Decision ID: 4ab7eac8-5c15-582a-8043-027c1c2eba46
Year: 2006
Language: fr
Court: GE_CJ
Chamber: GE_CJ_014
Canton: GE
Region: Région lémanique
Law Area: social_law

EN FAIT
Monsieur K_ a été engagé en tant que sous-directeur par la CANADIAN IMPERIAL BANK OF COMMERCE
dès le 1
er
mai 1990. Suite à la fusion de cette entreprise avec le X_ SA (ci-après : CAI), son poste de travail a été supprimé et l’assuré a été licencié en date du 27 septembre 2001 pour le 31 décembre 2001.
Le 13 décembre 2001, l’assuré a déposé une demande d’indemnité de chômage à compter du 1
er
janvier 2002 auprès de l’Association des commis de Genève. Il a indiqué qu’il ne disposait d’aucune autre source de revenus.
Dès le 1
er
janvier 2002, l’intéressé a été mis au bénéfice d’indemnités de l’assurance chômage, un délai cadre ayant été ouvert du 1
er
janvier 2002 au 31 décembre 2003. Sur les cartes de contrôle mensuelles, il a systématiquement indiqué qu’il n’avait perçu aucun autre revenu, excepté les cartes des mois d’octobre et novembre 2002 sur lesquelles il a mentionné qu’il avait demandé ou touché des prestations AVS, AI ou d’une assurance analogue sans autre précision.
Après avoir exercé un emploi pour le compte de l’ETAT DE GENEVE du 15 mars 2004 au 16 mars 2005, l’assuré a déposé une demande d’indemnité de chômage en date du 21 mars 2005 auprès de la caisse UNIA. Sur sa demande, il a indiqué qu’il percevait une rente AVS de 2'060.- fr. depuis le 1
er
janvier 2002 et qu’il avait touché une prestation en capital d’un montant de 548'961.- fr.
A la demande de la caisse, l’ancien employeur de l’assuré, le CAI, lui a transmis le 17 mai 2005 un courrier du 16 janvier 2002 relatif à la rente et la libération des fonds relatifs au libre passage. Il ressortait de ce courrier que l’assuré avait atteint l’âge de 60 ans le 13 janvier 2002 et qu’il était possible de lui transmettre un capital de pré-retraite d’un montant de 548'961.- fr. Cette retraite anticipée prenait effet au 1
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janvier 2002 et donnait également droit à une rente-pont AVS d’un montant de 2'060.- fr. par mois.
Par décision du 18 mai 2005, la caisse a réclamé à l’assuré la restitution de prestations perçues en trop de l’assurance-chômage pour un montant de 121'220 fr. 65. Pour les assurés qui avaient été mis à la retraite avant d’avoir atteint l’âge donnant droit aux prestations de l’AVS, seule était prise en compte comme période de cotisation l’activité soumise à cotisation qu’ils avaient exercée après leur mise à la retraite. Dans la mesure où l’assuré avait pris sa retraite anticipée le 1
er
janvier 2002, il ne remplissait pas les conditions minimales relatives à la période de cotisation et n’avait de ce fait pas droit aux prestations de l’assurance-chômage. Dès lors, tous les paiements avaient été effectués indûment et devaient être restitués. Par ailleurs, la caisse a retiré l’effet suspensif à une éventuelle opposition.
Le 10 juin 2005, l’assuré s’est opposé à cette décision, concluant préalablement à la restitution de l’effet suspensif et principalement à l’annulation de la décision. Il a souligné n’avoir pas été mis à la retraite le 1
er
janvier 2002, lorsqu’il s’était annoncé auprès de sa caisse de chômage. Ce n’était que le 16 janvier 2002 qu’il avait été informé de son droit à des prestations AVS avec effet rétroactif. Pour le surplus, aucune des conditions des dispositions légales sur lesquelles s’appuyait la caisse n’étaient remplies. Par ailleurs, si la demande de restitution devait être confirmée, l’assuré demandait à bénéficier d’une remise, dans la mesure où il était de bonne foi et où la restitution le mettrait dans une situation difficile. Enfin, il a relevé que le montant de la restitution devait être égal au montant perçu à titre de pont AVS et non à l’entier des sommes perçues de l’assurance-chômage, ainsi qu’en avait décidé la caisse.
Par décision sur opposition du 1
er
juillet 2005, la caisse a confirmé sa décision initiale. Concernant la justification de sa demande de restitution, elle a renvoyé à sa décision du 18 mai 2005. L’assuré avait été informé de son droit à bénéficier d’une rente-pont AVS en date du 16 janvier 2002 et n'avait par la suite pas rempli correctement les cartes de contrôle. N’ayant pas droit aux prestations, il était tenu de rembourser celles qu’il avait perçues.
Par acte du 13 juillet 2005, l’assuré a interjeté recours contre cette décision auprès du Tribunal de céans, concluant préalablement à la restitution de l’effet suspensif et principalement à l’annulation de la décision. La caisse n’avait pas examiné les arguments soulevés lors de la procédure d’opposition et ne s’était même pas prononcée sur la question de restitution de l’effet suspensif. Il a rappelé qu’il ne lui avait pas donné de fausses informations lors de son inscription en décembre 2001, puisqu’il ignorait à ce moment précis qu’il allait percevoir des prestations AVS. Il y avait donc lieu de considérer qu’il remplissait la période minimale de cotisations, puisqu’il n’avait bénéficié de prestations de sa caisse de retraite qu’après le 1
er
janvier 2002. Par ailleurs, ayant été licencié et mis en préretraite pour des motifs économiques, la période de cotisation à prendre en compte était bien celle qui précédait la fin de son activité professionnelle auprès de la CAI, dès lors que les prestations qu’il avait perçues de l’assurance-chômage étaient supérieures à celles de l’AVS.
Pour le surplus, l’assuré a repris les développements figurant dans son opposition s’agissant de la remise de l’obligation de restituer et du montant de la somme concernée.
Par ordonnance du 19 juillet 2005, le Tribunal de céans a restitué l’effet suspensif au recours, considérant que rien ne justifiait son retrait et qu’aucun intérêt public n’avait été préservé de la sorte. Par contre, l’intérêt du recourant à ce que l’on ne puisse entreprendre une poursuite à son encontre avant d’avoir examiné l’exigibilité de la créance apparaissait digne de protection.
Dans sa réponse du 2 août 2005, la caisse a conclu au rejet du recours. Elle a expliqué que c’était par erreur qu’elle avait ordonné le retrait de l’effet suspensif au recours. Sur le fond, la justification de sa demande de restitution se trouvait dans sa décision initiale. L’assuré ayant pris sa retraite anticipée au 1
er
janvier 2002, il ne remplissait pas les conditions minimales relatives à la période de cotisation et n’avait de ce fait pas droit aux prestations de l’assurance-chômage. Même s’il avait perçu sa rente avec effet rétroactif, il était par la suite obligé de répondre positivement à la question de savoir s’il touchait des prestations AVS, qui figurait chaque mois sur les cartes de contrôle. Le recourant bénéficiait de la possibilité de demander la remise de l’obligation de restituer.
Le 4 octobre 2005, le Tribunal de céans a entendu les parties en comparution personnelle.
A cette occasion, le recourant a indiqué qu’il percevait un montant mensuel de 2’060.- à titre de préretraite avec effet au 1
er
janvier 2002. Le premier versement avait eu lieu en février 2002, suite à une décision prise mi-janvier. A la même période, il avait reçu un capital de 548'961.- fr. Il n’avait rien indiqué à la caisse au moment du versement du capital et de la rente, car il pensait qu’il n’y avait aucune relation entre les prestations de chômage et de prévoyance. Lors de sa deuxième demande en 2005, il avait mentionné les montants reçus. Ayant été licencié, il avait répondu négativement à la question lui demandant s’il avait bénéficié d’une mise à la retraite avant l’âge ordinaire. Enfin, il ne pouvait expliquer pour quelle raison les cartes de contrôle des mois d’octobre et de novembre 2002 mentionnaient qu’il percevait une rente. A son avis, il devait s’agir d’une erreur de son conseiller, qui remplissait chaque mois ces cartes à la machine en sa présence. Les questions n’étaient pas reprises systématiquement si rien de nouveau n’était à signaler.
La caisse a confirmé qu’elle demandait la restitution de l’ensemble des sommes perçues entre janvier 2002 et décembre 2003.
A l’issue de cette audience, la cause a été gardée à juger.

EN DROIT
La loi genevoise sur l’organisation judiciaire (LOJ) a été modifiée et a institué, dès le 1
er
août 2003, un Tribunal cantonal des assurances sociales, composé de 5 juges, dont un président et un vice-président, 5 suppléants et 16 juges assesseurs (art. 1 let. r et 56 T LOJ).
Suite à l’annulation de l’élection des 16 juges assesseurs, par le Tribunal fédéral le 27 janvier 2004 (ATF
130 I 106
), le Grand Conseil genevois a adopté, le 13 février, une disposition transitoire urgente permettant au Tribunal cantonal des assurances sociales de siéger sans assesseurs à trois juges titulaires, ce, dans l’attente de l’élection de nouveaux juges assesseurs.
Conformément à l'art. 56V al. 1 let. a ch. 8 LOJ, le Tribunal cantonal des assurances sociales connaît en instance unique des contestations prévues à l’article 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales (ci-après LPGA) qui sont relatives à la loi fédérale sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité du 25 juin 1982 (ci-après : LACI).
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
La décision à l'origine du recours dont est saisi le Tribunal de céans a été rendue le 18 mai 2005 et fait suite à une demande du 21 mars 2005, de sorte que la LPGA, en vigueur depuis le 1
er
janvier 2003, est applicable au cas d’espèce.
Interjeté dans les forme et délai prévus par la loi, le recours est recevable (cf. art. 56 à 60 LPGA).
La question qui se pose est de savoir si le principe de la demande de restitution est fondé au vu de la découverte du fait que l’assuré bénéficiait d’une rente de 2'060.- fr. dès le 1
er
janvier 2002 et qu’il avait perçu un capital de préretraite de 548'961.- fr. le 28 janvier 2002.
Préalablement, il y a lieu d’examiner si le recourant avait droit à l’indemnité de chômage à compter du 1
er
janvier 2002, droit nié rétrospectivement par la caisse. L’examen de cette question, reste régi par les dispositions de la LACI en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002, eu égard au principe selon lequel les règles applicables sont celles en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits (ATF
127 V 467
consid. 1).
6. Aux termes de l'art. 8 al. 1 let. e LACI, pour avoir droit à l'indemnité de chômage, l'assuré doit, entre autres conditions, remplir celles relatives à la période de cotisation.
Selon l'art. 13 al. 1 LACI, celui qui, dans les limites du délai-cadre (art. 9 al. 3 LACI), a exercé durant six mois au moins une activité soumise à cotisation remplit les conditions relatives à la période de cotisation. Le délai-cadre applicable à la période de cotisation commence à courir deux ans avant le premier jour où l'assuré remplit toutes les conditions dont dépend le droit à l'indemnité (art. 9 al. 2 et 3 LACI).
Afin d’empêcher le cumul injustifié de prestations de vieillesse de la prévoyance professionnelle et de l’indemnité de chômage, le Conseil fédéral peut déroger aux règles concernant la prise en compte des périodes de cotisation pour les assurés mis à la retraite avant d’avoir atteint l’âge de la retraite selon l’art. 21 al. 1 de la loi fédérale sur l’assurance vieillesse et survivants du 20 décembre 1946 (ci-après : LAVS) mais qui désirent continuer à exercer une activité salariée (art. 13 al. 3 LACI).
Ainsi, s’agissant de la période de cotisation des assurés au bénéfice d'une retraite anticipée, le Conseil fédéral a édicté l’art. 12 de l’ordonnance sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité du 31 août 1983 (ci-après : OACI), lequel prévoit en son alinéa premier que pour les assurés qui ont été mis à la retraite avant d’avoir atteint l’âge donnant droit aux prestations de l’AVS, seule est prise en compte, comme période de cotisation, l’activité soumise à cotisation qu’ils ont exercée après leur mise à la retraite. C’est cette règle que la caisse a appliqué en l’espèce.
Toutefois, cet alinéa n’est pas applicable lorsque l’assuré a été mis à la retraite anticipée pour des raisons d’ordre économique ou sur la base de réglementations impératives entrant dans le cadre de la prévoyance professionnelle et qu’il a droit à des prestations de retraite inférieures à l’indemnité de chômage à laquelle il a droit en vertu de l’art. 22 LACI (art. 12 al. 2 OACI)
A ce titre, sont considérées comme des prestations de vieillesse les prestations de la prévoyance professionnelle obligatoire et surobligatoire, ainsi que les prestations de vieillesse d’une assurance-vieillesse étrangère, obligatoire ou facultative, quelles soient versées au titre d’une rente de vieillesse ordinaire ou d’une prestation de préretraite (art. 12 al. 3 OACI).
Le montant de l’indemnité journalière est fixé par l’art. 22 LACI, alors que la détermination du gain assuré figure à l’art. 23 LACI.
S’agissant de l’étendue du droit à l’indemnité, l’art. 18 al. 4 LACI prévoit que les prestations de vieillesse de la prévoyance professionnelle sont déduites de l’indemnité de chômage perçue en vertu de l’art. 7 al. 2 let. a LACI. L'art. 32 OACI définit ce qu'il faut entendre par prestations de vieillesse à prendre en considération au sens de cette disposition, à savoir les prestations de prévoyance professionnelle obligatoire et surobligatoire auxquelles l’assuré avait droit lorsqu’il a atteint la limite d’âge réglementaire pour la retraite anticipée.
Par ailleurs, selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, il est tenu compte, dans le calcul de l'indemnité de chômage du fait que l'assuré prend une retraite anticipée par le taux de conversion du capital en rente, qui va décroissant en fonction de l'âge (Circulaire relative à l’indemnité de chômage, SECO, janvier 2003, n° C121 ; ATFA non publié du 12 juin 2003 en la cause C 75/03).
Le Tribunal fédéral a précisé que le calcul se faisait par référence à la cinquième édition des tables de capitalisation STAUFFER/SCHAETZLE (5
ème
édition, Schulthess, Zurich, 2001).
En effet, le législateur a voulu, par l'adoption de l’art. 18 al. 4 LACI, établir une égalité financière entre les personnes préretraitées et les autres bénéficiaires de l'assurance-chômage (FF 1999 32). Le fait qu’un assuré a été contraint de prendre sa retraite lui profite sous l'angle de l'assurance-chômage : s'il avait pris une retraite anticipée volontaire, seule aurait pu être prise en compte, comme période de cotisation, une éventuelle activité soumise à cotisation exercée après la mise à la retraite (art. 12 al. 1 OACI, dont le TFA a admis la conformité à la loi, ATF
129 V 327
).
Enfin, selon l’art. 21 al. 1
er
let. a LAVS, ont droit à une rente de vieillesse les hommes qui ont atteint 65 ans révolus.
En l'espèce, il est constant qu'à la fin des rapports de travail avec son dernier employeur, soit au 31 décembre 2001, le recourant n'avait pas atteint l'âge de la retraite prévu par l'art. 21 al. 1 LAVS. Il n’était pas non plus à la préretraite au jour d’ouverture de son droit à l’indemnité, le 1
er
janvier 2002. Par ailleurs, il résulte des faits et pièces figurant au dossier, en particulier du certificat du CAI du 9 janvier 2002, que la résiliation a été donnée par l’employeur en raison de la situation économique de la société.
Il n'est pas non plus contesté que le recourant a perçu une prestation de retraite de la prévoyance professionnelle, sous forme de rente avec effet au 1
er
janvier 2002, ainsi qu’un capital de 548'961.- fr. Par conséquent, le recourant avait bien droit à l’indemnité journalière au sens de l’art. 8 LACI, l’art. 12 al. 1
er
OACI ne s’appliquant pas en l’espèce. En revanche, les prestations perçues à titre de préretraite tombent sous le coup de l’art. 32 OACI (ATFA non publié du 12 juin 2003 en la cause C 75/03) et doivent être déduites de l’indemnité journalière.
Ainsi, le montant de la rente mensuelle de 2'060.- fr. doit être déduit de l’indemnité de chômage, de même que le capital perçu. Pour pouvoir réaliser cette opération, il y a tout d’abord lieu de mensualiser le capital, par application des tables STAUFFER/SCHAETZLE (2001), en l'occurrence la table 1. Compte tenu de l’âge du recourant au moment de la fin de son activité professionnelle (59 ans), il y a lieu de retenir le facteur 15,58. Cela donne, sur la base d’un capital de 548'961.- fr., une rente annuelle de 35'235.- fr., soit une rente mensuelle de 2'936 fr. 25. C’est donc ce montant, ajouté à celui de la rente-pont de 2'060.- fr., qui doit être porté en déduction de l’indemnité journalière, soit un total de 4'996 fr. 25.
Dès lors, le calcul de surindemnisation se fait selon le tableau suivant :
Période de contrôle :
Paiement effectué :
Droit :
Trop perçu :
Janvier 2002 4'536.45 0.00 4'536.25
Février 2002 5'040.50 44.25 4’996.25
Mars 2002 5'292.55 296.30 4’996.25
Avril 2002 5'544.55 548.30 4’996.25
Mai 2002 5'796.55 800.30 4’996.25
Juin 2002 5'040.50 44.25 4’996.25
Juillet 2002 2'268.20 0.00 2'268.20
Septembre 2002 5'292.55 296.30 4’996.25
Octobre 2002 5'796.55 800.30 4’996.25
Novembre 2002 5'292.55 296.30 4’996.25
Décembre 2002 5'544.55 548.30 4’996.25
Janvier 2003 5'796.55 800.30 4’996.25
Février 2003 5'023.45 27.20 4’996.25
Mars 2003 5'285.50 289.25 4’996.25
Avril 2003 5'547.55 551.30 4’996.25
Mai 2003 5'547.55 551.30 4’996.25
Juin 2003 5'285.50 289.25 4’996.25
Juillet 2003 5'810.25 814.00 4’996.25
Août 2003 5'286.10 289.85 4’996.25
Septembre 2003 5'548.20 551.95 4’996.25
Octobre 2003 5'810.25 814.00 4’996.25
Novembre 2003 5'024.00 27.75 4’996.25
Décembre 2003 5'810.25 814.00 4’996.25
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Total : 121'220.65 9'494.95 111'725.70
Au bénéfice de ce qui précède, contrairement à ce que soutient la caisse, on constate qu’un droit à des indemnités d’un montant de 9'949 fr. 95 en faveur du recourant a subsisté en l’espèce. Toutefois, celui-ci a perçu 121'220 fr. 65, soit 111'725 fr. 70 qui n'étaient pas dus.
Dans cette situation, l’assuré, qui a perçu tant ses prestations de retraite que l’indemnité chômage, a été surindemnisé (art. 99 LACI et 32 OACI). Il est en principe tenu à restitution.
L’art. 95 LACI prévoit que la demande de restitution est régie par l’art. 25 LPGA. Selon cette disposition, les prestations indûment touchées doivent être restituées. La restitution ne peut être exigée lorsque l’intéressé était de bonne foi et qu’elle le mettrait dans une situation difficile (al. 1). Le droit de demander la restitution s’éteint un an après le moment où l’institution d’assurance a eu connaissance du fait, mais au plus tard cinq ans après le versement de la prestation (al. 2).
En ce qui concerne l'obligation de restituer comme telle, l'art. 25 al. 1 LPGA ne fait que reprendre la réglementation de l'art. 47 al. 1 LAVS qui était jusqu'alors applicable soit directement, soit par renvoi ou encore par analogie dans d'autres domaines du droit des assurances sociales. Comme par le passé, l'obligation de restituer suppose aujourd'hui encore, conformément à la jurisprudence rendue à propos de l'art. 47 al. 1 aLAVS ou de l'art. 95 aLACI (ATF
129 V 110
consid. 1.1,
126 V 23
consid. 4b,
122 V 21
consid. 3a) que soient remplies les conditions d'une reconsidération ou d'une révision procédurale de la décision - formelle ou non - par laquelle les prestations en cause ont été allouées (ATF
130 V 318
).
A cet égard, la jurisprudence constante distingue la révision d'une décision entrée en force formelle, à laquelle l'administration est tenue de procéder lorsque sont découverts des faits nouveaux ou de nouveaux moyens de preuve susceptibles de conduire à une appréciation juridique différente (ATF
122 V 21
consid. 3a, 138 consid. 2c, 173 consid. 4a, 272 consid. 2,
121 V 4
consid. 6 et les références), d'avec la reconsidération d'une décision formellement passée en force de chose jugée et sur laquelle une autorité judiciaire ne s'est pas prononcée quant au fond, à laquelle l'administration peut procéder pour autant que la décision soit sans nul doute erronée et que sa rectification revête une importance notable (ATF
122 V 21
consid. 3a, 173 consid. 4a, 271 consid. 2, 368 consid. 3,
121 V 4
consid. 6 et les arrêts cités).
Enfin, selon l’art. 95 al. 3 LACI, l’assuré qui a touché des indemnités de chômage et perçoit ensuite, pour la même période, une rente ou des indemnités journalières de (...) la prévoyance professionnelle (...) est tenu de rembourser les indemnités journalières versées par l’assurance-chômage. Dans un tel cas, en dérogation à l’art. 25 al. 1 LPGA, la somme à restituer se limite à la somme des prestations versées pour la même période par ces institutions.
En l’espèce, ainsi qu’on vient de le voir, le recourant a perçu des prestations du 1er janvier 2002 au 31 décembre 2003, lesquelles ont été calculées compte tenu du fait que le recourant ne bénéficiait d’aucune autre source de revenus. Or, il est apparu plus tard, lorsque le recourant s’est à nouveau annoncé à l’assurance-chômage en 2005, que celui-ci avait perçu une rente ainsi qu’un capital de son institution de prévoyance professionnelle. Ces faits constituent des faits nouveaux susceptibles de conduire à une appréciation juridique différente et qui motivent une révision de la décision d’octroi de prestations de chômage. A noter que la caisse a respecté le délai de l’art. 95 al. 2 LACI.
Il y a lieu de mentionner que l’assuré n’a pas donné de fausses informations à la caisse au moment de son inscription, puisqu’il ignorait à ce moment précis qu’il allait être bénéficiaire de prestations de la prévoyance professionnelle. Toutefois, dans l’hypothèse où les prestations touchées étaient supérieures au montant de l’indemnité de l’assurance-chômage, le montant de l’indemnité aurait dû être corrigé, voire supprimé à réception de la rente et du capital de l’institution de prévoyance. Dès lors, le recourant était tenu à la restitution et cette demande de la caisse était donc fondée dans son principe.
Suite au calcul de surindemnisation réalisé ci-dessus, il apparaît toutefois que le montant de la restitution s’élève à 111'725 fr. 70 au lieu des 121'220 fr. 65 réclamés par la caisse, de sorte que le recours doit être partiellement admis.
Il appartiendra par la suite à la caisse de statuer sur la demande de remise du recourant, qui ne fait pas l’objet de la présente procédure (art. 4 de l’ordonnance sur la partie générale du droit des assurances sociales du 11 septembre 2002).
Enfin, il ressort des pièces du dossier que la caisse n’a pas statué sur la demande d’indemnités de chômage déposée par le recourant le 21 mars 2005. En effet, suite à cette demande, la caisse a uniquement rendu une décision lui intimant de restituer l’entier des sommes perçues entre janvier 2002 et décembre 2003. Elle sera donc également invitée à statuer sur le droit éventuel du recourant à des prestations d’assurance à compter de la fin de sa dernière activité professionnelle.
Le recourant obtenant partiellement gain de cause, il y a lieu de lui accorder une indemnité de 500.- fr. à titre de dépens.