Decision ID: e3c1387a-287b-4d7c-8b57-8e46c7241258
Year: 2012
Language: fr
Court: VD_TC
Chamber: VD_TC_009
Canton: VD
Region: Région lémanique
Law Area: 

En fait :
1.
S._ SA, dont le siège est à Nyon, est inscrite depuis le 18 janvier 1991 au registre du commerce du Canton de Vaud. Son administrateur et actionnaire unique, X._, a requis, le 3 novembre 2009, l'ajournement de la faillite de la société pour une durée de six mois, compte tenu d'un surendettement au sens de l'art. 725 al. 2 CO.
Par prononcé du 24 novembre 2009, la Présidente du Tribunal d'arrondissement de La Côte a ajourné la faillite de la société S._ SA jusqu'au 31 mai 2010. Le 20 mai 2010, l'ajournement de la faillite a été prolongé jusqu'au 30 septembre 2010. A la suite d'un rapport de situation déposé le 10 septembre 2010 par X._ et d'une audience qui s'est tenue le 13 septembre 2010, un délai au 30 septembre 2010 a été imparti à S._ SA pour déposer une requête de sursis concordataire.
Cette dernière a déposé une requête de sursis concordataire le 29 septembre 2010, entendant notamment proposer à ses créanciers un concordat-dividende de 20 %.
Par prononcé du 17 décembre 2010, la présidente du tribunal d'arrondissement a en substance accordé à la société S._ SA un sursis concordataire de six mois échéant le 30 juin 2011 (I), désigné en qualité de commissaire au sursis, M. C._, c/o Cigest SA, Compagnie fiduciaire et de gestion d'affaires, à Genève (II), et dit que le commissaire au sursis devra, en application de l'art. 295 al. 2 let. c LP, adresser un rapport intermédiaire au président en cas de demande de prolongation de sursis (III).
2.
Un projet de concordat définitif, daté du 6 avril 2011, a été proposé par S._ SA à ses créanciers lors d'une assemblée du 12 avril 2011. Sa teneur est la suivante:
"
Article 1
S._ SA propose à ses créanciers d'adhérer à un concordat dont la teneur est la suivante:
Versement d'un dividende de 10%, dans un délai de trente jours après l'entrée en force du jugement d'homologation; ce dividende est garanti par un engagement inconditionnel et irrévocable de l'actionnaire unique. Les fonds ont été consignés sur un compte "séparé" et leur libération en faveur des créanciers de S._ SA est conditionnée à l'entrée en force de l'homologation du concordat.
Article 2
Le dividende revenant aux créanciers dont les montants ont été contestés, sera consigné. Il appartiendra au juge du concordat d'impartir auxdits créanciers un délai de 20 jours dès l'homologation pour intenter action sous peine de perdre leur droit (art. 315 LP).
Article 3
S._ SA réglera ses créanciers par le biais de la somme mise à disposition par l'actionnaire unique et aux conditions posées à l'article 1er.
Article 4
En acceptant le concordat, les créanciers renoncent au solde éventuel de leur créance dès l'entrée en force de l'homologation du concordat, de même qu'aux intérêts éventuels pour la période postérieure à l'octroi du sursis, étant rappelé que pour les créanciers au bénéfice d'acte de défaut de biens, les intérêts ont cessé de courir à la délivrance des actes.
Article 5
Le concordat homologué est opposable aux créanciers ayant refusé d'adhérer ou n'ayant pas participé à la procédure. Dès lors, l'homologation éteint toutes les dettes antérieures à la procédure concordataire."
Dans son rapport à l'assemblée des créanciers, C._, commissaire au sursis, indiquait que X._, actionnaire unique de S._ SA, proposait d'acheter le stock résiduel pour 145'000 fr., cette somme devant permettre à la société de verser à ses créanciers le dividende de 10 %, selon les termes du projet de concordat. Il relevait que deux expertises indépendantes avaient été commandées pour l'estimation de la valeur du stock, la première ayant retenu une valeur de 89'929 fr., la seconde, une valeur de 100'226 francs. Le commissaire au sursis mentionnait encore que la société débitrice avait contesté partiellement un certain nombre de créances et qu'après examen de celles-ci, toutes les contestations avaient pu être levées. Enfin, le commissaire au sursis écrivait :
"L'actionnaire et des membres de sa famille totalisent des créances pour CHF 1'382'759. L'actionnaire a avancé l'intégralité des frais de la société durant toute la période du sursis. A l'entrée en force du jugement homologuant le concordat tel que proposé, l'actionnaire et sa famille renonceront au paiement du dividende relatif à leurs créances. Ceci permettra de verser le dividende prévu aux autres créanciers."
Les 26 et 30 mai 2011, le commissaire au sursis, a déposé auprès du tribunal d'arrondissement son rapport qui a la teneur suivante :
"
Montant des créances de S._ SA
au 31.12.2010
Les créances de la société S._ SA s'élèvent à CHF 2'541'273.27. Les comptes ont été révisés par l'Organe de révision.
Monsieur X._ et sa famille sont créanciers pour CHF 1'345'141 dont CHF 425'000 sont des créances postposées. Les créances postposées n'ont pas été comptées dans les adhésions.
Il n'y a qu'une seule créance privilégiée, c'est la TVA. Elle a produit une partie de sa créance, sous l'ancien droit, c'est-à-dire comme créance privilégiée.
Il n'y a pas de gages. L'UBS a cédé à Monsieur une partie de ses droits à hauteur de CHF 212'382.60, conformément à l'art. 303 al. 2 LP. L'UBS reste avec CHF 578'388.70 la créancière la plus importante dans S._ SA.
Nombre de créanciers
Sur 31 créanciers, 21 créanciers disposent du droit de vote (art. 305 LP) pour un total de CHF 1'835'812.28.
Les autres créanciers n'ont pas le droit de vote, car soit ils ont produit tardivement soit ils n'ont pas produit du tout. Le montant des créances non produites ressort de la comptabilité révisée.
Adhésions reçues au 24 mai 2011
Nb de voix Montant %
Créanciers adhérant au concordat 16 1'183'213 64.45%
Créanciers sans décision 5 652'599 35.55%
_
21 1'835'812 100.00%
Adhésions nécessaires pour acceptation
Nb de voix Montant
Majorité des voix + 2/3 des montants 11 1'223'875
1⁄4 des voix + 3⁄4 des montants 6 1'376'859
Liquidités nécessaires pour payer le dividende de 10%
Montant Dividende Dividende
à verser
Total des créances 2'541'273.27
Abandon créances Famille X._ -1'345'141.00
_
Montant des créances résiduelles 1'196'132.27
Créances privilégiées 14'572.63 100% CHF 14'752.63
Créances non privilégiées 1'181'559.64 10% CHF 118'155.96
_
Liquidités nécessaires
CHF 132'728.59
NB
: Sous réserve de l'entrée en force du concordat, les créances de la famille X._ seront abandonnées.
Garantie de l'exécution
X._ a déposé la somme de CHF 145'000 en main du Commissaire. Ce montant garantit le versement du dividende et les frais du commissaire. Le solde, après paiement, sera restitué à S._ SA. Si le concordat n'est pas accepté, la somme sera restituée à Monsieur X._, sous réserve des frais sur lesquels le Tribunal devra statuer.
Proposition du commissaire au concordat
Le commissaire propose d'admettre le concordat de 10 % du montant des créances, malgré la baisse substantielle du dividende proposé. En l'état des éléments connus du commissaire, il s'agit de la solution la plus économique pour les créanciers. Sous cet angle, le Commissaire recommande au Tribunal l'octroi du concordat, si tant est que les adhésions le permettent."
3.
A l'audience du 20 juin 2011, le commissaire au sursis a déposé un rapport actualisé, faisant état de deux nouvelles adhésions au concordat, ce qui portait le nombre de voix des créanciers adhérant au concordat à dix-huit, pour un montant de 1'218'673 fr., représentant 66,38 %.
Il a joint à son rapport un tableau de l'état des créances et des adhésions au concordat proposé, d'où il ressort les points suivants :
- le total des montants produits dans le délai s'élève à 2'275'384 fr. 91;
- la créance privilégiée de la Confédération suisse, par 14'572 fr. 63, ainsi que les créances postposées de X._ et de sa famille (qui portent la mention "droit de vote à statuer par le juge, cf. art. 305 al. 3 LP"), par 425'000 fr., n'ont pas été prises en compte pour le droit de vote, de sorte que le total des créances avec droit de vote s'élève à 1'835'812 fr. 28;
- trois créanciers sur vingt-et-un n'ont pas adhéré au concordat, à savoir : UBS SA, dont la créance s'élève à 578'388 fr. 70, L._ SA en faillite, dont la créance s'élève à 24'059 fr. 35 et UBS Card Center SA, dont la créance s'élève à 14'691 francs 45;
- le montant total des adhésions s'élève en conséquence à 1'218'672 fr. 78.
A dite audience, X._ a, quant à lui, contesté la créance de L._ SA à hauteur de 18'064 fr. et a produit trois pièces, à savoir deux lettres des 4 juillet et 12 juillet 2007, dans lesquelles S._ SA met en demeure L._ SA de remplacer des pièces défectueuses qu'elle a livrées et une lettre du 14 mars 2008, dans laquelle S._ SA réclame la somme de 18'064 fr. pour huit pièces retournées ainsi que des frais à concurrence de 2'258 francs.
X._
Par décision du 29 juin 2011, la Présidente du Tribunal d'arrondissement de La Côte a refusé d'homologuer le concordat, révoqué le sursis et relevé le commissaire au sursis de ses fonctions.
En bref, elle a jugé que la créance de L._ SA devait être prise en considération dans son intégralité pour le calcul des majorités. Compte tenu de cette créance, elle a considéré qu'il manquait un montant de 5'202 francs pour atteindre la majorité des deux tiers des créances, dès lors que la totalité des créances s'élevait à 1'835'812 francs et que les dix-huit créanciers ayant adhéré au concordat totalisaient des créances pour un montant de 1'218'673 francs.
Par ailleurs, la présidente du Tribunal d'arrondissement s'est posé la question de savoir si l'abandon de ses créances par la famille X._ ne les excluait pas du vote, en relevant que si l'on excluait les créances de la famille X._ comptabilisées dans les adhésions, à hauteur de 920'141 fr. 63, la majorité des deux tiers n'était largement pas atteinte.
4.
Par acte du 12 juillet 2011, S._ SA a recouru contre cette décision, concluant à sa réforme en ce sens que le concordat est homologué et, à titre subsidiaire, à ce que le prononcé soit annulé et la cause renvoyée à l'autorité précédente pour nouvelle décision.
UBS SA a renoncé à déposer des observations.
A titre de détermination, le commissaire au sursis a adressé à la cour de céans copie des observations qu'il avait formulées dans le cadre d'une plainte.
La masse en faillite de L._ SA, agissant par l'Office des faillites de l'arrondissement de La Côte, a rappelé, en se référant à un courrier adressé le 10 juin 2011 au commissaire au sursis, qu'elle était opposée au concordat proposé.
Par décision du 18 juillet 2011, le président de la cour de céans a accordé l'effet suspensif.

En droit :
I.
Seule la voie du recours est ouverte contre le prononcé entrepris (art. 309 let. b ch. 7 et 319 let. a CPC, Code de procédure civile du 19 décembre 2008; RS 272). Le prononcé motivé a été adressé aux parties le 29 juin 2011. S._ SA a retiré l'envoi le 2 juillet 2011, de sorte que le délai de recours de dix jours (art. 321 al. 2 CPC) est respecté par la remise du recours le 12 juillet à un bureau de poste suisse. Le recours est motivé et contient des conclusions en réforme. Signé par le conseil de la recourante, il est ainsi recevable à la forme (art. 321 al. 1 CPC).
II.
a)
Conformément à l'art. 305 al. 1 LP (loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite du 11 avril 1889, RS 281.1), le concordat est accepté lorsque, jusqu'à la décision d'homologation, la majorité des créanciers représentant au moins les deux tiers des créances à recouvrer, ou le quart des créanciers représentant au moins les trois quarts des créances à recouvrer, y ont adhéré. L'art. 305 al. 3 LP précise que le juge du concordat décide si et dans quelle mesure les créances contestées ou subordonnées à une condition suspensive ou à un terme incertain doivent être comptées. Savoir si une créance contestée au sens de l'art. 305 al. 3 LP entre dans le calcul des majorités s'examine au regard de la vraisemblance (ATF 135 III 321 c. 3.2).
b)
Le premier juge a, à juste titre, pris en considération la créance de L._ SA en faillite pour le calcul des majorités, nonobstant les pièces produites par la recourante à l'audience. Il ressort du rapport adressé par le commissaire au sursis à l'assemblée des créanciers que la société débitrice avait renoncé à contester cette créance. Ce point n'est d'ailleurs plus discuté.
c)
La recourante soutient qu'il y avait lieu de prendre en considération dans le calcul des majorités les créances postposées de la famille X._, par 425'000 francs, de sorte que la "totalité des créances" s'élèverait à 2'260'812 francs. Trois créanciers, représentant 617'139 fr. 50, ayant refusé le concordat, le montant des créances y ayant adhéré représenterait 72,7%, soit plus des deux tiers des créances à recouvrer.
Le premier juge a effectué le calcul des majorités sur la base du rapport du commissaire au sursis et du tableau des créances, d'où il ressort que les 425'000 francs de créances postposées n'ont pas été pris en considération pour établir le montant de 1'835'812 fr. 28 constituant le total des créances votantes, respectivement les 1'218'672 fr. 78 représentant le montant des créances qui y ont adhéré.
Le point de savoir si les créances postposées participent au concordat dividende n'a fait l'objet que d'une rare jurisprudence. Il est discuté en doctrine.
Pour Jäger/Walder/Kull/Kottmann (Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 4e éd. 2001, tome III, n. 48 ad art. 305 LP), qui se réfèrent à Daniel Hunkeler (Das Nachlassverfahren nach revidiertem SchKG, thèse 1996, pp. 252 ss), les créances postposées ne doivent pas être prises en considération dans le calcul des majorités. Selon ces auteurs, la déclaration de postposition tend à éviter la déclaration d'insolvabilité (laquelle protège les autres créanciers) et à soustraire le postposant au risque du concours avec les autres créanciers dans une procédure collective. Or, la prise en considération de la créance postposée dans le concordat
revient précisément à faire participer cette créance à un tel concours. Sylvain Marchand (Commentaire Romand, n. 33 ad art. 305 LP) adhère à la même thèse en soulignant que cette renonciation au concours vaut également pour ce qui est du droit de vote de l'art. 305 LP et que, en particulier, les créanciers postposés ne sauraient imposer un concordat qu'une majorité refuserait.
En revanche, pour Thomas Bauer (Staehelin/Bauer/Staehelin, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Ergänzungsband, 2005, art. 305 LP, ad n. 28), en principe, la créance postposée doit être prise en considération dans le calcul des majorités. Cet auteur relève que la déclaration de postposition vise uniquement une renonciation au "rang" de la créance et non à cette dernière. En optant pour cette solution, le créancier n'entend pas abandonner purement et simplement sa créance. Cet auteur réserve les cas d'abus de droit. Dans le même sens, Charles Jaques (Subordination [postposition] et exécution, le sort des créances subordonnées dans l'exécution forcée, L'expert-comptable suisse 10/99, pp. 899 ss, spéc. pp. 903 s.; Le "rang" des créances dans l'exécution forcée: le cas des subordinations de créance [postposition], thèse 1999, nn. 1660 ss, pp. 683 ss) soutient que les créanciers subordonnés ont en principe le droit de se prononcer sur l'homologation du concordat sauf convention contraire ou abus de droit (volonté de nuire aux créanciers prépositifs). Cet auteur réserve l'abus de droit et la mauvaise foi entachant un concordat en particulier lorsqu'il ne tient pas compte de subordinations qui ne sont pas douteuses et dont on peut penser qu'elles n'étaient pas connues des créanciers adhérents, ou lorsqu'il a été imposé aux créanciers minoritaires grâce aux voix prépondérantes des créanciers subordonnés.
Le Tribunal fédéral n'a jamais tranché directement cette question. Il a cependant jugé (TF 5P.287/1996 du 24 octobre 1996), qu'une décision cantonale homologuant un concordat dividende prévoyant un dividende de 20% à tous les créanciers participants, y compris ceux titulaires de créances postposées, était insoutenable parce qu'il consacrait une violation manifeste de l'art. 306 al. 2 ch. 1 LP.
Au niveau cantonal, le tribunal cantonal zurichois s'est prononcé en faveur de la prise en considération des créances postposées dans le calcul des majorités (Tribunal cantonal Zurich, IIe Cour civile, 23 février 2009, in Blätter für zürcherische Rechtsprechung 2009 (108), n. 59 pp. 247 ss). Cette décision a été approuvée par Hansjörg Peter (Edition annotée de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, 2010, art. 305 LP, p. 1315).
C'est à cette solution qu'il convient de se rallier pour les motifs qui suivent.
Le droit d'adhérer au concordat est reconnu à tous les créanciers qui ont produit à temps leur créance (dans le délai de vingt jours de l'art. 300 al. 1er LP) et à qui le concordat impose un sacrifice. Ne jouissent pas de ce droit les créanciers privilégiés parce qu'ils sont couverts (art. 306 al. 2 ch. 2 LP), ni les créanciers gagistes pour la part de leur créance réputée couverte par le gage selon l'estimation du commissaire; en outre et par exception, le conjoint du débiteur, respectivement son partenaire enregistré, est également privé de tout "droit de vote" (art. 305 al. 2 LP; Jaques, thèse, n. 1660 p. 683).
Par la subordination conventionnelle générale, le créancier accepte que sa créance ne soit désintéressée qu'après paiement intégral de tous les créanciers non privilégiés. La subordination conventionnelle générale n'emporte, en revanche, pas renonciation pure et simple à la créance. Le créancier conserve cette dernière sachant qu'elle offre une garantie moindre en raison du droit qu'il reconnaît aux autres créanciers d'être désintéressés avant lui.
L'argumentation des auteurs qui s'opposent à la prise en considération des créances postposées dans le calcul des majorités du concordat ne peut, tout d'abord, être généralisée parce qu'elle vise essentiellement le cas particulier des créanciers subordonnées afin d'éviter un avis de surendettement (art. 725 CO). Or, si historiquement, la subordination de créance trouve son origine dans ce contexte, les raisons motivant une subordination peuvent être diverses et ne résident pas uniquement dans le but d'éviter des procédures collectives (Jaques, op. cit., n. 766 ss, p. 361 ss). Par ailleurs, même dans l'hypothèse où il s'agirait effectivement, dans une situation donnée, d'éviter une déclaration de surendettement susceptible de mener à une procédure collective et au concours avec les autres créanciers, le créancier subordonné n'en peut pas moins avoir un intérêt, ultérieurement – une fois l'espoir d'échapper à une procédure collective déçu -, à influer sur le choix entre l'une ou l'autre de ces procédures. On ne saurait ainsi, une fois la procédure collective
devenue inéluctable, lui interdire de refuser un concordat qu'il jugerait, par hypothèse, trop favorable à son débiteur (Jaques, thèse, n. 1664 p. 684 s.) et qui emporte l'extinction définitive de sa créance. Or, dans la faillite, le créancier subordonné peut espérer obtenir un acte de défaut de biens et si la faillie est une personne morale, tout au moins, conserver sa créance pour l'hypothèse où des actifs seraient découverts a posteriori (Jaques, thèse, n. 1614 ss, p. 668). Il a ainsi un intérêt à ce choix. Sauf à admettre que les créanciers postposés doivent toujours être comptés contre l'homologation du concordat, il faut admettre qu'il appartient au créancier postposé d'exercer ce choix dans un sens ou dans l'autre.
On peut aussi considérer, dans l'hypothèse de la subordination visant à éviter le surendettement, qu'une telle déclaration n'excède pas ce qui est nécessaire pour atteindre le but visé, soit éviter la faillite. Or la renonciation aux droits de participation à une procédure concordataire postérieure n'est nullement nécessaire pour atteindre ce but, de sorte qu'il n'y a pas lieu d'admettre que la subordination emporte ipso facto renonciation tacite à ces droits. De surcroît, le créancier qui a postposé sa créance peut avoir un intérêt au maintien au moins partiel de l'entreprise après un concordat par abandon d'actifs, alors que ce maintien sera exclu par la faillite. Cela plaide également en faveur du droit du créancier postposé à participer à la décision sur le concordat (v. en ce sens TC ZH, 23 février 2009, précité, Blätter für zürcherische Rechtsprechung 2009 (108), n. 59 p. 247 ss).
Enfin, toutes les créances qui ne sont au bénéfice ni de droits de préférence ni de privilège sont prises en considération, dans le vote, à concurrence de leur nominal et non à concurrence du montant que le créancier pourrait espérer obtenir. Le "sacrifice" qui justifie la possibilité de participer au concordat dépend ainsi du montant nominal, sans que l'on ait à se demander ce que les titulaires de ces créances peuvent espérer obtenir de ces créances dans ou hors concordat (sous réserve du concordat par abandon d'actifs; art. 306 al. 2 ch. 1bis LP). Il n'y a, sous l'angle de l'égalité des créanciers, pas de raison de traiter différemment la créance postposée, qui présente simplement une garantie moindre.
Il s'ensuit que la prise en considération des créances postposées de la famille X._ dans le cadre de l'homologation du concordat ne pouvait pas être exclue du seul fait de leur subordination.
Il convient donc de renvoyer la cause au premier juge afin qu'il examine, dans le cadre de l'art. 305 al. 3 LP, si d'autres motifs (abus de droit, p. ex.) justifieraient la non-prise en considération des créances postposées.
d)
Le jugement entrepris discute également la prise en considération des créances que la famille X._ a déclaré "abandonner". Le premier juge s'est cependant limité à constater que la non-prise en considération de ces créances ne conduisait pas à l'homologation du concordat.
Dans le cadre de la nouvelle instruction, le premier juge devra également examiner, dans la mesure où aucun autre motif ne s'oppose à la prise en considération des créances subordonnées et que cela conduise à la double majorité en faveur du concordat, si l'abandon de la totalité des créances de la famille X._, avec effet après l'homologation du concordat, conduit à les exclure du calcul des majorités.
A cet égard, il y a lieu de tenir compte de ce qui suit.
Le premier juge s'est référé à Peter (op. cit., art. 305 LP, p. 1315), qui approuve la solution précitée du Tribunal cantonal zurichois en relevant : "L'arrêt convainc, car le créancier ne renonce pas à sa créance, mais uniquement au rang de celle-ci". Le premier juge en a déduit qu'une créance à laquelle le titulaire renonce ne participait pas au calcul des majorités.
Cet auteur oppose, comme on l'a vu, à juste titre subordination et renonciation (ou abandon) de créance. Il souligne de la sorte, dans le même sens que Bauer (loco citato) les effets différents de ces deux actes juridiques. Il est cependant douteux que ces considérations trouvent application en ce qui concerne les créances de la famille X._. Il ressort en effet du rapport adressé par le commissaire au sursis à l'assemblée des créanciers que les intéressés "à l'entrée en force du jugement homologuant le concordat [...] renonceront au paiement du dividende relatif à leurs créance. Ceci permettra de verser le dividende prévu aux autres créanciers".
Telle qu'elle est retranscrite, cette déclaration n'emporte ainsi pas renonciation auxdites créances, mais uniquement au paiement du dividende y afférent. Cela ne soumet pas non plus ces créances à une condition résolutoire. Il y a uniquement une déclaration relative à l'affectation du dividende espéré. On se trouve ainsi plutôt dans la situation où un créancier consent, par rapport aux autres, à un sacrifice supplémentaire en vue de l'homologation du concordat en se contentant d'un dividende nul. Le principe de l'égalité des créanciers ne s'oppose bien entendu pas à une dérogation conventionnelle. Il y a donc bien, en principe, à tenir compte des créances de la familleX._. La seule question qui peut alors se poser est celle d'un éventuel abus de droit dans ce cadre, compte tenu des relations existant entre ces créanciers et la société requérant l'homologation du sursis.
III.
En définitive, le recours doit être admis et le prononcé annulé, le dossier étant renvoyé à la Présidente du Tribunal d'arrondissement de La Côte pour nouvelle instruction et nouvelle décision dans le sens des considérants.
La présente décision sera exceptionnellement rendue sans frais, dès lors que la recourante obtient gain de cause et que les intimés ne sont pas opposés au recours. Elle sera publiée par le greffe, les frais en découlant étant laissés à la charge de l'Etat.