Decision ID: 84639c97-81e6-448d-94ff-035c1146bcc3
Year: 2021
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_002
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: penal_law

betreffend Pornografie
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 10. Abteilung - Einzelgericht, vom 19. November 2020 (GG200137)
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Anklage:
Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom 29. Juni 2020
(Urk. 11) ist diesem Urteil beigeheftet.
Urteil der Vorinstanz: (Urk. 29 S. 16 ff.)
"Es wird erkannt:
1. Der Beschuldigte A._ ist schuldig der harten Pornografie im Sinne von Art. 197
Abs. 4 (zweiter Satz) StGB.
2. Der Beschuldigte wird bestraft mit einer Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu
Fr. 80.00.
3. Der Vollzug der Geldstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit auf 2 Jahre fest-
gesetzt.
4. Der Beschuldigte wird im Sinne von Art. 66a Abs. 1 lit. h StGB für 5 Jahre des Lan-
des verwiesen.
5. Von der Ausschreibung der Landesverweisung im Schengener Informationssystem
wird abgesehen.
6. Von der Anordnung eines Tätigkeitsverbotes im Sinne von Art. 67 Abs. 3 StGB wird
abgesehen.
7. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 1'800.00 ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 1'100.00 Gebühr für das Vorverfahren
Fr. 130.00 Auslagen Polizei
Fr. 4'100.00 amtliche Verteidigung.
Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.
8. Rechtsanwalt lic. iur. X._ wird für die amtliche Verteidigung des Beschuldigten
mit pauschal Fr. 4'100.00 (inkl. Mehrwertsteuer) aus der Gerichtskasse entschädigt.
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9. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens, ausgenommen
diejenigen der amtlichen Verteidigung, werden dem Beschuldigten auferlegt.
10. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden auf die Gerichtskasse genommen;
vorbehalten bleibt eine Nachforderung gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO.
11. (Mitteilung)
12. (Rechtsmittel)"
Berufungsanträge: (Prot. II S. 6)
a) der Verteidigung des Beschuldigten:
(Urk. 44 S. 2)
1. Dispositiv-Ziffer 4 sei aufzuheben und es sei von einer Landesver-
weisung abzusehen
2. Die Kosten des Berufungsverfahrens, einschliesslich derjenigen der
amtlichen Verteidigung, seien auf die Staatskasse zu nehmen.
b) der Staatsanwaltschaft:
(Urk. 36)
Verzicht auf Antragstellung.

Erwägungen:
I. Prozessuales
1. Verfahrensgang
1.1. Zum Verfahrensgang bis zum erstinstanzlichen Urteil kann auf die darin
enthaltenen Erwägungen verwiesen werden, um Wiederholungen zu vermeiden
(Urk. 29 S. 4).
1.2. Mit dem eingangs wiedergegebenen Urteil sprach die Vorinstanz den
Beschuldigten der harten Pornografie im Sinne von Art. 197 Abs. 4 (zweiter Satz)
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StGB schuldig und bestrafte ihn hierfür mit einer Geldstrafe von 30 Tagessätzen
zur Fr. 80.–, wobei sie den Vollzug der Geldstrafe unter Ansetzung einer Probe-
zeit von 2 Jahren aufschob. Sie sprach gegen den Beschuldigten zudem eine ob-
ligatorische Landesverweisung für 5 Jahre aus, sah jedoch von der Ausschrei-
bung der Landesverweisung im Schengener Informationssystem SIS und von der
Ausfällung eines Tätigkeitsverbots ab (Urk. 29 S. 16). Gegen diesen Entscheid
meldete die amtliche Verteidigung des Beschuldigten mit Eingabe vom
19. November 2020 innert gesetzlicher Frist Berufung an (Art. 399 Abs. 3 StPO;
Urk. 24). Die Berufungserklärung der amtlichen Verteidigung ging in der Folge
ebenfalls innert gesetzlicher Frist beim Berufungsgericht ein (Art. 399 Abs. 3
StPO; Urk. 31). Nach entsprechender Fristansetzung (Urk. 33) verzichtete die An-
klagebehörde mit Eingabe vom 11. Januar 2021 auf eine Anschlussberufung und
stellte keine eigenen Anträge (Urk. 36). In der Folge erklärte sich die amtliche
Verteidigung mit der Durchführung des schriftlichen Berufungsverfahrens einver-
standen (Urk. 37) und reichte auf Fristansetzung hin und nach mehrfacher Fris-
terstreckung mit Eingabe vom 9. April 2021 die Berufungsbegründung ein
(Urk. 38, Urk. 40, Urk. 42 und Urk. 44). Die Anklagebehörde verzichtete in der
Folge auf eine Vernehmlassung bzw. auf eine Berufungsantwort (Urk. 49, Urk. 51
und Urk. 52). Vorfragen waren keine zu entscheiden und Beweisergänzungsan-
träge wurden keine gestellt (Art. 389 Abs. 3 StPO; Urk. 36 und Urk. 44).
1.3. Das Verfahren erweist sich als spruchreif.
2. Umfang der Berufung
2.1. Die amtliche Verteidigung beschränkte die Berufung auf die vorinstanzlich
ausgesprochene Landesverweisung (Dispositiv-Ziffer 4). Damit zusammen-
hängend ist auch davon auszugehen, dass das Absehen von der Ausschreibung
der Landesverweisung im Schengener Informationssystem SIS (Dispositiv-Ziffer
5) mitangefochten wurde. Dies zumindest insoweit, als sich die entsprechende
Frage bei einem allfälligen Absehen von einer Landesverweisung im vorliegenden
Urteil nicht mehr stellen würde.
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2.2. Nicht angefochten sind damit der vorinstanzliche Schuldspruch (Dispositiv-
Ziffer 1) sowie die ausgefällte Strafe und deren Vollzug (Dispositiv-Ziffern 2 und
3). Weiter nicht angefochten sind das Absehen von der Anordnung eines Tätig-
keitsverbots (Dispositiv-Ziffer 6) und die erstinstanzliche Kosten- und Entschädi-
gungsregelung (Dispositiv-Ziffern 7 bis 10). Es ist vorab mittels Beschluss der Ein-
tritt der Rechtskraft dieser Anordnungen festzustellen (Art. 404 StPO).
II. Landesverweisung und Ausschreibung im Schengener Informationssystem SIS
1. Landesverweisung
1.1. Die Vorinstanz gelangte zum Schluss, dass der Beschuldigte als Staatsan-
gehöriger des Kosovos wegen harter Pornografie im Sinne von Art. 197 Abs. 4
Satz 2 StGB schuldig zu sprechen sei. Hierbei handle es sich um eine Katalogtat
im Sinne von Art. 66a Abs. 1 lit. h StGB, welche grundsätzlich eine obligatorische
Landesverweisung nach sich ziehe. Der Beschuldigte weise keinen persönlichen
Bezug zur Schweiz auf und der Grad seiner Integration müsse insgesamt als ge-
ring betrachtet werden. Es sei ihm und seiner Ehefrau zudem auch möglich, in ei-
nem anderen Land, beispielsweise Österreich, wo der Beschuldigte zuvor gelebt
habe, ihren jeweiligen Tätigkeiten als Maler und Gipser bzw. Optikerin nachzuge-
hen. Dem Beschuldigten sei aber auch eine Rückkehr in den Kosovo zuzumuten,
da er lediglich aus familiären Gründen in die Schweiz gekommen sei und im Ko-
sovo überdies Miteigentümer eines Hauses sei. Zusammengefasst kam die Vo-
rinstanz zum Ergebnis, dass eine Landesverweisung beim Beschuldigten keinen
schweren persönlichen Härtefall bewirken würde, und sie verzichtete daher auf
die Vornahme einer Interessenabwägung (Urk. 29 S. 13 f.).
1.2. Nach dem Gesetzeswortlaut verweist das Gericht den Ausländer, der zu
einer Katalogtat verurteilt wird, unabhängig von der Höhe der Strafe für 5-15 Jah-
re aus der Schweiz. Von der Landesverweisung kann nur "ausnahmsweise" abge-
sehen werden, wenn sie kumulativ (1) einen "schweren persönlichen Härtefall
bewirken würde und (2) die öffentlichen Interessen an der Landesverweisung
gegenüber den privaten Interessen des Ausländers am Verbleib in der Schweiz
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nicht überwiegen" (Art. 66a Abs. 2 StGB). Die Härtefallklausel ist restriktiv an-
zuwenden (BGE 144 IV 332 E. 3.3.1, publ. in: Pra 6/2019 S. 698; BGE 146 IV 105
E. 3.4.2). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung lässt sich zur kriterien-
geleiteten Prüfung des Härtefalls im Sinne von Art. 66a Abs. 2 StGB der Kriterien-
katalog der Bestimmung über den "schwerwiegenden persönlichen Härtefall" in
Art. 31 Abs. 1 der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt
und Erwerbstätigkeit (VZAE; SR 142.201) heranziehen (BGE 144 IV 332 E. 3.3.2;
BGE 146 IV 105 E. 3.4.2 sowie Urteil des Bundesgerichts 6B_627/2018 vom
22. März 2019 E. 1.3.5). Hierbei sind für die Beurteilung eines schwerwiegenden
persönlichen Härtefalls insbesondere die Integration der betroffenen Person, die
Familienverhältnisse, die finanziellen Verhältnisse, die Dauer der Anwesenheit in
der Schweiz, der Gesundheitszustand und die Möglichkeiten für eine Wiederein-
gliederung im Herkunftsstaat zu berücksichtigen. Für der Beurteilung der Integra-
tion der betroffenen Person sind wiederum deren Beachtung der öffentlichen
Sicherheit und Ordnung, deren Respektierung der Werte der Bundesverfassung,
deren Sprachkompetenzen und deren Teilnahme am Wirtschaftsleben oder am
Erwerb von Bildung ausschlaggebend (Art. 31 Abs. 1 lit. a VZAE i.V.m. Art. 58a
Abs. 1 AIG). Ein schwerer persönlicher Härtefall ist dann anzunehmen, wenn die
Summe aller Schwierigkeiten den Betroffenen derart hart trifft, dass ein Verlassen
der Schweiz bei objektiver Betrachtung zu einem nicht hinnehmbaren Eingriff in
seine Lebensbedingungen führt (BUSSLINGER/UEBERSAX, Härtefallklausel und
migrationsrechtliche Auswirkungen der Landesverweisung, in: plädoyer 5/16, S.
96 ff., S. 101 f.).
1.3. Es ist mit der Vorinstanz einleitend festzuhalten, dass der Beschuldigte mit
der harten Pornografie im Sinne von Art. 197 Abs. 4 Satz 2 StGB (rechtskräftig)
für eine Straftat verurteilt wurde, welche grundsätzlich zur Landesverweisung des
Täters führen muss, sofern dies für ihn nicht einen schweren persönlichen Härte-
fall bewirkt und die öffentlichen Interessen an der Landesverweisung gegenüber
seinen privaten Interessen am Verbleib in der Schweiz nicht überwiegen (Art. 66a
Abs. 1 lit. h und Abs. 2 StGB). Dies anerkennt auch die amtliche Verteidigung in
ihrer Berufungsbegründung, auch wenn sie diese Rechtsfolge bei Bagatelldelikten
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innerhalb des gesetzlichen Katalogs als nicht verhältnismässig und das Gesetz an
sich als "nicht zu Ende gedacht" erachtet (Urk. 44 S. 2 und S. 4).
1.4. Der Beschuldigte lebt erst seit 2018 in der Schweiz, weshalb alleine
aufgrund der Aufenthaltsdauer nicht von einer besonders schweren Härte im Falle
einer Landesverweisung auszugehen ist (Urk. 5 F/A 24).
Auch sind die Möglichkeiten einer Wiedereingliederung im Herkunftsland als
durchaus gut einzustufen, zumal sowohl der Beschuldigte als auch dessen Frau
über Berufskenntnisse verfügen, welche ihnen im Herkunftsland des Beschuldig-
ten ohne Weiteres die weitergehende Erwerbstätigkeit ermöglichen werden
(Urk. 5 F/A 24) und er überdies Miteigentümer einer dortigen Liegenschaft ist
(Prot. I S. 11). Er spricht die Sprache seines Herkunftslandes und bringt auch kei-
ne weiteren Gründe vor, welche im Falle einer Rückkehr in sein Herkunftsland ei-
ne besonders schwere Härte begründen würden. So waren nach seinen Aussa-
gen lediglich familiäre Probleme der Grund für seine Ausreise (Prot. I S. 10). Er
unterhält offensichtlich auch weiterhin Kontakt zu seinem Umfeld im Kosovo, was
aus dem Umstand ersichtlich wird, dass er das anklagerelevante Video an einen
Nachbarn im Kosovo versandte (Urk. 5 F/A 16).
Der Beschuldigte und seine Ehefrau haben keine Kinder und der Beschuldigte
verfügt, wie auch seine Ehefrau, lediglich über eine Aufenthaltsbewilligung B in
der Schweiz (Urk. 5 F/A 24). Der Ehefrau des Beschuldigten ist es als Staatsan-
gehörige von Österreich zudem auch zumutbar und ohne weiteres möglich, dem
Beschuldigten ins europäische Ausland oder in sein Herkunftsland zu folgen
(Urk. 5 F/A 24). Entsprechend erweisen sich auch die Auswirkungen auf die
Familienverhältnisse im Falle einer Landesverweisung nicht als besonders hart.
Es sind aus dem Gesichtspunkt der Integration auch keine besonders intensiven,
über eine normale Integration hinausgehenden privaten Bindungen gesellschaft-
licher oder beruflicher Natur ersichtlich: Der Beschuldigte spricht lediglich – aber
immerhin – gebrochen Deutsch. Er gründete eine eigene Unternehmung und geht
seither einigermassen erfolgreich seiner selbständigen Erwerbstätigkeit als Maler
und Gipser nach. Hiermit erzielt er ein monatliches Einkommen von rund
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Fr. 5'000.–, er musste sich aber zum Zwecke der Unternehmensgründung mit
rund Fr. 10'000.– bis Fr. 15'000.– verschulden, wobei er diese Schulden, wenn
möglich, von seinem Einkommen abbezahlt (Urk. 4 F/A 56; Urk. 5 F/A 24; vgl.
ebenfalls Prot. I S. 10 f.). Insbesondere darin sieht die amtliche Verteidigung die
besonders schwere persönliche Härte für den Beschuldigten, da es ihm entgegen
der Vorinstanz nicht ohne weiteres möglich sei, in einem anderen Land – nament-
lich Österreich oder dem Kosovo – als selbstständiger Maler oder Gipser tätig zu
sein. Einerseits könne er in diesem Fall aufgrund seiner Arbeitslosigkeit seine
Schulden in der Schweiz nicht mehr tilgen, andererseits könne er auch keine
neuerlichen Schulden eingehen, um eine weitere Unternehmung zu gründen
(Urk. 44 S. 3). Hierbei verkennt die amtliche Verteidigung jedoch, dass es dem
Beschuldigten in einem anderen Land offen steht, eine unselbstständige Erwerbs-
tätigkeit aufzunehmen, was aufgrund seiner Berufskenntnisse überdies sehr
wahrscheinlich möglich wäre und ihm zudem auch zuvor ausserhalb seines Her-
kunftslandes in Österreich bereits gelungen ist (vgl. Prot. I S. 10). So könnte er
weiterhin von seinem unselbstständigen Erwerbseinkommen seinen Lebensun-
terhalt bestreiten und überdies auch die vorhandenen Schulden tilgen. Dass ein
Leben in der Schweiz vor allem wirtschaftlich komfortabler sein dürfte als im Ko-
sovo und teils in Ländern der EU, begründet keinen Härtefall.
Der Beschuldigte wurde sodann für eine Straftat schuldig gesprochen, welche mit
einer gewissen, wenn auch verschuldensmässig eher geringen Missachtung der
öffentlichen Ordnung und Sicherheit einhergeht. Schliesslich spricht auch der
Gesundheitszustand des im Übrigen noch jungen Beschuldigten nicht gegen den
Landesverweis.
1.5. Aufgrund dieser Gesamtbeurteilung ist mit der Vorinstanz davon auszu-
gehen, dass eine Landesverweisung beim Beschuldigten zu keinem besonders
schweren persönlichen Härtefall führen würde. Alleine der Umstand, dass der
Beschuldigte aufgrund einer Landesverweisung wirtschaftliche Einbussen erlei-
den bzw. sich nicht mehr als selbstständig erwerbstätiger Maler und Gipser betä-
tigen könnte, führt für sich genommen klarerweise noch nicht zu einer besonderen
persönlichen Härte. Eine Interessenabwägung zwischen den persönlichen Inte-
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ressen des Beschuldigten am Verbleib in der Schweiz und den öffentlichen Inte-
ressen an der Ausweisung des Beschuldigten, wie sie die Verteidigung in den
weiteren Vorbringen anstrebt (Urk. 44 S. 3 f.), kann daher vorliegend unterblei-
ben.
1.6. Es ist hierbei anzufügen, dass die Vorinstanz das Verschulden des
Beschuldigten zwar als leicht einstufte, dies allerdings nur innerhalb der gesamten
Bandbreite von möglichen Fällen harter Pornografie. Von einem eigentlichen
Bagatelldelikt ist jedoch vorliegend nicht auszugehen: Der Beschuldigte verletzte
mit seinen Handlungen gemäss der verbindlichen vorinstanzlichen Feststellung
vorsätzlich das zentrale – und sehr hoch zu gewichtende – Rechtsgut der
ungestörten sexuellen Entwicklung von Kindern und Jugendlichen, welches durch
das Verbot von Kinderpornografie geschützt werden soll (Urteil des Bundesge-
richts 1B_189/2018 vom 2. Mai 2018 E. 3.3.). Er wusste mithin, dass es sich beim
entsprechenden Erzeugnis um Kinderpornografie handelte, was ihn dennoch nicht
davon abhielt, dieses mindestens einer weiteren Person zugänglich zu machen.
1.7. Zusammenfassend ist die vorinstanzliche Landesverweisung zu bestäti-
gen. Dass die Vorinstanz angesichts des leichten Verschuldens des Beschuldig-
ten eine Landesverweisung mit der gesetzlichen Mindestdauer von 5 Jahren an-
ordnete, ist ohne Weiteres angemessen und zu bestätigen.
2. Ausschreibung im Schengener Informationssystem SIS
2.1. Die Vorinstanz sah aufgrund der geringen auszufällenden Strafe von einer
Ausschreibung der Landesverweisung im Schengener Informationssystem SIS
mit dem Hinweis auf einen Entscheid des Obergerichts des Kantons Zürich ab.
Gemäss diesem Entscheid sei die Höhe der Strafe der konkreten Verurteilung für
die Beurteilung einer Anordnung einer Ausschreibung der Landesverweisung im
Schengener Informationssystem zu berücksichtigen (Urk. 29 S. 14 f.).
2.2. Das Bundesgericht hielt – unter Bezugnahme auf den von der Vorinstanz
zitierten Entscheid des Obergerichts des Kantons Zürich (SB170246 vom
6. Dezember 2017) – unlängst fest, dass Art. 24 Ziff. 2 lit. a SIS-II-Verordnung
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nicht im Sinne einer effektiven Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr oder ei-
ner abstrakten Mindeststrafandrohung von einem Jahr Freiheitsstrafe verstanden
werden könne. Vielmehr sei unabhängig von einer abstrakten Strafandrohung
jeweils zu prüfen, ob auf Grundlage einer individuellen Bewertung und unter
Berücksichtigung des Verhältnismässigkeitsprinzips von der betroffenen Person
eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung ausgehe, in welchem Fall
die Ausschreibung im Schengener Informationssystem zwingend anzuordnen sei
(Urteil des Bundesgerichts 6B_1178/2019 vom 10. März 2021 E. 4.4.3., 4.6. und
4.7.1.; BGE 146 IV 172 E. 3.2.2.).
2.3. Angesichts des leichten Verschuldens des Beschuldigten, und da bei ihm
nicht von einer Rückfallgefahr auszugehen ist, stellt er keine eigentliche Gefahr
für die öffentliche Ordnung und Sicherheit dar. Daher ist vorliegend, wenn auch
mit von der Vorinstanz leicht abweichender Begründung, ebenfalls von einer Aus-
schreibung der Landesverweisung im Schengener Informationssystem SIS abzu-
sehen.
III. Kosten- und Entschädigungsfolgen
1. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr ist auf Fr. 1'500.– festzusetzen.
2. Der Beschuldigte unterliegt mit seiner Berufung vollumfänglich. Entspre-
chend sind ihm die Kosten des Berufungsverfahrens, mit Ausnahme der Kosten
der amtlichen Verteidigung, aufzuerlegen. Die Kosten der amtlichen Verteidigung
sind einstweilen auf die Gerichtskasse zu nehmen, eine Rückforderung nach
Art. 135 Abs. 4 StPO ist jedoch vorzubehalten.
3. Der amtliche Verteidiger, Rechtsanwalt lic. iur. X._, machte für das Be-
rufungsverfahren Aufwendungen von rund 5 1⁄2 Stunden bzw. Fr. 1'206.30 und
Auslagen in Höhe von Fr. 38.70 geltend (Urk. 48). Diese Aufwendungen und Aus-
lagen sind ausgewiesen und angemessen. Nicht enthalten in der Honorarrech-
nung sind Aufwendungen für das Studium des vorliegenden Entscheids sowie die
entsprechende Instruktion des Beschuldigten. Das Honorar des amtlichen Vertei-
digers ist um diese Positionen angemessen zu erhöhen und er ist somit für seine
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Aufwendungen und Auslagen im Berufungsverfahren mit pauschal Fr. 1'500.–
(inkl. MwSt.) zu entschädigen.