Decision ID: eb8a1e62-88d5-59f3-8aef-fd74e3397535
Year: 2011
Language: it
Court: TI_TCA
Chamber: TI_TCA_001
Canton: TI
Region: Ticino
Law Area: public_law

ritenuto,
in fatto
A. Dopo vicissitudini note alle parti che non occorre rievocare, il 22 marzo 2010 il CO 1 (in seguito: CO 1) ha riaperto un pubblico concorso, retto dal concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo 2001 (CIAP; RL 7.1.4.1.3) ed impostato secondo la procedura libera, avente per oggetto la fornitura dei blocchi di cava (ca. 52'000 t) necessari alla sistemazione del fiume _ dal km 1.500 al km 2.650 (FU n. _ pag. _). Il bando di concorso annunciava che la commessa sarebbe stata aggiudicata sulla sola base del prezzo proposto dagli offerenti. Le prescrizioni concorsuali ammettevano il subappalto di singole prestazioni a terzi. L'impresa avrebbe dovuto tuttavia indicare in una lista quali lavori intendeva subappaltare, menzionando a lato il nome dei subappaltanti a cui essa proponeva di affidarli (vedi pos. 260.500 disposizioni particolari CPN 102).
B. Entro il termine prestabilito tre concorrenti (O_, Consorzio _, S_) hanno inoltrato la propria offerta per importi compresi tra fr. 1'309'922.40 e fr. 1'643'805.20 (IVA inclusa). Esperite le necessarie valutazioni, il 10 giugno 2010 il committente ha assegnato la commessa alla ditta O_, giunta prima in graduatoria con 6 punti.
C. Adito dal consorzio formato dalle ditte G_ e C_ (in seguito: Consorzio G_ +C), con sentenza 13 settembre 2010 questo Tribunale ha annullato la delibera e rinviato gli atti al committente per nuova decisione, poiché la O_, al pari di tutti gli altri concorrenti, aveva scelto di subappaltare in modo inammissibile una parte essenziale della commessa (la consegna franco cantiere della pietra) invece di consorziarsi con uno o più autotrasportatori dotati di mezzi sufficienti per garantire la fornitura delle 52'000 t di massi oggetto del concorso. Il 22 ottobre 2010 la O_ ha impugnato la predetta sentenza davanti al Tribunale federale, proponendo con un unico atto un ricorso in materia di diritto pubblico e un ricorso sussidiario in materia costituzionale. Entrambe le impugnative sono state dichiarate inammissibili (STF 2C_816/2010 del 6 gennaio 2011).
D. Invece di interrompere formalmente la procedura in assenza di offerte valide, il 31 gennaio 2011 il committente - richiamandosi esplicitamente al concorso aperto il 22 marzo 2010 - ha deciso di aggiudicare la commessa al Consorzio G_ +C. Adito dalla O_, con sentenza 2 marzo 2011 questo Tribunale, per le ragioni già esposte nel precedente giudizio, ha annullato la delibera e rinviato gli atti al committente per nuova decisione. Quest'ultimo non poteva infatti aggiudicare la commessa al Consorzio G_ +C, poiché anche questo concorrente - al pari di tutti gli altri in gara - aveva previsto di subappaltare in modo inammissibile una parte essenziale della prestazione offerta, segnatamente la fornitura vera e propria dei massi.
E. Nella sua seduta del 23 marzo 2011, la delegazione consortile ha deciso di annullare il concorso avente per oggetto la fornitura dei blocchi da cava (lotto _) occorrenti alla sistemazione del fiume _, pubblicato sul FU _ del _. Il 4 maggio successivo, il medesimo organo ha risolto a maggioranza
di affidare
l'incarico diretto al CO 2 sulla base dei prezzi unitari dell'offerta del maggio 2010 della ditta O_, prezzi aggiornati con un aumento dell'8% (come da proposta 29.04.2011 del CO 2).
Con raccomandata 11 maggio 2011, il CO 1 ha comunicato all'ULSA ed alle imprese che avevano preso parte al concorso di aver annullato la gara. Nessuno dei concorrenti è insorto contro tale decisione, che è pertanto cresciuta in giudicato.
F. Il 16 maggio 2011, il committente ha comunicato all'ULSA che la commessa era stata aggiudicata, mediante incarico diretto, al CO 2 (di seguito: CO 2) per un importo di fr. 759'780.- e che il 13 maggio 2011 le parti avevano sottoscritto il relativo contratto.
G. Il 17 maggio 2011, il quotidiano _ ha pubblicato un articolo di giornale intitolato
"_, lavori a un nuovo consorzio. Annullati i due precedenti concorsi e incarico diretto affidato
a quattro cavisti e tre autotrasportatori"
. Appresa la notizia, lo stesso giorno la ditta G_ di _ si è rivolta per iscritto all'ULSA per ottenere chiarimenti in merito all'avvenuta delibera, segnatamente per sapere con quali criteri e a quali importi la commessa fosse stata assegnata e se tale decisione rispettasse la legislazione sulle commesse pubbliche. L'ULSA ha risposto il 19 maggio 2011, precisando che la procedura seguita dal committente era fondata sull'art. 13 cpv. 1 lett. a del regolamento di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL 7.1.4.1.6), ritenuto che nessuna delle offerte precedentemente inoltrate rispettava i requisiti posti dal bando, rispettivamente le regole sul divieto del subappalto.
H. Il 23 maggio 2011 la G_ ha posto tutta una serie di ulteriori domande all'ULSA. Quest'ultimo ufficio, nella sua risposta del 25 maggio 2011, ha sottolineato che sulla base delle informazioni in suo possesso, il CO 1 aveva sottoscritto il contratto di appalto inerente le opere oggetto della commessa in data 13 maggio 2011. A riprova di quanto menzionato nella propria missiva, allegava (sub doc. A) copia dello scritto 16 maggio 2011 mediante il quale la committenza le aveva comunicato l'avvenuta delibera in favore del CO 2 per l'importo di fr. 759'780.-, IVA compresa, rispettivamente la lettera (di risposta) 20 maggio 2011 inviata dall'ULSA all'ente deliberante (doc. B).
I. Il 26 maggio 2011 la G_ ha pubblicato sul quotidiano _ l'annuncio "A_ ", nel quale rendeva nota l'avvenuta aggiudicazione della commessa per incarico diretto al CO 2. In risposta ad una lettera del 30 maggio 2011, con la quale veniva sollecitato a fornire ulteriori chiarimenti in punto ad un quesito rimasto ancora irrisolto, il 1° giugno 2011 l'ULSA ha annotato, riallacciandosi alla comunicazione 20 maggio 2011 inviata alla committenza (e già in possesso della _; cfr. infra H), che
a seguito dell'assenza di offerte valide, come peraltro deciso dal Tribunale cantonale amministrativo, la commessa, in ossequio all'art. 13 cpv. 1. lett. a) RLCPubb/CIAP, avrebbe potuto essere assegnata per incarico diretto.
L.
Il 9 giugno 2011 l'ente appaltante, facendo seguito alla richiesta 26 maggio 2011 della G_, ha da un lato confermato che
la fornitura e il trasporto sono stati deliberati al CO 2 c/o O_
, e dall'altro specificato che lo stesso era così composto:
O_ (fornitura blocchi)
G_ (fornitura blocchi)
M_ (fornitura blocchi)
S_ (fornitura blocchi)
B_ (trasporto blocchi)
P_ (trasporto blocchi)
C_ (trasporto blocchi)
M. L'11 giugno 2011 la G_ ha pubblicato sul quotidiano _ un ulteriore annuncio denominato "A_ ", nel quale ha in particolare reso noti gli scritti 16 maggio 2011 della committenza e 20 maggio 2011 dell'ULSA.
N. Contro la decisione della committenza di assegnare la commessa per incarico diretto al CO 2, il Consorzio formato dalla G_, dalla C_ e dalla G_ (in seguito: RI 1) è insorto davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone l'annullamento, previa concessione dell'effetto sospensivo al gravame. Ha inoltre postulato che venga accertata la nullità del relativo contratto di appalto. Il ricorrente ha anzitutto fatto rilevare di non conoscere la data della decisione impugnata, ma di aver saputo dell'esistenza di una decisione di aggiudicazione solo il 14 giugno 2011, allorquando le è pervenuto lo scritto 9 giugno 2011 della committenza. L'insorgente contesta la delibera, eccependo in buona sostanza la legittimità della procedura adottata dal CO 1. Ricordato che l'aggiudicazione di una commessa mediante incarico diretto riveste carattere eccezionale, l'insorgente ritiene che nel caso di specie non siano dati i presupposti sanciti dall'art. 13 cpv. 1 lett. a RLCPubb/CIAP per far capo a questo tipo di procedura. In particolare, il RI 1 ha arguito che, se da un lato è vero che le precedenti aggiudicazioni erano state annullate in quanto le deliberatarie, al pari di tutti gli altri concorrenti, avevano scelto di subappaltare in modo inammissibile una parte essenziale della commessa, dall'altro è altrettanto vero che le medesime imprese avrebbero potuto consorziarsi con gli stessi autotrasportatori ai quali avevano precedentemente subappaltato la consegna franco cantiere della pietra. Il committente avrebbe in altri termini potuto indire una nuova gara, alla quale avrebbero potuto senz'altro partecipare tutti i precedenti concorrenti, anziché procedere, peraltro immotivatamente, mediante incarico diretto. La procedura adottata - ha soggiunto il ricorrente - avrebbe dovuto preventivamente essere autorizzata e la rispettiva delibera ratificata dal Dipartimento competente, in conformità con quanto disposto dall'art. 60 RLCPubb/CIAP.
Il ricorrente ha poi sollecitato l'esclusione dell'offerta inoltrata dal CO 2, adducendo che alcuni consorziati non hanno presentato tutti i documenti prescritti dall'art. 39 RLCPubb/CIAP. A mente dell'insorgente, l'ente appaltante avrebbe inoltre abusato del proprio potere di apprezzamento per avere scelto un'offerta che propone un prezzo insostenibile, chiaramente lesivo dell'obbligo generale d'impiegare con parsimonia le risorse finanziarie pubbliche, previsto all'art. 1 cpv. 2 lett. d
CIAP.
O. L'ULSA si è rimesso al giudizio di questo Tribunale, chiedendo anzitutto di pronunciarsi sulla tempestività dell'impugnativa. Al riguardo, ha comunque osservato che la _ non solo era stata messa al corrente dell'avvenuta decisione di assegnazione della commessa al Consorzio resistente con lettera del 25 maggio 2011 - alla quale aveva annesso lo scritto 16 maggio 2011 della committenza - ma aveva addirittura provveduto a pubblicare quest'ultima comunicazione sugli organi di stampa, e meglio sul quotidiano _ di sabato _. Nel merito ha annotato che la delibera mediante incarico diretto era del tutto giustificata, dato che nella pregressa procedura di pubblico concorso non era stata presentata alcuna offerta valida.
P. All'accoglimento del ricorso si è invece opposto il Consorzio deliberatario. Anche il resistente ha eccepito, in ordine, la tempestività dell'impugnativa, annotando che il ricorrente - e per esso la consorziata G_ - era in possesso di tutte le informazioni previste dall'art. 57 cpv. 2 RLCPubb/CIAP al più tardi dalla comunicazione 1° giugno 2011 dell'ULSA, ricevuta il 9 giugno successivo. Il ricorso, inoltrato il 24 giugno 2011, sarebbe dunque manifestamente tardivo. Nel merito, ha anzitutto difeso l'operato della committenza, rilevando che quest'ultima non aveva alcun obbligo di notificare ai partecipanti, contestualmente alla decisione di annullamento del concorso, la decisione di procedere per incarico diretto, rispettivamente quella di aggiudicazione vera e propria. Ha per il resto avversato le tesi del ricorrente con argomenti che per quanto necessario saranno discussi nei considerandi seguenti.
Q. Anche la committenza si è opposta all'accoglimento dell'impugnativa, contestandone, al pari dell'ULSA e del Consorzio aggiudicatario, la tempestività. Ha eccepito inoltre la carenza di legittimazione attiva dell'insorgente, rilevando che al momento in cui il Consorzio G_ +C è venuto a conoscenza della delibera mediante incarico diretto, il Consorzio ricorrente non era ancora stato costituito. Nel merito, ha confermato anzitutto la correttezza e la legittimità della procedura per incarico diretto. Delle ulteriori argomentazioni addotte si dirà - ove occorresse - in appresso.
R. In sede di replica e duplica, le parti hanno ribadito e approfondito le rispettive posizioni. Preso atto della sottoscrizione del contratto tra il CO 1 e il Consorzio aggiudicatario, il ricorrente ha rinunciato alla richiesta di conferimento dell'effetto sospensivo al gravame e di annullamento della delibera impugnata, limitandosi a domandare che venga accertata l'illegalità di quest'ultima.
Considerato,

in diritto
1. 1.1. Competenza e legittimazione attiva
La competenza del Tribunale cantonale amministrativo risulta dagli art. 15 cpv. 1 CIAP e 4 cpv. 1 del decreto legislativo concernente l'adesione del Cantone Ticino al concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo 2001 del 6 febbraio 1996/30 novembre 2004 (DLACIAP; RL 7.1.4.1.4). La legittimazione attiva del ricorrente è certa (art. 43 legge di procedura per le cause amministrative del 19 aprile 1966; LPamm; RL 3.3.1.1). La costituzione in consorzio delle ditte G_ e C_ - già partecipanti al concorso 22 marzo 2010 - con l'impresa di autotrasporti G_ (in particolare a seguito di quanto statuito da questo Tribunale nella STA 52.2011.79 del 2 marzo 2011), conferma in effetti che, qualora fosse stato indetto un pubblico concorso, l'insorgente avrebbe potenzialmente potuto conseguire l'aggiudicazione (STA 52.2009.45 del 29 maggio 2009).
1.2. Tempestività
1.2.1. Secondo l'art. 15 cpv. 2 CIAP, i ricorsi contro le decisioni del committente vanno inoltrati entro 10 giorni dalla loro notifica. Le decisioni di aggiudicazione, munite delle rispettive motivazioni, devono essere comunicate ai concorrenti e la loro notifica deve indicare: a) nome e indirizzo dell'aggiudicatario, b) tipo di procedura impiegata, c) oggetto ed entità della commessa, d) motivi essenziali dell'esclusione dall'aggiudicazione ed e) termini di ricorso e tribunale competente (art. 56 cpv. 1 e 2 RLCPubb/CIAP).
1.2.2. L
'insorgente fissa il dies a quo del termine ricorsuale di 10 giorni al 14 giugno 2011, data della ricezione dello scritto 9 giugno 2011 della committenza. Solo con quella lettera, il RI 1 avrebbe in effetti preso conoscenza di tutti gli elementi essenziali della controversa aggiudicazione (segnatamente, sarebbe stato informato per la prima volta della composizione del Consorzio aggiudicatario), mai comunicati prima di allora (art. 56 RLCPubb/CIAP). L'impugnativa, inoltrata
il 24 giugno 2011, sarebbe dunque tempestiva
(cfr. art. 10 cpv. 1 LPamm)
.
1.2.3. Poiché l'aggiudicazione della commessa è avvenuta per incarico diretto, non vi era alcun obbligo per il CO 1 di comunicarla alle ditte e ai consorzi che avevano preso parte al precedente concorso, annullato mediante apposita risoluzione. In concreto, la decisione 4 maggio 2011, con cui il committente ha aggiudicato la commessa al CO 2 non è invero stata notificata al consorzio ricorrente. Proprio per questo motivo, in assenza di intimazione, il termine di ricorso decorre dalla conoscenza dell'esistenza dell'atto impugnabile (
Vincent Carron/Jacques Fournier
, La protection juridique dans la passation des marchés publics, Fribourg 2002, pag. 73
; cfr. anche STA 52.2006.66 del 20 marzo 2006 consid. 2).
La mancata intimazione di una decisione non sospende in ogni caso il termine di ricorso a tempo indeterminato. Il decorso del termine è sospeso soltanto nei limiti del principio della buona fede (art. 5 cpv. 3 Costituzione federale della Confederazione Svizzera del 18 aprile 1999; Cost.; RS 101) e della sicurezza del diritto. Chi intende impugnare una decisione che non gli è stata notificata non può in particolare differire a piacimento l'inizio del decorso del termine. Anzi, secondo i principi appena citati egli è tenuto ad informarsi sollecitamente sull'esistenza e sul contenuto della decisione. Occorre, in altri termini, che l'interessato assuma le indicazioni necessarie e, ottenutele, agisca con tempestività. In caso contrario il termine si ritiene decorso
(
Marco borghi/ Guido corti,
Compendio di procedura amministrativa ticinese, Lugano 1997,
n. 4 ad art. 26 LPamm;
DTF 111 Ia 280 consid. 2b).
1.2.4. In concreto, l'articolo apparso il _ sul quotidiano _ - nel quale si riferiva che la controversa commessa era stata affidata per incarico diretto ad un consorzio composto da quattro cavisti e tre ditte di trasporto - ha permesso al ricorrente di sapere che una decisione in tal senso era stata adottata. Appreso dalla stampa che le forniture erano state assegnate ad altri, la G_ (membro e capofila del consorzio insorgente costituitosi successivamente) ha intrapreso i passi necessari onde ottenere le ulteriori informazioni indispensabili per ricorrere. Ricevutele, ha tuttavia atteso più di un mese prima di agire. La tardività del presente gravame risulta immediatamente evidente, ma è comprovata anche da altre, ancor più significative, circostanze.
Il 25 maggio 2011, in risposta ai quesiti posti dalla G_ in punto all'importo della delibera ed al nome dell'offerente, l'ULSA ha comunicato al richiedente l'avvenuta sottoscrizione del contratto
di appalto per l'importo di fr. 759'780.-, IVA compresa, allegando, per sua conoscenza, copia dello scritto 16 maggio 2011 mediante il quale la stazione appaltante gli aveva notificato l'avvenuta assegnazione della commessa al CO 2. La G_ ha ricevuto queste precisazioni il giorno successivo. In quel momento
la ditta, già al corrente della mancata attribuzione dell'appalto, è stata resa edotta anche sulle generalità dell'aggiudicatario, sull'importo della delibera e sulla sottoscrizione del relativo contratto di appalto. Il
26 maggio 2011 l
a capofila dell'insorgente conosceva insomma ogni elemento essenziale della decisione di aggiudicazione. Tant'è vero che il giorno stesso una parte di questi dati sono stati inseriti nell'an-nuncio "A_” che essa ha fatto pubblicare sul giornale _. Annuncio apparso nuovamente l'11 giugno 2011, con ulteriori dettagli dell'operazione e la riproduzione fotostatica degli scritti della committenza e dell'ULSA.
Gli atti escludono pertanto che la conoscenza della contestata delibera da parte dell'insorgente possa essere fatta risalire solamente al 14 giugno 2011, data di ricezione dello scritto 9 giugno 2011 del committente. Le tavole processuali dimostrano per contro in modo inequivocabile che la G_, membro del consorzio ricorrente nonché capofila del medesimo, era in possesso di tutte le informazioni per impugnare la delibera già il 26 maggio 2011, se non addirittura prima. Il fatto che sia venuta a conoscenza dell'esatta composizione del consorzio aggiudicatario solo tramite lo scritto 9 giugno 2011 della committenza è irrilevante.
Ne segue che l'impugnativa inoltrata il 24 giugno 2011 si avvera tardiva.
2. In esito alle considerazioni che precedono, il ricorso va pertanto dichiarato irricevibile. La tassa di giustizia, commisurata al lavoro occasionato dall'impugnativa, e le ripetibili seguono la
soccombenza (art. 28 e 31 LPamm).