Decision ID: cd60b1e8-f224-4d94-984f-1df4ac610266
Year: 2019
Language: de
Court: BE_VB
Chamber: BE_VB_003
Canton: BE
Region: Espace_Mittelland
Law Area: public_law

I. Sachverhalt
1. Am 12. Juli 2018 hat die Y._ (fortan: Vorinstanz) die Ausführung der Zementunter-
lagsböden und Hartbetonbeläge (BKP 281 Bodenbeläge und 2810 Unterlagsböden) des Neu-
baus des Spitalgebäudes Baubereich 12 («BB 12») auf der Seite www.simap.ch ausgeschrie-
ben. Die Ausschreibung erfolgte im offenen Verfahren.1 Innert Frist haben sieben Konkurren-
ten, darunter die X._ (nachfolgend: Beschwerdeführerin) sowie die A._ (nachfolgend:
Beschwerdegegnerin) ein Angebot eingereicht. Das Nettoangebot der Beschwerdeführerin
belief sich auf CHF 3'178'813.90 (inkl. MwSt., ohne Skontoabzug).
2. Am 20. November 2018 verfügte die Vorinstanz gegenüber der Beschwerdeführerin
was folgt:
Aufgrund des durchgeführten Verfahrens und der Punktebewertung gemäss Ausschreibungsunter-
lagen sind die Leistungen mit einem max. Anspruchserfüllungsgrad von 362 von 500 Punkten zu
CHF 3'238'736.22 netto, inkl. MWST an A._ vergeben worden.
Begründung:
- Die Offerte war gültig.
- Erfüllung der Eignungskriterien.
- Beste Erfüllung der Zuschlagskriterien.
- Die Kosten zur Beurteilung der Wirtschaftlichkeit liegen zwischen CHF 2'930'387.04 und
CHF 3'614'921.79 netto inkl. MwSt.
3. Diese Verfügung hat die Beschwerdeführerin mit Beschwerde vom 6. Dezember 2018
bei der Gesundheits- und Fürsorgedirektion des Kantons Bern (GEF) angefochten und fol-
gendes beantragt:
Materielle Anträge
1. Der angefochtene Entscheid über die Vergabe der BKP 281 (Bodenbeläge) vom 20. November
2018 sei vollumfänglich aufzuheben.
2. Der Beschwerdeführerin sei der Zuschlag entsprechend ihrem Angebot vom 16. August 2018 zu
erteilen.
Eventualiter sei die Rechtswidrigkeit des angefochtenen Vergabeentscheides festzustellen.
Prozessuale Anträge
3. Es sei superprovisorisch die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
1 Ausschreibung Simap vom 12. Juli 2018, «Y._ - Neubau des Spitalgebäudes Baubereich 12 Zement-
unterlagsböden und Hartbetonbeläge (BKP 281), Beschwerdebeilage 8
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4. Es sei der Beschwerdegegnerin superprovisorisch zu verbieten, über die Arbeitsgattung BKP
281 (Bodenbeläge bzw. Zementunterlagsböden) einen Vertrag mit der Mitbeteiligten abzu-
schliessen.
Eventualiter seien der Beschwerdegegnerin für den Fall, dass der Vertrag mit der Mitbeteiligten
bereits abgeschlossen worden sein sollte, während der Dauer des Beschwerdeverfahrens jegli-
che Vertragsvollzugshandlungen zu verbieten.
5. Der Beschwerdeführerin sei Einsicht in sämtliche Unterlagen des vorliegenden Vergabeverfah-
rens und in sämtliche Akten, die Grundlage des Verfahrens bilden, zu gewähren.
6. Es sei der Beschwerdeführerin nach Gewährung der Akteneinsicht unter Ansetzung einer an-
gemessenen Frist zur allfälligen Ergänzung der Beschwerde zu gewähren.
7. Der Beschwerdeführerin seien die Vernehmlassungen der Beschwerdegegnerin sowie der Mit-
beteiligten und allfällige weitere Schriftenwechsel und Prozessverfügungen unaufgefordert zu-
zustellen.
8. Die Kosten des Verfahrens seien der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen und diese seien zu
verpflichten, der Beschwerdeführerin eine angemessene Prozessentschädigung (zzgl. MwSt.)
zu bezahlen.
4. Mit Verfügung vom 10. Dezember 2018 wies das Rechtsamt, welches die Beschwer-
deverfahren für die GEF leitet,2 das Gesuch der Beschwerdeführerin um superprovisorische
Erteilung der aufschiebenden Wirkung ab. Das Rechtsamt wies darauf hin, dass bis zum defi-
nitiven Entscheid über die aufschiebende Wirkung der Vertrag mit der Zuschlagsempfängerin
von Gesetzes wegen nicht abgeschlossen werden dürfe.
5. Mit Verfügung vom 19. Dezember 2018 erteilte das Rechtsamt der Beschwerde vom
6. Dezember 2018 die aufschiebende Wirkung. Zudem holte das Rechtsamt die Vorakten ein
und führte den Schriftenwechsel durch.
6. Mit Beschwerdevernehmlassung vom 24. Januar 2019 beantragte die Vorinstanz die
Abweisung der Beschwerde vom 6. Dezember 2018. Mit Beschwerdeantwort vom
13. Februar 2019 beantragte die Beschwerdegegnerin ebenfalls die Abweisung der Be-
schwerde vom 6. Dezember 2018, soweit darauf einzutreten sei.
7. Mit Verfügung vom 7. März 2019 gewährte das Rechtsamt der Beschwerdeführerin
und der Beschwerdegegnerin Einsicht in die Ausschreibungsunterlagen. Die Offertunterlagen
der Konkurrenten (inkl. Beschwerdeführerin und Beschwerdegegnerin; sieben Bundesordner)
sowie Register 6 des Ordners "Ausschreibungsunterlagen" wurden von der Akteneinsicht
ausgenommen.
2 Art. 10 der Verordnung vom 29. November 2000 über die Organisation und die Aufgaben der Gesundheits- und
Fürsorgedirektion (Organisationsverordnung GEF, OrV GEF; BSG 152.221.121)
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8. Mit Eingaben vom 19. und 20. März 2019 verzichteten die Vorinstanz und die Be-
schwerdegegnerin unter Festhaltung an ihren bisherigen Anträgen auf eine weitere Stellung-
nahme.
9. Mit Replik vom 5. April 2019 hielt die Beschwerdeführerin an ihren Anträgen in der
Beschwerde vom 6. Dezember 2018 vollumfänglich fest, sofern diese nicht bereits behandelt
worden seien.
Auf die Rechtsschriften und Akten wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den nachfol-

genden Erwägungen eingegangen.
II. Erwägungen
1. Sachurteilsvoraussetzungen
1.1. Die Vorinstanz ist als Listenspital ein fester Bestandteil der kantonalen Grundversor-
gung und erfüllt somit Staatsaufgaben. Im Umfang der zu Lasten der obligatorischen Kran-
kenpflegeversicherung erbrachten Leistungen im Bereich des Leistungsauftrags wird sie zu-
dem zu mindestens 55% staatlich finanziert (Art. 49a Abs. 2 KVG3). Als „Trägerin kantonaler
Aufgaben“ ist die Vorinstanz somit grundsätzlich ausschreibungspflichtig (Art. 8 Abs. 2
IVöB4).5 Angefochten ist vorliegend die Zuschlagsverfügung der Vorinstanz vom
20. November 2018. Verfügungen betreffend den Zuschlag sind bei Erreichung der Schwel-
lenwerte des Einladungsverfahrens oder der tieferen kommunalen Schwellenwerte bei der in
der Sache zuständigen Direktion des Regierungsrates mit Beschwerde anfechtbar (Art. 11
Abs. 2 Bst. b i.V.m. Art. 12 Abs. 1 ÖBG6). Die GEF als in der Sache zuständige Direktion ist
zur Beurteilung der Beschwerde zuständig.
1.2. Das Beschaffungsrecht sieht betreffend der Beschwerdeführungsbefugnis keine Be-
sonderheiten vor, weshalb sich diese nach Art. 65 VRPG7 richtet.8 Die Beschwerdeführerin
3 Bundesgesetz vom 18. März 1994 über die Krankenversicherung (KVG; SR 832.10) 4 Interkantonale Vereinbarung vom 25. November 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (IVöB;
BSG 731.2) 5 Vgl. Gutachten Trüeb/Zimmerli, Neue Spitalfinanzierung und Beschaffungswesen, vom 7. Dezember 2011,
Rz. 153 und 168 f., einsehbar auf der Homepage der Schweizerischen Konferenz der kantonalen Gesundheitsdi-
rektorinnen und -direktoren (GDK) unter https://www.gdk-cds.ch; vgl. auch Galli/Moser/Lang/Steiner, Praxis des
öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2013, Rz. 140 6 Gesetz vom 11. Juni 2002 über das öffentliche Beschaffungswesen (ÖBG; BSG 731.2) 7 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21) 8 BVR 2000, S. 115 E. 1c.dd mit Geltung auch für das ÖBG; Jäger Christoph, Öffentliches Beschaffungsrecht, in
Müller/Feller (Hrsg.), Bernisches Verwaltungsrecht, 2. Aufl. 2013, S. 863
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hat am Verfahren teilgenommen und ist durch die angefochtene Verfügung besonders be-
rührt. Demzufolge ist sie gemäss Art. 65 Abs. 1 VRPG zur Beschwerdeführung legitimiert.
1.3. Die Beschwerdefrist beträgt zehn Tage (Art. 14 Abs. 1 ÖBG und Art. 15 Abs. 2 IVöB).
Die angefochtene Verfügung datiert vom 20. November 2018 ist bei der Beschwerdeführerin
am 29. November 2018 eingegangen.9 Die Beschwerdefrist hat somit am Montag,
10. Dezember 2018 geendet (Art. 41 Abs. 1 VRPG). Auf die form- und fristgerecht eingereich-
te Beschwerde vom 6. Dezember 2018 ist somit einzutreten.
1.4. Die unterzeichnenden Anwälte sind gehörig bevollmächtigt.10
1.5. Die Beschwerdeinstanz überprüft die angefochtene Verfügung auf Rechtsverletzun-
gen, einschliesslich Rechtsfehler bei der Ausübung des Ermessens, und unrichtige oder un-
vollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes hin; Unangemessenheit kann
nicht geltend gemacht werden (Art. 14 Abs. 2 ÖBG und Art. 16 Abs. 1 und 2 IVöB).
2. Argumente der Verfahrensbeteiligten und Würdigung
2.1. Vorbemerkungen
Umstritten und zu prüfen (Streitgegenstand) ist vorliegend die Rechtmässigkeit der Bewertung
der Angebote der Beschwerdeführerin und der Beschwerdegegnerin sowie der Erteilung des
Zuschlags an die Beschwerdegegnerin.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie sei von der Vorinstanz gleich wie die Beschwer-
degegnerin bewertet worden, obschon sie ein Angebot eingereicht habe, welches insgesamt
CHF 76'446.50 tiefer als jenes der Beschwerdegegnerin ausgefallen sei. Wäre der Preis kor-
rekt bewertet worden, hätte die Beschwerdeführerin den Zuschlag für das wirtschaftlich güns-
tigste Angebot (CHF 3'178'813.90) erhalten müssen. Die Vorinstanz habe gegen die (zuvor
festgelegten und nicht zu beanstandenden) Bewertungsgrundsätze verstossen, indem sie den
Preis der Beschwerdeführerin von CHF 3'178'813.90 und jenen der Beschwerdegegnerin von
CHF 3'255'260.40 trotz einer Differenz von CHF 76'446.50 (2,35 %) jeweils mit der Note 3,7
bewertet habe. Multipliziert mit der Gewichtung von 60 % habe dies bei beiden Unternehmern
eine Punktzahl von 222 ergeben. Zusammen mit den übrigen Punktzahlen von jeweils 160
Punkten (abgesehen vom Zuschlagskriterium des Preises seien beide Unternehmer gleich
9 Beschwerdebeilage 4 10 Beschwerdebeilage 1
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bewertet worden) ergebe dies eine Gesamtpunktzahl von jeweils 382 pro Unternehmer. Die
Auffassung der Vorinstanz sei falsch und lasse sich nicht begründen.11
Die Vorinstanz bringt vor, die Beschwerdeführerin und die Beschwerdegegnerin hätten je 382
Punkte erzielt, die E._ 360 Punkte und die F._ 296 Punkte. Die Vorinstanz habe sich da-
raufhin aufgrund der besten Gesamtwirtschaftlichkeit für die Beschwerdegegnerin entschie-
den.12
Mit Beschwerdeantwort vom 13. Februar 2019 bestreitet die Beschwerdegegnerin sämtliche
Ausführungen der Beschwerdeführerin in der Submissionsbeschwerde vom
6. Dezember 2018 und schliesst sich vollumfänglich den Darstellungen der Vorinstanz in der
Beschwerdevernehmlassung vom 24. Januar 2019 an. Der Beschwerdegegnerin sei es ein
Anliegen, ihr Interesse am erhaltenen Zuschlag zu bestätigen. In sachverhaltlicher sowie ar-
gumentativer Hinsicht sei den Ausführungen der Vorinstanz in deren Beschwerdevernehmlas-
sung indessen nichts beizufügen.13
2.2. Skontoabzug
2.2.1. Argumente der Verfahrensbeteiligten
Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Vorinstanz habe fälschlicherweise eine Bewertung
der Nettopreise inkl. Skonto vorgenommen. Gemäss den Submissionsbestimmungen bestim-
me sich der Preis (Z1) lediglich über den Nettopreis (inkl. Rabatt, Baunebenkosten von 1,5 %
und MwSt. von 7,7 %), während ein Skontoabzug nicht als Teil des Nettopreises gelte. Auf
eine andere Preisberechnung könne sich die Vorinstanz nicht berufen, zumal sie im Submis-
sionsformular bei der Preiskalkulation keinen Abzug für Skonti vorgesehen habe. Vielmehr
tauche ein möglicher Skontoabzug erst unter dem Nettopreis auf. Daher dürfe ein solcher Ab-
zug auch nicht miteinberechnet werden. Indem die Vorinstanz dies gleichwohl getan habe,
habe sie gegen die verbindlichen Submissionsbestimmungen verstossen.14
Die Vorinstanz hält dagegen, dass der Skontoabzug gemäss den Ausschreibungsunterlagen
einen Teil des massgebenden Nettopreises bilde. Die Herleitung des Betrags zum Vergabe-
vergleich – durch die KBOB-Formulare vorgegeben und von der Vorinstanz folgerichtig und
unverändert angewandt – sorge dafür, dass die Angebote sämtlicher Anbieterinnen gleich
bereinigt bzw. berücksichtigt würden und sei nicht zu beanstanden. Ein Skonto dürfe berück-
sichtigt werden, wenn die Vergabestelle in der Lage sei, die entsprechende Zahlungsfrist im
konkreten Fall einzuhalten. Offensichtlich könne die Vorinstanz aufgrund ihrer finanziellen
11 Beschwerde, S. 11 Ziff. 32 f. 12 Beschwerdevernehmlassung, S. 4 Ziff. 6 13 Beschwerdeantwort der Beschwerdegegnerin vom 13. Februar 2019 14 Beschwerde, S. 11 Ziff. 33
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Potenz die zum Skonto berechtigende Zahlungsfrist ohne Weiteres einhalten. Sie habe sich
denn auch in den Bestimmungen zum Vergabeverfahren von Werkleitungen zur Zahlung fälli-
ger Zahlungen innerhalb von 45 Tagen verpflichtet. Auch aus diesem Grund sei sie berechtigt
gewesen, den Skonto bei der Beurteilung des Preises zu berücksichtigen. Da gemäss Art. 30
Abs. 1 ÖBV15 das wirtschaftlich günstigste Angebot den Zuschlag erhalte, sei sie sogar ver-
pflichtet gewesen, den Skonto – vorliegend ausmachend CHF 61’371.10 – zu berücksichti-
gen.16
Mit Replik vom 5. April 2019 führt die Beschwerdeführerin schliesslich Folgendes aus: Der
Vorinstanz sei zuzustimmen, dass sich der offerierte Nettowerkpreis (inkl. MwSt.) aus dem
eingereichten Angebot und dem ausgefüllten Angebotsformular (KBOB-Dokument Nr. 13)
ergebe. Gemäss diesen beiden Unterlagen werde der Werkpreis bzw. das Angebot ohne Be-
rücksichtigung eines Skontoabzuges berechnet. Im Submissionsformular werde der aus-
schlaggebende Preis mit «ANGEBOT inkl. MWST» betitelt. Im KBOB-Formular werde vom
«Angebot netto inkl. MWST» gesprochen. Beiden Formularen sei gemeinsam, dass ein mögli-
cher Skontoabzug nicht zum relevanten Angebot gehöre: Erstens sei die Skontoposition un-
terhalb der Angebotssumme aufgeführt und habe somit nichts mehr mit dem Angebot und
dem offerierten Werkpreis zu tun. Zweitens werde unter der Skontoposition keine abschlies-
sende bzw. eine bereinigte Angebotssumme mehr aufgeführt. Drittens sei das Angebot auch
ausdrücklich als solches bezeichnet. Dies sei absolut nachvollziehbar, da der Skonto nicht als
Teil des Werkpreises angesehen werde, sondern lediglich ein Abzug des Werklohns oder ein
Abzug des Vergütungsbetrags sei. Es handle sich mithin nicht um einen Bestandteil des
Werkpreises, sondern vielmehr bzw. lediglich um eine fakultative vom Unternehmer einge-
räumte Zahlungsmodalität, welche einen eigentlichen Bonus für umgehende Begleichung der
Werklohnforderung darstelle. Im Vergabeverfahren sei grundsätzlich die Berücksichtigung
eines Skontoabzugs zulässig. Allerdings sei es hierzu erforderlich, dass in den Ausschrei-
bungsunterlagen ausdrücklich auf eine entsprechende Möglichkeit hingewiesen werde. Man-
gels einer Benennung des Skontoabzuges als Teil der anzuwendenden Zuschlagskriterien
gelte der Skonto bei der Preisbewertung als nicht zugelassen bzw. als ausgeschlossen. Da-
her dürfe die Vergabestelle entsprechende Abzüge auch nicht berücksichtigen. Den Aus-
schreibungsunterlagen sei unter Ziff. 3.2 bei der Beschreibung der Zuschlagskriterien kein
entsprechender Hinweis zu entnehmen, wonach ein Skontoabzug bei der Preisbewertung zu
berücksichtigen wäre. Dementsprechend sei ein möglicher Skontoabzug auch nicht Teil der
Ausschreibungsbedingungen und der Bewertungskriterien geworden, sondern vielmehr auf-
grund der unmissverständlichen Ausschreibungsunterlagen umfassend ausgeschlossen. Die
Berücksichtigung des Skontos könne auch nicht indirekt über das Formular «Bereinigung und
15 Verordnung vom 16. Oktober 2002 über das öffentliche Beschaffungswesen (ÖBV; BSG 731.21) 16 Beschwerdevernehmlassung, S. 6 Ziff. 10 f.
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Kosten» hergeleitet werden, da in der Ausschreibung nicht auf dieses Formular hingewiesen
werde, weswegen es nicht anwendbar sei. Ebenfalls würden die anwendbaren Bedingungen
für das Vergabeverfahren unter C.1 keinen Hinweis auf die Anwendbarkeit der KBOB-
Bedingungen enthalten. Was nicht Teil der Ausschreibungsunterlagen sei, könne auch bei der
Bewertung der Zuschlagskriterien nicht zur Anwendung kommen. Bei einem Submissionsver-
fahren seien nicht einfach tel quel sämtliche Unterlagen der KBOB zu berücksichtigen. Wür-
den diese in den Ausschreibungsunterlagen nicht ausdrücklich als anwendbar erklärt, komme
ihnen im Verfahren auch keine Bedeutung zu. Bei der Bereinigung der Angebote komme ge-
mäss den geltenden Ausschreibungsunterlagen einzig das KBOB-Dokument Nr. 13, Teil B zur
Anwendung, welches aber keine Berücksichtigung von möglichen Skontoabzügen vorsehe.
Die Tatsache, dass der Skontoabzug für die Vorinstanz im Zeitpunkt der Ausschreibung irre-
levant gewesen und bei der Preisbewertung nicht habe berücksichtigt werden sollen, ergebe
sich auch daraus, dass im Werkvertrag selber unter dem Titel der Vergütung nach Ziff. 3 kein
Skontoabzug genannt sei. Mithin sollte der Skontoabzug nicht Teil des Werkpreises und somit
auch nicht des Angebots bilden. Der Skontoabzug werde erst unter dem Titel der «Finanziel-
len Modalitäten» unter Ziff. 4.4 und somit an einer für das Angebot völlig unbedeutenden Stel-
le aufgeführt. Auch in der Ausschreibung und im Angebot Nr. 2810117 resultiere die Angebots-
summe ohne den Miteinbezug eines möglichen Skontos. Die Nichtberücksichtigung des Skon-
toabzuges bei der Preisbewertung stelle keineswegs eine formaljuristische Auslegung der
Ausschreibungsunterlagen dar, es handle sich somit auch nicht um einen überspitzten Forma-
lismus. Vielmehr bestehe ein grosses Interesse an der Einhaltung der Rechtssicherheit und
der Rechtsgleichheit im Submissionsverfahren. Die Bewerber müssten sich auf eine klare und
einheitliche Anwendung der Ausschreibungsunterlagen verlassen können. Würden die Aus-
schreibungsunterlagen als Zuschlagskriterium einen Preis definieren, bei welchem der Skonto
neben dem Rabatt, den Nebenkosten und der Mehrwertsteuer keine Berücksichtigung finden
solle, dann dürften sich die Bewerber bei der Ausarbeitung auch auf die Vorgaben verlas-
sen.18
Die Beschwerdeführerin bestreitet sodann, dass die Vorinstanz über eine derart starke finan-
zielle Potenz verfüge, welche es ihr erlauben würde, die Zahlungsfrist stets zu unterschreiten
und damit den Anspruch auf einen Skontoabzug bzw. eben einen Skonto-Bonus zu erhei-
schen. Die Vorinstanz belege ihre diesbezüglichen Ausführungen nicht. Ob die Vergabestelle
ihre Rechnungen am Ende wirklich fristgerecht bezahle oder nicht, stehe in den Sternen. Ge-
rade die grossen Auftraggeber könnten oder wollten ihren finanziellen Verpflichtungen aus
mannigfaltigen Gründen nicht fristgerecht nachkommen, womit jeweils keine Berechtigung an
einem Skonto bestehe. Auf der Basis dieser Hypothese dürfe dem Skonto bei der Bewertung
17 Ordner «Ausschreibungsunterlagen», pag. 164. 18 Replik, S. 3 ff. Ziff. 4 - 12
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der Angebote keine Bedeutung zukommen. Werde nicht fristgerecht bezahlt, falle der Skonto
weg und das Angebot wäre nicht mehr das wirtschaftlich günstigste. Es könne nicht angehen,
dass die Vergabestelle im Nachgang an ein Submissionsverfahren selber darüber entschei-
den könne, ob Angebote infolge ihres Verhaltens immer noch den wirtschaftlich günstigsten
Kriterien entsprächen. Die Tatsache, wonach in den Ausschreibungsunterlagen künftige Zah-
lungen innert 45 Tagen in Aussicht gestellt würden, ändere daran nichts. Indem in den Zu-
schlagskriterien lediglich die Berücksichtigung von Rabatten, Baunebenkosten und der Mehr-
wertsteuer, jedoch nicht eines Skonto-Bonus vorgesehen sei, könne sich die Vorinstanz nicht
nachträglich auf den Standpunkt stellen, unter dem Strich könne ein Angebot mit einer Skon-
tobelohnung allenfalls ein günstigeres Angebot im Sinne der optimierten Wirtschaftlichkeit
nach Art. 30 Abs. 1 ÖBV darstellen. Dieses Grundprinzip sei leidlich im Rahmen der Aus-
schreibungsunterlagen anwendbar und zu diesen gehöre der Skontoabzug offensichtlich
nicht.19
2.2.2. Streitgegenstand
Strittig und zu prüfen ist somit, ob der Skonto beim Vergleich der Angebote berücksichtigt
werden darf oder nicht.
2.2.3. Würdigung
Im Kanton Bern gibt es keine Gerichtspraxis zu den Voraussetzungen, unter welchen ein
Skontoabzug berücksichtigt werden darf. Auch beantwortet die Rechtsprechung und Lehre
diese Frage nicht immer einheitlich. In einem älteren Urteil hat das Kantonsgericht G._ noch
entschieden, dass die Berücksichtigung eines Skontos unzulässig sei, da dessen Realisierung
von zahlreichen Unwägbarkeiten abhänge.20 Dieser Entscheid wurde in der Lehre dahinge-
hend kritisiert, dass der Grundsatz der Vergabe an das wirtschaftlich günstigste Angebot ge-
radezu verlange, dass auch Skontoangebote berücksichtigt werden müssten.21 Ein Teil der
Lehre sieht vor, dass der Skonto nur dann berücksichtigt werden könne, wenn aus der Aus-
schreibung die Bedingungen für die Skontogewährung klar hervorgehen würden und davon
auszugehen sei, dass der Auftraggeber die Skontobedingungen tatsächlich erfüllen könne.22
Eine strengere Lehrmeinung ist der Ansicht, dass der Skonto nur dann berücksichtigt werden
dürfe, wenn die massgebliche Zahlungsfrist aus den Ausschreibungsunterlagen hervorgehe.23
Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich folgt der in der Lehre vertretenen Auffassung,
dass ein offerierter Skonto berücksichtigt werden dürfe und müsse, wenn die dafür massgebli-
19 Replik, S. 5 ff. Ziff. 13 - 14 20 RVJ/ZWR 2000, S. 50 f.; vgl. Baurecht 2001, S. 69, Nr. S22 21 Peter Rechsteiner, Skontoangebote, Baurecht 2001, S. 59 f.; Denis Esseiva, Baurecht 2001, S. 69, Anm. zu
Nr. S22 22 Peter Rechsteiner, Ermittlung der Angebotspreise, Baurecht, Sonderheft Vergaberecht 2004, S. 18; derselbe,
Skontoangebote, a.a.O.; Matthias Hauser, Zuschlagskriterien im Submissionsrecht, AJP 2001, S. 1405 ff. (1414) 23 Denis Esseiva, a.a.O.; Matthias Hauser, a.a.O., S. 1414
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che Zahlungsfrist in den Ausschreibungsunterlagen zum Voraus bekannt gegeben werde.24
Ebenfalls sei ein Skonto für die (ungekürzte) Zahlungsfrist zu berücksichtigen, wenn bloss
eine allgemeine Zahlungsfrist genannt sei und der Skonto nicht ausgeschlossen werde. Eine
weitere Prüfung, ob der Auftraggeber die Skontofrist werde einhalten können, bedürfe es
nicht, da sich die Anbieter auf die von der Auftraggeberin genannten Bedingungen verlassen
könnten. Das Bundesverwaltungsgericht hält ebenso fest, dass der Skonto berücksichtigt
werden müsse, wenn dieser vorgesehen bzw. nicht ausgeschlossen worden sei.25 In einem
neueren Entscheid ist das Kantonsgericht G._ den vorgenannten Urteilen gefolgt, indem es
davon ausgeht, dass ein Skonto nur dann nicht zu berücksichtigen sei, wenn ein solcher in
den Ausschreibungsunterlagen ausgeschlossen worden sei.26 Ebenfalls folgt es der Lehre27
und Rechtsprechung, wonach die Nennung einer allgemeinen Zahlungsfrist ein Skonto zulas-
se.
Vorliegend sieht die Ausschreibung28 unter Ziff. 2.10 «Zuschlagskriterien» vor, dass der Zu-
schlag aufgrund der in den Unterlagen genannten Kriterien erfolgt. Gemäss dem KBOB-
Dokument Nr. 8 der Ausschreibungsunterlagen29 wird der Angebotspreis (Z1.1), als Teil des
Preises (Z1) der Zuschlagskriterien (Ziff. 3.2), mit 60 % gewichtet.30 Der Preis (Z1) wird wie
folgt umschrieben: «Offerierter Werkpreis netto inkl. MWST gemäss durch den Bauherren
kontrollierter und bereinigter Angebotsübersicht (Teil B, KBOB-Dokument Nr. 13).» Die er-
wähnte Angebotsübersicht enthält eine Tabelle, in der die Berechnung vom Brutto-Angebot
zum Netto-Angebot inkl. MwSt. vorgenommen werden kann.31 Ein Skontoabzug wird in dieser
Berechnung jedoch nicht berücksichtigt. Unter der Zeile «Angebot netto inkl. MWST» der Be-
rechnungstabelle befindet sich schlussendlich folgender Text: «Skonto ... % für Zahlungen
innert 45 Tagen.» Die Stelle mit den Punkten vor dem Prozentzeichen kann durch den Anbie-
ter ausgefüllt werden. Eine beinahe identische Darstellung der Berechnung vom Brutto- zum
Netto-Angebot findet sich ebenfalls auf dem Deckblatt des Angebots.32 Ebenfalls befindet sich
auf dem Deckblatt der Hinweis auf einen möglichen Skontoabzug unterhalb des berechneten
und doppeltunterstrichenen Netto-Angebots inkl. MwSt.33 Es gibt jedoch weder in der Berech-
nungstabelle der Angebotsübersicht noch auf dem Deckblatt eine Zeile für das Angebot nach
dem Skontoabzug.
24 Hierzu und zum Folgenden: Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons H._ VB.2004.00477 vom
12. Januar.2005, E. 4.2 25 Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-1383/2011 vom 23. Mai 2011, E. 5.2.5; vgl. Urteil B-3158/2011 vom
4. Oktober 2011, E. 4.3 26 BR 2014, S. 38 f. Nr. 25; Urteil des Kantonsgerichts G._ A1 13 264 vom 29.10.2013, E. 6.5 27 Vgl. etwa Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., Rz. 881 (mit Hinweisen) 28 Ordner «Ausschreibungsunterlagen», pag. 3 ff. 29 Ordner «Ausschreibungsunterlagen», pag. 13 ff. 30 Hierzu und zum Folgenden: Ordner «Ausschreibungsunterlagen», pag. 20 31 Ordner «Ausschreibungsunterlagen», pag. 24 32 Ordner «Ausschreibungsunterlagen», pag. 9 33 «Skonto : _% (bei Zahlung innert 45 Tagen)»
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Die Ausschreibung sieht unter Ziff. 3.3 «Zahlungsbedingungen»34 eine Zahlungsfrist von 45
Tagen vor. Das KBOB-Dokument Nr. 8 in den Ausschreibungsunterlagen35 verweist unter
Punkt C.4 «Finanzielle Modalitäten» auf Ziff. 4 des vorgesehenen Werkvertrages36. In diesem
findet sich die Zahlungsfrist von 45 Tagen unter der Ziff. 4.3 «Prüf-/Zahlungsfristen» wieder.
Eine weitere Erwähnung der 45-tägigen Zahlungsfrist findet sich in den «Besonderen Best-
immungen»37 unter Ziff. 944.410.02.
Dem Werkvertrag ist unter Ziff. 4.4 «Skonto» zu entnehmen, dass von jeder Zahlung, die der
Bauherr innerhalb der Zahlungsfrist von 45 Tagen nach Eingang einer berechtigt und ord-
nungsgemäss gestellten Rechnung leistet, ein Skonto (von noch anzugebender Höhe) abge-
zogen werden kann.38 Die Frist in dieser vertraglichen Klausel deckt sich nicht nur mit der
oben erwähnten Zahlungsfrist, sondern auch mit der Skontofrist der Angebotsübersicht und
des Deckblatts.39
Wie von der herrschenden Lehre und Rechtsprechung für die Zulässigkeit des Skontos gefor-
dert, wurde demnach im hier vorliegenden Fall explizit auf einen Skonto hingewiesen und
auch die Zahlungsfrist sowie die gleichlange Skontofrist wurden in den Ausschreibungsunter-
lagen im Voraus bekannt gegeben. Die Darstellung ist zugegebenermassen verwirrend, aber
die Tatsache, dass die Ausschreibungsunterlagen ausdrücklich einen Skonto vorsehen, muss
zwingend zum Schluss führen, dass im Lichte des wirtschaftlich günstigsten Angebotes ein
Skonto berücksichtigt wird. Die Skontofrist ist für alle Bietenden gleich, weshalb ein Vergleich
der Angebote ohne weiteres gemacht werden kann.40 Die Berücksichtigung des Skontos ist
demnach vorliegend nicht nur zulässig, sondern Pflicht. Die Beschwerde erweist sich in die-
sem Punkt als unbegründet.
2.3. Fehlender Abzug der Baunebenkosten
2.3.1. Argumente der Verfahrensbeteiligten
In der Replik bringt die Beschwerdeführerin vor, dass die Vorinstanz die Angebotspreise
falsch berechnet habe, da sie einerseits unzulässigerweise Skontoabzüge berücksichtigt (vgl.
oben E. 2.2) und andererseits keine Abzüge für die Baunebenkosten in der Höhe von 1.5 %
vorgenommen habe. Die Berechnung erfolge somit doppelt fehlerhaft.41
34 Ordner «Ausschreibungsunterlagen», pag. 5 35 Ordner «Ausschreibungsunterlagen», pag. 13 ff. 36 Ordner «Ausschreibungsunterlagen», pag. 35 ff. 37 Ordner «Ausschreibungsunterlagen», pag. 47 ff. 38 Ordner «Ausschreibungsunterlagen», pag. 39 Ziff. 4.4 39 Ordner «Ausschreibungsunterlagen», pag. 24 bzw. 9 40 Vgl. Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich VB.2004.00477 vom 12. Januar.2005, E. 4.2 41 Replik, S. 6 Ziff. 15
Gesundheits- und Fürsorgedirektion des Kantons Bern
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2.3.2. Würdigung
Der Preis als Zuschlagskriterium wird in den Ausschreibungsunterlagen dahingehend defi-
niert, dass für den Vergleich der Angebotspreis nach Abzug des Rabatts und der Bauneben-
kosten inkl. MwSt. massgebend sei.42 Der Tabelle «Bereinigung der Kosten»43 der Vorinstanz
kann entnommen werden, dass die Baunebenkosten beim Vergabevergleich nicht berücksich-
tigt wurden, da ein solcher Abzug in der Tabelle nicht vorgesehen ist.
Die Beschwerdeführerin liegt daher richtig, dass die Vorinstanz mangels Berücksichtigung der
Baunebenkosten die Angebotspreise falsch berechnet hat. Anders als ein Skonto, der je nach
Offerte anders ausfällt, spielt es für die Benotung des Preises allerdings keine Rolle, ob die
Baunebenkosten berücksichtigt werden oder nicht, da der prozentuale Abzug der Bauneben-
kosten vom 1.5 % bei sämtlichen Offertpreisen vorzunehmen ist, womit sich die Preisbewer-
tung insgesamt nicht ändert. Das Argument, wonach die Bewertung des Preiskriteriums man-
gels Vornahme des Abzugs der Baunebenkosten von 1,5 % fehlerhaft erfolgt sei, ist demnach
unbegründet.
2.4. Notenskala
2.4.1. Argumente der Verfahrensbeteiligten
Nach Auffassung der Beschwerdeführerin hätte die Preisbewertung nach dem von der Vo-
rinstanz gewählten Modell der linearen Berechnung vorgenommen werden müssen. Danach
sei das Angebot der E._ über CHF 2'945'338.05 als preisgünstigstes Angebot mit der Note
5 zu bewerten und bilde damit das obere Ende der Bewertungsskala (Preisspanne). Das An-
gebot, welches 40 % des preisgünstigsten Angebots übersteige, sei mit der Note 0 zu bewer-
ten (d.h. CHF 4'123'473.27). Die vorgegebene Notenskala zwischen 5 und 0 sei zwischen
diesen Summen nach dem linearen Modell zu berechnen. Die Beschwerdeführerin bringt vor,
die Vorinstanz habe die Notenskala fälschlicherweise und in Abweichung von den Submissi-
onsbestimmungen zwischen dem preisgünstigsten Angebot und dem Angebot der F._ fest-
gelegt (CHF 2'930'387.04 und CHF 3'614'921.79). Dies sei erstens nicht korrekt, weil die An-
gebotspreise mit den Nettopreisen (inkl. dem, für die Preisbildung nicht relevanten Skontoab-
zug) eingesetzt worden seien. Und zweitens liege das Angebot der F._ nicht wie vordefi-
niert bei 40 % oder mehr vom tiefsten Angebot entfernt und werde daher von der Vorinstanz
nicht mit 0 Punkten, sondern mit 2,1 Punkten bewertet. Das Angebot der Beschwerdeführerin
über CHF 3'178'813.90 weiche vom tiefsten Angebot um insgesamt CHF 233'475.85 ab. Da-
mit ergebe sich gemessen auf der Berechnungsskala, welche bis zu 40 % reiche, eine Abwei-
chung von 7,3447 %. Umgerechnet auf die Notenskala, bei welcher die Abweichung auf
42 Siehe auch vorne E. 2.2.3 43 Beschwerdevernehmlassungsbeilage 12
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100 % aufgerechnet werde und damit 18,362 % von der Höchstnote 5 betrage, ergebe sich
für die Beschwerdeführerin eine Punktezahl von 4,1 (auf eine Kommastelle gerundet), und
nicht lediglich 3,7 Punkte, wie von der Vorinstanz angenommen. Multipliziert mit der Gewich-
tung von 60 % resultiere damit beim Preiskriterium eine Gesamtpunktzahl von 246 für die Be-
schwerdeführerin. Demgegenüber weiche das Angebot der Beschwerdegegnerin
(CHF 3'255'260.40) vom tiefsten Angebot E._ (CHF 2'945'338.05) um CHF 309'922.35 ab,
womit sich gemessen auf der Berechnungsskala, welche bis zu 40 % reiche, eine Abweichung
von 9,5206 % ergebe. Umgerechnet auf die Notenskala, bei welcher die Abweichung auf
100 % aufgerechnet werde und somit insgesamt 23,8016 % von der Höchstnote 5 betrage,
hätte die Beschwerdegegnerin folglich eine Punktzahl von gerundet 3,8 (und nicht lediglich
3,7) erreicht. Multipliziert mit der Gewichtung von 60 % resultiere für die Beschwerdegegnerin
beim Preiskriterium eine Gesamtpunktzahl von 228. In der Gesamtwertung liege die Be-
schwerdeführerin damit mit 406 Punkten auf dem ersten Rang bzw. 18 Punkte vor der Be-
schwerdegegnerin mit 388 Punkten. Selbst bei Verwendung der von der Vorinstanz zu Un-
recht eingesetzten Nettopreise (inkl. Skontoabzug) käme die Beschwerdeführerin auf eine
Note von (gerundet) 3,9 und die Beschwerdegegnerin auf eine Note von (gerundet) 3,8. Bei
der Bewertung des Preises müsste daher für die Beschwerdeführerin 234 Punkte und für die
Beschwerdegegnerin 228 Punkte resultieren. In der Endabrechnung ergäbe dies einen Punk-
testand von 394 zu 388 Punkten für die Beschwerdeführerin. Damit wäre die Beschwerdefüh-
rerin wiederum Erstplatzierte mit 6 Punkten Vorsprung. Die unterschiedlich hohen Angebote
der Beschwerdeführerin und der Beschwerdegegnerin könnten nicht mit derselben Punktzahl
bewertet werden. Es ergebe sich bei der Beschwerdeführerin eine Note von 4,0 und bei der
Beschwerdegegnerin eine solche von 3,7. Die Vorinstanz komme lediglich auf die von ihr er-
rechneten 3,7 und 2,5 Punkte, weil sie erstens falsche Preise, mithin solche inklusive Skonto-
abzügen eingesetzt habe. Zudem habe die Vorinstanz eine fehlerhafte Preisbewertungsskala
bzw. eine andere Preisspanne angewandt, als sie dies ursprünglich in den Submissionsbe-
stimmungen festgelegt habe. Dabei sei nicht das hypothetisch höchste Angebot berücksichtigt
worden, welches 40 % über dem tiefsten Angebot gelegen habe, sondern vielmehr das effek-
tiv höchste Angebot der F._. Ein nachträgliches Abweichen von der vorgegebenen Preis-
spanne sei weder zulässig noch geboten. Der Entscheid erscheine somit willkürlich. Unter-
schiedlichen Preisen seien nicht dieselben Noten zu erteilen, und der Differenz zwischen den
Angebotspreisen sei mit der linearen Bewertung Rechnung zu tragen. Das Ziel eines gewähl-
ten Preisbewertungsmodells müsse es sein, die Bewertung der Angebotspreise so zu be-
werkstelligen, dass das im Voraus bekannt gegebene Gewicht des Bewertungskriteriums bei
der Evaluation auch tatsächlich zum Tragen komme.44
44 Beschwerde, S. 12 Ziff. 34 - 40
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Die Vorinstanz bringt in der Beschwerdevernehmlassung vor, dass ihre Bewertungsformel wie
folgt laute: Das Angebot mit dem tiefsten Preis erhalte die maximale Punktzahl 5, während
40 % oder mehr vom tiefsten Preis abweichende Angebote die Punktzahl 0 erhalten würden.
Dazwischen würden die Punktzahlen (auf eine Kommastelle gerundet) linear vergeben und
mit der Gewichtung multipliziert. Diese Bewertungsmethode werde von der Beschwerdeführe-
rin zu Recht nicht beanstandet. Die Beschwerdeführerin behaupte, die Vorinstanz sei fälschli-
cherweise und in Abweichung von den Submissionsbestimmungen davon ausgegangen, es
sei eine Notenskala zwischen dem Angebot der E._ und der F._ anwendbar. Der ange-
fochtenen Verfügung sei jedoch nichts Derartiges zu entnehmen. Vielmehr werde darin einzig
festgehalten, dass die Kosten zur Beurteilung der Wirtschaftlichkeit zwischen
CHF 2'930’387.04 und CHF 3'614’921.79 netto inkl. MwSt. lägen. Mitnichten werde damit
ausgesagt, die Notenskala erstrecke sich zwischen diesen beiden Beträgen. Vielmehr liege
die Notenskala – wie ausgeschrieben – zwischen dem günstigsten Angebot und einem hypo-
thetischen, 40 % teureren Angebot.45
Das günstigste bereinigte Angebot stamme von der E._ und betrage CHF 2'930’387.04.
Entsprechend habe die Vorinstanz die Noten der Zuschlagsempfängerin und der Beschwer-
deführerin wie folgt berechnet:
Beschwerdegegnerin
Abweichung vom tiefsten Preis in Fr.: 308 349.15
Abweichung vom tiefsten Preis in %: 10.5224
Abweichung gerechnet auf 100% (/40%): 26.3061
Note (5 ./. [26.3061/100]*5): 3.6846 bzw. 3.7 (gerundet)
Beschwerdeführerin
Abweichung vom tiefsten Preis in Fr.: 296 835.20
Abweichung vom tiefsten Preis in %: 10.1295
Abweichung gerechnet auf 100% (/40%): 25.3238
Note (5 ./. [25.3238/100]*5): 3.7338 bzw. 3.7 (gerundet)
Multipliziert mit der Gewichtung von 60 % hätten in beiden Fällen 222 Punkte resultiert.46
Die Bewertungsmethode der Vorinstanz entspreche den Ausschreibungsunterlagen und sei
nicht zu bemängeln. Die Vorinstanz habe die Zuschlagskriterien korrekt geprüft und zurecht
45 Beschwerdevernehmlassung, S. 7 Ziff. 14 - 15 46 Beschwerdevernehmlassung, S. 7 Ziff. 16
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sowohl bei der Beschwerdeführerin wie auch der Beschwerdegegnerin eine Punktzahl von
382 errechnet.47
2.4.2. Streitgegenstand
Strittig und zu prüfen ist somit, ob die effektiv angewandte Notenskala der Vorinstanz fehler-
haft ist und die Noten der Angebotspreise falsch berechnet worden sind.
2.4.3. Würdigung
Falls der Preis ein Zuschlagskriterium ist, muss nach Art. 2 Abs. 1 und Art. 15 Abs. 1 ÖBG
i.V.m. Art. 30 Abs. 2 Satz 2 ÖBV zusätzlich die Regel, in den Ausschreibungsunterlagen be-
kannt gegeben werden, wie der Preis bewertet wird. Damit erweisen sich die kantonalen An-
forderungen an die Bekanntgabe der Preisbewertungsmethode strenger als die von Lehre und
Rechtsprechung aus den allgemeinen Transparenzgeboten abgeleiteten Vorgaben.48
Die Ausschreibung49 sieht unter Ziff. 2.10 «Zuschlagskriterien» vor, dass der Zuschlag auf-
grund der in den Unterlagen genannten Kriterien erfolgt. Gemäss Ziff. 3.2 des KBOB-
Dokuments Nr. 8 der Ausschreibungsunterlagen50 erfolgt die Bewertung wie folgt:
«Jedes Kriterium wird mit einer Note (N) zwischen 0 - 5 in Schritten von ganzen Punkten bewer-
tet. Anschliessend werden pro Kriterium die Wertungen mit den Gewichtungen (G) multipliziert.
Das Angebot mit der höchsten Punktzahl (P) erhält den Zuschlag.
Bewertung Preis
Die Bewertung des Preises erfolgt nach folgender Bewertungsmethode:
Das Angebot mit dem tiefsten Preis erhält die maximale Punktzahl 5. Angebote, die 40% oder
mehr vom tiefsten Preis abweichen, erhalten die Punktzahl 0. Dazwischen werden die Punktzah-
len (auf eine Kommastelle gerundet) linear vergeben und mit der Gewichtung multipliziert. [...]»
Die Preisbewertung erfolgt demnach linear zwischen dem tiefsten Angebot inkl. des Skonto-
und Baunebenkostenabzuges (CHF 2'886'431.23) und einem hypothetischen Angebot, das
40 % über dem tiefsten Angebot liegt (CHF 4'041'003.73). Die Skala an sich wird von der Be-
schwerdeführerin nicht bestritten und wurde von der Vorinstanz auch entsprechend den Aus-
schreibungsunterlagen angewandt.51 Eine lineare Benotung der Angebote kann mit einer Viel-
47 Beschwerdevernehmlassung, S. 8 Ziff. 17 48 BVR 2015, S. 564 E. 4.3 (mit Hinweisen); vgl. BVR 2019, S. 201 E. 3.1 49 Ordner «Ausschreibungsunterlagen», pag. 3 ff. 50 Ordner «Ausschreibungsunterlagen», pag. 13 ff. 51 Beschwerde, S. 10 Ziff. 30, S. 12 Ziff. 34 Punkt 2 und S. 14 Ziff. 38; Beschwerdevernehmlassung, S. 7 Ziff. 15.
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zahl von Formeln berechnet werden, die alle zum selben Resultat führen.52 In der Notenbe-
rechnung der Vorinstanz ist kein Fehler zu erkennen.53 Die Bewertung der Angebotspreise
inkl. Skonto- und Baunebenkostenabzug ergibt sowohl für die Beschwerdeführerin
(CHF 3'178'813.95) als auch für die Beschwerdegegnerin (CHF 3'190'155.17) eine auf eine
Kommastelle gerundete Note von 3.7. Der Notenberechnung der Beschwerdeführerin kann
demgegenüber nicht gefolgt werden, da diese Berechnung nicht den Ausschreibungsunterla-
gen entspricht.54
Die Bewertungsgrundlage der Zuschlagskriterien wurde in den Ausschreibungsunterlagen
offengelegt und ist damit den Anforderungen des allgemeinen Transparenzgebots und von
Art. 30 Abs. 2 ÖBV gerecht geworden. Es sind weder Fehler in der Anwendung der Notenska-
la noch in der Berechnung der Note bzw. Punkte ersichtlich, weshalb sich die Beschwerde in
diesem Punkt als unbegründet erweist.
2.5. Pattsituation
2.5.1. Zustandekommen der Pattsituation und Wahlrecht der Vorinstanz
a) Argumente der Verfahrensbeteiligten
In der Beschwerde wird festgehalten, falls die GEF wider Erwarten nicht der Auffassung der
Beschwerdeführerin folge, sondern an der Bewertung der Eignungskriterien der Vorinstanz
festhalte, so bestehe bei der Bewertung der Angebote der Beschwerdeführerin und der Be-
schwerdegegnerin eine Punktegleichheit, womit eine Pattsituation vorliege. Die Beschwerde-
führerin bringt vor, dass im Kanton Bern keine Praxis existiere, wie in einer Pattsituation vor-
gegangen werden solle. Gesamtschweizerisch sei in solchen Fällen vorgesehen, dass die
Lose über den Zuschlag entscheiden sollen. Dem angefochtenen Entscheid könne nicht ent-
nommen werden, dass im vorliegenden Fall das Los entschieden habe. Die Vorinstanz stelle
sich lediglich auf den Standpunkt, dass die Beschwerdegegnerin das wirtschaftlich günstigste
Angebot eingereicht und daher die Zuschlagskriterien am besten erfüllt habe. Aufgrund der
Punktegleichheit sei dies jedoch gerade nicht der Fall. Auch in diesem Zusammenhang sei
der Entscheid der Vorinstanz willkürlich und aufzuheben. Sollte tatsächlich eine Punktegleich-
52 Vgl. Beschwerdevernehmlassung, S. 7 f. Ziff. 16; Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons H._
VB.2003.00469 vom 21. April 2004, E. 2.5; vgl. unten Fn. 53 53 Beschwerdevernehmlassung S. 7 Ziff. 16 (vgl. E. 2.4.1); zum gleichen Ergebnis gelangt man mit folgender alter-
nativen Berechnungsmethode: Note = M * Pmax - P
Pmax - Pmin
M = maximale Punktzahl (vorliegend: 5); P = Preis des zu bewertenden Angebots; Pmin = Preis des tiefsten Ange-
bots (vorliegend: 2'886'431.23); Pmax = Preis, bei welchem die Preiskurve den Nullpunkt schneidet (Pmin * F%; vor-
liegend: 4'041'003.73); F = Faktor zur Bestimmung des Nullpunktes (in Prozentpunkten; vorliegend: 40%) 54 Beschwerde, S. 12 Ziff. 34 Punkt 7 f. bzw. 10 f. und S. 14 Ziff. 36; korrekt hingegen die Berechnung in der Be-
schwerde auf S. 14 Ziff. 37 und der Beschwerdebeilage 14, wenn auch mit falschen Angebotspreisen (ohne Skon-
to).
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heit vorliegen, so wäre der Entscheid aufzuheben und es wäre ein Losentscheid nachzuholen.
Aus Sicht der Beschwerdeführerin könne dieser auch durch die GEF vorgenommen werden.55
Die Vorinstanz ist in der Beschwerdevernehmlassung der Ansicht, dass, wenn zwei gleichwer-
tige Angebote vorlägen, die Vergabestelle die freie Wahl zwischen diesen Angeboten habe.56
Die Beschwerdeführerin weist in ihrer Replik darauf hin, die Pattsituation deute darauf hin,
dass die Vergabestelle trotz dem Vorliegen unterschiedlich hoher Eingabepreise eine untaug-
liche Preisbewertung vorgenommen habe. Es könne nicht angehen, dass ein günstigeres An-
gebot unter dem Strich gleich wie ein teureres bewertet werde, diese Bewertung punktemäs-
sig zu einer Pattsituation führe und der günstigere Anbieter wie vorliegend das Nachsehen
haben solle.57
b) Würdigung
Der Beschwerdeinstanz steht keine Überprüfung der Angemessenheit der Bewertung zu
(Art. 14 Abs. 2 ÖBG i.V.m. Art. 16 Abs. 2 IVöB). Eine allfällige Überschreitung oder ein Miss-
brauch des Ermessens ist hingegen zu prüfen (Art. 14 Abs. 2 Bst. a ÖBG i.V.m. Art. 16 Abs. 1
Bst. a IVöB). Das bernische Verwaltungsgericht führte zur Beurteilung und Bewertung folgen-
den aus: «Den Vergabestellen kommt bei der Beurteilung und Bewertung der Angebote wie
bei der Festlegung der Zuschlagskriterien, deren Gewichtung und den anzuwendenden Be-
wertungsmethoden ein erheblicher Ermessensspielraum zu, in den die Rechtsmittelinstanz
nicht eingreift, es sei denn, dieser werden überschritten oder missbraucht.»58 Die Angebote
müssen in sachlich haltbarer und nachvollziehbarer Weise bewertet werden.59 Besonders zu-
rückhaltend muss die Beschwerdeinstanz bei der Beurteilung und Bewertung von Offerten
sein, da der Vergleich der Offerten häufig besondere technische Kenntnisse voraussetzt und
eine unvermeidbare subjektive Komponente enthalten.60 Gemäss Lehre und Rechtsprechung
kann die Vergabestelle demnach zwischen zwei absolut gleichwertigen Angeboten nach ih-
rem pflichtgemässen Ermessen wählen, denn sie habe einen erheblichen Ermessensspiel-
raum.61
Unter Ermessen versteht man einen Handlungsspielraum, den der Gesetzgeber den Verwal-
tungsbehörden bei der Anordnung von Rechtsfolgen einräumt. Ermessen verschafft der Ver-
waltung die Möglichkeit, sich unter mehreren rechtlich zulässigen Handlungsalternativen für
55 Beschwerde, S. 15 f. Ziff. 42 - 46 56 Beschwerdevernehmlassung, S. 8 Ziff. 19 57 Replik, S. 7 Ziff. 18 58 BVR 2006, S. 327 E. 4.e; Vgl. auch Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-2584/2016 vom 30. Juni 2017 E. 3.1 59 BVR 2006, S. 327 E. 4.e 60 Trüeb, in: Biaggini/Häner/Saxer/Schott (Hrsg.), Fachhandbuch Verwaltungsrecht, H._ 2015, Rz. 25.146 61 Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., Rz. 835 (mit Hinweisen); Trüeb, a.a.O., Rz. 25.104 (mit Hinweisen)
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jene zu entscheiden, die optimal auf den Einzelfall passt.62 Auch wo der Gesetzgeber Ermes-
sen zugesteht, darf die Behörde damit nicht nach Belieben verfahren. Gegenteils ist Ermes-
sen immer pflichtgemäss, d.h. verfassungs- und gesetzeskonform auszuüben. Willkürverbot,
Gleichbehandlungsgebot und Verhältnismässigkeit sind selbstverständliche Begleiter der Er-
messensbetätigung; darüber hinaus ist besonderes Augenmerk auf Sinn und Zweck der ge-
setzlichen Ordnung und die dort angelegten öffentlichen Interessen zu richten. „Freies“ Er-
messen gibt es nicht.63 Wird das Ermessen nicht pflichtgemäss ausgeübt, kann dies – je nach
Schwere des Fehlers – blosse Unangemessenheit bedeuten oder aber Rechtswidrigkeit:
- Bleibt eine Behörde innerhalb des rechtlich eingeräumten Ermessensspielraums, übt sie
ihr Ermessen jedoch in einer Weise aus, die den Umständen des Einzelfalls nicht optimal
entspricht und deshalb unzweckmässig ist, spricht man von Unangemessenheit.
- Verkennt eine Behörde Vorliegen oder Bedeutung eines Ermessensspielraums, liegt eine
Rechtsverletzung vor (d.h. eine Verletzung der Norm, auf welche sich die rechtsanwen-
dende Behörde stützt). Qualifizierte Ermessensfehler dieser Art können typischerweise als
Ermessensüberschreitung, Ermessensunterschreitung oder Ermessensmissbrauch zutage
treten.
o Bei einer Ermessenüberschreitung beansprucht die Behörde Ermessen, wo gar
keines besteht, trifft eine im Gesetz nicht vorgesehene Anordnung oder sprengt ei-
nen Ermessensrahmen.
o Bei einer Ermessensunterschreitung schöpft die Behörde einen Ermessensspiel-
raum nicht aus oder handhabt ihn auf unnötig schematisierende Weise; sie ver-
zichtet von vornherein auf die Ermessensausübung oder wähnt sich gebunden,
obwohl ihr das Gesetz Ermessen einräumt.
o Bei einem Ermessensmissbrauch hält sich die Behörde zwar formell an die gesetz-
lichen Schranken, übt das Ermessen aber in einer Weise aus, dass die getroffene
Anordnung dem Zweck der gesetzlichen Ordnung widerspricht oder Verfassungs-
grundsätze des Verwaltungsrechts verletzt. Sachfremde, unverhältnismässige,
rechtsungleiche, auch willkürliche oder treuwidrige Handhabung des Ermessens
gehören hierher.64
Im hier vorliegenden Fall erfolgt die Bewertung der Angebote nach den in den Ausschrei-
bungsunterlagen vorgebrachten Bewertungsregeln:
62 Tschannen/Zimmerli/Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl., Bern 2014, § 26 Rz. 3 ff. 63 Tschannen/Zimmerli/Müller, a.a.O., § 26 Rz. 11 64 Tschannen/Zimmerli/Müller, a.a.O., § 26 Rz. 13 ff.
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«Jedes Kriterium wird mit einer Note (N) zwischen 0 – 5 in Schritten von ganzen Punkten bewer-
tet. Anschliessend werden pro Kriterium die Wertungen mit den Gewichtungen (G) multipliziert.
Das Angebot mit der höchsten Punktzahl (P) erhält den Zuschlag.»65
Die Ausschreibungsunterlagen sehen folgende Zuschlagskriterien mit einer entsprechenden
Gewichtung vor: Preis (60 %), Referenzen Schlüsselpersonen (10 %), Organisation (10 %)
und Termine (20 %).66 Der Preis ergibt sich nach den obenstehenden Ausführungen67 (Offe-
rierter Werkpreis brutto, abzüglich Rabatt und Baunebenkosten von 1.5 %, zuzüglich MwSt.
von 7.7 % und abzüglich Skonto). Zur Preisbewertung kann auf das bereits ausgeführte ver-
wiesen werden (E. 2.4.3). Die übrigen Kriterien bewerten sich nach der in den Ausschrei-
bungsunterlagen aufgeführten Bewertung:68
Punkte Bezogen auf die Erfüllung der Kriterien Bezogen auf die Qualität der Angaben
5 Sehr gute Erfüllung Qualitativ ausgezeichnet, sehr grosser
Beitrag zur Zielerreichung
4 Gute Erfüllung Qualitativ gut
3 Genügende Erfüllung Durchschnittliche Qualität, den Anforde-
rungen der Ausschreibung entsprechend
2 Ungenügende Erfüllung Angaben ohne ausreichenden Bezug
zum Projekt
1 Sehr schlechte Erfüllung Ungenügende, unvollständige Angaben
0 Nicht beurteilbar Keine Angaben
Die Vorinstanz bewertete die Angebote der Beschwerdeführerin und der Beschwerdegegnerin
wie folgt:69
Anbieter Beschwerdeführerin Beschwerdegegnerin
Zuschlagskriterien Note Punkte Note Punkte
Preis 3.7 222 3.7 222
Referenz Schlüsselpersonen 4 40 4 40
Organisation 4 40 4 40
Plausibilität und Qualität des Bau-
programms 4 80 4 80
Total max. 500 Punkte 382 382
65 Ordner «Ausschreibungsunterlagen», pag. 21; Beschwerdebeilage 12, S. 9 Ziff. 3.2 66 Ordner «Ausschreibungsunterlagen», pag. 20; Beschwerdebeilage 12, S. 8 Ziff. 3.2 67 E. 2.2.3 und 2.3.2 68 Ordner «Ausschreibungsunterlagen», pag. 21; Beschwerdebeilage 12, S. 9 Ziff. 3.2 69 Beschwerdevernehmlassungsbeilage 7
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Sie begründet ihre Bewertung der Beschwerdeführerin wie folgt:
«Die Referenzen der Schlüsselpersonen wurden angegeben und entsprechen den Anforderun-
gen, die Dokumentation ist durchschnittlich - Beurteilung gut. Das projektbezogene Organigramm
wurde auf Anfrage nachgereicht und ist nachvollziehbar - Beurteilung gut. Ein Bauprogramm
wurde nicht abgegeben, die Angaben bezüglich Arbeitsleistung sind jedoch nachvollziehbar dar-
gestellt - Beurteilung gut.» 70
Die Begründung zur Bewertung des Angebots der Beschwerdegegnerin lautet folgendermas-
sen:
«Die Referenzen der Schlüsselpersonen wurden angegeben und entsprechen den Anforderun-
gen, die Dokumentation zu den Schlüsselpersonen ist ausführlich - Beurteilung gut. Das projekt-
bezogene Organigramm ist nachvollziehbar - Beurteilung gut. Ein Bauprogramm wurde nicht ab-
gegeben, die Angaben bezüglich Arbeitsleistung sind jedoch nachvollziehbar dargestellt - Beur-
teilung gut.» 71
Demnach ist es in der Gesamtbewertung zu einem Punktegleichstand gekommen (382 Punk-
te).
Wie bereits festgehalten, wurde der Preis korrekt bewertet. Von der Beschwerdeführerin wur-
de weder vorgebracht noch gerügt, dass die Vorinstanz die weiteren Zuschlagskriterien falsch
bewertet hätte; diese sind demnach nicht strittig. Bei einer vorfrageweisen Prüfung der Bewer-
tung der Zuschlagskriterien konnte durch die GEF keine Rechtsfehler bei der Ausübung des
Ermessens gefunden werden. Daher liegen richtigerweise zwei gleichwertige Angebote vor.
Die Beschwerde erweist sich demnach in diesen Punkten als unbegründet.
2.5.2. Fehlende Begründung im Zuschlagsentscheid
a) Argumente der Verfahrensbeteiligten
Die Beschwerdeführerin bringt in der Replik Folgendes vor: Wenn der Vorinstanz wider Erwar-
ten ein freies Wahlrecht zwischen den beiden Angeboten zustehen würde, so müsse diese
ihren Entscheid auch entsprechend begründen. Dies sei vorliegend nicht erfolgt, weshalb der
Entscheid als willkürlich angesehen werden müsse. Die nachgeschobene Begründung in der
Vernehmlassung vermöge diesen Mangel nicht mehr zu heilen.72
70 Beschwerdevernehmlassungsbeilage 7 71 Beschwerdevernehmlassungsbeilage 7 72 Replik, S. 7 Ziff. 19
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b) Würdigung
Gemäss Art. 13 Bst. h IVöB haben die kantonalen Ausführungsbestimmungen die Mitteilung
und kurze Begründung des Zuschlages zu gewährleisten. Weiter sieht Art. 13 Bst. g IVöB vor,
dass die Ausführungsbestimmungen den Zuschlag durch Verfügung vorsehen. Im Kanton
Bern werden keine speziellen Anforderungen an die Begründung von Vergabeverfügen im
Allgemeinen und an die Begründung des Zuschlags im Speziellen gestellt. Daher kommen die
allgemeinen Regeln von Art. 52 VRPG zur Anwendung.
Gemäss Art. 29 Abs. 2 BV73 sowie Art. 26 Abs. 2 KV74 haben die Parteien Anspruch auf recht-
liches Gehör. Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist eine grundlegende Verfahrensgarantie
und dient der Gewährleistung eines fairen Verfahrens. Im kantonalen Verwaltungsverfahren
kommen diesbezüglich zudem die Normen des Art. 21 ff. VRPG zur Anwendung.75
Der Anspruch auf rechtliches Gehör verlangt, dass die Behörde die Vorbringen der in ihrer
Rechtsstellung Betroffenen sorgfältig prüft und beim Entscheid berücksichtigt. Daraus folgt die
Verpflichtung der Behörde, ihren Entscheid zu begründen. Ihren Umfang bestimmt in erster
Linie das kantonale Recht. Nach bernischem Verfahrensrecht muss eine Verfügung dement-
sprechend ausdrücklich die Tatsachen, Rechtssätze und Gründe, auf die sie sich stützt, ent-
halten (Art. 52 Abs. 1 Bst. b VRPG). Die Begründung eines Verwaltungsakts muss nach ge-
festigter bundesgerichtlicher Rechtsprechung so abgefasst sein, dass die Betroffenen ihn ge-
gebenenfalls sachgerecht anfechten können. Das ist nur möglich, wenn sich sowohl die Be-
troffenen als auch die Rechtsmittelinstanz über die Tragweite des Entscheids ein Bild machen
können. In diesem Sinne müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von
denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf die sich ihr Entscheid stützt. Je komplexer
oder umstrittener ein Sachverhalt ist, je stärker ein Verwaltungsakt in die individuellen Rechte
eingreift und je grösser der Entscheidungsspielraum der Behörde ist, desto ausführlicher und
differenzierter muss auch die Begründung ausfallen. Die Auslegung von unbestimmten Ge-
setzesbegriffen und die Ermessensbetätigung müssen so erklärt werden, dass sie nachvoll-
ziehbar sind.76 Ungenügend oder gar nicht begründete Verwaltungsakte sind nicht nichtig,
sondern anfechtbar. Grundsätzlich führt eine Verletzung der Begründungspflicht, die zugleich
einen Verstoss gegen den Gehörsanspruch bedeutet, zur Aufhebung des angefochtenen
Verwaltungsaktes. Nach der bundesgerichtlichen und der verwaltungsgerichtlichen Praxis
kann eine Gehörsverletzung jedoch von der oberen Instanz geheilt werden, wenn dieser hin-
sichtlich der interessierenden Frage die gleiche Überprüfungsbefugnis zukommt. Für die Be-
troffenen darf daraus kein Nachteil resultieren. Werden die Entscheidgründe erst im Rechts-
73 Bundesverfassung vom 18. April 1999 der Schweizerischen Eidgenossenschaft (BV; SR 101) 74 Verfassung des Kantons Bern vom 6. Juni 1993 (KV; BSG 101.1) 75 Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, Bern 1997, Art. 21 N. 1 76 Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 52 Nrn 6-8, mit Hinweisen
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mittelverfahren ausführlich dargelegt, kann dies ein Recht auf Replik begründen. Eine man-
gelhafte Begründung kann ferner im Kostenpunkt berücksichtigt werden.77
Die vorliegend angefochtene Zuschlagsverfügung vom 20. November 2018 enthält eine rudi-
mentäre Sachverhaltsdarstellung und eine kurze, stichwortartige Begründung (vorne Sach-
verhalt Ziff. 2). Die Aufzählung der Gründe für die Zuschlagserteilung genügt den Anforderun-
gen an eine genügende Begründung bei weitem nicht. Insbesondere bleibt unklar, weshalb
der Zuschlag an die Beschwerdegegnerin und nicht an die Beschwerdeführerin gegangen ist,
denn beide Offerten sind gültig, erfüllen die Eignungskriterien und auch die Zuschlagskriterien
gleichermassen am besten. Damit konnte sich weder die Beschwerdeführerin noch die
Rechtsmittelinstanz über die Tragweite der angefochtenen Verfügung ein Bild machen.
Durch die ungenügende Begründung der angefochtenen Verfügung wurde der Gehörsan-
spruch der Beschwerdeführerin erheblich verletzt, was in der Regel zur Aufhebung und Rück-
weisung der angefochtenen Verfügung führt. Vorliegend hat die Vorinstanz jedoch die ange-
fochtene Zuschlagsverfügung im Beschwerdeverfahren nachträglich in der Beschwerdever-
nehmlassung vom 24. Januar 2019 hinreichend begründet und die Beschwerdeführerin hat
Gelegenheit erhalten, mittels Replik umfassend zu dieser Begründung Stellung zu nehmen,
was sie auch getan hat. Damit ist der Nachteil, der der Beschwerdeführerin aus dem ur-
sprünglichen Fehlen einer ausreichenden Begründung erwachsen ist, behoben und die Ver-
letzung des Gehörsanspruchs konnte geheilt werden.
Die Rüge, dass der Entscheid mangels Begründung willkürlich sei, erweist sich durch die Hei-
lung der Gehörsverletzung als unbegründet. Die Verletzung des Gehörsanspruchs wird je-
doch bei der Kostenverlegung zu berücksichtigen sein.
2.5.3. Rüge der willkürlichen Erteilung des Zuschlags in einer Pattsituation
a) Argumente der Verfahrensbeteiligten
Die Vorinstanz bringt in der Beschwerdevernehmlassung vor, dass sie zur Auflösung der Patt-
situation die folgenden Punkte berücksichtigt habe:
- Die Beschwerdeführerin habe ein minimal preisgünstigeres Angebot abgegeben;
- Die Referenzobjekte der Beschwerdeführerin hätten die gestellten Anforderungen nur
knapp erfüllt;
- Die Referenzobjekte der Beschwerdegegnerin hätten die gestellten Anforderungen klar
erfüllt;
77 Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 52 N.11, mit Hinweisen; BGer Urteil 6P.55/2001/6S.267/2001 vom
26.6.2001 E. 1a mit Hinweisen; BGE 133 I 270 E. 3.1; 129 I 232 E. 3.2
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- Die Beschwerdegegnerin habe aufgrund ihrer geografischen Nähe einen Standortvor-
teil, was auch unter dem Titel der Ökologie des Bauvorhabens zu beachten sei;
- Im Angebot der Beschwerdegegnerin fänden sich Lebensläufe zu den designierten
Personen in den Schlüsselpositionen, was seitens der Vorinstanz als vertrauensbil-
dend gewürdigt worden sei.
In der Summe habe das Angebot der Beschwerdegegnerin überzeugt, weshalb die Vorinstanz
dieser den Zuschlag erteilt habe. Es sei nicht zu beanstanden, dass sich die Vorinstanz nach
sachlicher Abwägung der Angebote für dasjenige der Beschwerdegegnerin entschieden ha-
be.78
Die Beschwerdeführerin bestreitet, dass sie ein lediglich minimal günstigeres Angebot als die
Beschwerdegegnerin eingereicht habe. In Tat und Wahrheit sei ihr Angebot CHF 74'446.50
und somit 2.35 % günstiger als jenes der Beschwerdegegnerin. Eine Differenz von mehreren
zehntausend Franken könne mit Bestimmtheit nicht mehr als minimal bezeichnet werden.
Weiter bestreitet die Beschwerdeführerin, dass sie die an die Referenzobjekte gestellten An-
forderungen im Gegensatz zur Beschwerdegegnerin nur knapp erfüllt haben solle. Die Vo-
rinstanz begründe diese haltlosen Ausführungen auch nicht weiter, weshalb diese als unsub-
stantiiert zu gelten hätten. Weiter bestreitet die Beschwerdeführerin, dass die Beschwerde-
gegnerin mit Sitz in U. (37,8 km zur Baustelle) im Vergleich zu ihr mit Sitz in H. (127 km zur
Baustelle) einen massiven und damit ausschlaggebenden Standortvorteil in ökologischer
Sicht haben solle. Die Beschwerdeführerin würde nicht jeden Tag zwischen H._ und dem
Arbeitsort hin und her pendeln. Vielmehr würden die Mitarbeiter samt Material zu Arbeitsbe-
ginn am Arbeitsort deponiert und nach der Arbeitsvollendung wieder abgeholt. Insofern sei
eine Wegdifferenz von lediglich 89,2 km für schweizerische Verhältnisse nicht zu beachten
und könne somit nicht zum wirtschaftlich günstigsten Angebot führen. Zudem könne eine
Wegdifferenz in dieser Grössenordnung nicht ernsthaft als ökologischer angesehen werden,
zumal damit kein bemerkenswerter CO2-Ausstoss verbunden ist. Weiter könne diese geringe
Wegdifferenz nicht ernsthaft als gewichtiger erachtet werden als eine Preisdifferenz von
CHF 76'446.50. Das ökologische Gleichgewicht stelle sodann offensichtlich kein Bewertungs-
kriterium dar, welches die Vorinstanz gemäss Ausschreibung habe anwenden wollen. Dem-
entsprechend dürfe sie auch beim Vorliegen einer Pattsituation nicht auf dieses Bewertungs-
kriterium abstellen. Die Beschwerdeführerin bestreitet zudem, dass die Beschwerdegegnerin
vertrauensbildende Lebensläufe von Schlüsselpersonen vorzuweisen hätte. Die Lebensläufe
der Schlüsselpersonen bei der Beschwerdeführerin, welche ebenfalls vertrauensbildend sein
können, seien von der Vorinstanz offensichtlich nicht berücksichtigt worden, was wiederum als
78 Beschwerdevernehmlassung, S. 8 f. Ziff. 19
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willkürlich anzusehen sei, wenn diese zur Rechtfertigung eines Pattentscheides herbeigezo-
gen werden sollen.79
b) Würdigung
Wie bereits ausgeführt, steht der GEF keine Überprüfung der Angemessenheit des Entschei-
des zu (oben E. 2.5.1.b; Art. 14 Abs. 2 ÖBG i.V.m. Art. 16 Abs. 2 IVöB). Eine gewisse Un-
gleichbehandlung der beiden Anbieter ist unumgänglich, wenn entschieden werden muss,
welchem von zwei gleichwertigen Angeboten der Zuschlag erteilt wird. Im hier vorliegenden
Fall haben sich beide Angebote aufgrund der Bewertung als wirtschaftlich günstig erwiesen
und hätten damit den Zuschlag verdient. Allerdings kann nur ein Angebot berücksichtigt wer-
den. Entscheidend ist daher lediglich, ob sich die Vorinstanz bei der Auswahl von sachfrem-
den Motiven hat leiten lassen bzw. rechtsfehlerhaft entschieden hat.80
Die Vorinstanz wägte insgesamt fünf Punkte ab, um zu klären, wem sie den Zuschlag erteilen
möchte. Im Folgenden wird jeder Punkt kurz auf die Rechtmässigkeit hin geprüft:
- Die Berücksichtigung der Preisdifferenz zwischen den Angeboten erscheint nicht sach-
fremd, da der Preis eines der Zuschlagskriterien darstellt und die Differenz nicht erheblich
ist (lediglich 0.36 % bzw. CHF 11'341.2281). Wäre der Preisunterschied nicht minimal, hät-
te sich dies auf die Note und damit auf die Gesamtpunktzahl ausgewirkt (bereits eine An-
gebotsdifferenz zur Beschwerdegegnerin von 0.48 % hätte zu einer Notenabweichung ge-
führt).
- Die erneute Berücksichtigung der Referenzobjekte ist ebenfalls nicht sachfremd, da diese
ein weiteres Zuschlagskriterium darstellen. Es wurde bereits bei der Benotung angemerkt,
dass die Referenzobjekte die Anforderungen knapp bzw. klar erfüllen, was allerdings zur
selben Note führte. Ob und inwieweit diese Anforderungen erfüllt wurden und ob die Beno-
tung angemessen ist, kann von der GEF nicht überprüft werden, da dies im Ermessen der
Vorinstanz liegt und des Weiteren technische Kenntnisse verlangt.
- Das Argument, wonach die geografische Nähe einen Standortvorteil darstelle, ist ebenfalls
nicht vollkommen aus der Luft gegriffen. Es liegt auch hier im pflichtgemässen Ermessen
der Vorinstanz diese Beurteilung vorzunehmen.
- Das letzte Element, welches berücksichtigt wurde, hängt mit dem Zuschlagskriterium «Re-
ferenzen Schlüsselpersonen» zusammen und ist daher ebenso wenig sachfremd wie die
79 Replik, S. 7 f. Ziff. 20 - 23 80 Vgl. E. 2.5.1.b; Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons H._ VB.2007.00326 vom 5. Dezember 2007,
E. 4.1 81 Angebot der Beschwerdeführerin: CHF 3'178'813.95; Angebot der Beschwerdegegnerin: CHF 3'190'155.17 (vgl.
E. 2.4.3)
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vorhergehenden Punkte. Dem Angebot der Beschwerdegegnerin liegen effektiv Lebens-
läufe bei, die von der Vorinstanz als vertrauensbildend gewertet wurden. Die Bewertung
dieser entzieht sich jedoch der Kognition der GEF.
Alles in allem kann festgehalten werden, dass die Erteilung des Zuschlags an die Beschwer-
degegnerin ohne weiteres nachvollziehbar ist und auch kein Rechtsfehler bei der Ausübung
des Ermessens festgestellt werden konnte. Die Beschwerde erscheint damit auch in diesem
Punkt als unbegründet.
2.6. Ergebnis
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass durch die unzureichend begründete Zuschlagsver-
fügung das rechtliche Gehör der Beschwerdeführerin verletzt wurde. Die Verletzung des
rechtlichen Gehörs konnte jedoch im vorliegenden Beschwerdeverfahren geheilt werden, in-
dem die Vorinstanz eine hinreichende Begründung in der Beschwerdevernehmlassung nach-
gereicht und die Beschwerdeführerin dazu Stellung genommen hat. Entgegen den Rügen der
Beschwerdeführerin durfte bzw. musste die Vorinstanz allfällige Skonti bei der Bewertung der
Angebotspreise berücksichtigen. Des Weiteren hat die Vorinstanz die Notenskala korrekt an-
gewandt und es kam rechtmässig zu einer Pattsituation. Nach Lehre und Rechtsprechung
steht in einer solchen Situation die Wahl der Anbieterin bzw. die Erteilung des Zuschlags im
Ermessen der Vergabestelle. Die Beschwerdeinstanz kann die angefochtene Verfügung ledig-
lich auf Rechtsfehler, jedoch nicht auf Unangemessenheit überprüfen. Vorliegend sind keine
Rechtsfehler bei der Ausübung des Ermessens betreffend die Auswahl der Beschwerdegeg-
nerin im Rahmen der Pattsituation bzw. der Erteilung des Zuschlags an die Beschwerdegeg-
nerin ersichtlich. Nach dem Gesagten erweist sich die Beschwerde als unbegründet und ist
vollumfänglich abzuweisen.
3. Kosten
3.1. Verfahrenskosten
Die Verfahrenskosten bestehen aus einer Pauschalgebühr. Diese beträgt für Entscheide in
Verwaltungsjustizsachen CHF 200.00 bis 4’000.00 (Art. 103 Abs. 1 VRPG i.V.m. Art. 19
Abs. 1 und Art. 4 Abs. 2 GebV82). Die Verfahrenskosten werden der unterliegenden Partei
auferlegt, es sei denn, das prozessuale Verhalten einer Partei gebiete eine andere Verlegung
oder die besonderen Umstände rechtfertigten, keine Verfahrenskosten zu erheben (Art. 108
Abs. 1 VRPG). Behörden im Sinne von Art. 2 Abs. 1 Bst. a VRPG werden keine Verfahrens-
82 Verordnung vom 22. Februar 1995 über die Gebühren der Kantonsverwaltung (Gebührenverordnung, GebV;
SR 154.21)
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kosten auferlegt. Anderen Vorinstanzen oder Beschwerdeführenden und unterliegenden Be-
hörden werden Verfahrenskosten nur auferlegt, wenn sie in ihren Vermögensinteressen be-
troffen sind (Art. 108 Abs. 2 VRPG).
Vorliegend unterliegt die Beschwerdeführerin mit ihren Anträgen vollumfänglich. Somit wird
sie grundsätzlich kostenpflichtig. Die Verfahrenskosten sind pauschal festzulegen auf
CHF 1'200.00. Die Gehörsverletzung (vgl. vorne E. 2.5.2) stellt vorliegend einen besonderen
Umstand dar, der bei der Kostenliquidation zu berücksichtigen ist und zur Folge hat, dass der
Beschwerdeführerin nur zwei Drittel der Verfahrenskosten, festzusetzen auf CHF 800.00, auf-
zuerlegen sind. Da die Gehörsverletzung von der Vorinstanz zu verantworten ist und ihr
grundsätzlich Verfahrenskosten auferlegt werden können, da sie im vorliegenden Beschaf-
fungsverfahren als Vergabestelle naturgemäss in ihren Vermögensinteressen betroffen ist
(Art. 108 Abs. 2 VRPG), ist die Restanz von CHF 400.00 der Vorinstanz aufzuerlegen
(Art. 108 Abs. 1 VRPG).
3.2. Parteikosten
Die unterliegende Partei hat der Gegenpartei die Parteikosten zu ersetzen, sofern nicht deren
prozessuales Verhalten oder die besonderen Umstände eine andere Tilgung oder die Wett-
schlagung gebieten oder die Auflage der Parteikosten an das Gemeinwesen als gerechtfertigt
erscheint (Art. 108 Abs. 3 VRPG). Die Parteikosten umfassen den durch die berufsmässige
Parteivertretung anfallenden Aufwand. Die Bemessung des Parteikostenersatzes richtet sich
nach den Vorschriften der Anwaltsgesetzgebung (Art. 104 Abs. 1 VRPG). Im Beschwerdever-
fahren beträgt das Honorar 400 bis 11‘800 Franken pro Instanz (Art. 11 Abs. 1 PKV83). Inner-
halb des Rahmentarifs bemisst sich der Parteikostenersatz nach dem in der Sache gebotenen
Aufwand, der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des Prozesses (Art. 41 Abs. 3
KAG84). Der Parteikostenersatz kann von der Höhe des Honorars abweichen (Art. 41 Abs. 5
KAG).
Private, die in Erfüllung ihnen übertragener öffentlich-rechtlicher Aufgaben verfügen, haben im
Beschwerdeverfahren in der Regel keinen Anspruch auf Parteikostenersatz (Art. 104 Abs. 4
i.V.m Art. 2 Abs. 1 Bst. c VRPG). Ein Abweichen von diesem Grundsatz (keine Parteientschä-
digung) setzt immer besondere Umstände voraus, die nicht in jedem Fall ins Feld geführt wer-
den können. Zu denken ist etwa an besonders komplexe Angelegenheiten oder Fälle, in de-
83 Verordnung vom 17. Mai 2006 über die Bemessung des Parteikostenersatzes (Parteikostenverordnung, PKV;
BSG 168.811) 84 Kantonales Anwaltsgesetz vom 28. März 2006 (KAG; BSG 168.11)
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nen die unterliegende Privatpartei die Anordnung des beliehenen Privaten aus unlauteren
Gründen anficht (querulatorische Beschwerdeführung, reine Verzögerungstaktik etc.).85
Beim vorliegenden Ausgang gelten die Vorinstanz und die Beschwerdegegnerin als obsie-
gend. Die Vorinstanz hat als Private in Erfüllung ihr übertragener öffentlich-rechtlicher Aufga-
ben grundsätzlich keinen Anspruch auf Parteikostenersatz. Es ist kein Grund ersichtlich, von
dieser Regel abzuweichen. Demgegenüber hat die Beschwerdegegnerin Anspruch auf Ersatz
ihrer Parteikosten. Der Rechtsvertreter der Beschwerdegegnerin hat mit Eingabe vom
7. Juni 2019 ausdrücklich auf die Einreichung einer Kostennote verzichtet. Der Anspruch auf
Parteikostenersatz steht der Partei und nicht etwa ihrer Rechtsvertretung zu. Es gilt als
selbstverständlich und muss nicht eigens beantragt werden, dass eine berufsmässig vertrete-
ne Partei den Ersatz ihrer Parteikosten beansprucht. Üblich ist der Zusatz zu den Rechtsbe-
gehren «unter Kostenfolge», womit der Antrag auf Parteikostenersatz als gestellt gilt. Eine
Begründung ist nicht erforderlich. Die Behörde verfügt für die Festsetzung der Parteikosten
über einen recht weiten Beurteilungs- und Ermessensspielraum. Zur Bemessung der Partei-
kosten ist den Parteien das rechtliche Gehör zu gewähren. Das geschieht zumeist dadurch,
dass ihnen Gelegenheit zum Einreichen eines Kostenverzeichnisses eingeräumt wird. Hin-
sichtlich der Parteikosten braucht eine Verfügung oder ein Entscheid im Allgemeinen nicht
eigens begründet zu werden.86
Mit Beschwerdeantwort vom 13. Februar 2019 hat die Beschwerdegegnerin ein Rechtsbegeh-
ren mit dem Zusatz "unter Kosten- und Entschädigungsfolge" gestellt und damit Parteikosten-
ersatz beantragt. Der Aufwand der Beschwerdegegnerin im vorliegenden Verfahren erscheint
angesichts ihrer Eingaben, welche sehr kurz gehalten sind und kaum eigene Ausführungen
zur Sache enthalten, als sehr gering. Gestützt auf Art. 104 Abs. 1 VRPG i.V.m. Art. 11 Abs. 1
PKV und Art. 41 Abs. 3 und 5 KAG sind die Parteikosten der Beschwerdegegnerin daher auf
CHF 600.00 festzulegen.
85 Vgl. Vortrag des Regierungsrates an den Grossen Rat betreffend das Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege
(Änderung) vom 12. Dezember 2007, S. 18; vgl. auch Müller, Bernische Verwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern
2011, S. 240 86 Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 104 Nrn 3 f. und 7 f.
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