Decision ID: 3b59ff51-0c77-4e7d-866f-91708023f586
Year: 2015
Language: de
Court: CH_BSTG
Chamber: CH_BSTG_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: penal_law

Sachverhalt:
A. B. und die A. AG reichten am 10. November 2011 Anzeige gegen unbe-
kannte Bedienstete des Bundes ein; gleichzeitig forderten sie Schadener-
satz. Im Rahmen der Vorabklärungen der Bundesanwaltschaft (nachfolgend
"BA") bezeichneten die Anzeigeerstatter den damaligen Bundespolizisten
und heutigen Mitarbeiter des Nachrichtendienstes D. als Tatbeteiligten
(act. 1.2 S. 1). Aufgrund dessen Fehlverhaltens sei gegen B. ein Verfahren
wegen des Verdachts auf Gehilfenschaft zu Mord an 270 Personen eröffnet
worden, welches am 31. März 2004 wieder eingestellt worden sei (act. 1 S. 5;
act. 1.4, 1.5).
Am 17. März 2014 erteilte das Eidgenössische Justiz- und Polizeideparte-
ment die Ermächtigung zur Durchführung eines Strafverfahrens gegen D.
Die Aufsichtsbehörde über die Bundesanwaltschaft ernannte daraufhin C.
zum ausserordentlichen Staatsanwalt des Bundes und betraute ihn mit dem
Verfahren (act. 1.2 S. 1).
B. Der ausserordentliche Staatsanwalt erliess am 17. November 2014 eine
Nichtanhandnahmeverfügung (act. 1.2).
C. Dagegen erhoben die Anzeigeerstatter am 28. November 2014 Beschwerde
(act. 1.1). Am nächsten Tag gaben sie eine um Kanzleifehler bereinigte Ver-
sion auf (act. 1), mit den Anträgen:
"1. Den Beschwerdeführern sei in die Akten des a.o. Bundesanwaltes Aktenein-
sicht zu gewähren und Frist zur Ergänzung der Beschwerde anzusetzen.
2. Die Nichtanhandnahmeverfügung vom 17. November 2014 sei aufzuheben.
3. Der a.o. Staatsanwalt des Bundes sei anzuweisen, eine Strafuntersuchung zu eröffnen.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Bundeskasse."
Mit Beschwerdeantwort vom 15. Dezember 2014 wird beantragt, die Be-
schwerde sei abzuweisen, soweit darauf überhaupt eingetreten werden
könne (act. 5).
D. Am 16. Dezember 2014 ergänzten die Anzeigeerstatter ihre Anträge wie folgt
(act. 6):
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Der a.o. Staatsanwalt des Bundes sei befangen und nicht zum Erlass einer Nichtanhandnahmeverfügung befugt. Sie sei deshalb aufzuheben und die  der Beschwerdeführer an einen unabhängigen Staatsanwalt zur  zurückzuweisen.
Daraufhin wurde das Verfahren BB.2014.177–178 eröffnet (Ausstand der
Bundesanwaltschaft).
Eingeladen zur Stellungnahme, reichte der a.o. Staatsanwalt seine Ge-
suchsantwort vom 29. Dezember 2014 ein. Er beantragt, das Ausstandsge-
such sei abzuweisen (BB.2014.177–178 act. 3 S. 3).
E. Das Gericht lud die Anzeigeerstatter zur Beschwerdereplik im Verfahren
BB.2014.155–156 und Gesuchsreplik im Ausstandsverfahren
(BB.2014.177–178) ein. In beiden Verfahren wurde die Replik am 5. Feb-
ruar 2015 erstattet (BB.2014.177–178 act. 6, 7.1; BB.2014.155–156 act. 13).
In der Replik stellen die Anzeigeerstatter folgenden neuen Antrag:
"Die Akten der Aufsichtsbehörde über die Bundesanwaltschaft (AB-BA) betref-
fend die Einsetzung eines ausserordentlichen Staatsanwaltes des Bundes zur Durchführung der Strafuntersuchung B. und A. AG c. D. u.a. seien durch das Gericht beizuziehen."
Diese Eingaben wurden dem a.o. Staatsanwalt am 11. Februar 2015 zur
Kenntnis gebracht (act. 8, 15).
Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit
erforderlich, in den nachfolgenden rechtlichen Erwägungen Bezug genom-
men.

Die Beschwerdekammer zieht in Erwägung:
1.
1.1 Im Beschwerdeverfahren BB.2014.155–156 sind die Voraussetzungen für
einen Sachentscheid (anfechtbarer Entscheid einer Vorinstanz; Einhaltung
der Frist- und Formerfordernisse) erfüllt (zu den Voraussetzungen vgl. den
Entscheid des Bundesstrafgerichts BB.2011.120 vom 20. April 2012, E. 1).
Auf die Beschwerde BB.2014.155–156 ist daher einzutreten.
- 4 -
1.2 Will eine Partei den Ausstand einer in einer Strafbehörde tätigen Person ver-
langen, so hat sie, sobald sie vom Ausstandsgrund Kenntnis hat, der Ver-
fahrensleitung ohne Verzug ein entsprechendes Gesuch zu stellen (Art. 58
Abs. 1 StPO; Urteil des Bundesgerichts 1B_357/2013 vom 24. Januar 2014,
E. 5.3.3). Ist die Bundesanwaltschaft betroffen und wird ein Ausstandsgrund
nach Art. 56 lit. a oder f StPO geltend gemacht (Ausstand wegen persönli-
chem Interesse an der Sache oder aus anderen Gründen), so entscheidet
ohne weiteres Beweisverfahren und endgültig die Beschwerdekammer des
Bundesstrafgerichts (Art. 59 Abs. 1 lit. b StPO i.V.m. Art. 37 Abs. 1 des Bun-
desgesetzes vom 19. März 2010 über die Organisation der Strafbehörden
des Bundes (Strafbehördenorganisationsgesetz, StBOG; SR 173.71; Urteil
des Bundesgerichts 1B_227/2013 vom 15. Oktober 2013, E. 4.1; Entscheide
des Bundesstrafgerichts BB.2012.126 vom 21. August 2012, E. 1.2;
BB.2011.23 vom 14. März 2011, E. 1.1).
1.3 Die Gesuchsteller führen zur Rechtzeitigkeit des Ausstandsgesuchs aus,
dass sie den Ausstandsgrund erst "vor kurzem erfahren" (BB.2014.177–178
act. 1 S. 1) und davon "bis vor kurzer Zeit keine Kenntnis" (BB.2014.177–
178 act. 1 S. 2) gehabt hätten. "Erst nach Einreichung dieser Beschwerde
erkannte [der Beschwerdeführer 2] aufgrund von Akten, dass C. schon früher
mit seinem Fall befasst war" (BB.2014.177–178 act. 6 S. 2). Angesichts des-
sen, dass sich auch der a.o. Staatsanwalt nicht mehr daran erinnern konnte
(act. 3 S. 2) und die Rechtzeitigkeit nicht bestritten ist (vgl. act. 3 S. 3), ist
davon auszugehen, das Gesuch sei ohne Verzug gestellt worden.
Ist damit das Ausstandsgesuch BB.2014.177–178 rechtzeitig von einer Par-
tei gestellt sowie form- und fristgereicht eingereicht, so ist darauf einzutreten.
2. Die Verfahren BB.2014.155–156 und BB.2014.177–178 werden von den
gleichen Parteien und Vertretern geführt und haben u.a. die Frage gemein-
sam, ob die Nichtanhandnahmeverfügung vom 17. November 2014 Bestand
habe. Die Verfahren sind daher zu vereinigen.
3.
3.1 Nach Art. 56 lit. f StPO tritt eine in einer Strafbehörde tätige Person nament-
lich dann in den Ausstand, wenn sie "aus anderen Gründen" befangen sein
könnte (Urteil des Bundesgerichts 1B_138/2013 vom 24. September 2013,
E. 2.1). Art. 56 lit. f StPO nimmt als Generalklausel all diejenigen Ausstands-
gründe auf, die in der Aufzählung zuvor nicht ausdrücklich erwähnt sind (Ur-
teil des Bundesgerichts 1B_131/2011 vom 2. Mai 2011, E. 3.1). Sie ent-
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spricht dem Anspruch auf ein unparteiisches, unvoreingenommenes und un-
befangenes Gericht (Art. 6 EMRK; Art. 29 Abs. 1 und Art. 30 Abs. 1 BV;
BGE 138 IV 142 E. 2.1; 126 I 68 E. 3a; Urteil des Bundesge-
richts 1B_227/2013 vom 15. Oktober 2013, E. 5.1; BOOG, Basler Kommen-
tar, Basel 2011, Vor Art. 56 bis 60 StPO N. 3).
Da der Ausstand in einem Spannungsverhältnis zum Anspruch auf den ge-
setzlichen Richter steht, muss er eine Ausnahme bleiben, soll die Zuständig-
keitsordnung nicht ausgehöhlt werden. Die persönliche Unbefangenheit des
gesetzlichen Richters bzw. Staatsanwalts ist deshalb im Grundsatz zu ver-
muten; von der regelhaften Zuständigkeitsordnung darf nicht leichthin abge-
wichen werden (KELLER, Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessord-
nung [StPO], Zürich/Basel/Genf 2010, Art. 56 StPO N. 11; BOOG, a.a.O.,
N. 11; SCHMID, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, Zü-
rich/St. Gallen 2013, N. 509).
Voreingenommenheit und Befangenheit werden nach der Rechtsprechung
angenommen, wenn Umstände vorliegen, die bei objektiver Betrachtung ge-
eignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit des Staatsanwaltes und den
Anschein der Befangenheit und Voreingenommenheit zu erwecken. Bei der
Beurteilung solcher Umstände ist nicht auf das subjektive Empfinden einer
Partei abzustellen. Für die Ablehnung wird nicht verlangt, dass der Richter
bzw. der Staatsanwalt tatsächlich befangen ist (BGE 138 IV 425 E. 4.2.1;
138 I 1 E. 2.2; 137 I 227 E. 2.1; 136 I 207 E. 3.1; Urteil des Bundesge-
richts 1B_34/2011 vom 16. Februar 2011, E. 2.3.1; TPF 2012 37 E. 2.2).
3.2 Das Ausstandsgesuch stützt sich auf zwei Dokumente und einige Unklarhei-
ten.
Beim ersten Dokument handelt es sich um den Antrag vom 18. Januar 2000
auf Eröffnung einer Eidgenössischen Voruntersuchung gegen den Gesuch-
steller 2. Es ist vom Gesuchsgegner unterschrieben. Es geht hier um Funk-
fernsteuerungen und zwar in der Hauptsache im Zusammenhang mit dem
Terroristen "Carlos". Erwähnt und beigelegt sind aber auch die Ermittlungs-
akten "aus den Jahren 1990 und 1992 im Zusammenhang mit dem Sach-
komplex Lockerbie". "Damit können seine damaligen Lieferungen von Elek-
tronik an verschiedene ausländische staatliche Stellen gesamthaft unter-
sucht werden." (act. 1.1 S. 2). Gestützt auf diesen Antrag eröffnet die zustän-
dige eidgenössische Untersuchungsrichterin am 15. März 2000 ein Strafver-
fahren gegen den Gesuchsteller 2 wegen Gehilfenschaft zu vollendetem
Mordversuch (in act. 1.3).
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Das zweite Dokument ist das Protokoll (Aktennotiz) vom 13. August 1999
einer Sitzung beim Bundesamt für Polizei "i.S. Lockerbie" (Sitzungsdauer:
3 Stunden). Der Gesuchsgegner ist als "entschuldigt" rubriziert. Unter ande-
rem war die Untersuchungsrichterin der Verfügung vom 15. März 2000 eben-
falls anwesend (act. 1.2).
3.3 Der Name des Gesuchsgegners erscheint in den Akten der Lockerbie-Un-
tersuchung.
Der Gesuchsgegner legt dar, die Eröffnungsverfügung in seiner Eigenschaft
als damaliger Leiter ad interim der BA der Form halber unterzeichnet zu ha-
ben (act. 3 S. 2 Ziff. 5). An der genannten Sitzung sei es um Rechtshilfe im
Fall Lockerbie gegangen und nicht um die Verfolgung des Gesuchstellers 2.
Überdies habe er eben an der Sitzung gerade nicht teilgenommen (act. 3
S. 2 Ziff. 6). Befangenheit liege keine vor. Schliesslich könnten Umstände,
die einem Staatsanwalt nach 15 Jahren nicht mehr bekannt sind gar nicht zu
Befangenheit führen (act. 3 S. 3).
Nicht von der Hand zu weisen sind die Folgerungen der Gesuchsteller, dass
das Sitzungsprotokoll zeige, dass der Gesuchsgegner schon vor seinem An-
trag auf Eröffnung einer Voruntersuchung im Komplex Lockerbie tätig war
(act. 1.3 S. 3) und dass das Sitzungsprotokoll zeige, dass er wohl schon vor
dem Sitzungsdatum (13. August 1999) mit dem Komplex befasst gewesen
sei. Die Vermutung liege gemäss Gesuchsteller nahe, dass es weitere Pro-
tokolle gebe, die den Gesuchstellern indes nicht vorlägen (act. 7.1 S. 2, 4;
32 Ordner des Nachrichtendienstes des Bundes seien für sie gesperrt).
3.4
3.5 Durch Urkunden und Aussagen ist zureichend dargetan, dass der Gesuchs-
gegner in seiner Eigenschaft als Leiter ad interim der damaligen, viel kleine-
ren BA sich konkret mit dem Lockerbie-Fall und der Strafuntersuchung ge-
gen den Gesuchsteller 2 beschäftigte. Die Verteidigungsstrategie des von
den Gesuchstellern beschuldigten Bundespolizisten – gemäss Zitat in der
Replik, act. 7.1 S. 7, seien im Strafverfahren auch die "verfahrensführenden
Ermittlungsbeamten" zu erfassen – rückt den Fall in die Nähe der damaligen
Leitung der BA. Es schafft dies den Anschein, dass der Gesuchsgegner be-
fangen sein könnte (oder in extremis gar seine eigene Beteiligung zum
Thema werden könnte, so act. 7.1 S. 6 f.).
Damit hat der a.o. Staatsanwalt "in der Sache ein persönliches Interesse",
was nach Art. 56 lit. a StPO einen Ausstandsgrund darstellt.
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3.6 Den vorliegenden Fall zeichnet weiter aus, dass offenbar zur Vermeidung
des Anscheins der Befangenheit ein Staatsanwalt ausserhalb der BA ge-
sucht und eingesetzt wurde ("um jedem Anschein von Befangenheit entge-
genzutreten", act. 7.1 S. 5). Damit wurden ausserordentlich hohe Massstäbe
an die Unabhängigkeit des Untersuchungsleiters aufgestellt. Denn in der Re-
gel sind allenfalls einzelne Mitarbeiter einer Behörde befangen, nicht die Be-
hörde als solche (vgl. BGE 139 I 121 E. 5.3; Urteil des Bundesge-
richts 1B_44/2014 vom 15. April 2014, E. 3.1). Legte man diesen hohen
Massstab auch auf den a.o. Staatsanwalt an, so erschiene mit den darge-
stellten Unklarheiten dessen Befangenheit umso deutlicher. Während dies
hier rechtlich nicht ausschlaggebend ist, so zeigen sich darin doch – jeden-
falls aufgrund der vorliegenden Akten – Wertungswidersprüche.
3.7 Zusammenfassend besteht ein Anschein von Befangenheit gegen den a.o.
Staatsanwalt. Das Ausstandsgesuch ist somit gutzuheissen.
Der in Erwägung 3.6 (und 3.1) dargelegten bundesgerichtlichen Rechtspre-
chung folgend, ist das Verfahren zwecks Einsetzung einer neuen Verfah-
rensleitung zuständigkeitshalber der BA zuzuleiten.
4. Gemäss Gesetz müssen alle Amtshandlungen wiederholt werden, an denen
eine zum Ausstand verpflichtete Person mitgewirkt hat (Art. 60 Abs. 1 StPO).
Vorliegend lag der Ausstandsgrund schon bei Erlass der Nichtanhandnah-
meverfügung vor (vgl. zu diesem Kriterium Beschluss des Bundesstrafge-
richts BB.2012.118 vom 25. Oktober 2012, E. 2.3), weshalb diese aufzuhe-
ben ist. Damit ist, nach Gutheissung des Ausstandsgesuchs BB.2014.177–
178, die gegen die Nichtanhandnahme gerichtete Beschwerde
BB.2014.155–156 nicht weiter zu prüfen.
5. In Bezug auf weitere Anträge gilt was folgt: Auf den Antrag, der a.o. Staats-
anwalt habe ein Strafverfahren zu eröffnen, ist mit Gutheissung des Aus-
standsgesuchs und Aufhebung der Nichtanhandnahmeverfügung nicht ein-
zutreten. Die Beschwerdeführer haben Einsicht in die vom a.o. Staatsanwalt
dem Gericht zugestellten Akten erhalten (BB.2014.155–156 act. 12), womit
dieser eingangs erwähnte Antrag bereits erledigt ist. Der beantragte Beizug
weiterer Verfahrensakten von der AB-BA ist für den vorliegenden Entscheid
nicht erforderlich und daher abzuweisen.
6. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Gerichtskosten zu erheben.
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7. Die Gesuchsteller haben im Ausstandsverfahren obsiegt. Indem in seiner
Person ein Ausstandsgrund auftrat, hat der Gesuchsgegner die Gegen-
standslosigkeit im Beschwerdeverfahren zu vertreten. Damit ist die Bundes-
anwaltschaft zu verpflichten, den Gesuchstellern und Beschwerdeführern für
ihre Aufwendungen in den vorliegenden Verfahren eine Parteientschädigung
von insgesamt und pauschal Fr. 4'000.-- (inkl. MwSt.) zu entrichten (Art. 429
Abs. 1 lit. a StPO; Art. 73 StBOG und Art. 5 und 12 Abs. 1 des Reglements
des Bundesstrafgerichts vom 31. August 2010 über die Kosten, Gebühren
und Entschädigungen in Bundesstrafverfahren [BStKR; SR 173.713.162]).
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