Decision ID: 10c36b49-6e03-4fb6-b040-d9af50a54a14
Year: 2020
Language: de
Court: ZH_SVG
Chamber: ZH_SVG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: social_law

Sachverhalt:
1.
X._
, geboren 1956,
war ab dem
1.
Juni 2016
als
Präsi
dentin de
s
Verwaltungsrates
und ab Februar 2018
zudem als
Liquidatorin
bei
der
Y._
mit Sitz in
Z._
angestellt (
Urk.
7/5a,
Urk.
7/6-7)
und als solche im Handelsregister eingetragen (
Urk.
7/17)
.
Mit Schreiben vom 3
0.
April 2019 kün
digte die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis
auf
Ende Juli 2019 respektive
auf den Zeitpunkt der
Auflösung der
Y._
(
Urk.
7/13).
Gemäss Arbeitgeberbeschei
nigung vom 1
7.
März 2020 war die Versicherte bis zum 31. März 2020 für die
Y._
tätig (
Urk.
7/5a S. 1
,
Urk.
7/12/40-48
).
Am
1.
April 2019 meldete
sie
sich zur Arbeitsvermittlung an (
Urk.
7/1) und stellte
(soweit leserlich)
ab diesem Zeit
punkt
des Weiteren
auch
Antrag auf Arbeitslosenentschädigung (
Urk.
7/2).
Die
Unia
Arbeitslosenkasse prüfte
in der Folge
den
Leistungsanspruch ab dem
1.
April 2020, verneinte diesen aber mit der Kassenverfügung vom 2
4.
April 2020
wegen fehlender definitiver
Aufgabe der arbeitgeberähnlichen Stellung
nach der Been
digung des Arbeitsverhältnisses mit der
Y._
(
Urk.
8/A).
Die von der Versicher
ten dagegen erhobene Einsprache vom 1
2.
Mai 2020 (
Urk.
8
/B) wies die
Unia
Arbeitslosenkasse mit
Einspracheentscheid
vom 1
7.
Juni 2020 ab (
Urk.
2 =
Urk.
8
/D).
2.
Gegen den
Einspracheentscheid
vom 1
7.
Juni 2
020 erhob die Versicherte am 7.
August 2020 Beschwerde mit dem Rechtsbegehren, es sei ihr in Aufhebung des angefochtenen Entscheides ab dem
1.
April 2020 Arbeitslosenentschädigung aus
zurichten (
Urk.
1). Die Arbeitslosenkasse
Unia
beantragte in der Beschwerdeant
wort vom
1.
September 2020 die Abweisung der Beschwerde (Urk.
6). Die Beschwerdeantwort
wurde der Versicherten am 1
7.
September 2020 zur Kenntnis gebracht
(
Urk.
10)
.
Das Gericht

zieht in Erwägung:
1.
Gemäss Art. 31 Abs. 3
lit
. c
des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeits
losenversicherung und die Insolvenzentschädigung (
AVIG
)
haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidun
gen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Hinsichtlich des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung findet sich zwar in Art. 8 ff. AVIG keine Regelung, die dieser Norm zur Kurzarbeit entsprechen würde. Nach der Rechtsprechung gilt diese Regelung jedoch grundsätzlich auch für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (BGE 123 V 234 E. 7b/
bb
).
Die Frage, ob eine
arbeitnehmende
Person einem obersten betrieblichen Entschei
dungsgremium angehört und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen kann, ist aufgrund der internen betrieblichen Struktur zu beantworten. Keine Prüfung des Einzelfalles ist erfor
derlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst (zwingend) ergibt (BGE 123 V 234 E. 7a).
Damit eine versicherte Person in arbeitgeberähnlicher Stellung oder deren mitar
beitender Ehegatte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, muss sie mit dem Ausscheiden aus dem Betrieb definitiv auch die arbeitgeberähnliche Stellung verlieren. Behält sie nach der Entlassung ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann sie dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, verfügt sie nach wie vor über die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des
Art.
31
Abs.
3
lit
. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsverhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können. Diese Rechtsprechung will nicht bloss dem ausgewiesenen Missbrauch an sich begegnen, sondern bereits dem Risiko eines solchen, welches der Aus
richtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen inhä
rent ist (Urteile des Bundesgerichts C 255/05 vom 2
5.
Januar 2006 und C 92/02 vom 14. April 2003; vgl. Barbara Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesge
richts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung,
5
.
Auflage, Zürich/Basel/Genf 2019, S. 18
ff. mit Hinweisen zur Rechtsprechung).
2.
2.1
Die Beschwerdegegnerin führte im
Einspracheentscheid
aus,
das
Ausscheiden
einer arbeitgeberähnlichen Person
müsse
endgültig sein. Dies sei
anhand von ein
deutigen Kriterien
zu beurteilen
. Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses führe noch nicht zur Beendigung der arbeitgeberähnlichen Stellung. Dies sei
erst
bei der Auflösung, beim Konkurs oder dem
V
e
r
kauf des Betriebs der Fall. Ein gewich
tiges Kriterium zur Beurteilung der arbeitgeberähnlichen Stellung sei
en
die Ein
tragungen im Handelsregister.
Gemäss diesen sei in diesem Fall
zwar die Liqui
dation der
Y._
beschlossen worden, hingegen sei
die
Gesellschaft
bis zum
Erlass
des
Einspracheentscheides
noch nicht gelöscht worden. Eine Löschung der
Y._
sei gemäss Publikation im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) erst möglich, wenn die Zustimmung der Steuerverwaltung vorliege. Es stehe somit fest, dass die Beschwerdeführerin, die im Handelsregister als Präsidentin des Verwaltungsrates und Liquidatorin der
Y._
eingetragen sei,
eine arbeitge
berähnliche Stellung innehabe. Dass die Gesellschaft inaktiv und in Liquidation sei und die Beschwerdeführerin seit Ende März 2020 keinen Lohn mehr beziehe, ändere daran nichts.
A
ls Präsidentin des Verwaltungsrates und als Liquidatorin könne
d
ie Beschwerdeführerin
weiterhin die Geschicke der Arbeitgeberin bestim
men.
Die arbeitgeberähnliche Stellung der Beschwerdeführerin ende erst mit deren endgültigem Ausscheiden respektive mit dem Abschluss des Liquidations
verfahrens und der Löschung der
Y._
im Handelsregister (
Urk.
2 S. 1 f.).
2.2
Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie habe am 2
1.
April 2020 dem Handels
registeramt den Auftrag zur Auflösung der
Y._
g
egeben. Im SHAB
sei die Löschung der
Y._
per
8.
Mai 2020 als durchgeführt erklärt worden. Da die Löschung der
Gesellschaft
im Handelsregister jeweils erst nach Abschluss der Steuerflicht erfolge, habe sich diese verzögert. Mittlerweile sei die Löschung aber am
4.
August 2020 erfolgt. Damit seien die Voraussetzung
en
für den Bezug von Arbeitslosentaggeldern
ab April 2020
erfüllt.
Nach
Ende März 2020
habe sie
keinen Lohn mehr
bezogen
(
Urk.
1).
2.3
Ergänzend zu ihren Darlegungen im
Einspracheentscheid
führte die Beschwerde
gegnerin in der Beschwerdeantwort aus,
die Beschwerdeführerin habe
auf
die definitive Löschung der
Y._
per
4.
August 2020
hingewiesen
. Aus diesem Umstand lasse sich in Bezug auf den Anspruch per
1.
April 2020 nichts ableiten. Hingegen werde durch die Löschung der Gesellschaft der Anspruch auf Arbeits
losenentschädigung ab dem
4.
August 202
0
neu geprüft
(
Urk.
6 S. 1).
3.
3.1
Unbestritten ist, dass die Beschwerdeführerin bei der
Y._
ab dem
1.
Juni 2016 als Geschäftsführerin und ab Februar 2018
auch
als Liquidatorin angestellt war (
Urk.
7/5a,
Urk.
7/6 f.). Da
s Arbeitsverhältnis d
auerte bis Ende März 2020 (vgl.
Urk.
3/5,
Urk.
7/5a S. 1,
Urk.
7/12 f.). Überdies
war
die Beschwerdeführerin
im
Handelsregister
des Kantons Luzern
als Präsidentin des Verwaltungsrates mit Einzelunterschrift und
ab
6.
März 2018 -
nach
eingeleiteter
Liquidation gemäss Beschluss der Generalversammlung der
Y._
vom
5.
März 2018
-
als Präsiden
tin des Verwaltungsrates und Liquidatorin
der sich
ab dann formell in Liquidation befindlichen Gesellschaft
eingetragen (
Urk.
3/5
S. 1
-
2
).
Sowohl materiell
in der
Funktion als
Geschäftsführerin als auch formell aufgrund der Organstellung
und
als Liquidatorin (Urteil des Bundesgerichts 8C_521/2007 vom
8.
August 2008 E.
3.2 mit Hinweisen)
zählte
die Beschwerdeführerin
zum obersten Leitungsgremium der Gesellschaft
. Damit kam
ihr
eine
arbei
tgeberähnliche Stellung zu, was
unbe
stritten
ist
.
3.2
Am 2
1.
April 2020 teilte die Beschwerdeführerin
als Liquidatorin
dem Handels
registeramt des Kantons Luzern die Beendigung der Liquidation der
Y._
mit
und beantragte
die
Löschung (
Urk.
3/2).
Dies wurde am
8.
Mai 2020
ins Tagebuch des
Handelsregister
s eingetragen mit dem
Vermerk, die Liquidation sei durchge
führt
worden
, was am 1
3.
Mai 2020 im SHAB publiziert wurde
(
Urk.
3/5). Mit Schreiben vom 1
3.
Mai 2020 informierte die
für
juristische
Personen zuständige Dienststelle Steuern des Kantons Luzern die
Gesellschaft
darüber, sie habe innert 30
Tagen die Liquidationsschlussbilanz und die Steuererklärung 2020 einzu
reichen (
Urk.
3/3). Im Handelsregi
ster erfolgte am
4.
August 2020 schliesslich eine weitere
Eintragung mit dem Vermerk, die Zustimmungen der Steuerverwal
tung lägen vo
r und d
amit sei die Gesellschaft erloschen (
Urk.
3/5 S.
1).
3.3
N
ach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung
sind weder di
e Inaktivität einer
Gesellschaft
,
noch deren
Überschuldung und
namentlich auch
eine beschlossene Liquidation
noch
keine tauglichen Kriterien dafür, um das definitive Ausscheiden einer Person in arbeitgeberähnlicher Stellung zu belegen. Denn diese Umstände ändern nichts daran, dass
die mit der Liquidation betraute Person
im Ra
hmen der Liquidationstätigkeit
weiterhin die Geschicke des Betriebs bestimmen
kann (vgl.
Urteil des Bundesgerichts 8C_521/2007 vom
8.
August 2008 E. 3.2 mit Hin
weisen). Bei
der gegebenen Ausgangslage
besteht nur in äusserst wenigen Ausnahmekonstellationen kein Missbrauchsrisiko
der arbeitgeberähnlichen Person
. So insbesondere dann, wenn die Person in arbeitgeberähnlicher Stellung selbst nicht als Liquidator eingesetzt ist, ein Konkursverfahren durchgeführt, dieses aber mangels Aktiven eingestellt wird und es daher nichts mehr zu liqui
dieren gibt (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_656/2011 vom 1
4.
Februar 2012 E.
3.4 mit Hinweisen). Eine derartige Konstellation ist vorliegend jedoch
nicht gegeben. Die Beschwerdeführerin war vertraglich und auch als Organ der
Y._
mit der Liquid
ation der Gesellschaft betraut und
sie hatte
bis zur definitiven Löschung der
Y._
im Handelsregister am
4.
August 2020 eine arbeitgeberähn
liche Stellung
mit den
damit zusammenhängenden Befugnisse
n
inne
.
Daran ändert
die Mitteilung des Abschlusses
der Liquidation an das Handelsregisteramt am 2
1.
April 2010 nichts (
Urk.
3/2). Bis zur definitiven Löschung der Gesellschaft im Handelsregister bestand aus objektiver Sicht das Risiko eines Missbrauchs.
Das Ausscheiden einer arbeitgeberähnlichen Person aus der Firma muss endgültig
sein, was erst mit der Löschung des Eintrags im Handelsregister erkennbar ist (Urteil des Bundesgerichts 8C_821/2013 vom 31. Januar 2014 E. 3.2 mit weiteren Hinweisen).
3.4
Als Fazit ergibt sich, dass d
ie Beschwerdegegnerin den Anspruch auf Arbeitslo
senentschädigung ab dem
1.
April 2020 ri
chtigerweise
verneint
hat
.
Der ange
fochtene
Einspracheentscheid
ist nicht zu beanstanden, was die Abweisung der Beschwerde zur Folge hat. Festzuhalten bleibt, dass die Beschwerdegegnerin a
ufgrund der Bestätigung der Löschung der
Y._
per
8.
August 2020 die Prüfung des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung
ab diesem Zeitpunkt in Aussicht genommen hat. Zwecks Prüfung des Anspruchs ab diesem Zeitpunkt ist die Sache somit nach Eintritt der Rechtskraft dieses
Urteils
an die Beschwerde
gegnerin zu überweisen.