Decision ID: a1b52d62-8850-4e4e-b4af-ce101061439b
Year: 2012
Language: de
Court: SG_KGN
Chamber: SG_KGN_999
Canton: SG
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: 

Entscheid Versicherungsgericht, 25.04.2012 Art. 23 Abs. 1 AVIG. Art. 40 AVIV. Art. 53 Abs. 2 ATSG. Versicherter Verdienst. Lohnfluss. Wiedererwägung. Bei der Ermittlung des versicherten Verdiensts ist der tatsächlich bezogene Lohn massgebend. Dieser muss genügend nachgewiesen sein. Vorliegend gibt es nur Angaben des Schwiegervaters (Arbeitgeber), weshalb nicht allein darauf abgestellt werden kann. Angaben Dritter zum effektiven Lohnfluss liegen nicht vor, weshalb kein versicherter Verdienst ermittelt werden kann bzw. kein versicherter Verdienst vorliegt. Voraussetzungen für die Wiedererwägung erfüllt (Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 25. April 2012, AVI 2010/115).Präsidentin Lisbeth Mattle Frei, Versicherungsrichter Joachim Huber, Versicherungsrichterin Marie-Theres Rüegg Haltinner; Gerichtsschreiber Jürg SchutzbachEntscheid vom 25. April 2012in SachenA._,Beschwerdeführer,vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Marco Bivetti, Oberer Graben 42, 9000 St. Gallen,gegenKantonale Arbeitslosenkasse, Davidstrasse 21, 9001 St. Gallen,Beschwerdegegnerin,betreffendArbeitslosenentschädigung und Rückerstattung von TaggeldleistungenSachverhalt:
A.
A._ meldete sich am 20. November 2009 erneut zum Bezug von Leistungen der
Arbeitslosenversicherung an (act. G 7.1/81). Dabei gab er an, seine ehemalige
Arbeitgeberin, die B._, sei per _ Oktober 2009 in Konkurs gefallen. Ausserdem
habe er noch bei der C._ gearbeitet (act. G 7.1/79). In den entsprechenden
Arbeitgeberbescheinigungen attestierte die B._ eine Dauer des Arbeitsverhältnisses
vom 1. September 2008 bis zum 20. Oktober 2009, die C._ eine solche vom 24.
Oktober 2009 bis zum 20. November 2009. Letztere wies ausserdem darauf hin, dass
der Versicherte wieder beschäftigt werde, sobald wieder genügend Arbeit vorhanden
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sei (act. G 7.1/72 und 74). Unter Berücksichtigung eines Monatslohns von Fr. 6'200.--
bzw. eines Jahreslohns von Fr. 74'400.-- bei der B._ und eines Gesamteinkommens
von Fr. 3'450.-- bei der C._ errechnete die Arbeitslosenkasse des Kantons St. Gallen
einen versicherten Verdienst von Fr. 6'134.-- pro Monat (act. G 7.1/65). In der Folge
zahlte sie Taggeldleistungen vom 23. November 2009 bis Ende April 2010 aus.
A.b Am 31. Mai 2010 eröffnete die Kasse dem Versicherten, sie habe den Lohnfluss in
den angegebenen Arbeitsverhältnissen erneut überprüft. Er könne nicht beweisen, den
Lohn in der von den Arbeitgeberinnen deklarierten Höhe und Zeit tatsächlich erhalten
zu haben. Aus dem IK-Auszug ergebe sich für 2008 nur ein Einkommen von
Fr. 18'600.--. Aus der Steuerveranlagung für dieses Jahr gehe zudem hervor, dass er
ermessensweise mit einem Einkommen von Fr. 50'000.-- veranlagt worden sei. Für das
Jahr 2009 habe er ebenfalls noch kein Einkommen deklariert. Es könne daher kein
versicherter Verdienst festgelegt werden bzw. dieser betrage Fr. 0.--. Ein versicherter
Verdienst unter Fr. 500.-- sei gemäss Art. 40 AVIV nicht versichert (act. G 7.1/37). Mit
Stellungnahme vom 14. Juni 2010 machte der Versicherte im Wesentlichen geltend, die
beitragspflichtige Beschäftigung sei auf Grund der Arbeitgeberbescheinigungen, der
Lohnabrechnungen, des Arbeitsvertrags sowie weiterer Akten genügend belegt (act. G
7.1/32).
A.c Nachdem die Kasse erfolglos versuchte hatte, weitere Unterlagen
(Lohnbuchhaltung der B._) erhältlich zu machen, wies sie am 20. Juli 2010 den
Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung rückwirkend ab Antragstellung ab, da der
Lohnfluss (bei der B._) nicht genügend nachgewiesen und ein versicherter Verdienst
unter Fr. 500.-- nicht versichert sei (act. G 7.1/12). Mit einer weiteren Verfügung vom
20. Juli 2010 forderte sie die bereits erbrachten Taggeldleistungen im Umfang von Fr.
22'837.35 (netto) zurück (act. G 7.1/13). Die gegen diese Verfügungen erhobene
Einsprache vom 14. September 2010 wies die Kasse mit Entscheid vom 9. November
2010 ab (act. G 7.1/5, 6, 8 und 9).
B.
B.a Gegen diesen Entscheid richtet sich die vorliegende Beschwerde vom 10.
Dezember 2010 mit dem Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Entscheids. Die
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Beschwerdegegnerin sei sodann zu verpflichten, dem Beschwerdeführer auch für die
Monate Mai bis Juli 2010 (Abmeldung) Taggelder auszurichten. Eventuell sei die
Angelegenheit zur Vornahme weiterer Abklärungen an die Beschwerdegegnerin
zurückzuweisen. Dem Beschwerdeführer sei schliesslich die unentgeltliche
Rechtsverbeiständung zu gewähren. Dem Beschwerdeführer sei mittels rechtskräftiger
Verfügungen ein Anspruch auf Taggelder zuerkannt worden. Der Versicherungsträger
könne auf formell rechtskräftige Verfügungen nur zurückkommen, wenn diese
zweifellos unrichtig seien und wenn ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung sei.
Dies sei vorliegend nicht der Fall. Selbst die Beschwerdegegnerin gehe von erbrachter
Barzahlung aus. Zudem lägen Indizien für den Lohnfluss vor. Sowohl der
Beschwerdeführer als auch die beiden Arbeitgeberinnen bestätigten ausdrücklich mit
Unterschrift und mit Lohnabrechnungen, dass die veranschlagten Lohnflüsse
tatsächlich stattgefunden hätten. Weiterer Lohnfluss werde durch die
Taggeldabrechnungen der SUVA belegt. Aus der Steuerveranlagung könne die
Beschwerdegegnerin nichts zu ihren Gunsten ableiten. Der Beschwerdeführer und
seine Ehefrau hätten noch nie Einkommen angegeben und seien stets ermessensweise
veranlagt worden. Dies liege nicht am fehlenden Einkommen, sondern an der fehlenden
Verantwortungsnahme und den mangelnden Sprach- und Rechtskenntnissen. Im
Übrigen besage die Steuerveranlagung gerade, dass Einkommen geflossen sei. Auch
der IK-Auszug spreche nicht gegen die Angaben des Beschwerdeführers. Dieser
mache lediglich geltend, von September bis Dezember 2008 arbeitstätig gewesen zu
sein. Das dafür veranschlagte Einkommen von Fr. 18'600.-- korrespondiere demnach
mit dessen Angaben. Es sei erstellt, dass der Beschwerdeführer bis zur Beendigung
seines Status als Arbeitsloser Ende Juli 2010 Anspruch auf Arbeitslosentaggelder habe
(act. G 1).
B.b Mit Beschwerdeantwort vom 26. Januar 2011 beantragt die Verwaltung
Abweisung der Beschwerde. Aus dem anonymisierten Entscheid des
Versicherungsgerichts vom 19. Februar 2010 (AVI 2009/12), der wohl ebenfalls den
Beschwerdeführer betreffe, gehe hervor, dass dieser der Ehemann von D._und der
Schwiegersohn von E._ sei. So habe er mit Barzahlungen durch die damalige F._
und Bestätigungen seiner Schwiegermutter eine Beitragszeit bei der Unia generiert.
Nachdem der Beschwerdeführer wohl auch der Schwiegersohn von G._ sei
(Gesellschafter und Geschäftsführer bzw. Verwaltungsrat der beiden Arbeitgeberinnen),
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versuche er nun mit derselben Vorgehensweise Beitragszeiten bei der Kantonalen
Arbeitslosenkasse zu generieren (act. G 7).
B.c Mit Replik vom 15. April 2011 führt der Rechtsvertreter aus, es sei unklar, was die
Beschwerdegegnerin aus dem Entscheid des Versicherungsgerichts ableiten wolle.
Zutreffend sei, dass der Beschwerdeführer mit D._ verheiratet sei, sich im April 2010
aber von ihr getrennt habe. Ein Teilaspekt des Eheschutzverfahrens sei das
ausserordentlich angespannte Verhältnis des Beschwerdeführers zur Familie der
Ehefrau gewesen. Es werde bestritten, dass der Beschwerdeführer in einer früheren
Angelegenheit oder heute Beitragszeiten generiert ohne hierfür Lohn erhalten oder gar
ohne hierfür gearbeitet zu haben. Unabhängig von näheren Erkenntnissen aus der
Prozedur AVI 2009/12 sei festzuhalten, dass vorliegend eine schriftliche Bestätigung
über die Barzahlung von Löhnen, Lohnabrechnungen sowie der Beleg von
ausbezahlten Unfalltaggeldleistungen vorlägen (act. G 13).
B.d Mit Duplik vom 12. Mai 2011 macht die Beschwerdegegnerin geltend, mit dem
gleich gelagerten Entscheid AVI 2009/12 liege ein Revisionsgrund gemäss Art. 53 Abs.
1 ATSG vor. Dieses neue Beweismittel habe nicht früher berücksichtigt werden können,
da der Entscheid der Beschwerdegegnerin nicht eröffnet worden sei. Der
Beschwerdeführer habe mit der selben Machenschaft erneut unrechtmässige
Versicherungsleistungen erwirkt. Dieses Vorgehen verdiene keinen Rechtsschutz (act.
G 15).
B.e Mit Schreiben des Versicherungsgerichts vom 7. Juni 2011 wurden beim
Betreibungsamt St. Gallen weitere Abklärungen betreffend Lohnpfändung getätigt (act.
G 16). Aus dem vom Betreibungsamt St. Gallen eingereichten Kontoauszug ergibt sich,
dass lediglich im Zeitraum von Januar 2008 bis März 2008 von der Arbeitslosenkasse
Unia Arbeitslosenversicherungsleistungen an das Betreibungsamt überwiesen worden
sind (act. G 17). Der Rechtsvertreter führt dazu aus, dass der Beschwerdeführer den
Lohn in der Regel bar erhalten habe. Er habe nicht eruieren können, weshalb die
entsprechenden Einkommen bei der Einkommenspfändung nicht berücksichtigt
worden seien (act. G 19).
B.f Am 14. Februar 2011 wurde dem Beschwerdeführer die unentgeltliche
Rechtsverbeiständung bewilligt (act. G 8).
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Erwägungen:
1.
Als versicherter Verdienst nach Art. 23 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die
obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG; SR
837.0) gilt der im Sinn der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines
Bemessungszeitraums aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise
erzielt wurde; eingeschlossen sind die vertraglich vereinbarten regelmässigen Zulagen,
soweit sie nicht Entschädigung für arbeitsbedingte Inkonvenienzen darstellen. Aus
dieser gesetzlichen Umschreibung ergibt sich, dass der versicherte Verdienst an den
massgebenden Lohn im Sinn von Art. 5 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Alters-
und Hinterlassenenversicherung (AHVG; SR 831.10) anknüpft. Bei der Ermittlung des
versicherten Verdiensts gemäss Art. 23 Abs. 1 AVIG ist der tatsächlich bezogene Lohn
massgebend; eine davon abweichende Lohnabrede zwischen Arbeitgebenden und
Arbeitnehmenden hat grundsätzlich unbeachtlich zu bleiben (BGE 131 V 450 f. E. 3.2.1
mit Hinweisen). Der Verdienst ist nicht versichert, wenn er während des
Bemessungszeitraums monatlich Fr. 500.-- nicht erreicht (Art. 40 der Verordnung über
die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIV; SR
837.02]). Für den Nachweis der Lohnbezüge trägt die versicherte Person die
Beweislast. Sie hat darzutun, welchen Lohn sie erhalten hat. Als Beweis für den
tatsächlichen Lohnfluss genügen Belege über entsprechende Zahlungen auf ein Post-
oder Bankkonto der versicherten Person. Bei behaupteter Barzahlung fallen
Lohnquittungen und Auskünfte von ehemaligen Mitarbeitenden in Betracht.
Arbeitgeberbescheinigungen, vom Arbeitnehmer oder der Arbeitnehmerin
unterzeichnete Lohnabrechnungen und Steuererklärungen sowie Eintragungen im
individuellen Konto bilden blosse Indizien für tatsächliche Lohnzahlungen (BGE 131 V
447 E. 1.2 mit Hinweisen).
2.
2.1 Vorliegend ist umstritten, ob der Beschwerdeführer in der massgebenden
Rahmenfrist für die Beitragszeit vom 23. November 2007 bis zum 22. November 2009
bei der B._ sowie bei der C._ eine beitragspflichtige Beschäftigung von mindestens
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zwölf Monaten ausgeübt bzw. einen versicherten Verdienst erzielt, d.h. Lohn bezogen
hat.
2.2 Diesbezüglich liegen zunächst die Arbeitgeberbescheinigungen der B._ sowie
der C._ im Recht. Erstere Gesellschaft, deren Gesellschafter und Geschäftsführer mit
Einzelunterschrift bis zur Löschung am 27. Juli 2010 G._ war (vgl. online-
Handelsregisterauszug), bescheinigte dem Beschwerdeführer eine Dauer des
Arbeitsverhältnisses vom 1. September 2008 bis zum 20. Oktober 2009 und einen
Monatslohn von Fr. 6'200.--. Andererseits führte sie aus, dass der ahv-pflichtige
Gesamtverdienst von Januar bis Oktober 2009 Fr. 35'650.-- betragen habe (act. G
7.1/72). Die C._, deren einziges Mitglied im Verwaltungsrat ebenfalls G._ war (vgl.
online-Handelsregisterauszug), bescheinigte sodann eine Dauer des
Arbeitsverhältnisses vom 24. Oktober 2009 bis zum 20. November 2009. Für diese Zeit
wurde ein Gesamtlohn von Fr. 6'231.-- bescheinigt (act. G 7.1/74). Nachdem es sich
bei besagtem G._ nach dessen eigenen Angaben um einen Verwandten des
Beschwerdeführers handelt (act. G 7.1/21) - wohl um den Schwiegervater -, der
geltend gemachte Monatslohn von Fr. 6'200.-- für einen angelernten Eisenleger (vgl.
act. G 7.1/81) als relativ hoch erscheint und zudem bereits in einem früheren Verfahren
nicht auf die Angaben von G._(als faktischem Inhaber der F._ in Liquidation als
ehemaliger Arbeitgeberin des Beschwerdeführers) abgestellt werden konnte (AVI
2009/12), vermögen die vorliegenden Arbeitgeberbescheinigungen für sich allein noch
nicht den Nachweis einer beitragspflichtigen Beschäftigung und des entsprechenden
versicherten Verdienstes zu erbringen. Bankbelege liegen ebenfalls nicht vor, da der
Beschwerdeführer Barzahlung des Lohns geltend macht. Er hat den behaupteten
Lohnfluss damit anderweitig zu belegen.
2.3 Betreffend die Anstellung bei der B._ liegen die Lohnabrechnungen für Oktober
bis Dezember 2008 bei den Akten, die jeweils einen Bruttolohn von Fr. 6'200.--
ausweisen (act. G 7.1/69). Obwohl der behauptete Arbeitsbeginn sowohl von der
Arbeitgeberin als auch vom Beschwerdeführer auf den 1. September 2008 datiert
worden ist (act. G 7.1/70 und 72), liegt keine September 2008-Abrechnung vor. Auch
wurde gegenüber der Sozialversicherungsanstalt St. Gallen (Ausgleichskasse) für das
Jahr 2008 nur ein Betrag von Fr. 18'600.-- (= 3x Fr. 6'200.--) deklariert, wobei offenbar
angegeben wurde, dies entspreche einer Beitragsdauer von September bis Dezember
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2008, also von vier Monaten (act. G 7.1/21 und G 5.1). Weiter liegt eine Lohnaufstellung
der Arbeitgeberin für die Monate Januar bis Oktober 2009 vor (act. G 7.1/77). Sodann
geht aus den Akten hervor, dass der Beschwerdeführer im Zeitraum vom 6. Januar
2009 bis zum 2. August 2009 Taggelder der SUVA erhielt und dass er von der
Steuerbehörde für das Jahr 2008 ermessensweise mit Fr. 50'000.-- veranlagt wurde
(act. G 7.1/38 und 78). Schliesslich bestätigte die Arbeitgeberin mit Schreiben vom 6.
Januar 2010, den Lohn jeweils in bar ausbezahlt zu haben (act. G 7.1/63). Somit liegen
grundsätzlich nur Dokumente vor, die - wie die nicht aussagekräftige
Arbeitgeberbescheinigung (vgl. vorstehende Erwägung) - von der Arbeitgeberin selber
produziert wurden. Diese Dokumente könnten nur im Zusammenhang mit den weiteren
Unterlagen eine beitragspflichtige Beschäftigung bzw. einen versicherten Verdienst
belegen, was vorliegend jedoch gerade nicht gelingt. So stimmen die Lohnangaben der
Arbeitgeberin in sich selber nicht überein, gibt doch der Geschäftsführer einerseits an,
der Lohn habe Fr. 6'200.-- pro Monat betragen, andererseits gibt er für den Zeitraum
von Januar bis Oktober 2009 (10 Monate, wobei der Beschwerdeführer bis August
2009 noch Unfalltaggelder bezogen hatte) nur ein Einkommen von Fr. 35'650.-- an (act.
G 7.1/72). Der Bruttolohn hätte aber nach eigenen Angaben der Arbeitgeberin Fr.
37'200.-, der Nettolohn Fr. 33'383.40 betragen müssen (act. G 7.1/77). Kommt hinzu,
dass der Beschwerdeführer in der massgebenden Periode von Oktober 2008 bis
November 2009 permanent der Lohnpfändung unterlag. Gegenüber dem
Betreibungsamt St. Gallen bezeichnete er sich noch am 30. Oktober 2008 als stellenlos
und als Bezüger von Arbeitslosentaggeld. Erst am 12. Februar 2009 deklarierte er die
B._ als Arbeitgeberin. Obwohl das von ihm geltend gemachte monatliche
Einkommen immer über dem betreibungsrechtlichen Existenzminimum lag, hat das
Betreibungsamt im genannten Zeitraum keine Zahlungen erhalten (act. G 7.1/9.8 und
9.9). Sodann kann der Beschwerdeführer weder aus den Taggeldleistungen der SUVA
noch aus der ermessensweisen Steuerveranlagung etwas zu seinen Gunsten ableiten.
Anders als bei der Arbeitslosenentschädigung, wo unter anderem auch Prämien für die
Unfallversicherung erhoben werden und damit während der Arbeitslosigkeit ein
Versicherungsschutz besteht (Art. 22a Abs. 4 AVIG), werden umgekehrt von den
Unfalltaggeldern keine Prämien für die Arbeitslosenversicherung erhoben. Das
entsprechende Ersatzeinkommen selber (SUVA-Taggelder) ist demzufolge auch beim
versicherten Verdienst nicht zu berücksichtigen. Dies ergibt sich auch aus Art. 3 Abs. 1
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AVIG, wonach sich die Beiträge für die Arbeitslosenversicherung am massgebenden
Lohn nach AHV-Gesetzgebung bemessen, wo nur "echte" Arbeitseinkünfte
berücksichtigt werden (Art. 5 Abs. 2 AHVG). Art. 3 Abs. 2 AVIG setzt den Beitragssatz
sodann in Beziehung zum versicherten Verdienst in der Unfallversicherung, der sich
aber wiederum nach AHV-Recht bemisst (Art. 22 Abs. 2 Ingress der Verordnung über
die Unfallversicherung (SR 832.202; UVV). Im Weiteren kann vorliegend auch nicht auf
das Einkommen abgestellt werden, das der Beschwerdeführer ohne Unfall
normalerweise erzielt hätte (Art. 39 AVIV), da ein solches gerade nicht belegt ist. In
Bezug auf die ermessensweise Steuerveranlagung für das Jahr 2008 kann der
Beschwerdeführer ebenfalls nichts zu seinen Gunsten ableiten. Da bei der
ermessensweisen Veranlagung gerade kein Einkommen aus einem bestimmten
Arbeitsverhältnis erfasst wird, vermag die erfolgte Veranlagung mit Fr. 50'000.-- den
behaupteten Lohnfluss aus dem Arbeitsverhältnis bei der B._ weder qualitativ noch
der Höhe nach zu belegen. Zusammengefasst vermögen somit die vorliegenden Akten
den geltend gemachten Lohnfluss bei der B._ nicht zu belegen. Daran vermag auch
nichts zu ändern, dass immerhin der IK-Auszug bezüglich der Höhe (nicht aber der
Beitragsdauer, vgl. E. 2.3) mit den Lohnabrechnungen für die Zeit von Oktober bis
Dezember 2008 übereinstimmt, da der IK-Auszug höchstens ein Indiz darstellt, das nur
im Zusammenhang mit anderen Beweisen einen rechtsgenüglichen Beweis eines
effektiven Lohnflusses zu belegen vermag (vgl. E. 1).Schliesslich beantragt der
Rechtsvertreter, die in der Lohndeklaration 2008 der B._ aufgeführten Mitarbeiter
(inklusive die beiden Inhaber der Firma G._ und H._) als Zeugen einzuvernehmen.
Auf deren Einvernahme kann jedoch verzichtet werden. So kann auf die Angaben von
G._ gerade wegen seiner Schwägerschaft mit dem Beschwerdeführer (die selbst
nach einer Ehescheidung fortbesteht [Art. 21 Abs. 2 ZGB]) nicht ohne Weiteres
abgestellt werden. Bei den übrigen beantragten Zeugen handelt es sich um den
Mitinhaber der B._ sowie um (weitere) Angestellte der Firma (vgl. act. G 7.1/21).
Diese könnten höchstens angeben, dass sie ihren Lohn in der Regel in bar erhalten
haben. Dies mag zwar auch für den Beschwerdeführer zutreffen. Indessen ist damit
noch nichts gewonnen in Bezug auf die genaue Höhe der Lohnzahlungen. Nachdem
die anderen Mitarbeiter kaum Angaben zur Lohnhöhe des Beschwerdeführers machen
können (und der Beschwerdeführer nicht vorbringt, in welcher Weise die angegebenen
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Personen zur Aufhellung des Sachverhalts beitragen könnten), kann auch auf deren
Einvernahme verzichtet werden.
2.4 Betreffend die Anstellung bei der C._ liegt zunächst ein Arbeitsvertrag vom 21.
Oktober 2009 bei den Akten. Daraus geht hervor, dass der Beschwerdeführer ab dem
24. Oktober 2009 zu einem Stundenlohn von Fr. 31.-- (brutto, inkl. Feriengeld und 13.
Monatslohn) angestellt wird (act. G 7.1/88). Im Weiteren liegen die vom
Beschwerdeführer unterzeichneten Lohnabrechnungen für die Monate Oktober und
November 2009 bei den Akten, wonach er Fr. 1'953.-- (brutto) zuzüglich Spesen von
Fr. 200.-- bzw. Fr. 4'278.-- (brutto) zuzüglich Spesen von Fr. 400.-- erhalten habe (act.
G 7.1/77). Zwar stimmen bei diesem Arbeitsverhältnis Arbeitsvertrag,
Arbeitgeberbescheinigung und die unterzeichneten Lohnabrechnungen überein, wenn
auch die angegebene Stundenzahl als relativ hoch erscheint (201 Stunden in 4
Wochen; vgl. act. G 7.1/79). Jedenfalls handelt es sich auch hier wiederum um
Parteibehauptungen, über deren Richtigkeit einzig der Beschwerdeführer und der
einzige Verwaltungsrat der C._ Auskunft erteilen können. Das behauptete
Einkommen wurde nach eigenen Angaben des Beschwerdeführers nicht bei den
Steuerbehörden deklariert, habe er doch noch nie ein Einkommen angegeben
(Beschwerde, Ziff. C. 3). Ein Quellensteuerabzug ist ebenfalls nicht erfolgt (act. G
7.1/77). Insgesamt ist auch bei der C._ ein Lohnfluss nicht ausgewiesen. Abgesehen
davon vermöchte dieses Arbeitsverhältnis allein ohnehin keine genügende Beitragszeit
zu generieren. Zusammenfassend ergibt sich somit, dass ein Lohnfluss weder bei der
B._ noch bei der C._ ausgewiesen ist und damit kein versicherter Verdienst
vorliegt. Der Beschwerdeführer hat damit in der massgeblichen Zeit vom 23. November
2009 bis zum 30. April 2010 keinen Anspruch auf Arbeitslosentaggelder.
2.5 Bei diesem Sachverhalt kann offen bleiben, ob der Beschwerdeführer überhaupt
vermittlungsfähig ist. So arbeitete er offenbar wiederholt in einer Firma des
Schwiegervaters, wenn genügend Arbeit vorhanden war. Wenn nicht, meldete er sich
bei der Arbeitslosenversicherung zum Bezug von Leistungen an. Dies ergibt sich etwa
aus der Arbeitgeberbescheinigung der C._, wonach der Beschwerdeführer entlassen
worden sei, da es momentan nicht genug Arbeit gebe. Sobald es wieder Arbeit habe,
werde er wieder bei dieser Arbeitgeberin arbeiten (act. G 7.1/74). Nach der
Winterpause war tatsächlich ein weiterer Einsatz als Eisenleger bei einer "albanischen
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Armierungsfirma" vorgesehen. Demnach hätte er ab dem 1. April 2010 im
Zwischenverdienst - wohl wieder bei der bisherigen Arbeitgeberin - arbeiten können
(act. G 7.1/46). Nach der Trennung von seiner Ehefrau - und damit von deren Familie -
im April 2010 hat sich diese Option offenbar zerschlagen, war der Beschwerdeführer in
diesem Monat doch nach wie vor arbeitslos (act. G 7.1/43, G 13 S. 2).
3.
3.1 Nach Art. 95 Abs. 1 AVIG in Verbindung mit Art. 25 Abs. 1 des Bundesgesetzes
über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) sind
unrechtmässig bezogene Leistungen zurückzuerstatten. Eine Leistung in der
Sozialversicherung ist nach ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung nur
zurückzuerstatten, wenn in verfahrensrechtlicher Hinsicht entweder die für die
(prozessuale) Revision oder die für die Wiedererwägung erforderlichen
Voraussetzungen erfüllt sind. Diese Voraussetzungen sind in Art. 53 Abs. 1 und 2 ATSG
umschrieben. Gemäss Art. 53 Abs. 1 ATSG müssen formell rechtskräftige Verfügungen
und Einspracheentscheide in Revision gezogen werden, wenn die versicherte Person
oder der Versicherungsträger nach deren Erlass erhebliche neue Tatsachen entdeckt
oder Beweismittel auffindet, deren Beibringung zuvor nicht möglich war. Nach Art. 53
Abs. 2 ATSG kann der Versicherungsträger auf formell rechtskräftige Verfügungen oder
Einspracheentscheide zurückkommen, wenn diese zweifellos unrichtig sind und wenn
ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist. Den formell rechtskräftigen
Verfügungen gleichgestellt sind auch die im formlosen Verfahren ergangenen
Entscheide, soweit sie eine mit dem Ablauf der Beschwerdefrist bei formellen
Verfügungen vergleichbare Rechtsbeständigkeit erreicht haben (Ueli Kieser, ATSG-
Kommentar, 2. Auflage, Art. 53 N 28b). Taggeldabrechnungen der
Arbeitslosenversicherung, die – wie im vorliegenden Fall – nicht in die Form einer
formellen Verfügung gekleidet werden, weisen materiell Verfügungscharakter auf (Urteil
des Eidgenössischen Versicherungsgerichts [EVG; seit dem 1. Januar 2007:
Sozialrechtliche Abteilungen des Bundesgerichts] C 7/02 vom 14. Juli 2003, BGE 125 V
476 E. 1; 122 V 368 E. 2 mit Hinweisen). Sind formell oder formlos zugesprochene
Leistungen noch nicht rechtskräftig geworden, kann die Verwaltung innert 30 Tagen
darauf zurückkommen, ohne dass - wie dies im Falle des Zurückkommens auf
rechtskräftige Verfügungen der Fall ist - die Voraussetzungen für eine Wiedererwägung
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oder Revision erfüllt sein müssen. Die Frist von 30 Tagen läuft ab Erlass der zu
berichtigenden Verfügung oder ab Leistungsausrichtung (vgl. Kreisschreiben über
Rückforderung, Verrechnung, Erlass und Inkasso [KS-RVEI], April 2008, Rz A2 ff.). Zu
einem späteren Zeitpunkt bedarf demnach das Zurückkommen auf eine faktische
Verfügung, z.B. auf eine Taggeldabrechnung, eines Rückkommenstitels in Form einer
Wiedererwägung oder einer prozessualen Revision (BGE 129 V 110).
3.2 Vorliegend ergingen die Taggeldabrechnungen spätestens am 28. April 2010 (act.
G 7.1/42). Die Rückforderungsverfügung wurde sodann erst nach Ablauf der 30-
tägigen Frist am 20. Juli 2010 erlassen, so dass in Bezug auf sämtliche
Taggeldabrechnungen betreffend die Monate November 2009 bis April 2010 ein
Rückkommenstitel erforderlich ist. Die Beschwerdegegnerin macht in ihrer Replik vom
12. Mai 2011 geltend, mit dem Entscheid des Versicherungsgerichts vom 19. Februar
2010 (AVI 2009/12) liege ein neues Beweismittel vor, das zum Zeitpunkt des
Verfügungserlasses noch nicht bekannt gewesen sei. Diese Ansicht trifft jedoch nicht
zu. So hegte die Beschwerdegegnerin bereits vor der Auszahlung von Taggeldern am
7. Januar 2010 Zweifel, ob der behauptete Lohn - bei der dauernden Barzahlung und
dem Konkurs der Arbeitgeberin - tatsächlich ausbezahlt wurde (act. G 7.1/62). Mithin
hätte die Beschwerdegegnerin bei zumutbarer Sorgfalt bereits damals einen Anlass
gehabt, den Lohnfluss genauer zu untersuchen und bei unbewiesener Tatsache keine
Auszahlung vorzunehmen. Da der Beschwerdeführer aus dem Vorliegen des
Lohnflusses Rechte ableiten will, ist entgegen ihrer (damaligen) Ansicht nicht die
Beschwerdegegnerin beweispflichtig, dass kein Lohn geflossen ist. Vielmehr hat der
Beschwerdeführer diesen Umstand zu beweisen bzw. - wegen der Offizialmaxime - die
Folgen der Beweislosigkeit zu tragen. Der mangelnde Lohnfluss stellt somit keine neue
Tatsache im Sinn des Revisionsrechts dar. Ebenso stellt das genannte Urteil des
Versicherungsgerichts kein neues Beweismittel dar, da dieses nicht geeignet ist, den
mangelnden Lohnfluss im vorliegenden Verfahren bei der B._ zu beweisen. Vielmehr
wäre dies Gegenstand der unterlassenen Abklärungen gewesen. Wie eben ausgeführt,
brauchte die Beschwerdegegnerin auch gar keine Beweismittel, da sie für die fragliche
Tatsache nicht beweispflichtig war. Das genannte Urteil bildete lediglich den Anlass,
um auf die Taggeldabrechnungen zurückzukommen. Ein Revisionsgrund fällt damit
nicht in Betracht. Im Weiteren macht die Beschwerdegegnerin geltend, es liege ein
Wiedererwägungsgrund vor, da der Lohnfluss auf Grund unzureichender Indizien
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versehentlich als vorhanden angenommen worden sei (act. G 7.1/5 S. 2).
Demgegenüber geht der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers davon aus, dass die
Zusprache der Taggelder nicht zweifellos unrichtig gewesen sei. Massgebend bei der
Beurteilung der zweifellosen Unrichtigkeit sei das Ausmass der Überzeugung, dass die
bisherige Entscheidung unrichtig war. Dies schliesse es aus, bei einer unzutreffenden
Ermessensbetätigung eine zweifellose Unrichtigkeit anzunehmen. Vorliegend liege es
im Ermessen der Arbeitslosenkasse, den Lohnfluss bzw. die Ausübung einer
beitragspflichtigen Beschäftigung als gegeben zu erachten. Allein schon deshalb falle
eine zweifellose Unrichtigkeit ausser Betracht. Im Übrigen gehe die
Beschwerdegegnerin selber davon aus, dass es Indizien für den Lohnfluss gebe. So
werde wiederholt von erbrachter Barzahlung gesprochen. Es stehe somit keinesfalls
fest, dass die Zusprache der Taggeldleistungen zweifellos unrichtig gewesen sei. Dem
ist jedoch entgegen zu halten, dass die Beschwerdegegnerin bei der ursprünglichen
Zusprache der Taggelder eine Prüfung des Lohnflusses pflichtwidrig unterlassen hat,
obwohl eine solche bereits zu diesem Zeitpunkt angezeigt gewesen wäre. Bei korrekter
Abklärung des Sachverhalts ist somit kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung
gegeben. Wenn die Beschwerdegegnerin trotzdem eine solche ausbezahlt hat, ist dies
zweifellos unrichtig. Entgegen der Ansicht des Rechtsvertreters handelt es sich hier
nicht um einen Ermessensentscheid, sondern um einen Fehler in der
Sachverhaltsabklärung. Dieser beruhte wiederum auf der irrigen Annahme der
Beschwerdegegnerin, sie könne nicht beweisen, dass kein Lohn geflossen sei (ohne
dass sie auch nur versucht hätte, diesen Beweis zu erbringen). Anders wäre nur zu
urteilen, wenn die Beschwerdegegnerin ursprünglich den Lohnfluss abgeklärt hätte und
nach Prüfung aller Unterlagen zum Schluss gekommen wäre, dass der Lohn in der
geltend gemachten Höhe geflossen sei. Unter diesen Umständen könnte sie nicht
wiedererwägungsweise unter erneuter Abwägung der gleichen Unterlagen zu einem
gegenteiligen Schluss gelangen. Die Erheblichkeit der Berichtigung ist sodann beim
fraglichen Rückforderungsbetrag von über Fr. 20'000.-- ohne weiteres gegeben.
4.
4.1 Nach dem Gesagten erweist sich der angefochtene Einspracheentscheid vom
9. November 2010 als korrekt. Die Beschwerde ist demzufolge abzuweisen.
Gerichtskosten sind keine zu erheben (Art. 61 lit. a ATSG).
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 13/13
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4.2 Dem Beschwerdeführer wurde die unentgeltliche Rechtsverbeiständung bewilligt
(act. G 8). Wenn die wirtschaftlichen Verhältnisse des Beschwerdeführers es gestatten,
kann er jedoch zur Nachzahlung der Auslagen für die Vertretung und der vom Staat
entschädigten Parteikosten verpflichtet werden (Art. 288 Abs. 1 des st. gallischen
Zivilprozessgesetzes [ZPG/SG; sGS 961.2] in der bis 31. Dezember 2010 gültigen,
vorliegend anwendbaren Fassung [vgl. Art. 404 der Schweizerischen
Zivilprozessordnung; ZPO; SR 272] i.V.m. Art. 99 Abs. 2 des st. gallischen Gesetzes
über die Verwaltungsrechtspflege [VRP/SG; sGS 951.1]). Der Staat ist demzufolge zu
verpflichten, für die Kosten der Rechtsvertretung des Beschwerdeführers
aufzukommen. Die Parteientschädigung wird vom Versicherungsgericht festgesetzt
und ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache und nach
der Schwierigkeit des Prozesses bemessen (Art. 61 lit. g ATSG). In der
Verwaltungsrechtspflege beträgt das Honorar vor Versicherungsgericht nach Art. 22
Abs. 1 lit. b HonO pauschal Fr. 1'000.-- bis Fr. 12'000.--. In der vorliegend zu
beurteilenden Angelegenheit erscheint mit Blick auf vergleichbare Fälle eine pauschale
Parteientschädigung von Fr. 3'000.-- angemessen. Diese ist um einen Fünftel zu kürzen
(Art. 31 Abs. 3 des st. gallischen Anwaltsgesetzes [AnwG; sGS 963.70]). Somit hat der
Staat den Rechtsvertreter pauschal mit Fr. 2'400.-- (inkl. Barauslagen und
Mehrwertsteuer) zu entschädigen.
Demgemäss hat das Versicherungsgericht
im Zirkulationsverfahren gemäss Art. 39 VRP