Decision ID: 79d1ff97-3897-544e-a883-d2e0833996b4
Year: 2008
Language: de
Court: SG_VSG
Chamber: SG_VSG_001
Canton: SG
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: 

in Sachen
O._,
Beschwerdeführer,
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Elda Bugada Aebli, Bahnhofplatz 9,
8001 Zürich,
gegen
Sozialversicherungsanstalt des Kantons St. Gallen, Postfach 368, 9016 St. Gallen,
Beschwerdegegnerin,
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betreffend
Ergänzungsleistung zur IV; unentgeltliche Rechtsverbeiständung im
Verwaltungsverfahren
Sachverhalt:
A.
O._ meldete sich am 8. September 2003 zum Bezug einer Ergänzungsleistung zur
Invalidenrente an. Er verneinte die Frage nach Mehrkosten für eine lebensnotwendige
Diät. Mit einer Verfügung vom 13. November 2003 sprach ihm die EL-
Durchführungsstelle rückwirkend ab 1. Juni 2001 eine Ergänzungsleistung zu, bei
deren Berechnung sie keine Diätkostenpauschale berücksichtigte. Im Rahmen einer
gegen diese Verfügung erhobenen Einsprache reichte der Versicherte u.a. ein Zeugnis
von Dr. med. A._ vom 26. November 2003 ein, laut dem "aufgrund einer mehrfach
ausgeführten Magenoperation und nach Entfernung der Gallenblase und rez.
Gallensteinen" streng eine Diät einzuhalten war. Auf dem Beiblatt 3 zur Anmeldung gab
Dr. med. A._ am 12. Januar 2004 an, der Versicherte leide an einem St. n. Billroth II
wegen rez. Ulcera und an einem St. n. Cholerystektomie. Eine Nichteinhaltung der Diät
hätte keine unmittelbar lebensbedrohlichen Folgen. Es käme aber zu einem Dumping-
Syndrom, dyspeptischen Beschwerden, Völlegefühl, Bauchkrämpfen, Blähungen und
Reflux. Der Versicherte wies am 15. Januar 2004 darauf hin, dass das Dumping-
Syndrom schon des öfteren zu Schwindel- und Ohnmachtsanfällen geführt habe. Mit
einer Verfügung vom 4. März 2004 sprach die EL-Durchführungsstelle dem
Versicherten rückwirkend ab 1. Dezember 2003 eine Ergänzungsleistung zu, bei deren
Berechnung neu eine Diätpauschale von Fr. 2100.- jährlich Berücksichtigung fand.
Diese Verfügung erwuchs in formelle Rechtskraft.
B.
Am 18. Mai 2006 füllte der Versicherte den Fragebogen zur periodischen Überprüfung
der laufenden Ergänzungsleistung aus. Er gab an, es entstünden ihm Mehrkosten für
eine lebensnotwendige Diät. Dr. med. B._ gab am 29. Mai 2006 auf dem Beiblatt 3
zum Fragebogen an, der Versicherte leide an einem Diabetes mellitus Typ II. Die
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Einhaltung der Diät sei medizinisch notwendig. Die Nichteinhaltung hätte eine
Entgleisung des Blutzuckers und Komplikationen zur Folge. Die Mehrkosten der Diät
entstünden durch Zuckerersatzpräparate und durch fettarme Kost. Mit einer Verfügung
vom 4. Oktober 2006 passte die EL-Durchführungsstelle die laufende
Ergänzungsleistung u.a. dem Wegfall der Diätkostenpauschale an. Diese Verfügung
wurde am 12. Oktober 2006 durch eine korrigierte Verfügung ersetzt. Die Korrektur
betraf nur den Mietzinsabzug.
C.
Der Versicherte erhob am 10. November 2006 Einsprache. Er stellte den Antrag, in
Aufhebung der Verfügungen vom 4. und vom 12. Oktober 2006 sei ihm weiterhin der
Diätkostenzuschlag zu gewähren. Zur Begründung führte er aus, er leide seit mehreren
Jahren an Magengeschwüren und an einem Gallenblasenleiden. Er habe deswegen
schon operiert werden müssen. Diese Gesundheitsbeeinträchtigung habe zur Folge,
dass er teure naturbelassene Lebensmittel benötige, um sich magenschonende
Speisen zubereiten zu können. Da die seit Jahren bestehenden Beschwerden eine
lebensnotwendige Diät erforderlich machten, sei nicht nachvollziehbar, weshalb der
Diätzuschlag nicht mehr gewährt werde. Inzwischen sei ein Diabetes mellitus
hinzugekommen. Bekanntlich sei auch die dafür nötige Diät kostenträchtig. Der
Versicherte legte ein Zeugnis von Dr. med. B._ vom 8. November 2006 bei, laut dem
er wegen eines Diabetes mellitus Typ II, wegen eines rezidivierenden Magenleidens
(Ulcus) und wegen Leber-/Gallenbeschwerden eine Diät halten musste. Abschliessend
ersuchte der Versicherte um die Gewährung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung
im Einspracheverfahren.
D.
Die EL-Durchführungsstelle wies die Einsprache am 27. Dezember 2006 ab. Sie führte
sinngemäss aus, die Diät, die eine an einem Diabetes mellitus leidende Person
einhalten müsse, verursache keine Mehrkosten. Aus der früher zu grosszügigen Praxis
zum Diätkostenabzug könne der Versicherte nichts zu seinen Gunsten ableiten. Zum
Gesuch um die Gewährung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung im
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Einspracheverfahren äusserte sich die EL-Durchführungsstelle in der Begründung des
Einspracheentscheides nicht.
E.
Der Versicherte erhob am 2. Februar 2007 Beschwerde gegen diesen
Einspracheentscheid. Er stellte den Antrag, es sei ihm in Aufhebung des
angefochtenen Einspracheentscheides weiterhin der Diätzuschlag zu gewähren.
Ausserdem sei die EL-Durchführungsstelle zu verpflichten, für das
Verwaltungsverfahren die unentgeltliche Rechtsverbeiständung zu gewähren. Zur
Begründung führte er aus, er leide seit Jahren an Diabetes mellitus Typ II, an
Magengeschwüren und an einem Gallenblasenleiden. Diese
Gesundheitsbeeinträchtigungen erforderten, dass naturbelassene Nahrungsmittel
eingekauft würden, um magenschonende Speisen zubereiten zu können. Zusätzlich
müssten teure Zuckerersatzpräparate gekauft werden. Als Rechtsgrundsatz gelte, dass
die Aufhebung von gesetzlichen Leistungen nur ex nunc et pro futuro erfolgen dürfe. Es
gehe deshalb nicht an, dass Leistungen rückwirkend aufgehoben würden, obwohl sich
am Sachverhalt nichts geändert habe und die Leistung nicht unrechtmässig erlangt
worden sei. Zwar gehe auch das Bundesgericht davon aus, dass die bei einem
Diabetes mellitus einzuhaltende Diät keine erheblichen Mehrkosten verursache. In
seinem Fall habe der Arzt aber angegeben, dass teure Zuckerersatzpräparate und
fettarme Kost erforderlich seien. Diese Aussage sei massgebend und nicht die
allgemeinen Erkenntnisse der Diabetologie, laut der es auch ohne teure
Zuckerersatzstoffe gehe. Der Versicherte ersuchte abschliessend um die Gewährung
der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung für das Beschwerdeverfahren.
F.
Die EL-Durchführungsstelle beantragte am 13. Februar 2007 die Abweisung der
Beschwerde betreffend die Anpassung an den Wegfall der Diätkostenpauschale. Sie
gab zudem an, sie habe am 9. Februar 2007 die unentgeltliche Rechtsverbeiständung
im Einspracheverfahren gewährt. Damit sei dieser Teil der Beschwerde
gegenstandslos.
G.
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Der Versicherte teilte am 15. Februar 2007 mit, der unter Ziffer 1 formulierte Teilantrag
betreffend die unentgeltliche Rechtsverbeiständung entfalle.
H.
Die Gerichtsleitung ersuchte die EL-Durchführungsstelle am 18. Mai 2007, die Akten
betreffend die laufende Ergänzungsleistung zu vervollständigen, worauf am 29. Mai
2007 das komplette Aktendossier eingereicht wurde.
I.
Der Versicherte wies am 8. Juni 2007 u.a. darauf hin, dass die unentgeltliche
Rechtsverbeiständung für das Verwaltungsverfahren bewilligt und die Entschädigung
ausgerichtet worden sei.

Erwägungen:
1.
1.1 Gemäss Art. 3d Abs. 1 lit. c ELG sind ausgewiesene Kosten für eine Diät
abzugsfähig. Art. 9 ELKV will nur die ausgewiesenen Mehrkosten für eine ärztlich
verordnete lebensnotwendige Diät zum Abzug zulassen. Die abzugsfähigen Kosten
werden pauschaliert (Fr. 2100.- jährlich). Die Beschränkung auf die Mehrkosten
einer lebensnotwendigen Diät ist gesetzwidrig. Es genügt die medizinisch
ausgewiesene objektive Notwendigkeit der Diät (vgl. Ralph Jöhl, Schweizerisches
Bundesverwaltungsrecht Bd. XIV Soziale Sicherheit, 2.A., Ergänzungsleistungen zur
AHV/IV, Rz 368 f., S. 1894 f.). Diese Notwendigkeit ist im vorliegenden Fall sowohl
aufgrund der Zuckerkrankheit als auch aufgrund der übrigen Leiden des
Beschwerdeführers ausgewiesen. Zu prüfen bleibt, ob mit der
Diät notwendigerweiseerhebliche Mehrkosten verbunden sind. Es genügt also nicht,
wenn eine versicherte Person, die Diät halten muss, dabei erhebliche Mehrkosten in
Kauf nimmt, weil sie glaubt, sich nur auf diese Weise richtig ernähren zu können. Die
EL-spezifische Schadenminderungspflicht in der Form der Vermeidung unnötiger
abzugsfähiger Ausgaben führt dazu, dass die Diät auf möglichst kostengünstige Art
und Weise eingehalten werden muss, sofern dadurch der Erfolg der Diät nicht
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gefährdet ist. Wird diese Schadenminderungspflicht im konkreten Fall nicht erfüllt, so
ist - in analoger Anwendung von Art. 3c Abs. 1 lit. g ELG - die Erfüllung dieser Pflicht zu
fingieren, d.h. es dürfen nur jene Diätmehrkosten zum Abzug zugelassen werden, die
auch bei einer korrekten Erfüllung der Schadenminderungspflicht anfallen würden.
1.2 Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers ist es bei einem Diabetes
mellitus nicht notwendig, teure Zuckerersatzprodukte zu konsumieren. Es ist möglich
und zumutbar, in geeigneter Form Diät zu halten, indem die Zusammenstellung und die
Zubereitung der Speisen und die Essgewohnheiten optimal auf den Bedarf eines
Diabetikers ausgerichtet werden. Zudem stehen heute Lebensmittel für Diabetiker
(inklusive Zuckerersatzprodukte) bei den grossen Lebensmittelgeschäften zu einem
Preis zum Verkauf, der sich kaum vom Preis normaler Lebensmittel unterscheidet.
Auch die übrigen gesundheitlichen Einschränkungen des Beschwerdeführers erfordern
keine Diät unter Einsatz teurer Spezialnahrungsmittel, denn es genügt die auf den
Diabetiker zugeschnittene Diät, ergänzt durch eine besonders konsequente fettarme
Speisenzusammensetzung und -zubereitung. Ausserdem muss allenfalls öfter, dafür in
kleineren Portionen gegessen werden. Ein ausgewiesener, medizinisch objektiv
notwendiger Bedarf nach naturbelassenen Nahrungsmitteln (die im übrigen gar nicht
besonders teuer sein müssen) besteht nicht, da auch mit "normalen" Lebensmitteln
magenschonende und fettarme Speisen zubereitet werden können. Daraus folgt, dass
die dem Beschwerdeführer entstehenden Diätmehrkosten zwar krankheitsbedingt, aber
nicht medizinisch objektiv notwendig sind. Die Beschwerdegegnerin ist deshalb zu
Recht davon ausgegangen, dass diese Diätkosten nicht abzugsfähig seien.
2.
Bei der Zusprache einer Ergänzungsleistung am 4. März 2004 hat die
Beschwerdegegnerin die Diätkostenpauschale ihrer damaligen Praxis gemäss als
Ausgabe in der Anspruchsberechnung berücksichtigt. Seither hat sich der Sachverhalt
in bezug auf den medizinisch ausgewiesenen Diätbedarf und die daraus resultierenden
Mehrkosten nicht oder zumindest nicht erheblich verändert. Die strittige Herabsetzung
der laufenden Ergänzungsleistung als Folge der Streichung der Diätkostenpauschale
als anrechenbare Ausgabe kann sich deshalb nicht auf Art. 17 Abs. 2 ATSG stützen. Es
liegt vielmehr ein Anwendungsfall einer Anpassung an eine nachträglich veränderte
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Rechtslage vor (vgl. U. Meyer-Blaser, Die Abänderung formell rechtskräftiger
Verwaltungsverfügungen in der Sozialversicherung, ZBl 1994 S. 337 ff., S. 350). Dieses
Instrument zur Korrektur formell rechtskräftiger Verfügungen wird im ATSG nicht
geregelt. Dies muss als ausfüllungsbedürftige Gesetzeslücke qualifiziert werden.
Andernfalls wäre es nämlich ausgeschlossen, neues Recht auf formell rechtskräftig
verfügte, im Inkrafttretenszeitpunkt laufende Leistungen zur Anwendung zu bringen.
Das Übergangsrecht zu einer konkreten Gesetzesänderung kann zwar den Kreis
derjenigen Versicherten, auf die das neue Recht Anwendung finden soll (nur neue Fälle,
alle oder nur ein Teil der laufenden Fälle), und den Wirkungszeitpunkt einer allfälligen
Anwendung des neuen Rechts auf laufende Fälle regeln. Es kann aber nicht
einzelgesetzlich und beschränkt auf die konkrete Gesetzesänderung das
Korrekturinstrument der Anpassung an eine geänderte Rechtslage schaffen. Dieses
Instrument der Korrektur formell rechtskräftiger Verfügungen muss vielmehr im
allgemeinen Verfahrensrecht vorgesehen sein. Es ist deshalb unabdingbar, dass der
ATSG neben der prozessualen Revision (Art. 53 Abs. 1), der Wiedererwägung (Art. 53
Abs. 2) und der Anpassung an einen veränderten Sachverhalt (Art. 17) auch die
Anpassung an eine nachträglich geänderte Rechtslage zur Verfügung stellt. Unter
bestimmten Voraussetzungen erstreckt sich der Anwendungsbereich dieses vierten
Korrekturinstruments auch auf eine Praxisänderung. Die neue Praxis muss allerdings
allgemeine Verbreitung gefunden haben, d.h. in ihren Auswirkungen mit einer
Gesetzesänderung vergleichbar sein, und das Unterlassen einer Anpassung an die
neue Praxis müsste eine stossende Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes
bedeuten (vgl. etwa BGE 112 V 394). Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall
erfüllt (vgl. zur entsprechenden Qualifikation der Praxisänderung betreffend den
Diätkostenabzug das unveröffentlichte Urteil des Versicherungsgerichts des Kantons
St. Gallen vom 21. Mai 2004, EL 2003/37, Erw. 4). Die Beschwerdegegnerin hat
deshalb zu Recht die Verfügung vom 4. März 2004 an die neue Praxis angepasst,
indem sie den Diätkostenabzug nicht mehr berücksichtigt hat. Der angefochtene
Einspracheentscheid erweist sich diesbezüglich als rechtmässig.
3.
3.1 Der Beschwerdeführer hat nicht nur die Aufhebung der Herabsetzung der
laufenden Ergänzungsleistung, sondern auch die Gewährung der unentgeltlichen
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Rechtsverbeiständung für das Einspracheverfahren beantragt. Diesbezüglich ist das
Beschwerdeverfahren aber durch die am 9. Februar 2007 - pendente lite vor der
Einreichung der Beschwerdeantwort - verfügte Bewilligung der unentgeltlichen
Rechtsverbeiständung gegenstandslos geworden. Die Beschwerde ist deshalb
abzuweisen, soweit sie nicht gegenstandslos geworden ist.
3.2 Der Beschwerdeführer erhält nach wie vor eine Ergänzungsleistung.
Praxisgemäss erfüllt er deshalb die Voraussetzung der Prozessarmut für die
Gewährung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung im Beschwerdeverfahren. Da
dieses Verfahren nicht aussichtslos ist, hat er gegenüber dem Staat einen Anspruch auf
die Entschädigung seines Rechtsbeistandes. Dieser Anspruch besteht aber nur
insoweit, als der Beschwerdeführer nicht obsiegt und damit einen Anspruch auf eine
Parteientschädigung durch die Beschwerdegegnerin begründet. Es ist deshalb zu
prüfen, ob die nachträglich eingetretene, teilweise Gegenstandslosigkeit des
Beschwerdeverfahrens nicht einen Anspruch des Beschwerdeführers auf eine
Parteientschädigung entstehen lässt.
3.3 In seiner Einsprache vom 10. November 2006 hat der Beschwerdeführer
ausdrücklich die Gewährung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung für das
Einspracheverfahren beantragt. Die Beschwerdegegnerin hat mit dem angefochtenen
Einspracheentscheid die Einsprache abgewiesen. Weder das Dispositiv noch die
Begründung des Einspracheentscheides enthielt einen Vorbehalt in bezug auf den
Antrag um die Bewilligung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung, also einen
Hinweis darauf, dass über den entsprechenden Teil des in der Einsprache gestellten
Antrages später entschieden werde. Dem Beschwerdeführer blieb deshalb gar nichts
anderes übrig, als den Einspracheentscheid auch in bezug auf die beantragte
Gewährung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung für das Einspracheverfahren
anzufechten, denn er konnte nicht davon ausgehen, dass der Einspracheentscheid nur
die materielle Rechtsfrage beantworten wollte. Im übrigen hätte selbst dann eine
Beschwerde, allerdings eine Rechtsverweigerungsbeschwerde, erhoben werden
können, wenn von einer Beschränkung des Inhalts des Einspracheentscheides auf die
materielle Rechtsfrage auszugehen gewesen wäre, denn es bestand für die
Beschwerdegegnerin keine Veranlassung, mit dem Entscheid über das Begehren um
die Gewährung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung für das Einspracheverfahren
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zuzuwarten. Unabhängig davon, ob es sich beim entsprechenden
Beschwerdebegehren um eine Beschwerde gegen die im Einspracheentscheid
enthaltene Verweigerung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung oder um eine
Rechtsverweigerungsbeschwerde wegen einer unzulässigen Verzögerung der
Entscheidung über das Begehren um die Gewährung der unentgeltlichen
Rechtsverbeiständung gehandelt hat, ist davon auszugehen, dass sich der
Beschwerdeführer zu Recht durch die Erhebung eines Rechtsmittels zur Wehr gesetzt
hat. Der entsprechende Vertretungsaufwand ist ihm durch ein rechtswidriges Verhalten
der Beschwerdegegnerin verursacht worden. Dies begründet einen Anspruch auf eine
Parteientschädigung für den entsprechenden Aufwand.
3.4 Unter Berücksichtigung der eher geringen Bedeutung der Streitsache und der
deutlich unterdurchschnittlichen Schwierigkeit des Prozesses (Art. 61 lit. g ATSG)
erscheinen Parteikosten von Fr. 2000.- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) als
angemessen. Davon entfällt ermessensweise ein Viertel auf den Teil des Aufwandes,
welcher durch den Streit um die unentgeltliche Rechtsverbeiständung im
Einspracheverfahren entstanden ist. Die Beschwerdegegnerin wird den
Beschwerdeführer deshalb mit Fr. 500.- zu entschädigen haben. Die restlichen
Parteikosten von Fr. 1500.- sind dem Beschwerdeführer grundsätzlich durch den Staat
zu entschädigen. Allerdings ordnet Art. 31 Abs. 3 des st. gallischen Anwaltsgesetzes
eine Reduktion der Parteikosten um 20% an. Die Rechtsbeiständin des
Beschwerdeführers hat demnach gegenüber dem Staat einen Anspruch auf eine
Entschädigung im Betrag von Fr. 1200.-.
Demgemäss hat das Versicherungsgericht
im Zirkulationsverfahren gemäss Art. 53 GerG