Decision ID: e245a9bd-e09e-5118-97bf-31861f888ba8
Year: 2012
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
Am 30. September 2008 reichte Sunrise Communications AG (nach-
folgend: Sunrise) bei der Eidgenössischen Kommunikationskommission
(ComCom) ein Gesuch um Erlass einer Zugangsverfügung gegen Swiss-
com (Schweiz) AG (nachfolgend: Swisscom) betreffend Mietleitungen ein.
Sie stellte folgende materielle Anträge:
1. Die Gesuchsgegnerin sei zu verpflichten, regulierte Mietleitungen
MLF technologieneutral und mit den markt- und branchenüblichen
Übertragungskapazitäten resp. Spezifikationen anzubieten. Die Be-
schränkung auf Kupferleitungen (Klammereinschub "Kupfer" in
Ziff. 4.4 Vertragsurkunde MLF und allfällig weitere Vertragsbestim-
mungen) und die Beschränkung auf eine Übertragungskapazität von
2 Mbit/s (Ziff. 5 Leistungsbeschreibung MLF und allfällig weitere Ver-
tragsbestimmungen) seien entsprechend zu streichen resp. anzupas-
sen.
2. Die Gesuchsgegnerin sei zu verpflichten, regulierte Mietleitungen
MLF in der gesamten Schweiz, d.h. ohne Beschränkung auf Mietlei-
tungen innerhalb vordefinierter Gebiete und ohne Ausschluss gewis-
ser Regionen resp. Agglomerationen, anzubieten. Die Beschränkung
auf Leitungen innerhalb von MLF-Gebieten (Ziff. 4.5 Vertragsurkunde
MLF und allfällig weitere Vertragsbestimmungen) sei entsprechend zu
streichen resp. anzupassen.
3. Es seien die von der Gesuchsgegnerin im Handbuch Preise MLF an-
geführten Preise – angepasst resp. erweitert um die im Sinne der An-
träge 1 und 2 anzubietenden Mietleitungen – hinsichtlich deren Höhe
und Struktur auf die Einhaltung der Kostenorientierung gemäss
Art. 11 Abs. 1 FMG resp. Art. 54 FDV zu überprüfen und rückwirkend
auf den 1. April 2007 kostenorientiert festzulegen.
4. Es sei der Zins für Rück- bzw. Nachzahlungen (Ziff. 8.2.5 und
Ziff. 8.3.1 Vertragsurkunde MLF) auf mindestens 5 % festzulegen.
Zur Begründung führte Sunrise aus, Swisscom sei hinsichtlich des Zu-
gangs zu den Mietleitungen marktbeherrschende Anbieterin von Fern-
meldediensten. Das von Swisscom veröffentlichte Basisangebot stehe im
Widerspruch zur Verpflichtung gemäss dem Fernmeldegesetz vom
30. April 1997 (FMG, SR 784.10), auf transparente und nicht diskriminie-
rende Weise zu kostenorientierten Preisen Zugang zu den Mietleitungen
zu gewähren. So seien keine Gründe ersichtlich, die die geographische
Einschränkung des Angebots und die Beschränkung auf Mietleitungen bis
2 Mbit/s rechtfertigten. Auch impliziere das Gesetz keine Beschränkung
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des Angebots auf Kupferleitungen. Swisscom sei entsprechend zu ver-
pflichten, Mietleitungen schweizweit technologieneutral und mit den
markt- und branchenüblichen Bandbreiten resp. Spezifikationen zu offe-
rieren. Die ComCom habe zudem rechtskonforme Preise für den Zugang
zu den Mietleitungen sowie die Höhe der Verzinsung von Rückvergütun-
gen festzusetzen.
B.
Swisscom nahm zum Gesuch am 4. Dezember 2008 Stellung. Sie stellte
folgende materielle Anträge:
1. Für die Mietleitungen FMG seien rückwirkend ab 11. Juli 2008 Preise
gemäss Beilage 3 zu verfügen.
2. Die zwischen den Parteien strittigen Bedingungen des Vertrags Miet-
leitungen FMG vom 1./11. Juli 2008 seien wie folgt zu verfügen:
a) Ziffer 4.4 der Vertragsurkunde Mietleitungen FMG:
"Der Dienst wird nur angeboten im Zusammenhang mit beste-
henden und von Swisscom selber genutzten Infrastrukturen
(Kupfer) von Swisscom und nur sofern diese über genügend Ka-
pazität (inkl. Reserven) verfügen, bzw. nur wenn im betroffenen
Anschlussbereich genügend Leitungen (inkl. Reserven) vorhan-
den sind. Die FDA hat keinen Anspruch auf einen Ausbau."
b) Ziffer 4.5 der Vertragsurkunde Mietleitungen FMG:
"Eine MLF wird nur angeboten, wenn sowohl ihr Anfangs- als
auch ihr Endpunkt im gleichen Gebiet liegen, in welchem MLF
angeboten werden (MLF Gebiet). Es werden keine MLF zwi-
schen zwei MLF Gebieten angeboten. Ein MLF Gebiet von
Swisscom umfasst eines oder mehrere Anschlussnetze inklusive
der darin liegenden Anschlusszentralen von Swisscom. Eine Lis-
te mit den verfügbaren MLF Gebieten respektive den verfügba-
ren Anschlussnetzen ist im Anhang MLF Gebiete enthalten."
c) Ziffer 5 der Leistungsbeschreibung Mietleitungen FMG:
"1 Es sind die in der nachfolgenden Tabelle aufgeführten Über-
tragungskapazitäten und Schnittstellen verfügbar.
2 Die Einzelheiten sind im Handbuch Technik beschrieben."
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Tabelle 1: Bandbreiten und Schnittstellen.
Bandbreite Beschreibung
1'984 kbit/s 1'984 kbit/s strukturiert und Schnittstellen nach ITU-T Empfehlung G.703, G.704/120Ω, X.21, V.35, V.36
2'048 kbit/s 2'048 kbit/s unstrukturiert und Schnittstellen nach ITU-T Empfehlung G.703/120Ω, X.21, V.35
d) Ziff. 8.2.5 Sätze 2 f. der Vertragsurkunde Mietleitungen FMG
vom 1./11. Juli 2008 sei wie folgt zu verfügen:
"Eventuelle Rück- oder Nachzahlungen werden zu einem Basis-
satz CHF LIBOR sechs Monate verzinst. Als Stichtag zur Festle-
gung des Basissatzes wird das Ende des Monats, in dem die
Dienstleistungen wirtschaftlich erbracht wurden, verwendet."
e) Ziff. 8.3.1 Sätze 2 f. der Vertragsurkunde Mietleitungen FMG
vom 1./11. Juli 2008 sei wie folgt zu verfügen:
"Eventuelle Rück- oder Nachzahlungen werden zu einem Basis-
satz CHF LIBOR sechs Monate verzinst. Als Stichtag zur Festle-
gung des Basissatzes wird das Ende des Monats, in dem die
Dienstleistungen wirtschaftlich erbracht wurden, verwendet."
3. Anderslautende oder weitergehende Begehren der Gesuchstellerin
seien abzuweisen.
Zur Begründung machte Swisscom geltend, der aktuelle und potenzielle
Wettbewerb führe bei gewissen Mietleitungen dazu, dass sie sich nicht in
wesentlichem Umfang unabhängig verhalten könne. Hinsichtlich dieser
Mietleitungen komme ihr deshalb keine marktbeherrschende Stellung zu.
Dies gelte schweizweit bei Mietleitungen im Fernnetz und bei Mietleitun-
gen mit einer Bandbreite von mehr als 2 Mbit/s sowie in den sechs gröss-
ten Ballungszentren zudem bei Mietleitungen mit einer Kapazität bis
2 Mbit/s. Sie biete diese Mietleitungen entsprechend nicht als reguliertes
Basisangebot im Sinne von Art. 53 der Verordnung vom 9. März 2007
über Fernmeldedienste (FDV, SR 784.101.1) an. Aufgrund der aktuellen
Wettbewerbssituation sei sie aber zurzeit bereit, Mietleitungen mit einer
Bandbreite bis 2 Mbit/s, die auf der Doppelader-Metallleitung basierten
und ihren Anfangs- und Endpunkt in einem MLF-Gebiet ausserhalb der
Agglomerationen Basel, Bern, Genf, Lausanne, Lugano und Zürich hät-
ten, als Basisangebot anzubieten. Die sog. Carrier Ethernet Services
(CES), für die Sunrise ebenfalls die Festsetzung der Preise verlange, fie-
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len nicht unter den Mietleitungsbegriff des FMG, weshalb eine Regulie-
rung dieser Dienste von vornherein ausgeschlossen sei.
C.
Im Rahmen des u.a. den Zugang zu den Mietleitungen betreffenden pa-
rallelen Zugangsverfahrens zwischen COLT Telecom Services AG (nach-
folgend: COLT) und Swisscom führte das Bundesamt für Kommunikation
(BAKOM) bereits im Frühling 2008 eine Befragung von Fernmelde-
dienstanbieterinnen (nachfolgend: FDA) durch. Auf sein Ersuchen hin er-
stattete die Wettbewerbskommission (WEKO) am 23. Juni 2008 ein Gut-
achten zur Beurteilung der Marktstellung von Swisscom gemäss Art. 11a
Abs. 2 FMG. Darin kam sie zum Schluss, bereits der aktuelle Wettbewerb
auf dem Markt für Mietleitungen im Fernnetz lasse darauf schliessen,
dass sich Swisscom nicht in wesentlichem Umfang unabhängig verhalten
könne, weshalb sie bezüglich dieser Mietleitungen nicht als marktbeherr-
schende Anbieterin von Fernmeldediensten im Sinne von Art. 11 Abs. 1
FMG qualifiziert werden könne. Demgegenüber sei sie aufgrund des feh-
lenden aktuellen und potenziellen Wettbewerbs auf dem Markt für Mietlei-
tungen im Anschlussnetz in der Lage, sich von anderen Marktteilnehmern
in wesentlichem Umfang unabhängig zu verhalten. Sie sei daher hinsicht-
lich dieser Mietleitungen als marktbeherrschende Anbieterin von Fern-
meldediensten im Sinne von Art. 11 Abs. 1 FMG zu beurteilen.
D.
Am 16. Januar 2009 forderte das BAKOM im Zugangsverfahren zwischen
Sunrise und Swisscom bzw. COLT und Swisscom verschiedene FDA auf,
die anlässlich der Marktbefragung vom Frühling 2008 gemachten Anga-
ben zu ergänzen bzw. zu präzisieren.
E.
Am 9. November 2009 unterbreitete das BAKOM der Preisüberwachung
seine vorläufige Einschätzung zur Streitsache und ersuchte sie um Stel-
lungnahme gemäss Art. 15 des Preisüberwachungsgesetzes vom
20. Dezember 1985 (PüG, SR 942.20). Die Preisüberwachung äusserte
sich am 7. Dezember 2009 und empfahl, die ihr unterbreiteten Mietlei-
tungspreise der ComCom zum Beschluss vorzulegen. Hinsichtlich des
Zugangsverfahrens wird im Übrigen auf die Darstellung in der angefoch-
tenen Teilverfügung der ComCom vom 10. März 2010 verwiesen.
F.
Mit Teilverfügung vom 10. März 2010 entschied die ComCom über einen
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Teil des Zugangsgesuchs von Sunrise. Sie setzte mit Wirkung ab 1. April
2007 für die Jahre 2007 bis 2009 die monatlich wiederkehrenden Preise
für Mietleitungen mit den Servicequalitäten "Basic" und "Silver" innerhalb
des gleichen Anschlussnetzes bzw. innerhalb der gleichen Trunkregion
mit einer Bandbreite bis zu 2,5 Gbit/s, inklusive solcher mit elektrischer
oder optischer Anbindung, sowie die einmalig anfallenden Preise fest
(Dispositivziffer 1). Im Weiteren verpflichtete sie Swisscom, bis spätes-
tens 31. Mai 2010 ein gesetzeskonformes Mietleitungsangebot zu veröf-
fentlichen (Dispositivziffer 2) und erhöhte den Zinssatz für Rück- oder
Nachzahlungen in zwei Klauseln der Vertragsurkunde Mietleitungen FMG
vom 1./11. Juli 2008 zwischen Sunrise und Swisscom (Dispositivziffer 3;
nachfolgend: MLF-Vertrag). Schliesslich auferlegte sie Swisscom die Ver-
fahrenskosten von Fr. 266'900.-- (Dispositivziffer 4).
Zur Begründung führte sie aus, sie habe grundsätzlich keine Veranlas-
sung, bei der Beurteilung der Marktbeherrschung vom Gutachten der
WEKO abzuweichen. Entgegen der Ansicht von Swisscom sei somit na-
mentlich von einem einheitlichen Mietleitungsmarkt für alle Bandbreiten
auszugehen. Auch bestünden für den für die Teilverfügung relevanten Un-
tersuchungszeitraum der Jahre 2007 bis 2009 aufgrund der genügend
homogenen Wettbewerbsverhältnisse keine ausreichenden Anhaltspunk-
te für eine räumliche Unterteilung des Markts für terminierende Segmente
von Mietleitungen. Einzig bei der Frage der Abgrenzung von Fern- und
Anschlussnetz bzw. von Trunk- und terminierendem Netz sei das Gutach-
ten der WEKO zu präzisieren und das Trunknetz weiter zu fassen.
Swisscom komme im Trunknetz keine marktbeherrschende Stellung zu.
Demgegenüber sei sie auf dem schweizweiten Markt für terminierende
Segmente von Mietleitungen aller Bandbreiten als marktbeherrschend zu
qualifizieren. Sie sei daher gestützt auf Art. 11 Abs. 1 Bst. e FMG auf die-
sem Markt verpflichtet, Mietleitungen zu nicht diskriminierenden Bedin-
gungen und kostenorientierten Preisen anzubieten. Dies gelte auch hin-
sichtlich der kommerziell angebotenen CES, da es sich bei diesen eben-
falls um Mietleitungen im Sinn des FMG handle. Das Angebot sei national
einheitlich, technologieneutral und über sämtliche Bandbreiten auszuges-
talten. Es habe mindestens dem Leistungsumfang sowie den Bedingun-
gen zu entsprechen, die Swisscom auch kommerziell anbiete. Dies gelte
insbesondere für die Servicequalitäten. In technischer Hinsicht habe das
Angebot darüber hinaus auch den markt- und branchenüblichen Anforde-
rungen zu genügen.
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Hinsichtlich der Preise stelle das Kostenmodell COSMOS von Swisscom
zwar grundsätzlich ein ausreichend präzises Rechenmodell zum Nach-
weis der kostenorientierten Preisgestaltung der regulierten Dienste dar.
Dessen materielle Überprüfung ergebe jedoch, dass bei einigen Spezifi-
kationen bzw. Inputparametern zwingend Anpassungen vorzunehmen
seien, um die Kostenorientiertheit gemäss Art. 11 Abs. 1 FMG und Art. 54
FDV umzusetzen. Nicht zu beanstanden sei dagegen die Bewertung
nach Wiederbeschaffungsneuwerten, da diese gemäss Art. 54 FDV vor-
geschrieben sei. Die Preise für die Jahre 2007 bis 2009 seien unter Be-
rücksichtigung dieser Anpassungen festzusetzen.
G.
Mit Eingabe vom 26. April 2010 erhebt die Swisscom (nachfolgend: Be-
schwerdeführerin) Beschwerde gegen die Teilverfügung der ComCom
(nachfolgend: Vorinstanz) vom 10. März 2010. Sie beantragt, es sei
Dispositivziffer 1 der angefochtenen Verfügung – mit Ausnahme der ein-
malig anfallenden Preise für Bandbreiten ≤ 622 Mbit/s – aufzuheben und
es seien die monatlich wiederkehrenden Preise für Mietleitungen inner-
halb des gleichen Anschlussnetzes bzw. innerhalb der gleichen Trunkre-
gion mit einer Bandbreite von 2 Mbit/s und den Servicequalitäten Basic
bzw. Premium/Silver, inklusive solcher mit elektrischer oder optischer An-
bindung, wie von ihr beantragt festzulegen (Ziffer 1.a Rechtsbegehren).
Eventualiter sei die Angelegenheit zur Neufestlegung dieser Preise an die
Vorinstanz zurückzuweisen (Ziffer 1.b Rechtsbegehren). Subeventualiter
sei Dispositivziffer 1 – mit Ausnahme der einmalig anfallenden Preise –
aufzuheben und es seien die Preise für Mietleitungen für die Jahre 2007
bis 2009 vom Bundesverwaltungsgericht neu festzulegen oder es sei die
Angelegenheit zur Neufestlegung dieser Preise an die Vorinstanz zurück-
zuweisen (Ziffer 1.c Rechtsbegehren).
Zu verfügen seien ausserdem die weiteren zwischen ihr und Sunrise
(nachfolgend: Beschwerdegegnerin) strittigen Bedingungen des MLF-
Vertrags, und zwar wie folgt (Ziffer 1.a Rechtsbegehren):
Ziffer 4.4 der Vertragsurkunde Mietleitungen FMG:
Der Dienst wird nur angeboten im Zusammenhang mit bestehenden und
von Swisscom selber genutzten Infrastrukturen (Kupfer) von Swisscom
und nur sofern diese über genügend Kapazität (inkl. Reserven) verfügen,
bzw. nur wenn im betroffenen Anschlussbereich genügend Leitungen
(inkl. Reserven) vorhanden sind. Die FDA hat keinen Anspruch auf einen
Ausbau.
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Ziffer 4.5 der Vertragsurkunde Mietleitungen FMG:
Eine MLF wird nur angeboten, wenn sowohl ihr Anfangs- als auch ihr
Endpunkt in der gleichen Trunkregion liegen und sich deren Endpunkte
nicht innerhalb einer Agglomeration befinden.
Eine Trunkregion umfasst eine Trunkortschaft mit den nächstgelegenen
Anschlusszentralen bzw. Anschlussnetzen von Swisscom. Als Trunkort-
schaft gilt jeder Ort, in welchem mindestens zwei FDA über Räume mit
eigener Ausrüstung verfügen und hierfür einen Vertrag Kollokation FDV
mit Swisscom abgeschlossen haben. Die geographische Ausdehnung
einer Trunkortschaft und die dieser Trunkortschaft zugehörigen An-
schlusszentralen bzw. Anschlussnetze werden dabei anhand der Post-
leitzahlen bestimmt. Eine Liste mit den verfügbaren Trunkregionen re-
spektive den verfügbaren Anschlussnetzen ist im Anhang Trunkregionen
enthalten. Wo in den Vertragsdokumenten vom Anhang MLF Gebiete die
Rede ist, ist der Anhang Trunkregionen gemeint. Es werden keine MLF
zwischen zwei Trunkregionen bzw. zwischen zwei Trunkortschaften an-
geboten.
Die Agglomerationen sind im Anhang Agglomerationen ersichtlich. In
diesen Gebieten bietet Swisscom keine MLF an.
Ziffer 4.6 der Vertragsurkunde Mietleitungen FMG:
Anfangs- bzw. Endpunkte einer MLF können sich in einer Anschlusszent-
rale von Swisscom, in einem Standort der FDA oder beim Endkunden
der FDA befinden. Sofern sich ein Anfangs- oder ein Endpunkt in einer
Anschlusszentrale von Swisscom befindet, muss die FDA entweder mit
Swisscom bereits einen Vertrag Kollokation FDV abgeschlossen haben
oder eine Machbarkeit zur Kollokation FDV mit positivem Ergebnis auf-
weisen. Verbindliche Angaben zum Bezug von Kollokation FDV sind im
Rahmen des Vertrages Kollokation FDV erhältlich.
Ziffer 5.9 der Vertragsurkunde Mietleitungen FMG:
Swisscom kann die Anhänge Trunkregionen und Agglomerationen jeder-
zeit anpassen. Die FDA wird vom Swisscom unter Einhaltung einer Mit-
teilungsfrist von 30 Tagen über Änderungen informiert.
Ziffer 5 der Leistungsbeschreibung Mietleitungen FMG:
1 Es sind die in der nachfolgenden Tabelle aufgeführten Übertragungs-
kapazitäten und Schnittstellen verfügbar.
2 Die Einzelheiten sind im Handbuch Technik nachzulesen.
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Tabelle 1: Bandbreiten und Schnittstellen
Bandbreite Beschreibung
1'984 kbit/s 1'984 kbit/s strukturiert und Schnittstellen nach ITU-T Empfehlung G.703, G.704/120Ω, X.21, V.35, V.36
2'048 kbit/s 2'048 kbit/s unstrukturiert und Schnittstellen nach ITU-T Empfehlung G.703/120Ω, X.21, V.35
Dispositivziffer 2 der angefochtenen Verfügung sei ebenfalls aufzuheben
(Ziffer 2.a Rechtsbegehren) oder es sei ihr zumindest eine angemessene
Frist von mindestens fünf Monaten ab Rechtskraft des Urteils in der vor-
liegenden Beschwerdesache einzuräumen, um ein gesetzeskonformes
Mietleitungsangebot zu veröffentlichen (Ziffer 2.b Rechtsbegehren). Auf-
zuheben sei auch Dispositivziffer 4 der angefochtenen Verfügung und es
sei die Angelegenheit zur neuen Verlegung der Verfahrenskosten ent-
sprechend dem Ausgang des vorliegenden Beschwerdeverfahrens an die
Vorinstanz zurückzuweisen. Diese sei dabei anzuweisen, den geltend
gemachten Verfahrensaufwand in nachvollziehbarer Weise zu begründen
und von einer mehrfachen Verrechnung von Verfahrensaufwand abzuse-
hen sowie den Verfahrensaufwand für Instruktionsverhandlungen, die für
den Erlass der angefochtenen Verfügung nicht nötig gewesen seien, aus-
zusondern und nicht in Rechnung zu stellen (Ziffer 3 Rechtsbegehren).
Zur Begründung führt die Beschwerdeführerin aus, entgegen der Ansicht
der Vorinstanz sei zwischen dem Markt für Mietleitungen mit einer Band-
breite von 2 Mbit/s und dem Markt für Mietleitungen mit grösserer Band-
breite sowie – in räumlicher Hinsicht – zwischen dem Markt für Mietlei-
tungen in den Agglomerationen Basel, Bern, Genf, Lausanne, Lugano
und Zürich und dem Markt für Mietleitungen in der restlichen Schweiz zu
unterscheiden. Weder auf dem Markt in den sechs Agglomerationen noch
auf dem Markt mit einer Bandbreite über 2 Mbit/s komme ihr eine markt-
beherrschende Stellung zu. Gleiches gelte hinsichtlich der Mietleitungen
im Trunknetz, was auch die Vorinstanz anerkenne. Entgegen deren An-
sicht sei die Zahl der Trunkortschaften zumindest in den Jahren 2008 und
2009 jedoch deutlich höher. Eine Angebotspflicht bestehe somit nur für
Mietleitungen mit einer Bandbreite von 2 Mbit/s, deren Anfangs- und
Endpunkte in der gleichen Trunkregion, aber nicht innerhalb einer der
vorerwähnten Agglomerationen liegen. Die Angebotspflicht sei zudem auf
kupferbasierte Mietleitungen begrenzt und umfasse auch nicht die CES,
die nicht unter den Mietleitungsbegriff des FMG subsumiert werden könn-
ten. Die Preise für die zu regulierenden Mietleitungen seien deshalb neu
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festzusetzen, weil die von der Vorinstanz vorgenommenen Preisanpas-
sungen auf einer unvollständigen Abklärung des relevanten Sachverhalts
und einer Verletzung von Bundesrecht beruhten und daher rückgängig zu
machen seien. Die weiteren strittigen Bedingungen des MLF-Vertrags
seien wegen der Unvollständigkeit des Verfügungsdispositivs zu verfü-
gen.
Der Vorinstanz fehle weiter die aufsichtsrechtliche Kompetenz, sie zur
Veröffentlichung eines gesetzeskonformen Mietleitungsangebots anzuhal-
ten. Dispositivziffer 2 der angefochtenen Verfügung sei somit bereits aus
diesem Grund unzulässig. Auf jeden Fall sei die eingeräumte Frist unan-
gemessen kurz.
Die Vorinstanz liefere schliesslich für die Höhe der Verfahrenskosten kei-
nerlei Begründung, was eine Verletzung der Begründungspflicht darstelle
und zudem zur Folge habe, dass eine bundesrechtswidrige Kostenaufla-
ge nicht ausgeschlossen werden könne.
H.
Am 2. Juli 2010 nimmt die WEKO zur Beschwerde Stellung. Sie führt aus,
sie sehe sich grundsätzlich nicht veranlasst, von der Markteinschätzung
gemäss ihrem Gutachten vom 23. Juni 2008 abzuweichen. Dies gelte
namentlich auch hinsichtlich der im Gutachten getroffenen Unterschei-
dung zwischen einem Fern- und einem Anschlussnetz, die von der Vorin-
stanz präzisiert worden sei. Während das Fernnetz sämtliche Verbindun-
gen zwischen den 18 "Points of Interconnection" (nachfolgend: PoI) um-
fasse, definiere die Vorinstanz an dessen Stelle ein sogenanntes Trunk-
netz, das alle Verbindungen zwischen den "Points of Presence" (nachfol-
gend: PoP) umfasse, bei denen funktionierender Wettbewerb angenom-
men werde. Damit weiche die Vorinstanz von ihrem Vorgehen (dem Vor-
gehen der WEKO) ab, da sie (die WEKO) bei der Marktabgrenzung die
Wettbewerbsverhältnisse grundsätzlich nicht beachte und dabei der von
den höheren Instanzen vorgegebenen Praxis folge.
I.
Am 9. Juli 2010 äussert sich auch die Preisüberwachung zur Beschwer-
de. Sie macht geltend, es stelle sich in erster Linie die Frage, ob mit dem
verwendeten Kalkulationsmodell der nichtdiskriminierende Netzzugang
gewährleistet sei. Ausserdem sei zu beachten, dass eine Kalkulation, die
sich stärker an den historischen Herstellkosten und den getätigten Ab-
schreibungen der Beschwerdeführerin orientiere, den wirksamen Wett-
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bewerb zwischen den Anbietern fördern und damit zu tieferen Konsumen-
tenpreisen führen würde. Rechtlich bestünden deshalb verschiedene
Fragen betreffend Nichtdiskriminierung, Kostenorientierung und Transpa-
renz.
Die Prüfung der Kalkulation sei von der Vorinstanz im Weiteren mit gros-
sem Aufwand und nach bestem Wissen und Gewissen durchgeführt wor-
den. Der Gestaltungsspielraum, den Modellrechnungen böten, zwinge die
Behörden, über eine Vielzahl von Annahmen und Parametern zu ent-
scheiden. Dadurch ergebe sich nicht nur ein grosser Ermessensspiel-
raum, sondern vor allem auch ein grosser Ermessensbedarf. Der Um-
stand, dass das Kalkulationsmodell von der Beschwerdeführerin gestaltet
werde, die bezüglich ihrer eigenen Kostensituation gegenüber der Vorin-
stanz über einen grossen Wissensvorsprung verfüge, zwinge diese im
Übrigen zu einer kritischen Haltung. Wenn die Vorinstanz in der einen
oder anderen Frage einen strengeren Beurteilungsmassstab wähle als
dies von der Beschwerdeführerin als vernünftig erachtet werde, dürfe
nicht vergessen werden, dass die gewählte Methodik mit der Netzbewer-
tung gestützt auf Wiederbeschaffungswerte für die Beschwerdeführerin
insgesamt sehr vorteilhaft sei.
J.
Die Beschwerdegegnerin beantragt in ihrer Beschwerdeantwort vom
23. Juli 2010 die Abweisung der Beschwerde. Zur Begründung führt sie
aus, der Mietleitungsbegriff sei vom Gesetzgeber bewusst techno-
logieneutral formuliert worden. Es gehe deshalb nicht an, das Zugangs-
regime auf kupferbasierte Mietleitungen bzw. das Netz der ehemaligen
Telecom PTT zu beschränken. Als Mietleitungen seien vielmehr nament-
lich auch die CES zu qualifizieren. Der sorgfältigen, nachvollziehbaren
und plausiblen Marktabgrenzung der Vorinstanz sei im Weiteren zuzu-
stimmen. Insbesondere führe die von dieser verwendete Heuristik zu ei-
ner zuverlässigen Bestimmung des Trunknetzes. Die Vorinstanz beurteile
auch die Marktstellung der Beschwerdeführerin richtig. Ebenfalls zurück-
zuweisen sei die Kritik der Beschwerdeführerin an den Preisanpassungen
der Vorinstanz. Die Beschwerdeführerin verkenne insbesondere, dass der
Grund für diese Anpassungen ihre eigene ungenügende Umsetzung der
Kriterien von Art. 54 FDV sei. Nicht zu beanstanden sei schliesslich die
Verpflichtung der Beschwerdeführerin, ein gesetzeskonformes Mietlei-
tungsangebots zu veröffentlichen, beanspruchten doch die verfügten Zu-
gangsbedingungen aufgrund des Diskriminierungsverbots auch im Ver-
hältnis zu Dritten Geltung. Die eingeräumte Frist von 11 Wochen sei im
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Übrigen absolut genügend, da es nicht um die Entwicklung eines neues
Produkts mit den zugehörigen Prozessen, sondern um die Anpassung ei-
nes bestehenden Produkts gehe.
K.
Die Vorinstanz beantragt in ihrer Stellungnahme vom 28. Juli 2010, die
Beschwerde sei teilweise gutzuheissen und Dispositivziffer 1 der ange-
fochtenen Verfügung im Sinne ihrer Erwägungen anzupassen; ansonsten
sei sie abzuweisen. Sie macht geltend, sie habe in zwei Fällen den Kos-
tenverteilschlüssel der Beschwerdeführerin nicht im erforderlichen Aus-
mass angepasst. Die Korrektur dieses Versehens führe dazu, dass die
monatlichen Preise (Basis) für 2 Mbit/s-Mietleitungen der Servicequalität
Basic und Silver für das Jahr 2009 um Fr. 0.03 und für die Jahre 2008
und 2007 um Fr. 0.02 zu erhöhen seien. Demgegenüber seien die monat-
lichen Preise (Basis) für alle anderen Mietleitungen der Servicequalität
Basic und Silver für das Jahr 2009 um Fr. 10.58, für das Jahr 2008 um
Fr. 8.70 und für das Jahr 2007 um Fr. 8.94 zu senken. Im Übrigen hält sie
grundsätzlich an ihren Ausführungen und Feststellungen in der angefoch-
tenen Verfügung fest, ergänzt diese und weist die dagegen gerichteten
Einwände der Beschwerdeführerin zurück.
L.
Die Beschwerdeführerin bekräftigt in ihrer Replik vom 1. Oktober 2010
grundsätzlich ihre Anträge und Ausführungen in der Beschwerde. Neu
beantragt sie folgende Ergänzung von Ziffer 4.5 des MLF-Vertrags
(vgl. den Wortlaut oben in Bst. G; Ergänzung unterstrichen):
"Als Trunkortschaft gilt jeder Ort, in welchem neben Swisscom mindestens
zwei FDA über Räume mit eigener Ausrüstung verfügen und hierfür einen
Vertrag Kollokation FDV mit Swisscom abgeschlossen haben."
Hinsichtlich der von der Vorinstanz in der Vernehmlassung beantragten
Preisanpassungen macht sie geltend, diese seien in sachlicher Hinsicht
keine Verbesserung bzw. würden deren Anspruch, eine konsistente Beur-
teilungspraxis zu entwickeln und anzuwenden, nicht gerecht; sie seien
entsprechend abzulehnen.
M.
Auf Einladung der Instruktionsrichterin reicht die WEKO am 17. bzw.
29. November 2010 eine weitere Vernehmlassung ein. Sie hält grundsätz-
lich an der Markteinschätzung gemäss ihrem Gutachten vom 23. Juni
2008 fest und unterstreicht, dies gelte auch dort, wo die Vorinstanz nicht
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dem Gutachten folge. Ausserdem äussert sie sich zu einer Reihe von
Vorbringen der Beschwerdeführerin in der Replik.
N.
Die Preisüberwachung hält in ihrem zweiten Fachbericht vom 3. Dezem-
ber 2010 an ihren Ausführungen und Schlussfolgerungen im ersten
Fachbericht fest und nimmt zu ausgewählten Ziffern der Replik Stellung.
Sie weist namentlich darauf hin, dass sich ihre Bedenken auf das Kalku-
lationsmodell der Beschwerdeführerin bezögen; gegen die Korrekturen
der Vorinstanz an deren Kalkulation habe sie dagegen nichts einzuwen-
den.
O.
Die Beschwerdegegnerin beantragt in ihrer Duplik vom 9. Dezember
2010, die Beschwerde sei insoweit gutzuheissen, als die Preise in Dispo-
sitivziffer 1 der angefochtenen Verfügung gemäss dem Antrag der Vorin-
stanz in der Vernehmlassung zu korrigieren seien; ansonsten sei sie ab-
zuweisen. Im Weiteren bekräftigt sie grundsätzlich ihren Standpunkt und
nimmt ergänzend zur Replik der Beschwerdeführerin Stellung.
P.
Die Vorinstanz hält in ihrer Duplik vom 9. Dezember 2010 grundsätzlich
an ihrer Auffassung fest und äussert sich ergänzend zur Replik der Be-
schwerdeführerin. Weiter nimmt sie zu den CES bzw. zur gesetzlichen
Mietleitungsdefinition Stellung und erläutert, wieso sie abweichend von
der WEKO anstelle eines Fern- und eines Anschlussnetzes ein Trunk-
und ein terminierendes Netz definiert hat.
Q.
Die Beschwerdeführerin hält in ihren Schlussbemerkungen vom 27. Ja-
nuar 2011 grundsätzlich an ihren Anträgen und Ausführungen fest und
äussert sich ergänzend zur Duplik der Vorinstanz und der Beschwerde-
gegnerin sowie zur zweiten Vernehmlassung der WEKO und zum zweiten
Fachbericht der Preisüberwachung. Die Vorinstanz verweist in ihren
Schlussbemerkungen vom gleichen Datum grundsätzlich auf ihre bisheri-
ge Darstellung und macht einige zusätzliche Bemerkungen.
R.
Mit Verfügung vom 8. Juli 2011 werden die Vorinstanz und die WEKO
darauf hingewiesen, dass der Anteil der Koaxial-Mietleitungsanschlüsse
auf dem Mietleitungsmarkt gemäss der Amtlichen Fernmeldestatistik
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2009 per Ende 2009 mehr als 12 % ausgemacht habe. Sie werden aufge-
fordert, dazu Stellung zu nehmen, welche Bedeutung diesem Umstand
für die Abgrenzung und die Analyse des Mietleitungsmarkts in dem von
der angefochtenen Verfügung umfassten Zeitraum zukomme. Am
10. August 2011 nimmt die WEKO, am 25. August 2011 die Vorinstanz
Stellung. Beide halten grundsätzlich an ihrem Standpunkt fest. Die Be-
schwerdegegnerin schliesst sich in ihrer Eingabe vom 15. September
2011 den Ausführungen der Vorinstanz vom 25. August 2011 an. Die Be-
schwerdeführerin äussert sich am 21. September 2011 und macht u.a.
geltend, es sei unerlässlich, die Frage der Marktbeherrschung neu zu be-
urteilen, sofern das Bundesverwaltungsgericht nicht zum Schluss komme,
ihre Angebotspflicht umfasse nur Mietleitungen mit einer Bandbreite von
2 Mbit/s ausserhalb der grossen Agglomerationen. Am 7. Oktober 2011
nimmt die Beschwerdegegnerin unaufgefordert zu dieser Eingabe Stel-
lung und äussert sich zu einzelnen Punkten.
S.
Am 20. Oktober 2011 teilt die Beschwerdeführerin mit, das BAKOM beab-
sichtige im Zugangsverfahren 1000312744 betreffend Interkonnektion
(IC), Entbündelung der Teilnehmeranschlussleitung (TAL) und Kollokation
(KOL), der Vorinstanz zu beantragen, die Herleitung der Preise für Glas-
faserspleissungen anhand von Mittelpreisen zu akzeptieren. Damit wei-
che es von der bisherigen Praxis der Vorinstanz ab, die den günstigsten
Marktpreis verlange. Die Preisüberwachung habe dieses Vorgehen in ih-
rer Empfehlung an die Vorinstanz akzeptiert bzw. dagegen keine Vorbe-
halte vorgebracht. Dies zeige, dass deren Praxis nicht haltbar sei.
Die Vorinstanz erklärt am 9. November 2011, sie habe zurzeit keine nähe-
ren Kenntnisse über die Gründe, die aus Sicht des BAKOM eine Abkehr
von der bisherigen Berechnung rechtfertigten. Es müsse daher offen blei-
ben, ob sie eine Änderung bei der Kostenberechnung für Glasfaser-
spleissungen beschliessen werde. Bevor sie über eine allfällige Änderung
ihrer Praxis im Drittverfahren entschieden habe, könne sie zu den Ausfüh-
rungen der Beschwerdeführerin nicht materiell Stellung nehmen.
Die Preisüberwachung führt in ihrer Stellungnahme vom 14. November
2011 aus, sie habe sich in ihrer Empfehlung an die Vorinstanz aus Priori-
tätsüberlegungen nicht zu den Modellanpassungen am Kostennachweis
der Beschwerdeführerin und somit weder positiv noch negativ zur vorge-
schlagenen Praxisänderung geäussert. Sie erachte die bisherige Praxis
weiterhin als korrekt, modellkonform und damit unter Berücksichtigung
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des Ermessensspielraums der Vorinstanz problemlos vertretbar. In for-
meller Hinsicht stelle sich die Frage, ob Erwägungen des BAKOM bezüg-
lich der Tarife für das Jahr 2011 für das vorliegende Verfahren relevant
sein könnten.
Die Beschwerdegegnerin schliesst sich in ihrer Stellungnahme vom
28. November 2011 der Auffassung der Vorinstanz und der Preisüberwa-
chung an und hält es auf Grund der Anforderungen in Art. 54 Abs. 2 FDV
für gerechtfertigt, auf die Preise des günstigsten Lieferanten abzustellen.
Dies scheine insbesondere bei Wachstumsmärkten wie dem Geschäft mit
der Glasfasertechnologie sachgerecht.
T.
Auf die weiteren Vorbringen der Verfahrensbeteiligten sowie die bei den
Akten liegenden Unterlagen wird – soweit entscheidwesentlich – in den
nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
Prozessvoraussetzungen
1.
1.1. Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden
gegen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom
20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), sofern sie von einer Vorinstanz
nach Art. 33 VGG stammen und keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vor-
liegt. Während End- und Teilverfügungen ohne weitere Voraussetzungen
anfechtbar sind (Art. 44 VwVG), ist bei selbständig eröffneten Zwischen-
verfügungen zu differenzieren. Stets zulässig ist eine Beschwerde gegen
Zwischenverfügungen über die Zuständigkeit und über Ausstandsbegeh-
ren (Art. 45 Abs. 1 VwVG). Gegen andere Zwischenverfügungen ist eine
Beschwerde dagegen nur zulässig, wenn sie entweder einen nicht wieder
gutzumachenden Nachteil bewirken können – wobei ein tatsächlicher
Nachteil genügt (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_86/2008 vom 23. April
2008 E. 3.2; Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-515/2008 vom
4. Juni 2008 E. 1.2, B-5168/2007 vom 18. Oktober 2007 E. 1.2.1 und
B-1907/2007 vom 14. Mai 2007 E. 1.1) – oder die Gutheissung der Be-
schwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen be-
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deutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisver-
fahren ersparen würde (Art. 46 Abs. 1 Bst. a und b VwVG). Obschon
Art. 45 und 46 VwVG – abweichend von Art. 92 und Art. 93 des Bundes-
gerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110), wo von Vor- und
Zwischenentscheiden die Rede ist – den Begriff der Vorverfügung nicht
erwähnen, ist davon auszugehen, der Begriff der Zwischenverfügung um-
fasse auch Vorverfügungen, mithin also Entscheide über materiell-
rechtliche Vorfragen, die das Verfahren vor einer Behörde nicht im Sinn
einer Endverfügung abschliessen (vgl. FELIX UHLMANN/SIMONE WÄLLE-
BÄR, in: Praxiskommentar VwVG, Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Zü-
rich 2009, Art. 44 N. 22, Art. 45 N. 4 f.; FELIX UHLMANN, in:
Niggli/Uebersax/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar BGG, 2. Aufl.,
Basel 2011, Art. 92 N. 2 f., Art. 93 N. 1; RENÉ RHINOW/HEINRICH KOL-
LER/CHRISTINA KISS/DANIELA THURNHERR/DENISE BRÜHL-MOSER, Öffentli-
ches Prozessrecht, 2. Aufl., Basel 2010, Rz. 1870 [zum BGG]; BGE 136 II
165 E. 1.1, BGE 135 II 30 E. 1.3.1 und BGE 134 II 137 E. 1.3.2).
1.1.1. Dispositivziffer 1 legt mit Wirkung ab 1. April 2007 die monatlich
wiederkehrenden Preise für die Mietleitungen, die von der Beschwerde-
gegnerin in den Jahren 2007 bis 2009 bezogen wurden, sowie die einma-
lig anfallenden Preise fest. Sie schliesst das Zugangsverfahren für die
Jahre 2007 bis 2009 ab und kann inhaltlich als Teilverfügung qualifiziert
werden. Sie ist daher ohne weitere Voraussetzungen anfechtbar. Dies gilt
auch für Dispositivziffer 4, mit der der Beschwerdeführerin die Verfah-
renskosten von Fr. 266'900.– auferlegt werden.
1.1.2. Dispositivziffer 2 verpflichtet die Beschwerdeführerin zur Veröffent-
lichung eines gesetzeskonformen Mietleitungsangebots bis spätestens
31. Mai 2010. Ob sie angefochten werden kann, hängt zunächst davon
ab, ob die Eckpunkte des zu veröffentlichenden Angebots in rechtsge-
nüglicher Form verfügt wurden. Die Beschwerdeführerin bestreitet dies
mit dem Argument, die konkreten Eckpunkte würden im Verfügungs-
dispositiv nicht genannt. Die Beschwerdegegnerin ist demgegenüber der
Ansicht, aus der Entscheidbegründung gehe klar hervor, wie das geset-
zeskonforme Mietleitungsangebot auszusehen habe. Auch die Vorinstanz
macht geltend, die grundsätzlichen Aspekte des zu veröffentlichenden
Mietleitungsangebots würden in den Erwägungen der Verfügung fest-
gehalten.
Das Bundesverwaltungsgericht hat sich mit der hier streitigen Frage be-
reits in seinem Urteil A-2969/2010 vom 28. Februar 2012 betreffend das
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parallele Mietleitungs-Zugangsverfahren zwischen der Beschwerdeführe-
rin und COLT (nachfolgend: A-2969/2010) auseinandergesetzt, wo sich
die gleiche Frage stellte (vgl. E. 1.1.2). Es hat ausgeführt, Dispositivziffer
2 umschreibe nicht, was unter einem gesetzeskonformen Mietleitungsan-
gebot zu verstehen sei. Sie bedürfe daher der Auslegung, bei der auf die
Verfügungsbegründung zurückzugreifen sei. Diese halte in Ziff. II.2.2.4
insbesondere fest, die CES der Beschwerdeführerin seien als Mietleitun-
gen im Sinn von Art. 3 Bst. e bis
FMG zu qualifizieren, weshalb sie grund-
sätzlich Gegenstand der Regulierung nach Art. 11 Abs. 1 Bst. e FMG bil-
deten. In Ziff. II.2.3.4 werde weiter das zu veröffentlichende Mietleitungs-
angebot zusammenfassend umschrieben. Danach sei die Beschwerde-
führerin verpflichtet, Mietleitungen zu nicht diskriminierenden Bedingun-
gen und kostenorientierten Preisen anzubieten. Das Angebot sei national
einheitlich, technologieneutral und über sämtliche Bandbreiten auszuge-
stalten. Weiter habe es mindestens dem Leistungsumfang sowie den Be-
dingungen zu entsprechen, die die Beschwerdeführerin auch kommerziell
anbiete. Dies gelte insbesondere bezüglich der Servicequalitäten. In
technischer Hinsicht habe das Angebot darüber hinaus auch den markt-
und branchenüblichen Anforderungen zu entsprechen. Aus der Verfü-
gungsbegründung gehe somit mit ausreichender Deutlichkeit hervor, wie
das zu veröffentlichende Mietleitungsangebot in den Grundzügen auszu-
gestalten sei. Ebenso ergebe sich daraus, dass die von der Beschwerde-
führerin kommerziell angebotenen CES nach Ansicht der Vorinstanz
sämtliche Kriterien einer Mietleitung erfüllten und deshalb Gegenstand
der Regulierung nach Art. 11 Abs. 1 Bst. e FMG bildeten. Dass die Vorin-
stanz für IP-basierte bzw. Ethernet-Dienste wie CES noch keine konkre-
ten Anordnungen getroffen habe, ändere daran nichts. Da die Beschwer-
degegnerin diese Dienste in den Jahren 2007 bis 2009 nicht bezogen ha-
be, habe die Vorinstanz in der angefochtenen Teilverfügung auch noch
keine Preise für diese Dienste festsetzen müssen und dürfen. An dieser
Rechtsprechung ist im vorliegenden Verfahren festzuhalten.
1.1.3. Dispositivziffer 2 verpflichtet die Beschwerdeführerin somit, ein in
den Grundzügen bestimmtes gesetzeskonformes Mietleitungsangebot zu
veröffentlichen, legt indes abweichend von Dispositivziffer 1 die konkreten
Zugangsbedingungen nicht fest. Unter welchen Voraussetzungen sie an-
gefochten werden kann, hängt damit davon ab, wie sie zu qualifizieren ist.
Das Bundesverwaltungsgericht ist diesbezüglich im Urteil A-2969/2010
zum Schluss gekommen (vgl. E. 1.1.3), die Ausführungen der Vorinstanz
legten nahe, Dispositivziffer 2 als materiell-rechtlichen Grundsatzent-
scheid darüber zu interpretieren, zu welchem – zu veröffentlichenden –
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Mietleitungsangebot die Beschwerdeführerin gegenüber der Beschwer-
degegnerin im Jahr 2010 verpflichtet sei. Daran ist vorliegend festzuhal-
ten.
Als Grundsatzentscheid dürfte Dispositivziffer 2 inhaltlich als andere Zwi-
schenverfügung im Sinn von Art. 46 VwVG im – mittlerweile sistierten –
Zugangsverfahren für das Jahr 2010 zu qualifizieren sein (vgl. oben
E. 1.1). Sie kann entsprechend nur angefochten werden, wenn die Vor-
aussetzungen dieser Bestimmung erfüllt sind. Das Bundesverwaltungsge-
richt hat dazu im Urteil A-2969/2010 ausgeführt (vgl. E. 1.1.3), Dispositiv-
ziffer 2 verpflichte die Beschwerdeführerin nicht nur zur Veröffentlichung
eines Mietleitungsangebots innert der angesetzten Frist, sondern lege
auch dessen Grundzüge fest. Dieser Grundsatzentscheid würde sich bei
einer allfälligen Weiterführung des Zugangsverfahrens für das Jahr 2010
präjudizierend auswirken; namentlich würde die Vorinstanz von der Be-
schwerdeführerin verlangen, auch den Kostennachweis für die CES zu
erbringen. Er würde weiter allfällige Vertragsverhandlungen zwischen der
Beschwerdeführerin und der Beschwerdegegnerin über den Umfang des
Mietleitungsangebots massgeblich beeinflussen, da nicht zu erwarten sei,
dass die Beschwerdegegnerin ein Angebot akzeptieren würde, das weni-
ger weit gehe, als das von der Vorinstanz in den Grundzügen festgelegte.
Dies gelte nicht nur für allfällige Vertragsverhandlungen betreffend das
Jahr 2010, sondern auch für allfällige Verhandlungen betreffend spätere
Jahre. Der Grundsatzentscheid würde damit faktisch den Verhandlungs-
spielraum der Beschwerdeführerin beschränken. Die aus dem Entscheid
resultierenden Nachteile könnten mit der Anfechtung eines allfälligen
Endentscheids im Zugangsverfahren für das Jahr 2010 nicht mehr aus
der Welt geschafft werden. Entsprechend seien ein nicht wieder gutzu-
machender Nachteil im Sinn von Art. 46 Abs. 1 Bst. a VwVG und ein
schutzwürdiges Interesse der Beschwerdeführerin, Dispositivziffer 2 an-
zufechten, zu bejahen. Dem ist vorliegend zu folgen.
1.1.4. Im Ergebnis sind somit die Dispositivziffern 1, 2 und 4, gegen die
sich die Beschwerde – teilweise (vgl. Rechtsbegehren Ziffern 1.a bis 1.c
bezüglich der einmalig anfallenden Preise; oben Bst. G) – richtet, an-
fechtbar. Die ComCom gehört weiter zu den Behörden nach Art. 33 VGG
und ist somit eine zulässige Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts.
Eine Ausnahme, was das Sachgebiet angeht, ist zudem nicht gegeben
(Art. 32 VGG). Das Bundesverwaltungsgericht ist somit für die Beurtei-
lung der vorliegenden Beschwerde zuständig.
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Seite 19
1.2. Zur Beschwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer vor der
Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teil-
nahme erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung besonders be-
rührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Än-
derung hat. Die Beschwerdeführerin ist mit ihren Anträgen im Zugangs-
verfahren nicht durchgedrungen. Sie ist entsprechend durch die vo-
rinstanzliche Verfügung beschwert und hat – wie hinsichtlich Dispositivzif-
fer 2 bereits dargelegt wurde (vgl. oben E. 1.1.3) – ein schutzwürdiges In-
teresse an deren Aufhebung bzw. Änderung. Sie ist somit zur Beschwer-
de legitimiert.
1.3. Auf die im Übrigen form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde
(Art. 50 und 52 VwVG) ist damit einzutreten.
Kognition
2.
2.1. Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet grundsätzlich mit unein-
geschränkter Kognition; gerügt werden kann nicht nur die Verletzung von
Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Er-
messens, sondern auch die Unangemessenheit des angefochtenen Ent-
scheids (Art. 49 VwVG). Bei der Prüfung der Angemessenheit auferlegt
es sich allerdings eine gewisse Zurückhaltung, wenn es um die Beurtei-
lung technischer Spezialfragen geht, in denen die Vorinstanz über beson-
deres Fachwissen verfügt. Es entfernt sich in solchen Fällen im Zweifel
nicht von deren Auffassung und setzt sein eigenes Ermessen nicht an de-
ren Stelle (vgl. BGE 133 II 35 E. 3 und BGE 130 II 449 E. 4.1; BVGE
2010/19 E. 4.2; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-300/2010 vom
8. April 2011 E. 2 [nachfolgend: A-300/2010]). Im Weiteren ist es zwar
grundsätzlich seine Aufgabe, unbestimmte Gesetzesbegriffe im Einzelfall
auszulegen und zu konkretisieren. Wenn aber die Gesetzesauslegung
ergibt, dass der Gesetzgeber der Entscheidbehörde mit der offenen Nor-
mierung eine gerichtlich zu respektierende Entscheidbefugnis einräumen
wollte, darf und muss es seine Kognition entsprechend einschränken
(vgl. BGE 135 II 296 E. 4.4.3 und BGE 132 II 257 E. 3.2; BVGE 2010/19
E. 4.2 und BVGE 2009/35 E. 4).
2.2. Die Vorinstanz ist keine gewöhnliche Vollzugsbehörde, sondern eine
verwaltungsunabhängige Kollegialbehörde mit besonderen Kompeten-
zen. Als Fachorgan ist sie sowohl autonome Konzessionsbehörde als
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auch Regulierungsinstanz mit besonderer Verantwortung. Sie und das mit
der Instruktion des Verfahrens betraute BAKOM verfügen über ein aus-
geprägtes Fachwissen in fernmeldetechnischen Fragen sowie bei der
Beurteilung der ökonomischen Gegebenheiten im Telekommunikations-
markt. Das Bundesverwaltungsgericht kann auf kein gleichwertiges
Fachwissen zurückgreifen. In wettbewerbsrechtlichen Fragen kommt zu-
dem auch der WEKO die Stellung einer Fachbehörde zu. Damit rechtfer-
tigt sich eine gewisse Zurückhaltung des Bundesverwaltungsgerichts we-
nigstens insoweit, als die Vorinstanz unbestimmte Gesetzesbegriffe aus-
zulegen und anzuwenden hat. Es befreit das Bundesverwaltungsgericht
indes nicht davon, unter Beachtung dieser Zurückhaltung zu überprüfen,
ob die Rechtsanwendung der Vorinstanz mit dem Bundesrecht vereinbar
ist (vgl. BGE 132 II 257 E. 3.2 und BGE 131 II 13 E. 3.4; BVGE 2010/19
E. 4.2 und BVGE 2009/35 E. 4). Diesen Massstab gilt es bei der nachfol-
genden Prüfung, namentlich bei der Auslegung des Mietleitungsbegriffs
und des Begriffs der Marktbeherrschung, zu berücksichtigen.
Die Vorinstanz amtet weiter in einem höchst technischen Bereich, in dem
Fachfragen sowohl übermittlungstechnischer als auch ökonomischer Na-
tur zu beantworten sind. Ihr steht entsprechend – wie anderen Behörden-
kommissionen auch – ein eigentliches "technisches" Ermessen zu. Im
Rahmen dessen darf ihr bei der Beurteilung von ausgesprochenen Fach-
fragen ein gewisser Ermessens- und Beurteilungsspielraum belassen
werden, soweit sie die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte
geprüft und die erforderlichen Abklärungen sorgfältig und umfassend
durchgeführt hat (vgl. BGE 132 II 257 E. 3.2 und BGE 131 II 13 E. 3.4;
BVGE 2009/35 E. 4; A-300/2010 E. 2). Auch diesen Massstab gilt es bei
der nachfolgenden Prüfung zu berücksichtigen.
Zuständigkeit der Vorinstanz
3.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Vorinstanz habe in verschie-
dener Hinsicht ihre Kompetenzen überschritten. So habe sie zu Unrecht
die Preise für Mietleitungen mit einer Bandbreite von mehr als 2 Mbit/s für
die Jahre 2007 bis 2009 festgelegt und über die Servicequalitäten ent-
schieden. Ausserdem habe sie sie fälschlicherweise und in Verletzung ih-
res Anspruchs auf rechtliches Gehör zur Veröffentlichung eines gesetzes-
konformen Mietleitungsangebots verpflichtet. Die entsprechenden Rügen
werden nachfolgend behandelt (Preisfestsetzung in E. 4, Servicequalitä-
ten in E. 5, Verpflichtung zur Veröffentlichung eines Mietleitungsangebots
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Seite 21
in E. 7 und Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör in E. 8). In
Erwägung 6 wird ausserdem kurz auf die Frage der technischen Spezifi-
kationen bzw. Schnittstellen eingegangen.
4.
4.1. Die Beschwerdeführerin macht geltend, der zwischen ihr und der Be-
schwerdegegnerin abgeschlossene MLF-Vertrag beinhalte nur das Ange-
bot für 2 Mbit/s-Mietleitungen, auch wenn die Beschwerdegegnerin dies-
bezüglich einen Vorbehalt angebracht habe. Ziff. 4.10 des Vertrags sehe
vor, dass die bei Inkrafttreten der revidierten Fernmeldegesetzgebung
bestehenden, auf kommerzieller Basis abgeschlossenen Mietleitungsver-
einbarungen bei Erfüllung der Voraussetzungen für Mietleitungen FMG
(MLF) unter Beachtung gewisser Überführungsmodalitäten migriert wür-
den; dies jedoch nicht automatisch, sondern nur, wenn die bestehenden
Verträge nach den jeweiligen Kündigungsmodalitäten beendet würden.
Hätte die Beschwerdegegnerin auch Mietleitungen mit einer Bandbreite
von mehr als 2 Mbit/s als MLF beziehen wollen, hätte sie daher deren
Migration verlangen und die kommerziellen Verträge kündigen bzw. die
nach Unterzeichnung des MLF-Vertrags im Rahmen der kommerziellen
Verträge neu bezogenen Mietleitungen zu regulierten Bedingungen ein-
fordern müssen. Dies habe sie jedoch nicht getan.
Zwar stelle sie nicht in Abrede, dass sich der Gegenstand von Zugangs-
verfahren in erster Linie aus den Rechtsbegehren der gesuchstellenden
Partei ergebe. Aufgrund des Verhandlungsprimats von Art. 11a FMG und
des allgemeinen Rechtsgrundsatzes "pacta sunt servanda" hätten die
zwischen den Parteien bestehenden, rechtsgültigen Verträge indes Vor-
rang. Die Vorinstanz sei nicht zuständig, in solche Verträge einzugreifen
und diese rückwirkend abzuändern. Sie habe weder die Aufgabe, Verträ-
ge durchzusetzen, noch eine Aufsichtsfunktion bezüglich deren Recht-
mässigkeit. Dies gelte erst recht, wenn es sich nicht um regulierte MLF-
Verträge, sondern wie hier um rein kommerzielle Mietleitungsverträge
handle, die einzig zivilrechtlich zu beurteilen seien (Art. 11b FMG).
Art. 11a Abs. 1 FMG sehe im Übrigen ausdrücklich die Gewährung einst-
weiligen Rechtsschutzes vor, weshalb die Beschwerdegegnerin die Vor-
instanz anrufen und vorsorgliche Massnahmen hätten beantragen kön-
nen, wenn sie sich geweigert hätte, die Migration vorzunehmen.
4.2. Sowohl die Beschwerdegegnerin als auch die Vorinstanz weisen die
Darstellung der Beschwerdeführerin zurück. Beide sind der Ansicht, die
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Seite 22
Vorinstanz habe die Preise für Mietleitungen mit einer Bandbreite von
mehr als 2 Mbit/s für die Jahre 2007 bis 2009 mit Wirkung ab 1. April
2007 festlegen dürfen.
4.3.
4.3.1. Das Bundesverwaltungsgericht hat im Urteil A-2969/2010 erklärt
(vgl. E. 4.4.1), wo sich die Parteien geeinigt hätten, bestehe keine Zu-
ständigkeit der Vorinstanz (sog. Verhandlungsprimat). Dieser komme zu-
dem keine über die Regelung strittiger Zugangsbedingungen hinausrei-
chende Aufsichtsfunktion zu. Ebenso wenig habe sie für die Durchset-
zung der vereinbarten oder verfügten Zugangsbedingungen besorgt zu
sein. Streitigkeiten aus Vereinbarungen oder Verfügungen über den Zu-
gang seien vielmehr durch die Zivilgerichte zu beurteilen. Die Zuständig-
keit der Vorinstanz bestehe nur dort, wo die Verhandlungsparteien im
Rahmen der Vertragsverhandlungen zu keinem Konsens gelangen konn-
ten und ein ursprünglicher – offener oder versteckter – Dissens über ei-
nen – Haupt- oder Neben- – Punkt vorliege; nur diesfalls bestehe eine
Streitigkeit über den Zugang. Ein solcher Dissens sei immer dann zu be-
jahen, wenn aufgrund sämtlicher Umstände des Einzelfalls davon auszu-
gehen sei, die Verhandlungsparteien hätten sich über einen – Haupt-
oder Neben- – Punkt nicht geeinigt. Es sei somit nicht zwingend erforder-
lich, dass im Rahmen der Vertragsverhandlungen explizit ein schriftlicher
Dissensvorbehalt vereinbart worden sei. Dies namentlich deshalb, weil
die verhandlungsmächtigere Partei – bei gegebener Marktbeherrschung
also in der Regel das marktbeherrschende Unternehmen – ansonsten
versucht wäre, die Aufnahme eines derartigen Vorbehalts zu verhindern.
Bei einem versteckten Dissens wäre zudem ein solcher Vorbehalt von
vornherein ausgeschlossen.
4.3.2. Vorliegend ist unstreitig, dass sich die Beschwerdeführerin und die
Beschwerdegegnerin bei ihren Verhandlungen über die Bedingungen des
Zugangs zu den Mietleitungen nur teilweise einigen konnten. Sie schlos-
sen daher einen Vertrag, der auf die Mietleitungen beschränkt ist, die
nach Auffassung der Beschwerdeführerin dem Zugangsregime unterste-
hen (Basisangebot), und hielten in einer ergänzenden Vereinbarung (mit
dem Titel "Ergänzung zum Vertrag Mietleitungen FMG", nachfolgend: er-
gänzende Vereinbarung) u.a. ausdrücklich die Dissenspunkte fest
(vgl. Ziff. 2 der ergänzenden Vereinbarung; nachfolgend: Dissensklausel).
Diese betreffen neben der Beschränkung des Basisangebots auf Mietlei-
tungen mit einer Bandbreite von 2 Mbit/s auch das regional differenzierte
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Angebot (Beschränkung auf MLF-Gebiete), die Beschränkung des Ange-
bots auf Kupfer, die Zinsen auf Rückvergütungen (LIBOR) und die Preise.
Die Dissensklausel hält fest, die Parteien seien sich einig, dass diese
Punkte offen blieben. Der Vertrag werde trotz dieser offenen Punkte auf
der Grundlage des Basisangebots der Beschwerdeführerin – vorbehält-
lich allfälliger anderslautender Behördenentscheide – gegenseitig erfüllt.
Es obliege der FDA, zum jeweiligen Punkt bei der zuständigen Behörde
ein Gesuch um Verfügung der Bedingungen einzureichen. Tue sie dies
nicht innert dreier Monate ab Scheitern der Einigung (Vertragsunterzeich-
nung), falle die Ergänzung zum Vertrag im jeweiligen Punkt ersatzlos da-
hin und gälten zwischen den Parteien die Bedingungen gemäss dem Ba-
sisangebot rückwirkend per Datum der Vertragsunterzeichnung.
Die Beschwerdegegnerin reichte bei der Vorinstanz innert Frist ein Ge-
such um Erlass einer Zugangsverfügung ein, worin sie u.a. auch die Auf-
hebung der Beschränkung auf Mietleitungen mit einer Bandbreite von
2 Mbit/s verlangte (vgl. oben Bst. A). Sie hielt an dieser Forderung wäh-
rend des gesamten Zugangsverfahrens fest. Gemäss der Dissensklausel
blieb somit bis zum Entscheid der Vorinstanz nicht nur offen, d.h. ungere-
gelt, ob das Basisangebot der Beschwerdeführerin auch Mietleitungen mit
einer Bandbreite von mehr als 2 Mbit/s umfassen müsse; es bestand
vielmehr auch die Möglichkeit, dass der MLF-Vertrag in diesem Punkt
durch die Vorinstanz mittels privatrechtsgestaltender Verfügung abgeän-
dert werden würde. Es kann entsprechend nicht gesagt werden, die Be-
schwerdeführerin und die Beschwerdegegnerin seien sich in diesem
Punkt einig gewesen, weshalb die Vorinstanz nicht habe darüber ent-
scheiden dürfen.
4.3.3. Die Beschwerdeführerin stellt nicht in Abrede, dass hinsichtlich der
strittigen Frage der Bandbreite keine Einigung zustande kam und ein ent-
sprechender Vorbehalt angebracht wurde. Sie ist indes offenbar der An-
sicht, die weitergeführten bzw. erneuerten kommerziellen Verträge über
Mietleitungen mit einer Bandbreite von mehr als 2 Mbit/s stünden einer
Regelung der strittigen Frage durch die Vorinstanz entgegen, da sie
Ziff. 4.10 des MLF-Vertrags widersprächen.
Das Bundesverwaltungsgericht hat im Urteil A-2969/2010 dargelegt
(vgl. E. 4.4.3), Ziff. 4.10 des MLF-Vertrags halte zwar fest, die bei Inkraft-
treten der revidierten Fernmeldegesetzgebung bestehenden, auf kom-
merzieller Basis abgeschlossenen Vereinbarungen über Mietleitungen,
die die Voraussetzungen für MLF erfüllten, würden nicht automatisch
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migriert; vielmehr müssten sie nach den jeweiligen Kündigungsmodalitä-
ten beendet werden. Daraus könne jedoch nicht ohne Weiteres geschlos-
sen werden, eine Regelung der strittigen Frage durch die Vorinstanz sei
nur möglich, wenn die Beschwerdegegnerin alle kommerziellen Verträge
über Mietleitungen, die ihrer Ansicht nach die Voraussetzungen für MLF
erfüllten, beende und migriere bzw. alle nach der Unterzeichnung des
MLF-Vertrags neu bezogenen derartigen Mietleitungen zu regulierten Be-
dingungen einfordere. Die Tragweite von Ziff. 4.10 müsse vielmehr unter
Berücksichtigung des gesamten restlichen Vertragswerks, namentlich der
Dissensklausel, ermittelt werden. Dabei werde deutlich, dass Ziff. 4.10
des MLF-Vertrags – ungeachtet der Frage, wie sie im Übrigen zu verste-
hen sei – nach Treu und Glauben nur für diejenigen kommerziellen Ver-
einbarungen über Mietleitungen gelten könne, die gemäss dem Vertrags-
werk MLF darstellten, d.h. für diejenigen Mietleitungen, über die sich die
Vertragsparteien geeinigt hätten. Andernfalls wäre die Beschwerdegegne-
rin zur Kündigung von kommerziellen Verträgen gezwungen, deren Migra-
tion wegen der Weigerung der Beschwerdeführerin, die betroffenen Miet-
leitungen in ihr Basisangebot aufzunehmen, gar nicht möglich wäre.
Ebenso wäre sie gehalten, entsprechende Mietleitungen von der Be-
schwerdeführerin ohne Aussicht auf Erfolg zu regulierten Bedingungen
einzufordern. Sie müsste sich mithin auf eine Weise verhalten, die im Wi-
derspruch dazu stehe, dass die Dissensklausel die strittige Frage der
Bandbreite explizit offen lasse und einem allfälligen Zugangsverfahren
vorbehalte, die Vertragsparteien sich über die fraglichen Mietleitungen
einschliesslich deren Migration also gerade nicht geeinigt hätten. Die
Möglichkeit, im Rahmen des vorbehaltenen Zugangsverfahrens einstwei-
ligen Rechtsschutz zu verlangen, ändere an diesem Auslegungsergebnis
nichts. Nach Treu und Glauben könne nicht davon ausgegangen werden,
die Beschwerdegegnerin habe in eine Regelung eingewilligt, die sie dazu
zwänge, im vorbehaltenen Zugangsverfahren zur Abwendung allfälliger
Rechtsnachteile vorsorgliche Massnahmen zu beantragen.
Entgegen der Darstellung der Beschwerdeführerin stellt Ziff. 4.10 des
MLF-Vertrags somit keine Einigung über die Migration der Mietleitungen
mit einer Bandbreite von mehr als 2 Mbit/s dar. Der Beschwerdegegnerin
ist somit nicht vorzuwerfen, dass sie die kommerziellen Verträge über
diese Mietleitungen nach Abschluss des MLF-Vertrags bzw. während des
Zugangsverfahrens einstweilen weiterführte bzw. diese erneuerte. Es ist
entsprechend auch nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz trotz die-
ser Verträge über die Frage der Bandbreite entschieden und die Preise
für Mietleitungen mit einer Bandbreite von mehr als 2 Mbit/s für die Jahre
A-2970/2010
Seite 25
2007 bis 2009 festgelegt hat. Eine Kompetenzüberschreitung der Vorin-
stanz ist somit zu verneinen.
5.
5.1. Die Beschwerdeführerin beanstandet weiter, die Vorinstanz habe zu
Unrecht über die Servicequalitäten verfügt. Sie (die Beschwerdeführerin)
habe sich mit der Beschwerdegegnerin im MLF-Vertrag über die Service-
qualitäten geeinigt. In der ergänzenden Vereinbarung sei keine abwei-
chende Regelung enthalten, ebenso wenig sei die Thematik als Dissens-
punkt aufgeführt. Ein Hinweis darauf, dass die Beschwerdegegnerin mit
der Vereinbarung über die Servicequalitäten nicht einverstanden sei, fin-
de sich auch nicht an anderer Stelle. Die Vorinstanz sei somit nach
Art. 11a Abs. 1 FMG nicht zur Regelung der Frage kompetent gewesen.
Die Beschwerdegegnerin habe weiter in ihrer Eingabe vom 18. Septem-
ber 2009 lediglich den Wunsch geäussert, jene Sevicequalität zu regulier-
ten Bedingungen beziehen zu können, die im kommerziellen Bereich un-
ter der Bezeichnung "Premium Silver" angeboten werde. Selbst wenn
dieser erst kurz vor Abschluss des Zugangsverfahrens und damit verspä-
tet geäusserte Wunsch beachtlich sein sollte, stelle ihre Verpflichtung,
mindestens diejenigen Servicequalitäten anzubieten, die auch im kom-
merziellen Bereich bestünden, somit auch eine Verletzung der im Zu-
gangsverfahren geltenden Dispositionsmaxime dar.
5.2. Die Beschwerdegegnerin weist die Rüge der Beschwerdeführerin zu-
rück. Es könne nicht ernsthaft behauptet werden, die Beschwerdeführerin
und sie seien sich hinsichtlich der Servicequalitäten einig gewesen. So
habe sie im Zugangsgesuch beantragt, die Beschwerdeführerin sei zu
verpflichten, regulierte Mietleitungen mit den markt- und branchenübli-
chen Spezifikationen anzubieten. Ausserdem habe sie darauf hingewie-
sen, dass das regulierte Mietleitungsangebot gemäss dem Diskriminie-
rungsverbot von Art. 11 Abs. 1 FMG in qualitativer Hinsicht mindestens
dem kommerziellen Angebot der Beschwerdeführerin zu entsprechen ha-
be. Weiter habe sie unterstrichen, dass die Beschwerdeführerin den Ab-
schluss eines Service Level Agreements (SLA) stets verweigert habe.
Das SLA sei in der Folge zudem auch ausserhalb des Zugangsverfahrens
regelmässig Gegenstand von Gesprächen gewesen. Schliesslich habe
sie die Servicequalitäten in ihrer Eingabe vom 18. September 2009 er-
neut thematisiert und neben der Servicequalität Basic mindestens die
Servicequalität Premium Silver verlangt. Im Übrigen habe der MLF-
Vertrag lediglich Mietleitungen mit einer Bandbreite von 2 Mbit/s zum Ge-
A-2970/2010
Seite 26
genstand, weshalb die Parteien hinsichtlich höherer Bandbreiten auch
keine limitierten Servicequalitäten vereinbart hätten. Ihre Aussage in der
Eingabe vom 18. September 2009 beziehe sich im Weiteren offensichtlich
auf die Tatsache, dass sie keine anderen Premium-Dienste bezogen ha-
be. Entsprechend habe die Vorinstanz die Preise für die Jahre 2007 bis
2009 lediglich für die Servicequalitäten "Basic" und (Premium) Silver ver-
fügt. Wenn diese in der angefochtenen Verfügung festhalte, die Ange-
botspflicht der Beschwerdeführerin gelte auch für die übrigen Premium-
Dienste, verletze sie damit keineswegs die Dispositionsmaxime.
5.3. Die Vorinstanz führt – hauptsächlich in der angefochtenen Verfügung
– aus, der Gegenstand des Zugangsverfahrens werde in erster Linie
durch das Rechtsbegehren der gesuchstellenden Partei bestimmt. Die
Beschwerdegegnerin verlange im Wesentlichen, die Beschwerdeführerin
sei zu einem gesetzeskonformen Mietleitungsangebot zu verpflichten.
Verfahrensgegenstand sei somit nicht nur, worüber Vertragsverhandlun-
gen geführt worden seien, also das von der Beschwerdeführerin als regu-
liert bezeichnete Angebot, sondern auch, was Gegenstand solcher Ver-
handlungen gewesen wäre, wenn sich die Beschwerdeführerin nicht ge-
weigert hätte, die entsprechenden Leistungen zu regulierten Bedingun-
gen anzubieten. Entsprechend könne auch nicht nur auf das abgestellt
werden, was als Dissens festgehalten worden sei. Vielmehr gehe es
auch, wenn nicht sogar vor allem, um jenen Teil, den die Beschwerdefüh-
rerin ausschliesslich zu kommerziellen Bedingungen anbiete. Es sei somit
darüber zu entscheiden, was unter der gesetzlichen Pflicht zu verstehen
sei, Mietleitungen auf nicht diskriminierende Weise und zu kostenorien-
tierten Preisen anzubieten. Hierunter fielen auch die Fragen, welche
technischen Spezifikationen bzw. welche Servicequalitäten zum Angebot
gehörten.
5.4.
5.4.1. Die Vorinstanz darf die Bedingungen des Zugangs auf Gesuch ei-
ner Partei nur verfügen, wenn sich die FDA nicht innert dreier Monate
über diese einigen (Art. 11a Abs. 1 FMG; vgl. oben E. 4.3.1). Dabei ist sie
an die auch im Zugangsverfahren geltende Dispositionsmaxime gebun-
den, wonach der Verfahrensgegenstand durch die Begehren der Parteien
bestimmt wird. Sie darf daher weder Fragen entscheiden, die gar nicht
aufgeworfen sind, noch einer Partei mehr oder anderes zusprechen, als
diese beantragt hat. Sie darf aber auch nicht weniger zusprechen, als die
Gegenpartei anerkannt hat (vgl. zum Ganzen BVGE 2010/19 E. 13.5; Ur-
A-2970/2010
Seite 27
teil des Bundesverwaltungsgerichts A-5982/2010 vom 16. Februar 2011
E. 3.4.1; AMGWERD, a.a.O., Rz. 380; ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Ver-
waltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zü-
rich 1998, S. 36; RHINOW/KOLLER/KISS/TURNHERR/BRÜHL-MOSER, a.a.O.,
Rz. 980). Da die Beschwerdeführerin sowohl das Fehlen einer Einigung
als auch eine Verletzung der Dispositionsmaxime rügt, ist nachfolgend
beides zu prüfen.
5.4.2. Der MLF-Vertrag nennt zwar die Servicequalitäten nicht, verweist
jedoch auf die Leistungsbeschreibung Mietleitungen FMG, die die beiden
Dienstqualitäten Basic und Premium vorsieht (vgl. Ziff. 4 und Ziff. 7.2 der
Leistungsbeschreibung). Die Beschwerdegegnerin unterzeichnete den
MLF-Vertrag, ohne diese Regelung in der ergänzenden Vereinbarung ab-
zuändern oder einen expliziten Dissens bezüglich der Servicequalitäten
festzuhalten. Daraus darf allerdings nicht geschlossen werden, die Ver-
handlungsparteien hätten sich über die Servicequalitäten geeinigt. Die
Vertragsverhandlungen betrafen das Mietleitungsangebot, das nach An-
sicht der Beschwerdeführerin der Regulierung untersteht. Die Beschwer-
degegnerin hat in ausdrücklichen Dissensvorbehalten klar gemacht, dass
sie mit der Beschränkung dieses Angebots auf bestimmte Gebiete (MLF-
Gebiete), Mietleitungen mit einer Bandbreite von 2 Mbit/s und das Über-
tragungsmedium Kupfer nicht einverstanden ist. Mit welchen Servicequa-
litäten die von ihr zu regulierten Bedingungen geforderten Mietleitungen
mit einer Bandbreite von mehr als 2 Mbit/s zu erbringen sind, wird im
MLF-Vertrag nicht geregelt. Damit liegt hinsichtlich dieser Mietleitungen
offensichtlich keine Einigung über die Servicequalitäten vor. Die für diese
Mietleitungen kommerziell angebotenen Servicequalitäten stimmen weiter
nicht mit den in der Leistungsbeschreibung enthaltenen überein. Hätte die
Beschwerdegegnerin tatsächlich in die Servicequalitäten gemäss der
Leistungsbeschreibung eingewilligt, wäre sie deshalb bereit gewesen,
Mietleitungen mit einer Bandbreite von 2 Mbit/s zu anderen Qualitäten zu
beziehen, als sie für Mietleitungen mit höherer Bandbreite kommerziell
angeboten werden. Dies ist indes nicht anzunehmen: Der Dissensvorbe-
halt betreffend die Beschränkung auf Mietleitungen mit einer Bandbreite
von 2 Mbit/s lässt zusammen mit den Dissensvorbehalten betreffend die
Beschränkung auf bestimmte Gebiete (MLF-Gebiete) und das Übertra-
gungsmedium Kupfer zwangslos den Schluss zu, die Beschwerdegegne-
rin sei mit dem MLF-Vertrag insbesondere insoweit nicht einverstanden
gewesen, als er ihre Forderung nach einem technologieneutralen Mietlei-
tungsangebot, das nicht auf Mietleitungen mit einer Bandbreite von
2 Mbit/s und bestimmte Gebiete beschränkt ist sowie hinsichtlich der Ser-
A-2970/2010
Seite 28
vicequalitäten und der technischen Schnittstellen bzw. Spezifikationen ei-
ne umfassende, mit den gesetzlichen Anforderungen übereinstimmende
Reglung enthält, nicht erfüllt. Es ist deshalb von einem entsprechenden
ursprünglichen Dissens auszugehen. Da dieser auch die Servicequalitä-
ten umfasst, erweist sich der Vorwurf der Beschwerdeführerin, die Vorin-
stanz habe kompetenzwidrig über einen unstrittigen Punkt entschieden,
als unzutreffend.
5.4.3. Die Beschwerdegegnerin erwähnt in ihrem Zugangsgesuch die
Servicequalitäten zwar nicht explizit. Die Vorinstanz legt ihr Gesuch indes
im Einklang mit dem vorstehend zum ursprünglichen Dissens Gesagten
(vgl. vorstehend E. 5.4.2) in vertretbarer Weise dahingehend aus, sie ver-
lange im Wesentlichen die Verpflichtung der Beschwerdeführerin zu ei-
nem gesetzeskonformen Mietleitungsangebot. So beantragt sie nament-
lich, die Beschwerdeführerin sei zu verpflichten, regulierte Mietleitungen
mit den markt- und branchenüblichen Spezifikationen anzubieten, und
führt aus, aus dem Diskriminierungsverbot gemäss Art. 11 Abs. 1 FMG
ergebe sich, dass das regulierte Mietleitungsangebot in qualitativer Hin-
sicht mindestens dem kommerziellen Angebot der Beschwerdeführerin zu
entsprechen habe. Auch macht sie geltend, die Beschwerdeführerin habe
den Abschluss eines SLA stets zurückgewiesen, obschon es sich dabei
um einen im Wholesale-Geschäft üblichen und für Leistungsbezüger
wichtigen Vertragszusatz handle. Entgegen der Darstellung der Be-
schwerdeführerin ist somit davon auszugehen, die Beschwerdegegnerin
habe im Zugangsverfahren hinsichtlich der Servicequalitäten sinngemäss
ein gesetzeskonformes Angebot beantragt. Die Rüge der Beschwerdefüh-
rerin, die Vorinstanz habe die Dispositionsmaxime verletzt, ist deshalb zu-
rückzuweisen.
6.
Die Beschwerdeführerin verweist hinsichtlich der technischen Spezifikati-
onen bzw. Schnittstellen in allgemeiner Weise auf ihre Ausführungen zu
den Servicequalitäten. Ob sie damit der Vorinstanz auch hier vorwirft, ihre
Kompetenzen überschritten zu haben, wird nicht völlig klar; es dürfte in-
des zu verneinen sein, da sie, soweit sie ihre Rüge konkretisiert, die ver-
fügte Angebotspflicht lediglich in materieller Hinsicht beanstandet. Eine
allfällige formelle Rüge wäre jedenfalls zurückzuweisen. Zum einen wird
die Frage der technischen Spezifikationen bzw. Schnittstellen – wie dar-
gelegt (vgl. oben E. 5.4.2) – vom ursprünglichen Dissens umfasst. Zum
anderen beantragt die Beschwerdegegnerin im Zugangsgesuch – wie er-
wähnt (vgl. oben E. 5.4.3) –, die Beschwerdeführerin sei zu verpflichten,
A-2970/2010
Seite 29
regulierte Mietleitungen mit den markt- und branchenüblichen Spezifikati-
onen anzubieten. Die Verfügung der Vorinstanz regelt somit weder kom-
petenzwidrig einen unstrittigen Punkt noch verletzt sie die Dispositions-
maxime.
7.
7.1. Die Beschwerdeführerin bringt weiter vor, die Vorinstanz sei in Zu-
gangsverfahren einzig kompetent, konkret über die zwischen den Partei-
en strittigen Zugangsbedingungen zu verfügen. Sie hätte daher zumin-
dest die konkreten Eckpunkte des zukünftigen Angebots im Verfügungs-
dispositiv festhalten müssen, habe dies jedoch unterlassen (vgl. oben
E. 1.1.2). Eine aufsichtsrechtliche Kompetenz, sie zur Veröffentlichung ei-
nes gesetzeskonformen Mietleitungsangebots zu verpflichten, komme ihr
nicht zu. Eine derartige Verpflichtung lasse sich auch nicht damit begrün-
den, sie weigere sich, ein entsprechendes Angebot zu veröffentlichen.
Dieses Argument träfe höchstens zu, wenn bereits bei Inkrafttreten der
neuen Zugangsregulierung am 1. April 2007 oder spätestens seit der an-
gefochtenen Verfügung Gewissheit über den genauen Umfang des
Pflichtangebots für Mietleitungen bestanden und sie gar kein Standard-
angebot veröffentlicht hätte. Beides sei aber offensichtlich nicht der Fall.
Sollte sie dennoch entsprechend zu verpflichten sein, wäre ihr zumindest
eine angemessene Frist von mindestens fünf Monaten einzuräumen.
7.2. Die Beschwerdegegnerin macht geltend, die Verpflichtung der Be-
schwerdeführerin, ein gesetzeskonformes Mietleitungsangebot zu veröf-
fentlichen, sei nicht zu beanstanden. Die angefochtene Verfügung betref-
fe zwar in erster Linie das Verhältnis zwischen ihr und der Beschwerde-
führerin. Auf Grund des Diskriminierungsverbots von Art. 11 Abs. 1 FMG
beanspruchten die verfügten Zugangsbedingungen indes auch Geltung
im Verhältnis zu Dritten. Was die Vorinstanz unter einem gesetzeskon-
formen Mietleitungsangebot verstehe, ergebe sich im Weiteren eindeutig
aus der Begründung der angefochtenen Verfügung (vgl. oben E. 1.1.2).
Die angesetzte Frist von elf Wochen sei schliesslich absolut genügend,
gehe es doch nicht um die Entwicklung eines neuen Produkts mit den zu-
gehörigen Prozessen, sondern um die Anpassung eines bestehenden
Produkts.
7.3. Die Vorinstanz führt aus, ein Vertragsverhältnis könne nur dann Ge-
genstand eines Zugangsverfahrens bilden, wenn die marktbeherrschende
Anbieterin ein Angebot über die Zugangsbedingungen mache. Wenn sie
A-2970/2010
Seite 30
dies nicht tue, könne eine FDA sie mit dem Begehren anrufen, die markt-
beherrschende Anbieterin sei zu einem Angebot zu verpflichten. Dies gel-
te auch für den Fall, dass ein Angebot wie hier nur einen Teil der Zu-
gangsform umfasse, weil sich die marktbeherrschende Anbieterin zu ei-
nem weitergehenden Angebot gesetzlich nicht verpflichtet fühle. In einem
solchen Fall gebe es im Rahmen eines Zugangsverfahrens vorerst zu klä-
ren, ob eine Pflicht zu einem weitergehenden Angebot bestehe. Indem
der marktbeherrschenden Anbieterin anschliessend Gelegenheit einge-
räumt werde, selber ein gesetzeskonformes Angebot zu machen und mit
anderen FDA entsprechende Verträge abzuschliessen, werde dem im
Gesetz verankerten Verhandlungsprimat Rechnung getragen. Das Ange-
bot sei dabei zwingend zu veröffentlichen (Art. 53 Abs. 1 FDV), weil die
gesuchstellende FDA nur dann davon ausgehen könne, dass allen Anbie-
terinnen in nicht diskriminierender Weise dieselben Zugangsbedingungen
gewährt würden. Im Übrigen habe sie bereits in zwei früheren Entschei-
den bejaht, dass die Beschwerdeführerin zur Veröffentlichung eines Ba-
sisangebots verpflichtet werden könne. Die grundsätzlichen Aspekte des
zu veröffentlichenden Mietleitungsangebots würden im Weiteren in den
Erwägungen der Verfügung festgehalten (vgl. oben E. 1.1.2). Nachdem
die Angebotspflicht bereits seit 1. April 2007 bestehe, könne schliesslich
nicht ernstlich behauptet werden, eine Frist von rund drei Monaten sei zu
kurz bemessen.
7.4. Das Bundesverwaltungsgericht hat sich mit der hier streitigen Frage
bereits im Urteil A-2969/2010 auseinandergesetzt (vgl. E. 7.4). Es hat
ausgeführt, obschon der Vorinstanz keine über die Regelung strittiger Zu-
gangsbedingungen hinausreichende Aufsichtsfunktion zukomme, ver-
pflichte sie die Beschwerdeführerin in Dispositivziffer 2 der angefochtenen
Verfügung nicht nur dazu, der Beschwerdegegnerin ein gesetzeskonfor-
mes Mietleitungsangebot zu unterbreiten, dessen Grundzüge in der Ver-
fügungsbegründung rechtsgenüglich umschrieben würden, sondern viel-
mehr dazu, ein entsprechendes Angebot zu veröffentlichen. Sie treffe
somit eine Anordnung, die nicht nur das Verhältnis zwischen der Be-
schwerdeführerin und der Beschwerdegegnerin, mithin also zwischen den
Parteien des konkreten Zugangsverfahrens, sondern auch alle weiteren,
möglicherweise am Zugang zu den Mietleitungen interessierten FDA
betreffe. Damit überschreite sie die Kompetenzen, die ihr nach Art. 11a
Abs. 1 FMG zukämen, und handle in unzulässiger Weise in aufsichts-
rechtlicher Funktion. Ihr Vorgehen lasse sich auch mit Art. 53 Abs. 1 FDV
nicht rechtfertigen, räume diese Bestimmung der Vorinstanz doch nicht
die aufsichtsrechtliche Kompetenz ein, die marktbeherrschende Anbiete-
A-2970/2010
Seite 31
rin zur Veröffentlichung eines Angebots zu verpflichten. Ebenso wenig
könne aus ihr abgeleitet werden, jedes Angebot der marktbeherrschen-
den Anbieterin müsse publiziert werden. Die beiden früheren Entscheide
der Vorinstanz änderten daran nichts. Damit sei allerdings noch nichts
darüber gesagt, ob die Vorinstanz die Beschwerdeführerin hätte verpflich-
ten dürfen, der Beschwerdegegnerin ein Mietleitungsangebot zu machen,
dessen Grundzüge den rechtsgenüglich verfügten entsprechen. Dies sei
sowohl mit Blick auf Art. 11a Abs. 1 FMG als auch mit Blick auf die allge-
meinen Regeln der Verfahrensleitung zu bejahen. Insbesondere trage ei-
ne derartige Verpflichtung dem vom Gesetzgeber gewollten Verhand-
lungsprimat Rechnung, indem er der – nach Ansicht der Vorinstanz –
marktbeherrschenden Beschwerdeführerin Gelegenheit biete, vor der
Verfügung der konkreten Zugangsbedingungen der um Zugang ersu-
chenden Beschwerdegegnerin ein Mietleitungsangebot zu machen.
Gleiches gilt vorliegend. Dispositivziffer 2 war somit im Verfügungszeit-
punkt hinsichtlich der hier interessierenden Frage einzig insoweit zu be-
anstanden, als sie die Beschwerdeführerin verpflichtet, ein mit den
rechtsgenüglich verfügten Grundzügen übereinstimmendes Mietleitungs-
angebot zu veröffentlichen, anstatt lediglich dazu, ein solches Angebot
der Beschwerdegegnerin zu unterbreiten. Eine Verpflichtung der Be-
schwerdeführerin im letzteren Sinn ist nach Ablauf des Jahres 2010 aller-
dings nicht mehr möglich, da die Beschwerdegegnerin kein schutzwürdi-
ges Interesse an einem Angebot für die von ihr in diesem Jahr nicht be-
zogenen Mietleitungen hat. Sie hat indes ein schutzwürdiges Interesse
daran, für die von ihr in diesem Jahr nachgefragten Mietleitungen kosten-
orientierte, nichtdiskriminierende Preise zu bezahlen; dies allerdings nur,
soweit diese Mietleitungen von der Angebotspflicht der Beschwerdeführe-
rin umfasst sind. Soweit dies der Fall ist, worauf bei der materiellen Prü-
fung einzugehen sein wird (vgl. unten E. 25), ist die Beschwerdeführerin
daher grundsätzlich zu einem entsprechenden Angebot an die Beschwer-
degegnerin zu verpflichten (vgl. auch nachfolgend E. 8 zum rechtlichen
Gehör).
8.
8.1. Die Beschwerdeführerin macht geltend, in der angefochtenen Verfü-
gung werde nicht ausgeführt, auf welche gesetzliche Grundlage bzw.
Kompetenznorm die Vorinstanz ihre Anordnung in Dispositivziffer 2 ab-
stütze, ob sich das zu veröffentlichende Angebot nur an die Beschwerde-
gegnerin im Rahmen des konkreten Vertragsverhältnisses oder an alle
A-2970/2010
Seite 32
FDA im Sinne eines Basisangebots richten und weshalb die angesetzte
Frist massgebend und angemessen sein sollte. Die Verfügung erfülle
damit die Anforderungen an die Begründungspflicht nicht.
Das Bundesverwaltungsgericht hat sich auch mit dieser Frage bereits be-
fasst (vgl. Urteil A-2969/2010 E. 8.1.1 ff.). Es hat zunächst festgehalten,
aus der angefochtenen Verfügung gehe auch ohne spezifische Begrün-
dung hervor, worauf die Vorinstanz ihre Zuständigkeit stütze und an wen
das Mietleitungsangebot zu richten sei. Trotz fehlender Begründung sei
weiter davon auszugehen, die Vorinstanz habe die Frist angesetzt, weil
sie sich dazu als kompetent und deren Dauer als angemessen erachtet
habe. Es sei entsprechend nicht ersichtlich, inwiefern eine (spezifische)
Begründung dieser Punkte erforderlich gewesen wäre, um Dispositivziffer
2 sachgerecht anfechten zu können. Anderes gelte allerdings hinsichtlich
der Frage, wie die Anordnung zu qualifizieren und wieso sie zulässig sei.
Diesbezüglich sei der Verfügung nicht nur keine ausdrückliche Antwort zu
entnehmen, sondern könne eine Antwort auch nicht ohne Weiteres herge-
leitet werden. Damit fehlten massgebliche Informationen für eine sachge-
rechte Anfechtung. Es könne daher nicht gesagt werden, die Vorinstanz
habe ihre Begründungspflicht erfüllt. Sie habe ihre Anordnung im Be-
schwerdeverfahren allerdings ausführlich begründet. Aus ihrer Begrün-
dung werde – obschon dies nicht explizit erwähnt werde – namentlich
deutlich, dass sie Dispositivziffer 2 als Grundsatzentscheid betrachte.
Weiter gehe daraus hervor, wieso sie ihr Vorgehen als prozessökono-
misch vorteilhaft bzw. als sinnvoll erachte. Sie habe die versäumte Be-
gründung somit nachgeholt. Die Verletzung der Begründungspflicht er-
scheine zudem nicht als besonders schwer, ebenso seien die weiteren
Voraussetzungen für eine Heilung erfüllt. Die Verletzung des rechtlichen
Gehörs habe daher als geheilt zu gelten. Dem Mangel sei indes bei der
Verlegung der Kosten für das vorliegende Beschwerdeverfahren Rech-
nung zu tragen. Daran ist vorliegend festzuhalten.
8.2. Die Beschwerdeführerin bringt weiter vor, sie habe weder vorausse-
hen können noch müssen, dass sich die Vorinstanz in der angefochtenen
Verfügung zu den in den Jahren 2007 bis 2009 von der Beschwerdegeg-
nerin nicht bezogenen CES, Servicequalitäten und Schnittstellen bzw.
technischen Spezifikationen äussern und sie zur Veröffentlichung eines
gesetzeskonformen Mietleitungsangebots verpflichten würde. Die Instruk-
tionsbehörde habe ihr lediglich mitgeteilt, sie werde bei der Vorinstanz
den Erlass eines Teilentscheids über die Zugangsbedingungen für die
Jahre 2007 bis 2009 beantragen. Sie habe entsprechend bloss davon
A-2970/2010
Seite 33
ausgehen müssen, der Teilentscheid werde die Zugangsbedingungen für
die von der Beschwerdegegnerin in diesen drei Jahren effektiv bezoge-
nen Dienstleistungen beinhalten. Sie habe sich daher nicht bereits in ihrer
Schlussstellungnahme im Zugangsverfahren gegen die weiter gehende
Verfügung der Vorinstanz zur Wehr setzen können.
Die Instruktionsbehörde informierte die Parteien des Zugangsverfahrens
mit Schreiben vom 9. Dezember 2009, sie werde nach Eingang der
Schlussstellungnahmen bei der Vorinstanz einen Teilentscheid über die
Zugangsbedingungen für die Jahre 2007 bis 2009 beantragen; gleichzei-
tig setzte sie Frist für die Schlussstellungnahmen an. Die Beschwerdefüh-
rerin reichte in der Folge eine Schlussstellungnahme ein, in der sie sich
auch zu den Servicequalitäten, technischen Spezifikationen bzw. Schnitt-
stellen und CES äusserte, die Gegenstand des Grundsatzentscheids für
das Jahr 2010 bilden. Dagegen verzichtete sie darauf, zur Aufteilung des
Verfahrens – Teilentscheid für die Jahre 2007 bis 2009, Weiterführung
des Verfahrens für das Jahr 2010 – Stellung zu nehmen. Ebenso wenig
äusserte sie sich zum Erlass eines Grundsatzentscheids für das Jahr
2010. Da die Beschwerdeführerin auf eine Stellungnahme zur Verfah-
rensaufteilung verzichtete, war die Vorinstanz nicht gehalten, ihr Gele-
genheit zu geben, sich vor ihrem Teilentscheid dazu zu äussern. Ebenso
wenig war sie verpflichtet, die Beschwerdeführerin noch einmal zu den
Servicequalitäten, technischen Spezifikationen bzw. Schnittstellen und
CES Stellung nehmen zu lassen. Fraglich ist dagegen, ob sie der Be-
schwerdeführerin hätte Gelegenheit einräumen müssen, sich zu dem von
ihr beabsichtigten Vorgehen, einen Grundsatzentscheid für das Jahr 2010
zu fällen, zu äussern. Dagegen spricht zwar, dass die Verfahrensleitung
grundsätzlich der verfügenden Behörde obliegt. Die Beschwerdeführerin
musste indes wegen der Ankündigung der Instruktionsbehörde nicht da-
mit rechnen, die Vorinstanz werde – wenn auch nur im Grundsatz – über
das Jahr 2010 und damit auch über die von der Beschwerdegegnerin in
den Jahren 2007 bis 2009 nicht bezogenen CES, Servicequalitäten und
Schnittstellen bzw. technischen Spezifikationen entscheiden. Da der An-
spruch auf vorgängige Anhörung den Betroffenen auch vor überraschen-
der Rechtsanwendung schützen will, hätte die Vorinstanz daher der Be-
schwerdeführerin vor dem Grundsatzentscheid Gelegenheit geben müs-
sen, sich zu dem von ihr beabsichtigten Vorgehen zu äussern. Indem sie
dies unterliess, verletzte sie deren Anspruch auf vorgängige Anhörung
und somit deren Anspruch auf rechtliches Gehör.
A-2970/2010
Seite 34
Die Beschwerdeführerin hat im vorliegenden Beschwerdeverfahren aller-
dings zur Zulässigkeit von Dispositivziffer 2 wie auch zur Verfahrensauf-
teilung Stellung genommen. Die Gewährung des rechtlichen Gehörs wur-
de somit nachgeholt. Die Gehörsverletzung erscheint weiter nicht als be-
sonders schwer, ebenso sind die weiteren Voraussetzungen für eine Hei-
lung erfüllt. Die Verletzung des rechtlichen Gehörs hat damit als geheilt
zu gelten. Dem Mangel ist indes bei der Verlegung der Kosten für das
vorliegende Beschwerdeverfahren Rechnung zu tragen (vgl. auch
A-2969/2010 E. 8.2.1 ff.). Soweit die von der Beschwerdegegnerin im
Jahr 2010 bezogenen Mietleitungen der Angebotspflicht der Beschwerde-
führerin unterstehen, ist diese somit zu einem Angebot im bereits erläu-
terten Sinn an die Beschwerdegegnerin zu verpflichten. Auf die ihr dafür
anzusetzende Frist wird bei der materiellen Prüfung einzugehen sein
(vgl. unten E. 25.4 i.f.).
9.
Als Zwischenergebnis ist somit festzuhalten, dass die Vorinstanz ihre
Kompetenzen mit Ausnahme der Verpflichtung der Beschwerdeführerin
zur Veröffentlichung eines gesetzeskonformen Mietleitungsangebots nicht
überschritten hat. Ob ihr Entscheid materiell richtig ist, ist nachfolgend zu
prüfen.
Marktbeherrschung und Angebotspflicht
10.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Vorinstanz habe eine zu weit
gehende Angebotspflicht verfügt, da sie die Zugangsregulierung und den
gesetzlichen Mietleitungsbegriff zu weit ausgelegt habe und zu Unrecht
davon ausgegangen sei, sie (die Beschwerdeführerin) sei in der gesam-
ten Schweiz bei allen Mietleitungen im falsch definierten terminierenden
Segment marktbeherrschend. Nachfolgend wird im Einzelnen auf die Rü-
gen der Beschwerdeführerin eingegangen (Auslegung der Zugangsregu-
lierung in E. 11 [Beschränkung auf "Bestehendes"] und E. 25 [Umfang der
Angebotspflicht], Auslegung des Mietleitungsbegriffs in E. 12, Marktab-
grenzung in E. 14 bis E. 20 und Marktstellung in E. 21 bis E. 24). In Er-
wägung 13 werden zudem kurz die Grundlagen der Marktanalyse darge-
stellt.
A-2970/2010
Seite 35
Zugangsregulierung
11.
11.1. Die Beschwerdeführerin macht geltend, der Gesetzgeber habe le-
diglich "Bestehendes", d.h. das bestehende Netz der ehemaligen Tele-
com PTT (Kupfernetz) sowie bestehende Technologien und Dienste dem
Zugangsregime unterstellen wollen. Dem geltenden FMG widerspreche
es daher, sie zu verpflichten, den Mitbewerbern jede neue Technologie zu
regulierten Bedingungen zur Verfügung zu stellen. COS, CES und andere
neue Übertragungstechnologien fielen deshalb nicht unter das Zugangs-
regime. Dieses sehe auch keine Ausbauverpflichtung von ihr zugunsten
ihrer Mitbewerber vor.
11.2. Die Beschwerdegegnerin wie auch die Vorinstanz weisen die Rüge
der Beschwerdeführerin zurück. Der Gesetzgeber habe das Zugangsre-
gime lediglich beim vollständig entbündelten Zugang zum Teilnehmeran-
schluss und beim schnellen Bitstrom-Zugang auf die Doppelader-
Metallleitung beschränkt. Beim Zugang zu den Mietleitungen wie auch bei
anderen Zugangsformen sei eine solche Beschränkung demgegenüber
ausser Frage gestanden. Diese Zugangsformen seien in Art. 3 FMG denn
auch entsprechend definiert.
11.3. Das Bundesverwaltungsgericht hat im Urteil A-2969/2010 verneint,
dass der Gesetzgeber implizit den Mietleitungszugang bzw. das Zugangs-
regime generell auf "Bestehendes", d.h. bestehende Infrastrukturen,
Technologien und Dienste, beschränken wollte (vgl. E. 11.4). Es hat ins-
besondere ausgeführt, wenn der Gesetzgeber eine derartige Beschrän-
kung gewollt hätte, wäre angesichts der entsprechenden Debatte beim
vollständig entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss und insbe-
sondere beim schnellen Bitstrom-Zugang zu erwarten gewesen, dass er
sie in der parlamentarischen Beratung explizit thematisiert hätte. Wegen
der ausdrücklichen Beschränkung dieser Zugangsformen wäre es aus
Kohärenzgründen ausserdem nahe gelegen, den bundesrätlichen Vor-
schlag entsprechend zu präzisieren. Beides sei indes nicht geschehen.
Es sei deshalb davon auszugehen, der Gesetzgeber habe sich gegen ei-
ne entsprechende Beschränkung ausgesprochen. Eine Ausbauverpflich-
tung der marktbeherrschenden FDA habe er allerdings nicht verankert.
Die Rüge der Beschwerdeführerin ist somit auch vorliegend zurückzuwei-
sen.
A-2970/2010
Seite 36
Mietleitungsbegriff
12.
12.1. Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, IP-basierte bzw.
Ethernet-Dienste wie die von ihr kommerziell angebotenen CES stellten
keine Mietleitungen im Sinn der Legaldefinition von Art. 3 Bst. e bis
FMG
dar und unterstünden deshalb nicht dem Zugangsregime von Art. 11
Abs. 1 FMG. Aus den Mietleitungsdefinitionen der WEKO und des Bun-
desgerichts werde deutlich, dass eine Mietleitung im Sinn des Gesetzes
nur vorliege, wenn folgende Voraussetzungen erfüllt seien: Zunächst
müsse es sich um eine Punkt-zu-Punkt-Verbindung zwischen zwei fest
vorkonfigurierten Standorten handeln, zwischen denen der Datentrans-
port vollständig starr und seriell, d.h. in unveränderter Reihenfolge und
ohne Wahlfreiheit der Daten betreffend Ziel und Pfad erfolge. Weiter sei
erforderlich, dass die Daten transparent übermittelt würden, also unver-
ändert bittransparent und zeitsynchron, d.h. in Echtzeit und ohne Eingriff
der Betreiberin der Verbindung. Die Verbindung müsse ausserdem bidi-
rektional und symmetrisch sein, d.h. eine Datenübertragung in beide
Richtungen mit jeweils gleich hoher Kapazität zulassen. Schliesslich
müsse sie eine vorvereinbarte und fix reservierte Bandbreite haben, die
dem Nutzer jederzeit exklusiv zur Verfügung stehe und über die gesamte
Zeitdauer ihres Bestehens und die gesamte Distanz gleich gross sei.
IP-basierte bzw. Ethernet-Dienste wie ihre CES erfüllten diese Anforde-
rungen nicht, da sie namentlich vollständig auf dem globalen Protokoll-
standard IP/Ethernet basierten und anders als traditionelle Mietleitungen
keine garantierten Bandbreiten und keine (vollständige) Transparenz be-
sässen. So verfügten Ethernet-Dienste über gewisse Steuerungsfunktio-
nen. Die Netzbetreiberin greife dabei in die Datenübermittlung ein, so-
dass die Daten nicht einfach transportiert, sondern die Datenpakete ge-
öffnet und je nach Inhalt mit entsprechender Priorisierung weitergeleitet
würden. Die Datenpakete könnten daher in anderer Reihenfolge, als sie
den Absender verlassen hätten, und über unterschiedliche Pfade beim
Empfänger eintreffen, wobei ihre Sortierung in diesem Fall beim Empfän-
ger erfolge. Ethernet-Dienste seien zudem nicht zwingend symmetrisch,
da die Bandbreite je nach Auslastung des Netzes dynamisch angepasst
werde. CES würden weiter über eine "IP-Wolke" erbracht. Entsprechend
bestehe keine garantierte Bandbreite und könnten Performance-
Schwankungen ("Delay", "Jitter", "Loss") auftreten, die sich als Bandbrei-
A-2970/2010
Seite 37
tenschwankungen oder Verzögerungen auswirkten. Bandbreitengarantien
würden bei CES generell nicht abgegeben.
12.2. Die Beschwerdegegnerin wie auch die Vorinstanz weisen die Argu-
mentation der Beschwerdeführerin zurück. Sie machen geltend, eine
zeitgemässe Auslegung der technologieneutralen Legaldefinition zeige,
dass IP-basierte bzw. Ethernet-Dienste wie die CES die begrifflichen An-
forderungen von Mietleitungen erfüllten. Dies gelte insbesondere hinsicht-
lich des Merkmals der Transparenz, sei es doch nicht entscheidend, wie
die Information technisch übermittelt werde, sondern dass sie am Aus-
gangs- und Empfangspunkt dieselbe bzw. in Inhalt und Form unverändert
sei. Eine garantierte Übertragungskapazität sei im Übrigen kein begriffs-
notwendiges Merkmal einer Mietleitung im Sinn der Legaldefinition. Als
Mietleitungen unterstünden IP-basierte bzw. Ethernet-Dienste wie die
CES dem Zugangsregime von Art. 11 Abs. 1 FMG.
12.3. Das Bundesverwaltungsgericht ist im Urteil A-2969/2010 zum
Schluss gekommen (vgl. E. 12.4), die Auslegung des Mietleitungsbegriffs
durch die Beschwerdeführerin sei abzulehnen, die Interpretation der Vor-
instanz dagegen – in Beachtung der gebotenen Zurückhaltung bei deren
Überprüfung – zu bestätigen. Die Beschwerdeführerin vertrete einen
Mietleitungsbegriff, der sich klar an herkömmlichen Mietleitungen bzw.
herkömmlichen Übertragungsstandards und -technologien orientiere, de-
ren Subsumtion unter den gesetzlichen Mietleitungsbegriff unstrittig sei.
Ihre Auslegung schliesse konsequent moderne Übertragungsstandards
und -technologien aus. Sie vermöchte daher nur zu überzeugen, wenn
sie zwingend wäre und aus diesem Grund der vom Gesetzgeber gewoll-
ten Technologieneutralität nicht Rechnung getragen werden könnte. Dies
sei aber zu verneinen. An diesem Ergebnis änderten namentlich auch die
von der Beschwerdeführerin zitierten Mietleitungsdefinitionen des Bun-
desgerichts (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2A.234/2005 vom 22. No-
vember 2005 E. 2.4) und der WEKO (vgl. Gutachten der
WEKO im vorliegend zu beurteilenden Zugangsverfahren) nichts. Weder
das Bundesgericht noch die WEKO setzten sich mit der hier streitigen
Frage auseinander; ihre Mietleitungsdefinitionen orientierten sich ausser-
dem (einseitig) an herkömmlichen Mietleitungen bzw. herkömmlichen
Übertragungsstandards und -technologien. Soweit IP-basierte bzw.
Ethernet-Dienste und insbesondere die CES Punkt-zu-Punkt-
Verbindungen seien, erfüllten sie die Anforderungen des im Sinn der Vor-
instanz ausgelegten gesetzlichen Mietleitungsbegriffs. Sie unterstünden
A-2970/2010
Seite 38
deshalb grundsätzlich dem Zugangsregime von Art. 11 Abs. 1 FMG. An
dieser Rechtsprechung ist vorliegend festzuhalten.
Grundlagen der Marktanalyse
13.
13.1. Für die Beurteilung der Frage, ob eine Anbieterin auf dem relevan-
ten Markt gemäss Art. 11 Abs. 1 FMG eine beherrschende Stellung ein-
nimmt, ist auf die entsprechende Definition in Art. 4 Abs. 2 des Kartellge-
setzes vom 6. Oktober 1995 (KG, SR 251) abzustellen (vgl. BVGE
2010/19 E. 14.10.1 und BVGE 2009/35 E. 8.4.1). Danach gelten als
marktbeherrschend einzelne oder mehrere Unternehmen, die auf einem
Markt als Anbieter oder Nachfrager in der Lage sind, sich von anderen
Marktteilnehmern (Mitbewerbern, Anbietern oder Nachfragern) in wesent-
lichem Umfang unabhängig zu verhalten (zur Bedeutung der Kartellge-
setzrevision 2003 vgl. MANI REINERT/BENJAMIN BLOCH, in: Amstutz et al.
[Hrsg.], Basler Kommentar, Kartellgesetz, Basel 2010, Art. 4 Abs. 2 N. 23
ff.). Gemäss der Praxis ist der Begriff der Marktbeherrschung ein unbe-
stimmter Rechtsbegriff (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2A.327/2006 vom
22. Februar 2007 E. 7.2; BVGE 2009/35 E. 7.4; REINERT/BLOCH, a.a.O.,
Art. 4 Abs. 2 N. 92; vgl. auch STEFAN BILGER, Das Verwaltungsverfahren
zur Untersuchung von Wettbewerbsbeschränkungen, Freiburg 2002,
S. 304). Bei der Prüfung, ob die Vorinstanz den Begriff richtig ausgelegt
und angewendet hat, rechtfertigt sich daher eine gewisse Zurückhaltung
des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. oben E. 2.2).
13.2. Ob eine marktbeherrschende Stellung zu bejahen ist, bildet Rechts-
frage. Die Vorinstanz hat nicht den konkreten Nachweis für die marktbe-
herrschende Stellung zu erbringen, sondern anhand der massgeblichen
Faktoren zu prüfen, ob im konkreten Fall von einer solchen Stellung aus-
zugehen ist, und ihren Entscheid genügend zu begründen (vgl. BVGE
2009/35 E. 7.4). An die Begründungspflicht und -dichte sind dabei hohe
Anforderungen zu stellen (vgl. BVGE 2009/35 E. 7.4; Entscheid der Re-
kurskommission für Wettbewerbsfragen [REKO/WEF] vom 12. November
1998 E. 3.4, Recht und Politik des Wettbewerbs [RPW] 1998/4, S. 672 f.;
BILGER, a.a.O, S. 304 f.; HANS-UELI VOGT, Auf dem Weg zu einem Kartell-
verwaltungsverfahrensrecht, Bemerkungen zu einem Entscheid der Re-
kurskommission für Wettbewerbsfragen, Aktuelle Juristische Praxis [AJP]
1999, S. 844). Beweis zu erbringen ist dagegen über Sachfragen, bei-
spielsweise über die Grösse des Marktanteils. Wie allgemein im Zu-
A-2970/2010
Seite 39
gangsverfahren nach Art. 11a FMG gilt dabei der Untersuchungsgrund-
satz (Art. 12 VwVG). Die Vorinstanz ist demnach grundsätzlich verpflich-
tet, von Amtes wegen den rechtserheblichen Sachverhalt vollständig und
richtig zu ermitteln (vgl. PATRICK L. KRAUSKOPF/KATRIN EMMENEGGER, in:
Praxiskommentar VwVG, Art. 12 N. 28). Ihre Untersuchungspflicht bzw.
Beweisführungslast wird allerdings durch die in Art. 13 VwVG statuierte
Mitwirkungspflicht der Parteien eingeschränkt. Danach haben diese an
der Feststellung des Sachverhalts insbesondere dann mitzuwirken, wenn
sie das Verfahren selber eingeleitet (Beschwerdegegnerin) oder darin
selbständige Begehren gestellt haben (Beschwerdeführerin; Art. 13
Abs. 1 Bst. a und b VwVG); im Weiteren dann, wenn ihnen nach einem
anderen Bundesgesetz eine weitergehende Mitwirkungspflicht obliegt
(Art. 13 Abs. 1 Bst. c VwVG). Eine solche leitet sich aus Art. 59 Abs. 1
FMG ab, wonach der Fernmeldeordnung unterstellte Personen verpflich-
tet sind, der zuständigen Behörde die Auskünfte zu erteilen, die für deren
Vollzug notwendig sind (vgl. AMGWERD, a.a.O., Rz. 381). Mitwirkungs-
pflichten können sich ausserdem aus dem Grundsatz von Treu und Glau-
ben ergeben, insbesondere wenn die Vorinstanz Tatsachen ohne Mitwir-
kung der Parteien nicht oder nicht mit vernünftigem Aufwand erheben
kann (vgl. KRAUSKOPF/EMMENEGGER, a.a.O., Art. 13 N. 32 ff., insb. N. 34
m.H.; AMGWERD, a.a.O., Rz. 381).
Gemäss dem Untersuchungsgrundsatz sind im ordentlichen Verwal-
tungsverfahren Tatsachen grundsätzlich voll zu beweisen. Die Vorinstanz
muss daher grundsätzlich vom Bestehen bzw. Fehlen einer Tatsache so
stark überzeugt sein, dass sie keine vernünftigen Zweifel mehr hat
(vgl. KRAUSKOPF/EMMENEGGER, a.a.O., Art. 12 N. 214 m.H.). Im wettbe-
werbsrechtlichen Kontext sind indes – wie das Bundesverwaltungsgericht
bereits bei anderer Gelegenheit festgehalten hat (vgl. BVGE 2009/35
E. 7.4) – keine überspannten Anforderungen an das Beweismass zu stel-
len. Die Komplexität wirtschaftlicher Sachverhalte, insbesondere die viel-
fache und verschlungene Interdependenz wirtschaftlich relevanten Ver-
haltens, schliesst eine strikte Beweisführung regelmässig aus (vgl. VOGT,
a.a.O., S. 844; BILGER, a.a.O., S. 305 f.). Damit soll nicht etwa – wie die
Beschwerdeführerin geltend macht – das Beweismass wegen der schwie-
rigen Beweisfragen, die sich im Zusammenhang mit der Marktbeherr-
schung stellen, auf ein "komfortables" Niveau gesenkt werden. Ebenso
wenig wird damit die Frage des Beweismasses mit der Frage der Be-
weiswürdigung vermischt. Vielmehr wird der besonderen Komplexität
wirtschaftlicher Sachverhalte dort, wo sie zu bejahen ist, angemessen
A-2970/2010
Seite 40
Rechnung getragen. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin ist
daher an dieser Rechtsprechung festzuhalten.
13.3. Um die Frage der Marktbeherrschung zu klären, ist einerseits der
sachlich und andererseits der räumlich relevante Markt zu bestimmen
(vgl. BVGE 2010/19 E. 14.10.1 m.H. und BVGE 2009/35 E. 8.4.1; REI-
NERT/BLOCH, a.a.O., Art. 4 Abs. 2 N. 102 ff.). Die Abgrenzung in zeitlicher
Hinsicht ist dagegen von geringerer Bedeutung und lediglich ausnahms-
weise vorzunehmen (vgl. BVGE 2009/35 8.4.1; RETO A. HEIZMANN, Der
Begriff des markbeherrschenden Unternehmens im Sinn von Art. 4 Abs. 2
in Verbindung mit Art. 7 KG, Zürich usw. 2005, Rz. 179 ff., Rz. 277 f. und
Rz. 750; vgl. auch REINERT/BLOCH, a.a.O., Art. 4 Abs. 2 N. 257, die die
zeitliche Abgrenzung als einen Aspekt des sachlichen Markts betrachten).
Der sachlich relevante Markt umfasst in analoger Anwendung von Art. 11
Abs. 3 Bst. a der Verordnung vom 17. Juni 1996 über die Kontrolle von
Unternehmenszusammenschlüssen (SR 251.4, nachfolgend: VKU) alle
Waren oder Leistungen, die von der Marktgegenseite hinsichtlich ihrer Ei-
genschaften und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks als substitu-
ierbar angesehen werden. Neben der nachfrageseitigen Substituierbar-
keit ist bei der Abgrenzung des sachlich relevanten Markts auch die an-
gebotsseitige Substituierbarkeit von Bedeutung, mithin also die Frage, ob
andere Anbieter ohne grössere Umstände und in kurzer Zeit die in Frage
stehenden Güter oder substituierbare Güter anbieten bzw. ohne spürbare
zusätzliche Kosten oder Risiken ihre Produktion umstellen und die betref-
fenden Produkte kurzfristig vermarkten könnten (vgl. BVGE 2009/35
E. 8.4.3 m.H.; REINERT/BLOCH, a.a.O., Art. 4 Abs. 2 N. 150 ff.).
Der räumlich relevante Markt umfasst das Gebiet, in dem die Marktge-
genseite die den sachlichen Markt umfassenden Waren oder Leistungen
nachfragt oder anbietet (Art. 11 Abs. 3 Bst. b VKU analog). Neben der
analogen Anwendung der Kriterien, die bei der Bestimmung des sachlich
relevanten Markts massgeblich sind, kommen bei der Abgrenzung des
räumlich relevanten Markts auch homogenitätsbezogene Kriterien zur
Anwendung, bei denen es darum geht, ob in einem Gebiet die Wettbe-
werbsbedingungen hinreichend homogen sind (vgl. REINERT/BLOCH,
a.a.O., Art. 4 Abs. 2 N. 218 ff. und unten E. 20.5.2).
13.4. Da der relevante Markt grundsätzlich aus der Optik der Marktge-
genseite zu beurteilen ist, muss diese bei jeder Marktabgrenzung vor-
gängig bestimmt werden (vgl. BVGE 2010/19 E. 14.10.3 und BVGE
A-2970/2010
Seite 41
2009/35 E. 8.4.1; HEIZMANN, a.a.O., Rz. 189). Im vorliegenden Fall be-
steht sie unstreitig sowohl aus den FDA als auch den Endkunden, bei de-
nen es sich gemäss dem Gutachten der WEKO praktisch ausschliesslich
um Geschäftskunden handelt. Der Mietleitungsmarkt wird somit nicht in
einen Wholesale- und einen Retailmarkt unterteilt.
Marktabgrenzung
14.
14.1. Die Beschwerdeführerin bringt vor, die Vorinstanz habe sowohl den
sachlich als auch den räumlich relevanten Markt falsch abgegrenzt. So
habe sie zu Unrecht die Koaxialnetze der Kabelnetzbetreiber vom sach-
lich relevanten Markt ausgeschlossen und Richtfunk bei der Erschlies-
sung von Antennenstandorten sowie den vollständig entbündelten Zu-
gang zum Teilnehmeranschluss und den Zugang zu den Kabelkanalisati-
onen nicht als Mietleitungssubstitute berücksichtigt. Sie habe zudem
fälschlicherweise davon abgesehen, den sachlich relevanten Markt in ei-
nen Markt für Mietleitungen mit einer Bandbreite von 2 Mbit/s und einen
Markt für Mietleitungen mit grösserer Bandbreite zu unterteilen. Im Weite-
ren habe sie zwar zu Recht zwischen einem terminierenden Netz bzw.
Segment und einem Trunknetz bzw. -segment unterschieden, jedoch die
Trunkortschaften falsch definiert. In räumlicher Hinsicht habe sie zudem
zu Unrecht abgelehnt, zwischen einem Markt in den Agglomerationen
Bern, Basel, Genf, Lausanne, Lugano und Zürich und einem Markt in der
restlichen Schweiz zu unterscheiden.
14.2. Die Vorinstanz hält an ihrer Marktabgrenzung fest und wird darin
von der Beschwerdegegnerin unterstützt. Dies tut grundsätzlich auch die
WEKO; sie schliesst sich allerdings der Unterscheidung zwischen einem
Trunk- und einem terminierendes Segment nicht an und beruft sich statt-
dessen auf ihr Gutachten im Zugangsverfahren, in dem sie zwischen ei-
nem Fern- und einem Anschlussnetz unterscheidet.
14.3. Auf die erwähnten Kritikpunkte der Beschwerdeführerin wird nach-
folgend im Einzelnen eingegangen (vgl. unten E. 15 bis E. 20). Bereits an
dieser Stelle zurückzuweisen ist dagegen deren allgemeiner Vorwurf, die
Vorinstanz grenze den Markt im Unterschied zur WEKO losgelöst von der
schweizerischen Praxis und Lehre ab und stelle unbesehen auf die EU-
Praxis ab. Dies trifft nicht zu, wie sich auch bei der Prüfung der konkreten
Rügen zeigen wird.
A-2970/2010
Seite 42
15.
15.1. Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Vorinstanz schliesse die
Infrastruktur der Kabelnetzanbieter vom sachlich relevanten Markt mit der
Begründung aus, diese basiere auf Koaxialkabel, die sich nicht für die
Produktion von Mietleitungen eigneten. Dies sei jedoch in doppelter Hin-
sicht zu kritisieren. Zum einen beruhe die Infrastruktur der Kabelnetzan-
bieter nicht ausschliesslich auf Koaxialkabel; vielmehr könne die konkrete
Erschliessung von Kundenstandorten auf äusserst vielfältige Weise erfol-
gen. Zum anderen treffe das Argument der Vorinstanz – wie auch der
WEKO –, Koaxialkabel eigneten sich zwar grundsätzlich für die Herstel-
lung von Mietleitungen, jedoch unterlägen die ringförmigen Kabelnetze
starken Bandbreitenschwankungen, jedenfalls heute nicht mehr zu; in-
zwischen seien Technologien erhältlich, mit denen die Kabelnetzbetreiber
traditionelle Mietleitungsdienste auf Ethernet-basierter Infrastruktur anbie-
ten könnten (so die sog. "Pseudowire-Technologie"). Weder die WEKO
noch die Vorinstanz legten irgendwelche Beweise vor, aus denen sich die
angeblich fehlende Eignung der Kabelnetze für Mietleitungen ergebe. Ei-
ne derartige Beweisführung hätte sich jedoch umso mehr aufgedrängt,
als sich aus der amtlichen Fernmeldestatistik ergebe, dass Koaxialkabel
für Mietleitungsanschlüsse verwendet würden.
Der Hinweis der Vorinstanz, die Anzahl solcher Mietleitungen sei gering
und vermöge daher das Ergebnis der Marktanalyse nicht entscheidend zu
beeinflussen, sei im Weiteren bei der Abgrenzung des sachlich relevanten
Markts unerheblich, da sie die Beurteilung der Marktstellung betreffe.
Gemäss der Fernmeldestatistik bestünden zudem sehr viele Anschlüsse
auf der Basis von Koaxialkabel, über die Daten übertragen werden könn-
ten. Gemäss den Aussagen des CEO von Cablecom seien die Hausan-
schlüsse sehr leistungsstark und unterlägen auch dann keinen Bandbrei-
tenschwankungen, wenn viele Nutzungen parallel erfolgten. Es seien da-
her nicht nur die in der Fernmeldestatistik genannten Mietleitungen, die
auf Koaxialkabel produziert würden, zum sachlich relevanten Markt zu
zählen, sondern auch sämtliche Kabelfernsehanschlüsse.
Die Vorinstanz verwickle sich schliesslich in Widersprüche, wenn sie Ko-
axialkabel aufgrund von Bandbreitenschwankungen nicht zum Mietlei-
tungsmarkt zähle, CES dagegen, die ebenfalls solchen Schwankungen
unterlägen, nicht vom relevanten Markt ausschliesse und sogar als der
Zugangsverpflichtung unterstehende Mietleitungen im Sinn des Gesetzes
A-2970/2010
Seite 43
qualifiziere. Bei CES würden im Übrigen generell keine Bandbreitenga-
rantien abgegeben.
15.2. Die Beschwerdegegnerin, die Vorinstanz und die WEKO weisen die
Rüge der Beschwerdeführerin zurück. Sie sind der Ansicht, die in der
Schweiz existierenden Kabelnetze seien wegen ihrer ringförmigen Archi-
tektur im Anschlussbereich nicht mietleitungsfähig. Die von der Be-
schwerdeführerin erwähnte Pseudowire-Technologie werde zudem – so
die Vorinstanz – zurzeit auf dem Schweizer Markt noch nicht in relevan-
tem Ausmass verwendet. Sollten sich künftig am Markt Technologien
durchsetzen, die es ermöglichten, auf ringförmigen Kabelnetzen konkur-
renzfähige Mietleitungen anzubieten, wäre die Situation – so die Be-
schwerdegegnerin – neu zu beurteilen. Mietleitungen über Koaxialkabel
machten im Weiteren nur ein bis zwei Prozent des Mietleitungsmarkts
aus. Dieser kleine Marktanteil vermöchte das Ergebnis der Marktanalyse
ohnehin nicht entscheidend beeinflussen.
15.3. Das Bundesverwaltungsgericht hat im Urteil A-2969/2010 erklärt
(vgl. E. 15.5), entgegen der Darstellung der Beschwerdeführerin berück-
sichtige die Vorinstanz die Infrastruktur der Kabelnetzbetreiber, soweit sie
ihrer Ansicht nach mietleitungsfähig sei, und schliesse einzig die Koaxial-
kabel vom sachlich relevanten Markt aus. Ob sie auch diese hätte be-
rücksichtigen müssen, hänge davon ab, ob die auf Kabelnetzen produ-
zierten Mietleitungen wegen der neuen Technologien nunmehr als Substi-
tut für herkömmliche Mietleitungen betrachtet würden, stelle doch auch
die Beschwerdeführerin nicht grundsätzlich in Abrede, dass Kabelnetze in
der Vergangenheit wegen ihrer ringförmigen Struktur ("shared medium")
Nachteile gegenüber klassischen Telekommunikationsnetzen gehabt hät-
ten. Die tiefen Marktanteile von Koax-Mietleitungsanschlüssen in den
Jahren 2007 und 2008 sowie – nach der erforderlichen Berichtigung der
amtlichen Fernmeldestatistik für dieses Jahr – im Jahr 2009 legten nahe,
dass sich die Mietleitungen auf der Basis von Koaxialkabel trotz der
Pseudowire-Technologie bzw. der weiteren neuen Technologien in dieser
Zeitspanne nicht als Substitut für herkömmliche Mietleitungen etabliert
hätten. Der gleiche Schluss dränge sich für das Jahr 2010 auf. Dass die
Vorinstanz CES als Mietleitungen im Sinn des Gesetzes qualifiziere und
zum sachlich relevanten Markt zähle, obschon auch sie zumindest im
Backbone gewissen Bandbreitenschwankungen unterlägen, stehe damit
nicht im Widerspruch. Auch wenn bei CES keine Bandbreiten garantiert
würden, könnten sie – anders zumindest als Koax-Mietleitungen auf der
Basis der herkömmlichen Technologien – trotz gewisser Performance-
A-2970/2010
Seite 44
Schwankungen in einer durch SLA abgesicherten (Service-) Qualität be-
reitgestellt werden, die den hohen Ansprüchen der Nachfrager genüge.
Der Ausschluss der Mietleitungen auf der Basis von Koaxialkabel vom
sachlich relevanten Markt erscheine für die massgebliche Zeitspanne
somit ohne weitere Untersuchungen als vertretbar. Eine abschliessende
Klärung der streitigen Frage sei überdies nicht erforderlich, da aufgrund
der tiefen Marktanteile dieser Mietleitungen deren Einbezug in den sach-
lich relevanten Markt das Ergebnis der Marktanalyse nicht zugunsten der
Beschwerdeführerin zu beeinflussen vermöchte.
Dieser Rechtsprechung ist vorliegend zu folgen. Das Bundesverwal-
tungsgericht sieht sich entsprechend nicht veranlasst, von der Marktab-
grenzung der Vorinstanz abzuweichen. Ob an dieser Marktabgrenzung
bei einer allfällig zunehmenden Bedeutung der neuen Technologien
inskünftig festgehalten werden kann, wird die Vorinstanz allerdings sorg-
fältig zu prüfen haben.
16.
16.1. Die Beschwerdeführerin bringt weiter vor, es sei erwiesenermassen
falsch, Richtfunk vollumfänglich vom sachlich relevanten Markt auszu-
nehmen. Richtfunk werde von den Mobilfunkanbietern in sehr grossem
Umfang als Mietleitungssubstitut für die Erschliessung von Antennen-
standorten verwendet. Wieso derartige Erschliessungen weniger hohen
Anforderungen genügen müssten als andere Mietleitungen, erkläre die
Vorinstanz nicht. Es sei deshalb davon auszugehen, dass sie die gleichen
Anforderungen zu erfüllen hätten. Sie seien daher ein vollwertiges Substi-
tut für Mietleitungen.
16.2. Die Beschwerdegegnerin, die Vorinstanz und die WEKO stellen
nicht in Abrede, dass Richtfunkverbindungen teilweise für die Erschlies-
sung von Mobilfunkantennen-Standorten verwendet würden. Richtfunk-
basierte Mietleitungen unterschieden sich jedoch – so die Vorinstanz und
die WEKO – aufgrund der weniger weit gehenden Anforderungen von der
konventionellen Nachfrage nach Mietleitungen und unterlägen ausserdem
gewissen technischen Einschränkungen. Sie seien entsprechend kein va-
lables Substitut für Mietleitungen bzw. würden – so die Beschwerdegeg-
nerin – auf dem Markt auch nicht angeboten.
16.3. Das Bundesverwaltungsgericht hat im Urteil A-2969/2010 festgehal-
ten (vgl. E. 16.4), Mietleitungen auf der Basis von Richtfunk seien wegen
A-2970/2010
Seite 45
ihrer technischer Eigenschaften Einschränkungen unterworfen, die sie
von konventionellen drahtgebundenen Mietleitungen unterschieden. Die-
se Einschränkungen legten nahe, dass die nachfragenden FDA tiefere
Anforderungen an sie stellten und sie auf dem Markt nicht als Substitut
für konventionelle Mietleitungen betrachtet würden. Gemäss der amtli-
chen Fernmeldestatistik 2009 habe es in den Jahren 2007 bis 2009 denn
auch nur eine sehr kleine Anzahl Mietleitungsanschlüsse auf der Basis
von Richtfunk gegeben. Auch für das Jahr 2010 sei von einer vergleich-
bar geringen Anzahl auszugehen. Wieso die Situation bei Erschliessun-
gen von Mobilfunkantennen-Standorten mit Richtfunk anders sein sollte
als bei anderen Mietleitungen auf der Basis von Richtfunkt, sei nicht er-
sichtlich. Der Ausschluss von Richtfunk-basierten Mietleitungen bzw. von
Richtfunk-basierten Erschliessungen von Mobilfunkantennen-Standorten
vom sachlich relevanten Markt durch die Vorinstanz sei daher nicht zu
beanstanden. Im Übrigen habe er wegen der verschwindend kleinen An-
zahl solcher Anschlüsse ohnehin keinen massgeblichen Einfluss auf die
Marktanalyse. Diese Rechtsprechung ist auch vorliegend massgebend.
Das Bundesverwaltungsgericht hat entsprechend keinen Anlass, von der
Marktabgrenzung der Vorinstanz abzuweichen.
17.
17.1. Die Beschwerdeführerin macht ausserdem geltend, der vollständig
entbündelte Zugang zum Teilnehmeranschluss und der Zugang zu den
Kabelkanalisationen, kombiniert mit Eigenleistungen der FDA, gehörten
nach dem Konzept der Angebotssubstituierbarkeit als einseitige Substitu-
te zum sachlich relevanten Markt. Für die FDA rechne sich die Bereitstel-
lung von Mietleitungen auf dieser Basis, da keine signifikanten Investitio-
nen erforderlich seien. So plane die Beschwerdegegnerin etwa, bei ihr
nachgefragte Mietleitungen im grossen Stil durch eigene Mietleitungsinf-
rastruktur in Kombination mit TAL abzulösen. Dabei gehe sie davon aus,
die erforderlichen Aufwendungen seien in acht Monaten amortisiert. Über
TAL liessen sich insbesondere in Kombination mit der Symmetric Digital
Subscriber Line (SDSL) kostengünstige Mietleitungen realisieren.
Die Vorinstanz habe nicht bewiesen, dass die beiden Zugangsformen
aufgrund der Kosten keine Alternativen zum Bezug von Mietleitungen bei
ihr darstellten. Sie habe nicht untersucht, welche Zusatzkosten den FDA
entstünden; ebenso wenig habe sie berücksichtigt, dass diese Zusatzkos-
ten insbesondere in den Städten auf eine Vielzahl von Kunden überwälzt
werden könnten. Dass sie die Möglichkeit von TAL in Kombination mit
A-2970/2010
Seite 46
SDSL nicht berücksichtige, widerspreche zudem ihrer Argumentation bei
den CES, die sie als Mietleitungen im Sinn des Gesetzes qualifiziere und
zum sachlich relevanten Markt zähle, obschon die Übermittlung auch bei
diesen über ein IP-Netz abgewickelt werde. Unhaltbar sei schliesslich ihr
Argument, bei den in Art. 11 Abs. 1 FMG genannten Zugangsformen
handle es sich von vornherein um unterschiedliche Märkte.
17.2. Die Beschwerdegegnerin und die Vorinstanz weisen den Stand-
punkt der Beschwerdeführerin zurück. Sie machen geltend, TAL und KKF
seien keine Substitute für Mietleitungen. Nach Ansicht der Beschwerde-
gegnerin ergibt sich dies bereits aus der erheblich tieferen Wertschöp-
fungsstufe von TAL und KKF. Die Vorinstanz führt aus, zum einen unter-
schieden sich die nachfrageseitigen Charakteristika von TAL und KKF völ-
lig von jenen von Mietleitungen; zum anderen seien – so auch die Be-
schwerdegegnerin – angebotsseitig in der Regel signifikante Investitionen
erforderlich. Das Migrationsprojekt der Beschwerdegegnerin ändere dar-
an nichts, da es nicht alle, sondern lediglich die Mietleitungen betreffe, die
die Beschwerdegegnerin günstig ersetzen könne. Die Migration rechne
sich jedoch leichter, wenn nur die günstigsten Leitungen migriert würden
oder eine Anbieterin wie die Beschwerdegegnerin bereits mit eigener Inf-
rastruktur in einer Zentrale präsent sei. Letzteres treffe heute jedoch nur
auf wenige Anbieterinnen auf dem Schweizer Markt zu. TAL mit SDSL
könne schliesslich nicht zum Mietleitungsmarkt gezählt werden, da SDSL-
Anschlüsse in der Regel nicht Punkt-zu-Punkt-Verbindungen seien, son-
dern Internetzugangsverbindungen und daher weder Mietleitungen im
Sinn des Gesetzes noch Mietleitungssubstitute.
17.3. Das Bundesverwaltungsgericht hat im Urteil A-2969/2010 ausge-
führt (vgl. E. 17.4), in der angefochtenen Verfügung sei für den Aus-
schluss von TAL und KKF vom sachlich relevanten Markt eine Marktana-
lyse nach kartellrechtlichen Vorgaben entscheidend gewesen. Diese Ana-
lyse zeige, dass die beiden Zugangsformen nachfrageseitig keine Substi-
tute für Mietleitungen seien, da sie sich von diesen zu stark unterschie-
den. Angebotsseitig sei ohne weitere Abklärungen davon auszugehen,
dass in der Regel signifikante Zusatzinvestitionen erforderlich seien. Die-
se Einschätzung werde, wie die Vorinstanz zutreffend darlege, weder
durch das Migrationsprojekt der Beschwerdegegnerin noch die angeblich
bestehende Möglichkeit der FDA, über TAL in Kombination mit SDSL kos-
tengünstig Mietleitungen anzubieten, in Frage gestellt. Die Voraussetzun-
gen für eine angebotsseitige Substituierbarkeit seien somit ebenfalls nicht
erfüllt. Der Ausschluss von TAL mit SDSL widerspreche schliesslich auch
A-2970/2010
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nicht der Argumentation der Vorinstanz zu den CES, betrachte sie diese
doch zu Recht nur dann als Mietleitungen, wenn es sich um Punkt-zu-
Punk-Verbindungen handle. An dieser Rechtsprechung ist vorliegend
festzuhalten. Die Marktabgrenzung der Vorinstanz ist daher auch in die-
sem Punkt zu bestätigen.
18.
18.1. Die Beschwerdeführerin ist weiter der Ansicht, der sachlich relevan-
te Markt sei in einen Markt für Mietleitungen mit einer Bandbreite von
2 Mbit/s und einen Markt für Mietleitungen mit grösserer Bandbreite zu
unterteilen. Aufgrund der wirtschaftlichen, technischen und historischen
Gegebenheiten bestehe bei 2 Mbit/s eine naheliegende Trennlinie. Dass
die Marktabgrenzung bandbreitenabhängig erfolgen müsse, werde auch
durch die Marktbefragung bestätigt. Auch die amtliche Fernmeldestatistik
differenziere entsprechend. Für eine Abgrenzung bei einer Bandbreite
von 2 Mbit/s sprächen weiter die Unterschiede bei der Nachfrage, die
Mengen- bzw. Umsatzzahlen sowie die ganz unterschiedlichen Preise
und Preisentwicklungen. Auch die österreichische Regulierung, auf die
sich die angefochtene Verfügung verschiedentlich berufe, sehe eine diffe-
renzierte Marktabgrenzung nach Bandbreiten vor.
Die Vorinstanz – bzw. die WEKO – habe all dies nicht beachtet und be-
jaht, dass die Mietleitungen sämtlicher Bandbreiten eine Substitutionsket-
te bildeten. So wie sie – bzw. die WEKO – das Konzept der Substitutions-
kette bzw. das auf subjektiven Kriterien beruhende, willkürliche und veral-
tete Konzept der Substitutionslücke anwende, sei es für die Zwecke der
Marktabgrenzung indes untauglich. Bei der Substituierbarkeit von Gütern
gehe es nicht um einen Vergleich von einzelnen Produktmerkmalen, son-
dern darum, ob die Güter aus Sicht der Marktgegenseite substituierbar
seien. Massgeblich für die Zuordnung zum gleichen Markt sei somit nicht,
ob ein Produkt A bezüglich einer bestimmten Produkteigenschaft nahe bei
Produkt B liege und dieses bezüglich dieser Eigenschaft wieder nahe bei
Produkt C, auch wenn sich die Produkte A und C hinsichtlich dieser Ei-
genschaft deutlich unterschieden. Geprüft werden müssten vielmehr die
Substitutionsbeziehungen zwischen den Produkten A und B bzw. B und
C. Darüber hinaus müsse für die Bejahung einer Substitutionskette ge-
zeigt werden, dass von Produkt A via Produkt B eine disziplinierende Wir-
kung auf Produkt C ausgehe. Nicht relevant sei weiter, ob aus Sicht der
Nachfrage unklar sei, wo und weshalb die Substitutionskette zwischen
Mietleitungen mit tiefen und solchen mit hohen Bandbreiten unterbrochen
A-2970/2010
Seite 48
werden sollte. Damit werde – ebenso wie mit dem ähnlichen Argument
der WEKO, wonach aus Nachfragesicht nicht ersichtlich sei, weshalb die
Unterteilung gerade bei 2 Mbit/s erfolgen solle – das Kriterium der Substi-
tuierbarkeit aus Sicht der Marktgegenseite in unhaltbarer Weise verdreht.
Die Vorinstanz – bzw. die WEKO – habe im Weiteren zwar Substitutions-
beziehungen behauptet, jedoch nicht ansatzweise bewiesen. Auch habe
sie keinerlei Argumente dafür geliefert, dass von Mietleitungen "hoher"
Bandbreite via Mietleitungen "mittlerer" Bandbreite eine disziplinierende
Wirkung auf Mietleitungen "tiefer" Bandbreite ausgehe und umgekehrt.
Stattdessen argumentiere sie, ihr stünden mit den CELS und CES viele
verschiedenen Bandbreiten zwischen 2 und 34 Mbit/s zur Verfügung.
Damit widerspreche sie indes auch der Rechtsprechung in Deutschland,
die sich auf eine Richtlinie der Kommission der Europäischen Union (EU)
stütze. Nach dieser Rechtsprechung reiche die Überlegung, der vermehr-
te Einsatz von Ethernet-basierten Mietleitungen erodiere die klassische
Abstufung zwischen unterschiedlichen Bandbreitenstufen, weshalb es
sachgerecht sei, von einer Unterteilung der Mietleitungen nach Bandbrei-
ten abzusehen, nicht aus, um die angenommene Substitutionskette zu
belegen. Vielmehr müsse nachgewiesen werden, dass die Produkte A
und C zwar nicht unmittelbar austauschbar seien, das Produkt B indes
ein Substitut dieser beiden Produkte sei und diese demselben Markt zu-
geordnet werden könnten, da ihr Preis durch das Substitutionsverhältnis
zu Produkt B beeinflusst werden könne.
Die Marktabgrenzung der Vorinstanz stehe ausserdem im Widerspruch
zu den Ergebnissen der vorläufigen Prüfung vom 3. Januar 2011 betref-
fend das Zusammenschlussvorhaben Groupe E SA / Swisscom
(Schweiz) AG. Dort sei die WEKO zum Schluss gekommen, beim Markt
für Breitbandinternet dränge sich die Abgrenzung dreier Teilmärkte auf,
nämlich eines Markts für Breitbandinternet mit kupferkabelbasierter, eines
Markts für Breitbandinternet mit koaxialkabel- bzw. kupferglasfaserbasier-
ter und eines Markts für Breitbandinternet mit glasfaserbasierter Übertra-
gungsgeschwindigkeit. Auch im Schlussbericht vom 5. September 2011 in
Sachen Vorabklärung betreffend die Glasfaserprojekte in den Städten
St. Gallen, Zürich, Bern, Luzern und Basel habe die WEKO eine Abgren-
zung nach Übertragungstechnologien und damit nach Bandbreiten vor-
genommen.
Die zentrale Frage sei indes ohnehin nicht, inwieweit Mietleitungen unter-
schiedlicher Bandbreite miteinander substituierbar seien, sondern bei
A-2970/2010
Seite 49
welchen Bandbreiten sie sich unabhängig verhalten könne bzw. bis zu
welcher Bandbreite ihre Mietleitungen der Zugangsregulierung unterstellt
werden sollen.
18.2. Die Beschwerdegegnerin, die Vorinstanz und die WEKO lehnen ei-
ne Unterteilung des sachlich relevanten Markts in einen Markt für Mietlei-
tungen mit einer Bandbreite von 2 Mbit/s und einen Markt für Mietleitun-
gen mit grösserer Bandbreite ab. Sie begründen den Einbezug der Miet-
leitungen sämtlicher Bandbreiten in einen einzigen sachlich relevanten
Markt mit der festgestellten ununterbrochenen Substitutionskette bzw.
dem Fehlen einer Substitutionslücke. Die Vorinstanz führt diesbezüglich
aus, der Beschwerdeführerin stünden mit ihren CELS und CES viele ver-
schiedene Bandbreiten zwischen 2 Mbit/s und 34 Mbit/s zur Verfügung.
Damit liessen sich sowohl die Preis- wie auch die Leistungssprünge ge-
nügend reduzieren und die Produkte könnten als Substitute verwendet
werden. Eine Marktabgrenzung z.B. bei 8 Mbit/s sei deshalb genauso
wenig angezeigt wie eine Abgrenzung bei einer anderen Bandbreite. Da-
mit bejahe sie nicht etwa eine direkte nachfrageseitige Substituierbarkeit
zwischen Mietleitungen mit einer Bandbreite von 2 Mbit/s und solchen mit
einer Bandbreite von 34 Mbit/s. Sie sei jedoch davon überzeugt, indirekte
Effekte über die Substitutionskette führten dazu, dass die Preisfestset-
zung bei Mietleitungen mit einer Bandbreite von 2 Mbit/s jene bei Mietlei-
tungen mit einer Bandbreite von 34 Mbit/s beeinflusse und umgekehrt.
Sie stufe die nachfrageseitige Substituierbarkeit von Mietleitungen unter-
schiedlicher Bandbreiten sowohl hinsichtlich deren Eigenschaften als
auch deren Verwendungszwecks als klar und eindeutig ein, sodass zu-
sätzliche komplexe Untersuchungen wie etwa eine ausführliche empiri-
sche Analyse hätten unterbleiben können. Dass die Regulierungsbehör-
den in den EU-Staaten das Bestehen einer Substitutionskette mit derarti-
gen Analysen belegen müssten, könne im Übrigen aus der Regulierungs-
praxis in der EU nicht gefolgert werden. Eine Unterteilung des Schweizer
Markts nach Bandbreiten erscheine weiter zumindest im gegenwärtigen
Zeitpunkt auch im Licht der österreichischen Analyse nicht als sachge-
recht. Ihre Marktabgrenzung werde schliesslich auch nicht durch den
Entscheid der WEKO vom 19. Oktober 2009 zur Preispolitik der Be-
schwerdeführerin im Bereich der ADSL- (Asymmetric Digital Subscriber
Line) Dienste (vgl. RPW 2010/1 S. 116 ff.) in Frage gestellt.
18.3. Das Bundesverwaltungsgericht hat im Urteil A-2969/2010 erklärt
(vgl. E. 18.5), ob die Vorinstanz zu Recht die Mietleitungen aller Band-
breiten einem einheitlichen Mietleitungsmarkt zugeordnet habe, hänge
A-2970/2010
Seite 50
davon ab, ob diese als Substitute zu betrachten seien bzw. das Bestehen
einer ununterbrochenen Substitutionskette zu bejahen sei. Der diesbe-
zügliche Standpunkt der Vorinstanz vermöge dabei zu überzeugen. Das
gelte nicht nur für deren Beurteilung der Verhältnisse auf dem Mietlei-
tungsmarkt, insbesondere die Bejahung der direkten bzw. indirekten Sub-
stitutionsbeziehungen zwischen den Mietleitungen sämtlicher Bandbrei-
ten, sondern auch für ihr methodisches Vorgehen und den Umfang ihrer
Sachverhaltsabklärungen. So verwende sie das Konzept der Substituti-
onslücke bzw. der Substitutionskette und das Kriterium der Substituier-
barkeit aus Sicht der Marktgegenseite korrekt und sachgerecht. Ihre
Sachverhaltsabklärungen genügten ausserdem den Anforderungen des
im Zugangsverfahren geltenden Untersuchungsgrundsatzes. Insbesonde-
re habe sie zu Recht auf zusätzliche komplexe Untersuchungen wie etwa
eine empirische Analyse verzichtet. Ihrer Marktabgrenzung stehe weiter
nicht entgegen, dass das Sekretariat der WEKO in seiner vorläufigen Prü-
fung vom 3. Januar 2011 betreffend das Zusammenschlussvorhaben
Groupe E SA / Swisscom (Schweiz) AG den Markt für Breitbandinternet
unter Berücksichtigung technologiespezifischer Übertragungshöchstge-
schwindigkeiten in drei Teilmärkte unterteilt habe, da dies das Bestehen
einer ununterbrochenen Substitutionskette nicht in Frage stelle. Nicht er-
sichtlich sei schliesslich, wieso der Schlussbericht des Sekretariats der
WEKO vom 5. September 2011 in Sachen Vorabklärung betreffend die
Glasfaserprojekte in den Städten St. Gallen, Zürich, Bern, Luzern und
Basel für die hier streitige Frage relevant sein solle.
Das Bundesverwaltungsgericht hat entsprechend auch vorliegend keinen
Anlass, von der Marktabgrenzung der Vorinstanz abzuweichen. Dies gilt
umso mehr, als eine Unterteilung des Mietleitungsmarkts nach Bandbrei-
ten die Marktanalyse zumindest im gegenwärtigen Zeitpunkt wegen des
hohen Marktanteils der Beschwerdeführerin bei den Mietleitungen sämtli-
cher Bandbreitenkategorien nicht entscheidend beeinflussen würde
(vgl. zum Marktanteil unten E. 24.1).
19.
19.1. Die Beschwerdeführerin rügt im Weiteren, für die Bestimmung einer
Trunkortschaft genüge es, wenn an einem Ort neben ihr mindestens zwei
FDA über Räume mit eigener Ausrüstung verfügten und hierfür einen Kol-
lokationsvertrag mit ihr abgeschlossen hätten. Die PoP müssten dabei
nicht über eigene oder langfristig gemietete Infrastruktur angebunden
sein; vielmehr seien alle PoP zu berücksichtigen. Entgegen der Ansicht
A-2970/2010
Seite 51
der Vorinstanz sei somit nicht erforderlich, dass mindestens drei Verbin-
dungen unterschiedlicher Anbieterinnen zwischen allen Trunkortschaften
bestünden. Dies lasse sich weder mit dem Argument begründen, bei
bloss einer Anbieterin oder zwei Anbieterinnen würden sicherlich Markt-
anteile von 40 bis 50 % erreicht, noch mit dem angeblichen Grundsatz
"Two is not enough". Zum einen könne auch hier aufgrund der Marktan-
teile allein nicht auf eine marktbeherrschende Stellung geschlossen wer-
den. Zum anderen entbehre der von der Vorinstanz angeführte Grundsatz
einer wirtschaftstheoretischen und rechtlichen Grundlage. Nicht ersicht-
lich sei weiter, welchen Erkenntnisgewinn der Hirschmann-Herfindahl-
Index (HHI) bei der Beurteilung der Wettbewerbsintensität bringen solle.
Werde hingegen mit der Vorinstanz auf die Anzahl Verbindungen abge-
stellt, seien neben den direkten auch die indirekten Verbindungen sowie
die Möglichkeit des Netzzusammenschlusses bzw. die bestehenden
Netzzusammenschlüsse zu berücksichtigen. Die Vorinstanz habe indes
die Zahl der bestehenden Netzzusammenschlüsse nicht ermittelt und
damit den Sachverhalt ungenügend abgeklärt.
19.2. Die Beschwerdegegnerin lehnt den Standpunkt der Beschwerdefüh-
rerin ab und hält die Marktabgrenzung der Vorinstanz für richtig. Diese
führt in der angefochtenen Verfügung aus, die WEKO unterscheide in ih-
rem Gutachten aufgrund der Wettbewerbsverhältnisse zwischen einem
Fern- und einem Anschlussnetz, wobei ersteres Mietleitungen zwischen
den PoI und Letzteres die restlichen Mietleitungen umfasse. Aus der
Nachbefragung werde indes deutlich, dass das Gutachten der WEKO in
diesem Punkt zu präzisieren und zwischen einem Trunknetz bzw.
-segment und einem terminierenden Netz bzw. terminierenden Segment
zu unterscheiden sei. Das Trunknetz umfasse alle Verbindungen zwi-
schen PoP, die über eigene oder langfristig gemietete Infrastruktur ange-
bundenen seien und bei denen funktionierender Wettbewerb angenom-
men werde. Die Abgrenzung folge den effektiv bestehenden Wettbe-
werbsverhältnissen und nicht – wie bei der WEKO – der Netztopologie.
Das Trunknetz umfasse somit nicht Verbindungen zwischen einer Anzahl
genau definierter PoI oder PoP, sondern zwischen einer Anzahl genau de-
finierter Ortschaften (sog. Trunkortschaften). Diese zeichneten sich da-
durch aus, dass aufgrund der vorhandenen PoP eine minimale Anzahl
von Verbindungsmöglichkeiten über unterschiedliche Anbieterinnen in je-
de andere Trunkortschaft vorhanden sei. Es erscheine sachgerecht, diese
minimale Anzahl bei drei festzulegen. So halte die WEKO etwa an ande-
rer Stelle fest, ein Marktanteil von 40 bis 50 % genüge als Indiz für eine
A-2970/2010
Seite 52
Marktbeherrschung. Diese Marktanteile würden sicherlich erreicht, wenn
nur eine Anbieterin oder zwei Anbieterinnen vorhanden seien. Für dieses
Vorgehen spreche auch die Regulierungspraxis in anderen Ländern Eu-
ropas. So sei in den Ländern der EU derzeit eine Art "Minimumregel" im
Sinn von "Two is not enough" festzustellen.
Mietleitungen zwischen den Trunkortschaften müssten nicht zwingend di-
rekte Verbindungen sein. Massgeblich sei einzig, ob in zwei Trunkort-
schaften die gleichen drei Anbieterinnen präsent seien; andernfalls könn-
ten diese keine, d.h. auch keine indirekte Verbindung bereitstellen. Miet-
leitungen im Trunksegment, die von FDA gemeinsam hergestellt werden,
seien dagegen nicht zum Markt für Mietleitungen im Trunknetz zu zählen.
Solche Angeboten wären nicht wettbewerbsfähig, da die Bereitstellung
einer Mietleitung über mehrere Anbieterinnen hinweg u.a. die Dienstquali-
tät der gesamten hergestellten Mietleitung negativ beeinflussen würde;
ausserdem wäre die für ein effektives Angebot erforderliche Flexibilität bei
der Produktgestaltung stark reduziert.
19.3. Die WEKO unterscheidet in ihrem Gutachten zwischen einem Markt
für Mietleitungen im Fernnetz und einem Markt für Mietleitungen im An-
schlussnetz. Das Fernnetz schliesse sämtliche Verbindungen zwischen
den 18 PoI des Telefonnetzes der Beschwerdeführerin ein, während das
Anschlussnetz die restlichen Mietleitungen, im Wesentlichen diejenigen
zwischen den PoI und den Endkunden, umfasse. Diese Marktaufteilung
sei – so die Darstellung der WEKO in ihrer Vernehmlassung vom 2. Juli
2010 – aufgrund der verfügbaren Informationen als eine pragmatische
Annährung an die komplizierten Verhältnisse auf den Mietleitungsmärkten
erschienen. Sie sehe sich trotz der Präzisierung durch die Vorinstanz
nicht veranlasst, von ihr abzuweichen. Während die Vorinstanz bei der
Definition des Trunknetzes darauf abstelle, ob funktionierender Wettbe-
werb bestehe, berücksichtige sie die Wettbewerbsverhältnisse bei der
Marktabgrenzung grundsätzlich nicht und folge damit der von den höhe-
ren Instanzen vorgegebenen Praxis. Sie begründe zudem die Untertei-
lung des Markts nicht – wie die Beschwerdeführerin immer wieder vorge-
bracht habe – mit den technischen Gegebenheiten des Netzes, sondern
mit der Nachfrage der Marktgegenseite.
19.4. Das Bundesverwaltungsgericht hat im Urteil A-2969/2010 sowohl
die Frage, ob die Marktabgrenzung der WEKO derjenigen der Vorinstanz
vorzuziehen sei, als auch die Frage, ob die Vorinstanz die Trunkortschaf-
ten falsch definiert oder zumindest indirekte Verbindungen und Netzzu-
A-2970/2010
Seite 53
sammenschlüsse ausser Acht gelassen habe, verneint (vgl. E. 19.5.2 f.).
Hinsichtlich der ersten Frage hat es festgehalten, für die Marktabgren-
zung der WEKO sei in erster Linie die grundlegende Unterscheidung zwi-
schen Mietleitungen im Backbone und Mietleitungen zum Endkunden
massgeblich. Die Wettbewerbsverhältnisse dienten lediglich dazu, die
aufgrund dieser Unterscheidung vorgenommene Marktabgrenzung zu
präzisieren bzw. zu konkretisieren resp. den Umfang des Fernnetzes zu
bestimmen. Das Vorgehen der Vorinstanz stimme damit im Wesentlichen
überein. Zwar stelle diese für die Bestimmung des Umfangs des Trunk-
netzes auf die Wettbewerbsverhältnisse ab. Ihrer Marktabgrenzung liege
aber unausgesprochen ebenfalls die grundlegende Unterscheidung zwi-
schen Verbindungen im Backbone und Verbindungen zum Endkunden
zugrunde. Wie die WEKO berücksichtige sie ferner – jedenfalls gemäss
ihrer Darstellung im Beschwerdeverfahren – die Wettbewerbsverhältnisse
im Rahmen der Marktabgrenzung nicht umfassend und im Detail, son-
dern lediglich soweit, als dies für die Marktabgrenzung erforderlich sei,
d.h. als sie ein – aus ihrer Sicht – aussagekräftiges Indiz für funktionie-
renden Wettbewerb darstellten. Ob ein solcher Wettbewerb tatsächlich
bestehe, prüfe sie im Rahmen der Marktabgrenzung dagegen nicht. Es
könne deshalb nicht gesagt werden, sie nehme zu Unrecht eine Prüfung
der Marktstellung vor, ohne vorgängig den sachlich relevanten Markt ab-
gegrenzt zu haben. Das im Wesentlichen übereinstimmende Vorgehen
der beiden Fachbehörden erscheine nicht offensichtlich als fehlerhaft.
Soweit die Vorinstanz vom Vorgehen der WEKO abweiche, tue sie dies
im Weiteren aus triftigen Gründen.
Bezüglich der zweiten Frage hat es ausgeführt, die Kritik der Beschwer-
deführerin an der Trunkortschafts-Definition der Vorinstanz mache deut-
lich, dass sie diese Definition im Wesentlichen deshalb ablehne, weil die
verlangte Mindestanzahl von drei Verbindungen unterschiedlicher Anbie-
terinnen in jede andere Trunkortschaft keine verlässliche Aussage dar-
über zulasse, ob funktionierender Wettbewerb vorliege. Diese Kritik ver-
kenne, dass die Vorinstanz das beanstandete Kriterium – jedenfalls nach
ihrer Darstellung im Beschwerdeverfahren – lediglich heranziehe, um ei-
ne nachvollziehbare Marktabgrenzung anhand eines Indizes vorzuneh-
men, das in hinreichendem Ausmass auf funktionierenden Wettbewerb
hindeute, nicht jedoch, um festzustellen, ob solcher Wettbewerb tatsäch-
lich bestehe. Es müsse daher nicht geeignet sein, eine allfällige Marktbe-
herrschung im Trunknetz bzw. funktionierenden Wettbewerb im terminie-
renden Netz mit Sicherheit auszuschliessen. Massgeblich sei einzig, ob
es sich für eine nachvollziehbare Marktabgrenzung insofern eigne, als es
A-2970/2010
Seite 54
in hinreichendem Ausmass auf funktionierenden Wettbewerb hindeute,
und ob es dem Kriterium der Beschwerdeführerin vorzuziehen sei. Beides
sei zu bejahen. Eine Mindestanzahl von drei Verbindungen unterschiedli-
cher Anbieterinnen in jede andere Trunkortschaft lasse tendenziell auf
funktionierenden Wettbewerb schliessen und sei für einen derartigen
Schluss auch erforderlich. Die verlangte Anbindung der PoP im Trunknetz
über eigene oder langfristig gemietete Infrastruktur stehe weiter im Ein-
klang mit dem Bestreben der Vorinstanz, den Markt für Mietleitungen im
Trunknetz anhand von Indizien abzugrenzen, die auf funktionierenden
Wettbewerb hindeuteten, bzw. Mietleitungen, bei denen nicht in hinrei-
chendem Ausmass auf solchen Wettbewerb geschlossen werden könne,
von diesem Markt auszuschliessen. Schliesslich habe die Vorinstanz we-
der indirekte Verbindungen ausser Acht gelassen noch Netzzusammen-
schlüsse zu Unrecht nicht berücksichtigt.
Diese Rechtsprechung ist auch vorliegend massgebend. Das Bundes-
verwaltungsgericht hat entsprechend keinen Grund, wegen der Kritik der
WEKO bzw. der Beschwerdeführerin von der Marktabgrenzung der Vorin-
stanz abzuweichen.
20.
20.1. Die Beschwerdeführerin ist der Ansicht, in räumlicher Hinsicht sei
zwischen dem Markt für terminierende Segmente in den sechs Agglome-
rationen Bern, Basel, Genf, Lausanne, Lugano und Zürich und dem Markt
für terminierende Segmente in der restlichen Schweiz zu differenzieren,
da sich die jeweiligen Wettbewerbsverhältnisse deutlich unterschieden. In
den Agglomerationen finde intensiver Wettbewerb statt, der durch zahlrei-
che Fakten belegt und von Mitbewerbern bestätigt werde; alternative An-
gebote seien in ausreichender Zahl vorhanden. Die angebliche schweiz-
weite Homogenität der Wettbewerbsverhältnisse, auf die sich die Vorin-
stanz wie auch die WEKO beriefen, sei eine unbelegte Behauptung. Wel-
cher Marktanteil auf sie entfalle, sei im Übrigen keine Frage der Marktab-
grenzung, sondern der Marktstellung. Der Umstand, dass sie landesweit
auf dem Mietleitungsmarkt tätig sei, stelle ebenfalls keinen Grund für eine
schweizweite Marktabgrenzung dar. Im Weiteren müsse eine FDA nicht
zwingend in der gesamten Schweiz Mietleitungen nachfragen bzw. anbie-
ten. Verschiedene Anbieterinnen beschränkten ihre Tätigkeit vielmehr auf
die Agglomerationen und träten somit nur für diese Regionen auf der
Wholesale-Stufe als Nachfragerinnen auf. Auch der europäische Trend,
auf den sich die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung verschie-
A-2970/2010
Seite 55
dentlich berufe, gehe in Richtung einer geografisch differenzierten Markt-
abgrenzung. Schliesslich habe auch die WEKO im Schlussbericht vom
5. September 2011 in Sachen Vorabklärung betreffend die Glasfaserpro-
jekte in den Städten St. Gallen, Zürich, Bern, Luzern und Basel regionale
Märkte abgrenzt, dies im Unterschied zu ihrem Mietleitungsgutachten.
20.2. Die Beschwerdegegnerin, die Vorinstanz und die WEKO lehnen ei-
ne räumliche Aufteilung des Markts für terminierende Segmente von Miet-
leitungen für den relevanten Zeitraum ab. Die Wettbewerbsverhältnisse
seien landesweit genügend homogen. Aus der Marktbefragung gehe her-
vor, dass mit einer Ausnahme alle Anbieterinnen in allen Bandbreitenka-
tegorien mehr als 50 % der Mietleitungen auf der Vorleistungsstufe von
der Beschwerdeführerin bezögen, dies sowohl in den sechs Agglomerati-
onen als auch in der übrigen Schweiz. Im Weiteren – so die Vorinstanz
und die WEKO – würden Mietleitungen von FDA und Endkunden
schweizweit nachgefragt und von FDA – falls möglich – auch in der ge-
samten Schweiz angeboten. Obschon im Übrigen – so die Vorinstanz –
die Liberalisierung des Telekommunikationsmarkts in Europa weiter fort-
geschritten sei als in der Schweiz, unterteilten von den EU-Ländern nur
gerade Grossbritannien und Österreich, die beide über eine lange Libera-
lisierung- und Regulierungstradition verfügten, seit kurzem die Märkte re-
gional. Es könne deshalb nicht gesagt werden, dieser Schritt sei auch in
der Schweiz vorzunehmen. Schliesslich treffe es zwar – so die WEKO –
teilweise zu, dass in den sechs Agglomerationen tendenziell mehr Kon-
kurrenz aktiv sei als in der übrigen Schweiz; selbst in städtischen Gebie-
ten sei die Wettbewerbsintensität jedoch sehr heterogen.
20.3. Das Bundesverwaltungsgericht hat im Urteil A-2969/2010 festgehal-
ten (vgl. E. 20.5), während der räumlich relevante Markt für Mietleitungen
im Trunknetz unstreitig die gesamte Schweiz umfasse, stelle sich beim
Markt für Mietleitungen im terminierenden Segment zunächst die Frage,
auf welchem Gebiet die Marktgegenseite, hier also FDA und Endkunden,
diese Mietleitungen nachfrage bzw. anbiete. Die diesbezügliche Darstel-
lung der Vorinstanz wie auch der WEKO vernachlässige zwar etwas,
dass es auch FDA gebe, die lediglich regional auf dem Markt aufträten,
vermöge im Grundsatz jedoch zu überzeugen. Die Nachfrage bzw. das
Angebot der Marktgegenseite lege entsprechend einen schweizweiten
Markt für Mietleitungen im terminierenden Segment nahe. Das durch die
Nachfrage bzw. das Angebot der Marktgegenseite bestimmte Gebiet kön-
ne allerdings nur dann gesamthaft als räumlich relevanter Markt definiert
werden, wenn die Wettbewerbsverhältnisse eine gewisse Homogenität
A-2970/2010
Seite 56
aufwiesen. Die Beschwerdeführerin vermöge nicht in Zweifel zu ziehen,
dass ihr Marktanteil bei Mietleitungen im terminierenden Netz in der rele-
vanten Zeitspanne in den sechs Agglomerationen und der übrigen
Schweiz relativ einheitlich gewesen sei. Dass die Vorinstanz und die
WEKO aus diesem relativ einheitlichen Marktanteil folgerten, in der
massgeblichen Zeitspanne hätten trotz gewisser Unterschiede zwischen
den sechs Agglomerationen und der restlichen Schweiz genügend homo-
gene Wettbewerbsverhältnisse bestanden, um einen gesamtschweizeri-
schen Markt für Mietleitungen im terminierenden Netz abzugrenzen, ver-
möge zu überzeugen. Gegen eine ausreichende geographische Ausdiffe-
renzierung des Markts spreche im Übrigen auch die von der WEKO fest-
gestellte heterogene Wettbewerbsintensität innerhalb der sechs Agglome-
rationen. Die Definition eines schweizweiten Markts für Mietleitungen im
terminierenden Segment erscheine somit für die massgebliche Zeitspan-
ne als richtig. Daran ändere nichts, dass der räumlich relevante Markt in
Grossbritannien und Österreich unterteilt werde, könne doch daraus nicht
gefolgert werden, die Voraussetzungen für eine derartige Unterteilung lä-
gen auch in der Schweiz vor. Inwiefern schliesslich aus dem Schlussbe-
richt des Sekretariats der WEKO vom 5. September 2011 in Sachen Vor-
abklärung betreffend die Glasfaserprojekte in den Städten St. Gallen, Zü-
rich, Bern, Luzern und Basel, der fünf regionale Märkte abgrenze, die das
jeweilige Gebiet der an der Kooperation beteiligten Partner umfassten,
etwas für die hier massgebliche Frage abgeleitet werden solle, sei nicht
ersichtlich.
Das Bundesverwaltungsgericht hat entsprechend auch vorliegend keinen
Anlass, von der räumlichen Marktabgrenzung der Vorinstanz abzuwei-
chen. Ob die Wettbewerbsverhältnisse die Definition eines schweizweiten
Markts für Mietleitungen im terminierenden Netz weiterhin zulassen, wird
die Vorinstanz in künftigen Fällen allerdings sorgfältig zu prüfen haben.
Marktstellung
21.
Wie dargelegt, unterscheidet die Vorinstanz zu Recht einzig zwischen ei-
nem schweizweiten Markt für Mietleitungen im Trunknetz und einem
schweizweiten Markt für Mietleitungen im terminierenden Netz. Es stellt
sich somit die Frage, ob die Beschwerdeführerin auf diesen beiden Märk-
ten als marktbeherrschende FDA zu qualifizieren ist. Dies ist zu bejahen,
wenn sie als Anbieterin der zum jeweiligen Markt gehörenden Mietleitun-
gen in der Lage ist, sich von den andern Marktteilnehmern (Mitbewer-
A-2970/2010
Seite 57
bern, Anbietern oder Nachfragern) in wesentlichem Umfang unabhängig
zu verhalten (Art. 4 Abs. 2 KG; vgl. oben E. 13.1). Massgeblich ist eine
Gesamtwürdigung der konkreten Umstände; die einzelnen Kriterien sind
dagegen nur bedingt aussagekräftig (vgl. REINERT/BLOCH, a.a.O., Art. 4
Abs. 2 N. 268; HEIZMANN, a.a.O., Rz. 305; Gutachten der WEKO vom
20. November 2006 i.S. Gutachten Interkonnektionsverfahren Mobilfunk-
terminierung, RPW 2006/4 S. 751 Rz. 108; Botschaft des Bundesrates zu
einem Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschrän-
kungen vom 23. November 1994, BBl 1995 I 548). Nachfolgend wird zu-
nächst auf die Marktstellung der Beschwerdeführerin auf dem Markt für
Mietleitungen im Trunknetz eingegangen (vgl. E. 22), anschliessend auf
ihre Marktstellung auf dem Markt für Mietleitungen im terminierenden
Netz (vgl. unten E. 23 f.).
22.
22.1. Die Beschwerdeführerin ist zwar wie die Vorinstanz der Auffassung,
im Trunknetz bestehe funktionierender Wettbewerb. Sie macht jedoch
geltend, sie könne nicht nachvollziehen, wie die Vorinstanz die Trunkort-
schaften – konkret – ermittelt habe, da diese dafür die zum grössten Teil
als Geschäftsgeheimnisse qualifizierten Antworten aus der zusätzlichen
Marktbefragung ausgewertet habe. Aufgrund der öffentlich verfügbaren
Informationen entstehe allerdings der Eindruck, die Zahl der PoP ihrer
Konkurrentinnen und damit der Trunkortschaften müsse höher liegen, als
dies die Vorinstanz festgestellt habe. Gleiches gehe auch aus den ihr vor-
liegenden Angaben über die Kollokationsstandorte hervor, die die ande-
ren FDA in ihren Zentralen ausgebaut und erschlossen hätten. Werde zur
Bestimmung der Trunkortschaften auf diejenigen Kollokationsstandorte
abgestellt, in denen mindestens zwei FDA über Räume mit eigener Aus-
rüstung verfügten – womit mit ihr zusammen jeweils mindestens drei An-
bieterinnen mit eigener Fernmeldeausrüstung vor Ort seien –, resultierten
für das Jahr 2008 42 – statt 25 gemäss der angefochtenen Verfügung –
und für das Jahr 2009 111 – statt 41 – Trunkortschaften. Für das Jahr
2007 bleibe es bei den 25 Trunkortschaften gemäss der angefochtenen
Verfügung. Obwohl sie angesichts der starken, schweizweiten Infrastruk-
turpräsenz der Mitbewerber davon ausgehen müsse, andere FDA verfüg-
ten effektiv über sehr viel mehr Standorte bzw. PoP, als sich aufgrund der
erschlossenen Kollokationsstandorte eruieren liessen, sei sie bereit, regu-
lierte Mietleitungen auf dieser Basis anzubieten.
A-2970/2010
Seite 58
22.2. Die Vorinstanz räumt ein, die Beschwerdeführerin könne die Herlei-
tung der Trunkortschaften nicht im Detail nachvollziehen, da die Antwor-
ten aus der zusätzlichen Marktbefragung von ihr zu Recht als Geschäfts-
geheimnisse bezeichnet worden seien. Ihr Vorgehen, das sie in der ange-
fochtenen Verfügung so detailliert wie möglich beschrieben habe, sei für
das Bundesverwaltungsgericht in Kenntnis dieser Antworten indes ver-
ständlich. Mit der zusätzlichen Marktbefragung seien alle notwendigen In-
formationen gesammelt worden, um einen sachgerechten Entscheid über
die Trunkortschaften fällen zu können. Zu den Ausführungen der Be-
schwerdeführerin sei anzumerken, dass FDA gerade in grösseren Ort-
schaften mehrere PoP hätten. Bei der Bestimmung der Trunkortschaften
könne daher nicht einfach auf die Anzahl PoP abgestellt werden, da sich
durch die Präsenz mehrerer PoP in einer Ortschaft die Zahl der Trunkort-
schaften reduziere. Die Anwesenheit von drei Anbieterinnen in einer Ort-
schaft allein reiche im Weiteren für die Bestimmung einer Trunkortschaft
nicht aus. Überdies sei nicht ersichtlich, inwiefern die Beschwerdeführerin
bei ihrer Auswertung berücksichtigt habe, dass die PoP über eigene oder
langfristig gemietete Infrastruktur angeschlossen sein müssten.
22.3. Das Bundesverwaltungsgericht hat sich im Urteil A-2969/2010 mit
der Marktstellung der Beschwerdeführerin im Trunknetz auseinanderge-
setzt (vgl. E. 22.5). Es hat erklärt, entgegen der Darstellung der Vorin-
stanz im Beschwerdeverfahren scheine diese das im Rahmen der Markt-
abgrenzung abstrakt definierte Trunknetz anhand der Antworten aus der
ergänzenden Marktbefragung konkretisiert und funktionierenden Wettbe-
werb bejaht zu haben, ohne weiter abzuklären, ob der durch die Anzahl
der Verbindungen zwischen zwei Trunkortschaften indizierte Wettbewerb
tatsächlich bestehe. Dieses Vorgehen erscheine in zweierlei Hinsicht als
nicht richtig. Zum einen betreffe die konkrete Bestimmung der Trunkort-
schaften nicht die Marktstellung, sondern die Marktabgrenzung und wäre
daher systematisch dort vorzunehmen gewesen. Zum anderen wider-
spreche die unterlassene Untersuchung der Wettbewerbsverhältnisse der
Darstellung der Vorinstanz, wonach die Kriterien zur Bestimmung der
Trunkortschaften einzig dazu dienten, eine nachvollziehbare Marktab-
grenzung vorzunehmen, nicht jedoch dazu, die Wettbewerbsverhältnisse
im solchermassen bestimmten Trunknetz abschliessend zu beurteilen.
Die auf diese Kriterien gestützte Feststellung der Vorinstanz, in dem für
die Jahre 2007 bis 2009 jeweils definierten Trunknetz bestehe funktionie-
render Wettbewerb, sei indes nicht an sich streitig. Sie erscheine zudem
plausibel. Es bestehe daher kein Anlass für weitere Abklärungen zu den
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Wettbewerbsverhältnissen im Trunknetz, wie es die Vorinstanz für die
Jahre 2007 bis 2009 bestimmt habe.
Das Vorgehen der Vorinstanz bei der Bestimmung dieses Netzes bzw.
der Trunkortschaften könne im Weiteren zwar nicht im Einzelnen über-
prüft werden, sei jedoch anhand deren Erläuterungen und der Antworten
in der ergänzenden Marktbefragung grundsätzlich nachvollziehbar, was
aufgrund der gegebenen Umstände ausreiche. Damit sei freilich noch
nichts darüber gesagt, ob sie weitere Ortschaften hätte bestimmen sollen.
Dies sei jedoch zu verneinen, da die Herleitung der Trunkortschaften
durch die Beschwerdeführerin – wie die Vorinstanz zu Recht geltend ma-
che – nicht zu überzeugen vermöge.
Für das Jahr 2010 habe die Vorinstanz schliesslich das Trunknetz in ih-
rem Grundsatzentscheid über die Angebotspflicht der Beschwerdeführe-
rin nicht konkretisiert; sie habe jedoch gestützt auf ihre Definition des
Trunknetzes eine markbeherrschende Stellung der Beschwerdeführerin in
diesem Netz auch für dieses Jahr grundsätzlich verneint. Dieser Ent-
scheid sei nicht streitig und aufgrund der vorinstanzlichen Definition des
Trunknetzes plausibel; er sei daher nicht zu beanstanden. An dieser
Rechtsprechung ist vorliegend festzuhalten.
23.
23.1. Die Beschwerdeführerin anerkennt zwar, bei Mietleitungen mit einer
Bandbreite von 2 Mbit/s im terminierenden Netz ausserhalb der Agglome-
rationen Bern, Basel, Genf, Lausanne, Lugano und Zürich marktbeherr-
schend zu sein. Sie bestreitet indes eine marktbeherrschende Stellung
bei diesen Mietleitungen in den sechs Agglomerationen sowie – schweiz-
weit – bei Mietleitungen mit einer Bandbreite von mehr als 2 Mbit/s. In
den sechs Agglomerationen bestünden umfangreiche Telekommunikati-
onsanlagen und Konkurrenzangebote alternativer FDA, die für ausrei-
chenden Wettbewerb bei Mietleitungen aller Bandbreiten sorgten und ihr
Angebotsverhalten disziplinierten. Gleiches gelte in der restlichen
Schweiz bei Mietleitungen mit einer Bandbreite von mehr als 2 Mbit/s. Für
funktionierenden Wettbewerb sprächen neben dem aktuellen auch der
potenzielle Wettbewerb und die starke Stellung der Marktgegenseite.
23.2. Die Vorinstanz bejaht – gestützt auf das Gutachten der WEKO, das
zum gleichen Schluss kommt – eine marktbeherrschende Stellung der
Beschwerdeführerin auf dem Markt für Mietleitungen im terminierenden
A-2970/2010
Seite 60
Netz bei den Mietleitungen sämtlicher Bandbreiten sowie in der gesamten
Schweiz. Gleicher Ansicht ist auch die Beschwerdegegnerin, die der Vor-
instanz eine sehr umfassende und sorgfältige Marktanalyse attestiert. Zur
Begründung verweist die Vorinstanz zunächst auf den enorm hohen An-
teil der Beschwerdeführerin an der mietleitungsfähigen Infrastruktur in der
Schweiz. Die Analyse der Marktbefragung zeige zudem, dass mit einer
Ausnahme alle anderen Anbieterinnen in allen Bandbreitenkategorien
mehr als 50 % der Mietleitungen auf Vorleistungsstufe von der Be-
schwerdeführerin bezögen, und zwar sowohl in den sechs Agglomeratio-
nen als auch in der übrigen Schweiz. Auch wenn ein hoher Marktanteil
nicht zwangsläufig bedeute, es bestehe kein wirksamer Wettbewerb, sei
er doch ein starkes Indiz dafür. Der Marktanteil der Beschwerdeführerin
werde von den alternativen Anbieterinnen sogar auf 75 bis 95 % ge-
schätzt. Anbieterinnen, die Mietleitungen auf der Basis von KKF und TAL
anböten, seien im Weiteren zwar in die Analyse der Marktstellung einbe-
zogen worden, hätten aber nichts an deren Ergebnis geändert. Zu be-
rücksichtigen sei sodann, dass die Beschwerdeführerin über eine
schweizweite Anschlussinfrastruktur verfüge und letztlich den Zugang zu
dieser kontrolliere, was weiterhin ein starker Wettbewerbsvorteil sei, wenn
es um nationale Angebote gehe. Auch könne sie schweizweit von signifi-
kanten Verbund- und Grössenvorteilen profitieren, wenn sie Kupfer- durch
Glasfaserkabel ersetze. Zudem sei sie das mit Abstand grösste Fernmel-
deunternehmen in der Schweiz und verfüge gemäss der WEKO aufgrund
der mehrheitlich staatlichen Beteiligung über einen leichten oder privile-
gierten Zugang zu Kapitalmärkten bzw. finanziellen Ressourcen. Neben
dem aktuellen spreche auch der potenzielle Wettbewerb für eine markt-
beherrschende Stellung, da er nicht genüge, um die Beschwerdeführerin
zu disziplinieren.
23.3. Nachfolgend wird im Einzelnen auf die Kritik der Beschwerdeführe-
rin an der Marktanalyse der Vorinstanz eingegangen (aktueller Wettbe-
werb E. 24.1 bis E. 24.8, potenzieller Wettbewerb E. 24.9). Beim aktuel-
len Wettbewerb werden dabei zuerst die allgemeinen Kritikpunkte der Be-
schwerdeführerin (E. 24.1 bis E. 24.6) und anschliessend deren spezifi-
schen Argumente gegen eine marktbeherrschende Stellung bei den Miet-
leitungen mit einer Bandbreite von mehr als 2 Mbit/s schweizweit sowie
bei sämtlichen Mietleitungen in den sechs Agglomerationen behandelt
(E. 24.7 f.).
A-2970/2010
Seite 61
24.
24.1.
24.1.1. Die Beschwerdeführerin beanstandet als erstes in verschiedener
Hinsicht die Berechnung ihres Marktanteils durch die Vorinstanz sowie
dessen Verwendung in der Marktanalyse. Sie macht geltend, die ange-
fochtene Verfügung schweige sich darüber aus, wie die Marktanteile bei
Mietleitungen zu berechnen seien, obschon diese Frage keineswegs tri-
vial sei. Die Berechnung der Vorinstanz basiere weiter auf dem theoreti-
schen Kundenpotential und nicht auf den effektiv vorhandenen Kunden,
da sie in erster Linie auf die mietleitungsfähige Infrastruktur und nicht auf
die effektiv nachgefragten und geschalteten Mietleitungen abstelle. Es sei
indes nicht zulässig, vom theoretischen Kundenpotential auf die effektive
Marktstellung zu schliessen. Vielmehr wäre die Vorinstanz verpflichtet
gewesen, zu den effektiven Marktverhältnissen Beweis zu erheben. Dies
mit Schätzungen der Konkurrenten zu machen, sei nicht statthaft. Ihr
Marktanteil bei den auf Vorleistungsstufe bezogenen Mietleitungen sage
sodann nichts über ihre Stellung auf dem kombinierten Vorleistungs- und
Endkundenmarkt aus, da namentlich die Vorleistungen, die eine FDA
vollständig selber produziere (Eigenleistungen), darin nicht Niederschlag
fänden. Bei Mietleitungen mit einer Bandbreite von mehr als 2 Mbit/s wei-
che ihr Marktanteil überdies klar vom Marktanteil ab, den die Vorinstanz
berechnet habe. Diese stelle schliesslich bei der Marktanalyse einseitig
auf den Marktanteil ab, obschon auch sie der Ansicht sei, hohe Marktan-
teile seien lediglich ein Indiz für eine Marktbeherrschung.
24.1.2. Die Vorinstanz bringt vor, in der Marktbefragung sei die Anzahl er-
schlossener Kundenstandorte, die mittels fremder Infrastruktur angebun-
den seien, erhoben worden. Diese Anbindungen seien nach Bandbreiten
unterteilt, ebenso sei zwischen den sechs Agglomerationen und dem
Rest der Schweiz unterschieden worden. Wieso die von der Instruktions-
behörde vorgeschlagene Grösse zur Messung der Marktanteile unange-
bracht sein solle, werde von der Beschwerdeführerin nicht begründet. Im
Weiteren sei zwar richtig, dass der relevante Markt den Vorleistungs- und
den Endkundenmarkt umfasse. Eine Analyse der Antworten zur Markt-
und ergänzenden Nachbefragung zeige indes, dass die Beschwerdefüh-
rerin auch im kombinierten Vorleistungs- und Endkundenmarkt einen
Marktanteil von mehr als 50 % erreiche. So betrage ihr Umsatzmarktan-
teil ca. 53 % und ihr Marktanteil basierend auf der Anzahl Kundenstandor-
te ca. 52 %. Die aufgrund des Vorleistungsmarktanteils getroffenen
A-2970/2010
Seite 62
Schlussfolgerungen gälten entsprechend auch für den kombinierten Vor-
leistungs- und Endkundenmarkt. Eigenleistungen seien sodann nicht ein-
zubeziehen, da dies zu vielen Doppelzählungen führe und ausserdem
den Marktanteil der Beschwerdeführerin erhöhe. Die Marktanteilsschät-
zungen der Beschwerdeführerin wichen weiter von den Marktanteilen ab,
die sie erhoben habe. Während diese auf den Daten der Marktbefragung
und somit auf den verlässlichsten Daten beruhten, die ihr zur Verfügung
stünden, stelle sich bei den Berechnungen der Beschwerdeführerin die
Frage, ob die Basiswerte korrekt seien und ob sie dem definierten rele-
vanten Markt entsprächen. Schliesslich habe sie sich keineswegs auf ei-
ne Analyse der Marktanteile beschränkt.
24.1.3. Die WEKO führt aus, es sei zwar grundsätzlich nicht falsch, dass
der Marktanteil der Beschwerdeführerin bei den auf Vorleistungsstufe be-
zogenen Mietleitungen allein nichts über die Stellung der Beschwerdefüh-
rerin auf dem Mietleitungsmarkt aussage. Aufgrund der Marktanteils-
schätzungen der alternativen Anbieterinnen lasse er indes auf einen ef-
fektiven Marktanteil von zwischen 87,5 und 97,5 % bzw. einen Anteil
möglicher Eigenleistungen von zwischen 2,5 bis 12,5 % schliessen. Er
stelle daher keinen Grund dar, um an der festgestellten Marktbeherr-
schung der Beschwerdeführerin zu zweifeln. Die von dieser angegebenen
Marktanteile im Vorleistungsmarkt für Mietleitungen mit einer Bandbreite
von über 2 Mbit/s stützten im Weiteren ihre Einschätzung, dass die Frage
der Bandbreite auch bei der Analyse der Marktstellung keine Rolle spiele,
da solche Mietleitungen grösstenteils dem Fernnetz zuzuordnen seien.
Schliesslich stelle der Marktanteil besonders im vorliegenden Fall nur ein
Indiz von vielen für die Marktbeherrschung dar, beruhe er doch auf
Schätzungen der Konkurrenten.
24.1.4. Das Bundesverwaltungsgericht hat die gleichlautenden Einwände
der Beschwerdeführerin im Urteil A-2969/2010 als unbegründet zurück-
gewiesen (vgl. E. 24.1.4). Es hat festgehalten, bereits aus der angefoch-
tenen Verfügung werde deutlich, dass die Vorinstanz ihre Berechnung
des Marktanteils der Beschwerdeführerin auf der Vorleistungsstufe weder
auf das theoretische Kundenpotential noch auf die Marktanteilsschätzun-
gen alternativer Anbieterinnen stütze, sondern ihr die in der Marktbefra-
gung und der ergänzenden Nachbefragung erhobenen einschlägigen Da-
ten zugrunde lege. Ihr Vorgehen könne zwar nicht im Einzelnen überprüft
werden, sei aber in Kenntnis der Antworten aus der Marktbefragung und
der ergänzenden Nachbefragung grundsätzlich nachvollziehbar, was auf-
grund der gegebenen Umstände ausreiche. Gleiches gelte für ihre Be-
A-2970/2010
Seite 63
rechnung der beiden Marktanteile auf dem kombinierten Vorleistungs-
und Endkundenmarkt, die ebenfalls auf den in der Marktbefragung und
ergänzenden Nachbefragung erhobenen Daten basiere.
Die berechneten Marktanteile beruhten weiter nicht auf einer den Unter-
suchungsgrundsatz verletzenden, unzureichenden Abklärung des Sach-
verhalts. Insbesondere dürften angesichts der Verhältnisse auf dem Miet-
leitungsmarkt an das Beweismass keine überspitzten Anforderungen ge-
stellt werden. Die Vorinstanz habe deshalb für die Berechnung der Markt-
anteile ohne weitere Sachverhaltsabklärungen auf die Daten aus der
aufwendigen Marktbefragung abstellen dürfen. Überdies habe sie die sol-
chermassen berechneten Marktanteile auch für die Marktanalyse betref-
fend das Jahr 2010 heranziehen dürfen, bestünden doch keine beachtli-
chen Hinweise darauf, dass die Wettbewerbsverhältnisse in diesem Jahr
von denen des Vorjahrs in massgeblicher Weise abgewichen seien.
Unzutreffend sei schliesslich, dass die Vorinstanz einseitig auf den Markt-
anteil abgestellt habe. Sie habe vielmehr noch weitere Faktoren berück-
sichtigt, die zusammen mit dem Marktanteil eine Gesamtbetrachtung der
Marktstellung der Beschwerdeführerin ermöglichten, ohne dass sie aus-
führlich erläutert werden müssten. Sie habe deshalb auf Preisanalysen
verzichten dürfen, zumal diese im komplexen Mietleitungsmarkt nur
schwer durchführbar seien und ganz grundsätzlich an das Beweismass
keine überspitzten Anforderungen gestellt werden dürften.
24.2.
24.2.1. Die Beschwerdeführerin rügt weiter, die Vorinstanz habe sich bei
der Prüfung der Marktstellung nicht fundiert und nachvollziehbar mit der
mietleitungsfähigen Infrastruktur der Cablecom und der anderen Kabel-
netzbetreiber auseinandergesetzt. Nachdem sie in einem ersten Schritt
die Koaxialkabel der Kabelnetzbetreiber vollständig vom relevanten Markt
ausgenommen habe, stelle sie sich bei der Prüfung der Marktstellung auf
den Standpunkt, selbst die Berücksichtigung des Glasfasernetzes der
Cablecom – das 160'000 km umfasse und sich für Mietleitungen bestens
eigne – ändere nichts an ihrer Marktstellung, da sie (die Beschwerdefüh-
rerin) sich in Bezug auf deren mietleitungsfähige Infrastruktur stark ver-
schätze. Eine eingehende Prüfung der Marktwirkungen der mietleitungs-
fähigen Infrastruktur der Kabelnetzbetreiber, die namentlich im Zusam-
menhang mit IP-basierten und Ethernet-Diensten eine wichtige Rolle
spiele, werde so von vornherein verunmöglicht. Zwar führe die Vorinstanz
A-2970/2010
Seite 64
aus, sie habe die mietleitungsfähige Infrastruktur der Cablecom in ihre
Beurteilung einbezogen, was im Ergebnis zu einer Erhöhung der Anzahl
der Trunkortschaften geführt habe. Die Infrastruktur der Cablecom sei in-
des nicht nur bei der Ermittlung der Trunkortschaften zu berücksichtigen,
da sie auch die Marktsituation bei den terminierenden Segmenten beein-
flusse. Hier sei die Stellung der Cablecom analog ihrer Stellung. 85 % der
Unternehmen – und damit der potenziellen Mietleitungskunden – befän-
den sich weniger als 500 m von deren Glasfasernetz entfernt. Sie könne
daher im Bedarfsfall problemlos Kunden an dieses Netz anschliessen.
Ausserdem verfüge sie über 2'500 km Backbone-Kabelkanalisationen
und 15'000 km Kabelkanalisationen, mit denen Kunden an den Backbone
angeschlossen seien.
24.2.2. Die Beschwerdegegnerin bringt vor, die Beschwerdeführerin stelle
die Möglichkeiten von Cablecom, Geschäftskunden mit eigenen Glasfa-
sern zu erschliessen, stark übertrieben dar. Die Vorinstanz führt aus, die
glasfaserbasierte und somit mietleitungsfähige Infrastruktur der Cablecom
sei zwar zu berücksichtigen. Dies ändere jedoch nichts an der Beurtei-
lung der Marktstellung der Beschwerdeführerin, da sich diese in Bezug
auf die mietleitungsfähige Infrastruktur der Cablecom stark verschätze.
Sie habe die Cablecom in der Marktuntersuchung diesbezüglich befragt
und die Daten analysiert, mithin diese Daten konkret erhoben. Insgesamt
kontrolliere die Beschwerdeführerin mit deutlichem Abstand die grösste
Menge mietleitungsfähiger Infrastrukturen. Der Anteil der Kabelnetzbet-
reiberinnen an der mietleitungsfähigen Infrastruktur sei dagegen unbe-
deutend. Der Einbezug der mietleitungsfähigen Infrastruktur von Cable-
com sowie aller anderen Anbieterinnen habe indes dazu geführt, dass ein
breiteres unreguliertes Trunknetz habe definiert werden müssen.
24.2.3. Das Bundesverwaltungsgericht hat im Urteil A-2969/2010 ausge-
führt (vgl. E. 24.2.3), in der Marktuntersuchung seien die Cablecom sowie
weitere Kabelnetzbetreiberinnen zu ihrer mietleitungsfähigen Infrastruktur
befragt worden. Die Vorinstanz ziehe aus der Auswertung der so erhobe-
nen konkreten Daten zutreffend den Schluss, der Anteil der Kabelnetzbet-
reiberinnen an der mietleitungsfähigen Infrastruktur sei unbedeutend.
Dies gelte insbesondere für die entsprechende Infrastruktur der Cable-
com, werde diese von der Beschwerdeführerin doch in der Tat erheblich
überschätzt. Damit sei freilich noch nichts darüber gesagt, ob die Vorin-
stanz allein gestützt auf diese Feststellung einen Einfluss der mietlei-
tungsfähigen Infrastruktur auf die Marktstellung der Beschwerdeführerin
im terminierenden Netz habe verneinen dürfen. Die von der Beschwerde-
A-2970/2010
Seite 65
führerin hervorgehobenen Erschliessungsmöglichkeiten von Cablecom
beträfen die Frage, ob die Wettbewerbssituation bei Produkten auf der
Basis von Glasfaserleitungen anders sei als bei Produkten auf der Basis
von Kupferleitungen. Die Vorinstanz setze sich im Beschwerdeverfahren
mit dieser Frage – inklusive der Erschliessung von Kunden – bei der Prü-
fung der Marktstellung auseinander. Es könne daher nicht gesagt werden,
sie habe die marktbeherrschende Stellung der Beschwerdeführerin bei
den Mietleitungen im terminierenden Netz bejaht, ohne die Erschlies-
sungsmöglichkeiten von Cablecom – wie auch weiterer Anbieterinnen –
zu berücksichtigen. Sie habe sich daher im Ergebnis in ausreichendem
Mass mit der mietleitungsfähigen Infrastruktur der Cablecom und der an-
deren Kabelnetzbetreiberinnen auseinandergesetzt. Daran ist vorliegend
festzuhalten. Die Einwände der Beschwerdeführerin sind entsprechend
zurückzuweisen.
24.3.
24.3.1. Die Beschwerdeführerin bringt ausserdem vor, die Vorinstanz
verweise in der angefochtenen Verfügung pauschal und ohne Begrün-
dung auf angeblich signifikante Grössen- und Verbundvorteile beim Er-
satz von Kupfer- durch Glasfaserkabel. Bei der Verlegung von Glasfaser-
kabel habe sie jedoch keine Wettbewerbsvorteile gegenüber anderen An-
bieterinnen, zumal für die Verlegung solcher Kabel neben den Infrastruk-
turen von verschiedenen Infrastrukturbetreibern (Elektrizitätswerke, Ka-
belnetzbetreiber usw.) ihre Kabelkanalisationen zu regulierten Bedingun-
gen zur Verfügung stünden. Allfällige Wettbewerbsvorteile führten im Wei-
teren nur bei hohen Markteintrittsschranken dazu, dass sich ein Unter-
nehmen unabhängig verhalten könne. Als solche Schranken gälten Kos-
ten, die von Unternehmen getragen werden müssten, die in einen Markt
eintreten möchten, nicht aber von Unternehmen, die sich bereits im Markt
befänden. Grössenvorteile ("Economies of Scale") seien nicht als
Markteintrittsbarrieren zu betrachten, wenn sich die etablierten Unter-
nehmen derselben Kostenfunktion gegenüber sähen wie Unternehmen,
die in den Markt einträten.
24.3.2. Die Vorinstanz führt in ihrer Stellungnahme vom 28. Juli 2010 aus,
Telekommunikationsmärkte wiesen durchwegs hohe Fixkosten auf. In
Verbindung mit dem Umstand, dass die Beschwerdeführerin auf dem
Mietleitungsmarkt die höchsten Marktanteile habe, lasse dies ohne Weite-
res den Schluss zu, die Beschwerdeführerin verfüge gegenüber anderen
Anbieterinnen über Grössenvorteile. Im Übrigen verdeutlichten verschie-
A-2970/2010
Seite 66
dene Studien die Grössen- und Verbundvorteile beim Roll-out von Glas-
faserkabel. In ihrer Duplik vom 9. Dezember 2010 führt sie aus, es sei
zumindest tendenziell von Grössen- und Verbundvorteilen der Beschwer-
deführerin bei der Erstellung eines Glasfasernetzes auszugehen. Die
Aussage der Beschwerdeführerin, Grössenvorteile seien nicht als
Markteintrittsschranken zu sehen, basiere im Weiteren auf einer einseiti-
gen Interpretation der ökonomischen Literatur. Im Unterschied zur Defini-
tion, die die Beschwerdeführerin heranziehe, anerkennten die meisten
Autoren Grössenvorteile als Eintrittsbarrieren. Wichtiger als die Literatur
sei indes die Fallpraxis. So stuften viele EU-Behörden Grössenvorteile in
ständiger Praxis als Markteintrittsbarrieren ein; auch die Fallpraxis in der
EU folge einer ähnlichen Logik. Grössenvorteile würden auch von der
WEKO regelmässig bei der Beurteilung der Marktstellung herangezogen.
Sie sehe entsprechend keinen Grund, von ihrer Einschätzung der Grös-
senvorteile als Markteintrittsschranke abzuweichen, zumal eine Neuein-
treterin auch nicht ohne Weiteres erwarten könne, nach dem Markteintritt
rasch die gleiche Grösse wie die Beschwerdeführerin zu erreichen.
24.3.3. Die WEKO macht geltend, es könne nicht ernsthaft bestritten
werden, dass die Beschwerdeführerin als ehemalige Monopolistin mit
vollständiger Infrastruktur einschliesslich Kabelkanälen beim Glasfaser-
ausbau Wettbewerbsvorteile habe. Aufgrund ihres grösseren Marktanteils
könne sie die Fixkosten für Kabel in der Regel auf eine viel grössere An-
zahl Kunden umlegen, weshalb sie im Hinblick auf das Angebot von Miet-
leitungen bedeutend günstigere Kosten pro Kunde habe als andere auf
dem Markt etablierte oder neu in diesen eintretende Unternehmen. Ihr
Argument gegen das Vorliegen von Markteintrittsschranken – überein-
stimmende Kostenfunktionen für die etablierten und die neu in den Markt
eintretenden Unternehmen – sei deshalb gerade nicht einschlägig.
24.3.4. Das Bundesverwaltungsgericht hat im Urteil A-2969/2010 erklärt
(vgl. E. 24.3.4), die Ausführungen der beiden Fachbehörden seien grund-
sätzlich überzeugend. So gebe es insbesondere in industrieökonomischer
Hinsicht keinen Konsens darüber, was als Marktzutrittsschranke anzuse-
hen sei, und berücksichtige die WEKO Grössenvorteile als eine derartige
Schranke. Es bestehe daher kein Anlass, daran zu zweifeln, dass die Be-
schwerdeführerin beim Ersatz von Kupfer- durch Glasfaserkabel zumin-
dest tendenziell Grössen- und Verbundvorteile und daraus resultierend
Wettbewerbsvorteile habe. Ebenso wenig sei ein Grund erkennbar, wieso
diese Grössenvorteile nicht als Marktzutrittsschranke qualifiziert und bei
A-2970/2010
Seite 67
der Marktanalyse berücksichtigt werden sollten. Dieser Rechtsprechung
ist vorliegend zu folgen.
24.4.
24.4.1. Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, es überzeuge
nicht, dass die Vorinstanz in ihrer Stellungnahme vom 28. Juli 2010 den
Gewinn auf dem Schweizer Markt als ausschlaggebendes Kriterium für
die Finanzkraft erachte. Ein Vergleich zwischen ihr und zwei direkten in-
ternationalen Konkurrentinnen zeige, dass diese mehrfach grösser seien.
Die internationalen Telekommunikationskonzerne, mit denen sie in direk-
ter Konkurrenz stehe, könnten im Unterschied zu ihr zudem auf dem nati-
onalen Markt in vielen Bereichen von erheblichen Synergien aus ihrer in-
ternationalen Tätigkeit profitieren. Die Finanzkraft spiele bei der Beurtei-
lung der Marktstellung im Übrigen nur eine Rolle, wenn das allenfalls
marktbeherrschende Unternehmen von günstigeren Konditionen bei der
Kapitalbeschaffung profitiere. Dies dürfte hier indes nicht der Fall sein, da
es sich bei den wichtigsten Wettbewerberinnen um internationale Kon-
zerne handle und Finanzmärkte typischerweise internationale Märkte sei-
en. Die in der Schweiz erzielten Gewinne seien daher höchstens ein un-
tergeordnetes Kriterium zur Beurteilung der Finanzkraft.
24.4.2. Die Vorinstanz führt aus, für internationale, in der Schweiz tätige
Unternehmen gebe es nicht nur in der Schweiz Investitionsmöglichkeiten.
Der Gruppengewinn solcher Unternehmen könne deshalb nicht dem von
der Beschwerdeführerin weitgehend in der Schweiz erwirtschafteten Ge-
winn gegenübergestellt werden. Ausschlaggebend sei vielmehr die Fi-
nanzkraft auf dem Schweizer Markt – so auch die Beschwerdegegnerin –,
da der Mietleitungsmarkt national abgegrenzt worden sei. Zur Bestim-
mung dieser Finanzkraft könne auf den Gewinn auf dem Schweizer Markt
abgestellt werden. Es sei davon auszugehen, dass dieser Gewinn bei
anderen Telecomunternehmen signifikant tiefer sei als bei der Beschwer-
deführerin. Die WEKO verweist u.a. auf ihr Gutachten, wo sie stellvertre-
tend für die finanziellen Ressourcen der Beschwerdeführerin deren Ge-
schäftsergebnis im Jahr 2007 aufführt.
24.4.3. Das Bundesverwaltungsgericht ist bereits im Urteil A-2969/2010
der Auffassung der Vorinstanz gefolgt (vgl. E. 24.4.4). Es erscheint in der
Tat richtig, auf die Finanzkraft bzw. den Gewinn auf dem Schweizer Markt
abzustellen. Dabei kann nicht ernstlich bezweifelt werden, dass die Be-
schwerdeführerin das finanzstärkste Unternehmen auf dem Schweizer
A-2970/2010
Seite 68
Mietleitungsmarkt ist. Dies zeigen etwa auch die von der Vorinstanz auf-
geführten EBITDA-Zahlen ("earnings before interest, taxes, depreciation
and amortization") der Beschwerdeführerin und der Beschwerdegegnerin
für das Jahr 2009. Nicht gefolgt werden kann der Beschwerdeführerin zu-
dem darin, die Finanzkraft spiele nur dann eine Rolle, wenn das allenfalls
marktbeherrschende Unternehmen von günstigeren Konditionen bei der
Kapitalbeschaffung profitieren könne.
24.5.
24.5.1. Die Beschwerdeführerin bringt ausserdem vor, die Stellung der
Marktgegenseite sei nicht richtig gewürdigt worden. Bei Mietleitungen
werde jeweils genau eine Verbindung von einem Punkt zu einem anderen
Punkt nachgefragt. Anbieterinnen von Mietleitungen sei es daher nicht
möglich, ihre Marktmacht in Form einer Mengenreduktion und einer
gleichzeitigen Preiserhöhung auszuspielen. Eine solche Mengenreduktion
würde automatisch zu einem Angebotsverzicht und damit zu Umsatzein-
bussen führen, die nicht anderweitig kompensiert werden könnten. Da-
durch werde die Verhandlungsmacht der Marktgegenseite erhöht. Diese
bestehe überwiegend aus Grosskunden oder ebenfalls äusserst potenten
FDA, die im Grosskundengeschäft stark positioniert seien. Die Marktge-
genseite habe demnach eine starke Stellung, was die Preissetzungsspiel-
räume stark einschränke. Aufgrund der Verhandlungsmacht der Marktge-
genseite werde sie regelmässig zu substantiellen Preissenkungen ge-
zwungen. Ihr Geschäftsbereich Grosskunden (CBU) habe jedes Jahr er-
hebliche Umsatzeinbussen hinnehmen müssen. So seien im Jahr 2009
Aufträge im Lösungsgeschäft für Daten- resp. Geschäftskundendienste
von beträchtlichem Wert an Konkurrenten verloren gegangen.
24.5.2. Die Vorinstanz führt aus, die Aussagen der Beschwerdeführerin
zu einer möglichen Mengenreduktion seien aus ökonomischer Sicht nicht
nachvollziehbar. Es könne nicht relevant sein, ob Anbieterinnen heute ei-
ne Preiserhöhung vornehmen könnten oder nicht. Eine marktbeherr-
schende Anbieterin hätte es in der Hand, die Preise bereits vorgängig auf
das für sie optimale Niveau zu erhöhen. Die relevante Zielgrösse für ein
Unternehmen sei der Gewinn, nicht der Umsatz. Im Weiteren gehen sie
zwar mit der Beschwerdeführerin darin einig, dass eine starke Stellung
der Marktgegenseite die Preissetzungsspielräume einschränken könne.
Weder Wholesale- noch Retailkunden vermöchten indes eine derart gros-
se Nachfrage auf sich zu vereinigen, dass sie gegenüber der Beschwer-
deführerin eine starke Stellung erlangten. Dieser Ansicht ist auch die Be-
A-2970/2010
Seite 69
schwerdegegnerin, die geltend macht, die Verhandlungsmacht liege bei
der Beschwerdeführerin und nicht bei der Gegenseite.
24.5.3. Die WEKO bringt vor, bei einer Punkt-zu-Punkt-Verbindung be-
stehe keine Ausweichmöglichkeit des jeweiligen Nachfragers, sodass
dieser nur die Möglichkeit habe, das vom Monopolisten unterbreitete An-
gebot anzunehmen oder abzulehnen. Der Monopolanbieter müsse ent-
sprechend das Angebot nicht verringern, um den Preis zu erhöhen, son-
dern könne einen für ihn gewinnbringenden Preis festsetzen. Der Nach-
frager müsse dann entscheiden, ob er die Mietleitung zu diesem Preis
nachfragen möchte oder nicht. Habe der Nachfrager keine Ausweichmög-
lichkeit, könne der Monopolanbieter den Preis soweit nach oben setzen,
dass der Nachfrager sein Angebot gerade noch nachfrage. Unter diesen
Umständen verfüge die Marktgegenseite gerade nicht über eine ausrei-
chende Marktmacht, um eine disziplinierende Wirkung zu entfalten. Im
Übrigen setze sich die Markgegenseite aus FDA und Endkunden zusam-
men, die im Vergleich zur Beschwerdeführerin eine signifikant geringere
Verhandlungsmacht hätten.
24.5.4. Das Bundesverwaltungsgericht ist im Urteil A-2969/2010 zum
Schluss gekommen (vgl. E. 24.5.4), sowohl die Vorinstanz als auch die
WEKO legten überzeugend dar, dass die Ausführungen der Beschwerde-
führerin zu einer möglichen Mengenreduktion und einer gleichzeitigen
Preiserhöhung aus ökonomischer Sicht nicht nachvollziehbar seien. Im
Weiteren sei in der Tat nicht ersichtlich, wie Wholesale- oder Retailkun-
den eine derart grosse Nachfrage nach Mietleitungen auf sich zu vereini-
gen vermöchten, dass sie gegenüber der Beschwerdeführerin eine starke
Position erlangten. Der Vorwurf der Beschwerdeführerin, die Stellung der
Marktgegenseite sei nicht richtig gewürdigt worden, erweise sich somit
als unzutreffend. Gleiches gilt vorliegend.
24.6. Die Beschwerdeführerin rügt weiter, die Vorinstanz bestreite zu Un-
recht die Relevanz der von ihr eingereichten Studie "Plattformwettbewerb
und regulatorische Empfehlungen" für die Marktbeurteilung. Zwar befasse
sich die Studie schwergewichtig mit Breitbanddiensten; sie bestätige in-
des, dass in der Schweiz ein flächendeckender, landesweiter Infrastruk-
tur- bzw. Plattformwettbewerb bei Ultrabandbreiten (bis zu 400 Mbit/s),
herrsche und deshalb keinerlei Bedarf für sektorspezifische Regulie-
rungseingriffe bestehe. Dieser Plattformwettbewerb sei auch für Mietlei-
tungen von grosser Bedeutung.
A-2970/2010
Seite 70
Die Vorinstanz macht geltend, die fragliche Studie stütze sich nicht auf
eine Marktanalyse zur Beurteilung der Marktbeherrschung im Sinn von
Art. 4 Abs. 2 KG. Weder grenze sie sachlich und räumlich relevante Märk-
te ab noch untersuche sie Mietleitungsmärkte. Sie beziehe sich in erster
Linie auf Breitbandprodukte im Endkundenmarkt und setze sich mit der
Frage auseinander, wie eine allfällige zukünftige Regulierung auszuges-
talten wäre. Da es sich beim Breitbandmarkt um einen anderen Markt
handle und ein gewisser Wettbewerb auf Infrastrukturebene in Form der
regulierten TAL und KKF in der Marktanalyse bereits berücksichtigt wer-
de, sei unklar, inwiefern die Studie neue Erkenntnisse liefern oder die Re-
sultate der Marktanalyse beeinflussen oder relativieren könnte. Wie be-
reits im Urteil A-2969/2010 ausgeführt (vgl. E. 24.6), ist dieser Stand-
punkt, der von der Beschwerdegegnerin geteilt wird, nicht zu beanstan-
den.
24.7.
24.7.1. Die Beschwerdeführerin begründet das Fehlen einer marktbeherr-
schenden Stellung bei Mietleitungen mit einer Bandbreite von mehr als
2 Mbit/s mit der Infrastrukturpräsenz und den Konkurrenzangeboten der
– beispielhaft aufgeführten – Mitbewerber, die ihr Angebotsverhalten dis-
ziplinierten und für Wettbewerb sorgten. Ihr Marktanteil bei diesen Mietlei-
tungen sei deutlich tiefer als die Vorinstanz annehme. Seit dem Jahr 2004
seien zudem die Preise für diese Mietleitungen auf dem Wholesalemarkt
trotz ständig steigender Bandbreiten stark eingebrochen, was ein klarer
Hinweis dafür sei, dass dieses Marktsegment hart umkämpft und starkem
Wettbewerb ausgesetzt sei. Ein unabhängiges Verhalten von ihr, das in
erster Linie mit Preiserhöhungen verbunden wäre, sei aufgrund der herr-
schenden Wettbewerbskräfte ausgeschlossen. Mietleitungen mit einer
Bandbreite von mehr als 2 Mbit/s würden weiter regelmässig auf der Ba-
sis von Glasfaserleitungen produziert. Die Wettbewerbssituation solcher
Dienste sei verglichen mit der Wettbewerbssituation von auf Kupferleitun-
gen basierenden Diensten substantiell anders. Die Dienste könnten von
einer FDA selbst dann gewinnbringend angeboten werden, wenn ein
Kunde neu erschlossen werden müsse. Solche Kunden würden in der
ganzen Schweiz stark umworben; entsprechend intensiv werde der Wett-
bewerb geführt. Neben der Cablecom gingen auch die Industriellen Wer-
ke Basel (IWB) Telecom, das Elektrizitätswerk der Stadt Zürich (EWZ)
und Energie Wasser Luzern (EWL) sowie offenbar zahlreiche weitere
Energieversorgungsunternehmen davon aus, die Erschliessung von Kun-
denstandorten sei kein Problem. Bei der Neuerschliessung von Kunden
A-2970/2010
Seite 71
habe sie im Übrigen keine Wettbewerbs- oder sonstigen Vorteile bzw. die
Erschliessung von Kunden mit Mietleitungen auf der Basis von Glasfa-
serkabel gestalte sich für sie genau gleich wie für alle anderen FDA.
24.7.2. Die Beschwerdegegnerin führt aus, die Beschwerdeführerin dürfte
die Mehrzahl der Geschäftsliegenschaften mit Glasfasern erschlossen
haben. Sie gehe davon aus, dass im relevanten Zeitraum bei mindestens
80 % der bei der Beschwerdeführerin bezogenen, glasfaserbasierten
Mietleitungen keine vorgängige Neuerschliessung der Endkunden nötig
gewesen sei. Schon deshalb sei die Aussage der Beschwerdeführerin,
sie befände sich in der gleichen Ausgangslage wie konkurrierende Anbie-
ter und verfüge deshalb über keine Wettbewerbsvorteile, unzutreffend.
Aber selbst für die Fälle, in denen der Kunde vorgängig mit Glas er-
schlossen werden müsse, verfüge die Beschwerdeführerin wegen ihres
Kanalisationssystems, mit dem schweizweit praktisch jede Liegenschaft
erschlossen sei, bei der Bereitstellung von Mietleitungen über einen im-
mensen Wettbewerbsvorteil.
24.7.3. Die Vorinstanz bestreitet die Darstellung der Beschwerdeführerin.
Sie verweist zunächst auf die schweizweit einheitliche Nachfrage auf der
Vorleistungsstufe nach den Mietleitungen aller Bandbreitenkategorien.
Daraus werde deutlich, dass die Beschwerdeführerin auch bei Mietleitun-
gen mit hohen Bandbreiten eine starke Stellung habe, obwohl sie nicht
über ein flächendeckendes Glasfasernetz verfüge. Die Preise im Mietlei-
tungsmarkt zu erheben, sei weiter sehr schwierig. Sollten sinkende Preise
beobachtet werden, müsse dies zudem nicht unbedingt für mehr Wettbe-
werb sprechen. Der Wettbewerb auf dem Mietleitungsmarkt sei im Übri-
gen unabhängig von dieser Frage ungenügend. Inwiefern die Wettbe-
werbssituation bei Produkten auf der Basis von Glasfaserleitungen im
Vergleich zu Produkten auf der Basis von Kupferleitungen anders sein
solle, lege die Beschwerdeführerin sodann nicht weiter dar; dies sei auch
nicht ersichtlich. Die einheitliche Nachfrage nach den Mietleitungen aller
Bandbreitenkategorien mache vielmehr deutlich, dass die Wettbewerbs-
verhältnisse bei hohen Bandbreiten nicht substantiell anders seien als bei
tiefen. Tendenziell sei zudem von Grössen- und Verbundvorteilen der Be-
schwerdeführerin bei der Erstellung eines Glasfasernetzes auszugehen.
Im Weiteren könnte selbst funktionierender Wettbewerb auf dem Vorleis-
tungsmarkt, d.h. dem Markt für den physischen Zugang zur Endkunden-
schaft, oder dessen Regulierung höchstens mittelfristig zu mehr Wettbe-
werb bei Mietleitungen führen. Nicht zu überraschen vermöge schliess-
lich, dass auch andere Anbieterinnen einzelne Direktanschlüsse erstell-
A-2970/2010
Seite 72
ten, habe sie doch lediglich ungenügenden Wettbewerb, nicht aber ein
Monopol der Beschwerdeführerin auf dem Mietleitungsmarkt oder dem
Markt für physischen Zugang zur Endkundenschaft festgestellt.
24.7.4. Die WEKO bringt vor, die Vorinstanz habe in ausreichendem
Mass belegt, weshalb die Beschwerdeführerin als marktbeherrschend zu
qualifizieren sei. Der Hinweis der Beschwerdeführerin auf die sinkenden
Preise reiche nicht aus, um die nachgewiesene marktbeherrschende Stel-
lung in Zweifel zu ziehen. Weiter schreite der Ausbau des Glasfasernet-
zes in einigen Städten zwar schnell voran und werde in Zukunft sicher ei-
ne wichtige Rolle bei der Bereitstellung von Mietleitungen spielen. Im zu
beurteilenden Zeitraum sei das Glasfasernetz im Anschlussbereich aller-
dings aufgrund des damals aktuellen Ausbaustandes noch nicht als ge-
eignetes Substitut für das Kupfernetz der Beschwerdeführerin wahrge-
nommen worden. Der von dieser angesprochene notwendige Ausbau der
Mietleitungen mit hohen Bandbreiten betreffe sodann in der Regel nur
das letzte Teilstück zu Neukunden. Es sei davon auszugehen, dass die
Beschwerdeführerin für die bestehenden Kunden im Bereich Mietleitun-
gen mit hohen Bandbreiten bereits über ein fein verästeltes Glasfasernetz
verfüge. Die ringförmige Struktur des Anschlussnetzes der Cablecom ha-
be im Weiteren zur Folge, dass diese bei der Erschliessung eines Kun-
denstandorts nicht einfach wie die Beschwerdeführerin die bestehende
Kupferleitung durch eine Glasfaserleitung ergänzen bzw. ersetzen könne,
sondern eine Sternstruktur für die einzelnen Anschlüsse aufbauen müsse.
85 % der Kabel der Cablecom (meist Koaxialkabel) seien zudem in enge
Stahlrohre verlegt, ohne oder mit nur sehr geringen Platzreserven; die
restlichen lägen direkt unter der Erde. Cablecom könne daher nicht wie
die Beschwerdeführerin einfach Glasfaserkabel in bestehende Kanalisati-
onen einziehen; für die Verlegung von Glasfaserkabel auf den letzten
500 m müssten vielmehr aufwendige Tiefbauarbeiten durchgeführt wer-
den.
24.7.5. Das Bundesverwaltungsgericht hat im Urteil A-2969/2010 erklärt
(vgl. E. 24.7.5), es bestehe kein Anlass, den von der Vorinstanz festge-
stellten schweizweit einheitlichen Marktanteil auf der Vorleistungsstufe bei
den Mietleitungen aller Bandbreitenkategorien in Frage zu stellen. Dieser
sei zudem auf den kombinierten Vorleistungs- und Endkundenmarkt über-
tragbar. Mit ihrem pauschalen Verweis auf die Infrastruktur und die Ange-
bote beispielhaft aufgeführter alternativer Anbieterinnen sowie den gel-
tend gemachten, nicht (gänzlich) einzuschätzenden Marktanteilen vermö-
ge die Beschwerdeführerin die auf diesen Marktanteil gestützte, überzeu-
A-2970/2010
Seite 73
gende Schlussfolgerung der Vorinstanz, sie habe bei Mietleitungen mit
hohen Bandbreiten auch ohne flächendeckendes Glasfasernetz eine
starke Marktstellung, nicht in Zweifel zu ziehen. Ob sich die Preise für
Wholesale-Mietleitungen mit Bandbreiten über 2 Mbit/s so entwickelt hät-
ten, wie die Beschwerdeführerin dies geltend mache, und ob – gegebe-
nenfalls – diese Entwicklung auf den Wettbewerbsdruck zurückzuführen
sei, könne und müsse weiter nicht beurteilt werden. Ungeachtet der Fra-
ge, ob die Beschwerdeführerin die Geschäftsliegenschaften im Wesentli-
chen bereits mit Glasfaserkabel erschlossen habe, vermöge sodann nicht
zu überzeugen, dass die Wettbewerbssituation bei Mietleitungen auf der
Basis von Glasfaserleitungen, insbesondere wegen der Erschliessung
von Neukunden, substantiell anders sein solle als bei Mietleitungen auf
der Basis von Kupferleitungen. Gegen diese Darstellung spreche der ein-
heitliche Marktanteil der Beschwerdeführerin bei sämtlichen Bandbreiten-
kategorien, der gerade nicht auf einen substantiellen Unterschied hindeu-
te. Die Einschätzung der Vorinstanz, es sei tendenziell von Grössen- und
Verbundvorteilen der Beschwerdeführerin bei der Erstellung eines Glas-
fasernetzes auszugehen, erscheine zudem überzeugend, ebenso ihre
Feststellung, bei den Teilnehmeranschlussleitungen auf der Basis von
Glas könne selbst funktionierender Wettbewerb auf dem Vorleistungs-
markt oder dessen Regulierung höchstens mittelfristig zu mehr Wettbe-
werb bei Mietleitungen führen. Schliesslich sprächen auch die Angebote
alternativer Anbieterinnen zur Erschliessung von Endkunden bzw. die
entsprechenden Erschliessungen nicht für eine substantiell andere Wett-
bewerbssituation bei Mietleitungen auf der Basis von Glasfaserleitungen,
seien sie doch ohne Weiteres mit dem von der Vorinstanz festgestellten
unzureichenden Wettbewerb auf dem Markt für terminierende Segmente
von Mietleitungen vereinbar. An dieser Rechtsprechung ist vorliegend
festzuhalten.
24.8. Die Beschwerdeführerin bestreitet in den sechs Agglomerationen ih-
re marktbeherrschende Stellung bei den Mietleitungen sämtlicher Band-
breiten. Nachfolgend wird auf ihre Ausführungen nur soweit eingegangen,
als dies nicht bereits bei den Mietleitungen mit Bandbreiten über 2 Mbit/s
der Fall war (vgl. vorstehend E. 24.7).
24.8.1. Die Beschwerdeführerin macht geltend, in den sechs Agglomera-
tionen bestünden umfangreiche Telekommunikationsanlagen von Mitbe-
werbern, mit denen diese – sofern nicht bereits vorhanden – Direkter-
schliessungen zu Geschäftskunden erstellen könnten. Zum Beleg für den
bestehenden Wettbewerb listet sie u.a. die (wesentlichen) in diesen Ag-
A-2970/2010
Seite 74
glomerationen aktiven Infrastrukturanbieter auf. Im Weiteren bringt sie
vor, diverse FDA machten von der Möglichkeit, TAL mit SDSL als Mietlei-
tungssubstitut einzusetzen, regen Gebrauch, und nennt einige ihr be-
kannte Zahlen. TAL mit SDSL sei in den sechs Agglomerationen gegen-
über Mietleitungen mit einer Bandbreite von 2 Mbit/s die klar vorherr-
schende Technologie für symmetrische Datendienste und damit für die
Anbindung von Mietleitungskunden. Die Annahme der Vorinstanz, diese
Möglichkeit werde nur in Einzelfällen und in der Zukunft benutzt werden,
entspreche offensichtlich nicht der Realität. Ein weiteres Substitut für
Mietleitungen im Anschlussnetz stellten die bestehenden Kabelkanalisati-
onen verschiedenster Unternehmen dar. Zweifel an der Möglichkeit ande-
rer FDA, Kunden mit eigener Infrastruktur anzuschliessen, seien heute
– wie eigene Recherchen gezeigt hätten – nicht mehr angebracht. Starke
Indizien für den Wettbewerbsdruck in den Agglomerationen seien weiter
die von verschiedenen Kunden geforderten bzw. von ihr gewährten
Preisnachlässe und Rabatte, ihr nur begrenzter Erfolg bei Ausschreibun-
gen von Mietleitungen und der Verzicht von Kunden, Mietleitungen bei ihr
zu beziehen.
24.8.2. Die Vorinstanz bestreitet die Darstellung der Beschwerdeführerin.
Sie verweist zum einen auf die von der WEKO festgestellte heterogene
Wettbewerbsintensität in den städtischen Gebieten und zum anderen auf
die schweizweit einheitliche Nachfrage auf der Vorleistungsstufe nach
den Mietleitungen aller Bandbreitenkategorien. Anbieterinnen, die Mietlei-
tungen auf der Basis von TAL und KKF anböten, seien weiter in die Ana-
lyse der Marktstellung einbezogen worden, hätten aber nichts an deren
Ergebnis geändert. Die SDSL-Dienste könnten dagegen nicht als Teil des
Mietleitungsmarkts betrachtet werden, weshalb die von der Beschwerde-
führerin aufgeführten Zahlen irrelevant seien. Da TAL auf der Basis von
Kupfer der Regulierung unterliege, könne sodann zwar davon ausgegan-
gen werden, der Wettbewerb bei auf Kupfer basierenden Mietleitungen
werde mittelfristig positiv beeinflusst; die TAL-Zugangsregulierung habe
die Markteintrittsbarrieren in den Mietleitungsmarkt indes nicht in einem
Ausmass senken können, dass in der hier relevanten Zeitspanne von
signifikanten Markteintritten auszugehen sei. Die limitierten Wettbewerbs-
symptome, wie sie von der Beschwerdeführerin beschrieben würden, sei-
en schliesslich – wenn sie denn den Tatsachen entsprächen – durchaus
kompatibel mit der von ihr festgestellten Marktsituation, gehe sie doch
von ungenügendem Wettbewerb, nicht von einem Monopol der Be-
schwerdeführerin aus.
A-2970/2010
Seite 75
24.8.3. Das Bundesverwaltungsgericht hat im Urteil A-2969/2010 ausge-
führt (vgl. E. 24.8.3), die Beschwerdeführerin mache mit ihren eigenen
Recherchen und Beispielen aus dem Marktgeschehen nichts geltend,
was der von der Vorinstanz festgestellten schweizweit einheitlichen Nach-
frage nach den Mietleitungen aller Bandbreitenkategorien gleichkäme.
Ebenso wenig vermöge sie in Zweifel zu ziehen, dass die Wettbewerbsin-
tensität in den sechs Agglomerationen heterogen sei. Die Vorinstanz lege
im Weiteren überzeugend dar, wieso sie SDSL-Anschlüsse nicht zum
Mietleitungsmarkt zähle und betrachte zu Recht die Zahlen zur Verwen-
dung von TAL mit SDSL für die Beurteilung der Marktstellung der Be-
schwerdeführerin in den sechs Agglomerationen als unerheblich. Ihre
Einschätzung, TAL auf der Basis von Kupfer werde mittelfristig den Wett-
bewerb bei auf Kupfer basierenden Mietleitungen positiv beeinflussen,
habe sich jedoch in der hier relevanten Zeitspanne nicht massgeblich auf
die Marktsituation ausgewirkt, scheine zudem überzeugend. Schliesslich
sprächen auch die von Beschwerdeführerin genannten Wettbewerbssym-
ptome nicht gegen deren marktbeherrschende Stellung in den sechs Ag-
glomerationen, seien sie doch ohne Weiteres mit dem von der Vorinstanz
festgestellten unzureichenden Wettbewerb vereinbar. Dieser Rechtspre-
chung ist vorliegend zu folgen.
24.9.
24.9.1. Die Beschwerdeführerin wirft der Vorinstanz vor, sie verwende ein
fehlerhaftes Konzept des potenziellen Wettbewerbs. Sie verkenne, dass
es vor allem darauf ankomme, wie schnell Markteintritte erfolgen könnten.
Massgeblich sei eine Frist von ca. zwei Jahren. Die Projekte zum Ausbau
des Glasfasernetzes von ihr und einigen Elektrizitätswerken ("FTTH-
[Fibre to the home] Rollout") machten deutlich, dass innert kurzer Zeit
grosse Teile einer Stadt erschlossen werden könnten. Einzelne projektbe-
zogene Ausbauvorhaben seien erst recht rasch und wirtschaftlich tragbar
durchführbar. Dabei sei zu berücksichtigen, dass auch andere FDA wie
Sunrise oder die Beschwerdegegnerin eigene Glasfasern verlegten und
Cablecom bereits über eine flächendeckende Glasfaserinfrastruktur und
darauf basierende Angebote verfüge. Markteintritte seien somit innert
kurzer Frist möglich. Dadurch werde sie auf dem Mietleitungsmarkt effek-
tiv diszipliniert, da sie gezwungen werde, kompetitive Angebote zu lancie-
ren. Der potenzielle Wettbewerb sei somit sorgfältig zu untersuchen; die
Vorinstanz habe dies jedoch nicht getan.
A-2970/2010
Seite 76
24.9.2. Die Beschwerdegegnerin, die Vorinstanz und die WEKO weisen
die Ansicht der Beschwerdeführerin zurück. Die Vorinstanz führt aus,
zwar planten und bauten zurzeit verschiedene Anbieterinnen vor allem in
den Städten FTTH-Netze. Wie die WEKO in ihrem Gutachten festgestellt
habe, sei die Wettbewerbsintensität auf städtischem Gebiet jedoch sehr
heterogen. Dies werde auch in der für den potenziellen Wettbewerb rele-
vanten Zeitspanne von zwei bis drei Jahren so bleiben. Es sei nämlich
noch nicht absehbar, wann in den Städten flächendeckende Glasfaser-
netze verfügbar sein werden. Die Entstehung solcher Netze könnte mittel-
fristig einen Einfluss auf den Wettbewerb im Mietleitungsmarkt haben,
was in zukünftigen Marktanalysen berücksichtigt werden müsste. Zum
jetzigen Zeitpunkt genüge die potenzielle Konkurrenz jedoch noch nicht,
um die Beschwerdeführerin zu disziplinieren. Für diese Einschätzung
spreche im Übrigen namentlich auch, dass die Beschwerdeführerin an
der Realisierung der FTTH-Projekte beteiligt und dafür besorgt sei, in Zu-
kunft überall Zugang zu den neuen Netzen zu haben.
24.9.3. Das Bundesverwaltungsgericht ist im Urteil A-2969/2010 zum
Schluss gekommen (vgl. E. 24.9.5), es sei nicht davon auszugehen, dass
die Glasfaser-Ausbauprojekte den Wettbewerb im Mietleitungsmarkt im
hier relevanten Zeitraum ausreichend zu beeinflussen vermocht hätten,
um die Beschwerdeführerin zu disziplinieren. Dies gelte gleichermassen
für einzelne projektbezogene Ausbauvorhaben. Was die Beschwerdefüh-
rerin dagegen vorbringe, vermöge nicht zu überzeugen. Zum einen sub-
stantiiere sie die von ihr behauptete angebliche disziplinierende Wirkung
nicht ausreichend. Zum anderen seien ihre Ausführungen widersprüch-
lich, lägen doch die geplanten Ausbaudaten der von ihr genannten Pro-
jekte selbst nach ihren Angaben ausserhalb der zwei bis drei Jahre, in-
nerhalb derer die Markteintritte erfolgen müssten, um von der von ihr gel-
tend gemachten disziplinierenden Wirkung der potenziellen Konkurrenz
ausgehen zu können. Die Beschwerdeführerin bestätige im Übrigen, dass
sie an den Ausbauprojekten beteiligt sei.
Das Bundesverwaltungsgericht hat entsprechend auch im vorliegenden
Fall keinen Anlass, weitere Untersuchungen zum potenziellen Wettbe-
werb vorzunehmen oder anzuordnen, noch dazu, von der Einschätzung
der Vorinstanz abzuweichen, wonach die Entstehung von Glasfasernet-
zen zwar mittelfristig einen Einfluss auf den Wettbewerb im Mietleitungs-
markt haben könnte, für den hier relevanten Zeitraum indes nicht mass-
geblich ist.
A-2970/2010
Seite 77
24.10. Wie bereits im Urteil A-2969/2010 (vgl. E. 24.10) ist somit als Er-
gebnis festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin die Marktanalyse der
Vorinstanz nicht in Frage zu stellen vermag. Weder beruht deren Analyse
auf einer unzureichenden Abklärung des Sachverhalts, zumal an das Be-
weismass angesichts der komplexen Verhältnisse auf dem Mietleitungs-
markt keine überspitzten Anforderungen gestellt werden dürfen, noch ist
sie in methodischer Hinsicht zu beanstanden. Sie erscheint ausserdem
inhaltlich überzeugend. Das Bundesverwaltungsgericht geht wie die Vor-
instanz davon aus, die Beschwerdeführerin habe in der hier relevanten
Zeitspanne (Jahre 2007 bis 2010) auf dem Markt für Mietleitungen im
terminierenden Netz in der gesamten Schweiz sowie bei den Mietleitun-
gen sämtlicher Bandbreiten eine marktbeherrschende Stellung inne ge-
habt.
Angebotspflicht
25.
25.1. Die Beschwerdeführerin ist wegen ihrer marktbeherrschenden Stel-
lung auf dem Markt für Mietleitungen im terminierenden Netz in den Jah-
ren 2007 bis 2010 zwar grundsätzlich zur Gewährung des Zugangs ver-
pflichtet (vgl. Art. 11 Abs. 1 Bst. e FMG). Damit steht allerdings noch nicht
abschliessend fest, ob die Vorinstanz die grundsätzlich bestehende An-
gebotspflicht korrekt bestimmt hat. Während die Beschwerdeführerin die
verfügte Angebotspflicht für die Jahre 2007 bis 2009 – abgesehen von
den bereits behandelten Rügen – nicht beanstandet, macht sie – über die
bereits behandelten Rügen hinaus – geltend, es sei nicht einzusehen,
wieso sie im Jahr 2010 sämtliche Servicequalitäten anbieten solle, die sie
auch kommerziell anbiete. Die Vorinstanz führe diesbezüglich zwar aus,
in Bezug auf Auswahl, Umfang und Qualität müssten alternative Anbiete-
rinnen in der Lage sein, Vorleistungsprodukte zu beziehen, die es ihnen
ermöglichten, auf den nachgelagerten Märkten Mietleitungen zu densel-
ben Bedingungen anzubieten, wie es die marktbeherrschende Anbieterin
könne. Nur so könnten sie in ein echtes Wettbewerbsverhältnis zu dieser
treten; andernfalls würden sie diskriminiert. Damit diese Ausführungen
nicht eine blosse Annahme blieben, hätte die Vorinstanz aber prüfen
müssen, ob die Mitbewerber höhere Servicequalitäten nicht auch in Form
von Eigenleistungen erbringen könnten und ob sie (die Beschwerdeführe-
rin) bei allen Servicequalitäten marktbeherrschend sei. In der angefoch-
tenen Verfügung fänden sich jedoch keinerlei Hinweise auf eine solche
Prüfung. Analoges gelte für ihre – ebenfalls abzulehnende – Verpflich-
A-2970/2010
Seite 78
tung, Schnittstellen bzw. technische Spezifikationen auch dann anzubie-
ten, wenn sie diese selber gar nicht verwende. Die Verfügung verschwei-
ge denn auch, dass es gerade nicht Sinn und Zweck der Zugangsregulie-
rung sei, den blossen Wiederverkauf von fixfertig vorkonfigurierten Vor-
leistungen in jeder denkbaren, auch zukünftigen Ausprägung und damit
das reine Trittbrettfahren zu begünstigen; vielmehr wolle die Zugangsre-
gulierung den Dienste- und Infrastrukturwettbewerb basierend auf Eigen-
leistungen der Marktteilnehmer fördern.
Auch das Nichtdiskriminierungsgebot verpflichte sie nicht, technische
Spezifikationen und Schnittstellen bereitzustellen, die sie selber gar nicht
nutze. Von seinem Sinngehalt und Zweck her verlange es nur, dass die
marktbeherrschende Anbieterin anderen FDA mindestens diejenigen
Schnittstellen anbiete, die sie für ihre eigenen Dienste verwende (sofern
dem keine sachlichen Gründe entgegenstünden). Dies entspreche denn
auch dem Wortlaut von Art. 55 Abs. 4 FDV. Ob die sehr weitgehende An-
gebotsverpflichtung von Art. 55 Abs. 2 FDV über eine ausreichende ge-
setzliche Grundlage verfüge, sei mehr als fraglich, müssten marktbeherr-
schende Anbieterinnen nach Art. 11 Abs. 1 FMG doch nur Zugang zu "ih-
ren" Einrichtungen und "ihren" Diensten gewähren. Eine Verpflichtung,
zusätzliche Einrichtungen und Dienste bereitzustellen, könne dieser Ge-
setzesbestimmung somit nicht entnommen werden.
25.2. Die Beschwerdegegnerin bringt vor, die Forderung der Beschwerde-
führerin nach Eigenleistungen mache weder bei den Servicequalitäten
noch den technischen Spezifikationen bzw. Schnittstellen technisch oder
ökonomisch Sinn. Aus dem Grundsatz der Nichtdiskriminierung von
Art. 11 Abs. 1 FMG lasse sich im Weiteren ableiten, die Beschwerdefüh-
rerin müsse auf Verlangen auch Schnittstellen und andere technische
Spezifikationen anbieten, die sie selber nicht nutze. Entsprechend dem
Gesetzeszweck sei der Netzzugang dann nichtdiskriminierend, wenn an-
dere Anbieter in die Lage versetzt würden, ihre Fernmeldedienste in kon-
kurrenzfähiger Weise gegenüber den Endkunden zu vermarkten. Wenn
dazu z.B. eine bestimmte Schnittstelle oder eine andere technische Spe-
zifikation notwendig sei, die die Beschwerdeführerin selber nicht oder
nicht mehr verwende, habe sie diese anzubieten. Selbstverständlich sei
über die Notwendigkeit im konkreten Fall zu entscheiden. Dieser Grund-
satz werde in Bezug auf die Schnittstellen in Art. 55 FDV konkretisiert. Im
Übrigen würden gewisse Spezifikationen erst durch die Gewährung des
Netzzugangs bzw. durch die Netzzusammenschaltung erforderlich, d.h.
A-2970/2010
Seite 79
die Beschwerdeführerin benötige diese selber gar nicht. Deren Ansicht
sei schon deshalb unhaltbar.
25.3. Die Vorinstanz führt zur Begründung der für das Jahr 2010 verfüg-
ten Angebotspflicht (vgl. dazu oben E. 1.1.2) aus, hinsichtlich der unter-
schiedlichen Servicequalitäten sei von vornherein nicht nachvollziehbar,
weshalb das regulierte Angebot nicht zumindest dem Angebot entspre-
chen müsste, das die Beschwerdeführererin zu kommerziellen Bedingun-
gen mache. In Bezug auf Auswahl, Umfang und Qualität müssten alterna-
tive Anbieterinnen in der Lage sein, Vorleistungsprodukte zu beziehen,
die es ihnen ermöglichten, auf den nachgelagerten Märkten Mietleitungen
zu denselben Bedingungen anzubieten, wie die marktbeherrschende An-
bieterin. Nur so könnten sie in ein echtes Wettbewerbsverhältnis zu die-
ser treten; andernfalls würden sie diskriminiert. Dies gelte in besonderem
Mass auch für die technischen Aspekte. So würde es unter Umständen
nicht ausreichen, das Wholesale-Angebot auf diejenigen Spezifikationen
zu beschränken, die die Beschwerdeführerin selber verwende. Dadurch
würden die alternativen Anbieterinnen gezwungen, dieselbe Netztechnik
und -struktur wie die Beschwerdeführerin zu verwenden. Dies würde die
Innovationskraft des Wettbewerbs weitgehend hemmen und entspräche
deshalb gerade nicht der Zielsetzung der Zugangsregulierung. Um alter-
native Anbieterinnen in die Lage zu versetzen, konkurrenzfähige Re-
tailprodukte anzubieten, müsse die marktbeherrschende Anbieterin Miet-
leitungen mit den markt- und branchenüblichen Schnittstellen bereitstel-
len, die eine Anbindung an die Infrastruktur der alternativen Anbieterinnen
ermöglichten. Ihr Angebot habe in technischer Hinsicht nicht nur dem
Leistungsumfang und den Bedingungen zu entsprechen, die sie auch
kommerziell anbiete, sondern auch den markt- und branchenüblichen An-
forderungen.
25.4. Das Bundesveraltungsgericht hat sich im Urteil A-2969/2010 mit
den Einwänden der Beschwerdeführerin auseinandergesetzt
(vgl. E. 25.4). Es ist gestützt auf eine Auslegung von Art. 11 Abs. 1 FMG
zum Schluss gekommen, die Pflicht der Beschwerdeführerin zur Gewäh-
rung des Zugangs zu den Mietleitungen im terminierenden Netz setze
einzig die Marktbeherrschung bei diesen Mietleitungen, mithin bei der Be-
reitstellung von transparenten Übertragungskapazitäten über Punkt-zu-
Punkt-Verbindungen in diesem Netz voraus. Sie habe zur Folge, dass die
Beschwerdeführerin den Zugang zu ihren Datenübertragungsdiensten
unabhängig von deren konkreter Ausgestaltung zu gewähren habe. Eine
marktbeherrschende Stellung der Beschwerdeführerin bei den konkreten
A-2970/2010
Seite 80
Servicequalitäten, Schnittstellen und technischen Spezifikationen sei da-
her nicht erforderlich. Ebenso wenig müsse die um Zugang nachsuchen-
de Anbieterin ausser Stande sein, Mietleitungen wie die von ihr nachge-
fragten, namentlich solche mit den gleichen Servicequalitäten, Schnittstel-
len und technischen Spezifikationen, selber zu produzieren. Dies wider-
spräche vielmehr gerade Sinn und Zweck des Zugangsregimes. Ob die
Vorinstanz die von ihr genannten Servicequalitäten und Schnittstellen
bzw. technischen Spezifikationen zu Recht der Angebotspflicht unterstellt
habe, hänge deshalb nicht davon ab, ob die Beschwerdeführerin bei die-
sen marktbeherrschend gewesen sei bzw. die Beschwerdegegnerin aus-
ser Stande, diese Servicequalitäten und Schnittstellen bzw. technischen
Spezifikationen selber zu produzieren. Der diesbezügliche Einwand der
Beschwerdeführerin greife daher nicht.
Die Auslegung von Art. 11 Abs. 1 FMG ergebe weiter, dass die Pflicht der
Beschwerdeführerin zur Gewährung des Zugangs grundsätzlich auf die
jeweils bestehenden Einrichtungen und Dienste beschränkt sei. Eine wei-
ter gehende Verpflichtung könne namentlich nicht daraus abgeleitet wer-
den, dass der Zugang gemäss Art. 11 Abs. 1 FMG in nichtdiskriminieren-
der Weise zu gewähren sei. Der Grundsatz der Nichtdiskriminierung regle
– neben dem Grundsatz der Transparenz –, auf welche Weise die markt-
beherrschende Anbieterin den Zugang zu ihren Einrichtungen und Diens-
ten gewähren müsse. Die Frage, zu welchen Einrichtungen und Diensten
sie den Zugang zu gewähren bzw. welche Einrichtungen und Dienste sie
bereitzustellen habe, betreffe er dagegen nicht. Art. 55 Abs. 4 FDV, der
den Grundsatz allgemein für die Schnittstellen konkretisiere, sehe denn
auch keine weiter gehende Verpflichtung vor. Vielmehr verpflichte er die
marktbeherrschende Anbieterin, den anderen Anbieterinnen mindestens
die Schnittstellen anzubieten, die sie für ihre eigenen Dienste verwende.
Ob Art. 55 Abs. 2 FDV allenfalls eine weiter gehende Regelung enthalte
und ob diese gegebenenfalls zulässig wäre, könne offen bleiben, da es
sich bei der von der Vorinstanz für das Jahr 2010 verfügten weiter ge-
henden Angebotspflicht für die Schnittstellen bzw. technischen Spezifika-
tionen erkennbar nicht um einen Anwendungsfall dieser Bestimmung
handle. Die Vorinstanz berufe sich denn auch nicht auf diese.
Diese Rechtsprechung ist auch vorliegend massgebend. Daran ändert
nichts, dass sich die Beschwerdegegnerin (implizit) auf Art. 55 Abs. 2
FDV beruft, geht sie doch nicht davon aus, die marktbeherrschende An-
bieterin müsse gestützt auf diese Bestimmung ganz allgemein die von der
A-2970/2010
Seite 81
Vorinstanz verfügten markt- und branchenüblichen Schnittstellen und
technischen Spezifikationen anbieten.
Wie bereits im Urteil A-2969/2010 entbehrt somit auch hier die Anordnung
der Vorinstanz, die Beschwerdeführerin habe in technischer Hinsicht ein
Mietleitungsangebot zu machen, das den markt- und branchenüblichen
Anforderungen entspreche, insoweit einer rechtlichen Grundlage, als die
Beschwerdeführerin damit zur Bereitstellung von Schnittstellen bzw.
technischen Spezifikationen verpflichtet wird, die sie bei den Mietleitun-
gen im terminierenden Netz – kommerziell oder sonstwie – nicht anbietet
bzw. verwendet. Die von der Vorinstanz für das Jahr 2010 verfügte Ange-
botspflicht ist deshalb entsprechend zu korrigieren. Für die von der Be-
schwerdegegnerin im Jahr 2010 bezogenen, der korrigierten Angebots-
pflicht unterstehenden Mietleitungen ist die Beschwerdeführerin – wie
dargelegt (vgl. oben E. 7.4 und E. 8.2) – zu einem Angebot im bereits er-
läuterten Sinn an die Beschwerdegegnerin zu verpflichten (vgl. zum An-
gebot oben E. 7.4). Dazu ist ihr eine angemessene Frist einzuräumen,
wobei zu berücksichtigen ist, dass sie nicht ein vollumfängliches Mietlei-
tungsangebot auszuarbeiten hat.
Preise
26.
Die Beschwerdeführerin bringt vor, die Vorinstanz habe in der angefoch-
tenen Verfügung zu Unrecht den Kostennachweis in verschiedenen Punk-
ten angepasst und beantrage im vorliegenden Beschwerdeverfahren
ausserdem zu Unrecht weitere Anpassungen. Diese Anpassungen seien
rückgängig zu machen bzw. nicht gutzuheissen und die Preise seien auf
der Grundlage des berichtigten Kostennachweises neu festzusetzen. Zur
Begründung führt sie aus, die Vorinstanz sei bei der Preisfestlegung in
verschiedener Hinsicht methodisch falsch vorgegangen. Ihre Anpassun-
gen stünden weiter im Widerspruch zur Preisfestlegung in früheren Zu-
gangsverfahren. Ausserdem stütze sie sich bei den Kosten für Glasfaser-
spleissungen auf einen falschen Angebotspreis, alloziere die Kosten der
Operating Support Systems und Business Support Systems (OSS/BSS)
sowie die Kosten der Kanalisationsanlagen und die Schachtkosten pro-
portional statt technologiespezifisch und stelle bei der Anzahl der An-
schlussleitungen des Public Switched Telephone Network und des In-
tegrated Services Digital Network (PSTN- und ISDN-Anschlussleitungen)
auf eine falsche Prognose ("Forecast") ab.
A-2970/2010
Seite 82
Die Vorinstanz und die Beschwerdegegnerin weisen diese Vorwürfe zu-
rück. Auch die Preisüberwachung hat keine Einwände gegen die Anpas-
sungen der Vorinstanz. Sie übt indes grundsätzliche Kritik an dem zur
Anwendung kommenden Kalkulationsmodell. Dieser Kritik schliesst sich
auch die Beschwerdegegnerin an, ohne indes die Festlegung anderer
Preise zu verlangen, als sie von der Vorinstanz im Beschwerdeverfahren
beantragt werden. Nachfolgend wird zunächst auf die grundsätzliche Kri-
tik der Beschwerdeführerin eingegangen (vgl. nachfolgend E. 27), danach
auf ihre weiteren Einwände (vgl. E. 28 [Abweichung von der Preisfestle-
gung in früheren Verfahren] und E. 29 [Anpassungen bei den Glasfaser-
spleissungen, OSS/BSS, Kosten für Kanalisationsanlagen und Schacht-
kosten sowie bei der Prognose für PSTN- und ISDN-
Anschlussleitungen]).
27.
27.1. Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Vorinstanz habe nicht
berücksichtigt, dass der "richtige" kostenorientierte Preis nicht existiere,
sondern sich kostenorientierte Preise zwischen einer Ober- und Unter-
grenze bewegten. Aufgrund des Konzepts der bestreitbaren Märkte bilde-
ten dabei die sog. Stand-alone-Kosten die Obergrenze und die sog. lang-
fristigen inkrementellen Kosten ("long run incremental costs", LRIC) die
Untergrenze. Die Vorinstanz könne somit zwar in einem ersten Schritt die
angebotenen Preise auf ihre Kostenorientierung hin überprüfen. Ergebe
sich dabei, dass sie sich im zulässigen Rahmen bewegten, sei sie jedoch
grundsätzlich nicht berechtigt, sie als "missbräuchlich" zu bezeichnen und
gegen unten anzupassen. Vielmehr müsse sie sie als mit den gesetzli-
chen Anforderungen an die Kostenorientierung vereinbar bestätigen bzw.
festlegen. Sie könne somit nur dann tiefere Preise festlegen, wenn die
angebotenen Preise über dem zulässigen Preisband lägen. Entsprechend
müsse sie ihr die Möglichkeit einräumen, grundsätzlich selber zu ent-
scheiden, wie sie unter Beachtung der Preisobergrenze und der Kosten-
deckung die gemeinsamen Kosten und die Gemeinkosten auf die einzel-
nen Dienste aufteilen wolle. Daran änderten auch die Ausführungen der
Preisüberwachung nichts. Inwiefern die angebotenen Preise vorliegend
über dem zulässigen Preisband lägen, sei nicht ersichtlich und lasse sich
namentlich der angefochtenen Verfügung nicht entnehmen. Die Vorin-
stanz setze sich entsprechend über den Bemessungsspielraum hinweg,
den sie (die Beschwerdeführerin) beanspruchen dürfe.
A-2970/2010
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Die Vorinstanz nehme die Anpassungen am Kostennachweis weiter nicht
aus sachlichen Gründen vor. So zeige die Analyse der Anpassungen,
dass es ihr nur darum gegangen sei, die Preise für Mietleitungen mit ho-
hen Bandbreiten gezielt zu senken, ohne dabei die TAL-Preise zu stark
zu erhöhen. Dabei habe sie nicht nur Widersprüche zur Preisfestlegung in
früheren Verfahren in Kauf genommen (vgl. dazu nachfolgend E. 28),
sondern die Anpassungen auch ohne fundierte Analysen und Belege vor-
genommen. Auch habe sie sich nicht mit den Auswirkungen ihrer Preis-
verfügung auf andere Infrastrukturen auseinandergesetzt und nicht ge-
prüft, ob die angebotenen Preise im Vergleich mit denen ihrer Konkurren-
tinnen marktkonform seien. Die Vorgehensweise der Vorinstanz sei
schliesslich auch deshalb fragwürdig, weil sie den vom FMG gewollten
Verhandlungslösungen unter den FDA den Boden entziehe; ein Anreiz,
auf dem Verhandlungsweg zu einer Einigung zu gelangen, entfalle, so-
lange die Preisregulierungen in der geschilderten Weise erfolgten.
27.2. Die Beschwerdegegnerin weist die Argumentation der Beschwerde-
führerin zurück. Sie macht insbesondere geltend, die massgeblichen Be-
stimmungen sähen das von der Beschwerdeführerin geltend gemachte
Toleranzband nicht vor. Vielmehr liefere Art. 54 FDV strenge methodische
Vorgaben für die Preisbestimmung. Die Beschwerdeführerin könne für
sich keinen Ermessensspielraum beanspruchen, der einer behördlichen
bzw. gerichtlichen Ermessenskontrolle entzogen sei.
27.3. Die Vorinstanz führt u.a. aus, ein Preis sei kostenorientiert und da-
mit "richtig", wenn er die gesetzlichen Anforderungen erfülle. Bei der
Überprüfung des Kostennachweises müsse sie entsprechend die Recht-
mässigkeit der geltend gemachten Kosten beurteilen. Komme sie dabei
zum Schluss, diese entsprächen nicht den gesetzlichen Anforderungen,
müsse sie das Kostenniveau und damit auch die Preise korrigieren. In der
angefochtenen Verfügung seien sämtliche Preisanpassungen bzw. An-
passungen an den für die Preisbildung massgebenden Kostenelementen
nachvollziehbar erläutert und sachlich begründet worden. Generell ge-
sprochen liege der Grund für die Anpassungen darin, dass der von der
Beschwerdeführerin eingereichte Kostennachweis insbesondere den An-
forderungen von Art. 54 FDV und Anhang 3 der Verordnung der Eidge-
nössischen Kommunikationskommission vom 17. November 1997 betref-
fend das Fernmeldegesetz (SR 784.101.112, nachfolgend: ComComV)
nicht in allen Teilen Rechnung trage. Daran änderten die Preisober- und
-untergrenze gemäss Ziff. 3.2.4 von Anhang 3 ComComV – Stand-alone-
Kosten bzw. langfristige inkrementelle Kosten – nichts. Die Herleitung der
A-2970/2010
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kostenorientierten Preise sei in Art. 54 FDV hinlänglich festgeschrieben.
Die Beschwerdeführerin verkenne zudem Zweck und Bedeutung der bei-
den Preisgrenzen. Beim Zugang zu den Mietleitungen sei schliesslich der
Dienstewettbewerb klar erkennbar in den Vordergrund gestellt worden,
indem weder eine zeitliche noch eine technologische Beschränkung ge-
setzlich verankert worden sei.
27.4. Die Preisüberwachung weist zunächst in allgemeiner Weise darauf
hin, je nach Ausgestaltung des LRIC-Kostenmodells und der Wahl der
Parameter könnten ganz unterschiedliche Preise resultieren. Anders als
bei einer Buchhaltung existierten jedoch keine verbindlichen Standards
oder Usanzen, wie eine LRIC-Modellkalkulation durchzuführen sei. Es
bestehe deshalb ein hoher Beurteilungsbedarf und damit auch ein hoher
Ermessensspielraum für die Behörden. Die Vorinstanz und die Instrukti-
onsbehörde betrieben einen sehr hohen Aufwand, um die Kostenkalkula-
tion der Beschwerdeführerin, deren LRIC-Kalkulationsmodell ausseror-
dentlich komplex sei, zu prüfen. Die Vorinstanz könne allerdings nicht je-
den einzelnen Aspekt des Modells über Monate oder gar Jahre hinweg
vertieft prüfen und erwägen, sei es doch ihre Aufgabe, innert nützlicher
Frist zu einem Entscheid zu kommen. Sie sei daher gezwungen, bei der
Prüfung der Kalkulation Schwerpunkte zu setzen und gestützt auf die in
nützlicher Frist beschaffbaren Fakten nach bestem Wissen und Gewissen
zu entscheiden. Dies impliziere, dass sich ihre Beurteilungspraxis im Lauf
der Jahre verfeinere, weil das stetig wachsende Wissen in die Beurteilung
einfliessen müsse. Insgesamt könne der Vorinstanz nicht vorgeworfen
werden, sie setze sich ungenügend mit dem Kostennachweis der Be-
schwerdeführerin auseinander. Auch sei es korrekt, wenn sie neu gewon-
nene Erkenntnisse in ihre Beurteilung einfliessen lasse, selbst wenn die-
se zu einer Änderung der bisherigen Beurteilungspraxis führten.
Da je nach Ausgestaltung des LRIC-Kostenmodells und der konkreten
Annahmen höhere oder tiefere Zugangspreise resultieren könnten, möge
es aus wissenschaftlicher Sicht plausibel erscheinen, dass sich kosten-
orientierte Preise zwischen einer Ober- und Untergrenze bewegten. Die
Festlegung einer Bandbreite kostenorientierter Preise – statt der Verfü-
gung konkreter Preise – durch die Vorinstanz sei aber aus verschiedenen
Gründen abzulehnen. Dies schliesse nicht aus, dass es vertretbare Ar-
gumente für eine leicht tiefere oder leicht höhere Kostenbasis bzw. leicht
tiefere oder leicht höhere Preise geben könnte. Könne die Vorinstanz auf-
zeigen, dass es für eine effizientere Anbieterin eine kostengünstigere Lö-
A-2970/2010
Seite 85
sung gebe, sei eine Anpassung der Kalkulation der Beschwerdeführerin
allerdings gerechtfertigt.
Im Weiteren könnten sich kostenorientierte Preise nicht auf der gesamten
Bandbreite zwischen den Stand-alone-Kosten und den langfristigen in-
krementellen Kosten bewegen. Dies würde Art. 54 Abs. 1 Bst. c FDV wi-
dersprechen, wonach ein verhältnismässiger Anteil an den relevanten
gemeinsamen Kosten und Gemeinkosten zu berücksichtigen sei. Es wäre
sowohl unverhältnismässig, wenn die gesamten gemeinsamen Kosten
und Gemeinkosten nur durch die Zugangspreise oder gar durch die zu-
gangsnachfragenden Parteien zu tragen wären (Stand-alone-Kosten), als
auch, wenn die zugangsnachfragenden Parteien lediglich die von ihr ver-
ursachten reinen Zusatzkosten der Mitbenutzung (Grenzkosten der nach-
gefragten Menge) tragen müssten. Aus wettbewerbspolitischer Sicht sei
zudem zu verhindern, dass Gemeinkosten in erster Linie durch Dienste
gedeckt würden, bei denen die Beschwerdeführerin über ein Monopol
oder eine marktbeherrschende Stellung verfüge, da ihr dies ermöglichen
würde, Dienstleistungen in Wettbewerbsbereichen günstig zu reinen in-
krementellen Kosten anzubieten, um andere Marktteilnehmer zu verdrän-
gen. Die Bandbreite für kostenorientierte Preise sei gemäss Art. 54 FDV
somit wesentlich kleiner, als die Beschwerdeführerin annehme.
27.5. Das Bundesverwaltungsgericht hat im Urteil A-2969/2010 dargelegt
(vgl. E. 27.5), die in Art. 11 Abs. 1 FMG grundsätzlich vorgesehene Preis-
berechnungsmethode (kostenorientierte Preise) werde in Art. 54 FDV
konkretisiert. Nach dessen Abs. 1 setzten sich die modellierten Kosten
aus drei Komponenten zusammen: den langfristigen Zusatzkosten der in
Anspruch genommenen Netzkomponenten und den langfristigen Zusatz-
kosten, die ausschliesslich durch Zugangsdienstleistungen hervorgerufen
würden ("long run incremental costs", LRIC), einem konstanten Zusatz,
der auf einem verhältnismässigen Anteil an den relevanten gemeinsamen
Kosten und Gemeinkosten basiere ("constant mark up"), und einem bran-
chenüblichen Kapitalertrag für die eingesetzten Investitionen (Art. 54
Abs. 1 Bst. b - d FDV). Massgeblich seien dabei nur Kosten, die mit der
Dienstleistung in einem kausalen Zusammenhang stünden (relevante
Kosten, Art. 54 Abs. 1 Bst. a FDV). Art. 54 Abs. 1 FDV sehe damit für die
Verteilung der Kosten auf die einzelnen Produkte, d.h. für die sog. Kos-
tenallokation, eine bestimmte Ausprägung der LRIC-Methode vor. Diese
gestatte es der marktbeherrschenden Anbieterin – entsprechend dem
Regulierungsziel, "Trittbrettfahrerei" zu ihren Lasten zu verhindern – na-
mentlich, bei der Preisberechnung neben den langfristigen Zusatzkosten
A-2970/2010
Seite 86
in einem gewissen Umfang auch gemeinsame und Gemeinkosten zu be-
rücksichtigen. Ob sie von dieser Möglichkeit Gebrauch mache, sei dabei
– vorbehältlich allfälliger wettbewerbswidriger Dumpingpraktiken – grund-
sätzlich ihr überlassen, bedürfe sie doch keines weitergehenden Schut-
zes. Nicht in ihrem Belieben sei dagegen, ob sie über den in Art. 54
Abs. 1 Bst. c FDV vorgesehenen verhältnismässigen Anteil hinaus weite-
re gemeinsame und Gemeinkosten bis hin zu den Stand-alone-Kosten in
die Preisberechnung einbeziehen wolle. Diese Bestimmung lege verbind-
lich fest, inwieweit gemeinsame und Gemeinkosten bei der Berechnung
kostenorientierter Preise berücksichtigt werden dürften; für einen weiter
gehenden Einbezug solcher Kosten bestehe deshalb kein Raum. Etwas
Anderes ergebe sich auch nicht aus Ziff. 3.2.4 Anhang 3 ComComV.
Art. 54 Abs. 2 FDV enthalte sodann Vorgaben zur Bewertung der einzel-
nen Kostenkomponenten und damit zur konkreten Ausgestaltung der
Kostenbasis. Er halte fest, die Kosten hätten den Aufwendungen und In-
vestitionen einer effizienten Anbieterin zu entsprechen (Satz 1). Weiter
habe ihre Berechnung auf aktueller Basis ("forward looking") zu beruhen
(Satz 2). Schliesslich sollten die Netzkosten den Wiederbeschaffungskos-
ten ("modern equivalent assets"; Satz 3) entsprechen. Darunter seien
– entgegen der Kritik der Beschwerdegegnerin und der Preisüberwa-
chung – Brutto-, nicht Netto-Wiederbeschaffungskosten zu verstehen.
Wie die Kostenallokation habe der Verordnungsgeber somit auch die Be-
wertung der einzelnen Kostenkomponenten in allgemeiner Weise festge-
legt. Daran sei die marktbeherrschende Anbieterin insoweit gebunden, als
sie keine höhere Bewertung vornehmen dürfe. Dagegen sei es auch hier
grundsätzlich, d.h. vorbehältlich wettbewerbswidriger Dumpingpraktiken,
ihr überlassen, ob sie die Kostenkomponenten tiefer bewerten wolle.
Im Ergebnis dürfe die marktbeherrschende Anbieterin bei der Preisbe-
rechnung somit zwar grundsätzlich, d.h. vorbehältlich wettbewerbswidri-
ger Dumpingpraktiken, gegen unten von den Vorgaben von Art. 54 FDV
abweichen, nicht jedoch gegen oben. Sofern und soweit ihre Preisbe-
rechnung auf Abweichungen gegen oben beruhe, dürfe und müsse die
Vorinstanz daher – bei gegebenen sonstigen Voraussetzungen – die
Preisberechnung korrigieren und die Zugangspreise reduzieren. Dabei
komme ihr ein erheblicher Beurteilungsspielraum und ein grosses "tech-
nisches Ermessen" zu; sie müsse aber immerhin den gesetzlich vorgege-
benen Rahmen einhalten, eine taugliche und in sich konsistente Vorge-
hensweise wählen und diese Methode konsequent und in nachvollziehba-
rer Weise umsetzen. Dabei habe sie eine unabhängige, neutrale und
A-2970/2010
Seite 87
möglichst objektive Haltung einzunehmen. Der Einwand der Beschwerde-
führerin, die Vorinstanz dürfe die von ihr angebotenen Preise nur dann
reduzieren, wenn sie über den Stand-alone-Kosten lägen, erweise sich
somit als unzutreffend.
Damit sei allerdings noch nichts darüber gesagt, ob die Vorinstanz den
Kostennachweis der Beschwerdeführerin ergebnisgetrieben und ohne
sachliche Gründe, fundierte Analysen und Belege sowie zu Unrecht von
früheren Verfahren abweichend angepasst habe; darauf werde bei der
Prüfung der konkreten Rügen einzugehen sein (vgl. unten E. 28 und
E. 29). Zurückzuweisen sei hingegen, dass die Vorinstanz die Preise der
Beschwerdeführerin auf ihre Marktkonformität hätte überprüfen sollen.
Diese Forderung stehe im Widerspruch zur Preisberechnungsmethode
nach Art. 54 FDV, die Marktpreise simulieren wolle, die sich in einer Wett-
bewerbssituation einstellten, und die sich entsprechend gerade nicht auf
einen tatsächlichen Markt beziehe, auf dem wegen der Marktbeherr-
schung der marktbeherrschenden Anbieterin kein ausreichender Wettbe-
werb bestehe. Nicht zu überzeugen vermöge weiter, dass sich die Vorin-
stanz nicht mit den Auswirkungen ihrer Preisverfügung auf andere Infra-
strukturen auseinandergesetzt habe. Art. 54 FDV diene in weiten Teilen
dem Infrastrukturwettbewerb und konkretisiere, wie und wie weit diesem
bzw. den Auswirkungen auf andere Infrastrukturen nach Art. 11a Abs. 1
Satz 2 FMG bei der Festsetzung der Zugangspreise Rechnung zu tragen
sei. Halte sich die Vorinstanz an die Vorgaben von Art. 54 FDV, berück-
sichtige sie das Regulierungsziel Infrastrukturwettbewerb somit in ausrei-
chendem Mass. Soweit die Beschwerdeführerin nicht dartue, inwiefern
die Vorinstanz bei ihrer Preisfestsetzung von diesen Vorgaben abgewi-
chen sei, sei auf ihre Kritik deshalb nicht weiter einzugehen. Nicht ersicht-
lich sei schliesslich, wie die Vorinstanz einer Verhandlungslösung zwi-
schen der Beschwerdeführerin und der Beschwerdegegnerin den Boden
unter den Füssen entzogen haben soll, seien doch die Zugangspreise
zwischen den beiden FDA streitig und von der Vorinstanz nach Art. 11a
Abs. 1 FMG festzulegen. An dieser Rechtsprechung ist vorliegend festzu-
halten.
28.
28.1. Die Beschwerdeführerin bringt weiter vor, die Vorinstanz weiche von
den Preisfestlegungen für die Jahre 2007 und 2008 in den Zugangsverfü-
gungen vom 9. Oktober und 23. Dezember 2008 betreffend die Interkon-
nektion, den vollständig entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss,
A-2970/2010
Seite 88
die Kollokation und die Verrechnung des Teilnehmeranschlusses (VTA)
ab, ohne dass die bundesgerichtlichen Voraussetzungen für eine Praxis-
änderung erfüllt seien. Wie auch die Preisanträge der Vorinstanz im vor-
liegenden Beschwerdeverfahren zeigten, würden durch immer neue
Preiskorrekturen und -anpassungen gleiche Sachverhalte nicht nur zu-
künftig anders beurteilt, sondern auch rückwirkend. Auch wenn die nicht
immer parallel ablaufenden Zugangsverfahren dazu führten, dass nicht
alle Zugangsformen gleichzeitig beurteilt werden könnten – was der Ge-
samtkostennachweis eigentlich erfordern würde –, sei diese Praxis aus
Gründen der Rechtssicherheit und des Gleichbehandlungsgrundsatzes
nicht akzeptabel. Eine dermassen inkonsistente Beurteilungspraxis
schliesse aus, dass für sie bei der Berechnung kostenorientierter Preise
jemals Rechtssicherheit entstehe. Dies sei angesichts der unbestimmten
Normen zur Kostenorientierung der Preise und des Ermessensspiel-
raums, den der Vorinstanz von den Gerichten zugestanden werde, un-
haltbar. Was für die Preise bei anderen Zugangsformen in den Jahren
2007 bis 2008 richtig und auch für Mietleitungen relevant sei, könne für
die Mietleitungspreise in den Jahren 2007 bis 2009 nicht falsch sein. Die
Anpassungen der Vorinstanz seien daher rückgängig zu machen. Nur so
liessen sich Widersprüche im Gesamtkostennachweis vermeiden.
Dies gelte zunächst für den 10-prozentigen Abschlag auf den Kosten für
das Tragwerk von Freileitungen für die Jahre 2007 bis 2009, mit dem die
Vorinstanz Skaleneffekten Rechnung tragen wolle. Damit weiche sie von
ihren Verfügungen vom 9. Oktober 2008 ab. Dort habe sie zwar die Kos-
ten für Kabelkanalisationen mit der Begründung gesenkt, das Investiti-
onsvolumen eines flächendeckenden Fernmeldenetzes rechtfertige die
Annahme eines Mengenrabatts von zehn Prozent; bei den Freileitungen
habe sie jedoch keinen derartigen Abschlag verfügt. Die Abweichung von
den früheren Verfügungen für denselben Zeitraum werde in der angefoch-
tenen Verfügung nicht begründet, ebenso wenig die Höhe des Abschlags.
Es gehe nicht an, dass die Vorinstanz gleiche Leistungen (Kostenkompo-
nenten) für die Jahre 2007 und 2008 bereits wieder anders beurteile als
in den Verfügungen vom Herbst 2008. Sie bestimme sogar Skaleneffekte
für reine Montagearbeiten, obwohl solche bei Stundenleistungen offen-
sichtlich nicht gerechtfertigt seien.
Rückgängig zu machen sei weiter die Streichung der Logistikzuschläge
für Glasfaserkabel und Freileitungen für die Jahre 2007 bis 2009, die die
Vorinstanz damit begründe, in der "Modellwelt" würden Kabel direkt auf
die Baustelle transportiert. In den TAL-Verfügungen vom Oktober 2008
A-2970/2010
Seite 89
habe die Vorinstanz bereits die Lagerungskosten für Kupferkabel gestri-
chen. Die zusätzliche Streichung der Logistikzuschläge für Glasfaserka-
bel und Freileitungen hätte bereits damals beurteilt werden können und
müssen, sei sie doch bereits für die damaligen Preisfestlegungen relevant
gewesen.
Aufzuheben sei auch die Anpassung der Preise für Glasfaserspleissun-
gen für die Jahre 2007 bis 2009. Mit dieser weiche die Vorinstanz von ih-
ren früheren Verfügungen ab, wo sie die von ihr (der Beschwerdeführerin)
ermittelten Preise noch akzeptiert habe. Auch hier entstehe somit für den
gleichen Zeitraum eine unterschiedliche Beurteilung gleicher Kostenkom-
ponenten, die für unterschiedliche Zugangsformen gleichermassen rele-
vant seien.
Rückgängig zu machen sei schliesslich auch die Erhöhung der Mengen-
prognosen für PSTN- und ISDN-Anschlüsse gegenüber den TAL-
Verfügungen für die Jahre 2007 und 2008. Damit entstehe erneut für den
gleichen Zeitraum eine Abweichung bei Elementen, die für mehrere Zu-
gangsformen gleich seien.
28.2. Die Beschwerdegegnerin weist die Argumentation der Beschwerde-
führerin zurück. Sie wirft dieser insbesondere vor, sie verkenne, dass der
Grund für die Preisanpassungen ihre eigene ungenügende Umsetzung
der in Art. 54 FDV vorgegebenen Kriterien sei. Im Übrigen sei nicht zu
beanstanden, dass die Vorinstanz bei der Überprüfung des Kostennach-
weises jeweils auf ihren aktuellsten Wissensstand abstütze.
28.3. Die Vorinstanz führt aus, sie habe nur Anpassungen vorgenommen,
die spezifisch für die Mietleitungen relevant seien oder – soweit sie auch
für andere Zugangsformen von Bedeutung sein könnten – auf neuen Er-
kenntnissen beruhten. Sie habe zudem lediglich ihre bisherige Praxis
konsequent umgesetzt und keine Anpassungen an Modellparametern
vorgenommen, die sie bereits in früheren Entscheiden angepasst habe.
Inwiefern dieses Vorgehen zu Inkonsistenzen gegenüber früheren Ent-
scheiden geführt haben solle, sei nicht ersichtlich. Passe sie ein Element
an, könne die Beschwerdeführerin im Übrigen daraus den Schluss zie-
hen, dass sie dieses Element auch in Zukunft nicht akzeptieren werde,
auch wenn dies in der Verfügung nicht explizit festgehalten werde. So
könne z.B. aus dem Umstand, dass sie den Logistikzuschlag für Kupfer-
kabel nicht akzeptiere, gefolgert werden, sie werde diesen Zuschlag auch
bei anderen Inputressourcen nicht hinnehmen. Der Kostennachweis um-
A-2970/2010
Seite 90
fasse eine immense Menge von Informationen, die von der Beschwerde-
führerin aufbereitet würden, weshalb es durchaus möglich sei, dass sie
bei dessen Überprüfung einzelne Aspekte übersehe. Erkenne sie bei ei-
ner erneuten Überprüfung ihren Irrtum, sei sie rechtlich gehalten, diesen
zu korrigieren. Dies gelte ebenso, wenn ihr neue, bislang unbekannte In-
formationen vorlägen. Bei einem Gesamtkostennachweis im Rahmen der
Ex-post-Regulierung mit zeitlich unterschiedlichen Verfahrensverläufen
sei es weiter systemimmanent, dass sich Anpassungen in späteren Zu-
gangsverfahren auch auf die Preise für Zugangsformen auswirkten, deren
Bedingungen sie bereits früher verfügt habe. Die Anpassungen am Kos-
tennachweis müssten dabei allerdings stets konsistent bleiben. Dieser
Anforderung sei sie nachgekommen und habe in allen Punkten eine kon-
sistente Beurteilungspraxis entwickelt und angewendet.
28.4. Die Preisüberwachung ist – zusätzlich zu ihren allgemeinen Ausfüh-
rungen (vgl. oben E. 27.4) – der Ansicht, es wäre sicher idealer, wenn die
Preise für sämtliche regulierte Zugangspreise zum gleichen Zeitpunkt
festgelegt werden könnten, um allfällige Inkonsistenzen zu vermeiden.
Dies würde aber dem Verhandlungsprimat widersprechen. Die Vorinstanz
könne somit bereits systembedingt nicht alle Zugangspreise für ein be-
stimmtes Jahr gleichzeitig verfügen. Dies habe unweigerlich zur Folge,
dass sich ihre Erkenntnisse von Entscheid zu Entscheid verfeinerten. Es
sei deshalb korrekt, wenn sie neu gewonnene Erkenntnisse in ihre Beur-
teilung einfliessen lasse, selbst wenn diese zu einer Änderung der bishe-
rigen Beurteilungspraxis führten.
28.5. Das Bundesverwaltungsgericht hat im Urteil A-2969/2010 festgehal-
ten (vgl. E. 28.4), aus den Ausführungen der Vorinstanz wie auch der
Preisüberwachung werde deutlich, dass die Prüfung des Kostennachwei-
ses der Beschwerdeführerin, deren LRIC-Kalkulationsmodell ausseror-
dentlich komplex sei, für die Vorinstanz – und die Instruktionsbehörde –
mit einem sehr hohen Aufwand verbunden sei. Da von der Vorinstanz in-
nert nützlicher Frist ein Entscheid über den Zugang erwartet werde
(vgl. Art. 11a Abs. 3 FMG), könne von ihr unter diesen Umständen nicht
verlangt werden, jeden einzelnen Aspekt des Kostenmodells bzw. der
Preisberechnungsmethode über längere Zeit hinweg vertieft zu prüfen.
Vielmehr reiche es, wenn sie gestützt auf die innert nützlicher Frist ver-
fügbaren Informationen und ihr Fachwissen nach ernsthafter und sachli-
cher Prüfung über diejenigen Faktoren entscheide, bezüglich derer sie
innert dieser Frist einen Entscheidungsbedarf festgestellt habe. Dass die
Vorinstanz im Rahmen der Zugangsverfügung über den Kostennachweis
A-2970/2010
Seite 91
der marktbeherrschenden Anbieterin bzw. deren Preisberechnung als
Ganzes entscheide, bedeute somit nicht, es liege bezüglich des gesam-
ten Kostennachweises bzw. der gesamten Preisberechnung eine Praxis
vor, von der nur unter Einhaltung der bundesgerichtlichen Voraussetzun-
gen für eine Praxisänderung abgewichen werden dürfe. Namentlich so-
weit sich die Vorinstanz mit einem Element des Kostennachweises nicht
auseinandergesetzt habe oder ihr Entscheid in einem Punkt erstmalig
und lediglich vorläufig sei, sei eine derartige Praxis vielmehr zu vernei-
nen. Die Vorinstanz sei entsprechend insoweit nicht an die Vorausset-
zungen für eine Praxisänderung gebunden und grundsätzlich ohne Weite-
res befugt, ihre bisherige Praxis zu präzisieren, auszudehnen oder wei-
terzuentwickeln. Sie habe dabei allerdings die Grenzen ihres erheblichen
Beurteilungs- und Ermessensspielraums sowie die Vorgaben für die Kon-
kretisierung des Kostenmodells bzw. der kostenorientierten Preisgestal-
tung und die Bestimmung der geeignetsten Methode für deren Umset-
zung zu beachten (vgl. oben E. 27.5 und unten E. 29.1.5).
Die als unzulässige Praxisänderungen gerügten Anpassungen am Kos-
tennachweis der Beschwerdeführerin seien zwar in den Zugangsverfü-
gungen von Oktober und Dezember 2008 betreffend die Interkonnektion,
den vollständig entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss, die Kol-
lokation und die Verrechnung des Teilnehmeranschlusses, die jeweils
(auch) die Zugangspreise für die Jahre 2007 und 2008 festlegten, nicht
vorgenommen worden. Weder mit dem 10-prozentigen Abschlag auf den
Kosten für das Tragwerk von Freileitungen für die Jahre 2007 bis 2009
noch der Streichung der Logistikzuschläge für Glasfaserkabel und Freilei-
tungen für die Jahre 2007 bis 2009 sei die Vorinstanz indes von einer be-
stehenden Praxis abgewichen. Inwiefern sie mit ihrem Vorgehen ihren er-
heblichen Beurteilungs- und Ermessensspielraum überschritten oder sich
nicht an die Vorgaben für die Konkretisierung des Kostenmodells bzw. der
kostenorientierten Preisgestaltung und die Bestimmung der geeignetsten
Methode für deren Umsetzung gehalten haben sollte (vgl. oben E. 27.5
und unten E. 29.1.5), sei weiter nicht erkennbar. Es bestehe deshalb kein
Anlass, die beiden Anpassungen rückgängig zu machen. Auch mit der
Anpassung der Preise für Glasfaserspleissungen für die Jahre 2007 bis
2009 und der Erhöhung der Mengenprognosen für PSTN- und
ISDN-Anschlüsse für das Jahr 2009 sei sie nicht von einer bestehenden
Praxis abgewichen. Damit sei zwar noch nichts darüber gesagt, ob sie mit
ihrem Vorgehen ihren erheblichen Beurteilungs- und Ermessensspiel-
raum überschritten oder von den Vorgaben für die Konkretisierung des
Kostenmodells bzw. der kostenorientierten Preisgestaltung und die Be-
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Seite 92
stimmung der geeignetsten Methode für deren Umsetzung abgewichen
sei (vgl. dazu nachfolgend E. 29.1 und E. 29.4). Der Vorwurf der unzuläs-
sigen Praxisänderung erweise sich jedoch hier genauso unzutreffend wie
bei den beiden anderen Anpassungen. Als unumgängliche und system-
immanente Folge des geltenden Ex-post-Zugangsregimes mit Gesamt-
kostennachweis sei schliesslich hinzunehmen, dass drei der Anpassun-
gen neben dem Jahr 2009 auch die Jahre 2007 und 2008 beträfen und
die Mietleitungspreise insofern für den gleichen Zeitraum auf einer ande-
ren Grundlage basierten als die Preise für die in den erwähnten früheren
Zugangsverfügungen geregelten Zugangsformen. Auch an dieser Recht-
sprechung ist vorliegend festzuhalten.
29.
29.1.
29.1.1. Die Beschwerdeführerin beanstandet, die Vorinstanz habe den
Kostennachweis für die Jahre 2007 bis 2009 zu Unrecht insofern korri-
giert, als bei den Kosten für Glasfaserspleissungen nicht auf die Durch-
schnittspreise der regional günstigsten Anbieter, sondern auf die Preise
des schweizweit günstigsten Anbieters abzustellen sei. Ein regionaler An-
bieter – auch der von der Vorinstanz ausgewählte – sei gar nicht in der
Lage, die offerierten Preise schweizweit anzubieten. Zwar gehe die Vorin-
stanz davon aus, mit der hypothetischen Markteintreterin würde sich auch
die Ausgangslage für Zulieferer ändern; diese würden ihre Kapazitäten so
ausbauen, dass sie einen schweizweiten Auftrag erfüllen könnten, wes-
halb – aufgrund des grossen Auftragsvolumens – mit Mengenrabatten in
Form von Skaleneffekten zu rechnen wäre. Die angenommenen Skalen-
effekte bzw. Kosteneinsparungen von 10 % seien jedoch spekulativ, un-
belegt und realitätsfremd. Ebenso sei unbegründet, dass sie die von der
Vorinstanz zugestandene Erhöhung der Transportkosten um 10 % kom-
pensierten. Mit ihrem Vorgehen übertrage die Vorinstanz die Anforderun-
gen des LRIC-Kostenmassstabs an eine effiziente FDA auf alle anderen
Marktteilnehmer wie Lieferanten oder Installateure und abstrahiere in un-
zulässiger Weise von den tatsächlichen Verhältnissen auf den Märkten,
auf denen (auch) die hypothetische Anbieterin bzw. Markteintreterin ein-
kaufen bzw. ihre Leistungen erbringen müsste. Ein solches Vorgehen,
das sich über die wirtschaftlichen Gegebenheiten hinwegsetze und nicht
berücksichtige, ob eine hypothetische, effiziente Markteintreterin die an-
genommenen Kosteneinsparungen auch effektiv erzielen könnte, wider-
spreche Art. 54 Abs. 2 FDV.
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Da kein regionaler Anbieter repräsentative LRIC-Preise liefere, basiere ih-
re Kostenkalkulation auf dem Mittelwert der günstigsten regionalen Ange-
bote. Nur dieser Ansatz gewährleiste, dass regionale Unterschiede aus-
geglichen würden und repräsentative und nicht bloss zufällige oder sogar
willkürliche Preise für Glasfaserspleissungen in die Kostenrechnung ein-
flössen. Daran ändere nichts, dass die in die Durchschnittspreisberech-
nung einbezogene günstigste und teuerste Offerte erheblich voneinander
abwichen. Allein aus dieser in der wirtschaftlichen Realität alltäglichen
Tatsache ableiten zu wollen, ihr Ausschreibungs- und Preisermittlungsver-
fahren sei nicht effizient, wäre verfehlt. Die Ausschreibungen für die
Spleissarbeiten erfolgten unter Wettbewerbsbedingungen und sorgten da-
für, dass nicht nur das günstigste Angebot pro Region, sondern auch der
effizienteste Anbieter eruiert werde. Sie sei überzeugt, dass ihr Preiser-
mittlungsverfahren repräsentative Preise liefere und dabei auch die für
einen hypothetischen Telekomanbieter geltenden wirtschaftlichen Gege-
benheiten angemessen berücksichtige. Die meisten Anbieter offerierten
zudem innerhalb eines klar definierten Preisbands; es gebe lediglich ei-
nen "Ausreisser" nach oben und einen nach unten. Damit würden die
bemängelten Preisdifferenzen sehr stark relativiert. Mittelwerte bildeten
im Weiteren seit Jahren einen zentralen Bestandteil ihres Kostennach-
weises. So basiere z.B. der Kapitalkostensatz oder Produktionskostenin-
dex des schweizerischen Baumeisterverbands auf Mittelwertberechnun-
gen, die von der Vorinstanz bisher nie in Frage gestellt worden seien. Ein
Grund, von dieser etablierten Methode nun auf einmal zu ihren Lasten
abzuweichen, sei auch deshalb nicht ersichtlich. Dass die Praxis der Vor-
instanz nicht haltbar sei, bestätige schliesslich auch die Instruktionsbe-
hörde mit ihrer Orientierung der Preisüberwachung vom 15. September
2011 in einem weiteren Zugangsverfahren betreffend IC, TAL und KOL,
wo sie ausführe, sie beabsichtige in Abweichung von der bisherigen Pra-
xis der Vorinstanz die Herleitung der Preise für Glasfaserspleissungen
nach Massgabe von Mittelpreisen zu beantragen. Solche würden in vielen
anderen Bereichen des Kostennachweises verwendet und stellten insge-
samt, d.h. bezüglich sämtlicher Preise, einen geeigneten Massstab für die
Kosten einer hypothetischen Markteintreterin dar.
29.1.2. Die Beschwerdegegnerin hält es aufgrund der Anforderungen in
Art. 54 Abs. 2 FDV für gerechtfertigt, auf die Preise des günstigsten Liefe-
ranten abzustellen. Dies scheine insbesondere bei Wachstumsmärkten
wie dem Geschäft mit der Glasfasertechnologie sachgerecht. Solche
Märkte zeichneten sich dadurch aus, dass die Preise schneller gesenkt
würden, als dies in den jeweiligen Preisanalysen bzw. im Kostenmodell
A-2970/2010
Seite 94
abgebildet werde. Im Weiteren erfahre das Kostenmodell der Beschwer-
deführerin Jahr für Jahr teils erhebliche Anpassungen. Auch deshalb
könnten einzelne Erkenntnisse aus der Gegenwart nicht isoliert auf die
Vergangenheit übertragen werden, ohne zu riskieren, dass die Modellbe-
rechnung in sich nicht mehr stimmig sei. Die Vorinstanz habe somit bei
der Bestimmung der Kosten für Glasfaserspleissungen für die Jahre 2007
bis 2009 einen in ihrem Ermessen liegenden, korrekten Entscheid getrof-
fen. Ob an ihrer Praxis auch für die Folgejahre bzw. die Zukunft festgehal-
ten werden solle, könne an dieser Stelle offen bleiben.
29.1.3. Die Vorinstanz führt in der angefochtenen Verfügung aus, die
Durchführung regionaler Ausschreibungen zur Vergabe der tatsächlichen
Aufträge lasse keine Rückschlüsse zu, welches der national günstigste
Preis für Spleissarbeiten wäre. Der von der Beschwerdeführerin gewählte
Ansatz sei zudem nicht mit Art. 54 Abs. 2 FDV vereinbar, wonach bei der
Preisberechnung die Kosten und Aufwendungen einer effizienten Anbiete-
rin heranzuziehen seien, da eine solche ihre Spleissarbeiten an die ins-
gesamt preiswerteste Anbieterin vergeben würde. Es sei daher auf die
Preise der günstigsten Anbieterin von Glasfaserspleissungen abzustellen.
Im Beschwerdeverfahren hält sie an dieser Ansicht fest. Eine Analyse der
Preise der vierzehn von der Beschwerdeführerin berücksichtigten regio-
nalen Anbieterinnen zeige für die am häufigsten verwendete Spleisskate-
gorie einen Preisunterschied von 161 % zwischen der teuersten und der
günstigsten Anbieterin. Ein einfacher Durchschnitt aus den Preisen sämt-
licher Kategorien von Glasfaserspleissungen pro regionale Anbieterin er-
gebe einen Unterschied von 90 %. Es erschliesse sich ihr nicht, weshalb
die Beschwerdeführerin derart ausgeprägte regionale Preisunterschiede
in der insgesamt kleinräumigen Schweiz im Rahmen eines schweizweiten
Netzaufbaus beharrlich als Resultat effizienter Ausschreibungsverfahren
hinstelle; gemäss regionalen Preisindizes des Bundesamts für Statistik
existierten derart ausgeprägte regionale Preisunterschiede kaum. Dem-
gegenüber sei das Abstellen auf die Preise der schweizweit günstigsten
Anbieterin eine Annäherung an ein tatsächlich effizientes Vergabeverhal-
ten bzw. Ausschreibungsverfahren. Auch wenn derzeit keine Anbieterin
gesamtschweizerisch tätig sei, sei eine solche Anbieterin denkbar. Beim
Bau eines Fernmeldenetzes handle es sich um ein sehr grosses Projekt
mit grossen Mengen. Ein Unternehmen müsse daher bereit und auch in
der Lage sein, seine Kapazitäten auszubauen, um den schweizweiten
Auftrag zu erhalten. Mit der hypothetischen Markteintreterin ändere sich
die Ausgangslage für die Zulieferer. Aufgrund des grossen Auftragsvolu-
A-2970/2010
Seite 95
mens wäre mit Mengenrabatten in Form von Skaleneffekten zu rechnen.
Allerdings ergäben sich auch zusätzliche entfernungsabhängige Kosten,
vor allem Transportkosten, da die regionale Anbieterin national anbieten
würde. Beidem habe sie bei ihrer Anpassung des Kostennachweises
Rechnung getragen. Der üblicherweise im Kostenmodell verwendete Zu-
schlag für Transportkosten betrage 10 %, ebenso die beim Kanalisations-
bau berücksichtigten Skaleneffekte, weshalb davon auszugehen sei, die
Transportkosten und die Mengenrabatte wögen sich gegenseitig auf.
Zum heutigen Zeitpunkt müsse schliesslich offen bleiben, ob sie in dem
von der Beschwerdeführerin erwähnten Zugangsverfahren betreffend IC,
TAL und KOL eine Änderung der Kostenberechnung für Glasfaserspleis-
sungen beschliessen werde. Gegebenenfalls müsste geprüft werden, ob
die Änderung auch Auswirkungen auf das vorliegende Verfahren zeitige
bzw. ob die Gründe, die zur Änderung geführt hätten, rückwirkend auch
beim angefochtenen Entscheid zu berücksichtigen gewesen wären. Dem
schweizerischen Ex-post-Zugangsregime sei es immanent, dass auf-
grund neuerer oder besserer Erkenntnisse in einem späteren Verfahren
anders zu entscheiden sei als in einem früheren Verfahren. Der marktbe-
herrschenden Anbieterin sei es rechtlich unbenommen, ihre Entscheide in
jedem einzelnen Zweiparteienverfahren mittels Beschwerde beim Bun-
desverwaltungsgericht anzufechten; auch sei die Instruktion eines Be-
schwerdeverfahrens entsprechend der Komplexität der Materie regel-
mässig aufwändig und zeitintensiv. Es sei daher immer möglich, dass sie
während der Hängigkeit eines Beschwerdeverfahrens zu neuen Erkennt-
nissen in Drittverfahren komme. Müssten diese jedes Mal rückwirkend auf
frühere Entscheide angewandt werden, würden die Verfahren zwangsläu-
fig ungebührlich lange dauern, was in einem offensichtlichen Spannungs-
verhältnis zum Regelungszweck stünde.
29.1.4. Die Preisüberwachung hält die Orientierung an der günstigsten
Anbieterin für nachvollziehbar, sachgerecht und gerechtfertigt bzw. für
theoretisch korrekt, modellkonform und unter Berücksichtigung des Er-
messensspielraums der Vorinstanz problemlos vertretbar. Im Kostenmo-
dell werde der Neubau eines ganzen Netzes, also ein sehr grosses Inves-
titionsvolumen, unterstellt. Es sei deshalb zu vermuten, der Preis pro
Glasfaserspleissung würde bei einem so grossen Auftrag tiefer liegen als
bei einem verhältnismässig kleinen lokalen Auftrag, weil die Anbieterin
von Skalenerträgen profitieren könnte. Die Absicht der Instruktionsbehör-
de, in dem von der Beschwerdeführerin zitierten Zugangsverfahren
betreffend IC, TAL und KOL die Herleitung der Preise für Glasfaserspleis-
A-2970/2010
Seite 96
sungen nach Massgabe von Mittelpreisen zu beantragen, ändere daran
nichts. Im Weiteren sei gegenwärtig noch völlig offen, ob die Instruktions-
behörde den beabsichtigten Antrag stellen und ob, gegebenenfalls, die
Vorinstanz ihm stattgegeben werde. Auch sei fraglich, ob die Erwägungen
der Instruktionsbehörde zu den Tarifen für das Jahr 2011 für das vorlie-
gende Verfahren überhaupt relevant sein könnten. Gegenstand der Kon-
sultation der Instruktionsbehörde seien die Preise für die Produkte IC,
TAL und KOL für das Jahr 2011; die Zugangspreise für Mietleitungen für
die Jahre 2009 und 2010 seien somit von einer allfälligen Praxisänderung
nicht betroffen.
29.1.5. Das Bundesverwaltungsgericht hat im Urteil A-2969/2010 aner-
kannt (vgl. E. 29.1.4), dass der Vorinstanz bei der Konkretisierung des
Kostenmodells bzw. der kostenorientierten Preisgestaltung und der Be-
stimmung der geeignetsten Methode für deren Umsetzung ein erheblicher
Beurteilungsspielraum und ein grosses "technisches" Ermessen zu-
kommt. Daraus könne allerdings nicht gefolgert werden, es stehe in ihrem
Belieben, den Kostennachweis der Beschwerdeführerin bzw. die von die-
ser gewählte Vorgehensweise nach eigenem Gutdünken zu korrigieren.
Das gesetzliche Modell gehe grundsätzlich von einer Preisfestsetzung
durch die Parteien aus; es gebe der Vorinstanz also nicht eine bestim-
mende, sondern lediglich eine korrigierende Rolle. Eine Korrektur des
Kostennachweises sei deshalb nur dann angebracht, wenn die Vorinstanz
dafür hinreichende Gründe darzutun vermöge; etwa, dass sich die Be-
schwerdeführerin nicht an den von Gesetz- und Verordnungsgeber vor-
gegebenen Rahmen halte, ihre Vorgehensweise untauglich oder in sich
nicht konsistent sei oder ihre Methode nicht konsequent und nachvoll-
ziehbar umgesetzt werde. Sie habe sich dabei einer unabhängigen, neut-
ralen und möglichst objektiven Haltung zu bemüssigen und insbesondere
auf ihr wünschbar erscheinende Anpassungen zu verzichten, wenn für
diese keine hinreichenden Gründe vorlägen. Ihre Korrektur müsse aus-
serdem den rechtlichen Rahmen einhalten, tauglich und in sich konsistent
sein sowie konsequent und nachvollziehbar umgesetzt werden (vgl. oben
E. 27.5).
Vorliegend sei es zwar richtig, dass ein gesamtschweizerischer Anbieter,
auch wenn es ihn zurzeit nicht geben möge, zumindest theoretisch denk-
bar sei. Ebenso liege es grundsätzlich nahe, bei einem derartigen Anbie-
ter wegen des hohen Auftragsvolumens von Skaleneffekten bzw. Men-
genrabatten auszugehen und diese den höheren Transportkosten gegen-
überzustellen. Offen bleibe jedoch, ob die von der Vorinstanz geltend ge-
A-2970/2010
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machten Skaleneffekte von 10 % und ihre Annahme, diese kompensier-
ten die mit einem schweizweiten Angebot verbundene Erhöhung der
Transportkosten, realistisch seien. Selbst wenn dies bejaht würde, hiesse
dies im Weiteren nicht, der Ansatz der Vorinstanz verdiene den Vorzug
gegenüber dem der Beschwerdeführerin. Dieser trage der Frage, wie tief
die minimalen, unter realistischen Bedingungen zu erwartenden Kosten
für Glasfaserspleissungen einer hypothetischen Markteintreterin wären,
auf mindestens so überzeugende Weise Rechnung wie die Vorinstanz.
Insgesamt vermöge die Vorinstanz somit weder darzutun, dass ihr Ansatz
eine überzeugende Alternative zur Vorgehensweise der Beschwerdefüh-
rerin sei, noch dass deren Ansatz sich nicht an den rechtlich vorgegebe-
nen Rahmen halte, untauglich oder in sich nicht konsistent sei, von ihr
nicht konsequent und nachvollziehbar umgesetzt werde oder aus sonsti-
gen Gründen abzulehnen sei. Damit seien die Voraussetzungen für eine
Anpassung des Kostennachweises nicht erfüllt. Dieser Ansicht sei neben
der Instruktionsbehörde mittlerweile auch die Vorinstanz. In ihrer Verfü-
gung vom 7. Dezember 2011 im bereits erwähnten Zugangsverfahren
betreffend IC, TAL und KOL zwischen der Beschwerdeführerin und der
Beschwerdegegnerin halte sie fest, die Annahme eines Mittelpreises wei-
se nicht zwingend eine höhere Unschärfe aus als das Abstellen auf einen
vermeintlichen Tiefstpreis. Auch sollte die Herleitung der Preise für Glas-
faserspleissungen nicht isoliert, sondern im Kontext des Gesamtnachwei-
ses beurteilt werden. Abweichend von ihren bisherigen Kostenüberlegun-
gen sei deshalb im Interesse eines konsistenten Vorgehens im gesamten
Kostennachweis bei Glasfaserspleissungen neu auf Mittelpreise abzustel-
len.
Gleiches gilt vorliegend. Die Beschwerde ist somit in diesem Punkt gut-
zuheissen und die Anpassung des Kostennachweises rückgängig zu ma-
chen. Dispositivziffer 1 der angefochtenen Teilverfügung ist hinsichtlich
der monatlich wiederkehrenden Mietleitungspreise für die Jahre 2007 bis
2009 aufzuheben und die Angelegenheit zur Neufestsetzung dieser Prei-
se auf der Basis von Mittelpreisen für Glasfaserspleissungen an die Vor-
instanz zurückzuweisen (vgl. ausserdem unten E. 29.2.4 und E. 29.3.5).
29.2.
29.2.1. Die Beschwerdeführerin rügt weiter, die Vorinstanz habe in der
angefochtenen Verfügung für die Jahre 2007 bis 2009 zu Unrecht ange-
ordnet, die Kosten für die Supportsysteme "Informationssystem Linienkar-
tei" (ISLK) und "Planning Tool for the Access Network" (PTA) seien nicht
A-2970/2010
Seite 98
technologiespezifisch, sondern proportional auf die aktiven Kupfer- und
Glasfaseranschlüsse zu verteilen. Zunächst sei sie fälschlicherweise und
ohne Abklärung des Sachverhalts davon ausgegangen, die beiden Sys-
teme ergänzten sich und dienten der Inventarisierung der Linientechnik.
PTA enthalte indes Vermessungsdaten und diene als Planungstool der
Projektierung und dem Bau bestehender und neu zu erstellender Kanali-
sationen, während mit ISLK die Netzressourcen, d.h. die einzelnen Teil-
nehmerleitungen verwaltet würden. Weiter habe sie nicht berücksichtigt,
dass die beiden Systeme bei Glasfasern stärker belastet würden bzw. im
Zusammenhang mit den Supportsystemen für Kupferleitungen und Glas-
faserkabel ganz unterschiedliche Kosten anfielen. Dieser Umstand habe
jedoch zur Folge, dass die Glasfaseranschlüsse einen grösseren Kosten-
teil als die Kupferanschlüsse tragen, die Kosten mithin technologiespezi-
fisch – und nicht proportional – alloziert werden müssten. Der in diesem
Zusammenhang von der Vorinstanz erhobene Vorwurf, sie habe es unter-
lassen, die Supportsysteme und Allokationsschlüssel detailliert und nach-
vollziehbar zu beschreiben, sei unbegründet. Nicht nachvollziehbar sei
sodann, wieso die Vorinstanz lediglich die Kosten für ISLK und PTA, nicht
aber für sämtliche OSS/BSS, die sowohl für Kupfer- als auch Glasfaser-
anschlüsse relevant seien, proportional verteilt habe. Zwar korrigiere sie
mit ihrem entsprechenden Antrag im Beschwerdeverfahren diesen Man-
gel. Damit würden die effektiven Kostenunterschiede zwischen Kupfer
und Glas indes nur noch stärker verzerrt. Auch führe es zu einem leichten
Preisanstieg für eine Kupfer-TAL, im Jahr 2009 etwa zu einem Anstieg
von zwei Rappen pro Monat. Dies scheine zu bestätigen, dass die Vorin-
stanz die Anpassungen ergebnisgetrieben nur soweit vorgenommen ha-
be, als sich ein möglichst tiefer Preis für Mietleitungen ohne allzu starke
Erhöhung des TAL-Preises habe erzielen lassen.
29.2.2. Die Vorinstanz führt in der angefochtenen Verfügung aus, die Sys-
teme ISLK und PTA würden in der einen oder anderen Form zur Verwal-
tung der Linientechnik verwendet, die wiederum dazu diene, über Kanali-
sationen und Kabel Endkundenstandorte an- und untereinander zusam-
menzuschliessen. Die Kosten seien somit auf die Anbindung von End-
kundenstandorten und damit auf das Vorhandensein von aktiven Leitun-
gen zurückzuführen. Beim Neubau des Netzes im Rahmen des Modell-
ansatzes fielen somit alle Leitungen im gleichen Mass ins Gewicht, wes-
halb die auf das Anschlussnetz entfallenden Kosten proportional auf akti-
ve Kupferdoppeladern und Glasfasern bzw. die aktiven Kuper- und Glas-
faseranschlüsse zu verteilen seien. Für eine solche Verteilung spreche
namentlich, dass die Kosten für die beiden Supportsysteme ähnlich hoch
A-2970/2010
Seite 99
wären, wenn ein reines Kupfer- bzw. Glasfasernetz gebaut würde. Es sei
daher auch bei der Modellierung eines Netzes, das beide Anschlussarten
enthalte, von ähnlich hohen Kosten pro Anschluss auszugehen.
Im Beschwerdeverfahren hält sie an einer proportionalen Kostenvertei-
lung fest. Sie führt ergänzend aus, Teilnehmeranschlussleitungen und
Kanalisationen gehörten zur Linientechnik und die Systeme ISLK und
PTA dienten beide einer Form der Inventarisierung. Es sei demzufolge
nicht ersichtlich, weshalb sie sich nicht ergänzen sollten oder sie den
Sachverhalt ungenügend abgeklärt haben sollte. Eine proportionale Kos-
tenallokation sei weiter auch aus Transparenzgründen angebracht. Zum
einen ergäben sich aus den oberflächlichen Beschreibungen der Sup-
portsysteme durch die Beschwerdeführerin keine zwingenden Gründe für
eine direkte Zuweisung der Kosten an die beiden Technologien und seien
die Allokationsschlüssel der Beschwerdeführerin nicht nachvollziehbar;
zum anderen sei es bei Informatiksystemen schwierig, aufgrund unter-
schiedlicher Informationsbedürfnisse auf eine unterschiedliche Belastung
der Systeme zu schliessen. Anders als in der angefochtenen Verfügung
seien sodann auch die Kosten für die übrigen Supportsysteme, die so-
wohl für Kupfer- als auch Glasfaserleitungen relevant seien, proportional
zu verteilen und die verfügten Mietleitungspreise für die Jahre 2007 bis
2009 entsprechend zu korrigieren.
29.2.3. Die Preisüberwachung bringt vor, es sei nicht auszuschliessen,
dass im Einzelfall allenfalls verschiedene Möglichkeiten der Aufteilung
gemeinsamer Kosten als verhältnismässig im Sinn von Art. 54 FDV ak-
zeptiert werden könnten. Sie habe indes keine Einwände gegen die von
der Vorinstanz verlangten Korrekturen an der Kalkulation der Beschwer-
deführerin. Der Interpretations- und Umsetzungsspielraum bei theoreti-
schen Modellen sei naturgemäss gross (vgl. auch oben E. 27.4).
29.2.4. Das Bundesverwaltungsgericht hat im Urteil A-2969/2010 erklärt
(vgl. E. 29.2.4), eine Korrektur des Kostennachweises sei nur angebracht
und zulässig, wenn sie auf hinreichenden, von der Vorinstanz dargelegten
Gründen beruhe. Ausserdem müsse sie den rechtlichen Rahmen einhal-
ten, tauglich und in sich konsistent sein sowie konsequent und nachvoll-
ziehbar umgesetzt werden. Diese Voraussetzungen seien sowohl für die
bereits verfügte Anpassung des Allokationsschlüssels für die Kosten der
Supportsysteme ISLK und PTA als auch für die im Beschwerdeverfahren
zusätzlich beantragte Anpassung des Allokationsschlüssels für die Kosten
der übrigen Supportsysteme, die sowohl für Kupfer- als auch Glasfaser-
A-2970/2010
Seite 100
anschlüsse relevant sind, erfüllt. Wie die Vorinstanz überzeugend darle-
ge, seien diese Kosten auf die Anbindung von Endkundenstandorten und
damit auf das Vorhandensein von aktiven Leitungen zurückzuführen. Da
somit beim Neubau des Netzes im Rahmen des Modellansatzes alle Lei-
tungen im gleichen Mass ins Gewicht fielen, erscheine es grundsätzlich
sachgerecht, die auf das Anschlussnetz entfallenden Kosten proportional
auf aktive Kupferdoppeladern und Glasfasern bzw. die aktiven Kupfer-
und Glasfaseranschlüsse zu verteilen. Für eine derartige Verteilung spre-
che namentlich, dass beim Bau eines reinen Kupfer- oder Glasfasernet-
zes ähnlich hohe Kosten anfielen, weshalb auch bei der Modellierung ei-
nes Netzes, das beide Anschlussarten enthalte, von ähnlich hohen Kos-
ten auszugehen sei. Eine proportionale Kostenverteilung erscheine weiter
auch aus Transparenzgründen als angezeigt. Eine technologiespezifische
Kostenverteilung käme allenfalls in Frage, wenn die technologiespezifi-
schen Kostenunterschiede klar und die Allokationsschlüssel nachvoll-
ziehbar wären. Dies werde von der Vorinstanz indes gerade verneint. Es
habe keinen Anlass, an dieser Einschätzung der Vorinstanz als Fachbe-
hörde zu zweifeln oder davon abzuweichen.
Die Vorinstanz setze sich weiter ausreichend mit den Vorbringen und
Einwänden der Beschwerdeführerin auseinander und weise diese mit
überzeugenden Argumenten zurück. Mit der beantragten Korrektur auch
des Allokationsschlüssels für die Kosten der übrigen Supportsysteme sei
ihr Vorgehen nunmehr auch konsequent. Die verfügte bzw. beantragte
Anpassung erfülle ausserdem die weiteren Voraussetzungen für eine Kor-
rektur des Kostennachweises. Schliesslich habe auch die Preisüberwa-
chung keine Einwände dagegen. Die Anpassung des Allokationsschlüs-
sels für die Kosten der Supportsysteme ISLK und PTA sei somit ebenso
wenig zu beanstanden wie die zusätzliche Anpassung des Allokations-
schlüssels für die Kosten der übrigen Supportsysteme, die sowohl für
Kupfer- als auch Glasfaseranschlüsse relevant seien. Eine reformatori-
sche Neufestsetzung der Mietleitungspreise durch das Bundesverwal-
tungsgericht komme allerdings nicht in Frage, da die Angelegenheit oh-
nehin zur Neufestsetzung dieser Preise auf der Basis von Mittelpreisen
für Glasfaserspleissungen an die Vorinstanz zurückzuweisen sei
(vgl. oben E. 29.1.5). Diese habe bei dieser Gelegenheit auch die hier
von ihr beantragte Preisanpassung zu berücksichtigen (vgl. ausserdem
unten E. 29.3.5). Daran ist vorliegend festzuhalten.
A-2970/2010
Seite 101
29.3.
29.3.1. Die Beschwerdeführerin bringt ausserdem vor, die Vorinstanz ha-
be für die Jahre 2007 bis 2009 zu Unrecht angeordnet, die gemeinsamen
Kosten der Kanalisationsanlagen im Anschlussnetz seien nicht technolo-
giespezifisch anhand der für Kupfer- und Glasfaserkabel verlegten Rohre,
sondern proportional auf die aktiven Kupfer- und Glasfaseranschlüsse zu
verteilen. Inwiefern eine technologiespezifische Verteilung gegen Art. 54
FDV oder gegen Anhang 3 ComComV verstosse, sei nicht ersichtlich.
Netzbautechnisch seien die verlegten Rohre ein sachgerechter und auch
international üblicher Schlüssel für die Kostenallokation, ökonomisch sei
es sachgerecht, wenn Glasfaserleitungen höhere Deckungsbeiträge an
die gemeinsam genutzten Kanalisationen leisten müssten als Kupferka-
bel. Die Vorinstanz habe dagegen ihren technologieneutralen Ansatz in
der angefochtenen Verfügung nur sehr selektiv verfolgt und lediglich die
eigentlichen Kanalisationskosten proportional verteilt. Aufgrund der Be-
schwerde sei sie nunmehr zwar von ihrem inkonsistenten und ergebnis-
getriebenen Vorgehen abgerückt und beantrage, auch die Schachtkosten
proportional zu verlegen. Die Kosten für Betrieb und Unterhalt – mithin
der grösste Kostenblock in diesem Zusammenhang – wolle sie aber wei-
terhin von dieser Logik ausnehmen. Wieso diese Kosten im genau glei-
chen sachlichen Kontext technologiespezifische Unterschiede aufweisen
sollten, leuchte indes nicht ein. Zumindest hätte die Vorinstanz eine sol-
che Differenzierung näher und damit nachvollziehbar begründen müssen.
Im Weiteren wäre deren Vorgehen nur dann sachgerecht, wenn Glasfa-
seranschlüsse flächendeckend vorhanden wären und eine annähernd
gleich grosse Verbreitung wie die Kupferanschlüsse aufweisen würden.
Dies sei aber nicht der Fall; vielmehr liege der Anteil der Glasfaserleitun-
gen deutlich unter einem Prozent. Indem sich die Vorinstanz über die der
technologiespezifischen Verteilung zugrunde liegenden Tatsachen hin-
wegsetze, missachte sie auch die von Art. 54 FDV vorgeschriebene kau-
sale Kostenzuordnung. Überdies werde sie mit ihrem erneuten uneinheit-
lichen Vorgehen ihrem Anspruch, eine konsistente Beurteilungspraxis zu
entwickeln und anzuwenden, nicht gerecht.
29.3.2. Die Beschwerdegegnerin weist die Rüge der Beschwerdeführerin
zurück. Sie macht insbesondere geltend, die Übertragungskapazität stelle
keinen Kostentreiber für Kabelkanalisationen dar. Eine Verteilung der Ka-
nalisationskosten nach Massgabe der Übertragungskapazität, wie sie die
Beschwerdeführerin unter ökonomischen Gesichtspunkten als angezeigt
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Seite 102
erachte, widerspräche deshalb dem Grundsatz der Kostenorientierung
und sei entsprechend abzulehnen.
29.3.3. Die Vorinstanz führt in der angefochtenen Verfügung aus, die Vor-
gehensweise der Beschwerdeführerin habe grundsätzlich eine nachvoll-
ziehbare Logik, führe jedoch zu einem unsachgerechten Ergebnis. Insbe-
sondere habe sie zur Folge, dass die Kanalisationskosten pro aktive Lei-
tung stark von der Verteilung der Nachfrage nach Kupfer- und Glasfaser-
anschlüssen abhängig seien. Diese Kausalität sei jedoch nicht gerechtfer-
tigt. Würden alle Teilnehmenden mit Kupferdoppeladern erschlossen, wä-
ren die Kanalisationskosten pro aktive Leitung praktisch gleich hoch, wie
wenn alle Teilnehmeranschlüsse über Glas realisiert würden. Die Kosten
der Kanalisationen würden von der Gesamtnachfrage verursacht und sei-
en deshalb gleichmässig durch diese zu tragen. Entsprechend seien sie
proportional auf die aktiven Leitungen zu verteilen.
Im Beschwerdeverfahren hält sie an diesem Standpunkt fest. Ausserdem
beantragt sie, es seien auch die Schachtkosten proportional zu verteilen
und die verfügten Mietleitungspreise für die Jahre 2007 bis 2009 entspre-
chend zu korrigieren. Nicht proportional zu verteilen seien dagegen die
Kosten für den Betrieb und Unterhalt, da hier durchaus technologiespezi-
fische Unterschiede bestünden. Der von der Beschwerdeführerin gewähl-
te Allokationsschlüssel sei nicht verursachergerecht, da die Kanalisations-
und Schachtkosten nicht durch die Technologie, sondern durch die Teil-
nehmenden verursacht würden. Um Kundinnen und Kunden mit einer ka-
belgebundenen Technologie an ein Fernmeldenetz anzubinden, stelle die
Kanalisation eine Leistung (Kapazität) bereit, die sowohl von Kupferdop-
pelader- als auch von Glasfaserkabeln in Anspruch genommen werde.
Eine verursachergerechte Verteilung der Kanalisations- und Schachtkos-
ten lasse deshalb nur eine gleichmässige Verteilung auf alle durch sie re-
alisierten Leitungen zu. Der von ihr gewählte Verteilungsschlüssel werde
damit den Anforderungen von Art. 54 FDV gerecht, was für den von der
Beschwerdeführerin favorisierten nicht zutreffe.
29.3.4. Die Preisüberwachung führt aus, es sei nicht auszuschliessen,
dass im Einzelfall allenfalls verschiedene Möglichkeiten der Aufteilung
gemeinsamer Kosten als verhältnismässig im Sinn von Art. 54 FDV ak-
zeptiert werden könnten. Ihre Aussage, es sei betriebswirtschaftlich nicht
a priori falsch, wenn eine Glasfaserleitung einen höheren Deckungsbei-
trag an den gemeinsam genutzten Kabelkanal tragen müsse als eine
Kupferleitung, sei indes nicht dahingehend zu verstehen, dies müsse so
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Seite 103
sein. Sie habe keine Einwände gegen die von der Vorinstanz verlangten
Korrekturen an der Kalkulation der Beschwerdeführerin, da der Interpreta-
tions- und Umsetzungsspielraum bei theoretischen Modellen naturge-
mäss gross sei (vgl. auch oben E. 27.4).
29.3.5. Das Bundesverwaltungsgericht hat im Urteil A-2969/2010 ausge-
führt (vgl. E. 29.3.4), ob die Vorinstanz den Kostennachweis zu Recht an-
gepasst habe, hänge auch hier davon ab, ob sie dafür hinreichende
Gründe dartue. Ausserdem müsse ihre Korrektur den rechtlichen Rahmen
einhalten, tauglich und in sich konsistent sowie konsequent und nachvoll-
ziehbar umgesetzt sein. Diese Voraussetzungen seien sowohl für die be-
reits verfügte Anpassung des Allokationsschlüssels für die Kanalisations-
kosten als auch für die im Beschwerdeverfahren zusätzlich beantragte
Anpassung des Allokationsschlüssels für die Schachtkosten erfüllt. Wie
die Vorinstanz überzeugend darlege, würden diese Kosten nicht durch die
Technologie, sondern durch die Teilnehmenden bzw. die Gesamtnachfra-
ge verursacht. Um Kundinnen und Kunden mit einer kabelgebundenen
Technologie an ein Fernmeldenetz anzubinden, stelle die Kanalisation ei-
ne Leistung (Kapazität) bereit, die sowohl von Kupferdoppelader- als
auch von Glasfaserkabeln in Anspruch genommen werde. Eine verursa-
cher- und sachgerechte Verteilung der Kanalisations- und Schachtkosten
lasse deshalb nur eine gleichmässige, d.h. proportionale Verteilung auf
alle durch sie realisierten Leitungen zu. Für eine derartige Verteilung
spreche auch, dass die Kanalisationskosten pro aktive Leitung praktisch
gleich hoch wären, würden alle Teilnehmenden entweder nur mit Kupfer-
doppeladern oder nur mit Glasfaserkabeln erschlossen. Sachgerecht er-
scheine im Weiteren, dass die Vorinstanz die Kosten für Betrieb und Un-
terhalt nicht proportional, sondern technologiespezifisch verteile. In der
Tat sei hier – im Unterschied zu den Kosten für die Bereitstellung der Ka-
nalisationen und Schächte – von technologiespezifischen Kostenunter-
schieden auszugehen. Es habe deshalb keinen Grund, an der entspre-
chenden Feststellung der Vorinstanz als Fachbehörde zu zweifeln oder
davon abzuweichen.
Die Vorinstanz setze sich weiter ausreichend mit den Vorbringen und
Einwänden der Beschwerdeführerin auseinander und weise diese mit
überzeugenden Argumenten zurück. Insbesondere sei die verfügte bzw.
beantragte Anpassung nicht inkonsequent, bestehe doch wie dargelegt
kein Anlass, an den technologiespezifischen Unterschieden bei den Kos-
ten für Betrieb und Unterhalt zu zweifeln. Die verfügte bzw. beantragte
Anpassung erfülle ausserdem die weiteren Voraussetzungen für eine Kor-
A-2970/2010
Seite 104
rektur des Kostennachweises. Schliesslich habe auch die Preisüberwa-
chung keine Einwände dagegen. Die Anpassung des Allokationsschlüs-
sels für die Kanalisationskosten sei somit ebenso wenig zu beanstanden
wie die zusätzliche Anpassung des Allokationsschlüssels für die Schacht-
kosten. Eine reformatorische Neufestsetzung der Mietleitungspreise
durch das Bundesverwaltungsgericht komme allerdings nicht in Frage, da
die Angelegenheit ohnehin zur Neufestsetzung dieser Preise auf der Ba-
sis von Mittelpreisen für Glasfaserspleissungen an die Vorinstanz zurück-
zuweisen sei (vgl. oben E. 29.1.5). Diese habe bei dieser Gelegenheit
auch die hier von ihr beantragte Preisanpassung zu berücksichtigen,
ausserdem die im Zusammenhang mit den Kosten der übrigen Support-
systeme beantragte (vgl. oben E. 29.2.4). Gleiches gilt vorliegend.
29.4.
29.4.1. Die Beschwerdeführerin macht schliesslich geltend, die Vorin-
stanz habe für das Jahr 2009 zu Unrecht ihre Prognosemethode für
PSTN- und ISDN-Anschlussleitungen durch eine eigene Vorgehensweise
ersetzt. Diese werde jedoch den tatsächlichen Verhältnissen nicht ge-
recht. Zum einen führe sie bei den Basisanschlüssen zu einer Zunahme
gegenüber dem Vorjahr, obschon sich aufgrund der Substitution durch
Breitbandanschlüsse ein starker Rückgang ergeben habe. Zum anderen
basiere sie auf den Wachstumsraten, die sich aus dem geometrischen
Mittel der Veränderungen der Zahlen der amtlichen Fernmeldestatistik in
den letzten fünf Jahre ergäben, ohne die zukünftigen Marktentwicklungen
zu antizipieren. Schliesslich beruhe sie auf dem Jahresmaximalwert zu
Beginn des Jahres 2009 und nicht auf dem Jahresmittelwert. Werde bei
sinkender Nachfrage wie hier auf den Jahresanfangswert und bei stei-
gender Nachfrage auf den Jahresendwert abgestellt, könne zwar jeder-
zeit die gesamte Nachfrage bedient werden. Gleichzeitig würden dadurch
aber über das ganze Jahr gesehen künstliche Überkapazitäten erzeugt,
denen keine entsprechende Nachfrage gegenüberstehe. Obschon es
deshalb sachgerecht wäre, die methodisch bedingten Überkapazitäten
bei der Durchschnittspreisberechnung zu berücksichtigen, damit die In-
vestitionen amortisiert werden könnten, habe die Vorinstanz dies unter-
lassen. Dem Kostenmodell würden dadurch in jedem Fall maximale, d.h.
zu hohe Mengen zugrunde gelegt, wodurch die durchschnittlichen Stück-
preise zu tief ausfielen. Die verpflichtete Anbieterin müsse aus diesem
Grund massive Kostenunterdeckungen in Kauf nehmen, was mit Art. 54
FDV nicht vereinbar sei. Auch führe es zu einer Benachteiligung konkur-
rierender Netze und stehe somit im Widerspruch zu Art. 11a Abs. 1 Satz 2
A-2970/2010
Seite 105
FMG. Ihre eigene Prognose, die sie bereits Mitte des Jahres 2008 habe
erstellen müssen, präsentiere sich schliesslich nicht in einem derart un-
günstigen Licht, wie es die Vorinstanz darzustellen versuche. Auch er-
staune es nicht, dass diese mit einer Methode, die sie in einem Zeitpunkt
gewählt habe, als die effektiven Zahlen für das Jahr 2009 bereits bekannt
oder zumindest gut absehbar gewesen seien, den effektiven Zahlen nä-
her gekommen sei. Dies heisse aber noch nicht, dieser Methode sei der
Vorzug zu geben, habe doch ihre eigene Prognosemethode in den bishe-
rigen Zugangsverfahren nie Anlass zu Beanstandungen gegeben, weil sie
zu keinen systematischen Unter- oder Überbewertungen geführt habe.
29.4.2. Die Vorinstanz erklärt in der angefochtenen Verfügung, die Be-
schwerdeführerin gehe für das Jahr 2009 gegenüber dem Jahr 2008 von
einem Rückgang der Teilnehmeranschlussleitungen von knapp 7 % und
damit von einem fast doppelt so hohen Rückgang wie bisher aus. Sie ha-
be allerdings weder ihre Methodik zur Prognoseerstellung transparent
dargestellt noch detailliert beschrieben, warum ein Rückgang in der prog-
nostizierten Grössenordnung gerechtfertigt sein sollte. In einer Prognose,
die für den Kostennachweis zentral sei, gehe es jedoch nicht an, einfach
auf das Wissen eigener Experten abzustellen und bloss Werte an-
zugeben, ohne diese nachvollziehbar herzuleiten. Sie habe deshalb eine
eigene Prognose für das Jahr 2009 erstellt. Diese beziehe sich wegen
der sinkenden Nachfrage auf die Anzahl bestehender Anschlüsse per
1. Januar 2009, da eine Modellanbieterin ihr Netz zu Beginn des Jahres
erstelle und die zu diesem Zeitpunkt herrschende Gesamtnachfrage zu
bedienen habe. Sie habe sie erstellt, indem sie für das Jahr 2008 gestützt
auf die Zahlen der amtlichen Fernmeldestatistik per Ende 2007 eine spe-
zifische (negative) Wachstumsrate für die Nachfrage nach Analog-, Basis-
und Primäranschlüssen berechnet habe. Dabei habe sie auf das geomet-
rische Mittel der Veränderungen der letzten fünf Jahre, mithin also der
Jahre 2002 bis 2007 abgestellt. Sie habe ausserdem die entbündelten
Anschlüsse einbezogen, was zu einer Veränderung der Verhältniszahlen
der prognostizierten Anschlüsse – nicht jedoch der prognostizierten Ge-
samtanzahl – geführt habe. Mit ihrer Methode erhöhe sich die prognosti-
zierte Anzahl Teilnehmeranschlussleitungen für das Jahr 2009 gegenüber
dem Kostennachweis der Beschwerdeführerin um 4 %, was einem Rück-
gang von 3,3 % gegenüber dem Jahr 2008 entspreche. Werde ihre Prog-
nose mit der Realität Anfang 2009 verglichen, zeige sich, dass sie durch-
aus einen präzisen Wert geliefert habe.
A-2970/2010
Seite 106
Im Beschwerdeverfahren hält sie an ihrem Standpunkt fest. Ergänzend
führt sie aus, sie berücksichtige sehr wohl einen Rückgang der Basisan-
schlüsse, liege doch die per Anfang 2009 prognostizierte Anzahl dieser
Anschlüsse gegenüber ihrer Anzahl in der Realität Anfang 2008 um 2,2 %
tiefer. Für den Kostennachweis und insbesondere die Kosten von regu-
lierten Produkten, die auf Teilnehmeranschlussleitungen basierten, sei je-
doch sowieso in erster Linie die Gesamtanzahl Teilnehmeranschlusslei-
tungen relevant; nur beschränkt von Bedeutung sei dagegen, ob eine
Teilnehmeranschlussleitung als Analog-, Basis- oder Primäranschlusslei-
tung realisiert werde. Mit ihrer Methode ergebe sich insgesamt ein Er-
gebnis, das genauer sei als die ungenaue Prognose der Beschwerdefüh-
rerin. Daran ändere nichts, dass sie ihre Prognose zu einem späteren
Zeitpunkt erstellt habe als die Beschwerdeführerin, habe dieser doch die-
selbe Datengrundlage zur Verfügung gestanden wie sie sie verwendet
habe. Schliesslich sei die Berücksichtigung künftiger Marktentwicklungen
zwar grundsätzlich zu begrüssen. Mit dieser könne aber auch in erhebli-
chem Ausmass auf das Ergebnis der Modellrechnungen Einfluss ge-
nommen werden. Es sei deshalb umso wichtiger, dass die Prognoseme-
thodik und deren konkrete Anwendung transparent dargestellt würden.
Dies habe die Beschwerdeführerin jedoch auch nach entsprechender Auf-
forderung durch die Instruktionsbehörde unterlassen.
29.4.3. Die Preisüberwachung ist der Ansicht, es möge für beide Progno-
sen Argumente geben. Die wettbewerbsrechtliche Sicht des Modells
spreche indes für die Sichtweise der Vorinstanz, da die Nachfrage nach
Fernmeldediensten insgesamt steige. Eine sinkende Nachfrage weise a
priori darauf hin, dem Modell werde nicht die aktuellste, verfügbare Tech-
nologie zu Grunde gelegt.
29.4.4. Das Bundesverwaltungsgericht hat im Urteil A-2969/2010 erklärt
(vgl. E. 29.4.4), ob die Vorinstanz den Kostennachweis zu Recht ange-
passt habe, hänge auch hier davon ab, ob sie dafür hinreichende Gründe
dartue. Ausserdem müsse ihre Korrektur den rechtlichen Rahmen einhal-
ten, tauglich und in sich konsistent sowie konsequent und nachvollziehbar
umgesetzt sein. Diese Voraussetzungen seien erfüllt. Zunächst gehe es
nicht an, dass die Beschwerdeführerin in einer Prognose, die für den Kos-
tennachweis zentral sei, einfach auf das Wissen eigener Experten abstel-
le und bloss Werte angebe, ohne diese nachvollziehbar herzuleiten bzw.
ohne die Prognosemethode und deren konkrete Anwendung transparent
darzustellen. Tue sie dies – wie hier – dennoch, sei es nicht zu beanstan-
den, wenn die Vorinstanz nicht auf ihre Prognose abstelle, sondern eine
A-2970/2010
Seite 107
eigene Prognose erstelle. Die Vorinstanz erläutere im Weiteren detailliert,
wie sie ihre Prognose erstellt habe und wieso ihr Vorgehen sachgerecht
sei. Ihre Ausführungen vermöchten zu überzeugen. Daran ändere nichts,
dass sie auf den Jahresmaximalwert der Nachfrage zu Beginn des Jahres
2009 abstelle. Zum einen trage sie damit, anders als die Beschwerdefüh-
rerin, zu Recht dem Umstand Rechnung, dass die Modellanbieterin diese
Nachfrage zu bedienen, mithin diese Kapazität bereitzustellen habe. Zum
anderen bestimme die Beschwerdeführerin Kapazität und durchschnittli-
che Stückpreise ebenfalls anhand des gleichen Prognosewerts, auch
wenn sie anstelle des Jahresmaximalwerts auf den Jahresmittelwert der
Nachfrage abstelle. Wieso das grundsätzlich übereinstimmende Vorge-
hen von Vorinstanz und Beschwerdeführerin grundlegend unterschiedli-
che durchschnittliche Stückpreise zur Folge haben solle bzw. wieso bei
der Vorinstanz zu tiefe durchschnittliche Stückpreise bzw. massive Kos-
tenunterdeckungen resultieren sollten, bei der Beschwerdeführerin dage-
gen nicht, sei nicht einsichtig. Die Korrektur des Kostennachweises durch
die Vorinstanz halte somit den rechtlichen Rahmen ein. Sie erscheine
überdies tauglich und in sich konsistent sowie konsequent und nachvoll-
ziehbar umgesetzt. Die vorliegende Beschwerde ist entsprechend auch in
diesem Punkt abzuweisen.
Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens
30.
30.1. Die Beschwerdeführerin macht geltend, aus der angefochtenen Ver-
fügung gehe nicht hervor, auf welche Tätigkeiten der von der Vorinstanz
geltend gemachte sehr hohe Zeitaufwand entfalle. Insbesondere liessen
sich der Verfügung keinerlei Angaben entnehmen, wie die Kosten auf die
zentralen Entscheidpunkte der Verfügung aufgeteilt worden seien. Ohne
eine solche elementare Kostenaufteilung sei sie jedoch ausserstande,
abzuschätzen, ob der von der Vorinstanz in Rechnung gestellte immense
Zeitaufwand plausibel und angemessen sei. Weiter sei nicht ersichtlich,
ob sämtliche Kosten auf die beiden parallelen Mietleitungszugangsverfah-
ren aufgeteilt worden seien bzw. wie diese Aufteilung erfolgt sei. Der gel-
tend gemachte Zeitaufwand werde in der Verfügung somit weder begrün-
det noch erscheine er sachlich gerechtfertigt. Auch wenn bei Kostenent-
scheiden keine allzu hohen Anforderungen an die Begründung gestellt
würden, sei deshalb eine Verletzung des rechtlichen Gehörs zu bejahen.
A-2970/2010
Seite 108
Da die Vorinstanz ihrer Begründungspflicht nicht nachgekommen sei,
könne weiter nicht ausgeschlossen werden, dass sie ihren Verfah-
rensaufwand in den beiden parallelen Mietleitungszugangsverfahren und
anderen Zugangsverfahren zum Teil mehrfach verrechnet habe. Eine sol-
che Doppel- oder Mehrfachverrechnung würde aber dem Kostende-
ckungs- und Verursacherprinzip zuwiderlaufen und wäre bundesrechts-
widrig. Die diesbezüglichen Bedenken würden auch nicht dadurch aus
der Welt geräumt, dass die Instruktionsbehörde ihren Zeitaufwand im
elektronischen Zeiterfassungssystem EXOS erfasse. Der Zeitaufwand
werde dort ohne nähere Konkretisierung nur unter der Bezeichnung
"Fachleistungen" vermerkt, weshalb er sich einzig integral einem be-
stimmten (Teil-) Verfahren zuordnen lasse. Für Aussenstehende sei es
völlig unmöglich, ihn mit den relevanten Sachzusammenhängen in Ver-
bindung zu bringen und auch nur einigermassen nachzuvollziehen, ob er
kausal und angemessen sei. Auch aus den Ausführungen der Vorinstanz
im Beschwerdeverfahren und den beigelegten EXOS-Auszügen gehe
grundsätzlich nur hervor, dass die Vorinstanz bzw. das BAKOM eine
komplexe und nur bedingt überprüfbare Aufteilung des Zeitaufwands auf
das allgemeine Verfahrenskonto C8400019 und die beiden spezifischen
Verfahrenskonten C8410265 (Mietleitungszugangsverfahren zwischen ihr
und der Beschwerdegegnerin) und C8410215 (Zugangsverfahren zwi-
schen ihr und COLT betreffend Mietleitungen, TAL, KOL, VTA und KKF)
sowie innerhalb des letzteren Kontos auf die verschiedenen Zugangsfor-
men vorgenommen habe. Da die Vorinstanz schliesslich nicht ausdrück-
lich bestätige, dass in die Verfahrenskosten z.B. kein Aufwand für die un-
nötige Ermittlung der Preise für CES eingeflossen sei und diesbezüglich
auch keine anderen Belege vorlägen, bleibe ihr nichts anderes übrig, als
der Vorinstanz zu glauben, dass sie lediglich denjenigen Aufwand ver-
rechnet habe, der im Hinblick auf den Verfügungsgegenstand angefallen
sei.
Die Fragen, die in Zugangsverfahren von der Vorinstanz zu entscheiden
seien, liessen sich im Weiteren grob den drei Bereichen Marktbeherr-
schung und Angebotspflicht, Beurteilung der Kostenorientierung und
Festlegung der strittigen Preise sowie Regelung anderer strittiger Verfah-
rensklauseln zuteilen. Werde der Gesamtaufwand für die beiden paralle-
len Zugangsverfahren im Verhältnis 60 zu 40 auf die hier einzig relevan-
ten ersten beiden Bereiche aufgeteilt und der Aufwand für den ersten Be-
reich entsprechend den Auslagen für das Gutachten der WEKO hälftig
den Parallelverfahren zugeordnet, ergebe sich für den zweiten Bereich
ein Aufwand von 452,5 Stunden im Zugangsverfahren C8410265 und von
A-2970/2010
Seite 109
271,5 Stunden im Zugangsverfahren C8410215. Die Differenz zwischen
dem Aufwand für den zweiten Bereich, die einzig darauf zurückzuführen
sei, dass im ersten Zugangsverfahren auch die einmalig anfallenden
Preise festgelegt worden seien, betrage somit 181 Stunden oder
66,67 %. Dies erscheine als überrissen und nicht gerechtfertigt.
Zusammenfassend habe die Vorinstanz ihren Anspruch auf rechtliches
Gehör verletzt und könne eine bundesrechtswidrige Kostenauflage nicht
ausgeschlossen werden. Dispositivziffer 4 der angefochtenen Verfügung
sei daher aufzuheben und die Angelegenheit zur neuen Verlegung der
Verfahrenskosten entsprechend dem Ausgang des vorliegenden Be-
schwerdeverfahrens an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese sei dabei
namentlich anzuweisen, den geltend gemachten Verfahrensaufwand in
nachvollziehbarer Weise zu begründen und dabei von einer mehrfachen
Verrechnung von Verfahrensaufwand abzusehen (vgl. Rechtsbegehren
Ziff. 3, oben Bst. G).
30.2. Die Vorinstanz führt in der angefochtenen Verfügung aus, sie erhe-
be für Zugangsverfügungen gemäss Art. 40 Abs. 1 Bst. b und Art. 56
Abs. 4 FMG kostendeckende Verwaltungsgebühren, die nach der aufge-
wendeten Zeit berechnet würden. Der Stundenansatz habe bis Ende des
Jahres 2009 Fr. 260.– betragen, ab 1. Januar 2010 Fr. 210.–. Für die an-
gefochtene Verfügung habe sie total 995.5 Stunden aufgewendet, 797.5
Stunden vor dem 31. Dezember 2009, 198 Stunden danach. Daraus re-
sultierten Gebühren von Fr. 207'350.– und Fr. 41'580.–. Hinzu komme die
Hälfte der Auslagen für das Gutachten der WEKO in der Höhe von
Fr. 17'970.–. Die Verwaltungsgebühren beliefen sich somit auf insgesamt
Fr. 266'900.–.
Im Beschwerdeverfahren bringt sie vor, die Mitarbeitenden der Instrukti-
onsbehörde erfassten die von ihnen für die verschiedenen Geschäfte ge-
leisteten Arbeitsstunden im elektronischen Zeiterfassungssystem EXOS.
Bei den Zugangsverfahren würden die geleisteten Arbeitsstunden einer-
seits auf das allgemeine Konto C8400019 und anderseits auf die für je-
des Verfahren speziell eröffneten Unterkonten verbucht. Als generelle
Regel gelte, dass Arbeiten, die für mehrere Zugangsverfahren anfielen,
auf das allgemeine Konto und Arbeiten, die nur ein bestimmtes Verfahren
beträfen, auf die entsprechenden Verfahrenskonten verbucht würden. Die
auf das allgemeine Konto verbuchten Stunden würden für die Berech-
nung der Verfahrenskosten auf die einzelnen Verfahren aufgeteilt. Auch
bei den Unterkonten für die einzelnen Verfahren seien unter Umständen
A-2970/2010
Seite 110
Aussonderungen nötig, insbesondere dann, wenn ein Gesuch gleichzeitig
die Festlegung der Bedingungen für mehrere Zugangsformen umfasse,
über die entsprechenden Bedingungen jedoch in Teilverfügungen separat
entschieden werde. Hinzu komme, dass Arbeiten, die zwar grundsätzlich
eindeutig einem bestimmten Verfahren zugeordnet werden könnten und
entsprechend verbucht würden, teilweise gleichwohl Auswirkungen auf
andere Verfahren mit gleichem oder zumindest sehr ähnlichem Verfah-
rensgegenstand hätten. Dies gelte etwa für die Abfassung der Verfü-
gungsentwürfe, da viele Textpassagen unverändert oder leicht angepasst
in die Entscheidentwürfe der anderen Verfahren übernommen würden.
Auch in solchen Fällen müsse eine manuelle Umverteilung von Stunden
des ersten Verfahrens auf die übrigen Verfahren vorgenommen werden,
um nicht gewisse Verfahrensparteien gegenüber anderen zu bevorteilen.
Im Fall der zwei Mietleitungszugangsverfahren sei ein Verfahrensaufwand
von insgesamt 1'810 Stunden berechnet worden. Darin enthalten seien
50 Stunden für ihren eigenen Aufwand, die nicht in EXOS erfasst seien,
jedoch einer zurückhaltenden Schätzung entsprächen. Die 1'810 Stunden
– deren Berechnung die Vorinstanz näher erläutert – seien schliesslich
auf die beiden Mietleitungszugangsverfahren verteilt worden, wobei das
Zugangsverfahren zwischen COLT und der Beschwerdeführerin
(C8410215) mit 181 Stunden weniger belastet worden sei als das Zu-
gangsverfahren zwischen der Beschwerdegegnerin und der Beschwerde-
führerin (C8410265). Dies, weil im ersteren Verfahren insbesondere keine
einmaligen Preise festzulegen gewesen seien. Die Aufteilung beruhe auf
einer Schätzung, die sie nach bestem Wissen und Gewissen vorgenom-
men habe. Im Weiteren habe sie nur denjenigen Aufwand verrechnet, der
im Hinblick auf den Verfügungsgegenstand angefallen sei. Ihre Ausfüh-
rungen zeigten, dass sie bei der Bestimmung der Verfahrenskosten das
Kostendeckungs- und das Äquivalenzprinzip eingehalten und weder Ver-
fahrensaufwand mehrfach noch unnötigen Verfahrensaufwand verrechnet
habe; ebenso sei der Aufwandunterschied zwischen den beiden Verfah-
ren hinreichend begründet.
30.3. Die Preisüberwachung bringt vor, sie habe keinen Einblick in die
Zeiterfassung der Instruktionsbehörde oder der Vorinstanz. Es sei aus ih-
rer Sicht indes plausibel, dass für den Erlass einer Zugangsverfügung
mehrere Personenmonate einzusetzen seien. Angesichts der Bedeutung
des Telekommunikationssektors erachte sie den Aufwand, den die
schweizerischen Behörden für die Regulierung einsetzten, nicht als über-
A-2970/2010
Seite 111
höht. Wer die Kosten der Regulierung tragen solle, sei dagegen eine poli-
tische Frage.
30.4. Das Bundesverwaltungsgericht hat sich im Urteil A-2969/2010 mit
den hier streitigen Fragen befasst und an seiner Rechtsprechung gemäss
den Urteilen A-292/2010 vom 19. August 2010 und A-293/2010 vom
30. August 2010 sowie A-300/2010 festgehalten (vgl. E. 30.5). Es hat ge-
stützt auf diese Rechtsprechung eine Verletzung des rechtlichen Gehörs
bejaht, da die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung der ihr unter
den gegebenen Umständen obliegenden erhöhten Begründungspflicht
nicht nachgekommen sei. Diese Gehörsverletzung habe allerdings als im
Beschwerdeverfahren geheilt zu gelten. Daran ändere das von der Be-
schwerdeführerin gerügte Fehlen einer weiter gehenden Begründung,
namentlich hinsichtlich der Aufteilung der Kosten auf die zentralen Ent-
scheidpunkte, nichts, könne doch nicht verlangt werden, dass sämtliche
Arbeitsabläufe dokumentiert würden oder aufgezeigt werde, für welche
Verfahrensthemen im einzelnen wie viele Stunden aufgewendet worden
seien. Der Gehörsverletzung sei jedoch bei der Verlegung der Kosten für
das Beschwerdeverfahren Rechnung zu tragen.
Es hat weiter festgehalten, die Verfahrenskosten verletzten das Kosten-
deckungs- oder das Äquivalenzprinzip nicht. Dies gelte nicht nur hinsicht-
lich ihrer Höhe, sondern auch bezüglich ihrer Verteilung auf die beiden
Mietleitungsverfahren. Dem stehe der von der Beschwerdeführerin bean-
standete Aufwandunterschied zwischen diesen beiden Verfahren nicht
entgegen, könne doch die Frage, wie viel Aufwand welchem Verfahren
zuzurechnen sei, nur mit internen Kenntnissen über die Arbeitsabläufe
und den Geschäftsgang beantwortet werden. Über diese Kenntnisse ver-
füge es in der Regel jedoch nicht, weshalb sich die Vorinstanz besser
eigne, die Kostenverteilung sachgerecht zu beurteilen. Aus diesem Grund
sei es sachlich gerechtfertigt, wenn es diesen Punkt mit einer gewissen
Zurückhaltung überprüfe und nur bei offensichtlicher Unangemessenheit
einschreite, die jedoch nicht vorliege. Soweit die Beschwerdeführerin die
Mehrfachverrechnung von Aufwand bzw. die Verrechnung unnötigen Auf-
wands oder die Unangemessenheit der Höhe oder der Verteilung der Ver-
fahrenskosten geltend mache, erweise sich dies somit als unbegründet.
Diese Rechtsprechung ist auch vorliegend zu beachten. Die Beschwerde
ist deshalb in diesem Punkt abzuweisen.
A-2970/2010
Seite 112
Ergebnis
31.
Zusammenfassend obsiegt die Beschwerdeführerin insoweit, als bei der
Berechnung der monatlich wiederkehrenden Mietleitungspreise für die
Jahre 2007 bis 2009 bei den Glasfaserspleissungen auf Mittelpreise ab-
zustellen ist, sie nicht zur Veröffentlichung eines Mietleitungsangebots für
das Jahr 2010 – indes zur Unterbreitung eines Angebots im Sinn der Er-
wägungen (vgl. E. 7.4 und E. 25.4) an die Beschwerdegegnerin – ver-
pflichtet werden kann und ihre Angebotspflicht in diesem Jahr auf die be-
stehenden eigenen Einrichtungen und Dienste beschränkt ist. In allen üb-
rigen streitigen Punkten, namentlich der Definition des Mietleitungsbeg-
riffs und der Angebotspflicht auch für CES, der Marktdefinition und Markt-
beherrschung, der weiteren Anpassungen am Kostennachweis und der
Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens, unterliegt sie. Dies gilt auch für
ihre Rüge, das Dispositiv der angefochtenen Verfügung sei unvollständig,
weshalb auch die weiteren strittigen Bedingungen des MLF-Vertrags zu
verfügen seien, regelt das Verfügungsdispositiv doch in Verbindung mit
der Verfügungsbegründung den Gegenstand der Teilverfügung umfas-
send.
Entsprechend diesem Ergebnis ist die Beschwerde teilweise gutzuheis-
sen. Dispositivziffer 1 der angefochtenen Teilverfügung ist hinsichtlich der
monatlich wiederkehrenden Mietleitungspreise für die Jahre 2007 bis
2009 aufzuheben und die Angelegenheit zur Neufestsetzung dieser Prei-
se auf der Basis von Mittelpreisen für Glasfaserspleissungen an die Vor-
instanz zurückzuweisen (vgl. E. 29.1.5). Diese hat bei dieser Gelegenheit
auch die von ihr im vorliegenden Beschwerdeverfahren im Zusammen-
hang mit den Kosten der übrigen Supportsysteme und den Schachtkos-
ten beantragten Preisanpassungen zu berücksichtigen (vgl. E. 29.2.4 und
E. 29.3.5). Dispositivziffer 2 der angefochtenen Verfügung ist ebenfalls
aufzuheben und die Angelegenheit an die Vorinstanz zurückzuweisen, um
der Beschwerdeführerin eine angemessene Frist für ein Angebot für das
Jahr 2010 an die Beschwerdegegnerin im Sinn der Erwägungen
(vgl. E. 7.4 und E. 25.4) anzusetzen. Im Übrigen ist die Beschwerde ab-
zuweisen. Eine Neuverlegung der Kosten des vorinstanzlichen Verfah-
rens erscheint nicht gerechtfertigt, ändert das vorliegende Ergebnis doch
nichts am ganz überwiegenden Unterliegen der Beschwerdeführerin in
diesem Verfahren. Im Übrigen hat die Vorinstanz Dispositivziffer 2 verfügt,
ohne dies den Parteien des Zugangsverfahrens anzukündigen; die zu Un-
recht erfolgte Anordnung einer Veröffentlichungspflicht darf daher der Be-
A-2970/2010
Seite 113
schwerdegegnerin nicht zum Nachteil gereichen. Dem teilweisen Obsie-
gen der Beschwerdeführerin im vorliegenden Beschwerdeverfahren ist
indes bei der Verlegung der Kosten für dieses Verfahren Rechnung zu
tragen (vgl. nachfolgend E. 32).
Kosten und Entschädigung
32.
32.1. Die Spruchgebühr bemisst sich nach Umfang und Schwierigkeit der
Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien.
Sie beträgt bei einer Streitigkeit mit Vermögensinteresse Fr. 200.– bis
Fr. 50'000.– (Art. 63 Abs. 4 bis
Bst. b VwVG i.V.m. Art. 2 Abs. 1 und Art. 4
des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädi-
gungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Für
die Qualifikation als Streitigkeit mit Vermögensinteresse ist es dabei un-
erheblich, ob ein Anspruch in Geld ausgedrückt ist oder nicht und wel-
chem Rechtsgebiet ein Anspruch entspringt. Massgeblich ist vielmehr, ob
der Rechtsgrund des streitigen Anspruchs letzten Endes im Vermögens-
recht ruht und ob mit dem Begehren letztlich und überwiegend ein wirt-
schaftlicher Zweck verfolgt wird (vgl. A-300/2010 E. 21.1 m.H.).
Vorliegend ist von einer Streitigkeit mit Vermögensinteresse und einem
Streitwert von über 5 Millionen Franken auszugehen (Umfang der Ange-
botspflicht, Höhe der kostenorientierten Zugangspreise, Folgen der An-
passungen des Kostennachweises, Kosten des vorinstanzlichen Verfah-
rens). Die Gerichtgebühr beträgt somit minimal Fr. 15'000.– und maximal
Fr. 50'000.– (vgl. Art. 4 VGKE). Da die im vorliegenden Verfahren streiti-
gen Fragen weitestgehend mit denen des Verfahrens A-2969/2010 über-
einstimmen und im dortigen Urteil bereits behandelt und entschieden
wurden, rechtfertigt es sich, die Verfahrenskosten auf Fr. 15'000.– festzu-
setzen.
32.2. Die Verfahrenskosten sind in der Regel von der unterliegenden Par-
tei zu tragen. Unterliegt sie nur teilweise, werden die Verfahrenskosten
ermässigt (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Obsiegen und Unterliegen im Prozess
ist grundsätzlich nach den Rechtsbegehren der beschwerdeführenden
Partei, gemessen am Ergebnis der Anfechtung des vorinstanzlichen Ent-
scheids, zu beurteilen, wobei auf das materiell wirklich Gewollte abzustel-
len ist (vgl. BGE 123 V 156 E. 3c und BGE 123 V 159 E. 4b; A-300/2010
E. 21.2 m.w.H.).
A-2970/2010
Seite 114
Wie dargelegt (vgl. oben E. 31), ist vorliegend von einem weitgehenden
Unterliegen der Beschwerdeführerin auszugehen. Daran ändert nichts,
dass die Beschwerde die Vorinstanz veranlasst hat, die monatlich wie-
derkehrenden Mietleitungspreise für die Jahre 2007 bis 2009 neu zu
bestimmen, lehnt die Beschwerdeführerin doch die von der Vorinstanz
vorgenommene zusätzliche Anpassung des Allokationsschlüssels für die
Kosten der übrigen Supportsysteme und die Schachtkosten ebenso ab
wie die daraus resultierende Senkung der Preise für Mietleitungen mit ei-
ner Bandbreite über 2 Mbit/s. Der Beschwerdeführerin sind entsprechend
die Kosten im Umfang von 90 %, d.h. Fr. 13'500.–, aufzuerlegen. Die
– geheilten – Gehörsverletzungen rechtfertigen allerdings eine Ermässi-
gung der Verfahrenskosten auf Fr. 10'500.–. Der im Umfang von 10 % un-
terliegenden Beschwerdegegnerin sind Kosten von Fr. 1'500.– aufzuerle-
gen. Die Vorinstanz hat keine Kosten zu tragen (vgl. Art. 63 Abs. 2
VwVG).
32.3. Der ganz oder teilweise obsiegenden Partei ist von Amtes wegen
oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige
und verhältnismässig hohe Kosten zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG
i.V.m. Art. 7 ff. VGKE). Bei nur teilweisem Obsiegen ist die Entschädigung
entsprechend zu kürzen (Art. 7 Abs. 2 VGKE). Die Parteientschädigung
umfasst die Kosten der Vertretung sowie allfällige weitere Auslagen der
Partei (Art. 8 ff. VGKE). Das Gericht setzt die Parteientschädigung auf-
grund der Akten fest, wenn keine Kostennote eingereicht wird (Art. 14
Abs. 2 VGKE).
Vorliegend sind sowohl die Beschwerdeführerin als auch die Beschwer-
degegnerin als teilweise obsiegend zu betrachten. Da sowohl die Be-
schwerdeführerin als auch die Beschwerdegegnerin ihren internen
Rechtsdienst mit der Interessenwahrung betraut haben und nicht durch
externe Anwälte vertreten sind, stehen ihnen jedoch keine Parteientschä-
digung zu (Art. 8 ff. VGKE, insb. Art. 9 Abs. 2 VGKE). Ebenfalls keinen
Anspruch auf eine Parteientschädigung hat die Vorinstanz als Bundesbe-
hörde (Art. 7 Abs. 3 VGKE).
Rechtsmittel
33.
Dieses Urteil kann nicht beim Bundesgericht angefochten werden (Art. 83
Bst. p Ziff. 2 BGG). Es ist somit endgültig.
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