Decision ID: d811bfbc-9cac-56df-b5f7-610cb033aacd
Year: 2014
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
A._ war am (...) in die Rekrutenschule eingerückt. Im (...) wurde
er zunächst aus der Rekrutenschule entlassen und mit einem Aufgebots-
stopp belegt, bevor ihn der Führungsstab der Armee mit Verfügung vom
16. August 2013 aus der Armee ausschloss. Zur Begründung verwies der
Führungsstab im Wesentlichen auf einen Strafbefehl vom (...), mit wel-
chem A._ wegen Landfriedensbruchs, Gewalt und Drohung gegen
Behörden und Beamte, Sachbeschädigung und Vermummung zu einer
bedingt vollziehbaren Geldstrafe und einer Busse verurteilt worden war.
B.
Mit Schreiben vom 18. September 2013 liess A._ Beschwerde ge-
gen seinen Ausschluss aus der Armee führen und begehrte die Aufhe-
bung der Verfügung des Führungsstabes der Armee vom 16. August 2013
an. Er rügte vorab eine Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Ge-
hör, wobei es die Vorinstanz insbesondere unterlassen habe, ihren Ent-
scheid ausreichend zu begründen. Im Weiteren bestritt er, untragbar für
die Armee geworden zu sein und kritisierte den Entscheid des Führungs-
stabes als unverhältnismässig.
C.
Das Bundesverwaltungsgericht hiess die Beschwerde von A._ mit
Urteil A-5276/2013 vom 11. Februar 2014 gut, hob die Verfügung des
Führungsstabes der Armee vom 16. August 2013 auf und wies die Ange-
legenheit zum neuen Entscheid im Sinne der Erwägungen an die Vorin-
stanz zurück. Das Bundesverwaltungsgericht hat zusammenfassend und
im Wesentlichen erwogen, der Ausschluss von A._ aus der Armee
sei unzureichend begründet. Der Führungsstab habe weder den Begriff
der Untragbarkeit für die Armee konkretisiert noch dargelegt, aus welchen
Gründen A._ die Voraussetzungen für einen Ausschluss aus der
Armee erfülle. Ferner fehlten Angaben zur Entscheidpraxis. Mit Blick auf
den grossen Ermessensspielraum, welcher dem Führungsstab bei sei-
nem Entscheid praxisgemäss zugestanden werde, schloss das Bundes-
verwaltungsgericht eine Heilung der Gehörsverletzung aus, hob die ange-
fochtene Verfügung auf und wies die Angelegenheit zum neuen Entscheid
an den Führungsstab der Armee zurück, wobei dieser etwa auf den bei
den Vorakten liegenden Polizeirapport vom (...) abzustellen habe.
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D.
In der Folge befasste sich der Führungsstab der Armee erneut mit der
Frage, ob A._ aus der Armee auszuschliessen sei. Er kam unter
Würdigung im Wesentlichen des Strafbefehls vom (...) sowie des Polizei-
rapports vom (...) und unter Bezugnahme auf die eigene Entscheidpraxis
(erneut) zu dem Ergebnis, dass A._ für die Armee untragbar ge-
worden sei. Mit Entscheid vom 26. März 2014 schloss der Führungsstab
der Armee A._ daher aus der Armee aus.
E.
Mit Schreiben vom 12. Mai 2014 liess A._ (Beschwerdeführer)
Beschwerde gegen die Verfügung des Führungsstabes der Armee (Vorin-
stanz) vom 26. März 2014 führen mit dem Rechtsbegehren, es sei die
Verfügung vom 26. März 2014 aufzuheben. Er erhob vorab (wiederum)
formelle Rügen. In der Sache machte er im Wesentlichen geltend, die
Vorinstanz habe sich widersprüchlich bzw. treuwidrig verhalten. Zudem
könne aufgrund der gesamten Umstände nicht davon ausgegangen wer-
den, er sei für die Armee untragbar geworden, wobei der Beschwerdefüh-
rer insbesondere geltend machte, der Strafbefehl vom (...) sei in formeller
Hinsicht mangelhaft und damit ungültig.
F.
Das Bundesverwaltungsgericht eröffnete in der Folge unter der Verfah-
rensnummer A-2556/2014 ein Beschwerdeverfahren. Mit Zwischenverfü-
gung vom 14. Mai 2014 teilte das Bundesverwaltungsgericht dem Be-
schwerdeführer unter anderem mit, der Spruchkörper für den Entscheid in
der Sache setze sich aus Richter Jürg Steiger (Instruktionsrichter und
möglicher Einzelrichter), Richterin Marianne Ryter und Richter André Mo-
ser zusammen. Bernhard Keller sei als Gerichtsschreiber eingesetzt. Ein
allfälliges Ausstandsbegehren gegen diese Personen sei bis zum 4. Juni
2014 beim Bundesverwaltungsgericht einzureichen.
G.
Mit Schreiben vom 4. Juni 2014 reicht der Beschwerdeführer dem Bun-
desverwaltungsgericht ein Ausstandsbegehren gegen Richterin Marianne
Ryter und Gerichtsschreiber Bernhard Keller ein und verlangt, dass die
beiden Gerichtspersonen im Beschwerdeverfahren A-2556/2014 in den
Ausstand treten. Zur Begründung führt er aus, Richterin Marianne Ryter
und Gerichtsschreiber Bernhard Keller seien im Verfahren A-5276/2013
mit derselben Streitsache schon einmal befasst gewesen. Zwar habe das
Bundesverwaltungsgericht mit Urteil A-5276/2013 vom 11. Februar 2014
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die Verfügung der Vorinstanz vom 16. August 2013 aufgehoben und die
Angelegenheit zum neuen Entscheid an die Vorinstanz zurückgewiesen.
Dem Urteil sei jedoch darüber hinaus in Erwägung 3.4 eine Anleitung an
die Vorinstanz zu entnehmen, wie diese im Rahmen der Neubeurteilung
entscheiden könne. So habe das Bundesverwaltungsgericht der Vorin-
stanz eine Würdigung des Strafbefehls und der diesem zu Grunde lie-
genden Sachverhaltselemente nachgetragen, welche gänzlich zu Un-
gunsten des Beschwerdeführers ausgefallen sei. Bei objektiver Betrach-
tungsweise sei daher davon auszugehen, dass die an jenem Urteil betei-
ligten Gerichtspersonen sich in der Sache bereits festgelegt haben und
daher im Beschwerdeverfahren A-2556/2014 ein offener und unbestimm-
ter Verfahrensausgang nicht mehr erwartet werden könne.
H.
Das Bundesverwaltungsgericht eröffnet zur Behandlung des Ausstands-
begehrens unter der Nummer A-3077/2014 ein neues Verfahren. Mit Zwi-
schenverfügung vom 6. Juni 2014 wird dem Beschwerdeführer die Beset-
zung des Spruchkörpers für den Entscheid über das Ausstansgebegeh-
ren mitgeteilt und ihm Gelegenheit gegeben, dem Bundesverwaltungsge-
richt bis zum 17. Juni 2014 ein allfälliges Ausstandsbegehren gegen die
neu eingesetzten Gerichtspersonen einzureichen. Ein solches geht beim
Bundesverwaltungsgericht nicht ein.
I.
Mit Schreiben je vom 11. Juni 2014 fordert der Instruktionsrichter Richte-
rin Marianne Ryter und Gerichtsschreiber Bernhard Keller auf, zum Aus-
standsbegehren Stellung zu nehmen.
Gerichtsschreiber Bernhard Keller äussert sich mit Schreiben vom
13. Juni 2014. Er führt aus, anlässlich der Ausarbeitung des Urteilsent-
wurfs im Beschwerdeverfahren A-5276/2013 habe sich herausgestellt,
dass die Vorinstanz den Ausschluss des Beschwerdeführers aus der Ar-
mee unzureichend begründet habe. Eine materielle Beurteilung des an-
gefochtenen Entscheids sei daher nicht möglich gewesen, weshalb das
Bundesverwaltungsgericht diesen aufgehoben und die Angelegenheit
zum neuen Entscheid an die Vorinstanz zurückgewiesen habe. Dabei ha-
be das Bundesverwaltungsgericht die Vorinstanz auf bei den Vorakten
liegende Sachverhaltselemente hingewiesen, die für den neuen Ent-
scheid bedeutsam sein könnten. Dieser Hinweis sei jedoch weder ab-
schliessend noch für die Vorinstanz verbindlich formuliert gewesen, so
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dass nicht von einer unzulässigen Vorbefassung seiner Person auszuge-
hen sei.
Richterin Marianne Ryter äussert sich mit Schreiben vom 17. Juni 2014
zum Ausstandsbegehren. Auch sie weist darauf hin, dass angesichts der
unzureichenden Begründung durch die Vorinstanz im ersten Beschwer-
deverfahren A-5276/2013 eine umfassende Würdigung des damaligen
Sachverhalts nicht möglich gewesen und entsprechend auch nicht erfolgt
sei. Das Bundesverwaltungsgericht habe die angefochtene Verfügung
aus diesem Grund aufgehoben und die Angelegenheit zum neuen Ent-
scheid an die Vorinstanz zurückgewiesen. Die hierbei erfolgten Hinweise
stellten keine abschliessenden oder verbindlichen Vorgaben dar. Vielmehr
habe der Vorinstanz damit eine erwartete (mögliche) Begründungsdichte
aufgezeigt werden sollen und es sei daher keine unzulässige Vorbefas-
sung der am damaligen Verfahren beteiligten Gerichtspersonen gegeben.
J.
Der Beschwerdeführer erhält mit Schreiben vom 20. Juni 2014 je eine
Kopie der Stellungnahmen von Richterin Marianne Ryter und Gerichts-
schreiber Bernhard Keller zugestellt.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt Beschwerden gegen Verfügun-
gen im Sinn von Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom
20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021; Art. 31 des Verwaltungsge-
richtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]), soweit diese von
einer Vorinstanz i.S.v. Art. 33 VGG erlassen worden sind und kein Aus-
nahmegrund i.S.v. Art. 32 VGG vorliegt.
Die angefochtene Verfügung, die sich auf Art. 22 des Militärgesetzes vom
3. Februar 1995 (MG, SR 510.10) stützt, ist eine Verfügung i.S.v. Art. 5
VwVG und als Vorinstanz hat eine Behörde i.S.v. Art. 33 Bst. d VGG ver-
fügt. Da zudem kein Ausnahmegrund vorliegt, ist das Bundesverwal-
tungsgericht zur Beurteilung der Beschwerde im Verfahren A-2556/2014
und somit auch zum Entscheid über das vorliegende Ausstandsbegehren
zuständig (ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Pro-
zessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl., Basel 2013,
S. 174 f. Rz. 3.72; vgl. auch BVGE 2007/4 E. 1.1).
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Nach Art. 38 VGG gelten die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes
vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) über den Ausstand im Verfahren
vor dem Bundesverwaltungsgericht sinngemäss. Das Bundesverwal-
tungsgericht entscheidet über Ausstandsbegehren grundsätzlich und
auch im vorliegenden Verfahren in der Besetzung mit drei Richterinnen
oder Richtern (Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts
A-4978/2013 vom 30. Oktober 2013 E. 1.2 mit Hinweisen; MO-
SER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., S. 174 f. Rz. 3.72).
2.
2.1 Der Beschwerdeführer begründet die Ablehnung von Richterin Mari-
anne Ryter und Gerichtsschreiber Bernhard Keller im Wesentlichen mit
deren Mitwirkung am Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-5276/2013
vom 11. Februar 2014. Dabei hätten sie sich bereits in einem Mass fest-
gelegt, welches sie nicht mehr als unbefangen und entsprechend das
Verfahren nicht mehr als offen erscheinen lasse. Die betreffenden Ge-
richtspersonen bestreiten dies.
2.2 Jede Person hat nach Art. 30 Abs. 1 der Bundesverfassung der
Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101)
und Art. 6 Ziff. 1 der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der
Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) Anspruch dar-
auf, dass ihre Sache von einem unparteiischen, unvoreingenommenen
und unbefangenen Richter ohne Einwirken sachfremder Umstände ent-
schieden wird. Der Gesetzgeber hat diesen Anspruch in Art. 34 BGG für
die Verfahren vor Bundesgericht und – entsprechend Art. 38 VGG – vor
Bundesverwaltungsgericht konkretisiert. Demnach treten Richterinnen
und Richter sowie Gerichtsschreiberinnen und Gerichtsschreiber (Ge-
richtspersonen) in den Ausstand, wenn sie an der Sache ein persönliches
Interesse haben (Bst. a), in einer anderen Stellung in der gleichen Sache
tätig waren (Bst. b), mit Verfahrensbeteiligten in einer Ehe, eingetragenen
Partnerschaft oder dauernden Lebensgemeinschaft leben (Bst. c), mit
diesen verwandt oder verschwägert sind (Bst. d) oder aus anderen Grün-
den (Bst. e) befangen sein könnten. Nach der Rechtsprechung genügt
der Anschein der Befangenheit, damit eine Gerichtsperson in den Aus-
stand zu treten hat; die abgelehnte Gerichtsperson muss nicht tatsächlich
befangen sein. Der Anschein der Befangenheit besteht, wenn Umstände
vorliegen, die bei objektiver Betrachtungsweise geeignet sind, Misstrauen
in die Unparteilichkeit der Gerichtsperson zu erwecken. Solche Umstände
können namentlich in einem bestimmten Verhalten der Gerichtsperson
begründet sein. Das bloss subjektive Empfinden einer Partei vermag da-
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gegen keine Ausstandspflicht zu begründen (BGE 139 I 121 E. 5.1; Urteil
des Bundesgerichts 2C_220/2013 vom 27. Mai 2013 E. 2.1). Die Be-
stimmungen über den Ausstand von Gerichtspersonen sollen gewährleis-
ten, dass der Verfahrensausgang als offen erscheint (BGE 139 III 433
E. 2.1.2; Urteil des Bundesgerichts 2C_1124/2013 vom 1. Mai 2014 E. 2.2
mit Hinweisen auf die Rechtsprechung).
Eine gewisse Besorgnis der Voreingenommenheit und damit Misstrauen
in das Gericht kann bei den Parteien dann entstehen, wenn einzelne Ge-
richtspersonen in einem früheren Verfahren mit der konkreten Streitsache
schon einmal befasst waren. In einem solchen Fall sogenannter Vorbe-
fassung stellt sich grundsätzlich die Frage, ob sich eine Gerichtsperson
durch ihre Mitwirkung an früheren Entscheidungen in einzelnen Punkten
bereits in einem Mass festgelegt hat, das sie nicht mehr als unvoreinge-
nommen und dementsprechend das Verfahren nicht mehr als offen er-
scheinen lässt. Nach Art. 34 Abs. 2 BGG stellt jedoch die Mitwirkung an
einem früheren Verfahren für sich allein keinen Ausstandsgrund dar. Dies
gilt auch für die an einem Rückweisungsentscheid mitwirkenden Ge-
richtspersonen, wenn der vorinstanzliche Entscheid erneut bei der
Rechtsmittelinstanz angefochten wird. Es wird angenommen und erwar-
tet, dass sie die Streitsache objektiv und unparteiisch behandeln und so
die erforderliche Offenheit des Verfahrens gewährleistet ist (Urteil des
Bundesgerichts 1C_52/2011 vom 23. März 2011 E. 2.3; vgl. auch Urteil
des Bundesgerichts 1B_243/2009 vom 14. Dezember 2009 E. 3.1 mit
Hinweisen). Allein der Umstand, dass sich eine Rechtsmittelinstanz in ei-
nem Rückweisungsentscheid bereits mit der Sache befasst hat, führt mit-
hin nicht dazu, dass die beteiligten Gerichtspersonen unter dem Anschein
der Befangenheit stehen. Hierfür müssten weitere konkrete für die Befan-
genheit sprechende Gesichtspunkte im Sinne der in Art. 34 Abs. 1 BGG
genannten Tatbestände hinzutreten (vgl. Urteil des Bundesgerichts
2C_1124/2013 vom 1. Mai 2014 E. 2.3; Urteil des Bundesgerichts
2C_220/2013 vom 27. Mai 2013 E. 2.2; Urteil des Bundesgerichts
1C_52/2011 vom 23. März 2011 E. 2.3 mit Hinweisen; ISABELLE HÄNER,
in: Bundesgerichtsgesetz, Marcel Alexander Niggli/Peter Uebersax/Hans
Wiprächtiger [Hrsg.], 2. Aufl., Basel 2011, Art. 34 Rz. 9 und 19).
2.3 Nicht bestritten ist vorliegend, dass Richterin Marianne Ryter und Ge-
richtsschreiber Bernhard Keller am Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
A-5276/2013 vom 11. Februar 2014 mitgewirkt haben und insofern vorbe-
fasst sind. Allein besagte Mitwirkung genügt nach dem vorstehend Ausge-
führten indes nicht, um die Ablehnung der betreffenden Gerichtspersonen
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zu begründen. Es müssten vielmehr weitere konkrete Anhaltspunkte für
deren Befangenheit hinzukommen. Der Beschwerdeführer sieht solche
Anhaltspunkte in Erwägung 3.4 des vorgenannten Urteils gegeben. Das
Bundesverwaltungsgericht hat an besagter Stelle erwogen, die Vorinstanz
werde für die Begründung ihres neuen Entscheids etwa auf den Polizei-
rapport vom (...) abzustellen haben. Ferner könne berücksichtigt werden,
dass der Beschwerdeführer die Tat erst vor relativ kurzer Zeit begangen
habe und es sich hierbei um ein in der Öffentlichkeit äusserst negativ be-
haftetes Gewaltdelikt handle. Dieses sei geeignet, sich auf den Ruf der
Armee auszuwirken und könne allenfalls auch zu Spannungen unter den
Kameraden führen.
Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers sind die Erwägungen
des Bundesverwaltungsgerichts im Rückweisungsentscheid nicht geeig-
net, die am Urteil mitwirkenden Gerichtspersonen als befangen erschei-
nen zu lassen. Zwar blieben die Erwägungen nicht ohne Wertung der
vom Beschwerdeführer begangenen Tat im Hinblick auf dessen Dienst in
der Armee. Darauf kommt es jedoch für die Beurteilung des (vorliegen-
den) Ausstandsbegehrens nicht an. Hebt das Bundesverwaltungsgericht
wie im Urteil A-5276/2013 vom 11. Februar 2014 den angefochtenen Ent-
scheid auf und weist die Sache zur Neubeurteilung (im Sinne der Erwä-
gungen) an die Vorinstanz zurück, so hat diese die Erwägungen, mit de-
nen die Rückweisung begründet wird, ihrem neuen Entscheid zu Grunde
zu legen (vgl. Art. 61 Abs. 1 VwVG). Wird der neue Entscheid der Vorin-
stanz wiederum angefochten, ist das Bundesverwaltungsgericht an seine
entscheidwesentlichen Erwägungen im Rückweisungsentscheid grund-
sätzlich gebunden (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-5925/2011
vom 26. April 2012 E. 2.1 mit Hinweisen; ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄ-
NER/MARTIN BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspfle-
ge des Bundes, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2013, Rz. 1158). Diese Bin-
dungswirkung bestünde auch für einen anders zusammengesetzten
Spruchkörper und ist demnach von vornherein nicht geeignet, den Aus-
stand der genannten Gerichtspersonen zu begründen (vgl. in diesem
Sinn das Urteil des Bundesgerichts 2C_466/2010 vom 25. Oktober 2010
E. 2.3).
2.4 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass vorliegend die Mitwirkung
von Richterin Marianne Ryter und Gerichtsschreiber Bernhard Keller am
Urteil A-5276/2013 vom 11. Februar 2014 für sich allein deren Ablehnung
nicht zu begründen vermag und darüber hinaus keine Gründe i.S.v.
Art. 34 Abs. 1 BGG bzw. konkrete Umstände ersichtlich sind, welche die
A-3077/2014
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betreffenden Gerichtspersonen unter dem Anschein der Befangenheit
stehen liessen. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers ist das
Verfahren in der Hauptsache – im Rahmen der Bindung an die Erwägun-
gen des Rückweisungsentscheids – offen und nicht vorbestimmt. Das
Austandsbegehren ist daher abzuweisen.
3.
Bei diesem Verfahrensausgang gilt der Beschwerdeführer als unterlie-
gend, weswegen ihm Verfahrenskosten aufzuerlegen sind (Art. 63 Abs. 1
VwVG). Diese sind auf Fr. 300.-- festzusetzen (Art. 63 Abs. 1 und
Abs. 4bis Bst. a VwVG i.V.m. Art. 3 Bst. b des Reglements vom
21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bun-
desverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Der unterliegende Be-
schwerdeführer hat sodann von vornherein keinen Anspruch auf eine Par-
teientschädigung (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 VGKE
e contrario).
4.
Nach Art. 83 Bst. i BGG sind Entscheide auf dem Gebiet des Militär-, Zi-
vil- und Zivilschutzdienstes von der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten ans Bundesgericht ausgeschlossen. Dies betrifft alle
Entscheidarten des betreffenden Gebiets (HEINZ AEMISEGGER, in: Bun-
desgerichtsgesetz, Karl Spühler/Heinz Aemisegger/Annette Dolge/Domi-
nik Vock [Hrsg.], Zürich/St. Gallen 2013, Art. 83 Rz. 3). Der vorliegende
Zwischenentscheid kann daher nicht beim Bundesgericht angefochten
werden und tritt mit der Eröffnung in Kraft.