Decision ID: ae2d5891-8caa-5e6e-b1c0-d54679be3c5a
Year: 2018
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
Der Beschwerdeführer (geb. 1987, ukrainischer Staatsangehöriger) ist in-
folge einer Hirnhautentzündung seit seinem zweiten Lebensjahr schwerhö-
rig, hat Asthma-Anfälle und leidet auch an einer Hepatitis. Aufgrund seines
Gesundheitszustandes bezieht er in seiner Heimat eine IV-Rente und ist
auf eine Betreuung angewiesen. Seit 2005 reist er immer wieder zu seiner
Mutter in die Schweiz, wo er regelmässig am Universitätsspital in Zürich
wegen seiner Schwerhörigkeit untersucht wird.
B.
Am 24. November 2008 stellte die Mutter beim Migrationsamt des Kantons
Zürich (Migrationsamt) erstmals ein Gesuch um Erteilung einer Einreise-
und Aufenthaltsbewilligung für den Beschwerdeführer, wobei sie geltend
machte, ihr Sohn sei auf ihre Pflege und Betreuung angewiesen. Das
Migrationsamt wies das Gesuch mit Verfügung vom 11. Juni 2009 ab, wel-
che unangefochten in Rechtskraft erwuchs.
C.
Mit Gesuch vom 23. April 2015 (ergänzt durch Eingaben vom 18. und
19. Juni 2015) bzw. vom 9. Juli 2015 beantragte der Beschwerdeführer
beim Migrationsamt die Erteilung einer Einreise- und Aufenthaltsbewilli-
gung gestützt auf Art. 30 Abs. 1 Bst. b AuG als schwerwiegender persönli-
cher Härtefall. Das Migrationsamt lehnte das Gesuch mit Verfügung vom
5. August 2015 ab. Die dagegen erhobene Beschwerde hiess die Sicher-
heitsdirektion des Kantons Zürich mit Entscheid vom 18. Juli 2016 teilweise
gut, wobei die kantonale Rekursinstanz davon ausging, der Beschwerde-
führer könne sich aufgrund eines besonderen Abhängigkeitsverhältnisses
zu seiner Mutter (seit Mai 2015 eingebürgert) auf das in Art. 8 Ziff. 1 EMRK
und Art. 13 Abs. 1 BV garantierte Recht auf Achtung des Familienlebens
berufen, und beauftragte das Migrationsamt, dem Beschwerdeführer unter
Vorbehalt der Zustimmung durch das SEM eine Aufenthaltsbewilligung zu
erteilen.
D.
Am 26. Juli 2016 überwies das Migrationsamt dem SEM den Antrag um
Zustimmung zur Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung gemäss Art. 30
Abs. 1 Bst. b AuG. Hierauf teilte das SEM dem Beschwerdeführer mit, es
erwäge, die Zustimmung zu verweigern, und gab ihm Gelegenheit zu einer
Stellungnahme, wovon der Beschwerdeführer mit einer Eingabe vom
26. August 2016 Gebrauch machte.
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E.
Mit Verfügung vom 21. September 2016 verweigerte das SEM die Zustim-
mung zur Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung, wobei es sowohl einen
schwerwiegenden persönlichen Härtefall im Sinne von Art. 30 Abs. 1 Bst. b
AuG als auch einen Anspruch auf Aufenthalt gestützt auf Art. 8 Ziff. 1 EMRK
verneinte.
F.
Mit Rechtsmitteleingabe vom 21. Oktober 2016 beantragt der Beschwer-
deführer die Aufhebung der vorinstanzlichen Verfügung und die Zustim-
mung zur Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung gemäss Art. 30 Abs. 1
Bst. b AuG durch das Migrationsamt des Kantons Zürich. Zur Begründung
wird geltend gemacht, dass beim Beschwerdeführer die Voraussetzungen
eines schwerwiegenden persönlichen Härtefalles gegeben seien und dar-
über hinaus zwischen ihm und seiner Mutter ein besonderes Abhängig-
keitsverhältnis bestehe, welches ihm gestützt auf Art. 8 Ziff. 1 EMRK einen
Anspruch auf Familiennachzug verschaffe.
G.
Mit Vernehmlassung vom 7. November 2016 hält die Vorinstanz an ihrer
Verfügung fest und beantragt die Abweisung der Beschwerde.
H.
Auf den weiteren Akteninhalt wird, soweit erheblich, in den Erwägungen
eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Verfügungen des SEM betreffend Zustimmung zur Aufenthaltsbewilli-
gung und Wegweisung unterliegen der Beschwerde an das Bundesverwal-
tungsgericht (Art. 112 Abs. 1 AuG i.V.m. Art. 31 ff. VGG).
1.2 Gemäss Art. 37 VGG richtet sich das Verfahren vor dem Bundesver-
waltungsgericht nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes be-
stimmt (vgl. auch Art. 2 Abs. 4 VwVG).
1.3 Der Beschwerdeführer ist als Verfügungsadressat zur Beschwerde le-
gitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die frist- und formgerecht eingereichte
Beschwerde ist einzutreten (Art. 49 ff. VwVG).
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2.
Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung
von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Er-
messens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheb-
lichen Sachverhalts und – soweit nicht eine kantonale Behörde als Be-
schwerdeinstanz verfügt hat – die Unangemessenheit gerügt werden
(Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet im Beschwerde-
verfahren das Recht von Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62 Abs. 4
VwVG an die Begründung der Begehren nicht gebunden und kann die Be-
schwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheis-
sen oder abweisen. Massgebend ist grundsätzlich die Sachlage zum Zeit-
punkt seines Entscheides (vgl. BVGE 2014/1 E. 2 m.H.).
3.
3.1 Gemäss Art. 40 AuG sind die Kantone zuständig für die Erteilung und
Verlängerung von Bewilligungen. Vorbehalten ist u.a. die Zuständigkeit des
Bundes im Zustimmungsverfahren nach Art. 99 AuG. Nach der letzteren
Bestimmung legt der Bundesrat fest, in welchen Fällen Kurzaufenthalts-,
Aufenthalts- und Niederlassungsbewilligungen (sowie kantonale arbeits-
marktliche Vorentscheide) dem SEM zur Zustimmung zu unterbreiten sind.
Das SEM kann die Zustimmung verweigern oder den kantonalen Entscheid
einschränken. Aus der Ermächtigung des Art. 99 AuG resultiert Art. 85 der
Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Er-
werbstätigkeit (VZAE, SR 142.201), der als Folge einer Rechtsprechungs-
änderung des Bundesgerichts auf den 1. September 2015 eine neue Fas-
sung erhielt.
3.2 Soweit für die vorliegende Streitsache von Bedeutung, enthielt Art. 85
VZAE in seiner ursprünglichen, bis 31. August 2015 geltenden Fassung
(nachfolgend: alt Art. 85 VZAE, AS 2007 5497) die folgende Regelung: Ab-
satz 1 bestimmte, dass das SEM (unter anderem) zuständig ist für die Zu-
stimmung zur Erteilung der Kurzaufenthalts-, Aufenthalts-, oder Niederlas-
sungsbewilligung sowie zur Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung,
wenn es (das SEM) ein Zustimmungsverfahren zur Koordination der Praxis
im Rahmen des Gesetzesvollzugs für bestimmte Personen- und Gesuchs-
kategorien als notwendig erachtet (Bst. a) oder wenn es die Unterbreitung
zur Zustimmung in einem Einzelfall verlangt (Bst. b). Nach Absatz 3 konnte
die kantonale Migrationsbehörde dem SEM zudem einen kantonalen Ent-
scheid für die Überprüfung der bundesrechtlichen Voraussetzungen zur
Zustimmung unterbreiten. Die Umschreibung der zustimmungspflichtigen
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Fallkategorien gemäss alt Art. 85 Abs. 1 Bst. a VZAE nahm das SEM in
seinen Weisungen vor.
3.3 Das dargestellte Regelungsgefüge wurde vom Bundesgericht in seiner
langjährigen, ständigen Rechtsprechung ohne Einschränkungen als aus-
reichende gesetzliche Grundlage für die Durchführung eines Zustim-
mungsverfahrens durch das SEM betrachtet. Ohne Bedeutung war, ob die
Bewilligung durch eine kantonale Migrationsbehörde im Rahmen des erst-
instanzlichen Verwaltungsverfahrens erteilt, oder ob die Erteilung der Be-
willigung nach Inanspruchnahme des Rechtsmittelwegs durch eine kanto-
nale Rechtsmittelinstanz angeordnet wurde. Falls dem SEM eine Behör-
denbeschwerde gegen den kantonalen Rechtsmittelentscheid offenstand,
so überliess es die Rechtsprechung dem SEM, ob es von dieser Möglich-
keit Gebrauch machte oder aber ein Zustimmungsverfahren durchführte
(vgl. zum Ganzen die ausführlichen Belege zur bisherigen Rechtsprechung
in BGE 141 II 169 E. 4.4.3 und 4.4.5).
3.4 Mit Grundsatzurteil vom 30. März 2015 (BGE 141 II 169) änderte das
Bundesgericht seine Rechtsprechung in mehrfacher Hinsicht:
3.4.1 Neu sollte die bisherige Regelung nur noch genügen, wenn keine
kantonale Rechtsmittelinstanz verbindlich die Erteilung einer Bewilligung
angeordnet hatte. In diesen Fällen wird die bisherige Regelung durch die
Zuständigkeiten des SEM im Rahmen der Zusammenarbeit mit den kanto-
nalen Migrationsbehörden und kraft seiner spezifischen Aufsicht im Aus-
länderrecht gedeckt (BGE 141 II 169 E. 4.3). Liegt dagegen ein solcher
kantonaler Rechtsmittelentscheid bereits vor, fehlt dem Zustimmungsver-
fahren die gesetzliche Grundlage. Denn der Bundesrat nahm mit alt Art. 85
Abs. 1 Bst. a VZAE ohne formell-gesetzliche Ermächtigung und daher un-
zulässigerweise eine Subdelegation von Rechtsetzungsbefugnissen an ein
Bundesamt vor (vgl. Art. 48 Abs. 2 des Regierungs- und Verwaltungsorga-
nisationsgesetzes vom 21.03.1997 [RVOG, SR 172.010]) und kam im Üb-
rigen seiner sich aus Art. 99 AuG ergebenden Pflicht nicht nach, auf Ver-
ordnungsebene die zustimmungspflichtigen Fallkategorien inhaltlich und in
vorhersehbarer Weise zu umschreiben (BGE 141 II 169 E. 4.4.1 und 4.4.2).
Es liegt auf der Hand, dass am selben Mangel (fehlende inhaltliche Be-
stimmtheit, mangelnde Vorhersehbarkeit) auch alt Art. 85 Abs. 3 VZAE
krankte und dessen Geltung sich daher auf Situationen gegenseitiger
Amtshilfe im Verfahren auf Erlass einer erstinstanzlichen Verfügung be-
schränkte (Urteil des BGer 2C_634/2014 vom 24.04.2015 E. 3.1 in fine).
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3.4.2 Des Weiteren schrieb das Bundesgericht im zitierten Grundsatzurteil
erstmals und in Abweichung von der bisherigen Rechtsprechung den Vor-
rang der Behördenbeschwerde gegenüber dem Zustimmungsverfahren
fest. Ein Zustimmungsverfahren ist deshalb ausgeschlossen, wenn gegen
den kantonalen Rechtsmittelentscheid die Behördenbeschwerde ergriffen
werden kann (BGE 141 II 169 E. 4.4.3). Ist dagegen eine Behördenbe-
schwerde gegen einen kantonalen Rechtsmittelentscheid nicht gegeben,
weil es nicht um eine anspruchsgelenkte Bewilligung geht (vgl. Art. 83
Bst. c Ziff. 2 BGG), soll die Durchführung eines Zustimmungsverfahrens
auch weiterhin möglich sein. Voraussetzung ist jedoch, dass der Bundesrat
eine den Delegationsgrundsätzen genügende Verordnung erlässt. Mit die-
ser Neuausrichtung seiner Rechtsprechung beabsichtigte das Bundesge-
richt, eine Praxis zu beenden, die unbefriedigend war, weil sie dem SEM
die Möglichkeit gab, die Zustimmung zu einer Bewilligung zu verweigern,
deren Erteilung von einer kantonalen Rechtsmittelinstanz angeordnet
wurde, obwohl dem SEM eine Behördenbeschwerde offenstand. Dadurch
konnte es zu teilweise überlangen Verfahren kommen. Gleichzeitig sollte
die Gefahr widersprüchlicher Entscheide gleichrangiger Justizbehörden
minimiert werden, die sich verwirklicht, wenn ein kantonales Gericht die
Erteilung der Bewilligung anordnet und das Bundesverwaltungsgericht
später die zustimmungsverweigernde Verfügung des SEM schützt (BGE
141 II 169 E. 4.4.4, ferner das bereits erwähnte Urteil des BGer
2C_634/2014 vom 24.04.2015 E. 3.2; vgl. dazu auch RAHEL DIETHELM, Das
Bundesgericht ändert seine Rechtsprechung zur Zulässigkeit des Zustim-
mungsverfahrens im Ausländerrecht, Rz. 17 m.H., in: dRSK, publiziert am
19.06.2015).
3.5 Der Bundesrat nahm die Änderung der höchstrichterlichen Rechtspre-
chung zum Anlass, das bisherige System durch eine Neufassung von
Art. 85 VZAE per 1. September 2015 zu ändern. Er nahm in Art. 85 Abs. 2
VZAE eine durch Art. 48 Abs. 1 RVOG gedeckte und daher zulässige Sub-
delegation von Rechtssetzungsbefugnissen an ein Departement vor, in-
dem er das EJPD beauftragte, die zustimmungspflichtigen Fallkategorien
in einer Verordnung zu definieren. Dieser Verpflichtung kam das EJPD mit
der zeitgleichen Inkraftsetzung der Zustimmungsverordnung nach (Verord-
nung des EJPD über die dem Zustimmungsverfahren unterliegenden aus-
länderrechtlichen Bewilligungen und Vorentscheide vom 13. August 2015,
SR 142.201.1). Die Regelung von Art. 85 Abs. 1 Bst. b VZAE, die das SEM
ermächtigte, eine Bewilligungssache im Einzelfall zur Zustimmung an sich
zu ziehen, wurde vom Bundesrat ersatzlos gestrichen. Diese Möglichkeit
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ist neu in den Weisungen des SEM zum AuG geregelt und besteht nur so-
lange, als kein kantonaler Rechtsmittelentscheid vorliegt (vgl. Ziff. 1.3.1.2.3
der Weisungen AuG des SEM vom Oktober 2013, Stand 01.07.2018, on-
line abrufbar: <www.sem.admin.ch> Publikationen & Service > Weisungen
und Kreisschreiben > I. Ausländerbereich > 1 Verfahren und Zuständigkeit,
abgerufen am 17.08.2018). Ansonsten wiederholt Art. 85 VZAE die bishe-
rige Rechtslage: Gemäss Absatz 1 ist nach wie vor das SEM zur Zustim-
mungserteilung zuständig und die kantonale Migrationsbehörde kann ge-
mäss Absatz 3 dem SEM kantonale Entscheide für die Überprüfung der
bundesrechtlichen Voraussetzungen zur Zustimmung unterbreiten. Die
letztere Möglichkeit besteht jedoch gemäss höchstrichterlicher Rechtspre-
chung zur inhaltlich gleichen Vorgängerregelung nur, wenn in der Sache
kein kantonaler Rechtsmittelentscheid ergangen ist (vgl. BVGE 2017 VII/5
vom 15. Dezember 2017 E. 3.1 ff.).
4.
4.1 In casu ging die Vorinstanz davon aus, dass der kantonale Entscheid
vom 18. Juli 2016 der Zustimmungspflicht unterliegt, und verortet die vom
Bundesgericht für den Fall eines positiven kantonalen Rechtsmittelent-
scheides geforderte, den Delegationsgrundsätzen genügende rechtliche
Grundlage in der Zustimmungsverordnung des EJPD. Dieser Auffassung
ist entschieden zu widersprechen. Einerseits ist in der zum Zeitpunkt der
vorinstanzlichen Verfügung gültigen Fassung der Zustimmungsverordnung
des EJPD (AS 2015 2741) keine Bestimmung enthalten, die verlangen
würde, dass eine Aufenthaltsbewilligung, die gestützt auf Art. 8 Ziff. 1
EMRK erteilt wird, in einer Konstellation wie der vorliegenden dem SEM
zur Zustimmung unterbreitet werden müsste. Es ist denn auch bezeich-
nend, dass sich die Vorinstanz unspezifisch auf die Zustimmungsverord-
nung als solche beruft, ohne die aus ihrer Sicht einschlägige Verordnungs-
bestimmung zu benennen. Da andererseits ein kantonaler Rechtsmittelent-
scheid vorliegt, kann weder das SEM die Bewilligungssache kraft seiner
spezifischen Kompetenz als Aufsichtsbehörde zur Zustimmung an sich zie-
hen, wie es seine Weisungen vorsehen (vgl. E. 3.5), noch kann die kanto-
nale Migrationsbehörde die Angelegenheit dem SEM gestützt auf Art. 85
Abs. 3 VZAE für die Überprüfung der bundesrechtlichen Voraussetzungen
zur Zustimmung unterbreiten. Schon von daher erweist sich das von der
Vorinstanz durchgeführte Zustimmungsverfahren als bundesrechtswidrig.
4.2 Doch selbst wenn der Zustimmungsverordnung eine ausreichende ge-
setzliche Grundlage für die Durchführung eines Zustimmungsverfahrens
entnommen werden könnte – in der ab 15. April 2018 gültigen Fassung
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wird die Pflicht der Zustimmung zur Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung
gestützt auf Art. 8 EMRK durch das SEM ausdrücklich erwähnt (vgl. Art. 3
Bst. f der Zustimmungsverordnung des EJPD) – stünde ihm aus den nach-
folgend aufgeführten Gründen der Vorrang der Behördenbeschwerde ent-
gegen.
4.2.1 Die Vorinstanz übersieht offensichtlich, dass ihr nach höchstrichterli-
cher Rechtsprechung eine Behördenbeschwerde nicht nur zusteht, wenn
ein Anspruch auf die fragliche Bewilligung gegeben ist, sondern auch dann,
wenn gerade die Frage nach Bestehen oder Nichtbestehen des Anspruchs
auf eine Bewilligung den Streitgegenstand bildet (BGE 141 II 169 E. 4.4.4).
Das SEM kann daher im Rahmen einer Behördenbeschwerde auch gel-
tend machen, dass die kantonale Rechtsmittelinstanz das Vorliegen eines
Rechtsanspruchs auf die streitige Bewilligung in Verletzung von Bundes-
recht bejaht habe (BGE 130 II 137 E. 1.2).
4.2.2 Zudem beschränken sich die durch das bundesgerichtliche Grund-
satzurteil veranlassten Rechtsänderungen darauf, durch Neufassung von
Art. 85 VZAE und Einführung einer Zustimmungsverordnung des EJPD
eine die Delegationsgrundsätze wahrende gesetzliche Grundlage für das
Zustimmungsverfahren zu schaffen. Die Frage, ob das SEM trotz gegebe-
ner Behördenbeschwerde ein Zustimmungsverfahren durchführen kann,
wurde nicht geregelt. Eine entsprechende Befugnis besteht daher nicht
(BVGE 2017 VII/5 vom 15. Dezember 2017 E. 4.3.2 m.H.). Im Übrigen geht
das Bundesverwaltungsgericht davon aus, dass ein Wahlrecht des SEM
zwischen der Behördenbeschwerde und dem Zustimmungsverfahren we-
gen seiner Auswirkungen nicht auf Verordnungsebene eingeführt werden
kann, sondern – vorbehältlich seiner grundsätzlichen Verfassungsmässig-
keit – einer formell-gesetzlichen Grundlage bedarf. Das scheint trotz teil-
weise unklarer Formulierung auch die Auffassung des Bundesgerichts zu
sein (vgl. BGE 141 II 169 E. 4.4.4, vgl. dazu auch DIETHELM, a.a.O.,
Rz. 18), und davon geht inzwischen auch die Vorinstanz aus, wie der Än-
derung des Art. 99 AuG bzw. neu ab 1. Januar 2019 AIG zu entnehmen ist
(vgl. Botschaft zur Änderung des Ausländergesetzes vom 2. März 2018
[BBl 2018 1739 und BBl 2018 1773]; vgl. auch Ziff. 1.2.1 des erläuternden
Berichts des SEM vom Juni 2016, < https://www.sem.admin.ch > Aktuell >
Laufende Gesetzgebungsprojekte > Änderung des Ausländergesetzes
(AuG): Verfahrens und Informationssysteme, abgerufen am 17.08.2017).
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4.3 An der Unzulässigkeit des von der Vorinstanz durchgeführten Zustim-
mungsverfahrens, die sich aus den vorstehenden Erwägungen ergibt, än-
dert auch der Umstand nichts, dass der kantonale Rechtsmittelentscheid
nicht mit einer Rechtsmittelbelehrung versehen und der Entscheid vom
Kanton dem SEM zur Zustimmung überwiesen wurde. Denn es liegt am
SEM selber, die rechtlichen Voraussetzungen für ein Zustimmungsverfah-
ren – unabhängig von der Ansicht des Kantons – von Amtes wegen zu
prüfen und den kantonalen Entscheid trotz fehlender Rechtsmittelbeleh-
rung beim Bundesgericht anzufechten (vgl. auch Urteil des BVGer F-
2321/2016 vom 8. Februar 2018 E. 4.3, wo vom SEM erwartet wurde, die
Behördenbeschwerde auch dann zu ergreifen, wenn das SEM gar nicht auf
dem Verteiler dieses Entscheids aufgeführt war).
5.
Zusammenfassend ergibt sich, dass die Vorinstanz zu Unrecht ein Zustim-
mungsverfahren durchführte. Die angefochtene Verfügung erweist sich so-
mit als bundesrechtswidrig (Art. 49 VwVG) und ist als solche in Gutheis-
sung der Beschwerde aufzuheben.
6.
Dieser Verfahrensausgang hat zur Folge, dass keinem der Verfahrensbe-
teiligten Verfahrenskosten aufzuerlegen sind (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG),
und dem Beschwerdeführer zu Lasten der Vorinstanz eine Parteientschä-
digung für die ihm entstandenen notwendigen Kosten zuzusprechen ist
(Art. 64 Abs. 1 und 2 VwVG, Art. 7 des Reglements vom 21. Februar 2008
über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht
[VGKE, SR 173.320.2]). Die Höhe der Parteientschädigung ist in Anwen-
dung der gesetzlichen Bemessungskriterien von Art. 8 ff. VGKE auf
Fr. 2‘000.- festzusetzen. In diesem Betrag ist der Mehrwertsteuerzuschlag
im Sinne von Art. 9 Abs. 1 Bst. c VGKE eingeschlossen.
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