Decision ID: 32ac710f-4b16-5efc-9bf5-13dc8f7280d3
Year: 2021
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
Die A._ GmbH (Beschwerdeführerin) mit Sitz in Z._ be-
zweckt (diverse Taxidienstleistungen). Sie beantragte für den Zeitraum
vom 17. März bis 30. Juni 2020 Kurzarbeitsentschädigungen im Umfang
von Fr. 70 181.40 von der öffentlichen Arbeitslosenkasse des Kantons Aar-
gau. Insgesamt wurden gemäss Auszahlungsbelegen Fr. 64 963.15 aus-
bezahlt (Beschwerdebeilage 9). Am 17. August 2020 prüfte ein Inspektor
des Staatssekretariats für Wirtschaft SECO (Vorinstanz) anlässlich einer
Arbeitgeberkontrolle die Personaldossiers, Lohnunterlagen, Arbeitszeiter-
fassung und Tagesrapporte der A._ GmbH. Bei dieser Kontrolle
stellte er fest, dass unter anderem für B._, Geschäftsführer der
A._ GmbH, keine Arbeitszeitkontrolle geführt wurde, was die anwe-
sende Vertreterin der A._ GmbH unterschriftlich bestätigte. In ihrer
Revisionsverfügung vom 7. September 2020 stellte die Vorinstanz zudem
fest, dass die Arbeitnehmenden der A._ GmbH an gewissen Tagen
im Zeiterfassungssystem Stunden erfasst hatten, obwohl für diese Tage
Arbeitsausfälle geltend gemacht wurden. Sie ordnete die Rückerstattung
von Fr. 43 690.15 an. Diese Aberkennung begründet sie mit der fehlenden
Kontrollierbarkeit des Arbeitsausfalls von B._ einerseits und dem
fehlenden Arbeitsausfall der übrigen Mitarbeitenden an einzelnen Tagen
andererseits. Die gegen die Revisionsverfügung erhobene Einsprache
vom 9. Oktober 2020 wies die Vorinstanz mit Entscheid vom 29. Oktober
2020 ab und ordnete die Rückerstattung innert 30 Tagen an.
B.
Gegen den Einspracheentscheid vom 29. Oktober 2020 führt die Be-
schwerdeführerin mit Eingabe vom 27. November 2020 Beschwerde beim
Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragt, den angefochtenen Entscheid
aufzuheben, auf die Rückforderung zu verzichten sowie keine Kosten auf-
zuerlegen und ihr eine Parteientschädigung auszurichten; eventualiter
seien die Kosten zu erlassen. Sie rügt einerseits, dass B._ als Ge-
schäftsführer dem Arbeitsgesetz nicht unterstehe und entsprechend nicht
zur Führung einer Arbeitszeitkontrolle verpflichtet sei. Andererseits bringt
sie unter Hinweis auf die üblichen Arbeitsabläufe bei einem Taxi-Geschäft
vor, dass zur Beurteilung des Arbeitsausfalles bei den übrigen Mitarbeiten-
den nicht auf die Warte-, sondern auf die Lenkzeit abzustellen sei.
C.
Mit Vernehmlassung vom 11. Februar 2021 beantragt die Vorinstanz, die
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Anträge der Beschwerdeführerin unter Kosten- und Entschädigungsfolge
abzuweisen. Sie bringt vor, dass die Pflicht zur Arbeitszeiterfassung für
B._ sich aus dem Arbeitslosenversicherungsgesetz als lex specialis
ergäbe und weist auf die Informationsmaterialien und Ausführungen auf
den Antragsformularen für die Kurzarbeit hin, welche die Notwendigkeit der
Arbeitszeiterfassung dokumentierten. Bezüglich der übrigen Mitarbeiten-
den lehnt die Vorinstanz die Auffassung ab, dass nur die Lenkzeit zu be-
rücksichtigen sei. Zur Begründung verweist sie auf die Legaldefinition der
Arbeitszeit für Fahrerinnen und Fahrer und darauf, dass Umsatzeinbussen
nicht von der Arbeitslosenversicherung gedeckt seien.
D.
Mit Verfügung vom 16. Februar 2021 hat das Bundesverwaltungsgericht
noch fehlende Akten (den Prüfbericht des Inspektors sowie einzelne Ar-
beitszeiterfassungen) von der Vorinstanz eingeholt. Gleichzeitig wurde der
Schriftenwechsel abgeschlossen, wobei weitere Vorakten, Instruktionen
oder Parteieingaben vorbehalten wurden.
E.
Mit Sendung vom 25. Februar 2021 reichte die Vorinstanz die gewünsch-
ten Aktenstücke nach. Diese wurden der Beschwerdeführerin zur Kenntnis
zugestellt.
F.
Auf die erwähnten und weitere Vorbringen wird, soweit sie rechtserheblich
sind, in den Erwägungen eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Das Bundesverwaltungsgericht ist zur Beurteilung der vorliegenden
Beschwerde zuständig (Art. 101 des Arbeitslosenversicherungsgesetzes
vom 25. Juni 1982 [AVIG, SR 837.0] i.V.m. Art. 31 f. sowie Art. 33 Bst. d
des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]).
Das Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem Ver-
waltungsverfahrensgesetz vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021),
soweit das Verwaltungsgerichtsgesetz nichts anderes bestimmt (Art. 37
VGG). Vorbehalten bleiben nach Art. 3 Bst. dbis VwVG die Bestimmungen
des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des
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Sozialversicherungsrechts (ATSG, SR 830.1). Gemäss Art. 1 Abs. 1 AVIG
sind die Bestimmungen des ATSG auf die obligatorische Arbeitslosenver-
sicherung und die Insolvenzentschädigung anwendbar, soweit das AVIG
nicht ausdrücklich eine Abweichung vom ATSG vorsieht.
1.2 Die Beschwerdeführerin ist als Adressatin der angefochtenen Verfü-
gung durch diese berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren
Aufhebung oder Änderung (Art. 59 ATSG). Die Beschwerde wurde frist-
und formgerecht eingereicht (Art. 60 Abs. 1 ATSG, Art. 52 Abs. 1 VwVG).
Der Kostenvorschuss wurde fristgemäss bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG)
und die Vertreterin hat sich rechtsgenüglich ausgewiesen (Art. 11 VwVG).
Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.
2.
2.1 In der vorliegenden Sache stellen sich zwei unterschiedliche Fragen,
die separat zu beantworten sind. Einerseits muss beurteilt werden, ob
B._, der Geschäftsführer der Beschwerdeführerin, trotz seiner nicht
erfassten Arbeitszeiten Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung hat. Ande-
rerseits ist zu entscheiden, ob zur Beurteilung des Arbeitsausfalls der übri-
gen Arbeitnehmenden der Beschwerdeführerin auf die Lenkzeit oder auf
die Lenk- und die Wartezeit abzustellen ist. Zu den Fragen der Kurzarbeits-
entschädigung besteht schon eine umfangreiche Praxis. Allerdings sieht
das im Zuge der Corona-Pandemie erlassene Notrecht diverse Abweichun-
gen zu dieser Praxis vor, wie die Beschwerdeführerin zu Recht ausführt
und auch die Vorinstanz nicht bestreitet. Da die hauptsächlich relevante
Verordnung jedoch rückwirkend in Kraft gesetzt worden ist und Verord-
nungsrecht grundsätzlich nicht von entgegenstehendem Gesetzesrecht
abweichen kann, ist die Verfassungsmässigkeit dieser Rechtsgrundlage
fraglich und muss zuerst geprüft werden. Es drängt sich folgendes Vorge-
hen auf: Zunächst wird die Verfassungsmässigkeit der Verordnung geprüft.
Dabei stellen sich die Fragen, ob der Bundesrat zum Erlass der einschlä-
gigen Verordnung ganz grundsätzlich befugt war (sogleich E. 2.2), ob er,
wenn dies zu bejahen ist, darin vom Gesetz abweichen konnte (E. 2.3) und
ob die Verordnung rückwirkend in Kraft gesetzt werden konnte (E. 2.4). Da-
nach wird die bestehende Praxis zu den im vorliegenden Fall relevanten
Punkten wiedergegeben und eine allfällige Abweichung durch das Notrecht
umrissen, soweit sie sich als zulässig erwiesen hat (E. 3). Gestützt darauf
lassen sich anschliessend die Ansprüche des Geschäftsführers B._
(E. 4) und der übrigen Mitarbeitenden der A._ GmbH (E. 5) bestim-
men.
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2.2 Wie bereits ausgeführt, wichen die Notverordnungen des Bundesrats
zur Bewältigung der Corona-Pandemie punktuell von der bestehenden ge-
setzlichen Ordnung ab. Im vorliegenden Zusammenhang relevant ist die
Verordnung vom 20. März 2020 über Massnahmen im Bereich der Arbeits-
losenversicherung im Zusammenhang mit dem Coronavirus (Covid-19)
(Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung, SR 837.033, nachfol-
gend: CV-ALV). So beruft sich die Beschwerdeführerin explizit auf die Ver-
ordnung (Ziff. 26 der Beschwerde) und auch die Vorinstanz stützt sich da-
rauf ab. Sowohl in zeitlicher als auch in sachlicher Hinsicht stehen die Gül-
tigkeit und die Anwendbarkeit der Verordnung jedoch in Frage. Da das Bun-
desverwaltungsgericht das anzuwendende Recht von Amtes wegen fest-
stellt (vgl. THOMAS HÄBERLI, in: Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016,
Art. 62 Rz. 42), ist zunächst zu bestimmen, ob die CV-ALV eine taugliche
Rechtsgrundlage zur Beurteilung des vorliegenden Falls ist.
2.2.1 Die CV-ALV stützte sich anfänglich gemäss Ingress auf Art. 185
Abs. 3 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft
vom 18. April 1999 (BV, SR 101). Die Verordnung vom 7. Oktober 2020
über die Abstützung der Covid-19-Verordnungen auf das Covid-19-Gesetz
(AS 2020 3971) änderte die Grundlage, sodass sich die Verordnung neu
auf das Bundesgesetz vom 25. September 2020 über die gesetzlichen
Grundlagen für Verordnungen des Bundesrates zur Bewältigung der Co-
vid-19-Epidemie (Covid-19-Gesetz, SR 818.102) stützte. Diese Änderung
fand aber erst nach Abschluss des gegenständlichen Sachverhalts statt.
Demnach war während der gesamten für das vorliegende Urteil einschlä-
gigen Zeit Art. 185 Abs. 3 BV die Rechtsgrundlage der CV-ALV. Die CV-
ALV ist also im vorliegenden Zusammenhang als selbständige Verordnung
zu qualifizieren (vgl. auch FRÉDÉRIC BERNARD, Lutte contre le nouveau
coronavirus et respect des droits fondamentaux, Sicherheit & Recht 2020
S. 133).
2.2.2 Zwar ist dem Bundesverwaltungsgericht die abstrakte Normenkon-
trolle eines Bundeserlasses verwehrt (Art. 189 Abs. 4 BV sowie Art. 31
VGG e contrario; vgl. Urteile des BVGer C-1031/2012 vom 7. Mai 2014
E. 8.3; C-1624/2020 vom 25. März 2020; C-2375/2020 vom 13. August
2020, bestätigt im Urteil des BGer 2C_776/2020 vom 23. September 2020
E. 2.2; zur analogen Situation beim Bundesgericht vgl. das Urteil des BGer
2C_280/2020 vom 15. April 2020 E. 2.2, bestätigt im Urteil 2F_7/2020 vom
27. April 2020). Liegt hingegen, wie hier, ein konkreter Anwendungsfall vor,
so können und müssen die Gerichte vorfrageweise die Rechtmässigkeit
der einschlägigen Rechtsgrundlagen überprüfen (vgl. BGE 39 I 407 E. 2;
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BVGE 2011/61 E. 5.4.2.1; Urteil C-1624/2020; BERNARD, a.a.O., S. 136;
MARKUS SCHOTT/DANIELA KÜHNE, An den Grenzen des Rechtsstaats: exe-
kutive Notverordnungs- und Notverfügungsrechte in der Kritik,
ZBl 111/2010, S. 418; TRÜMPLER/UHLMANN, § 19 Problemstellungen und
Lehren aus der Corona-krise aus staats- und verwaltungsrechtlicher Sicht,
in: Helbing Lichtenhahn Verlag [Hrsg.], COVID-19, 2020, Rz. 24 f.). Einer
Überprüfung der Verordnung steht insbesondere auch Art. 190 BV nicht
entgegen, der nur Bundesgesetze, nicht aber Verordnungen erfasst (vgl.
Urteil des BGer 2D_32/2020 vom 24. März 2021 E. 1.5; Urteil des BVGer
A-4372/2020 vom 18. März 2021 E. 6.3; ASTRID EPINEY, in: Basler Kom-
mentar, Bundesverfassung, 2015, Art. 190 Rz. 30). Da es sich bei der CV-
ALV im hier zu beurteilenden Zeitraum um eine selbständige Verordnung
handelte, erfasst Art. 190 BV sie auch nicht mittelbar, da kein delegieren-
des Bundesgesetz die Verordnungsbestimmung absichert (vgl.
SCHOTT/KÜHNE, a.a.O., S. 420). Im Fall einer festgestellten Unvereinbar-
keit mit höherrangigem Recht wäre die CV-ALV demnach nicht anzuwen-
den (vgl. Urteil 2D_32/2020 E. 1.6.4; EPINEY, a.a.O., Rz. 31 f.; BENJAMIN
MÄRKLI, Notrecht in der Anwendungsprobe, Sicherheit & Recht 2020,
S. 62). Im Übrigen könnte die Unvereinbarkeit mit dem höherrangigen
Recht selbst bei einem von Art. 190 BV erfassten Erlass zumindest festge-
stellt werden, da der Artikel ein Anwendungsgebot, nicht aber ein Prüfungs-
verbot enthält (vgl. ASTRID EPINEY, a.a.O., Rz. 35). Das Bundesverwal-
tungsgericht hat daher die CV-ALV vorfrageweise auf ihre Vereinbarkeit mit
dem höherrangigen Recht zu überprüfen (vgl. DAVID RECHSTEINER, Die
Auswirkungen der Corona-Pandemie auf das Notrecht, Sicherheit & Recht
2020 [nachfolgend: Corona], S. 129; BENJAMIN SCHINDLER, in: Kommentar
zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, 2. Aufl. 2019, Art. 49
Rz. 24).
2.2.3 Zur Bekämpfung der Covid-19-Krankheit erliess der Bundesrat eine
Reihe von Massnahmen gestützt auf Art. 7 des Bundesgesetzes vom
28. September 2012 über die Bekämpfung übertragbarer Krankheiten des
Menschen (Epidemiengesetz, EpG, SR 818.101), die den Gesundheits-
schutz zum Gegenstand hatten (vgl. den Ingress und Art. 1 der Verordnung
2 vom 13. März 2020 über Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus
[COVID-19] [COVID-19-Verordnung 2, AS 2020 773]). Diese Massnahmen
werden als Primärmassnahmen bezeichnet, da sie unmittelbar der Be-
kämpfung der eigentlichen Notlage dienen. Sie erscheinen wenig proble-
matisch, bewegen sie sich doch innerhalb des Gesetzeszwecks, betreffen
vorliegend also den Gesundheitsschutz (Art. 2 Abs. 2 EpG). Sie können
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aber unerwünschte oder übermässige Auswirkungen entfalten. Um die Ne-
benwirkungen der Primärmassnahmen abzufedern, flankierte der Bundes-
rat diese durch sogenannte Sekundärmassnahmen, also Massnahmen,
die nicht eigentlich den Schutz der Gesundheit bezwecken, sondern viel-
mehr andere Rechtsgüter im Blick haben und der Linderung der Auswir-
kungen der die Gesundheit schützenden Primärmassnahmen auf diese üb-
rigen Rechtsgüter dienen (zu den Kategorien vgl. RECHSTEINER, Corona,
S. 123 ff.). Die Sekundärmassnahmen betreffen verschiedene Gegen-
stände, umfassen aber insbesondere wirtschafts- und wohlfahrtspolitische
Massnahmen. Ihnen ist auch die vorliegend relevante CV-ALV zuzurech-
nen. Auch wenn sie eine weitgehend begünstigende Wirkung entfalten,
sind die Sekundärmassnahmen nicht ohne Weiteres zulässig, sondern be-
dürfen einer Rechtsgrundlage.
2.2.4 Wie andere Sekundärmassnahmen stützte sich auch die CV-ALV auf
Art. 185 Abs. 3 BV (E. 2.2.1 vorstehend; vgl. Urteil A-4372/2020 E. 6.2;
RECHSTEINER, Corona, S. 123). Dieser Artikel ermächtigt den Bundesrat
zum Erlass von Verordnungen zum Schutz vor "eingetretenen oder unmit-
telbar drohenden schweren Störungen der öffentlichen Ordnung oder der
inneren oder äusseren Sicherheit". Dieser Wortlaut scheint die mit den Se-
kundärmassnahmen angestrebten Massnahmen zur Stützung der Wirt-
schaft und der Verhinderung von Arbeitslosigkeit nicht zu erfassen. Das
Bundesgericht hat sich aber in BGE 137 II 431 E. 4.1 für einen weiten Be-
griff der zulässigen Schutzgüter ausgesprochen und insbesondere wirt-
schaftspolizeiliche Interessen als Grund für ein notrechtliches Handeln des
Staates zugelassen. An dieser Praxis hat es soweit ersichtlich festgehal-
ten; bezogen auf die jüngsten Notverordnungen hat es die Frage nach der
Verfassungsmässigkeit offengelassen (vgl. BGE 146 III 194 E. 4.4), bestä-
tigt sie aber implizit, indem es die Verordnungen anwendet (vgl. das Urteil
des BGer 8C_181/2021 vom 5. März 2021). Die Lehre begrüsst den weiten
Schutzbegriff wohl überwiegend (vgl. DAVID RECHSTEINER, Recht in beson-
deren und ausserordentlichen Lagen, 2016, Rz. 446 ff. [nachfolgend: La-
gen]; DERS., Corona, 124; TRÜMPLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 32; DAMIAN
WYSS, Sicherheit und Notrecht, Jusletter vom 25. Mai 2020, Rz. 20), lehnt
ihn aber teilweise auch ab (vgl. GIOVANNI BIAGGINI, "Notrecht" in Zeiten des
Coronavirus, ZBl 121/2020, S. 257; CARONI/SCHMID, Notstand im Bundes-
haus, AJP 2020, S. 713). Auch diese ablehnenden Lehrpositionen gehen
aber mehrheitlich nicht von der Unzulässigkeit der Sekundärmassnahmen
aus, sondern möchten sie auf Art. 7 EpG abgestützt wissen, dem sie einen
eigenständigen Gehalt zumessen (vgl. BIAGGINI, a.a.O., S. 264 f.; MÄRKLI,
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a.a.O., S. 60 f.). Ein Teil der Lehre befasst sich mit den Sekundärmassnah-
men, ohne deren Verfassungsmässigkeit in Frage zu stellen (z.B.
PÄRLI/EGGMANN, Corona und die Arbeitswelt, Jusletter vom 8. Februar
2021, Rz. 24).
2.2.5 Problematisch an einer Überdehnung der erfassten Schutzgüter
wäre, dass die übrigen Voraussetzungen des Notrechts für den Kreis der
möglichen Massnahmen kaum begrenzend wirken. Nach Praxis und Lehre
ist dem Bundesrat das Handeln gestützt auf Art. 185 Abs. 3 BV dann mög-
lich, wenn eines der Schutzgüter schwer und dringlich bedroht ist sowie
keine geeigneten gesetzlichen Massnahmen zur Verfügung stehen (vgl.
RECHSTEINER, Lagen, Rz. 444 m.w.H.). Die Kriterien der schweren und
dringlichen Gefährdung betreffen nur das Vorliegen einer Notlage und rei-
chen zur Eingrenzung der notrechtlichen Massnahmen nicht aus. Die Ver-
fassung verwendet in Art. 185 Abs. 3 das Begriffspaar der "inneren und
äusseren Sicherheit". Diese Wendung, insbesondere die qualifizierenden
Adjektive, und die Verbindung des Ausdrucks mit der "öffentlichen Ord-
nung" bringen zum Ausdruck, dass der Notrechtskompetenz kein möglichst
weit gefasster Sicherheitsbegriff zugrundeliegen soll (vgl. BIAGGINI, a.a.O.,
S. 258 f.; CARONI/SCHMID, a.a.O., S. 713; a.M. RECHSTEINER, Corona,
S. 124; TRÜMPLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 32; WYSS, a.a.O., Rz. 15 ff.). Viel-
mehr ist, wie insbesondere der Begriff der öffentlichen Ordnung zum Aus-
druck bringt, ein deutlicher Bezug zum (grundlegenden) Funktionieren der
Gesellschaft vorausgesetzt. Mithin reicht es nicht aus, dass in irgendeinem
Sachbereich der Leidensdruck gross genug ist, um ein Handeln als wün-
schenswert erscheinen zu lassen, sondern es muss mit diesem Leidens-
druck zwingend eine Überforderung zentraler Strukturen des öffentlichen
Lebens einhergehen. Die Gefährdung muss zudem schwer und dringlich
sein. Eine schwere Gefährdung bedeutet, dass die befürchtete Überforde-
rung auch tatsächlich zumindest mit grosser Wahrscheinlichkeit droht. Un-
mittelbar und dringlich bedeuten in diesem Zusammenhang einerseits,
dass der Eintritt der Gefährdung bereits erfolgt ist oder in der Zukunft mit
grosser Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist, und andererseits, dass die Zeit
nicht zur Verfügung steht, um im Gesetzgebungsverfahren eine Rechts-
grundlage zu schaffen (vgl. RECHSTEINER, Lagen, Rz 451; SCHOTT/KÜHNE,
a.a.O., S. 418). Dabei wäre selbstverständlich die allfällige Tatsache, dass
ein für das Gesetzgebungsverfahren notwendiger Konsens nicht erreicht
werden könnte, kein Grund dafür, das politisch Unerwünschte einfach not-
rechtsweise ein- oder weiterzuführen.
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2.2.6 Bei den Corona-Sekundärmassnahmen ist die Situation anders gela-
gert als im Fall, der BGE 137 II 431 zugrundelag. Dort ging es um die Be-
urteilung eines Ersuchens um Herausgabe von Bankkundendaten an die
USA mit angedrohten Sanktionen und absehbaren Folgen. Die Gefährdung
war klar erkennbar und auch die zur Debatte stehenden Handlungsalter-
nativen deutlich umrissen (vgl. BGE 137 II 431 E. 4). Bei den Corona-Se-
kundärmassnahmen ist dies demgegenüber nicht der Fall. Schon die Fra-
gen, ob und wann die Primärmassnahmen überhaupt eine als "Störung" zu
qualifizierende Beeinträchtigung der Schutzgüter von Art. 185 Abs. 3 BV
hervorrufen, sind nicht eindeutig zu beantworten. Wie und wie weit dieser
Störung, so sie denn bejaht wird, zu begegnen ist, ist nochmals unklar.
Selbst wenn dem Begriff der Polizeigüter als Abgrenzungskriterium eine
geringe Bedeutung zugemessen wird und der Schutzbereich von Art. 185
Abs. 3 BV weit gezogen wird, bleibt das Notrecht seinem Sinn nach auf
Situationen der Gefahrenabwehr ausgerichtet. Ein allgemeines Verord-
nungsrecht der Exekutive ist dem Schweizer Staatsrecht fremd und soll
auch in der Notlage nicht geschaffen werden (vgl. bereits ZACCARIA GIACO-
METTI, Allgemeine Lehren des rechtsstaatlichen Verwaltungsrechts, 1960,
S. 151 f.). Auf Art. 185 Abs. 3 BV lassen sich demnach nur Massnahmen
stützen, die unmittelbar der Krisenbekämpfung dienen. Entlang dieser Li-
nie muss die Abgrenzung zwischen polizeilichen und politischen Massnah-
men verlaufen. Im Fall der Bankkundendaten war diese Situation der Ge-
fahrenabwehr gegeben, wie das Bundesgericht erkannte. Bei den Sekun-
därmassnahmen liegt aber eine deutlich stärker ins Politische als ins Poli-
zeiliche zielende Komponente vor. Es liegen ein gewichtiges Entschlies-
sungsermessen und ein umfangreicher Gestaltungsspielraum vor, ohne
dass sie einen direkten Bezug zur eigentlichen Pandemiebekämpfung auf-
weisen und damit durch die Notlage determiniert sind. Für solche von der
eigentlichen Krisenbewältigung unabhängige Massnahmen, insbesondere
wohlfahrtspolitische Förderungs- oder Unterstützungsmassnahmen, bietet
Art. 185 Abs. 3 BV also keine Grundlage.
2.2.7 Es kann allerdings sein, dass die Primärmassnahmen sich ohne die
flankierenden Sekundärmassnahmen nicht als verhältnismässig erweisen
oder nicht gleichermassen eingehalten werden (vgl. RECHSTEINER, Lagen,
S. 126). In diesen Fällen wäre es verfehlt, die Sekundärmassnahmen un-
abhängig von den Primärmassnahmen zu betrachten. Wenn die Sekundär-
massnahmen zusammen mit den durch sie erst geeigneten oder erforder-
lichen Primärmassnahmen betrachtet werden sollen, muss für sie aber
(mittelbar) auch die gleiche Rechtsgrundlage beigezogen werden können,
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bis eine Rechtsgrundlage für die Sekundärmassnahmen geschaffen wer-
den kann, wie dies mit dem im Dringlichkeitsverfahren erlassenen Covid-
19-Gesetz geschehen ist (vgl. dazu SCHMID/HERZOG/STIFFLER, Dringliche
Gesetzgebung und direkte Demokratie, Jusletter vom 7. Juni 2021, Rz. 21
ff.). Dies ist bei den gegenständlichen Massnahmen zur Erleichterung des
Zugangs zur Kurzarbeitsentschädigung zweifellos gegeben, denn die Pri-
märmassnahmen allein wären für viele Betriebe unzumutbar gewesen.
Demnach erweist sich die CV-ALV im Grundsatz als verfassungskonform.
2.3 Inhaltlich bestehen weite Teile der CV-ALV im Wesentlichen aus Abwei-
chungen (namentlich Erleichterungen) gegenüber dem ordentlichen Re-
gime des AVIG. Die (Not-)Verordnung weicht damit von entgegenstehen-
dem Gesetzesrecht ab; ob dies zulässig ist, war in der älteren Lehre und
Praxis umstritten (offen gelassen im Zwischenentscheid des BVGer
B-998/2014 vom 6. Oktober 2014 E. 4.2, mit Hinweisen auf den Meinungs-
stand). Demgegenüber geht die neuere Lehre mehrheitlich von dessen Zu-
lässigkeit aus, zumindest soweit das derogierte Gesetzesrecht nicht spezi-
fisch die Notlage im Blick hat (deutlich PIERRE TSCHANNEN, Staatsrecht der
Schweizerischen Eidgenossenschaft, 4. Aufl. 2016, § 46 Rz. 26; vgl. auch
BRUNNER/WILHELM/UHLMANN, Das Coronavirus und die Grenzen des Not-
rechts, AJP 2020 S. 696 f.; MÄRKLI, a.a.O., S. 65; RECHSTEINER, Lagen,
Rz. 471 ff.; DERS., Corona, S. 123 ff.; WYSS, a.a.O., Rz. 25; zurückhaltend
BIAGGINI, a.a.O., S. 254 ff. [allerdings dann auf S. 262 f. offen für gesetzes-
derogierende unselbständige Verordnungen]; CARONI/SCHMID, a.a.O.,
S. 713). Aufgrund des Vorrangs des Gesetzes im Rahmen der Normenhie-
rarchie kann eine Verordnung nur dann Gesetzesrecht verdrängen, wenn
sie eine Grundlage in der dem Gesetz übergeordneten Verfassung oder in
einem spezifischeren Gesetz hat, die Hand zur Verdrängung der derogier-
ten Gesetzesbestimmung durch die Verordnung bietet (vgl. GIACOMETTI,
a.a.O., S. 154). Dabei ist der neueren Lehre inhaltlich beizupflichten, da es
sich bei Notverordnungsrecht regelmässig nicht um Verordnungsrecht
contra legem handelt. Soweit nämlich das derogierte Gesetz keine Überle-
gungen enthält, was in der Krisensituation gelten soll, ist es für diesen Be-
reich planwidrig unvollständig. Es ist dann gerade der Sinn der Notrechts-
kompetenz, ausnahmsweise vom (zur Krisenbewältigung untauglichen)
gesetzlichen System abzuweichen. Auch eine auf den ersten Blick contra
legem anmutende Verordnungsbestimmung trifft Anordnungen praeter le-
gem, wenn es diese Lücke füllt. Enthält das Gesetz umgekehrt eine expli-
zite Anordnung für die Krisensituation, so ist auch nach der neueren Lehre
ein Abweichen durch das Notrecht ausgeschlossen (vgl. RECHSTEINER, La-
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Seite 11
gen, 473 f.). Nur der Vollständigkeit halber sei hier sodann darauf hinge-
wiesen, dass auch Notverordnungen selbstverständlich die Vorgaben der
Verfassung vollumfänglich einzuhalten haben. Soweit Grundrechte betrof-
fen sind, können Notverordnungen zwar die gesetzliche Grundlage selbst
für schwere Grundrechtseingriffe bilden (vgl. BERNARD, a.a.O., S. 136),
müssen aber darüber hinaus gleichwohl im öffentlichen Interesse liegen,
verhältnismässig sein und die Kerngehalte der Grundrechte respektieren.
Auch von der bundesstaatlichen Kompetenzverteilung dürfen die Notver-
ordnungen nicht abweichen (Art. 36 BV; vgl. auch Urteil A-4372/2020
E. 6.3; BERNARD, a.a.O., S. 135 f.; MÄRKLI, a.a.O., S. 62 ff.; RECHSTEINER,
Lagen, Rz. 463 ff.; SCHOTT/KÜHNE, a.a.O., S. 418).
2.3.1 Weder das AVIG noch das ATSG kennen Notstandsbestimmungen
oder äussern sich spezifisch zum Vorgehen bei einer ausserordentlichen
Lage wie der vorliegenden Pandemie. Ersteres enthält zwar eine grosse
Zahl von Delegationsvorschriften, die sich aber auf die Übertragung der
Detailregelung beziehen und kein Abweichen für ausserordentliche Situa-
tionen regeln oder ausschliessen. Daher ist diesbezüglich im vorliegenden
Fall nicht von qualifiziertem Schweigen des Gesetzgebers auszugehen.
Entsprechend war es dem Notverordnungsgeber erlaubt, eine (auf die Not-
lage zugeschnittene und auf diese begrenzte) abweichende Regelung vor-
zusehen. Die vom AVIG abweichenden Bestimmungen in der CV-ALV er-
weisen sich mithin als verfassungskonform. Die Tragweite der Abweichun-
gen vom gesetzlichen System – und damit von der gefestigten Praxis – ist
jeweils durch Auslegung der konkreten Bestimmung zu ermitteln.
2.4 Sodann stellt sich die Frage nach der Zulässigkeit der Rückwirkung,
die in der CV-ALV vorgesehen ist. Im vorliegenden Fall wurde der erste
Antrag auf Kurzarbeitsentschädigung für die Periode vom 17. März bis zum
31. März 2020, der letzte Antrag für den Juni 2020 eingereicht. Da vor al-
lem während der Anfangsphase der Pandemie, also gerade zwischen März
und August 2020, die Notverordnungen in rascher Folge geändert wurden,
ist die Fassung der Verordnung zu ermitteln, die auf den vorliegenden
Sachverhalt anwendbar ist. Dies macht im Ergebnis auch die Beschwerde-
führerin geltend, wenn sie argumentiert, gewisse Regelungen der CV-ALV
seien rückwirkend anzuwenden (Ziff. 26 der Beschwerde). Dabei übersieht
sie allerdings, dass die von ihr thematisierte Änderung, die sie rückwirkend
angewandt wissen möchte, ohnehin schon durch Anordnung des Verord-
nungsgebers eine Rückwirkung erfuhr (Art. 9 Abs. 1 CV-ALV). Die Zuläs-
sigkeit dieser Rückwirkung ist aber unklar. Sie kann nur beurteilt werden,
wenn zunächst deren ebenfalls unklare Tragweite bestimmt wird.
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Seite 12
2.4.1 In der ursprünglichen Fassung vom 20. März 2020 (AS 2020 877) er-
streckte die Verordnung in den Bestimmungen von Art. 1 und 2 den An-
spruch auf Kurzarbeitsentschädigung auf arbeitgeberähnliche Personen
und deren Ehegatten oder Partner. Ebenso hielt Art. 9 Abs. 1 CV-ALV fest,
dass die Verordnung "rückwirkend auf den 17. März 2020 in Kraft" tritt. Die
Änderung vom 25. März 2020 (AS 2020 1075), die gemäss ihrer Ziff. II am
26. März 2020 um Mitternacht in Kraft trat, beliess diese Bestimmung un-
verändert. Soweit hier interessierend, passte diese Änderung aber die For-
mulierung des Art. 5 (dazu nachstehend E. 4.7) an und bestimmte in einem
neuen Art. 8b, dass der Arbeitgeber keine Voranmeldefrist abzuwarten
habe. In einer weiteren Änderung vom 8. April 2020 (AS 2020 1201) wurde
der Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung im neuen Art. 8f Abs. 1 zu-
sätzlich auf Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer auf Abruf, deren Be-
schäftigungsgrad also starken Schwankungen unterliegt, ausgeweitet
(dazu nachstehend E. 5.7). Diese Änderung, die ihrerseits gemäss ihrer
Ziff. II Abs. 1 am 9. April 2020 um Mitternacht in Kraft trat, änderte aber
auch Art. 9 Abs. 1 der Verordnung, der neu wie folgt lautet: "Diese Verord-
nung einschliesslich ihrer bisherigen Änderungen [Fussnote: AS 2020 877
1075 1201] gilt rückwirkend seit dem 1. März 2020." Diese Fassung des
Artikels blieb in der Folge unverändert. Durch die Änderung vom 20. Mai
2020 (AS 2020 1777), die gemäss ihrer Ziff. II am 1. Juni 2020 in Kraft trat,
wurden insbesondere die vorgenannten Bestimmungen von Art. 1, 2, 5 und
8b der Verordnung aufgehoben. In der Folge war die Verordnung noch wei-
teren Veränderungen unterworfen, die für den vorliegenden Sachverhalt
aber nicht mehr im Einzelnen relevant sind.
2.4.2 Die Neufassung des Art. 9 Abs. 1 CV-ALV durch die Änderung vom
8. April 2020 hat einerseits die Rückwirkung verlängert. Andererseits
wurde der Passus mit den bisherigen Änderungen durch alle weiteren Ver-
sionen der Verordnung hindurch beibehalten, so dass sich fragt, wie die
späteren Änderungen der Verordnung in zeitlicher Hinsicht zu behandeln
sind. Hier zeigt sich, dass der blosse Text der Bestimmung irreführend ist.
Entgegen einer möglichen Lesart meint "einschliesslich ihrer bisherigen
Änderungen" gerade nicht, dass alle zum Zeitpunkt der Rechtsanwendung
geschehenen Änderungen erfasst werden, sondern nur die zum Zeitpunkt
der Anpassung dieser Bestimmung bereits vorhandenen Modifikationen.
Dies ergibt sich aus der Fussnote, die nach der entsprechenden Wendung
angebracht und durch die nachfolgenden Anpassungen nicht erweitert wor-
den ist. Eine fortlaufende Rückwirkung jeder neu hinzutretenden Änderung
wäre auch nicht praktikabel, da dies in der Anwendung zu mannigfaltigen
Rückabwicklungen führen würde. Das Inkrafttreten der nach dem 9. April
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Seite 13
2020 erfolgten Änderungen bestimmt sich mithin ausschliesslich nach der
im jeweiligen Änderungserlass vorgesehenen Bestimmung, wirkt also für
die Zukunft. Rückwirkungen haben demnach nur vom 20. auf den 17. März
2020 und vom 9. April auf den 1. März 2020 stattgefunden.
2.4.3 Grundsätzlich ist die zeitliche Rückwirkung neuen Rechts verpönt.
Das Rückwirkungsverbot findet seinen Grund darin, dass es der Rechtssi-
cherheit, aber auch der Rechtsgleichheit und dem Vertrauensschutz (Art. 8
f. BV), widerspricht, Recht nachträglich zu erlassen, denn die Betroffenen
hätten sich bei Kenntnis der geänderten Rechtslage unter Umständen an-
ders verhalten (vgl. GEORG MÜLLER, Zulässigkeit der begünstigenden
Rückwirkung, ZBl 118/2017 S. 269). Ebenso ist eine rückwirkende Inkraft-
setzung mit dem Publizitätserfordernis des Rechts (vgl. BGE 125 I 182
E. 2b/cc; BENJAMIN SCHINDLER, in: St. Galler Kommentar, Bundesverfas-
sung, Art. 5 Rz. 38; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungs-
recht, 8. Aufl. 2020, Rz. 260) unvereinbar.
2.4.4 Problematisch ist insbesondere die echte Rückwirkung, während die
sogenannte unechte Rückwirkung weitergehend zulässig ist. Erstere be-
zeichnet den Fall, dass eine neue gesetzliche Regelung auf bereits abge-
schlossene Sachverhalte angewandt wird (vgl. BGE 144 I 81 E. 4.1; 138 I
189 E. 3.4); Letztere, wenn das neue Recht an einen vorbestehenden
Sachverhalt anknüpft oder einen Dauersachverhalt bloss für die Zukunft
neu beurteilt (vgl. BGE 107 Ib 191 E. 3b m.w.H.; MÜLLER, a.a.O., 269 f.;
HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 279 ff.). Die vorliegenden Rückwir-
kungen regeln (unter anderem) die Anspruchsberechtigung von Personen
für die Kurzarbeitsentschädigung. Eine Rückwirkung ist nur dann über-
haupt sinnvoll, wenn auch für die bereits verflossene Zeit ein Anspruch ge-
schaffen werden soll, da ansonsten auch die Inkraftsetzung auf den Tag
der Publikation ausreichend gewesen wäre. Es wird also nicht ein noch
andauernder Sachverhalt anders beurteilt, sondern bereits abgeschlos-
sene Ereignisse erfahren eine neue Regelung. Damit liegt eine echte Rück-
wirkung vor. Nach der Praxis ist diese nur zulässig, wenn sie im betreffen-
den Erlass ausdrücklich angeordnet ist oder sich deutlich daraus ergibt, in
zeitlicher Beziehung mässig ist, zu keinen stossenden Rechtsungleichhei-
ten führt, sich durch triftige Gründe rechtfertigen lässt und nicht in wohler-
worbene Rechte eingreift (vgl. BGE 138 I 189 E. 3.4; 102 Ia 69 E. 3; BVGE
2007/25 E. 3.1; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 270.).
2.4.5 Praxis und Lehre lassen allerdings Rückwirkungen grosszügiger zu,
wenn sie sich auf die (direkt) Betroffenen begünstigend auswirken (vgl.
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Seite 14
BVGE 2007/25 E. 3.1 m.w.H.; MÜLLER, a.a.O., S. 271 ff.), da Begünstigun-
gen keinen Eingriff in die Rechtssphäre der Normadressaten bewirkten.
Wenn die Begünstigung einzelner Personen jedoch zur Benachteiligung
anderer führt, so müssen die Anforderungen an die belastende Rückwir-
kung erfüllt sein (vgl. MÜLLER, a.a.O., S. 274). Freilich ist der Spielraum
begrenzt, innerhalb dessen Lockerungen an die genannten Anforderungen
überhaupt möglich sind, da diese mehrheitlich von Verfassungs wegen
ohnehin geltende Anforderungen widergeben (vgl. MÜLLER, a.a.O.,
S. 270 f.): So muss ohnehin jegliche Anordnung, unabhängig von einer
Rückwirkung, im einschlägigen Erlass vorgesehen sein (Art. 5 Abs. 1 BV),
sich durch triftige Gründe rechtfertigen lassen (Art. 5 Abs. 2 und Art. 9 BV),
Rechtsungleichheiten vermeiden (Art. 8 Abs. 1 BV) und darf nicht in wohl-
erworbene Rechte eingreifen (Art. 26 BV). In der Lehre wird immerhin beim
Kriterium der zeitlichen Mässigkeit ein Spielraum geortet, wobei dort die
Grenze bei der Möglichkeit liege, den einschlägigen Sachverhalt noch zu-
verlässig festzustellen (vgl. MÜLLER, a.a.O., S. 276). Jedenfalls kann aber
entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin selbst eine begünsti-
gende Vorschrift von der Behörde nur dann rückwirkend angewandt wer-
den, wenn der betreffende Erlass, wie vorliegend, eine Rückwirkung vor-
sieht (vgl. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 287e).
2.4.6 Die Beschwerdeführerin stellt sich auf den Standpunkt, dass vorlie-
gend eine begünstigende Rückwirkung vorliege. Dies trifft zu. Insbeson-
dere liegt keine teils begünstigende, teils belastende Rückwirkung vor,
selbst dann nicht, wenn der Auffassung der Vorinstanz zu folgen ist und
neben der erweiterten Anspruchsberechtigung auch eine Zeiterfassung er-
stellt werden muss (dazu E. 4.4 nachstehend), da dann mit der möglichen
Benachteiligung direkt und konnex ein grösserer Vorteil verknüpft ist. Ge-
rade hier zeigt sich aber, dass insbesondere eine begünstigende Rückwir-
kung regelmässig zu stossenden Rechtsungleichheiten führt, sobald die
Begünstigung an Kriterien geknüpft ist. Dann werden nämlich die Begüns-
tigten, die zufällig die Voraussetzungen (vor-)erfüllt haben, gegenüber den-
jenigen bevorzugt, welche die Voraussetzungen, von denen sie noch nicht
wussten, dass sie dereinst Voraussetzung einer Begünstigung sein wür-
den, noch nicht erfüllt haben. Diese Problematik kann nur behoben werden,
indem die Nachlieferung der erforderlichen Voraussetzungen zugelassen
wird.
2.4.7 Auch begünstigende Rückwirkungen können demnach zu stossen-
den Rechtsungleichheiten führen. Zudem gehen sie regelmässig einher mit
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Seite 15
einer grösseren Belastung der Allgemeinheit. Vorliegend führt etwa die Er-
weiterung des Anspruchs auf Kurzarbeitsentschädigung zu einer stärkeren
Belastung der Arbeitslosenkassen, die von der Allgemeinheit, etwa durch
erhöhte Beiträge, gedeckt werden muss. Beide Faktoren, also sowohl die
Belastung der Allgemeinheit als auch die möglichen Rechtsungleichheiten,
wirken sich umso stärker aus, je länger die Rückwirkung andauert. Zudem
besteht die erwähnte Spannung zum Erfordernis der ordnungsgemässen
Publikation eines Erlasses (vorstehend E. 2.4.3) auch bei einer begünsti-
genden Rückwirkung. Dies zeigt, dass in beiden Fällen die Kriterien grund-
sätzlich unverändert anzuwenden sind. Die Rückwirkung der CV-ALV muss
demnach explizit im Normtext vorgesehen und zeitlich mässig sein, darf zu
keinen stossenden Rechtsungleichheiten oder Eingriffen in wohlerworbene
Rechte führen und muss sich durch sachliche Gründe rechtfertigen lassen.
2.4.8 Unproblematisch sind drei dieser Voraussetzungen. Die Rückwirkung
war in Art. 9 der CV-ALV explizit vorgesehen. Zeitlich war sie sehr gering-
fügig. Die Praxis anerkannte noch eine Rückwirkung von einem Jahr als
zeitlich mässig (vgl. BGE 102 Ia 69 E. 3b); diese Dauer wurde vorliegend
durch eine Rückwirkung von im längsten Fall 40 Tagen deutlich unterschrit-
ten. Auch sind keine Eingriffe in wohlerworbene Rechte durch die Rückwir-
kung ersichtlich. Vertieft zu prüfen ist aber, ob diese nicht zu stossenden
Rechtsungleichheiten führte und durch triftige Gründe zu rechtfertigen war.
2.4.9 Das Risiko von Rechtsungleichheiten besteht, wie ausgeführt, auch
bei begünstigenden Rückwirkungen. Soweit die CV-ALV rückwirkend eine
Obliegenheit zur Vornahme von Handlungen einführt, kann diesem Risiko
aber dadurch begegnet werden, dass die entsprechende Handlung nach-
geholt werden können muss (dazu nachstehend E. 4.9). Demnach kann,
entgegen dem Urteil des Verwaltungsgerichts Bern VGE 200.2020.428
vom 7. Oktober 2020 E. 5.3 (BVR 2021 S. 25), auch die Praxis der Vor-
instanz, Voranmeldungen, die vor dem 31. März 2020 erfolgten, auf den
17. März 2020 zurückzudatieren, jedenfalls nicht als rechtswidrig bezeich-
net werden (offen gelassen in den Urteilen des BGer 8C_695/2020 vom
1. Dezember 2020 und 8C_206/2021 vom 12. April 2021, jeweils E. 3).
Vielmehr entspricht sie dem mit der rückwirkenden Inkraftsetzung verfolg-
ten Zweck. Wird diese Voraussetzung aber eingehalten, so führt die Rück-
wirkung nicht zu Rechtsungleichheiten, sondern vermeidet ihrem Zweck
gemäss gerade solche Ungleichheiten und ermöglicht einen raschen Voll-
zug. Die Rückwirkung liess sich zudem durch triftige Gründe rechtfertigen:
Die involvierten öffentlichen Interessen waren gewichtig, denn es galt, eine
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Seite 16
neuartige und sich rasch ausbreitenden Pandemie zu bekämpfen und da-
bei die wirtschaftlichen Schäden der Primärmassnahmen bestmöglich zu
begrenzen. Gerade bei Sekundärmassnahmen zeigten sich ein Hand-
lungsbedarf und eine Handlungsmöglichkeit teils erst allmählich. Die (zeit-
lich mässige) Rückwirkung verhindert deshalb ein sinnwidriges Auseinan-
derklaffen der Primär- und der Sekundärmassnahmen.
2.4.10 Zusammenfassend führt eine Auslegung von Art. 9 Abs. 1 CV-ALV
zum Resultat, dass die Rückwirkung nur die Änderungen bis und mit dem
8. April 2020 erfasst. Diese Rückwirkung erweist sich nach Prüfung der
Kriterien als zulässig. Somit galt für den Zeitraum zwischen 1. März 2020
und 31. Mai 2020 die CV-ALV in der Fassung vom 8. April 2020, ab dem
1. Juni 2020 diejenige in der Fassung vom 20. Mai 2020 beziehungsweise
der weiteren Änderungen (die aber für den vorliegenden Sachverhalt nicht
mehr einschlägig sind).
2.5 Im Ergebnis ist festzuhalten, dass der Bundesrat befugt war, die CV-
ALV zu erlassen, dass er darin von einzelnen Bestimmungen formeller Ge-
setze abweichen durfte und dass er die Änderungen auch teils rückwirkend
in Kraft setzen durfte. Demnach war die CV-ALV in der Fassung vom 8. Ap-
ril 2020 rückwirkend auf den 1. März 2020 anzuwenden. Für die Monate
März, April und Mai war integral diese Fassung der Verordnung anzuwen-
den. Ab Juni galt die Verordnung in der Fassung vom 20. Mai 2020. Na-
mentlich fiel dann die Anspruchsberechtigung für arbeitgeberähnliche Per-
sonen, deren Ehegattinnen oder Ehegatten und Lehrlinge weg und es kam
die Voranmeldefrist wieder zur Anwendung.
3.
3.1 Das AVIG will den versicherten Personen einen angemessenen Ersatz
für Erwerbsausfälle unter anderem wegen Kurzarbeit garantieren (Art. 1a
Abs. 1 Bst. b AVIG). Kurzarbeit bezeichnet die wirtschaftlich bedingte,
ganze oder teilweise Herabsetzung der vertraglichen Arbeitszeit, verbun-
den mit einer entsprechenden Lohnreduktion. Sie ermöglicht dem Arbeit-
geber, vorübergehende wirtschaftliche Engpässe zu überbrücken, die Ar-
beitsstelle zu erhalten und so die ansonsten drohende Ganzarbeitslosigkeit
der betroffenen Arbeitnehmenden zu verhindern. Um einen Teil des resul-
tierenden Lohnausfalls der Arbeitnehmenden zu ersetzen, wird diesen eine
Entschädigung ausgerichtet (vgl. BGE 123 V 234 E. 7a; MANUELA KELLER-
RAPPOLD, Kurzarbeit und Massenentlassung – ein Überblick, AJP 2010
S. 250; GABRIELA RIEMER-KAFKA, Einseitige Arbeitszeitveränderungen
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Seite 17
durch den Arbeitgeber, AJP 2017 S. 317 f.). Zwar muss die Entschädigung
von dem die Kurzarbeit anmeldenden Betrieb vorgeschossen werden und
wird dann an diesen ausbezahlt. Trotzdem handelt es sich bei der Kurzar-
beitsentschädigung um eine Sozialleistung und nicht (oder nur mittelbar)
um eine Wirtschaftshilfe (vgl. auch GÄCHTER/LEU, Arbeitgeberähnliche Per-
sonen in der Arbeitslosenversicherung, SZS 2014 S. 97). Entsprechend
entsteht der Anspruch auf die Entschädigung bei der versicherten Person,
also bei den Arbeitnehmenden. Damit ein Anspruch auf Kurzarbeitsent-
schädigung besteht, müssen verschiedene Voraussetzungen erfüllt sein.
3.2 In persönlicher Hinsicht setzt ein Entschädigungsanspruch voraus,
dass die Arbeitnehmenden bei der Arbeitslosenversicherung beitrags-
pflichtig sind oder das Mindestalter für die Beitragspflicht in der AHV noch
nicht erreicht haben. Abzustellen ist demnach auf den AHV-rechtlichen Ar-
beitnehmerbegriff (vgl. auch KELLER-RAPOLD, a.a.O., S. 251). Von dieser
Anforderung wich der Bundesrat durch Notrecht nicht ab.
3.3 Wie bereits erwähnt, muss sodann der Stellenerhalt noch möglich sein.
Die Arbeitnehmenden, deren Lohnausfall entschädigt werden soll, dürfen
sich also nicht in gekündigter Stellung befinden und es dürfen keine Anzei-
chen dafür vorliegen, dass die Stellen trotz Kurzarbeit verloren gehen
könnten (Art. 31 Abs. 1 Bst. c und d AVIG; vgl. RIEMER-KAFKA, a.a.O.,
S. 318). Weil bei ihnen eine Kündigung nicht zu erwarten ist, haben auch
auszubildende und befristet angestellte Personen sowie Temporärbeschäf-
tigte keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung (Art. 33 Abs. 1 Bst. e
AVIG; vgl. KURT PÄRLI, Corona-Verordnungen des Bundesrates zur Ar-
beitslosenversicherung und zum Erwerbsausfall, Schweizerische Zeit-
schrift für Sozialrecht [SZS] 2020 S. 125 f.). Notrechtlich wich Art. 4 CV-
ALV hiervon ab und räumte auch diesen Letztgenannten eine Anspruchs-
berechtigung ein, nicht aber den gekündigten Arbeitnehmenden.
3.4 Die Person, für die Kurzarbeitsentschädigung beantragt wird, darf nicht
Arbeitgeber sein (Art. 31 Abs. 1 e contrario), keine leitende Stellung inne-
haben (Art. 31 Abs. 3 Bst. c) oder durch Ehe oder eingetragene Partner-
schaft mit einer solchen Person verbunden sein (Art. 31 Abs. 3 Bst. b und
c). Der Zweck dieses Ausschlussgrunds ist die Missbrauchsverhinderung:
Weil solche Personen grossen Einfluss auf den Geschäftsgang und die
Entscheidungen, namentlich über die Einführung von Kurzarbeit oder über
Kündigungen, haben, besteht ein inhärentes Missbrauchspotential, dem
durch ihren Ausschluss begegnet werden soll (vgl. BGE 123 V 234
E. 7b/bb; 113 V 74 E. 3c; Urteil des BGer 8C_344/2018 vom 13. Juni 2018
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Seite 18
E. 3.3; UELI KIESER, COVID-19-Erlasse und das Sozialversicherungsrecht,
AJP 2020 S. 559).
3.4.1 Die erwähnte leitende Stellung deckt sich nicht mit dem Begriff der
leitenden Angestellten oder der Geschäftsleitung, sondern umfasst Perso-
nen, die massgeblichen Einfluss auf die Entscheidungen des Arbeitgebers
haben. Daher wurde in Praxis und Lehre dafür die Bezeichnung der arbeit-
geberähnlichen Stellung geprägt. Eine solche Stellung besteht gemäss
Gesetz, wenn eine Person Gesellschafterin oder Gesellschafter des Be-
triebs ist, eine massgebliche finanzielle Beteiligung besitzt oder an der Be-
triebsleitung teilhat und deshalb die Entscheidungen des Arbeitgebers be-
stimmen oder massgeblich beeinflussen kann (Art. 31 Abs. 3 Bst. c AVIG;
vgl. BGE 123 V 234 E. 7a; Urteil des BVGer B-5058/2011 vom 24. April
2012 E. 2.3; GÄCHTER/LEU, a.a.O., S. 90).
3.4.2 Durch Art. 1 und 2 CV-ALV wurde bis Ende Mai 2020 von diesem Er-
fordernis abgewichen, so dass für arbeitgeberähnliche Personen und ihre
Ehegattinnen und -gatten sowie ihre eingetragenen Partnerinnen und Part-
ner in der Periode von März bis Mai 2020 (vgl. vorstehend E. 2.5) ein An-
spruch auf Kurzarbeitsentschädigung entstehen konnte, wenn die übrigen
Voraussetzungen erfüllt waren (vgl. UELI KIESER, a.a.O., S. 560).
3.5 Der Arbeitsausfall, für den Kurzarbeitsentschädigung beantragt wird,
muss bestimmbar und kontrollierbar sein (Art. 31 Abs. 3 Bst. a AVIG).
Grund dafür ist neben der in der Rechtsprechung regelmässig genannten
Missbrauchsverhinderung (vgl. Urteil des BVGer B-4689/2018 vom 14. Ja-
nuar 2019 E. 2.2) auch und vor allem die Sachverhaltsermittlung (vgl. Ur-
teile des BGer 8C_469/2011 vom 29. Dezember 2011 E. 5 [betreffend die
analoge Regelung bei der Schlechtwetterentschädigung] und des Eidg.
Versicherungsgerichts C 115/06 vom 4. September 2006 E. 2.2), da die
Kurzarbeitsentschädigung nur dann berechnet und ausgerichtet werden
kann, wenn bekannt ist, wie gross der zu entschädigende Ausfall ist. Die-
ses Erfordernis führt einerseits zur unabdingbaren Notwendigkeit einer Ar-
beitszeitkontrolle, andererseits dazu, dass einzelne Kategorien von Arbeit-
nehmern vom Anspruch ausgeschlossen werden, da ihr Arbeitsausfall ge-
nerell als nicht ausreichend bestimmbar gilt.
3.5.1 Die Kontrollierbarkeit setzt eine Arbeitszeitkontrolle voraus (Art. 46b
der Verordnung vom 31. August 1983 über die obligatorische Arbeitslosen-
versicherung und die Insolvenzentschädigung [Arbeitslosenversicherungs-
verordnung, AVIV, SR 837.02] i.V.m. Art. 109 AVIG). Darunter wird eine
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Seite 19
Zeiterfassung verstanden, die für jeden einzelnen Tag die geleistete Ar-
beitszeit ausweist. Sie muss zeitgleich, das heisst fortlaufend und nicht erst
im Nachhinein, erstellt werden und genügend detailliert Auskunft über die
tatsächlich geleisteten Arbeitsstunden geben. Nachträglich erstellte Doku-
mente sind nicht ausreichend. Damit eine Arbeitszeitkontrolle die Anforde-
rungen erfüllt, muss also mindestens täglich durch die Mitarbeitenden oder
ihre Vorgesetzten die gearbeitete Zeit – sei es elektronisch, mechanisch
oder handschriftlich – erfasst werden, wobei diese Einträge nachträglich
nicht abänderbar sein dürfen, ohne dass dies im System vermerkt würde
(vgl. Urteile des BVGer B-4226/2019 vom 25. Mai 2021 E. 4.1;
B-4689/2018 E. 2.5.2; B-1911/2014 vom 10. Juli 2015 E. 6.2.1 f.;
B-3083/2012 vom 20. August 2013 E. 3.2 m.w.H.). Ebenfalls nicht ausrei-
chend ist nach der Praxis der blosse Hinweis auf fixe Arbeitszeiten, die von
den Arbeitnehmenden einzuhalten gewesen waren und auch eingehalten
worden seien. In der Situation der Kurzarbeit ist es geradezu wahrschein-
lich, dass an einzelnen Tagen mehr oder weniger gearbeitet wird, um Rest-
arbeiten zu verhindern (vgl. Urteil des BVGer B-7902/2007, B-7903/2007
vom 24. Juni 2007 E. 6.2.2 m.w.H.). Auch bei fixen Arbeitszeiten muss da-
her die effektiv gearbeitete Arbeitszeit erfasst werden, um glaubhaft darzu-
legen, inwiefern ein Arbeitsausfall vorhanden ist (vgl. Urteil des BVGer
B-6200/2011 vom 13. Februar 2012 E. 2.2).
3.5.2 Die Arbeitszeitkontrolle muss, damit sie zur Bestimmbarkeit des Ar-
beitsausfalls beitragen kann, beweistauglich sein. Das Bundesgericht zieht
dazu den Vergleich zur kaufmännischen Buchführung, die genau und voll-
ständig sein muss, um ein deutliches Bild der wirtschaftlichen Lage der
buchführungspflichtigen Unternehmung abzugeben, und schliesst daraus,
dass auch die Arbeitszeiterfassung nur dann beweistauglich ist, wenn sie
"abgesehen von einzelnen Fehlern, welche immer vorkommen können",
keine Unstimmigkeiten aufweise (Urteil des BGer 8C_1026/2008 vom
30. Juli 2009 E. 4.2.2). Dies führt dazu, dass bei systematisch auftretenden
Fehlern in der Arbeitszeitkontrolle der Arbeitszeitausfall als nicht erstellt gilt
und die grundsätzlich beweisbelasteten Antragstellenden keinen Anspruch
auf Kurzarbeitsentschädigung haben (vgl. Urteile 8C_469/2011 E. 6.2.2;
B-3083/2012 E. 3.4).
3.5.3 Da die Arbeitszeitkontrolle und insbesondere das Erfordernis ihrer
Kontrollierbarkeit (auch) dem Missbrauchsschutz dienen, ist zudem in der
Praxis etabliert, dass die Arbeitszeitkontrolle zum Zeitpunkt der Kontrolle
vorgelegt werden muss und nicht nachträglich noch Belege beigebracht
werden können, um eine ungenügende Dokumentation zu ergänzen (vgl.
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Seite 20
Urteile B-4226/2019 E. 6.2; B-4689/2018 E. 2.5.3; B-6200/2011 E. 3.3
m.w.H.). Von den Anforderungen des Art. 46b AVIV als formeller Beweis-
vorschrift darf nur dann abgewichen werden, wenn deren Anwendung im
Einzelfall überspitzt formalistisch erscheint, d.h. die prozessuale Formen-
strenge exzessiv ist, durch kein schutzwürdiges Interesse gerechtfertigt ist,
zum blossen Selbstzweck wird und die Verwirklichung des materiellen
Rechts in unhaltbarer Weise erschwert oder gar verhindert (vgl. Urteil
C 115/06 E. 1.1).
3.5.4 Mangelnde Bestimmbarkeit des Arbeitsausfalls kann nicht nur daraus
resultieren, dass die geleistete Arbeitszeit nicht erfasst worden ist, sondern
auch daraus, dass sich die geschuldete Arbeitszeit nicht bestimmen lässt.
Diese ergibt sich aus der vertraglich vereinbarten oder üblichen Arbeitszeit
(vgl. RIEMER-KAFKA, a.a.O., S. 318). Aus diesem Grund sind Angestellte
auf Abruf, deren Arbeitszeit starken Schwankungen unterliegt, wie bereits
erwähnt, grundsätzlich nicht beitragsberechtigt. Da sie flexibel eingesetzt
werden können, besteht keine vereinbarte Arbeitszeit, und aufgrund der
starken Schwankungen lässt sich auch eine übliche Arbeitszeit nicht fest-
stellen. Allerdings wich das Notrecht vom Ausschluss solcher Arbeitneh-
mender auf Abruf ab. Sie konnten gestützt auf die CV-ALV ausnahmsweise
ebenfalls Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung erhalten. Voraussetzung
dafür war aber, dass sie davor seit mindestens sechs Monaten im Betrieb
gearbeitet hatten (Art. 8f Abs. 1 CV-ALV; vgl. dazu etwa PÄRLI/EGGMANN,
a.a.O., Rz. 24), damit eine zumindest ansatzweise belastbare Datengrund-
lage zur Ermittlung der üblichen Arbeitszeit vorhanden ist.
3.5.5 Ausserdem besteht ein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung nur
dann, wenn der Arbeitsausfall anrechenbar ist. Er muss namentlich auf
wirtschaftliche Gründe zurückzuführen sowie unvermeidbar sein, mindes-
tens 10 Prozent der üblicherweise geleisteten Arbeitsstunden des Betriebs
ausmachen (Art. 32 Abs. 1 AVIG) und darf nicht branchen-, berufs- oder
betriebsüblich sein oder durch saisonale Beschäftigungsschwanken verur-
sacht werden (Art. 33 Abs. 1 Bst. b AVIG). Auch durch behördliche Mass-
nahmen verursachte Arbeitsausfälle sind anrechenbar, wenn der Arbeit-
geber sie nicht durch geeignete, wirtschaftlich tragbare Massnahmen
vermeiden oder keinen Dritten für den Schaden haftbar machen kann
(Art. 51 Abs. 1 AVIV i.V.m. Art. 32 Abs. 3 AVIG). Diese Anforderungen sind
in der konstanten Rechtsprechung näher umschrieben (vgl. Urteile
B-4689/2018 E. 2; B-5058/2011 E. 2.1 ff., je m.w.H.; KELLER-RAPOLD,
a.a.O., S. 251).
B-5990/2020
Seite 21
3.6 Die genannten Anspruchsvoraussetzungen müssen kumulativ erfüllt
sein, damit ein Anspruch besteht. Sobald nur eine der vorausgesetzten Ei-
genschaften fehlt oder einer der Ausschlussgründe zutrifft, entfällt der An-
spruch auf Kurzarbeitsentschädigung (Art. 31 AVIG).
3.7 Die Höhe der Kurzarbeitsentschädigung bemisst sich nach dem ver-
traglich vereinbarten Lohn, der auf die Zeit des Arbeitsausfalls entfällt, so-
wie einem Höchstbetrag des versicherten Verdiensts gemäss Art. 22 der
Verordnung vom 20. Dezember 1982 über die Unfallversicherung (UVV,
SR 832.202) i.V.m. Art. 3 AVIG. Zunächst ist also die Differenz zwischen
den gemäss Arbeitsvertrag zu leistenden und den tatsächlich geleisteten
Stunden zu ermitteln; die geleisteten Stunden sind mit normalem Lohn ge-
mäss Arbeitsvertrag zu entlöhnen und allfällige Mehrstunden innerhalb der
Abrechnungsperiode auszugleichen (ausführlicher vgl. Urteil B-5058/2011
E. 2.2 u. 4). Für den Lohnausfall in der Differenz wird die Kurzarbeitsent-
schädigung ausgerichtet, die 80 % des anrechenbaren Lohns beträgt
(Art. 34 Abs. 1 AVIG). Zudem ist zunächst eine Karenzzeit von höchstens
drei Tagen abzuwarten, während der der Arbeitgeber die Entschädigung zu
tragen hat (Art. 32 Abs. 2 AVIG).
Hiervon wich die CV-ALV ebenfalls ab, indem sie einerseits die Karenzfrist
entfallen liess, andererseits ein summarisches Berechnungsverfahren ein-
führte, bei dem die Entschädigung zur Beschleunigung der Abwicklung je-
weils für den Gesamtbetrieb ausgerichtet wurde (Art. 8i CV-ALV). Dies be-
deutet, dass der Entschädigungsanspruch nicht mehr für jede Mitarbeiterin
und jeden Mitarbeiter individuell eruiert wird, sondern für den Betrieb oder
die Betriebsabteilung insgesamt. Zu diesem Zweck wird zunächst die
Summe der wirtschaftlich bedingten Ausfallstunden im Betrieb ermittelt und
ins Verhältnis zur Summe der Sollstunden anspruchsberechtigter Perso-
nen gesetzt. Aus diesem prozentualen Arbeitsausfall wird dann zusammen
mit der Summe der massgebenden Verdienste der anspruchsberechtigten
Personen die Entschädigung errechnet (zum Verhältnis zwischen regulä-
rem und summarischem Verfahren vgl. MINNING/KALBERMATTEN, Kurzar-
beitsentschädigungen – einen Prüfpunkt wert?, Expert Focus 12/2020
S. 989 ff.). Dabei wurde für arbeitgeberähnliche Personen (und die mitar-
beitenden Ehegatten) eine Entschädigungspauschale von Fr. 3 320.– bei
einer Vollzeitstelle eingeführt und bei Mitarbeitern auf Abruf, deren Be-
schäftigungsgrad starken Schwankungen unterliegt, der durchschnittliche
Beschäftigungsgrad der letzten 6 oder 12 Monate zur Berechnung des Ar-
beitsausfalls beigezogen (Art. 8f Abs. 2 CV-ALV; vgl. PÄRLI, a.a.O., S. 126).
B-5990/2020
Seite 22
4.
4.1 Vor dem Hintergrund dieser Rechtslage sind die aufgeworfenen
Rechtsfragen zu beantworten. Eine erste Frage dreht sich um den An-
spruch des Geschäftsführers der Beschwerdeführerin, B._, auf
Kurzarbeitsentschädigung. Unbestritten ist, dass B._ trotz seiner
arbeitgeberähnlichen Stellung im Betrieb aufgrund der gewährten Erleich-
terungen durch die CV-ALV (vorstehend E. 3.4.2) grundsätzlich einen An-
spruch haben könnte, wenn die massgeblichen Voraussetzungen erfüllt
sind. Ebenso ist unbestritten, dass die Beschwerdeführerin für B._
keine Arbeitszeiterfassung führte. Umstritten ist demnach einzig, ob für ihn
eine Arbeitszeiterfassung hätte geführt werden müssen, um einen An-
spruch auf Kurzarbeitsentschädigung zu begründen.
4.2 Die Beschwerdeführerin stellt sich auf den Standpunkt, dass
B._ trotz fehlender Arbeitszeiterfassung einen Anspruch auf Kurz-
arbeitsentschädigung habe. Zur Begründung bringt sie vor, dass
B._ nicht verpflichtet sei, eine Arbeitszeitkontrolle zu führen, da er
Mitarbeiter in arbeitgeberähnlicher Stellung sei und als höherer leitender
Angestellter gemäss Arbeitsgesetz keine Arbeitszeitkontrolle führen
müsse. Durch Art. 5 Bst. b CV-ALV [in der Fassung vom 25. März 2020] sei
er berechtigt, Kurzarbeitsentschädigung zu fordern. Da er die Kriterien von
Art. 9 der Verordnung 1 vom 10. Mai 2000 zum Arbeitsgesetz (ArGV 1, SR
822.111) erfülle, übe er eine leitende Tätigkeit aus und falle nicht unter das
Arbeitsgesetz. Der Bundesrat habe durch die Covid-19-Verordnung Ar-
beitslosenversicherung gemäss seinen Ausführungen in der Medienmittei-
lung bezweckt, auch Mitarbeiter in arbeitgeberähnlicher Stellung in den
Genuss der Kurzarbeitsentschädigung gelangen zu lassen. Es könne nicht
der Sinn dieser Erweiterung gewesen sein, den Anspruch anschliessend
"durch Formalitäten, welche zwingendem Recht widersprechen, auszu-
hölen". Es dürfe nicht durch ein anderes Gesetz die Verpflichtung zur Zeit-
erfassung wieder eingeführt werden. Dies widerspräche Sinn und Zweck
der Erleichterung der Kurzarbeitsentschädigung. Vielmehr sei der An-
spruch von B._ zu bestätigen und zur Berechnung – wie sie dies
auch für die übrigen Mitarbeiter fordere – auf den Umsatz abzustellen.
4.3 Die Vorinstanz verweist in ihrer Vernehmlassung auf verschiedene Do-
kumente, die der Beschwerdeführerin vorlagen, in denen auf die Notwen-
digkeit einer betrieblichen Arbeitszeitkontrolle als Voraussetzung der Kurz-
arbeitsentschädigung hingewiesen wird. Das "offensichtliche Fehlverhal-
ten" von B._, für sich keine Arbeitszeitkontrolle zu führen, könne
B-5990/2020
Seite 23
durch Verweis auf seine leidende Stellung nicht exkulpiert werden. Die
Pflicht zur Führung einer Arbeitszeitkontrolle sei durch die CV-ALV nicht
aufgehoben worden. Deren Art. 5 habe die Anspruchsberechtigung zwi-
schen März und Mai 2020 erweitert, nicht aber die Pflicht zur Arbeitszeit-
kontrolle aufgehoben. Ausserdem seien die Regelungen des Arbeitslosen-
versicherungsrechts lex specialis und hätten ihre Geltung beibehalten. Sie
verweist sodann auf die Praxis, welche diese Pflicht bestätigt und konkre-
tisiert.
4.4 Als Geschäftsführer der Beschwerdeführerin ist B._ eine Per-
son, die gemäss Art. 31 Abs. 3 Bst. c AVIG grundsätzlich keinen Anspruch
auf Kurzarbeitsentschädigung hätte (vgl. E. 3.4 hiervor). Von diesem Aus-
schluss ist Art. 2 CV-ALV für die Monate März bis Mai 2020 zulässigerweise
(vorstehend E. 2.3.1) abgewichen; zu entscheiden ist aber der Umfang der
Abweichung von der etablierten Praxis. Dies hat, soweit notwendig, durch
Auslegung zu erfolgen.
4.4.1 Der Wortlaut des Art. 2 CV-ALV ist klar, da er von den drei alternati-
ven Ausschlussgründen gemäss Art. 31 Abs. 3 AVIG einzig den Aus-
schluss der arbeitgeberähnlichen Personen erfasst. Die Verordnung ist so
aufgebaut, dass jede Abweichung vom Gesetz mit der Wendung "In Abwei-
chung von Artikel ..." eingeleitet wird und somit die derogierte Gesetzes-
bestimmung explizit bezeichnet wird. Der gegenständliche Art. 2 CV-ALV
nennt dabei nur und spezifisch Art. 31 Abs. 3 Bst. c AVIG, also eben die
arbeitgeberähnlichen Personen. Er erweitert den Anspruch auf Kurzar-
beitsentschädigung um diese Personen, indem er ihnen erlaubt, sich dem
ansonsten unveränderten Regime zu unterstellen.
4.4.2 Dass diese Erweiterung einschränkend auszulegen ist, bestätigt eine
systematische Betrachtung, indem Art. 1 CV-ALV einen vergleichbaren
Ausschluss für die Ehegattinnen und -gatten sowie eingetragene Partne-
rinnen und Partner der arbeitgeberähnlichen Person, also den Ausschluss-
grund in Art. 31 Abs. 3 Bst. b AVIG, vorsieht. Einzig vom Ausschlussgrund
nach Buchstabe a der gleichen Bestimmung – Personen, deren Arbeits-
ausfall nicht kontrollierbar ist – sieht keine Verordnungsbestimmung eine
Ausnahme vor. Es ergibt sich daraus, dass der Verordnungsgeber an die-
sem Ausschlussgrund und der Praxis dazu festhalten wollte. Dass er auch
die Praxis zur Kontrollierbarkeit grundsätzlich beibehalten wollte, zeigt sich
darin, dass die CV-ALV auch von Art. 46b Abs. 1 AVIV, der die betriebliche
Arbeitszeitkontrolle als Voraussetzung für die genügende Kontrollierbarkeit
B-5990/2020
Seite 24
nennt (vorstehend E. 3.5.1), nicht abweicht. Der Verordnungsgeber hat da-
mit zwar den Kreis der Anspruchsberechtigten erweitert, verlangt aber wei-
terhin die genügende Kontrollierbarkeit der weggefallenen Arbeitszeit an-
hand einer betrieblichen Arbeitszeitkontrolle.
4.5 Auch die ferner zu berücksichtigende teleologische Auslegung spricht
für diesen Befund. Wie die Beschwerdeführerin zu Recht vorbringt, wollte
der Bundesrat die von seinen Massnahmen gegen die Corona-Pandemie
wirtschaftlich empfindlich getroffenen Betriebe unterstützen. In einigen Fäl-
len, wie etwa bei Kultur- und Sportbetrieben oder bei Selbständigerwer-
benden, hat er dies durch direkte Unterstützungsbeiträge realisiert; in an-
deren Fällen hat er erleichtert verfügbare Solidarbürgschaften ermöglicht.
Eine dritte Massnahme waren die gegenständlichen Erleichterungen bei
der Kurzarbeit. Der Bundesrat hat sich dabei dafür entschieden, die Unter-
stützungsleistungen durch das vorbestehende System der Kurzarbeitsent-
schädigungen umzusetzen und lediglich punktuelle Abweichungen vom
System vorzusehen. Der Gedanke hinter der Kurzarbeit ist, dass die wirt-
schaftlich betroffenen Arbeitgeber ihre Mitarbeitenden nur für die Zeit ar-
beiten lassen, in der Arbeit vorhanden ist, sie diese für die übrige Zeit vom
Erscheinen am Arbeitsplatz befreien und dadurch für den auf diese Zeit
entfallenden Lohn aus der Arbeitslosenkasse entschädigt werden (vorste-
hend E. 3.1). Die Kurzarbeitsentschädigung erfasst also immer nur die tat-
sächlich weggefallene Arbeitszeit; sie ist damit arbeitsbezogen, nur mittel-
bar ein Instrument der Wirtschaftshilfe und bezweckt in erster Linie den
Stellenerhalt (Art. 1a Abs. 2 AVIG). Da gerade bei reduzierten Arbeitsreser-
ven der Arbeitsanfall schwer abschätzbar und damit auch der Umfang der
geschuldeten Entschädigung nur schwer feststellbar ist, "kommt der [...]
Arbeitszeitkontrolle als beweismässige Anspruchsvoraussetzung [...]
durchaus ihre Berechtigung zu" (Urteil B-7902/2007 E. 6.2.2). Die Kurzar-
beitsentschädigung ist also keine Ausfallentschädigung für generelle wirt-
schaftliche Einbussen, sondern eine Entschädigung für die jeweils konkret
ausgefallene Arbeit. Dass von der Anforderung nach Art. 31 Abs. 3 Bst. a
AVIG demnach nicht abgewichen worden ist, ist sachgerecht. Erst die Ar-
beitszeiterfassung weist die konkret gearbeiteten Stunden aus und erlaubt
es überhaupt, die Differenz zur vertraglichen Arbeitszeit (Art. 46 Abs. 1
AVIV) zu ermitteln und damit den Umfang der zu leistenden Entschädigung
zu bestimmen. Von der Kontrollierbarkeit des Arbeitsausfalls könnte mit an-
deren Worten bei Beibehaltung des Systems der Kurzarbeitsentschädi-
gung schlechterdings nicht abgewichen werden, denn wo sie nicht vorliegt,
ist der Anspruch auf Entschädigung nicht erstellt (vgl. vorstehend E. 3.5.2).
B-5990/2020
Seite 25
4.6 Zusammenfassend ergibt sich aus der Auslegung, dass zwar zusätzli-
che Personen (insbesondere die gegenständlich relevanten arbeitge-
berähnlichen Personen) von der Kurzarbeitslosigkeitsentschädigung profi-
tieren können sollten, dass diese aber die unveränderten Anforderungen
an die Arbeitszeiterfassung einhalten mussten, um den anspruchsbegrün-
denden Nachweis für die zu entschädigende Arbeitszeit zu erbringen.
4.7 Auch Art. 5 CV-ALV ändert an der Notwendigkeit der Zeiterfassung
nichts. Diese Bestimmung statuiert eine im Folgenden näher zu beleuch-
tende Pauschale für eine Vollzeitstelle. In der ursprünglichen Fassung vom
20. März 2020 wurde die Pauschale "als massgebender Verdienst für eine
Vollzeitstelle" bezeichnet; in der Fassung vom 25. März 2020, in Kraft ge-
setzt zunächst auf den 26. März 2020 und dann rückwirkend auf den
1. März 2020 (E. 2.4.1 hiervor), hiess es, es erhielten die betroffenen Per-
sonen "für eine Vollzeitstelle einen Pauschalbetrag". Auch wenn der Wort-
laut der zweiten Fassung implizieren könnte, es sei der Betrag der Kurzar-
beitsentschädigung pauschal festgelegt worden, trifft dies nicht zu. Viel-
mehr bleibt der Gedanke hinter der ersten Fassung massgeblich und es
wird die Obergrenze der Entschädigung, also gleichsam der massgebliche
Verdienst, pauschal festgelegt, wie auch der (in der Änderung noch erwei-
terte) Verweis auf Art. 34 AVIG nahelegt. Dies entspricht auch dem Gedan-
ken hinter Art. 18 ATSG, wonach der Bundesrat für Sozialversicherungen
mit Geldleistungen, die gesetzlich in Prozenten des versicherten Verdiens-
tes festgesetzt sind, dessen Höchstbetrag bestimmt. Die Änderung sollte
demnach lediglich klarstellen, dass diese Pauschale nicht noch gemäss
Art. 34 Abs. 1 AVIG um 20 % zu reduzieren sei (vgl. UELI KIESER,
a.a.O., S. 560; EMANUEL GEORG TSCHANNEN, Das Corona-Massnahmen-
paket des Bundesrats, Jusletter vom 14. April 2020, Rz. 14 f.; ebenso im-
mer noch die Weisung 2021/01 des SECO vom 20. Januar 2021, Ziff. 2.8).
Art. 5 CV-ALV begrenzt damit die Höhe der möglichen Kurzarbeitsentschä-
digung für leitende Angestellte, macht aber den Nachweis eines Arbeits-
ausfalls nicht überflüssig. Dies macht auch das Formular "Antrag und Ab-
rechnung von Kurzarbeitsentschädigung" auf Seite 2 unter "Personen mit
massgebenden Entscheidbefugnissen und ihre Ehegatten" deutlich, indem
es den Betrag als "maximal anzugebende AHV-pflichtige Lohnsumme" be-
zeichnet. Die gegenteilige Lösung, wonach Art. 5 CV-ALV den Betrag der
Entschädigung festschreibe, vermag auch vom Ergebnis her nicht zu über-
zeugen. Sie würde darauf hinauslaufen, dass Personen in arbeitgeberähn-
licher Stellung trotz Fehlens einer angemessenen Arbeitszeiterfassung
kurzarbeitsentschädigungsberechtigt wären, ohne dass überhaupt ein ent-
B-5990/2020
Seite 26
sprechender Arbeitsausfall nachgewiesen wäre. Die vorstehenden Ausfüh-
rungen lassen jedenfalls nicht darauf schliessen, dass der Bundesrat eine
Regelung mit einem derartigen Missbrauchspotential beabsichtigte.
4.8 Unbehelflich ist schliesslich die Ausführung der Beschwerdeführerin,
B._ sei als leitender Angestellter nicht von der Pflicht zur Arbeits-
zeiterfassung gemäss Arbeitsgesetz erfasst und es dürfe nun nicht durch
eine andere Norm trotzdem eine Verpflichtung zur Arbeitszeiterfassung
eingeführt werden (Ziff. 23 f. der Beschwerde). Diese Behauptung entbehrt
mehrfach jeglicher Stichhaltigkeit. Selbstverständlich kann eine Norm eine
Pflicht einführen, die nicht bereits durch eine andere Norm besteht, sonst
wäre die Einführung neuer Verpflichtungen unmöglich und dem Staat die
Rechtsetzung ganz generell verwehrt. Die Behauptung verfängt aber auch
auf sachlicher Ebene nicht: Gerade im Arbeitsrecht ist es häufig, dass Ver-
pflichtungen verschiedene Quellen haben. Beispielsweise werden gewisse
Pflichten, etwa die Treuepflicht, durch das OR eingeführt, andere, etwa die
Einhaltung von Höchstarbeitszeiten, durch das ArG. Wenn das ArG die
Pflicht zur Arbeitszeiterfassung für Arbeitnehmende hinsichtlich des Geset-
zesvollzugs vorsieht (Art. 46 ArG i.V.m. Art. 73 ff. der Verordnung 1 zum
Arbeitsgesetz vom 10. Mai 2000 [ArGV 1, SR 822.111]), mithin aus Grün-
den des Arbeitnehmerschutzes (vgl. allgemein zur Zweckrichtung des ArG
das Urteil des BGer 2C_535/2020 vom 24. März 2021 E. 5.4), heisst dies
noch nicht, dass die Möglichkeit ausgeschlossen wäre, andernorts eine
gleiche Pflicht mit anderer Zweckrichtung – dem Missbrauchsschutz – zu
statuieren, die auch Arbeitgeber erfasst. Da das Arbeitsgesetz auf Arbeit-
nehmende in höherer leitender Stellung gar nicht anwendbar ist (Art. 3
Bst. d ArG), versteht sich überdies von selbst, dass es diese nicht verbind-
lich und abschliessend von der Pflicht zur Arbeitszeiterfassung entbinden
kann, da sie ja eben nicht in den Geltungsbereich dieses Gesetzes fallen.
Schliesslich kann ohnehin keine Rede davon sein, dass die gegenständli-
che Verordnung eine Pflicht zur Arbeitszeiterfassung für leitende Ange-
stellte einführe. Vielmehr erstreckt die Verordnung eine Leistung auf diese,
belässt die entsprechenden Anspruchsvoraussetzungen dieser Leistung
aber unverändert. Eine generelle Pflicht zur Arbeitszeiterfassung wird
dadurch nicht geschaffen: Wenn der betreffende leitende Angestellte wei-
terhin auf eine Zeiterfassung verzichten möchte, ist ihm dies – im Unter-
schied zur Sachlage bei einer Pflicht – weiterhin freigestellt. Er muss dann
aber, wie vorliegend B._, in Kauf nehmen, keine Kurzarbeitsent-
schädigung geltend machen zu können. Die "Pflicht" zur Zeiterfassung ist
mithin eine blosse Obliegenheit, da sie nicht erzwungen werden kann, ihre
Missachtung aber zu einem Nachteil oder zum Verlust eines Vorteils führt.
B-5990/2020
Seite 27
4.9 Genügend ist die Arbeitszeitkontrolle gemäss etablierter Praxis wie be-
reits erwähnt, wenn sie die Arbeitszeit täglich fortlaufend und zeitgleich er-
fasst. Sie kann elektronisch, mechanisch oder handschriftlich erfolgen; we-
sentlich ist, dass sie genügend detailliert ist, zeitgleich erfolgt und nicht
ohne Vermerk im System nachträglich angepasst werden kann. Der Nach-
weis der Arbeitszeit muss anlässlich einer Kontrolle auch unmittelbar er-
bracht werden können; nachträglich beigebrachte Belege werden nicht be-
rücksichtigt (vgl. vorstehend E. 3.5.1). Diese Praxis dient der Verhinderung
von Missbräuchen und ist im Grundsatz nicht zu beanstanden. Da aller-
dings die CV-ALV rückwirkend in Kraft gesetzt wurde und niemand nach-
träglich noch eine Handlung in der Vergangenheit vornehmen kann, muss
in gewissen Fällen bezüglich der Anforderungen an die Arbeitszeiterfas-
sung für den Zeitraum der Rückwirkung eine Erleichterung gelten. Für Per-
sonen, die, wie vorliegend B._, erst rückwirkend anspruchsberech-
tigt geworden sind, kann – aus Sicht der Kurzarbeitslosigkeitsentschädi-
gung – bis zur Erweiterung der Anspruchsberechtigung keine eigentliche
Arbeitszeiterfassung verlangt werden. Würden für solche Personen zeitnah
(also insbesondere schon vor einer allfälligen Kontrolle) nachträglich er-
stellte Dokumente zur Plausibilisierung des Arbeitsausfalls beigebracht,
wäre die Vorinstanz gehalten, diese zur Bestimmung des Arbeitsausfalls
beizuziehen, soweit keine Indizien auf ihre Unrichtigkeit hindeuten. An-
sonsten würde sie faktisch die Entscheidung des Verordnungsgebers un-
terwandern, die Erleichterung rückwirkend in Kraft zu setzen, indem sie
einen Nachweis verlangt, der nur für die Zukunft erstellt werden kann. Bei
arbeitgeberähnlichen Personen besteht zudem die Problematik, dass sie
zwar Angestellte sein müssen, um einen Anspruch auf Kurzarbeitsentschä-
digung geltend zu machen, dass aber aufgrund ihrer leitenden Stellung re-
gelmässig auch die Sollarbeitszeit schwer zu bestimmen sein dürfte. Auch
wenn der Bundesrat mit Art. 2 CV-ALV an der Notwendigkeit festhalten
wollte, dass ein Arbeitsausfall nachzuweisen sein muss, ist bei arbeitge-
berähnlichen Personen insofern eine grosszügige Behandlung zur Plausi-
bilisierung nicht nur der geleisteten Arbeit, sondern auch der Sollarbeitszeit
erforderlich, wenn die Ausweitung auf arbeitgeberähnliche Personen nicht
ausgehöhlt werden soll. Dabei könnte analog zu Art. 8f CV-ALV auf die
durchschnittliche Arbeitsleistung des vergangenen Jahres abgestellt wer-
den. Wie dies konkret handzuhaben ist, wird die Vorinstanz zu bestimmen
haben. Dies führt wohl auch zu einer gewissen Annäherung an das System
des Art. 5 Abs. 2ter der Verordnung vom 20. März 2020 über Massnahmen
bei Erwerbsausfall im Zusammenhang mit dem Coronavirus (Covid-19)
(Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall, SR 830.31, nachfolgend: CV-EO).
B-5990/2020
Seite 28
Im vorliegenden Fall können die Fragen, anhand welcher Kriterien die Sol-
larbeitszeit und die Erfassung der Arbeitszeit genau zu bestimmen sind,
allerdings offenbleiben, nachdem die Beschwerdeführerin keinerlei Doku-
mente zur Untermauerung des Arbeitsausfalls und nichts zur Plausibilisie-
rung der geleisteten Arbeitszeit von B._ vorgelegt hat. Damit ist die
Vorinstanz zu Recht von der mangelnden Kontrollierbarkeit dieses Arbeits-
ausfalls ausgegangen.
4.10 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Verordnungsgeber zwar
den Kreis der erfassten Personen erweitern, nicht aber vom Erfordernis der
genügenden Kontrollierbarkeit abweichen wollte. Die genügende Kontrol-
lierbarkeit des Arbeitsausfalles setzt eine betriebliche Arbeitszeitkontrolle
voraus (Art. 46b AVIV). Nachdem eine solche für B._ nicht vorliegt,
besteht für die von ihm geltend gemachten Stunden für die Monate März
bis Mai (total 100 Stunden; Beschwerdebeilagen 4-6) wegen mangelnder
Kontrollierbarkeit kein Anspruch auf Kurzarbeitslosigkeitsentschädigung;
für den Monat Juni (150 Stunden; Beschwerdebeilage 7) ebenfalls nicht,
da dann Art. 2 CV-ALV nicht mehr in Kraft war (vorstehend E. 2.4.10).
5.
5.1 Die zweite aufgeworfene Rechtsfrage betrifft die übrigen Mitarbeiten-
den der Beschwerdeführerin. Gemäss Feststellung der Vorinstanz wurden
wirtschaftlich bedingte Arbeitsausfälle auch für Tage geltend gemacht, an
denen die Arbeitnehmenden arbeiteten (vgl. Revisionsverfügung vom
7. September 2020, Ziff. 1.2). Da damit kein wirtschaftlich bedingter Ar-
beitsausfall vorliege, aberkannte die Vorinstanz die Entschädigung für
diese Tage (vgl. Ziff. 3.2 der gleichen Verfügung). Die Beschwerdeführerin
bestreitet die grundsätzliche Feststellung nicht, stellt sich aber auf den
Standpunkt, der Arbeitsausfall sei anrechenbar, da bei Taxiunternehmen
nur auf die Lenkzeit und nicht auf die gesamte Arbeitszeit abzustellen sei
(Rz. 25 ff. der Beschwerde).
5.2 Zur Begründung führt die Beschwerdeführerin aus, dass Art. 8f Abs. 2
CV-ALV zur Qualifizierung des Arbeitsausfalls auf einen Vergleich zu den
letzten Monaten abstelle. Diese Bestimmung sei auf ihre Mitarbeitenden
anwendbar, da sie die Schwankungen von 20% erreiche. Bei einem Taxi-
unternehmen sei die Arbeitsweise mit der Arbeit auf Abruf vergleichbar, da
auch die Taxifahrer oft Zeiten hätten, in denen sie auf Kunden warten
müssten und entsprechend keinen Umsatz erzielten. Da Art. 8f Abs. 2 CV-
B-5990/2020
Seite 29
ALV auf den Umsatz abstelle, könne nur die Lenkzeit, die Umsatz gene-
riere, und nicht die gesamte Arbeitszeit ausschlaggebend sein. Das Abstel-
len der Vorinstanz auf die Arbeitszeit inklusive Wartezeiten sei absurd, da
es zum Resultat führe, dass selbst Mitarbeiter, die keine Fahrt absolviert
hätten, keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung geltend machen
könnten, was nicht der Sinn hinter Art. 8f Abs. 2 CV-ALV sein könne. Daher
verletze die Beurteilung der Vorinstanz diesen Artikel der Verordnung und
es müsse auf den Umsatz der Mitarbeitenden (der in den Arbeitszeitkon-
trollen ausgewiesen sei) abgestellt werden. Selbst wenn der Vergleich mit
der Arbeit auf Abruf nicht anerkannt würde, sei der Anspruch anzuerken-
nen. Es seien nur die Lenkzeiten Arbeitszeit und nicht die Wartezeiten,
auch wenn die Beschwerdeführerin diese letzteren in ihrer Zeiterfassung
aufführe. Die Taxifahrer müssten gemäss Art. 9 der Verordnung vom 6. Mai
1981 über die Arbeits- und Ruhezeit der berufsmässigen Führer von leich-
ten Personentransportfahrzeugen und schweren Personenwagen (ArV 2,
SR 822.222) Ruhezeiten einhalten, weshalb die Beschwerdeführerin ihnen
gar keine effektive Arbeitszeit (die der Lenkzeit gemäss Art. 7 ArV 2 ent-
spreche) vorschreiben könne, sondern nur Zeiten, in denen sie sich für
Aufträge zur Verfügung halten müssten. Würde die Lenkzeit vorgeschrie-
ben, müsse ein Fahrer, der wenig Kundschaft hat, unter Umständen
24 Stunden arbeiten, um die Lenkzeit zu erreichen und könne dann die
Ruhezeit nicht mehr einhalten. Die Besonderheiten eines Taxiunterneh-
mens würden verlangen, dass die Berechnung des Arbeitsausfalls anhand
der Lenkzeiten erfolgte. Die Betrachtungsweise der Vorinstanz führe zu-
dem zu einer Ungleichbehandlung mit selbständig erwerbenden Taxifah-
rern, die nämlich gestützt auf die Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall An-
spruch auf Erwerbsersatz hätten, wenn sie ein deutlich tieferes Erwerbs-
einkommen nachgewiesen hätten.
5.3 Die Vorinstanz hält in der Vernehmlassung hingegen an der Ansicht
fest, dass bei Taxifahrern nicht nur auf die Lenkzeit abzustellen sei. Sie
verweist auf die Definition der Arbeitszeit in Art. 2 Abs. 2 Bst. e ArV 2, wo-
nach die gesamte Präsenzzeit inklusive Wartezeit als Arbeitszeit gälten.
Die Verordnung sei demnach klar so auszulegen, dass die Wartezeit eben-
falls zur Lenkzeit gehöre. Auch der Verweis zur Arbeit auf Abruf sei nicht
einschlägig, da es bei dieser gerade das wesentliche Merkmal sei, dass
die Angestellten in der freien Zeit sich nicht zur Verfügung des Arbeitgebers
halten müssten, während der Taxifahrer umgekehrt während der Wartezeit
in seinem Fahrzeug oder in dessen Nähe verharren müsse. Es sei daher
auf die gesamte Arbeitszeit abzustellen und nicht auf den Umsatz, denn
B-5990/2020
Seite 30
die Arbeitslosenversicherung decke keine Umsatzeinbussen. Auch die Un-
gleichbehandlung zu selbständig erwerbenden Taxifahrern verneint die
Vorinstanz, da der Erwerbsersatz nicht in ihre Zuständigkeit falle und mit
der Kurzarbeitsentschädigung nichts gemein habe.
5.4 Dass zur Berechnung des anrechenbaren Arbeitsausfalls nicht nur auf
die Lenkzeit abzustellen ist, ergibt sich aus dem System der Kurzarbeits-
entschädigung. Diese ist arbeitsbezogen (vorstehend E. 3.1): Sie soll den
Arbeitnehmenden den Lohnausfall entschädigen, der sich aus der verkürz-
ten oder eingestellten Arbeitszeit ergibt (Art. 1a AVIG). Die Ermittlung des
Anspruchs erfolgt aufgrund des anrechenbaren Arbeitsausfalls. Der anre-
chenbare Arbeitsausfall berechnet sich aus der Differenz zwischen den tat-
sächlich geleisteten Arbeitsstunden und der normalen Arbeitszeit (vorste-
hend E. 3.7). Die geleisteten Arbeitsstunden ergeben sich aus der Zeiter-
fassung (vorstehend E. 3.5). Die normale Arbeitszeit ist die vertraglich ge-
schuldete Arbeitszeit (vorstehend E. 3.5.4). Wie die Beschwerdeführerin
selbst vorbringt, kann nicht die Lenkzeit, sondern nur die Arbeitszeit ver-
traglich vereinbart werden (Ziff. 37 a.E. der Beschwerde); dies entspricht
übrigens auch der Legaldefinition der Arbeitszeit in Art. 2 Abs. 2 Bst. e
ArV 2. Demnach ist es nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz zur Be-
urteilung der Arbeitszeit nicht auf die Lenkzeit abgestellt hat.
5.5 Zwar ist der Beschwerdeführerin beizupflichten, wenn sie darauf hin-
weist, dass die Taxifahrer während der Wartezeit keinen Umsatz erbringen,
sondern nur während der Lenkzeit (Ziff. 10 der Beschwerde). Die massge-
bliche Grösse für die Bemessung der Kurzarbeitsentschädigung ist aber
nach dem Gesagten die Arbeitszeit der Angestellten – und deren Ausfall –
und nicht der Umsatz der Beschwerdeführerin. Zur Qualifikation einer Zeit
als Arbeitszeit ist demnach relevant, ob für diese Zeit Lohn geschuldet ist,
nicht, ob sie Umsatz generiert. Hätte die Vorinstanz, wie die Beschwerde-
führerin fordert, (nur) auf die Lenkzeit abgestellt, hätte sie demnach rechts-
widrig gehandelt.
5.6 Dass das Anknüpfungskriterium nicht der Umsatz ist, ergibt sich auch
daraus, dass der Anspruch auf Kurzarbeitslosigkeitsentschädigung bei den
Arbeitnehmenden entsteht (Art. 31 Abs. 1 AVIG; E. 3.1 hiervor). Eine Um-
satzeinbusse kann nun aber nicht bei den Arbeitnehmenden eintreten, son-
dern nur beim Arbeitgeber. Dieser kann die potentielle Umsatzeinbusse
vermeiden oder lindern, indem er auf die Arbeit der Arbeitnehmenden ver-
zichtet, mithin die Zahl der eingesetzten Chauffeure der reduzierten Nach-
frage anpasst; erst der aus diesen Massnahmen resultierende Arbeits- und
B-5990/2020
Seite 31
anrechenbare Verdienstausfall werden durch die Kurzarbeitslosigkeitsent-
schädigung gedeckt. In diesem Umfang tritt diese an die Stelle des durch
die Kurzarbeit reduzierten Lohns (Art. 37 Bst. a i.V.m. Art. 34 Abs. 1 AVIG).
Dass aber für die Wartezeit kein Lohn geschuldet wäre, behauptet die Be-
schwerdeführerin nicht und dies ergibt sich auch nicht aus den Akten. Im
Gegenteil zeigen die aktenkundigen Erfolgsrechnungen der Beschwerde-
führerin (Beschwerdebeilagen 16 und 17), dass auch in den betreffenden
Monaten im Jahr 2020 eine Lohnsumme ausbezahlt wurde, die im Ver-
gleich zu den Vorjahresmonaten zwar leicht geringer ausfällt, die jedoch
gerade nicht auf das Vorliegen eines markanten Lohnausfalls bei der Ar-
beitnehmerschaft hindeutet. Soweit die Arbeitnehmenden ihren Lohn er-
halten haben, besteht bei ihnen deshalb kein Anspruch auf Entschädigung
des (nicht weggefallenen) Lohns.
5.7 Am System der Kurzarbeitslosigkeitsentschädigung vermag auch der
Vergleich des Geschäfts der Beschwerdeführerin mit der Arbeit auf Abruf
nichts zu ändern.
5.7.1 Zunächst verfängt die von der Beschwerdeführerin vorgebrachte
Ähnlichkeit zwischen der Arbeit auf Abruf und dem Taxi-Geschäft (Ziff. 28
ff. der Beschwerde) nicht. Wie die Vorinstanz korrekt ausführt, ist die Arbeit
auf Abruf dadurch charakterisiert, dass die Arbeitnehmenden zwar kurzfris-
tig aufgeboten werden können, ansonsten aber in ihrer Zeitgestaltung frei
sind. Die Fahrerinnen und Fahrer der Beschwerdeführerin konnten zwi-
schen den einzelnen Fahrten gerade nicht frei verfügen, sondern waren
weiterhin den Weisungen bezüglich Aufenthaltsort und Tätigkeit der Be-
schwerdeführerin unterworfen. Sie mussten sich namentlich in oder nahe
des Fahrzeugs an offenbar vorgegebenen Plätzen zur Verfügung halten,
wie die Beschwerdeführerin ausführt (Ziff. 31 der Beschwerde). Dies ent-
spricht nicht der Definition der Arbeit auf Abruf, sondern der klassischen
Arbeitszeit. Allenfalls könnte die Situation der Taxifahrerinnen und -fahrer
noch eher mit dem Bereitschaftsdienst beziehungsweise der Pikettarbeit
verglichen werden. Diese ist zwar auf das Sich-Bereithalten für unplanmäs-
sige Notwendigkeiten ausgelegt und erlaubt den Arbeitnehmenden eben-
falls ein freies Verfügen für den Fall, dass die Arbeitsleistung nicht erfor-
derlich wird. Das Bundesgericht hat aber bereits festgestellt, dass die Zeit
des Sich-Bereithaltens als Arbeit zählt und auch eine Entschädigung dafür
geschuldet ist (vgl. BGE 124 III 249 E. 3b) – umso mehr müssen die War-
tezeiten der Angestellten der Beschwerdeführerin, in denen sie sich deut-
lich stärker nach Vorgaben der Arbeitgeberin richten müssen als bei der
Pikettarbeit, als reguläre Arbeitszeit gelten. Unbestrittenermassen
B-5990/2020
Seite 32
(vgl. S. 7 der Einsprache) wurden die Arbeitnehmenden für die Wartezeit
auch entlohnt.
5.7.2 Überdies trifft auch die Annahme nicht zu, dass bei der Arbeit auf Ab-
ruf zur Beurteilung des Anspruchs auf Kurzarbeitsentschädigung auf den
Umsatz abzustellen sei (Ziff. 27 der Beschwerde). Die Arbeit auf Abruf war
nach dem vorpandemischen Regime gemäss Art. 33 Abs. 1 Bst. b AVIG
von der Kurzarbeitsentschädigung ausgeschlossen, weil sich der Arbeits-
ausfall mangels klar bestimmter vertraglich vereinbarter normaler Arbeits-
zeit nicht bestimmen lässt (vorstehend E. 3.5.4). Davon weicht Art. 8f
Abs. 1 CV-ALV zwar ab. Wenn aber Abs. 2 dieser Bestimmung zur Berech-
nung des Anspruchs auf "den Arbeitsausfall auf der Basis der letzten 6 oder
12 Monate" abstellt, so bedeutet dies aber nicht, dass zur Beurteilung des
Arbeitsausfalls der Umsatz relevant wäre, sondern die Arbeitszeit. Es ist
also bei der Arbeit auf Abruf so, dass zur Bestimmung der normalen Ar-
beitszeit auf die in den letzten 6 oder 12 Monaten im Durchschnitt geleis-
teten Arbeitsstunden abgestellt wird und diese ins Verhältnis zu den in der
Abrechnungsperiode geleisteten Arbeitsstunden gesetzt werden (vorste-
hend E. 3.7). So bezieht sich auch Art. 32 Abs. 1 Bst. b AVIG im Zusam-
menhang mit dem Begriff "Arbeitsausfall" auf die Arbeitsstunden und nicht
auf den Umsatz. Umgekehrt gibt es keinerlei Hinweise darauf, dass der
Verordnungsgeber bei der Arbeit auf Abruf von der sonst überall geltenden
Anknüpfung an die Arbeitszeit abzuweichen beabsichtigt hätte und auf den
Umsatz abstellen wollte.
5.7.3 Schliesslich würde selbst dann, wenn der Vergleich zur Arbeit auf Ab-
ruf statthaft wäre, kein Anspruch bestehen. Eine Eigenschaft der Arbeit auf
Abruf ist es nämlich, dass die Arbeitnehmenden nach Bedarf eingesetzt
werden können und sollen. Umgekehrt können sie nicht eingesetzt werden,
wenn kein Bedarf besteht. Demnach hat sich die Beschwerdeführerin ihre
Umsatzeinbussen selbst zuzuschreiben. Richtigerweise hätte sie dem re-
gelmässig genannten Wegfall des Geschäfts (z.B. Ziff. 32 der Beschwerde)
dadurch begegnen müssen, dass sie ihre Arbeitnehmenden von der Ar-
beitsleistung befreit hätte. So hätte sie ihnen einen Anspruch auf Kurzar-
beitsentschädigung eingeräumt und selbst die entsprechenden Lohnkos-
ten gespart. Ausnahmsweise anstelle der entfallenen Arbeitsstunden
gleichsam analog auf den entfallenen Umsatz der Beschwerdeführerin ab-
zustellen, wäre höchstens dann denkbar, wenn der Bundesrat die Taxi-Un-
ternehmen verpflichtet hätte, trotz der Krise in voller Kapazität zu fahren.
Dies hat der Bundesrat jedoch nicht getan und solches wird von der Be-
schwerdeführerin weder behauptet noch beweismässig unterlegt. Auch
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Seite 33
wenn die Taxibranche zur Aufrechterhaltung der Personentransport-Grund-
versorgung angehalten war, steht dies einer adäquaten Kapazitätsreduk-
tion nicht entgegen, sobald sich ein entsprechender Nachfragerückgang
abzeichnet.
5.7.4 Auch der wirtschaftspolitische Schutzzweck der CV-ALV ändert hie-
ran nichts. Zwar trifft es zu, dass der Bundesrat beabsichtigte, die wirt-
schaftlich gebeutelten Unternehmen zu unterstützen. Er hat dies aber in
verschiedenen Formen und jeweils unter Einhaltung der damit verbunde-
nen Systeme und Anforderungen getan. So hielt er, soweit er zur Erfüllung
seiner Absicht auf das Instrument der Kurzarbeitsentschädigung zurück-
griff, insbesondere am Konzept fest, dass der ausgefallene Lohn der Ar-
beitnehmenden auf Grundlage der Arbeitsausfälle ersetzt werden soll, das
Betriebsrisiko aber beim Arbeitgeber verbleiben sollte. Indem die Be-
schwerdeführerin ihre Arbeitnehmenden nicht von der Arbeitspflicht befreit
hat, war es ihr möglich, am Markt mit einer vergleichsweise grossen Zahl
von Taxis aufzutreten. Hätte sich beispielsweise plötzlich eine grosse
Menge potentieller Fahrgäste eingefunden, hätte sie so diese Nachfrage
befriedigen können und einen Vorteil gegenüber anderen Taxi-Unterneh-
mungen gehabt, die krisenbedingt weniger Fahrzeuge im Einsatz gehabt
hätten. Umgekehrt entstanden ihr dadurch aber auch grössere Kosten.
Dies ist eine unternehmerische Entscheidung, die, wie auch das damit zu-
sammenhängende Risiko, allein bei der Beschwerdeführerin liegt.
5.7.5 Damit zeigt sich, dass das Vorgehen der Vorinstanz rechtskonform
ist. Wenn ihr die Beschwerdeführerin vorwirft, Art. 8f CV-ALV falsch anzu-
wenden, verkennt sie, dass diese Bestimmung nicht auf den Umsatz der
Arbeitgeberin abstellt und auf den vorliegenden Fall nicht anwendbar ist.
5.8 Das Vorbringen der Beschwerdeführerin, es könne mit der Ruhezeit
unvereinbar sein, eine Lenkzeit vorzuschreiben (Ziff. 36 ff. der Be-
schwerde), ist widersprüchlich. Einerseits setzt diese Begründung, wie die
ihr vorangegangenen Überlegungen der Beschwerdeführerin, schlechter-
dings voraus, dass auf die Lenkzeit als Arbeitszeit abzustellen sei. Schon
die Vorinstanz verneinte die Beschränkung der Arbeitszeit auf die Lenkzeit
und auch das Recht sieht sie nicht vor. Nur die Beschwerdeführerin hat
diese Lesart des Begriffs der Arbeitszeit ins Spiel gebracht. Einerseits ist
nicht ersichtlich, was sich aus der Argumentation mit der Ruhezeit zuguns-
ten der Beschwerdeführerin ergeben soll. Andererseits gründet die angeb-
liche Unvereinbarkeit mit den Ruhezeiten einzig auf dieser von ihr zu Un-
recht vertretenen Lesart des Begriffs der Arbeitszeit als Lenkzeit. Wenn die
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Arbeitszeit korrekt neben der Lenk- auch die Wartezeit umfasst, bedeutet
dies, dass die Ruhezeit eingehalten werden kann. Vorgeschrieben ist dann
einfach die Zeit, in der sich die Arbeitnehmerin oder der Arbeitnehmer zur
Verfügung halten muss; ausserhalb dieser Zeit kann die Ruhezeit erfüllt
werden. Die Argumentation der Beschwerdeführerin zeigt aber immerhin
deutlich auf, dass die von ihr geforderte Gleichsetzung der Arbeitszeit nur
mit der Lenkzeit unvereinbar mit der ARV 2 wäre.
5.9 Auch findet keine Ungleichbehandlung der Mitarbeitenden der Be-
schwerdeführerin mit den selbständigerwerbenden Taxifahrerinnen und -
fahrern statt, wie sie die Beschwerdeführerin in Ziff. 40 der Beschwerde
erblickt. Die selbständigerwerbenden Fahrerinnen und Fahrer haben kei-
nen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, weil sie keine Arbeitnehmen-
den sind (vorstehend E. 3.4). Um auch ihnen die aufgrund der Pandemie
notwendige Unterstützung zukommen zu lassen, sah der Bundesrat in der
CV-EO Entschädigungen unter anderem für Umsatzeinbussen Selbständi-
gerwerbender aufgrund der behördlichen Massnahmen vor (Art. 2 Abs. 3 f.
CV-EO), sofern sie eine Umsatzeinbusse von mindestens 30 % nachwei-
sen konnten (Art. 2 Abs. 3ter CV-EO). Anders als bei den Mitarbeitenden
der Beschwerdeführerin wird bei der Entschädigung gemäss CV-EO also
tatsächlich auf den Umsatz abgestellt. Das Gleichbehandlungsgebot ver-
langt, dass Gleiches nach Massgabe seiner Gleichheit gleich, Ungleiches
nach Massgabe seiner Ungleichheit aber ungleich behandelt werden soll.
Dass die Mitarbeitenden der Beschwerdeführerin, die in einem unselbstän-
digen Arbeitsverhältnis stehen und kein unternehmerisches Risiko tragen,
nicht gleichbehandelt werden müssen, sollen oder auch nur dürfen wie die
selbständigerwerbenden Taxifahrerinnen und -fahrer, die selbst ihr Unter-
nehmensrisiko tragen und keinen Anspruch auf Lohn haben, versteht sich
von selbst (vgl. auch PÄRLI/EGGMANN, a.a.O., Rz. 35 f.). Gerade weil die
selbständigerwerbenden Fahrerinnen und Fahrer das unternehmerische
Risiko tragen und weil Umsatzeinbussen bei ihnen direkt eintreten, wird bei
ihnen auf den Umsatz abgestellt. Umgekehrt wird bei den Fahrerinnen und
Fahrern der Beschwerdeführerin auf die Arbeitszeit abgestellt, weil sie sich
in einem Anstellungsverhältnis befinden und während dieser Zeit Anspruch
auf Lohn haben. Mit den Selbständigerwerbenden eher vergleichbar sind
die arbeitgeberähnlichen Angestellten – auf die sich die Beschwerdeführe-
rin allerdings in diesem Zusammenhang nicht bezieht. Dieser Ähnlichkeit
wird dadurch Rechnung getragen, dass an die Plausibilisierung des Ar-
beitsausfalls der arbeitgeberähnlichen Personen keine übermässigen An-
forderungen gestellt werden sollen (vorstehend E. 4.7).
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5.10 Das Abstellen auf den Umsatz kann schliesslich auch nicht mit den
Eigenheiten des Taxi-Gewerbes begründet werden, wie dies die Beschwer-
deführerin behauptet (z.B. Ziff. 39 der Beschwerde). Es ist kein Alleinstel-
lungsmerkmal dieses Gewerbes, auf Kundschaft angewiesen zu sein: Die
wartende Taxifahrerin generiert genauso keinen Umsatz für das Unterneh-
men wie der wartende Verkäufer, die sich zur Verfügung haltende Telefo-
nistin, der patientenlose Arzthelfer oder die auf ein Mandat wartende (an-
gestellte) Anwältin. Trotzdem wird in allen Fällen nicht auf den ausgefalle-
nen Umsatz abgestellt, sondern es besteht erst ein Anspruch auf Kurzar-
beitsentschädigung, wenn die Arbeitgeberin auf die Arbeitsleistung dieser
Person verzichtet hat. Der Grund für diese Regelung ist, wie bereits er-
wähnt, dass das Betriebsrisiko Sache der Arbeitgeberin ist. Diese soll ent-
scheiden, ob sie eher das Risiko tragen möchte, vergeblich Lohn zu be-
zahlen oder umgekehrt mangels Personals plötzlich anfallende Aufträge
nicht erfüllen zu können. Würde für den Anspruch auf Kurzarbeitsentschä-
digung der Arbeitnehmenden auf den Umsatz der Arbeitgeberin abgestellt,
hiesse dies nichts anderes als das Betriebsrisiko der Allgemeinheit zu über-
antworten.
5.11 Zusammengefasst sind keine Gründe ersichtlich, weshalb die Ange-
stellten der Beschwerdeführerin einen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädi-
gung für Tage haben sollen, an denen ihnen in Ermangelung entsprechen-
der Arbeitsausfälle kein Lohnausfall entstanden ist. Die Aberkennung die-
ser Ansprüche durch die Vorinstanz erfolgte demnach zu Recht.
6.
6.1 Unrechtmässig bezogene Leistungen der Arbeitslosenversicherung
sind zurückzuerstatten (Art. 95 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 25 Abs. 1 ATSG) und
werden durch die Kasse vom Arbeitgeber zurückgefordert (Art. 95 Abs. 2
AVIG). Hat der Arbeitgeber die unrechtmässige Auszahlung zu verantwor-
ten, so ist für ihn jede Rückforderung gegenüber den Arbeitnehmern aus-
geschlossen (Art. 95 Abs. 2 Satz 2 AVIG).
6.2 Die Bestimmbarkeit beziehungsweise ausreichende Kontrollierbarkeit
des Arbeitsausfalls nach Art. 31 Abs. 3 Bst. a AVIG ist nach der Rechtspre-
chung des Bundesverwaltungsgerichts eine materiell-rechtliche An-
spruchsvoraussetzung (sog. condition de fond; vorstehend E. 3.6; vgl. Ur-
teil des BVGer B-2601/2017 vom 22. August 2018 E. 3.1.2 m.H.), deren
Nichterfüllung, wie vorliegend, die Unrichtigkeit der Leistungszusprache
begründet (vgl. Urteil des BVGer B-1832/2016 vom 30. November 2017
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E. 4.3.1). Somit ist die Revisionsverfügung der Vorinstanz nicht zu bean-
standen. Nicht bestritten wird von der Beschwerdeführerin die Höhe der
Rückforderungssumme, das heisst die Zusammenstellung und Berech-
nung der einzelnen zurückgeforderten Beträge. Nachdem sich aus den Ak-
ten keine Hinweise auf eine unrichtige Erstellung des Rückforderungsbe-
trags ergeben, ist der genaue Betrag der Rückforderung unverändert ge-
mäss der Verfügung der Vorinstanz zu belassen.
6.3 Zusammenfassend ergibt sich, dass die Abweisung der Einsprache
durch die Vorinstanz nicht zu beanstanden und die Rückforderung im Um-
fang von Fr. 43 690.16 zu Recht erfolgt ist.
7.
7.1 Beschwerdeverfahren betreffend den Vollzug des Arbeitslosenversi-
cherungsgesetzes vor Bundesverwaltungsgericht sind kostenpflichtig,
selbst wenn es sich dabei um Streitigkeiten über die Bewilligung oder Ver-
weigerung von Leistungen der Sozialversicherungen handelt (vgl. Urteile
des BVGer B-6609/2016 vom 7. März 2018 E. 7 und B-3364/2011 vom
14. Juni 2012 E. 7 m.H.). Entsprechend dem Verfahrensausgang hat die
unterliegende Beschwerdeführerin die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 63
Abs. 1 VwVG sowie Art. 1 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über
die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht
[VGKE, SR 173.320.2]); ausgehend vom Streitwert (Art. 63 Abs. 4bis Bst. b
VwVG i.V.m. Art. 4 VGKE) und in Anwendung der gesetzlichen Bemes-
sungsfaktoren (Art. 63 Abs. 4bis VwVG, Art. 2 Abs. 1 VGKE) wären die Ver-
fahrenskosten auf Fr. 2 500.– festzusetzen.
7.2 Die Beschwerdeführerin ersucht mit Eventualbegehren um Kostenbe-
freiung im Unterliegensfall. Einer unterliegenden Partei, die nicht in den
Genuss unentgeltlicher Rechtspflege gelangte, können die Verfahrenskos-
ten ganz oder teilweise erlassen werden, wenn die Auferlegung unverhält-
nismässig erscheint (Art. 6 Bst. b VGKE). Zur Begründung des Eventu-
albegehrens führt die Beschwerdeführerin aus, sie habe "gleichentags mit
dieser Beschwerde ein Erlassgesuch bei der kantonalen Arbeitslosen-
kasse" eingereicht. Inwiefern ein solches Gesuch für das vorliegende Ver-
fahren die Kostenauflage unverhältnismässig erscheinen lassen würde, ist
allerdings nicht ersichtlich und wird auch nicht dargetan. Da das Bundes-
verwaltungsgericht das Recht von Amtes wegen anwendet (E. 2.2 hiervor),
ist aber gleichwohl zu prüfen, ob die Kosten unter dem Titel der Verhältnis-
mässigkeit zu reduzieren sind. Dabei ist festzuhalten, dass die vorliegende
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Entscheidung nicht präjudizierend für die Bearbeitung des eigentlichen Er-
lassgesuchs ist.
7.3 Im vorliegenden Fall war die Corona-Pandemie eine beträchtliche wirt-
schaftliche Herausforderung für die Beschwerdeführerin und die verfah-
rensgegenständliche Rückforderung der Kurzarbeitsentschädigung ver-
schärft diese Härte noch zusätzlich. Die Beilagen zum Erlassgesuch, das
ebenfalls im Recht liegt, zeigen, dass die Beschwerdeführerin über be-
schränkte finanzielle Mittel verfügt. Umgekehrt fällt ins Gewicht, dass die
Kosten des vorliegenden Verfahrens durchaus im Rahmen dieser Mittel zu
bewältigen sind, stellen sie doch eine einmalige und vergleichsweise ge-
ringe Belastung im Vergleich zu den anderen ausgewiesenen Kosten dar.
Zudem ist die Beschwerdeführerin mit ihren teils unhaltbaren Ausführun-
gen (E. 4.8, 5.7.2, 5.7-5.10, 7.2 hiervor) für grosse Teile des im Zusam-
menhang mit dem vorliegenden Urteil entstehenden Aufwandes selbst ver-
antwortlich. Dementsprechend ist ein Verzicht auf die Kosten nicht ange-
zeigt; um der angestrengten wirtschaftlichen Situation der Beschwerdefüh-
rerin Rechnung zu tragen, rechtfertigt sich aber ein teilweiser Erlass um
Fr. 1 000.–.
7.4 Die Kosten sind nach dem Vorstehenden auf Fr. 1 500.– festzusetzen
und der Beschwerdeführerin aufzuerlegen. Es ist keine Parteientschädi-
gung zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 1 VGKE).
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