Decision ID: 43e877b9-5f9a-59b6-bc96-0aff4d2c6f50
Year: 2019
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
Der Beschwerdeführer, ein 1979 geborener nigerianischer Staatsangehö-
riger mit Wohnsitz in Italien, wurde anlässlich einer Personenkontrolle am
25. Januar 2018 in Zürich polizeilich angehalten und vorläufig festgenom-
men. Während der anderntags durchgeführten Einvernahme gestand er
gegenüber der Stadtpolizei Zürich ein, sich seit März 2017 bis zu seiner
Festnahme am 25. Januar 2018 – somit über den bewilligungsfreien Zeit-
raum hinaus – ununterbrochen und unangemeldet zu Wohnzwecken bei
seiner Schweizer Freundin in Zürich aufgehalten zu haben (Akten des Mig-
rationsamtes des Kantons Zürich [ZH-act.] 92, 94, 95 und 105). Im Rahmen
der polizeilichen Einvernahme wurde dem Beschwerdeführer das rechtli-
che Gehör zur Anordnung von Entfernungs- und Fernhaltemassnahmen
gewährt (ZH-act. 87 f.). Noch am selben Tag wies das Migrationsamt des
Kantons Zürich den Beschwerdeführer formlos weg und forderte ihn auf,
die Schweiz unverzüglich (innert eines Tages) selbständig zu verlassen
(ZH-act. 82).
B.
Mit Strafbefehl vom 26. Januar 2018 befand die Staatsanwaltschaft Zürich-
Limmat den Beschwerdeführer des rechtswidrigen Aufenthalts im Sinne
von Art. 115 Abs. 1 Bst. b AuG (seit dem 1. Januar 2019 geändert in Aus-
länder- und Integrationsgesetz, AIG, SR 142.20; AS 2017 6521, AS 2018
3171) für schuldig und verurteilte ihn zu einer bedingten Geldstrafe von 50
Tagessätzen zu je Fr. 30.– (ZH-act. 98 ff.). Der Strafbefehl erwuchs unan-
gefochten in Rechtskraft.
C.
Das SEM erliess am 26. Januar 2018 gegen den Beschwerdeführer ein
zweijähriges Einreiseverbot und entzog einer allfälligen Beschwerde vor-
sorglich die aufschiebende Wirkung. Zur Begründung des Einreiseverbots
führte die Vorinstanz an, der Beschwerdeführer sei von der zuständigen
Behörde gemäss Art. 64 Abs. 1 Bst. a - c AuG aus der Schweiz weggewie-
sen worden und sei nicht innerhalb der angesetzten Frist ausgereist. Ge-
mäss Art. 67 Abs. 1 Bst. b AuG sei eine Fernhaltemassnahme anzuordnen
(Akten der Vorinstanz [SEM-act.] 5/37 f.).
D.
Mit Beschwerde vom 22. Februar 2018 gelangt der Beschwerdeführer an
das Bundesverwaltungsgericht und beantragt sinngemäss, die vor-
instanzliche Verfügung vom 26. Januar 2018 sei aufzuheben oder deren
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Dauer zu reduzieren. Zur Begründung bringt er im Wesentlichen vor, es sei
ihm bewusst gewesen, dass er die Schweiz nach seinem bewilligungs-
freien Aufenthalt wieder hätte verlassen müssen. Aus Angst, seine Freun-
din – von der er zwar getrennt sei – bei einer Ausreise zu verlieren, habe
er sich entschieden, in der Schweiz zu verbleiben [BVGer-act.] 1).
E.
In ihrer Vernehmlassung vom 19. April 2018 schloss die Vorinstanz auf Ab-
weisung der Beschwerde (BVGer-act. 5).
F.
Auf den weiteren Akteninhalt wird, soweit rechtserheblich, in den Erwägun-
gen eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerden gegen Verfügungen des SEM, die gestützt auf Art. 67 AIG ein
Einreiseverbot zum Gegenstand haben (Art. 33 Bst. d VGG; Art. 32 VGG;
Art. 112 Abs. 1 AIG).
1.2 Das Rechtsmittelverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet
sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37
VGG).
1.3 Der Beschwerdeführer ist als Verfügungsadressat zur Erhebung der
Beschwerde legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die frist- und formge-
recht eingereichte Beschwerde ist einzutreten (Art. 50 und 52 VwVG).
1.4 Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in der vorliegenden Sache
endgültig (Art. 83 Bst. c Ziff. 1 BGG).
2.
Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung
von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Er-
messens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheb-
lichen Sachverhalts und – sofern nicht eine kantonale Behörde als Be-
schwerdeinstanz verfügt hat – die Unangemessenheit gerügt werden
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(Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet im Beschwerde-
verfahren das Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62
Abs. 4 VwVG an die Begründung der Begehren nicht gebunden und kann
die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen
gutheissen oder abweisen. Massgebend ist grundsätzlich die Sachlage
zum Zeitpunkt seines Entscheides (vgl. BVGE 2014/1 E. 2 m.H.).
3.
Am 1. Januar 2019 ist die Teilrevision des Ausländergesetzes vom 16. De-
zember 2005 (AuG) abschliessend in Kraft getreten (AS 2018 3171). Dabei
wurde auch der Titel des Gesetzes in "Ausländer- und Integrationsgesetz"
(AIG) geändert. Das Gericht wendet ab diesem Zeitpunkt die neue Be-
zeichnung an, mit dem Hinweis, dass die in diesem Urteil behandelten we-
sentlichen Bestimmungen nicht geändert wurden. Gleiches gilt für die
Bestimmungen der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung,
Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE, SR 142.201).
4.
4.1 Gemäss Art. 67 Abs.1 AIG verfügt das SEM ein Einreiseverbot unter
Vorbehalt von Absatz 5 gegenüber weggewiesenen Ausländerinnen und
Ausländern, wenn die Wegweisung nach Art. 64d Abs. 2 Bst. a – c AIG
sofort vollstreckt wird (Bst. a) oder die betroffene Person der Ausreisever-
pflichtung nicht innert der angesetzten Frist nachgekommen ist (Bst. b).
Nach Art. 67 Abs. 2 AIG kann das SEM gegen ausländische Personen, die
gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung in der Schweiz oder im Aus-
land verstossen haben oder diese gefährden (Bst. a), Sozialhilfekosten
verursacht haben (Bst. b) oder in Vorbereitungs-, Ausschaffungs- oder
Durchsetzungshaft genommen worden sind (Bst. c), ein Einreiseverbot er-
lassen. Das Einreiseverbot wird für die Dauer von höchstens fünf Jahren
verfügt. Eine längere Dauer kann angeordnet werden, wenn die betroffene
Person eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ord-
nung darstellt (Art. 67 Abs. 3 AIG). Aus humanitären oder anderen wichti-
gen Gründen kann die Behörde von der Verhängung eines Einreiseverbo-
tes absehen oder ein Einreiseverbot vollständig oder vorübergehend auf-
heben (Art. 67 Abs. 5 AIG).
4.2 Das in Art. 67 AIG geregelte Einreiseverbot stellt keine Sanktion dar,
sondern eine Massnahme zur Abwendung einer künftigen Störung der öf-
fentlichen Sicherheit und Ordnung (vgl. Botschaft zum Bundesgesetz über
die Ausländerinnen und Ausländer vom 8. März 2002 [nachfolgend: Bot-
schaft], BBl 2002 3709, S. 3813). Die öffentliche Sicherheit und Ordnung
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im Sinne von Art. 67 Abs. 2 Bst. a AIG bildet den Oberbegriff für die Ge-
samtheit der polizeilichen Schutzgüter; sie umfasst unter anderem die Un-
verletzlichkeit der objektiven Rechtsordnung und der Rechtsgüter Einzel-
ner (vgl. Botschaft, a.a.O., S. 3809). Somit liegt ein Verstoss gegen die öf-
fentliche Sicherheit und Ordnung dann vor, wenn gesetzliche Vorschriften
oder behördliche Verfügungen missachtet werden (vgl. Art. 77a Abs. 1
Bst. a VZAE). Widerhandlungen gegen Normen des Ausländerrechts fallen
ohne weiteres unter diese Begriffsbestimmung und können ein Einreise-
verbot nach sich ziehen (vgl. Botschaft, a.a.O., S. 3813). Die Verhängung
eines Einreiseverbots knüpft an das Risiko einer künftigen Gefährdung an.
Gestützt auf sämtliche Umstände des Einzelfalles ist eine entsprechende
Prognose zu stellen. Dabei ist naturgemäss primär das vergangene Ver-
halten der betroffenen Person zu berücksichtigen (vgl. anstelle vieler Urteil
des BVGer F-4025/2017 vom 1. Oktober 2018 E. 3.2 m.H.). Es genügt da-
bei, wenn der ausländischen Person eine Sorgfaltspflichtverletzung zuge-
rechnet werden kann. Unkenntnis oder Fehlinterpretation der Einreise- und
Aufenthaltsvorschriften stellen in der Regel keinen hinreichenden Grund
für ein Absehen von einer Fernhaltemassnahme dar (vgl. Urteil des BVGer
F-5969/2016 vom 28. September 2017 E. 4.4. m.H.).
4.3 Eigenen Angaben zufolge reiste der Beschwerdeführer anfangs März
2017 rechtmässig – mit seinem nigerianischen Pass und seiner italieni-
schen Aufenthaltsbewilligung – in die Schweiz ein, wobei er allerdings nach
Ablauf seines bewilligungsfreien Aufenthaltes von 90 Tagen die Schweiz
nicht verliess, sondern sich weiterhin und damit rechtswidrig bis zu seiner
polizeilichen Anhaltung hierzulande aufhielt. Der entsprechende Strafbe-
fehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom 26. Januar 2018 ist in
Rechtskraft erwachsen. Es besteht kein Anlass, in rechtlicher oder in tat-
sächlicher Hinsicht von diesem Straferkenntnis abzuweichen (vgl. Urteile
des BVGer F-7993/2016 vom 5. März 2019 E. 6.5; F-1130/2017 vom
18. Oktober 2018 E. 4.1.2). Der Beschwerdeführer hat somit ausländer-
rechtliche Bestimmungen verletzt und damit gegen die öffentliche Sicher-
heit und Ordnung verstossen, was er denn auch selber eingesteht (vgl.
Art. 77a Abs. 1 Bst. a VZAE bzw. aArt. 80 Abs. 1 Bst. a VZAE, in der bis
31. Dezember 2018 geltenden Fassung). Der Fernhaltegrund von Art. 67
Abs. 2 Bst. a AIG ist gegeben.
4.4
4.4.1 Soweit die Vorinstanz das Einreiseverbot damit begründet, der Be-
schwerdeführer sei von der zuständigen Behörde gemäss Art. 64 Abs. 1
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Bst. a - c AIG aus der Schweiz weggewiesen worden und sei nicht inner-
halb der angesetzten Frist ausgereist, weshalb gemäss Art. 67 Abs. 1
Bst. b AIG eine Fernhaltemassnahme anzuordnen sei, so braucht aufgrund
des gegebenen Fernhaltegrundes von Art. 67 Abs. 2 Bst. a AIG vorliegend
nicht näher darauf eingegangen zu werden. Aus den Akten ist denn auch
nicht ersichtlich, auf welche (ordentliche) Wegweisungsverfügung im Sinne
von Art. 64 AIG sich das SEM bezieht, wurde der Beschwerdeführer doch
lediglich formlos weggewiesen und zum unverzüglichen Verlassen der
Schweiz aufgefordert (ZH-act. 82).
4.4.2 Der Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen verpflichtet
Verwaltung und Gericht, auf den festgestellten Sachverhalt jenen Rechts-
satz anzuwenden, den sie als den zutreffenden erachten, und ihm jene
Auslegung zu geben, von der sie überzeugt sind. Dieses Prinzip hat zur
Folge, dass das Bundesverwaltungsgericht als Beschwerdeinstanz an die
rechtliche Begründung der Begehren nicht gebunden ist (Art. 62 Abs. 4
VwVG), und bedeutet, dass es eine Beschwerde auch aus anderen als den
geltend gemachten Gründen gutheissen oder den angefochtenen Ent-
scheid im Ergebnis mit einer Begründung bestätigen kann, die von jener
der Vorinstanz abweicht (sog. Motivsubstitution). Soll sich der Entscheid
auf Rechtsnormen stützen, mit deren Anwendung die Parteien nicht rech-
nen mussten, so ist ihnen Gelegenheit zu geben, sich hierzu vorgängig zu
äussern (vgl. MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bun-
desverwaltungsgericht, 2. Aufl. 2013, N 1.54 m.H.).
4.4.3 Das rechtliche Gehör zum Fernhaltegrund von Art. 67 Abs. 2 Bst. a
AIG wurde dem Beschwerdeführer im Rahmen seiner Einvernahme vom
26. Januar 2018 von der Stadtpolizei Zürich gewährt (ZH-act. 87 ff.). Ihm
war denn auch stets bewusst, dass er sich in der Schweiz illegal aufgehal-
ten hat und ihm damit eine Widerhandlung gegen die öffentliche Ordnung
vorwerfbar ist (vgl. BVGer-act. 1). Nach dem Gesagten musste der Be-
schwerdeführer mit der Anwendung der vorgenannten Bestimmung rech-
nen, weshalb das Gericht davon absehen durfte, ihm zur beabsichtigten
Motivsubstitution vorgängig das rechtliche Gehör zu gewähren.
5.
5.1 Es bleibt zu prüfen, ob die Massnahme in richtiger Ausübung des Er-
messens ergangen und angemessen ist. Zentrale Bedeutung kommt dabei
dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu, der eine wertende Abwägung
zwischen den berührten privaten und öffentlichen Interessen verlangt. Aus-
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gangspunkt der Überlegungen bilden die Stellung der verletzten oder ge-
fährdeten Rechtsgüter, die Besonderheiten des ordnungswidrigen Verhal-
tens und die persönlichen Verhältnisse der betroffenen ausländischen Per-
son (Art. 96 AIG; ferner statt vieler: HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemei-
nes Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016, Rz. 555 ff.).
5.1.1 Als nigerianischer Staatsangehöriger mit italienischem Aufenthaltsti-
tel durfte sich der Beschwerdeführer während 90 Tagen innerhalb eines
Zeitraums von 180 Tagen visumsfrei im Schengen-Raum aufhalten (Art. 4
Abs. 2 Bst. a der Verordnung vom 22. Oktober 2008 über die Einreise und
die Visumerteilung [aVEV, SR 142.204, in Kraft bis 14. September 2018].
Im Zeitraum von 180 Tagen, welcher der polizeilichen Anhaltung am 25.
Januar 2018 voranging (30. August 2017 – 25. Januar 2018), hielt sich der
Beschwerdeführer insgesamt während der ganzen 180-tägigen Frist wider-
rechtlich im Schengen-Raum bzw. in der Schweiz auf.
5.1.2 Angesichts dieser Überschreitung der bewilligungsfreien Aufenthalts-
dauer im Schengen-Raum (sog. "Overstay") besteht bereits aus general-
präventiven Gründen ein öffentliches Interesse an der Fernhaltung des Be-
schwerdeführers. Die ausländerrechtliche Ordnung ist durch eine konse-
quente Massnahmenpraxis zu schützen (vgl. BVGE 2014/20 E. 8.2). Aber
auch unter dem Aspekt der Spezialprävention scheint die Verhängung ei-
ner Fernhaltemassnahme als gerechtfertigt, hat sich doch der Beschwer-
deführer – wie dargelegt – bewusst über die Rechtslage hinweggesetzt und
seine Partikularinteressen über diejenigen der öffentlichen Ordnung ge-
stellt. Dem solchermassen begründeten öffentlichen Interesse am Einrei-
severbot stellt der Beschwerdeführer eine damit einhergehende Beein-
trächtigung seiner Beziehung zu seiner in der Stadt Zürich lebenden
Schweizer Freundin gegenüber. In diesem Zusammenhang verweist er auf
die angeblich bevorstehende Heirat. Aus den Akten ergeben sich allerdings
keine Hinweise, wonach diesbezüglich entsprechende Schritte unternom-
men worden wären. Andererseits gilt es darauf hinzuweisen, dass ein Ehe-
vorbereitungsverfahren in der Schweiz auch möglich ist, wenn nicht beide
Brautleute hierzulande wohnen (vgl. Art. 17 AIG und Art. 6 Abs. 2 VZAE).
Im Übrigen könnte das SEM – wie unter E. 4.1 dargelegt – die Fernhalte-
massnahme auf Gesuch hin aus humanitären oder anderen wichtigen
Gründen vorübergehend aufheben (Art. 67 Abs. 5 AIG), weshalb die ange-
fochtene Verfügung einem späteren Eheschluss in der Schweiz nicht ent-
gegensteht.
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5.2 Eine wertende Gewichtung der sich entgegenstehenden Interessen
führt das Bundesverwaltungsgericht zum Schluss, dass das auf zwei Jahre
befristete Einreiseverbot sowohl vom Grundsatz her als auch in Bezug auf
seine Dauer eine verhältnismässige und angemessene Massnahme zum
Schutz der öffentlichen Sicherheit und Ordnung darstellt.
6.
Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung im
Lichte von Art. 49 VwVG nicht zu beanstanden ist. Die Beschwerde ist so-
mit abzuweisen.
7.
Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens wird der unterliegende Be-
schwerdeführer kostenpflichtig (vgl. Art. 63 Abs. 1 VwVG). Die Verfahrens-
kosten sind auf Fr. 900.- festzusetzen (Art. 1 ff. des Reglements vom
21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundes-
verwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]).
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