Decision ID: 44055e36-a8db-4703-ac22-9783506e3596
Year: 2022
Language: de
Court: AG_OG
Chamber: AG_OG_001
Canton: AG
Region: Northwestern_Switzerland
Law Area: civil_law

Das Obergericht entnimmt den Akten:
1.
Die Parteien leben seit dem 1. September 2017 getrennt. Aus der Ehe sind
die bereits volljährigen Kinder C. und D. hervorgegangen. Am 12. März
2020 machte der Beklagte die Scheidungsklage am Familiengericht Q.
anhängig.
2.
2.1.
Am 10. Mai 2021 stellte die Klägerin beim Gerichtspräsidium Q. die fol-
genden Präliminarbegehren:
"1. Der Gesuchsgegner sei zu verpflichten, der Gesuchstellerin ab  angemessene persönliche Unterhaltsbeiträge gemäss  des Beweisverfahrens zu bezahlen, mindestens
- CHF 1'707 ab Gesuchseinreichung bis 31. August 2021, - CHF 1'262 ab 1. September 2021.
Eventualantrag: Sollte der Widerruf der Trennungsvereinbarung zu deren Aufhebung , ist der Unterhalt von CHF 1'707 rückwirkend ab 16. Februar 2021 .
2. Der Gesuchsgegner sei zu verpflichten, der Gesuchstellerin innert 10  nach Einreichung dieses Begehrens Einsicht in folgende Belege zu gewähren:
- Lohnabrechnung Februar 2021 und Lohnbeleg mit dem ausseror-
dentlichen, Anfang 2021 ausbezahlten Bonus/Dienstaltersprämie. - Kreditkartenabrechnungen der Cembra-Money Bank für die Zeit vom
September 2017 bis Ende Mai 2021.
3. Der Gesuchstellerin sei die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und die unterzeichnende Fürsprecherin als ihre Vertreterin einzusetzen.
4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten Gesuchsgegner."
2.2.
Mit Klageantwort vom 9. Juni 2021 beantragte der Beklagte:
"1. Das Gesuch sei vollumfänglich abzuweisen.
- 3 -
2. Es sei die Gesuchstellerin zu verpflichten, dem Gesuchsgegner für das vorliegende Präliminarverfahren einen Prozesskostenvorschuss von Fr. 4'000.00 zu bezahlen.
Eventualiter sei dem Gesuchsgegner die vollumfängliche unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und die unterzeichnende Rechtsanwältin als seine unentgeltliche Vertreterin einzusetzen.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Gesuchstellerin"
2.3.
An der Verhandlung vom 14. September 2021 vor dem Gerichtspräsidium
Q. hielten die Parteien in der Replik bzw. Duplik an ihren Rechtsbegehren
fest. Anschliessend wurden sie befragt.
2.4.
Am 19. Oktober 2021 fällte die Gerichtspräsidentin von Q. den folgenden
Entscheid:
"1. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin an den  Unterhalt monatlich rückwirkend bzw. vorschüssig folgende  zu bezahlen:
Ab 16. Februar 2021 bis Ende Februar 2022 Fr. 590.00 Ab 1. März 2022 Fr. 190.00
Die Zahlungen des Gesuchsgegners mit Unterhaltscharakter am 26.  2021 über Fr. 1'406.00, am 26. Februar 2021 über Fr. 1'406.00, am 26. März 2021 über Fr. 1'406.00, am 26. April 2021 über Fr. 1'406.00, am 26. Mai 2021 über Fr. 1'406.00 und am 25. Juni 2021 über Fr. 1'000.00 können angerechnet werden.
2. Die Gerichtskosten, bestehend aus der Entscheidgebühr für das Dispositiv von Fr. 2'400.00 und für den begründeten Entscheid von Fr. 600.00,  Fr. 3'000.00, werden den Parteien je zur Hälfte mit Fr. 1'500.00 auferlegt.
Der Anteil der Gesuchstellerin geht infolge Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege einstweilen zu Lasten des Kantons. Die Gesuchstellerin ist zur Nachzahlung verpflichtet, sobald sie dazu in der Lage ist (Art. 123 ZPO).
3. 3.1. Die Parteikosten werden wettgeschlagen.
- 4 -
3.2. Die unentgeltliche Rechtsvertreterin der Gesuchstellerin wird mit Fr. 4'000.00 (inkl. Fr. 286.00 MwSt.) vom Kanton entschädigt. Die  ist zur Nachzahlung verpflichtet, sobald sie dazu in der Lage ist (Art. 123 ZPO)."
3.
3.1.
Gegen den ihr am 3. Februar 2022 in begründeter Ausfertigung zugestell-
ten Entscheid erhob die Klägerin am 10. Februar 2022 fristgerecht Beru-
fung und stellte folgende Anträge:
"1. Ziffer 1 des Entscheids des Gerichtspräsidiums Q. vom 19. Oktober 2021 (SF.2021.42) sei aufzuheben und wie folgt neu zu fassen:
Ziffer 1 Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin an den  Unterhalt monatlich rückwirkend bzw. vorschüssig folgende Beträge zu bezahlen:
Ab 16. Februar 2021 bis 9. Mai 2021 Fr. 1'056 Ab 10. Mai 2021 bis 31. August 2021 Fr. 1'686 Ab 1. September 2021 Fr. 1'262
Die Zahlungen des Gesuchstellers am 26. Januar 2021 über Fr. 906, am 26. Februar 2021 über Fr. 906, am 26. März 2021 über Fr. 906, am 26.  2021 über Fr. 906, am 26. Mai 2021 über Fr. 906 und am 25. Juni 2021 über Fr. 500 können angerechnet werden.
Eventualantrag Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin an den  Unterhalt monatlich rückwirkend bzw. vorschüssig folgende Beträge zu bezahlen:
Ab 16. Februar 2021 bis 31. August 2021 Fr. 1'686 Ab 1. September 2021 Fr. 1'262
Die Zahlungen des Gesuchstellers am 26. Januar 2021 über Fr. 906, am 26. Februar 2021 über Fr. 906, am 26. März 2021 über Fr. 906, am 26.  2021 über Fr. 906, am 26. Mai 2021 über Fr. 906 und am 25. Juni 2021 über Fr. 500 können angerechnet werden.
2. Der Berufungsbeklagte sei zu verpflichten, der Berufungsklägerin einen Kostenvorschuss von CHF 4'000 zu bezahlen.
Eventualantrag: Der Berufungsklägerin sei für das Beschwerdeverfahren die ungeteilte  Rechtspflege zu gewähren und die unterzeichnende  sei als ihre Vertreterin einzusetzen. Der Berufungsklägerin sei Frist anzusetzen, um Belege bezüglich aktueller Daten in Sachen Einkommen und Existenzminimum nachzuliefern, sofern die vorhandenen Belege nicht genügen sollten.
- 5 -
3. Die Gerichtskosten seinen den Parteien hälftig aufzuerlegen, die  seien wettzuschlagen."
3.2.
In der Berufungsantwort vom 28. Februar 2022 beantragte der Beklagte:
"1. Es sei in Gutheissung der Berufung vom 10.02.2022 Dispositiv-Ziffer 1 des angefochtenen Entscheides im 3. Absatz antragsgemäss zu korrigieren:
Die Zahlungen des Gesuchsgegners mit Unterhaltscharakter am 26.  2021 über Fr. 906, am 26. Februar 2021 über Fr. 906, am 26. März 2021 über Fr. 906, am 26. April 2021 über Fr. 906, am 26. Mai 2021 über Fr. 906 und am 25. Juni 2021 über Fr. 500 können angerechnet werden.
2. Im Übrigen sei die Berufung abzuweisen.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Klägerin."
3.3.
Es folgten weitere Eingaben der Klägerin vom 16. Mai 2022 und 8. Juni
2022 sowie des Beklagten vom 13. Juni 2022 und 21. Juli 2022.
3.4.
Mit Verfügung vom 23. August 2022 zog der Instruktionsrichter der 5. Zivil-
kammer beim Bezirksgericht Q. die Scheidungsakten (OF.2020.41) bei.
3.5.
Es folgte eine weitere Eingabe der Klägerin vom 31. August 2022, zu wel-
cher sich der Beklagte mit Eingabe vom 19. September 2022 äusserte.

Das Obergericht zieht in Erwägung:
1.
1.1.
Gegen den angefochtenen Entscheid ist die Berufung das zulässige
Rechtsmittel (Art. 308 ZPO). Mit der Berufung können die unrichtige
Rechtsanwendung und die unrichtige Feststellung des Sachverhaltes gel-
tend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Das Obergericht kann ohne Ver-
handlung aufgrund der Akten entscheiden (Art. 316 Abs. 1 ZPO).
- 6 -
1.2.
Gemäss Art. 311 Abs. 1 ZPO ist die Berufung zu begründen. In seinen Aus-
führungen hat sich der Berufungskläger mit der Begründung im erstinstanz-
lichen Entscheid im Einzelnen und sachbezogen auseinanderzusetzen
(REETZ/THEILER, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung
[ZPO-Komm.], 3. Aufl., Zürich 2016, N. 36 zu Art. 311 ZPO). Es ist anzu-
geben, inwiefern der angefochtene Entscheid unzutreffend sein soll
(BGE 138 III 374 Erw. 4.3.1). Der Berufungsbeklagte kann in der Beru-
fungsantwort zur Berufung Stellung nehmen (Art. 312 Abs. 1 ZPO). Ihm ist
zudem, auch wenn keine Anschlussberufung erhoben wird, erlaubt, Kritik
an den Erwägungen der Vorinstanz zu üben. Entsprechend kann der vor
der ersten Instanz obsiegende Berufungsbeklagte sämtliche Berufungs-
gründe tatsächlicher und rechtlicher Natur in der Berufungsantwort geltend
machen, um allfällige Fehler des erstinstanzlichen Entscheids zu rügen,
welche ihm im Falle einer abweichenden Beurteilung der Sache durch die
Berufungsinstanz nachteilig sein könnten (REETZ/THEILER, a.a.O., N. 12 zu
Art. 312 ZPO). Die Beanstandungen am angefochtenen Entscheid haben
die Parteien innert der Berufungs- bzw. Berufungsantwortfrist vollständig
vorzutragen; ein allfälliger zweiter Schriftenwechsel oder die Ausübung des
Replikrechts dienen nicht dazu, die bisherige Kritik zu vervollständigen oder
gar neue vorzutragen (BGE 142 III 413 Erw. 2.2.4). Die Rechtsmittelinstanz
ist sodann nicht gehalten, von sich aus alle sich stellenden tatsächlichen
und rechtlichen Fragen zu untersuchen, wenn die Parteien diese in oberer
Instanz nicht mehr vortragen. Das Obergericht beschränkt sich – abgese-
hen von offensichtlichen Mängeln – grundsätzlich auf die Beurteilung der
in der Berufung bzw. Anschlussberufung und der Antwort auf diese gegen
das erstinstanzliche Urteil erhobenen Beanstandungen (BGE 142 III 413
Erw. 2.2.4).
1.3.
Im vorliegenden Verfahren, in welchem keine Kinderbelange im Streit lie-
gen, gilt die eingeschränkte Untersuchungsmaxime (BGE 5A_645/2016
Erw. 3.2.3). Sie befreit die Parteien weder von ihrer Behauptungs- und Sub-
stantiierungslast noch von ihrer Mitwirkungspflicht, d.h. es liegt auch in die-
sem Fall an ihnen, die erforderlichen tatsächlichen Grundlagen für die gel-
tend gemachten Ansprüche darzutun und die Beweise für die vorgebrach-
ten Tatsachen vorzulegen resp. zu beantragen (BGE 128 III 411 Erw. 3.2.1;
BGE 5A_485/2012 Erw. 5). Verweigert eine Partei die Mitwirkung, kann
sich dies zu ihrem Nachteil auswirken. Bleiben prozessrelevante Tatsachen
beweislos, ist nach den allgemeinen Regeln der Beweislast zu entschei-
den, d.h. es unterliegt diejenige Partei welche die Beweislast trägt
(vgl. GEHRI, in: Schweizerische Zivilprozessordnung, Basler Kommentar,
3. Aufl., Basel 2017 [BSK ZPO], N. 17 zu Art. 55 ZPO).
- 7 -
1.4.
Unter der Geltung der eingeschränkten Untersuchungsmaxime dürfen
neue Tatsachen und Beweismittel im Berufungsverfahren nur noch berück-
sichtigt werden, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und trotz zu-
mutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konn-
ten (Art. 317 Abs. 1 ZPO; BGE 138 III 625 Erw. 2.2). Das Berufungsverfah-
ren dient nicht der Vervollständigung des vorinstanzlichen Verfahrens, son-
dern der Überprüfung und Korrektur des erstinstanzlichen Entscheids im
Lichte konkret dagegen vorgebrachter Beanstandungen (BGE 142 III 415
Erw. 2.2.2). Es ist unzulässig, durch ein "neues Beweismittel" eine Tatsa-
che ins Verfahren einzubringen, die bei Anwendung zumutbarer Sorgfalt
schon vor der ersten Instanz hätte vorgebracht werden können (vgl.
REETZ/HILBER, ZPO-Komm., a.a.O., N. 39 zu Art. 317 ZPO). Wer Neuerun-
gen geltend macht, hat die Gründe detailliert darzulegen, weshalb die Tat-
sache oder das Beweismittel nicht schon vor erster Instanz vorgebracht
werden konnte (BGE 143 III 43 Erw. 4.1). Echte Noven, die im Rechtsmit-
telverfahren insbesondere dadurch charakterisiert sind, dass sie nach dem
erstinstanzlichen Entscheid entstanden sind und so in erster Instanz be-
griffsgemäss nicht geltend gemacht werden konnten, können innerhalb der
Rechtsmittelfrist ohne Beachtung eines Zeitrahmens vorgebracht werden,
nach Ablauf der Rechtsmittelfrist sind sie "ohne Verzug" vorzubringen
(BGE 5A_568/2012 Erw. 4). Zulässige Noven (Sachvorbringen, Bestreitun-
gen, Beweismittel) dürfen neu bestritten und mit neuen Beweismitteln pa-
riert werden (REETZ/HILBER, ZPO-Komm., a.a.O., N. 31 [ii] und [iv] zu
Art. 317 ZPO). Werden (zulässige) Neuerungen von der Gegenpartei nicht
bestritten, kann das Gericht darauf abstellen (BGE 4A_747/2012 Erw. 3.3).
Der Sachverhalt ist glaubhaft zu machen (BGE 5A_239/2017 Erw. 2.3).
2.
2.1.
Die Vorinstanz verpflichtete den Beklagten zur Leistung von Unterhaltsbei-
trägen an die Klägerin rückwirkend ab 16. Februar 2021. Sie erwog
(Erw. 4.3.3. des angefochtenen Entscheids), gemäss Angaben beider Par-
teien habe sich der Beklagte bis am 15. Februar 2021 an die Trennungs-
vereinbarung gehalten. Es sei daher davon auszugehen, dass sich die Par-
teien ab dem 16. Februar 2021 nicht (mehr) über die Unterhaltszahlungen
einig gewesen seien, weswegen Unterhaltsbeiträge ab dem 16. Februar
2021 zuzusprechen seien.
2.2.
Die Klägerin macht in der Berufung (S. 4 ff.) geltend, die von den Parteien
im September 2017 abgeschlossene aussergerichtliche Trennungsverein-
barung gelte bis zur Anrufung des Eheschutzrichters. Es sei unzutreffend,
dass sich der Beklagte bis am 15. Februar 2021 an die Trennungsverein-
barung gehalten habe. Die rückwirkende Senkung des bereits bezahlten
- 8 -
Unterhalts für die Zeit vom 16. Februar 2021 bis zur Einreichung des Ehe-
schutzbegehrens am 10. Mai 2021 bzw. die Anrechnung eines zu viel be-
zahlten Betrags sei unzulässig. Der Beginn der gegenüber der Trennungs-
vereinbarung geänderten Unterhaltspflicht sei auf das Datum der Einrei-
chung des Präliminarbegehrens, d.h. auf den 10. Mai 2021, festzulegen.
2.3.
Die Parteien haben am 6. September 2017 eine aussergerichtliche Tren-
nungsvereinbarung abgeschlossen (Klagebeilage 2 [OF.2020.41]). Bei
Trennungsvereinbarungen handelt es sich nicht um schuldrechtliche Ver-
träge, die auf dem Prinzip von Leistung und Gegenleistung beruhen, son-
dern um Abkommen aufgrund der ehelichen Unterstützungspflicht. Grund-
sätze des Vertragsrechts sind somit höchstens sinngemäss anwendbar
(BRÄM/HASENBÖHLER, Zürcher Kommentar, Zürich 1998, N. 10 zu Art. 176
ZGB). Eine zwischen Ehegatten getroffene Trennungsvereinbarung über
Unterhaltsbeiträge muss jederzeit den veränderten Verhältnissen, d.h. den
neuen Bedürfnissen, Anforderungen und Lebensumständen der Ehegatten
und allenfalls der Kinder angepasst werden können. Solche Vereinbarun-
gen gelten auch nur auf Zusehen hin, nämlich solange das Einvernehmen
der Ehegatten hinsichtlich des Getrenntlebens und seiner Regelung andau-
ert (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Berner Kommentar, Bern 1999, N. 5b zu
Art. 176 ZGB). Während dieser Zeit sind solche Trennungsvereinbarungen
für die Ehegatten verbindlich. Nach Massgabe des Eherechts muss die
Vereinbarung jederzeit anpassungsfähig sein, unabhängig davon, ob sie
schriftlich fixiert wurde oder konkludent erfolgte (BRÄM/HASENBÖHLER,
a.a.O., N. 10 zu Art. 176 ZGB). Sind sich die Ehegatten über die beidseiti-
gen Beiträge an den Familienunterhalt nicht mehr einig, kann das Ehe-
schutz- bzw. das Präliminargericht angerufen werden, falls eine einver-
nehmliche Regelung nicht mehr in Betracht kommt (BGE 5P.58/2006
Erw. 3.1; AGVE 2003, S. 24 ff.).
2.4.
In Ziffer 4 der Trennungsvereinbarung vom 6. September 2017 (Klagebei-
lage 2 [OF.2020.41]) verpflichtete sich der Beklagte, der Klägerin und den
beiden Kindern ab 1. Oktober 2017 monatliche Unterhaltsbeiträge von
Fr. 1'406.00 (inkl. Kinderzulagen) zu bezahlen. Mit Eingabe vom 15. Feb-
ruar 2021 hat der Beklagte zwar erklärt, zu keinen weiteren Zahlungen
mehr bereit zu sein (Replikbeilage 1 vom 14. April 2021 [OF.2020.41]). In
Ziffer 9 der Trennungsvereinbarung steht allerdings: "Im Falle einer we-
sentlichen und dauernden Veränderung der wirtschaftlichen Verhältnisse
einer der Parteien oder der von ihnen unterstützten Kinder während der
Trennungszeit ist die vorliegende Trennungsvereinbarung den veränderten
Verhältnissen anzupassen. [...] Können sich die Parteien nicht einigen, so
gilt bis zu einem allfälligen Gerichtsentscheid der Unterhaltsbeitrag gemäss
dem letzten von beiden Parteien unterzeichneten Anhang 1." Zudem be-
zahlte der Beklagte der Klägerin weiterhin bis am 26. Mai 2021 den in der
- 9 -
Trennungsvereinbarung festgesetzten Unterhaltsbeitrag von Fr. 1'406.00.
Die Unterhaltspflicht des Beklagten ist somit ab Klageeinreichung resp. mit
Wirkung ab 10. Mai 2021 neu zu bestimmen.
3.
3.1.
Die Vorinstanz ging bei der Unterhaltsberechnung von zwei Phasen aus:
Die erste Phase dauert vom 16. Februar 2021 bis Ende Februar 2022 (Klä-
gerin arbeitet 80 %), und die zweite Phase beginnt ab 1. März 2022, in
welcher der Klägerin ein 100 %-Pensum angerechnet wird.
In der ersten Phase ging die Vorinstanz bei der Klägerin von einem Netto-
einkommen (inkl. 13. Monatslohn) von Fr. 3'491.50 und von einem betrei-
bungsrechtlichen Existenzminimum von Fr. 2'624.40 (Grundbetrag:
Fr. 1'100.00; Nettomiete [abzgl. Wohnkostenanteile Kinder]: Fr. 1'000.00;
Krankenkassenprämie [abzgl. Prämienverbilligung]: Fr. 183.65; Gesund-
heitskosten: Fr. 55.00; Arbeitswegkosten: Fr. 124.95; auswärtige Verpfle-
gung: Fr. 160.80) aus. Beim Beklagten ging die Vorinstanz von einem mo-
natlichen Nettoeinkommen von Fr. 5'254.10 und einem betreibungsrechtli-
chen Existenzminimum von Fr. 3'022.60 (Grundbetrag: Fr. 1'200.00; Netto-
miete oder Hypothekarzins: Fr. 1'110.00; Parkplatz: Fr. 40.00; Krankenkas-
senprämie: Fr. 344.00; Krankheitskosten: Fr. 55.00; auswärtige Verpfle-
gung: Fr. 201.00; Arbeitswegkosten: Fr. 72.60) aus. Den nach Abzug der
Existenzminima und Steuern von Fr. 194.00 (Klägerin) bzw. von Fr. 378.00
(Beklagter) von den Einkommen verbleibenden Überschuss von
Fr. 2'526.60 wies die Vorinstanz beiden Parteien zur Hälfte zu, d.h. mit je
Fr. 1'263.30, woraus ein Unterhaltsanspruch der Klägerin von gerundet
Fr. 590.00 resultierte.
In der zweiten Phase ging die Vorinstanz bei der Klägerin von einem Net-
toeinkommen (inkl. 13. Monatslohn) von Fr. 4'364.35 und von einem be-
treibungsrechtlichen Existenzminimum von Fr. 2'695.85 (neu: auswärtige
Verpflegung: Fr. 201.00; Arbeitswegkosten: Fr. 156.20) aus. Den nach Ab-
zug der Existenzminima und Steuern von Fr. 194.00 (Klägerin) bzw. von
Fr. 378.00 (Beklagter) von den Einkommen verbleibenden Überschuss von
Fr. 3'328.00 wies die Vorinstanz beiden Parteien zur Hälfte zu, d.h. mit je
Fr. 1'664.00, woraus ein Unterhaltsanspruch der Klägerin von gerundet
Fr. 190.00 resultierte.
3.2.
Die Vorinstanz ging bei der Klägerin in der ersten Phase von einem Ein-
kommen von Fr. 3'491.50 (inkl. 13. Monatslohn) aus. Sie legte dabei das
durchschnittliche Einkommen aus dem Jahr 2020 zu Grunde (Lohnausweis
2020, Beilage 12 zur Eingabe des Beklagten vom 14. April
2021[OF.2020.41]) (vgl. Erw. 4.5.4.1. des angefochtenen Entscheids). Die
- 10 -
Klägerin macht geltend (Berufung S. 8 f.), der Betrag sei nicht nachvollzieh-
bar. Mit den Lohnabrechnungen Januar und Februar 2021 sei ein monatli-
ches Nettoeinkommen von Fr. 3'453.34 belegt. Die Klägerin legt mit dem
blossen Hinweis auf zwei einzelne Lohnabrechnungen aber nicht rechtsge-
nügend dar, inwieweit die Vorinstanz das Recht falsch angewendet oder
den Sachverhalt falsch festgestellt hat. Zudem hat sie die Behauptung des
Beklagten (Berufungsantwort S. 7), auf dem 13. Monatslohn erfolge kein
Abzug für die Pensionskasse, nicht bestritten. Es hat daher mit einem Ein-
kommen der Klägerin von Fr. 3'491.50 (für ein 80%-Pensum) sein Bewen-
den.
3.3.
3.3.1.
3.3.1.1.
Die Vorinstanz berücksichtigte im Existenzminimum der Klägerin einen
Grundbetrag von Fr. 1'100.00 und zog bei den Wohnkosten einen Wohn-
kostenanteil von Fr. 250.00 pro (volljähriges) Kind bzw. von insgesamt
Fr. 500.00 ab. Die Klägerin macht in der Berufung (S. 9 ff.) geltend, die
Kinder könnten aufgrund ihres Lehrlingslohns keinen Beitrag abgeben.
Auch nach Beendigung der Lehre im Sommer 2022 würden sie nichts oder
noch weniger verdienen. Es seien daher Wohnkosten von Fr. 1'500.00 und
(sinngemäss) ein Grundbetrag von Fr. 1'200.00 zu berücksichtigen. Zudem
verlangt die Klägerin die Berücksichtigung der Krankenkassenprämien der
Kinder in ihrem Existenzminimum (Berufung S. 11). Der Beklagte bestreitet,
dass die Klägerin die Kinder tatsächlich unterstützt (Berufungsantwort
S. 7).
3.3.1.2.
Die beiden Kinder D. und C. waren im Zeitpunkt des Präliminarbegehrens
der Klägerin unbestrittenermassen bereits volljährig. Der Volljäh-
rigenunterhalt kann daher nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens
bilden; es kann auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz (Urteil,
Erw. 4.2.3.) verwiesen werden. Dies würde selbst dann gelten, wenn die
Klägerin von den Kindern als Prozessstandschafterin dazu ermächtigt wor-
den wäre, was sie aber nicht geltend macht. Gemäss den im Kreisschrei-
ben der Schuldbetreibungs- und Konkurskommission des Obergerichts
vom 21. Oktober 2009 enthaltenen Richtlinien für die Berechnung des be-
treibungsrechtlichen Existenzminimums (Notbedarf) nach Art. 93 SchKG
(SchKG-Richtlinien; KKS.2005.7) ist bei Wohngemeinschaften insbeson-
dere eines Elternteils mit einem volljährigen, erwerbstätigen Kind in der Re-
gel ein angemessener Wohnkostenanteil des Kindes zu berücksichtigen
(Ziff. II./1 und IV./2 der Richtlinien; BGE 132 III 483 Erw. 5; sowie VONDER
MÜHLL, in: Basler Kommentar zum SchKG, 3. Aufl., Basel 2021, N. 26 zu
Art. 93 SchKG). Die Klägerin führt in der Berufung (S. 10) aus, die beiden
volljährigen Kinder würden die Lehre im Sommer 2022 beenden, der Sohn
- 11 -
wolle danach noch eine Lehre als Informatiker und die Tochter die Berufs-
matura machen. Der Beklagte hat diese Ausführungen nicht bestritten. Es
ist daher glaubhaft, dass die beiden volljährigen Kinder ihren Unterhaltsbe-
darf bis auf Weiteres zumindest nicht vollumfänglich allein durch eigenes
Einkommen decken können. Zu berücksichtigen ist aber, dass die sich die
beiden Kinder mit ihren Einkommen an ihrem eigenen Unterhalt zu beteili-
gen haben (Art. 285 Abs. 1 ZGB und Art. 276 Abs. 3 ZGB). Für den Fall,
dass die beiden Kinder der Klägerin mit ihren Einkommen tatsächlich kei-
nen Wohnkostenbeitrag leisten können (vgl. act. 7 unten), hätte der Be-
klagte aber für den entsprechenden Unterhaltsbedarf aufzukommen, was
aber wie gesagt nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist. Dass
die Vorinstanz im Existenzminimum der Klägerin bei ihren Wohnkosten ei-
nen Abzug von Fr. 250.00 pro Kind bzw. von insgesamt Fr. 500.00 vorge-
nommen hat, welcher in masslicher Hinsicht unbestritten geblieben ist und
der Praxis des Kantons Aargau entspricht (vgl. Ziff. 2.2.2. der Empfehlun-
gen der obergerichtlichen Kammer für Kindes- und Erwachsenenschutz für
die Bemessung von Unterhaltsbeiträgen für Kinder vom 1. Mai 2017
[XKS.2017.2; Unterhaltsempfehlungen]), ist daher nicht zu beanstanden.
Dass die Vorinstanz den Grundbetrag der Klägerin mit Fr. 1'100.00 in ihrem
Existenzminimum eingesetzt hat (vgl. Ziff. I.2. der SchKG-Richtlinien), ist
sodann im Lichte des Synergieeffekts der Wohngemeinschaft auf die Kos-
ten des gemeinsamen Haushalts ebenfalls rechtens.
Die von der Klägerin geltend gemachten Krankenkassenprämien der Kin-
der können nicht in ihrem Existenzminimum berücksichtigt werden, selbst
wenn sie diese tatsächlich bezahlen würde, wie sie behauptet. Ob und in-
wieweit sich die Klägerin durch Geldleistungen am Unterhaltsbedarf der
Kinder D. und C. zu beteiligen hat, ist, wie schon erwähnt, nicht
Gegenstand des vorliegenden Verfahrens.
3.3.2.
Die Vorinstanz berücksichtigte im Existenzminimum der Parteien lediglich
die Krankenkassenprämien nach KVG. Die Klägerin macht geltend (Beru-
fung S. 12), es sei auch die Zusatzversicherung im Betrag von monatlich
Fr. 42.05 zu berücksichtigen, da genügend Mittel vorhanden seien und be-
legt sei, dass sie vielfältige gesundheitliche Probleme habe. Da bei genü-
genden Mitteln das sog. familienrechtliche Existenzminimum, zu welchem
typischerweise die Steuern, eine Kommunikations- und Versicherungspau-
schale und über die obligatorische Grundversicherung hinausgehende
Krankenkassenprämien gehören (vgl. BGE 147 III 265 Erw. 7.2 sowie hin-
ten Erw. 4.1.), berücksichtigt werden kann und der Beklagte die geltend
gemachten VVG-Prämien von Fr. 42.05 explizit anerkannt hat (Berufungs-
antwort S. 8), sind diese im familienrechtlichen Existenzminimum der Klä-
gerin einzusetzen.
- 12 -
Im familienrechtlichen Existenzminimum des Beklagten sind Fr. 40.50 für
VVG-Prämien einzusetzen (Berufungsantwort S. 10).
3.3.3.
Die Klägerin verlangt in der Berufung (S. 13) die Berücksichtigung der Kos-
ten für Telekommunikation und Versicherungen. Obwohl sie diese Kosten
geltend gemacht habe, habe sich die Vorinstanz mit keinem Wort damit
auseinandergesetzt. Der Beklagte hält dem entgegen (Berufungsantwort S.
8), falls eine Anpassung der bestehenden aargauischen Praxis in Betracht
gezogen würde, dürften davon erst zukünftige Fälle betroffen sein oder es
seien auch in seinem Bedarf Kosten in vergleichbarer Höhe zu berücksich-
tigen.
Da sich die Parteien im Grundsatz einig darüber sind, dass Kosten für Kom-
munikation und Versicherungen in ihren familienrechtlichen Existenzmi-
nima zu berücksichtigen sind, ist dafür eine Pauschale von praxisgemäss
je Fr. 150.00 einzusetzen (vgl. Entscheid des Obergerichts, 5. Zivilkammer,
vom 18. Januar 2022 [ZSU.2021.185], Erw. 4.8.3).
3.3.4.
3.3.4.1.
Die Vorinstanz berücksichtigte im angefochtenen Entscheid bei beiden Par-
teien Mehrkosten für die auswärtige Verpflegung von Fr. 201.00 für ein
100%-Pensum (Erw. 4.6.4.2. und 4.8.2.). Die Klägerin macht geltend (Be-
rufung S. 13 f.), der praxisübliche Betrag betrage Fr. 220.00 pro Monat. Da
sich ihre Arbeitszeit auf 5 Tage verteile, würde der volle Betrag beantragt.
Der Beklagte hält dem entgegen (Berufungsantwort S. 8), eine allfällige
Korrektur sei auch in seinem Bedarf vorzunehmen bzw. bis und mit Februar
2022 seien bei der Klägerin Fr. 176.00 anzurechnen. Die Klägerin mache
neu geltend, ihr Arbeitspensum verteile sich auf 5 Tage. Bei einem 80%-
Pensum bzw. 6.4 Arbeitsstunden täglich sei eine Mittagspause weder nötig
noch vorgesehen. Es entstünden daher keine Mehrkosten für auswärtige
Verpflegung.
3.3.4.2.
Gemäss Ziff. II/4 lit. b der SchKG-Richtlinien können die Mehrauslagen für
die auswärtige Verpflegung des betreffenden Ehegatten mit einem Zu-
schlag von Fr. 9.00 bis Fr. 11.00 für jede Hauptmahlzeit im Notbedarf be-
rücksichtigt werden. Ausgehend von durchschnittlich 20 Arbeitstagen pro
Monat ([365 Tage ./. 104 Tage {Wochenenden} ./. 20 Tage {Ferien} ./.
10 Tage {variable Feiertage}] : 12 [Monate]) werden bei einer Hauptmahl-
zeit praxisgemäss Fr. 200.00 pro Monat im Existenzminimum des betref-
fenden Ehegatten eingesetzt. Zu Recht weist die Klägerin zwar darauf hin,
dass in der Praxis auch Beträge von Fr. 220.00 für ein 100%-Pensum zu-
gesprochen werden. Der von der Vorinstanz berücksichtigte Betrag von
Fr. 201.00 für ein 100%-Pensum bewegt sich aber immer noch im Rahmen
- 13 -
des Ermessens und ist daher nicht zu beanstanden, zumal dieser Betrag
auch beim Beklagten berücksichtigt wurde. Der Beklagte weist sodann zu
Recht darauf hin, dass die Klägerin zum ersten Mal in der Berufung geltend
macht, sie verteile ihr 80%-Pensum auf 5 Tage. Aufgrund der Noven-
schranke (Erw. 1.4. vorstehend) kann sie damit nicht mehr gehört werden.
Es hat daher mit den von der Vorinstanz berücksichtigten Beträgen von
Fr. 160.80 (1. Phase bis Ende Dezember 2022 [Erw. 3.6.4.5. nachstehend])
bzw. von Fr. 201.00 ab 1. Januar 2023 sein Bewenden.
3.4.
3.4.1.
3.4.1.1.
Die Vorinstanz rechnete dem Beklagten ein monatliches Nettoeinkommen
aus seiner Haupterwerbstätigkeit bei der E. AG von Fr. 5'254.10 an (vgl.
Erw. 4.6.4.1. des angefochtenen Entscheids).
3.4.1.2.
3.4.1.2.1.
Die Klägerin macht geltend (Berufung S. 14 f.), gemäss Lohnausweis 2020
habe der Beklagte bei der E. AG ein monatliches Einkommen von Fr.
5'570.00 (ohne Ausbildungszulagen) und im 2019 durchschnittlich Fr.
5'416.25 erzielt. Der Lohnausweis 2021 sei der Klägerin nicht bekannt, in
den ersten sechs Monaten des Jahres 2021 habe der Beklagte mit dem
Hauptverdienst inkl. Boni durchschnittlich Fr. 5'950.00 verdient. Es werde
beantragt, dass das Gericht den Lohnausweis 2021 einhole. Falls der Lohn
tatsächlich kleiner sei als in den Jahren 2019 und 2020, sei dem Beklagten
der Durchschnitt der Jahre 2019 und 2020 anzurechnen.
3.4.1.2.2.
Der Beklagte hält dem entgegen (Berufungsantwort S. 8 f.), im Einkommen
gemäss Lohnausweis 2020 von Fr. 69'840.00 seien die Familienzulagen
von Fr. 6'000.00 sowie eine Prämie für das Jahr 2019 von Fr. 1'400.00
brutto bzw. Fr. 1'272.00 netto enthalten. Die Prämie 2019 werde gemäss
Trennungsvereinbarung separat geteilt und von der Klägerin bei der güter-
rechtlichen Auseinandersetzung auch geltend gemacht. Sie sei daher
ebenfalls auszublenden und der Beklagte habe im Jahr 2020 ein Monats-
einkommen von netto Fr. 5'214.00 erzielt. Die Lohnreduktion sei mit der
schrittweisen Rückstufung infolge seines schlechten psychischen Gesund-
heitszustandes nachvollziehbar begründet worden; er leiste keinen "man-
gelnden Einsatz". Das durchschnittliche monatliche Nettoeinkommen des
Beklagten für das erste Halbjahr 2021 sei mit Fr. 5'093.85 (inkl. 13. Mo-
natslohn, abzgl. Ausbildungszulagen, Erfolgsprämie 2020 und Dienstal-
tersgeschenk) belegt.
- 14 -
3.4.1.3.
Nach Art. 8 ZGB hat, wo das Gesetz es nicht anders bestimmt, derjenige
das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr
Rechte ableitet. Demgemäss hat die Partei, die einen Anspruch geltend
macht, die rechtsbegründenden Tatsachen nachzuweisen, während die
Beweislast für die rechtsaufhebenden bzw. rechtsvernichtenden oder
rechtshindernden Tatsachen bei der Partei liegt, die den Untergang des
Anspruchs behauptet oder dessen Entstehung oder Durchsetzbarkeit be-
streitet (BGE 141 III 241 Erw. 3.1). Vorliegend steht die erstmalige Festset-
zung des Unterhalts in Streit. Demnach obliegt es der Unterhalt fordernden
Partei, zu beweisen bzw. glaubhaft zu machen, wie gross die wirtschaftli-
che Leistungskraft der pflichtigen Partei ist. Die pflichtige Partei hat aller-
dings umfassend über ihre Einkommens- und Vermögensverhältnisse Aus-
kunft zu erteilen. Gewisse Informationen über ihr tatsächliches oder hypo-
thetisches Leistungsvermögen sind sodann nur für die pflichtige Partei
greifbar. Es trifft sie daher insoweit eine Behauptungs- und Substanziie-
rungsobliegenheit, wenn sie in Abrede stellt, das strittige Einkommen tat-
sächlich erzielen zu können (BGE 5A_808/2018 Erw. 4.3 mit zahlreichen
Hinweisen).
3.4.1.4.
Gemäss Lohnausweis 2020 (Berufungsantwortbeilage 5; Beilage 12 zur
Eingabe des Beklagten vom 14. April 2021 [OF.2020.41]) erzielte der Be-
klagte im Jahr 2020 ein Nettoeinkommen von Fr. 69'840.00, in welchem
(u.a.) Ausbildungszulagen von Fr. 6'000.00 sowie eine Prämie von brutto
Fr. 1'400.00 enthalten sind. Zum Nettoeinkommen gehören nicht nur der
feste Lohnbestandteil, sondern u.a. auch Bonuszahlungen
(BGE 5A_454/2010 Erw. 3.2.), wobei deren Abhängigkeit von der persön-
lichen Zielerreichung sowie vom Geschäftsergebnis der Qualifikation als
Lohnbestandteil nicht entgegensteht (BGE 5A_686/2010 Erw. 2.4.). Es ent-
spricht ständiger Praxis der 5. Zivilkammer des Obergerichts, bei einer Un-
gewissheit der Bonuszahlungen hinsichtlich deren Höhe und Auszahlung
diese aus der Unterhaltsberechnung auszuklammern und erst im Zeitpunkt
einer allfälligen Auszahlung den Parteien anteilmässig zuzuweisen. In der
Trennungsvereinbarung vom 6. September 2017 haben die Parteien fest-
gehalten (Ziff. 5), dass der Beklagte in der Regel jedes Jahr einen Bonus
erhalte und er sich verpflichte, der Klägerin 20 Tage nach der Auszahlung
60% des Nettobonus (für Ehefrau und Kinder) zu überweisen. Dass die im
Jahr 2020 ausgerichtete Prämie bei der Bestimmung des anrechenbaren
Einkommens auszuklammern ist (Berufungsantwort S. 8 f., act. 90), ent-
spricht der Regelung in der Trennungsvereinbarung und der Praxis des
Obergerichts. Die Ausbildungszulagen von Fr. 6'000.00 sowie die Nettoprä-
mie von Fr. 1'272.00 (Berufungsantwort S. 8) sind daher vom Betrag von
Fr. 69'840.00 in Abzug zu bringen, was ein Nettoeinkommen von
Fr. 62'568.00 bzw. von monatlich Fr. 5'214.00 im Jahr 2020 ergibt. Was das
Jahr 2021 anbelangt, ergibt sich aus den Lohnabrechnungen Januar und
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=5A_808%2F2018&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F141-III-241%3Ade&number_of_ranks=0#page241
- 15 -
Februar 2021 (Antwortbeilage 12), dass im Januar 2021 eine Erfolgsprämie
2020 von brutto Fr. 1'155.00 und im Februar 2021 ein Dienstaltersgeschenk
von brutto Fr. 6'500.00 ausbezahlt wurden. Die Klägerin hat nicht behaup-
tet, dass das Dienstaltersgeschenk regelmässig ausbezahlt wird. Die bei-
den Beträge von brutto Fr. 1'155.00 (Prämie bzw. Bonus) und Fr. 6'500.00
sind somit wiederum bei der Ermittlung des anrechenbaren Einkommens
auszuklammern. Es ergibt sich somit ein durchschnittliches monatliches
Nettoeinkommen des Beklagten in den Monaten Januar bis und mit Juni
2021 inkl. Anteil am 13. Monatslohn und ohne Ausbildungszulagen von
rund Fr. 5'100.00 (vgl. Lohnabrechnungen, Antwortbeilage 12). Der Be-
klagte hat vor Vorinstanz geltend gemacht (act. 90), die Erfolgsprämie und
der Bonus würden im Rahmen der güterrechtlichen Auseinandersetzung
aufgeteilt, was von der Klägerin in der Folge nicht bestritten worden ist. Im
Rahmen der Unterhaltsberechnung im Präliminarverfahren sind die in der
Regel jährlich ausgerichteten Erfolgsprämien und das im Jahr 2021 ausbe-
zahlte Dienstaltersgeschenk somit nicht zu berücksichtigen (Berufungsan-
twort S. 9). Dass das Einkommen des Beklagten höher ist als von der
Vorinstanz veranschlagt, vermochte die Klägerin somit nicht glaubhaft zu
machen. Der Beklagte wiederum vermochte nicht glaubhaft zu machen,
dass sein Einkommen ab dem relevanten Jahr 2021 tiefer ist als von der
Vorinstanz angenommen, nachdem er das im Jahr 2021 erzielte Einkom-
men nur bis Juni ausgewiesen hat. Es hat daher mit dem von der
Vorinstanz festgestellten monatlichen Nettoeinkommen von Fr. 5'254.10
sein Bewenden.
3.4.2.
3.4.2.1.
Der Beklagte erzielt unbestrittenermassen mit dem Austragen von Zeitun-
gen ein Nebenerwerbseinkommen. Die Vorinstanz führte dazu aus
(Erw. 4.6.4.1. des angefochtenen Entscheids), der Beklagte habe seit je-
her in einem 100% Pensum gearbeitet. Als sich die Parteien im Jahre
2017 getrennt hätten, habe er einen Nebenerwerb aufgenommen, bei wel-
chem er monatlich ca. Fr. 700.00 bis Fr. 800.00 zusätzlich verdiene. Diesen
Zusatzverdienst erziele er ausschliesslich am Wochenende. Es sei erwie-
sen, dass zu diesem Zeitpunkt im Jahre 2017 erhebliche eheliche Schulden
bestanden hätten und auch jetzt noch Abzahlungsverpflichtungen des Be-
klagten vorhanden seien. Diese Mehrbelastung sei ihm - im Anbetracht,
dass er sie erst nach der Trennung aufgenommen habe und zu einem ge-
wissen Teil für die Abzahlung der ehelichen Schulden gebraucht habe –
nicht anzurechnen.
3.4.2.2.
3.4.2.2.1.
Die Klägerin macht geltend (Berufung S. 15 f.), es treffe nicht zu, dass der
Beklagte die Tätigkeit erst nach der Trennung aufgenommen habe. Zudem
- 16 -
sei die Schuldentilgung im Rahmen der Trennungsvereinbarung berück-
sichtigt worden. Hätte der Beklagte die Schulden, wie in der Trennungsver-
einbarung berücksichtigt, abbezahlt, so wäre er heute schuldenfrei. Sollte
dem Beklagten das Zusatzeinkommen nicht angerechnet werden, so sei
ihm im Minimum das Haupteinkommen gemäss Lohnausweis 2020 anzu-
rechnen.
3.4.2.2.2.
Der Beklagte hält dafür (Berufungsantwort S. 9), das überobligatorische
Einkommen sei bei der Unterhaltsberechnung nicht zu berücksichtigen, er
habe diese Arbeit erst nach der Trennung aufgenommen und ohne diese
Extrabemühungen hätten die ehelichen Schulden nicht einmal teilweise zu-
rückbezahlt werden können.
3.4.2.3.
In der früheren Rechtsprechung des Bundesgerichts bestand der Grund-
satz, dass von einem Unterhaltspflichtigen kein Arbeitspensum von mehr
als 100% erwartet werden durfte. Davon konnte abgewichen werden, wenn
die Möglichkeit einer Nebenbeschäftigung tatsächlich bestand und ein hö-
heres Pensum dem Unterhaltspflichtigen zugemutet werden konnte
(BGE 5A_722/2007 Erw. 6.2.2). In seiner neuen Rechtsprechung zum Un-
terhaltsrecht hat das Bundesgericht entschieden, dass "überobligatorische
Arbeitsanstrengungen" bei der Verteilung eines allfälligen Überschusses zu
berücksichtigen sind (BGE 147 III 265 Erw. 7.3 sowie hinten Erw. 4.1.). Der
Nebenerwerb des Beklagten ist ohne Weiteres als "überobligatorische Ar-
beitsanstrengung[en]" zu qualifizieren, und das in masslicher Hinsicht un-
strittige Nebenerwerbseinkommen des Beklagten von "Fr. 700.00 bis
Fr. 800.00" ist ihm somit mit Fr. 750.00 als Einkommen anzurechnen. In
welchem Zeitpunkt der Beklagte mit dem Austragen von Zeitungen begon-
nen hat und in welchem Umfang er mit den daraus erzielten Einkünften vor
dem hier interessierenden Zeitraum (d.h. vor dem 10. Mai 2021) eheliche
Schulden abbezahlt hat, kann daher offengelassen werden.
3.4.3.
Mit Eingabe vom 21. Juli 2022 machte der Beklagte geltend, dass die Ar-
beitsstelle per 31. Oktober 2022 gekündigt worden sei. Es zeichne sich ab,
dass er ab November Taggelder der Arbeitslosenversicherung beziehen
müsse und er nur noch 70% seines bisherigen Einkommens erzielen
werde. Der Beklagte legt nicht näher dar, aus welchen Gründen eine Ar-
beitslosigkeit ab 1. November 2022 überwiegend wahrscheinlich ist. Sollte
es sich tatsächlich so verhalten, dass der Beklagte ab dem 1. November
2022 arbeitslos sein wird, steht ihm die Möglichkeit einer Abänderungs-
klage (Art. 179 ZGB) offen. Insgesamt ist dem Beklagten daher aus Haupt-
und Nebenerwerbstätigkeit ein monatliches Nettoeinkommen von
Fr. 6'004.10 (Fr. 5'254.10 + Fr. 750.00) anzurechnen.
- 17 -
3.4.4.
Mit Eingabe vom 19. September 2022 machte der Beklagte geltend, er sei
seit März 2022 aus psychischen Gründen ganz oder teilweise arbeitsunfä-
hig. Ein zwischenzeitlicher Arbeitsversuch sei gescheitert. Zur Beurteilung,
ob insbesondere gesundheitliche Einschränkungen einer Erwerbstätigkeit
entgegenstehen, ist das Gericht auf Unterlagen angewiesen, die ärztliche
und gegebenenfalls auch andere Fachleute zur Verfügung zu stellen ha-
ben. Aufgabe des Arztes oder der Ärztin ist es, den Gesundheitszustand
zu beurteilen und dazu Stellung zu nehmen, in welchem Umfang und be-
züglich welcher Tätigkeiten die betroffene Person arbeitsunfähig ist
(BGE 132 V 99 Erw. 4, 125 V 261 Erw. 4). Damit eine bloss pauschale Be-
streitung nicht genügt, um Tatsachen beweisbedürftig zu machen (Art. 150
Abs. 1 ZPO i.V.m. Art. 222 Abs. 2 ZPO), die Gegenstand einer Parteibe-
hauptung oder eines Parteigutachtens bilden, muss die Behauptung bzw.
das Gutachten substantiiert sein (vgl. BGE 141 III 433 Erw. 2.6). Hinsicht-
lich des Beweiswerts eines solchen Arztberichts ist entscheidend, ob dieser
für die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Untersuchungen
beruht, die geklagten Beschwerden berücksichtigt, in Kenntnis der Vorak-
ten (Anamnese) abgegeben worden ist und in der Beurteilung der medizi-
nischen Zusammenhänge sowie der medizinischen Situation einleuchtet.
Ausserdem ist zu berücksichtigen, ob die Schlussfolgerungen des Arztes
begründet sind (BGE 134 V 231 Erw. 5.1, 125 V 351 Erw. 3a). Es ist dabei
nicht willkürlich, wenn (u.a.) berücksichtigt wird, dass von den Parteien vor-
gelegte ärztliche Atteste Bestandteil der Parteivorbringen und nicht eigent-
liche Beweismittel sind (BGE 5A_239/2017 Erw. 2.4; BGE 141 III 433
Erw. 2.6, 140 III 24 Erw. 2.5). Es darf auch die Erfahrungstatsache berück-
sichtigt werden, dass behandelnde Ärzte aufgrund ihrer auftragsrechtlichen
Vertrauensstellung eher zu Gunsten ihrer Patienten aussagen (vgl.
BGE 125 V 351 Erw. 3b/cc). Berichte von Spezialisten (z.B. psychologi-
schen Fachpersonen) haben sodann ein höheres Gewicht als diejenigen
von Allgemeinpraktikern.
Der Beklagte hat Arbeitsunfähigkeits-Zeugnisse für den Zeitraum vom
10. März 2022 bis 8. April 2022(100 %), vom 19. bis 29. April 2022 (50 %),
vom 22. April 2022 bis 8. Mai 2022 (100 %) und vom 21. Juli 2022 bis
18. September 2022 zufolge "Krankheit" eingereicht (Beilage zur Eingabe
vom 19. September 2022). Sie wurden ausgestellt von pract. med. F., Dr.
med. G., Fachärztin für Allgemeine Innere Medizin, Dr. med. H., Fachärztin
für Allgemeine Innere Medizin; keine dieser behandelnden Ärztinnen des I.
verfügt über einen psychiatrischen Facharzttitel. Im Weiteren fehlen eine
klare und begründete Diagnose sowie schlüssige Darlegungen zur
Arbeitsfähigkeit des Beklagten hinsichtlich seiner konkreten Tätigkeit (vgl.
etwa "Detailliertes Arbeitsunfähigkeitszeugnis Nordwestschweiz", siehe:
www.aargauer-aerzte.ch/files/2814/2503/5154/AAV_AUZ_Detaillier-
tes_Zeugnis.pdf/). Eine Einschränkung der Arbeitsunfähigkeit des
Beklagten ist somit nicht glaubhaft gemacht.
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=5A_239%2F2017&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-V-231%3Ade&number_of_ranks=0#page231 https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=5A_239%2F2017&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-V-351%3Ade&number_of_ranks=0#page351 https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=5A_239%2F2017&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F141-III-433%3Ade&number_of_ranks=0#page433 https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=5A_239%2F2017&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F140-III-16%3Ade&number_of_ranks=0#page16 http://www.aargauer-aerzte.ch/files/2814/2503/5154/AAV_AUZ_Detailliertes_Zeugnis.pdf/ http://www.aargauer-aerzte.ch/files/2814/2503/5154/AAV_AUZ_Detailliertes_Zeugnis.pdf/
- 18 -
3.5.
3.5.1.
3.5.1.1.
Die Vorinstanz berücksichtigte im Existenzminimum des Beklagten Arbeits-
wegkosten von Fr. 72.60 und Kosten für den Parkplatz von Fr. 40.00. Sie
erwog (Erw. 4.6.4.2. des angefochtenen Entscheids), der Beklagte gehe
mit dem Auto zur Arbeit, er arbeite zum Teil auch in Nachtschichten, daher
werde das Auto als Kompetenzgut angesehen und auch der Parkplatz von
Fr. 40.00 angerechnet. Der Arbeitsweg nach R. betrage ca. 7.92 km hin
und zurück, was gemäss praxisüblicher Berechnung zu einem Betrag für
Arbeitswegkosten von Fr. 72.60 führe (7.92 km x Fr. 0.50 x 220 Arbeitstage
/ 12 Monate).
3.5.1.2.
3.5.1.2.1.
Die Klägerin macht geltend (Berufung S. 16 f.), es seien nur Fr. 15.00 als
Arbeitswegkosten anzurechnen. Die Vorinstanz habe im Scheidungsver-
fahren in der Verfügung vom 7. Juli 2020 festgehalten, dass der Arbeitsweg
3.1 km betrage und in 9 Minuten mit dem Fahrrad zu bewältigen sei. Der
Beklagte könne den Weg problemlos mit dem Velo zurücklegen. Die
Vorinstanz behaupte neu und ohne Begründung, dass ein Weg 3.96 km
betrage und nicht per Fahrrad machbar sei.
3.5.1.2.2.
Der Beklagte hält dem entgegen (Berufungsantwort S. 9 f.), er habe gar
kein Velo. Er arbeite Schicht und könne nicht den Bus nehmen. Mit dem
öffentlichen Verkehr wäre der Arbeitsweg gut drei Mal länger. Der Arbeits-
weg von 3.96 km sei nicht zu beanstanden. Zudem habe er Anspruch auf
den gleichen Standard wie die Klägerin, wozu ein Auto gehöre.
3.5.1.3.
Vor Vorinstanz führte der Beklagte aus, auch der Arbeitsweg der Klägerin
liege unter 10 km und könne gemäss Praxis des Bezirksgerichts Q. mit dem
Velo zurückgelegt werden (act. 41). Damit hat der Beklagte eingestanden,
dass seinem Fahrzeug kein Kompetenzcharakter zukommt (vgl. Ziff. II.4
der SchKG-Richtlinien), nachdem sein eigener Arbeitsweg vom [...] in R.
zur E. AG in S. ebenfalls weniger als 10 km beträgt. Die Vorinstanz
betrachtete das Fahrzeug der Klägerin aufgrund ihrer Rückenbeschwerden
als Kompetenzgut (Erw. 4.5.4.2. des angefochtenen Entscheids), obwohl
die Klägerin in der persönlichen Befragung ausführte (act. 91), mit dem ÖV
würde es "auch gehen" und aus den von ihr eingereichten medizinischen
Unterlagen (Klagebeilagen 12-15) nicht hervorgeht, dass sie den
Arbeitsweg aufgrund ihrer Rückenbeschwerden nur mit dem Auto
zurücklegen kann. Der Kompetenzcharakter des Fahrzeugs der Klägerin
ist somit ebenfalls nicht glaubhaft gemacht, was vom Beklagten aber nicht
- 19 -
beanstandet worden ist. Da der Beklagte unbestrittenermassen im
Schichtbetrieb arbeitet und zudem genügend Mittel vorhanden sind, ist im
Ergebnis nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz das Fahrzeug des
Beklagten als Kompetenzgut betrachtet bzw. die entsprechenden
Parkplatz- und Arbeitswegkosten in seinem Bedarf berücksichtigt hat.
Gemäss google.ch/maps beträgt die Strecke vom [...] in S. zur E. AG in
Buchs 3.3 km. Analog der insoweit unbestritten gebliebenen Berechnung
der Vorinstanz ergeben sich demzufolge Arbeitswegkosten von Fr. 60.50
(6.6 km x Fr. 0.50 x 220 Arbeitstage / 12 Monate), welche im Bedarf des
Beklagten zu berücksichtigen sind.
3.5.2.
3.5.2.1.
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung können auch Kosten für die
Schuldentilgung im Rahmen des sog. familienrechtlichen Existenzmini-
mums berücksichtigt werden (vgl. dazu BGE 147 III 265 Erw. 7.2). Voraus-
gesetzt ist, dass die Schulden vor Aufhebung des gemeinsamen Haushalts
eingegangen wurden und der Wert beiden Ehegatten weiterhin dient bezie-
hungsweise bereits gemeinsam verbraucht wurde (BGE 5A_131/2007
Erw. 2.2; SCHWENZER/RAVEANE, in: FamKommentar Scheidung, 4. Aufl.,
Bern 2022, N. 104b zu Art. 125 ZGB; HAUSHEER/SPYCHER, Handbuch des
Unterhaltsrechts, 2. Aufl., Bern 2010, Rz. 02.43), nicht aber, wenn sie ein-
zig im Interesse einer Partei liegen, es sei denn, beide würden solidarisch
haften (BGE 5A_453/2009 Erw. 4.3.2, 5C.70/2004 Erw. 3.3.5.2.). Entschei-
dend ist danach einzig, dass die eingegangene Schuld nicht bloss einem
Ehegatten diente, sondern für den Unterhalt beider Ehegatten eingesetzt
wurde (BGE 5A_452/2010 Erw. 3.2). Schuldverpflichtungen werden so-
dann nur berücksichtigt, wenn tatsächlich Abschlagszahlungen geleistet
werden (AGVE 1986, S. 26).
3.5.2.2.
Der Beklagte macht geltend (Berufungsantwort S. 11), es seien auch die
Schuldenrückzahlungen in seinem Bedarf zu berücksichtigen. Aus dem von
ihm eingereichten, selbst erstellten Dokument (Berufungsantwortbeilage
3), soweit es novenrechtlich überhaupt beachtlich wäre, geht hervor, dass
er bis im Mai 2021 Schuldenrückzahlungen geleistet hat. Im vorliegenden
Präliminarverfahren ist seine Unterhaltsverpflichtung aber erst ab 10. Mai
2021 festzusetzen. Abgesehen davon, dass die Klägerin bestritten hat,
dass der Beklagte regelmässige Abschlagszahlungen leistet und dass es
sich bei den Schulden um relevante eheliche Schulden handelt (act. 86,
93), können die vom Beklagten geltend gemachten, im Übrigen aber nicht
bezifferten Tilgungsraten daher nicht in seinem familienrechtlichen Exis-
tenzminimum berücksichtigt werden.
- 20 -
3.5.3.
Der vom Beklagten geltend gemachte Betrag von Fr. 400.00 für den Voll-
jährigenunterhalt (Berufungsantwort S. 12) kann ebenfalls nicht berück-
sichtigt werden, da dieser dem ehelichen Unterhalt nachgeht und im vorlie-
genden Verfahren nicht relevant ist (Erw. 3.3.1.2. vorstehend).
3.6.
3.6.1.
Die Vorinstanz rechnete der Klägerin ab März 2022 ein monatliches Netto-
einkommen von Fr. 4'364.35 basierend auf einem 100%-Pensum an. Sie
erwog (Erw. 4.8.2. des angefochtenen Entscheids), im Bericht der J. vom
28. Juli 2020 werde ausgeführt, dass im Herbst 2020 eine
Fazettengelenksinfiltration wiederholt werde, welche im Jahr 2016
erfolgreich gewesen sei, und momentan aufgrund der starken
Beschwerden keine Steigerung der Arbeitsfähigkeit denkbar sei. Vom
29. April 2021 bis 9. Mai 2021 sei die Klägerin sodann 100% arbeitsunfähig
gewesen. Der Bericht der J. sei älter als ein Jahr. Ein neueres Arztzeugnis,
das eine Arbeitsfähigkeit von nur 80% bestätige, sei nicht ins Recht gelegt
worden. Es sei daher davon auszugehen, dass die Klägerin – nach einer
coronabedingten Übergangsfrist – 100% arbeitsfähig sei. Momentan sei es
für die Unternehmen schwierig, weitere Stellenprozente anzubieten. Im
März 2022 werde sich die Situation aber wieder etwas beruhigt haben.
3.6.2.
3.6.2.1.
Die Klägerin macht geltend (Berufung S. 19 ff.), sie sei aufgrund von
Rückenbeschwerden seit Februar 2016 nie 100% arbeitsfähig gewesen.
Der von ihr mit dem Präliminargesuch eingereichte Bericht der J. vom 28.
Juli 2020 sei noch kein Jahr alt gewesen, weiter habe sie ein Gutachten
beantragt für den Fall, dass Zweifel an der Arbeitsunfähigkeit im Umfang
von 20% bestünden. Zudem hätte das Gericht ein neues Arztzeugnis
verlangen müssen, wenn es "dieses" als zu alt erachte. Die Ausführungen
der Vorinstanz seien sodann ohne irgendwelche konkreten Erhebungen
oder Abklärungen bei der Arbeitgeberin erfolgt und willkürlich. Eine
Aufstockung des Pensums auf 100% sei nicht möglich. Im November 2021
habe sie ihre Stimme verloren und könne bis heute nur in der Kopfstimme
sprechen. Es sei schwierig, sie zu verstehen. Vom 19. November bis
20. Dezember 2021 sei sie zu 100% krankgeschrieben gewesen. Seit dem
20. Dezember 2021 arbeite sie wieder. Sie sei bei der Arbeit allerdings
stark eingeschränkt, da sie zu 100% im Telefonverkauf tätig gewesen sei
und sie diese Arbeit nicht mehr wahrnehmen könne. Ab 21. Januar 2022
sei sie wieder zu 100% krankgeschrieben gewesen. Aktuell sei sie trotz der
Stimmbeschwerden wieder einsatzfähig, jedoch nur für Aufgaben ohne
Stimmeinsatz und somit nicht für die bisherige Tätigkeit. Die Ärzte hätten
sie an das K. verwiesen, da sie der Meinung seien, die Belastung durch
- 21 -
das Scheidungs- und Präliminarverfahren könnte Auslöser des
Stimmverlusts sein. Es sei kein hypothetisches Einkommen anzurechnen.
3.6.2.2.
Der Beklagte hält dem entgegen (Berufungsantwort S. 12), die Klägerin
verfüge über kein einziges Arztzeugnis, welches eine reduzierte Arbeitsfä-
higkeit aufgrund der geltend gemachten Rückenbeschwerden bescheinige.
Soweit die Klägerin neu eine Arbeitsunfähigkeit geltend mache, weil sie im
November 2021 ihre Stimme verloren habe, vermöchten solche mehr als
vier Jahre nach der Trennung aufgetretenen gesundheitlichen Beschwer-
den keinen Unterhaltsanspruch zu begründen. Die eingereichten ärztlichen
Zeugnisse bescheinigten zudem explizit eine uneingeschränkte Arbeitsfä-
higkeit für Arbeiten ohne Belastung der Stimme. Die Pflicht zur Ausdeh-
nung des Arbeitspensums bestehe seit Ende 2017. Aufgrund der aktuellen
gesundheitlichen Probleme müsse sich die Klägerin beruflich ohnehin neu
orientieren. Im Detailhandel, in der Logistik oder Reinigungsbranche würde
die Stimme nicht so belastet wie im Telefonverkauf. Ab März 2022 sei der
Klägerin daher ein hypothetisches Einkommen von Fr. 4'364.35 anzurech-
nen.
3.6.3.
3.6.3.1.
Für die Bemessung von Unterhaltsbeiträgen ist grundsätzlich das tatsäch-
lich erzielte Einkommen massgebend. Es kann aber ein hypothetisches
Einkommen angerechnet werden, sofern dieses zu erreichen zumutbar und
möglich ist (BGE 143 III 233 Erw. 3.2). Ab dem Zeitpunkt der Scheidung -
gemäss Rechtsprechung sogar ab dem Trennungszeitpunkt, wenn keine
vernünftige Aussicht auf Wiederaufnahme des Ehelebens mehr besteht -
gilt das Primat der Eigenversorgung und damit grundsätzlich eine Oblie-
genheit zur (Wieder-)Eingliederung in den Arbeitsprozess. Bei der Ei-
genversorgungskapazität ist zu prüfen, was unter den konkreten Umstän-
den an eigener Erwerbstätigkeit zumutbar ist, und in tatsächlicher Hinsicht,
was sich angesichts der konkreten Verhältnisse bei hinreichenden Anstren-
gungen effektiv als möglich erweist. Im Zusammenhang mit der Zumutbar-
keit ist zu bemerken, dass der unterhaltsverpflichtete Ehegatte seit jeher
zur vollen Ausschöpfung seiner Erwerbskraft angehalten wurde, wenn dies
zur Finanzierung von familienrechtlichen Unterhaltsleistungen erforderlich
ist, und ihm ein hypothetisches Einkommen aufgerechnet wird, falls er sei-
nen Verpflichtungen ungenügend nachkommt. Angesichts des Vorranges
der Eigenversorgung muss der gleiche Massstab für die Eigenversor-
gungsobliegenheit des potentiell anspruchsberechtigten Teils gelten. Vom
Grundsatz, wonach ein Vollzeiterwerb als zumutbar gilt, ist abzuweichen,
soweit der betreffende Teil gemeinsame Kinder betreut, denn hier bemisst
sich die Zumutbarkeit einer Erwerbstätigkeit nach Massgabe des Schulstu-
fenmodells (dazu im Einzelnen BGE 144 III 481 Erw. 4.7.6 - 4.7.8). Bei den
tatsächlichen Verhältnissen ist auf das Alter, die körperliche Gesundheit,
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- 22 -
die sprachlichen Kenntnisse, die bisherigen Tätigkeiten, die bisherigen und
die für den Wiedereinstieg zumutbaren Aus- und Weiterbildungen, die per-
sönliche Flexibilität, die Lage auf dem Arbeitsmarkt u.Ä.m., mithin generell
auf die konkreten Chancen abzustellen, in einem bestimmten Bereich, wel-
cher nicht zwingend dem früheren Tätigkeitsfeld entsprechen muss, einer
Erwerbstätigkeit nachzugehen. Es dürfen vor dem Hintergrund der Maxime
der Eigenversorgung alle zumutbaren Anstrengungen für eine berufliche
(Wieder-) Eingliederung verlangt werden und es hat sich ein hypotheti-
sches Einkommen anrechnen zu lassen, wer sich diesen verweigert
(BGE 147 III 249 Erw. 3.4.4). Allerdings sind für die Erwerbsaufnahme
Übergangsfristen zu gewähren, die durchaus grosszügig ausfallen können
und sollen (BGE 144 III 481 Erw. 4.6, 147 III 308 Erw. 5.4). Im Übrigen ist
für Zumutbarkeit, den Umfang und die Übergangsfrist nicht nur die Tren-
nung als solche relevant, sondern sind auch die konkreten Umstände wie
Ehedauer, Kinderbetreuung etc. mitzuberücksichtigen (BGE 5A_112/2020
Erw. 5.5).
3.6.3.2.
Die Unterhalt fordernde Partei hat zu beweisen, dass die entsprechenden
Voraussetzungen erfüllt sind, mithin, dass es ihr nicht möglich bzw. unzu-
mutbar ist, selbst für den ihr gebührenden Unterhalt zu sorgen, und dass
dem anderen Ehegatten die Leistung des verlangten Unterhalts möglich ist
(GLOOR/SPYCHER, in: Basler Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetz-
buch, 7. Aufl., Basel 2022 [BSK ZGB], N. 43 zu Art. 125 ZGB;
BGE 5A_1049/2019 Erw. 4.4, 5A_94/2011 Erw. 4.3). Der einen Unterhalts-
anspruch geltend machende Ehegatte hat zudem auch alle Sachverhalts-
elemente darzulegen und zu beweisen, welche der Wiederaufnahme oder
der Ausdehnung einer Erwerbstätigkeit entgegenstehen. Behauptet dem-
gegenüber ein Unterhaltspflichtiger, der Ehegatte könne entgegen dessen
Behauptung sofort oder nach einer Umstellungsfrist ein bestimmtes Ein-
kommen erzielen, hat dieser, was die tatsächliche Erzielbarkeit eines kon-
kreten oder höheren Einkommens anbelangt, konkret zu behaupten, wel-
che Tätigkeiten bzw. welche Stellen für den anderen Ehegatten, dem ein
hypothetisches Einkommen angerechnet werden soll, reell möglich sind
(BÜCHLER/CLAUSEN, Die Eigenversorgungskapazität im Recht des nach-
ehelichen Unterhalts: Theorie und Rechtsprechung, in: FamPra.ch 2015,
S. 14 mit Hinweis auf BGE 5A_21/2012 Erw. 3.2 und HAUSHEER, Schei-
dungsunterhalt vor Bundesgericht, in: ZBJV 2011, S. 391; BÄHLER/DU BOIS,
Die Eigenversorgung in der Praxis, in: SCHWENZER/BÜCHLER/FANKHAUSER,
Siebte Schweizer Familienrecht§Tage, 23./24. Januar 2014, S. 93 f.).
3.6.4.
3.6.4.1.
Streitig ist, ob es der Klägerin möglich und zumutbar gewesen wäre, ihr
Arbeitspensum per 1. März 2022 von 80% auf 100% aufzustocken. Die
Vorinstanz hat zu Recht festgestellt, dass auf den Bericht der J. vom
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=5A_112%2F2020&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F144-III-481%3Ade&number_of_ranks=0#page481 https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=5A_112%2F2020&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-III-308%3Ade&number_of_ranks=0#page308
- 23 -
28. Juli 2020 (Klagebeilage 12) mangels Aktualität nicht abgestellt werden
könne. Betreffend das Arbeitsunfähigkeitszeugnis vom 29. April 2021
(Klagebeilage 13), in welchem der Klägerin vom 29. April 2021 bis 9. Mai
2021 eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit attestiert wurde, vermochte die
diesbezüglich beweisbelastete (Art. 8 ZGB) Klägerin ebenfalls nicht
glaubhaft zu machen, dass sie aus gesundheitlichen Gründen nicht in der
Lage wäre, eine Arbeitstätigkeit auszuüben. Das eingereichte ärztliche
Attest enthält weder eine aktuelle medizinische Diagnose noch auf kon-
krete Arbeitstätigkeiten bezogene Hinweise auf spezifische tatsächliche
Beeinträchtigungen. Soweit die Klägerin die Auffassung vertritt, die
Vorinstanz hätte selber ein neues Arztzeugnis einverlangen müssen, ist sie
darauf hinzuweisen, dass es aufgrund ihrer Mitwirkungspflicht ihr obliegt,
die erforderlichen tatsächlichen Grundlagen für die geltend gemachten An-
sprüche darzutun und die Beweise für die vorgebrachten Tatsachen vorzu-
legen (Erw. 1.3. vorstehend). Die Untersuchungsmaxime schliesst nicht
aus, bei fehlender Mitwirkung zum Nachteil der betreffenden Partei zu ent-
scheiden (vgl. RÜETSCHI, in: Schweizerische Zivilprozessordnung, Berner
Kommentar, Bern 2012, N. 5 zu Art. 164 ZPO). Was das von der Klägerin
beantragte Gutachten (act. 10) anbelangt, ist festzuhalten, dass im sum-
marischen Verfahren grundsätzlich nur sofort greifbare Beweismittel zu be-
rücksichtigen und keine weitläufigen Beweismassnahmen, wie zeitinten-
sive Expertisen oder Zeugenbefragungen, anzuordnen sind (Art. 254 ZPO;
BGE 5A_972/2013 Erw. 6.2.3, 5P.201/2001 Erw. 3b). Die Vorinstanz hat
daher zu Recht kein Gutachten angeordnet und es ist nicht zu beanstan-
den, dass sie von einer uneingeschränkten Arbeitsfähigkeit der Klägerin
ausgegangen ist.
3.6.4.2.
Was den von der Klägerin geltend gemachten, im November 2021 aufge-
tretenen Verlust der Stimme anbelangt, wurde im Bericht von L. vom 20.
Januar 2021 (Berufungsbeilage 9) als Befund eine hochgradige Heiserkeit,
abwechselnd mit vollständiger Aphonie, erhoben und die Diagnose einer
psychogen bedingten Aphonie und Dysphonie gestellt. In den
Arbeitsunfähigkeitszeugnissen vom 22. November 2021, vom
29. November 2021, vom 2. Dezember 2021 (Berufungsbeilage 5) und vom
13. Januar 2022 (Berufungsbeilage 7) wurde der Klägerin eine Arbeitsun-
fähigkeit von 100% vom 19. November 2021 bis 30. November 2021, vom
1. Dezember 2021 bis 8. Dezember 2021, vom 9. Dezember 2021 bis
20. Dezember 2021 und vom 21. bis 27. Januar 2022 attestiert. Die Zeug-
nisse enthalten wiederum keine näheren Angaben über die Art der gesund-
heitlichen Einschränkungen und deren Auswirkungen auf eine spezifische
Erwerbstätigkeit der Klägerin. Insofern genügen sie den Anforderungen der
Rechtsprechung an eine beweiskräftige ärztliche Arbeitsunfähigkeitsbeur-
teilung nicht, und es kann nicht darauf abgestellt werden. Im ärztlichen
Zeugnis vom 13. Dezember 2021 (Berufungsbeilage 6) wurde bestätigt,
- 24 -
dass die Klägerin vom 20. Dezember 2021 bis am 21. Januar 2021 auf Te-
lefonate und längeres Sprechen verzichten sollte, Büroarbeit ohne Belas-
tung der Stimme aber erlaubt sei. Im Arbeitsunfähigkeitszeugnis vom
2. Februar 2022 (Berufungsbeilage 8) wurde die Klägerin vom 28. Januar
2022 bis am 28. Februar 2022 für 10% arbeitsunfähig erklärt und es wurde
festgehalten, dass die Klägerin 100% arbeitsfähig für Aufgaben ohne
Stimmeinsatz sei. Mit Eingabe vom 16. Mai 2022 reichte die Klägerin ein
weiteres Arbeitsunfähigkeitszeugnis vom 19. April 2022 (Beilage 16) ein, in
welchem sie vom 20. April 2022 bis 31. Mai 2022 für 30% arbeitsunfähig
erklärt wurde und wonach eine uneingeschränkte Arbeitsfähigkeit nur für
Aufgaben ohne Stimmeinsatz bestand. Neue Beweismittel müssen ohne
Verzug eingereicht werden (Art. 317 Abs. 1 lit. a ZPO). Unverzüglichkeit
bedeutet, dass Noven im Regelfall innert 10 Tagen seit Kenntnis oder dem
Zeitpunkt des Kennen-Müssens einzureichen sind (REETZ/HILBER, ZPO-
Komm., a.a.O., N. 48 zu Art. 317 ZPO). Es ist davon auszugehen, dass die
Klägerin das Zeugnis vom 19. April 2022 gleichentags erhalten hat und die-
ses am 16. Mai 2022 somit mit Verzug einreichte. Insoweit kann nicht da-
rauf abgestellt werden. Der Beklagte bestreitet in der Berufungsantwort
(S. 12) aber nicht, dass die Klägerin für Arbeitstätigkeiten mit Belastung der
Stimme eingeschränkt ist, und er ist der Meinung, dass sich die Klägerin
aus diesem Grund beruflich neu orientieren muss. Es kann daher als un-
bestritten bzw. glaubhaft erachtet werden, dass die Klägerin seit November
2021 bis Ende Mai 2022 unter einer Beeinträchtigung der Stimme litt und
dementsprechend in der Arbeitsfähigkeit eingeschränkt war, sofern dafür
ein Stimmeinsatz notwendig war. Der angefochtene Entscheid wurde der
Klägerin in unbegründeter Form am 29. Oktober 2021 zugestellt (act. 110).
Daraus ist ersichtlich, dass sich die Unterhaltsverpflichtung des Beklagten
ab 1. März 2022 von Fr. 590.00 auf Fr. 190.00 reduziert. Der anwaltlich
vertretenen Klägerin musste daher klar sein, dass sie ihre Eigenversor-
gungskapazität ab diesem Zeitpunkt erhöhen musste, auch wenn ihr der
begründete Entscheid, in welchem die Vorinstanz explizit feststellte, die
Klägerin sei ab 1. März 2022 wieder zu 100% arbeitsfähig, erst am 3. Feb-
ruar 2022 zugestellt wurde (act. 133). Da aber glaubhaft ist, dass bei der
Klägerin im November 2021 eine Beeinträchtigung der Stimme in Erschei-
nung getreten ist, und auch glaubhaft ist, dass es für sie schwierig war, zu
sprechen (Berufung S. 21), konnte ihr unter diesen Umständen kaum zu-
gemutet werden, sich um eine neue Stelle zu bewerben. Die Vorinstanz hat
der Klägerin daher zu Unrecht ab 1. März 2022 ein hypothetisches Einkom-
men angerechnet, nachdem auch eine Aufstockung des Pensums bei der
aktuellen Arbeitgeberin offenbar nicht möglich ist (Schreiben M. AG vom 9.
Februar 2022, Berufungsbeilage 3). Soweit der Beklagte die Auffassung
vertritt, dass die über vier Jahre nach der Trennung aufgetretenen
gesundheitlichen Einschränkungen keinen Unterhaltsanspruch zu begrün-
den vermöchten (Berufungsantwort S. 12, Eingabe vom 13. Juni 2022,
S. 2), kann ihm nicht gefolgt werden: Vorliegend geht es nicht um nachehe-
lichen, sondern um ehelichen Unterhalt, für welchen Art. 163 ZGB auch bei
- 25 -
den vorsorglichen Massnahmen während des hängigen Scheidungsverfah-
rens die materielle Anspruchsgrundlage bildet (BGE 5A_112/2020 Erw. 6.2
mit Verweis auf BGE 145 III 169 Erw. 3.6; BGE 5A_912/2020 Erw. 3). Nach
der Bestimmung von Art. 163 Abs. 1 ZGB sorgen die Ehegatten auch nach
der Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes (Art. 175 ZGB) gemeinsam,
ein jeder nach seinen Kräften, für den gebührenden Unterhalt der Familie.
Ob die gesundheitlichen Einschränkungen der Klägerin - in casu der im
November 2021 manifest gewordene Verlust der Stimme - erst über vier
Jahre nach der Trennung der Parteien aufgetreten sind, ist mit anderen
Worten im Präliminarverfahren nicht von Belang.
3.6.4.3.
In der Eingabe vom 16. Mai 2022 reichte die Klägerin einen Bericht der N.
vom 12. April 2022 ein (Beilage 12). Vorliegend ist fraglich, ob der Bericht
vom 12. April 2022 ohne Verzug eingereicht wurde und als echtes Novum
berücksichtigt werden kann. Die Frage kann aber offengelassen werden,
da daraus nur ersichtlich ist, dass die Klägerin wegen akuter
Rückenschmerzen am 12. Februar 2022 vorstellig wurde, diese aber am
12. April 2022 bereits regredient waren und ein weiterer Termin nicht
vereinbart wurde, und das Arbeitsunfähigkeitszeugnis vom 21. Februar
2022 (Beilage 13 zur Eingabe vom 16. Mai 2022), in welchem die Klägerin
vom 14. bis 21. Februar 2021 100% arbeitsunfähig erklärt wurde, auf jeden
Fall verspätet eingereicht wurde und somit unbeachtlich ist. Auf die von der
Klägerin in der Eingabe vom 16. Mai 2022 vorgebrachte Rücken-
problematik muss daher nicht weiter eingegangen werden.
3.6.4.4.
Ebenfalls mit Eingabe vom 16. Mai 2022 verurkundete die Klägerin ein Ar-
beitsunfähigkeitszeugnis der O. vom 2. Mai 2022 (Beilage 14), gemäss
welchem diese sich seit dem 21. März 2022 in ambulanter psychiatrischer
Behandlung befindet, durch Konzentrationsschwierigkeiten und
verminderte Belastbarkeit eingeschränkt und aktuell nicht in der Lage sei,
eine 100%-ige Arbeitsfähigkeit zu erbringen. Im ärztlichen Zeugnis der O.
vom 21. März 2022 (Beilage 15 zur Eingabe vom 16. Mai 2022) wurde der
Klägerin vom 22. März 2022 bis am 12. April 2022 eine 50%-ige
Arbeitsunfähigkeit attestiert. Dieses Zeugnis wurde verspätet eingereicht
und kann nicht berücksichtigt werden, ist aber insoweit nicht weiter von
Belang, als die Klägerin eine Arbeitsfähigkeit von 80% als Mitarbeiterin in
einem Call-Center anerkennt und ihr die Vorinstanz zu Unrecht bereits ab
1. März 2022 ein hypothetisches Einkommen basierend auf einer
Erwerbstätigkeit von 100% angerechnet hat. In der Eingabe vom 8. Juni
2022 machte die Klägerin geltend, sie werde am 13. Juli 2022 stationär in
die P. eintreten, und die Behandlung werde voraussichtlich sechs Wochen
dauern. Mit Eingabe vom 31. August 2022 brachte sie vor, der Aufenthalt
sei am 24. August 2022 zu Ende gegangen. Sie verurkundete gleichzeitig
ein Arbeitsunfähigkeitszeugnis der P. vom 23. August 2022 (Beilage 19 zur
- 26 -
Eingabe vom 31. August 2022), in welchem Dr. med. AA., FMH Psychiatrie
und Psychotherapie, bestätigt, dass die Klägerin aufgrund ihrer gründlichen
klinischen Beobachtung und Diagnostik im stationären Rahmen über
mehrere Wochen dauerhaft bis Eintritt ins Pensionsalter wegen einer
progredient verlaufenden chronischen Erkrankung mit deutlichen
somatischen Symptomen nicht mehr als maximal 80% arbeitsfähig sei.
Auch diese Beurteilung der Arbeitsfähigkeit genügt den Anforderungen der
Rechtsprechung nicht, da Dr. med. AA. keine näheren Angaben zur Art der
gemäss ihrer Beurteilung offenbar invalidisierenden gesundheitlichen
Einschränkungen und deren Auswirkungen auf konkrete Arbeitstätigkeiten
macht. Es ist folglich davon auszugehen, dass die Klägerin entgegen ihrer
Behauptungen in gesundheitlicher Hinsicht in der Lage ist, ein volles
Erwerbspensum (100%) auszuüben.
3.6.4.5.
Die Vorinstanz bestimmte das hypothetische Einkommen der Klägerin, in-
dem sie das aktuell in einem 80%-Pensum erzielte Einkommen von monat-
lich netto Fr. 3'491.50 auf ein 100%-Pensum hochrechnete, was ein Ein-
kommen von monatlich netto Fr. 4'364.35 ergibt (Erw. 4.8.2. des angefoch-
tenen Entscheids). Die Arbeitgeberin der Klägerin, die M. AG, hat in einem
Schreiben vom 9. Februar 2022 (Berufungsbeilage 3) bestätigt, dass die
Klägerin das Arbeitspensum von 80% in Zukunft nicht erhöhen könne. Die
Klägerin ist somit angehalten, sich eine neue Arbeitsstelle in einem 100%-
Pensum oder eine zusätzliche Teilzeitanstellung im Umfang von 20% zu
suchen. Dass die Klägerin immer noch bzw. auch nach dem 31. Mai 2022
unter einem Verlust der Stimme leidet, ist von ihr nicht glaubhaft gemacht
worden. Es ist daher davon auszugehen, dass die Klägerin weiterhin im
Telefonverkauf arbeiten kann. Auch wenn eine Aufstockung des
Arbeitspensums beim bisherigen Arbeitgeber nicht möglich ist, ist daher
nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz das aktuell erzielte Einkommen
als Mitarbeiterin in einem Call-Center für die Bestimmung des hypo-
thetischen Einkommens herangezogen hat. Der Klägerin ist das hypotheti-
sche Einkommen von Fr. 4'364.35 ab 1. Januar 2023 anzurechnen, nach-
dem der Klägerin spätestens seit Einreichung der Scheidungsklage durch
den Beklagten im März 2020 bekannt sein muss, dass sie ihre Eigenver-
sorgungskapazität zu erhöhen hat.
3.7.
Nach dem Gesagten ist von folgenden Einkommens- und Bedarfszahlen
der Parteien auszugehen:
Einkommen Klägerin: Fr. 3'491.50 bzw. Fr. 4'364.35 ab 1. Januar 2023
Einkommen Beklagter: Fr. 6'004.10
Familienrechtliche Existenzminima Klägerin (ohne Steuern; vgl. dazu
Erw. 4.2. nachstehend):
- 27 -
10. Mai 2021 bis 31. Dezember 2022: Fr. 2'816.45 (neu: VVG-Prämie:
Fr. 42.05; Kommunikations- und Versicherungspauschale: Fr. 150.00) bzw.
Fr. 2'887.90 ab 1. Januar 2023.
Familienrechtliches Existenzminimum Beklagter (ohne Steuern, vgl. dazu
Erw. 4.2. nachstehend): Fr. 3'201.00 (neu: Arbeitswegkosten: Fr. 60.50;
VVG-Prämie: Fr. 40.50; Kommunikations- und Versicherungspauschale:
Fr. 150.00)
4.
4.1.
Bei der (vorliegend zur Anwendung gelangenden) Methode der Existenz-
minima mit Überschussverteilung werden die vorhandenen Ressourcen
(effektive oder hypothetische Einkommen) auf die beteiligten Familienmit-
glieder dahingehend verteilt, dass in einer bestimmten Reihenfolge (Barun-
terhalt, Betreuungsunterhalt der Kinder, ehelicher und nachehelicher Un-
terhalt) das betreibungsrechtliche bzw. bei genügenden Mitteln das sog.
familienrechtliche Existenzminimum (zu welchem typischerweise die Steu-
ern, eine Kommunikations- und Versicherungspauschale, den finanziellen
Verhältnissen entsprechende statt am betreibungsrechtlichen Existenzmi-
nimum orientierte Wohnkosten, über die obligatorische Grundversicherung
hinausgehende Krankenkassenprämien oder private Vorsorgeaufwendun-
gen von Selbständigen gehören) der Beteiligten gedeckt und alsdann ein
verbleibender Überschuss nach der konkreten Situation ermessensweise
verteilt wird. Der Überschuss wird grundsätzlich zwischen den Eltern und
den minderjährigen Kindern nach "grossen und kleinen Köpfen" verteilt, zu
berücksichtigen sind aber "überobligatorische Arbeitsanstrengungen"
(BGE 147 III 265 Erw. 7.3).
4.2.
Es ergeben sich folgende Unterhaltsansprüche der Klägerin:
10. Mai 2021 bis 31. Dezember 2022: Fr. 512.00
(fam.rechtl. Existenzminimum Fr. 2'816.45 + **Steuern Fr. 194.00 +
*Überschussanteil Fr. 993.00 [Einkommen Klägerin Fr. 3'491.50 + Einkommen Be-
klagter Fr. 6'004.10 ./. fam.rechtl. Existenzminimum Klägerin Fr. 2'816.45 ./.
fam.rechtl. Existenzminimum Beklagter Fr. 3'201.00 ./. Steuern Klägerin Fr. 194.00
./. **Steuern Beklagter Fr. 547.40] ./. Einkommen Fr. 3'491.50)
Ab 1. Januar 2023: Fr. 112.00
(fam.rechtl. Existenzminimum Fr. 2'887.90 + **Steuern Fr. 194.00 +
*Überschussanteil Fr. 1'394.00 [Einkommen Klägerin Fr. 4'364.35 + Einkommen
Beklagter Fr. 6'004.10 ./. fam.rechtl. Existenzminimum Klägerin Fr. 2'887.90 ./.
fam.rechtl. Existenzminimum Beklagter Fr. 3'201.00 ./. Steuern Klägerin Fr. 194.00
./. **Steuern Beklagter Fr. 547.40] ./. Einkommen Fr. 4'364.35)
- 28 -
*Vom Überschuss von Fr. 2'736.75 bzw. von Fr. 3'538.15 in der zweiten
Phase ist vorweg der Nebenerwerb des Beklagten von Fr. 750.00
(Erw. 3.4.2.3. vorne) in Abzug zu bringen. Auf den danach noch verbleiben-
den Überschuss von Fr. 1'986.75 in der ersten Phase bzw. von Fr. 2'788.15
in der zweiten Phase hat die Klägerin Anspruch auf die Hälfte (Fr. 993.00
bzw. Fr. 1'394.00).
**Die Vorinstanz bestimmte die Steuern für die Klägerin mit Fr. 194.00 und
für den Beklagten mit Fr. 378.00 (Erw. 4.7.1. und 4.8.3. des angefochtenen
Entscheids). Die Steuerbelastung der Klägerin ist unbeanstandet geblie-
ben, weshalb in ihrem familienrechtlichen Existenzminimum weiterhin
Steuern von Fr. 194.00 pro Monat einzusetzen sind. Der Beklagte macht
geltend (Berufungsantwort S. 10), seine Steuern seien mit Fr. 547.40 pro
Monat belegt (für die Phase ab März 2022 macht der Beklagte einen Betrag
von Fr. 741.40 geltend, vgl. Berufungsantwort S. 13). Dazu ist zu sagen,
dass keine genaue Bestimmung, sondern nur eine Schätzung möglich ist,
da bei der Berechnung nur vom mutmasslichen Resultat der Unterhaltsbe-
rechnung ausgegangen werden kann (BRÄM/HASENBÖHLER, a.a.O.,
N. 118A zu Art. 163 ZGB). Der Beklagte hat im Scheidungsverfahren die
provisorische Steuerrechnung 2020 (Beilage 6 zur Eingabe vom 14. April
2021 [OF.2020.41]) verurkundet. Gemäss dieser provisorischen Steuer-
rechnung wurde ein steuerbares Einkommen von Fr. 55'000.00 veranlagt
und es wurden Staats- und Gemeindesteuern von Fr. 6'393.30 sowie Bun-
dessteuern von Fr. 576.90, insgesamt somit Fr. 6'970.10, in Rechnung ge-
stellt, was einen monatlichen Betrag von Fr. 580.85 ergibt. Da der Beklagte
der Klägerin im Jahr 2020 unbestrittenermassen Unterhaltsbeiträge von
mindestens Fr. 906.00 (ohne Ausbildungszulagen) bezahlte (Berufung
S. 7), und sich seine Unterhaltsverpflichtung ab dem 10. Mai 2021 redu-
zierte, sind die vom Beklagten geltend gemachten Steuern von Fr. 547.40
glaubhaft. Da die Steuern der Klägerin für beide Berechnungsphasen man-
gels Beanstandung durch die Parteien gleich bleiben, hat es auch beim
Beklagten für die zweite Berechnungsphase mit einem Betrag von
Fr. 547.40 sein Bewenden.
4.3.
In der Verfügung vom 9. Juni 2022 im Scheidungsverfahren (OF.2020.41)
wurde festgehalten, dass die Urteilsfällung nach dem Entscheid des Ober-
gerichts erfolge. Es ist daher davon auszugehen, dass das Scheidungsur-
teil mutmasslich noch in diesem Jahr gefällt werden wird. Die vom Oberge-
richt berechneten Unterhaltsbeiträge (Fr. 512.00 bis Ende 2022, Fr. 112.00
ab Januar 2023) stellen daher für die Klägerin ein teilweises Obsiegen dar,
weshalb sie auch unter Berücksichtigung der Dispositionsmaxime so fest-
zusetzen sind (vgl. BGE 5A_865/2015 Erw. 3).
- 29 -
5.
5.1.
Gemäss Lehre und der Rechtsprechung des Bundesgerichts sind bei einer
rückwirkenden Verpflichtung zur Leistung von Unterhaltsbeiträgen schon
erbrachte Unterhaltsleistungen in Abzug zu bringen (HAUSHEER/REUSSER/
GEISER, a.a.O., N. 23 zu Art. 173 ZGB; ISENRING/KESSLER, BSK ZGB,
a.a.O., N. 11 zu Art. 173 ZGB; BRÄM/HASENBÖHLER, a.a.O., N. 150 zu
Art. 163 ZGB; BGE 135 III 315), d.h. es ist zunächst die Höhe des Unter-
haltsanspruchs zu berechnen und alsdann unter Berücksichtigung von be-
reits erbrachten Leistungen der noch zu bezahlende Betrag festzulegen
und zuzusprechen. Die Erhebung der bisherigen Leistungen bildet somit
Teil der (rückwirkenden) Unterhaltsregelung. Als Unterhaltszahlungen kön-
nen nur Leistungen angerechnet werden, die "Unterhaltscharakter" haben
bzw. die Gegenstand der Unterhaltsverpflichtung sind, die mit dieser An-
rechnung als erfüllt erklärt wird.
5.2.
Die Vorinstanz qualifizierte bereits geleistete Zahlungen des Beklagten
vom 26. Januar 2021 über Fr. 1'406.00, vom 26. Februar 2021 über
Fr. 1'406.00, vom 26. März 2021 über Fr. 1'406.00, vom 26. April 2021 über
Fr. 1'406.00, vom 26. Mai 2021 über Fr. 1'406.00 und vom 25. Juni 2021
über Fr. 1'000.00 als solche mit Unterhaltscharakter (Erw. 5.3. des ange-
fochtenen Entscheids).
5.3.
Die Klägerin macht geltend (Berufung S. 23 ff.), der Beklagte habe pro Mo-
nat Ausbildungszulagen von Fr. 500.00 bezogen. Diese stünden den Kin-
dern zu und stellten keinen Unterhalt der Klägerin dar. Es sei unzulässig,
sämtliche Zahlungen mit Unterhaltscharakter an die Klägerin zu qualifizie-
ren. Es seien somit jeden Monat Fr. 500.00 abzuziehen. Aus der Tren-
nungsvereinbarung vom 6. September 2017 (Klagebeilage 2 [OF.2020.41];
Ziff. 4) ist ersichtlich, dass in den vereinbarten Unterhaltsbeiträgen von
Fr. 1'406.00 Kinderzulagen mitenthalten sind. Da die Familien- und Ausbil-
dungszulagen für den Unterhalt des Kindes bestimmt sind, qualifizierte die
Vorinstanz die vom Beklagten geleisteten Zahlungen von Fr. 1'406.00 bzw.
von Fr. 1'000.00 somit zu Unrecht in der ganzen Höhe als Unterhaltszah-
lungen, was auch der Beklagte anerkennt (Berufungsantwort S. 14). Für
den im vorliegenden Verfahren relevanten Zeitraum ab 10. Mai 2021 sind
daher die Zahlungen vom 26. April 2021 (pro rata temporis mit Fr. 642.90)
sowie vom 26. Mai 2021 in der Höhe von Fr. 906.00 und die Zahlung vom
25. Juni 2021 in der Höhe von Fr. 500.00 als anrechenbare Unterhaltszah-
lungen zu qualifizieren.
- 30 -
6.
6.1.
Die Klägerin beantragt in der Berufung, der Beklagte sei zu verpflichten, ihr
einen Prozesskostenvorschuss von Fr. 4'000.00 zu bezahlen. Auf diesen
zum ersten Mal im Berufungsverfahren gestellten Antrag kann mangels
funktioneller Zuständigkeit des Obergerichts nicht eingetreten werden. Zu-
ständig dafür wäre als erste Instanz das Bezirksgericht.
6.2.
6.2.1.
Eventualiter beantragt die Klägerin die unentgeltliche Rechtspflege.
6.2.2.
Nach Art. 117 ZPO hat eine Person Anspruch auf unentgeltliche Rechts-
pflege, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und ihr Rechts-
begehren nicht aussichtslos erscheint. Für die Beurteilung der Mittellosig-
keit sind sowohl die Einkommens- als auch die Vermögensverhältnisse des
Gesuchstellers zu prüfen (RÜEGG, in: Basler Kommentar zur Schweizeri-
schen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Basel 2017, N. 7 zu Art. 117 ZPO).
Das Gericht hat den Sachverhalt von Amtes wegen abzuklären, was den
Gesuchsteller aber nicht davon entbindet, seine finanzielle Situation voll-
umfänglich offenzulegen (BGE 4A_466/2009 Erw. 2.3). Kommt der Ge-
suchsteller seiner Pflicht nicht nach, kann das Gesuch um unentgeltliche
Rechtspflege abgewiesen werden (BGE 5A_6/2017 Erw. 2, 4D_69/2016
Erw. 5.4.3, 5A_463/2016 Erw. 2.2). Ein anwaltlich vertretener Gesuchstel-
ler hat für alle seine Behauptungen Belege unaufgefordert einzureichen.
Unterlässt er dies, ist ihm keine Nachfrist anzusetzen (AGVE 2002 Nr. 17
S. 68 f.). Massgebend ist der Zeitpunkt der Gesuchseinreichung (BGE 135
I 221 Erw. 5.1), wobei bis zur Gesuchsentscheidung eingetretene Verän-
derungen jedenfalls für die Zukunft berücksichtigt werden können
(AGVE 2006 S. 37 ff.). Zu berücksichtigen sind dabei nur die effektiv vor-
handenen und verfügbaren oder wenigstens realisierbaren eigenen Mittel
des Gesuchstellers (BGE 118 Ia 371 Erw. 4b); jede hypothetische Einkom-
mens- oder Vermögensaufrechnung ist grundsätzlich unzulässig (EMMEL,
ZPO-Komm., a.a.O., N. 5 zu Art. 117 ZPO; BÜHLER, Die Prozessarmut, in:
Gerichtskosten, Parteikosten, Prozesskaution, unentgeltliche Prozessfüh-
rung, Bern 2001, S. 137 f. und 148). Die Einkommens- und Vermögenssi-
tuation des Gesuchstellers ist in Beziehung zur Höhe der mutmasslich an-
fallenden Prozesskosten zu setzen und es ist zu prüfen, ob er in der Lage
ist, die zu erwartenden Prozesskosten aus seinem Vermögen oder seinem
den zivilprozessualen Zwangsbedarf übersteigenden Einkommensüber-
schuss innert absehbarer Zeit, bei weniger aufwändigen Prozessen innert
Jahresfrist, bei anderen innert zweier Jahre, zu tilgen (BGE 135 I 223 f.
Erw. 5.1, mit Hinweisen). Nach der Praxis des Obergerichts setzt sich der
sogenannte zivilprozessuale Zwangsbedarf aus dem gemäss den SchKG-
Richtlinien errechneten betreibungsrechtlichen Notbedarf, einem Zuschlag
- 31 -
von 25% auf dem betreibungsrechtlichen Grundbetrag (AGVE 2002,
S. 65 ff.) sowie den laufenden Schuld- und Steuerverpflichtungen - sofern
deren regelmässige Tilgung nachgewiesen ist - zusammen. Schulden ge-
genüber Dritten (unter Vorbehalt von Steuerschulden [BGE 135 I 225
Erw. 5.2.1]) werden aber nur berücksichtigt, wenn diese in einem unmittel-
baren Zusammenhang mit dem Grundbedarf (z.B. Abzahlung von Kompe-
tenzgütern) oder der Aufrechterhaltung der Erwerbsfähigkeit stehen
(BGE 5A_707/2009 Erw. 2.1 mit Hinweisen).
Die aus der ehelichen Unterhalts- bzw. Beistandspflicht abgeleitete Pro-
zesskostenvorschusspflicht geht dem Anspruch auf unentgeltliche Rechts-
pflege vor (BGE 119 Ia 12 Erw. 3a; BGE 5A_455/2010 Erw. 2.2). Die Zu-
sprechung eines Prozesskostenvorschusses setzt voraus, dass der Ehe-
gatte, der ihn verlangt, für die Finanzierung des Prozesses auf den Bei-
stand des anderen angewiesen ist und dass der angesprochene Ehegatte
zur Leistung des Vorschusses in der Lage ist. Zur Beurteilung dieser Frage
werden die für die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (Art. 117
ZPO) geltenden Grundsätze herangezogen.
6.2.3.
Abgesehen davon, dass die Bedürftigkeit der Klägerin mit Blick auf ihren
Überschuss von monatlich Fr. 993.00 (Erw. 4.2. vorstehend) nicht gegeben
ist, geht offenbar auch die Klägerin davon aus, dass der Beklagte prozess-
kostenvorschusspflichtig ist. Sie wäre gehalten gewesen, bei der sachlich
und funktionell zuständigen Instanz ein entsprechendes Gesuch zu stellen,
was sie nicht getan hat. Solange über die Prozesskostenvorschusspflicht
des Ehegatten Ungewissheit besteht (BGE 119 Ia 12 Erw. 3a;
BGE 5A_455/2010 Erw. 2.2), gilt ein Gesuchsteller nicht als bedürftig. Die
Bedürftigkeit der Klägerin im Sinn von Art. 117 lit. a ZPO ist nach dem Ge-
sagten somit nicht ausgewiesen. Ihr Gesuch um unentgeltliche Rechts-
pflege ist folglich abzuweisen.
7.
Die Prozesskosten werden der unterliegenden Partei auferlegt
(Art. 106 Abs. 1 ZPO). Vollständige Auferlegung der Prozesskosten an eine
Partei erfolgt, wenn die andere Partei mit ihren Rechtsbegehren vollständig
durchgedrungen ist (JENNY, ZPO-Komm., a.a.O., N. 6 zu Art. 106 ZPO).
Bei Nichteintreten und bei Klagerückzug gilt die klagende Partei als unter-
liegend. Hat keine Partei vollständig obsiegt, so werden die Prozesskosten
nach dem Ausgang des Verfahrens verteilt (Art. 106 Abs. 2 ZPO).
Beim gegebenen Ausgang des Verfahrens – die Klägerin obsiegt mit ihrer
Berufung zu rund 20% - ist die obergerichtliche Spruchgebühr zu 80% der
Klägerin und zu 20% dem Beklagten aufzuerlegen. Die Klägerin ist zudem
zu verpflichten, dem Beklagten 60% seiner richterlich auf (gerundet)
Fr. 1'970.00 (Grundentschädigung für durchschnittliches Verfahren
- 32 -
Fr. 2'500.00 [§ 3 Abs. 1 lit. b und Abs. 2 AnwT; AGVE 2002 S. 78]; Zu-
schläge von 10% resp. 5% für die Eingabe vom 14. Juni 2022 resp. die
Eingabe vom 19. September 2022 [§ 6 Abs. 3 AnwT]; tarifgemässe Abzüge
[20%, keine Verhandlung, § 6 Abs. 2 AnwT; 25%, Rechtsmittelabzug, § 8
AnwT]; Auslagen von pauschal Fr. 50.00 und 7.7% Mehrwertsteuer) fest-
zusetzenden Parteientschädigung zu bezahlen.