Decision ID: b57f955a-f935-4a63-9f42-08470968ae4b
Year: 2012
Language: fr
Court: VD_TC
Chamber: VD_TC_004
Canton: VD
Region: Région lémanique
Law Area: social_law

E n f a i t :
A.
T._ SA est administratrice des PPE constituées à l’avenue de [...] 10-12-22-24, notamment de la PPE M._ (ci-après : la requérante ou la recourante).
Auparavant, cette PPE était gérée par la Gérance W._ SA qui, le 25 avril 2000, a passé un contrat de conciergerie avec un dénommé F._ comme concierge des immeubles sis à l’avenue de [...] 4 et 10 à 24, à [...].
B.
Le 24 septembre 2009, un incendie s’est produit dans l’immeuble de la PPE M._. Selon un courrier de I’ECA du 15 octobre 2009, cet incendie n’a été véritablement maîtrisé que le 9 octobre au soir. Un programme de réhabilitation des immeubles concernés a été établi.
Par envoi du 17 mai 2010, la PPE M._, agissant par l'intermédiaire de T._ SA, a remis au Service de l’emploi une demande de préavis de réduction de l’horaire de travail (RHT) pour F._. Il ressort de ce courrier notamment ce qui suit :
"En date du 24 septembre 2009, un incendie mémorable s'est produit dans la PPE M._. La police de [...] poursuit son enquête sur les causes de ce sinistre. De par cette inutilisation des locaux, les copropriétaires de la PPE M._ n'ont plus besoin, momentanément, des services du concierge. Ils nous demandent de procéder à une réduction de son temps de travail qui correspond à 40% du contrat global.
Nous avons essayé de lui trouver, dans le cadre de nos mandats, une mission de remplacement. Mais sans véhicule de fonction, cette démarche se limite à la région immédiate et nous n'avons pas d'immeuble dans cette zone.
Nous portons à votre connaissance le fait que les trois PPE sont très satisfaites des prestations fournies par Monsieur F._. Elles n'envisagent pas de s'en séparer. En effet, il a une connaissance subtile des résidents et des détails techniques des bâtiments. Il est notre lien direct avec les copropriétaires et est un pilier de la vie sur place. De plus, il a un appartement de fonction dans le bâtiment de la PPE C._.
Une étude pour la complète réhabilitation du bâtiment est en cours. La reprise des locaux par les occupants, et par là-même des fonctions du concierge, est espérée pour le 1
er
novembre 2011".
Sur interpellation du Service de l’emploi, la PPE M._ a remis à celui-ci le 7 juin 2010 un plan de travail hebdomadaire établi le 25 avril 2000 dont il résulte que F._ travaillait à raison de 30 % pour la PPE D._, de 40 % pour la PPE M._ (30 % pour la PPE et 10 % pour le parking) et 30 % pour la PPE C._. Compte tenu de cette répartition de son horaire de travail, F._ serait libéré de ses obligations envers la PPE M._ les mardis et mercredis.
Par décision du 17 juin 2010, le Service de l’emploi a indiqué que la caisse cantonale de chômage pouvait octroyer l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail du 21 mai 2010 au 20 novembre 2010, ceci pour autant que les autres conditions du droit soient remplies. Cette décision précisait notamment ce qui suit :
"Le délai de préavis en cas de réduction de l'horaire de travail est exceptionnellement de trois jours, lorsque l'employeur prouve que la réduction de l'horaire de travail doit être instaurée en raison de circonstances subites et imprévisibles (art. 58 al. 1 de l'Ordonnance sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité).
Dans le cas présent, dès lors que c'est à la suite de l'incendie survenu le 24 septembre 2009 à l'avenue de [...], à [...], que l'entreprise dépose sa demande de réduction d'horaire, il y a lieu d'appliquer la disposition précitée et retenir un délai de préavis de 3 jours. Ainsi, étant donné que la demande a été déposée le 18 mai 2010, la personne concernée peut être autorisée à chômer dès le 21 mai 2010.
B. La demande de l'entreprise n'a été acceptée que jusqu'au 20.11.2010. En effet, il est absolument nécessaire que l'autorité cantonale vérifie régulièrement si les conditions du droit à l'indemnité demeurent remplies. C'est pourquoi elle n'approuve la réduction de l'horaire de travail, à chaque fois, que pour une période maximale de 6 mois. Par conséquent, si l'entreprise devait prolonger la réduction de l'horaire de travail après le 20.11.2010, un nouveau préavis devra être envoyé au plus tard 10 jours avant cette date".
Le 3 octobre 2010, la PPE M._ a sollicité le renouvellement de l’indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail du 21 novembre 2010 au 1
er
novembre 2011.
Le 11 novembre 2010, le Service de l’emploi a requis d’être renseigné sur la date à laquelle les bâtiments sinistrés seront à nouveau en état et sur les mesures prises pour éviter la réduction d’horaire de travail du concierge depuis l’incendie.
Par pli du 19 novembre 2010, la PPE M._ a répondu ce qui suit :
"1. La remise en état du bâtiment sinistré est estimée début 2012.
2. Monsieur F._, étant concierge, sur les copropriétés voisines (PPE D._ et C._), il ne peut quitter le site. Il doit être sur place afin, d’une part effectuer son service de conciergerie et d’autre part remédier à toute urgence qui pourrait survenir. Il est notre lien direct avec les copropriétaires.
Toutefois, Monsieur F._ pourrait reprendre une activité, dans le cadre de la rénovation de M._, début juillet 2011. Il pourrait être mis à contribution par les copropriétaires pour superviser les travaux de réaménagement de leurs lots".
C.
Par décision du 25 novembre 2010, le Service de l’emploi a informé la requérante qu’il faisait "opposition" au versement de l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail. Il a notamment exposé ce qui suit :
"Dans le cas d'espèce, la PPE M._ bénéficie de mesures de réduction de l'horaire de travail depuis le 21 mai 2010 et souhaite une reconduction de ces mesures jusqu'au 1
er
novembre 2011. Cela étant, il convient d'admettre qu'il ne s'agit plus d'une perte de travail que l'on peut raisonnablement qualifier de temporaire et ceci quand bien même le concierge « pourrait reprendre une activité » en juillet 2011. Par ailleurs, même si la présence permanente d'un concierge est souvent souhaitée par les propriétaires et les locataires, il n'en demeure pas moins qu'avec une perte de travail équivalente à 40%, il paraît peu probable que la disponibilité du concierge pour les PPE D._ et C._ ne puisse être aménagée afin qu'il puisse trouver une autre activité afin de combler sa perte de travail de l'ordre de 40%, et ceci d'autant plus que dans un courrier daté du 7 juin 2010, la régie a mentionné que le concierge serait libéré de ses obligations envers la PPE M._ les mardis et mercredis. Dès lors, il y lieu de considérer que, selon toute vraisemblance, la perte de travail du concierge ne peut plus être considérée comme étant inévitable".
Par courrier du 9 décembre 2010, la PPE M._ a contesté la décision du Service de l'emploi. Elle s’est étonnée de ce refus, estimant que les conditions étaient identiques à celles ayant prévalu lors de l’octroi de l’indemnité en juin 2010. Elle a confirmé que la perte de travail était temporaire et qu’elle correspondait au délai de réhabilitation du bâtiment. Elle a indiqué vouloir essayer de confier une activité à F._ dès juillet 2011, ce qui n’est pas possible avant cette date compte tenu de l’ampleur des travaux en cours. Elle a considéré que la perte de travail était inévitable et a remarqué que si elle avait choisi de licencier le concierge, il est peu probable que celui-ci aurait retrouvé une activité pour deux jours par semaine sur une période d’environ neuf mois.
Par décision sur opposition du 17 décembre 2010, le Service de l’emploi a rejeté l’opposition interjetée par la PPE M._. Il a notamment exposé que la demande de prolongation de la réduction de l'horaire de travail de la recourante ne saurait être considérée comme temporaire et que la perte de travail subie ne pouvait être reconnue comme inévitable.
Par acte du 27 janvier 2011, T._ SA, agissant au nom de la PPE M._, a recouru à l'encontre de la décision sur opposition. Elle fait notamment valoir ce qui suit :
"14. Le chantier a pris du retard. Les copropriétaires ne pourront pas rentrer dans leurs locaux avant mars 2012.
15. Il ne sera donc pas possible de confier à Monsieur F._, comme la PPE l'espérait, une activité dans le cadre de la finition du bâtiment dès le premier juillet 2011.
[...]
19. [...] En conséquence, la PPE ne peut lui retrouver du travail pendant la période de rénovation. La perte de travail est due à un élément économique : destruction par un incendie. Elle est inévitable car la copropriété M._ ne peut donner un travail au sein de son immeuble à Monsieur F._, ni les autres PPE D._ et C._.
20. Certes T._ SA, administrateur de cette copropriété, gère d'autres immeubles. Elle a essayé d'employer Monsieur F._ dans d'autres immeubles, ce qui n'a pas été possible.
[...]
25. Il est confirmé que cette réduction de l'horaire de travail est bel et bien temporaire, même si elle s'étend sur une longue période, beaucoup plus longue que la durée habituelle et concevable sur un plan économique, en matière industrielle ou commerciale.
26. Elle correspond au délai important de la rénovation du bâtiment endommagé du fait de sa très grande complexité".
Par réponse du 1
er
mars 2011, le Service de l’emploi a conclu au rejet du recours.

E n d r o i t :
1.
a)
Les travailleurs dont la durée normale du travail est réduite ou l'activité suspendue ont droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail aux conditions posées par l'art. 31 al. 1 LACI (loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité ; RS 837.0). Si le droit à l'indemnité appartient au travailleur (art. 31 LACI), l'exercice de ce droit incombe à l'employeur (art. 38 LACI ; Boris Rubin, Assurance-chômage, 2
e
éd., Zurich/Bâle/Genève 2006, pp. 474 et 523 ; Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in : Soziale Sicherheit, 2
e
éd., Bâle 2007, n. 455 p. 2313). Celui-ci est en effet tenu, selon l'art. 37 let. a LACI d'avancer l'indemnité - qui s'élève à 80% de la perte de gain prise en considération (art. 34 al. 1 LACI) - et de la verser aux travailleurs le jour de paie habituel ; cette avance sera remboursée par la caisse de chômage si le droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail est reconnu, l'employeur faisant valoir auprès de la caisse l'ensemble des prétentions à indemnité pour les travailleurs de son entreprise (art. 38 et 39 al. 2 LACI ; Rubin, op. cit., p. 475 et 524).
Selon l'art. 36 al. 1 LACI, dans sa version jusqu'au 31 mars 2011, lorsqu'un employeur a l'intention de prétendre à l'indemnité en faveur de ses travailleurs, il est tenu d'en aviser par écrit l'autorité cantonale dix jours au moins avant le début de la réduction de l'horaire de travail. Le Conseil fédéral peut prévoir des délais plus courts dans des cas exceptionnels. Le préavis est renouvelé lorsque la réduction de l’horaire de travail dure plus de six mois. Ce délai est de 3 mois depuis le 1
er
avril 2011. Lorsque l'autorité cantonale estime qu'une ou plusieurs conditions dont dépend le droit à l'indemnité ne sont pas remplies, elle s'oppose par décision au versement de l'indemnité ; dans chaque cas, elle en informe l'employeur et la caisse qu'il a désignée (art. 36 al. 4 LACI). L'employeur a qualité pour recourir contre une décision de refus d'octroi de l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail (ATF 111 V 387 consid. 1c ; Rubin, op. cit., p. 523; Nussbaumer, op. cit., n. 455 p. 2313).
b)
En l'espèce, la recourante a qualité pour recourir et son recours, interjeté auprès du tribunal compétent, dans le délai légal de trente jours dès la notification de la décision sur opposition attaquée et dans le respect des conditions de forme, est recevable au regard des art. 56 à 61 LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales ; RS 830.1), laquelle est applicable en vertu de l'art. 1 al. 1 LACI.
La LPA-VD (loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative ; RSV 173.36), entrée en vigueur le 1
er
janvier 2009, s'applique aux recours et contestations par voie d'action dans le domaine des assurances sociales (art. 2 al. 1 let. c LPA-VD). La Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal est compétente pour statuer (art. 93 al. 1 let. a LPA-VD). La cause doit être tranchée par la cour composée de trois magistrats (art. 83c al. 1 LOJV [loi cantonale d'organisation judiciaire du 12 décembre 1979 ; RSV 173.01]) et non par un juge unique (cf. art. 94 al. 1 let. a LPA-VD), la valeur litigieuse étant manifestement supérieure à 30'000 fr.
2. a)
En tant qu'autorité de recours contre des décisions prises par des assureurs sociaux, le juge des assurances sociales ne peut, en principe, entrer en matière - et le recourant présenter ses griefs - que sur les points tranchés par cette décision ; de surcroît, dans le cadre de l'objet du litige, le juge ne vérifie pas la validité de la décision attaquée dans son ensemble, mais se borne à examiner les aspects de cette décision que le recourant a critiqués, exception faite lorsque les points non critiqués ont des liens étroits avec la question litigieuse (ATF 125 V 413 c. 2c et les références citées, 110 V 48 c. 4a).
b)
La recourante a bénéficié une première fois d’indemnités en cas de réduction de l'horaire de travail. Elle a sollicité le renouvellement de celles-ci par préavis du 3 novembre 2011 pour la période du 21 novembre 2010 au 1
er
novembre 2011. Demeure donc litigieuse la question de savoir si elle pouvait bénéficier du droit à l'indemnité durant la période susmentionnée.
3.
a)
Selon l’art. 31 al. 1 LACI, les travailleurs dont la durée normale du travail est réduite ou l’activité suspendue ont droit à l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail (ci-après : l’indemnité) lorsqu'ils sont tenus de cotiser à l’assurance ou qu’ils n’ont pas encore atteint l’âge minimum de l’assujettissement aux cotisations AVS (let. a), lorsque la perte de travail doit être prise en considération (art. 32) (let. b), lorsque le congé n’a pas été donné (let. c) et lorsque la réduction de l’horaire de travail est vraisemblablement temporaire, et si l’on peut admettre qu’elle permettra de maintenir les emplois en question (let. d).
La perte de travail n'est prise en considération que si elle est due à des facteurs d'ordre économique et est inévitable (art. 32 al. 1 let. a LACI) et si elle est d'au moins 10% de l'ensemble des heures normalement effectuées par les travailleurs de l'entreprise (art. 32 al. 1 let. b LACI).
Pour les cas de rigueur, le Conseil fédéral règle la prise en considération de pertes de travail consécutives à des mesures prises par les autorités, à des pertes de clientèle dues aux conditions météorologiques ou à d’autres circonstances non imputables à l’employeur. Il peut prévoir en l’occurrence des délais d’attente plus longs, dérogeant à la disposition de l’al. 2, et arrêter que la perte de travail ne peut être prise en compte qu’en cas d’interruption complète ou de réduction importante du travail dans l’entreprise (art. 32 al. 3 LACI).
Les pertes de travail consécutives à des mesures prises par les autorités, ou qui sont dues à d’autres motifs indépendants de la volonté de l’employeur, sont prises en considération lorsque l’employeur ne peut les éviter par des mesures appropriées et économiquement supportables ou faire répondre un tiers du dommage (art. 51 al. 1 OACI [ordonnance du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.02]). La perte de travail est notamment à prendre en considération lorsqu’elle est causée par des dégâts causés par les forces de la nature (art. 51 al. 2 let. e OACI).
Par dommages causés par les forces de la nature, il faut entendre les risques couverts par les assurances privées, tels le feu, la foudre, les explosions, les inondations, la montée des eaux, les tempêtes, la grêle, les avalanches, les éboulements de rochers, les chutes de pierres, les glissements de terrain (Circulaire relative à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail. Circulaire RHT C12).
b)
Dans une période de deux ans, l’indemnité est versée pendant douze périodes de décompte au maximum. Pour chaque entreprise, ces deux ans commencent à courir le premier jour de la première période de décompte pour laquelle l’indemnité est versée (art. 35 al. 1 LACI). Selon l’alinéa 2 de la même disposition, en cas de chômage prononcé et persistant, le Conseil fédéral peut, de manière générale ou pour certaines régions ou branches économiques particulièrement touchées, prolonger de six périodes de décompte au plus la durée maximum de l'indemnisation. C’est ainsi que l’art. 57b OACI, a été modifié le 11 février 2009 par une ordonnance du Conseil fédéral selon laquelle la durée maximale de I'indemnisation en cas de réduction de l’horaire de travail est prolongée de six périodes de décomptes. Cette modification est entrée en vigueur le 1
er
avril 2009 et son effet était limité au 31 mars 2011 (RO 2009 1027). Par une nouvelle ordonnance du 5 mars 2010, le Conseil fédéral a décidé de la prolongation de douze périodes de décompte de la durée maximale de l’indemnisation. Cette modification est entrée en vigueur le 1
er
avril 2010 et a pris fin le 31 décembre 2011 (RO 2010 887).
4.
Dans sa décision sur opposition, l’intimé conteste le caractère temporaire de la mesure sollicitée par la recourante.
a)
La perte de travail doit être limitée dans le temps pour être indemnisable, l’idée étant d’aider temporairement des entreprises viables à surmonter des difficultés passagères imprévisibles. L’examen du caractère temporaire de la réduction de l'horaire de travail doit être fait de manière prospective, c’est-à-dire en se plaçant au moment où l’indemnité est demandée. Selon la jurisprudence, tant qu’il n’existe pas de faits ou d’éléments concrets qui indiquent le contraire, on doit présumer que la réduction de l'horaire de travail est vraisemblablement temporaire et que des emplois pourront être maintenus. Différents éléments entrent en ligne de compte pour juger du caractère provisoire de la réduction de l'horaire de travail, on prendra en considération l’ensemble des circonstances, à savoir notamment la rentabilité et les liquidités de l’entreprise, le carnet et les perspectives de commandes ainsi que la situation concurrentielle. Il conviendra également de tenir compte du fait qu’une entreprise a d’ores et déjà bénéficié de manière répétée de l’indemnité. Ce dernier critère ne permet toutefois pas à lui seul de renverser la présomption jurisprudentielle susmentionnée (Rubin, op. cit., p. 483 et la jurisprudence citée).
b)
L’intimé soutient dans la décision incriminée que comme la recourante avait déjà bénéficié de six mois d’indemnisation et qu’elle sollicitait encore une année supplémentaire d’indemnités au titre de la réduction de l'horaire de travail, le caractère temporaire de la perte de travail, qui dépassait largement douze mois, n’était pas réalisé. Il relève que l’augmentation provisoire à vingt-quatre mois de la durée d’indemnisation n’est pas de nature à changer ce point de vue (cf. chiffre 3.b supra). Cette mesure a en effet été prise, selon l’intimé, à titre exceptionnel et provisoire en raison de la crise économique survenue dans la deuxième moitié de l’année 2008.
c)
Il est constant que la baisse d’activité du concierge est due à l’incendie ayant ravagé les immeubles de la propriété par étages. Il s’agit donc d’une perte de travail à prendre en considération selon l’article 51 al. 2 let. e OACI. Il est aussi constant que les immeubles concernés étaient en cours de réhabilitation et que la reprise par le concierge de son emploi à 100 % dépendait de l’avancement des travaux. La perte d’emploi était donc, dans ce sens, temporaire. Le fait que la perte de travail dépasse largement douze mois n’est pas le signe, contrairement à ce que prétend l’intimé, que le caractère temporaire de cette perte de travail n’est pas rempli. Preuve en est d’ailleurs que la durée d’indemnisation a été portée par le Conseil fédéral d’abord à dix-huit mois puis à vingt-quatre mois (cf. chiffre 3.b supra). Cette augmentation de la durée démontre bien qu’une période de dix-huit ou vingt-quatre mois peut être temporaire. En outre, dans les ordonnances modifiant l’article 57b OACI, il n’est nullement fait mention d’une restriction en ce sens que ces augmentations ne seraient pas applicables aux hypothèses visées à l’article 32 al. 3 LACI et notamment à la perte de travail due à des motifs indépendants de la volonté de l’employeur comme des dégâts causés par les forces de la nature. Ainsi, lorsque la recourante a déposé son préavis, le 3 octobre 2010, la législation en vigueur prévoyait vingt-quatre mois d’indemnisation. Il n’y a donc aucune raison de nier le caractère temporaire de la perte d’emploi subie par F._.
5.
Dans un second argument, l'intimé considère que la perte de travail subie ne pouvait être reconnue comme inévitable.
a)
Pour qu’elle soit indemnisable, la perte de travail doit être inévitable. Le refus de l’indemnité en raison du caractère évitable de la perte de travail doit se fonder sur des motifs suffisamment concrets et indiquer les mesures appropriées que l’employeur a omis de prendre, violant ainsi son obligation de diminuer le dommage. On peut considérer qu’une entreprise qui subirait des pertes de travail en raison de l’absence de mesures d’adaptation nécessaire à sa survie ne pourrait se prévaloir du caractère inévitable de la perte de travail subie (Rubin, op. cit., p. 495 et la jurisprudence citée).
b)
L'intimé considère, en l’espèce, que l’employeur pouvait aménager les disponibilités de son employé de manière à ce que celui-ci puisse trouver une autre activité lui permettant de combler sa perte de travail à raison de 40 %. Or, l’énumération figurant à l’article 31 al. 1 LACI est exhaustive. Dès lors, on ne saurait en application de l’article 31 al. 1 let. d LACI ajouter par exemple une condition supplémentaire dont on pourrait déduire que le droit à l’indemnité n’est pas reconnu lorsque les salariés ont la possibilité de trouver une nouvelle occupation au service d’un autre employeur (Rubin, op. cit., p. 480). A cela s’ajoute que la recourante n’avait pas la possibilité d’aménager le temps de travail de l’employé puisque celui-ci travaillait précisément à 40 % pour elle, le solde de son temps de travail étant consacré à d’autres employeurs, soit les autres PPE D._ et C._. La situation était d’ailleurs la même lors de la première décision et l’intimé ne s’était alors pas opposé à la réduction de l'horaire de travail.
c)
Sur le vu de ce qui précède, on doit admettre que c’est à tort que le Service de l’emploi a, d’une part, nié le caractère temporaire de la perte de travail et d’autre part, considéré que cette perte de travail était évitable.
6.
A toutes fins utiles, on relèvera que le préavis du 3 novembre 2010 portait sur une période de près d’une année, alors que l’art. 36 al. 1 LACI, dans sa teneur en vigueur à l’époque, prévoyait que le préavis devait être renouvelé lorsque la réduction de l’horaire de travail durait plus de six mois. Or, selon la Circulaire RHT, si l’autorité cantonale s’oppose au versement de l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail ou rend par la suite une décision sur opposition négative, elle signale à l’employeur, dans la décision et dans la décision sur opposition, qu’il doit demander l’indemnité à la caisse compétente dans les trois mois qui suivent chaque période de décompte même si une procédure est pendante, faute de quoi il perdra son droit à l’indemnité. En l’espèce, une telle mention ne figure pas dans la décision sur opposition de l'intimé.
7.
a)
Le recours doit ainsi être admis et la décision attaquée annulée. Il appartiendra à la caisse de vérifier si les autres conditions du droit à l’indemnité sont remplies.
b)
S'agissant des frais et dépens (art. 91 LPA-VD, applicable par renvoi de l'art. 99 LPA-VD), il n'y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires, la procédure étant gratuite (art. 61 let. a LPGA), ni d'allouer de dépens, la recourante ayant procédé sans l'assistance d'un mandataire et n'ayant donc pas dû engager de frais pour défendre ses intérêts (art. 61 let. g LPGA et art. 55 al. 1 LPA-VD).