Decision ID: f092ac5a-deb5-480d-8884-6aae0d748fa8
Year: 2017
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_002
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: penal_law

betreffend
mehrfache Widerhandlung gegen das Ausländergesetz
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Winterthur vom 15. Dezember 2016 (DG160045)
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Anklage:
Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich vom 21. Juni
2016 (Urk. 24) ist diesem Urteil beigeheftet.
Urteil der Vorinstanz: (Urk. 71 S. 49 ff.)
"Es wird erkannt:
1. Der Beschuldigte A._ ist schuldig der mehrfachen Widerhandlung gegen das
Ausländergesetz im Sinne von Art. 116 Abs. 1 lit. a und b AuG.
Vom Vorwurf der Förderung der Prostitution im Sinne von Art. 195 lit. c StGB bzw.
Art. 195 Abs. 3 aStGB wird der Beschuldigte freigesprochen.
2. Der Beschuldigte wird bestraft mit einer Geldstrafe von 180 Tagessätzen zu
Fr. 70.–, wovon bis und mit heute 3 Tagessätze als durch Haft geleistet gelten.
3. Der Vollzug der Geldstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit auf 2 Jahre fest-
gesetzt.
4. Das Schadenersatz- und das Genugtuungsbegehren des Beschuldigten werden
abgewiesen.
5. Der Privatkläger B._ wird mit seiner Genugtuungsforderung auf den Weg des
Zivilprozesses verwiesen.
6. Die Gerichtsgebühr wird angesetzt auf:
Fr. 3'600.00 ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 2'000.00 Gebühr Strafuntersuchung;
Fr. 10'414.00 Telefonkontrolle;
Fr. 239.90 Auslagen (Gutachten);
Fr. 450.00 Auslagen Polizei;
Fr. 54.60 Entschädigung Auskunftsperson;
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Fr. 15'131.60 Kosten unentgeltliche Vertretung Privatklägerschaft;
Fr. 12'061.60 Kosten amtliche Verteidigung (bezahlt);
Fr. 21'939.85 Kosten amtliche Verteidigung (offen);
Fr. 49'133.05 Total
Allfällige weitere Kosten bleiben vorbehalten.
Wird auf eine schriftliche Begründung des Urteils verzichtet, so reduziert sich die
Gerichtsgebühr um einen Drittel.
7. Die Kosten werden dem Beschuldigten im Umfang von Fr. 8'000.– auferlegt. Im üb-
rigen Umfang werden die Kosten auf die Gerichtskasse genommen.
8. (Mitteilung)
9. (Rechtsmittel)"
Berufungsanträge: (Prot. II S. 3 f.)
a) Der Verteidigung des Beschuldigten:
(Urk. 74 S. 2 f.; Urk. 87 S. 1)
1. Die Ziffern 1 Abs. 1 (Schuldigsprechung betr. mehrfacher Widerhandlung
gegen das Ausländergesetz), 2-4 und 7 des Urteils der Vorinstanz
DG160045-K/U/fg vom 15. Dezember 2016 seien vollumfänglich aufzu-
heben;
2. Der Berufungskläger sei vollständig von Schuld und Strafe freizusprechen;
3. Es sei dem Berufungskläger der Unterzeichnete als amtlicher Verteidiger
bzw. unentgeltlicher Rechtsvertreter auch im Berufungsverfahren beizu-
geben;
4. Es seien dem Berufungskläger die Verteidigungskosten für dieses Verfahren
zu ersetzen und ihm eine angemessene Entschädigung für seine Umtriebe
und die 3 Tage Haft zu gewähren;
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5. Die Kosten der Untersuchung, des erstinstanzlichen sowie dieses Verfah-
rens seien vollumfänglich auf die Staatskasse zu nehmen;
6. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Staates.
b) Der Staatsanwaltschaft:
(schriftlich, Urk. 79)
Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils

Erwägungen:
I. Prozessuales
1. Verfahrensgang
1.1. Untersuchung
Am 6./7. März 2014 sprach der venezolanische Staatsangehörige B._ (fortan
Privatkläger) bei der Kantonspolizei Luzern vor und ersuchte um Hilfe wegen se-
xueller Ausbeutung. Die erste polizeiliche Einvernahme erfolgte am 13. März
2014 bei der örtlich zuständigen Kantonspolizei Zürich (Urk. 1/1, Urk. 1/2 sowie
4/1). In der Folge fanden im Jahr 2014 im Wesentlichen mehrere Einvernahmen
des Geschädigten bei der Kantonspolizei Zürich statt, nämlich am 31. März 2014,
am 8. April 2014 und 15. April 2014 (Urk. 4/2 - 4/4), und es wurden im Juli und
Oktober 2014 Hausdurchsuchungsbefehle erlassen. Ferner wurden Ermittlungen
zur Eruierung der Identität des Tatverdächtigen "A._" getätigt, insbesondere
wurden verschiedene Telefonüberwachungen durchgeführt (Urk. 13-15). Am
20. Januar 2015 wurde der Beschuldigte verhaftet und erstmals einvernommen
(Urk. 20/1 und 3/1). In der Folge fanden zahlreiche Einvernahmen mit dem Be-
schuldigten (Urk. 3/2-7), mit dem Privatkläger (Urk. 4/5 und 4/6) sowie mit Aus-
kunftspersonen statt (Urk. 5/1-5). Die Schlusseinvernahmen mit dem Beschuldig-
ten erfolgten am 23. Februar 2016 (Urk. 3/8-11) und am 18. April 2016
(Urk. 3/12).
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1.2. erstinstanzliches Verfahren
Nach durchgeführter Untersuchung erhob die Staatsanwaltschaft II des Kantons
Zürich am 21. Juni 2016 Anklage gegen den Beschuldigten wegen Förderung der
Prostitution und mehrfacher Widerhandlung gegen das Ausländergesetz
(Urk. 24). Zum erstinstanzlichen Verfahrensgang kann auf die Ausführungen im
Urteil der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 71 S. 5; Art. 82 Abs. 4 StPO, wel-
cher Artikel fortan bei Verweisen auf das vorinstanzliche Urteil nicht mehr erwähnt
wird).
Die Hauptverhandlung fand am 15. Dezember 2016 statt. Gleichentags sprach die
Vorinstanz den Beschuldigten vom Vorwurf der Förderung der Prostitution im Sin-
ne von Art. 195 lit. c StGB bzw. Art. 195 Abs. 3 aStGB frei. Hingegen erging ein
Schuldspruch bezüglich mehrfacher Widerhandlung gegen das Ausländergesetz
im Sinne von Art. 116 Abs. 1 lit. a und b AuG. Der Beschuldigte wurde bestraft mit
einer Geldstrafe von 180 Tagessätzen zu Fr. 70.–, wovon 3 Tagessätze als durch
Haft geleistet angerechnet wurden. Der Vollzug der Strafe wurde unter Ansetzung
einer Probezeit auf 2 Jahre bedingt aufgeschoben. Das Schadenersatz- und
Genugtuungsbegehren des Beschuldigten wurde abgewiesen. Der Privatkläger
B._ wurde mit seiner Genugtuungsforderung auf den Weg des Zivilprozesses
verwiesen. Die Kosten der Untersuchung und des erstinstanzlichen Verfahrens
von Total Fr. 65'891.55 wurden im Umfang von Fr. 8'000.– dem Beschuldigten
auferlegt und im übrigen Umfang auf die Gerichtskasse genommen.
Das Urteil wurde am 15. Dezember 2016 mündlich eröffnet (Prot. I S. 31 ff.).
1.3. Berufungsverfahren
Die Verteidigung meldete mit Eingabe vom 27. Dezember 2016 Berufung gegen
das erstinstanzliche Urteil an (Urk. 65). Das begründete erstinstanzliche Urteil
vom 15. Dezember 2016 wurde den Parteien am 4., 8. und 10. Mai 2017 zuge-
stellt (Urk. 68). Mit Verfügung vom 18. Mai 2017 teilte der Gerichtspräsident des
Bezirksgerichtes Winterthur mit, dass der amtliche Verteidiger des Beschuldigten
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Berufung erklärt habe. Die Akten wurden zur Behandlung der Berufung an das
Obergericht des Kantons Zürich überwiesen (Urk. 69).
Der Beschuldigte legte die Berufungserklärung im Sinne von Art. 399 Abs. 3 StPO
mit Schreiben vom 30. Mai 2017 fristgerecht ein. Beweisanträge wurden keine
gestellt (Urk. 74). Indessen reichte der amtliche Verteidiger des Beschuldigten im
Zusammenhang mit dem Antrag auf Bestellung als amtlicher Verteidiger bzw. un-
entgeltlicher Rechtsvertreter auch im Berufungsverfahren zahlreiche Unterlagen
zu den finanziellen Verhältnissen des Beschuldigten ein (Urk. 76/2-13). Mit Präsi-
dialverfügung vom 31. Mai 2017 wurde der Staatsanwaltschaft sowie dem Privat-
kläger Frist zur Erhebung einer Anschlussberufung angesetzt (Urk. 77). Die
Staatsanwaltschaft verzichtete mit Eingabe vom 12. Juni 2017 auf Anschluss-
berufung, beantragte die Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils und erklärte, sie
werde sich am weiteren Verfahren nicht aktiv beteiligen (Urk. 79). Der Privatkläger
liess sich nicht vernehmen.
Zur heutigen Berufungsverhandlung erschien der Beschuldigte in Begleitung sei-
ner amtlichen Verteidigung (Prot. II S. 3). Vorfragen waren keine zu entscheiden
und – abgesehen von der Einvernahme des Beschuldigten (Urk. 86) – auch keine
Beweise abzunehmen (Prot. II S. 5).
2. Umfang der Berufung
2.1. Die Berufung richtet sich gegen den Schuldspruch wegen mehrfacher Wi-
derhandlung gegen das Ausländergesetz im Sinne von Art. 116 Abs. 1 lit. a und b
AuG (Dispositiv-Ziff. 1 Abs. 1), gegen die Sanktion (Dispositiv-Ziff. 2 + 3), die Ab-
weisung des Schadenersatz- und Genugtuungsbegehrens des Beschuldigten
(Dispositiv-Ziff. 4) sowie gegen die Kostenauflage an den Beschuldigten im Um-
fang von Fr. 8'000.– (Dispositiv-Ziff. 7).
2.2. Gemäss Art. 402 in Verbindung mit Art. 437 StPO hat die Berufung im Um-
fang der Anfechtung aufschiebende Wirkung und es wird die Rechtskraft dement-
sprechend gehemmt. Der Freispruch vom Vorwurf der Förderung der Prostitution
im Sinne von Art. 195 lit. c StGB (Dispositiv-Ziff. 1 Abs. 2) blieb unangefochten.
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Ebenso unangefochten blieben Dispositiv-Ziff. 5, wonach der Privatkläger
B._ mit seiner Genugtuungsforderung auf den Weg des Zivilprozesses ver-
wiesen wurde, sowie Dispositiv Ziff. 6 (Kostenfestsetzung). Es ist folglich mittels
Beschluss vorab festzustellen, dass das vorinstanzliche Urteil in diesem Umfang
in Rechtskraft erwachsen ist.
II. Sachverhalt
1. Anklagevorwurf I, Förderung der Prostitution
Der dem Beschuldigten ursprünglich aufgrund der Angaben des Privatklägers
B._ vorgeworfene Sachverhalt findet sich in der Anklageschrift unter Ziffer I.
Es kann auf die Zusammenfassung des Anklagevorwurfs durch die Vorinstanz
verwiesen werden (Urk. 71 S. 5 f.). Nachdem der Freispruch vom Vorwurf der
Förderung der Prostitution in Rechtskraft erwachsen ist, ist im Rahmen des Beru-
fungsverfahren nur noch zu prüfen, ob der Beschuldigte sich der Widerhandlung
gegen das Ausländergesetz schuldig gemacht hat.
2. verbliebener Anklagevorwurf II, mehrfache Widerhandlung gegen das 
2.1. Die Staatsanwaltschaft wirft dem Beschuldigten in diesem Zusammenhang
einerseits zusammengefasst vor, Ende September 2013 C._ (fortan
C._), Staatsbürger von Venezuela, zu sich nach Hause eingeladen zu ha-
ben, damit dieser als Transsexueller/Prostituierter in der Schweiz tätig sein könne.
Deshalb habe der Beschuldigte diesem am 3. Dezember 2017 ein Flugticket von
Mexico nach Zürich besorgt. Es sei vereinbart gewesen, dass C._ dem Be-
schuldigten das Geld aus dem hierzulande erzielten Erlös aus Prostitutionstätig-
keit zurückzahlen würde. In der Zeit zwischen ca. 7. Dezember 2013 bis 21. Feb-
ruar 2014 habe der Beschuldigte C._ in seiner Wohnung in Winterthur be-
herbergt und es zugelassen, dass dieser in seiner Wohnung auch der Prostitution
nachgegangen sei. Zu diesem Zweck habe der Beschuldigte insbesondere einen
Kontakt zur Aufschaltung von Sexinseraten vermittelt. Des weiteren habe er
C._ über mögliche Arbeitsorte orientiert. Dies habe der Beschuldigte getan,
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obwohl er gewusst habe, dass C._ nicht über die erforderliche fremdenrecht-
liche Arbeitsbewilligung verfügt und die Prostitutionstätigkeit somit illegal ausge-
übt habe.
2.2. Andererseits soll der Beschuldigte im Verlaufe des Monats Dezember 2013
auch dem Privatkläger das Angebot unterbreitet haben, zwecks Ausübung der
Prostitution in die Schweiz zu reisen und bei ihm in Winterthur zu wohnen. In der
Folge habe der Beschuldigte für den Privatkläger ebenfalls ein Flugticket von Me-
xiko nach Zürich besorgt, mit der Vereinbarung der Rückzahlung aus zu erzielen-
dem Prostitutionserlös. Der Privatkläger habe im Zeitraum von ca. 27. Dezember
2013 bis 18. Februar 2014 am Wohnort des Beschuldigten logiert. In dieser Zeit
sei der Privatkläger an verschiedenen Örtlichkeiten in Zürich und der näheren
Umgebung der Prostitution nachgegangen. Der Beschuldigte habe ihn mit ver-
schiedenen Örtlichkeiten, namentlich dem Gay-Kino 'D._' und der Gay-
Sauna 'E._' vertraut gemacht. Zur besseren Erreichbarkeit für Freier habe er
den Privatkläger mit einem Mobiltelefon inklusive Rufnummer ausgestattet. Der
Beschuldigte habe dies getan, obwohl er gewusst habe, dass der Privatkläger
über keine fremdenrechtliche Arbeitsbewilligung verfügt und somit die Prostituti-
onstätigkeit illegal ausgeübt habe. Ferner habe der Beschuldigte beabsichtigt,
dem Privatkläger den Prostitutionserlös abzunehmen und damit seinen Lebensun-
terhalt zu bestreiten (Urk. 24 S. 5 f.).
3. Würdigung der Aussagen und Erstellen des Sachverhaltes
3.1. Vorinstanz
Das Bezirksgericht Winterthur hat ausführlich die Aussagen des Beschuldigten
und des Privatklägers sowie der Auskunftsperson F._ zusammengefasst und
dargestellt (Urk. 71 S. 8 ff., S. 14 ff. und S. 20). Anschliessend hat es die Be-
weismittel zutreffend gewürdigt (Urk. 71 S. 21 ff.). Auf diese Ausführungen kann
zunächst vollumfänglich verwiesen werden. Die Vorinstanz kam zum überzeu-
genden Schluss, aufgrund der mit Ausnahme der Hauptverhandlung mehrheitlich
widerspruchsfreien Aussagen des Beschuldigten könne davon ausgegangen wer-
den, dass dieser sehr wohl gewusst habe, zu welchem Zweck C._ und der
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Privatkläger in die Schweiz gekommen seien, nämlich zur Ausübung der Prostitu-
tion. Der Beschuldigte habe ihnen die Flugtickets besorgt und (vor-)finanziert, die
beiden bei sich zu Hause beherbergt und ihnen gewisse Örtlichkeiten zur Aus-
übung der Prostitution gezeigt oder mitgeteilt. Zumindest C._ habe beim Be-
schuldigten zu Hause Kunden bedient. Einzig eine Bereicherungsabsicht lasse
sich nicht ausmachen und sei nicht erstellt (Urk. 71 S. 27). Schliesslich hielt die
Vorinstanz – nach Würdigung der Beweismittel betreffend den Vorwurf der Förde-
rung der Prostitution – unter dem Titel "Fazit" zum Sachverhaltskomplex Wider-
handlungen gegen das Ausländergesetz folgendes fest (Urk. 71 S. 35 Ziff. 5.2):
"Zusammengefasst ergibt sich nach Würdigung der Aussagen der  hinsichtlich der Vorwürfe der Widerhandlungen  das Ausländergesetz folgendes Bild: Der Beschuldigte lud  C._ als auch später den Privatkläger zu sich in die Schweiz ein, organisierte und finanzierte ihnen zumindest vorübergehend die Flugtickets, beherbergte sie bei sich zu Hause und wusste von Anfang an bzw. musste damit rechnen, dass sie zum Zweck der Prostitution in die Schweiz kamen, zumal er von ihrer Prostitutionstätigkeit in Mexiko wusste. In diesem Zusammenhang half er dem Privatkläger, indem er dessen Anzeige mit den Dienstleistungen, die der Privatkläger bereits in Mexiko anbot, in der Schweiz einreichte und brachte C._ mit F._ in Kontakt, damit dieser bei der Aufschaltung von Inseraten behilflich sein konnte. Abgesehen von einzelnen abweichenden  in der Untersuchung bestritt der Beschuldigte bis zur  diesen Sachverhalt nie, sondern gab ihn vielmehr von sich aus zu. Gänzlich unbestritten blieb, dass er dem Privatkläger gewisse Örtlichkeiten zeigte, wo dieser sich prostituieren konnte. Mit den  der glaubwürdigen Auskunftsperson F._ übereinstimmend hat der Beschuldigte ferner zugegeben, dass sich C._ in seiner Wohnung prostituiert hat. Indessen kann nicht erstellt werden, dass sich der Beschuldigte am Aufenthalt des Privatklägers bereichern . Es ist lediglich davon auszugehen, dass der Privatkläger etwas an die Lebensunterhaltskosten hätte beitragen müssen."
3.2. Berufungsgericht
Die Durchsicht der massgeblichen Einvernahmen sowie die anlässlich der heuti-
gen Berufungsverhandlung deponierten Aussagen des Beschuldigten bestätigen
die Würdigung durch die und das Fazit der Vorinstanz mehrheitlich.
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So gab der Beschuldigte in der Untersuchung mehrfach an und bestätigte auch
heute wieder, dass er die Tickets für C._ und den Privatkläger für den Flug in
die Schweiz selber gekauft und zumindest teilweise finanziert hatte (Urk. 3/1 S. 2;
Urk. 3/2 S. 4; Urk. 3/7 S. S. 3 ff.; Urk. 3/8 S. 14; Urk. 3/12 S. 2; Urk. 86 S. 8). Dies
wird auch durch die Mitteilung des Verteidigers vom 22. April 2015 an die Staats-
anwaltschaft bestätigt und belegt: Danach besorgte der Beschuldigte das Ticket
für C._ beim Reisebüro ... in Winterthur und dasjenige für den Privatkläger
kaufte er über Internet bei der Agentur ... (Urk. 7/4).
Vom Beschuldigten wie auch von der Verteidigung wird anerkannt, dass ersterer
C._ und den Privatkläger vom 7. respektive 23. Dezember 2013 bis ungefähr
Ende Januar 2014 (Prot. I S. 11 f. und S. 18 f.) respektive anfangs Februar 2014
(Urk. 74 S. 6 f.; Urk. 86 S. 8) beherbergte.
Ganz klar zum Ausdruck brachte der Beschuldigte im Verlaufe der Untersuchung
sodann sein Wissen darüber, dass seine Gäste beabsichtigten, in der Schweiz
der Prostitution nachzugehen, was sich insbesondere aus den Aussagen in der
ersten Einvernahme vom 20. Januar 2015 und aus der Schlusseinvernahme vom
18. April 2016 ergibt: Am 20. Januar 2015 gab der Beschuldigte an, B._ habe
sich auch schon in Mexico und Venezuela prostituiert. Es sei klar gewesen, dass
"G._" (C._) B._ motiviert habe, mit ihm in die Schweiz zu kommen.
Er (Beschuldigter) sei einfach das Arsch gewesen, das ihnen die Reise vorge-
schossen habe, damit sie nachher ein Sprungbrett gehabt hätten, um ihren Job
auszuüben. Sie hätten das ja auch schon zuhause gemacht. (Urk. 3/1 S. 6). Diese
Aussage des Beschuldigten erscheint nur schon aufgrund ihrer emotionalen Fär-
bung besonders glaubhaft. Auf den Vorhalt, er habe ausgesagt, dass sowohl
"H._" (C._) als auch B._ (Privatkläger) hierher gekommen seien,
um hierzulande der Prostitution nachzugehen, erklärte der Beschuldigte in der
Einvernahme vom 18. April 2016: "Sie praktizieren die Prostitution überall wo sie
sind. Das habe ich schon in mehreren Einvernahmen gesagt." Bezüglich C._
sagte er weiter aus, dieser habe schon mehr als 20 Jahre Erfahrung in der Prosti-
tution und habe in Mexico und mehrere Male auch in Europa als Prostituierte ge-
arbeitet. Auch B._ sei mit dem Vorhaben gekommen, sich hier zu prostituie-
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ren, so wie er es auch in Mexiko getan habe (Urk. 3/12 S. 3). Unglaubhaft er-
scheint deshalb die heutige Aussage des Beschuldigten, er habe nicht gewusst,
dass C._ sich in der Schweiz habe prostituieren wollen (Urk. 86 S. 9), wider-
spricht das doch den bisherigen konstanten Angaben des Beschuldigten in der
Untersuchung.
Dass der Privatkläger und C._ hier dann auch tatsächlich der Prostitution
nachgingen, als sie beim Beschuldigten wohnten, ergibt sich einerseits aus der
Einvernahme vom 26. Januar 2015, wo der Beschuldigte angab, er sei gegenüber
"H._" (= C._) ausfallend geworden, weil sie ihm Geld geschuldet hätten
und er auch gewusst habe, dass sie in Saunaclubs, Kinos und im I._ an-
schaffen gegangen seien und so sicherlich genug Geld gehabt hätten, um ihre
Schulden bei ihm zu zahlen (Urk. 3/3 S. 6). Weiter wurde der Beschuldigte in der
Einvernahme vom 8. September 2015 danach gefragt, wie er die Flüge für
C._ und den Privatkläger habe bezahlen können, worauf er erklärte, er habe
hier in der Prostitution gearbeitet und dieses Geld gehabt, um es nach Venezuela
zu schicken. Er habe darauf vertraut, dass die beiden ihm das Geld zurückzahlen
würden. Nach deren Aussage hätte es sich nur um ein paar Tage gehandelt, bis
sie es hätten zurückzahlen können. B._ (Privatkläger) habe ja im Kino und in
der Sauna arbeiten wollen; dieser habe es jedoch vorgezogen, Sachen zu kaufen,
anstatt ihm sein Geld zurückzuzahlen. In der Sauna würden viele Männer arbei-
ten, es sei deshalb die Regel in dieser Sauna, dass man dort nur jeden zweiten
Tag und maximal vier Stunden pro Tag arbeiten dürfe. B._ habe jeden Tag
und während mehr als vier Stunden in der Sauna arbeiten wollen, so dass der Ei-
gentümer ihm den Zutritt verweigert habe. Das sei für den Privatkläger aber ei-
gentlich kein Problem gewesen, denn er habe ja im Kino und abends in der Bar
arbeiten können. In der Sauna und im Kino werde das gleiche bezahlt. Ferner gab
der Beschuldigte an, C._ und er hätten Lebensmittel eingekauft und er habe
gekocht, sie hätten geteilt. Und er (Privatkläger) habe ja in der Sauna gearbeitet
und seine Sachen gekauft, auch Lebensmittel (Urk. 3/7 S. 13 f.).
Ferner ist auch das Wissen des Beschuldigten, dass für die Ausübung einer Er-
werbstätigkeit eine Bewilligung erforderlich war, als erstellt zu erachten: In der
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ersten Einvernahme vom 20. Januar 2015 verneinte der Beschuldigte nämlich die
Frage, ob er für "G._" (C._) und B._ (Privatkläger) je Werbung ge-
macht habe und erklärte wörtlich: "Nein, bei diesen zwei Personen sicher nicht,
die durften ja auch nicht arbeiten" (Urk. 3/1 S. 5). Dies ergibt sich sodann auch
aus der Hafteinvernahme vom 21. Januar 2015, als der Beschuldigte auf den
Vorhalt, gemäss polizeilichen Erkenntnissen sei im Jahre 2014 in seiner Wohnung
die Prostitution ausgeübt worden, erklärte, seine beste Freundin sei Escort-Dame
und wohne gegenüber von ihm, manchmal habe sie in seiner Wohnung gearbei-
tet, ihre Dokumente seien in Ordnung und sie habe auch eine Bewilligung und
bezahle Steuern (Urk. 3/2 S. 7 f.). Auch heute erklärte der Beschuldigte, es sei
ihm "sehr bewusst", dass Ausländerinnen und Ausländer eine Bewilligung brau-
chen, wenn sie hier in der Schweiz als Prostituierte arbeiten wollen. Als er sich
selber in verschiedenen Kantonen habe prostituieren wollen, habe er sich jeweils
bei der Polizei anmelden müssen (Urk. 86 S. 9).
Der Beschuldigte tolerierte, dass C._ auch in seiner Wohnung wenige Male
Freier bediente (Urk. 3/6 S. 3 "wenige Kunden"; Urk. 3/7 S. 4 "ein paar" sowie
Urk. 3/12 S. 10 "2, 3 Mal"). Ein Kontakt ist durch die Aussage von F._ bestä-
tigt (Urk. 5/5 S. 5). Nicht richtig ist in diesem Zusammenhang das Vorbringen der
Verteidigung, der einmalige Sex zwischen C._ und F._ habe nicht im
Rahmen eines Verhältnisses Prostituierte/Freier, sondern im Rahmen einer spon-
tanen Sympathie und Leidenschaft stattgefunden. Die Auskunftsperson gab klar
zu Protokoll, dass es zwar mehr oder weniger freundschaftlich abgelaufen sei, er
aber doch ca. Fr. 150.– für den Sex bezahlt habe (Urk. 5/5 S. 11). Es ist deshalb
von einer Prostitutionshandlung auszugehen. Die Relativierung seiner früheren
Angaben in der vorinstanzlichen Hauptverhandlung wie auch anlässlich der heuti-
gen Berufungsverhandlung durch den Beschuldigten überzeugt nicht (Prot. I
S. 12; Urk. 86 S. 9).
Was die Aufschaltung von Inseraten für C._ und den Privatkläger angeht, so
ist in Präzisierung der Vorinstanz das Folgende festzuhalten: Während der Privat-
kläger behauptete, der Beschuldigte habe auf Websites Inserate mit den Dienst-
leistungen von ihm aufgeschaltet (Urk. 4/1 S. 3), sagte der Beschuldigte dies-
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bezüglich zwar aus, er habe für einige Freundinnen gegen Bezahlung Inserate
aufgeschaltet (Urk. 3/1 S. 4), bestritt aber gleichzeitig konstant – so auch heute
wieder (Urk. 86 S. 9) – Werbung für C._ oder den Privatkläger gemacht zu
haben (Urk. 3/1 S. 5; Urk. 3/2 S. 6; Urk. 3/6 S. 3; Prot. I S. 12). Einzige Zugabe
war, dass er C._ mit der Auskunftsperson F._ in Kontakt gebracht habe,
damit dieser ihm bei der Aufschaltung von Inseraten behilflich sein konnte
(Urk. 3/12 S. 4). Betreffend die Aussage des Beschuldigten anlässlich der staats-
anwaltschaftlichen Einvernahme vom 8. September 2015, er habe hier seine An-
zeige aus Mexico eingereicht (Urk. 3/7 S. 17), ist abweichend von der Vorinstanz
festzustellen, dass sich diese nicht als genügend klar im Sinne einer Belastung
erweist. Die Vorinstanz schloss aus dieser Aussage auf ein Zugeständnis des Be-
schuldigten, er habe die Anzeige des Privatklägers aus Mexico mit dessen Dienst-
leistungen hier (wohl, einem Anbieter) eingereicht zwecks Werbung (vgl. Urk. 71
S. 24). Anlässlich der heutigen Berufungsverhandlung machte zunächst die Ver-
teidigung geltend, mit der Aussage habe der Beschuldigte gemeint, er habe diese
Anzeigen der Staatsanwaltschaft physisch eingereicht (Urk. 86 S. 9). Sodann
führte der Beschuldigte selber auf entsprechende Frage aus, er habe das Profil
des Privatklägers ausgedruckt und der Staatsanwaltschaft eingereicht. Der Pri-
vatkläger habe ja gesagt, er habe nichts damit zu tun und sei gezwungen worden,
diese Arbeit hier zu tun. Dabei sei er dieser Arbeit schon lange vorher nachge-
gangen (Urk. 86 S. 10). In der Tat erscheint die von der Verteidigung und dem
Beschuldigten selber angegebene Interpretation seiner Aussage durchaus plausi-
bel. Die Einvernahme, an welcher er die betreffende Aussage machte, fand bei
der Staatsanwaltschaft statt. Es erscheint so einleuchtend, wenn der Beschuldigte
das Wort "hier" benutzt, um damit zu sagen, er habe es bei der Staatsanwalt-
schaft, von welcher er soeben befragt wird, eingereicht. Mit der Vorinstanz ist
aber wiederum ohne Weiteres als erstellt zu betrachten, dass der Beschuldigte
C._ mit der Auskunftsperson F._ in Kontakt brachte, damit letzterer ihm
behilflich sein konnte bei der Aufschaltung von Inseraten. Dies wird unzweifelhaft
durch die Aussage von F._ und dem Beschuldigten selber belegt (Urk. 3/12
S. 4 und Urk. 5/5 S. 3 ff.).
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Ferner anerkennt der Beschuldigte, dem Privatkläger Lokalitäten gezeigt zu ha-
ben, wo dieser der Prostitution nachgehen könnte (Urk. 3/7 S. 6 f. und Urk. 3/12
S. 5 f.), was sich mit den Angaben des Privatklägers deckt (Urk. 4/5 S. 8 und 20
sowie Urk. 4/6 S. 12 f.)
Eine Stelle in der Einvernahme vom 8. September 2015 belegt sodann, dass der
Beschuldigte dem Privatkläger ein Handy ausgeliehen hatte, damit dieser arbeiten
konnte Urk. 3/7 S. 17 f.): "Ich habe ihm mein Telefon geliehen (...) Ich habe ihm
meine Arbeitsnummer geliehen, da ich ihm helfen wollte, damit er arbeiten kann.
Er musste in die Sauna gehen und musste auch kommunizieren können. (...) Ich
habe es ihm angeboten, er benötigte wirklich ein Telefon (...) Ich habe ihm wirk-
lich sehr viel geholfen, auch mit Kleidung."
3.3. Einwendungen der Verteidigung
a. In der Berufungsbegründung blieb die Erstellung des (objektiven) Sachverhal-
tes durch die Vorinstanz seitens der Verteidigung grundsätzlich unbestritten; in-
dessen macht sie – so auch heute (Urk. 87 S. 7 f.) – einerseits sinngemäss die
Unverwertbarkeit der Aussagen des Beschuldigten geltend. Sie argumentierte,
letzterer habe sich – konfrontiert mit dem wesentlich schwerwiegenderen Straftat-
bestand des Menschenhandels bzw. der Förderung der Prostitution – bezüglich
des deutlich leichteren Vergehens der Widerhandlung gegen das Ausländerge-
setz selber belastet und zur Aufklärung beigetragen, indem er möglichst präzise
Angaben gemacht habe, um zu zeigen, was er nicht getan habe (vgl. dazu gleich
nachfolgend lit. b). Andererseits vertritt die Verteidigung die Ansicht, die vorge-
worfenen Tathandlungen erfüllten den objektiven Tatbestand der Erleichterung
des illegalen Aufenthalts mangels Intensität nicht. Ferner fehle es am subjektiven
Tatbestand, da der Beschuldigte explizit nicht damit einverstanden gewesen sei,
dass sich C._ und der Privatkläger in seiner Wohnung prostituierten. Darauf
ist bei der rechtlichen Würdigung einzugehen (vgl. unten Ziff. III.).
b. Zum ersten Einwand der Verteidigung ist festzuhalten, dass dem Beschuldigten
bereits zu Beginn der ersten Einvernahme vom 20. Januar 2014 kurz vorgehalten
wurde, dass ein Strafverfahren wegen Menschenhandel, Förderung der Prostituti-
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on etc. gegen ihn geführt und er als beschuldigte Person einvernommen würde.
Weiter wurde er auf sein Aussageverweigerungsrecht hingewiesen. Ferner wurde
der Beschuldigte darüber aufgeklärt, er sei berechtigt, jederzeit eine Verteidigung
zu bestellen oder eine amtliche Verteidigung zu beantragen. Diese Belehrungen
erfüllen die Anforderungen nach Art. 158 lit. a-c StPO vollumfänglich. Diese Hin-
weise wurden sodann in jeder weiteren Einvernahme – fast immer vollständig –
wiederholt. Zwar erfolgte eingangs der relativ kurze Hinweis, es sei ein Verfahren
wegen Menschenhandel, Förderung der Prostitution etc. eingeleitet worden; in-
dessen bezog sich die Untersuchung von Anfang an auf den immer gleichen
Sachverhalt und klarerweise auch auf mögliche Widerhandlungen gegen das Aus-
ländergesetz, was sich aus dem Rapport vom 24. März 2014 ergibt (Urk. 1/1).
Massgebend ist sodann in erster Linie, dass dem Beschuldigten klar sein muss,
was ihm vorgeworfen wird. Gemäss Schmid/Jositsch muss der Beschuldigte in
allgemeiner Weise und nach dem aktuellen Verfahrensstand darüber aufgeklärt
werden, welches Delikt ihm zur Last gelegt wird. Es geht bei der ersten Einver-
nahme durch die Polizei oder Staatsanwaltschaft primär um Fakten, nicht um den
Vorhalt strafrechtlicher Begriffe oder Bestimmungen. Art. 158 Abs. 1 lit. a StPO
wie auch das übergeordnete Recht verlangen jedoch nicht zwingend, dass dem
Beschuldigten bei der ersten Einvernahme detailliert dargelegt wird, auf welchen
Verdachtsgründen usw. im Detail die Anschuldigung beruht. Es ist ohne Weiteres
zulässig, ihm erst im Rahmen einer späteren Einvernahme vorzuhalten, was der
Strafverfolgungsbehörde alles an Belastendem vorliegt. Es ist den Strafverfol-
gungsbehörden – immer im Rahmen des fairen Verfahrens – mit Blick auf die
ihnen gut scheinende Untersuchungstaktik und zur Vermeidung von Verdunke-
lungsmöglichkeiten ein Ermessensspielraum zuzugestehen. Bei den späteren
Einvernahmen ist freilich der Tatverdacht durch Vorhalt der genau vorgeworfenen
Sachverhalte sowie der belastenden und entlastenden Momente und Beweise
sowie der in Frage stehenden Strafnormen zu präzisieren (Schmid/Jositsch,
Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 3. Aufl. 2017, Rz 860 sowie
Schmid, StPO Praxiskommentar, 2. Aufl. 2013, Art. 158 N 8 f.). Je nach Stand
des Verfahrens und der jeweiligen Einvernahmesituation ist die beschuldigte Per-
son aber während der ersten Einvernahme – ansonsten im Verlaufe des Vorver-
- 16 -
fahrens – mit den gegen sie sprechenden Verdachtsgründen zu konfrontieren,
damit sie Gelegenheit zur Stellungnahme erhält (Godenzi in: Donatsch/Hansjakob
/Lieber, StPO-Komm., 2. Aufl. 2014, Art. 158 N 22). Im Laufe der Befragungen
wurden dem Beschuldigten die konkreten Belastungen durch den Privatkläger be-
kannt gegeben, erste belastende Aussagen wurden bereits in der ersten Einver-
nahme offengelegt (vgl. z.B. Einvernahme vom 20. Januar 2015, Urk. 3/1 S. 5 ff.;
Einvernahme vom 11. Februar 2015, Urk. 3/6 S. 2 ff.). Sodann war sein Vertei-
diger ab der zweiten Einvernahme, der Hafteinvernahme vom 21. Januar 2015,
bei allen weiteren Einvernahmen anwesend. Dieser konnte als Fachperson insbe-
sondere einschätzen, dass das dem Beschuldigten vorgeworfene Verhalten auch
unter die Straftatbestände des Ausländergesetzes fallen könnte. Die Aussagen
des Beschuldigten sind somit verwertbar. Insbesondere sagte der Beschuldigte
auch bereits in der Einvernahme vom 26. Januar 2015, dass er nun wisse, warum
er hier sei, das letzte Mal sei er etwas geschockt gewesen, aber er bleibe bei sei-
nen Angaben, die er gemacht habe, obwohl diese wohl nicht ganz vollständig ge-
wesen seien (Urk. 3/3 S. 1).
3.4. Fazit
Der Sachverhalt betreffend Widerhandlung gegen das Ausländergesetz ist bezüg-
lich C._ einerseits und betreffend den Privatkläger andererseits, hier jedoch
mit der Einschränkung, dass dem Beschuldigten keine Bereicherungsabsicht
nachgewiesen werden konnte, erstellt. Ferner ist der Aufenthalt der beiden Per-
sonen in der Wohnung nur bis Ende Januar/anfangs Februar 2014 anerkannt,
weshalb zugunsten des Beschuldigten davon auszugehen ist. Schliesslich ist
auch nicht erwiesen, dass der Beschuldigte C._ und den Privatkläger einlud
in die Schweiz zu kommen, um hier der Prostitution nachzugehen. Erstellt ist je-
doch, dass der Beschuldigte wusste, dass die beiden sich hier prostituieren wür-
den.
- 17 -
III. Rechtliche Würdigung
1. Rechtliche Würdigung durch die Vorinstanz
Die Vorinstanz hat unter Hinweis auf die Kommentare und die einschlägige
Rechtsprechung ausführlich und sorgfältig begründet, weshalb sie den Tatbe-
stand der Widerhandlung gegen das Ausländergesetz einerseits im Sinne von
Art. 116 Abs. 1 lit. a AuG und andererseits im Sinne von Art. 116 Abs. 1 lit. b AuG
als erfüllt betrachtet (Urk. 71 S. 37 ff.). Diese Würdigung und der Schluss, dass
der Beschuldigte durch sein Verhalten die entsprechenden Strafnormen erfüllt
hat, sind korrekt.
2. Einwendungen der Verteidigung
2.1. Objektiver Tatbestand
Die Verteidigung brachte in der Berufungsbegründung und anlässlich der heuti-
gen Berufungsverhandlung (Urk. 87 S. 5 ff.) vor, die dem Berufungskläger vor-
geworfenen Tathandlungen (Bestellen von Flugtickets für einen langjährigen Be-
kannten und seinen Freund um die Weihnachtszeit, Zeigen von Gay-Saunen und
Gay-Kinos, Vorstellen eines Bekannten, der Freude an Transsexuellen und
Transvestiten hat und beim Korrigieren von Internet-Annoncen half und schliess-
lich das – keineswegs durchgehende – zum Besuch verweilen Lassen seines
langjährigen Bekannten und dessen Freundes um Weihnachten bis Anfangs
Februar, ohne Erlaubnis, sich in der Wohnung zu prostituieren) erfüllten den ob-
jektiven Tatbestand der Erleichterung des illegalen Aufenthalts mangels Intensität
nicht.
a. Gemäss erstelltem Sachverhalt war schon vor der Einreise von C._ und
dem Privatkläger in die Schweiz klar, dass die beiden hier der Prostitution nach-
gehen würden. Diese Tätigkeit übten beide dann hier auch unbestrittenermassen
aus. Ausländerinnen und Ausländer, die in der Schweiz eine Erwerbstätigkeit
ausüben wollen, benötigen grundsätzlich und unabhängig von der Aufenthalts-
dauer eine Bewilligung, welche bei der am vorgesehenen Arbeitsort zuständigen
Behörde zu beantragen ist (Art. 11 Abs. 1 AuG i.V.m. Art. 12 ff. VZAE). Dies gilt
- 18 -
im Erotikgewerbe unabhängig von der Dauer der Arbeitstätigkeit (Art. 14 Abs. 3
Bst. e VZAE). Wer als Tourist in die Schweiz einreist und eine Erwerbstätigkeit im
Erotikgewerbe ausübt, bedarf folglich von Anfang an einer Bewilligung hierfür;
dies trifft sowohl auf C._ als auch auf den Privatkläger zu. Der Tatbestand
des Erleichterns des rechtswidrigen Aufenthalts in der Schweiz im Sinne von
Art. 116 Abs. 1 lit. a. AuG erfasst in objektiver Weise alle Handlungen, mit wel-
chen die behördliche Intervention erschwert wird. Wer einen rechtswidrig im Lan-
de weilenden Ausländer beherbergt, erschwert die behördliche Intervention je-
doch nur dann, wenn die Beherbergung von einer gewissen Dauer ist (Urteil des
Bundesgerichtes vom 18. September 2014 6B_426/2014 E. 4 mit Verweisen auf
BGE 130 IV 77 E. 2.3. S. 80f.). Nur wenige Tage reichen hierfür nicht (Urteil
6B_128/2009 E. 2.2.). Wo genau die Grenze verläuft, ist unklar, es sollte sich
aber jedenfalls eher um mehrere Wochen als um mehrere Tage handeln (Luzia
Vetterli/Gabriella D'Addario di Paolo in Caroni/Gächter/Thurnherr, Stämpflis
Handkommentar zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer,
Bern 2010, Art. 116 N 12).
Gemäss erstelltem Sachverhalt beherbergte der Beschuldigte C._ und den
Privatkläger während mehreren Wochen bei sich zu Hause. Zur genauen Dauer
gab der Beschuldigte in der Befragung vor Vorinstanz an, er habe die beiden bis
circa Ende Januar 2015 beherbergt (Prot. I S. 11 f. und 18 f.). In der Befragung
vom 11. Februar 2015 hatte er ausgesagt, B._ sei zwei Wochen zu Gast ge-
wesen, letztlich seien daraus beinahe vier Wochen geworden. In dieser Zeit hätte
dieser selbständig für sich gearbeitet (Urk. 3/6 S. 3). Mithin hielten sie sich rund
vier Wochen beim Beschuldigten in der Wohnung auf, während sie der Prostitu-
tion nachgingen. Diese Dauer ist geeignet, eine behördliche Intervention zu er-
schweren. Der objektive Tatbestand von Art. 116 Abs. 1 lit. a AuG ist erfüllt.
b. Art. 116 Abs. 1 lit. b AuG muss in dem Sinne ausgelegt werden, dass er ein
Verhalten unter Strafe stellt, das darin besteht, zur Begehung von durch Art. 115
Abs. 1 lit. c AuG mit Strafe bedrohten Tatbeständen beizutragen. Anders gesagt,
"verschafft" einem Ausländer eine Erwerbstätigkeit im Sinne von Art. 116
Abs. 1 lit. b AuG, wer die rechtswidrige Ausübung einer solchen durch einen Aus-
- 19 -
länder begünstigt oder erleichtert, wer also Gehilfenschaftshandlungen zu der von
Art. 115 Abs. 1 lit. c. AuG unter Strafe gestellten Widerhandlung begeht, wobei
der Begriff der Gehilfenschaft im Sinne von Art. 25 StGB und der diesbezüglichen
Rechtsprechung verstanden werden muss (BGE 137 IV 153 E. 1.8 = Pra 101
(2012) Nr. 9 E. 1.8). Nicht verlangt ist somit, dass dem Ausländer beispielsweise
eine bestimmte Arbeitsstelle im eigentlichen Wortsinn verschafft wird, sondern es
reicht aus, wenn dem Ausländer die Ausübung einer Erwerbstätigkeit allgemein
erleichtert wird.
Gemäss erstelltem Sachverhalt besorgte der Beschuldigte – im Wissen um die
von seinen Gästen geplante Ausübung der Prostitution in der Schweiz – für
C._ und den Privatkläger Flugtickets und holte diese am Flughafen ab. Die
Verteidigung macht in diesem Zusammenhang geltend, als venezolanische
Staatsangehörige mit gültigem Reisepass bräuchten weder C._ noch der
Privatkläger irgendwelche Schlepper- oder ähnliche Dienste seitens des Beschul-
digten, um in die Schweiz zu kommen. Die Beschaffung des Tickets sei ein reiner
Freundschaftsdienst gewesen. Es zu unterlassen, hätte seitens C._ höchs-
tens Unverständnis oder eine abfällige Bemerkung bewirkt, gekauft hätten sie sich
diese Tickets über das Internet so oder so (Urk. 87 S. 9 f.). Dem ist nicht nur zu
entgegnen, dass sich die Verteidigung damit in Widerspruch zur Aussage des Be-
schuldigten setzt, wonach es in Mexico nicht möglich sei, so ein Ticket zu erwer-
ben (Prot. I S. 10), sondern es ist auch entgegenzuhalten, dass C._ und der
Privatkläger dies eben gerade nicht gemacht haben, sondern der Beschuldigte
ihnen die Flugtickets besorgt hat. Es ist alleine entscheidend, dass der Beschul-
digte die Tat förderte oder erleichterte, und nicht etwa dass er die Tat erst ermög-
lichte.
Der Beschuldigte beherbergte und verköstigte C._ und den Privatkläger über
mehrere Wochen. Im Fall von C._ liess der Beschuldigte zu, dass dieser ei-
nige Male bei ihm zu Hause Freier bediente. Entgegen der Ansicht der Verteidi-
gung handelte es sich nicht um einmaligen Sex im Rahmen eines freundschaftli-
chen Verhältnisses mit dem als Auskunftsperson einvernommenen F._; die-
ser gab nämlich an, er habe für die Dienstleistungen bezahlt (Urk. 5/5 S. 11). An-
- 20 -
dererseits zeigte der Beschuldigte dem Privatkläger Örtlichkeiten, wo er sich pros-
tituieren konnte und stellte ihm zwecks Ausübung der Prostitutionstätigkeit ein
Handy zur Verfügung. Wie schon im Zusammenhang mit den Tickets oben er-
wähnt, gilt auch hier, dass es nicht entscheidend ist, dass der Privatkläger sich
das Mobiltelefon auch selber hätte besorgen können (vgl. Urk. 87 S. 13 f.), son-
dern dass es der Beschuldigte war, welches ihm dieses zur Verfügung stellte, und
so die Ausübung der rechtswidrigen Tätigkeit förderte. C._ bot er offenbar
an, ihm entsprechende Lokalitäten zu zeigen. Wenn die Verteidigung vorbringt, an
den Örtlichkeiten würden regelmässige Polizeikontrollen stattfinden, weshalb der
Beschuldigte den Privatkläger keinesfalls dem Zugriff der Behörden habe entzie-
hen wollen (Urk. 87 S. 11), so kann füglich davon ausgegangen werden, dass es
auch nicht der Zweck des Zeigens der Lokalitäten gewesen war, den Zugriff der
Polizei auf den Privatkläger zu erleichtern. Schliesslich stellte er für C._ im
Zusammenhang mit der Aufschaltung der Werbung einen Kontakt mit der Aus-
kunftsperson F._ her. Zwar möglicherweise nicht die einzelnen Verhaltens-
weisen, aber diese Fülle von Handlungen erreichte ohne Weiteres die notwendige
Intensität, um die illegale Prostitutionstätigkeit von C._ und dem Privatkläger
zu erleichtern. Auch der Tatbestand von Art. 116 Abs. 1 lit. b AuG ist somit in ob-
jektiver Hinsicht erfüllt.
Der Vollständigkeit halber ist zu erwähnen, dass das Urteil der Vorinstanz nicht
bedeutet – wie dies die Verteidigung etwas polemisch geltend macht (Urk. 87
S. 12) –, dass niemand mit ausländischen Prostituierten befreundet sein und die-
se zu sich einladen darf, ohne sich strafbar zu machen. Das Urteil stellt auch kei-
ne unzulässige Diskriminierung dar.
2.2. Subjektiver Tatbestand
a. Nur die vorsätzliche Tatbegehung ist strafbar. Verlangt ist Wissen und Willen
bezüglich der Förderungshandlung und Kenntnis der Haupttat, also der illegalen
Ein- oder Ausreise, des illegalen Aufenthalts oder der Schwarzarbeit. Eventual-
vorsatz genügt (Luzia Vetterli/Gabriella D'Addario di Paolo, Handkommentar zum
AuG, a.a.O., Art. 116 N 17).
- 21 -
b. Abgesehen davon, dass der Beschuldigte im Fall von F._ offensichtlich
duldete, dass C._ gegen Entgelt Dienstleistungen in seiner Wohnung er-
brachte, spielt entgegen der Meinung der Verteidigung keine Rolle, dass der Be-
schuldigte ab einem gewissen Zeitpunkt nicht mehr wollte, dass dieser und der
Privatkläger sich in seiner Wohnung prostituierten. Gemäss erstelltem Sachver-
halt wusste der Beschuldigte aus eigener Erfahrung und von seiner Freundin
(Urk. 3/2 S. 8), dass für die Ausübung der Prostitution eine Bewilligung erforder-
lich ist. Ferner wusste der Beschuldigte, dass C._ und der Privatkläger der
Prostitution nachgingen. Auch der subjektive Tatbestand von Art. 116 Abs. 1 lit. a
und b AuG ist erfüllt.
2.3. Rechtsirrtum
a. Die Verteidigung brachte in der Berufungsbegründung und auch anlässlich der
heutigen Berufungsverhandlung vor, der Berufungskläger berufe sich eventualiter
auf einen entschuldbaren Rechtsirrtum, da er sich nicht habe vorstellen können,
durch freundschaftliches Organisieren von Tickets für Personen, die nicht aus ei-
nem visumspflichtigen Land stammten, und diese Tickets für einen weniger lan-
gen Zeitraum als drei Monate gebucht gewesen seien, etwas Strafbares zu tun.
Ebenso wenig habe er sich vorstellen können, durch das zeitweilige Wohnen-
lassen dieser Freunde etwas Strafbares zu tun, nur weil sie ausserhalb seiner
Wohnung der Prostitution nachgegangen seien. Es sei für einen wie der Beschul-
digte aus einfachsten Verhältnissen in Südamerika stammenden Rechtsun-
kundigen in keiner Weise naheliegend, dass die Aufnahme einer illegalen Er-
werbstätigkeit auch den Aufenthalt an sich zu einem Illegalen mache. Dieser
Schluss gehe aus keinem Gesetz und keiner Verordnung des Bundes hervor,
sondern sei durch eine Praxisänderung des Bundesgerichts in BGE 131 IV 174 ff.
eingeführt worden. Aus den Aussagen des Beschuldigten gehe sodann zweifels-
frei hervor, dass er bezüglich der Tickets, der Beherbergung und Bewirtung von
C._ und dem Privatkläger "nicht die Spur eines Unrechtsbewusstseins" be-
sessen habe (Urk. 87 S. 15 ff.).
b. Ein Rechtsirrtum nach Art. 21 StGB ist nur dann zu bejahen, wenn dem Täter
jegliches Unrechtsbewusstsein fehlt. Nur schon wenn der Täter an der Recht-
- 22 -
mässigkeit seines Verhaltens zweifelt, schliesst dies einen Rechtsirrtum aus (statt
vieler: BGE 104 IV 221). Wie beim Sachverhalt bereits festgestellt wurde, war sich
der Beschuldigte bewusst, dass es für die Ausübung einer Erwerbstätigkeit einer
Bewilligung bedurfte. Dies bestätigte er auch heute nochmals, indem er ausführte,
es sei ihm sehr bewusst, dass Ausländerinnen und Ausländer eine Bewilligung
brauchen, wenn sie sich in der Schweiz prostituieren wollen (Urk. 86 S. 9). Der
Beschuldigte wusste somit, dass C._ und der Privatkläger ein illegales Ver-
halten an den Tag legten. Er musste folglich damit rechnen, auch selber etwas
Strafbares zu tun, als er C._ und den Privatkläger trotz Kenntnis ihrer Tätig-
keit als Prostituierte weiter bei sich wohnen liess.
3. Fazit
Der Beschuldigte hat demnach den Straftatbestand der Widerhandlung gegen das
Ausländergesetz im Sinne von Art. 116 Abs. 1 lit. a und b AuG mehrfach erfüllt.
Der Beschuldigte ist entsprechend schuldig zu sprechen.
IV. Strafzumessung
1. Strafrahmen
1.1. Bei der Strafzumessung ist der abstrakte Strafrahmen des begangenen De-
likts zu bestimmen. Hat der Täter durch eine oder mehrere Handlungen die Vor-
aussetzungen für mehrere gleichartige Strafen erfüllt, so verurteilt ihn das Gericht
zur schwersten Straftat und erhöht sie angemessen. Das Höchstmass der ange-
drohten Strafe darf nicht um mehr als die Hälfte erhöht werden, wobei das
Höchstmass der Strafart die Obergrenze bildet (Art. 49 Abs. 1 StGB). Die Strafe
ist grundsätzlich innerhalb des vom Gesetzgeber vorgegebenen ordentlichen
Strafrahmens festzusetzen. Dieser kann bei Vorliegen gesetzlicher Straf-
schärfungs- oder Strafmilderungsgründe gemäss Art. 47 ff. StGB nach oben
bzw. nach unten erweitert werden, woraus sich der theoretische Strafrahmen
ergibt. Der ordentliche Strafrahmen ist jedoch nur zu verlassen, wenn ausserge-
wöhnliche Umstände vorliegen und die für die betreffende Tat angedrohte Strafe
im konkreten Fall zu hart bzw. zu milde erscheint. Strafschärfungs- und Straf-
- 23 -
milderungsgründe, die gleichzeitig auch Straferhöhungs- und Strafminderungs-
gründe darstellen, sind regelmässig innerhalb des ordentlichen Strafrahmens zu
berücksichtigen (BGE 136 IV 55).
1.2. Der Beschuldigte hat mehrfach gegen das Ausländergesetz verstossen.
Art. 116 Abs. 1 AuG sieht eine Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe
vor. Die Höchststrafe der Geldstrafe liegt bei 360 Tagessätzen (Art. 34 Abs. 1
StGB). Nachdem einzig der Beschuldigte Berufung erhoben hat, ist sodann im
vorliegenden Rechtsmittelverfahren jedenfalls keine höhere Geldstrafe als
180 Tagesätze möglich (Art. 391 Abs. 2 StPO).
2. Strafzumessungsregeln und konkrete Strafzumessung
Was die Strafzumessungsregeln anbelangt, kann vollumfänglich auf die Ausfüh-
rungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 71 S. 42 f. Ziff. 2). Das Gericht
bemisst demnach die Strafe innerhalb des ermittelten Strafrahmens nach dem
Verschulden des Täters unter Einbezug der Tat- und Täterkomponente (Art. 47
StGB).
2.1. Tatkomponente
In objektiver Hinsicht ist zu berücksichtigen, dass der Beschuldigte zwar mehrere
Handlungen beging, die insgesamt zur Erleichterung des Aufenthalts und zur Be-
günstigung der Erwerbstätigkeit führten. Sein Verhalten war in hohem Mass un-
terstützend, aber nicht bestimmend. Insbesondere stellte der Beschuldigte nicht
über längere Zeit eine ganze Infrastruktur zur Verfügung, wie das beispielsweise
bei der Vermietung von Zimmern zur Ausübung der Prostitution in einem ein-
schlägigen Etablissement der Fall ist. Ferner erhielt er auch keine Miete. Weiter
ist zu beachten, dass der Beschuldigte C._ und den Privatkläger nicht be-
schäftigte, sondern beide waren selbständig tätig. Da er C._ wenige Male
Kunden in seiner Wohnung bedienen liess, wiegt diesbezüglich die objektive Tat-
schwere etwas gravierender als im Fall des Privatklägers.
In subjektiver Hinsicht ist mit der Vorinstanz von direktem Vorsatz auszugehen.
Indessen ist keine besondere Rücksichtslosigkeit auszumachen und zugunsten
- 24 -
des Beschuldigten davon auszugehen, dass dieser seine Bekannten unterstützen
wollte. Indessen liegt doch auch ein gewisses Eigeninteresse vor, indem der Be-
schuldigte das von ihm ausgelegte Geld für die Tickets zurück erhalten wollte.
Die Verteidigung machte anlässlich der Berufungsverhandlung geltend, das Be-
zirksgericht habe nicht beachtet, dass es sich bei der illegalen Einreise und dem
illegalen Aufenthalt um Sonderdelikte handle, weshalb ein Gehilfe – und als sol-
cher habe der Täter im Sinne von Art. 116 AuG zu gelten – gemäss Art. 26 StGB
zwingend milder zu bestrafen sei (Urk. 87 S. 5 f.). Dieser Argumentation kann
nicht gefolgt werden. Die Strafbestimmung stellt – vergleichbar etwa mit Art. 115
StGB – eben gerade die Gehilfenhandlung unter Strafe, weshalb eine zusätzliche
Anwendung von Art. 25 StGB respektive Art. 26 StGB nicht in Frage kommt. Der
Umstand, dass das Verhalten weniger schwer wiegt, ist zudem schon in der ver-
gleichsweise tieferen Obergrenze des Strafrahmens von einem Jahr Freiheits-
strafe berücksichtigt.
Weiter machte die Verteidigung geltend, es handle sich vorliegend um einen
leichten Fall im Sinne von Art. 116 Abs. 2 AuG. Der Beschuldigte habe keinerlei
Eigennutz aus dem Besuch von C._ und dem Privatkläger gezogen. Er habe
sich auch keinen Vorteil daraus versprochen. Die Anwesenheit der beiden sei
bald lästig geworden. Sie seien nicht einmal bereit gewesen, etwas an die Le-
benshaltungskosten zu bezahlen. Das Bundesgericht habe in BGE 130 IV 82 das
uneigennützige Beherbergen eines jungen Mannes, der von Anfang an bekannter
Weise illegal in der Schweiz gewesen sei, während eines Zeitraums von über drei
Monaten noch als leichten Fall taxiert, der mit einer Busse von Fr. 300.– bestraft
worden sei. In BGE 112 IV 121 sei sogar die Beschäftigung eines illegal an-
wesenden Ausländers in einem Restaurant und Beherbergung während sechs
Monaten noch als leichter Fall angesehen worden. Der Beschuldigte habe
schliesslich C._ und den Privatkläger nicht durchgehend und dies auch nur
während eines Zeitraums von einem bis zwei Monaten bekocht und beherbergt.
Dies sei selbstverständlich ebenfalls zu berücksichtigen (Urk. 87 S. 18 f.).
Für die Beurteilung, ob ein leichter Fall vorliegt, muss auf die Gesamtheit der ob-
jektiven und subjektiven Umstände des Einzelfalls abgestellt werden; es besteht
- 25 -
ein weiter Ermessensspielraum (Luzia Vetterli/Gabriella D'Addario Di Paolo,
a.a.O., Art. 116 N 21).
Was den von der Verteidigung angerufenen Entscheid BGE 130 IV 77 angeht, so
ging es dort in erster Linie darum zu prüfen, ob das fragliche Verhalten tatbe-
standsmässig war oder nicht. Nicht überprüft hat das Bundesgericht die Strafzu-
messung durch die Vorinstanz respektive ob es sich um einen leichten Fall han-
delt, gibt der Bundesgerichtsentscheid in diesem Punkt doch nur den Entscheid
des freiburgischen Appellationshofs wieder (BGE 130 IV 77 E. 2.5 = Pra 94
(2005) Nr. 33 E. 2.5). Kommt hinzu, dass es im betreffenden Bundesgerichtsent-
scheid um einen "Sans-Papiers" ging und der Fall zudem auch keine finanziellen
Aspekte aufgewiesen hat, da der "Sans-Papiers" keiner Erwerbstätigkeit nachge-
gangen war. Dieser Entscheid des Bundesgerichts kann im vorliegenden Fall
nicht weiterhelfen.
In BGE 112 IV 121 war ein Fall zu beurteilen, in welchem eine Person ohne erfor-
derliche Arbeitsbewilligung in einem Restaurant beschäftigt wurde sowie ein
Zimmer unentgeltlich zur Verfügung gestellt bekommen hat. Das Bundesgericht
kam zum Schluss, dass von einem leichten Fall auszugehen sei. Es liess sich bei
seinem Entscheid aber insbesondere davon leiten, dass dem Richter eine gewis-
se Wertung, ein Ermessenspielraum zugestanden werde, wobei er beim pflicht-
gemässen Gebrauch dieses Ermessens auch immer berücksichtigen werde, wel-
che Rechtsfolge der Gesetzgeber von der normativen Grenze abhängig gemacht
habe (BGE 112 IV 121 E. 2.b). Ein Fall, der nicht mehr als leicht erachtet wurde,
musste gemäss dem zum damaligen Zeitpunkt geltenden ANAG mit einer Ge-
fängnisstrafe geahndet werden (Art. 23 Abs. 1 ANAG). Genau diese Sanktion er-
achtete das Bundesgericht im betreffenden Fall aber als zu schwerwiegend für
den konkreten Sachverhalt. Die Verfehlung lasse sich mit einer den Umständen
und persönlichen Verhältnissen entsprechenden Geldstrafe in angemessener
Weise ahnden. Diese Thematik ist heute nicht mehr aktuell, da gemäss gelten-
dem AuG das Verhalten entweder mit einer (bedingt vollziehbaren) Geldstrafe
oder Freiheitsstrafe geahndet werden kann und bei einem Vergehen nicht mehr
zwingend auf eine Freiheitsstrafe erkannt werden muss. Es muss deshalb nicht
- 26 -
mehr ein leichter Fall angenommen werden, um von einer Freiheitsstrafe Umgang
zu nehmen. Kommt hinzu, dass das Bundesgericht in jenem Fall von einer Not-
lage des Täters ausgegangen ist, da er einen Küchengehilfen habe ersetzen
müssen, mit dem der Täter beträchtliche Schwierigkeiten gehabt habe. Da
ein allgemeiner Arbeitskräftemangel im Gastgewerbe geherrscht habe und er sich
demnächst habe aus dem Geschäft zurückziehen wollen, habe er nicht mehr
nach einem neuen Arbeiter gesucht, sondern er habe einfach den ihm schon be-
kannten L. – welcher früher eine Bewilligung hatte – eingestellt.
Der Beschuldigte befand sich nicht in einer derartigen Notlage. Er war für sein
Fortkommen nicht zwingend auf C._ oder den Privatkläger angewiesen. Al-
lerdings wollte er doch gewisse Lebenshaltungskosten durch die beiden gedeckt
erhalten, weshalb er auch nicht völlig uneigennützig handelte.
Aus dem Gesagten erhellt, dass vorliegend kein leichter Fall im Sinne von
Art. 116 Abs. 2 AuG gegeben ist. In Abweichung zur Begründung durch die Vor-
instanz ist das Verschulden aber insgesamt als noch eher leicht zu qualifizieren
und eine Einsatzstrafe von 120 Tagessätze Geldstrafe für die gesamte Tatschwe-
re aller Taten erscheint angemessen.
2.2. Täterkomponente
Dazu kann vorab auf die erstinstanzlichen Ausführungen zum Vorleben und den
persönlichen Verhältnissen des Beschuldigten verwiesen werden (Urk. 71 S. 44
f.). Ergänzend ist festzuhalten, dass der Beschuldigte seit drei Monaten als Res-
taurantchef des J._ in ... (SG) arbeitet und derzeit daran ist, ein Bed and
Breakfast in ... zu eröffnen. Er verdient mit seiner Tätigkeit ca. Fr. 3'100.– bis
Fr. 3'200.– netto, wobei er zusätzlich eine Gewinnbeteiligung von 40% des Netto-
gewinns erhält. Der Beschuldigte lebt aufgrund der jeweiligen Arbeitssituation ge-
trennt von seinem eingetragenen Partner. Für seine Miete bezahlt er gesamthaft
Fr. 1'600.–. Er besitzt eine B-Bewilligung. Er hat gemäss eigener Schätzung noch
etwa Fr. 8'000.– bis Fr. 10'000.– Schulden und besitzt kein Vermögen. Seine in
Venezuela lebende Verwandtschaft unterstützt er von der Schweiz aus finanziell,
wobei er seinem Sohn rund Fr. 350.– monatlich zukommen lässt (Urk. 86 S. 1 ff.).
- 27 -
Der Beschuldigte ist nicht vorbestraft (Urk. 73). Somit kann auch der Schlussfol-
gerung der Vorinstanz, dass sich aus der Lebensgeschichte nichts für die Straf-
zumessung Relevantes ableiten lässt, zugestimmt werden (Urk. 71 S. 45 Ziffer
4.3.). Indessen ist doch zu berücksichtigen, dass der Sachverhalt in erster Linie
aufgrund der eigenen Aussagen des Beschuldigten erstellt werden konnte. Zu
seinen Gunsten ist davon auszugehen, dass er schliesslich selber darauf hinwirk-
te, dass die beiden – respektive in erster Linie C._ – nicht in seiner Wohnung
der Prostitution nachgingen. Insofern rechtfertigt sich aufgrund des sogenannten
Nachtatverhaltens eine Reduktion der Strafe um 30 Tagessätze Geldstrafe.
2.3. Angemessene Strafe
Zusammengefasst erweist sich eine Strafe von 90 Tagessätzen Geldstrafe als
angemessen. Anzurechnen sind gestützt auf Art. 51 StGB drei Tage erstandene
Haft.
2.4. Tagessatzhöhe
a. Die Vorinstanz setzte in Berücksichtigung der vom Beschuldigten in der Unter-
suchung und anlässlich der Hauptverhandlung angegebenen finanziellen Verhält-
nissen den Tagessatz auf Fr. 70.– fest (Urk. 71 S. 46).
b. Wird eine Geldstrafe ausgefällt, bemisst sich die Höhe des Tagessatzes nach
den persönlichen und finanziellen Verhältnisse des Täters Zeitpunkt des Urteils,
namentlich nach Einkommen und Vermögen, Lebensaufwand, allfälligen Famili-
enunterstützungspflichten sowie nach dem Existenzminimum (Art. 34 Abs. 2
StGB).
c. Der Beschuldigte erzielt einen Nettolohn von ca. Fr. 3100.– bis Fr. 3'200.– pro
Monat, wobei er jedoch zusätzlich noch am Gewinn beteiligt wird (Urk. 86 S. 2 f.).
Wie oben erwähnt unterstützt der Beschuldigte seinen Sohn in Venezuela mit
ca. Fr. 350.– monatlich und bezahlt für die Krankenkasse Fr. 457.– monatlich
(Urk. 76/7). Aufgrund der genannten finanziellen Verhältnisse – wobei entgegen
der Vorinstanz die Wohnkosten nicht berücksichtigt werden können (BGE 134.
- 28 -
IV 60 E 6.4) – ist der von der Vorinstanz festgesetzte Tagessatz in der Höhe von
Fr. 70.– zu bestätigen.
V. Vollzug
Nachdem der Beschuldigte keine Vorstrafen aufweist, ist in Bestätigung des vor-
instanzlichen Entscheids der Vollzug der Geldstrafe aufzuschieben, unter An-
setzung einer Probezeit von zwei Jahren (Art. 42 und 44 StGB; Urk. 71 S. 47 f.).
VI. Kosten etc.
1. Kosten Untersuchung und erstinstanzliches Verfahren
Da der vorinstanzliche Schuldspruch zu bestätigen ist und weil auch die erstan-
dene Haft auf die ausgefällte Geldstrafe angerechnet wird, ist ausgangsgemäss
das vorinstanzliche Kostendispositiv sowie die Abweisung des Schadenersatz-
und Genugtuungsbegehrens des Beschuldigten zu bestätigen (Dispositivziffer 4
und 7; Art. 426 Abs. 1 StPO).
2. Kosten Berufungsverfahren
2.1. Die Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahren ist auf Fr. 3'000.– festzuset-
zen.
2.2. Im Rechtsmittelverfahren tragen die Parteien die Kosten nach Massgabe ih-
res Obsiegens und Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 StPO). Nach Art. 428 Abs. 2
lit. b StPO können einer Partei, die ein Rechtsmittel ergriffen und einen für sie
günstigen Entscheid erwirkt hat, dennoch die Kosten auferlegt werden, wenn der
angefochtene Entscheid nur unwesentlich geändert wird. Eine unwesentliche Än-
derung liegt insbesondere dann vor, wenn die Vorinstanz ihr Ermessen anders
gewichtet hat, so beispielsweise bei der Bemessung der Strafe (BSK StPO
- Domeisen, Art. 428 N 21).
2.3. Der Beschuldigte strebte mit seiner Berufung einen vollumfänglichen Frei-
spruch an und bemängelte, dass die ausgesprochene Strafe viel zu hoch sei
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(Urk. 74 S. 2 f. und 6 sowie Urk. 86 S. 2). Die Staatsanwaltschaft beantragte die
Bestätigung des erstinstanzlichen Urteils (Urk. 79). Nachdem der Beschuldigte
heute im Berufungsverfahren – in Bestätigung des Schuldspruchs durch die Vor-
instanz – wegen mehrfacher Widerhandlung gegen das Ausländergesetz schuldig
gesprochen wird, unterliegt dieser mit seinem Hauptantrag auf Freispruch. Indes-
sen dringt er hinsichtlich des Strafmasses mit seinem Antrag auf eine deutliche
Strafreduktion durch. Es erscheint angemessen, die Kosten des Berufungsver-
fahrens – mit Ausnahme derjenigen der amtlichen Verteidigung – dem Beschul-
digten zu drei Vierteln aufzuerlegen und im Übrigen auf die Gerichtskasse zu
nehmen.
2.4. Der amtliche Verteidiger macht für das Berufungsverfahren einen Aufwand
von Fr. 5'760.– geltend (Urk. 83). Die Kosten der amtlichen Verteidigung sind zu
einem Viertel definitiv und zu drei Vierteln auf die Gerichtskasse zu nehmen. Die
Rückzahlungspflicht des Beschuldigten bleibt im Umfang von drei Vierteln ge-
mäss Art. 135 Abs. 4 StPO vorbehalten.