Decision ID: 86b7e3b5-784f-5ca2-96f9-107a0efd920b
Year: 2004
Language: de
Court: AG_OG
Chamber: AG_OG_999
Canton: AG
Region: Northwestern_Switzerland
Law Area: 

Sachverhalt
A. a) Mit Beschluss vom 1. Dezember 1998 erteilte der Ge-
meinderat Suhr den Eheleuten S. die Baubewilligung für die Erstel-
lung eines Einfamilienhauses mit Doppelgarage auf der Parzelle
Nr. 3097. In Ziffer VI/3 dieser Bewilligung ("Besondere Auflagen
und Bedingungen") wurde festgehalten, dass für Böschungen und
Einfriedigungen § 19 ABauV gelte.
Anlässlich der Schlusskontrolle vom 30. Oktober 2000 wurde
u.a. festgestellt, dass an der nordwestlichen Grundstücksgrenze das
Terrain nicht im Verhältnis 2:3 erstellt worden sei. Einer Aufsichts-
beschwerde von H., Eigentümer der nordwestlich angrenzenden
Parzelle Nr. 1213, leistete das Baudepartement mit Entscheid vom
25. Juni 2002 insofern Folge, als es den Gemeinderat anwies, die
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Abböschungspflicht durchzusetzen. In der Folge forderte der Ge-
meinderat die Eheleute S. mit Beschluss vom 8. Juli 2002 auf, bis
zum 31. Oktober 2002 die Terrainabböschung im Verhältnis 2:3
(Höhe:Breite) vorzunehmen oder bis zum 15. August 2002 ein Bau-
gesuch für die vorgenommene Terrainveränderung bzw. für eine
Stützmauer einzureichen.
b) Die Eheleute S. entschieden sich hierauf für die zweitge-
nannte Variante und reichten dem Gemeinderat am 12. Juli 2002 ein
nachträgliches Baugesuch für die Terraingestaltung gegenüber der
Parzelle Nr. 1213 ein. Dieses Baugesuch lag vom 26. Juli bis zum
16. August 2002 öffentlich auf. Während der Auflagefrist erhoben
die Eheleute H. Einsprache, in welcher sie die Abböschung des
Terrains auf das ursprünglich gewachsene Niveau verlangten.
Der Gemeinderat beschloss am 21. Oktober 2002:
"1. Das Baugesuch wird auf Grund der Erwägungen abgewiesen.
2. Das Terrain gegen Parzelle 1213 (Grenze Nordwest) ist bis
31. März 2003
im Verhältnis 2:3 abzuböschen.
(...)"
B. Das Baudepartement wies eine Verwaltungsbeschwerde der
Eheleute S. ab, soweit es darauf eintrat. Auf Beschwerde der Ehe-
leute S. hin hob das Verwaltungsgericht den Entscheid des Baude-
partements vom 12. Juni 2003 und den Beschluss des Gemeinderats
Suhr vom 21. Oktober 2002 auf und wies die Beschwerdesache an
den Gemeinderat Suhr zurück mit der Anweisung, das nachträgliche
Baugesuch der Beschwerdeführer materiell zu behandeln.

Aus den Erwägungen
1. In formeller Hinsicht rügen die Beschwerdeführer eine Ver-
letzung des rechtlichen Gehörs durch das Baudepartement; obwohl
im vorinstanzlichen Verfahren beide Parteien eine Augenscheins-
verhandlung beantragt hätten, sei unzulässigerweise darauf verzichtet
worden.
a) Der durch § 15 Abs. 1 VRPG und Art. 29 Abs. 2 BV ge-
währleistete Anspruch auf rechtliches Gehör verlangt, dass die
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rechtsanwendende Behörde die Argumente und Verfahrensanträge
der Parteien entgegennimmt, prüft und die rechtzeitig und formrich-
tig angebotenen Beweismittel abnimmt, soweit diese nicht rechtlich
unerhebliche Tatsachen betreffen oder von vornherein untauglich
sind, über die streitigen Tatsachen Beweis zu erbringen. Die Behörde
darf also im Wege einer sogenannten antizipierten (vorweggenom-
menen) Beweiswürdigung zum Schluss kommen, weitere Abklä-
rungen seien unnötig, weil sie am Ergebnis nichts zu ändern ver-
möchten (Michele Albertini, Der verfassungsmässige Anspruch auf
rechtliches Gehör im Verwaltungsverfahren des modernen Staates,
Diss. Bern 2000, S. 372 f.; BGE 122 I 55; 122 V 162; 121 I 111 f.;
117 Ia 268 f.; BGE vom 12. Oktober 2001 [2P.175/2001], in: ZBl
103/2002, S. 484; AGVE 1999, S. 363; 1991, S. 365 f.; VGE III/109
vom 15. Dezember 2003 [BE.2003.00063] in Sachen P., S. 11).
b) Das Baudepartement kam in seinem Entscheid zum Schluss,
die Beschwerdeführer hätten keinen Anspruch auf materielle Neube-
urteilung der rechtskräftigen Baubewilligung vom 1.
Dezember
1998. Eine materielle Beurteilung wurde demzufolge gar nicht vor-
genommen. Es wird sich zwar zeigen, dass dies ein rechtlich falscher
Ansatz war (hinten Erw. 2), doch ist dies im hier zu beurteilenden
Zusammenhang ohne Belang. Massgebend ist einzig, ob das Baude-
partement, wenn von der von ihm gewählten Begründungslinie aus-
gegangen wird, einen Augenschein hätte durchführen müssen. Dies
war nun aber nicht nötig, weil ausschliesslich Rechtsfragen zu be-
urteilen waren. Im Übrigen wurde den Beteiligten der Verzicht auf
eine Augenscheinsverhandlung mit Schreiben des Baudepartements
vom 9. Mai 2003 angezeigt; sie haben dagegen nicht remonstriert.
Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs liegt somit nicht vor.
2. a) In materieller Hinsicht ist die Terraingestaltung entlang der
Grenze zwischen den Parzellen Nrn. 3097 (Beschwerdeführer) und
1213 (Beschwerdegegnerin H.) umstritten. Nebst dem Hinweis auf
§ 19 ABauV in der Baubewilligung vom 1. Dezember 1998 (vorne
lit. A/a) wurde im Bauprojektplan 1:100 vom 21. September 1998
betreffend die Südwestfassade von Hand das Neigungsverhältnis 2:3
für die Böschung festgehalten. Statt dessen füllten die
Beschwerdeführer das Terrain an der nordwestlichen Grundstücks-
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grenze an die auf der Grenze stehende Gartenmauer auf mit einer
kleinen Böschung ab der Oberkante der Mauer. Die Beschwerde-
gegnerin stellt sich nun auf den Standpunkt, die Beschwerdeführer
seien auf Grund der Baubewilligung verpflichtet, eine Böschung zu
erstellen, bei welcher der Böschungsfuss auf das gewachsene Terrain
zu liegen kommt.
b) Der Gemeinderat hat im Beschluss vom 21. Oktober 2002
das nachträgliche Baugesuch der Beschwerdeführer zur Bewilligung
der aktuellen Terraingestaltung zwar abgewiesen, die Abweisung
aber im Wesentlichen damit begründet, dass die Beschwerdeführer
gegen Ziffer VI/3 der Baubewilligung vom 1. Dezember 1998 kein
Rechtsmittel ergriffen hätten und dieser Entscheid nicht mittels eines
neuen Baugesuchs umgangen werden dürfe; eine (materielle) Prü-
fung der Frage, ob die Terraingestaltung, wie sie im nachträglichen
Baugesuch beantragt worden war, mit den geltenden öffent-
lichrechtlichen Bauvorschriften vereinbar und somit auch bewilli-
gungsfähig sei, fand nicht statt. Dieser Begründung hätte an sich ein
Nichteintretensentscheid entsprochen (siehe AGVE 1994, S. 460).
Das Baudepartement fuhr dann auf dieser Begründungsschiene wei-
ter und prüfte in der Folge nur, ob die Beschwerdeführer Anspruch
auf Wiedererwägung bzw. Behandlung eines neuen Baugesuchs ge-
habt hätten.
Wird durch die Errichtung von Bauten ohne Bewilligung, unter
Verletzung einer solchen oder auf andere Weise ein unrechtmässiger
Zustand geschaffen, so können u.a. die Einreichung eines Bauge-
suchs sowie die Herstellung des rechtmässigen Zustands, insbeson-
dere die Beseitigung oder Änderung der rechtswidrigen Bauten an-
geordnet werden (§ 159 Abs. 1 BauG). Diese Bestimmung hat das
Verwaltungsgericht stets so ausgelegt, dass eine Beseitigungsanord-
nung erst erlassen werden darf, wenn feststeht, dass die eigenmächtig
ausgeführten Bauarbeiten dem objektiven Recht widersprechen;
vorausgesetzt ist also die materielle Rechtswidrigkeit der bewilli-
gungswidrig getroffenen baulichen Vorkehren (AGVE 1996, S. 326
mit Hinweisen; 1993, S. 390 f.). Die Tatsache des eigenmächtigen
Vorgehens darf unter diesem Gesichtspunkt keine Rolle spielen; wer
als Bauherr gegen formelle Vorschriften verstösst, ist im Wege der
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Verwaltungsstrafe (§ 160 BauG) und nur so zur Rechenschaft zu
ziehen (VGE III/34 vom 19. Mai 1994 [BE.1993.00086] in Sachen
St. und Mitb., S. 11). Richtig war es deshalb, den Beschwerdeführern
im Sinne von Ziffer 1/b des Beschlusses vom 8. Juli 2002 eine Frist
für die Einreichung eines nachträglichen Baugesuchs einzuräumen.
Die Beschwerdeführer sind dieser Aufforderung gefolgt und haben
das verlangte Baugesuch am 12. Juli 2002 eingereicht. An den
Baubewilligungsbehörden ist es nun, das eingeleitete
Baugesuchsverfahren auch durchzuführen und mit einem anfechtba-
ren Entscheid abzuschliessen. Kann die Baute wegen materieller
Rechtswidrigkeit auch nachträglich nicht bewilligt werden, ist über
die Herstellung des rechtmässigen Zustands zu befinden (§ 159
Abs. 1 BauG). Dabei sind namentlich die Grundsätze der Verhältnis-
mässigkeit und des Gutglaubensschutzes zu beachten (BGE 123 II
255; 111 Ib 221 ff.; AGVE 2001, S. 279 f.).