Decision ID: ccb248d4-e047-5e0c-a037-1b7d3411b076
Year: 2015
Language: de
Court: BE_VB
Chamber: BE_VB_001
Canton: BE
Region: Espace_Mittelland
Law Area: public_law

I. Sachverhalt
1. Die Gesuchstellerin1 reichte am 24. Februar 2015 bei der Gemeinde Niederbipp ein
Baugesuch ein für den Ausbau des Dachgeschosses (bisher Estrich) und der Werkräume
im Obergeschoss und im Erdgeschoss zu Wohnungen, für die Erschliessung über ein
neues Treppenhaus und für die Sanierung der bestehenden Küchen und Bäder des
bestehenden Gebäudes auf der Parzelle Niederbipp Grundbuchblatt Nr. C._. Die
Parzelle befindet sich in der Mischzone 2. Das Gebäude ist im kantonalen Bauinventar als
erhaltenswertes K-Objekt eingestuft. Gegen das Vorhaben gingen keine Einsprachen ein.
Mit Fachbericht vom 8. Juni 2015 beantragte die Denkmalpflege des Kantons Bern, das
Bauvorhaben sei nicht zu bewilligen.
1 Im Baugesuch führte die Gesuchstellerin als Bauherrschaft ihren früheren Firmennamen (D._AG) und als Projektverfasserin ihren aktuellen Firmennamen (A._AG) auf. Herr E._, der bei beiden Firmen einzelzeichnungsberechtigt ist/war, unterschrieb das Baugesuch.
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2. Während des hängigen Baugesuchsverfahrens stellte die Gemeinde fest, dass sich
mehrere Personen unter der Adresse der umstrittenen Liegenschaft bei der
Einwohnerkontrolle angemeldet haben. Die Gemeinde führte daher am 6. Juli 2015 eine
Baukontrolle durch. Dabei wurde festgestellt, dass in verschiedenen Räumlichkeiten
Bauarbeiten vorgenommen wurden, für welche keine Baubewilligung vorliegt. Nach den
Ausführungen der Gemeinde wurde bereits zusätzlicher Wohnraum geschaffen und
vermietet. Die Gemeinde erliess daher am 8. Juli 2015 eine Baueinstellungsverfügung.
Darin wurde die Baugesuchstellerin aufgefordert, sämtliche Arbeiten in der und um die
Liegenschaft sofort einzustellen. Zudem führte die Gemeinde in dieser Verfügung aus,
dass der rechtmässige Zustand wiederherzustellen sei, wenn das Bauvorhaben nicht
nachträglich bewilligt werden könne. Im Sinne der Gewährung des rechtlichen Gehörs
erhielt die Baugesuchstellerin Gelegenheit, sich innerhalb von 10 Tagen schriftlich zu den
geplanten Massnahmen zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands zu äussern.
Am 9. Juli 2015 reichte die Gesuchstellerin ein weiteres Baugesuch mit folgender
Umschreibung des Bauvorhabens ein: "Der bestehende offene Werkraum im EG wird
durch den Einbau von Küche und Bad, sowie Wänden in eine 3-Zimmer-Wohnung
umgenutzt. An äusseren Bauteilen (Fassade, Fenster) erfolgen keine Änderungen."
Mit Schreiben vom 20. Juli 2015 nahm die Gesuchstellerin – inzwischen anwaltlich
vertreten – Stellung zur Baueinstellungsverfügung vom 8. Juli 2015 und kritisierte diese als
in verschiedenen Punkten mangelhaft. Hierzu nahm die Gemeinde mit Schreiben vom 30.
Juli 2015 Stellung und hielt dabei ausdrücklich an der verfügten Baueinstellung fest. Am
27. August 2015 reichte die Gemeinde beim zuständigen Untersuchungsrichteramt gegen
Herrn E._ eine Strafanzeige wegen Bauens ohne Baubewilligung ein.
3. Mit Schreiben vom 13. August 2015 wendete sich die Gesuchstellerin erneut an die
Gemeinde. Darin hält sie u.a. fest, aufgrund der Vorgeschichte sei es der Gemeinde
Niederbipp nicht möglich, unvoreingenommen über das Baugesuch zu entscheiden. Sie
müsse als befangen gelten. Sie stelle deshalb den Antrag, dass das Baugesuchsverfahren
fortan durch den Regierungsstatthalter geführt werde.
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4. Mit Schreiben vom 26. August 2015 übermittelte die Gemeinde Niederbipp dieses
Ablehnungsbegehren der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE).
Das Rechtsamt, das die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet2, holte die Vorakten ein
und gab der Gemeinde Gelegenheit, zum Ablehnungsbegehren Stellung zu nehmen. Mit
Stellungnahme vom 17. September 2015 führte die Gemeinde aus, Gründe für eine
Befangenheit seien nicht gegeben. Auf einen Antrag zum Ablehnungsbegehren verzichtete
sie.
5. Auf die Rechtsschriften und die Vorakten wird, soweit für den Entscheid wesentlich,
in den Erwägungen eingegangen.

II. Erwägungen
1. Prozessvoraussetzungen
Über Ablehnungsbegehren, die sämtliche Mitglieder einer Kollegialbehörde betreffen,
entscheidet die in der Sache zuständige Rechtsmittelbehörde (Art. 9 Abs. 2 VRPG3). Die
Gesuchstellerin stellt ihr Ablehnungsbegehren im Zusammenhang mit einem
Baubewilligungsverfahren, indem sie als Bauherrschaft und Projektverfasserin beteiligt ist.
Die BVE ist zuständig zur Beurteilung von Beschwerden gegen Bauentscheide (Art. 40
Abs. 1 BauG4). Somit ist sie auch zuständig zur Behandlung des Ablehnungsbegehrens,
das sämtliche Mitglieder der zuständigen Baubewilligungsbehörde betrifft.
2. Ausstandsbegehren
a) Im Schreiben vom 13. August 2015 an die Gemeinde führte die Gesuchstellerin aus,
die Baukontrolle sei unverhältnismässig gewesen und die 10-tägige Frist zur Gewährung
2 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion (OrV BVE; BSG 152.221.191). 3 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21). 4 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721.0).
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des rechtlichen Gehörs in der Verfügung vom 8. Juli 2015 sei unverständlich und
widerrechtlich. Die Frage der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands stelle sich
erst, wenn über das Baugesuch negativ entschieden worden sei. Sie gehe davon aus, dass
die Baubewilligung erteilt werden könne und sich die Frage der Wiederherstellung des
rechtmässigen Zustands gar nicht stelle. Es liege keine materielle Rechtswidrigkeit vor. Im
letzten Abschnitt des Schreibens vom 13. August 2015 macht sie geltend, aufgrund der
Vorgeschichte sei es der Gemeinde Niederbipp nicht möglich, unvoreingenommen über
das Baugesuch zu entscheiden. Sie müsse als befangen gelten. Sie stelle deshalb den
Antrag, dass das Baugesuchsverfahren fortan durch den Regierungsstatthalter geführt
werde.
b) Art. 29 Abs. 1 BV5 verpflichtet eine Amtsperson zum Ausstand, wenn Umstände
vorliegen, die nach objektiven Gesichtspunkten geeignet sind, den Anschein der
Befangenheit zu erwecken. Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung legen
Stellung und Aufgaben von Regierungs- und Verwaltungsbehörden eine differenzierte
Ausstandsregelung nahe. Politische Behörden sind aufgrund ihres Amtes nicht allein zur
(neutralen) Rechtsanwendung oder Streitentscheidung berufen. Sie tragen zugleich eine
besondere Verantwortung für die Erfüllung der ihnen übertragenen öffentlichen Aufgaben.
Für verwaltungsinterne Verfahren gilt deshalb nicht der strenge, für unabhängige
richterliche Behörden gültige Massstab von Art. 30 Abs. 1 BV.6 In Art. 9 Abs. 1 VRPG wird
geregelt, wann eine Person, die eine Verfügung oder einen Entscheid zu treffen oder
vorzubereiten oder als Mitglied einer Behörde zu amten hat, in den Ausstand tritt.
Vorbehalten bleiben die Vorschriften über den Ausstand nach dem Gemeindegesetz (Art. 9
Abs. 3 VRPG). In den gemeindeinternen Verwaltungsverfahren gelten die
gemeinderechtlichen Ausstandsregeln.7 Die Ausstandspflicht für Gemeindebehörden ist in
Art. 47 GG8 geregelt. Danach hat in den Ausstand zu treten, wer an einem Geschäft
unmittelbar ein persönliches Interesse hat (Abs. 1). Ausstandspflichtig ist ebenfalls, wer mit
einer Person, deren persönliche Interessen von einem Geschäft unmittelbar berührt
werden, im Sinne von Art. 37 Abs. 1 GG verbunden ist (Abs. 2 Bst. a) oder diese Person
gesetzlich, statutarisch oder vertraglich vertritt (Abs. 2 Bst. b).
5 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV; SR 101). 6 Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 9 N. 8 f.; BGer 2C_1007/2013 vom 23. Mai 2014 E. 2.2, mit weiteren Hinweisen. 7 Daniel Arn, Kommentar zum bernischen Gemeindegesetz, Bern 1999, Vorbem. zu Art. 47 und Art. 48 N. 7. 8 Gemeindegesetz vom 16. März 1998 (GG, BSG 170.1).
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Nichtrichterliche Amtspersonen haben im Wesentlichen nur dann in den Ausstand zu
treten, wenn sie an der zu behandelnden Sache ein persönliches Interesse haben, zu
einem früheren Zeitpunkt gegenüber der Partei ihre persönliche Geringschätzung oder
Abneigung zum Ausdruck gebracht haben oder wenn ihnen Verfahrens- oder
Ermessensfehler unterlaufen sind, die nach ihrer Natur oder wegen ihrer
aussergewöhnlichen Häufung besonders schwer wiegen und auf eine gravierende
Verletzung ihrer Amtspflichten gegenüber dem Betroffenen hinauslaufen. Ein
Ausstandsgrund kann auch dann vorliegen, wenn sich eine Amtsperson schon vorher über
die konkrete Sache geäussert hat, dagegen nicht, wenn sie schon früher Entscheide zum
Nachteil der betroffenen Partei gefällt hat.9 Nehmen Behördenmitglieder jedoch
ausschliesslich öffentliche Interessen wahr, so besteht grundsätzlich keine
Ausstandspflicht.10
Die Ausstandspflicht trifft nur Personen, nicht ganze Behörden. Sie steht in einem
gewissen Spannungsverhältnis zum Anspruch auf Beurteilung durch die ordentlichen,
durch Rechtssatz bestimmten Verwaltungsrechtspflegeorgane. Der Ausstand muss
deshalb die Ausnahme bleiben. Die Befürchtungen mangelnder Unvoreingenommenheit
müssen aufgrund der konkreten Umstände als ernsthaft und begründet erscheinen, damit
sich ein Ausstand als rechtmässig erweist.11
c) Die Gesuchstellerin führt lediglich aus, aufgrund der Vorgeschichte sei es der
Gemeinde nicht möglich, unvoreingenommen über das Baugesuch zu entscheiden. Eine
nähere Begründung hierzu fehlt, weshalb Zweifel daran bestehen, ob das Gesuch
überhaupt genügend begründet ist (Art. 32 Abs. 2 VRPG). Dies kann jedoch offen bleiben,
sind doch keine Ausstandsgründe erkennbar. Die Gesuchstellerin erachtet die Gemeinde
Niederbipp generell als befangen. Sie macht aber weder geltend, noch ist ersichtlich, dass
sämtliche Mitglieder der zuständigen Baubewilligungsbehörde der Gemeinde Niederbipp
ein persönliches Interesse am Ausgang des Baubewilligungsverfahrens hätten. Ebenso
wenig ist erkennbar, dass die Behördenmitglieder aus anderen Gründen durch ihr
Verhalten oder ihre Äusserungen den Anschein der Befangenheit erweckt hätten. Aus dem
9 BGer 2C_1007/2013 vom 23. Mai 2014 E. 2.2, mit weiteren Hinweisen. 10 BGE 125 I 119 E. 3 d, 107 Ia 135 E. 2 b, je mit weiteren Hinweisen; vgl. auch BVR 1999, S. 86 E. 2, mit weiteren Hinweisen. 11 Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 9 N. 7 und 9.
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Umstand, dass die Gemeinde ihren baupolizeilichen Pflichten nachging, indem sie eine
Baukontrolle durchführte, eine Baueinstellung wegen Bauens ohne Baubewilligung
verfügte sowie eine Strafanzeige einreichte, lässt sich kein Ausstandsgrund ableiten. Sie
hat damit lediglich die ihr übertragene öffentliche Aufgabe wahrgenommen.
Die Gesuchstellerin führte in ihrem Schreiben vom 13. August 2015 aus, die Gewährung
des rechtlichen Gehörs zu den geplanten Massnahmen zur Wiederherstellung des
rechtmässigen Zustands (Ziffer 3 der Baueinstellungsverfügung vom 8. Juli 2015) sei
aufgrund des hängigen Baugesuchs unverständlich und widerrechtlich. Zwar ist die
Formulierung der Gemeinde im Dispositiv der Baueinstellungsverfügung unglücklich
gewählt, indem von "geplanten Massnahmen zur Wiederherstellung des rechtmässigen
Zustands" die Rede ist. In den Erläuterungen der Baueinstellungsverfügung führte die
Gemeinde jedoch klar aus, dass sie für die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands
zu sorgen habe, wenn das Bauvorhaben nicht nachträglich bewilligt werden könne. Sie
machte damit deutlich, dass vorliegend über das bereits hängige Baugesuch zu urteilen
und nur im Falle des Bauabschlags gleichzeitig die Wiederherstellung des rechtmässigen
Zustands zu verfügen ist. Der Gesuchstellerin musste daher klar sein, dass nicht schon vor
Abschluss des Baugesuchsverfahrens mit Wiederherstellungsmassnahmen zu rechnen ist.
Dass die Gemeinde der Gesuchstellerin aber bereits im Rahmen der
Baueinstellungsverfügung Gelegenheit gab, sich zu allfälligen
Wiederherstellungsmassnahmen zu äussern, sollte das Baugesuch nicht bewilligt werden
können, stellt kein unzulässiges Vorgehen dar. Zum Ausgang des nachträglichen
Baugesuchsverfahrens äusserte sie sich dabei nicht. Auch dieses Vorgehen vermag daher
keine Voreingenommenheit zu begründen. Insgesamt liegen keine Ausstandsgründe
gemäss Art. 47 GG bzw. Art. 29 Abs. 1 BV vor. Das Ablehnungsbegehren wird
abgewiesen.
3. Kosten
a) Die Verfahrenskosten bestehen aus einer Pauschalgebühr (Art. 103 Abs. 1 VRPG).
Diese wird festgesetzt auf Fr. 800.00. Sie sind der Gesuchstellerin aufzuerlegen (Art. 107
Abs. 1 VRPG).
b) Parteikosten sind keine zu sprechen (Art. 107 Abs. 3 VRPG).
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