Decision ID: 13909344-8487-4ffe-a4b9-d1af524d4dcf
Year: 2022
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
Der Beschwerdeführer (Staatsangehöriger von Marokko, geboren 1998)
reiste am 9. Juli 2020 illegal in die Schweiz ein. Anlässlich der polizeilichen
Befragung vom 10. Juli 2020 wurde ihm das rechtliche Gehör zu einer all-
fälligen Verhängung eines Einreiseverbots gewährt. Am 12. Juli 2020 er-
suchte er um Asyl. Mit Verfügung vom 7. August 2020 trat die Vorinstanz
auf sein Asylgesuch nicht ein und wies ihn in die Niederlande als zuständi-
gen Dublin-Staat weg. Er wurde aufgefordert, die Schweiz am Tag nach
Ablauf der Beschwerdefrist zu verlassen. Der Beschwerdeführer erhob ge-
gen diesen Entscheid keine Beschwerde und die Verfügung erwuchs in
Rechtskraft.
Wegen Diebstahls befand sich der Beschwerdeführer vom 5. bis zum
13. August 2020 in polizeilicher Untersuchungshaft. Gleichentags wurde er
in Ausschaffungshaft versetzt und am 3. September 2020 in die Nieder-
lande ausgeschafft.
B.
Mit Strafbefehlen vom 11. Juli 2020, 19. Juli 2020 und 13. August 2020
wurde der Beschwerdeführer wegen rechtswidriger Einreise zu einer Geld-
strafe von 10 Tagessätzen zu Fr. 30.–, wegen Diebstahls zu einer Geld-
strafe von 90 Tagessätzen zu Fr. 30.– und wegen nochmaligen Diebstahls
zu einer Freiheitsstrafe von 80 Tagen verurteilt, wobei alle Strafen bedingt
ausgesprochen wurden.
C.
Mit Verfügung vom 24. August 2020 (eröffnet am 3. September 2020) ver-
hängte die Vorinstanz gegen den Beschwerdeführer ein dreijähriges Ein-
reiseverbot (gültig vom 10. September 2020 bis 9. September 2023).
Gleichzeitig ordnete sie die Ausschreibung des Einreiseverbots im Schen-
gener Informationssystem (SIS-II) an. Einer allfälligen Beschwerde entzog
sie die aufschiebende Wirkung.
D.
Der Beschwerdeführer erhob mit Eingabe vom 21. September 2020 Be-
schwerde beim Bundesverwaltungsgericht und beantragte, die angefoch-
tene Verfügung sei als nichtig zu erklären. Eventualiter sei die Verfügung
aufzuheben und der Eintrag im SIS-II zu löschen. Subeventualiter sei das
Einreiseverbot auf maximal sechs Monate zu beschränken. In prozessua-
ler Hinsicht ersuchte er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege
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unter Beiordnung der rubrizierten Rechtsvertreterin als unentgeltliche
Rechtsbeiständin.
E.
Das Bundesverwaltungsgericht hiess mit Zwischenverfügung vom 9. Okto-
ber 2020 das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege
gut, verzichtete auf die Erhebung eines Kostenvorschusses und ordnete
die Rechtsvertreterin als unentgeltliche Rechtsbeiständin bei.
F.
In ihrer Vernehmlassung vom 9. November 2020 beantragte die Vorinstanz
die Abweisung der Beschwerde und reichte einen Strafregisterauszug vom
3. November 2020 ein. Replizierend hielt der Beschwerdeführer am 3. De-
zember 2020 an seinen Anträgen fest.
G.
Die vorsitzende Richterin hat vorliegendes Verfahren im Juli 2022 aus or-
ganisatorischen Gründen vom vormaligen Instruktionsrichter übernom-
men.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Verfügungen des SEM, die ein Einreiseverbot nach Art. 67 AIG
(SR 142.20) zum Gegenstand haben, unterliegen der Beschwerde an das
Bundesverwaltungsgericht (Art. 112 Abs. 1 AIG i.V.m. Art. 31 ff. VGG).
1.2 Das Rechtsmittelverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet
sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37
VGG).
1.3 Der Beschwerdeführer ist zur Erhebung der Beschwerde legitimiert
(Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die frist- und formgerecht eingereichte Be-
schwerde ist einzutreten (Art. 50 Abs. 1 VwVG; Art. 52 Abs. 1 VwVG).
1.4 Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in der vorliegenden Sache
endgültig (Art. 83 Bst. c Ziff. 1 BGG).
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2.
Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung
von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Er-
messens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheb-
lichen Sachverhaltes und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 49
VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet im Beschwerdeverfahren
das Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG
nicht an die Begründung der Begehren gebunden und kann die Be-
schwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheis-
sen oder abweisen. Massgebend ist grundsätzlich die Sachlage zum Zeit-
punkt des Entscheids (BGE 139 II 534 E. 5.4.1; BVGE 2014/1 E. 2).
3.
3.1 Der Beschwerdeführer rügt, auf dem Empfangsschein zur angefochte-
nen Verfügung sei keine Unterschrift vorhanden, weshalb unklar sei, ob die
Verfügung richtig zugestellt worden sei. Zudem gehe aus der Verfügung
nicht hervor, wer sie verfasst habe. Aus diesen Gründen sei die vorinstanz-
liche Verfügung nichtig. Weiter habe die Vorinstanz sein rechtliches Gehör
verletzt, indem sie das Einreiseverbot ungenügend begründet und keine
einzelfallgerechte Gefährdungsprognose vorgenommen habe. Auch zur
SIS-II-Ausschreibung habe sie sich nicht geäussert. Das rechtliche Gehör
zum Einreiseverbot sei ihm sodann über einen Monat vor Erlass des Ein-
reiseverbots und vor Beendigung des Asylverfahrens gewährt worden und
hätte ihm vor Erlass des Einreiseverbots erneut gewährt werden müssen.
Diese formellen Rügen sind vorab zu beurteilen, da sie allenfalls geeignet
sein könnten, eine Kassation der vorinstanzlichen Verfügung zu bewirken
(BGE 142 II 218 E. 2.8.1).
3.2 Der Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 VwVG) umfasst das Recht
des Betroffenen, sich vor Erlass eines in seine Rechtsstellung eingreifen-
den Entscheids zur Sache äussern zu können (Art. 30 VwVG). Er verlangt
von der Behörde, dass sie die Vorbringen des Betroffenen tatsächlich hört,
ernsthaft prüft und in ihrer Entscheidfindung angemessen berücksichtigt.
Dies gilt für alle form- und fristgerechten Äusserungen, Eingaben und An-
träge, die zur Klärung der konkreten Streitfrage geeignet und erforderlich
erscheinen. Die Begründung muss so abgefasst sein, dass der Betroffene
den Entscheid gegebenenfalls sachgerecht anfechten kann. Sie muss kurz
die wesentlichen Überlegungen nennen, von denen sich die Behörde hat
leiten lassen und auf die sie ihren Entscheid stützt. Nicht erforderlich ist,
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dass sich die Begründung mit allen Parteistandpunkten einlässlich ausei-
nandersetzt und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegt (vgl.
BGE 136 I 184 E. 2.2.1).
3.3 Die Rüge des Beschwerdeführers, wonach die angefochtene Verfü-
gung mangelhaft eröffnet worden sei, keine Unterschrift enthalte und dem-
nach ungültig beziehungsweise nichtig sei, ist unbegründet. Gemäss stän-
diger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts stellt die Unter-
schrift kein Gültigkeitserfordernis für eine Verfügung dar (Urteile des BVGer
F-1827/2018 vom 30. September 20196 E. 4, F-936/2014 und
F-1661/2014 vom 20. Februar 2017 E. 3; C-2492/2008 vom 31. August
2009 E. 3.3). Den Akten lässt sich überdies entnehmen, dass die Verfü-
gung dem Beschwerdeführer am 3. September 2020 eröffnet wurde und er
dies unterschriftlich bestätigte (vgl. SEM-Akten act. 16). Die angefochtene
Verfügung ist damit formgültig. Dem Beschwerdeführer wurde vor Erlass
des Einreiseverbots das rechtliche Gehör gewährt. Nicht zu beanstanden
ist, dass dies einen Monat vor Erlass des Einreiseverbots und vor Beendi-
gung des Asylverfahrens erfolgte. Im Rahmen der Vernehmlassung be-
gründete die Vorinstanz unter Verweis auf das straffällige Verhalten des
Beschwerdeführers die von ihm ausgehende Gefährdung für die öffentliche
Sicherheit und Ordnung. Zudem führte sie aus, weshalb eine Ausschrei-
bung im SIS-II gerechtfertigt sei und nahm eine Interessenabwägung vor.
Die formellen Rügen sind damit unbegründet.
4.
4.1 Nach Art. 67 Abs. 2 AIG kann das SEM ein Einreiseverbot gegenüber
Ausländerinnen und Ausländern verfügen, die gegen die öffentliche Sicher-
heit und Ordnung in der Schweiz oder im Ausland verstossen haben oder
diese gefährden (Bst. a) oder in Vorbereitungs-, Ausschaffungs- oder
Durchsetzungshaft genommen worden sind (Bst. c). Das Einreiseverbot
wird für eine Dauer von höchstens fünf Jahren verfügt. Es kann für eine
längere Dauer verfügt werden, wenn die betroffene Person eine schwer-
wiegende Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung darstellt
(Art. 67 Abs. 3 AIG). Aus humanitären oder anderen wichtigen Gründen
kann die zuständige Behörde von der Verhängung eines Einreiseverbots
absehen oder ein solches vollständig oder vorübergehend aufheben
(Art. 67 Abs. 5 AIG).
4.2 Wird gegen eine Person, die nicht die Staatsangehörigkeit eines Mit-
gliedstaats der Europäischen Union oder der Europäischen Freihandelsas-
soziation besitzt, ein Einreiseverbot verhängt, so wird sie nach Massgabe
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der Bedeutung des Falles im SIS-II zur Einreiseverweigerung ausgeschrie-
ben (vgl. Art. 21 und 24 der Verordnung [EU] 2018/1861 des europäischen
Parlaments und des Rates vom 28. November 2018 über die Einrichtung,
den Betrieb und die Nutzung des Schengener Informationssystems [SIS]
im Bereich der Grenzkontrollen, zur Änderung des Übereinkommens zur
Durchführung des Übereinkommens von Schengen und zur Änderung und
Aufhebung der Verordnung [EG] Nr. 1987/2006 [SIS-II] Abl. L 312/14 vom
7.12.2018, nachfolgend: SIS-II-VO) und Art. 21 der N-SIS-Verordnung vom
8. März 2013 (SR 362.0).
5.
5.1 Zur Begründung des Einreiseverbots führt die Vorinstanz an, der Be-
schwerdeführer sei nach den Bestimmungen gemäss der Verordnung (EU)
Nr. 604/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni
2013 zur Festlegung der Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des Mit-
gliedstaats, der für die Prüfung eines von einem Drittstaatsangehörigen
oder Staatenlosen in einem Mitgliedstaat gestellten Antrags auf internatio-
nalen Schutz zuständig ist (Dublin-III-VO), weggewiesen worden, wobei
die Ausschaffungshaft angeordnet worden sei. Gemäss Art. 67 Abs. 2 Bst.
c AIG sei damit eine Fernhaltemassnahme anzuordnen. Die Stellung-
nahme im Rahmen des rechtlichen Gehörs enthalte keine dagegen spre-
chenden Gründe.
5.2 Der Beschwerdeführer wendet dagegen ein, die Vorinstanz habe das
Einreiseverbot lediglich aufgrund der Ausschaffungshaft angeordnet. Er
habe jedoch gar nie die Gelegenheit erhalten, selbständig auszureisen, da
er nach der Untersuchungshaft und somit vor Ablauf der Beschwerdefrist
direkt in die Ausschaffungshaft überstellt worden sei. Er habe nie die Ab-
sicht gehabt, unrechtmässig in der Schweiz zu verweilen, sondern habe
auf die Möglichkeit der Rückreise gewartet. Das Einreiseverbot greife un-
verhältnismässig stark in seine privaten Interessen ein, ohne dass dessen
Anordnung näher begründet worden sei. Das Einreiseverbot sei zu Unrecht
im SIS-II eingetragen worden, denn die Vorinstanz habe keine individuelle
Bewertung vorgenommen. Es sei kein öffentliches Interesse ersichtlich,
welches einen Eintrag im SIS-II zu rechtfertigen vermöge. Die Dauer des
Einreiseverbots sei unverhältnismässig. Es könne ihm (Beschwerdeführer)
kein grobes Fehlverhalten vorgeworfen werden, dennoch liege das dreijäh-
rige Einreiseverbot im oberen Bereich des gesetzlichen Höchstrahmens
von fünf Jahren.
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5.3 In ihrer Vernehmlassung hält die Vorinstanz fest, der Beschwerdeführer
habe sich wegen Diebstahls in polizeilicher Untersuchungshaft befunden
und sei mittels Strafbefehlen wegen illegaler Einreise und zweimaligem
Diebstahl verurteilt worden. Damit habe er zusätzlich zu Art. 67 Abs. 2
Bst. c AIG (Ausschaffungshaft) einen Fernhaltegrund im Sinne von Art. 67
Abs. 2 Bst. a AIG gesetzt. Er könne ausser seiner Asylgesuchstellung
keine privaten Interessen in der Schweiz vorweisen. Er verfüge hierorts
über kein familiäres Beziehungsnetz. Nebst dem ausländerrechtlichen Ver-
gehen sei er auch strafrechtlich in Erscheinung getreten. Das dreijährige
Einreiseverbot mit gleichzeitiger Ausschreibung im SIS-II sei zum Schutz
der öffentlichen Sicherheit und Ordnung begründet und verhältnismässig.
Ein überwiegendes öffentliches Interesse an seiner Fernhaltung sei nicht
nur in der Schweiz, sondern in allen Schengen-Staaten gegeben. Er sei
nicht Bürger eines Mitgliedstaats der EU oder der EFTA und die Bedeutung
des Falles rechtfertige die Ausschreibung im SIS-II.
5.4 Der Beschwerdeführer bringt in seiner Replik vor, die Ausschaffungs-
haft sei zu Unrecht angeordnet worden, da keine erhebliche Fluchtgefahr
vorhanden gewesen sei. Es könne deshalb gestützt darauf kein Einreise-
verbot verhängt werden. Das rechtliche Gehör zum Einreiseverbot sei ihm
direkt bei seiner Einreise in die Schweiz gewährt worden, noch bevor in
irgendeiner Weise Anzeichen bestehen konnten, dass er eine Gefahr für
die öffentliche Sicherheit und Ordnung darstelle oder in Administrativhaft
versetzt werden könne. Mit seiner direkten Kontaktaufnahme mit der Poli-
zei habe er gezeigt, dass er nicht gegen die schweizerische Rechtsord-
nung habe verstossen wollen. Er sei sich der illegalen Einreise in die
Schweiz nicht bewusst gewesen, was insbesondere aufgrund seines jun-
gen Alters und der Unkenntnis der hiesigen Rechtsordnung nachvollzieh-
bar sei. Die Begründung der Vorinstanz, ein Einreiseverbot sei auch ge-
stützt auf Art. 67 Abs. 2 Bst. a AIG angezeigt, sei nachgeschoben und da-
her unbeachtlich. Die erwähnten Delikte würden sodann keine Gefährdung
der öffentlichen Sicherheit und Ordnung begründen.
6.
Die Vorinstanz hat in der angefochtenen Verfügung als Fernhaltegrund ins-
besondere die Anordnung der Ausschaffungshaft angeführt. Für diesen
Fernhaltegrund ist eine vom Beschwerdeführer ausgehende Gefahr für die
öffentliche Sicherheit und Ordnung nicht erforderlich (vgl. Art. 67 Abs. 2
Bst. c AIG). Durch seine Straffälligkeit, insbesondere aufgrund der zwei
Diebstahlsdelikte, setzte er zudem einen Fernhaltegrund gemäss Art. 67
Abs. 2 Bst. a AIG. Unbeachtlich ist dabei, dass die Vorinstanz diesen Grund
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erst anlässlich der Vernehmlassung anführte. Vor diesem Hintergrund ist
auf das Argument des Beschwerdeführers, die Ausschaffungshaft sei zu
Unrecht angeordnet worden, nicht näher einzugehen.
7.
7.1 Den Entscheid darüber, ob ein Einreiseverbot anzuordnen und wie es
zeitlich auszugestalten ist, legt Art. 67 Abs. 2 AIG in das pflichtgemässe
Ermessen der Behörde. Zentrale Bedeutung kommt dabei dem Grundsatz
der Verhältnismässigkeit zu, der eine wertende Abwägung zwischen den
berührten privaten und öffentlichen Interessen verlangt. Ausgangspunkt
der Überlegungen bilden die Stellung der verletzten oder gefährdeten
Rechtsgüter, die Besonderheiten des ordnungswidrigen Verhaltens und die
persönlichen Verhältnisse der betroffenen ausländischen Person (Art. 96
AIG; ferner statt vieler HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwal-
tungsrecht, 8. Aufl. 2020, Rz. 555 ff.).
7.2 Das öffentliche Interesse an einer befristeten Fernhaltung des Be-
schwerdeführers ist aus generalpräventiver Sicht von Bedeutung. Ein Ein-
reiseverbot soll andere Ausländerinnen und Ausländer angesichts der
nachteiligen Folgen dazu anhalten, sich an die ausländerrechtliche Ord-
nung des Gastlandes zu halten. Andererseits ist eine spezialpräventive
Zielsetzung der Massnahmen darin zu sehen, dass sie die Betroffenen er-
mahnt, sich inskünftig an die geltenden Regeln zu halten. Der Beschwer-
deführer reiste illegal in die Schweiz ein und verübte zwei Diebstahldelikte,
weshalb er in polizeiliche Untersuchungshaft genommen wurde. Während
seiner Zeit in der Schweiz verursachte er insbesondere aufgrund der Un-
tersuchungs- und Ausschaffungshaft Kosten, die die öffentliche Hand zu
tragen hat, und es besteht ein öffentliches Interesse, eine künftige Belas-
tung der öffentlichen Finanzen zu vermeiden. Das öffentliche Interesse an
einer Fernhaltung ist evident.
7.3 Als privates Interesse ist die Möglichkeit der Einreise in die Schweiz zu
berücksichtigen. Er macht allerdings nicht geltend, hier über familiäre Be-
ziehungen oder über weitere Kontakte zu verfügen.
7.4 Eine wertende Abwägung der sich gegenüberstehenden Interessen
führt insgesamt zum Ergebnis, dass die öffentlichen Interessen die privaten
Interessen des Beschwerdeführers deutlich überwiegen. Anders als in den
in der Zwischenverfügung vom 9. Oktober 2020 zitierten Urteilen (Urteile
F-1768/2018 vom 15. Oktober 2018 E. 11.3; F-297/2017 vom 9. Mai 2018
E. 7.4; F-6530/2016 vom 7. September 2017 E. 10.5; F-5237/2016 vom
7. Juni 2017 E. 7.3), reiste der Beschwerdeführer nicht nur illegal ein und
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befand sich in Ausschaffungshaft, sondern – wie im Rahmen der Vernehm-
lassung bekannt wurde – verübte er weitere Delikte. Das auf drei Jahre
befristete Einreiseverbot stellt dem Grundsatz nach und in Bezug auf seine
Dauer eine verhältnismässige und angemessene Massnahme zum Schutz
der öffentlichen Sicherheit und Ordnung dar.
8.
Nicht zu beanstanden ist, dass dem Beschwerdeführer die Einreise in das
Hoheitsgebiet sämtlicher Schengen-Staaten verboten wurde (vgl. Art. 21
i.V.m. Art. 24 Ziff. 3 SIS-II-Verordnung), handelt es sich doch vorliegend um
einen Verstoss gegen nationale Rechtsvorschriften über die Einreise und
den Aufenthalt. Es bleibt den Schengen-Staaten unbenommen, ihm bei
Vorliegen besonderer Gründe die Einreise in ihr Hoheitsgebiet beziehungs-
weise den Aufenthalt zu gestatten.
9.
Die angefochtene Verfügung ist als rechtmässig im Sinne von Art. 49
VwVG zu bestätigen. Die Beschwerde ist demnach abzuweisen.
10.
10.1 Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens wären die Kosten dem
Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Angesichts der Ge-
währung der unentgeltlichen Prozessführung nach Art. 65 Abs. 1 VwVG ist
auf die Erhebung von Verfahrenskosten jedoch zu verzichten.
10.2 Das Gesuch um Beiordnung der rubrizierten Rechtsvertreterin als un-
entgeltliche Rechtsbeiständin wurde mit Zwischenverfügung vom 9. Okto-
ber 2020 gutgeheissen. Die notwendigerweise erwachsenen Parteikosten
sind deshalb durch das Bundesverwaltungsgericht zu übernehmen (vgl.
Art. 65 Abs. 2 VwVG i.V.m. Art. 9–14 des Reglements vom 21. Februar
2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungs-
gericht [VGKE, SR 173.320.2]). Nach Praxis des Gerichts werden amtlich
bestellte Rechtsvertreter mit Anwaltspatent mit einem Stundensatz von
Fr. 200.– bis 220.– entschädigt (vgl. Art. 12 i.V.m. Art. 10 Abs. 2 VGKE; Ur-
teil des BVGer F-1299/2017 E. 6.3 m. H.). Der in der Honorarnote vom 21.
September 2020 geltend gemachte Aufwand von 8.75 Stunden erscheint
für das vorliegende Verfahren als zu hoch und ist auf sieben Stunden zu
kürzen. Gestützt auf die in Betracht zu ziehenden Bemessungsfaktoren
(Art. 9–13 VGKE) ist der Rechtsbeiständin zu Lasten des Bundesverwal-
tungsgerichts ein Honorar von insgesamt Fr. 1'556.30 (inklusive Auslagen)
zuzusprechen, wobei der Beschwerdeführer das amtliche Honorar dem
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Bundesverwaltungsgericht zurückzuerstatten hat, sollte er später zu hinrei-
chenden Mitteln gelangen (Art. 65 Abs. 4 VwVG).
(Dispositiv nächste Seite)
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