Decision ID: 0b3c043a-ca47-5463-8f6b-a5721c17a71d
Year: 2020
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
Die Beschwerdeführerin reiste gemäss eigenen Angaben am 2. September
2015 in die Schweiz ein und suchte am 22. September 2015 um Asyl nach.
Mit Verfügung vom 2. November 2015 trat das SEM in Anwendung von
Art. 31a Abs. 1 Bst. b Asylgesetz (AsylG, SR 142.31) auf das Asylgesuch
nicht ein und ordnete die Wegweisung der Beschwerdeführerin nach Island
sowie den Wegweisungsvollzug an. Die dagegen erhobene Beschwerde
wies das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil D-7328/2015 vom 23. No-
vember 2015 ab.
B.
Am 6. Februar 2017 verhängte das SEM gegenüber der Beschwerdefüh-
rerin ein Einreiseverbot, gültig vom 14. Februar 2017 bis 13. Februar 2020.
Am 14. Februar 2017 wurde sie nach Island überstellt.
C.
Die Beschwerdeführerin reiste ihren Angaben zufolge am 25. März 2017
wieder in die Schweiz ein und stellte mit Schreiben vom 29. März 2017
beim Migrationsamt des Kantons D._ gestützt auf Art. 85 Abs. 7
Ausländergesetz (AIG, SR 142.20) ein Gesuch um Familiennachzug in-
folge Heirat mit dem im Kanton D._ wohnhaften E._ (An-
merkung Gericht: Ugandischer Staatsangehöriger, am 28. August 2014 als
Flüchtling vorläufig aufgenommen, N [...]) und um Einbezug in dessen
F-Bewilligung. Sie führte dabei aus, dass sie und E._ am 22. März
2017 in Island geheiratet hätten.
D.
Am 19. April 2017 teilte das kantonale Migrationsamt dem SEM mit, dass
sich die Beschwerdeführerin ohne Aufenthaltsregelung wieder in der
Schweiz aufhalte.
E.
Am 20. April 2017 brachte die Beschwerdeführerin ihren Sohn zur Welt.
F.
Am 3. Mai 2017 wurde der Beschwerdeführerin durch das kantonale Mig-
rationsamt das rechtliche Gehör zur Wegweisung nach Island und der Zu-
ständigkeit Islands für die Durchführung des Asyl- und Wegweisungsver-
fahrens gewährt. Dabei führte sie aus, sie habe nach der am 14. Februar
2017 erfolgten Überstellung nach Island dort ein Asylgesuch gestellt, aber
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noch keinen Entscheid erhalten. Am 22. März 2017 habe sie in Island ge-
heiratet und sei am 25. März 2017 wieder in die Schweiz zurückgekehrt.
Die Fragen, wo, wie und mit welchem Reisedokument sie am 25. März
2017 unter Missachtung des Einreiseverbots wieder in die Schweiz einge-
reist sei und wo sie sich seither aufhalte, wolle sie nicht beantworten. Der
Grund für ihre Rückkehr sei der Familiennachzug gewesen.
G.
Am 10. Mai 2017 ersuchte die Beschwerdeführerin durch ihre Rechtsver-
treterin beim kantonalen Migrationsamt um Einbezug ihres Sohnes in die
Flüchtlingseigenschaft von E._ gemäss Art. 51 Abs. 3 AsylG.
H.
Mit Verfügung vom 24. Mai 2017 ordnete das SEM in Anwendung von
Art. 64a Abs. 1 AIG die Wegweisung der Beschwerdeführenden aus der
Schweiz in den zuständigen Dublin-Staat Island sowie den Wegweisungs-
vollzug an, mit dessen Durchführung es den Kanton Bern beauftragte.
I.
Das kantonale Migrationsamt teilte der Beschwerdeführerin am 12. Juli
2017 mit, dass ihr Gesuch um Einbezug ihres Sohnes in die Flüchtlingsei-
genschaft von E._ zuständigkeitshalber an das SEM weitergeleitet
werde.
J.
Die gegen die Verfügung des SEM vom 24. Mai 2017 von der Beschwer-
deführerin erhobene Beschwerde wies das Bundesverwaltungsgericht mit
Urteil D-3175/2017 vom 21. Juli 2017 ab. Das Gericht führte dabei aus, die
angefochtene Verfügung stütze sich auf Art. 64a AIG (Wegweisung auf-
grund des Dublin-Assoziierungsabkommens), wonach eine Person ohne
Aufenthaltsregelung weggewiesen wird, wenn sie in einen Drittstaat aus-
reisen kann, der für die Durchführung des Asyl- und Wegweisungsverfah-
rens staatsvertraglich zuständig ist. Das SEM habe die Wegweisung der
Beschwerdeführenden nach Island zu Recht verfügt. Die Fragen des Fa-
miliennachzugs und Einbezugs der Beschwerdeführenden in die Flücht-
lingseigenschaft respektive vorläufige Aufnahme von E._ seien hin-
gegen nicht Gegenstand des Beschwerdeverfahrens. Entsprechend trat
das Gericht auf diese Beschwerdeanträge nicht ein. Es sei den Beschwer-
deführenden zuzumuten, den Ausgang des eingeleiteten Familienzusam-
menführungsverfahrens nach Art. 85 Abs. 7 AIG in Island abzuwarten.
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K.
Mit Eingaben vom 2. August 2017 und 28. September 2017 ersuchten die
Beschwerdeführenden beim SEM gestützt auf Art. 51 Abs. 1 und 3 AsylG
um Einbezug in die Flüchtlingseigenschaft von E._.
L.
Am 9. August 2017 stellte das kantonale Migrationsamt des Kantons
F._ ein Amtshilfeersuchen an das kantonale Migrationsamt des
Kantons D._ mit der Bitte, die Beschwerdeführenden zuhanden des
Migrationsamtes F._ dem Regionalgefängnis Thun zuzuführen.
Das Migrationsamt D._ beauftragte darauf am 16. August 2017 die
Kriminalpolizei D._ mit der Festnahme und Zuführung der Be-
schwerdeführenden. Mit Verfügung vom 19. September 2017 informierte
die Kriminalpolizei D._ das Migrationsamt D._, dass die Be-
schwerdeführenden am 14. September 2017 an der (...) in G._
nicht angetroffen und anhand der Briefkästen festgestellt worden sei, dass
sie nicht mehr dort wohnen würden. Von einer Nachbarin sei ebenfalls be-
stätigt worden, dass sie seit dem 1. September 2017 nicht mehr dort lebten.
Am 3. Oktober 2017 informierte das Migrationsamt D._ das SEM
unter Beilage der polizeilichen Verfügung vom 19. September 2017 über
die gescheiterte Festnahme und erkundigte sich nach einer aktuellen Ad-
resse der Beschwerdeführenden. Darauf fragte das Migrationsamt
D._ am selben Tag bei der Rechtsvertreterin der Beschwerdefüh-
renden nach deren Aufenthaltsort. Die Rechtsvertreterin beantwortete das
Schreiben am 17. Oktober 2017, gab jedoch den Aufenthaltsort der Be-
schwerdeführenden nicht bekannt.
M.
Am 6. Oktober 2017 sistierte das SEM das Verfahren um Einbezug in die
Flüchtlingseigenschaft von E._ aufgrund eines gegen ihn eingelei-
teten Aberkennungsverfahrens hinsichtlich seiner Flüchtlingseigenschaft.
N.
Am 5. März 2018 ersuchten die deutschen Migrationsbehörden das SEM
um Rückübernahme der Beschwerdeführenden in die Schweiz und teilten
mit, dass diese am 23. Januar 2018 in Deutschland ein Asylgesuch gestellt
hätten. Das SEM lehnte das Rückübernahmeersuchen am 14. März 2018
mit Verweis auf das in Island hängige Asylverfahren ab.
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Seite 5
O.
Am 11. Mai 2018 stellte das SEM das Verfahren betreffend Aberkennung
der Flüchtlingseigenschaft von E._ ein.
P.
Mit Schreiben vom 14. Mai 2018 ersuchten die Beschwerdeführenden das
SEM um rasche Wiederaufnahme beziehungsweise um Abschluss des
Verfahrens betreffend Familienasyl und baten um Mitteilung, bis wann mit
einem Entscheid zu rechnen sei. Mit E-Mail vom 20. August 2018 fragten
die Beschwerdeführenden erneut nach dem Verfahrensstand. Das SEM
beantwortete die Anfragen mit Schreiben vom 5. September 2015 (recte:
2018) und führte aus, es sei nicht möglich, einen genauen Entscheidzeit-
punkt zu nennen.
Q.
Mit Schreiben vom 13. November 2018 ersuchten die Beschwerdeführen-
den das SEM darum, baldmöglichst über ihr Gesuch um Einbezug in die
Flüchtlingseigenschaft von E._ zu entscheiden. Zudem beantrag-
ten sie, eventualiter sei ihnen vorläufig der Aufenthalt in der Schweiz wäh-
rend des hängigen Verfahrens zu bewilligen.
R.
Auf Anfrage des SEM teilte das kantonale Migrationsamt D._ dem
SEM am 5. Februar 2019 mit, dass die Beschwerdeführenden seit ihrem
Untertauchen am 14. September 2017 nicht mehr in Erscheinung getreten
seien und das Migrationsamt keine Kenntnis über deren Aufenthaltsort
habe.
S.
Mit Schreiben vom 14. Februar 2019 stellte das SEM den Beschwerdefüh-
renden ein Schreiben zur Beantwortung verschiedener Fragen zu. Dabei
forderte es sie unter anderem auf, bekannt zu geben, wo sie sich befinden
würden, wie ihre aktuelle Adresse laute, seit wann sie an dieser Adresse
leben würden, von wann bis wann sie mit E._ zusammengelebt hät-
ten und auf welche Art und Weise sie zueinander in Kontakt stehen würden.
Zudem stellte es Fragen zum Kennenlernen der Beschwerdeführerin und
E._.
T.
Mit Schreiben vom 8. März 2019 führten die Beschwerdeführenden aus,
dass sich die Beschwerdeführerin mit ihrem Sohn seit Anfang 2019 in der
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Zentralschweiz befinde und sie die genaue Adresse bekannt geben wür-
den, wenn ihnen zugesichert werde, dass sie sich während des hängigen
Verfahrens in der Schweiz aufhalten dürften und für die sie beherbergen-
den Personen keine negativen Konsequenzen entstehen würden. Zudem
machten sie Ausführungen zum Kennenlernen der Beschwerdeführerin
und E._. Hinsichtlich des Kontaktes zu E._ führten die Be-
schwerdeführenden aus, dass sie bis zum negativen Entscheid des Bun-
desverwaltungsgerichtes vom 21. Juli 2017 zusammen in D._ ge-
lebt hätten. Danach habe sich die Beschwerdeführerin im grenznahen
Raum Basel, Frankeich und Deutschland aufgehalten, bis sie Anfang des
Jahres wieder in die Zentralschweiz gekommen sei. Der Kontakt sei jedoch
stets intensiv gelebt worden. Ferner ersuchten die Beschwerdeführenden
das SEM um Erlass einer Verfügung betreffend das Gesuch um Familien-
asyl. Schliesslich führten sie aus, dass sie davon ausgehen würden, dass
seit März 2017 ein "sogenannt prozeduraler Aufenthalt" bestehe.
U.
Am 9. September 2019 schrieb das SEM das Verfahren gestützt auf Art. 8
Abs. 3bis AsylG formlos ab.
V.
Mit Schreiben vom 11. September 2019 wandten sich die Beschwerdefüh-
renden an die Vorinstanz und machten geltend, sie hätten bereits mitgeteilt,
wo sie sich aufhalten würden. Dabei hätten sie angeboten, die genaue Ad-
resse offenzulegen, sofern ihnen zugesichert werde, dass ihr Aufenthalt in
der Schweiz geduldet, der Vollzug zur Zeit ausgesetzt werde und zudem
keine Strafanzeige gegenüber Personen eingereicht werde, die sie beher-
bergt hätten. Diesem Schreiben legten die Beschwerdeführenden Kopien
eines E-Mail-Verkehrs zwischen dem Migrationsamt D._ und dem
SEM vom 2. und 11. Juli 2019 bei. Am 13. September 2019 reichten die
Beschwerdeführenden bei der Vorinstanz ein Schreiben einer Kirche, eine
Schwangerschaftsbestätigung, eine Bestätigung der Psychiatrie-Spitex
(mit geschwärzter Zustelladresse) sowie Kopien von Krankenkassenkarten
zu den Akten. Dabei führte sie aus, dass diese Dokumente ihre Anwesen-
heit im Kanton D._ beweisen würden. Zudem verwiesen sie auf ei-
nen Bericht der KESB, gemäss welchem es dem minderjährigen Be-
schwerdeführer gut gehe und sich die Eltern nach einer kurzfristigen Krise
infolge der zweiten Schwangerschaft wieder versöhnt hätten und wiederum
als Familie beieinander lebten.
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W.
Mit Schreiben vom 16. September 2019 an die Beschwerdeführenden
führte das SEM aus, dass die gesetzliche Konsequenz einer dem zustän-
digen Kanton nicht bekannten Wohnadresse die Abschreibung des Verfah-
rens sei. Es stehe den Beschwerdeführenden jederzeit frei, sich beim für
sie zuständigen Kanton zwecks Bekanntgabe der Wohnadresse zu melden
und um Wiederaufnahme des Verfahrens zu ersuchen.
X.
Mit Eingabe vom 25. September 2019 reichten die Beschwerdeführenden
und E._ beim Bundesverwaltungsgericht eine Rechtsverweige-
rungsbeschwerde ein und beantragten, das SEM sei anzuweisen, auf das
Gesuch um Einbezug der Beschwerdeführenden in die Flüchtlingseigen-
schaft von E._ einzutreten, das Gesuch innert Monatsfrist materiell
zu entscheiden und die Beschwerdeführenden in die Flüchtlingseigen-
schaft von E._ im Sinne von Art. 51 AsylG einzubeziehen. In ver-
fahrensrechtlicher Hinsicht beantragten sie die superprovisorische Ausset-
zung des Wegweisungsvollzugs sowie die Gewährung der unentgeltlichen
Prozessführung und amtlichen Rechtsverbeiständung.
Als Beweismittel reichten die Beschwerdeführenden ein Bestätigungs-
schreiben der Kontakt- und Beratungsstelle für Sans-Papiers D._
vom 17. September 2019 zu den Akten.
Y.
Am 26. September 2019 setzte die Instruktionsrichterin den Wegweisungs-
vollzug superprovisorisch aus.
Z.
Am 24. Oktober 2019 reichten die Beschwerdeführenden ein ausgefülltes
Formular "Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege" betreffend die finanzi-
ellen Verhältnisse der Beschwerdeführenden und von E._ ein.
AA.
Am 19. Januar 2020 kam das Kind C._ zur Welt.
BB.
Mit Eingabe vom 4. Februar 2020 reichten die Beschwerdeführenden einen
Auszug aus dem Geburtenregister vom 21. Januar 2020 sowie eine Wohn-
sitzbescheinigung der Stadt H._ vom 23. Januar 2020 zu den Ak-
ten.
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Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 VGG ist das Bundesverwaltungsgericht zur Beurtei-
lung von Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG zuständig
und entscheidet auf dem Gebiet des Asyls in der Regel – wie auch vorlie-
gend – endgültig (Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG; Art. 105 AsylG [SR 142.31]).
1.2 Gegen das unrechtmässige Verweigern oder Verzögern einer anfecht-
baren Verfügung kann, wie gegen die Verfügung selbst, Beschwerde beim
Bundesverwaltungsgericht geführt werden (Art. 46a VwVG; vgl. BVGE
2008/15 E. 3.1.1; vgl. dazu auch MARKUS MÜLLER, in: Auer/Müller/Schind-
ler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren
[VwVG], 2. Aufl. 2018, Art. 46a Rn. 3 zu). Das Bundesverwaltungsgericht
ist somit für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig.
2.
Aufgrund der Unzulässigkeit der Rechtsverweigerungsbeschwerde (vgl.
unten E. 5.7.5) wurde vorliegend auf die Durchführung eines Schriften-
wechsels verzichtet (Art. 57 Abs. 1 VwVG).
3.
3.1 Der angefochtene Abschreibungsbeschluss des SEM vom 9. Septem-
ber 2019 wurde weder als Verfügung bezeichnet, noch enthält er einen Titel
oder eine Rechtsmittelbelehrung (Art. 35 Abs. 1 VwVG). Ob es sich dabei
um eine Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG handelt, kann jedoch vorlie-
gend angesichts dessen, dass die Beschwerdeführenden nicht den Ab-
schreibungsbeschluss an sich, sondern den Nichterlass eines materiellen
Entscheides in der Sache (Einbezug in Familienasyl gemäss Art. 51 Abs. 1
und 3 AsylG) im Form einer Rechtsverweigerungsbeschwerde anfechten,
offengelassen werden.
3.2 Eine formlose Abschreibung ist grundsätzlich nicht beim Bundesver-
waltungsgericht anfechtbar (vgl. zur Abschreibung im Sinne von Art. 111b
Abs. 4 AsylG oder Art. 111c Abs. 2 AsylG BVGE 2015/28 E. 3; vgl. auch
BVGE 2016/17 E. 4.3 [betreffend die formlose Abschreibung gemäss
Art. 111c Abs. 2 AsylG]), ausser es liegen die Voraussetzungen für eine
Rechtsverweigerungsbeschwerde vor. Hat das SEM das Asylgesuch je-
doch zu Recht formlos abgeschrieben, ist die Rechtsverweigerungsbe-
schwerde ausgeschlossen (vgl. BVGE 2016/17 E. 6).
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Seite 9
4.
Die Prüfungsbefugnis des Bundesverwaltungsgerichts beschränkt sich
vorliegend auf die Frage, ob die Vorinstanz das Rechtsverweigerungsver-
bot verletzt hat. Im Falle einer Gutheissung der Beschwerde weist es die
Sache mit verbindlichen Weisungen an die Vorinstanz zurück (Art. 61
Abs. 1 VwVG). Hingegen ist das Gericht nicht dazu befugt, sich dazu zu
äussern, wie ein unrechtmässig verzögerter Entscheid inhaltlich hätte aus-
fallen sollen, da es  Spezialkonstellationen vorbehalten  nicht anstelle
der untätig gebliebenen Behörde entscheiden darf, andernfalls der Instan-
zenzug verkürzt und möglicherweise Rechte der Verfahrensbeteiligten ver-
letzt würden (vgl. BVGE 2008/15 E. 3.1.2, m.w.H.).
5.
5.1 Rechtsverweigerungsbeschwerden richten sich gegen den Nichterlass
einer anfechtbaren Verfügung. Die Beschwerdelegitimation setzt voraus,
dass bei der zuständigen Behörde zuvor ein Begehren um Erlass einer
Verfügung gestellt wurde und ein Anspruch darauf besteht. Ein Anspruch
ist dann anzunehmen, wenn die Behörde verpflichtet ist, in Verfügungsform
zu handeln, und der rechtssuchenden Person nach Art. 6 i.V.m. Art. 48
Abs. 1 VwVG Parteistellung zukommt (vgl. BVGE 2008/15 E. 3.2 m.w.H.).
5.2 Die Beschwerdeführenden ersuchten die Vorinstanz durch ihre Rechts-
vertreterin mehrfach darum, einen Entscheid betreffend Einbezug in die
Flüchtlingseigenschaft von E._ zu erlassen (vgl. Sachverhalte P
und Q). Somit haben sie ein Begehren um Erlass einer Verfügung gestellt.
5.3 Die Beschwerdeführenden stellten bei der Vorinstanz am 2. August
2017 und am 28. September 2017 Gesuche um Einbezug in die Flücht-
lingseigenschaft von E._. Die Vorinstanz schrieb das Verfahren be-
treffend die Beschwerdeführenden als gegenstandslos ab (vgl. den in den
SEM-Akten liegenden Abschreibungsbeschluss vom 9. September 2019).
Den Beschwerdeführenden kommt somit im vorliegenden Verfahren Par-
teistellung zu. In der gegen den Abschreibungsbeschluss gerichteten
Rechtsverweigerungsbeschwerde hingegen wird nebst den Beschwerde-
führenden auch E._ als Partei aufgeführt, welcher aber im vo-
rinstanzlichen Verfahren nicht Gesuchsteller war. Angesichts dessen, dass
sich die Abschreibung des vorinstanzlichen Verfahrens ausschliesslich auf
die Beschwerdeführenden (Mutter und Sohn) bezieht, ist E._ vor-
liegend nicht zur Beschwerde legitimiert und es kommt ihm ungeachtet der
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Seite 10
von ihm unterzeichneten Vollmacht keine Parteistellung zu. Der vorlie-
gende Entscheid bezieht sich demzufolge nur auf die beiden Beschwerde-
führenden A._ und B._.
5.4 Gegen das unrechtmässige Verweigern oder Verzögern einer Verfü-
gung kann jederzeit Beschwerde geführt werden (Art. 50 Abs. 2 VwVG).
Die Grenze bildet der Grundsatz von Treu und Glauben. Bietet eine be-
stimmte behördliche Handlung oder Äusserung objektiv begründeten An-
lass für eine Rechtsverweigerungs- oder Rechtsverzögerungsbeschwerde,
darf nicht beliebig lange zugewartet werden, sondern die Beschwerde
muss innert angemessener Frist erhoben werden. Was angemessen ist,
bemisst sich nach den konkreten Umständen, namentlich nach der dem
Beschwerdeführer zumutbaren Sorgfaltspflicht. Verweigert die Behörde
ausdrücklich den Erlass einer Verfügung, so ist nach diesen Grundsätzen
innerhalb der gesetzlichen Frist von 30 Tagen Beschwerde zu erheben
(vgl. BVGE 2008/15 E. 3.2; MÜLLER, a.a.O., Art. 46a, Rn. 10).
Der Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung ist vorliegend nicht zu beanstan-
den, zumal die Beschwerde am 25. September 2019, mithin innert der 30-
tägigen Frist nach Erlass des Abschreibungsbeschlusses vom 9. Septem-
ber 2019 erhoben wurde.
5.5
5.5.1 Vorliegend ersuchten die Beschwerdeführenden beim SEM um Ein-
bezug in das Familienasyl von E._. Über solche Gesuche hat die
Vorinstanz grundsätzlich in Form einer anfechtbaren Verfügung zu befin-
den. Zu prüfen ist demnach im Folgenden, ob die Beschwerdeführenden
aufgrund einer Verpflichtung des SEM, über dieses Gesuch materiell zu
entscheiden, einen Anspruch auf den Erlass einer materiellen Verfügung
hatten und somit zur Erhebung einer Rechtsverweigerungsbeschwerde le-
gitimiert sind oder ob die formlose Abschreibung zu Recht erfolgte, womit
es an der Beschwerdelegitimation fehlen würde.
5.5.2 Das SEM begründete seinen Abschreibungsbeschluss damit, dass
es bereits im Schreiben vom 14. Februar 2019 festgehalten habe, dass die
Beschwerdeführenden eine Mitwirkungspflicht treffe. Asylsuchende Perso-
nen, welche sich in der Schweiz aufhalten würden, seien verpflichtet, sich
zur Verfügung zu halten und gemäss Art. 8 Abs. 3 AsylG den zuständigen
Behörden ihre Adresse und jede Änderung mitzuteilen. Personen, welche
ohne triftigen Grund ihre Mitwirkungspflicht verletzen würden, würden auf
eine Weiterführung des Verfahrens verzichten und deren Gesuche würden
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Seite 11
gemäss Art. 8 Abs. 3bis AsylG formlos abgeschrieben. Bis zum heutigen
Zeitpunkt sei keine Anmeldebestätigung der Beschwerdeführenden einge-
gangen. Gemäss telefonischer Meldung des kantonalen Migrationsamtes
vom 4. September 2019 seien sie seit dem 14. September 2017 nicht mehr
in Erscheinung getreten. Vor den Hintergrund, dass die Beschwerdefüh-
renden bereits seit längerer Zeit ausreisepflichtig seien, könnten sie kein
Gesuch um Einbezug in die Flüchtlingseigenschaft gemäss Art. 51 AsylG
stellen, welches vom SEM behandelt werden solle, sich aber gleichzeitig
einem Vollzug der Wegweisung entziehen. Aus diesem Grund werde ihr
Gesuch gemäss Art. 8 Abs. 3bis AsylG formlos abgeschrieben.
5.5.3 In der Beschwerde führen die Beschwerdeführenden aus, dass sämt-
liche Anfragen der Vorinstanz stets unverzüglich durch ihre Rechtsvertre-
terin beantwortet worden seien. Diese habe mit der Beschwerdeführerin
stets in Kontakt gestanden, womit sie sich stets zur Verfügung gehalten
hätten. Voraussetzung für die Verletzung einer Mitwirkungspflicht sei, dass
im betreffenden Zeitraum eine konkrete Verfahrenshandlung geplant ge-
wesen sei, welche aufgrund der Abwesenheit der asylsuchenden Person
nicht habe vorgenommen werden können. Eine solche Massnahme wie
beispielsweise eine Befragung, bei welcher sie persönlich hätten zur Ver-
fügung stehen müssen, habe die Vorinstanz aber vorliegend nicht vorge-
sehen. Wäre dies der Fall gewesen, wären sie stets dazu bereit gewesen,
an einer solchen mitzuwirken. Weiter stehe Art. 8 Abs. 3bis AsylG in materi-
ellem Widerspruch zu Art. 36 Abs. 1 Bst. c AsylG, dessen Anwendung eine
schuldhafte, grobe Mitwirkungspflichtverletzung erfordere, um einen Nicht-
eintretensentscheid zu fällen. Art. 8 Abs. 3bis AsylG sehe jedoch eine form-
lose Abschreibung ohne Möglichkeit, ein Rechtsmittel zu ergreifen, vor. Aus
dem Verhältnis dieser beiden Bestimmungen müsse gefolgt werden, dass
auch für einen Abschreibungsbeschluss eine schuldhafte und grobe Mit-
wirkungspflichtverletzung nötig sei; Bagatellfälle dürften von dieser Norm
nicht erfasst werden. Zudem führe der Normkonflikt zu Art. 36 AsylG dazu,
dass dieser Bestimmung der Vorrang gegeben werden müsse, da die Fol-
gen einer Abschreibung noch gravierender als bei einem Nichteintreten
seien. In der Regel werde Art. 8 Abs. 3bis AsylG angewendet, wenn eine
asylsuchende Person untergetaucht sei und nicht feststehe, ob sie sich
überhaupt noch in der Schweiz befinde, womit die Schweiz für die Behand-
lung des Asylgesuches nicht mehr zuständig sei. Ohnehin sei Art. 8
Abs. 3bis AsylG gemäss dem Wortlaut der Bestimmung primär in ordentli-
chen Asylverfahren anwendbar, in welchen die persönliche Anhörung und
die Anwesenheit einer Person ausschlaggebend für die Beurteilung eines
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Seite 12
Gesuchs seien. Zudem bestehe beim ordentlichen Asylverfahren eine Auf-
enthaltspflicht in einem Bundeszentrum. Bei Verfahren gemäss Art. 51
AsylG sei eine persönliche Anhörung jedoch unüblich und Informationen
würden stets auf schriftlichem Weg eingeholt. Auch bestehe keine Pflicht,
sich während des Verfahrens an einem bestimmten Ort aufzuhalten. Es sei
daher fraglich, ob Art. 8 Abs. 3bis AsylG für das vorliegende Verfahren über-
haupt anwendbar sei.
Weiter dürfte beim Vorliegen triftiger Gründe keine Abschreibung erfolgen;
wie der Begriff des triftigen Grundes ausgelegt werden müsse, sei bislang
weitgehend ungeklärt. Aufgrund ihrer erfolgten Ausschaffung nach Island
in schwangerem Zustand, des ergangenen Wegweisungsentscheides
nach ihrer erneuten Einreise und des nun erneut drohenden Wegweisungs-
vollzuges lägen triftige Gründe vor, aufgrund welcher sie ihren Aufenthalt
zu Recht nicht bekannt gegeben hätten.
Die Vorinstanz habe in keiner Weise dargelegt, inwiefern die fehlende An-
gabe der Adresse die Ermittlung des Sachverhalts erschwert habe. Für die
Entscheidung des Gesuchs sei lediglich notwendig gewesen zu wissen,
dass eine Familiengemeinschaft bestehe und sie sich in der Schweiz be-
finden würden. Dies sei durch das Vorlegen von verschiedenen Dokumen-
ten nachgewiesen worden. Selbst das kantonale Migrationsamt habe der
Vorinstanz mitgeteilt, dass sich die Beschwerdeführerin im Kanton
D._ befinde. Sodann könne eine blosse Nichtangabe der Adresse
gemäss Art. 8 Abs. 3 AsylG nicht mit einer groben und schuldhaften Verlet-
zung der Mitwirkungspflicht nach Art. 8 Abs. 3bis AsylG gleichgesetzt wer-
den und führe nicht automatisch zu einer Abschreibung. Auch sei die Nicht-
angabe der Adresse nicht mit einem Verzicht auf die Weiterführung des
Verfahrens gleichzusetzen, da stets offeriert worden sei, die Adresse un-
verzüglich anzugeben, sobald der Vollzug ausgesetzt werde. Sie hätten ein
grosses Interesse daran, dass ihr Status endlich legalisiert werde. Es wi-
derspreche Treu und Glauben, wenn das SEM das Verfahren während
zwei Jahren pendent halte und es dann abschreibe. Ebenfalls sei treuwid-
rig, wenn das SEM im Schreiben vom 9. September 2019 ausführe, es
habe keine Kenntnis über ihren Aufenthalt im Kanton D._, nachdem
es nachweislich vom Migrationsamt über ihren Aufenthalt im Kanton infor-
miert worden sei und sogar ein Entscheid der KESB vorgelegen habe, dass
sie sich im Kanton aufhalten würden. Zudem seien die Akten des SEM nicht
vollständig gewesen und es habe eine E-Mail des Migrationsamtes gefehlt.
Sie seien nach wie vor bereit, ihre aktuelle Adresse bekanntzugeben; dies
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Seite 13
allerdings nur unter der Voraussetzung, dass eine Aussetzung des Voll-
zugs erfolge. Auch gegenüber dem Bundesverwaltungsgericht seien sie
bereit, die Adresse offenzulegen, sofern diese Informationen nicht an die
Vorinstanz weitergeleitet würden. Schliesslich machten die Beschwerde-
führenden geltend, die Vorinstanz habe durch ihren Abschreibungsbe-
schluss Art. 8 und Art. 13 EMRK sowie Art. 3, 8 und 9 der Konvention vom
20. November 1989 über die Rechte des Kindes (KRK, SR 0.107) verletzt.
5.6
5.6.1 Asylsuchende Personen haben im Rahmen des Asylverfahrens eine
Mitwirkungspflicht (Art. 8 AsylG; Art. 13 VwVG). Sie sind unter anderem
verpflichtet, an der Feststellung des Sachverhaltes mitzuwirken und sich
während des Verfahrens den Behörden von Bund und Kantonen zur Ver-
fügung zu halten. Sie müssen ihre Adresse und jede Änderung der nach
kantonalem Recht zuständigen Behörde des Kantons oder der Gemeinde
sofort mitteilen (Art. 8 Abs. 1 und 3 AsylG).
5.6.2 Gemäss Art. 8 Abs. 3bis AsylG verzichten Personen, die ohne triftigen
Grund ihre Mitwirkungspflicht verletzen oder den Asylbehörden während
mehr als 20 Tagen nicht zur Verfügung stehen, damit auf eine Weiterfüh-
rung des Verfahrens. Deren Gesuche werden formlos abgeschrieben. Ein
neues Gesuch kann frühestens nach drei Jahren deponiert werden. Vorbe-
halten bleibt die Einhaltung des Abkommens vom 28. Juli 1951 über die
Rechtsstellung der Flüchtlinge (FK, SR 0.142.30).
5.7
5.7.1 Die Beschwerdeführerin reiste ihren Aussagen zufolge nach ihrer
letzten Überstellung nach Island am 25. März 2017 trotz Einreiseverbots
rechtswidrig in die Schweiz ein. Seit dem 14. September 2017 (Datum, als
die Beschwerdeführenden von der Polizei an ihrer bis zu diesem Zeitpunkt
bekannten Wohnadresse nicht angetroffen wurden, vgl. dazu auch die kan-
tonale Akten A132f., A139ff.) ist ihr Aufenthaltsort den Behörden unbe-
kannt. So teilte das kantonale Migrationsamt dem SEM mit Schreiben vom
14. Februar 2019 mit, dass die Beschwerdeführenden seit ihrem Untertau-
chen am 14. September 2017 nicht mehr in Erscheinung getreten seien.
Den Akten ist zudem zu entnehmen, dass sie sich im Jahr 2017 während
einiger Monate in Deutschland aufgehalten haben (vgl. dazu oben Sach-
verhalt N und T, vgl. auch SEM-Akten Dublin-In, Anfrage der deutschen
Migrationsbehörden vom 5. März 2018). Weiter ist aktenkundig, dass sich
die Beschwerdeführenden bis zum heutigen Zeitpunkt in keiner Gemeinde
angemeldet haben und in der Personendatenbank ZEMIS entsprechend
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keine Wohnadresse vermerkt ist. Mehrfach erfolgte Nachfragen nach der
aktuellen Adresse bei ihrer Rechtsvertreterin beantwortete diese nicht be-
ziehungsweise gab lediglich an, dass sich die Beschwerdeführenden im
Kanton D._ aufhalten würden (vgl. oben Sachverhalt Bst. L und T).
Asylsuchende Personen sind jedoch, unbesehen davon, ob sie sich im (ei-
genen) Asyl- und Wegweisungsverfahren befinden oder den Einbezug in
die Flüchtlingseigenschaft einer anderen Person beantragen, dazu ver-
pflichtet, an der Feststellung des Sachverhaltes mitzuwirken und die für die
Prüfung ihres Gesuchs um Familienasyl benötigten Sachverhaltselemente
offenzulegen, wozu ebenfalls die aktuelle Wohnadresse gehört (vgl. Art. 8
Abs. 1 und 3 AsylG). Es oblag den Beschwerdeführenden daher insbeson-
dere, darzulegen, inwiefern und in welchem zeitlichen Rahmen sie mit der
Person, in deren Flüchtlingseigenschaft sie einbezogen zu werden begeh-
ren, zusammengelebt und wo sie sich zu welchem Zeitpunkt aufgehalten
haben. Dies erfolgte jedoch vorliegend entgegen den Aussagen der Be-
schwerdeführenden, ihr Aufenthaltsort sei stets bekannt gewesen, nicht.
Vielmehr legten sie in ihrer Beschwerde selbst dar, dass sie ihre Adresse
gegenüber dem SEM nie offengelegt hätten (Beschwerde II.1). Die Be-
hauptung, die Vorinstanz habe den Aufenthaltsort der Beschwerdeführen-
den gekannt, ist somit aktenwidrig, und auch dem in diesem Zusammen-
hang erwähnten Entscheid der KESB kann ausschliesslich entnommen
werden, dass der gewöhnliche Aufenthalt des minderjährigen Beschwer-
deführers bei seinem Vater war. Ein mutmasslicher Aufenthalt ersetzt je-
doch keine den Behörden bekannte gültige Wohn- und Aufenthaltsadresse,
und Hinweise, wo sich das Kind zurzeit tatsächlich aufhalten könnte, genü-
gen hierfür nicht. Zudem traf, wie bereits erwähnt, die Polizei die Beschwer-
deführenden an der in diesem Entscheid angegebenen Adresse nicht an.
Hinsichtlich der Schwere ihrer Mitwirkungspflichtsverletzung ist zu beach-
ten, dass die Beschwerdeführenden ihre Adresse einerseits bewusst und
trotz expliziter Aufforderung der Behörden und andererseits über einen
sehr langen Zeitraum, das heisst während ungefähr zwei Jahren, den Be-
hörden vorenthalten haben.
5.7.2 Den Ausführungen der Beschwerdeführenden ist weiter insofern
nicht zu folgen, als sie geltend machen, dass es sich bei ihrem Vorgehen
angesichts dessen, dass vom SEM keine konkrete Verfahrenshandlung
geplant war, nicht um eine Mitwirkungspflichtverletzung handeln könne.
Das Gesetz sieht, wie die Vorinstanz zu Recht ausführte, nicht vor, dass
asylsuchende Personen nur dann ihre aktuelle Adresse bekannt zu geben
haben, wenn eine solche geplant ist. Die von den Beschwerdeführenden
erwähnte Rechtsprechung bezieht sich vielmehr auf das Vorliegen einer
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groben Mitwirkungsverletzung im Zusammenhang mit einem Nichteintre-
ten des SEM gemäss Art. 36 AsylG (Urteil des BVGer D-6043/2016 E. 5.2)
und nicht auf eine Abschreibung des Verfahrens gemäss Art. 8 Abs. 3bis
AsylG aufgrund Vorenthaltens der aktuellen Adresse. Ob sich die Be-
schwerdeführenden somit für das Vornehmen von bestimmten Verfahrens-
schritten zur Verfügung gehalten hätten, ist somit nicht ausschlaggebend.
Die in Art. 8 Abs. 3 AsylG festgehaltene Pflicht, den Behörden stets die Ad-
resse bekanntzugeben, kann auch nicht dadurch, mittels Rechtsvertretung
eine Zustell-Adresse für den Schriftverkehr zur Verfügung zu stellen, erfüllt
werden. Die Beschwerdeführenden haben folglich ihre in Art. 8 Abs. 3
AsylG festgehaltene Pflicht, ihre Adresse den Asylbehörden mitzuteilen,
verletzt.
5.7.3 Die Verletzung der Pflicht, den Behörden die Aufenthaltsadresse mit-
zuteilen, könnte allenfalls durch das Vorliegen triftiger Gründe gerechtfer-
tigt sein. Solche Gründe sind jedoch vorliegend nicht erkennbar. Mit Urteil
D-3175/2017 vom 21. Juli 2017 hielt das Bundesverwaltungsgericht fest,
es sei den Beschwerdeführenden zuzumuten, den Ausgang des eingelei-
teten Familienzusammenführungsverfahrens nach Art. 85 Abs. 7 AIG in Is-
land abzuwarten, und erachtete den Wegweisungsvollzug nach Island als
zulässig, zumutbar und möglich. Das Verschweigen des aktuellen Aufent-
haltsortes stellt kein zulässiges Mittel dar, einen rechtskräftig angeordneten
Wegweisungsvollzug zu verhindern. Sollten die Beschwerdeführenden der
Ansicht gewesen sein, der Vollzug sei aufgrund sich veränderter Umstände
wie beispielsweise einer neu aufgetretenen Schwangerschaft oder aus
Kindeswohlgründen nicht zumutbar, wäre es ihnen unbenommen gewe-
sen, im Dublin-Verfahren ein ausserordentliches Rechtsmittel gegen den-
jenigen Entscheid zu ergreifen, in welchem der Wegweisungsvollzug an-
geordnet wurde. Das bewusste Verschweigen ihres Aufenthaltsortes hin-
gegen erfährt durch veränderte Umstände keine Rechtfertigung. Diese ent-
banden die Beschwerdeführenden nicht von ihrer Pflicht, ihre Adresse den
Behörden mitzuteilen. Die von den Beschwerdeführenden angeführten
Gründe für das Vorenthalten ihrer aktuellen Adresse vermögen demnach
entgegen der Ausführungen in der Beschwerde keine triftigen Gründe im
Sinne von Art. 8 Abs. 3bis AsylG darzustellen, welche ihre Mitwirkungs-
pflichtverletzung rechtfertigen könnten.
5.7.4 Das auf Beschwerdeebene vorgebrachte Argument, Art. 8 Abs. 3bis
AsylG gelte nur für Verfahren, in welchem die Gewährung der originären
Flüchtlingseigenschaft geprüft werde, verfängt ebenfalls nicht. Das Gesetz
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sieht diesbezüglich keine Unterscheidung vor, und die mit dieser Bestim-
mung verbundenen Mitwirkungspflichten sowie die bei einer Verletzung
derselben vorgesehenen entsprechenden Rechtsfolgen bestehen auch in
Verfahren betreffend Familienasyl im Sinne von Art. 51 AsylG. Somit war
Art. 8 Abs. 3bis AsylG im vorinstanzlichen Verfahren anwendbar und die Be-
schwerdeführenden unterlagen den in dieser Bestimmung festgehaltenen
Mitwirkungspflichten.
5.7.5 Nach dem Gesagten hat das SEM das Verfahren betreffend das Ge-
such der Beschwerdeführenden um Einbezug in die Flüchtlingseigenschaft
von E._ zu Recht abgeschrieben. Somit können sich die Beschwer-
deführenden auch nicht darauf berufen, das SEM habe dadurch ihnen aus
der EMRK sowie der Kinderrechtskonvention zustehende Rechte verletzt.
Ausserdem ergeben sich aus den Akten offensichtlich keine konkreten Hin-
weise darauf, dass im Falle einer Überstellung der Beschwerdeführenden
nach Island Non-Refoulement-Gebot gemäss Art. 33 FK oder Art. 3 EMRK
verletzt würde (vgl. Urteil des BVGer D-3175/2017 vom 21. Juli 2017). Die
Beschwerdeführenden hatten folglich keinen Anspruch auf den Erlass ei-
ner Verfügung und die formlose Abschreibung vom 9. September 2019 er-
folgte zu Recht.
5.8 Zusammenfassend wird festgehalten, dass die Beschwerdeführenden
keinen Anspruch auf den Erlass einer materiellen Verfügung hatten und
nicht zur Erhebung einer Rechtsverweigerungsbeschwerde legitimiert sind.
Auf die Beschwerde ist demnach aufgrund fehlender Beschwerdelegitima-
tion nicht einzutreten.
6.
Der Antrag auf Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung im Sinne
von Art. 65 Abs. 1 VwVG ist abzuweisen, weil sich die Rechtsbegehren als
aussichtslos erwiesen haben. Entsprechend ist auch der Antrag auf unent-
geltliche Rechtsverbeiständung abzuweisen (Art. 65 Abs. 2 VwVG). Folg-
lich sind die Kosten des Verfahrens dem Beschwerdeführer aufzuerlegen
(Art. 63 Abs. 1 VwVG) und auf insgesamt Fr. 750.– festzusetzen (Art. 1–3
des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten
und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE,
SR 173.320.2]).
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