Decision ID: 3c42f61e-0fd8-5e0c-ac90-051ff6f11647
Year: 2013
Language: it
Court: TI_TCAS
Chamber: TI_TCAS_001
Canton: TI
Region: Ticino
Law Area: social_law

ritenuto
in fatto
1.1. AT 1, 1972, dal 1° agosto 2001 è attiva al 50% come infermiera presso la _ (doc. E) e come tale è assicurata per la perdita di guadagno in caso di malattia presso CV 1 con la copertura _ secondo LCA.
1.2. Con notifica di malattia dell'8 gennaio 2013 (doc. G), la datrice di lavoro dell'interessata ha informato il suo assicuratore malattia che dal 31 dicembre 2012 quest'ultima era inabile al lavoro al 100% per malattia (doc. F).
1.3. La psichiatra curante, dr.ssa med. _, il 21 gennaio 2013 (doc. H) ha compilato il rapporto intermedio LCA in cui ha posto la diagnosi di sindrome da disadattamento con reazione mista ansioso-depressiva (ICD-10 F43.22) e si è determinata sulla capacità lavorativa della paziente (0%).
1.4. A richiesta dell'assicuratore malattia (doc. M1), il 25 febbraio 2013 (doc. I) il dr. med. _, psichiatria e psicoterapia FMH, ha eseguito una perizia sull'interessata, concludendo per un'inabilità totale ancora per 4-6 settimane.
Di conseguenza, il 4 marzo 2013 (doc. M2) CV 1 ha informato la lavoratrice che le avrebbe accordato prestazioni fino al 14 aprile 2013; dopodiché il caso sarebbe stato considerato chiuso, a meno che vi fosse stata documentazione medica sufficiente per concludere diversamente.
Il 28 marzo 2013 (doc. L) AT 1 ha avuto un colloquio con l'ispettrice sinistri dell'assicuratore malattia.
Dopo avere risollecitato l'interessata (doc. M2) e ricevuto nuova documentazione medica, il 10 aprile 2013 (doc. M4) l'assicuratore le ha comunicato che avrebbe versato prestazioni di indennità giornaliera al 100% fino al 30 aprile 2013. Qualora l'incapacità si fosse protratta, l'avrebbe sottoposta ad una perizia specialistica.
1.5. In effetti, il 29 maggio (doc. M5) l'interessata è stata visitata dal dr. med. _ e, sulla scorta del rapporto del 5 giugno 2013 (doc. P), il 18 giugno 2013 (doc. D) CV 1 le ha accordato delle indennità giornaliere del 100% fino al 31 luglio 2013, dopodiché il caso sarebbe stato considerato chiuso, giacché il perito l'ha ritenuta totalmente abile al lavoro in un'occupazione simile al lavoro svolto finora, ma senza responsabilità dirigenziali o di capo team per almeno 6 mesi ed in un altro ambiente di lavoro, ossia presso un altro datore di lavoro.
1.6. Con petizione del 18 luglio 2013 (doc. I) AT 1, rappresentata da RA 1, ha chiesto di continuare a versarle indennità giornaliere anche dopo il 31 luglio 2013.
A suo dire, la presa di posizione dell'assicuratore malattia sarebbe prematura, essendo tuttora inabile al lavoro (doc. F1).
1.7. Nelle osservazioni del 25 luglio 2013 (doc. III) CV 1 ha proposto di respingere la pretesa dell'attrice, giacché le problematiche psichiche sono (solo) legate al posto di lavoro.
Un cambio di datore di lavoro, piuttosto che di professione, sarebbe auspicabile. Il perito ha infatti evidenziato che un ambiente di lavoro diverso permetterebbe all'interessata di riprendere la sua attività lavorativa, dato che la stessa dispone del necessario potenziale per recuperare e riacquistare una qualità di vita normale. Ciò, alla luce anche dell'obbligo di ridurre il danno incombente all'attrice (art. 61 LCA), ritenuto che è (soltanto) la situazione creatasi sul posto di lavoro che influenza da tempo il suo stato di salute e che quindi i problemi psichici rilevati non sono tali da impedirle di rientrare nel mondo del lavoro.
1.8. L'attrice ha prodotto una serie di certificati del suo medico curante e la perizia del dottor _ (docc. O-V), mentre il 26 agosto 2013 (doc. VII) si è riconfermata nella sua petizione, rilevando che la presa di posizione dell'assicuratore malattia non ha considerato che essa era ancora legata ad un contratto di lavoro. Pertanto, l'obbligo di ridurre il danno deve tenere conto dell'esistenza di un rapporto di lavoro fondato su un contratto con precisi obblighi e doveri che rendono difficile, se non impossibile, conformarsi alle pretese dell'assicuratore malattia. Di conseguenza, le indennità giornaliere vanno versate anche dopo il 31 luglio.
L'assicuratore convenuto si è pronunciato sui certificati medici prodotti, concludendo che l'inabilità lavorativa del 100% debba essere rapportata all'attuale datore di lavoro e non alla persona come tale. Pertanto, le conclusioni del perito sulla capacità lavorativa vanno condivise (doc. VIII). In seguito, parte convenuta ha ribadito la correttezza dell'obbligo di ridurre il danno, visto che il malessere riscontrato è limitato al datore di lavoro (doc. XI).
L'attrice ha ribadito che l'inabilità lavorativa persiste, perciò l'assicuratore è tenuto a versarle le indennità giornaliere (doc. XII).
considerato

in diritto
2.1. Oggetto del contendere è la questione a sapere se l'attrice ha diritto ad indennità giornaliere a causa di malattia anche dopo il 31 luglio 2013.
2.2.
Per quanto concerne l'indennità per perdita di guadagno, va innanzitutto rilevato, come emerge da una sentenza del TF del 26 settembre 2007 (4A_53/2007),
che l
'art. 324a cpv. 1 CO prevede che se il lavoratore è impedito senza sua colpa di lavorare, per motivi inerenti alla sua persona, come la malattia, il datore di lavoro deve pagargli per un tempo limitato il salario, compresa un'adeguata indennità per perdita del salario in natura, in quanto il rapporto di lavoro sia durato o sia stato stipulato per più di tre mesi (sulle condizioni di applicazione di questa norma,
Adrian von Kaenel
, Verhältnis einer Krankentaggeldlösung zu Art. 324a OR, in: Krankentaggeldversicherung: Arbeits- und versicherungsrechtliche Aspekte, Zurigo 2007, pagg. 109-131, in particolare pagg. 111-115).
La durata del pagamento del salario dipende dalla durata del rapporto di lavoro (art. 324a cpv. 2 CO; sui criteri usualmente applicati dai tribunali in questi casi, cfr.
Adrian von Kaenel
, op. cit., pag. 116 seg.).
Salvo pattuizione contraria, l'obbligo di pagamento del salario in caso di malattia cessa con la fine del rapporto di lavoro (
Hans-Rudolf Müller
, Grundlagen der Krankentaggeldversicherung nach VVG, in: Krankentaggeldversicherung:  versicherungsrechtliche Aspekte, Zurigo 2007, pagg. 19-45, in particolare pag. 20).
Queste norme configurano il regime legale di base a tutela del lavoratore, gli garantiscono una protezione minima alla quale non può essere derogato a suo svantaggio (art. 362 cpv. 1 CO; cfr. DTF 131 III 263 consid. 2.2 pag. 628).
L'art. 324a cpv. 4 CO prevede la possibilità di derogare al regime di base legale appena descritto mediante accordo scritto, contratto normale o contratto collettivo che sancisca un ordinamento almeno equivalente per il lavoratore (sull'aspetto dell'equivalenza cfr.
Adrian von Kaenel
, op. cit., pag. 120 segg.). Si tratta, di regola, di un regime che comporta una riduzione delle prestazioni del datore di lavoro durante il periodo minimo previsto dalla legge, ma compensa questa riduzione mediante l'estensione del periodo durante il quale il datore di lavoro procede al versamento (
Gabriel Aubert
, in: Commentaire romand, n. 50 ad art. 324a CO).
La deroga al regime di base deve essere pattuita in forma scritta.
Trattandosi di un accordo che concerne i diritti minimi del lavoratore, esso deve menzionare i punti essenziali del regime convenzionale, quali ad esempio la percentuale del guadagno assicurato, i rischi coperti, la durata delle prestazioni, se del caso la durata del periodo di attesa. Qualora – come spesso accade nella pratica - il datore di lavoro stipuli un'assicurazione d'indennità giornaliere in caso di malattia, l'accordo indica anche le modalità di finanziamento dei premi assicurativi; per il resto può rinviare alle condizioni generali di assicurazione o a un altro documento tenuto a disposizione del lavoratore (DTF 131 III 623 consid. 2.5.1 con numerosi riferimenti dottrinali).
2.3. Nella fattispecie, il contratto assicurativo è retto dalla LCA e dalle Condizioni generali d'assicurazione (CGA) per l'assicurazione collettiva d'indennità giornaliera _ secondo la LCA, edizione 2006 (doc. C), che prevedono all'art. 2 che le basi del contratto sono la polizza, le dichiarazioni riportate sulla proposta d'assicurazione, le CGA, la LCA e gli accordi e le convenzioni speciali.
Per l'art. 3.1 CGA, è considerata malattia qualsiasi danno alla salute fisica, mentale o psichica che non sia la conseguenza di un infortunio e che richieda un esame o una cura medica oppure provochi un'incapacità al lavoro.
A norma dell'art. 3.4 CGA, è considerata incapacità al lavoro qualsiasi incapacità, totale o parziale, derivante da un danno alla salute fisica, mentale o psichica, di compiere un lavoro ragionevolmente esigibile nella professione o nel campo d'attività abituale. In caso d'incapacità al lavoro di lunga durata possono essere prese in considerazione anche le mansioni esigibili in un'altra professione o campo d'attività.
È considerata incapacità al guadagno la perdita, totale o parziale, della possibilità di guadagno sul mercato del lavoro equilibrato che entra in considerazione, provocata da un danno alla salute fisica, mentale o psichica e che perdura dopo aver sottoposto l'assicurato alle cure e alle misure d'integrazione ragionevolmente esigibili (art. 3.5 CGA).
Giusta l'art. 6.2 CGA, per i dipendenti è assicurata la percentuale del salario AVS effettivo indicata nella polizza. Quale base per la determinazione delle indennità giornaliere vale l'ultimo salario percepito prima dell'inizio del caso d'assicurazione. In caso di reddito irregolare, si considera la media dal momento dell'assunzione, al massimo comunque degli ultimi 12 mesi.
Per i singoli assicurati la copertura assicurativa si estingue, fra le varie cause, con l'uscita dalla cerchia delle persone assicurate o con la cessazione del rapporto di lavoro con il contraente (art. 9.3 lett. a CGA).
L'indennità giornaliera viene corrisposta, in caso d'incapacità lavorativa di almeno il 25%, in proporzione al grado dell'incapacità lavorativa stessa (art. 12.2 CGA).
In virtù dell'art. 13.2 CGA, la persona assicurata deve dimostrare la perdita di guadagno. Se non può dimostrare la perdita di guadagno, non sussiste un diritto a prestazioni.
Secondo l'art. 15.1 CGA, l'obbligo di prestazione inizia dopo la decorrenza del periodo di attesa convenuto nella polizza. Il periodo d'attesa inizia a decorrere dal primo giorno dell'incapacità al lavoro confermata dal medico, al più presto comunque tre giorni prima dell'inizio del trattamento.
Infine, l'indennità giornaliera si calcola convertendo il salario assicurato in un anno intero e dividendo la somma annua assicurata per 365 o per 366 negli anni bisestili (art. 21 CGA).
2.4. Va ancora evidenziato che
l'assicurazione d'indennità giornaliere in caso di malattia può essere stipulata nella forma di un'assicurazione di somme o di un'assicurazione contro i danni (sentenza 4A_53/2007 del 26 settembre 2007, consid. 4.4.2).
L'assicurazione di somme garantisce una prestazione che è stata definita al momento della conclusione del contratto e non dipende dal verificarsi di un pregiudizio economico: essa è dovuta non appena l'evento assicurato si sia verificato (sentenza 4A_53/2007 del 26 settembre 2007, consid. 4.4.2; cfr. anche, sulla nozione di assicurazione di somme in relazione a un'assicurazione d'indennità giornaliere in caso di malattie, la sentenza 4A_168/2007 del 16 luglio 2007, consid. 3.2.4 e 3.2.5, pubblicata in DTF 133 III 527).
L'assicurazione contro i danni mira invece a rimborsare il danno: in questo caso il versamento e la misura delle prestazioni dipendono dalla misura del pregiudizio economico effettivamente patito dall'assicurato (sentenza 4A_53/2007 del 26 settembre 2007, consid. 4.4.2).
La questione di sapere se si è in presenza dell'una o dell'altra forma di assicurazione va decisa mediante l'interpretazione del contratto di assicurazione e delle condizioni generali d'assicurazione che lo accompagnano (CGA), secondo le regole usuali dell'interpretazione dei contratti (sui criteri di distinzione fra queste due modalità di assicurazione, cfr. anche sentenza 4C.83/1998 dell'11 giugno 1998, consid. 3c e 3d e sentenza 5C.243/2006 del 19 aprile 2007).
Nel caso concreto, è stata conclusa un'assicurazione contro i danni, perché la persona assicurata deve dimostrare la perdita di guadagno (art. 13.2 CGA) e l'indennità giornaliera va calcolata sulla base del salario annuo assicurato (art. 21 CGA).
2.5. Il Tribunale deve dunque determinare se, a decorrere dal 1° agosto 2013, AT 1 abbia (ancora) diritto al versamento di indennità giornaliere per perdita di guadagno a dipendenza dell'inabilità lavorativa sopraggiunta il 31 dicembre 2012.
Nel caso di specie l'assicurata, attiva professionalmente come infermiera ed assicurata per la perdita di guadagno tramite contratto collettivo d'indennità giornaliera presso CV 1, è stata annunciata l'8 gennaio 2013 (doc. G) dal suo datore di lavoro come inabile al lavoro al 100% per malattia dal 31 dicembre 2012.
La psichiatra curante ha sin da subito (doc. F) certificato un'incapacità lavorativa totale e ciò ancora l'11 giugno 2013 (doc. F1) con validità fino al 31 luglio 2013. Per questo motivo, parte attrice ritiene di potere rivendicare il diritto alle indennità giornaliere previste dal contratto assicurativo anche dopo il 31 luglio 2013, ritenendo di non essere guarita e quindi che la decisione del suo assicuratore malattia di interrompere il versamento delle prestazioni al 31 luglio 2013 sia prematura.
Pendente causa l'attrice ha prodotto nuovi certificati medici, che attestano al 28 giugno 2013 (doc. U) ed al 25 luglio 2013 (doc. V) che essa era sempre inabile al 100% nella sua professione presso l'attuale datore di lavoro.
L'assicuratore malattia sostiene invece di nulla dovere corrispondere alla persona assicurata per la sua incapacità lavorativa del 100% per il periodo successivo al 31 luglio 2013, ritenuto che lo specialista incaricato di valutare lo stato di salute dell'interessata ha stabilito che sin da subito quest'ultima era in grado di esercitare l'attività di infermiera al 50%, ma senza responsabilità dirigenziali almeno fino alla fine dell'anno, con la possibilità di incrementare gradualmente questa percentuale.
2.6. In concreto, dalla documentazione agli atti risulta che il 31 dicembre 2012 l'attrice era inabile al lavoro e che per questo impedimento l'assicuratore che l'affiliava collettivamente tramite il datore di lavoro le ha riconosciuto delle indennità giornaliere per perdita di guadagno, dapprima fino al 14 aprile 2013 (doc. M2) sulla base della visita medico fiduciaria del 25 febbraio 2013 (doc. I) effettuata dal dr. med. _, poi fino al 31 luglio 2013 (doc. D) sulla scorta della perizia specialistica del dr. med. _ del 29 maggio 2013 (doc. P).
La dr.ssa med. _, FMH in psichiatria e psicoterapia, il 31 dicembre 2012 (doc. F) ha certificato che AT 1 era inabile al 100% per malattia per un mese. In seguito, più o meno ogni mese la curante attestava che la paziente era totalmente inabile al lavoro per circa un mese e mezzo (docc. Q-V), finché nei certificati del 28 giugno (doc. U) e del 25 luglio 2013 (doc. V) la specialista ha precisato che questa inabilità "
era unicamente legata al posto di lavoro
" (doc. U) e che era "
nella sua professione presso l'attuale datore di lavoro
" (doc. V).
Nel rapporto intermedio del 21 gennaio 2013 (doc. H), la psichiatra ha posto la diagnosi di sindrome da disadattamento con reazione mista ansioso-depressiva (ICD-10 F43.22) e nell'anamnesi ha indicato lo sviluppo di ansia e depressione reattiva a problemi sul posto di lavoro. I sintomi individuati erano apatia, abulia, ansia, disforia, insonnia intermedia, astenia; soggettivamente, la paziente aveva un umore deflesso, non idee suicidali, difficoltà di concentrazione, ansia. La prognosi era sfavorevole.
La terapia psichiatrica ambulatoriale prevedeva l'assunzione di psicofarmaci, ma l'incapacità di dare coerenza e continuità alle attività l'hanno resa inabile al 100% al lavoro.
Anche il dr. med. _, psichiatria e psicoterapia FMH, incaricato dall'assicuratore malattia, il 25 febbraio 2013 ha visitato l'interessata e nel suo referto del giorno seguente (doc. I) ha confermato la sua totale incapacità di lavoro per motivi psichici.
Dopo avere riassunto l'anamnesi personale e patologica dell'attrice, i dati soggettivi e lo status psichico, l'esperto ha concluso che in seguito a vari cambiamenti sul posto di lavoro avvenuti negli ultimi mesi, si è creato un ambiente molto teso, a tratti ostile, che ha causato un disturbo psichico reattivo con un'inabilità lavorativa totale.
La diagnosi era di una sindrome da disadattamento con reazione mista ansioso-depressiva (ICD-10 F43.22), che le causava una incapacità lavorativa.
Secondo il medico fiduciario, la terapia farmacologica ed i colloqui di sostegno con la psichiatra curante erano molto importanti. In conclusione, entro 4-6 settimane l'interessata avrebbe potuto riprendere la sua abilità lavorativa, altrimenti la specialista avrebbe dovuto trovare una soluzione tale da potere fare riprendere alla paziente la sua abilità lavorativa.
Nel referto del 29 marzo 2013 (doc. O) la dr.ssa med. _ ha osservato un peggioramento in corso da un paio di settimane in relazione all'aggravamento delle condizioni di salute della mamma. Attacchi di panico in luoghi pubblici con evitamento dei contatti sociali e difficoltà nelle relazioni interpersonali, aggravamento del quadro depressivo con apatia, abulia, astenia, facile esauribilità. La terapia farmacologica antidepressiva non ha dato miglioramenti, perciò una inabilità lavorativa del 100% era sempre giustificata.
Lo psichiatra e psicoterapeuta FMH dr. med. _ ha visitato l'attrice il 29 maggio 2013 su invito dell'assicuratore malattia.
Nella sua perizia del 5 giugno 2013 (doc. P) l'esperto ha esposto l'anamnesi familiare, fisiologica e patologica, i dati sociali e l'evoluzione dei disturbi psichici. Ha poi riassunto gli atti medici a sua disposizione e descritto la quotidianità della paziente, i disturbi soggettivi, la terapia attuale e lo status psichico.
La valutazione effettuata riferisce che la peritata presentava una sintomatologia in cui i fattori esterni legati all'ambiente di lavoro sono stati prevalenti nel definire il suo stato di salute psichico. Poiché questa situazione non si era risolta, ciò non favoriva una risoluzione dal profilo medico di una condizione nata come bio psico-sociale. Rimaneva ancora una certa tensione di origine endopsichica, in parte caratteriale, a cui lo psichiatra ha dato una lieve connotazione psicopatologica, che però non può avere una durata prolungata nel tempo. Pertanto, dal profilo medico psichiatrico l'interessata presentava una condizione emozionale configurabile come disturbo da disadattamento, in cui convergevano sia aspetti depressivi sia sintomi ansiosi a tratti pronunciati se si rimaneva nel discorso dell'ambiente di lavoro, molto meno se si usciva da questo tema. Di conseguenza, se l'attrice si fosse trovata in un ambiente diverso rispettivamente se avesse potuto reinserirsi a breve termine in un ambiente simile per il quale ha le conoscenze professionali adeguate, sarebbe stata in grado di riprendere un'attività lavorativa. Quindi, il perito non ha ritenuto giustificata un'inabilità lavorativa prolungata in qualsiasi attività lucrativa adatta all'interessata rispettivamente in altre attività semplici e ripetitive, assimilabili alle attività consuete di casalinga per le quali non era giustificabile alcuna incapacità lavorativa dal dicembre 2012. Era comunque del tutto improbabile, se non impossibile, ha precisato l'esperto, viste le condizioni in cui si era rotto il rapporto di lavoro all'interno dell'attuale posto di lavoro, che la peritata potesse effettivamente riprendere l'attività presso lo stesso datore di lavoro. Dal lato medico teorico, tuttavia, se fosse esistito un posto di lavoro simile, l'interessata avrebbe potuto riprendere un'attività già da metà giugno 2013 non al 100%, ma al 50%, con la possibilità di incrementare gradualmente questa percentuale, a causa di un'assenza prolungata dall'ambiente lavorativo da ormai quasi sei mesi.
Rispondendo alle domande formulate dall'assicuratore malattia, il perito ha chiaramente affermato che nell'attuale posto di lavoro, viste le condizioni interne ed i rapporti interpersonali, l'attrice non potrà riprendere la sua occupazione. Per contro, in un posto di lavoro simile, dal 15 giugno era ipotizzabile, dal punto di vista medico teorico, una ripresa graduale con inizio al 50%, tuttavia senza responsabilità dirigenziali o di capo team almeno per sei mesi, ossia fino a fine anno, visto che non era pronta a rispondere allo stress concernente una funzione di responsabilità diretta verso altri. L'esperto ha ipotizzato la ripresa al 50% (4 ore consecutive) in un lavoro di tipo subordinato in un centro trasfusionale o come infermiera in un centro di riabilitazione, visto il lavoro già svolto in precedenza. Pertanto, in un'attività semplice e ripetitiva priva di stress, priva di compiti dirigenziali o in attività assimilabili alle mansioni consuete di casalinga, l'interessata non ha mai presentato né presentava un'inabilità lavorativa. Quanto alle possibilità terapeutiche da attuare, lo psichiatra ha rilevato che se si considerava esclusivamente l'aspetto medico psichiatrico da disadattamento una condizione che non può avere una durata illimitata nel tempo, già a quel momento ha notato un miglioramento che era destinato a non rappresentare nel medio termine la fonte di limitazioni significative in qualsiasi attività lucrativa adatta all'interessata.
2.7.
Per costante giurisprudenza (cfr. sentenza 9C_13/2007 del 31 marzo 2008),
al fine di poter graduare l'invalidità, all'amministrazione (o al giudice in caso di ricorso) è necessario disporre di documenti che devono essere rassegnati dal medico o eventualmente da altri specialisti, il compito del medico consistendo nel porre un giudizio sullo stato di salute, nell'indicare in quale misura e in quali attività l'assicurato è incapace al lavoro come pure nel fornire un importante elemento di giudizio per determinare quali lavori siano ancora ragionevolmente esigibili dall'assicurato (
DTF 125 V 256
consid.
4 pag. 261;
115 V 133
consid. 2 pag. 134;
114 V 310
consid. 3c pag. 314;
105 V 156
consid.
1 pag. 158). Spetta in seguito al consulente professionale, avuto riguardo alle indicazioni sanitarie, valutare quali attività professionali siano concretamente ipotizzabili (
Meyer-Blaser
, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum IVG, pag. 228 seg.).
Quanto alla valenza probante di un rapporto medico, determinante è che i punti litigiosi importanti siano stati oggetto di uno studio approfondito, che il rapporto si fondi su esami completi, che consideri parimenti le censure espresse dal paziente, che sia stato approntato in piena conoscenza dell'incarto (anamnesi), che la descrizione del contesto medico sia chiara e che le conclusioni del perito siano ben motivate. Determinante quindi per stabilire se un rapporto medico ha valore di prova non è né l'origine del mezzo di prova, né la denominazione, ad esempio quale perizia o rapporto (STF 8C_828/2007 del 23 aprile 2008; STFA I 462/05 del 25 aprile 2007; STFA U 329/01 e U 330/01 del 25 febbraio 2003; DTF 125 V 352 consid. 3a; DTF 122 V 160 consid. 1c;
Meyer-Blaser
, Die Rechtspflege in der Sozialversicherung, BJM 1989 pag. 31; Pratique VSI 3/1997 pag. 123)
, bensì il suo contenuto (DTF 122 V 160 in fine con rinvii).
A proposito delle perizie mediche eseguite nell'ambito della procedura amministrativa, il TF ha stabilito che, nell'ipotesi in cui sono state eseguite da medici specializzati riconosciuti, hanno forza probatoria piena se giungono a conclusioni logiche e sono state realizzate sulla base di accertamenti approfonditi, fintanto che indizi concreti non inducono a ritenerle inaffidabili (DTF 123 V 176; DTF 122 V 161, DTF 104 V 212; SVR 1998 IV Nr. 1 pag. 2; SZS 1988 pagg. 329 e 332; ZAK 1986 pag. 189;
Locher
, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, Berna 1994, p. 332).
In una sentenza pubblicata nella Pratique VSI 2001 pag. 106 segg., il TFA ha però ritenuto conforme al principio del libero apprezzamento delle prove definire delle direttive per la valutazione di determinate forme di rapporti e perizie. In particolare per quanto concerne le perizie giudiziarie, la giurisprudenza ha statuito che il giudice non si scosta senza motivi imperativi dalla valutazione degli esperti, il cui compito è quello di mettere a disposizione del tribunale le loro conoscenze specifiche e di valutare da un punto di vista medico una certa fattispecie. Ragioni che possono indurre a non fondarsi su un tale referto sono ad esempio la presenza di affermazioni contraddittorie, il contenuto di una superperizia, altri rapporti contenenti validi motivi per farlo (Pratique VSI 2001 pag. 108 consid. 3b)aa e riferimenti citati;
STFA I 462/05 del 25 aprile 2007;
STFA
U 329/01 ed U 330/01 del 25 febbraio 2003).
Nella DTF 125 V 351 (= SVR 2000 UV Nr. 10 pag. 33 segg.), la Corte federale ha ribadito che ai rapporti allestiti da medici alle dipendenze di un'assicurazione deve essere riconosciuto pieno valore probante, a condizione che essi si rivelino essere concludenti, compiutamente motivati, di per sé scevri di contraddizioni e, infine, non devono sussistere degli indizi che facciano dubitare della loro attendibilità. Il solo fatto che il medico consultato si trovi in un rapporto di dipendenza con l'assicuratore
non
permette già di metterne in dubbio l'oggettività e l'imparzialità. Devono piuttosto esistere delle particolari circostanze che permettano di ritenere come oggettivamente fondati i sospetti circa la parzialità dell'apprezzamento.
Lo stesso vale per le perizie fatte esperire da medici esterni (DTF 104 V 31; RAMI 1993 pag. 95).
Le perizie affidate dagli organi dell'AI o dagli assicuratori privati, in sede di istruttoria amministrativa, a medici esterni o a servizi specializzati indipendenti, i quali fondano le proprie conclusioni su indagini approfondite e giungono a risultati concludenti, dispongono di forza probatoria piena, a meno che non sussistano indizi concreti a mettere in causa la loro credibilità (Pratique VSI 2001 pag. 109 consid. 3b)bb; STF 8C_535/2007 del 25 aprile 2008;
STFA I 462/05 del 25 aprile 2007
).
Per quel che concerne il Servizio di Accertamento Medico (SAM) dell'assicurazione invalidità, l'Alta Corte nella DTF 132 V 376 ha rilevato che
se un Centro d'accertamento medico è incaricato di rendere una perizia, devono essere osservati i diritti di partecipazione conferiti dall'
art. 44 LPGA
(consid. 6 e 7).
In merito al
valore probatorio delle perizie amministrative dei servizi medici di accertamento (SAM), sotto il profilo dell'indipendenza, dell'equità del processo e della parità delle armi, in una sentenza pubblicata in
DTF 136 V 376 il Tribunale Federale
ha specificato che la qualità formale di parte dell'organo esecutivo dell'assicurazione per l'invalidità nella procedura giudiziaria, rispettivamente la sua legittimazione a presentare ricorso in materia di diritto pubblico, non consentono di considerare come atti di parte le prove assunte dall'amministrazione nella precedente fase non contenziosa.
Nella sentenza di principio 9C_243/2010 del 28 giugno 2011 pubblicata in DTF 137 V 210, il Tribunale federale ha preso posizione sulle critiche alla giurisprudenza federale relativa al valore probatorio delle perizie dei Servizi di accertamento medico (SAM; art. 72 bis cpv. 1 OAI), dal profilo della conformità alla CEDU e alla Costituzione, formulate soprattutto nel parere del Prof. Dr. iur.
Jörg Paul Müller e del Dr. iur. Johannes Reich dell'11 febbraio 2010.
L'Alta Corte è arrivata alla conclusione che l'acquisizione delle basi mediche per poter emettere una decisione attraverso perizie effettuate da istituti esterni come i SAM nell'assicurazione invalidità svizzera, come pure il loro utilizzo nelle procedure giudiziarie, è di per sé conforme alla Costituzione e alla Convenzione europea (consid. 2.1-2.3).
D'altra parte il Tribunale federale ha riconosciuto che attraverso tali perizie vengono messe in pericolo in modo latente le garanzie procedurali, visto il potenziale di ricavi dell'attività dei SAM nei confronti dell'assicurazione invalidità e con ciò anche della loro dipendenza economica (consid. 2.4). La nostra Massima Istanza ha perciò ritenuto necessario adottare dei correttivi a livello amministrativo ed a livello dell'autorità giudiziaria di prima istanza.
Occorre ancora evidenziare che l'allora TFA, in una decisione del 24 agosto 2006
concernente un caso di assicurazione per l
'
invalidità
(I 938/05), ha evidenziato il valore probatorio delle opinioni espresse dai medici SMR nell
'
ambito dell
'
assicurazione per l
'
invalidità, sottolineando che in caso di divergenza tra il medico curante ed il medico SMR non è per principio necessario procedere ad una nuova perizia.
In quell'occasione l'Alta Corte ha sviluppato la seguente considerazione:
"
(...)
3.2 L
'on ne saurait certes mettre sur le même pied un rapport d'expertise émanant d'un Centre d'observation médicale de l'AI (COMAI) - dont la jurisprudence a admis que l'impartialité et l'indépendance à l'égard de l'administration et de l'OFAS sont garanties (ATF 123 V 175) - et un rapport médical établi par le SMR; toutefois, cela ne signifie pas encore qu'en cas de divergence d'opinion entre médecins du SMR et médecins traitants, il est, de manière générale, nécessaire de mettre en oeuvre une nouvelle expertise.
La valeur probante des rapports médicaux des uns et des autres doit bien plutôt s'apprécier au regard des critères jurisprudentiels précédemment énumérés (cf. consid. 3.1 supra). Il n'y a dès lors aucune raison d'écarter le rapport du SMR ici en cause ou de lui préférer celui du médecin traitant, pour le seul motif que c'est le service médical régional de l'AI qui l'a établi. Au regard du déroulement de l'examen clinique pratiqué par les médecins du SMR et du contenu de leur rapport, on ne relève, du reste, aucune circonstance particulière propre à faire naître un doute sur l'impartialité de ceux-ci.
La recourante ne fait d'ailleurs rien valoir de tel." (...).
Per quel che riguarda i rapporti del medico curante, secondo la generale esperienza della vita, il giudice deve tenere conto del fatto che, alla luce del rapporto di fiducia esistente con il paziente, il medico curante attesterà, in caso di dubbio, in favore del suo paziente (STF 8C_828/2007 del 23 aprile 2008; DTF 125 V 353 consid.
3a)cc); Pratique VSI 2001 pag. 109 consid. 3a)cc;
Meyer-Blaser
, Rechtsprechung des Bundesgericht im Sozialversicherungsrecht, Zurigo 1997, pag. 230).
L'Alta Corte, nella sentenza 9C_142/2008 del 16 ottobre 2008 -concetto ribadito ancora nella recente STF 9C_721/2012 del 24 ottobre 2012 in un caso ticinese -, per quanto riguarda le divergenze d'opinioni tra medici curanti e periti interpellati dall'amministrazione o dal giudice, ha precisato quanto segue:
"
(...)
On ajoutera qu'en cas de divergence d'opinion entre experts et médecins traitants, il n'est pas, de manière générale, nécessaire de mettre en oeuvre une nouvelle expertise. La valeur probante des rapports médicaux des uns et des autres doit bien plutôt s'apprécier au regard des critères jurisprudentiels (ATF 125 V 351 consid. 3a p. 352) qui permettent de leur reconnaître pleine valeur probante. A cet égard, il convient de rappeler qu'au vu de la divergence consacrée par la jurisprudence entre un mandat thérapeutique et un mandat d'expertise (ATF 124 I 170 consid. 4 p. 175; SVR 2008 IV Nr. 15 p. 43 consid. 2.2.1 et les références [arrêt I 514/06 du 25 mai 2007]), on ne saurait remettre en cause une expertise ordonnée par l'administration ou le juge et procéder à de nouvelles investigations du seul fait qu'un ou plusieurs médecins traitants ont une opinion contradictoire. Il n'en va différemment que si ces médecins traitants font état d'éléments objectivement vérifiables ayant été ignorés dans le cadre de l'expertise et qui sont suffisamment pertinents pour remettre en cause les conclusions de l'expert."
(...).
Infine, va ricordato che se vi sono dei rapporti medici contraddittori, il giudice non può evadere la procedura senza valutare l'intero materiale ed indicare i motivi per cui egli si fonda su un rapporto piuttosto che su un altro (STF 8C_535/2007 del 25 aprile 2008,
STFA I 462/05 del 25 aprile 2007).
Tali criteri di valutazione debbono guidare il Tribunale Cantonale delle Assicurazioni anche nelle fattispecie rette dalla LCA, come quella in discussione.
2.8. Dagli atti medici
messi a disposizione dalle parti
emerge quindi che dal 31 dicembre 2012 l'attrice era inabile al lavoro in misura totale per malattia. Entrambe le parti concordano su questo stato di fatto, visto che anche i medici interpellati dall'assicuratore malattia hanno sempre confermato tale incapacità lavorativa, sia già nel febbraio 2013 sia ancora nel giugno 2013.
In discussione, però, rimane la continuazione di questo stato di impedimento a riprendere l'attività lavorativa dal 1° agosto 2013. Secondo l'assicuratore malattia, infatti, non vi sarebbe una malattia invalidante, perché basterebbe cambiare datore di lavoro per tornare abile totalmente nella
stessa
professione di infermiera. Pertanto, nemmeno sarebbe necessario, come ha rilevato il perito, cambiare ramo professionale, ma soltanto il luogo, l'ambiente di lavoro e quindi il datore di lavoro, visti i difficili rapporti interpersonali e le condizioni interne che si sono create e che hanno portato e portano ad un'impossibilità a riprendere la precedente occupazione in
quel
luogo di lavoro.
In sostanza, dunque, non cambiando datore di lavoro parte attrice avrebbe violato il suo obbligo di ridurre il danno (art. 61 LCA), motivo per cui l'assicuratore malattia non ha più preso a carico il periodo di malattia dopo il 31 luglio 2013.
D'avviso del TCA, l'assicuratore malattia può sì essere seguito nel principio delle sue conclusioni, ma non nel risultato.
Va al riguardo evidenziato come in relazione alle conseguenze economiche dell'incapacità lavorativa vige il principio secondo cui l'assicurato è tenuto all'obbligo di ridurre le conseguenze economiche negative del danno alla salute (art. 61 LCA).
Con sentenza 5C.176/1998 del 23 ottobre 1998, al consid. 2c l'Alta Corte ha affermato:
"
(...)
L'art. 61 LCA esprime infatti il medesimo principio generale concernente l'obbligo dell'assicurato di ridurre il danno da cui il Tribunale federale delle assicurazioni deduce che l'interessato può a tal fine essere costretto a cambiare professione (DTF 111 V 235 consid. 2a; 114 V 281 consid. 3a). Un siffatto obbligo non costituisce una lesione più grave della libertà personale rispetto all'imposizione - espressamente citata da Maurer (Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 1995, pag. 346 n. 4) con riferimento all'art. 61 LCA - di sottomettersi a una cura o addirittura ad un intervento chirurgico. Si può del resto rilevare che nemmeno l'attore contesta l'applicabilità dell'art. 61 LCA alla fattispecie, limitandosi a sostenere che, per un uomo di 63 anni nel suo stato di salute, un reinserimento in un'attività professionale appare perlomeno problematico. Ne segue che i giudici cantonali hanno violato il diritto federale accogliendo la petizione senza esaminare se e in che misura sia possibile esigere dall'attore un cambiamento di professione e se il termine accordato dalla convenuta a tal fine sia adeguato alle circostanze. La sentenza impugnata deve pertanto essere annullata e la causa rinviata all'autorità cantonale per completare gli accertamenti di fatto e per nuova decisione. (...).".
A norma dell'art. 61 LCA,
"
In caso di sinistro, l'avente diritto è tenuto a fare quanto possa per scemare il danno. Quando non siavi pericolo in mora, egli dovrà chiedere istruzioni all'assicuratore circa i provvedimenti da prendere e conformarsi alle medesime.
Se l'avente diritto ha mancato a quest'obbligo in modo inescusabile, l'assicuratore può limitare l'indennità all'importo cui troverebbesi ridotta qualora l'obbligo fosse stato adempiuto.".
Le CGA, agli artt. 3.4 e 13.5, prevedono il medesimo concetto.
Per l'art. 3.4 CGA, infatti, in caso di incapacità al lavoro di lunga durata possono essere prese in considerazione anche le mansioni esigibili in un'altra professione o campo d'attività.
Inoltre, per l'art. 13.5 CGA, la persona assicurata che nella sua professione abituale resta completamente o parzialmente inabile al lavoro, prevedibilmente in modo duraturo, è tenuta ad impiegare la sua eventuale capacità di guadagno residua anche se ciò esige un cambio della professione. L'assicuratore esorta la persona assicurata al cambio di professione e la rende attenta sulle sanzioni previste dall'art. 14.
Anche nell'ambito dell'assicurazione d'indennità giornaliera sottoposta alla LCA, in applicazione del principio secondo cui l'assicurato deve fare tutto quanto da lui esigibile per ridurre lo scapito economico derivante dal danno alla salute, questi deve sfruttare la sua residua capacità lavorativa in attività diverse da quella esercitata al momento del verificarsi del danno alla salute. In caso d'incapacità lavorativa durevole nell'ambito dell'attività abituale, come nel caso di specie, in ossequio all'obbligo di ridurre il danno, l'assicurato è tenuto a cambiare professione (DTF 114 V 283).
Per quanto concerne la determinazione del termine che può essere assegnato all'assicurato per procedere al cambiamento di professione, accertata la piena capacità lavorativa in attività confacenti al suo stato di salute, nell'ambito delle assicurazioni sociali l'allora Tribunale delle assicurazioni (dal 1° gennaio 2007: Tribunale federale) ha più volte ritenuto adeguati periodi d'adattamento varianti dai 3 ai 5 mesi dall'intimazione dell'assicuratore per la ricerca di un nuovo impiego (sentenza K 64/05 del 29 giugno 2006, consid. 4.1; DTF 114 V 289 consid. 5b; DTF 111 V 239 consid. 2a con riferimenti; RAMI 2000 pag. 123 consid. 3a; RAMI 1987 pag. 108; RAMI 1994 pag. 113 segg.).
Il periodo di adattamento nel singolo caso può, entro tali limiti (cfr. tuttavia la sentenza del 7 agosto 1998, K 126/97, consid. 2c, solo parzialmente riassunta in RAMI 1998 no. KV 45 pag. 430, nel cui ambito l'Alta Corte ha tutelato l'operato della precedente istanza che aveva esteso a quasi sette mesi la durata del periodo di adattamento), essere fissato tenendo conto delle circostanze concrete, quali la difficile collocabilità sul mercato, l'età dell'assicurato, le capacità (fisiche) residue in un'attività adatta ecc. (DTF 114 V 289 seg. consid. 5b; SJ 2000 II pag. 440 consid. 2b; cfr. pure la sentenza citata del 7 agosto 1998, consid. 2c). Ai fini di tale esame non è per contro determinante la durata della precedente incapacità lavorativa (RAMI 2000 no. KV 112 pag. 123 consid. 3a). Né, per quanto è dato di vedere, il Tribunale federale delle assicurazioni ha mai fatto dipendere l'assegnazione di un simile periodo di transizione dall'esistenza, al momento dell'intimazione da parte dell'assicuratore malattia, di un rapporto di lavoro (cfr. ad es. i fatti posti a fondamento delle sentenze pubblicate in RAMI 1989 no. K 812 pag. 255 e in SJ 2000 II pag. 440).
In questo contesto, è opportuno rammentare che l'assicurato che, incapace nella precedente attività, non mette a frutto la sua residua capacità lavorativa in un'altra professione, viene giudicato secondo l'attività professionale che avrebbe potuto esercitare con uno sforzo di buona volontà, ritenuto che l'assenza di quest'ultima non è scusabile se non derivante da malattia (DTF 114 V 283 consid. 1d; 111 V 239 consid. 2a; 101 V 145; RAMI 1987 pag. 106 consid. 2).
Va qui ricordato che nella sentenza pubblicata in
RAMI 2000 KV 112, pag. 122 seg., l'allora TFA ha stabilito l'applicabilità in ambito LAMal della giurisprudenza elaborata allorquando ancora era in vigore la LAMI. La giurisprudenza è stata confermata con sentenza K 64/05 del 29 giugno 2006.
Il Tribunale federale ha applicato la medesima giurisprudenza alle assicurazioni complementari contro le malattie rette dal diritto privato (sentenza 5C.74/2002 del 7 maggio 2002). In quel caso, l'Alta Corte ha ad esempio ritenuto ammissibile assegnare un termine di 3-5 mesi per il riadattamento professionale.
2.9. In concreto l'assicuratore, con scritto del 18 giugno 2013, ha avvertito l'attrice che avrebbe continuato a versarle le indennità giornaliere per malattia fino al 31 luglio 2013.
Parte convenuta non ha imposto all’attrice un cambio di attività lavorativa fissando un termine, che la giurisprudenza vuole compreso tra i tre ed i cinque mesi. In effetti il perito e la specialista curante dell’attrice hanno entrambe attestato che l'inabilità lavorativa era legata all’attività svolta sul posto di lavoro (doc. U e V) con il rilievo che un cambio, non di attività ma di luogo di lavoro, avrebbe permesso lo svolgimento dell’attività professionale usuale della signora AT 1 In questo senso correva l’obbligo all’assicurata di porre in atto gli sforzi necessari per ridurre il danno e ciò mediante la ricerca di un altro datore di lavoro al fine di riacquistare, gradatamente, la piena capacità lavorativa come infermiera.
Alla luce di quanto precede e della particolarità dell’inabilità lavorativa riconducibile al luogo di svolgimento dello stesso, pur se non obbligata ad un cambio di professione come tale, alla signora AT 1 vanno applicati i precetti sviluppati dalla giurisprudenza federale in materia di cambio di professione. D'avviso del TCA, infatti, siccome è possibile pretendere da un assicurato che,
incapace di lunga durata nella precedente attività, metta a frutto la sua residua capacità lavorativa in un'altra professione, a maggiore ragione può essere preteso che la persona inabile eserciti la sua abituale professione ma presso un diverso datore di lavoro (majore ad minus). La giurisprudenza relativa al cambio di professione va applicata quindi in via analogetica al cambio di datore di lavoro e quindi di luogo di lavoro.
Per concretizzare l’obbligo occorre concedere all’assicurata un termine, remunerato mediante versamento di indennità per la perdita di guadagno, che sia analogo a quello fissato per il cambio di lavoro fissato dalla giurisprudenza, e, soprattutto, sia consono per porre in atto il cambiamento.
Nell'evenienza concreta, il contratto di lavoro agli atti è datato 1° gennaio 2006 (doc. E), ma l'attrice è dipendente della _ sin dal 1° agosto 2001. Ritenuto, poi, che il contratto attualmente in vigore non prevede norme particolari in caso di disdetta (art. 335c cpv. 2 CO), ma solo un rinvio al diritto svizzero, considerato che l'art. 335c cpv. 1 CO
dispone che
il rapporto di lavoro può essere disdetto per la fine di un mese, nel primo anno di servizio con preavviso di un mese, dal secondo al nono anno di servizio incluso con preavviso di due mesi e in seguito con preavviso di tre mesi, AT 1 è pertanto tenuta a dare un preavviso di tre mesi prima di potersi liberare dalla predetta datrice di lavoro.
Questo termine è da ritenere un lasso temporale minimo in situazioni che impongano un cambio di luogo di lavoro e datore di lavoro anche qualora i termini di disdetta del rapporto di lavoro fossero inferiori a quali applicabili in concreto. Si ritiene qui che l’assicuratore doveva riconoscere all’attrice il versamento di indennità di lavoro per ulteriori tre mesi e mezzo dalla comunicazione del 18 giugno 2013 e quindi sino alla fine di settembre 2013, e non soltanto per 6 settimane coma fatto con la comunicazione consegnata al doc. D. Il termine appare del tutto adeguato alla luce dello status dell’assicurata, del pensum del suo lavoro, della sua formazione e della sua età, al fine di trovare adeguata nuova collocazione professionale.
2.10. Alla luce di quanto precede, la petizione deve quindi essere parzialmente accolta, e l’assicuratore condannato al versamento all'attrice le indennità giornaliere per malattia di sua spettanza limitatamente fino al 30 settembre 2013.
Parzialmente vincente
in causa l
'
attrice, rappresentata da un legale, ha diritto ad un
'
indennità per ripetibili parziali.
2.11. L'attrice ha chiesto di essere sentita per meglio esporre la situazione (docc. V e VII), mentre l'assicuratore malattia non l'ha ritenuto necessario (docc. VIII e XI).
Questo Tribunale, in virtù del principio dell'apprezzamento anticipato delle prove, prescinde dal dare seguito alla richiesta di parte attrice ritenuto, come visto, che la sua incapacità lavorativa è stata stabilita anche sulla base dei certificati medici rilasciati dalla dr.ssa med. _, la quale ha confermato il parere del perito, ammettendo quindi l'esistenza di un'inabilità lavorativa totale unicamente dovuta al posto/datore di lavoro.
Può dunque essere rifiutata la richiesta di sentire AT 1,
senza per questo ledere il diritto d'essere sentito, sancito dall'art. 29 cpv. 2 Cost. fed. e dall'art. 6 n. 1 CEDU.
Inoltre, secondo la giurisprudenza federale, l'obbligo di organizzare un dibattimento pubblico ai sensi dell'art. 6 n. 1 CEDU presuppone una richiesta chiara e inequivocabile di una parte; semplici domande di assunzione di prove, come ad esempio istanze di audizione personale o di interrogatorio di parti o di testimoni, oppure richieste di sopralluogo, non bastano per creare un simile obbligo (cfr.
sentenza del 21 agosto 2007, I 472/06, consid. 2 che ha confermato questo principio, nonché
DTF 122 V 47; cfr. pure DTF 124 V 90, consid. 6, pag. 94 e il rinvio alla DTF prima citata).
In concreto, non essendo stata presentata una “
domanda espressa di procedere ad un'udienza pubblica
”, questo TCA rinuncia all'audizione dell'attrice, poiché superflua ai fini dell'esito della vertenza (cfr. sentenza del 21 agosto 2007, I 472/06, consid. 2; cfr. sentenza 9C_578/2008 del 29 maggio 2009 dove la generica richiesta di “
vegliare alla parità delle armi [...] e all'applicazione dell'art. 6 CEDU
” non è stata giudicata sufficiente per far sorgere l'obbligo di organizzare un dibattimento pubblico).
2.12. Il valore di causa è rappresentato dalla somma risultante dalla pretesa dell'attrice di ottenere il versamento di indennità giornaliere dal 1° agosto 2013 fino alla ripresa della capacità lavorativa.
Va qui rammentato che con sentenza 4A_83/2013 del 20 giugno 2013 il TF ha affermato:
"
(...)
1.
Il ricorso è presentato dalla parte soccombente nella sede cantonale (art. 76 cpv. 1 lett. a LTF), è tempestivo (art. 100 cpv. 1 LTF) ed è volto contro una sentenza finale (art. 90 LTF) emanata dall'autorità ticinese di ultima istanza (art. 75 cpv. 1 LTF) in una causa civile (art. 72 cpv. 1 LTF). Esso è ammissibile a prescindere dal valore litigioso (di soli fr. 1'120.--) poiché, come afferma correttamente la ricorrente, nel Cantone Ticino le controversie tra assicurati e assicuratori concernenti le assicurazioni complementari all'assicurazione contro le malattie sono di competenza del Tribunale cantonale delle assicurazioni in prima e unica istanza (art. 74 cpv. 1 lett. b LTF; art. 7 CPC; art. 75 della legge ticinese di applicazione della LAMal del 26 giugno 1997 [RL/TI 6.4.6.1]; DTF 138 III 799 consid. 1.1)" (...).