Decision ID: 6ada74b1-e86b-4a13-8e8c-6e190ce12158
Year: 2009
Language: fr
Court: VD_TC
Chamber: VD_TC_007
Canton: VD
Region: Région lémanique
Law Area: civil_law

En fait:
1.
La demanderesse Y._ SA est une société anonyme dont le but est le suivant :
"Création, production et commercialisation de biens porteurs de communication ou acquisition et gestion de participations dans des sociétés ayant un but analogue."
Les produits de presse de la demanderesse sont diffusés par différents canaux de distribution, notamment des kiosques, des établissements publics ainsi que des caissettes à journaux. Elle a réparti sur le territoire de l'ensemble de la Suisse romande plusieurs milliers de caissettes à journaux qui contiennent les quotidiens [...]. Elle est titulaire de l'intégralité de l'encaisse des produits de presse et journaux diffusés dans ses caissettes à journaux.
Le codéfendeur A.R._ est né le 17 septembre 1940. Il est de langue maternelle italienne. Il parle le suisse allemand et le français, au moins assez pour le travail.
Le codéfendeur O.R._ est le fils de A.R._.
2.
Au milieu des années 1980, A.R._ a conclu un premier contrat avec une société du groupe Y._ en vertu duquel il s'engageait à acheter des journaux ( [...] et [...]) à un certain prix, et pouvait disposer des caissettes à journaux de Bienne pour les revendre, en assumant le risque économique du vol. A l'époque, il travaillait comme transporteur indépendant; parallèlement, il vendait aussi des journaux le dimanche, en gare de Bienne, achetant à ce titre des produits de presse à la demanderesse et les revendant avec une marge de bénéfice.
3.
Le 18 juillet 1989, A.R._ a conclu avec la demanderesse un nouveau contrat intitulé "Convention de transport et de distribution de produits de presse". Ce contrat prévoyait l'obligation pour A.R._ de livrer des journaux dans divers kiosques, ainsi que dans des caissettes à journaux comprises dans divers secteurs et de ramasser les tirelires correspondantes une fois par semaine. Il impliquait un travail de 7 jours sur 7, 365 jours par an, ce qui est le cas, d'une manière générale, pour les chauffeurs indépendants.
Le contrat, de même que les documents relatifs à la rétribution de l'intéressé établis par la demanderesse, ne mentionnent rien pour des vacances.
Les certificats de salaires annuels laissent apparaître des montants bruts de 42'786 fr. pour 1991 (du 1
er
mai au 31 décembre), de 55'485 fr. pour 1992, de 51'366 fr. pour 1993, de 48'751 fr. pour 1994 et de 72'447 fr. pour 1995.
4.
En avril 1993, A.R._ a conclu un contrat comme transporteur indépendant avec l'entreprise [...] AG.
5.
A.R._ a perçu des indemnités journalières pour incapacité de travail de l'assurance Union Suisse à hauteur de 2'933 fr. 70, pour la période du 1
er
décembre 1996 au 14 janvier 1997. Ce montant représente quarante-quatre jours d'indemnités journalières de 133 fr. 35, à 50 %. Le défendeur allègue, sans toutefois parvenir à l'établir, que par la suite, compte tenu de son état de santé, il n'a pas pu trouver un autre assureur prêt à l'assurer pour des indemnités journalières en cas de maladie.
6.
La demanderesse utilise depuis 1994 les services de la société I._ SA pour transporter ses produits de presse. Ainsi, le 3 octobre 1994, les deux sociétés ont conclu un contrat de transport, dont le contenu est le suivant :
"
Article 1 : Marchandises
1.1 L'EXPÉDITEUR charge le TRANSPORTEUR de transporter par route, régulièrement et quotidiennement, la totalité des marchandises telles qu'elles sont définies dans les Annexes 1 et 2 au présent contrat ("les Titres").
1.2 Le volume des Titres à transporter dans le cadre de chaque routage est déterminé dans les Annexes 1 et 2 au présent contrat.
1.3 Le volume des Titres à transporter pour chaque routage est susceptible de variations pour autant que celles-ci restent dans le cadre des capacités maximales des moyens engagés par le TRANSPORTEUR.
1.4 Nonobstant l'article 1.3, l'EXPÉDITEUR s'engage à confier régulièrement et quotidiennement au TRANSPORTEUR la charge de transporter un volume global de Titres restant équivalent à l'enveloppe globale définie à l'article 1.2 ci-dessus ainsi que dans les Annexes 1 et 2 au présent contrat.
Article 2 : Modalités de transport
2.1 Les lieux de chargement et de destination, les horaires de départ et de livraison ainsi que la fréquence des transports pour chaque destination dont le TRANSPORTEUR a la charge, sont définis dans les Annexes 1 et 2 au présent contrat.
2.2 Le TRANSPORTEUR s'engage à exécuter ces transports avec la plus grande diligence et le plus grand soin, ainsi qu'à sauvegarder de son mieux les intérêts de l'EXPÉDITEUR.
Pour l'accomplissement des ordres confiés par l'EXPÉDITEUR, le TRANSPORTEUR met à disposition du matériel roulant avec chauffeurs, composé de camions lourds et de camionnettes, en parfait état de marche et de fiabilité, conforme aux prescriptions légales sur la circulation routière et pourvu de cellules de transport étanches à l'eau.
2.3 La mise à disposition, l'organisation, la gestion et le contrôle du personnel roulant incombe au TRANSPORTEUR dans le cadre des normes légales applicables en matière de droit du travail.
Article 3 : Conditions tarifaires
3.1 Les conditions tarifaires sont définies par des prix forfaitaires mensuels, par routes, sur la base du nombre de tournées hebdomadaires effectives et multipliées par un coefficient mensuel de 4,33.
Le mode de calcul prend en compte les paramètres ci-après :
1) Temps effectif par tournées
2) Kilométrages effectifs par tournées
3) Tarifs horaires de mise à disposition du personnel roulant différenciés semaine / dimanche
4) Tarifs Km de mise à disposition des véhicules différenciés véhicules légers / véhicules lourds
La valeur de ces différents paramètres, à l'entrée en vigueur du présent contrat, sont définis (sic) dans les Annexes 1 et 2 au présent contrat.
Les paramètres tarifaires sont les suivants :
a) Personnel roulant en semaine FS. 35.-/heure
b) Personnel roulant le dimanche FS. 45.-/heure
c) Tarif kilométrique véhicules légers FS. 0.85/km
d) Tarif kilométrique véhicules lourds FS. 1.10/km
3.2 Nonobstant l'article 8.1 ci-dessous, les conditions tarifaires énoncées à l'article 3.1 du présent contrat pourront être modifiées par le TRANSPORTEUR d'un commun accord avec l'EXPÉDITEUR.
Tout renchérissement en matière de charges fiscales introduites par l'Etat (par exemple TVA ou Taxe kilométrique) sera répercuté dans les conditions tarifaires exposées à l'article 3.1.
Article 4 : Conditions de paiement
4.1 Le paiement des prestations s'effectuera dans un délai de 45 jours à compter de la date de facturation.
Article 5 : Garantie et responsabilité
5.1 Le TRANSPORTEUR répond des dommages ou pertes, des retards de livraison, survenus par sa propre faute ou par sa négligence conformément aux dispositions légales.
Article 6 : Transport pour des tiers
6.1 A l'entrée en vigueur du présent contrat, l'EXPÉDITEUR a connaissance de la prise en compte de volumes de tiers dans le cadre de routages communs et de répartition des coûts selon des ratios au prorata des volumes, sur la base d'accords définis au préalable ne prétéritant pas les contraintes horaires, conformément aux Annexes 1 et 2 au présent contrat.
6.2 L'EXPEDITEUR s'engage à accepter l'adaptation des ratios de coûts qui pourraient résulter d'éventuelles modifications des synergies engendrées par une augmentation ou une diminution de volumes de tiers.
Article 7 : Durée et fin du contrat
7.1 Le présent contrat entrera en vigueur le 1
er
juin 1994 et restera en vigueur pour une période ferme d'un an.
7.2 Il se renouvellera ensuite par tacite reconduction pour des périodes contractuelles successives d'une année chacune, sauf en cas de dénonciation pouvant être donnée sans cause particulière, par l'une ou l'autre des parties, par lettre recommandée adressée au moins 6 mois avant le terme de la période en cours.
7.3 Nonobstant ce qui précède, les routages prévus par l'annexe 2 au présent contrat et conclus à dater du 1
er
juin 1994 pour une période indéterminée pourront faire l'objet d'une renonciation par l'EXPÉDITEUR moyennant un préavis tenant compte des intérêts des deux parties et permettant en tous les cas au TRANSPORTEUR de se désengager du personnel affecté à ces prestations sans effets financiers préjudiciables.
Article 8 : Dispositions générales
8.1 Toute modification du présent contrat ou de l'une de ses dispositions devra, pour être valide et opposable, prendre la forme écrite et être signée sous forme d'avenant, par un responsable autorisé de chacune des parties.
8.2 Les Annexes 1, 2 et 3 mentionnées ci-dessus, sont parties intégrantes du présent contrat et lui sont jointes.
Sous réserve de l'article 8.3 toute modification de celle-ci sera soumise aux conditions de l'article 8.1 du présent contrat.
8.3 Toute notification de chaque partie concernant le présent contrat se fera par écrit (y compris par télécopieur avec copie de confirmation) uniquement à l'adresse mentionnée ci-dessus ou notifiée ultérieurement.
8.4 Aucun manquement de l'une ou l'autre des parties d'appliquer ou de tirer profit de l'une des clauses du présent contrat ne constituera une renonciation à cette clause ou à son application future.
8.5 Si l'une des clauses du présent contrat venait à être déclarée nulle au regard du droit applicable, cette disposition seule sera frappée de nullité et les autres clauses du contrat resteraient en vigueur.
Article 9 : Droit applicable et For
9.1 Le présent contrat est soumis au droit suisse.
9.2 En cas de litige découlant du présent contrat, les Tribunaux de Lausanne seront seuls compétents
.
"
La demanderesse a élaboré avec la société I._ SA d'une part et ses autres partenaires d'autre part, un réseau complexe de distribution comprenant plusieurs dizaines de tournées. Cette société ne transportait les journaux que jusqu'aux dépôts, le transport étant sous-traité par la suite.
7.
La demanderesse a aussi utilisé les services de la société M._ SA ([...]) pour le transport sécurisé, le traitement ainsi que le stockage de la monnaie provenant de ses caissettes à journaux. Ainsi, le 18 juillet 1996, ces deux sociétés ont conclu un contrat cadre pour le transport, le traitement et le stockage de monnaie.
L'annexe 1 de ce contrat a la teneur suivante :
"
1. Prise en charge de la monnaie
Y._ SA s'engage à acheminer chez M._ SA, dans un premier temps chaque mardi matin, les palettes de monnaie.
En fonction de l'augmentation du volume de monnaie à traiter, ces acheminements se dérouleront 2x par semaine, en principe le lundi et le mardi matin.
Ultérieurement et selon les besoins, ces acheminements pourront se dérouler journalièrement. Le crédit sera porté en compte, au plus tard 15 jours après réception des valeurs par M._ SA.
1.1 Contrôle de la prise en charge
Après réception des palettes, M._ SA fait le décompte des cassettes numérotées en fonction de leur tournée, et compare le résultat avec celui transmis par Y._ SA.
Ce décompte est confirmé par fax à Y._ SA après chaque opération au no [...].
1.2 Versement de la monnaie comptabilisée
Les cartons de monnaie comptabilisés sont versés dans un premier temps, 1x par semaine à la Banque Nationale Suisse-Lausanne.
En fonction de l'augmentation du volume de cartons de monnaie à verser à la Banque Nationale Suisse, ces transports se dérouleront 2x par semaine.
Les jours de versement sont à définir selon accord avec la Banque Nationale Suisse.
Le versement des billets de banque est effectué par M._ SA 1x par semaine, dans un établissement bancaire de la place de Lausanne.
Le retour de la monnaie étrangère ainsi que de la fausse monnaie, est effectué par Y._ SA lors d'une opération de livraison ou de reprise des contenants vides, le jeudi après-midi."
L'annexe 2 de ce contrat a quant à elle le contenu suivant :
"
2. Contenants à disposition
Les palettes pour la livraison chez M._ SA des cassettes, sont mises à disposition par Y._ SA.
Le retour chez Y._ SA des palettes ainsi que des cassettes vides, se fait au plus tard chaque jeudi durant l'après-midi.
Les contenants pour la livraison de billets de banque sont fournis par M._ SA.
Les cartons vides pour le versement à la Banque Nationale Suisse, sont fournis par M._ SA.
Les cassettes de monnaie sont fermées à clé et sont contenues dans des bacs.
Chaque cassette se distingue par son propre numéro et par le nom du titre concerné.
2.1
Formulaires divers
Les formulaires de réception, de livraison aux différents établissements bancaires ainsi que de contrôle pour l'ensemble du traitement de la monnaie, sont fournis par M._ SA."
L'exécution de ce contrat n'a jamais donné lieu à un quelconque problème. En particulier, la demanderesse n'a jamais eu à se plaindre de soustraction de monnaie du fait de la société M._ SA. Les procédures de transport, de traitement et de stockage de la monnaie par cette société font d'ailleurs l'objet de contrôles permanents.
8.
Le 22 mars 1996, la demanderesse d'une part et le défendeur A.R._ d'autre part ont conclu le contrat suivant :
"
Mission du ramasseur
1.
Le ramasseur est chargé du ramassage des tirelires dans les caissettes de vente des journaux de l'éditeur ainsi que du contrôle des exemplaires invendus de la veille, selon liste annexée, régulièrement mise à jour par le Service logistique de la société éditrice.
2.
Le ramasseur s'engage à accomplir ce travail tous les dimanches de l'année, à partir de 18 heures au plus tôt.
3.
Le ramasseur prend toutes les dispositions utiles pour assurer impérativement son travail; il est de sa responsabilité de se faire remplacer s'il ne peut, pour quelque raison que ce soit, remplir lui-même sa tâche. Il confie ce remplacement à un substitut officiel dont il communique à l'avance l'identité, l'adresse et la période concernée.
4.
Le ramasseur s'engage à remplir avec exactitude et conformément à la réalité la totalité des postes figurant sur la liste de contrôle des invendus remise par le Service logistique.
Les bacs ainsi que les listes doivent être remis en mains propres à l'éditeur dans la nuit de dimanche à lundi.
5.
Le ramasseur s'engage sur l'honneur à faire preuve d'une totale probité dans la manipulation des tirelires et accepte de se soumettre au contrôle de sécurité mis ponctuellement sur pied par l'éditeur.
6.
Le ramasseur s'engage à nous signaler toute anomalie constatée (panne, effraction, etc.), le cas échéant, à ramasser le placard et les invendus, à la demande de l'éditeur.
7.
Si, par nécessité, les tournées de ramassage des tirelires et de contrôle des invendus doivent être modifiées fondamentalement, l'information préalable doit être communiquée au ramasseur pour examen et accord formel.
8.
En contrepartie de ces prestations, le collaborateur perçoit un forfait mensuel de
CHF 909.-
pour la durée du ramassage 117 - Tavannes et 127 - Bienne caissettes.
9.
La présente convention entre en vigueur le 1
er
juillet 1996. Elle est conclue pour une durée indéterminée. Elle peut être dénoncée par chacune des deux parties en respectant le délai de trois mois pour la fin d'un mois.
La résiliation pour faute grave est réservée.
10.
En cas de litige, le for juridique est à Lausanne."
Ce contrat ne mentionnait aucun montant pour des vacances.
La société I._ SA acheminait les bacs à la demanderesse le mardi, au plus tard le mercredi.
9.
La tournée de ramassage du défendeur concernait les secteurs Tavannes (n° 117) et Bienne (n° 127). La demanderesse allègue, sans toutefois parvenir à l'établir, que le défendeur A.R._ était principalement responsable pour la pose de journaux et la collecte de monnaie dans les régions de Bienne, du Jura bernois et d'une partie du Jura. Les pièces produites à ce sujet, de même que les témoignages, ne permettent pas de déterminer qui faisait quelle tournée. Il faut donc retenir que le défendeur A.R._ était responsable des secteurs de Tavannes et de Bienne uniquement.
Il est toutefois établi que les localités de Tavannes, Reconvilier, Mallerey, Bévillard, Court, Moutier, Courrendlin, Courfaivre, Bassecourt, Glovelier, Bellelay, Bienne, Cremines, Grandval, Vellerat, Soulce, Undervelier, Souboz, Lajoux et Les Geneveys se trouvaient dans le secteur d'activité de A.R._, sans plus de précision. Il n'est établi ni ce qu'il y faisait, ni de quelle tournée il s'agissait.
Le dimanche, la tournée à Bienne prenait environ cinq heures à cinq heures et demie pour la livraison des journaux et entre trois et quatre heures pour ramasser l'argent, replacer les tirelires, enlever et compter les invendus. Le dimanche également, la tournée dans les localités autres que Bienne prenait environ quatre heures, la durée de la livraison des journaux n'étant pas établie.
10.
Le défendeur A.R._ allègue qu'un employé de la demanderesse a imprimé et lui a remis une feuille dont il ressort que pour la tournée 117 Tavannes, il touchait un forfait de 11'266 fr. par mois; que pour la tournée 127 Bienne, "réassort cttes", il touchait 45 fr. par dimanche et que pour la tournée 117 "Tavannes, 119 Moutier", il touchait 913 fr. par mois. Ces faits ne sont toutefois pas établis, dans la mesure où il est impossible de déterminer qui est l'auteur de cette pièce.
Il est en revanche établi qu'à la suite de la signature du contrat en 1996 le défendeur A.R._ a touché les montants bruts de 84'623 fr. en 1996, de 90'683 fr. en 1997 et de 89'576 fr. en 1998. La demanderesse a établi des documents intitulés "certificats de salaire" attestant de ces montants.
11.
Le 22 février 1999, Centre d'Impression Y._ SA (ci-après : Centre d'impression) - soit une société qui n'est pas identique à la demanderesse - d'une part et le défendeur A.R._ d'autre part ont conclu un contrat de transport et de distribution de produits de presse dont le contenu est le suivant :
"
1. Mission du collaborateur
Le salarié se charge, les jours indiqués dans l'annexe 1, du transport et de la diffusion des produits qui lui sont confiés par l'employeur selon une liste établie par titre. L'annexe 1 et la liste font partie intégrante du présent contrat.
Le salarié a l'obligation de tout mettre en œuvre pour réaliser les objectifs généraux de distribution et de diffusion de l'employeur. Il adapte son activité de manière à tenir compte des nécessités de la vente et de la distribution.
Le retour des listes d'invendus, des fiches de route ou tout autre document de contrôle fait partie intégrante de ses obligations.
Un soin particulier doit être apporté aux appareils remis en prêt par l'employeur et utilisés dans le cadre de l'activité de collaborateur. En cas de dégât ou perte par négligence grave, le montant de la réparation ou du remplacement de l'appareil pourra être exigé.
2. Garantie d'acheminement
Le salarié garantit l'acheminement des produits de presse qui lui sont confiés par l'employeur, quelles que soient les circonstances. De plus, le collaborateur s'engage à utiliser des véhicules automobiles dont le type correspond à l'annexe 1 du présent contrat.
En cas d'empêchement, le salarié s'engage à assurer la bonne exécution de sa mission en assurant la mise en place d'un service de remplacement. Il communiquera à l'avance toutes les indications utiles à l'employeur sur son remplaçant : identité, adresse et numéro de téléphone ainsi que la période concernée, etc... il tiendra ces informations à jour.
Le salarié et son remplaçant déterminent librement le contenu juridique de leurs rapports de travail. Le Centre d'impression n'est pas partie à cette relation et ne devient en aucun cas l'employeur du remplaçant choisi par le collaborateur (sauf accord écrit préalable).
Le salarié est responsable du choix de son remplaçant - qu'il ne recrutera pas au sein du personnel du Groupe Y._, sans l'accord préalable de l'employeur -, de sa formation et de la surveillance de son travail. Il veillera à la bonne et fidèle exécution du contrat.
L'employeur attire l'attention du collaborateur sur ses obligations légales en tant qu'employeur de son remplaçant, notamment en ce qui concerne les assurances sociales obligatoires.
3. Respect des délais et confidentialité
Le salarié garantit le respect des délais fixés par l'employeur pour l'acheminement des produits de presse qui lui sont confiés, selon liste annexée, dans la mesure où la prise en charge s'est faite dans le temps imparti. En outre, le salarié s'engage à ne pas communiquer à des tiers la totalité ou partie des listes qui lui sont confiées, sans l'accord préalable de l'employeur.
4. Modification de la liste des produits de presse, transports et distribution
Le salarié est tenu d'accepter toute autre modification de la liste décidée par l'employeur, dans la mesure où la modification ne lui cause aucun préjudice.
En cas de modification importante de la liste des produits de presse devant être transportés et distribués, un nouveau contrat doit être conclu.
5. Rémunération du collaborateur
En contrepartie de ses prestations, le salarié a droit au paiement d'une somme forfaitaire dont le montant est précisé dans l'annexe 1, faisant partie intégrante du présent contrat.
Lors de l'utilisation de son propre véhicule, et dans ce cas seulement, le 40 % du salaire brut sera versé à titre de frais non soumis et le 60 % sera soumis aux cotisations suivantes :
- l'employeur déduit du salaire brut les cotisations AVS/AI/APG/AC ainsi que la cotisation pour les accidents non professionnels (dès 12 heures hebdomadaires). Le salarié a l'obligation de s'assurer personnellement, et à sa charge pour les frais médicaux et d'hospitalisation en cas de maladie.
- dans la mesure où le salaire brut annuel soumis AVS dépasse le seuil de
Fr. 23'880.-, le salarié est automatiquement affilié au plan de prévoyance de la Caisse de Retraite d'Y._ ( [...]), afin de satisfaire à l'obligation d'assurance imposée par la loi fédérale sur la prévoyance professionnelle (LPP).
Le règlement de la [...] peut être modifié par le Conseil de Fondation de la Fondation de prévoyance Y._, pendant la durée de la collaboration.
6. Adaptation de la rémunération
Toute adaptation du forfait fera l'objet d'une concertation préalable et d'une modification écrite.
7. Temps d'essai
Le temps d'essai est de 3 mois, durant cette période, le congé peut être donné par les deux parties en respectant un délai de congé de 7 jours pleins.
8. Entrée en vigueur et durée du contrat
Le présent contrat entre en vigueur le
1
er
janvier 1999
. Il est conclu pour une durée indéterminée. Il prend fin par la résiliation donnée par l'employeur ou le salarié en respectant un délai de congé.
Dès l'expiration du temps d'essai, le délai de congé est :
- dans la première année de service, un mois plein pour la fin d'un mois
- entre la deuxième et la neuvième année de service, de deux mois pleins pour la fin d'un mois
- dès la dixième année de service, de trois mois pleins pour la fin d'un mois.
La résiliation immédiate pour justes motifs est réservée.
En cas de litige, le for juridique est à Lausanne."
Selon l'annexe 1 de ce contrat, le défendeur A.R._ recevait un "forfait mensuel de pose semaine et dimanche" de 11'320 fr., un "forfait mensuel de ramassage" de 913 fr., un "forfait journalier pour la tournée de réassort les dimanches" de 45 fr. et un "forfait mensuel pour frais de transmission par fax" de
50 francs. Aucun montant n'était prévu pour des vacances.
Le défendeur A.R._ n'a pas signé ce contrat. A l'époque, il avait des problèmes de santé. Le Centre d'impression a tacitement considéré (sic) que le défendeur avait accepté le projet de contrat.
Ce contrat n'a pas modifié les circuits de distribution et de ramassage du défendeur.
12.
Du fait de ce contrat, le défendeur A.R._ a perçu les montants bruts de 89'837 fr. pour 1999, de 91'843 fr. pour 2000 et de 14'812 fr. pour 2001 (du 1
er
janvier au 30 avril). Les certificats de salaire ont été établis par le Centre d'impression.
Ainsi, le décompte mensuel du mois de février 2001 a notamment la teneur suivante :
Décompte de
fevrier
2001
Paiement le 26/02/2001
sur compte no [...] UBS AG
Eléments de paie
Base
Taux % ou Fr.
Montant
tournée caissettes extérieurs
6790.80
ramas. caissettes exterieures
547.80
*** salaire brut ***
7338.60
cotisations
cotisation avs
7338.60
5.05
- 370.60
cotisation ac
7338.60
1.50
- 110.10
cotisation suva (base)
7338.60
0.80
- 58.70
cotisation cre risque
5456.00
1.50
- 81.85
cotisation cre epargne
5456.00
6.00
- 327.35
*** total cotisations ***
- 948.60
*** salaire net ***
6390.00
divers
remboursement divers
50.00
frais tournee caissettes
4527.20
frais ramassage caissettes
365.20
*** total divers ***
4942.40
net a payer
11332.40
11332.40
13.
Quant au déroulement du travail du défendeur A.R._, la demanderesse allègue que celui-ci jouissait d'une très grande indépendance, sans que cela soit toutefois établi, les témoignages recueillis à ce sujet étant contradictoires. En revanche, le défendeur devait livrer tous les jours, se faire remplacer en cas d'absence et remplir une fiche de route indiquant l'heure du début et de la fin de la livraison.
La demanderesse allègue que le défendeur ne lui a jamais réclamé, à elle ou au Centre d'impression, de prendre ses vacances et qu'il ne s'est jamais plaint de devoir organiser son activité, ni de devoir rémunérer lui-même son remplaçant. Le contraire n'est pas établi.
A l'époque où le défendeur exerçait son activité, les contrats des ramasseurs de journaux et de tirelires n'étaient pas tous les mêmes, c'est-à-dire qu'il ne s'agissait pas forcément de contrats de travail.
14.
La demanderesse donnait des instructions précises aux ramasseurs en ce qui concerne les heures, l'organisation et la procédure de ramassage, qui ne pouvait commencer avant le dimanche soir à 18 heures. Il y avait également des impératifs de temps pour sécuriser la collecte et l'argent devait être rentré lundi ou mardi au plus tard.
La demanderesse a disposé ses caissettes à journaux afin d'optimiser la sécurité et d'empêcher le vol d'exemplaires ou de monnaie. Elle a en particulier mandaté un expert pour identifier le profil des voleurs de journaux et prendre les mesures nécessaires. La demanderesse impose aussi à ses agents, collaborateurs et partenaires de ne pas stocker de la monnaie dans des véhicules ou des locaux non sécurisés ou sans surveillance.
Les tirelires de chaque tournée devaient être déposées dans des bacs en plastique, qui devaient ensuite être fermés par les soins du défendeur A.R._ pour les tournées le concernant. Une fois les bacs fermés, il fallait une clé spéciale pour les ouvrir. Les tirelires de chaque tournée pouvaient être ouvertes avec une même clé. Le degré de complexité de ces clés n'a pas pu être établi, les témoignages étant contradictoires sur ce point.
Les journaux de la demanderesse pouvaient toutefois être prélevés dans les caissettes sans que le prix ne soit payé.
15.
Depuis 1995 au moins, la demanderesse a organisé un système de surveillance afin d'empêcher le vol d'exemplaires de journaux et de monnaie. Au printemps 1995, elle a confié à la société [...] SA la surveillance de son réseau de caissettes pour les cantons de Vaud, de Genève, de Neuchâtel, de Fribourg et du Valais. Il y avait entre mille et mille cinq cents contrôles par mois. Cette surveillance a duré jusqu'en février 2000.
Entre les mois de février 2000 et de mars 2003, la demanderesse a eu recours à des détectives privés.
Depuis le mois de février 2003, elle a confié cette surveillance à la société [...] SA, qui effectue également entre mille et mille cinq cents contrôles par mois.
16.
O.R._ effectuait parfois les tournées pour son père.
17.
Le 24 janvier 2001, S.R._ a dénoncé son mari, O.R._, ainsi que son beau-père A.R._, auprès de la Police cantonale bernoise, comme volant depuis plusieurs années de la monnaie dans les caissettes de la demanderesse.
Le 30 janvier 2001, la police en a informé la demanderesse par téléphone.
18.
S.R._ a exposé ce qui suit à la police judiciaire, le 3 février 2001 :
"Sur l'affaire
Je savais que mon beau-père vidait régulièrement l'argent des tirelires sur une table du garage qu'il louait à Safnern à côté de la maison du [...], Hauptstrasse. Il se passait qu'il avait perdu un mandat auprès d'un dénommé [...] à Urtenen. Cela l'irritait tellement, que mon beau-père, selon les dires de mon époux, commença à soustraire des montants des tirelires pour lui. Mon beau-père changeait très souvent les tirelires des caissettes à journaux. Mais il y avait d'autres employés qui avaient le droit de faire cela. Puis j'appris de mon mari que son père se faisait faire une clé afin de pouvoir ouvrir les tirelires qu'il devait transmettre fermées. Je crois même qu'il s'agissait des tirelires qui étaient rapportées dans la nuit du dimanche au lundi. Personnellement, j'ai vu une fois l'argent vidé sur la table du garage à Safnern. A plusieurs reprises, mon mari dut prendre en charge les nuits du dimanche au lundi. Il devait remettre les tirelires retirées lors de sa tournée à son père. Probablement début 1997, mon beau-père s'est rendu en Italie; mon mari se fit également des copies de trois ou quatre clés pour les tirelires. Ce fut justement en hiver, lorsque mon beau-père se rendait au match de hockey à Bienne et ma belle-mère à ceux de Berne que mon mari dut effectuer la tournée des journaux. Il a alors régulièrement prélevé de Fr. 200.- à Fr. 800.- par fois des tirelires qu'il avait retirées. Selon ses dires, son père en faisait de même. Tous deux veillaient à ce que les montants soustraits des tirelires fussent tels qu'un contrôle ne pût, en fait, révéler une différence importante parmi les tirelires décomptées. Lorsque mon mari disait qu'il allait "caisseter", je savais qu'il partait en tournée et qu'il allait échanger les tirelires des caissettes à journaux et rentrer à la maison avec de l'argent retiré de celles-là. Avec l'argent, nous nous sommes offert des vacances en Egypte, avons amélioré notre train de vie et avons acheté des habits aux enfants. Mon mari m'indiquait un salaire net de Fr. 3'000.- par mois. Son père lui avait donné encore un coup de pouce grâce auquel il s'acheta une voiture. A Noël 1998 ou 1999, nous reçûmes chacun Fr. 25'000.-. Je vais encore chercher dans mon appartement l'enveloppe avec la petite carte. Il s'est passé que nous n'avons pas reçu l'argent comptant. Les beaux-parents ont simplement payé nos factures et nos dettes. Cela fait une bonne année que je me demande si je dois ou non me présenter à la police. Je suis désormais convaincue de devoir déposer. Si je considère le laps de temps et la fréquence des retraits de mon époux, j'arrive aujourd'hui à un montant d'environ Fr. 35'000.- à 40'000.-.
Je dois encore préciser ici que mon beau-père a reçu fin 1999 une lettre du [...] comme quoi quelque chose ne jouait pas (avec l'argent?). En rentrant à la maison, O.R._ dit qu'il s'agissait sans doute du fait de "caisseter" et qu'ils devaient prendre garde et soustraire avec attention les montants. Déjà à ce moment, l'idée d'avertir ou non la police me poursuivait. Mon mari cachait souvent l'argent dans notre garage, dans un sac noir. A plusieurs reprises, il alla compter l'argent aux automates de l'UBS de la Place Centrale à Bienne. Il se rendit également, mais peu de fois, à l'UBS d'Orpund. Il ne voulait pas s'y rendre régulièrement, car son père y allait fréquemment."
19.
La demanderesse a mandaté l'agence de détectives privés P._ Sàrl à Lausanne, qui a, le 18 février 2001, piégé vingt-six caissettes à Bienne, en insérant dans les tirelires trois pièces de deux francs et quatre pièces de un franc, marquées d'un produit détectable aux rayons ultraviolets.
Les caissettes ont été relevées le même jour aux environs de 16h30. Le mercredi 21 février, l'agence P._ Sàrl a contrôlé la recette des vingt-six caissettes en question, au dépôt du Centre d'impression. Il a été constaté un manque de 48 fr. en pièces de deux et de un francs.
Le 25 février 2001, l'expérience a été répétée avec les mêmes caissettes. Lors du contrôle effectué le 28 février, un manque de 57 fr. a été constaté, en pièces de deux et de un francs. L'expérience a été réitérée le 4 mars 2001 et un manque de 79 fr. a été constaté le 7 mars suivant.
Le défendeur A.R._ était responsable de la collecte de la monnaie des caissettes piégées.
20.
La demanderesse a ensuite décidé d'opérer un contrôle systématique de l'ensemble de son réseau, selon la même méthode. L'agence P._ Sàrl a procédé aux contrôles de différentes caissettes, tous durant l'année 2001, avec les résultats suivants :
Date du piégeage
Région
Nombre de caissettes
Date du contrôle
Manque constaté
dimanche 18 mars
Villeneuve
19
20 mars
aucun
dimanche 25 mars
Sion, Conthey, Chamoson
77
27 mars
4 fr.
vendredi 30 mars
Villars
31
2 avril
aucun
dimanche 1
er
avril
Verbier
67
2 avril
aucun
vendredi 6 avril
Monthey, Val d'Illiez, St-Léonard
11, 17, 29
9 avril
8 fr.
dimanche 8 avril
Nendaz, Sierre
10, 63
9 avril
4 fr.
vendredi 13 avril
St-Imier
44
18 avril
aucun
vendredi 20 avril
Val-de-Travers, Val-de-Ruz
27, 34
24 avril
aucun
dimanche 22 avril
Neuchâtel, Marin
114, 105
24 avril
aucun
vendredi 11 mai
Bulle
41
14 mai
aucun
dimanche 13 mai
La Broye
64
14 mai
aucun
vendredi 18 mai
Château-d'Oex,
Les Diablerets
14, 23
21 mai
aucun
dimanche 10 juin
Fribourg
60
12 juin
aucun
mercredi 13 et vendredi 15 juin
Romont
131
19 juin
aucun
jeudi 5 juillet
Aigle
24
9 juillet
aucun
vendredi 6 juillet
La Tour-de-Peilz
56
9 juillet
aucun
mardi 10 et mercredi 11 juillet
Vevey
80
16 juillet
aucun
mardi 17 et mercredi 18 juillet
Riviera
71
24 juillet
aucun
jeudi 19 juillet
Yverdon
58
24 juillet
aucun
mardi 24 et mercredi 25 juillet
Moudon
58
31 juillet
aucun
jeudi 26 juillet
Estavayer-le-Lac
49
31 juillet
aucun
jeudi 23 août
Romanel
77
28 août
aucun
mardi 21 août
Châtel-St-Denis
53
28 août
aucun
mardi 28 août
St-Prex
67
4 septembre
aucun
jeudi 4 octobre
Romanel
77
10 octobre
aucun
dimanche 7 octobre
Romanel
caisse automatique
10 octobre
aucun
lundi 8 octobre
Romanel
caisse automatique
10 octobre
aucun
mardi 9 octobre
Romanel
caisse automatique
10 octobre
aucun
21.
La demanderesse a déposé plainte pénale contre les défendeurs et contre inconnu auprès de la Police cantonale bernoise. Les défendeurs ont été interpellés le 8 mars 2001.
22.
a)
A.R._ a admis avoir soustrait de l'argent des caissettes à journaux de la demanderesse depuis environ deux ans.
En 1999, A.R._ avait perdu 90 % de vision à l'œil droit. Selon un rapport médical MEDAS du 23 février 2001, il n'était alors plus capable de travailler comme chauffeur. Au cours de l'enquête pénale, il a indiqué qu'il ne savait pas comment faire face à ses dépenses et qu'il venait d'augmenter l'emprunt hypothécaire sur sa maison à Safnern, acquise en 1986 avec son épouse, pour en construire une autre à Pieterlen, acquise en 1998. Il a encore déclaré qu'il avait été désespéré et avait songé au suicide. Il a alors eu l'idée malencontreuse de dérober de l'argent dans les tirelires de ses tournées. Il a déclaré devant les autorités pénales qu'il avait commencé ses vols en février 1999, ce qui a été retenu dans le jugement pénal.
b)
En particulier, il a déclaré ce qui suit lors de sa première audition, le 8 mars 2001 :
"(...)
Si l'on me le demandait, je dois dire que je soustrais de l'argent des tirelires depuis environ deux ans. J'ai pris pratiquement chaque semaine de l'argent des tirelires. Les montants que j'ai soustraits des tirelires n'étaient pas toujours identiques. Cela a pu arriver que j'aie pris une semaine de Fr. 3'000.- à Fr. 4'000.-, mais la plupart du temps il s'agissait de moins. Il a aussi pu se passer que je n'aie rien pris. Si l'on me le demandait, j'estime qu'en moyenne j'ai retiré pour moi environ Fr. 2'000.- à Fr. 2'500.- par semaine.
(...)
Je suis personnellement responsable des caissettes à journaux de la région de Bienne et d'une partie du Jura bernois. J'ai la tâche quotidienne de déposer les journaux dans ces caissettes, et de vider une fois par semaine les tirelires, respectivement de les remplacer. J'emporte ensuite les tirelires, après les avoir placées dans un bac en plastique, à la maison. Les bacs en plastique sont toujours pris chez moi par l'entreprise de transport I._ SA les mercredis matin et amenés au [...] à Lausanne. En moyenne, un tel bac peut contenir environ 20 tirelires.
Dans ma région, je suis responsable d'environ 80 caissettes à journaux, parmi lesquelles 26 se trouvent en ville de Bienne.
Je vais "gracieusement" à Neuchâtel pour les chauffeurs de l'entreprise I._ SA; j'y ramasse d'autres bacs en plastique avec des tirelires du [...] et les emporte, de même, à la maison. L'on ne me paie pas pour ce coup de main. Cela se passe ainsi : je vais chercher les bacs au bureau du quotidien neuchâtelois l' [...] où ils sont déposés dans une armoire. L'armoire est toujours fermée et j'ai reçu la clé d'I._ SA. Je me rends chaque mardi matin environ vers 0400h à Neuchâtel pour y prendre les bacs. Je prends toujours 15 bacs à la fois. Dans chacun de ces bacs se trouvent aussi à nouveau environ 20 tirelires.
J'ai en fait toujours pris garde à prendre de l'argent des bacs neuchâtelois. Il est cependant possible que je m'en sois de temps à autre pris à un de "mes" bacs. Cela devait toujours avoir lieu rapidement, de façon à ce que personne ne s'en aperçût. Je dois cependant avouer que l'on peut voir sur les bacs leur provenance, autrement dit qui en est responsable. En fait, leur région figure à chaque fois sur les bacs."
c)
Le défendeur A.R._ a admis avoir fait dupliquer une clé permettant d'ouvrir les tirelires contenues dans les caissettes à journaux. Il a apporté une serrure qui s'était détachée d'une tirelire défectueuse chez "Mister Minit" afin de se procurer les clés permettant d'ouvrir les tirelires des tournées de Bienne et Tavannes. Il a encore déclaré que cela avait été facile.
A.R._ était responsable de la fermeture des bacs sur sa tournée.
d)
A.R._ a reconnu avoir soustrait environ 200'000 fr. des caissettes à journaux de la demanderesse, qu'il a utilisés pour achever un chantier à Pieterlen, ainsi que pour entretenir le ménage de son fils. Il faisait trier et mettre en rouleaux la monnaie dérobée avant de l'apporter auprès de l'agence UBS SA de Pieterlen. Il a déclaré ne pas avoir d'autre relation bancaire que celle avec UBS SA et ne pas disposer d'un coffre-fort.
Il a admis qu'au début, il prélevait 200 à 300 fr. par semaine. A partir de novembre 1999, il avait selon lui été chargé par un chauffeur de la société I._ SA de transporter les bacs de caissettes entre le dépôt de Neuchâtel et la gare de Bienne. D'autres ramasseurs de tirelires apportaient des bacs dans le dépôt de Neuchâtel. Il a démonté la serrure d'un bac et l'a amenée le 12 octobre 1999 chez un serrurier à Soleure pour faire confectionner une clé. Dès ce moment, il a aussi commencé à dérober de l'argent dans les caissettes qui se trouvaient dans les bacs amenés au dépôt de Neuchâtel. Devant les autorités pénales, il a estimé qu'il prélevait en moyenne des montants entre 2'000 et 3'000 fr. par semaine. Comme déjà mentionné, il a estimé le montant global de ses vols à 200'000 francs.
L'intéressé a d'emblée annoncé ce montant, qu'il a calculé lors de sa première audition sur la base du nombre de semaines de vol et de son estimation du montant hebdomadaire dérobé. Il a confirmé ses premiers aveux lors de sa seconde audition intervenue le jour de son interpellation, le 8 mars 2001. Interrogé sur ce point lors de l'audience de jugement pénal, il a déclaré ceci :
"J'ai calculé le montant maximal de 200'000.- fr. de somme délictuelle avec le policier qui m'a interrogé, lors de l'enquête préalable. Nous avons compté les semaines et le policier a ensuite calculé, que de mars à octobre 1999 il y avait moins, car il n'y avait que Bienne et Tavannes, donc entre 200 et 300 fr. par semaine. Dès octobre c'était davantage, entre 2'000 et 2'500 fr. De ces deux montants le policier a pris la moyenne et c'est ainsi qu'on est arrivé à ce montant."
Le calcul a été refait lors de l'audition contradictoire de A.R._ par le Juge d'instruction de l'office I Jura bernois et Seeland. Ce calcul a été résumé comme il suit dans le procès-verbal :
"Q : Combien a-t-il pris en moyenne par fois:
Fr. 2'000.-. Je veux dire seulement dès octobre 1999, lorsqu'il y avait aussi Neuchâtel. Précédemment il n'y avait pas plus de 500.- fr. Il y avait entre 300.- et 500.- fr.
Verbalement : il est passé aux calculs : de février au plus tôt à fin septembre 1999, cela fait 28 semaines, ce qui donne un montant de 8'400.- à 14'000.-
fr.
Pour la période octobre 1999 à fin février 2001 cela fait 17 mois. Ce qui correspond à environ 68 semaines. Cela donne 136'000.- fr.
Q : pourquoi il a indiqué à la police qu'il y avait eu en tout 200'000.- fr. :
Cela était un montant maximum et correspondait à un calcul approximatif. Je pars de 74-75 semaines. Parfois je prélevais 2500.- fr. J'ai dit à la police qu'il s'était agi au maximum de 200'000.- fr."
e)
A.R._ a déclaré en outre, au cours de l'enquête pénale, qu'il amenait la monnaie à sa banque (UBS) pour la faire compter. Lorsqu'il y a eu plus d'argent, il faisait les rouleaux lui-même. Il n'a fait que rarement verser l'argent sur un compte.
f)
Quant à sa situation personnelle, A.R._ a fait la déclaration suivante :
"Je suis né en Italie. Il est mort avant que je pût m'en souvenir (
ndt : l'intéressé doit parler de son père
). J'étais encore très petit. J'étais des trois garçons celui du milieu. J'ai grandi dans un orphelinat. Je suis allé huit ans durant à l'école. Après l'école, j'ai travaillé de droite à gauche à l'étranger, la plupart du temps dans le service. En 1969, je suis venu définitivement en Suisse. En 1974, j'ai épousé [...], actuellement ma femme. De notre union est né notre fils unique O.R._. J'ai travaillé au service à mes débuts en Suisse. J'ai même eu mon propre restaurant dans la région de Bâle. Par la suite, j'ai travaillé à la Migros et me suis installé comme fournisseur indépendant de journaux, ce que je fais encore aujourd'hui. Je n'ai point de dettes, hormis les hypothèques sur mes maisons à Safnern et Pieterlen. J'ai loué la maison de Safnern. Cela couvre mes intérêts hypothécaires pour cet immeuble. Dans l'ensemble, mes hypothèques se montent à Fr. 1'050'000.-. La maison de Pieterlen est grevée d'une hypothèque de Fr. 700'000.-.
Je n'ai pas de poursuites. J'ai en Italie une Obligation qui arrive à échéance en 2003. Elle doit valoir environ Fr. 80'000.-. A St-Domingue, j'ai acheté du terrain pour environ Fr. 10'000.-. Je n'ai pas d'autre fortune.
Je n'ai pas de condamnation. Je n'avais encore jamais eu à faire aux tribunaux."
g)
Lors de son interpellation, A.R._ avait sur lui 2'890 fr. 30 en liquide. Il a indiqué avoir pour habitude stupide de toujours porter de grosses sommes d'argent sur lui. Il a encore expliqué qu'il ne lui restait pas plus de 1'000 fr. par mois sur les montants versés par la demanderesse, vu l'importance de ses charges de main-d'œuvre.
23.
Questionné par la police bernoise le 8 mars 2001, le défendeur O.R._ a notamment déclaré ce qui suit :
"Mon père est en possession de plusieurs clés, qui sont utilisées pour l'ouverture des caissettes à journaux. Chaque "ronde" a sa clé spécifique. Ainsi, je ne peux point ouvrir de boîte dans le Jura avec une "clé biennoise".
Dans chaque caissette à journaux se trouve une tirelire, qui doit être retirée. Puis l'on en remet une nouvelle. Après avoir réuni les tirelires, ces dernières sont apportées au domicile de mon père. Mon père les garde immédiatement dans son bureau à la maison. Son bureau est toujours fermé à clé. Mon père mis à part, personne n'a accès à ce bureau, pas même ma mère. Ma mère ne travaille pas pour mon père, à ce que je sache. Personnellement, je n'ai pas de clé pour ce bureau.
Les cassettes à argent sont toujours rassemblées du dimanche au lundi. Je ne sais pas si mon père est également responsable de leur collecte. Je ne sais pas ce qu'il fait la nuit.
Depuis un certain temps, mon père n'effectue plus de tournées, c'est-à-dire depuis quelques années. Peut-être 1 - 2 ans.
Chaque mercredi, mon père apporte les cassettes à argent avec les tirelires au chauffeur envoyé par [...] à Bienne. Il s'agit principalement d'I._ SA ou nouvellement de [...]. Ce sont eux qui apportent les journaux à la gare de Bienne. C'est là que les journaux sont déchargés et préparés pour la tournée par les chauffeurs. A chaque fois, mon père apporte les cassettes à argent à Bienne, vers 0330 heures."
O.R._ a encore expliqué que les tirelires étaient placées dans des caisses en plastique pouvant en contenir au maximum vingt-cinq chacune. Une fois verrouillées, ces caisses ne peuvent plus être ouvertes sauf par la société de sécurité M._ SA.
Dans un premier temps, O.R._ a contesté avoir prélevé de l'argent dans les caissettes à journaux de la demanderesse. Réentendu, il a admis avoir soustrait des montants qu'il estimait à environ 15'000 francs. Il a indiqué avoir besoin de l'argent en question pour l'entretien des siens qui coûtait parfois très cher (sa femme étant exigeante) et à une reprise pour payer des vacances à l'étranger.
O.R._ s'est également mis à dérober de l'argent dans les tirelires, déclarant aux autorités pénales que c'était à l'insu de son père, dont il aurait ignoré l'activité délictuelle. Il a admis qu'il avait lui aussi fait fabriquer une clé et qu'il avait dérobé environ 15'000 francs.
Réentendu le 18 juin 2001, le défendeur O.R._ a persisté à prétendre avoir soustrait un montant de l'ordre de 15'000 fr. dans les caissettes à journaux de la demanderesse.
Il a déclaré ce qui suit sur sa situation personnelle :
"Ma situation personnelle est en fait connue des autorités. Je suis séparé judiciairement et la demande en divorce est déposée. Mes enfants sont soit chez mon amie soit chez mes parents. Il en va ainsi : pour l'instant je distribue les journaux pour mon père et j'exploite à mon propre compte une entreprise de transport.
De mon père, je reçois un salaire mensuel brut de Fr. 2'000.-. Je gagne brut mensuellement environ Fr. 3'000.- avec mon entreprise de transport.
Je n'ai actuellement ni dettes ni poursuites. Je n'ai non plus point de fortune."
Dans son jugement du 22 août 2002, le Tribunal d'arrondissement II de Bienne-Nidau a retenu qu'il avait commencé à soustraire de l'argent dans les caissettes en avril 1997, époque de la naissance de sa fille et que ces vols avaient perduré pendant les années 1998 à 2000. Ce tribunal n'a pas retenu les dires de S.R._, compte tenu du conflit conjugal qui divisait les conjoints.
24.
La fin des vols imputables aux défendeurs remonte au 8 mars 2001, jour de leur interpellation par la Police judiciaire bernoise.
25.
Le 9 mars 2001, par lettre recommandée, le Centre d'impression a résilié avec effet immédiat le contrat le liant au défendeur A.R._, en ces termes :
"Nous nous référons au constat qui a été fait concernant le vol d'argent de nos caissettes et vous confirmons par la présente la résiliation immédiate du contrat de travail qui nous lie pour justes motifs.
Vous comprendrez aisément les raisons de cette décision et plus aucune rémunération ne sera établie."
C'est le Centre d'impression qui a établi l'attestation de l'employeur à l'attention de l'assurance-chômage, laquelle attestation comporte notamment les éléments suivants :
"2. Durée des rapports de travail : du 01.05.1991 au 09.03.2001
3. Activité en qualité de : agent de pose
4. Horaire normal de travail en vigueur dans l'entreprise : 40 heures par semaine
(...)
10. Qui a résilié ? L'employeur
(...)
14. Motifs de la résiliation : Il a été dénoncé pénalement par Y._ SA après avoir soustrait dans les caissettes à journaux du titre " [...]" plusieurs centaines de milliers de francs.
(...)
20. Une indemnité pour jours de vacances était-elle comprise dans le salaire de base soumis à cotisation AVS ? Non"
Il est admis par les parties que c'est la demanderesse qui est directement et exclusivement lésée dans son patrimoine par les agissements des défendeurs.
26.
a)
Par jugement du 22 août 2002, le Tribunal d'arrondissement II de Bienne-Nidau a condamné A.R._ à une peine de dix-sept mois d'emprisonnement, avec sursis pendant deux ans et O.R._ à cinq mois d'emprisonnement. Ce jugement est définitif et exécutoire.
Au cours du procès pénal, la demanderesse a pris des conclusions civiles à hauteur de 1'177'083 fr. avec intérêt à 5 % l'an dès le 1
er
avril 1999 contre A.R._. Ses conclusions civiles à l'encontre d'O.R._ étaient de 48'000 fr., avec le même intérêt. A.R._ a fait une offre de 200'000 fr. et O.R._ de 15'000 francs.
b)
Les extraits de comptes bancaires de A.R._, de son fils O.R._ et de sa petite-fille [...] ont été versés au dossier pénal bernois. Des centaines de pages de comptes bancaires, paginées de 147 à 476 et de 100'001 à 100'177 ont été examinées, notamment les comptes de A.R._ auprès de l'UBS, dont ses comptes hypothécaires, son compte auprès de la Banque Migros et auprès de la Poste, et pour O.R._, les comptes bancaires auprès de l'UBS, de la Banque Migros et de la Banque cantonale bernoise (BEKB). Le Tribunal de Bienne a retenu ce qui suit :
"Concernant le montant dérobé, A.R._ a avoué le montant total transféré d'environ 200'000.- Ce montant correspond également avec les extraits de compte exhaustifs de A.R._, versés au dossier, respectivement les sommes payées sur son compte. Il n'y a aucun indice que la somme délictuelle soit notablement différente de la somme précitée. Les statistiques et calculs apportés par la plaignante à titre de preuves n'y changent rien: dès lors que ces calculs ne sauraient remplacer un véritable contrôle, le lien de causalité entre le délit et le dommage n'est pas établi. La diminution du nombre des vols après l'interpellation de A.R._ pourrait également s'expliquer par le fait que d'autres voleurs possibles, inconnus, auraient par prudence également cessé leurs agissements, lorsque A.R._ a été arrêté. L'incertitude concernant le nombre des "clients" qui volent les journaux ne doit pas être assumée par A.R._ mais par la plaignante elle-même, aussi longtemps qu'elle renonce à des contrôles efficaces (p. ex. remise du journal après paiement seulement). Les calculs effectués sont de pures spéculations et n'ont aucune valeur probante. En conformité avec les déclarations des accusés, il y a lieu de retenir un montant délictuel de 200'000.- fr. environ."
c)
Conformément au dispositif du jugement pénal du 22 août 2002, A.R._ a été condamné à payer à Y._ SA la somme de 3'500 fr. de dépens pour la partie pénale du procès, les frais de procédure relatifs aux conclusions civiles étant quant à eux répartis par moitié entre les parties et les dépens relatifs aux conclusions civiles compensés.
d)
Par arrêt du 30 juin 2003, la Cour pénale du Tribunal cantonal bernois a confirmé les condamnations pénales rendues en première instance et le renvoi des parties à agir devant le juge civil quant aux conclusions civiles. Elle a condamné A.R._ à payer à Y._ SA des dépens à hauteur de 5'800 fr. pour la partie pénale du litige, Y._ SA étant pour sa part condamnée à payer des dépens pénaux de deuxième instance de 1'000 fr. à A.R._.
Les recours interjetés par Y._ SA devant le Tribunal fédéral ont été rejetés dans la mesure où ils étaient recevables, frais à charge de la recourante.
Les dépens pénaux de 4'800 fr. ont été payés par A.R._ à la demanderesse.
27.
Selon les pièces statistiques produites par la demanderesse, le taux de vol sur la tournée de Bienne (no 127), d'une moyenne de 61 % en 2000 et 60,1 % en 2001 avant l'arrestation des défendeurs, est descendu à 46,6 % pour le surplus de l'année 2001 et était de 53,4 % en 2002. Ces pièces n'ont pas été signées ni contrôlées quant à leur exactitude par des tiers neutres.
28.
En cours de procédure, une expertise a été confiée à Pierre-Alain Cardinaux, d'Ernst & Young SA, qui a rendu son rapport le 15 mars 2007. Ses constatations et conclusions sont en bref les suivantes :
a)
L'expert a examiné les tournées 117 - Tavannes, 118 - St-Imier et 127 - Bienne, ainsi que celles pour lesquelles A.R._ allait chercher les bacs de tirelires pleines à Neuchâtel, soit les tournées 101 - Val-de-Ruz, 103 - Val-de-Travers, 105 - Marin, 108 - Le Locle, 109 - La Chaux-de-Fonds, 110 - Entre-Deux-Lacs, 113 - Littoral et 114 - Neuchâtel périphérie.
b)
Le système de surveillance des caissettes à journaux de la demanderesse (surveillance par des agents de sécurité postés aux abords des caissettes à journaux) est dissuasif et très efficace. Ce système est très performant, mais ne concerne que 0.3 % du réseau de vente. L'existence de système de vente de journaux à prépaiement démontre qu'il est économiquement et pratiquement possible de mettre en place des mesures supplémentaires pour lutter contre le vol de journaux et de monnaie.
c)
Sur la question de savoir si des tiers auraient pu être impliqués, l'expert a considéré que les taux de vols pouvaient être influencés par des malversations de différents acteurs (chauffeurs, ramasseurs, public). Il a toutefois estimé qu'au vu de l'évolution des taux de vols des tournées sous revue pour les périodes avant et après l'arrestation, la hausse de taux pour la période considérée était due avec une très forte probabilité aux agissements des seuls défendeurs. Dans l'intervention de tiers, l'expert a retenu avec une forte probabilité le vol de journaux. Le vol de monnaie par d'autres personnes que le ramasseur apparaît comme une probabilité faible.
Le processus mis en place par la demanderesse est soumis au risque de vols de monnaie durant le ramassage et le transport des tirelires et de l'argent. Ce risque est toutefois limité par le fait qu'aucune clé ne pouvant ouvrir les tirelires n'était remise au personnel en charge de les collecter.
d)
Les tableaux de données produits par Y._ montrent pour l'année 1997 un taux de vols réels annuels moyen égal à celui calculé après l'arrestation des défendeurs, soit 52 %. En revanche, en analysant les relevés bancaires, l'expert a constaté des versements de monnaie dès le 3 janvier 1997 sur le compte d'O.R._.
e)
La demanderesse a calculé la quotité des vols en considérant le taux de vol moyen pendant une période de quinze semaines après l'arrestation des défendeurs et en prenant en compte la différence entre ce taux et celui des années 1998 à la neuvième semaine de 2001. Cette méthode est approuvée par l'expert. Le cas ne s'est pas ébruité, de sorte qu'il n'y a pas eu d'effet dissuasif sur d'autres voleurs supposés. Dès l'arrestation, il y a eu une baisse significative du taux de vols sur la quasi-totalité des tournées sous revue. L'expert a illustré ses propos à l'aide du tableau suivant :
Taux de vol
1998
Taux de vol
1999
Taux de vol
2000
Taux de vol
9 sem. 2001
(avant arrestation)
Taux de vol
15 sem. 2001
(après arrestation)
Tournée no 101
75.10%
73.30%
70.80%
70.40%
47%
Tournée no 103
51.40%
58.50%
64.70%
65.70%
47%
Tournée no 105
63.80%
73.10%
69.50%
75.30%
62%
Tournée no 108
44.30%
56.10%
69.00%
72.30%
61%
Tournée no 109
49.60%
58.60%
70.50%
74.40%
59%
Tournée no 110
56.00%
65.20%
68.30%
70.10%
59%
Tournée no 113
56.00%
63.60%
70.00%
75.20%
61%
Tournée no 114
61.80%
70.70%
73.6%
79.90%
63%
Tournée no 117
37.70%
44.40%
52.70%
56.10%
34%
Tournée no 118
50.70%
55.60%
64.00%
63.70%
34%
Tournée no 127
49.50%
52.80%
61.00%
60.10%
44%
L'expert a considéré que les montants des vols calculés par la demanderesse l'avaient été correctement. Le taux des vols après l'arrestation des défendeurs a significativement diminué par rapport à la période examinée (1998 à 9 semaines en 2001). Le tableau ci-dessous, repris par l'expert dans son rapport, résume les montants calculés par la demanderesse :
Année
Montants du vol
calculés par Y._
1998
113'656.-
1999
349'113.-
2000
580'552.-
2001 (9 semaines)
128'404.-
Total du vol
1'171'725.-
Les tableaux récapitulatifs suivants, établis par la demanderesse, ont été approuvés par l'expert :
1997
2001/2 (15 semaines)
VOL
Théo
% volume
Réel
% volume
2001/2 Volume égal
VOL
Théo
Réel
Tournée
Nom
Nbre
K7
Enc TH
Enc Réel
Vol
Nbre K7
Enc TH
Enc Réel
Vol
Total
Enc TH
Enc Réel
Vol
Total
% volume
% volume
101
Val de Ruz
39
7'502
1'827
76%
34
7'729
4'134
47%
119'964
3%
126%
7'502
4'012
47%
113'644
0%
120%
103
Val de Travers
31
6'057
3'372
44%
27
6'081
3'204
47%
-8'740
0%
-5%
6'057
3'191
47%
-9'407
0%
-5%
105
Marin
25
5'659
2'424
57%
25
6'861
2'625
62%
10'433
21%
8%
5'659
2'165
62%
-13'464
0%
-11%
108
Le Locle
24
3'846
2'187
43%
23
4'831
1'897
61%
-15'067
26%
-13%
3'846
1'510
61%
-35'186
0%
-31%
109
Chx-de-Fds
41
9'278
4'893
47%
41
10'558
4'323
59%
-29'638
14%
-12%
9'278
3'799
59%
-56'883
0%
-22%
110
Entre 2 Lacs
12
2'277
1'087
52%
10
2'806
1'164
59%
3'990
23%
7%
2'277
944
59%
-7'415
0%
-13%
113
Littoral
49
10'904
5'218
52%
47
11'468
4'521
61%
-36'264
5%
-13%
10'904
4'299
61%
-47'814
0%
-18%
114
Neuchâtel
27
7'783
3'251
58%
25
8'407
3'129
63%
-6'342
8%
-4%
7'783
2'897
63%
-18'408
0%
-11%
117
Tavannes
62
7'543
4'553
40%
59
8'261
5'465
34%
47'440
10%
20%
7'543
4'990
34%
22'742
0%
10%
118
St-Imier
44
6'932
3'557
49%
44
7'769
5'141
34%
82'366
12%
45%
6'932
4'587
34%
53'561
0%
29%
127
Bienne
28
4'748
2'564
46%
27
4'728
2'629
44%
3'410
0%
3%
4'748
2'640
44%
3'986
0%
3%
Total
382
72'530
34'933
52%
362
79'498
38'233
52%
171'553
10%
9%
72'530
35'036
52%
5'357
0%
0%
1998
2001/2 (15 semaines)
VOL
Théo
% volume
Réel
% volume
2001/2 Volume égal
VOL
Théo
Réel
Tournée
Nom
Nbre
K7
Enc TH
Enc Réel
Vol
Nbre K7
Enc TH
Enc Réel
Vol
Total
Enc TH
Enc Réel
Vol
Total
% volume
% volume
101
Val de Ruz
38
7'877
1'962
75%
34
7'729
4'134
47%
115'124
-2%
111%
7'877
4'213
47%
119'309
0%
115%
103
Val de Travers
30
6'020
2'928
51%
27
6'081
3'204
47%
14'623
1%
9%
6'020
3'172
47%
12'912
0%
8%
105
Marin
25
5'515
1'997
64%
25
6'861
2'625
62%
33'260
24%
31%
5'515
2'110
62%
5'977
0%
6%
108
Le Locle
24
3'976
2'215
44%
23
4'831
1'897
61%
-16'838
22%
-14%
3'976
1'562
61%
-34'633
0%
-30%
109
Chx-de-Fds
42
9'364
4'716
50%
41
10'558
4'323
59%
-20'810
13%
-8%
9'364
3'834
59%
-46'723
0%
-19%
110
Entre 2 Lacs
11
2'386
1'051
56%
10
2'806
1'164
59%
5'972
18%
11%
2'386
990
59%
-3'244
0%
-6%
113
Littoral
49
10'728
4'725
56%
47
11'468
4'521
61%
-10'824
7%
-4%
10'728
4'229
61%
-26'281
0%
-10%
114
Neuchâtel
25
6'975
2'662
62%
25
8'407
3'129
63%
24'761
21%
18%
6'975
2'596
63%
-3'486
0%
-2%
117
Tavannes
62
7'394
4'603
38%
59
8'261
5'465
34%
45'677
12%
19%
7'394
4'892
34%
15'291
0%
6%
118
St-Imier
44
6'952
3'429
51%
44
7'769
5'141
34%
90'741
12%
50%
6'952
4'600
34%
62'083
0%
34%
127
Bienne
31
4'638
2'344
49%
27
4'728
2'629
44%
15'107
2%
12%
4'638
2'579
44%
12'451
0%
10%
Total
381
71'825
32'633
55%
362
79'498
38'233
52%
296'793
11%
17%
71'825
34'777
52%
113'656
0%
7%
1999
2001/2 (15 semaines)
VOL
Théo
% volume
Réel
% volume
2001/2 Volume égal
VOL
Théo
Réel
Tournée
Nom
Nbre
K7
Enc TH
Enc Réel
Vol
Nbre K7
Enc TH
Enc Réel
Vol
Total
Enc TH
Enc Réel
Vol
Total
% volume
% volume
101
Val de Ruz
35
7'665
2'050
73%
34
7'729
4'134
47%
108'374
1%
102%
7'665
4'100
47%
106'599
0%
1005
103
Val de Travers
30
5'997
2'488
59%
27
6'081
3'204
47%
37'228
1%
29%
5'997
3'160
47%
34'923
0%
27%
105
Marin
25
5'325
1'432
73%
25
6'861
2'625
62%
62'059
29%
83%
5'325
2'037
62%
31'499
0%
42%
108
Le Locle
24
3'941
1'731
56%
23
4'831
1'897
61%
8'658
23%
10%
3'941
1'548
61%
-9'530
0%
-11%
109
Chx-de-Fds
44
9'125
3'774
59%
41
10'558
4'323
59%
28'572
16%
15%
9'125
3'736
59%
-1'943
0%
-1%
110
Entre 2 Lacs
11
2'539
883
65%
10
2'806
1'164
59%
14'618
10%
32%
2'539
1'053
59%
8'873
0%
19%
113
Littoral
49
10'461
3'810
64%
47
11'468
4'521
61%
36'950
10%
19%
10'461
4'124
61%
16'320
0%
8%
114
Neuchâtel
25
7'271
2'129
71%
25
8'407
3'129
63%
51'989
16%
47%
7'271
2'707
63%
30'010
0%
27%
117
Tavannes
59
6'462
3'592
44%
59
8'261
5'465
34%
97'431
28%
52%
6'462
4'275
34%
35'554
0%
19%
118
St-Imier
44
6'884
3'058
56%
44
7'769
5'141
34%
108'338
13%
68%
6'884
4'556
34%
77'897
0%
49%
127
Bienne
30
4'336
2'048
53%
27
4'728
2'629
44%
30'244
9%
28%
4'336
2'411
44%
18'912
0%
18%
Total
376
70'007
26'993
61%
362
79'498
38'233
52%
584'460
14%
42%
70'007
33'707
52%
349'113
0%
25%
2000
2001/2 (15 semaines)
VOL
Théo
% volume
Réel
% volume
2001/2 Volume égal
VOL
Théo
Réel
Tournée
Nom
Nbre
K7
Enc TH
Enc Réel
Vol
Nbre K7
Enc TH
Enc Réel
Vol
Total
Enc TH
Enc Réel
Vol
Total
% volume
% volume
101
Val de Ruz
34
7'702
2'248
71%
34
7'729
4'134
47%
98'057
0%
84%
7'702
4'119
47%
97'301
0%
83%
103
Val de Travers
27
6'129
2'163
65%
27
6'081
3'204
47%
54'116
-1%
48%
6'129
3'229
47%
55'432
0%
49%
105
Marin
25
5'764
1'760
69%
25
6'861
2'625
62%
44'959
19%
49%
5'764
2'205
62%
23'133
0%
25%
108
Le Locle
24
4'290
1'331
69%
23
4'831
1'897
61%
29'454
13%
43%
4'290
1'685
61%
18'393
0%
27%
109
Chx-de-Fds
44
9'841
2'912
70%
41
10'558
4'323
59%
73'361
7%
48%
9'841
4'029
59%
58'090
0%
38%
110
Entre 2 Lacs
10
2'659
843
68%
10
2'806
1'164
59%
16'690
6%
38%
2'659
1'103
59%
13'525
0%
31%
113
Littoral
47
10'402
3'120
70%
47
11'468
4'521
61%
72'866
10%
45%
10'402
4'101
61%
51'023
0%
31%
114
Neuchâtel
25
7'928
2'097
74%
25
8'407
3'129
63%
53'691
6%
49%
7'928
2'951
63%
44'423
0%
41%
117
Tavannes
59
6'978
3'308
53%
59
8'261
5'465
34%
112'151
18%
65%
6'978
4'617
34%
68'022
0%
40%
118
St-Imier
45
7'226
2'605
64%
44
7'769
5'141
34%
131'882
8%
97%
7'226
4'781
34%
113'182
0%
84%
127
Bienne
30
4'406
1'719
61%
27
4'728
2'629
44%
47'327
7%
53%
4'406
2'450
44%
38'027
0%
43%
Total
370
73'324
24'106
67%
362
79'498
38'233
52%
734'556
8%
59%
73'324
35'271
52%
580'552
0%
46%
2001/1 (9 semaines)
2001/2 (15 semaines)
VOL
Théo
% volume
Réel
% volume
2001/2 Volume égal
VOL
Théo
Réel
Tournée
Nom
Nbre
K7
Enc TH
Enc Réel
Vol
Nbre K7
Enc TH
Enc Réel
Vol
Total
Enc TH
Enc Réel
Vol
Total
% volume
% volume
101
Val de Ruz
34
7'735
2'292
70%
34
7'729
4'134
47%
16'581
0%
80%
7'735
4'137
47%
16'611
0%
81%
103
Val de Travers
27
6'086
2'089
66%
27
6'081
3'204
47%
10'031
0%
53%
6'086
3'206
47%
10'053
0%
53%
105
Marin
25
6'419
1'586
75%
25
6'861
2'625
62%
9'355
7%
66%
6'419
2'456
62%
7'834
0%
55%
108
Le Locle
23
4'770
1'322
72%
23
4'831
1'897
61%
5'180
1%
44%
4'770
1'873
61%
4'965
0%
42%
109
Chx-de-Fds
41
10'838
2'771
74%
41
10'558
4'323
59%
13'970
-3%
56%
10'838
4'438
59%
15'003
0%
60%
110
Entre 2 Lacs
10
2'674
799
70%
10
2'806
1'164
59%
3'284
5%
46%
2'674
1'109
59%
2'794
0%
39%
113
Littoral
47
11'436
2'838
75%
47
11'468
4'521
61%
15'149
0%
59%
11'436
4'509
61%
15'038
0%
59%
114
Neuchâtel
25
9'158
1'840
80%
25
8'407
3'129
63%
11'604
-8%
70%
9'158
3'409
63%
14'122
0%
85%
117
Tavannes
59
7'800
3'422
56%
59
8'261
5'465
34%
18'385
6%
60%
7'800
5'160
34%
15'641
0%
51%
118
St-Imier
44
7'372
2'679
64%
44
7'769
5'141
34%
22'159
5%
92%
7'372
4'878
34%
19'795
0%
82%
127
Bienne
27
4'632
1'848
60%
27
4'728
2'629
44%
7'027
2%
42%
4'632
2'576
44%
6'550
0%
39%
Total
362
78'922
23'485
70%
362
79'498
38'233
52%
132'725
1%
63%
78'922
37'752
52%
128'404
0%
61%
1'920'087
1'177'083
f)
L'expert a réalisé un tableau de la fortune de chacun des défendeurs. Celui concernant A.R._ se présente ainsi :
Description
Mention si non-
déclaré au fisc
1997
1998
1999
2000
2001
Revenu
Salaire net Y._ (sans remboursement frais)
80'188
79'156
78'759
80'137
12'947
Revenus nets activités indépendantes, 2001: ass. Sociales et div.
5'253
5'277
18'803
18'803
26'044
Revenus nets location Safnern
0
0
2'000
19'378
19'509
Total
85'441
84'433
99'562
118'318
58'500
Intérêts dettes
Hypothèques et crédit de construction
15'584
18'526
36'535
44'985
50'338
Revenu net
Revenu - Intérêts des dettes
69'957
65'907
63'027
73'333
8'162
Fortune brute
Immeuble Safnern: Coût d'achat en 1985
280'000
280'000
280'000
280'000
280'000
Immeuble Pieterlen: Achat terrain en 1998 : CHF 125'060.-
1998: + Coûts de construction en cours : CHF 402'650.-
1999 et ss: + Coûts de construction selon décl. impôts 2000 : CHF 710'443.-
0
527'710
835'503
835'503
835'503
Terrain à St-Domingue (achat en 1996)
non-déclaré
10'660
10'660
10'660
10'660
10'660
Titres Banca San Paolo et Obligations UBS (achetées en 2000)
non-déclarés
78'500
78'500
78'500
212'771
110'433
Comptes courants Banca San Paolo
non-déclarés
3'402
12'126
10'370
1'412
984
Soldes comptes bancaires
1997: y c. CHF 55'000.- Cornèr Banca compte fermé courant 1997
Cornèr Banca : non-déclaré
107'801
23'336
1'027
21'992
7'440
Véhicules: Deux véhicules ont été achetés en 2000 et déclarés en valeur d'achat pour CHF 37'000.-. Il n'a a pas de véhicules privés déclarés avant cette date.
0
0
0
37'000
37'000
Total
480'363
932'332
1'216'061
1'399'338
1'282'020
Dettes
Crédit hypothécaire Safnern
332'500
387'500
382'500
377'500
375'000
Crédit de construction/hypothèque Pierterlen
0
402'605
673'250
666'250
661'000
Total
(état selon déclarations fiscales)
332'500
790'150
1'055'750
1'043'750
1'036'000
Fortune nette
Fortune brute - dettes
147'863
142'182
160'311
355'588
246'020
Variation annuelle de la fortune nette
-5'681
18'129
195'277
-109'567
Variation totale de la fortune nette 1998 - 2000
207'725
L'expert a indiqué que la maison de Safnern (acquise en 1985) et le terrain à Saint-Domingue (acquis en 1996) avaient été financés avec des moyens acquis en dehors de la période sous expertise. A.R._ a expliqué à l'expert qu'il avait un safe auprès de l'UBS dans lequel il déposait le produit de ses vols. Il a utilisé cet argent pour l'achat de titres à hauteur de 100'000 francs.
Pour justifier son train de vie et l'augmentation de sa fortune nette, A.R._ a déclaré à l'expert qu'une partie de son revenu provenant de son kiosque en gare de Bienne n'était pas déclarée dans sa comptabilité. Il a tenu ce kiosque jusqu'à mi-février 2001. Ainsi, la vente du " [...]" lui rapportait un montant estimé à 25'000 fr. par an. Les revenus déclarés de ce kiosque ont été de 53'768 fr. au total de 1997 à 2000, soit une moyenne annuelle de 13'400 fr. environ. Sans tenir compte de ce dernier aspect des choses, l'expert a relevé qu'il y avait une augmentation inexplicable de la fortune nette de 18'128 fr. en 1999. L'augmentation de la fortune nette pour l'année 2000, de 195'277 fr. ne peut pas non plus s'expliquer au regard d'une hausse de revenu de seulement 10'306 francs. Pour l'année 2001, l'expert a indiqué qu'il n'y avait pas eu d'évolution des avoirs en compte à fin février 2001, bien que des versements de monnaie aient été identifiés jusqu'en mars.
De 1998 à 2001, 100'725 fr. 75 ont été versés en monnaie sur les comptes de A.R._. Selon l'expert, plus de la moitié proviendrait de l'argent volé, le reste pouvant provenir du kiosque.
g)
L'estimation des revenus et de la fortune d'O.R._ a été représentée ainsi par l'expert, étant précisé qu'il n'y a pas de dettes déclarées :
Année
Revenu
Fortune
1996
CHF 36'713.-
CHF 0.-
1997
CHF 21'171.-
CHF 0.-
1998
CHF 37'917.-
CHF 0.-
1999 et 2000
N.D.
N.D.
2001
CHF 33'868.-
CHF 13'336.-
L'expert a relevé que, selon les déclarations de son père, O.R._ a travaillé pour celui-ci en 1997 et 1998. Par la suite, O.R._ aurait eu sa propre entreprise de transports et effectuait des mandats alors qu'il était en incapacité à 100 %. L'expert a estimé que la situation financière déclarée était précaire, mais relève le manque d'informations (notamment pour 1999 et 2000). La situation personnelle d'O.R._ (marié puis séparé, appartement jusqu'à mi-2000, deux enfants à charge, etc.) laisse supposer qu'il a eu recours à des sources financières supérieures à son revenu déclaré tout au long de la période sous revue. Toutefois, les éléments à disposition de l'expert ne lui permettent pas de conclure si l'intéressé a effectué des prélèvements dans les caissettes plus importants et sur une plus longue période que ce qu'il a avoué ou s'il a été soutenu financièrement par son père. Il y a eu des versements en monnaie sur son compte à hauteur de 5'825 fr. 90 entre 1997 et 2001. Il n'a pas été possible de déterminer si cet argent provenait des vols ou du kiosque précité.
h)
En conclusion, l'expert a souligné que les informations fournies concernant les revenus et la fortune des défendeurs avaient été difficiles à récolter et surtout à analyser. La présence de sources de revenus et de fortune non déclarées au fisc, que A.R._ a révélées progressivement jusqu'en mars 2007, laissent un flou important quant à l'image exacte de la situation financière des défendeurs. L'exhaustivité de l'inventaire des situations financières des défendeurs ne peut donc pas être assurée. L'expert est d'avis que les revenus déclarés tant pour A.R._ que pour O.R._ ne suffisaient pas à assurer le train de vie des deux familles et que le produit des vols a non seulement servi à augmenter la fortune nette, mais également à financer les dépenses quotidiennes du père et de son fils.
29.
A.R._ a payé, pour l'année 2001, 6'799 fr. 70 d'impôts cantonaux et communaux. Il a été taxé sur un revenu imposable de 37'600 fr. et une fortune imposable de 172'000 francs.
30.
a)
La demanderesse fait régulièrement contrôler son tirage par l'Institut [...] à Zurich. Annuellement, cet institut contrôle les chiffres de tirage de l'ensemble des quotidiens édités par la demanderesse. Sa procédure de contrôle permet d'établir le tirage contrôlé ainsi que le nombre d'exemplaires ayant réellement touché le lectorat.
Le 23 octobre 2003, l'Institut [...] a fait parvenir à la demanderesse une attestation dont le contenu est le suivant :
"Agissant en tant qu'experte des contrôles de tirage des journaux en Suisse, je certifie aujourd'hui que les montants dérobés par le voleur et calculés par Y._ SA sont corrects, à savoir:
Année
Montant volés en Fr.
Période dans l'année
1999 392'325.- du 1.1.99 au 31.12.99
2000 627'787.- du 1.1.00 au 31.12.00
2001 138'157.- du 1.1.01 au 4 mars 01
Total 1'158'269.-
Les vérifications faites personnellement le 22 octobre 2003 ont couvert l'étude des statistiques internes, des analyses de procédures de relevés des tirelires, et des pièces comptables de la société M._ SA -M._ SA - qui gère le flux d'argent de toutes les caissettes pour le compte d'Y._ SA.
La méthode de calcul des montants dérobés est par ailleurs totalement correcte, méthode qui consiste à appliquer rétroactivement (sur toute l'année 1999, toute l'année 2000 et pour les 9 premières semaines de l'année 2001) le taux de vol constaté de ces mêmes caissettes après l'arrestation du voleur. La différence ainsi calculée représente - sans contestation possible - le montant dérobé.
Je constate par ailleurs une augmentation systématique et régulière du taux de vol des tournées concernées entre le début 1999 et le mois de mars 2001. Dès la semaine suivant l'arrestation du 4.3.01, et sur tout le reste de l'année 2001 (semaines 10 à 52), les encaisses ont immédiatement et régulièrement été supérieures aux 2 années précédentes, et ce de manière très significative."
Le même jour, soit le 23 octobre 2003, l'Institut [...] a fait parvenir à la demanderesse une facture de 1'398 fr. 80 relative à l'étude dont le contenu est reporté ci-dessus.
b)
L'agence P._ Sàrl a facturé 9'114 fr. à la demanderesse, TVA incluse, pour la surveillance effectuée sur ses caissettes à journaux.
c)
L'avocat [...], à Neuchâtel, a adressé au Centre d'impression une note d'honoraires du 15 janvier 2002 d'un montant de 5'893 fr. 95. Les 29 janvier 2003 et 8 janvier 2004, il a envoyé deux notes supplémentaires à la demanderesse, de respectivement 11'476 fr. 50 et 9'825 francs. Il est admis par les parties que ces notes d'honoraires concernent les opérations de ce conseil dans le cadre du procès pénal et de la procédure de mainlevée bernoise.
d)
L'avocat Pierre-Yves Baumann a facturé à la demanderesse, les 29 octobre 2002 et 27 janvier 2004, les montants de 9'885 fr. 75 et de 4'688 fr. 70, pour la période du 29 août 2001 au 27 janvier 2004. Cela représente un total de 14'574 fr. 45. La demanderesse allègue que ces honoraires concernent des opérations antérieures à l'ouverture d'action, mais la seconde note contient un poste "rédaction procédure".
31.
Le 20 août 2002, la demanderesse a adressé, par l'intermédiaire de son conseil Me Pierre-Yves Baumann, une réquisition de poursuite à l'encontre de A.R._ à l'Office des poursuites de Büren an der Aare (BE) pour une créance de 1'100'000 fr. avec intérêt à 5 % l'an dès le 1
er
janvier 1997.
Le même jour, la demanderesse, toujours par l'intermédiaire de son conseil, a adressé au même office une seconde réquisition de poursuite, cette fois à l'encontre d'O.R._, pour une créance de 50'000 fr. avec intérêt à 5 % l'an dès le 1
er
janvier 1997.
Par prononcé du 26 mai 2003, le Président du Tribunal d'arrondissement III Aarberg - Büren - Erlach a rejeté la requête de mainlevée d'Y._ SA contre A.R._, consécutive à la notification à ce dernier d'une poursuite d'un montant de 200'000 fr. avec intérêt à 5 % l'an dès le 1
er
janvier 1997. Y._ a été condamnée à payer au défendeur des dépens d'un montant de 2'500 fr., qui lui ont été versés en octobre 2004.
Le 25 juillet 2003, le mandataire de la demanderesse a renouvelé les réquisitions de poursuite du 20 août 2002 à l'encontre des défendeurs auprès du même office bernois et pour les mêmes montants.
Le 4 août 2003, l'Office des poursuites de Büren an der Aare a notifié aux défendeurs des commandements de payer correspondant aux réquisitions de poursuites présentées le 25 juillet précédent.
32.
Par requête de conciliation du 17 septembre 2003, A.R._ a ouvert action contre Y._ SA devant le Gerichtskreis II Biel-Nidau. Il a conclu au paiement d'un montant supérieur à 30'000 fr., à raison du contrat de travail, plus intérêt moratoire dès échéance, avec suite de frais et dépens. Par décision du 5 décembre 2003, le président de ce tribunal a pris acte du fait que le requérant renonçait à la tenue de l'audience de conciliation et a rayé la cause du rôle.
Dans le cadre de la procédure pénale bernoise, A.R._ avait déjà opposé en compensation aux prétentions civiles de la demanderesse, ses propres créances fondées sur le contrat de travail.
Par lettre du 30 août 2004, la demanderesse, par son conseil, a expressément autorisé A.R._ à faire valoir ses prétentions fondées sur ses rapports de travail avec Centre d'Impression Y._ SA, directement contre Y._ SA, dans le cadre de la présente procédure.
A.R._ a fait valoir la compensation pour la totalité de ses créances prétendues, soit 15'736 fr. 85 net et 255'845 fr. 90 brut.
La demanderesse a quant à elle soulevé expressément l'exception de prescription à l'encontre de l'ensemble des prétentions des défendeurs et, à toutes fins utiles, a opposé la compensation.
33.
Le contrat signé par la demanderesse et A.R._ en 1999 prévoyait que ce dernier devait organiser lui-même son remplacement pour les vacances, de même qu'en cas d'incapacité. Il n'est pas établi depuis quand cette pratique était en vigueur.
Les employés de la demanderesse ayant conclu un contrat de travail ont droit à un minimum de quatre semaines de vacances par an, ce qui représente, avec les jours fériés, 10,3 % du salaire annuel.
A.R._ revendique le droit à des vacances pour toute la période de 1991 à 2001, ce qui représenterait les montants bruts suivants :
- 1991 fr. 4406.95
- 1992 fr. 5714.95
- 1993 fr. 5290.70
- 1994 fr. 5021.35
- 1995 fr. 7461.50
- 1996 fr. 8716.70
- 1997 fr. 9340.35
- 1998 fr. 9226.50
- 1999 fr. 9253.20
- 2000 fr. 9459.80
- 2001 fr. 1525.20
Total fr. 75'417.20
34.
A.R._ allègue également avoir été en incapacité de travail pour les périodes suivantes, en raison de graves problèmes de santé (déchirure accidentelle du ménisque gauche, trois opérations; perte de vision de l'œil droit en 1998; dorsalgies) :
- 100 % du 15 mars 1994 au 31 décembre 1994,
- 50 % du 1
er
janvier 1995 au 12 septembre 1995,
- 25 % du 13 septembre 1995 au 21 avril 1996 (dès le 1
er
janvier 1996, 50 % pour les livraisons aux kiosques),
- 50 % du 22 avril 1996 au 25 août 1998,
- 100 % du 26 août 1998 au 23 février 2001.
Le défendeur a produit un rapport médical du 23 février 2001 établi par l'institut médical MEDAS. Selon ce rapport, le défendeur aurait été en incapacité de travail totale, comme chauffeur, du 26 août 1998 au 23 février 2001 au moins (soit la date du rapport). Il est toutefois établi que le défendeur travaillait encore comme chauffeur à cette période. Ainsi, à compter du mois d'octobre 1999, il allait chercher lui-même les bacs à Neuchâtel. Ce rapport n'est dès lors pas probant, d'autant plus qu'il n'offre pas les garanties d'une expertise judiciaire contradictoire. Les périodes d'incapacité de travail alléguées par le défendeur ne peuvent en conséquence être retenues. On relèvera du reste que l'institut MEDAS considérait que le défendeur avait un statut d'indépendant.
A.R._ estime qu'il aurait eu droit, compte tenu du début de son activité salariée pour la demanderesse en mai 1991 et selon l'échelle bernoise, aux montants bruts suivants :
- deux mois de salaire en 1994, soit fr. 8'125.00
- trois mois de salaire en 1995, soit fr. 36'221.00
- trois mois de salaire en 1996, soit fr. 21'157.00
- trois mois de salaire en 1997, soit fr. 22'670.75
- trois mois de salaire en 1998, soit fr. 22'394.50
- trois mois de salaire en 1999, soit fr. 22'459.25
- quatre mois de salaire en 2000, soit fr. 30'614.30
- 2,3 mois de salaire en 2001, soit fr. 16'786.90
TOTAL
fr. 180'428.70
La demanderesse a une assurance collective en cas de maladie pour ses employés au bénéfice d'un contrat de travail à durée indéterminée, ainsi que pour les collaborateurs extérieurs réguliers qui bénéficient d'un contrat de travail à durée indéterminée.
A.R._ a payé sa femme, son fils, sa belle-fille et diverses autres personnes, du moins en 1999 et en 2001. Pour l'année 1999, il a ainsi versé 60'484 fr. de salaires. L'intéressé fait valoir que lorsqu'il était en incapacité de travail à 50 %, il n'était payé qu'à 50 % et qu'il n'était plus payé du tout lorsqu'il était à 100 % incapable de travailler, puisqu'il devait rémunérer son remplaçant.
35.
A.R._ a parlé à un employé de la demanderesse de ses problèmes de vue, lui indiquant que son fils reprendrait les livraisons. Dans de tels cas, la demanderesse offre de reprendre le ramassage de l'intéressé. Dans le cas particulier, le défendeur a dit à son employeur de ne pas s'inquiéter et que les ramassages continueraient sans problème. Pour le surplus, il n'est pas établi que A.R._ aurait annoncé une incapacité de travail à la demanderesse, respectivement au Centre d'impression, ni que l'un des deux aurait reçu un certificat médical de la part du défendeur. Ces derniers ont ainsi été dans l'incapacité totale de vérifier l'atteinte dont se prévaut aujourd'hui le défendeur.
36.
A.R._ a pris rendez-vous à une date indéterminée auprès de la Fondation de prévoyance d'Y._. La personne qui l'y a reçu lui a établi une simulation en fonction de son année de naissance (1940), de son salaire cotisant (84'616 fr. 80) et d'un éventuel rachat de 100'000 francs. A l'époque, le règlement de la caisse de pension avait changé de sorte que des indépendants pouvaient s'y inscrire. L'employé de la Fondation a inscrit sur une feuille de papier le nom de l'Asile des aveugles à Lausanne, sans qu'aucun élément supplémentaire ne soit établi quant aux circonstances entourant ce fait, et a rédigé un brouillon de lettre pour la caisse AVS du défendeur.
37.
Par décision du 27 novembre 2001, l'Assurance invalidité fédérale (ci-après : AI) a alloué à A.R._ une demi-rente d'invalidité avec effet au 1
er
août 1999, ainsi qu'une rente complémentaire pour épouse, soit 1'157 fr. par mois au total. Cette décision mentionne une prétention du Centre d'impression sur l'arriéré (qui est de 30'763 fr.), à raison de 21'507 fr. pour la période du 1
er
août 1999 au 28 février 2001. Le défendeur, qui fait valoir que ce montant devait lui revenir puisqu'il payait lui-même ses remplaçants en cas d'empêchement, soulève la compensation à hauteur dudit montant. Il est établi que le Centre d'impression a effectivement perçu cette somme. Par ailleurs, en avril 2001, le Centre d'impression a également reçu 378 fr. représentant deux indemnités journalières de 189 fr., pour un stage de réinsertion professionnelle effectué par le défendeur en décembre 2000.
38.
Le dernier décompte de salaire reçu par A.R._ est daté du 26 février 2001 (cf. n° 12 supra). Le défendeur allègue qu'il était toujours payé le mois suivant et que ce décompte de salaire concerne celui du mois de janvier 2001. La pièce produite par le défendeur à l'appui de cette allégation (pièce n° 113) n'est toutefois pas probante, car elle n'est ni signée ni datée et qu'il est impossible de déterminer de qui elle émane. En revanche, il ressort des pièces fournies par la demanderesse que les salaires des mois de janvier et de février ont été intégralement versés au défendeur.
Le salaire du mois de mars 2001, avant la résiliation des rapports contractuels intervenue le 9 mars, n'a pas été versé au défendeur. Celui-ci requiert de ce chef paiement d'un montant de 3'021 fr. 95, en se basant sur le salaire et les frais payés en février 2001 (8/30 de 11'332 fr. 40).
39.
A.R._ établissait des décomptes d'heures d'attente, qui résultaient du retard des camions livrant les journaux. Il fallait un retard d'une certaine durée pour que les livreurs puissent facturer ces heures. Il n'est pas établi, au vu des pièces produites, que ces décomptes lui étaient payés régulièrement, en sus des salaires et frais forfaitaires prévus contractuellement. Le dernier décompte d'heures établi par le défendeur le 5 mars 2001 fait état d'un montant de 1'382 fr. 50.
40.
Par déclaration du 1
er
juillet 2008, Centre d'Impression Y._ SA a déclaré céder à la demanderesse l'intégralité des créances dont elle est ou serait titulaire à l'encontre des défendeurs du chef des vols de monnaie.
41.
D'autres faits allégués, admis ou prouvés, mais sans incidence sur la solution du présent procès, ne sont pas reproduits ci-dessus.
42.
Y._ SA a ouvert action par demande du 12 février 2004 dans laquelle elle a pris les conclusions suivantes, avec suite de dépens :
"
Principalement
I. La demande est admise.
II. Les défendeurs A.R._ et O.R._ sont les débiteurs solidaires d'Y._ SA, respectivement dans la mesure que Justice dira, de la somme de fr. 1'150'000.- (un million cent cinquante mille francs) avec intérêt à 5 % l'an dès le 1
er
janvier 1997 et lui en doivent immédiat paiement.
III. Les défendeurs A.R._ et O.R._ sont les débiteurs solidaires d'Y._ SA, respectivement dans la mesure que Justice dira, de la somme de fr. 9'114.- (neuf mille cent quatorze francs) avec intérêt à 5 % l'an dès le 27 mars 2001 et lui en doivent immédiat paiement.
IV. Les défendeurs A.R._ et O.R._ sont les débiteurs solidaires, respectivement dans la mesure que Justice dira, de la somme de fr. 41'769.90 (quarante et un mille sept cent soixante-neuf francs et 90 centimes) avec intérêt à 5 % l'an dès le 1
er
janvier 1997 et lui en doivent immédiat paiement.
V. Les défendeurs A.R._ et O.R._ sont les débiteurs solidaires, respectivement dans la mesure que Justice dira, de la somme de fr. 1'398.80 (mille trois cent nonante-huit francs et 80 centimes) avec intérêt à 5 % l'an dès le 29 octobre 2003 et lui en doivent immédiat paiement.
Subsidiairement au chiffre II ci-devant
VI. A.R._ est le débiteur de la société Y._ SA et lui doit immédiat paiement de la somme de fr. 1'100'000.- (un million cent mille francs) avec intérêt à 5 % l'an dès le 1
er
janvier 1997.
VII. O.R._ est le débiteur de la société Y._ SA et lui doit immédiat paiement de la somme de
fr. 50'000.- (cinquante mille francs) avec intérêt à 5 % l'an dès le
1
er
janvier 1997."
Dans leur réponse du 3 septembre 2004, O.R._ a offert de payer à Y._ la somme de 15'000 fr., pour solde de tout compte, selon modalités de paiement à définir. Dans cette même écriture, les défendeurs ont conclu, avec dépens, à ce qu'il plaise à la cour de céans :
"I. Libérer A.R._ des conclusions I à VII de la demande.
II. Au bénéfice de son offre transactionnelle ci-dessus, libérer O.R._ des conclusions I à VII de la demande.
III.
Reconventionnellement
: Condamner Y._ SA à payer à A.R._ la somme de 75'000 (septante cinq mille) fr. brut, sous déduction des cotisations sociales.
IV. Condamner Y._ SA à verser les cotisations paritaires dues sur les montants compensés au profit de A.R._ (vacances et jours fériés, salaire pour les périodes d'incapacité de travail, salaires impayés de février et mars 2001)."
La demanderesse a conclu, dans sa réplique du 8 novembre 2005, au rejet des conclusions reconventionnelles du défendeur A.R._.

En droit:
I.
a)
La question de la légitimation active et passive doit être examinée d'office. Elle correspond à l'aspect subjectif du droit déduit en justice (SJ 1995 p. 212 c. 2; Poudret/Haldy/Tappy, Procédure civile vaudoise, 3ème éd., Lausanne 2002, n. 1 ad art. 62 CPC).
Selon la jurisprudence, la qualité pour agir et la qualité pour défendre appartiennent aux conditions matérielles de la prétention litigieuse. Elles se déterminent selon le droit au fond et leur défaut conduit au rejet de l'action, qui intervient indépendamment de la réalisation des éléments objectifs de la prétention litigieuse. De même que la reconnaissance de la qualité pour défendre signifie seulement que le demandeur peut faire valoir sa prétention contre le défendeur, revêtir la qualité pour agir veut dire que le demandeur est en droit de faire valoir cette prétention. Autrement dit, la question de la qualité pour agir revient à savoir qui peut faire valoir une prétention en qualité de titulaire d'un droit, en son propre nom. En conséquence, la reconnaissance de la qualité pour agir ou pour défendre n'emporte pas décision sur l'existence de la prétention du demandeur, que ce soit quant au principe ou quant à la mesure dans laquelle il la fait valoir (ATF 125 III 82 c. 1a; ATF 114 II 345 c. 3a et les références citées, rés. in JT 1989 I 32, SJ 1989 p. 97). Ce n'est qu'à titre exceptionnel qu'une personne est habilitée à agir en justice en invoquant, en son propre nom, le droit d'autrui. En pareille hypothèse, il y a dissociation entre la légitimation active et la qualité pour agir, celle-ci étant attribuée à une personne qui n'est pas le titulaire du droit matériel allégué (SJ 1995 p. 212 c. 2; cf. aussi Hohl, Procédure civile, Tome I, nn. 433 ss, pp. 97 ss).
b)
La reprise privative de dette est un complexe de contrats par lequel le débiteur d'une dette est libéré de son obligation par l'intervention du reprenant qui devient débiteur en son lieu et place, répondant ainsi de celle-ci envers le créancier. Régie par les art. 175 ss CO, elle suppose un accord entre les trois parties concernées, à savoir d'une part un contrat entre le débiteur et le reprenant (reprise de dette interne) et d'autre part un contrat conclu par celui-ci et le créancier (reprise de dette externe), dont le consentement est nécessaire par le fait que le débiteur primitif sera libéré (ATF 121 III 256 c. 3, rés. in JT 1996 I 187.2; Engel,
Traité des obligations en droit suisse, 2ème éd., 1997,
pp. 896 s.). La promesse de reprise par le reprenant peut avoir pour objet toute dette, qu'elle soit conditionnelle, prescrite, future, déterminée ou déterminable, voire même personnelle (Gauch/Schluep/ Schmid/Rey, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 8
ème
éd., 2003, n. 3799).
La reprise de dette externe (art. 176 al. 1 CO) a pour effet de libérer l'ancien débiteur, le reprenant devenant le nouveau débiteur de la dette qui demeure la même (ATF 121 III 256 précité, rés. in JT 1996 I 187.2). En d'autres termes, c'est uniquement le sujet passif qui change, dans le cadre d'une seule et même obligation (principe de l'identité de la dette; Gauch/Schluep/Schmid/Rey, op. cit., n. 3799; Probst, Commentaire romand, n. 11 ad art. 176 CO; Engel,
op. cit.,
p. 897).
c)
Dans le cas présent, il est admis par les parties que la demanderesse était titulaire de l'intégralité de l'encaisse des produits de presse et journaux diffusés dans ses caissettes à journaux et que celle-ci est directement et exclusivement lésée dans son patrimoine par les agissements des défendeurs. Par ailleurs, Centre d'Impression Y._ SA a déclaré céder à la demanderesse l'intégralité des créances dont elle est ou serait titulaire à l'encontre des défendeurs du chef des vols de monnaie. Y._ SA a par conséquent bien la qualité pour agir en réparation contre les défendeurs, étant titulaire du droit qu'elle invoque.
Le défendeur A.R._ fait valoir diverses prétentions à l'encontre de la demanderesse, du chef des relations contractuelles qui les ont liés, mais également du chef des relations contractuelles qu'il a eues avec Centre d'Impression Y._ SA. Dans un courrier du 30 août 2004 de son conseil, la demanderesse a expressément autorisé le défendeur à faire valoir les prétentions fondées sur ses rapports de travail avec Centre d'Impression Y._ SA, directement contre elle, dans le cadre de la présente procédure. Il s'agit d'une reprise de dette au sens de l'art. 176 CO. L'accord des trois parties a été donné, au moins tacitement, à cette façon de faire. La reprise de dette est toutefois conditionnelle, puisqu'elle n'implique pas reconnaissance de la dette en question. En définitive, la demanderesse a qualité pour défendre contre les prétentions formulées par le défendeur dans la présente procédure.
II.
a)
L'
art. 53 CO
, qui est applicable à tout le droit privé, régit l'indépendance du juge civil envers le droit pénal, l'acquittement prononcé par le tribunal pénal et les décisions du juge pénal en général. Cette indépendance concerne les dispositions du droit pénal en matière d'imputabilité et l'acquittement lorsqu'il s'agit de juger de la culpabilité ou de l'innocence en droit civil (al. 1). L'indépendance concerne aussi l'appréciation du tribunal pénal en ce qui concerne la faute et la fixation du dommage (al. 2). La jurisprudence voit dans cette disposition une intervention du législateur fédéral dans le droit de procédure généralement réservé aux cantons mais une intervention limitée à la question de la faute et de l'appréciation du dommage. En ce qui concerne ces deux domaines il est exclu, dans l'intérêt du droit matériel fédéral, que le juge civil soit lié par un jugement pénal antérieur. Dans d'autres domaines, les cantons sont libres de prévoir que le juge civil est lié par un jugement pénal, notamment en ce qui concerne la constatation d'un acte en tant que tel et son illicéité (TF 4C.400/2006 du 9 mars 2007, c. 4.1 et les références citées). Rien de tel n'existe toutefois en procédure vaudoise.
b)
Le Tribunal d'arrondissement II de Bienne-Nidau a jugé pénalement les faits fondant la présente procédure le 22 août 2002. Il a ainsi condamné les défendeurs pour vol, à dix-sept mois d'emprisonnement avec sursis pendant deux ans, respectivement à cinq mois d'emprisonnement. Il a retenu les déclarations des défendeurs selon lesquelles ils avaient dérobé 200'000 fr., respectivement
15'000 francs. Il a renvoyé les parties au juge civil pour que celui-ci statue sur les conclusions civiles de la demanderesse.
Selon la jurisprudence précitée, le juge civil n'est pas lié par les constatations du juge pénal, en particulier en ce qui concerne l'appréciation du dommage. L'instruction de cette question a été beaucoup plus complète dans la présente procédure, où une expertise a été réalisée, que dans la procédure pénale de 2002.
Cette expertise a porté principalement sur l'étendue du préjudice de la demanderesse. L'expert a examiné les calculs de la demanderesse et les a confirmés. Il n'y a pas lieu, de manière générale, d'écarter cette expertise, qui a été faite de manière impartiale et complète. D'ailleurs, aucune des deux parties n'a demandé de complément d'expertise ou de seconde expertise. Cependant, sur certains points du calcul, qui seront examinés ci-après, il y a lieu de s'en écarter.
Il ressort notamment de cette expertise que l'arrestation des défendeurs ne s'est pas ébruitée, de sorte qu'il n'y a pas lieu de reprendre l'hypothèse retenue par le juge pénal d'après laquelle il aurait pu y avoir d'autres voleurs qui auraient cessé leur activité délictueuse en apprenant cette arrestation et influé ainsi sur les taux de vols constatés. Il en est de même de l'argument selon lequel la demanderesse ne saurait faire supporter aux défendeurs le fait qu'il est facile de voler des journaux - mais non de la monnaie - dans ses caissettes. Cela n'enlève rien à l'illicéité du comportement des défendeurs, qui ont commis une faute grave en pillant intentionnellement et de manière répétée sur une longue période, les caissettes à journaux de la demanderesse. Par ailleurs, le vol de journaux n'a pas d'influence sur les calculs de la demanderesse, ces vols étant compris dans le taux "ordinaire" de la période témoin, qui n'est pas imputé aux défendeurs. Pour le surplus, la question de la quotité des vols réalisés par les défendeurs sera examinée ci-après (cf. infra V).
III.
a)
En vertu de l'art. 41 al. 1 CO, celui qui cause, d'une manière illicite, un dommage à autrui, soit intentionnellement, soit par négligence ou imprudence, est tenu de le réparer. Ainsi, en matière délictuelle, la responsabilité civile présuppose le cumul de quatre conditions : un acte illicite, une faute, un préjudice et un rapport de causalité entre la faute et le préjudice (Werro, Commentaire romand, n. 7 ad art. 41 CO; Engel,
op. cit.,
pp. 447 ss).
Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, un acte est illicite s'il enfreint un devoir légal général en portant atteinte soit à un droit absolu du lésé (illicéité de résultat, Erfolgsunrecht), soit à son patrimoine; dans ce dernier cas, la norme violée doit avoir pour but de protéger le lésé dans les droits atteints par l'acte incriminé (illicéité du comportement, Verhaltensunrecht - ATF 132 III 122 c. 4.1, rés. in JT 2006 I 258, SJ 2006 p. 181; SJ 2000 p. 549; Misteli, La responsabilité pour le dommage purement économique, thèse Lausanne 1999, p. 79).
Tombent dans la catégorie des droits absolument protégés la vie, l'intégrité corporelle, les droits réels, ceux de la propriété intellectuelle et de la personnalité; lorsqu'ils sont lésés, la nature du préjudice subi induit le caractère illicite de l'atteinte (Werro, Commentaire romand,
n. 55 ad art. 41 CO; Misteli, op. cit., pp. 75 s.; Nicod, Le concept de l'illicéité civile à la lumière des doctrines françaises et suisses, thèse Lausanne 1988, p. 117).
Les actes illicites se réalisent par commission ou par omission. Par commission, ils consistent en un acte positif, ils violent donc une interdiction. Par omission, ils consistent dans une abstention, ils violent donc un commandement; ils présupposent un devoir universel d'agir. A défaut d'une disposition expresse, il n'est en général pas de devoir d'agir. En dehors de ces règles, nul n'a en principe le devoir de préserver autrui d'un dommage (Engel, op. cit., p. 453).
b)
La responsabilité contractuelle suppose la réalisation des quatre conditions suivantes (art. 97 CO) : la violation du contrat (une inexécution ou une exécution imparfaite de l'obligation), une faute du débiteur, un dommage et un rapport de causalité entre l'inexécution ou l'exécution imparfaite de l'obligation et le dommage. A l'exception de la faute qui est présumée, le fardeau de la preuve des trois autres conditions incombe au créancier (Tercier, Le droit des obligations, 3
e
éd., 2004, nn. 1098 ss).
La simple violation d'une obligation contractuelle ne constitue pas un acte illicite, mais le devient si, en violant le contrat, l'auteur enfreint en même temps une défense de nuire, en particulier lorsque le contrat a aussi pour objet la sauvegarde d'un bien de la personnalité (SJ 1993 p. 351 c. 1a et les références citées).
Moyennant une répartition différente de la preuve, la faute est une condition commune à l'art. 41 al. 1 CO et à l'art. 97 al. 1 CO. Cette identité de principe ne doit cependant pas estomper une différence importante de fondement : la responsabilité délictuelle procède de la violation d'un devoir général, dû par tous et chacun au titulaire du bien protégé, alors que la responsabilité de l'art. 97 al. 1 CO résulte de la violation d'une obligation, devoir relatif qui oblige un débiteur particulier envers un créancier particulier (Thévenoz, Commentaire romand, n. 51 ad art.
97 CO; ATF 126 III 113, JT 2001 I 90).
c)
Dans le cas présent, il est établi et d'ailleurs admis par les défendeurs, qu'ils ont dérobé de la monnaie dans les caissettes à journaux de la demanderesse, ce qui constitue un acte illicite et une infraction pénale.
Il n'y avait aucun rapport contractuel entre le défendeur O.R._ et la demanderesse, de sorte que la responsabilité de celui-ci n'est que délictuelle.
En revanche, le défendeur A.R._ et la demanderesse étaient liés par un contrat. Le premier a non seulement violé ses obligations contractuelles en portant volontairement atteinte au patrimoine de la seconde, engageant ainsi sa responsabilité contractuelle, mais a également commis un acte illicite, fondant ainsi sa responsabilité délictuelle.
La distinction n'a que peu d'impact en l'espèce. En effet, la notion de violation du contrat correspond, en responsabilité délictuelle, à la notion d'illicéité et les autres conditions sont identiques quelle que soit la responsabilité, de sorte que ces notions seront traitées simultanément.
IV.
a)
D'une manière générale, il faut distinguer l'élément objectif de la faute de son élément subjectif.
La faute objective consiste dans le manquement à la diligence qu'on pouvait raisonnablement attendre de l'auteur dans les circonstances de temps et de lieu où il a causé le dommage (Werro, Commentaire romand, n. 90 ad art. 41 CO).
La faute subjective consiste dans le fait, pour l'auteur, de ne pas mettre en œuvre sa capacité de compréhension et sa volonté pour obéir à la norme de comportement applicable, que ce soit intentionnellement ou par négligence. Ainsi, la faute subjective justifie l'imputabilité de la faute objective à l'auteur de cette dernière. Cette imputation n'est cependant possible que si l'auteur est capable de discernement, la capacité de discernement étant présumée (art. 16 CC - Werro, Commentaire romand, nn. 92 ss ad 41 CO).
La notion de faute utilisée dans la responsabilité contractuelle est la même qu'en responsabilité extracontractuelle (Engel, op. cit., p. 712). Dans le cadre des art. 97 ss CO, la faute se réfère non à un devoir universel, mais à un devoir singulier, qui exprime l'obligation assumée par le débiteur à l'égard du créancier. La diligence due s'apprécie selon le contenu de l'obligation assumée. Le débiteur doit se comporter comme tout débiteur soigneux et diligent, entrant dans la même catégorie professionnelle, technique ou sociale, se comporterait en semblable occurrence. Ainsi, le créancier est en droit d'attendre du débiteur une prestation en rapport avec les qualifications, titres ou grades dont celui-ci se prévaut (Engel, op. cit., pp. 704-705 et 712-713). En matière de responsabilité contractuelle, le débiteur répond de toute faute, peu importe qu'elle soit intentionnelle ou non, grave ou légère
(art. 99 CO).
b)
En l'espèce, la faute des défendeurs n'est pas contestée. Ces derniers ont en effet commis des vols de manière répétée et volontaire.
De plus, de par son comportement, le défendeur A.R._ a violé les obligations contractuelles qu'il avait envers la demanderesse. Cette condition est donc pleinement réalisée, tant en responsabilité délictuelle que contractuelle.
V.
a)
Il ne peut y avoir obligation de réparer pour l'auteur de l'acte illicite que s'il a causé un préjudice à la victime. La victime doit avoir subi contre sa volonté une diminution de son patrimoine (dommage matériel ou immatériel) ou de son bien-être (tort moral) ou une atteinte à son intégrité corporelle (dommage corporel - Deschenaux/Tercier, La responsabilité civile, 2
ème
éd., pp. 45 ss; Werro, La responsabilité civile, 2005, nn. 39 ss).
Lorsque le montant exact du dommage ne peut être établi, l'art. 42 al.
2 CO facilite la charge de la preuve, dans la mesure où il permet au juge de le déterminer équitablement en considération du cours ordinaire des choses et des mesures prises par la partie lésée. Celle-ci n'est cependant pas dispensée d'alléguer et de prouver, dans la mesure où cela est possible et exigible, toutes les circonstances qui plaident en faveur de la survenance d'un dommage, permettant et facilitant ainsi son évaluation. Le but de l'art. 42 al. 2 CO n'est pas de venir au secours de la partie qui omet d'apporter des preuves ou qui fait obstacle à leur administration (ATF 133 III 462 c. 4.4.2, rés. in JT 2009 I 47; ATF 131 III 360 c. 5.1, rés. in JT 2005 I 502; SJ 2005 I 329 c. 3.2.1; ATF 122 III 219 c. 3a, JT 1997 I 246 et les références citées). En tant qu'elle consacre, pour celui qui réclame des dommages-intérêts, une exception au principe du fardeau plein et entier de la preuve (art. 8 CC et 42 al. 1er CO), l'art. 42 al. 2 CO doit s'interpréter de manière restrictive. Il appartient dès lors à la partie demanderesse d'alléguer avec précision - et au besoin de prouver - tous les éléments de fait nécessaires pour mettre en œuvre les critères d'appréciation de l'art. 42 al. 2 CO (Werro, La responsabilité civile, nn. 961 et 964 et les références citées). Ces principes s'appliquent non seulement au montant du dommage, mais aussi à son existence, le préjudice devant être tenu pour établi lorsque les indices fournis par le dossier permettent, en considération du cours ordinaire des choses, de conclure à son existence (ATF 81 II 50 c. 5, rés. in JT 1956 I 540, SJ 1956 p. 177).
b)
En l'espèce, il n'est pas possible d'exiger de la demanderesse une preuve stricte de la quotité des vols qu'elle a subi du fait des défendeurs. Une telle preuve serait d'ailleurs impossible, du fait de la nature des vols qui portaient sur de la monnaie et qui se sont étendus sur plusieurs années. Il serait rigoureusement impossible d'établir, par exemple, que les défendeurs auraient dérobé 42 fr. dans telle caissette le 8 juin 1999, 52 fr. dans telle autre le jour suivant... L'art. 42 al. 2 CO est ainsi applicable. La demanderesse a par ailleurs allégué et prouvé les faits permettant d'établir l'existence du dommage et de l'estimer autant que possible.
L'expert a admis que la méthode de calcul de la demanderesse pour établir le montant dérobé était correcte. Il s'agit de comparer le taux de vol pendant la période d'activité des défendeurs et le taux de vol pendant les quinze semaines qui ont suivi l'arrestation, qui constitue la période témoin. Ce dernier taux de vol est facilement déterminable, puisqu'il suffit de connaître le nombre de journaux distribués et les montants encaissés. L'expert a admis que les taux de vol pouvaient être influencés par des malversations de différents acteurs, notamment le vol de journaux par le public. Toutefois, il a estimé qu'au vu de l'évolution des taux de vols des tournées examinées pour les périodes avant et après l'arrestation, la hausse de ces taux pour la période considérée était due avec une très forte probabilité aux agissements des seuls défendeurs.
Le degré de preuve apporté par la demanderesse est suffisant, la preuve stricte étant impossible dans le cas présent. C'est donc en se basant sur l'augmentation des taux de vol par rapport à la période témoin que le dommage de la demanderesse peut être établi. La seule question litigieuse est celle de connaître la quotité de ce dommage, l'existence même de celui-ci étant prouvée et d'ailleurs non contestée.
c)
De leur propre aveu, les défendeurs ont commencé par dérober de l'argent des tournées de Bienne et de Tavannes, dont A.R._ était responsable. Celui-ci a également admis devant le juge pénal avoir prélevé, dans un deuxième temps, de l'argent des bacs provenant de Neuchâtel, qu'il allait chercher à partir du mois d'octobre 1999 et pour lesquels il avait fait confectionner une clé.
La demanderesse allègue que A.R._ était également responsable des tournées du Jura bernois, ainsi que d'une partie du Jura. Elle n'a toutefois pas réussi à l'établir, de sorte que ces tournées ne peuvent être retenues. L'expertise mentionne certes que A.R._ était responsable également de la tournée n° 118 (St-Imier), mais les pièces sur lesquelles elle se fonde n'en font pas la preuve.
Le défendeur était ainsi responsable des tournées de Bienne et de Tavannes, soit des tournées n
os
127 et 117. Dès le mois d'octobre 1999, soit à partir du moment où il a fait faire une copie de la clé lui permettant d'ouvrir les bacs, le défendeur a également eu accès aux recettes des tournées déposées à Neuchâtel, qu'il allait chercher pour les ramener chez lui. Il ressort de l'expertise que cela représente les tournées du
Val-de-Ruz (101), du Val-de-Travers (103), de Marin (105), du Locle (108), de La Chaux-de-Fonds (109), d'Entre-Deux-Lacs (110), du Littoral (113) et de Neuchâtel périphérie (114). Ces faits peuvent être retenus conformément à l'art. 4 al. 2 CPC, bien qu'il n'aient pas été allégués par la demanderesse.
En revanche, les chiffres concernant la tournée de St-Imier (n° 118) ne peuvent être retenus.
d)
L'expertise a porté de l'année 1998 aux neuf premières semaines de l'année 2001. L'expert a relevé que les tableaux de données produits par la demanderesse montraient pour l'année 1997 un taux de vols réels annuels moyen égal à celui calculé après l'arrestation des défendeurs, soit 52 %. Il en a déduit que les défendeurs n'avaient pas commis de vols durant l'année 1997. Il a en revanche constaté des versements de monnaie dès le 3 janvier 1997 sur le compte d'O.R._.
L'expert a considéré le taux annuel moyen sur l'ensemble des tournées examinées, qui est constant entre l'année 1997 et la période témoin de l'année 2001. Toutefois, si l'on ne considère que les tournées de Bienne et de Tavannes, avec lesquelles on sait que les défendeurs ont commencé leurs agissements, on constate que le taux de vol est passé de 40 % à Tavannes et de 46 % à Bienne, à 34 %, respectivement 44 % pendant la période témoin (cf. tableaux reproduits en pages 29 et 30 du présent jugement).
La différence de taux constatée entre 1997 et la période témoin, ainsi que le fait que l'expert a constaté des versements de monnaie sur le compte du défendeur O.R._ dès le début de mois de janvier 1997 démontrent que les défendeurs ont commencé leur activité coupable dès cette année. Le défendeur O.R._ a du reste admis avoir commencé son activité délictueuse en 1997, après la naissance de sa fille, fait qui a été retenu par le juge pénal.
S'écartant donc sur ce point de l'expertise, il faut retenir la période du 1
er
janvier 1997 au 8 mars 2001 pour déterminer le montant du dommage subi par la demanderesse du fait des défendeurs sur les tournées de Bienne et de Tavannes.
Quant aux recettes des tournées centralisées à Neuchâtel, les défendeurs y ont eu accès à partir du mois d'octobre 1999, jusqu'au jour de leur arrestation, soit le 8 mars 2001.
e)
La demanderesse a produit un tableau récapitulatif des montants dérobés, montrant l'évolution des taux de vols pendant la période examinée (soit de 1997 à l'arrestation des défendeurs le 8 mars 2001), calculé selon un volume égal de vente (tableaux reproduits en pages 29 et 30 du présent jugement). Ces tableaux ont été approuvés par l'expert. Il en résulte un total de 1'177'083 fr., dont 5'357 fr. pour 1997, dont l'expert n'a pas tenu compte, retenant 1'171'725 fr. [recte : 1'171'726 fr.].
Or, ces tableaux présentent certains chiffres négatifs, correspondant à un taux de vol pendant la période examinée inférieur à celui de la période témoin. Ces montants ont été pris en compte par la demanderesse dans sa procédure, puisqu'elle a allégué qu'elle avait subi des pertes négatives (sic) leur correspondant. Or, si le taux de vol alors que les défendeurs étaient actifs est inférieur au taux de vol "normal", cela signifie que les défendeurs ne peuvent pas être tenus pour responsables d'une augmentation des vols ordinaires. Au contraire, par rapport à la moyenne supposée, la demanderesse a encaissé l'équivalent de ces montants négatifs en plus, puisque ces chiffres démontrent une diminution des vols.
Déduire ces totaux négatifs des sommes d'argent dérobées par les défendeurs reviendrait à leur faire profiter du fait que la demanderesse a encaissé plus d'argent, alors qu'ils n'en sont aucunement responsables. Il n'est donc pas possible de tenir compte de ces montants. Par conséquent, il faut en faire abstraction dans les calculs permettant de déterminer le préjudice de la demanderesse.
Le total des montants négatifs est de 314'417 fr. (toutes années et tournées confondues), dont 188'577 fr. pour 1997 uniquement. Ce dernier montant ne concerne toutefois pas les tournées de Bienne et de Tavannes, dont il est question ci-après.
f)
En ce qui concerne les tournées de Bienne et de Tavannes, entre 1997 et la neuvième semaine de 2001, les montants suivants peuvent donc être retenus (cf. tableaux reproduits en pages 28 et 29 du présent jugement). Comme mentionné ci-dessus, il n'y a aucun chiffre négatif concernant ces deux tournées.
1997
1998
1999
2000
2001
(9 semaines)
Tavannes
22'742
15'291
35'554
68'022
15'641
Bienne
3'986
12'451
18'912
38'027
6'550
Total annuel
26'728
27'742
54'466
106'049
22'191
Total général
237'176
Le montant de 237'176 fr. représente le préjudice subi par la demanderesse pour les tournées de Bienne et de Tavannes et doit être imputé entièrement aux défendeurs.
g)
Pour les tournées centralisées à Neuchâtel, les tableaux récapitulatifs (pages 28 et 29 du présent jugement) laissent apparaître plusieurs montants négatifs, dont il convient de faire abstraction. Ces valeurs négatives sont relativement fréquentes pour 1997 et 1998, plus rares en 1999 et totalement inexistantes en 2000 et 2001. Cela renforce la thèse selon laquelle les défendeurs ont commencé à prélever de l'argent sur ces tournées à compter de l'année 1999. Le montant de leurs vols est allé en s'amplifiant, probablement parce qu'ils se sont rendus compte de la facilité de leur activité coupable et ont augmenté leurs prélèvements au fur et à mesure qu'ils prenaient confiance.
Pour l'année 1999, seul le quart des montants admis par l'expert peut être retenu, puisque les défendeurs n'ont débuté leur activité délictueuse qu'au mois d'octobre, soit pour les trois derniers mois de l'année.
Les montants suivants doivent ainsi être retenus pour les tournées centralisées à Neuchâtel, les totaux négatifs n'étant pas pris en compte et l'année 1999 ne valant que pour un quart.
1999
2000
2001 (9 semaines)
Val-de-Ruz
26'649
97'301
16'611
Val-de-Travers
8'730
55'432
10'053
Marin
7'874
23'133
7'834
Le Locle
0
18'393
4'965
Chaux-de-Fonds
0
58'090
15'003
Entre-Deux-Lacs
2'218
13'525
2'794
Littoral
4'080
51'023
15'038
Neuchâtel
7'502
44'423
14'122
Total annuel
57'053
361'320
86'420
Total général
504'793
Le montant de 504'793 fr. représente ainsi le préjudice de la demanderesse pour les tournées centralisées à Neuchâtel et doit être entièrement imputé aux défendeurs.
h)
La quotité de ces montants, certes nettement supérieure aux sommes admises par les défendeurs, est corroborée par d'autres éléments.
Il ressort des déclarations du défendeur A.R._ qu'il n'a que rarement versé l'argent sur un compte. Il utilisait cet argent pour l'entretien de sa famille et de celle de son fils. Il a admis qu'il avait un "safe" dans lequel il entreposait l'argent volé. Il n'y a donc aucune trace d'une bonne partie du butin. L'évolution de la fortune de A.R._ montre des augmentations inexpliquées par ses revenus déclarés, de sorte que l'expert en a conclu qu'il avait "épargné" une partie du fruit de ses vols. De même, l'état des revenus et de la fortune d'O.R._ laisse présumer qu'il a eu recours à des ressources financières supplémentaires pour assurer son train de vie.
VI.
a)
La causalité naturelle est un lien tel que sans le premier événement, le second ne se serait pas produit (Werro, Commentaire romand, n. 33 ad art.
41 CO; Brehm, Commentaire bernois, nn. 105 ss ad art. 41 CO). Selon la jurisprudence, il n'existe de causalité naturelle entre l'omission reprochée et le résultat que si l'on doit admettre avec certitude ou avec une conviction confinant à la certitude que ce résultat ne se serait pas produit en l'absence de l'omission (ATF 101 IV 149, JT 1978 IV 100).
Il y a causalité adéquate lorsque le comportement incriminé était propre, d'après le cours ordinaire des choses et l'expérience générale de la vie, à entraîner un résultat du genre de celui qui s'est produit (ATF 129 II 312 c. 3.3, rés. in JT 2006 IV 35; ATF 123 III 110 c. 3a).
b)
En l'espèce, la dernière condition de la responsabilité des défendeurs est réalisée, puisque leur comportement est en lien direct avec le dommage subi par la demanderesse. Le fait de voler de l'argent dans les caissettes à journaux est en effet à l'origine de la perte subie par la demanderesse.
Le vol de journaux par d'autres personnes n'est pas de nature à rompre ce lien de causalité, puisque les défendeurs n'ont été rendu responsables que de l'augmentation du taux de vol par rapport à une période témoin, qui englobe déjà les vols de journaux. Comme on l'a vu, le niveau des vols de journaux durant cette période témoin est comparable à celui des périodes précédant l'activité des défendeurs.
Toutes les conditions de la responsabilité des défendeurs sont donc remplies, qu'il s'agisse de leur responsabilité délictuelle ou de la responsabilité contractuelle de A.R._.
VII.
a)
Le dommage comprend l'intérêt, dit compensatoire, du capital alloué à titre d'indemnité. L'intérêt est dû par celui qui est tenu de réparer le dommage causé à autrui, à partir du moment où ce préjudice est intervenu (Werro, La responsabilité civile, op. cit., n. 937, pp. 238 s.; Tercier, op. cit., n. 1012).
Les intérêts compensatoires ont pour but de placer l'ayant droit dans la situation qui aurait été la sienne si sa créance avait été honorée au jour de l'acte illicite ou de la survenance de ses conséquences économiques. A la différence des intérêts moratoires, ils ne supposent ni interpellation du créancier, ni demeure du débiteur, même s'ils poursuivent le même but. Ils doivent compenser le préjudice résultant de l'immobilisation de son capital (ATF 131 III 12 c. 9.1, JT 2005 I 488; Marchand, Intérêts et conversion dans l'action en paiement, in Quelques actions en paiement, François Bohnet éd., pp. 69 ss, p. 73). Le taux de l'intérêt correspond à la valeur de la perte que subit le patrimoine de la victime, soit en pratique 5 % (art. 73 al. 1er CO - Tercier, op. cit., n. 1012, p. 201).
Pour le dommage périodique, il se justifie, pour des raisons pratiques, de retenir une échéance moyenne, dans la mesure où le dommage reste constant, ou de fixer l'échéance en fonction de l'évaluation du dommage (ATF 131 III 12 c. 9.5, JT 2005 I 488).
b)
En l'espèce, les vols commis par les défendeurs s'étant étalés sur plusieurs années, il convient de prendre une échéance moyenne pour déterminer le départ des intérêts compensatoires.
Le dommage de 237'176 fr. représente les montants dérobés sur les tournées de Bienne et de Tavannes, entre le 1
er
janvier 1997 et le 8 mars 2001. L'échéance moyenne de cette période est ainsi le 1
er
février 1999.
Le dommage de 504'793 fr. représente l'argent prélevé sur les tournées centralisées à Neuchâtel, entre le 1
er
octobre 1999 et le 8 mars 2001. L'échéance moyenne de cette période est ainsi le 15 juin 2000.
L'intérêt, au taux de 5 %, doit être alloué à compter de ces dates.
VIII.
a)
En principe, le responsable doit réparer le dommage direct comme le dommage indirect, pour autant toutefois que ce dernier soit encore en relation de causalité avec l'événement dommageable. Le dommage direct est celui qui découle directement de l'atteinte alors que le dommage indirect est celui qui intervient à la suite d'une première atteinte, mais en raison d'une cause nouvelle qui ne se serait pas produite sans la première (Werro, Commentaire romand, n. 14 ad art. 42 CO).
En droit de la responsabilité civile, les frais engagés par la victime pour la consultation d'un avocat avant l'ouverture du procès civil, lorsque cette démarche était nécessaire et adéquate, peuvent constituer un élément du dommage, pour autant que ces frais n'aient pas été inclus dans les dépens. Il en va de même pour les frais engagés dans une autre procédure, comme une procédure pénale par exemple. Si cette procédure permet d'obtenir des dépens, même tarifés, il n'est alors plus possible de faire valoir une prétention en remboursement des frais de défense par une action ultérieure en responsabilité civile (ATF 133 II 361 et les références citées).
Toutefois, le sort des frais d'avocat résultant du procès civil est exhaustivement réglé par la législation de procédure applicable (Brehm, La réparation du dommage corporel en responsabilité civile, 2002, n. 443) et ne constitue par conséquent pas un poste du dommage.
b)
La demanderesse demande le remboursement des frais qu'elle a eu subséquemment à son dommage.
b
1
)
Ainsi, l'Institut [...] lui a fait parvenir une facture de 1'398 fr. 80, concernant une expertise effectuée sur le montant dérobé par les défendeurs.
L'agence P._ Sàrl a facturé à la demanderesse la somme de 9'114 fr. pour la surveillance effectuée sur les caissettes à journaux.
En relation directe avec l'établissement du dommage qu'elle a subi, ces deux montants doivent être remboursés à la demanderesse.
b
2
)
La demanderesse demande encore remboursement des frais d'intervention de l'avocat [...], qui se sont montés à 27'195 fr. 45 (5'893 fr. 95 + 11'476 fr. 50 + 9'825 fr.). Il est admis par les parties que ces honoraires concernent la procédure pénale et la procédure de mainlevée bernoise.
Conformément à la jurisprudence (
ATF 133 II 361), le remboursement des honoraires de Me [...] concernant la procédure pénale ne peut pas être accordé à la demanderesse. En effet, les défendeurs ont déjà été condamnés au versement de dépens pénaux, dans le jugement du 22 août 2002.
Les procédures de mainlevées qui ont été alléguées et prouvées dans le cadre de la présente procédure mentionnent Me Pierre-Yves Baumann comme mandataire de la demanderesse. Toutefois, les parties ont admis que les honoraires de Me [...] concernaient une procédure de mainlevée bernoise, ainsi que la procédure pénale. Au vu des allégués des parties, ainsi que des pièces produites, il n'est pas possible de déterminer quelle proportion des honoraires de Me [...] concerne la procédure de mainlevée, de sorte qu'il n'est pas possible, même en équité, d'allouer quelque montant que ce soit à la demanderesse de ce fait.
En conséquence, les honoraires de Me [...] ne peuvent être remboursés à la demanderesse.
b
3
)
Finalement, la demanderesse demande encore le remboursement des honoraires versés à Me Pierre-Yves Baumann, pour les opérations ayant eu lieu avant la présente procédure. Ce dernier a facturé des honoraires ascendant à 14'574 fr. 45, pour la période du 29 août 2001 au 27 janvier 2004. La demande a été déposée le 12 février 2004, soit peu de temps après. Sa seconde note comporte un poste "rédaction procédure". Il apparaît toutefois, vu le montant modeste de cette note d'honoraires (4'688 fr. 70), que la demande n'était qu'à peine commencée au 27 janvier 2004. Il convient dès lors de réduire quelque peu la note d'honoraires de Me Pierre-Yves Baumann. En effet, la rédaction des écritures de la présente procédure fait partie des dépens alloués dans ce jugement. Pour ce poste, 12'000 fr. doivent ainsi être alloués à la demanderesse.
En définitive, c'est un montant de 22'512 fr. 80 (1'398 fr. 80 + 9'114 fr. + 12'000 fr.) qui doit être alloué à la demanderesse. Ce montant porte intérêt dès le
14 février 2004, lendemain de la réception de la demande par les conseils d'alors des défendeurs.
IX.
a)
La théorie générale de la pluralité de responsables consacrée par le Tribunal fédéral distingue deux formes de concours d'actions : la solidarité parfaite et la solidarité imparfaite (ATF 115 II 42 c.1b, JT 1989 I 531; ATF 104 II 225 c. 4, JT 1979 I 546, rés. in SJ 1979 p. 642; Werro, Commentaire romand, n. 7 ad Introduction aux articles 50-51 CO).
Lorsque plusieurs ont causé ensemble un dommage, ils sont tenus solidairement de le réparer, sans qu'il y ait lieu de distinguer entre l'instigateur, l'auteur principal et le complice (art. 50 al. 1 CO).
La solidarité parfaite n'existe que lorsqu'une disposition légale ou un contrat la prévoit. Le régime prévu aux art. 143 ss CO lui est applicable. L'art. 50 CO institue une telle solidarité en cas de dommage résultant d'une faute commune (Werro, Commentaire romand, n. 7 ad Introduction aux articles 50-51 CO; Schnyder, Commentaire bâlois, n. 1 ad art. 50 CO; Corboz, La distinction entre solidarité parfaite et solidarité imparfaite, thèse Genève 1974, p. 57).
b)
A.R._ et O.R._ ont toujours prétendu avoir agi chacun de leur côté, sans savoir que l'autre prélevait également de l'argent dans les caissettes à journaux. Toutefois, il est établi que le père et le fils avaient le même mode opératoire, chacun ayant en sa possession une clé lui permettant d'ouvrir les bacs, respectivement les tirelires, de la demanderesse. Par ailleurs, les bacs étaient centralisés chez le défendeur A.R._ où ils étaient récupérés par la société I._ SA. Finalement, les deux familles ont bénéficié de l'argent volé à la demanderesse.
Dans ces circonstances, il apparaît certain que les défendeurs ont agi de concert. Dans les deux cas, leurs agissements constituent un acte illicite. L'art.
50 CO leur est dès lors applicable et ils doivent être reconnus débiteurs solidaires du tout.
X.
a)
Le défendeur A.R._ fait valoir à l'encontre de la demanderesse des prétentions qui découleraient du contrat de travail qui aurait lié les parties. Il demande ainsi principalement des indemnités de vacances, d'incapacité de travail et, pour une petite partie, un solde de salaire et de frais (heures d'attente).
Pour interpréter un contrat, le juge doit tout d'abord s'efforcer de rechercher la réelle et commune intention des parties, sans s'arrêter aux expressions ou dénominations inexactes dont elles ont pu se servir, soit par erreur, soit pour déguiser la nature véritable de la convention (art. 18 al. 1 CO). Si le juge y parvient, il tranche une question de fait (ATF 129 III 664 c. 3.1, JT 2004 I 60). La volonté contractuelle commune peut ressortir de l'ensemble des circonstances qui ont conduit à la conclusion du contrat, tels les négociations, la correspondance ou toute autre manifestation de volonté (Winiger, Commentaire romand, n. 16 ad art. 18 CO). Des circonstances postérieures à la conclusion du contrat peuvent permettre de tirer des conclusions au sujet de la volonté réelle des parties (ATF 132 III 626 c. 3.1, JT 2007 I 423).
Si la volonté réelle des parties ne peut pas être établie ou si elle est divergente, le juge doit interpréter les comportements et les déclarations selon le principe de la confiance; cette interprétation relève du droit (ATF 129 III 664 c. 3.1, JT 2004 I 60). Selon le principe de la confiance, il convient de rechercher comment une déclaration ou une attitude pouvait être comprise de bonne foi en fonction de l'ensemble des circonstances. Ce principe permet d'imputer à une partie le sens objectif de sa déclaration ou de son comportement, même si celui-ci ne correspond pas à sa volonté intime (ATF 130 III 417 c. 3.2, rés. in JT 2004 I 268,
SJ 2004 I 533).
Le sens d'un texte, apparemment clair, n'est pas forcément déterminant, de sorte que l'interprétation purement littérale est prohibée (art. 18 al. 1 CO). Même si la teneur d'une clause contractuelle paraît limpide à première vue, il peut résulter d'autres conditions du contrat, du but poursuivi par les parties ou d'autres circonstances que le texte de ladite clause ne restitue pas exactement le sens de l'accord conclu. Il n'y a cependant pas lieu de s'écarter du sens littéral du texte adopté par les intéressés lorsqu'il n'y a aucune raison sérieuse de penser qu'il ne correspond pas à leur volonté (SJ 2005 I 417; ATF 130 III 417 c. 3.2, rés. in JT 2004 I 268, SJ 2004 I 533).
b)
Par le contrat individuel de travail, le travailleur s'engage, pour une durée déterminée ou indéterminée, à travailler au service de l'employeur et celui-ci à payer un salaire fixé d'après le temps ou le travail fourni (salaire aux pièces ou à la tâche - art. 319 al. 1 CO). Est aussi réputé contrat individuel de travail le contrat par lequel le travailleur s'engage à travailler régulièrement au service de l'employeur par heures, demi-journées ou journées (travail à temps partiel - art. 319 al. 2 CO).
Le voiturier est celui qui se charge d'effectuer le transport des choses moyennant salaire (art. 440 al. 1 CO). Les règles du mandat sont applicables au contrat de transport, sauf les dérogations résultant du présent titre (art. 440 al. 2 CO).
Les éléments caractéristiques du contrat de travail sont les suivants :
a) La prestation de travail ou de services :
(...) Il s'agit de la prestation personnelle du travailleur, quelle que soit sa nature, pour autant qu'elle respecte les principes généraux du droit (art. 27 ss CC, art. 19 et 20 CO).
b) Le rapport de subordination juridique :
Le rapport de subordination signifie que l'activité est déployée par le travailleur de manière dépendante, sous la direction et selon les instructions de l'employeur. Il place le travailleur dans la dépendance de l'employeur sous l'angle personnel, organisationnel et temporel. Ce critère est décisif lorsqu'il s'agit de qualifier et de délimiter le contrat de travail par rapport à d'autres contrats envisagés. (...)
c) La rémunération :
Pour qu'il y ait contrat de travail, il faut que l'employeur s'engage à payer un salaire (art. 319 al. 1 et 322 al. 1 CO). Toutefois, la détermination du montant du salaire n'est pas un élément essentiel à la conclusion du contrat. (...)
d) L'élément de durée :
L'élément de durée est essentiel; il réside dans le temps pour lequel le contrat est conclu : le travailleur promet ses services à autrui pour une durée déterminée ou indéterminée (Wyler, Droit du travail, 2
ème
éd., 2008, pp. 57-59).
L'obligation de fournir personnellement la prestation de service est le devoir principal du travailleur. Cette règle souligne le caractère éminemment personnel de la prestation de travail. Elle trouve son prolongement dans plusieurs autres dispositions légales. Selon le principe posé à l'art. 321 CO, le travailleur ne peut pas se faire remplacer ni recourir à des auxiliaires pour l'exécution de ses tâches sans l'accord de l'employeur. En particulier, un employé incapable de travailler en raison d'une maladie ou d'un accident n'est pas tenu de se trouver un remplaçant. Il ne peut pas non plus le faire de son propre chef. Il convient cependant de réserver les accords contraires ainsi que les cas particuliers (Wyler, op. cit.,
p. 104).
c)
En l'espèce, dans leurs contrats, les parties ont utilisé différents termes afférents au contrat de travail, en particulier "collaborateur", "employeur" ou "salarié". Ces termes ne sont toutefois pas déterminants pour établir la réelle intention des parties (art. 18 CO).
Le contrat du 22 février 1999 n'a pas été signé par le défendeur. Toutefois, ce contrat a été appliqué, sans qu'il ne s'y oppose. Aucune obligation de forme ne devant être respectée, il faut considérer que les parties ont conclu un contrat oral, tacitement, dont le contenu est identique à celui du contrat écrit du 22 février 1999. Cette convention orale est parfaitement valable.
Tant dans le contrat conclu en 1996 entre le défendeur A.R._ et la demanderesse que dans le contrat conclu en 1999 entre le même défendeur et Centre d'Impression Y._ SA, il y avait une obligation de rémunération d'un côté et une obligation de ramasser, respectivement de transporter, les tirelires des caissettes à journaux, ainsi que les produits de presse de la demanderesse.
Les deux contrats prévoient expressément qu'il appartient au défendeur de se faire remplacer en cas d'incapacité. Il n'est toutefois pas prévu que la demanderesse, respectivement le Centre d'impression, doive donner son accord quant à la personne de ce remplaçant. Il suffit que le défendeur communique les coordonnées de son remplaçant un peu à l'avance. Toutefois, le contrat de travail est généralement conclu "intuitu personae", soit avec une personne en particulier, et non avec n'importe qui. Or, dans le cas présent, il apparaît que la personne du "ramasseur" importait peu à la demanderesse, respectivement au Centre d'impression, le défendeur pouvant aisément se faire remplacer. Cet aspect fait plutôt pencher pour un contrat de transport, encore qu'il ne soit pas déterminant à lui seul, les parties étant libres de déroger à la règle selon laquelle le travailleur ne doit pas se faire remplacer en cas d'incapacité dans un contrat de travail.
Aucun des deux contrats ne prévoyait de périodes de vacances ou d'indemnisation de ce fait. Il est d'ailleurs établi que le défendeur n'a jamais touché quelque montant que ce soit de ce chef, ni n'en a jamais réclamé. Cet élément également tend à infirmer la thèse du contrat de travail.
En vertu des deux contrats, des charges sociales ont été payées sur la rémunération du défendeur. Cet aspect fait pencher pour un contrat de travail. De même, les délais de résiliation prévus correspondent à ceux de la législation du travail. Quant au critère de la subordination, qui est déterminant, l'organisation du travail du défendeur n'est pas clairement établie. Il est constant que la demanderesse donnait des instructions précises aux ramasseurs en ce qui concerne les heures, l'organisation et la procédure de ramassage. Il y avait également des impératifs de temps pour sécuriser la collecte et l'argent devait être rentré lundi ou mardi au plus tard. Le défendeur devait également livrer tous les jours, se faire remplacer en cas d'absence comme déjà mentionné et remplir une fiche de route indiquant l'heure du début et de la fin de la livraison. Pour le surplus, il n'est pas établi que le défendeur avait un supérieur hiérarchique à qui il devait se référer ou qu'il aurait été intégré à l'organisation de la demanderesse. Il n'est pas établi que l'organisation de son travail ait été réglée par son cocontractant. S'il est vrai qu'il avait certaines échéances à respecter, il n'en demeure pas moins que le reste de son emploi du temps n'est pas établi. Les autres cocontractants de la demanderesse intervenant dans le transport de ses produits (M._ SA et I._ SA) devaient également respecter des consignes de la demanderesse, sans que cela n'en fasse des employés au sens strict du terme. De plus, il appartenait au défendeur de fournir le véhicule servant à transporter les produits de la demanderesse.
Le défendeur semble ainsi avoir bénéficié de souplesse dans l'organisation de son travail, hormis les quelques directives de la demanderesse - qui consistaient essentiellement en des échéances - à respecter. Ces indications ne suffisent cependant pas pour qu'un lien de subordination au sens d'un contrat de travail puisse être retenu.
A cela s'ajoute le fait que le défendeur a, tout au long de ses rapports contractuels avec la demanderesse, respectivement le Centre d'impression, continué à exploiter son kiosque en gare de Bienne, quasiment jusqu'à son arrestation, comme cela ressort de l'expertise. Cette activité n'est guère compatible avec une activité salariée à temps plein.
Par surabondance, depuis la signature du contrat le 22 mars 1996, le défendeur n'a jamais fait valoir aucune prétention du fait de vacances ou d'incapacité de travail jusqu'à ce que la procédure pénale bernoise ne soit intentée contre lui. Il n'a même jamais annoncé ses périodes d'incapacité de travail à la demanderesse, se contentant d'affirmer qu'il n'y aurait pas de problème pour l'exécution de son contrat, puisqu'il avait trouvé un remplaçant.
Le défendeur apparaît donc plutôt avoir dirigé sa propre entreprise, employant parfois son fils ainsi que d'autres personnes pour effectuer la livraison des journaux de la demanderesse et le ramassage des tirelires.
En définitive, le contrat ayant lié le défendeur à la demanderesse puis au Centre d'impression ne peut être qualifié de contrat de travail. Il s'agit plutôt d'un contrat sui generis, mêlant des éléments du contrat de transport au contrat de mandat. La qualification exacte de ce contrat n'étant pas déterminante pour la solution du litige, la question peut rester ouverte.
d)
Il résulte de l'absence de contrat de travail entre les parties que les prétentions d'indemnités de vacances et d'incapacité de travail du défendeur doivent être rejetées.
Il en va de même des heures d'attente qu'il a facturées et qui ne sont pas établies, sinon par les décomptes du défendeur lui-même. Il n'existe aucune preuve que la demanderesse lui ait fait de tels versements auparavant. Les témoignages recueillis pendant l'instruction n'ont permis d'établir le fait que ces heures pouvaient être facturées. Cette prétention doit donc également être rejetée.
Certains montants lui sont cependant dus. Ainsi, il est établi qu'il a été rémunéré jusqu'au 28 février 2001, alors qu'il a encore travaillé pour le compte du Centre d'impression jusqu'au 9 mars suivant, lendemain de son arrestation et jour de la fin des rapports contractuels avec effet immédiat. Ces jours ouvrent le droit à une rémunération. Le calcul du défendeur est correct, et le montant de
3'021 fr. 90 (8/30 de 11'332 fr. 40) doit lui être alloué.
De même, du fait de l'absence de rapport de travail, la demanderesse, respectivement le Centre d'impression, n'avait aucun droit de conserver les indemnités AI qui lui ont été versées en 2001. Les montants de 21'507 fr. d'arriéré AI et de 378 fr. d'indemnités journalières en raison d'un stage de réinsertion professionnelle effectué par le défendeur doivent lui être restitués par la demanderesse.
Au final, c'est donc un montant de 24'906 fr. 90 (21'507 + 378 + 3'021.90) qui doit être alloué au défendeur. Ce montant vient en déduction de ce que les défendeurs doivent verser à la demanderesse.
Ce montant portera intérêt dès le 1
er
octobre 2004, lendemain de la réception de la réponse par le conseil de la demanderesse.
XI.
La demanderesse obtient gain de cause sur le principe de la responsabilité civile et de l'absence de contrat de travail, mais n'obtient pas l'entier de ses conclusions. Il convient donc de réduire les dépens qui lui sont alloués d'un huitième. De pleins dépens auraient été arrêtés à 60'000 fr. en ce qui concerne la participation aux honoraires du conseil. La demanderesse peut ainsi prétendre à un montant de 109'951 fr. 05, supporté solidairement par les défendeurs, savoir :
a)
52'500
fr.
à titre de participation aux honoraires de son conseil;
b)
2'625
fr.
pour les débours de celui‐ci;
c)
54'826
fr.
05
en remboursement des sept huitièmes de son coupon de justice.