Decision ID: d5241baf-9c50-537d-98ee-616fd3b80283
Year: 2016
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
Die A._ Sàrl (nachfolgend A._) ist eine im Jahr [...] nach lu-
xemburgischem Recht gegründete Gesellschaft. Sie gehört zur B._
und wurde von deren Investment Banking Bereich ([...]) errichtet (die ge-
samte Gruppe wird nachfolgend auch als Bankengruppe-B._ be-
zeichnet). Im Jahr 2008 betrug ihr gezeichnetes Kapital GBP [...] und die
Kapitalreserve GBP [...]. Im Jahr [...] wurde das gezeichnete Kapital auf
GBP [...] und die Kapitalreserven auf GBP [...] angehoben.
B.
Im Jahr 2009 reichte die A._ folgende Anträge auf Rückerstattung
der Verrechnungssteuer bei der ESTV ein:
Formular 79 Nr. [...], datiert vom 31. März 2009, Antrag auf Rück-
erstattung der Verrechnungssteuer von Fr. [...] betreffend Er-
träge auf Aktien mit entsprechenden Tax Vouchers ausgestellt
von der B._.
Formular 79 Nr. [...], datiert vom 31. März 2009, Antrag auf Rück-
erstattung der Verrechnungssteuer von Fr. [...] betreffend Er-
träge auf Aktien der Novartis AG sowie Genusscheinen der Ro-
che Holding AG mit entsprechenden Tax Vouchers der
B._. Auf diesem Formular wurde unter Ziffer 1.d des Fra-
gebogens das Vorliegen von Securities Lending-Geschäften be-
jaht und im Bemerkungsfeld unter Ziffer 7 des Fragebogens die
Bemerkung angebracht, die A._ habe die Titel am Markt
geliehen und die echte Dividende erhalten.
C.
Mit Schreiben vom 25. Mai 2009 gelangte die Eidgenössische Steuerver-
waltung (ESTV) an die A._ und machte sie darauf aufmerksam,
dass der beigebrachte Tax Voucher nicht gültig sei. Ferner verlangte die
ESTV eine Übersicht über den Umfang der Transaktionen sowie die An-
gabe der Kaufs- und Verkaufsdaten der betroffenen Wertschriften.
Mit Schreiben vom 16. Juni 2009 führte die A._ aus, die Umstände
hätten sich seit ihrem Schreiben vom 14. Oktober 2008 im Zusammenhang
mit einem früheren Antrag auf Rückerstattung der Verrechnungssteuer im
vorliegenden Fall nicht verändert. Weiter wies die A._ darauf hin,
dass die Aktien und die Genussscheine gestützt auf einen Titelleihvertrag
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exklusiv von einer Gegenpartei mit Wohnsitz im Vereinigten Königreich von
Grossbritannien geliehen worden seien. Sie hätte daher Anspruch auf
Rückerstattung.
D.
In der Folge beantragte die A._ mit weiteren Anträgen bei der ESTV
Rückerstattung der Verrechnungssteuer:
Formular 79 Nr. [...], datiert vom 25. August 2009, Antrag auf
Rückerstattung der Verrechnungssteuer von Fr. [...] betreffend
Erträge auf Aktien mit entsprechenden Tax Vouchers der
B._.
Formular 79 Nr. [...], datiert vom 25. August 2009, Antrag auf
Rückerstattung der Verrechnungssteuer von Fr. [...] betreffend
Erträge auf Aktien der Zurich Financial Services Ltd., der Julius
Bär Holding, der Swisscom AG, der Syngenta AG, der Nestlé AG
und der Adecco AG mit entsprechenden Tax Vouchers der
B._ ein. Auf dem Formular wurde unter Ziffer 1.d des Fra-
gebogens das Vorliegen von Securities Lending-Geschäften be-
jaht und im Bemerkungsfeld unter Ziffer 7 des Fragebogens die
Bemerkung angebracht, die Transaktionen würden jenen ent-
sprechen, welche die A._ in ihrem Schreiben vom
14. Oktober 2008 beschrieben habe.
E.
Mit Schreiben vom 16. Oktober 2009 gelangte die ESTV an die C._
Ltd (C._) mit Sitz in London und verlangte Informationen zu den
Rückerstattungsanträgen der A._.
Mit Schreiben vom 7. Dezember 2009 nahm die A._ Stellung zu
diesem Schreiben der ESTV und verwies dabei weitgehend auf ihre Ant-
worten im Schreiben vom 16. Juni 2009. Sie machte jedoch weitere Aus-
führungen zur Anzahl der Transaktionen im streitbetroffenen Zeitraum. Fer-
ner wies die A._ darauf hin, ihre Rückerstattungsanträge Nr. [...]
und Nr. [...] seien auf Eigenbestände zurückzuführen und hätten keine Zu-
sammenhang mit Wertschriftenleihen.
In der Folge reichte die A._ – jeweils auf Nachfragen der ESTV –
verschiedene Schreiben mit weiteren Informationen und Beilagen ein. Da-
bei ging es hauptsächlich um Fragen betreffend die Securities Lending-
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Geschäfte zwischen der C._ der A._ sowie die dabei aus-
geliehenen Wertschriften. Diese Geschäfte erfolgten auf Grundlage eines
Global Master Stock Lending Agreement (GMSLA). Die A._ betonte
dabei stets, dass bloss rund 60% der Securities Lending Transaktionen
eine Dauer von weniger als 31 Tagen gehabt hätten und dass von insge-
samt 752 Transaktionen 584 (78%) nicht auf einen Dividendentermin ent-
fallen seien.
F.
Am 3. November 2010 fand eine Besprechung zwischen den Vertretern der
A._ und der ESTV statt. Die Besprechung ergab, dass noch Unklar-
heiten betreffend die Festlegung des Nutzungsrechts und der Anwendung
des Kreisschreibens Nr. 13 "Securities Lending- und Repo-Geschäft als
Gegenstand der Verrechnungssteuer, ausländischer Quellensteuern, der
Stempelabgaben und der direkten Bundessteuer" der ESTV vom 1. Sep-
tember 2006 (nachfolgend Kreisschreiben Nr. 13) bestanden.
Mit Schreiben vom 10. November 2010 gelangte die A._ an die
ESTV und beantragte die Gutheissung der gestellten Rückerstattungsan-
träge und die Überweisung der beantragten Verrechnungssteuer bis zum
15. Dezember 2010. Alternativ verlangte die Beschwerdeführerin eine vor
dem Bundesverwaltungsgericht anfechtbare Verfügung. Ferner wurde bei
einer allfälligen Abweisung der Rückerstattungsanträge für die Zeitdauer
ab dem 15. Dezember 2010 die Bezahlung eines Verzugszinses von 5%
gefordert.
G.
Mit Entscheid vom 31. Januar 2011 (in französischer Sprache) wies die
ESTV die Anträge auf Rückerstattung der Verrechnungssteuer Nr. [...] im
Betrag von Fr. [...], Nr. [...] im Betrag von Fr. [...], Nr. [...] im Betrag von
Fr. [...] sowie Nr. [...] im Betrag von Fr. [...] in vollem Umfang ab. In ihrer
Rechtsmittbelehrung verwies die ESTV auf die Möglichkeit der Erhebung
einer Einsprache gegen den ergangenen Entscheid.
Die ESTV begründete ihren Entscheid damit, dass die Transaktionen zwi-
schen der A._ und der C._ "collaterised financing"-Ge-
schäfte seien. Die von den vorliegenden Rückerstattungsanträgen be-
troffenen Schweizer Wertschriften seien der A._ von der C._
zwecks Sicherung der gewährten Darlehen übergeben worden. Ferner
hielt die ESTV fest, die C._ habe diese Wertschriften von Marktteil-
nehmern in Grossbritannien erworben, aber keine Belege betreffend die
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Herkunft der Wertschriften eingereicht. Zunächst habe die A._ der
ESTV mitgeteilt, sie könnte aus Gründen der Vertraulichkeit die Namen der
Verkäufer dieser Wertschriften nicht nennen. In einem späteren Zeitpunkt
habe Notar Z._ aus Bern mittels Bestätigung vom 9. November
2010 festgehalten, dass die Schweizer Wertschriften von Gegenparteien
mit Domizil in Grossbritannien und Frankreich stammten, ohne jedoch die
Namen und Domizile dieser Verkäufer zu nennen. Die Nutzungsberechti-
gung der A._ an den streitbetroffenen Dividenden sei unter ande-
rem darum zu verneinen, da die A._ während der Leihdauer ver-
pflichtet gewesen sei, der C._ die Dividenden weiterzuleiten. Die
A._ komme nicht selbst in den Genuss der Einkünfte. Schliesslich
sei festzustellen, dass die abgeschlossenen Verträge nur eine sehr kurze
Laufzeit aufgewiesen hätten.
H.
Gegen den Entscheid der ESTV vom 31. Januar 2011 liess die A._
(nachfolgend Beschwerdeführerin) mit Schreiben vom 2. März 2011 Be-
schwerde beim Bundesverwaltungsgericht erheben und beantragen, (1) es
sei auf die vorliegende Beschwerde einzutreten; eventuell sei sie der ESTV
zwecks Behandlung als Einspreche zu überweisen. (2) Die angefochtene
Verfügung sei aufzuheben und die Rückerstattungsanträge nach Formu-
lar 79 Nr. [...] vom 31. März 2009 über Fr. [...], Nr. [...] vom 31. März 2009
über Fr. [...], Nr. [...] vom 25. August 2009 über Fr. [...] sowie Nr. [...] vom
25. August 2009 über Fr. [...] seien gutzuheissen samt Zins zu 5% p.a. seit
15. Dezember 2010, eventuell seit 31. Januar 2011, sub-eventuell seit
2. März 2011. (3) Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der
ESTV.
Die Beschwerdeführerin führt hierzu aus, seit 2007 borge sie Wertschriften
von der C._, dem regulierten englischen Wertschriftenhändler der
Bankengruppe-B._, gegen eine Sicherstellung in bar ("Collaterised
Stock Loan"). Dieser Collaterised Stock Loan sei langfristig angelegt, wo-
bei die A._ über das Jahr Aktien borge und so einen stetigen Ein-
kommenszufluss erziele. A._ verfolge diese Strategie auch im Jahr
2011 weiter. Sie halte die Aktien im eigenen Namen und nicht für jemand
anderes oder als Zwischenstation. Die Schweizer Aktien, welche Anlass zu
den Rückerstattungsanträgen gegeben hätten, würden nur ca. 10% des
Gesamtbetrags der während eines Jahres gehandelten Aktien darstellen.
Bemerkenswert sei auch, dass von allen schweizerischen Aktien, welche
A._ im Jahre 2009 besessen habe, 78% nicht über einen Dividen-
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denzahlungstermin gehalten worden seien. Ein Grund für die Konzentra-
tion des Equity Finance-Geschäftes in Luxemburg sei insbesondere auch
das dort geltende attraktive Steuersystem gewesen. In der Folge be-
schreibt die Beschwerdeführerin in ausführlicher Weise die von ihr getätig-
ten Geschäfte und geht dabei insbesondere auf die wirtschaftliche Bedeu-
tung, die rechtliche Einordnung von Securities Lending and Borrowing
(SLB) im Allgemeinen und danach auch konkret im Zusammenhang mit
dem zwischen der C._ und ihr abgeschlossenen GMSLA ein. Ge-
mäss diesem Vertrag komme es zu einer Eigentumsübertragung an den
von der C._ der Beschwerdeführerin geliehenen Aktien. Die Be-
schwerdeführerin sei berechtigt, die auf den geborgten Aktien anfallenden
Dividenden zu vereinnahmen und für sich zu behalten, müsse jedoch der
C._ eine Ausgleichszahlung leisten. Am Ende des Geschäfts
müsse die Beschwerdeführerin nicht die geborgten Aktien an die
C._ rückübertragen, sondern nur Wertschriften gleicher Art, im glei-
chen Betrag und in gleicher Qualität. Die Beschwerdeführerin legt in ihrer
Beschwerde weiter dar, inwiefern die Qualifikation der Transaktionen durch
die ESTV nicht korrekt sei. Die Beschwerdeführerin habe daher Anspruch
auf Teilrückerstattung der Verrechnungssteuer gemäss dem Abkommen
vom 21. Januar 1993 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft
und dem Grossherzogtum von Luxemburg zur Vermeidung der Doppelbe-
steuerung auf dem Gebiete der Steuern vom Einkommen und vom Vermö-
gen (DBA-LUX; SR 0.672.951.81). Sie sei ansässig in Luxemburg, ein Ab-
kommensmissbrauch werde nicht geltend gemacht und sie verfüge über
die Nutzungsberechtigung an den erhaltenen Dividenden. Dies entspreche
im Übrigen auch dem Kreisschreiben N. 13 der ESTV. Der zu erstattende
Betrag sei schliesslich zu verzinsen
I.
Nachdem mit Zwischenverfügung vom 27. April 2011 als Verfahrensspra-
che Deutsch festgelegt worden war, beantragte die ESTV mit Eingabe vom
12. August 2011, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten. Das Geschäft
sei zuständigkeitshalber der ESTV zwecks Durchführung eines Ein-
spracheverfahrens zu überweisen. Eventualiter sei zuständigkeitshalber
vom angerufenen Bundesverwaltungsgericht eine selbständige anfecht-
bare Zwischenverfügung über dessen Zuständigkeit zu erlassen.
Nach weiteren Schriftenwechseln – beschränkt auf die Frage der Zustän-
digkeit des Bundesverwaltungsgerichts –, bejahte das Gericht mit Zwi-
schenverfügung vom 22. November 2011 seine Zuständigkeit zur Behand-
lung der vorliegenden Beschwerde.
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Seite 7
J.
Mit Vernehmlassung vom 11. Mai 2012 beantragt die ESTV, die Be-
schwerde sei unter Kostenfolge vollumfänglich abzuweisen. Sie führt aus,
sie habe ihre Meinung zwar insofern geändert, als dass die Beschwerde-
führerin tatsächlich als rechtliche Eigentümerin der von der C._
übertragenen Aktien anzusehen sei. Da sich die Beschwerdeführerin aber
weigere, die von der ESTV verlangte Informationen (insb. betreffend die
Gegenparteien der C._ bei deren Aktienkäufen) einzureichen, seien
als Folge der mangelhaften Auskunftserteilung die streitbetroffenen Rück-
erstattungsanträge abzuweisen. Aufgrund der fehlenden Informationen
seien auch die wirtschaftlichen Abläufe der Transaktionen nicht nachvoll-
ziehbar und die Nutzungsberechtigung könne nicht bejaht werden. Im Üb-
rigen leite die Beschwerdeführerin 85% der Dividenden (und somit ihre ge-
samten Einnahmen) als Kompensationszahlungen an die C._ wei-
ter, was ebenfalls gegen eine Nutzungsberechtigung der Beschwerdefüh-
rerin spreche. Schliesslich seien die Rückerstattungen der Verrechnungs-
steuer auch abzuweisen, weil sie auf eine missbräuchliche Inanspruch-
nahme des DBA-LUX abzielen würden. Im Falle einer Rückerstattung der
Verrechnungssteuer wären im Übrigen keine Verzugszinsen geschuldet.
K.
Mit Zwischenverfügung vom 28. September 2012 sistierte das Bundesver-
waltungsgericht – nach vorgängiger Anhörung der Parteien – das vorlie-
gende Verfahren bis zum rechtskräftigen Entscheid im Beschwerdeverfah-
ren vor Bundesgericht gegen das Urteil des BVGer A-6537/2010 vom
7. März 2012, da dessen Ausgang für die Frage der Nutzungsberechtigung
und eines allfälligen Abkommensmissbrauchs sowie der Verzinsung der
Forderung präjudizielle Bedeutung haben könnte.
L.
Das Bundesgericht fällte am 5. Mai 2015 anlässlich einer öffentlichen Ur-
teilsberatung zwei Urteile (2C_364/2012 / 2C_377/2012 [veröffentlicht in
BGE 141 II 447] und 2C_895/2012) in thematisch verwandten Sachverhal-
ten. Nachdem Ende Oktober 2015 auch die schriftlichen Urteilsbegründun-
gen veröffentlicht worden waren, hob das Bundesverwaltungsgericht mit
Verfügung vom 9. November 2015 die Sistierung auf und setzte der Be-
schwerdeführerin – wie von dieser mit Eingabe vom 18. Juni 2015 bean-
tragt – Frist an, um zur (neuen) bundesgerichtlichen Rechtsprechung, so-
weit diese das vorliegende Verfahren betreffen sollte, Stellung nehmen zu
können.
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Die Beschwerdeführerin tat dies mit Eingabe vom 31. Dezember 2015 und
zog darin jedoch auch die Rückerstattungsanträge Nr. [...] (Fr. [...]) und
Nr. [...] (Fr. [...]) zurück. Die Beschwerdeführerin führt unter anderem aus,
der vorliegende Fall unterscheide sich wesentlich von den neusten Bun-
desgerichtsfällen. So hätte sie aufgrund des fehlenden Sockelsteuergefäl-
les keine Motivation für Arbitrage-Geschäfte gehabt und es seien auch
keine Total Return Swaps (TRS) oder Futures eingesetzt worden. Die wirt-
schaftlichen Gründe für die Wertpapierleihe hätten vor allem im attraktiven
luxemburgischen Steuersystem gelegen und die Geschäfte seien auch aus
britischer steuerlicher Sicht effizient gewesen. Die Beschwerdeführerin sei
während des gesamten Verfahrens ihrer Mitwirkungspflicht nachgekom-
men und es lägen keine Hinweise auf Abkommensmissbrauch vor. Dies
habe die Vorinstanz denn auch erst in ihrer Eingabe vom 11. Mai 2012 be-
hauptet, obwohl sie zuvor der Beschwerdeführerin bestätigt habe, keine
offenen Fragen mehr zu haben. Die Beschwerdeführerin reicht sodann wei-
tere Unterlagen betreffend die Gegenparteien der Aktienkäufe der
C._ ein, um aufzuzeigen, dass es sich bei ihren Geschäften nicht
um Kreisgeschäfte gehandelt habe. Im Übrigen weist die Beschwerdefüh-
rerin nochmals darauf hin, dass das Kreisschreiben Nr. 13 auch auf ihren
Fall anzuwenden und sie daher zur Rückerstattung berechtigt sei. Die Pra-
xis der ESTV im Kreisschreiben Nr. 13 – so die Beschwerdeführerin – ent-
spreche jener anderer wichtiger europäischer Länder. Dies sollte berück-
sichtigt werden. Es sollte zudem berücksichtigt werden, dass die Be-
schwerdeführerin als Borgerin der Aktien eine intensivere Beziehung zu
den Aktien und den Dividenden habe, als die übrigen an den Transaktionen
Beteiligten. Sie habe überdies keiner Pflicht zur Weiterleitung der Dividen-
den unterlegen. Die Beschwerdeführerin legt in ihrer Eingabe zudem aus-
führlich dar, warum ihr die ESTV zusätzlich zur Rückerstattung der Ver-
rechnungssteuern Verzugszinsen schulde.
M.
Mit Eingabe vom 1. März 2016 beantragt die Vorinstanz weiterhin die Ab-
weisung der Beschwerde unter Kostenfolge zulasten der Beschwerdefüh-
rerin und betont, dass es sich bei den streitbetroffenen Transaktionen um
wertschriftengesicherte Finanzierungen und nicht um klassische SLB-Ge-
schäfte gehandelt habe. Die Geschäfte seien nicht aufgrund Nachfrage
nach bestimmten Wertschriften zustande gekommen. Auch das GMSLA
spreche gegen das Vorliegen von SLB-Geschäften. Dieses sei von den
Vertragsparteien an mehreren Orten modifiziert worden, was gegen ein
klassisches SLB-Geschäft sprechen würde. Die Beschwerdeführerin
könne sich daher auch nicht auf die Anwendung des Kreisschreibens
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Nr. 13 berufen. Weiter vermögen die von der Beschwerdeführerin beige-
brachten notariellen Bescheinigungen einzig den von der Beschwerdefüh-
rerin geschaffenen Untersuchungsnotstand zu dokumentieren, würden
aber nichts zur effektiven Nutzungsberechtigung aussagen. Die Herkunft
der an die Beschwerdeführerin geliehenen Aktien bleibe unklar. Die Be-
schwerdeführerin sei zudem verpflichtet gewesen, die Bruttodividende in
der Höhe von 85% an die C._ weiterzuleiten. Faktisch sei die
C._ zwischen die Beschwerdeführerin und die Wertschriftenverkäu-
fer geschaltet worden. Es könne daher nicht von einer Nutzungsberechti-
gung der Beschwerdeführerin ausgegangen werden. Schliesslich verneint
die Vorinstanz das Bestehen einer Verzugszinspflicht. Es bestehe kein
Zahlungsverzug. Eine Vergütungszinspflicht scheitere an der fehlenden
gesetzlichen Grundlage.
N.
Am 29. März 2016 nimmt die Beschwerdeführerin zur Eingabe der Vo-
rinstanz Stellung. Sie widerspricht dabei den Vorbringen der ESTV, dass
es sich bei den Geschäften nicht um klassische SLB-Geschäfte gehandelt
hätte. Das Verhalten der ESTV sei im Übrigen widersprüchlich, da sie die-
sen Standpunkt in der letzten Eingabe zum ersten Mal eingebracht hätte.
Das Kreisschreiben Nr. 13 sei sehr wohl auf den vorliegenden Fall anwend-
bar. Die Beschwerdeführerin reicht zudem ein Gutachten von [...] vom
28. März 2016 ([...]) wie auch eines der [...] vom 23. März 2016 ([...], [...])
ein. Diese Gutachten sollen belegen, dass es sich um SLB-Geschäfte ge-
handelt habe. Im Weiteren legte die Beschwerdeführerin erstmals die Na-
men der Gegenparteien, welche der C._ die Wertschriften verkauft
bzw. an welche die C._ diese wieder verkauft hatten, offen. Dies –
so die Beschwerdeführerin – sei notwendig geworden, um den Spekulatio-
nen der ESTV betreffend Kreisgeschäfte Einhalt zu gebieten.
O.
Mit je einer weiteren Eingabe nahmen die Vorinstanz (Eingabe vom 25. Ap-
ril 2016) und die Beschwerdeführerin (Eingabe vom 25. Mai 2016) noch-
mals zu den gegenseitigen Vorbringen Stellung.
Die Vorinstanz macht dabei erneut Ausführungen zur Qualifikation der Ge-
schäfte der Beschwerdeführerin. Es handle sich – so die Vorinstanz – um
mit Wertschriften besicherte Darlehen, womit ihre Praxis zu den SLB-Ge-
schäften keine Anwendung finde. Weiter sei nun zwar endlich die Identität
der Gegenparteien der C._ aufgedeckt worden, deren Funktion und
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Seite 10
die getätigten Transaktionen im Zusammenhang mit den vorliegend streit-
betroffenen Geschäften blieben jedoch unklar. Ausserdem sei die Weiter-
leitung der Dividenden durch die Beschwerdeführerin an die C._
erwiesen. Trotz des zivilrechtlichen Erwerbs der streitbetroffenen Wert-
schriften könne der Beschwerdeführerin die effektive Nutzungsberechti-
gung daran nicht zugesprochen werden.
In ihren Schlussbemerkungen vom 25. Mai 2016 geht auch die Beschwer-
deführerin nochmals vertieft auf die Qualifikation der streitbetroffenen
Transaktionen und die Anwendung des Kreisschreibens Nr. 13 ein.
P.
Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird –
sofern erforderlich – in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Zu den beim Bundes-
verwaltungsgericht anfechtbaren Verfügungen gehören auch Entscheide
der ESTV betreffend die Rückerstattung der schweizerischen Verrech-
nungssteuer auf Dividenden und Zinsen an ausländische Antragsteller
(Art. 32 VGG e contrario, Art. 33 Bst. d VGG). Das Bundesverwaltungsge-
richt hat sich bereits mit Zwischenverfügung vom 22. November 2011 zur
Behandlung der vorliegenden Beschwerde für zuständig erklärt (vgl. Sach-
verhalt Bst.I). Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Be-
schwerde ist einzutreten. Soweit das VGG nichts anderes bestimmt, richtet
sich gemäss dessen Art. 37 das Verfahren nach dem VwVG.
1.2 Mit Eingabe vom 31. Dezember 2015 hat die Beschwerdeführerin ihre
Rechtsbegehren modifiziert und die Rückerstattungsanträge Nr. [...] vom
31. März 2009 über Fr. [...] und Nr. [...] vom 25. August 2009 über Fr. [...]
zurückgezogen. In diesem Umfang ist das Beschwerdeverfahren zufolge
des Rückzugs als gegenstandslos geworden abzuschreiben.
1.3 Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung
von Bundesrecht – einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Er-
messens (Art. 49 Bst. a VwVG) –, die unrichtige bzw. unvollständige Fest-
stellung des rechtserheblichen Sachverhalts (Art. 49 Bst. b VwVG) wie
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Seite 11
auch die Unangemessenheit der vorinstanzlichen Verfügung (Art. 49 Bst.
c VwVG) gerügt werden. Das Bundesverwaltungsgericht kann den ange-
fochtenen Entscheid grundsätzlich in vollem Umfang überprüfen.
1.4 Im Beschwerdeverfahren gilt der Grundsatz der Rechtsanwendung von
Amtes wegen. Das Bundesverwaltungsgericht ist demzufolge verpflichtet,
auf den unter Mitwirkung der Verfahrensbeteiligten festgestellten Sachver-
halt jenen Rechtssatz anzuwenden, den es als den zutreffenden erachtet,
und ihm jene Auslegung zu geben, von der es überzeugt ist (BGE 119 V
349 E. 1a; ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozes-
sieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl. 2013, Rz. 1.54). Aus der
Rechtsanwendung von Amtes wegen folgt, dass das Bundesverwaltungs-
gericht als Beschwerdeinstanz nicht an die rechtliche Begründung der Be-
gehren gebunden ist (Art. 62 Abs. 4 VwVG). Es kann eine Beschwerde
auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen (allenfalls auch nur
teilweise) gutheissen oder den angefochtenen Entscheid im Ergebnis mit
einer von der Vorinstanz abweichenden Begründung bestätigen (sog. Mo-
tivsubstitution; vgl. BVGE 2009/61 E. 6.1, 2007/41 E. 2).
1.5 Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung kann das Beweisverfahren
geschlossen werden, wenn die noch im Raum stehenden Beweisanträge
eine nicht erhebliche Tatsache betreffen oder offensichtlich untauglich sind,
etwa weil ihnen die Beweiseignung abgeht oder umgekehrt die betreffende
Tatsache aus den Akten bereits genügend ersichtlich ist, oder wenn das
Gericht seine Überzeugung bereits gebildet hat und annehmen kann, dass
seine Überzeugung durch weitere Beweiserhebungen nicht geändert
würde (sog. antizipierte Beweiswürdigung; BGE 131 I 153 E. 3; Urteil des
BVGer A-253/2015 vom 14. September 2015 E. 3.3).
2.
2.1 Der Bund erhebt eine Verrechnungssteuer unter anderem auf dem Er-
trag beweglichen Kapitalvermögens (Art. 132 Abs. 2 BV; Art. 1 Abs. 1
VStG). Die Verrechnungssteuer wird bei inländischen Sachverhalten nicht
zum Zweck erhoben, den Bürger mit ihr zu belasten, sondern ist in erster
Linie als steuertechnisches Mittel gedacht, um die Erhebung von in der
Schweiz auf den verrechnungssteuerpflichtigen Leistungen geschuldeten
Einkommens- und Vermögenssteuern (bzw. Gewinn- und Kapitalsteuern)
zu sichern und damit die Steuerhinterziehung zu bekämpfen (sog. Siche-
rungszweck; MARKUS REICH, Steuerrecht, 2. Aufl. 2012, § 28 N. 6 f.; HANS
PETER HOCHREUTENER, Die Eidgenössischen Stempelabgaben und die
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Seite 12
Verrechnungssteuer, 2013, Teil II § 3 N. 11 ff.). Demgegenüber hat die Ver-
rechnungssteuer direkten Fiskalzweck für den im Ausland steuerpflichtigen
Empfänger der steuerbaren Erträge, soweit dieser nicht abkommensrecht-
lich geschützt ist, und für den inländischen Leistungsempfänger in all den
Fällen, in denen nicht sämtliche Anspruchsvoraussetzungen für die Rück-
erstattung erfüllt sind. In beiden Fällen verfällt die Verrechnungssteuer de-
finitiv mit deren Erhebung (vgl. [statt vieler] Urteil des BGer 2C_383/2013
vom 2. Oktober 2015 E. 2; Urteil des BVGer A-5786/2012 vom 7. August
2013 E. 2.2, MAJA BAUER-BALMELLI/MARKUS REICH, in: Zwei-
fel/Beusch/Bauer-Balmelli [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über die
Verrechnungssteuer, Basel 2012 [Kommentar-VStG], Vorbemerkungen
N. 71).
2.2 Steuerbarer Ertrag von Aktien (Art. 4 Abs. 1 Bst. b VStG) ist jede geld-
werte Leistung der Gesellschaft oder Genossenschaft an die Inhaber der
gesellschaftsrechtlichen Beteiligungsrechte oder an nahestehende Dritte,
die sich nicht als Rückzahlung der im Zeitpunkt der Leistung bestehenden
Anteile am einbezahlten Grund- oder Stammkapital darstellt (Dividenden,
Boni, Gratisaktien, Gratis-Partizipationsscheine, Liquidationsüberschüsse
und dergleichen; Art. 20 Abs. 1 Verrechnungssteuerverordnung vom
19. Dezember 1966 [VStV, SR 642.211]).
2.3 Während ein Inländer die auf Erträgen aus beweglichem Kapitalvermö-
gen erhobene Verrechnungssteuer zurückfordern kann, wenn er bei deren
Fälligkeit das Recht zur Nutzung hatte und die Rückerstattung nicht zu ei-
ner Steuerumgehung führt (Art. 21 ff. VStG), gelten für ausländische Leis-
tungsempfänger andere Voraussetzungen. Einen Anspruch auf Entlastung
haben sie nur dann, wenn dies ein zwischen der Schweiz und dem ent-
sprechenden Ansässigkeitsstaat abgeschlossenes Doppelbesteuerungs-
abkommen (DBA) – oder ein anderer Staatsvertrag – vorsieht (Urteil des
BGer 2A.239/2005 vom 28. November 2005 E. 2.2; Urteil des BVGer
A-813/2010 vom 7. September 2011 E. 3.1; BAUER-BALMELLI, Kommentar-
VStG, Art. 21 N. 55).
3.
Gemäss Art. 1 DBA-LUX gilt das Abkommen für Personen, die entweder in
Luxemburg oder in der Schweiz oder in beiden Vertragsstaaten ansässig
sind. Der Begriff der Ansässigkeit ist in Art. 4 Abs. 1 DBA-LUX definiert.
Danach ist mit dem Ausdruck "eine in einem Vertragsstaat ansässige Per-
son", eine Person gemeint, die nach dem Recht dieses Staates dort auf
A-1426/2011
Seite 13
Grund ihres Wohnsitzes, ihres ständigen Aufenthaltes, des Ortes ihrer Ge-
schäftsleitung oder eines anderen ähnlichen Merkmals steuerpflichtig ist.
3.1 Dividenden, die eine in einem Vertragsstaat ansässige Gesellschaft an
eine in dem anderen Vertragsstaat ansässige Person zahlt, können im an-
deren Staat besteuert werden (Art 10 Abs. 1 DBA-LUX). Diese Dividenden
können jedoch auch in dem Vertragsstaat, in dem die die Dividenden zah-
lende Gesellschaft ansässig ist, nach dem Recht dieses Staates besteuert
werden; die Steuer darf aber, wenn der Empfänger der Dividenden der Nut-
zungsberechtigte ist, nicht übersteigen: (i) 5 Prozent des Bruttobetrags der
Dividenden, wenn der Nutzungsberechtigte eine Gesellschaft (jedoch
keine Personengesellschaft) ist, die unmittelbar über mindestens 25 Pro-
zent des Kapitals der die Dividenden zahlenden Gesellschaft verfügt; (ii)
15 Prozent des Bruttobetrags der Dividenden in allen anderen Fällen
(Art. 10 Abs. 2 Bst. a DBA-LUX in der vor der Änderung vom 25. August
2009 [in Kraft seit 19. November 2010] geltenden Fassung, AS 1994 339).
3.2 Bereits aus dem Wortlaut von Art. 10 Abs. 2 Bst. a DBA-LUX geht her-
vor, dass die Nutzungsberechtigung Voraussetzung für die Quellensteuer-
entlastung ist. So hat das Bundesgericht denn auch zu Art. 10 Abs. 2 Bst. b
DBA-LUX entschieden, dass nur der "effektiv Nutzungsberechtigte" Rück-
erstattung der Verrechnungssteuer verlangen kann und dass der im DBA-
LUX verwendete Begriff der "Nutzungsberechtigung" mit jenem der "effek-
tiven Nutzungsberechtigung" gleichzusetzen ist (Urteil des BGer
2C_752/2014 vom 27. November 2015 E. 3.3.3 f. mit Verweis auf BGE 141
II 447 insb. E. 4). Dies gilt ohne Weiteres auch für Art. 10 Abs. 2 Bst. a
DBA-LUX.
Betreffend die Umschreibung des Begriffs der "Nutzungsberechtigung"
bzw. der "effektiven Nutzungsberechtigung" gemäss DBA-LUX hat das
Bundesgericht in jenem Urteil ebenfalls auf die kurze Zeit zuvor im Zusam-
menhang mit dem Abkommen vom 23. November 1973 zwischen der
Schweizerischen Eidgenossenschaft und dem Königreich Dänemark zur
Vermeidung der Doppelbesteuerung auf dem Gebiete der Steuern vom
Einkommen und vom Vermögen (DBA-DK; SR 0.672.931.41) entwickelte
Rechtsprechung verwiesen (Urteil des BGer 2C_752/2014 vom 27. No-
vember 2015 E. 4).
3.2.1 Die "effektive Nutzungsberechtigung" ist eine Anspruchsvorausset-
zung für die Geltendmachung von Abkommensvorteilen.
A-1426/2011
Seite 14
Der "effektiv Nutzungsberechtigte" ("beneficial owner") einer von einer Ge-
sellschaft im Quellenstaat ausgeschütteten Dividende ist in erster Linie der-
jenige, dem die Verfügungsberechtigung hinsichtlich dieser Dividende zu-
kommt. Somit ist der Dividenden-Empfänger dann effektiv nutzungsbe-
rechtigt, wenn er die Dividende voll verwenden kann und deren vollen Ge-
nuss hat, ohne durch eine gesetzliche oder vertragliche Verpflichtung in
dieser Verwendung eingeschränkt zu sein. Nach einer oft zitierten Defini-
tion von KLAUS VOGEL ist der "beneficial owner" die Person, welche über
die Hingabe des Kapitals oder Wirtschaftsgutes zur Nutzung oder über die
Verwendung der Nutzungen, gegebenenfalls über beides, entscheiden
kann (BGE 141 II 447 E. 5.2.1 mit weiteren Hinweisen; vgl. KLAUS VOGEL,
in: Doppelbesteuerungsabkommen der Bundesrepublik Deutschland auf
dem Gebiet der Steuern vom Einkommen und Vermögen: Kommentar auf
der Grundlage der Musterabkommen, Vogel/Lehner [Hrsg.], 5. Aufl., Mün-
chen 2008, vor Art. 10-12 N. 18 [mittlerweile in der 6. Auflage erschienen];
MAJA BAUER-BALMELLI/MATTHIAS ERIK VOCK, in: Zweifel/Beusch/Matteotti
[Hrsg.], Internationales Steuerrecht, 2015 [Kommentar-IStR], Vor Art. 10-
12 N. 29, 33 und 46).
3.2.2 Der Begriff der "effektiven Nutzungsberechtigung" dient dazu, die In-
tensität der Beziehung zwischen einem Steuersubjekt und einem Steuer-
objekt zu beurteilen, gemäss dem Umfang der Entscheidungsbefugnisse
hinsichtlich der Verwendung der Einkünfte. Es geht um Merkmale des Ei-
gentums und der wirtschaftlichen Kontrolle bzw. der tatsächlich ausgeüb-
ten Befugnisse, und zwar nicht in einem engen technischen bzw. formalju-
ristischen Sinn, sondern unter Einbezug der wirtschaftlichen Umstände
("substance over form"). Das Beurteilungskriterium soll verhindern, dass
eine Person oder Gesellschaft mit nur beschränkten Befugnissen zwi-
schengeschaltet wird, um in den Genuss der Vorteile des Doppelbesteue-
rungsabkommens zu kommen (Urteil des BGer 2C_895/2012 vom 5. Mai
2015 E. 4.1; BAUER-BALMELLI/VOCK, Kommentar-IStR, Vor Art. 10-12 N. 19,
45 f. und 57).
3.2.3 Das Kriterium der Entscheidungsbefugnis ist von zentraler Bedeu-
tung. Es ist eine notwendige Bedingung dafür, dass einer Person die Nut-
zungsberechtigung zukommt. So ist die Nutzungsberechtigung grundsätz-
lich zu bejahen, wenn die Empfängerin der massgeblichen Einkünfte im
Zeitpunkt ihrer Zahlung nicht nur sehr begrenzte Entscheidungen, sondern
zumindest gewisse Entscheidungen selbständig treffen kann (BEAT BAUM-
GARTNER, Das Konzept des beneficial owner im internationalen Steuerrecht
der Schweiz, 2010 [BAUMGARTNER 2010], S. 119 ff., BEAT BAUMGARTNER,
A-1426/2011
Seite 15
Beneficial ownership und Dividendenarbitrage, in: StR 70/2015 [BAUM-
GARTNER 2015], S. 933 f.).
3.2.4
3.2.4.1 Muss eine Person die Einkünfte aufgrund von bereits im Zeitpunkt
der Zahlung bestehenden vertraglichen Leistungsverpflichtungen weiterlei-
ten, ist ihr in diesen sogenannten "Weiterleitungsfällen" die Entscheidungs-
befugnis abzusprechen. Auch eine rein tatsächliche Einschränkung der
Entscheidungsbefugnis aufgrund einer faktischen Pflicht zur Weiterleitung
kann dazu führen, dass eine Person über keine oder nur sehr begrenzte
Entscheidungsbefugnisse hinsichtlich der Verwendung der massgeblichen
Einkünfte verfügt (vgl. BAUMGARTNER 2010, S. 130 f. und S. 133).
Eine – die Entscheidungsbefugnis einschränkende – Abhängigkeit zwi-
schen Einnahme der Einkünfte und deren Weiterleitung besteht daher nicht
nur dann, wenn eine (direkte) rechtliche Pflicht zur Weiterleitung der strei-
tigen Beträge besteht, sondern auch bei einer "faktischen Verpflichtung"
zur Weiterleitung. Bei der zweitgenannten geht es regelmässig um wirt-
schaftliche Indizien, aus denen auf eine (indirekte) rechtliche (insb. vertrag-
liche) Pflicht zur Weiterleitung zu schliessen ist. Dies ist insbesondere dann
der Fall, wenn die Weiterleitungsverpflichtung nicht direkt als solche stipu-
liert wird, sich jedoch aus den tatsächlichen Gegebenheiten ergibt. Ge-
mäss Lehre ist die Verfügungsberechtigung zumindest dort nicht gegeben,
wo – unter Berücksichtigung der rechtlichen wie auch der tatsächlichen und
wirtschaftlichen Dimension – die ausgeschüttete Dividende in einer Form
und in einem Ausmass aus dem Ansässigkeitsstaat wieder abgeleitet wird,
die es nicht (mehr) rechtfertigen, dass der Quellenstaat seine Besteue-
rungshoheit zugunsten des anderen Staates einschränkt oder aufgibt (zum
Ganzen BGE 141 II 447 E. 5.2.2; BAUMGARTNER 2010, S. 130 ff.; BAUM-
GARTNER 2015, S. 934).
3.2.4.2 Nicht jede Weiterleitungsverpflichtung bedeutet hingegen, dass der
betroffenen Person die Nutzungsberechtigung abzusprechen ist. Eine
schädliche Weiterleitung setzt in kausaler Hinsicht voraus, dass zwischen
der Erzielung von Einkünften und der Pflicht zur Weiterleitung ein enger
Zusammenhang oder Konnex bzw. eine gegenseitige Abhängigkeit besteht
(vgl. BAUMGARTNER 2010, S. 137). Hierzu muss zum einen die Erzielung
von Einkünften von der Pflicht zu deren Weiterleitung abhängig sein (erste
Abhängigkeit). Dies ist zu bejahen, wenn die Einkünfte nicht erzielt worden
wären, sofern keine Pflicht zur Weiterleitung dieser Einkünfte bestanden
A-1426/2011
Seite 16
hätte. Wären die Einkünfte demgegenüber auch ohne Pflicht zur Weiterlei-
tung erzielt worden, liegt keine Abhängigkeit vor. Zum anderen muss die
Pflicht zur Weiterleitung von Einkünften von der Erzielung dieser Einkünfte
abhängen (zweite Abhängigkeit). Dies ist zu bejahen, wenn keine effektive
Pflicht zur Weiterleitung besteht, sofern keine Einkünfte erzielt werden. Be-
steht eine effektive Pflicht zur Weiterleitung auch dann, wenn keine Ein-
künfte erzielt werden, liegt keine Abhängigkeit vor (BGE 141 II 447 E. 5.2.2;
BAUMGARTNER 2010, S. 139 ff., insb. S. 150).
Die zweite Abhängigkeit, wonach die Weiterleitung der vereinnahmten Be-
träge von deren Erzielung abhängen muss, soll insbesondere die sachge-
rechte Differenzierung in Konzernverhältnissen ermöglichen. Nicht jede Fi-
nanzierungstätigkeit im Konzern kann dazu führen, dass der finanzierten
Gesellschaft per se die Nutzungsberechtigung – für durch andere Konzern-
gesellschaften finanzierte Ertragsquellen – abzusprechen ist. Problema-
tisch sind lediglich diejenigen Konstellationen, in welchen die Gegenleis-
tung für die Finanzierung abhängig davon zu erbringen ist, ob und gege-
benenfalls in welchem Umfang Dividendenerträge vereinnahmt werden.
Damit wird die Frage angesprochen, wer die mit den Aktiengeschäften ver-
bundenen Risiken zu tragen hat (BGE 141 II 447 E. 5.3; BAUMGARTNER
2010, S. 123 ff. und 146 ff., BAUMGARTNER 2015, S. 933).
Neben dem Dividenden-Risiko sind auch anderen Risiko-Faktoren (insb.
das Kreditrisiko oder dasjenige eines Kursverlustes) daraufhin zu prüfen,
ob Zahlungen selbst dann zu leisten sind, wenn in Wirklichkeit gar nichts
eingenommen wurde, womit es sich gerade nicht um eine "Weiterleitung"
vereinnahmter Beträge handeln würde. Weiter ist der Hypothese, dass die
Weiterleitungspflicht sich nur auf tatsächlich vereinnahmte Beträge be-
schränkt, der Fall gleichzustellen, dass ein bestimmtes Risiko im Voraus in
einem als zumindest genügend gedachten Ausmass abgegolten wird (BGE
141 II 447 E. 5.3).
3.2.5 Auch Anforderungen in quantitativer Hinsicht (Ausmass der Weiter-
leitung) sind bei der Beurteilung einer Weiterleitung relevant. Gemäss Bun-
desgericht kann – entgegen der Auffassung gewisser Autoren (vgl. BAUM-
GARTNER 2010, S. 142 ff.; ROBERT DANON, Le concept de bénéficiaire effec-
tif dans le cadre du MC OCDE, IFF Forum für Steuerrecht 2007, S. 46) –
die Nutzungsberechtigung nicht bereits bejaht werden, wenn der Ansäs-
sige nicht die uneingeschränkte Gesamtheit der von ihm aus dem Quellen-
staat vereinnahmten Erträge an einen Nichtansässigen weiterüberträgt.
Auch eine Weiterleitung von weniger als 100% kann schädlich sein. Das
A-1426/2011
Seite 17
gilt insbesondere dann, wenn ein kleiner, nicht weitergeleiteter Prozentsatz
gerade als Vergütung oder Entlohnung für die Weiterleitung eingestuft wer-
den muss (vgl. auch hier BGE 141 II 447 E. 5.2.4).
3.3 Das Bundesgericht hat in den angesprochenen Entscheiden die Frage
(noch) offen gelassen, in welchem Verhältnis das Kriterium der Nutzungs-
berechtigung zu dem vom Bundesgericht ebenfalls als implizites Instru-
ment zur Auslegung von Doppelbesteuerungsabkommen anerkannten
Missbrauchsvorbehalt steht bzw. inwieweit auch das Kriterium der effekti-
ven Nutzungsberechtigung der Missbrauchsabwehr dient (vgl. BGE 141 II
447 E. 4.5).
4.
Vorliegend zu beurteilen sind die zwei noch im Streit liegenden Rückerstat-
tungsanträge der Beschwerdeführerin in der Höhe von Fr. [...] (Nr. [...]) und
Fr. [...] (Nr. [...]). Diesen Anträgen liegen Dividendenzahlungen von an der
Schweizer Börse kotierten Gesellschaften zugrunde. Die Aktien dieser Ge-
sellschaften erhielt die Beschwerdeführerin im Rahmen von Transaktionen
mit der C._ übertragen. Gemäss Beschwerdeführerin handelte es
sich dabei um Securities Lending and Borrowing (SLB-Geschäfte). Die Vo-
rinstanz bestreitet demgegenüber, dass es sich um "klassische" SLB-Ge-
schäfte gehandelt habe (das Gericht verwendet hier den Begriff "SLB-Ge-
schäfte" unabhängig von diesen unterschiedlichen Ansichten).
Nachfolgend ist zuerst in allgemeiner Form auf die SLB-Geschäfte und de-
ren rechtlicher Einordnung einzugehen (E. 4.1 ff.). Danach sind die hier
streitbetroffenen Rückerstattungsanträge zu beurteilen (E. 5).
4.1 Beim Securities Lending and Borrowing (SLB) werden Wertschriften
gegen eine Gebühr ausgeliehen (auch als Wertpapierleihe bezeichnet).
Dabei überlässt der Darleiher (Lender) dem Borger (Borrower) für eine be-
stimmte Zeit eine bestimmte Anzahl von Wertpapieren gegen Bezahlung
einer Summe Geldes und mit der Verpflichtung, nach Ablauf der vereinbar-
ten Dauer Wertschriften gleicher Art und Menge zurückzugeben. Gemäss
schweizerischem Recht handelt es sich beim Securities Lending um ein
Sachdarlehen (Art. 312 ff. OR). Bei der Gebühr, welche der Borger dem
Darleiher für die Nutzung der Wertschriften bezahlen muss, handelt es sich
um einen Zins (Art. 313 OR), wobei in der Praxis von einer Ausleihgebühr
(Lending Fee) gesprochen wird. Der Borger wird in der Regel Eigentümer
der geborgten Wertschriften und erhält damit auch Anspruch auf die – bei
A-1426/2011
Seite 18
Aktien – ausbezahlten Dividenden. Er schuldet dem Darleiher jedoch re-
gelmässig eine – vertraglich vereinbarte – Ersatzzahlung in der Höhe des
entsprechenden Wertschriftenertrags. Üblicherweise erfolgt die Ausleihe
gegen Sicherstellung, sei dies in Form von Geld, (anderen) Wertschriften
oder der Garantie eines Dritten. Erfolgt die Sicherstellung durch Geld, so
werden diese Mittel regelmässig durch den Darleiher investiert. Ein allen-
falls erwirtschafteter Ertrag abzüglich einer Nutzungsgebühr (Lending Fee)
für die geliehenen Wertschriften steht – bei entsprechender vertraglicher
Vereinbarung – dem Borger zu. Dieser Differenzbetrag wird auch als
"Rebate" bezeichnet. Das SLB spielt im nationalen und im internationalen
Bankengeschäft seit längerer Zeit eine bedeutende Rolle. Ein Borger kann
beispielsweise vom SLB Gebrauch machen, wenn er offene Lieferverpflich-
tungen erfüllen muss, aber die benötigten Wertschriften nicht in seinem ei-
genen Bestand hat. Auch Spekulation und Steuerarbitrage werden als Mo-
tive für SLB-Geschäfte genannt (vgl. HEINZ SCHÄRER/BENEDIKT MAUREN-
BRECHER, Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 6. Aufl. 2015, Art. 312
N. 31 ff.; URS BERTSCHINGER, in: Boemle/Gsell/Jetzer/Nyffeler/Thalmann
[Hrsg.], Geld-, Bank- und Finanzmarkt-Lexikon der Schweiz, 2002,
S. 945 f. "Securities lending and borrowing [SLB]"; BAUMGARTNER 2010,
S. 346 ff.; HANS-JOACHIM JAEGER, Das neue Kreisschreiben Nr. 13 –
Securities-Lending und Repos, in: IFF Forum für Steuerrecht 2007
S. 103 ff., S. 105). Beim sogenannten Long Borrowing werden die ausge-
liehenen Titel vom Borger nicht weiter übertragen. Während der Dauer des
SLB-Geschäfts verbleiben die Wertschriften somit beim Borger.
4.2
4.2.1 Aus verrechnungssteuerrechtlicher Sicht kann die Einordnung von
SLB-Geschäften aus verschiedenen Gründen Probleme bereiten. Werden
solche Transaktionen mit quellensteuerbelasteten Wertpapieren über den
Dividendenstichtag hinaus abgewickelt, entsteht aus Sicht der Verrech-
nungssteuer aufgrund dessen, dass neben der Originaldividende auch
eine Ausgleichszahlung fliesst und allenfalls aufgrund der Bankenusanz
mehrere Dividendengutschriften mit Quellensteuerabzug ausgestellt wer-
den, die Gefahr mehrfacher Rückerstattungen der Verrechnungssteuer
(MAJA BAUER-BALMELLI, Der Sicherungszweck der Verrechnungssteuer un-
ter besonderer Berücksichtigung der Erträge aus Beteiligungen, 2001
[nachfolgend: Sicherungszweck], S. 265 f.). Zudem können sich Fragen
zur Nutzungsberechtigung an den Wertschriften und an den Erträgen stel-
len (vgl. BAUMGARTNER 2010, S. 355 ff.).
A-1426/2011
Seite 19
Die ESTV hat am 1. September 2006 das Kreisschreiben Nr. 13 erlassen.
Es soll verhindern, dass mittels SLB-Geschäfte Steuervorteile in unge-
rechtfertigter Weise in Anspruch genommen werden können. Zudem soll
die mehrfache Geltendmachung von Rückforderungsansprüchen (insbe-
sondere die mehrfache Rückforderung der Verrechnungssteuer) verhindert
werden. Um dies zu erreichen wird einem inländischen Borger (falls vor-
handen) von inländischen Wertschriften die Verpflichtung auferlegt, auf der
dem Darleiher zu leistenden Ausgleichszahlung eine "zweite" Verrech-
nungssteuer zu erheben, welche sich auf dem Bruttowert der Originalzah-
lung berechnet (MARCO DUSS/ANDREAS HELBING/FABIAN DUSS, Kommen-
tar-VStG, Art. 4 N. 161a). In der Folge können sowohl der Borger wie auch
der Darleiher entsprechend der auf sie anwendbaren Bestimmungen
(VStG oder DBA), unabhängig von einander die Rückerstattung beantra-
gen (JAEGER, a.a.O., S. 108). Da die Verrechnungssteuer zweimal abge-
liefert wird und beide an der Transaktion beteiligten Parteien getrennt um
Rückerstattung ersuchen, erscheint die Gefahr von Mehrfachrückerstattun-
gen gebannt und es muss in diesen Konstellationen nicht entschieden wer-
den, ob der Darleiher oder der Borger nutzungsberechtig an der Original-
dividende wäre (vgl. BAUMGARTNER 2010, S. 358 f.).
Sind Borger und auch Darleiher im Ausland, hat der ausländische Borger
gemäss Ziff. 3.2 Kreisschreiben Nr. 13 im Falle eines Long Borrowing An-
spruch auf Rückerstattung der auf der Originalzahlung erhobenen Verrech-
nungssteuer im Rahmen allfälliger DBA. Ein ausländischer Darleiher dem-
gegenüber nur, wenn die Ablieferung der Verrechnungssteuer auf der Aus-
gleichszahlung genügend nachgewiesen werden kann. Aus dem Kreis-
schreiben Nr. 13 wird in der Lehre geschlossen, dass der Borger der Aktien
gemäss Praxis der ESTV grundsätzlich als "beneficial owner" der Original-
zahlung qualifiziere (vgl. BAUMGARTNER 2010, S. 350).
Ob die Leistung der "zweiten" Verrechnungssteuer auf der Ausgleichszah-
lung eine Grundlage im Gesetz hat, wird in der Lehre verschiedentlich in
Frage gestellt (vgl. BAUER-BALMELLI, Sicherungszweck, S. 266 f.; JAEGER,
a.a.O., S. 110 f.; BAUMGARTNER 2010, S. 349 f.). Da im vorliegenden Fall
keine Verrechnungssteuer auf der Ausgleichszahlung abgeliefert worden
ist, die Beschwerdeführerin als Borgerin auch nicht im Inland ansässig ist,
besteht keine Veranlassung auf die entsprechenden Regelungen im Kreis-
schreiben Nr. 13 einzugehen. Von der Vorinstanz wird im Übrigen auch
nicht geltend gemacht, es bestehe die Gefahr einer mehrfachen Rücker-
stattung der Verrechnungssteuer. Ob die Beschwerdeführerin hingegen
A-1426/2011
Seite 20
aus Ziff. 3.2 des Kreisschreibens N. 13 etwas zu ihren Gunsten ableiten
kann, wird nachfolgend noch zu untersuchen sein.
4.2.2 Verwaltungsverordnungen (Merkblätter, Richtlinien, Kreisschreiben
etc.) sind nur, aber immerhin, Meinungsäusserungen der Verwaltung über
die Auslegung der anwendbaren Gesetzesbestimmungen. Sie dienen der
Sicherstellung einer einheitlichen, gleichmässigen und sachrichtigen Pra-
xis des Gesetzesvollzugs (BVGE 2010/33 E. 3.3.1, BVGE 2007/41 E. 4.1;
MICHAEL BEUSCH, Was Kreisschreiben dürfen und was nicht, in: Der
Schweizer Treuhänder 2005 S. 613 ff.). Als solche sind sie für die als ei-
gentliche Adressaten figurierenden Verwaltungsbehörden verbindlich,
wenn sie nicht klarerweise einen verfassungs- oder gesetzeswidrigen In-
halt aufweisen (MICHAEL BEUSCH, in: Zweifel/Athanas [Hrsg.], Kommentar
zum Schweizerischen Steuerrecht, Teil I/Bd. 2b, Bundesgesetz über die
direkte Bundessteuer [DBG], 2. Aufl. 2008, Art. 102 N. 15 ff.). Nicht ver-
bindlich sind Verwaltungsverordnungen dagegen für die Justizbehörden,
deren Aufgabe es ist, die Einhaltung von Verfassung und Gesetz im Ein-
zelfall zu überprüfen (MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 2.173 f.).
Die Gerichtsbehörden sollen Verwaltungsverordnungen bei ihrer Entschei-
dung jedoch mitberücksichtigen, sofern diese eine dem Einzelfall ange-
passte und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen
Bestimmungen zulässt. Dies gilt umso mehr, als es nicht Aufgabe der Ge-
richte ist, als Zweitinterpreten des der Verwaltungsverordnung zugrunde
liegenden Erlasses eigene Zweckmässigkeitsüberlegungen an die Stelle
des Vollzugskonzepts der zuständigen Behörde zu setzen (BGE 126 II 275
E. 4c, BGE 123 II 16 E. 7a; Urteil des BGer 2C_264/2014 vom 17. August
2015 E. 2.4.2; BVGE 2010/33 E. 3.3.1, BVGE 2007/41 E. 3.3)
4.3 Jede Person hat Anspruch darauf, von den staatlichen Organen ohne
Willkür und nach Treu und Glauben behandelt zu werden (Art. 9 BV). Nach
dem Grundsatz des Vertrauensschutzes haben die Privaten Anspruch da-
rauf, in ihrem berechtigten Vertrauen in behördliche Zusicherungen oder in
anderes, bestimmte Erwartungen begründendes Verhalten der Behörden
geschützt zu werden (ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, All-
gemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016, N. 624 ff.). Allerdings wird der
Vertrauensschutz im Abgaberecht, das von einem strengen Legalitätsprin-
zip beherrscht wird, nur zurückhaltend gewährt (Urteile des BVGer
A-185/2016 vom 6. Mai 2016 E. 2.6.1, A-7148/2010 vom 19. Dezember
2012 E. 7.1, A-1374/2011 vom 5. Januar 2012 E. 3.4). Für die erfolgreiche
Geltendmachung des Vertrauensschutzprinzips bedarf es zunächst eines
Anknüpfungspunktes; es muss eine Vertrauensgrundlage vorhanden sein.
A-1426/2011
Seite 21
Darunter ist das Verhalten eines staatlichen Organs zu verstehen, das bei
den betroffenen Privaten bestimmte Erwartungen auslöst (Urteile des
BVGer A-525/2013 vom 25. November 2013 E. 2.5.3). Mündliche oder
schriftliche Auskünfte und Zusicherungen einer Verwaltungsbehörde bilden
eine Vertrauensgrundlage, wenn sie sich auf eine konkrete, den betroffe-
nen Privaten berührende Angelegenheit beziehen (vgl. BGE 137 II 182
E. 3.5.2, 131 II 627 E. 6.1; RENÉ WIEDERKEHR/PAUL RICHLI, Praxis des all-
gemeinen Verwaltungsrechts, Bd. I, 2012 N. 2057, mit Hinweisen). Schrift-
liche Auskünfte allgemeiner Art bilden demgegenüber in der Regel keine
Vertrauensgrundlage, wobei es sich ausnahmsweise anders verhält, wenn
sich diese Auskünfte auf die ständige Praxis der betreffenden Behörde be-
ziehen, sie zumindest auch konkreter Natur sind oder die betroffene Per-
son zu einer bestimmten, sie betreffenden konkreten Frage eine Auskunft
verlangt hat (Urteil des BVGer A-5757/2015 vom 19. Februar 2016 E. 2.6;
WIEDERKEHR/RICHLI, a.a.O., N. 2059, mit Rechtsprechungshinweisen). In-
haltlich zu unbestimmt, um überhaupt eine Vertrauensgrundlage abgeben
zu können, sind – gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung – bei-
spielsweise Rundschreiben, Merkblätter, Kreisschreiben und dergleichen,
mithin blosse Verwaltungsverordnungen (Urteile des BGer 2C_591/2015
vom 5. Februar 2016 E. 4.3, 2C_499/2014 vom 2. Februar 2015 E. 3.4.4,
2C_812/2013 vom 28. Mai 2014 E. 2.3.2, 2C_309/2013 vom 18. Septem-
ber 2013 E. 3.5).
5.
Eine Voraussetzung für die Rückerstattung der Verrechnungssteuer ge-
mäss Art. 10 Abs. 2 Bst. a DBA-LUX ist die "effektive Nutzungsberechti-
gung". Nur wenn die Beschwerdeführerin an den Dividenden effektiv nut-
zungsberechtigt ist, hat sie Anspruch auf (teilweise) Rückerstattung der da-
rauf erhobenen Verrechnungssteuer. Nachfolgend ist daher auf die von der
Beschwerdeführerin abgeschlossenen Transaktionen einzugehen.
5.1 Die Beschwerdeführerin und die C._ schlossen am 23. Januar
2007 ein Global Master Stock Lending Agreement (GMSLA) ab ([...]). Die-
ser Vertrag beruht auf der Grundlage einer standardisierten Vertragsdoku-
mentation der International Securities Lenders Association. In der Folge
haben die Vertragsparteien den Vertrag viermal abgeändert (First, Second,
Third und Fourth Amendment Agreement vom 22. Mai 2007, 17. April 2008,
4. Februar 2009 bzw. 18. März 2009; [...]).
A-1426/2011
Seite 22
Beim GMSLA handelt es sich um ein Rahmenabkommen, welches Grund-
lage für den Abschluss einzelner Darlehenstransaktionen ("Loan") zwi-
schen der C._ als Darleiherin ("Lender") und der Beschwerdefüh-
rerin als Borgerin ("Borrower") bildet (Ziff. 1 GMSLA). Gemäss GMSLA
übereignet die C._ der Beschwerdeführerin Wertschriften (Ziff. 3
GMSLA). Diese Wertschriftenleihe wird im Gegenzug mit der Übereignung
von anderen Wertschriften, Derivaten oder Devisen abgesichert. Vorlie-
gend erfolgt die Sicherstellung durch die Beschwerdeführerin ausschliess-
lich in Form von Geld ("Cash Collateral"; Ziff. 5 GMSLA). Der Wert des
Cash Collateral hat dem Marktwert der geborgten Wertschriften zuzüglich
einer Marge (zuerst 5% später reduziert auf 0%) zu entsprechen. Gegebe-
nenfalls ist die Höhe der geleisteten Sicherheit während der Laufzeit anzu-
passen (Ziff. 5.4 GMSLA). Diese Regelung betreffend Cash Collateral ist
mehrfach modifiziert worden. So hat die Besicherung gemäss Ziff. 1.3 des
Schedule vom 23. Januar 2007 mindestens dem grösseren der folgenden
Werte zu entsprechen: dem aggregierten ursprünglichen Marktwert der
ausgeliehenen Wertschriften samt Marge oder dem aggregierten aktuellen
Marktwert der ausgeliehenen Aktien samt Marge. Mit dem Second Amend-
ment Agreement vom 17. April 2008 wurde alsdann vereinbart, das Cash
Collateral habe mindestens GBP [...] zu betragen. Dies soll auch der
Marktwert der geborgten Aktien zu Beginn der Transaktion sein (GBP [...]
"Minimum Portfolio Amount"). Der Minimum Protfolio Amount wurde in ei-
nem Third Amendment Agreement vom 4. Februar 2009 auf GBP [...] und
in einem Fourth Amendment Agreement vom 18. März 2009 auf GBP [...]
erhöht (vgl. auch [...]). Entsprechend hoch musste demnach auch das
Cash Collateral sein. Mit diesen Zusatzvereinbarungen haben die Ver-
tragsparteien die Höhe des Cash Collateral nach unten blockiert (vgl. zum
Ausgleichsmechanismus [...]). Der C._ stand demnach während
der Laufzeit der SLB-Geschäfte stets ein bestimmter Betrag zu und sie
konnte frei über diesen verfügen ([...]).
Das GMSLA sieht weiter vor, dass die Beschwerdeführerin (Borgerin) die
auf den geborgten Aktien anfallenden Dividenden für sich vereinnahmen
und behalten kann. Sie muss der C._ (Darleiherin) jedoch Aus-
gleichszahlungen ("manufactured payments") leisten, die in der Höhe den
Erträgen entsprechen, welche die C._ vereinnahmt hätte, hätte sie
die entsprechenden Wertschriften nicht ausgeliehen (Ziff. 6.1 GMSLA bzw.
Ziff. 3 des 2000 UK Tax Addendum vom 21. Januar 2007). Umgekehrt hat
auch die Darleiherin der Wertschriften eine Zahlung an die Borgerin zu leis-
A-1426/2011
Seite 23
ten, die in der Höhe den Erträgen entspricht, welche die Borgerin verein-
nahmt hätte, hätte sie das Cash Collateral nicht der Darleiherin übertragen
(Ziff. 6.1 GMSLA).
Als Entschädigung für die Ausleihe der Wertschriften hatte die Beschwer-
deführerin der C._ eine Gebühr zu entrichten (Ziff. 7.1 GMSLA; vgl.
zur vereinbarten "zero rate" [...]). Gleiches galt für die C._ in Bezug
auf die Sicherheit (Ziff. 7.2 GMSLA; vgl. zum vereinbarten Zins, [...]). Das
von der C._ an die Beschwerdeführerin bezahlte Entgelt in verein-
barter Höhe, sicherte ihr eine regelmässige Verzinsung der an die
C._ übertragenen Barsicherheit.
Am Ende der Laufzeit mussten die Vertragsparteien die ihnen übereigne-
ten Wertschriften, Derivate oder Devisen in gleicher Art und Menge rück-
übertragen (Ziff. 8.1 GMSLA).
In einem Second Amendment Agreement zum GMSLA vom 17. April 2008
wurde in Ziff. 1 festgehalten, dass jede Transaktion durch eine "Confirma-
tion" zu dokumentieren sei, deren Inhalt den übrigen Vereinbarungen der
Parteien vorgeht (vgl. auch Ziff. 3 GMSLA).
5.2 Alle streitbetroffenen SLB-Geschäfte erfolgten – soweit hier relevant
und aus den Akten ersichtlich – nach demselben Muster. Dies ist unbestrit-
ten. Es kann somit nachfolgend auf die von der Beschwerdeführerin getä-
tigten Geschäfte als Ganzes eingegangen werden. Eine Unterteilung in die
einzelnen SLB-Geschäfte und die einzelnen Aktien-Transaktionen ist nicht
notwendig.
Die streitbetroffenen Transaktionen wurden jeweils kurze Zeit vor dem Di-
videndenstichtag der entsprechenden Aktien abgeschlossen. Die Be-
schwerdeführerin erhielt die Aktien von der C._ übertragen und leis-
tete im Gegenzug eine Sicherheit in vereinbarter Höhe. Weiter war sie im
Falle einer Dividendenausschüttung verpflichtet, der C._ eine Aus-
gleichszahlung zu leisten, welche die C._ in finanzieller Sicht so
stellen sollte, wie wenn sie die Wertschriften der Beschwerdeführerin nicht
ausgeliehen, sondern selbst behalten hätte. In diesem Zusammenhang
bringt die Beschwerdeführerin selbst vor, sie habe im hier relevanten Jahr
2009 GBP [...] "Swiss cash dividend income" erzielt und GBP [...] "Swiss
manufactured dividends paid under the stock loan" bezahlt (vgl. [...]). Inso-
fern ist nicht umstritten, dass die Beschwerdeführerin der C._ – wie
vertraglich vereinbart – eine Ausgleichszahlung in der Höhe der von ihr
A-1426/2011
Seite 24
vereinnahmten Dividenden geleistet hat. Die streitbetroffenen SLB-Ge-
schäfte hatten eine Laufzeit von 9 bis 13 Tage. Während dieser Zeit hat die
Beschwerdeführerin die Aktien nicht an Dritte weiterübertragen, sondern
sie jeweils selbst gehalten. Etwas anderes geht aus den Akten nicht hervor.
5.2.1 Die Verfahrensparteien sind sich (mittlerweile) einig, dass die Be-
schwerdeführerin an den ihr übereigneten Aktien von kotierten Schweizer
Gesellschaften sachenrechtlich Eigentum erworben hat (vgl. [...]). Dies ha-
ben die Vertragsparteien so vereinbart und entspricht grundsätzlich auch
der Schweizer Rechtsauffassung (vgl. E. 4.1). Das Gericht erkennt vorlie-
gend keine Gründe, warum die Beschwerdeführerin sachenrechtlich nicht
hätte Eigentümerin der streitbetroffenen Aktien werden sollen.
Entscheidend im vorliegenden Fall sind jedoch nicht das sachenrechtliche
Eigentum und auch nicht die Nutzungsberechtigung an den Aktien selbst.
Relevant für die (teilweise) Rückerstattung der Verrechnungssteuer ist viel-
mehr, ob die Voraussetzungen von Art. 10 DBA-LUX erfüllt sind. Hierfür ist
es notwendig, dass die Beschwerdeführerin an den ausgeschütteten Divi-
denden (und eben nicht an den Aktien) effektive nutzungsberechtigt gewe-
sen ist.
5.2.2
5.2.2.1 Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist die effektive Nut-
zungsberechtigung einer Person dann abzusprechen, wenn sie die Ein-
künfte aufgrund von bereits im Zeitpunkt der Zahlung bestehenden Leis-
tungsverpflichtungen weiterleiten muss (E. 3.2.4).
Die SLB-Geschäfte der Beschwerdeführerin beruhten auf einem einzigen
Vertrag (mit den entsprechenden Änderungen) und den jeweils für jedes
Geschäft abgeschlossenen Confirmation. Die Übertragung der Aktien und
des Cash Collateral, die Ausgleichszahlung, die Gebühren (Lending Fees)
und die Rückübertragung haben demnach dieselbe vertragliche Grundlage
und können nicht voneinander getrennt werden. Eine wirtschaftliche Be-
trachtung erfordert den Einbezug sämtlicher Elemente.
5.2.2.2 Die Beschwerdeführerin macht hauptsächlich geltend, im GMSLA
sei festgehalten, dass die Ausgleichszahlung auch geschuldet sei, wenn
die Beschwerdeführerin die Dividenden nicht selbst vereinnahme. Daraus
schliesst sie, sie hätte die Aktien weiterübertragen können und der
C._ trotzdem eine Ausgleichszahlung leisten müssen (vgl. [...]).
A-1426/2011
Seite 25
Dies zeige, dass sie nicht zur Weiterleitung der Dividenden verpflichtet ge-
wesen sei.
5.2.2.3 Tatsächlich lässt insbesondere Ziff. 3 (i) "2000 UK Tax Addendum"
zum GMSLA ebenfalls vom 23. Januar 2007 darauf schliessen, dass die
Ausgleichszahlungen an die C._ geleistet werden mussten, unab-
hängig davon, ob die Beschwerdeführerin die entsprechenden Dividenden
vereinnahmt hatte. Der Beschwerdeführerin hätte es freigestanden, die Ak-
tien, welche ihr von der C._ ausgeliehen wurden, an Dritte weiter
zu übertragen. Insofern scheint eine explizite Bestimmung, welche eine
zwingende Weiterleitung der vereinnahmten Dividenden vorsieht, in der
Vertragsdokumentation zu fehlen.
Neben solchen explizit vertraglich festgehaltenen Weiterleitungsverpflich-
tungen können solche auch aufgrund konkludent geschlossener Vereinba-
rungen bestehen und sich aus den Umständen des Einzelfalles ergeben
(vgl. BAUMGARTNER 2010 S. 131). Daneben kann gemäss bundesgerichtli-
cher Rechtsprechung auch eine faktische Pflicht zur Weiterleitung auf-
grund von tatsächlichen Einschränkungen schädlich sein (E. 3.2.4.1). Eine
Pflicht zur Weiterleitung ist in kausaler Hinsicht jedoch nur dann schädlich,
wenn die beiden folgenden Merkmale kumulativ gegeben sind: Einerseits
muss die Erzielung der Einkünfte von der Pflicht zur Weiterleitung dieser
Einkünfte abhängig sein und andererseits muss die Pflicht zur Weiterlei-
tung der Einkünfte von der Erzielung dieser Einkünfte abhängig sein
(E. 3.2.4.2).
Vorliegend erfolgte die Übertragung der Aktien mit der Verpflichtung zur
Leistung einer Ausgleichszahlung aufgrund derselben vertraglichen Ver-
einbarung (GMSLA). Hätte die Beschwerdeführerin diese nicht abge-
schlossen, wären ihr die Aktien nicht übertragen worden und müsste sie
am Ende der Laufzeit auch nicht Wertschriften in selber Art und Menge an
die C._ zurückgeben. Die Übertragung der Aktien war demnach
verknüpft mit der Verpflichtung zur Leistung der Ausgleichszahlung. Ohne
Weiteres ergibt sich daraus, dass die Beschwerdeführerin die (streitbe-
troffenen) Dividenden nur vereinnahmt hat, weil sie durch den Abschluss
der SLB-Geschäfte die Verpflichtung zur Leistung einer Ausgleichszahlung
in selber Höhe eingegangen ist. Ohne die Pflicht zur Leistung der Aus-
gleichszahlung, hätte sie die Dividendeneinnahmen nicht erzielt. Insofern
besteht eine Abhängigkeit zwischen der Erzielung der Einkünfte und der
Pflicht zur Weiterleitung (E. 3.2.4.2). Eine solche Abhängigkeit besteht im
Weiteren auch, da die Beschwerdeführerin nur Ausgleichszahlungen an
A-1426/2011
Seite 26
die BSCL leisten musste, wenn die Gesellschaften, deren Aktien sie borgte,
tatsächlich auch Dividenden ausschütteten. Erfolgte keine Dividendenaus-
schüttung, war keine Ausgleichszahlung geschuldet.
Die von der Beschwerdeführerin hierzu geltend gemachte Freiheit der Ver-
wendung der Aktien ist im vorliegenden Fall jedoch nur eine scheinbare.
So ist unbestritten, dass die Beschwerdeführerin die geborgten Aktien über
den Dividendenstichtag stets selbst hielt und nicht an Dritte weiterübertrug
(Long Borrowing). Das Geschäftsmodell der Beschwerdeführerin war in
der relevanten Zeit gar nicht darauf ausgelegt, mit den geborgten Aktien
über den Dividendentermin weitere Transaktionen durchzuführen. Die
SLB-Geschäfte bzw. genauer die Leihe der Wertschriften hatten gemäss
Aussagen der Beschwerdeführerin denn auch (einzig) das Ziel, dass die
Beschwerdeführerin von der vorteilhaften Besteuerung der Dividenden in
Luxemburg und die C._ von der ebenfalls vorteilhaften Besteue-
rung der Ausgleichszahlung in England profitieren konnten (vgl. auch [...]).
Dies war nur möglich, wenn die Beschwerdeführerin die entsprechenden
Wertschriften nicht weiterübertrug, stattdessen die Dividenden verein-
nahmte und anschliessend eine Ausgleichszahlung in gleicher Höhe an die
C._ leistete. Gegen eine solche Steuerarbitrage (in Grossbritannien
und in Luxemburg) ist aus schweizerischer Sicht zwar nichts einzuwenden.
Sie zeigt jedoch, dass die SLB-Geschäfte nur abgeschlossen wurden, da-
mit die Beschwerdeführerin in Luxemburg die Dividenden der Schweizer
Gesellschaften vereinnahmen konnte, um diese vollständig an die
C._ in Grossbritannien weiterzuleiten. Dieser Vertragszweck ist
zwar – naheliegender Weise – nicht schriftlich festgehalten worden, ergibt
sich aber aus den Umständen des Falles und stellt eine (konkludente)
Grundlage des Vertrags dar.
Nichts daran zu ändern vermag das Vorbringen der Beschwerdeführerin,
sie habe sehr wohl mit den Aktien weitere Transaktionen getätigt ([...]).
Zum einen gelingt es der Beschwerdeführerin nicht, eine einzige solche
Transaktion über den Dividendentermin aufzuzeigen und zum anderen be-
tonte sie mehrmals, dass diese weiteren Aktienkäufe und -verkäufe, wel-
che mit Total Return Swaps abgesichert wurden (vgl. unten E. 5.3.2.2),
nicht zu den streitbetroffenen Transaktionen gehört hätten. Es bleibt somit
dabei, dass die SLB-Geschäfte über den Dividendenstichtag einzig die
Weiterleitung der Dividenden als Ziel hatten.
A-1426/2011
Seite 27
5.2.2.4 Auch aus der Risikoverteilung (vgl. E. 3.2.4.2) der SLB-Geschäfte
ergibt sich nichts Gegenteiliges zum eben Gesagten. Die Beschwerdefüh-
rerin verweist zwar verschiedentlich auf die in der Literatur genannten Ri-
siken, welche ein Borger von Wertschriften bei SLB-Geschäften tragen
müsse (vgl. [...]), die dort beschriebenen Konstellationen entsprechen je-
doch nicht der vorliegenden. Die Beschwerdeführerin hat einzig SLB-Ge-
schäfte mit einer Gesellschaft der gleichen Bankengruppe abgeschlossen.
Zudem hat sie die Aktien während der Dauer der Geschäfte nicht weiter-
übertragen (Long Borrowing) und übernahm so weder Kursrisiko noch Di-
videndenrisiko der Wertschriften. Weitere nennenswerte Risiken sind in der
vorliegenden Konstellation – wie die Vorinstanz korrekt ausgeführt hat –
nicht zu erkennen. So stammten insbesondere sämtliche verwendeten fi-
nanziellen Mittel für die Leistung des Cash Collateral von der Muttergesell-
schaft der beiden Vertragsparteien.
Das einzige namhafte Risiko, welches die Beschwerdeführerin übernom-
men hat, ist – wie vorliegender Fall zeigt – das Risiko, die (teilweise) Rück-
erstattung der Verrechnungssteuer gemäss DBA-LUX nicht zu erhalten
(vgl. [...]). Dies kann aber sachlogisch nicht dazu führen, dass darum die
Rückerstattung gewährt wird.
5.2.3 Da die Parteien mit der Ausleihe von Aktien, der Leistung der Aus-
gleichszahlung und der Rückübertragung von Aktien gleicher Art und
Menge einzig die Vereinnahmung der streitbetroffenen Erträge in Luxem-
burg und deren Weiterleitung nach Grossbritannien angestrebt hatten,
stellt die Weiterleitung daher geradezu die entscheidende Vertragsgrund-
lage dar, ohne welche die streitbetroffenen SLB-Geschäfte nicht in dieser
Art abgeschlossen worden wären. Der Umstand, dass dies – aus nahelie-
genden Gründen – nicht schriftlich festgehalten wurde, ändert daran nichts.
Daraus folgt, dass vorliegend keine Veranlassung besteht, die neue bun-
desgerichtliche Rechtsprechung zur effektiven Nutzungsberechtigung
(oben E. 3.2) auf ihre Übereinstimmung mit der neusten Version der offizi-
ellen Kommentierung der OECD zum OECD-Musterabkommen zu über-
prüfen, wie dies die Beschwerdeführerin verlangt. Selbst wenn die neuste
Version des OECD-Kommentars hier beizuziehen wäre (mittels dynami-
scher Interpretation; vgl. hierzu Urteile des BVGer A-3119/2014 vom
27. Oktober 2014 E. 3.3, A-4689/2013 vom 25. Juni 2014 sowie
A-4693/2013 vom 25. Juni 2014 je E. 4.2), lässt sich aus dieser nicht
schliessen, dass in einem Fall wie dem vorliegenden, in welchem die Par-
teien gemeinsam die Weiterleitung angestrebt hatten, die Nutzungsberech-
tigung stets beim Borger der Aktien liegen müsste. Daran ändert auch die
A-1426/2011
Seite 28
von der Beschwerdeführerin zitierte neuere Lehre zu dieser Frage nichts
(WOLFGANG TISCHBIREK, in: Doppelbesteuerungsabkommen der Bundes-
republik Deutschland auf dem Gebiet der Steuern vom Einkommen und
Vermögen: Kommentar auf der Grundlage der Musterabkommen, Vo-
gel/Lehner [Hrsg.], 6. Aufl., München 2015, vor Art. 10-12 N. 17 ff.).
Die Beschwerdeführerin war verpflichtet, die vereinnahmten Erträge voll-
ständig weiterzuleiten. Sie hatte keine Entscheidungsbefugnis betreffend
die Verwendung der vereinnahmten Dividenden. Demnach war sie an den
Dividenden nicht effektiv nutzungsberechtigt.
5.3 Nachfolgend ist auf weitere Vorbringen der Beschwerdeführerin einzu-
gehen.
5.3.1 Die Beschwerdeführerin versucht in ausführlicher Weise aufzuzei-
gen, dass die von ihr abgeschlossenen Geschäfte, SLB-Geschäfte seien,
welche vom Kreisschreiben Nr. 13 mitumfasst würden und dieses daher
anzuwenden sei. Da darin vorgesehen sei, dass der Borger auch beim
Long Borrowing an den vereinnahmten Dividenden nutzungsberechtigt sei,
hätte sie Anspruch auf Rückerstattung der Verrechnungssteuern. Dagegen
bringt die ESTV vor, es handle sich bei den streitbetroffenen Transaktionen
gerade nicht um "klassische" SLB-Geschäfte, da die Leihe des Cash-Col-
lateral im Vordergrund gestanden hätte. Daher komme auch nicht die Pra-
xis des Kreisschreibens Nr. 13 zur Anwendung.
5.3.1.1 Hier ist zuerst einmal festzuhalten, dass die "Einordnung" eines
Rechtsgeschäfts stark vom Betrachter abhängen kann. So kann es sein,
dass der Wertschriftendarleiher mit dem Vertrag den Erhalt des Cash Col-
lateral bezweckt und umgekehrt der Wertschriftenborger die Wertschriften
erhalten möchte; mithin sich die Interessen der Beteiligten stark unterschei-
den. Wie bereits ausgeführt, hatten die streitbetroffenen Wertschriftenlei-
hen den Zweck der Steuerarbitrage. Die Erträge sollten der Beschwerde-
führerin zufliessen und danach an die C._ weitergeleitet werden.
Durch die vertraglich vereinbarte Verzinsung des Cash-Collateral erzielte
die Beschwerdeführerin zudem regelmässige Einnahmen.
Auch wenn die Sichtweise der ESTV, dass das Cash Collateral eine wich-
tige Rolle spiele, durchaus Berechtigung hat, da die Einnahmen der Be-
schwerdeführerin ausschliesslich aus den Zinseinnahmen bestanden und
die Wertschriftenleihe selbst keine Einnahmen zu generieren vermochte,
sondern (bloss) der vorteilhaften Besteuerung zu dienen schien, so ist die
A-1426/2011
Seite 29
Frage, ob es sich um ein typisches SLB-Geschäfte gehandelt habe oder
nicht, im gerichtlichen Verfahren letztlich nicht zielführend. Für das Gericht
einzig relevant ist der hier zu behandelnde konkrete Einzelfall. Nur dieser
ist entscheidend, ob der Beschwerdeführerin die Verrechnungssteuern
nach Art. 10 DBA-LUX zurückerstattet werden können. Kreisschreiben sind
Verwaltungsverordnungen und als solche für die Gerichte nicht verbindlich
(E. 4.2.2). Insofern könnte die Beschwerdeführerin auch nichts zu ihren
Gunsten ableiten, wenn ihre Geschäfte als typische SLB-Geschäfte im
Sinne des Kreisschreibens Nr. 13 charakterisiert würden. Schon gar nicht
enthält Ziff. 3.2 des Kreisschreibens Nr. 13 eine unwiderlegbare Vermu-
tung der Nutzungsberechtigung des ausländischen Borgers (vgl. [...]), wel-
che für die Gerichte in irgendeiner Art verbindlich wäre. Zudem liegen hier
Rechtsfragen im Streit, welche vom Gericht anhand der gesetzlichen und
staatsvertraglichen Grundlagen zu klären sind. Es handelt sich nicht um
eine technische Frage mit begrenzter Justiziabilität (Urteil des BGer
2C_309/2013 vom 18. September 2013 E. 3.5) und eine Rücksichtnahme
auf allfällige Schematisierungen in Kreisschreiben (vgl. Urteil des BVGer
A-5017/2013 vom 15. Juli 2014 E. 3.1 in fine) ist in solchen Fällen für das
Gericht ebenfalls nicht geboten.
5.3.1.2 Auf den Vertrauensschutz kann sich die Beschwerdeführerin eben-
falls nicht berufen. So stellen Kreisschreiben hierfür grundsätzlich keine
genügende Grundlage dar (E. 4.3). Hinzu kommt, dass die relevante
Ziff. 3.2 des Kreisschreibens Nr. 13 zu allgemein formuliert ist, um daraus
konkrete Folgen ableiten zu können. So steht in Ziff. 3.2 des Kreisschrei-
bens Nr. 13, ausländische Borger hätten im Falle eines Long Borrowing
Anspruch auf Rückerstattung der auf der Originalzahlung erhobenen Ver-
rechnungssteuer im Rahmen allfällig anwendbarer DBA. Auch wenn die
Beschwerdeführerin es als "Binsenwahrheit" bezeichnet ([...]), so kann aus
Ziff. 3.2 des Kreisschreibens Nr. 13 einzig geschlossen werden, dass der
Borger einen Anspruch auf Rückerstattung habe, soweit das anwendbare
DBA dies vorsehe. Mit anderen Worten richtet sich der Rückerstattungsan-
spruch nach dem anwendbaren DBA. Dass die ESTV – wie die Beschwer-
deführerin vorbringt – davon auszugehen scheint, der Borger sei grund-
sätzlich der Nutzungsberechtigte, mag zwar zutreffen, entbindet die Steu-
erbehörde und danach die Gerichte nicht von der Beurteilung des konkre-
ten Einzelfalls.
Unabhängig davon wie die vorliegenden streitbetroffenen SLB-Geschäfte
im Hinblick auf das Kreisschreiben Nr. 13 einzuordnen sind, kann die Be-
schwerdeführerin demnach aus dem Kreisschreiben Nr. 13 nichts zu ihren
A-1426/2011
Seite 30
Gunsten ableiten. Zudem ist die ESTV der Meinung, das Kreisschreiben
finde vorliegend keine Anwendung. Insofern möchte sie das Kreisschrei-
ben auch nicht zu Ungunsten der Beschwerdeführerin (sondern eben gar
nicht) anwenden. Für das Bundesverwaltungsgericht besteht daher kein
Grund, weiter darauf und auf die (umfangreichen) Ausführungen in den
Eingaben der Verfahrensparteien einzugehen. Auch auf die Einholung der
von der Beschwerdeführerin offerierten Zeugenbeweise (vgl. [...]) kann in
antizipierter Beweiswürdigung verzichtet werden (E. 1.5).
5.3.2 Art. 10 Abs. 2 Bst. a (ii) DBA-LUX und Art. 10 Abs. 2 Bst. b des Ab-
kommens vom 8. Dezember 1977 zwischen der Schweizerischen Eidge-
nossenschaft und dem Vereinigten Königreich von Grossbritannien und
Nordirland zur Vermeidung der Doppelbesteuerung auf dem Gebiete der
Steuern vom Einkommen (DBA-UK, SR 0.672.936.712) sehen jeweils ei-
nen Sockelsteuersatz von 15% vor. Insofern unterscheidet sich die Situa-
tion – wie die Beschwerdeführerin zu Recht vorbringt – von jener in den
vom Bundesgericht entschiedenen Fällen betreffend das DBA-DK (vgl.
Sachverhalt Bst. L). In jenen Fällen bestand ein offensichtliches Gefälle bei
den Sockelsteuersätzen, da das – damals anwendbare – DBA-DK noch
einen Sockelsteuersatz von 0% vorsah. Vorliegend kann der Beschwerde-
führerin nicht vorgeworfen werden, sie habe sich missbräuchlich verhalten,
indem sie die Dividenden an die C._ weitergeleitet habe. Das Bun-
desgericht hat jedoch auch ausgeführt, es sei unbeachtlich, ob durch die
Weiterleitung ein Steuervorteil erzielt werden kann (BGE 141 II 447 E. 4.5,
5.2.1 in fine und 7.3). Daher ist vorliegend einzig entscheidend, dass die
Beschwerdeführerin die Erträge vollständig weitergeleitet hat und damit
nicht sie selbst, sondern die C._ (oder allenfalls Dritte) in den Ge-
nuss der Abkommensvorteile des DBA-LUX gekommen ist. Aus dem feh-
lenden Gefälle der Sockelsteuersätze kann die Beschwerdeführerin nichts
zu ihren Gunsten ableiten.
In aller Kürze ist nachfolgend zur Verdeutlichung des eben Gesagten auf
die weiteren Umstände der Geschäfte der Beschwerdeführerin einzuge-
hen:
5.3.2.1 Bei den an die Beschwerdeführerin geliehenen Aktien handelt es
sich nicht um Eigenbestände der C._. Aus den Akten geht eindeutig
hervor, dass die C._ die Aktien gezielt für die SLB-Geschäfte mit
der Beschwerdeführerin erworben hat. Dies kann exemplarisch anhand
des SLB-Geschäfts betreffend die Aktien der Julius Baer Holding AG auf-
gezeigt werden: Das SLB-Geschäft über [...] Aktien wurde am 3. April 2009
A-1426/2011
Seite 31
(Trade Date SLB-Geschäft) mit Ausführungsdatum (Settlement Date SLB-
Geschäft) am 8. April 2009 und vereinbartem Enddatum (Estimated Termi-
nation Date SLB-Geschäft) am 16. April 2009 abgeschlossen. Der Dividen-
denstichtag war der 15. April 2009. Aus der Aufstellung über die Aktien-
käufe und -verkäufe der C._ ergibt sich nun, dass die C._
die [...] Aktien ihrerseits erst am 6. April 2009 (Trade Date Aktien) kaufte
und am 7. April 2009 (Settlement Date Aktien) geliefert erhielt. In der Folge
verkaufte sie die Aktien am 15. April 2009 (Trade Date Aktien) mit Übertra-
gung am 16. April 2009 (Settlement Date Aktien) wieder an einen Broker
(vgl. [...]). Diese Aufstellung zeigt, dass die C._ die Aktien zu Be-
ginn nicht in ihrem Eigenbestand hielt und diese erst erwarb, nachdem sie
das SLB-Geschäft abgeschlossen hatte. Bei Betrachtung sämtlicher Akti-
enkäufe und -verkäufe erscheint auch die Aussage, die C._ habe
beabsichtigt, mit Aktien aus Eigenbestand zu handeln, wenig glaubhaft
(vgl. [...]). Der Verkauf der Aktien erfolgte direkt am Dividendenstichtag und
noch vor Beendigung des SLB-Geschäfts.
5.3.2.2 Daneben ergibt sich aus den Akten, dass auch die Beschwerdefüh-
rerin selbst weitere Transaktionen durchgeführt hat. Die gesamten Ge-
schäftsbeziehungen zwischen der Beschwerdeführerin und der C._
beinhalten – gemäss Aussage der Beschwerdeführerin – folgende weitere
Geschäftsschritte: (1) Erstes SLB-Geschäft zwischen der C._ und
der Beschwerdeführerin, (2) Sicherungszession an B._ (hierzu
Kauf von Aktien mit Absicherung durch Total Return Swap), (3) Finanzie-
rung der Sicherungszession durch Verkauf von Aktien und Absicherung
mittels Total Return Swap, (4) Rückgabe der Aktien des ersten SLB-Ge-
schäfts an C._, (5) Zweites SLB-Geschäft zwischen C._ und
der Beschwerdeführerin, (6) Dividendentermin, (7) Rückgabe der Aktien
des zweiten SLB-Geschäfts an C._ und Rückabwicklung der übri-
gen Geschäfte, (8) Ausgleichszahlung der Beschwerdeführerin an
C._ von 85% der Bruttodividende (vgl. [...]). Die oben in E. 5.2 be-
urteilten SLB-Geschäfte erfolgten – gemäss Angaben der Beschwerdefüh-
rerin – in den Schritten 5 bis 8. Über die Umstände der Schritte 1 bis 4 ist
nur wenig bekannt.
5.3.2.3 Diese Gestaltung der Aktien-Transaktionen (E. 5.3.2.1) und der
SLB-Geschäfte (E. 5.3.2.2) zeigt deutlich, dass eine Weiterleitung nicht mit
dem Argument gerechtfertigt werden kann, die Vertragspartei hätte ja
ebenfalls Anspruch auf dieselbe Rückerstattung gehabt. Dies würde näm-
lich auf eine Prüfung der Rückerstattungsberechtigung der C._
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Seite 32
durch die Beschwerdeführerin hinauslaufen, was selbstredend nicht ange-
hen kann. Nur die ESTV bzw. danach die Gerichte sind hierzu berechtigt.
Da vorliegend nur die Rückerstattungsanträge der Beschwerdeführerin zu
beurteilen sind und diese bereits aufgrund der streitbetroffenen SLB-Ge-
schäfte abgewiesen werden, kann letztlich offenbleiben, welche Stellung
die C._ innehatte. Dass die Vorinstanz im Rahmen ihrer Untersu-
chungspflicht weitere Informationen von der Beschwerdeführerin zu den
Aktientransaktionen forderte, ist jedoch nachvollziehbar. So konnte – ins-
besondere auch unter Berücksichtigung der oben in E. 5.3.2.2 (8 Schritte)
aufgezählten, nicht ganz trivialen Geschäftsgestaltung wie auch der Käufe
und Verkäufe der C._ – nicht ausgeschlossen werden, dass hinter
der C._ noch Dritte in die Geschäfte involviert waren. Wie weit in
einem solchen Fall die Mitwirkungspflichten der Beschwerdeführerin gehen
muss, kann aufgrund der bereits festgestellten schädlichen Weiterleitung
der Dividende durch die Beschwerdeführerin an die C._ offen blei-
ben. Auf die Vorbringen der Parteien zu Umfang und Inhalt der Mitwir-
kungspflicht ist demgemäss vorliegend nicht weiter einzugehen. Insofern
wird in antizipierter Beweiswürdigung auf die verlangte Zeugenbefragung
verzichtet ([...]).
Immerhin zeigt der vorliegende Fall, dass für die Nutzungsberechtigung an
Dividenden vor allem entscheidend ist, ob es zu einer schädlichen Weiter-
leitung genau dieser Dividenden kommt oder nicht. Zur Beantwortung die-
ser Frage genügen (meist) die dem Antragsteller zur Verfügung stehenden
Unterlagen. Sobald es jedoch darum geht, die weiteren Umstände eines
Falles abzuklären, kann dies die ESTV und auch die um Rückerstattung
ersuchende Person vor erhebliche Schwierigkeiten stellen. Heutzutage
können Wertschriften innert Kürze über zahlreiche Stationen auf der gan-
zen Welt übertragen werden, was eine spätere Untersuchung der Vor-
gänge nahezu unmöglich machen kann. Hinzu kommt, dass allfällige pa-
rallel abgeschlossene Absicherungsgeschäfte Dritter kaum je in Erfahrung
gebracht werden können. So gäbe es vorliegend sicher zahlreiche denk-
bare Varianten, wie und aus welchen Gründen die C._ im vorliegen-
den Fall mit den Wertschriften gehandelt hat. Dies bleibt jedoch ohne Be-
lang, wenn bereits feststeht, dass die Beschwerdeführerin zur Weiterlei-
tung der Dividenden verpflichtet war, dies auch tat und damit die
C._ (oder eben andere Dritte) in den Genuss der Abkommensvor-
teile des DBA-LUX hätten kommen sollen. Bereits darum kann die Be-
schwerdeführerin nicht als Nutzungsberechtigte gelten und die Rückerstat-
tungsanträge sind abzuweisen.
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Seite 33
5.4 Der Vollständigkeit halber werden nachfolgend noch einige weitere
Vorbringen der Beschwerdeführerin aufgeführt. Sie vermögen an obigem
Ergebnis jedoch nichts zu ändern.
5.4.1 Es ist nicht von Bedeutung, dass die SLB-Geschäfte, welche nicht
über den Dividendentermin liefen, eine verhältnismässig lange Dauer hat-
ten. Viel eher bestätigt dies, dass die über den Dividendentermin abge-
schlossenen Geschäfte absichtlich kurz (9 bis 13 Tage) und gezielt zur Wei-
terleitung abgeschlossen wurden und keinen weiteren Zweck hatten.
In diesem Sinne ist auch der Umstand nicht von Bedeutung, dass die
Schweizer Aktien, welche Anlass zu den Rückerstattungsanträgen gege-
ben hatten, nur ca. 10% des Gesamtbetrags der während eines Jahres
gehandelten Aktien darstellen würden und dass von allen schweizerischen
Aktien, welche die Beschwerdeführerin im Jahre 2009 besessen habe,
78% nicht über einen Dividendenzahlungstermin gehalten worden seien.
Die Beschwerdeführerin hat keine weiteren Angaben über diese übrigen
Geschäfte und deren wirtschaftlichen Hintergrund, insbesondere deren
Zweck, gemacht. Insofern kann aus diesen Zahlen nichts abgeleitet wer-
den.
Gleiches gilt für die Aussage der Beschwerdeführerin, es liege allgemein
in der Natur der SLB-Geschäfte, sich stark auf den Dividendenzahlungs-
termin zu konzentrieren (vgl. [...]). Dem ist nicht zu widersprechen und
kann sogar als notorisch bezeichnet werden (vgl. beispielsweise Securities
lending – Spring break, in: The Economist, 11. Mai 2013). Etwas für sich
ableiten kann die Beschwerdeführerin aus diesem Umstand jedoch nicht.
Einige dieser Transaktionen werden wohl den Zweck der steuerlich opti-
malen Allokation der Dividenden haben. Entscheidend bleibt dabei letztlich,
ob die Voraussetzungen für eine Rückerstattung der Verrechnungssteuer
nach internem Recht oder einem DBA erfüllt sind oder nicht. Dies kann nur
im Einzelfall beurteilt werden.
5.4.2 Weiter bringt die Beschwerdeführerin noch vor, sie habe im Jahr 2008
praktisch gleiche SLB-Geschäfte getätigt und die ESTV habe damals nach
Beantwortung einiger Fragen die Verrechnungssteuern 2008 rückerstattet.
Es sei nun nicht zu sehen, inwiefern die Situation im Jahr 2009 anders
beurteilt werden soll (vgl. [...]). Hierzu ist zu bemerken, dass aus der Rück-
erstattung der Verrechnungssteuer in einem Jahr keine Rückschlüsse auf
das Rückerstattungsrecht in einem anderen Jahr gezogen werden können.
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Warum im Jahr 2008 eine Rückerstattung erfolgte, kann das Bundesver-
waltungsgericht nicht beurteilen und ist vorliegend auch nicht Streitgegen-
stand. Schon gar nicht taugt die Rückerstattung im Jahr 2008 als Vertrau-
ensgrundlage für eine solche im Jahr 2009.
5.4.3 Schliesslich ist die Behauptung der Beschwerdeführerin unbehilflich,
im Falle der Verweigerung der Rückerstattung der Verrechnungssteuer
würde die Schweizer Regelung "krass" von jener in den anderen wichtigen
europäischen Ländern abweichen ([...]). Zum einen ist die ESTV der Mei-
nung, vorliegend handle es sich gerade nicht um einen Regelfall, weiter
wird hier nicht die im Kreisschreiben Nr. 13 vorgesehene Pflicht zur Ablie-
ferung einer "zweiten" Verrechnungssteuer beurteilt und schliesslich wird
auch der Beschwerdeführerin bekannt sein, dass Fragen der Zurechnung
von Einkünften international häufig diskutiert werden und sich die Regelun-
gen in den einzelnen Ländern unterscheiden (vgl. KATJA DYPPEL WEBER,
Tax Treaty Treatment of Dividend Related Payments under Share Loan Ag-
reements, in: World Tax Journal 2014, Vol. 5 Nr. 2 S. 111 ff., S. 113 ff. mit
einer Übersicht; vgl. auch JOANNA C. WHEELER, Conflicts in the attribution
of income to a person, Generalbericht, in: cahier de droit fiscal internatio-
nal, Vol. 92b 2007 mit den nachfolgenden Länderberichten). Nichts ande-
res geht auch aus der von der Beschwerdeführerin eingereichten Studie
der Anwaltskanzlei Freshfields Bruckhaus Deringer hervor. So behandeln
die einzelnen Länderanalysen – im Unterschied zum vorliegenden Fall –
Fragen betreffend die Besteuerung inländischer Borger. Es ergibt sich da-
raus nicht, dass eine Rückerstattung allfälliger Verrechnungssteuern in
sämtlichen Fällen und ohne weitere Prüfung an den ausländischen Borger
erfolgen würde. Viele Länder verfügen zudem über Regelungen, mit wel-
chen die Rückerstattung von Quellensteuern in Weiterleitungsfällen ver-
weigert werden kann (vgl. [...]).
Im Übrigen zeigt sich gerade am Beispiel eines Entscheids des deutschen
Bundesfinanzhofs (Urteil I R 88/13 vom 18. August 2015 [...]), dass auch
Deutschland, grundsätzlich zwar davon ausgeht, dass der Borger von
Wertschriften der Nutzungsberechtigte sei, von dieser Annahme aber nach
der vorzunehmenden Prüfung des Einzelfalles abgewichen werden könne.
5.4.4 Die Prüfung der Rückerstattungsberechtigung anderer Beteiligter
(beispielsweise der C._ oder Dritter) gehört hier nicht zum Streitge-
genstand. Das Gericht ist sich zwar bewusst, dass die Frage der Nutzungs-
berechtigung übriger Beteiligter von erheblicher Bedeutung ist. Dies ändert
jedoch nichts daran, dass im vorliegenden Verfahren nicht weiter auf diese
A-1426/2011
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Frage und die entsprechenden Vorbringen der Beschwerdeführerin einge-
gangen werden kann.
6.
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen, soweit sie nicht ge-
genstandslos geworden ist. Ausgangsgemäss hat die unterliegende Be-
schwerdeführerin die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG).
Diese sind auf Fr. [...] festzulegen (vgl. Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art.
4 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädi-
gungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]) und
mit dem in gleicher Höhe geleisteten Kostenvorschuss zu verrechnen. Eine
Parteientschädigung ist bei diesem Verfahrensausgang nicht zuzuspre-
chen (vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG e contrario).