Decision ID: 2d580385-1542-46db-80b2-105ad394a417
Year: 2022
Language: de
Court: SG_VG
Chamber: SG_VG_001
Canton: SG
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: public_law

Das Verwaltungsgericht stellt fest:
A.
Die Politische Gemeinde Wil hat am 1. Oktober 2021 den Catering Service für die
Tagesstrukturen der Schulen der Stadt Wil im offenen Verfahren ausgeschrieben (vgl.
ABl 2021 Publ.-Nr. 00.054.924). Innert der bis 30. November 2021 offenen Frist
reichten fünf Bewerberinnen je ein Angebot ein (vgl. Offertöffnungsprotokoll, act. 9/6).
Der Stadtrat der Politischen Gemeinde Wil erteilte mit Verfügung vom 9. Februar 2022
den Zuschlag der SV (Schweiz) AG, deren Angebot bei einem Notenmaximum von fünf
mit 4.38 bewertet worden war (act. 9/8).
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B.
Die Fiorino AG (Beschwerdeführerin), deren Angebot mit einer Note von 4.12 auf dem
zweiten Platz rangierte (act. 9/8), erhob gegen die am 16. Februar 2022 versandte
Zuschlagsverfügung des Stadtrates der Politischen Gemeinde Wil (Vorinstanz) mit
Eingabe vom 28. Februar 2022 Beschwerde beim Verwaltungsgericht mit den
Anträgen, die SV (Schweiz) AG (Beschwerdegegnerin) sei von der Vergabe
auszuschliessen, der Zuschlag sei ihr, der Beschwerdeführerin, zu erteilen, eventualiter
sei die Bewertung ihres Angebots zu überprüfen und anzupassen und ihr sei
anschliessend der Zuschlag zu erteilen. Subeventualiter sei der Auftrag neu
auszuschreiben. Der verfahrensleitende Abteilungspräsident untersagte der Vorinstanz
mit Verfügung vom 1. März 2022 den Abschluss des Vertrages vorläufig und gab der
Vorinstanz und der Beschwerdegegnerin Gelegenheit, sich bis 7. März 2022 zum
sinngemässen Gesuch der Beschwerdeführerin, es sei der Beschwerde die
aufschiebende Wirkung zu gewähren, vernehmen zu lassen. Die Beschwerdegegnerin
machte mit Eingabe vom 3. März 2022 für ihre Offerte das Geschäftsgeheimnis
geltend. Auf eine Vernehmlassung zur aufschiebenden Wirkung verzichtete sie. Mit
Zwischenverfügung vom 8. März 2022 gewährte der verfahrensleitende
Abteilungspräsident der Beschwerde die aufschiebende Wirkung, ohne die
Erfolgsaussichten näher zu prüfen, weil innert der angesetzten Frist keine
Vernehmlassung der Vorinstanz eingegangen war.
Die Vorinstanz beantragte mit Eingabe vom 4. März 2022, eingegangen beim Gericht
am 8. März 2022, neben der Abweisung des Gesuchs um aufschiebende Wirkung auch
die Abweisung der Beschwerde, soweit auf die Anträge überhaupt eingetreten werden
könne, unter Kostenfolge zulasten der Beschwerdeführerin. Die Beschwerdegegnerin
beantragte ihrerseits mit Eingabe vom 29. März 2022, die Anträge der
Beschwerdeführerin seien unter Kosten- und Entschädigungsfolge abzuweisen. Die
Vorinstanz ergänzte am 31. März 2022 ihre Eingabe vom 4. März 2022. Sie hielt an
ihrem Antrag in der Sache fest. Das gleichzeitig gestellte Gesuch, die Gewährung der
aufschiebenden Wirkung zu widerrufen, wies der verfahrensleitende
Abteilungspräsident am 21. April 2022 ab.
Die Beschwerdeführerin nahm durch ihren mittlerweile beigezogenen Rechtsvertreter
mit Eingabe vom 12. Mai 2022 zu den Vernehmlassungen Stellung. Neu beantragte sie
eventualiter explizit auch die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur neuen
Beurteilung. Die Vorinstanz antwortete darauf mit unveränderten Anträgen am 25. Mai
2022. Die Beschwerdeführerin äusserte sich dazu mit Eingabe vom 21. Juni 2022.
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Auf die Ausführungen der Verfahrensbeteiligten zur Begründung ihrer Anträge und die
Akten wird, soweit wesentlich, in den Erwägungen eingegangen.

Darüber zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:
1.
Das Verwaltungsgericht ist zum Entscheid in der Sache zuständig (Art. 5 Abs. 2 des
Einführungsgesetzes zur Gesetzgebung über das öffentliche Beschaffungswesen; sGS
841.1, EGöB). Die Beschwerdeführerin, deren Offerte gegenüber dem berücksichtigten
Angebot der Beschwerdegegnerin bei einem Notenmaximum von fünf mit einer um
0.26 tieferen Note den zweiten Rang erreichte und die nebst einem Ausschluss des
Angebots der Beschwerdegegnerin auch Korrekturen in der Bewertung beantragt, hat
bei Gutheissung ihrer Begehren reelle Chancen auf den Zuschlag und ist
dementsprechend zur Erhebung der Beschwerde befugt (Art. 64 in Verbindung mit
Art. 45 Abs. 1 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege; sGS 951.1, VRP). Die
Beschwerde gegen die am 16. Februar 2022 versandte Zuschlagsverfügung wurde mit
Eingabe vom 28. Februar 2022 unter Berücksichtigung des Fristenlaufs am
Wochenende (vgl. Art. 30 Abs. 1 VRP und Art. 142 Abs. 3 der Schweizerischen
Zivilprozessordnung; Zivilprozessordnung, SR 272) rechtzeitig erhoben und erfüllt die
formellen und inhaltlichen Anforderungen (Art. 15 Abs. 3 der Interkantonalen
Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen; sGS 841.32, IVöB). Auf die
Beschwerde ist dementsprechend – entgegen dem von der Vorinstanz in ihren
Vernehmlassungen vom 4. und vom 31. März 2022 nicht weiter begründeten Antrag –
einzutreten.
2.
Soweit die Beschwerdeführerin die Bewertungskriterien und die Notenskala
beanstandet, sind ihre Rügen verspätet. Die Zuschlagskriterien und deren Gewichtung
und die Benotung nach der Skala von eins bis fünf waren in Ziffer 4.2 der
Ausschreibungsunterlagen bekannt gegeben worden (act. 9/1). Die Beschwerdeführerin
hat weder die Ausschreibung beanstandet noch zusammen mit ihrem Angebot
Vorbehalte gegenüber den Zuschlagskriterien geäussert. Vielmehr hat sie die
Ausschreibungsbedingungen widerspruchslos anerkannt (vgl. GVP 2011 Nr. 37). Im
Übrigen kommt der Vergabebehörde und insbesondere auch den Gemeinden bei der
Festlegung der Zuschlagskriterien und bei der Beurteilung der Angebote nach den
Qualitätskriterien ein weiter Ermessensspielraum zu (vgl. Art. 16 Abs. 2 IVöB; BGE 141
II 353 E. 3 mit Hinweisen auf weitere Rechtsprechung, 143 II 553 E. 6.3.2). Eine
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Benotung der Zuschlagskriterien und allfälliger Unterkriterien anhand einer Notenskala
zwischen eins und fünf entspricht einem vergaberechtlich üblichen Bewertungssystem.
Zu wählen ist eine Notenskala, die eine Differenzierung zulässt, aber auch zu einem
eindeutigen Ergebnis führt (vgl. Präsidialverfügungen B 2016/44 vom 4. März 2016
E. 2.2.4, B 2016/139 vom 14. Juli 2016 E. 2.2.2 für eine Skala von 0 bis 3). Die Rügen
der Beschwerdeführerin erweisen sich dementsprechend als unbegründet.
Die Beschwerdeführerin rügt zunächst eine ungenügende Begründung der
Zuschlagsverfügung (dazu nachfolgend Erwägung 3). Sodann macht sie geltend, das
Angebot der Beschwerdegegnerin hätte möglicherweise ausgeschlossen werden
müssen, weil sie die logistischen Minimalanforderungen nicht einhalten könne (dazu
nachfolgend Erwägung 4). Die Beschwerdeführerin bringt des Weiteren vor, sie könne
die Bewertung ihrer Offerte nach verschiedenen Zuschlagskriterien nicht
nachvollziehen (dazu nachfolgend Erwägung 5).
3.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, in der Zuschlagsverfügung werde lediglich
ausgeführt, die Angebote seien – was selbstverständlich sei – entsprechend den
Beurteilungskriterien geprüft worden, wobei das wirtschaftlich günstigste Angebot den
Zuschlag erhalten habe. Näheres zur Beurteilung werde nicht gesagt. Welche Gründe
bei der Beurteilung tatsächlich massgeblich gewesen seien, bleibe unklar. – Die
Vorinstanz nimmt zu diesem Vorwurf keine Stellung.
Gemäss Art. 41 Abs. 3 VöB wird in der Zuschlagsverfügung kurz begründet, weshalb
das berücksichtigte Angebot mit Bezug auf die Zuschlagskriterien das wirtschaftlich
günstigste ist (Satz 1); die Begründung enthält insbesondere den Preis des
berücksichtigten Angebots oder die tiefsten und höchsten Preise der in das
Vergabeverfahren einbezogenen Angebote (Satz 2). Nicht hinreichend ist eine
Begründung dann, wenn sie lediglich die Aussage umfasst, ein bestimmtes Angebot
sei das wirtschaftlich günstigste. Die Auftraggeberin muss in der Begründung einer
Verfügung vielmehr kurz darlegen, weshalb sie das Angebot einer bestimmten
Unternehmung als das wirtschaftlich günstigste qualifiziert. Anbieter müssen aufgrund
der Verfügung beziehungsweise deren Begründung darüber in Kenntnis gesetzt
werden, aus welchen Motiven die Vergabebehörde ein Angebot als das wirtschaftlich
günstigste qualifiziert (VerwGE B 2011/98 vom 20. September 2011 E. 1.3.2 mit
Hinweis auf GVP 2000 Nr. 24).
In der Zuschlagsverfügung vom 9. Februar 2022 hat die Vorinstanz für die weitere
Begründung auf die einzelnen Resultate in der Bewertungsmatrix, welche der
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Zuschlagsverfügung beilag, verwiesen. Dass damit der wesentliche Teil der
Begründung nicht in der Verfügung selbst enthalten war, schadet nicht (vgl. BGE 113 II
204 E. 2). In der Matrix waren die Noten, welche die Angebote in den einzelnen
Unterkriterien erzielten, tabellarisch aufgeführt. Sodann wurde die Bedeutung der
ganzzahligen Noten – 1 (wertlos, ohne Aussagekraft [nicht beurteilbar]), 2 (ungenügend,
die Anforderungen weitgehend nicht erfüllt), 3 (genügend, die Anforderungen erfüllt), 4
(gut, die Anforderungen teilweise übertroffen), 5 (sehr gut, innovativ, weit über den
Anforderungen liegend) – umschrieben. Eine konkrete auf den Inhalt der einzelnen
Angebote eingehende Begründung enthielt die Bewertungsmatrix nicht. Indessen war
für die Beschwerdeführerin – insbesondere auch weil die Vorinstanz nicht nur die
Zuschlagskriterien, sondern auch die Unterkriterien samt Gewichtung in den
Ausschreibungsunterlagen bekanntgegeben und weiter beschrieben hatte – ersichtlich,
welche Inhalte der Angebote wie bewertet wurden. Damit genügte die Begründung der
Zuschlagsverfügung zusammen mit der beigelegten Bewertungsmatrix den
Anforderungen, wie sie sich aus Art. 41 Abs. 3 VöB ergeben (vgl. dazu beispielsweise
Präsidialverfügung B 2020/166 vom 2. September 2020 E. 3.5).
4.
Die Beschwerdeführerin vertritt die Auffassung, nach den Ausschreibungsunterlagen
sei – als Minimalanforderung, die bei Nichteinhaltung zum Ausschluss führe – die
Bestellfrist am Vortag vorgesehen. Vorausgesetzt sei namentlich, dass die definitive
Anzahl der Menüs bis spätestens 14.00 Uhr des Vortags via E-Mail oder telefonisch an
den Anbieter gemeldet und trotzdem eine rechtzeitige Lieferung (am Folgetag)
gewährleistet werden könne. Das seien nicht anbieterspezifische Eignungskriterien,
deren Beurteilung anhand blosser Selbstdeklaration vorgenommen werden könne,
sondern angebotsbezogene Minimalkriterien. Diese Logistik müsse in den Offerten
nachgewiesen beziehungsweise zumindest hinreichend plausibilisiert werden. Bei
genauer Anwendung der Vorgaben hätte der Zuschlag nicht der Beschwerdegegnerin
erteilt werden dürfen, da sie gemäss gut informierten Kreisen mindestens sieben
Arbeitstage Bestellvorlauf habe. Die Beschwerdegegnerin bestreite nicht, dass sie Wil
wöchentlich zweimal mit einem LKW beliefere. Die Möglichkeit, jeden Tag bis 14.00
Uhr für den Folgetag die definitive Anzahl Menüs festzulegen, setze eine tägliche
Lieferung voraus. In der Offerte der Beschwerdegegnerin werde nicht einmal mit
Bestimmtheit festgelegt, ob überhaupt warm oder kalt geliefert werde, wiewohl gemäss
Ausschreibungsunterlagen je unterschiedliche logistische Minimalanforderungen gälten
und im Preiseingabeblatt zwingend eine von beiden Optionen (oder beide) hätten
4.1.
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ausgewählt werden müssen. Die logistischen Minimalanforderungen seien nicht
nachgewiesen gewesen und das Angebot hätte ausgeschlossen werden müssen. Die
Vorinstanz habe das Angebot der Beschwerdegegnerin auch mit Bezug auf
"Personaleinsatz beziehungsweise Qualität" als nicht plausibel erachtet. Schon darum
hätte die Vorinstanz nicht einfach – zumindest nicht widerspruchsfrei – auf das von der
Beschwerdegegnerin in der Offerte gesetzte "Häkchen" abstellen dürfen.
Die Vorinstanz hält dem entgegen, die Beschwerdegegnerin habe in der Offerte
unterschriftlich bestätigt, dass sie jederzeit in der Lage sei, die Lieferung gemäss
Vorgabe und die entsprechende Leistungsfähigkeit in Umfang und Qualität
sicherzustellen. Die Beschwerdegegnerin sei explizit im Stande, am Vortag des
Liefertages bis 14.00 Uhr bestellte Mahlzeiten zu liefern, und gewährleiste die verlangte
Logistik. Da eine Anlieferung mit lückenloser Kühlkette vorgesehen sei, stelle die
Offerte der Beschwerdegegnerin zumindest implizit klar, dass es sich um eine
Kaltanlieferung handle. Die Beschwerdeführerin schliesse fälschlicherweise aus der
Formulierung "bis jeweils 14.00 Uhr des Liefervortages", dass die Lieferungen täglich
zu erfolgen hätten. So sei das aber in der Ausschreibung nicht formuliert. Die
Beschwerdeführerin sehe aufgrund der von ihr vorgesehenen Warmanlieferung eine
tägliche Anlieferung vor. Daraus könne sie aber nicht auf andere Anbieter schliessen.
Die Beschwerdegegnerin führt aus, zwar ergebe sich aus ihrer Offerte, dass der
reguläre Bestelltermin jeweils sieben Arbeitstage vor dem ersten Ausliefertag der
Lieferwoche sei. Ebenso klar werde im Angebot aber auch festgehalten, Änderungen,
Nach- oder Abbestellungen seien jederzeit über die Hotline möglich. So könne die
Vorgabe, bis 14.00 Uhr des Vortages die definitive Anzahl Menus zu melden,
problemlos erfüllt werden. Die Annahme der Beschwerdeführerin, es sei eine
Bestellfrist am Vortag vorgesehen, sei falsch, weil sich die Vorgabe nicht auf die
gesamte Bestellung, sondern explizit lediglich auf die Mitteilung der definitiven Anzahl
beziehe. Eine Anpassung der Anzahl Menüs müsse bis um 14.00 Uhr des
Liefervortages – und nicht an jedem Tag der Woche für den darauffolgenden Tag –
möglich sein.
Gemäss Art. 12 Abs. 1 Ingress VöB kann der Auftraggeber einen Anbieter vom
Vergabeverfahren ausschliessen, insbesondere wenn der Anbieter die
Eignungskriterien nicht erfüllt (lit. a) oder wesentliche Formvorschriften verletzt (lit. h).
Ausgeschlossen werden darf ein Angebot auch, wenn es von inhaltlichen Vorgaben
abweicht, liegt es doch in der Kompetenz und Verantwortung der Vergabestelle, zu
4.2.
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bestimmen, welche Aufträge sie vergibt, solange die verlangten Spezifikationen keine
Diskriminierung der Anbieterinnen bewirkt (BGer 2C_257/2016 vom 16. September
2016 E. 3.3.1 mit Hinweisen). Art. 12 Abs. 1 VöB ist eine "Kann-Vorschrift". Sie räumt
dem Auftraggeber einen Spielraum bezüglich der Frage ein, ob ein Anbieter im
Einzelfall vom Verfahren ausgeschlossen werden soll. Nicht gerechtfertigt ist der
Ausschluss, wenn die Unvollständigkeit nicht der Anbieterin angelastet werden kann.
Ebenso wenig darf eine Anbieterin vom Vergabeverfahren ausgeschlossen werden,
wenn sie Ausschreibung und Ausschreibungsunterlagen inhaltlich in guten Treuen im
Sinn ihres Angebots verstehen durfte. Auf den subjektiven Willen der Vergabestelle
beziehungsweise der dort tätigen Personen kommt es nicht an (vgl. VerwGE B
2019/265 vom 17. Mai 2020 E. 3 mit Hinweis auf BGer 2C_225/2009 vom 16. Oktober
2009 E. 4.2 und 4.3; zur Auslegung von Eignungskriterien Präsidialverfügung B 2020/29
vom 13. März 2020 E. 2.3.2 mit Hinweis auf BGer 2C_994/2016 vom 9. März 2018
E. 4.1.1, BGE 141 II 14 E. 7.1).
In Ziffer 2.3 der Ausschreibungsunterlagen (act. 9/1) werden die logistischen
Anforderungen an den Catering-Service umschrieben. Bei einer Warmanlieferung
müssen die Menüs um 11.50 Uhr zur Ausgabe ohne zusätzlichen Zubereitungsaufwand
durch das Betreuungspersonal an den Standorten der Mittagstische bereitstehen. Bei
einer Kaltanlieferung müssen die Speisen in den vorhandenen Kühlschränken an den
Standorten deponiert werden. Das Betreuungspersonal ist frühestens um 11.15 Uhr
anwesend. Die definitive Anzahl der Menus wird bis jeweils 14.00 Uhr des
Liefervortages – am Freitag für Montag – via Mail oder telefonisch dem Caterer
gemeldet.
Werden die Mahlzeiten – wie dies die Beschwerdeführerin anbietet – warm angeliefert,
ist selbstredend von einer täglichen Lieferung auszugehen. Für die Kaltanlieferung wird
im Abschnitt zur Logistik nicht ausdrücklich festgelegt, wie viele wöchentliche
Liefertage vorzusehen sind. Im Preiseingabeblatt werden tabellarisch je Standort die
Wochentage, die "zu beliefern" sind, aufgeführt (act. 9/4). Die
Ausschreibungsunterlagen erscheinen in diesem Punkt unklar. Jedenfalls aber kann
aus ihnen nicht geschlossen werden, auch bei einer Kaltlieferung seien die logistischen
Anforderungen nur bei täglicher Lieferung und damit auch der Möglichkeit einer
täglichen Meldung der definitiven Anzahl Menüs erfüllt. Aufgrund der Hinweise in den
Ausschreibungsunterlagen zur Kaltlieferung, wonach die Speisen bei Anlieferung in den
vorhandenen Kühlschränken "deponiert" werden müssen, die Standorte über eine – in
Kap. 6 detailliert nach Standort inventarisierte – Aufbereitungsküche verfügen und
4.3.
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5.
(lediglich) für eine Zubereitung vor 11.15 Uhr notwendiges Personal zulasten des
Anbieters geht, ist zu schliessen, dass die von der Vorinstanz erwartete Leistung auch
ohne tägliche Anwesenheit des Anbieters vor Ort erbringbar ist. Dies setzt im
Wesentlichen eine geeignete Menüwahl voraus, muss doch die Vorbereitung und
insbesondere Erwärmung der Speisen durch das anwesende Betreuungspersonal
innert maximal 35 Minuten möglich sein (das Essen muss um 11.50 Uhr zur Ausgabe
durch das Personal bereitstehen, vgl. Ziff. 2.3 2. Absatz der
Ausschreibungsunterlagen). Es ist ohne Weiteres davon auszugehen, dass die
Beschwerdegegnerin diese Anforderungen erfüllt. Denn ihrem Angebot ist zu
entnehmen, dass sie das Catering für die Tagesstrukturen der Vorinstanz bereits bisher
erbracht hat. Weder aus den Ausschreibungsunterlagen noch aus der Bewertung der
Angebote ist ersichtlich, dass die Vorinstanz hinsichtlich Liefertage und Bestellservice
vom bisherigen logistischen Rahmen, wie ihn die Beschwerdegegnerin geboten hat,
abweichen wollte. Unter diesen Umständen erscheint ein Ausschluss des Angebots der
Beschwerdegegnerin nicht als zulässig. Da die Ausschreibungsunterlagen hinsichtlich
der Zahl der Liefertage unterschiedlich verstanden werden konnten, dürfte das
Angebot der Beschwerdegegnerin auch nicht mit der Begründung ausgeschlossen
werden, es erfülle die logistischen Minimalanforderungen nicht.
Das abweichende Verständnis der logistischen Anforderungen in den
Ausschreibungsunterlagen hat auch nicht zu einer Benachteiligung der
Beschwerdeführerin geführt. Die – allfällige – Unklarheit war lediglich für die Variante
der Kaltlieferung relevant, die Beschwerdeführerin macht aber nicht geltend, sie hätte
auch die Einreichung eines Angebots für eine Kaltlieferung in Betracht gezogen, wenn
ihr klar gewesen wäre, dass keine tägliche Anlieferung anzubieten wäre.
Die Beschwerdeführerin beanstandet die Umsetzung der in den
Ausschreibungsunterlagen enthaltenen Vorgaben zur Preisbewertung. Massgeblich sei
der von der Beschwerdeführerin offerierte Menüpreis von CHF 206'275.50, und nicht
CHF 213'315.50, da die CHF 7'040 für die optional offerierten Wärmeplatten seien.
Dieser Preiszuschlag dürfe für den Preisvergleich nicht berücksichtig werden.
Andernfalls müsste spiegelbildlich die Qualität des Angebots der Beschwerdeführerin
besser bewertet werden. – Die Vorinstanz hält dem entgegen, die Gerätschaften an den
einzelnen Standorten seien aus den Ausschreibungsunterlagen klar hervorgegangen.
Die Kosten allfälliger weiterer benötigter Infrastruktur seien auf dem Preiseingabeblatt
5.1.
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aufzuführen gewesen. Die Beschwerdeführerin habe die Wärmeplatten auf dem
Preiseingabeblatt im Bewusstsein aufgeführt, dass diese letztlich in die
Preisberechnung einflössen.
Zum Zuschlagskriterium des "Angebotspreises" wurde in den Unterlagen ausdrücklich
darauf hingewiesen, dass allfällige aus der Sicht des Anbieters anfallende Kosten für
zusätzliche Gerätschaften und weitere Infrastruktur an den Standorten im
Preiseingabeblatt abschliessend aufzulisten seien (Ziffer 4.2.3c der
Ausschreibungsunterlagen; Litera Z3.3 der Angebotsformulare). Dass für die
Preisbewertung nicht nur die gegenüber der Anbieterin entstehenden Kosten, sondern
auch die für die Auftraggeberin zusätzlich anfallenden Kosten für die Beschaffung von
weiteren Gerätschaften von Bedeutung sein würden, ergibt sich damit klar aus den
Ausschreibungsunterlagen und ist mit Blick auf das vergaberechtliche Ziel, den
Zuschlag dem wirtschaftlich günstigsten Angebot zu erteilen, nachvollziehbar. Die
Vorinstanz hat deshalb mit der Berücksichtigung der verlässlich ermittelbaren und von
der Beschwerdeführerin selbst offerierten Kosten zusätzlicher erforderlicher
Gerätschaften beim Preis kein Vergaberecht und insbesondere nicht das
Diskriminierungsverbot gemäss Art. 11 Ingress und lit. a IVöB verletzt.
Die Beschwerdeführerin beanstandet sodann die von der Vorinstanz angewendete
Preisspanne. Für die gewöhnlichen Menüs betrage die Differenz der offerierten
Menüpreise fast 100, für die Spezialmenüs sei sie sogar fast 150 Prozent. In
Nachachtung der Ausschreibungsunterlagen – Berücksichtigung der tatsächlich
eingehenden Angebote – hätten Differenzen von rund 100 und 150 Prozent,
mindestens aber von 80 und 130 Prozent veranschlagt werden müssen. Mit der viel zu
geringen Differenz von 50 Prozent habe bereits eine relativ geringe Preisabweichung
überproportional zu Buche geschlagen. Bei Berücksichtigung der rechtmässigen
Preisspanne hätte das Angebot der Beschwerdeführerin eine deutlich höhere Benotung
erhalten, nämlich 4.55 (gewöhnliche Menüs, Spanne 80 Prozent) und 4.05
(Spezialmenüs, Spanne 130 Prozent) beziehungsweise 4.64 und 4.14 (Preisspanne
gemäss eingegangen Angeboten). – Die Vorinstanz hält dem entgegen, sie habe
entsprechend den Ausschreibungsunterlagen vorgängig eine Preisspanne von 150
Prozent definiert, sie aufgrund der eingegangenen gültigen Angebote nochmals
überprüft und für richtig befunden. Die Preisspanne müsse sich nicht zwingend vom
billigsten bis zum teuersten Angebot erstrecken.
Entgegen der Darstellung der Beschwerdeführerin hat die Vorinstanz in den
5.2.
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Ausschreibungsunterlagen keine Preisspanne bekanntgegeben. Sie hat lediglich
festgehalten, dass sie die intern ins Auge gefasste Preisspanne anhand der
eingehenden gültigen Angebote prüfen werde (Ziffer 4.2.3d der
Ausschreibungsunterlagen). Aus dieser Formulierung mussten die Anbieterinnen
schliessen, dass die Preisspanne erst nach Sichtung der gültig offerierten Preise
definitiv festgelegt werden würde. Dass die Spanne die volle Differenz zwischen dem
billigsten bis zum teuersten Preis umfassen werde, ergibt sich daraus nicht. Vielmehr
mussten die Anbieterinnen aufgrund der – unbeanstandet gebliebenen –
Ausschreibungsunterlagen davon ausgehen, die Preisspanne werde nicht zwingend die
tatsächlich offerierten Preise abbilden. Zwar ist vergaberechtlich grundsätzlich zu
vermuten, dass die offerierten beziehungsweise nachvollziehbar und unter Beachtung
des Gleichbehandlungsgebots bereinigten Preise den Markt widerspiegeln und die
Preisspanne deshalb realistisch ist. Indessen verletzt die Vergabebehörde ihren
Ermessensspielraum nicht, wenn sie – wie vorliegend – ein im Vergleich mit den
weiteren Angeboten extrem teures Angebot bei der Festlegung der Preisspanne nicht
berücksichtigt, weil Gründe dafür bestehen, aus denen das Preisangebot nicht als
realistisch erscheint (vgl. VerwGE B 2019/178 vom 16. August 2019 E. 2.2.1 mit
Hinweisen auf weitere Rechtsprechung).
Bei vier der fünf eingegangenen Angebote bewegt sich der Menüpreis innerhalb einer
Spanne zwischen CHF 6.33 und CHF 9.30 (knapp fünfzig Prozent; act. 9/6). Die fünfte
Anbieterin offerierte demgegenüber einen Preis von CHF 12.60, was rund das Doppelte
des Preises der Beschwerdegegnerin ist (vgl. Offertöffnungsprotokoll vom 7. Dezember
2021; act. 9/6). Wenn die Vorinstanz mit Blick auf die tatsächlich eingegangenen
Angebote das – mit Abstand – teuerste Angebot bei der Festlegung der Preisspanne
nicht berücksichtigte, hat sie das ihr bei der Bewertung der Angebote zustehende
weite Ermessen – dessen Ausübung sie sich zudem in den Ausschreibungsunterlagen
vorbehalten hatte – nicht überschritten. Das fragliche Angebot unterschied sich auch in
qualitativer Hinsicht deutlich von den übrigen. So verfügte die Anbieterin insbesondere
über keine dem Ausschreibungsgegenstand entsprechende Cateringerfahrung.
Dementsprechend war auch ihre Projektorganisation als ungenügend zu beurteilen.
Schliesslich erwies sich das Angebot hinsichtlich der Qualität der Lebensmittel und des
Menüplans sowie der ökologischen, sozialen und volkswirtschaftlichen Nachhaltigkeit
als ungenügend (vgl. act. 9/8). Weil die Einreichung eines solchen Angebotes an sich
nicht zu erwarten wäre, durfte die Vorinstanz den offerierten sehr hohen Preis bei der
Festlegung der Preisspanne ausser Acht lassen, ohne damit die in den
Ausschreibungsunterlagen bekanntgegebene Gewichtung des Preises mit dreissig
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Prozent in Missachtung der Marktverhältnisse zu verfälschen. Die Preisspanne von
fünfzig Prozent ist nicht zu beanstanden.
Die Beschwerdeführerin bringt des Weitern vor, beim Kriterium Ausbildung mit den
Teilaspekten "Lehrlingsausbildung" und "offensichtlicher Zusammenhang mit dem
Auftrag" habe das Angebot der Beschwerdegegnerin zweimal die Note fünf, ihr eigenes
einmal die Note 4 und einmal die Note 5 erhalten. Weshalb nicht auch sie zweimal die
Note 5 erhalten habe, sei nicht nachvollziehbar. Die Anzahl Lernender sei kein
relevantes Kriterium gemäss Ausschreibungsunterlagen. Zudem dürfte nicht auf deren
absolute Zahl abgestellt werden. Dass die Beschwerdegegnerin das höhere Verhältnis
habe, werde rein vorsorglich bestritten. – Die Vorinstanz führt dazu aus, während die
Beschwerdeführerin einen Lernenden zum Koch ausbilde, biete die
Beschwerdegegnerin 112 Lernenden Ausbildung in einem bedeutend grösseren
Spektrum – Systemgastronomiefachmann, Köchin, Küchenangestellte – an. Dies sei
mit dem Punktunterschied gewürdigt worden.
In den Erläuterungen zum Unterkriterium "Sicherung des Ausbildungsstandes" wurden
die Anbieterinnen aufgefordert, auszuweisen, dass sie Lernende ausbilden, deren
Ausbildung in einem offensichtlichen Zusammenhang mit dem Auftrag steht, und
entsprechend als Ausbildungsbetrieb berechtigt sind (Ziffer 4.2.1 der
Ausbildungsunterlagen). Die Anbieterinnen wurden sodann nach der Anzahl der
beschäftigten Mitarbeitenden (Männer, Frauen, Lernende) gefragt (Litera E1 der
Angebotsformulare; act. 9/2). Zusätzlich hatten die Anbieterinnen die Anzahl der
Lernenden nach Lehrberufen anzuführen (Litera Z2 der Angebotsformulare). – Die
Beschwerdeführerin hat in Litera E1 im Formular 2: Eignungskriterien die Zahl der
Beschäftigten mit 138, davon 37 (entsprechend 27 Prozent) Lernende angegeben (act.
9/11). Ein Lernender wird im Geschäftsbereich "Tavola" der Beschwerdeführerin als
Koch ausgebildet. Im Zusammenhang mit dem Cateringauftrag nennt die
Beschwerdeführerin keine weiteren, von ihr angebotenen Lehrberufe. Die Gesamtzahl
der in diesem Bereich tätigen Personen ist nicht ersichtlich. Der Schwerpunkt der
Ausbildung Lernender liegt bei der Beschwerdeführerin gemäss ihren Angaben in Litera
Z2 des Formulars 3: Zuschlagskriterien im Bereich Fachmann/Fachfrau Betreuung Kind
EFZ. – Die Beschwerdegegnerin hat in Litera E1 im Formular 2: Eignungskriterien die
Zahl der Beschäftigten mit 5130, davon 112 (entsprechend zwei Prozent) Lernende
angegeben (act. 9/13). Bei ihrer Subunternehmerin, die für den Bereich Produktion
verantwortlich ist, entfällt auf 201 Beschäftigte ein Lernender (entsprechend 0.5
Prozent). Die Beschwerdegegnerin bildet gemäss ihren Angaben in Litera Z2 des
5.3.
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Formulars 3: Zuschlagskriterien nebst Köchen EFZ auch Küchenangestellte EBA,
Systemgastronomen EFZ, Restaurantfachleute EFZ und Restaurantangestellte EBA
aus.
Die Vorinstanz hat die Angebote im Unterkriterium "Sicherung des
Ausbildungsstandes" anhand der Aspekte "Anbieter bildet Lernende aus und ist als
Ausbildungsbetrieb berechtigt" (Beschwerdeführerin 4, Beschwerdegegnerin 5) und
"Ausbildung der Lernenden steht im Zusammenhang mit Cateringvergabe" (beide je 5)
benotet (act. 9/8, Z1.2). Auf dem Bewertungsbogen hat sie die Noten nicht begründet.
Die Beurteilung anhand der genannten Teilaspekte erscheint sachgerecht.
Insbesondere ist vergaberechtlich nicht zu beanstanden, dass sie nicht auf den Anteil
der Lehrlinge an der Gesamtzahl der Beschäftigten abgestellt hat, zumal sie auch
unberücksichtigt liess, welcher Anteil der Beschäftigten in Teilzeit angestellt ist. Dass
das Angebot der Beschwerdegegnerin unter dem ersten Aspekt etwas besser benotet
wurde, weil sie nicht nur Köche EFZ ausbildet, sondern weitere Berufslehren, die im
Zusammenhang mit dem nachgefragten Catering stehen, anbietet, ist nachvollziehbar.
Nach Auffassung der Beschwerdeführerin ist auch die Bewertung ihres Angebots beim
Kriterium der Projektorganisation nicht haltbar. Die auf zwei A4-Seiten darzustellenden
Angaben zu den einzelnen Gesichtspunkten liessen sich dem Angebot der
Beschwerdeführerin mühelos entnehmen. Was es zu bemängeln geben sollte, sei nicht
auszumachen. Welche Angaben zu Schlüsselpersonen und benötigten Personen fehlen
sollten, sei schleierhaft. Völlig unklar sei, weshalb die geforderte Aufgaben- und
Kompetenzverteilung als nicht erfüllt betrachtet werde. Das Angebot der
Beschwerdeführerin hätte beim Zuschlagskriterium "Projektorganisation" die Note 5
erhalten müssen. Eine weitere Bewerberin habe sämtliche Kriterien vollends erfüllt und
trotzdem weniger Punkte erhalten als die Beschwerdegegnerin, die gewisse Kriterien
nur teilweise erfüllt habe. Die Bewertung durch die Vorinstanz sei insgesamt nicht
haltbar. Vorsorglich bestritten werde, dass die Beschwerdegegnerin die Vorgabe,
maximal zwei A4-Seiten zu verwenden, eingehalten habe. – Die Vorinstanz hält dem
entgegen, die Ausführungen der Beschwerdeführerin zu Projektorganisation und zum
Personaleinsatz seien äusserst kurz und einfach gehalten. Verglichen mit den
Erläuterungen der Beschwerdegegnerin in diesem Zusammenhang ergäben sich ganz
offensichtlich qualitative Unterschiede.
Die Vorinstanz hat das Zuschlagskriterium "Auftragsverständnis und Erfahrung" in die
Unterkriterien "Auftragsverständnis", "Projektorganisation" und "Plausibilität des
5.4.
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Honorarangebots und Personaleinsatz beziehungsweise Qualität" gegliedert. Beim
Unterkriterium "Projektorganisation" hat sie die Aspekte "Namen des
Schlüsselpersonals und der Stellvertreter", "Erwähnung allfällig weiterer benötigter
Personen", "bei Bietergemeinschaft Angaben zur Firmenzugehörigkeit", "Darstellung
der Rollen der aufgeführten Personen", "Aufgaben- und Kompetenzverteilung",
"Graphische Darstellung in einem übersichtlichen Organigramm" und "Unterschrift zur
Bestätigung der Verfügbarkeit der Schlüsselpersonen" unterschieden. Diese Aspekte,
welche die Vorinstanz im Übrigen bereits in Ziffer 4.2.2 der Ausschreibungsunterlagen
bekannt gegeben hat, erscheinen mit Bezug auf das Unterkriterium
"Projektorganisation" als sachgerecht.
In ihren Formulierungen erwecken sie den Eindruck von Bedingungen, die erfüllt oder
nicht erfüllt sind. Allerdings schliesst dies mit Blick auf die – ebenfalls bekannt
gegebene – Notenskala nicht aus, dass die Angebote differenziert nach ihrer Qualität
bewertet werden. Beim Angebot der Beschwerdeführerin hat die Vorinstanz die beiden
ersten Aspekte ("Schlüsselpersonal und Stellvertreter", "weitere Personen") als
teilweise, den Aspekt "Aufgaben- und Kompetenzverteilung" als nicht und alle weiteren
Aspekte als erfüllt bewertet und das Angebot beim Unterkriterium "Projektorganisation"
insgesamt mit der Note 3 (genügend, die Anforderung erfüllt) bewertet. Das Angebot
der Beschwerdegegnerin hat sie mit der Maximalnote 5 (sehr gut, innovativ, weit über
den Anforderungen liegend) bewertet. Eine weitere Begründung hat sie nicht
angebracht. Die Benotung erscheint mit Blick auf die Ausführungen der
Beschwerdeführerin und der Beschwerdegegnerin zu Litera Z2.2 im Formular 3:
Zuschlagskriterien nachvollziehbar. Die Beschwerdegegnerin – deren Ausführungen zur
Projektorganisation im Übrigen zwei A4-Seiten nicht überschreiten – ist aufgrund der
Grösse ihres Betriebes und ihrer langen Erfahrung im nachgefragten Bereich des
Schulcaterings in der Lage, eine ausgereiftere Projektorganisation anzubieten als die
Beschwerdeführerin. Dass sie die Anforderungen diesbezüglich nach Auffassung der
Vorinstanz weit übererfüllt und die Beschwerdeführerin mit vergleichsweise wenig
Erfahrung und wesentlich kleinerem Betrieb aus der Sicht der Vorinstanz die
Anforderungen erfüllt und genügend ist, liegt im weiten Ermessensspielraum, welcher
der Vorinstanz bei der Bewertung der Angebote zukommt.
Die Beschwerdeführerin legt dar, die Vorinstanz habe die Plausibilität des
Honorarangebots und des Aufwands der Beschwerdegegnerin mit je zwei Punkten und
damit als "ungenügend, die Anforderungen weitgehend als nicht erfüllt" bewertet und
bringe damit zum Ausdruck, dass sie das billigste Angebot als nicht plausibel erachte.
5.5.
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Sei der offerierte Preis nicht plausibel, könne darauf – zumindest nicht ohne
ergänzende Auskünfte – nicht abgestellt werden. Das hätte zu einem Ausschluss der
Beschwerdegegnerin, mindestens aber zur Einholung ergänzender Auskünfte führen
müssen. Der Beschwerdeführerin erscheine insbesondere der nur marginale
Preisunterschied zwischen gewöhnlichen und Spezialmenüs von nur gerade 45
Rappen nicht plausibel. – Die Vorinstanz führt aus, das Angebot der
Beschwerdegegnerin sei beim Zuschlagskriterium "Plausibilität Honorarangebot und
Personaleinsatz bzw. Qualität" am tiefsten bewertet worden, weil deren Ausführungen
in diesem Punkt äusserst kurzgehalten und eher wenig aufschlussreich seien. Das
Kriterium der Plausibilisierung sei aber kein spezifisches Eignungskriterium und ein
Ausschluss deshalb allein aufgrund einer tiefen Bewertung bei diesem Kriterium nicht
möglich.
Art. 34 Abs. 2 VöB führt in der Liste der Kriterien für die Ermittlung des wirtschaftlich
günstigsten Angebots die Plausibilität des Angebots zwar nicht an. Die Liste ist
indessen – wie sich aus dem Wortlaut ("insbesondere") ergibt – nicht abschliessend.
Nach den vergaberechtlichen Grundsätzen ist die Berücksichtigung der Plausibilität
des Angebotes zwar beim Zuschlagskriterium des Preises nicht statthaft, jedoch im
Sinn eines unabhängigen Zuschlagskriteriums zulässig, solange damit in
objektivierbarer Weise die Leistungen bewertet werden, die vom Angebotspreis
abgedeckt sind. Die Bewertung muss dabei mit dem vergaberechtlichen
Transparenzprinzip vereinbar sein (BGE 143 II 553 Regeste). Die Bewertung der
Angebote nach den Kriterien "Plausibilisierung des Honorarangebots" und
"Plausibilisierung des Aufwands" ist geeignet, die objektive Preisbewertung mit einer
subjektiven und damit ermessensgeleiteten Beurteilung unmittelbar zu relativieren. Sie
führt – was die Beschwerdeführerin im Übrigen auch nicht geltend macht – vorliegend
indessen nicht dazu, dass dem Preis nur noch ein zu geringes und damit
vergaberechtswidriges Gewicht zukommt. Selbst wenn das Kriterium der
Plausibilisierung, das mit fünf Prozent gewichtet ist, vollumfänglich als das Kriterium
des Preises, das mit dreissig Prozent gewichtet ist, relativierend verstanden würde,
bliebe es bei einem Gewicht der Kosten von 25 Prozent.
Zur Plausibilität des Honorarangebots war in Litera Z2.3 des Formulars 3:
Zuschlagskriterien angemerkt: "Plausibilisierung des Honorarangebots und des
Aufwandes mit den vorgegebenen Menümengen und den geforderten Ansprüchen an
die Qualität des Angebots." (act. 9/2). Die Vorinstanz hat in der Bewertung
entsprechend die Aspekte "Plausibilisierung des Honorarangebots" und
"Plausibilisierung des Aufwands" unterschieden. Beurteilt hat sie die Ausführungen der
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6.
Zusammenfassend ergibt sich, dass die Vorinstanz die vergaberechtlichen
Anforderungen an die Begründung der Zuschlagsverfügung beachtet, das Angebot der
Beschwerdegegnerin zu Recht nicht ausgeschlossen und sich bei der Bewertung der
Angebote innerhalb des ihr zustehenden weiten Ermessensspielraums bewegt hat. Die
Beschwerde erweist sich damit als unbegründet. Sie ist abzuweisen.
7.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die amtlichen Kosten des
Anbieterinnen in ihrem Angebot zu Litera Z2.3. Die Beschwerdeführerin hat sich auf
Erwartungswerte ihres Betriebs im Catering von Betreuungseinrichtungen für Kinder
mit täglich 280 warm ausgelieferten Portionen berufen und die Kalkulationen als
verifiziert hinsichtlich Produktion und Lieferung in der beschriebenen Qualität
bezeichnet. Für 2022 erhöhe sich das Volumen – ohne die Tagesstrukturen der
Vorinstanz – auf täglich 380 Portionen. Mit dem ausgeschriebenen Auftrag kämen
täglich 150 weitere Portionen hinzu, so dass Skaleneffekte beim Personal und der
Infrastruktur erzielt werden könnten. In der Produktionsküche seien ausschliesslich
ausbildete Köche EFZ und Lernende im Einsatz. Für den täglichen Frisch-Lieferdienst
würden Betriebsmitarbeiter aus dem Bereich Hauswirtschaft eingesetzt. – Die
Beschwerdegegnerin hat sich darauf beschränkt, in Litera Z2.3 zuzusichern, dass
keinerlei Honorare oder sonstige zusätzliche Kosten in Rechnung gestellt würden.
Die Vorinstanz hat das Angebot der Beschwerdegegnerin hinsichtlich beider Aspekte
mit der Note 2 (ungenügend, die Anforderungen weitgehend nicht erfüllt) bewertet.
Diese Bewertung als ungenügend ist nachvollziehbar, zumal eine Plausibilisierung des
Honorarangebots und des Aufwands mangels entsprechender Angaben der
Beschwerdegegnerin nicht möglich war. Die Ausführungen der Beschwerdeführerin hat
die Vorinstanz ohne weitere Begründung mit den Noten 4 (gut, die Anforderungen
teilweise übertroffen, hinsichtlich des Honorarangebots) und 3 (genügend, die
Anforderungen erfüllt, hinsichtlich des Aufwandes) bewertet. Dieser Umstand deutet
darauf hin, dass das Kriterium der Plausibilisierung schwer fassbar ist. Ob die alleinige
Benotung der Ausführungen ohne weitere konkrete Begründung ausreicht, kann
indessen unter den konkreten Umständen offenbleiben: Würde das Angebot der
Beschwerdeführerin in diesem Punkt statt mit der Note 3.5 mit der Maximalnote 5
bewertet, würde sich ihre Gesamtnote von 4.12 um 0.075 auf 4.20 verbessern. Bei der
Minimalnote von 1 würde sich die Gesamtnote der Beschwerdegegnerin um 0.05 von
4.38 auf 4.33 verschlechtern. In der Gesamtbetrachtung würde sich deshalb für die
Beschwerdeführerin nichts ändern.
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Beschwerdeverfahrens von der Beschwerdeführerin zu tragen (Art. 95 Abs. 1 VRP).
Eine Entscheidgebühr von CHF 5'200 – darin eingeschlossen die Gebühr für die
Zwischenverfügung vom 8. März 2022 – ist angemessen (Art. 7 Ziff. 211 und 222 der
Gerichtskostenverordnung; sGS 941.12). Sie ist durch den von der Beschwerdeführerin
in der gleichen Höhe geleisteten Kostenvorschuss gedeckt.
Ausseramtliche Kosten sind für das Beschwerdeverfahren nicht zu entschädigen. Die
Beschwerdeführerin unterliegt. Die Vorinstanz stellt ihre Anträge zwar unter
Entschädigungsfolge, hat jedoch als verfügende Vergabebehörde keinen Anspruch auf
eine Entschädigung. Die obsiegende Beschwerdegegnerin hat ihre Anträge ebenfalls
unter Entschädigungsfolge gestellt. Sie war indessen nicht berufsmässig vertreten und
belegt auch keine besonderen Auslagen, welche eine Umtriebsentschädigung
rechtfertigten (Art. 98 Abs. 1, Art. 98 und Art. 98 VRP).