Decision ID: 0709e154-999a-490c-8250-7fdfdbfd8632
Year: 2013
Language: de
Court: BL_KG
Chamber: BL_KG_001
Canton: BL
Region: Northwestern_Switzerland
Law Area: 

Entscheid zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen sei. Weiter sei die Vorinstanz von einem falschen Sachverhalt ausgegangen, wonach die Ehefrau seit mehreren Monaten mit ihrem neuen Lebenspartner zusammenlebe und sich ihr  daher verringert habe. Sie wohne nachweislich nicht mit ihrem neuen Lebenspartner . Der Ehemann habe sich auch nirgends nachweislich als Schreiner beworben, so dass seitens der Vorinstanz nicht festgestellt werden könne, dass eine Bewerbung als Schreiner aussichtslos sei. Dies komme einer unzulässigen, ja geradezu willkürlichen antizipierten  gleich. Dass sich der Ehemann weigere, in der Schreinerbranche eine Stelle zu suchen, lasse nur den Schluss zu, dass er sich weiterhin willentlich der Unterhaltspflicht zu  suche. Somit sei ihm ab 01.10.2012 ein hypothetisches Einkommen als Schreiner  den letzten Lohnstrukturerhebungen des Bundesamtes für Statistik von monatlich CHF 5'740.00 brutto (inkl. 13. Monatslohn) anzurechnen.
C. Mit Berufungsantwort vom 25.10.2012 beantragte der Ehemann die kostenfällige  der Berufung. Ferner sei ihm die unentgeltliche Rechtspflege für das Berufungsverfahren zu bewilligen. Zur Begründung führte er aus was folgt: Er habe sich in seiner Stellungnahme vom 30.08.2012 zum Gesuch der Ehefrau vom 18.07.2012 darauf beschränkt, auf die Vorbringen der Ehefrau zu antworten. Aus dem  des rechtlichen Gehörs könne jedoch kein Anspruch auf Durchführung eines doppelten Schriftenwechsels betreffend vorsorgliche Massnahmen für die Dauer des Verfahrens  werden. Somit liege im vorliegenden Fall kein formeller Fehler vor. Das einzige "Novum" in seiner Stellungnahme vom 30.08.2012 sei die Bemerkung gewesen, die Ehefrau wohne mit ihrem Lebenspartner zusammen. Er habe damit darauf hinweisen wollen, dass sich die  der Ehefrau mit der Annahme des Zusammenlebens und des neu vom Ehemann  Unterhaltsbeitrags auf ein Manko von CHF 217.00 pro Monat verringert habe. Diese  habe jedoch keinen Einfluss auf die angefochtene Verfügung gehabt. Die Vorinstanz habe auch keine neue Unterhaltsberechnung vorgenommen, sondern einzig auf der Seite des Ehemannes wegen seiner neuen Miete eine Anpassung vorgenommen. Folglich könne nicht eine Verletzung ihres rechtlichen Gehörs geltend gemacht werden. Der Ehemann habe in seiner Stellungnahme vom 30.08.2012 ausgeführt, dass er sich nicht als Schreiner bewerben könne, weil er mangels Berufserfahrung keine Bewerbungschancen habe oder aber mit einer Anstellung nicht ein höheres Einkommen als die derzeitigen  erzielen könne. Diese Situation sei beim Ehemann unverändert. Aus diesem Grund könne er auch keine Bewerbungsbemühungen vorweisen. Er sei aber bemüht, in enger  mit seiner Sachbearbeiterin beim RAV seine Situation zu verbessern. Wegen seines beruflichen Werdegangs und seiner gesundheitlichen Probleme wegen eines Unfalls gestalte sich die Arbeitssuche für ihn als sehr schwierig. Aufgrund seiner persönlichen  und gesundheitlichen Entwicklung könne ihm nicht einfach ein hypothetisches Einkommen basierend auf einer statistischen Lohnstrukturerhebung angerechnet werden. Die Rüge der  Sachverhaltsfeststellung treffe daher nicht zu.
D. Zur Hauptverhandlung erschienen beide Parteien mit ihren Rechtsbeiständen. Im  der Parteibefragung sagte der Ehemann, nach der Schreinerlehre und dem Militärdienst nur temporär bis 2007 als Schreiner gearbeitet und nie eine Feststelle erhalten zu haben. Die
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gewünschte Ausbildung zum diplomierten Finanzplaner habe er wegen eines Unfalls abbrechen müssen. Die Stelle im Altersheim E._ habe er verloren, weil die Nachtwachen wegen einer Gesetzesänderung diplomierte Pfleger sein müssten. Die anschliessende Stelle beim F._ habe er verloren, weil dem Projektleiter fristlos gekündigt worden sei und in der Folge auch  Stelle gestrichen worden sei. Da er im RAV mangels genügenden Wissens im  2008 eine Umschulung gemacht habe, habe er in dieser Branche keine Bewerbungen mehr gemacht. Seine RAV-Beraterin habe ihm auch gesagt, in der Schreinerbranche habe er nur geringe Erfolgschancen. Er habe sich auch für Zwischenverdienste beworben, aber es sei bis jetzt noch nicht dazu gekommen. Er erhalte keine Prämienverbilligung für die Krankenkasse. Die Ehefrau bestätigte, die Kinderzulage zu beziehen. Im Monat erhalte sie CHF 85.00 . Sie wohne nicht mit dem Vater ihres zweiten Kindes zusammen, beabsichtige das auch in Zukunft nicht und werde weiterhin von der Sozialhilfe G._ unterstützt. Über den Unterhalt für das zweite Kind würden noch Verhandlungen geführt, wobei der Betrag ca. CHF 830.00 pro Monat betragen werde. Die Parteien unterzeichneten eine Vereinbarung mit Widerrufsvorbehalt.
E. Mit Eingabe vom 05.12.2012 widerrief der Ehemann die Vereinbarung fristgerecht. Um einen um CHF 450.00 höheren Unterhaltsbeitrag bezahlen zu können, müsste er einen  von über CHF 2'000.00 erzielen, was mit kleineren Nebenjobs nicht machbar sei. Um einen Zwischenverdienst in dieser Höhe erzielen zu können, habe er die gleichen Schwierigkeiten, die sich ihm bei der Arbeitssuche grundsätzlich stellten. Es sei ihm daher  möglich noch zumutbar, einen Zwischenverdienst zu erzielen, welcher ihm ein  von CHF 450.00 zusätzlich zu seinen normalen Taggeldleistungen sichere. Somit müsse am Antrag auf Abweisung der Berufung und den weiteren Begehren der  festgehalten werden.

Erwägungen
1. Gemäss Art. 308 Abs. 1 lit. b ZPO sind erstinstanzliche Entscheide über vorsorgliche Massnahmen mit Berufung anfechtbar, wobei in vermögensrechtlichen Angelegenheiten die Berufung nur zulässig ist, wenn der Streitwert der zuletzt aufrecht erhaltenen Rechtsbegehren mindestens CHF 10'000.-- (Art. 308 Abs. 2 ZPO) beträgt. Während der Dauer des  können gemäss Art. 276 Abs. 1 ZPO i.V.m. Art. 176 Abs. 1 Ziff. 1 und Abs. 3 ZGB Unterhaltsbeiträge für den Ehegatten und für die unmündigen Kinder bis zur Mündigkeit als  Massnahmen festgesetzt werden. Der Streitwert beträgt CHF 262'710.00 (Differenz Ehegattenunterhalt CHF 990.00x12x20, zzgl. Differenz Kindesunterhalt CHF 135.00x12x15,5) und übertrifft damit die Streitwertgrenze gemäss Art. 308 Abs. 2 ZPO. Die Berufung ist gemäss Art. 311 Abs. 1 i.V.m. Art. 314 Abs. 1 ZPO innert 10 Tagen seit Zustellung des begründeten Entscheides bzw. seit der nachträglichen Zustellung der Entscheidbegründung schriftlich und begründet einzureichen. Der schriftlich begründete Entscheid vom 04.09.2012 wurde der  am 21.09.2012 zugestellt. Die Berufung ist mit Eingabe vom 28.09.2012 rechtzeitig erklärt worden. Da auch die übrigen Formalien erfüllt sind, ist auf die Berufung einzutreten. Zuständig für die Beurteilung der Berufung ist gemäss § 5 Abs. 1 lit. a EG ZPO die Präsidentin der  Zivilrecht des Kantonsgerichts.
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2. Der von der Berufungsklägerin als verletzt gerügte Anspruch auf rechtliches Gehör findet seine Grundlage in Art. 53 ZPO, wonach die Parteien Anspruch auf rechtliches Gehör haben (Abs. 1). Als Teilaspekt gewährleistet der Anspruch auf rechtliches Gehör das Recht einer , von jeder dem Gericht eingereichten Stellungnahme Kenntnis zu nehmen und sich dazu zu äussern, ob diese neue tatsächliche oder rechtliche Elemente enthält oder nicht und ob sie konkret das zu fällende Urteil beeinflussen kann oder nicht. Denn es ist Sache der Parteien und nicht des Richters zu entscheiden, ob eine Stellungnahme oder ein neu zu den Akten  Beleg massgebliche Elemente enthält, die eine Stellungnahme erfordern. Dieses  gilt für alle gerichtlichen Verfahren. Jede Stellungnahme oder jede neu eingegangene Eingabe muss daher den Parteien übermittelt werden, damit sie entscheiden können, ob sie von ihrer Befugnis zur Vernehmlassung Gebrauch machen wollen oder nicht (BGE 137 I 195 E. 2.3.1; 133 I 100 E. 4.5; 133 I 98 E. 2.2; 132 I 42 E. 3.3.2 - 3.3.4). Es genügt für die Wahrung des Rechtsanspruches, wenn das Gericht mit der Entscheidfällung noch kurze Zeit zuwartet, um der Partei die Möglichkeit zu geben, sich nochmals zu äussern (BGer 2C_356/2010 E. 2.1). Die Verletzung des rechtlichen Gehörs führt grundsätzlich zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids, dies unabhängig davon, ob die fraglichen verfahrensrechtlichen Mängel einen  auf das Ergebnis haben. Praxisgemäss kann eine derartige Gehörsverletzung im  aber „geheilt" werden, wenn das rechtliche Gehör nachträglich gewährt wurde, die Rechtsmittelinstanz über freie Kognition in Rechts- und Sachverhaltsfragen verfügt, mithin eine Ermessensüberprüfung möglich ist und dem Betroffenen die gleichen Mitwirkungsrechte wie vor erster Instanz zustehen (BGE 137 I 195 E. 2.3). Eine Heilung ist allerdings von  ausgeschlossen, wenn es sich um eine besonders schwerwiegende Verletzung der  handelt (BGE 126 I 68 E. 2 mit Hinweis; 126 V 130 E. 2b). Dass die Vorinstanz die Stellungnahme des Ehemannes vom 30.08.2012 zusammen mit der Verfügung vom 04.09.2012 der Ehefrau zugestellt hat, ohne dass diese vorgängig die  des Ehemannes zur Kenntnis nehmen und - sofern sie dies für notwendig erachtet hätte - unverzüglich replizieren konnte, stellt grundsätzlich eine Verletzung des rechtlichen Gehörs dar. Im vorliegenden Verfahren ist jedoch zu beachten, dass die vom Ehemann in der Eingabe vom 30.08.2012 vorgebrachten Noven zum Bedarf der Ehefrau letztlich gar keinen Einfluss auf die angefochtene Verfügung gehabt haben, weil zufolge einer Mangellage ohnehin nur  Betrag des Einkommens des Ehemannes für den Unterhalt zur Verfügung stand, der den Bedarf des Ehemannes überstieg. Dies relativiert die Schwere der Gehörsverletzung erheblich. Sodann hat die Ehefrau sich im Berufungsverfahren einlässlich zu diesen Noven äussern , womit die Gehörsverletzung geheilt worden ist.
3. Gemäss Art. 276 Abs. 1 ZPO i.V.m. Art. 179 Abs. 1 ZGB können vom Massnahmerichter angeordnete Massnahmen abgeändert oder aufgehoben werden, wenn sich die tatsächlichen Verhältnisse verändert haben. Erforderlich ist eine erhebliche und dauernde Veränderung der Entscheidungsgrundlagen (FamKomm Scheidung/Leuenberger, Anh. ZPO Art. 276 N 8). Im vorliegenden Fall hat der zuständige Massnahmerichter mit Verfügung vom 15.05.2012 die  massgeblichen tatsächlichen Verhältnisse festgehalten. Eine Abänderung der damals festgelegten Unterhaltsbeiträge ist somit nur statthaft, wenn sich die Anfang September 2012 massgeblichen Verhältnisse im Vergleich mit den damaligen als erheblich und dauerhaft  präsentieren.
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Im Mai 2012 bezog der Ehemann seit 3 Monaten Arbeitslosentaggeld. Indem der Vorderrichter die durchschnittlichen Arbeitslosentaggelder als Einkommen des Ehemannes betrachtete, ging er implizit davon aus, dass dem Ehemann die Erzielung eines höheren Verdienstes weder  noch effektiv möglich war (vgl. Verfügung des Bezirksgerichtspräsidenten Liestal vom 15.05.2012). In der angefochtenen Verfügung vom 04.09.2012 kam der Vorderrichter zum Schluss, dass sich an seiner Einschätzung vom Mai 2012 in der Zwischenzeit nichts geändert hatte. Soweit das tatsächlich erzielte Einkommen des Unterhaltspflichtigen nicht ausreicht, um den ausgewiesenen Bedarf der Unterhaltsberechtigten zu decken, kann ein hypothetisches  angerechnet werden, sofern dieses zu erreichen zumutbar und möglich ist. Die  und die tatsächliche Erzielbarkeit müssen als Voraussetzungen kumulativ erfüllt sein: Damit ein Einkommen überhaupt oder ein höheres als das tatsächlich erzielte Einkommen angerechnet werden kann, genügt es nicht, dass der betroffenen Partei weitere Anstrengungen zugemutet werden können; vielmehr muss es auch effektiv möglich sein, aufgrund dieser  ein höheres Einkommen zu erzielen (BGE 137 III 121 E. 2.3; BGer 5A_513/2012 E. 4). Im Verhältnis zum unmündigen Kind sind besonders hohe Anforderungen an die  der Erwerbskraft zu stellen. Dies gilt vorab in Fällen, in denen wirtschaftlich enge  vorliegen. Sodann können die im Zusammenhang mit der Arbeitslosenversicherung  Kriterien nicht unbesehen übernommen werden. Namentlich ist die Tatsache, dass der Unterhaltspflichtige arbeitslos war und trotz entsprechender Bemühungen keine Stelle fand, kein Beweis dafür, dass es ihm tatsächlich nicht möglich ist, eine Erwerbstätigkeit aufzunehmen (BGE 137 III 122 E. 3.1). Das heisst, dass sich die Eltern in beruflicher und unter Umständen auch in örtlicher Hinsicht entsprechend ausrichten müssen, um ihre Arbeitskapazität maximal auszuschöpfen. Die tatsächliche Erzielbarkeit ist anhand von Faktoren wie Alter, Gesundheit, Ausbildung, Berufserfahrung, Arbeitsmarktlage, Erziehungspflichten etc. zu bestimmen (BGer 5A_513/2012 E. 4). Der Vorderrichter ist in antizipierter Beweiswürdigung zum Schluss gekommen, dass die  Erzielbarkeit eines Lohnes als Schreiner für den Ehemann zu verneinen ist. Dies ist nicht zu beanstanden, hat doch der Ehemann auf seinem ursprünglich erlernten Beruf als Schreiner nur temporär gearbeitet, letztmals vor 5 Jahren. Auch wenn es Stelleninserate auf dem Arbeitsmarkt für Schreiner ohne Berufserfahrung gibt, so muss es als gerichtsnotorisch angesehen werden, dass bei derartigen Stellen ein Bewerber im Alter von 36 Jahren, der seit 5 Jahren nicht mehr auf dem Beruf gearbeitet und auch nicht eine andere handwerkliche Tätigkeit ausgeübt hat, keine Aussicht auf Anstellung hat, jedenfalls nicht zu einem Gehalt, das über CHF 3'670.00 netto pro Monat liegt.
4. Gemäss Art. 296 Abs. 1 ZPO erforscht das Gericht in Kinderbelangen den Sachverhalt von Amtes wegen. Die Sammlung des Prozessstoffes obliegt neben den Parteien auch dem Gericht. Bei Unterhaltsklagen haben die Gerichte auch Nachforschungen zur  des Pflichtigen zu treffen (DIKE-Komm. ZPO-Baumann, Art. 296 N 3). Die Vorinstanz hat sich diesbezüglich mit den eigenen Angaben des Ehemannes begnügt, er suche eine neue Stelle im Bereich der Pflege, und hat weder die Vorlage von Belegen für seine  verlangt noch eine amtliche Erkundigung beim RAV eingeholt. Dass der Ehemann seinen Verpflichtungen gegenüber der Arbeitslosenversicherung nachgekommen und deshalb in den
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Genuss ungekürzter Taggelder gekommen ist, heisst nicht automatisch, dass er die  geforderten, erhöhten Anstrengungen zur Ausschöpfung seiner Arbeitskapazität  hat. Die Ehefrau hat dies bestritten, weshalb die Vorinstanz nicht mehr allein auf die Angaben des Ehemannes zu seinen Suchbemühungen im Pflegebereich abstellen durfte. Die Rüge der unrichtigen Sachverhaltsfeststellung erweist sich somit in diesem Punkt als . Gemäss Art. 318 Abs. 1 lit. c Ziff. 2 ZPO kann die Rechtsmittelinstanz die Sache an die erste Instanz zurückweisen, wenn der Sachverhalt in wesentlichen Teilen zu vervollständigen ist. Im vorliegenden Fall wird abzuklären sein, ob der Ehemann im Pflegebereich genügende  bei der Stellensuche, allenfalls auch im Zwischenverdienst, gemacht hat. Sollte dies zutreffen, so wird zu entscheiden sein, ob und wie er künftige Suchbemühungen gegenüber der Ehefrau zu dokumentieren hat. Sollten sich seine Suchbemühungen als nicht hinreichend , so wäre ihm nach Ablauf einer Übergangsfrist ein hypothetisches Einkommen . Weiter wären in diesem Fall Feststellungen über die tatsächliche Erzielbarkeit und die Zumutbarkeit eines höheren Verdienstes zu treffen. Sofern das hypothetische Einkommen im Vergleich zum Ersatzeinkommen der Arbeitslosenversicherung erheblich höher ausfiele, wären die Voraussetzungen für eine Abänderung der am 15.05.2012 getroffenen Unterhaltsregelung gegeben. Da sich im Lauf des Berufungsverfahren noch weitere, relevante Noven ergeben  (Geburt des Sohnes H._ am 01.10.2012 durch die Ehefrau), wird die Vorinstanz  eine Neuberechnung der Unterhaltsbeiträge vorzunehmen haben, weshalb sich eine  an die Vorinstanz rechtfertigt.
5. Aufgrund der vorstehenden Erwägungen ist die Berufung teilweise gutzuheissen, indem dem Eventualantrag der Berufungsklägerin stattzugeben ist. Bei diesem Ausgang des  haben die Parteien die Prozesskosten in Anwendung von Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO je zur Hälfte zu tragen und sind keine Parteientschädigungen auszurichten. Die Gerichtsgebühr ist in Anwendung von § 9 Abs. 1 i.V.m. § 8 Abs. 1 lit. a GebT auf CHF 1'400.00 festzusetzen.  auf die eingereichten Unterlagen ist beiden Parteien die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung für das Berufungsverfahren zu bewilligen. Demzufolge gehen die  zulasten des Staates und ist den Rechtsbeiständen ein angemessenes Honorar aus der Staatskasse zu entrichten.