Decision ID: 4630f678-0b32-5fcf-819b-7585f4624c93
Year: 2017
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
A._ (nachfolgend Versicherter oder Beschwerdeführer), geboren
am (...) 1950, deutscher Staatsangehöriger, wohnhaft in (...) (Deutsch-
land), arbeitete von 1985 bis 2000 als Unternehmensberater, als Grenz-
gänger ab Oktober 2001 bis zur Firmenschliessung im Januar 2003 bei der
Firma B._ AG in der Schweiz als Disponent, Leiter der Produktion,
Leiter Logistik, Betriebsingenieur sowie Mitglied der Geschäftsleitung, und
danach wiederum selbständig als Unternehmensberater bis Juni 2009
(Vorakten der IV-Stelle für Versicherte im Ausland [IV] 9, 144). In dieser Zeit
entrichtete er (zeitweise) Beiträge an die Schweizerische Alters-, Hinterlas-
senen- und Invalidenversicherung (AHV/IV).
B.
B.a Am 25. Januar 2011 meldete sich der Versicherte bei der Sozialversi-
cherungsanstalt des Kantons C._ zum Bezug von Leistungen der
schweizerischen Invalidenversicherung an. Am 16. Februar 2011 bestä-
tigte die Schweizerische Ausgleichskasse (SAK) den Erhalt der Anmeldung
und bat ihn, seine Anmeldung über die Deutsche Rentenversicherung ein-
zureichen, unter Berücksichtigung des Anmeldedatums des 27. Januar
2011. Am 29. April 2011 erfolgte die Anmeldung über die Deutsche Ren-
tenversicherung via Formular E 204 bei der SAK. In seinem Gesuch
machte der Versicherte eine Arbeitsunfähigkeit seit Juni 2010 wegen Rü-
cken-/Kreuzbeschwerden mit Lähmungserscheinungen, Lauf- und Gehbe-
schwerden sowie Wadenmuskelverhärtungen geltend (IV 1, 3, 4).
B.b Am 2. Februar 2012 sprach die Deutsche Rentenversicherung dem
Versicherten, in Korrektur früherer Verfügungen vom 14. und 19. Juli 2011
(IV 19, 21), eine Invalidenrente wegen voller Erwerbsminderung ab dem 1.
Februar 2011 zu (IV 62). Aus dem deutschen Rentenverfahren sind ein or-
thopädisches Fachgutachten von Dr. D._ vom 5. Juni 2011, ein in-
ternistisches Fachgutachten von Dr. E._ vom 16. Juni 2011, ein or-
thopädischer Befundbericht von Dr. F._ vom 14. September 2011,
ein orthopädisches Fachgutachten von Dr. G._ vom 23. November
2011 sowie ein Entlassungsbericht von Dr. H._, I._-Klinik,
vom 22. Dezember 2011 betreffend einen stationären Aufenthalt vom 21.
bis 22. Dezember 2011 aktenkundig (IV 23 f., 42, 54, 63). Dr. J._
des Regionalen Ärztlichen Dienstes (RAD) K._ nahm am 22. Sep-
tember 2011, 19. Dezember 2011 und 23. März 2012 zu den medizinischen
Akten Stellung (IV 39, 53, 82). In letztgenannter Stellungnahme wies sie
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darauf hin, dass Diskrepanzen bestünden zwischen den beiden orthopädi-
schen Gutachten vom 5. Juni 2011 und 23. November 2011, weshalb der
Versicherte in der Schweiz in orthopädischer Hinsicht ergänzend zu begut-
achten sei. Nach Abklärungen zur Reisefähigkeit des Versicherten konnte
die Begutachtung am 4. Juni 2012 bei Dr. L._, Orthopädie, in (...)
durchgeführt werden (Gutachten vom 11. Juni 2012; IV 112). Der Gutachter
hielt fest, es existierten keine Diagnosen mit langdauernden Auswirkungen
auf die Arbeitsfähigkeit und beurteilte den Versicherten in seiner zuletzt
ausgeübten Tätigkeit als uneingeschränkt arbeitsfähig. In ihrer Stellung-
nahme vom 9. Juli 2012 schloss sich Dr. J._, RAD K._, den
Ergebnissen des orthopädischen Gutachtens an. Mit Vorbescheid vom
13. Juli 2012 teilte die IV-Stelle für Versicherte im Ausland (nachfolgend
IVSTA oder Vorinstanz) dem Versicherten mit, es bestehe keine rentenre-
levante gesundheitliche Einschränkung seit Juni 2011, weshalb sein Leis-
tungsbegehren abzuweisen sei. Der Versicherte erhob darauf am 23. Juli
und 18. August 2012 einen Einwand und äusserte detaillierte Kritik am Gut-
achten von Dr. L._. Nachdem Dr. M._ des RAD K._
am 12. September 2012 ergänzend zur medizinischen Beurteilung Stellung
nahm und die geäusserte Kritik als unbegründet bezeichnete, verfügte die
IVSTA am 11. Oktober 2012 die Abweisung des Rentenbegehrens (IV 117,
118, 123, 126, 130, 131).
B.c Am 13. November 2012 erhob der Versicherte Beschwerde gegen
diese Verfügung vor Bundesverwaltungsgericht und beantragte die Aus-
richtung einer ganzen Invalidenrente (Beschwerdeverfahren C-5948/2012;
IV 132 S. 3). Mit Urteil vom 20. Mai 2014 hiess das Bundesverwaltungsge-
richt die Beschwerde vom 13. November 2012 teilweise gut, soweit es da-
rauf eintrat, und wies die Sache an die Vorinstanz zurück mit der Anwei-
sung, eine polydisziplinäre Begutachtung in den Bereichen Somatik, Radi-
ologie und Psychiatrie durchführen zu lassen und anschliessend in der Sa-
che neu zu entscheiden (IV 137).
B.d Nach anfänglicher Weigerung des Versicherten, an der nach Zufalls-
prinzip ermittelten Begutachtung durch die „N._GmbH“ teilzuneh-
men (IV 143 S. 2, 144 S. 1, 158) und einer Stellungnahme von Dr.
M._ des RAD K._ vom 17. September 2014 dazu, ob wei-
tere Fachspezialisten für die Begutachtung hinzuzuziehen seien und es
dem Versicherten zuzumuten sei, mit öffentlichen Verkehrsmitteln an die
Begutachtung zu reisen (IV 166), konnten die Untersuchungen in der
N._ GmbH am 3. Dezember 2014 durchgeführt werden. Zusätzlich
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Seite 4
wurden am 4. Dezember 2014 ein Laborbericht verfasst und am 22. De-
zember 2014 verschiedene Magnetresonanztomographien (MRI) erstellt.
Das entsprechende Gutachten datiert vom 27. Januar 2015. Die Gutachter
schlossen, sowohl in internistischer wie auch psychiatrischer Hinsicht be-
stünden keine Diagnosen mit Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit. Ein-
schränkungen in der Arbeitsfähigkeit in der bisherigen Tätigkeit als selb-
ständiger Unternehmensberater seien einzig aus orthopädischer Sicht ge-
geben; diesbezüglich bestehe eine Einschränkung von 35%. Da dem Be-
schwerdeführer die Wiederaufnahme seiner bisherigen Tätigkeit vollzeit-
lich, unter Berücksichtigung erhöhten Pausenbedarfs (um 35%), zuzumu-
ten sei, spreche auch nicht das fortgeschrittene Alter des Versicherten ge-
gen seine Wiedereingliederung (IV 185-187).
B.e Nachdem Dr. M._ des RAD K._ am 4. März 2015 das
Gutachten als von guter Qualität beurteilte und in einer ergänzenden Stel-
lungnahme vom 28. Mai 2015 in Würdigung eines nachgereichten Labor-
berichts vom 15. Januar 2015 die zusätzliche Diagnose Diabetes mellitus
nicht bestätigte, erliess die IVSTA am 5. Juni 2015 einen Vorbescheid, in
welchem sie auf die von den Gutachtern der N._ GmbH festgehal-
tenen Diagnosen Bezug nahm und festhielt, die Arbeitsfähigkeit in der bis-
herigen Tätigkeit sei einzig in orthopädischer Hinsicht um 35% einge-
schränkt. Der Invaliditätsgrad betrage damit 35%, was keinen Anspruch auf
eine Invalidenrente ergebe (IV 192, 208, 208, 214). Am 29. Juni und 2. Au-
gust 2015 erhob der Versicherte Einwände gegen den Vorbescheid und
stellte einen Arztbericht von Frau Dr. O._ in Aussicht (IV 217 f.).
B.f Eine vom Versicherten zwischenzeitlich am 10. April 2015 beim Bun-
desverwaltungsgericht erhobene Rechtsverzögerungsbeschwerde wies
das Gericht mit Urteil C-2314/2015 vom 21. Mai 2015 ab (IV 215).
B.g Nachdem die IVSTA am 5. August 2015 beim N._ die dem Gut-
achten zugrundeliegenden Laborberichte sowie MRI-Befunde der Radiolo-
gie P._ vom 22. Dezember 2014 und am 6. August 2015 beim Ver-
sicherten den von ihm in Aussicht gestellten Untersuchungsbericht von Dr.
O._ angefordert hatte (IV 222, 225), dieser am 21. August 2015 zur
Untersuchung bei Dr. Q._ (Arztpraxis mit Dr. O._) Stellung
genommen hatte, am 24. August 2015 genannter Untersuchungsbericht zu
den Akten genommen und erstere Berichte dem Versicherten am 25. Au-
gust 2015 zur Kenntnis gebracht worden waren (IV 228-230), erliess die
IVSTA am 29. September 2015 eine Rentenverfügung, in welcher sie das
Gesuch um IV-Leistungen abwies (IV 236).
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Seite 5
C.
C.a Am 29. Oktober 2015 erhob der Versicherte Beschwerde gegen die
Verfügung der IVSTA vom 29. September 2015 und beantragte sinnge-
mäss die Aufhebung der angefochtenen Verfügung und Gewährung einer
Invalidenrente. In verfahrensrechtlicher Hinsicht ersuchte er um Gewäh-
rung der unentgeltlichen Rechtspflege, Einsicht in die Akten, Beurteilung
der radiologischen Befunde durch unabhängige Arbeitsmediziner und die
Nichtweitergabe von Informationen an externe Stellen, insbesondere an
die Deutsche Rentenversicherung (Beschwerdeakten [B-act.] 1).
C.b Am 15. Februar 2016 reichte der Beschwerdeführer einen Entscheid
des Landratsamtes R._ vom 10. Februar 2016 zu den Akten, wo-
nach ihm aufgrund verschiedener Funktionsbeeinträchtigungen seit dem
18. Dezember 2014 die Schwerbehinderteneigenschaft mit einem Grad der
Behinderung von 60 zuerkannt worden ist (B-act. 8).
C.c Am 8. März 2016 zeigte Advokat lic. iur. Marco Albrecht, (...), dem Bun-
desverwaltungsgericht seine Mandatierung durch den Beschwerdeführer
an (B-act. 11).
C.d Am 16. März 2016 hiess das Bundesverwaltungsgericht das Gesuch
um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (unentgeltliche Prozess-
führung und unentgeltliche Verbeiständung durch Advokat Marco Albrecht)
gut (B-act. 12) und stellte ihm gleichentags mit weiterer Verfügung die
Vorakten inklusive Beschwerdeakten zu (B-act. 13).
C.e Mit Vernehmlassung vom 20. Mai 2016 stellte die Vorinstanz den An-
trag auf Abweisung der Beschwerde und Bestätigung der angefochtenen
Verfügung. Sie führte aus, die Gutachter hätten die spezifische Beratertä-
tigkeit des Beschwerdeführers explizit berücksichtigt. Da der Beschwerde-
führer zudem in seine bisherige Tätigkeit zurückkehren könne, sei die Wie-
dereingliederung nicht zu prüfen gewesen und er auf seine Selbsteinglie-
derungspflicht zu verweisen. Er habe zudem aufgrund seiner Schadenmin-
derungspflicht sein Arbeitsumfeld den funktionellen Einschränkungen an-
zupassen (B-act. 18).
C.f In seiner Replik vom 30. August 2016 bemängelte der Beschwerdefüh-
rer ungenügende Abklärungen, ein diesbezüglich unvollständiges Gutach-
ten sowie eine mangelhafte Prüfung der sozialen und beruflichen Anam-
nese gemäss Rückweisungsurteil des Bundesverwaltungsgerichts und
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verlangte eine Berücksichtigung der Beurteilung der Deutschen Renten-
versicherung (B-act. 28).
C.g Mit Duplik vom 13. September 2016 hielt die Vorinstanz an ihren An-
trägen fest. Sie führte aus, dass das Gutachten der N._ GmbH voll-
ständig sei und die radiologischen Befunde berücksichtigt habe. Unter Be-
rücksichtigung dessen, dass der Beschwerdeführer seinen (selbständigen)
Arbeitsplatz an seine funktionellen Einschränkungen anzupassen habe,
könne die Restarbeitsfähigkeit weiterhin verwertet werden (B-act. 30).
C.h Mit Zwischenverfügung vom 20. September 2016 brachte der Instruk-
tionsrichter dem Beschwerdeführer die Duplik zur Kenntnis und schloss
den Schriftenwechsel ab (B-act. 31).
D.
Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird
– soweit erforderlich – im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen einge-
gangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 VGG in Verbindung mit Art. 33 Bst. d VGG und Art. 69
Abs. 1 Bst. b IVG (SR 831.20) sowie Art. 5 VwVG beurteilt das Bundesver-
waltungsgericht Beschwerden von Personen im Ausland gegen Verfügun-
gen der IVSTA. Eine Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor.
1.2 Nach Art. 37 VGG richtet sich das Verfahren vor dem Bundesverwal-
tungsgericht nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt.
Indes findet das VwVG aufgrund von Art. 3 Bst. dbis VwVG keine Anwen-
dung in Sozialversicherungssachen, soweit das ATSG (SR 830.1) anwend-
bar ist.
1.3 Der Beschwerdeführer hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenom-
men; er ist durch die ihn betreffende Verfügung berührt und hat ein schutz-
würdiges Interesse an deren Anfechtung (Art. 59 ATSG). Er hat rechtsgültig
mit Vollmacht vom 8. März 2016 Advokat Marco Albrecht, (...), mit der Wah-
rung seiner Interessen im vorliegenden Verfahren beauftragt (Art. 11 Abs.
1 VwVG; B-act. 11 Beilage 1). Da die Beschwerde im Übrigen frist- und
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formgerecht eingereicht worden ist, ist auf sie einzutreten (Art. 60 ATSG,
Art. 52 VwVG).
2.
2.1 Der Beschwerdeführer ist deutscher Staatsangehöriger mit Wohnsitz in
(...)/Deutschland, weshalb das am 1. Juni 2002 in Kraft getretene Abkom-
men vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft
einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihrer Mitgliedsstaaten
andererseits über die Freizügigkeit (FZA, SR 0.142.112.681) zu beachten
ist. Nach Art. 1 Abs. 1 des auf der Grundlage des Art. 8 FZA ausgearbei-
teten und Bestandteil des Abkommens bildenden (Art. 15 FZA) Anhangs II
("Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit") des FZA in Verbin-
dung mit Abschnitt A dieses Anhangs wenden die Vertragsparteien unter-
einander insbesondere die Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom
14. Juni 1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Ar-
beitnehmer und Selbstständige sowie deren Familienangehörige, die in-
nerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern (SR 0.831.109.268.1; nach-
folgend: Verordnung Nr. 1408/71), und die Verordnung Nr. 574/72 oder
gleichwertige Vorschriften an. Diese sind am 1. April 2012 durch die Ver-
ordnungen (EG) Nr. 883/2004 des Europäischen Parlaments und des Ra-
tes vom 29. April 2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicher-
heit sowie (EG) Nr. 987/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates
vom 16. September 2009 zur Festlegung der Modalitäten für die Durchfüh-
rung der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 über die Koordinierung der Sys-
teme der sozialen Sicherheit abgelöst worden.
2.2 Nach Art. 4 der Verordnung (EG) Nr. 883/2004, haben Personen, für
die diese Verordnung gilt, die gleichen Rechte und Pflichten aufgrund der
Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats wie die Staatsangehörigen dieses
Staates. Dabei ist im Rahmen des FZA auch die Schweiz als "Mitglied-
staat" im Sinne dieser Koordinierungsverordnungen zu betrachten (Art. 1
Abs. 2 Anhang II des FZA).
2.3 Laut Art. 46 Abs. 3 der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 ist eine vom
Träger eines Mitgliedstaats getroffene Entscheidung über den Grad der In-
validität eines Antragstellers für den Träger jedes anderen in Betracht kom-
menden Mitgliedstaats verbindlich, wenn die in den Rechtsvorschriften die-
ser Mitgliedstaaten festgelegten Definitionen des Grads der Invalidität in
Anhang VII dieser Verordnung als übereinstimmend anerkannt sind. Letz-
teres ist mit Bezug auf das Verhältnis zwischen Deutschland und der
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Seite 8
Schweiz nicht der Fall. Eine entsprechende Regelung sahen bereits Art.
40 Abs. 4 und Anhang V der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 vor.
2.4 Der Träger eines Mitgliedstaats hat jedoch gemäss Art. 49 Abs. 2 der
Verordnung (EG) Nr. 987/2009 bzw. nach Art. 40 der Verordnung (EWG)
Nr. 574/72 die von den Trägern der anderen Mitgliedstaaten erhaltenen
ärztlichen Unterlagen und Berichte sowie die verwaltungsmässigen Aus-
künfte ebenso zu berücksichtigen, als wären sie in seinem eigenen Mit-
gliedstaat erstellt worden. Jeder Träger behält indessen die Möglichkeit,
die antragstellende Person durch einen Arzt oder eine Ärztin seiner Wahl
untersuchen zu lassen. Es besteht hingegen keine Pflicht zur Durchfüh-
rung einer solchen Untersuchung.
3.
3.1 In materiell-rechtlicher Hinsicht sind grundsätzlich diejenigen Rechtss-
ätze massgebend, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden
Tatbestandes Geltung haben, wobei nach ständiger Praxis auf den im Zeit-
punkt des Erlasses des angefochtenen Verwaltungsaktes (hier: 29. Sep-
tember 2015) eingetretenen Sachverhalt abgestellt wird (BGE 130 V 329,
BGE 129 V 1 E. 1.2 mit Hinweisen). Ein allfälliger Leistungsanspruch ist für
die Zeit vor einem Rechtswechsel aufgrund der bisherigen und ab diesem
Zeitpunkt nach den in Kraft stehenden Normen zu prüfen (pro rata tempo-
ris; vgl. BGE 130 V 445). Tatsachen, die den Sachverhalt seit dem Zeit-
punkt des Erlasses der angefochtenen Verfügung verändert haben, sollen
im Normalfall Gegenstand einer neuen Verwaltungsverfügung sein
(BGE 121 V 362 E. 1b). Nach Verfügungserlass verfasste ärztliche Be-
richte können jedoch berücksichtigt werden, wenn sie (rückwirkend) Bezug
auf den bereits im Zeitpunkt des Erlasses der angefochtenen Verfügung
vorliegenden gesundheitlichen Zustand des Beschwerdeführers nehmen,
somit mit dem Streitgegenstand in engem Sachzusammenhang stehen
und allenfalls geeignet sind, die Beurteilung im Zeitpunkt des Verfügungs-
erlasses zu beeinflussen (vgl. BGE 116 V 80 E. 6b).
3.2 Da vorliegend Leistungsansprüche ab Juli 2011 zu prüfen sind (vgl.
E. 4.2), sind die mit der 5. IV-Revision in Kraft getretenen Gesetzes- und
Verordnungsänderungen (AS 2007 5129 und AS 2007 5155) und ab dem
1. Januar 2012 das IVG in der Fassung vom 18. März 2011 (AS 2011 5659;
6. IV-Revision/1. Massnahmenpaket) sowie die IVV in der entsprechenden
Fassung der 6. IV-Revision anwendbar. Ferner sind das ATSG und die Ver-
ordnung vom 11. September 2002 über den Allgemeinen Teil des Sozial-
http://www.admin.ch/ch/d/as/2011/5659.pdf
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Seite 9
versicherungsrechts (ATSV, SR 830.11) zu beachten. Die im ATSG enthal-
tenen Formulierungen der Arbeitsunfähigkeit, Erwerbsunfähigkeit und In-
validität entsprechen den bisherigen von der Rechtsprechung zur Invali-
denversicherung entwickelten Begriffen und Grundsätzen (vgl. BGE 130 V
343 E. 3.1 ff.). Daran hat sich auch nach Inkrafttreten der 6. Revision des
IVG und des ATSG vom 6. Oktober 2006 nichts geändert.
3.3
3.3.1 Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauern-
de ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 ATSG). Die In-
validität kann Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall sein (Art.
4 Abs. 1 IVG); sie gilt als eingetreten, sobald sie die für die Begründung
des Anspruchs auf die jeweilige Leistung erforderliche Art und Schwere er-
reicht hat (Art. 4 Abs. 2 IVG).
3.3.2 Erwerbsunfähigkeit ist der durch Beeinträchtigung der körperlichen,
geistigen oder psychischen Gesundheit verursachte und nach zumutbarer
Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze oder teilweise Verlust
der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgegliche-
nen Arbeitsmarkt (Art. 7 Abs. 1 ATSG). Eine Erwerbsunfähigkeit liegt nur
vor, wenn sie aus objektiver Sicht nicht überwindbar ist (Art. 7 Abs. 2 ATSG;
der am 1. Januar 2008 in Kraft getretene Abs. 2 hat den Begriff der Er-
werbsunfähigkeit nicht modifiziert [BGE 135 V 215 E. 7.3]).
3.3.3 Arbeitsunfähigkeit ist die durch eine Beeinträchtigung der körperli-
chen, geistigen oder psychischen Gesundheit bedingte, volle oder teil-
weise Unfähigkeit, im bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich zumutbare
Arbeit zu leisten. Bei langer Dauer wird auch die zumutbare Tätigkeit in
einem anderen Beruf oder Aufgabenbereich berücksichtigt (Art. 6 ATSG).
3.4 Gemäss Art. 28 Abs. 2 IVG besteht der Anspruch auf eine ganze Rente,
wenn die versicherte Person mindestens 70%, derjenige auf eine Dreivier-
telsrente, wenn sie mindestens 60% invalid ist. Bei einem Invaliditätsgrad
von mindestens 50% besteht Anspruch auf eine halbe Rente und bei einem
Invaliditätsgrad von mindestens 40% ein solcher auf eine Viertelsrente.
Laut Art. 29 Abs. 4 IVG werden jedoch Renten, die einem Invaliditätsgrad
von weniger als 50% entsprechen, nur an Versicherte ausgerichtet, die ih-
ren Wohnsitz und gewöhnlichen Aufenthalt (Art. 13 ATSG) in der Schweiz
haben, was laut Rechtsprechung eine besondere Anspruchsvorausset-
zung darstellt (vgl. BGE 121 V 264 E. 6c). Eine Ausnahme von diesem
C-7045/2015
Seite 10
Prinzip gilt seit dem 1. Juni 2002 für Schweizer Bürger und Staatsangehö-
rige der EU, denen bereits ab einem Invaliditätsgrad von 40% eine Rente
ausgerichtet wird, wenn sie – wie der Beschwerdeführer – in einem Mit-
gliedstaat der EU Wohnsitz haben.
3.5 Gemäss Art. 28 Abs. 1 IVG haben jene Versicherten Anspruch auf eine
Rente, welche ihre Erwerbsfähigkeit oder die Fähigkeit, sich im Aufgaben-
bereich zu betätigen, nicht durch zumutbare Eingliederungsmassnahmen
wieder herstellen, erhalten oder verbessern können (Bst. a), und die zu-
sätzlich während eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch durchschnitt-
lich zu mindestens 40% arbeitsunfähig (Art. 6 ATSG) gewesen sind und
auch nach Ablauf dieses Jahres zu mindestens 40% invalid (Art. 8 ATSG)
sind (Bst. b und c).
3.6
3.6.1 Die Beschwerdeführenden können im Rahmen des Beschwerdever-
fahrens die Verletzung von Bundesrecht unter Einschluss des Missbrauchs
oder der Überschreitung des Ermessens, die unrichtige oder unvollstän-
dige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts sowie die Unange-
messenheit des Entscheids rügen (Art. 49 VwVG).
3.6.2 Der Sozialversicherungsprozess ist vom Untersuchungsgrundsatz
beherrscht. Danach hat das Gericht von Amtes wegen für die richtige und
vollständige Abklärung des rechtserheblichen Sachverhalts zu sorgen. Die-
ser Grundsatz gilt indessen nicht unbeschränkt; er findet sein Korrelat in
den Mitwirkungspflichten der Parteien (BGE 125 V 193 E. 2, BGE 122 V
157 E. 1a, je mit weiteren Hinweisen).
3.6.3 Im Sozialversicherungsprozess hat das Gericht seinen Entscheid,
sofern das Gesetz nicht etwas Abweichendes vorsieht, nach dem Beweis-
grad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu fällen. Die blosse Möglich-
keit eines bestimmten Sachverhalts genügt den Beweisanforderungen
nicht. Das Gericht hat vielmehr jener Sachverhaltsdarstellung zu folgen,
die es von allen möglichen Geschehensabläufen als die wahrscheinlichste
würdigt (BGE 126 V 353 E. 5b; 125 V 193 E. 2, je mit Hinweisen). Führen
die von Amtes wegen vorzunehmenden Abklärungen die Verwaltung oder
das Gericht bei pflichtgemässer Beweiswürdigung zur Überzeugung, ein
bestimmter Sachverhalt sei als überwiegend wahrscheinlich zu betrachten
und es könnten weitere Beweismassnahmen an diesem feststehenden Er-
gebnis nichts mehr ändern, so ist auf die Abnahme weiterer Beweise zu
http://links.weblaw.ch/BGE-125-V-193 http://links.weblaw.ch/BGE-122-V-157 http://links.weblaw.ch/BGE-122-V-157 http://links.weblaw.ch/BGE-126-V-353 http://links.weblaw.ch/BGE-125-V-193
C-7045/2015
Seite 11
verzichten (antizipierte Beweiswürdigung; UELI KIESER, Das Verwaltungs-
verfahren in der Sozialversicherung, 1999, S. 212, Rz 450; vgl. auch BGE
122 V 162 E. 1d; 122 II 464 E. 4a; 120 Ib 224 E. 2b). Diese Praxis wurde
vom Bundesgericht bestätigt (vgl. z.B. Urteil des BGer 8C_671/2014 vom
19. März 2015 E. 2 m.w.H.).
3.7
3.7.1 Um den Invaliditätsgrad bemessen zu können, ist die Verwaltung
(und im Beschwerdefall das Gericht) auf Unterlagen angewiesen, die ärzt-
liche und gegebenenfalls auch andere Fachleute zur Verfügung zu stellen
haben. Aufgabe des Arztes oder der Ärztin ist es dabei, den Gesundheits-
zustand zu beurteilen und dazu Stellung zu nehmen, in welchem Umfang
und bezüglich welcher Tätigkeiten die versicherte Person arbeitsunfähig
ist. Im Weiteren sind die ärztlichen Auskünfte eine wichtige Grundlage für
die Beurteilung der Frage, welche Arbeitsleistungen der Person noch zu-
gemutet werden können (BGE 125 V 256 E. 4 mit Hinweisen). Die - ar-
beitsmedizinische - Aufgabe der Ärzte und Ärztinnen besteht darin, sich
dazu zu äussern, inwiefern die versicherte Person in ihren körperlichen o-
der geistigen Funktionen leidensbedingt eingeschränkt ist. Im Vordergrund
stehen dabei vor allem jene Funktionen, welche für die nach der Lebenser-
fahrung im Vordergrund stehenden Arbeitsmöglichkeiten der versicherten
Person wesentlich sind (so etwa, ob diese sitzend oder stehend, im Freien
oder in geheizten Räumen arbeiten kann oder muss, ob sie Lasten heben
und tragen kann). Die Frage, welche konkreten beruflichen Tätigkeiten auf
Grund der medizinischen Angaben und unter Berücksichtigung der übrigen
Fähigkeiten der versicherten Person in Frage kommen, ist demgegenüber
nicht von der Ärztin oder dem Arzt, sondern von der Verwaltung bzw. von
der Berufsberatung zu beantworten (vgl. Urteil des EVG I 457/04 vom
26. Oktober 2004, in: SVR 2006 IV Nr. 10, E. 4.1 mit Verweis auf BGE 107
V 20 E. 2b).
3.7.2 Hinsichtlich des Beweiswertes eines Arztberichtes ist entscheidend,
ob der Bericht für die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Un-
tersuchungen beruht, auch die geklagten Beschwerden berücksichtigt, in
Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben worden ist, in der Darle-
gung der Zusammenhänge und in der Beurteilung der medizinischen Situ-
ation einleuchtet und ob die Schlussfolgerungen der Expertinnen und Ex-
perten begründet sind (vgl. BGE 125 V 351 E. 3a und E. 3b/cc mit Hinwei-
sen). Ausschlaggebend für den Beweiswert ist grundsätzlich somit weder
die Herkunft des Beweismittels noch die Bezeichnung der eingereichten
oder in Auftrag gegebenen Stellungnahme als Bericht oder als Gutachten
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Seite 12
(vgl. dazu Urteil des EVG I 268/2005 vom 26. Januar 2006 E. 1.2, mit Hin-
weis auf BGE 125 V 352 E. 3a).
So ist den im Rahmen des im Verwaltungsverfahren eingeholten Gutach-
ten externer Spezialärzte, welche aufgrund eingehender Beobachtungen
und Untersuchungen sowie nach Einsicht in die Akten Bericht erstatten und
bei der Erörterung der Befunde zu schlüssigen Ergebnissen gelangen, bei
der Beweiswürdigung volle Beweiskraft zuzuerkennen, solange nicht kon-
krete Indizien gegen die Zuverlässigkeit der Expertise sprechen (vgl. dazu
das Urteil des EVG vom 26. Januar 2006 [I 268/2005] E. 1.2, mit Hinweis
auf BGE 125 V 352 E. 3a und weiteren Hinweisen). In Bezug auf Berichte
von Hausärzten darf und soll der Richter der Erfahrungstatsache Rech-
nung tragen, dass Hausärzte mitunter im Hinblick auf ihre auftragsrechtli-
che Vertrauensstellung in Zweifelsfällen eher zu Gunsten ihrer Patienten
aussagen. Den Berichten und Gutachten versicherungsinterner Ärzte
kommt Beweiswert zu, sofern sie schlüssig erscheinen, nachvollziehbar
begründet sowie in sich widerspruchsfrei sind und keine konkreten Indizien
gegen ihre Zuverlässigkeit bestehen. Die Tatsache allein, dass der befragte
Arzt in einem Anstellungsverhältnis zum Versicherungsträger steht, lässt
nicht schon auf mangelnde Objektivität und auf Befangenheit schliessen.
Es bedarf vielmehr besonderer Umstände, welche das Misstrauen in die
Unparteilichkeit der Beurteilung objektiv als begründet erscheinen lassen
(vgl. BGE 125 V 351 E. 3a und 3b; 122 V 160 E. 1c; 123 V 178 E. 3.4 sowie
UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 3. Aufl. 2015, Art. 43 Rz. 55).
3.7.3 Nach der Rechtsprechung bestimmt sich der Beweiswert prognosti-
scher Angaben zur Arbeitsfähigkeit im rechtlich massgebenden Beurtei-
lungszeitpunkt danach, ob sie im Lichte der erhobenen medizinischen Be-
funde und Diagnosen sowie der vorher oder später erstatteten, beweiskräf-
tigen Arztberichte nachvollziehbar, einleuchtend und konkret überzeugend
sind und namentlich nichts für eine seitherige, objektive Verschlechterung
des Gesundheitszustands spricht, welche ernsthafte Zweifel an der Rich-
tigkeit der früheren Prognose respektive der ursprünglich zugemuteten
Restarbeitsfähigkeit begründet (vgl. unveröffentlichtes Urteil des BGer
I 783/06 vom 6. September 2007 E. 4 mit Hinweisen; Urteil des BVGer C-
2573/2006 vom 8. Juli 2008 E. 8.1).
4.
Im vorliegenden Verfahren ist strittig, ob die Vorinstanz mit ihrer Verfügung
vom 29. September 2015 zu Recht den Anspruch auf eine Invalidenrente
verneint hat.
http://links.weblaw.ch/BGE-125-V-351
C-7045/2015
Seite 13
4.1 Einleitend ist festzuhalten, dass der Beschwerdeführer gemäss Be-
scheinigung des Versicherungsverlaufes in der Schweiz (Formular E 205
CH) vom 17. Mai 2011 (IV 9) Beiträge in den Jahren 1968 bis 1971 (mit
Unterbrüchen) sowie von Oktober 2001 bis Dezember 2002 geleistet hat,
eine Gesamtversicherungszeit von 38 Monaten aufweist und damit die Min-
destbeitragsdauer gemäss Art. 36 Abs. 1 IVG erfüllt ist. Damit bleibt zu prü-
fen, ob er invalid im Sinne des Gesetzes ist (vgl. E. 3.3).
4.2 Darauf hinzuweisen ist, dass nach Art. 29 Abs. 1 IVG ein Rentenan-
spruch vorliegend frühestens sechs Monate nach Anmeldung (27. Januar
2011) entstehen kann d.h. ab Juli 2011, weshalb die Prüfung, ob eine ren-
tenrelevante Invalidität vorliegt, auf den Zeitraum zwischen 1. Juli 2011 und
29. September 2015 (Datum der angefochtenen Verfügung, vgl. E. 3.1) be-
schränkt werden kann.
4.3 Mit Urteil vom 20. Mai 2014 wies das Bundesverwaltungsgericht die
Sache zu weiteren Abklärungen in somatischer, radiologischer und psychi-
atrischer Hinsicht an die Vorinstanz zurück. In der Begründung führte das
Gericht nach vorausgehender inhaltlicher Diskussion der übrigen akten-
kundigen Gutachten (der Dres. D._ vom 5. Juni 2011, E._
vom 16. Juni 2011, G._ vom 23. November 2011 [E. 7.1]) aus, dass
auch das Gutachten von Dr. L._ Mängel aufweise, weshalb darauf
nicht voll abgestellt werden könne. Zwar stütze der Gutachter seine Beur-
teilung auf sämtliche Vorakten sowie die persönliche Befragung und Unter-
suchung am 4. Juni 2012. Er erfülle zudem die fachlichen Voraussetzun-
gen eines Sachverständigen. Jedoch sei die berufliche Anamnese nur un-
vollständig und ungenügend erhoben worden; es fehlten genaue Kennt-
nisse der Arbeitsanforderungen als Unternehmensberater in den Berei-
chen Beratung, Konstruktion und Entwicklung inkl. korrekte Berufsbezeich-
nung, Stellung im Betrieb, Benennung der Arbeitsaufgaben, Bezeichnung
relevanter kritischer Einzelaufgaben und deren Relevanz hinsichtlich eines
typischen Arbeitstages, und erfolge ein übermässiger Bezug auf die (spe-
zifische) Arbeitssituation in der Schweiz in den Jahren 2001 bis 2003. Es
erscheine deshalb auch nicht statthaft, die beiden Tätigkeiten mit einer rein
administrativen, leichtgradigen Tätigkeit gleichzusetzen. Da der Beschwer-
deführer seit 2006 nicht mehr erwerbstätig sei (Anmerkung des Gerichts:
oder seit 2008/2009/2010; die Aussagen des Beschwerdeführers sind dies-
bezüglich widersprüchlich [vgl. IV 41 S. 3, 63 S. 2, 112 S. 4, 137 S. 22, 144,
185 S. 24]) und gemäss den Leitlinien Rheumatologie die minutiöse Erfas-
sung des Tagesablaufs wichtige Hinweise auf die Auswirkungen des Lei-
C-7045/2015
Seite 14
dens in den verschiedenen Lebensbereichen bringe, erhalte die (vorlie-
gend fehlende) Erfassung des Tagesablaufs zusätzliches Gewicht (E. 8.3).
Diesbezüglich habe auch die Vorinstanz ungenügende Abklärungen getä-
tigt (E. 8.4). Betreffend die Beschwerden im unteren Rückenbereich habe
Dr. L._ zwar geschlossen, diese seien nicht vordergründig soma-
tisch abstützbar, entsprechende differentialdiagnostische Überlegungen
seien dem Gutachten aber nicht zu entnehmen. Auch seien keine ergän-
zenden medizinischen Abklärungen diesbezüglich erwogen worden; diffe-
rentialdiagnostisch seien zwar Röntgenaufnahmen veranlasst worden,
weitere substantiierte Überlegungen fehlten jedoch. Die Aktenlage mit Hin-
weisen auf eine depressive Stimmungslage bzw. Herzschmerzen mit
Angstzuständen hätte zudem geboten, auch in psychiatrischer Hinsicht
weitere Abklärungen zu treffen. Dies gelte auch in Anbetracht dessen, dass
bei nicht objektivierbaren Schmerzen regelmässig ergänzende psychiatri-
sche Abklärungen angezeigt erschienen. Im Weiteren bestehe Uneinigkeit
zwischen den orthopädischen Gutachern hinsichtlich der Befunde und Di-
agnosen zur Lendenwirbelsäule (beispielsweise zur Verengung des Spi-
nalkanals im Bereich L5 und zur Bewegungseinschränkung der Wirbel-
säule); nicht-somatische Beschwerden begründeten des Weiteren nicht
per se eine Unglaubwürdigkeit objektivierbarer somatischer Befunde.
Hinzu komme, dass die Gichtattacken hinsichtlich ihrer Auswirkungen auf
die Arbeitsfähigkeit widersprüchlich gewürdigt worden seien; die Akten ent-
hielten auch unterschiedliche Aussagen dazu, ob die Gicht adäquat behan-
delt werde (E. 8.5). Schliesslich habe die IVSTA bezüglich der Würdigung
der Arbeitsfähigkeit nicht auf die Beurteilung der Gutachter abgestellt und
eine Einschränkung der Arbeitsfähigkeit in der Tätigkeit als Mitglied in der
Geschäftsleitung von 20% berücksichtigt (E. 8.6).
Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers könne auch nicht auf
das Gutachten von Dr. G._ abgestellt werden, da die Schlussfolge-
rungen in seinem Gutachten nur rudimentär begründet worden seien. Auch
in seinem Gutachten fehle sodann die Erhebung der beruflichen Anamnese
mitsamt der konkreten Arbeitsanforderungen in den ausgeübten Tätigkei-
ten. Wie zuvor festgehalten, bedürfe es hinsichtlich der degenerativen Ver-
änderungen im unteren Rückenbereich sowie in psychiatrischer Hinsicht
im Übrigen ergänzender Abklärungen.
4.4 Am 27. Januar 2015 konnte schliesslich das vom Bundesverwaltungs-
gericht verlangte polydisziplinäre Gutachten der N._ GmbH erstellt
werden. Dieses stützt sich ab auf persönliche Untersuchungen durch die
Gutachter am 3. Dezember 2014, den Laborbericht vom 4. Dezember 2014
C-7045/2015
Seite 15
und die MRI (Halswirbelsäule, Lendenwirbelsäule, Knie rechts, Oberes
Sprunggelenk links, Bildgebung je nativ und nach Kontrastmittel) vom
22. Dezember 2014 (vgl. Sachverhalt B.d).
4.4.1 Dr. S._, Facharzt für Innere Medizin, hielt in seinem Teilgut-
achten keine internistischen Diagnosen mit Auswirkungen auf die Arbeits-
fähigkeit fest. In seiner Beurteilung führte er aus, anlässlich der Untersu-
chung am 3. Dezember 2014 habe er keine entzündlichen Gelenke fest-
stellen können, nur eine Schwellung und leichte Überwärmung über dem
linken Fussrücken; die Ursache der Schwellung sei unklar. Der festgestellte
erhöhte Harnsäurespiegel könne diätetisch wie medikamentös besser be-
handelt werden (Erhöhung Allopurinol-Dosis bis auf 800mg täglich), akute
Gichtschübe könnten wirksamer mit Steroiden als mit Colchizin behandelt
werden, allenfalls in Kombination mit einem Uricosuricum (bspw. Probene-
cid 500 mg täglich). Ultima ratio sei ein Interleukin 1-Hemmer (bspw. Ana-
kinra). Zur früher diagnostizierten peripheren arteriellen Verschlusskrank-
heit (PAVK) rechts, Stadium IIb (d.h. mit Claudicatio intermittens, Gehstre-
cke unter 200m; vgl. http://flexikon.doccheck.com/de/Periphere_arteri-
elle_Verschlusskrankheit, abgerufen am 5. Dezember 2017), hielt er fest,
eine aktuelle Klassifizierung sei klinisch nicht möglich, weil sich der Versi-
cherte wegen seiner Gelenksprobleme nur mühsam und schrittweise an
zwei Stöcken bewege; die PAVK werde zurzeit nicht medikamentös behan-
delt. Der Versicherte sei seit drei Jahren Nichtraucher; Hinweise für eine
chronisch obstruktive Lungenerkrankung (COPD) lägen nicht vor (kein
Husten, kein Auswurf, peak flow-Wert normal). Eine „Anstrengungsdysp-
noe“ könne nicht eruiert werden, weil sich der Versicherte kaum bewege.
Hinsichtlich der Arbeitsfähigkeit hielt er fest, dass der Versicherte aus in-
ternistischer Sicht in seiner letzten beruflichen Tätigkeit nicht eingeschränkt
sei, seit jeher. Die Gichtarthritis sei behandelbar, wobei aktuell Prophylaxe
und Anfallstherapie ungenügend seien. Die arterielle Durchblutungsstö-
rung beider Beine sei für eine beratende, überwiegend sitzende Tätigkeit
nicht limitierend.
4.4.2 Dr. T._, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie, hielt für
seinen Fachbereich keine Diagnosen mit oder ohne Auswirkungen auf die
Arbeitsfähigkeit fest. Der Versicherte gebe selber an, er befinde sich in ei-
ner guten, ausgeglichenen psychischen Verfassung. Er empfinde zwar Wut
auf empfundenes Unrecht, befinde sich aber in ausgeglichener Stimmung,
habe keine Antriebsstörungen, keine Konzentrationsstörungen, sei nicht
vermehrt nachdenklich oder grüble vermehrt, er sei nicht nachtragend,
habe keine Suizidgedanken, keine Ängste, Interessen und Motivation
C-7045/2015
Seite 16
seien vorhanden, jedoch nicht umsetzbar. Bisher seien keine depressiven
Verstimmungen oder Angststörungen aufgetreten und sei auch keine Be-
handlung erforderlich gewesen. In seiner Beurteilung hielt Dr. T._
fest, trotz körperlicher Beschwerden bestünden keine psychischen Störun-
gen mit Krankheitswert, insbesondere keine Anpassungsstörungen mit de-
pressiven Reaktionen, keine Angststörungen, keine Hinweise für Wahn-
ideen, Halluzinationen, Wahrnehmungsstörungen, Zwänge oder Ich-Stö-
rungen, keine suizidalen Gedanken oder Einengungen und keine Hinweise
für Persönlichkeitsstörungen. Bisher sei keine psychiatrische oder psycho-
therapeutische Behandlung erfolgt. Es bestünden keine Hinweise für eine
somatoforme Schmerzstörung, keine wesentlichen emotionalen Konflikte
oder psychosozialen Probleme, ausser ein Zustand nach Scheidung (Tren-
nung bereits im Jahre 2000 erfolgt), keine Hinweise für Aggravation oder
psychogene Überlagerung der Beschwerden. Deshalb sei eine zumutbare
Willensanstrengung zur Wiederaufnahme einer beruflichen Tätigkeit anzu-
nehmen. Auch bestünden Ressourcen zur Wiederaufnahme einer Tätig-
keit, da keine depressiven Verstimmungen, keine Angststörungen, keine
kognitiven Störungen und keine formalen oder inhaltlichen Denkstörungen
vorlägen. Der Versicherte wirke gut kontaktfähig. Auch im Gutachten von
Dr. D._ vom 5. Juni 2011 habe keine psychiatrische Erkrankung von
Krankheitswert erhoben werden können. Die Arbeitsfähigkeit beurteilte er
aus psychiatrischer Sicht wie folgt: Es bestehe eine Arbeitsfähigkeit zu
100% in bisheriger Tätigkeit als Maschinenbauingenieur/technischer Direk-
tor bei vollem Stundenpensum, seit jeher. Auch in leidensadaptierter Tätig-
keit könne eine 100%-ige Arbeitsfähigkeit seit jeher angenommen werden.
4.4.3 Dr. U._, Facharzt für Orthopädie, hielt – nach ausführlicher
Erhebung der Anamnese (persönlich und beruflich), eingehender Befun-
dung, Berücksichtigung der beiden orthopädischen Vorgutachten und der
aktuellen bildgebenden Befunde (Röntgen der Halswirbelsäule ap/seit-
lich/Funktionsaufnahmen in Inklination und Reklination, der Lendenwirbel-
säule ap/seitlich/Funktionsaufnahmen in Inklination und Reklination, des
rechten Kniegelenks ap stehend und seitlich, der rechten Patella axial in
unterschiedlichen Flexionsgraden, des rechten oberen Sprunggelenks
ap/seitlich, des linken oberen Sprunggelenks ap/seitlich, des rechten Fus-
ses ap stehend und schräg, des linken Fusses ap stehend und schräg, des
rechten Handgelenks ap/seitlich; MRI der Halswirbelsäule, der Lendenwir-
belsäule, des rechten Kniegelenks sowie des linken oberen Sprungge-
lenks) – eine mit der polydisziplinären Würdigung praktisch wortgleich
übereinstimmende Beurteilung fest und nannte mit wenigen Ausnahmen
C-7045/2015
Seite 17
(aus orthopädischer Sicht nicht genannt: Status nach Angioplastie, Claudi-
catio intermittens/PAVK 2 B, Status nach Nikotinabusus, Varizen) diesel-
ben Diagnosen (s. dazu sogleich E. 4.4.4).
4.4.4 In polydisziplinärer Würdigung nannten die Gutachter als Diagnosen
mit Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit ein Cervicovertebralsyndrom (bei
mässiger Kompression der Nervenwurzeln C6 beidseits, bei Diskushernie
sowie Facettengelenksarthrosen C5/6 und geringere Kompression der
Nervenwurzeln C7 beidseits, bei Diskushernie und Facettengelenksarthro-
sen C6/7), eine Lumboischialgie beidseits (bei hochgradiger Kompression
der Nervenwurzeln S1 beidseits sowie L5, mit Diskushernie und Spondylar-
throse L5/S1 sowie Osteochondrose als auch Facettengelenksarthrosen
L3-5), eine bikompartimentale fortgeschrittene Chondropathie (Knorpellei-
den) mit Synovialitis (Entzündung der inneren Gelenkskapsel) des Knies
rechts, eine fortgeschrittene Chondropathie des oberen Sprunggelenks
links (mit hochgradiger Synovialitis und Insertionstendinitis [Entzündung
des Sehnenansatzes am Knochen] der Tibialis posterior-Sehne) sowie
wahrscheinlich auch rechts. Als Diagnosen ohne Auswirkungen auf die Ar-
beitsfähigkeit nannten sie eine Arthralgie (Gelenksschmerzen) des rechten
Handgelenks, eine Beinverkürzung rechts, Senk-Spreizfüsse, eine Arthritis
urica (Gicht), ein Status nach perkutaner transluminaler Angioplastie (mini-
mal-invasive Gefässerweiterung) am rechten Oberschenkel mit Stent-Ein-
lage in die Arteria femoralis superficialis wegen hochgradiger Stenose mit
Claudicatio intermittens (Schaufensterkrankheit, zeitweiliges Hinken)
PAVK 2 B (2011), einen Status nach Nikotinabusus (30pack/year) sowie
Varizen (Krampfadern) beidseits.
In ihrer Beurteilung führten sie aus, die Nackenschmerzen und abnormen
Untersuchungsbefunde an der Halswirbelsäule seien durch die MRI-Be-
funde an den Halswirbelkörpern C5/6 und C6/7 (Diskushernie und Facet-
tengelenksarthrose C5/6 und C6/7 mit mässiger Kompression der Nerven-
wurzel C6 beidseits und geringerer Kompression der Nervenwurzel C7
beidseits) erklärbar. Die starken Beschwerden des Handgelenks rechts
und die schmerzhafte Beweglichkeit desselben könnten bei radiologisch
unauffälligem Befund nicht erklärt werden, auch nicht bei abnormalen
Harnsäurewerten im Rahmen von Gichtablagerungen. Die lumbalen
Schmerzen und die pathologischen objektiven Befunde der Lendenwirbel-
säule seien durch die im MRI dokumentierte Diskushernie und Spondylar-
throse mit Osteochondrose L5/S1 und hochgradiger Kompression der Ner-
venwurzel S1 und L5 je beidseits bei Facettengelenksarthrosen L3-5 be-
C-7045/2015
Seite 18
dingt. Die Ausstrahlung in die rechte Kleinzehe/ins linke Kniegelenk ent-
spreche den Dermatomen, die von den Nervenwurzeln L5 und S1 versorgt
würden. Die Hyposensibilität (mangelnde Sensibilität) im gesamten rech-
ten Bein sei dadurch jedoch nicht erklärbar. Kniegelenksbeschwerden
rechts und die abnormen objektiven Befunde des rechten Kniegelenks
seien mit der im MRI nachgewiesenen bikompartimentalen Chondropathie
und deutlichen Synovialitis vereinbar. Nur ein Teil der Fussschmerzen
könnte im Rahmen der Synovialitis mit mässiger Chondropathie des linken
oberen Sprunggelenks bei Insertionstendinitis der Tibialis posterior-Sehne
erklärt werden, mit analogem Befund wahrscheinlich auch rechts.
Als Funktionseinschränkungen nannten sie: körperlich schwere Arbeiten in
kalter und feuchter Umgebung, die vorwiegend sitzend oder stehend aus-
geübt werden, mit häufig inklinierten, reklinierten und rotierten Körperhal-
tungen, Laufen auf unebenem Boden und schrägen Ebenen sowie kniende
Positionen. Zum Gutachten von Dr. G._ führten sie aus, dieses ent-
spreche nicht den hiesigen Qualitätsanforderungen, zumal es keine Akten-
bezüge angebe und keine MRI-Abklärung enthalte. Die Diagnose „dege-
neratives HWS-Syndrom“ sei nicht aussagekräftig, eine PAVK gehöre nicht
in das Fachgebiet des Orthopäden. Der rheumatologische Gutachter Dr.
L._ habe ebenfalls keine MRI veranlasst; entsprechend sei seine
Diagnose „chronisches lumbospondylogenes Syndrom“ nicht nachvollzieh-
bar, zumal eine leichte Osteochondrose kein Ausfallsyndrom bewirke und
die neurale Kompression nicht mittels MRI bestätigt werde. Die Nackenbe-
schwerden würden in der Diagnoseliste nicht erwähnt und seien nicht mit-
tels MRI abgeklärt worden, sodass unklar sei, ob diese damals bereits be-
standen hätten.
Die Arbeitsfähigkeit als selbständiger Unternehmensberater, einer häufig
gehenden, sitzenden oder auch stehenden Tätigkeit betrage spätestens
seit der jetzigen Begutachtung 65% bei voller Stundenpräsenz. Körperlich
leichte Tätigkeiten in temperierten Räumen, abwechslungsweise sitzend
und stehend, ohne häufiges Laufen, insbesondere auf unebenem Boden
und schrägen Ebenen, ohne inklinierte, reklinierte und rotierte Körperhal-
tungen sowie kniende Positionen seien zu 90% bei voller Stundenpräsenz
und vermehrtem Pausenbedarf zumutbar. Theoretisch stehe einer berufli-
chen Eingliederung nichts entgegen.
4.5 In seiner Stellungnahme vom 4. März 2015 führte Dr. M._ des
RAD K._ aus, die Expertise sei von guter Qualität und beantworte
alle Fragen. Frühere Beurteilungen würden berücksichtigt und diskutiert.
C-7045/2015
Seite 19
Aus der Optik der inneren Medizin bestünden keine Diagnosen mit Einfluss
auf die Arbeitsfähigkeit. Es bestünden keine pathologischen psychischen
Erkrankungen. Die funktionellen Einschränkungen und die Arbeitsunfähig-
keit resultierten aus der Pathologie des Bewegungsapparates. Die Arbeits-
unfähigkeit in bisheriger Tätigkeit betrage 35% seit dem 3. Dezember 2014
(Datum der Expertise), in angepasster Verweistätigkeit bestehe eine sol-
che von 10%. Als zu berücksichtigende funktionelle Einschränkungen
nannte er: vollzeitliche Tätigkeit mit um 10% reduziertem Ertrag, wech-
selnde Position, ohne Rotation und Überhänge des Rumpfes, keine knien-
den und kauernden Arbeiten, Heben von Gewichten bis maximal 8kg (in
sich nicht wiederholender Weise), keine schweren Arbeiten, Vermeiden
des Gehens in stark geneigtem oder unebenem Gelände, keine Feuchtig-
keit oder Kälte. In seiner Beurteilung hielt er fest, für den Beginn der Ar-
beitsunfähigkeit sei auf das Datum der Expertise abzustellen, weil ungenü-
gende Daten vorliegen würden, um eine frühere Arbeitsunfähigkeit anzuer-
kennen. Die Arbeitsunfähigkeit von 35% in bisheriger Tätigkeit liege in der
Notwendigkeit zusätzlicher Pausen begründet (IV 192).
4.6 Die Begutachtung in der N._ GmbH erweist sich als umfassend.
Das Gutachten enthält eine eingehende Anamnese (sowohl in persönlicher
als auch in beruflicher Hinsicht), berücksichtigt die zentralen Vorakten,
stützt ab auf ausführliche Untersuchungen und Befunderhebungen durch
jeden der Teilgutachter sowie auf eingehende aktuelle bildgebende Be-
funde hinsichtlich des Bewegungsapparates (HWS, LWS, rechtes Knie,
beide oberen Sprunggelenke, beide Füsse, rechtes Handgelenk), enthält
eine ausführliche und nachvollziehbar begründete Würdigung (in interdis-
ziplinärer Beurteilung der beteiligten Fachdisziplinen), nennt klare Diagno-
sen und nimmt zu abweichenden ärztlichen/gutachterlichen Beurteilungen
eingehend Stellung. Zu bestätigen ist, dass die Gutachter der N._
GmbH weder in internistischer noch psychiatrischer Hinsicht Befunde er-
hoben und Diagnosen genannt haben, die einen Einfluss auf die Arbeitsfä-
higkeit haben. Die festgestellten Arthralgien am rechten Handgelenk sowie
die Gichtschübe sind zum einen medikamentös behandelbar und bewirken
aufgrund ihres passageren Charakters jeweils keine langandauernde Ein-
schränkung der Arbeitsfähigkeit, auch wenn der Beschwerdeführer diese
(wiederholte) Beurteilung der Gutachter nicht teilt (s. zur Beurteilung der
Gicht bereits das Gutachten von Dr. E._, Facharzt für Innere Medi-
zin, vom 16. Juni 2011 [IV 24 S. 5-7]); eine abweichende Beurteilung ergibt
sich auch nicht aus der eingereichten Fotodokumentation vom 3./6. Juni
2014 (IV 158). Mit der Stent-Einlage in die Arteria femoralis superficialis
konnte eine Rekanalisierung der oberflächlichen Oberschenkelschlagader
C-7045/2015
Seite 20
am rechten Bein erreicht werden (IV 50, 53). Dass die diagnostizierten Va-
rizen an den Beinen einen weiteren Einfluss auf die Gehbeschwerden hät-
ten, ist keinem der aktenkundigen Arztberichte zu entnehmen. Vielmehr
wird die Ursache der Gehbeschwerden nach wiederholten Untersuchun-
gen als vertebragener Natur, das heisst von der Wirbelsäule ausgehend,
erachtet (vgl. Entlassungsbericht vom 22. Dezember 2011 [IV 54], Kontroll-
bericht von Dr. Q._ vom 24. August 2015 [IV 230] und Beschwerde
vom 29. Oktober 2015 [B-act. 1]). Bezüglich der diagnostizierten und als
ohne Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit genannten Claudicatio inter-
mittens PAVK II B (Erstdiagnose im Jahre 2011) hat Dr. S._, Fach-
arzt für Innere Medizin, im Gutachten zudem darauf hingewiesen, dass
eine aktuelle Beurteilung der Schwere der Erkrankung (genannter Grad: II
B) nicht möglich sei, zumal sich der Beschwerdeführer nur schrittweise und
an Stöcken bewege und eine medikamentöse Behandlung der Gefässer-
krankung nicht erfolge, womit eine klinische Beurteilung nicht möglich sei.
Zutreffend wies im Weiteren Dr. M._ des RAD K._ mit wei-
terer Stellungnahme vom 28. Mai 2015 (IV 208) darauf hin, dass die blosse
Nennung einer Hyperglykämie mit Laborbericht vom 12. Januar 2015 (IV
202) nicht ohne weiteres einen Diabetes mellitus belegen könne, zumal
nicht bekannt ist, ob die dem Laborbericht zugrunde liegenden Werte nüch-
tern erhoben worden sind (IV 208). Anderseits wäre es aufgrund des Un-
tersuchungsgrundsatzes Sache der Vorinstanz gewesen, nötigenfalls wei-
tere Abklärungen beim Hausarzt des Beschwerdeführers vorzunehmen
(BGE 143 V 269 E. 5.2). Ungeachtet dessen gibt es (bis zum Zeitpunkt der
angefochtenen Verfügung und auch darüber hinaus) keinerlei Hinweise auf
Folgeschäden der geltend gemachten Erkrankung, kann ein Diabetes mel-
litus zudem medikamentös eingestellt werden (s. Urteil des BGer
8C_842/2011 vom 16. Oktober 2012 E. 4.3.2) und ist mit Dr. M._ zu
schliessen, dass diese Erkrankung allein keine Einschränkungen auf die
Arbeitsfähigkeit zur Folge hat (s. auch Urteil des BGer 9C_751/2012 vom
24. Januar 2013 E. 3.2).
4.7 Damit bleibt, die Beurteilung in orthopädischer Hinsicht zu überprüfen:
Einleitend festzuhalten ist, dass die orthopädische Beurteilung auf einer
umfassenden aktuellen Bildgebung beruht und auch die klinische Untersu-
chung als vollständig erachtet werden kann. Die Gutachter und auch der
Arzt des RAD K._ haben – unter Ausschluss relevanter Leiden in
internistischer und psychiatrischer Hinsicht – geschlossen, dass die ver-
schiedenen Einschränkungen im Bereich der Hals- und Lendenwirbel-
säule, des rechten Knies und der beiden Sprunggelenke eine Arbeitsfähig-
keit in der Tätigkeit als selbständiger Unternehmensberater von 65% (volle
C-7045/2015
Seite 21
Stundenpräsenz bei vermehrtem Pausenbedarf) erlauben. Dabei handelt
es sich um eine Schätzung, die einerseits von einer im Rahmen des Scha-
denminderungsprinzips zu verbessernden Gichtprophylaxe und einer An-
passung des Arbeitsplatzes an die eigenen Bedürfnisse mit der Möglichkeit
einer wechselnden Arbeitshaltung ausgeht (vgl. Urteil des BGer
9C_538/2008 vom 19. Januar 2009; E. 4; Urteil des Eidgenössischen Ver-
sicherungsgerichts [EVG] I 842/05 vom 1. Juni 2006 E. 5.3.1) und ander-
seits das spezifische Arbeitsprofil des Beschwerdeführers berücksichtigt
(vgl. IV 185 S. 5: „Die Tätigkeit als Unternehmensberater ist phasenweise
sitzend, stehend aber auch gehend beim Aufsuchen und Beraten der Kli-
enten“, S. 13: „Die Arbeitsfähigkeit als selbständiger Unternehmensberater,
einer häufig gehenden, sitzenden aber auch stehenden Tätigkeit“, S. 25:
„Die letzte Arbeitsstelle sei als selbständiger Unternehmensberater bei di-
versen Schweizer Firmen gewesen und er habe das Büro in [...] betrie-
ben“). Diese Beurteilung erscheint unter Würdigung der medizinischen Ak-
ten, der eingehenden, vollständigen und nachvollziehbaren Begründung
der Experten sowie der Bestätigung dieser Beurteilung durch den Versi-
cherungsarzt des RAD K._ als zutreffend und ist zu bestätigen; den
Anforderungen an die Anweisungen des Bundesverwaltungsgerichts im
Urteil C-5948/2012 vom 20. Mai 2014 ist damit Genüge getan. Das Gut-
achten weist deshalb volle Beweiskraft auf; darauf kann uneingeschränkt
abgestellt werden (vgl. E. 3.7.2). Damit ist vom Fehlen für die Arbeits(un)fä-
higkeit relevanter Diagnosen in internistischer und psychiatrischer Hinsicht
auszugehen. Die Arbeitsfähigkeit ist einzig in orthopädischer Hinsicht so-
weit eingeschränkt, als der Beschwerdeführer in seiner bisherigen Tätigkeit
als selbständiger Unternehmensberater noch vollzeitlich arbeiten kann, je-
doch – unter zumutbarer Anpassung seines Arbeitsplatzes – aufgrund sei-
ner Beschwerden an Hals- und Lendenwirbelsäule, rechtem Knie und bei-
den oberen Sprunggelenken – die konservativ behandelt werden und einen
erhöhten Pausenbedarf mit sich bringen, noch eine Arbeitsfähigkeit von
65% aufweist.
4.8 In ihrer Vernehmlassung vom 20. Mai 2016 führte die Vorinstanz zu-
treffend aus, dass die Gutachter die Tätigkeit als Unternehmensberater –
entgegen der Kritik des Beschwerdeführers – nicht auf eine überwiegend
sitzende Beratungstätigkeit reduziert hätten, sondern von diesen als eine
häufig gehende, sitzende aber auch stehende Tätigkeit erfasst hätten; die
orthopädischen Funktionseinschränkungen seien klar umschrieben wor-
den (B-act. 18).
C-7045/2015
Seite 22
4.9 Der Beschwerdeführer rügt in seiner Beschwerdeschrift und mit der
Replik, dass die deutsche Beurteilung (Zuerkennung des Schwerbehinder-
tenausweises mit Grad der Behinderung von 60) nicht berücksichtigt wor-
den sei. Jedoch wurde der Beschwerdeführer bereits im Urteil des BVGer
C-5948/2012 vom 20. Mai 2014 darauf hingewiesen, dass ausländische
Entscheide nicht zu berücksichtigen seien (s. dazu auch E. 2.3). Jedoch
wurden in den nachfolgenden Abklärungen in korrekter Weise die Gutach-
ten, die im deutschen Rentenverfahren erstellt worden sind, im Rahmen
der Begutachtung durch die N._ GmbH berücksichtigt (vgl. E. 2.4).
Der Beschwerdeführer kann daher aus der Zuerkennung eines Grades der
Behinderung von 60 in Deutschland nichts zu seinen Gunsten ableiten (vgl.
dazu auch Urteil des BVGer C-6305/2013 vom 15. Dezember 2015 E. 7.2
m.w.H.).
4.10 Nichts zu seinen Gunsten ableiten kann der Beschwerdeführer auch
daraus, dass der RAD-Arzt in seiner Stellungnahme vom 4. März 2015 in
einer die Logik verkehrenden Begründung ausführte, eine Arbeitsunfähig-
keit von 35% früher als zum Zeitpunkt des Gutachtens könne nicht erkannt
werden, zumal ungenügende Daten vorliegen würden, um eine frühere Ar-
beitsunfähigkeit anzunehmen. Da der Beschwerdeführer nicht geltend
macht, seine gesundheitliche Situation habe sich bis zum Zeitpunkt der Er-
stellung des N._-Gutachtens verbessert, er vielmehr ausführt, es
gehe ihm zunehmend schlechter, und die Gutachter der N._ GmbH
davon ausgegangen sind, die festgehaltene Arbeitsfähigkeit bestehe seit
jeher, kann für den vorliegend relevanten Zeitraum von Juli 2011 bis Sep-
tember 2015 kein schlechterer Arbeitsunfähigkeitsgrad als 35% angenom-
men werden. Da dieser Arbeitsunfähigkeitsgrad zudem für die bisherige
Tätigkeit als selbständiger Unternehmensberater gilt, liegt – in Vornahme
eines Prozentvergleichs (vgl. BGE 114 V 310 E. 3a; Urteile des BGer
9C_215/2010 vom 20. April 2010 E. 2; Urteil des BVGer C-1681/2009 vom
27. April 2010 E. 4.2 – ein nicht rentenrelevanter Invaliditätsgrad (vgl. E.
3.4) von 35% vor; dies gilt im schlechtesten Falle auch für den Zeitpunkt
vor Begutachtung durch die N._ GmbH.
4.11 Es bleibt zu prüfen, ob diesem von den Gutachtern und dem RAD
festgehaltenen (theoretischen) Arbeitsfähigkeitsgrad die Unzumutbarkeit
der Selbsteingliederung entgegensteht.
Festzuhalten ist, dass aufgrund der von den Gutachtern als zumutbar er-
achteten bisherigen Tätigkeit als selbständiger Unternehmensberater („seit
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jeher“) grundsätzlich eine Wiedereingliederungspflicht der Vorinstanz ent-
fällt und der Beschwerdeführer auf seine Selbsteingliederung zu verweisen
ist (vgl. MEYER/REICHMUTH, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum IVG,
3. Auflage 2014, Art. 28 IVG N. 3 ff.; BGE 113 V 28 E. 4a; Urteil des Eidge-
nössischen Versicherungsgerichts (EVG; heute Bundesgericht) I 204/05
vom 29. September 2005 E. 5.2.1). In seinem Urteil 8C_390/2017 vom 9.
November 2017 – in welchem der Anspruch auf eine Invalidenrente im
Rahmen eines Erstgesuches zu beurteilen war – hat das Bundesgericht in
Erwägung 6.1 unter Bezugnahme auf BGE 138 V 457 E. 3.3 festgehalten,
dass es einem Beschwerdeführer zuzumuten sei, ab dem massgebenden
Zeitpunkt der Begutachtung in einer Medizinischen Abklärungsstelle ME-
DAS, bei welcher auf eine Verwertbarkeit der Restarbeitsfähigkeit ge-
schlossen worden sei, beziehungsweise sobald die medizinischen Unter-
lagen diesbezüglich eine zuverlässige Sachverhaltsfeststellung erlaubten
(BGE 138 V 456 a.a.O.), Anstrengungen zur Aufnahme einer solchen Tä-
tigkeit zu unternehmen (E. 6.1).
Vorliegend war der Beschwerdeführer zum Zeitpunkt der angefochtenen
Verfügung vom 29. September 2015 bereits ins Rentenalter eingetreten.
Die Vorinstanz hat die Frage der Zumutbarkeit der Selbsteingliederung des
65-jährigen Versicherten, wohl unter Verweis auf seine Selbsteingliede-
rungspflicht bei als zumutbar erachteter Rückkehr in die bisherige berufli-
che Tätigkeit in der angefochtenen Verfügung nicht explizit thematisiert.
Festzustellen ist jedoch, dass dem Beschwerdeführer im Verfahren vor der
IVSTA bereits mit Vorbescheid vom 13. Juli 2012 (IV 118) – gestützt auf
das Gutachten von Dr. L._ vom 11. Juni 2012 (dem Beschwerde-
führer offengelegt am 13. Juli 2012 [IV 119] und die Stellungnahme von
Dr. J._ des RAD K._ vom 9. Juli 2012 – zur Kenntnis ge-
bracht wurde, dass von der Zumutbarkeit der Rückkehr in die bisherige
Tätigkeit ausgegangen werde. Diese Beurteilung hat sich im nachfolgen-
den Abklärungsverfahren mit polydisziplinärer Begutachtung am 3. Dezem-
ber 2014 (Gutachten vom 27. Januar 2015) nur hinsichtlich des Grades, in
welchem die bisherige Tätigkeit als selbständiger Unternehmensberater
ausgeführt werden könne, geändert; dabei wurde aber nach wie vor von
einer beachtlichen Restarbeitsfähigkeit in der bisherigen Tätigkeit ausge-
gangen.
Die mit überwiegender Wahrscheinlichkeit ab 2011 bestehende Abstinenz
des damals 61-jährigen Beschwerdeführers vom Arbeitsmarkt (vgl. dazu E.
4.3) kann mit Kenntnisnahme der vorinstanzlichen Beurteilung ab Juli 2012
damit zum einen nicht als langjährig bezeichnet werden und ist zum andern
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nicht invaliditätsbedingt (vgl. dazu Urteil 9C_819/2014 a.a.O., E. 4, 2. Ab-
schnitt). Zusätzlich wäre – als Ausfluss des Schadenminderungsprinzips,
worauf die Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung zutreffend hingewiesen hat
– der Beschwerdeführer gehalten gewesen, seinen Betrieb beziehungs-
weise seinen Arbeitsplatz so umzustellen, dass er seine selbständige Tä-
tigkeit an seine Behinderungen angepasst ausüben kann (d.h. Reduk-
tion/Etappierung langer Reisestrecken in die Schweiz, vermehrte Reisen
mit öffentlichen Verkehrsmitteln, körperliche Entlastung durch Bezug fir-
mennaher Hotels im Ausland, vermehrte Beratungstätigkeit in der Umge-
bung von (...), Anpassungen beim Arbeitsplatz selbst wie höhenverstell-
bare Arbeitsfläche, die wechselnde Positionen erlaubt). Damit durfte in der
Verfügung vom 29. September 2015 zulässigerweise auf die Selbsteinglie-
derungspflicht des – zum Zeitpunkt des Ergehens der Verfügung bereits
ins Rentenalter eingetretenen – Beschwerdeführers verwiesen werden.
5.
Somit ist die Beschwerde vom 29. Oktober 2015 vollumfänglich abzuwei-
sen und die Rentenverfügung vom 29. September 2015, wonach bei einem
Invaliditätsgrad von 35% in der angestammten Tätigkeit kein Anspruch auf
Gewährung einer Invalidenrente bestehe, zu bestätigen.
6.
Zu befinden bleibt über die Verfahrenskosten und eine allfällige Parteient-
schädigung.
6.1 Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens hätte der Beschwerdefüh-
rer die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Da ihm jedoch
mit Zwischenverfügung vom 16. März 2016 die unentgeltliche Rechts-
pflege gewährt worden ist (B-act. 12), ist von einer Erhebung von Verfah-
renskosten abzusehen (Art. 65 Abs. 1 VwVG).
6.2 Die ganz oder teilweise obsiegende Partei hat Anspruch auf eine Par-
teientschädigung (Art. 64 Abs. 1 und 2 VwVG in Verbindung mit Art. 7 des
Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen
vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2). Die Parteient-
schädigung umfasst die Kosten der Vertretung sowie allfällige weitere Aus-
lagen der Partei (Art. 8 Abs. 1 VGKE).
Als Bundesbehörde hat die obsiegende Vorinstanz jedoch keinen An-
spruch auf eine Parteientschädigung (Art. 7 Abs. 3 des Reglements vom
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21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundes-
verwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Dem unterliegenden Be-
schwerdeführer ist ein amtliches Honorar in angemessener Höhe zulasten
der Gerichtskasse zuzusprechen (Art. 65 Abs. 2 VwVG). Der Beschwerde-
führer hat keine Kostennote eingereicht. Das Honorar ist – unter Berück-
sichtigung des vorliegend als notwendig zu erachtenden Aufwandes inkl.
Auslagen (ohne Mehrwertsteuer [vgl. dazu Urteil des Bundesverwaltungs-
gerichts C-6173/2009 vom 29. August 2011 mit Hinweis]) – auf Fr. 2‘800.–
festzusetzen.