Decision ID: f6c5ede9-95dc-4994-9d8b-bde0b3442997
Year: 2018
Language: de
Court: SG_VGN
Chamber: SG_VGN_001
Canton: SG
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: public_law

Das Verwaltungsgericht stellt fest:
A. A.Y., geboren 1976, von Kosovo, reiste am 24. Mai 2000 illegal von Deutschland her,
wo er im Jahr 1999 um Asyl ersucht hatte, in die Schweiz ein und ersuchte unter
falscher Identität erfolglos um Asyl. Das Bundesamt für Flüchtlinge (heute
Staatssekretariat für Migration) wies ihn am 7. Juni 2000 unter Ansetzung einer bis
7. Juni 2003 gültigen Einreisesperre aus der Schweiz weg und schaffte ihn am 8. Juni
2000 nach Deutschland aus.
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B. Am 1. November 2004 heiratete A.Y. die in der Schweiz aufenthaltsberechtigte B.W.
und erhielt am 30. Mai 2006 eine Aufenthaltsbewilligung im Familiennachzug. Am
22. Juni 2007 kam die gemeinsame Tochter K.W. zur Welt, die in der Schweiz
niederlassungsberechtigt ist. Die Ehe wurde am 26. Januar 2010 geschieden und die
Tochter unter die alleinige elterliche Sorge der Mutter gestellt. A.Y. erhielt ein
Besuchsrecht und wurde zur Zahlung eines indexierten monatlichen Beitrags an den
Unterhalt von K.W. von CHF 600 verpflichtet. Er blieb aufgrund seiner affektiven und
wirtschaftlichen Beziehung zur Tochter in der Schweiz aufenthaltsberechtigt (VerwGE
B 2011/160 vom 7. Dezember 2011, www.gerichte.sg.ch).
Am 26. Juni 2012 heiratete A.Y. in seiner Heimat seine Landsfrau C.T., geboren 1978.
Sein Gesuch um Familiennachzug wurde am 29. Juni 2013 mangels genügender
finanzieller Mittel abgewiesen und die Ehe am 13. November 2014 wieder geschieden.
Am 9. Oktober 2015 wurde A.Y. wegen Erleichterns des rechtswidrigen Aufenthaltes –
er hatte vom 23. August 2014 bis 11. Mai 2015 seine in der Schweiz nicht (mehr)
anwesenheitsberechtigte kosovarische Freundin in seiner Wohnung beherbergt – zu
einer Geldstrafe von 100 Tagessätzen zu je CHF 60, bedingt aufgeschoben bei einer
Probezeit von zwei Jahren, und zu einer Busse von CHF 1‘000 verurteilt.
C. A.Y. heiratete am 11. Juli 2016 in Q. seine in X.-L./D wohnhafte Landsfrau D.S.,
geboren 1981. Sie ist die Mutter von zwei Kindern (geb. 2002 und 2003) aus einer
früheren Ehe, für die ihr das Aufenthaltsbestimmungsrecht zukommt. Das
Migrationsamt wies das Gesuch von A.Y., es sei D.S. im Familiennachzug der
Aufenthalt in der Schweiz zu bewilligen, am 9. Januar 2017 wegen der Gefahr einer
fortgesetzten und erheblichen Fürsorgeabhängigkeit ab. Am 24. Januar 2017 kam die
gemeinsame Tochter M.S., zur Welt. Das Sicherheits- und Justizdepartement wies den
von A.Y. gegen die Verfügung des Migrationsamts erhobenen Rekurs mit Entscheid
vom 13. September 2017 ab.
D. A.Y. (Beschwerdeführer) erhob gegen den am 13. September 2017 versandten
Rekursentscheid des Sicherheits- und Justizdepartements (Vorinstanz) durch seinen
Rechtsvertreter mit Eingabe vom 28. September 2017 und Ergänzung vom 16. Oktober
2017 Beschwerde beim Verwaltungsgericht mit den Anträgen, unter Kosten- und
Entschädigungsfolge, eventualiter unter Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege
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und -verbeiständung, und unter Gewährung des prozeduralen Aufenthalts sei der
angefochtene Entscheid aufzuheben und das Gesuch um Nachzug der Ehefrau und der
gemeinsamen Tochter sei zu bewilligen. Von einer zwangsweisen Wegweisung von
D.S. und der neugeborenen Tochter des Beschwerdeführers sei abzusehen.

Die Vorinstanz verwies mit Vernehmlassung vom 30. Oktober 2017 auf die Erwägungen
im angefochtenen Entscheid und beantragte die Abweisung der Beschwerde.
Auf die Erwägungen im angefochtenen Entscheid und die Vorbringen des
Beschwerdeführers zur Begründung seiner Anträge sowie die Akten wird – soweit
wesentlich – in den Erwägungen eingegangen.
Darüber zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:
1. Das Verwaltungsgericht ist zum Entscheid in der Sache zuständig (Art. 59 Abs. 1
des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege; sGS 951.1, VRP). Der
Beschwerdeführer ist Adressat des angefochtenen Entscheides, mit dem sein Gesuch
um Bewilligung des Nachzugs seiner Ehefrau und der – während des Rekursverfahrens
geborenen – gemeinsamen Tochter abgewiesen wurde, und damit zur Ergreifung des
Rechtsmittels legitimiert (Art. 64 in Verbindung mit Art. 45 Abs. 1 VRP). Die
Beschwerde gegen den Entscheid der Vorinstanz vom 13. September 2017 wurde mit
Eingabe vom 28. September 2017 rechtzeitig erhoben und erfüllt zusammen mit der
Ergänzung vom 16. Oktober 2017 in formeller und inhaltlicher Hinsicht die gesetzlichen
Anforderungen (Art. 64 in Verbindung mit Art. 47 Abs. 1 und Art. 48 Abs. 1 und 2 VRP).
Auf die Beschwerde ist daher grundsätzlich einzutreten (vgl. aber nachfolgend
Erwägungen 3 und 4).
2.
2.1. Der Nachzug ausländischer Familiengehöriger von Personen mit
Aufenthaltsbewilligung wird durch Art. 44 des Bundesgesetzes über die
Ausländerinnen und Ausländer (SR 142.20, AuG) geregelt. Gemäss Art. 44 AuG kann
ausländischen Ehegatten und ledigen Kindern unter 18 Jahren von Personen mit
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Aufenthaltsbewilligung eine Aufenthaltsbewilligung erteilt werden, wenn sie mit diesen
zusammenwohnen (lit. a), eine bedarfsgerechte Wohnung vorhanden ist (lit. b) und sie
nicht auf Sozialhilfe angewiesen sind (lit. c), sofern das Nachzugsgesuch fristgerecht
eingereicht worden ist (vgl. Art. 73 der Verordnung über Zulassung, Aufenthalt und
Erwerbstätigkeit; SR 142.201, VZAE). Dabei handelt es sich um eine Kann-
Bestimmung; im Gegensatz zu Art. 42 und 43 AuG besteht kein Rechtsanspruch auf
Familiennachzug. Vielmehr liegt die Bewilligung des Familiennachzugs im behördlichen
Ermessen (vgl. BGE 137 I 284 E. 1.2 und 2.3.2). Dabei gilt es auch, die Widerrufsgründe
nach Art. 62 AuG zu beachten. Mit verwaltungsgerichtlicher Beschwerde können
gemäss Art. 61 Abs. 1 und 2 VRP lediglich Rechtsverletzungen (einschliesslich
Ermessensmissbrauch) sowie die unrichtige oder ungenügende Feststellung des
Sachverhalts geltend gemacht werden. Das Verwaltungsgericht kann deshalb die
Ausübung des Ermessens durch das Migrationsamt und die Vorinstanz nur überprüfen,
soweit eine rechtsfehlerhafte Ermessenshandhabung – und nicht lediglich die
Unangemessenheit – in Frage steht (vgl. VerwGE B 2013/219 vom 17. Dezember 2015
E. 2.2, www.gerichte.sg.ch).
2.2.
2.2.1. Umstritten ist, ob der Beschwerdeführer – allenfalls zusammen mit der Ehefrau –
den Familiennachzug finanziell tragen kann. Mit Art. 44 lit. c AuG will der Gesetzgeber
eine zusätzliche und damit künftige Belastung der öffentlichen Hand vermeiden. Ob
eine weitere Belastung der Sozialhilfe bei der Bewilligung des Familiennachzugs erfolgt,
ist jedoch nicht mit Sicherheit feststellbar. Es ist deshalb auf die wahrscheinliche
finanzielle Entwicklung bei der ausländischen Person abzustellen. Für die Bejahung
dieses Widerrufsgrundes ist eine konkrete Gefahr der Sozialhilfeabhängigkeit
erforderlich und es kann dafür weder auf Hypothesen noch pauschalisierte Gründe
abgestellt werden. Neben den bisherigen und den aktuellen Verhältnissen ist auch die
wahrscheinliche finanzielle Entwicklung auf längere Sicht abzuwägen (vgl. BGer
2C_900/2014 vom 16. Juli 2015 E. 2.2 f. zu Art. 62 Abs. 1 lit. e AuG mit Hinweisen).
Bejaht wird die Dauerhaftigkeit der Sozialhilfeabhängigkeit, wenn im Zeitpunkt des
Entscheids nicht mit einer Verbesserung der Situation gerechnet werden kann und das
Fürsorgerisiko aller Wahrscheinlichkeit nach bestehen bleibt. Dabei wirkt sich eine
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hohe Verschuldung negativ auf die Zukunftsprognose aus (VerwGE B 2016/31 vom
20. Dezember 2016 E. 4.1 mit Hinweisen, www.gerichte.sg.ch).
2.2.2. Für die Berechnung der notwendigen finanziellen Mittel ist die Vorinstanz von
den VOF-Richtlinien (www.vof.ch) ausgegangen. Die Anwendung der VOF-Richtlinie im
Zusammenhang mit dem Erlöschen und Widerruf der ausländerrechtlichen
Bewilligungen entspricht an sich der Praxis des Verwaltungsgerichts (VerwGE
B 2011/196 vom 12. April 2012 E. 2.1.1 mit Hinweisen, www.gerichte.sg.ch), da es für
die Prognose, ob der nachziehende Ausländer auf längere Sicht effektiv in der Lage
sein wird, für sich und seine Familie aufzukommen, sinnvoll ist, möglichst von den
Kosten auszugehen, die dem nachziehenden Ausländer tatsächlich anfallen werden
statt von einem erheblich tieferen theoretischen Notbedarf, der ihm bei einem
bescheidenen Lebenswandel gerade noch zugemutet werden könnte. Das
Bundesgericht bezeichnet es aber als sachfremd, im Rahmen von Art. 62 lit. e AuG
andere Kriterien anzuwenden als für die effektive Zusprache von Sozialleistungen,
weshalb es den Ergänzungsbedarf bei der Berechnung grundsätzlich ausklammert
(VerwGE B 2012/112 vom 12. März 2013 E. 3.4.1 mit Hinweisen, insbesondere auf
BGer 2C_685/2010 vom 30. Mai 2011 E. 2.3.3; vgl. auch VerwGE B 2017/95 vom
26. April 2018 E. 3, www.gerichte.sg.ch).
2.2.3. Die Vorinstanz ging von einem monatlichen Mindestbedarf des
Beschwerdeführers von CHF 5‘288.85 aus. Die aktuellen Mietkosten von monatlich
CHF 1‘390 sind gemäss neu eingereichtem Mietvertrag einzuberechnen (act. 2/8). Dass
der Beschwerdeführer Zusatzverbilligungen des Mietzinses beansprucht, wird nicht
geltend gemacht. Dem Mindestbedarf gegenüberzustellen ist das Nettoeinkommen des
Beschwerdeführers. Die Vorinstanz ging dabei – unter Berücksichtigung eines
13. Monatslohns, nach Abzug der Quellensteuer sowie zuzüglich CHF 200
Kinderzulagen – von einem unbestritten gebliebenen monatlichen Nettoeinkommen von
CHF 4‘093.20 aus. Insgesamt verbleibt – selbst wenn der Ergänzungsbedarf von CHF
609 nicht berücksichtigt würde – ein signifikantes Manko von gesamthaft CHF 838.65.
Ein Manko ist selbst dann weiter zu erwarten, wenn die vom Beschwerdeführer zu
bezahlenden Kinderalimente an seine Tochter K.W. aus früherer Ehe reduziert würden.
Abgesehen davon, dass die Voraussetzung dafür wohl eine Verschlechterung der
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wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Beschwerdeführers wäre, wird der Umfang der
möglichen Reduktion in der Beschwerde auch nicht quantifiziert. Die Kinderalimente
betragen momentan CHF 600. Selbst wenn in grosszügiger Weise davon ausgegangen
würde, dass die Kinderalimente um die Hälfte auf monatlich CHF 300 reduziert würden,
so bestände auch dann noch ein erhebliches Manko von CHF 538.65.
Der Beschwerdeführer hat sodann gemäss Betreibungsregisterauszug vom
11. November 2016 beim Betreibungsamt O. acht offene Betreibungen im Betrage von
CHF 42‘181.20 (Vorakten, Dokument 258/280). Dies zeigt, dass es ihm bereits in der
Vergangenheit nicht möglich war, seinen finanziellen Verpflichtungen nachzukommen,
sondern dass er auf die öffentliche Hand angewiesen war. Auch dieser Umstand wirkt
sich negativ auf die Zukunftsprognose aus.
2.2.4. Der Beschwerdeführer bringt vor, die Ehefrau habe gute Chancen, in der
Schweiz zeitnah eine geeignete Stelle zu finden. In diesem Zusammenhang weist er
insbesondere auf die guten Deutschkenntnisse der Ehefrau hin. Auch die Betreuung
der Tochter sei während der Abwesenheit der Ehefrau sichergestellt.
Die Vorinstanz hält in E. 4b/dd unter Hinweis auf die verwaltungsgerichtliche
Rechtsprechung zutreffend fest, dass das Einkommen des Angehörigen, der an die
Lebenshaltungskosten der Familie beitragen soll, daran zu messen ist, ob und in
welchem Umfang es tatsächlich realisierbar ist. In diesem Sinne müssen die
Erwerbsmöglichkeiten und das damit verbundene Einkommen mit einer gewissen
Wahrscheinlichkeit auf mehr als nur kurze Frist hin gesichert erscheinen (BGer
2C_31/2012 vom 15. März 2012 E. 2.2 mit Hinweisen; vgl. dazu ebenfalls VerwGE B
2017/95 vom 26. April 2018 E. 3, www.gerichte.sg.ch).
Die Ehefrau der Beschwerdeführerin kann – trotz mehrfacher Ankündigung – bis heute
keine Zusicherung einer Arbeitsstelle vorweisen. Insofern ist die Vorinstanz zu Recht
nicht davon ausgegangen, dass ihre Erwerbsmöglichkeit mit einer gewissen
Wahrscheinlichkeit als gesichert erscheint. Im Übrigen ist für die Ehefrau gemäss Akten
eine Erwerbstätigkeit in Deutschland lediglich für die Dauer eines halben Jahres
nachgewiesen, obwohl sie seit mehreren Jahren dort lebt und die Betreuung ihrer
beiden 2002 und 2003 geborenen Kinder zumindest in den letzten Jahren jedenfalls
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eine teilweise Erwerbstätigkeit nicht ausgeschlossen hätte. Im Anschluss kam es zu
keiner neuen Anstellung. Als Grund dafür bringt der Beschwerdeführer vor, der Ehefrau
sei es aufgrund ihrer familiären Verpflichtungen nicht möglich und zumutbar gewesen,
eine hundertprozentige Tätigkeit aufzunehmen. Mit anderen Worten gelang es ihr
offensichtlich nicht, eine Teilzeitstelle zu finden. Inwiefern ihre Aussichten, eine
Teilzeitstelle zu finden in der Schweiz nun besser sein sollen, wird indessen weder
vorgebracht noch ist dies ersichtlich. Allein der Umstand, dass die Ehefrau in der
Schweiz einer Erwerbstätigkeit nachgehen will, genügt nicht. Ein hypothetisches
Einkommen der Ehefrau kann damit nicht angerechnet werden.
2.2.5. Vor diesem Hintergrund ist im Ergebnis die vorinstanzliche Feststellung, es
bestehe konkret die Gefahr, dass der Beschwerdeführer und seine Familie in Zukunft
auf Sozialhilfe angewiesen sein würden (Art. 44 lit. c AuG), wenn der Nachzug der
Ehefrau und des Kindes gewährt werden, nachvollziehbar.
2.3.
2.3.1. Zu prüfen bleibt, ob sich die Verweigerung des Familiennachzugs aufgrund einer
Interessenabwägung als verhältnismässig erweist. Dabei sind gemäss Art. 96 Abs. 1
AuG namentlich die öffentlichen Interessen und die persönlichen Verhältnisse sowie
der Grad der Integration der Ausländerinnen und Ausländer zu berücksichtigen.
Vorliegend sind auch die aus Art. 8 der Europäischen Konvention zum Schutze der
Menschenrechte und Grundfreiheiten (SR 0.101, EMRK) und Art. 13 der
Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft (SR 101, BV)
abzuleitenden Ansprüche zu beachten, weil der für seine Ehefrau um Familiennachzug
ersuchende Beschwerdeführer über eine Aufenthaltsbewilligung verfügt, die ihrerseits
gestützt auf einem gefestigten Rechtsanspruch beruht. Letzterer gründet auf Art. 50
Abs. 1 lit. b AuG, da der Beschwerdeführer in affektiver Hinsicht eine
überdurchschnittlich enge Beziehung zu seiner Tochter unterhält und damit ein
wichtiger persönlicher Grund zum Verbleib in der Schweiz besteht. Diese
Bestimmungen garantieren zwar kein Recht auf Aufenthalt in einem bestimmten Staat.
Es kann aber die entsprechenden Garantien verletzen, wenn einem Ausländer, dessen
Familienangehörige hier leben und in der Schweiz über ein gefestigtes
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Anwesenheitsrecht verfügen, die Anwesenheit untersagt und damit das Familienleben
vereitelt wird (BGE 135 I 143 E. 1.3.1; 135 I 153 E. 2.1; 130 II 281 E. 3.1 mit Hinweisen).
Das in Art. 8 EMRK beziehungsweise Art. 13 BV geschützte Recht ist berührt, wenn
eine staatliche Entfernungs- oder Fernhaltemassnahme eine nahe, echte und
tatsächlich gelebte familiäre Beziehung einer in der Schweiz gefestigt
anwesenheitsberechtigten Person beeinträchtigt, ohne dass es dieser ohne
Schwierigkeiten möglich beziehungsweise von vornherein zuzumuten wäre, das
Familienleben andernorts zu pflegen (BGE 139 I 330 E. 2.1 mit Hinweisen und 135 I 153
E. 2.1; vgl. auch VerwGE B 2013/247 vom 24. März 2015 E. 2.1, www.gerichte.sg.ch).
Der Anspruch gilt indessen nicht absolut: Liegt eine aufenthaltsbeendende oder -
verweigernde Massnahme im Schutz- und Anwendungsbereich von Art. 8 EMRK,
erweist sich diese als zulässig, falls sie gesetzlich vorgesehen ist, einem legitimen
Zweck im Sinne von Art. 8 Ziff. 2 EMRK dient und zu dessen Realisierung in einer
demokratischen Gesellschaft „notwendig“ ist. Konvention und Bundesverfassung
verlangen, dass die individuellen Interessen an der Erteilung beziehungsweise am
Erhalt des Anwesenheitsrechts und die öffentlichen Interessen an dessen Verweigerung
gegeneinander abgewogen werden. Das öffentliche Interesse überwiegt, wenn die
Massnahme durch ein „herausragendes soziales Bedürfnis“ gerechtfertigt ist und in
Bezug auf das rechtmässig verfolgte Ziel verhältnismässig erscheint bzw. einer „fairen“
Interessenabwägung entspricht (BGE 139 I 330 E. 2.1 f. mit Hinweisen).
2.3.2. Der Vorinstanz ist zu folgen, wenn sie ausführt, dass ein erhebliches öffentliches
Interesse besteht, den Familiennachzug wegen der Gefahr der (zukünftigen)
Sozialhilfeabhängigkeit zu verweigern, um eine zusätzliche und künftige Belastung der
öffentlichen Wohlfahrt zu vermeiden.Als zulässiges öffentliches Interesse fällt dabei
auch das Durchsetzen einer restriktiven Einwanderungspolitik beziehungsweise der
Schutz des wirtschaftlichen Wohls des Landes vor unkontrollierter Einwanderung in
Betracht. Eine solche ist im Hinblick auf ein ausgewogenes Verhältnis zwischen
schweizerischer und ausländischer Wohnbevölkerung, auf die Schaffung günstiger
Rahmenbedingungen für die Eingliederung der in der Schweiz bereits ansässigen
Ausländer und die Verbesserung der Arbeitsmarktstruktur sowie auf eine möglichst
ausgeglichene Beschäftigung im Lichte von Art. 8 Ziff. 2 EMRK zulässig (vgl. BGE 137 I
284 E. 2.1 mit Hinweisen).
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2.3.3. Das private Interesse des Beschwerdeführers und seiner Ehefrau am
Familiennachzug liegt darin, ihre am 11. Juli 2016 begründete eheliche Gemeinschaft
künftig gemeinsam in der Schweiz leben zu können. Daneben sollen der Vater, der
Bruder sowie die Schwester der Ehefrau ebenfalls in der Schweiz leben, wobei die in
diesem Zusammenhang mehrmals vom Beschwerdeführer angekündigten
Wohnbescheinigungen trotz der den Beschwerdeführer treffenden Mitwirkungspflicht
auch während des Beschwerdeverfahrens nicht eingereicht worden sind. Seitens des
Beschwerdeführers lebt sodann die Tochter K.W. aus früherer Ehe in der Schweiz, für
welche er ein Besuchsrecht besitzt und monatlich Alimente zu bezahlen hat. Weitere
private Bindungen gesellschaftlicher oder beruflicher Natur beziehungsweise
entsprechende vertiefte soziale Beziehungen der Ehefrau im ausserfamiliären Bereich
in der Schweiz sind weder erstellt noch werden solche geltend gemacht (vgl. dazu BGE
130 II 281 E. 3.2.1 und Zünd/Hugi Yar, Aufenthaltsbeendende Massnahmen im
schweizerischen Ausländerrecht, insbesondere unter dem Aspekt des Privat- und
Familienlebens, EuGRZ 40/2013 S. 1 ff. Rz. 35 ff. mit Hinweisen).
Die Verweigerung der Aufenthaltsbewilligung der Ehefrau führt insofern zur Trennung
vom Beschwerdeführer, als die eheliche Gemeinschaft derzeit und bis auf Weiteres
nicht dauerhaft in der Schweiz gelebt werden kann. Nicht übersehen werden darf, dass
die Ehe zweifellos im Wissen und in Kenntnis geschlossen wurde, dass die Ehefrau
(noch) über keine Aufenthaltsbewilligung in der Schweiz verfügt und eine reelle Chance
besteht, dass ein Gesuch um Familiennachzug abgewiesen würde. Immerhin wurde
bereits 2012 ein entsprechendes Gesuch des Beschwerdeführers für seine zweite
Ehefrau C.T. abgewiesen, da er auch damals nicht über genügende finanzielle Mittel
verfügte und bei einem Familiennachzug die Gefahr einer erheblichen
Fürsorgeabhängigkeit bestand (Vorakten, Dokument 197/280). Es ist nicht ersichtlich,
inwiefern sich die finanzielle Situation seit damals verbessert haben soll. Vor diesem
Hintergrund haben die Eheleute in bewusster Inkaufnahme des Verzichts auf ein
gemeinsames Eheleben in der Schweiz geheiratet und eine Familie gegründet, weshalb
sie diese Konsequenz nunmehr grundsätzlich alleine zu tragen haben. Besondere
Umstände, um die Anwesenheit der Ehefrau gestützt auf Art. 8 EMRK zu bewilligen
oder wenigstens zu dulden, sind nicht ersichtlich. Das Eheleben kann mit Blick auf die
nicht unüberwindbare räumliche Distanz zwischen dem Wohnort des
Beschwerdeführers in O. in der Schweiz und der im Landkreis X. im südöstlichsten Teil
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von Baden-Württemberg unmittelbar an der Grenze zur Schweiz gelegenen Gemeinde
P./D, wo die Ehefrau gemäss Akten in Deutschland wohnhaft ist (Vorakten, Dokument
253/280; act. 6/3), mittels Besuchen aufrecht erhalten werden. Ferner ist nicht
ausgeschlossen, dass der Beschwerdeführer einen Wohnsitz in unmittelbarer Nähe zur
deutschen Grenze begründet und die örtliche Distanz damit weiter reduziert.
Gleichzeitig kann das Familienleben mittels der vielfältigen modernen
Kommunikationsmittel aufrechterhalten werden. Dasselbe gilt auch bezüglich der
angeblich in der Schweiz lebenden weiteren Familienmitglieder der Ehefrau. Auch der
Kontakt zu diesen kann mittels Besuchen und über moderne Kommunikationsmittel in
umfassendem Masse gepflegt werden. Im Übrigen tat die Ehefrau dies wohl auch
während der – gemäss Akten – 15 Jahre, in denen sie in Deutschland lebte. Dort leben
sodann die beiden 2002 und 2003 geborenen Kinder der Ehefrau, deren elterliche
Sorge sie zwar mit ihrem geschiedenen Ehemann teilt, über deren Aufenthalt sie aber
bestimmen darf und für die sie – wie in der Beschwerde vorgebracht wird (act. 5 Seite
3) – umfassend betreuungspflichtig ist. Der Beschwerdeführer bringt sodann selbst vor,
die Ehefrau spreche sehr gut Deutsch; eine Integration in Deutschland
beziehungsweise die Knüpfung sozialer Kontakte war damit zweifelsfrei möglich. Der
Einwand, dass die Ehefrau in Deutschland keinerlei intakte Kontakte pflegte, ist
deshalb nicht plausibel. Dass die Ehefrau nicht nach Deutschland zurückkehren kann,
wo sie gemäss Akten eine Aufenthaltserlaubnis bis 2022 hat (Vorakten, Dokument
237/280), ist im Übrigen nicht ersichtlich und wird im Einzelnen auch nicht dargetan.
2.4. Der Beschwerdeführer macht geltend, Art. 44 lit. c AuG verletze das
Gleichbehandlungsgebot und das Diskriminierungsverbot gemäss Art. 8 BV und Art. 14
EMRK, weil er Familien in bescheidenen wirtschaftlichen Verhältnissen benachteilige.
Art. 44 lit. c AuG verlangt für die – ermessensweise – Erteilung einer
Aufenthaltsbewilligung im Familiennachzug, dass die betroffenen Personen nicht auf
Sozialhilfe angewiesen sind. Trotz des an sich klaren und eindeutigen Wortlauts der
Regelung und der Massgeblichkeit der Bundesgesetze für den Rechtsanwender
gemäss Art. 190 BV, schliesst die Bestimmung nach der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung eine verfassungs- und konventionskonforme Auslegung und
Anwendung – so beim Anspruch anerkannter Flüchtlinge mit Asyl auf Familiennachzug
– nicht aus (vgl. BGE 139 I 330 E. 3.2, anders BGer 2C_303/2014 vom 20. Februar
2015 E. 2.4 zu Art. 42 Abs. 2 AuG). Das Zulassungskriterium des Vorhandenseins
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hinreichender finanzieller Mittel und damit der Entlastung der Sozialhilfe und der
öffentlichen Finanzen ist als Voraussetzung des Familiennachzugs konventionsrechtlich
– und nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung auch verfassungsrechtlich –
insbesondere dann anerkannt, wenn – wie vorliegend – die betroffenen Personen
aufgrund ihres migrationsrechtlichen Status vernünftigerweise nicht davon ausgehen
durften, ihre familiären Beziehungen künftig im Konventionsstaat leben zu können (vgl.
BGer 2C_762/2013 vom 31. Januar 2014 E. 4.3 mit Hinweisen auf die Rechtsprechung
des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte). Angesichts der konkreten
Umstände – der Beschwerdeführer stammt aus dem Kosovo und verfügt zwar
aufgrund der Beziehung zu seiner niederlassungsberechtigten minderjährigen, jedoch
nicht in seiner Obhut stehenden Tochter (geb. 2007) aus einer früheren Ehe über ein
Aufenthaltsrecht in der Schweiz, seine Ehefrau stammt ebenfalls aus dem Kosovo und
hat ein Anwesenheitsrecht in Deutschland, für beide ist also ein Aufenthalt in der
Schweiz nicht zwingend – führt die Anwendung von Art. 44 lit. c AuG im vorliegenden
Fall zu keinem verfassungs- oder konventionswidrigen Ergebnis.
2.5. Zusammenfassend kann der Vorinstanz keine rechtsfehlerhafte Ausübung des
Ermessens vorgeworfen werden, wenn sie das öffentliche Interesse an der
Verweigerung der Aufenthaltsbewilligung unter Berücksichtigung der konkreten
Umstände schwerer gewichtete als die privaten Interessen des Beschwerdeführers an
einer Familienzusammenführung in der Schweiz. Insbesondere verletzt der
angefochtene Entscheid weder verfassungsmässige Ansprüche des
Beschwerdeführers noch das Recht auf Achtung des Familienlebens gemäss Art. 8
EMRK. Die Beschwerde erweist sich daher als unbegründet. Sollte die
anspruchsbegründende eheliche Gemeinschaft fortbestehen und sollten sich die
finanziellen Verhältnisse der Familie verbessern, bleibt es dem Beschwerdeführer
unbenommen, ein neues Gesuch um Familiennachzug zu stellen.
3. Mit dem Entscheid in der Hauptsache fällt das Begehren des Beschwerdeführers,
seiner Ehefrau und der gemeinsamen Tochter sei der Aufenthalt während der Dauer
des Beschwerdeverfahrens im Sinn einer vorsorglichen Massnahme zu gewähren,
dahin (vgl. BGE 136 V 131 E. 1.1.2 mit Hinweisen auf BGE 135 III 238 E. 2, 134 I 83
E. 3.1 und 134 II 349 E. 1.3). Abgesehen davon ist aus der Eingabe des
Beschwerdeführers an das Migrationsamt vom 26. Oktober 2017, mit welcher er das
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Migrationsamt um Bestätigung der Aufhebung der per 6. November 2017 angesetzten
Ausreisefrist ersuchte (act. 9.1), und dem Umstand, dass er nicht auf dem Erlass einer
vorsorglichen Massnahme im Beschwerdeverfahren beharrt hat, zu schliessen, die
Ehefrau und die Tochter des Beschwerdeführers seien vom Migrationsamt während
des Beschwerdeverfahrens weder weggewiesen und zur Ausreise aufgefordert noch
zwangsweise ausgeschafft worden.
4. Der Beschwerdeführer beantragt sodann, auf eine zwangsweise Wegweisung seiner
Ehefrau und der Tochter aus der Schweiz sei zu verzichten. Eine Begründung zu
diesem Antrag lässt sich weder der Eingabe vom 28. September 2017 noch der
Ergänzung vom 16. Oktober 2017 entnehmen. Damit bleibt auch der Inhalt des Antrags
unklar. Insbesondere fragt sich, ob der Beschwerdeführer die Wegweisung trotz
Abweisung des Gesuchs um Familiennachzug als solche oder aber die Anwendung von
Zwangsmassnahmen im Sinn von Art. 73 ff. AuG und Zwangsmitteln gestützt auf Art. 2
Abs. 1 lit. b des Bundesgesetzes über die Anwendung polizeilichen Zwangs und
polizeilicher Massnahmen im Zuständigkeitsbereich des Bundes
(Zwangsanwendungsgesetz, SR 363) beim Vollzug einer Wegweisung als unzulässig
erachtet. Sodann hat sich die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid mit dem
gleichlautenden Antrag nicht ausdrücklich auseinandergesetzt, jedoch im Dispositiv
das Migrationsamt auch nicht zur Ansetzung einer Ausreisefrist eingeladen. Unter
diesen Umständen ist davon auszugehen, dass eine förmliche Wegweisungsverfügung
im Sinn von Art. 64 AuG bisher nicht Gegenstand des Verfahrens war und der Antrag in
der Beschwerde zudem unbegründet blieb (Art. 64 in Verbindung mit Art. 48 VRP).
Dementsprechend ist auf den Antrag nicht einzutreten.
5. Dem Gesuch des Beschwerdeführers um Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege und -verbeiständung, dessen Behandlung in den Zuständigkeitsbereich
des Abteilungspräsidenten fällt (vgl. Art. 6 Abs. 2 des Reglements über die
Organisation und den Geschäftsgang des Verwaltungsgerichts, sGS 941.22), ist
angesichts der erstmaligen und einzigen umfassenden kantonalen richterlichen Prüfung
des Gesuchs um Familiennachzug und des – mit der Abweisung der Beschwerde und
damit des Gesuchs verbundenen – schweren Eingriffs in das Familienleben des
Beschwerdeführers, seiner ausgewiesenen Bedürftigkeit und des Umstands, dass die
Beschwerde nicht von vornherein als aussichtslos erschien, zu entsprechen (Art. 99
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Abs. 2 VRP in Verbindung mit Art. 122 Abs. 1 lit. b der Schweizerischen
Zivilprozessordnung, SR 272, ZPO).
6. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die amtlichen Kosten des
Beschwerdeverfahrens vom Beschwerdeführer zu tragen (Art. 95 Abs. 1 VRP). Eine
Entscheidgebühr von CHF 2‘000 erscheint angemessen (Art. 7 Ziff. 222 der
Gerichtskostenverordnung, sGS 941.12). Die Kosten gehen infolge Gewährung der
unentgeltlichen Rechtspflege zulasten des Staates. Auf die Erhebung ist zu verzichten
(Art. 95 Abs. 3 VRP).
Vor Verwaltungsgericht wird die unentgeltliche Rechtsverbeiständung gewährt (Art. 99
Abs. 1 VRP). Die staatliche Honorarordnung wird für die Vorbereitung und
Durchführung des Verfahrens der Verwaltungsrechtspflege angewendet, wird die
unentgeltliche Rechtsverbeiständung bewilligt (siehe Art. 30 lit. b Ziff. 2 des
Anwaltsgesetzes; sGS 963.70, AnwG). Bei unentgeltlicher Prozessführung wird das
Honorar um einen Fünftel herabgesetzt (Art. 31 Abs. 3 AnwG). In der
Verwaltungsrechtspflege beträgt das Honorar vor Verwaltungsgericht pauschal
CHF 1'000 bis 12'000 (vgl. Art. 22 Abs. 1 lit. b der Honorarordnung für Rechtsanwälte
und Rechtsagenten; sGS 963.75, HonO). Innerhalb des für eine Pauschale gesetzten
Rahmens wird das Grundhonorar nach den besonderen Umständen, namentlich nach
Art und Umfang der Bemühungen, der Schwierigkeit des Falles und den
wirtschaftlichen Verhältnissen der Beteiligten, bemessen (vgl. Art. 19 HonO). Der
Rechtsvertreter hat keine Kostennote eingereicht. Ein Pauschalhonorar von CHF 2'000,
das um einen Fünftel auf CHF 1'600 zu kürzen ist, erscheint angemessen. Hinzu
kommen pauschale Barauslagen von CHF 80 (vier Prozent von CHF 2'000, Art. 28
HonO) sowie die Mehrwertsteuer zum Satz von acht Prozent, zumal die wesentlichen
anwaltlichen Leistungen vor dem 1. Januar 2018 erbracht wurden (Art. 29 HonO,
vgl. Ziff. 2.1 der MWST-Info 19 zur Steuersatzänderung per 1. Januar 2018,
www.estv.admin.ch).