Decision ID: a14dddaa-cc91-48a5-b1ef-927c9a9dfeb9
Year: 2013
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Eheschutz (Unterhaltsbeiträge, Zuteilung Fahrzeug)
Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Horgen vom 19. Dezember 2012 (EE100082-F)
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Rechtsbegehren: (vgl. Hinweise in Urk. 139 S. 3)
Verfügung (recte: Urteil) des Einzelgerichts im summarischen Verfahren des Bezirksgerichts Horgen vom 19. Dezember 2012:
(Urk. 139 S. 58-61)
"1. Den Parteien wird das Getrenntleben bewilligt.
2. Das Kind D._, geb. tt.mm.1999, wird unter die Obhut des Beklagten ge-
stellt.
3. Die Klägerin ist berechtigt, D._ während der Wochenenden der ungera-
den Wochen von Freitagabend, 19.00 Uhr bis Montagmorgen (vor dem  Schulunterricht) der darauffolgenden geraden Woche auf eigene Kosten zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen. Zudem ist sie berechtigt, D._ jeweils jährlich während 4 Wochen auf  Kosten zu sich oder mit sich in die Ferien zu nehmen. Sie hat dies dem Beklagten jeweils 3 Monate im Voraus bekannt zu geben.
4. Der Antrag der Klägerin auf Errichtung einer Besuchsbeistandschaft für
D._ wird abgewiesen.
5. Die Kinder C._, geb. tt.mm.1998 und E._, geb. tt.mm.2002, wer-
den unter die Obhut der Klägerin gestellt.
6. Der Beklagte ist berechtigt, die Kinder C._ und E._ in den geraden
Wochen jeweils von Montagmittag (nach dem morgendlichen ) bis Mittwochmorgen (vor dem morgendlichen Schulunterricht) und von Freitagabend 19.00 Uhr bis Mittwochmorgen (vor dem morgendlichen Schulunterricht) der darauffolgenden ungeraden Woche auf eigene Kosten zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen. Zudem ist er berechtigt, C._ und E._ während 6 Wochen auf  Kosten zu sich oder mit sich in die Ferien zu nehmen. Er hat dies der Klägerin jeweils 3 Monate im Voraus anzukündigen.
7. Das vom Beklagten widerklageweise beantragte Kontaktverbot zu F._
wird abgewiesen.
8. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin für die Kinder C._ und
E._ je monatliche Unterhaltsbeiträge von Fr. 450.– (zuzüglich der Hälfte allfälliger Kinderzulagen) zu bezahlen, zahlbar monatlich im Voraus jeweils auf den Ersten eines jeden Monats, rückwirkend seit 1. Dezember 2010,  allfälliger bereits geleisteter Zahlungen.
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9. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin persönlich für die Dauer vom
1. Juli 2010 bis 30. November 2010 einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von Fr. 1'570.– zu bezahlen.
10. Der Beklagte wird weiter verpflichtet, der Klägerin für sie persönlich einen
monatlichen Unterhaltsbeitrag wie folgt zu leisten: - ab 1. Dezember 2010 bis 31. Dezember 2011 von Fr. 1'468.– - ab 1. Januar 2012 bis 30. April 2012 von Fr. 1'025.– - ab 1. Mai 2012 bis 31. Januar 2013 von Fr. 1'035.– - ab 1. Januar 2013 von Fr. 1'285.– - ab 1. April 2013 von Fr. 797.–
zahlbar monatlich im Voraus jeweils auf den Ersten eines jeden Monats,  allfälliger bereits geleisteter Zahlungen.
11. Der Kläger ist berechtigt, die Unterhaltszahlungen an die Kinder C._
und E._ gemäss Ziff. 8 sowie an die Klägerin persönlich gemäss Ziff. 10 im entsprechenden Teilbetrag durch direkte Bezahlung der Hypothekarzinse der ehemaligen ehelichen Wohnung an der ...-Strasse ... in G._ sowie durch die direkte Bezahlung der Krankenkassenprämien der Kinder C._ und E._ sowie der Klägerin zu leisten.
12. Die widerklageweise geltend gemachten Unterhaltsansprüche des Beklag-
ten persönlich sowie für D._ werden abgewiesen.
13. Die Klägerin hat dem Beklagten auf erstes Verlangen hin die folgenden Ge-
genstände herauszugeben: - PC Desktop inkl. dem erwähnten Zubehör - Laserdrucker - externer DVD-Brenner - Router Zyxel - Metallcassette "Stöckli" grün für Wertsachen inkl. Schlüssel - B&O Receiver 2x50W inkl. Fernbedienung - B&O CD Player - Persönliche Effekten Beklagter/D._: alle Kleider, Schuhe und Ac-
cessoires.
14. Der Antrag der Klägerin auf Zuweisung der ehemals ehelichen Wohnung an
der ...-Strasse ... in G._ ist als gegenstandslos abzuschreiben.
15. Der Antrag der Klägerin auf Herausgabe des Peugeot 807 (2.2 16V ST Fa-
mily Plus) wird abgewiesen.
16. Es wird die Gütertrennung mit Wirkung per 7. Februar 2011 angeordnet.
17. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf Fr. 9'000.– (Pauschalgebühr).
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18. Die Gerichtskosten samt den Kosten für den Prozessbeistand der  werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt.
19. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
20. (Schriftliche Mitteilung)
21. (Berufung)"
Berufungsanträge:
der Gesuchstellerin und Berufungsklägerin (Urk. 138 S. 3):
"1. Es sei der Berufungsbeklagte in Abänderung von Disp.-Ziff. 8. und 10. des
angefochtenen Entscheides zu verpflichten, der Berufungsklägerin mit  ab 1. Dezember 2010 die folgenden monatlichen Unterhaltsbeiträge zu bezahlen, zahlbar monatlich im Voraus jeweils auf den ersten eines jeden Monats:
a) (Abänderung von Disp.-Ziff. 8.)
'für die Kinder C._ und E._ je monatliche Unterhaltsbeiträge
von Fr. 600.– (zuzüglich der Hälfte allfälliger Kinderzulagen)'
b) (Abänderung von Disp.-Ziff. 10.)
'für sie persönlich'
- Fr. 1'507.– ab 1. Dezember 2010 bis 31. Dezember 2010
- Fr. 1'657.– ab 1. Januar 2011 bis 31. Dezember 2011
- Fr. 1'165.– ab 1. Januar 2012 bis 31. Dezember 2012
- Fr. 2'069.– ab 1. Januar 2013.
2. Es sei der Berufungsbeklagte zu verpflichten, der Berufungsklägerin das
Fahrzeug der Marke Peugeot 807 (2.2 16V ST Family) herauszugeben.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Berufungsbeklagten."
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des Gesuchsgegners und Berufungsbeklagten (Urk. 146 S. 3):
"Die Berufung der Klägerin vom 24.1.2013 sei vollumfänglich abzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWST) zulasten der Klägerin."
Anschlussberufung: "1. Ziff. 8 bis Ziff. 10 der vorinstanzlichen Verfügung vom 19.12.2012 seien auf-
zuheben und die Klägerin sei zu verpflichten dem Beklagten für den Sohn D._ monatliche Unterhaltsbeiträge (zzgl. allfälliger Kinderzulagen) zu bezahlen, zahlbar monatlich im voraus jeweils auf den 1. eines jeden , wie folgt:
- 01.12.2010-31.12.2011: Fr. 435.–; - 01.01.2012-30.04.2012: Fr. 564.–; - 01.05.2012-31.12.2012: Fr. 554.–; - 01.01.2013-31.03.2013: Fr. 444.–; - ab 1.4.2013: Fr. 869.–;
2. Ziff. 11 der vorinstanzlichen Verfügung vom 19.12.2012 sei aufzuheben;
Eventualiter, für den Fall, dass es bei einer Unterhaltspflicht des Beklagten
an die Klägerin bleiben sollte, sei Ziff. 11 der angefochtenen Verfügung nicht aufzuheben."

Erwägungen:
1. Prozessgeschichte
a) Am 16. Juli 2010 machte die Gesuchstellerin und Berufungsklägerin
(fortan Gesuchstellerin) mit Eingabe vom 15. Juli 2010 am Bezirksgericht Horgen
ein Eheschutzbegehren rechtshängig (Urk. 1). Die zunächst auf den 18. Novem-
ber 2010 anberaumte Hauptverhandlung wurde schliesslich am 7. Februar 2011
durchgeführt (Prot. I S. 3 ff.; Urk. 139 S. 5 f.). Mit Eingabe vom 16. Dezember
2010 hatte der Gesuchsgegner und Berufungsbeklagte (fortan Gesuchsgegner)
seinerseits eine Widerklage einreichen lassen (Urk. 11). Am 10. März 2011 fand
die Anhörung der drei Kinder der Parteien, C._, geboren tt.mm.1998,
D._, geboren tt.mm.1999, und E._, geboren tt.mm.2002, statt (Prot. I
S. 36). Im Beisein des (in der Folge bestellten) Prozessbeistandes wurden die
drei Kinder am 7. Oktober 2011 erneut angehört (Urk. 73; Prot. I S. 40-42). Am
11. November 2011 und am 26. Januar 2011 (recte: 2012) fanden die Fortsetzun-
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gen der Hauptverhandlung statt (Prot. I S. 43 ff., 74 ff.; Urk. 139 S. 11). Der ge-
naue Prozessverlauf lässt sich im Übrigen dem angefochtenen Entscheid ent-
nehmen. Nach diversen Stellungnahmen zu Noven und neuen Anträgen sämtli-
cher Parteien (vgl. Urk. 139 S. 12 f.), wobei die letzte Stellungnahme der Gesuch-
stellerin vom 5. Oktober 2012 datiert (Urk. 132), fällte die Vorinstanz schliesslich
am 19. Dezember 2012 das eingangs wiedergegebene Urteil (Urk. 139).
b) Dagegen erhob die Gesuchstellerin rechtzeitig Berufung mit den ein-
gangs zitierten Anträgen (Urk. 138 S. 3 f.). Nach rechtzeitiger Leistung des Vor-
schusses von Fr. 5'500.– (Urk. 143, 144) wurde der Gegenseite Frist zur Erstat-
tung der Berufungsantwort angesetzt (Urk. 145). Mit Eingabe vom 31. März 2013
erstattete der Gesuchsgegner rechtzeitig seine Berufungsantwort mit den vorste-
hend erwähnten Anträgen samt Beilagen (Urk. 146 S. 3; Urk. 148/1-20). Zudem
erhob er (im vorliegenden summarischen Berufungsverfahren allerdings unzuläs-
sigerweise, vgl. Art. 314 Abs. 2 ZPO) Anschlussberufung (Urk. 146 S. 3). Gemäss
Eingabe vom 4. April 2013 brachte er sodann eine ergänzende Beilage zur Beru-
fungsantwort bei (Urk. 149, 150). Mit Zuschrift vom 11. April 2013 teilte der
Rechtsvertreter der Gesuchstellerin seine Auslandsabwesenheit vom 18. April bis
6. Mai 2013 mit und ersuchte darum, dass in dieser Zeit keine fristauslösenden
Zustellungen gemacht würden (Urk. 151A+B). Gemäss Präsidialverfügung vom
13. Mai 2013 wurde der Gesuchstellerin das Doppel der Berufungsantwortschrift
vom 31. März 2013 und der ergänzenden Eingabe vom 4. April 2013 zugestellt.
Zudem wurde ihr Frist angesetzt, um sich zu den seitens des Gesuchsgegners
neu eingereichten Unterlagen und neu aufgestellten Behauptungen sowie deren
novenrechtlichen Zulässigkeit zu äussern. Mangels Zulässigkeit der Anschlussbe-
rufung wurde keine Antwort darauf eingeholt (Urk. 152). Mit Brief vom 18. Mai
2013 liess der Gesuchsgegner um Berücksichtigung seiner im Rahmen der unzu-
lässigen Anschlussberufung gemachten Ausführungen nach Treu und Glauben im
Sinne einer Stellungnahme zur Berufung ersuchen (Urk. 153). Dies wurde der
Gegenseite zur Kenntnis zugestellt (Urk. 153 S. 1). Nach erstreckter Frist
(Urk. 154) äusserte sich schliesslich die Gesuchstellerin mit Rechtsschrift vom
11. Juni 2013 fristwahrend zu den seitens des Gesuchsgegners vorgebrachten
Noven (Urk. 155). Diese Eingabe wurde dem Gesuchsgegner am 10. Juli 2013
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zur Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 155 S. 1; Urk. 157). Gemäss Zuschrift vom
23. Juli 2013 bezog der Gesuchsgegner von sich aus Stellung zu Urk. 155
(Urk. 158). Urk. 158 wurde wiederum der Gesuchstellerin zur Kenntnis gebracht
(Urk. 158 S. 1).
Das Verfahren ist nunmehr spruchreif.
2. Prozessuales
2.1. Anwendbares Prozessrecht
Das vorinstanzliche Verfahren wurde, wie erwähnt, am 16. Juli 2010 rechts-
hängig gemacht (Urk. 1) und damit noch vor Inkrafttreten der neuen Schweizeri-
schen Zivilprozessordnung am 1. Januar 2011. Es fand deshalb noch das alte
zürcherische Prozessrecht (ZPO/ZH, GVG/ZH) Anwendung (Urk. 139 S. 14). Für
die Rechtsmittel gilt das Recht, das bei der Eröffnung des Entscheides in Kraft ist
(Art. 405 Abs. 1 ZPO). Der angefochtene Entscheid datiert vom 19. Dezember
2012 und wurde somit nach Inkrafttreten der Schweizerischen Zivilprozessord-
nung eröffnet. Im vorliegenden Berufungsverfahren gilt daher das neue eidgenös-
sische Prozessrecht.
2.2. Sachliche Zuständigkeit
Am 30. November 2012 leiteten die Parteien beim Bezirksgericht Horgen ein
Scheidungsverfahren ein (Prot. II S. 7; Urk. 160). In dessen Rahmen schlossen
sie am 6. Juni 2013 eine Teilvereinbarung über die Scheidungsfolgen, nämlich
das gemeinsame Sorgerecht betreffend die drei Kinder C._, D._ und
E._, die Obhut, das Besuchsrecht sowie das Güterrecht, wobei die Parteien
sich mit Erfüllung der Vereinbarung als in güterrechtlicher Hinsicht vollständig
auseinandergesetzt erklärten unter Vorbehalt allenfalls noch ausstehender Unter-
haltsverpflichtungen gemäss Entscheid des Bezirksgerichts Horgen vom 19. De-
zember 2012 oder des noch ausstehenden (vorliegenden) Obergerichtsentschei-
des (Urk. 155 S. 25; Urk. 156; Urk. 158 S. 3, 7).
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Eheschutzmassnahmen sind auch nach der Einleitung des Scheidungsver-
fahrens wirksam, bis sie vom Scheidungsgericht im Rahmen vorsorglicher Mass-
nahmen abgeändert werden (BGE 129 III 60 E. 4.2; Art. 276 Abs. 2 ZPO; Sutter-
Somm/Vontobel, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm.,2. A.,
2013, Art. 276 N 37 f.). Angesichts der Zeit, welche für die Behandlung eines
Eheschutzdossiers durch das Gericht erforderlich ist, kann es nicht darauf an-
kommen, ob der Eheschutzentscheid vor oder nach Einleitung der Scheidung er-
lassen wurde, sofern kein Zuständigkeitskonflikt besteht (BGE 138 III 646
E. 3.3.2). Nach der Praxis des Bundesgerichts wird ein Eheschutzverfahren durch
Anhängigmachung des Scheidungsprozesses also nicht einfach gegenstandslos.
Das Eheschutzgericht bleibt zuständig für Massnahmen bis zum Eintritt der
Rechtshängigkeit der Scheidung, selbst wenn es darüber erst nach diesem Zeit-
punkt entscheiden kann (BGE 101 II 1 S. 2 f.; BGE 129 III 60; BGE 138 III 646).
Für die Abgrenzung der Zuständigkeiten ist somit der Eintritt der Rechtshängigkeit
der Scheidung massgebend: Für die Zeit davor trifft das Eheschutzgericht sämtli-
che Massnahmen zur Regelung des Getrenntlebens, für die Zeit danach ist hierfür
das Scheidungsgericht zuständig. Das Eheschutzgericht ist dabei zwar nur für die
Zeit bis zur Rechtshängigkeit der Scheidungsklage zuständig, doch wirkt sein
Entscheid darüber hinaus, bis der Scheidungsrichter etwas anderes verfügt hat.
Dasselbe gilt für das Rechtsmittelverfahren (vgl. ZR 101 Nr. 25). Somit ist die
Kammer zur Beurteilung der Berufung gegen den erstinstanzlichen Ehe-
schutzentscheid vom 19. Dezember 2012 jedenfalls betreffend die rückwirkende
Unterhaltsregelung zuständig, wobei sie ihrem Entscheid aber nur die faktischen
Gegebenheiten bis zum Zeitpunkt der Rechtshängigkeit der Scheidung am
30. November 2012 zu Grunde legt.
2.3. Anschlussberufung
Der Gesuchsgegner erhob im Rahmen seiner Berufungsantwort auch An-
schlussberufung (Urk. 146 S. 3). Solches ist im vorliegenden summarischen Beru-
fungsverfahren, wie bereits erwähnt, indessen nicht zulässig (Art. 314 Abs. 2
ZPO), weshalb auf die Anschlussberufung nicht eingetreten werden kann (vgl.
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auch Urk. 152 S. 3). Die entsprechenden Dispositivziffern gelten als nicht ange-
fochten und damit teilrechtskräftig (vgl. sogleich Ziffer 2.4).
2.4. Teilrechtskraft
Betreffend Obhut und Besuchsrecht (Urk. 139, Dispositivziffern 2, 3, 5 und
6) über die drei gemeinsamen Kinder der Parteien wurde ein separates Beru-
fungsverfahren geführt, welches mit (Abschreibungs-)Beschluss vom 3. Juli 2013
sein Ende fand (vgl. LE130008).
Nicht angefochten wurden die Dispositivziffern 1 (Bewilligung Getrenntle-
ben), 4 (Abweisung Antrag auf Errichtung einer Besuchsbeistandschaft für
D._), 7 (Abweisung Kontaktverbot zu F._), 9 (persönliche Unterhaltsbei-
träge während des Zusammenlebens bis zur Trennung anfangs Dezember 2010),
11 (Zahlungsmodalitäten betreffend die Kinderunterhaltsbeiträge des Gesuchs-
gegners für C._ und E._ gemäss Dispositivziffer 8), 12 (Abweisung per-
sönliche Unterhaltsbeiträge für den Gesuchsgegner und Unterhaltsbeiträge für
D._), 13 (Herausgabe Gegenstände), 14 (Zuweisung eheliche Wohnung), 16
(Anordnung Gütertrennung), 17 (Entscheidgebühr), 18 und 19 (Kosten- und Ent-
schädigungsfolgen). Diesbezüglich ist das angefochtene Urteil vom 19. Dezember
2012 somit (teil-)rechtskräftig, was vorzumerken ist.
Im Streit liegen daher einzig noch die persönlichen Unterhaltsbeiträge für die
Gesuchstellerin und die Kinderunterhaltsbeiträge für C._ und E._ je ab
1. Dezember 2010 sowie die Herausgabe des Peugeot (Urk. 139 S. 58 ff., Dispo-
sitivziffern 8, 10 und 15).
2.5. Noven
Im Berufungsverfahren können neue Tatsachen nur noch berücksichtigt
werden, wenn diese ohne Verzug vorgebracht wurden und wenn sie trotz zumut-
barer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten
(Art. 317 Abs. 1 ZPO). Da im Berufungsverfahren indes auch die Vorschriften
über das erstinstanzliche Verfahren sinngemäss anzuwenden sind, stellt sich die
Frage, ob in denjenigen Verfahren, in denen der Sachverhalt von Amtes wegen
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abzuklären ist, mithin in den Verfahren, die der Untersuchungsmaxime unterste-
hen, neue Tatsachen und Beweismittel in analoger Anwendung von Art. 229
Abs. 3 ZPO bis zur Urteilsberatung vorgebracht werden können. Dies ist in der Li-
teratur umstritten. Das Bundesgericht hat eine solche analoge Anwendung abge-
lehnt und festgehalten, dass einzig Art. 317 Abs. 1 ZPO massgeblich sei (BGE
138 III 626 f. E 2.2). Auch in den Verfahren, die der Untersuchungsmaxime unter-
stehen, ist deshalb Art. 317 Abs. 1 ZPO zu beachten. Dies gilt auch bei Verfahren
in Kinderbelangen, in denen gemäss Art. 296 Abs. 1 ZPO der Sachverhalt von
Amtes wegen zu erforschen ist. Unechte Noven können daher grundsätzlich nicht
mehr vorgebracht werden, es sei denn, eine Partei rüge, die Vorinstanz habe eine
bestimmte Tatsache in Verletzung der Untersuchungsmaxime nicht beachtet
(F. Hohl, Procédure civile, Tome II, Deuxième Edition, Rz. 2414 f.). Solche unech-
ten Noven sind im Sinne von Art. 317 Abs. 1 lit. a ZPO ohne Verzug, d.h. mit der
Berufungsbegründung bzw. der Berufungsantwort vorzubringen. Nach Beru-
fungsbegründung und -antwort können nur noch echte Noven vorgebracht wer-
den, und zwar längstens bis zum Beginn der Urteilsberatung. Dies gilt auch für
Verfahren, die der Untersuchungsmaxime unterstehen (BGE 138 III 788 E. 4.2; F.
Hohl, a.a.O., Rz 1172).
Der angefochtene Entscheid datiert vom 19. Dezember 2012. Insbesondere
betreffend die Kinderunterhaltsbeiträge war der Sachverhalt durch die Vorinstanz
von Amtes wegen abzuklären und neue Tatsachen und Beweismittel waren bis
zur Urteilsberatung zu berücksichtigen (§ 115 Ziffer 4 ZPO/ZH). Soweit die im
Rahmen der Berufungsbegründung eingereichten Urkunden (Urk. 148/1-20) vor
diesem Datum ergingen (vgl. Urk. 147), es sich mithin um unechte Noven handelt,
können sie daher im Berufungsverfahren zufolge Verspätung keine Berücksichti-
gung mehr finden, insbesondere nachdem der Gesuchsgegner selbst deponierte,
er habe bewusst auf die Einreichung von noch mehr Unterlagen vor Vorinstanz
verzichtet (Urk. 146 S. 2 [persönliche Eingabe Obergericht 31. März 2013 des
Gesuchsgegners], Ziff. 3.2; vgl. auch Urk. 155 S. 5). Es ist novenrechtlich nicht
mehr zulässig, diese Urkunden nunmehr im Berufungsverfahren einfach nachzu-
reichen, wie der Gesuchsgegner meint. Eine Verletzung der Untersuchungsma-
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xime ist in diesem Zusammenhang im Übrigen weder ersichtlich noch wurde eine
solche gerügt.
2.6. Protokollberichtigung
Das Protokollberichtigungsbegehren des Gesuchsgegners persönlich (vgl.
Urk. 146 S. 18) wäre bei der Vorinstanz zu stellen (Art. 235 Abs. 3 ZPO).
3. Unterhaltsbeiträge
Wie bereits der Vorderrichter richtig ausführte, ist in vorliegendem Fall, in
welchem sowohl Kinder- als auch Ehegattenunterhaltsbeiträge festzulegen sind,
eine einheitliche Berechnung durchzuführen. Oberste Schranke des Unterhalts-
beitrages bildet dabei die während des Zusammenlebens bis zur Trennung ge-
führte Lebenshaltung. Beide Parteien haben Anspruch auf den ihnen gebühren-
den Lebensunterhalt (vgl. Urk. 139 S. 31 mit Hinweisen).
3.1. Einkommen Gesuchsgegner
Der Gesuchsgegner arbeitet bei der H._ als Wirtschaftsingenieur (Prot.
I S. 30; Urk. 79/1). Die Vorinstanz berechnete für das Jahr 2010 ein Monatsein-
kommen von Fr. 12'464.– netto (ohne Kinderzulagen, inklusive Jahresbonus und
von der H._ vergütete Krankenkassenprämien für die ganze Familie), für das
Jahr 2011 ein solches von Fr. 12'764.– netto (ohne Kinderzulagen, inklusive Jah-
resbonus sowie Pauschalspesen von Fr. 8'400.– jährlich bzw.
Fr. 700.– monatlich, welchen keine entsprechenden realen Auslagen gegenüber
stünden) und für das Jahr 2012 ein solches von Fr. 11'780.– netto (ohne Kinder-
zulagen, einschliesslich tieferer Bonus; Urk. 139 S. 37 f.).
Die Gesuchstellerin hält dieses Einkommen für nachvollziehbar und grund-
sätzlich zutreffend (Urk. 138 S. 6; Urk. 155 S. 10 f.). Demgegenüber rügt der Ge-
suchsgegner, die aufgeführten Zahlen zu seinem Einkommen seien falsch. Es
seien sowohl rechnerische Fehler enthalten als auch inhaltliche (Urk. 146 S. 5).
Betreffend das Jahr 2010 geht jedoch auch der Gesuchsgegner zu Recht
von monatlichen Einkünften von rund Fr. 12'464.– aus (Urk. 146 S. 6; Urk. 139
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S. 37 f.; Urk. 79/1: Fr. 157'362.– netto minus Fr. 7'800.– [12 mal Fr. 650.– Kinder-
zulagen, vgl. Urk. 79/2 = Fr. 149'562.– : 12]).
Was das Jahr 2011 anbelangt, sind vom Nettolohn über Fr. 151'772.– ge-
mäss Lohnausweis 2011 (Urk. 113/A1) zunächst Kinderzulagen von Fr. 7'800.–
(und nicht bloss Fr. 7'000.– [vgl. Urk. 139 S. 37], nämlich 12 mal Fr. 650.– [Urk.
79/2]) in Abzug zu bringen, womit der Gesuchsgegner gesamthaft Fr. 143'972.–
verdiente. Dass die Kinderzulagen bereits ab Oktober Fr. 700.– monatlich betra-
gen haben sollen (Urk. 146 S. 6 oben), ist durch nichts belegt (vgl. Urk. 79/2; Urk.
113/A2, A3) und daher nicht zu hören. Zudem hätte solches bereits vor Vor-
instanz dargetan werden können und müssen (vgl. aber: Urk. 84/2).
Der Vorderrichter erwog, weil nicht davon auszugehen sei, dass der Ge-
suchsgegner trotz Beförderung und Lohnerhöhung von Fr. 375.– monatlich per
Januar 2011 (Urk. 79/3, Prot. I S. 30) effektiv weniger verdienen sollte, erscheine
nicht recht glaubhaft, dass mit den im Lohnausweis 2011 aufgeführten Pau-
schalspesen (Fr. 8'400.– jährlich) effektive Auslagen gedeckt werden sollten. Nä-
here Ausführungen zu den angeblichen Auslagen seien denn auch nicht gemacht
worden, abgesehen von der Behauptung, dass der Gesuchsgegner Spesen bis
Fr. 50.– damit decken müsse. Es rechtfertige sich daher, diese Pauschalspesen
dem Einkommen hinzuzurechnen (Urk. 139 S. 37 f.).
Pauschalspesen dienen bei leitenden Angestellten zur Deckung von mit der
Arbeit, insbesondere Repräsentationspflichten und Kundenakquisition verbunde-
nen Kleinauslagen, deren detaillierte Belegung einen unverhältnismässigen Auf-
wand erfordern würde. Als blosser Auslagenersatz stellen Pauschalspesen
grundsätzlich keinen Einkommensbestandteil dar. Jedoch wird oft ein Teil des
Lohns in Spesen ausbezahlt, welche steuerfrei und sozialabzugsbefreit sind, ohne
dass diesen Spesen reale Auslagen gegenüberstehen. Solches ist dann ein ver-
deckter Lohn. Dass das Steueramt (aus Gründen der Praktikabilität) dies (wie
auch vorliegend, vgl. Urk. 146 S. 5; Urk. 113/A1 S. 1 unten) so genehmigt, ist für
das vorliegende familienrechtliche Verfahren nicht bindend, zumal damit effektive
Auslagen gerade nicht festgestellt werden. Das undatierte, erst im Rahmen der
Berufungsantwort eingereichte Spesenreglement H._ (Urk. 148/2) ist als ver-
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spätet nicht zu beachten (Art. 317 Abs. 1 ZPO). Zudem gehen die tatsächlichen
Auslagen des Gesuchsgegners selbstredend auch daraus nicht hervor. Auch die
neuen Ausführungen des Gesuchsgegners im Rahmen der Berufungsantwort be-
treffend Fahrspesen und (wiederum nicht näher substantiierten, geschweige denn
in etwa bezifferten) Repräsentationskosten etc. können zufolge Verspätung nicht
mehr gehört werden (Urk. 146 S. 5, 17). Fest steht jedoch einerseits, dass der
Gesuchsgegner per 1. Januar 2011 ins obere Kader befördert wurde und auch ei-
ne Lohnerhöhung über Fr. 375.– brutto pro Monat erhielt. Zudem erhält er neu
Pauschalspesen über Fr. 700.– monatlich vergütet (Prot. I S. 30, 33; Urk. 79/3;
Urk. 113/A1, 2). Es darf als notorisch gelten, dass der Gesuchsgegner in dieser
Position gewisse effektiven Auslagen im Zusammenhang mit den Kundenbezie-
hungen hat. Anderseits erscheint in der Tat nicht glaubhaft, dass er in dieser neu-
en Position mit erhöhter Verantwortung - trotz Entwicklungspotential - weniger als
zuvor verdienen sollte. Dabei ist indessen zu beachten, dass der (leistungsab-
hängige) Bonus (vgl. Prot. I S. 31) im Jahr 2010 Fr. 30'000.– brutto und im Jahr
2011 noch Fr. 29'000.– brutto betrug (Urk. 79/1; Urk. 113/A1). Jedenfalls er-
scheint nicht glaubhaft, dass dem ganzen Pauschalspesenbetrag reale Auslagen
im Zusammenhang mit den Kundenbeziehungen gegenüberstehen. So liess der
Gesuchsgegner denn auch selbst protokollieren, es komme natürlich auf den Mo-
nat an, ob er den gesamten Betrag ausgebe oder ob etwas übrig bleibe (Prot. I
S. 30). Vor diesem Hintergrund rechtfertigt es sich ermessensgemäss, dem Ge-
suchsgegner monatlich den Betrag von Fr. 200.– für notorische Kleinspesen im
Zusammenhang mit seinen Kundenbeziehungen zuzugestehen. Betreffend den
übrigen Betrag (Fr. 500.–) ist demgegenüber von einem verdeckten Lohn auszu-
gehen, welcher dem Gesuchsgegner entsprechend als Einkommen aufzurechnen
ist. Damit ist betreffend das Jahr 2011 von einem jährlichen Nettoeinkommen von
Fr. 149'972.– (Fr. 143'972.– + Fr. 6'000.– [12 mal Fr. 500.–]) bzw. Fr. 12'498.–
netto pro Monat auszugehen.
Betreffend das Jahr 2012 ging der Vorderrichter gestützt auf die damals ak-
tenkundigen Gehaltsabrechnungen Januar und Februar 2012 (Urk. 113/A2, A3)
sowie die Gehalts-/Awardmitteilung der H._ vom 26. Januar 2012 (Bo-
- 15 -
nusherabsetzung auf Fr. 15'000.– brutto) von einem Einkommen von
Fr. 141'356.– bzw. Fr. 11'780.– pro Monat netto aus (Urk. 139 S. 38 f.).
Der seitens des Gesuchsgegners mit der Berufungsantwort neu eingereichte
Lohnausweis 2012 (Urk. 148/8; Urk. 146 S. 6) ist ein zulässiges echtes Novum
(Art. 317 Abs. 1 ZPO). Danach erzielte der Gesuchsgegner einen Nettoverdienst
von Fr. 139'433.–. Davon sind Fr. 8'400.– (12 mal Fr. 700.– Kinderzulagen; Urk.
113/A2, 3) in Abzug zu bringen und, wie dargetan, ermessensgemäss Fr. 6'000.–
(12 mal Fr. 500.–) Spesen als verdeckter Lohn aufzurechnen. Somit ist von einem
massgeblichen Nettoeinkommen von Fr. 137'033.– jährlich bzw. Fr. 11'419.– mo-
natlich auszugehen.
Wie gesehen wurde per Ende November 2012 das Scheidungsverfahren der
Parteien pendent. Weil das Eheschutz(berufungs)gericht nur bis zur Rechtshän-
gigkeit der Scheidungsklage zuständig ist, braucht das Einkommen des Gesuch-
stellers ab 2013 nicht mehr geklärt zu werden. Daher ist auch die neu eingereich-
te Gehalts-/Awardmitteilung vom 23. Januar 2013 nicht beachtlich (Urk. 148/1;
vgl. Urk. 138 S. 7). Ebenso wenig braucht auf die Kritik des Gesuchsgegners be-
treffend das von der Vorinstanz für die Jahre 2013 ff. herangezogene Durch-
schnittseinkommen der Vorjahre (Urk. 146 S. 5 f.) näher eingegangen zu werden.
Und schliesslich erübrigen sich Weiterungen betreffend die neue Argumentation
des Gesuchsgegners im Rahmen seiner Stellungnahme vom 23. Juli 2013, wo-
nach ihm - mit Blick auf die nunmehr definitive Kinderbetreuungsregelung gemäss
der Teilvereinbarung im Scheidungsverfahren vom 6. Juni 2013 (Urk. 156) - ge-
mäss der einschlägigen Bundesgerichtspraxis lediglich noch 60 % seines Ein-
kommens angerechnet werden könnten. Was darüber liege, sei ihm als überobli-
gatorisches Einkommen zu belassen (Urk. 158 S. 7 ff., insbes. S. 10).
Zusammengefasst sind dem Entscheid mithin folgende monatlichen Netto-
einkünfte des Gesuchsgegners zugrunde zu legen: Fr. 12'464.– betreffend das
Jahr 2010, Fr. 12'498.– betreffend 2011 und Fr. 11'419.– betreffend 2012.
- 16 -
3.2. Einkommen Gesuchstellerin
a) Die Vorinstanz erwog, die Gesuchstellerin sei seit längerer Zeit selbst-
ständig erwerbend. In der ehemals ehelichen Liegenschaft betreibe sie eine Spa-
nischschule. Zur Errechnung ihres Einkommens sei auf die Durchschnittsein-
kommen der letzten Jahre abzustellen. Zum ausgewiesenen Gewinn nahm die
erste Instanz jeweils Hinzurechnungen vor (Mietanteil, Fahrtkosten, Anteil Reprä-
sentationsspesen, AHV-Nachzahlungen Vorjahr, überhöhte Büro- und Verwal-
tungskosten etc.). Bis ins Jahr 2010 kamen dazu noch Einkünfte aus unselbst-
ständiger Erwerbstätigkeit bei der I._. Das Jahr 2008 berücksichtigte die Vo-
rinstanz mangels Vorliegens einer Erfolgsrechnung nicht. Auch das Jahr 2011
wurde ausser Acht gelassen, weil es befremdend anmute, dass die Einnahmen im
Jahr 2011 um zirka einen Drittel eingebrochen sein sollten, obschon die Gesuch-
stellerin nicht mehr mit einer vermehrten Kinderbetreuung belastet gewesen sei.
Sie habe auch nicht glaubhaft darstellen können, weshalb ihre Einnahmen derart
zurückgegangen seien oder weshalb ihr ein tieferes Einkommen angerechnet
werden sollte. Es sei daher auf die letzten beiden Jahre bis zur Trennung der
Eheleute, d. h. die Jahre 2009 und 2010, abzustellen. Weiter sei der Gesuchstel-
lerin entgegenzuhalten, dass sie im Jahr 2010 ihre unselbstständige Erwerbstä-
tigkeit aufgegeben habe, ohne dass der Aufwand für die Kinderbetreuung seit der
Trennung wesentlich gestiegen wäre. Vielmehr sei es so, dass sich der Gesuchs-
gegner vermehrt um die Kinder kümmere. Die Gesuchstellerin hätte somit die
Möglichkeit, und aus Gleichbehandlungsgründen im Hinblick auf die Verteilung
der Kinderbetreuung dem Gesuchsgegner gegenüber auch die Pflicht, zumindest
so viel zu arbeiten, wie sie es während des Zusammenlebens getan habe. Ab ei-
ner Übergangszeit von zirka drei Monaten ab Datum dieses Entscheides, d. h. ab
April 2013, seien der Gesuchstellerin daher wieder Fr. 10'656.– jährlich, entspre-
chend dem Jahreslohn der I._ 2009, bzw. Fr. 888.– pro Monat aus einer zu-
sätzlichen Erwerbstätigkeit anzurechnen. Zusammengefasst berechnete der Er-
strichter schliesslich ein Durchschnittseinkommen basierend auf den Einkünften
der Jahre 2009 und 2010 aus der selbstständigen Erwerbstätigkeit sowie den ef-
fektiv erzielten Einkünften aus der unselbstständigen Erwerbstätigkeit von
Fr. 65'327.– (Fr. 61'720.– plus Fr. 3'607.–) für das Jahr 2010, von Fr. 61'720.– für
- 17 -
die Jahre 2011 und 2012, und Fr. 72'376.– (Fr. 61'720.– zuzüglich Fr. 10'656.–)
ab April 2013 (Urk. 139 S. 33-37).
b) Die Gesuchstellerin rügt, die vorinstanzliche Bemessung ihres Ein-
kommens sei unrichtig, fehlerhaft und willkürlich. So habe die Vorinstanz ohne
stichhaltige Begründung die Jahre 2008 und 2011 bei der Berechnung einfach
ausgeblendet, wobei betreffend die Nichtberücksichtigung des Jahres 2011 eine
aktenwidrige und willkürliche tatsächliche Annahme getroffen worden sei. Die ers-
te Instanz habe letztlich allein auf die Jahre 2009 und 2010 abgestellt, wobei sie
betreffend das Jahr 2009 und insbesondere auch 2010 zudem unzulässige Auf-
rechnungen vorgenommen habe. Zusammengefasst erhelle ein durchschnittliches
Jahreseinkommen von Fr. 52'590.– bzw. Fr. 4'382.50 pro Monat, wovon für die
gesamte Phase auszugehen sei. Ausserdem sei ihr ab April 2013 kein hypotheti-
sches zusätzliches Einkommen von monatlich Fr. 888.– anzurechnen. Sie sei
nicht in der Lage, eine zusätzliche Anstellung zu finden, derart kurzfristig schon
gar nicht. Bei der I._ müsste sie sich zunächst wieder als Lehrerin bewerben.
Allerdings könnte sie eine solche Anstellung gar nicht annehmen, weil sie ihren
Spanischschülern vornehmlich in den Abendstunden Unterricht erteile. Es handle
sich um erwerbstätige Erwachsene und schulpflichtige Kinder und Jugendliche,
die nur abends Zeit hätten. Daher konzentriere sich ihr Unterricht zu einem gros-
sen Teil auf die Abendstunden. Zudem fehle es an einer entsprechenden Nach-
frage. Für eine zusätzliche unselbstständige Tätigkeit bleibe auch kein Raum, da
sie zusammen mit der Kinderbetreuung über keinen freien Abend mehr verfüge.
Bei der I._ habe sie im Jahr 2009 jeweils an einem Abend pro Woche unter-
richtet. Die Spanisch-Kurse bei der I._ hätten alle abends stattgefunden.
Dies sei nur möglich gewesen, weil der Gesuchsgegner damals dann jeweils die
Kinder beaufsichtigt habe. An den anderen Abenden habe sie, wie erwähnt, zu
Hause unterrichtet. Überdies wären ihr die Gestehungskosten in Abzug zu brin-
gen, weil sie auf ein Fahrzeug angewiesen sei, da sie den Weg abends zur
I._ und nachts zurück mit öffentlichen Verkehrsmitteln nicht zu bewältigen
vermöchte. Dass ihr hierfür seinerzeit ebenfalls das Fahrzeug zur Verfügung ge-
standen habe, sei unbestritten. Sie könne daher so oder anders kein substantiel-
les Mehreinkommen generieren. Seit der Trennung könne sie nicht mehr an sämt-
- 18 -
lichen Abenden unterrichten, da sie die Kinder E._ und C._ an 50 % der
Abende alleine betreue. Hieraus werde ohne weiteres auch erklärt, dass ihre Ein-
nahmen seit der Trennung tiefer lägen, da sie eben nicht mehr arbeiten und ver-
dienen könne, als sie verdiene, und dies obwohl sie zusätzlich jeden zweiten
Samstag arbeite, was alles bereits der Vorinstanz unterbreitet worden sei
(Urk. 138 S. 8, 17 ff.).
c) Der Gesuchsgegner hält entgegen, weil die Gesuchstellerin bisher kei-
ne umfassenden und glaubhaften Belege geliefert habe, sei aufgrund des Ein-
kommens vor der Trennung bzw. ihrer Absichten sowie aufgrund von ein paar lo-
gischen Überlegungen (betreffend den maximalen Umsatz aufgrund der Stunden-
ansätze der Sprachschule von jährlich Fr. 157'000.– brutto, den eigenen Angaben
der Gesuchstellerin in Mails an ihn, worin sie ein monatliches Bruttoeinkommen
von Fr. 8'200.– mitgeteilt habe, den Bankauszügen des Kontos der Gesuchstelle-
rin aus dem Jahr 2009 sowie der Auflistung der Gesuchstellerin über Fr. 82'900.–)
das Einkommen approximativ abzuschätzen und ein hypothetisches Einkommen
von monatlich Fr. 8'000.– bis Fr. 8'500.– brutto, das absolut realistisch und ange-
messen sei, einzusetzen (Urk. 146 S. 3).
d) In Übereinstimmung mit der Vorinstanz ist, wie bei Selbstständigerwer-
benden üblich, auf ein repräsentatives Durchschnittseinkommen mehrerer Jahre
abzustellen. Im Hinblick auf die Rechtshängigkeit des Scheidungsverfahrens sind
indessen nur die tatsächlichen Verhältnisse bis zu diesem Zeitpunkt (Ende No-
vember 2012) in die Berechnung miteinzubeziehen. Weil nunmehr rückwirkend
Unterhaltsbeiträge festzulegen sind (welche dann über den Zeitpunkt der Rechts-
hängigkeit der Scheidung fortdauern, bis sie allenfalls im Rahmen vorsorglicher
Massnahmen abgeändert werden), kann der Gesuchstellerin überdies kein hypo-
thetisches Einkommen angerechnet werden. Sodann ist zu betonen, dass im vor-
liegenden summarischen Verfahren bei der Ermittlung des Einkommens der
selbstständig erwerbstätigen Gesuchstellerin auf die aktenkundigen Erfolgsrech-
nungen abzustellen ist, zumal keine (gewichtigen) Anhaltspunkte dafür vorhanden
sind, dass diese Zahlen nicht der Realität entsprechen bzw. nicht schlüssig sind
(vgl. Bräm/Hasenböhler, Zürcher Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetz-
- 19 -
buch, Art. 163-168 ZGB, Zürich 1993, N 76 zu Art. 163 ZGB). Dass die Gesuch-
stellerin nicht buchführungspflichtig ist (Urk. 125 S. 5; Urk. 126/9), spielt dabei
keine Rolle. Immerhin wurden jedenfalls die Erfolgsrechnungen 2010 und 2011
(Urk. 99/1, 2) durch die J._-Treuhand Firma aufgrund der Ist-Methode (Be-
rücksichtigung der Zahlungseingänge und Ausgänge innerhalb des Kalenderjah-
res ohne Abgrenzungsbuchungen) erstellt und erweisen sich denn auch als
schlüssig. Es wurden die Einnahmen und die Ausgaben aufgeführt, wobei letztere
detailliert aufgelistet und durch Belege untermauert wurden (vgl. Urk. 99/1, 2;
Urk. 126/9, Schreiben der J._-Treuhand vom 30. Mai 2012). Diese mit Ein-
gabe vom 23. Januar 2012 vor Vorinstanz eingereichten Abschlüsse (Urk. 98;
Urk. 99/1-3) stellen im Übrigen keine unzulässigen Noven dar (vgl. Urk. 112 S. 4
f.; Urk. 158 S. 5), weil sowohl Unterhaltsbeiträge für die Gesuchstellerin persön-
lich als auch für die Kinder festzulegen waren. Somit waren Noven uneinge-
schränkt zulässig (vgl. das vor Vorinstanz anwendbare alte Verfahrensrecht § 115
Ziff. 4 ZPO/ZH; im Übrigen liesse sich die Zulässigkeit der Einreichung der Ab-
schlüsse auch auf § 115 Ziff. 2 ZPO/ZH stützen, zumal sich die Einkünfte der Ge-
suchstellerin mit diesen Unterlagen sofort glaubhaft machen liessen). Die Ausga-
benpositionen für das Jahr 2009 wurden demgegenüber offenbar noch durch den
Gesuchsgegner selber aufgelistet und gegenüber dem Steueramt in der Steuer-
erklärung 2009 so deklariert (Urk. 76/3, 7; Urk. 99/3; Urk. 126/9 S. 2 f.; Urk. 128
S. 7; Urk. 138 S. 11; Urk. 19/7, 8). Auf seinen für die Gesuchstellerin während des
Zusammenlebens vorgenommenen Steuerdeklarationen ist der Gesuchsgegner
zu behaften. Für eine approximative Abschätzung des effektiven Einkommens der
Gesuchstellerin, wie dies der Gesuchsgegner anhand eines fiktiven maximalen
Umsatzes bei voller Auslastung, E-Mails der Gesuchstellerin an ihn während des
Zusammenlebens betreffend einzelne Monatsbruttoeinkünfte sowie Bankauszü-
gen betreffend das Jahr 2009 und einer Auflistung der Gesuchstellerin bezüglich
der Einnahmen 2009 tun will (vgl. Urk. 146 S. 3 mit Hinweisen), besteht jedenfalls
kein Raum. Die novenmässige Zulässigkeit der Vorbringen des Gesuchsgegners
im Berufungsverfahren kann daher dahingestellt bleiben. Die Diskrepanz zwi-
schen der Einnahmenauflistung der Gesuchstellerin für das Jahr 2009
(Urk. 129/7: Fr. 82'900.–) und den in der Erfolgsrechnung 2009 aufgeführten Ein-
- 20 -
nahmen (Urk. 76/3: Fr. 80'096.–; vgl. dazu auch Urk. 139 S. 33 f.) fällt im Übrigen
nicht wesentlich ins Gewicht. Zudem wurde das Geschäftsjahr 2009, wie erwähnt,
nicht von der Treuhandfirma, sondern dem Gesuchsgegner erstellt. Schliesslich
ist zu bemerken, dass sich das Summargericht bei der Beantwortung der Frage,
ob die von der Gesuchstellerin in der Erfolgsrechnung aufgelisteten Unkosten ei-
ner betrieblichen Notwendigkeit entsprachen, Zurückhaltung aufzuerlegen hat. Ei-
nerseits handelt es sich um bereits getätigte Auslagen, die nur bei offensichtli-
chem Rechtsmissbrauch zu streichen sind, weil im vorliegenden Ehe-
schutz(berufungs-)Verfahren in der Regel auf die tatsächlichen finanziellen Ver-
hältnisse abzustellen und hypothetischen Annahmen mit grösster Vorsicht zu be-
gegnen ist, vor allem bei bereits pendentem Scheidungsverfahren. Ausserdem
verbietet es sich von Vornherein, der Gesuchstellerin damit im Ergebnis rückwir-
kend ein hypothetisches Einkommen anzurechnen, da die Rückwirkung regel-
mässig einen grundsätzlich unzulässigen Eingriff in das Existenzminimum nach
sich zieht. Andererseits muss es letztlich auch der betrieblichen Entscheidungs-
freiheit eines Selbstständigerwerbenden überlassen werden, welche Art von In-
vestitionen er für geeignet hält.
Zu Recht wurde vom Erstrichter das Jahreseinkommen 2008 (Fr. 38'196.–,
nämlich Fr. 16'785.– aus unselbstständiger, Fr. 21'411.– aus selbstständiger Er-
werbstätigkeit, vgl. Urk. 76/2 [Berechnungsmitteilung des Steueramtes Zürich])
nicht berücksichtigt, weil keine Erfolsrechnung aktenkundig ist und entsprechend
auch nicht beurteilt werden kann, ob, wie in den anderen Jahren (vgl. unten), al-
lenfalls Aufrechnungen vorzunehmen sind. Zudem war damals die zu Hause be-
triebene Sprachschule der Gesuchstellerin offenbar noch im Aufbau und wurde
denn auch als selbstständiger "Nebenerwerb Ehefrau/P2" deklariert (a.a.O.),
weshalb dieses tiefere Einkommen nicht repräsentativ sein kann.
Der Ertrag im Jahr 2009 belief sich laut Erfolgsrechnung auf Fr. 80'096.–,
während der Gewinn mit Fr. 59'485.45 ausgewiesen wurde (Urk. 76/3). Hinzu
kommen Fr. 10'656.– aus der unselbstständigen Tätigkeit bei der I._
(Urk. 76/5).
- 21 -
Die Aufrechnung des Mietanteils von Fr. 3'743.– (der bereits beim Bedarf zu
berücksichtigen ist, vgl. Urk. 139 S. 34) wird von der Gesuchstellerin akzeptiert
(Urk. 138 S. 11).
Hingegen kritisiert sie die Aufrechnung der Position Fahrkosten/Transport
über Fr. 3'600.– durch die erste Instanz. Sie habe das Fahrzeug im Zusammen-
hang mit ihrer Sprachschule und insbesondere für den Unterricht an der I._
benutzt, welcher jeweils bis spät abends gedauert habe, was mit öffentlichen Ver-
kehrsmitteln nicht hätte bewerkstelligt werden können. Fr. 300.– pro Monat für die
effektiv angefallene Fahrzeugbenutzung seien sicherlich nicht übersetzt (Urk. 138
S. 9). Inwiefern das Fahrzeug im Zusammenhang mit der Sprachschule bei der
Gesuchstellerin zu Hause hätte benutzt worden sein sollen, wird hier nicht näher
dargetan. Soweit aber Fahrtauslagen im Zusammenhang mit einer Angestelltentä-
tigkeit anfielen, wären sie, soweit substantiiert, wiederum im Bedarf zu veran-
schlagen, weshalb die Aufrechnung dieser Position durch die Vorinstanz korrekt
erfolgte.
Die erste Instanz erachtete es als wenig glaubhaft, dass hinter der Auf-
wandposition "Repräsentationsspesen" von Fr. 1'907.50 effektiv berufsbedingte
Auslagen verbucht wurden, und rechnete diesen Betrag dem Gewinn hinzu
(Urk. 139 S. 34). Die Gesuchstellerin rügt, dass Repräsentationsspesen auch bei
einem kleineren Betrieb (z.B. Geschenke, Einladungen etc.) anfielen, sei noto-
risch, und zudem ergebe sich aus den Einzelbelegen betreffend die Jahre 2010
und 2011 (Urk. 99/1-2), dass derartige Repräsentationsspesen eben tatsächlich
regelmässig angefallen seien. Überdies gelte wiederum, dass es der Gesuchs-
gegner gewesen sei, der die Ausgabenpositionen für das Jahr 2009 selber so
aufgelistet und gegenüber dem Steueramt in der Steuererklärung 2009 so dekla-
riert habe (Urk. 138 S. 10). Betreffend die Jahre 2010 und 2011 wurden Werbe-
und Repräsentationsspesen von insgesamt Fr. 2'445.70 bzw. Fr. 3'200.45 aufge-
listet, spezifiziert und durch Einzelbelege untermauert. Es handelt sich vor allem
um Blumenkäufe für Kunden, weitere Kundengeschenke und Restaurantbesuche
mit Sprachschülern (vgl. Urk. 99/1, 2). Wenngleich die Gesuchstellerin mit Blick
auf die Grösse ihrer Sprachschule mit Kundengeschenken offenbar grosszügig
- 22 -
ist, hat sie diese Auslagen tatsächlich gehabt und bleibt solches ihrer Entschei-
dung überlassen. Es erscheint somit auch hinreichend plausibel, dass sie ebenso
betreffend das Jahr 2009 (wo ein treuhänderischer Abschluss und Einzelbelege
fehlen) solche Auslagen hatte. Hier hat somit, entgegen der ersten Instanz, keine
Aufrechnung zu erfolgen.
Die übrigen aufgelisteten jährlichen Kosten wurden von der ersten Instanz
zu Recht für glaubhaft befunden (vgl. Urk. 76/3; Urk. 139 S. 34). Insbesondere ist
der ersten Instanz auch beizupflichten, dass es sich bei den vom Gesuchsgegner
angefügten einzelnen Belegen, die nichts mit der Sprachschule zu tun haben sol-
len, was mit Ausnahme des Computers für C._ (Urk. 113/B33, betreffend
2011) allerdings bestritten wird (vgl. Urk. 125 S. 21), im Wesentlichen um unter-
geordnete Beträge handelt, welche nicht geeignet sind, die geltend gemachten
Aufwandpositionen als generell übersetzt zu widerlegen (Urk. 139 S. 34; Urk. 112
S. 19; Urk. 113/A1-B49). Überdies hat der Gesuchsgegner es vor Vorinstanz
denn auch unterlassen, hier einen aufzurechnenden Betrag für diese angeblich
reinen Privatausgaben zu beziffern. Dass die Gesuchstellerin mit den meisten
Schülern/Schülerinnen auch befreundet ist, ändert nichts daran, dass Auslagen
für Restaurantbesuche mit diesen etc. zumindest auch geschäftlich begründet
sind (Urk. 112 S. 20; Urk. 125 S. 22 f.; Prot. I S. 76).
Richtig zog der Erstrichter sodann die in der Erfolgsrechnung 2010 enthalte-
nen AHV-Nachzahlungen für das Geschäftsjahr 2009 im Umfang von Fr. 4'632.60
ab (Urk. 139 S. 34 f.; Urk. 99/1; Urk. 138 S. 11). Insgesamt resultiert für das Jahr
2009 somit ein anrechenbares Gesamteinkommen von rund Fr. 72'852.–.
(Fr. 62'196.– + Fr. 10'656.–).
Gemäss Erfolgsrechnung 2010 (Urk. 19/13 bzw. Urk. 99/1) wies die Ge-
suchstellerin bei einem Ertrag von Fr. 76'457.48 einen Gewinn bzw. ein Jahres-
einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit in der Höhe von Fr. 45'851.13
aus. Dazu kommen laut Lohnausweis I._ 2010 (Urk. 76/9) Fr. 3'607.– aus
unselbstständiger Erwerbstätigkeit (vgl. auch Urk. 139 S. 35; Urk. 76/10).
- 23 -
Auch hier ist unbestrittenermassen der bereits im Bedarf zu berücksichti-
gende Mietanteil von Fr. 3'744.– aufzurechnen (Urk. 139 S. 34; Urk. 138 S. 12).
Hingegen hält die Gesuchstellerin die Aufrechnung der Fahrkosten von
Fr. 3'000.– auch hier für nicht gerechtfertigt. Sie habe das Fahrzeug im Jahr 2010
tatsächlich für die Berufsausübung benutzt, anfänglich noch für die abendlichen
Fahrten in die I._ und zurück, später für die zahlreichen Einkäufe von Schul-
materialien etc. Der Gesuchsgegner habe ihr dann ja das Fahrzeug bekanntlich
erst gegen Ende des Jahres 2010 weggenommen. Die effektiven Auslagen habe
sie praktisch das ganze Jahr gehabt, weshalb diese zu Recht als Geschäftsauf-
wand geltend gemacht worden seien. Der Fahrzeugaufwand von Fr. 3'000.– jähr-
lich bzw. Fr. 250.– monatlich sei keineswegs übersetzt (Urk. 138 S. 12). Die Fahr-
kosten im Zusammenhang mit der unselbstständigen Tätigkeit der Gesuchstelle-
rin bei der I._ sind, wie bereits dargetan, grundsätzlich beim Bedarf zu be-
rücksichtigen (vgl. Urk. 139 S. 34 f.). Die Gesuchstellerin führt ihre Sprachschule
bei sich zu Hause. Fahrtauslagen fallen daher nicht an. Die "zahlreichen Einkäufe
von Schulmaterialien etc." wurden in keiner Weise näher substantiiert, insbeson-
dere wurde nicht verdeutlicht, um was für Material es sich genau handelte und wie
häufig solche Einkäufe durch die Gesuchstellerin selbst erfolgten, geschweige
denn wurden solche Einkäufe belegt. In den Akten finden sich vielmehr zahlreiche
Belege betreffend Internetbestellungen von Büchern (bei amazon.de), welche der
Gesuchstellerin geliefert wurden (Urk. 99/1, 2, Urk. 112 S. 25). Im Übrigen unter-
richtet die Gesuchstellerin keine ganzen Schulklassen bei sich zu Hause, sondern
Einzelpersonen, weshalb sich der Materialaufwand für die Erlernung einer Fremd-
sprache (Bücher, CDs, Kopien etc.) ohnehin in Grenzen halten dürfte. Die Auf-
rechnung durch die Vorinstanz erfolgte diesbezüglich somit zurecht.
Für das Jahr 2010 wurden in der Erfolgsrechnung Werbe- und Repräsenta-
tionskosten von insgesamt Fr. 2'445.70 aufgeführt (Urk. 19/13). Davon rechnete
die erste Instanz einen Anteil Repräsentationsspesen wie im Vorjahr von
Fr. 1'907.50 dem Einkommen hinzu (Urk. 139 S. 34 f.; Urk. 76/3). Die Gesuchstel-
lerin hält diese Aufrechnung für nicht gerechtfertigt und willkürlich. Die Werbe-
und Repräsentationsspesen von total Fr. 2'445.70 seien nämlich im Jahresab-
- 24 -
schluss enthalten, bei den dortigen Auslagen im Einzelnen detailliert aufgeführt
und belegt, was die Vorinstanz offenbar übersehen habe (Urk. 99/1, Auslagenliste
S. 2 mit Hinweisen auf beigefügte Belege). Diese Auslagen seien alle geschäftlich
begründet, weshalb eine Aufrechnung nicht in Frage komme. Solche Auslagen
fielen regelmässig an, insbesondere auch in früheren Jahren, und seien durch
den Gesuchsgegner regelmässig steuerlich auch so deklariert worden. Die ge-
schäftliche Begründetheit dieser Auslagen sei ohnedies belegt (Urk. 138 S. 12 f.;
Urk. 99/1-2). Bei den bereits vor Vorinstanz aktenkundigen, detailliert aufgeliste-
ten und belegten Auslagen handelt es sich vor allem um Blumenkäufe für Kun-
den, sonstige Kundengeschenke sowie Ausgaben für Kundenessen, mithin klas-
sische, wenn in der Tat mit Blick auf die Grösse der Sprachschule durchaus
grosszügig bemessene, aber im Verhältnis zum Gewinn noch nicht überrissene
Repräsentationsspesen (vgl. Urk. 99/1). Ob solches wirtschaftlich sinnvoll war
oder nicht, braucht vorliegend, wie gesagt, nicht beurteilt zu werden. Eine Hinzu-
rechnung der Repräsentationsspesen hat somit, entgegen der ersten Instanz, zu
unterbleiben.
Die erste Instanz hat sodann richtigerweise die bereits im Jahr 2009 einge-
rechneten AHV-Nachzahlungen für das Jahr 2009 von Fr. 4'632.60 hinzugerech-
net und an deren Stelle diejenigen für das Jahr 2010 von Fr. 3'200.– (recte:
Fr. 3'300.–; vgl. Urk. 76/8 bzw. Urk. 99/1; Urk. 138 S. 13) abgezogen.
Wie bereits die erste Instanz korrekt ausgeführt hat, vermochte die Gesuch-
stellerin die erheblichen Mehrauslagen für Internet-Auftritt von neu Fr. 3'220.25
gegenüber dem Vorjahr von Fr. 695.– mit Belegen auszuweisen (Urk. 99/1). Dass
die Gesuchstellerin offenbar eine Kopie der bestehenden Webseite erstellen liess,
damit der Gesuchsgegner keinen Zugriff mehr hat, ist nachvollziehbar und lässt
den EDV-Aufwand nicht als unnötig erscheinen (Urk. 112 S. 24; Urk. 125 S. 26;
Urk. 146 S. 3; Urk. 155 S. 9).
Für nicht plausibel erachtete der Erstrichter dagegen den deutlich höheren
Betrag für Büro- und Verwaltungskosten von Fr. 5'913.40 gegenüber dem Vorjahr
von lediglich Fr. 2'509.45, dies trotz leicht geringerem Umsatz, sodass es sich -
da auch keine Belege vorliegen würden - rechtfertige, den Betrag des Vorjahres
- 25 -
einzusetzen und die Differenz von Fr. 3'403.95 dem Einkommen hinzuzurechnen
(Urk. 139 S. 35). Die Gesuchstellerin hält eine Aufrechnung für nicht gerechtfertigt
unter Hinweis auf die im Abschluss 2010 und der beigefügten Auslagenliste de-
tailliert aufgeführten entsprechenden Auslagen (Urk. 138 S. 13). Vor Vorinstanz
anerkannte der Gesuchsgegner unter dem Titel Büro- und Verwaltungskosten
immerhin einen Betrag von Fr. 390.– (Anteil Mobiltelefon, Anteil Strom/Heizung,
Anteil Telefon/Internet für Sprachschule; Urk. 112 S. 25). Die Büro- und Verwal-
tungskosten sind detailliert aufgeführt und teilweise auch belegt. Es handelt sich
vornehmlich um Kosten für Tintenpatronen, Kaffeekapseln sowie Telefon- und In-
ternetkosten und Anteil Strom/Heizung (Urk. 99/1). Diese Auslagen erscheinen
angemessen und notwendig, weshalb keine Aufrechnung der Differenz zu den
Kosten des Vorjahres vorzunehmen ist. Im Jahr 2011 bewegt sich diese Position
im Übrigen im ähnlichen Rahmen (vgl. Fr. 5'645.30; Urk. 99/2).
Als Selbstständigerwerbende benötigt die Gesuchstellerin eine Krankentag-
geld- und Unfallversicherung sowie eine Erwerbsausfallversicherung (bei Unfall).
Die Krankenkasse vergütet keinen Erwerbsausfall (Urk. 125 S. 24 f.; Urk. 155
S. 8; Urk. 112 S. 22; Urk. 146 S. 3). Die in den Abschlüssen der Jahre 2010 und
2011 enthaltenen diesbezüglichen Positionen von jeweils Fr. 1'200.– ("Unfallver-
sicherung") und Fr. 774.– ("...-Vers. Taggeld") erscheinen angemessen und
glaubhaft. Dass sich lediglich betreffend die Fr. 774.– Belege finden (Fr. 162.–
Unfallversicherung in Ergänzung zum UVG und Fr. 612.– Krankentaggeldversi-
cherung), ändert nichts (Urk. 99/1, 2). Von einer Überversicherung kann, nur
schon mit Blick auf die Beträge, jedenfalls nicht die Rede sein.
Insgesamt ergibt sich für das Jahr 2010 somit ein Einkommen von rund
Fr. 57'535.– (Fr. 53'928.– + Fr. 3'607.–).
Betreffend das Jahr 2011 stellte die Vorinstanz, wie die Gesuchstellerin rich-
tig bemerkt (Urk. 138 S. 14 f.), offenbar irrtümlicherweise auf den provisorischen
Zwischenabschluss per 30. September 2011 ab, worin ein Gewinn von lediglich
Fr. 36'043.20 ausgewiesen wurde (Urk. 76/11). Zufolge dieses markanten Ge-
winneinbruchs um rund einen Drittel, wobei die Gesuchstellerin nicht mit vermehr-
ter Kinderbetreuung belastet gewesen sei und diesen Einkommensrückgang denn
- 26 -
auch nicht habe erklären können, bezog die erste Instanz das Jahr 2011, wie er-
wähnt, nicht in die durchschnittliche Einkommensberechnung ein (Urk. 139 S. 35
f.). Gemäss Erfolgsrechnung 2011 wies die Gesuchstellerin bei einem Ertrag von
Fr. 75'677.30 jedoch einen Gewinn von Fr. 44'934.10 aus (Urk. 99/2). Dieser liegt
im Bereich des vorjährigen von Fr. 45'851.13 (Urk. 99/1).
Aufzurechnen ist anerkanntermassen wiederum der Mietanteil von
Fr. 3'744.– (Urk. 138 S. 15).
Ebenso anerkennt die Gesuchstellerin, dass auch die Fahrkosten von
Fr. 3'000.– aufzurechnen sind, weil sie das Fahrzeug im Jahr 2011 nicht mehr
habe benutzen können, da der Gesuchsgegner ihr dieses Ende 2010 wegge-
nommen habe (Urk. 138 S. 15).
Hingegen ist davon auszugehen, dass in der gegenüber den Vorjahren er-
heblich erhöhten Position Sozialversicherungen von Fr. 8'135.40 (2010 waren es
Fr. 3'909.85 [Urk. 99/1], 2009 Fr. 1'992.95 [Urk. 76/3]) höhere AHV-
Akontozahlungen 2011 enthalten sind (vgl. Urk. 99/2, Belege), weshalb kein pau-
schaler Abzug in der Grössenordnung des Vorjahres über Fr. 3'300.– mehr zu er-
folgen hat (Urk. 138 S. 15 unten), zumal die Gesuchstellerin die Diskrepanz zum
Vorjahr nicht zu erklären vermochte und die Gewinne dieser Jahre in der gleichen
Grössenordnung liegen.
Unbestritten ist, dass es sich bei der Anschaffung eines Notebooks als
Weihnachtsgeschenk für C._ über den Betrag von Fr. 1'149.– (Urk. 99/2;
Urk. 113/B33) um einen privaten Aufwand handelt (Urk. 112 S. 19 f.; Urk. 125
S. 21; Urk. 146 S. 4). Diese Rechnung wurde der Treuhandfirma offenbar verse-
hentlich übergeben, welche das Versehen nicht habe erkennen können und den
Betrag in die Ausgabenliste aufgenommen habe (Urk. 125 S. 21). Dieser Betrag
ist dem Gewinn daher hinzuzurechnen.
Die Büro- und Verwaltungskosten über Fr. 5'645.30 sind detailliert aufgelis-
tet, grösstenteils belegt und erscheinen auch betriebsnotwendig. Zudem liegen
sie leicht unter jenen des Vorjahres.
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Neu werden Fr. 2'791.20 "Administrativkosten" aufgeführt (Urk. 99/2). Dabei
handelt es sich um die belegten Honorarforderungen der J._ Treuhand über
Fr. 1'106.40 und Fr. 1'684.80 (Urk. 99/2). Dieser Aufwand ist somit ausgewiesen
und selbstverständlich auch betriebsnotwendig.
Unter der Position Werbe- und Repräsentationsspesen werden nun
Fr. 3'200.45 aufgelistet. Die Auslagen sind indessen detailliert aufgeführt und
grösstenteils belegt (Urk. 99/2, samt Beilagen). Insbesondere die Weihnachtsge-
schenke für die Kunden über Fr. 972.– bei K._ (verschiedene Kerzen) er-
scheinen zwar reichlich grosszügig, jedoch wurden die Auslagen belegt, und es
geht nicht an, solche tatsächlichen geschäftlichen Ausgaben nachträglich zu kür-
zen, wenn sie nicht völlig exorbitant anmuten. Es hat daher keine Aufrechnung zu
erfolgen.
Somit resultiert für das Jahr 2011 ein Einkommen aus der Sprachschule
L._ von rund Fr. 52'827.–. Ihren unselbstständigen Nebenerwerb bei der
I._ hat die Gesuchstellerin, wie erwähnt, bereits im Jahr 2010 aufgegeben.
Wie dargetan verdiente die Gesuchstellerin mit ihrer selbstständigen Er-
werbstätigkeit im Jahr 2009 Fr. 62'196.–, im Jahr 2010 Fr. 53'928.– und im Jahr
2011 Fr. 52'827.–. Anfangs Dezember 2010 zog der Gesuchsgegner aus (Prot. I
S. 4). Obschon die Gesuchstellerin seit der Trennung nicht mehr jeden Abend
Spanisch unterrichten kann, weil der Gesuchsgegner nun nicht mehr anwesend
ist und die Kinderbetreuung sicherstellt (vgl. Urk. 103 S. 5; Urk. 125 S. 16 f.), be-
wegt sich das Einkommen 2011 etwa im gleichen Rahmen wie 2010. Offenbar
konnte die Gesuchstellerin sich arrangieren. So erteilt sie insbesondere nunmehr
auch an jedem zweiten Samstag Unterricht. Während der Ehe habe sie 60 % vor
allem am Abend gearbeitet. Nun arbeite sie 60 bis 70 % (Prot. I S. 21, 75; Urk.
125 S. 16). Das Einkommen, welches die Gesuchstellerin im Jahr 2009 erzielte,
liegt zwar merklich über den Einkünften 2010 und 2011. Allerdings ist der Ertrag
2009 (Fr. 80'096.–) nicht erheblich höher als 2010 (Fr. 76'457.48) und 2011
(Fr. 75'677.30), weshalb nicht von einem ausserordentlich guten Jahr, das nicht in
die Durchschnittsberechnung mit einzubeziehen wäre, gesprochen werden kann.
Vielmehr war es der Aufwand, welcher 2010 und 2011 um Einiges höher war als
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2009. Solches kann insbesondere bei der Ist-Methode (Erfassung der Einnahmen
und Ausgaben im Zeitpunkt der Bezahlung) aber nicht ausschlaggebend sein.
Kann es doch sein, dass Rechnungen betreffend das Jahr 2009 erst im 2010 be-
zahlt wurden etc. Zudem wurden 2010 und vor allem auch 2011 um ein Vielfa-
ches höhere Sozialversicherungszahlungen aufgeführt, welche dann, wenn das
effektive Einkommen feststeht, abgerechnet und allenfalls rückvergütet werden.
Überdies springen im 2010 auch die einmaligen Unkosten für den Internet-Auftritt
über Fr. 3'220.25 ins Auge. Und schliesslich machte auch die Gesuchstellerin
nicht (mehr) geltend, das Jahr 2009 sei nicht miteinzubeziehen (Urk. 138 S. 17;
vgl. demgegenüber noch Urk. 125 S. 19).
Es resultiert somit ein massgebliches Durchschnittseinkommen der Gesuch-
stellerin der Jahre 2009, 2010 und 2011 von rund Fr. 56'317.– bzw. rund
Fr. 4'695.– monatlich. Betreffend das Jahr 2009 kommen dazu noch Fr. 10'656.–
jährlich bzw. Fr. 888.– monatlich und bezüglich des Jahres 2010 Fr. 3'607.– jähr-
lich bzw. Fr. 300.– monatlich je aus der unselbstständigen Erwerbstätigkeit in der
I._. Damit beläuft sich das massgebliche Einkommen 2009 auf Fr. 5'583.–,
2010 auf Fr. 4'995.– und ab 2011 auf Fr. 4'695.–.
3.3. Bedarf Gesuchsgegner
Der Vorderrichter berechnete einen Bedarf des Gesuchsgegners von
Fr. 9'208.– bzw. Fr. 9'308.– (Erhöhung Kinderzuschlag E._) ab 1. Mai 2012
(Urk. 139 S. 50 f.). Die Gesuchstellerin fordert lediglich eine Reduktion der Miet-
kosten sowie eine Streichung der Kosten für die Ferienwohnung (Urk. 138 S. 23
ff.). Demgegenüber kritisiert der Gesuchsgegner die Positionen Gesundheitskos-
ten, aktuelle Krankenkassenprämien, Dentalhygiene/Zahnarzt D._, Steuern,
Ferienwohnung und Autokosten (Urk. 146 S. 8-10).
Für Mietkosten wurden dem Gesuchsgegner vorinstanzlich Fr. 2'640.– ver-
anschlagt, weil aufgrund der Aufteilung des Besuchsrechts oft alle drei Kinder
beim Gesuchsgegner seien, weshalb es durchaus auch im Interesse der Kinder
liege, dass er über eine grosse (5.5-Zimmer) Wohnung (in G._) verfüge. Sol-
ches entspreche im Übrigen auch dem ehelichen Lebensstandard. Zusätzlich
- 29 -
wurden ihm Fr. 400.– für Heizung, Nebenkosten, Unterhalt in Anrechnung ge-
bracht (Urk. 139 S. 46, 50; Urk. 23/7 S. 3). Die Gesuchstellerin moniert im Beru-
fungsverfahren, der Mietvertrag des Gesuchsgegners basiere auf einem Hypo-
thekarzinssatz von 3 %. Bis heute müssten daher Senkungen erfolgt sein. Dem-
gegenüber betrage nämlich der aktuelle Referenzzinssatz 2,25 % (gültig seit
2. Juni 2012). Die aktuellen Wohnkosten des Gesuchsgegners lägen daher mit
Sicherheit deutlich tiefer. Er habe sämtliche Mietzinsänderungen samt Belegen
betreffend den aktuellen Mietzins zu edieren. Es sei somit davon auszugehen,
dass die Mietkosten spätestens ab 1. Januar 2013 mindestens Fr. 500.– pro Mo-
nat tiefer lägen (Urk. 138 S. 21; Urk. 141/2). Der Gesuchsgegner anerkennt, dass
die Wohnkosten seiner Mietwohnung seit 1. Januar 2013 Fr. 2'449.– zuzüglich
Fr. 400.– Nebenkosten betragen würden. Die von der Gegenseite eingesetzte
Mietzinsreduktion von Fr. 500.– sei völlig übertrieben und abzuweisen (Urk. 146
S. 15; Urk. 148/18). Die seitens des Gesuchsgegners belegte Mietzinsreduktion
per Januar 2013 kann vorliegend mit Blick auf die Zuständigkeit des Scheidungs-
gerichts ab Ende November 2012 keine Berücksichtigung finden. Die neue, im
Hinblick auf die konkrete Höhe des Mietzinses nicht substantiierte Behauptung
und Editionsaufforderung der Gesuchstellerin im Zusammenhang mit dem gesun-
kenen Referenzzinssatz erfolgt verspätet (vgl. Prot. I S. 19, 63; Urk. 103 S. 7 f.;
Urk. 125 S. 28). Gerade der seit 2. Juni 2012 gültige aktuelle Referenzzinssatz
von 2,25 % hätte bereits vor Vorinstanz geltend gemacht werden können und
müssen, zumal der angefochtene Entscheid vom 19. Dezember 2012 datiert. Die
Untersuchungsmaxime befreit die Parteien nicht von der Behauptungs- und Sub-
stantiierungslast. Zudem erscheint der geltend gemachte Betrag in der Tat über-
rissen. Es bleibt daher beim von der Vorinstanz veranschlagten und belegten
Mietzins samt Nebenkosten, wobei der Vorinstanz auch darin zuzustimmen ist,
dass der Gesuchsgegner mit Blick auf die Obhut über D._ und das ausge-
dehnte Besuchsrecht betreffend C._ und E._ Anspruch auf eine solche
Wohnung hat. Von überhöhten Mietkosten ist nicht auszugehen.
Betreffend die Ferienwohnung in .../GR wurden dem Gesuchsgegner vom
Vorderrichter rund Fr. 752.– in Anrechnung gebracht. Es handelt sich um die be-
legten Hypothekarzinsen über Fr. 483.– pro Monat zuzüglich Fr. 223.50 für Unter-
- 30 -
halt und Nebenkosten, entsprechend 0,7 % des Wertes der Wohnung zuzüglich
rund Fr. 46.– Kurtaxe. Die Kosten für einen Erneuerungsfonds seien nicht sub-
stantiiert worden und könnten daher nicht berücksichtigt werden (Urk. 139 S. 48-
50; Urk. 23/11; Urk. 79/6). Die Gesuchstellerin möchte diese Kosten spätestens
ab 1. Januar 2013 im Bedarf des Gesuchsgegners streichen. Die im gemein-
schaftlichen Eigentum stehende Ferienwohnung sei aktenkundig leer und die Par-
teien hätten vereinbart, die Wohnung zu veräussern. Sie könne die Wohnung
auch nicht mehr nutzen, weil der Gesuchsgegner die Schlösser ausgewechselt
habe. Weil die Wohnung im gemeinschaftlichen Eigentum stehe, hätten beide
Parteien ihren Anteil an den Kosten dieser Wohnung bis zum Verkauf aus dem
Freibetrag zu finanzieren, wie dies bereits vor Vorinstanz beantragt worden sei.
Dies auch um ein künftiges Abänderungsverfahren zu vermeiden, falls die Woh-
nung verkauft werde (Urk. 138 S. 22 f.). Bis zur Rechtshängigkeit der Scheidung
Ende November 2012 wurde die Ferienwohnung noch nicht verkauft. Bislang be-
zahlte offenbar der Gesuchsgegner die damit zusammenhängenden Kosten. Die
Kosten fielen an und sind daher dem Gesuchsgegner im Bedarf anzurechnen. Die
vorinstanzliche Schätzung der Kosten für den Unterhalt und die übrigen Neben-
kosten erscheint nachvollziehbar und wurde von den Parteien nicht konkret bean-
standet (Urk. 138 S. 22 f.; Urk. 146 S. 9 f.). Die vom Gesuchsgegner nachträglich
(vgl. Urk. 139 S. 48; Urk. 79/6) erst im Berufungsverfahren eingereichten Unterla-
gen (vgl. Urk. 146 S. 9 f.; Urk. 148/14-17) erfolgen verspätet und können keine
Berücksichtigung mehr finden (Art. 317 Abs. 1 ZPO; auch Urk. 155 S. 16). Im Üb-
rigen weichen die neu behaupteten und belegten Kosten (Fr. 806.– 2010 und
2011, Fr. 846.– 2012 ff., vgl. demgegenüber den vor Vorinstanz noch geltend ge-
machten Betrag von Fr. 916.–; Urk. 139 S. 48; Prot. I S. 10) nicht gross vom erst-
instanzlichen Betrag ab.
Neu macht der Gesuchsgegner im Rahmen seiner Berufungsantwort Ge-
sundheitskosten in der Höhe der jährlichen Krankenkassenfranchise von
Fr. 1'500.– bzw. Fr. 125.– monatlich geltend und bringt zwei Arztrechnungen aus
dem Jahr 2010 sowie eine Leistungsabrechnung der Sanitas vom 29. August
2012 bei. Die Belege für 2011 seien aufgrund der kurzen Frist und der gegenwär-
tigen Osterferien nicht beschaffbar (Urk. 146 S. 8). Solches erfolgt im Berufungs-
- 31 -
verfahren jedoch verspätet. Der Gesuchsgegner hätte die Position bereits vor
Vorinstanz geltend machen können und müssen (Art. 317 Abs. 1 ZPO; vgl. auch
Urk. 155 S. 14). Insbesondere hätte er konkret dartun und belegen müssen, wes-
halb ihm diese jährlichen zusätzlichen Gesundheitskosten stets anfallen. Sodann
lässt der Gesuchsgegner nachträglich zur Berufungsantwort vom 31. März 2013
(Urk. 146) mit Schreiben vom 4. April 2013 eine Leistungsabrechnung der Sanitas
vom 6. März 2013 für das Jahr 2012 nachreichen (Urk. 149, 150). Auch diese Ab-
rechnung wurde verspätet beigebracht, hätte sie doch unverzüglich mit der Beru-
fungsantwort eingereicht werden können und müssen (Art. 317 Abs. 1 ZPO). Da-
ran ändert, wie eingangs dargetan, jedenfalls im vorliegenden Rechtsmittelverfah-
ren auch die in Kinderbelangen herrschende Untersuchungsmaxime nichts.
Die Krankenkassenprämien 2013 (Urk. 146 S. 8; Urk. 148/6) sind im vorlie-
genden Eheschutzberufungsverfahren mit Blick auf die Zuständigkeit des Schei-
dungsgerichts per Ende November 2012 nicht von Belang. Es bleibt daher bei
den belegten Fr. 216.– Krankenkasse KVG Gesuchsgegner und Fr. 39.– Kran-
kenkasse VVG Gesuchsgegner 2012 (Urk. 85/7).
Unter dem Titel Zahnarzt/Dentalhygiene erwog die Vorinstanz, dem Ge-
suchsgegner seien im Verhältnis zur Gesuchstellerin Kosten in der Höhe von
Fr. 76.– (recte: Fr. 67.–, vgl. Urk. 139 S. 42, 50) anzurechnen (für ihn und
D._ und bei der Klägerin Fr. 100.– für sie, C._ und E._), zumal kei-
ne Zusatzversicherung für Zahn(arzt)kosten bestehe (Urk. 139 S. 42, 47). Der
Gesuchsgegner hält dafür, diese Kosten seien wegen einer notwendigen Korrek-
tur der Zahnstellung D._s höher als von der Vorinstanz zugestanden. Er un-
termauert dies mit acht Rückforderungsbelegen von Dr. med. dent. M._, Mai
2011 bis März 2013 als Sammelbeilage (Urk. 146 S. 8; Urk. 148/7). Auch hier
handelt es sich hauptsächlich um im Berufungsverfahren nicht mehr zu hörende
neue Vorbringen, welche bereits vor Vorinstanz hätten vorgebracht werden kön-
nen und müssen (Art. 317 Abs. 1 ZPO; vgl. auch Urk. 155 S. 15). So begann die
Behandlung offenbar bereits im Jahr 2010 (Urk. 148/7 S. 1). Der letzte Rückforde-
rungsbeleg betreffend das Jahr 2012 datiert vom 19. November 2012 und hätte
daher noch vor Erlass des erstinstanzlichen Urteils vor Vorinstanz eingereicht
- 32 -
werden können und müssen. Die beiden Rechnungen vom 28. Januar 2013 und
25. März 2013 betreffen die hier nicht mehr relevante Zeit nach Rechtshängigkeit
der Scheidung. Es bleibt somit auch hier beim vorinstanzlich einberechneten Be-
trag.
Wie bereits erwähnt berechnete die erste Instanz bei beiden Parteien den-
selben Betrag von Fr. 700.– für Steuern (Urk. 139 S. 50 f.). Der Gesuchsgegner
macht im Berufungsverfahren betreffend das Jahr 2010 neu einen monatlichen
Betrag von Fr. 1'317.– und ab 2011 einen solchen von Fr. 760.– pro Monat gel-
tend (Urk. 146 S. 9, Urk. 148/9-13). Die neuen Steuerabrechnungen vom
21. März 2011, 15. August 2012 und 24. Januar 2011 (Urk. 148/9-12) hätten je-
doch bereits vor erster Instanz eingereicht werden können und müssen. Die im
summarischen Eheschutzverfahren anzurechnenden Steuerbeträge sind über-
dies, wie erwähnt, pflichtgemäss zu schätzen. Zu berücksichtigen sind dabei ins-
besondere auch die zuzusprechenden Unterhaltsbeiträge, welche der Pflichtige
vom steuerbaren Einkommen abziehen und der Berechtigte als Einkommen zu
versteuern hat (Urk. 155 S. 15; Urk. 158 S. 6).
Die definitive Veranlagungsverfügung Kantons- und Gemeindesteuer 2011
vom 11. Januar 2013 betreffend die Steuerpflicht 1. Januar 2011 bis 31. Dezem-
ber 2011 über Fr. 681.– betrifft die Ferienwohnung in ... (Urk. 148/13). Es handelt
sich hier um ein echtes Novum, welches vor Vorinstanz noch nicht beigebracht
werden konnte und mit der Berufungsantwort denn auch unverzüglich geltend
gemacht wurde. Zudem wurden vor Vorinstanz Steuern für diese Wohnung
(Fr. 1'641.– Kantons- und Gemeindesteuern 2009) geltend gemacht (vgl. Prot. I
S. 10) und (entgegen der Vorinstanz, Urk. 139 S. 48) auch belegt (Urk. 23/13,
letzte beiden Seiten). Es rechtfertigt sich daher, beim Gesuchsgegner unter dem
Titel Steuern Ferienwohnung den durchschnittlichen Betrag von rund Fr. 97.–
(Fr. 1'641.– + Fr. 681.– : 2 : 12) in Anrechnung zu bringen. Dabei ist zu bemerken,
dass die Steuern nicht in den Nebenkosten (0,7 % Wert der Liegenschaft bei
Stockwerkeigentum) enthalten sind, handelt es sich dabei doch lediglich um die
Unterhaltskosten, wie sie sonst als Nebenkosten in einem Mietverhältnis geschul-
- 33 -
det sind (Six, Eheschutz, Ein Handbuch für die Praxis, Edition Weblaw, Bern
2008, S. 68, N 2.94).
Weil es dem Gesuchsgegner möglich sei, mit dem ÖV zur Arbeit zu gehen,
wofür ihm denn auch ein Betrag von Fr. 115.– in Anrechnung gebracht wurde,
wurden ihm keine Kosten für ein Auto veranschlagt, obschon das von der Ge-
suchstellerin herausverlangte Auto laut Vorinstanz beim Gesuchsgegner verbleibt.
Er habe die Kosten für ein Auto, namentlich auch den Mietzins für den Parkplatz
von Fr. 150.–, aus dem Freibetrag zu bestreiten (Urk. 139 S. 47; Urk. 79/4; Urk.
23/8). Im Berufungsverfahren verlangt der Gesuchsgegner die Anrechnung von
Fr. 150.– für den Garagenplatz sowie einen Kostenanteil des Fahrzeuges von
Fr. 150.–. Er arbeite zur Zeit in einem Pool von Projektmanagern mit Home-Basis
... Zürich. Ein Umzug stehe jedoch aufgrund einer Reorganisation mit grosser
Wahrscheinlichkeit in den nächsten Wochen an, wie die Gesuchstellerin richtig
ausführe. Nun sei es aber so, dass interne Kunden akquiriert und gepflegt werden
müssten, wobei die Projektabwicklung oft bei den internen Kunden vor Ort statt-
finde. Daher sei der Ort der Home-Base für seine tägliche Arbeit von untergeord-
neter Bedeutung. Die Projekte und damit der effektive Einsatzort würden dauernd
wechseln. So habe er unter anderem letztes und vorletztes Jahr ein Projekt im
Kanton Aargau bei der N._ Bank geleitet. Für das aktuellste Projekt sässen
die internen Kunden in Dübendorf. Arbeitskollegen vom gleichen Bereich wie er
würden zum Beispiel seit Monaten zu einem grossen Teil bei der Drittfirma in Zü-
rich ... arbeiten. Ausser für Fahrten zur Arbeit benötige er das Fahrzeug auch für
den Transport von D._ zum wöchentlichen Handballtraining in O._ und
zu den häufig an Wochenenden (schweizweit) stattfindenden Turnieren (Urk. 146
S. 10, 16 f.). Vor Vorinstanz liess der Gesuchsgegner zunächst lediglich einen Be-
trag für ÖV geltend machen. Allerdings waren im geltend gemachten Mietzins
über Fr. 2'790.– auch Fr. 150.– Einstellplatzkosten enthalten (Prot. I S. 9 f.;
Urk. 22; Urk. 23/7 S. 3; Urk. 23/8 S. 2). Die Frage, ob er von der Arbeitgeberin
Fahrspesen vergütet erhalte, verneinte der Gesuchsgegner (Prot. I S. 30). Im Zu-
sammenhang mit der Zuteilung des Fahrzeuges deponierte er, er wäre bereit, das
Auto jeweils mit den Kindern mitzugeben, sofern inskünftig die Kinderobhut hälftig
unter den Parteien geteilt würde (Prot. I S. 32). Im Rahmen der Fortsetzung der
- 34 -
Hauptverhandlung liess der Gesuchsgegner zusätzlich zu den Kosten für den ÖV
neu einen geschätzten Betrag von Fr. 350.– pro Monat für Autokosten geltend
machen. Grundsätzlich könne er mit dem Zug zur Arbeit und zurück fahren. Durch
die intensive Kinderbetreuung gehe er aber manchmal mit dem Auto zur Arbeit,
da er dann viel schneller zu Hause sei, vor allem wenn er am Mittag nach Hause
gehe. Daneben benütze er das Auto, um die Freizeit mit den Kindern abwechs-
lungsreicher zu gestalten sowie um die grösseren Lebensmitteleinkäufe im Zu-
sammenhang mit der Kinderbetreuung zu tätigen (Urk. 84/1 S. 7; Urk. 84/2; Prot. I
S. 67-69).
Die Behauptung, dass dem Gesuchsgegner im Zusammenhang mit der Ar-
beit Fahrtkosten entstünden, ist neu und hätte bereits vor erster Instanz vorge-
bracht werden können und müssen. Zudem hat der Arbeitgeber dem Arbeitneh-
mer die Kosten für Betrieb und Unterhalt eines von diesem für die Arbeit gestell-
ten Motorfahrzeuges zu vergüten (Art. 327b OR). Lediglich der Arbeitsweg geht
zulasten des Arbeitnehmers. Wie gesehen erhält der Gesuchsgegner eine Spe-
senpauschale, welche laut seinen eigenen Angaben unter anderem die Fahrspe-
sen zwischen den verschiedenen Arbeitsorten abdeckt (Urk. 146 S. 5). Mit Bezug
auf die Arbeit des Gesuchsgegners kommt dem Auto mithin kein Kompetenzcha-
rakter zu. Allerdings arbeitet der Gesuchsgegner (im Unterschied zur Gesuchstel-
lerin) extern und Vollzeit, während er D._ gänzlich unter seiner Obhut hat
und C._ und E._ im Rahmen eines erweiterten Besuchsrechts die Hälfte
der Zeit betreut (vgl. Urk. 156, wobei solches schon länger so praktiziert wurde,
Prot. I S. 40 f.). Vor diesem Hintergrund rechtfertigt es sich, ihm einen angemes-
senen Betrag für Autokosten im Zusammenhang mit der Kinderbetreuung zuzu-
gestehen, zumal er das Fahrzeug tatsächlich benutzte, ohne hier einen Zutei-
lungsentscheid des Massnahmenrichters im Scheidungsverfahrens vorwegzu-
nehmen. Einschliesslich der belegten Kosten des Einstellungsplatzes über
Fr. 150.– (Urk. 23/8) erscheint ein Betrag von Fr. 300.– angemessen.
Zusammengefasst ist der vorinstanzlich berechnete Bedarf des Gesuchs-
gegners somit um Fr. 97.– Kosten Steuern Ferienwohnung sowie Fr. 300.– Auto-
- 35 -
kosten zu erhöhen. Damit ist bis und mit April 2012 von einem Bedarf von
Fr. 9'605.– und ab Mai 2012 von einem solchen von Fr. 9'705.– auszugehen.
3.4. Bedarf Gesuchstellerin
Die Vorinstanz berechnete einen Bedarf der Gesuchstellerin mit den beiden
Kindern C._ und E._ von Fr. 6'539.– bzw. ab 1. Mai 2012 (höherer Zu-
schlag E._) von Fr. 6'639.– (Urk. 139 S. 45 f.).
Dieser Bedarf wurde seitens der Gesuchstellerin nicht bestritten (Urk. 138
S. 23). Der Gesuchsgegner beanstandet demgegenüber die folgenden Positionen
(Urk. 146 S. 6 f.):
Nebenkosten Haus: Die Vorinstanz berechnete Fr. 690.– für Nebenkosten,
entsprechend 1 % des (geschätzten) Wertes der Liegenschaft. Davon habe die
Gesuchstellerin zirka Fr. 330.– ausgewiesen (Urk. 139 S. 40 f.; Urk. 19/16). Sol-
ches ist gerichtsnotorisch (Urk. 139 S. 40 mit Hinweis auf Philipp Maier, Aspekte
bei der Festsetzung von Unterhaltsbeiträgen im Familienrecht, in: AJP 2007
S. 1223-1240, S. 1232 mit Hinweis auf den Beschluss des Obergerichts des Kan-
tons Zürich LP050016 vom 10. Januar 2006). Dass die Gesuchstellerin nur einen
Teilbetrag zu belegen vermochte (Urk. 146 S. 6), ändert nichts.
Steuern: Die erste Instanz erwog, die Gesuchstellerin habe auf einem über-
setzten steuerbaren Einkommen von Fr. 120'000.– beruhende Steuern geltend
gemacht. Den Verhältnissen entsprechend erscheine ein Betrag von ungefähr
Fr. 700.–, was 1/12 eines Monatseinkommens (inkl. allfällige Unterhaltsbeiträge)
in der Grössenordnung von Fr. 8'500.– entspreche. Der nämliche Betrag wurde
dem Gesuchsgegner zugestanden (Urk. 139 S. 44-46, 50 f.). Der Gesuchsgegner
kritisiert, weil das steuerbare Einkommen der Gesuchstellerin deutlich tiefer als
bei ihm liege, zumal sie ihm bzw. D._ Unterhaltsbeiträge bezahlen müsse,
sei es nicht korrekt, wenn für beide Parteien der gleiche Betrag für Steuern im
Bedarf anerkannt werde. Gehe man von Fr. 760.– für ihn aus, wären das zirka
Fr. 490.– (65 %) für die Gesuchstellerin monatlich (Urk. 146 S. 6 f.). Im summari-
schen Eheschutzverfahren sind die Steuern pflichtgemäss zu schätzen. Weil auch
- 36 -
die Gesuchstellerin die an sie bzw. für C._ und E._ zu bezahlenden Un-
terhaltsbeiträge zu versteuern hat, rechtfertigt es sich, auch bei beiden Parteien in
etwa von gleich hohen Steuerbetreffnissen auszugehen (vgl. auch Urk. 155
S. 12). Unterhaltsbeiträge für den Gesuchsgegner und D._ schuldet die Ge-
suchstellerin nicht (Urk. 139 Dispositivziffer 12 ist teilrechtskräftig). Es bleibt daher
beim Vorgehen der Vorinstanz.
Krankenkasse: Hier ist dem Gesuchsgegner zuzustimmen, dass die Kran-
kenkassenprämien (KVG) der Gesuchstellerin Fr. 253.– betragen (und nicht wie
von der Vorinstanz versehentlich aufgeführt Fr. 263.–, Urk. 139 S. 41, 45;
Urk. 146 S. 7; Urk. 19/18). Ebenso stimmt es, dass die Krankenkassenprämien
(KVG) für C._ und E._ rund Fr. 119.– und Fr. 16.– für die Zusatzversi-
cherungen nach KVG betragen (Prämienrabatt ab 3. Kind; Urk. 19/19), somit ins-
gesamt Fr. 135.– und nicht wie von der Vorinstanz versehentlich in der Tabelle
aufgeführt Fr. 135.– zuzüglich Fr. 16.– (Urk. 139 S. 41, 45; Urk. 146 S. 7). Der
Bedarf der Gesuchstellerin ist dementsprechend um Fr. 26.– herabzusetzen.
Öffentlicher Verkehr: Die Vorinstanz gestand der Gesuchstellerin für die
Kosten für eine Grundmobilität sowie für den Arbeitsweg einer künftig aufzuneh-
menden ergänzenden Erwerbstätigkeit, analog wie beim Gesuchsgegner,
Fr. 115.– (Zonen G._-Zürich; Urk. 79/4) zu. Die geltend gemachten Kosten
für die Benutzung eines Autos wurden abgelehnt, weil das Auto für die Dauer des
Eheschutzverfahrens ohnehin dem Gesuchsgegner zuzuweisen sei und die Ge-
suchstellerin nicht habe glaubhaft machen können, inwiefern einem Auto in ihrem
Fall Kompetenzcharakter zukommen sollte (Urk. 139 S. 42, 45, 47). Der Ge-
suchsgegner will die Kosten für den öffentlichen Verkehr erst ab 1. April 2013 und
nur, wenn der Gesuchstellerin das hypothetische jährliche Einkommen gemäss
Vorinstanz von Fr. 10'656.– ab diesem Datum beim Einkommen aufgerechnet
werde, berücksichtigen (Urk. 146 S. 7). Dies ist abzulehnen. Die Gesuchstellerin
ist erwerbstätig und hat Kinder zu betreuen, weshalb ihr eine Grundmobilität zu-
zugestehen ist. Solches rechtfertigt sich sodann auch mit Blick auf den ehelichen
Standard vor der Trennung und das Gleichbehandlungsgebot der Ehegatten. Es
bleibt daher beim Vorgehen der ersten Instanz.
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Kinderbetreuung: Unter diesem Titel veranschlagte die Vorinstanz der Ge-
suchstellerin die Hälfte des geltend gemachten Betrags, nämlich Fr. 400.–, weil es
der Gesuchstellerin bei der vorliegenden Aufteilung des Besuchsrechts möglich
wäre, zumindest an einem der drei Tage, an denen sie die Kinder bei sich habe,
keinen Spanischunterricht zu erteilen, weshalb sie dann auch keine Betreuung
brauche, welche das Abendessen zubereite. Sodann sei auch zu berücksichtigen,
dass sie aufgrund der Betreuungssituation die Möglichkeit habe, hin und wieder
am Tag Spanisch zu unterrichten (Urk. 139 S. 43-45). Der Gesuchsgegner meint,
diese Kinderbetreuerin gebe es nicht und es seien keine Belege vorgelegt wor-
den. Die Position sei zu streichen (Urk. 146 S. 7). Dass die Gesuchstellerin vor-
nehmlich an den Abenden zu Hause unterrichtet, steht fest. Es leuchtet daher
auch ein, dass sie jemanden braucht, der das Abendessen zubereitet und für die
Kinder da ist. Auch grössere Kinder brauchen noch eine Ansprechperson und
können nicht einfach sich selber überlassen werden. Zudem wurden auch dem
Gesuchsgegner Kosten für die Drittbetreuung von D._ (Fr. 204.– sowie
Fr. 56.– für den Mittagstisch) zugestanden (Urk. 139 S. 50 f.). Es bleibt daher bei
der Anrechnung dieser (reduzierten) Kosten.
Zusammengefasst ist der Bedarf gemäss Vorinstanz somit um Fr. 26.– (fal-
sche Krankenkassenprämien) zu reduzieren, womit von einem Bedarf der Ge-
suchstellerin von Fr. 6'513.– bzw. ab Mai 2012 von Fr. 6'613.– auszugehen ist.
3.5. Unterhaltsberechnung
Einkommen 2010 2011 2012 Gesuchstellerin Fr. 4'995 Fr. 4'695 Fr. 4'695 Gesuchsgegner Fr. 12'464 Fr. 12'498 Fr. 11'419 total Fr. 17'459 Fr. 17'193 Fr. 16'114
Bedarf Dez. 2010 bis April 2012 ab Mai 2012 Gesuchstellerin Fr. 6'513 Fr. 6'613 Gesuchsgegner Fr. 9'605 Fr. 9'705 total Fr. 16'118 Fr. 16'318
Betreffend den Dezember 2010 resultiert ein Freibetrag von Fr. 1'341.–
(Fr. 17'459.– Gesamteinkommen - Fr. 16'118.– Gesamtbedarf), im Jahr 2011 ein
solcher von Fr. 1'075.– (Fr. 17'193.– Gesamteinkommen - Fr. 16'118.– Gesamt-
bedarf). Von Januar 2012 bis und mit April 2012 ergibt sich ein Manko von Fr. 4.–
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(Fr. 16'114.– Gesamteinkommen - Fr. 16'118.– Gesamtbedarf), ab Mai 2012 ein
solches von Fr. 204.– (Fr. 16'114.– Gesamteinkommen - Fr. 16'318.– Gesamtbe-
darf).
Mit der ersten Instanz sind die Freibeträge der Jahre 2010 und 2011 auf-
grund der etwas grösseren Kinderbetreuung durch den Gesuchsgegner diesem
zu 55 % und der Gesuchstellerin zu 45 % zuzuteilen (vgl. Urk. 139 S. 52). Das
Manko 2012 ff. trägt die Gesuchstellerin demgegenüber allein.
Für Dezember 2010 würde sich somit ein möglicher (Gesamt-)Unter-
haltsbeitrag zugunsten der Gesuchstellerin von Fr. 2'121.– (Fr. 6'513.– Bedarf Gesuchstellerin + Fr. 603.– Anteil Freibetrag - Fr. 4'995.– Einkommen Gesuch-
stellerin), 2011 ein solcher von Fr. 2'302.– (Fr. 6'513.– Bedarf Gesuchstellerin + Fr. 484.– Anteil Freibetrag - Fr. 4'695.– Einkommen Gesuchstellerin), von Januar
2012 bis und mit April 2012 ein solcher von Fr. 1'814.– (Fr. 11'419.– Einkommen Gesuchsgegner - Fr. 9'605.– Bedarf Gesuchsgegner) und ab Mai 2012 ein sol-
cher von Fr. 1'714.– (Fr. 11'419.– Einkommen Gesuchsgegner - Fr. 9'705.–  Gesuchsgegner) ergeben.
Die erste Instanz schied davon je Fr. 450.– für die beiden unter der Obhut
der Gesuchstellerin stehenden Kinder C._ und E._ aus, zuzüglich der
Hälfte allfälliger Kinderzulagen (aufgrund der je hälftigen Betreuung; Urk. 139
S. 52). Solches erscheint angemessen. Eine Erhöhung der Kinderunterhaltsbei-
träge auf Fr. 600.– je Kind und Monat, wie dies die Gesuchstellerin fordert
(Urk. 138 S. 3; Antrag Ziffer 1.a), ist angesichts der vorliegenden finanziellen Ver-
hältnisse nicht angezeigt. Dispositivziffer 8 des angefochtenen Entscheides ist
somit zu bestätigen.
Somit würden sich rechnerisch die folgenden persönlichen Unterhaltsbeiträ-
ge für die Gesuchstellerin ergeben: 2010 Fr. 1'221.– (Fr. 2'121.– - Fr. 900.– ), 2011 Fr. 1'402.– (Fr. 2'302.– - Fr. 900.–), von Januar 2012 bis und mit April 2012 Fr. 914.– (Fr. 1'814.– - Fr. 900.–) und ab Mai 2012 Fr. 814.– (Fr. 1'714.– - Fr. 900.–).
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Weil der Gesuchsgegner indessen keine selbstständige Berufung (sondern
lediglich eine im summarischen Verfahren nicht zulässige Anschlussberufung, vgl.
vorstehende Ziffer 2.3) erhoben hat, gilt das Verschlechterungsverbot (reformatio
in peius), d.h. die Gesuchstellerin als Berufungsklägerin darf nicht schlechter ge-
stellt werden als gemäss erstinstanzlichem Entscheid und muss im für sie un-
günstigsten Fall einzig mit dessen Bestätigung durch die Berufungsinstanz rech-
nen.
Da die Vorinstanz betreffend die im vorliegenden Berufungsverfahren rele-
vante Zeitspanne (Dezember 2010 bis Ende November 2012) jedoch stets auf
höhere als die vorliegend resultierenden persönlichen Unterhaltsbeiträge erkannte
(vgl. Urk. 139 S. 59, Dispositivziffer 10: ab 1. Dezember 2010 bis 31. Dezember
2011: Fr. 1'468.–, von 1. Januar 2012 bis 30. April 2012: Fr. 1'025.– und ab 1. Mai 2012 bis 31. Januar 2013: Fr. 1'035.–), bleibt es beim angefochtenen . Mangels sachlicher Zuständigkeit des Eheschutzgerichts sind allerdings
die persönlichen Unterhaltsbeiträge, soweit sie über den 30. November 2012 hin-
aus abgestuft festgelegt wurden, ersatzlos aufzuheben. Das Verschlechterungs-
verbot gilt bei der Prüfung der Prozessvoraussetzungen - wozu auch die sachli-
che Zuständigkeit gehört - nicht (Art. 59 Abs. 2 lit. b; Seiler, Die Berufung nach
ZPO, Zürich/Basel/Genf 2013, § 8 N 450, m.w.H.). Dementsprechend ist die Beru-
fung der Gesuchstellerin vollumfänglich abzuweisen und Dispositivziffer 10 des
angefochtenen Entscheids (mit der erwähnten Präzision) zu übernehmen.
4. Herausgabe Peugeot
Der Vorderrichter wies das Begehren der Klägerin auf Herausgabe des
Fahrzeuges Marke Peugeot 807 ab (Urk. 139 S. 18, S. 60, Dispositivziffer 15).
Dagegen erhob die Klägerin, wie erwähnt, Berufung (Urk. 138 S. 3).
Weil dem Eheschutzgericht indessen für Anordnungen, die einzig in die Zu-
kunft wirken, nach Rechtshängigkeit der Scheidungsklage die sachliche Zustän-
digkeit fehlt, da für diese Zeit nur noch vorsorgliche Massnahmen gemäss
Art. 276 Abs. 1 ZPO angeordnet werden können, kann die Kammer auf die Beru-
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fung gegen Dispositivziffer 15 (Abweisung Antrag der Gesuchstellerin auf Her-
ausgabe des Peugeot 807) nicht eintreten.
5. Kosten- und Entschädigungsfolgen
5.1. Die erste Instanz auferlegte die Gerichtskosten samt den Kosten für
den Prozessbeistand der Kinder den Parteien je hälftig und sprach dementspre-
chend keine Prozessentschädigungen zu (Urk. 139 S. 60, Dispositivziffern 18 und
19). Dies wurde nicht angefochten bzw. es wurde nicht, wie erforderlich, explizit
eine Neuregelung der erstinstanzlichen Kosten- und Entschädigungsfolgen ver-
langt (Urk. 138 S. 3), weshalb des angefochtene Urteil diesbezüglich denn auch
teilrechtskräftig wurde (vgl. vorstehende Ziffer 2.4).
5.2. Zwar ist die Berufung der Gesuchstellerin vollumfänglich abzuweisen
bzw. betreffend die Herausgabe des Fahrzeuges nicht darauf einzutreten, aller-
dings ist auch auf die (unzulässige) Anschlussberufung des Gesuchsgegners
nicht einzutreten. Damit bezweckte der Gesuchsgegner seine Besserstellung,
wobei die diesbezüglichen Ausführungen im Rahmen der Berufungsantwort zu
berücksichtigen waren. Solches war aufwandsmässig der Würdigung der Ausfüh-
rungen der Gesuchstellerin mindestens ebenbürtig. Es rechtfertigt sich daher, die
Kosten des Berufungsverfahrens den Parteien je hälftig aufzuerlegen und die Par-
teientschädigungen wettzuschlagen. Die Kosten sind mit dem seitens der Ge-
suchstellerin geleisteten Gerichtskostenvorschuss über Fr. 5'500.– (Prot. II S. 2;
Urk. 143; Urk. 144) zu verrechnen. Der Gesuchsgegner hat der Gesuchstellerin
den auf ihn entfallenden Anteil zu ersetzen (Art. 111 Abs. 1 und 2 ZPO).