Decision ID: cd304694-ac8d-4d11-b63d-3e67b05fa477
Year: 2008
Language: de
Court: GR_VG
Chamber: GR_VG_004
Canton: GR
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: public_law

unzutreffende Sachverhaltsdarstellung in der angefochtenen Verfügung
geltend. Hinsichtlich des Bussverfahrens berief er sich in formeller Hinsicht
erneut auf eine Verletzung des rechtlichen Gehörs, welche er zum einen darin
erblickte, dass die Gemeinde es erneut unterlassen habe, die Gründe
aufzuzeigen, welche dazugeführt hätten, dass die Anmerkung nie im
Grundbuch eingetragen worden sei. Abgesehen davon, dass die Gemeinde
es an einer hinreichenden Begründung für einen Wechsel vom Buss- ins
Wiederherstellungsverfahren habe mangeln lassen, fehle es für die
Ausfällung einer Busse auch an einer hinreichenden gesetzlichen Grundlage.
Ebenso seien die getätigten Abklärungen unzureichend. Eine persönliche
Mitwirkungspflicht bestehe, soweit im vorliegenden Verfahren von Interesse,
nicht. Zudem hätten auch die fehlbaren Gemeindefunktionäre und ... ins
Verfahren einbezogen werden müssen. Im Übrigen wäre seines Erachtens
selbst eine allfällige Zuwiderhandlung längst verjährt. Hinsichtlich des
Wiederherstellungsverfahrens erachtete er die angeordnete Bezahlung einer
Ersatzabgabe als unzulässig, zumal gar nicht feststehe, dass der heutige
Zustand der Nutzung der Wohnung ... als Zweitwohnung überhaupt
rechtmässig sei. Wenn sich die Gemeinde auf den Standpunkt stelle, dass die
Realerfüllung gegenüber dem Käufer nicht mehr möglich sei, so stehe dies in
Widerspruch zu Treu und Glauben. Letztlich stehe aber auch nicht die Frage
der Zulässigkeit der Realerfüllung, sondern die Frage, ob die betreffende
Wohnung mit einer Erstwohnungsanteilsverpflichtung belastet werden dürfe,
im Vordergrund. So oder anders müsste aber auch ein allfällig geschuldeter
Betrag hälftig von ... übernommen werden; ansonsten eine unzulässige
rechtsungleiche Behandlung vorliegen würde.
3. Die Gemeinde ... liess Abweisung der Beschwerde beantragen. Die gerügten
Gehörsverletzungen erachtete sie aufgrund der Vorgeschichte als geradezu
mutwillig. Hinsichtlich der ausgefällten Busse legte sie ausgehend von der in
Art. 59 aKRG enthaltenen Strafbestimmung ausführlich dar, warum der
Beschwerdeführer als Bauherr und Verkäufer der mit einer
Erstwohnungsanteilsverpflichtung belasteten Wohnung ins Recht gefasst und
aufgrund des ihm zur Last gelegten, zumindest grobfahrlässigen Verhaltens
gebüsst werden könne und weshalb die Voraussetzung für die behauptete
Verjährung der Tat noch gar nicht eingetreten sein könne. Hinsichtlich des
gerügten Wiederherstellungsverfahrens führte sie aus, dass damit nicht nur
die physische Wiederherstellung gemeint sei, sondern dieser Zustand auch
mittels einer Ersatzabgabe erzielt werden könne. Dass der heutige Zustand
gesetzwidrig sei, sei offenkundig. Dabei stehe das Wahlrecht nicht nur dem
Ersteller zu, sondern auch der Gemeinde, wenn andere Möglichkeiten ausser
Betracht fielen.
4. In einem zweiten Schriftenwechsel erhielten die Parteien die Gelegenheit, die
von ihnen eingenommenen Rechtsstandpunkte zu ergänzen und zu vertiefen.
Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird,
soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:
1. Gemäss Art. 106 KRG wurde mit dessen Inkrafttreten am 1. November 2005
das aus dem Jahre 1973 stammende kantonale Raumplanungsgesetz
aufgehoben. In Art. 107 KRG f. „Übergangsbestimmungen“ wird die Geltung
des alten und neuen kantonalen Rechts in Bezug auf bestehende kommunale
Erlasse (u.a. auch unmittelbar anwendbare Bestimmungen) geregelt. Art. 108
KRG seinerseits beschlägt nur die Anwendung alten oder neuen Rechts in
Bezug auf die Verfahrensvorschriften. Ausgehend von den erwähnten
Bestimmungen kann vorweg festgehalten werden, dass in Bezug auf das
materielle kantonale Recht seit dem 1. November 2005 das neue KRG zu
Anwendung gelangt. Weil die Ausgang der streitigen Buss- und
Wiederherstellungsverfügung bildenden Veräusserungen der
Stockwerkeinheiten GB-Bl.-Nrn. S54184 und S54185 noch im Jahre 2002
erfolgt sind, gelangen vorliegend noch die Bestimmungen des alten KRG, das
- abgesehen von der Busshöhe (damals Fr. 30'000.--; nunmehr Fr. 40'000.--)
- eine im Wesentlichen mit dem neuen Art. 95 KRG übereinstimmende
Regelung enthielt, zur Anwendung. Hinsichtlich der ebenfalls im Raum
stehenden Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustandes ist
demgegenüber auf das neue Recht, Art. 94 KRG, abzustellen, wobei aber
auch dieser im Wesentlichen der bisherigen Regelung (Art. 60a KRG)
entspricht, insbesondere auch, was die Frage der Verjährung betrifft.
2. a) Vorweg ist auf die formelle Rüge des Beschwerdeführers der Verletzung des
rechtlichen Gehörs einzugehen. Er bringt in diesem Zusammenhang vor, der
Gemeindevorstand habe es unterlassen, die Gründe, welche zur
Unterlassung der seinerzeit autoritativ verfügten grundbuchlichen
Eintragungen und Löschungen der Anmerkungen geführt hätten, wie auch die
Gut- bzw. Bösgläubigkeit des Käufers im Zeitpunkt des Vertragsabschluss
abzuklären und diese anschliessend dem Beschwerdeführer zur
Stellungnahme zu unterbreiten.
b) Sein Einwand erweist sich als unbehelflich, da verspätet. Wie sich nämlich
den ausführlichen Darlegungen in der gemeindlichen Verfügung vom 29.
August 2006 entnehmen lässt, ist die Gemeinde damals aufgrund ihrer
Abklärungen zum Schluss gelangt, dass der Beweis, wonach der neue Käufer
im Zeitpunkt des Erwerbs der beiden Stockwerkeinheiten um die darauf
lastende Erstwohnungsanteilsverpflichtung gewusst habe, nicht erbringbar
sei. Die erwähnte Verfügung wurde u.a. auch dem heutigen
Beschwerdeführer eröffnet. Wenn er mit der damaligen Feststellung und dem
im Ergebnis daraus resultierenden Verzicht auf die Durchsetzung der
Erstwohnungsanteilsverpflichtung gegenüber dem Käufer nicht einverstanden
gewesen wäre, dann hätte er die damalige Verfügung anfechten können und
müssen. Da er damals davon abgesehen hat, muss er sich die Folgen seines
damaligen Untätigbleibens nunmehr vorhalten lassen.
c) Als unbegründet erweist sich sein Einwand auch aufgrund des Umstandes,
dass der streitigen Verfügung ein von vielen Schriftenwechseln begleitetes
Anhörungsverfahren vorausgegangen ist, in welchem sich der heutige
Beschwerdeführer zu den nunmehr aufgeworfenen Fragen hatte (und hätte)
äussern können und müssen.
d) Soweit er sich in diesem Zusammenhang noch auf eine spektakuläre
Wendung vom anfänglichen Bussverfahren in ein
Wiederherstellungsverfahren beruft, scheint seine Argumentation aufgrund
der Aktenlage als zumindest weit hergeholt. Jedenfalls hat ihn die Gemeinde
bereits mit Schreiben vom 16. Februar 2007 darüber orientiert, dass eine
Wiederherstellung i.S. von Art. 94 Abs. 3 KRG in Form einer Ersatzabgabe
zur Diskussion stehe. In der Folge fanden dann zwar Verhandlungen statt, die
aber erfolglos blieben, weshalb dem heutigen Beschwerdeführer dann die
Möglichkeit geboten wurde, sich dazu vernehmen zu lassen. Was er in der
Folge dann auch tat. Die formellen Einwände erweisen sich daher als
vollumfänglich unbegründet.
3. a) Die gesetzliche Grundlage für die im Streit stehende Busse findet sich in Art.
59 aKRG (und Art. 152 BG). Danach wird mit Busse bis zu Fr. 30‘000.--
bestraft, wer vorsätzlich oder fahrlässig dieses Gesetz oder darauf beruhende
Erlasse und Verfügungen des Kantons oder der Gemeinde verletzt. Handelt
der Täter aus Gewinnsucht, so ist die zuständige Behörde an dieses
Höchstmass nicht gebunden. Die Gemeinde hat im angefochtenen Entscheid
auf eine, dem Beschwerdeführer anzulastende grobfahrlässige Verletzung
von baugesetzlichen Bestimmungen erkannt. Diese Einschätzung ist - wie
nachstehend aufzuzeigen ist - korrekt. Dies umso mehr, als bereits die
fahrlässige Begehung unter Strafe steht.
b) Fest steht, dass die beiden zur Diskussion stehenden Stockwerkeinheiten
GB-Bl.-Nrn. S54184 und S54185 basierend auf der Baubewilligung vom 11.
Mai 2001 sowie der Abänderungsbewilligung vom 26. November 2001 mit
einer Erstwohnungsanteilsverpflichtung im Sinne von Art. 63 BG belegt waren
und dementsprechend bereits vor dem am 23. Mai 2002 erfolgten Verkauf nur
als Erstwohnungen, also durch Personen mit Wohnsitz in der Gemeinde
genutzt hätten werden dürfen. Fest steht auch, dass der heutige
Beschwerdeführer von der Verpflichtung als Bauherr und Adressat der
Baubewilligung Kenntnis hatte, mithin wissen musste, dass die Verpflichtung
zwingend zu beachten war, und zwar unbesehen einer - an sich
vorgesehenen, i.c. jedoch nicht erfolgten - Anmerkung im Grundbuch,
letzteres aufgrund deren deklarativen Charakters (VGU R 04 128).
c) Wie die Gemeinde zu Recht erkannte, liegt um Umstand, dass der
Beschwerdeführer die beiden erwähnten Stockwerkeinheiten an Dritte
verkaufte, ohne jedoch die Erwerber aber auf ihm bekannte, weil ihm bereits
als Bauherr auferlegte Erstwohnungsanteilsverpflichtung hinzuweisen, eine
ihm anzulastende Unterlassung, welche zur nunmehr bussauslösenden
Verletzung führt. Dass er diese Verletzung durch pflichtgemässes Verhalten
hätte verhindern können (und müssen), ist offenkundig. Dass ein
baustrafrechtlich relevantes Verhalten auch durch Unterlassen erfüllt werden
kann, ist zu Recht unbestritten geblieben (PVG 1989 Nr. 32 mit Verweis auf
BGE 961V 174). Ebenso, dass ihm als Verkäufer der Stockwerkeinheiten eine
Garantenstellung bezüglich der ihm bekannten Eigenschaften derselben
zukommt. Dies umso mehr, als die Verkaufsmöglichkeiten (und die damit zu
erzielenden Verkaufspreise) entscheidend von den Nutzungsmöglichkeiten
(Erst- oder Zweitwohnung) abhängen. Notorisch ist, dass für Zweitwohnungen
weit höhere Preise erzielt werden können, als für Erstwohnungen. Aus den
umfangreichen Akten (und den Ausführungen des heutigen
Beschwerdeführers im Rahmen des Verfahrens R 04 128) lässt sich sodann
auch nur der von der Gemeinde vertretene Schluss ziehen, dass der heutige
Beschwerdeführer die Käuferschaft der beiden Stockwerkeinheiten nicht auf
die bestehende Erstwohnungsanteilsverpflichtung aufmerksam gemacht hat
und sich auch bewusst gewesen sein muss, dass sie diese als
Zweitwohnungen kaufen und verwenden wollten, was wiederum zwangsläufig
die Verletzung von Art. 63 BG mit sich bringt. Fest steht sodann, dass die
Gemeinde, wie sie in ihrer - auch seitens des heutigen Beschwerdeführers
unangefochten gebliebenen - Verfügung vom 21. August 2006 festgestellt
hat, gar nicht in der Lage gewesen wäre, der Käuferschaft das Gegenteil zu
beweisen.
d) Auch die übrigen Einwände, welche der Beschwerdeführer hinsichtlich der
ihm zur Last gelegten Verletzung von Art. 63 BG vorbringt, sind nicht geeignet,
die gemeindliche Einschätzung in Frage zu stellen. Fest steht insbesondere
auch, dass in den gemeindlichen Verfügungen vom 2. Juli 2001 und 26.
November 2001 ausdrücklich festgehalten worden ist, welche Wohnungen mit
einer Erstwohnungsanteilsverpflichtung belegt sind. Fest steht sodann, dass
die Durchsetzung der in Art. 63 BG enthaltenen Verpflichtung in einem
gewichtigen öffentlichen Interesse steht. Ebenso, dass sich diese
Verpflichtung im konkreten Fall aufgrund des oben umschriebenen und dem
Beschwerdeführer zuzurechnenden Verhaltens nicht mehr real durchsetzen
lässt.
e) Ohne Belang ist im vorliegenden Verfahren auch die Frage, ob sich allenfalls
auch noch Drittpersonen mit ihrem Verhalten hinsichtlich der im Raum
stehenden Verletzung der Erstwohnungsanteilsvorschrift und der Vereitelung
der Nutzung als solche etwas zu schulden kommen haben lassen.
f) Im angefochtenen Entscheid hat die Gemeinde sodann die bei der
Strafzumessung im Verwaltungsstrafverfahrens massgebenden
Grundprinzipien zutreffend dargelegt (Ziff. 6 und 7.). Darauf kann - anstelle
von Wiederholungen - verwiesen werden. Mit ihr ist davon ausgehen, dass
dem Beschwerdeführer ein baustrafrechtlich relevantes Verhalten (Verletzung
von Art. 63 BG; zufolge Verkaufs an gutgläubigen Erwerber nicht mehr
durchsetzbare Erstwohnungsanteilsverpflichtung) vorgeworfen werden muss;
wobei bereits fahrlässige Begangenschaft strafbar wäre. Aufgrund der
Aktenlage lässt es sich nicht beanstanden, wenn seitens der Gemeinde das
Verschulden als nicht leicht qualifiziert und die Busse - aufgrund der konkreten
Gegebenheiten und der günstigen Einkommens- und Vermögenslage des
Beschwerdeführers - auf Fr. 10'000.-- festgelegt worden ist. Die Höhe der
ausgefällten Busse muss im Ergebnis als entgegenkommend qualifiziert
werden, was der Beschwerdeführer wohl selbst erkannt hat; jedenfalls bringt
er dagegen überhaupt nichts vor.
g) Irrelevant sind sodann auch die Gründe, welche den Gemeindevorstand dazu
veranlasst haben, das Buss- und Wiederherstellungsverfahren zu
kombinieren. Abgesehen davon, dass bereits von Gesetzes wegen eine
solche Zusammenlegung nicht ausgeschlossen ist, steht vorliegend fest, dass
das Verfahren korrekt und unter Wahrung der dem Betroffenen zustehenden
Verfahrens- und Mitwirkungsrechte erfolgt ist, was bereits angesichts des
umfangreichen vorinstanzlichen Verfahrens und des im vorliegenden
Verfahren gewährten doppelten Schriftenwechsels augenfällig ist.
h) Dass es - wie der Beschwerdeführer meint - mit einer Busse sein Bewenden
haben müsse, weil es bei Wiederherstellungsmassnahmen nur um die
physische Beseitigung widerrechtlich erstellter Bauten gehen dürfe, trifft nicht
zu. Wie die Gemeinde zutreffend erkannt hat, ist mit solchen Massnahmen
derjenige Zustand herzustellen, welcher vom Baugesetz und weiteren
planerischen Erlassen verlangt wird. Das bedeutet, dass vorliegend die
Erstwohnungsanteilsverpflichtung entweder real oder - was seltener
vorkommt - zumindest durch Begleichung der Ersatzabgabe (Art. 71 BG) zu
erfüllen ist. Wie sich den Akten ohne weiteres entnehmen lässt und auch
seitens des Beschwerdeführers nicht in Abrede gestellt worden ist, fällt die
Realerfüllung i.c. ausser Betracht, weshalb der rechtmässige Zustand nur
noch durch Bezahlung einer Ersatzabgabe (analog der Regelungen für
Pflichtparkplätze) wiederherstellt werden kann.
i) Dass der durch das Verhalten des Beschwerdeführers geschaffene Zustand
rechtswidrig ist, ist offenkundig. Im Widerspruch zu Art. 63 BG wird heute
nämlich nicht ein Drittel des neu gebauten Wohn- und Geschäftshauses auf
Parzelle Nr. 2374 nicht als Erstwohnung genutzt und für die fehlende BGF ist
auch noch keine Ersatzabgabe entrichtet worden. Entgegen den Auflagen in
den Baubewilligungen vom 2. Juli 2001 und 26. November 2001 gelten die
beiden Stockwerkeinheiten auch nicht mehr als Erstwohnungen, zumal die
Gemeinde auch keine Möglichkeiten mehr hat, die Verpflichtung gegenüber
den neuen Käufern durchzusetzen. Damit ist auch gesagt, warum die aktuelle
Nutzung nicht entscheidend sein kann. Kann aber - wie die Gemeinde in ihrer
auch seitens des heutigen Beschwerdeführers unangefochten gebliebenen
Verfügung vom 29. August 2006 festgestellt hat - die
Erstwohnungsverpflichtung nicht mehr durchgesetzt werden, tritt an ihrer
Stelle die Ersatzabgabe. Ob der Gemeinde ein Wahlrecht zusteht oder nicht,
ist bei diesem Ergebnis irrelevant. Im konkreten Fall lässt sich der gesetzliche
Zustand so oder anders nur durch die Entrichtung der Ersatzabgabe durch
den Beschwerdeführer wiederherstellen.
j) Was der Beschwerdeführer sonst noch in diesem Zusammenhang pauschal
vorbringen lässt (u.a. Verjährungseinrede), zielt ins Leere. Weder kommt der
Ersatzabgabe „pönaler“ Charakter zu, noch ist der Anspruch des
Gemeinwesens auf Durchsetzung (30-jährige Frist) verwirkt; ebenso wenig ist
die Fünfjahresfrist für die Strafverfolgung abgelaufen. - Die Beschwerde
erweist sich somit als vollumfänglich unbegründet und ist daher abzuweisen.
4. a) Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zulasten des
Beschwerdeführers.
b) Bund, Kanton und Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben
betrauten Organisationen wird gemäss Art. 78 Abs. 2 VRG in der Regel keine
Parteientschädigung zugesprochen, wenn sie in ihrem amtlichen
Wirkungskreis obsiegen. Davon abzuweichen besteht vorliegend kein Anlass.