Decision ID: a72249c2-3056-52e1-85a0-1e0de86dfb2b
Year: 2019
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
Am 10. Dezember 2018 erliess die Staatsanwaltschaft Winterthur / Unter-
land gegen die Beschwerdeführerin, eine kosovarisch-albanische Doppel-
bürgerin, einen Strafbefehl wegen rechtwidriger Einreise, rechtswidrigen
Aufenthalts sowie Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung. Ihr wurde vorgewor-
fen, per Flugzeug von England her kommend in die Schweiz eingereist und
in einem Club im Kanton Zürich als Sängerin aufgetreten zu sein, ohne
über die erforderliche Bewilligung zu verfügen (Akten der Vorinstanz [nach-
folgend SEM-act.] 3/125-128). Gleichentags ordnete das kantonale Migra-
tionsamt die sofortige Wegweisung der Beschwerdeführerin aus der
Schweiz an (vgl. SEM-act. 4/129-131). Zuvor war ihr anlässlich der Einver-
nahme durch die Kantonspolizei Zürich das rechtliche Gehör zu einer all-
fälligen Wegweisung aus der Schweiz und zu einer möglichen Fernhalte-
massnahme gewährt worden (Akten des Migrationsamtes des Kantons Zü-
rich [ZH-act.] 34).
B.
Ebenfalls am 10. Dezember 2018 verhängte das SEM ein zweijähriges Ein-
reiseverbot und ordnete dessen Ausschreibung im Schengener Informati-
onssystem SIS II an (mit Wirkung für das gesamte Gebiet der Schengen-
Staaten). Einer allfälligen Beschwerde entzog die Vorinstanz vorsorglich
die aufschiebende Wirkung.
C.
Mit Beschwerde vom 8. Januar 2019 an das Bundesverwaltungsgericht be-
antragte die Beschwerdeführerin die Aufhebung der vorinstanzlichen Ver-
fügung und das Absehen vom Einreiseverbot. Sie habe ihren Ferienaufent-
halt in der Schweiz lediglich für einen freundschaftlichen Besuch bei ihrem
ehemaligen Arbeitgeber (dem Clubinhaber) und einen Besuch seines
Clubs nutzen wollen. Sie habe weder für ihr Erscheinen im Club noch ihren
spontanen Kurzauftritt ein Entgelt erhalten. In verfahrensrechtlicher Hin-
sicht ersuchte sie um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der
Beschwerde (BVGer-act. 1).
D.
Mit Zwischenverfügung vom 22. Januar 2019 wies der zuständige Instruk-
tionsrichter das Gesuch um Wiederherstellung der aufschiebenden Wir-
kung ab (BVGer-act. 3).
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E.
In seiner Vernehmlassung vom 28. Februar 2019 schloss das SEM auf Ab-
weisung der Beschwerde (BVGer-act. 6). Zur Begründung führte es unter
anderem aus, es habe sich in der angefochtenen Verfügung weder auf den
Strafbefehl gestützt noch der Beschwerdeführerin eine massive Straffällig-
keit vorgehalten.
F.
Replikweise hielt die Beschwerdeführerin am 22. März 2019 an ihren ma-
teriellen Anträgen fest (BVGer-act. 8).
G.
Am 23. April 2019 verfügte die Vorinstanz die Suspension des Einreisever-
bots für die Dauer vom 8. Juni 2019 bis 13. Juni 2019, um der Beschwer-
deführerin zu erlauben, einer gerichtlichen Vorladung in der Schweiz nach-
zukommen (BVGer-act. 10). Zur Replik liess sie sich nicht vernehmen.
H.
Auf den weiteren Akteninhalt – einschliesslich der am 30. April 2019 beige-
zogenen kantonalen Akten – wird, soweit rechtserheblich, in den Erwägun-
gen eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Vom SEM erlassene Einreiseverbote sind mit Beschwerde beim Bun-
desverwaltungsgericht anfechtbar (Art. 31 ff. VGG i.V.m. Art. 5 VwVG).
1.2 Das Rechtsmittelverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet
sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37
VGG).
1.3 Die Beschwerdeführerin ist als Verfügungsadressat zur Beschwerde le-
gitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die frist- und formgerecht eingereichte
Beschwerde ist einzutreten (Art. 50 und 52 VwVG).
1.4 Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in der vorliegenden Streit-
sache endgültig (vgl. Art. 83 Bst. c Ziff. 1 BGG).
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2.
Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung
von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Er-
messens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheb-
lichen Sachverhalts und – sofern nicht eine kantonale Behörde als Be-
schwerdeinstanz verfügt hat – die Unangemessenheit gerügt werden
(Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht ist gemäss Art. 62 Abs. 4
VwVG an die Begründung der Begehren nicht gebunden und kann die Be-
schwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheis-
sen oder abweisen. Massgebend ist grundsätzlich die Sachlage zum Zeit-
punkt seines Entscheides (vgl. BVGE 2014/1 E. 2 m.H.).
3.
Am 1. Januar 2019 ist die Teilrevision des Ausländergesetzes vom 16. De-
zember 2005 (AuG) in Kraft getreten (AS 2018 3171). Dabei wurde der Titel
des Gesetzes in „Ausländer- und Integrationsgesetz“ (AIG) umbenannt.
Das Gericht verwendet ab diesem Zeitpunkt die neue Bezeichnung, da die
im vorliegenden Urteil behandelten wesentlichen Bestimmungen nicht ge-
ändert wurden (vgl. dazu und zum Folgenden Urteil des BVGer
F-1186/2018 vom 10. Januar 2019 E. 2). Analoges gilt für die Bestimmun-
gen der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und
Erwerbstätigkeit (VZAE, SR 142.201).
4.
4.1 Gestützt auf Art. 67 Abs. 2 AIG kann gegenüber ausländischen Perso-
nen ein Einreiseverbot verfügt werden, die gegen die öffentliche Sicherheit
und Ordnung in der Schweiz oder im Ausland verstossen haben oder diese
gefährden (Bst. a), Sozialhilfekosten verursacht haben (Bst. b) oder in Vor-
bereitungs-, Ausschaffungs- oder Durchsetzungshaft genommen werden
mussten (Bst. c). Aus humanitären oder anderen wichtigen Gründen kann
die zuständige Behörde von der Verhängung eines Einreiseverbots abse-
hen oder ein Einreiseverbot vollständig oder vorübergehend aufheben
(Abs. 5).
4.2 Das Einreiseverbot ist keine Sanktion für vergangenes Fehlverhalten,
sondern eine Massnahme zur Abwendung einer künftigen Störung der öf-
fentlichen Sicherheit und Ordnung (vgl. Urteil des BVGer F-2058/18 vom
10. Mai 2019 E. 4.2, auch zum Folgenden). Die öffentliche Sicherheit und
Ordnung im Sinne von Art. 67 Abs. 2 Bst. a AIG bildet den Oberbegriff für
die Gesamtheit der polizeilichen Schutzgüter. Sie umfasst unter anderem
die Unverletzlichkeit der objektiven Rechtsordnung und der Rechtsgüter
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Einzelner. Ein Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung liegt
insbesondere vor, wenn gesetzliche Vorschriften oder behördliche Verfü-
gungen missachtet werden (vgl. Art. 77a Abs. 1 Bst. a VZAE, der inhaltlich
aArt. 80 Abs. 1 VZAE in der bis 31.12.2018 geltenden Fassung [AS 2007
5497] entspricht). Unter diese Begriffsbestimmung fallen auch Widerhand-
lungen gegen Normen des Ausländerrechts. Eine Gefährdung liegt vor,
wenn konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Aufenthalt der be-
troffenen Person in der Schweiz mit erheblicher Wahrscheinlichkeit zu ei-
nem Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung führt (Art. 77a
Abs. 2 VZAE bzw. aArt. 80 Abs. 2 VZAE in der bis 31.12.2018 geltenden
Fassung [AS 2007 5497]).
4.3 Die Vorinstanz ging deshalb von einer Gefährdung der öffentlichen
Ordnung und Sicherheit aus, da sie annahm, dass die Beschwerdeführerin
erwerbstätig war. Letzteres wird von der Beschwerdeführerin bestritten.
Nach ihrer Darstellung hielt sie sich nur ferienhalber in der Schweiz auf.
4.4 Als Erwerbstätigkeit im Sinne des Gesetzes gilt jede üblicherweise ge-
gen Entgelt ausgeübte unselbständige oder selbständige Tätigkeit, selbst
wenn sie unentgeltlich erfolgt (Art. 11 Abs. 2 AIG). Eine Tätigkeit gilt dann
als üblicherweise gegen Entgelt gerichtet, wenn sie ihrer Art und ihrem Um-
fang nach auf dem schweizerischen Arbeits- und Dienstleistungsmarkt an-
geboten wird (Urteil des BVGer F-2338/2018 vom 28. September 2018
E. 5.1, auch zum Folgenden). Ohne Belang für die Qualifikation als Er-
werbstätigkeit ist dabei, ob die Beschäftigung nur stunden- oder tageweise
oder vorübergehend ausgeübt wird (vgl. Art. 1a und 2 VZAE). Einschrän-
kungen des Begriffs Erwerbstätigkeit können sich lediglich dort ergeben,
wo der besondere Charakter der Hilfeleistung gerade durch die verwandt-
schaftliche und emotionale Nähe zwischen den Beteiligten gewährleistet
ist und die ausführende Person daher nicht durch einen Dritten ersetzt wer-
den könnte, ohne dass der besondere Charakter der Hilfeleistung verloren
ginge.
4.5 Gemäss dem Polizeirapport der Kantonspolizei Zürich vom 9. Dezem-
ber 2018 wurde die Beschwerdeführerin anlässlich einer in der Nacht vom
8. auf den 9. Dezember 2019 erfolgten Polizeikontrolle in einem Club im
Kanton Zürich angetroffen, wo sie auf der Tanzfläche vor einem DJ-Pult
stand und in ein Mikrofon sang. Gemäss dem Befragungsprotokoll gleichen
Datums räumte die Beschwerdeführerin zunächst ein, über die sozialen
Medien mit ihrer Anwesenheit im Club geworben zu haben. Gearbeitet
habe sie aber nur einmal, dies sei nicht geplant gewesen. Auf den Vorhalt
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hin, in den sozialen Medien sei mit ihrer Anwesenheit für zwei Abende ge-
worben worden, gab sie zu, an beiden Abenden aufgetreten zu sein, aber
nicht wegen des Geldes. Sie habe am ersten Abend 40 Minuten und am
zweiten eine Stunde „als Gefallen“ gesungen. Es sei ihr bewusst, dass sie
in der Schweiz nicht ohne Bewilligung arbeiten dürfe. Sie sei seit ihrer Ein-
reise in die Schweiz nur die bereits erwähnten beiden Male aufgetreten.
Dass sie ohne Bewilligung erwerbstätig gewesen sei, sei „ein grosser Feh-
ler“ von ihr gewesen (vgl. ZH-act. 36/40-41 Ziff. 22-31, 33-34, 36-38 und
40).
4.6 Die Beschwerdeführerin hat nach dem Gesagten in jenem Club Ge-
sangsdarbietungen erbracht und infolgedessen eine Tätigkeit verrichtet,
welche üblicherweise gegen Entgelt verrichtet wird. Die wiederholt geltend
gemachte Unentgeltlichkeit ihrer Tätigkeit und deren Häufigkeit spielen in
diesem Zusammenhang keine Rolle (zur weiten Fassung des Erwerbsbe-
griffs siehe E. 4.4 hievor).
4.7 Die Beschwerdeführerin wendet in der Beschwerdeschrift ein, sie habe
Einsprache gegen den Strafbefehl (sowie Rekurs gegen die Wegweisungs-
verfügung) erhoben. Dem hält das SEM in seiner Vernehmlassung entge-
gen, es habe sich nicht auf den Strafbefehl gestützt (vgl. Sachverhalt
Bst. F.).
4.8 Eine Fernhaltemassnahme knüpft grundsätzlich nicht an die Erfüllung
einer Strafnorm, sondern an die Gefährdung öffentlicher Interessen an.
Das SEM ist folglich in der Regel nicht gehalten, den rechtskräftigen Ab-
schluss eines Strafverfahrens abzuwarten. Vorausgesetzt wird allerdings,
dass die Strafen unbestritten sind oder aufgrund der Akten kein Zweifel
besteht, dass sie der Beschwerdeführerin zur Last zu legen sind (vgl. Urteil
des BVGer F-4557/2018 vom 14. Februar 2019 E. 7.2 m.H.). Da die Be-
schwerdeführerin anlässlich der polizeilichen Einvernahme geständig war
und sie auf die Konsequenzen einer Nichtanfechtung aufmerksam ge-
macht wurde, stösst der Einwand auf die fehlende Rechtskraft des Straf-
befehls ins Leere.
4.9 Vor dem aufgezeigten Hintergrund ist erstellt, dass die Beschwerdefüh-
rerin am 7. und 8. Dezember 2018 einer Erwerbstätigkeit im Sinne des Ge-
setzes nachgegangen ist, ohne im Besitze der hierfür erforderlichen Bewil-
ligung zu sein (Art. 115 Abs. 1 Bst. c AIG i.V.m. Art. 11 Abs. 2 AuG und Art.
1a und 2 VZAE). Damit hat sie gegen die öffentliche Sicherheit und Ord-
nung verstossen und einen hinreichenden Anlass zur Verhängung eines
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Einreiseverbots bewirkt (vgl. Art. 67 Abs. 2 Bst. a AIG; Art. 77a Abs. 1 Bst. a
VZAE).
5.
5.1 Es bleibt zu prüfen, ob das Einreiseverbot für die Schweiz und Liech-
tenstein in richtiger Ausübung des Ermessens ergangen und angemessen
ist. Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit steht dabei im Vordergrund.
Unter diesem Gesichtspunkt ist eine wertende Abwägung vorzunehmen
zwischen dem öffentlichen Interesse an der Massnahme einerseits und
den von der Massnahme beeinträchtigten privaten Interessen des Betroffe-
nen andererseits (vgl. statt vieler HÄFELIN et al., Allgemeines Verwaltungs-
recht, 7. Aufl. 2016, Rz. 555 ff. m.w.H.).
5.2 Die Beschwerdeführerin bringt insbesondere vor, ein Einreiseverbot für
den gesamten Schengen-Raum schränke sie in ihrer angestammten Tätig-
keit als internationale Sängerin massiv ein, könne sie doch während zweier
Jahre keine Engagements in den Schengen-Vertragsstaaten wahrnehmen.
Ihren Bekanntheitsgrad könne sie jedoch nur mit regelmässigen Auftritten
im Ausland aufrechterhalten. Auch sei nur dadurch gewährleistet, dass sie
weiterhin ein solides Einkommen für sich und ihre Familie erziele. Die Vor-
instanz erachtet demgegenüber aufgrund des überwiegenden öffentlichen
Interesses an der Wahrung der Sicherheit und Ordnung ein zweijähriges
Einreiseverbot für den gesamten Schengen-Raum als verhältnismässig.
5.3 Angesichts des Verhaltens der Beschwerdeführerin ist auf eine Gefähr-
dung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung zu schliessen. An der Ein-
haltung der Rechtsordnung im Allgemeinen und der Vorschriften über Ein-
reise, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit im Besonderen besteht ein gewich-
tiges öffentliches Interesse. Die Beschwerdeführerin hat gegen zentrale
Bestimmungen der migrationsrechtlichen Ordnung verstossen und ihre il-
legale Tätigkeit wurde erst durch polizeiliche Intervention unterbunden.
Demnach besteht ein gewichtiges öffentliches Interesse an ihrer befriste-
ten Fernhaltung (vgl. Urteil des BVGer F-4156/2016 vom 8. Dezember
2017 E. 7.3 m.H.). Die mit der SIS-Ausschreibung einhergehende Beein-
trächtigung ihrer persönlichen Bewegungsfreiheit und namentlich die ihrer
beruflichen Auftrittsmöglichkeiten hat die Beschwerdeführerin in Kauf zu
nehmen.
5.4 Die Abwägung der vorliegenden öffentlichen und privaten Interessen
führt somit zum Ergebnis, dass das auf zwei Jahre befristete Einreiseverbot
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für den gesamten Schengen-Raum eine verhältnismässige und angemes-
sene Massnahme zum Schutz der öffentlichen Sicherheit und Ordnung
darstellt.
6.
6.1 Indem die Beschwerdeführerin auf Beschwerdeebene schliesslich vor-
bringt, ihr Beruf als international bekannte Künstlerin bzw. Sängerin setze
voraus, dass sie nicht nur in ihrem Heimatland Albanien, sondern auch re-
gelmässig im Ausland auftreten könne, beantragt sie die Aufhebung der
Ausschreibung des Einreiseverbots im SIS II.
6.2 Eine Person, die nicht die Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaates
der EU oder der EFTA besitzt (Drittstaatsangehörige), kann im SIS II zur
Einreise- und Aufenthaltsverweigerung ausgeschrieben werden, wenn die
"Angemessenheit, Relevanz und Bedeutung des Falles" eine solche Mass-
nahme rechtfertigen (Art. 2 und 21 der Verordnung [EG] Nr. 1987/2006 des
Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Dezember 2006 über die
Einrichtung, den Betrieb und die Nutzung des Schengener Informations-
systems der zweiten Generation [SIS-II-Verordnung, Abl. L 381/4 vom
28. Dezember 2006]). Voraussetzung der Ausschreibung im SIS ist eine
nationale Ausschreibung, die gestützt auf eine Entscheidung der zuständi-
gen nationalen Instanzen ergeht (Art. 24 Abs. 1 SIS-II-Verordnung). Eine
Ausschreibung wird eingegeben, wenn die Entscheidung nach Absatz 1
auf die Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung oder die natio-
nale Sicherheit gestützt wird, die die Anwesenheit des betreffenden Dritt-
staatsangehörigen im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats darstellt (Art. 24
Abs. 2 SIS-II-Verordnung). Eine Ausschreibung kann nach Art. 24 Abs. 3
SIS-II Verordnung auch eingegeben werden, wenn die nationale Entschei-
dung darauf beruht, dass der Drittstaatsangehörige ausgewiesen, zurück-
gewiesen oder abgeschoben worden ist, wobei die Massnahme nicht auf-
gehoben oder ausgesetzt worden sein darf, ein Verbot der Einreise oder
gegebenenfalls ein Verbot des Aufenthalts enthalten oder davon begleitet
sein muss und auf der Nichtbeachtung der nationalen Rechtsvorschriften
über die Einreise oder den Aufenthalt von Drittstaatsangehörigen beruhen
muss.
6.3 Die Ausschreibung des verfügten Einreiseverbots im SIS II beruhte auf
der illegalen Erwerbstätigkeit der Beschwerdeführerin. Vor dem Hinter-
grund des weitgefassten Art. 24 SIS-II Verordnung ist nicht erkennbar,
weshalb die Vorinstanz von einer Anordnung hätte absehen sollen.
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7.
Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung im
Lichte von Art. 49 VwVG nicht zu beanstanden ist. Die Beschwerde ist
demzufolge abzuweisen.
8.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Verfahrenskosten der Be-
schwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 1 ff. des
Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen
vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]).
(Dispositiv nächste Seite)
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