Decision ID: 0102d87e-8e4f-4e89-8bc0-2a8aa3491680
Year: 2020
Language: de
Court: ZH_SVG
Chamber: ZH_SVG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: social_law

Sachverhalt:
1.
X._
, geboren 1959, war seit dem
1.
Juli 2013 als Mitarbeiter im Reini
gungsdienst bei der
Y._
in Zürich angestellt (vgl.
Urk.
6/204, vgl. auch 6/55), ehe das Arbeitsverhältnis seitens der Arbeitge
berin am
4.
September 2015 fristlos gekündigt wurde; für die Zeit ab dem
1.
August 2015 bis zur fristlosen Kündigung erhielt der Versicherte keine Lohn
zahlungen mehr.
Mit
Urteil vom
2.
März 2017
(
Urk.
6/51-77)
taxierte das Arbeits
gericht
Zürich
die
f
r
i
stlose Kündigung als ungerechtfertigt im Sinne von
Art.
377c
des Obligationenrechts (
OR
)
und verpflichtete die
Y._
unter anderem zur Bezahlung des ausstehenden August
lohns
von Fr.
6‘000.--
netto
, zuzüglich 5
%
Zins seit 1. September 2015, des September
teil
lohns von
Fr.
895.50
netto
, zuzüglich 5
%
Zins
seit
4.
September 2015 sowie
des
1
3.
Monatslohns für das
Jahr
2015
in
Höhe von Fr. 6‘164.80 netto, zuzüglich
5
%
Zins seit
4.
September 2015 (vgl. Dispositiv-Ziffer 1,
Urk.
6/76).
Am 2
1.
Juni 2017
leitete
der Versicherte
bei Betreibungsamt
Z._
ein Betreibungsverfahren
gegen
die
Y._
ein
(vgl.
Urk.
6/80 ff.
).
Nach am
2
4.
Oktober 2017
erfolgter
Konkursan
drohung
(
Urk.
6/95 f.)
stellte er
am 2
8.
März 2018
beim Bezirksgericht Zürich
ein Konkursbegehren
(
Urk.
6/97 ff.)
. Am
9.
Juli 2018 beantragte der Versicherte unter Beilage der Konkurseingabe vom
6.
Juli 2018 bei der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
(ALK)
die Ausrichtung von Insolvenzentschädigung für
die
offene
n
Lohnforderungen (
Urk.
6/191,
Urk.
6/195).
Mit Verfügung vom 31.
Oktober 2018 (Urk. 6/15 ff.) verneinte die
ALK
einen Anspruch auf Insolvenzentschädi
gung mit der Begründung, der Versicherte sei seiner Schadenminderungspflicht nicht in genügendem Masse nachgekommen. Die vom Versicherten am
3.
Dezember 2018 dagegen erhobene Einsprache (Urk. 6/6 ff.) wies die
ALK
mit
Einspracheentscheid
vom 20. Februar 2019 (Urk. 2) ab.
2.
Dagegen erhob
X._
am 22. März 2019 Beschwerde und beantragte, es sei in Aufhebung des angefochtenen Entscheids vom 2
0.
Februar 2019 festzustellen, dass er Anspruch auf Insolvenzentschädigung habe (Urk. 1 S. 2). Mit Beschwer
deantwort vom 4. April 2019 (Urk. 5) schloss der Beschwerdegegner auf Abwei
sung der Beschwerde, was dem Beschwerdeführer am 5. April 2019 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 8).
Der Einzelrichter

zieht in Erwägung:
1.
1.1
Da der Streitwert Fr. 20’000.-- nicht übersteigt, fällt die Beurteilung der
Beschwerde
in die einzelrichterliche Zuständigkeit (§ 11 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht).
1.2
Gemäss Art. 51 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosen
versicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben beitragspflichtige Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer von Arbeitgebern, die in der Schweiz der Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer beschäftigen, Anspruch auf Insolvenzentschädigung, wenn:
a)
gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und ihnen in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen oder
b)
der Konkurs nur deswegen nicht eröffnet wird, weil sich infolge offen
sichtlicher Überschuldung des Arbeitgebers kein Gläubiger
bereit findet
, die Kosten vorzuschiessen, oder
c)
sie gegen ihren Arbeitgeber für Lohnforderungen das Pfändungsbegehren gestellt haben
oder bei Bewilligung der Nachlassstundung oder richterlichem Konkursaufschub (Art. 58 AVIG).
Die Aufzählung der Insolvenztatbestände in Art. 51 Abs. 1 und Art. 58 AVIG ist abschliessend (BGE 131 V 196).
1.3
Die Insolvenzentschädigung deckt für das gleiche Arbeitsverhältnis Lohnforde
rungen für höchstens die letzten vier Monate des Arbeitsverhältnisses, für jeden Monat jedoch nur bis zum Höchstbetrag nach Art. 3 Abs. 2 AVIG. Als Lohn gelten auch die geschuldeten Zulagen (Art. 52 Abs. 1 AVIG).
D
ie Insolvenzentschädigung
deckt
damit
grundsätzlich nur Lohnforderungen für geleistete Arbeit ab. Dazu gehört auch der Pro-
rata
-Anteil des 1
3.
Monatslohns, der auf die erfassten Arbeitsmonate entfällt (Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum AVIG,
5.
Auflage, 2018,
Art.
52 S. 324 mit weiteren Hinwei
sen); Ansprüche wegen fristloser oder unzeitiger Kündigung der
arbeitnehmenden
Person werden demgegenüber von der Insolvenzentschädigung nicht gedeckt (BGE
8C_244/2007 vom 17.3.2008; BGE 132 V 82; EVG C109/02 vom 10.1.2003; BGE 121 V 377).
1.4
Gemäss Art. 55 Abs. 1 AVIG muss der Arbeitnehmer im Konkurs- oder Pfändungsverfahren alles unternehmen, um seine Ansprüche gegenüber dem Arbeit
geber zu wahren, bis die Kasse ihm mitteilt, dass sie an seiner Stelle in das Ver
fahren eingetreten ist. Danach muss er die Kasse bei der Verfolgung ihres Anspruchs in jeder zweckdienlichen Weise unterstützen.
Die Bestimmung von Art. 55 Abs. 1 AVIG, wonach der Arbeitnehmer im Kon
kurs- oder Pfändungsverfahren alles unternehmen muss, um seine Ansprüche gegenüber dem Arbeitgeber zu wahren, bezieht sich dem Wortlaut nach auf das Konkurs- und Pfändungsverfahren. Sie bildet jedoch Ausdruck der allgemeinen Schadenminderungspflicht, welche auch dann Platz greift, wenn das Arbeitsver
hältnis vor der Konkurseröffnung aufgelöst wird (BGE 114 V 56 E. 4 mit Hinwei
sen; Urteile des Bundesgerichts 8C_66/2013 vom 18. November 2013 E. 4.1 und 8C_211/2014 vom 17. Juli 2014 E. 6.1). Eine ursprüngliche Leistungsverweige
rung infolge Verletzung der Schadenminderungspflicht setzt voraus, dass der ver
sicherten Person ein schweres Verschulden, also vorsätzliches oder grobfahrläs
siges Handeln oder Unterlassen vorgeworfen werden kann. Dem Erfordernis der Verhältnismässigkeit ist mit dem Ausmass der von den Arbeitnehmern zu erwar
tenden Vorkehrungen Rechnung zu tragen, welche sich nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalls richtet (Urteile des Bundesgerichts 8C_66/2013 vom 18. November 2013 E. 4.1, 8C_211/2014 vom 17. Juli 2014 E. 6.1 und 8C_641/2014 vom 27. Januar 2015 E. 4.1).
Dabei kann es nicht Sache der versicherten Person sein, darüber zu entscheiden, ob sie weitere Vorkehren zur Realisierung der Lohnansprüche treffen will und ob diese erfolgsversprechend sind oder nicht. Das für den Anspruch auf Insolvenz
entschädigung gesetzlich vorgeschriebene fortgeschrittene Zwangsvollstre
ckungsverfahren ist durchaus sinnvoll, weil bekanntlich viele Schuldner erst un
ter dem Druck der unmittelbar bevorstehenden Konkurseröffnung oder Pfändung ihren Zahlungspflichten nachkommen (BGE 131 V 196 E. 4.1.2). Das Erreichen eines gesetzlich vorgeschriebenen fortgeschrittenen Zwangsvollstreckungsver
fahrens (Art. 51 Abs. 1 und Art. 58 AVIG) bildet für den Anspruch auf
Insol
-
ven
zentschädigung
zwingende Voraussetzung (Urteile des Bundesgerichts 8C_462/2009 vom 3. August 2009 E. 3.2.1 und C 243/06 vom 16. Januar 2006).
Damit die Schadenminderungspflicht erfüllt
wird und Anspruch auf Insol
ven
zentschädigung besteht, genügt es nicht, unmissverständliche Zeichen zur Gel
tendmachung der Lohnforderungen zu setzen. Gefordert ist auch eine konse
quente und kontinuierliche Weiterverfolgung der eingeleiteten Schritte, welche in eines der vom Gesetz geforderten zwangsvollstreckungsrechtlichen Stadien münden müssen. Arbeitnehmer sollen sich gegenüber dem Arbeitgeber nämlich so verhalten, als ob es das Institut der Insolvenzentschädigung gar nicht gäbe. Dieses Erfordernis lässt ein längeres
Untätigsein
nicht zu (Urteile des Bundesge
richts 8C_462/2009 vom 3. August 2009 E. 3.3 und 8C_211/2014 vom 17. Juli 2014 E. 6.1).
Machen Arbeitnehmer gegenüber dem Arbeitgeber während längerer Zeit keine Anstalten, ihrer Lohnforderung mit hinreichender Deutlichkeit Ausdruck zu ver
leihen, signalisieren sie mangelndes Interesse. Dadurch verlieren sie auch gegen
über der Arbeitslosenversicherung ihre Schutzbedürftigkeit und Schutzwürdigkeit (Urteile des Bundesgerichts 8C_66/2013 vom 18. November 2013 E. 4.1 und 8C_211/2014 vom 17. Juli 2014 E. 6.1).
Schliesslich sind nachträgliche Abklärungen zur Entwicklung von Aktiven und Passiven beim Arbeitgeber im Zusammenhang mit Insolvenzentschädigungsan
sprüchen nicht zielführend, weil auch eine Überschuldung nicht ausschliessen würde, dass ein Arbeitgeber noch über liquide Mittel verfügte, welche er aber - mangels Drucks seitens der Arbeitnehmer - prioritär für andere Zwecke als für die Bezahlung der Lohnausstände verwendete. Relevant ist, welche Anstrengun
gen von einer versicherten Person ex ante zur Geltendmachung ihrer Lohnan
sprüche gegenüber dem Arbeitgeber erwartet werden können (SVR 2014 ALV Nr.
4 S. 9 E. 4.4; Urteil des Bundesgerichts 8C_211/2014 vom 17. Juli 2014 E.
6.1).
1.5
Wird über den Arbeitgeber der Konkurs eröffnet, so muss die
arbeitnehmende
Person ihren Entschädigungsanspruch spätestens 60 Tage nach der Veröffentli
chung des Konkurses im
Schweizerischen Handelsamtsblatt (
SHAB) bei der öffentlichen Kasse stellen, die am Ort des Betreibungs- und Konkursamtes zuständig ist (
Art.
53
Abs.
1 AVIG).
2.
2.1
Im an
gefochtenen Entscheid erwog die
Beschwerdegegner
in
, der Beschwerdefüh
rer habe seit der Konkursandrohung ca. viereinhalb Monate zugewartet, ehe er ein Konkursbegehren gestellt habe. Das lange Zuwarten werde als grobfahrlässig und
schweres Verschulden gewertet, zumal der Beschwerdeführer von den finan
ziellen Schwierigkeiten seiner ehemaligen Arbeitgeberin schon lange Kenntnis gehabt habe, er folglich mit Verlust habe rechnen müssen und dadurch seine gesetzliche Schadenminderungspflicht verletzt habe (
Urk.
2).
2.2
Dagegen wandte der Beschwerdeführer ein, es könne ihm kein schweres Verschul
den zur Last gelegt werden. So habe er seine Forderung mehr als
zweieinhalb
Jahre über alle möglichen Instanzen auf eigenes Risiko geltend gemacht. Mithin sei er über all die Jahre einem erheblichen Kostenrisiko ausgesetzt gewesen. So auch im Nachgang der Konkursandrohung. Ein Abwägen der Risiken sei sinnvoll, da eine Einstellung des Konkursverfahrens enorm hoch sei. Damit könnten die Verzögerungen begründet werden. Komme hinzu, dass zwischen der Konkursan
drohung und dem Konkursbegehren Feier- und Festtage gefallen seien. Darüber hinaus seien die zeitlichen Vorgaben im Rahmen der Schadenminderungspflicht auf jene Versicherte stipuliert, welche nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses lä
ngere Zeit verstreichen liessen
bis sie ihre Forde
rungen geltend machten. Letz
teres könne
dem Beschwerdeführer vorliegend sicher nicht vorgeworfen werden. So habe er seinen Anspruch
verschiedentlich
und
zeitgerecht geltend gemacht. Ausserdem
argumentiere die Beschwerdegegnerin lediglich mit Fristen und lasse
das Prinzip der Verhältnismäss
igkeit ausser Acht. D
amit
liege
insgesamt über
spitzt
er Formalismus vor
(
Urk.
1).
3.
3.1
Aktenkundig ist, dass dem Beschwerdeführer, welcher seit dem
1.
Juli 2013 als Mitarbeiter im Reinigungsdienst bei der
Y._
in Zürich angestellt war, am
4.
September 2015 fristlos gekündigt wurde (vgl.
Urk.
6/204, vgl. auch 6/55) und er für die Zeit ab dem
1.
August 2015 bis zur fristlosen Kündigung keine Lohnzahlungen mehr erhielt. Mit Schreiben vom 1
5.
Oktober 2015 setzte er der
Y._
bis zum 2
6.
Oktober 2015 Frist an, damit diese ihren – näher bezeichneten - Verpflich
tungen aus dem Arbeitsverhältnis nachkomme (
Urk.
6/24 f.). Dies unter Hinweis darauf, dass er andernfalls gezwungen sei, rechtliche Schritte einzuleiten (Urk. 6/24 f.). Am 3
1.
Dezember 2015 reichte der Beschwerdeführer beim Friedensrichteramt
A._
der Stadt Zürich ein Schlichtungsbegehren gegen die
Y._
ein (Urk. 6/28 ff.); am 2
9.
Februar 2016 stellte das Friedensrichteramt die (nicht aktenkundige) Klagebewilligung aus (vgl.
Urk.
6/53). Am
7.
Juni 2016 reichte der Beschwerdeführer
beim Arbeits
gericht
Zürich
Klage gegen die
Y._
ein (
Urk.
6/35 ff.). Mit Urteil vom 2. März 2017 verpflichtete
dieses
die
Y._
, dem Beschwerdeführer
unter anderem
den
a
us
stehenden Augustlohn von Fr.
6‘000.--, zuzüglich 5
%
Zins seit
1.
September 2015, den
September
teillohn
von
Fr.
8
95.50, zuzüglich 5
%
Zins seit
4.
Septem
ber 2015
sowie den 13. Mona
tslohn für das Jahr 2015 in
Höhe von
Fr.
6‘164.80 netto, zuzüglich 5
%
Zins seit
4.
September 2015
zu bezahlen (
vgl. Dispositiv
-Ziffer 1
,
Urk.
6/76
). Mit Schreiben vom 3
1.
Mai 2017 forderte der Beschwerde
führer die
Y._
auf, den gerichtlich bestätig
ten Forderungsansprüchen bis am 1
2.
Juni 2017 nachzukommen. Andernfalls werde die Zwangsvollstreckung eingeleitet (
Urk.
6/78). Am 1
9.
Juni 2017 stellte der Beschwerdeführer beim Betreibungsamt
Z._
ein Betreibu
ngsbegehren (
Urk.
6/80). Nach
dem Rechtsvorschlag der
Y._
vom 3
0.
Juni 2017 (
Urk.
6/82) sowie nach der erfolglosen
schriftlichen
Zahlungsaufforderung
ausserhalb
der Zwangsvollstreckung vom
5.
Juli 2017 (
Urk.
6/83) stellte der Beschwerdeführer am 2
6.
Juli 2017 ein Rechtsöffnungsbe
gehren beim Bezirksgericht Zürich (
Urk.
6/84)
. Nachdem
die Rechtsöffnung mit Urteil vom 2
5.
August 2017 erteilt wurde (
Urk.
6/90 ff.), stellte der Beschwerde
führer am
4.
Oktober 2017 ein Fortsetzungsbegehren (
Urk.
6/93 f.). Am
5.
Oktober 2017 drohte das zuständige Betreibungsamt der
Y._
den Konkurs an (
Urk.
7/95), woraufhin der Beschwerdeführer am 2
8.
März 2018 beim Bezirksgericht Zürich ein K
onkursbegehren stellte (
Urk.
6/9
7 ff). Dieses stellte das Verfahren mit Verfügung vom
4.
Juli 2018 zufolge Gegen
standslosigkeit ein, nachdem das Handelsgericht des Kantons Zürich die konkurs
amtliche Liquidation über die
Y._
infolge Organisationsmangel bereits mit Urteil vom 2
6.
März 2018 eröffnet hatte (
Urk.
6/183 f.,
Urk.
6/188).
3.2
Damit steht zusam
menfassend fest und hat auch die Beschwerdegegnerin
nicht in Abrede gestellt, dass der Beschwerdeführer
die ausstehenden Lohnforderungen
vor der
Konkurseröffnung zeitnah, wiederholt und unmissverständlich eingefor
dert hat und er ohne längere Unterbrüche konsequent gegen die
Y._
vorgegangen ist.
B
ei der Beurteilung, ob die Pflicht zur Anspruchswahrung erfüllt wurde,
ist
jegliches Vorgehen zu berücksichtigen (ARV 2002 Nr. 8 S. 62) und wurde der Beschwerdeführer
in diesem Sinne
über einen Zeitraum von rund zweieinhalb Jahren weitestgehend annährend monat
lich aktiv (vgl. E. 3.1); einzig zwischen der Klagebewilligung vom 2
9.
Februar 2016 und der Klageanhebung vor Arbeitsgericht am
7.
Juni 2016 vergingen gut drei Monate; unter Berücksichtigung der Rechtsmittelfrist agierte der Beschwer
deführer auch im Zeitraum zwischen dem Urteil des Arbeitsgerichts und der schriftlichen Zahlungsaufforderung vom
5.
Juli 2017 annährend innerhalb eines
Monats (vgl. auch die zusammenfassende Aufstellung in
Urk.
6/102).
Weshalb
er
nach der Konkursandrohung viereinhalb Monate bis zum Konkursbegehren ver
streichen liess, hat
d
er
Beschwerdeführer zudem
nachvollziehbar und einleuch
tend begründet
(vgl.
Urk.
1, E. 2.2)
. Insbesondere ist das
Ausmass
der geforderten Schadenminderungspflicht immer nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalls zu prüfen und hat der Beschwerdeführer
auch unter Berücksichtigung der
vier
einhalb
monatigen Karenz zwischen Konkursandrohung und Konkursbegehren insgesamt unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, nicht Willens zu sein, auf offene (Lohn-)Forderungen zu verzichten. Selbst wenn eine gewisse Verletzung der Schadenminderungspflicht zu bejahen wäre, wöge sie im Lichte einer Gesamtwürdigung nicht derart schwer, dass sie mit einer Leistungsverweigerung zu sanktionieren wäre; in diesem Zusammenhang hat der Beschwerdeführer zu Recht auf das allgemeine Prinzip der Verhältnismässigkeit verwiesen (vgl.
Urk.
1). Kommt hinzu, dass das Konkursbegehren des Beschwerdeführers vorliegend de facto keinen Einfluss auf die Realisierung seiner Lohnansprüche hatte; das Ver
fahren wurde vom Bezirksgericht Zürich bei bereits eröffnetem Konkurs einge
stellt
(
Urk.
6/183 f., E. 3.1)
. Nachdem die
Konkurseröffnung über die
Y._
am 2
7.
Juni 2018 im SHAB publiziert worden war, hat der Beschwerdeführer seine Forderungen denn
auch
innert der gesetzlichen 60-Tagesfrist beim zuständigen Konkursamt
B._
am
6.
Juli 2018 an
gemeldet (
Urk.
6/185 f.;
vgl. auch die Bestä
tigung des Konkursamtes vom 1
0.
Juli 2018,
Urk.
6/
188; E. 1.5
).
3.3
Zusammenfassend steht somit fest, dass, soweit eine Verletzung der Schadenmin
derungspflicht überhaupt anzunehmen ist, eine solche nach den gesamten Um
ständen jedenfalls nicht derart schwer wiegt, dass sie mit einer Leistungsverwei
gerung zu sanktionieren wäre.
4.
4.1
Nach dem Gesagten ist die Sache an
die
Beschwerdegegner
in
zurückzuweisen, damit sie die weiteren Anspruchsvoraussetzungen prüfe und über den Anspruch auf Insolvenzentschädigung neu verfüge. In diesem Sinne ist die Beschwerde
gut
zuheissen
.
4.2
Nach Art. 34 Abs. 3 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (
GSVGer
) hat die obsiegende Beschwerdeführerin Anspruch auf eine Prozessentschädigung. Diese ist beim praxisgemässen Stundenansatz von Fr.
220
.-- (zuzüglich Mehr
wertsteuer) auf
Fr. 1‘2
00.--
(inklusive Barauslagen und Mehr
wertsteuer) festzu
setzen und von der Beschwerdegegnerin zu bezahlen.