Decision ID: 5b15ca92-637d-5995-b8d5-5d350ed9b058
Year: 2019
Language: de
Court: BE_VB
Chamber: BE_VB_001
Canton: BE
Region: Espace_Mittelland
Law Area: public_law

I. Sachverhalt
1. Die Beschwerdeführerin ist Eigentümerin der Parzelle Lotzwil Grundbuchblatt
Nr. C._. Die Parzelle liegt in der Wohnzone (W2). Die Beschwerdeführerin nutzt
das Wohnhaus als Gästeunterkunft. Die über «www. D._ .ch» betriebene
Unterkunft verfügt über 12 Zimmer mit insgesamt 22 Betten. Am 23. Februar 2018 fand
gemäss Vorankündigung durch das zuständige Regierungsstatthalteramt Oberaargau eine
Besichtigung der «D._-Betriebe» im Oberaargau unter Anwesenheit von
Vertretern der Gebäudeversicherung (GVB) und der Baupolizeibehörde der Gemeinde
statt.1 Gemäss Aktennotiz ergab die damalige Besichtigung in Lotzwil einen Bestand von
12 Zimmern mit 25 Betten. Probleme bereite die Parkplatzsituation, der in einer "reinen
1 Vorakten Gemeinde, pag. 22/1
http://www.good-bed.ch
RA Nr. 120/2019/22 2
Wohnzone" liegenden Unterkunft. Die GVB vertrat an der Besichtigung die Auffassung,
dass für den Betrieb Brandschutzmassnahmen (Brandschutztüren der Zimmer oder
Brandmeldeanlage) notwendig seien, zudem sei eine Fluchttreppe von mind. 1,20 m
erforderlich.2 Gemäss Aktennotiz obliegt die Beurteilung der Zonenkonformität bei der
Gemeinde. Für den Betrieb wurden die folgenden (Vorgehens-)Möglichkeiten aufgezeigt: 1.
die Einreichung eines Umnutzungsgesuchs durch die Eigentümerschaft oder 2. die
Durchführung eines Wiederherstellungsverfahrens durch die Gemeinde.3 In einem
Nachtrag zur Aktennotiz verwies das Regierungsstatthalteramt auf die Bewilligungspflicht
von baulichen Änderungen im Gebäudeinnern, wenn die Brandsicherheit betroffen ist
(Art. 6 Abs. 1 Bst. d BewD4 e contrario).5
Mit Schreiben vom 27. April 2018 an das Regierungsstatthalteramt wies die
Beschwerdeführerin darauf hin, dass sie zum Einbau von drei Fluchttreppen (mit
Baugesuch) bereit sei.6 Die Gemeinde stellte am 9. Mai 2018 zu Handen des
Regierungsstatthalteramts fest, dass sich die Beschwerdeführerin auch zum "angedachten
Vorgehen" bezüglich Beurteilung der Zonenkonformität zu äussern habe, was jedoch
unterblieben sei.7 Das Regierungsstatthalteramt forderte die Beschwerdeführerin mit
Schreiben vom 15. Mai 2018 auf, (auch) zum Vorgehen Stellung zu nehmen.8 Die
Beschwerdeführerin gelangte am 17. Mai 2018 direkt an die Gebäudeversicherung (GVB)
zur Beurteilung der vorgesehenen Brandschutzmassnahmen (mit Plan der vorgesehenen
Treppen).9 Die GVB teilte dem Regierungsstatthalteramt per E-Mail mit, dass sie sich erst
im Rahmen eines ordentlichen Baubewilligungsverfahrens dazu äussere.10
Der Gemeinderat der Gemeinde Lotzwil entschied am 12. Juni 2018 entgegen dem Antrag
ihrer Baukommission, dass der Betrieb der Beschwerdeführerin zonenkonform sei und auf
den Erlass einer Wiederherstellungsverfügung verzichtet werde. Dies wurde der
2 Aktennotiz RSA Oberaargau vom 23. Februar 2018; Vorakten Gemeinde, pag. 22/2 3 Aktennotiz RSA Oberaargau vom 23. Februar 2018; Vorakten Gemeinde, pag. 22/3 4 Dekret vom 22. März 1994 über das Baubewilligungsverfahren (Baubewilligungsdekret, BewD; BSG 725.1) 5 Aktennotiz RSA Oberaargau vom 23. Februar 2018; Vorakten Gemeinde, pag. 22/3 6 Vorakten Gemeinde, pag. 21 7 Vorakten Gemeinde, pag. 19 8 Vorakten Gemeinde, pag. 18 9 Vorakten Gemeinde, pag. 15 bzw. pag. 10 (Kopie an Gemeinde inkl. Pläne) 10 E-Mail vom 11. Juni 2018 von F._ (GVB) an G._ (RSA); Vorakten Gemeinde, pag. 14
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Beschwerdeführerin am 20. Juni 2018 eröffnet, sowie dem Regierungsstatthalteramt mit
Kopie zur Kenntnis gebracht.11 Mit Schreiben vom 3. September 2018 forderte die
Gemeinde die Beschwerdeführerin unter Hinweis auf die Baubewilligungspflicht auf, das
(nachträgliche) Baugesuch für die Umsetzung der von der GVB geforderten
Brandschutzmassnahmen "nächstens" bei ihr einzureichen.12 Die Beschwerdeführerin
entgegnete mit Schreiben vom 21. September 2018, dass sie zur Einreichung eines
Baugesuchs nicht bereit sei, solange nicht klar sei, ob es überhaupt brandschutztechnische
Massnahmen brauche und wenn ja, ob der Anbau von Treppen genüge.13 Mit Beschluss
vom 13. November 2018 entschied die Gemeinde, beim zuständigen
Regierungsstatthalteramt einen Entscheid hinsichtlich der angezweifelten
Bewilligungspflicht einzuholen. In der Zwischenzeit sei die Beschlussfassung über den
Antrag der Baukommission bezüglich Einleitung eines Wiederherstellungsverfahrens zu
sistieren.14 Mit Schreiben vom 16. November 2018 gelangte die Gemeinde an das
Regierungsstatthalteramt Oberaargau und ersuchte um einen Entscheid nach Art. 48
Abs. 2 Bst. a BewD.
Das Regierungsstatthalteramt Oberaargau entschied am 29. November 2018, dass
gemäss neuer Praxis der Regierungsstatthalterämter für Gästeunterkünfte ab 10 Betten
generell eine Baubewilligungspflicht bestehe. Wiesen solche Betriebe eine Anzahl von 20
Betten und mehr auf, so sei "der Regierungsstatthalter die zuständige
Baubewilligungsbehörde" und es bestehe "zusätzlich die Pflicht zur Einholung einer
Gastgewerbebewilligung".15 Dies werde in absehbarer Zeit im Rahmen einer BSIG-
Weisung gegenüber den Gemeinden kommuniziert werden. Zusammenfassend hielt das
Regierungsstatthalteramt fest, dass der Beherbergungsbetrieb der A._ gemäss
neuer Praxis (...) einer Baubewilligung bedürfe, da der Betrieb mehr als 10 Betten
aufweise. Die Gesuchstellerin (d.h. die Gemeinde Lotzwil) werde "der guten Ordnung
halber" darauf hingewiesen, dass im vorliegenden Einzelfall der Regierungsstatthalter des
Verwaltungskreises Oberaargau die zuständige Baubewilligungsbehörde sei, da der
Beherbergungsbetrieb der Beschwerdeführerin mehr als 20 Betten aufweise.
11 Auszug aus dem Protokoll des Gemeinderates vom 12. Juni 2018 (mit Bescheinigung der Richtigkeit des Protokollauszuges vom 14.3.2019); Vorakten Gemeinde, pag. 12 bzw. 13 12 Vgl. Schreiben der Gemeinde mit Beilagen; Vorakten Gemeinde, pag. 9 13 Schreiben der Beschwerdeführerin vom 21. September 2018; Vorakten Gemeinde, pag. 7 14 Auszug aus dem Protokoll des Gemeinderates vom 13. November 2018 (mit Bescheinigung der Richtigkeit des Protokollauszuges vom 14.3.2019); Vorakten Gemeinde, pag. 6 15 Entscheid des RSA vom 29. November 2018, Kap. II. Ziff. 3; Vorakten Gemeinde, pag. 4
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Mit Schreiben vom 7. Dezember 2018 eröffnete die Gemeinde der Beschwerdeführerin den
Entscheid des Regierungsstatthalteramts und räumte ihr eine Frist bis am 31. Januar 2019
ein zur Einreichung eines nachträglichen Baugesuchs beim dafür zuständigen
Regierungsstatthalteramt. Sollte wider Erwarten kein Baugesuch eingereicht werden, sei
sie zum Erlass einer kostenpflichtigen Wiederherstellungsverfügung gezwungen.16
2. Mit Wiederherstellungsverfügung vom 12. Februar 2019 stellte die Gemeinde Lotzwil
fest, dass die Beschwerdeführerin bei ihr kein Baugesuch eingereicht habe. Da diese die
Liegenschaft auf Parzelle Nr. C._ als Gästeunterkunft vermiete, ohne im Besitze
einer Baubewilligung und einer Gastgewerbebewilligung zu sein, sei der Gemeinderat
gehalten, als Baupolizeibehörde die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands
anzuordnen. Sie ordnete folgendes an:
"1. Es wird festgestellt, dass das Regierungsstatthalteramt Oberaargau mit Entscheid vom 29. November 2018 entschieden hat, dass der Beherbergungsbetrieb der A._ gemäss
Praxis des Regierungsstatthalteramtes Oberaargau einer Baubewilligung und
Gastgewerbebewilligung bedarf.
2. Die A._ (....) wird aufgefordert, ihren Beherbergungsbetrieb in der Liegenschaft
E._, Lotzwil, bis spätestens am 30. März 2019 auf die maximal zulässigen 10 Betten zu
reduzieren und zu beschränken. Für die restlichen Betten wird der Betreiberin ab 1. April 2019
ein Benützungsverbot auferlegt.
3. Androhung der Strafverfolgung
4. Die Wiederherstellungsverfügung wird aufgeschoben, wenn innert der Rechtsmittelfrist (...) ein
nachträgliches Baugesuch eingereicht wird.
..."
3. Gegen diese Verfügung reichte die Beschwerdeführerin am 6. März 2019
Beschwerde bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) ein. Sie
stellt folgende Rechtsbegehren:
"1. Die angefochtene Verfügung sei aufzuheben.
2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge."
16 Schreiben der Gemeinde vom 7. Dezember 2018; Vorakten Gemeinde, pag. 3
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Die Beschwerdeführerin begründet ihre Beschwerde damit, dass auf Grund der Nutzung
des Gebäudes zu Wohnzwecken keine Veranlassung bestehe, ein Baugesuch für
"irgendwelche baubewilligungspflichtigen Änderungen einzureichen". Sie stellt sich auf den
Standpunkt, dass kein Beherbergungsbetrieb und auch keine Nutzungsänderung vorlägen.
Hinsichtlich Feststellungsentscheid des Regierungsstatthalters vom 29. November 2018 ist
sie der Auffassung, dass dieser ohne Mitwirkung der Beschwerdeführerin, d.h. ohne
Gewährung des rechtlichen Gehörs ergangen sei und damit "für niemanden eine bindende
Grundlage zur Beurteilung der Bewilligungspflicht" sein könne. Materiell ist sie der
Auffassung, dass die Vermietung für längere oder kürzere Zeit keinen
Beherbergungsbetrieb ergebe. Es fehle für die Annahme eines bewilligungspflichtigen
Beherbergungsbetriebs an einer gesetzlichen Grundlage und die angefochtene Verfügung
sei willkürlich. Ferner entspräche die Parkplatzsituation der gültigen Rechtsordnung.
4. Das Rechtsamt, das die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet17, holte bei der
Gemeinde und beim Regierungsstatthalteramt die Vorakten ein. Zudem forderte es die
Gemeinde und das Regierungsstatthalteramt auf, den allfälligen Eingang eines
nachträglichen Baugesuchs mitzuteilen. Das Regierungsstatthalteramt reichte mit Eingabe
vom 15. März 2019 die Vorakten zum Feststellungsentscheid ein. Die Gemeinde stellte mit
Eingabe vom 22. März 2019 fest, dass bis zu diesem Zeitpunkt kein nachträgliches
Baugesuch eingegangen sei. Hingegen sei am 26. Februar 2019 ein Baugesuch einer
weiteren AG von F._ (einziger VR der Beschwerdeführerin18) eingegangen,
welches den Neubau einer Einstellhalle auf der Nachbarparzelle Nr. I._ umfasse.
Dieses Baugesuch stehe nicht im Zusammenhang mit der Beschwerdesache, hingegen
hätte es nach der Realisierung eine entlastende Wirkung auf die "prekären
Parkplatzverhältnisse am H._ ". Die Gemeinde weist im Übrigen darauf hin, dass
mit Schreiben der Gemeinde vom 7. Dezember 2018 und Zustellung des
Feststellungsentscheids des Regierungsstatthalteramts das rechtliche Gehör der
Beschwerdeführerin gewahrt worden sei. Aus den eingereichten Unterlagen sei ersichtlich,
dass der Erlass der Wiederherstellungsverfügung weder willkürlich noch ohne Grundlagen
erfolgte. Die Gemeinde beantragt daher die Abweisung der Beschwerde.
17 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion (Organisationsverordnung BVE, OrV BVE; BSG 152.221.191) 18 Vgl. Beilage 3 zur Beschwerde der Beschwerdeführerin
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5. Auf die Rechtsschriften und die Vorakten wird, soweit für den Entscheid wesentlich,
in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

II. Erwägungen
1. Sachurteilsvoraussetzungen
Beim angefochtenen Entscheid handelt es sich um eine Wiederherstellungsverfügung nach
Art. 46 BauG. Gemäss Art. 49 Abs. 1 BauG19 können baupolizeiliche Verfügungen nach
Art. 45 bis 48 BauG innert 30 Tagen seit Eröffnung mit Beschwerde bei der BVE
angefochten werden. Die Beschwerdeführerin ist als Adressatin durch die angefochtene
Verfügung beschwert und daher zur Beschwerde legitimiert. Auf ihre form- und fristgerecht
eingereichte Beschwerde ist einzutreten.
2. Vorgehen / rechtliches Gehör
a) Die Gemeinde hat von Amtes wegen ein baupolizeiliches Verfahren einzuleiten,
sobald sie Kenntnis von wesentlichen baurechtswidrigen Tatbeständen erhält. Sie hat
dementsprechend einer Anzeige nachzugehen, mit der sie auf solche Verhältnisse
hingewiesen wird.20 Solche liegen dann vor, wenn ein Bauvorhaben ohne Baubewilligung
oder in Überschreitung einer Baubewilligung ausgeführt wird oder bei der Ausführung eines
bewilligten Vorhabens Vorschriften missachtet werden (Art. 46 Abs. 1 BauG). Die
Gemeinde muss dafür vorab prüfen, ob überhaupt baubewilligungspflichtige Tatbestände in
Frage stehen. Zwar bestimmt Art. 48 Abs. 2 Bst. a BewD, dass der Entscheid des
Regierungsstatthalters bzw. der Regierungsstatthalterin verlangt werden kann, wenn
Zweifel bestehen, ob ein Bauvorhaben einer Baubewilligung bedarf. Allerdings darf der
Regierungsstatthalter bzw. die Regierungsstatthalterin auf ein solches Gesuch nur
eintreten, wenn ein schutzwürdiges Interesse nachgewiesen ist (Art. 50 Abs. 2 VRPG).
19 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721.0) 20 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 46 N. 2
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Gemäss der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts kann mangels schutzwürdigen
Interesses kein Feststellungsentscheid nach Art. 48 Abs. 2 Bst. a BewD erwirkt werden,
wenn wie vorliegend bereits ohne Baubewilligung gebaut bzw. umgenutzt worden ist.21 In
einem solchen Fall hat die Gemeinde bei der Prüfung, ob ein baurechtswidriger Tatbestand
vorliegt, auch darüber zu entscheiden, ob überhaupt eine Baubewilligungspflicht besteht.
Kommt die Gemeinde zum Schluss, dass ein baurechtswidriger Tatbestand vorliegt, so hat
sie das rechtliche Gehör zu gewähren und anschliessend die Wiederherstellung zu
verfügen. Mit der Wiederherstellungsverfügung ist der Grundeigentümerin oder dem
Grundeigentümer eine angemessene Frist zur Wiederherstellung des rechtmässigen
Zustands unter Androhung der Ersatzvornahme zu setzen (Art. 46 Abs. 2 BauG). Zudem
ist die Möglichkeit zur Einreichung eines nachträglichen Baugesuchs einzuräumen (Art. 46
Abs. 2 Bst. b BauG).
b) Vorliegend hat das Regierungsstatthalteramt einen Augenschein zum bestehenden
Beherbergungsbetrieb in Lotzwil durchgeführt. Dabei stand auch die Frage der
Bewilligungspflicht im Raum, die auf Grund des damaligen Kenntnisstands mit Bezug auf
die notwendigen Brandschutzmassnahmen bejaht wurde.22 Da die Beschwerdeführerin
gegenüber der Gemeinde die Bewilligungspflicht verneinte, ersuchte der Gemeinderat der
Gemeinde Lotzwil das Regierungsstatthalteramt um einen Feststellungsentscheid nach
Art. 48 Abs. 2 Bst. a BewD. Wie vorangehend ausgeführt, hätte die Gemeinde auf Grund
der Hinweise aus der Nachbarschaft (direkt) ein baupolizeiliches Verfahren eröffnen und
selbst Abklärungen zur Baubewilligungspflicht treffen müssen, ohne diese Frage durch das
Regierungsstatthalteramt feststellen zu lassen bzw. dieses hätte auf das entsprechende
Gesuch nicht eintreten dürfen.23 Unter Gewährung des rechtlichen Gehörs hätte die
Gemeinde eine Wiederherstellungsverfügung erlassen müssen. Mit Schreiben vom
7. Dezember 2018 an die Beschwerdeführerin hat die Gemeinde zum Ausdruck gebracht,
dass bezüglich des umstrittenen Betriebs eine Baubewilligungspflicht besteht und der
Beschwerdeführerin Frist zur Einreichung eines nachträglichen Baugesuchs gesetzt.
Andernfalls wurde der Erlass einer Wiederherstellungsverfügung in Aussicht gestellt. Innert
der gesetzten Frist hat die Beschwerdeführerin kein nachträgliches Baugesuch eingereicht.
Daher ordnete die Gemeinde mit der angefochtenen Verfügung die Wiederherstellung des
rechtmässigen Zustands an, mit der Möglichkeit, während der laufenden Rechtsmittelfrist
21 VGE 2015/76 vom 15. Februar 2016 E. 2.4, mit weiteren Hinweisen 22 Aktennotiz RSA Oberaargau vom 23. Februar 2018; Vorakten Gemeinde, pag. 22 23 VGE 2015/76 vom 15. Februar 2016 E. 2.4, in fine
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noch ein nachträgliches Baugesuch einzureichen.24 Insgesamt entspricht das gewählte
Vorgehen der Gemeinde damit nur teilweise den rechtlichen Vorgaben (vgl. E. 2c).
c) Umstritten ist, ob mit diesem Vorgehen der Anspruch der Beschwerdeführerin auf
rechtliches Gehör nach Art. 21 ff. VRPG verletzt worden ist. Dieses gibt den Parteien das
Recht, sich zur Sache zu äussern, erhebliche Beweise beizubringen, Einsicht in die Akten
zu nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung we-
sentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu
äussern. Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist ein formeller Anspruch; die Verletzung des
rechtlichen Gehörs führt deshalb grundsätzlich zur Aufhebung des angefochtenen Ent-
scheids. Eine Gehörsverletzung kann aber dann geheilt werden, wenn die Rechtsmittel-
instanz dieselbe Kognition hat wie die Vorinstanz und der beschwerdeführenden Person
aus der Heilung kein Nachteil erwächst. 25
d) Mit Schreiben der Gemeinde vom 7. Dezember 2018 wurde der Beschwerdeführerin
der Feststellungsentscheid des Regierungsstatthalteramts bezüglich Bewilligungspflicht für
den Beherbergungsbetrieb zur Kenntnis gebracht, Frist zur Einreichung eines
nachträglichen Baugesuchs gesetzt und andernfalls auf den möglichen Erlass einer
Wiederherstellungsverfügung hingewiesen. Die anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin
hätte damit zum einen Gelegenheit gehabt, sich zur Sache bzw. zum Vorgehen zu
äussern. Zum andern enthielt die angefochtene Wiederherstellungsverfügung alle
Elemente gemäss Art. 46 BauG, insbesondere auch den Hinweis, innert der laufenden
Rechtsmittelfrist ein nachträgliches Baugesuch einzureichen (vgl. E. 2c bzw. Art. 46 Abs. 2
Bst. b BauG).26 Obwohl das Vorgehen der Gemeinde nur teilweise den rechtlichen
Vorgaben entsprach, ist der Beschwerdeführerin dadurch kein Nachteil entstanden.
Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin hatte sie insbesondere auch die
Möglichkeit, sich zur Frage der Baubewilligungspflicht zu äussern. Die entsprechende
Rüge erweist sich daher als unbegründet.
24 Vgl. angefochtene Verfügung, Ziff. 4 25 BVR 2012 S. 28 E. 2.3.5; Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 21 N. 16 26 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 2 ff. bzw. N. 14 ff.
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3. Baubewilligungspflicht / Formelle Rechtswidrigkeit
a) Umstritten ist die Baubewilligungspflicht des Beherbergungsbetriebs der
Beschwerdeführerin.
b) Die Beschwerdeführerin nutzt das am E._ liegende Einfamilienhaus als
Gästeunterkunft; die Parzelle befindet sich in der Wohnzone (W2). Die Gästeunterkunft ist
gemäss den Angaben auf ihrer homepage «www.D._.ch» ganzjährig an sieben
Tagen und insbesondere auch am Wochenende geöffnet und funktioniert mit einem
Schliessfachsystem (24h).27 Die Unterkunft verfügt über 12 Zimmer mit insgesamt 22
Betten. Der kurz- und längerfristigen Aufenthalten dienende Betrieb weist weder eine
Réception auf28 noch werden Mahlzeiten angeboten.29 Die Zimmer verfügen über einen
Balkon oder haben einen direkten Zugang zum Garten.30 Der Gästeunterkunft stehen acht
Parkplätze zur Verfügung. Sind diese besetzt, können zwei weitere Parkplätze der
benachbarten Schreinerei genutzt werden.31 Gemäss den Vorakten führt die
Parkplatzsituation immer wieder zu Diskussionen mit der Nachbarschaft, weshalb die
KAPO bereits vor Ort gerufen werden musste.32
c) Die Beschwerdeführerin ist der Auffassung, dass kein Beherbergungsbetrieb und
damit auch keine (bewilligungspflichtige) Nutzungsänderung vorliege. Die Vermietung der
Wohnräume "für kürzere oder längere Zeit" vermöge keinen Beherbergungsbetrieb zu
ergeben; durch das fehlende Angebot von "Speis und Trank" entfalle das Erfordernis für
eine Gastgewerbebewilligung. Auch die Anzahl von mehr als 10 Betten könne "kein
Kriterium zur Einordnung als bewilligungspflichtiger Beherbergungsbetrieb sein", ansonsten
ein für eine Grossfamilie/Mehrgenerationenhaus geeignetes, grosses Einfamilienhaus
ebenfalls darunter subsumiert werden müsste.33
27 Vgl. Bericht Kapo vom 4. September 2018, Fotobeilage 1; Vorakten Gemeinde, pag. 8 28 Vgl. Bericht Kapo vom 4. September 2018, Fotobeilage 1; Vorakten Gemeinde, pag. 8 29 Beschwerdeschrift, Art. 4 30 Vgl. «G._» 31 Vgl. Bericht Kapo vom 4. September 2018, Fotobeilagen 2 und 3; Vorakten Gemeinde, pag. 8 32 Bericht Kapo, a.a.O., Vorakten Gemeinde, pag. 8 bzw. Schreiben Hiltebrand mit 10 Unterzeichnern vom 29. August 2017, Vorakten Gemeinde, pag. 26 mit Beilagen 33 Beschwerdeschrift, Art. 4
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Die Gemeinde begründet in der angefochtenen Verfügung die Bewilligungspflicht nicht
selber, sondern beruft sich auf den Feststellungsentscheid des
Regierungsstatthalteramts.34 Aus diesem Entscheid ergibt sich, dass für die Nutzung des
ehemaligen Einfamilienhauses als Gästeunterkunft keine baulichen Veränderungen
erforderlich gewesen seien. Die zu beurteilende Wohnnutzung unterscheide sich (dennoch)
in erheblichem Umfang von der klassischen Wohnnutzung, zumal "das Wohnhaus mit 22
Betten relativ vielen Gästen eine Übernachtungsmöglichkeit" biete. Diese könnten zudem
täglich an- und abreisen. Die Gäste könnten "das Wohnhaus mitsamt den Aussenräumen
uneingeschränkt nutzen", sodass bei hoher Bettenauslastung mit mehr Lärmemissionen
gerechnet werden müsse als dies bei einer normalen Wohnnutzung der Fall sei. Unter
Berufung auf einen Entscheid der BVE35 wies das Regierungsstatthalteramt darauf hin,
dass die Nutzung eines Einfamilienhauses als Gästeunterkunft mit 19 Betten nicht mehr
mit der ursprünglichen Wohnnutzung vergleichbar sei und sich eine derartige Nutzung in
erheblichem Masse auf die Umwelt und die Erschliessung auswirken könne. Gemäss
neuer Praxis der Regierungsstatthalterämter des Kantons bestehe für Gästeunterkünfte ab
10 Betten generell eine Baubewilligungspflicht. Würden solche Betriebe eine Anzahl von 20
Betten und mehr aufweisen, so bestehe zusätzlich die Pflicht zur Einholung einer
Gastgewerbebewilligung.36
d) Bauten und Anlagen dürfen nur mit einer behördlichen Bewilligung errichtet oder
geändert werden (Art. 22 Abs. 1 RPG37). Baubewilligungspflichtig sind alle künstlich
geschaffenen und auf Dauer angelegten Bauten, Anlagen und Einrichtungen
(Bauvorhaben), die in fester Beziehung zum Erdboden stehen und geeignet sind, die
Nutzungsordnung zu beeinflussen, indem sie zum Beispiel den Raum äusserlich erheblich
verändern, die Erschliessung belasten oder die Umwelt beeinträchtigen. Unter die
Baubewilligungspflicht fallen auch Zweckänderungen von Bauten, Anlagen und
Einrichtungen (Art. 1a Abs. 1 und 2 BauG).38 Keiner Baubewilligung bedürfen insbesondere
der Unterhalt von Bauten und Anlagen, für eine kurze Dauer erstellte Bauten und Anlagen
sowie andere geringfügige Bauvorhaben. Im Übrigen bestimmt das Baubewilligungsdekret
die baubewilligungsfreien Bauvorhaben (Art. 1b Abs. 1 BauG). Art. 6 BewD enthält einen
34 Angefochtene Verfügung, Ziff. 1 35 RA Nr. 110 2018 6, BDE vom 5. September 2018, vgl. auch BVR 2019 S. 138 36 Entscheid des RSA vom 29. November 2018, Kap. II. Ziff. 3; Vorakten Gemeinde, pag. 4 37 Bundesgesetz vom 22. Juni 1979 über die Raumplanung (Raumplanungsgesetz, RPG; SR 700) 38 Vgl. auch Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 1a N. 10 ff.
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Katalog von tendenziell geringfügigen Bauvorhaben, die nicht baubewilligungspflichtig sind.
Keiner Baubewilligung bedarf das Umnutzen (ohne bauliche Massnahmen) von Bauten
und Anlagen, wenn keine bau- oder umweltrechtlich relevanten Tatbestände betroffen sind
(Art. 6 Abs. 1 Bst. c BewD). Zudem unterliegen bauliche Änderungen im Gebäudeinnern
nicht der Bewilligungspflicht, die nicht mit einer bewilligungspflichtigen Nutzungsänderung
verbunden sind und nicht die Brandsicherheit betreffen (Art. 6 Abs. 1 Bst. d BewD).
Gemäss der neuen BSIG-Weisung Nr. 7/721.0/13.139 vom 24. Januar 2019 unterliegt die
Umnutzung einer herkömmlichen, auf Dauer angelegten Wohnnutzung zu
gewerbsmässiger, kurzzeitiger Vermietung von Zimmern und Wohnungen u.a. der
Baubewilligungspflicht, sofern eine Wohnung oder ein Einfamilienhaus mit mehr als 10
Betten bzw. an mehr als 10 Gäste kurzzeitig vermietet wird.
e) Eine bewilligungspflichtige Zweckänderung liegt dann vor, wenn mit der Nutzung des
Einfamilienhauses als Gästeunterkunft neue Auswirkungen entstehen, die bau- und
umweltrechtlich relevant sind. Das Einfamilienhaus der Beschwerdeführerin wird mit einem
Angebot von 12 Zimmern mit maximal 22 Betten an mehr als 20 Gäste gewerbsmässig für
kurz- und langzeitige Aufenthalte vermietet. Der ganzjährige Betrieb verursacht
Verkehrsbewegungen bei der An- und Wegreise der kurzzeitigen Gäste, aber auch zu
zusätzlichen Zu- und Wegfahrten der Dauergäste. Dies kann zu einer Belastung der
Erschliessungssituation und zu Störungen auf Grund von Parkplatzsuchverkehr führen. Da
die Unterkunft online reserviert werden kann und die Zimmerschlüssel über das
Schliessfachsystem jederzeit zugänglich sind, können die Verkehrsbewegungen die ganze
Woche über und sowohl tagsüber- als auch nachts anfallen. Daher besteht Anlass, eine
allfällige Störwirkung im Rahmen eines Bewilligungsverfahrens zu prüfen. Schliesslich
ergibt sich die Baubewilligungspflicht für die Nutzung des Hauses als Gästeunterkunft auch
aus der Tatsache, dass im Gebäudeinnern Brandschutzmassnahmen (Brandschutztüren
der Zimmer oder Brandmeldeanlage) bzw. eine Fluchttreppe von mindestens 1,20 m
gefordert sind. Betreffen bauliche Änderungen im Gebäudeinnern die Brandsicherheit, so
unterliegt das Vorhaben der Baubewilligungspflicht (Art. 6 Abs. 1 Bst. d BewD e contrario).
Die Auswirkungen auf Umwelt, Erschliessung etc. können demnach nicht als baurechtlich
39 Bernische Systematische Information Gemeinden (BSIG) Nr. 7/721.0/13.1, Weisung vom 24. Januar 2019 betreffend touristisch genutzte Wohnbauten (Umnutzung privater Wohnungen zu gewerbsmässiger kurzzeitiger Vermietung, neue Beherbergungsformen), einsehbar unter «www.jgk.be.ch»
http://www.jgk.be.ch
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irrelevant eingestuft werden. Die Nutzung als Gästeunterkunft erweist sich damit als
bewilligungspflichtig.40
4. Materielle Rechtswidrigkeit
a) Die Rechtsmittelinstanzen haben auch bei Fehlen eines nachträglichen Baugesuchs
wenigstens summarisch zu prüfen, ob das Vorhaben gegen einschlägige Vorschriften
verstösst (sog. materielle Rechtswidrigkeit).41
b) Bauten und Anlagen können nur bewilligt werden, wenn sie dem Zweck der
Nutzungszone entsprechen (Art. 22 Abs. 2 RPG). Das als Gästeunterkunft genutzte
Einfamilienhaus liegt in der Wohnzone (W2). Die Nutzungsordnung der Gemeinde Lotzwil
unterscheidet zwischen Wohnzonen, (gemischten) Wohn- und Gewerbezonen, Kern- und
Arbeitszonen. In den Wohnzonen (W) sind gemäss Art. 211 des Baureglements der
Gemeinde Lotzwil (GBR42) die beiden Nutzungsarten "Wohnen" und "Stille Gewerbe"
zulässig. Es gilt die Empfindlichkeitsstufe II. Der Kommentar GBR besagt dazu folgendes:
"stille Gewerbe wie Büros, Arztpraxen Coiffeurbetriebe oder Künstlerateliers wirken in der
Regel weder durch ihren Betrieb noch durch den verursachten Verkehr störend (siehe
Art. 90 Abs. 1 BauV)." Je nach Wohnzone sind unterschiedliche Nutzungsmasse möglich
(vgl. Art. 212 GBR). In der Wohn- und Gewerbezone (WG) sind nebst Wohnen unter
anderen "stille bis mässig störende Gewerbe" und "Gastgewerbebetriebe" zugelassen.
Diese Zone ist der Empfindlichkeitsstufe III zugeordnet (Art. 211 GBR). Als mässig
störende Gewerbe gelten gemäss Kommentar zum GBR "Verkaufsläden,
Dienstleistungsbetriebe, sowie emissionsarme Werkstätten und Produktionsbetriebe", die
das gesunde Wohnen nicht beeinträchtigen dürfen. Die Kernzone (K) ist eine gemischte
Zone für "Wohnen", "Gewerbe- und Büronutzung" und "Gastwirtschaften". Hier gilt
wiederum die Empfindlichkeitsstufe III.
Bei der Auslegung der Nutzungsordnung ist zu beachten, dass den Gemeinden bei der
Anwendung ihrer eigenen Normen ein gewisser Beurteilungsspielraum zusteht und die
Rechtsmittelinstanzen sich entsprechend gegenüber der Auffassung der Gemeinde eine
gewisse Zurückhaltung auferlegen. Beurteilungsspielraum geniessen die Gemeinden
40 BVR 2004 S. 508 ff. E. 4.4.5 S. 517 41 BVR 2000 S. 416 E. 3a; vgl. ferner die weiteren Hinweise bei Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 15a 42 Baureglement der Einwohnergemeinde Lotzwil vom 22. September 2013 (GBR) genehmigt durch das Amt für Gemeinden und Raumordnung (AGR) am 23. Mai 2014
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allerdings nur bei der Wahl zwischen mehreren rechtlich haltbaren Auslegungen einer
Norm.43
c) Aus der Nutzungsordnung der Gemeinde Lotzwil ergibt sich, dass diese differenzierte
Lösungen für die Ansiedlung von Gastgewerbebetrieben bzw. Gastwirtschaften kennt.
Diese sind einerseits ausdrücklich in der Wohn- und Gewerbezone (WG) und in der
Kernzone (K) vorgesehen; für beide gilt die Empfindlichkeitsstufe III. Andererseits ergibt
sich daraus, dass in den Wohnzonen nur "stille Gewerbe" zu gelassen sind, die weder
durch ihren Betrieb noch durch den verursachten Verkehr störend wirken bzw. das
gesunde Wohnen beeinträchtigen. Gemäss Baureglement Lotzwil sind Gästeunterkünfte
daher grundsätzlich in den Zonen WG und K und nicht in der Zone W anzusiedeln.44
d) Die Liegenschaft H._ befindet sich im Gebiet «G._» in der
Wohnzone W2. Die Parzelle grenzt in nördlicher und östlicher Richtung an die
Landwirtschaftszone (LWZ). In westlicher und südlicher Richtung befinden sich vor allem
Ein- und Mehrfamilienhäuser. Gegenüber der Gästeunterkunft auf Parzelle Nr. K._
J._ ) befindet sich eine Schreinerei bzw. "Möbelwerkstatt".45 Die Gästeunterkunft
wird ganzjährig betrieben und funktioniert wie erwähnt mit einem Schliessfachsystem
(24h). Die Gäste können täglich an- oder abreisen. Gleichzeitig kommt die umstrittene
Gästeunterkunft ohne Réception und Mahlzeitenangebot aus. Im Gegensatz zu einem Bed
& Breakfast, bei welchem die Eigentümer oder die Betreiber häufig in demselben Haus
wohnen und vor Ort anwesend sind, wird die Liegenschaft nur für die Beherbergung von
Personen genutzt. Die Liegenschaft wird von niemandem dauerhaft bewohnt.
e) Wohngebiete sollen vor schädlichen oder lästigen Einwirkungen wie
Luftverschmutzung, Lärm und Erschütterungen möglichst verschont werden (vgl. Art. 3
Abs. 3 Bst. b RPG). Daher dürfen in der Wohnzone nur stille Gewerbe bewilligt werden, die
weder durch ihren Betrieb noch durch den verursachten Verkehr störend wirken können
(Art. 90 BauV46). Grundsätzlich verlangt der Schutz des Wohnens keine
43 Vgl. VGE 2014/257 vom 21. Juli 2015, E. 4.6; VGE 2015/98 vom 20. Januar 2016 E. 3.1 44 Vgl. RA Nr. 110 2018 6, BDE vom 5. September 2018 in: BVR 2019 S. 138 45 Vgl. Aufnahmen auf google maps, einsehbar unter: <https://maps.google.ch> 46 Bauverordnung vom 6. März 1985 (BauV; BSG 721.1)
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Quartierbezogenheit von stillem Gewerbe.47 Der Kommentar zur Wohnzone des
Baureglements Lotzwil nennt als Beispiele für stille Gewerbe jedoch ausschliesslich
Betriebe, welche einen Quartierbezug aufweisen und als Kleingewerbe geführt werden.
Demzufolge ist in der Wohnzone der Gemeinde Lotzwil neben dem Wohnen nur stilles
Gewerbe mit Quartierbezug zonenkonform. "Nicht störend" bedeutet schliesslich zwar
nicht, dass überhaupt kein Konfliktpotential zwischen den verschiedenen Nutzungen
möglich ist, sondern es ist eine Gesamtbetrachtung unter Einbezug des geplanten
Vorhabens und der bestehenden Überbauung vorzunehmen.48 Gemäss dem kommunalen
Baureglement soll aber nur Gewerbe zugelassen sein, das in der Regel nicht stört.
f) Die Gästeunterkunft weist im Gegensatz zu den im Baureglement exemplarisch
aufgezählten Betrieben keine Quartierbezogenheit auf. Im Gegenteil; sie ist auf auswärtige
Gäste ausgerichtet und generiert damit auch quartierfremden Verkehr, was sich auch aus
den Vorakten ergibt. Mit 12 Zimmern und 22 Betten bietet die Gästeunterkunft relativ vielen
Gästen eine Übernachtungsmöglichkeit an. Wegen seiner Grösse, aber insbesondere auch
da dieser keinen Bezug zu den Quartierbewohnerinnen und Quartierbewohnern aufweist,
handelt es sich beim Beherbergungsbetrieb nicht um stilles Gewerbe im Sinne des
Baureglements der Gemeinde Lotzwil. Bereits aus diesem Grund ist der Betrieb geeignet,
im Vergleich zu den im Baureglement genannten Arztpraxen oder Büros mehr
Lärmemissionen zu verursachen. Zudem ist der Garten für die Gäste allgemein zugänglich.
Auch wenn die damit verbundenen Immissionen stark von den Gästen und ihrem Verhalten
resp. ihrer Stimmung abhängen, kann sich der Betrieb auf die Wohnqualität störend
auswirken. Dies ist einerseits der Tatsache geschuldet, dass die Ankunft der Gäste auch
nachts stattfinden kann und andererseits, dass weder die Eigentümer noch eine andere
verantwortliche Person (Réception) vor Ort anwesend sind, um für Ruhe und Ordnung zu
sorgen. Es ist damit insgesamt mit mehr Immissionen zu rechnen, als dies bei der
Wohnnutzung oder stillem Gewerbe mit Quartierbezug zu erwarten ist. Die Gästeunterkunft
ist daher insbesondere unter Berücksichtigung der konkret zu erwartenden Immissionen
weder mit einem stillen Gewerbe mit Quartierbezug noch mit dem Wohnen gleichzustellen.
Gemäss einer summarischen Prüfung ist die Gästeunterkunft mit 22 Betten in der
Wohnzone der Gemeinde Lotzwil nicht zonenkonform und nicht bewilligungsfähig.
47 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 24 N. 29a 48 BGE 136 I 395 E. 4.3.3
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5. Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands
a) Mit der angefochtenen Wiederherstellungsverfügung wies die Gemeinde die
Beschwerdeführerin an, den Beherbergungsbetrieb am E._ bis 30. März 2019 auf
die maximal zulässigen 10 Betten zu reduzieren und zu beschränken. Für die restlichen
Betten wurde ihr ein Benützungsverbot mit Geltung ab dem 1. April 2019 auferlegt.
b) Die Wiederherstellung muss im öffentlichen Interesse liegen, verhältnismässig sein
und darf den Vertrauensgrundsatz nicht verletzen (Art. 47 Abs. 6 BewD). Eine
Wiederherstellungsmassnahme ist verhältnismässig, wenn sie geeignet ist, das
angestrebte Ziel zu erreichen, nicht weiter geht, als zur Herstellung des rechtmässigen
Zustands nötig ist und die Belastung für die pflichtige Person in einem vernünftigen
Verhältnis zum verfolgten Ziel steht.49
c) Die Wiederherstellung ist die Regel, wobei sie bei gutem Glauben unterbleiben kann,
sofern keine öffentlichen oder privaten Interessen sie gebieten.50 Jedoch kann sich auf den
guten Glauben nicht berufen, wer bei der Aufmerksamkeit, wie sie nach den Umständen
von ihm oder ihr verlangt werden darf, nicht gutgläubig sein kann (Art. 3 Abs. 2 ZGB51).
Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist die Bauherrschaft zumindest gehalten, sich
bei der zuständigen Behörde bezüglich baulicher Massnahmen zu erkundigen,
insbesondere auch mit Bezug auf eine mögliche gewerbliche Nutzung.52
Die Beschwerdeführerin ist der Auffassung, dass die Umnutzung des Einfamilienhauses zu
einer Gästeunterkunft nicht bewilligungspflichtig sei und beruft sich damit sinngemäss auf
den guten Glauben. Sie hätte jedoch bei Anwendung der gehörigen Sorgfalt grundsätzlich
wissen müssen, dass die Umnutzung des Einfamilienhauses in eine gewerbsmässig
betriebene Gästeunterkunft bewilligungspflichtig sein könnte. Es wäre ihr insbesondere
zuzumuten gewesen, sich bei der zuständigen Behörde nach der Bewilligungspflicht zu
erkundigen, was nicht ersichtlich ist. Damit gilt die Beschwerdeführerin als bösgläubig im
baurechtlichen Sinne.
49 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9; BVR 2013 S. 85 E. 5.1 50 VGE 2012/419 vom 3. Juli 2012, E. 5.1 51 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 (ZGB; SR 210) 52 BGE 132 II 21, E. 6.1
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d) Auf den Grundsatz der Verhältnismässigkeit kann sich auch eine Bauherrschaft
berufen, die nicht gutgläubig gehandelt hat. Sie muss aber in Kauf nehmen, dass die
Behörden aus grundsätzlichen Erwägungen, namentlich zum Schutz der Rechtsgleichheit
und der baulichen Ordnung, dem Interesse an der Wiederherstellung des gesetzmässigen
Zustandes erhöhtes Gewicht beimessen und die der Bauherrschaft allenfalls
erwachsenden Nachteile nicht oder nur in verringertem Mass berücksichtigen.53
Wirtschaftliche Interessen können in solchen Fällen kaum je ausschlaggebendes Gewicht
beanspruchen. Andernfalls würde die baurechtliche Ordnung weitgehend in Frage
gestellt.54 Unabhängig davon müssen die Massnahmen aber immer einem öffentlichen
Interesse dienen und zur Wahrung der Verhältnismässigkeit geeignet sein, die gewünschte
Wirkung zu erzielen. Die Massnahme muss überdies zumutbar und erforderlich sein. Es
darf somit keine für den Zweck ebenso geeignete mildere Massnahme ersichtlich sein. Es
besteht ein grundsätzliches öffentliches Interesse an der konsequenten Einhaltung der
baurechtlichen Bestimmungen. Dieses fehlt nur, wenn das angestrebte Ziel mit der
Wiederherstellung nicht erzielt werden kann.55
e) Die Wiederherstellung des ursprünglichen Zustands umfasst vorliegend die
Reduktion des Angebots auf 10 Betten. Damit wird der umstrittene Beherbergungsbetrieb
auf dasjenige Angebot festgesetzt, das gemäss der BSIG-Weisung nicht der
Baubewilligungspflicht unterliegt. Mit dieser Reduktion ist auch keine
Gastgewerbebewilligung erforderlich. Für die restlichen Betten wird der
Beschwerdeführerin ein Benützungsverbot auferlegt. Dieses Verbot liegt im öffentlichen
Interesse, denn es besteht ein grundsätzliches Interesse an der Durchsetzung der
baurechtlichen Grundordnung. Die Reduktion der Anzahl Betten und damit der Anzahl
Gäste in der Unterkunft und das Benützungsverbot dienen zugleich dem Schutz des
gesunden Wohnens. Das Verbot ist geeignet den rechtmässigen Zustand
wiederherzustellen. Hinsichtlich des zu erreichenden Ziels (Einhaltung der baurechtlichen
Ordnung) ist diese Massnahme auch notwendig. Mildere Massnahmen, mit denen
dasselbe Ziel erreicht werden könnte, sind vorliegend nicht ersichtlich. Schliesslich erweist
sich die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands auch als zumutbar; die Interessen
der Beschwerdeführerin fallen nicht stark ins Gewicht, den sie gelten als bösgläubig im
baurechtlichen Sinn. Zudem betrifft die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands
53 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 46 N 9 ff. mit Hinweisen; BVR 2006 S. 444 E. 6.1 54 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9c Bst. c; BVR 1995 S. 522 E. 3a 55 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9a
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primär ihre finanziellen Interessen. Die geforderte Wiederherstellung des rechtmässigen
Zustands erweist sich insgesamt als verhältnismässig.
f) Die angeordnete Reduktion des Bettenangebots auf 10 Betten und das gleichzeitig
angeordnete Benützungsverbot für die restlichen Betten erweisen sich somit als
Wiederherstellungsmassnahmen verhältnismässig. Folglich ist die Beschwerde
unbegründet und wird abgewiesen. Die angefochtene Wiederherstellungsverfügung wird
bestätigt. Wie vorangehend ausgeführt, lassen sich die geforderten Massnahmen mit
geringem Aufwand umsetzten. Zudem erhält die Beschwerdeführerin genügend Zeit, um
ihr über «www.D._.ch» betriebenes Angebot zu reduzieren und die Homepage zu
aktualisieren. Die in der angefochtenen Verfügung angesetzte Frist ist im
Beschwerdeverfahren abgelaufen. Im Sinne des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes wird
die Frist im gleichen Rahmen wie in der angefochtenen Verfügung bestimmt. Die BVE setzt
die Frist zur Reduktion des Betriebs auf 10 Betten neu auf den 30. September 2019 an. Für
die restlichen Betten gilt ab 1. Oktober 2019 ein Benützungsverbot.
6. Kosten
a) Bei diesem Ausgang des Verfahrens unterliegt die Beschwerdeführerin. Sie hat die
Verfahrenskosten zu tragen (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Diese werden bestimmt auf eine
Pauschalgebühr von Fr. 1'000.– (Art. 103 Abs. 2 VRPG i.V.m. Art. 19 Abs. 1 GebV56).
b) Als unterliegende Partei hat die Beschwerdeführerin keinen Anspruch auf
Parteikostenersatz (Art. 108 Abs. 3 VRPG). Parteikosten werden daher keine gesprochen.