Decision ID: 3af3bc97-20a5-4c49-a097-4bedebb470e7
Year: 2016
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Dienstbarkeit
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts im vereinfachten Verfahren am Bezirksgericht Zürich, 4. Abteilung, vom 11. Dezember 2015 (FV150038-L)
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Rechtsbegehren:
der Kläger und Widerbeklagten (Urk. 2 S. 1 f.; Urk. 51 S. 2):
" Es sei den Beklagten unter Androhung der Bestrafung gemäss Art. 292 StGB zu verbieten, den Klägern auf dem Grundstück Kat.-Nr. 1 am E._-Weg in -... die Ausübung der Dienstbarkeit SP 2 zu verhindern oder zu erschweren (Art. 737 ZGB). Namentlich seien die den Zugang der Dienstbarkeitsfläche  Gegenstände bzw. baulichen Anlagen wie Kette, Metallpfosten,  und Gartentor zu entfernen. Des Weiteren ist den Beklagten zu , Fahrzeuge, Sammelbehälter und/oder andere Gegenstände irgendwelcher Art zu parkieren bzw. zu deponieren, welche die Kläger in der Ausübung der Dienstbarkeit behindern. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 8 % MWST) zulasten der Beklagten."
der Beklagten und Widerkläger (Urk. 25 S. 2; Urk. 51 S. 2):
" 1. Das Grundbuchamt sei gerichtlich anzuweisen, das Servitut SP 2 vom
1. Februar 1935, zugunsten Kat.-Nr. 3 und zulasten Kat.-Nr. 1, zu löschen.
2. Eventuell sei die Löschung des Servituts im Sinne von Antrag 1 gegen  im Sinne von Art. 736 Abs. 2 ZGB anzuordnen.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich Mehrwertsteuer)  der Kläger und Widerbeklagten."
Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 4. Abteilung: (Urk. 45 = Urk. 51)
" 1. Die Klage wird abgewiesen. 2. Es wird festgestellt, dass die zugunsten Kat.-Nr. AR3 und zulasten Kat.-Nr.
AR1 bestehende Servitut SP2 vom tt. Februar 1935 untergegangen ist. 3. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'854.– festgesetzt. 4. Die Gerichtskosten werden den Klägern/Widerbeklagten 1 und 2 je zur Hälf-
te auferlegt und unter solidarischer Haftbarkeit für den gesamten Betrag auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss der Kläger/ 1 und 2 verrechnet. Der von den Beklagten/Widerklägern 1 und 2  Kostenvorschuss wird diesen zurückerstattet.
5. Die Kläger/Widerbeklagten 1 und 2 werden unter solidarischer Haftbarkeit verpflichtet, den Beklagten / Widerklägern 1 und 2 eine Parteientschädigung von Fr. 6'300.– (inkl. Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
6. [Schriftliche Mitteilung.] 7. [Rechtsmittelbelehrung: Berufung, Frist 30 Tage.]
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Berufungsanträge:
der Berufungskläger (Urk. 50 S. 2):
" 1. Das Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 11.12.15 sei aufzuheben, es sei
den Beklagten unter Androhung der Bestrafung gemäss Art. 292 StGB zu verbieten, den Klägern auf dem Grundstück Kat.-Nr. 1 am E._-Weg in Zürich-..., die Ausübung der Dienstbarkeit SP 2 zu verhindern oder zu  und auf die vor der Vorinstanz erhobene Widerklage vom 10. Juli 2015 sei nicht einzutreten.
2. Eventualiter sei der Fall an das Bezirksgericht zur Neubeurteilung ;
3. Eventualiter 2 sei die Erhöhung der Parteientschädigung um 20% .
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (inkl. MwSt) zulasten der .
der Berufungsbeklagten (Urk. 58 S. 2):
" 1. Die Berufung sei unter Kosten- und Entschädigungsfolge abzuweisen. 2. Anschlussberufung: Der Streitwert des vorinstanzlichen und des vorliegen-
den Verfahrens sei auf mindestens CHF 100'000.00 festzusetzen. Die  gemäss Dispositiv-Ziffer 3 und die Parteientschädigung  Dispositiv-Ziffer 5 seien unter Beibehaltung der Begründung gemäss Erwägung V. diesem Streitwert anzupassen."

Erwägungen:
I. - Prozessgeschichte -
1. Die Parteien stehen in einem Streit betreffend eine Fuss- und Fahrweg-
rechtsdienstbarkeit. Bei den Berufungsklägern und Anschlussberufungsbeklagten
(fortan: Kläger) handelt es sich um die Miteigentümer des berechtigten Grund-
stücks Kat.-Nr. AR3. Beim Berufungsbeklagten und Anschlussberufungskläger 1
(fortan: Beklagter 1) handelt es sich um den Alleineigentümer des unbebauten,
belasteten Grundstücks Kat.-Nr. AR1, welches er zusammen mit seiner Ehefrau,
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der Berufungsbeklagten und Anschlussberufungsklägerin 2 (fortan: Beklagte 2),
bewirtschaftet (Urk. 4/1 und Urk. 39/1).
2. Die Kläger reichten am 27. Februar 2015 beim Bezirksgericht Zürich, 4. Ab-
teilung (fortan: Vorinstanz), die Klage mit den eingangs zitierten Anträgen ein,
nachdem die Beklagten nicht zur Schlichtungsverhandlung vor dem Friedensrich-
teramt ... der Stadt Zürich erschienen waren (Urk. 1 f.). Bezüglich des Verlaufs
des erstinstanzlichen Verfahrens kann auf die Erwägungen der Vorinstanz ver-
wiesen werden (Urk. 51 S. 2 ff.).
Mit eingangs zitiertem Urteil vom 11. Dezember 2015 wies die Vorinstanz
die Klage ab und hiess die Widerklage des Beklagten 1 im Wesentlichen gut, un-
ter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Kläger. Sie auferlegte den
Klägern die Gerichtskosten in der Höhe von Fr. 3'854.– und verpflichtete diese,
den Beklagten eine um 20 % erhöhte Parteientschädigung von Fr. 6'300.– zu be-
zahlen (Urk. 51 S. 28 f.).
3. Am 1. Februar 2016 erhoben die Kläger rechtzeitig Berufung gegen das vor-
instanzliche Urteil (Urk. 47; Urk. 50) und stellten die eingangs genannten Anträge.
Mit Verfügung vom 5. Februar 2016 wurden sie aufgefordert, einen Kostenvor-
schuss von Fr. 3'850.– zu leisten. Dem kamen die Kläger innert Frist nach
(Urk. 54 f.). Am 26. Februar 2016 wurde sodann den Beklagten Frist angesetzt,
um die Berufung zu beantworten (Urk. 57). Die Berufungsantwort datiert vom
12. April 2016 (Urk. 58). Da die Beklagten mit der Berufungsantwort Anschlussbe-
rufung erhoben, wurden auch sie mit Verfügung vom 15. April 2016 zur Bezah-
lung eines Kostenvorschusses in der Höhe von Fr. 1'950.– aufgefordert, welchen
die Beklagten rechtzeitig leisteten (Urk. 59 f.). Daraufhin wurde den Klägern am
3. Mai 2016 Frist angesetzt, um zur Anschlussberufung Stellung zu nehmen
(Urk. 61). Sie erstatteten die Anschlussberufungsantwort fristgerecht am 10. Juni
2016 (Urk. 64; den Beklagten am 16. Juni 2016 zur Kenntnisnahme zugestellt,
Urk. 67).
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II. - Sachverhalt -
Die Vorinstanz hielt zum Sachverhalt im Wesentlichen das Folgende fest (Urk. 51
S. 7 ff.):
Die Kläger sind je hälftige Miteigentümer der Liegenschaft Kat.-Nr. AR3, während
die Beklagten auf dem Grundstück Kat.-Nr. AR4 wohnen und der Beklagte 1 aus-
serdem Alleineigentümer des unbebauten Grundstücks Kat.-Nr. AR1 ist (Urk. 4/1;
4/3-4; 4/7; Urk. 39/1).
Planskizze 1 (GIS-Browser Kanton Zürich)
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Zu Gunsten der klägerischen Liegenschaft Kat.-Nr. AR3 besteht zum einen ein
am 1. Februar 1935 errichtetes unbedingtes und unentgeltliches Fuss- und Fahr-
wegrecht als Dienstbarkeit SP 2 mit dem folgenden Wortlaut (Urk. 4/2; Urk. 4/2.3):
"Fuss- und Fahrwegrecht
Der jeweilige Eigentümer von Kat. No.32 3 33 24 Blatt 34 35
hat ein unbedingtes und unentgeltliches Fuss- und Fahrwegrecht über die in der ad acta  Planskizze blau eingezeichnete Landparzelle im Ausmass von ca. 22 m2 der 
Kat. No. 36 1 Blatt 37
Am 1. Februar 1935"
Zum andern besteht zu Gunsten der klägerischen Liegenschaft Kat.-Nr. AR3 ein
am 17. Juni 1935 errichtetes Fusswegrecht als Dienstbarkeit SP 38 mit dem Wort-
laut (Urk. 4/14.1 und Urk. 4/14.2):
"Fusswegrecht
Die jeweiligen Eigentümer von Kat. N. 4 Bl. 39
und
36 1 Bl. 37
räumen sich gegenseitig und formlos dem jeweiligen Eigentümer von
Kat. N. 323 33 24 Bl 34 35
ein unbedingtes Fusswegrecht ein auf dem 1,5 m breiten Weg, der auf den Kat.-Nrn. 4 und 36 1 (längs Kat. No. 32) angelegt ist und den Zugangsweg Kat. 40 21 mit dem Flurweg Kat. No. 41 verbindet; siehe im ad acta liegenden Plan grün eingezeichnet.
Dieser Verbindungsweg ist von den drei wegberechtigten Grundeigentümern gemeinsam, im Verhältnis der Benützung zu unterhalten.
Am 17. Juni 1935"
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Planskizze 2 (Urk. 51 S. 8)
Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet die Dienstbarkeit SP 2, die eine
dreieckige Fläche von 22 m2 bildet und mit einer Seite an das Grundstück Kat.-
Nr. AR1 des Beklagten 1, mit einer Seite an den oberen E._-Weg und mit der
dritten Seite an das nicht im Verfahren beteiligte Grundstück Kat.-Nr. AR24 grenzt
(Urk. 4/7). Beim E._-Weg handelt es sich um einen in zwei Abschnitte aufge-
teilten Privatweg. Der obere E._-Weg Kat.-Nr. AR26 grenzt an das Grund-
stück des Beklagten 1 und führt in südöstlicher Richtung in eine Sackgasse. Der
untere E._-Weg Kat.-Nr. AR9 mündet in die öffentliche F._-Strasse (vgl.
vorstehend Planskizze 1; Urk. 4/3-4, 4/5 S. 4, 4/7; Urk. 39/1). Auf dem Grundstück
des Beklagten 1 Kat.-Nr. AR1 befinden sich ausserdem entlang der Grenze zum
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oberen E._-Weg Parkflächen. Sowohl die Nutzung des oberen E._-
Wegs, welcher im Privateigentum einiger angrenzender Grundeigentümer steht,
sowie die Nutzung der Parkflächen am südlichen Rand des beklagtischen Grund-
stücks Kat-Nr. AR1 waren bereits Streitgegenstand zweier früherer Gerichtsver-
fahren. Mit Urteil vom 23. Mai 2014 des Bezirksgerichts Zürich (Prozess-Nr.
FV120125) wurde der heutigen Klägerin 1 sowie ihrem Vater G._ auf Antrag
des Beklagten 1 und weiterer Miteigentümer der Privatstrasse oberer E._-
Weg verboten, Fahrzeuge, Sammelbehälter und/oder andere Gegenstände ir-
gendwelcher Art auf dem oberen E._-Weg zu parkieren bzw. deponieren
(Urk. 4/5 S. 21). Mit ebenfalls am 23. Mai 2014 ergangenem Urteil (Prozess-Nr.
FV120022) verbot das Bezirksgericht Zürich der Klägerin 1 sowie ihrem Vater
G._ ausserdem, Fahrzeuge, Sammelbehälter und/oder andere Gegenstände
irgendwelcher Art auf der Parkfläche des Grundstücks Kat-Nr. AR1 des Beklagten
1 zu parkieren bzw. deponieren (Urk. 17/2 S. 20).
III. - Prozessuales -
1. Allgemeine Bemerkungen
1.1. Das Berufungsverfahren ist ein eigenständiges Verfahren (BGE 142 III 413
E. 2.2.1). Die Berufung ist gemäss Art. 311 ZPO zu begründen. Es ist darzulegen,
weshalb der erstinstanzliche Entscheid in den angefochtenen Punkten fehlerhaft
sein soll. Dazu sind in der Berufungsschrift die zur Begründung der Berufungsan-
träge wesentlichen Argumente vorzutragen. Dies setzt voraus, dass die Beru-
fungskläger – unter Vorbehalt des Novenrechts – mittels klarer und sauberer
Verweisungen auf die Ausführungen vor der Vorinstanz aufzeigen, wo sie die
massgebenden Behauptungen, Erklärungen, Bestreitungen und Einreden erhe-
ben und die Aktenstücke nennen, auf denen ihre Kritik beruht. Es ist nicht Sache
der Rechtsmittelinstanz, die Akten und Rechtsschriften des vorinstanzlichen Ver-
fahrens zu durchforsten, um festzustellen, was welche Partei wo ausgeführt hat.
Den gesetzlichen Begründungsanforderungen ist weder durch eine pauschale
Verweisung auf die bei der Vorinstanz eingereichten Rechtsschiften noch durch
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eine neuerliche Darstellung der Sach- und Rechtslage Genüge getan, welche
nicht darauf eingeht, was vor der Vorinstanz vorgebracht und von dieser erwogen
worden ist (BGE 142 III 271 E. 2.2; BGer 4A_263/2015 vom 29. September 2015,
E. 5.2.2; BGer 4A_382/2015 vom 04. Januar 2016, E. 11.3.1). Pauschale Verwei-
sungen auf die vor der Vorinstanz eingereichten Rechtsschriften oder die blosse
Wiederholung von bereits vor Vorinstanz Vorgetragenem sind namentlich dann
unzulässig bzw. nicht genügend, wenn sich die Vorinstanz mit den Ausführungen
der Berufungskläger auseinandergesetzt hat. Wenn die Berufungskläger eine un-
richtige Feststellung des Sachverhalts rügen, müssen sie aufzeigen, dass die Kor-
rektur der Sachverhaltsfeststellung für den Ausgang des Verfahrens entscheidend
ist. Hat die Vorinstanz tatsächliches Vorbringen oder zu berücksichtigende akten-
kundige Tatsachen übersehen, müssen die Berufungskläger in der Berufungsbe-
gründung explizit darauf hinweisen, dass die entsprechenden Umstände bereits
vor Vorinstanz vorgebracht wurden (Hungerbühler/Bucher, DIKE-Komm-ZPO,
Art. 311 N 34 ff.). Was für die Begründung der Berufung gilt, gilt auch für die Be-
gründung der Berufungsantwort (BGE 142 III 271 E. 2.2).
Zudem können im Berufungsverfahren neue Tatsachen und Beweismittel
nur noch berücksichtigt werden, wenn diese ohne Verzug vorgebracht werden
und wenn sie trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht
werden konnten (Art. 317 Abs. 1 ZPO). Die in Art. 317 Abs. 1 lit. a und b ZPO ge-
nannten Voraussetzungen müssen kumulativ erfüllt sein. Bei unechten Noven hat
die novenwillige Partei genau zu begründen, weshalb die Tatsache oder das Be-
weismittel nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnte bzw. vorge-
bracht wurde. Dabei hat die betroffene Partei substantiiert darzulegen, dass und
inwiefern sie vor erster Instanz mit der zumutbaren Sorgfalt prozessiert hat, indes
trotzdem nicht in der Lage bzw. gehalten war, die Tatsache bzw. das Beweismittel
in das erstinstanzliche Verfahren einzubringen (ZK ZPO – Reetz/Hilber, Art. 317
N 61). Das Berufungsverfahren dient nicht dazu, dass die Parteien Versäumtes
nachbessern können (Volkart, DIKE-Komm-ZPO, Art. 317 N 3).
1.2. Die Kläger schildern in ihrer Berufungsschrift den Sachverhalt teilweise so,
als ob sie vor erster Instanz plädieren würden. In gleicher Weise stellen sie im
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obergerichtlichen Verfahren Beweisanträge, ohne sich mit der Frage auseinan-
derzusetzen, ob diese Beweisanträge bereits vor erster Instanz prozessrechts-
konform und vor Aktenschluss ins Verfahren eingebracht wurden (Urk. 54 S. 2 f.;
Urk. 52). Entscheidend ist dabei einzig, ob rechtserhebliche Tatsachenbehaup-
tungen sowie die Beweisanträge dazu im vorinstanzlichen Verfahren vor Akten-
schluss aufgestellt worden sind (Art. 221 Abs. 1 lit. d und e ZPO) und ob die Vor-
instanz diese Vorbringen zu Unrecht übergangen hat. Das Berufungsverfahren
dient nicht der Vervollständigung des erstinstanzlichen Verfahrens, sondern der
Überprüfung und Korrektur des erstinstanzlichen Entscheids im Lichte konkret
dagegen vorgebrachter Beanstandungen (BGE 142 III 413 E. 2.2.2). Soweit sich
die Kläger im Übrigen mit der Berufung auf neue Tatsachenbehauptungen bzw.
Beweisanträge stützen wollen, haben sie mit der Berufung darzutun, dass sie sich
auf das Novenrecht im Sinne von Art. 317 Abs. 1 ZPO berufen können. Unter die-
sem prozessualen Blickwinkel werden nicht nur die Berufungsvorbringen der Klä-
ger, sondern auch diejenigen der Beklagten zu prüfen sein.
2. Streitwert von Haupt- und Widerklage / Sachliche Zuständigkeit
2.1. Mit dem letzten Teilsatz von Ziffer 1 ihrer Berufungsanträge beantragen die
Kläger, es sei auf die Widerklage der Beklagten vom 10. Juli 2015 nicht einzutre-
ten. Nach einer Begründung dieses Antrags sucht man in der Berufungsschrift
zwar vergeblich, jedoch hat die Berufungsinstanz von Amtes wegen zu überprü-
fen, ob die Vorinstanz zur Beurteilung von Klage und Widerklage sachlich zustän-
dig war. In einem zur Publikation bestimmten Urteil (BGer 4A_100/2016 vom
13. Juli 2016, E. 2.1.1) hat das Bundesgericht kürzlich ausgeführt:
"Die sachliche Zuständigkeit wird als Prozessvoraussetzung von Amtes wegen ge-
prüft (Art. 60 ZPO), also nicht nur auf Parteieinrede hin. Erlässt ein sachlich unzu-
ständiges Gericht einen Entscheid, leidet dieser nach bundesgerichtlicher Recht-
sprechung an einem schwerwiegenden Mangel, der je nach den Umständen die
Nichtigkeitsfolge nach sich ziehen kann (BGE 137 III 217 E. 2.4.3 S. 225 mit Hinwei-
sen). Eine obere kantonale Instanz hat die sachliche Zuständigkeit ihrer Vorinstanz
daher auch ohne entsprechende Rügen zu prüfen (Urteile 4A_488/2014 vom
20. Februar 2015 E. 3.1, nicht publ. in: BGE 141 III 137; 4A_291/2015 vom 3. Feb-
ruar 2016 E. 3.2)."
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2.2. Da die Vorinstanz betreffend den Streitwert von Klage und Widerklage kei-
nen Zwischenentscheid gefällt, sondern die beiden Streitwerte mit einfachen pro-
zessleitenden Verfügungen vom 19. Mai 2015 und vom 13. Juli 2015 festgestellt
hat (Urk. 18; Urk. 27), ist im Berufungsverfahren die Überprüfung der sachlichen
Zuständigkeit der Vorinstanz bezüglich Haupt- und Widerklage möglich (Art. 237
Abs. 2 ZPO e contrario). Soweit dabei die Beklagten in ihrer Anschlussberufungs-
schrift beantragen, es sei für die Ermittlung des Streitwerts von Klage und Wider-
klage eine Liegenschaftsbewertung bzw. ein Gutachten nach der sogenannten
hedonischen Methode einzuholen, ist vorab festzuhalten, dass der Streitwert ge-
mäss Art. 91 Abs. 2 ZPO durch Schätzung des Gerichts ohne Beweisverfahren
festgesetzt wird, sofern sich die Parteien darüber nicht einigen können (Diggel-
mann, DIKE-Komm-ZPO, Art. 91 N 22 und 26). Damit ist der Beweisantrag der
Beklagten von vornherein als obsolet zu betrachten.
2.3.1. Zum Streitwert der Hauptklage hat die Vorinstanz mit Verfügung vom
19. Mai 2015 im Wesentlichen festgehalten, dass das im vorliegenden Verfahren
streitgegenständliche Fuss- und Fahrwegrecht wertmässig nicht mit dem Wert
von zwei Parkierflächen gleichzusetzen sei, welcher in den beiden früheren, zwi-
schen den Parteien geführten Verfahren FV120022 und FV120125 (vorstehend
E. II.) kapitalisiert auf 20 Jahre bei einer Parkplatzmiete von Fr. 100.– mit
Fr. 48'000.– beziffert worden sei. Eine Parkiermöglichkeit beinhalte das Recht auf
dauerhafte Nutzung des belasteten Grundstückteils, während die Pflicht auf Ein-
räumung eines Fuss- und Fahrwegrechts immer nur eine vorübergehende Nut-
zung eines Grundstückteils umfasse. Damit erscheine es angebracht, vom Wert,
den die Servitutsfläche als Parkierfläche hätte, 40 % in Abzug bringen und den
Streitwert der Hauptklage auf Fr. 28'800.– festzusetzen (Urk. 18 S. 5 f.).
2.3.2. Hingewiesen sei darauf, dass in der Klagebewilligung ein Streitwert von
Fr. 40'000.– vermerkt war (Urk. 1 S. 2), während die Kläger in der Klageschrift von
einem Streitwert von "mindestens" Fr. 20'000.– ausgingen (Urk. 2 S. 2). Demge-
genüber stellten die Beklagten den Umstand in den Mittelpunkt, dass es um das
Zufahrtsrecht zur klägerischen Liegenschaft gehe, weshalb die Beklagten von ei-
nem Streitwert von Fr. 173'000.– ausgingen (Urk. 16).
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2.3.3. Das Rechtsbegehren der Kläger in der Hauptklage lautete auf Verbot einer
Behinderung oder Erschwerung der Ausübung des Fuss- und Fahrwegrechts
SP 2, namentlich geht es um die Entfernung der behindernden Gegenstände wie
Kette, Metallpfosten, Metalleinfriedung, Gartentor sowie die Blockade der Ser-
vitutsfläche durch Fahrzeuge der Beklagten oder Sammelbehälter für Grünabfuhr
etc. Entgegen der Ansicht der Beklagten in der Anschlussberufung (Urk. 58 S. 17
ff.) war damit Streitgegenstand des vorinstanzlichen Verfahrens weder eine Par-
kiermöglichkeit noch eine Fahrberechtigung der Kläger am oberen E._-Weg.
Dass die Kläger weder über ein Parkierrecht auf der streitgegenständlichen Ser-
vitutsfläche noch auf dem oberen E._-Weg verfügen, dürfte ihnen spätestens
seit den beiden Entscheiden des Bezirksgerichts Zürich vom 23. Mai 2014 klar
sein (vorstehend E. II.; Urk. 4/5 und Urk. 17/2). Damit erscheint die vorinstanzli-
che Argumentation mit Bezug auf den Streitwert der Hauptklage richtig und an-
gemessen.
2.4.1. Am 10. Juli 2015 erhoben die Beklagten in der Klageantwort Widerklage
und führten zum Streitwert der Widerklage aus, dass dieser gemäss vorgenannter
Verfügung der Vorinstanz vom 19. Mai 2015 auf unter Fr. 30'000.– festgesetzt
worden sei. Entsprechend schlossen die Beklagten daraus, dass auch die Wider-
klage im vereinfachten Verfahren zu behandeln sei (Urk. 25 S. 3). Das ist falsch.
Gemäss Art. 224 Abs. 1 ZPO kann Widerklage nur dann erhoben werden, wenn
der mit der Widerklage geltend gemachte Anspruch nach der gleichen Verfah-
rensart wie die Hauptklage zu beurteilen ist.
2.4.2. Mit Verfügung vom 13. Juli 2015 setzte die Vorinstanz den Streitwert der
Widerklage ebenfalls auf Fr. 28'800.– fest. Zur Begründung führte sie lediglich an,
dass mit den Beklagten davon auszugehen sei, dass der Streitwert der Widerkla-
ge demjenigen der Hauptklage entspreche und damit auf Fr. 28'800.– festzuset-
zen sei (Urk. 27 S. 2). Dies ist insofern unrichtig, als die Beklagten wie dargelegt
in der Klageantwort bzw. Widerklagebegründung rechtsirrtümlich ausführten, dass
wenn die Hauptklage im vereinfachten Verfahren zu behandeln sei, dies auch auf
die Widerklage zutreffe. In der Sache ist denn die Streitwertschätzung der Vor-
instanz mit Bezug auf die Widerklage auch unhaltbar. Während es bei der Haupt-
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klage lediglich um die behinderungsfreie Ausübung einer im Grundbuch eingetra-
genen Servitut geht, hat die Widerklage die Streichung der ganzen Servitut SP 2
zum Gegenstand. Es liegt auf der Hand, dass der Streitwert der Widerklage jenen
der Hauptklage übersteigt. Die Beklagten liessen in der Widerklagebegründung
denn auch ausführen, sie hätten mit ihren den Servitutsbereich überlappenden
Parkfeldern ein Interesse an der Unbelastetheit der Servitutsfläche, welches das
Interesse der Kläger an der Freihaltung der Fläche bei Weitem übersteige
(Urk. 25 S. 16). Auch die Kläger nahmen vor Vorinstanz darauf Bezug und brach-
ten vor, für den Streitwert der Widerklage sei grundsätzlich der Vorteil mass-
gebend, der aus der Gutheissung der Widerklage für die Beklagten resultiere. Wie
die Beklagten selber ausführen würden, übersteige ihr Interesse an der Unbelas-
tetheit der Fläche das in der Hauptklage geltend gemacht klägerische Interessen
bei Weitem, weshalb für die Widerklage von einem Streitwert von mindestens
Fr. 48'000.– auszugehen und diese somit im ordentlichen Verfahren zu beurteilen
sei. Auf die Widerklage sei entsprechend nicht einzutreten (Urk. 36 S. 1 f.). In die-
sem Sinne hatten die Kläger notabene bereits vor Vorinstanz argumentiert und
anlässlich der Hauptverhandlung den Antrag gestellt, es sei auf die Widerklage
nicht einzutreten (Urk. 36 S. 1 f.).
2.4.3. Damit stimmten die Parteien im vorinstanzlichen Verfahren überein, dass
das Streitinteresse der Widerklage höher zu gewichten ist, als dasjenige der
Hauptklage. Im Übrigen hat die Servitutsfläche gemäss Grundbucheintrag ein
Ausmass von 22 m2, was in etwa – und davon gingen letztlich sowohl die Parteien
als auch die Vorinstanz aus (Urk. 12 S. 2; Urk. 16 S. 6; Urk. 19 S. 5) – einer Flä-
che von mindestens zwei Parkplätzen entspricht. Geht man wie die Vorinstanz
von einem Ansatz von Fr. 100.– pro Parkplatz und Monat aus, so ergibt dies für
die Widerklage einen Streitwert von mindestens Fr. 48'000.– (Art. 92 Abs. 2 ZPO).
Damit wäre die Widerklage – anders als die Hauptklage – im ordentlichen Verfah-
ren zu behandeln (Art. 243 Abs. 1 ZPO). Die Beklagte 2 hat ihre Widerklage an-
lässlich der Hauptverhandlung vom 29. September 2015 zurückgezogen (Prot. I.
S. 21). Demgegenüber erweist sich die Widerklage des Beklagten 1 wegen der
unterschiedlichen Verfahrensarten von Haupt- und Widerklage im Sinne von
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Art. 224 Abs. 1 ZPO als unzulässig. Auf die Widerklage des Beklagten 1 ist nicht
einzutreten.
IV. - Hauptberufung / Hauptklage -
A. Vorinstanzliche Prozessstandpunkte der Parteien
1. Die Kläger stellten sich im vorinstanzlichen Verfahren im Wesentlichen auf
den Standpunkt, dass sie über ein Fuss- und Fahrwegrecht verfügten und ent-
sprechend zur Bewirtschaftung ihrer Liegenschaft auf der Servitutsfläche SP 2
anhalten, Personen ein- und aussteigen lassen und Waren ein- und ausladen
dürften. Seit längerem würden sie in der Ausübung ihrer Dienstbarkeit durch die
Beklagten gestört, welche die Servitutsfläche mit parkierten Fahrzeugen, Grün-
containern, mit einem Gartentor und einer Einfriedung, Büschen sowie einer be-
festigten Kette versperren würden. Im Oktober 2014 hätten die Beklagten auf der
Servitutsfläche ein Metallgartentor mit Einfriedung erstellt. Das Gartentor sei mit
einer Schnappvorrichtung versehen, welche automatisch zuschlage. Ausserdem
lasse sich das Tor nur Richtung Treppe öffnen, was beim Transport von schweren
Waren und beim Tragen von Kindern sehr hinderlich sei. Bei geöffneter Türe be-
stehe keine Abstellfläche am Ende der Treppe. Dadurch sei die Ausübung des
Fusswegrechts stark erschwert und das Befahren der Servitutsfläche werde sogar
gänzlich verunmöglicht (Urk. 2 S. 2 ff., Urk. 36 S. 20 ff.).
2.1. Die Beklagten machten vor Vorinstanz geltend, die Ausübung der Dienst-
barkeit SP 38 sei nicht Gegenstand der Klage. Installationen des Fussweges ge-
mäss SP 38 wie die Treppenanlage, Handläufe, Zaun, säumendes Pflanzenwerk
könnten deshalb von Vornherein nicht als Störung der Servitut SP 2 moniert wer-
den. Den Beklagten würde es nicht im Traum einfallen, ein mehrere Tausend
Franken teures Gartentor zu installieren, nur um die Nachbarn zu schikanieren
(Urk. 25 S. 17). Das Gartentor sei nicht schmaler als der Fussweg selber, lasse
sich bequem öffnen wie jede Türe. Türen würden im Allgemeinen nicht als Behin-
derung empfunden, auch nicht beim Transport von Waren oder dergleichen
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(Urk. 25 S. 18). Die Kette, die Parkflächen und die parkierten Autos seien recht-
mässig, weil sie sich auf dem Grundstück der Beklagten befänden und mit dem
Servitut SP 44 korrelieren würden und sich aus dem Servitut SP 2 kein besseres
Recht ergebe (Urk. 25 S. 19).
2.2. Im Übrigen machten die Beklagten widerklageweise geltend, die Kläger hät-
ten kein Interesse am Fahrwegrecht mehr. Dies zum einen deshalb, weil ihrem
Grundstück seit 1983 keine Fahrberechtigung am oberen E._-Weg mehr zu-
komme, und zum anderen, weil das Grundstück der Kläger infolge einer Parzellie-
rung nicht mehr an die Servitutsfläche anstosse. Deshalb könnten die Kläger mit
dem Fahrwegrecht nichts anfangen. Ausserdem hätten sie auf das Fahrwegrecht
verzichtet bzw. müsse ihnen der Verzicht des Rechtsvorgängers angerechnet
werden. Anfang 80er Jahre sei der Ausbau des E._-Wegs in Angriff genom-
men worden. Die damaligen Eigentümer der klägerischen Liegenschaft Kat.-Nr.
AR3 hätten durch den Verzicht auf das Fahrwegrecht eine Kostenbeteiligung am
Ausbau des E._-Wegs von Fr. 50'000.– gespart. Nach dem gewöhnlichen
Lauf der Dinge und der Lebenserfahrung scheine es nicht wahrscheinlich, dass
die Dienstbarkeit durch die Kläger in absehbarer Zukunft wieder ausgeübt werden
könne. Nebst dem Erwerb eines Fahrrechts über den oberen E._-Weg, wel-
ches nur mit Einverständnis aller acht Strasseneigentümer erfolgen könne, müss-
te zudem eine Fortsetzung zum Grundstück der Kläger Kat.-Nr. AR3 hergestellt
werden, wofür wiederum das Einverständnis der benachbarten Grundeigentümer,
insbesondere des Beklagten 1 notwendig sei (Urk. 25 S. 6 ff.). Das Fusswegrecht
sei in erster Linie wegen des Fahrwegrechts begründet worden. Die Fusswegver-
bindung zwischen dem abparzellierten Grundstück der Kläger und dem E._-
Weg sei bereits durch die Servitut SP 38 gesichert, welche den Klägern mittels
Treppe auf dem Grundstück des Beklagten 1 Kat.-Nr. AR1 gewährleistet werde
(Urk. 25 S. 12).
B. Erwägungen der Vorinstanz
1. Die Vorinstanz erwog zusammengefasst, dass die von den Klägern geschil-
derten Sachverhalte rund um die Benutzung der Servitutsfläche durch die Beklag-
ten nicht bestritten worden und durch diverse eingereichte Fotografien auch hin-
- 16 -
reichend dokumentiert seien. Dass auf diese Weise das den Klägern eingeräumte
Fahrwegrecht verhindert werde, liege auf der Hand (Urk. 51 S. 10). Dennoch ge-
be Art. 738 ZGB für die Ermittlung von Inhalt und Umfang einer Dienstbarkeit eine
Stufenordnung vor. Ausgangspunkt sei der Grundbucheintrag. Nur wenn dieser in
seinem Wortlaut unklar sei, werde auf den Begründungsakt und Erwerbsgrund zu-
rückgegriffen. Sei auch dieser nicht schlüssig, werde auf die Art abgestellt, wie die
Dienstbarkeit während längerer Zeit unangefochten und in gutem Glauben aus-
geübt worden sei. Das Bezirksgericht Zürich habe bereits mit Urteil vom 23. Mai
2014 zutreffend festgehalten, dass ein als Geh- und Fahrweg umschriebenes Be-
nutzungsrecht dem Dienstbarkeitsberechtigten nicht das Recht gebe, Fahrzeuge
auf der Dienstbarkeitsfläche abzustellen bzw. zu parkieren. Ein Fahrwegrecht
schliesse kein Parkierungsrecht mit ein. Wenn eine Wegrechtsfläche als Wende-
oder Park- bzw. Standplatz belegt werde, sei diese Nutzung unzulässig. Sogar ein
allgemein gehaltenes Benutzungsrecht, welches grundsätzlich jedes künftige Nut-
zungsbedürfnis erfasse, lasse ein längerfristiges bzw. länger dauerndes Abstellen
(Parkieren) von Fahrzeugen nicht zu, da dieses nicht gemeinverträglich sei
(Urk. 51 S. 11 m.H.a. Urk. 17/2 S. 13). Auf diese Erwägungen des rechtskräftigen
Entscheids könne vollumfänglich verwiesen werden, zumal keine der Parteien
geltend mache, die vom Bezirksgericht Zürich vertretene rechtliche Auffassung
sei falsch oder zu korrigieren. Damit könne festgehalten werden, dass die Dienst-
barkeit SP 2 die Kläger weder zum Parkieren von Fahrzeugen noch zum Abstel-
len bzw. Deponieren - auch nicht vorübergehend - von Gegenständen berechtige
(Urk. 51 S. 13). Weiter sei gemäss Lehre nicht jede Beeinträchtigung in der Aus-
übung der Dienstbarkeit unzulässig. Nur die erhebliche Beeinträchtigung sei un-
zulässig, wobei sich die Erheblichkeit aufgrund einer Interessenabwägung beur-
teile (Urk. 51 S. 14). Ob die Beeinträchtigung durch die Beklagten eine übermäs-
sige sei und ob die Beklagten verpflichtet werden könnten, die baulichen Mass-
nahmen wie Einfriedung, Metallgartentor, rot-weisse Ketten etc. zu entfernen und
ihnen untersagt werden könne, sämtliche Grüncontainer und andere Gegenstän-
de auf der Servitutsfläche zu deponieren, hange daher in erster Linie davon ab,
ob die Dienstbarkeit SP 2 in ihrem Bestand überhaupt zu schützen sei, weshalb
zunächst über die Widerklage der Beklagten zu befinden sei (Urk. 51 S. 15 f.).
- 17 -
2. In der Folge prüfte die Vorinstanz die widerklageweise beantragte Löschung
der Dienstbarkeit SP 2. Sie kam zum Schluss, dass ein Interesse der Kläger am
Fuss- und Fahrwegrecht SP 2 nicht mehr gegeben sei und die Möglichkeit eines
Wiederauflebens dieses Interesses der Kläger an der Servitut bzw. die Nützlich-
keit dieser Servitut für das Grundstück Kat.-Nr. AR3 nicht genügend konkret er-
scheine, weshalb sich bei vorliegender Sachlage eine weitere Interessenabwä-
gung erübrige und festzustellen sei, dass die Servitut SP 2 untergegangen sei
(Urk. 51 S. 16 ff.).
Da wie ausgeführt auf die Widerklage mangels sachlicher Zuständigkeit
nicht einzutreten ist (vorstehend E. III.2.4.1. ff.), ist auf die Erwägungen der Vor-
instanz nicht weiter einzugehen und es ist in der Folge die Hauptklage der Kläger
zu beurteilen.
C. Beurteilung der Hauptklage / Auslegung der Dienstbarkeit SP 2 im Sinne
von Art. 738 ZGB
1.1. Die Kläger beanstanden in ihrer Berufungsschrift unter dem Titel "falsche
und unvollständige Sachverhaltsdarstellung und Nichtgewährung des rechtlichen
Gehörs" zunächst, dass sie bereits in der Klageschrift explizit erwähnt hätten,
dass sie sich daran stören würden, dass das Tor gegen den Treppenlauf öffne.
Das Öffnen in Richtung Treppenlauf mit Schnappmechanismus erfordere, dass
beispielsweise Kinderwagen und Ähnliches zuerst abgestellt werden müssten, um
das Tor öffnen zu können. Ein grosses Haus mit viel Umschwung erfordere, dass
es viel zu transportieren gebe und sei dies nur der wöchentliche Grünabfall. Das
zum Treppenlauf öffnende Tor habe zur Folge, dass sich das Tor kaum mehr öff-
nen lasse, wenn grössere Gegenstände abgestellt werden müssten. Als einzige
Möglichkeit bleibe die Abstellfläche auf der Servitut SP 2, die nun gemäss Be-
zirksgericht gelöscht werden solle. Der Entscheid über die Löschung der Servitut
könne nicht völlig losgelöst von der Frage nach dem Stören der Veränderung des
Gartentors getroffen werden. Durch die Veränderung am Gartentor, insbesondere
die Versetzung an den Strassenrand und das Öffnen gegen den Treppenlauf,
werde die Servitut erst recht von zusätzlichem Nutzen. Die Ausführungen der Vor-
- 18 -
instanz, wonach das Holzgartentor lediglich durch ein modernes Gartentor ersetzt
worden sei, seien falsch. Der Begriff modern erscheine unangebracht, würde sich
wohl ein modernes Gartentor per Knopf- oder Fussdruck öffnen lassen. Das von
den Beklagten erstellte Gartentor stelle reine Schikane dar (Urk. 50 S. 3 f., S. 10
f.).
1.2. Die Beklagten stellen sich demgegenüber auf den Standpunkt, dass die Re-
de vom Gartentor oberhalb der Fusswegrechtsservitut SP 38 sei, welche nicht im
Streit liege. Soweit die Kläger also monieren wollten, der Ersatz des alten Holz-
gartentores durch ein neues Metalltor mit Schnappmechanismus sowie die damit
verbundene Rückversetzung um einen halben Meter würde ihnen den Zugang zur
Treppe und zu ihrem Haus erschweren, wäre dies im Rahmen einer auf die unge-
störte Ausübung der Fusswegrechtsservitut SP 38 gerichteten Klage geltend zu
machen gewesen, wie sie zumindest vor Friedensrichter noch Teil des Rechtsbe-
gehrens gewesen sei. Jedenfalls könnten die Kläger aus dieser angeblichen Er-
schwernis nicht ernsthaft ein Interesse an der Ausübung der Servitut SP 2 ablei-
ten (Urk. 58 S. 6 f.).
1.3. Bezüglich des von den Beklagten angebrachten neuen Metallgartentors ist
der Vorinstanz zuzustimmen, dass ein unverschlossenes Gartentor grundsätzlich
keine übermässige Beeinträchtigung eines Fusswegrechts darstellen kann. Dies
gilt umso mehr, als zwischen den Parteien unstrittig ist, dass seit jeher oberhalb
der Treppe ein Gartentor angebracht war. Die Vorinstanz erwog zu Recht, dass
die Fussgängerpassage zwischen dem Inselgrundstück der Kläger und dem obe-
ren E._-Weg bereits gestützt auf die topografischen Verhältnisse mit schwe-
ren Lasten umständlich sei und 40 Treppenstufen mit Einkaufstaschen oder Kin-
derwagen ohnehin nur mühsam zu bewerkstelligen seien. Dass die Beklagten das
alte Gartentor durch ein neues ersetzt hätten, könne ihnen kaum zum Vorwurf
gemacht werden, zumal das Gartentor auf dem Grundstück des Beklagten 1 ste-
he (Urk. 51 S. 15 f.).
Die Kläger setzen sich mit diesen Erwägungen der Vorinstanz nicht ausei-
nander. Wollten sie tatsächlich eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts rü-
gen, wie es ihre Überschrift ankündigt, hätten sie aufzuzeigen gehabt, inwiefern
- 19 -
die Vorinstanz den Sachverhalt falsch festgestellt hat und die Korrektur der Sach-
verhaltsfeststellung für den Ausgang des Verfahrens entscheidend wäre. Immer-
hin hat sich die Vorinstanz mit den Vorbringen der Kläger betreffend das Metall-
gartentor auseinandergesetzt, ist allerdings dann zum Schluss gekommen, dass
sich eine eingehendere Interessenabwägung, ob bauliche Massnahmen wie unter
anderem das Metallgartentor die Ausübung der Servitut SP 2 übermässig er-
schweren würden, bereits deshalb erübrige, weil die Kläger jegliches Interesse an
der Ausübung der Servitut verloren hätten (Urk. 51 S. 16 und S. 26). Im Übrigen
ist den Beklagten zuzustimmen, dass das Metalltor mit Öffnung Richtung Treppe
in erster Linie die Ausübung der Servitut SP 38 tangiert, welche gerade nicht Ge-
genstand des vorliegenden Prozesses ist.
1.4.1. Sofern die Kläger ausserdem monieren, die Vorinstanz hätte zum besseren
Verständnis des Sachverhalts einen Augenschein durchzuführen gehabt bzw. die
ins Recht gereichten Video-Dateien eingehend studieren müssen, weshalb eine
Verletzung des rechtlichen Gehörs vorliege (Urk. 50 S. 4, S. 10 f.), ist vorab Fol-
gendes festzuhalten: Zu beweisen sind rechtserhebliche, streitige Tatsachen
(Art. 150 Abs. 1 ZPO). Dabei ist es das Recht jeder Partei, dass das Gericht die
von ihr form- und fristgerecht angebotenen tauglichen Beweismittel abnimmt
(Art. 152 Abs. 1 ZPO). Fristgerecht bedeutet, dass die behaupteten Beweismittel
vor Aktenschluss vorgebracht werden müssen (vorstehend E. III.1.1.). Formge-
recht heisst, dass die Beweisanträge regelkonform ins Verfahren einzubringen
sind. Insbesondere müssen die Beweisofferten den einzelnen zu beweisenden
Tatsachen klar zugeordnet werden (vgl. Art. 221 Abs. 1 lit. e ZPO). Es muss ein-
deutig ersichtlich sein, welche Beweismittel zu welchen Tatsachenbehauptungen
angerufen werden. Entsprechend sind die einzelnen Beweisofferten in der Regel
unmittelbar im Anschluss an die Tatsachenbehauptungen aufzuführen. Jedenfalls
muss bei den einzelnen Beweisanträgen ersichtlich sein, welche Tatsachen damit
bewiesen werden sollen. So geht es nicht an, einen ganzen Sachverhaltskomplex
zu schildern und sich zum Beweis des vorgetragenen Sachverhalts am Schluss
auf einen Stoss Akten oder eine Anzahl Zeugen zu berufen. Wird nur unbestimmt
auf ein Beweisthema Bezug genommen, kann der Beweisantrag auf einen unzu-
- 20 -
lässigen Ausforschungsbeweis hinauslaufen (ZK ZPO-Leuenberger, Art. 221
N 51; Pahud, DIKE-Komm-ZPO, Art. 221 N 17).
1.4.2. Die Kläger hätten in ihrer Berufung demnach aufzuzeigen gehabt, welche
Beweismittel sie vor Vorinstanz zur Untermauerung welcher Tatsachenbehaup-
tung offeriert haben. Soweit sie in der Berufungsschrift auf die Klageschrift vom
27. Februar 2015, Seite 3, Punkt 5, Bezug nehmen (Urk. 50 S. 2), ergibt sich,
dass die Kläger in der Klageschrift zum Beweis der "Metallgartentorproblematik"
die Einvernahme dreier Zeugen offeriert haben (Urk. 2 S. 3). Weder offerierten die
Kläger einen Augenschein noch Videomaterial als Beweis. Umgekehrt machen
sie in der Berufung nicht geltend, die Vorinstanz hätte die von ihnen beantragten
Zeugen zur Frage des Metallgartentors zu Unrecht nicht einvernommen. Es ist
wie eingangs dargelegt nicht Sache der Rechtsmittelinstanz, die Akten und
Rechtsschriften des vorinstanzlichen Verfahrens zu durchforsten, um festzustel-
len, was welche Partei wo ausgeführt hat und zu welchen Tatsachenbehauptun-
gen sie wann welche Beweismittel offeriert hat. Den gesetzlichen Begründungs-
anforderungen ist durch eine pauschale Verweisung auf die bei der Vorinstanz
eingereichten Rechtsschiften nicht Genüge getan, welche nicht darauf eingeht,
was vor der Vorinstanz vorgebracht und von dieser erwogen worden ist (vorste-
hend E. III.1.1). In diesem Sinne genügt die Berufungsschrift der Kläger den Be-
gründungsanforderungen nicht.
1.5. Sofern die Kläger also monieren, der Fussweg werde durch das Gartentor
übermässig eingeschränkt, kann ihnen nicht gefolgt werden. Ein Gartentor haben
die Kläger hinzunehmen (Urk. 37/29), das gehört zur gewöhnlichen Ausstattung
von Gärten. Auch das Öffnen gegen den Treppenlauf ergibt Sinn, würde das Gar-
tentor beim Öffnen gegen die Strasse allenfalls gefährlich in die Strasse ragen
und würde ein Anhalten auf oder nahe an der Servitutsfläche zum Ein- und Aus-
steigen zusätzlich erschwert, weil sich das Gartentor dann wegen des davor hal-
tenden Fahrzeugs nicht mehr öffnen liesse (Urk. 4/6). Ausserdem machte der
Kläger 2 anlässlich der Hauptverhandlung vom 29. September 2015 selbst gel-
tend, dass das frühere Tor vermodert gewesen sei und an der Treppenkante an-
gestossen habe, weshalb es oft offen geblieben sei. Es sei klar, dass er dann sei-
- 21 -
ne Sachen jeweils nicht abgestellt habe, um das Tor jedes Mal wieder zu schlies-
sen (Prot. I S. 19). Vor diesem Hintergrund kann den Beklagten aber umso weni-
ger zum Vorwurf gemacht werden, dass sie bei der Ersetzung des Tors ein neues
Tor mit Schnappmechanismus wählten, welches automatisch schliesst. Die Klä-
ger räumen ausserdem ein, als "einzige Möglichkeit" bliebe die Abstellfläche auf
der Servitut SP 2, die nun gemäss Bezirksgericht gelöscht werden solle (Urk. 50
S. 3). Nachdem auf die Widerklage nicht einzutreten ist, bleibt den Klägern diese
"Möglichkeit" erhalten. Aus den genannten Gründen steht fest, dass das Garten-
tor keine übermässige Beeinträchtigung des Fusswegrechts darstellt. Zu prüfen
bleibt, ob durch die zusätzlich angebrachten Ketten und Stangen, die Parkplätze
der Beklagten und durch deponierte Sammelbehälter oder andere Gegenstände
die Nutzung der Dienstbarkeit für die Kläger übermässig erschwert wird.
2.1. Dazu kann vorab auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz zur Aus-
legung von Dienstbarkeiten verwiesen werden (Urk. 51 S. 11 ff.; vorstehend
E. IV.B.1.). Der Dienstbarkeitsberechtigte ist befugt, alles zu tun, was zur Erhal-
tung und Ausübung der Dienstbarkeit nötig ist, wobei er jedoch auch verpflichtet
ist, sein Recht in möglichst schonender Weise auszuüben. Der Dienstbarkeitsbe-
lastete darf nichts vornehmen, was die Ausübung der Dienstbarkeit verhindert
oder erschwert (Art. 737 ZGB). Für die Ermittlung von Inhalt und Umfang einer
Dienstbarkeit gibt Art. 738 ZGB eine Stufenordnung vor, wobei Ausgangspunkt
der Grundbucheintrag bildet. Soweit sich die Rechte und Pflichten der Dienstbar-
keit aus dem Eintrag im Grundbuch deutlich ergeben, ist dieser für deren Inhalt
massgebend (Art. 738 Abs. 1 ZGB). Nur wenn der Wortlaut unklar ist, darf im
Rahmen des Eintrags auf den Erwerbsgrund zurückgegriffen werden. Ist auch der
Erwerbsgrund nicht schlüssig, kann sich der Inhalt der Dienstbarkeit im Rahmen
des Eintrags aus der Art ergeben, wie sie während längerer Zeit unangefochten
und im guten Glauben ausgeübt worden ist (Art. 738 Abs. 2 ZGB; BGer
5A_449/2014 vom 2. Oktober 2014, E. 2.1.; BGE 137 III 145 E. 3.1). Im Übrigen
ist jede Dienstbarkeit im Zweifelsfall restriktiv auszulegen, das heisst, sie darf die
Rechte des Eigentümers des dienenden Grundstücks nur soweit einschränken,
als es für die normale Ausübung der Dienstbarkeit notwendig ist (BGer
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1C_237/2010 vom 30. August 2010, E. 2.5.1.; BSK ZGB II-Petitpierre, Art. 738
N 11).
2.2. Konkret machten die Kläger in der Klagebegründung geltend, dass sie über
ein Fuss- und Fahrwegrecht verfügen würden und entsprechend ihre Liegenschaft
bewirtschaften, anhalten, Personen aus- und einsteigen lassen und Waren ein-
und ausladen dürften. Sie verwiesen diesbezüglich auf den Entscheid des Be-
zirksgerichts Zürich vom 23. Mai 2014 im Prozess FV120125, worin das Bezirks-
gericht festgehalten hatte, dass ein Fahrwegrecht sich nicht auf die reine Durch-
fahrt beschränke, sondern durchaus ein kurzes Anhalten gestatte (Urk. 4/5 S. 9
E. 2.2.). Seit längerer Zeit würden die Beklagten die Kläger bei der Ausübung der
Dienstbarkeit SP 2 einschränken, indem sie die Servitutsfläche mit parkierten
Fahrzeugen, angeketteten Grüncontainern, Zaun, Einfriedung, Gartentor, Bü-
schen und einer an Pfosten befestigten Kette versperren würden (Urk. 2 S. 3).
2.3. Aus dem Wortlaut der Dienstbarkeit ergibt sich, dass die Kläger ein unbe-
dingtes und uneingeschränktes Fuss- und Fahrwegrecht haben. Die Bezeichnung
"uneingeschränkt" oder "ungehindert" bzw. "unbedingt" für ein Fuss- und Fahr-
wegrecht bedeutet nicht, das das Wegrecht ein nach allen Richtungen und auch
gegenüber allfälligen zukünftigen Mehrbelastungen geschütztes, absolut unbe-
schränktes Recht darstellt. Aus der Formulierung lässt sich nichts zu Gunsten des
berechtigten Grundstücks ableiten. Vielmehr wird mit der Wendung unbedingt und
uneingeschränkt zum Ausdruck gebracht, dass das Fuss- und Fahrwegrecht der
Kläger nicht auf bestimmte Zwecke beschränkt oder mit einer besonderen Leis-
tungspflicht verbunden ist (BGer 5A_264/2009 vom 4. Juni 2009, E. 3.1.; BGer
5C.199/2002 vom 17. Dezember 2002, E. 3.1.). Da die Parteien vor Vorinstanz
sich weder zum Erwerbsgrund geäussert haben, noch dargelegt haben, wie das
Fuss- und Fahrwegrecht über eine längere Dauer und in gutem Glauben ausge-
übt worden war und wird, kann zur Auslegung der fraglichen Dienstbarkeit einzig
der Wortlaut des Grundbucheintrags herangezogen werden. Die Kläger hielten
zum Erwerbsgrund zwar fest, dass die strittige Servitut SP 2 durch die Begründer
als Fuss- und Fahrwegrecht bezeichnet worden sei, aber gleichzeitig und vor al-
lem als Umschlagplatz gemeint gewesen sei (Urk. 36 S. 4). Dem kann nicht ge-
- 23 -
folgt werden. Auch die Darstellung der Beklagten, wonach die Dienstbarkeit dem
Eigentümer der damals noch nicht geteilten Liegenschaften Kat. Nr. AR24 und
Kat. Nr. AR45 die Möglichkeit einer Garagenzufahrt im Sinne einer direkten Ver-
bindung von der Strasse zum Grundstück sichern sollte, vermag nicht zu über-
zeugen, grenzte doch alt Kat.-Nr. AR32 bereits damals an den ...-Weg (heutiger
E._-Weg) und war damit eine Verbindung des Grundstücks zum heutigen
E._-Weg ohne Weiteres vorhanden (Urk. 25 S. 6). Bei den Ausführungen der
Parteien zum Erwerbsgrund handelt es sich um reine Spekulationen, war letztlich
keine der Parteien an der Begründung der Dienstbarkeit beteiligt und sucht man
in den Akten vergeblich nach einer Erwerbsurkunde.
2.4.1. Dass die Kläger durch das angebrachte Gartentor in der Ausübung der
Servitut nicht übermässig eingeschränkt sind, wurde bereits dargelegt (vorste-
hend E. IV.1.5.). Im Übrigen sucht man vergeblich nach einschlägigen Tatsa-
chenbehauptungen der Kläger, inwiefern Pfosten, Kette und Einfriedung das
Fuss- und Fahrwegrecht übermässig beschränken sollen. Auch wurde nicht sub-
stantiiert dargetan, inwiefern die Kläger ein Interesse daran haben, nur rund einen
Meter neben dem Gartentor über die Servitutsfläche auf den E._-Weg zu ge-
langen. Soweit die Kläger sich diesbezüglich in der Berufung auf den Standpunkt
stellen, mittels Rodung von ein paar Büschen könnte eine Abkürzung von maxi-
mal sechs Metern Fussweg herausgeholt werden (Urk. 50 S. 4 f.), setzen sie sich
über das Prinzip "civiliter uti" (Art. 737 Abs. 2 ZGB) hinweg. Jedenfalls erhellt
nicht, inwiefern die Kläger darauf angewiesen sind, nicht durch das Gartentor hin-
durch, sondern neben dem Gartentor vorbei auf den E._-Weg zu gelangen.
Dazu kommt, dass die Servitutsfläche frei begehbar ist, so dass zum Öffnen des
Tors Lasten auf der Servitutsfläche ungehindert abgestellt werden können
(Urk. 6/7; Urk. 37/12). Auch mit Bezug auf die Grüncontainer wurde eine über-
mässige Einschränkung des Fusswegrechts durch die Kläger nicht dargetan. Die
ins Recht gereichten Bilder lassen jedenfalls darauf schliessen, dass die Grün-
container nicht dauerhaft auf der Servitutsfläche stehen (Urk. 4/6.2, 4/6.7, 4/9.1,
4/11, 17/5, 37/11, 37/15). Auch hier sucht man nach substantiierten Behauptun-
gen, wann und für wie lange die Beklagten die Grüncontainer auf der Servitutsflä-
che abstellen, vergeblich.
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2.4.2. Was das Fahrwegrecht anbelangt, so besitzen die Kläger ein Grundstück
an ungünstiger Insellage, womit sie sich abzufinden haben. Ihr Grundstück ist da-
her nur zu Fuss erreichbar und das Fahrwegrecht auf der Servitutsfläche dient ih-
rem mit Fahrzeugen nicht erreichbaren Grundstück grundsätzlich nicht. Die Klä-
ger bringen vor, dass ein Interesse am Fahrwegrecht auf der Servitutsfläche SP 2
sich daraus ergebe, dass dadurch mehr Platz für den Waren- und Personenum-
schlag bestehe. So wäre es von Vorteil, wenn das Auto gänzlich auf dem Grund-
stück des Beklagten Kat.-Nr. 1 abgestellt werden könnte und man beim Öffnen
der Autotüren bzw. beim Aussteigen durch die angebrachten Ketten nicht behin-
dert wäre (Urk. 50 S. 8). Dabei verkennen die Kläger, dass ein als Fuss- und
Fahrwegrecht umschriebenes Benutzungsrecht dem Dienstbarkeitsberechtigten
weder ein Recht gibt, Fahrzeuge auf der Dienstbarkeitsfläche abzustellen (BGer
5C.199/2002 vom 17. Dezember 2002, E. 3.1.), noch Transportgut auf der Ser-
vitutsfläche abzulagern (ZK ZGB-Liver, Art. 730 N 168). Auch wenn ein kurzes
Anhalten zwecks Ein- oder Aussteigen vom Fahrwegrecht durchaus noch umfasst
sein mag, findet eine solche Auslegung des Fahrwegrechts dann seine Grenze,
wenn die Wegrechtsfläche als Umschlag-, Wende- oder Standplatz genutzt wird.
So kamen bereits das Bezirksgericht Zürich im Urteil vom 23. Mai 2014 (Urk. 17/2
S. 16, FV120022) wie auch die Vorinstanz zum Schluss, dass die Dienstbarkeit
SP 2 die Kläger weder zum Parkieren von Fahrzeugen noch zum Abstellen bzw.
Deponieren von Gegenständen berechtigt. Die Kläger würden ein Fuss- und
Fahrwegrecht besitzen, was bedeute, dass sie die Dienstbarkeitsfläche betreten
oder mit Fahrzeugen befahren dürften, sie indessen jedoch weder ein Parkie-
rungsrecht hätten, noch die Servitut SP 2 als Umschlagplatz nutzen dürften, was
den Klägern jedoch gemäss eigener Darstellung scheinbar als weitere Nutzungs-
möglichkeit vorschwebe (Urk. 51 S. 13 f.).
Wenn die Kläger in der Berufung in diesem Zusammenhang ein weiteres
Mal monieren, ein Augenschein hätte von Nutzen sein können (Urk. 50 S. 10), so
hätten sie in der Berufungsschrift darzulegen gehabt, inwiefern sie den Augen-
schein als Beweismittel vor Aktenschluss und zu welchen rechtsrelevanten Tatsa-
chenbehauptungen offeriert haben bzw. inwiefern die Vorinstanz trotz rechtzeiti-
gen Vorbringens über den entsprechenden Antrag hinweggegangen ist (vorste-
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hend E. IV.C.1.4.1.). Zwar mag es zutreffen, dass die Kläger dank der Servituts-
fläche SP 2 zum Ein- und Aussteigenlassen von Personen näher an die Treppe
heranfahren können, was das Passieren von anderen Fahrzeugen vereinfacht.
Gemäss eigenen Angaben des Klägers 2 anlässlich der vorinstanzlichen Haupt-
verhandlung ist das Passieren von anderen Fahrzeugen jedoch auch mit Einfrie-
dung, Kette und Metallpfosten nach wie vor möglich (Prot. I. S. 20). Damit wird
das Fahrwegrecht der Kläger durch die Gartentorvorrichtung sowie die zusätzlich
angebrachten Ketten und Stangen oder die deponierten Sammelbehälter nicht
übermässig eingeschränkt. Entsprechend ist die Klage abzuweisen.
V. - Anschlussberufung -
1. Die Beklagten beantragen die Abweisung der Berufung und erheben An-
schlussberufung bezüglich der vorinstanzlichen Kosten- und Entschädigungsfol-
gen (Urk. 58 S. 2). Für die selbständige Anfechtung des Kostenentscheids der
ersten Instanz ist grundsätzlich die Beschwerde vorgesehen (Art. 110 ZPO). In-
des ist es den Parteien erlaubt, im Anschluss an eine Hauptberufung der Gegen-
partei eine Anschlussberufung zu erheben, welche sich lediglich gegen den Kos-
tenentscheid richtet. Dies macht insofern Sinn, als die Berufungsinstanz aufgrund
der Hauptberufung der Gegenpartei ohnehin mit der Sache befasst ist (ZK ZPO-
Reetz/Hilber, Art. 313 N 42; BK ZPO II-Sterchi, Art. 313 N 13; BSK ZPO-Spühler,
Art. 313 N 2; Hungerbühler/Bucher, DIKE-Komm-ZPO, Art. 313 N 20).
2. Eine Anschlussberufung muss genauso wie die Berufung konkrete Anträge
enthalten. Auf Geldzahlung gerichtete Berufungsanträge – wie dies auch beim
Begehren auf Anpassung der Gerichtsgebühr und Parteientschädigung für das
vorinstanzliche Verfahren der Fall ist – sind zu beziffern (BGE 137 III 617 E. 4.3.).
Dass Gerichtsgebühren nach kantonalen Tarifen zugesprochen werden (Art. 96
ZPO), entbindet die Parteien zwar von der Stellung bezifferter Begehren für das
laufende Verfahren, nicht jedoch von der Stellung bezifferter Begehren für ein be-
reits abgeschlossenes vorinstanzliches Verfahren. Aus dem Rechtsmittelantrag
muss sich genau ergeben, wie der angefochtene Entscheid stattdessen zu lauten
- 26 -
hätte. Ein Rechtsbegehren muss so bestimmt sein, dass es im Falle der Gutheis-
sung unverändert zum Urteil erhoben werden kann (BGE 137 III 617 E. 4.3.). Da-
ran ändert nichts, dass an die Bestimmtheit des Kosten- und Entschädigungsbe-
gehrens für das laufende Verfahren seit jeher keine grossen Anforderungen ge-
stellt werden. Diese Gepflogenheit lässt sich dadurch rechtfertigen, dass einer-
seits die Gerichtskosten von Amtes wegen festgesetzt werden (Art. 105 Abs. 1
ZPO) und andererseits eine Bezifferung des Antrags auf Zusprechung einer Par-
teientschädigung bis unmittelbar vor Verfahrensabschluss kaum je möglich ist.
Beanstandet hingegen eine Partei im anschliessenden Rechtsmittelverfahren die
erstinstanzlichen Kosten- und Entschädigungsfolgen, so ist es ihr ohne Weiteres
zuzumuten, diesbezüglich einen bezifferten und substantiierten Antrag zu stellen.
3. Die Beklagten machen im Wesentlichen geltend, die Vorinstanz habe den
Streitwert zu Unrecht mit lediglich Fr. 28'800.– beziffert. Über den Streitwert sei
kein selbständiger Zwischenentscheid gefällt worden, weshalb die Beklagten die
falsche Streitwertberechnung im Berufungsverfahren beanstanden würden
(Urk. 58 S. 16). Die Begründung der Vorinstanz, mit welcher diese in ihrer Verfü-
gung vom 19. Mai 2015 den Streitwert auf Fr. 28'800.– festgelegt habe, sei halt-
los. Sei ein Durchfahrtsrecht der Kläger streitgegenständlich, müsse von einem
Streitwert von mindestens Fr. 125'000.– ausgegangen werden. Allein der für eine
entsprechende Zufahrt notwendige Einkauf der Kläger in den oberen E._-
Weg wäre mit Kosten von Fr. 50'000.– verbunden, wobei diese Kosten zu verzin-
sen wären, was bei 5 % Zins auf Fr. 50'000.– seit 1985 Zinsen von insgesamt
Fr. 75'000.– und damit total Kosten von Fr. 125'000.– ausmachen würde.
Seien hingegen Parkiermöglichkeiten der Kläger Streitthema, müsse von ei-
nem Streitwert von Fr. 40'000.– pro Parkfeld ausgegangen werden und sei zu-
sätzlich die Wertsteigerung der klägerischen Liegenschaft zu berücksichtigen. In
Wahrheit gehe es um beides, um eine Zufahrts- und Parkiermöglichkeit (Urk. 58
S. 19). Lägen Dienstbarkeiten im Streit, bestimme sich der Streitwert über den
Vorteil für den Berechtigten oder den Nachteil für den Belasteten. Massgebend
sei der höhere Wert. Im Falle der Gutheissung der Klage wäre der Verlust der Be-
klagten beachtlich, da sie mindestens eines ihrer Parkfelder aufgeben müssten
- 27 -
und damit auch ihre Wohnliegenschaft an Wert einbüssen würde, da das Parkie-
ren auf dem E._-Weg nicht erlaubt sei. Zusätzlich müsste der obere Teil des
Fussweges inklusive Gartentor und Zauninstallation neu gebaut werden. Aus
Sicht des Verlustes der Beklagten sei der Streitwert auf mindestens Fr. 100'000.–
zu beziffern (Urk. 58 S. 20 f.).
4. Der Antrag der Beklagten mit Bezug auf die vorinstanzlichen Kosten- und
Entschädigungsfolgen ist ungenügend. Weder setzen sich die Beklagten mit den
vorinstanzlichen Erwägungen zum Streitwert in der Verfügung vom 19. Mai 2015
auseinander (Urk. 18 S. 2 ff.), sie bezeichnen diese lediglich pauschal als haltlos,
noch äussern sie sich abschliessend zum aus ihrer Sicht massgeblichen Streit-
wert des vorinstanzlichen Verfahrens und verzichten entsprechend darauf, die zu
veranschlagende vorinstanzliche Gerichtsgebühr sowie Parteientschädigung zu
beziffern. Weder aus dem Antrag noch aus der Begründung der Anschlussberu-
fung ergibt sich, welche vorinstanzliche Gerichtsgebühr und Parteientschädigung
die Beklagten für angemessen erachtet hätten bzw. wie aus ihrer Sicht zu ent-
scheiden gewesen wäre. Der Antrag der Beklagten, es sei von einem Streitwert
von mindestens Fr. 100'000.– auszugehen und das Kostendispositiv der Vor-
instanz entsprechend anzupassen, kann jedenfalls dem Erfordernis eines be-
stimmten Rechtsmittelantrags nicht genügen. Auf die Anschlussberufung der Be-
klagten ist entsprechend nicht einzutreten.
VI. - Kosten- und Entschädigungsfolgen -
1.1. Die Vorinstanz setzte die Gerichtsgebühr für ihr Verfahren auf Fr. 3'854.–
fest. Die Höhe der Gerichtskosten für das erstinstanzliche Verfahren wurde von
den Parteien im Berufungsverfahren nicht kritisiert (Urk. 50 S. 12) bzw. es ist auf
die Anschlussberufung der Beklagten nicht einzutreten (vorstehend E. V.). Der
Streitwert der Klage beträgt Fr. 28'800.–, derjenige der Widerklage Fr. 48'000.–.
Da sich Klage und Widerklage ausschliessen, ist für die Bestimmung der Pro-
zesskosten auf den höheren Streitwert, mithin auf den Streitwert der Widerklage
abzustellen (Art. 94 ZPO). Da auf die Widerklage der Beklagten nicht einzutreten
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ist, unterliegen diese im erstinstanzlichen Prozess zu rund 60 %, weshalb ihnen
die erstinstanzlichen Gerichtskosten unter solidarischer Haftbarkeit im Umfang
von 3/5 und den Klägern ebenfalls unter solidarischer Haftbarkeit im Umfang von
2/5 aufzuerlegen sind (Art. 106 ZPO).
1.2. Soweit die Kläger in ihrer Klagebegründung ausführten, sie hätten einen
Rechtsanwalt beigezogen, um die Klage zu verfassen (Urk. 2 S. 5), ist dieser we-
der als Parteivertreter der Kläger im Verfahren aufgetreten, noch nennen die Klä-
ger seinen Namen oder beziffern bzw. belegen ihre diesbezüglichen Aufwände.
Für das erstinstanzliche Verfahren ist damit weder den Beklagten noch den Klä-
gern eine Parteientschädigung zuzusprechen, den Beklagten zufolge ihres mehr-
heitlichen Unterliegens (Art. 106 ZPO) und den Klägern zufolge fehlender berufs-
mässiger Vertretung bzw. mangels erheblicher Umtriebe im Sinne von Art. 95
Abs. 3 lit. c ZPO.
2.1. Kommt es in der Hauptberufung zu einem Endentscheid in der Sache und
werden folglich auch die Anträge des Anschlussberufungsklägers prozessual oder
materiell beurteilt, so sind die Prozesskosten so zu verteilen, wie wenn die Partei-
en je selbständig Berufung eingelegt hätten, mithin nach Massgabe des jeweiligen
Obsiegens in der Hauptberufung einerseits und Anschlussberufung andererseits.
Die Anschlussberufung kann dabei gutgeheissen oder abgewiesen werden. Mög-
lich ist auch eine Erledigung der Anschlussberufung durch Nichteintreten, was
den Anschlussberufungskläger hinsichtlich der Anschlussberufung prozesskos-
tenpflichtig werden lässt (ZK ZPO-Reetz/Hilber, Art. 313 N 60). In der Regel wer-
den also im Rahmen der Bemessung der Höhe der Prozesskosten Berufung und
Anschlussberufung je separat betrachtet, weshalb sich das Kostenrisiko bei Erhe-
bung einer Anschlussberufung für beide Parteien erhöht (ZK ZPO-Reetz, Vorbe-
merkungen zu Art. 308-318 N 47).
2.2. Im Berufungsverfahren unterliegen die Kläger im Umfang von Fr. 28'800.–
(Streitwert der Klage) und die Beklagten im Umfang von Fr. 48'000.– (Streitwert
der Widerklage). Geht man im Weiteren zur Bestimmung des Streitwerts der An-
schlussberufung schätzungsweise vom geltend gemachten Mindeststreitwert des
vorinstanzlichen Verfahrens von Fr. 100'000.– aus, so hätte unter dieser Annah-
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me die volle Gerichtsgebühr für das vorinstanzliche Verfahren im Minimum
Fr. 8'750.– und eine um 20 % erhöhte Parteientschädigung im Minimum
Fr. 13'080.– betragen. Damit beläuft sich der Streitwert der Anschlussberufung
auf mindestens rund Fr. 11'700.– (Fr. 21'830.– ./. Fr. 10'154.–), in welchem Um-
fang die Beklagten infolge Nichteintretens auf die Anschlussberufung unterliegen.
Es rechtfertigt sich daher die Gerichtsgebühr ausgehend von einem Streitwert für
Berufung und Anschlussberufung von Fr. 59'700.– auf Fr. 5'800.– festzulegen (§ 4
Abs. 1, § 10 Abs. 1, § 12 Abs. 1 und 2 GebVO), wobei die Beklagten zu rund
67.5 % unterliegen. Die Gerichtskosten sind daher im Umfang von 2/3 den Be-
klagten und im Umfang von 1/3 den Klägern aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO).
Die den Parteien auferlegten Gerichtskosten sind mit den von ihnen geleisteten,
jeweiligen Kostenvorschüssen zu verrechnen und es sind die Beklagten solida-
risch zu verpflichten, den Klägern den von ihnen geleisteten Vorschuss im Um-
fange von Fr. 1'916.65 zu ersetzen (Art. 111 Abs. 1 ZPO, Urk. 54 und 59).
2.3. Auch für das zweitinstanzliche Verfahren sind keine Parteientschädigungen
zuzusprechen (vorstehend E. VI.1.2.).
VII. - Minderheitsmeinung -
Eine Minderheit des Gerichts hat im Sinne von § 124 GOG ihre abweichende
Meinung mit Begründung ins Protokoll aufnehmen lassen (Prot. II S. 10 mit Hin-
weis auf Urk. 68).
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