Decision ID: 48e23948-c842-58b7-8d69-212d26f237ea
Year: 2022
Language: de
Court: SG_VG
Chamber: SG_VG_001
Canton: SG
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: public_law

Das Verwaltungsgericht stellt fest:
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A.
A._, geboren 1983, Staatsangehöriger von Bosnien und Herzegowina, heiratete am
19. Juli 2003 in seiner Heimat die in der Schweiz niedergelassene B._, geboren 1984,
ebenfalls Staatsangehörige von Bosnien und Herzegowina, unterdessen eingebürgert.
Im Dezember 2003 wurde ihm im Rahmen des Familiennachzugs eine
Aufenthaltsbewilligung erteilt. Seit Dezember 2008 ist er im Besitz der
Niederlassungsbewilligung. Aus der Ehe gingen die Tochter K._, geboren 2009, und
der Sohn M._, geboren 2011, hervor, welche beide Schweizer Staatsangehörige sind.
Von 2011 bis anfangs 2013 lebten die beiden Ehegatten getrennt voneinander. Im
Anschluss nahmen sie das Zusammenleben wieder auf. Am 24. November 2012,
16. August 2013 und 31. Januar 2015 erfolgten beim Ehepaar polizeiliche
Interventionen im häuslichen Bereich.
Am 12. April 2012 beging A._ einen Raubüberfall auf die Aldi-Filiale in P._. Er setzte
dabei eine Softair-Pistole ein, die wie eine echte Waffe aussah, und erbeutete rund
CHF 27'700, verlor bei der Flucht allerdings rund CHF 20'500 auf dem Parkplatz vor
dem Geschäft. Mit Strafbefehl des Untersuchungsamtes Gossau vom 17. April 2013
wurde er wegen Übertretung der Verkehrsregelnverordnung (SR 741.11) mit CHF 260
gebüsst. Am 14. November 2013 stellte die Kantonspolizei Zürich anlässlich einer
Fahrzeugkontrolle in seinem Auto einen Teleskop-Schlagstock und ein Springmesser
sicher. Am 17. März 2014 fuhren A._ und ein Bekannter ausgerüstet mit Jacken,
Mützen mit Sehschlitzen, Handschuhen, zwei Softair-Pistolen und weiteren Utensilien
nach Q._, Deutschland. Sie beabsichtigten, ein Juweliergeschäft (Trauring-Studio)
auszurauben, sahen aber schliesslich aus eigenem Antrieb davon ab. Bei der
Einreisekontrolle in die Schweiz wurden die Utensilien gefunden. Bei einer
anschliessend durchgeführten Hausdurchsuchung an der Wohnadresse von A._
wurden zwei Schlagstöcke sichergestellt. Mit Verfügung vom 14. Juli 2017 stellte die
Staatsanwaltschaft G._ das nach dem Vorfall eingeleitete Strafverfahren betreffend
strafbare Vorbereitungshandlungen zu Raub ein, da A._ mit seinem Verhalten i.S.v.
Art. 260 Abs. 2 Schweizerisches Strafgesetzbuch (SR 311.0, StGB) straffrei blieb. Die
mutmasslichen Verstösse gegen das Waffengesetz wurden im sogleich erläuterten
Hauptverfahren betreffend Raub weitergeführt.
Mit Urteil des Bezirksgerichtes X._ vom 25. Oktober 2018 wurde A._ wegen Raubes,
Freiheitsberaubung, Nötigung und mehrfachen Verstosses gegen das Waffengesetz zu
einer Freiheitsstrafe von 36 Monaten, wovon 24 Monate bedingt aufgeschoben unter
Ansetzung einer Probezeit von vier Jahren, und einer Busse von CHF 800 verurteilt.
bis
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Im September 2019 trat A._ den Strafvollzug an. Er absolvierte diesen in
Halbgefangenschaft, nachdem das Amt für Justizvollzug die Voraussetzungen für
diesen als gegeben erachtet hatte. A._ besuchte seine Familie dabei, mit Ausnahme
der Sonntage, jeweils täglich für kurze Zeit. Am 6. August 2020 wurde A._ aus der
Haft entlassen. Am 20. Februar 2021 beging A._ eine Verletzung von Verkehrsregeln,
indem er auf der Autobahn die signalisierte Höchstgeschwindigkeit um 29 km/h
überschritt. Er wurde dafür mit CHF 400 gebüsst. Ansonsten ist sein Verhalten seither
klaglos geblieben. Auch in seinem Heimatland sind unter seinem Namen keine Einträge
im Strafregister verzeichnet.
Im Jahr 2012 bezog A._ vom Sozialamt R._ Leistungen in der Höhe von
CHF 7’074.95 (S. 292, Akten Migrationsamt [nachfolgend: MA]). Seither bezog er keine
Sozialhilfe mehr. Während der faktischen Ehe-Trennung in den Jahren 2011 bis 2013
weigerte er sich, Kindesunterhalt zu bezahlen, sodass dieser bevorschusst werden
musste. Am 1. Mai 2013 wies der Betreibungsregisterauszug von A._ Forderungen in
Höhe von CHF 59'885.35 auf. Am 16. März 2015 wurde über A._ und B._ der
Konkurs eröffnet. Am 20. August 2015 wurden die Konkursverfahren geschlossen. Die
Schulden, welche B._ und A._ zum Zeitpunkt der Konkurseröffnung hatten, konnten
sie seither langsam aber stetig abbauen. Beim Betreibungsamt des Bezirks X._ wurde
seit dem Abschluss des Konkursverfahrens im August 2015 eine neue Betreibung
eingeleitet und gegen eine weitere Betreibung Rechtsvorschlag erhoben (S. 279 f.,
Akten MA). Die Gemeinde P._ bestätigte per 23. Oktober 2017, dass bestehende
KVG-Ausstände von A._ zurückbezahlt würden (Dossier, S. 293). Im
Betreibungsregisterauszug des Betreibungsamts Y._ vom 26. November 2021 sind
zwei neue Betreibungen aus dem Jahr 2020 im Umfang von CHF 25'817.70 und
CHF 5'319.05 verzeichnet, denen Forderungen vom 21. September 2010 und vom 14.
Mai 2012 zugrunde liegen, über welche je ein Verlustschein mit Datum vom
12. September 2013 ausgestellt wurde (act. 23 und 24). Weitere Betreibungen über
neue Forderungen sind nicht verzeichnet.
Am 1. Juni 2018 nahm A._ bei einem Transport- und Handelsunternehmen im Kanton
Aargau eine 100%-Arbeitsstelle an, nachdem er in der Vergangenheit mehrmals seine
Arbeitsstelle verloren hatte. Er ist nach wie vor beim selben Arbeitgeber tätig und
wurde zwischenzeitlich befördert. Sein Arbeitgeber stellt ihm ein sehr gutes Zeugnis
aus. Er übernimmt im Unternehmen in verschiedenen Bereichen, wie für das Personal,
die Qualität und das unternehmensinterne Depot (act. 7, Akten Sicherheits- und
Justizdepartement [nachfolgend: SJD]), Verantwortung. Seine Ehefrau wurde
krankgeschrieben und verlor ihre Arbeitsstelle bei einer Kioskverkaufsstelle per Ende
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Dezember 2019. Sie erhält seither Krankentaggelder. Sie leidet bereits länger an
psychischen Problemen sowie an Rückenschmerzen und ist in ambulanter
psychiatrisch-psychotherapeutischer Behandlung. Die Kinder von B._ und A._ gehen
in O._ zur Schule und erbringen gute Leistungen. Gemäss einem Bericht des
Departements Soziales, Jugend und Alter der Stadt Y._ vom 28. Mai 2020 sowie
einem Schreiben derselben Stelle vom 6. März 2019 ist A._ unterdessen ein tragender
Teil des Familiensystems. Aus einer Stellungnahme der Jugend- und
Familienbegleitung vom 8. November 2021 geht hervor, dass A._ eine wichtige
Bezugsperson für seine Kinder darstelle und es wichtig sei, dass er einen Teil der
Erziehungsarbeit übernehme. Seitdem A._ die Strafe verbüsst hat, hätten sich die
Auffälligkeiten der Kinder in der Schule markant verringert. Er sei der Ernährer der
Familie und unterziehe sich auf eigenen Wunsch einer psychologischen Behandlung.
Für die Stabilität des Familiensystems sei ein Verbleib von A._, insbesondere vor dem
Hintergrund der psychischen Belastung von B._, wichtig.
B.
Mit Verfügung vom 3. Mai 2019 widerrief das Migrationsamt die
Niederlassungsbewilligung von A._ und hielt ihn an, die Schweiz auf den Termin der
Haftentlassung bzw. innert 60 Tagen nach Rechtskraft der Verfügung zu verlassen.
Gegen diese Verfügung legten A._ und B._ mit Eingabe vom 14. Mai 2019 beim
Sicherheits- und Justizdepartement Rekurs ein. Es folgten weitere Eingaben und
telefonische Ausführungen von B._ und A._ sowie deren Rechtsvertreter, welcher
zwischenzeitlich mandatiert worden war. B._ führte dabei aus, dass sie sowohl
finanziell als auch gesundheitlich auf ihren Ehemann, der ihr bei der Erziehung der
Kinder eine grosse Hilfe sei, angewiesen sei. Die Familie stehe für ihn heute an erster
Stelle. Bei einer Wegweisung des Ehemanns sei mit einer Verschlechterung ihres
Gesundheitszustands zu rechnen, und die Kinder würden unter der Trennung leiden,
zumal sie eine sehr enge Beziehung zum Vater hätten. Sie befürchtete insbesondere
schlechtere Leistungen in der Schule. Der Familie sei eine Übersiedlung mangels
Sicherheit und Auskommen in Bosnien und Herzegowina nicht zumutbar. Die
gemeinsamen Kinder hätten Mühe mit der bosnischen Sprache. Mit Entscheid vom
31. August 2021 wies das Sicherheits- und Justizdepartement (Vorinstanz) den Rekurs
von A._ und B._ ab und lud das Migrationsamt ein, A._ eine neue Frist zur Ausreise
anzusetzen.
C.
Mit Eingabe vom 13. September 2021 erhob A._ (Beschwerdeführer) beim
Verwaltungsgericht Beschwerde, welche er mit Eingaben seines Rechtsvertreters vom
14. September 2021 und 18. Oktober 2021 ergänzen liess. Er beantragte, es seien der
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Entscheid der Vorinstanz vom 31. August 2021 bzw. die Verfügung des
Migrationsamtes vom 3. Mai 2019 vollumfänglich aufzuheben. Eventualiter sei die
Angelegenheit zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Sein
Rechtsvertreter sei für das vorinstanzliche Verfahren mit CHF 2'977.85
(inkl. Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu entschädigen. Dem Beschwerdeführer sei
vorab die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und der Rechtsvertreter als
unentgeltlicher Rechtsbeistand einzusetzen. Er beantragt dies unter Kosten- und
Entschädigungsfolge zzgl. Mehrwertsteuer, sowohl für das vorliegende
Beschwerdeverfahren als auch für die Rekurs- und Verwaltungsverfahren.
Am 19. Oktober 2021 wurde das vom Beschwerdeführer gestellte Gesuch um
unentgeltliche Rechtspflege für das Beschwerdeverfahren vor Verwaltungsgericht
gutgeheissen und als unentgeltlicher Rechtsbeistand der im Rubrum aufgeführte
Rechtsvertreter des Beschwerdeführers bestimmt. Mit Eingabe vom 27. Oktober 2021
beantragte die Vorinstanz unter Beilage der Rekursakten sowie der Akten des
Migrationsamts, die Beschwerde sei abzuweisen. Auf ergänzende Bemerkungen
verzichtete sie und verwies auf die Erwägungen im Entscheid vom 31. August 2021.
Das Verwaltungsgericht zog beim Betreibungsamt Y._ einen aktuellen
Betreibungsregisterauszug des Beschwerdeführers und beim Bezirksgericht X._ eine
begründete Fassung des Strafurteils vom 25. Oktober 2018 bei. Mit Eingabe vom
17. Dezember 2021 nahm der Beschwerdeführer zu den zusätzlich edierten Akten
Stellung. Am 18. Januar 2022 reichte der Beschwerdeführer eine Kostennote seines
Rechtsvertreters ein.
Auf die Ausführungen der Vorinstanz im angefochtenen Entscheid und des
Beschwerdeführers zur Begründung seiner Anträge sowie die Akten wird, soweit
wesentlich, in den Erwägungen eingegangen.

Darüber zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:
1. Eintreten
Das Verwaltungsgericht ist zum Entscheid in der Sache zuständig (Art. 59 Abs. 1 des
Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege; sGS 951.1, VRP). Der Beschwerdeführer
ist zur Beschwerde gegen den Rekursentscheid vom 31. August 2021, mit welchem
sein Rechtsmittel gegen den Widerruf der Niederlassungsbewilligung erfolgslos blieb,
befugt (Art. 64 in Verbindung mit Art. 45 Abs. 1 VRP). Die Beschwerde wurde mit
Eingabe vom 13. September 2021 rechtzeitig erhoben und erfüllt zusammen mit den
Ergänzungen vom 14. September 2021 und vom 18. Oktober 2021 in formeller und
inhaltlicher Hinsicht die gesetzlichen Anforderungen (Art. 64 in Verbindung mit Art. 47
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Abs. 1 sowie Art. 48 Abs. 1 und 2 VRP). Auf die Beschwerde ist grundsätzlich
einzutreten. Nicht einzutreten ist auf die Beschwerde, soweit darin um Aufhebung der
Verfügung des Migrationsamts ersucht wird. Diese wurde vom angefochtenen
Rekursentscheid ersetzt und kann deshalb nicht Gegenstand des
Beschwerdeverfahrens sein (Devolutiveffekt, vgl. BGE 125 II 29 E. 1c; VerwGE B
2021/60 vom 10. Juni 2021 E. 1 je mit Hinweis[en]).
2. Widerruf der Niederlassungsbewilligung
Ausführungen des Beschwerdeführers
Der Beschwerdeführer bestreitet das Urteil des Bezirksgerichtes X._ vom 25. Oktober
2018 sowie die darin ihm zur Last gelegten Strafhandlungen nicht. Gerichtlich sei ihm
allerdings eine gute Prognose gestellt worden. In Bezug auf die familiären Streitigkeiten
erscheine es stark übertrieben, wenn solche als Indiz für das Vorhandensein von
krimineller Energie herbeigezogen würden. Mit Ausnahme einer Busse in der Höhe von
CHF 400 für ein Bagatelldelikt habe er sich seit dem 12. April 2012 klaglos verhalten.
Er habe seit dem 1. Juni 2018 eine Festanstellung und sei fortlaufend befördert
worden, wobei er aktuell eine wichtige leitende Funktion mit Verantwortung für 20
Mitarbeiter einnehme. Er habe sich zu einem liebevollen Ehemann und Vater entwickelt,
für den das Wohl seiner Familie an erster Stelle stehe. Während der
Halbgefangenschaft habe er seine spärliche Freizeit mit seiner Familie verbracht. Er sei
sowohl finanziell als auch bei der Erziehung der Kinder, welche seiner kranken Ehefrau
alleine nicht angemessen möglich sei, eine notwendige Stütze für seine Familie. Er
versuche alte Schulden soweit möglich abzuzahlen. Neben seiner allgemeinen
Veränderung zum Positiven sei zu beachten, dass er beinahe sein halbes Leben in der
Schweiz verbracht habe.
Die Kinder seien, gleich wie die Eltern auch, erfolgreich integriert und würden gute
schulische Leistungen erbringen. Eine Trennung von den Kindern hätte zur Folge, dass
diese ihre schulischen Leistungen nicht halten könnten. Ein Umzug in ein den Kindern
unbekanntes Umfeld würde eine grobe Verletzung des Kindeswohls darstellen. Seine
10- und 12-jährigen Kinder würden sich nicht mehr in einem anpassungsfähigen Alter
befinden. Sie müssten in Bosnien und Herzegowina zuerst die neue Sprache lernen
und würden ohne Freunde dastehen. Seine Ehefrau lebe schon sehr lange in der
Schweiz und sei auch eingebürgert worden. Es sei offensichtlich, dass sie gut integriert
sei. Aufgrund ihrer Krankheit und des Bezugs einer Rente wäre es für seine Ehefrau
äusserst schwierig, in ihrer ehemaligen Heimat zurechtzukommen, nicht zuletzt, da sie
2.1.
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auch finanziell nicht unterstützt werden würde. Würde seine Ehefrau mit den Kindern
alleine in der Schweiz bleiben, käme dies einer Katastrophe gleich. Seine Ehefrau
verfüge über eine äusserst dürftige Rente und sei auch mit der Erziehung der Kinder
alleine überfordert. Sie sei auf seine Hilfe angewiesen. Sie wäre auch nicht in der Lage,
ihn in Bosnien und Herzegowina zu besuchen. Somit könnten die Kinder ihren Vater
nicht mehr sehen, da nicht angenommen werden könne, dass er in Bosnien und
Herzegowina auch nur ein annähernd genügendes Einkommen erwirtschaften könnte,
um regelmässige Reisen in die Schweiz zu finanzieren.
Das Fehlverhalten liege unterdessen beinahe zehn Jahre zurück. Die Tat habe er nur
begangen, weil er in finanziellen Problemen gewesen sei. Er habe sich unterdessen
finanziell stabilisieren können und sei nicht mehr auf die Begehung von Straftaten
angewiesen. Die Rückfallgefahr habe sich ganz massiv, wenn nicht sogar vollständig
gesenkt. Es erscheine fast vollständig unwahrscheinlich, dass er in Zukunft nochmals
relevant straffällig werde. Eine Ausweisung würde zudem auch die
Sanierungsbemühungen der Finanzen seiner Familie verunmöglichen.
Rechtliche Grundlagen
Die Niederlassungsbewilligung kann bei einem Ausländer, der sich seit Längerem in der
Schweiz aufhält, nur widerrufen werden, wenn er in schwerwiegender Weise gegen die
öffentliche Sicherheit und Ordnung in der Schweiz oder im Ausland verstossen hat
oder diese gefährdet, oder wenn er zu einer längerfristigen Freiheitsstrafe verurteilt
wurde (Art. 63 Abs. 1 lit. a i.V.m. Art. 62 Abs. 1 lit. b und c des Bundesgesetzes über
die Ausländerinnen und Ausländer und über die Integration; SR 142.20, AIG). Gemäss
der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist die Längerfristigkeit einer Freiheitsstrafe
erfüllt, wenn sie mehr als ein Jahr beträgt (BGE 135 II 377 E. 4.2). Diese Grenze gilt
auch dann als erreicht, wenn die Freiheitsstrafe bloss bedingt oder teilbedingt
ausgesprochen wurde (BGE 139 I 15 E. 2.1; BGer 2C_961/2018 vom 24. Januar 2019
E. 4.1 mit Hinweisen).
Nach Art. 63 Abs. 1 AIG kann die Niederlassungsbewilligung widerrufen werden. Diese
Massnahme muss – wie jedes staatliche Handeln – verhältnismässig sein (vgl. Art. 5
Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft, SR 101, BV;
Art. 96 AIG; Art. 8 Ziff. 2 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und
Grundfreiheiten, SR 0.101, EMRK). Zur Beurteilung der Frage, ob dies der Fall ist, sind
namentlich (1) die Schwere des Delikts und das Verschulden des Betroffenen, (2) der
seit der Tat vergangene Zeitraum, (3) das Verhalten des Ausländers während diesem,
(4) der Grad seiner Integration gemäss den Kriterien nach Art. 58a Abs. 1 AIG
2.2.
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(Beachtung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung; Respektierung der Werte der
Bundesverfassung; Sprachkompetenzen; Teilnahme am Wirtschaftsleben oder am
Erwerb von Bildung) bzw. die Dauer der bisherigen Anwesenheit, (5) die sozialen,
kulturellen und familiären Bindungen zum Aufnahmestaat und zum Herkunftsland; (6)
der Gesundheitszustand, (7) die mit der aufenthaltsbeendenden Massnahme
verbundene Dauer der Fernhaltung sowie (8) die ihm und seiner Familie drohenden
Nachteile zu berücksichtigen. Unter dieses letzte Kriterium fällt insbesondere der
Schutz des Kindesinteresses, möglichst mit beiden Elternteilen gemeinsam
aufwachsen zu können. Keines dieser Elemente ist für sich allein ausschlaggebend;
erforderlich ist eine Würdigung bzw. Gewichtung der gesamten Umstände im Einzelfall
(vgl. BGer 2C_589/2021 vom 20. September 2021 zu VerwGE B 2021/80 vom 28. Juni
2021; BGer 2C_1024/2020 vom 19. Mai 2021 E. 3.2; BGer 2C_41/2019 vom
18. September 2019 E. 4.2; zum Ganzen siehe nachfolgend E. 2.3).
Die Niederlassungsbewilligung eines Ausländers, der sich schon seit langer Zeit hier
aufhält, soll nur mit besonderer Zurückhaltung widerrufen werden. Bei schweren
Straftaten, Rückfall und wiederholter Delinquenz besteht – überwiegende private oder
familiäre Bindungen vorbehalten – allerdings auch in diesen Fällen ein schutzwürdiges
öffentliches Interesse daran, die Anwesenheit des Ausländers zur Aufrechterhaltung der
Ordnung bzw. Verhütung von (weiteren) Straftaten zu beenden (vgl. BGer 2C_903/2010
vom 6. Juni 2011 E. 3.1, nicht publ. in BGE 137 II 233). Bei einer Person, deren
Niederlassungsbewilligung infrage steht, welche aber bisher lediglich einmal
schwerwiegend und einmal leicht straffällig wurde, deren Verhalten im Anschluss zu
keinen Beanstandungen mehr Anlass gab, und daraus auf eine positive Entwicklung
der betroffenen Person geschlossen werden kann, so ist dies in der
Interessenabwägung massgeblich zugunsten der betroffenen Person zu gewichten,
wobei die tatsächlich gelebten familiären Beziehungen ebenfalls zu berücksichtigen
sind (vgl. Urteil des EGMR, Udeh gegen Schweiz [Nr. 12020/09] vom 16. April 2013,
§§ 47 und 54 und BGE 139 I 145 E. 3.7 – 3.9; siehe zum Ganzen nachfolgend E. 2.3).
Art. 61 Abs. 3 VRP regelt das sogenannte Novenverbot. Ausdruck des Novenverbots
ist, dass das Verwaltungsgericht Tatsachen, die nach Abschluss des vorinstanzlichen
Verfahrens eingetreten sind (echte Noven), grundsätzlich nicht mehr berücksichtigt. Da
seine Kognition auf die Rechtskontrolle beschränkt ist, ist das Verwaltungsgericht an
das bestimmte, sich aus den Rechtsbegehren ergebende tatsächliche Fundament
gebunden. Demgegenüber dürfen neue Tatsachen, die sich vor Abschluss des
vorinstanzlichen Verfahrens verwirklicht haben, die der Vorinstanz aber nicht bekannt
waren oder von ihr nicht berücksichtigt wurden (unechte Noven), im Verfahren vor
http://relevancy.bger.ch/php/clir/http/index.php?lang=de&type=show_document&page=1&from_date=&to_date=&from_year=1954&to_year=2021&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=0&highlight_docid=atf%3A%2F%2F137-II-233%3Ade&number_of_ranks=0&azaclir=clir#page233
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Verwaltungsgericht vorgebracht werden und sind zu würdigen (Cavelti/Vögeli,
Verwaltungsgerichtsbarkeit im Kanton St. Gallen, 2. Aufl. 2003, Rz. 643; Looser/
Looser-Herzog, in: Rizvi/Schindler/Cavelti [Hrsg.], Gesetz über die
Verwaltungsrechtspflege, Praxiskommentar, St. Gallen 2020, N 14 zu Art. 61 VRP). Das
Novenverbot wird durch Art. 6 Ziff. 1 EMRK eingeschränkt. Soweit die Vorin-stanz des
Verwaltungsgerichts keine richterliche Behörde ist, hat das Verwaltungsgericht auch
echte Noven zu berücksichtigen. Die jederzeitige Berücksichtigung von
Parteivorbringen zum Sachverhalt ergibt sich sodann aus dem vom Bundesgericht aus
der Rechtsweggarantie (Art. 29a BV, und Art. 110 des Bundesgesetzes über das
Bundesgericht, Bundesgerichtsgesetz; SR 173.110, BGG) abgeleiteten Erfordernis,
dass auf die tatsächlichen Verhältnisse im Zeitpunkt des Entscheides abzustellen ist.
Nur so ist das Recht auf eine Sachverhaltskontrolle durch eine kantonale
Gerichtsinstanz gewährleistet (vgl. VerwGE B 2021/40 vom 24. September 2021 E. 3
und VerwGE B 2013/254 vom 28. Juli 2015 E. 4.2 mit Hinweisen; vgl. für diesen
Abschnitt nachfolgend E. 2.3.4 am Schluss).
Würdigung2.3.
Widerrufsgrund
Mit dem Urteil des Bezirksgerichtes X._ vom 25. Oktober 2018, in welchem der
Beschuldigte wegen Raubes, Freiheitsberaubung, Nötigung und mehrfachen
Verstosses gegen das Waffengesetz verurteilt wurde, ist der Widerrufsgrund gemäss
Art. 63 Abs. 1 lit. a i.V.m. Art. 62 Abs. 1 lit. b AIG erfüllt. Der Beschwerdeführer wendet
sich in diesem Punkt auch nicht gegen den Entscheid der Vorinstanz.
2.3.1.
Schwere des Delikts und des Verschuldens des Betroffenen
Die Ausführung der Vorinstanz, wonach es sich bei der Straftat des Beschuldigten um
ein schweres Delikt gehandelt habe, und das Verschulden des Betroffenen angesichts
der ausgefällten Freiheitsstrafe, der Geldstrafe und der Busse schwer wiege, trifft zu.
Richtig sind auch die Ausführungen, wonach die begangenen Delikte vor dem
Hintergrund des neuen Art. 121 Abs. 3 BV – der allerdings keine rückwirkende
Anwendung findet – vom Verfassungsgeber als besonders verwerflich qualifiziert
werden, und das Tatvorgehen des Beschwerdeführers rücksichtslos war, weshalb es
von einer erheblichen kriminellen Energie zeugt. Der Beschwerdeführer verletzte die
öffentliche Sicherheit und Ordnung. Da der Beschwerdeführer bei seinen
Tathandlungen aber keine echte Schusswaffe, sondern lediglich eine Softair-Pistole
verwendete, mit welcher er eine Person nicht schwer verletzen konnte, konnte er,
selbst wenn er einen Raub und eine Freiheitsberaubung beging, die Gesundheit sowie
2.3.2.
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Leib und Leben (vgl. Entscheid der Vorinstanz E. 3 a dd) anderer Personen nur durch
die Androhung der Ausübung von Waffengewalt gefährden. Tatsächlich verletzte der
Beschwerdeführer die öffentliche Sicherheit und Ordnung, und konkret das Eigentum
und Vermögen sowie die Freiheit des Einzelnen. Ausländerrechtlich muss dem Schutz
dieser Rechtsgüter ebenfalls Rechnung getragen werden. Es ist dabei aber zu
berücksichtigen, dass der Beschwerdeführer von Vornherein nicht beabsichtigte oder
gewillt war, zu seinem eigenen Vermögensvorteil die Gesundheit oder Leib und Leben
anderer Personen schwerwiegend zu beeinträchtigen oder ihnen für längere Zeit ihre
Freiheit zu entziehen.
Ungeachtet dessen besteht ein wesentliches öffentliches Interesse daran, die weitere
Anwesenheit des Beschwerdeführers in der Schweiz zu beenden, da er die öffentliche
Sicherheit und Ordnung verletzte und in Gefahr brachte. Da der Beschwerdeführer vom
Anwendungsbereich des Abkommens zwischen der Schweizerischen
Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren
Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (SR 0.142.112.681, FZA)
ausgenommen ist, besteht dieses Interesse vorliegend auch im Hinblick auf
generalpräventive Gesichtspunkte (BGer 2C_264/2018 vom 4. September 2018 E.2.2).
Seit der Tat vergangener Zeitraum und Verhalten des Ausländers während
diesem
Seit der Tat waren zum Zeitpunkt des Erlasses der Verfügung des Migrationsamtes am
3. Mai 2019 etwas mehr als sieben Jahre vergangen. Bis zum Erlass dieses Urteils sind
es beinahe zehn Jahre. Es handelt sich dabei um einen langen Zeitraum, weshalb dem
Verhalten des Beschwerdeführers während diesem ein höheres Gewicht beizumessen
ist. Die Ausführungen der Vorinstanz, dass der Beschwerdeführer sich nach der
Begehung des Raubs weitgehend klaglos verhalten habe, was zu seinen Gunsten zu
berücksichtigen sei, und dass das Strafverfahren lange gedauert habe, treffen zu.
Richtig ist auch, dass Wohlverhalten grundsätzlich von jeder Person erwartet wird. Das
weitgehend klaglose Verhalten des Beschwerdeführers in den letzten Jahren ist bei der
Verhältnismässigkeitsprüfung angesichts des langen Zeitraums wesentlich
mitzuberücksichtigen. Der Tatsache, dass der Beschwerdeführer sich in einer
strafrechtlichen Probezeit befand und unter dem Druck eines hängigen,
ausländerrechtlichen Verfahrens stand, ist dabei ebenfalls Rechnung zu tragen (BGer
2C_773/2019 vom 5. Dezember 2019 E. 3.4.3).
Sodann weist gemäss der Vorinstanz die Tatsache, dass der Beschwerdeführer im
2.3.3.
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März 2014 einen weiteren Raubüberfall geplant habe, auf eine gewisse
Risikobereitschaft und ein beachtliches kriminelles Potential desselben hin, was eine
ernsthafte Rückfallgefahr bedeute. Diese Rückfallgefahr erlange insbesondere vor dem
Hintergrund des Motivs der finanziellen Probleme Geltung, zumal diese nach wie vor
bestünden. Diesbezüglich ist zu erwägen, dass das Verhalten des Beschwerdeführers
straffrei blieb, da er vor der Ausführung der Tat von dieser aus freien Stücken wieder
absah. Am Ort der Tathandlung des Raubs in Q._ sind die Vorbereitungshandlungen
gemäss der Auskunft der Staatsanwaltschaft Konstanz nicht strafbar. Das Verhalten
fällt zudem in einen Zeitraum von vor unterdessen mehr als sieben Jahren. Auch wenn
die Planungen für einen Raubüberfall nicht für den Beschwerdeführer sprechen, so
zeigt sein seitheriges Verhalten dennoch, dass er zwischenzeitlich gelernt hat, dass
strafrechtliche Handlungen – entgegen seinem damaligen Tatmotiv – zu keiner
nachhaltigen Verbesserung seiner finanziellen Situation führen. Beispielhaft kann hier
angeführt werden, dass der Beschwerdeführer und seine Ehefrau sich zur Bewältigung
von finanziellen als auch von familiären Problemen an Fachpersonen und -stellen
wandten (act. 20 Akten SJD; act. 16/4). Die Bewältigung von finanziellen
Herausforderungen besteht als Motiv für einen möglichen zukünftigen Raub im
Grundsatz nach wie vor, ist aber in den Hintergrund getreten.
Richtig ist auch die Ausführung der Vorinstanz, dass der beim Beschwerdeführer am
14. November 2013 aufgefundene Schlagstock und das Springmesser sowie die
Sicherstellung des Schlagstocks Belege für seine vorhandene kriminelle Energie sind.
Diese fallen allerdings ebenfalls in die Lebensphase des Beschwerdeführers, welche
unterdessen abgeschlossen zu sein scheint. Das Gleiche gilt für das mehrmalige
aggressive Verhalten gegenüber seiner Ehefrau im Rahmen des offen zutage
getretenen Paarkonflikts in den Jahren 2012 bis 2015, bei welchem es zu mehreren
polizeilichen Interventionen gekommen ist. Dass darin ein Hinweis auf eine gewisse
kriminelle Energie zu erkennen sei, trifft nicht zu. Der Paarkonflikt war, wie den
polizeilichen Rapporten entnommen werden kann, beidseitig. Mangels einer
strafrechtlichen Anklage oder gar einer Verurteilung steht es dem Gericht nicht zu, aus
den privaten und ehelichen, zwischenmenschlichen Angelegenheiten des
Beschwerdeführers und seiner Ehefrau Schlüsse betreffend die kriminelle Energie zu
ziehen, wie es die Vorinstanz in ihrem Entscheid in E. 3 ff. tut.
Seit dem Jahr 2012 beging der Beschwerdeführer keine schwerwiegenden Delikte
mehr (vgl. act. 7, Akten SJD, sowie gesamthaft die Akten MA und SJD). Der
Beschwerdeführer war zum damaligen Zeitpunkt auch nicht vorbestraft. Es handelt
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sich, wie auch dem Urteil des Bezirksgerichts X._ vom 25. Oktober 2018 (act. 21.1,
S. 9) zu entnehmen ist, beim Beschwerdeführer um keinen «notorischen
Gesetzesbrecher». Die Bewährungsaussichten beurteilte auch schon das
Bezirksgericht X._ als gut, und ein grosses allgemeines oder konkretes Risiko einer
Wiederholungstat sei nicht ersichtlich (act. 21.1, S. 11). Hinzu kommt, dass die am
9. März 2021 begangene Verkehrsregelverletzung, insbesondere unter
Berücksichtigung der Ausführungen des Beschwerdeführers zu diesem Vorfall, wonach
er die Geschwindigkeitsregelverletzung wegen einer Bedrängung durch andere
Verkehrsteilnehmer begangen habe (act. 38, Akten SJD), nicht schwer wiegt. (act. 21.1,
S. 11).
Der Grad der Integration bzw. die Dauer der bisherigen Anwesenheit
Der Grad der Integration des Beschwerdeführers bestimmt sich anhand der Kriterien in
Art. 58a AIG (Beachtung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung; Respektierung der
Werte der Bundesverfassung; Sprachkompetenzen; Teilnahme am Wirtschaftsleben
oder am Erwerb von Bildung) in Verbindung mit Art. 77a ff. Verordnung über Zulassung,
Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (SR 142.201, VZAE).
Betreffend die Beachtung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung kann im Hinblick auf
das strafrechtlich relevante Verhalten auf das soeben Gesagte verwiesen werden.
Gleich wie die schwerwiegende Straffälligkeit fallen die Schuldenanhäufung und der
Bezug von Sozialhilfe in die Zeitperiode der Jahre 2012 bis 2015, in welcher der
Beschwerdeführer zeitweise auch von seiner Ehefrau getrennt war. Diese Phase ist
unterdessen abgeschlossen.
Betreffend die erforderliche Respektierung der Werte der Bundesverfassung (Art. 77c
VZAE) sind seit Beendigung des Paarkonflikts weder ein Verhalten noch entsprechende
Äusserungen des Beschwerdeführers ersichtlich, welches fehlenden Respekt
gegenüber diesen Werten belegen würden. Insbesondere besuchen auch die Kinder
des Beschwerdeführers die obligatorische Schule und erbringen dort gute Leistungen.
Bis zur Krankheit trugen sowohl seine Ehefrau als auch der Beschwerdeführer mittels
entlohnter Arbeit zum gemeinsamen Familienunterhalt bei. Es bestehen keine
Anhaltspunkte für eine aktuelle Nichtrespektierung der Gleichstellung von Mann und
Frau durch den Beschwerdeführer.
Der Beschwerdeführer war in der Vergangenheit mehrmals arbeitslos. Im Jahr 2017
verlor er seine Arbeitsstelle aus wirtschaftlichen Gründen, erhielt sie aber ein Jahr
2.3.4.
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später wieder zurück (act. 21.1, S. 10). Während der Trennung von seiner Ehefrau
weigerte er sich teilweise, Unterhalt zu bezahlen. Im Weiteren verschuldete er sich. Die
Feststellung der Vorinstanz, dass die Verschuldung des Beschwerdeführers auf eine
mangelnde Integration hinweist, trifft im Grundsatz zu. Seit er im Jahr 2014 mit seiner
Ehefrau allerdings wieder zusammenlebt und sie gemeinsam eine Finanzberatung in
Anspruch nahmen, veränderte sich die Situation. Das von ihm mit seiner Ehefrau im
Anschluss im Jahr 2015 durchlaufene Konkursverfahren bedeutete einen
wirtschaftlichen Neuanfang, den der Beschwerdeführer und seine Ehefrau in der Folge
auch ungeachtet der gesundheitlichen Beschwerden zu bestätigen vermochten.
Wirtschaftlich ist der Beschwerdeführer unterdessen in Anbetracht seiner
unternehmensinternen Stellung und seiner Leistungen sowie angesichts der
rückläufigen Verschuldung deshalb gut integriert.
Wie bereits den Polizei-Einvernahmeprotokollen aus dem Jahr 2012 entnommen
werden kann, verfügt der Beschwerdeführer über gute Deutschkenntnisse. Dies kann
angesichts der sehr langen Aufenthaltsdauer von 18 Jahren vom Beschwerdeführer
indes auch erwartet werden. Auch im familiären Bereich nimmt der Beschwerdeführer
unterdessen seine Verantwortung wahr und steht seiner kranken Ehefrau sowie seinen
Kindern zur Seite und unterstützt diese (act. 5, 10, 12, 17, Akten SJD; act. 16/4
[=Novum]). Er ist diesbezüglich gut integriert.
Die ihm und seiner Familie drohenden Nachteile sowie die sozialen, kulturellen
und familiären Bindungen zum Aufnahmestaat und zum Herkunftsland
Wird dem Beschwerdeführer die Niederlassungsbewilligung entzogen, so zeichnen sich
für seine Familie im Wesentlichen zwei Szenarien ab.
Im ersten Szenario reisen seine Ehefrau und seine beiden Kinder, die derzeit 10 und 12
Jahre alt sind, gemeinsam mit ihm nach Bosnien und Herzegowina aus. Die
eingebürgerte Ehefrau ist mit dem Herkunftsland Bosnien und Herzegowina bisher
nicht wohlvertraut. Sie spricht zwar die Sprache, reiste aber bereits in ihrem dritten
Lebensjahr in die Schweiz ein, und kennt das Land nur von Ferienaufenthalten. Die
Vorinstanz führt richtig aus, dass ein Umzug ihr nicht leichtfallen würde. Ihre
gesundheitliche Situation ist schwierig, da sie unter körperlichen Beschwerden leidet
und psychisch instabil ist (act. 20, Akten SJD). Es erscheint möglich, dass sich diese
bei einem Umzug ins Heimatland weiter verschlechtern würde. Die Kinder mit
Schweizer Bürgerrecht würden bei einem Umzug aus ihrem bestehenden Umfeld
herausgenommen und in einem ihnen nur aus den Ferien sowie aufgrund der
2.3.5.
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Familienangehörigen bekannten Land, deren Sprache sie nicht gut sprechen, zur
Schule geschickt. Die Sprachkenntnisse könnten sie im Vergleich zu erwachsenen
Personen wohl relativ rasch verbessern. Dennoch würde die Übersiedlung nach
Bosnien und Herzegowina die beiden Kinder entwurzeln und ihr Wohl erheblich
beeinträchtigen. Der Familie würden bei einem Umzug ins Heimatland des
Beschwerdeführers erhebliche, insbesondere finanzielle Einbussen drohen. Dass sich
die allgemeinen Lebensumstände in Bosnien und Herzegowina schwieriger als in der
Schweiz gestalten, begründet indessen noch keine Unzumutbarkeit. Gleiches gilt auch
für das Interesse, die besseren wirtschaftlichen Verhältnisse in der Schweiz nutzen zu
können. Die privaten Interessen der Kinder sowie der Ehefrau an einem Verbleib in der
Schweiz wiegen angesichts des sozialen, kulturellen und sprachlichen Umfelds in der
Schweiz, in welches alle drei Personen sehr gut eingebettet sind, allerdings schwer.
Eine Übersiedlung nach Bosnien und Herzegowina wäre ihnen aufgrund des tieferen
Standards von Bildungs- und Gesundheitssystem nicht geradezu unzumutbar. Die
ihnen als Schweizer Staatsbürger dadurch erwachsenden Nachteile sind aber in der
Interessenabwägung mit zu berücksichtigen.
Im zweiten Szenario würde der Beschwerdeführer alleine in sein Heimatland
zurückkehren. Seine Ehefrau und seine Kinder würden in der Schweiz verbleiben. Die
Nachteile bei einer Rückkehr nach Bosnien und Herzegowina nach 18 Jahren wären für
den Beschwerdeführer dabei sicherlich gewichtig, aber nicht unzumutbar. Da der
Beschwerdeführer erst mit 20 Jahren in die Schweiz übersiedelte, kennt er die dortigen
Sitten und Gebräuche und beherrscht die Landessprache. Er hält sich in den Ferien
auch immer wieder in Bosnien und Herzegowina auf. Insofern wird er sich, zwar
verbunden mit einigen Schwierigkeiten, auch in seiner alten Heimat zurechtfinden, und
seine beruflich-wirtschaftliche Wiedereingliederung in Bosnien und Herzegowina
erscheint möglich. Der Umstand, dass die Wirtschaftslage in seinem Herkunftsland
schwieriger ist als in der Schweiz, reicht praxisgemäss nicht aus, um eine Rückkehr als
unzumutbar erscheinen zu lassen (BGer 2C_773/2019 vom 5. Dezember 2019 E. 3.5.2).
Der Beschwerdeführer ist zudem gesund. Die psychologischen Behandlungen, denen
er sich derzeit freiwillig unterzieht, könnte er auch in seinem Heimatland fortführen
(Bosnien und Herzegowina – Bericht zur medizinischen Grundversorgung des
österreichischen Bundesamts für Fremdenwesen und Asyl sowie des schweizerischen
Staatssekretariats für Migration, 2017, Kapitel 5; vgl. auch BVerwGer F-1343/2019 vom
7. Oktober 2019 E. 9.2.1 und 9.2.2 und BVerwGer D-506/2020 vom 4. Februar 2020 E.
7.3.7). Auch vor diesem Hintergrund wäre eine Rückkehr zumutbar.
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Es steht im zweiten Szenario ausser Frage, dass die Wegweisung des
Beschwerdeführers mit einer erheblichen Beeinträchtigung der intakten familiären
Beziehungen verbunden wäre. Der Kontakt zwischen ihm und seinen Kindern sowie
seiner Ehefrau könnte während der Dauer der Wegweisung nur telefonisch und
elektronisch sowie durch Ferienbesuche aufrechterhalten bleiben. Eine abermalige
Trennung von den Kindern wäre für diese wohl sehr belastend. Das Familiengefüge, in
welchem der Beschwerdeführer mittlerweile eine konstruktive Rolle spielt, würde
grundlegend in Frage gestellt werden und seine Ehefrau bräuchte vor dem Hintergrund
ihrer Krankheit wohl bei der Erziehung als auch in finanzieller Hinsicht Unterstützung
durch Institutionen und Stellen sowie Verwandte. Eine massgebliche Unterstützung
durch Unterhaltszahlungen des Beschwerdeführers wäre angesichts der
wirtschaftlichen Gegebenheiten im Heimatland eher nicht zu erwarten. Die
Ausführungen der Vorinstanz, wonach die langjährigen elterlichen Konflikte wegfallen
würden, treffen zudem wohl nicht zu, da aus den Akten in den Jahren seit 2015 keine
solchen Konflikte mehr hervorgehen und sich die Paarsituation zum Besseren
verändert zu haben scheint. Der letzte in den Akten vermerkte Konflikt trug sich im
Zeitraum vor dem Privatkonkurs zu, als die Situation angesichts der finanziellen Lage
wesentlich angespannter war (S. 269, Akten MA). Seither scheint sich die
Konfliktsituation beruhigt zu haben, wie auch den Schreiben der Ehefrau an die
Vorinstanz zu entnehmen ist (act. 7, 12, 13, 17, Akten SJD). Auch von einer Scheidung
ist gemäss den Akten nicht mehr die Rede.
Es trifft zwar zu, dass der Beschwerdeführer den Fortbestand seines Familienlebens
mit den Strafhandlungen selbstverschuldet aufs Spiel gesetzt hat, doch würden dafür
im vorliegenden Fall nicht nur er, sondern vor allem seine Kinder unverschuldeterweise
schwerwiegende negative Konsequenzen tragen. Die Beziehungen der Kinder zum
Vater werden gelebt, er nimmt auch erzieherische Aufgaben wahr, und im Falle der
Tochter hört diese gemäss den Aussagen der Ehefrau gar besser auf den
Beschwerdeführer als auf sie. Einer intakten Eltern-Kind-Beziehung kommt im Rahmen
der Prüfung der Verhältnismässigkeit einer aufenthaltsverweigernden Massnahme eine
gewichtige Bedeutung zu. Auch die Beziehung zu seiner Ehefrau ist durch das Recht
auf Familienleben verfassungs- und konventionsrechtlich geschützt (Art. 13 Abs. 1 BV;
Art. 8 Ziff. 1 EMRK) und somit im Rahmen der Interessenabwägung zu beachten (vgl.
BGer 2C_773/2019 vom 5. Dezember 2019 E. 3.5.3).
Die mit der aufenthaltsbeendenden Massnahme verbundene Dauer der
Fernhaltung
2.3.6.
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Gemäss der Vorinstanz kann der Beschwerdeführer nach einer angemessenen Zeit der
Bewährung im Ausland, soweit die Voraussetzungen erfüllt sind, ein neues Gesuch um
Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung stellen. Regelmässig ist dies gemäss der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung, sofern ein Wegzug für den Rest der Familie
unzumutbar ist, nach fünf Jahren der Fall (BGer 2C_469/2020 vom 9. Oktober 2020 E.
4.2). Wäre das Verfahren allerdings sowohl beim Strafgericht als auch bei den
Ausländerbehörden zügig abgelaufen, hätte der Beschwerdeführer die fünf Jahre
wahrscheinlich zumindest zu einem erheblichen Teil bereits hinter sich. Angesichts des
Entwicklungsstadiums, in welchem sich die Kinder des Beschwerdeführers derzeit
befinden, des Gesundheitszustands seiner Ehefrau sowie der finanziellen Situation,
wären fünf Jahre eine sehr lange Zeitdauer und würden für das Familienleben einen
schweren Eingriff darstellen.
Interessenabwägung und Fazit
Vorliegend überwiegen die privaten Interessen an einem Verbleib des
Beschwerdeführers in der Schweiz die öffentlichen Interessen an einer Wegweisung.
Wenngleich das Verschulden betreffend das strafrechtliche Handeln des
Beschwerdeführers schwer war und der Grund zum Widerruf der
Niederlassungsbewilligung gemäss Art. 63 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit Art. 62 Abs. 1
lit. b AIG erfüllt ist, so ist bei der Gewichtung des öffentlichen Interesses an einer
Wegweisung die positive Verhaltensänderung und Entwicklung des Beschwerdeführers
seit dem Jahr 2014 zu berücksichtigen. Er trat nicht mehr massgeblich in
strafrechtlicher Hinsicht in Erscheinung, verbesserte seine finanzielle Situation
erheblich, indem er seine Schulden, wenngleich langsam, abbaut und nicht mehr auf
Sozialhilfe angewiesen ist, nimmt seine Verantwortung im familiären Bereich wahr und
hat unterdessen eine Position mit Verantwortung in einem Unternehmen inne. Die
Kinder haben zudem wesentliche Interessen an einem intakten Vater-Kind-Verhältnis
sowie an ihrem Verbleiben in der Schweiz, und die Mutter ist angesichts ihrer
gesundheitlichen Situation bei der Erziehung der Kinder auf den Beschwerdeführer
sowie ihren eigenen Verbleib in der Schweiz angewiesen. Gegen den
Beschwerdeführer wurden bis anhin zudem noch keine ausländerrechtlichen
Massnahmen ergriffen; namentlich wurde gegen ihn bis anhin noch keine Verwarnung
ausgesprochen. Der Widerruf der Niederlassungsbewilligung ist deshalb
unverhältnismässig. Der Entscheid der Vorinstanz ist aufzuheben. Um der
ausländerrechtlichen Bedeutung des strafbaren Verhaltens des Beschwerdeführers
Nachdruck zu verleihen, ist er im Sinn einer milderen Massnahme gestützt auf Art. 96
Abs. 2 AIG förmlich zu verwarnen. Sollte er erneut zu namhaften Klagen Anlass geben,
2.3.7.
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3. Entschädigung für das Verfahren vor Vorinstanz
Die Vorinstanz sprach dem Rechtsvertreter des Beschwerdeführers und seiner Ehefrau
im aufzuhebenden Entscheid vom 31. August 2021 eine ausseramtliche, pauschale
Entschädigung zufolge unentgeltlicher Rechtsverbeiständung von CHF 1'500 inklusive
Barauslagen zuzüglich 7,7% Mehrwertsteuer zu. Auf deren Beanstandung in der
Beschwerde ist einzutreten, da aufgrund des Obsiegens die Entschädigung des
Beschwerdeführers – und nicht jene des Rechtsvertreters aus unentgeltlicher
Rechtspflege – in Frage steht.
Der Beschwerdeführer führt aus, dass die von ihm geltend gemachten und mit einer
Kostennote belegten Aufwendungen in Höhe von CHF 2'977.85 (inkl. Barauslagen und
MWST) für seinen Rechtsvertreter angemessen gewesen seien. Der Honorarrahmen
von CHF 500 bis CHF 6'000 werde von der Vorinstanz offensichtlich nicht zur
Anwendung gebracht. Es könne sein, dass der Vorinstanz die einzelnen Positionen
überhöht erschienen. Dies sei jedoch tatsächlich nicht der Fall. Die Kürzung auf sieben
Anwaltsstunden sei nicht nachvollziehbar.
Die Honorarordnung (sGS 963.75, HonO) sieht in Art. 13 ff. verschiedene Formen der
Honorarbemessung vor: das Honorar nach Streitwert (Art. 13-18 HonO), die
Honorarpauschale (Art. 19-22 HonO) und das Honorar nach Zeitaufwand (Art. 23-24
HonO). Für die Verwaltungsrechtspflege ist die Form der Honorarpauschale
vorgesehen. Diese beträgt gemäss Art. 22 Abs. 1 lit. a HonO in Verfahren vor
Verwaltungsbehörden CHF 500 bis CHF 6'000. Art. 30 lit. b. Ziff. 1, Art. 31 Abs. 1
Anwaltsgesetz (sGS 963.70, AnwG) und Art. 19 HonO sehen weiter vor, dass innerhalb
des für eine Pauschale gesetzten Rahmens das Grundhonorar nach den besonderen
Umständen, namentlich nach Art und Umfang der notwendigen Bemühungen, der
Schwierigkeit des Falles und den wirtschaftlichen Verhältnissen der Beteiligten
bemessen wird. Gemäss Art. 27 Abs. 1 HonO wird das Honorar angemessen
gekürzt, wenn der Prozess nicht vollständig durchgeführt wird oder die
Rechtsvertretung nicht während des ganzen Verfahrens erfolgt. Gemäss Art. 31 Abs. 3
AnwG wird das Honorar bei unentgeltlicher Prozessführung um einen Fünftel
herabgesetzt.
hat er trotz seiner langen Anwesenheit sowie je nach der Ursache für das neue
Verfahren entweder mit einem sofortigen Widerruf seiner Bewilligung und der
Wegweisung aus dem Land oder zumindest mit einer Rückstufung im Sinne von Art. 63
Abs. 2 AIG zu rechnen (vgl. BGer 2C_667/2020 vom 19. Oktober 2021 E. 7.1 und BGE
139 I 145 E. 3.9). Die Beschwerde ist gutzuheissen und der angefochtene Entscheid
der Vorinstanz im Sinne von Art. 96 Abs. 1 und 2 AIG in der Hauptsache aufzuheben.
bis
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Die Honorarpauschale für die nicht herabgesetzte ausseramtliche Entschädigung nach
Art. 98 Abs. 1 HonO muss regelmässig nicht sämtliche erforderlichen Kosten, sondern
nur einen Teil des nötigen Prozessaufwands decken (BGer 1C_58/2019 vom
31. Dezember 2019 E. 3.4). Bei der Festsetzung der Honorarpauschale ist die
eingereichte Kostennote mitzuberücksichtigen, wobei sie lediglich eines von
verschiedenen Bemessungskriterien darstellt (VerwGE B 2020/67 vom 18. Mai 2020
E. 2.2). Gerichte und Verwaltungsbehörden müssen eingehend begründen, wenn sie
die Honorarpauschalen nach Art. 22 Abs. 1 HonO unterschreiten oder wenn sie sich
über die Vorbringen, mit denen ein ausserordentlicher Aufwand geltend gemacht wird,
hinwegsetzen. Ansonsten müssen die Gründe für Kürzungen der Kostennote nur
summarisch dargelegt werden, und der Vertreter braucht nicht vorgängig angehört zu
werden (vgl. R. Hirt, Die Regelung der Kosten nach st. gallischem
Verwaltungsrechtspflegegesetz, St. Gallen 2004, S. 208).
Wenn der Beschwerdeführer geltend macht, eine ausseramtliche Entschädigung von
CHF 1'442.30 entspreche lediglich sieben Anwaltsstunden bzw. ihm sei der
Stundenansatz auf CHF 109.55 gekürzt worden, und zur Begründung in seiner
Kostennote angibt, dass er Anspruch auf einen Stundenansatz von CHF 250 habe,
lässt er ausser Acht, dass Art. 24 HonO auf Fälle, in denen das Honorar nach
Zeitaufwand bemessen wird (Art. 23 Abs. 1 und 2 HonO), anwendbar ist, nicht aber auf
die für Verfahren vor der Vorinstanz anwendbare Honorarpauschale. Dies ergibt sich
aufgrund der Tatsache, dass Art. 24 gesetzessystematisch unter dem Titel «3. Honorar
nach Zeitaufwand» verordnet ist.
Der Rekurs an die Vorinstanz erforderte angesichts der relativ umfangreichen Akten
des Migrationsamts einen leicht höheren Aufwand als üblich. Inhaltlich handelte es
sich, wie die Vorinstanz zutreffend festhielt, beim Rekurs allerdings um ein
Standardverfahren, in welchem der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers und seiner
Ehefrau nicht von Anfang an mitwirkte und ein vom Beschwerdeführer und deren
Ehefrau selbst begründeter Rekurs zum Zeitpunkt der Mandatierung bereits eingereicht
worden war. Die Vorinstanz begründete ihren Kostenentscheid sowie das Abweichen
von den Vorbringen sodann eingehend. Angesichts des grossen Ermessensspielraums,
welcher der Vorinstanz in diesem Zusammenhang zukommt, und mit Blick auf die in
vergleichbaren ausländerrechtlichen Verfahren üblicherweise zugesprochene
Entschädigung (vgl. dazu VerwGE B 2017/216 vom 23. Juli 2018 E. 5), erscheint die
reduzierte Pauschale von CHF 1'500 inkl. Barauslagen zuzüglich 7,7% MWST als
angemessen. Es fand keine Ermessensüber- oder -unterschreitung durch die
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Vorinstanz statt. Da der Beschwerdeführer nun obsiegt hat, hat er Anspruch auf volle
ausseramtliche Entschädigung (VerwGE B 2020/67 vom 18. Mai 2020 E. 2.2) in Höhe
von CHF 1‘875 zuzüglich 7,7% MWST. Eine bereits ausbezahlte Entschädigung aus
unentgeltlicher Rechtsverbeiständung ist anzurechnen. Entschädigungspflichtig ist der
Staat (Migrationsamt).
Für das Verwaltungsverfahren verlangte der Beschwerdeführer ebenfalls Kosten- und
Entschädigungsfolge. Aus den Eingaben des Beschwerdeführers sowie den Akten wird
indes nicht ersichtlich, ob dem Beschwerdeführer im Verwaltungsverfahren überhaupt
Kosten entstanden sind. Gemäss Art. 98 Abs. 3 lit. b VRP werden in der Regel in
erstinstanzlichen und in Einspracheverfahren keine ausseramtlichen Kosten
zugesprochen. Das Entschädigungsbegehren des Beschwerdeführers ist in diesem
Punkt abzuweisen.
4. Amtliche Kosten und ausseramtliche Kosten für das Beschwerdeverfahren
Bei diesem Ausgang des Verfahrens – das Unterliegen im Kostenpunkt kann vorliegend
im Vergleich mit der Bedeutung des materiellen Entscheides vernachlässigt werden
(vgl. R. von Rappard-Hirt, in: Rizvi/Schindler/Cavelti [Hrsg.], a.a.O., N 3 zu Art. 95 VRP)
– sind die amtlichen Kosten vom Staat (Migrationsamt) zu tragen (Art. 95 Abs. 1 VRP).
Eine Entscheidgebühr von CHF 2’000 erscheint angemessen (Art. 7 Ziff. 222 der
Gerichtskostenverordnung, sGS 941.12). Mit dem Rekursentscheid wird auch dessen
Kostenspruch aufgehoben. Die amtlichen Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens in
Höhe von CHF 1'000 sind zufolge Obsiegens der Rekurrenten dem Staat
(Migrationsamt) aufzuerlegen. Zufolge unentgeltlicher Rechtspflege wurden sie jedoch
bereits vom Kanton getragen. Auf die Erhebung der vom Staat zu tragenden Kosten ist
zu verzichten (Art. 95 Abs. 3 VRP).
Für das Beschwerdeverfahren sind dem Beschwerdeführer die ausseramtlichen Kosten
zu entschädigen (Art. 98 Abs. 1 und 98 VRP). Es kann dafür im Grundsatz auf die
unter E. 3 dargelegten, einschlägigen Bestimmungen abgestellt werden, wobei im
Verfahren vor Verwaltungsgericht gemäss Art. 22 Abs. 1 lit. b HonO die Pauschale
zwischen CHF 1'500 und CHF 15'000 festzulegen ist. Eine ausseramtliche
Entschädigung in der Höhe von CHF 2’500 zuzüglich CHF 100 pauschale Barauslagen
(vier Prozent von CHF 2’500; Art. 28 HonO) zuzüglich 7,7% Mehrwertsteuer erscheint
in Anwendung der Grundsätze mit Blick auf vergleichbare Verfahren und die konkreten
Verhältnisse sowie unter Berücksichtigung der eingereichten Kostennote angemessen.
Entschädigungspflichtig ist der Staat (Migrationsamt).
bis
bis
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