Decision ID: f558cf75-ca69-53c6-a1d2-85b180b70299
Year: 2009
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A. Das Bundesamt für Strassen (nachfolgend: Vergabestelle) schrieb am 27. Juni 2008 im offenen Verfahren Strassenbau- und  für den Erhaltsabschnitt N3/68 aus (vgl.  Handelsamtsblatt SHAB Nr. 123/2008 unter dem Projektitel "N3/68 Linthebenestrasse, Hauptarbeiten [Kantonsgrenze SG/GL- Gäsi, km 153.1-162.7!").
B. Am 20. Oktober 2008 erteilte die Vergabestelle der  X._ den Zuschlag für diese Arbeiten und veröffentlichte diesen am 27. Oktober 2008 im SHAB (Nr. 208/2008). Zur Begründung wurde angeführt, "aufgrund der gesamten Bewertung der " habe das wirtschaftlich günstigste Angebot den Zuschlag .
Die Arbeitsgemeinschaft M._, bestehend aus der N._ AG, O._ AG, der P._ AG, der Q._ AG, der R._ AG, der S._ AG, der T._ AG und der U._ AG (nachfolgend: Beschwerdeführerinnen), deren Offerte vom 8. September 2008 nicht berücksichtigt worden war, wurde  schriftlich über den erfolgten Zuschlag informiert.
Auf Ersuchen der Beschwerdeführerinnen hin erläuterte die  ihnen am 11. November 2008 anlässlich einer Besprechung (), weshalb ihr Angebot, das als preisgünstigstes beim  "Preis" die Note 6 erhalten hatte, bei den übrigen  "Bauzeit/Terminprogramm/Terminoptimierung", "", "Zweckmässiger Bauablauf und Baulogistik"  "QM-Konzept" nicht mit der Bestnote hatte bewertet werden . Dabei eröffnete die Vergabestelle den Beschwerdeführerinnen, dass sie ingesamt (...) von 600 möglichen Punkten erhalten hatten und erklärte, wieviele Punkte sie unter den entsprechenden  erhalten hatten; dazu gab sie ihnen ein weitgehend , mit "Gesamtbeurteilung" betiteltes Dokument ab, das die Punkte der beschwerdeführerischen Offerte sowie die möglichen  wiedergab. Zur Bewertung des Angebots der  wurden den Beschwerdeführerinnen gemäss deren unbestritten
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gebliebenen Ausführungen in der Beschwerde ebensowenig Angaben gemacht, wie zum Preis der von diesen eingereichten Offerte.
C. Mit Beschwerde vom 17. November 2008 gelangten die , alle vertreten durch Fürsprecher Dr. iur. Martin Beyeler, ans Bundesverwaltungsgericht und beantragten:
"1. In prozessualer Hinsicht : Es sei der Beschwerdegegnerin superprovisorisch zu ver-
bieten, im Rahmen des rubrizierten Beschaffungsvorhabens einen Vertrag abzu-
schliessen oder dahingehende Anstalten (insbesondere Anordnung vorbereitender
Arbeiten) zu treffen.
2. In prozessualer Hinsicht : Es sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu er-
teilen; in diesem Zusammenhang sei es der Beschwerdegegnerin insbesondere zu
verbieten, im Rahmen des rubrizierten Beschaffungsvorhabens einen Vertrag abzu-
schliessen oder dahingehende Anstalten (insbesondere Anordnung vorbereitender
Arbeiten) zu treffen.
3. In prozessualer Hinsicht : Es sei den Beschwerdeführerinnen umfassende Einsicht in
sämtliche Vergabeakten zu gewähren; in diesem Zusammenhang sei den Beschwer-
deführerinnen inbesondere Einsicht in alle Akten und weiteren Dokumenten zu ge-
währen, die Aufschluss über die Bewertung der nichtpreislichen Zuschlagskriterien
aller Verfahrensteilnehmer, insbesondere der Beschwerdeführerinnen sowie der Zu-
schlagsempfängerinnen.
4. In prozessualer Hinsicht : Es sei den Beschwerdeführerinnen vor Fällung des Ent-
scheides über die aufschiebende Wirkung die Gelegenheit einzuräumen, zu den
diesbezüglichen Argumenten der Beschwerdegegnerin ergänzend Stellung zu neh-
men.
5. In prozessualer Hinsicht : Es sei ein zweiter Schriftenwechsel durchzuführen; eventu-
aliter sei den Beschwerdeführerinnen nach gewährter Akteneinsicht Gelegenheit
einzuräumen, in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht Stellung zu nehmen.
6. Es sei die Zuschlagsverfügung vom 27.10.2008 (betreffend das offene Verfahren
'Submission N3/68 Linthebene, Hauptarbeiten') aufzuheben, und es sei der Zu-
schlag den Beschwerdeführerinnen zu erteilen.
7. Eventualiter zu 6 : Es sei die Zuschlagsverfügung vom 27.10.2008 (betreffend das of-
fene Verfahren 'Submission N3/68 Linthebene, Hauptarbeiten') aufzuheben, es sei
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die Sache an die Vergabestelle zurückzuweisen und es sei die Vergabestelle anzu-
weisen, den Zuschlag den Beschwerdeführerinnen zu erteilen.
8. Subeventualiter zu 6 : Es sei die Zuschlagsverfügung vom 27. 10.2008 (betreffend
das offene Verfahren 'Submission N3/68 Linthebene Hauptarbeiten') aufzuheben, es
sei die Sache an die Vergabestelle zurückzuweisen und es sei die Vergabestelle an-
zuweisen, die Angebote unter Berücksichtigung der bundesverwaltungsgerichtlichen
Vorgaben erneut zu bewerten und dem wirtschaftlich günstigsten Angebot den Zu-
schlag zu erteilen.
9. Sub-subeventualiter zu 6 : Es sei für den Fall, dass die vorliegende Beschwerde im
Urteilszeitpunkt keine aufschiebende Wirkung entfalten oder ihr diese Wirkung ent-
zogen worden sein sollte und zudem die Beschwerdegegnerin hieraufhin den streiti-
gen Beschaffungsvertrag mit der derzeitigen Zuschlagsempfängerin abgeschlossen
haben sollte, festzustellen, dass die Zuschlagsverfügung vom 27.10. 2008 (betref-
fend das offene Verfahren 'Submission N3/68 Linthebene, Hauptarbeiten') rechtswid-
rig ist.
10. Im Hinblick auf die Kosten : Es seien keine Verfahrenskosten zu erheben.
11. Im Hinblick auf die Kosten : Es sei die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, den Be-
schwerdeführerinnen eine Parteientschädigung in gerichtlich zu bestimmender Höhe
zu bezahlen; zu diesem Zweck seien die Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin-
nen vor Fällung des Kostenentscheides zur Einreichung ihrer Honorarnote aufzufor-
dern."
Zur Begründung ihrer Anträge halten die Beschwerdeführerinnen im Wesentlichen fest, die Vergabestelle sei weder in der  noch anlässlich des Debriefings ihrer Begründungspflicht , habe ihre Offerte bei den Zuschlagskriterien "Bauzeit//Terminoptimierung", "Baustellenorganisation", " Bauablauf und Baulogistik" sowie "QM-Konzept"  und beim Kriterium "Preis" eine zu flache Preiskurve gewählt. Zum Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung machen die  geltend, die aufschiebende Wirkung sei mangels Dringlichkeit des Verfahrens zu erteilen und insbesondere, weil das  Interesse an der Durchsetzung des objektiven Rechts sowie das Erfordernis des sparsamen und effizienten Einsatzes öffentlicher Mitteln dafür sprächen.
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D. Mit Zwischenverfügung vom 20. November 2008 erteilte das  der Beschwerde superprovisorisch die  Wirkung und untersagte der Vergabestelle bis zum Entscheid über den Antrag auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung alle , welche den Ausgang des hängigen  präjudizieren könnten, namentlich den Vertragsabschluss mit den Zuschlagsempfängerinnen. Die Beschwerde wurde der  und den Zuschlagsempfängerinnen zur Stellungnahme .
Mit Zwischenverfügung desselben Datums erteilte das  einer weiteren gegen denselben Zuschlag gerichteten Beschwerde, welche die Mitglieder einer anderen Arbeitsgemeinschaft eingereicht hatten, deren Angebot vom Verfahren ausgeschlossen  war, superprovisorisch die aufschiebende Wirkung. Das  Verfahren (B-7393/2008) wurde am 28. Januar 2009 infolge Beschwerderückzugs als gegenstandslos geworden abgeschrieben, nachdem das Bundesverwaltungsgericht es mit Zwischenverfügung vom 14. Januar 2009 abgelehnt hatte, die ersuchte aufschiebende  zu erteilen.
E. Während die Zuschlagsempfängerinnen keine Stellungnahme , beantragte die Vergabestelle am 5. Dezember 2008, das  um Gewährung der aufschiebenden Wirkung sei abzuweisen und es sei ohne weiteren Schriftenwechsel und ohne Verzug über das  zu entscheiden. Zur Begründung wies die Vergabestelle einzig auf die ihrer Ansicht nach bestehende Dringlichkeit des Verfahrens hin, zu deren Untermauerung sie verschiedene Unterlagen ins Recht legte.
F. Mit Zwischenverfügung vom 11. Dezember 2008 gewährte das  den Beschwerdeführerinnen Einsicht in , die Bewertung betreffende Unterlagen der Vergabestelle. Am 12. bzw. 16. Dezember 2008 stimmten die Vergabestelle wie auch die Zuschlagsempfängerinnen einer Einsichtnahme in weitere  zu.
Diese wurden den Beschwerdeführerinnen am 23. Dezember 2008 ; gleichzeitig wurde ihnen bis zum 8. Januar 2009 Frist gesetzt,
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sich insbesondere zu diesen die Bewertung der Zuschlagskriterien  Aktenstücke zu äussern.
G. Mit Eingabe vom 8. Januar 2009 nahmen die Beschwerdeführerinnen dazu Stellung und hielten an sämtlichen mit Beschwerde vom 17.  2008 gestellten Rechtsbegehren vollumfänglich fest, soweit diese vom Bundesverwaltungsgericht noch nicht behandelt worden waren.
Am 12. Januar 2009 setzte das Bundesverwaltungsgericht der  Frist, sich gegebenenfalls bis zum 16. Januar 2009 zur  der Beschwerdeführerinnen zu äussern.
Mit Eingabe vom 15. Januar 2009 nahm die Vergabestelle kurz zu den vorgebrachten materiellen Vorbringen Stellung, hielt an ihren Anträgen fest und wies im Übrigen wiederum ausdrücklich auf die Dringlichkeit des Verfahrens hin.
H. Mit Schreiben vom 29. Januar 2009 zogen die Beschwerdeführerinnen ihre Beschwerde zurück mit dem Antrag, das Beschwerdeverfahren B-7394/2008 sei vom Protokoll abzuschreiben "unter Kosten und  zulasten der Beschwerdegegnerin".

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1. Angesichts des Beschwerderückzugs, welcher der Vergabestelle zur Kenntnis zu bringen ist, muss das vorliegende Beschwerdeverfahren im einzelrichterlichen Verfahren als gegenstandslos geworden  werden, wie die Beschwerdeführerinnen zutreffend  (Art. 23 Abs. 1 Bst. a des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]). Gleichzeitig sind die gesetzlichen Kostenfolgen zu bestimmen:
1.1 Diesbezüglich sind die Beschwerdeführerinnen jedoch der , die Prozesskosten (bestehend aus Verfahrenskosten und einer Parteientschädigung) müssten hier zu Lasten der Vergabestelle verlegt werden. Zur Begründung weisen sie auf die aus ihrer Sicht  Debriefing-Sitzung hin und machen geltend, dass sie als unberück-
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sichtigt gebliebene Anbieterinnen im Zeitpunkt des Ablaufs der  nicht über alle erforderlichen Informationen verfügt , um den Zuschlagsentscheid auf seine Begründetheit hin  zu können.
1.2 Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerinnen liegen hier  Umstände vor, welche eine Kostenverlegung zu Lasten der  erlauben:
1.2.1 Die Verfahrenskosten hat grundsätzlich derjenige zu tragen, der ein Verfahren durch Beschwerderückzug gegenstandslos werden lässt, zumal er dann als unterliegende Partei zu betrachten ist (vgl. Art. 63 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das  [VwVG, SR 172.021] i.V.m. Art. 5 und Art. 15 des  vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]; MARCEL MAILLARD, in: Waldmann/Weissenberger, Praxiskommentar VwVG, /Basel/Genf 2009, Art. 63 N 17).
Besondere Gründe oder Umstände, welche hier eine Auferlegung von Verfahrenskosten als grundsätzlich unverhältnismässig erscheinen , liegen nicht vor. Weder die gerügte, angeblich mangelhafte -Sitzung (– was hier offen gelassen werden kann –) noch der freilich nicht zu leugnende Umstand, dass im Zeitpunkt der  nicht genügend Informationen verfügbar waren, um die Begründetheit des Zuschlages seriös beurteilen zu können, vermögen hier einen vollständigen Wegfall der Verfahrenskosten zu rechtfertigen.
Vielmehr haben die Beschwerdeführerinnen den für das  erwachsenen Instruktionsaufwand im Rahmen der VGKE angemessen zu entschädigen. Ins Gewicht fällt, dass die  noch nach durchgeführtem zweiten  (zur Frage der Erteilung der aufschiebenden Wirkung) an  Anträgen festhielten und damit das Bundesverwaltungsgericht , erhebliche Aufwendungen zur Erarbeitung eines bereits ausgereiften Entwurfs des Zwischenentscheides (zur Frage der  Wirkung) zu treffen. Demnach haben die  einen – immerhin reduzierten – Verfahrenskostenanteil von Fr. 7'000.- zu tragen (= 1/5 des geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 35'000.-). Somit ist ihnen nach Verrechnung mit diesem Kostenvor-
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schuss ein Überschuss von Fr. 28'000.- aus der Gerichtskasse .
1.2.2 Die Zusprechung einer Parteientschädigung setzt voraus, dass die Partei ganz oder teilweise obsiegt hat (Art. 64 Abs. 1 VwVG; vgl. dazu: MAILLARD, a.a.O., Art. 64 N 16). Da die Beschwerdeführerinnen bei diesem Verfahrensausgang nicht obsiegen, kommt eine  nicht in Frage. Dasselbe gilt auch für die , welche auf eine Verfahrensbeteiligung verzichtet haben, bzw. für die Vergabestelle, welche prinzipiell keinen Anspruch auf  hat (vgl. Art. 7 Abs. 3 VGKE).
1.3 Bei dieser Verfahrenserledigung fällt die am 20. November 2008 superprovisorisch verfügte aufschiebende Wirkung der Beschwerde ohne weiteres dahin.
Demnach verfügt das Bundesverwaltungsgericht:
1. Das Schreiben der Beschwerdeführerinnen vom 29. Januar 2009 geht zur Kenntnis an die Vergabestelle.
2. Das Beschwerdeverfahren B-7394/2008 wird infolge Rückzugs der Beschwerde als gegenstandslos abgeschrieben.
3. Die Verfahrenskosten im Betrage von Fr. 7'000.- werden den  auferlegt und mit dem geleisteten  von Fr. 35'000.- verrechnet. Der Überschuss von Fr. 28'000.- wird ihnen aus der Gerichtskasse zurückerstattet.
4. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
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5. Dieser Abschreibungsentscheid geht an:
- die Beschwerdeführerinnen (Gerichtsurkunde; vorab per Fax) - die Vergabestelle (Ref-Nr. SHAB Nr. 208; Gerichtsurkunde; vorab
per Fax; Beilage gemäss Ziffer 1) - die Zuschlagsempfängerinnen (Einschreiben; [auszugsweise]; vorab
per Fax)
Die Einzelrichterin: Der Gerichtsschreiber:
Vera Marantelli Said Huber