Decision ID: 00f97745-ebce-5574-b3ff-e45ae77c718c
Year: 2016
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
Der damals minderjährige Beschwerdeführer reiste am 22. August 2014 in
die Schweiz ein und ersuchte am 25. August 2014 um Asyl.
Mit Zwischenverfügung vom 25. August 2014 eröffnete das BFM dem
Beschwerdeführer, dass er in Anwendung von Art. 4 Abs. 3 der Verord-
nung über die Durchführung von Testphasen zu den Beschleunigungs-
massnahmen im Asylbereich vom 4. September 2013 (TestV;
SR 142.318.1) dem Verfahrenszentrum Zürich zugewiesen und sein
Asylgesuch dort behandelt werde.
B.
Gemäss Erklärung vom 27. August 2014 verzichtete der Beschwerde-
führer auf die ihm zugewiesene Rechtsvertretung im Sinne von Art. 25
Abs. 1 TestV (vgl. act. A11/1).
C.
Am 19. September 2014 befragte ihn das BFM zur Person und am
24. September 2014 wurde er zu seinen Asylgründen angehört. Dabei
brachte er im Wesentlichen vor, er habe seinen Heimatstaat im Juni 2011
verlassen und sei auf dem Seeweg nach Italien gelangt, wo er bis zu seiner
Weiterreise in die Schweiz gelebt und gearbeitet habe. Er habe einfach
nach Europa kommen wollen und habe nie Probleme mit den
marokkanischen Behörden gehabt. Marokko sei ein schönes Land. In
Italien habe er keine Arbeit mehr gefunden, deshalb sei er in die Schweiz
gekommen. Zudem leide er an (...).
D.
Mit Verfügung vom 26. September 2014 – eröffnet am 2. Oktober 2014 –
trat das BFM gemäss Art. 31a Abs. 3 AsylG (SR 142.31) auf das
Asylgesuch des Beschwerdeführers nicht ein, wies ihn aus der Schweiz
weg und beauftragte den zuständigen Kanton mit dem Vollzug.
E.
Mit Eingabe vom 3. Oktober 2014 beantragte der Beschwerdeführer –
handelnd durch seinen neu mandatierten Rechtsvertreter – beim Bundes-
verwaltungsgericht, die angefochtene Verfügung sei im Wegweisungs-
punkt aufzuheben respektive zur angemessenen Sachverhaltsfeststellung
an die Vorinstanz zurückzuweisen. In prozessualer Hinsicht ersuchte er um
Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und um Verzicht auf die
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Erhebung eines Kostenvorschusses. Der Eingabe war eine Vollmacht, vom
30. September 2014 datierend, beigelegt.
F.
Mit Verfügung vom 7. Oktober 2014 hiess die Instruktionsrichterin das
Gesuch um unentgeltliche Prozessführung im Sinne von Art. 65 Abs. 1
VwVG gut und verzichtete auf die Erhebung eines Kostenvorschusses. Der
Vorinstanz wurde Gelegenheit eingeräumt, bis zum 22. Oktober 2014 eine
Vernehmlassung einzureichen und sich unter anderem dazu äussern, dass
dem minderjährigen Beschwerdeführer im vorliegenden Verfahren keine
Vertrauensperson zugeordnet worden war, da er auf eine Rechtsvertretung
verzichtet hatte sowie zur Relevanz des Überein-kommens vom
20. November 1989 über die Rechte des Kindes (KRK; SR 0.107) für die
Beurteilung des Wegweisungsvollzugs Stellung zu nehmen.
G.
(...).
H.
In seiner Vernehmlassung vom 22. Oktober 2014 beantragte das BFM die
Abweisung der Beschwerde.
I.
Mit Verfügung vom 27. Oktober 2014 wurde dem Beschwerdeführer
Gelegenheit eingeräumt, bis zum 11. November 2014 eine Replik
einzureichen.
J.
Am 11. November 2014 replizierte der Beschwerdeführer.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht
Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das BFM gehört zu
den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des
Bundesverwaltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme
im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist
daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und
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entscheidet auf dem Gebiet des Asyls in der Regel – so auch vorliegend –
endgültig (Art. 105 AsylG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG).
1.2 Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG und das
AsylG nichts anderes bestimmen (Art. 37 VGG und Art. 6 AsylG). Aufgrund
der Zuweisung des Beschwerdeführers in die Testphase des
Verfahrenszentrums in Zürich kommt zudem die Verordnung vom 4. Sep-
tember 2013 über die Durchführung von Testphasen zu den
Beschleunigungsmassnahmen im Asylbereich (TestV, SR 142.318.1) zur
Anwendung (Art. 1 und Art. 4 Abs. 1 TestV i.V.m. Art. 112b Abs. 3 AsylG).
1.3 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht. Der Beschwer-
deführer hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist durch die
angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges
Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung; er ist daher zur
Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 38 TestV; Art. 48 Abs. 1 und
Art. 52 Abs. 1 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten.
2.
Mit Beschwerde kann vorliegend die Verletzung von Bundesrecht
(einschliesslich Missbrauch und Überschreiten des Ermessens) sowie die
unrichtige und unvollständige Feststellung des rechtserheblichen
Sachverhalts gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG).
3.
Bei Beschwerden gegen Nichteintretensentscheide, mit denen es das BFM
ablehnt, das Asylgesuch auf seine Begründetheit hin zu überprüfen
(Art. 31a AsylG), ist die Beurteilungskompetenz der Beschwerdeinstanz
grundsätzlich auf die Frage beschränkt, ob die Vorinstanz zu Recht auf das
Asylgesuch nicht eingetreten ist (vgl. BVGE 2011/9 E. 5 S. 116 m.w.H). Die
Vorinstanz prüft die Frage der Wegweisung und des Vollzugs materiell,
weshalb dem Bundesverwaltungsgericht diesbezüglich volle Kognition
zukommt. Erachtet die Beschwerdeinstanz den Nichteintre-tensentscheid
als unrechtmässig, enthält sie sich einer selbständigen materiellen
Prüfung, hebt die angefochtene Verfügung auf und weist die Sache zu
neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück (vgl. BVGE 2007/8 E. 2.1
S. 73 m.w.H.).
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4.
4.1 Zur Begründung seiner Verfügung vom 26. September 2014 führte das
BFM im Wesentlichen aus, der Beschwerdeführer habe am 27. August
2014 auf die ihm zugewiesene Rechtsvertretung und damit auch auf seine
Vertrauensperson verzichtet. Der Beschwerdeführer habe Marokko
gemäss eigenen Angaben ausschliesslich aus wirtschaftlichen Gründen
verlassen und explizit zu Protokoll gegeben, keine Probleme mit den
heimatlichen Behörden gehabt zu haben. Da die Voraussetzungen von
Art. 18 AsylG nicht erfüllt seien, trete das BFM auf das Asylgesuch nicht
ein. Der Vollzug der Wegweisung sei als zulässig und auch zumutbar zu
qualifizieren, herrsche doch keine Situation allgemeiner Gewalt und
verfüge er über ein funktionierendes Beziehungsnetz bestehend aus Eltern
und Geschwister.
4.2 In der Beschwerdeschrift vom 3. Oktober 2014 wir dem im
Wesentlichen entgegengehalten, er habe sich, nachdem die ihm zuge-
wiesene Rechtsvertreterin am 27. August 2014 die Mandatsverzichts-
erklärung unterschrieben habe, an verschiedene Personen gewandt,
woraufhin er mehrmals zu Beratungsterminen auf der Rechtsberatungs-
stelle eingeladen worden sei, er diese Termine jedoch nicht wahrge-
nommen habe. Aus den Anhörungsprotokollen sei nicht ersichtlich, ob die
gemäss jüngster bundesverwaltungsgerichtlicher Rechtsprechung gefor-
derten Massnahmen zum Schutz des Kindeswohles bei der Befragung
vorliegend eingehalten worden seien. Ebenso stelle sich die Frage nach
den rechtlichen Konsequenzen eines Verzichts auf eine Vertrauens-person
durch einen unbegleiteten Minderjährigen. Schliesslich sei der Verfügung
in Bezug auf die Beurteilung der Zumutbarkeit des Weg-weisungsvollzugs
auch keine eingehende Auseinandersetzung mit dem Kindeswohl zu
entnehmen.
4.3 In seiner Vernehmlassung vom 22. Oktober 2014 hielt das BFM fest,
der Beschwerdeführer habe im erstinstanzlichen Verfahren mehrmals und
unmissverständlich auf die ihm zustehende Rechtsvertretung und somit
auch auf eine Vertrauensperson verzichtet. Da der Beschwerdeführer zum
Zeitpunkt einer allfälligen Rückkehr volljährig sein werde und eine
Rückkehr in seinen Heimatstaat ohnehin nur auf freiwilliger Basis möglich
sei, sei aus verfahrensökonomischen Gründen darauf verzichtet worden,
die erforderlichen Massnahmen (konkrete Abklärungen vor Ort zum
familiären Umfeld, Sicherstellung des Empfangs bei der Ankunft) zu
ergreifen. Zudem habe der Beschwerdeführer wiederholt zu Protokoll
gegeben, Marokko sei ein gutes Land, er habe keinerlei Probleme gehabt,
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mithin auch nirgends geltend gemacht worden sei, er sei in wirtschaftlich
unzumutbaren Verhältnissen aufgewachsen.
4.4 In seiner Replik vom 11. November 2014 führte der Beschwerdeführer
im Wesentlichen aus, entgegen den Ausführungen der Vorinstanz könne
nicht davon ausgegangen werden, dass der Verzicht eines unbegleiteten
Minderjährigen auf eine Rechtsvertretung auch den Verzicht auf eine
Vertrauensperson beinhalte. Sodann sei es sehr bedenklich, wenn aus
prozessökonomischen Gründen auf die Anwendung von Kindesschutz-
massnahmen verzichtet werde.
5.
5.1 In der Beschwerde werden verschiedene formelle Rügen erhoben,
welche vorab zu beurteilen sind, da sie allenfalls geeignet sind, eine
Kassation der vorinstanzlichen Verfügung zu bewirken. Der Beschwer-
deführer macht sinngemäss geltend, die angefochtene Verfügung sei
wegen unrichtiger und unvollständiger Sachverhaltsfeststellung sowie
wegen der Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör aufzuheben
und die Akten zur Vornahme entsprechender Abklärungen an die
Vorinstanz zurückzuweisen.
5.2
5.2.1 Wie im Verwaltungsverfahren allgemein, gilt auch im Asylverfahren
der Untersuchungsgrundsatz und die Pflicht zur vollständigen und richtigen
Abklärung des rechtserheblichen Sachverhalts (Art. 6 AsylG i.V.m. Art. 12
VwVG). Die unrichtige oder unvollständige Feststellung des
rechtserheblichen Sachverhalts kann nach Art. 49 Bst. b VwVG
beziehungsweise Art. 106 Abs. 1 Bst. b AsylG gerügt werden. "Unrichtig"
ist die Sachverhaltsfeststellung beispielsweise dann, wenn der Verfügung
ein aktenwidriger oder nicht weiter belegbarer Sachverhalt zugrunde gelegt
wurde. "Unvollständig" ist die Sachverhaltsfeststellung, wenn die Behörde
trotz der geltenden Untersuchungsmaxime den Sachverhalt nicht von
Amtes wegen abgeklärt hat, oder nicht alle für den Entscheid wesentlichen
Sachumstände berücksichtigt wurden (vgl. dazu BENJAMIN SCHINDLER, in:
Christoph Auer/Markus Müller, Benjamin Schindler, VwVG, Kommentar
zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Zürich/St. Gallen
2008, Rz. 28 zu Art. 49, S. 676 f.). Ihre Grenze findet die
Untersuchungspflicht allerdings in der Mitwirkungspflicht der
Asylsuchenden (vgl. Art. 8 AsylG; BVGE 2009/50 E. 10.2.1 S. 734; 2008/24
E. 7.2 S. 356 f.).
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5.2.2 Ferner verlangt der Grundsatz des rechtlichen Gehörs (Art. 29 Abs. 2
BV, Art. 29 VwVG, Art. 32 Abs. 1 VwVG), dass die verfügende Behörde die
Vorbringen des Betroffenen tatsächlich hört, sorgfältig und ernsthaft prüft
und in der Entscheidfindung berücksichtigt, was sich entsprechend in der
Entscheidbegründung niederschlagen muss (vgl. Art. 35 Abs. 1 VwVG).
Für das Asylverfahren wird der Anspruch auf rechtliches Gehör in Art. 29
AsylG näher konkretisiert, als dass Asylsuchende zu den Asylgründen
mündlich anzuhören sind. Die Anhörung soll Gewähr bieten, dass die
asylsuchende Person ihre Asylgründe vollständig darlegen kann und diese
von der Asylbehörde korrekt erfasst werden, wobei die mündliche
Befragung insbesondere auch dazu dient, gezielte Rückfragen zur
Erhebung des Sachverhalts zu stellen und Missverständnisse zu klären
(vgl. BVGE 2007/30 E. 5.5.1 und 5.5.2 S. 365 f.; WALTER KÄLIN, Grundriss
des Asylverfahrens, Basel/Frankfurt a.M.1990, S. 256 f.).
5.2.3 Schliesslich soll die Begründung der Verfügung den Betroffenen
ermöglichen, den Entscheid gegebenenfalls sachgerecht anzufechten,
was nur der Fall ist, wenn sich sowohl die Betroffenen als auch die
Rechtsmittelinstanz über die Tragweite des Entscheides ein Bild machen
können, wobei sich die verfügende Behörde allerdings nicht ausdrücklich
mit jeder tatbestandlichen Behauptung und jedem rechtlichen Einwand
auseinandersetzen muss, sondern sich auf die wesentlichen Gesichts-
punkte beschränken kann. Die Begründungsdichte richtet sich dabei nach
dem Verfügungsgegenstand, den Verfahrensumständen und den
Interessen des Betroffenen, wobei bei schwerwiegenden Eingriffen in die
rechtlich geschützten Interessen der Betroffenen – und um solche geht es
bei der Frage der Gewährung des Asyls – eine sorgfältige Begründung
verlangt wird (vgl. BVGE 2008/47 E. 3.2 S. 674 f., EMARK 2006 Nr. 24
E. 5.1. S. 256).
5.3
5.3.1 Aus der Minderjährigkeit einer asylsuchenden Person resultieren
gewisse Schutzverpflichtungen, welchen im Asylverfahren Rechnung zu
tragen ist.
5.3.2 Die im Rahmen des vorinstanzlichen Verfahrens bestehende
Minderjährigkeit des Beschwerdeführers wird vorliegend vom BFM nicht
bestritten, wobei auch für das Gericht kein Anlass besteht, diesbezüglich
an der Glaubhaftigkeit der Vorbringen des Beschwerdeführers zu zweifeln
(vgl. EMARK 2004 Nr. 30; BVGE 2009/54 E.4.1). Demnach ist hinsichtlich
der Beurteilung der Verfahrensgarantien für Minderjährige im vorin-
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stanzlichen Verfahren von der Minderjährigkeit des Beschwerde-
führers im Sinne von Art. 1a Bst. d der Asylverordnung 1 vom 11. August
1999 (AsylV 1, SR 142.311) auszugehen.
5.3.3 Steht die Minderjährigkeit einer unbegleiteten asylsuchenden Person
fest, ist die zuständige Behörde gehalten, angemessene Massnahmen
zum Schutz ihrer Rechte zu ergreifen. Unbegleitete minderjährige
Asylsuchende verfügen regelmässig – da sie aus ihrem angestammten
geographischen, sprachlichen, kulturellen und sozialen Umfeld
herausgerissen wurden – nicht über die erforderlichen Fähigkeiten und
Kenntnisse, um ihre Rechte im Asyl- und Wegweisungsverfahren
selbstständig wahrnehmen zu können. Aufgrund ihrer altersbedingten
Unerfahrenheit sind sie jedoch auch in anderen Bereichen auf
Unterstützung angewiesen, weshalb sie besonderen staatlichen Schutzes
bedürfen. Die allgemeine Schutzpflicht des Staates gegenüber Kindern
ergibt sich unter anderem aus Art. 11 der Bundesverfassung der
Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) und
dem Übereinkommen vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes
(vgl. zum Ganzen MICHELLE COTTIER, Achter Titel: Die Wirkung des
Kindesverhältnisses in: Andrea Büchler/Dominique Jakob [Hrsg.], ZGB
Kurzkommentar, Basel 2012, S. 786-846, 787). Die nationalrechtliche
Umsetzung des zivilrechtlichen Kindesschutzes erfolgt primär im
Schweizerischen Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 (ZGB, SR 210).
Die schweizerischen Behörden sind grundsätzlich dazu verpflichtet, jeder
minderjährigen Person ohne rechtliche Vertretung eine Vormundschaft
(Art. 327 f. ZGB) oder eine Beistandschaft (Art. 306 ff. ZGB) zu errichten
(vgl. zum Ganzen EMARK 1998 Nr. 13 E.4b; 1999 Nr. 2 E. 5; eingehend
zu dieser Thematik siehe SYLVIE COSSY, Le statut du requérant d'asile
mineur non accompagné dans la procédure d'asile, [thèse], Lausanne,
2000, Rn. 490 f.).
5.3.4 Neben den allgemeinen zivilrechtlichen Kindesschutzmassnahmen
kennt das Asylgesetz eine weitere Schutzverpflichtung für unbegleitete
minderjährige Asylsuchende. Gemäss Art. 17 Abs. 3 AsylG i.V.m. Art. 7
Abs. 2 AsylV 1 hat die zuständige kantonale Behörde einer unbegleiteten
minderjährigen asylsuchenden Person – falls nicht sofort
vormundschaftliche Massnahmen im Sinne einer Beistand- oder
Vormundschaft ergriffen werden können – für die Dauer des Asyl- und
Wegweisungsverfahrens, längstens bis zur Ernennung eines Beistandes
oder Vormundes oder bis zum Eintritt der Volljährigkeit, von Amtes wegen
unverzüglich – jedenfalls vor der ersten Anhörung – eine rechtskundige
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Person beizuordnen. Die Aufgaben einer Vertrauensperson sind vielfältig
und umfassen neben der Wahrung der Interessen der minderjährigen
Person im Asylverfahren auch andere administrative und organisatorische
Aufgaben (bspw. Sicherstellung einer allfälligen medizinischen
Behandlung oder soziale Betreuung am Wohnort), was sich bereits aus der
Überlegung ergibt, dass die eingesetzte Vertrauensperson mangels
Errichtung einer Vormundschaft beziehungsweise einer Beistandschaft
wohl zumindest teilweise deren Aufgaben wahrnehmen muss (vgl. EMARK
2003 Nr. 1 E. 3c f.; siehe auch UNHCR, Guidelines on policies and
procedures in dealing with unaccompanied children seeking asylum,
Februar 1997, gefunden auf <http://www.unhcr.org/3d4f91cf4.html>
[zuletzt besucht am 17. November 2014])). Dies ergibt sich auch explizit
aus Art. 7 Abs. 3 AsylV1, indem ganz allgemein festgehalten wird, dass die
Vertrauensperson die unbegleitete minderjährige Person im Asylverfahren
begleitet und unterstützt. Eine Verbeiständung respektive Beiordnung einer
Vertrauensperson dient jedoch nicht nur dem Schutz der Rechte eines
unbegleiteten minderjährigen Asylsuchenden, sondern ist auch im Sinne
einer effizienten Verfahrensabwicklung angezeigt (vgl. zum Ganzen
EMARK 1998 Nr. 13 E. 4b; 2003 Nr. 1 E. 3b). Eine Missachtung der
Verpflichtung zur Beiordnung einer Vertrauensperson im erstinstanzlichen
Verfahren ist als Verletzung des rechtlichen Gehörs zu behandeln und führt
– da eine Heilung nur in Ausnahmefällen zulässig ist – in der Regel zur
Kassation der angefochtenen Verfügung (vgl. EMARK 1999 Nr. 2 E. 5;
1999 Nr. 18 E. 5d; vgl. zum Ganzen auch zur Publikation vorgesehenes
Urteil des Bundesverwaltungsgerichts BVGE E-1928/2014 vom 24. Juli
2014).
5.3.5 Gemäss Testphasenverordnung finden das Asylgesetz und das AuG
Anwendung, sofern die Testphasenverordnung bei der Ausgestaltung des
erstinstanzlichen Asyl- und Wegweisungsverfahrens vom Asylgesetz sowie
damit zusammenhängenden Finanzierungsfragen nichts Abweichendes
vorsieht (Art. 7 TestV; Art. 112b AsylG). Gemäss Art. 5 TestV besteht in der
Testphase eine Personalunion von Rechtsvertretung und
Vertrauensperson, solange wie sich die unbegleitete minderjährige
asylsuchende Person in einem Zentrum des Bundes aufhält. Die gemäss
Art. 25 TestV jeder asylsuchenden Person für die Erstbefragung in der
Vorbereitungsphase und für das weitere Asylverfahren zugewiesene
Rechtsvertretung nimmt somit in der Testphase ebenso die Aufgaben der
Vertrauensperson wahr (vgl. auch Art. 28 Abs. 1 Bst. e TestV). Gemäss
Art. 25 TestV kann die asylsuchende Person ausdrücklich auf die
Zuweisung einer Rechtsvertretung verzichten. Abgesehen vom Umstand,
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dass die Rechtsvertretung in der Testphase ebenso die Aufgaben der
Vertrauensperson wahrnimmt, bestehen keine weiteren Unterschiede zu
den verfahrensrechtlichen Schutzverpflichtungen im regulären Asylver-
fahren, mithin finden auch die in der Rechtsprechung diesbezüglich
entwickelten Grundsätze vorliegend Anwendung.
5.4
5.4.1 Im vorliegenden Verfahren hat der Beschwerdeführer auf die
Beiordnung einer Rechtsvertretung im Sinne von Art. 25 TestV verzichtet
(vgl. act A11/1). Dabei ist zunächst festzuhalten, dass der Verzichts-
erklärung vom 27. August 2014 lediglich die Unterschrift der dem
Beschwerdeführer zugewiesenen Rechtsvertreterin zu entnehmen ist,
mithin fragwürdig erscheint, ob diese Vorgehensweise den Anforderungen
an einen ausdrücklichen Verzicht – beispielsweise durch eigenhändige
Unterschrift des Beschwerdeführers – zu genügen vermag. Im Lichte der
nachstehenden Ausführungen kann dies vorliegend jedoch offen ge-lassen
werden.
5.4.2 Gemäss den vorliegenden Akten hat das BFM – aus zeitlichen und
administrativen Gründen – darauf verzichtet, dem Beschwerdeführer eine
Begleitperson bereitzustellen (vgl. act. A20/1), wobei davon auszugehen
ist, dass unter dem Begriff der Begleitperson der dem Asylrecht geläufigere
Begriff der Vertrauensperson zu verstehen ist. Aufgefordert sich in der
Vernehmlassung zu diesem Umstand zu äussern, hielt das BFM fest, der
Beschwerdeführer habe unmissverständlich und mehrmals die ihm
zustehende Rechtsvertretung und damit eine Vertrauensperson abgelehnt.
Hinsichtlich des angeblichen Verzichts des Beschwerdeführers auf
Beiordnung einer Vertrauensperson widerspricht sich das BFM somit
zunächst selber, als dass es einmal aus zeitlichen und administrativen
Gründen auf die Beiordnung einer Vertrauensperson verzichtet haben will,
und ein andermal ausführt, der Beschwerdeführer habe mit seinem
Verzicht auf eine Rechtsvertretung ebenso auf eine Vertrauensperson
verzichtet. Ob der Beschwerdeführer darüber unterrichtet wurde, dass ein
Verzicht auf eine Rechtsvertretung – gemäss Auffassung des BFM –
ebenso zum Verzicht auf die Beiordnung einer Vertrauensperson führt,
entzieht sich der Kenntnis des Gerichts und kann aufgrund der
vorliegenden Akten nicht überprüft werden.
5.4.3 Unbesehen des Umstandes, wer (das BFM oder der
Beschwerdeführer) denn nun auf die Beiordnung einer Vertrauensperson
verzichtet haben will, ist festzustellen, dass ein solcher Verzicht nicht mit
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Seite 11
den oben genannten völker- und landesrechtlichen Schutzverpflichtungen
im Einklang zu stehen vermag. Bei der Beiordnung einer Vertrauensperson
für unbegleitete asylsuchende Minderjährige handelt es sich um eine
zwingend anzuordnende Massnahme zur Sicherstellung der Wahrung der
Verfahrensrechte und -pflichten für unbegleitete Minderjährige im
Asylverfahren. Währenddem der Urteilsfähigkeit einer unbegleiteten
minderjährigen asylsuchenden Person im Rahmen der konkreten
Ausgestaltung des Mandates der Vertrauensperson Rechnung zu tragen
sein dürfte, bedarf es für die Beiordnung einer Vertrauensperson als solche
nicht der Zustimmung der unbegleiteten minderjährigen Person, wird damit
– mit der Beiordnung als solche – doch auch in keiner Weise in die
Persönlichkeitsrechte des Kindes eingegriffen.
Der zwingende Charakter dieser Massnahme ergibt sich bereits aus der
Überlegung, dass es sich um eine asylrechtliche Übergangslösung für die
Ergreifung von zivilrechtlichen Kindesschutzmassnahmen (Vormund-
schaft oder Beistandschaft) durch die zuständigen kantonalen Behörden
handelt und der Gesetzgeber explizit keinen spezialgesetzlichen Vorrang
vor dem Kindesschutzrecht des ZGB konzipieren wollte (vgl. EJPD,
Gutachten vom 25. Februar 2005, Ausgestaltung der Hilfe in Notlagen
[Art. 12 BV] für minderjährige Asylsuchende mit einem Nichtein-
tretensentscheid, VPB 2008 Nr. 2008.2 S. 15 f.). Andererseits muss sich
die unbegleitete minderjährige asylsuchende Person beispielsweise
Fehlleistungen der Vertrauensperson nicht anrechnen lassen, da sie
gemäss ständiger Rechtsprechung keinen Einfluss auf die Auswahl der
Vertrauensperson hat (EMARK 2006 Nr. 14 E. 6), mithin in der bisherigen
Rechtsprechung bereits implizit davon ausgegangen wurde, dass die
Beiordnung einer Vertrauensperson eine von staatlicher Seite
anzuordnende Schutzmassnahme darstellt, die nicht der Mitwirkung der
minderjährigen Person bedarf.
Schliesslich würde der Aufgabenbereich der Vertrauensperson – welcher
deutlich mehr als nur die Wahrung der rechtlichen Interessen der
minderjährigen Person umfasst und sich vielmehr am ganzheitlich zu
schützenden Wohl des Kindes orientiert – im Rahmen der Testphase
erheblich eingeschränkt, wenn der Aufgabenbereich der Rechtsvertretung
und jener der Vertrauensperson deckungsgleich wären. Aus einem
Verzicht auf die Beiordnung einer Rechtsvertretung lässt sich auch deshalb
nicht ein Verzicht auf die Beiordnung einer Vertrauensperson ableiten, weil
damit dem Institut der Vertrauensperson als vorüber-gehende
asylrechtliche Kindesschutzmassnahme Sinn und Zweck entleert würde.
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Seite 12
5.4.4 Zusammenfassend ist festzustellen, dass – währenddem die in Art. 5
TestV normierte Personalunion von Rechtsvertretung und
Vertrauensperson nicht grundsätzlich zu beanstanden ist – ein Verzicht auf
die Beiordnung einer Vertrauensperson weder durch das BFM noch die
unbegleitete asylsuchende Person möglich ist. Aus einem Verzicht auf die
zugewiesene Rechtsvertretung im Sinne von Art. 25 TestV kann nicht ein
Verzicht auf Beiordnung einer Vertrauensperson resultieren. Das BFM hat
sicherzustellen, dass einer unbegleiteten minderjährigen asyl-suchenden
Person in der Testphase eine Vertrauensperson im Sinne von Art. 5 TestV
i.V.m. Art. 17 Abs. 3 AsylG beigeordnet wird. Schliesslich ist der
Vollständigkeit halber darauf hinzuweisen, dass die angefochtene
Verfügung auch im Wegweisungsvollzugspunkt zu kassieren ist, kann es
doch nicht angehen, dass das BFM bei einer im Zeitpunkt des
Verfügungserlasses minderjährigen Person – unbesehen des Umstandes,
wann die Volljährigkeit eintritt – aus prozessökonomischen Gründen auf die
Anwendung völkerrechtlich normierter Grundsätze (insbesondere jene der
Kinderrechtskonvention) verzichtet.
5.5 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass das BFM durch die fehlende
Beiordnung einer Vertrauensperson sowie die ohne Anwesenheit eines
Beistandes oder einer Vertrauensperson erfolgte Befragung des
Beschwerdeführers respektive Eröffnung der vorinstanzlichen Verfügung
den Sachverhalt nur unvollständig abgeklärt und das rechtliche Gehör des
Beschwerdeführers verletzt hat. Die angefochtene Verfügung ist demnach
unter Verletzung von Völker- und Bundesrecht ergangen. Mit Blick auf die
formelle Natur des Anspruchs auf rechtliches Gehör (BVGE 2007/30
E. 8.2; 2007/27 E. 10.1) ist eine Heilung – (...) – vorliegend
ausgeschlossen. Die angefochtene Verfügung vom 26. Sep-tember 2014
ist aufzuheben, die Befragungs- und Anhörungsprotokolle vom 19. und
24. September 2014 (vgl. A 15/13 und A 16/4) sind – da in
schwerwiegender Verletzung grundlegender Verfahrensgarantien
ergangen – aus dem Recht zu weisen und das BFM ist anzuweisen, erneut
eine Befragung und Anhörung im Sinne von Art. 29 AsylG durchzuführen.
6.
6.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben
(Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG), wobei das Gesuch um unentgeltliche
Prozessführung im Sinne von Art. 65 Abs. 1 VwVG mit Verfügung vom
7. Oktober 2014 ohnehin gutgeheissen wurde.
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6.2 Dem vertretenen Beschwerdeführer wäre angesichts seines
Obsiegens in Anwendung von Art. 64 VwVG und Art. 7 Abs. 1 des
Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen
vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) grundsätzlich
eine Entschädigung für die ihm notwendigerweise erwachsenen
Parteikosten zuzusprechen. Da er auf Beschwerdeebene jedoch durch
eine ihm zugewiesene Rechtsvertretung im Sinn von Art. 25 TestV
vertreten wurde, ist nicht davon auszugehen, dass ihm diesbezüglich
Kosten erwachsen sind. Nach Art. 28 TestV richtet das BFM dem
Leistungserbringer – der nach Art. 26 Abs. 1 TestV für die Sicherstellung,
Organisation und Durchführung der Rechtsvertretung zuständig ist – eine
Entschädigung für die Wahrnehmung der Rechtsvertretung im
Beschwerdeverfahren, insbesondere das Verfassen einer Beschwerde-
schrift, aus (Art. 26 Abs. 1 Bst. d TestV). Damit ist praxisgemäss davon
auszugehen, dass dem Beschwerdeführer keine Parteikosten erwachsen
sind, weshalb keine Parteientschädigung zuzusprechen ist (vgl. Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts E-1917/2017 vom 21. Mai 2014 E. 11).
(Dispositiv nächste Seite)
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