Decision ID: 56cae0b6-cac0-53d4-a00c-57feaa870762
Year: 2018
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
Am 26. November 2015 meldete die Beschwerdeführerin die Wortmarke
"Swissclusiv" zur Eintragung im schweizerischen Markenregister an. Die
Marke wurde für verschiedene Waren der Klassen 10, 20 und 24 hinterlegt.
B.
Mit Schreiben vom 1. März 2016 beanstandete die Vorinstanz das Gesuch
in formeller Hinsicht für einzelne Waren, da das Waren- und Dienstleis-
tungsverzeichnis nicht den Anforderungen von Art. 11 der Markenschutz-
verordnung entspreche.
In einem weiteren Schreiben vom 1. März 2016 beanstandete die Vor-
instanz das Gesuch auch in materieller Hinsicht mit der Begründung, das
hinterlegte Zeichen sei täuschend. Das Zeichen beinhalte erkennbar die
Angabe "Swiss", zu Deutsch "Schweizer, schweizerisch". Diese bekannte
Angabe wecke bei den Abnehmern die Erwartung, dass die beanspruchten
Waren aus der Schweiz stammten. Damit dieser Erwartung Rechnung ge-
tragen werde, müsse das Warenverzeichnis auf diese Herkunft einge-
schränkt werden.
C.
Die Beschwerdeführerin erklärte mit Stellungnahme vom 4. Juli 2016, das
Warenverzeichnis sei nicht auf die Herkunft "Schweiz" einzuschränken. Im
Weiteren behob die Beschwerdeführerin die formellen Mängel, indem sie
die Warenliste wie folgt präzisierte:
Klasse 10: Matratzen (einschliesslich Auflagematratzen), Betten (einschliess-
lich Wasserbetten), Kissen, Kopfkissen, Heizdecken, Heizkissen
(elektrisch), Luftmatratzen, Luftkissen, sämtliche Waren für medizi-
nische Zwecke; Vibratoren für Betten; Unterlagen für Inkontinente;
orthopädische Artikel.
Klasse 20: Matratzen (einschliesslich Auflagematratzen), Betten (einschliess-
lich Wasserbetten), Kissen, Kopfkissen, Kopfpolster, Nackenrollen,
Luftmatratzen, Luftkissen, sämtliche Waren für nicht medizinische
Zwecke; Bettzeug (ausgenommen Bettwäsche); Lattenroste für
Betten; Bettgestelle aus Holz, Kunststoff und/oder Metall; Unterbet-
ten; Matratzenauflagen.
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Klasse 24: Bettdecken; Bettwäsche; Bettzeug (Bettwäsche); Bezüge für Kis-
sen; Federbettdecken; Heimtextilien; Inlett (Matratzentuch); Matrat-
zenüberzüge; Spannbettlaken für nicht medizinische Zwecke;
Stoffe; Textilersatzstoffe aus Kunststoff; Tücher (Laken); Vliesstoffe
(Textilien); Schutzbezüge für Betten und Encasings für nicht medi-
zinische Zwecke; Webstoffe (elastisch); Wollstoffe; (soweit in
Klasse 24 enthalten).
D.
In ihrem Schreiben vom 4. Oktober 2016 teilte die Vorinstanz mit, sie halte
für sämtliche beanspruchten Waren der Klassen 10, 20 und 24 an der pro-
visorischen Schutzverweigerung fest.
E.
Mit Stellungnahme vom 24. November 2016 (eingereicht am 5. Dezember
2016) argumentierte die Beschwerdeführerin, für die Beurteilung eines Zei-
chens sei der Gesamteindruck massgeblich und das vorliegende Zeichen
als ein Wort anzusehen. Da das Wort "Swissclusiv" in keiner der Amtsspra-
chen eine Bedeutung habe, sei es ein Fantasiewort. Somit könne das Zei-
chen keine Herkunftsangabe sein. Selbst wenn dem vorliegenden Kenn-
zeichen ein Herkunftshinweis zu entnehmen wäre, verliere ein solcher Be-
standteil diese Qualität, wenn er mit zusätzlichen Elementen versehen
werde, die dem Kennzeichen einen anderen Sinnzusammenhang verlie-
hen. Bereits die Aussprache des Gesamtkennzeichens lenke von einem
Bestandteil "swiss" ab. Denn die Silbe "clu" beinhalte als einzige Silbe den
dunklen Vokal "u", wodurch diese Silbe bestärkt betont werde. Dies werde
durch den harten Konsonanten "c" noch verstärkt. Somit werde der Fokus
auf das dominante Element "clu" des Kennzeichens gezogen. Des Weite-
ren hätten Bestandteile wie "clusiv", die den Amtssprachen und damit
Schweizer Muttersprachen entlehnt seien, eine besondere Bedeutung in
einem Kennzeichen. Ausserdem sei eine Irreführung zur Herkunft ausge-
schlossen und das Zeichen uneingeschränkt eintragungsfähig, wenn bei
einem zusammengesetzten Zeichen eine eindeutige Zuordnung einzelner
Bestandteile und damit die eindeutige Wahrnehmung einer geografischen
Angabe nicht möglich sei. Wie beim Zeichen "Valswiss" fehle es an einer
klaren Trennweise. So erlaube das Fantasiewort "Swissclusiv" mehrere Sil-
bentrennungen, wie "Swis/sclu/siv" oder "Swi/ssclu/siv".
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F.
Die Vorinstanz wies mit Verfügung vom 2. März 2017 das Schweizer Mar-
keneintragungsgesuch 64918/2015 für alle beanspruchten Waren der
Klassen 10, 20 und 24 zurück. Zur Begründung führte sie aus, das hinter-
legte Zeichen lasse sich ohne weiteres in die Teile "Swiss" und "clusiv" zer-
legen. Überlegungen der Art, wie sie die Hinterlegerin anstelle (Silbentren-
nung, Art der Konsonanten und Vokale im Zeichen, fremdsprachiges Teil
kombiniert mit einem solchen in einer Landessprache) ergäben sich nicht.
Das strittige Zeichen enthalte die erkennbare geografische Angabe
"Swiss", welche eine direkte Herkunftsangabe darstelle und den massge-
benden schweizerischen Verkehrskreisen bekannt sei, so dass dieser Zei-
chenbestandteil geeignet sei, im Zusammenhang mit den beanspruchten
Waren der Klassen 10, 20 und 24 als geografischer Hinweis auf die
Schweiz wahrgenommen zu werden. Der Angabe "Swiss" in "Swissclusiv"
komme keine dominierende andere nicht geografische Bedeutung zu. Da
das Zeichen "Swissclusiv" die direkte Herkunftsangabe "Swiss" enthalte,
erwarteten die Abnehmer, dass die damit gekennzeichneten Waren aus der
Schweiz stammten. Da die Warenliste keine solche Einschränkung auf-
weise, werde der Abnehmer in seiner Herkunftserwartung getäuscht. Die
von der Beschwerdeführerin genannte Voreintragung "Valswiss" sei nicht
mit dem vorliegend strittigen Zeichen vergleichbar; unter anderem sei das
Warenverzeichnis von "Valswiss" schon bei der Hinterlegung auf Waren
schweizerischer Herkunft eingeschränkt gewesen.
G.
Gegen diese Verfügung reichte die Beschwerdeführerin am 31. März 2017
per Fax (und nachträglich per Post) Beschwerde an das Bundesverwal-
tungsgericht ein mit dem Begehren, die Verfügung der Vorinstanz vom
2. März 2017 betreffend das Markeneintragungsgesuch CH
Nr. 64918/2015 "Swissclusiv" aufzuheben und die Vorinstanz anzuweisen,
die Schweizer Marke "Swissclusiv" für die beanspruchten Waren zum
Schutz in der Schweiz zuzulassen.
Zur Begründung führte sie aus, durch die Zusammensetzung von Bestand-
teilen zu dem im Gesamteindruck bedeutungslosen Kennzeichen
"Swissclusiv" finde keine Irreführung über die geografische Herkunft statt.
Bei der Kombination "Swissclusiv" griffen wie bei der Voreintragung "Val-
swiss" die beiden Lexeme derartig ineinander, dass kein Morphem einzeln
herstellbar sei. So bestehe das Kennzeichen aus "Swis" und "clusiv". Beide
Bestandteile hätten in welcher auch immer zu Grunde gelegten Sprache
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keine Bedeutung. Mithin könne das zwischen beiden liegende "s" dem ers-
ten oder dem zweiten Bestandteil als "Swiss" bzw. als "sclusiv" zugeordnet
werden. Im letzteren Fall verbliebe es mit "Swis" und "sclusiv" bei zwei be-
deutungslosen Bestandteilen ohne jegliche Herkunftsangabe. Der Be-
standteil "clusiv" erinnere phonetisch an das Adjektiv "exklusiv" (fr. "exclu-
siv", it. "esclusivo"). Der englischsprachige Begriff "Swiss" trete hiergegen
als fremdsprachiges Wort zurück. Ausserdem führe das nach Meinung der
Vorinstanz hinzugefügte "clusiv" im Kennzeichen zu seiner Adjektivierung
und damit weg von einem geografischen Hinweis, nämlich hin zu einer Prä-
position, womit ein geografischer Hinweis per grammatikalischer Funktion
nicht mehr gegeben sein könne.
H.
Mit Schreiben vom 29. August 2017 erklärte die Vorinstanz, sie verzichte
auf die Einreichung einer Stellungnahme und beantrage, unter Hinweis auf
die Begründung in der angefochtenen Verfügung, die Beschwerde sei un-
ter Kostenfolge zu Lasten der Beschwerdeführerin abzuweisen.
I.
Die Durchführung einer mündlichen Verhandlung ist von keiner Seite be-
antragt worden.
J.
Auf weitere Vorbringen der Parteien wird, soweit erforderlich, im Rahmen
der Erwägungen eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Das Bundesverwaltungsgericht ist zur Beurteilung von Beschwerden
gegen Eintragungsverfügungen der Vorinstanz in Markensachen zuständig
(Art. 31, 32 und 33 Bst. e des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni
2005, VGG, SR 173.32). Als Markenanmelderin hat die Beschwerdeführe-
rin am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen. Sie ist durch die ange-
fochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Inte-
resse an deren Aufhebung oder Änderung. Sie ist daher zur Beschwerde-
führung legitimiert (Art. 48 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember
1968 über das Verwaltungsverfahren, VwVG, SR 172.021).
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1.2 Fraglich ist, ob die Eingabefrist sowie die Anforderungen an Form der
vorab per Fax und nachträglich per Post eingereichten Beschwerdeschrift
gewahrt wurden (Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG).
1.2.1 Schriftliche Eingaben müssen spätestens am letzten Tag der Frist der
Behörde eingereicht oder zu deren Handen der schweizerischen Post oder
einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung
übergeben werden (Art. 21 Abs. 1 VwVG).
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe
der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines
Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung der angefochtenen Verfügung und
die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit der
Beschwerdeführer sie in Händen hat (Art. 52 Abs. 1 VwVG).
Genügt die Beschwerde diesen Anforderungen nicht und stellt sich die Be-
schwerde nicht als offensichtlich unzulässig heraus, so räumt die Be-
schwerdeinstanz dem Beschwerdeführer eine kurze Nachfrist zur Verbes-
serung ein (Art. 52 Abs. 2 VwVG).
1.2.2 Eine mittels Telefax eingereichte Rechtsschrift enthält keine Original-
unterschrift, da sie nur eine Kopie ist (vgl. Urteil des BGer 9C_739/2007
vom 28. November 2007 E. 1.2, mit Hinweis auf BGE 121 II 252 E. 4a).
1.2.3 Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts können Be-
schwerdeschriften ohne Originalunterschrift nur innert einer Nachfrist ver-
bessert werden, wenn die Unterlassung „unfreiwillig“ erfolgt ist, nicht aber,
wenn diese bewusst – durch Einreichung einer Beschwerde mittels Telefax
– geschieht, da dies einem Rechtsmissbrauch gleichkommt (PATRICIA EGLI,
in: Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, N. 4 zu Art. 21, mit Verweis u.a.
auf BGE 121 II 252 E. 3 und 4a). Nach der Praxis des Bundesverwaltungs-
gerichts sind demgegenüber innerhalb der Beschwerdefrist mittels Telefax
eingereichte Beschwerdeschriften grundsätzlich entgegenzunehmen und
gemäss Art. 52 Abs. 2 VwVG innert einer kurzen Nachfrist von fünf Tagen
verbessern zu lassen, soweit nur ein Rechtsverhältnis zwischen der be-
schwerdeführenden Person und dem Staat in Frage steht und kein Rechts-
missbrauch vorliegt (PATRICIA EGLI, a.a.O., N. 4 zu Art. 21; FRANK SEETHA-
LER/FABIA PORTMANN, in: Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, N. 113 zu
Art. 52, mit Verweis auf Urteil des BVGer B-7123/2009 vom 26. Mai 2010;
Urteil des BVGer B-3660/2016 vom 30. Januar 2018 E. 1.2.3 "Sibirica").
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1.2.4 Die angefochtene Verfügung datiert vom 2. März 2017. Wann diese
der Beschwerdeführerin eröffnet worden ist, ist aus den dem Gericht vor-
liegenden Akten nicht ersichtlich. Indessen steht fest, dass die vorinstanz-
liche Verfügung der Beschwerdeführerin frühestens am 3. März 2017 zu-
gestellt worden sein kann. Damit hätte der Fristenlauf am 4. März 2017
begonnen, und die 30-tägige Frist zur Einreichung einer Beschwerde wäre
am 3. April 2017 abgelaufen (Art. 50 Abs. 1 i.V.m. Art. 20 Abs. 1 und
3 VwVG).
Die Beschwerdeführerin hat die Beschwerde dem Bundesverwaltungsge-
richt per Telefax am 31. März 2017 und damit innerhalb der Beschwerde-
frist übermittelt. Diese Faxeingabe genügt den Anforderungen insofern
nicht, als es dieser an der Originalunterschrift der Beschwerdeführerin res-
pektive ihres Vertreters fehlt. Dagegen enthält die Faxeingabe anforde-
rungsgemäss die angefochtene Verfügung.
Da die Beschwerdeführerin die mit 31. März 2017 datierte Beschwerde-
schrift, welche die Originalunterschrift enthält, entgegen der Anforderung
von Art. 21 Abs. 1 VwVG nicht der schweizerischen Post übergeben hat,
ist zur Berechnung der Fristwahrung dasjenige Datum massgebend, an
welchem das Schriftstück bei der Behörde eintrifft oder von der schweize-
rischen Post zur Weiterbeförderung in Empfang genommen wird (PATRICIA
EGLI, a.a.O., N. 9 zu Art. 21). Letzteres lässt sich anhand der Akten nicht
eruieren. Fest steht jedoch, dass die Beschwerdeschrift mit der Originalun-
terschrift am 10. April 2017 beim Bundesverwaltungsgericht eingetroffen
ist, ohne dass das Bundesverwaltungsgericht der Beschwerdeführerin eine
Nachfrist hätte setzen müssen.
Da im vorliegenden Fall nur das Rechtsverhältnis der Beschwerdeführerin
zum Staat respektive zur Vorinstanz im Streit steht und die mit Fax einge-
reichte Eingabe bereits die angefochtene Verfügung enthielt, ist die fristge-
mäss eingereichte Faxbeschwerde, deren Inhalt den Anforderungen ge-
mäss Art. 52 Abs. 1 VwVG entspricht, entgegenzunehmen (vgl. Urteil des
BVGer B-3660/2016 E. 1.2.4 "Sibirica").
1.3 Der Kostenvorschuss wurde innert Frist bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG)
und die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen liegen vor (Art. 44 ff. VwVG).
Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.
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2.
Die Vorinstanz begründet ihre Zurückweisungsverfügung damit, dass in
Bezug auf die Herkunft der beanspruchten Dienstleistung eine Irrefüh-
rungsgefahr bestehe (Art. 2 Bst. c des Markenschutzgesetzes vom 28. Au-
gust 1992, MSchG, SR 232.11).
2.1 Ein Zeichen ist unter anderem dann irreführend, wenn es eine geogra-
fische Angabe enthält oder gar ausschliesslich aus einer geografischen Be-
zeichnung besteht, die objektiv geeignet ist, die Markenadressaten zur An-
nahme einer Warenherkunft zu verleiten, die in Wirklichkeit nicht zutrifft
(BGE 132 III 770 E. 2.1 "Colorado"; 128 III 454 E. 2.2 "Yukon"; Urteil des
BGer 4A_6/2013 vom 16. April 2013 E. 2.3 "Wilson").
Keine Gefahr der Irreführung besteht dagegen, wenn die Marke von den
massgebenden Verkehrskreisen nicht als Hinweis auf eine bestimmte Her-
kunft der Waren oder Dienstleistungen verstanden wird (vgl. Art. 47 Abs. 2
MSchG), namentlich zu einer der in BGE 128 III 454 E. 2.1 "Yukon" defi-
nierten Fallgruppen zählt. Demnach fehlt eine Herkunftserwartung, wenn
der Ort, auf den das Zeichen hinweist, den hiesigen Abnehmerkreisen un-
bekannt ist; das Zeichen wegen seines Symbolgehalts als Fantasiezeichen
aufgefasst wird; der Ort, auf den das Zeichen hinweist, sich nicht als Pro-
duktions-, Fabrikations- oder Handelsort eignet; das Zeichen eine Typen-
bezeichnung darstellt; sich für ein Unternehmen im Verkehr durchgesetzt
hat oder zu einer Gattungsbezeichnung degeneriert ist (vgl. auch BGE 135
III 416 E. 2.6 ff. "Calvi"; Urteil des BGer 4A_357/2015 vom 4. Dezember
2015 E. 4.4 "Indian Motorcycle").
Ob eine geografische Bezeichnung, die als Bestandteil einer Marke ver-
wendet werden soll, zur Täuschung des Publikums geeignet ist, entschei-
det sich nicht allgemein, sondern hängt von den Umständen des Einzelfal-
les ab. Dazu gehören insbesondere die Bekanntheit des Wortes als geo-
grafische Angabe und als Marke, tatsächliche oder naheliegende Bezie-
hungen zwischen dieser und zusätzlichen Angaben, welche die Täu-
schungsgefahr erhöhen oder beseitigen können. Entscheidend ist, ob eine
Marke beim Publikum eine Ideenverbindung zu einer bestimmten Gegend
oder einem bestimmten Ort hervorruft und so mindestens indirekt die Vor-
stellung einer Herkunftsangabe weckt. In solchen Fällen besteht die Gefahr
der Irreführung, falls die mit dem Zeichen versehenen Waren nicht dort
hergestellt werden (BGE 132 III 770 E. 2.1 "Colorado"; BGE 128 III 454
E. 2.2 "Yukon", je mit Hinweisen).
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2.2 Herkunftsangaben sind nach Art. 47 Abs. 1 MSchG direkte oder indi-
rekte Hinweise auf die geografische Herkunft von Waren oder Dienstleis-
tungen, einschliesslich Hinweisen auf die Beschaffenheit oder auf Eigen-
schaften, die mit der Herkunft zusammenhängen.
Als direkte Herkunftsangaben gelten unter anderem die Namen von Städ-
ten, Ortschaften, Tälern, Regionen und Ländern (BGE 128 III 454 E. 2.1
"Yukon"; Urteil des BGer 4A_6/2013 E. 2.2 "Wilson"; Urteile des BVGer
B-3117/2014 vom 21. August 2015 E. 2.1 "Teutonia"; B-5451/2013 vom
4. Juni 2014 E. 3.2 "Firenza"; ALEXANDER PFISTER, in: David/Frick [Hrsg.],
Basler Kommentar zum Markenschutzgesetz, 3. Aufl. 2017, Art. 47 N. 6;
SIMON HOLZER, in: Noth/Bühler/Thouvenin [Hrsg.], Markenschutzgesetz,
2. Aufl. 2017, Art. 47 N. 5 S. 1083 f.). Indirekte Herkunftsangaben verwei-
sen nicht direkt auf den Herkunftsort von Waren oder Dienstleistungen,
sondern indizieren mit ihrem Aussage- bzw. Sinngehalt bloss indirekt eine
bestimmte Herkunftserwartung (SIMON HOLZER, in: Noth/Bühler/Thouvenin
[Hrsg.], a.a.O., Art. 47 N. 6 S. 1084; ALEXANDER PFISTER, a.a.O., Art. 47
N. 7).
2.3 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist bei einem Zeichen,
das einen (bekannten) geografischen Namen enthält oder ausschliesslich
aus einem solchen besteht, im Sinne eines allgemeinen Erfahrungssatzes
zu vermuten, dass die massgebenden Verkehrskreise das Zeichen als Her-
kunftsangabe auffassen. Eine dem Käufer der damit bezeichneten Ware
als solche bekannte geografische Angabe weckt bei diesem nach der all-
gemeinen Lebenserfahrung die Vorstellung, das betreffende Erzeugnis
stamme aus dem Ort, auf den die Angabe hinweist (BGE 135 III 416 E. 2.2
"Calvi"; Urteile des BGer 4A_357/2015 E. 4.3 "Indian Motorcycle";
4A_6/2013 E. 3.3.2 "Wilson").
2.4 Bei Herkunftsbezeichnungen kann die im Markenregister eingetragene
Waren- und Dienstleistungsliste auf Produkte, für welche die erwartete
geografische Herkunft zutrifft, eingeschränkt werden (BGE 132 III 770
E. 3.2 "Colorado"; Urteil des BVGer B-3117/2014 E. 2.3 "Teutonia").
3.
3.1 Die Vorinstanz erläutert in der angefochtenen Verfügung, das hinter-
legte Zeichen lasse sich ohne weiteres in die Teile "Swiss" und "clusiv" zer-
legen. "Swiss" stelle eine direkte Herkunftsangabe dar und sei den mass-
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gebenden schweizerischen Verkehrskreisen bekannt, so dass dieser Zei-
chenbestandteil geeignet sei, im Zusammenhang mit den beanspruchten
Waren der Klassen 10, 20 und 24 als geografischer Hinweis auf die
Schweiz wahrgenommen zu werden. Der Angabe "Swiss" in "Swissclusiv"
komme keine dominierende andere nicht geografische Bedeutung zu. Da
das Zeichen "Swissclusiv" die direkte Herkunftsangabe "Swiss" enthalte,
erwarteten die Abnehmer, dass die damit gekennzeichneten Waren aus der
Schweiz stammten. Da die Warenliste keine solche Einschränkung auf-
weise, werde der Abnehmer in seiner Herkunftserwartung getäuscht.
3.2 Die Beschwerdeführerin hält dagegen, durch die Zusammensetzung
von Bestandteilen zu dem im Gesamteindruck bedeutungslosen Kennzei-
chen "Swissclusiv" finde keine Irreführung über die geografische Herkunft
statt. Bei der Kombination "Swissclusiv" griffen die beiden Lexeme derartig
ineinander, dass kein Morphem einzeln herstellbar sei. So bestehe das
Kennzeichen aus "Swis" und "clusiv". Beide Bestandteile hätten in welcher
auch immer zu Grunde gelegten Sprache keine Bedeutung. Mithin könne
das zwischen beiden liegende "s" dem ersten oder dem zweiten Bestand-
teil als "Swiss" bzw. als "sclusiv" zugeordnet werden. Im letzteren Fall ver-
bliebe es mit "Swis" und "sclusiv" bei zwei bedeutungslosen Bestandteilen
ohne jegliche Herkunftsangabe. Der Bestandteil "clusiv" erinnere phone-
tisch an das Adjektiv "exklusiv" (fr. "exclusiv", it. "esclusivo"). Der englisch-
sprachige Begriff "Swiss" trete hiergegen als fremdsprachiges Wort zurück.
Ausserdem führe das nach Meinung der Vorinstanz hinzugefügte "clusiv"
im Kennzeichen zu seiner Adjektivierung und damit weg von einem geo-
grafischen Hinweis, nämlich hin zu einer Präposition, womit ein geografi-
scher Hinweis per grammatikalischer Funktion nicht mehr gegeben sein
könne.
4.
Für die Prüfung der Eintragungsfähigkeit einer Marke ist auf die Beurtei-
lungsperspektive und auf das mutmassliche Verständnis der schweizeri-
schen Abnehmer abzustellen (Urteile des BGer 4A_357/2015 E. 4.5 "Indian
Motorcycle"; 4A_6/2013 E. 3.2.3 "Wilson"; Urteil des BVGer B-5024/2013
vom 18. Februar 2015 E. 4 "Strela").
Die Abnehmer der beanspruchten Matratzen, Betten, Kissen, Decken,
Bettwaren und –wäsche der Klassen 10, 20 und 24 sind einerseits erwach-
sene Personen und andererseits Fachkreise wie Bettwarenhändler, Innen-
einrichtungsgeschäfte sowie Hotels und Spitäler, die diese Waren für ihre
Gäste und Patienten nachfragen. Die beanspruchten Waren werden vor
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Seite 11
dem Erwerb üblicherweise getestet respektive genauer begutachtet und
daher mit einer leicht erhöhten Aufmerksamkeit gekauft (Urteil des BVGer
B-3660/2016 E. 4.2 "Sibirica"; vgl. auch Urteile des BVGer B-3117/2014
vom 21. August 2015 E. 4 "Teutonia"; B-5024/2013 vom 18. Februar 2015
E. 4 "Strela").
5.
Das Zeichen "Swissclusiv" hat als Einheit unbestrittenermassen keinen ei-
genen Bedeutungsgehalt. Daher wird der Konsument in einem nächsten
Schritt versuchen, sich aus den Teilen des Zeichens einen Sinn zu er-
schliessen, bevor er von einem reinen Fantasienamen ausgeht (Urteile des
BVGer B-4854/2010 vom 29. November 2010 E. 5.3 "Silacryl";
B-1710/2008 vom 6. November 2008 E. 3.3 "Swistec").
5.1 Während für die Vorinstanz nur die Aufteilung in "Swiss" und "clusiv"
einen Sinn ergibt, bleibt für die Beschwerdeführerin die Zuordnung des zwi-
schen "Swis" und "clusiv" liegenden "s" nicht möglich. Damit sei keine ein-
deutige Wahrnehmung einer geografischen Angabe möglich und eine Irre-
führung über die geografische Herkunft ausgeschlossen. In diesem Zu-
sammenhang verweist sie auf den Entscheid "Valswiss" der ehemaligen
Rekurskommission für geistiges Eigentum.
5.1.1 Entgegen der Behauptung der Beschwerdeführerin konnte die Eid-
genössische Rekurskommission für geistiges Eigentum beim Zeichen "Val-
swiss" das "s" in der Mitte eindeutig dem zweiten Zeichenbestandteil "wiss"
zuordnen. Daraus ergaben sich die beim Publikum bekannten Elemente
"Val" und "swiss", zusammengelegt erkennbar als "Schweizer Tal" (Ent-
scheid der Eidgenössischen Rekurskommission für geistiges Eigentum
[RKGE] vom 16. Januar 2004, in: sic! 2004 S. 669 ff. E. 6 "Valswiss").
Auch im vorliegenden Fall lässt sich das "s" in der Mitte dem Zeichenbe-
standteil klar einem Element zuweisen, nämlich dem ersten Element
"Swis", womit sich das Anfangselement "Swiss" ergibt, welches den hiesi-
gen Verkehrskreisen ein Begriff ist (Urteil des BGer 4A.6/1998 vom
10. September 1998, veröffentlicht in sic! 1999, S. 29 ff. E. 4 "Swissline";
Urteile des BVGer B-5145/2015 vom 11. Dezember 2017 E. 8.2.1.1 "The
SwissCellSpa EXPERIENCE [fig.]/SWISSCELL"; B-203/2014 vom 5. Juni
2015 E. 5.1 "Swissix Swiss Internet Exchange [fig.]/IX SWISS"). Die Zerle-
gung in die Elemente "Swis" und "sclusiv", wie von der Beschwerdeführerin
vorgeschlagen, ergibt keinen Sinn, da es sich um zwei bedeutungslose Be-
standteile handelt.
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Seite 12
5.1.2 "Swiss" ist ein Wort der englischen Sprache und bedeutet als Nomen
"Schweizer, Schweizerin" und als Adjektiv "schweizerisch" (Langenscheidt
e-Handwörterbuch Englisch-Deutsch 5.0). "Swiss" ist geeignet, die Her-
kunft der von der strittigen Marke beanspruchten Matratzen, Betten, Kis-
sen, Decken, Bettwaren und –wäsche der Klassen 10, 20 und 24 zu be-
zeichnen (vgl. Urteile des BVGer B-5145/2015 E. 9.2.1.1 "The
SwissCellSpa EXPERIENCE [fig.]/SWISSCELL"; B-1710/2008 E. 3.6
"Swistec"; MEISSER/ASCHMANN, Herkunftsangaben und andere geographi-
sche Bezeichnungen, in: SIWR III/2, 2. Aufl. 2005, S. 219).
"Clusiv" hat keine eigene Bedeutung. Es erinnert jedoch auf Grund der
sprachlichen Nähe an ein Adjektiv, welches in allen drei Landessprachen
und im Englischen existiert. Auf Deutsch handelt es sich dabei um "exklu-
siv", auf Französisch "exclusif, exclusive", auf Italienisch "esclusivo" und
auf Englisch "exclusive", zu Deutsch "ausschliesslich; Allein...; exklusiv"
(Langenscheidt e-Handwörterbücher Französich-Deutsch, Italienisch-
Deutsch und Englisch-Deutsch 5.0). "Clusiv" im Sinne von "exklusiv" kann
ohne weiteres als Qualitätsangabe für die beanspruchten Waren verstan-
den werden.
Die strittige Marke "Swissclusiv" setzt sich somit – wie etwa im Fall "Finn
Comfort" – aus einer Herkunfts- und einer Qualitätsbezeichnung zusam-
men (RKGE vom 17. April 1998, in: sic! 1998 S. 475 E. 4 "Finn Comfort").
In ihrer Gesamtheit hat sie die Bedeutung von "schweizerisch-exklusiv".
5.2 Das hinterlegte Zeichen "Swissclusiv" enthält nach dem Gesagten den
Herkunftshinweis "Swiss". Nach Meinung der Beschwerdeführerin lenkt
der weitere Bestandteil "clusiv" jedoch vom herkunftshinweisenden Cha-
rakter des Zeichens ab. Einerseits hätten Bestandteile, die den Amtsspra-
chen entnommen seien, in einem Kennzeichen gegenüber fremdsprachi-
gen Begriffen eine ablenkende Funktion. Andererseits werde "swiss" im
Zusammenhang mit "clusiv" adjektivisch und damit nicht als geografischer
Hinweis verstanden.
5.2.1 In der Tat kann bei der Verwendung von Herkunftsangaben als blos-
ses Kombinationselement von Wortzeichen das herkunftsbezogene Ver-
ständnis völlig verblassen (EUGEN MARBACH, Markenrecht, SIWR III/1, Ba-
sel 2009, N. 588). So entschied das Bundesverwaltungsgericht, selbst wer
in der Marke “BIOROM” das Wort “ROM” erkenne, werde wegen der Be-
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deutungslosigkeit des ganzen Zeichens in der Marke als Ganzes keine un-
mittelbar beschreibende Aussage erkennen (Urteil des BVGer
B-6068/2007 vom 18. September 2008 E. 6.2 f. "Biorom").
5.2.2 Wie bereits ausgeführt wurde, kommt das Element "clusiv" nicht nur
in den Adjektiven "exklusiv", "exclusif, exclusive" und "esclusivo" der drei
schweizerischen Amtssprachen Deutsch, Französisch und Italienisch vor,
sondern mit "exclusive" auch im Englischen. Der Umstand, dass das Ele-
ment "swiss" klar als englisches Wort verstanden wird, führt dazu, dass
auch das Element "clusiv" als Wort der englischen Sprache erkannt wird
(Urteil des BVGer B-5145/2015 E. 8.2.2.2 "The SwissCellSpa EXPERI-
ENCE [fig.]/SWISSCELL"). Denn die massgeblichen Verkehrskreise gehen
nicht leichterdings von einem zwei- oder mehrsprachigen Zeichen aus (Ur-
teil des BVGer B-4080/2008 vom 8. September 2010 E. 5.1.1 "Aussie Dual
Personality"). Selbst wenn sie von einem zweisprachigen Zeichen ausge-
hen würden, würden sie in der Marke denselben Sinngehalt, nämlich
"schweizerisch-exklusiv", und damit auch einen Herkunftshinweis erken-
nen.
5.2.3 Fraglich ist, ob ein adjektivisches Verständnis eines Herkunftshinwei-
ses in einem zusammengesetzten Wort von einem geografischen Hinweis
weg- zu einer Präposition hinführt, womit ein geografischer Hinweis per
grammatikalischer Funktion nicht mehr gegeben sein könne, wie die Be-
schwerdeführerin geltend macht.
Für die Qualifikation als Herkunftsangaben ist es unerheblich, ob sie als
Adjektiv, Substantiv oder als Zusatz zu einer Sachbezeichnung oder Marke
verwendet werden (vgl. SIMON HOLZER, a.a.O., Art. 47 N. 5; BIRGIT WEIL,
Die Bestimmung der Herkunft 'Schweiz' im rechtlichen, historischen und
wirtschaftlichen Spannungsfeld Swissness – zwischen Selbsterhalt und
Selbstzerstörung, Zürich 2017, S. 46). Entscheidend ist, ob "Swiss" im Ge-
samteindruck der Marke als geografische Herkunftsangabe erkannt wird
(Urteil des BGer 4A_357/2015 E. 5.3 "Indian Motorcycle"). Dies ist auf
Grund des sofort erkennbaren Sinngehalts von "Swiss" zu bejahen.
5.3 Da "Swissclusiv" nicht auf Waren schweizerischer Herkunft beschränkt
wurde, ist das Zeichen irreführend für Waren, die nicht aus der Schweiz
stammen. Der Marke kann daher in der Schweiz kein Schutz gewährt wer-
den.
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6.
Bei diesem Ergebnis muss nicht weiter geprüft werden, ob das Zeichen
"Swissclusiv", welches sich aus einer Herkunfts- und einer Qualitätsbe-
zeichnung zusammensetzt (vgl. E. 5.1.2), einen beschreibenden, nach
Art. 2 Bst. a MSchG zur Schutzverweigerung führenden Charakter auf-
weist.
7.
Die Beschwerde ist daher vollumfänglich abzuweisen. Bei diesem Ausgang
des Verfahrens hat die Beschwerdeführerin die Verfahrenskosten zu tra-
gen (Art. 63 Abs. 1 VwVG).
Die Gerichtsgebühr ist nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art
der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien zu bestimmen
(Art. 63 Abs. 4bis VwVG; Art. 2 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar
2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungs-
gericht, VGKE, SR 173.320.2). Bei Markeneintragungsverfahren geht es
um Vermögensinteressen. Die Gerichtsgebühr bemisst sich folglich nach
dem Streitwert (Art. 4 VGKE). Im Markeneintragungsverfahren ist das In-
teresse der beschwerdeführenden Partei am Aufwand einer neuen Mar-
keneintragung und an der Vorbereitung der Markteinführung im Fall der
Rückweisung der hängigen Markenanmeldung zu veranschlagen. Mangels
anderer streitwertrelevanter Angaben ist der Umfang der Streitsache da-
rum nach Erfahrungswerten auf Fr. 50'000.– bis Fr. 100'000.– festzulegen
(BGE 133 III 490 E. 3.3 "Turbinenfuss", mit Hinweisen). Von diesem Erfah-
rungswert ist auch im vorliegenden Verfahren auszugehen. Nach dem Ge-
sagten rechtfertigt es sich, die Kosten des Beschwerdeverfahrens auf
Fr. 3'000.– festzulegen.
Der Vorinstanz ist als Bundesbehörde keine Parteientschädigung zuzu-
sprechen (Art. 7 Abs. 3 VGKE).