Decision ID: 0e5c88a0-ef95-50e3-8d6f-27395e039094
Year: 2021
Language: fr
Court: FR_TC
Chamber: FR_TC_011
Canton: FR
Region: Espace_Mittelland
Law Area: social_law

considérant en fait
A. A._ (le recourant), domicilié à B._, est l’associé gérant, avec signature individuelle, de la société à responsabilité limitée C._ Sàrl (la société), dont le siège est à D._ et qui a notamment pour but l’exploitation d’une entreprise de peinture et plâtrerie, ainsi que la réalisation de tous travaux d’isolation de façades, de rénovation et de transformation d’immeubles. La société est inscrite au registre du commerce depuis le 21 août 2017 (voir extrait du registre du commerce du 16 août 2021, dossier administratif p. 1).
La société a été affiliée à la Caisse de compensation du canton de Fribourg en tant qu’employeur, avec effet au 1er août 2017 (dossier administratif p. 2).
Pour l’année 2019, elle a déclaré avoir versé un salaire de CHF 46'150.- au recourant, seul collaborateur (dossier administratif p. 3).
Pour l’année 2020, elle a déclaré avoir versé un salaire de CHF 54'745.- au recourant (pour les mois de janvier à décembre) et un salaire de CHF 53'131.- à un autre collaborateur (pour les mois de mars à décembre) (dossier administratif p. 4).
B. Le 3 février 2021, le recourant a transmis à la Caisse de compensation une demande d’allocation pour perte de gain COVID-19 relative au mois de janvier 2021, en tant que personne occupant une position assimilable à celle d’un employeur. Faisant valoir l’annulation ou report de tous les chantiers prévus durant le mois de janvier 2021, il a précisé que l’entreprise avait réalisé pour ce mois un chiffre d’affaires égal à CHF 0.- et que le revenu de l’activité lucrative soumis à l’AVS qu’il avait perçu était aussi égal à CHF 0.- (dossier administratif p. 5).
Selon un décompte du 9 février 2021 et un décompte complémentaire du 22 février 2021 concernant le mois de janvier 2021, la Caisse de compensation a accordé au recourant, en tant que personne ayant une position assimilable à celle d’un employeur, des allocations pour perte de gain de CHF 4'037.25 (31 jours au taux journalier de CHF 122.40, plus les cotisations sociales) (dossier administratif p. 9).
Par demande du 28 février 2021, complétée le 10 mars 2021, le recourant a sollicité le versement d’allocations pour perte de gain COVID-19 pour le mois de février 2021. Il a indiqué une nouvelle fois qu’en raison d’annulations de chantiers, le chiffre d’affaires de l’entreprise était égal à CHF 0.-, de même que son salaire (dossier administratif p. 10).
Selon un décompte du 10 mars 2021 concernant le mois de février 2021, la Caisse de compensation a accordé au recourant, en tant que personne ayant une position assimilable à celle d’un employeur, des allocations pour perte de gain de CHF 3'074.55 (28 jours au taux journalier de CHF 103.20, plus les cotisations sociales) (dossier administratif, p. 12).
Par demande du 29 mars 2021, le recourant a sollicité le versement d’allocations pour perte de gain COVID-19 pour le mois de mars 2021. Il a indiqué que les clients privés refusaient la réalisation de travaux en raison de l’augmentation des cas de COVID-19, que le chiffre d’affaires de l’entreprise était égal à CHF 0.- et que son salaire également (dossier administratif p. 13).
Selon un décompte du 6 avril 2021 concernant le mois de mars 2021, la Caisse de compensation a accordé au recourant, en tant que personne ayant une position assimilable à celle d’un employeur,
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des allocations pour perte de gain de CHF 3'403.95 (31 jours au taux journalier de CHF 103.20, plus les cotisations sociales) (dossier administratif, p. 14).
Par demande du 26 avril 2021, complétée le 7 mai 2021 sur requête de la Caisse de compensation, le recourant a sollicité le versement d’allocations pour perte de gain COVID-19 pour le mois d’avril 2021. Il a indiqué que l’activité de l’entreprise était sensiblement limitée, qu’elle pouvait toutefois désormais travailler à nouveau sur plusieurs chantiers, que le chiffre d’affaires était égal à CHF 0.- et que son salaire également (dossier administratif p. 15).
C. Par courrier du 14 mai 2021, la Caisse de compensation a demandé au recourant de lui transmettre la comptabilité complète de la société pour les mois de janvier à avril 2021, afin de faire des vérifications sur le vu du chiffre d’affaires de CHF 0.- annoncé pour ces quatre mois (dossier administratif p. 18).
Le 1er juin 2021, la société a produit sa comptabilité intermédiaire établie au 30 avril 2021, y compris le détail du compte « salaires » et du compte « ventes de prestations ». Elle a précisé qu’aucun salaire n’avait été versé au recourant pour le mois de février 2021, que les encaissements de janvier 2021 concernaient des factures 2020 et que ceux d’avril 2021 correspondaient à des acomptes sur travaux (dossier administratif p. 19).
Par décisions du 17 juin 2021, la Caisse de compensation a exigé du recourant la restitution des montants respectifs de CHF 4'037.25 et de CHF 3'403.95 qu’il avait perçus pour les mois de janvier 2021 et mars 2021 au titre d’allocations perte de gain COVID-19. Se fondant sur le constat que la société lui avait versé un salaire pour les mois de janvier 2021 et de mars 2021, elle a retenu que, pour ces deux mois, il n’avait subi aucune perte sur son revenu soumis à l’AVS (dossier administratif p. 20).
Par décision séparée du 17 juin 2021, la Caisse de compensation a rejeté la demande d’allocations perte de gain COVID-19 pour le mois d’avril 2021. Elle a retenu pour l’essentiel que le chiffre d’affaires déterminant pour ce mois n’était pas inférieur d’au moins 30% au chiffre d’affaires moyen servant de base comparative (dossier administratif p. 21).
D. Le 27 juin 2021, la société a formé opposition aux décisions du 17 juin 2021 exigeant la restitution des allocations perte de gain perçues pour les mois de janvier 2021 et mars 2021. Elle a relevé en particulier que les salaires de janvier 2021 et mars 2021 avaient pu être versés grâce à ces allocations perte de gain, ainsi qu’à des factures émises en 2020 et payées en 2021. Elle a confirmé qu’elle n’avait pas eu de travail durant ces périodes respectives (dossier administratif p. 22).
Par décision sur opposition du 12 juillet 2021, la Caisse de compensation a confirmé les décisions de restitution du 17 juin 2021. Elle a notamment retenu ce qui suit :
« Vous avez réalisé un chiffre d’affaires mensuel moyen de CHF 6'960.08 du 1er août 2017 au 31 décembre 2019 (soit CHF 201'842.55 / 29 mois = CHF 6'960.08 / mois). Comme vous indiquez un chiffre d’affaires nul pour les mois de janvier, février et mars 2021, la condition de la limitation significative de l’activité lucrative est réalisée.
En 2019, vous avez déclaré une masse salariale vous concernant de CHF 46'150.-, soit un revenu mensuel de CHF 3'845.80. Dans votre formulaire de demande APG-Corona, vous indiquez ne pas avoir perçu de salaires pour les mois de janvier à mars 2021. Cependant, à la lumière de votre
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comptabilité et en particulier du compte salaire de la société, il ressort que vous avez perçu un salaire mensuel de CHF 4'615.- tant le 31 janvier 2021 que le 29 mars 2021 pour les deux mois concernés. Par conséquent, vous n’avez pas subi de perte de salaire pour ces mois, même s’il existe une baisse du chiffre d’affaire de votre société. »
E. Par recours du 2 août 2021 interjeté auprès du Tribunal cantonal, le recourant conclut implicitement à l’annulation de la décision sur opposition confirmant son devoir de restituer les allocations perte de gain COVID-19 pour les mois de janvier 2021 et mars 2021. Il fonde sa position sur le fait que ces allocations ont permis à la société de payer la majeure partie de ses salaires pour ces deux mois. Il précise que ces montants n’ont pas servi à payer d’autres factures et que le solde des salaires a pu être versé grâce au paiement de factures émises en 2020 et payées en 2021. Il ajoute que sans ces rentrées d’argent relatives aux factures 2020 et sans les versements d’allocations perte de gain COVID-19, la société aurait dû licencier le personnel, voire être mise en faillite. Se référant enfin à l’affirmation de la Caisse de compensation selon laquelle il n’aurait pas subi de perte de salaire, il indique qu’au contraire, sans les versements d’allocations perte de gain, ses salaires n’auraient été que de CHF 577.75 pour janvier 2021 et CHF 1'211.05 pour mars 2021.
Dans ses observations du 30 août 2021, la Caisse de compensation conclut au rejet du recours. Elle relève en particulier que, à la lumière de la comptabilité produite, le recourant avait perçu son salaire mensuel habituel pour les mois de janvier 2021 et mars 2021, de telle sorte qu’il n’avait pas subi de perte de salaire.
Dans un second échange d’écritures, les parties ont maintenu leurs positions.
Autant qu’utiles à la solution du litige, il sera fait état de leurs arguments dans les considérants en droit du présent arrêt.

en droit
1.
Recevabilité
Interjeté en temps utile et dans les formes légales par une personne directement touchée par la décision attaquée, le recours est recevable.
2.
Règles relatives à l’octroi de l’allocation perte de gain en cas de coronavirus aux personnes occupant une position assimilable à celle d’un employeur
2.1. Le 17 mars 2020 est entrée en vigueur l’ordonnance du 20 mars 2020 sur les mesures en cas de pertes de gain en lien avec le coronavirus (COVID-19) (ordonnance sur les pertes de gain COVID-19; RS 830.31).
2.2. Selon l’art. 2 al. 3bis en relation avec l’art. 2 al. 1bis let. c de l’ordonnance sur les pertes de gain COVID-19, dans sa teneur entrée en vigueur le 17 septembre 2020 ici applicable, les personnes qui exercent une activité lucrative indépendante au sens de l’art. 12 de la loi fédérale du 6 octobre
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2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA; RS 830.1) et les personnes visées à l’art. 31 al. 3 let. b et c de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage (LACI; RS 837.0) ont droit à l’allocation perte de gain si elles sont assurées obligatoirement au sens de la loi fédérale du 20 décembre 1946 sur l’assurance-vieillesse et survivants (LAVS; RS 831.10), si leur activité lucrative est significativement limitée en raison de mesures de lutte contre l’épidémie de COVID-19 ordonnées par une autorité, si elles subissent une perte de gain ou de salaire et si elles ont touché pour cette activité au moins CHF 10'000.- à titre de revenu soumis aux cotisations AVS en 2019.
Les personnes visées à l’art. 31 al. 3 let. c LACI sont celles qui fixent les décisions que prend l’employeur – ou peuvent les influencer considérablement – en qualité d’associé, de membre d’un organe dirigeant de l’entreprise ou encore de détenteur d’une participation financière à l’entreprise; il en va de même des conjoints de ces personnes, qui sont occupés dans l’entreprise. Dès le 17 septembre 2020, le cercle des ayants droit à l’allocation a ainsi été élargi aux personnes salariées occupant une position assimilable à celle d’un employeur, au sens de l’art. 31 al. 3 let. c LACI.
Selon l’art. 2 al. 3ter de l’ordonnance sur les pertes de gain COVID-19, dans sa teneur ici applicable, en vigueur du 19 décembre 2020 au 31 mars 2021, l’activité lucrative est considérée comme significativement limitée au sens de ce qui précède lorsque le chiffre d’affaires mensuel baisse d’au moins 40% par rapport au chiffre d’affaires mensuel moyen des années 2015 à 2019. Si l’activité a débuté après 2015 et avant 2020, la moyenne doit être calculée sur la période de revenu correspondante.
2.3. L’art. 5 al. 1 de l’ordonnance sur les pertes de gain COVID-19 prévoit que l’indemnité journalière est égale à 80% du revenu moyen de l’activité lucrative obtenu avant le début du droit à l’allocation.
L’art. 5 al. 2 de l’ordonnance sur les pertes de gain COVID-19 ajoute que pour déterminer le montant de ce revenu, l’art. 11 al. 1 de la loi fédérale du 25 septembre 1952 sur les allocations perte de gain (LAPG; RS 834.1) s’applique par analogie. Il ressort pour l’essentiel de cette disposition que le revenu moyen est le revenu déterminant pour le calcul des cotisations dues conformément à la LAVS.
L’art. 5 al. 2quater de l’ordonnance sur les pertes de gain COVID-19, entré en vigueur le 17 septembre 2020, précise que pour les salariés au sens de l’art. 10 LPGA, la perte de salaire engendrée par les mesures de lutte contre l’épidémie de COVID-19 ordonnées par une autorité est déterminante pour le calcul de l’allocation (1ère phrase) et que l’indemnité journalière correspond à 80% de cette perte de salaire.
2.4. L’Office fédéral des assurances sociales (OFAS) a émis des lignes directrices relatives à l’application de l’ordonnance sur les pertes de gain COVID-19 dans la circulaire sur l’allocation pour perte de gain en cas de mesures destinées à lutter contre le coronavirus (CCPG).
De telles directives de l'OFAS ne créent pas de nouvelles règles de droit mais sont destinées à assurer l'application uniforme des prescriptions légales, en visant à unifier, voire à codifier la pratique des organes d'exécution. Elles ont notamment pour but d'établir des critères généraux d'après lesquels sera tranché chaque cas d'espèce et cela aussi bien dans l'intérêt de la praticabilité que pour assurer une égalité de traitement des ayants droit. Selon la jurisprudence, ces directives n'ont d'effet qu'à l'égard de l’administration dont elles donnent le point de vue sur l'application d'une règle
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de droit et non pas une interprétation contraignante de celle-ci. Cela ne signifie toutefois pas que le juge n'en tienne pas compte. Au contraire, il doit les prendre en considération lors de sa décision lorsqu'elles offrent une interprétation satisfaisante des dispositions légales applicables et adaptée au cas d'espèce. Il ne s'en écarte que dans la mesure où les directives établissent des normes qui ne sont pas conformes aux dispositions légales applicables (voir ATF 145 V 84 consid. 6.1.1 et les références).
Le chiffre 1069.1 CCPG, introduit dans la version 8 du 4 novembre 2020, valable à partir du 17 septembre 2020, prévoit le principe que, pour les personnes salariées occupant une position assimilable à celle d’un employeur, le revenu moyen déterminant est calculé sur la base du revenu de l’activité lucrative soumis à l’AVS déclaré en 2019.
Le chiffre 1058 CCPG, dans sa teneur introduite dans la version 10 du 18 décembre 2020, valable à partir du 17 septembre 2020, précise quant à lui notamment que pour les personnes dont la position est assimilable à celle d’un employeur, l’allocation se monte à 80% de la perte de salaire subie au cours du mois correspondant. Cette ligne directrice est illustrée par l’exemple suivant : « une personne dont la position est assimilable à celle d’un employeur fait valoir son droit à l’allocation pour perte de gain COVID-19 pour le mois de décembre 2020 car son entreprise a enregistré une baisse de chiffre d’affaires [de plus de 40%]. En effet, cette personne a vu son revenu mensuel soumis à l’AVS tomber alors à CHF 4'500.-, alors qu’il était de CHF 6'000.- pendant toute l’année 2019. Le montant de l’allocation est calculé comme suit : (6'000 – 4'500) / 30 x 80% = 40. L’indemnité journalière est donc de CHF 40.-. ».
3.
Règles relatives à la restitution de prestations versées à tort
3.1. Selon l'art. 25 al. 1 LPGA, applicable par renvoi de l’art. 1 de l’ordonnance sur les pertes de gain COVID-19, les prestations indûment touchées doivent être restituées. La restitution ne peut être exigée lorsque l'intéressé était de bonne foi et qu'elle le mettrait dans une situation difficile.
3.2. La procédure de restitution de prestations implique trois étapes en principe distinctes: une première décision sur le caractère indu des prestations, soit sur le point de savoir si les conditions d'une reconsidération de la décision par laquelle celles-ci étaient allouées sont réalisées; une deuxième décision sur la restitution en tant que telle des prestations, au sens de l'art. 25 al. 1, 1ère phrase, LPGA et, le cas échéant, une troisième décision sur la remise de l'obligation de restituer au sens de l'art. 25 al. 1, 2ème phrase, LPGA (voir art. 3 et 4 de l'ordonnance du 11 septembre 2002 sur la partie générale du droit des assurances sociales, OPGA; RS 830.11; arrêt TF 9C_678/2011 du 4 janvier 2012 consid. 5.2).
3.3. La première décision sur le caractère indu des prestations vise à déterminer si les conditions d'une reconsidération ou d'une révision procédurale des décisions par lesquelles les prestations litigieuses ont été allouées sont remplies (ATF 126 V 46 consid. 2b et les références citées).
La reconsidération et la révision sont explicitement réglées à l'art. 53 LPGA, qui codifie la jurisprudence antérieure à son entrée en vigueur: selon un principe général du droit des assurances sociales, l'administration peut reconsidérer une décision formellement passée en force de chose jugée sur laquelle une autorité judiciaire ne s'est pas prononcée quant au fond, à condition qu'elle soit sans nul doute erronée et que sa rectification revête une importance notable. En outre, par analogie avec la révision des décisions rendues par les autorités judiciaires, l'administration est
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tenue de procéder à la révision d'une décision entrée en force formelle lorsque sont découverts des faits nouveaux ou de nouveaux moyens de preuve, pouvant conduire à une appréciation juridique différente (ATF 127 V 466 consid. 2c et les références citées).
Pour juger s'il est admissible de reconsidérer une décision pour le motif qu'elle est sans nul doute erronée, il faut se fonder sur les faits et la situation juridique existant au moment où cette décision a été rendue, compte tenu de la pratique en vigueur à l'époque (ATF 125 V 383 consid. 3 et les références citées).
Ces principes sont aussi applicables lorsque des prestations ont été accordées sans avoir fait l'objet d'une décision formelle et que leur versement, néanmoins, a acquis force de chose décidée. Il y a force de chose décidée si l'assuré n'a pas, dans un délai d'examen et de réflexion convenable, manifesté son désaccord avec une certaine solution adoptée par l'administration et exprimé sa volonté de voir statuer sur ses droits dans un acte administratif susceptible de recours (ATF 129 V 110 consid. 1.1; arrêt TF 8C_39/2019 du 10 juillet 2019 consid. 4.2).
3.4. La deuxième décision relative au principe même de la restitution comprend en particulier l'examen des effets rétroactifs ou non de la correction à opérer en raison du caractère indu des prestations, à la lumière de l'art. 25 al. 1, 1ère phrase, LPGA et des dispositions des lois spéciales applicables (PÉTREMAND in Commentaire romand, Loi sur la partie générale des assurances sociales 2018, art. 25 n. 30).
3.5. Quant à la troisième décision sur l’éventuelle remise de l’obligation de restituer, elle implique l’examen de deux conditions matérielles, soit la bonne foi de l’assuré et l’existence d’une situation difficile, prévues à l'art. 25 al. 1, seconde phrase, LPGA. Ces conditions sont cumulatives et leur réalisation est nécessaire pour que la remise de l'obligation de restituer soit accordée (arrêt TF 8C_203/2015 du 23 septembre 2015 consid. 4 et les références citées).
S’agissant de la bonne foi, il convient de rappeler que le principe fondamental qui gouverne les rapports entre les administrés et l'administration est celui selon lequel nul n'est censé ignorer la loi (arrêt TF 2C_951/2014 du 16 avril 2015 consid. 3.1.1). Dès lors, en vertu de ce principe général valable également dans le droit des assurances sociales, nul ne peut tirer avantage de sa propre méconnaissance du droit (ATF 126 V 308 consid. 2b et les références citées). La jurisprudence en déduit que la bonne foi, en tant que condition de la remise, est exclue d'emblée lorsque les faits qui conduisent à l'obligation de restituer, telle la violation du devoir d'annoncer ou de renseigner, sont imputables à un comportement dolosif ou à une négligence grave. Il y a négligence grave quand un ayant droit ne se conforme pas à ce qui peut raisonnablement être exigé d'une personne capable de discernement dans une situation identique et dans les mêmes circonstances (arrêts TF 8C_203/2015 précité consid. 4, 8C_129/2015 du 13 juillet 2015 consid. 4 et les références citées).
Quant à la condition de la situation difficile, il ressort de l’art. 5 OPGA qu’elle existe lorsque les dépenses reconnues par la législation applicable en matière de prestations complémentaires et les dépenses supplémentaires admises sont supérieures aux revenus déterminants selon cette législation.