Decision ID: b43a0414-a0e0-4178-b204-3b53bcb0e7bc
Year: 2018
Language: de
Court: SG_KG
Chamber: SG_KG_002
Canton: SG
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: civil_law

Sachverhalt:
Der Kläger als Auftragnehmer und der Beklagte als Auftraggeber schlossen am 28. Mai
2015 einen "Verkaufsauftrag". Der Kläger wurde gemäss Vertrag damit beauftragt, sich
um den möglichst baldigen Nachweis eines Käufers für die Liegenschaft "Restaurant
X" zu bemühen (Ziff. 1). Der Verkaufs-Richtpreis wurde auf Fr. 1'100'000.00 (Ziff. 2) und
das Erfolgshonorar auf 3% des Verkaufspreises zuzüglich Mehrwertsteuer (Ziff. 3)
festgelegt. Dem Auftragnehmer stehe das volle Honorar zu, wenn innert Jahresfrist
nach Beendigung des Auftragsverhältnisses ein Verkauf an einen von ihm
nachgewiesenen Interessenten erfolge oder wenn er während der Auftragsdauer einen
Interessenten nachweise, der Auftraggeber aber das Geschäft nicht mehr tätigen wolle
oder könne, aus welchen Gründen auch immer (Ziff. 5). Sodann vereinbarten die
Parteien, dass der Auftragnehmer nach Ablauf bzw. Kündigung des Auftrags Anspruch
auf eine pauschale Entschädigung von Fr. 2'000.00 (zuzüglich Mehrwertsteuer) habe
(Ziff. 7), und hinsichtlich der Dauer bestimmten sie, dass der Auftrag bis zum
1. Dezember 2015 gelte und sich jeweils um drei weitere Monate erneuere, wenn er
nicht einen Monat vor Ablauf schriftlich gekündigt werde (Ziff. 8).
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Am 4. März 2017 stellte der Kläger dem Beklagten unter Bezugnahme auf Ziff. 7 des
Verkaufsauftrags und die "mündliche Kündigung vom 2. und 3. März 2017" Rechnung
über Fr. 2'000.00 ("Pauschal inkl. Spesen") zuzüglich 8% Mehrwertsteuer in Höhe von
Fr. 160.00, total Fr. 2'160.00, zahlbar bis 15. März 2017. Mit Schreiben vom 8. März
2017 erklärte der Beklagte dem Kläger, dass er die Rechnung nicht akzeptiere, und
nannte dazu verschiedene Gründe, u.a. der Kläger habe keinen Käufer für den im
Vertrag genannten Kaufpreis von Fr. 1'100'000.00 gefunden, es sei kein solventer
Kunde zur Besichtigung gekommen, die Besichtigungen seien zu kurzfristig
angekündigt und nicht koordiniert gewesen und in 21 Monaten habe er "keine 6
potentiellen Interessenten gefunden".

Aus den Erwägungen:
III.
1.a) Die Parteien gehen übereinstimmend und zutreffend davon aus, dass der dem
Streit zugrundeliegende "Verkaufsauftrag" vom 28. Mai 2015 den gesetzlichen
Bestimmungen über den Mäklervertrag (Art. 412-418 OR) unterstehe. Soweit diese
Bestimmungen keine besondere Regelung enthalten, sind die Vorschriften über den
einfachen Auftrag sachgemäss anwendbar (Art. 412 Abs. 2 OR).
b) Mit dem Abschluss eines Mäklervertrags verpflichtet sich der Mäkler, gegen ein
Entgelt die Gelegenheit zum Abschluss eines Vertrags nachzuweisen, den Abschluss
eines Vertrags zu vermitteln oder dem Auftraggeber Interessenten zuzuführen (Art. 412
Abs. 1 OR; BSK OR I-Ammann, Art. 412 N 1 f.). Gemäss Art. 413 Abs. 1 OR ist der
Anspruch auf den Mäklerlohn grundsätzlich erfolgsbedingt, d.h. vom Abschluss des
Hauptvertrags abhängig. Diese Bestimmung ist allerdings dispositiver Natur. Zulässig
ist daher nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts auch die Vereinbarung von
Provisionsgarantien, mit denen dem Mäkler der Mäklerlohn oder eine Provision auch
für den Fall ganz oder teilweise zugesichert wird, dass nicht er den Vertragsabschluss
vermittelt oder ein solcher überhaupt unterbleibt. Mit der Vereinbarung einer
Provisionsgarantie kann der Mäkler das Risiko verringern, trotz Förderung der
Auftraggeberinteressen keinen Nachweis eines Interessenten erbringen bzw. keinen
Abschluss eines Hauptvertrags vermitteln zu können. Der Anspruch des Mäklers auf
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die (vereinbarte) Provisionsgarantie setzt jedoch voraus, dass er tatsächlich für den
Auftraggeber tätig geworden ist (BGE 100 II 361 E. 3.c/d = Pra 1975 Nr. 5; BGE 131 III
268 E. 5.1.2; BSK OR I-Ammann, Art. 412 N 3 und Art. 413 N 13, mit Hinweisen; CHK-
N. Bracher, Art. 413 OR N 9; Oser/Schönenberger, Zürcher Kommentar, Art. 413 OR
N 18; Hofstetter, SPR VII/6, S. 181; teils a.M. Gautschi, Berner Kommentar, Art. 412
OR N 3).
c) Die Abreden im Mäklervertrag unterliegen den allgemeinen Auslegungsregeln.
Demnach ist in erster Linie der übereinstimmende wirkliche Wille der Parteien
festzustellen (Tatfrage). Bleibt eine solche Willensübereinstimmung unbewiesen, so
sind zur Ermittlung des mutmasslichen Parteiwillens die Erklärungen der Parteien
aufgrund des Vertrauensprinzips so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und
Zusammenhang sowie den gesamten Umständen verstanden werden durften und
mussten (Rechtsfrage; BGE 138 III 659 E. 4.2.1; BGer 4C.120/2006 E. 2.3; BSK OR I-
Wiegand, Art. 18 N 15).
2. Der Kläger macht gestützt auf Ziff. 7 des zwischen den Parteien vereinbarten
Verkaufsauftrags, wonach der Auftragnehmer nach Ablauf bzw. Kündigung des
Auftrags Anspruch auf eine pauschale Entschädigung von Fr. 2'000.00 (zuzüglich
Mehrwertsteuer) hat, eine "Entschädigung" bzw. Provisionsgarantie in Höhe von
Fr. 2'160.00 (inkl. Mehrwertsteuer) geltend, wohingegen die Vorinstanz durch
Vertragsauslegung zum Schluss gelangte, dass keine "Pauschalprovision" (wohl
synonym verwendet für Provisionsgarantie) vereinbart worden sei und Ziff. 7 des
Verkaufsauftrags ein pönaler Charakter zukomme, weshalb sie, so die Vorinstanz mit
Verweis auf Art. 404 OR, ungültig sei. Der Beklagte schliesst sich in seiner
Beschwerdeantwort im Wesentlichen der Auslegung der Vorinstanz an.
3.a) Der wirkliche Wille der Parteien und dessen Übereinstimmung zum Zeitpunkt des
Vertragsabschlusses im Hinblick darauf, wie Ziff. 7 des Vertrags zu verstehen sei bzw.
ob und wann der Kläger Anspruch auf Auszahlung der genannten pauschalen
Entschädigung von Fr. 2'000.00 zuzüglich Mehrwertsteuer habe, bildeten vor
Vorinstanz kein Thema. Deshalb und weil sich ein übereinstimmender Wille auch den
Akten nicht entnehmen lässt, ist eine Auslegung nach dem Vertrauensprinzip
vorzunehmen.
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Auszugehen ist dabei vom Wortlaut. Diesbezüglich schloss die Vorinstanz aus dem
Gebrauch des Wortes "Entschädigung" statt der Worte "Provision" oder "Honorar",
eine Provisionsgarantie wäre (wenn vom Kläger behauptet) durch den Wortlaut nicht
gedeckt. Eine solche Schlussfolgerung erscheint zu eng: Abgesehen davon, dass auch
das Gesetz nicht von "Provision", sondern von "Vergütung" oder "Mäklerlohn" spricht,
kann der Begriff "Entschädigung" als Bezeichnung für das für eine Tätigkeit
geschuldete Entgelt durchaus synonym für "Provision" oder "Honorar" verwendet
werden, was gerade bei Laien der Fall sein dürfte. Hinzu kommt, dass die
"Provisionsgarantie" gerade keine "Provision", d.h. nicht die Vergütung für den
Nachweis der Gelegenheit für den Abschluss eines Vertrags oder die Vermittlung des
Abschlusses ist, sondern eine Vergütung für die Förderung der Auftraggeberinteressen
auch ohne Nachweis eines Interessenten bzw. Vermittlung eines Hauptvertrags.
b) Nicht gefolgt werden kann sodann der Vorinstanz, wenn sie erwägt, gegen eine
Provisionsgarantie spreche, dass das Erbringen von irgendwelchen Aktivitäten im
Hinblick auf die Vertragserfüllung durch den Auftragnehmer nicht erforderlich gewesen
sei, da das Entstehen des Anspruchs einzig von der Kündigung des Vertrags abhängig
gemacht worden sei. Der Vorinstanz ist zwar zuzustimmen, dass dem Wortlaut nach
der Anspruch auf Entschädigung (nur) an den (Vertrags-)Ablauf bzw. eine Kündigung
geknüpft ist. Dass ein Tätigwerden implizit ebenfalls mitenthalten sein muss, ergibt sich
aber daraus – dies verkennt (seinerseits) der Kläger, wenn er zumindest noch vor
Vorinstanz meinte, einen Anspruch auf Provisionsgarantie auch bei Nichterfüllung zu
haben –, dass ein solches Tätigwerden nach dem hiervor Ausgeführten (E. 1.b) in
jedem Fall Voraussetzung für den Anspruch auf eine Provisionsgarantie ist, mit dem
Ergebnis, dass keine Entschädigung geschuldet wäre, wenn der Auftragnehmer gar
nicht für den Auftraggeber tätig geworden wäre. Im vorliegenden Fall wurde indessen
der Kläger, wie auch der Beklagte zugestand, während der Vertragsdauer tatsächlich
tätig. So geht bereits aus dem Antwortschreiben des Beklagten vom 8. März 2017 an
den Kläger nach dessen Rechnungsstellung hervor, dass Besichtigungen
stattgefunden hatten bzw. der Kläger "keine 6 potentiellen Interessenten" gefunden
haben soll. Gemäss den Antworten des Beklagten auf entsprechende Fragen des
Vorrichters an der Hauptverhandlung hatte der Kläger immerhin sechs Besichtigungen
organisiert, an denen er in einem Fall oder in zwei Fällen auch selbst teilgenommen
hatte. Da ein Tätigwerden in diesem Umfang unbestritten ist, sind auch die
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Ausführungen des Beklagten, wonach der Kläger nach einem Unfall im Februar oder
März nach der Auftragserteilung während etwa drei Monaten im Spital gewesen sei,
unbeachtlich. Dies gilt insbesondere auch für die verspätet vorgebrachten und vom
eben Gesagten abweichenden Ausführungen des Beklagten in seiner
Beschwerdeantwort im Zusammenhang mit einem allfällig geschuldeten
Aufwendungsersatz, der Kläger sei aufgrund eines Unfalls rund 3⁄4 Jahre nicht tätig
gewesen, habe während eines Jahres gar nichts unternommen und innerhalb der
Vertragsdauer von knapp zwei Jahren lediglich zwei bis drei Interessenten vorbringen
können, sowie die beklagtischen Ausführungen, der Kläger sei unfallbedingt ein ganzes
Jahr nicht tätig gewesen.
c) Entscheidend für eine Provisionsgarantie spricht (auch), dass sich die Parteien
grundsätzlich für mindestens ein halbes Jahr verpflichteten, was aus Ziff. 8 des
Verkaufsauftrags hervorgeht; danach vereinbarten die Parteien, dass der Auftrag
(Vertragsabschluss am 28. Mai 2015) bis zum 1. Dezember 2015 gelte und sich jeweils
um drei weitere Monate erneuere, sollte er nicht einen Monat vor Ablauf schriftlich
gekündigt werden. Vor diesem Hintergrund machte die Vereinbarung einer
Provisionsgarantie durchaus Sinn, denn damit konnte sich der Kläger wenigstens eine
minimale Entlöhnung für den Fall verschaffen, dass er in der auf mindestens sechs
Monate festgesetzten Vertragsdauer für den Beklagten tätig werden, ein Verkauf aber
trotz seiner Bemühungen – aus welchen Gründen auch immer – nicht zustande
kommen sollte, und musste sich der Beklagte bewusst werden, dass der Kläger diese
Bemühungen nicht unentgeltlich tätigen würde.
d) Nicht schlüssig ist die Erwägung der Vorinstanz, dass Ziff. 7 vor Ziff. 6 hätte
stehen müssen, wenn mit dieser eine Provisionsgarantie hätte vereinbart werden
sollen. Vielmehr machte es gerade Sinn, die Provisionsgarantie, der ja der Charakter
einer "Ausnahmeentschädigung" zukommt, eher am Schluss des Vertrags aufzuführen,
also nachdem die ordentliche Entschädigung des Mäklers behandelt worden war.
e) Schliesslich vermag auch der Einwand des Beklagten – soweit dieser Einwand
nicht ohnehin verspätet vorgetragen wurde – nicht zu überzeugen, wonach eine
Provision für die Aufwendungen des Klägers bei Vertragsabschluss nie thematisiert und
er, der Beklagte, vom Kläger nicht auf Ziff. 7 des Vertrags hingewiesen worden sei; der
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Beklagte unterschrieb den Verkaufsauftrag selbst und erklärte sich (so) auch
ausdrücklich mit Ziff. 7 einverstanden.
f) Im Unterschied zur Vorinstanz – aber in Übereinstimmung mit ihrer Erwägung,
dass in Ziff. 7 kein Aufwendungsersatz i.S.v. Art. 413 Abs. 2 OR zu erblicken sei, der
ohnehin bereits in Ziff. 6 des Vertrags geregelt wurde – ist demnach davon
auszugehen, dass die Parteien mit Ziff. 7 des Verkaufsauftrags eine Provisionsgarantie
vereinbarten. Da der Kläger auch unbestrittenermassen für den Beklagten tätig wurde
und verschiedene Besichtigungen organisierte, an denen er teilweise teilnahm, hat er
grundsätzlich Anspruch auf Auszahlung dieser Garantie in Höhe von Fr. 2'000.00
zuzüglich Mehrwertsteuer, also total Fr. 2'160.00. Daran vermögen auch die
Ausführungen der Vor-instanz zum pönalen Charakter der fraglichen Vereinbarung
nichts zu ändern: Zum einen ist in diesem Zusammenhang festzuhalten, dass der
Beklagte weder vor Vorinstanz noch im Beschwerdeverfahren behauptete, er habe den
Vertrag nicht früher aufgelöst, weil er eben die Entschädigung nach Ziff. 7 habe
vermeiden wollen. In der Beschwerdeantwort führte er lediglich in allgemeiner Weise
aus, die Klausel in Ziff. 7 könne den Auftraggeber davon abhalten, den Vertrag zu
kündigen, ohne selber geltend zu machen, das sei bei ihm der Fall gewesen. Zutreffend
ist zum andern, dass die Ausübung des jederzeitigen Widerrufsrechts, das auch beim
Mäklervertrag gilt (BSK OR I-Ammann, Art. 412 N 6; CHK-N. Bracher, Art. 412 N 11),
nicht durch die Vereinbarung einer Konventionalstrafe erschwert werden darf (CHK-N.
Bracher, Art. 412 OR N 11). Ein (unzulässiger) pönaler Charakter wird allerdings nur in
den Fällen angenommen, in denen trotz vorzeitiger Auftragsbeendigung das ganze
Honorar bzw. die ganze Mäklerprovision geschuldet ist (BSK OR I-Weber, Art. 404
N 13; CHK-C. Gehrer Cordey/G. Giger, Art. 404 OR N 9, je mit weiteren Hinweisen),
was vorliegend gerade nicht der Fall ist. Aus diesem Grund ist auch der von der Vor
instanz zitierte Entscheid in GVP 1987 Nr. 33 (= SJZ 1988, S. 399 f.) nicht einschlägig,
wurde dort doch unabhängig vom Aufwand des Vermittlers eine
"Liquidationspauschale" vereinbart für eine Aufkündigung des Vertrags nach mehr als
fünf Tagen [nach Vertragsschluss]. Ausserdem ist zu berücksichtigen, dass die
Provisionsgarantie von Fr. 2'000.00 (zuzüglich Mehrwertsteuer) gerade einmal 6% des
Erfolgshonorars ausmacht, das sich auf Fr. 33'000.00 belaufen hätte (3% des
Verkaufspreises [zuzüglich Mehrwertsteuer; vgl. Ziff. 3 des Verkaufsauftrags] bei einem
Verkaufs-Richtpreis von Fr. 1'100'000.00 [vgl. Ziff. 2]). Aufgrund der im Verhältnis zum
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Erfolgshonorar geringen Provisionsgarantie und unter Berücksichtigung der
gesetzlichen Möglichkeit, einen allenfalls unverhältnismässig hohen Mäklerlohn vom
Richter herabsetzen zu lassen (vgl. Art. 417 OR, dazu sogleich E. 4), ist ein – das hier
gar nicht angerufene Widerrufsrecht tangierender – pönaler Charakter von Ziff. 7 des
Verkaufsauftrags zu verneinen.
Publikationsplattform St.Galler Gerichte Entscheid Kantonsgericht, 19.11.2018 Art. 412 ff. OR (SR 220): Provisionsgarantien, mit denen dem Mäkler der Mäklerlohn oder eine Provision auch für den Fall zugesichert wird, dass nicht er den Vertragsabschluss vermittelt oder ein solcher überhaupt unterbleibt, sind zulässig. Voraussetzung für den Provisionsanspruch des Mäklers ist jedoch, dass er auch tatsächlich für den Auftraggeber tätig geworden ist. Auslegung einer Vertragsklausel bezüglich Provisionsgarantie und Prüfung der Vereinbarung darauf, ob dieser ein pönaler Charakter zukomme (Kantonsgericht, Einzelrichter im Obligationenrecht, 19. November 2018, BE.2018.17).
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2021-09-19T04:32:30+0200 "9001 St.Gallen" Publikationsplattform Kanton St.Gallen