Decision ID: 8a38f3e6-dad3-5a3b-af35-a9cb01ebb760
Year: 2016
Language: de
Court: BE_VB
Chamber: BE_VB_001
Canton: BE
Region: Espace_Mittelland
Law Area: public_law

I. Sachverhalt
1. Die Beschwerdeführerin reichte am 23. November 2015 bei der Stadt Thun ein
Baugesuch ein für die Erweiterung des bestehenden Shops und Lagerraumes sowie für
eine Lärmschutzwand auf dem Shopdach für bestehende Klimageräte auf Parzelle Thun
Grundbuchblatt Nr. C._. Die Parzelle liegt in der Zone Wohnen/Arbeiten W/A3. Mit
Schreiben vom 1. September [recte: Dezember] 2015 erläuterte die Stadt Thun der
Beschwerdeführerin, sie komme auf Grund einer vorläufigen Prüfung zum Schluss, das
Bauvorhaben könne nicht als An- und Nebenbau betrachtet werden und sei daher nicht
bewilligungsfähig. Auf Grund dieser Mängel könne das Baubewilligungsverfahren nicht
eingeleitet werden. Die Stadt Thun gab der Beschwerdeführerin Gelegenheit, die
festgestellten Mängel zu beheben. Andernfalls gelte das Baugesuch als zurückgezogen.
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Mit E-Mail vom 9. Dezember 2015 reichte die Beschwerdeführerin zwei verschiedene
Varianten des Bauvorhabens ein. Der zuständige Sachbearbeiter der Stadt Thun teilte der
Beschwerdeführerin mit E-Mail vom 23. Dezember 2015 mit, die beiden Varianten
entsprächen den Anforderungen für einen An- oder Nebenbau nicht. Die
Beschwerdeführerin antwortete, sie könne die ablehnende Haltung bezüglich der Variante
1 bedingt nachvollziehen. Weshalb Variante 2 nicht bewilligungsfähig sei, erschliesse sich
ihr nicht. Mit E-Mail vom 12. Januar erläuterte die Stadt Thun, sie erachte das
Bauvorhaben auf Grund der gewerblichen Nutzung als nicht bewilligungsfähig. Am 15.
Januar 2016 bat die Beschwerdeführerin um einen anfechtbaren Entscheid. Die Stadt Thun
erteilte dem Bauvorhaben mit Gesamtentscheid vom 8. Februar 2016 den Bauabschlag.
2. Dagegen reichte die Beschwerdeführerin am 8. März 2016 Beschwerde bei der Bau-,
Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) ein. Sie beantragt der
Bauabschlag des Bauinspektorats der Gemeinde Thun sei aufzuheben und dem
Bauvorhaben "Erweiterung des bestehenden Shops und Lagerraumes; Lärmschutzwand
auf dem Shopdach für bestehende Klimageräte" mit Verbesserung vom 9. Dezember 2015
(Variante 2) / 4. Januar 2016 sei die Baubewilligung zu erteilen. Eventualiter sei die Sache
zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Zur Begründung führt sie aus, die
Projektverfasserin habe einen beschwerdefähigen Entscheid für die Variante 2 verlangt.
Prozessgegenstand sei die am 9. Dezember 2015 eingereichte Variante 2. Der Anbau an
den bestehenden Shop sei mit einer Innenwand vom Hauptgebäude getrennt. Da der
Anbau gewerblich genutzt werde, handle es sich um eine "bewohnte" Anbaute. Der
gemäss Art. 15 GBR1 dafür vorgesehenen Grenzabstand von 3 m halte der Anbau ein.
3. Das Rechtsamt, welches die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet2, holte bei der
Stadt Thun eine Stellungnahme sowie die Vorakten ein. Die Stadt Thun macht geltend, sie
habe das ursprüngliche Bauvorhaben beurteilt und diesem Projekt korrekterweise den
Bauabschlag erteilt. Es sei nicht über die per Mail übermittelte Variante mit Trennwand
entschieden worden. Hierfür hätte ein Projektänderungsgesuch mit unterschriebenen
1 Baureglement der Stadt Thun vom Juni 2002, genehmigt durch das Amt für Gemeinden und Raumordnung am 24. Juli 2003 mit Nachtrag vom 27. August 2003 (GBR) 2 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion (OrV BVE; BSG 152.221.191)
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Plänen eingereicht werden müssen. Allerdings sehe die Baubewilligungsbehörde ein, dass
die Begründung für den Bauabschlag nicht korrekt formuliert sei. Ein An- und Nebenbau
dürfe gewerblich genutzt werden. Beim ursprünglichen Bauvorhaben handle es sich jedoch
nicht um einen Anbau, da die Erweiterung zum Hauptgebäude hin offen sei. Das
Bauvorhaben halte die ordentlichen Grenzabstände nicht ein.
4. Das Rechtsamt räumte der Beschwerdeführerin Gelegenheit zur Stellungnahme und
zum Einreichen einer Projektänderung ein. Am 25. Mai 2016 reichte die
Beschwerdeführerin eine Replik sowie ein Projektänderungsgesuch ein. Mit Eingabe vom
7. Juni 2016 erklärt die Stadt Thun, sie begrüsse die Projektänderung.
5. Auf die Rechtsschriften wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den
nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

II. Erwägungen
1. Sachurteilsvoraussetzungen
Bauentscheide können nach Art. 40 BauG3 innert 30 Tagen seit Eröffnung mit
Baubeschwerde bei der BVE angefochten werden. Die BVE ist somit für die Beurteilung
der Beschwerde zuständig. Zur Beschwerde befugt sind die Baugesuchsteller, die
Einsprecher im Rahmen ihrer Einsprachegründe und die zuständige Gemeindebehörde
(Art. 40 Abs. 2 BauG). Die Beschwerdeführerin, deren Baugesuch abgewiesen wurde, ist
durch den vor-instanzlichen Entscheid beschwert und daher zur Beschwerdeführung
legitimiert. Auf die form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten.
3 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721)
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2. Projektänderung
a) Es ist zwischen den Parteien unbestritten, dass das ursprüngliche Bauvorhaben nicht
bewilligungsfähig ist. Die Beschwerdeführerin beantragt die Bewilligung der Variante 2. Die
Stadt räumt ein, dass entgegen der Auskunft im Baubewilligungsverfahren eine
gewerbliche Nutzung von An- und Nebenbauten zulässig sei. Bei der Variante 2 handle es
sich um eine Anbaute.
b) Die Baueingabe bildet mit den zugehörigen Projektplänen die Grundlage für das
Baubewilligungsverfahren (Art. 10 ff. BewD4). Ein Bauvorhaben kann im Laufe eines
Verfahrens geändert oder ergänzt werden, um beispielsweise Einwänden von Behörden
oder Einsprechenden Rechnung zu tragen. Ein geändertes Projekt tritt an die Stelle des
ursprünglichen Bauvorhabens. Eventualbegehren sind unzulässig.5 Ein
Projektänderungsgesuch setzt ein entsprechendes schriftliches Gesuch voraus. Die
Änderungen sind in der Regel in einem von der Bauherrschaft unterschriebenen Plan
einzuzeichnen.6
Die Beschwerdeführerin hat im vorinstanzlichen Verfahren keine neuen Pläne eingereicht.
Sie hat der Stadt Thun lediglich via E-Mails verschiedene Varianten zugeschickt und sie
um entsprechende Beurteilung gebeten. Dieses Vorgehen weist den Charakter einer
unverbindlichen Voranfrage auf und stellt keine Projektänderung dar.7 Als
Entscheidgrundlage lag der Stadt Thun daher nur das von der Beschwerdeführerin
ursprünglich eingereichte Bauvorhaben vor. Dementsprechend konnte sie auch nur über
dieses Projekt entscheiden. Der von der Stadt Thun verfügte Bauabschlag bezog sich
daher korrekterweise auf das von der Beschwerdeführerin ursprünglich eingereichte
Bauvorhaben.
c) Ein Projektänderungsgesuch kann auch im Beschwerdeverfahren eingereicht
werden. Mit Eingabe vom 25. Mai 2016 haben die Beschwerdeführenden ein
Projektänderungsgesuch eingereicht. Diese sieht anders als das ursprüngliche
4 Dekret vom 22. März 1994 über das Baubewilligungsverfahren (Baubewilligungsdekret, BewD; BSG 725.1) 5 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art.  N. 13c 6 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 32-32d N. 15 7 Vgl. Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Vorbemerkungen Art. 32-32d N. 5
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Bauvorhaben vor, dass der Anbau nicht von der bestehenden Hauptbaute aus zugänglich
ist, sondern dass er über den Parkplatz erschlossen wird. Der Anbau ist von der
Hauptbaute mit einer Zwischenwand getrennt. Das Bauprojekt ist auch nach den
Projektänderungen in den Grundzügen gleich geblieben und es werden keine wesentlichen
Änderungen vorgenommen. Insbesondere haben sich die äusseren Masse des
Bauvorhabens nicht verändert. Es liegt somit eine Projektänderung im Sinne von Art. 43
Abs. 1 BewD vor. Die Beschwerdegegnerin hat mit dem Einreichen der Projektänderung
vor der BVE auf ihr ursprüngliches Bauvorhaben verzichtet. Verfahrensinhalt bildet allein
das geänderte Projekt.8
d) Die Vorinstanz hat dem ursprünglichen Bauvorhaben ohne vorgängige
Bekanntmachung den Bauabschlag erteilt. Die Bekanntmachung eines Bauvorhabens
dient dem Schutz des rechtlichen Gehörs von allenfalls vom Bauvorhaben betroffenen
Dritten. Ein Bauvorhaben muss daher immer publiziert werden, bevor es allenfalls bewilligt
werden kann. Zudem liegen noch keine Fachberichte vor. Obwohl das Bauvorhaben trotz
der Projektänderung in seinen Grundzügen gleich bleibt, ist es nicht entscheidreif. Es ist
nicht Aufgabe der BVE als Beschwerdeinstanz, in diesem Umfang Abklärungen
vorzunehmen. Gemäss Art. 43 Abs. 3 BewD kann die Beschwerdeinstanz eine
Projektänderung zur Weiterbehandlung an die Vorinstanz zurückweisen. Eine
Projektänderung muss formell und materiell geprüft werden. Das Bauvorhaben wird daher
zur Fortsetzung des Verfahrens an die Vorinstanz zurückgewiesen. Der angefochtene
Entscheid wird aus prozessualen Gründen aufgehoben, weil ihm im Umfang der
Projektänderung die Grundlage entzogen worden ist. Insoweit ist die hängige Beschwerde
gegenstandslos geworden.9
3. Kosten
a) Die Verfahrenskosten werden der unterliegenden Partei auferlegt, es sei denn, das
prozessuale Verhalten einer Partei gebiete eine andere Verlegung oder die besonderen
Umstände rechtfertigten, keine Verfahrenskosten zu erheben (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Wer
ein Rechtsmittel zurück zieht, den Abstand erklärt, oder auf andere Weise dafür sorgt, dass
das Verfahren gegenstandslos wird, gilt als unterliegende Partei (Art. 110 Abs. 1 VRPG).
8 Vgl. BVR 2012 S. 463 9 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 32-32d N. 13c mit weiteren Hinweisen
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Wer ein neues, bewilligungsfähiges Gesuch einreicht, hat die Kosten für das
Beschwerdeverfahren um das erste Vorhaben zu tragen.10 Die Verfahrenskosten im
Beschwerdeverfahren bestehen aus einer Pauschalgebühr (Art. 103 Abs. 1 VRPG). Für
Entscheide in einer Verwaltungsjustizsache wird eine Pauschalgebühr von Fr. 200.– bis
Fr. 4'000.– erhoben (Art. 19 Abs. 1 i.V.m. Art. 4 Abs. 2 GebV11).
Die Pauschalgebühr für den vorliegenden Entscheid wird auf Fr. 800.– festgesetzt. Die
Beschwerdeführerin gilt grundsätzlich als unterliegend und hat daher die Verfahrenskosten
zu tragen. Die Stadt Thun hat aber auf Grund der Auskunft, wonach eine gewerbliche
Nutzung bei An- und Nebenbauten unzulässig sei und der unkorrekten
Entscheidbegründung dazu beigetragen, dass die Beschwerdeführerin das vorliegende
Verfahren angestrengt hat. Die BVE verzichtet daher auf die Erhebung der Hälfte der
Verfahrenskosten. Die Beschwerdeführerin hat Verfahrenskosten im Umfang von Fr. 400.–
zu tragen.
b) Die unterliegende Partei hat der Gegenpartei die Parteikosten zu ersetzen, sofern
nicht deren prozessuale Verhalten oder besondere Umstände eine andere Teilung
gebieten (Art. 108 Abs. 3 VRPG). Die Parteikosten umfassen den durch die berufsmässige
Parteivertretung anfallenden Aufwand (Art. 104 Abs. 1 VRPG). Nach Art. 11 Abs. 1 PKV12
beträgt das Honorar in verwaltungsrechtlichen Beschwerdeverfahren Fr. 400.– bis
Fr. 11'800.– pro Instanz. Innerhalb des Rahmentarifs bemisst sich der Parteikostenersatz
nach dem in der Sache gebotenen Zeitaufwand sowie der Bedeutung der Streitsache und
der Schwierigkeit des Prozesses (Art. 41 Abs. 3 KAG13).
Auf Grund der besonderen Umstände wird die Stadt Thun verpflichtet, der anwaltlich
vertretenen Beschwerdeführerin die Hälfte ihrer Parteikosten zu ersetzen. Die
Beschwerdeführerin macht Parteikosten im Umfang von insgesamt Fr. 9'192.40. Da kein
Beweisverfahren durchgeführt wurde und es sich um ein kleines Bauprojekt handelt, sind
der gebotene Zeitaufwand sowie die Bedeutung der Streitsache als unterdurchschnittlich
zu werten. Auch die umstrittenen Rechtsfragen und damit die Schwierigkeit des Prozesses
10 Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 110 N. 5 11 Verordnung vom 22. Februar 1995 über die Gebühren der Kantonsverwaltung (Gebührenverordnung, GebV; BSG 154.21) 12 Verordnung vom 17. Mai 2006 über die Bemessung des Parteikostenersatzes (Parteikostenverordnung; PKV; BSG 168.811) 13 Kantonales Anwaltsgesetz vom 28. März 2006 (KAG; BSG 168.11)
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sind unterdurchschnittlich. Daher erscheint ein Honorar von Fr. 2'585.– (inkl. Auslagen und
Mehrwertsteuer14) als angemessen. Die Stadt Thun hat dementsprechend der
Beschwerdeführerin Parteikosten im Umfang von Fr. 1'292.50 zu ersetzen.
14 Die Beschwerdeführerin ist nicht mehrwertsteuerpflichtig. Sie kann die auf sie überwälzte Mehrwertsteuer daher nicht abziehen. Siehe Unternehmens-Identifikationsnummer-Register, einsehbar unter: https://www.uid.admin.ch
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