Decision ID: a485fbf0-e6da-4074-9746-25b7895fe645
Year: 2019
Language: de
Court: BS_APG
Chamber: BS_APG_001
Canton: BS
Region: Northwestern_Switzerland
Law Area: 

Sachverhalt
Am 6. Dezember 2017 requirierte ein entfernter Nachbar die Kantonspolizei, nachdem er beobachtet hatte, wie zwei vermummte Personen in die Liegenschaft „[...]“ eingedrungen waren und an der Vorderfassade ein Transparent mit der Aufschrift „[...]“ [[...]] aufgehängt hatten. Wie dem diesbezüglich ergangenen Strafbefehl vom 8. Dezember 2017 wegen Hausfriedensbruchs und Sachbeschädigung (hiergegen soll Einsprache erhoben worden sein; der aktuelle Stand des Verfahrens ist dem Beschwerdegericht indes nicht bekannt) entnommen werden kann, sollen A_ (Beschwerdeführer) und sein Begleiter C_ mit einem Stein ein Fenster im Erdgeschoss eingeschlagen haben und daraufhin gegen den Willen der Berechtigten unrechtmässig in die Liegenschaft an der [...] eingetreten sein (darüber hinaus sollen die beiden auch Fenster und Türen im Erdgeschoss vernagelt und mit Holzlatten verschraubt sowie auch den Schlosszylinder an der Eingangstür ausgetauscht haben). Nachdem die beiden auf Aufforderung hin die entsprechende Liegenschaft nicht freiwillig verlassen wollten, ist die Räumung des Hauses angeordnet und sind A_ sowie C_ im Hausinnern aufgegriffen worden. Nach ihrer vorläufigen Festnahme vom 6. Dezember 2017 sind die beiden Männer gleichentags bzw. am Tag darauf erkennungsdienstlich behandelt worden. Dabei wurde ihnen auch ein Wangenschleimhautabstrich (WSA) abgenommen und die Erstellung eines DNA-Profils in Auftrag gegeben, worüber ihnen das „Merkblatt DNA-Profil“ (nachfolgend: Merkblatt) abgegeben wurde.
Mit Eingabe vom 18. Dezember 2017 hat der Vertreter des Beschwerdeführers, B_, Beschwerde erhoben. Es wird beantragt, es seien die Realakte vom 6. und 7. Dezember 2017 bzw. allenfalls bestehende entsprechende schriftliche Verfügungen vollumfänglich aufzuheben, eventualiter sei deren Rechtswidrigkeit festzustellen. Die abgenommenen DNA-Proben seien umgehend zu vernichten und allfällige, bereits erfolgte Einträge in entsprechenden DNA-Datenbanken umgehend zu löschen. Zudem seien auch die abgenommenen Fingerabdrücke umgehend (eventualiter nach Eintritt der Rechtskraft des entsprechenden Strafverfahrens) zu vernichten und allfällige, bereits erfolgte Einträge in entsprechenden daktyloskopischen Datenbanken umgehend zu löschen. Zudem sei die gesamte darüber hinausgehende erkennungsdienstliche Behandlung und Erfassung, insbesondere die fotografische Erfassung des Beschwerdeführers, sowie sich darauf beziehende schriftliche Dokumentation, umgehend (eventualiter nach Eintritt der Rechtskraft des entsprechenden Strafverfahrens) zu löschen. Auch allfällige, bereits erfolgte Einträge in entsprechenden Datenbanken seien umgehend zu löschen. Alles unter o/e-Kostenfolge zulasten der Staatsanwaltschaft bzw. des Staates, wobei für den Fall des Unterliegens eventualiter die unentgeltliche, amtliche Verteidigung für das Beschwerdeverfahren zu gewähren sei.
Die Staatsanwaltschaft beantragt mit ihrer Stellungnahme vom 22. Januar 2018, die Beschwerde kostenfällig abzuweisen. Dazu hat der Beschwerdeführer am 5. April 2018 repliziert und gleichzeitig den Antrag gestellt, die Staatsanwaltschaft anzuweisen, ihm die in deren Stellungnahme thematisierte Weisung des Ersten Staatsanwalts betreffend DNA-Analyse und weitere erkennungsdienstliche Massnahmen im Vorverfahren zur Einsichtnahme zuzustellen. Mit Verfügung vom 10. April 2018 hat die instruierende Appellationsgerichtspräsidentin die Staatsanwaltschaft antragsgemäss aufgefordert, die entsprechende Weisung des Ersten Staatsanwalts einzureichen. Ferner wurden weitere Unterlagen angefordert. Dem ist die Staatsanwaltschaft mit ihrer Duplik vom 26. April 2018 nachgekommen. Dazu hat der Beschwerdeführer mit Schreiben vom 21. August 2018 Stellung bezogen und gleichzeitig beantragt, seiner Beschwerde aufschiebende Wirkung zuzuerkennen. Dementsprechend sei die Staatsanwaltschaft anzuweisen, die abgenommenen DNA-Proben für die Dauer des vorliegenden Beschwerdeverfahrens bis zum rechtskräftigen Abschluss zu siegeln. Eventualiter sei der Staatsanwaltschaft die Auswertung der DNA-Proben, namentlich die Erstellung eines DNA-Profils, zu untersagen. Subeventualiter seien sämtliche DNA-Daten des Beschwerdeführers, namentlich das DNA-Profil im zentralen DNA-Register, zu löschen. Des Weiteren sei die Staatsanwaltschaft anzuweisen, die abgenommenen Fingerabdrücke und die gesamte erkennungsdienstliche Behandlung und Erfassung, insbesondere auch die fotografische Erfassung des Beschwerdeführers, für die Dauer des vorliegenden Beschwerdeverfahrens bis zum rechtskräftigen Abschluss unter separatem Verschluss zu halten. Ebenso oder auch nur eventualiter sei der Staatsanwaltschaft die Verwendung der Erkenntnisse aus den vorstehend genannten erkennungsdienstlichen Behandlungen zu untersagen.
Der vorliegende Entscheid ist aufgrund der Akten (einschliesslich der von der Staatsanwaltschaft eingereichten Verfahrensakten) ergangen. Die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich – soweit sie für den Entscheid von Bedeutung sind – aus den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen
1.
1.1
Gemäss Art. 393 Abs. 1 lit. a der Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0) unterliegen Verfügungen und Verfahrenshandlungen der Polizei, Staatsanwaltschaft und Übertretungsstrafbehörden der Beschwerde an die Beschwerdeinstanz. Der Beschwerdeführer ist durch die angeordneten bzw. bereits vorgenommenen Zwangsmassnahmen unmittelbar berührt und hat ein rechtlich geschütztes Interesse an ihrer Aufhebung bzw. Änderung, womit die Beschwerdelegitimation gegeben ist (Art. 382 Abs. 1 StPO). Die Beschwerde ist gemäss Art. 396 StPO form- und fristgemäss eingereicht worden, so dass auf sie einzutreten ist. Zuständiges Beschwerdegericht ist das Appellationsgericht als Einzelgericht (§§ 88 Abs. 1 und 93 Abs. 1 Ziff. 1 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]). Die Kognition des Beschwerdegerichts ist frei und somit nicht auf Willkür beschränkt (Art. 393 Abs. 2 StPO).
1.2
Bezüglich des Antrags, der Beschwerde sei aufschiebende Wirkung zuzuerkennen, ist festzuhalten, dass die Verfahrensleitung die Frage der aufschiebenden Wirkung nur dann entscheiden muss, wenn sie dieselbe erteilt. Ansonsten wird Letztere konkludent verweigert (
Guidon
, Die Beschwerde gemäss Schweizerischer Strafprozessordnung, Zürich 2011, N 496).
1.3
Ein Siegelungsgesuch wäre bei der für das Materielle zuständigen Verfahrensleitung einzureichen gewesen (Art. 61 StPO), weshalb auf diesen Antrag nicht einzutreten ist. Darüber hinaus ist ohnehin fraglich, ob es sich beim WSA zwecks Erstellung eines DNA-Profils und den Erkenntnissen aus der erkennungsdienstlichen Behandlung um einen siegelungsfähigen Gegenstand handelt (mit Blick auf BGer 1B_394/2017 vom 17. Januar 2018 E. 2.6 erscheint dies zweifelhaft).
2.
Bei der erkennungsdienstlichen Erfassung nach Art. 260 Abs. 1 StPO werden die Körpermerkmale einer Person festgestellt und Abdrücke von Körperteilen genommen (Abs. 1). Art. 255 Abs. 1 lit. a StPO ermächtigt zur Entnahme einer DNA-Probe der beschuldigten Person und zur Erstellung eines DNA-Profils zwecks Aufklärung eines Verbrechens oder eines Vergehens, wobei nach Abs. 2 die Polizei die nicht-invasive Probenahme anordnen kann. Die Anordnung der Auswertung (sog. DNA-Profil) muss indes durch die Staatsanwaltschaft oder durch das Gericht erfolgen (BGE 141 IV 87 E. 1.3.2). Die erkennungsdienstliche Erfassung, die Entnahme eines Wangenschleimhautabstrichs bzw. die Abnahme des WSA zwecks Erstellung eines DNA-Profils stellen Zwangsmassnahmen dar. Gemäss Art. 197 Abs. 1 StPO können solche nur dann ergriffen werden, wenn ein hinreichender Tatverdacht vorliegt (lit. b), die damit angestrebten Ziele nicht durch mildere Massnahmen erreicht werden können (lit. c) und die Bedeutung der Straftat die Zwangsmassnahme rechtfertigt (lit. d).
3.
3.1
Das Appellationsgericht hat sich in letzter Zeit vermehrt mit der Rechtmässigkeit der Abnahme eines WSA und der Erstellung eines DNA-Profils auseinandergesetzt. Dabei hat es der – auch vorliegend massgeblichen – Frage, ob die Polizei auch ohne entsprechende Anordnung der Staatsanwaltschaft im Einzelfall alleine gestützt auf die Weisung des Ersten Staatsanwaltes die Erstellung eines DNA-Profils in Auftrag geben darf, besondere Tragweite zugeschrieben und diese beim ersten derartigen Fall (AGE BES.2017.162 vom 31. Juli 2018) in Anwendung von § 93 Abs. 1 Ziff. 1 Satz 2 GOG als Dreiergericht beurteilt. Dieses hat erwogen, dass die Weisung des Ersten Staatsanwalts betreffend DNA-Analyse und weitere erkennungsdienstliche Massnahmen im Vorverfahren zur Folge habe, dass gleichzeitig mit der Anordnung der vorläufigen Festnahme durch den/die piketthabende/n Staatsanwalt/Staatsanwältin oder Kriminalkommissär/in ein Automatismus in Bezug auf die WSA-Abnahme und die DNA-Profilerstellung in Gang gesetzt werde, ohne dass es zur Prüfung des konkreten Einzelfalles komme. Damit würden die gesetzgeberisch vorgesehene Differenzierung von DNA-Entnahme und DNA-Profilerstellung und die damit verbundenen unterschiedlichen Anordnungskompetenzen faktisch aufgehoben (vgl. auch BES.2017.212 vom 21. August 2018 E. 3, BES.2018.8 vom 24. Oktober 2018 E. 2).
3.2
Die Probenahme beim Beschwerdeführer hat noch vor Erlass des zitierten Grundsatzentscheids nach dem gleichen Muster stattgefunden. Die Anordnung, ein DNA-Profil des Beschwerdeführers zu erstellen und in der Datenbank zu speichern, unterliegt damit nach dem Gesagten einem schweren formellen Mangel, der im Beschwerdeverfahren nicht geheilt werden kann. Aus diesem Grund erweist sich die Anordnung der Erstellung des DNA-Profils des Beschwerdeführers als unrechtmässig und ist das bereits erstellte Profil zu löschen. Damit kann offen bleiben, ob im konkreten Fall die Erstellung eines DNA-Profils sowohl zwecks Aufklärung der konkreten Delikte als auch zwecks Aufklärung bereits begangener, aber noch nicht aufgeklärter oder zukünftiger Straftaten im Sinne von Art. 197 Abs. 1 StPO erforderlich und verhältnismässig gewesen wäre.
3.3
Da nach dem Gesagten innert dreier Monate seit Abnahme des WSA keine rechtsgültige Auftragserteilung zur Erstellung eines DNA-Profils erfolgen konnte, ist die entsprechende Probe gemäss Art. 9 Abs. 1 lit. b des Bundesgesetzes über die Verwendung von DNA-Profilen im Strafverfahren und zur Identifizierung von unbekannten oder vermissten Personen (DNA-Profil-Gesetz [SR 363]) zu vernichten.
4.
4.1
Zu beurteilen bleibt der Antrag des Beschwerdeführers, wonach die gesamte erkennungsdienstliche Behandlung und Erfassung, namentlich seine fotografische Erfassung, beziehungsweise die sich darauf beziehende schriftliche Dokumentation und allfällige, bereits erfolgte Einträge in entsprechenden Datenbanken, umgehend zu löschen seien.
4.2
4.2.1
Laut Art. 260 Abs. 2 StPO ist die Polizei befugt, eine erkennungsdienstliche Erfassung anzuordnen. Sie hat dies schriftlich zu tun (Art. 260 Abs. 3 Satz 1 StPO). Ist eine Zwangsmassnahme schriftlich anzuordnen und ist sie nicht geheim zu halten, so wird gemäss Art. 199 StPO den direkt betroffenen Personen gegen Empfangsbestätigung eine Kopie des Befehls und eines allfälligen Vollzugsprotokolls übergeben.
4.2.2
Vorliegend befindet sich lediglich eine Kopie des Merkblatts in den Akten. Diesem kann bloss entnommen werden, dass der Beschwerdeführer am 7. Dezember 2017 erkennungsdienstlich behandelt worden ist. Aus dem Merkblatt geht hingegen nicht hervor, wer wann den Auftrag zur Behandlung erteilt und wer die Zwangsmassnahme durchgeführt hat. Dies ist problematisch. Ob die mittels erkennungsdienstlicher Erfassung erhobenen Daten bereits aus diesem Grund zu vernichten sind, kann indes offen bleiben, da die entsprechende Zwangsmassnahme – wie nachfolgend zu zeigen sein wird – in keiner Weise begründet worden ist.
4.3
4.3.1
Gemäss Art. 260 Abs. 3 Satz 1 StPO ist die erkennungsdienstliche Erfassung kurz zu begründen. An die Begründungsdichte dürfen jedoch keine übermässigen Anforderungen gestellt werden, was bereits durch die Formulierung von Art. 260 Abs. 3 Satz 1 StPO zum Ausdruck kommt, worin lediglich eine kurze Begründung gefordert wird. Wie umfassend sie sein muss, kann nicht mit einer allgemein gültigen Formel umschrieben werden (vgl. BES.2018.216 vom 7. Juni 2019 E. 3;
Weber
, in: Basler Kommentar, 2. Auflage 2014, Art. 199 StPO N 6).
4.3.2
Im Merkblatt findet sich bloss die Formulierung „Weil gegen Sie der dringende Verdacht einer schweren Straftat besteht, werden Sie erkennungsdienstlich behandelt“. Diese Ausführungen beziehen sich in keiner Weise auf den konkreten Fall. Weder werden die zur Debatte stehenden Straftatbestände genannt, noch wird erklärt, inwiefern eine erkennungsdienstliche Erfassung für die Aufklärung der aktuellen Straftat erforderlich sei oder welche Anhaltspunkte dafür bestünden, dass der Beschwerdeführer in andere, bereits begangene oder künftige Delikte von gewisser Schwere verwickelt sein könnte (vgl. dazu BGer 1B_185/2017 vom 21. August 2017; AGE BES.2018.148 vom 12. Februar 2010 E. 2.2). Mit dem Verzicht auf jegliche auf den vorliegenden Fall bezogene Begründung wurde das rechtliche Gehör des Beschwerdeführers in schwerer Weise verletzt. Daran ändert nichts, dass die Staatsanwaltschaft in ihrer Stellungnahme vom 22. Januar 2018 bzw. in ihrer Duplik vom 26. April 2018 gewisse diesbezügliche Anhaltspunkte thematisiert hat. Da der formelle Mangel bei dieser Ausgangslage im vorliegenden Beschwerdeverfahren nicht geheilt werden kann, ist die Beschwerde aus formellen Gründen gutzuheissen und sind die mittels erkennungsdienstlicher Erfassung erhobenen Daten zu vernichten. Es kann daher an sich offen bleiben, ob eine erkennungsdienstliche Erfassung des Beschwerdeführers zulässig gewesen wäre oder nicht. Trotzdem bleibt anzumerken, dass die in Erwägung 2 skizzierten materiellen Voraussetzungen im vorliegenden Fall bei summarischer vorläufiger Betrachtung wohl erfüllt (gewesen) sein dürften.
5.
Bei diesem Verfahrensausgang werden keine ordentlichen Kosten erhoben (Art. 428 Abs. 1 StPO) und hat der anwaltlich vertretene Beschwerdeführer Anspruch auf eine Parteientschädigung. Die von seinem Vertreter geltend gemachte Entschädigung (Honorar, Auslagen und Mehrwertsteuer) erscheint angemessen und ist (hälftig aufgeteilt auf die Beschwerdeverfahren BES.2017.208 und BES.2017.209) zu vergüten. Für den genauen Betrag wird auf das Dispositiv verwiesen.