Decision ID: 97b3c85d-9e94-49a5-b19f-10f377d0a7d0
Year: 2004
Language: de
Court: ZH_VG
Chamber: ZH_VG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: public_law

I. A, geboren 1961, Staatsangehöriger des Landes Q, heiratete im Jahr 1983 in seiner Heimat eine Landsfrau, aus welcher Ehe der Sohn B, geboren 1984, und die Tochter C, geboren 1991, hervorgegangen sind.
Ein erstes Mal reiste A im Dezember 1990 in die Schweiz, wo er ein Asylgesuch stellte. Das Bundesamt für Flüchtlinge und anschliessend die Asylrekurskommission wiesen das Gesuch ab. Nach dem Ablauf der Ausreisefrist vom 15. Januar 1993 war sein Aufenthaltsort unbekannt.
Gemäss einer notariell beglaubigten Erklärung der Ehefrau wurde die Ehe am 25. Oktober 1993 im Land Q geschieden und seien die beiden Kinder unter die elterliche Sorge des Ehemanns gestellt worden. Diese leben bis heute im Land Q.
Am 26. Juli 1994 heiratete A in Zürich die aus dem Land P stammende Schweizerin E. In der Folge erhielt er die Aufenthalts- und am 6. August 1999 die Niederlassungsbewilligung. Diese Ehe wurde am 5. September 2000 in Zürich geschieden.
Am 19. Juli 2000 ersuchte A bei der Fremdenpolizei (Migrationsamt) um Nachzug seiner beiden Kinder. Das Amt verlangte von ihm die Beantwortung einiger Fragen und die Zustellung gewisser Dokumente, welche es in der Folge der Schweizer Botschaft in R zur Stellungnahme unterbreitete. Am 6. Februar 2002 wies die Direktion für Soziales und Sicherheit (Migrationsamt) das Gesuch von A ab.
Am 14. Januar 2003 heiratete A die 1974 geborene, aus dem Land O stammende F, welcher die Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib beim Ehemann erteilt wurde.
II.
Einen von A in seinem und dem Namen seiner Kinder eingereichten Rekurs wies der Regierungsrat am 10. September 2003 ab. Er bestätigte im Wesentlichen die von der Direktion festgestellte Situation, wonach es dem Gesuchsteller nicht um die Zusammenführung der Familie gehe und eine vorrangige familiäre Beziehung der Kinder zu ihrem Vater nicht gegeben sei.
III.
A liess am 20. Oktober 2003 in seinem und im Namen seiner Kinder Beschwerde einreichen und dem Verwaltungsgericht beantragen, der Entscheid des Regierungsrats sei aufzuheben und es sei die Direktion für Soziales und Sicherheit anzuweisen, seinen Kindern die Bewilligung zur Einreise zum Verbleib bei ihrem Vater und zur Niederlassung zu erteilen. Ausserdem verlangte er die Zusprechung einer Parteientschädigung.
Während sich die Direktion für Soziales und Sicherheit nicht vernehmen liess, schloss die Staatskanzlei namens des Regierungsrats auf Abweisung der Beschwerde.

Die Kammer zieht in Erwägung:
1. 1.1 Auf dem Gebiet der Fremdenpolizei ist die Beschwerde an das Verwaltungsgericht nur zulässig, wenn durch eine Anordnung einer Verwaltungsbehörde eine Bewilligung verweigert wird, auf welche die betroffene Person grundsätzlich einen Rechtsanspruch aus Bundes- oder Völkerrecht hat (§ 43 Abs. 1 lit. h und Abs. 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG] in Verbindung mit Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 des Bundesrechtspflegegesetzes vom 16. Dezember 1943; BGE 126 II 425 E. 1; BGE 128 II 145 E. 1.1.1).
1.2 Einen Anspruch auf Nachzug der minderjährigen Kinder kann Art. 17 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Niederlassung und Aufenthalt der Ausländer (ANAG) vermitteln, wenn beabsichtigt wird, dass diese mit ihren Eltern zusammenwohnen. Bei der Prüfung des Anspruchs ist dabei auf das Alter der Kinder im Zeitpunkt der Gesuchstellung abzustellen (BGE 124 II 361 E. 4b). In diesem Zeitpunkt war der Beschwerdeführer 2 noch nicht volljährig. Da zudem beabsichtigt ist, als (Teil-)Familie zusammenzuwohnen, ist grundsätzlich ein gesetzlicher Rechtsanspruch gegeben und hat das Gericht auf die Beschwerde einzutreten.
Ein Anspruch auf Familiennachzug kann sich zudem aus Art. 8 Abs. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) und – hier nicht weitergehend – Art. 13 Abs. 1 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV) ergeben. Im Gegensatz zum Anspruch gestützt auf Art. 17 Abs. 2 ANAG ist jedoch der Anspruch an der Sachlage im Zeitpunkt der gerichtlichen Beurteilung zu messen (BGE 120 Ib 257 E. 1e und f). Für den am 21. Februar 2002 volljährig gewordenen Beschwerdeführer 2 bedeutet dies, dass der Rechtsanspruch von Art. 8 Abs. 1 EMRK bzw. Art. 13 Abs. 1 BV verwirkt ist. Ein besonderes Abhängigkeitsverhältnis zwischen dem Sohn und seinem Vater, welches zuliesse, von der Altersgrenze abzusehen, wird weder geltend gemacht noch ist ein solches ersichtlich (BGE 120 Ib 257). Mit Bezug auf die 1991 geborene und heute 13-jährige Beschwerdeführerin 3 hat das Gericht indessen auch die Anspruchsgrundlagen der Konvention und Verfassung zu überprüfen.
Nach der Praxis des Bundesgerichts ist ein Anspruch sodann nur möglich, wenn der in der Schweiz lebende Elternteil über ein gefestigtes Aufenthaltsrecht verfügt (zur Praxis hierzu und Kritik: Martin Bertschi/Thomas Gächter, Der Anwesenheitsanspruch aufgrund der Garantie des Privat- und Familienlebens, ZBl 5/2003, S. 225 ff., Ziff. 4 S. 243). Dies ist beim niedergelassenen Vater (Beschwerdeführer 1) der Fall.
1.3 Ob sich auf Grund der konkreten Umstände die möglichen Rechtsansprüche verwirklichen lassen, ist Gegenstand der nachfolgenden materiellen Prüfung (BGE 128 II 145 E. 1.1.5).
1.3 Ob sich auf Grund der konkreten Umstände die möglichen Rechtsansprüche verwirklichen lassen, ist Gegenstand der nachfolgenden materiellen Prüfung (BGE 128 II 145 E. 1.1.5).
2. 2.1 Die gesetzliche Regelung in Art. 17 Abs. 2 ANAG ist von Wortlaut und Sinn auf den Nachzug gemeinsamer Kinder zum Zusammenleben mit beiden Eltern zugeschnitten und erfasst den Nachzug der Kinder von geschiedenen oder getrennten Eltern zu einem in der Schweiz lebenden Elternteil nicht. Diese Gesetzeslücke ist von der Rechtsprechung gefüllt worden.
2.2 Diese Rechtsprechung des Bundesgerichts hat der Regierungsrat ausführlich und zutreffend dargelegt; es kann vorab darauf verwiesen werden (§ 28 Abs. 1 in Verbindung mit § 70 VRG). Zusammengefasst gelten folgende Grundsätze:
Leben Eltern getrennt und nur ein Elternteil in der Schweiz, ist eine Zusammenführung der Gesamtfamilie begrifflich nicht möglich, weshalb ein bedingungsloser Anspruch auf den Nachzug der Kinder – im Gegensatz zur intakten Familie – von vornherein nicht besteht. Unter Berücksichtigung nicht nur des Wunschs des nachzugswilligen Elternteils, sondern auch des Kindswohls, bedarf es einer vorrangigen familiären Beziehung der Kinder zum in der Schweiz lebenden Elternteil. Bei deren Beurteilung sind nicht nur die Beziehungen der Kinder zum in der Heimat verbliebenen Elternteil massgebend, sondern sind auch ihre Beziehungen zu weiteren Betreuungspersonen in Betracht zu ziehen (BGE 125 II 585 E. 2a und c). Dabei stellt die (zivilrechtliche) Regelung des Sorgerechts nur ein Indiz, nicht jedoch das alleinige Kriterium dar. In diesem Sinn ist in erster Linie auf die bisherigen Betreuungsverhältnisse abzustellen.
Indessen können auch nachträglich eingetretene oder zukünftige Umstände wesentlich werden, sofern sich etwa neue familiäre Abhängigkeiten oder eine wesentliche Verlagerung der Betreuungsintensitäten ergeben haben, wie beim Hinschied desjenigen Elternteils oder der Bezugsperson, die das Kind bisher betreut hat. Für diese Fälle fordert das Bundesgericht, dass sich der Nachzug als "notwendig" erweisen müsse (für viele: BGE 124 II 361 E. 3a). Dabei darf – im Hinblick auf den Grundrechtsgehalt des garantierten Familienlebens – das Kriterium der Notwendigkeit nicht zusätzlich zur vorrangigen familiären Beziehung gefordert werden, sondern in dem Sinn, dass sich die Notwendigkeit eben durch den Wegfall sämtlicher familiärer Beziehungen des Kindes in seinem heimatlichen Umfeld ergibt, wobei diesfalls keine Rolle spielen kann, ob zum hier lebenden Elternteil eine vorrangige oder überhaupt eine gelebte familiäre Beziehung besteht oder nicht (vgl. zur Kritik am Kriterium der Notwendigkeit: VGr, 3. Dezember 2003, VB 2003.00329, abweichende Meinung S. 19 ff., www.vgrzh.ch).
Der in der Familienzusammenführung bestehende Zweck des Familiennachzugs wird nach der Praxis insbesondere dann nicht erreicht, wenn der sich in der Schweiz aufhaltende Elternteil ohne äusseren Zwang die Familie verlassen, jahrelang von seinen Kinder getrennt gelebt hat und diese erst kurz vor Erreichen des 18. Altersjahrs zu sich holen will. Das Bundesgericht sieht darin einen Hinweis, dass nicht das familiäre Zusammenleben, sondern das Erlangen einer fremdenpolizeilichen Bewilligung angestrebt werde, was auf einen Rechtsmissbrauch hindeute. Es sei allerdings nicht auszuschliessen, dass es gute Gründe geben könne, die Familiengemeinschaft in der Schweiz erst nach Jahren herzustellen. Solche Gründe müssten sich jedoch aus den Umständen des Einzelfalls ergeben (BGE 125 II 585 E. 2a).
2.3 Damit ist auch gesagt, dass aus äusseren Vorgängen mittels der allgemeinen Lebenserfahrung auf die einem Familiennachzug zugrunde liegende Absicht geschlossen werden darf, wenn sich der Sachverhalt im Rahmen der behördlichen Untersuchungspflicht nicht anders klären lässt. Immer bleibt es aber der beschwerdeführenden Partei vorbehalten, im Rahmen ihrer Mitwirkungspflicht zur Sachverhaltsabklärung beizutragen (§ 7 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit § 70 VRG).
2.3 Damit ist auch gesagt, dass aus äusseren Vorgängen mittels der allgemeinen Lebenserfahrung auf die einem Familiennachzug zugrunde liegende Absicht geschlossen werden darf, wenn sich der Sachverhalt im Rahmen der behördlichen Untersuchungspflicht nicht anders klären lässt. Immer bleibt es aber der beschwerdeführenden Partei vorbehalten, im Rahmen ihrer Mitwirkungspflicht zur Sachverhaltsabklärung beizutragen (§ 7 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit § 70 VRG).
3. 3.1 Der Regierungsrat hat erwogen, der Beschwerdeführer 1 habe, ohne bedroht gewesen zu sein, sich 1990 ein erstes und 1994 ein zweites Mal von seiner Familie getrennt. Die Kinder hätten seit ihrer Geburt im grosselterlichen Haus gelebt, wo sie bis 1993, d.h. bis zur Scheidung der Eltern, von ihrer Mutter und später von den Grosseltern betreut und erzogen worden seien. An der gleichen Adresse wohne ein Onkel der Kinder mit seiner Familie sowie eine Tante. Die Mutter der Kinder wohne in der Nähe und besuche diese regelmässig. Der Regierungsrat hat daraus geschlossen, dass ein Verwandtschaftsverband sich um die Kinder gekümmert habe und sich mit dem Tod der Grossmutter am 5. Dezember 2000 nichts Grundsätzliches an der Betreuungslage geändert habe. Weiterhin gewähre ihnen der Familienverband ein intaktes Umfeld. Daraus ergebe sich keine Notwendigkeit für den Nachzug aufgrund einer mit dem Tod der Grossmutter veränderten oder weggefallenen Betreuung der Kinder. Dass diese, gemessen an ihrer heimatlichen Betreuungssituation, eine vorrangige familiäre Beziehung zu ihrem in der Schweiz lebenden Vater unterhielten, schliesst die Vorinstanz aus. Der Beschwerdeführer 1 habe sich erst im Jahr 2000 um den Nachzug bemüht, obwohl ihm dieser seit mehreren Jahren – seit der Heirat mit einer Schweizerin im Jahr 1994 – rechtlich möglich gewesen wäre. Dass ihm mit der Scheidung die elterliche Sorge übertragen worden sei, sei unbeachtlich, weil bei dieser Regelung das Kindswohl offensichtlich nicht beachtet worden sei. Auch wenn ihr Vater die Kinder finanziell unterstützt, mit ihnen telefoniert und sie besucht habe, habe sich keine vorrangige Beziehung zu ihm ergeben. Hinzu komme, dass mit dem Nachzug die Kinder aus einer vertrauten Umgebung herausgerissen würden und in einem fremden sprachlichen und kulturellen Umfeld Erschwernissen ausgesetzt wären. Dazu könne der seit kurzem neu verheiratete Beschwerdeführer den Kindern keine Hilfe bei der Integration in der Schweiz bieten.
3.2 Die Beschwerdeführenden machen geltend, dass die für die Kinder einschneidende Änderung der Betreuungssituation im Jahr 2000 mit der Erkrankung der Grossmutter eingesetzt habe; nicht deren Tod sei ausschlaggebend, weil sie schon vorher die altersgerechte Betreuung der Kinder nicht mehr habe gewährleisten können. Zutreffend sei, dass ihre Mutter sie jede Woche besuche. Auch lebten zwar mehrere Verwandte im gleichen Haus; diese seien aber mit ihren eigenen Familien ausgelastet und nicht in der Lage, sich intensiv um die Beschwerdeführenden 2 und 3 zu kümmern. Bestritten werde, dass der Beschwerdeführer 1 den Nachzug schon im Jahr 1994 hätte beantragen können; nach der (damaligen) Rechtspraxis wäre die Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei der schweizerischen Ehefrau als für den Kindernachzug nicht ausreichend gefestigt beurteilt worden. Es fehle heute eine dem Alter angemessene Betreuung, weshalb ein Nachzug nötig sei. Unzutreffend sei, dass der Beschwerdeführer 1 seine Kinder nur ungenügend zu betreuen und integrieren vermöchte. Er könne sich auf Deutsch verständigen, ebenso seine aus dem Land O stammende Ehefrau.
3.2 Die Beschwerdeführenden machen geltend, dass die für die Kinder einschneidende Änderung der Betreuungssituation im Jahr 2000 mit der Erkrankung der Grossmutter eingesetzt habe; nicht deren Tod sei ausschlaggebend, weil sie schon vorher die altersgerechte Betreuung der Kinder nicht mehr habe gewährleisten können. Zutreffend sei, dass ihre Mutter sie jede Woche besuche. Auch lebten zwar mehrere Verwandte im gleichen Haus; diese seien aber mit ihren eigenen Familien ausgelastet und nicht in der Lage, sich intensiv um die Beschwerdeführenden 2 und 3 zu kümmern. Bestritten werde, dass der Beschwerdeführer 1 den Nachzug schon im Jahr 1994 hätte beantragen können; nach der (damaligen) Rechtspraxis wäre die Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei der schweizerischen Ehefrau als für den Kindernachzug nicht ausreichend gefestigt beurteilt worden. Es fehle heute eine dem Alter angemessene Betreuung, weshalb ein Nachzug nötig sei. Unzutreffend sei, dass der Beschwerdeführer 1 seine Kinder nur ungenügend zu betreuen und integrieren vermöchte. Er könne sich auf Deutsch verständigen, ebenso seine aus dem Land O stammende Ehefrau.
4. 4.1 Mit der gesetzlichen Beschränkung, die angefochtene behördliche Anordnung auf deren Rechtmässigkeit zu überprüfen, entfällt die Möglichkeit, dass das Verwaltungsgericht sein Ermessen an die Stelle desjenigen der (letztinstanzlichen) kantonalen Behörde setzt (§ 50 Abs. 1 VRG). Vielmehr hat sich die Überprüfung auf den Ermessensmissbrauch und die Ermessensüberschreitung zu beschränken (§ 50 Abs. 2 lit. c VRG).
4.2 Ausgeschlossen werden kann, dass sich der Nachzug der Kinder deshalb als notwendig bzw. zwingend erweist (vgl. vorn E. 2.2), weil durch eine Änderung in der Betreuungssituation oder den Wegfall von Betreuungspersonen eine betreuungslose Situation entstanden wäre und zur Wiederherstellung derselben Massnahmen unbesehen der familiären Beziehung zum Beschwerdeführer 1 getroffen werden müssten. Die Beschwerdeführenden 2 und 3 leben seit ihrer Geburt in einem vertrauten Umfeld. Die Betreuung erfolgte nach der Scheidung der Eltern und dem Auszug ihrer Mutter zwar hauptsächlich, aber nicht ausschliesslich, durch die zwischenzeitlich verstorbene Grossmutter. Weiter ist zwar denkbar, dass der im gleichen Haus lebenden Familie des Onkels eine "intensive" Betreuung der Beschwerdeführenden 2 und 3 nicht möglich ist. Zusammen mit den weiteren noch dort wohnenden Verwandten und ihrer Mutter, die jede Woche einen Besuch abzustatten scheint, kann indessen von einer altersgerechten notwendigen Betreuung ausgegangen werden. Dies umso mehr, als der Beschwerdeführer 2 volljährig ist und seiner jüngeren Schwester ergänzend zu den übrigen erwachsenen Personen mit Rat und Tat beistehen kann, haben sich doch die Geschwister seit rund zehn Jahren ohne Elternteil aneinander gewöhnt.
Auch wenn keine Notwendigkeit im angeführten Sinn vorliegt, gebietet der grundrechtliche Charakter der Garantie des Familienlebens einen Nachzug zu derjenigen Person, bei welcher dieses Familienleben am ehesten realisiert werden kann. Diese beurteilt sich gemäss dem Landesrecht (ANAG) nach der vorrangigen familiären Beziehung (vgl. vorn E. 2.2). Art. 8 Abs. 1 EMRK und Art. 13 Abs. 1 BV schützen bereits bestehende Beziehungen, die das Erfordernis einer genügend nahen, echten und tatsächlichen Beziehung zu erfüllen vermögen, wogegen eine gewünschte oder angebahnte Beziehung allein nicht genügt (Bertschi/Gächter, S. 236 mit Hinweisen; Mark Villiger, Handbuch der EMRK, 2.A., Zürich 1999, S. 365 ff.). In die Abwägung sind dabei auch die Betreuungsverhältnisse in der Heimat, welche nicht durch den anderen Elternteil, sondern durch Drittpersonen geleistet werden, einzubeziehen (BGE 124 II 361 E. 3a). Damit wird dem Kindswohl Vorrang eingeräumt gegenüber dem elterlichen Wunsch, mit den eigenen Kindern zusammenzuleben, und ein Kriterium eingeführt, welches der Bestimmung von Art. 17 Abs. 2 ANAG fremd ist, spielt doch beim Nachzugsgesuch beider Eltern das Kindswohl keine Rolle, sondern ist hier der Nachzug "grundsätzlich jederzeit zulässig; vorbehalten bleibt einzig das Rechtsmissbrauchsverbot" (BGE 126 II 329 E. 3b; zur Kritik an dieser Ungleichbehandlung: VGr, 3. Dezember 2003, VB 2003.00329, Abweichende Meinung, E. 1.2, www.vgrz.ch; Philip Grant, La protection de la vie familiale et de la vie privée en droit des étrangers, Basel 2000, S. 158-162).
4.3 Im Licht der vorstehenden Erwägung erweist sich die Abwägung des Regierungsrats nicht als willkürlich und ist damit gesetzmässig. Der Beschwerdeführer 1 verliess seine Heimat und Familie zweimal. Seine Kinder beliess er bei deren Mutter und, als diese im Zeitpunkt der Scheidung . dreijährig waren, bei der Grossmutter und weiteren Verwandten im Hausverband. Ihre Mutter besucht diese regelmässig, nach eigener Schilderung der Beschwerdeführenden jede Woche. Der Sohn ist inzwischen volljährig und lebt mit seiner heute 13-jährigen Schwester. Die Familie des Onkels der Kinder lebt im gleichen Haus. Auch wenn die Grossmutter als vorrangige Betreuungsperson verstorben ist, kann davon ausgegangen werden, dass die Beschwerdeführenden 2 und 3, insbesondere die Tochter, zu allen Verwandten und ihrer Mutter eine intensivere Beziehung aufgebaut haben als zu ihrem seit einem Jahrzehnt abwesenden Vater. Eine Bindung ergibt sich auch aus der gewohnten Umgebung, welche die beiden seit ihrer Geburt nicht verlassen haben. Die gelegentlichen Besuche ihres Vaters, der telefonische Kontakt und die finanzielle Unterstützung vermögen beziehungsmässig kein Gegengewicht zu bilden, geschweige denn haben sie eine vorrangige familiäre Beziehung geschaffen. Der Umstand, dass der Beschwerdeführer 1 nachweislich den Nachzug seiner Kinder früher hätte anstrengen können, weist darauf hin, dass der Wunsch nach einem Zusammenleben mit seinen Kindern nicht vorrangig war. Im Übrigen kann auf die zutreffenden Ausführungen des Regierungsrats verwiesen werden.
4.4 Angesichts der mit Bezug auf die vorrangige familiäre Beziehung eindeutigen Sachlage erübrigen sich Ausführungen zur allfälligen Integration der Beschwerdeführenden 2 und 3 in der Schweiz beziehungsweise dazu, inwieweit diesem Gesichtspunkt im Rahmen des Familiennachzugsrechts grundsätzlich eine Bedeutung zukommen kann. Dasselbe gilt hinsichtlich der Kritik an der Rechtsprechung, wonach ein Elternteil sich die Betreuung der Kinder durch eine elternunabhängige Drittperson entgegenhalten lassen müsse und dadurch der Grundrechtsanspruch auf Familienleben unzulässigerweise ausgehöhlt werde. Dies deshalb, weil vorliegend eine Betreuung der Kinder nicht nur durch die Verwandtschaft, sondern teilweise auch durch ihre Mutter stattfindet.
Damit ist die Beschwerde abzuweisen.
Damit ist die Beschwerde abzuweisen.
5. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer 1 aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 in Verbindung mit § 70 VRG) und steht diesem keine Parteientschädigung zu (§ 17 Abs. 2 VRG).