Decision ID: 5a30eb67-fc1c-5575-9362-e1ffdda231f8
Year: 2019
Language: fr
Court: FR_TC
Chamber: FR_TC_011
Canton: FR
Region: Espace_Mittelland
Law Area: social_law

considérant en fait
A. A._ Sàrl avec siège à B._, anciennement C._ Sàrl avec siège à D._ (n° eee du registre du commerce), est active dans le domaine du bâtiment, en particulier dans les travaux de ferraillage.
Le 3 mars 2017, la société a déposé devant le Service de l'emploi (ci-après: SPE) un avis d'interruption de travail pour cause d'intempéries pour différents chantiers à F._, G._, H._ et I._ en raison des conditions météorologiques défavorables de février 2017.
Par décision du 21 juin 2017, confirmée sur opposition le 25 août 2017, le SPE s'est opposé au versement de l'indemnité en cas d'intempéries aux motifs que certains chantiers n'étaient pas en intempéries durant l'ensemble de cette période et que l'entreprise n'avait pas fourni assez d'indications pour d'autres.
B. Contre cette décision, la société, représentée par Me Tony Donnet-Monay, avocat, interjette recours devant le Tribunal cantonal le 25 septembre 2017 concluant, avec suite de frais et dépens, à l'octroi d'indemnité en cas d'intempéries pour le mois de février 2017.
A l'appui de son recours, elle se plaint d'abord d'une violation de son droit d'être entendue dès lors qu'elle n'a pas obtenu l'administration d'une preuve essentielle pour statuer sur son droit à l'indemnité. Elle soutient ensuite que l'autorité intimée s'est fondé sur des pièces qui ne sont pas pertinentes, car concernaient des travaux en intérieur, soit d'un autre type que les siens qui ne se font qu'en extérieur. Elle regrette par ailleurs que le SPE n'ait pas diligenté suffisamment de mesures d'instruction, notamment interrogé les sociétés qui l'avaient engagée pour les travaux en sous-traitance. Enfin, elle soutient que l'autorité intimée n'a pas fait bon usage de son pouvoir d'appréciation en renonçant à poursuivre l'instruction du dossier et propose, à cet égard, différents moyens de preuves dont notamment la production des dossiers des sociétés C._ Sàrl, J._ SA, K._ SA et L._.
Dans ses observations du 7 novembre 2017, le SPE propose le rejet du recours.
Il n'a pas été procédé à un second échange d'écritures entre les parties, étant précisé que par courrier du 21 décembre 2017 la recourante s'est étonnée que les mesures d'instruction requises n'aient pas encore été mises sur pied.
Il sera fait état des arguments, invoqués par les parties à l'appui de leurs conclusions, dans les considérants en droit du présent arrêt, pour autant que cela soit utile à la solution du litige.

en droit
1.
Le recours est recevable. Il a été interjeté en temps utile et dans les formes légales auprès de l'autorité judiciaire compétente à raison du lieu ainsi que de la matière. La recourante, dûment
Tribunal cantonal TC Page 3 de 8
représentée, est en outre directement atteinte par la décision querellée et a dès lors un intérêt digne de protection à ce qu'elle soit, cas échéant, annulée ou modifiée.
2.
2.1. Selon l'art. 42 al. 1 de la loi du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (LACI; RS 837.0), les travailleurs qui exercent leur activité dans des branches où les interruptions de travail sont fréquentes en raison des conditions météorologiques ont droit à l’indemnité en cas d’intempéries lorsqu'ils sont tenus de cotiser à l’assurance ou qu’ils n’ont pas encore atteint l’âge minimum de l’assujettissement aux cotisations AVS (let. a) et qu'ils subissent une perte de travail à prendre en considération (let. b).
L'alinéa 2 de cette disposition prévoit que le Conseil fédéral détermine les branches dans lesquelles l’indemnité peut être versée. Au terme de l'art. 65 al. 1 let. a de l'ordonnance du 31 août 1983 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (OACI; RS 837.02), l'indemnité en cas d'intempéries peut être versée dans la branche du bâtiment et génie civil, charpenterie, taille de pierre et carrières.
2.2. En vertu de l'art. 43 al. 1 LACI, pour que la perte de travail soit prise en considération, il faut qu'elle soit exclusivement imputable aux conditions météorologiques (let. a), que la poursuite des travaux soit techniquement impossible en dépit de mesures de protection suffisantes, engendre des coûts disproportionnés ou ne puisse être exigée des travailleurs (let. b) et qu'elle soit annoncée par l'employeur conformément aux règles prescrites (let. c).
Selon l'art. 43a LACI, la perte de travail n’est pas prise en considération notamment lorsqu’elle n’est imputable qu’indirectement aux conditions météorologiques (perte de clientèle, retard dans l’exécution des travaux) (let. a), lorsque, pour l’agriculture, il s’agit de pertes normales pour la saison (let. b), lorsque le travailleur n’accepte pas l’interruption du travail et, partant, doit être rémunéré conformément au contrat de travail (let. c), lorsqu’elle concerne des personnes qui se trouvent au service d’une organisation de travail temporaire (let. d).
Comme le caractère exceptionnel des conditions météorologiques n’est pas une condition du droit à l'indemnité, ce droit ne peut être nié au seul motif que la réparation d’un toit plat n’aurait pas dû être planifiée pour l’hiver. Il n’importe pas en l’occurrence que les températures aient été supérieures ou inférieures aux valeurs moyennes de la saison. Le droit à l’indemnité ne peut donc être nié au seul motif que l’entreprise aurait dû prévoir que la poursuite des travaux risquerait d’être entravée par les conditions météorologiques. Est seul déterminant le fait que les travaux n’ont pu être exécutés parce que leur réalisation était techniquement impossible en raison des conditions météorologiques (cf. ATF 124 V 239).
2.3. Selon l'art. 47 al. 1 LACI, dans le délai de trois mois à compter de l'expiration de chaque période de décompte, l'employeur fait valoir auprès de la caisse qu'il a désigné l'ensemble des prétentions à indemnité pour les travailleurs de son entreprise ou de son chantier. Le délai de trois mois pour exercer le droit à l’indemnité fixé à l'art. 47 al. 1 LACI est un délai de péremption (DTA 1988 no 17 p. 125; ATF 114 V 123).
En vertu de l'art. 70 OACI, ce délai commence à courir le jour qui suit la fin de la période de décompte. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, le délai de trois mois pour faire valoir le droit à l'indemnité en cas d'intempéries auprès de la caisse d'assurance-chômage commence à courir après l'expiration de chaque période de décompte selon l'art. 68 OACI; peu importe que l'autorité
Tribunal cantonal TC Page 4 de 8
cantonale ait ou non rendu sa décision sur le respect du délai ou la prise en considération de la perte de travail annoncée (ATF 119 V 370; SVR 1994 ALV n° 1).
2.4. Aux termes de l'art. 45 al. 1 LACI, le Conseil fédéral règle la procédure d’avis: ainsi, selon l'art. 69 OACI, l’employeur est tenu d’aviser l’autorité cantonale, au moyen de la formule du SECO, de la perte de travail due aux intempéries, au plus tard le cinquième jour du mois civil suivant (al. 1). Lorsque l’employeur a communiqué avec retard, sans raison valable, la perte de travail due aux intempéries, le début du droit à l’indemnité est repoussé d’autant (al. 2). L’autorité cantonale détermine par décision les jours pour lesquels l’indemnité en cas d’intempéries peut être octroyée (al. 3).
3.
Selon l'art. 28 al. 2 de la loi du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA; RS 830.1), celui qui fait valoir son droit à des prestations doit fournir gratuitement tous les renseignements nécessaires pour établir ce droit et fixer les prestations dues. L'art. 47 al. 3 LACI prescrit, pour sa part, que l'employeur remet à la caisse les documents nécessaires à l'examen du droit à l'indemnité (let. a) et au calcul de celle-ci et un décompte des indemnités qu'il a versées à ses travailleurs (let. b).
Si l'assuré ou d'autres requérants refusent de manière inexcusable de se conformer à leur obligation de renseigner ou de collaborer à l'instruction, l'assureur peut se prononcer en l'état du dossier ou clore l'instruction et décider de ne pas entrer en matière. Il doit leur avoir adressé une mise en demeure écrite les avertissant des conséquences juridiques et leur impartissant un délai de réflexion convenable (art. 43 al. 3 LPGA). Le cas échéant, l'assureur pourra rejeter la demande présentée par l'intéressé en considérant que les faits dont celui-ci entend tirer un droit ne sont pas démontrés (cf. ATF 117 V 261 consid. 3b p. 264 et les références). C'est à l'employeur qu'il incombe de communiquer à l'administration, à la demande de celle-ci, tous les documents et informations nécessaires à un examen approfondi du droit à l'indemnité lorsque des doutes apparaissent et qu'un tel examen se révèle nécessaire. En ce sens, c'est l'employeur qui supporte le fardeau de la preuve (arrêt TF C_271/04 du 21 mars 2006 consid. 2.2; ATF 124 V 384 consid. 2c; DTA 2003 no 29 p. 261 consid. 3.2, 1998 no 35 p. 200 consid. 4).
La caisse ne peut calculer et verser les indemnités que si l'employeur lui communique les documents mentionnés. Ces documents se rapportent à l'horaire de travail, aux heures à compenser ou à rattraper, à un éventuel règlement de l'horaire mobile, etc. Lorsque l'employeur omet de remettre tous les documents, la caisse doit lui impartir un délai supplémentaire qui peut s'étendre au-delà du délai de déchéance, par exemple en cas d'exercice du droit juste avant la fin dudit délai. Mais ce délai supplémentaire ne doit être accordé que pour compléter les premiers documents et non pour pallier leur absence (BORIS RUBIN, Commentaire de la loi sur l', Genève Zurich Bâle 2014, n° 6 ad art. 47).
4.
Dans sa décision du 21 juin 2017, confirmée sur opposition le 25 août 2017, le SPE s'est opposé au versement de l'indemnité en cas d'intempéries aux motifs que ses mesures d'instruction l'avaient amené à conclure que les chantiers n'étaient pas en intempéries, en l'absence de preuves contraires.
Cette décision se base sur les faits suivants:
Tribunal cantonal TC Page 5 de 8
4.1. Le 1er mars 2017, la recourante avait avisé sa caisse de compensation de l'interruption de travail pour cause d'intempéries le mois de février 2017 en raison de "neige, froi[d], gel, vents, pluie". Cet avis portait, pour tous les jours de travail du mois, sur des chantiers suivants à F._ (rue M._ et complexe dit N._), à G._ (deux immeubles en propriété par étage), à I._ (chemin O._) et à H._ (complexe dit L._).
Chacune de ces demandes était accompagnée de documents témoignant du fait que la recourante travaillait sur les dits chantiers, soit un contrat de sous-traitance, des copies de courriels et des copies d'anciennes factures aux entreprises qui l'avait engagée. La société n'avait, par contre, produit aucun élément attestant que le travail avait dû être interrompu en raison des conditions météorologiques.
Suite à cette requête, le SPE s'est fait produire des tableaux mensuels de MétéoSuisse pour les stations de Fribourg (alt. 646m), Payerne (alt. 490m), Plaffeien (alt. 1'042m) et du Moléson (alt. 1'974m). En résumé, pour le mois de février 2017, ceux-ci font respectivement état de températures moyennes de l'air (2m) de 3.9°C, 4.2°C, 2.8°C et -1°C, avec des minimas de -3.7°C, -2.5°C, -5.4°C et -8.7°C, et d'une température moyenne du sol de 3.2°C à Fribourg et de 4.4°C à Payerne. Ils attestent aussi d'une humidité relative moyenne de 82%, 80%, 75% et 69% ainsi que d'une vitesse de vent moyenne de 8 km/h, 7 km/h, 11 km/h et 23 km/h (maximums de 89 km/h, 81km/h, 98 km/h et 125 km/h). Les relevés n'attestent d'aucune épaisseur de neige durant le mois, ce critère n'apparaissant cependant pas mesuré au sein de ces stations.
Le SPE a également pris contact avec J._ SA, maître d'ouvrage, lequel a indiqué que les trois chantiers à sa charge n'étaient pas en intempérie par courriel du 31 mai 2017.
Après un premier examen, par courriel du 25 avril 2017 et par un courrier du 2 juin 2017, le SPE a invité la recourante à produire une attestation auprès du maître de l'ouvrage confirmant que les chantiers N._ et L._ étaient en intempérie (dossier SPE, pièce 6). Il n'a pas été donné suite à ces requêtes.
Dans de telles circonstances, le SPE pouvait statuer sur la base des mesures d'instruction figurant au dossier. On rappelle, en effet, que, en matière d'indemnité pour intempéries, c'est l'employeur qui supporte le fardeau de la preuve (cf. consid. 3).
Cela étant, d'un côté les tableaux mensuels de MétéoSuisse ne faisaient pas état de conditions particulièrement rudes pour un mois de février, de l'autre les déclarations de J._ SA attestaient de l'absence d'intempéries durant cette période.
La décision initiale de l'autorité intimée était dès lors manifestement bien fondée.
A ce stade, l'on souligne que le fardeau de la preuve précité rend manifestement sans objet les plaintes de la recourante en relation avec le fait qu'elle n'a pas obtenu l'administration d'une preuve essentielle pour statuer sur son droit. Dans la mesure où il lui appartient de produire les moyens de preuve dont elle entend se prévaloir, l'on ne peut pas reprocher à l'autorité intimée de ne pas l'avoir fait à sa place.
4.2. Toutefois, dans le cadre de la procédure d'opposition et de la présente procédure de recours, la recourante a produit de nouvelles pièces.
Tribunal cantonal TC Page 6 de 8
4.2.1. Il s'agit d'abord d'un courriel de K._ SA du 7 juillet 2017, dans lequel l'entreprise confirme, photos de chantier enneigées non datées à l'appui, que "les travaux du chantier de N._ à F._ ont été fortement perturbés et freiné[s] durant le mois de février. Une partie des travaux (dont les travaux de ferraillage) ont été repoussé[s] en raison de conditions météo défavorables (neige et froid)".
Il s'agit ensuite d'un courriel du 20 juillet 2017, provenant du conducteur de travaux pour le complexe L._, lequel précise que, au "vu des conditions météorologique du mois de février et au[x] températures glaciales, le chantier de L._ [...] à été bloqué pour toute la durée du mois de février. En effet il était impossible de réaliser des travaux de ferraillage et bétonnage".
4.2.2. Ces pièces ne concernent pas les chantiers de M._ à F._, de G._ et de I._, soit les chantiers dont J._ SA était le maître d'ouvrage.
Or, y compris au stade du recours, la recourante se contente d'affirmer que le courrier de J._ SA du 31 mai 2017 concernait "les travaux de maçonnerie et non les travaux de ferraillage". Elle ne s'appuie pour autant pas sur un quelconque moyen de preuve. Au vu du fardeau de la preuve qui lui incombe, ce manquement doit être mis à sa charge. L'on relève, à cet égard, qu'il lui était aisé de demander la confirmation de l'intempérie au maître d'ouvrage, à l'instar de ce qu'elle a fait pour les chantiers L._ et N._.
S'agissant des trois chantiers dont J._ SA était le maître d'ouvrage, les pièces au dossier vont toutes dans le sens de l'absence de perte de travail à prendre en considération durant le mois de février 2017, de sorte qu'il n'existe pas de droit à l'indemnité.
La décision contestée peut donc être confirmée quant à ces trois chantiers.
4.2.3. Par contre, l'on admet que les deux courriels produits au stade de l'opposition comme du recours vont dans le sens des affirmations de la recourante, soit qu'elle n'a pas pu travailler sur les chantiers L._ et N._ en raison de conditions météorologiques.
Certes, l'on ne peut que regretter de ce que ces pièces n'aient été produites qu'au stade de l'opposition. Dans cette mesure, l'on doit considérer que la recourante a une responsabilité importante dans la survenance de la présente procédure. Il n'en demeure pas moins que, pour ces deux chantiers, le contenu de ces nouvelles pièces rend plausible l'existence d'une perte de travail imputable aux conditions météorologiques. Si ces deux courriels ne sauraient seules emporter la conviction de la Cour, ils ne sont contredits par aucune autre preuve directe. L'on rappelle en effet que les autres pièces au dossier ne concernent pas directement ces deux chantiers, mais uniquement les trois chantiers dont J._ SA était le maître d'ouvrage.
Il convient dès lors de renvoyer le dossier pour qu'il soit à nouveau statué sur le droit à l'indemnité de la recourante s'agissant des deux chantiers précités, cas échéant après qu'il ait été procédé à des investigations complémentaires.
4.3. A ce stade, la Cour s'étonne que, dans sa décision sur opposition, le SPE ne se positionne pas sur le contenu de ces deux moyens de preuve. Au contraire, loin d'examiner la valeur probante de ces pièces, le SPE semble totalement les ignorer en affirmant que, "en l'absence de preuves, il incombe à la société [recourante] de supporter les conséquences juridiques de cet état de fait resté non prouvé".
Tribunal cantonal TC Page 7 de 8
On l'a vu, en présence de ces deux courriels, il n'y a pas "absence de preuve". De surcroit, il s'agit des deux seules pièces en rapport avec les chantiers L._ et N._ figurant au dossier. Même s'il ne s'estimait pas convaincu, le SPE devait, à tout le moins sommairement, indiquer les raisons de s'en écarter. S'en abstenir totalement constitue une violation de l'obligation de toute autorité administrative de suffisamment motiver sa décision, à tout le moins s'agissant de ces deux chantiers.
A cet égard, l'on rappelle qu'une autorité se rend coupable d'un déni de justice formel si elle omet de se prononcer sur des griefs qui présentent une certaine pertinence ou de prendre en considération des allégués et arguments importants pour la décision à rendre (cf. ATF 133 III 235 consid. 5.2; 126 I 97 consid. 2b; 125 III 440 consid. 2a).
Cette violation de l'obligation de toute autorité de motiver ses décisions est un motif supplémentaire au présent renvoi. Dans le cadre de sa nouvelle décision relative aux chantiers L._ et N._, il appartiendra au SPE de se prononcer plus explicitement sur les preuves à sa disposition.
5.
5.1. Partant, le recours doit être partiellement admis et le dossier renvoyé à l'autorité intimée pour instruction complémentaire et nouvelle décision quant au droit de la recourante à l'indemnité pour cause d'intempéries s'agissant des chantiers L._ et N._.
La décision sur opposition du 25 août 2017 est confirmée pour le surplus.
5.2. Ayant obtenu partiellement gain de cause, la recourante, défendue par un mandataire professionnel, devrait en principe se voir reconnaître le droit à une indemnité de partie (cf. art. 137 al. 1 et 138 al. 2 du code fribourgeois du 23 mai 1991 de procédure et de juridiction administrative, CPJA; RSF 150.1).
Cependant, cette procédure a essentiellement été causée par le fait de la recourante. En effet, elle n'a pas donné suite aux requêtes de preuve de l'autorité intimée dans les délais, mais très tardivement et de manière très désordonnée. Ainsi, non seulement la première version du courriel relatif au chantier L._ n'a été produite que dans le cadre de la procédure d'opposition, mais son auteur n'était en plus alors pas identifiable ce qui mettait son authenticité sérieusement en question (cf. pièce 3, dossier SPE). Au final, s'agissant des chantiers L._ et N._, ce n'est que devant la Cour de céans qu'elle a produit des preuves mettant en doute – à tout le moins partiellement – le bien fondé de la décision litigieuse. L'on peut en conclure que c'est en raison de son propre comportement dans la procédure antérieure qu'elle n’a pas obtenu satisfaction (cf. art. 138 al. 1 CPJA).
Dans ces circonstances (art. 11 al. 2 du Tarif cantonal du 17 décembre 1991 des frais de procédure et des indemnités en matière de juridiction administrative, Tarif JA; RSF 150.12), l'indemnité de partie est fixée ex aequo et bono à un montant total de CHF 1'000, y compris CHF 71.50 au titre de la TVA (7.7%). Ce montant est intégralement mis à la charge de l'autorité intimée qui succombe.
5.3. Il n'est pas perçu de frais de procédure, en application du principe de la gratuité valant en la matière.
http://relevancy.bger.ch/php/aza/http/index.php?lang=fr&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=soz&query_words=%22droit+d%27%EAtre+entendu%22+%22d%E9faut+de+motivation%22&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-III-235%3Afr&number_of_ranks=0#page235 http://relevancy.bger.ch/php/aza/http/index.php?lang=fr&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=soz&query_words=%22droit+d%27%EAtre+entendu%22+%22d%E9faut+de+motivation%22&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F126-I-97%3Afr&number_of_ranks=0#page97 http://relevancy.bger.ch/php/aza/http/index.php?lang=fr&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=soz&query_words=%22droit+d%27%EAtre+entendu%22+%22d%E9faut+de+motivation%22&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-III-440%3Afr&number_of_ranks=0#page440
Tribunal cantonal TC Page 8 de 8