Decision ID: bf370952-bdf1-4f88-8d9d-c2d14dd42eef
Year: 2013
Language: de
Court: ZH_SVG
Chamber: ZH_SVG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: social_law

Sachverhalt:
1.
1.1
Am 14. September 2010 meldete sich
X._
bei der
Sozialversiche
rungs
anstalt
des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, als
Selbständigerwerbender
(Über
nah
me von Verwaltungsratsmandaten, Beratung und Betreuung von
Fi
nanz
dienst
l
eistern
und deren Kunden, Einführung von Kunden für
externe Ver
mö
gens
verwalter, Tre
uhandfirmen und Banken, Übernahme von
outge
sourcten
ad
min
istrativen Tätigkeiten,
Familiy
Office-Aufgaben) an (Urk. 8/1 und 8/11). Im Rahmen der Abklärungen reichte er der Ausgleichskasse weitere Dokumente (Ver
träge und Rechnungen) ein (vgl. Urk. 8/5, 8/7 und 8/9-11). Mit Schreiben vom 26. September 2011 (Urk. 8/17) teilte ihm die Ausgleichskasse mit, dass er nur teilweise als selbständig erwerbstätig qualifiziert werden könne; hinsichtlich seiner Tätigkeiten für die
Y._
und
die
Z._
liege eine unselbständige Erwerbstätigkeit vor. An dieser Qualifi
kation hielt die Aus
gleichskasse mit Verfügung vom 25. Oktober 2011 (Urk. 8/26) fest. Weiter
führte sie aus, dass sie
X._
auch hinsichtlich seiner Tätigkeit für die
A._
(
B._
) nicht als selbständig er
werbstätig anerkennen könne
.
1.2
Nachdem
X._
dagegen
hatte
Einsprache erheben lassen (Urk. 8/30), hob die Ausgleichskasse die Verfügung vom 25. Oktober 2011 hinsichtlich der Tätigkeiten für die
Y._
und die
Z._
mit
Ein
spracheentscheid
vom 18. April 2012 (Urk. 8/46) auf und anerkannte ihn in
so
weit als selbständig erwerbstätig.
Mit Schreiben vom 19. April 2012 (Urk. 8/47) forderte sie
X._
auf,
wei
tere Unterlagen betreffend seine Tätigkeit für die
A._
(
B._
)
einzureichen. Am 13. Mai 2012 liess
X._
entsprechende Doku
me
nte ins
Recht legen
(vgl. Urk. 8/52-54). Am 23. Mai 2012 forderte die
Aus
gl
eichs
kasse
weitere Unterlagen a
n (Urk. 8/57).
X._
liess der
Aus
gleichs
kasse
in der Folge diverse Rechnungen zukommen (vgl. Urk. 8/68-71).
Mit Entscheid vom 19. Juni 2012 (Urk. 2 = Urk. 8/72) wies die Ausgleichskasse die Einsprache von
X._
hinsichtlich seiner Tätigkeiten für die
A._
(
B._
) ab mit der Begründung, dass er insoweit nicht als selb
ständig erwerbstätig zu qualifizieren sei.
2.
Dagegen liess
X._
mit Eingabe vom 20. August 2012 (Urk. 1) Be
schwerde erheben mit folgenden Anträgen:
Es sei der von der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich am
19. Juni 2012 unter Abrechnungs-Nummer JG9.296 gefällte
Ein
spra
cheentscheid
aufzuheben, und es s
ei
der Beschwerdeführer hin
sichtlich seiner Tätigkeit für
A._
(
B._
) als Selb
ständigerwerbender zu anerkennen und zu registrieren;
unter Entschädigungsfolge zu Lasten der Beschwerdegegnerin.
Die Ausgleichskasse schloss in ihrer Beschwerdeantwort vom 4. September 2012 (Urk. 7) auf Abweisung der Beschwerde.
Replicando
und
duplicando
hielten die Par
teien an den gestellten Anträgen fest.
Auf die Ausführungen der Parteien ist, soweit für die
Entscheidfindung
erfor
der
lich, in den Erwägungen einzugehen.
Das Gericht

zieht in Erwägung:
1.
D
a der
Entscheid über die Ablehnung des Gesuchs einer versicherten Person um Anschluss als
Selbstständigerwerbender
und Eintrag im Register
nach der mit BGE 132 V 257 begründeten höchstrichterlichen Praxis rechtsgestaltender Natur ist, ist auf die Beschwerde einzutreten, ohne dass geprüft werden müsste, ob ein Feststellungsinteresse im Sinne von Art. 49 Abs. 2 des Bundesgesetzes über den
Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vorliegt. Im Übrigen wär
e ein solches schützenswertes Interesse offensichtlich gegeben.
2.
2.1
Die sozialversicherungsrechtliche Beitragspflicht Erwerbstätiger richtet sich un
ter anderem danach, ob das in einem bestimmten Zeitraum erzielte
Erwerbsein
kommen
als solches aus selbständiger oder aus unselbständiger Erwerbstätigkeit zu qualifizieren ist (Art. 5 und 9 des Bundesgesetzes über die Alters- und
Hin
terlassenenversicherung
[AHVG] sowie Art. 6 ff. der Verordnung über die Al
ters- und
Hinterlassenenversicherung
[AHVV]). Nach Art. 5
Abs.
2 AHVG gilt als massgebender Lohn jedes Entgelt für in unselbständiger Stellung auf be
stimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit; als Einkommen aus selbstän
diger Erwerbstätigkeit gilt nach Art. 9
Abs.
1 AHVG jedes Einkommen, das nicht
Entgelt für in unselbständiger Stellung geleistete Arbeit darstellt.
Nach der Rechtsprechung beurteilt sich die Frage, ob im Einzelfall selbständige oder unselbständige Erwerbstätigkeit vorliegt, nicht aufgrund der Rechtsnatur
des Vertragsverhältnisses zwischen den Parteien. Entscheidend sind vielmehr die
wirtschaftlichen Gegebenheiten. Die zivilrechtlichen Verhältnisse vermögen da
bei allenfalls gewisse Anhaltspunkte für die AHV-rechtliche Qualifikation zu bie
ten,
ohne jedoch ausschlaggebend zu sein. Als unselbständig erwerbstätig ist im Allgemeinen zu betrachten, wer von einem Arbeitgeber in betriebswirt
schaft
licher bzw. arbeitsorganisatorischer Hinsicht abhängig ist und kein spezi
fisches Unternehmerrisiko trägt.
Aus diesen Grundsätzen allein lassen sich indessen noch keine einheitlichen,
schematisch anwendbaren Lösungen ableiten. Die Vielfalt der im wirtschaftli
chen
Leben anzutreffenden Sachverhalte zwingt dazu, die beitragsrechtliche Stellung einer erwerbstätigen Person jeweils unter Würdigung der gesamten Um
stände
des Einzelfalles zu beurteilen. Weil dabei vielfach Merkmale beider
Erwerbs
arten
zutage treten, muss sich der Entscheid oft danach richten, welche dieser Merk
male im konkreten Fall überwiegen (BGE 123 V 161 E. 1, 122 V 169 E. 3a, 283 E. 2a, 119 V 161 E. 2 mit Hinweisen).
2.2
Die beitragsrechtliche Unterscheidung
des
Selbständigerwerbenden
vom
Unselb
ständigerwerbenden
beruht auf einer unabhängigen Begriffsbildung, die sich ins
besondere mit dem, was üblicherweise unter einem (
Un
-)Selbständigen ver
stan
den
werden mag, nicht zu decken braucht. In diesem Sinne ist bei einem Ver
sicherten, der gleichzeitig mehrere Tätigkeiten ausübt, jedes
Erwerbsein
kommen
dahingehend zu prüfen, ob es aus selbständiger oder unselbständiger Erwerbs
tätig
keit stammt, selbst wenn die Arbeiten für eine und dieselbe Firma vor
ge
nommen werden (BGE 122 V 169 E. 3b; AHI-Praxis 1996 S. 241 f., je mit Hin
weisen).
2.3
2.3.1
Charakteristische Merkmale einer selbständigen Erwerbstätigkeit sind die Täti
gung erheblicher Investitionen, die Benützung eigener Geschäftsräumlichkeiten sowie die Beschäftigung von eigenem Personal (BGE 119 V 163 E. 3b). Das spe
zifische Unternehmerrisiko besteht dabei darin, dass unabhängig vom
Arbeits
erfolg
Kosten anfallen, die der Versicherte selber zu tragen hat (ZAK 1986 S. 333 E. 2d und S. 121 E. 2b). Für die Annahme selbständiger Erwerbstätigkeit spricht sodann die gleichzeitige Tätigkeit für mehrere Gesellschaften in eigenem Namen, ohne indessen abhängig zu sein (ZAK 1982 S. 215). Massgebend ist da
bei nicht die rechtliche Möglichkeit, Arbeiten von mehreren Arbeitgebern anzu
nehmen, sondern die tatsächliche Ausgangslage (vgl. ZAK 1982 S. 186 E. 2b).
Von unselbständiger Erwerbstätigkeit ist auszugehen, wenn die für den Arbeits
vertrag typischen Merkmale vorliegen, das heisst wenn der Versicherte Dienst auf Zeit zu leisten hat,
wirtschaftlich vom Arbeitgeber
abhängig und während der Arbeitszeit auch in dessen Betrieb eingeordnet ist, praktisch also keine an
dere Erwerbstätigkeit ausüben kann. Indizien dafür sind das Vorliegen eines be
stimmten Arbeitsplans, die Notwendigkeit, über den Stand der Arbeiten Be
richt zu erstatten, sowie das
Angewiesensein
auf die Infrastruktur am Arbeitsort (ZAK 1986 S. 121 E. 2b, S. 333 E. 2d) oder - bei einer regelmässig ausgeübten Tätig
keit - darin, dass bei Dahinfallen des Erwerbsverhältnisses eine ähnliche Situa
tion
entsteht, wie dies beim Stellenverlust eines Arbeitnehmers der Fall ist. Die Ab
hängig
keit der eigenen Existenz vom persönlichen Arbeitserfolg ist
pra
xisge
mäss
nur dann als Risiko eines
Selbständigerwerbenden
zu werten, wenn be
trächt
liche Investitionen zu tätigen oder Angestelltenlöhne zu bezahlen sind. Mit einem Arbeits- und Lohnausfall müssen alle jene Personen rechnen, die ihre berufliche Tätigkeit von Fall zu Fall ausüben und nicht in einem fest
entlöhnten
Arbeitsverh
ältnis stehen (BGE 119 V 163 E
. 3b).
2.3.2
Es ist
eine bekannte Erscheinung der neueren Zeit, dass sich sowohl Einzelper
so
nen als auch Organisationen, die auf ein bestimmtes
technisches oder kauf
männisches Fachgebiet spezialisiert sind, einem Unternehmen (exklusiv oder neben anderen) auf bestimmte oder unbestimmte Zeit in Beraterfunktion zur Ver
fü
gung stellen. Personen, die einmalig oder
wiederholt zur Lösung von Sach
pro
blemen hinzugezogen werden
,
ohne eindeutig in einem Arbeitsverhält
nis zum
Auftraggeber zu stehen, gelten dafür als
selbständigerwerbend
. Dabei hat bei
der Abgrenzungsfrage, ob selbständige oder unselbständige Erwerbstä
tigkeit vor
liegt,
das Unterscheidungsmer
kmal des Unternehmerrisikos in den Hinter
grund zu treten, weil für die Beratung als Dienstleistung oft weder beson
dere Inves
ti
tio
nen zu tätigen, noch notwendigerweise Angestellte zu beschä
fti
gen sind (BGE
110 V 72 E. 4b; ZAK 1984 S.
558; ZAK 1983 S.
198; ZAK 1971 S.
163; vgl. zum
Ganzen auch Ueli
Kieser
, Alters- und
Hinterlassenenversiche
rung
, 3. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2012, S. 64
).
Obwohl die Unternehmensberatung typischerweise einem selbständigen Erwerb entspricht, ist es dennoch möglich, dass im Einzelfall auf der Ebene des effekti
ven Beschäftigungsverhältnisses zwischen Berater und Einsatzbetrieb die Merk
male einer unselbständigen Erwerbstätigkeit überwiegen (
Kieser
, a.a.O., S. 65 mit Hinweisen).
3.
3.1
Strittig ist, ob der Beschwerdeführer hinsichtlich seiner Tätigkeit für die
A._
(
B._
) als selbständig
oder unselbständig erwerbstätig zu qua
lifizieren ist beziehungsweise ob die Beschwerdegegnerin es zu Recht abgelehnt hat, den
Beschwerdeführer insoweit als
S
elbständigerwerbenden
zu anerkennen und zu registrieren.
3.2
Die Beschwerdegegnerin vertrat diesbezüglich die Auffassung, dass sie den zwi
schen dem Beschwerdeführer
und der
A._
abgeschlossenen Ver
trag nicht abschliessend beurteilen könne, weil nicht ersichtlich sei, welche Diens
tleistungen
der Beschwerdeführer zu erbringen habe. Es seien jedenfalls keine Indizien für eine selbständige Erwerbstätigkeit ersichtlich. Entsprechendes gelte für die eingereichten Rechnungen; daraus gehe nicht hervor, was der Be
schwerdeführer getan habe. Die Rechnungen und Abrech
n
ungen sowie der Ver
trag seien allgemein gehalten, nichtssagend und pauschal, was eine Beurteilung schlichtweg verunmögliche. Gestützt auf die vorliegenden Akten könne nicht auf eine selbständige Tätigkeit des Beschwerdeführers
für die
A._
geschlossen werden (Urk. 2).
Im Rahmen des vorliegenden Prozesses hielt die Beschwerdegegnerin daran fest, dass aufgrund der vom Beschwerdeführer eingereichten Akten weder die Leis
tung/Gegenleistung noch die Rechte und Pflichten genau definiert seien. Die ge
schlossene Vereinbarung bleibe abstrakt. Zwar werde damit eine Grundlage für
einen finanziellen Transfer geschaffen; aber die Ursache für diesen Transfer blei
be im Dunkeln. Es frage sich, ob überhaupt von einem Vertrag gesprochen wer
de
n könne (Urk. 7; vgl. auch Urk. 14).
3.3
Demgegenüber liess der Beschwerdeführer im Wesentlichen geltend machen, die Beschwerdegegnerin habe zu Recht anerkannt, dass er in Bezug auf die Tätig
keiten für die
Y._
und die
Z._
selbständig erwerbstätig sei. Nicht einzusehen sei, dass ihn die Beschwerdegegnerin nicht auch hinsichtlich seiner Tätigkeit für
die
A._
als
Selbständiger
werbenden
anerkenne. Es seien nämlich diverse Merkmale für eine selbständige Erwerbstätigkeit
gegeben
: Der Beschwerdeführer verfüge über ein eigenes Büro. Die
A._
bestätige, dass der Beschwerdeführer nicht ihr Ange
stellter sei. Er handle in eigenem Namen und entfalte von seinem Büro in der Schweiz
aus genau spezifizierte Tätigkeiten (Finanzmittelbeschaffung,
Kontakt
herstel
lung
zu Aktionären, externe Unternehmensberatung, Einführung der Kun
den bei den Banken, Strategieplanungen mit möglichen Geschäftspartnern). Er werde von der
A._
jeweils projektbezogen angefragt und be
auf
tragt. Bezüglich der ihm übertragenen Projekte handle er stets auf eigene Rech
nung, in unabhängiger Stellung und auf eigenes wirtschaftliches Risiko (Urk. 1 und 11).
4.
4.1
Z
wischen dem Beschwerdeführer und der
A._
wurde am 2. Mai 2011 ein Vertrag abgeschlossen (Urk. 8/7/9-11 = Urk. 8/28/18-20). Wie aus Ziffern
2.1 und 2.2 der Vereinbarung hervorgeht, handelt es sich dabei um eine Art von Rahmenvertrag. Was der Beschwerdeführer zu tun hat, geht aus dem Rahmenvertrag nicht hervor (Ziffer 2.1): „The Company
shall
engage
the
Con
sultant
and
the
Consultant
shall
carry out Services
during
the
Term.“ Ohne an
derslautende Abmachung soll die Vereinbarung zwei Monate dauern („Term“). Der Beschwerdeführer verpflichtete sich, während mindestens 20 Stunden pro Monat (während der Laufzeit der Vereinbarung) für die
A._
tätig zu sein (Ziffer 3.1). In Ziffer 7.1 wird festgehalten, dass der B
eschwerdeführer unabhängig
und
insbesondere kein Angestellter, Agent oder „Partner“ der
A._
sei („[...]
nothing
in
this
agreement
shall
render
it
an
employee
,
agent
or
partner
of
the
Company
and
it
shall
not hold
itself
out
as
such.“). Aus Ziffer 8.1 geht hervor, dass zwischen dem Beschwerdeführer und der
A._
keine weiteren Vereinbarungen bestehen (vgl. dazu auch die
Ver
traulichkeitsbestimmungen
in Ziffer 3 der Vereinbarung).
D
ie vom Beschwer
deführer eingereichten Rechnungen (vgl. Urk. 8/7/9, 8/7/24, 8/69 und 8/53-54; vgl. auch Urk. 8/7/14) geben keinen weiteren Aufschluss darüber, was der Be
schwerdeführer tatsächlich im Einzelnen für die
A._
getan hat beziehungsweise tut.
Der Beschwerdeführer liess – wie oben festgehalten – seine Tätigkeiten für die
A._
folgendermassen umschreiben
(Urk. 1 S. 4)
:
Finanzmittelbe
schaffung
, Kontaktherstellung zu Aktionären, externe Unternehmensberatung, Ein
führung der Kunden bei den Banken, Strategieplanungen mit möglichen Ge
schäftspartnern
.
Nach Lage der Akten wurden zwischen der
A._
und dem Be
schwerdeführer keine schriftlichen Vereinbarungen abgeschlossen, die den ge
nannten „Rahmenvertrag“ (Vereinbarung vom 2. Mai 2011) konkretisieren (vgl. dazu auch Urk. 8/52/2).
4.2
4.2.1
Nach der oben in E. 2.3.2 dargestellten Praxis kann im vorliegenden Fall
nicht ausschla
ggebend sein, dass das unterneh
merische Risiko des Beschwerdeführers
(in Bezug auf seine Tätigkeit für die
A._
)
eher als gering einzu
schätzen ist
. Der Beschwerdeführer hat zwar ein eigenes Büro und beschäftigt Personal (vgl. Urk. 8/9). Da der Beschwerdeführer aber – wie ausgeführt – aner
kanntermassen
für andere Gesellschaften
tätig
ist und nicht ausgewiesen ist, dass er das Büro und das Personal für seine Tätigkeit für die
A._
benötigt, lässt sich daraus im vorliegenden Kontext nichts ableiten. Insgesamt ist
festzuhalten, dass der Beschwerdeführer für seine Tätigkeit für die
A._
,
die am ehesten als Beratertätigkeit umschrieben werden kann, - soweit er
sichtlich -
nur bescheidene Investitionen zu tätigen hatte
.
Ent
scheidend fällt vorliegend
aber
ins Gewicht, da
ss der Beschwerdeführer
ar
beits
organisatorisch
nicht in die
A._
eingebunden ist. Aus der Ver
einbarung vom 2. Mai 2011 (Urk. 8/7/9-11) ist zu schliessen, dass der Be
schwerdeführer seinen Arbeitsort grundsätzlich frei bestimmen kann. Entspre
chendes gilt für die
Arbeitszeit. Der Beschwerdeführer verpflichtete sich einzig, mindestens 20 Stunden pro Monat zu arbeiten, wobei die einzelnen Einsatztage
frei zwischen dem Beschwerdeführer und der
A._
zu vereinbaren sind
(vgl. Ziffer 3.1 der Vereinbarung). Mit anderen Worten ist die
A._
gerade nicht berechtigt, ohne Zustimmung des Beschwerdeführer
s
und
von sich aus bestimmte Arbeitszeiten festzulegen oder die Einhaltung von
Block
zeiten
zu verlangen
.
In den Akten sind auch keine Hinweise dafür vor
handen, dass die
A._
den Beschwerdeführer Weisungen erteilt hätte, die das Ausmass dessen, was auch bei Auftragsverhältnissen üblich und notwendig ist, überschritten hätten. Die Beschwerdegegnerin konnte das sinn
gemässe Vor
bringen des Beschwerdeführers, wonach er seine Tätigkeit
im Rah
men des
Auf
tragsziels
frei und selbständig organisiert habe, durch nichts ent
kräften.
4.2.2
Den Akten kann nicht
entnommen, was die Auffassung der
Beschwerdegegne
rin
, wonach die Tätigkeit des Beschwerdeführers für die
A._
eine
unselbständige Erwerbstätigkeit darstelle, stützen könnte. Wie ausgeführt wurde,
räumte
dies
die Beschwerdegegnerin im Ergebnis sogar selbs
t ein
(vgl. etwa Urk. 7)
.
Es mag befremdend sein, dass der Beschwerdeführer (angeblich) nicht über wei
tere Unterlagen und Dokumente verfügt, die Aufschluss über seine Tätigkeit für die
A._
geben könnten. Diesbezüglich ist allerdings auf die (eher
weitgehenden) Geheimhaltungsklauseln in der Vereinbarung vom 2. Mai 2011 hin
zuweisen (
Ziffern 5.1 und 5.2) und auf die Tätigkeitsgebiete der
A._
,
die
offenbar auch sicherheitssensitive
Bereiche umfassen
.
Angesichts dieser Umstände kann die Behauptung des Beschwerdeführers, dass keine weiteren Unterlagen vorhanden seien, nicht von vornherein als rein prozesstaktisch motiviert zurückgewiesen werden.
Es ist nicht ersichtlich, wie sich der Sachverhalt weiter abklären liesse. Von ei
ner Beiladung der
A._
zum vorliegenden Verfahren ist abzuse
hen, weil die Gesellschaft ihren Sitz im
C._
hat und von et
waigen Ausführungen ihrerseits
, die im Wesentlichen denjenigen des Beschwer
deführers entsprechen dürften, keine neuen Erkenntnisse zu erwarten sind.
4.3
Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass für
die Auffassung der
Beschwer
de
gegnerin
, wonach hinsichtlich d
er vom Beschwerdeführer ausgeübten T
ätig
keit für
die
A._
von einer unselbständigen Erwerbstätigkeit aus
zugehen sei, lediglich der Umstand spricht,
dass sein unternehmerisches Ri
siko nicht erheblich ausgeprägt war. Wie bere
its erwähnt, kann dies praxisge
mäss nicht entscheidend sein, da ansonsten
(
nahezu
) jede beratende Tätigkeit ohne
W
eiteres
als unselbständig
zu qualifizieren wäre. Für das
überwiegend wahr
scheinliche
Vorliegen einer selbständigen Tätigkeit deutet (neben dem Vorhan
densein eines Büros und der Anstellung von Personal [
vgl.
zur eingeschränkten Bedeutung
dieser Faktoren
E. 4.2.1])
insbesondere der Umstand hin
, dass der Beschwerdeführer arbeitsorganisatorisch nicht in den Betrieb der
A._
eingegliedert war und von dies
er (soweit ersichtlich) auch keine spezifisch arbeitsrechtlichen Weisun
gen entgegen nahm. Der Beschwerdeführer ist d
aher beitragsrechtlich auch hinsichtlich der Tätigkeit für die
A._
als
Selb
ständigerwerbender
zu qualifizieren.
Daraus folgt, dass der
Einspracheentscheid
vom 19. Juni 2012 (Urk. 2) in Gut
heissung der Beschwerde
mit dieser Feststellung
aufzuheben ist.
5.
Nach
§
34
Abs.
1 des Gesetzes über das Sozialver
sicherungsgericht (
GSVGer
) hat die obsiegende Beschwerde führende Person Anspruch auf Ersatz der
Partei
kosten
. Diese werden ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens be
messen (
§
34
Abs.
3
GSVGer
).
Demzufolge ist die Beschwerdegegnerin zu ver
pflichten, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung von Fr.
1‘600.
(in
klusive
Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu bezahlen.