Decision ID: 77a7cb83-c909-5fb2-885a-d64acbcb116a
Year: 2017
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
Der Beschwerdeführer (geb. 1986, Staatsangehöriger von Gambia) reiste
am 6. Juni 2016 ohne Identitätspapiere von Italien in die Schweiz ein und
ersuchte gleichentags um Asyl. Mit Verfügung vom 19. Juli 2016 trat das
SEM auf das Asylgesuch nicht ein, ordnete die Wegweisung des Be-
schwerdeführers nach Italien an, forderte ihn auf, die Schweiz bis spätes-
tens am Tag nach Ablauf der Beschwerdefrist zu verlassen, beauftragte
den Kanton Baselland mit dem Vollzug der Wegweisung und stellte fest,
einer allfälligen Beschwerde komme keine aufschiebende Wirkung zu. In
derselben Verfügung ordnete die Vorinstanz in Anwendung von Art. 76a
AuG (SR 142.20) die Ausschaffungshaft des Beschwerdeführers für die
Dauer von höchstens sechs Wochen an und beauftragte den zuständigen
Kanton mit dem Haftvollzug. Am 4. August 2016 wurde der Beschwerde-
führer im Gefängnis B._ in Haft genommen. Die Verfügung des
SEM erwuchs unangefochten in Rechtskraft.
B.
Mit Verfügung vom 16. August 2016 verhängte das SEM gegenüber dem
Beschwerdeführer ein dreijähriges Einreisverbot (gültig ab 2. September
2016 bis 1. September 2019) und entzog einer allfälligen Beschwerde die
aufschiebende Wirkung. Zur Begründung führte die Vorinstanz aus, der
Beschwerdeführer habe durch die dafür zuständige Behörde aus der
Schweiz weggewiesen und der Vollzug der Wegweisung habe durch An-
ordnung der Vorbereitungs-, Ausschaffungs- oder Durchsetzungshaft si-
chergestellt werden müssen. Die Anordnung einer Fernhaltemassnahme
gestützt auf Art. 67 AuG sei daher angezeigt. Die im Rahmen des rechtli-
chen Gehörs gemachten Angaben vermöchten keinen anderen Entscheid
zu rechtfertigen (SEM-act. 9).
C.
Mit Rechtsmitteleingabe vom 30. August 2016 liess der Beschwerdeführer
durch seinen Rechtsvertreter beim Bundesverwaltungsgericht die Aufhe-
bung des Einreiseverbots sowie eine gerichtliche Prüfung der vom SEM
am 19. Juli 2016 im Rahmen des Dublin-Verfahrens verfügten Haft bean-
tragen. In formeller Hinsicht liess er um unentgeltliche Rechtspflege und
um eine „Aufwandentschädigung“ nachsuchen. Zur Begründung liess er im
Wesentlichen vorbringen, er sei, entgegen Art. 9 Ziff. 4 der Richtlinie
2013/33/EU vom 26. Juni 2013 zur Festlegung von Normen für die Auf-
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nahme von Personen, die internationalen Schutz beantragen (sog. Aufnah-
merichtlinie), nicht über die Möglichkeit informiert worden, eine unentgeltli-
che Rechtsberatung und Vertretung beanspruchen zu können.
Des Weiteren seien die Haftgründe von Art. 76a AuG (SR 142.20) vorlie-
gend nicht gegeben. Es bestehe kein Anlass für die Annahme, dass er sich
behördlichen Anordnungen widersetzen oder untertauchen würde. Er sei
bereit, kontrolliert nach Italien auszureisen, sobald die Überstellung konk-
ret umgesetzt werden könne. Die Darlegung des SEM im Asylentscheid
vom 19. Juli 2016, wonach er Italien verlassen habe, um sich einem Weg-
weisungsvollzug zu entziehen, entspreche nicht den Tatsachen, zumal er
im zuständigen Drittstaat trotz ablehnender Asylverfügung über einen Auf-
enthalt (Permesso di Soggiorno) verfüge, der von den italienischen Behör-
den dreimal verlängert worden sei.
Gemäss jüngster BVGer-Praxis sei die Inhaftierung als unverhältnismässig
zu beurteilen. Da die Voraussetzungen für die Anwendung von Zwangs-
massnahmen in casu nicht gegeben seien und daher die Inhaftierung als
unrechtmässig zu verurteilen wäre, würden auch die Voraussetzungen für
die Verhängung einer Einreisesperre entfallen. Er habe sich zudem wäh-
rend seines Aufenthalts in der Schweiz stets an die behördlichen Anord-
nungen gehalten.
Seine Bedürftigkeit sei offenkundig (BVGer-act. 1)
D.
Am 2. September 2016 wurde der Beschwerdeführer nach Italien ausge-
schafft.
E.
Das BVGer erliess am 22. September 2016 eine verfahrensleitende Anord-
nung.
F.
Die Vorinstanz beantragt in ihrer Vernehmlassung vom 10. November 2016
die Abweisung der Beschwerde (BVGer-act. 8).
G.
Von seinem Recht auf Replik machte der Beschwerdeführer keinen Ge-
brauch.
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H.
Auf den weiteren Akteninhalt wird, soweit rechtserheblich, in den Erwägun-
gen eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerden gegen Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwVG, sofern keine
Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Als Vorinstanzen gelten die in Art. 33
VGG genannten Behörden. Dazu gehört auch das SEM, das mit der An-
ordnung eines Einreiseverbots eine Verfügung im erwähnten Sinne und
daher ein zulässiges Anfechtungsobjekt erlassen hat.
1.2 Das Rechtsmittelverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet
sich nach dem VwVG, soweit das Verwaltungsgerichtsgesetz nichts ande-
res bestimmt (Art. 37 VGG).
1.3 Der Beschwerdeführer ist als Verfügungsadressat zur Beschwerde le-
gitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf seine frist- und formgerecht einge-
reichte Beschwerde ist unter Vorbehalt der nachfolgenden Erwägungen
einzutreten (Art. 50 und 52 VwVG). Über sie entscheidet das Bundesver-
waltungsgericht endgültig (Art. 83 Bst. c Ziff. 1 BGG).
2.
Gegenstand der vorliegenden Streitsache – vgl. dazu auch die Instrukti-
onsverfügung BVGer vom 22. September 2016; Bst. E. oben – ist eine
Fernhaltemassnahme, die ihre Wirkungen erst beim Verlassen des Landes
bzw. des Schengen-Raumes entfaltet. Es geht dabei nicht um die vom
SEM angeordnete Haft im Rahmen des Dublin-Verfahrens noch um die
Ausschaffung selbst. Über die Wegweisung bzw. den Wegweisungsvollzug
und die vom SEM angeordnete Ausschaffungshaft wurde mit Verfügung
des SEM vom 19. Juli 2016 rechtskräftig entschieden. Der Beschwerde-
führer hat explizit darauf verzichtet, ein Rechtsmittel gegen die Verfügung
zu ergreifen (vgl. Sachverhalt Bst. A und E sowie BVGer-act. 1 S. 2). Dem-
zufolge ist bei der Beurteilung des vorliegenden Einreiseverbots auch das
Vorbringen, er sei, entgegen Art. 9 Ziff. 4 der Aufnahmerichtlinie nicht über
die Möglichkeit informiert worden, eine unentgeltliche Rechtsberatung und
Vertretung beanspruchen zu können, unerheblich, weil es sich auf die Haft
bezieht. Auf diesbezügliche Vorbringen ist daher nicht einzutreten.
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3.
Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung
von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Er-
messens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheb-
lichen Sachverhaltes und – soweit nicht eine kantonale Behörde als Be-
schwerdeinstanz verfügt hat – die Unangemessenheit gerügt werden
(Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet das Bundesrecht
von Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG an die Begrün-
dung der Begehren nicht gebunden und kann die Beschwerde auch aus
anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen.
Massgebend ist grundsätzlich die Sachlage zum Zeitpunkt seines Ent-
scheides (vgl. BVGE 2014/1 E. 2 m.H.).
4.
4.1 Gemäss Art. 67 Abs. 1 AuG verfügt das SEM – unter Vorbehalt von
Abs. 5 – ein Einreiseverbot gegenüber weggewiesenen Ausländerinnen
und Ausländern, wenn die Wegweisung nach Art. 64d Abs. 2 Bst. a – c
sofort vollstreckt wird (Bst. a) oder die betroffenen Person der Ausreisever-
pflichtung nicht innert angesetzter Frist nachgekommen ist (Bst. b). Ge-
mäss Art. 67 Abs. 2 AuG kann das SEM ein Einreiseverbot gegenüber aus-
ländischen Personen erlassen, die gegen die öffentliche Sicherheit und
Ordnung in der Schweiz oder im Ausland verstossen haben oder diese ge-
fährden (Bst. a), Sozialhilfekosten verursacht haben (Bst. b) oder in Vorbe-
reitungs-, Ausschaffungs- oder Durchsetzungshaft genommen worden sind
(Bst. c). Einen Verstoss gegen öffentliche Sicherheit und Ordnung im Sinne
von Art. 67 Abs. 2 Bst. a AuG begeht, wer gesetzliche Vorschriften oder
behördliche Verfügungen missachtet. Darunter fällt auch die Zuwiderhand-
lung gegen Normen des Ausländerrechts.
4.2 Das Einreiseverbot wird für die Dauer von höchstens fünf Jahren ver-
hängt. Es kann für eine längere Dauer verfügt werden, wenn die betroffene
Person eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ord-
nung darstellt (Art. 67 Abs. 3 AuG). Schliesslich kann die verfügende Be-
hörde aus humanitären oder anderen Gründen von der Verhängung eines
Einreiseverbots absehen oder ein Einreiseverbot vollständig oder vorüber-
gehend aufheben (Art. 67 Abs. 5 AuG).
5.
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5.1 Die Vorinstanz begründet ihre Verfügung damit, dass der Beschwerde-
führer aus der Schweiz habe weggewiesen und der Vollzug dieser Weg-
weisung durch die Vorbereitungs-, Ausschaffungs- oder Durchsetzungshaft
habe sichergestellt werden müssen (vgl. Verfügung vom 16. August 2016).
5.2 Gemäss Art. 67 Abs. 2 Bst. c AuG kann ein Einreiseverbot verfügt wer-
den, wenn weggewiesene Ausländerinnen und Ausländer in Vorberei-
tungs-, Ausschaffungshaft- oder Durchsetzungshaft (Art. 75 – 78 AuG) ge-
nommen worden sind. Mit Verfügung vom 19. Juli 2016 ordnete die Vor-
instanz in Anwendung von Art. 76a AuG die Ausschaffungshaft des Be-
schwerdeführers für die Dauer von höchstens sechs Wochen an und be-
auftragte den zuständigen Kanton mit dem Haftvollzug. Gegen die Anord-
nung der Ausschaffungshaft hat der Beschwerdeführer kein Rechtsmittel
ergriffen. Am 4. August 2016 wurde der Beschwerdeführer im Gefängnis
B._ in Haft genommen und am 2. September 2016 nach Italien aus-
geschafft. Gemäss Art. 67 Abs. 2 Bst. c hat dieser Sachverhalt die Verhän-
gung eines Einreiseverbots zur Folge.
5.3 Das Bundesverwaltungsgericht darf seinen Entscheid auch weiterge-
hend begründen als die Parteien oder die Vorinstanz. Es kann dabei die
Verfügung im Ergebnis gleich belassen, dieser aber andere oder weitere
Motive zugrunde legen (sog. Motivsubstitution; vgl. KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI,
Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl.
2013, Rz. 1126, siehe auch Ausführungen in E. 3 in fine).
6.
Vorliegend ist des Weiteren davon auszugehen, dass der Beschwerdefüh-
rer gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung verstossen hat, indem er
rechtswidrig in den Schengen-Raum bzw. in die Schweiz einreiste und da-
mit den Fernhaltegrund von Art. 67 Abs. 2 Bst. a AuG setzte.
6.1 Gemäss den gleichlautenden, allgemeinen Einreisevoraussetzungen
von Art. 5 Abs. 1 Bst. a AuG sowie Art. 5 Abs. 1 Bst. a und Bst. b der Ver-
ordnung [EG] Nr. 562/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates
vom 15. März 2006 über einen Gemeinschaftskodex für das Überschreiten
der Grenze durch Personen (Schengener Grenzkodex, SGK, ABl. L 105/1
vom 13.4.2006) müssen ausländische Personen, die in den Schengen-
Raum bzw. in die Schweiz einreisen wollen, im Besitze eines oder mehre-
rer gültiger Reisedokumente sein, welche sie zum Überschreiten der
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Grenze berechtigen, sowie über ein Visum verfügen, sofern dies erforder-
lich ist (vgl. auch Art. 3 Abs. 1 der Verordnung vom 22. Oktober 2008 über
die Einreise und die Visumerteilung [VEV, SR 142.204]).
6.2 Der Beschwerdeführer verfügte zum Zeitpunkt seiner Einreise in den
Schengen-Raum bzw. in die Schweiz über keine Identitätspapiere (vgl. Ziff.
4.01 ff. des Befragungsprotokolls der Vorinstanz vom 28. Juni 2016). Die
Einreise vom 6. Juni 2016 in die Schweiz war somit rechtswidrig, auch weil
der Beschwerdeführer mit der Absicht eingereist war, ein Asylgesuch zu
stellen, obwohl gemäss seinen Angaben sein Asylverfahren in Italien noch
hängig war bzw. ist (vgl. Ziff. 2.06 des Befragungsprotokolls der Vorinstanz
vom 28. Juni 2016 und Urteil des BVGer F- 3650/2015 vom 20. März 2017
E. 6.2 m.H.). Auf die Absicht, nach dem Verlassen von Italien ein Asylge-
such einzureichen, weist schon der Umstand hin, dass er anlässlich der
Befragung zur Person im Empfangs- und Verfahrenszentrum Basel zu Pro-
tokoll gab, er habe in Italien ein Asylgesuch gestellt und am 18. September
2015 einen negativen Entscheid erhalten. Dagegen habe er Rekurs ge-
macht. Dieser sei noch hängig. Er habe in Italien eine sechsmonatige Auf-
enthaltsbewilligung gehabt, welche mittlerweile aber abgelaufen sei (vgl.
Ziff. 2.06 des Befragungsprotokolls der Vorinstanz vom 28. Juni 2016). Da-
gegen liess er auf Beschwerdeebene vorbringen, er verfüge trotz ableh-
nender Asylverfügung über einen Aufenthalt (Permesso di Soggiorno), der
von den italienischen Behörden dreimal verlängert worden sei. Den Nach-
weis einer solchen Aufenthaltsbewilligung hat er jedoch nicht erbracht.
Demzufolge war die Einreise in den Schengen-Raum bzw. in die Schweiz
widerrechtlich und stellt einen Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit
und Ordnung dar, der in der Regel die Verhängung eines Einreiseverbots
zur Folge hat.
7.
7.1 Es bleibt zu prüfen, ob die Massnahme in richtiger Ausübung des Er-
messens ergangen und angemessen ist. Der Grundsatz der Verhältnis-
mässigkeit steht dabei im Vordergrund. Unter diesem Gesichtspunkt ist
eine wertende Abwägung vorzunehmen zwischen dem öffentlichen Inte-
resse an der Massnahme einerseits und den von der Massnahme beein-
trächtigten privaten Interessen des Betroffenen andererseits. Die Stellung
der verletzten oder gefährdeten Rechtsgüter, die Besonderheiten des ord-
nungswidrigen Verhaltens und die persönlichen Verhältnisse des Verfü-
gungsbelasteten bilden dabei den Ausgangspunkt der Überlegungen (vgl.
statt vieler HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht,
7. Aufl., 2016, Rz. 555 ff.).
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7.2 Das öffentliche Interesse an einer befristeten Fernhaltung des Be-
schwerdeführers ist schon aus objektiver, präventiv-polizeilicher Sicht von
Bedeutung. Ein Einreiseverbot soll hier andere Ausländerinnen und Aus-
länder angesichts der nachteiligen Folgen dazu anhalten, sich an die aus-
länderrechtliche Ordnung des Gastlandes zu halten. Andererseits ist eine
spezialpräventive Zielsetzung der Massnahme darin zu sehen, dass sie die
Betroffenen ermahnt, inskünftig den für sie geltenden Regeln nachzuleben.
Eine konstante und konsequente Praxis der Verwaltungsbehörde ist dem-
nach unabdingbar, um der ausländerrechtlichen Ordnung Nachachtung zu
verschaffen (vgl. Urteil des BVGer F- 3650/2015 vom 20. März 2017 E. 7.2
m.H.).
Demgegenüber macht der Beschwerdeführer – mit Ausnahme des Wun-
sches, in der Schweiz erneut ein Asylverfahren einzuleiten – keine privaten
Interessen geltend. Abgesehen davon, dass ihm angesichts des bereits
durchlaufenen Asylverfahrens in Italien wohl kaum eine Einreiseerlaubnis
erteilt würde, steht es ihm frei, bei der Vorinstanz die vorübergehende Auf-
hebung des Einreiseverbots (Suspension) zu beantragen, wenn humani-
täre oder andere wichtige Gründe dies rechtfertigen (Art. 67 Abs. 5 AuG).
7.3 Eine Abwägung der gegenläufigen öffentlichen und privaten Interessen
führt das Bundesverwaltungsgericht zum Ergebnis, dass das Einreisever-
bot dem Grundsatz nach zu bestätigen ist. In Anbetracht des die Fernhal-
tungsmassnahme auslösenden Grundes sowie gestützt auf vergleichbare
Fälle (vgl. bspw. Urteil des BVGer F- 3650/2015 vom 20. März 2017 E. 7.3
m.H.) gelangt das Gericht allerdings zur Auffassung, dass die ausgespro-
chene Dauer von drei Jahren zu lang ist und dem öffentlichen Interesse an
der Fernhaltung des Beschwerdeführers mit einem Einreiseverbot von
zwei Jahren hinreichend Rechnung getragen wird.
8.
Nach dem bisher Gesagten verletzte die Vorinstanz mit dem auf drei Jahre
bemessenen Einreiseverbot Bundesrecht (vgl. Art. 49 VwVG). Die Be-
schwerde ist daher teilweise gutzuheissen und das gegen den Beschwer-
deführer verhängte Einreiseverbot auf zwei Jahre – bis zum 1. September
2018 – zu befristen.
9.
9.1 Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens wären die reduzierten Ver-
fahrenskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG
sowie Art. 1 ff. der Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und
Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR
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173.320.2]). Der Rechtsvertreter ersuchte jedoch um Gewährung der un-
entgeltlichen Rechtspflege (Art. 65 Abs. 1 und 2 VwVG). In der verfahrens-
leitenden Anordnung des Bundesverwaltungsgerichts vom 4. November
2016 wurde der Entscheid darüber auf einen späteren Zeitpunkt verscho-
ben, weshalb dies nun nachzuholen ist.
9.2 Gemäss Art. 65 Abs. 1 VwVG kann eine Partei, die nicht über die er-
forderlichen Mittel verfügt und deren Begehren nicht als aussichtslos er-
scheinen, auf Gesuch hin von der Bezahlung von Verfahrenskosten befreit
werden. Die Beschwerdeinstanz, ihr Vorsitzender oder der Instruktionsrich-
ter kann gestützt auf Art. 65 Abs. 2 VwVG der Partei einen Anwalt bestellen,
wenn es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist. Eine Person gilt als be-
dürftig, wenn sie nicht in der Lage ist, für die Prozesskosten aufzukommen,
ohne dass sie Mittel beanspruchen müsste, die zur Deckung des Grund-
bedarfs für sie und ihre Familie notwendig sind (BGE 128 I 225 E. 2.5.1
m.H.). Der Beschwerdeführer hat weder das Formular „Gesuch um unent-
geltliche Rechtspflege“ retourniert, noch seine Bedürftigkeit anderweitig
nachgewiesen. Die Voraussetzungen von Art. 65 Abs. 1 VwVG sind somit
mangels nachgewiesener Bedürftigkeit nicht erfüllt, weshalb dem Gesuch
um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege nicht stattzugeben ist.
9.3 Im Umfang seines Obsiegens ist dem Beschwerdeführer eine ge-
kürzte Parteientschädigung für die notwendigen Kosten zuzusprechen (Art.
64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 ff. VGKE). Diese ist auf Fr. 200.– festzusetzen
(Art. 14 Abs. 2 VGKE).
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