Decision ID: 59d1d0d3-3ebb-4458-bda0-a5f5648900f1
Year: 2012
Language: de
Court: SG_VSG
Chamber: SG_VSG_001
Canton: SG
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: 

in Sachen
A._,
Beschwerdeführer,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Christoph Anwander, Bahnhofstrasse 21,Postfach
21, 9101 Herisau,
gegen
IV-Stelle des Kantons St. Gallen, Postfach 368, 9016 St. Gallen,
Beschwerdegegnerin,
betreffend
Rente
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Sachverhalt:
A.
A.a A._ (Jg. 1950) meldete sich am 16. November 2007 zum Bezug von IV-
Leistungen an (IV-act. 1). Im Gesuchsformular gab er u.a. an, er habe in seinem
Herkunftsland acht Jahre die Grundschule und anschliessend drei Jahre eine Schule
zur Maurerausbildung besucht. Die B._ gab am 30. November 2007 an (IV-act. 13),
sie habe den Versicherten vom 1. Juli 2002 bis 31. Oktober 2007 beschäftigt. Er sei für
Unterhaltsarbeiten und Abänderungen in Gärten eingesetzt worden. Der normale
Monatslohn habe 2005 bis 2007 Fr. 4'650.-- (x13) betragen. 2006 sei zusätzlich eine
Gratifikation von Fr. 3'309.35 ausgerichtet worden. Der Versicherte sei ab dem 6.
Februar 2007 zu 100% krankgeschrieben gewesen. Die Kündigung war am 10. August
2007 ausgesprochen worden (IV-act. 13-8). Dr. med. C._, Praxis für Allgemeine
Medizin FMH Chirurgie, hatte dem Versicherten ab dem 20. Februar 2007 eine
Arbeitsunfähigkeit am angestammten Arbeitsplatz von 100% attestiert. Am 24. August
2007 hatte er dem Krankentaggeldversicherer angegeben, der Versicherte sei wegen
der Herzerkrankung und der Hypertonie für alle Arbeiten zu 100% arbeitsunfähig
(Fremdakten). Dr. Dr. C._ berichtete der IV-Stelle am 11. Februar 2008 (IV-act. 23),
der Versicherte leide an einem endokrin inaktiven Nebennierentumor links, an einer
schwierig einzustellenden arteriellen Hypertonie, an einer gastro-oesophagealen
Refluxkrankheit, an einem chronischen LWS- und HWS-Syndrom, an einer benignen
Prostatahyperplasie und fraglich an einer Fibromyalgie. In der zuletzt ausgeübten
Tätigkeit bestehe seit dem 20. Februar 2007 eine vollständige Arbeitsunfähigkeit. Der
Gesundheitszustand verschlechtere sich. Der Versicherte sei auch in einer anderen
Erwerbstätigkeit zu 100% arbeitsunfähig, denn er habe immer Schmerzen. Wegen
Schwindels könne er nicht gehen und nicht stehen. Der RAD betrachtete eine
vollständige Arbeitsunfähigkeit für die bisherige Tätigkeit Im Gartenbau als
nachvollziehbar (IV-act. 24), empfahl aber eine Begutachtung zur Ermittlung der
Arbeitsfähigkeit in einer adaptierten Erwerbstätigkeit. Med. pract. D._, Fachärztin für
Psychiatrie und Psychotherapie FMH, berichtete in ihrem psychiatrischen
Untergutachten vom 18. August 2008 (IV-act. 33), es bestehe keine krankheitswertige
psychische Störung. Aus psychiatrischer Sicht sei der Versicherte voll arbeitsfähig. Dr.
med. E._, Spezialarzt FMH für Innere Medizin, speziell Rheumaerkrankungen,
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berichtete im Hauptgutachten vom 29. August 2008 (IV-act. 34), der Versicherte leide
an einer schweren essentiellen arteriellen Hypertonie, die schwer einzustellen sei, an
einer linksventrikulären hypertonen kardialen Hypertrophie (kreislaufmässig
kompensiert ohne Hinweis für koronäre Ischämie), an einer peripheren Arteriosklerose,
an einer chronischen venösen Insuffizienz bei beidseitiger Varikosis, an einem COPD
Stadium I-II, an einer Adipositas magna, an einer Hüftarthrose rechts, beginnend links,
anamnestisch an rezidivierenden Überlastungslumbalgien bei Sacrum acutum, und an
einer Hyperlordose bei beginnender, noch leichter lumbaler Spondylose. Die
Prostatahyperplasie sei nicht arbeitsfähigkeitsrelevant. Für die angestammte Tätigkeit
(körperlich schwer) sei der Versicherte anhaltend vollständig arbeitsunfähig. Für eine
leichte, in Wechselhaltung (teils stehend, gehend, sitzend) auszuübende
Erwerbstätigkeit ohne Heben grösserer Lasten bestehe eine theoretische
Arbeitsfähigkeit von 50%. Diese sei aber eignungsmässig kaum verwertbar. Die
therapeutischen Bemühungen könnten nur noch auf eine Stabilisierung der
gesundheitlichen Situation ausgerichtet sein. Dr. med. F._ vom RAD notierte am 9.
September 2008 (IV-act. 35), das Gutachten sei umfassend und in Kenntnis der
wichtigsten Vorakten erstellt; es beantworte die relevanten Fragen. Die Darlegung sei
nachvollziehbar, die Beschwerden seien hinreichend berücksichtigt worden. Die
Arbeitsfähigkeit betrage angestammt 0% ab dem 20. Februar 2007 und adaptiert 50%
ab dem Datum der Begutachtung. Am 4. November 2009 notierte Dr. F._ (IV-act. 39),
aufgrund der vorliegenden medizinischen Akten habe auch in einer adaptierten
Tätigkeit bis zum Gutachtensdatum (29. August 2008) eine vollständige
Arbeitsunfähigkeit vorgelegen.
A.b Die IV-Stelle prüfte in der Folge eine berufliche Eingliederung (Arbeitsvermittlung)
des Versicherten (IV-act. 40). Die Eingliederungsverantwortliche hielt am 16. Juni 2009
fest (IV-act. 47), das RAV habe ein halbjähriges Einsatzprogramm organisiert. Da der
Versicherte durch das RAV optimal betreut werde, könne die Eingliederungsberatung
abgeschlossen werden. Am 22. September 2009 erging eine entsprechende Mitteilung
(IV-act. 51). Dr. Dr. C._ berichtete am 6. Oktober 2009 (IV-act. 54), der
Gesundheitszustand des Versicherten sei stationär. Die alten Beschwerden hätten an
Intensität leicht zugenommen. Wegen eines dekompensierten Cor hypertensivum
bestehe für jegliche Art von Erwerbstätigkeit eine vollständige Arbeitsunfähigkeit. In
einem Bericht über das Einsatzprogramm war festgehalten worden (IV-act. 62), der
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Versicherte sei sehr willig gewesen und er habe sein Bestes gegeben. Er habe nicht
ständig über Schmerzen geklagt. Die Arbeitsleistung sei aber gering gewesen, weil er
seine Arbeitsposition immer wieder habe wechseln müssen. Wegen der
Rückenschmerzen habe er nämlich nicht länger als zehn Minuten am Stück sitzen oder
stehen können. Dann habe er jeweils einige Schritte gehen müssen, bis die Schmerzen
nachgelassen hätten. Dr. F._ vom RAD notierte am 23. Dezember 2009 (IV-act. 67),
gestützt auf den Bericht von Dr. Dr. C._ vom 6. Oktober 2009 sei davon auszugehen,
dass sich die Beschwerden nur in der subjektiven Einschätzung des Versicherten
verschlechtert hätten. Dr. Dr. C._ habe keine neuen, objektivierbaren Befunde
vorgelegt, die eine Verschlechterung des Gesundheitszustands mit Auswirkung auf die
Arbeitsfähigkeit begründen würden. Es könne weiterhin von einer Arbeitsfähigkeit von
50% in einer adaptierten Erwerbstätigkeit ausgegangen werden. Die IV-Stelle verglich
ein Valideneinkommen 2008 als Hilfsarbeiter im Gartenbau von Fr. 60'662.-- mit einem
anhand des statistischen Durchschnittslohn 2008 der Hilfsarbeiter und einer
Arbeitsfähigkeit von 50% ermittelten zumutbaren Invalideneinkommen von Fr.
29'900.-- (IV-act. 69). Die Erwerbseinbusse entsprach einem Invaliditätsgrad von
(aufgerundet) 51%. Mit einem Vorbescheid vom 9. März 2010 kündigte die IV-Stelle
dem Versicherten die Ausrichtung einer halben Invalidenrente rückwirkend ab dem 1.
Februar 2008 an (IV-act. 72). Der Versicherte liess am 26. April 2010 die Ausrichtung
einer ganzen, eventualiter einer Dreiviertelsrente beantragen (IV-act. 77). Sein
Rechtsvertreter begründete dies insbesondere damit, dass die Restarbeitsfähigkeit von
50% "eignungsmässig kaum verwertbar" sei, weshalb es nicht möglich sei, ein
jährliches Einkommen von Fr. 29'900.-- zu erzielen. Im übrigen hätte die Frage einer
allfälligen Verschlechterung des Gesundheitszustandes geprüft werden müssen, denn
das Gutachten sei beinahe zwei Jahre alt. Vom Durchschnittseinkommen der
Hilfsarbeiter hätte ein angemessener Abzug gemacht werden müssen. Dr. F._ vom
RAD verneinte in der Folge erneut einen Bedarf nach einer weiteren medizinischen
Abklärung (IV-act. 80). Der Rechtsvertreter des Versicherten wies am 8. Juni 2010
ergänzend darauf hin, dass der Sachverständige Dr. E._ angegeben habe, es
bestehe nur eine theoretische, praktisch aber kaum mehr verwertbare
Restarbeitsfähigkeit von 50% in einer adaptierten leichten Arbeit (IV-act. 83). Mit einer
Verfügung vom 16. August 2010 sprach die IV-Stelle dem Versicherten mit Wirkung ab
dem 1. September 2010 eine halbe Invalidenrente zu (IV-act. 86). Sie kündigte an, sie
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werde über die Periode Februar 2008 bis August 2010 verfügen, wenn das
Verrechnungsverfahren abgeschlossen sei.
B.
B.a Der Versicherte liess am 14. September 2010 Beschwerde erheben (act. G 1) und
beantragen, die Verfügung vom 16. August 2010 sei teilweise aufzuheben und es sei ab
1. Februar 2008 eine ganze, mindestens aber eine Dreiviertelsrente zuzusprechen bzw.
auszurichten. Eventualiter sei der Fall zur Neubeurteilung an die Beschwerdegegnerin
zurückzuweisen. Zur Begründung führte der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers
aus, die massiven Einschränkungen, die bei der Ausübung einer zumutbaren Arbeit zu
beachten wären, verunmöglichten die Erzielung eines Einkommens von Fr. 29'900.--.
Die mögliche Verschlechterung des Gesundheitszustands und damit der
Arbeitsfähigkeit hätte weiter abgeklärt werden müssen. Im übrigen sei das Gutachten
mehr als zwei Jahre alt. Bei der Ermittlung des zumutbaren Invalideneinkommens hätte
ein angemessener Abzug vom Tabellenlohn von mindestens 20% gemacht werden
müssen.
B.b Die Beschwerdegegnerin beantragte am 1. Dezember 2010 die Abweisung der
Beschwerde (act. G 7). Sie machte insbesondere geltend, es seien keine Gründe dafür
erkennbar, dass gerade im vorliegenden Fall der Hausarzt die Arbeitsfähigkeit
zuverlässiger sollte eingeschätzt haben als der Sachverständige. Zudem habe der
Hausarzt sich widersprechende Zeugnisse ausgestellt. Mangels Änderung der Befunde
und der Diagnosen liege keine Verschlechterung des Gesundheitszustands vor, so
dass von einer Restarbeitsfähigkeit von 50% auszugehen sei. Selbst bei einem Abzug
vom Tabellenlohn von 10% würde der Beschwerdeführer noch ein Erwerbseinkommen
von 45% der Norm erzielen, so dass er nur einen Anspruch auf eine halbe Rente hätte.
B.c Der Beschwerdeführer liess am 19. November 2011 einwenden (act. G 12), es sei
nicht nachvollziehbar, weshalb ausgerechnet die von der Beschwerdegegnerin mit der
Ausarbeitung von Gutachten beauftragten Stellen stets neutraler und unbefangener
sein sollten, denn es falle auf, dass die Experten dieser Stellen oft den Standpunkt des
Sozialversicherers übernähmen. Dr. E._ habe den Beschwerdeführer am 29. April
2008 nur zwei Stunden untersucht. Bis zum Erlass der Verfügung am 16. August 2010
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habe sich der Gesundheitszustand verschlechtert. Deshalb sei das Gutachten veraltet
und bilde keine brauchbare Grundlage mehr für eine korrekte Beurteilung. Ausserdem
spreche auch Dr. E._ nur von einer theoretischen, praktisch aber nicht mehr
vermittelbaren Arbeitsfähigkeit in einer leidensangepassten Tätigkeit. Der Abzug vom
Tabellenlohn müsse mindestens 20% betragen.
B.d Die IV-Stelle erliess am 8. Dezember 2010 die Rentenverfügung für die Periode
Februar 2008 bis August 2010 (act. G 16).
B.e Die Beschwerdegegnerin verzichtete am 26. Januar 2011 auf eine Duplik (act. G
14).

Erwägungen:
1.
Mit der angefochtenen Verfügung vom 16. August 2010 hat die Beschwerdegegnerin
dem Beschwerdeführer gemäss den Angaben auf der ersten Verfügungsseite mit
Wirkung ab 1. September 2010 eine halbe Invalidenrente zugesprochen. Im
Verfügungsteil 2 hat sie aber festgehalten, dass der Beschwerdeführer bereits ab dem
1. Februar 2008 ein Anspruch auf eine halbe Invalidenrente habe. Erst am 8. Dezember
2010 hat die Beschwerdegegnerin auch über den Rentenanspruch für Februar 2008 bis
August 2010 verfügt. Diese zweite Verfügung ist vom Beschwerdeführer nicht
angefochten worden. Trotzdem muss davon ausgegangen werden, dass der
Rentenanspruch ab Februar 2008 den Gegenstand des Beschwerdeverfahrens bildet.
Bei der Interpretation der beiden Verfügungen ist nämlich zu berücksichtigen, dass die
Aufteilung in eine Rentenzusprache für die Zukunft und in eine - spätere -
Rentenzusprache für die Vergangenheit rein vollstreckungsrechtlich begründet
gewesen ist. Die Beschwerdegegnerin wollte sich damit ausreichend Zeit verschaffen,
um die Frage der Verrechnung der Rentennachzahlung für Februar 2008 bis August
2010 mit Drittauszahlungsforderungen sorgfältig prüfen und beantworten zu können.
Gleichzeitig wollte sie dem Beschwerdeführer so bald als möglich die laufende Rente
ab September 2010 ausrichten. Dieser vollstreckungsrechtliche Hintergrund des
Erlasses zweier Verfügungen rechtfertigt es, als massgebendes Dispositiv der
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angefochtenen Verfügung vom 16. August 2010 die im Verfügungsteil 2 enthaltene
Anordnung zu betrachten, dass rückwirkend ab dem 1. August 2008 ein Anspruch auf
eine halbe Invalidenrente bestehe. Gleichzeitig ist die Verfügung vom 8. Dezember
2010 als reine Vollstreckungsanordnung der in der Verfügung vom 16. August 2010
enthaltenen Zusprache einer halben Invalidenrente ab Februar 2008 (i.S. einer
Aufhebung eines formlosen Auszahlungsstopps für die Rentennachzahlung) zu
interpretieren. Mit der nur gegen die Verfügung vom 16. August 2010 gerichteten
Beschwerde hat der Beschwerdeführer also nach dem oben Ausgeführten den
gesamten Rentenanspruch ab 1. Februar 2008 zum Streitgegenstand gemacht.
2.
Der Einkommensvergleich zur Bemessung des Invaliditätsgrades setzt, wie sich dem
Wortlaut des Art. 16 ATSG entnehmen lässt, eine abgeschlossene medizinische und/
oder berufliche Eingliederung oder aber die Feststellung voraus, dass keine (weitere)
medizinische und/oder berufliche Eingliederung möglich ist. Die angefochtene
Verfügung äussert sich nicht zu dieser Eingliederungsfrage. Das Versicherungsgericht
des Kantons St. Gallen geht praxisgemäss davon aus, dass die Beschwerdegegnerin
die vorab zu klärende Eingliederungsfrage in ihren rentenzusprechenden Verfügungen
jeweils konkludent verneine. Davon ist auch im vorliegenden Fall auszugehen.
Diesbezüglich erweist sich die angefochtene Verfügung als korrekt, denn in
medizinischer Hinsicht steht fest, dass in therapeutischer Hinsicht keine Verbesserung
der Arbeitsfähigkeit in einer adaptierten Erwerbstätigkeit zu erwarten ist. Dr. E._ hat
in seinem Gutachten darauf hingewiesen, dass die therapeutischen Bemühungen ohne
Aussicht auf eine Besserung nur noch auf eine Stabilisierung der gesundheitlichen
Situation ausgerichtet seien (vgl. IV-act. 34-7). Eine berufliche
Eingliederungsmassnahme kommt nicht in Frage, denn der Beschwerdeführer wäre nur
schon zur teilweisen Überwindung der durch die Arbeitsunfähigkeit bewirkten
Erwerbseinbusse auf eine sogenannt höherwertige Eingliederung, d.h. auf eine
qualifizierte Umschulung in einen behinderungsadaptierten Beruf angewiesen. Dafür
bringt er aber weder die schulischen noch die intellektuellen Voraussetzungen mit und
zudem wäre die nach der Berufsausbildung verbleibende erwerbliche Aktivitätsphase
zu kurz, als dass eine höherwertige Umschulung noch als verhältnismässig qualifiziert
werden könnte. Die Beschwerdegegnerin ist deshalb zu Recht davon ausgegangen,
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dass die Invalidenkarriere in einer adaptierten Hilfsarbeit bestehe. Damit ist dem
Grundsatz der "Eingliederung vor Rente" (vgl. U. Kieser, ATSG-Kommentar, 2. A.,
Vorbemerkungen N. 47) Rechnung getragen. In diesem Punkt erweist sich die
angefochtene Verfügung als rechtmässig.
3.
Anspruch auf eine Invalidenrente hat, wer zu mindestens 40% invalid ist (Art. 28 Abs. 2
IVG). Gemäss Art. 16 ATSG ist zur Bemessung des Invaliditätsgrades das Einkommen,
das die versicherte Person nach dem Eintritt der Invalidität und nach der Durchführung
der medizinischen Behandlung und allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine
ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte
(Invalideneinkommen), in Beziehung zu setzen zum Erwerbseinkommen, das sie
erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (Valideneinkommen).
3.1 Das ausschlaggebende Element der Bemessung des zumutbaren
Invalideneinkommens - und damit indirekt des Invaliditätsgrades - ist in aller Regel der
Grad der verbliebenen Arbeitsfähigkeit, so dass dessen Bemessung normalerweise den
ersten Schritt bei der Ermittlung des massgebenden Sachverhalts bildet.
3.1.1 Dr. C._ hat bereits am 11. Februar 2008 auch für eine
behinderungsadaptierte Erwerbstätigkeit eine vollständige Arbeitsunfähigkeit
angegeben. Er hat dies mit den ständig vorhandenen Schmerzen und mit dem
Schwindel begründet, der es dem Beschwerdeführer verunmögliche, zu stehen oder zu
gehen. Im Bericht über das vom RAV organisierte Einsatzprogramm fehlt jeder Hinweis
darauf, dass der Beschwerdeführer während der Arbeit an Schwindel gelitten bzw.
über Schwindel geklagt hätte. Schwindelbeschwerden in dem von Dr. C._
angegebenen Ausmass wären aufgefallen, da sie den Beschwerdeführer bei der Arbeit
notwendigerweise erheblich beeinträchtigt hätten. Es muss deshalb davon
ausgegangen werden, dass der Beschwerdeführer nie in einem Ausmass an Schwindel
gelitten hat, das die Arbeitsfähigkeit beeinträchtigt hätte. Die von Dr. C._ als zweite
Ursache für eine angeblich vollständige Arbeitsunfähigkeit angegebenen ständigen
Schmerzen sind im Bericht über das Einsatzprogramm ebenfalls angeführt worden. Sie
sind als erheblich beeinträchtigend geschildert worden. Hier besteht also eine
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Übereinstimmung. Trotzdem vermag auch diese Begründung für eine angeblich
vollständige Arbeitsunfähigkeit nicht zu überzeugen. Es fehlt nämlich eine somatische
Ursache für die Art und das Ausmass der geklagten Beschwerden. Bei der
Untersuchung durch Dr. E._ sind alle Abschnitte der Wirbelsäule frei und indolent
beweglich gewesen. Einzig die HWS ist bds. auf je 50° Rotation schmerzfrei
eingeschränkt gewesen. Damit übereinstimmend hat das bildgebende Verfahren (LWS
seitlich) nur ein Sacrum acutum, eine Hyperlordose und eine minimale ventrale
Spondylose LWK3 und LWK5 bei nicht verschmälerten Bandscheiben (ohne
Wirbelgleiten) und unauffällige Iliosakralgelenke aufgezeigt. Auch die Schultergelenke
sind frei beweglich gewesen. Beim Vorheben des Arms sind am rechten Schultergelenk
lediglich diskrete Schmerzen aufgetreten. Auch die Ellbogen-, Hand- und Fussgelenke
sind unauffällig und indolent gewesen. Dasselbe hat für die Hüft-, Knie- und
Sprunggelenke gegolten. Während der Untersuchung durch Dr. E._ ist der
Beschwerdeführer eine halbe Stunde lang ruhig dagesessen und hat sich dann
problemlos für die Untersuchung entkleidet. Hätte er unter den früher angegebenen
starken Schmerzen gelitten, wäre ein solches Ergebnis der bildgebenden und
klinischen Untersuchung gar nicht möglich gewesen. Daran hätte auch die vom
Rechtsvertreter des Beschwerdeführers implizit geforderte, aber offensichtlich unnötige
Verlängerung der Untersuchung nichts geändert. Es gibt keinen Hinweis und ganz
offensichtlich auch keinen Grund dafür, dass der Beschwerdeführer die Schmerzen
gegenüber Dr. E._ verschwiegen und dissimuliert hätte. Das wäre ihm bei der
angegebenen Stärke der Schmerzen auch gar nicht konsequent möglich gewesen, da
entsprechende Tests (z.B. Lasègue) durchgeführt worden sind.
3.1.2 Der gegen die Invalidenversicherung vorgebrachte Generalverdacht, sie
würde für die Begutachtung IV-freundliche Spezialisten bestellen, die bei der
Einschätzung der Arbeitsunfähigkeit möglichst zurückhaltend seien, ist ebenso
unhaltbar wie der konkrete Vorwurf, Dr. E._ schildere einen früheren
Gesundheitszustand, obwohl zwischenzeitlich eine Verschlechterung eingetreten sei.
Das Arbeitsverhalten des Beschwerdeführers während des Einsatzprogramms des RAV
und die Untersuchungsergebnisse bei der Begutachtung durch Dr. E._ lassen
tatsächlich nicht den Schluss zu, dass der Beschwerdeführer auch in einer
behinderungsadaptierten Erwerbstätigkeit zu 100% arbeitsunfähig wäre. Die Differenz
zur Arbeitsfähigkeitsschätzung durch Dr. C._ lässt sich aber nicht mit dem Alter der
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Begutachtung, sondern damit erklären, dass dieser in seiner Rolle als Therapeut die
Angaben des Beschwerdeführers ohne weiteres übernommen hat, ohne sie kritisch zu
würdigen oder sogar auf die Probe zu stellen, wie es bei der Begutachtung durch Dr.
E._ geschehen ist. In der Beschwerde ist geltend gemacht worden, die Chancen,
einen adaptierten Arbeitsplatz zu finden, seien sehr gering. Dieser Nachteil wird aber
nicht durch das rentenspezifische versicherte Risiko der Invalidität, sondern durch das
Risiko der Arbeitslosigkeit abgedeckt. Wer nur arbeitslos ist, hat keinen Anspruch auf
eine Invalidenrente, selbst wenn die Arbeitslosigkeit auf eine
Gesundheitsbeeinträchtigung zurückzuführen ist. Aus diesem Grund ist die Aussage
von Dr. E._ irrelevant, die Vermittelbarkeit sei eignungs-, bildungs- und altersmässig
stark erschwert, denn dies definiert nur die Arbeitslosigkeit und gehörte deshalb nicht
zum Begutachtungsauftrag, der auf die Ermittlung der Arbeitsfähigkeit beschränkt war.
3.1.3 Dr. C._ hat am 6. Oktober 2009 angegeben, die alten Beschwerden hätten
an Intensität leicht zugenommen. Er hat erneut auch für eine behinderungsadaptierte
Erwerbstätigkeit eine Arbeitsunfähigkeit von 100% angegeben. Da er von den alten
Beschwerden gesprochen hat, ist die Beschwerdegegnerin zu Recht davon
ausgegangen, dass keine neuen Diagnosen aufgetaucht seien, dass also höchstens
eine Verschlimmerung einer der vorbestehenden Krankheiten eingetreten sein könne.
Dr. C._ hat nicht angegeben, welche Diagnose von einer Verschlimmerung betroffen
sei. Da der Beschwerdeführer bereits früher nur über Schmerzen geklagt hat, die auf
das Rückenleiden zurückzuführen seien, muss es sich bei den von Dr. C._
angegebenen Beschwerden, deren Intensität zugenommen haben soll, um jene
Schmerzen handeln, über die der Beschwerdeführer während des Einsatzprogramms
geklagt hat und die bei der Begutachtung nicht haben objektiviert werden können. Die
Beschwerdegegnerin ist also zu Recht davon ausgegangen, dass sich nur das
subjektive Schmerzempfinden, nicht aber die objektive Gesundheitssituation verändert
habe. Da das subjektive Schmerzempfinden des Beschwerdeführers nicht
arbeitsfähigkeitsrelevant ist, kann keine Zunahme der Arbeitsunfähigkeit eingetreten
sein. Die Beschwerdegegnerin hat also zulässigerweise auf eine Verlaufsabklärung
verzichtet, obwohl das Gutachten im Verfügungszeitpunkt bereits zwei Jahre alt
gewesen ist. Der Ermittlung des zumutbaren Invalideneinkommens ist somit ein
Arbeitsfähigkeitsgrad in einer adaptierten Erwerbstätigkeit von 50% zugrunde zu legen.
Die Aussage von Dr. F._ vom 4. November 2008, aufgrund der ihr vorliegenden
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medizinischen Unterlagen müsse bis zum Gutachtensdatum (29. August 2008) auch für
eine adaptierte Erwerbstätigkeit von einer vollständigen Arbeitsunfähigkeit
ausgegangen werden, ist nicht korrekt. Massgebend kann auf jeden Fall nur die
eigentliche Abklärung und nicht das Datum sein, an dem das Gutachten schliesslich
erstellt worden ist. Die Untersuchung ist bereits am 29. April 2008 erfolgt. Die
medizinischen Unterlagen, auf die Dr. F._ verweist, belegen aber nicht, dass der
Gesundheitszustand bis zum 28. April 2008 schlechter gewesen wäre als danach. Sie
zeigen nur, dass bis in den Dezember 2007 hinein umfangreiche Abklärungen im
Hinblick auf die Behandlung erfolgt sind. Während dieser Abklärungen wäre es dem
Beschwerdeführer wohl nicht zumutbar gewesen, bereits zu 50% einer
Erwerbstätigkeit nachzugehen. Da das sogenannte Wartejahr aber erst Ende Januar
2008 erfüllt gewesen ist, d.h. frühestens ab 1. Februar 2008 ein Rentenanspruch zur
Diskussion stehen kann, ist bereits ab diesem Datum von einer zumutbaren
Arbeitsfähigkeit in einer adaptierten Erwerbstätigkeit von 50% auszugehen.
3.2
3.2.1 Bei der Anmeldung hat der Beschwerdeführer angegeben, er habe in seinem
Herkunftsland den Beruf des Maurers erlernt. Er ist ab 1989 bei der G._ tätig
gewesen. Das individuelle Beitragskonto weist tatsächlich die G._ für 1989 bis 1997
als Arbeitgeberin des Beschwerdeführers aus. Die abgerechneten Löhne haben dem
jeweiligen Durchschnittslohn der Bauhilfsarbeiter entsprochen. Das lässt darauf
schliessen, dass der Beschwerdeführer nicht über das Fachwissen verfügt hat, das ein
in der Schweiz ausgebildeter Maurer aufgewiesen hat. Der Beschwerdeführer ist also
bis 1997 als Bauhilfsarbeiter tätig gewesen. Auch nach dem Wechsel zur B._ ist er
Hilfsarbeiter eingesetzt worden. Es ist davon auszugehen, dass er ohne die
Gesundheitsbeeinträchtigung bis zu seiner altersbedingten Pensionierung weiter als
Hilfsarbeiter tätig gewesen wäre. Sein Valideneinkommen richtet sich nach dem dabei
erzielbaren Lohn. Der von der B._ abgerechnete Lohn ist weit höher gewesen als der
Durchschnittslohn der Hilfsarbeiter im Gartenbau. Er hat dem Durchschnittslohn der
Hilfsarbeiter in der Baubranche entsprochen. Deshalb ist das Valideneinkommen
anhand des zuletzt effektiv erzielten Lohns zu ermitteln. Allerdings ist dieser Lohn, der
zuletzt im Jahr 2006 ausgerichtet worden ist, der Nominallohnentwicklung bis 2008
anzupassen. Da der Beschwerdeführer wie ein Bauhilfsarbeiter entlöhnt worden ist,
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muss auf die Nominallohnentwicklung in der Baubranche abgestellt werden. Gemäss
der Tabelle T1.05 im Anhang zu der vom Bundesamt für Statistik herausgegebenen
Lohnentwicklung 2009 ist der Lohn von 101,1% im Jahr 2006 auf 104,9% im Jahr 2008
angestiegen. Das für 2006 abgerechnete Einkommen von Fr. 63'759.-- ist deshalb auf
Fr. 66'155.-- zu erhöhen. Dieser Betrag ist als Valideneinkommen in den
Einkommensvergleich einzusetzen.
3.2.2 Hilfsarbeitsplätze, welche die Anforderungen erfüllen, die an eine adaptierte
Tätigkeit zu stellen sind, dürften zwar nicht allzu häufig sein. Es kann aber nicht gesagt
werden, dass sie in einer bestimmten Branche deutlich häufiger seien als in den
anderen Branchen. Deshalb ist bei der Ermittlung des zumutbaren
Invalideneinkommens vom Durchschnittslohn (Zentralwert) der Hilfsarbeiter aller
Branchen auszugehen. Dieser Durchschnittslohn hat gemäss der ebenfalls vom
Bundesamt für Statistik herausgegebenen Lohnstrukturerhebung 2008, Anhang Tabelle
TA1, Fr. 59'979.-- bzw. bei einer Arbeitsfähigkeit von 50% Fr. 29'990.-- betragen. Bei
dem der angefochtenen Verfügung zugrunde liegenden Einkommensvergleich hat die
Beschwerdegegnerin keinen zusätzlichen Abzug vom Tabellenlohn zugelassen. In der
Beschwerdeantwort hat sie dann eingeräumt, dass ein Abzug von 10% angemessen
sei. Es ist zu prüfen, wie es sich damit verhält. Relevant für einen Tabellenlohnabzug
sind auf jeden Fall die einzelfallspezifischen Nachteile, die beim Beschwerdeführer in
dem (durch den spät in der Erwerbskarriere notwendigen Branchenwechsel
verursachten) erheblichen Dienstaltersnachteil besteht. Ausserdem besteht bei einem
Arbeits- bzw. Beschäftigungsgrad von 50% ein statistisch ausgewiesener (vgl. etwa die
vom Bundesamt für Statistik herausgegebene Lohnstrukturerhebung 2006, S. 16,
Tabelle T2*) überproportionaler Lohnnachteil von knapp 10%. Der Beschwerdeführer
hat im Einsatzprogramm des RAV gezeigt, dass er willig, konzentriert und - trotz seiner
bisher rein grobmotorischen Berufstätigkeit - feinmotorisch geschickt arbeiten kann.
Diesbezüglich weist er keinen Nachteil gegenüber gesunden Hilfsarbeitern auf. Ein
potentieller Arbeitgeber hätte mit der Möglichkeit überdurchschnittlicher
Krankheitsabsenzen des Beschwerdeführers zu rechnen, er könnte den
Beschwerdeführer sowohl in zeitlicher Hinsicht (Überstunden) als auch in Bezug auf
den Arbeitsplatz (kein vorübergehender Einsatz an einem nicht adaptierten
Arbeitsplatz) nicht flexibel einsetzen und er wäre gezwungen, auf den
Beschwerdeführer besondere Rücksicht zu nehmen. Dabei handelt es sich um
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indirekte Lohnkosten, die vom Beschwerdeführer dadurch kompensiert werden
müssten, dass er seine Arbeitskraft zu einem unterdurchschnittlichen "Preis" verkaufen
würde. Angesichts dieser besonders stark ausgeprägten indirekt
behinderungsbedingten Nachteile erweist sich ein zusätzlicher Tabellenlohnabzug von
20% als angemessen. Das zumutbare Invalideneinkommen beträgt somit Fr. 23'992.--.
Die Erwerbseinbusse von Fr. 42'163.-- entspricht einem Invaliditätsgrad von 64%.
Selbst wenn man zur Bemessung des Valideneinkommens nicht auf das für 2006
abgerechnete Einkommen inklusive Gratifikation, sondern nur auf den für die Jahre
2005 bis 2007 angegebenen ordentlichen Lohn von Fr. 60'450.-- bzw. der
Nominallohnentwicklung von 2007 bis 2008 im Baugewerbe angepasst Fr. 61'685.--
abstellen würde, entspräche die Erwerbseinbusse von Fr. 37'693.-- immer noch einem
Invaliditätsgrad von 61%. Der Beschwerdeführer hat also gestützt auf Art. 28 Abs. 2
IVG einen Anspruch auf eine Dreiviertelsrente.
3.2.3 Gemäss Art. 29 Abs. 1 IVG (in der seit dem 1. Januar 2008 geltenden
Fassung gemäss der 5. IV-Revision) entsteht ein Rentenanspruch frühestens nach
Ablauf von sechs Monaten nach der Geltendmachung des Leistungsanspruchs (IV-
Anmeldung). Der Beschwerdeführer hat sich am 16. November 2007 angemeldet. Er
könnte also frühestens ab 1. Mai 2008 einen Anspruch auf eine Invalidenrente haben.
Die Beschwerdegegnerin hat die Rente aber mit Wirkung ab 1. Februar 2008
zugesprochen. Dabei hat sie auf die bis 31. Dezember 2007 geltende, durch die 5. IV-
Revision ausser Kraft gesetzte Rechtslage abgestellt. Gemäss aArt. 29 Abs. 1 lit. b IVG
entstand der Rentenanspruch nämlich bereits mit der Erfüllung des sogenannten
Wartejahres. Der Beschwerdeführer hat dieses Wartejahr am 31. Januar 2008 erfüllt.
Deshalb ist ihm die Rente auf den 1. Februar 2008 zugesprochen worden. Die
Beschwerdegegnerin ist - in Ausfüllung einer intertemporalrechtlichen Gesetzeslücke -
davon ausgegangen, dass für diesen Fall eine Weiteranwendbarkeit ausser Kraft
gesetzten Rechts notwendig sei. Sie hat sich auf die intertemporalrechtliche Regelung
im IV-Rundschreiben Nr. 253 vom 12. Dezember 2007 des Bundesamtes für
Sozialversicherungen (vgl. auch das Rundschreiben Nr. 300 vom 15. Juli 2011)
gestützt, laut der das geltende (neue) Recht auf all jene Fälle nicht anwendbar ist, in
denen das Wartejahr vor dem 1. Januar 2008 zu laufen begonnen hat und die IV-
Anmeldung spätestens am 31. Dezember 2008 erfolgt ist. Da der Beschwerdeführer
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 14/14
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St.Galler Gerichte
diese beiden Bedingungen erfüllt, ist sein Rentenanspruch bereits am 1. Februar 2008
entstanden.
4.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Beschwerdeführer mit Wirkung ab
1. Februar 2008 einen Anspruch auf eine Dreiviertelsrente hat. In Bezug auf die
Verfahrenskosten ist das als vollumfängliches Obsiegen des Beschwerdeführers zu
qualifizieren. Der Beschwerdeführer hat deshalb einen Anspruch auf eine
Parteientschädigung. Deren Höhe bemisst sich nach der Bedeutung der Streitsache
und nach der Schwierigkeit des Prozesses (Art. 61 lit. g Satz 2 ATSG). Das vorliegende
Verfahren erscheint unter Berücksichtigung dieser beiden Kriterien als durchschnittlich,
so dass die Parteientschädigung (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer)
praxisgemäss auf Fr. 3'500.-- festzusetzen ist. Das Beschwerdeverfahren in IV-Sachen
ist kostenpflichtig. Die Gerichtsgebühr bemisst sich nach dem Verfahrensaufwand (Art.
69 Abs. 1 IVG). Dieser erweist sich als durchschnittlich, so dass die Gerichtsgebühr
praxisgemäss auf Fr. 600.-- festzusetzen ist. Diese Gebühr ist durch die unterliegende
Beschwerdegegnerin zu bezahlen. Unter diesen Umständen ist die Gewährung der
unentgeltlichen Prozessführung als gegenstandslos zu betrachten.
Demgemäss hat das Versicherungsgericht
im Zirkulationsverfahren gemäss Art. 39 VRP