Decision ID: b1feae53-ebff-4ca2-9b52-ab200db58b7b
Year: 2020
Language: de
Court: ZH_HG
Chamber: ZH_HG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Prospekthaftung
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Rechtsbegehren: (act. 1 S. 3)
" 1. Es seien die Beklagten solidarisch zu verpflichten, dem Kläger A._ EUR 250'000.00 plus Zins zu 5% seit 8. Februar 2016 zu bezahlen, Zug um Zug gegen Übertragung von 8'929  der K._ Diagnostics AG I._ [Ortschaft].
2. Es seien die Beklagten solidarisch zu verpflichten, der Klägerin B._ AG EUR 1'000'000.00 plus Zins zu 5% seit 8. Februar 2016 zu bezahlen, Zug um Zug gegen Übertragung von 35'714 Vorzugs-Namenaktien der K._ Diagnostics AG I._.
3. Es seien die Beklagten solidarisch zu verpflichten, der Klägerin C._ AG EUR 450'000.00 plus Zins zu 5% seit 25. April 2016 zu bezahlen, Zug um Zug gegen Übertragung von16'100  der K._ Diagnostics AG I._.
4. Es seien die Beklagten solidarisch zu verpflichten, der Klägerin D._ Holding AG CHF 55'969.20 plus Zins zu 5% seit 26. April 2016 zu bezahlen, Zug um Zug gegen Übertragung von 1'800 -Namenaktien der K._ Diagnostics AG I._.
5. Es seien die Beklagten solidarisch zu verpflichten, dem Kläger E._ CHF 100'000.00 plus Zins zu 5% seit 10. Juni 2016 zu bezahlen, Zug um Zug gegen Übertragung von 3'217  der K._ Diagnostics AG I._.
6. Den Beklagten sei bei Gutheissung der Klage der im  erhältlich gemachte Betrag aus dem Vergleich mit J._ auf die eingeklagten Beträge und die Zinsschuld anzurechnen.
7. Alles unter Kosten und Entschädigungsfolgen (zuzüglich MWST) zu Lasten der Beklagten."
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Inhaltsverzeichnis
Sachverhalt und Verfahren ................................................................................. 6 A. Sachverhaltsübersicht................................................................................. 6
a. Parteien und ihre Stellung ....................................................................... 6 b. Streitgegenstand ..................................................................................... 6
B. Prozessverlauf ............................................................................................ 6 C. Spruchreife ................................................................................................. 8 D. Gerichtsbesetzung ...................................................................................... 8
Erwägungen ......................................................................................................... 9 1. Formelles .................................................................................................... 9
1.1. Zuständigkeit ....................................................................................... 9 1.1.1. Örtliche Zuständigkeit ........................................................................... 9 1.1.2. Sachliche Zuständigkeit ........................................................................ 9 1.2. Vollmachten ....................................................................................... 12 1.3. Eingaben in Ausübung des Replikrechts ........................................... 12 1.4. Eingaben in Ausübung des Novenrechts ........................................... 14 1.5. Streitgenossenschaft ......................................................................... 16 1.5.1. Zulässigkeit ........................................................................................ 16 1.5.2. Wirkungen des prozessualen Handelns ............................................. 16 1.6. Allgemeines zur Beweisführung ........................................................ 17 1.6.1. Behauptungs- und Substantiierungslast ............................................. 17 1.6.2. Bestreitungslast .................................................................................. 19 1.6.3. Beweislast und Beweisführung ........................................................... 20 1.7. Prozessuale Anträge des Beklagten 1 ............................................... 21
2. Ausgangslage ........................................................................................... 23 2.1. Investorensuche ................................................................................ 23 2.2. Die Investoren ................................................................................... 23 2.3. Technologiediebstahl, Vorwürfe des Beklagten 1 an die Kläger ........ 25 2.4. Entwicklung der K._ Diagnostics AG ......................................... 25 2.5. Anwendbares Recht .......................................................................... 26
3. Prospekthaftung ........................................................................................ 29 3.1. Parteidarstellungen ............................................................................ 29 3.1.1. Kläger ................................................................................................. 29 3.1.2. Beklagter 1 ......................................................................................... 29 3.1.3. Beklagte 2 und 3 ................................................................................ 30 3.2. Rechtliches ........................................................................................ 30 3.3. Würdigung ......................................................................................... 32 3.3.1. Vorliegen eines Prospekts oder einer ähnlichen Mitteilung ................ 33 3.3.1.1. Prospekt im engeren Sinne ............................................................. 33 3.3.1.2. Ähnliche Mitteilungen ...................................................................... 35 3.3.1.3. Öffentliche Ausgabe der Aktien ....................................................... 35 3.3.1.4. Relevante Unterlagen ...................................................................... 37 3.3.1.5. Zwischenfazit ................................................................................... 46 3.3.2. Fehlerhafte Aussagen / Pflichtverletzung ........................................... 47 3.3.2.1. Zeitliche Aspekte ............................................................................. 49
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3.3.2.2. Verwendung der Investitionen ......................................................... 50 3.3.2.3. Funktionsumfang des O._s ...................................................... 63 3.3.2.4. Bisheriger Einsatz des O._s .................................................... 74 3.3.2.5. Gesichertes Vertragsvolumen ......................................................... 76 3.3.2.6. Medizinische CE-Zertifizierung des O._s ................................. 83 3.3.2.7. Bestehende Kleinserienproduktion .................................................. 85 3.3.2.8. Fertige Entwicklung des O._ Light ........................................... 89 3.3.2.9. Förderungsvertrag mit der U._................................................. 91 3.3.2.10. Marktreife des O._s ............................................................... 96 3.3.2.11. Zusammenfassung ...................................................................... 104 3.3.3. Mitwirkung der Beklagten ................................................................. 106 3.3.4. Verschulden ..................................................................................... 107 3.3.4.1. Parteidarstellungen ........................................................................ 107 3.3.4.2. Verschulden des jeweiligen Beklagten .......................................... 109 3.3.5. Schaden und Kausalzusammenhang ............................................... 118 3.3.5.1. Parteidarstellungen ........................................................................ 118 3.3.5.2. Rückabwicklung............................................................................. 122 3.3.5.3. Keine Investition ohne irreführende Aussagen .............................. 124 3.3.5.4. Schadensberechnung nach der Differenztheorie .......................... 130 3.3.5.5. Selbstverschulden ......................................................................... 135 3.3.5.6. Fazit ............................................................................................... 136 3.4. Zusammenfassung .......................................................................... 136
4. Ausservertragliche Haftung / Täuschung ................................................ 137 4.1. Massgebender Sachverhalt ............................................................. 137 4.2. Parteidarstellungen .......................................................................... 137 4.3. Rechtliches ...................................................................................... 139 4.4. Würdigung ....................................................................................... 139 4.4.1. Widerrechtlichkeit / Verletzung einer Schutznorm ............................ 139 4.4.1.1. Betrug gemäss Art. 146 StGB ....................................................... 140 4.4.1.2. Absichtliche Täuschung gemäss Art. 28 OR ................................. 141 4.4.2. Verschulden ..................................................................................... 142 4.4.3. Schaden und Kausalzusammenhang ............................................... 144 4.4.3.1. Rückabwicklung............................................................................. 144 4.4.3.2. Verzicht auf Investitionen .............................................................. 145 4.4.3.3. Schadensberechnung nach der Differenztheorie .......................... 146 4.4.3.4. Zwischenfazit ................................................................................. 147 4.5. Fazit ................................................................................................. 147
5. Zusammenfassung der Tat- und Rechtsfragen ....................................... 148 6. Kosten- und Entschädigungsfolgen ........................................................ 149
6.1. Kostentragung ................................................................................. 149 6.2. Streitwert ......................................................................................... 149 6.3. Gerichtskosten ................................................................................. 149 6.4. Parteientschädigungen. ................................................................... 150
Urteilsdispositiv ............................................................................................... 151
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Sachverhalt und Verfahren
A. Sachverhaltsübersicht
a. Parteien und ihre Stellung
Der vorliegende Rechtsstreit ist im Zusammenhang mit der Gründung der
K._ Diagnostics AG in Zürich entstanden. Bei den Klägern handelt es sich
um zwei natürliche Personen (Kläger 1 und 5) und drei Aktiengesellschaften (Klä-
ger 2, 3 und 4), die als Investoren an der Gründung beteiligt waren bzw. im Rah-
men von kurz darauf erfolgten Kapitalerhöhungen Aktien zeichneten. Der Beklag-
te 1 ist Gesellschafter der K._ GmbH in L._ [Stadt in Österreich] und
war als Mehrheitsaktionär und Verwaltungsrat ebenfalls an der Gründung der
K._ Diagnostics AG beteiligt. Die Beklagte 3 ist eine Aktiengesellschaft, die
Beratungsdienstleistungen erbringt. Der Beklagte 2 ist Aktionär und Verwaltungs-
rat der Beklagten 3 und war ebenfalls Verwaltungsrat der K._ Diagnostics
AG. Die Beklagten 2 und 3 haben die Investorensuche für die K._ Diagnos-
tics AG organisiert.
b. Streitgegenstand
Die Kläger machen geltend, im Rahmen der Investorensuche seien ihnen
Emissionsprospekte bzw. Emissionsunterlagen ausgehändigt worden, welche feh-
lerhafte Angaben enthalten hätten. Diese Unterlagen seien durch die Beklagten
zu verantworten. Die Investitionen in die K._ Diagnostics AG seien aufgrund
der geweckten falschen Erwartungen getätigt worden. Die Beklagten hätten für
die erlittenen Verluste als Prospektersteller einzustehen. Sodann seien sie auch
gestützt auf die Verschuldenshaftung nach Art. 41 OR für den eingetretenen
Schaden verantwortlich. Die Beklagten bestreiten eine Haftung.
B. Prozessverlauf
Mit Eingabe vom 19. April 2017 machten die Kläger die Klage mit obgenann-
ten Rechtsbegehren hierorts anhängig (act. 1). Die mit Verfügung vom 21. April
2019 einverlangten Kostenvorschüsse von insgesamt CHF 54'500.– leisteten die
Kläger fristgerecht (act. 4; act. 6). Mit Eingabe vom 28. Juni 2017 beantragten die
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Beklagten 2 und 3 in Bezug auf die Klägerin 2 die Sicherstellung ihrer Parteient-
schädigung (act. 10). Die Kläger nahmen dazu am 18. Juli 2017 Stellung (act. 14).
Am 20. Juli 2017 erging ein gleichlautendes Gesuch des Beklagten 1 (act. 15),
bezüglich welchem die Kläger auf eine gesonderte Stellungnahme verzichteten
(Prot. S. 7). Daraufhin wurde die Klägerin 2 zur Leistung einer Sicherheit für die
Parteientschädigungen verpflichtet (act. 18). Nach Eingang der Sicherstellungs-
leistungen (act. 23) erstatteten die Beklagten innert angesetzter Frist am
29. September 2017 (Beklagter 1, act. 26) bzw. am 6. Oktober 2017 (Beklagte 2
und 3, act. 28) ihre Klageantworten. In der Folge wurde die Durchführung eines
zweiten Schriftenwechsels angeordnet (act. 32). Auf Antrag der Beklagten 2 und 3
wurde sodann die Sicherheitsleistung der Klägerin 2 erhöht, welche diese innert
Frist leistete (act. 34; act. 38; act. 39; act. 41). Sodann ergingen am 23. Januar
2018 die Replik der Kläger (act. 42) und am 11. April 2018 (Beklagter 1; act. 50)
bzw. am 16. April 2018 (Beklagte 2 und 3; act. 52) die Dupliken der Beklagten.
Aufgrund der bevorstehenden Vergleichsverhandlung wurde den Parteien mit
Verfügung vom 20. April 2018 angezeigt, dass die prozessualen Rechte erst ab
dem 6. Juni 2018 zu laufen beginnen (act. 56).
Nach erfolglos durchgeführter Vergleichsverhandlung (Prot. S. 22 ff.) wurde
das Verfahren zwecks Führung aussergerichtlicher Vergleichsgespräche mit Ver-
fügung vom 6. Juni 2018 bis zum 10. September 2018 sistiert (act. 59). Die Ver-
gleichsvorschläge der Parteien wurden von der jeweiligen Gegenseite abgelehnt
(act. 61, 62, 66, 67, 69, 71 und 72). Nach Ablauf der Sistierung und gescheiterten
Vergleichsgesprächen erstatteten die Kläger am 13. September 2018 eine Stel-
lungnahme und Noveneingabe (act. 73). Zu dieser Eingabe nahmen die Beklag-
ten am 7. Dezember 2018 (Beklagter 1, act. 89) bzw. am 13. Dezember 2018
(Beklagte 2 und 3, act. 91) Stellung. In Ausübung des Replikrechts nahmen die
Kläger (16. Januar 2019, act. 92) und der Beklagte 1 (27. Januar 2019, act. 94)
erneut Stellung. Am 10. Februar 2020 erstattete der Beklagte 1 eine Noveneinga-
be, in welcher er zugleich den Ausstand von Oberrichter Dr. Stephan Mazan be-
antragte (act. 100). Die Kläger nahmen dazu am 26. Februar 2020 Stellung
(act. 107). Eine weitere Noveneingabe des Beklagten 1 datiert vom 29. Februar
2020 (act. 108). Auch diese wurde den übrigen Parteien zugestellt, welche sich
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dazu nicht äusserten. Mit Beschluss vom 26. März 2020 wurde das Ausstandsge-
such des Beklagten 1 abgewiesen (act. 111). Sodann reichte der Beklagte 1 am
28. Juli 2020 (Datum Poststempel) eine weitere als "Noveneingabe" bezeichnete
Eingabe ein (act. 115).
Mit Verfügung vom 5. Oktober 2020 wurde den Parteien Frist angesetzt, um
zu erklären, ob sie - unter Vorbehalt der Durchführung eines Beweisverfahrens -
auf die Durchführung einer mündlichen Hauptverhandlung verzichten (act. 117).
Die Kläger (act. 121) und die Beklagten 2 und 3 (act. 122) verzichteten ausdrück-
lich auf eine mündliche Hauptverhandlung. Der Beklagte 1 nahm mit Eingabe vom
13. Oktober 2020 innert Frist Stellung und stellte mehrere Anträge, namentlich,
dass keine erneute Hauptverhandlung durchzuführen sei (act. 119 Rechtsbegeh-
ren Ziff. 4). Damit hat der Beklagte 1 ausdrücklich auf die Durchführung einer
mündlichen Hauptverhandlung verzichtet. Auf die weiteren prozessualen Anträge
ist später einzugehen (vgl. E. 1.7).
C. Spruchreife
Der Prozess erweist sich als spruchreif, weshalb ein Urteil zu fällen ist
(Art. 236 Abs. 1 ZPO). Auf die einzelnen Parteivorbringen sowie auf die Akten ist
in den nachfolgenden Erwägungen einzugehen, soweit sich dies zur Entscheid-
findung als notwendig erweist.
D. Gerichtsbesetzung
An der Vergleichsverhandlung vom 5. Juni 2018 wirkten Oberrichter Prof.
Dr. Alexander Brunner und Handelsrichter Hans Moser mit (Prot. S. 22). Beide
sind zwischenzeitlich altershalber aus dem jeweiligen Amt geschieden. Die Dele-
gation der Prozessleitung an Oberrichter Dr. Stephan Mazan wurde den Parteien
mit Verfügung vom 3. Juli 2019 angezeigt (act. 96). Ein vom Beklagten 1 gegen
diesen eingereichtes Ausstandsbegehren wurde mit Beschluss vom 26. März
2020 rechtskräftig abgewiesen (act. 111). Aus jenem Beschluss ergeben sich
auch die (neu) eingesetzten Handelsrichter für das vorliegende Verfahren. Dazu-
haben sich die Parteien nicht vernehmen lassen.
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Erwägungen
1. Formelles
1.1. Zuständigkeit
1.1.1. Örtliche Zuständigkeit
Die örtliche Zuständigkeit ist nicht bestritten (act. 1 Rz. 16 ff.; act. 26 S. 24 f.;
act. 28 Rz. 267) und gestützt auf Art. 40 ZPO (im Verhältnis Kläger 1, 3, 4 und 5
gegen die Beklagten) bzw. Art. 2 LugÜ i.V.m. Art. 151 und Art. 129 IPRG (im Ver-
hältnis Klägerin 2 gegen die Beklagten) gegeben.
1.1.2. Sachliche Zuständigkeit
Für die primär geltend gemachte Prospekthaftung nach Art. 752 OR ist die
sachliche Zuständigkeit unbestrittenermassen gegeben. Es handelt sich um eine
Streitigkeit aus dem Recht der Handelsgesellschaften im Sinne von Art. 6 Abs. 4
lit. b ZPO.
Bestritten wird die Zuständigkeit des Handelsgerichts durch den Beklagten 2
hinsichtlich der behaupteten Ansprüche aus unerlaubter Handlung. Eine objektive
Klagehäufung setze neben der Konnexität der Ansprüche die gleiche sachliche
Zuständigkeit voraus. Diese liesse sich nicht durch eine einfache passive Streit-
genossenschaft begründen. Für eine Kompetenzattraktion beim Handelsgericht
bestehe keine Grundlage (act. 52 Rz. 2; act. 91 Rz. 4 ff.). Die Kläger machen gel-
tend, die sachliche Zuständigkeit ergebe sich aufgrund der geltend gemachten
Prospekthaftung. Wenn mehrere Ansprüche aus dem gleichen Lebenssachverhalt
abgeleitet würden, sei jedes Gericht, das über einen der Ansprüche entscheiden
könne, für sämtliche Ansprüche zuständig (act. 73 Rz. 8 ff.).
Strittig und vorliegend entscheidend ist, ob es sich beim Anspruch der Klä-
ger aus Art. 41 OR um eine andere rechtliche Beurteilung des gleichen Sachver-
halts handelt, der auch für die Frage der Prospekthaftung relevant ist, oder ob für
die Beurteilung der Haftung der Beklagten ein anderer Sachverhalt zu Grunde ge-
legt werden muss. Wie die Beklagten 2 und 3 zu Recht ausführen, ist eine Klage-
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häufung nur zulässig, wenn für sämtliche gleichzeitig geltend gemachten Ansprü-
che dieselbe sachliche Zuständigkeit besteht (Art. 90 ZPO; vgl. ALEXANDER R.
MARKUS, in: HAUSHEER/WALTER [Hrsg.], Berner Kommentar Schweizerische Zivil-
prozessordnung, Band I, Bern 2012, N 8 zu Art. 90 ZPO; BALTHASAR BESSE-
NICH/LUKAS BOPP, in: SUTTER-SOMM/HASENBÖHLER/LEUENBERGER, [Hrsg.], Kom-
mentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Zürich 2016, N 10 zu
Art. 90 ZPO). Anders ist die Sache zu behandeln, wenn es sich um einen einzigen
Anspruch aus einem einheitlichen Sachverhalt handelt, der der klagenden Partei
gestützt auf verschiedene Anspruchsgrundlagen zustehen kann. Vor Inkrafttreten
der Schweizerischen Zivilprozessordnung hat das Bundesgericht explizit festge-
halten, dass jedes Gericht, welches für eine Anspruchsgrundlage zuständig ist,
den Sachverhalt auch gestützt auf andere Rechtsgrundlagen prüfen kann und
muss (BGE 95 II 242 E. 3). Eine Mehrheit in der Lehre wendet diesen Grundsatz
auch nach Inkrafttreten der ZPO an. Daran ändert auch der von den Beklagten 2
und 3 vorgebrachte Entscheid des Bundesgerichts nichts, welcher sich mit der ob-
jektiven Klagehäufung befasste (Urteil des Bundesgerichts vom 15. April 2013
4A_658/2012 E. 2.3; vgl. etwa MEINRAD VETTER in: SUTTER-SOMM/HASENBÖH-
LER/LEUENBERGER, a.a.O., N 43 zu Art. 6 ZPO; MEINRAD VETTER/MATTHIAS BRUN-
NER, Die sachliche Zuständigkeit der Handelsgerichte - eine Zwischenbilanz, in:
ZZZ 32/2013 S. 254 ff., S. 266; BERNHARD BERGER, in: HAUSHEER/WALTER, BK
ZPO I, a.a.O., N 32 zu Art. 6 ZPO). Der Meinung der Mehrheit ist zu folgen. Die
Situation hat sich mit dem Inkrafttreten der Eidgenössischen ZPO nicht wesentlich
verändert. Nach wie vor geht es um die Beurteilung eines einheitlichen Rechtsbe-
gehrens unter verschiedenen Aspekten. Das Bundesgericht leitete die Zuständig-
keit für die Prüfung anderer als der angerufenen Anspruchsgrundlage aus Art. 63
altOG ab. Dieser regelte die Rechtsanwendung von Amtes wegen. Denselben In-
halt hat Art. 57 ZPO: Das Gericht trägt die alleinige Verantwortung für die Rechts-
anwendung und ist nicht an die rechtliche Begründung der Parteien gebunden
(CHRISTOPH HURNI, in: HAUSHEER/WALTER, BK ZPO I, a.a.O., N 12 zu Art. 57
ZPO). Es muss also auch weiterhin den vorgetragenen bzw. ermittelten Sachver-
halt gestützt auf sämtliche Anspruchsgrundlagen prüfen. Gründe, weshalb diese
bundesgerichtliche Rechtsprechung überholt sein soll (so ROBERT HAU-
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SER/ERHARD SCHWERI/VIKTOR LIEBER, GOG Kommentar, 2. Aufl., Zürich 2017,
N 97 zu § 44 GOG), sind nicht ersichtlich. Insbesondere handelt es sich bei einer
alternativ vorgebrachten Anspruchsgrundlage gerade nicht um eine objektive Kla-
gehäufung, sodass die diesbezügliche Gesetzgebung und Rechtsprechung nicht
anwendbar sind. Der Einwand der Beklagten 2 und 3, dies ermögliche einer kla-
genden Partei, sich eine (sachliche) Zuständigkeit zu erschleichen (act. 91 Rz. 5),
ist nicht stichhaltig. Eine Grenze bildet einzig der Rechtsmissbrauch. Eine vorge-
schobene Begründung, die von Anfang an nicht ernsthaft verfolgt wird, könnte
keine sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts begründen, gestützt auf wel-
che auch weitere Anspruchsgrundlagen geprüft werden können. Davon kann vor-
liegend aber nicht die Rede sein. Die Kläger begründen ihren Anspruch nach wie
vor in erster Linie mit der Prospekthaftung. Auch wenn sie selbst in der Zwischen-
zeit einen Anspruch aus einer ausservertraglichen Schädigung gegebenenfalls als
erfolgsversprechender einschätzen, kann dies nichts an der Ernsthaftigkeit der
Hauptbegründung ändern.
Zusammengefasst gilt, dass eine Zuständigkeit für die Beurteilung der An-
sprüche nach Art. 41 OR soweit besteht, als derselbe Sachverhalt wie für die
Prospekthaftung relevant ist. In diesem Bereich handelt es sich bloss um die An-
wendung einer anderen Anspruchsgrundlage, welche von der sachlichen Zustän-
digkeit gedeckt ist. Darüber hinaus gehende Sachverhaltselemente können je-
doch bei der Beurteilung der Haftung nach Art. 41 OR nicht einbezogen werden.
Soll das ganze Verhalten der Beklagten beurteilt werden, handelt es sich um ei-
nen (deutlich) erweiterten Sachverhalt. In Anwendung der Bestimmungen zur
Klagehäufung ist diesfalls die Zuständigkeit des Handelsgerichts separat zu prü-
fen. Diese ist unbestrittenermassen für die Beklagten 1 und 2 mangels Eintrag im
Handelsregister nicht gegeben. In prozessualer Hinsicht hat diesfalls aber kein
Nichteintretensentscheid zu erfolgen. Vielmehr ist der materielle Anspruch ge-
stützt (und beschränkt) auf den (auch für die Prospekthaftung) relevanten Sach-
verhalt vollumfänglich zu prüfen, wobei ein negativer Entscheid einer Neueinbrin-
gung mit ausgedehntem Sachverhalt nicht entgegen stehen würde. Die sachliche
Zuständigkeit des Handelsgerichts ist folglich gegeben.
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1.2. Vollmachten
Der Beklagte 1 bestreitet das Vorliegen gültiger Vollmachten des Klägers 1
und des Klägers 5, da die Unterschriften auf den eingereichten Vollmachten nicht
mit denjenigen in den Akten der K._ Diagnostics AG übereinstimmen würden
(act. 26 S. 24).
Die Einwände des Beklagten 1 sind unbegründet. Es bestehen keine Anzei-
chen dafür, dass es sich bei den Unterschriften der Kläger 1 und 5 auf den ent-
sprechenden Vollmachten (act. 2A und act. 2E) um Fälschungen handelt. So wei-
sen sie eine derartige Ähnlichkeit mit den Unterschriften auf den vom Beklagten 1
vorgebrachten Dokumenten (act. 3/42 und act. 3/55), dass keine Zweifel an der
Authentizität bestehen können. Daran vermag auch der mutmasslich durch den
Beklagten 1 selbst erstellte "Unterschriftenvergleich" (act. 51/171) nichts zu än-
dern. Die Bevollmächtigung der Rechtsvertreter wird zudem durch die persönliche
Anwesenheit der Kläger 1 und 5 zusammen mit ihren Rechtsvertretern an der
Vergleichsverhandlung vom 5. Juni 2018 (Prot. S. 22) offensichtlich.
Sämtliche Kläger waren folglich rechtmässig vertreten und die eingereichten
Rechtsschriften sind zu beachten.
1.3. Eingaben in Ausübung des Replikrechts
Die bundesgerichtliche Rechtsprechung gewährt den Parteien gestützt auf
Art. 6 Abs. 1 EMRK und Art. 29 BV ein unbedingtes Replikrecht (BGE 138 I 484
E. 2.1). Dieses umfasst das Recht, zu jeder Eingabe der Gegenpartei unaufgefor-
dert Stellung zu nehmen, unabhängig davon, ob diese neue Tatsachen oder Be-
hauptungen enthält. Das Replikrecht kann unabhängig von einer Fristansetzung
des Gerichts ausgeübt werden. Die Anordnung eines weiteren Schriftenwechsels
ist nicht erforderlich (Urteil des Bundesgerichts vom 16. Dezember 2015,
5A_553/2015 E. 4.1.1).
Unter Berücksichtigung der Aussetzung der prozessualen Rechte und der
Verfahrenssistierung zwecks Führung von Vergleichsgesprächen (act. 55; act. 59)
erfolgte die Stellungnahme der Kläger vom 13. September 2018 (act. 73) rechtzei-
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tig im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung. Die Beklagten nahmen da-
zu innert angesetzter Frist Stellung (act. 77; act. 89; act. 91). Innert kurzer Frist
ergingen weitere Eingaben der Kläger (act. 92) und des Beklagten 1 (act. 94).
Das Replikrecht ermöglicht den Parteien, zu jeder Eingabe der Gegenseite
Stellung zu nehmen. Dabei ist aber zu berücksichtigen, dass den Parteien im or-
dentlichen Verfahren lediglich zweimal das Recht zusteht, sich frei zum prozess-
gegenständlichen Sachverhalt zu äussern. Danach tritt der Aktenschluss ein, und
neue Vorbringen und Beweismittel sind nur noch unter den Voraussetzungen des
Novenrechts zulässig (dazu sogleich). Daran vermag das Replikrecht nichts zu
ändern. Auch in Ausübung des Replikrechts haben die Parteien darzulegen, wes-
halb neue Behauptungen und Beweismittel zulässig sein sollen. Im Übrigen steht
den Parteien das Replikrecht insbesondere zur Bestreitung gegnerischer Behaup-
tungen und zur Klarstellung der Sachdarstellung mit Verweisen auf bereits Vorge-
brachtes zur Verfügung. Ausführungen, die diese Schranken nicht einhalten sind
nicht zu beachten.
Die Eingabe des Beklagten 1 vom 27. Januar 2019 (act. 94) - und in weiten
Teilen bereits diejenige vom 7. Dezember 2018 (act. 89) - geht deutlich über den
zulässigen Inhalt aus. Es entspricht nicht dem Sinn und Zweck einer Stellung-
nahme, im Rahmen des Replikrechts einen neuen bzw. ergänzenden Sachverhalt
in den Prozess einzubringen oder neue Anträge zu stellen. Die umfangreiche
Rechtsschrift enthält bis auf wenige pauschale Bestreitungen keine unter den
vorgenannten Aspekten zulässigen Ausführungen, weshalb eine Zustellung der
Rechtsschrift an die weiteren Verfahrensparteien bis anhin unterbleiben konnten.
Hinsichtlich der mit der Stellungnahme vom 7. Dezember 2018 eingereichten Bei-
lagen (act. 90/1-15) ist anzufügen, dass der Beklagte 1 mit keinem Wort ausführt,
weshalb es sich dabei um zulässige Noven handeln soll. Insbesondere kann der
pauschale Verweis auf das Replikrecht in der Eingabe vom 27. Januar 2019
(act. 94 S. 18) nicht genügen. Diese sind folglich nicht weiter zu beachten.
Lediglich der Vollständigkeit halber ist zu bemerken, dass die vom Beklag-
ten 1 gestellten Schadenersatzbegehren (act. 89 S. 59 f.; act. 94 S. 19 f.) nicht zu
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beachten sind. Diese erfüllen die Anforderungen an eine Widerklage nicht, wobei
eine solche ohnehin verspätet wäre.
1.4. Eingaben in Ausübung des Novenrechts
Der Beklagte 1 hat unter Hinweis auf das Novenrecht am 10. Februar 2020
(act. 100) und am 29. Februar 2020 (act. 108) jeweils eine Noveneingabe einge-
reicht.
Nach dem Abschluss des zweiten Schriftenwechsels können neue Tatsa-
chen nur unter den Voraussetzungen von Art. 229 ZPO ins Verfahren eingebracht
werden. Dabei wird vorausgesetzt, dass die Noven ohne Verzug vorgebracht
werden (Art. 229 Abs. 1 ZPO). Ausserdem dürfen die Tatsachen und Beweismittel
erst nach dem letzten Schriftenwechsel entstanden oder gefunden worden sein
(echte Noven, lit. a) oder trotz zumutbarer Sorgfalt nicht früher vorgebracht wor-
den sein können (unechte Noven, lit. b). In der Noveneingabe ist auch zu begrün-
den, weshalb das Novum erst zu diesem Zeitpunkt vorgetragen wird (CHRISTOPH
LEUENBERGER, in: SUTTER-SOMM/HASENBÖHLER/LEUENBERGER, a.a.O., N 10 zu
Art. 229 ZPO; DANIEL WILLISEGGER, in: SPÜHLER/TENCHIO/INFANGER [Hrsg.], Basler
Kommentar Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Basel 2017, N 33 zu
Art. 229 ZPO).
In seiner Noveneingabe vom 10. Februar 2020 macht der Beklagte 1 pau-
schal geltend, dass er sich auf die Mitwirkungspflicht der Parteien berufe und er
Daten, die in den Verfahren entstanden seien, nachreiche (act. 100 S. 4). Er be-
zieht sich dabei auf das laufende strafrechtliche Verfahren. In jenem habe Staats-
anwalt Dr. ... einseitig ermittelt und lediglich Beweise gegen ihn gesammelt. Es
bestehe der Verdacht, dass Beweismittel unterdrückt und gefälschte Beweismittel
eingereicht worden seien. Sodann nennt der Beklagte 1 verschiedene zusätzliche
Beweismittel und reicht diese teilweise ein (act. 100 S. 16 ff.). Es bleibt aber
mehrheitlich unklar, was der Beklagte 1 mit diesen Beweismitteln belegen will. So
zieht er keine Schlüsse daraus und offeriert sie nicht zu konkreten Sachverhalts-
elementen als Beweis. Der Beklagte 1 scheint zu verkennen, dass das vorliegen-
de Verfahren der Verhandlungsmaxime und nicht etwa der Offizialmaxime unter-
- 15 -
steht (Art. 55 ZPO). Es ist nicht die Aufgabe des Gerichts, die eingereichten Be-
weismittel nach wesentlichen Sachverhaltselementen zu durchforsten. Dieses hat
sich alleine an die Behauptungen der Parteien zu halten und den Sachverhalt ge-
stützt darauf zu ermitteln (SUTTER-SOMM/VON ARX, in: SUTTER-
SOMM/HASENBÖHLER/LEUENBERGER, a.a.O., N 11 ff. zu Art. 55 ZPO). Weiter kann
der Beklagte 1 nicht belegen, dass es sich bei den von ihm nachgereichten Unter-
lagen um (echte oder unechte) Noven handelt. Ausser dem pauschalen Hinweis,
es handle sich um beschlagnahmte Daten etc. und sie hätten aufgrund der Ver-
weigerung der Herausgabe nicht früher ins Recht gelegt werden können (act. 100
S. 4), macht der Beklagte 1 hierzu keine Ausführungen. Wie ausgeführt - und dem
Beklagten 1 im Schreiben vom 15. Januar 2020 mitgeteilt (act. 99) - wäre das
Einhalten der Novenvorschriften zu begründen. Pauschale Behauptungen ohne
jegliche Belege für die Begründung der verspäteten Einreichung können dafür
nicht genügen. So führt der Beklagte 1 nicht einmal aus, seit wann er wieder über
die Urkunden verfügen konnte, was eine Prüfung der Rechtzeitigkeit der Vorbrin-
gen verunmöglicht. Daraus ergibt sich, dass die Vorbringen des Beklagten 1 in
der "Noveneingabe" vom 15. Februar 2020 im vorliegenden Verfahren nicht zu
berücksichtigen sind.
Die als "Noveneingabe" bezeichnete Eingabe vom 29. Februar 2020 enthält
keine als Noven bezeichnete Tatsachen. Vielmehr handelt es sich dabei um eine
Aneinanderreihung von Vorwürfen, welche ein faires Verfahren verhindern sollen
und eine Einstellung des vorliegenden Verfahrens nebst Schadenersatz des Be-
klagten 1 zur Folge haben sollen (act. 108 S. 4 ff.). Inwiefern die gemachten Vor-
würfe für das Verfahren vor dem Handelsgericht relevant sein sollen, wird aus den
Ausführungen nicht ersichtlich. Auch diese Eingabe ist im Verfahren somit nicht
weiter zu berücksichtigen.
Die Noveneingabe des Beklagten 1 vom 28. Juli 2020 (Datum Poststempel)
befasst sich mit einem Gläubigerzirkular aus dem Konkursverfahren betreffend
die K._ Diagnostics AG vom 8. Juli 2020 (act. 115; act. 116/1). Ob die Einrei-
chung noch als unverzüglich im Sinne des Gesetzes angesehen werden kann,
kann offen gelassen werden. Der Beklagte 1 äussert sich nicht dazu, inwiefern
- 16 -
dieses Gläubigerzirkular für das vorliegende Verfahren relevant sein könnte.
Vielmehr macht er Vorwürfe gegenüber den weiteren Verfahrensparteien und be-
antragt pauschal Schadenersatz. Mangels Relevanz ist auch diese Eingabe im
Verfahren nicht weiter zu berücksichtigen.
1.5. Streitgenossenschaft
1.5.1. Zulässigkeit
Sollen Rechte und Pflichten beurteilt werden, die auf gleichartigen Tatsa-
chen oder Rechtsgründen beruhen, so können mehrere Personen gemeinsam
klagen oder beklagt werden (einfache Streitgenossenschaft) (Art. 71 Abs. 1 ZPO).
Vorausgesetzt ist, dass zwischen den Klagen ein sachlicher Zusammenhang be-
steht (Art. 71 Abs. 2 ZPO). Ebenfalls ist es erforderlich, dass für die einzelnen
Klagen dieselbe Verfahrensart anwendbar ist (PETER RUGGLE, in: SPÜHLER/TEN-
CHIO/INFANGER [Hrsg.], Basler Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessord-
nung, 3. Aufl., Basel 2017, N 15 f. zu Art. 71 ZPO).
Dies ist vorliegend ohne Weiteres erfüllt. Für die geltend gemachten An-
sprüche der Kläger gegenüber den Beklagten werden im Wesentlichen dieselben
Sachverhaltselemente und Haftungsgrundlagen angerufen. Die Bestreitungen des
Beklagten 1 (act. 26 S. 25) gehen an der Sache vorbei und sind nicht zu beach-
ten. Zu bemerken ist einzig, dass die Streitgenossenschaften - aktiv wie passiv -
die Kläger nicht davon befreien, den Anspruch jedes einzelnen Klägers gegen-
über jedem einzelnen Beklagten zu belegen (RUGGLE, a.a.O., N 41 zu Art. 71
ZPO).
1.5.2. Wirkungen des prozessualen Handelns
Nach Art. 71 Abs. 3 ZPO kann jeder Streitgenosse den Prozess unabhängig
von den anderen Streitgenossen führen. Da die Klagen der einfachen Streitge-
nossen selbständig zu beurteilen sind, können sie zu unterschiedlichen Urteilen
führen. Dies ist nicht zu verwechseln und durchaus vereinbar mit der durch die
Klagehäufung angestrebten Vermeidung von Widersprüchen, geht es doch hier-
bei nicht in erster Linie um die Vermeidung unterschiedlicher Ergebnisse, sondern
- 17 -
darum, dass der den Klagen zugrundeliegende Sachverhalt einer einheitlichen
tatsächlichen und rechtlichen Würdigung unterworfen wird, so dass die Verfah-
rensergebnisse inhaltlich miteinander vereinbar sind (BGE 125 II 95 E. 2.a.aa
S. 98; siehe ferner BALZ GROSS/ROGER ZUBER, in: HAUSHEER/WALTER, BK ZPO I,
a.a.O., N 2 zu Art. 71 ZPO). Im Einzelnen wirkt sich dies wie folgt aus:
Das prozessuale Handeln, etwa Klagerückzug oder Abschluss eines Ver-
gleichs, wirkt nur für den handelnden Streitgenossen. Auch trägt jeder Streitge-
nosse seine eigenen Tatsachenbehauptungen vor. Allerdings wirken sich faktisch
Tatsachenbehauptungen eines Streitgenossen über Tatsachen, die alle Streitge-
nossen betreffen, auch auf die Stellung der übrigen Streitgenossen aus. Tatsa-
chen, die für alle Streitgenossen erheblich sind, und die Beweismittel dafür, wir-
ken für alle, auch für jene, die sie nicht vorgetragen haben. Widersprüche, die
durch den Tatsachenvortrag hervorgetreten sind, sind im Rahmen der Beweis-
würdigung aufzulösen (RUGGLE, a.a.O., N 32 f. zu Art. 71 ZPO).
1.6. Allgemeines zur Beweisführung
1.6.1. Behauptungs- und Substantiierungslast
Der Verhandlungsgrundsatz – welcher im vorliegenden Fall anwendbar ist –
besagt, dass der Rechtssuchende die Tatsachen zu behaupten und zu beweisen
hat, aus deren Vorliegen er seinen Anspruch herleitet (Urteil des Bundesgerichts
vom 19. Juli 2011, 4A_169/2011 E. 5.5). Das Gericht darf das Urteil nur auf die
von den Parteien behaupteten Tatsachen abstützen. Somit obliegt den Parteien
die Behauptungslast. Es handelt sich dabei nicht um eine Rechtspflicht, sondern
um eine prozessuale Obliegenheit, deren Unterlassung zu einem prozessualen
Nachteil führt, indem die betreffende Tatsache im Prozess unberücksichtigt bleibt.
Die Sachvorbringen müssen umfassend, detailliert, in Einzeltatsachen ge-
gliedert und klar dargelegt werden, damit die Gegenpartei Stellung nehmen und
darüber Beweis abgenommen werden kann. Pauschale Behauptungen genügen
nicht (WILLISEGGER, a.a.O., N 27 zu Art. 221 ZPO; LEUENBERGER, a.a.O., N 43 zu
Art. 221 ZPO; HANS PETER WALTER, in: HAUSHEER/WALTER [Hrsg.], Berner Kom-
- 18 -
mentar, Einleitung und Personenrecht, Art. 1-9 ZGB, Bern 2012, N 182 ff. zu
Art. 8 ZGB). Die Tatsachen müssen in der Rechtsschrift selbst dargelegt bzw. be-
hauptet werden (Art. 221 Abs. 1 lit. d ZPO). Tatsachen, die sich lediglich aus einer
Beilage zu einer Rechtsschrift ergeben, sind vom Gericht – soweit wie hier die
Verhandlungsmaxime das Verfahren beherrscht – nicht zu beachten (WILLISEG-
GER, a.a.O., N 27 zu Art. 221 ZPO; GEORG NAEGELI/ROMAN RICHERS, in: OBER-
HAMMER/DOMEJ/HAAS [Hrsg.], Kurzkommentar Schweizerische Zivilprozessord-
nung, 2. Aufl., Basel 2014, Art. 221 N. 27; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts
vom 19. Juli 2011, 4A.169/2011 E. 6.3). Eine nicht oder nicht genügend substanti-
ierte Behauptung darf nachträglich mittels eines Beweisverfahrens nicht mehr kor-
rigiert werden, führte dies ansonsten doch zu einer Aushöhlung der Substantiie-
rungslast und damit zu einer Verletzung des Verhandlungsgrundsatzes (vgl. auch
BGE 108 II 337 E. 3).
Die inhaltliche Tragweite der Substantiierungslast hängt auch vom pro-
zessualen Verhalten der Gegenpartei ab. Bestreitet der Prozessgegner das an
sich schlüssige undifferenzierte Vorbringen der behauptungsbelasteten Partei
seinerseits schlüssig und widerspruchsfrei, kann diese gezwungen sein, die
rechtserheblichen Tatsachen nicht nur in den Grundzügen, sondern umfassend
darzulegen. Tatsachenbehauptungen sind dabei immer so konkret zu formulieren,
dass sie einerseits ohne Weiteres als Beweissatz formuliert und in eine allfällige
Beweisverfügung aufgenommen werden können, und andererseits substantiiertes
Bestreiten möglich ist bzw. der Gegenbeweis angetreten werden kann. Wird dem
Gebot der Substantiierung ungenügend nachgelebt, ergeht ein Sachentscheid
ohne Beweisabnahme, weil die behauptete Tatsache von Anfang an so behandelt
wird, wie wenn sie beweislos wäre. Das Gericht kann einen Sachverhalt nur er-
fragen, wenn dieser zumindest andeutungsweise behauptet worden ist. Zudem
entfällt die richterliche Fragepflicht zum Vornherein, wenn die Gegenpartei auf ei-
ne ungenügende Substantiierung hinweist (Urteil des Bundesgerichts vom 19. Juli
2011, 4A_169/2011 E. 6.2 m.w.H.; BGE 127 III 365 E. 2b f.; BGE 108 II 337 E. 3;
WILLISEGGER, a.a.O., N 29 f. zu Art. 221 ZPO; FLAVIO LARDELLI/MEINRAD VETTER,
in: GEISER/FOUNTOULAKIS [Hrsg.], Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, 6. Aufl.,
Basel 2018, N 33 ff. zu Art. 8 ZGB).
- 19 -
Hinsichtlich des Aufbaus der Rechtsschriften ist zu bemerken, dass sich bei
sämtlichen Parteien zahlreiche Wiederholungen finden. Es wird in der Folge nicht
jede Fundstelle zitiert. Ausserdem führen die Kläger aus, auch Sachverhalte zu
schildern, welche die Kläger nicht direkt betreffen (act. 42 Rz. 24). Die Relevanz
solcher Ausführungen ist nicht ersichtlich. Zu beurteilen ist einzig das Handeln der
Beklagten gegenüber der Kläger und nicht deren allgemeines Verhalten im Ge-
schäftsleben. Die entsprechenden Behauptungen sind folglich nicht weiter zu be-
rücksichtigen.
1.6.2. Bestreitungslast
Als Gegenstück zur Behauptungslast trifft die beweisfreie Partei die Bestrei-
tungslast. Sie hat im Einzelnen darzutun, welche Tatsachen anerkannt und wel-
che bestritten werden. Pauschale Bestreitungen genügen dafür nicht; auch dies-
bezüglich sind substantiierte Ausführungen zu verlangen. Die Anforderungen dür-
fen jedoch nicht so hoch angesetzt werden, dass daraus eine Umkehr der Be-
weislast resultieren würde; die behauptungspflichtige Partei kann sich folglich
nicht mit Verweis auf unsubstantiierte Bestreitungen von ihren Substantiierungs-
lasten befreien. Es ist lediglich zu verlangen, dass die Bestreitungen einer be-
stimmten Tatsachenbehauptung zugeordnet werden können (WALTER, a.a.O.,
N 191 ff. zu Art. 8 ZGB).
Die wiederholte Aneinanderreihung der immer gleichen Tatsachenbehaup-
tungen ohne ersichtlichen Zusammenhang zu den vermeintlich behandelten
Sachverhaltsdarstellungen der Gegenseite kann nicht als genügende Bestreitung
angesehen werden. Entsprechende Ausführungen sind nur so weit zu beachten,
als dass die Relevanz für die Beurteilung des vorliegenden Verfahrens erkennbar
ist. Allgemein ist zu den Ausführungen des Beklagten 1 zu bemerken, dass diese
wenig stringent sind. Insbesondere werden dieselben Aussagen unzählige Male
wiederholt, wobei teilweise unklar ist, welchen klägerischen Behauptungen die
Bestreitungen des Beklagten 1 zuzuordnen sind. Dies ist gestützt auf das Gesag-
te ungenügend. In der Folge wird lediglich auf die zentral relevante Fundstelle
verwiesen, Wiederholungen werden nicht zitiert. Irrelevante Darstellungen bleiben
ohne Weiterungen unberücksichtigt.
- 20 -
1.6.3. Beweislast und Beweisführung
Um zum Beweis zugelassen zu werden, hat der Kläger die genannten von
ihm zu beweisenden Tatsachen zunächst rechtsgenügend zu behaupten, wobei
die Anforderungen daran – wie dargelegt – insbesondere vom Verhalten der Be-
klagten (Bestreitungen) abhängen. Dabei hat der Kläger seiner Behauptungs- und
Substantiierungslast grundsätzlich in den Rechtsschriften selber nachzukommen.
Der blosse Verweis auf Beilagen erfüllt die Behauptungslast in aller Regel nicht.
Denn es ist nicht Sache des Gerichts oder der Gegenpartei, sich die Grundlagen
des Anspruchs aus den Beilagen zusammenzusuchen (Urteile des Bundesge-
richts vom 10. August 2015, 4A_264/2015 E. 4.2 und vom 17. Oktober 2014,
4A_317/2014 E. 2.2; LAURENT KILLIAS, in: HAUSHEER/WALTER [Hrsg.], Berner
Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Band II, Bern 2012, N 23 zu
Art. 221 ZPO; WILLISEGGER, a.a.O., N 27 und N 31 zu Art. 221 ZPO).
Nach Art. 150 Abs. 1 ZPO ist Beweis über rechtserhebliche, streitige Tatsa-
chen zu führen. Rechtserheblich sind dabei Tatsachen, deren Vorliegen oder Feh-
len den Ausgang des konkreten Verfahrens beeinflussen können (PETER GUYAN
in: SPÜHLER/TENCHIO/INFANGER, BSK ZPO, a.a.O., N 3 zu Art. 150 ZPO; JÜRGEN
BRÖNNIMANN, in: HAUSHEER/WALTER, BK ZPO II, a.a.O., N 27 zu Art. 152 ZPO).
Keine Beweise sind demgegenüber über Behauptungen abzunehmen, die für das
Verfahren nicht relevant sind. Ebenso stehen Rechtsfragen nicht dem Beweis of-
fen.
Das Recht, Beweis zu führen (Art. 152 Abs. 1 ZPO), befreit die Parteien
nicht davon, ihre Sachdarstellungen substantiiert vorzubringen. Das Beweisver-
fahren dient nicht dazu, ungenügende Parteivorbringen zu vervollständigen. Die
rechtserheblichen Tatsachen sind umfassend und klar darzulegen, sodass dar-
über Beweis abgenommen werden kann (ANETTE DOLGE, Anforderungen an die
Substanzierung, in: DOLGE, Substantiieren und Beweisen, Praktische Probleme,
Zürich 2013, S. 17 ff., S. 22 f.). Über einen nicht substantiiert behaupteten Sach-
verhalt ist kein Beweis abzunehmen. Insbesondere sind vage, generelle und pau-
schale Behauptungen, die auf einen Ausforschungsbeweis abzielen, nicht beacht-
lich (BRÖNNIMANN, a.a.O., N 33 f. zu Art. 152 ZPO).
- 21 -
In der Regel sind die einzelnen Beweisofferten unmittelbar im Anschluss an
die Tatsachenbehauptungen, die damit bewiesen werden sollen, aufzuführen (Ur-
teil des Bundesgerichts vom 4. Juni 2013, 4A_56/2013 E.4.4). Insbesondere ist zu
bezeichnen, welche Behauptung mit welchem Beweismittel bewiesen werden soll
(BRÖNNIMANN, a.a.O., N 22 zu Art. 152 ZPO).
An die Adresse des Beklagten 1 ist festzuhalten, dass sämtliche im vorlie-
genden Verfahren eingereichten Unterlagen für die Beurteilung des Sachverhalts
berücksichtigt werden können. Der pauschale Einwand, ihm unbekannte Unterla-
gen dürften nicht einbezogen werden (etwa act. 50 S. 112), kann nicht gehört
werden. Sofern er gewisse Urkunden vor dem Prozess nicht gekannt haben soll,
ist dies für das gerichtliche Verfahren nicht relevant. Die Urkunden sind Teil der
Akten und wurden dem Beklagten 1 offen gelegt. Er konnte von seinem Einsichts-
recht Gebrauch machen und hatte die im Prozessrecht vorgesehenen Möglichkei-
ten, dazu Stellung zu nehmen.
1.7. Prozessuale Anträge des Beklagten 1
In seiner "Einsprache und Stellungnahme zur Verfügung vom 5. Oktober
2020" stellte der Beklagte 1 verschiedene Anträge zur Durchführung eines fairen
Verfahrens und bemängelt darin verschiedene Aspekte des vorliegenden Verfah-
rens (act. 119). Eigentliche Anträge, welche durch das Gericht zu behandeln wä-
ren bzw. über die ein formeller Entscheid zu fällen wäre, liegen keine vor. Zu
Handen des Beklagten 1 ist zu den vorgebrachten Punkten Folgendes zu ergän-
zen:
Der Verfahrensablauf im vorliegenden Fall entspricht dem üblichen Vorge-
hen in Prozessen vor dem Handelsgericht des Kantons Zürich. Nach Durchfüh-
rung des zweiten Schriftenwechsels wurden die Parteien zu einer Vergleichsver-
handlung vorgeladen, mit dem Ziel einer einvernehmlichen Erledigung des Pro-
zesses. Praxisgemäss war an diese Verhandlung lediglich eine Delegation des
Gerichts anwesend (Prot. S. 22 ff.). Dabei handelte es sich nicht um eine Haupt-
verhandlung im Sinne von Art. 228 ZPO, an welcher stets die vollständige Ge-
richtsbesetzung anwesend sein muss (WILLISEGGER, a.a.O., N 12 zu Art. 228
- 22 -
ZPO). Im Übrigen wurde das Verfahren schriftlich durchgeführt. Wann die Haupt-
verhandlung stattfinden muss, gibt das Gesetz nicht verbindlich vor. Am Handels-
gericht findet diese praxisgemäss erst nach Aktenschluss und ausgeübtem Rep-
likrecht statt (vgl. zum Verfahrensablauf GEORGE DAETWYLER/CHRISTIAN STALDER,
in: BRUNNER/NOBEL [Hrsg.], Handelsgericht Zürich 1866 - 2016, Festschrift zum
150. Jubiläum, Zürich 2016, S. 141 ff.). Die Parteien haben einen Anspruch auf
die Durchführung einer mündlichen Hauptverhandlung. Nur bei übereinstimmen-
der Erklärung aller Parteien kann auf deren Durchführung verzichtet werden
(Art. 233 ZPO). Es kann also entgegen dem Beklagten 1 nicht von einem
"Wunschkonzert" die Rede sein; vielmehr wurde den Parteien Frist angesetzt, um
zu erklären, ob sie auf eine ihnen zustehende Äusserungsmöglichkeit im Prozess
verzichten. Das Einholen einer solchen Stellungnahme ist zulässig.
Die Besetzung des Gerichts für das vorliegende Verfahren erfolgte nach der
gängigen Praxis des Handelsgerichts (vgl. dazu etwa THOMAS ALEXANDER
STEININGER, Organisation des Zürcher Handelsgerichts, in: BRUNNER/NOBEL,
a.a.O., S. 107 ff., S. 116 f.) und insbesondere unter Nachachtung der Ausstands-
bestimmungen der Schweizerischen Zivilprozessordnung (Art. 47 ff. ZPO). Sie
ergibt sich auch aus dem Beschluss vom 26. März 2020 (act. 111), wobei die Par-
teien keine Einwände gegen die Besetzung vorgebracht haben. Einen Einfluss auf
die Gerichtsbesetzung hatten die Parteien, namentlich die Kläger, nicht.
Die haltlosen Vorwürfe des Beklagten 1 betreffend Verletzung der ZPO ent-
behren jeder Grundlage. Seine Ausführungen stellen reine Mutmassungen dar.
Dazu ist einzig zu entgegnen, dass die Bestimmungen der ZPO selbstredend
vollumfänglich eingehalten werden, was insbesondere für die Führung der Verfah-
rensakten und die Leitung des Prozesses durch das Gericht gilt. Die Bedenken
des Beklagten 1 sind unbegründet. Auf die prozessualen Anträge des Beklagten 1
gemäss Rechtsbegehren 1, 2, 3 und 5 der Eingabe vom 13. Oktober 2020
(act. 119 S. 4) ist daher nicht weiter einzugehen.
- 23 -
2. Ausgangslage
2.1. Investorensuche
Im Wesentlichen übereinstimmend schildern die Parteien den Vorgang der
Investorensuche, wobei der Beklagte 1 seine Beteiligung abstreitet und verschie-
dene der eingereichten E-Mails als möglicherweise gefälscht bezeichnet. Diese
sei in erster Linie durch den Beklagten 2, teilweise mit Beteiligung des Beklag-
ten 1, geplant und durchgeführt worden. Der Beklagte 2 habe sich ab dem
15. August 2015 verschiedentlich mit N._ als Vertreter bzw. Berater der Klä-
ger 1 und 2 getroffen. Bei gewissen Treffen seien weitere Personen anwesend
gewesen. Auch habe er diesem verschiedene Unterlagen zur Verfügung gestellt
(act. 1 Rz. 54 ff.; act. 26 S. 32 ff.; act. 28 Rz. 87 ff., act. 42 Rz. 310 ff. und
Rz. 883 ff.). Ab dem 9. Februar 2016 habe der Beklagte 2 auf Anraten von
N._ Gespräche mit dem Kläger 5 geführt. Auch diesen habe er mehrfach ge-
troffen und ihm dabei verschiedentlich Informationen über die K._ Diagnos-
tics AG bzw. das O._ abgegeben (act. 1 Rz. 88 ff.; act. 26 S. 39 ff.; act. 28
Rz. 106 ff.; act. 42 Rz. 324 ff.). Schliesslich begannen am 10. Februar 2016 die
Gespräche mit P._ und Q._, den Verwaltungsräten der Klägerinnen 3
(P._) und 4 (Q._); wiederum erfolgten mehrere Treffen und es wurden
verschiedene Unterlagen zugestellt (act. 1 Rz. 101 ff.; act. 26 S. 42 ff.; act. 28
Rz. 114 ff.; act. 42 Rz. 330). Die Gespräche führten letztlich zu den nun relevan-
ten Investitionen der Kläger (act. 1 Rz. 115).
2.2. Die Investoren
Die Beklagten 2 und 3 machen geltend, dass es sich bei den Klägern um
überdurchschnittlich geschäftserfahrene und überdurchschnittlich wohlhabende
Personen gehandelt habe, wobei auch davon ausgegangen werden könne, dass
sie in Investmentgeschäften überdurchschnittlich erfahren seien. So sei bestätigt
worden, dass die Klägerin 2 über Startup-Erfahrungen verfüge. Der Kläger 1 sei
an drei weiteren Unternehmen beteiligt. Der Kläger 5 biete seine Fähigkeiten als
bezahlter Coach an und auch die Kläger 3 und 4 würden verschiedene Beteili-
gungen, teilweise im Startup-Bereich, anerkennen (act. 28 Rz. 9 ff.; act. 52
- 24 -
Rz. 275 ff.). Der Beklagte 1 stellt sich ebenfalls auf den Standpunkt, der Kläger 1
sei sowohl im Bereich M&A und Investments als auch in der Medizinbranche er-
fahren, und auch die übrigen Kläger seien erfahrene Geschäftsleute (act. 26
S. 27 f.; act. 50 S. 4 ff.).
Die Kläger bestreiten eine einschlägige Geschäftserfahrung. Die Familie
A._N._ (Kläger 1 und 2) seien industrielle Unternehmer, die verschiede-
ne Industrieunternehmen hielten und führten. Sie hätten keine spezifischen Erfah-
rungen und seien keine Risikoinvestoren. Q._ als Vertreter der Klägerin 3
habe Geschäftserfahrung im Start-Up-Bereich, aber nicht in der Medizinbranche.
Die Beteiligungen der Klägerin 4 würden sich ebenfalls auf andere Bereiche be-
ziehen. Der Kläger 5 sei im Eventmanagement tätig. Die Erfahrung als Unterneh-
mer werde hingegen nicht bestritten (act. 42 Rz. 216 ff. und Rz. 866 ff.).
Bei den Klägern handelt es sich allesamt um erfahrene Geschäftsleute bzw.
von solchen vertretenen Investmentgesellschaften. Bestritten wird einzig eine
spezifische Erfahrung hinsichtlich Venture Capital, Start-ups und Medizinbereich.
Alle sind bereits an verschiedenen Gesellschaften beteiligt gewesen und kennen
die Grundmechanismen einer Investition. Bei der Relevanz der Erfahrung ist zwi-
schen zwei Aspekten zu unterscheiden. Einerseits geht es um Fachkenntnisse,
die nur erlangt werden können, wenn bereits früher einschlägige Investitionen ge-
tätigt worden sind. Dies betrifft in erster Linie spezifische Kenntnisse zu medizinal-
technischen Themen bzw. Geräten und den damit zusammenhängenden Markt.
Diese kann den Klägern nicht ohne Weiteres zugeschrieben werden. Andererseits
ist aber auch die allgemeine Geschäftserfahrung und insbesondere die Erfahrung
mit Investitionen und dem Kauf und Verkauf von Unternehmen zu beachten, also
allgemeine Kenntnisse im Zusammenhang mit Risiken, Due Diligence Anforde-
rungen und Ähnlichem. Diese kommt sämtlichen Klägern (anerkanntermassen)
bis zu einem gewissen Grad zu. Es handelt sich nicht um Kleinsparer, die mit der
vorliegenden Investition um einen Grossteil ihres Vermögens gebracht worden
wären. Vielmehr sind ihnen die Regeln des Finanzmarkts und der Geschäftswelt
im Grundsatz bekannt, und sie haben schon verschiedentlich in Unternehmen in-
vestiert. Dies heisst nicht, dass die Kläger falsch informiert werden dürfen, doch
- 25 -
können gewisse Grundkenntnisse betreffend Investitionen vorausgesetzt werden,
was bei der Beurteilung der Haftung zu berücksichtigen ist.
2.3. Technologiediebstahl, Vorwürfe des Beklagten 1 an die Kläger
Der Beklagte 1 hält wiederholt fest, die Kläger hätten in Zusammenarbeit mit
dem Beklagten 2 und J._ versucht, seine Technologien zu stehlen. Er macht
ausserdem verschiedene Gesetzesverstösse der übrigen Beteiligten geltend und
stellt sich auf den Standpunkt, die Kapitalerhöhungen und verschiedene Verträge
seien ungültig oder gefälscht. Auch die Echtheit einzelner vorgelegter Beweismit-
tel stellt er in Frage. Sodann rügt er das Verhalten der übrigen Beteiligten nach
der Gründung der Gesellschaft und behauptet etliche Unregelmässigkeiten (etwa
act. 26 S. 31 ff.; act. 50 S. 118 ff. und S. 144 ff.).
Ein allfälliges strafbares Verhalten der Kläger ist nicht Gegenstand des vor-
liegenden Verfahrens. Hier geht es alleine um die zivilrechtliche Würdigung des
Verhaltens der Beklagten. Die Verdächtigungen des Beklagten 1 finden deshalb
nur dort Beachtung, wo dieser konkretere Hinweise für ein im vorliegenden Fall
relevantes (Fehl-)Verhalten der übrigen Beteiligten behauptet. Pauschale An-
schuldigungen können an der Beurteilung des Streitfalls nichts ändern und wer-
den nicht näher geprüft.
2.4. Entwicklung der K._ Diagnostics AG
Soweit unbestritten ist, dass sich die K._ Diagnostics AG - und auch die
K._ GmbH - nach den Investitionen der Kläger nicht wie gewünscht entwi-
ckelt hat. Die Parteien stimmen darin überein, dass die Verlegung der Produktion
nach Zürich mit Ausbau der Kapazitäten nicht erfolgt ist und dass das O._
praktisch gar nicht verkauft werden konnte. Über diese allgemeinen Tatsachen
muss folglich kein Beweis abgenommen werden.
Mit Urteil des Einzelgerichts des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom
20. April 2017 wurde die K._ Diagnostics AG zufolge eines Organisations-
mangels aufgelöst und die konkursamtliche Liquidation angeordnet (act. 43/2).
Grund dafür war das Fehlen einer gesetzesmässigen Revisionsstelle bzw. eines
- 26 -
Verzichts auf die (eingeschränkte) Revision. Eine Konkurseröffnung erfolgte -
entgegen der Kläger, act. 42 Rz. 6 und Rz. 946 - nicht. Aus der Auflösung der
Gesellschaft kann folglich nicht auf deren finanzielle Situation geschlossen wer-
den. Ein Fristwiederherstellungsgesuch des Beklagten 1 für die Behebung des
Organisationsmangels wurde - auch nach Intervention der Kläger - mit Verfügung
vom 4. Dezember 2017 abgewiesen (act. 43/3). Die Auflösung der K._ Diag-
nostics AG ist mittlerweile rechtskräftig.
Die Kläger stellen die Entwicklungen der K._ Diagnostics AG und das
Handeln der Beklagten 1 und 2 als deren Verwaltungsräte teilweise ausführlich
dar. Es wird weitgehend nicht ersichtlich, welchen Bezug diese Handlungen zur
eingeklagten Prospekthaftung und zur Haftung zufolge Täuschung im Rahmen
der Investitionsgespräche haben sollen. Das spätere Verhalten dürfte - wenn
überhaupt - im Rahmen von Verantwortlichkeitsansprüchen relevant sein. Solche
sind vorliegend nicht eingeklagt (explizit act. 42 Rz. 711). Es ist entsprechend
auch nicht die Aufgabe des Gerichts, das Verhalten der Verwaltungsräte zu beur-
teilen. Auf diese Sachverhalte ist in der Folge nur punktuell einzugehen.
2.5. Anwendbares Recht
Die Klägerin 2 hat ihren Sitz im R._, während die übrigen Parteien ihren
Sitz oder Wohnsitz in der Schweiz haben. Im Verhältnis zwischen ihr und den Be-
klagten liegt entsprechend ein internationaler Sachverhalt vor. Das anwendbare
Recht für dieses Verhältnis ist nach dem IPRG zu ermitteln.
Hinsichtlich des behaupteten Anspruchs aus Prospekthaftung ist - wie die
Parteien zu Recht ausführen (act. 1 Rz. 28; act. 28 Rz. 268) - gestützt auf Art. 154
i.V.m. Art. 156 IPRG Schweizer Recht anwendbar (vgl. ROLF WATTER/KATJA ROTH
PELLANDA, in: HONSELL/VOGT/SCHNYDER/BERTI [Hrsg.], Basler Kommentar Interna-
tionales Privatrecht, 3. Aufl., Basel 2013, N 9 f. und N 28 zu Art. 156 IPRG).
Für die Ansprüche aus unerlaubter Handlung machen die Kläger die An-
wendbarkeit von Schweizer Recht geltend. Dies ergebe sich in erster Linie aus
dem Akzessorietätsprinzip, wonach an vorbestehende Rechtsverhältnisse anzu-
- 27 -
knüpfen sei. Vor der eigentlichen Investition seien Gespräche zwischen dem Be-
klagten 2 und N._ geführt worden, welche alle in der Schweiz stattgefunden
hätten. In analoger Anwendung der Regeln zur culpa in contrahendo ergebe sich
das Schweizer Recht als hypothetisches Vertragsstatut. Aber auch wenn an
Handlungs- und Erfolgsort angeknüpft werde, resultiere Schweizer Recht. Beide
Orte würden in der Schweiz liegen, zumal für letzteren derjenige Ort ausschlag-
gebend sei, an dem der irregeführte Geschädigte die ihn unmittelbar schädigende
Vermögensverfügung vorgenommen worden sei. Dies sei in der Schweiz erfolgt.
Die Klägerin 2 habe Zahlungen von ihren in der Schweiz gelegenen Konten aus-
geführt. Die Beklagten hätten sodann auch mit einem Erfolgseintritt in der
Schweiz rechnen müssen (act. 42 Rz. 735 ff.). Die Beklagten 2 und 3 halten da-
gegen ... Recht [aus dem Staat R._] für anwendbar (act. 28 Rz. 268).
In erster Linie ist für die Bestimmung des anwendbaren Rechts ein vorbe-
stehendes Rechtsverhältnis massgebend (Art. 133 Abs. 3 IPRG; ANTON HEI-
NI/TARKAN GÖKSU, in: MÜLLER-CHEN/WIDMER LÜCHINGER [Hrsg.], Zürcher Kommen-
tar zum IPRG, Band II, 3. Aufl., Zürich 2018, N 2 zu Art. 133 IPRG; ROBERT UM-
BRICHT/RODRIGO RODRIGUEZ/MELANIE KRÜSI, in: HONSELL/VOGT/SCHNYDER/BERTI,
BSK IPRG, a.a.O., N 3 zu Art. 133 IPRG). Ein solches existiert im vorliegenden
Fall nicht. Die Klägerin 2 und die Beklagten sind gar nie in einem (direkten)
Rechtsverhältnis gestanden.
Auch können die Regeln der culpa in contrahendo nicht für die Begründung
einer Anknüpfung dienen (so die Kläger act. 28 Rz. 737). Die culpa in contrahen-
do ist eine eigenständige, gesetzlich nicht geregelte Haftungsgrundlage, bei der
aufgrund der Nähe zur vertraglichen Haftung regelmässig vertragliche Grundsätze
angewendet werden (CLAIRE HUGUENIN, Obligationenrecht Allgemeiner und Be-
sonderer Teil, 3. Aufl., Zürich 2019, N 1530 ff.) - wobei umstritten ist, ob die culpa
in contrahendo im Anwendungsbereich des IPRG unter die vertraglichen oder die
ausservertraglichen Haftungen fällt (dazu PAUL VOLKEN/TARKAN GÖKSU, in: MÜL-
LER-CHEN/WIDMER LÜCHINGER, ZK IPRG II, a.a.O., N 37 vor Art. 129-142 IPRG).
Dagegen ist Art. 41 OR dem ausservertraglichen Bereich zuzuordnen, für wel-
chen Art. 133 IPRG klare Regeln aufstellt. Alleine weil vorliegend die behaupteten
- 28 -
schädigenden Verhaltensweisen im Rahmen eines künftigen Vertragsschlusses
erfolgten, liegt damit keine besondere Nähe zur vertraglichen Haftung vor. Insbe-
sondere ist zu bemerken, dass die Kläger nicht gegen ihre späteren Vertrags-
partner vorgehen und sie auch nie beabsichtigt haben, mit den Beklagten direkt
Verträge abzuschliessen. Damit sind die Regeln der ausservertraglichen Haftung
für die Bestimmung des anwendbaren Rechts massgebend.
Der Handlungsort liegt vorliegend in der Schweiz. Sämtliche Handlungen der
Beklagten erfolgten in der Schweiz, und hier haben auch die Kontakte zu den
Klägern stattgefunden. Somit ist zu prüfen, wo der Schaden der Klägerin 2 einge-
treten ist. Bei reinen Vermögensschäden kann dies der Ort sein, an dem sich die
geschädigten Vermögenswerte im Moment der unerlaubten Handlung befinden,
sofern sich dies abgrenzen und hinreichend bestimmen lässt, oder der Sitz des
Geschädigten als Ort des Hauptvermögens. In Betrugsfällen, kann gemäss bun-
desgerichtlicher Rechtsprechung auf den Ort abgestellt werden, an dem der Ge-
schädigte über den Vermögenswert verfügt hat (VOLKEN/GÖKSU, a.a.O., N 56 zu
Art. 129 IPRG m.w.H.). Den Ausführungen der Kläger zum Erfolgsort kann gefolgt
werden. Unabhängig ob als Grundlage für die ausservertragliche Haftung von ei-
nem Betrug oder von einer absichtlichen Täuschung ausgegangen wird (dazu hin-
ten E. 4.4.1), geht es um vergleichbare Vorgänge. Die Täuschungshandlungen
ziehen sich über einen gewissen Zeitraum dahin, während der behauptete Erfolg
der Handlungen sich in der Vermögensdisposition durch den Geschädigten mani-
festiert. Diese Disposition hat die Klägerin nachweislich von ihren in der Schweiz
gelegenen Bankkonten bei der Bank Julius Bär & Co. AG und der Zürcher Kanto-
nalbank vorgenommen (act. 42 Rz. 744; act. 3/43+44). Der Erfolgsort in der
Schweiz ist damit gegeben.
Da Handlungs- und Erfolgsort für die ausservertragliche Haftung im Verhält-
nis zwischen der Klägerin 2 und den Beklagten beide in der Schweiz liegen,
kommt nach Art. 133 Abs. 2 IPRG auch für dieses Verhältnis Schweizer Recht zur
Anwendung.
- 29 -
3. Prospekthaftung
3.1. Parteidarstellungen
3.1.1. Kläger
Die Kläger behaupten einen Schaden, welchen sie im Zusammenhang mit
der Emission von Aktien der K._ Diagnostics AG erlitten haben sollen. Die
Beklagten hätten - in unterschiedlichen Rollen - den Klägern im Rahmen der In-
vestorensuche verschiedene Dokumente übergeben, welche gesamthaft als
Emissionsprospekt anzusehen seien. Jene Dokumente hätten verschiedene Tat-
sachenbehauptungen enthalten, welche für die Kläger nicht überprüfbar gewesen
seien. Darunter hätten sich verschiedene tatsachenwidrige Aussagen befunden,
welche aber ausschlaggebend für den Investitionsentscheid der Kläger gewesen
seien. Die prognostizierten Aussichten der K._ Diagnostics AG hätten nie er-
reicht werden können, weshalb bei den Klägern ein Totalverlust eingetreten sei.
Dafür hätten die Beklagten einzustehen (act. 1 Rz. 30 ff.; act. 42 Rz. 504 ff.).
3.1.2. Beklagter 1
Der Beklagte 1 macht zusammengefasst geltend, es liege kein Prospekt vor.
Zudem seien die Angaben von den Beklagten 2 und 3 sowie J._ zu verant-
worten. Ihm seien die Dokumente vor dem hiesigen Prozess und dem laufenden
Strafverfahren gar nicht bekannt gewesen. Diese hätte der Beklagte 2 erstellt,
welcher auch die Verantwortung trage. Ohnehin sei nicht klar, auf welche Doku-
mente die Kläger sich stützten, verschiedene E-Mails schienen gefälscht zu sein.
Weiter hält der Beklagte 1 daran fest, dass die gemachten Zusicherungen korrekt
gewesen seien. Dass die K._ Diagnostics AG nicht erfolgreich gewesen sei,
habe an den Machenschaften der Kläger und der Beklagten 2 und 3 sowie weite-
rer Beteiligten gelegen, welche die von ihm entwickelten Technologien für sich
hätten beanspruchen wollen (act. 26 S. 17 ff. und S. 27 ff.). Insgesamt bezeichnet
der Beklagte 1 das vorliegende Verfahren als Teil einer Verschwörung, die darauf
abziele, die von ihm entwickelten Technologien zu stehlen.
- 30 -
3.1.3. Beklagte 2 und 3
Die Beklagten 2 und 3 bestreiten ebenfalls, dass es sich bei den abgegebe-
nen Unterlagen um einen Prospekt im Sinne des Gesetzes handle. Ohnehin seien
die darin enthaltenen Angaben - zumindest nach dem damaligen Kenntnisstand
der Beklagten 2 und 3 - zutreffend gewesen. Die Unterlagen hätten sie, ohne
Möglichkeit einer eingehenden Kontrolle, gestützt auf die vom Beklagten 1 ge-
machten Aussagen erstellt. Die Verantwortung liege nicht bei ihnen. Weiter sei
den Klägern ein Datenraum zur Verfügung gestellt worden, worin diese sämtliche
erforderlichen Dokumente für eine eingehende Due Diligence hätten abrufen kön-
nen. Wenn die Kläger dies nicht getan hätten, sei dies nicht von den Beklagten zu
verantworten. Sodann halten sie fest, dass die Kläger verschiedentlich Entwick-
lungen und Erkenntnisse behaupteten, die erst nach dem jeweiligen Investitions-
entscheid zu Tage getreten seien. Solche seien für die Haftung der Beklagten oh-
nehin nicht relevant (act. 28 Rz. 222 ff.; act. 52 Rz. 316 ff. und Rz. 352 ff.). Auch
eine Täuschung werde bestritten. Dass die Ziele nicht hätten erreicht werden
können, liege in Gründen, die bei der Gründung nicht absehbar gewesen seien.
Letztlich hätte sich das Startup-Risiko verwirklicht. An einer eigentlichen Prüfung
hätten die erfahrenen Investoren kein Interesse gezeigt. Ohnehin gebe es aber
keine Schäden, die durch allfällige Falschangaben der Beklagten 2 und 3 verur-
sacht worden wären. Ein Minderwert der Investition werde nicht quantifiziert, und
die Liquidation sei einzig auf den Organisationsmangel zurückzuführen (act. 52
Rz. 17 ff.).
3.2. Rechtliches
Die Prospekthaftung ist in Art. 752 OR geregelt. Sie schützt die Anleger bei
einem öffentlichen Angebot von Aktien in ihrem Vertrauen auf die Richtigkeit der
Angaben in einem Emissionsprospekt. Dabei sind nach dem Gesetzeswortlaut
auch ähnliche Mitteilungen einem Prospekt gleichgestellt. Die Haftung gilt folglich
bei sämtlichen Mitteilungen, die der Findung von Investoren dienen. Soweit der
Emittent freiwillig ein prospektähnliches Dokument erstellt, kann die Prospekthaf-
tung auch bei Privatplatzierungen zur Anwendung kommen (HANS CASPAR VON
DER CRONE, Aktienrecht, Bern 2014, § 12 N 4 ff.; ROLF WATTER, in:
- 31 -
HONSELL/VOGT/WATTER [Hrsg.], Basler Kommentar Obligationenrecht II, 5. Aufl.,
Basel 2016, N 3 ff. zu Art. 752 OR; ANDREAS BINDER/VITO ROBERTO, in:
ROBERTO/TRÜEB [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, Personen-
gesellschaften und Aktiengesellschaft, 3. Aufl., Zürich 2016, N 9 ff. zu Art. 752
OR). Der Kreis der Haftpflichtigen umfasst alle Personen, die absichtlich oder
fahrlässig an der Erstellung oder Verbreitung des fehlerhaften oder irreführenden
Prospekts mitgewirkt haben. Dabei handelt es sich um diejenigen Personen, die
auf den Inhalt des Prospekts Einfluss genommen haben oder hätten nehmen
können (VON DER CRONE, a.a.O., § 12 N 7; WATTER, a.a.O., N 10 zu Art. 752 OR).
Einen Anspruch aus Prospekthaftung kann sämtlichen Erwerbern von Aktien oder
Obligationen zustehen (VON DER CRONE, a.a.O., § 12 N 9; WATTER, a.a.O., N 6 ff.
zu Art. 752 OR).
Die Haftung setzt in erster Linie eine Pflichtverletzung voraus. Diese kann in
der Erstellung oder der Verbreitung mangelhafter Informationen bestehen. Um-
fasst sind Aussagen in Prospekten oder ähnlichen Mitteilungen, nicht aber indivi-
duelle Aussagen gegenüber potentiellen Investoren. Unrichtige Angaben entspre-
chen objektiv nicht den Tatsachen, während bei irreführenden Informationen zwar
keine eigentlichen Falschaussagen zwingend sind, aber wesentliche Teile oder
Umstände verschwiegen oder unterdrückt werden. Falsche Prognosen werden
dann als rechtswidrig angesehen, wenn sie nicht auf konkrete Tatsachen gestützt
werden, kaufmännisch oder ökonomisch nicht gerechtfertigt sind oder ungenü-
gend zwischen Tatsachen und Annahmen unterscheiden. Sodann trifft den Pros-
pektherausgeber eine Aktualisierungspflicht, wenn neue Tatsachen zu Tage tre-
ten. Soweit es sich nicht um einen Prospekt im eigentlichen Sinne handelt, ist
mitentscheidend, ob dem Mitteilungsempfänger die Überprüfung der Angaben
möglich und zumutbar war (WATTER, a.a.O., N 13 ff. zu Art. 752 OR; VON DER
CRONE, a.a.O., § 12 N 14 ff.).
Ein Anspruch aus Prospekthaftung setzt einen Schaden voraus. Dieser wird
nach der Differenztheorie berechnet und besteht aus der Differenz zwischen dem
bezahlten Preis und dem Preis, der bei richtiger Information bezahlt worden wäre.
Nur in Ausnahmefällen kann der Anleger geltend machen, er hätte bei korrekter
- 32 -
Information gänzlich auf den Erwerb der Titel verzichtet (VON DER CRONE, a.a.O.,
§ 12 N 11 ff.; WATTER, a.a.O., N 22 ff. zu Art. 752 OR; ROLF WATTER, Pros-
pekt(haft)pflicht heute und morgen, in: AJP 1/92 S. 48 ff., S. 59 f.). Sodann muss
zwischen den relevanten Angaben im Prospekt und dem Kaufentscheid bzw. dem
Willensbildungsprozess bezüglich des Kaufpreises ein natürlicher und adäquater
Kausalzusammenhang bestehen. Ausserdem muss auch die Pflichtverletzung
adäquat kausal zum geltend gemachten Schaden sein. Der Zusammenhang zwi-
schen Angaben und Kaufentscheid ist dabei nicht im Detail nachzuweisen (BGE
132 III 715 E. 3.2.2 f.; WATTER, a.a.O., N 26 ff. zu Art. 752 OR; VON DER CRONE,
a.a.O., § 12 N 19 ff.). Schliesslich erfordert eine Haftung ein Verschulden der be-
teiligten Personen, wobei jedes Verschulden, insbesondere auch Fahrlässigkeit,
genügen kann. Aufgrund der ausservertraglichen Natur der Prospekthaftung wird
das Verschulden nicht vermutet (VON DER CRONE, a.a.O., § 12 N 23 f.; PETER
BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 4. Aufl., Zürich 2009, § 18 N 16 f.; a.M. WATTER,
a.a.O., N 29 f. zu Art. 752 OR; MICHAEL G. NOTH/EVELYNE GROB, Rechtsnatur und
Voraussetzungen der obligationenrechtlichen Prospekthaftung - ein Überblick, in:
AJP 2002, S. 1435 ff., S. 1344 ff.; differenziert BINDER/ROBERTO, a.a.O., N 6 zu
Art. 752 OR, welche keine eigentliche Vermutung annehmen, aber davon ausge-
hen, die Pflichtverletzung impliziere auch ein Verschulden, weshalb letzterem als
Haftungsvoraussetzung keine Bedeutung zukomme). Auf Aussagen von Experten
dürfen sich die Beteiligten grundsätzlich verlassen. Wie weit eine Haftungsbefrei-
ung bei Vertrauen auf Aussagen anderer involvierter Personen gehen kann, ist
vom Einzelfall abhängig (WATTER, a.a.O., N 31 zu Art. 752 OR).
Die Beweislast für das Vorliegen der Haftungsvoraussetzungen liegt bei den
Klägern (WATTER, a.a.O., N 33 zu Art. 752 OR, wobei er das Verschulden als
vermutet ansieht).
3.3. Würdigung
Vorab ist zu bemerken, dass sowohl seitens der Kläger als auch seitens der
Beklagten eine einfache Streitgenossenschaft vorliegt, sodass die einzelnen Haf-
tungsvoraussetzungen bzw. Anspruchsgrundlagen jeweils für jede einzelne Partei
erfüllt sein müssen. Der Übersichtlichkeit halber wird nur dort zwischen den ver-
- 33 -
schiedenen Klägern bzw. Beklagten unterschieden, wo dies für den Sachverhalt
oder die Rechtsfolgen auch relevant ist. Ansonsten wird in einem pauschalen
Sinne von den Klägern bzw. Beklagten gesprochen, wobei damit keine Aussage
dazu gemacht wird, wer etwa die Abgabe oder Erstellung eines spezifischen Do-
kuments an eine bestimmte Person zu verantworten hat.
3.3.1. Vorliegen eines Prospekts oder einer ähnlichen Mitteilung
Die Beklagten bestreiten das Vorliegen eines Prospekts oder einer ähnli-
chen Mitteilung. Der Beklagte 1 stützt sich auf die Bezeichnung der Dokumente,
welche nicht mit "Emissionsunterlagen" betitelt seien. Zudem macht er geltend, an
der Übergabe wie an der Erstellung der Unterlagen nicht beteiligt gewesen zu
sein. Ihm sei teilweise gar die Einsicht in die entsprechenden Unterlagen vorent-
halten worden (act. 26 S. 45 ff.). Die Beklagten 2 und 3 machen geltend, dass die
Unterlagen individualisiert worden seien und nur ein kleiner Personenkreis ange-
sprochen worden sei (act. 52 Rz. 299 ff.).
3.3.1.1. Prospekt im engeren Sinne
Art. 752 OR unterscheidet zwischen Prospekten und ähnlichen Mitteilungen.
Erstere Kategorie umfasst einzig die vom Gesetz oder anderen Regelwerken (Ko-
tierungsreglement etc.) vorgesehenen Prospekte (WATTER, a.a.O., N 5 zu Art. 752
OR; PETER LEHMANN, in: HONSELL [Hrsg.], Kurzkommentar Obligationenrecht, Ba-
sel 2014, N 3 zu Art. 752 OR). Im Vordergrund steht der Emissionsprospekt ge-
mäss Art. 652a OR. Die Prospektpflicht bezweckt, dass dem interessierten Publi-
kum die rechtlichen, wirtschaftlichen und tatsächlichen Informationen zur Emissi-
on zur Verfügung stehen (CONRADIN CRAMER, in: HANDSCHIN [Hrsg.], Zürcher
Kommentar Die Aktiengesellschaft, Allgemeine Bestimmungen, 2. Aufl., Zürich
2016, N 1 zu Art. 652a OR; ROLF H. WEBER, in: BÖSCH/RAYROUX/WINZELER/STUPP
[Hrsg.], Basler Kommentar Kollektivanlagegesetz, 2. Aufl., Basel 2016, N 14 zu
Art. 75 KAG). Im Vordergrund stehen dabei die Informations- und - im Zusam-
menhang mit der Prospekthaftung - die Garantiefunktion bezüglich der Angaben.
Ein Prospekt hat zwar auch eine Werbefunktion, ist aber klar von einer Werbebro-
schüre abzugrenzen (WEBER, a.a.O., N 15 ff. zu Art. 75 KAG). Diese Funktion wi-
- 34 -
derspiegelt sich auch im vorgeschriebenen Inhalt des Prospekts. Gemäss
Art. 652a OR muss ein Prospekt neben dem Inhalt des Handelsregisterauszuges
die wesentlichen finanziellen Kennzahlen und Kapitalbestimmungen der Gesell-
schaft enthalten (GAUDENZ G. ZINDEL/PETER R. ISLER, in: HONSELL/VOGT/WATTER,
BSK OR II, a.a.O., N 4 zu Art. 652a OR). Insgesamt soll der Prospekt sachlich
und knapp über die wesentlichen Grundlagen der Investition informieren.
Die von den Beklagten abgegebenen - und von den Klägern als Prospekt im
eigentlichen Sinne bezeichneten - Präsentationen (act. 3/11-14) können nicht als
Prospekt im eigentlichen Sinne angesehen werden. So haben diese vor allem das
Ziel, den Investoren das Produkt der K._ GmbH bzw. der zu gründenden
K._ Diagnostics AG vorzustellen und als Investitionsobjekt mit hervorragen-
den Wachstumsprognosen anzupreisen. Die Werbefunktion der Unterlagen ste-
hen dabei klar im Vordergrund. Daneben weisen die Präsentationen auch den für
einen Prospekt vorgeschriebenen Inhalt nicht auf. In keiner der abgegebenen
Versionen (act. 3/11-14) sind entsprechende Angaben vorhanden. Lediglich ein-
zelne Prognosen werden aufgestellt; die eigentlichen Grundlagen fehlen aber
vollständig. Eine sachliche Information über die relevanten Kennzahlen findet sich
darin nicht.
Unterlagen, welche die inhaltlichen Anforderungen an einen Prospekt nicht
erfüllen, stellen keine Prospekte im eigentlichen Sinne dar. Vielmehr sind diese
als prospektähnliche Mitteilungen zu qualifizieren, soweit sie die weiteren Voraus-
setzungen erfüllen (dazu sogleich). Dass die Beklagten trotz entsprechender
Pflicht keinen Prospekt im Sinne von Art. 652a OR erstellt hätten, machen die
Kläger nicht geltend. Da sie den diesbezüglichen Sachverhalt nicht darlegen, ist
dieser in Anwendung der Dispositionsmaxime auch nicht zu beurteilen. Die Frage
der Erfüllung der Prospektpflicht kann entsprechend offen gelassen werden. Oh-
nehin handelt es sich dabei nicht um einen Fall der Prospekthaftung. Vielmehr
wäre eine Verantwortlichkeitsklage im Sinne von Art. 754 OR zu prüfen (VON DER
CRONE, a.a.O., § 12 N 8; a.M. WATTER, a.a.O., N 11 zu Art. 752 OR).
- 35 -
Ein Prospekt im engeren Sinne liegt damit nicht vor, womit zu prüfen bleibt,
ob die von den Beklagten abgegebenen Dokumente prospektähnliche Mitteilun-
gen im Sinne von Art. 752 OR darstellen.
3.3.1.2. Ähnliche Mitteilungen
Eine eigentliche Definition der ähnlichen Mitteilungen findet sich im Gesetz
nicht. Dem Schutzgedanken von Art. 752 OR folgend sind davon sämtliche Mittei-
lungen an potentielle Käufer umfasst, die für den Investitionsentscheid relevante
Informationen beinhalten. Zudem ist eine Aufklärungs- bzw. Werbefunktion der
abgegebenen Informationen zu verlangen. Neben schriftlichen Aussagen in jeder
denkbaren Form können auch mündliche Aussagen wie Werbespots oder Reden
die Voraussetzungen erfüllen (WATTER, a.a.O., N 14 zu Art. 752 OR; NOTH/GROB,
a.a.O., S. 1439 f.; MARC AMSTUTZ/RAMIN SILVAN GOHARI, in: KREN KOSTKIE-
WICZ/WOLF/AMSTUTZ/FANKHAUSER [Hrsg.], OR Kommentar, 3. Aufl., Zürich 2016,
N 12 zu Art. 752 OR). Sodann ist zu verlangen, dass die Wertpapiere einem brei-
teren Kreis von Abnehmern angeboten werden - wobei in der Lehre umstritten ist,
wo die Grenze zu ziehen ist - und dass die relevanten Informationen auch einer
gewissen Öffentlichkeit zugänglich gemacht werden (WATTER, a.a.O., N 14 zu
Art. 752 OR; BINDER/ROBERTO, a.a.O., N 12 zu Art. 752 OR; AMSTUTZ/GOHARI,
a.a.O., N 6 zu Art. 752 OR).
3.3.1.3. Öffentliche Ausgabe der Aktien
Die Beklagten bestreiten das Vorliegen einer öffentlichen Platzierung der Ak-
tien. Diese seien lediglich einem kleinen Kreis sorgfältig ausgewählter Investoren
angeboten worden. Die Suche sei auf grössere Investitionssummen ausgerichtet
gewesen, sodass das Ziel mit vier weiteren Investoren habe erreicht werden kön-
nen (act. 28 Rz. 227; act. 52 Rz. 310 ff. und Rz. 353). Dagegen halten die Kläger
fest, es sei eine Vielzahl potentieller Investoren angesprochen worden, wovon sie
zwanzig namentlich nennen. Auch das erklärte Investitionsziel der Beklagten bzw.
der K._ Diagnostics AG richte sich klar auf einen Investorenkreis, der über
die Kläger hinaus gehe. Das gesamte Funding sei einheitlich organisiert gewesen.
Die Beklagten hätten von Anfang an die Durchführung einer Investitionsrunde ge-
- 36 -
plant, weshalb auch die Kläger als einheitliche Gruppe anzusehen seien (act. 1
Rz. 116 ff.; act. 42 Rz. 306 ff., Rz. 334 ff. und 495 ff.).
Die Darstellung der Beklagten greift zu knapp. Sie haben nicht bestritten,
dass bei der Suche nach Investoren neben den Klägern verschiedene andere na-
türliche und juristische Personen angegangen sind. In analoger Anwendung von
Art. 652a OR gilt jedes Angebot als öffentlich, das sich an eine unbestimmte An-
zahl von Investoren richtet. Entscheidend ist, dass sich das Angebot qualitativ an
einen unbestimmten Adressatenkreis richtet (CRAMER, a.a.O., N 6 zu Art. 652a
OR). Alleine weil sich die Finanzierungsrunde im Resultat lediglich aus den fünf
Klägern zusammensetzt, kann daraus nicht auf einen engen Kreis an Investoren
geschlossen werden, denen die Aktien zum Kauf angeboten worden seien. Eben-
so wenig kann aus dem Ziel der Akquise weniger Grossinvestoren auf eine rein
private Platzierung geschlossen werden. So wollten die Beklagten eine Investiti-
onssumme von mindestens EUR 5 Mio. (act. 3/11 S. 15; act. 3/13 S. 10 und
act. 3/14 S. 10 nennen sogar EUR 7 Mio. als Ziel) erreichen. Dafür wären weitere
Investoren erforderlich gewesen, zumal die Kläger lediglich knapp EUR 1.9 Mio.
investiert haben, also weniger als die Hälfte des Investitionsziels. Die gezeichne-
ten Tranchen lagen zwischen CHF 55'000.– und EUR 1 Mio. (act. 1 Rz. 83 f.,
Rz. 99 und Rz. 111 ff.), woraus geschlossen werden kann, dass die Beklagten
auch geringere Investitionen zugelassen haben. Aus den nicht substantiiert be-
strittenen, teilweise gar bestätigten, Ausführungen der Kläger ergibt sich, dass die
Beklagten bei der Investorensuche zahlreiche weitere natürliche und juristische
Personen angesprochen haben. Die Kontakte wurden dabei teilweise durch die
Kläger, also andere Investoren, vermittelt (act. 1 Rz. 118; act. 52 Rz. 311). Dies
ist aber nicht entscheidend. Vielmehr ist relevant, dass die Beklagten an einen
breiteren Kreis von potentiellen Investoren getreten sind und diese mit Unterlagen
versorgt haben (act. 52 Rz. 312). Sie bestätigen sodann explizit, dass das Ange-
hen von weiteren Interessenten durch die Kläger nur nach Rücksprache und Ein-
verständnis der Beklagten erfolgt ist (act. 52 Rz. 313). Sie haben die Ausweitung
des Angebots über die Kläger hinaus damit selbst zu verantworten. Es kann folg-
lich nicht davon die Rede sein, dass die Beklagten ihre Suche von Anfang auf ei-
ne bestimmte Gruppe beschränkt hätten. Vielmehr waren sie aktiv auf der Suche
- 37 -
nach weiteren Investoren, die sie sich ohne erkennbare Einschränkung vermitteln
liessen. Das Kriterium der öffentlichen Ausgabe der Aktien ist damit erfüllt.
3.3.1.4. Relevante Unterlagen
Wie ausgeführt gilt es zu prüfen, ob die abgegebenen Dokumente prospekt-
ähnlichen Charakter aufweisen. Dazu ist vorab festzuhalten, dass unter diesem
Titel lediglich abgehandelt wird, ob die abgegebenen Unterlagen generell der
Prospekthaftung unterstehen können. Inwiefern einzelne Behauptungen unrichtig
oder irreführend sein sollen, ist anhand der konkreten Aussagen zu eruieren (da-
zu hinten E. 3.3.2). Nach dem zuvor Gesagten müssen die Unterlagen einerseits
für die Beurteilung der Investition relevante Informationen enthalten, und anderer-
seits an einen grösseren Kreis abgegeben worden sein. Die Öffentlichkeit, der die
Unterlagen zugänglich gemacht werden müssen, ist dabei gleich zu definieren wie
bei der Frage des Angebots selbst. Soweit eine (anfänglich) unbestimmte Anzahl
von Investoren angegangen wird und diese mit weitgehend denselben Unterlagen
bedient werden, ist das Öffentlichkeitserfordernis erfüllt. Das bedeutet aber nicht,
dass erst dann eine prospektähnliche Mitteilung angenommen werden kann,
wenn sämtlichen Interessenten die identischen Unterlagen abgegeben werden.
Das qualitative Element der Öffentlichkeit ist vielmehr im Einzelfall zu prüfen.
Individuelle Aussagen gegenüber einzelnen Investoren, insbesondere auf-
grund von Anfragen derselben, haben keinen Prospektcharakter und können da-
mit auch nicht als ähnliche Mitteilungen im Sinne von Art. 752 OR gelten (WAT-
TER, a.a.O., N 14 zu Art. 752 OR). Daraus ergibt sich, dass nicht die Informati-
onsabgabe als Ganze, sondern vielmehr für die einzelnen abgegebenen Unterla-
gen zu beurteilen ist, ob für diese die Prospekthaftung zur Anwendung kommen
kann. Sodann ist zu prüfen, welche der Kläger die jeweilige prospektähnliche Mit-
teilung erhalten haben und sich für die Prospekthaftung auf diese berufen können.
Als eigentlichen Prospekt bezeichnen die Kläger das Dokument "Investment
CASE K._ Bloodless Blood Tests" bzw. "Investment Case K._ DIAG-
NOSTICS", welches den einzelnen Klägern in vier verschiedenen Versionen ab-
gegeben worden sei (act. 1 Rz. 127 ff.; act. 3/11-14; act. 42 Rz. 298 ff.). Nachdem
- 38 -
es sich dabei entgegen der Kläger nicht um einen Prospekt im Sinne von
Art. 652a OR handelt (vorne E. 3.3.1.1), ist zu prüfen, ob eine prospektähnliche
Mitteilung vorliegt. Als weitere Unterlagen, welche prospektähnlichen Charakter
haben sollen, nennen die Kläger folgende Dokumente (act. 1 Rz. 131 ff.; act. 42
Rz. 497 ff.):
- E-Mail des Beklagten 2 an N._ vom 12. Oktober 2015 bzw. Dokument "Confidentiality Agreement" (act. 1 Rz. 131 ff.; act. 3/59, 60, 71 und 72)
- E-Mail von S._ an N._ vom 13. Oktober 2015 bzw.  "Proof of Concept", "Business Plan" und "Use of Funds: Addition to Production Capacity" (act. 1 Rz. 134 ff.; act. 3/22-25)
- Dokument "Term Sheet" in verschiedenen Versionen (act. 1 Rz. 138 ff.; act. 3/28, 32, 48 und 61)
- Dokument "Anwendungsbreite der K._ Plattform" (act. 1 Rz. 143 ff.; act. 3/33)
- Dokument "K._ Bewertung, Stand Oktober 2015" (act. 1 Rz. 151 ff.; act. 3/30)
- E-Mail des Beklagten 2 an Q._ vom 11. Februar 2016 (act. 1 Rz. 155 f.; act. 3/59)
Die Beklagten bestreiten den prospektähnlichen Charakter der abgegebe-
nen Unterlagen. Dabei präzisieren die Beklagten 2 und 3, dass die Kläger indivi-
dualisiert über das Investment informiert worden seien. Insbesondere hätten die
Kläger nicht alle dieselben und teilweise aktualisierte Unterlagen erhalten. Zudem
sei jeder Investor auch in persönlichen Besprechungen, Telefonaten und E-Mails
informiert worden (act. 52 Rz. 299 ff.).
3.3.1.4.1. Präsentation "Investment Case"
Als zentrales Dokument nennen die Kläger die Präsentation "Investment
Case K._ DIAGNOSTICS", welche sämtlichen Klägern mit leichten Abwei-
chungen zur Verfügung gestellt worden sei (act. 1 Rz. 127 ff.; act. 42 Rz. 298 ff.).
Die Beklagten bestreiten die Prospekteigenschaften. Es handle sich um Präsenta-
tionen, welche für jeden Investor individuell zusammengestellt worden seien. Dies
zeige sich nur schon an der Bezeichnung und am Umfang der verschiedenen Do-
kumente (act. 28 Rz. 156 und Rz. 228 ff.). Der Beklagte 1 fügt zudem an, es kön-
- 39 -
ne sich bereits aufgrund der Bezeichnung der Dokumente nicht um Emissionsun-
terlagen handeln (act. 1 S. 45 ff.).
Bei den Präsentationen handelt es sich um vier verschiedene Dokumente,
welche an N._ (act. 3/11), den Kläger 1 und N._ (act. 3/12), den Klä-
ger 5 (act. 3/13) und Q._ (act. 3/14) abgegeben worden sind. Von den Be-
klagten wird auch nicht bestritten, dass die Präsentation der Information der In-
vestoren gedient haben, sie mitunter Angaben enthielten, die für den Investitions-
entscheid wesentlich waren. Eine Durchsicht der im Wesentlichen gleich aufge-
bauten Dokumente zeigt, dass es darin mehrheitlich um eine Vorstellung des
O._s und damit des zentralen Produkts der zu gründenden K._ Diag-
nostics AG und dessen Marktpotential geht. Inhaltlich handelt es sich damit um
prospektähnliche Mitteilungen, wobei die einzelnen Aussagen separat zu prüfen
sind.
Die Beklagten betonen die Individualität der einzelnen Präsentationen. Die-
ser Argumentation kann nicht gefolgt werden. Individualisiert wurden in erster Li-
nie die Deckblätter, die den Informationsempfänger und das Datum der Präsenta-
tion enthalten. Im Übrigen stimmen die Präsentationen weitgehend überein. Ver-
einzelt wurden Seiten entfernt und durch neue ersetzt. Dies erweckt aber weniger
den Eindruck einer individuellen Ausrichtung der einzelnen Präsentationen - wie
die Beklagten glauben machen wollen - als die einer steten Weiterentwicklung
und Korrektur der Verkaufsunterlagen. So wurden neue Erkenntnisse eingebaut
und gewisse Schwerpunkte leicht anders gesetzt. Insgesamt sind die Präsentati-
onen aber als einheitliche Mitteilung zu qualifizieren.
Weiter ist die Abgabe der Präsentation und damit der darin enthaltenen In-
formationen als öffentlich im Sinne von Art. 752 OR zu qualifizieren. Eine eigentli-
che öffentliche Auflage der Unterlagen fand nicht statt. Die Kontrolle, wer über die
Informationen verfügen kann, verblieb damit bei den Beklagten. Dennoch diente
die Präsentation "Investment Case K._ DIAGNOSTICS" mit geringfügigen
Anpassungen in sämtlichen Fällen als Grundlage für die Investitionsgespräche.
Zudem belegen die Kläger, dass auch weitere Investoren Präsentationen erhalten
haben, welche nur geringfügig von den hier relevanten abweichen (act. 42
- 40 -
Rz. 341 ff.; act. 3/70; act. 43/78+79; act. 43/86). Wie ausgeführt ist die Investo-
rensuche an sich als öffentlich im Sinne von Art 752 OR anzusehen, auch wenn
letztlich nur wenige Personen das Angebot wahrgenommen haben. Dieselbe Öf-
fentlichkeit wurde aber auch mit den weitgehend gleichen Informationen bedient.
So ist aufgrund des unbestrittenen Sachverhalts anzunehmen, dass die Beklagten
für jeden potentiellen Investor eine - im zuvor beschriebenen Sinne - individuali-
sierte Präsentation erstellt haben. Den Klägern wurde diese jeweils bereits beim
ersten Treffen vorgelegt, so dass auch allgemein davon ausgegangen werden
darf und muss, dass die Vorlage nicht an weitere Voraussetzungen als das gene-
relle Interesse an einer Investition geknüpft war. Etwas anderes führen die Be-
klagten nicht aus. Das Kriterium der Öffentlichkeit ist folglich für die Präsentatio-
nen erfüllt.
Aus dem Gesagten ergibt sich, dass die den Klägern abgegebene Doku-
mentation "Investment Case K._ DIAGNOSTICS" im Grundsatz eine pros-
pektähnliche Mitteilung darstellt. Entsprechend haften die Verantwortlichen für da-
rin enthaltene fehlerhafte Aussagen nach Art. 752 OR. Inwiefern sich die Pros-
pekthaftung auf die einzelnen darin enthaltenen Aussagen erstreckt und für wel-
che Kläger die einzelnen Aussagen überhaupt relevant sind, ist in jenem Zusam-
menhang zu prüfen (hinten E. 3.3.2).
3.3.1.4.2. Confidentiality Agreement
Die von den Klägern genannten Vertraulichkeitserklärungen, welche
N._ und Q._ erhalten haben (act. 1 Rz. 131 ff.; act. 3/60; act. 3/72), stel-
len keine prospektähnlichen Dokumente dar. Darin wird einzig die Vertraulichkeit
der im Rahmen der Investorengespräche abgegebenen Informationen geregelt.
Sie enthalten aber keine Informationen oder Angaben, welche für einen Investiti-
onsentscheid relevant sein könnten. Die K._ Diagnostics AG wird einzig als
Investitionsobjekt genannt. Die Kläger machen auch keine weiteren Angaben, in-
wiefern die Vereinbarung Prospektcharakter aufweisen soll.
- 41 -
3.3.1.4.3. Proof of Concept und Use of Funds
Die Dokumente "Proof of Concept" und "Use of Funds: Addition to Produc-
tion Capacity" erfüllen das Erfordernis der Öffentlichkeit nicht. Diese sind einzig
N._, als Vertreter der Kläger 1 und 2 zur Verfügung gestellt worden (act. 1
Rz. 135 und Rz. 137). Eine weitergehende Verbreitung wird von den Klägern,
welche den prospektähnlichen Charakter zu belegen hätten, nicht geltend ge-
macht. Bei Unterlagen, welche nur einzelnen Personen zugänglich gemacht wer-
den, handelt es sich aber gerade nicht um prospektähnliche Mitteilungen. Die
Prospekthaftung kann sich folglich nicht auf Angaben stützen, welche sich in die-
sen Unterlagen finden.
3.3.1.4.4. Term Sheet
Sodann bezeichnen die Kläger die erhaltenen "Term Sheets" als prospekt-
ähnliche Mitteilungen. Diese wurden sämtlichen Klägern in verschiedenen Varian-
ten zugestellt (act. 1 Rz. 128 ff.; act. 3/28; act. 3/32; act. 3/48; act. 3/61). Die Be-
klagten stellen sich wiederum auf den Standpunkt, es handle sich um individuali-
sierte Mitteilungen (act. 28 Rz. 84 und Rz. 228).
Bei den "Term Sheets" handelt es sich ohne Weiteres um prospektähnliche
Mitteilungen. Den potentiellen Investoren werden die Rahmenbedingungen der
Aktienausgabe genannt, welche für den Investitionsentscheid massgebend sind
(act. 3/28; act. 3/31; act. 3/48; act. 3/61).
Die von den Beklagten vorgebrachte Individualisierung der Dokumente be-
schränkt sich auf ein Minimum. So wurden etwa Termine, Investoren und Investi-
tionssummen angepasst. Die eigentlichen Ausgabebedingungen sind aber für alle
Investoren gleich geblieben (act. 3/28; act. 3/31; act. 3/48; act. 3/61). Solche mi-
nimalen Anpassungen können nicht genügen, damit von einer singulären Informa-
tion auszugehen wäre.
Ausserdem sind die "Term Sheets" als öffentliche Mitteilungen zu qualifizie-
ren. Zwar ist auch diesbezüglich nachvollziehbar, dass eine "Term Sheet" nur
denjenigen Investoren zugestellt worden ist, bei denen ein grundsätzliches Inte-
- 42 -
resse bestanden hat. Trotzdem ist von einer Öffentlichkeit im Sinne der relevan-
ten Bestimmungen auszugehen. Wie bereits die Präsentation "Investment Case
K._ DIAGNOSTICS" stellten die "Term Sheets" zentrale Dokumente im
Rahmen der Investorensuche dar. Dass diese lediglich an vier Interessenten aus-
gegeben wurde, ist weniger dem Umstand geschuldet, dass die Informationen nur
punktuell herausgegeben werden sollten als demjenigen, dass nur wenige Inves-
toren den Akquisitionsprozess bis zu diesem Punkt mitgemacht haben. Es wird
auch nicht geltend gemacht, dass eine nächste Tranche von Investoren andere
Bedingungen für die Zeichnung der Aktien erhalten hätte. Ein Vergleich zwischen
den gezeichneten Aktien und dem Investitionsziel der Beklagten zeigt aber, dass
sie weitere Investoren erwartet und gesucht hat; das Term Sheet wäre unter die-
sen Umständen auch weiter verbreitet worden.
Zusammengefasst stellen auch die in verschiedenen Versionen abgegebe-
nen "Term Sheets" prospektähnliche Mitteilungen im Sinne von Art. 752 OR dar.
3.3.1.4.5. Anwendungsbreite der K._-Plattform
Das Dokument "Anwendungsbreite der K._-Plattform" sei laut den Klä-
gern sowohl an T._ für die Kläger 1 und 2 als auch an Q._ für die Kläger
3 und 4 zugestellt worden. Zudem habe der Beklagte 5 anlässlich eines Treffens
mit dem Beklagten 2 und N._ in das Dokument Einblick genommen (act. 1
Rz. 143; act. 42 Rz. 301 ff.). Der Beklagte 1 bestreitet sinngemäss die Prospekt-
qualität des Dokuments. Zudem würden die Kläger auch sämtliche Prüfungsstel-
len beschuldigen, ohne einen Beweis vorzulegen (act. 26 S. 49 ff.). Die Beklagten
bestreiten neben der Prospektqualität auch, dass die Kläger 1 und 2 das Doku-
ment erhalten und zur Kenntnis genommen haben (act. 52 Rz. 282 ff.; act. 89
Rz. 12).
Auch das Dokument "Anwendungsbreite der K._-Plattform" enthält In-
formationen über das O._ und damit das zentrale Produkt der zu gründenden
K._ Diagnostics AG (act. 3/33). Diese Informationen sind geeignet, einen In-
vestitionsentscheid zu beeinflussen. Die inhaltlichen Anforderungen an eine pros-
pektähnliche Mitteilung sind damit erfüllt.
- 43 -
Weiter wird von den Beklagten nicht bestritten, dass den Interessenten hier
dieselben Informationen abgegeben worden sind. Sie machen lediglich geltend,
dass nicht alle Kläger über die Informationen verfügt hätten. Dem ist entgegenzu-
halten, dass eine öffentliche Information nicht nur dann vorliegt, wenn sämtliche
Interessierten darüber verfügten. Es genügt, dass die Unterlagen - gegebenen-
falls auf Nachfrage - einem unbestimmten Kreis zur Verfügung gestellt werden.
Genau dies ist vorliegend der Fall. Die interessierten Investoren haben das Do-
kument erhalten, während der Kläger 5 keine weiteren Unterlagen gewünscht ha-
be (act. 28 Rz. 111). Die Beklagten bestreiten aber auch nicht, dass sie die Zu-
sammenstellung über die Anwendungsbreite ohne weitere Voraussetzungen zu-
gestellt haben. Auch ergeben sich aus den gesamten Umständen keine Anhalts-
punkte, dass die Beklagten einzelnen Interessenten das Dokument verweigert
hätten.
Damit erfüllt auch dieses Dokument die Voraussetzungen einer prospekt-
ähnlichen Mitteilung.
3.3.1.4.6. K._ Bewertung Stand Oktober 2015
Gemäss den Klägern sei das Dokument "K._ Bewertung Stand Oktober
2015" N._ durch den Beklagten 2 übergeben worden. Darin sei eine Wertbe-
rechnung für die zu gründende K._ Diagnostics AG enthalten (act. 1
Rz. 151 ff.). Dieser habe das Dokument auch an den Beklagten 5 weitergegeben
(act. 1 Rz. 93). Die Beklagten bringen dagegen vor, es handle sich um ein inter-
nes, nicht zur Abgabe bestimmtes Dokument, welches N._ nur auf expliziten
Wunsch und aufgrund der bestehenden Freundschaft überlassen worden sei
(act. 28 Rz. 98, Rz. 278 und Rz. 314).
Inhaltlich handelt es sich bei der Bewertung (act. 3/30) ohne Weiteres um
eine prospektähnliche Mitteilung. Eine betriebswirtschaftliche Bewertung einer
Gesellschaft stellt immer eine Information dar, die geeignet ist, einen Investitions-
entscheid zu beeinflussen. Dies gilt auch, wenn es sich - wie hier - um ein inter-
nes Dokument handelt. Daraus können die Beklagten nichts zu ihren Gunsten ab-
leiten. Wenn ein Dokument herausgegeben wird, kann die Prospekthaftung zur
- 44 -
Anwendung kommen, unabhängig davon, ob es allein zu diesem Zweck erstellt
worden ist oder nicht.
Dagegen fehlt es am Qualifikationsmerkmal der Öffentlichkeit. Wie die Be-
klagten zu Recht vorbringen, wurde die Bewertung einzig N._ zur Verfügung
gestellt. Eine weitere Verbreitung wird von den Klägern nicht geltend gemacht. In
nachvollziehbarer Weise ergänzen die Beklagten, dass N._ das an sich in-
terne Dokument einzig aufgrund seiner persönlichen Beziehung zum Beklagten 2
erhalten hat. Dagegen bringen die beweisbelasteten Kläger nichts Substantiiertes
vor. Auch eine eigenmächtige Weitergabe an weitere Interessierte durch den
Empfänger der Unterlagen kann daran nichts ändern. Eine schriftliche Mitteilung,
die nur an eine oder einzelne Personen gerichtet wird, stellt keine prospektähnli-
che Mitteilung im Sinne von Art. 752 OR dar. Die Bestimmung soll gerade die
Empfänger von Masseninformationen schützen, weil ihnen die besondere Nähe
zum Investitionsobjekt fehlt und ihnen daher selten möglich ist, die erhaltenen In-
formationen näher zu prüfen. Werden einem potentiellen Investor auf Nachfrage
weitere Unterlagen zugestellt, stellt dies gerade keinen Fall der Prospekthaftung
dar.
Aus dem Gesagten erhellt, dass sich die Kläger für den Inhalt der "K._
Bewertung Stand Oktober 2015" nicht auf die Prospekthaftung berufen können,
zumal es sich nicht um eine prospektähnliche Mitteilung im Sinne der relevanten
Bestimmung handelt.
3.3.1.4.7. E-Mails und weitere Aussagen
Keine prospektähnlichen Mitteilungen stellen die von den Klägern genannten
E-Mails dar. Diese waren jeweils an eine einzelne Person gerichtet (N._
act. 1 Rz. 134, act. 3/22; Q._ act. 1 Rz. 155 f., act. 3/59). Daran vermag auch
der Inhalt, insbesondere der E-Mail an Q._, nichts zu ändern. Es wird von
den Klägern nicht dargelegt, dass die entsprechenden Inhalte in gleicher oder
zumindest ähnlicher Form an einen Grossteil der Interessenten verbreitet worden
seien. Individuelle Aussagen gegenüber einzelnen Investoren können nach dem
zuvor Gesagten aber keine Grundlage für eine Prospekthaftung darstellen. Das-
- 45 -
selbe gilt für die zahlreichen mündlichen Ergänzungen, welche die Kläger vorbrin-
gen (etwa act. 1 Rz. 186). Diese können aufgrund ihres individuellen Charakters
per se keine prospektähnlichen Mitteilungen darstellen. Es kann entsprechend
auch darauf zu verzichten, die jeweils zum Beweis offerierten Gesprächsbeteilig-
ten zum Inhalt einzelner Gespräche zu befragen.
Daneben bringen die Kläger zahlreiche weitere Aussagen vor, die die Be-
klagten ihnen oder weiteren Personen gegenüber getätigt haben sollen. Teilweise
ist dabei nicht ersichtlich, welchen Zusammenhang die Aussagen oder abgege-
benen Unterlagen mit dem hier relevanten Sachverhalt haben sollen. Dies gilt et-
wa für Aussagen gegenüber Dritten ohne einen Bezug zu den Klägern oder für
Aussagen, die erst nach den klägerischen Investitionen gemacht worden sind. Es
handelt sich vorliegend nicht um ein Strafverfahren, in welchem sämtliche Hand-
lungen der Beklagten zu beurteilen wären. Vielmehr geht es alleine um die im
Rahmen der Investitionsgespräche mit den Klägern erfolgten Aussagen. Nur die-
se sind zu beurteilen. Weiterführende Unterlagen können ohne Weiterungen un-
beachtet bleiben.
3.3.1.4.8. Professionelles Auftreten
Sodann machen die Kläger geltend, dass die Unterlagen und die Website
der K._ GmbH einen professionellen Eindruck machten, weshalb die Kläger
nicht veranlasst gewesen seien, die Angaben zu hinterfragen (act. 1 Rz. 157 ff.).
Aus dem Auftreten der Beklagten bzw. der K._ GmbH können aber die Pros-
pekteigenschaften der einzelnen Unterlagen nicht abgeleitet werden. Dies ist
höchstens bei der Frage des Vertrauens in die einzelnen Aussagen in die Bewer-
tung miteinzubeziehen. Auf die Website der K._ GmbH können sich die Klä-
ger ebenfalls nicht stützen. Der eingereichte Ausdruck (act. 3/73) zeigt, dass die-
se auf ein anderes Zielpublikum ausgerichtet ist. Es geht darauf darum, das Pro-
dukt der K._ GmbH, das O._, zu verkaufen. Ein Hinweis auf die Investo-
rensuche und die Gründung der K._ Diagnostics AG findet sich dagegen
nicht. Kennzahlen oder Ähnliches sind ebenfalls nicht enthalten. Dass ein profes-
sionelles Auftreten - woran auch immer das gemessen werden soll - für den Ver-
trieb teurer medizinischer Geräte zwingende Voraussetzung ist, müsste auch den
- 46 -
Klägern bekannt gewesen sein. Alleine weil sich die Beklagten bzw. die K._
GmbH darum bemühten, ihre Ziele zu erreichen, kann daraus aber keine erweiter-
te Haftung abgeleitet werden. Die Kläger führen denn auch nicht aus, welche
Aussagen auf der Website ein erhöhtes Vertrauen rechtfertigen würden. Wenn
überhaupt, dann spricht die Website insgesamt eher für die Beklagten: Die Be-
klagten waren durchaus bemüht, die angestrebten Ziele zu erreichen, und haben
sämtliche dafür möglichen Mittel eingesetzt.
3.3.1.5. Zwischenfazit
Zusammenfassend ergibt sich aus den vorstehenden Ausführungen, dass
die Beklagten keinen Prospekt im Sinne von Art. 652a OR herausgegeben haben.
Die von ihnen - bzw. insbesondere über den Beklagten 2 - den Klägern zugestell-
ten Unterlagen haben gleichwohl teilweise prospektähnlichen Charakter, was für
die Anwendung der Prospekthaftung nach Art. 752 OR ausreicht. Relevant kön-
nen dabei diejenigen Aussagen sein, welche in den Dokumenten "Investment
Case K._ DIAGNOSTICS", "Term Sheet" und "Anwendungsbreite der
K._-Plattform" gemacht werden. Die weiteren abgegebenen Unterlagen stel-
len keine prospektähnliche Mitteilungen im Sinne von Art. 752 OR dar, sodass die
dafür verantwortlichen Personen nicht der Prospekthaftung unterstehen.
Nicht ausgeschlossen ist aber, dass einzelne Angaben in den weiteren Do-
kumenten für die Beurteilung des Sachverhalts relevant werden. So enthalten die
Urkunden zumindest teilweise dieselben Aussagen wie bereits die prospektähnli-
chen Unterlagen. Bei der Frage, inwiefern die Kläger weitere Akten hätten beizie-
hen müssen, um die Inhalte der eigentlichen Mitteilungen zu überprüfen, können
auch solche Bestätigungen berücksichtigt werden. Inwiefern dies bei den einzel-
nen Aussagen der Fall ist, ist in jenem Zusammenhang zu prüfen.
Hinsichtlich der an N._ und die von ihm beratenen Kläger abgegebenen
Dokumente ist zudem zu berücksichtigen, dass er teilweise zwei Varianten erhal-
ten hat. Wie die Kläger selbst geltend machen, besteht eine gewisse Aktualisie-
rungspflicht. Bei unterschiedlichen Darstellungen in den zwei Varianten ist nur
schon aus diesem Grund die später abgegebene relevant.
- 47 -
3.3.2. Fehlerhafte Aussagen / Pflichtverletzung
In einem nächsten Schritt ist zu prüfen, inwiefern die von den Klägern be-
mängelten Aussagen tatsächlich relevante falsche Angaben im Sinne von Art. 752
OR darstellen. Wie ausgeführt können dabei nur Informationen in den vorgenann-
ten drei prospektähnlichen Mitteilungen relevant sein. Aussagen die darüber hin-
aus getätigt wurden, sind hingegen für die Prospekthaftung nicht zu berücksichti-
gen.
Allgemein ist festzuhalten, dass für die Prüfung des fehlerhaften oder irre-
führenden Inhalts der Unterlagen der Zeitpunkt der Information massgebend ist.
Stellt sich eine gewisse Wertung nachträglich als falsch heraus, ist dies für sich
kein Anwendungsfall der Prospekthaftung. Gerade wenn es sich bei den beklagti-
schen Angaben um Erwartungen an die zukünftige Entwicklung handelt, so ist
einzig zu prüfen, ob sie sich in vertretbarer Weise auf tatsächliche Grundlagen
stützen können. Zudem muss für den Leser erkennbar sein, dass es sich lediglich
um Prognosen und nicht um feststehende Tatsachen handelt (WATTER, a.a.O.,
N 19 zu Art. 752 OR). Damit eine irreführende Angabe ausgeschlossen werden
kann, ist eine genügend substantiierte Risikoaufklärung von zentraler Bedeutung.
Dafür ist auch der Gesamteindruck der wiedergegebenen Informationen zu be-
rücksichtigen (WATTER, a.a.O., N 17 zu Art. 752 OR).
Zusammengefasst machen die Kläger geltend, die Beklagten hätten in den
Emissionsunterlagen und im Rahmen persönlicher Gespräche verschiedentlich
Aussagen und Zusicherungen gemacht, welche sich nachträglich als falsch her-
ausgestellt hätten. Die Kläger bemängeln folgende Aussagen, die in verschiede-
nen Teilen der Emissionsunterlagen gemacht worden seien (act. 1 Rz. 388):
− Verwendung der Investitionen (act. 1 Rz. 176 ff.)
− Funktionsumfang des O._s (act. 1 Rz. 240 ff.)
− Gesichertes Vertragsvolumen von EUR 100 Mio. in drei Jahren (act. 1
Rz. 268 ff.)
- 48 -
Die einzelnen Aussagen seien aber auch irreführend gewesen. Aufgrund der
Zusicherungen der Beklagten seien die Kläger irrtümlich davon ausgegangen das
O._ sei für die genannten Diagnoseindikationen marktreif. Dies betreffe ins-
besondere die folgenden Themenbereiche (act. 1 Rz. 389 ff.):
− Medizinische CE-Zertifizierung des O._s (act. 1 Rz. 283 ff.)
− Bestehende Kleinserienproduktion des O._s (act. 1 Rz. 290 ff.)
− Fertige Entwicklung von O._ light und Home (act. 1 Rz. 309 f.)
− Marktreife des O._s (act. 42 Rz. 27 ff.)
Im Übrigen lasse sich die Irreführung aus der unübersichtlichen Gestaltung
der Emissionsunterlagen ableiten. Alleine die Vielzahl der abgegebenen Unterla-
gen und gemachten Ausführungen anlässlich persönlicher Treffen sei irreführend.
Zudem seien die den einzelnen Klägern abgegebenen Unterlagen zwar weitge-
hend identisch, aber in diversen Einzelpunkten und Details abweichend gewesen.
Insgesamt hätten die Beklagten eine weitgehend undurchsichtiges, unverständli-
ches und damit irreführendes Konstrukt an Emissionsunterlagen erstellt. Zudem
fehle es an einer klaren Risikoaufklärung. Auf Risiken sei hinzuweisen und be-
sondere Risiken seien auch besonders hervorzuheben. Dies fehle in den Unterla-
gen vollumfänglich. Gerade hinsichtlich der Einsatzzwecke und des Entwick-
lungspotentials hätten die Beklagten Risiken nennen müssen, wobei sie sich da-
rauf beschränkt hätten, das Potential des O._ hervorzuheben und mit Zusi-
cherungen betreffend Umsatzprognosen anzupreisen. Auch auf den Förderver-
trag mit der U._ m.b.H. (fortan U._) und das potentiell strafrechtlich re-
levante Optionskonstrukt zur Umgehung allfälliger Rückzahlungsverpflichtungen
sei nicht hingewiesen worden. Weiter seien die Angaben in den Emissionsunter-
lagen einseitig, indem viel Wachstumspotential versprochen worden sei, ohne auf
Risiken oder Hürden hinzuweisen (act. 1 Rz. 389 ff.). Schliesslich seien die Infor-
mationen auch nicht vollständig, insbesondere würden Angaben zum Entwick-
lungsstand und den Einsatzmöglichkeiten fehlen (act. 1 Rz. 401 f.).
- 49 -
Die Beklagten bestreiten, dass die Angaben in den abgegebenen Unterla-
gen fehlerhaft oder irreführend gewesen sein sollen. Vielmehr hätten sich nach
der Gründung die typischen Risiken eines Startup-Unternehmens verwirklicht. Da-
für hätten sie nicht nach den Regeln der Prospekthaftung einzustehen (act. 28
Rz. 231 ff.; act. 26 S. 133 ff.).
3.3.2.1. Zeitliche Aspekte
Zentral für die Beurteilung der in den prospektähnlichen Mitteilungen ge-
machten Aussagen ist auch der zeitliche Ablauf der Investitionsgespräche. Die
verbreiteten Informationen sind immer am aktuellen Kenntnisstand zu messen.
Über neue Erkenntnisse müssen die Emittenten gegebenenfalls aufklären. Soweit
zu diesem Zeitpunkt die Investition bereits erfolgt ist, ist eine allfällige Neuerung
für die Prospekthaftung nicht mehr relevant. Diesfalls können die Kläger lediglich
ihre Rechte als Aktionäre wahrnehmen.
Die Investorensuche durch die Beklagten begann im August 2015. In der
Folge wurden am 5. Oktober 2015 und am 11. November 2015 die Präsentatio-
nen "Investment Case" für N._ und den Kläger 1 erstellt (act. 3/11; act. 3/12).
Den Klägern 3-5 wurde das entsprechende Dokument am 9. bzw. 11. Februar
2016 zur Verfügung gestellt (act. 3/13; act. 3/14). Nach der Gründung der
K._ Diagnostics AG vom tt. Januar 2016 zeichneten die Kläger ihre Aktien
am 23. Februar 2016 (Kläger 1 und 2; act. 3/41+42; wobei sie die Zahlungen be-
reits Anfang Februar leisteten, act. 3/43-45), im April 2016 (Kläger 3 und 4;
act. 3/64+65) und am 12. Mai 2016 (Kläger 5; act. 3/55). Spätestens in diesem
Moment wurde folglich der jeweilige Investitionsentscheid getroffen, weshalb wei-
tere Entwicklungen bzw. spätere Aussagen für die Frage der Prospekthaftung
nicht mehr relevant sein können. Insbesondere sind (auch) nach der Darstellung
der Kläger gewisse Entwicklungen, die eine Neubeurteilung erforderlich gemacht
haben sollen, im gleichen Zeitraum wie die Investorengespräche eingetreten. Die
nachstehenden Erwägungen erfolgen unter diesem Vorbehalt.
- 50 -
3.3.2.2. Verwendung der Investitionen
a) Die Kläger machen geltend, in den Emissionsunterlagen sei verschiedentlich
auf den dringenden Finanzierungsbedarf für den Ausbau der Produktion hinge-
wiesen worden. So sei explizit auf eine Steigerung der Produktionskapazität von
500 auf 5'000 Einheiten jährlich hingewiesen worden. Dazu sei die Anmietung ei-
ner geeigneten Produktionsstätte und die Anschaffung einer vollautomatischen
Produktionslinie angekündigt worden. Diese Angaben seien der Präsentation "In-
vestment Case", dem "Term Sheet" und dem "Confidentiality Agreement" zu ent-
nehmen. Auch in weiteren abgegebenen Unterlagen werde auf dieselben Absich-
ten hingewiesen (act. 1 Rz. 176 ff.). Als weiterer Verwendungszweck sei die
Durchführung umfassender klinischer Studien genannt worden. Bisher würden
keine klinischen Studien existieren, die sich mit dem O._ befassten; lediglich
zum TEWL (Transepidermaler Wasserverlust) seien Abhandlungen vorhanden.
Dass das vorgeschlagene Vorgehen bei der Erstellung von Studien gegen gelten-
de Gesetze verstossen würde, bestreiten die Kläger (act. 1 Rz. 187 ff.; act. 42
Rz. 452 ff. und Rz. 934 ff.). Entgegen der Angaben seien die investierten Gelder
anderweitig verwendet worden. Diese seien an die K._ GmbH, die Beklag-
te 3 und an externe Berater geflossen. So hätten die Beklagten einen ursprünglich
auf die K._ GmbH lautenden Beratungsvertrag im Dezember 2015 neu auf
die K._ Diagnostics AG abgeschlossen und auf den 30. Juli 2015 datiert.
Neben der Täuschung der Kläger über die Verbindlichkeiten der Gesellschaft lie-
ge darin auch eine Urkundenfälschung. Davon hätten die Kläger erst im August
2016 erfahren. Im Confidentiality Agreement sei lediglich die Beratungstätigkeit
der Beklagten 3 offen gelegt worden, allerdings sei die "K._" als österreichi-
sche Gesellschaft bezeichnet worden; was nur auf die K._ GmbH zutreffe
(act. 1 Rz. 198 ff.; act. 42 Rz. 379 ff. und 943 ff.; act. 73 Rz. 13 f.). Die Ausführun-
gen des Beklagten 1 zur Übertragung der Patente seien unzutreffend und nicht
substantiiert. Der Vertrag sei gültig unterzeichnet worden. Welche Prämie für den
Schutz im Markt vereinbart worden sein soll, sei nicht ersichtlich. Im Übrigen stelle
sich der Beklagte 1 in Widerspruch zu seinen Aussagen gegenüber der Kantons-
polizei Zürich (act. 42 Rz. 962 ff.).
- 51 -
Der Beklagte 1 verweist auf den Vertrag "Angebot Beschleunigte Skalierung
K._ GmbH" vom 14. August 2015 zwischen der Beklagten 3 und der K._
GmbH. Darin sei sein Auftrag festgehalten worden (act. 26 S. 59 ff.). Klinische
Studien in weiteren Anwendungsbereichen seien nicht im Zentrum gestanden,
seien aber von den Investoren gefordert worden. Der Cash-Flow sei zu gering
gewesen, um die Bestellung der Produktionsanlage zu veranlassen. Der Beklagte
führt weiter aus, dass für den Erhalt des Zertifikats des TÜV Süd der Nachweis
durch klinische Studien erbracht worden sei. Es hätten im Jahr 2011 rund 1'800
klinische Studien zum TEWL vorgelegen. Mit der Recherche und Überprüfung sei
Dr. U._ betraut worden. Die daraus ermittelten Indikationen hätte die be-
nannte Stelle abgenommen. Die wichtigsten Studien seien gekauft und in Buch-
form gebunden werden. Die Studien würden zu den Indikationen Norm- und Soll-
werte beschreiben. V._ sei aufgrund seiner Ausbildung gar nicht in der Lage,
die Studien zu beurteilen. Eine weitere Studie sei von Dr. W._ vom M._
[Institut] (fortan M._) mitverfasst worden. Diese habe gegenüber V._
bestätigt, dass der TEWL-Wert für die Studie mit dem O._ professional 100
gemessen worden sei. Dass das O._ am M._ im Einsatz gestanden ha-
be, ergebe sich auch aus den bestellten Hygienekappen. Der Vorschlag, Medizin-
produkte gegen Entgelt an Ärzte abzugeben, verstosse gegen geltende Gesetze
(act. 26 S. 62 ff.; act. 50 S. 49 ff. und S. 65 ff.). Die konkrete Verwendung der
Gelder habe der Beklagte 1 aufgrund der verweigerten Einsicht in die Konten der
K._ Diagnostics AG nicht prüfen können. Ein regulärer Geschäftsbetrieb sei
dadurch verhindert worden, dass der Beklagte 1 im Verwaltungsrat stets über-
stimmt worden sei. Er sei aber immer bemüht gewesen, die Gesellschaft weiter-
zuführen. Der Beratungsvertrag sei ihm untergeschoben worden. Der Beklagte 2
und J._ hätten erreicht, dass ihre Leistungen mehrfach abgegolten würden.
Die Zahlung an die K._ GmbH über EUR 80'000.– sei eine Anzahlung für die
Bestellung von 30 O._, diejenigen an die Beklagten 2 und 3 und J._
seien in sich Geschäfte und daher rückzahlungspflichtig. Die Booklets seien für
den Vertrieb erforderlich gewesen und der Staatsanwaltschaft übergeben worden.
Bei der Zahlung an den Beklagten 1 handle es sich um Lohnnachzahlungen und
um Auslagen für die Rechtsvertretung (act. 26 S. 71 ff.). Die Gültigkeit des Kauf-
- 52 -
vertrages über die Patente, Marken und Geschmacksmuster bestreitet der Be-
klagte 1. An jenem Tag sei er an der ... [Messe] 2016 in ... [Stadt in den Vereinig-
ten Arabischen Emiraten] gewesen. Zudem sei der Vertrag nicht notariell beglau-
bigt und überbeglaubigt, der Wert der Patente sei wesentlich höher, die K._
GmbH sei ohne die Patente nicht überlebensfähig und der Förderungsvertrag mit
der U._ stünde dem entgegen. Er habe für den Schutz im Markt eine Prämie
erhalten, mit welcher er die Darlehen zurückbezahlt habe (act. 26 S. 82 ff.; act. 50
S. 128 ff.). Schliesslich hätten er und die K._ GmbH sämtliche Leistungen zu
Gunsten der K._ Diagnostics AG kostenlos erbringen sollen, während letzte-
rer keine Betriebsmittel zugestanden worden seien (act. 50 S. 207 f.).
Die Beklagten 2 und 3 werfen den Klägern eine unzulässige ex post Be-
trachtung vor. Sie halten fest, dass das O._ im Zeitpunkt der Investorensu-
che für die Messung des TEWL-Wertes marktreif gewesen sei. Es sei der Aufbau
einer professionellen Struktur und insbesondere einer Serienproduktion für die
Befriedigung der Nachfrage nötig gewesen. Ausserdem sei als längerfristiges Ziel
die Ausweitung des Anwendungsbereichs beabsichtigt gewesen, wofür zusätzli-
che klinische Studien erforderlich gewesen seien. Die Informationen, dass die Fi-
nanzierungsrunde der Investition in klinische Studien, dem Aufbau des Manage-
ments und der Produktion diene, sei deshalb korrekt gewesen. Vor dem in Auftrag
Geben klinischer Studien sei eine Fokussierung auf bestimmte Anwendungsbe-
reiche erforderlich gewesen. Zu diesem Zweck seien die Sitzung des Advisory
Board und der Indikationsworkshop durchgeführt worden. Insbesondere der Ver-
triebsleiter V._ habe sich in der Folge intensiv um Studien bemüht und habe
auch Zusagen erhalten. Die Durchführung sei an der Weigerung des Beklagten 1,
insbesondere weil dieser die für die Studien benötigten Geräte nicht habe her-
ausgeben wollen, gescheitert. Der Finanzierungszweck sei also verfolgt worden,
dass es nicht zu Studien gekommen sei, sei am Verhalten des Beklagten 1 und
der Abwahl des Beklagten 2 aus dem Verwaltungsrat gelegen. Bereits vor Beizug
der Beklagten 3 sei eine Kleinserienproduktion bei der AA._ GmbH aufge-
baut worden. Die Maschinen hätten im Eigentum der K._ GmbH gestanden.
Eine Ausweitung der Produktion vor Ort hätte weitere Investitionen erfordert,
weshalb die Gründer der K._ Diagnostics AG auf den Aufbau einer Produkti-
- 53 -
onsstätte in Zürich fokussiert hätten. Auch zu diesem Zweck hätten sie mit
N._ und der A._N._ AG verhandelt. Auch dabei sei es aufgrund der
schwierigen Zusammenarbeit mit dem Beklagten 1 zu Verzögerungen gekommen
und dieser habe die Lieferung der Maschinen, Geräte und Materialien nach Zürich
verhindert. Eine diesbezügliche Informationspflicht habe aber nicht bestanden
(act. 28 Rz. 120 ff.; act. 52 Rz. 205 ff.). Hinsichtlich der Verwendung der Investiti-
onen sei zu beachten, dass der Kapitalbedarf auf EUR 5-7 Mio. veranschlagt
worden sei. Es sei von Anfang an klar gewesen und habe auch den geschäftser-
fahrenen Investoren bekannt sein müssen, dass ein Teil dieser Gelder zur De-
ckung von Aufbau- und Verwaltungskosten benötigt würde. Dass der Aufbau der
K._ Diagnostics AG mit hohen Ausgaben verbunden sein werde, sei eben-
falls bekannt gewesen und wiederspiegle sich in den hohen Erwartungen auf der
Einnahmenseite. Die Mittel seien nicht zweckfremd verwendet worden. Vielmehr
hätten sämtliche Ausgaben der Vorbereitung des eigentlichen Zwecks gedient.
Dass dieser nicht habe erreicht werden können, habe vor allem im Verhalten des
Beklagten 1 gelegen (act. 28 Rz. 148 ff.). Dass bei der Einbringung der Patente
die Formvorschriften der Sacheinlage und Sachübernahme nicht eingehalten
worden seien, werde nicht bestritten. Das Vorgehen sei den Beklagten von
AB._ von der AC._ AG vorgeschlagen worden. Dadurch, dass die
K._ Diagnostics AG noch nicht bestanden habe, sei entschieden worden,
den Kauf der Patente nach der Gründung zu vollziehen. Der Kaufpreis sei mode-
rat angesetzt worden und für die Bilanzsumme mache es keinen Unterschied, ob
die Patente als Sacheinlage oder später käuflich erworben würden (act. 28
Rz. 66 ff.; act. 52 Rz. 261 ff.). Die Umschreibung des Beratungsvertrages be-
zeichnen die Beklagten 2 und 3 als Formalität. Die Rolle der Beklagten 3 sei klar
kommuniziert worden. Der Beratungsvertrag sei ursprünglich von der K._
GmbH unterzeichnet worden, es sei aber von Anfang an klar gewesen, dass die
Leistungen für den Aufbau der neuen Gesellschaft auch von dieser übernommen
werden müssten. Dies habe sich auch aus dem "Confidentiality Agreement" erge-
ben, eine Investition in die österreichische K._ GmbH habe nie im Raum ge-
standen. Die Rückdatierung sei lediglich erfolgt, um zu signalisieren, dass die
Verpflichtung auch rückwirkend gelte. Zwar sei das Vorgehen nicht optimal, es sei
- 54 -
aber nichts verheimlicht oder verschwiegen worden. Die Kläger hätten von der
Beteiligung der Beklagten 3 an der Investorensuche gewusst, und aufgrund ihrer
Geschäftserfahrung hätten sie auch wissen müssen, dass solche Leistungen in
der Regel durch die neue Gesellschaft zu vergüten wären. Auf eine Nachfrage
hätten sie verzichtet (act. 28 Rz. 75; act. 52 Rz. 240 ff.; act. 89 Rz. 10).
b) Die Kläger schliessen aus der definitiven Verwendung der Gelder auf eine
fehlerhafte Information durch die Beklagten. Dem kann in dieser Absolutheit nicht
gefolgt werden. Wie bereits ausgeführt ist für die Beurteilung der Prognosen und
Absichten der Zeitpunkt der Erstellung der prospektähnlichen Mitteilung bzw. der
Investition massgebend (vorne E. 3.3.2.1). Entscheidend ist daher nicht zwingend
die tatsächliche Verwendung der Mittel, sondern vielmehr, welche Verwendung im
damaligen Zeitpunkt beabsichtigt gewesen ist. Muss aufgrund unerwarteter Vor-
kommnisse das Geld oder ein Teil davon anderweitig verwendet werden, kann
daraus noch kein Fall der Prospekthaftung abgeleitet werden.
In den relevanten Emissionsunterlagen wurde die Verwendung der Gelder
wie folgt beschrieben:
"With an investment of € 5 mn, K._ will have the possibility to take a
leading position in the medical devices market. Conducting clinical studies, ex-
tending management team and scaling production of core technology in preferred
medical disciplines" (act. 3/12 S. 15; act. 3/13 S. 10; act. 3/14 S. 10, wobei letzte-
re beiden Präsentationen von Investitionen von EUR 7 Mio. sprachen).
"Use of funds I: Initiation of Clinical Trials: Distribution of Glucometer and
Cholestometer can be initiated immediately after one year of clinical trials"
(act. 3/12 S. 16).
"Use of funds II: Fully Automated Production Line after Scaling-up" (act. 3/12
S. 17); bzw. zuvor noch: "Scaling-up of Device Production: Appropriate production
location in Switzerland / Zurich to be hired has been identified to transfer and ex-
pand Austrian assembly lines and HQ into one facility." (act. 3/11 S. 16)
- 55 -
"Growth financing for initiating comprehensive clinical trials for different indi-
cations and for scaling production requested" (act. 3/12 S. 3; act. 3/13 S. 2;
act. 3/14 S. 2)
"Die Finanzierungsrunde dient dem Ausbau der Produktion, des Manage-
mentteams und der Initiierung weiterer klinischen Studien." (act. 3/28, act. 3/32,
act. 3/48 und act. 3/62 jeweils Ziff. 1).
Auch in den weiteren Unterlagen wurden die Erstellung von Studien und die
Investition in den Ausbau der Produktion in den Vordergrund gestellt. Es wurde
aber auch klar festgehalten, dass das Management-Team erweitert werden sollte.
Die beabsichtigte Verwendung der Gelder ergibt sich damit aus den Präsentatio-
nen "Investment Case" (act. 3/11-14). Es wird von den Beklagten auch nicht be-
stritten, dass die neuen finanziellen Mitteln für den Ausbau und die Erweiterung
der Produktion sowie für die Durchführung klinischer Studien gedacht waren. Dies
schliesst aber nicht aus, dass damit auch andere Kosten beglichen werden. Ins-
besondere ist in Erinnerung zu rufen, dass die Beklagten von Anfang an einen Fi-
nanzierungsbedarf von EUR 5-7 Mio. genannt haben (etwa act. 3/11 S. 15;
act. 3/13 S. 10). Allgemein ist nicht ersichtlich, wie ohne Abstriche die gleichen
Ziele alleine mit den Investitionen der Kläger von lediglich knapp EUR 2 Mio. hät-
ten erreicht werden sollen. So haben die Beklagten im Dokument "Use of Funds",
welches N._ zur Verfügung gestanden hat, explizit auf Gesamtkosten für die
Produktionserweiterung von EUR 4.5 Mio. hingewiesen (act. 3/25 S. 3). Insbe-
sondere ist auch klar, dass gewisse fixe Ausgabepositionen entsprechend einen
höheren Anteil an den Gesamtausgaben ausmachen. Die Beklagten bringen zu
Recht vor, dass mit einem Teil der Gelder auch die Gründungs- und Anfangspha-
se finanziert werden musste. Es musste den Klägern klar gewesen sein, dass der
Aufbau einer neuen Gesellschaft mit Kosten verbunden ist.
c) Die Mutmassungen der Kläger, es sei von Anfang an beabsichtigt gewesen,
die Gelder für die Beklagten selbst zu verwenden, sind nicht substantiiert und fin-
den keine Stütze in den Akten. Daraus ergibt sich vielmehr, dass die Beklagten 1
und 2 auch nach der Gründung auf den Erfolg der K._ Diagnostics AG hin-
gearbeitet haben. Für den Umzug der Produktion nach Zürich wurden von der
- 56 -
A._N._ AG Räumlichkeiten angemietet (act. 42 Rz 933; act. 27/17) und
die Maschinen wurden aus den Produktionsstätten der AA._ GmbH an den
Standort der K._ GmbH in L._ verbracht (act. 28 Rz. 142 ff.; 29/66 S. 3;
act. 104). Die Einrichtung der neuen Produktion hat sich dabei verzögert, doch
kann daraus keine andere Ausrichtung abgeleitet werden. Auch dass bei der
K._ Diagnostics AG für die bestehenden Produktionsmaschinen und Materia-
len Kosten angefallen sind, kann den Beklagten nicht als täuschende Handlung
angelastet werden.
Ziel war es, mit der K._ Diagnostics AG in Zürich für die Produktion und
den Vertrieb eine neue Gesellschaft zu gründen, welche die Umsätze und Gewin-
ne erzielen sollte. Die Zahlung der K._ Diagnostics AG an die AA._
GmbH von EUR 140'000.– für hergestellte, aber noch nicht kalibrierten O._
sowie vorgekaufte Materialien erfolgte nach den Angaben der Beklagten aufgrund
offener Schulden der K._ GmbH (act. 28 Rz. 143; act. 3/104). Nun besteht
zwar keine Verpflichtung der K._ Diagnostics AG, für Schulden der K._
GmbH einzustehen, doch kann nicht ausser Acht gelassen werden, dass die
K._ Diagnostics AG für ihre Zahlungen eine Gegenleistung erhalten hat. Sie
hat die fertig gestellten Geräte sowie Rohmaterial für weitere rund 200 O._
erworben, die sie nach der Kalibrierung bzw. Herstellung gewinnbringend hätte
verkaufen können. Diese Kosten hätte die K._ Diagnostics auf jeden Fall tra-
gen müssen, wenn sie die entsprechenden Geräte verkaufen wollte. Dass die be-
stehende K._ GmbH in L._ aus verschiedenen Gründen ihr Eigentum
der neuen Gesellschaft ohne eine rechtliche Integration (Fusion etc.) in die
K._ Diagnostics AG nicht kostenlos überlassen kann und will, erscheint na-
heliegend, zumal diese weiterhin parallel bestehen sollte. Dies musste auch den
Klägern klar sein. Dasselbe gilt für Leistungen, die durch die K._ GmbH er-
bracht worden sind. Die Kläger können nicht davon ausgegangen sein, dass die
Ausgaben bei der K._ GmbH, die Einnahmen aber bei der K._ Diagnos-
tics AG anfallen würden. Die Zahlungen für die Materialien und Produkte sind die-
sen Umständen geschuldet und im Zusammenhang mit der Mittelverwendung
nicht zu bemängeln. Soweit gewisse Leistungen nicht oder nicht vollständig er-
bracht worden sind (act. 1 Rz. 225), betrifft dies das Verhältnis zwischen K._
- 57 -
Diagnostics AG und K._ GmbH, stellt aber keine Problematik der Prospekt-
haftung dar.
d) Auch hinsichtlich der Durchführung klinischer Studien ergibt sich aus der
Darstellung der Beklagten 2 und 3 und der angerufenen Beweismittel, dass dies
nach der Gründung der K._ Diagnostics AG in Angriff genommen wurde.
Nebst der Sitzung des Advisory Boards vom 23. Februar 2016, an der verschie-
dene Ärzte teilnahmen und auch ihr Interesse an der Durchführung von Studien
andeuteten (vgl. act. 29/53 S. 25), erfolgten weitere Anfragen. Nicht zuletzt für die
Organisation und Koordination wurde V._ angestellt (act. 28 Rz. 205; act. 42
Rz. 63). Dieser hatte mit verschiedenen Ärztinnen und Ärzten Kontakt, welche
konkretes Interesse an der Durchführung von Studien oder der Erstellung von Er-
fahrungsberichten zeigten. Namentlich waren dies Dr. AD._ (act. 1 Rz. 195;
act. 52 Rz. 222; act. 29/83; act. 29/125+126), Dr. W._ (act. 1 Rz. 195; act. 52
Rz. 144), Dr. AE._ (act. 1 Rz. 195; act. 52 Rz. 222; act. 29/83; act. 29/127-
130), Prof. Dr. AF._ (act. 29/83) und Prim. Univ.-Prof. Dr. AG._ (act. 52
Rz. 222; act. 43/42). Die Organisation war bei den verschiedenen Interessenten
unterschiedlich weit fortgeschritten. Allerdings scheiterte die Durchführung der kli-
nischen Studien in der Folge daran, dass der Beklagte 1 nicht bereit war, den
durchführenden Institutionen die für die Studien benötigen Geräte kostenlos zur
Verfügung zu stellen, obwohl dies anlässlich des Indikationsworkshops vom
8. März 2016 so entschieden wurde (act. 1 Rz. 194; act. 3/78 S. 9; 3/79 S. 2;
act. 28 Rz. 132; act. 29/55 S. 2; act. 42 Rz. 137). Auch wenn dieses Verhalten
des Beklagten 1 durchaus fragwürdig ist, kann daraus nicht auf eine anfängliche
Absicht geschlossen werden, keine Tests durchzuführen. Daraus lässt sich folg-
lich ebenfalls keine fehlerhafte Information ableiten. Diesbezüglich kann auch die
offerierte Befragung des Rechtsvertreters der Kläger und V._ (act. 1
Rz. 192 ff.) nichts zu Gunsten der Kläger beitragen. Wie an der entsprechenden
Stelle ausgeführt, könnten diese höchstens bestätigen, dass keine Studien vorge-
legt wurden und die Leihgeräte verweigert wurden, was aber nicht umstritten ist.
Aus den Behauptungen der Kläger dazu, wie die Investitionen tatsächlich
verwendet worden seien, kann ebenfalls keine pflichtwidrige und haftungsbegrün-
- 58 -
dende Fehlerhaftigkeit der prospektähnlichen Mitteilungen abgeleitet werden. In
erster Linie zählt es zu den Pflichten des Verwaltungsrates sicherzustellen, dass
die Mittel entsprechend den kommunizierten Plänen verwendet werden (VON DER
CRONE, a.a.O., § 4 N 148 f.; ROLF WATTER/KATJA ROTH PELLANDA, in: HONSELL/
VOGT/WATTER, BSK OR II, a.a.O., N 17 f. zu Art. 716a OR). Bei pflichtwidrigen
Ausgaben steht entsprechend die Verantwortlichkeit im Vordergrund, welche hier
gerade nicht geltend gemacht wird. Für die Prospekthaftung ist einzig relevant, ob
bereits beabsichtigte Ausgaben verschwiegen worden sind.
e) Zu den Patenten wurde den Klägern zugesagt, dass diese im Besitz der Ge-
sellschaft sein würden (act. 3/28; act. 3/32; act. 3/48; act. 3/61 jeweils Ziff. 13). Ob
dies im Rahmen einer Sacheinlage geschehen soll oder erst nach der Gründung
durch einen Kauf, wurde nicht ausgeführt und ist nicht relevant. Zwar mag zutref-
fen, dass es sich beim Kauf der Patente um eine (verdeckte) Sachübernahme-
gründung gehandelt hat, bei welcher gewisse Formalitäten einzuhalten gewesen
wären, doch ist dies für die Angaben in den Emissionsunterlagen nicht relevant -
zumindest wenn die Gesellschaft nicht aufgrund der fehlerhaften Gründung wie-
der untergeht. Nach einer ordentlichen Gründung wurden die Patente vom Be-
klagten 1 für CHF 110'000.– übernommen. Zuvor wurde die Gesellschaft mit ei-
nem Aktienkapital von CHF 100'000.– (Anteil des Beklagten 1 CHF 93'750) ge-
gründet (act. 3/17 S. 6). Im Resultat hat der Beklagte 1 damit für die Zeichnung
seiner Aktien die Patente des O._s in die K._ Diagnostics AG einge-
bracht. Den Klägern ist aber nichts anderes in Aussicht gestellt worden. Eine zu-
sätzliche Kapitalisierung der neuen Gesellschaft wurde ihnen jedenfalls nicht ver-
sprochen. Die Behauptung der Kläger, sie seien davon ausgegangen, die Patente
würden der K._ Diagnostics AG unentgeltlich zur Verfügung gestellt (act. 1
Rz. 78 und Rz. 231 f.), entbehrt jeder Grundlage.
Dieses Vorgehen erscheint nicht aussergewöhnlich: Der Beklagte 1 soll das
Know-How und die Immaterialgüterrechte liefern, die Kläger im Gegenzug die fi-
nanziellen Ressourcen zur Verfügung stellen. Weshalb der Beklagte 1 seine Ar-
beitsleistung bzw. die jahrelangen Entwicklungsleistungen der K._ Diagnos-
tics AG und damit den Klägern kostenlos zur Verfügung stellen sollte - zumal er
- 59 -
selbst ohne die Patente nicht in der Lage gewesen wäre, sich an der neuen Ge-
sellschaft zu beteiligen - ist nicht ersichtlich. Die Kläger führen dazu auch nichts
weiter aus. Irrelevant ist sodann (für die Kläger und die Kapitalisierung der
K._ Diagnostics AG), ob der Beklagte 1 die Aktien zum Nennwert übernom-
men und die Patente zu diesem Preis verkauft hat oder ob diese als Sacheinlage
mit dem Bewertungswert und einem entsprechenden Agio eingebracht werden.
Das Resultat (Anteile des Beklagten 1 und Überschreibung der Patente) ist bei
beiden Varianten dasselbe. Eine Ungenauigkeit in den Emissionsunterlagen be-
stand einzig hinsichtlich des Zeitpunkts der Übertragung und der Verwendung von
Investitionsmitteln für den Erwerb der Rechte (vgl. act. 42 Rz. 398). Beide Aussa-
gen können jedoch vernachlässigt werden. So hat sich der Beklagte 1 im Zeit-
punkt der ersten Investition bereits zur Übertragung verpflichtet (act. 3/93), so
dass die K._ Diagnostics AG zumindest einen durchsetzbaren Anspruch auf
die versprochenen Rechte hatte. Ausserdem ist die Zahlung von CHF 10'000.–
unter Berücksichtigung der Gesamtinvestitionen von knapp EUR 2 Mio. und der
Überlegungen zur Beteiligung des Beklagten 1 im Zusammenhang mit der Pros-
pekthaftung nicht als wesentlich zu betrachten. Gestützt auf die Behauptungen
der Kläger lässt sich kein relevanter Kausalzusammenhang dartun. Die offerierten
Zeugeneinvernahmen (act. 1 Rz. 78, Rz. 231 und Rz. 236) vermöchten auch
nichts zu Gunsten der Kläger beizutragen, zumal die Zeugen lediglich die genann-
te Behauptung wiederholen könnten und eine Ergänzung des unvollständigen
Sachverhalts im Sinne der Nennung der Gründe für die behauptete Annahme
aufgrund der Zeugenaussagen nicht zulässig wäre (vgl. vorne E. 1.6).
f) Die Begleichung der Beratungshonorare der Beklagten 2 und 3 sowie von
J._ stellt in erster Linie eine Frage der Verantwortlichkeit dar. Es stellt sich
durchaus die Frage, ob der Beklagte 2 - als Verwaltungsrat der K._ Diagnos-
tics AG - in der damaligen Situation die namhaften Zahlungen an die ihm nahe-
stehende Beklagte 3 (noch) hat vornehmen dürfen. Daraus kann aber nicht abge-
leitet werden, dass von Anfang an geplant gewesen wäre, die ersten erhaltenen
Gelder für Beratungshonorare in diesem Ausmass zu verwenden. Es ergibt sich
nämlich aus dem zeitlichen Ablauf und insbesondere den Darstellungen der Be-
klagten 2 und 3, dass die Honorare teilweise erst ausbezahlt wurden, als klar
- 60 -
wurde, dass der Beklagte 1 den Beklagten 2 aus dem Verwaltungsrat abwählen
würde. Letzterer macht auch geltend, dass die Honorare grundsätzlich weiter ge-
stundet worden wären, wenn die Zusammenarbeit weitergeführt worden wäre
(act. 28 Rz. 150; act. 52 Rz. 254 ff.; vgl. auch act. 3/88 S. 6), was von den Klä-
gern nicht substantiiert bestritten wird (act. 42 Rz. 379 ff.). Dass die Beklagten die
Investitionen vorab zur Befriedigung eigener Forderungen hätten verwenden wol-
len und damit von den Ausführungen in den Emissionsunterlagen abgewichen
wären, können die Kläger somit nicht belegen.
Eine anderes Thema ist, ob die Beklagten den Klägern hätten offen legen
müssen, dass aus ihrer Sicht die K._ Diagnostics AG Schuldnerin der in Fra-
ge stehenden Beratungshonorare sein wird. Die Kläger bestreiten, von diesem
Beratungsvertrag gewusst zu haben (act. 1 Rz. 206 ff. und Rz. 235). Wie ausge-
führt kann es nicht entscheidend sein, dass neben den eigentlichen Investitionen
auch die Gründungskosten der neuen Gesellschaft durch diese beglichen werden.
Alle Kläger haben bereits Erfahrungen mit Firmengründungen und entsprechen-
den Investitionen gemacht. Es musste ihnen deshalb auch bekannt sein, dass ei-
ne Neugründung nicht kostenlos erfolgen kann. Ebenfalls offen gelegt wurde,
dass für die Investorengespräche eine Beratungsgesellschaft beigezogen würde.
Dies ergibt sich aus verschiedenen Teilen der Emissionsunterlagen, welche die
Beklagte 3 als verantwortlich für die Platzierung nennen (etwa act. 3/12 S. 31;
act. 3/13 S. 20; act. 3/14 S. 20). Auch musste den soweit erfahrenen Investoren
bekannt sein, dass solche Dienstleistungen nicht kostenfrei angeboten werden.
Ebenso kann daraus geschlossen werden, dass die Gründungskosten nicht nur
aus den anfallenden Gebühren etc. bestehen würden. Es wäre aber trotzdem an
den Beklagten gewesen, in den Emissionsunterlagen auf die nicht unwesentliche
Höhe der offenen Beratungskosten, die Schuldnerin derselben und die beabsich-
tigte Tilgung (Konditionen, Zeitpunkt etc.) offen zu legen. Dies gilt unabhängig da-
von, ob der Vertrag ursprünglich auf die K._ Diagnostics AG ausgestellt oder
erst im Dezember 2015 - immer noch vor den Investitionsentscheiden der Kläger
3-5 und den eigentlichen Investitionen der Kläger 1 und 2 - umgeschrieben und
rückdatiert wurde. Entscheidend ist für die Prospekthaftung einzig - was die Klä-
ger vermuten (act. 1 Rz. 206) und die Beklagten 2 und 3 bestätigen (act. 28
- 61 -
Rz. 75 und Rz. 271) - dass die Beratungsleistungen der neuen Gesellschaft ver-
rechnet werden sollten. Es kann folglich offen gelassen werden, ob die Umschrei-
bung und Rückdatierung des Vertrages und die Verrechnung der zuvor angefalle-
nen Kosten an die K._ Diagnostics AG zulässig gewesen ist. So oder anders
haben die Beklagten keine Angabe zur Höhe der anfallenden und durch die Inves-
titionen mindestens teilweise zu tilgenden Beratungskosten gemacht, was eine
Fehlerhaftigkeit bzw. Unvollständigkeit der Emissionsunterlagen bedeutet.
g) Sodann verweisen die Kläger in ihrer Replik auf eine E-Mail des Beklagten 2
an den Beklagten 1, welche zeigen soll, dass die Beklagten mit den Investitionen
die aufgelaufenen Schulden der K._ GmbH haben tilgen bzw. die Investitio-
nen des Vaters des Beklagten 1 zurück erhalten wollen (act. 42 Rz. 18 ff. und
Rz. 291). Die zitierte E-Mail zeigt aber gerade das Gegenteil. Es wird zwar ange-
deutet, dass der Beklagte 1 und vor allem dessen Vater erhofft haben, durch die
Investoren ihre eigenen Investitionen zurück zu erhalten; ein durchaus verständli-
ches Anliegen. Der Beklagte 2 hat entsprechende Anfragen jedoch abgeblockt. Er
hat klargestellt, dass die neuen Gelder nicht dafür da sein sollen, um frühere In-
vestitionen zu kompensieren, und hat dem Beklagten 1 Vorschläge gemacht, wie
er sich allenfalls über den Wert seiner Beteiligung früher bezahlt machen könne
bzw. ansonsten über Gewinnausschüttungen in späteren Jahren (act. 43/5). Ge-
rade vor dem Hintergrund, dass der Beklagte 1 der technische Kopf hinter der
Idee war und selbst die Kläger ihm wenig geschäftliches Gespür unterstellen, und
der Beklagte 2 - der letztlich auch die prospektähnlichen Dokumente erstellt hat -
für die wirtschaftlichen Aspekte zuständig war, kann dem Anliegen des Beklag-
ten 1 nicht der Stellenwert eines "Plans" für die Mittelverwendung zugesprochen
werden. Die Kläger können daraus folglich nichts zu ihren Gunsten ableiten.
h) Schliesslich werfen die Kläger den Beklagten vor, sie zu einer Investition in
eine nicht überlebensfähige, weil überschuldete Gesellschaft verleitet zu haben
(act. 42 Rz. 407 f.). Es gibt keine Hinweise darauf, dass die Beklagten bereits bei
den Investitionsgesprächen in irgend einer Form beabsichtigt hätten, die K._
Diagnostics AG gleich wieder zu Grunde gehen zu lassen und die Investitionen
für sich zu beanspruchen. Auch wenn die Ziele hoch gesteckt waren und gewisse
- 62 -
Erwartungen etwas gar positiv dargestellt wurden (dazu sogleich), bedeutet das
nicht, dass sie nicht der Meinung waren, diese Ziele erreichen zu können. Auch
die Bemühungen der Beklagten bzw. deren Mitarbeiter und Auftragserteilungen
nach Erhalt der Investitionen zielten auf das Erreichen der Ziele ab.
Entgegen der Kläger (act. 42 Rz. 6 und Rz. 946) ist die K._ Diagnostics
AG auch nicht in Konkurs gefallen - es kann also nicht ohne Weiteres davon die
Rede sein, dass das Handeln der Beklagten nicht angemessen gewesen sein soll.
Die Umstände der Auflösung und Liquidation der K._ Diagnostics AG zeigen
auf, worin die Hauptprobleme der neuen Gesellschaft gelegen haben. Die Auflö-
sung der K._ Diagnostics AG erfolgte mit Urteil des Handelsgerichts vom
20. April 2017 (act. 43/2). Diesem Entscheid ging ein Verfahren betreffend Orga-
nisationsmangel voraus (vgl. auch vorne E. 2.4). Diese Versäumnisse können den
Beklagten aber nicht im Rahmen der Prospekthaftung vorgeworfen werden. Ins-
besondere sagt dies nichts über die finanzielle Lage der K._ Diagnostics AG
aus. Die Liquidation einer wegen Organisationsmängeln aufgelösten Gesellschaft
erfolgt zwar nach den Regeln des Konkurses, bedingt aber keine Überschuldung
oder finanzielle Schieflage. Vielmehr kann es auch wirtschaftlich gesunde Gesell-
schaften treffen, die aufgrund fehlender Kenntnisse oder anderer Versäumnisse in
diese Situation geraten sind. Zum Organisationsmangel ist es gekommen, nach-
dem der Beklagte 1 (als Hauptaktionär) den Beklagten 2 sowie J._ aus dem
Verwaltungsrat abgewählt hat. Dies war - so die Parteien weitgehend überein-
stimmend - der Höhepunkt der Erschwerung der Zusammenarbeit zwischen den
Parteien. Das gegenseitige Misstrauen, die unterschiedlichen Vorstellungen zur
Zielerreichung und die fehlende Zusammenarbeit führten damit letztlich auch zur
Auflösung und Liquidation der Gesellschaft. Den Beklagten kann nicht vorgewor-
fen werden, dass sie dies von Anfang an so beabsichtigt hätten. Vielmehr haben
sich diese Probleme erst im Laufe der Zusammenarbeit - wobei seitens der Klä-
ger insbesondere N._ und RA Dr. X1._ verschiedentlich involviert waren
- herauskristallisiert. Daraus kann aber kein Prospekthaftungstatbestand abgelei-
tet werden. Die Beklagten können nicht verpflichtet werden, Reibungspunkte be-
reits frühzeitig zu erkennen und entsprechende Warnungen abzugeben. Ob ge-
gebenenfalls ein Verantwortlichkeitstatbestand nach Art. 754 OR vorliegt, ist
- 63 -
mangels entsprechender Vorbringen im Rahmen des vorliegenden Verfahrens
nicht zu prüfen.
i) Insgesamt ergibt sich aus dem Gesagten, dass die Beklagten durchaus be-
absichtigt haben, die akquirierten Gelder entsprechend den Informationen in den
prospektähnlichen Mitteilungen zu verwenden. Auch wenn es letztlich aufgrund
verschiedener Umstände zu einer anderen Verteilung gekommen ist, kann daraus
keine Falschinformation abgeleitet werden. Den Klägern gelingt es nämlich nicht,
zu beweisen, dass das letztlich gewählte Vorgehen von Anfang an geplant gewe-
sen wäre. Einzig hinsichtlich der Beratungskosten sind die prospektähnlichen Un-
terlagen ungenau. Diesbezüglich wäre es an den Beklagten gelegen, einen Hin-
weis auf die Kostentragung durch die neu zu gründende Gesellschaft und die un-
gefähre Höhe der Kosten zu machen.
3.3.2.3. Funktionsumfang des O._s
a) Die Kläger leiten aus den Angaben in den Emissionsunterlagen verschiede-
ne Zusicherungen im Zusammenhang mit dem Funktionsumfang des O._s
ab. So sei die Aussage gemacht worden, dass das O._ bereits erfolgreich in
verschiedenen Spitälern und dort an über 6'000 Patienten eingesetzt worden sei,
was durch das Dokument "Proof of Concept" bekräftigt worden sei. Dieselben
Aussagen fänden sich auch im Dokument "Anwendungsbreite der K._-
Plattform". Darin sei auf Praxistests mit 5'000 Patienten verwiesen worden sowie
darauf, dass die Universitätsklinik AL._ die höchste Genauigkeit des
O._s bei TEWL-Messungen bestätige. Diese Aussagen seien auch anläss-
lich der Verwaltungsratssitzung vom 28. Februar 2016, dem Besuch von RA
Dr. X1._ und V._ bei der K._ GmbH im August 2016, und gegen-
über von Dr. AH._ anlässlich der Medica Düsseldorf vom 14. bis
17. November 2016 bestätigt worden (act. 1 Rz. 240 ff.; act. 42 Rz. 410 ff. und
969 ff.). Sodann sei festgehalten worden, dass bereits damals mit dem O._
HIV-Infektionen gemessen werden könnten. Dies sei in einer E-Mail an N._
ebenfalls so erklärt worden. Damit sei suggeriert worden, dass die Funktionen be-
reits fertig entwickelt und an zahlreichen Patienten getestet worden seien. Dies
habe sich später als unzutreffend herausgestellt, was auch das Advisory Board
- 64 -
anlässlich des Expertenmeetings vom 23. Februar 2016 festgehalten habe. Als er
damit konfrontiert worden sei, habe der Beklagte 1 abgestritten, von der Bewer-
bung gewusst zu haben, was unglaubwürdig sei (act. 1 Rz. 248 ff.; act. 42
Rz. 413 ff. und Rz. 974 ff.). Weiter sei im Dokument "Anwendungsbreite der
K._-Plattform" behauptet worden, dass bereits eine auf Glukose ausgerichte-
te Sensorik vorliege und die Technologie einen wesentlichen Beitrag bei der
Früherkennung von Darmkrebs leisten könne. Auch damit sei der Eindruck eines
weiteren Funktionsumfangs als tatsächlich vorhanden und marktreif erweckt wor-
den (act. 1 Rz. 256 ff.; act. 42 Rz. 430 ff., 438 ff. und Rz. 981 ff.). Bis heute hätten
die Beklagten die Aussagen zum Funktionsumfang nicht belegen können, und es
existierten keine klinischen Studien. Das O._ sei einzig in der Lage, den
TEWL-Wert rasch und zuverlässig zu messen. Es sei jedoch unbelegt und unklar,
wie dieser Wert zu interpretieren sei. Es handle sich folglich um ein reines Mess-
und Anzeigegerät und nicht um ein vollwertiges medizinisches Diagnosegerät,
was den Aussagen der Beklagten in den Emissionsunterlagen widerspreche
(act. 1 Rz. 263; act. 42 Rz. 987 ff.). Die Unterscheidung zwischen einem "Derma
Case" und den weiteren Funktionen wird von den Klägern bestritten. Aus den
Emissionsunterlagen ergebe sich, dass das O._ reif für den Einsatz im medi-
zinischen Bereich sei, und es seien vielfältige bestehende Anwendungsmöglich-
keiten angepriesen worden, was nicht zutreffe. Im Widerspruch dazu würden auch
die diversen Distributionsverträge stehen, wonach ein Verkauf an Ärzte, Spitäler
und Polikliniken geplant gewesen sei. Auch die Distributoren seien über die Funk-
tionen getäuscht worden. Die Beklagten hätten aber auch nicht versucht, die Ab-
satzverpflichtungen abzurufen oder die bereits produzierten Geräte zu verkaufen.
Es werde bestritten, dass am Markt ein Interesse an einem reinen TEWL-
Messgerät bestehe (act. 42 Rz. 73 ff.). Sodann würden sich die Beklagten 2 und 3
widersprechen, wenn sie gleichzeitig die Marktreife des TEWL-Messgeräts und
die Erforderlichkeit klinischer Studien für einzelne Indikationen behaupteten. Die
mittlerweile vorliegenden E-Mails und andere interne Dokumente würden zeigen,
dass die Beklagten von den erforderlichen Weiterentwicklungen gewusst hätten.
Eine Vermarktung mit den angestrebten Indikationen sei jedenfalls nicht möglich
gewesen (act. 42 Rz. 79 ff.).
- 65 -
Der Beklagte 1 weist die Anschuldigungen zurück. Die Aufgabe von V._
sei das Einholen von Berichten von Ärzten, die das O._ im Einsatz hätten,
gewesen. Dies habe er aber nicht durchgeführt. Dr. AH._ habe den Beklag-
ten 1 auf der Messe angesprochen und sich als Vertreterin eines Scheichs in Qa-
tar ausgegeben. Aufgrund ihrer Aussagen sei aber klar, dass sie von jemandem
instruiert worden sei. Aus der Klage ergebe sich, dass Dr. AH._ im Auftrag
der A._N._s gehandelt habe (act. 26 S. 86 ff.). Das HIV-
Risikomanagement sei vom TÜV Süd überprüft und zugelassen worden. Das Inte-
resse seitens der K._-Händler in Saudi Arabien sei da gewesen; auf Drängen
des Beklagten 2 seien diesbezüglich keine Investitionen getätigt worden (act. 26
S. 91 ff.). Eine klinische Studie mit dem O._ sei durch das M._ durchge-
führt worden. Die Ergebnisse des Beklagten 1 seien von verschiedenen Stellen
überprüft und bestätigt worden. Neben der Gebrauchsanweisung müsse gemäss
Heilmittelgesetz bzw. Medizinproduktegesetz auch eine Beschreibung der An-
wendung bei einer bestimmten Indikation mitgeliefert werden. Es würden über
2'500 Studien über den TEWL-Wert bzw. dessen Interpretation existieren. RA
Dr. X1._ und V._ seien gar nicht berechtigt, medizinische Geräte und
Systeme zu bewerten oder Studien zu interpretieren. Das Advisory Board habe in
erster Linie dazu gedient, ein Marketingkonzept auszuarbeiten. Ausserdem sei
das Potential der einzelnen Indikationen und die Erforderlichkeit von Studien
Thema gewesen (act. 26 S. 94 ff.; act. 50 S. 51 ff.).
Die Beklagten 2 und 3 stellen sich auf den Standpunkt, das Investment habe
sich auf den "Derma-Case" beschränkt. Gemeint sei damit die Grundtechnologie
und die Messung des TEWL-Werts gewesen. Die CE-Zulassung habe vorgelegen
und der Praxiseinsatz habe die Messzuverlässigkeit bestätigt. Im Dokument "An-
wendungsbreite der K._-Plattform" sei das Potential des O._s aufge-
zeigt worden. Es sei aber klar gewesen, dass für den Einsatz als HIVMeter klini-
sche Studien nötig seien. Eine Marktreife sei diesbezüglich nicht vorgespiegelt
worden. Auch hinsichtlich der Glukosemessungen seien eine zusätzlich Kalibrie-
rung und Studien erforderlich gewesen, was aber etwa im "Proof of Concept" auf-
geführt gewesen sei. Die weiteren Anwendungen seien als mittelfristiges Potential
bezeichnet worden, woraus sich das Entwicklungsstadium ebenfalls ergebe. Ge-
- 66 -
nau in dieses Potential sei investiert worden. Diese Aussagen seien korrekt, zu-
mal der Multifunktionssensor entsprechend hätte adaptiert werden können
(act. 28 Rz. 152 ff.; act. 52 Rz. 143 ff. und Rz. 165 ff.; act. 89 Rz 7 ff.). Selbst
wenn aber die Angaben über mögliche Anwendungsbereiche missverständlich
gewesen seien, habe dies nicht zu einem Schaden geführt, da in die Grundlage
für die Preise der Aktien lediglich die prognostizierten Umsätze mit dem O._
eingeflossen seien. Die potentiellen weiteren Anwendungen seien unberücksich-
tigt geblieben. Die Kapitalgeber hätten entsprechend keine Erwartungen bezüg-
lich der weiteren Anwendungen haben können. Es sei zudem zu beachten, dass
in ein Startup investiert worden sei, womit naturgemäss das Risiko einhergehe,
dass eine Entwicklung unerwünschte Wendungen nehme (act. 28 Rz. 167 ff.;
act. 52 Rz. 160 f.). Der Vorwurf, die Erkenntnisse seien ungenügend berücksich-
tigt worden, gehe fehl. Dem Advisory Board hätten die Emissionsunterlagen nicht
vorgelegen, es habe sie folglich nicht beurteilen können. Soweit die Resultate des
Advisory Boards und des Indikationsworkshops überhaupt eine Anpassung nötig
gemacht hätten, sei dies aber auch aus zeitlichen Gründen nicht möglich gewe-
sen, zumal die Unterlagen bereits übergeben worden seien und verschiedene In-
vestoren ihren Entscheid bereits mitgeteilt hätten (act. 52 Rz. 197 ff.).
b) In den Präsentationen "Investment Case" ist der Funktionsumfang des
O._s unterschiedlich beschrieben. So wird auf einer ersten relevanten Folie
aufgeführt, dass einzigartige nanotechnologische Gassensoren spezifische Mole-
küle messen, die über die Hautoberfläche ausgeschieden werden. Welcher Wert
damit gemessen wird, wird an dieser Stelle aber nicht genannt. Auf derselben Sei-
te halten die Beklagten fest, dass dasselbe grundlegende Chip-Design modifiziert
werden könne, um verschiedene Stoffe zu erkennen. Dabei werden unter ande-
rem die von den Klägern genannten Anwendungen zur Messung von Glukose o-
der Cholesterin sowie zur Diagnose von Darmkrebs und HIV genannt (act. 3/11
S. 4; act. 3/12 S. 5; beschränkt auch act. 3/13 und act. 3/14 jeweils S. 3). Aus die-
ser Darstellung kann aber nicht abgeleitet werden, dass die entsprechenden
Funktionen bereits verfügbar sein sollen. Es wird gar explizit auf die erforderliche
Modifikation des Basischips hingewiesen. Wie daraus die Marktreife der entspre-
- 67 -
chenden Geräte (glucoMeter, cholestoMeter, colonMeter, HIVMeter) abgeleitet
werden soll, ist nicht ersichtlich.
In derselben Präsentation wird auch auf den "Base Case Derma" hingewie-
sen, der für das "Proof of Concept" ausgewählt worden sei (act. 3/11 S. 9;
act. 3/12 S. 12; act. 3/13 S. 7 und act. 3/14 S. 7). Aus diesen Ausführungen kann
aber nicht abgeleitet werden, ob über die Basisfunktionen hinaus bereits Geräte
entwickelt worden sind. Vielmehr grenzt in den späteren Präsentationen die Fol-
geseite das O._ von den weiteren Anwendungsmöglichkeiten ab (act. 3/12
S. 13; act. 3/13 S. 8 und act. 3/14 S. 8). Diese Terminologie, mit dem O._ als
Grundlage und der Entwicklung weiterer Geräte, die auf der gleichen Technologie
basieren, wird durchgehend beibehalten. Wie daraus abgeleitet werden soll, dass
weitere auf der Plattform basierende Geräte bereits existieren sollen, ist nicht
nachvollziehbar.
c) Dieselbe Terminologie wird auch in der K._ Bewertung Stand Oktober
2015 verwendet, welche N._ zur Verfügung gestellt worden ist. Die darin
enthaltene Aufstellung "Derma Case in figures" wurde sämtlichen Klägern als An-
hang zu den Präsentationen "Investment Case" abgegeben (act. 3/30 S. 7;
act. 3/12-14). Die Bewertung basiert ausdrücklich und klar ersichtlich auf dem
"Derma Case" (act. 3/30). Insbesondere bezieht sich die Prognose der zu verkau-
fenden Einheiten ausschliesslich auf O._ Geräte (act. 3/30 S. 7). Es musste
für die Kläger bzw. N._ unter diesen Umständen erkennbar sein, dass die
von den Beklagten prognostizierten Zahlen sich auf das bereits entwickelte Mess-
gerät zu Messung des TEWL beschränken. Die vollständige Bewertung nimmt
sodann eine Berechnung für das Potential des glucoMeters vor (act. 3/30 S. 5).
Damit wird die Unterscheidung zwischen dem O._ und den weiteren Funkti-
onen verdeutlicht. Es wird also auch in diesem Dokument klar zwischen den ge-
genwärtigen und den zukünftigen Funktionen unterschieden.
d) Die erste an N._ abgegebene Präsentation gab ausserdem Aufschluss
über die "Angriffspläne" der K._ Diagnostics AG. Dabei wird klar zwischen
den drei Bereichen "Derma", "Cholesterol" und "Glucose" unterschieden (act. 3/11
S. 14). Dem glucoMeter und dem cholestoMeter wird ein deutlich grösseres
- 68 -
Marktpotential zugeschrieben mit einer Marktgrösse von über USD 19 Mia. bzw.
USD 29 Mia. pro Jahr. Wie die Kläger bei gleichzeitiger Ertragsprognose für die
nächsten drei Jahren von rund EUR 8.5 Mio. (2016) bis EUR 75 Mio. (2018; vgl.
act. 3/11 S. 9) und einem kumulierten Marktpotential von rund USD 50 Mia. jähr-
lich darauf schliessen, dass bereits alle Funktionen fertig entwickelt worden sind
und der Markteintritt bevorsteht, ist nicht ersichtlich.
In einem Widerspruch zum Gesagten steht in den Präsentationen zu Han-
den von N._ und A._ einzig die Aussage zur Verwendung der Gelder.
Dort führen die Beklagten aus, der Vertrieb von glucoMeter und cholestoMeter
könne nach einem Jahr klinischer Tests umgehend beginnen (act. 3/11 S. 17;
act. 3/12 S. 16). Diese Prognose war in den Präsentationen für die Kläger 3-5
nicht mehr enthalten (act. 3/13+14). Damit wird durchaus suggeriert, dass die Ge-
räte bereits weitgehend fertig entwickelt worden sind und nur noch getestet wer-
den müssen. Dies steht auch in einem klaren Missverhältnis zur Aussage des Be-
klagten 1, welcher für die Modifikation der Sensoren Entwicklungskosten von
CHF 100 Mio. prognostiziert (act. 43/14 Frage 23). Eine eigentliche Zusicherung
der fertigen Entwicklung kann darin aber - gerade auch vor dem Hintergrund,
dass ansonsten klar zwischen O._ und weiteren Geräten unterschieden wird
- nicht gesehen werden. Es liegt aber zumindest eine Unklarheit vor. Bei Unklar-
heiten gilt es, die Angaben der Beklagten gesamthaft zu interpretieren. Die Kläger
können nicht eine spezifische heikle Aussage auswählen und ohne Rücksicht auf
die weiteren Angaben alleine auf diese Vertrauen. Die Unklarheit spricht folglich
nur beschränkt für die Kläger 1 und 2. Die Kläger 3-5 haben die Präsentation mit
den zusätzlichen Aussagen gar nicht erhalten.
Das colonMeter ist in der vorstehenden Kategorie aber nicht enthalten. Die-
ses wird unter dem Titel "weitere mögliche Durchbrüche" erneut genannt
(act. 3/11. S. 18). Zum HIVMeter finden sich in den Präsentationen gar keine
Prognosen zur Entwicklung und Marktreife. Diesbezüglich können aus der Prä-
sentation Investment Case folglich keine irreführenden und übertriebenen Prog-
nosen bzw. Versprechen abgeleitet werden.
- 69 -
e) Das Dokument zur Anwendungsbreite befasst sich nur am Rande mit dem
verfügbaren Funktionsumfang des O._s. Es handelt sich um eine Zusam-
menstellung verschiedener Studien, die mit einem Kommentar bezogen auf die
Messgeräte der K._ GmbH versehen sind. Konkret mit dem O._ der
K._ GmbH befasst sich darunter einzig der Doppelblindversuch der Universi-
tätsklinik AL._, welcher die Genauigkeit des O._s bei der Messung des
TEWL-Werts bestätigt (act. 3/33 S. 45 ff.). Dass das O._ diesen Wert soweit
zuverlässig messen kann, ist aber auch nicht umstritten (act. 1 Rz. 264; act. 42
Rz. 139 und Rz. 202). Aus den Kommentaren zu den weiteren Studien ergibt sich,
dass keine der weiteren Studien mit dem O._ bzw. der Technologie der
K._ GmbH begleitet worden ist. Es handelt sich vielmehr um Prognosen der
Beklagten, welche Messwerte auch und allenfalls einfacher mit den K._ Ge-
räten ermittelt werden könnten, woraus das Potential der Technologie abgeleitet
wird. Soweit sich die Beklagten auf Studien beziehen, welche alleine eine Mes-
sung des TEWL beinhalten (act. 3/33 S. 4 ff.), ist dies nicht zu bemängeln. Dies
zeigt lediglich die Einsatzmöglichkeiten auf. Allerdings wird auch auf weitere An-
wendungsfelder verwiesen. Als Kommentar zu einer Studie, die sich mit dem Zu-
sammenhang zwischen TEWL-Wert und HIV-Infektionen befasst, wird auf die Zu-
lassung für die Inverkehrbringung eines HIVMeters hingewiesen (act. 3/33
S. 10 ff.). Dies, obwohl die Experten des Advisory Boards - nach der Erstellung
des Dokuments zur Anwendungsbreite - von einer Bewerbung dieser Funktion
eindringlich abgeraten haben (act. 29/53 S. 21 f.). Auch hinsichtlich der Glukose-
messungen werden gewisse Fortschritte (Engineeringtests, act. 3/33 S. 22) sug-
geriert. Soweit ersichtlich haben auch entsprechende erste Tests stattgefunden.
Dazu in einem gewissen Widerspruch steht die Aussage, die entsprechenden
Sensoren würden vorliegen und eine Zulassung sei bereits erlangt worden, was
aber wiederum durch den Titel des Abschnitts, welcher auf die Entwicklungsopti-
onen hinweist, relativiert wird (act. 3/33 S. 29). Eine letzte Studie befasst sich mit
der Wechselwirkung zwischen Wasserstoffsulfid, einem spezifischen Enzym und
der Tumorentwicklung im Enddarm. Dazu wird festgehalten, die K._-
Technologieplattform - nicht etwa das O._ - sei in der Lage, Wasserstoffsulfid
- 70 -
im Enddarm zu messen, was einen Einsatz zur Früherkennung von Darmkrebs
möglich mache (act. 3/33 S. 38).
Insgesamt hat das Dokument "Anwendungsbreite der K._-Plattform" ir-
reführende Tendenzen. Im Fokus steht an sich das Potential des Produkts. Es
wird klar ersichtlich, dass die Studien gerade nicht auf der K._-Plattform ba-
sieren, aber auch damit hätten ausgeführt werden können. Die Kommentare zu
den verschiedenen Studien suggerieren tatsächlich die Einsatzbereitschaft der
verschiedenen Zusatzgeräte für die Messung unterschiedlicher Stoffe. Gleichzei-
tig ist eine zentrale Wortwahl hervorzuheben: Das Dokument spricht fast aus-
schliesslich von der K._-Plattform und gerade nicht vom einzelnen Produkt.
Dass die Plattform aber - nach Investitionen in die Forschung und Entwicklung -
potentiell in der Lage ist, die entsprechenden Messungen vorzunehmen, wird
nicht substantiiert bestritten. Dies steht aber auch im Widerspruch zu den Präsen-
tationen "Investment Case", welche klar zwischen dem Grundgerät zur TEWL-
Messungen und den möglichen Weiterentwicklungen unterscheidet. Will sich der
Investor auf den Prospekt verlassen können, hat er nachzuweisen, auf welche
Aussagen darin er sich beruft. Sind die vorhandenen Aussagen aber offensichtlich
widersprüchlich, kann er sich auch nicht unbesehen darauf verlassen - er hätte
den Widerspruch erkennen müssen. Vielmehr hätte er die Aussage im Lichte der
gesamten zur Verfügung gestellten Unterlagen zu würdigen und bei offenen
Punkten die Beklagten auf die Widersprüche ansprechen müssen, was die Kläger
nicht konkret gemacht haben. Die Beklagten haben immer auf die Entwicklungs-
möglichkeiten für zusätzliche Funktionen hingewiesen, also wiederum auf das Po-
tential der Technologie. Bestehende Zusatzfunktionen können daraus aber nicht
abgeleitet werden.
f) Die Kläger stellen sodann den Nutzen einer TEWL-Messung mit Verweis auf
die Resultate des Advisory Boards grundsätzlich in Frage (act. 42 Rz. 52 ff.). Aus
dem Transkript der Sitzung ergibt sich aber auch, dass bis zu jenem Zeitpunkt
mehr als 2'500 Studien zum Thema TEWL-Wert publiziert worden sind (act. 29/53
S. 3). Die von den Klägern genannten kritischen Aussagen im Rahmen einer län-
geren Diskussion sind im Gesamtzusammenhang zu sehen. Die Experten haben
- 71 -
die Bewerbung einzelner Funktionen, insbesondere der HIV-Diagnose, kritisiert.
Selbst in diesem Bereich wurde allerdings die Aussage gemacht, dass eine Stu-
die einen Zusammenhang zwischen TEWL und HIV-Infektion nachgewiesen habe
(act. 29/53 S. 22). Die Experten sind aber nicht zum Resultat gekommen, dass
TEWL-Messungen allgemein nicht weiter zu verfolgen wären. Sie haben lediglich
die Erforderlichkeit klinischer Studien für konkrete Anwendungen ins Zentrum ge-
stellt. Dies kann aber nichts daran ändern, dass das O._ grundsätzlich ge-
eignet gewesen wäre, den TEWL-Wert zu messen.
Dasselbe gilt für die Ergebnisse des Indikationsworkshops mit Vertretern der
Derma Case-Group (act. 42 Rz. 64 ff.; act. 29/55). Es ist nicht zu bemängeln,
wenn die Beklagten den aktuellen Stand der Forschung und der Möglichkeiten
des O._s regelmässig eruieren. Alleine weil danach einzelne Funktionen
nicht oder nicht prioritär weiterverfolgt werden sollten, kann daraus nicht ein erfor-
derlicher Entwicklungsstopp für das Produkt an sich abgeleitet werden. Es ergibt
sich auch daraus nicht, dass das O._ in seiner Grundfunktion völlig un-
brauchbar wäre. Vielmehr sollten nach den Resultaten weitere Tests forciert wer-
den (act. 29/55 S. 3), was wiederum die anderweitige Mittelverwendung relativiert.
g) Zusammengefasst bestehen aufgrund der prospektähnlichen Mitteilungen
verschiedene Unklarheiten im Zusammenhang mit dem Funktionsumfang des
O._s. Die als prospektähnlich einzustufenden Unterlagen sind widersprüch-
lich, indem sie teilweise die Zusatzfunktionen in Bezug auf weitere Messwerte
(Glukose, Cholesterin etc.) als neu zu entwickelnde Sensoren und Funktionswei-
sen anpreisen und andererseits suggerieren, dass diese Funktionen praktisch
schon existieren und lediglich noch getestet werden müssen. Selbst nach der
Darstellung der Beklagten war aber im Zeitpunkt der Investorensuche lediglich die
TEWL-Messung zuverlässig möglich. Die weiteren Funktionen sollten erst zu ei-
nem späteren Zeitpunkt entwickelt werden. Unklarheiten und Widersprüche kön-
nen aber nicht mit irreführenden Informationen gleichgestellt werden. Ein Investor
kann bei widersprüchlichen Aussagen nicht auswählen, welche er nun als mass-
gebend erachtet. Vielmehr hätte er auch die weiteren ihm zur Verfügung stehen-
den Informationen zu analysieren und gegebenenfalls bei den Herausgebern des
- 72 -
Prospekts nachzufragen und den Widerspruch klarstellen zu lassen. Hinweise,
dass die Kläger dies gemacht hätten, bestehen keine. Sie legen auch keine klaren
Aussagen der Beklagten dar, welche das klägerische Verständnis der Emissions-
unterlagen stützen würden. Es bleibt damit zu prüfen, ob die Kläger aufgrund der
weiteren abgegebenen Unterlagen darauf schliessen durften, dass die weiteren
Funktionen des O._s bereits entwickelt sind und nur noch einzelne Tests er-
forderlich sind, bevor der Markteintritt gewagt werden kann.
h) Das an N._ abgegebene Dokument "Proof of Concept" (act. 1 Rz. 57;
act. 3/23) beschreibt die entwickelte Technologie. Als Grundlage für die Techno-
logie dient der TEWL-Wert, der einerseits als solcher gemessen werden könne
("Derma Case") und andererseits für die Kalibrierung des Gehalts des Zielmole-
küls erforderlich sei. Die Produktionsausrüstung im Reinraum ermögliche es der
"K._", Nano-Beschichtungen der Sensoren zur Messung bestimmter Molekü-
le anzubringen (act. 3/23 S. 3 ff.). Diese Passage deutet an, dass die K._
GmbH bereits in jenem Zeitpunkt in der Lage war, die entsprechenden Beschich-
tungen anzubringen. Sie beschränkt sich im Wesentlichen auf die technische
Machbarkeit. Hinsichtlich der Entwicklung der fraglichen Beschichtungen wird ein-
zig die Glukose als Beispiel genannt. Alleine aus den Angaben zur Technologie
kann entsprechend keine vollständige Entwicklung abgeleitet werden. Der be-
schriebene Einsatz der Technologie beschränkt sich auf den "Derma Case" also
den Einsatz des O._s zur Messung des TEWL-Werts (act. 3/23 S. 11). Auch
im "Proof of Concept" wird die vorgenannte Ausführung zur Glukosemessung re-
lativiert. Es wird die Vorgehensweise der "K._" mit weiteren im Markt verfüg-
baren Methoden verglichen. Über die theoretischen Grundlagen der Funktionen
hinaus werden aber keine Versprechen gemacht. Vielmehr wird den Interessen-
ten vorgeschlagen, aufgrund der Vertraulichkeit des Ansatzes für weitere Informa-
tionen mit dem Beklagten 1 zu sprechen (act. 3/23 S. 12 f.). Auch diese Wendung
deutet eher darauf hin, dass die Technologie noch nicht fertig entwickelt war und
entsprechend vertraulich behandelt werden musste. Gerade auch im Zusammen-
hang mit dem Titel des Dokuments an sich, "Proof of Concept", kann daraus kei-
ne fertige Entwicklung der notwendigen Sensoren abgeleitet werden.
- 73 -
Aufschlussreicher ist der "Business Plan", der ebenfalls nur N._ voll-
ständig zur Verfügung gestellt worden ist. Im Zusammenhang mit der Vorstellung
der Gesellschaft wird etwa festgehalten dass das Basisprodukt (O._) auf-
grund der nutzbaren Synergien kosteneffizient in Folgeprodukte weiterentwickelt
werden könne. Zudem soll der Markteintritt im "Stealth Mode" erfolgen, indem das
existierende O._ im unauffälligeren Markt für dermatologische Anwendungen
für den konkurrenzlosen Aufbau eingeführt werde. Erst später sollen weitere An-
wendungen dazu kommen. Bei beiden Punkten werden die Zusatzfunktionen le-
diglich beispielhaft genannt (act. 3/24 S. 5), was nicht auf eine fertige Entwicklung
hinweist. Im Übrigen befasst sich der Business Plan einzig mit dem "Derma Case"
bzw. dem bereits entwickelten O._. Sowohl bei der Anwendungsbreite als
auch beim Marktpotential wird einzig das O._ analysiert (act. 3/24 S. 6 ff.).
Eine eindeutige Aussage wird aber auch im Rahmen der Finanzplanung gemacht.
Diese beachtet ausdrücklich nur den "Derma Case", was an mehreren Stellen be-
tont wird. Insbesondere wird bei der Prognose der verkauften Einheiten lediglich
das O._ aufgeführt (act. 3/24 S. 22 f.).
Hinsichtlich des Funktionsumfangs machen die Kläger weitere Aussagen in
diversen Dokumenten und Zusammenhängen geltend. So stützen sie sich etwa
auf ein Protokoll einer Verwaltungsratssitzung vom 28. Februar 2016 (act. 1
Rz. 244), wobei sie nicht einmal geltend machen, dass ihnen dieses Protokoll im
Investitionszeitpunkt vorgelegen haben soll. Es ist daher nicht ersichtlich, was sie
aus einer ähnlichen Aussage darin ableiten wollen. Das Protokoll zeigt einzig,
dass die Beklagten nicht nur nach aussen entsprechend kommuniziert haben,
sondern dass dies auch die interne Meinung der Beteiligten war.
Auch aus den weiteren abgegebenen Unterlagen lässt sich folglich nichts zu
Gunsten der Kläger ableiten.
i) Zusammenfassend ergibt sich aus dem Gesagten, dass die Angaben in den
prospektähnlichen Mitteilungen teilweise ungenau und sich widersprechend sind.
Unter diesen Umständen können die Kläger nicht nach eigenem Ermessen auf
einzelne Aussagen abstellen. Vielmehr hätten sie die gesamten ihnen zur Verfü-
gung stehenden Informationen zu konsultieren und gegebenenfalls bei offen blei-
- 74 -
benden Punkten bei den Beklagten nachzufragen gehabt. Aus den weiteren Un-
terlagen, insbesondere dem "Business Plan", ergibt sich aber klar, dass im Zeit-
punkt der Investitionen lediglich das O._ fertiggestellt war und die weiteren
Funktionen noch nicht fertig entwickelt waren, für einen Markteintritt also weitere
Investitionen nötig wären. Gerade für die durch N._ beratenen Kläger (Klä-
ger 1 und 2) war dies ohne Weiteres erkennbar, zumal ihnen die K._ Bewer-
tung vorlag, die diese Unterscheidung klar vornimmt und keine Zweifel offen lässt,
dass die Prognosen nur das O._ betreffen. Diese Funktionalität wird aber
durch die Untersuchung der Universitätsklinik AL._ bestätigt (act. 3/33
S. 46 ff.). Dass die Beklagten keine weiteren Messberichte oder Praxisberichte
vorlegen konnten, ist damit nicht relevant. Die diesbezüglich offerierten Zeugen-
befragungen (act. 1 Rz. 245 und Rz. 251 ff.) können entsprechend unterbleiben.
3.3.2.4. Bisheriger Einsatz des O._s
a) Auch der wissenschaftliche Einsatz des O._s könne gemäss den Klä-
gern nicht wie beworben belegt werden. Zwar sei in zwei Studien der TEWL-Wert
mit dem O._ gemessen worden. Diese hätten sich aber nicht mit dem Ein-
satz des Geräts auseinandergesetzt und weit weniger Patienten vermessen als
angepriesen. Eine Studie des M._ sei keine vorhanden, auch Praxistests
seien nicht möglich gewesen, zumal das Gerät im April 2016 defekt gewesen sei.
Die Durchführung einer klinischen Studie sei bestenfalls diskutiert worden. Der
Beklagte 1 habe sich auch stets geweigert, angeblich vorhandene Studien her-
auszugeben, woraus ebenfalls geschlossen werde, dass solche nicht existieren
würden. Es werde nicht bestritten, dass der O._ den TEWL-Wert für wissen-
schaftliche Zwecke genügend zuverlässig messen könne. Für den wissenschaftli-
chen Einsatz sei aber keine Ausweitung der Produktion nötig gewesen, die bereits
vorhandenen Geräte hätten ausgereicht. Erst nach durchgeführten Studien hätte
der Markt für die konkreten Anwendungen bearbeitet werden können. Erst dann
wären zuverlässige Prognosen möglich gewesen (act. 42 Rz. 112 ff.; act. 73
Rz. 10 ff.).
Dem widerspricht der Beklagte 1. Entgegen der Aussage der Kläger sei das
O._ durch den Beklagten 1 an verschiedenen Spitälern vorgestellt worden
- 75 -
und es hätten auch verschiedene Mediziner bereits damit gearbeitet.
Dr. AD._ hätte das O._ gar für das beste TEWL-Messgerät gehalten.
Den Einsatz bei der AUVA hätten die Rechtsvertreter der Kläger verhindert
(act. 50 S. 90 ff.).
Auch die Beklagten 2 und 3 sind der Meinung, der Einsatz am M._, der
AJ._ [Universitätsklinik] (fortan AJ._ University) und am Landesklinikum
AK._ sei belegt und würde durch die Aussagen von Experten und in Studien
belegt (act. 52 Rz. 143 ff.).
b) Zum Praxiseinsatz findet sich einzig im Anhang II zu den Präsentationen
"Investment Case" die Aussage, dass das O._ an der Universitätsklinik
AL._, dem Landesklinikum AK._, der AJ._ University und dem
M._ an jeweils mindestens 6'000 Patienten eingesetzt worden sei (act. 3/11-
13). Dabei ist zu unterscheiden zwischen dem Einsatz an sich und dem Umfang
des Einsatzes. Der Einsatz des Geräts an sich kann ohne Weiteres nachgewie-
sen werden. Anlässlich des Advisory Board Workshops hielt AM._ von der
Derma Case-Group fest, dass er Dr. AN._ am Landesklinikum AK._ be-
sucht habe und dieser das Gerät für die Therapiebegleitung einsetze (act. 3/53
S. 19). Der Gebrauch am M._ wird durch Dr. W._ (act. 27/20) bzw.
V._ (act. 43/36) bestätigt. Dass das Gerät im Zeitpunkt der Bestätigung de-
fekt war (act. 43/36), kann daran nichts ändern. V._ führte aus, bei einer be-
stimmten Studie sei aufgrund des Defekts das Konkurrenzprodukt eingesetzt
worden. Er hält aber auch fest, der TEWL-Wert würde entweder mit dem
K._-Gerät oder dem ...[Messgerät] gemessen, was klar auf einen Einsatz
hindeutet. Insbesondere gibt es keine Anzeichen dafür, dass es nicht funktionsfä-
hig ausgeliefert worden wäre. Sodann haben die Universitätsklinik AL._
(act. 3/33 S. 46 ff.) und die AJ._ University (in Zusammenarbeit mit dem
M._; act. 29/91) mit dem O._ Studien durchgeführt. Zu welchem Zweck
die Geräte im Einsatz sein sollen, wird in den prospektähnlichen Unterlagen nicht
näher definiert. Die Unterschiede zwischen einem wissenschaftlichen und einem
alltäglichen Einsatz brauchen entsprechend nicht eruiert zu werden. Was sich
aufgrund der Angaben nicht belegen lässt, ist der Umfang des Einsatzes. Wäh-
- 76 -
rend die Studie der AJ._ University eine weit geringere Zahl an Messungen
nennt (act. 29/91 S. 1) wird aus den übrigen Belegen für einen Einsatz nicht klar,
welche Anzahl Messungen erreicht worden ist. Dass das O._ an den vier Kli-
niken mindestens an jeweils 6'000 Patienten eingesetzt worden wäre, ist entspre-
chend als falsche bzw. übertriebene Aussage zu werten.
c) In Bezug auf den Praxiseinsatz des O._s kann den Beklagten in gerin-
gem Umfang eine Falschaussage vorgeworfen werden. Zwar war das Gerät an
sämtlichen genannten Kliniken und Instituten in Verwendung, dass dort jedoch
jeweils mehr als 6'000 Patienten vermessen worden wären, ist eine reine Schät-
zung und lässt sich durch die vorgelegten Urkunden nicht beweisen.
3.3.2.5. Gesichertes Vertragsvolumen
a) Zu den Ertragsprognosen führen die Kläger aus, in den Emissionsunterlagen
sei mehrfach die Aussage gemacht worden, in den nächsten drei Jahren sei auf-
grund der bestehenden Vertriebsverträge ein Vertragsvolumen von mehr als
EUR 100 Mio. gesichert. N._ habe AO._ (Leiter Finanzen
A._N._ AG) angewiesen, sich über den Bestand und Inhalt der Verträge
zu vergewissern. Dieser habe kurz Einsicht in die Verträge nehmen können, ohne
die Möglichkeit zu erhalten, die Absatzmengen fundiert zu prüfen. Die Aussagen
in den Emissionsunterlagen hätten sich als falsch herausgestellt. Anlässlich des
Besuchs in L._ Ende August 2016 habe RA Dr. X1._ Einblick in die Ver-
träge erhalten, aus welchen sich ein theoretisches Vertragsvolumen von
EUR 56.7 Mio. bis zum Jahr 2022 ergebe. Der Beklagte 1 habe RA Dr. X1._
schliesslich die Verträge zugestellt. Auf Nachfrage habe der Beklagte 1 festgehal-
ten, es seien überhaupt erst vier O._ verkauft worden, was jedoch auch nicht
den Tatsachen entspreche. Dass die Distributionspartner noch keine Geräte ab-
genommen hätten, belege, dass das O._ für den vorgesehenen Zweck noch
nicht einsatzfähig sei. Die Kläger behaupten nicht, die Vertriebsverträge seien fik-
tiv. Vielmehr liege die Irreführung darin, dass aufgrund des Entwicklungsstands
des O._s ein Absatz in den vereinbarten Mengen bzw. eine entsprechende
Endnachfrage durch die Anwendung nicht realistisch erscheine. So sei suggeriert
worden, anhand Messungen an verschiedenen Körperstellen seien Diagnosen
- 77 -
möglich, was ohne klinische Studien nicht der Fall sei. Laut dem Beklagten 1 hät-
ten sodann die Anwender ihre eigene Auswertungssoftware zu schreiben, was
ebenfalls hätte offengelegt werden müssen. Der Vertrieb der vorhandenen Geräte
sei durch den Beklagten 1 und seinen Vater AP._ mit verschiedenen Aus-
flüchten verhindert worden (act. 1 Rz. 268 ff.; act. 42 Rz. 993 ff.). Bereits ab März
2016 habe aufgrund der Produktionsverzögerungen sodann festgestanden, dass
die Umsatzzahlen für das Jahr 2016 nicht mehr erreicht werden könnten (act. 42
Rz. 450). In ihrer Replik ergänzen sie, dass der Beklagte 2 den industriellen Hin-
tergrund der Familie A._N._ gekannt und gewusst habe, wie er deren
Interessen wecken könnte. Die Aussagen zu den Umsatzerwartungen, welche die
Produktionserweiterung erforderlich gemacht hätten, seien fiktiv gewesen. Es
könne belegt werden, dass die Nachfrage nie existiert habe und die Beklagten
dies wussten. Die K._ GmbH habe sich in einer schlechten finanziellen Lage
befunden. Aus den Aufstellungen des Beklagten 1 ergebe sich, dass keine Geräte
bereits bestellt gewesen seien, die Prognosen hätten sich einzig auf potentielle
Absätze über die AQ._ GmbH (fortan AQ._) und einige Geräte für Saudi
Arabien abgestützt. Mit der AQ._ habe aber kein Vertrag bestanden. Für die
später gemeldeten Absatzzahlen habe es teilweise ebenfalls keine Verträge ge-
geben. Ohnehin seien die Distributorenverträge irreleveant, zumal die Geräte nur
in der klinischen Forschung einsetzbar gewesen seien. Trotzdem habe der Be-
klagte 2 die Angaben des Beklagten 1 unkritisch übernommen. Die erwarteten
Umsätze seien kühne Erwartungen und Hoffnungen gewesen, aber keine gesi-
cherten Tatsachen (act. 42 Rz. 171 ff. und Rz. 446 ff.). Insbesondere handle es
sich beim Vertrag mit der AQ._ lediglich um eine Nutzungsvereinbarung,
nicht aber um eine Abnahmeverpflichtung (act. 73 Rz. 26 ff.).
Der Beklagte 1 stellt sich auf den Standpunkt, die Umsatzplanung sei auf-
grund der abgeschlossenen Verträge gerechtfertigt gewesen. Den Klägern hätten
die Dokumente für eine Due Diligence zur Verfügung gestanden. Die Marketing-
aufgaben hätten der Beklagte 2, J._ und V._ wahrgenommen. Dass
bisher keine Geräte verkauft worden seien, sei falsch. Die Aussage habe alleine
die bestellten 30 Stück betroffen, welche nicht hätten ausgeliefert werden können,
weil die Kunden nicht bekannt gegeben worden seien. Dass er die Verkäufe ver-
- 78 -
hindert hätte bestreitet er. Es sei aber den Klägern mehrfach mitgeteilt werden,
dass für die Auslieferung der Geräte die Lieferadresse und der Einsatzfall bekannt
sein müsse. Dies für die Beilegung des Stromsteckers, für die STK Prüfung, das
Booklet und die Sprache (act. 26 S. 100; act. 50 S. 98 ff. und S. 166 f.).
Die Beklagten 2 und 3 bestreiten eine irreführende Angabe zum Umsatzvo-
lumen. Diese seien für die verschiedenen Investoren nicht dieselben gewesen.
Der prognostizierte Umsatz sei aus einer Multiplikation der voraussichtlichen Ab-
satzzahlen mit dem erwarteten Umsatz aus dem Verkauf eines einzelnen
O._s berechnet worden. Zentral bei der Prognose sei der Umstand, dass
sich der erzielte Umsatz nicht im Verkaufspreis erschöpfe, sondern Zusatzein-
nahmen generiert würden. Auf dieser Grundlage habe die Beklagte 3 ein Reve-
nue Model erstellt. Die Zusatzeinnahmen während der Periode 2016-2018 seien
rechnerisch dem Verkaufspreis zugeschlagen worden. Die Absatzzahlen hätten
sich aus den Distributionsverträgen sowie der Direktnachfrage von verschiedenen
Spitälern ergeben. Im Sommer 2015 hätten sieben unterzeichnete Verträge vor-
gelegen und im Dezember 2015 ein weiterer. Daneben seien zwei weitere Verträ-
ge für verschiedene Absatzmärkte unterschriftsreif gewesen. Im Datenraum hät-
ten die Kläger Einsicht in die Verträge nehmen können. Die Nachfrage der Spitä-
ler basiere auf den Angaben des Beklagten 1. Diesbezüglich habe sie insofern ve-
rifizieren können, dass zu allen genannten Spitälern ein Kontakt bestanden habe.
Ein weiterer Vertrag sei mit der österreichischen AQ._ abgeschlossen wor-
den. Dieser habe laut Beklagtem 1 aufgrund von Geheimhaltungspflichten nicht
offen gelegt werden können, das O._ sei aber auf der Direktvergabeplattform
der AQ._ aufgeschaltet. Die prognostizierten Umsatzzahlen von EUR 100
Mio. seien realistisch, umso mehr als diese gar mit der Kleinserienproduktion hät-
ten erreicht werden können. Dass es sich lediglich um eine Prognose gehandelt
habe, liege in der Natur der Sache und sei auch transparent kommuniziert wor-
den. Gegenüber der Kläger 3-5 sei dies auch mit dem Zusatz "approx." zum Aus-
druck gebracht worden. Dass keine Verkäufe erfolgt seien, sei einzig am Verhal-
ten des Beklagten 1 und der Abwahl des Beklagten 2 aus dem Verwaltungsrat ge-
legen (act. 28 Rz. 172 ff.; act. 52 Rz. 117 ff.). Umsätze seien vorerst nur aus dem
"Derma Case" zu erwarten gewesen. Dies ergebe sich auch aus einem den Prä-
- 79 -
sentationen beigefügten Dokument. Dieselben Umsatzprognosen seien auch die
Grundlage für die Unternehmensbewertung gewesen. Dass auf der Umsatzseite
einzig der "Derma Case" relevant sei, sei darin aufgeführt. Der "Gluco Case" hätte
in der Folge darauf aufgebaut (act. 52 Rz. 107 ff.).
b) Umsatzprognosen machten die Beklagten an verschiedenen Stellen in den
Emissionsunterlagen. Im Zentrum steht auch diesbezüglich die Präsentation "In-
vestment Case". In den N._ und dem Kläger 1 ausgehändigten Präsentatio-
nen ist von "Contract volumes (including consumables, accessories and services)
of more than € 100 mn for next 3 years secured" die Rede (act. 3/11 S. 3;
act. 3/12 S. 3). Gegenüber dem Kläger 5 und Q._ wurde von "Contract volu-
mes (including consumables, accessories and services) of approx. € 100 mn over
several years committed by distributors in various markets" gesprochen (act. 3/13
S. 2; act. 3/14 S. 2). In sämtlichen Präsentationen wird zudem auf die "Amazing
order pipeline", einen Umsatz von € 75 Mio. im Jahr 2018 und die erwarteten Ver-
käufe und Umsätze in den Jahren 2016-2018 hingewiesen (act. 3/11 S. 9;
act. 3/12 S. 12; act. 3/13 S. 7 und act. 3/14 S. 7). Letztere Zahlen basieren auf der
den Präsentationen beigefügten Aufstellung "Derma Case in Figures" aus der
K._-Bewertung (act. 3/12-14; act. 3/30 S. 7). Diese Aufstellungen bezeichnen
die verkauften Geräte mit "Unit Forecast", woraus klar wird, dass es sich um eine
Prognose handeln muss, auch wenn zuvor teilweise missverständlich von Ver-
tragsvolumen gesprochen wird.
Die Beklagten bringen zu Recht vor, dass es sich bei den angegebenen
Umsatzzahlen um Prognosen für die Zukunft handelt. Aus der Natur der Sache
ergibt sich, dass solche Aussagen keine Garantie darstellen können. Entspre-
chend liegt auch nicht bereits dann ein Fall einer Prospekthaftung vor, wenn sich
die gemachten Prognosen nicht in dieser Form verwirklicht haben. Die Pflichten
der Ersteller beschränken sich darauf, dass die Prognosen sich auf konkrete Tat-
sachen und Wahrscheinlichkeiten abstützen, dass sie kaufmännisch bzw. ökono-
misch gerechtfertigt sind und dass genügend zwischen Tatsachen und Annahmen
unterschieden wird. Es dürften nicht leichtfertig übertriebene Erwartungen ge-
- 80 -
weckt werden, optimistische Prognosen sind aber zulässig (WATTER, a.a.O., N 19
zu Art. 752 OR).
c) Unbestritten ist, dass die von den Beklagten vorgelegten bzw. angepriese-
nen Vertriebsverträge für diverse Länder in Europa und im arabischen Raum ab-
geschlossen worden sind. Vertragspartner der K._ GmbH war für Grossbri-
tannien und Irland die ... LTD (act. 3/102), sowie für Kuwait, Algerien, Bahrain,
Katar, Saudiarabien, Sudan und Jemen die ... Company Limited (act. 3/101;
act. 29-47-52). Zudem machen die Beklagten 2 und 3 geltend, dass für Frank-
reich, Spanien, Portugal, Angola und Mozambique ein unterschriftsreifer Vertrag
mit der ... Lda vorgelegen habe (act. 43/79). Schliesslich konnte die K._ Di-
agnostics AG - im Juni 2016, also nach den Investitionen der Kläger - eine Nut-
zungsvereinbarung bezüglich der Direktvergabeplattform für innovative Gesund-
heitsprodukte mit der AQ._ in Österreich abschliessen (act. 51/137).
In den vorgelegten Vertriebsverträgen ist jeweils eine Abnahmeverpflichtung
enthalten. Diese diente als Grundlage für die von den Beklagten angenommene
Umsatzprognose. Hinzu rechneten sie weitere Geräte, welche im Direktvertrieb in
Österreich, Deutschland und der Schweiz abgesetzt werden sollten (act. 29/78).
Dies belegt, dass die beklagtischen Angaben auf einer konkreten Grundlage be-
ruhten. Dass die Beklagten optimistisch gerechnet haben, kann ihnen nicht zum
Vorwurf gemacht werden. Gerade weil es sich bei den Vertriebsverträgen um
zweiseitige Vereinbarungen handelt, durften sie davon ausgehen, dass es sich
nicht um reine Fantasiezahlen handelt. Bei den doch beträchtlichen Preisen der
einzelnen Geräte und den entsprechenden Verpflichtungen, die die Vertriebs-
partner eingegangen sind, mussten auch die Vertragspartner ein gewisses Risiko
eingehen. Daraus lässt sich schliessen, dass auch sie vom Erfolg des Produkts
überzeugt waren und mit den entsprechenden Absatzzahlen gerechnet haben.
Gerade eine Gesellschaft, die neu in einen Markt eintritt, kann ihre Bedingungen
nicht diktieren. Dies gilt unabhängig davon, ob den Klägern die Distributionsver-
träge vorgelegt worden sind oder nicht. Eine Pflicht, diese in die Emissionsunter-
lagen zu integrieren ist jedenfalls nicht ersichtlich, zumal es sich potentiell um Ge-
schäftsgeheimnisse handelt, die der Öffentlichkeit nicht ohne Weiteres zugänglich
- 81 -
gemacht werden müssen. Ebenfalls nicht unzulässig ist es, neben den vertragli-
chen Abnahmeverpflichtungen weitere Geräte in die Umsatzprognose einzurech-
nen. Diese betrafen mit Österreich, Deutschland und der Schweiz den Heimmarkt
der K._ GmbH, welchen diese selbst bearbeitete. Auch wenn kein Distributi-
onsvertrag bestanden, durften die Beklagten davon ausgehen, dass sie hier wei-
tere Geräte verkaufen können. Insbesondere waren einzelne Geräte bereits in
Deutschland und Österreich im Einsatz, so dass von einer höheren Grundbe-
kanntheit ausgegangen werden kann.
d) Aus den Emissionsunterlagen ergibt sich, worauf sich die Prognosen der
Beklagten stützen. Zwar wird vorab pauschal auf das Vertragsvolumen verwiesen
(act. 3/11 S. 3), doch findet sich auch eine Berechnung, woraus sich diese Anga-
be ergeben (act. 3/11 S. 9 f.). Dieselben Angaben finden sich im "Business Plan"
(act. 3/24 S. 3 und S. 22 f.). N._ sind gar weitere Unterlagen zur Verfügung
gestanden: Auch die K._ Bewertung führt im Einzelnen auf, gestützt auf wel-
che konkreten Verkäufe diese vorgenommen wird (act. 3/30). In diesem Zusam-
menhang haben die Kläger ausgeführt, dass N._ gegenüber von 991 sicher
verkauften Geräten für das Jahr 2017 gesprochen worden sei (act. 1 Rz. 154).
Dies entspricht denjenigen Geräten, für die gemäss den abgeschlossenen und
abschlussreifen Distributionsverträgen eine Abnahmeverpflichtung bestand
(act. 29/78). Auch dies kann folglich nicht bemängelt werden. Vielmehr hätte die
Aussage zumindest die Kläger 1 und 2 auch veranlassen sollen, die Absätze im
Jahr 2016 zu hinterfragen, zumal die Prognose auf mehr als das doppelte Volu-
men kommt (act. 3/30 S.7).
Die knappen Angaben der Beklagten in der Präsentation "Investment Case"
genügen auch bezüglich der Unterscheidung zwischen Tatsachen und Annah-
men. Die pauschale Prognose (act. 3/11 S. 3; act. 3/12 S. 3; act. 3/13 S. 2;
act. 3/14 S. 2) deutet eher auf feststehende Absätze hin. Immerhin wird dort aus-
geführt, das Vertragsvolumen sei "gesichert". Zwar handelt es sich um eine mehr
oder weniger absolute Aussage, doch durften sich die Kläger dennoch nicht un-
besehen darauf verlassen. Allein der Begriff ist für sich schon auslegungsbedürf-
tig und kann sowohl im Sinne bereits verkaufter Geräte als auch im Sinne einer
- 82 -
Prognose, welche Umsätze gestützt auf die abgeschlossenen Verträge möglich
sind, verstanden werden. Hinzu kommt, dass die Präsentation an anderer Stelle
weiter präzisiert, woraus der Umsatz abgeleitet wird. Dabei wird auch der "gesi-
cherte" Umsatz gewissermassen relativiert. Anstelle eines sicheren Umsatzes
wird von einer "order pipeline" und erreichbaren Einnahmen von EUR 75 Mio. im
Jahr 2018 gesprochen (act. 3/11 S. 9; act. 3/12 S. 12; act. 3/13 S. 7 und act. 3/14
S. 7). Sodann liessen sich die Kläger bzw. zumindest einzelne von ihnen von den
pauschalen Angaben nicht überzeugen und verlangten Einsicht in die Vertriebs-
verträge, was ihnen nach eigenen Angaben - wenn auch ohne die Möglichkeit,
Kopien anzufertigen - auch gewährt worden ist (act. 1 Rz. 270). Mit den vorhan-
denen Unterlagen war es den Klägern ohne Weiteres möglich zu erkennen, dass
es sich bei der Umsatzprognose von EUR 100 Mio. in drei Jahren genau um eine
solche handelt, nämlich eine Prognose, die anders als bereits feststehender Um-
satz, nicht garantiert vorausgesagt werden kann.
e) Auch aus der E-Mail des Beklagten 2 an den Beklagten 1 vom 10. März
2016 kann nichts zu Gunsten der Kläger abgeleitet werden. Entgegen der Kläger
(act. 42 Rz. 22) ergibt sich daraus nicht, in welchem Umfang die K._ GmbH
produzieren könnte. Der Beklagte 2 weist lediglich allgemein auf nicht erreichbare
Kapazitäten hin. Es gibt aber keine Hinweise darauf, wie viele Geräte geliefert
werden könnten und weshalb die beabsichtigten Aufträge grenzwertig sein sollen
(act. 43/5). Wenn überhaupt zeigt die zitierte E-Mail, dass der Beklagte 2 durch-
aus bemüht war, korrekte Informationen weiterzugeben und den Beklagten 1 zu
bremsen.
f) Soweit die Kläger geltend machen, die Umsätze seien nicht erreicht worden,
weil das O._ nicht marktreif gewesen seien (in diesem Sinne act. 1
Rz. 278 ff.), ist dies keine Frage der irreführenden Umsatzprognose, sondern
vielmehr einer Täuschung über die Marktreife an sich und entsprechend unter je-
nem Titel zu prüfen (hinten E. 3.3.2.10). Auch hinsichtlich allfälliger Korrekturen
der Prognosen aufgrund späterer Erkenntnisse ist auf jene Ausführungen zu ver-
weisen.
- 83 -
g) Ohnehin ist auf die gesamten Umstände zu verweisen. Die Kläger haben in
eine Gesellschaft investiert, die erst noch zu gründen war. Die Umsätze sollten
über den Verkauf eines medizinischen Messgeräts, das - und so viel ergibt sich
ohne Weiteres aus den Emissionsunterlagen - im Markt noch nicht verankert war,
erzielt werden. Es finden sich in den vorgelegten und als Beweismittel angerufe-
nen Unterlagen keine Hinweise darauf, dass vor den Investitionen und dem Ab-
schluss der Vertriebsverträge überhaupt schon Geräte verkauft worden wären.
Diese gesamten Umstände mussten den Klägern bekannt sein. Sie wollten in eine
Gesellschaft investieren, die in den abgegebenen Unterlagen keinen nennenswer-
ten Umsatz ausweist und trotzdem eine Prognose von EUR 100 Mio. für die
nächsten drei Jahre (EUR 400 Mio. für sieben Jahre) aufstellt. Sie wussten, dass
eine solche Chance immer auch ein nicht unerhebliches Risiko mit sich bringt.
Aus dem Gesagten ergibt sich, dass für die Kläger klar erkennbar war, dass es
sich beim prognostizierten Umsatz um eine reine Prognose und gerade nicht um
eine feststehende Tatsache handelte. Da diese Prognose, wie gezeigt, auf nach-
vollziehbaren Grundlagen beruhte, liegen keine irreführenden Angaben vor, wel-
che eine Prospekthaftung mit sich bringen würden. Das spätere Verhalten der
Beklagten bzw. weiterer Beteiligter ist nicht relevant.
3.3.2.6. Medizinische CE-Zertifizierung des O._s
a) Die Kläger bemängeln, dass an verschiedenen Stellen die Aussage gemacht
werde, das O._ verfüge über eine spezifische medizinische CE-Zulassung.
Damit hätten die Beklagten den Eindruck erweckt, es handle sich bei den Zertifi-
zierungen um eine Form der Überprüfung der medizinischen Funktionsweise bzw.
Tauglichkeit zur Diagnose in einem behördlichen Zulassungsverfahren. Bei Pro-
dukten der fraglichen Klasse werde jedoch nur die Übereinstimmung mit den
technischen Vorgaben gemäss EG-Richtlinien geprüft. Die Kläger, als Laien im
Fachgebiet, hätten die Angabe aber als spezifische medizinische Zulassung ver-
standen, welcher Eindruck durch die Wiederholung des Hinweises verstärkt wor-
den sei. Den eigentlichen Inhalt zu erkennen benötige eine vertiefte Auseinander-
setzung mit den komplexen EG-Richtlinien, was den Klägern nicht zumutbar sei.
Das Zertifikat bescheinige lediglich, dass der Hersteller, also die K._ GmbH,
- 84 -
ein Qualitätssicherungssystem habe, zertifiziere somit den Hersteller und nicht
das Produkt. Ohnehin sei die CE-Kennzeichnung kein Qualitätssiegel (act. 1
Rz. 283 ff.; act. 42 Rz. 459 ff. und Rz. 1004 ff.).
Die Beklagten widersprechen den Klägern. Es sei den Investoren korrekt
mitgeteilt worden, über welche Zertifizierung das O._ verfüge. Die Grundla-
gen für die CE-Kennzeichnung von Medizinprodukten seien ohne grossen Vor-
kenntnisse im Internet auffindbar. Der Beklagte 1 habe das O._ gesetzes-
konform zertifizieren lassen, worüber die Kläger sachlich korrekt aufgeklärt wor-
den seien. Zu Recht würden diese nicht behaupten, der Zertifizierung sei eine
über das Tatsächliche hinausgehende Bedeutung zugeschrieben worden. Wenn
dies zu falschen Vorstellungen geführt habe, hätten die Kläger sich dies selbst
zuzuschreiben, da sie bei Unklarheiten Fragen hätten stellen müssen oder im
Bewusstsein um ihre Fachfremde fachkundige Dritte hätten beiziehen müssen.
Der Beklagte 1 führt zudem an, dass eine solche Zertifizierung für den Verkauf an
Krankenhäuser etc. erforderlich sei. Es existiere kein anderes TEWL-Messgerät,
das nach den EG Normen zertifiziert sei. Bei der Zertifizierung werde auch der
Einsatzzweck der Geräte geprüft. Dr. U._ sei mit der Recherche und Über-
prüfung der Voraussetzungen betraut worden. Für die prinzipielle Zulassung seien
40 und als Referenzen für die Fachgebiete weitere 54 klinische Studien verwen-
det worden. Die ermittelten Indikationen seien von der benannten Stelle abge-
nommen worden (act. 28 Rz. 186 ff.; act. 26 S. 104 ff.; act. 50 S. 84 f.; act. 52
Rz. 142).
b) Die Beklagten führen in den Emissionsunterlagen verschiedentlich auf, dass
das O._ über eine CE-Zertifizierung als Medizinprodukt der Klasse IIa verfü-
ge (act. 3/11 S. 3; act. 3/12 S. 3; act. 3/13 S. 2; act. 3/14 S. 2). Das Vorliegen der
CE-Zertifizierung ist belegt und wird von den Klägern auch nicht bestritten
(act. 3/23 S. 9; act. 29/45; act. 1 Rz. 287; act. 27/36-38); diese machen lediglich
ein anderes Verständnis geltend. Die Beklagten beschränkten sich hinsichtlich der
Zertifizierung auf die objektive und klare Aussage, über welche Zertifizierung das
O._ verfüge. Auch wenn die Kläger die Angabe als "Banalität" bezeichnen
(act. 1 Rz. 288), kann die reine Erwähnung und Wiederholung der Tatsache keine
- 85 -
erhöhten Erwartungen rechtfertigen. Immerhin ist eine CE-Zertifizierung ein Quali-
tätsmerkmal, welches den Vertrieb der Geräte erst ermöglicht oder zumindest er-
leichtert. Misst der Investor einer bestimmten Tatsache einen höheren Stellenwert
zu als dieser eigentlich zukommt, liegt dies nicht in der Verantwortung der Her-
ausgeber der Emissionsunterlagen. Bei der CE-Zertifizierung handelt es sich um
einen Vorgang, welcher in den Verordnungen der EG klar geregelt ist. Gesetzes-
kenntnis wird vorausgesetzt, auch wenn es sich dabei um komplexere Regeln
handelt. Es wäre entsprechend an den Klägern gewesen, sich die fehlenden In-
formationen zu beschaffen.
Anders sähe es einzig aus, wenn die Beklagten nicht nur die Zertifizierung
erwähnt, sondern darüber hinaus irreführende Angaben zum Inhalt der Qualitäts-
kontrolle gemacht hätten. Entsprechende Ausführungen finden sich aber in den
Emissionsunterlagen nicht. Vielmehr ergibt sich aus der von den Klägern zitierten
Aussage, die Plattform verfüge über den CE-Mark als Hautmessgerät, "unabhän-
gig welche Substanzen gemessen werden sollen" (act. 3/33 S. 29; act. 1
Rz. 285), gerade das Gegenteil. Wie gezeigt war aufgrund der Unterlagen klar,
dass noch nicht für sämtliche Anwendungsbereiche fertig entwickelte Sensoren
vorlagen. Gilt aber die Zertifizierung auch für Anwendungen mit noch zu entwi-
ckelnden Sensoren, wird klar, dass sich diese nicht auf die Funktionalität bezie-
hen kann.
c) Zusammenfassend sind hinsichtlich der CE-Zertifizierung des O._ keine
falschen oder irreführenden Informationen ersichtlich, welche im Anwendungsbe-
reich von Art. 752 OR relevant wären.
3.3.2.7. Bestehende Kleinserienproduktion
a) Weiter sehen die Kläger eine fehlerhafte Information im Zusammenhang mit
den Angaben der Beklagten zur "laufenden Kleinserienproduktion". Auf eine sol-
che sei in den Emissionsunterlagen verschiedentlich hingewiesen worden. Zudem
sei behauptet worden, diese könne durch zusätzliche Investitionen ausgebaut
werden. Die gegenwärtige Kapazität sei mit 500 Geräten im Jahr festgehalten
worden. Diese Angaben hätten ein falsches Bild vermittelt. Die K._ GmbH sei
- 86 -
in einer Geschäftsbeziehung zur AA._ GmbH gestanden. Diese habe die
O._ gestützt auf einen Kauf- oder Werkvertrag hergestellt. Es seien aber le-
diglich 30 Prototypen durch die AA._ GmbH produziert und nach der Kapital-
erhöhung an die K._ Diagnostics AG verkauft worden. Auch diese erforderli-
che Zahlung sei den Klägern verschwiegen worden. Von der propagierten Jahre-
sproduktion könne keine Rede sein. Auch der Beklagte 1 habe bestätigt, dass
diese je nach Umfang der parallelen Forschung und Entwicklung auf der Produk-
tionsanlage maximal 300 Stück betragen könne (act. 1 Rz. 290 ff.; act. 442
Rz. 363 ff. und Rz. 1010 ff.). Eine laufende Kleinserienproduktion habe sodann
einen laufenden Absatz der produzierten Geräte impliziert. Aufgrund der Angaben
des Beklagten 1 habe sich später aber herausgestellt, dass vor den Investitionen
kein Verkauf der Produkte stattgefunden habe. Bei ihrem Besuch in L._ hät-
ten RA Dr. X1._ und V._ im August 2016 festgestellt, dass trotz ange-
priesener Kleinserienproduktion bis anhin erst 30 O._ produziert worden sei-
en und die angebliche und die geplante Produktion reine Fantasiezahlen gewesen
seien. Auch die Produktionsanlagen für diese Mengen seien noch nicht bestellt
gewesen. Trotzdem habe der Beklagte 1 noch am 16. November 2016 gegenüber
Frau Dr. AH._ ausgesagt, innert drei Monaten eine grössere Stückzahl
O._ liefern zu können (act. 1 Rz. 301 ff.). Die Aussage, es bestehe eine
Kleinserienproduktion, sei demnach ebenso falsch wie die Aussage, die Produkti-
on müsse von 500 auf 5'000 Stück pro Jahr erweitert werden. Daraus könne wie-
derum auf die Fehlerhaftigkeit des Firmenwerts geschlossen werden, welcher
massgeblich auf der bestehenden Produktion und dem Absatz von 550 O._n
basiert habe (act. 1 Rz. 307 f.).
Die Beklagten bleiben dabei, dass der Beklagte 1 in Österreich eine Kleinse-
rienproduktion aufgebaut habe. Die AA._ GmbH habe die Geräte mit Ma-
schinen der K._ GmbH assembliert und kalibriert, während die Sensoren aus
L._ geliefert worden seien. Die Kapazität sei auf 500 Geräte im Jahr be-
schränkt gewesen, eine Ausweitung wäre mit weiteren Investitionen verbunden
gewesen (act. 28 Rz. 136 ff.; act. 26 S. 106 ff.; act. 52 Rz. 226 ff.). Die Anlage der
K._ GmbH hätte ersetzt werden sollen, da sie veraltet, aber für die For-
schung noch geeignet gewesen sei. Dem Verkauf der Bauteile habe die K._
- 87 -
GmbH zugestimmt, weil in der Kürze die Beschaffung von Material für 500 Stück
nicht möglich gewesen wäre (act. 26 S. 106 ff.). Sodann fügt der Beklagte 1 an,
der Abschluss des Mietvertrags, die Ausstattung der Büros und die Beschaffung
der neuen Anlage sei durch den Beklagten 2 und J._ verhindert worden. Es
sei zudem zu beachten, dass die K._ Diagnostics AG und die K._
GmbH unterschiedliche Gesellschaften seien (act. 26 S. 110 ff.).
b) Die Beklagten machen zur Produktionskapazität nur sehr knappe Aussagen.
In welchen Mengen vor den Investitionen überhaupt produziert worden ist, wird
aus den Ausführungen der Parteien und den Beweismitteln nicht restlos klar. Fakt
ist, dass die Produktionskapazitäten nicht ausgeschöpft worden sind. Es handelt
sich folglich bei der in den Emissionsunterlagen genannten Kapazität von 500 Ge-
räten pro Jahr um eine theoretische Grösse, welche bei voller Auslastung der
vorhandenen Maschinen der K._ GmbH - die damals bei der AA._
GmbH installiert waren - möglich gewesen wäre. Diese theoretische Möglichkeit
wird von den Klägern nicht substantiiert bestritten. Somit gilt zu prüfen, ob die
Aussagen der Beklagten in den relevanten Emissionsunterlagen über diese zu-
treffende Tatsache hinaus gingen.
c) In der Präsentation "Investment Case" wird im Rahmen der Zusammenfas-
sung pauschal - und ohne Hinweis auf eine Produktionsmenge - ausgeführt:
"Small-lot production established" (act. 3/11 S. 3 ; act. 3/12 S. 3, act. 3/13 S. 2,
act. 3/14 S. 2). Der englische Begriff "established" hat verschiedene Bedeutun-
gen. So kann die Aussage dahingehend verstanden werden, dass eine serielle
Produktion von bis zu 500 Geräten pro Jahr bereits erfolgte. Sie kann aber auch
so ausgelegt werden, dass die Kleinserienproduktion aufgebaut ist und in Betrieb
genommen werden könnte, die K._ GmbH also grundsätzlich in der Lage wä-
re, die entsprechenden Mengen zu produzieren. Die auslegungsbedürftige Zu-
sammenfassung kann folglich für sich alleine keine Haftung begründen.
Auch die Präzisierung der Aussage kann nur beschränkt Klarheit verschaf-
fen. Dort wird festgehalten, dass die "Amazing order pipeline requires rapid ex-
pansion of core technology production capacity" (act. 3/11 S. 9; act. 12 S. 12;
act. 3/13 S. 7 und act. 3/14 S. 7). Die einzige Aussage, die die Beklagten damit
- 88 -
aber machen, ist, dass die Produktionskapazitäten ausgebaut werden müssen.
Gerade dieser Kapazitätsausbau war auch der Hauptgrund für die Kapitalerhö-
hungen (vgl. vorne E. 3.3.2.2). Zur eigentlichen Produktion führen die Beklagten
in den Emissionsunterlagen hingegen nichts aus. Zwar ist den Klägern insofern
zuzustimmen, dass sie grundsätzlich davon ausgehen durften, dass das O._
bereits produziert wird. Auf eine Kleinserienproduktion, die an die Kapazitätsgren-
zen geht, konnten sie aber nicht schliessen. Die Emissionsunterlagen sind alle-
samt zukunftsgerichtet. Aussagen zu den damaligen Aktivitäten der K._
GmbH finden sich keine. Insbesondere wurden keine Angaben zu bisherigen Ver-
käufen gemacht (vgl. schon vorne E. 3.3.2.5). Auch ist von der "order pipeline" die
Rede, also Bestellungen, die anstehen, und nicht laufende oder bereits abgerufe-
ne Bestellungen. Dies ist auch für die Serienproduktion relevant. Offenbar hat die
K._ GmbH vor dem Einstieg der Kläger als Investoren nicht in grösserem
Umfang Produkte verkauft. Die Kläger haben keine Erkundigungen zum damali-
gen Verkauf eingeholt. Sie haben sich auf die pauschalen Aussagen der Beklag-
ten in den Emissionsunterlagen verlassen, welche gerade keine Informationen zur
Gegenwart und Vergangenheit enthalten haben. Aus den Zukunftsprognosen
durften sie aber nicht auf die aktuellen Verkäufe schliessen; vielmehr hätte hier
Klärungsbedarf bestanden, welcher eine Nachfrage bei den Beklagten nötig ge-
macht hätte (E. 3.3.2.5). Wenn die K._ GmbH aber gar keine wesentlichen
Vertriebsaktivitäten hatte, musste sie auch die Produktionskapazitäten nicht aus-
nutzen. Ebenso wenig durften die Kläger aufgrund der vorhandenen Informatio-
nen darauf schliessen. Es würde sich gar die Frage stellen, weshalb die K._
GmbH die Geräte für die Lagerhaltung produzieren sollte, wenn sie mit den dama-
ligen Produktionskapazitäten die Jahresnachfrage im ersten Jahr befriedigen
könnte. Die finanziellen Mittel waren ja gerade knapp, was den Klägern ebenfalls
bekannt war.
d) Für die Prospekthaftung irrelevant ist dagegen die Frage, ob - auch nach der
Investition - im besagten Umfang produziert worden ist. Die diesbezüglichen Be-
hauptungen der Kläger sind folglich nicht zielführend und Beweise sind nicht ab-
zunehmen. Auch die Ausführungen zum Verhalten und zu den Aussagen insbe-
sondere des Beklagten 1, nachdem die Investitionen vorgenommen wurden, kön-
- 89 -
nen daran nichts ändern. Selbst wenn er damals immer noch auf dieselben Pro-
duktionskapazitäten hingewiesen hätte wie zuvor, obwohl die Werte für das Jahr
2016 nicht mehr hätten erreicht werden können, kann dies für die Frage der theo-
retischen Jahreskapazität, welche angepriesen worden ist, nicht relevant sein.
Schliesslich ist auch nicht relevant, dass aufgrund von Verzögerungen die Jah-
reskapazitäten ab einem gewissen Punkt nicht mehr erreicht worden wären
(act. 42 Rz. 367 ff.). Dass zum Erreichen einer maximalen Produktion während
dem ganzen Jahr produziert werden müsste und bei unvorhergesehenen Verzö-
gerungen die Zahlen nicht mehr erreicht werden könnten, ist immanent. Solche
Ereignisse liegen aber im Risiko einer Investition und können den Beklagten nicht
vorgeworfen werden. Selbst die Kläger machen nämlich nicht substantiiert gel-
tend, die Beklagten hätten von Anfang an beabsichtigt, die Produktion faktisch
einzustellen und keine Produkte zu verkaufen.
e) Zusammengefasst kann festgehalten werden, dass die in den Emissionsun-
terlagen genannte Kapazität von jährlich 500 Stück eine theoretisch Maximalpro-
duktion darstellt. Aus dieser Angabe durften die Kläger nicht ableiten, dass auch
bereits eine Fertigung im ähnlichen Rahmen läuft. Dass aber die vorhandenen
Maschinen - die im Eigentum der K._ GmbH standen - in der Lage gewesen
wären, die entsprechenden Mengen zu produzieren, wird von den Klägern nicht
substantiiert bestritten. Es muss folglich davon ausgegangen werden, dass die
Produktionskapazität vorhanden und die Information in den Emissionsunterlagen
korrekt war. Damit stellen auch die Angaben zur (theoretischen) Produktionska-
pazität keine fehlerhaften Informationen im Sinne von Art. 752 OR dar.
3.3.2.8. Fertige Entwicklung des O._ Light
a) Als Falschaussage bezeichnen die Kläger weiter, dass eine Light oder Ho-
me Version des O._ entwickelt worden sei und ab 2017 online verkauft wür-
de. Diese Aussage im "Business Plan" sei falsch. Interessenten für den Vertrieb
seien keine belegt und würden bestritten (act. 1 Rz. 309 f.; act. 42 Rz. 469).
Die Beklagten halten fest, der Vertrieb eines O._ Light sei mittelfristig
vorgesehen gewesen. Die Produktion hätte ohne grossen Mehraufwand erfolgen
- 90 -
können. Dies sei vorerst nicht weiterverfolgt worden, um sich auf die Grundan-
wendung zu fokussieren. Der "Business Plan" sei lediglich N._ zugestellt
worden. In den anderen Dokumenten sei die Light-Variante nicht thematisiert
worden, weil sie nicht Teil des Investment Cases gewesen sei und entsprechend
keine Gewinnerwartung habe erwecken können (act. 28 Rz. 190).
c) Die Kläger berufen sich bei der Behauptung, ihnen sei die fertige Entwick-
lung eines O._ Light versprochen worden, auf den "Business Plan". Wie
ausgeführt hat der "Business Plan" keinen prospektähnlichen Charakter und un-
terliegt folglich nicht der Prospekthaftung. Einzig die darin enthaltene Finanzpla-
nung (act. 3/24 S. 23) wurde den Parteien im Anhang zu den Präsentationen "In-
vestment Case" zur Verfügung gestellt (act. 3/12-14). Aus dieser Aufstellung geht
aber hervor, dass im Jahr 2016 kein Einkommen mit dem "Derma Case light bzw.
Home" prognostiziert wird. Daraus kann jedenfalls nicht abgeleitet werden, dass
das Gerät bereits fertig entwickelt sein soll. Ansonsten findet das O._ Light in
den später abgegebenen Präsentationen keine Erwähnung. Einzig in der ersten,
N._ ausgehändigten Fassung, ist ein "low-cost private device" unter dem Ti-
tel "further groundbreaking innovations are possible" aufgeführt (act. 3/11 S. 18).
Weshalb die Kläger unter diesen Umständen von einem fertig entwickelten Gerät
ausgegangen sein wollen, ist nicht ersichtlich und wird von ihnen nicht in genü-
gender Weise dargelegt.
Selbst wenn der an N._ abgegebene "Business Plan" mitberücksichtigt
würde, kann daraus nichts für die Kläger abgeleitet werden. Dieser macht keine
klare Aussage zur Entwicklung des O._ Light. So wird einerseits festgehal-
ten, dass es sich um ein follow up-Produkt handle, und andererseits von der Ent-
wicklung des Geräts und dem zukünftigen Verkauf gesprochen. Abgebildet war in
diesem Zusammenhang ein Prototyp, definitionsgemäss kein fertiges Produkt
(act. 3/24 S. 4, S. 10 und S. 22). Aufgrund der Widersprüche, gerade auch im
Vergleich zu den prospektähnlichen Präsentationen, durften sich die Kläger nicht
auf eine einzelne Aussage verlassen. Eine klärende Nachfrage bei den Beklagten
haben sie aber nicht behauptet. Die Kläger durften folglich nicht darauf schlies-
sen, dass das O._ Light bereits fertig entwickelt war.
- 91 -
c) Zusammenfassend kann den Beklagten im Zusammenhang mit dem
O._ Home keine fehlerhafte Information vorgeworfen werden.
3.3.2.9. Förderungsvertrag mit der U._
a) Eine weitere Problematik dreht sich um den "Förderungsvertrag Seedfinan-
cing", den die K._ GmbH mit der U._ abgeschlossen hat.
Die Kläger machen geltend, der Vertrag und dessen Inhalt sei ihnen im Vor-
feld der Investition nicht offen gelegt worden. AO._ gegenüber sei lediglich
erwähnt worden, dass ein Förderungsvertrag bestehe (act. 1 Rz. 325. ff.). Die
Förderung sei in Form eines Zuschusses mit Rückzahlungsverpflichtung von max.
EUR 750'000.– erfolgt. Im Förderungszeitraum vom 27. Mai 2011 bis zum
31. März 2018 habe eine Verpflichtung bestanden, die U._ bis zur Höhe des
erhaltenen Zuschusses mit 40% am jährlichen Gewinn zu beteiligen. Die verbor-
gene Auswirkung auf die K._ Diagnostics AG bestehe darin, dass bei beson-
deren Erfolgen 50 bis 100% der Fördergelder zurückzuzahlen gewesen wären.
Bei einer gänzlichen oder teilweisen Unternehmensveräusserung ohne Zustim-
mung der U._ sehe der Vertrag eine vollständige Rückzahlungspflicht vor.
Der Optionsvertrag mit der K._ Diagnostics AG laufe auf eine solche Unter-
nehmensveräusserung hinaus. Dieser sei zur Umgehung der Rückzahlungsver-
pflichtung auf den 1. April 2018 verschoben worden. Der Zusammenhang sei den
Klägern nicht offengelegt worden. Auch seien sie nicht darüber informiert worden,
dass sich die K._ GmbH verpflichtet habe, sämtliche Rechte zu besitzen. Die
erforderlichen Zustimmungen der U._ seien nicht eingeholt worden. Der Be-
klagte 1 und die K._ GmbH hätten so ohne Kenntnis der Kläger gegen ver-
schiedene Vertragsbestimmungen verstossen (act. 1 Rz. 330 ff.). Unter Federfüh-
rung des Beklagten 2 seien die Beklagten gar weiter gegangen. Um die Rücker-
stattungspflicht zu umgehen und die U._ zu täuschen, hätten sie eine unwi-
derrufliche Kaufoption vereinbart, welche der K._ Diagnostics AG das Recht
gegeben habe, ab dem 1. April 2018 die Anteile des Beklagten 1 an der K._
GmbH für EUR 35'000.– zu erwerben. Dieser Optionsvertrag sei nach österreichi-
schem Recht formungültig. Gleichzeitig habe die K._ Diagnostics AG in
Gründung der Klägerin 2 das Recht gewährt, die Ausübung der Kaufoption ver-
- 92 -
bindlich zu verlangen. In diesem Zusammenhang sei auch eine Nutzungsverein-
barung zwischen der K._ GmbH und der K._ Diagnostics AG abge-
schlossen worden, die Letzterer das Nutzungsrecht an materiellen und immateri-
ellen Werte eingeräumt habe. Es sei beabsichtigt gewesen, die Umsätze über die
K._ Diagnostics AG abzuwickeln, worauf der Beklagte 1 explizit hingewiesen
worden sei. Als Konsequenz wären bei der K._ GmbH keine Gewinne aus-
zuweisen und damit keine Rückzahlungen zu leisten gewesen. Auch die Übertra-
gung der Patente durch den Beklagten 1 an die K._ Diagnostics AG sei nicht
zulässig gewesen. Die Kläger seien unwissentlich in dieses rechtswidrige, mög-
licherweise betrügerische Konstrukt eingebunden worden. Dieses sei von den
Beklagten gemeinsam mit der AC._ AG bereits 2015 geplant worden. Die
von den Klägern investierten Gelder seien einem erheblichen Risiko und die Klä-
ger selbst einem erheblichen Reputationsrisiko ausgesetzt worden. Wären sie
über die Situation, insbesondere die potentielle Rückzahlungsverpflichtung, auf-
geklärt worden, hätten sie von der Investition Abstand genommen (act. 1
Rz. 341 ff.). N._ habe die Übernahme der K._ GmbH als Voraussetzung
für die Investition verlangt. Die Umgehungskonstruktion sei aber nicht die Idee der
A._N._s gewesen. Er sei von AO._ über die Lösung mit der Option
informiert worden. Diese sei ihnen nicht weiter auffällig vorgekommen; die För-
dergelder seien eine Angelegenheit der K._ GmbH gewesen. Erst die Abklä-
rungen des Rechtsvertreters im August 2016 hätten ergeben, dass die Konstruk-
tion auf eine Prellung der U._ abziele und möglicherweise das Risiko einer
strafrechtlichen Handlung bestehe. Die Kläger 3-5 seien nicht über den Förde-
rungsvertrag, das Optionskonstrukt und die Konsequenzen dieser Lösung aufge-
klärt worden. Wäre ihnen bekannt gewesen, dass gegebenenfalls investierte Gel-
der für die Rückzahlung der Fördergelder und ein allenfalls strafrechtlich relevan-
tes Verhalten vorliege, hätten sie auf die Investition verzichtet (act. 1 Rz. 365 ff.;
act. 42 Rz. 480 ff. ).
Der Beklagte 1 bestreitet den Sachverhalt. Der Fördervertrag habe im Da-
tenraum zur Verfügung gestanden. Die K._ GmbH sei eine eigenständige
Gesellschaft und werde von der Förderstelle laufend geprüft. Die Einbringung der
Marken in die K._ Diagnostics AG werde bestritten, der Vertrag sei ungültig.
- 93 -
Die "Austrocknung" der U._ hätten der Beklagte 2, J._, der Kläger 1 so-
wie N._ gefordert. Allerdings sei auch die Kaufoption nicht notariell beglau-
bigt und daher ungültig (act. 26 S. 116 ff.).
Die Beklagten 2 und 3 halten dagegen, dass die Übernahme der K._
GmbH durch die zu gründende K._ Diagnostics AG eine Bedingung der
A._N._s für eine Investition gewesen sei. Um die juristischen Aspekte
abzuklären, hätten sie die Verträge durch die internationale Wirtschaftsprüfungs-
gesellschaft AC._ AG prüfen lassen. Bei den juristischen Fragen hätten sie
sich auf ihren juristischen Berater AB._ verlassen. Weil sie vom Förderungs-
vertrag gewusst hätten, hätten sie diesen vom Beklagten 1 verlangt. Die Berater
seien zum Schluss gekommen, dass eine Übertragung vor dem 1. April 2018 eine
Zahlungspflicht des Beklagten 1 auslöse. Sie hätten die Lösung mit der Option
vorgeschlagen. Dies sei AO._ mit der Information, dass dadurch die Rück-
forderung umgangen werden könne, mitgeteilt worden. Es habe für die Beklag-
ten 2 und 3 keinen Anlass gegeben, an der Rechtmässigkeit der Lösung zu zwei-
feln. Sodann ergebe sich aus den "Term Sheets", dass die Kläger über das Vor-
handensein des Förderungsvertrages informiert gewesen seien. Es werde daher
bestritten, dass die Option einen Verstoss gegen den Förderungsvertrag darstelle,
dass dies von den Beklagten 2 und 3 zu verantworten sei; die Kläger hätten den
Verstoss in Kauf genommen, zumal sie trotz Kenntnis keine Einsicht verlangt hät-
ten (act. 28 Rz. 51 ff.; act. 52 Rz. 328 ff.).
b) Zutreffend ist, dass in den Emissionsunterlagen wenige Informationen zum
Förderungsvertrag zu finden sind. Einzig im "Term Sheet" findet sich ein Hinweis,
indem eine Gewährleistung hinsichtlich der sonstigen Vertragsverhältnisse abge-
geben wurde, wobei der Förderungsvertrag explizit erwähnt wurde (act. 3/28,
act. 3/32, act. 3/48 und act. 3/61 jeweils Ziff. 13). Der genaue Inhalt des Vertra-
ges, insbesondere die Rückzahlungsverpflichtung, ist aber auch dort nicht aufge-
führt.
Allerdings ist ohnehin nicht ersichtlich, woraus die Kläger einen detaillierten
Informationsanspruch über das spezifische Vertragsverhältnis ableiten. Auch im
Anwendungsbereich der Prospekthaftung besteht keine unbeschränkte Aus-
- 94 -
kunftspflicht zu sämtlichen vertraglichen Beziehungen der emittierenden Gesell-
schaft. Gerade weil der Prospekt öffentlich sein muss, um unter die Bestimmung
zu fallen, kann von der Gesellschaft nicht verlangt werden, sämtliche Details zu
ihrer Geschäftstätigkeit offen zu legen. Es kann den Beklagten folglich nicht zum
Vorwurf gemacht werden, wenn sie den Klägern keine Kopien des Förderungsver-
trages zur Verfügung gestellt haben. Eine Information wäre höchstens bezüglich
umfangreicher Verpflichtungen erforderlich gewesen. Diesbezüglich widerspre-
chen sich die Kläger teilweise. Wie sie selbst korrekt ausführen, haben sich einzig
die K._ GmbH und der Beklagte 1 gegenüber der U._ zur Rückzahlung
der erhaltenen Fördergelder verpflichtet (act. 3/109 S. 19). Bei der K._ Diag-
nostics AG handelt es sich um eine eigene juristische Person, die zudem formell
unabhängig ist von der K._ GmbH. Wie unter diesen Umständen die
U._ auf die K._ Diagnostics AG hätte zugreifen können, ist nicht ersicht-
lich und wird von den Klägern auch nicht näher ausgeführt. Es wäre aber an
ihnen, die Pflichtverletzung und in diesem Zusammenhang entsprechend die po-
tentiell anderweitige Verwendung der Gelder zu belegen.
c) Weiter führen die Kläger die fehlenden Angaben zum Optionskonstrukt als
relevant an. Unbestritten ist, dass mit der Option der Erwerb der K._ GmbH
durch die K._ Diagnostics AG sichergestellt, aber aufgeschoben worden ist.
Dies war eine Bedingung der Klägerin 2 für die Zeichnung von Aktien (act. 1
Rz. 70; act. 3/34). Ebenso stellen die Parteien übereinstimmend dar, dass dies so
vorgesehen wurde, um eine Rückzahlung der erhaltenen Fördergelder der
U._ zu verhindern. Bei Umgehungsgeschäften schwingt immer ein gewisses
Risiko mit, dass dieses aufgedeckt und die umgangenen Verpflichtungen dadurch
trotzdem ausgelöst werden. Es kann aber nur wiederholt werden: inwiefern die
K._ Diagnostics AG für die Rückzahlung der von der K._ GmbH bezo-
genen Fördergelder einzustehen hätte, ist nicht ersichtlich und wird von den Klä-
gern auch nicht näher ausgeführt. Alleine weil die K._ GmbH und der Beklag-
te 1 dazu finanziell nicht in der Lage sein sollen, kann kein Durchgriff auf die zu-
künftige Eigentümerin abgeleitet werden. An einen solchen sind strenge Voraus-
setzungen geknüpft, wobei es Sache der beweisbelasteten Kläger wäre, diese
darzulegen. Hinsichtlich der ebenfalls befürchteten Strafbarkeit des Vorgehens gilt
- 95 -
weitgehend dasselbe. Ein zivilrechtliches Umgehungsgeschäft ist nicht per se
strafrechtlich relevant. Es kann also nicht genügen, wenn die Kläger pauschal auf
ihre Befürchtungen und das laufende Strafverfahren hinweisen. Auch wenn die
Strafverfolgungsbehörden - insbesondere nach erhobener Strafanzeige - von Am-
tes wegen ermitteln, gilt dies im Zivilverfahren nicht. Es wäre an den Klägern, die
wesentlichen Grundlagen für eine Strafbarkeit darzulegen - ähnlich der Anklage
im Strafverfahren -, das Zivilgericht hätte lediglich die rechtliche Würdigung vor-
zunehmen. Hinzu kommt, dass von der strafrechtlichen Verantwortlichkeit in ers-
ter Linie die handelnden Personen, also vorliegend die Beklagten 1 und 2 umfasst
wären. Inwiefern dies auch die K._ Diagnostics AG oder allenfalls gar die
Kläger selbst betreffen würden, wird auch nicht substantiiert dargestellt.
d) Für die Kläger 1 und 2 wurde sodann nachgewiesen bzw. gar von den Klä-
gern selbst vorgebracht, dass AO._ und N._ darüber informiert waren,
dass mit dem Optionskonstrukt eine Rückzahlungsverpflichtung von
EUR 750'000.– umgangen werden sollte (act. 1 Rz. 367; act. 3/116). Auch wenn
sie nicht im Detail über den Inhalt des Vertrages informiert waren, können aus der
von AO._ verfassten E-Mail sämtliche wesentlichen Punkte abgeleitet wer-
den. Es ergibt sich daraus, dass ein Förderungsvertrag bestanden hat und dass
der Kauf grundsätzlich zur Rückzahlung der Fördergelder führen würde, was um-
gangen werden soll. Aus dem generellen Risiko bei Umgehungsgeschäften kann
sodann - zumindest wenn dem Verständnis der Kläger gefolgt wird - abgeleitet
werden, dass die K._ Diagnostics AG gegebenenfalls eine Zahlung zu leisten
hätte. Daraus lässt sich schliessen, dass die Kläger 1 und 2 zwar auch nicht im
Detail informiert waren. Die aus ihrer Sicht problematischen Risiken konnten sie
aber erkennen, sodass diesbezüglich keine Prospekthaftung in Frage kommt. Die
pauschale und unbelegte Behauptung des Beklagten 1, er habe die Beendigung
der Förderung vorgeschlagen, was durch den Kläger 1 abgelehnt worden sei
(act. 50 S. 129), ist dagegen nicht weiter zu beachten.
e) Soweit die Kläger die fehlende Angabe einer allfälligen Gewinnabschöpfung
durch die U._ im Sinne von § 7 des Förderungsvertrages (act. 3/109) vor-
bringen, ist festzuhalten, dass es sich dabei um eine wesentliche Information im
- 96 -
Sinne von Art. 752 OR handelt. Wird davon ausgegangen, dass die Verpflichtung
auch die K._ Diagnostics AG betreffen würde, wären die Investoren darüber
zu informieren gewesen. Eine knappe Angabe über die Beteiligung Dritter an all-
fälligen Gewinnen mit den Konditionen (40% bis maximal EUR 750'000.–) hätte
diesbezüglich ausgereicht. Eine eigentliche Offenlegung des Förderungsvertrages
wäre auch dafür nicht erforderlich geworden.
f) Aus dem Gesagten ergibt sich, dass die Kläger darüber informiert waren,
dass ein Förderungsvertrag bestand. Den genauen Inhalt hatten die Beklagten
nicht offenzulegen. Einzig ein Hinweis auf die potentielle Gewinnabschöpfung wä-
re gegebenenfalls erforderlich gewesen, zumindest wenn von einer Verpflichtung
der K._ Diagnostics AG ausgegangen wird. Dies können allerdings lediglich
die Kläger 3-5 geltend machen. Den Klägern 1 und 2 wurde die Rückzahlungs-
verpflichtung und die Umgehung derselben offen gelegt.
3.3.2.10. Marktreife des O._s
a) In ihrer Replik verschieben die Kläger den Fokus. Die Beklagten hätten in
den Emissionsunterlagen, den Rechtsschriften und den Beweismitteln vielfältige
explizite und implizite Aussagen zur bestehenden Marktreife des O._s ge-
macht. Aus diversen Unterlagen ergebe sich, dass sie das O._ als marktrei-
fes Produkt hätten vertreiben wollen. Ein Messgerät für den TEWL-Wert sei auf
dem Markt aber zu weit günstigerem Preis verfügbar gewesen. Für den Vertrieb
zu Diagnosezwecken habe aber die zentrale Voraussetzung, nämlich klinische
Studien, gefehlt. Es habe sich lediglich um Produktideen, nicht um ein fertiges
Produkt gehandelt. Verschiedene Distributoren bzw. Kunden und Investoren hät-
ten gegenüber den Beklagten ausgeführt, dass die Marktreife noch nicht vorliege.
Diesen hätte der Umstand folglich bekannt sein müssen. So hätten sie auch nie
versucht, gestützt auf die Abnahmeverpflichtungen in den Distributionsverträgen
Geräte zu verkaufen. Auch die Experten des Advisory Board hätten die Nutzbar-
keit des TEWL-Werts bzw. entsprechender Messungen für die Diagnostik in Fra-
ge gestellt. Dies sei den Beklagten bereits am 23. Februar 2016 bekannt gewe-
sen. Gleichentags sei die erste Kapitalerhöhung erfolgt, welche die Beklagten mit
diesen Kenntnissen zumindest einstweilen hätten stoppen müssen. Die Beklagten
- 97 -
hätten weder N._ noch die Kläger darüber informiert. Den Beklagten sei be-
reits zuvor bewusst gewesen, dass es sich beim O._ nicht um ein marktreifes
Produkt handle. Diese Erkenntnisse hätten auch dazu geführt, dass die Erstellung
klinischer Studien ins Zentrum gestellt worden sei, weil nur so ein Vertrieb mög-
lich sei (act. 42 Rz. 27 ff.). Einen "Derma Case", wie die Beklagten 2 und 3 dies in
ihrer Klageantwort beschreiben würden, habe es nicht gegeben. In den Emissi-
onsunterlagen sei das O._ als einsatzreif im medizinischen Bereich ange-
priesen worden. Es seien vielfältige bestehende Anwendungsmöglichkeiten vor-
getäuscht worden, was nicht zutreffend gewesen sei. Der Beklagte 2 habe ge-
genüber dem Kläger 5 zudem explizit das Erkennen von Hautkrebs angepriesen.
Dies widerspreche der prozessualen Aussage, dass sich die Marktreife nur auf
den "Derma Case" bezogen habe. Auch die Distributionsverträge sähen das
O._ als Medizinalgerät für den klinischen Einsatz vor. Ein Interesse an einem
Gerät, welches ausschliesslich den TEWL-Wert messen könne, ohne eine medi-
zinische Indikation zu liefern, werde bestritten. Gegenüber dem Kläger 1 sei vom
Verkauf des O._s in seiner Grundfunktion bis kurz vor dem Investment nie
die Rede gewesen. Vielmehr sei er darüber informiert worden, dass nach der Ka-
pitalerhöhung die klinischen Studien für die Kernindikationen in Auftrag gegeben
und erste Kalibrierungsmaschinen bestellt werden würden. Der Kläger 1 sei des-
halb davon ausgegangen, dass eine zuverlässige Messung der Kernindikationen
bereits möglich sei und die Studien nur zur Bestätigung benötigt würden (act. 42
Rz. 72 ff.).
Die Beklagten machen im Wesentlichen geltend, die Kläger würden ver-
schiedene Aspekte durchmischen. So fehle es an einer Differenzierung der zeitli-
chen Abläufe. Das O._ sei unbestrittenermassen in der Lage gewesen, den
TEWL-Wert zu messen. Zu diesem Zweck hätte es auch vertrieben werden kön-
nen. Bei der K._ Diagnostics AG habe es sich um ein Start-up Unternehmen
gehandelt. Die Kläger hätten gewusst, welches Risiko sie mit einer Investition
eingehen würden und hätten diese auch bewusst eingehen wollen.
Der Beklagte 1 hält dazu fest, seine Aussagen anlässlich der Generalver-
sammlung vom 23. August 2016 würden bewusst falsch wiedergegeben. Ein
- 98 -
O._ sei bei der AUVA im Einsatz. Es seien auch erste Geräte verkauft wor-
den (act. 26 S. 114 f.). Weiter hält er daran fest, dass das O._ marktreif sei.
Die K._ GmbH unterstehe dem Medizinproduktegesetz. Für den Vertrieb von
Medizinprodukten sei daher eine CE-Zertifizierung erforderlich. 2012 sei die
K._ GmbH für Design, Entwicklung, Produktion und Vertrieb von Messgerä-
ten für die medizinische Hautanalyse und das O._ professional 100 als Me-
dizinprodukt der Klasse IIa zertifiziert worden. Dies belege die Marktfähigkeit. Der
Antrag für das Ruling betreffe einzig den Vertrieb des O._ für die freigegebe-
nen 23 Anwendungsfelder. Die Messung von Darmkrebs und Glukose seien keine
Anwendungsfelder des O._ und würde andere Geräte benötigen. Die
K._ GmbH sei 2012 zertifiziert worden. Die Händlerverträge seien im Daten-
raum bereitgestellt worden. Mit der AQ._ sei im Juni 2016 ein Vertrag abge-
schlossen worden auf dessen Basis öffentliche Auftraggeber Bestellungen abge-
geben werden könnten. Die erste derartige Bestellung sei über die BGG Plattform
am 5. Dezember 2016 erfolgt (act. 50 S. 35 ff.).
Die Beklagten 2 und 3 führen aus, die Funktionalität des O._ als TEWL-
Messgerät sei unbestritten. Ebenso, dass der Zusammenhang dieses Werts mit
krankheitsbedingten Hautveränderungen wissenschaftlich nachgewiesen sei. Be-
stehende Konkurrenzprodukte würden den Markt belegen, wobei das O._ ei-
nen klaren Mehrwert aufweise. Die Nachfrage ergebe sich aus den Distributions-
verträgen. Zudem sei ins Potential des O._s investiert worden, welches
durch die Förderungen aber auch von Experten anerkannt worden sei. Klinische
Studien seien für den Markteintritt nicht erforderlich gewesen (act. 52 Rz. 15 und
Rz. 216 ff.). Das Ziel der K._ Diagnostics AG sei gewesen, das O._ auf
den Markt zu bringen. Dieses sei durch den Beklagten 1 unter Einsatz verschie-
dener Fördermittel bis zur Marktreife entwickelt worden. Relevante Umsätze habe
es aber keine gegeben. Dies sei den Klägern auch nicht so präsentiert worden.
Die Investition in eine neu gegründete Gesellschaft ohne unternehmerischen Leis-
tungsausweis sei zwangsläufig mit einem hohen Risiko verbunden. Dieses sei of-
fensichtlich und den Klägern bewusst gewesen. Als Kernstück für die Einführung
habe der "Derma Case" gedient, also das O._ und die Messung des TEWL-
Werts. Sodann würden vergleichbare Produkte im Markt zu ähnlichen Preisen
- 99 -
verkauft. Es sei auch belegt, dass das Produkt samt Software seit 2015 existiere
und funktioniere. Die Verknüpfung der Messwerte mit medizinischen Daten über
die Grundfunktion hinaus hätte mittels klinischer Studien, die mit den Geldern der
Finanzierungsrunde finanziert werden sollten, erfolgen sollen (act. 52 Rz. 38 ff.).
Mit den behaupteten Zusammenhängen zwischen Marktreife und Nachfrage wür-
den die Kläger einen unzulässigen Zirkelschluss aufstellen. Das O._ sei fer-
tig entwickelt und funktionstüchtig und die Nachfrage durch die Distributionsver-
träge nachgewiesen. Dass die Geräte in der Folge nicht abgerufen worden sind,
stelle eine unzulässige ex-post Betrachtung dar. Für den Einsatz als Messgerät
seien sodann keine klinischen Studien erforderlich (act. 52 Rz. 76 ff.).
b) In Bezug auf die angeblich angepriesene Marktreife des O._s unter-
scheiden die Kläger nicht zwischen den prospektähnlichen Dokumenten und den
weiteren Aussagen und dem Verhalten der Beklagten. Für die Beurteilung der
Prospekthaftung können allerdings nur diejenigen Aussagen berücksichtigt wer-
den, welche in den entsprechenden Dokumenten gemacht worden sind (dazu
vorne E. 3.3.1.4). Weitere Äusserungen gegenüber den Klägern können einzig für
die Frage der Überprüfbarkeit der Tatsachen beigezogen werden. Auch wird nur
beschränkt zwischen den Zeitpunkten der Aussagen und der Erkenntnisse diffe-
renziert. So kann allgemein darauf hingewiesen werden, dass Erwartungen der
Beklagten, welche erst aufgrund neuer Erkenntnisse nach den Investitionen durch
die Kläger erschüttert worden sind, nicht per se eine Grundlage darstellen, welche
den Beklagten gegenüber den Klägern weitere Aufklärungspflichten auferlegt hät-
ten.
Die Einschätzung anderer Investoren (act. 42 Rz. 40 und Rz. 334 ff.) kann
keinen Beweis dafür darstellen, dass die Beklagten die Situation falsch einge-
schätzt hätten. Es ging - wie gesagt - um Prognosen über die Zukunft, konkret um
die Frage, ob das Gerät in der vorliegenden Entwicklungsstufe bereits über einen
Markt verfügt. Dabei gibt es ein Ermessen, welches nicht von jedem Marktteil-
nehmer gleich wahrgenommen wird. So hat jeder Investor eigene Ziele und Richt-
linien für die Finanzierung von Projekten. Bei der von den Klägern als Garantin für
die fehlende Marktfähigkeit zitierten Investorin (act. 42 Rz. 40; act. 43/16) handelt
- 100 -
es sich um die AR._ Stiftung für Krebsforschung, die in einem spezifischen
Bereich tätig ist, der durch das Grundgerät der "K._" noch nicht abgedeckt
wurde.
Auch aus den Erkenntnissen des Advisory Boards und dem Workshop mit
der Derma Case-Group kann nicht generell auf eine fehlende Marktreife ge-
schlossen werden. Die Experten haben zwar den Nutzen einer TEWL-Messung
für gewisse Bereiche generell in Frage gestellt. Sie haben aber auch bestätigt,
dass mehr als 2'500 Studien zu diesem Wert durchgeführt worden seien
(act. 29/53 S. 4; act. 29/55). Dies allein zeigt, dass ein (wissenschaftliches) Inte-
resse an solchen Messungen besteht. Es kann also entgegen der Kläger (act. 42
Rz. 56) nicht gesagt werden, dass ein Markt für TEWL-Messgeräte gar nicht be-
steht. Insbesondere weisen die Kläger selbst auf andere Geräte hin, welche im
Markt erhältlich sein sollen (act. act. 42 Rz. 35). Gegebenenfalls wären die Erwar-
tungen hinsichtlich Absatzmöglichkeiten anzupassen gewesen. Allerdings handelt
es sich dabei - wie erwähnt - um Zukunftsprognosen, welche vom Prospekterstel-
ler auch in einer optimistischen Form aufgenommen werden dürfen (vgl. vorne
E. 3.3.2.5).
c) Wie gezeigt gelingt es den Klägern in Bezug auf die einzelnen Aussagen nur
punktuell, eine irreführende oder fehlerhafte Angabe in den prospektähnlichen
Mitteilungen zu belegen. Allerdings kann sich die Pflichtverletzung bei der Pros-
pekthaftung auch aus den gesamten Umständen bzw. dem umfassenden Inhalt
der Mitteilungen ergeben. Insbesondere lassen gewisse Informationen, wenn sie
in einen Zusammenhang mit anderen Aussagen gestellt werden, eine abweichen-
de Interpretation zu. Dies machen die Kläger insofern auch geltend, wenn sie aus-
führen, die Beklagten hätte ihnen eine Marktreife des O._s vorgespiegelt,
welche so nicht bestanden habe.
Auch in dieser Hinsicht ist vorab zu bemerken, dass lediglich die Darstellung
in den prospektähnlichen Mitteilungen für die Beurteilung der Prospekthaftung re-
levant sein kann. Wenn die Beklagten gegenüber einzelnen Klägern weitere Aus-
führungen gemacht haben, die nicht in den Prospekten enthalten waren, kann
dies nicht berücksichtigt werden. Einzig hinsichtlich Klarstellungen aufgrund der
- 101 -
ungenauen Angaben in den Emissionsunterlagen ist diesbezüglich eine Ausnah-
me zu machen. Soweit die Kläger aufgrund der Unklarheiten bei den Beklagten
nachgefragt haben, können sich letztere nicht darauf berufen, dass einzelne Aus-
sagen nicht direkt in den prospektähnlichen Mitteilungen enthalten waren. Die
Prospektherausgeber können sich nicht darauf berufen, dass ihre Unterlagen wi-
dersprüchlich waren und die Falschangaben darum gerade nicht darin enthalten
waren, soweit sie diese später (in einem relevanten Zeitpunkt) gegenüber den
Empfängern des Prospekts bestätigt haben. Ein solches Verhalten wäre wider-
sprüchlich und ist rechtlich nicht zu schützen.
In den prospektähnlichen Dokumenten, die die Kläger von den Beklagten
erhalten haben, findet sich keine konkrete Aussage darüber, ob und zu welchem
Zweck das O._ bereits marktreif ist. Letztlich geht es deshalb bei der Frage
nach der vorgespiegelten Marktreife des O._s darum, ob die Beklagten mit
der Gesamtheit der gemachten Aussagen ein im Zusammenhang irreführendes
Bild aufgezeigt haben. Dabei ist vorab festzuhalten, dass auch in dieser Hinsicht
die Erkenntnisse Dritter nicht oder nur am Rande eine Rolle spielen. Massgebend
ist alleine, was die Beklagten den Klägern mittgeteilt haben und ob sie dies auf-
grund ihrer eigenen Erkenntnisse durften. Wenn die Kläger entsprechend E-Mail-
Korrespondenz zwischen dem Vertriebsleiter und Vertriebsgesellschaften zitieren,
welche teilweise nach den Investitionen geführt wurden (etwa act. 42 Rz. 44 ff.),
kann daraus nicht abgeleitet werden, dass die enthaltenen Aussagen bei den Be-
klagten als bekannt vorausgesetzt werden können. Eine Befragung der an den
Konversationen beteiligten Dritten erübrigt sich entsprechend.
d) Die einzelnen Aussagen der Beklagten in den Emissionsunterlagen ergeben
ein Gesamtbild, das die Bedeutung der (an sich zutreffenden) Einzelaussagen auf
eine andere Ebene hebt. Als zentrale Behauptung sind die Angaben zu den Um-
satzaussichten anzusehen. Die Beklagten stellten den Klägern in verschiedener
Formulierung wesentliche Umsätze von rund CHF 100 Mio. in drei Jahren in Aus-
sicht. Wie gezeigt konnten sich die Beklagten für diese Aussage auf die Distributi-
onsverträge stützen. Darin sind Abnahmeverpflichtungen vorgesehen, welche
entsprechende Umsätze als zulässige Prognose erscheinen lassen
- 102 -
(act. 3/101+102; act. 29/47-52, vorne E. 3.3.2.5). Auch ist den Prospekterstellern
grundsätzlich erlaubt, die Erwartungen positiv zu formulieren, sofern sie gleichzei-
tig auf die Risiken hinweisen. Dieser Aspekt geht in den Emissionsunterlagen der
Beklagten unter. So kann aus den hohen Umsatzerwartungen und den bestehen-
den Abnahmeverpflichtungen auf Tatsachen geschlossen werden, die so nicht zu-
treffen. Die von den Beklagten erstellten Emissionsunterlagen haben diese Zu-
sammenhänge nicht aufgegriffen. Auch wenn bezüglich der einzelnen Tatsachen
keine fehlerhaften Angaben nachgewiesen werden können, ergibt sich im Ge-
samtzusammenhang dadurch ein anderes Bild.
Die Kläger bringen zu Recht vor, dass mit einem Dreijahresumsatz von
CHF 100 Mio. Verschiedenes suggeriert wird. So bedingt der prognostizierte Um-
satz für das Jahr 2016 den Verkauf von knapp 500 O._ (act. 3/11 S. 9;
act. 3/12 S. 12; act. 3/13 S. 7 und act. 3/14 S. 7). Dabei handelt es sich um die
(laut Beklagten) maximale Kapazität, welche mit den damals vorhandenen Ma-
schinen bei der AA._ GmbH möglich war. Auch wenn keine Angaben zur
damaligen Produktion vorhanden waren und die Kläger nicht darauf schliessen
durften, dass die Kapazitäten bereits bis anhin beinahe ausgereizt wurden (vorne
E. 3.3.2.7), wird mit dem Verkaufsziel doch eine erhebliche laufende Produktion
angedeutet. Es scheint auch illusorisch, eine Produktion, die gegen null tendiert,
innert kürzester Zeit auf einen an die Kapazitätsgrenzen grenzenden Dreischicht-
betrieb auszubauen. Nur schon der Personalbedarf ist für den Schichtbetrieb
deutlich höher einzustufen, was nicht innert weniger Tage angepasst werden
kann. Dass eine solche Steigerung erforderlich gewesen wäre, wurde in den
Emissionsunterlagen jedoch nicht erwähnt.
Ein weiterer Aspekt ist der anvisierte Verkaufspreis von EUR 10'000.– pro
Gerät. Auch wenn es sich um ein medizinisches Messgerät handelt, scheint der
Preis für ein reines TEWL-Messgerät sehr hoch. Die Kläger machen denn auch
geltend, dass zu diesem Zweck Messgeräte für einen deutlich geringeren Preis
auf dem Markt gewesen seien. Dies wird von den Beklagten nicht substantiiert
bestritten, wobei diese hervorheben, dass es sich nicht um Geräte mit ähnlicher
Messqualität handle (act. 52 Rz. 429). Der Preis liesse sich folglich nur rechtferti-
- 103 -
gen, wenn das O._ einen Mehrwert leisten könnte, was mit der Diagnosefä-
higkeit erreicht werden sollte. Genau dafür wären aber weitere klinische Studien
erforderlich gewesen. Die Experten waren sich auch nicht einig, welche Einsatz-
bereiche dabei kommerziell vielversprechend wären (act. 29/53). Auch wenn die-
ses Panel erst nach der Erstellung der Emissionsunterlagen stattgefunden hat,
zeigt sich darin ein Risiko, welches den Beklagten bereits früher bewusst sein
musste und worauf sie hätten hinweisen müssen: Solange die erforderlichen Stu-
dien nicht vorliegen, kann auch deren Resultat nicht vorweg genommen werden.
Beim prognostizierten Umsatz wird aber weder das Risiko erwähnt, noch wird in
Betracht gezogen, dass bei einer Verzögerung der Studien erst später mit dem
eigentlichen Vertrieb begonnen werden könnte. Schliesslich können auch die Ab-
nahmeverpflichtungen kaum abgerufen werden, solange die Messgeräte nicht
über die erforderlichen Funktionen verfügen. Aufgrund der verschiedenen weite-
ren Vorkommnisse und Rückmeldungen (act. 42 Rz. 88 ff.) hätte den Beklagten
ebenfalls bewusst sein müssen, dass sie zumindest die bestehenden Risiken in
den Emissionsunterlagen aufführen müssten.
Der genannte Eindruck wird auch durch die inkonsistenten Aussagen zu den
benötigten Mitteln gestützt. In den Emissionsunterlagen werden die Entwicklungs-
kosten für das glucoMeter oder das colonMeter zwar nicht explizit erwähnt; ver-
schiedene Aussagen lassen aber darauf schliessen, dass diese bei Erreichen des
Investitionsziels von CHF 5-7 Mio. gedeckt wären. In einzelnen Präsentationen
wird etwa angedeutet, dass dem Vertrieb des glucoMeter einzig die fehlenden
Studien entgegen stünden (act. 3/11 S. 17; act. 3/12 S. 16). Das Potential der
Technologie wird ohne Vorbehalte angepriesen. Selbst wenn davon ausgegangen
wird, dass die Weiterentwicklungen erst angedacht worden sind, kann aufgrund
des Gesamtbilds doch erwartet werden, dass diese zumindest zu einem relevan-
ten Teil mit den angepeilten Investitionen entwickelt werden können. Aber selbst
im vorliegenden Prozess bleibt unklar, was die Beklagten mit den angestrebten
CHF 5-7 Mio. hätten finanzieren wollen. Während sie einerseits darauf beharren,
diese Mittel hätten alleine für den "Derma Case", also den Markteintritt mit dem
O._ mittels Studien und Ausbau der Produktion gedient, erwecken sie
gleichzeitig den Eindruck, diese Ziele hätten bereits mit den von den Klägern in-
- 104 -
vestierten knapp CHF 2 Mio. erreicht werden können. Dies lässt aber wiederum
darauf schliessen, dass die Gelder eben auch für die Weiterentwicklung bestimmt
waren und mangels Risikohinweisen auch, dass sie dafür zumindest nach dem
damaligen Stand ausreichend sein sollten.
e) Die klägerische Argumentation ist allerdings auch nicht frei von Widersprü-
chen. So machen die Kläger geltend, die Gelder seien nicht wie versprochen in
die Erstellung klinischer Studien investiert worden, welche für die Marktreife erfor-
derlich gewesen wären, wollen aber gleichzeitig darüber getäuscht worden sein,
dass die Geräte bereits marktreif sein sollen. Diese vermeintlichen Widersprüche
resultieren daraus, dass die Kläger die einzelnen Behauptungen isoliert betrach-
ten und nur beschränkt in einen Gesamtzusammenhang stellen. Es ergibt sich da-
raus , dass eine intensivere Befassung mit den Emissionsunterlagen gegebenen-
falls bereits ausgereicht hätte um die fehlerhaften Vorstellungen auf Seiten der
Kläger zu eliminieren. Dies befreit die Beklagten allerdings nicht davon, auf die
ihnen bekannten Risiken hinzuweisen.
Dieses Fehlen jeglicher Risikohinweise stellt eine Unvollständigkeit der
prospektähnlichen Mitteilungen dar.
3.3.2.11. Zusammenfassung
Insgesamt ergibt sich aus dem Gesagten, dass die Beklagten in den rele-
vanten Emissionsunterlagen ein Produkt angepriesen haben, das sofort in einer
grossen Zahl verkauft werden könnte, und mit dem umgehend wesentliche Um-
sätze erzielt werden könnte. Die zu gründende K._ Diagnostics AG wurde als
Vertriebsgesellschaft angekündigt, die die Leistungen der K._ GmbH über-
nehmen sollte. Auch wurden weitere medizinische Messgerät so angepriesen,
dass zumindest nicht damit gerechnet werden musste, dass dafür weitere (weit
grössere) Investitionen erforderlich sein könnten. Ein nachhaltiger Erfolg der neu-
en Gesellschaft war damit von verschiedensten Faktoren abhängig. Dies ergibt
sich aus den Emissionsunterlagen aber nur beschränkt. Die Beklagten haben
nicht auf Risiken und Unsicherheiten hingewiesen. Sie haben zwar wenige eigent-
liche Falschaussagen gemacht, haben aber die problematischen Punkte umgan-
- 105 -
gen, indem sie zu den fraglichen Themen gar keine Informationen abgegeben ha-
ben, insbesondere etwa zum Umfang der laufenden Produktion oder zum aktuel-
len wissenschaftlichen Stand bezüglich des Verwendungszwecks eines TEWL-
Messgeräts. Irreführende Informationen im Sinne von Art. 752 OR können auch
vorliegen, wenn die angegebenen Tatsachen eigentlich korrekt bzw. die Progno-
sen zulässig sind, aber nicht auf die Risiken hingewiesen wird, welche sich ver-
wirklichen könnten. Genau dies ist vorliegend der Fall. Die Beklagten haben die
K._ Diagnostics AG als faktisch stabiles Unternehmen dargestellt, das ohne
wesentliche Risiken den Betrieb aufnehmen und sofort profitabel wirtschaften
könnte. Welche Hürden bis zu diesem Zeitpunkt (Studien, Entwicklung, Einstieg
Vertrieb etc.) noch überwunden werden müssen, haben sie nicht klar mitgeteilt.
Auch liessen die Emissionsunterlagen verschiedentlich einen weiten Interpretati-
onsspielraum, was zwar hinsichtlich der Einzeltatsachen nicht relevant sein kann
(dazu vorne), aber im Gesamtzusammenhang zum irreführenden Bild beiträgt.
Auch wenn (so die Beklagten, dazu hinten E.3.3.5) der Totalverlust letztlich auf
das Handeln des Beklagten 1 und die schwierige Zusammenarbeit zwischen den
Parteien zurückzuführen sein soll, ändert dies nichts daran, dass die Informatio-
nen in den Emissionsunterlagen irreführend waren. Die Angaben in den Emissi-
onsunterlagen stellen folglich eine relevante Grundlage für die Prospekthaftung im
Sinne von Art. 752 OR dar.
Konkret kann den Beklagten vorgeworfen werden, dass sie nicht über die
Höhe der anfallenden Beratungskosten informiert haben. Weiter sind ihre Anga-
ben zur Anwendungsbreite leicht widersprüchlich ,und sie haben hinsichtlich der
Anwendungsfelder, dem Potential und dem bisherigen Einsatz des Geräts opti-
mistische bzw. teilweise nicht belegbare Angaben gemacht. Auch wenn dies nicht
per se als unzulässig anzusehen ist, fehlt es doch an der in diesem Zusammen-
hang erforderlichen Risikoaufklärung. Dasselbe gilt hinsichtlich der Umsatzprog-
nosen. Schliesslich wäre es an den Beklagten gewesen, gegenüber den Klä-
gern 3-5 die Möglichkeit offen zu legen, dass die U._ unter gewissen Um-
ständen einen Teil des Gewinns der K._ Diagnostics AG abschöpfen könnte.
Insgesamt liegen damit prospektähnliche Mitteilungen vor, die teilweise falsche
- 106 -
und unvollständige Angaben enthalten, womit die erste Voraussetzung der Pros-
pekthaftung erfüllt ist.
3.3.3. Mitwirkung der Beklagten
Der Prospekthaftung unterstehen sämtliche Personen, die in irgend einer
Rolle bei der Erstellung oder Verbreitung des Prospekts oder der prospektähnli-
chen Mitteilungen mitgewirkt haben. Dazu zählen neben den handelnden Orga-
nen insbesondere auch Berater, welche einen wesentlichen Beitrag geleistet ha-
ben (WATTER, a.a.O., N 10 zu Art. 752 OR).
Die Mitwirkung der Beklagten an den Emissionsunterlagen ist soweit unbe-
stritten. Der Beklagte 1 ist und war Inhaber der K._ GmbH in L._ und
hat die fraglichen Sensoren entwickelt. Die in den Emissionsunterlagen enthalte-
nen Informationen stammen mehrheitlich von ihm. Die Beklagte 3 wurde vom Be-
klagten 1 als Beratungsunternehmen beigezogen. Sie zeichnet sich auf den ab-
gegebenen Unterlagen als verantwortlich (etwa act. 3/11-14, jeweils letzte Seite).
Der Beklagte 2 ist und war einzelzeichnungsberechtigter Verwaltungsrat der Be-
klagten 3 und hat die Kontakte zu den Klägern gepflegt und ihnen die Unterlagen
jeweils abgegeben. Die Zusammenarbeit der Beklagten im Rahmen der Erstel-
lung der Unterlagen wurde im August 2016 für einzelne Dokumente durch den
damaligen Rechtsvertreter des Beklagten 2 bestätigt (act. 3/74).
Sämtliche Beklagten waren folglich an der Erstellung und Verbreitung der
Emissionsunterlagen in einer bestimmten Rolle beteiligt. Ob ihr jeweiliges Verhal-
ten haftungsbegründend war, ist eine Frage des Verschuldens und unter jenem
Titel zu prüfen. So macht etwa der Beklagte 1 geltend, die Emissionsunterlagen
vor dem vorliegenden Prozess nie gesehen zu haben, und die Beklagten 2 und 3
stützen sich darauf, die wesentlichen Angaben unbesehen vom Beklagten 1
übernommen zu haben.
- 107 -
3.3.4. Verschulden
3.3.4.1. Parteidarstellungen
a) Die Kläger führen aus, die Beklagten hätten sich auf die Investorensuche in-
tensiv vorbereitet und umfassende Emissionsunterlagen erstellt. Es hätte ihnen
klar sein müssen, dass die Angaben zum O._ weit überzogen und irrefüh-
rend gewesen seien. Die Beklagten hätten die falschen Aussagen gegenüber den
Klägern wider besseres Wissen gemacht und damit zumindest eventualvorsätz-
lich gehandelt (act. 1 Rz. 161 ff. und Rz. 424 ff.; act. 42 Rz. 266). Den Beklag-
ten 2 treffe das Hauptverschulden. Einerseits sei er als Verwaltungsrat der Be-
klagten 3 federführend bei der Erstellung der Emissionsunterlagen gewesen. An-
dererseits sei ihm als designierter Verwaltungsratspräsident der K._ Diag-
nostics AG die Führungsrolle im Hinblick auf die Durchführung der Investorensu-
che zugestanden. Diese habe der Beklagte 2 wahrgenommen. Er habe die irre-
führenden und falschen Aussagen in den Emissionsunterlagen gekannt. Zu sei-
nen Aufgaben hätte das kritische Hinterfragen der vorhandenen Informationen
gehört, was er unterlassen habe. Trotz konkreten Verdachtsmomenten hätten die
Beklagten 2 und 3 die Angaben des Beklagten 1 unkritisch übernommen. Spätes-
tens nach der Sitzung des Advisory Boards hätten die Angaben im Prospekt
überprüft werden müssen. Sodann sei er beim Optionskonstrukt zur Austrocknung
der U._ federführend gewesen. Wer intern die Verantwortung für die von der
AC._ AG ausgearbeitete Lösung trage, sei irrelevant. Eine klare Abgrenzung
zwischen den Handlungen des Beklagten 2 als natürliche Person und als Vertre-
ter der Beklagten 3 oder später der K._ Diagnostics AG sei nicht ersichtlich
(act. 1 Rz. 165 ff. und Rz. 427 ff.; act. 42 Rz. 264 und Rz. 535 f.). Der Beklagten 3
sei das Verschulden des Beklagten 2 als einziger Verwaltungsrat vollumfänglich
anzurechnen. Eine klare Trennung oder Abgrenzung der Rollen sei aus den Un-
terlagen nicht ersichtlich und werde nicht substantiiert behauptet oder belegt
(act. 1 Rz. 432; act. 42 Rz. 537). Der Beklagte 1 habe als einziger die erforderli-
chen Fachkenntnisse bezüglich Funktionsweise, Entwicklungspotential und Ein-
satzmöglichkeiten gekannt. Von ihm habe erwartet werden dürfen, dass er dafür
besorgt sei, dass das O._ nur für diejenigen Einsatzzwecke beworben wer-
- 108 -
de, für welche es technisch bereits geeignet sei. Er hätte auch eine nachvollzieh-
bare Chancen- und Risikobewertung verständlicher und wahrheitsgetreuer Form
in die Emissionsunterlagen integrieren müssen. Der Beklagte 1 müsse sich ver-
schiedene falsche bzw. irreführenden Aussagen vorwerfen lassen (act. 1 Rz. 167
und Rz. 433 ff.; act. 42 Rz. 266 ff.). Zudem sei den Beklagten gemeinsam vorzu-
werfen, die Kläger über die tatsächliche Verwendung der Gelder getäuscht zu ha-
ben (act. 1 Rz. 437). Seine Beteiligung an der Erstellung der Emissionsunterlagen
habe der Beklagte 1 nicht substantiiert bestritten bzw. für das Dokument "Anwen-
dungsbreite der K._ Plattform" gar bestätigt (act. 42 Rz. 817 ff.).
b) Der Beklagte 1 bestreitet seine Beteiligung an der Erstellung der Unterlagen.
Es sei daraus klar ersichtlich, dass die Beklagte 3, vertreten durch den Beklag-
ten 2 und J._, die Dokumente verantworte. Er sei an den verschiedenen
Vorgängen der Herausgabe von Dokumenten nicht beteiligt gewesen und stehe
auch nicht im E-Mail-Verteiler. Der Beklagte 1 habe dem Beklagten 2 und J._
technische Unterlagen, Händlerverträge und weitere Unterlagen der K._
GmbH zur Verfügung gestellt. Diese seien im Datenraum zur Due Diligence abge-
legt worden, welcher von den Klägern aber nicht konsultiert worden sei. Die darin
verfügbaren Dokumente seien nach gesetzlichen und staatlichen Vorgaben kon-
trolliert worden. Ihn treffe keine Pflicht, weltweit nach möglichen Falschaussagen
zu suchen und diese zu korrigieren. Richtig sei, dass der Beklagte 1 den Beklag-
ten 2 und J._ aus dem Verwaltungsrat abgewählt habe, um deren Treiben
ein Ende zu setzen, und er die Investoren über Fehlentwicklungen informiert habe
(act. 26 S. S. 56 ff., S. 103 ff. und 144 ff.; act. 50 S. 32 ff. und S. 113 ff.).
Die Beklagten 2 und 3 halten dagegen, dass keine Prüfungspflicht für Aus-
sagen von Experten bestehe. Bei der K._-Technologie handle es sich um ei-
ne komplexe Materie, weshalb sich die Beklagte 3 in technischen Belangen auf
die Aussagen des Beklagten 1 und der beigezogenen Experten habe verlassen
dürfen. Das Potential sei aufgrund der technischen Komplexität nur beschränkt
überprüfbar gewesen; dies sei für eine Startup-Situation aber gerade typisch. Was
überprüfbar gewesen sei, habe sie verifiziert: die Patente, die CE-Zertifizierung,
die Distributionsverträge, das diagnostische Potential und das Vorhandensein der
- 109 -
Produktionsanlage. Sie hätten anhand der vorhandenen Unterlagen eine ausführ-
liche Due Dilligence und Plausibilitätsprüfung durchgeführt, alle Aussagen betref-
fend Anwendung in Abstimmung mit dem Beklagten 1, verfasst und seien den
Empfehlungen des Advisory Boards gefolgt. Auch hätten sie zahlreiche Studien
durchgesehen und die Produktion besichtigt. Den beigezogenen Experten hätten
sie vertrauen dürfen. In rechtlichen Belangen hätten sie sich ebenfalls auf die Be-
ratung durch die beigezogenen Experten verlassen dürfen und müssen, was ins-
besondere den Vorschlag mit der Call-Option für die Übernahme der K._
GmbH betreffe. Zwischen dem Beklagten 2 und 3 sei zu unterscheiden, sie seien
in anderer Weise beteiligt gewesen und könnten nicht gleichgesetzt werden. Es
habe keine Personalunion bestanden und der Beklagte 2 sei am Funding nicht
beteiligt gewesen (act. 28 Rz. 246 ff.; act. 52 Rz. 201 und Rz. 375 ff.).
3.3.4.2. Verschulden des jeweiligen Beklagten
Vorab ist zu wiederholen, dass das Verschulden für jeden Beklagten einzeln
zu beurteilen ist. Jeder Beklagte hat nur für sein eigenes Verhalten bzw. seine ei-
genen Pflichtverletzungen einzustehen, wobei ein fahrlässiges Verhalten genügt
(WATTER, a.a.O., N 29 zu Art. 752 OR; BÖCKLI, a.a.O., §18 N 37a). Das Verhalten
der übrigen Beteiligten an der Erstellung des Prospekts hat er grundsätzlich nicht
zu verantworten, wobei sich daraus im Einzelfall weitere Pflichten ergeben kön-
nen. So kann entgegen der Kläger die Verantwortlichkeit nicht daraus abgeleitet
werden, dass die Beklagten 1 und 2 etwa in den Präsentationen "Investment
Case" als Mitglieder des Verwaltungsrates bezeichnet werden (so act. 1
Rz. 165 ff.). Vielmehr ist zu eruieren, in welcher Form sie tatsächlich beteiligt ge-
wesen sind. Soweit unbestritten sind die grundlegenden Rollen der Beklagten im
Rahmen der Emission. Der Beklagte 1 lieferte die Informationen und technischen
Unterlagen zu den entwickelten Geräten und die weiteren bestehenden Verträge.
Diese wurden von den Beklagten 2 und 3 in die Emissionsunterlagen integriert
und den Investoren vorgestellt. Dabei zeichnete die Beklagte 3 für die Emissions-
unterlagen an sich verantwortlich (vgl. act. 3/11-14 letzte Seite) und der Beklag-
te 2 führte die Investitionsgespräche und übermittelte die Unterlagen an die Klä-
ger.
- 110 -
3.3.4.2.1. Beklagter 1
a) Die irreführenden Informationen (vorne E. 3.3.2) stammen ursprünglich vom
Beklagten 1. Er stellte diese den übrigen Beklagten zu, welche sie an die Investo-
ren weiterleiteten. Dabei macht er geltend, dass er die eigentlichen Emissionsun-
terlagen vor dem vorliegenden Prozess nie gesehen habe. Soweit diese Aussage
zutrifft, fehlte es dem Beklagten 1 wohl an einer Kontrollmöglichkeit, welche In-
formationen tatsächlich veröffentlicht werden. Dies lässt seine Verantwortlichkeit
jedoch nicht entfallen. Die Prospekthaftung ist so konzipiert, dass sämtliche an
der Erstellung des Prospekts beteiligten, die ihre Pflichten verletzen, haftpflichtig
werden. Auch der Beklagte 1 war verpflichtet, die wesentlichen Informationen kor-
rekt und vollständig wiederzugeben. Selbst wenn er am Zusammenstellen der
prospektähnlichen Unterlagen letztlich nicht beteiligt war (was offen gelassen
werden kann), entbindet ihn dies nicht von der Pflicht, die eigentlichen Ersteller
auf ihm bekannte Risiken hinzuweisen bzw. bei Bekanntwerden eine Änderung
der Emissionsunterlagen anzuregen. Es wäre ihm auch möglich gewesen, auf die
Integration entsprechender Hinweise hinzuwirken. Er war der Entwickler des
O._s und kannte daher den aktuellen Stand am besten. Er selbst bringt vor,
dass für den Vertrieb weitere klinische Studien und die Produktion von Booklets
erforderlich gewesen wären. Er hätte gegenüber den Beklagten 2 und 3 die ihm
bekannten Risiken hervorheben müssen. Er macht aber nicht geltend, die nun als
irreführend identifizierten Aussagen so nicht gemacht zu haben bzw. die Beklag-
ten 2 und 3 darauf hingewiesen zu haben, dass die Risikohinweise gemacht wer-
den müssen.
Der Beklagte 1 hält weiter fest, dass ihn keine Pflicht treffe, weltweit nach In-
formationen zu suchen (etwa act. 50 S. 32), die über sein Produkt veröffentlicht
werden und diese zu korrigieren. Auch wenn dies zutreffen mag, kann der Beklag-
te 1 daraus nichts zu seinen Gunsten ableiten. Es geht nicht um unkontrolliert und
durch dem Beklagten 1 nicht bekannte Personen verbreitete Unterlagen bzw. In-
formationen. Die Investorensuche und die Erstellung der Emissionsunterlagen er-
folgte durch die von ihm beauftragten Beklagten 2 und 3. Diese konnten mangels
eigener Kenntnisse nur gestützt auf seine Aussagen Materialien erstellen. Dies-
- 111 -
bezüglich könnte dem Beklagten 1 zugemutet werden, auf den Inhalt der Emissi-
onsunterlagen Einfluss zu nehmen.
Die Ausführungen des Beklagten 1 zur Absetzung der Verwaltungsräte und
den späteren Entwicklungen (etwa act. 50 S. 114) sind nicht relevant. Auch wenn
eine sofortige Information gegebenenfalls als Indiz für die Absichten des Beklag-
ten 1 dienen kann, ändert dies nichts daran, dass es sich um Vorgänge nach den
Investitionen der Kläger handelt und diese für die Beurteilung der vorliegenden
Klage nicht entscheidend sind.
b) Die Beteiligung des Beklagten 1 an der Erstellung der Emissionsunterlagen
in der Form des zur Verfügung Stellens der erforderlichen Unterlagen ist unbe-
stritten und belegt. Weiter haben die Kläger auch substantiiert belegt, dass dem
Beklagten 1 die Risiken, insbesondere hinsichtlich der noch fehlenden klinischen
Studien, hätten bekannt sein müssen. Dass er bei der Übergabe der Unterlagen
an die Beklagten 2 und 3 nicht explizit auf die ihm bekannten Risiken hingewiesen
und die Integration dieser Aussagen in die Emissionsunterlagen angeregt hat, al-
so nicht im Rahmen seiner Möglichkeiten auf die Vollständigkeit der Emissionsun-
terlagen hingewirkt hat, stellt eine Pflichtverletzung dar. Damit trifft den Beklag-
ten 1 ein Verschulden.
Kein Verschulden liegt jedoch hinsichtlich der Option zur Umgehung der
Rückzahlungsverpflichtung vor. Der Beklagte 1 hat hier auf die Ausführungen der
beigezogenen Experten der AC._ AG vertraut. Dies ist zulässig und kann
ihm nun nicht vorgeworfen werden (vgl. dazu die Ausführungen zur Beklagten 3).
3.3.4.2.2. Beklagter 2
a) Unbestritten ist, dass der Beklagte 2 die Investitionsgespräche mit den Klä-
gern bzw. deren Vertretern geführt und ihnen auch die Unterlagen (direkt oder
über S._) zukommen lassen hat. Strittig - und für seine Verantwortung ent-
scheidend - ist, in welcher Rolle er dies gemacht hat. Die Beklagten 2 und 3 ma-
chen geltend, dass er dabei als Vertreter der Beklagten 3 gehandelt habe, wäh-
rend die Kläger das Handeln als natürliche Person in den Vordergrund stellen.
- 112 -
b) Die Beklagten 2 und 3 halten zu Recht fest, dass aus dem Umstand, dass
der Beklagte 2 einziger Aktionär und Verwaltungsrat der Beklagten 3 ist, keine
Personalunion abgeleitet werden kann. Das Gesellschaftsrecht basiert auf der
vollständigen Trennung der juristischen Person von ihren Mitgliedern. Ein Durch-
griff auf den Alleinaktionär ist nur möglich, wenn dieser die eigene Persönlichkeit
der juristischen Person missachtet oder diese anderweitig in missbräuchlicher
Weise für eigene Zwecke einsetzt. Im Vordergrund steht das Unterlassen einer
klaren Trennung zwischen der Gesellschaft und ihrer Aktionäre (vgl. dazu ARTHUR
MEIER-HAYOZ/PETER FORSTMOSER/ROLF SETHE, Schweizerisches Gesellschafts-
recht, 12. Aufl., Bern 2018, § 2 N 54 ff.). Demgegenüber haben sich juristische
Personen das Handeln ihrer Organe anzurechnen, soweit dieses dem Zweck der
Gesellschaft dient (Art. 55 Abs. 2 ZGB).
Vorliegend wurde das Mandat zur Investorensuche der Beklagten 3 erteilt
(act. 3/87+88). Der Beklagte 2 hat in seiner Rolle als Mitarbeiter und Verwaltungs-
rat der Beklagten 3 mit den Klägern Kontakt aufgenommen und die Investitions-
gespräche geführt. Auch sind die Unterlagen mit einem Disclaimer der Beklag-
ten 3 versehen und die E-Mail-Kontakte wurden jeweils über die Geschäftsadres-
se "..." [E-Mail Adresse] (vgl. etwa act. 3/26; act. 3/27 oder act. 3/31) bzw. über
S._, Angestellte der Beklagten 3, geführt. Schliesslich wurden die erbrachten
Leistungen auch so in Rechnung gestellt: als Leistungen durch den Beklagten 2
und J._ als Angestellte der Beklagten 3 (act. 3/111). Damit hat der Beklag-
te 2 grundsätzlich als Vertreter der Beklagten 3 gehandelt, und diese hat sich sei-
ne Handlungen anzurechnen. Ein Sachverhalt, aus welchem ein Durchgriff herge-
leitet werden könnte, ist nicht ersichtlich. Das Handeln des Beklagten 2 konnte
stets der Beklagten 3 zugerechnet werden. Somit bleibt zu prüfen, ob sich der
Beklagte 2 zusätzlich persönlich verantwortlich gemacht hat.
c) Der Beklagte 2 war bereits früh im Emissionsprozess als Präsident des Ver-
waltungsrats der K._ Diagnostics AG vorgesehen. Daran ändert auch nichts,
dass das Mandat im Rahmen des Beratungsvertrages zwischen der Beklagten 3
und der K._ GmbH bzw. der K._ Diagnostics AG angenommen worden
ist (act. 3/87+88 jeweils Ziff. 2.4). Mit einem Verwaltungsratsmandat sind diverse
- 113 -
Rechte und Pflichten verbunden, welche dem Verwaltungsrat von Gesetzes we-
gen zukommen, unabhängig davon, aus welchen Gründen er die Position an-
nimmt. Zumindest im Aussenverhältnis kann er sich auf diese Rechte berufen, hat
sich aber auch auf die Pflichten behaften zu lassen (MARTIN WERNLI/MARCO A.
RIZZI, in: HONSELL/VOGT/WATTER, BSK OR II, a.a.O., N 32 zu Art. 707 OR m.w.H.).
Von Anfang an wurde der Beklagte 2 den Klägern als zukünftiger Verwaltungs-
ratspräsident vorgestellt (act. 3/11 S. 13; act. 3/12 S. 20; act. 3/13 S. 12; act. 3/14
S. 12). Er hat damit den Eindruck erweckt, dass er die Gespräche auch in dieser
Rolle geführt hat, lag es doch auch in seinem Interesse, dass weitere Gelder ak-
quiriert werden sollen. Gerade zukünftige Verwaltungsräte einer neu zu gründen-
den Gesellschaft sind typische Passivlegitimierte der Prospekthaftung (WATTER,
a.a.O., N 10 zu Art. 752 OR; VON DER CRONE, a.a.O., § 12 N 7). Es wäre daher am
Beklagten 2 gewesen, im Kontakt mit den Klägern klarzustellen, in welcher Rolle
er an sie heran tritt: Als Vertreter der Beklagten 3 oder als designierter Verwal-
tungsratspräsident der K._ Diagnostics AG. Ohne dieses aktive Vorgehen
des Beklagten 2 war es den Klägern nicht möglich, das Handeln zuzuordnen.
Rückwirkend ein reines Vertretungsverhältnis zu konstruieren, um die persönliche
Haftung zu beschränken, ist nicht zulässig. Der Beklagte 2 hat sich auf sein frühe-
res Verhalten zu behaften und hat für seine Pflichtverletzungen, in der Rolle als
zukünftiger Verwaltungsrat, einzustehen.
d) Unbestritten ist, dass der Beklagte 2 letztlich den Klägern die streitgegen-
ständlichen Unterlagen übergeben hat. Er hat damit die relevanten Dokumente
verbreitet, was eine Passivlegitimation begründen kann (WATTER, a.a.O., N 10 zu
Art. 752 OR). Seine Mitwirkung an der Verbreitung war auch eine wesentliche,
zumal die Unterlagen einzig durch ihn oder auf seine Anweisung hin weitergege-
ben wurden. Seine Pflichten ergeben sich aus der Stellung als zukünftiger Verwal-
tungsrat. Der Beklagte 2 war an der K._ GmbH nie beteiligt. Er wurde von
dieser und vom Beklagten 1 über die Beklagte 3 als Berater beigezogen. Im Zeit-
punkt der Prospekterstellung und der Investitionsgespräche oblag die Leitung der
K._ GmbH alleine dem Beklagten 1. Der Beklagte 2 kam als Aussenstehen-
der dazu und konnte sich entsprechend nicht auf seine persönliche Erfahrung
stützen. Vielmehr musste er die erforderlichen Informationen vom Beklagten 1 er-
- 114 -
hältlich machen. Da seine Pflichten im Rahmen der Emission damit denjenigen
der Beklagten 3 als Organisatorin der Emission entsprechen, ist das Verschulden
der Beklagten 2 und 3 gemeinsam zu beurteilen. Es wird diesbezüglich auf die
Ausführungen zur (federführenden) Beklagten 3 verwiesen.
3.3.4.2.3. Beklagte 3
a) Die Beklagte 3 handelte im Rahmen der Investorensuche als Beraterin der
K._ GmbH bzw. der K._ Diagnostics AG (act. 3/87+88, welcher Vertrag
gültig ist, ist für das Verschulden irrelevant) und des Beklagten 1. Dabei hat sie -
in der Person des Beklagten 2 und teilweise weiterer Mitarbeiter - die streitgegen-
ständlichen Emissionsunterlagen erstellt, und der Beklagte 2 hat diese - nach ei-
gener Darstellung als Vertreter der Beklagten 3 - den interessierten Personen,
insbesondere den Klägern, zukommen lassen. Als Erstellerin haftet die Beklag-
te 3 folglich bei eigenem Verschulden für die Fehler in den prospektähnlichen Un-
terlagen. Dabei ist die Beklagte 3 als aussenstehende Person anzusehen, die für
ihre Beurteilung bzw. Kenntnis vom Betrieb und den Produkten der K._
GmbH auf die Angaben des Beklagten 1 angewiesen war. Gleichzeitig musste
sich die Beklagte 3 bewusst sein, dass gerade diese Eigenschaft die Aussagen in
den prospektähnlichen Mitteilung glaubwürdiger erscheinen lassen. Nicht die
Emittentin selbst oder ihr nahestehende Personen haben den eigentlichen Pros-
pekt erstellt, sondern vielmehr eine unabhängige Drittperson. In dieser Situation
darf ein Investor davon ausgehen, dass die Informationen eine erste Kontrolle
durchlaufen haben und dürfte einen Prospekt regelmässig weniger hinterfragen.
b) Die Beklagten 2 und 3 stellen sich in erster Linie auf den Standpunkt, dass
sie die inhaltlichen Angaben vom Beklagten 1 erhalten und soweit zumutbar
überprüft haben. Dazu ist vorab festzuhalten, dass der Beklagte 1 nicht als Exper-
te im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung gilt. Vielmehr ist er selbst
der Emittentin zuzuordnen. Bei deren Aussagen ist zu unterscheiden, ob es sich
um ungeprüfte oder durch einen unabhängigen Dritten geprüfte Angaben handelt
(WATTER, a.a.O., N 31 zu Art. 752 OR; LARISSA MAROLDA/HANS CASPAR VON DER
CRONE, Prospekthaftung bei Anleihensobligationen und die Stellung der federfüh-
renden Bank, in: SZW 3/2004, S. 158 ff., S. 163 f.). Das Emissionshaus kann sich
- 115 -
im Resultat nur auf die Aussagen von unabhängigen Dritten unbesehen verlas-
sen. Soweit die Informationen vom Emittenten selbst stammen, besteht eine
Überprüfungspflicht. Dies gilt hier insbesondere für die Aussagen des Beklag-
ten 1. Die eigentlichen Verfasser der prospektähnlichen Mitteilungen, hier die Be-
klagten 2 und 3, sind als "Vermittler" zwischen den Emittenten und den Investoren
anzusehen. Sie haben auf der einen Seite den direkten Kontakt zu den Verant-
wortlichen der Gesellschaft, die das Geschäft am besten erklären können. Gleich-
zeitig tragen sie gegenüber den Investoren die Verantwortung, dass sie die erhal-
tenen Informationen auf eine Weise darstellen, die eine Beurteilung zulässt. Sie
wären deshalb verpflichtet, die Angaben kritisch zu hinterfragen.
Die Beklagten 2 und 3 bringen vor, zur Kontrolle zahlreiche wissenschaftli-
che Studien durchgesehen zu haben (act. 52 Rz. 201). Gleichzeitig machen sie
aber geltend, aufgrund der Komplexität sei ihnen eine Kontrolle gar nicht möglich
gewesen, weshalb sie sich weitgehend auf die Angaben des Beklagten 1 hätten
verlassen müssen (act. 52 Rz. 377). Darin besteht ein gewisser Widerspruch.
Wenn nach eigener Aussage keine umfassende Kontrolle möglich gewesen ist,
kann es sich nur um eine Plausibilisierung der Informationen handeln. Bei nicht
geprüften Aussagen - und darum handelt es sich, wenn auf die Aussagen des
Beklagten 1 abgestellt wird - genügt eine Plausibilitätskontrolle durch den Pros-
pektersteller aber gerade nicht. Welche Kontrollhandlungen sie konkret vorge-
nommen haben wollen, führen die Beklagten 2 und 3 nicht aus. Vielmehr verwei-
sen sie dafür auf J._, der mehrheitlich gehandelt haben soll (act. 52 Rz. 201).
Die entsprechende Zeugenbefragung ist jedoch nicht in genügender Weise offe-
riert worden. Die Befragung eines Zeugen kann nicht dazu dienen, das Behaup-
tungsfundament zu erweitern. Die Beklagten hätten entsprechend substantiiert
darzulegen, wie die Kontrolle ausgestaltet gewesen sein soll.
Dasselbe gilt soweit die Beklagten 2 und 3 ausführen, mangels vorhandener
Unterlagen sei eine Kontrolle nur beschränkt möglich gewesen (act. 52 Rz. 377).
Auch diesbezüglich ist die Stellung des Beklagten 1 zu beachten. Seine Angaben
müssen überprüft werden. Es sind durchaus Konstellationen denkbar, in denen
eine Überprüfung aus verschiedenen Gründen nicht erfolgen kann. Dem wäre im
- 116 -
Rahmen der Beurteilung des Verschuldens Rechnung zu tragen. Dies hat aber
nicht zur Folge, dass ungeprüfte Aussagen unbesehen in den Prospekt über-
nommen werden dürfen. Vielmehr wären die Ersteller in dieser Situation verpflich-
tet, auf die speziellen Umstände hinzuweisen und im Prospekt gegebenenfalls zu
vermerken, dass und aus welchen Gründen eine Überprüfung nicht erfolgen
konnte. Mit der vorbehaltlosen Übernahme wird aber die vorgenommene Kontrolle
und die Korrektheit der Angaben impliziert. Enthaltene Risiken - welche insbeson-
dere aufgrund der fehlenden Überprüfbarkeit bestehen - sind in den prospektähn-
lichen Unterlagen nicht erwähnt. Dies trägt zum irreführenden Gesamtbild eines
Prospekts bei.
Weiter führen die Beklagten 2 und 3 aus, für die Überprüfung Experten bei-
gezogen zu haben (act. 52 Rz. 378 f.). Inwiefern Prof. Dr. AS._, das Advisory
Board oder Dr. AI._ die Angaben überprüft hätten, wird aus den Ausführun-
gen der Beklagten aber nicht ersichtlich, es bleibt bei einer pauschalen Behaup-
tung. Alleine aus der Tatsache, dass sie Berater engagiert haben, kann nicht ab-
geleitet werden, dass sämtliche Aussagen, die der Beklagte 1 getätigt hat, durch
unabhängige Dritte überprüft worden sind. Die Beklagten 2 und 3 machen weder
geltend, bei den strittigen Aussagen handle es sich um diejenige der Experten,
noch welche Aussagen des Beklagten 1 diese konkret verifiziert hätten. Daraus
kann folglich nichts zu ihren Gunsten abgeleitet werden. Es ergibt sich daraus
einzig, dass sie davon ausgehen durften, dass das O._ ein gewisses Poten-
tial aufweist und entsprechend eine Investition nicht völlig abwegig ist. Zum Advi-
sory Board sind die Aussagen der Beklagten zudem teilweise widersprüchlich:
Wenn es darum geht, ob die Erkenntnisse in die Emissionsunterlagen eingefügt
werden müssten, soll es erst nach dem Investitionsentscheid getagt haben
(act. 52 Rz. 471); gleichzeitig machen sie geltend, sich bei der Erstellung der Un-
terlagen auf dessen Aussagen verlassen zu haben (act. 52 Rz. 378). Auch dies
lässt an der behaupteten Prüfung zweifeln. Aus dem Gesagten ergibt sich, dass
auch der Beizug der genannten Experten im vorliegenden Fall die Prüfung der
konkreten Aussagen nicht zu ersetzen vermag.
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Hinsichtlich der gemäss Beklagten 2 und 3 geprüften Dokumente bzw. der
Fertigungsstrasse (act. 52 Rz. 377) ist einzig festzuhalten, dass den Beklagten
dahingehend ohnehin keine Falschaussagen vorgeworfen werden können (vorne
E. 3.3.2.7). Es kann daher offen gelassen werden, ob den Beklagten der Beweis
dafür, dass sie das Vorhandensein geprüft hätten, gelingt. Aufgrund der tatsächli-
chen Vorbringen ist dies aber zu vermuten.
c) Selbst wenn aufgrund des Beizugs von Experten die Aussagen des Beklag-
ten 1 als (weitgehend) geprüft angesehen werden könnten, würde das Verschul-
den der Beklagten 2 und 3 nicht entfallen. Der problematische Inhalt der Emissi-
onsunterlagen besteht nicht in den eigentlichen Aussagen. Vielmehr wurde auf-
grund der Kombination der einzelnen Aussagen und dem Weglassen negativer
Aspekte und Risiken ein irreführender Gesamteindruck erweckt (vorne
E. 3.3.2.10). Die bestehenden Risiken hätten von den Beklagten 2 und 3 erkannt
und benannt werden müssen. Insbesondere musste ihnen - wenn sie ihre Über-
prüfungspflichten seriös wahrgenommen haben - bewusst sein, dass der Vertrieb
noch nicht angelaufen ist. Wie sie unter diesen Umständen die zukünftigen Ver-
käufe ohne Vorbehalte anpreisen wollen, ohne eine ihre Pflichten zu verletzen, ist
nicht ersichtlich. Die Beklagten 2 und 3 basieren ihre Argumentation im vorliegen-
den Prozess darauf, dass es sich um eine riskante Investition gehandelt habe und
die Kläger nun die negativen Entwicklungen auf die Beklagten abschieben wollten
(act. 28 Rz. 4; act. 52 Rz. 9). Dabei verkennen sie, dass in den Emissionsunterla-
gen gerade diese Risiken vernachlässigt wurden. Den Klägern wurde aufgrund
der Kombination der Aussagen vorgespiegelt, dass der Erfolg des O._s si-
chergestellt und ohne wesentlichen Verzögerungen realisierbar ist. Wenn sie sich
nun auf das hohe Risiko berufen, hätten sie aber bereits im Investitionszeitpunkt
auf dieses Risiko hinweisen müssen. Die Gestaltung der Emissionsunterlagen,
welche einen wesentlichen Einfluss auf die irreführende Gesamtwirkung hatte,
haben die Beklagten 2 und 3 sodann alleine zu verantworten. Sie bestreiten auch
nicht, die Emissionsunterlagen erstellt und verbreitet zu haben.
d) Anders ist die Zusammenarbeit mit der AC._ AG zu beurteilen. Die Be-
klagten haben diese beigezogen, um zu prüfen, ob eine Struktur gewählt werden
- 118 -
könne, die eine Rückzahlung der von der U._ erhaltenen Fördergelder von
EUR 750'000.– verhindere (act. 28 Rz. 51 ff.). Auch wenn ihnen unterstellt wer-
den muss, vom Umgehungscharakter des Optionskonstrukts gewusst zu haben,
mussten sie den Vorschlag nicht weiter hinterfragen. Die Beklagten hatten die
AC._ AG gerade deshalb beigezogen, weil sie sich bezüglich der Rechtmäs-
sigkeit des Vorgehens unsicher waren bzw. um eine rechtmässige Abwicklung
vorzunehmen. Sie selber sind in diesem Bereich nicht tätig und es fehlten ihnen
entsprechend auch die notwendigen Fachkenntnisse. Die Experten haben dieses
Vorgehen vorgeschlagen und als zulässig bezeichnet. Da sie gerade für die kriti-
schen Fragen beigezogen wurden und sich diese nicht erst aufgrund der Arbeit
der Berater gestellt haben, war es nicht erforderlich, diese erneut zu hinterfragen.
Eine Pflicht, bei heiklen Sachverhalten eine Zweitmeinung einzuholen, besteht
nicht. Damit durften die Beklagten 2 und 3 auf das Urteil der AC._ AG bezüg-
lich des Optionskonstrukts vertrauen und sie mussten keine entsprechenden Vor-
behalte bzw. Warnungen in den Emissionsunterlagen anbringen.
e) Insgesamt ergibt sich, dass die Beklagten 2 und 3 bei der Erstellung der
Emissionsunterlagen ihre Überprüfungspflichten hinsichtlich der Angaben des Be-
klagten 1 vernachlässigt und durch die konkrete Ausgestaltung der Mitteilungen
deren irreführenden Charakter bewirkt oder zumindest gefördert haben. Damit
haben sie ihre Pflichten im Rahmen der Prospekterstellung, die eine umfassende
und korrekte Information ermöglichen soll, verletzt. Ein Verschulden der Beklag-
ten 2 und 3 ist folglich gegeben.
3.3.5. Schaden und Kausalzusammenhang
3.3.5.1. Parteidarstellungen
a) Die Kläger nennen als Schaden die volle Höhe des im Rahmen der Kapital-
erhöhungen bezahlten Kaufpreises, wobei der aus dem Vergleich mit J._ er-
hältliche Betrag wie auch ein allfälliger Liquidationsgewinn und ein Schadenersatz
aus dem Strafverfahren anzurechnen seien. Sie würden eine Rückabwicklung
bzw. Übertragung der Aktien an die Beklagten gegen Erstattung des Erwerbsprei-
ses vorziehen. In Kenntnis der vollständigen und wahrheitsgetreuen Tatsachen
- 119 -
hätten sie die Investitionen gar nicht getätigt und keine Aktien gezeichnet (act. 1
Rz. 403 ff.). In ihrer Replik ergänzen sie, die K._ Diagnostics AG habe im
Gründungszeitpunkt einen theoretischen Wert von CHF 100'000.– gehabt, wobei
mit den Kapitalerhöhungen der Wert der Einlagen hinzugekommen sei. Aufgrund
der verdeckten Sacheinlage und der Schuldübernahme von der K._ GmbH
handle es sich dabei aber lediglich um einen theoretischen Wert. Der innere Wert
habe null entsprochen (act. 42 Rz. 514 ff.).
Zur Kausalität bringen sie an, sie hätten den erhaltenen Informationen Glau-
ben geschenkt. Als Laien seien sie nicht in der Lage gewesen, Funktionsweise
oder Funktionsumfang des O._s zu überprüfen. Auch die Produktions- und
Absatzmöglichkeiten sowie die beabsichtigte Verwendung der Gelder seien einer
Überprüfung entzogen gewesen (act. 1 Rz. 407 ff.). Die Kläger 1 und 2 hätten
sich anhand der Emissionsunterlagen über einen längeren Zeitraum über das In-
vestment informiert. Als Mittelsmann habe N._ fungiert. Dieser habe auch die
Informationen erhalten und weitergeleitet. Gestützt auf die zur Verfügung gestell-
ten Informationen hätten sie im Februar 2016 den Investitionsentscheid getroffen
(act. 1 Rz. 410 ff.). Der Kläger 5 habe sich ab dem 9. Februar 2016 mit dem In-
vestment befasst, der Entscheid habe massgeblich auf den Dokumenten "Invest-
ment Case" und "Term Sheet" basiert, sowie auf seiner anschliessenden E-Mail-
Korrespondenz mit dem Beklagten 2. Der Zeichnungsschein sei am 12. Mai 2016
unterzeichnet worden (act. 1 Rz. 413 f.). Die Unterlagen für die Kläger 3 und 4
seien am 10. Februar 2016 vorbereitet worden. Sie hätten allerdings wesentlich
mehr Unterlagen als der Kläger 5 erhalten. Der Kläger 3 habe auch den Beklag-
ten 1 persönlich kennengelernt und die Funktionsweise demonstriert erhalten.
Nach intensivem Auseinandersetzen mit den Emissionsunterlagen hätten sie sich
für das Investment entschieden (act. 1 Rz. 415 ff.).
Aus dem geschilderten Sachverhalt werde deutlich, dass die Emissionsun-
terlagen unvollständig, irreführend und unwahr gewesen seien. Diese Aussagen
und Zusicherungen der Beklagten seien die zentrale Grundlage für die Investiti-
onsentscheide gewesen. Zudem seien sie von einer transparenten und vollstän-
digen Aufklärung zumindest über die Hauptrisiken des Investments ausgegangen.
- 120 -
Insbesondere hätten sie nichts von der Austrocknung der U._ und der damit
verbundenen rechtlichen Konsequenzen ihres Investments gewusst. Hätten sie
über die vollständigen Informationen verfügt, hätten sie - wie jeder vernünftig den-
kende Durchschnittsinvestor - nicht in die K._ Diagnostics AG investiert
(act. 1 Rz. 418 ff.). Weiter sind die Kläger der Meinung, dass die nachträglichen
Entwicklungen für die Frage der Kausalität gar nicht relevant seien. Nach Elimina-
tion der Falschangaben in den Emissionsunterlagen verbleibe eine Gesellschaft
mit einer Produktidee eines TEWL-Messgeräts, welches ein ungewisses Potential
aufweise. Dies stehe im Widerspruch zu den Aussagen in den Emissionsunterla-
gen, welche eine Nachfrage nahelegen würden, die eine Produktionserweiterung
erforderlich gemacht habe. Sie seien damit davon ausgegangen, in eine Produkti-
ons- und Vertriebsgesellschaft mit bestehender Nachfrage, gesichertem Umsatz
und Gewinnaussichten ab dem ersten Betriebsjahr zu investieren, was nicht der
Fall gewesen sei. Eine solche Investition hätten die Kläger in Kenntnis der tat-
sächlichen Faktenlage nicht getätigt. Ein Selbstverschulden könne den Klägern
nicht vorgeworfen werden, da eine Überprüfung mangels Datenraum gar nicht
möglich gewesen sei. Die Existenz eines solchen werde bestritten. Zudem sei
nicht belegt, welchen Inhalt der angebliche Datenraum gehabt haben soll. So hät-
ten nicht einmal die Beklagten 2 und 3 über die erforderlichen Unterlagen verfügt.
Das Scheitern sei nicht auf die Meinungsdifferenzen im Verwaltungsrat zurückzu-
führen. Das Potential habe nicht ausgeschöpft werden können, weil die Beklagten
einen "Derma Case" vorgespiegelt hätten, der gar nie bestanden habe. Die erfor-
derlichen Praxistests und klinischen Studien hätten gefehlt und die Marktreife
noch nicht vorgelegen. Dafür seien die Kläger auch nicht verantwortlich. Sämtli-
che Kläger hätten die Dokumente "Investment Case" und "Term Sheet" erhalten
und könnten sich auf die darin enthaltenen Aussagen berufen. Zusätzlich sei den
Klägern 1, 2, 3 und 4 das Dokument "Anwendungsbreite" überlassen worden, wo-
rin die HIV-Messungen, die Feststellung von Darmkrebs und die Glukosemessun-
gen angepriesen worden seien. Die Kläger 1 und 2 seien zudem im "Business
Plan" auf das O._ light bzw. Home hingewiesen worden. Sie seien von gesi-
cherten Umsätzen aufgrund der Distributionsverträge ausgegangen. Auch nach-
dem das Advisory Board in der Sitzung vom 23. Februar 2016 bekannt gegeben
- 121 -
habe, dass klinische Studien erforderlich seien, hätten die Beklagten die Aktionä-
re und Investoren nicht darüber aufgeklärt. Weiter bestreiten die Kläger, dass es
sich um eine hochspekulative Anlage gehandelt haben soll. Inwiefern vertragliche
Zusicherungen unter diesen Umständen sinnvoll gewesen wären, sei nicht er-
sichtlich. Es habe sich bei der K._ Diagnostics AG gerade nicht um ein Start-
Up Unternehmen gehandelt (act. 42 Rz. 210 ff., 521 ff. und Rz. 843 ff.; act. 73
Rz. 19 ff.)
b) Die Beklagten bestreiten, dass den Klägern ein Schaden entstanden sei. Ein
allfälliger Minderwert der Aktien wegen der unrichtigen Angaben sei nicht sub-
stantiiert behauptet worden. Die beantragte Rückabwicklung sei dem System der
Deliktshaftung sachfremd. Der Schaden sei deshalb nach der Differenztheorie zu
bemessen. Der Wert der Aktien habe sich aus dem "Derma Case" und dem übri-
gen Potential der Technologie, einschliesslich Patente, ergeben, dies sei nach wie
vor vorhanden. Anerkannt werde auch, dass das O._ existiere und funktio-
niere. Die Kläger würden keine Ansatzpunkte dafür liefern, wie sich die monierten
Angaben konkret wertvermindernd hätten auswirken sollen. Sie kämen damit ihrer
Substantiierungspflicht nicht nach. Die Liquidation der K._ Diagnostics AG
sei nicht auf deren wirtschaftliches Scheitern zurückzuführen. Vielmehr resultiere
sie aus dem Unvermögen des Beklagten 1, die Organe ordnungsgemäss zu be-
setzen. Es werde daran festgehalten, dass die Kläger auch investiert hätten,
wenn sie sich angemessen mit ihrer Investition auseinandergesetzt hätten. Selbst
wenn sie von der Investition abgesehen hätten, hätten sie darzulegen, welche Al-
ternativinvestition getroffen worden wäre (act. 28 Rz. 238 ff.; act. 52 Rz. 360 ff.).
Auch der Kausalzusammenhang wird von den Beklagten bestritten. Die Be-
weislast für die Kausalität liege bei den Klägern. Erforderlich sei entgegen den
Klägern das Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit, Glaubhaftma-
chen genüge nicht. Zu würdigen sei zudem das eigene Verhalten der Investoren.
Zwischen den Rückschlägen der K._ Diagnostics AG und den monierten feh-
lerhaften Angaben bestehe kein Zusammenhang. Letztlich habe sich das Startup-
Risiko verwirklicht. Trotz eines Produkts mit grossem Potential seien die Ziele
nicht erreicht worden, was auf die Wirtschaftsfremdheit und Eigensinnigkeit des
- 122 -
Beklagten 1 zurückzuführen sei. Was geschehen wäre, wenn der Beklagte 2 und
J._ nicht aus dem Verwaltungsrat abgewählt worden wären, lasse sich nur
spekulieren. Die vorliegende Klage sei ein Versuch, das eingegangene Risiko ab-
zuwälzen, was nicht zu schützen sei. Weiter könnten sich die Kläger nicht einheit-
lich auf die Aussagen berufen, welche nicht gegenüber sämtlichen Klägern getä-
tigt worden seien. Die beanstandeten Aussagen seien für den Investment Case
aber ohnehin irrelevant gewesen. Zudem sei ein allfälliger Kausalzusammenhang
durch das Risikoverhalten der Kläger durchbrochen worden. Die Kläger hätten ei-
ne überaus grosse Risikobereitschaft gezeigt, indem sie auf eine eigene Prüfung
des Investitionsobjekts verzichtet und sich keine vertraglichen Zusicherungen hät-
ten geben lassen. Eine Hinderung an einer Due Diligence durch die Beklagten
habe es nicht gegeben. Vielmehr hätten sie die Investoren explizit aufgefordert,
eine eigene Due Diligence vorzunehmen. Zu diesem Zweck sei ein Datenraum
eingerichtet worden, auf welchen aber keiner der Kläger habe zugreifen wollen.
Welchen Inhalt dieser genau gehabt habe, sei nicht relevant. Der Inhalt der Unter-
lagen habe die Kläger nicht im Detail interessiert. Das Verhalten der weiteren po-
tentiellen Investoren zeige, dass eine Due Diligence möglich gewesen wäre. So-
dann hätten die Kläger es unterlassen, ihre Risiken vertraglich zu verringern, etwa
mit Milestone-Klauseln oder einem Aktionärbindungsvertrag. Ein solcher hätte die
Kräfteverhältnisse innerhalb der Gesellschaft verlagern können, womit diese hätte
gerettet werden können. Schliesslich hätten die Kläger den Schaden zumindest
mitverschuldet, indem sie die Abwahl von J._ und dem Beklagten 2 zugelas-
sen hätten. Ohnehin hätten die Kläger ihren Investitionsentscheid zu einem frühen
Zeitpunkt gefällt, so dass sie gar keine Möglichkeit gehabt hätten, diesen auf die
Angaben in den abgegebenen Unterlagen abzustützen. (act. 28 Rz. 194 ff. und
Rz. 243 ff.; act. 52 Rz. 275 ff., Rz. 316 ff. und Rz. 367 ff.).
3.3.5.2. Rückabwicklung
In erster Linie beantragen die Kläger eine Rückabwicklung der Aktienkäufe
bzw. Übertragung der Aktien an die Beklagten gegen volle Erstattung des Kauf-
preises. Sie machen geltend, es handle sich um die naheliegendste und elegan-
teste Lösung, die auch in der Lehre vertreten werde (act. 42 Rz. 512). Die klägeri-
- 123 -
sche Sicht wird in der Lehre punktuell vertreten, jedoch ohne eigentliche Begrün-
dung, woraus dieser Anspruch abgeleitet werden soll (CHRISTIAN A. CAMENZIND,
Prospektzwang und Prospekthaftung bei öffentlichen Anleihensobligationen und
Notes, Diss. Zürich 1989, S. 104; CLAUDIA SUTER, Der Schaden bei der aktien-
rechtlichen Verantwortlichkeit, Diss. Zürich 2010, S. 293 f.; BINDER/ROBERTO,
a.a.O., N 21 zu Art. 752 OR). Diese Lehrmeinung findet im Gesetz und in der
Rechtsprechung keine Stütze. Ein Grossteil der Lehre spricht sich gegen einen
allgemeinen Rückabwicklungsanspruch aus (etwa WATTER, a.a.O., N 23 zu
Art. 752 OR, grosszügiger noch in der Vorausgabe mit Verweis auf die deutsche
Regelung; ROLF H. WEBER, Der Kapitalanlageschaden, in: BUCHER/CANARIS/HON-
SELL/KOLLER [Hrsg.], Norm und Wirkung, Festschrift für Wolfgang Wiegand zum
65. Geburtstag, Bern 2005, S. 965 ff., S. 970 f.) oder äussert sich dazu nicht kon-
kret (VON DER CRONE, a.a.O., § 12 N 13; NOTH/GROB, a.a.O., S. 1458 f.; BERNARD
CORBOZ/FLORENCE AUBRY GIRARDIN, in: TERCIER/AMSTUTZ/TRIGO TRINDADE [Hrsg.],
Commentaire Romand Code des obligations II, 2. Aufl., Basel 2017, N 35 zu
Art. 752 OR). Insbesondere ist darauf hinzuweisen, dass ein Ersatz des gesamten
aufgrund der Investition eingetretenen Schadens nicht mit einer Rückabwicklung
gleichzusetzen ist.
Bei der Prospekthaftung handelt es sich um eine Deliktshaftung (BGE 129 III
71, E. 2.5; vgl. VON DER CRONE, a.a.O., § 12 N 26; WATTER, a.a.O., N 2 zu Art. 752
OR; MAROLDA/VON DER CRONE, a.a.O., S. 160 m.w.H.). Eine Verletzung der Norm
resultiert in einem Schadenersatzanspruch für den verursachten Schaden, berührt
aber das eigentliche Vertragsverhältnis nicht. Ein Rückabwicklungsanspruch kann
folglich alleine aus Art. 752 OR nicht abgeleitet werden. Vielmehr wäre gegen das
Vertragsverhältnis an sich vorzugehen (vgl. auch WATTER, a.a.O., N 23 zu
Art. 752 OR oder WEBER, Kapitalanlageschaden, a.a.O., S. 970 f. mit Verweis auf
die Irrtumsanfechtung und die kaufrechtliche Wandelung). Dies deckt sich mit der
Literatur zur Rückabwicklung im Allgemeinen. Eine solche wird einzig bei nichti-
gen oder anderweitig entfallenen Vertragsverhältnissen propagiert (etwa BARBARA
MEISE/CLAIRE HUGUENIN, in: WIDMER LÜCHINGER/OSER [Hrsg.], Basler Kommentar
Obligationenrecht I, 7. Aufl., Basel 2020, N 68a zu Art. 19/20 OR und N 17 f. zu
Art. 21 OR; WOLFGANG WIEGAND, in: WIDMER LÜCHINGER/OSER, BSK OR I, a.a.O.,
- 124 -
N 7 zu Art. 109 OR; PETER GAUCH, Der Werkvertrag, 6. Aufl., Zürich 2019, N 684
und N 976). Solche Rechtsbehelfe könnten allerdings nur gegenüber dem Ver-
käufer der Aktien geltend gemacht werden. Gegen Dritte ist die Durchsetzung ei-
ner Rückabwicklung ausgeschlossen.
Soweit - wie vorliegend - Dritte gestützt auf die Prospekthaftung verantwort-
lich gemacht werden sollen, haben die Kläger keinen Anspruch auf Rückabwick-
lung des Vertragsverhältnisses. Die gezeichneten Aktien haben die Kläger von
der K._ Diagnostics AG übernommen. Eine eigentliche Rückabwicklung
könnte nur ihr gegenüber geltend gemacht werden. In Bezug auf das Vertrags-
verhältnis bzw. die Zeichnung der Aktien handelt es sich bei den Beklagten um
unbeteiligte Dritte. Die von den Klägern beantragte Übertragung der Aktien gegen
Erstattung der Aktien stellt damit ein eigenes Rechtsverhältnis dar. Dies wäre
vergleichsweise möglich, ist als gerichtliche Anordnung, ohne entsprechende ge-
setzliche Grundlage, aber nicht denkbar.
Lediglich der Vollständigkeit halber ist anzumerken, dass die Kläger, selbst
wenn von der Möglichkeit der Rückabwicklung ausgegangen würde, nicht besser
gestellt werden dürften, als wenn sie eine Schadenersatzzahlung erhielten. Das
bedeutet aber auch, dass nicht unbesehen auf den Kaufpreis abgestellt werden
dürfte. Vielmehr hätten die Kläger auch in diesem Fall unabhängig von den irre-
führenden Informationen eingetretene Schadenspositionen, wie etwa die allge-
meine Marktentwicklung oder anderweitige Wertverminderungen bei der K._
Diagnostics AG, selbst zu tragen und entsprechend einen Schaden beweisen.
Zusammenfassend sind die Anträge der Kläger auf Erstattung des jeweiligen
Kaufpreises gegen Übertragung der Aktien der K._ Diagnostics AG abzuwei-
sen. Zu prüfen bleibt, ob die Kläger Anspruch auf eine Schadenersatzzahlung ha-
ben.
3.3.5.3. Keine Investition ohne irreführende Aussagen
a) Die Kläger machen geltend, in Kenntnis der gesamten Umstände der Emis-
sion hätten sie nicht in die K._ Diagnostics AG investiert. Entsprechend be-
- 125 -
laufe sich der Schaden auf den gesamten investierten Betrag. Der Umstand allei-
ne, dass sie heute kein Interesse an der Beteiligung an der - aufgelösten -
K._ Diagnostics AG haben (act. 1 Rz. 404), begründet keinen Anspruch auf
eine Rückabwicklung oder vollen Ersatz. Damit ein Schadenersatz in der Höhe
der gesamten investierten Summe geschuldet ist, wird vorausgesetzt, dass der
Geschädigte beweisen kann, dass er die Investition bei Kenntnis der tatsächli-
chen Sachlage gar nicht getätigt hätte und gleichzeitig ein Totalverlust vorliegt.
b) Dieser Beweis gelingt den Klägern vorliegend nicht. Auch wenn - wie gezeigt
- die Beklagten gewisse Risiken verschwiegen haben, konnten die Kläger nicht
davon ausgehen, dass es sich um eine völlig risikolose Investition handelt. Eine
solche existiert in der Wirtschaftswelt nicht. Gerade wenn mit verhältnismässig
geringen Investitionen ein Vielfaches davon als Umsatz generiert und innert weni-
ger Jahre ein IPO als "Global Blockbuster Technology" angestrebt werden soll
(vgl. act. 3/11 S. 3; act. 3/12 S. 3; act. 3/13 S. 2; act. 3/14 S. 2), muss jedem ver-
nünftig handelnden Investor bewusst sein, dass dabei auch ein Risiko besteht,
dass seine Investition nicht den gewünschten Erfolg mit sich bringen könnte oder
allenfalls gar mit einem Totalverlust gerechnet werden muss. Dies gilt auch, wenn
er aufgrund der Angaben in den Emissionsunterlagen das Risiko nicht genau
identifizieren kann. Das bedeutet aber nicht, dass kein vernünftiger Investor eine
solche Investition tätigen würde. Es ist unbestritten, dass die K._ GmbH bzw.
die zu gründende K._ Diagnostics AG über ein medizinisches Messgerät ver-
fügte. Auch bestreiten die Kläger nicht, dass das O._ - soweit sich die vom
Beklagten 1 angedachten Entwicklungen verwirklichen liessen - über ein gewis-
ses Potential verfügen würde, auch wenn sie dieses als "ungewiss" bezeichnen
(act. 42 Rz. 522). Investiert wurde gerade auch in dieses Potential, das im Zeit-
punkt der Investitionen (selbst bei Kenntnis der vollständigen Sachlage) noch
nicht definitiv hat eingeschätzt werden können. Es hat sich in der Folge gezeigt,
dass die Entwicklung nicht derart schnell vonstatten gehen konnte, wie dies all-
seits gewünscht gewesen wäre. Würde aber - der Logik der Kläger folgend - sol-
chen Produkten stets jegliches Interesse von Investoren abgesprochen, bestünde
gar kein Raum, um innovative Neuentwicklungen auf den Markt zu bringen. Die
Realität zeigt, dass dies nicht der Fall ist.
- 126 -
Gerade aus dem erhöhten Risiko bei gewissen Geschäften ergibt sich auch
die Chance, überproportionale Gewinne einzufahren. Für neu zu gründende Ge-
sellschaften, wie dies die K._ Diagnostics AG war, gilt dies umso mehr. Es
bestehen keine Erfahrungswerte, gestützt auf welche ein Preis vereinbart werden
könnte. Vielmehr muss anhand von Prognosen eingeschätzt werden, welcher
Wert der Gesellschaft zugerechnet werden kann. Auch wenn es sich vorliegend
sicher nicht um eine typische Start-up Situation gehandelt hat, zumal bereits Pro-
duktionsmaschinen vorhanden waren, einzelne Geräte produziert und gewisse
Abnehmer akquiriert wurden, lag trotzdem eine Neugründung mit den entspre-
chenden Risiken vor. Auch solche Gesellschaften werden regelmässig von (ver-
nünftig handelnden) Investoren unterstützt. Die dabei bestehenden höheren Risi-
ken werden in der Regel im Rahmen der Ausgabebedingungen ausgeglichen.
Möglichkeiten bestehen dafür verschiedene.
c) Zwar besteht hinsichtlich des Kausalzusammenhangs dahingehend eine
Beweiserleichterung, dass eine überwiegende Wahrscheinlichkeit bei der Frage,
ob die Wertpapiere zum entsprechenden Preis gekauft worden wären, genügt
(WATTER, a.a.O., N 26a zu Art. 752 OR). Dies kann aber nicht auf die sich vorlie-
gend stellende Frage, ob überhaupt in die Gesellschaft investiert worden wäre,
übertragen werden. Insbesondere handelt es sich dabei nicht um eine Umkehr
der Beweislast (BGE 132 III 715 E. 3.2.2). Die Beweiserleichterungen sind darauf
zurückzuführen, dass vermutet werden kann, ein Investor sei bereit, den Markt-
preis zu bezahlen, und der Markt bewerte die Titel unter Berücksichtigung aller
vorhandenen Informationen (BGE 132 III 715 E. 3.2.1). Für den Investitionsent-
scheid an sich sind neben einem allfälligen Marktpreis zahlreiche weitere Elemen-
te massgebend. So entscheidet sich jeder Investor anhand der sich präsentieren-
den Risiken anders. Während gewisse Investoren bereit sind, für eine höhere
Rendite auch grössere Risiken einzugehen, sind andere eher auf Vermögenser-
haltung bedacht.
Die weitgehend pauschale Aussage, man hätte in Kenntnis der vollen Sach-
lage nicht investiert (act. 1 Rz. 418 ff.), kann folglich nicht genügen. Vielmehr hät-
te jeder Kläger einzeln substantiiert darlegen müssen, weshalb ihm persönlich ei-
- 127 -
ne Investition in die K._ Diagnostics AG nicht zugemutet werden könnte bzw.
weshalb er diese konkret nicht vorgenommen hätte. Immerhin handelt es sich bei
sämtlichen Klägern um Marktteilnehmer, die nicht zum ersten Mal mit Investitio-
nen konfrontiert waren und denen bewusst sein musste, dass die hohen Gewinn-
aussichten auch mit einem Risiko verbunden sind. Da nicht jeder Investor auf eine
Investition in die K._ Diagnostics AG verzichtet hätte, hätten die Kläger auch
darzulegen, weshalb dies gerade bei ihnen der Fall gewesen wäre. Zu berück-
sichtigen wäre auch, dass die Gespräche mit den einzelnen Klägern nicht zum
gleichen Zeitpunkt stattgefunden haben und diesen nicht dieselben Unterlagen
und Informationen vorgelegt wurden. Jeder Investor kann seinen Entscheid aber
nur aufgrund der ihm vorliegenden Unterlagen treffen. Entsprechend ist auch die
Diskrepanz zwischen vorgelegenen und nicht vorgelegenen Tatsachen für jeden
Investor anders. Ein Verweis auf die bemängelten - und nicht vollständig als feh-
lerhaft anzusehenden - Aussagen kann dafür nicht genügen. Diese Faktoren wä-
ren von den Klägern einzeln zu beweisen.
Die Kläger nennen verschiedene Gespräche und Treffen, anlässlich welcher
die Aussagen aus den abgegebenen Dokumenten bestätigt worden seien. Diese
können per se keinen prospektähnlichen Charakter haben (vgl. vorne E. 3.3.1.2)
und entsprechend im Zusammenhang mit der Prospekthaftung nicht kausal sein.
Umso mehr gilt dies für diejenigen Sitzungen etc., die erst nach den Investitionen
der Kläger stattgefunden haben. Nachträgliche Aussagen der Beklagten konnten
die Kläger nicht in ihrem Kaufentschluss beeinflussen. Hervorzuheben ist dabei
der wiederholt zitierte Besuch des Rechtsvertreters der Kläger in L._ bei der
K._ GmbH Ende August 2016 (etwa act. 1 Rz. 245 ff.). Welche Relevanz
dieser für die Haftung der Beklagten für die eigentliche Investition haben soll, ist
nicht ersichtlich. Entsprechend ist darüber auch nicht Beweis abzunehmen. Der
Besuchsbericht zeigt aber die Einschätzung des Rechtsvertreters im August
2016: Selbst nach Kenntnis der Verzögerungen ging RA Dr. X1._ nicht da-
von aus, dass es sich um ein nicht investitionswürdiges Projekt handelte. Viel-
mehr machte er für das zu erwartende Scheitern die Persönlichkeit des Beklag-
ten 1 und dessen Vater verantwortlich (act. 3/78 Rz. 37). Diese Thematik ist von
der Prospekthaftung aber nicht abgedeckt.
- 128 -
Die offerierten Parteibefragungen der Kläger können an dieser Beurteilung
nichts ändern. Es darf ohne Weiteres davon ausgegangen, dass die jeweiligen
Exponenten bestätigen werden, dass bei voller Kenntnis aller Umstände nicht in
die K._ Diagnostics AG investiert worden wäre. Dies stellt indessen eine rei-
ne Behauptung dar, welche keinen höheren Beweiswert aufweisen kann als die
bereits in den Rechtsschriften enthaltenen Behauptungen. Mit einer - für den Be-
weis erforderlichen - eigentlichen Begründung, warum gerade der jeweilige Kläger
in Kenntnis der Umstände auf die Investition verzichtet hätte, wären die zu befra-
genden Personen aber nicht mehr zuzulassen. Beweismittel wie die Parteibefra-
gung dienen nicht dazu, das Behauptungsfundament zu erweitern (vgl. vorne
E. 1.6). Dieses hätte bereits in den Rechtsschriften gebildet werden müssen. Ent-
sprechend könnten die Kläger bzw. ihre Vertreter in ihrer Befragung auch nicht
detaillierter erläutern, weshalb sie eine solche Investition nicht getätigt hätten (et-
wa welchen Strategien sie üblicherweise folgen etc.). Die Behauptungen, die in
einer Parteibefragung bestätigt werden könnten, hätten folglich keine Relevanz für
den Ausgang des Verfahrens. Auf die Befragung der Parteien bzw. ihrer Vertreter
ist damit zu verzichten.
d) In Bezug auf das Optionskonstrukt zur Umgehung der Rückzahlungsver-
pflichtungen der K._ GmbH gegenüber der U._ gelingt den Klägern der
Beweis ebenfalls nicht. Wie ausgeführt haben sie nicht substantiiert dargelegt,
dass die K._ Diagnostics AG selbst überhaupt ein Risiko trifft (vorne
E. 3.3.2.9). Aber auch wenn von einem entsprechenden Risiko (Zahlungen, Repu-
tation) ausgegangen würde, genügt die pauschale Behauptung eines Verzichts
bei voller Kenntnis nicht und die offerierte Befragung der Beteiligten (act. 1
Rz. 373) erübrigt sich. Den Beweis, dass gewisse Personen auch in Kenntnis
möglicher Umgehungsgeschäfte bzw. Umgehungsversuche eine Investitionen tä-
tigen würden - gegebenenfalls mit zusätzlichen Absicherungen - erbringen die
Kläger selbst. So waren nach ihren eigenen Darstellungen AO._ und
N._ darüber informiert, dass die Call-Option eine Rückzahlung von Förder-
geldern aus Gewinnen verhindern sollte (act. 1 Rz. 367; act. 3/116). Auch wenn
sie nicht umfassend informiert waren, wussten sie um das Vorliegen eines Umge-
hungsgeschäfts und damit auch der potentiellen Risiken. Trotzdem haben sie den
- 129 -
Klägern 1 und 2 nicht von einer Investition abgeraten. Wiederum wäre es an den
Klägern gewesen, konkrete Behauptungen aufzustellen, weshalb gerade sie auf
die Investition verzichtet hätte.
Soweit eine Abschöpfung der Gewinne durch die U._ befürchtet würde
(Durchgriff, vgl. vorne E. 3.3.2.9), kann ohnehin nicht von einem Verzicht auf die
Investition ausgegangen werden. Die diesbezügliche Regelung im Förderungsver-
trag wäre (unter der Annahme, dass sie auch auf die K._ Diagnostics AG
anwendbar ist) erst bei erzielten Gewinnen zur Anwendung gekommen. Die Ge-
fahr, dass die investierten Mittel an die U._ abfliessen, bestand folglich nicht.
Auch dann wären die Gewinne nur bis zu maximal 40% und insgesamt maximal
EUR 750'000.– an die U._ abzuführen gewesen. Angesichts der prognosti-
zierten Umsätze und Gewinne (act. 3/12-14, Anhang, rund EUR 12 Mio. in 3 Jah-
ren) handelt es sich um einen relativ geringen Anteil, weshalb nicht pauschal da-
von ausgegangen werden kann, dass ein vernünftig handelnder Investor deshalb
gänzlich auf eine Investition verzichtet hätten.
e) Sodann kann auch der Beratungsvertrag nicht als Grund für einen Verzicht
auf eine Investition vorgebracht werden. Wie ausgeführt, musste den Klägern als
erfahrene Geschäftsleute - unabhängig von ihren genauen Tätigkeitsbereichen -
klar sein, dass Beratungsleistungen in den wenigsten Fällen kostenlos erbracht
werden. Solche Kosten sind somit regelmässig mit Investitionen bzw. Kapitalbe-
schaffungen verbunden. Ohne konkretere Begründung kann folglich nicht davon
ausgegangen, dass die Kläger unter diesen Umständen vollständig auf eine In-
vestition verzichtet hätten. Vielmehr wären die Konditionen gegebenenfalls anzu-
passen gewesen.
f) Auch aus den Ausführungen zu den weiteren potentiellen Investoren (act. 42
Rz. 334 ff.) können die Kläger nichts zu ihren Gunsten ableiten. Zutreffend ist,
dass diese auf eine Investition verzichtet haben. Zu den Gründen können die Klä-
ger aber nichts Näheres aussagen. Daraus lässt sich folglich nicht ableiten, dass
sich per se kein Investor beteiligt hätte. Ohnehin sprechen diese Vorkommnisse
eher gegen die Darstellung der Kläger. Soweit nämlich die anderen Investoren im
gleichen Umfang informiert waren wie die Kläger, ergibt sich bereits daraus, dass
- 130 -
deren negativer Entscheid gerade nicht auf die von den Klägern vorgebrachten Ir-
reführungen zurückzuführen war und es mit anderen Worten vielfältige Gründe für
einen Verzicht auf die Investition gab (etwa act. 42 Rz. 39, wonach die AR._
Stiftung für Krebsforschung nicht investiert hat, weil noch keine klinischen Studien
vorgelegen hätten, act. 43/16 oder act. 52 Rz. 119 bezüglich der Absage der ...
Pharmaceuticals [Firma], weil die Tätigkeiten zu weit von ihren eigenen entfernt
seien, act. 53/119). Zumindest ergibt sich daraus, dass die weiteren potentiellen
Investoren unterschiedliche Gründe hatten, um auf eine Investition zu verzichten.
Sofern jene Investoren aufgrund der Angaben in den prospektähnlichen Unterla-
gen weitere Informationen verlangt bzw. Überprüfungen vorgenommen haben (so
die ... Management AG, act. 42 Rz. 149 ff.), stellt sich die Frage, weshalb dies
den Klägern nicht auch hätte möglich sein sollen. Insbesondere kann mittels der
E-Mails des Beklagten 2 an N._ belegt werden, dass grundsätzlich ein Da-
tenraum existiert hat (act. 3/27, dazu auch sogleich). Es kann daraus auch abge-
leitet werden, das offenbar andere Investoren in der Lage waren, zu erkennen,
dass die Investition mit Risiken verbunden war, denn auf eine vollkommen risiko-
lose Investition würden die wenigsten verzichten. Diese Punkte können zwar nicht
als eigentlicher Beweis angesehen werden, doch fügen sie sich nahtlos in das
vorerwähnte Gesamtbild ein.
g) Insgesamt ergibt sich aus dem Gesagten, dass es den Klägern nicht gelingt
zu beweisen, dass sie bei vollständiger und korrekter Information auf eine Investi-
tion gänzlich verzichtet hätten.
3.3.5.4. Schadensberechnung nach der Differenztheorie
a) Da den Klägern der Beweis dafür, dass sie in Kenntnis sämtlicher Umstände
auf eine Investition verzichtet hätten, nicht gelingt, ist der Schaden nach dem all-
gemeinen Schadensbegriff zu ermitteln. Dieser ergibt sich aus der Differenz zwi-
schen dem Ausgabepreis und dem Preis der bezahlt worden wäre, wenn die ver-
schwiegenen Tatsachen bekannt gewesen wären (WATTER, a.a.O., N 22 zu
Art. 752 OR; CORBOZ/AUBRY GIRARDIN, a.a.O., N 35 zu Art. 752 OR). Hinsichtlich
des Kausalzusammenhangs sind zwei Aspekte zu beachten. Einerseits muss der
Prospektfehler überhaupt kausal für den Erwerb des Wertpapiers zum bezahlten
- 131 -
Preis sein, und andererseits muss die Pflichtverletzung den geltend gemachten
Schaden adäquat verursacht haben (WATTER, a.a.O., N 26 ff. zu Art. 752 OR). Ein
strikter Beweis, dass sich der Käufer auf die mangelhaften Angaben im Prospekt
verlassen hat, wird nicht verlangt (WATTER, a.a.O., N 26a zu Art. 752 OR). Ein
Kausalzusammenhang muss insbesondere auch zwischen den fehlerhaften In-
formationen und dem zu ersetzenden Schaden bestehen. Die Verantwortlichen
haben nur denjenigen Schaden zu ersetzen, welcher auf die falschen Angaben
zurückzuführen ist. Anderweitig eingetretene Rückschläge, die den Wert der Ge-
sellschaft beeinflussen, liegen im Risiko des Investors. Die Prospekthaftung kann
nicht dazu führen, dass die Herausgeber für jegliche Marktentwicklungen des Ge-
sellschaftswerts einzustehen haben, auch solche, die nicht auf das Bekanntwer-
den der Prospektfehler zurückzuführen sind (vgl. auch WATTER, a.a.O., N 27a zu
Art. 752 OR).
b) Zur Schadensberechnung halten die Kläger fest, die K._ Diagnostics
AG habe im Gründungszeitpunkt einen theoretischen Wert von CHF 100'000.–
gehabt, wobei mit den Kapitalerhöhungen der Wert der Einlagen hinzugekommen
sei. Aufgrund der verdeckten Sacheinlage und der Schuldübernahme von der
K._ GmbH handle es sich dabei aber lediglich um einen theoretischen Wert.
Der innere Wert habe null entsprochen (act. 42 Rz. 514 ff.). Diese pauschale Dar-
stellung kann den Substantiierungspflichten der Kläger nicht genügen. Selbst im
Anwendungsbereich von Art. 42 Abs. 2 OR obliegt es den Klägern, die Grundla-
gen für die Schadensberechnung substantiiert darzulegen. So anerkennen selbst
die Kläger, dass die Patente Teil des Gesellschaftsvermögens gewesen sind,
wenn auch erst kurz nach der ersten Kapitalerhöhung (act. 42 Rz. 390 ff.). Dies
gilt unabhängig davon, ob sie als offene oder verdeckte Sacheinlage eingebracht
worden sind, der Wert der Patente bleibt derselbe (vgl. dazu vorne 3.3.2.2). Auch
wenn über deren Wert gestritten werden kann, können sie nicht ohne Weiteres als
wertlos angesehen werden. Vielmehr ist - wie ausgeführt - davon auszugehen,
dass bei entsprechenden Rahmenbedingungen dem O._ durchaus ein ge-
wisses Potential zugeschrieben werden müsste. Selbst wenn mit den Klägern da-
von ausgegangen wird, dass die Marktreife im Erwerbszeitpunkt noch nicht er-
reicht war, kann daraus nicht auf die Wertlosigkeit der Patente geschlossen wer-
- 132 -
den. Auch der spätere Verkauf und die Weiterentwicklung der verschiedenen
Funktionen basieren auf ebendiesen Patenten. Den Klägern kann in diesem
Punkt somit nicht gefolgt werden.
Das O._ war nach den vorliegenden Angaben durchaus verkaufsfähig,
wenn auch nur zu eingeschränkten Zwecken. Eine Doppelblindstudie der Univer-
sitätsklinik AL._ hat diese Funktionalität (TEWL-Messung) bestätigt (act. 3/33
S. 45 ff.). Wenn die Kläger entsprechend von einem nicht marktfähigen Produkt
sprechen und daraus den Kausalzusammenhang mit dem Scheitern der Gesell-
schaft ableiten, kann dem nicht gefolgt werden. Insbesondere ist darauf zu ver-
weisen, dass die Beklagten in den relevanten Emissionsunterlagen nie verspro-
chen haben, dass die weiteren Funktionen bereits fertig entwickelt vorliegen.
Nach Treu und Glauben mussten diese so verstanden werden, dass die Fertig-
stellung zumindest noch entsprechende Studien benötigt (vgl. vorne E. 3.3.2.2
und E. 3.3.2.3). Dies zeigt aber, dass die Kläger gerade nicht in eine reine Pro-
duktions- und Vertriebsgesellschaft investiert haben, die alleine mit einem bereits
vollendeten Produkt Erfolg haben sollte. Wie sich die K._ Diagnostics AG
weiter entwickelt hätte, wenn nach dem ursprünglichen Plan die erforderlichen
Studien durchgeführt und die Produktion nach Zürich verlagert und ausgebaut
worden wäre, kann nur spekuliert werden. Die finanziellen Mittel für den Aufbau
einer Vertriebsorganisation - wie mit V._ auch die personellen Vorausset-
zungen - wären grundsätzlich vorhanden gewesen. Die Verträge mit den Ver-
triebspartnern und damit auch gewisse Abnahmeverpflichtungen waren unter-
zeichnet. Auch die Wissenschaft zeigte ein Interesse am O._ (vgl. vorne
E. 3.3.2.3 und act. 29/53). Wie die Kläger unter diesen Umständen ein zum Schei-
tern verurteiltes Projekt annehmen können, ist nicht nachvollziehbar.
Auch die klägerischen Ausführungen zum Kausalzusammenhang können
dabei nicht weiterhelfen, zumal sie sich lediglich mit ihrem eigenen Verständnis
der korrekten Informationen auseinandersetzen, welches sich aber nicht vollum-
fänglich beweisen lässt. Sobald Studien erforderlich sind, besteht auch immer das
Risiko, dass diese nicht die gewünschten Resultate liefern, und die Entwicklung
eingestellt werden muss. Es kann also nicht davon die Rede sein, dass die Kläger
- 133 -
in ein oder mehrere fertige Produkte investiert hätten, deren Erfolg garantiert war.
Der von ihnen zu beweisende Kausalzusammenhang hätte sich folglich mit den
verschwiegenen Risiken zu befassen. Indem sie mehr oder weniger pauschal auf
die fehlende Marktfähigkeit verweisen und dementsprechend der K._ Diag-
nostics AG bzw. dem O._ - in teilweisem Widerspruch zu ihren eigenen Aus-
führungen (act. 42 Rz. 522) - jegliches Potential absprechen, kommen sie ihren
Substantiierungspflichten nicht nach. Es bleibt dabei: Die Verzögerungen und
Schwierigkeiten - und damit letztlich auch die ausbleibenden Verkäufe - waren
zumindest teilweise auf die schwierige Zusammenarbeit zwischen den Parteien
zurückzuführen. Der im Vergleich zu den Aussagen in den Emissionsunterlagen
geringere Entwicklungsstand war entsprechend nur ein Aspekt einer allenfalls tie-
feren Bewertung der K._ Diagnostics AG. Daraus aber einen Totalverlust ab-
zuleiten, ginge zu weit.
c) Auch die von den Klägern aufgeführten Bezüge können nicht dazu führen,
dass die K._ Diagnostics AG von Anfang an als wertlos angesehen werden
muss. So ist den Klägern der Beweis, dass diese Bezüge schon vor den Investiti-
onen geplant gewesen sind, nicht gelungen (vorne E. 3.3.2.2), womit dieser Ne-
gativposten in die Wertberechnung, die auf den Zeitpunkt der Investitionen vorge-
nommen werden muss, nicht einfliessen kann. Es ist aber auch zu berücksichti-
gen, dass die Honorar- und Erfolgsbeteiligungen der Beklagten 2 und 3 insgesamt
"nur" rund einen Drittel der klägerischen Investitionen ausmachten (act. 1
Rz. 217). Die K._ Diagnostics AG war zwar nicht in dem Masse kapitalisiert,
wie es von den Beteiligten gewünscht war; eine Überschuldung ist aber nicht oh-
ne Weiteres ersichtlich. Es wäre demnach an den Klägern, diese näher darzule-
gen, und ist nicht die Aufgabe des Gerichts, die erforderlichen Kennzahlen in den
Akten zusammenzusuchen. Entsprechende Ausführungen fehlen in den klägeri-
schen Rechtsschriften gänzlich.
d) Sodann stellt die Liquidation der K._ Diagnostics AG keinen Beweis für
einen Totalverlust - unter Anrechnung der anderweitig erhältlich gemachten Be-
träge - dar. Die Liquidation erfolgte, weil nach dem Rücktritt der Revisionsstelle
ein Organisationsmangel bestanden hat und dieser Organisationsmangel auch
- 134 -
nach Aufforderungen des Handelsregisteramts des Kantons Zürich und des Ein-
zelgerichts des Handelsgerichts des Kantons Zürich nicht behoben worden ist
(act. 43/2+3). Es handelte sich also nicht etwa um eine Liquidation aufgrund des
wirtschaftlichen Scheiterns der K._ Diagnostics AG. Diese ist folglich kein
Beweis dafür, dass es sich nicht um eine überlebensfähige Gesellschaft gehan-
delt hätte. Vielmehr zeigen die Umstände der Liquidation, worauf die Probleme
der K._ Diagnostics AG zurückzuführen waren. Auf der einen Seite stand mit
dem Beklagten 1 der Hauptaktionär, der durch seine Aktienmehrheit die Geschi-
cke der Gesellschaft alleine leiten konnte. Gleichzeitig war dieser Inhaber der
K._ GmbH, die insbesondere im Eigentum der Produktionsmaschinen war.
Auf der anderen Seite standen der Beklagte 2 sowie J._, die als Verwal-
tungsräte die Vertriebsgesellschaft leiten sollten. Unterstützung haben sie sich in
der Person von V._ für den Vertrieb geholt. Ausserdem haben die Kläger -
insbesondere durch ihren Rechtsvertreter - im Rahmen ihrer Möglichkeiten ver-
sucht, Einfluss zu nehmen und Informationen zu erhalten. Die Situation war ge-
prägt vom Misstrauen des Beklagten 1 gegenüber den übrigen Beteiligten. Dieser
wollte - so scheint es zumindest - die Gesellschaft so weiterführen wie bisher, was
ihm im Rahmen der neuen Struktur nicht mehr möglich war. Diese Spannung gip-
felte in der Abwahl des Beklagten 2 und J._ aus dem Verwaltungsrat was
letztlich auch zum Organisationsmangel führte. Dieser Schwerpunkt zeigt aber
auch, dass diese Entwicklung nicht zwingend war. Bei gelungener Zusammenar-
beit zwischen den Beteiligten wäre durchaus auch eine erfolgreiche Geschäftstä-
tigkeit der K._ Diagnostics AG denkbar gewesen.
e) Bei der Argumentation der Kläger fällt auf, dass diese zwei Aspekte vermi-
schen. Auf der einen Seite stehen die irreführenden Prognosen der Beklagten in
den Emissionsunterlagen, und auf der anderen Seite die tatsächlichen Vorkomm-
nisse nach den Investitionen. Entgegen der Kläger (etwa act. 42 Rz. 534) sind
letztere bei der Frage des Kausalzusammenhangs durchaus relevant. Aus dem
Gesagten ergibt sich, dass selbst wenn sich die Risiken später verwirklicht haben,
nicht von einem durch die Prospektaussagen verursachten Schaden ausgegan-
gen werden kann. Dies, weil die Kläger nicht in genügender Weise darlegen, dass
sie bei korrekter Information keine Investitionen getätigt hätten. Das Verhalten der
- 135 -
Beklagten nach den Investitionen ist im vorliegenden Verfahren nicht zu beurtei-
len. Sofern sie sich in jenem Zeitraum haftungsrelevant verhalten haben, ist dies
auf dem Weg der Verantwortlichkeitsklage geltend zu machen. In die Beurteilung
der Kausalität im Rahmen der Prospekthaftung können das Verhalten und die
später abgegebenen Informationen nicht einfliessen.
3.3.5.5. Selbstverschulden
Die Kläger bestätigen, dass in den Emissionsunterlagen und E-Mails des
Beklagten 2 ein Datenraum erwähnt worden sei, sie aber nie Zugriff darauf erhal-
ten hätten (act. 42 Rz. 227). Weshalb dies nicht erfolgt ist, kann offen gelassen
werden. Fakt ist, den Klägern bzw. zumindest N._ wurde die Einsicht in wei-
tere Unterlagen bzw. einen Datenraum angeboten (act. 3/27). Für wen dieser ur-
sprünglich eingerichtet wurde, ist irrelevant, sodass die Aussage von S._ bei
der Staatsanwaltschaft (act. 43/65 S. 5) nichts zu Gunsten der Kläger belegen
kann. Daraus ergibt sich einzig, dass ein Datenraum eingerichtet war und dieser
ursprünglich für einen anderen Interessenten erstellt wurde. Es sind keine Gründe
ersichtlich und werden auch keine geltend gemacht, weshalb derselbe Datenraum
nicht auch von den Klägern hätte konsultiert werden können, gerade auch mit
Blick auf die E-Mail des Beklagten 2 (act. 3/27). Sie machen nämlich nicht gel-
tend, dass ihnen die Einsicht später verweigert worden wäre. Ebenso wenig kön-
nen sie etwas aus der Tatsache ableiten, dass der Beklagte 1 den Datenraum
nicht gekannt haben will (act. 26 Rz. 2). Wie erwähnt war die Beklagte 3, vertreten
durch den Beklagten 2, für die Investorensuche verantwortlich, und der Beklagte 1
hatte in diesem Zusammenhang nur wenige Aufgaben. Die Kläger haben ihren
Investitionsentscheid getroffen, ohne die Einsichtsmöglichkeit wahrzunehmen.
Auch wenn dies die Beklagten nicht davon befreit, wahrheitsgetreu zu informie-
ren, stellt sich doch die Frage, ob die geschäftserfahrenen Kläger ein gewisses
Selbstverschulden trifft. Gerade weil die Aussagen in den Emissionsunterlagen
teilweise widersprüchlich und unklar waren, wäre es gegebenenfalls an den Klä-
gern gewesen, entsprechend nachzufragen. Da den Klägern der Beweis des
Kausalzusammenhangs ohnehin nicht gelingt, kann auch ein kausalitätsunterbre-
chendes Selbstverschulden offen bleiben, und es ist nicht näher darauf einzuge-
- 136 -
hen, weshalb der Zugriff nicht erfolgt ist und welche Unterlagen die Kläger dort
vorgefunden hätten.
3.3.5.6. Fazit
Aus dem Gesagten ergibt sich, dass es den Klägern nicht gelingt, einen
kausal aufgrund der Falschangaben in den prospektähnlichen Unterlagen ent-
standenen Schaden zu beweisen. So ist der Beweis, dass sie bei Kenntnis der
korrekten Tatsachen auf eine Investition verzichtet hätten, nicht erbracht worden
und mit dem Minderwert, den die erworbenen Aktien im Erwerbszeitpunkt aufge-
wiesen haben sollen, haben sie sich nicht in genügender Weise auseinanderge-
setzt. Die Klage ist folglich in diesem Punkt abzuweisen.
3.4. Zusammenfassung
Im Zusammenhang mit der Gründung bzw. den Kapitalerhöhungen bei der
K._ Diagnostics AG haben die Beklagten den Klägern Emissionsunterlagen
zukommen lassen, bei welchen es sich teilweise um prospektähnliche Mitteilun-
gen im Sinne von Art. 752 OR handelt. Zwar basieren die darin dargelegten Tat-
sachen auf der damals aktuellen Situation, doch ergibt sich aus der Kombination
der Gesamtheit der Aussagen in Verbindung mit dem Vernachlässigen von Risi-
kohinweisen ein insgesamt irreführendes Bild. Den Klägern gelingt es auch zu
beweisen, dass sämtliche Beklagten hinsichtlich dieser Angaben ein Verschulden
trifft. Dagegen gelingt den Klägern der Beweis des erlittenen Schadens und des
Kausalzusammenhangs nicht. So konnten sie nicht belegen, dass sie bei Kennt-
nis der vollen Sachlage auf eine Investition verzichtet hätten, und ihre Ausführun-
gen zu einem Schaden nach der Differenztheorie sind nicht in genügender Weise
substantiiert. Die beantragte Rückabwicklung des Kaufvertrags kommt zudem
auch aus rechtlichen Überlegungen nicht in Frage. Damit ist die Klage in Bezug
auf die Prospekthaftung abzuweisen.
- 137 -
4. Ausservertragliche Haftung / Täuschung
4.1. Massgebender Sachverhalt
Wie im Zusammenhang mit der Zuständigkeit ausgeführt, kann es nur um
den Sachverhalt gehen, der auch hinsichtlich der Prospekthaftung relevant ist
(vorne E. 1.1.2). Soweit sich die Kläger auf einen erweiterten Sachverhalt stützen
(also insbesondere hinsichtlich späterer Aussagen), fehlt es für die Beklagten 1
und 2 an der sachlichen Zuständigkeit, und eine Prüfung muss sich auf die Be-
klagte 3 beschränken.
4.2. Parteidarstellungen
Die Kläger machen geltend, die Widerrechtlichkeit der Schädigung ergebe
sich aus der von den Beklagten begangenen Täuschung. Eine solche habe in
verschiedener Hinsicht vorgelegen, wobei auf dieselben Aussagen hingewiesen
wird, wie bereits im Zusammenhang mit der Prospekthaftung. Zudem behaupten
die Kläger verschiedentlich Aussagen und Zusicherungen, insbesondere des Be-
klagten 2, die im Rahmen von persönlichen Gesprächen gemacht worden seien.
Die Beklagten hätten absichtlich gehandelt. Sie hätten gewusst, dass die Anga-
ben nicht korrekt seien, oder hätten zumindest damit rechnen müssen. Sie hätten
die Kläger durch die Falschangaben dazu verleiten wollen, in die K._ Diag-
nostics AG zu investieren. Die Schädigung sei dann auch wie beabsichtigt einge-
treten. Die Kläger machen weiter geltend, ein eigenes Mitverschulden liege nicht
vor. Eine Due Diligence sei gar nicht möglich gewesen, zumal die Beklagten
selbst nicht über die erforderlichen Unterlagen verfügt hätten (act. 42 Rz. 540 ff.;
act. 1 Rz. 54 ff.). Zudem hätten sich die Beklagten des Straftatbestands des Be-
trugs schuldig gemacht. Durch die Vorspiegelung der falschen Tatsachen und die
Unterdrückung weiterer Punkte (Investition in rechtswidriges Konstrukt; Mittelab-
flüsse zugunsten der Beklagten 2 und 3) seien die Kläger getäuscht worden. Dies
sei arglistig erfolgt, indem der Beklagte 2 das Vertrauensverhältnis zu N._
ausgenutzt habe. Ausserdem seien unwahre Urkunden erstellt worden, indem der
zwischen der Beklagten 3 und der K._ GmbH abgeschlossene Beratungsver-
trag im Dezember 2016 auf die K._ Diagnostics AG umgeschrieben und zu-
- 138 -
rückdatiert worden sei, was eine Urkundenfälschung darstelle. Eine weitere
Falschbeurkundung bestehe im Verschweigen des echten Beratungsvertrages.
Die Täuschung sei aber auch mittels professionell aufgemachter, aufeinander ab-
gestimmter Emissionsunterlagen erfolgt. Die Vielzahl der falschen und irreführen-
den Aussagen, die nicht überprüfbar gewesen seien, stelle ein eigentliches Lü-
gengebäude dar. Der technische Hintergrund sei komplex und durch die Kläger
als Nicht-Fachleute nicht durchschaubar. Die Tatsache, dass die Angaben man-
gels Datenraum und vorhandener Unterlagen von den Klägern nicht haben über-
prüft werden können, qualifiziere sich damit bereits als arglistige einfache Lüge.
Eine Mitverantwortung könne den Klägern nicht vorgeworfen werden. Gestützt auf
die Angaben der Beklagten hätten die Kläger in Form der Kapitaleinzahlungen
Vermögensdispositionen vorgenommen. Durch die unberechtigten Mittelentnah-
men der Beklagten sei es zu einem Schaden gekommen, wobei die Werthaltigkeit
der verbliebenen Vermögenswerte der K._ Diagnostics AG zweifelhaft sei. In
subjektiver Hinsicht sei den Beklagten zumindest eventualvorsätzliches Handeln
vorzuwerfen (act. 42 Rz. 552 ff.). Selbst wenn keine Arglist vorliege, handle es
sich zumindest um eine absichtliche Täuschung im Sinne von Art. 28 Abs. 1 OR.
Ein arglistiges Handeln sei hierbei nicht erforderlich. Eine absichtliche Täuschung
stelle eine unerlaubte Handlung dar und führe zu einer Schadenersatzpflicht nach
Art. 41 OR. Daraus ergebe sich vorliegend die Widerrechtlichkeit der Handlungen
(act. 42 Rz. 588 ff.).
Die Beklagten 2 und 3 bestreiten eine unerlaubte Handlung und eine daraus
abgeleitete Haftung. Die Prüfung eines Straftatbestands im Rahmen eines Zivil-
verfahrens während einer gleichzeitig laufenden Strafuntersuchung unterlaufe die
Unschuldsvermutung und das Prinzip der Ermittlung auch entlastender Elemente.
Bereits aus diesem Grund sei der Anspruch abzuweisen. Die Beklagten 2 und 3
hätten die Kläger nicht getäuscht, und diese seien keinem Irrtum unterlegen. So
fehle es an strafrechtlich relevanten Täuschungshandlungen, und die Kläger hät-
ten Selbstschutzmöglichkeiten gehabt, um eine Schädigung zu vermeiden. Insbe-
sondere sei Arglist mit Bezug auf einfache falsche Angaben nur gegeben, wenn
eine nähere Überprüfung typischerweise nicht möglich sei, was bei Investitionen
im vorliegenden Umfang nicht der Fall sei. Subjektiv seien weder Vorsatz noch
- 139 -
Bereicherungsabsicht gegeben. Die Beklagten 2 und 3 seien vom Potential der
K._ Diagnostics AG überzeugt gewesen, hätten umfangreiche Leistungen
erbracht und müssten in deren Liquidation mit Verlusten rechnen (act. 52
Rz. 382 ff.). Das Heranziehen von Art. 28 OR als Schutznorm scheitere dagegen
am fehlenden Vertrag. Eine vom Vertragsrecht losgelöste Haftungsgrundlage stel-
le die Bestimmung nicht dar. Ein Verstoss gegen die guten Sitten sei nicht ersicht-
lich (act. 52 Rz. 405 ff.).
4.3. Rechtliches
Subsidiär machen die Kläger Schadenersatz gestützt auf die allgemeinen
Haftungsregeln geltend. Die Anwendbarkeit von Art. 41 OR setzt kumulativ vo-
raus, dass dem Geschädigten ein Schaden entstanden ist, der natürlich und adä-
quat Kausal durch ein Verhalten verursacht worden ist, wobei die Schädigung wi-
derrechtlich und durch den Schädiger schuldhaft verursacht worden ist (MARTIN A.
KESSLER, in: WIDMER LÜCHINGER/OSER, BSK OR I, a.a.O., N 2c ff. zu Art. 41 OR).
Bei einem reinen Vermögensschaden ergibt sich die Widerrechtlichkeit aus der
Verletzung einer Schutznorm. Diese Schutznormen können aus der ganzen
Rechtsordnung hergeleitet werden, wobei eine genügende Bestimmtheit zu ver-
langen ist (KESSLER, a.a.O., N 34 f. zu Art. 41 OR). Die Beweislast für die einzel-
nen Voraussetzungen obliegt den Klägern (KESSLER, a.a.O N 1 ff. zu Art. 42 OR).
4.4. Würdigung
4.4.1. Widerrechtlichkeit / Verletzung einer Schutznorm
Beim von den Klägern geltend gemachten Schaden handelt es sich um ei-
nen reinen Vermögensschaden. Entsprechend ist eine Haftung nach Art. 41 OR
nur gegeben, wenn die Beklagten eine besondere Schutznorm verletzt haben.
Wie bei der Prospekthaftung machen die Kläger zusammenfassend geltend, im
Rahmen der Investitionen in die K._ Diagnostics AG über wesentliche As-
pekte getäuscht worden zu sein. Als verletzte Schutznormen nennen sie den
Straftatbestand des Betrugs im Sinne von Art. 146 StGB und die absichtliche
- 140 -
Täuschung nach Art. 28 OR. Bei beiden Bestimmungen handelt es sich grund-
sätzlich um Schutznormen nach Art. 41 OR.
4.4.1.1. Betrug gemäss Art. 146 StGB
Der Tatbestand des Betrugs schützt unter anderem das Vermögen (STEPHAN
MAEDER/MARCEL ALEXANDER NIGGLI, in: NIGGLI/WIPRÄCHTIGER [Hrsg.], Basler
Kommentar Strafrecht II, 4. Aufl., Basel 2019, N 11 und N 16 f. zu Art. 146 StGB).
Vorausgesetzt wird, dass in arglistiger Weise ein Irrtum bewirkt oder ausgenützt
wird, um beim Geschädigten einen Vermögensschaden hervorzurufen, und
gleichzeitig eine Vorteilsabsicht besteht (MAEDER/NIGGLI, a.a.O., N 36 ff. zu
Art. 146 StGB).
Bereits aus dem zuvor zur Prospekthaftung Gesagten ergibt sich, dass
durch die irreführenden Angaben eine Täuschung vorgelegen hat (vorne E. 3.3.2).
Die Strafbarkeit ist nur gegeben, wenn der Täter arglistig handelt, also ein ganzes
Lügengebäude errichtet oder sich besonderer Machenschaften bedient. Einfache
Lügen genügen, wenn sie nicht oder nur mit besonderer Mühe überprüft werden
können, der Getäuschte von der Überprüfung abgehalten wird, oder aufgrund der
Umstände und eines Vertrauensverhältnisses vorausgesehen wird, dass er eine
solche unterlassen wird (MAEDER/NIGGLI, a.a.O., N 62 ff. zu Art. 146 OR; BGE 142
IV 153 E. 2.2.2). Nimmt der Geschädigte die ihm mögliche Eigenverantwortung
nicht wahr, kann dies im Einzelfall die Arglist entfallen lassen (vgl. dazu MA-
EDER/NIGGLI, a.a.O., N 68 ff. zu Art. 146 StGB).
Dieser Aspekt ist zwischen den Parteien umstritten, wobei für beide Stand-
punkte gute Argumente vorgebracht werden. Auf der einen Seite stützen sich die
Kläger auf die eigentlichen Emissionsunterlagen, welche spezifisch zum Zweck
der Täuschung erstellt worden seien. Mit den weiterführenden Angaben in Ge-
sprächen und E-Mails seien die Kläger in ihrem Irrtum bestärkt worden. Diese
Sachdarstellung spricht durchaus für ein Lügengebäude, zumal die Beklagten die
Informationen in den Emissionsunterlagen so gestaltet haben, dass ein irrefüh-
render Gesamteindruck entstanden ist (vorne E. 3.3.2.10). Die Fülle an unter-
schiedlichen, aber immer ähnlichen Mitteilungen kann ein arglistiges Verhalten
- 141 -
darstellen. Dagegen spricht die Darstellung der Beklagten, welche auf einen be-
stehenden Datenraum verweisen. Die Kläger hätten die Möglichkeit gehabt, sämt-
liche relevanten Dokumente einzusehen, aber freiwillig auf eine Due Dilligence
verzichtet. Soweit ein Datenraum bestanden hat (was bestritten ist und offen ge-
lassen werden kann), würde unter Umständen die Arglist entfallen. Bei grösseren
Investitionen darf grundsätzlich von einem Investor erwartet werden, dass er eine
Due Dilligence durchführt, wobei jeweils auf die verfügbaren Unterlagen abgestellt
werden muss. Gleichzeitig müssten die Beklagten damit rechnen, dass die von
ihnen zur Verfügung gestellten Unterlagen konsultiert werden. Daran vermag
auch ein angeblich bestehendes Vertrauensverhältnis - welches ohnehin nur für
die Kläger 1 und 2 relevant sein könnte - nichts zu ändern. Ob die Beklagten tat-
sächlich arglistig gehandelt haben, kann offen gelassen werden, zumal mit der
Verletzung von Art. 28 OR ohnehin eine Schutznorm verletzt ist und eine Haftung
nach Art. 41 OR damit in Frage kommt. Unter diesen Umständen kann auch offen
gelassen werden, ob die weiteren Voraussetzungen, insbesondere die Bereiche-
rungsabsicht, erfüllt sind.
4.4.1.2. Absichtliche Täuschung gemäss Art. 28 OR
Die absichtliche Täuschung im Sinne von Art. 28 OR bedingt, dass falsche
Tatsachen vorgespiegelt oder vorhandene Tatsachen verschwiegen werden (IN-
GEBORG SCHWENZER/CHRISTIANA FOUNTOULAKIS, in: Widmer Lüchinger/Oser, BSK
OR I, a.a.O., N 3 ff. zu Art. 28 OR). Der Unterschied zur Prospekthaftung liegt da-
rin, dass es keine Beschränkung der relevanten Informationen gibt. Es sind folg-
lich sämtliche Informationen massgebend, die den Investoren übergeben wurden,
nicht nur diejenigen, die in prospektähnlichen Mitteilungen enthalten waren.
Sodann kann ein Verschweigen von Tatsachen nur dann relevant sein,
wenn eine Aufklärungspflicht besteht (SCHWENZER/FOUNTOULAKIS, a.a.O., N 8 zu
Art. 28 OR). Eine solche kann sich etwa aus der Prospekthaftung bzw. den Vor-
schriften über die Erstellung des Prospekts ergeben. Darüber hinaus ist nicht er-
sichtlich, woraus vorliegend eine Aufklärungspflicht abgeleitet werden soll. Insbe-
sondere vermag der pauschale Hinweis, der Beklagte 2 und N._ hätten sich
bereits zuvor gekannt (act. 1 Rz. 55 f.; act. 42 Rz. 567), kein Vertrauensverhältnis
- 142 -
zu begründen, welches auch in geschäftlicher Hinsicht eine unbeschränkte Auf-
klärungspflicht mit sich bringen könnte. Es wäre an den Klägern gewesen, die be-
sondere Nähe - welche ohnehin nur für die Kläger 1 und 2 im Verhältnis zum Be-
klagten 2 relevant sein könnte - genauer darzulegen.
Unabhängig vom Bestehen einer weitergehenden Aufklärungspflicht ist die
Täuschung auch im Anwendungsbereich von Art. 28 OR gegeben. Wie gezeigt
(vorne E. 3.3.2) haben die Beklagten mit den in den prospektähnlichen Mitteilun-
gen enthaltenen Angaben irreführende Informationen über die K._ Diagnos-
tics AG verbreitet. Diese Angaben wurden durch weitere Aussagen in persönli-
chen Gesprächen, E-Mails und individuellen Emissionsunterlagen ergänzt. Ohne
eine Wertung der einzelnen zusätzlichen Aussagen vorzunehmen, ergibt sich im
grossen Ganzen, dass die Beklagten auch mit diesen Angaben versucht haben,
ein möglichst positives Licht auf die zu gründende Gesellschaft zu werfen und
vorhandene Risiken so gut wie möglich auszublenden. Es handelt sich folglich
auch im Anwendungsbereich von Art. 28 OR um eine Täuschung. Inwiefern die
Täuschung vorsätzlich erfolgte, kann offen bleiben, da den Klägern der Nachweis
des Schadens ohnehin nicht gelingt (dazu sogleich).
Der Vollständigkeit halber ist festzuhalten, dass auch für die Haftung aus
unerlaubter Handlung nur diejenigen Aussagen und Handlungen relevant sein
können, welche vor dem jeweiligen Investitionsentscheid gemacht wurden. So
machen die Kläger geltend, dass der Schaden mit ihrer Einzahlung entstanden
sei (act. 42 Rz. 511 ff.). Nach diesem Zeitpunkt war folglich keine (relevante) Täu-
schung der Kläger mehr möglich. Eine Ausnahme besteht in Bezug auf die Zah-
lung der Beklagten 3 durch die K._ Diagnostics AG aus dem Beratungsver-
trag. Diese Zahlung sehen die Kläger ebenfalls als Schädigung an, weshalb dies-
bezüglich gegebenenfalls auch spätere Vorkommnisse kausal sein können (vgl.
dazu hinten E. 4.4.3).
4.4.2. Verschulden
Für das Verschulden verweisen die Kläger auf die Ausführungen zur Pros-
pekthaftung (act. 42 Rz. 592). Auch wenn im Wesentlichen dasselbe Verhalten zu
- 143 -
beurteilen ist, kann die Würdigung nicht unbesehen übernommen werden. Auch
im Anwendungsbereich von Art. 41 OR wird ein persönliches Verschulden vo-
rausgesetzt, welches von den Geschädigten, also hier den Klägern, zu beweisen
ist.
Das Verschulden des Beklagten 1 basiert darauf, dass die Informationen
von ihm gestammt haben. Die eigentliche Erstellung der Emissionsunterlagen
konnte ihm dagegen nicht vorgeworfen werden (vorne E. 3.3.4.2.1). Die spezifi-
schen Pflichten der Prospekthaftung bestehen aber im Anwendungsbereich von
Art. 41 OR nicht. Damit ist fraglich, ob die Handlungen des Beklagten 1 auch hier
ein Verschulden darstellen, zumal die eigentlichen Angaben mehrheitlich nicht
falsch waren (vorne E. 3.3.2).
Auch das Verschulden der Beklagten 2 und 3 ist fraglich. Dieses wird mehr-
heitlich aus der fehlenden Überprüfung der Angaben des Beklagten 1 abgeleitet
(vorne E. 3.3.4.2.3). Entfällt diese Pflicht, ist nicht ersichtlich, weshalb die Beklag-
ten 2 und 3 nicht auf dessen Angaben abstellen durften. Es könnte ihnen dann le-
diglich ein fahrlässiges Verhalten vorgeworfen werden. Zwar genügt die Fahrläs-
sigkeit grundsätzlich für die Haftung nach Art. 41 OR (KESSLER, a.a.O., N 48 ff. zu
Art. 41 OR), doch gilt dies nicht, wenn die Widerrechtlichkeit aus einem Verhalten
abgeleitet wird, welches absichtlich erfolgen muss (ROLAND BREHM, Berner Kom-
mentar Obligationenrecht, Die Entstehung durch unerlaubte Handlung, 4. Aufl.,
Bern 2014, N 39 zu Art. 41 OR). Sowohl die absichtliche Täuschung nach Art. 28
OR als auch der Betrug nach Art. 146 StGB setzen ein vorsätzliches Handeln vo-
raus (SCHWENZER/FOUNTOULAKIS, a.a.O., N 16 zu Art. 28 OR; MAEDER/NIGGLI,
a.a.O., N 273 zu Art. 146 StGB). Kann den Beklagten 2 und 3 lediglich die fahr-
lässige Unterlassung der Überprüfung vorgeworfen werden, würde es folglich an
einem Verschulden bzw. an der Widerrechtlichkeit ihres Handelns fehlen.
Da der Schaden ohnehin nicht nachgewiesen werden kann, kann offen blei-
ben, ob den Beklagten auch im Anwendungsbereich von Art. 41 OR ein Verschul-
den vorgeworfen werden kann.
- 144 -
4.4.3. Schaden und Kausalzusammenhang
Der Schaden ergibt sich auch bei der unerlaubten Handlung aus der Diffe-
renz zwischen dem Vermögen und dem hypothetischen Vermögen ohne die
Schädigung (BREHM, a.a.O., N 70b zu Art. 41 OR). Dabei ist zu beachten, dass
der pauschale Verweis der Kläger auf ihre Investitionen nicht genügen kann. Für
diese haben sie in der Form der Aktien der K._ Diagnostics AG einen Ge-
genwert erhalten. Ebenfalls zu beachten ist, dass nur derjenige Schaden zu er-
setzen ist, welcher kausal durch die widerrechtliche Schädigung verursacht wor-
den ist.
4.4.3.1. Rückabwicklung
Für die beantragte Rückabwicklung der Kaufverträge bzw. Übertragung der
Aktien an die Beklagten ist im allgemeinen Schadenersatzrecht keine Grundlage
ersichtlich. Insbesondere können die Kläger sich nicht auf die Rechtsfolgen von
Art. 28 OR berufen. Eine allfällige Anfechtung der Kaufverträge bzw. der Aktien-
zeichnung hätten sie gegenüber dem Vertragspartner innert Frist geltend zu ma-
chen. Dies war im vorliegenden Fall die K._ Diagnostics AG. Dagegen kön-
nen sie gegenüber den Beklagten als Dritte lediglich den durch den Vertrags-
schluss erlittenen Schaden geltend machen. Die ausservertragliche Haftung ist
darauf ausgerichtet, die finanziellen Folgen einer Schädigung auszugleichen.
Zwar sieht Art. 43 OR vor, die Art des Schadenersatzes sei durch das Gericht
festzulegen. Eine Grundlage, auf welcher die Beklagten zur Übernahme der Ak-
tien der K._ Diagnostics AG gezwungen werden könnten, ist aber nicht er-
sichtlich, zumal nicht die Beklagten als Verkäufer fungiert haben (vgl. dazu auch
die Ausführungen zur Prospekthaftung vorne E. 3.3.5.2). Diese wird auch nicht
durch die Variante der Naturalrestitution erfasst. Eine solche erfolgt mittels Er-
satzbeschaffung oder Reparatur der beschädigten Sache (KESSLER, a.a.O., N 4
zu Art. 43 OR). Das Vermögen des Geschädigten kann jedoch nicht in diesem
Sinne beschädigt sein. Vielmehr sind reine Vermögensschäden wie der vorlie-
gende in erster Linie mittels Schadenersatzzahlung auszugleichen. Nur wenn sich
eine andere Form der Wiedergutmachung geradezu aufdrängt, ist auf eine solche
- 145 -
zurückzugreifen. Auch diesfalls wäre aber erst der eingetretene Schaden an sich
zu beweisen (dazu BREHM, a.a.O., N 19 ff. zu Art. 43 OR).
4.4.3.2. Verzicht auf Investitionen
Damit die Kläger wie beantragt ihre ganze Investition - unter Anrechnung
des Liquidationserlöses - als Schaden anrechnen können, müssten sie beweisen,
dass der Schaden mit der Investition eingetreten ist. Auch im Anwendungsbereich
von Art. 41 OR wäre dazu erforderlich, dass sie die Investition ohne die täu-
schenden Angaben gar nicht getätigt hätten. Hätte die getäuschte Partei den Ver-
trag bei Kenntnis der irreführenden Informationen zu anderen Konditionen abge-
schlossen, kommt die Anwendung von Art. 20 OR in Frage (SCHWEN-
ZER/FOUNTOULAKIS, a.a.O., N 18 zu Art. 28 OR m.w.H.; MEISE/HUGUENIN, a.a.O.,
N 66 zu Art. 19/20 OR). Im Anwendungsbereich von Art. 20 Abs. 2 OR ist der hy-
pothetische Parteiwille entscheidend. Massgebend ist, was die Parteien verein-
bart hätten, wenn ihnen der Teilmangel bereits bei Vertragsschluss bewusst ge-
wesen wäre (BGE 138 III 29 E. 2.3.3, MEISE/HUGUENIN, a.a.O., N 63 zu Art. 19/20
OR). Diesfalls können die Kläger lediglich einen Minderwert der Aktien geltend
machen.
Diese Beurteilung kann nicht anders ausfallen als bei der Prospekthaftung.
Auch unter Berücksichtigung der neben den prospektähnlichen Mitteilungen erhal-
tenen Unterlagen und gemachten Aussagen ändert sich das Bild nicht wesentlich.
Angepriesen wurde die K._ Diagnostics AG als Vertriebsgesellschaft, die so-
fort ohne wesentliche Risiken den Betrieb aufnehmen kann. Damit haben die Be-
klagten die Prognosen beschönigt und die Risiken weitgehend verschwiegen. Es
finden sich auch in den weiterführenden Mitteilungen keine Angaben, welche spe-
zifische, explizite Zusicherungen enthalten würden. Entsprechend muss unter Be-
rücksichtigung sämtlicher Aussagen davon ausgegangen werden, dass es durch-
aus vernünftig handelnde Investoren geben kann, die in die K._ Diagnostics
AG investiert hätten, wenn auch nicht zum gleichen Preis wie die Kläger damals
(vgl. dazu auch vorne 3.3.5.3). Inwiefern die weiterführenden Aussagen für den
Investitionsentscheid der einzelnen Kläger relevant gewesen sein sollen, führen
die Kläger nicht konkret aus; vielmehr verweisen sie auf die Ausführungen zur
- 146 -
Schadensberechnung bei der Prospekthaftung (act. 42 Rz. 580). Entsprechend
kann ihnen der Beweis, dass sie vollständig auf eine Investitionen verzichtet hät-
ten, nicht gelingen.
4.4.3.3. Schadensberechnung nach der Differenztheorie
Hinsichtlich der Schadensberechnung nach der Differenztheorie kann eben-
falls auf die Ausführungen zur Prospekthaftung verwiesen werden (vorne
E. 3.3.5.4), zumal die Kläger auch hierzu keine eigenständige Schadensberech-
nung vornehmen (act. 42 Rz. 577 ff.). Der Schaden würde folglich der Differenz
zwischen dem bezahlten Preis und demjenigen, der ohne die Täuschung bezahlt
worden wäre, entsprechen. Entgegen der Kläger kann die K._ Diagnostics
AG nicht bereits anfänglich als wertlos angesehen werden und ist insbesondere
auch der Kausalzusammenhang zwischen den verschwiegenen Risiken und dem
behaupteten Totalverlust nicht bewiesen. Ein Schaden kann folglich nicht belegt
werden.
Schliesslich machen die Kläger geltend, ein Schaden liege auch vor, weil die
K._ Diagnostics AG, vertreten durch den Beklagten 2, die Rechnung der Be-
klagten 3 für Beratungsleistungen gestützt auf den rückdatierten Beratungsvertrag
beglichen habe (act. 42 Rz. 577). Diese Aussage ist bereits für sich in gewisser
Weise widersprüchlich. Wenn bereits mit dem Erwerb der Aktien ein Totalschaden
eingetreten sein soll, kann sich dieser nicht durch die spätere Verringerung der
Mittel der K._ Diagnostics AG noch vergrössert haben. Der Vorgang an sich
kann ohnehin nicht auf eine Täuschung zurückgeführt werden. Hier würde sich al-
lenfalls die Frage stellen, ob die Beklagten 1 und 2 als Verwaltungsräte ihre
Pflichten verletzt haben. Dies ist aber unter die Verantwortlichkeit (Art. 754 OR)
zu subsummieren und kann nicht als ausservertragliche Haftung geltend gemacht
werden. Ohnehin wäre ein solcher Schaden bei der Gesellschaft und nicht direkt
bei den Aktionären eingetreten. Einen solchen Anspruch machen die Kläger ex-
plizit nicht geltend und behalten ihn sich vor (act. 1 Rz. 8).
Selbst wenn die Zahlung als Teil der Täuschung berücksichtigt würde, kann
daraus nichts zu Gunsten der Kläger abgeleitet werden. Bereits aus dem Zeit-
- 147 -
punkt der Zahlung ergibt sich, dass die konkrete Handlung den Wert beim Erwerb
der Aktien nicht beeinflusst haben kann. Selbst bei - nach klägerischer Meinung -
korrekter Angabe und Handhabe des Beratungsvertrages hätte dies höchstens
dazu führen können, dass der Wert der Gesellschaft aufgrund der zusätzlichen
Schulden tiefer veranschlagt worden wäre - oder wie die Beklagten vorbringen
(act. 52 Rz. 382) - zusätzliche Sicherheiten verlangt worden wären. Die eigentli-
chen Werte der K._ Diagnostics AG waren die Patente und die Ideen bzw.
das Potential hinter dem O._. Dieses Potential wird durch die Höhe der be-
stehenden Schulden nur indirekt beeinflusst. Es kann also aus der späteren Zah-
lung weder geschlossen werden, dass gar kein Investor Gelder gesprochen hätte,
noch dass die Gesellschaft wertlos gewesen wäre. In welchem Umfang eine
Wertverminderung angenommen werden müsste, führen die Kläger nicht aus. Es
kann nicht pauschal auf die Höhe des Beratungshonorar abgestellt werden, da ei-
ne Unternehmensbewertung von verschiedenen Faktoren abhängig ist und die
Aktiven und Passiven nur einen Aspekt davon darstellen. Die Beweislast für den
Schaden und damit auch die Preisdifferenz liegt aber bei den Klägern. Mangels
substantiierter Ausführungen kann ihnen dieser Beweis nicht gelingen.
4.4.3.4. Zwischenfazit
Wie bei der Prospekthaftung gelingt es den Klägern auch im Anwendungbe-
reich der allgemeinen Haftungsnorm von Art. 41 ff. OR nicht, einen kausal verur-
sachten Schaden zu beweisen. Die Klage ist folglich auch in dieser Hinsicht ab-
zuweisen. Bezüglich einer allfälligen Unterbrechung des Kausalzusammenhangs
kann auf die Ausführungen zur Prospekthaftung verwiesen werden (vorne
E. 3.3.5.5).
4.5. Fazit
Zusammenfassend ist die Klage auch im Anwendungsbereich von Art. 41 ff.
OR abzuweisen. Den Beweis einer widerrechtlichen Schädigung durch die Täu-
schung der Kläger können diese zwar erbringen, doch ist auch in dieser Hinsicht
der behauptete Schaden nicht genügend substantiiert dargelegt. Ebenso haben
die Kläger nicht in genügender Weise dargelegt, weshalb gerade sie auf eine In-
- 148 -
vestition in die K._ Diagnostics AG verzichtet hätten, wenn ihnen die korrek-
ten Umstände bekannt gewesen wären. Mangels bewiesenem Schaden und Kau-
salzusammenhang kann sodann offen bleiben, ob die Beklagten auch im Anwen-
dungsbereich von Art. 41 ff. OR ein Verschulden treffen würde. Die Klage ist folg-
lich auch gestützt auf Art. 41 OR abzuweisen, wobei hinsichtlich der Beklagten 1
und 2 der Vollständigkeit halber auf die vorstehenden Ausführungen zur Zustän-
digkeit zu verweisen ist (vorne E. 1.1.2).
5. Zusammenfassung der Tat- und Rechtsfragen
Die Kläger machen mit der vorliegenden Klage Ansprüche im Zusammen-
hang mit ihren Investitionen in die K._ Diagnostics AG geltend. Dabei gelingt
ihnen der Beweis, dass die Beklagten prospektähnliche Mitteilungen erstellt ha-
ben, und diese teilweise fehlerhaft bzw. unvollständig und damit irreführend wa-
ren. So fehlt es an Angaben über die Beratungskosten und eine mögliche Ge-
winnabschöpfung sowie an jeglichen Hinweisen über bestehende Risiken. Aus-
serdem wurden falsche Informationen zum Praxiseinsatz des O._s gemacht
(E. 3.3.2). Weiter konnten die Kläger ein Verschulden der Beklagten beweisen
(E. 3.3.4).
Hingegen ist den Klägern der Beweis eines kausal verursachten Schadens
nicht gelungen. Sie konnten weder nachweisen, dass sie bei korrekter Information
gänzlich auf eine Investition verzichtet hätten, noch, dass die K._ Diagnostics
AG wertlos gewesen sein soll. Ausserdem fehlt es an substantiierten Angaben,
welche eine Minderwertberechnung ermöglichen würden (E. 3.3.5).
Aus denselben Gründen besteht auch kein Anspruch aus ausservertragli-
cher Haftung (E. 4).
Die Klage ist folglich vollumfänglich abzuweisen.
- 149 -
6. Kosten- und Entschädigungsfolgen
6.1. Kostentragung
Bei diesem Ausgang des Verfahrens werden die Kläger vollumfänglich kos-
ten- und entschädigungspflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO).
6.2. Streitwert
Für die Bemessung der Kosten ist der Streitwert massgebend. Bei einfacher
Streitgenossenschaft sind die Rechtsbegehren zur Berechnung des Streitwerts
zusammenzurechnen, sofern sie sich nicht gegenseitig ausschliessen (Art. 93
Abs. 1 ZPO). Für die Berechnung des Streitwerts sind Forderungen in Fremdwäh-
rungen auf den Zeitpunkt der Rechtshängigkeit in CHF umzurechnen (MATTHIAS
STEIN-WIGGER, in: SUTTER-SOMM/HASENBÖHLER/LEUENBERGER, a.a.O., N 22 zu
Art. 91 ZPO). Die klägerischen Forderungen schliessen sich nicht aus. Geltend
gemacht werden folgende Ansprüche:
− Kläger 1: EUR 250'000.– = CHF 266'750.– − Klägerin 2: EUR 1'000'000.– = CHF 1'067'000.– − Klägerin 3: EUR 450'000.– = CHF 480'150.– − Klägerin 4: CHF 55'969.20 − Kläger 5: CHF 100'000.– − Total: CHF 1'969'869.20
Diese Ansprüche werden gesamthaft gegen die drei Beklagten geltend ge-
macht.
6.3. Gerichtskosten
Die Höhe der Gerichtsgebühr bestimmt sich nach der Gebührenverordnung
des Obergerichts (Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG) und richtet sich in erster
Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsächlichen Streitinteresse (§ 2 Abs. 1
lit. a GebV OG). Angesichts des beträchtlichen Umfangs der Rechtsschriften und
der Akten sowie der Komplexität des Sachverhalts bzw. der zahlreichen vorge-
brachten Elemente ist die Gerichtsgebühr in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2
ZPO auf rund 4/3 der Grundgebühr, also CHF 54'500.– festzulegen. Die Ge-
- 150 -
richtsgebühr ist den unterliegenden Klägern jeweils nach dem Anteil ihrer Forde-
rung am Streitwert aufzuerlegen und aus dem von ihnen jeweils geleisteten Kos-
tenvorschuss zu beziehen.
6.4. Parteientschädigungen.
Die Höhe der Parteientschädigung wird nach der Anwaltsgebührenverord-
nung vom 8. September 2010 (AnwGebV) festgesetzt. Bei einfachen Streitgenos-
sen steht allen Streitgenossen eine Entschädigung zu, sofern sich diese nicht
vom gleichen Rechtsvertreter vertreten lassen (HANS SCHMID, in: OBERHAM-
MER/DOMEJ/HAAS, a.a.O., N 9 zu Art. 106 ZPO; DAVID JENNY, in: SUTTER-
SOMM/HASEBÖHLER/LEUENBERGER, a.a.O. N 16 f.zu Art. 106 ZPO). Bei der vorlie-
genden Klage drängte sich eine jeweils eigene Rechtsvertretung auf, zumal es
um das Verschulden der jeweiligen Beklagten geht. Da der Beklagte 1 in der ent-
scheidenden Phase keinen Rechtsvertreter mandatiert hatte, konnten keine Sy-
nergien genutzt werden, die eine Reduktion der Parteientschädigung rechtfertigen
würden.
Der Anspruch auf eine volle Parteientschädigung entsteht mit der Beantwor-
tung der Klage (§ 11 Abs. 1 AnwGebV). Ein Zuschlag steht den Beklagten für die
Teilnahme an der Vergleichsverhandlung sowie der Ausarbeitung der zweiten
Rechtsschrift zu (§ 11 Abs. 2 AnwGebV). Zudem rechtfertigt es sich, die Partei-
entschädigung aufgrund der Komplexität des Sachverhalts, der zahlreichen Vor-
bringen der Kläger und des Aktenumfangs um 1/5 zu erhöhen.
Die Beklagten 2 und 3 liessen sich gemeinsam vertreten. Ihnen ist in An-
wendung des zuvor Gesagten eine Parteientschädigung von CHF 69'100.– zuzu-
sprechen. Praxisgemäss ist die Parteientschädigung ohne Mehrwertsteuerzu-
schlag zuzusprechen, wenn die beantragende Partei die fehlende Berechtigung
zum Vorsteuerabzug nicht darlegt (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 25. Mai
2016, 4A_552/2015 E. 4.5). Dies gilt auch, wenn bei einer einfachen Streitgenos-
senschaft die Parteien nicht darlegen, welchen Anteil an den Kosten die nicht
mehrwertsteuerpflichtige Partei - vorliegend der Beklagte 2 - zu tragen hat. Gera-
de weil die Argumentation des Beklagten 2 im Wesentlichen darauf basiert, dass
- 151 -
er stets die Beklagte 3 vertreten habe und darum persönlich nicht verantwortlich
sei, wäre eine solche Differenzierung erforderlich. Mangels genügender Darstel-
lung ist die Parteientschädigung ohne Mehrwertsteuerzuschlag zuzusprechen.
Die Parteientschädigung ist den Klägern jeweils nach dem Anteil ihrer Forderung
aufzuerlegen. Der Anteil der Klägerin 2 ist den Beklagten 2 und 3 aus der geleis-
teten Sicherstellung für die Kosten der Beklagten 2 und 3 auszurichten.
Der Beklagte 1 macht zwar eine Parteientschädigung geltend, hatte aber nur
anfänglich einen Rechtsvertreter mandatiert. Dieser hat keine Rechtsschrift ver-
fasst. Nach § 11 Abs. 1 AnwGebV steht ihm daher keine volle Parteientschädi-
gung zu. Ein reduzierter Anspruch für die anfängliche Vertretung wie der An-
spruch auf eine Umtriebsentschädigung wären näher zu begründen, was der Be-
klagte 1 nicht macht. Entsprechend ist ihm keine Entschädigung zuzusprechen.
Das Handelsgericht erkennt:
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Gerichtgebühr wird festgesetzt auf CHF 54'500.–.
3. Die Kosten werden
- dem Kläger 1 im Umfang von CHF 7'500.–, - der Klägerin 2 im Umfang von CHF 30'000.–, - der Klägerin 3 im Umfang von CHF 13'000.–, - der Klägerin 4 im Umfang von CHF 1'500.– und - dem Kläger 5 im Umfang von CHF 2'500.–
auferlegt und aus den von ihnen geleisteten Kostenvorschüssen bezogen.
4. Die Kläger werden verpflichtet, den Beklagten 2 und 3 folgende Parteient-
schädigungen zu bezahlen:
a) Der Kläger 1 wird verpflichtet, den Beklagten 2 und 3 eine Parteient-
schädigung von CHF 9'400.– zu bezahlen.
b) Die Klägerin 2 wird verpflichtet, den Beklagten 2 und 3 eine Parteient-
schädigung von CHF 37'400.– zu bezahlen. Die von der Klägerin 2 ge-
- 152 -
schuldete Parteientschädigung wird den Beklagten 2 und 3 - nach un-
benutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist - direkt von der Obergerichts-
kasse aus der von der Klägerin 2 dafür geleisteten Sicherheit ausbe-
zahlt.
c) Die Klägerin 3 wird verpflichtet, den Beklagten 2 und 3 eine Parteient-
schädigung von CHF 16'800.– zu bezahlen.
d) Die Klägerin 4 wird verpflichtet, den Beklagten 2 und 3 eine Parteient-
schädigung von CHF 2'000.– zu bezahlen.
e) Die Klägerin 5 wird verpflichtet, den Beklagten 2 und 3 eine Parteient-
schädigung von CHF 3500.– zu bezahlen.
5. Dem Beklagten 1 wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Kläger und die Beklagten 2 und
3 unter Beilage von Doppeln von act. 94, act. 115 und act. 116/1.
7. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streit-
wert beträgt CHF 1'969'869.20.