angebotenen indi-
viduellen Anlagestrategien nach Massgabe der Mitteilungen über die be-
rufliche Vorsorge Nr. 125 vom 14. Dezember 2011, Rz. 813, des Bundes-
amtes für Sozialversicherungen durch den Experten für berufliche Vor-
sorge vorgängig auf deren Angemessenheit hin zu überprüfen seien (B-
act. 1, Beilage 1).
Die Beschwerdeführerin hatte im Vorfeld der angefochtenen Verfügung
bestritten, dass eine genügende gesetzliche Grundlage dafür bestehe,
dass die Angemessenheit vom Experten für berufliche Vorsorge einzeln –
pro Strategie – zu überprüfen sei, wie dies in den erwähnten Mitteilungen
dargelegt werde (vgl. B-act. 1 Beilage 1 S. 1).
C. Mit Beschwerde vom 31. Mai 2012 verlangte die Vorsorgeeinrichtung
in ihrem Hauptantrag die Aufhebung der Verfügung vom 1. Mai 2012 so-
wie die Feststellung, dass die beiden Bestätigungen des Experten für be-
rufliche Vorsorge vom 24. Mai 2012 (Herr E._ der F._ AG)
sowie die Bestätigung der Revisionsstelle vom 24. Mai 2012 (G._
AG), welche der Vorinstanz nach dem Zeitpunkt des Verfügungserlasses
eingereicht worden sind, die gesetzlichen Bedingungen betreffend die
jährlichen Kontrollen der Revisionsstelle sowie die periodischen Kontrol-
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len des Experten erfüllten. Eventualiter beantragte die Beschwerdeführe-
rin die Aufhebung des Entscheides vom 1. Mai 2012 mit Kostenfolge und
Entschädigung sowie die Rückweisung des Entscheides an die Vorin-
stanz. Zudem beantragte die Vorsorgeeinrichtung, der Beschwerde sei
die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
Der Beschwerde beigelegt wurden u.a. die erwähnten zwei Bestätigun-
gen des Experten für die berufliche Vorsorge sowie die Bestätigung der
Revisionsstelle, alle datiert vom 24. Mai 2012 (B-act. 1, Beilagen 4-6).
Als Begründung führte die Beschwerdeführerin im Wesentlichen aus, die
Vorinstanz verletze Bundesrecht und überschreite ihr Ermessen, wenn
sie die vorgängige Überprüfung jeder einzelnen Anlagestrategie durch
den Experten verlange. Dies sei unverhältnismässig, extrem teuer, nicht
angebracht und nutzlos und stelle eine Ungleichbehandlung gegenüber
herkömmlichen Vorsorgeeinrichtungen dar. Zudem habe die Vorinstanz
die organisatorischen Prozesse zur Kontrolle der Anlagerisiken zu wenig
berücksichtigt und damit den Sachverhalt ungenügend festgestellt (B-act.
1 S. 18).
Die Minimalbestimmungen gemäss Art. 15 und 17 FZG bezüglich Sicher-
heit würden eingehalten, es bestünden ein internes Risikomanagement-
System sowie vier angepasste reglementarische Grundstrategien, zudem
eine genügende Zielhöhe der individuellen Schwankungsreserve sowie
auf der Ebene Stiftung eine technische Rückstellung (B-act. 1 S. 4 – 9).
Der Deckungsgrad der Vorsorgeeinrichtung betrage Ende 2011 140,3%;
ferner würden die Risiken Tod und Invalidität teilweise rückgedeckt und
das Langleberisiko werde eingekauft (B-act. 1 S. 9 - 11). Der Experte ha-
be in den beiden erwähnten Bestätigungen festgestellt, dass die Vorsor-
geeinrichtung Sicherheit dafür biete, dass sie ihre Verpflichtungen jeder-
zeit erfüllen könne. Die Fachrichtlinie Nr. 5 der Schweizerischen Kammer
der Pensionskassen-Experten schliesse die Beurteilung der Zielgrösse
der Wertschwankungsreserve und damit der Anlagestrategie mit ein. Die
Anforderungen gemäss BSV-Mitteilungen Nr. 125 Rz. 813 bezüglich der
Sicherheit seien erfüllt (B-act. S. 11). Auch die Angemessenheit der Vor-
sorge werde eingehalten und sei vom Experten bestätigt worden (B-act.
S. 11-15), die Revisionsstelle habe die Einhaltung von Art. 17 FZG (B-act.
1 S. 14 - 16) bestätigt.
Art. 1e BVV 2 sei so auszulegen, dass für jedes Altersguthaben eine indi-
viduelle Wertschwankungsreserve zu bilden sei, damit der Versicherte –
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aufgrund seiner Eigenverantwortung – bei seinem Austritt einen eventuel-
len technischen Fehlbetrag bei Vorliegen einer Unterdeckung selber tra-
gen könne (S. 18 -19). Zu den Aufgaben des Experten gehöre es, zu prü-
fen, ob die Vorsorgeeinrichtung Sicherheit dafür biete, dass sie ihre Ver-
pflichtungen erfüllen kann. Die Ermittlung und Beurteilung der finanziellen
Situation basiere auf dem Deckungsgrad sowie der Höhe der Wert-
schwankungsreserve und ihrer Zielgrösse. Zudem prüfe der Experte die
Angemessenheit der Vorsorge. Der Begriff "Rechnungsmodell" gemäss
Art. 1 Abs. 2 BVV 2 impliziere, dass die Beurteilung a priori aufgrund ei-
ner schematischen Grundlage zu erfolgen habe. Der Experte habe zu
bestätigen, dass die reglementarischen Bestimmungen im Bereich der
Leistungen und der Finanzierung den gesetzlichen Vorgaben entsprä-
chen. Er habe gemäss Art. 53 Abs. 2 BVG dafür ein offizielles Formular
zu verwenden (S. 20-22). Es gehöre jedoch nicht zu den Aufgaben des
Experten, jede Anlagestrategie einzeln zu beurteilen (S. 23).
Daneben beantragte die Beschwerdeführerin, der Beschwerde sei die
aufschiebende Wirkung zu erteilen.
D.
Der mit Zwischenverfügung vom 5. Juni 2012 (B-act. 2) einverlangte Kos-
tenvorschuss von Fr. 3'500.- wurde am 8. Juni 2012 einbezahlt (B-act. 4).
E.
In ihrer Vernehmlassung vom 13. August 2012 stellte die Vorinstanz fol-
gende Anträge: 1. Auf das Feststellungsbegehren sei einzutreten und es
sei abzuweisen. 2. Die Beschwerde sei abzuweisen. 3. Der Beschwerde
sei keine aufschiebende Wirkung zuzuerkennen (B-act. 6, S. 11).
Als Begründung führte sie im Wesentlichen aus, die beiden Expertenbes-
tätigungen sowie die Bestätigung der Revisionsstelle datierten alle vom
24. Mai 2012, die Verfügung vom 1. Mai 2012, weshalb diese Bestätigun-
gen eigentlich nicht zum Gegenstand des vorliegenden Verfahrens gehör-
ten (B-act. 6 S. 2). Da indes die Beschwerdeführerin der Aufsichtsbehör-
de in einem neuen Verfahren neue Bestätigungen einreichen könnte und
die Aufsichtsbehörde dann eine – zweifellos abweisende – Verfügung er-
lassen müsste, würde dies zu einem prozessökonomischen Leerlauf füh-
ren, weshalb das Gericht vorliegend den Streitgegenstand in zeitlicher
Hinsicht ausdehnen und die Bestätigungen materiell prüfen solle (S. 3,
mit Hinweis auf BGE 130 V 138 E. 2.1 S. 140).
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Soweit in den beiden fraglichen Expertenbestätigungen die Angemessen-
heit der Vorsorge beurteilt werde, basiere dies allein auf der Prüfung der
Einkaufsmöglichkeiten und des Umwandlungssatzes und nehme in keiner
Weise Bezug auf die Besonderheiten des Sparprozesses im Sinne von
Art. 1e BVV 2 (S. 2 unten). Die Bestätigung des Experten würde zweifel-
los die Anforderungen gemäss den Mitteilungen des BSV über die berufli-
che Vorsorge Nr. 125 nicht erfüllen. Weder in der ersten noch in der zwei-
ten Bestätigung des Experten werde auf die Besonderheiten des Sparens
nach Art 1e BVV 2 Bezug genommen.
F.
Mit Zwischenverfügung vom 6. September 2012 (B-act. 7) wies das Bun-
desverwaltungsgericht das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden
Wirkung ab, hauptsächlich mit der Begründung, dass das öffentliche Inte-
resse an der Verhinderung übermässiger steuerlicher Vorteile gegenüber
dem Interesse der Beschwerdeführerin, die administrativen Kosten mög-
lichst gering zu halten, überwiegen würde. Auf die dagegen erhobene Be-
schwerde trat das Bundesgericht mit Urteil vom 26. Oktober 2012
(9C_827/2012) nicht ein.
G.
In der Replik vom 30. Januar 2013 (B-act. 29) wiederholte die Beschwer-
deführerin ihre bereits gestellten Anträge und ergänzte ihre Begründung.
Zusätzlich beantragte sie eine mündliche Parteiverhandlung.
H.
In der Duplik vom 8. März 2013 (act. 31) wiederholte die Vorinstanz ihren
Antrag, die Beschwerde sei abzuweisen, und beantragte zusätzlich die
Abweisung des Antrags auf Durchführung einer Parteiverhandlung.
I.
Am 14. März 2013 stellte das Bundesverwaltungsgericht der Beschwer-
deführerin ein Doppel der Duplik zu und schloss den Schriftenwechsel ab
(B-act. 32).
J.
Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die eingereichten Unterla-
gen wird – soweit für die Entscheidfindung erforderlich – in den nachste-
henden Erwägungen eingegangen.
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Seite 6

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden
gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember
1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021), sofern keine
Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Dazu gehören die Verfügungen der
Aufsichtsbehörden im Bereiche der beruflichen Vorsorge nach Art. 74
Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die berufliche Alters,
Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG, SR 831.40), dies in Verbin-
dung mit Art. 33 lit. i VGG. Eine Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt
in casu nicht vor.
2.
Anfechtungsgegenstand des vorliegenden Verfahrens ist die Feststellung
der Zentralschweizer BVG- und Stiftungsaufsicht (ZBSA) vom 1. Mai
2012, welche eine Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG darstellt. Zu
Recht hat die Vorinstanz vorliegend eine Feststellungsverfügung erlas-
sen, zumal die Beschwerdeführerin – in der Absicht, individuelle Anlage-
strategien anbieten und vorgängig die Rechtmässigkeit der Anlagestrate-
gie und die Vereinbarkeit mit der BVV 2 abklären zu wollen – ausdrücklich
darum ersucht hat. Die Vorinstanz führt denn auch in ihrer angefochtenen
Verfügung (B-act. 1 Beilage 1 S. 2) unter Hinweis auf BGE 132 V 257 zu-
treffend aus, dass vorliegend ein rechtliches oder tatsächliches Interesse
an der sofortigen Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines
Rechts bestehe, welches nicht durch eine rechtsgestaltende Verfügung
gewahrt werden könne, und damit die Voraussetzungen für eine Feststel-
lungsverfügung vorliegen würden.
Die Beschwerde gegen diese Verfügung ist frist- und formgerecht einge-
gangen (Art. 50 und 52 VwVG). Durch die Verfügung ist die Beschwerde-
führerin als betroffene Vorsorgeeinrichtung besonders berührt und hat ein
schutzwürdiges Interesse an der Änderung oder Aufhebung der ange-
fochtenen Verfügung (Art. 48 Abs. 1 lit. b und c VwVG), so dass sie zur
Beschwerde legitimiert ist. Nachdem auch der eingeforderte Kostenvor-
schuss in der gesetzten Frist geleistet wurde, ist auf das ergriffene
Rechtsmittel einzutreten.
3.
3.1 Das Bundesverwaltungsgericht prüft die Verletzung von Bundesrecht
einschliesslich der Überschreitung oder des Missbrauchs des Ermessens,
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die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen
Sachverhalts und die Unangemessenheit, wenn nicht eine kantonale Be-
hörde als Beschwerdeinstanz verfügt hat (Art. 49 VwVG). Ermessens-
missbrauch ist gegeben, wenn die entscheidende Stelle zwar im Rahmen
des ihr eingeräumten Ermessens bleibt, sich aber von unsachlichen, dem
Zweck der massgebenden Vorschriften fremden Erwägungen leiten lässt
oder allgemeine Rechtsprinzipien, wie das Verbot von Willkür und von
rechtsungleicher Behandlung, das Gebot von Treu und Glauben sowie
den Grundsatz der Verhältnismässigkeit verletzt (BGE 123 V 152 E. 2 mit
Hinweisen). Ermessensüberschreitung liegt vor, wenn die Behörden Er-
messen ausüben, wo das Gesetz kein oder nur ein geringes Ermessen
einräumt (ALFRED KÖLZ/ ISABELLE HÄNER/MARTIN BERTSCHI, Verwaltungs-
verfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl., Zürich 2013,
Rz 1037).
3.2 Im Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht dürfen
im Rahmen des Streitgegenstandes aufgrund des Untersuchungsgrund-
satzes bisher noch nicht gewürdigte, bekannte wie auch bis anhin unbe-
kannte, neue Sachverhaltsumstände, die sich zeitlich vor dem Rechtsmit-
telverfahren zugetragen haben (sog. unechte Nova), vorgebracht werden
(vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-1583/2011 vom 8. Juni
2011, E. 3.1/3.2). Das Bundesverwaltungsgericht hat in seinem Entscheid
abzuwägen, inwiefern die neuen Tatsachen und Ereignisse geeignet sind,
die angefochtene Entscheidung zu beeinflussen (vgl. ANDRÉ MO-
SER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bun-
desverwaltungsgericht, 2. Aufl., Basel 2013, N. 2.204 ff.; FRANK SEETHA-
LER/FABIA BOCHSLER, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], a.a.O., N. 77
ff. zu Art. 52 VwVG).
Im Laufe des Rechtsmittelverfahrens hat die Beschwerdeführerin zwei
Expertenbestätigungen sowie eine Bestätigung der Revisionsstelle als
Beweismittel eingereicht, welche sich zeitlich auf die Situation per 31.
Dezember 2011, also vor Erlass der Verfügung, beziehen. Vorliegend ist
u.a. umstritten, welche Aufgaben der Experte wahrzunehmen und wie er
die Angemessenheit der Vorsorge zu bestätigen hat. Dem entsprechend
ist der Inhalt der beiden Expertenbestätigungen sowie der Bestätigung
der Revisionsstelle geeignet, die angefochtene Entscheidung zu beein-
flussen. Sie sind deshalb in zeitlicher Ausdehnung des Streitgegenstan-
des als Beweismittel zuzulassen.
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Seite 8
3.3 Interne Praxishilfen, wie es die Mitteilungen des BSV oder das Merk-
blatt der Konferenz der kantonalen BVG- und Stiftungsaufsichtsbehörden
darstellen, sind für das Sozialversicherungsgericht zwar nicht verbindlich.
Solche kann das Gericht bei seiner Entscheidung aber durchaus beizie-
hen und berücksichtigen, sofern sie eine dem Einzelfall angepasste und
gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmun-
gen zulassen und eine überzeugende Konkretisierung der rechtlichen
Vorgaben darstellen. Eine solche Berücksichtigung gilt vor allem für Ver-
waltungsweisungen (Urteil des BGer 8C_713/2010 vom 23. März 2011 [in
BGE 137 V 121 nicht publizierte] E. 3, BGE 133 V 587 E. 6.1, BGE 133 V
257 E. 3.2 mit Hinweisen); derselbe Grundsatz kann aber analog auch
auf behördliche Praxishilfen angewendet werden.
4.
4.1 In verfahrensmässiger Hinsicht beantragt die Beschwerdeführerin ei-
ne mündliche Parteiverhandlung. Als Begründung führt sie aus, dass aus
Unkenntnis schon zu viele juristische und tatsächliche Fehler begangen
worden seien (B-act. 29 S. 8 ff., S. 24).
4.2 Die Vorinstanz führt zum Antrag auf eine mündliche Parteiverhand-
lung aus, das weder ein zivilrechtlicher Anspruch zur Diskussion stehe
noch eine strafrechtliche Anklage vorliege, weshalb eine Parteiverhand-
lung zum vornherein ausscheide (B-act. 31 S. 11).
4.3
4.3.1 Soweit zivilrechtliche Ansprüche oder strafrechtliche Anklagen im
Sinne von Art. 6 Ziff. 1 der Konvention vom 4. November 1950 zum
Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) zu
beurteilen sind, ordnet der Instruktionsrichter beziehungsweise die In-
struktionsrichterin eine öffentliche Parteiverhandlung an, wenn eine Partei
es verlangt (Art. 40 Abs. 1 lit. a VGG) oder gewichtige öffentliche Interes-
sen es rechtfertigen (Art. 40 Abs. 1 lit. b VGG).
Rechtsprechungsgemäss muss ein Antrag auf Parteiverhandlung im Sin-
ne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK klar und unmissverständlich vorliegen, was
vorliegend der Fall ist. Liegt ein solcher vor, so rechtfertigt es sich nur in
Ausnahmefällen, in einem Prozess, in welchem es um die Beurteilung
von Ansprüchen im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK geht, von einer Ver-
handlung abzusehen. Als Ausnahmegründe fallen dabei in erster Linie
diejenigen im zweiten Teil von Art. 6 Ziff. 1 EMRK in Betracht. Ferner hat
das Bundesgericht anerkannt, dass von einer Verhandlung abzusehen ist,
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wenn der Antrag im Verfahren zu spät gestellt worden ist, wenn die Be-
schwerde offensichtlich unbegründet respektive unzulässig ist, wenn die
hohe Technizität der Materie ein ausschliesslich schriftliches Verfahren
gebietet oder wenn aufgrund der Akten ohne Weiteres von einer Gutheis-
sung der Beschwerde auszugehen ist (vgl. zum Ganzen BGE 122 V 47 E.
3 mit weiteren Hinweisen; vgl. auch Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
[BVGer] C-6903/2009 vom 20. Januar 2012, E. 3.1/3.2, sowie C-1994/
2010 vom 4. Oktober 2010 E. 11.2 mit weiteren Hinweisen).
4.3.2 Die Beschwerdeführerin begründet ihren Antrag damit, es seien aus
Unkenntnis schon zu viele juristische und tatsächliche Fehler begangen
worden (B-act. 29 S. 8 ff., S. 24).
4.3.3 Festzuhalten ist, dass es sich bei der in casu strittigen Fragestel-
lung (Prüfung der Voraussetzungen und des Umfangs der Zulässigkeit
von individuellen Anlagen im Rahmen der überobligatorischen beruflichen
Vorsorge; Angemessenheit des Vorsorgeplans gemäss Art. 1 BVV 2) um
eine Thematik mit hoher Technizität handelt, welche – trotz eines ent-
sprechenden Antrags – den Verzicht auf die Durchführung einer Verhand-
lung erlaubt (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-6903/2009 vom
20. Januar 2012, E. 3.2). Ferner ist aus den Akten im vorliegenden Fall
nicht ersichtlich, inwiefern eine öffentliche Parteiverhandlung für die Beur-
teilung der Sache dienlich sein könnte, zumal es dem Gericht möglich ist,
die Sachlage gestützt auf die ausführlichen Akten zu beurteilen. In Anbet-
racht des durchgeführten zweifachen Schriftenwechsels hatten die Par-
teien zudem ausreichend Gelegenheit, ihre Standpunkte darzulegen und
entsprechende Beweismittel einzureichen (vgl. Urteil des Bundesverwal-
tungsgerichts C-6178/2010 vom 7. Mai 2013, E. 2.3). Der Antrag auf
Durchführung einer öffentlichen Parteiverhandlung ist daher abzuweisen.
Bei diesem Ergebnis kann offen bleiben, ob es sich vorliegend um eine
zivilrechtliche Streitigkeit handelt; der klare Wortlaut von Art. 40 VGG
schränkt das Recht der Parteien auf eine Parteiverhandlung auf Streitig-
keiten ein, welche zivilrechtliche Ansprüche oder strafrechtliche Anklagen
betreffen (vgl. Art. 40 Abs. 1 VGG). Ebenfalls offen bleiben kann die Fra-
ge, ob die Begründung der Beschwerdeführerin, wonach aus Unkenntnis
schon zu viele juristische und tatsächliche Fehler begangen worden sei-
en, als genügend substantiiert zu betrachten sei.
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Seite 10
5.
5.1 Die Aufsichtsbehörde hat über die Einhaltung der gesetzlichen, statu-
tarischen und reglementarischen Vorschriften durch die Vorsorgeeinrich-
tungen sowie die Einrichtungen, die nach ihrem Zweck der beruflichen
Vorsorge dienen, zu wachen (Art. 62 Abs. 1 BVG), indem sie insbesonde-
re die Übereinstimmung der reglementarischen Bestimmungen mit den
gesetzlichen Vorschriften prüft (lit. a), von den Vorsorgeeinrichtungen und
den Einrichtungen, die nach ihrem Zweck der beruflichen Vorsorge die-
nen, periodisch Berichterstattung fordert, namentlich über die Geschäfts-
tätigkeit (lit. b), Einsicht in die Berichte der Kontrollstelle und des Exper-
ten für berufliche Vorsorge nimmt (lit. c) sowie die Massnahmen zur Be-
hebung von Mängeln trifft (lit. d) und Streitigkeiten betreffend das Recht
der versicherten Person auf Information beurteilt (lit. e).
5.2 Gemäss Art. 62 Abs. 1 Bst. d BVG trifft die Aufsichtsbehörde die
Massnahmen zur Behebung von Mängeln. Hierzu stehen ihr präventive
und repressive Aufsichtsmittel zur Verfügung. Mittels des repressiven
Handelns soll der rechtmässige Zustand wieder hergestellt werden, wäh-
rend die präventiven Mittel darauf ausgelegt sind, gesetzes- und statu-
tenwidriges Verhalten der Vorsorgeeinrichtung durch eine laufende Kon-
trolle ihrer Geschäftstätigkeit zu verhindern. Als repressive Aufsichtsmittel
kommen unter anderem die Mahnung pflichtvergessener Organe, das Er-
teilen von Weisungen oder Auflagen in Frage, soweit die Vorsorgeeinrich-
tung keinen Ermessensspielraum hat; sie kann auch Entscheide oder Er-
lasse der Stiftungsorgane aufheben oder ändern, wenn und soweit diese
gesetzes- oder urkundenwidrig sind, Stiftungsorgane und Liquidatoren
abberufen und einsetzen, oder die Ersatzvornahme durch Dritte auf Kos-
ten der Stiftung oder die Einsetzung eines Beistandes oder eines interi-
mistischen Stiftungsrates unter gleichzeitiger Enthebung des ordentlichen
Stiftungsrates anordnen. Diese Aufzählung ist nicht abschliessend. Auf
Grund der gesetzlichen Bestimmungen steht fest, dass die Aufsichtsbe-
hörde bloss dann mittels Massnahmen repressiv eingreifen kann, falls sie
im Handeln der Vorsorgeeinrichtung einen Verstoss gegen gesetzliche
oder statutarische Vorschriften erkennt. Die Aufsichtstätigkeit ist mithin als
eine Rechtskontrolle ausgestaltet (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
C-5462/2008 und C-2795/2009 vom 11. April 2011 E. 4; ISABELLE-VETTER
SCHREIBER, Staatliche Haftung bei mangelhafter BVG-Aufsichtstätigkeit,
Zürich 1996, S. 61 ff.; HANS MICHAEL RIEMER / GABRIELA RIEMER-KAFKA,
Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, 2. Auflage, Bern
2006, S. 65 f.; CARL HELBLING, Personalvorsorge und BVG, 8. Auflage,
Bern 2006, S. 667). Damit liegt nicht schon dann ein Mangel vor, wenn
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die Aufsichtsbehörde in einer Sache anders entschieden hätte als die
Vorsorgeeinrichtung. Demgemäss hat die Aufsichtsbehörde zu beachten,
dass der Vorsorgeeinrichtung ein Ermessen zusteht. Dabei ist Letztere an
den vorgegebenen rechtlichen Rahmen gebunden und sie muss die all-
gemeinen Rechtsprinzipien beachten. Im Weiteren muss sie ihr Ermes-
sen gestützt auf die sachlich nahe liegenden Kriterien und den Verhält-
nissen des Einzelfalls angemessen und damit zweckmässig ausüben
(MERKLI/AESCHLIMANN/HERZOG, Kommentar zum Gesetz über die Verwal-
tungsgsrechtspflege des Kantons Bern, Bern 1997, N 24 und 26 zu Art.
66 Abs. 1 VRPG).
6.
Umstritten ist vorliegend die Rechtmässigkeit der Feststellung der Vorin-
stanz, wonach die im überobligatorischen Bereich angebotenen individu-
ellen Anlagestrategien gemäss Art. 1e BVV 2 (pro Versicherter), wie sie
im Anlagereglement der Beschwerdeführerin vom 15. Dezember 2010 (B-
act. 1 Beilage 3) angeboten werden, vom Experten einzeln auf ihre An-
gemessenheit zu überprüfen sind. Dabei sind sich die Parteien darüber
einig, dass die Vielzahl der im Reglement angebotenen Anlagekörbe (vgl.
Strategieblatt, act. 4) sowie die Tatsache, dass zu unterschiedlichen Zeit-
punkten in diese Anlagen eingestiegen wird und deshalb unterschiedliche
Renditen erwirtschaftet werden, dazu führen, dass jeder Anleger seine
eigene Anlagestrategie wählt, weshalb laut Beschwerdeführerin 3'465
Strategien möglich seien und zu überprüfen wären (vgl. B-act. 29 S. 20).
6.1 Zunächst sind die hier massgeblichen rechtlichen Grundlagen aufzu-
listen.
- Art. 1 Abs. 1 BVG: Berufliche Vorsorge umfasst alle Massnahmen auf kol-
lektiver Basis, die dem älteren Menschen, den Hinterbliebenen und Invaliden
beim Eintreten des Versicherungsfalles zusammen mit den Leistungen der
AHV/IV die Fortsetzung der gewohnten Lebenshaltung ermöglicht. Laut Art.
1 Abs. 3 BVG präzisiert der Bundesrat die Grundsätze der Angemessenheit,
der Kollektivität, der Gleichbehandlung der Planmässigkeit sowie des Versi-
cherungsprinzips.
- Art. 1 Abs. 1 BVV 2: Ein Vorsorgeplan gilt als angemessen, wenn die Be-
dingungen nach den Absätzen 2 und 3 erfüllt sind.
Abs. 2: Gemäss Berechnungsmodell:
a) überschreiten die reglementarischen Leistungen nicht 70 Prozent des letz-
ten versicherbaren AHV-pflichtigen Lohns oder Einkommens vor der Pensio-
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nierung oder die gesamten reglementarischen Beiträge überschreiten nicht
mehr als 25 Prozent aller AHV-pflichtigen Löhne.
b) [...]
Abs. 3: Bei Löhnen, die über dem oberen Grenzbetrag nach Art. 8 Abs. 1
BVG liegen, betragen gemäss Berechnungsmodell die Altersleistungen aus
der beruflichen Vorsorge und der AHV zusammen nicht mehr als 85% des
letzten versicherten AHV-pflichtigen Lohns oder Einkommens vor der Pensi-
onierung.
- Art. 1e BVV 2: Nur Vorsorgeeinrichtungen, welche ausschliesslich Lohnbe-
standteile über dem anderthalbfachen oberen Grenzbetrag nach Art. 8 Abs.
1 BVG versichern, dürfen innerhalb eines Vorsorgeplans unterschiedliche
Anlagestrategien anbieten.
- Art. 53 Abs. 2 BVG: Die Vorsorgeeinrichtung hat durch einen anerkannten
Experten für berufliche Vorsorge periodisch überprüfen zu lassen:
a) ob die Vorsorgeeinrichtung jederzeit Sicherheit dafür bietet, dass sie ihre
Verpflichtungen erfüllen kann;
b) ob die reglementarischen versicherungstechnischen Bestimmungen über
die Leistungen und die Finanzierung den gesetzlichen Vorschriften entspre-
chen.
- Ziff. 1.1. des Anlagereglements vom 15. Dezember 2010, Satz 1: Die Stif-
tung verfolgt für den einzelnen Versicherten oder das angeschlossene Vor-
sorgewerk verschiedene, der unterschiedlichen Risikofähigkeit angepasste
Anlagestrategien.
- Ziff. 1.2. des Anlagereglements: Bei der Bewirtschaftung des individuellen
Vorsorgekapitals sind folgende Aspekte einzuhalten: [...].
- Ziffer 2.2. des Anlagereglements: Die versicherte Person wählt unter Be-
rücksichtigung ihrer Risikobereitschaft die persönliche Anlagestrategie im
Rahmen der Anlagevorschriften BVV 2 bzw. des Anlagereglements Sammel-
stiftung A._. [...]
- Laut Ziffer 7.1. des Anlagereglements wird für jeden Versicherten ein per-
sönliches Alterskonto geführt, aus dem der aktuelle Freizügigkeitsanteil so-
wie allfällige individuelle Schwankungsreserven ersichtlich sind. Sämtliche
Erträge aus der Anlagestrategie "Sparkonto" sowie Wertentwicklungen aus
den übrigen Strategien (vgl. Vorsorgereglement) werden den individuellen
Schwankungsreserven gutgeschrieben resp. belastet.
- Laut Art. 16.1. des (nicht datierten) Vorsorgereglements haben Versicherte,
welche die Stiftung verlassen, bevor ein Versicherungsfall eintritt, Anspruch
auf eine Austrittsleistung. Laut Art. 16 Abs. 2. entspricht die Austrittsleistung
dem vorhandenen Vorsorgekapital.
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Seite 13
6.2 Die Beschwerdeführerin bestreitet das Vorliegen einer genügenden
gesetzliche Grundlage, welche es der Aufsichtsbehörde vorliegend erlau-
ben würde, die Vorsorgeeinrichtung zu verpflichten, die Angemessenheit
jeder einzelnen von den Versicherten gewählten Anlagestrategie vom Ex-
perten vorgängig prüfen zu lassen. Dies sei zudem unverhältnismässig,
extrem teuer, nicht angebracht und nutzlos. Weiter stelle dies eine Un-
gleichbehandlung gegenüber herkömmlichen Vorsorgeeinrichtungen dar,
da vorliegend eine Bestätigung des Experten für alle Ausführungsent-
scheide innerhalb der vier Grundstrategien verlangt werde (B-act. 1 S.
24). Es sei nicht die Aufgabe des Experten, die Auswahl einer der vier
Grundstrategien durch den Versicherten zu kontrollieren oder zu bestäti-
gen. Der gesetzliche Begriff "Rechnungsmodell" impliziere, dass die Be-
urteilung der Angemessenheit a priori aufgrund einer schematischen
Grundlage zu erfolgen habe. Zudem habe die Vorinstanz die organisato-
rischen Prozesse zur Kontrolle der Anlagerisiken zu wenig berücksichtigt
und habe damit den Sachverhalt nicht vollständig abgeklärt. Die Auf-
sichtsbehörde greife in die Autonomie der Vorsorgeeinrichtung ein und
verletze so Art. 49 Abs. 1 BVG sowie 51a BVG.
6.3 Die Vorinstanz hingegen führt aus, dass die erste Bestätigung des
Experten keine Bestätigung zur Angemessenheit der Vorsorge beinhalte,
sondern der Experte nur die Sicherheit der versprochenen Leistungen im
Sinne von Art. 15 und 17 FZG geprüft habe. Der Experte halte selber
ausdrücklich fest, dass er die Überprüfung nur unter dem Gesichtswinkel
der Sicherheit vorgenommen habe (B-act. 6, S. 3). Ferner würden vorlie-
gend die individuellen Wertschwankungsreserven den einzelnen Versi-
cherten mitgegeben; dies sei der wesentliche Unterscheid zu den kollek-
tiven Anlagestrategien, wo die Wertschwankungsreserven beim Austritt
eines Versicherten im Kollektiv verblieben. Ferner lasse die erste Bestäti-
gung des Experten erkennen, dass die durchschnittliche individuelle
Wertschwankungsreserve 44,1% betrage. Die Mitgabe der individuellen
Wertschwankungsreserven habe zur Folge, dass die maximalen Leis-
tungsziele gemäss Art. 1 BVV 2 mit grosser Wahrscheinlichkeit über-
schritten würden, falls der Versicherte vor dem Austritt während mehrerer
Jahre bei hohem Aktienanteil erhebliche Anlageerträge habe verbuchen
können. Somit sei das Prinzip der Angemessenheit der Vorsorge nicht
mehr sichergestellt. Dies bzw. die individuelle Mitgabe der Wertschwan-
kungsreserven beim Austritt habe zur Folge, dass im Unterscheid zu den
kollektiven Strategien, bei welchen vorgängig nur die Angemessenheit
des Modells bestätigt werden müsse, vorliegend die Angemessenheit je-
der einzelnen Anlagestrategie vom Experten vorgängig zu bestätigen sei.
C-2946/2012
Seite 14
Auch in der zweiten Bestätigung des Experten werde nicht auf die Be-
sonderheit des Sparens nach Art. 1e BVV 2 Bezug genommen. Die Be-
grenzung der Einkaufsmöglichkeit sowie der niedrige Umwandlungssatz
mache die Angemessenheitsprüfung im Einzelfall nicht überflüssig. Na-
mentlich öffne die Möglichkeit der Kapitalauszahlung Tür und Tor für ein
gegen die Angemessenheit verstossendes Vorsorgesparen.
6.4
Umstritten ist vorliegend die korrekte Auslegung und Anwendung von Art.
1 BVV 2 i.V.m. Art. 1e BVV 2 sowie die Aufgabe des Experten gemäss
Art. 53 Abs. 2 BVG.
6.4.1 Die beiden oben erwähnten Verordnungsbestimmungen zur Ange-
messenheit der Vorsorge wurden im Rahmen des "Dritten Pakets" der 1.
BVG-Revision erlassen (vgl. Mitteilungen des BSV über die berufliche
Vorsorge Nr. 83 vom 16. Juni 2005, Rz. 484, S. 2). Dieses "Dritte Paket"
hatte zum Ziel, den Begriff der beruflichen Vorsorge zu definieren sowie
den Einkauf von Versicherungsjahren zu regeln.
Die erwähnten Mitteilungen führen zum dritten Paket der BVG-Revision
auf Seite 2 folgendes aus: "Die neu in der BVV 2 definierten Prinzipien
haben zum Zweck, den Rahmen der beruflichen Vorsorge zu präzisieren.
Es handelt sich dabei um die Prinzipien der Angemessenheit, der Kollek-
tivität, der Gleichbehandlung und der Planmässigkeit. Diese Grundsätze
waren bisher im Steuerrecht geregelt. [...]. Auf der anderen Seite [nebst
der Flexibilisierung] dient die Verordnungsanpassung dazu, die steuerlich
begünstigte berufliche Vorsorge von der privaten Vorsorge und Versiche-
rung abzugrenzen. Mit der Festlegung dieser Grenzlinie soll verhindert
werden, das sich Versicherte durch allzu grosszügige Vorsorgepläne, die
zu Überversicherung führen und den Rahmen des Vorsorgezwecks
sprengen, oder durch rein steuerlich motivierte, gezielt vorübergehende
Platzierung von Geldern der 2. Säule, übermässige steuerliche Vorteile
verschaffen".
Die Prüfung der vorsorgerechtlichen Bestimmungen des dritten Pakets
besteht im Wesentlichen aus zwei Teilen (vgl. ERICH PETER, Zusammen-
arbeit zwischen Aufsichts- und Steuerbehörden, in: Schweizerische Per-
sonalvorsorge Nr. 12, 2006, S. 14):
- Der anerkannte Experte für berufliche Vorsorge bestätigt gegenüber der zu-
ständigen BVG-Aufsichtsbehörde auf einem neuen Formular gemäss Art. 53
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Seite 15
Abs. 2 BVG, dass die relevanten gesetzlichen Bestimmungen eingehalten
worden sind.
- Aufgrund dieser Bestätigung prüft die zuständige BVG-Aufsichtsbehörde im
Sinne einer Plausibilitätsprüfung die Übereinstimmung der reglementari-
schen Bestimmungen mit den gesetzlichen Regelungen. Die Steuerbehörden
nehmen neu selber keine Reglementsprüfungen mehr vor.
6.4.2 Die Vorinstanz hat vorliegend im Rahmen ihrer Plausibilitätsprüfung
erwogen, dass die beiden Bestätigungen des Experten nicht genügten,
um sicherzustellen, dass die gesetzlichen Bestimmungen, insbesondere
die Angemessenheit der Vorsorge, welche in den Absätzen 2 und 3 von
Art. 1 BVV 2 definiert sind, nicht überschritten würden. Die Vorinstanz be-
gründet dies hauptsächlich damit, dass – im Gegensatz zu allen bisheri-
gen Modellen – vorliegend eine individuelle Wertschwankungsreserve
gebildet wird, welche beim Austritt des Versicherten vollumfänglich mitge-
geben wird.
Diese Erwägungen der Vorinstanz erweisen sich als korrekt. Die regle-
mentarischen Bestimmungen der Beschwerdeführerin sehen eine indivi-
duelle Anlage pro Versicherten vor (Ziffer 2.2. des Anlagereglements). Es
werden individuelle Wertschwankungsreserven gebildet (Ziffer 7.1. des
Anlagereglements). Damit wird – zumindest was den Anlageentscheid
und die je nach Zeitpunkt der Investitionen individuelle Vermögensent-
wicklung betrifft – das Prinzip der Kollektivität vollständig verlassen. Dies
führt zwingend zur Frage, ob und wie der Experte in solchen Fällen bes-
tätigen kann und darf, dass die Angemessenheit der Vorsorge sicherge-
stellt ist. Da die Kollektivität vollständig verlassen wird, reicht eine a priori-
Bestätigung eines Modells hier nicht mehr aus. Es ist offensichtlich, dass
im vorliegenden Modell bei erfolgtem vollständigem Einkauf oder bei von
Anfang an vollständig geäufneten Altersguthaben in Verbindung mit eini-
gen erfolgreichen Anlagejahren und der anschliessenden Mitgabe der in-
dividuellen Wertschwankungsreserven beim Austritt des Versicherten
entweder die Limite der 70% des letzten versicherbaren AHV-Lohnes (Art.
1 Abs. 2 lit. a BVV 2) oder bei überobligatorischen Lohnbestandteilen zu-
sammen mit den Leistungen der AHV die Limite der 85% des letzten ver-
sicherten Lohnes überschritten wird (Art. 1 Abs. 3 BVV 2), wie dies die
Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung (S. 3 zweitletzter Abschnitt) zu Recht
festgestellt hat. Aus diesem Grund darf der Experte die Rechtmässigkeit
der reglementarischen Bestimmungen nicht bestätigen. Mit anderen Wor-
ten: das vorliegende reglementarische Modell ist nicht bestätigungsfähig,
soweit die Bestätigung a priori im Rahmen einer schematischen Prüfung
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Seite 16
erfolgen soll. Die Beschwerdeführerin legt in ihrer Replik (B-act. 29 S. 9)
selber dar, dass es unmöglich sei, in verlässlicher Weise eine zukünftige
Rendite des Anlagevermögens zu prognostizieren und daher die zukünf-
tige Angemessenheit der sich daraus ergebenden Leistungen zu bestäti-
gen. In diesem Sinne erweisen sich auch die in den Mitteilungen gemach-
ten Überlegungen zur Pflicht, die Angemessenheit pro Strategie zu bestä-
tigen, als eine überzeugende Konkretisierung der rechtlichen Vorgaben
(vgl. vorne E. 3.3)
In Bezug auf den Inhalt der Expertenbestätigungen ist festzustellen, dass
in der ersten Bestätigung (B-act. 1 Beilage 4) ausschliesslich festgehalten
wird, dass die Vorsorgeeinrichtung Sicherheit dafür bietet, dass sie ihre
Verpflichtungen erfüllen kann (S. 7); zur Angemessenheit enthält diese
Bestätigung keine Ausführungen. In der zweiten Bestätigung (B-act. 1
Beilage 5) wird zwar die Angemessenheit der einzelnen Vorsorgepläne
bestätigt, nicht aber diejenige der einzelnen Anlagestrategien (S. 5), wie
dies von der Vorinstanz verlangt wird.
6.4.3 Da die Vorinstanz festgestellt hat, dass die beiden Bestätigungen
des Experten den in den BSV-Mitteilungen dargelegten Vorgaben nicht
genügten und der Experte die Angemessenheit und damit die Rechtmäs-
sigkeit der reglementarischen Bestimmungen zu den individuellen Anla-
gen ohne Prüfung der einzelnen Strategien ohnehin nicht bestätigen kön-
ne, war sie verpflichtet, eine aufsichtsrechtliche Massnahme zu treffen.
Eine in Betracht zu ziehende Möglichkeit wäre gewesen, die reglementa-
rischen Bestimmungen zu den individuellen Anlagen zu beanstanden und
deren Änderung zu verlangen, so dass der Experte geänderte reglemen-
tarische Bestimmungen im Rahmen einer a priori-Prüfung des Modells als
gesetzmässig hätte bestätigen können. Denn die Aufsichtsbehörden und
die Steuerbehörden müssen sich auf diese Bestätigungen verlassen kön-
nen; ansonsten wird das oben beschriebene Ziel des 3. Pakets der BVG-
Revision in Frage gestellt (vgl. vorne E. 6.1).
6.4.4 Vorliegend hat die Aufsichtsbehörde als aufsichtsrechtliche Mass-
nahme nicht eine Anpassung des Reglements verlangt, sondern in ihrer
Feststellungsverfügung gegenüber der Beschwerdeführerin in Aussicht
gestellt, im Sinne einer "milderen" aufsichtsrechtlichen Massnahme und
unter Berücksichtigung der Prinzipien der Angemessenheit und der Ver-
hältnismässigkeit die umstrittenen reglementarischen Bestimmungen zu-
zulassen, allerdings unter der Voraussetzung, dass jede einzelne Anlage-
strategie individuell vom Experten bestätigt wird.
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Seite 17
Dieses Vorgehen hat einerseits zur Folge, dass sich die Steuerbehörden
– wie vorliegend auch bei einem Modell, welches individuelle Anlagen
anbietet und die Wertschwankungsreserven beim Austritt vollumfänglich
weitergibt – auf die Prüfung der Reglemente bzw. der Angemessenheit
der Vorsorge durch die Aufsichtsbehörden verlassen können, was ein
wesentliches Element im Sinne des dritten Pakets der BVG-Revision dar-
stellt. Andererseits belässt dieses Vorgehen der Beschwerdeführerin die
Wahl, entweder die individuellen Anlagen unter Mitgabe der Wertschwan-
kungsreserven beim Austritt – wie vorgesehen – mit den entsprechenden
administrativen Kostenfolgen anzubieten oder allenfalls andere Lösungen
zu suchen, z.B. mit einer reglementarisch vorgesehenen Leistungskür-
zung, wie dies auch auf dem Formular der Expertenbestätigung gemäss
Art. 53 Abs. 2 BVG vorgesehen ist (vgl. Mitteilungen des BSV über die
berufliche Vorsorge Nr. 97, S. 5).
Insgesamt ist die von der Aufsichtsbehörde getroffene Massnahme – vor-
liegend in Form der Feststellung – notwendig und geeignet, um den ge-
setzlichen Vorgaben zur Angemessenheit der Vorsorge Rechnung zu tra-
gen und deren Einhaltung sicherzustellen. Nur mit einer individuellen Prü-
fung jeder einzelnen Anlagestrategie ist gewährleistet, dass die – steuer-
lich begünstigte – berufliche Vorsorge nicht dafür eingesetzt wird, hohe
Vermögenserträge zu erwirtschaften, die nicht oder nicht allein der "Fort-
setzung" der gewohnten Lebenshaltung" (vgl. Art. 1 Abs. 1 BVG) dienen
und als angemessen i.S.v. Art. 1 BVV 2 gelten können. Die Beschwerde-
führerin rügt zwar, die Vorinstanz habe damit das Prinzip der Verhältnis-
mässigkeit (Art. 5 Abs. 2 BV) verletzt (B-act. 1 S. 24 Ziffer 59), legt aber
nicht dar, mit welcher anderen aufsichtsrechtlichen Massnahme diese die
Gesetzmässigkeit des Handelns der Beschwerdeführerin hätte sicherstel-
len können. Die Vorinstanz hat das Prinzip der Verhältnismässigkeit bzw.
Angemessenheit nicht verletzt; daran ändert auch der Hinweis nichts,
dass im heutigen Zeitpunkt alle Beteiligten in der beruflichen Vorsorge
generell eine Senkung der Verwaltungskosten verlangten (B-act. 1 S. 24
Ziffer 59).
Zu ergänzen ist, dass – wie oben erwähnt – das Ziel der beruflichen Vor-
sorge darin besteht, die Fortsetzung der gewohnten Lebenshaltung zu
gewährleisten. Dies bedeutet, dass der Umfang der – steuerbegünstigten
– Vorsorge angemessen zu sein hat (vgl. Art. 113 Abs. 2 lit. a BV, Art. 1
BVG). Ursprünglich ging man davon aus, dass die gewohnte Lebenshal-
tung dann aufrecht erhalten werden kann, wenn die Leistungen aus der
beruflichen Vorsorge zusammen mit den AHV-Leistungen 60% des letz-
C-2946/2012
Seite 18
ten Einkommens betragen. In der Botschaft zum BVG vom 19. Dezember
1975 (BBl 1976 149 Ziff. 312, S. 157/158) wird unter dem Titel "Leis-
tungsziel" folgendes ausgeführt:
"Wie schon eingangs erwähnt, wurde am 3. Dezember 1972 von Volk und
Ständen die verfassungsmässige Verankerung des Dreisäulenprinzips der
Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge gutgeheissen. Die Leistungen
der ersten Säule (staatliche Vorsorge = eidg. AHV, IV und Ergänzungsleis-
tungen) haben den Existenzbedarf angemessen zu decken, während jene
der zweiten Säule (berufliche Vorsorge = Pensionsversicherung), zusammen
mit jenen der ersten Säule, den Betagten, Hinterlassenen und Invaliden die
Fortsetzung der gewohnten Lebenshaltung in angemessener Weise ermögli-
chen sollen. Es ist Sache der dritten Säule (Selbstvorsorge durch Sparen
und Versicherung), die kollektiven Massnahmen der ersten beiden Säulen
entsprechend den persönlichen Bedürfnissen zu ergänzen."
"Weitgehend wird anerkannt – dies zeigen die Erklärungen bei der Abstim-
mung vom 3. Dezember 1972 und die von drei Seiten eingereichten Initiati-
ven –, dass die Fortführung der gewohnten Lebenshaltung, welche durch die
ersten beiden Säulen ermöglicht werden soll, mit der Gewährung einer Ge-
samtrente im Ausmass von 60 Lohnprozenten erreicht werden kann, dies für
die Alleinstehenden und im Rahmen einer vertretbaren Obergrenze."
Der Bundesrat hat diese Leistungsziele bzw. Limiten im Rahmen des drit-
ten Pakets der 1. BVG-Revision auf 70% bzw. 85% erhöht (vgl. Art. 1
Abs. 2 und 3). Auch angesichts dieser doch erheblichen Erweiterung der
Möglichkeit, steuerbegünstigte Vorsorge zu betreiben, ist eine restriktive
Handhabung bezüglich weitergehender Ausnahmen angezeigt.
7. Zu prüfen bleiben die weiteren von der Beschwerdeführerin behaupte-
ten Rechtsverletzungen der Vorinstanz.
7.1 Die Beschwerdeführerin behauptet, die Vorinstanz habe das Gleich-
heitsgebot verletzt, indem sie bei der Beschwerdeführerin für alle Ausfüh-
rungsentscheide innerhalb der vier Grundstrategien einzeln ein Experten-
bestätigung verlange, bei den übrigen autonomen Stiftungen und Sam-
meleinrichtungen jedoch nicht (B-act. 1 S. 24).
7.1.1 Nach dem Gebot der Gleichbehandlung ist Gleiches nach Massga-
be seiner Gleichheit gleich und Ungleiches nach Massgabe seiner Un-
gleichheit ungleich zu behandeln. Der Grundsatz der Gleichbehandlung
verbietet auch, Unterscheidungen ohne sachlichen Grund vorzunehmen,
sofern die nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung im konkreten Einzel-
fall ein gewisses erhebliches Mindestmass erreicht (BGE 131 III E. 5).
C-2946/2012
Seite 19
7.1.2 Vorliegend wird für jeden einzelnen Versicherten ein individuelles
Konto geführt und jedem Versicherten werden individuelle Wertschwan-
kungsreserven zugeschrieben, was bei den "übrigen Stiftungen und
Sammeleinrichtungen", wo keine individuellen Anlagen getätigt und keine
individuellen Wertschwankungsreserven geführt und mitgegeben werden
können, nicht der Fall ist. Da der vorliegenden Verfügung der Aufsichts-
behörde ein anderer Sachverhalt zugrunde liegt, ist eine andere Beurtei-
lung durch die Aufsichtsbehörde zwingend. Das Gleichheitsgebot wird
dadurch nicht verletzt.
7.2 Weiter macht die Beschwerdeführerin eine Verletzung des Selbstän-
digkeitsbereichs (Art. 49 BVG) bzw. der Organisationautonomie (Art. 51a
BVG) geltend; es sei nicht Aufgabe des Experten, die Auswahl einer der
vier Grundstrategien durch den Versicherten zu kontrollieren und zu bes-
tätigen, sondern die Aufgabe des Stiftungsrates (B-act. 1 S. 24/25).
Gemäss Art. 53 Abs. 2 BVG hat nicht der Stiftungsrat die Bestätigung der
Angemessenheit der Vorsorge abzugeben, sondern der Experte. Da das
Gesetz die entsprechende Pflicht ausdrücklich dem Experten übergibt
und damit dem Stiftungsrat entzieht, verletzt die Vorinstanz weder Art. 49
BVG noch Art. 51a BVG. Bei der Prüfung der Angemessenheit der Vor-
sorge handelt es sich nicht – wie die Beschwerdeführerin zu Unrecht be-
hauptet (B-act. 1 S. 24/25) – um ein unübertragbares und unentziehbares
Recht des Stiftungsrates.
7.3 Weiter rügt die Beschwerdeführerin eine Verletzung des rechtlichen
Gehörs (B-act. 1 S. 25 Ziffer 61), da die Vorinstanz in ihrer Verfügung
nicht begründet habe, warum das Prinzip der Angemessenheit nicht ein-
gehalten werde.
7.3.1 In den Erwägungen der angefochtenen Verfügung hat die Vorin-
stanz ausreichend begründet, warum sie sich nicht mit einer Bestätigung
des Modells zufrieden geben würde. Insbesondere hat sie auf die vorlie-
gend massgebliche Tatsache hingewiesen, dass individuelle Wert-
schwankungsreserven geführt und beim Austritt vollumfänglich weiterge-
geben würden, was sich von anderen Modellen unterscheide (vgl. B-act.
1 Beilage 1 Ziffer 4). Die Beschwerdeführerin dringt deshalb mit dieser
Rüge nicht durch.
7.3.2 Die Vorinstanz verletzt das rechtliche Gehör auch nicht, wenn sie im
Rahmen des vorliegenden Beschwerdeverfahrens ihre Argumente anders
C-2946/2012
Seite 20
darlegt oder modifiziert, wie die Beschwerdeführerin in ihrer Replik gel-
tend macht (B-act. 29 S. 5 Ziff. 6). Die Vorinstanz hätte das rechtliche
Gehör der Beschwerdeführerin nur vor der angefochtenen Verfügung
oder durch eine mangelhafte Begründung derselben verletzen können,
was, wie oben erwähnt, nicht der Fall ist.
7.4 Soweit die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe den Sach-
verhalt nur unvollständig bzw. unrichtig festgestellt und damit Art. 12
VwVG verletzt (B-act. 1 S. 25 Ziffer 62/63), ist dazu festzuhalten, dass die
angefochtene Verfügung fünf Seiten umfasst, in welchen der Sachverhalt
vollständig und korrekt dargelegt wird. Der generelle Vorwurf der mangel-
haften Eruierung des massgeblichen Sachverhalts (vgl. B-act. 1 Ziff. 62)
ist somit unberechtigt.
7.5 Weiter rügt die Beschwerdeführerin, die Vorinstanz habe die regle-
mentarischen Einkaufsbegrenzungen nicht genügend berücksichtigt (B-
act. 1 S. 12 ff.).
Diesbezüglich ist festzuhalten, dass auch die reglementarisch vorgese-
hene Einkaufsbegrenzung ein Überschreiten des Leistungsziels nicht zu
verhindern vermag, wenn z.B. nie Einkaufslücken bestanden haben.
Dementsprechend können auch die ausführlichen Darstellungen in der
Replik (B-act. 29 S. 12 ff.), insbesondere auch das Rechnungsbeispiel auf
S. 16, sowie die Bestätigung des Experten (B-act. 1 Beilage 5) nicht dar-
über hinwegtäuschen, dass ein Überschreiten des Leistungsziels bei voll-
ständigem Einkauf und hohen Anlageerträgen während etlicher Jahre –
wie das z.B. in den letzten fünf Jahren der Fall war – in vielen Fällen
wahrscheinlich ist. Auch die Tatsache, dass das Altersguthaben nicht ver-
zinst wird und der Anlageertrag vollständig in die Wertschwankungsreser-
ven fliesst, ändert nichts an der Tatsache, dass bei vollständigem Einkauf
und nach guten Anlagejahren und unter vollständiger Mitgabe der Wert-
schwankungsreserven die in Art. 1 Abs. 2 und 3 BVV 2 gesetzten Limiten
systematisch überschritten würden.
7.6 Die Beschwerdeführerin rügt schliesslich mehrfach, die Vorinstanz
gehe davon aus, dass die Höhe der Anlageerträge vorausgesehen wer-
den könne. Den Akten lassen sich keine derartigen Überlegungen seitens
der Vorinstanz entnehmen und die Vorinstanz hat dies nie behauptet,
weshalb auch diese Rüge fehlt geht.
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Seite 21
8.
Insgesamt beruht die Feststellungsverfügung der Vorinstanz, welche auf
die in der BSV-Mitteilung gemachten generellen Überlegungen hinweist,
damit der Beschwerdeführerin einen Ermessensspielraum belässt und ihr
nicht vorschreibt, wie genau sie die dortigen Überlegungen umzusetzen
hat, auf einem vollständig abgeklärten Sachverhalt, verletzt weder das
Gleichheitsgebot noch das Prinzip der Verhältnismässig-
keit/Angemessenheit und erweist sich unter allen übrigen von der Be-
schwerdeführerin vorgebrachten Aspekten als korrekt. Die Beschwerde
ist deshalb abzuweisen.
9.
9.1 Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerde-
führerin gemäss Art. 63 Abs. 1 VwVG kostenpflichtig. Die Verfahrenskos-
ten sind gemäss dem Reglement vom 21. Februar 2008 über die Kosten
und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR
173.320.2) unter Berücksichtigung des Umfangs und der Schwierigkeit
der Streitsache zu bestimmen. Sie werden auf Fr. 3'500.- festgelegt (inkl.
Zwischenentscheid vom 6. September 2012) und mit dem am 8. Juni
2012 geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe beglichen.
9.2 Gemäss Art. 64 Abs. 1 VwVG kann die Beschwerdeinstanz der ganz
oder teilweise obsiegenden Partei von Amtes wegen oder auf Begehren
eine Entschädigung für ihr erwachsende Kosten aussprechen. Allerdings
steht der obsiegenden Vorinstanz gemäss Art. 7 Abs. 3 VGKE keine Par-
teientschädigung zu.
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