Decision ID: 64344f35-8af6-4e53-acc5-b63c0e9a3fe1
Year: 2022
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
Die "Stiftung X._" (nachfolgend: die Beschwerdeführerin) wurde mit
Stiftungsurkunde vom (Datum) als kirchliche Stiftung errichtet. Am (Datum)
meldete der Stiftungsrat die Stiftung zur Eintragung ins Handelsregister
des Kantons St. Gallen an.
B.
Mit Tagesregistereintrag Nr. (...) vom (Datum) trug das Handelsregisteramt
des Kantons St. Gallen die Beschwerdeführerin ein und übermittelte dies
dem Eidgenössischen Amt für das Handelsregister (EHRA, nachfolgend
"die Vorinstanz") zur Prüfung und Genehmigung. Dem Tagesregisterein-
trag ist zu entnehmen, dass der Verein "Freie Evangelische Gemeinde
(Ortsname)" die Aufsicht wahrnimmt.
C.
Die Vorinstanz verweigerte am 9. Dezember 2020 die Genehmigung die-
ses Tagesregistereintrages. Als Begründung monierte sie die fehlende Un-
abhängigkeit der Aufsichtsbehörde, da zwei Stiftungsratsmitglieder zu-
gleich auch Vorstandsmitglieder des als Aufsichtsbehörde vorgesehenen
Vereins "Freie Evangelische Gemeinde (Ortsname)" seien.
D.
Die Beschwerdeführerin reichte daraufhin beim Handelsregisteramt des
Kantons St. Gallen einen Beschluss des Vereinsvorstands vom (Datum)
ein. Gemäss diesem Beschluss haben diejenigen Vorstandsmitglieder,
welche auch Mitglieder von Stiftungsräten sind, in sämtlichen Angelegen-
heiten der Aufsicht über die Stiftungen und Vereine in den Ausstand zu tre-
ten.
E.
Die Vorinstanz erachtete den Ausstandsbeschluss als nicht ausreichend
für eine Eintragung und verweigerte mit Verfügung vom 9. März 2021 die
Eintragung des Tagesregistereintrags endgültig.
F.
Gegen diese Verfügung erhob die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom
13. April 2021 Beschwerde mit folgenden Anträgen:
1. Die Verfügung des Eidgenössischen Amtes für das Handelsregister
vom 9. März 2021 betreffend Verweigerung der Genehmigung des
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Tagesregistereintrages Nr. (...) des Amtes für Handelsregister und
Notariate des Kantons St. Gallen vom (Datum) sei aufzuheben, und
die Eintragung der Beschwerdeführerin in das Handelsregister des
Kantons St. Gallen sei durch das Gericht zu genehmigen, evt. anzu-
ordnen.
2. Der Beschwerde sei aufschiebende Wirkung zu erteilen.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich MWST) zulasten
des Beschwerdegegners.
G.
Mit Vernehmlassung vom 26. Mai 2021 hielt die Vorinstanz an ihrer Be-
gründung fest.
H.
Mit Zwischenverfügung vom 14. April 2021 entschied das Bundesverwal-
tungsgericht auf das Massnahmebegehren (Ziff. 2 der Beschwerde vom
13. April 2021) nicht einzutreten.
I.
Auf weitere Vorbringen der Verfahrensbeteiligten und die eingereichten Ak-
ten wird, soweit erforderlich, im Rahmen der folgenden Erwägungen ein-
gegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt Beschwerden gegen Verfü-
gungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezem-
ber 1968 (VwVG, SR 172.021), sofern sie von einer Vorinstanz nach Art. 33
des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32)
erlassen worden sind (Art. 31 VGG). Die Vorinstanz ist eine Dienststelle
des Bundes i.S.v. Art. 33 Bst. d VGG. Eine Ausnahme nach Art. 32 VGG
liegt nicht vor.
1.2 Die Vorinstanz erlässt eine beschwerdefähige Verfügung im Sinne von
Art. 5 VwVG, wenn sie eine Eintragung ins Handelsregister endgültig ver-
weigert (Art. 33 Abs. 4 der Handelsregisterverordnung vom 17. Oktober
2007 [HRegV, SR 221.411]). Diese kann, unabhängig davon, ob sie sich
auf öffentliches Recht des Bundes oder auf Bundesprivatrecht stützt, beim
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Bundesverwaltungsgericht angefochten werden (Urteil des BVGer
B-6017/2012 vom 13. Juni 2013 E. 1.1; ADRIAN TAGMANN, in: Rino Siffert/
Nicholas Turin [Hrsg.], Handelsregisterverordnung, Kommentar, Art. 33
N 21). Die angefochtene Verfügung vom 9. März 2021 ist somit vor Bun-
desverwaltungsgericht anfechtbar. Die Beschwerdeführerin hat am vor-
instanzlichen Verfahren teilgenommen, ist als Adressatin der angefochte-
nen Verfügung durch diese besonders berührt und hat ein schutzwürdiges
Interesse an deren Aufhebung oder Änderung (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Sie
ist somit zur Beschwerde legitimiert.
1.3 Eingabefrist und -form sind gewahrt (Art. 50 und 52 Abs. 1 VwVG), der
Vertreter hat sich rechtsgenüglich ausgewiesen (Art. 11 VwVG), der Kos-
tenvorschuss wurde fristgemäss bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG) und die üb-
rigen Sachurteilsvoraussetzungen liegen vor (Art. 46 ff. VwVG).
Auf die Beschwerde ist daher im Hauptpunkt (Rechtsbegehren 1) einzutre-
ten.
1.4 Die Beschwerdeführerin beantragt, der Beschwerde sei die aufschie-
bende Wirkung zu erteilen. Die angefochtene Verfügung stellt jedoch in
Bezug auf die Genehmigung der Eintragung im Tagesregister eine negative
Verfügung dar. Solche Verfügungen sind der aufschiebenden Wirkung
nicht zugänglich, weil sie keine Änderung der Rechtslage zur Folge haben;
es wird nichts angeordnet, was aufgeschoben werden müsste (HANSJÖRG
SEILER in: Bernhard Waldmann/Philippe Weissenberger [Hrsg.], VwVG
Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz, 2. Aufl. 2016, Art. 55 N
24; Urteil des BVGer B-5281/2018 vom 14. Januar 2019 E. 2; BGE 126 V
407 E. 3b). Eine aufschiebende Wirkung gegen positive Anordnungen
ergibt sich sodann bereits aus dem Gesetz (Art. 55 Abs. 1 VwVG). Daher
ist das Bundesverwaltungsgericht auf den Verfahrensantrag der Beschwer-
deführerin (Rechtsbegehren 2) nicht eingetreten.
2.
2.1 Streitgegenstand im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht ist
das durch die Verfügung geregelte Rechtsverhältnis, soweit es angefoch-
ten wird. In der Verfügung vom 9. März 2021 verweigerte die Vorinstanz
die Genehmigung des Tagesregistereintrags Nr. (...) vom (Datum). Sowohl
die Verfügung als auch der zugrundeliegende Tagesregistereintrag bzw.
die Anmeldung an das Handelsregisteramt des Kantons St. Gallen betref-
fen die Eintragung der Beschwerdeführerin im Handelsregister mit dem
Verein "Freie Evangelische Gemeinde (Ortsname)" als Aufsichtsbehörde.
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Seite 5
Soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, eine kirchliche Aufsichtsbe-
hörde sei im Handelsregister nicht einzutragen, ist ihre Kritik darum im vor-
liegenden Verfahren nicht zu prüfen. Die Vorinstanz musste vielmehr über
die Genehmigung des Tagesregistereintrages entscheiden, welcher sich
gerade auf die ersuchte Eintragung einer Aufsichtsbehörde stützte.
2.2 Im Mittelpunkt der Auseinandersetzung steht die Frage, ob die vorge-
sehene Aufsichtsbehörde der Beschwerdeführerin rechtmässig ist. Die Na-
tur der Aufsichtsbehörde ist mit der Entscheidung über die Anerkennung
als kirchliche Stiftung verknüpft. Aufgrund dessen sind auch die Vorausset-
zungen einer kirchlichen Stiftung zu erörtern (vgl. E. 3.2).
3.
3.1
3.1.1 Die kirchlichen Stiftungen waren aufgrund von aArt. 52 Abs. 2 ZGB
(AS 1908 246, aufgehoben am 31. Dezember 2015) bis am 31. Dezember
2015 von der Pflicht zur Eintragung ins Handelsregister befreit (vgl. HAUS-
HEER/AEBI-MÜLLER, Das Personenrecht des Schweizerischen Zivilgesetz-
buches, 5. Aufl. 2020, Rz. 1294; HAROLD GRÜNINGER, in: Geiser/Fountou-
lakis [Hrsg.], Zivilgesetzbuch I, Art. 1-456 ZGB, 6. Aufl. 2018, Art. 87 N 10).
Seit dem 1. Januar 2016 bedürfen kirchliche Stiftungen der Eintragung ins
Handelsregister, um das Recht der Persönlichkeit zu erlangen (Art. 52
Abs. 2 ZGB e contrario in der seit dem 1. Januar 2016 geltenden Fassung,
vgl. AS 2015 1389).
3.1.2 Zur Eintragung von kirchlichen Stiftungen ins Handelsregister hat die
Vorinstanz die "Praxismitteilung EHRA 3/15 vom 23. Dezember 2015" er-
lassen (unter: <https://ehra.fenceit.ch> Praxismitteilungen). Die Kompe-
tenz zu deren Erlass ergibt sich aus Art. 5 Abs. 2 Bst. a HRegV. Praxismit-
teilungen richten allgemeine Dienstanweisungen in der Form einer Verwal-
tungsverordnung, der keine Gesetzeskraft zukommt, an die Handelsregis-
terbehörden (BGE 120 II 137 E. 2; vgl. auch OLIVER ZIBUNG/ELIAS HOF-
STETTER in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], a.a.O., Art. 49 N 10). Nach
der Rechtsprechung ist dennoch nicht ohne Not von ihnen abzuweichen,
soweit sie eine langjährige, rechtsgleiche Praxis kodifizieren (BGE 142 II
182 E. 2.3.1 ff.; Urteil des BVGer B-4719/2010 vom 31. August 2010
E. 3.3). Die Weisungen sind somit in der Gesetzesauslegung zu berück-
sichtigen, wobei die Besonderheiten des konkreten Falls zu beachten sind.
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Seite 6
3.1.3 Laut Art. 6b Abs. 2bis des Schlusstitels ("SchlT") des ZGB bleiben
kirchliche Stiftungen, die beim Inkrafttreten dieser Änderung von Art. 52
Abs. 2 ZGB am 1. Januar 2016 nicht im Handelsregister eingetragen sind,
als juristische Personen anerkannt. Diese Übergangsbestimmung gilt für
unter früherem Recht errichtete kirchliche Stiftungen (vgl. HAUSHEER/AEBI-
MÜLLER, a.a.O., Rz. 1294 und 1363; CLAIRE HUGUENIN/DAVIDE GIAMPAOLO,
in: Geiser/Wolf [Hrsg.], Zivilgesetzbuch II, Art. 457-977 ZGB und Art. 1-61
SchIT ZGB, 6. Aufl. 2019, Art. 6b SchlT N 9a). Art. 6b Abs. 2bis SchlT ZGB
verpflichtet sie aber dazu, die Eintragung ins Handelsregister binnen fünf
Jahren nach Inkrafttreten dieser Änderung vorzunehmen. Die Eintragung
musste somit bis am 31. Dezember 2020 erfolgen (HAUSHEER/AEBI-
MÜLLER, a.a.O., Rz. 1294; HUGUENIN/GIAMPAOLO, a.a.O.). Eine vor dem
1. Januar 2016 errichtete kirchliche Stiftung, welche bis Ende 2020 nicht
im Handelsregister eingetragen war, hat dadurch ihre Rechtspersönlichkeit
aber nicht automatisch verloren, sondern bleibt rechtlich bestehen (vgl.
GRÜNINGER, a.a.O., Art. 87 N 10; HANS MICHAEL RIEMER, Die Stiftungen,
Art. 80-89c ZGB, in: Berner Kommentar zum ZGB, 2. Aufl. 2020 [im
Folgenden: BK-RIEMER], Systematischer Teil [im Folgenden: ST] N 177).
Die seit dem 1. Januar 2021 gültige Anpassung von Art. 95 HRegV an das
neue Recht war bei der Anmeldung der vorliegenden Änderung noch nicht
in Kraft (vgl. Art. 173 Abs. 2 HRegV), würde an dieser Regel aber nichts
ändern.
3.2 Kirchliche Stiftungen sind unter Vorbehalt des öffentlichen Rechts kei-
ner staatlichen Aufsichtsbehörde unterstellt (Art. 87 Abs. 1 ZGB). Der Kan-
ton St. Gallen hat von dem Vorbehalt keinen Gebrauch gemacht. Die Nicht-
unterstellung ist in dem Sinne zwingend, als der Stifter die kirchliche Stif-
tung nicht freiwillig der staatlichen Aufsicht unterstellen kann (GRÜNINGER,
a.a.O., Art. 87 N 8).
3.3 Der Begriff der kirchlichen Stiftung wird im ZGB nicht definiert. In Recht-
sprechung und Lehre finden sich verschiedene Ansichten über die Natur
der kirchlichen Stiftung (vgl. GRÜNINGER, a.a.O., Art. 87 N 4). Gemäss der
Praxismitteilung EHRA 3/15 zeichnet sich die kirchliche Stiftung durch eine
kirchliche Zweckverfolgung und eine organische Verbindung mit einer Re-
ligionsgemeinschaft aus, die eng genug ist, dass eine mit der staatlichen
Aufsicht vergleichbare interne Aufsicht gewährleistet ist (Rz. 11).
3.3.1 Das Bundesgericht beschränkte sich in früheren Urteilen für die Qua-
lifikation als kirchliche Stiftung auf die Prüfung des Stiftungszwecks und
mass der organischen Verbindung noch keine Bedeutung zu (vgl. BGE 40
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Seite 7
I 270 ff. E. 7; 50 II 415 ff.). In späteren Entscheiden wies es dagegen auf
die Ansicht von RIEMER und das Erfordernis einer organischen Verbindung
mit einer Religionsgemeinschaft hin (BGE 106 II 106; 106 II 114).
3.3.2 In der Lehre gehen einige Autoren davon aus, der kirchliche Zweck
sei das ausschlaggebende Kriterium, um als kirchliche Stiftung zu gelten
(vgl. AUGUST EGGER, Einleitung, Art. 1-10. Das Personenrecht, Art. 11-89
ZK-ZGB, Bd. 1: Einleitung und Personenrecht, 2. Aufl. 1930; Art. 87 N 2;
MAX GUTZWILLER, Die Stiftungen, in: Ders. [Hrsg.], Schweizerisches Privat-
recht, Bd. 2: Einleitung und Personenrecht, 1967, S. 559). Ein anderer Teil
der Lehre betrachtet die sogenannte organische Eingliederung in die kirch-
liche Organisation bzw. die Zugehörigkeit zu einer Religionsgemeinschaft
als entscheidendes Unterscheidungsmerkmal (so GRÜNINGER, a.a.O.,
Art. 87 N 5). RIEMER verlangt indessen die organische Verbindung mit einer
Religionsgemeinschaft und einen kirchlichen Zweck als kumulative Vo-
raussetzungen (BK-RIEMER, ST N 292).
4.
4.1 Vorliegend ist die Voraussetzung der kirchlichen Zweckverfolgung
durch die Beschwerdeführerin nicht umstritten. Diese macht jedoch gel-
tend, die neben dem kirchlichen Zweck als zweite Voraussetzung zur An-
erkennung als kirchliche Stiftung erforderliche "organische Verbindung"
zwischen Stiftung und Religionsgemeinschaft rechtfertige eine Personal-
union von Stiftungsratsmitgliedern und Mitgliedern der Aufsichtsbehörde
nicht nur, sondern bedeute gerade, dass Organe oder zumindest Mitglieder
der Kirche im Doppelmandat den Stiftungsrat beherrschen. In diesem
Sinne sei bei der kirchlichen Stiftung keine einer staatlichen gleichwertige
unabhängige Aufsicht notwendig. Zumindest vermöge jedoch die vorgese-
hene Ausstandspflicht eine rechtmässige Aufsicht zu gewährleisten.
Die Vorinstanz argumentiert demgegenüber, mit dem Wesensmerkmal der
"organischen Verbindung mit einer Religionsgemeinschaft" sei gemeint,
die Stiftungsaufsicht habe – vergleichbar mit staatlichen Aufsichtsbehörden
– unabhängig zu sein, was durch die vorgesehene Personalunion nicht ge-
währleistet sei. Der vorgesehene Ausstandsbeschluss vermöge daran
nichts zu ändern.
4.2 Zu prüfen ist damit das Wesensmerkmal der "organischen Verbindung
mit einer Religionsgemeinschaft".
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Seite 8
4.2.1 In der Praxis der Bundesverwaltung wird dieses Merkmal regelmäs-
sig als Eingliederung in einen kirchlichen Gesamtorganismus beschrieben
(Verwaltungsentscheide der Bundesbehörden [VEB] 9 [1935] Nr. 54, S. 67;
VEB 25 [1955] Nr. 47, S. 104; VEB 22 [1952] Nr. 29, S. 68) und soll die
Befreiung von der Unterstellung unter eine staatliche Aufsichtsbehörde
rechtfertigen (VEB 9 [1935] Nr. 54, S. 69, VEB 22 [1952] Nr. 29, S. 68; VEB
25 [1955] Nr. 48, S. 106; vgl. auch BK-RIEMER, ST N 293; GRÜNINGER,
a.a.O., Art. 87 N 9). Dabei sei zur ernsthaften und wirklichen Beaufsichti-
gung der Stiftungstätigkeit eine Organisation im Sinne einer Über- und Un-
terordnung von Organen und Mitgliedern notwendig. Durch eine hierarchi-
sche Gliederung der Kirche sei dies gewährleistet, wobei eine genaue Ab-
klärung im Einzelfall erforderlich sei (VEB 22 [1952] Nr. 29, S. 69 f.).
Auch in der Praxismitteilung EHRA 3/2015 findet sich die Formulierung,
neben einem kirchlichen Zweck sei eine organische Verbindung mit einer
Religionsgemeinschaft erforderlich, die eng genug ist, dass eine mit der
staatlichen Aufsicht vergleichbare interne Aufsicht gewährleistet sei (Rz.
11).
4.2.2 In der Lehre wird überwiegend die Meinung vertreten, eine Verbin-
dung zu einer Religionsgemeinschaft sei nur dann "organisch", wenn eine
interne, autonome Aufsicht der betreffenden Religionsgemeinschaft auch
tatsächlich bestehe bzw. ausgeübt werde (vgl. HAUSHEER/AEBI-MÜLLER,
a.a.O., Rz. 1361; BK-RIEMER ST N 293). Somit sei gewährleistet, dass kei-
ne "freischwebenden" kirchlichen Stiftungen ohne Aufsicht bestehen (HANS
MICHAEL RIEMER, Stämpflis Handkommentar, Vereins- und Stiftungsrecht
[Art. 60-89bis ZGB], 2012, Art. 87 Rz. 6, GRICHTING, a.a.O., S. 46). Entge-
gen der Auffassung der Beschwerdeführerin (Beschwerdeschrift, Rz. 28)
erfolgte der Verzicht auf die staatliche Aufsicht also in der Annahme, diese
werde durch eine gewissen Mindestanforderungen entsprechende inner-
kirchliche Aufsicht ersetzt; hingegen gerade nicht, dass jene auch fehlen
darf. Bei der Prüfung der "organischen Verbindung" ist nach RIEMER stets
auf die besonderen Umstände des Einzelfalls abzustellen und zu prüfen,
ob zwischen Aufsichtsgremium und Stiftung die nötige organisatorische,
personelle und faktische Unabhängigkeit besteht. Von keiner organischen
Verbindung mit einer Religionsgemeinschaft auszugehen sei, wenn jegli-
che Verbindung fehle oder wenn die Religionsgemeinschaft nur eine ge-
ringe, wenig konsistente Anhängerschaft aufweise (BK-RIEMER, ST N 295
f.). Auch CARTIER führt aus, die kirchliche Aufsicht sei nicht durch ein Organ
der Stiftung auszuüben, sondern durch eine unabhängige Person oder ein
unabhängiges Organ (CARTIER PATRICIA, Fondations ecclésiastiques -
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Nouvelle obligation d'inscription au registre du commerce, in: Reprax
2/2016, S. 6).
Die "organische Verbindung" mit einer Religionsgemeinschaft basiert auf
dem Normtyp der katholischen Kirche, wobei deren Ämterstruktur gewähr-
leistet, dass eine hierarchisch übergeordnete Instanz die Aufsicht ausübt
(RÉNE PAHUD DE MORTANGES, Die kirchlichen Stiftungen nach Art. 87 ZGB,
in: Marcel Senn/Solvia Claudio [Hrsg.], Rechtsgeschichte & Interdisziplina-
rität. Festschrift für Clausdieter Schott zum 65. Geburtstag, 2001, S. 330;
vgl. auch GRÜNINGER, a.a.O., Art. 87 N 7a; BK-RIEMER, ST N 294). GRÜNIN-
GER führt hierzu aus, im kanonischen Recht gestalte sich die Aufsicht im
Vergleich zur staatlichen sogar umfassender. Dass gewisse Ausnahmen
hinzunehmen seien, werde vor dem Hintergrund der Entwicklungen zur Be-
kämpfung der Geldwäscherei- und Terrorismusfinanzierung zunehmend
hinterfragt. Die kirchliche Aufsicht unterscheide sich ferner konzeptionell
nicht von der staatlichen und es stünden ihr grundsätzlich dieselben Auf-
sichtsmittel zur Verfügung (GRÜNINGER, a.a.O., Art. 87 N 9). Auch
GRICHTING führt aus, die Arbeit der kirchlichen Aufsicht im Vergleich zur
staatlichen gestalte sich aufgrund des abweichenden Charakters der kirch-
lichen Stiftung zwar etwas anders, umfasse im Wesentlichen aber auch die
Kontrolle der Stiftungsrechnungen sowie Bilanzen und Jahresberichte auf
die zweckkonforme Verwendung der Mittel hin (MARTIN GRICHTING, Auf-
sicht von Religionsgemeinschaften über religiöse Stiftungen, in: Eck-
hardt/Sprecher [Hrsg.], Beste Stiftungsratspraxis, 2019, S. 46).
Nur eine Minderheit spricht sich demgegenüber dafür aus, nicht mehr
zweckmässig organisierte oder dem Willen des Stifters entfremdete Anstal-
ten unabhängig agieren zu lassen (vgl. ERNST HAFTER, Das Personen-
recht, Art. 11-89, in: Berner Kommentar zum ZGB, 2. Aufl. 1919, Art. 87 N
12; VIRGILE ROSSEL/FRITZ HENRI MENTHA in: Manuel du Droit Civil Suisse,
2. Aufl. 1931, Nr. 273 Abs. 2).
4.2.3 Der Annahme, es genüge eine laxere Aufsicht für kirchliche Stiftun-
gen im Vergleich zu den staatlichen Aufsichtsbehörden, wie die Beschwer-
deführerin sie vertritt, ist damit zwar institutionell, was die gemeinsame Zu-
gehörigkeit zum kirchlichen Überbau betrifft, zu folgen, nicht aber mit Be-
zug auf die Wahrung einer personellen Unabhängigkeit und nicht-direkten
Betroffenheit der Aufsichtsbehörde durch die Stiftungstätigkeit. Die für
kirchliche Stiftungen eingeführte Pflicht zur Eintragung ins Handelsregister
unter Angabe einer kirchlichen Aufsichtsbehörde gleicht sich aufsichts-
rechtlich vielmehr an die Regelung klassischer Stiftungen an.
B-1665/2021
Seite 10
4.2.4 In der Lehre ist sogar noch weitergehend umstritten, ob eine aus ei-
nem einzigen Verein gebildete Religionsgemeinschaft Gewähr für eine ord-
nungsgemässe Beaufsichtigung der mit ihr organisch verbundenen Stif-
tung bieten kann (bejahend BK-RIEMER, ST N 296; PAHUD DE MORTANGES
a.a.O., S. 330, ablehnend ANDREA G. ROELLIN, Kirchliche Stiftungen, 2010,
S. 10). Das Verwaltungsgericht St. Gallen kam in Urteil B 2016/105 zum
Schluss, eine mit Vereinsmitgliedern besetzte Aufsichtskommission des
Vereins, welcher u.a. gleichzeitig Destinatär der Stiftung ist, könne keine
taugliche Aufsicht über die Stiftung gewährleisten (E. 10.5; wobei das Bun-
desgericht auf eine dagegen erhobene Beschwerde nicht eintrat
[BGer 5A_462/2018 vom 12. November 2018]). Folglich spricht nicht nur
der Umstand, dass Stiftungsratsmitglieder gleichzeitig im Vorstand des als
Aufsichtsbehörde vorgesehenen Vereins sind, gegen eine taugliche unab-
hängige Aufsicht, sondern auch die unmittelbare Abhängigkeit der Auf-
sichtsbehörde als Destinatärin der Stiftung.
4.3 Ausstandsregelungen dienen der Bewältigung von Interessenkonflik-
ten in Einzelfällen, vermögen eine fehlende organisatorische, personelle
und faktische Unabhängigkeit zwischen Aufsichtsgremium und Stiftung
aber nicht generell im Sinne des Wesensmerkmals der organischen Ver-
bindung zu heilen. In der Lehre wird darauf hingewiesen, dass – in Abgren-
zung zu Interessenkonflikten in Einzelfällen – generelle Interessenkollisio-
nen, wie eine Kumulation von Ämtern, durch Unvereinbarkeitsregeln als
organisationsrechtliches Mittel verhindert werden, welche die Aufgabe der
inkompatiblen Beschäftigung verlangen (BENJAMIN SCHINDLER, Die Befan-
genheit der Verwaltung, 2002, S. 58; DAMIAN FISCHER, Interessenkonflikte
im Schweizer Privat- und Wirtschaftsrecht, 2019, S. 236). FISCHER führt
hierzu präzisierend aus, eine solche Beendigung des Interessenwahrungs-
verhältnisses rechtfertige sich bei gravierenden, dauerhaften Interessen-
konflikten (FISCHER, S. 237 und 274; zum deutschen Recht: CHRISTOPH
KUMPAN, Der Interessenkonflikt im deutschen Privatrecht, Tübingen 2014,
S. 237). Ein Mitglied des Vereinsvorstands, das gleichzeitig Mitglied des
Stiftungsrats ist, befindet sich hinsichtlich der Aufsicht über die Stiftung,
"als Richter/in in eigener Sache", in einem dauerhaften Interessenkonflikt.
Da bei der anstaltlich geprägten Stiftung bereits mangels Eignern bzw. Mit-
gliedern ein internes Kontrolldefizit besteht (vgl. ROMAN BAUMANN LORANT,
Der Stiftungsrat, Zürcher Studien zum Privatrecht 214, 2009, S. 67; HAUS-
HEER/AEBI-MÜLLER, a.a.O., Rz. 1309) kann sich dies gravierend auswirken.
Auch die vorgesehene Ausstandsregel vermag demnach nichts daran zu
ändern, dass die personelle Verflechtung der Stiftung mit der kirchlichen
Aufsichtsbehörde bereits dem Konzept der Stiftungsaufsicht als solchem
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Seite 11
widerspricht. Ausserdem ist die Beschreibung von kirchlichen Stiftungen
als "organisch" jedenfalls nicht so zu verstehen, dass sie eine Abweichung
von den Vorgaben betreffend die Stiftungsaufsicht bzw. ein Inkaufnehmen
von dauerhaften Interessenkonflikten zu rechtfertigen vermöchte.
5.
5.1 In casu ist dem Tagesregistereintrag zu entnehmen, dass die "Freie
Evangelische Gemeinde (Ortsname)" die Aufsicht wahrnehmen soll. Aus
der Stiftungsurkunde ergibt sich, dass sich der Stiftungsrat aus mindestens
drei Mitgliedern zusammenzusetzen hat, wovon mindestens zwei
Delegierte der Freien Evangelischen Gemeinde (Ortsname) sein müssen.
Die übrigen Mitglieder haben mit ihrem Glaubensbekenntnis demjenigen
der Schweizerischen Evangelischen Allianz und der Europäischen
Evangelischen Allianz übereinzustimmen (Art. 8 und Art. 3 der
Stiftungsurkunde). Der Stiftungsrat wurde mit fünf Personen besetzt, unter
anderem mit zwei Personen, die im Zeitpunkt der strittigen Eintragung als
Co-Präsidenten, seit (Datum) als Mitglieder des Vorstands des Vereins
"Freie Evangelische Gemeinde (Ortsname)" im Handelsregister des
Kantons St. Gallen eingetragen waren bzw. sind. Dabei hat das eine
Stiftungsratsmitglied zugleich auch die Rolle des Pastors und das andere
die Rollen der Hauptleitung und der Leitung Finanzen des Vereins "Freie
Evangelische Gemeinde (Ortsname)" ("[Kirchenname]") inne (...).
5.2 Das Wesensmerkmal der organischen Verbindung mit einer Religions-
gemeinschaft erfüllt die Beschwerdeführerin, was die Voraussetzung der
Unabhängigkeit der Aufsichtsbehörde betrifft, nicht: Aufgrund der Personal-
unionen von zwei Stiftungsrats- und Vorstandsmitgliedern des Vereins
wäre die vorgesehene Aufsichtsbehörde nicht unabhängig, sondern würde
sich teilweise selber beaufsichtigen, woran die vorgesehene Ausstandsre-
gelung nichts zu ändern vermag. Im Übrigen erscheint der Einwand der
Beschwerdeführerin, personelle Engpässe liessen keine Einsetzung unab-
hängiger Organe zu, nicht stichhaltig vor dem Hintergrund, dass die Kirche
(Kirchenname) zahlreiche angestellte Mitarbeiter beschäftigt und (mehrere
hundert) freiwillige Mitglieder umfasst (...).
5.3 Die Stiftungsurkunde vom (Datum) umschreibt überdies den Stiftungs-
zweck (Art. 2) wie folgt:
"Die Stiftung fördert und unterstützt die Verkündung des christlichen Glaubens
im Sinne der Glaubensgrundsätze der Schweizerischen Evangelischen Allianz
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Seite 12
(SEA) und der Europäischen Evangelischen Allianz (EEA) (Stand [Datum]), na-
mentlich indem sie
- die christliche Lehre und den christlichen Glauben in ihrer bzw. seiner Ver-
breitung, Bewahrung und Erforschung fördert,
- Menschen im christlichen Glauben fördert und unterstützt,
- Mitmenschen durch Sozialarbeit und sozialdiakonische Werke dient,
- die Verbreitung des Evangeliums insbesondere durch Medien und weitere
Kommunikationsmittel unterstützt,
- zum materiellen Unterhalt und zur Finanzierung der Aus- und Weiterbil-
dung der Inhaber von kirchlichen und freikirchlichen Ämtern beiträgt,
- zur Finanzierung und zum Unterhalt der Liegenschaften, Gebäude und Ein-
richtungen von Kirchen und Freikirchen und Begegnungszentren beiträgt,
- christliche Organisationen im In- und Ausland fördert und unterstützt, so-
weit diese direkt oder indirekt die Arbeit und die Anliegen gemäss Stiftungs-
zweck fördern und unterstützen.
Die kirchliche Stiftung hat gemeinnützigen Charakter und verfolgt keinen Er-
werbszweck. Zur Verfolgung ihres Zwecks kann die Stiftung sämtliche Tätig-
keiten ausüben. Sie kann sich insbesondere an anderen Institutionen mit ähn-
lichem Zweck beteiligen, Tochtergesellschaften gründen und einen Betrieb füh-
ren. Die Stiftung kann ebenfalls Liegenschaften erwerben, halten und veräus-
sern. Die Stiftung kann ihre Tätigkeit auf andere Bereiche ausdehnen, soweit
diese mit dem vorgenannten Zweck in Übereinstimmung stehen. Die Stifter be-
halten sich eine Zweckänderung nach Art. 86a Abs. 1 ZGB vor."
Der sehr breit formulierte Stiftungszweck mit Beschreibung der Förderung
und Unterstützung der Verkündung des christlichen Glaubens im Sinne der
Glaubensgrundsätze der Schweizerischen Evangelischen Allianz und der
Europäischen Evangelischen Allianz – indem die Stiftung u.a. Liegenschaf-
ten, Gebäude und Einrichtungen der Kirchen und Freikirchen sowie die
Entlöhnung von Ämtern unterstützt – bezeichnet den Verein "Freie Evan-
gelische Gemeinde (Ortsname)", dessen Glaubensgrundsätze mit denjeni-
gen genannter Allianzen übereinstimmt (Beschwerde Rz. 9), nicht direkt
als Begünstigten. Es sprechen im vorliegenden Fall aber einige Merkmale
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Seite 13
bzw. Hinweise für die Annahme, dass nach dem Stifterwillen und dem Ver-
ständnis des aktuellen Stiftungsrats der Verein "Freie Evangelische Ge-
meinde (Ortsname)" im Zentrum dieses Stiftungszwecks steht. Dazu ge-
hört der Umstand, dass nach der Stiftungsurkunde zwei der mindestens
drei Stiftungsratsmitglieder Delegierte des Vereins "Freie Evangelische
Gemeinde (Ortsname)" sein müssen (Art. 8). Umgesetzt wurde diese Be-
stimmung, indem beide Stiftungsratsmitglieder, welche als Delegierte des
Vereins "Freie Evangelische Gemeinde (Ortsname)" eingesetzt wurden,
nicht nur Vorstandsmitglieder des Vereins sind, sondern das ein Mitglied
zugleich die Rolle des Pastors und das andere die Hauptleitung und Lei-
tung Finanzen des Vereins innehat (...). Als weiterer Hinweis auf die kirch-
liche Fokussierung gilt die Tatsache, dass die Stifterin einige Jahre vor Er-
richtung der Beschwerdeführerin eine vergleichbar organisierte Stiftung er-
richtete, welche im Stiftungszweck den Verein "Freie Evangelische Ge-
meinde (Ortsname)" als Begünstigte direkt bezeichnet (bekannt aus einem
parallelen Beschwerdeverfahren am Bundesverwaltungsgericht). Zudem
weisen die Ausführungen des Rechtsvertreters der Beschwerdeführerin,
die Stiftung sei der "Freien Evangelische Gemeinde (Ortsname)" angeglie-
dert, darauf hin, dass der Verein im Zentrum des Stiftungszwecks steht (E-
Mail vom [Datum] an das Handelsregisteramt St. Gallen, Beschwerdebei-
lage 9). Der Verein wie auch die diesen vertretenden Vorstandsmitglieder
sind darum unmittelbar Destinatäre der Beschwerdeführerin. Der Verein
kann auch aus diesem Grund nicht als Aufsichtsbehörde amten.
Selbst wenn die Beschwerde begründet wäre, wäre sie aufgrund des of-
fensichtlichen Widerspruchs zwischen Art. 14 der Stiftungsurkunde vom
(Datum), wonach keine Aufsichtsbehörde vorgesehen ist, und der Bestäti-
gung des Vorstands der "Freien Evangelischen Gemeinde (Ortsname)"
vom (Datum), die Aufsicht über die Beschwerdeführerin zu übernehmen,
an die Vorinstanz zur Verbesserung durch das Handelsregisteramt St. Gal-
len zurückzuweisen – auch wenn die Instruktion diesbezüglich keine stän-
dige Praxis des Handelsregisteramts St. Gallen ergeben hat. Die Argumen-
tation der Beschwerdeführerin, dazu sei keine Verbesserung der Stiftungs-
urkunde erforderlich, da mit Art. 14 der Stiftungsurkunde nur eine staatliche
Aufsicht gemeint sei (Eingabe der Beschwerdeführerin vom 1. April 2022),
ist jedenfalls unzutreffend (vorne, E. 4.2.2).
Die Beschwerde ist abzuweisen.
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6.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat die Beschwerdeführerin die Ver-
fahrenskosten zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG sowie Art. 1 ff. des Regle-
ments vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor
dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Die Spruchge-
bühr richtet sich nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, der Art
der Prozessführung und der finanziellen Lage der Parteien (Art. 63 Abs. 4bis
VwVG und Art. 2 Abs. 1 VGKE). Die Verfahrenskosten sind auf Fr. 2'000.–
festzusetzen und dem von der Beschwerdeführerin in gleicher Höhe be-
zahlten Kostenvorschuss zu entnehmen.
Der Vorinstanz als Bundesbehörde ist keine Parteientschädigung auszu-
richten (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 1 VGKE).
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