Decision ID: d8fa803b-e380-48ab-9edf-8dfba0a56bdd
Year: 2019
Language: de
Court: BS_APG
Chamber: BS_APG_001
Canton: BS
Region: Northwestern_Switzerland
Law Area: 

Sachverhalt
A_, von Algerien, stellte am 1. September 2017 in der Schweiz ein Asylgesuch. Das SEM trat mit Asylentscheid vom 14. November 2017 darauf nicht ein und wies A_ aus der Schweiz weg. Dieser Entscheid wurde ihm am 16. November 2017 eröffnet, und am 17. November 2017 wurde er als verschwunden gemeldet. Am 11. Dezember 2018 wurde er, diesmal unter dem Namen B_, [...], im Dublin In Verfahren aus Deutschland der Schweiz zugeführt.
Der Beurteilte hat dem Migrationsamt in der Befragung vom 14. März 2019 angegeben, nach dem Negativentscheid nach Holland gegangen zu sein und dort ein zweites Asylgesuch gestellt zu haben. Nach drei Monaten Aufenthalt in Holland habe man ihm gesagt, dass er in die Schweiz zurück müsse. An einem Donnerstag den 15. sei er nach Zürich geflogen, das müsste ungefähr im Januar 2018 gewesen sein. Am 8. Dezember 2018 sei er nach Deutschland gegangen und habe einen dritten Asylantrag gestellt. Er könne nicht in sein Land zurück, weil seine Eltern sich nicht verstünden, es keine Arbeit gebe und der Präsident für die Jugend nichts tue. Sein Pass und seine Geburtsurkunde seien in Algerien. Er habe hier eine Frau kennengelernt, die er heiraten wolle. Die angebotene Rückkehrhilfe von 7‘000 lehne er ab, er wolle 50‘000. Am 20. März 2019 hat das SEM bei den Algerischen Behörden ein Laissez-Passer beantragt. Die Kantonspolizei hat A_ am 13. April 2019 wegen Nötigung, Drohung und Tätlichkeiten bei der Dreirosenanlage festgenommen. Tags darauf hat ihn die Staatsanwaltschaft zuhanden des Migrationsamtes freigelassen, welches ihn auf die Strasse entlassen hat. Das Migrationsamt hat ihn am 4. Juli 2019 befragt. Er gab an, sein Pass sei in Frankreich, und er hat seine Heiratspläne bestätigt. In Deutschland habe er viele Diebstähle begangen und sei zu 6 Monaten Gefängnis und 60 Stunden sozialer Arbeit verurteilt worden. Am 11. Juli 2019 wurde er durch die Algerischen Behörden anerkannt. Am 22. August 2019 hat ihn das Migrationsamt daraufhin befragt, wieso er seit 25. Juli 2019 den wöchentlichen Vorsprachetermin nicht wahrgenommen habe; er sagte, er sei in Bern gewesen. Das Migrationsamt hält in der Überweisung an die Staatsanwaltschaft vom 22. August 2019 fest, A_ sei am 24. Juli 2018 von den Französischen Behörden im Rahmen des Dublin Verfahrens an die Schweiz überstellt worden; dies geschah gestützt auf eine schriftliche Wiederaufnahme des SEM, datiert vom 9. Januar 2006 [sic] per 24. Juli 2018. Aktenkundig ist auch die schriftliche Wiederaufnahme aus Deutschland in die Schweiz vom 21. November 2018 per 11. Dezember 2018. Die Staatsanwaltschaft hat ihn mit Strafbefehl vom 7. Februar 2019 wegen mehrfacher Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz schuldig erklärt und zu 20 Tagen Freiheitsstrafe und CHF 300.– Busse verurteilt. Mit Strafbefehl vom 28. Juli 2019 hat sie ihn der mehrfachen Beschimpfung, des Hausfriedensbruchs, der Gewalt und Drohung gegen Behörden und Beamte, der mehrfachen Hinderung einer Amtshandlung sowie des Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz schuldig erklärt und mit 140 Tagen Freiheitsstrafe sowie 40 Tagessätzen Geldstrafe bestraft. Mit Strafbefehl vom 27. August 2019 hat sie ihn wegen geringfügigen Widerhandlungen gegen das AIG mit CHF 300 Busse bestraft. Vom 28. August 2019 – 4. November 2019 befand er sich im Strafvollzug; das Strafende wurde zunächst vom 21. Februar 2020 auf den 23. Dezember 2019 geändert. Das SEM hat am 9. Oktober 2019 mitgeteilt, dass die formelle Bestätigung der Algerischen Behörden für ein Laissez-Passer vorliegt. Das SEM hat ein Einreiseverbot vom 1. Dezember 2019 bis 30. November 2019 gegen ihn ausgesprochen. Die Staatsanwaltschaft hat mit Verfügung vom 4. Dezember 2019 festgestellt, dass gegen den Strafbefehl vom 18. Juli 2019 rechtzeitig Einsprache erhoben worden und der Entscheid damit nicht in Rechtskraft erwachsen ist, und dass er unverzüglich aus dem Strafvollzug zu entlassen sei; aus nicht mehr nachvollziehbaren Gründen sei die Einsprache nicht ordnungsgemäss erfasst worden.
Das Migrationsamt hat am 5. Dezember 2019 3 Monate Ausschaffungshaft bis 3. März 2020 über A_ verfügt. Die Überprüfung der Haftverfügung durch den Einzelrichter hat innert 96 Stunden im Gefängnis Bässlergut anlässlich einer mündlichen Verhandlung stattgefunden.

Erwägungen
1.
Gemäss Art. 76 AIG ist die grundlegende Voraussetzung für die Anordnung von Ausschaffungshaft die Eröffnung eines erstinstanzlichen Weg- oder Ausweisungsentscheids oder
einer erstinstanzlichen Landesverweisung nach Artikel 66
a
oder 66
a
bis
StGB oder Artikel 49
a
oder 49
a
bis
MStG
.
1.1
Das Migrationsamt stützt die Haft auf die im Asylentscheid vom 14. November 2017 enthaltene Wegweisungsverfügung. Wie eingangs dargestellt, ist der Beurteilte nach Eröffnung des negativen Asylentscheids umgehend ausgereist. Er hat in Holland und Deutschland weitere Asylgesuche gestellt und sich geraume Zeit im Ausland aufgehalten.
1.2
Die Wegweisung im Asylentscheid ist eine reine Vollstreckungsverfügung. Mit der Ausreise des Betroffenen verliert die Wegweisung als reine Entfernungsmassnahme ihre Gültigkeit; soll eine erneute Einreise verhindert werden, ist sie mit einem Einreiseverbot zu kombinieren (
Martin Businger,
Ausländerrechtliche Haft, Diss. Zürich 2015, S. 7f.). Die Wegweisung als reine Entfernungsmassnahme gilt grundsätzlich mit der Ausreise des Ausländers als vollzogen und fällt dahin. Aus diesem Grund muss ein Ausländer nach seiner Wiedereinreise erneut weggewiesen werden, bevor er in Ausschaffungshaft genommen werden kann (
Businger
, a.a.O, S. 100).
Allerdings hat das Bundesgericht in einem Fall, in dem der Beurteilte im Asylverfahren rechtskräftig weggewiesen worden war und sich wiederholt geweigert hat, in seine Heimat zurückzukehren, festgehalten: „Zwar hat er die Schweiz verlassen und sich in der Folge in Finnland aufgehalten, doch wurde seine Wegweisung in die Heimat damit nicht vollzogen, da die Schweiz nach den dublinrechtlichen Grundlagen gehalten war, ihn für die Durchsetzung des entsprechenden Entscheids von den anderen Dublinstaaten jeweils wieder zurückzunehmen“ (BGer 2C_689/2014 vom 25. August 2014 E. 2.2, bestätigt durch BGer 2C_104/2017 vom 6. März 2017 E. 5.2).
1.3
Vorliegend wurde der Beurteilte zwei Mal im Dublin Verfahren von der Schweiz rückübernommen – einmal aus Frankreich und einmal aus Deutschland – und bleibt zu solchem Vorgehen solange verpflichtet, als der Beurteilte nicht in seine Heimat ausgereist ist. Somit ist die zitierte bundesgerichtliche Rechtsprechung anwendbar und die im Asylentscheid vom 14. November 2017 enthaltene Wegweisungsverfügung entgegen dem Wortlaut („Sie werden aus der Schweiz weggewiesen“) und der Tatsache, dass der Beurteilte tatsächlich die Schweiz verlassen hatte, somit also im Sinne einer Fiktion, als nicht vollzogen zu betrachten und als Grundlage für die Haft heranzuziehen.
1.4
Anzumerken ist dennoch, dass die Formulierung im Asylentscheid unbefriedigend ist. Dort heisst es zunächst auf dem Deckblatt: „[...] Sie sind verpflichtet, die Schweiz zu verlassen. [...] Falls Sie nicht freiwillig aus der Schweiz ausreisen, können Sie in Haft genommen und anschliessend unter Zwang in Ihren Heimatstaat zurückgeführt werden. Auf Seite 4 heisst es im Dispositiv: „[...] 2. Sie werden aus der Schweiz weggewiesen. 3. Sie müssen die Schweiz am Tag nach Eintritt der Rechtskraft dieser Verfügung verlassen, ansonsten können Sie in Haft genommen und unter Zwang in Ihren Heimatstaat zurückgeführt werden. [...]“
Dem objektiven Leser erschliesst sich aus diesen Zeilen zunächst einzig, dass die betroffene Person die Schweiz verlassen muss. Weder wird gesagt, wohin (z.B. „in seine Heimat“, „nach Algerien“), wie es in anderen Fällen auch möglich und gar üblich ist (z.B. in BGE 140 II 74: Ungarn), noch wird gesagt, dass nicht nur die Schweiz, sondern der ganze Schengenraum verlassen werden muss, was ebenfalls möglich wäre (
Caroni/Gächter/Thurnherr,
Kommentar AuG, Bern 2010, Art. 64 N 9). Erst bei Nichtbefolgung der Anweisung, die
Schweiz
(nicht den Schengenraum) zu
verlassen
(egal wohin), wird Haft und erst hier die zwangsweise Rückführung
in den Heimatstaat
angedroht. Die Formulierung im Asylentscheid ist unbefriedigend, insbesondere auch aus der Perspektive der betroffenen Person.
2.
Nach den gesetzlichen Vorschriften kann eine betroffene Person zur Sicherstellung des Vollzugs eines eröffneten erstinstanzlichen Weg- oder Ausweisungsentscheids oder
einer erstinstanzlichen Landesverweisung nach Artikel 66
a
oder 66
a
bis
StGB oder Artikel 49
a
oder 49
a
bis
MStG
in Haft belassen werden, wenn sie sich bereits in Vorbereitungshaft befindet (Art. 76 Abs. 1 lit. a AIG). Ferner kann eine betroffene Person in Haft genommen werden, wenn Gründe nach Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 1 i.V.m. Art. 75 Abs. 1 lit. a, b, c, f, g oder h AIG vorliegen, so etwa, wenn das Gebiet der Schweiz trotz Einreiseverbot betreten wird (Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 1 i.V.m. Art. 75 Abs. 1 lit. c AIG). Ausserdem kann die Person in Haft genommen werden, wenn konkrete Anzeichen befürchten lassen, dass sie sich der Ausschaffung entziehen will, insbesondere weil sie besonderen Mitwirkungspflichten nicht nachkommt (Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 AIG), oder wenn Untertauchensgefahr vorliegt. Dies ist regelmässig der Fall, wenn die betroffene Person bereits einmal untergetaucht ist, behördlichen Auflagen keine Folge leistet, hier straffällig geworden ist, durch erkennbar unglaubwürdige und widersprüchliche Angaben die Vollzugsbemühungen der Behörden zu erschweren versucht oder sonst klar zu erkennen gibt, dass sie auf keinen Fall in sein Heimatland zurückzukehren bereit ist (BGE 128 II 241 E. 2.1 S. 243; 125 II 369 E. 3 b/aa S. 375). Untertauchensgefahr ist auch zu bejahen bei eigentlichen Täuschungsmanövern, um die Identität zu verschleiern bzw. die Papierbeschaffung zu erschweren (z.B. Verwendung gefälschter Papiere, Auftreten unter mehreren Namen). Das Gleiche gilt bei strafrechtlich relevantem Verhalten, ist bei einer straffällig gewordenen betroffenen Person doch eher als bei einer unbescholtenen davon auszugehen, sie werde in Zukunft behördliche Anordnungen missachten (vgl. auch Art. 75 Abs. 1 lit. g und h AIG). Nach Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 4 AIG kann eine betroffene Person auch in Haft genommen werden, wenn ihr Verhalten darauf schliessen lässt, dass sie sich behördlichen Anordnungen widersetzt.
Die Vorbereitungs- und die Ausschaffungshaft nach Art. 75 bis 77 AIG sowie die Durchsetzungshaft nach Art. 78 AIG dürfen zusammen in der Regel die maximale Haftdauer von sechs Monaten nicht überschreiten (Art. 79 Abs. 1 AIG). Weiter darf der Vollzug einer allfälligen Weg- oder Ausweisung nicht aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen undurchführbar sein (Art. 80 Abs. 6 lit. a AuG; BGE 127 II 168 E. 2c S. 171 f.). Schliesslich hat die zuständige Behörde ohne Verzug über die Aufenthaltsberechtigung des Ausländers zu entscheiden (Art. 75 Abs. 2 AIG), und sind die für den Vollzug der Weg- oder Ausweisung
oder der Landesverweisung nach Artikel 66
a
oder 66
a
bis
StGB oder Artikel 49
a
oder 49
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bis
MStG
notwendigen Vorkehren umgehend zu treffen (Art. 76 Abs. 4 AIG, Beschleunigungsgebot). Die Haft als Ganzes muss verhältnismässig sein (vgl. BGE 130 II 56 E. 1 S. 58 und BGE 125 II 369 E. 3a S. 374 f.).
3.
Wie eingangs dargestellt, hält sich der Beurteilte nicht an Anweisungen der Behörden, etwa die regelmässige Meldepflicht. Gegen ihn wurden und werden strafrechtliche Verfahren geführt. Trotz wiederholter Aufforderungen des Migrationsamtes hat er nichts für die Papierbeschaffung unternommen und damit die Mitwirkungspflicht verletzt. Nach dem negativen Asylentscheid hält er sich nunmehr zwei Jahre illegal im Schengenraum auf. Auch in der jüngsten Befragung durch das Migrationsamt vom 5. Dezember 2019 hat der Beurteilte sich geweigert, seinen Reisepass beibringen zu lassen, und er hat seine Rückkehr nach Algerien von einer Rückkehrhilfe im Betrag von CHF 100‘000.– abhängig gemacht. Auch hat er sich verschiedener Identitäten bedient. Untertauchensgefahr ist somit gegeben. Daran ändert nichts, dass der Beurteilte sich heute bereit erklärt, nach Algerien zurückzukehren, denn die Bereitschaft ist offenbar unter dem Eindruck der Haft entstanden.
4.
Die Zusage der Algerischen Behörden für ein Laissez-Passer liegt vor. Der Wegweisungsvollzug nach Algerien ist möglich und zumutbar, zumal seine Familie dort lebt. Das Beschleunigungsgebot ist gewahrt. Ein milderes Mittel als die Haft ist zur Sicherstellung des Wegweisungsvollzugs angesichts des langjährigen illegalen Aufenthalts des Beurteilten in Schengenraum nicht ersichtlich, zumal der Beurteilte aus wirtschaftlichen Gründen ein Interesse hat, im Schengenraum zu verbleiben, zumal er seinen Angaben zufolge in Frankreich und Italien Verwandte hat und zumal er auch in der Schweiz bereits seine Melde- und Mitwirkungspflichten verletzt hat. Positiv ist seine nun zutage getretene Bereitschaft, nach Algerien zu gehen. So wird die Wegweisung umgehend vollzogen werden können. Die angeordnete Haft von drei Monaten ist nach dem Gesagten recht- und verhältnismässig und zu bestätigen.
Demgemäss erkennt
der Einzelrichter
:
://: Die über A_ angeordnete Ausschaffungshaft ist bis 3. März 2020 rechtmässig.
Es werden keine Kosten erhoben.
Mitteilung an:
-
A_
-
Migrationsamt
-
Staatssekretariat für Migration
VERWALTUNGSGERICHT BASEL-STADT
Der Einzelrichter für Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht
Dr. Peter Bucher