Decision ID: d3a9e1b7-68d2-5df7-891d-837c08da2688
Year: 2013
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
Die Wortmarke IR 637'365 GADOVIST (Widerspruchsmarke) der Be-
schwerdeführerin wurde aufgrund einer deutschen Basisanmeldung vom
26. Oktober 1994 im internationalen Markenregister eingetragen und der
Vorinstanz am 21. Juli 1995 von der World Intellectual Property Organiza-
tion (WIPO) notifiziert. Sie wird beansprucht für:
Klasse 5 Produits pharmaceutiques ainsi que produits chimiques pour l'hygiène.
Die Beschwerdeführerin änderte ihre Firma im relevanten Zeitraum zuerst
von "Schering Aktiengesellschaft" zu "Bayer Schering Pharma AG" sowie
im Jahr 2011 zu "Bayer Pharma Aktiengesellschaft".
B.
Die Wortmarke IR 988'899 GADOGITA wurde am 15. September 2008
zugunsten der Euretis GmbH, Heidelberg, für Waren und Dienstleistun-
gen der Klassen 5, 35 und 42 im internationalen Markenregister eingetra-
gen. Sie beruht auf einer deutschen Basisanmeldung vom 4. Juni 2008
und beansprucht unter anderem Schutz für das Gebiet der Schweiz.
Die Euretis GmbH übertrug diese Marke im Jahr 2009 auf die Beschwer-
degegnerin, die ihre damalige Firma "Insight Agents GmbH" 2011 später
in "Agfa HealthCare Imaging Agents GmbH" änderte und ihren Firmensitz
von Heidelberg nach Köln verlegte. Die Übertragung wurde im internatio-
nalen Register vermerkt.
C.
Mit Schreiben vom 2. Juni 2009 erhob die Beschwerdeführerin, nach Ab-
mahnung durch die Euretis GmbH, teilweise Widerspruch gegen die Ein-
tragung der Marke GADOGITA an die Vorinstanz. Der Widerspruch ist ge-
gen folgende Waren und Dienstleistungen der angefochtenen Marke ge-
richtet:
Klasse 5 Produits pharmaceutiques et vétérinaires, ainsi que préparations médi-
cales, à savoir réactifs de diagnostic pour applications médicales, produits de
contraste, radiologiques à usage médical, diagnostics nucléaires et par ultra-
sons, substances à marquage radioactif à usage diagnostique, produits radio-
pharmaceutiques et substances à marquage radioactif à usage thérapeutique.
Klasse 42 services d'ingénieurs dans le domaine des radiodiagnostics, de l'acti-
nothérapie et de la médicine nucléaire.
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Zur Begründung führte die Beschwerdeführerin aus, zwischen ihrer Mar-
ke und dem angefochtenen Zeichen bestehe eine Verwechslungsgefahr.
D.
Mit Widerspruchsantwort vom 19. Januar 2010 bestritt die Beschwerde-
gegnerin als neue Inhaberin der angefochtenen Marke anstelle der von
der Vorinstanz zur Stellungnahme eingeladenen Euretis GmbH das Be-
stehen einer Verwechslungsgefahr. Allerdings erwähnte sie die bereits er-
folgte Markenübertragung nur implizit im Wortlaut einer Vollmacht. Sie
führte unter anderem aus, die Widerspruchsmarke scheine lediglich für
diagnostische Zwecke, nämlich als Kontrastmittel beispielsweise bei der
Magnetresonanz-Tomographie benutzt zu werden. "Gado-" sei für die
fraglichen Waren beschreibend.
E.
Mit Replik vom 26. Juli 2010 reichte die Beschwerdeführerin der Vorin-
stanz Beweismaterial ein, um den Gebrauch ihrer Widerspruchsmarke für
Kontrastmittel glaubhaft zu machen, und argumentierte, der Markenge-
brauch sei damit für den gesamten Oberbegriff pharmazeutischer Erzeug-
nisse dargetan. Im Übrigen hielt sie an ihrer Begründung des Wider-
spruchs fest.
F.
Mit Duplik vom 30. November 2010 bestritt die Beschwerdegegnerin die
rechtserhaltende Wirkung des für Kontrastmittel anerkannten Marken-
gebrauchs mit Bezug auf weitere Arzneimittel. Sie hielt an ihrem Antrag
fest, wiederum ohne offen zu legen, dass sie anstelle der Euretis GmbH
auf den Widerspruch antwortete.
G.
Mit Verfügung vom 22. September 2011 wies die Vorinstanz den Wider-
spruch gegenüber der Beschwerdeführerin und der Euretis GmbH ab. Sie
erläuterte, der anerkannte Gebrauch der Widerspruchsmarke sei auf Kon-
trastmittel beschränkt, da der Gebrauch für einzelne Produkte in der Re-
gel nicht als Gebrauch für den gesamten Oberbegriff gelte. Der Marken-
bestandteil "Gado-" sei nach den Richtlinien zur Benutzung internationa-
ler Freinamen für pharmazeutische Substanzen (International Nonpro-
prietary names, "INN") Präparaten mit dem Stoff Gadolinium vorbehalten
und wirke darum nicht unterscheidungskräftig, so dass zwischen den
Marken keine Verwechslungsgefahr bestehe.
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Seite 4
H.
Gegen diese Verfügung erhob die Beschwerdeführerin am 24. Oktober
2011 Beschwerde ans Bundesverwaltungsgericht mit folgenden Rechts-
begehren:
"1. Der Entscheid des Eidgenössischen Instituts für Geistiges Eigentum im
Widerspruchsverfahren Nr. 10497 vom 22. September 2011 sei aufzuheben
und der Widerspruch gegen den schweizerischen Anteil der Internationalen
Registrierung Nr. 988'899 GADOGITA sei vollumfänglich gutzuheissen.
2. Eventualiter: Der Entscheid des Eidgenössischen Instituts für Geistiges Ei-
gentum im Widerspruchsverfahren Nr. 10497 vom 22. September 2011 sei
aufzuheben und die Streitsache sei zur Neubeurteilung im Sinne der Erwä-
gungen des Bundesverwaltungsgerichts an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge."
Zur Begründung machte sie geltend, der rechtserhaltende Gebrauch ihrer
Marke sei für Kontrastmittel und folglich auch für alle anderen eingetrage-
nen Waren anerkannt. Die Zeichenähnlichkeit sei unbestritten, das Ele-
ment "Gado-" wirke nicht beschreibend und die Widerspruchsmarke ge-
niesse einen hohen Bekanntheitsgrad. Ergänzend berief sie sich auf Se-
rienmarkenschutz im Zusammenhang mit ihrer Marke IR 989'209 GA-
DOGRAF.
I.
Mit Stellungnahme vom 15. Februar 2012 beantragte die Beschwerde-
gegnerin, die Beschwerde unter Kosten- und Entschädigungsfolge voll-
umfänglich abzuweisen. Mit Vollmacht vom 1. Dezember 2011 legitimierte
sie den unterzeichneten Vertreter, welcher sie und die Euretis GmbH
schon vor der Vorinstanz vertreten hatte. Die vom Bundesverwaltungsge-
richt als Beschwerdegegnerin bezeichnete und zur Beschwerdeantwort
eingeladene Euretis GmbH nahm zur Beschwerde nicht Stellung.
J.
Mit Vernehmlassung vom 16. März 2012 beantragte auch die Vorinstanz,
die Beschwerde abzuweisen. Zur Frage der Anrechnung eines Teilge-
brauchs für einen registrierten Oberbegriff von Waren oder Dienstleistun-
gen äusserte sie sich ausführlich und äusserte Zweifel an einer erhöhten
Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke.
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Seite 5
K.
Auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung haben die Parteien
stillschweigend verzichtet.
L.
Auf die weiteren Vorbringen der Parteien wird, soweit erforderlich, im
Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Das Bundesverwaltungsgericht ist zur Beurteilung von Beschwerden
gegen Entscheide der Vorinstanz in Widerspruchssachen zuständig (Art.
31, 32 und 33 Bst. d des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das
Bundesverwaltungsgericht [VGG, SR 173.32]). Die Beschwerdeführerin
hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist durch die ange-
fochtene Verfügung besonders berührt und hat zudem ein schutzwürdi-
ges Interesse an deren Aufhebung und Änderung, weshalb sie zur Be-
schwerde legitimiert ist (Art. 48 Abs. 1 des Verwaltungsverfahrensgeset-
zes, VwVG, [SR 172.021]). Eingabefrist und -form sind gewahrt (Art. 50
und 52 Abs. 1 VwVG) und der Kostenvorschuss wurde fristgemäss be-
zahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG).
Zufolge einer Bestätigungsanzeige der WIPO vom 6. Juli 2009 hat diese
die Übertragung der angefochtenen Marke von der Euretis GmbH auf die
Beschwerdegegnerin rückwirkend auf den 15. April 2009 und damit auf
ein vor dem Widerspruch vom 2. Juni 2009 liegendes Datum verbucht.
Materiell ist das Recht an der Marke darum spätestens mit diesem Stich-
tag auf die Beschwerdegegnerin übergegangen, so dass sie, als der Wi-
derspruch erhoben wurde, bereits Inhaberin der angefochtenen Marke
war, auch wenn die Übertragung damals nicht aus dem Internationalen
Register ersichtlich war. Während die Veräusserung einer bereits im Streit
liegenden Marke die Passivlegitimation der veräussernden Partei im Re-
gelfall nicht verändert (Art. 21 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 4. De-
zember 1947 über den Bundeszivilprozess [BZP, SR 273] in Verbindung
mit Art. 4 VwVG; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-7501/2006 vom
13. März 2007 E. 2 Inwa International Nordic Walking Association/Nor-
dicFitnessPoint.ch), war die Beschwerdegegnerin deshalb vorliegend wie
eine Verfügungsempfängerin als Widerspruchsgegnerin legitimiert. Mit ih-
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Seite 6
ren Stellungnahmen zum Widerspruch und zur Beschwerde hat sie, ohne
Aufforderung, ihr rechtliches Gehör wahrgenommen und sich mit eigenen
Anträgen am Beschwerdeverfahren beteiligt, weshalb sie zur Teilnahme
als Beschwerdegegnerin legitimiert ist. Sie war damit insbesondere auch
legitimiert, vor der Vorinstanz die Einrede des Nichtgebrauchs zu erheben
(Art. 22 Abs. 3 der Markenschutzverordnung vom 23. Dezember 1992
[MSchV]; SR 232.111).
1.2 Die formelle Verfügungsadressatin Euretis GmbH hat sich trotz Einla-
dungen durch die Vorinstanz und durch das Bundesverwaltungsgericht
zum Widerspruch und zur Beschwerde nicht geäussert und keine eigenen
Anträge gestellt. Damit ist sie nicht länger als Beschwerdegegnerin zu
behandeln, nicht an den Verfahrensfolgen dieses Urteils zu beteiligen,
sondern aus dem Beschwerdeverfahren zu entlassen.
1.3 Auf die Beschwerde ist somit einzutreten.
2.
2.1 Hat ein Inhaber seine Marke im Zusammenhang mit den Waren oder
Dienstleistungen, für die sie eingetragen ist, während eines ununterbro-
chenen Zeitraums von fünf Jahren nach unbenütztem Ablauf der Wider-
spruchsfrist oder nach Abschluss des Widerspruchsverfahrens nicht ge-
braucht, so kann er sein Markenrecht nicht mehr geltend machen, ausser
wenn wichtige Gründe für den Nichtgebrauch vorliegen (Art. 12 Abs. 1
des Bundesgesetzes vom 28. August 1992 über den Schutz von Marken
und Herkunftsangaben [MSchG], SR 232.11).
Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe zu Unrecht angenom-
men, die Widerspruchsmarke sei nur mit rechtserhaltender Wirkung für
Kontrastmittel gebraucht worden. Einer Marke sei der im Zusammenhang
mit einer einzelnen Ware erfolgte Gebrauch als Gebrauch des im Regis-
ter eingetragenen Oberbegriffs anzurechnen, wenn der Verkehr bei einem
branchentypischen Hersteller ein Angebot im Umfang des Oberbegriffs
erwarte. Für sie als einem der grössten Schweizer Pharmaunternehmen,
mit einer weitreichenden Palette von pharmazeutischen Produkten habe
der unbestritten gebliebene Gebrauch der Widerspruchsmarke im Zusam-
menhang mit Kontrastmitteln für die Magnetresonanztherapie darum als
Gebrauch der gesamten Warengruppe "Produits pharmaceutiques ainsi
que produits chimiques pour l'hygiène" zu gelten. Die Beschwerdegegne-
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Seite 7
rin und die Vorinstanz befürchten, diese Rechtsauffassung würde den
Schutzumfang der Marke ungerechtfertigt ausdehnen.
2.2 In Rechtsprechung und Lehre werden unterschiedliche Ansichten dar-
über vertreten, ob der Gebrauch einer Marke für bestimmte Waren und
Dienstleistungen als rechtserhaltende Benutzung eines ganzen registrier-
ten Oberbegriffs gelte oder ob er auf die einzelnen Ausführungsformen
dieses Gebrauchs, wie sie tatsächlich stattgefunden haben, beschränkt
sei (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-7505/2006 vom 2. Juli
2007 E. 5 Maxx [fig. ]/max Maximum + value [fig.]; EUGEN MARBACH, Mar-
kenrecht, in: Roland von Büren/Lucas David [Hrsg.], Schweizerisches
Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, 2. Aufl., Bd. III/1, Basel 2009, S.
409, Rz. 1386 in fine):
2.2.1 Die Rechtsprechung pflegt den glaubhaft gemachten Markenge-
brauch zwar regelmässig zu einem abstrakten, allgemeineren Begriff von
Waren und Dienstleistungen zu kategorisieren (Entscheid der Eidgenös-
sischen Rekurskommission für geistiges Eigentum [nachfolgend: RKGE],
MA-WI 06/06 vom 17. Oktober 2006 E. 6 f. ReBalance/Balance [fig.] in
sic! 2007, S. 452; RKGE, MA-WI 24/01 vom 17. Oktober 2002 E. 3a
Boss/Boss [fig.] in sic! 2003, S. 138; vgl. auch RKGE, MA-WI 33/01 vom
6. September 2002 E. 9 Le Meridien/Meridiani in sic! 2002, S. 758 f.;
RKGE, MA-WI 63/04 vom 8. September 2005 E. 4 IP [fig.]/IP Services ©
1996 M.C. [fig.] II in sic! 2005, S. 887). Wie die Vorinstanz richtig fest-
stellt, führt dies aber in der Regel nur zur Kategorisierung, nicht zur Aner-
kennung des Gebrauchs für einen noch zusätzlich verbreiterten oder gar
uneingeschränkten Oberbegriff von Waren oder Dienstleistungen (Urteile
des Bundesverwaltungsgerichts B-3126/2010 vom 16. März 2011 E. 5 f.
CC [fig.]/Organic Glam OG [fig.]; B-7500/2006 vom 19. Dezember 2007
E. 3 Diva Cravatte [fig.]/DD Divo Diva [fig.]; B-7487/2010 vom 28. Juni
2011 E. 5 und 7 sparco [fig.]/SPARQ; vgl. auch BGE 91 II 4 S. 13 f. E. 2
Colux/Pollux). In einem Urteil vom 3. Januar 2012 hat das Bundesverwal-
tungsgericht festgehalten, der Gebrauch für einen Teilbegriff sei für einen
ganzen eingetragenen Oberbegriff rechtserhaltend, wenn es sich um eine
typische Ware dieses Oberbegriffs handle und dieser nach Verkehrsauf-
fassung und Branchengepflogenheiten mehrere wesensgemäss verschie-
dene Warengattungen umfasse (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
B˗2227/2011 vom 3. Januar 2012 E. 4.3 ebm [fig.]/EBM Ecotec).
2.2.2 In der Literatur wird zum Teil die Ansicht vertreten, im Widerspruchs-
verfahren sei einzig auf die konkreten Waren und Dienstleistungen abzu-
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stellen, für welche der Gebrauch glaubhaft gemacht ist (ERIC MEIER,
L'obligation d'usage en droit des marques, Diss., Zürich 2005, S. 90; vgl.
auch KARIN BÜRGI LOCATELLI, Der rechtserhaltende Markengebrauch in
der Schweiz, Diss., Bern 2008, S. 30 und PHILIPPE GILLIÉRON, sic! Son-
dernummer 2005, S. 101 ff., 105). Eine andere Lehrmeinung möchte eine
Teilbenützung dann dem entsprechenden Oberbegriff zurechnen, wenn
der Verkehr davon ausgeht, dass ein branchentypischer Anbieter des
verwendeten Produkts üblicherweise Produkte des gesamten Oberbe-
griffs anbietet (CHRISTOPH WILLI, Markenschutzgesetz, Kommentar zum
schweizerischen Markenrecht unter Berücksichtigung des europäischen
und internationalen Markenrechts, Zürich 2002, Art. 11, Rz. 44 und MAR-
BACH, a.a.O., S. 409 f., Rz. 1387; MARKUS WANG, in: Michael Noth/Gregor
Bühler/Florent Thouvenin, Markenschutzgesetz, Bern 2009, Art. 11, Rz.
38 f., LUCAS DAVID, Markenschutzgesetz Muster- und Modellgesetz,
2. Aufl., Basel 1999, Art. 11, Rz. 7).
2.3 Das Gebrauchserfordernis von Art. 11 f. MSchG ist eine Folge der
Funktion der Marke, die Waren und Dienstleistungen eines Unterneh-
mens von solchen anderer Unternehmen zu unterscheiden (Art. 1 Abs. 1
MSchG). Diese Funktion kann sich nicht erfüllen, wenn unter dem Zei-
chen keine Waren oder Dienstleistungen vertrieben werden, so dass der
Schutz der Marke in solchen Fällen langfristig unverhältnismässig und
ungerechtfertigt erscheint. Das Ziel, auf das die Vorinstanz hinweist, mit
dem Gebrauchserfordernis einer "Aufblähung" des Markenregisters ent-
gegenzuwirken, wird demgegenüber unter geltendem Recht kaum erfüllt,
da hierfür zusätzlich Löschungsklagen gegen die nichtgebrauchten Mar-
ken durch aktivlegitimierte Kläger bei den Zivilgerichten anzuheben wä-
ren. Ohne Bereinigung des Registers kann der Nichtgebrauch der angrei-
fenden Marke stattdessen einredeweise geltend gemacht werden (Art. 12
Abs. 3 und Art. 32 MSchG).
Im vorliegenden Zusammenhang ist zunächst zu berücksichtigen, dass in
der Praxis die Tendenz besteht, im Rahmen der Markenanmeldung das
Verzeichnis weit abzufassen, oft in pauschaler Übernahme der ganzen
Klasse (MARBACH, a.a.O., S. 409, Rz. 1386; WANG, a.a.O, Art. 11, Rz.
33). Dieses Vorgehen soll nicht dadurch belohnt werden, dass im Ergeb-
nis für die Bemessung des Schutzbereichs von einer fiktiven rechtserhal-
tenden Benutzung im gesamten weiten Warenbereich ausgegangen wird
(siehe dazu rechtsvergleichend BPatG, Beschluss vom 23. Oktober 2003,
25 W [pat] 52/02 Cyranetten/Circanetten, in: GRUR 2004, S. 954 ff., 955
E. 1a). Andererseits ist es nicht das Ziel der Obliegenheit des Marken-
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gebrauchs, den Gebrauch der Marke für neue, modernisierte, weiterent-
wickelte oder in anderer Weise veränderte Waren oder Dienstleistungen
zu verhindern oder einzudämmen. Insofern ist der Ansicht der Vorinstanz,
ein Markengebrauch wirke nur für bereits mit der Marke gebrauchte Wa-
ren und Dienstleistungen rechtswahrend, entgegenzuhalten, dass das
Gebrauchserfordernis den Schutz nicht auf den vergangenen Gebrauch
beschränken will, an den es anknüpft. Die Unterscheidung gebrauchter
von ungebrauchten Marken dient vielmehr auch dem zukünftigen Schutz
der Marke, namentlich vor drohenden Verletzungen (Art. 55 Abs. 1 Bst. a
MSchG). Waren- und Dienstleistungsangebote pflegen sich nach der all-
gemeinen Lebenserfahrung und den Anforderungen des Marktes im Zuge
der Entwicklung von Innovation und Zeitgeist natürlicherweise zu verän-
dern, weshalb namentlich die Nachfragekreise an ihre fortgesetzte Aktua-
lisierung, Modernisierung und Innovierung gewöhnt sind, eine solche er-
warten und voraussetzen. Aus diesem Grund hat die Beschwerdegegne-
rin den rechtserhaltenden Gebrauch der Widerspruchsmarke im Ergebnis
zurecht für die abstrakte Warengruppe "Kontrastmittel" und nicht etwa nur
für "als Injektionslösung vertriebenes Kontrastmittel aus Gadobutrol, Cal-
cobutrol-Natrium, Trometamol, Salzsäure und Wasser für die Magnetre-
sonanztomografie" anerkannt, wie es aufgrund des Gebrauchs der Wi-
derspruchsmarke für das Kontrastmittel "Gadovist" aus der Argumentation
der Vorinstanz folgen müsste. Eine während der Karenzfrist erfolgte
Gebrauchshandlung muss eine rechtserhaltende Wirkung in gerechtfer-
tigtem Ausmass, über gleiche Waren und Dienstleistungen hinaus, auch
für einen naheliegenden, künftigen Gebrauch haben. Andernfalls würde
jeder Einführung neuer Waren und Dienstleistungen, aber auch von neu-
en Typen, Versionen und Modellen, nach Ablauf der Karenzfrist der Mar-
kenschutz versagt und es liesse sich die gewollt langfristige Schutzwir-
kung der Marke nicht erreichen (Art. 10 MSchG).
Es dient zudem der Rechtssicherheit im Umgang mit Marken im Ge-
schäftsverkehr und in Lizenz- und Abgrenzungsverträgen, wenn Marken-
inhabern nach Ablauf der Karenzfrist ein langfristiger Schutz grundsätz-
lich für – allerdings nicht zu breite – eingetragene Oberbegriffe der Nizza-
Klassifikation als Ganzem und nicht nur für den konkret festgestellten
Gebrauch zur Verfügung stehen kann. Würde die Gebrauchswirkung ex-
trem auf die Vergangenheit beschränkt, wäre dies in keinem Falle mehr
möglich.
Die rechtserhaltende Wirkung des Markengebrauchs ist darum aus Sicht
der massgeblichen Verkehrskreise auf jene Art oder Kategorie der Ware
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Seite 10
oder Dienstleistung als Ganzes zu abstrahieren, deren künftiger Ge-
brauch durch die festgestellte Gebrauchshandlung nahegelegt und erwar-
tet wird. So ist zum Beispiel vom nachgewiesenen Gebrauch für Käse auf
eine rechtserhaltende Wirkung für Milchprodukte zu schliessen (Handels-
gericht Bern, HG 06 5 vom 18. Dezember 2006, E. 5.a-c Vichy-Karo-
muster in sic! 2007, S. 632 ff.; vgl. auch RKGE, MA-WI 06/06 vom 17. Ok-
tober 2006 E. 6 f. ReBalance/Balance [fig.] in sic! 2007, S. 452; Handels-
gericht Zürich, Nr. 3480 vom 19. September 1984 E. 6.2 f. Lego/Logi II,
SMI 1985, S. 67 ff.; vgl. auch MARBACH, a.a.O., S. 409 f., Rz. 1387).
Demgegenüber ist in der Lehre festgehalten worden, dass ein Marken-
gebrauch auf Kinderwagen kaum als rechtserhaltend für alle Arten von
Fahrzeugen anerkannt werden könnte (MARBACH, a.a.O., S. 409 f., Rz.
1387). Zusammenfassend ist der Ansicht jenes Teils der Lehre, der den
rechtserhaltenden Gebrauch für einen ganzen eingetragenen Oberbegriff
anerkennt, wenn dieser ins gängige Sortiment eines branchentypischen
Anbieters gehört (E. 2.2.2), in diesem Sinne der Vorzug zu geben. Dies
jedenfalls, soweit sie sich mit der in Deutschland praktizierten sog. erwei-
terten Minimallösung deckt, wonach zwar von der konkreten Ware bzw.
Dienstleistung ausgegangen wird, für welche die Marke benutzt worden
ist, der Markeninhaber aber nicht ungebührlich in seiner wirtschaftlichen
Bewegungsfreiheit eingeschränkt und auf die tatsächlich gegenwärtig ver-
triebene Ware in allen Einzelheiten (z.B. physikalische oder chemische
Zusammensetzung) festgelegt wird, sondern anerkannt wird, dass die
Benutzung für eine Spezialware die Marke auch für einen diese Spezial-
ware umfassenden, nicht zu breiten Warenoberbegriff rechtswirksam auf-
recht erhält (vgl. zum Ganzen rechtsvergleichend BPatG, Beschluss vom
23. Oktober 2003 - 25 W [pat] 52/02 Cyranetten/Circanetten, in: GRUR
2004, S. 954 ff.; FRANZ HACKER, in: Paul Ströbele/Franz Hacker/Irmgard
Kirschneck/Helmut Knoll/Helga Kober-Dehm [Hrsg.], Markengesetz,
Kommentar, 10. Aufl., Köln 2012, § 25, Rz. 28 f. m.w.H.; KARL-HEINZ FE-
ZER, Markenrecht, Kommentar, 4. Aufl., München 2009, § 26, Rz. 131).
Aus dem Gesagten ergibt sich, dass nicht jeder Oberbegriff eine solche
rechtserhaltende Wirkung der in ihm enthaltenen Gebrauchshandlungen
rechtfertigt. Der Schutzumfang der Marke kann sich nach dem Gesagten
nicht auf Waren und Dienstleistungen ausdehnen, welche zwar unter ei-
nen im Markeneintrag enthaltenen, breiten Oberbegriff gehören, durch
den erstellten Gebrauch aber nicht als mögliches künftiges Angebot er-
wartet werden. Für semantisch breite Oberbegriffe im Waren- und Dienst-
leistungsverzeichnis genügen isolierte Gebrauchshandlungen für einzelne
Produkte darum umso weniger, je untypischer und unspezifischer diese
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Seite 11
für den Oberbegriff stehen und je stärker sich andere im Oberbegriff ent-
haltene Waren oder Dienstleistungen nach ihrem Angebot davon unter-
scheiden. Umgekehrt wird ein Oberbegriff von einer Gebrauchsweise um-
so eher als Ganzes gedeckt, je prototypischer sie für diesen Oberbegriff
steht, je mehr Gebrauchshandlungen für unterschiedliche Waren des
Oberbegriffs sich zum Eindruck eines zusammenhängenden Warenbe-
reichs unter der Marke verbinden und je enger und präziser der Oberbe-
griff als solcher ist.
2.4 Wurde der rechtserhaltende Gebrauch der Widerspruchsmarke nur
für einen Teil des registrierten Oberbegriffs bestritten, braucht er im unbe-
strittenen Umfang nicht glaubhaft gemacht zu werden (Art. 32 MSchG;
vgl. WILLI, a.a.O., Art. 32, Rz. 2 und 6 f.). Allerdings kann der unbestritte-
ne Teilgebrauch in diesem Fall auch nur dann auf ein zukünftiges, erwar-
tetes Angebot (E. 2.3) ausgedehnt werden, wenn der Widersprechende
ihn, wie im vorliegenden Fall, trotz der fehlenden Bestreitung durch ent-
sprechende Beweismittel zusätzlich aktiv glaubhaft gemacht hat.
2.5 Die Beschwerdegegnerin hat die Einwendung des Nichtgebrauchs
der Widerspruchsmarke, ausser für Kontrastmittel, in ihrer Widerspruchs-
antwort an die Vorinstanz klar und rechtzeitig geltend gemacht (Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts B-5325/2007 vom 27. November 2007 E.4
Adwista/ad-vista [fig.]). Die Beschwerdeführerin hat den Gebrauch der
Marke für das Kontrastmittel "Gadovist" durch Gebrauchsbelege zusätz-
lich glaubhaft dargelegt.
Zwar lässt sich die rechtserhaltende Wirkung dieses Gebrauchs der Mar-
ke von vornherein nicht auf ihre Eintragung für "Produits chimiques pour
l'hygiène" übertragen, da Kontrastmittel diagnostischen und keinen hygie-
nischen z.B. desinfizierenden oder körperreinigenden, Zwecken dient
(DUDEN, Wörterbuch medizinischer Fachbegriffe, 8., Aufl., Mannheim
2007, S. 441; PSCHYREMBEL Klinisches Wörterbuch, 261. Aufl., Berlin
2007, S. 1024). Für den verhältnismässig breiten Oberbegriff der "Pro-
duits pharmaceutiques" in Klasse 5 ist das Kontrastmittel Gadovist so-
dann wenig typisch. Es weicht in seiner Funktionsweise und Verwendung
insbesondere wesentlich von therapeutischen Heilmitteln ab, weshalb der
Gebrauch der Widerspruchsmarke für Kontrastmittel keinen zukünftigen
Markengebrauch für den gesamten Oberbegriff erwarten lassen kann
(vgl. E. 2.3).
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Kontrastmittel sind diagnostische Arzneimittel (Diagnostika), welche die
Darstellung von Strukturen und Funktionen des Körpers bei bildgebenden
Verfahren wie Röntgendiagnostik, Magnetresonanztomografie und Sono-
grafie (Ultraschall) verbessern (Brockhaus Enzyklopädie in zwanzig Bän-
den, 17. Aufl., 10. Band, KAT-KZ, Wiesbaden 1970, S. 464; vgl. auch
Meyers grosses Universallexikon in 15 Bänden, Band 8 Ko-Lz, Mann-
heim/Wien/Zürich 1981, S. 105; PSCHYREMBEL, a.a.O., S. 1024; DUDEN,
Wörterbuch medizinischer Fachbegriffe, a.a.O., S. 441). Diagnostika sind
Hilfsmittel zur Erstellung einer Diagnose, wozu Gerinnungs- und Immun-
diagnostika (Stoffwechseldiagnostika), Substanzen als Marker der Nie-
ren- oder Leberfunktion (Funktionsdiagnostika) und Röntgenkontrastmittel
für die Organdiagnostik gehören (HUNNIUS, Pharmazeutisches Wörter-
buch, a.a.O., S. 465). Innerhalb dieser Arzneimittelgruppe der Diagnosti-
ka ist das Kontrastmittel "Gadovist" typisch, doch vermag es keinen zu-
künftigen Gebrauch der Marke für alle Arten von Diagnostika, wozu zum
Beispiel auch Schwangerschaftstests, Blutzuckerstreifen und Augentrop-
fen für die Netzhautuntersuchung zählen, nahezulegen. Eine Verwendung
der Widerspruchsmarke für noch andere diganostische Arzneimittel als
Konstrastmittel erscheint deshalb entgegen der Ansicht der Beschwerde-
führerin nicht naheliegend und ist nicht zu erwarten, so dass der Wider-
spruchsmarke eine rechtserhaltende Wirkung als Teil des eingetragenen
Oberbegriffs "Produits pharmaceutiques", wie die Vorinstanz im Ergebnis
richtig erkannt hat, nur für Kontrastmittel zuzuerkennen ist.
3.
Zeichen sind vom Markenschutz ausgeschlossen, wenn sie einer älteren
Marke ähnlich und für gleiche oder gleichartige Waren oder Dienstleis-
tungen bestimmt sind, so dass sich daraus eine Verwechslungsgefahr er-
gibt (Art. 3 Abs. 1 Bst. c MSchG). Die Beurteilung der Verwechslungsge-
fahr richtet sich nach der Ähnlichkeit der Zeichen nach deren Gesamtein-
druck im Erinnerungsbild des Letztabnehmers und dem Mass an Gleich-
artigkeit zwischen den Waren und Dienstleistungen (BGE 121 III 378 E.
2a Boss/Boks; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-4070/2007 vom
8. April 2008 E. 5 Levane/Levact). Zwischen den beiden Elementen be-
steht eine Wechselwirkung. An die Verschiedenheit der Zeichen sind um-
so höhere Anforderungen zu stellen, je ähnlicher die Produkte sind, und
umgekehrt (DAVID, a.a.O., Art. 3 Rz. 8).
3.1 Gleichartigkeit von Waren und Dienstleistungen bedeutet, dass die
massgeblichen Abnehmerkreise auf den Gedanken kommen können, die
unter Verwendung ähnlicher Marken angebotenen Waren oder Dienstleis-
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Seite 13
tungen würden angesichts ihrer üblichen Herstellungs- und Vertriebsstät-
ten aus demselben Unternehmen stammen oder doch wenigstens unter
Kontrolle eines gemeinsamen Markeninhabers hergestellt (Entscheide
des Bundesverwaltungsgerichts B-5073/2011 vom 2. Februar 2012 E. 2.5
Lido Champs-Elysées Paris [fig.]/Lido Exclusive Escort [fig.], B-5830/
2009 vom 15. Juli 2010 E. 5.1 fünf Streifen [fig.] / fünf Streifen [fig.] und
B˗4159/2009 vom 25. November 2009 E. 3.1 EFE [fig.] / EVE mit Hinwei-
sen; DAVID, a.a.O., Art. 3 Rz. 35). Für das Vorliegen von Gleichartigkeit
spricht zudem, wenn sich die Waren oder Dienstleistungen unter den glei-
chen Oberbegriff der Nizza-Klassifikation einordnen lassen (Entscheid
des Bundesverwaltungsgerichts B-5073/2011 vom 2. Februar 2012 E. 2.6
Lido Champs-Elysées Paris [fig.]/Lido Exclusive Escort [fig.]; GALLUS JOL-
LER, in: Michael G. Noth/Gregor Bühler/Florent Thouvenin [Hrsg.], Mar-
kenschutzgesetz [MSchG], Bern 2009, Art. 3 Rz. 280 i.V.m. Rz. 241 ff.).
Entscheidend bei Dienstleistungen ist, dass der Abnehmer sich vorstellt,
dass die Dienstleistungen aus einer Hand als sinnvolles Leistungspaket
erbracht werden (Entscheid der RKGE vom 11. Dezember 2002 E. 4 Vi-
sart/Visarte, veröffentlicht in sic! 2003 S. 343 ff.).
3.2 Waren können auch gleichartig mit Dienstleistungen sein (Urteil des
Bundesverwaltungsgericht B-2269/2011 vom 9. März 2012, E. 6.5.1 Bo-
newelding [fig.]; MARBACH, a.a.O., S. 263 f., Rz. 853 ff.; JOLLER, a.a.O.,
Art. 3, Rz. 299; WILLI, a.a.O., Art. 3, Rz. 29 ff., 35 f.). Die Gleichartigkeit
ist in solchen Fällen insbesondere zu bejahen, wenn die Ware und die
Dienstleistung Teil einer einheitlichen Wertschöpfungskette bilden. Gleich-
artigkeit wurde zwischen Automobilen und Reparaturdienstleistungen an-
genommen ("Service après vente", Entscheid RKGE MA-WI 07/00, MA-
WI 10/00 und MA-WI 11/00 vom 1. April 2003 in sic! 2003, S. 709 ff.,
E. 8 f. Targa/Targa [fig.]). Gleichartigkeit ist auch zwischen Unterhal-
tungsdienstleistungen und Tonträgern anzunehmen, wobei es keine Rolle
spielt, ob das primäre Angebot als Ware oder Dienstleistung positioniert
ist ("Zweitverwertung des eigenen Angebotes"; vgl. MARBACH, a.a.O.,
S. 264, Rz. 857). Die RKGE bejahte die Gleichartigkeit zudem zwischen
diätetischen Nahrungsmitteln und Ernährungsberatung ("Dienstleistungen
zur Produkteimplementierung", Entscheid RKGE, MA-WI 04/01 vom
27. September 2001E. 2 f. Nutrica/Nutriciel in sic! 2001, S. 810 ff.; vgl. Ur-
teil des Bundesverwaltungsgericht B-2269/2011 vom 9. März 2012 E.
6.5.1 Bonewelding; MARBACH, a.a.O., S. 264, Rz. 857). In diesen Fällen
besteht zwischen Ware und Dienstleistung eine vom Verkehr erwartete
Koppelbeziehung und das eine Angebot wird als marktlogische Folge des
anderen wahrgenommen (MARBACH, a.a.O., S. 264, Rz. 858; JOLLER,
B-5871/2011
Seite 14
a.a.O., Art. 3, Rz. 299 ff.). Weiter ist dann auf Gleichartigkeit zu schlies-
sen, wenn zwischen Waren und Dienstleistungen eine marktübliche Ver-
knüpfung besteht, d.h. wenn der Verkehr gewohnt ist, dass beide Produk-
te typischerweise vom gleichen Unternehmen als einheitliches Leistungs-
paket angeboten werden (MARBACH, a.a.O., S. 264, Rz. 859).
3.3 In einem ersten Schritt sind die relevanten Verkehrskreise zu bestim-
men. Kontrastmittel werden von ärztlichen Fachleuten erworben. Sie sind
verschreibungspflichtig, werden auch eingenommen und bergen daher
höhere Gefahren (vgl. Journal Swissmedic, Amtliches Publikationsorgan,
11/2008, S. 914). Aufgrund des erhöhten Gefahrenpotentials bei Ver-
wechslungen in diesem spezialisierten Bereich ist darum vorliegend zur
Hauptsache von fachkundigen Abnehmern auszugehen. Auch Ingenieur-
Dienstleistungen im Bereich Röntgendiagnostik, Actinotherapie und Nuk-
learmedizin in Klasse 42 werden gegenüber ärztlichem Fachpersonal er-
bracht, das in einer ärztlichen Behandlungsumgebung entsprechende
Strahlungsgeräte einrichten oder reparieren lässt.
3.4 Sodann ist zu prüfen, ob Kontrastmittel aus Klasse 5 mit jenen Waren
und Dienstleistungen der Klassen 5 und 42 gleichartig sind, für die die
Marke der Beschwerdegegnerin eingetragen und mit Bezug auf welche
sie angefochten ist.
3.4.1 Die Vorinstanz bejahte das Vorliegen gleichartiger Waren in Klasse
5, verneinte sie aber bezüglich der Dienstleistungen in Klasse 42. Nach
Ansicht der Beschwerdeführerin verkannte die Vorinstanz dabei einen
"funktionalen Zusammenhang" zwischen den beanspruchten Dienstleis-
tungen in Klasse 42 und den Waren in Klasse 5. Kontrastmittel dienten in
gewissen technischen Verfahren der Steigerung optischer Kontraste bei
Röntgenuntersuchungen. Die Beschwerdegegnerin wendet ein, Pharma-
unternehmen böten keine Dienstleistungen unter dem Namen ihrer Medi-
kamente an. Auch Dienstleistungszentren dieser Art seien nicht bekannt.
Ferner würden Kontrastmittel durch medizinisches Fachpersonal verab-
reicht, weshalb keine Beratung erforderlich sei.
3.4.2 Kontrastmittel sind mit produits de contraste, radiologiques à usage
médical in Klasse 5 im Wesentlichen identisch. Mit Bezug auf produits
pharmaceutiques besteht Identität als Unterbegriff (vgl. Urteile des Bun-
desverwaltungsgerichts B-4536/2007 vom 27. November 2007 E. 5.4 Sa-
lamander [fig.]; B-5073/2011 vom 2. Februar 2012 E. 2.6 Lido Champs-
B-5871/2011
Seite 15
Elysées Paris [fig.]); B-3536/2011 vom 14. Juli 2012 E. 3.6 MediData
[fig.]).
3.4.3 Eine Gleichartigkeit von Kontrastmitteln mit Ingenieur-Dienst-
leistungen im Bereich Röntgendiagnostik, Actinotherapie und Nuklearme-
dizin in Klasse 42 hingegen ist, wie die Vorinstanz richtig erkannt hat, der
sehr unterschiedlichen technischen und galenischen Anforderungen an
Strahlungsgeräte und Kontrastmitteln wegen zu verneinen. Wie die Be-
schwerdegegnerin überzeugend darlegt, werden Strahlungsgeräte, auch
Röntgenapparate, weder auf bestimmte Kontrastmittel abgestimmt noch
parallel zu solchen entwickelt. Umso weniger ist darum eine Gleichartig-
keit von Kontrastmittel mit Ingenieur-Dienstleistungen anzunehmen, die
unabhängig vom verwendeten Strahlungsgerät nur von Ingenieuren er-
bracht werden (E. 3.3).
Eine Verwechslungsgefahr ist darum mit Bezug auf die Eintragung der
angefochtenen Marke für Dienstleistungen in Klasse 42 zu verneinen
(E. 3.1). Hinsichtlich der Eintragung für Waren in Klasse 5 sind die Zei-
chen zu vergleichen.
4.
Der Gesamteindruck von Wortmarken wird durch Klang, Schriftbild und
Sinngehalt geprägt (MARBACH, a.a.O., S. 270 ff., Rz. 872 ff.). Den Wort-
klang prägen insbesondere das Silbenmass, die Aussprachekadenz und
das Aufeinanderfolgen der Vokale, während das Schriftbild vor allem
durch die Wortlänge und durch die Eigenheiten der Buchstaben gekenn-
zeichnet ist (BGE 122 III 382 S. 388 E. 5a Kamillosan; BGE 121 III 377
S. 379 E. 2b Boss/Boks; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-7442/
2006 vom 18. Mai 2007 E. 4.2 Feel'n learn/See'n learn).
4.1 Von einer Verwechslungsgefahr ist dabei nicht nur auszugehen, wenn
die angesprochenen Verkehrskreise zwei Marken nicht auseinander zu
halten vermögen (unmittelbare Verwechslungsgefahr), sondern auch
dann, wenn sie aufgrund der Markenähnlichkeit unzutreffende Zusam-
menhänge vermuten (mittelbare Verwechslungsgefahr; BGE 128 III 445
E. 3.1 Appenzeller, BGE 122 III 382, S. 384 E. 1 Kamillosan). Im Einzel-
fall zu berücksichtigen ist der Aufmerksamkeitsgrad, mit dem die Abneh-
mer Waren oder Dienstleistungen nachfragen (Willi, a.a.O., Art. 3, Rz. 17
ff.; BGE 122 III 382 S. 385 E. 2.a Kamillosan). Doch hängt der anzuwen-
dende Massstab auch vom Schutzumfang der älteren Marke ab. Der ge-
schützte Ähnlichkeitsbereich für schwache, also wenig kennzeichnungs-
B-5871/2011
Seite 16
kräftige Marken ist kleiner als für starke (BGE 122 II 385 E. 2a Kamillo-
san). Stark sind Marken, die entweder aufgrund ihres Fantasiegehalts ur-
sprünglich unterscheidungskräftig sind oder im Verkehr besondere Be-
kanntheit erlangt haben (BGE 122 III 385 E. 2a Kamillosan; Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts B-7475/2006 vom 20. Juni 2007 E. 6 f. Con-
verse All Star/Army tex; MARBACH, a.a.O., S. 300 f., Rz. 976 ff.; JOLLER,
a.a.O., Art. 3, Rz. 74 f.).
4.2 Der Schutzumfang jeder Marke ist durch die Sphäre des Gemeinguts
begrenzt. Denn was markenrechtlich gemeinfrei ist, steht dem Verkehr
definitionsgemäss zur freien Verwendung zu. Keine Verwechslungsgefahr
besteht darum zwischen Marken, deren Ähnlichkeit ganz auf ein im Ge-
meingut stehendes Element beschränkt ist (Urteile des Bundesverwal-
tungsgerichts B-7506/2006 vom 21. März 2007 E. 3 Karomuster und
B˗7663/2009 vom 26. Juli 2010 E. 2.2 Eco-Clin/Eco-Clean).
Als Gemeingut gelten einerseits Zeichen, die für den Wirtschaftsverkehr
freizuhalten sind, und andererseits Zeichen, denen die für die Individuali-
sierung der Ware oder Dienstleistung des Markeninhabers erforderliche
Unterscheidungskraft fehlt (Entscheid der RKGE, MA-AA 06/02 vom
17. Februar 2003 E. 2 Royal Comfort in sic! 2003, S. 495; WILLI, a.a.O.,
Art. 2, Rz. 34 ff.; MARBACH, a.a.O., S. 74 ff., Rz. 243 ff., 247). Zu den Zei-
chen mit fehlender Unterscheidungskraft zählen unter anderem Sachbe-
zeichnungen sowie Hinweise auf Eigenschaften wie die Beschaffenheit,
die Bestimmung, den Verwendungszweck, die Zeit der Erzeugung oder
die Wirkungsweise der Waren oder Dienstleistungen, für welche das Zei-
chen hinterlegt wurde (BGE 128 III 447 E. 1.5 Premiere; BGE 127 III 160
E. 2b/aa Securitas) und ferner Zeichen, die sich in allgemeinen Qualitäts-
hinweisen oder reklamehaften Anpreisungen erschöpfen (BGE 129 III 225
E. 5.1 Masterpiece; Urteil des Bundesgerichts 4A.161/2007 vom 18. Juli
2007 E. 4.3 we make ideas work).
4.3 Im vorliegenden Fall ist insbesondere strittig, unter welchen Voraus-
setzungen sogenannte International Nonproprietary Names der Weltge-
sundheitsorganisation "WHO" zum markenrechtlichen Gemeingut zählen.
4.3.1 Die Verfassung der WHO (WHO-Verfassung, SR 0.810.1) ist für die
Schweiz am 7. April 1948 in Kraft getreten. Sie ermächtigt die WHO, in-
ternationale Normen für pharmazeutische und ähnliche Produkte zu ent-
wickeln und festzusetzen (Art. 2 Bst. u WHO-Verfassung). Eine aus Ver-
tretern aller Mitgliedstaaten zusammengesetzte Gesundheitsversamm-
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Seite 17
lung kann Regelungen über die Ankündigung und die Bezeichnung biolo-
gischer, pharmazeutischer und ähnlicher Produkte im internationalen
Handel beschliessen (Art. 21 Bst. e WHO-Verfassung). Sie treten für alle
Mitgliedstaaten in Kraft, die nicht fristgerecht eine Ablehnung oder einen
Vorbehalt erklären (Art. 22 WHO-Verfassung). Die WHO macht von die-
ser Kompetenz seit 1953 mit dem System der International Nonproprieta-
ry Names (INNs) Gebrauch. Mittlerweile hat sie rund 8'500 empfohle-
ne/"recommended" INNs festgelegt und in ihrem Journal "WHO Drug In-
formation" publiziert. Jährlich kommen 120-150 weitere hinzu (WHO
Guidelines on the use of International Nonproprietary Names [INNs] for
pharmaceutical substances, http://www.who.int > Medicines > Services
International Nonproprietary Names, besucht am 15. November 2012
[nachfolgend: INN Guidelines], S. 1, Ziff. 1.1, S. 3, Ziff. 2.2 und S. 13, An-
nex 1; FRANZ BRACHER/FRANK DORNBECK, Was internationale Freinamen
aussagen, S. 1 ff., http://www.pharmazeutische-zeitung.de/index.php?id=
24680 &type=4, besucht am 15. November 2012).
INNs bezeichnen chemisch festgelegte, pharmakologische Substanzen,
z.B. ein Vitamin mit seiner chemischen Formel. Die WHO-Verfassung be-
stimmt nicht näher, welchen Schutz sie in den WHO-Mitgliedstaaten ge-
genüber Markenrechten geniessen. WHO Guidelines on the use of Inter-
national Nonproprietary Names (INNs) for pharmaceutical substances
von 2002 (nachfolgend "INN Guidelines") wünschen zwar, private Mar-
kenzeichen seien nicht aus INNs abzuleiten. Sie enthalten aber keine
bindenden Vorschriften hierzu, sondern überlassen es den Mitgliedstaa-
ten, entsprechende Schutzbeschränkungen zu konkretisieren. Eine
WHO-Resolution WHO46.19 von 1997 ersuchte die Mitgliedstaaten ins-
besondere, Richtlinien zum Gebrauch und Schutz von INNs zu entwickeln
und den Gebrauch von INNs als Marken für private Anmelder unattraktiv
zu machen ("to develop policy guidelines on the use and the protection of
INNs, and to discourage the use of names derived from INNs..."; veröf-
fentlicht unter: http://www.who.int/medicines/services/inn/WHA46_19Eng-
lish.pdf, besucht am 3. Dezember 2012).
4.3.2 Seit 1975 entwickelt ein WHO Expert Committee neben INNs auch
sogenannte gemeinschaftliche Stämme ("common stems"; vgl. The use of
common stems in the selection of International Nonproprietary Names
[INN] for pharmaceutical substances, 2011, WHO/EDM/QSM/2003.2
[nachfolgend: The Use of Common Stems], S. 4, 31 ff. und 56 ff. 'List of
stems together with corresponding INNs'; INN Guidelines, S. 135, Ziff. 9).
Common stems sind Wortteile, die die Zugehörigkeit eines INN zu einer
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Seite 18
Gruppe von Wirkstoffen indizieren sollen. Sie werden von der WHO mit
Bindestrichen als Präfix (Silbe am Wortanfang), Infix (Silbe in der Wort-
mitte) und/oder Suffix (Silbe am Wortende) und mit einer entsprechenden
"Definition" in einer Liste geführt und wie INNs veröffentlicht. In der Liste
der common stems ist unter anderem der stem "gado-" mit der Definition
"diagnostic agents, gadolinium derivatives" enthalten (INN Guidelines,
S. 19, Annex 3). Recommended INNs mit dem common stem "Gado-"
sind bisher: "Gadobenic acid", "gadobutrol", "gadocoletic acid", "gadodia-
mide", "gadomelitol", "gadopenamide", "gadopentetic acid", "gadoteric
acid", "gadoversetamide" und "gadoxetic acid" (The Use of Common
Stems, a.a.O., S. 65).
Für common stems postulieren die INN guidelines grundsätzlich densel-
ben Schutz wie für INNs. Ein WHO-Papier "The Use of Common Stems"
präzisiert demgegenüber, common stems seien in erster Linie zur Formu-
lierung künftiger INNs festgelegt worden. Es werde jedoch gewünscht, sie
würden nicht in Marken verwendet ("These stems [...] are for use when
selecting new international nonproprietary names [...]. It would be appre-
ciated if trade-marks were not derived from INNs and if INN stems were
not used in trade-marks"). Der Funktion von common stems als einheitli-
cher Bildungsregeln von INNs entsprechen auch die veröffentlichten All-
gemeinen Regeln für die Formulierung von INNs der WHO (General prin-
ciples for guidance in devising international nonproprietary names for
pharmaceutical substances, veröffentlicht in http://www.who.int/medi-
cines/services/inn/GeneralprinciplesEn.pdf, besucht am 10. Dezember
2012). Ihnen zufolge soll ein INN grundsätzlich jede Beziehung seiner
Wirkstoffe zu einer Gruppe pharmakologischer Wirkstoffe erkennen las-
sen, soweit es angemessen ist. Für die Formulierung von INNs von Säu-
ren, Salzen, Ammoniumverbindungen usw. gelten je besondere Regeln.
4.3.3 Hersteller einer neuen Wirksubstanz können bei der WHO einen
Namensvorschlag einreichen. Nach Abstimmung mit nationalen Nomen-
klaturbehörden ohne länderspezifische Nachforschungen zum nationalen
Sprachgebrauch und Begriffsverständnis wird dieser als "proposed INN"
veröffentlicht. Geht innerhalb von vier Monaten kein Widerspruch ein, wird
dieser Name endgültig als "recommended INN" im Journal "WHO Drug
Information" bekannt gegeben (INN Guidelines, S. 3, Ziff. 2.1; WHO Drug
Information, Volume 26, N° 3, 2012, S. 301, http://www.who.int > medici-
nes > publications > druginformation > issues > DrugInformation2012,
besucht am 15. November 2012; BRACHER/DOMBECK, a.a.O., S. 2).
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Seite 19
4.3.4 Ein völkerrechtlicher Vertrag ist direkt anwendbar, wenn er hinrei-
chend bestimmte und klare Regelungen enthält, auf deren Grundlage im
Einzelfall ein Entscheid getroffen werden kann, nicht aber, wenn er den
Vertragsstaaten lediglich vorschreibt, wie eine Materie zu regeln ist und
damit nicht die Verwaltungs- oder Justizbehörden, sondern den Gesetz-
geber anspricht ("non-self-executing", BGE 130 I 113 E. 3.3, BGE 126 I
240 E. 2b, BGE 125 I 182 E. 3a, BGE 125 III 277 E. 2d/aa, BGE 120 Ia 1
E. 5b; vgl. ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER/HELEN KELLER, Schweizeri-
sches Bundesstaatsrecht, 7. Aufl., Zürich 2008, S. 565, Rz. 1894). Der
WHO-Vertrag ist ein völkerrechtlicher Vertrag. Obwohl die von der Ge-
sundheitsversammlung getroffenen Regelungen für die Mitgliedstaaten in
Kraft treten, sofern innert Frist kein Widerspruch erfolgt (Art. 21 f. WHO-
Verfassung), wird ein INN auch nach dem Evaluierungsprozess nur als
"recommended INN" im Journal "WHO Drug Information" bekannt gege-
ben (E. 4.3.1). Auch gemäss der Resolution WHA46.19 vom 12. Mai 1993
(E. 4.3.1) werden die Mitgliedsstaaten lediglich ersucht, Grundsätze für
den Gebrauch der INNs zu entwickeln. Wie und in welchem Umfang INNs
im nationalen Recht Schutz beanspruchen können, obliegt somit den na-
tionalen Gesetzgebern oder Gerichten (HACKER, a.a.O., S. 592, § 8, Rz.
116). Die INN-Regeln der WHO haben deshalb keine Normwirkung.
4.3.5 In der schweizerischen Gesetzgebung werden INNs weder erwähnt
noch umgesetzt. Während die Eintragung bestimmter Zeichen als Marken
durch explizite Rechtsnormen, zum Beispiel bezüglich eingetragener Ur-
sprungsbezeichnungen und geografischer Angaben, Hoheitszeichen und
Namen internationaler Organisationen, verboten ist (vgl. Art. 16 Abs. 5
des Bundesgesetzes über die Landwirtschaft [Landwirtschaftsgesetz,
LwG, SR 910.1], Art. 1 Abs. 1 und Art. 2 des Bundesgesetzes zum Schutz
öffentlicher Wappen und anderer öffentlicher Zeichen vom 5. Juni 1931
[SR 232.21], Art. 1 ff. und 7 Abs. 2 des Bundesgesetzes betreffend den
Schutz des Zeichens und des Namens des Roten Kreuzes vom 25. März
1954 [Rotkreuzgesetz, RKG, SR 232.22]; Art. 1 ff. i.V.m. Art. 7 des Bun-
desgesetzes zum Schutz von Namen und Zeichen der Organisation der
Vereinten Nationen und anderer Zwischenstaatlicher Organisationen vom
15. Dezember 1961 [NZSchG, SR 232.23]), wurde der von der WHO ge-
wünschte, nationale Schutz von INNs und common stems durch die
schweizerische Gesetzgebung bisher nicht realisiert. Gegen die Empfeh-
lung der WHO favorisiert die Arzneimittelzulassungsbehörde Swissmedic
zum Beispiel Präparatenamen von Generika in der Kombination des ent-
sprechenden INN mit dem Firmennamen des Inhabers (Swissmedic, Ver-
waltungsverordnung Anleitung zur Einreichung und Zulassung von Gene-
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Seite 20
rika, Ziff. 7.4; veröffentlicht unter http://www.swissmedic.ch/zulassungen/
00173/01076/index.html?lang=de, besucht am 3. Dezember 2012). Die
Vorinstanz hat darum auch vorliegend nur ein Freihaltebedürfnis nach Art.
2 Bst. a MSchG eingewendet und nicht geltend gemacht, dass infolge der
Ähnlichkeit einer Marke mit einem INN das Schutzhindernis der Rechts-
widrigkeit nach Art. 2 Bst. d MSchG bestehen würde.
4.3.6 Bei rund 8'500 vergebenen INNs wie "Gadobenic acid", "gadobutrol"
oder "gadocoletic acid" usw. (vgl. E. 4.3.2) und jährlich ca. 150 neu hinzu-
kommenden Bezeichnungen erscheint es ausgeschlossen, dass sich an-
gesprochene Verkehrskreise, auch soweit dabei von Fachkreisen auszu-
gehen ist (vgl. E. 3.3), im Einzelfall stets an eine bestimmte Bezeichnung
erinnern werden. Dass die Kennzeichnungskraft einer Marke durch ihre
Ähnlichkeit mit einem INN beeinträchtigt wird, lässt sich daher nur in Aus-
nahmefällen sagen und ist im Einzelfall zu prüfen. Auch die Annahme ei-
ner Irreführungsgefahr durch eine solche Marke setzt voraus, dass die
Marke irreführende Erwartungen weckt, namentlich die Verwendung von
Wirkstoffen andeutet, die den Verkehrskreisen bekannt sind (BGE 118 II
75 E. 2a Miss Elleci, BGE 93 I 575 f. E. 3 Diamalt).
4.3.7 Wird ein INN in einer Marke verwendet, ist zwar zu prüfen, ob deren
Rechtsschutz aufgrund der international vereinheitlichten Terminologie
und des Zwecks der INN-Registrierung ein überwiegendes öffentliches In-
teresse entgegensteht, also ein Freihaltebedürfnis für entsprechende
pharmakologische Waren im Verkehr unabhängig davon anzunehmen
sei, ob die Verkehrskreise den INN in der Marke erkennen und verstehen,
wodurch die Kennzeichnungskraft solcher Marken auch in Kollisionsver-
fahren partiell reduziert würde (BVGE 2010/32, E. 7.3.2 Pernaton/Per-
nadol 400). Ob ein solches Freihaltebedürfnis besteht, ist in Abwägung
der beteiligten Interessen, insbesondere auch jener von Konkurrenten zu
prüfen, die durch den Schutz vom Gebrauch des Zeichens ausgeschlos-
sen würden (BGE 116 II 613 E. 2d Fioretto; 118 II 183 E. 3c Duo). Besteht
eine Marke allein aus einem INN, wird für jene Waren, für die die WHO
den INN vorgesehen hat – da dafür zugleich meist erhöhte Deklarations-
vorschriften bestehen (vgl. Art. 12 ff. der Verordnung des Schweizeri-
schen Heilmittelinstituts vom 9. November 2001 über die Anforderungen
an die Zulassung von Arzneimitteln [Arzneimittel-Zulassungsverordnung,
AMZV, SR 812.212.22]) – im Regelfall ein solches Gebrauchsinteresse
der Konkurrenten zu bejahen sein. Vorbehalten sind Fälle von Mehrdeu-
tigkeit, vorbestehenden Marken oder anderen älteren Kennzeichenrech-
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Seite 21
ten, wie sie die WHO vor Festlegung eines INN allerdings zu vermeiden
sucht (INN Guidelines, Ziff. 1.1).
4.3.8 Wird ein INN aber mit einem unterscheidungskräftigen Zusatz kom-
biniert und als neues und unterscheidungskräftiges Zeichen verwendet,
zum Beispiel im Sinne der erwähnten Empfehlung von Swissmedic (vgl.
E. 4.3.5), wird, wenn es als Marke hinterlegt wird, in der Regel kein Frei-
haltebedürfnis daran bestehen. Ein solches ist folglich umso weniger an-
zunehmen, wenn eine Marke einen common stem, der keinen unmittelbar
verständlichen Sinngehalt zum Ausdruck bringt, mit individuellen Marken-
bestandteilen kombiniert, da an der Mitverwendung dieser Kombination
kein legitimes, schutzausschliessendes Interesse der Konkurrenten im
Verkehr besteht. Da dem Wunsch der WHO, keine common stems in pri-
vaten Marken zu verwenden (E. 4.3.2), in der Schweiz von Behördenseite
bisher keine Nachachtung verschafft wurde (E. 4.3.5), ist eine Rechts-
grundlage um den Schutzumfang der Marke mit Bezug auf einen darin
mitverwendeten common stem ohne Nachweis eines entsprechenden
Sprachverständnisses im Sinne der vorinstanzlichen Argumentation im
angefochtenen Entscheid einzuschränken, umso fraglicher. Dem Wunsch
der WHO wird durch den relativen Schutzausschluss von INNs (E. 4.3.7),
der nach der Rechtsprechung auch gegenüber bereits eingetragenen
Marken angewendet wird, wenn ein INN nachmalig registriert wurde (vgl.
Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-3766/2007 vom 30. Januar 2009
E. 8 Galileo), bereits hinreichend entsprochen. Da Markenanmelder Ge-
fahr laufen, den Schutz ihrer Marken zu verlieren, wenn die WHO ihr Zei-
chen später als INN registriert, sind sie ohnedies veranlasst, common
stems nur in fantasievoller und von der WHO-Nomenklatur sichtbar ab-
weichender Weise mitzuverwenden.
4.3.9 In der deutschen Rechtsprechung erfahren INNs geringen Schutz.
Selbst kleinfügige Abweichungen wie das Weglassen des Wortteils "thro"
von "Roxithromycin" oder "statin" von "Simvastatin" werden als hinrei-
chend unterscheidungskräftig beurteilt, da der Verkehr die Abwandlung
eines Fachbegriffes ohne Weiteres erkenne (BGH GRUR 2005, S. 258 ff.
Roximycin; Entscheid des Bundespatentgericht 30 W [pat] 40/05 vom 16.
Oktober 2007 E. 2 SIMVA; BGH GRUR 2008, S. 905 f., Rz. 15 Pantohe-
xal; BGH GRUR 1995, S. 48 Metoproloc und BGH GRUR 2005, S. 258
OMEPRAZOK). Die Abwandlung eines warenbeschreibenden Fachaus-
drucks, zum Beispiel eines INN, ist nach der Rechtsprechung des Bun-
desgerichtshofs (BGH GRUR 2005, S. 258 ff. Roximycin) nur dann nicht
hinreichend unterscheidungskräftig, wenn ihr jede individualisierende Ei-
B-5871/2011
Seite 22
genart fehlt. Davon sei auszugehen, wenn der Verkehr in der Abwandlung
ohne Weiteres den ihm bekannten Fachbegriff als solchen erkenne und
zu erwarten sei, dass auch die Teile des Verkehrs, welchen der Fach-
begriff nicht bekannt ist, in der Abwandlung die Sachbezeichnung selbst –
und nicht nur eine inhaltliche Bezugnahme auf den Fachbegriff – ohne
Weiteres erkennen würden, wenn sie das Fachwort kennengelernt haben
(Entscheid des Bundespatentgerichts 30 W [pat] 40/05 vom 16. Oktober
2007 E. 2 SIMVA). Der von zwei Marken verwendete INN-stem "Mito"
könne zumindest eine Verwechslungsgefahr bewirken, wenn die übrigen
Markenbestandteile ebenfalls schwach sind (Entscheid des Bundespa-
tentgericht 30 W [pat] 32/10 vom 7. November 2011 S. 4 E. 1 und S. 8
E. 2 MitoTad/MitoExtra).
4.3.10 Die Verwendung eines recommended common stem der WHO, zu-
sammen mit anderen, unterscheidungskräftigen Bestandteilen, führt dar-
um im Regelfall nicht zu einem eingeschränkten Schutzumfang.
5.
5.1 Die Vorinstanz hat die Wortmarken als schriftbildlich und klanglich
ähnlich beurteilt. Allerdings zeige das gemeinsame Präfix "Gado-" nach
den Richtlinien zur Benutzung von internationalen Freinamen für pharma-
zeutische Substanzen (INN-Guidelines) den Wirkstoff Gadolinium an. Da
auch andere Substanzen dieses Präfix enthielten, sei "Gado-" für diese
Waren freihaltebedürftig. Die Beschwerdeführerin wendet ein, "Gado-" sei
bloss eine Anspielung auf diesen Inhaltsstoff. Ihr Zeichen geniesse zu-
dem eine erhöhte Kennzeichnungskraft, da sie als eines der weltweit füh-
renden Pharmaunternehmen die Widerspruchsmarke in 47 Ländern re-
gistriert habe. Die Beschwerdegegnerin verneint eine klangliche Ähnlich-
keit zwischen den Zeichen, weil die angegriffene Marke auf "a" ende.
5.2 Die zu vergleichenden Wortmarken bestehen aus je acht Buchstaben,
wovon die ersten vier und der sechste identisch sind und an selber Stelle
stehen. Schriftbildlich wie auch phonetisch sind sie sich dadurch verhält-
nismässig ähnlich, wobei die Widerspruchsmarke aus drei Silben (Ga-do-
vist), die angefochtene Marke aus vier besteht (Ga-do-gi-ta).
Eine Einschränkung der Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke ist
nach dem Gesagten nicht allein aufgrund der Verwendung des common
stem "Gado-" anzunehmen (E. 4.3). Im schweizerischen Markenregister
findet sich in Klasse 5, ausser der Marke 'Gador' keine Eintragung mit
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diesem Wortstamm (https://www.swissreg.ch, besucht am 15. November
2012). Im internationalen Markenregister der WIPO sind für die Klasse 5
mit dem Wortstamm "Gado-" nebst der Widerspruchsmarke und der an-
gegriffenen Marke einzig 'Gadograf' und 'Gadothek' eingetragen. In der
Schweiz gibt es – beispielsweise für die Magnetresonanztomographie –
zahlreiche von Swissmedic zugelassene Kontrastmittel, die auf dem Wirk-
stoff Gadolinium basieren und das Präfix "Gado-" nicht im Namen enthal-
ten (zum Beispiel Omniscan, MR-Lux, Magnograf, Magnegita, Artirem,
vgl. Swissmedic, http://www.swissmedic.ch > Heilmitteldaten > Zugelas-
sene Präparate, Verfahren und Wirkstoffe > Human- und Tierarzneimittel
> Excel-Version erweiterte Präparateliste, besucht am 15. November
2012; weitere Beispiele bei DOMINIK WEISHAUPT, VICTOR D. KOECHLI, BO-
RUT MARINCEK, Wie funktioniert MRI, 5. Aufl., Berlin 2001, S. 103). Es
kann damit nicht angenommen werden, dass die Konkurrenten in einer
Weise auf den Markenbestandteil "Gado-" angewiesen wären, die den
Schutz der Widerspruchsmarke mit Bezug auf diesen Bestandteil beein-
trächtigen könnte.
6.
Die Frage der Verwechslungsgefahr zwischen mehrsilbigen Wortmarken,
die beide für Pharmazeutika registriert sind, hat die Rechtsprechung
schon wiederholt beschäftigt. Das Vorliegen einer Verwechslungsgefahr
wurde gewöhnlich bejaht, wenn die Marken sich entweder nur in ihrer
End- oder nur in ihrer Mittelsilbe voneinander unterschieden (BGE 78 II
379 ff. Alucol/Aludrox, Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-4070/2007
vom 8. April 2008 E. 7 Levane/Levact; Entscheid der RKGE in sic! 2003,
345 ff. Mobilat/ Mobigel, Entscheid der RKGE in sic! 2005, 576 ff. Sil-
kis/Sipqis, Entscheid der RKGE in sic! 2003, 500 ff. Rivotril/Rimostil, Ent-
scheid der RKGE in sic! 2000, 704 ff. Nasobol/Nascobal, Entscheid der
RKGE in sic! 1999, 650 ff. Monistat/Mobilat, Entscheid der RKGE in sic!
1999, 568 ff. Calciparine/Cal-Heparine, Entscheid der RKGE in sic! 1997,
294 ff. Nicopatch/ Nicoflash). Zählen die zu vergleichenden Marken un-
terschiedlich viele Silben oder hat ein Wortbestandteil einen im Gemein-
gut stehenden und darum nur schwach kennzeichnungskräftigen Sinnge-
halt, hängt die Beurteilung vor allem davon ab, ob auch die prägenden,
kennzeichnungsstarken Silben von der angegriffenen Marke übernom-
men wurden (BGer in SMI 1985, 46 ff. Jade/Naiade, BVGE 2010/37 E.
7.4 Pernatod/Pernadol 400, Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
B˗5780/2009 vom 12. Januar 2010 E. 3.5 Sevikar/Sevcad; Entscheid der
RKGE in sic! 2006, 337 E. 3-5 BSN medical/bsmedical Biomedical Surge-
ry [fig.], Entscheid der RKGE in sic! 2003, 346 E. 5 Mobilat/Mobigel, Ent-
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scheid der RKGE in sic! 2000, 608 ff. Tasmar/Tasocar, Entscheid der
RKGE in sic! 1997, 295 ff. Exosurf/Exomuc, Entscheid der RKGE in sic!
1997, 294 E. 2 Nicopatch/Nicoflash).
Vorliegend ist die Übereinstimmung der Marken in der ersten Worthälfte
im Lichte dieser Rechtsprechung zu auffällig, als dass der in einzelnen
Buchstaben unterschiedliche zweite Teil "-vist" bzw. "-gita" bei Anwen-
dung dieser Grundsätze die zwischen den Marken bestehende Verwechs-
lungsgefahr im Gesamteindruck zu bannen vermöchte. Dies insbeson-
dere, da die weitgehende Warenidentität zwischen Kontrastmitteln einer-
seits und "Produits pharmaceutiques et vétérinaires, ainsi que prépara-
tions médicales, à savoir réactifs de diagnostic pour applications médica-
les, produits de contraste, radiologiques à usage médical, diagnostics nu-
cléaires et par ultrasons, substances à marquage radioactif à usage dia-
gnostique, produits radiopharmaceutiques et substances à marquage ra-
dioactif à usage thérapeutique" andererseits einen strengen Beurteilungs-
massstab nahelegt (vgl. BGE 126 III 320 E. 6b/bb Rivella/Apiella, BGE
119 II 477 E. 2d Radion/Radomat). Es kann damit offenbleiben, ob die
Beschwerdeführerin einen ergänzenden Serienmarkenschutz im Zusam-
menhang mit ihrer Marke IR 989'209 GADOGRAF geltend machen kann.
Die Beschwerde ist teilweise gutzuheissen und die Vorinstanz anzuwei-
sen, der Marke IR 988'899 GADOGITA den Schutz für das Gebiet der
Schweiz mit Bezug für alle eingetragenen Waren in Klasse 5 im schwei-
zerischen Markenregister zu verweigern. Soweit weitergehend ist die Be-
schwerde abzuweisen.
7.
7.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens werden die Beschwerdeführerin
und die Beschwerdegegnerin je kosten- und entschädigungspflichtig (Art.
63 Abs. 1 VwVG und Art. 64 Abs. 1 VwVG).
7.2 Die Gerichtsgebühr ist nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsa-
che, Art der Prozessführung und der finanziellen Lage der Parteien fest-
zulegen (Art. 63 Abs. 4bis VwVG, Art. 2 Abs. 1 des Reglements vom
21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bun-
desverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Im Beschwerdeverfahren
vor dem Bundesverwaltungsgericht ist dafür ein Streitwert zu veranschla-
gen (Art. 4 VGKE), wobei dafür im Widerspruchsbeschwerdeverfahren
das Interesse der Widersprechenden an der Löschung bzw. der Wider-
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spruchsgegnerin am Bestand der angefochtenen Marke zu veranschla-
gen ist. Es würde allerdings zu weit führen und könnte im Verhältnis zu
den geringen Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens abschreckend wir-
ken, wenn dafür im Einzelfall stets konkrete Aufwandsnachweise verlangt
würden. Bei eher unbedeutenden Zeichen darf von einem Streitwert zwi-
schen Fr. 50'000.00 und Fr. 100'000.00 ausgegangen werden (BGE 133
III 490 S. 492 E. 3.3 Turbinenfuss mit Hinweisen). Von diesem Erfah-
rungswert ist auch im vorliegenden Verfahren auszugehen. Nach dem
Gesagten rechtfertigt es sich, die Verfahrenskosten insgesamt auf Fr.
4'000.00 festzulegen, die beiden Parteien hälftig aufzuerlegen und zur
Hälfte mit dem geleisteten Kostenvorschuss in Höhe von Fr. 4'000.00 zu
verrechnen sind.
7.3 Die Parteientschädigung ist aufgrund der eingereichten Kostennoten
festzusetzen. Ist wie im vorliegenden Fall keine Kostennote eingereicht
worden, setzt das Gericht die Entschädigung aufgrund der Akten für die
notwendigen erwachsenen Kosten fest (Art. 14 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. Art. 7
Abs. 1 VGKE). In Würdigung der massgeblichen Faktoren werden die
Parteikosten wettgeschlagen und ist keiner Partei eine Entschädigung
zuzusprechen.
7.4 Gegen dieses Urteil steht keine Beschwerde an das Bundesgericht of-
fen (Art. 73 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR
173.110]). Es ist daher rechtskräftig.