Decision ID: 10629a12-bee5-5631-a170-0890e0545f8f
Year: 2019
Language: de
Court: ZH_SVG
Chamber: ZH_SVG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: social_law

Sachverhalt:
1.
1.1
Der 1977 geborene
X._
, seit
8.
Mai 2014
als Backwa
renverkäufer bei der
Y._
GmbH angestellt und
im Handelsregister des Kantons Zürich
als
Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzeluntersch
rift dieser Gesellschaft eingetragen
(
Urk.
35), war bei der VAUDOISE ALLGEMEINE, Versicherungsgesellschaft AG
(nachfolgend: VAUDOISE)
, seit
1.
Juni 2015 im Rahmen einer kollektiven Krankentaggeldver
sicherung gemäss
dem Bundesgesetz
über den Versicherungsvertrag (VVG)
tag
geldversichert (
Urk.
13/1).
Am 2
2.
Juni 2016 erlitt der Versicherte einen Verkehrsunfall und
klagte
in der Folge
über
Kopf- und Nackenschmerzen sowie Schwindel. Eine MRI-Unter
-
suchung der Halswirbelsäule vom 2
9.
Juni 2016 zeigte eine Diskushernie
auf Höhe C5/C6
mit Eindellung des
Myelons
sowie Kompression der
Nervenwur
zel C
6
links. Die SWICA
als zuständiger Unfallversicherer erbrachte die gesetzli
chen Leistungen. Am
7.
November 2016 teilte sie dem Versicherten mit, dass ab
7.
November 2016 infolge Erreichens des Status quo sine
vel
ante kein Leistungs
anspruch mehr aus der Unfallversicherung bestehe. Hieran hielt sie mit Verfü
gung vom 1
5.
Dezember 2016 und
Einspracheentscheid
vom 1
7.
August 2017 fest
. Die gegen letzteren Entscheid erhobene Beschwerde des Versicherten vom 1
8.
September 201
7
hiess das Sozialversicherungsgericht des Kantons Züric
h mit Urteil
UV.2017.00224
vom 2
3.
April 2019
(
Urk.
30)
insofern teilweise gut, als es die SWICA verpflichtete, die gesetzlichen Leistungen bis zum 2
2.
Dezember 2016 zu erbringen. Das Bundesgericht bestätigte den kantonalen Entscheid mit Urteil 8C_408/2019 vom 2
6.
August 2019 (vgl. zum Ganzen: Sachverhalt im zitierten Urteil des Bundesgerichts 8C_408/2019 vom 2
6.
August 2019).
1.2
Mit Schreiben vom 1
2.
September 2017 liess der anwaltlich vertretene Versicherte der VAUDOISE den Krankheitsfall unter Einreichung eines ärztlichen Zeugnisses von
Dr.
Z._
, Fachärztin FMH für Allgemeine Innere Med
i
zin, Psy
chosomatische und Psychosozialmedizin SAPPM, vom
6.
September 2017 einrei
chen, mit wel
chem
eine seit 2
2.
Juni 2016
bestehende 100%ig
e Arbeitsunfähig
keit attestiert worden war
(
Urk.
13/3 und Beilage 4 zu
Urk.
13/3). Nach Ergänzung der Aktenlage durch Einholung der Akt
en des Unfallversicherers (
Urk.
13/6-9; vgl. vollständige Akten der SWICA
,
in:
Urk.
20/11
/1
-173) und eines Berichts von
Dr.
Z._
vom
4.
Dezember 2017
(
Urk.
13/11 mit Beilagen:
Urk.
13/11b-d)
gab
die VAUDOISE ein polydisziplinäres Gutachten (neurolo
gisch/
ortho
-
pädisch
/psychiatrisch) bei
der Abklärungsstelle
A._
in Auftrag
. Nach Eingang
des Gutachtens vom
8.
März 2018 (
Urk.
13/14
a-c
)
teilte sie dem Versicherten mit Schreiben vom 2
8.
März 2018 mit, dass gemäss der polydisziplinären Abklärung
keine
objektivierbaren medizinischen Befunde vorlägen, welche eine krankheits
bedingte Arbeitsunfähigkeit nach dem
7.
Dezember 2016 begründen würden, weshalb für die gemeldete Arbeitsunfähigkeit keine Taggelder zu erbringen seien. Zudem hiel
t sie unter Hinweis auf
Art.
20.
1 der dem Schadenfall zugrun
de
liegen
den
Allgemeinen Bedingungen für die Kollektiv-Krankenversicherung Lohnaus
fall
(AVB,
Urk.
13/2)
fest, dass
dem Versichert laut Akten der SWICA am 2
3.
November 2016 eine Anmeldung beim Kran
kenversicherer empfohlen worden sei. Die VAUDOISE
sei jedoch erst am 1
4.
September 2017 über die Arbeitsunfä
higkeit informiert worden
(
Urk.
13/15).
Am 2
2.
Mai 2018 unterzog sich der Ver
sicherte im Trauma Zentrum der Klin
ik
B._
einer operativen Revision der Diskushernie C5/
C
6 (
Urk.
2/10).
2.
Am 3
0.
Oktober 2018 liess
X._
Klage gegen die VAUDOISE erheben mit dem Antrag auf Ausrichtung von Taggelder
n
rückwir
kend ab
8.
November 201
6.
In pr
ozessualer Hinsicht liess er um unentgeltliche
Prozessführung und Be
stellung von Rechtsanwältin
lic
. i
ur.
Dina
Raewel
zur unentgeltlichen
Rechtsbeiständin
in diesem Verfahren
ersuchen (
Urk.
1 S. 2). Mit Verfügung vom
8.
November 2018 wurde dem Kläger Frist zur Bezifferung
des Streitwerts
angesetzt (
Urk.
4).
Am
2
3.
November 2018 liess er seine Forderung mit
Fr.
139'659.60 zuzüglich 5
%
Verzugszi
ns
en
für Taggelder vom
7.
November 2016 bis 3
0.
Oktober 2018 beziffern (
Urk.
6). Die Beklagte beantragte in der Kla
geantwort vom 3
1.
Januar 2019 die Abweisung der Klage (
Urk.
12).
Mit Eingabe vom
7.
Februar 2019 reichte die Rechtsvertrete
rin des Klägers das ausgefüllte
Formular zur Abklärung der prozessualen Bedürftigkeit ein (
Urk.
14-16) und ergänzte die
Beilagen desselben
auf telefonische Aufforderung des Gerichts vom 2
0.
Februar 2019 (
Urk.
17) am
selben Tag (
Urk.
19/1-3
). Am 2
5.
Februar 2019 reichte die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, die mit Ver
fügung
vom
2
0.
Februar 2019
beigezogenen Akten der Eidgenössischen Invali
denversicherung in Sachen des Klägers ein (
Urk.
18, 21, 22/1-42). Mit Verfügung vom
4.
März 2019 wurde Rechtsanwältin
Raewel
als unentgeltliche Rechtsvertre
terin für das vorliegende Verfahren bestellt und ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet (
Urk.
21). Der Kläger wich in seiner Replik
vom 8.
April 2019 (
Urk.
23) nicht von seinem Antrag ab
und die Beklagte hielt in der Duplik vom
9.
Mai 2019 am Antrag auf Abweisung der Klage fest (
Urk.
25)
. Mit Verfügung vom 1
4.
Mai 2019 teilte das Gericht den Parteien mit, dass es sowohl einen weiteren Schrif
tenwechsel als auch die Durchführung einer mündlichen (Haupt-)
verhandlung
nicht als notwendig erachte (
Urk.
26). Am 2
7.
Mai 2019 ersuchte der Kläger um Ansetzung einer Frist von 10 Tagen, um sich zur Duplik der Beklagten zu äussern
(
Urk.
27).
Nachdem ihm telefonisch mitgeteilt worden war, dass ihm gemäss Ver
fügung vom 1
4.
Mai 2019 die Einreichung einer neuerlichen Stellungnahme frei
gestellt sei, weshalb auf eine Fristansetzung verzichtet werde (
Urk.
28), liess er am
7.
Juni 2019 unter Einreichung des Urteils UV.2017.00224 vom 2
3.
April 2019 neuerlich Stellung nehmen (
Urk.
29 und 30). Die Beklagte verzichtete am 1
8.
Juni 2019 unter Hinweis darauf, dass eine rechtskräftige Einstellung der UVG-Leistungen noch nicht vorliege, auf eine weitere Stellungnahme (
Urk.
33). Hier
von wurde dem Kläger am 2
6.
Juni 2019 Kenntnis gegeben (
Urk.
34). Am
3.
Dezember 2019 wurde ein Auszug des Handelsregisteramtes des Kantons Zürich betreffend die
Y._
GmbH zu den Akten genommen (
Urk.
35).
Auf
die Vorbringen
der Parteien und die
Akten
wird, soweit für die
Entscheidfin
dung
erforderlich, nachfolgend eingegangen.
Das Gericht

zieht in Erwägung:
1.
1.1
Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung nach dem Bundesgesetz über die Krankenversicherung (KVG) unterstehen nach
Art.
2
Abs.
2 des Bundes
gesetzes betreffend die Aufsicht über die Krankenversicherung (KVAG) dem VVG. Dazu gehören auch Streitigkeiten aus Krankentaggeldversicherungen nach dem VVG (BGE 138 III 2, 558 E. 2). Die Kantone können gestützt auf
Art.
7 der Schwei
zerischen Zivilprozessordnung (ZPO) ein Gericht bezeichnen, welches als einzige kantonale Instanz für Streitigkeiten in diesem Gebiet sachlich zuständig ist. Im Kanton Zürich liegt die Zuständigkeit beim Sozialversicherungsgericht (
§
2
Abs.
2 lit. b des Gesetzes über das Sozialversich
erungsgericht,
GSVGer
).
Das Ver
fahren richtet sich nach der ZPO, wobei das vereinfachte V
erfahren zur Anwen
dung gelangt (
Art.
243
Abs.
2 lit. f ZPO) und
die Klage direkt beim Sozi
alversi
cherungsgericht, mithin ohne vorgängiges Schlichtungsverfahren anhän
gig zu machen ist (BGE 138 III 558 E. 3.2 und E. 4.6).
Die sachliche und örtliche Zuständigkeit des hiesigen Gerichts zur Beurteilung der eingereichten Klage ist unstrittig gegeben.
1.2
Das Gericht stellt den Sachverhalt unabhängig vom Streitwert von Amtes wegen fest (Untersuchungsmaxime;
Art.
247
Abs.
2 lit. a ZPO). Der Untersuchungs
grundsatz, wonach
das Gericht alle rechtserhebli
chen Sachverhaltselemente zu berücksichtigen ha
t, die sich im Verlaufe des Ver
fahrens ergeben, auch wenn die Parteien diese nicht angeführt haben, gilt nicht uneingeschränkt; er findet sein
Korrelat in d
en Mitwirkungspflichten der Par
teien. Er entbindet die Parteien nicht davon, Beweise beizubringen und bei der Erstellung des Sachverhalts mitzuwir
ken (BGE 125 III 231 E. 4a;
Mazan
in: Basler Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung,
2.
Auflage, 2013, N 9 und N 13 zu
Art.
247). Ebenso schliesst er die antizipierte Beweiswürdigung nicht aus (Urteil des Bundesgerichts 5C.206/2006 vom
9.
November 2006 E. 2.1) und ver
leiht den Parteien keinen Anspruch, dass alle möglichen Beweise abgenommen werden, und auch keinen Anspruch auf ein be
stimmtes Beweismittel (BGE 125
III 231; Urteil des Bundes
gerichts 5C.34/2006 vom 2
7.
Juni 2006 E. 2a). Ausserdem gilt die Dispositions
maxime. Danach darf das Gericht einer Partei nicht mehr und nichts
anderes
zusprechen, als sie verlangt, und nicht weniger, als die Gegenseite anerkannt hat (
Art.
58 ZPO; Urteil des Bundesgerichts 4A_138/2013 vom 2
7.
Juni 2013 E. 6).
1.3
Wo das Gesetz es nicht anders bestimmt, hat gemäss
Art.
8 des Zivilgesetzbuches (ZGB) derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ableitet. Nach dieser Grundregel hat der Anspruchsberechtigte - in der Regel der Versicherungsnehmer, der versicherte Dritte oder der Begünstigte - die Tatsachen zur "Begründung des Versicherungsanspruches" (Marginalie zu
Art.
39 VVG) zu beweisen, also namentlich d
as Bestehen eines Versicherungsver
trags, den Eintritt des Versicherungsfalls und den Umfang des Anspruchs. Den Versicherer trifft die Beweislast für Tatsachen, die ihn zu einer Kürzung oder Verweigerung der vertraglichen Leistung berecht
igen oder die den Versicherungs
vertrag gegenüber dem Anspruchsberech
tigten unverbindlich machen. An
spruchsberechtigter und Versicherer haben im Streit um vertragliche Leistun
gen je ihr eigenes Beweisthema und hierfür je den Hauptbeweis zu erbringen (BGE 130 III 321 E. 3.1).
Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung müssen im Privatversicherungs-recht die anspruchsbegründenden Tatsachen lediglich mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit erwiesen sein (BGE 130 III 321 E. 3.5). Das gilt auch für den Beweis von anspruchshindernd
en Tatsachen, für welche die Be
weislast aufgrund von
Art.
8 ZGB beim Versicherer liegt (Praxis 80/1991
Nr.
230, E. 3b). Gelingt es dem Versicherer im Rahmen
des ihm zustehenden Gegen
bewei
ses, an der Sachdarstellung des Anspruchsberechtigten erhebliche Zweifel zu wecken, so ist der Hauptbeweis des Anspruchsberechtigten gescheitert (BGE 130 III 321 E. 3.5).
1.4
Als Teil des Privatrechts räumt das VVG den Pa
rteien weitgehende Vertragsfrei
heit ein, solange sie die Schranken der Rechtsordnung beachten und sich der Vertragsinhalt regelmässig nach den vorform
ulierten Allgemeinen Vertragsbe
dingungen richtet (Iten, Der private Versicherungsvertrag: Der Antrag und das
Antragsverhältnis unter Ausschluss der Anzeigepflicht, Freiburg 1999, S. 23).
Art.
100
Abs.
1 VVG erklärt sodann die Bestimmungen des Obligationenrechts (OR) als anwendbar, soweit das VVG keine Vorschriften enthält.
1.5
Bei der Auslegung eines (Versicherungs-)Vertrages ist zu beachten, dass
Indivi
-dualabreden in der Regel vorformulierten
Vertragsbestimmungen vorgehen
(BGE 93 II 326 E. 4b, 123 III 44 E. 2c/
bb
;
Fuhrer
,
in: Basler Kommentar zum Bundes
gesetz über den Versicherungsvertrag, 2001, N 77 ff. zu
Art.
33). Im Übrigen sind vorformulierte Vertragsbestimmungen und individuell verfasste Vertragsklauseln grundsätzlich nach den gleichen Regeln auszulegen (BGE 135 III 1 E. 2, 135
III
410 E. 3.2). Somit bestimmt sich der Inhalt in er
ster Linie nach dem übereinstim
menden wirklichen Parteiwillen (
Art.
18
Abs.
1 OR). Wenn dieser unbewiesen bleibt, sind zur Ermittlung des mutmasslichen Parteiwillens die Erklärungen der Parteien aufgrund des Vertrauensprinzips so auszulegen, wie sie
nach den ge
samten Umständen verstanden we
rden durften und mussten (vgl.
BGE 133 III 675 E. 3.3; zum Ganzen: Urteil des Bundesgerichts 5C.271/2004 vom 1
2.
Juli 2005 E. 2; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 4A_41/2012 vom 3
1.
Mai 2012 E. 3.3 mit Hinweisen).
Dabei ist vom Wortlaut der Erklärungen auszugehen, welche jedoch nicht isoliert, sondern aus ihrem konkreten Sinngefüge hera
us zu beurteilen sind (BGE 140
III
391 E. 2.3; 138 III 659 E. 4.2.1; 123 III 165 E.
3a). Demnach ist der vom Erklä
renden verfolgte Regelungszweck massgebend, wie ihn der Erklärungsempfänger in guten Treuen verstehen durfte und musste (BGE 140 III 391 E. 2.3; 138 III 659 E. 4.2.1; 132 III 24 E. 4; Urteil des Bundesgerichts 4A_10/2016
vom
8.
September 2016 E. 3.3).
Bei vorformulierten Vertragsbestimmungen gelangt zudem die
Unklarheitenregel
zur Anwendung, sofern die übrigen Auslegungsmittel versa
gen. Danach sind mehrdeutige Wendungen in vorformulierten Vertragsbedingun
gen im Zweifel zu Lasten jener Partei auszulegen, welche sie verfasst hat (BGE 122 III 118 E. 2a; 124 III 155 E. 1b; Urteil des Bundesgerichts 4A_84/
2012 vom 2
9.
Juni 2012 E. 4.1).
1.6
1.6.1
Art. 38 VVG bestimmt, dass der Anspruchsberechtigte nach Eintritt des befürchteten Ereignisses den Versicherer benachrichtigen muss, sobald er von diesem Ereignis und seinem Anspruch aus der Versicherung Kenntnis erlangt (Abs. 1). Gemäss Abs. 2 dieser Bestimmung ist, wenn der Anspruchsberechtigte die Anzei
gepflicht schuldhafterweise verletzt hat, der Versicherer befugt, die Ent
schädi
gung um den Betrag zu kürzen, um den sie sich bei rechtzeitiger Anzeige gemin
dert haben würde. In Abs. 3 dieser Bestimmung ist geregelt, dass der Ver
sicherer an den Vertrag nicht gebunden ist, wenn der Anspruchsberechtigte die
unver
zügliche Anzeige in der Absicht unterlassen hat, den Versicherer an der rechtzei
tigen Feststellung der Umstände, unter denen das befürchtete Ereignis eingetreten ist, zu hindern.
1.6.2
Die unverschuldete Verletzung der Anzeigepflicht bleibt nach Art. 38 Abs. 2 VVG dagegen ohne nachteilige Rechtsfolgen. Zwar enthält diese Bestimmung disposi
tives Recht; aber die zwingende Norm von Art. 45 VVG untersagt die vertragliche Vereinbarung von Rechtsnachteilen bei unverschuldeter Verl
etzung von Oblie
genheiten (
Nef, Basler Kommentar
zum VVG, Basel 2001, Art. 38
N 15).
Wenn den Anspruchsberechtigten für die Verletzung der Anzeigepflicht ein Ver
schulden trifft, ist der Versicherer nach Art. 38 Abs. 2 VVG berechtigt, die Ent
schädigung um den Betrag zu kürzen, um den sie sich bei rechtzeitiger Anzeige vermindert haben würde. Die Ermächtigung des Gesetzgebers enthält also zwei Einschränkungen: Er gesteht dem Versicherer bloss ein Kürzungsrecht zu. Es ist zudem an die Voraussetzung geknüpft, dass die Versicherungsleistung bei recht
zeitiger Anzeige kleiner gewesen wäre. Das Unterlassen der Anzeige muss sich daher auf den Umfang der Leistungspflicht ausgewirkt haben. Diesen Kausalzu
sammenhang aufzuzeigen ist Sache des Versicherers, welchem auch die Beweis
pflicht für die Anzeigepflichtverletzung obliegt. Der Nachweis, den das Gesetz vom Versicherer für die Kürzung der Versicherungsleistung verlangt, ist schwie
rig zu führen. Die Versicherungsbedingungen sehen deshalb regelmässig stren
gere Vereinbarungen vor. Art.
38 VVG enthält dispositives Recht. Die Schaden
anzeigepflicht kann daher bezüglich Inhalt und Rechtsfolgen
schuldhafter Anzei
gepflichtverletzungen
verschärft oder gemildert werden. Mithin dürfen
Versiche
rungsverträge
beispielsweise Verwirkungsklauseln enthalten, nach deren Mass
gabe bei unbenutztem Ablauf der Anzeigefrist der Anspruch auf die Versiche
rungsleistung erlischt
(
Nef, a.a.O., Art.
38
N 16
f.
; BGE 115 II 88; Urteil des Bun
desgerichts
4C.314/1992
vom 11. Dezember 2001 E. 5b).
1.7
Gemäss
Art.
20.1 AVB hat der Versicherungsnehmer oder der Versicherte, wenn eine Arbeitsunfähigkeit Anspruch auf Leistungen ergeben kann, der Beklagten innert 30 Tagen nach Beginn der Arbeitsunfähigkeit und ungeachtet der verein
barten Wartefrist Meldung zu erstatten. Sollten sich aus der Nichterfüllung dieser Verpflichtung bedeute
nde nachteilige Auswirkungen erg
eben, so behält sich die Beklagte gemäss dieser Bestimmung das Recht vor, ihre Leistungen zu kürzen oder ganz zu verweigern (
Urk.
13/2 S. 14).
2.
2.1
Gegenstand der Klage ist der vom Kläger geltend gemachte Anspruch auf Kran
kentaggelder vom
7.
November 2016 bis 3
0.
Oktober 2018 im Betrag von Fr.
139'659.60 zuzü
glich 5
%
Verzugszins
en
(
Urk.
6).
2.2
Der Kläger l
ässt
seine Forderung in
der
Klageschrift vom 3
0.
Oktober 2018
zusammengefasst
damit begründen, dass er sowohl von
Dr.
Z._
seit dem Unfall vom 2
9.
Juni 2016
als auch
von
seinem behandelnden Psychiater
zu 100
% arbeitsunfähig geschrieben worden sei
. Dem von der Beklagten
eingehol
ten
Gutachten der
A._
komme schon deshalb kein Beweiswert
zu, weil es sich um ein Parteigutachten handle. Ausserdem lägen widersprechende Facharztbe
richte vor, weshalb die Einholung eines Gerichtsgutachtens angezeigt sei (
Urk.
1 S. 4 ff.).
Mit der Replik lässt er zudem
im Wesentlichen
geltend machen,
dass im Zeitpunkt der Meldung der Arbeitsunfähigkeit gegenüber der Beklagten am 1
2.
September 2017, mithin neun Monate nach der Leistungseinstellung durch die SWICA, noch nicht rechtskräftig darüber
entschieden
worden sei, ob Krankheits- oder Unfall
folgen vorlägen. Daher habe er unabhängig
von
Art.
20.1
AVB
(
Urk.
13/2)
keine Veranlassung gehabt, der Beklagten die Arbeitsunfähigkeit früher zu melden. Hinzu komme, dass diese Klausel in den AVB ungültig sei, habe er doch keinen Einfluss auf den Versicherungsabschluss gehabt und damit auch keine Möglich
keit der Kenn
tnisnahme der AVB
. Hieran habe auch die telefonische Information
der SWICA
vom 2
3.
November 2016 nichts geändert, habe er doch diese sprach
lich nicht verstanden und auch nicht erkennen können, dass es sich um ein unerlässliches
Erfordernis für den Leistungsbezug handle. Zudem wäre die Be
klagte gemäss
Art.
20.8 der AVB
erst 14 Tage nach der schriftlichen Mahnung von ihrer Verpflichtung befreit gewesen (
Urk.
23 S. 2 ff.). In der Eingabe vom
7.
Juni 2019 lässt er unter anderem wiederholen, dass für die Meldefrist nach
Art.
20.1 AVB der Zeitpunkt einer rechtskräftigen Einstellung der UVG-Taggelder massgebend sei (
Urk.
29 S. 4).
2.3
Die Beklagte bestreitet ihre Leistungspflicht im Wesentlichen damit, dass der Klä
ger, indem e
r nach der Einstellung der UVG-Leistungen
durch die
SWICA per
7.
November 2016 neun Monate zugewartet habe
, bis er den Krankheitsfall gemeldet habe, klar seine vertragliche Meldepflicht gemäss
Art.
20.1 AVB verletzt habe. Die verspätete Anmeldung habe die aktive Überprüfung der Rechtmässig
keit der gestellten Ansprüche verunmöglicht
, weshalb keine Taggelder auszurich
te
n
seien
(
Urk.
12 S. 2).
3.
3.1
Gemäss der hier massgebliche
n
Kollektiv-Krankenversicherungspolice Lohnaus
fall Nr.
...
, abgeschlossen zwischen der Beklagten und der
Y._
GmbH
mit Vertragsbeginn
1.
Juni 2015, l
eistet die Beklagte 73
0 Tag
gelder
im Krankheitsfall
im Umfang von 80
%
des versicherten Lohnes abzügli
ch einer Wartefrist von 3 Tagen. Versichert ist das gesamte Personal
(
Urk.
13/1).
Gemäss
Art.
1
der
anwendbaren
AVB, Ausgabe
1.
Mai 2009 (vgl. dazu:
Urk.
13/1 S. 1)
,
deckt die Krankentaggeldversicherung der Beklagten den Lohnausfall infolge Arbeitsunfähigkeit, sofern diese auf eine Krankheit zurückzuführen und von einem Arzt bescheinigt worden ist. Krankheit ist gemäss
Art.
2.2 AVB jede medizinisch feststellbare Beeinträchtigung der körperlichen oder geistigen Gesundheit, die eine Arbeitsunfähigkeit zur Folge hat und die nicht zurückzufüh
ren ist auf einen Unfall im Sinne der Unfallversicherung gemäss
dem Bundesge
setz
über die Unfallversicherung (UVG)
, eine dem Unfall gleichgestellte Verlet
zung im Sinne der Unfallversicherung gemäss UVG oder eine von der Unfallver
sicherung gemäss UVG gedeckte Berufskrankheit (
Urk.
13/2 S. 6).
Der
Versicherungsschutz
erlischt gemäss
Art.
6 AVB
unter anderem um Mitter
nacht desjenigen Tages, an dem das Arbeitsverhältnis endet.
Art.
12.4 AVB sieht eine Ausdehnung der Leistungsdauer für Personen vor, die das AHV-Alter noch nicht erreicht haben und zum Zeitpunkt ihres Austritts aus dem versicherten Betrieb arbeitsunfähig waren.
Diesfalls
bleibt der Leistungsanspruch für den lau
fenden Krankheitsfall im Rahmen der Bestimmungen der Kollektivversicherung bis längstens zur Erschöpfung der maximalen Leistungsdauer bestehen. Voraus
setzung für die Gewährung dieser Leistungen ist jedoch, dass die Arbeitsunfähig
keit ununterbrochen fortbesteht (
Urk.
13/2 S. 7 und 9).
3.2
Nachdem das Bundesgericht mit Urteil 8C_408/2019 vom 2
6.
August 2019 das Urteil des hiesigen Gerichts UV.2017.00224 vom 2
3.
April 2019 (
Urk.
30), mit welchem die Leistungseinstellung der SWICA auf den 2
2.
Dezember 2016 festge
setzt worden war, bestätigt hat,
und der Kläger seinen Taggeldanspruch gegen
über der Beklagten mit einer seit dem Unfall vom 2
9.
Juni 2016
ununterbroche
nen
Arbeitsunfähigkeit begründet, fällt eine krankheitsbedingte Arbeitsunfähig
keit
frühestens ab 2
3.
Dezember 2016 und damit
eine Leistungspflicht der Beklagten unter Berücksichtigung der dreitägigen Wartefrist ab 2
6.
Dezember 2016 in Betracht.
Streitig und zu prüfen ist im Folgenden zunächst, ob der Kläger
sei
ne Anzeige
pflicht schuldhaft verletzt hat.
4.
4.1
Den Akten zu entnehmen ist, dass dem Kläger mit Schreiben der SWICA vom 1
7.
November 2016 das rechtliche Gehör zur vorgesehenen Einstellung der
UVG
-Leistungen per
7.
November 2016 gewährt
worden war
(
Urk.
20/
11/89
) und dass die zuständige Sachbearbeiterin der SWICA am 2
3.
November 2016 ein Telefonat mit dem Nachbarn des Klägers hierzu geführt und diesen darauf hingewiesen hatte, dass der Kläger, sollte er weiterhin arbeitsunfähig sei
n
, sich beim Kranken
t
aggeldversicherer melden solle. Darauf habe der Nachbar erklärt,
nicht zu wis
sen, ob er
(wohl gemeint: der Kläger)
eine Krankentagg
eld
-
versicherung habe
. Per Ende Jahr trete er aus
(
Urk.
20/
11/98
). Nachdem die Rechtsvertreterin des Klägers der SWICA am 1
7.
Januar 2017 ihre Vertretung angezeig
t hatte (
Urk.
20/11/107
-108
), stellte ihr der Unfallversicherer am 1
8.
Januar 2017 die Akten zu (
Urk.
20/
11/109
). Die Rechtsvertreterin des Klägers erlangte damit Kenntnis von der Te
lefonnotiz vom 2
3.
November 2016
; zudem wurde ihr von der SWICA mit Schreiben vom 1
0.
Februar 2017 ausdrücklich empfohlen, den Kläger, falls er weiterhin arbeitsunfähig sei, bei der Krankentaggeldversicherung anzumelden (
Urk.
20/
11/122).
Die
Anmeldung bei der Beklagten
erfolgte unbestrittenermassen erst am 1
2.
September 2017 (
Urk.
13/3).
4.2
4.2.1
Angesichts der Parteivorbringen stellt sich zunächst die Frage, ob der Kläger zu Recht den Standpunkt vertritt, dass ihn angesichts der
bis zum Erlass des Urteils des Bundesgerichts 8C
_
408/2019 vom 2
6.
August 2019 nicht rechtskräftig ent
schiedenen Frage
, ob eine allfällige Arbeitsunfähigkeit ab
der vom Unfallversi
cherer verfügten Leistungseinstellung per
7.
November 2016 unfall- oder krank
heitsbedingt sei, vor der Anmeldung zum Taggeldbezug vom
12.
September 2017 keine Anzeigepflicht traf
(vgl. dazu insbesondere:
Urk.
23
S.
2 ff.)
.
4.2
.2
Nach dem Wortlaut von
Art.
38
Abs.
1 VVG
trifft den Anspruchsberechtigten erst nach Eintritt des befürchteten Ereignisses und nach Kenntnisnahme des Versi
cherungsfalles eine
Anzeigepflicht. Im Gegensatz zur Anzeigepflicht beim Ver
tragsabschluss nach
Art.
4 ff. VVG mutet das Gesetz dem Anspruchsberechtigten hinsichtlich des befürchteten Ereignisses
ein «
Kennenmüssen
» - also eine ver
schärfte Aufmerksamkeit –
zwar
nicht zu. Dennoch lässt sich nach dem Zweck
gedanken von
Art.
38 VVG, der das vorrangige Interesse des Versicherers an schneller Abklärung schützt, nicht einfach auf die subjektive Unwissenheit des Anzeigepflichtigen abstellen. Wo dieser ernstlich mit der Möglichkeit rechnen muss, dass der Versicherungsfall eingetreten ist, darf er nicht passiv bleiben, wie die
Lehre zu Recht postuliert (Nef,
a.a.O
,
Art.
38 N
8 mit diversen Hinweisen auf die Lehre).
Dem trägt denn auch die Regelung
in
Art.
20.1 AVB
Rechnung
, wonach der Ver
sicherungsnehmer der Beklagten spätestens innert 30 Tagen nach Beginn der Arbeitsunfähigkeit und ungeach
tet der vereinbarten Wartefrist
Mitteilung zu machen hat, wenn eine Arbeitsunfähigkeit Anspruch auf Leistungen ergeben
kann
(
Urk.
13/2 S. 14).
Soweit der Kläger geltend machen lässt, er habe
keinen
Einfluss auf den Abschluss der Taggeldversicherung gehabt und damit auch keine Möglichkeit der Kenntnisnahme der in den AVB verankerten Anzeigepflicht, wel
che zudem mit der 30-tägigen Anzeigefrist eine äusserst kurze Frist postuliere, für deren Kürze es kein sachlogisches Erfordernis gebe (
Urk.
23 S.2), ist ihm ent
gegen zu halten, dass die Police Nr.
...
vom 1
9.
Mai 2016 an den Geschäftssitz der
Y._
GmbH
gesandt wurde und dass
die massgeblichen
AVB, Ausgabe
1.
Mai 2009, gemäss Hinweis auf der Police
bereits
mit dem unterschriebenen Antrag zugestellt worden
waren
(vgl.
Urk.
13/1). Der Kläger
fungierte
gemäss Internet-Auszug des Handelsregisteramtes des Kantons Zürich vom
3.
Dezember 2019
seit der Grün
dung der
Y._
GmbH im Mai 2014
als einzige
r
Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift
der Gesellschaft
(
Urk.
35). In dieser Funk
tion war es ihm ohne Weiteres zumutbar, vom In
halt de
r bereits vor Vertragsab
schlus
s zugestellten AVB Kenntnis zu nehmen, womit er diese als Geschäftsführer der versicherten Gesellschaft grundsätzlich global übernommen hat (
Fuhrer
, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, Zürich, Basel, Genf, 2011
,
S. 211
und 266
)
.
Auch erweist sich die vom Kläger als zu kurz monierte Frist von 30 Tagen seit Eintritt der Arbeitsunfähigkeit, welche einen Anspruch auf Leistungen ergeben kann, k
eineswegs als ungewöhnlich
, wäre doch nach dem Gesetz gar eine unver
zügliche Meldung
erforderlich. Die Gewährung einer nach Tagen bemessenen Frist stellt daher für den Anspruchsberechtigten gar eine
Erleichterung im Ver
gleich zur gesetzlichen Lösung dar.
So stellte
denn auch das Bundesgericht die Rechtmässigkeit einer
in den AVB verankerte
n
Pflicht zur Meldung eines Unfalls innert einer Frist von 30 Tagen nicht in Frage (BGE 115
II
88).
4.2
.3
Der Kläger erhielt spätestens mit Zustellung der leistungseinstellenden Verfügung der SWICA vom 1
5.
Dezember 2016
(vgl.
Urk.
20/11/10
3)
Kenntnis davon, dass
der Unfallversicherer ab
7.
November 2016 seine Leistungspflicht im Zusammen
hang mit dem Unfall vom 2
2.
Juni 2016
nicht mehr anerkennt
. Auch wenn der Entscheid des Unfallversicherers noch nicht rechtskräftig war,
mus
ste der Kläger mit der Kenntnis
nahme der Verfügung der SWICA vom 1
5.
Dezember 2016 ernst
lich mit der Möglichkeit rechnen, dass ab
7.
November 2016
keine rechtlich anerkannten Unfallfolgen mehr vorliegen, sondern, sofern weiterhin eine Arbeits
unfähigkeit bestand, der
Krankentaggeldversicherungsfall, eine krankheitsbe
dingte Arbeitsunfähigkeit (vgl. zur Definition des Versicherungsfalls für die Kran
kentaggeldversicherung: BGE 142 III 671)
eingetreten ist. Es liesse sich mit dem Normzweck von
Art.
38 VVG nicht vereinbaren, die Anzeigepflicht in einem Fall wie dem
vorliegenden erst nach dem rechtskräftigen Abschluss des unfallversi
cherungsrechtlichen Verfahrens einsetzen zu lassen. Dies verhinderte nicht nur die Durchsetzung der berechtigten Interessen des Versicherers an einer sofortigen Abklärung der für einen allfälligen Taggeldanspruch relevanten insbesondere medizinischen Verhältnisse; eine frühzeitige Schadenmeldung dient auch der Begründung des Versicherungsanspruchs, liegt doch die Beweispflicht mit Bezug auf den Eintritt des Versicherungsfalls
bei
der versicherten Person (Nef,
a.a.O
,
Art.
38 N 1 f.
; obige E. 1.3
).
Im Licht
e dessen musste der Kläger
Art.
20.1 AVB in guten Treuen
(vgl. obige
E.
1.5)
so verstehen, dass ihn die Anzeigepflicht nicht erst dann trifft, wenn rechts
kräftig festgestellt ist,
ab welchem Zeitpunkt keine Unfallfolgen mehr vorliegen,
sondern bereits dann, wenn eine Arbeitsunfähigkeit
einen Anspruch auf Leistun
gen ergeben kann, mithin bei Erhalt der Verfügung der SWICA vom 1
5.
Dezember 201
6.
Für die Anwendung der
Unklarheitenregel
bleibt im Rahmen einer objekti
vierten Betrachtung kein Raum (obige E. 1.5).
Die Anmeldung bei der Beklagten am 1
2.
September 2017, nahezu neun Monate nach Erhalt der Verfügung vom 1
5.
Dezember 2016
,
erweist sich damit
als
klar
verspätet.
4.3
Gemäss
Art.
20.1 Satz 2 AVB behält sich die Beklagte vor, ihre Leistungen zu kürzen oder ganz zu verweigern, sollten sich aus der Nichterfüllung dieser Ver
pflichtung bedeutende Nachteile ergeben (
Urk.
13/2 S. 14).
Bei näherer Betrach
tung dieser Regelung zeigt sich, dass die Beklagte keine Differenzierung zwischen unverschuldeter und verschuldeter Anzeige der Arbeitsunfähi
gkeit macht. Nach
dem eine unverschuldete Verletzung der Anzeigepflicht nach
Art.
38
Abs.
2 VVG in Verbindung mit
Art.
45 VVG ohne nachteilige Rechtsfolgen bleibt (vgl. obige E. 1.6.2),
kann eine
Verwirkung
von Versicherungsleistungen
gestützt auf
Art.
20.1
AVB nur im Falle einer verschuldeten Anzeigepflichtverletzung
erfol
gen
.
4.4
Entschuldigungsgründe im Sinne von Art. 38 Abs. 2 VVG sind objektive, vom Anzeigepflichtigen nicht zu vertretende H
indernisse (vgl. BGE 115 II 88);
aber auch Krankheit, Verhaftung, die Veranlassung durch den Versicherer oder seinen Agenten, die Anzeige nicht unverzüglich zu erstatten sowie mangelnde Kenntnis vo
m
Schadenfall oder Versicherungsanspruch
können eine
n
Entschuldigungs
grund bilden
. In der Kollektivversicherung, wo der Arbeitgeber als Versicherungs
nehmer fungiert, ist der Arbeitnehmer Anspruchsberechtigter und damit Anzei
gepflichtiger. Der Versicherungsnehmer kann aber für den versicherten Arbeit
nehmer gültig die Anzeige
erstatten. Orientiert l
etzterer den Arbeitgeber über den Versicherungsfall und dieser versäumt die Anzeige an den Versicherer, lässt sich das Fehlverhalten des Versicherungsnehmers dem Anspruc
hsberechtigten nicht anrechnen
(
Nef, a.a.O., Art. 38 N 18 ff.).
4.
5
Wie unter Erwägung
4.2.2
ausgeführt, kann sich der Kläger als Geschäftsführer der
Y._
GmbH weder auf die Unkenntnis des Bestandes der Kol
lektivtaggeldversicherung noch auf die Unkenntnis seiner Anzeigepfli
cht berufen. Auch hätte ihn bereits das Telefonat
d
er SWICA vom 2
3.
November 2016 (
Urk.
20/50), spätestens aber
die
Empfehlung im Schreiben des Unfallversicherers
an seine Rechtsvertreterin v
om 1
0.
Februar 2017, ihn im Falle anhaltender Arbeitsunfähigkeit bei der Taggeldversiche
rung anzumelden (
Urk.
20/11/122),
zur Anmeldung oder zumindest zu Erkundigungen bei der Beklagten veranlassen müssen. Sprach
liche Schwierigkeiten, welche de
n
Kläger
im Übrigen weder von der Anmeldung beim Unfallversicherer (vgl.
Urk.
20/11/8) noch von derjenigen bei der Eidgenössischen Invalidenversicherung (vgl.
Urk.
20/6/1-8) abgehalten haben, ändern hieran nichts. Damit liegt eine verschuldete Versäumnis der Anzeigepflicht vor.
4.6
Unabhängig von der Frage, ob eine Kürzung oder Verweigerung der Leistungs
pflicht gestützt auf
Art.
20.1 AVB zulässig ist, hat der Kläger die Folgen der Beweislosigkeit, welche sich aufgrund der verschulde
ten Anzeigepflichtverlet
zung erg
eben
,
zu tragen. Dies gilt insbesondere in Bezug
auf den Beweis des Eintritts des Vers
icherungsfalles, für welchen dem
Kläger der Hauptbew
eis obliegt (vgl. obige E. 1.3).
Diesbezüglich gilt es zu beachten, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers mit der
Y._
GmbH per 3
1.
Dezember 2016 aufgelöst wurde (vgl.
Urk.
10/6/6, 20/22/1). Dass er weiterhin im Handelsregister des Kantons Zürich als Gesellschafter und Geschäftsführer eingetragen ist (vgl.
Urk.
35), liegt gemäss Ausführungen des Klägers in der Eingabe vom
7.
Juni 2019 nur daran, dass er die erford
er
lichen Schritte zur Löschung seines Namens noch n
icht vorgenommen hat (
Urk.
29 S
. 4). Gemäss
Art.
6
AVB erlischt der Versicherungsschutz
jedoch
grundsätzlich um Mitternacht
desjenigen Tages
,
an dem das Arbeitsverhältnis endet.
Art.
12.4 AVB sieht eine Ausdehnung der Leistungsdauer für Personen vor, die das AHV-Alter noch nicht erreicht haben und zum Zeitpunkt ihres Austritts aus dem versicherten Betrieb arbeitsunfähig waren (sogenannter gedehnter Ver
sicherungsfall).
Diesfalls
bleibt der Leistungsanspruch für den laufenden Krank
heitsfall im Rahmen der Bestimmungen der Kollektivversicherung bis längstens zur Erschöpfung der
maximalen Leistungsdauer bestehen. Voraussetzung für die Gewährung dieser Leistungen ist jedoch, dass die Arbeitsunfähigkeit ununterbro
chen fortbesteht (
Urk.
13/2 S. 7 und 9).
Gemäss dieser im Bereich der Krankentaggeldversicherung gemäss VVG verbrei
teten und vom Bundesgericht als zulässig erachteten Regelung (
vgl. zum Beispiel:
BGE 142 III 767
)
,
setzt ein Anspruch des Kläger
s
auf Krankentaggelder
aus der Kollektivversicherung
der Beklagten v
oraus, dass
bis
zum Zeitpunkt der Auflö
sung des Arbeitsverhältnisses am
3
1.
Dezember 2016
der Versicherungsfall, mit
hin eine krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit
(vgl. BGE 142 III 671)
eingetreten ist. Auf einen Übertritt in die Einzelversicherung, wie in
Art.
12.4 AVB unter Verweis auf
Art.
14.1 AVB vorbehalten, lassen weder die Akten noch die Vor
bringen der Parteien schliessen, liess doch der Kläger
seine Forderung einzig gestützt auf den Kollektivkrankentaggeldversicherungsvertrag
mit der
Police
Nr.
...
begründen (vgl.
Urk.
1 S. 4 f.).
4.7
Was den Eintritt des Versicherungsfalles, mithin den Eintritt einer krankheitsbe
dingten Arbeitsunfähigkeit anbelangt
,
kam der Kläger zwar mit der Einreichung des Arbeitsunfähigkeitszeugnisses von
Dr.
Z._
vom
6.
September 2017, in welchem eine durchgehende 100%ige Arbeitsunfähigkeit se
it 2
2.
Juni 2016 attestiert wird
(
Beilage 4 zu Urk.
13/
3
), seiner vertraglichen Obliegenheit
gemäss
Art.
8.3 AVB zur Einreichung einer ärztlichen Bestätigung der Arbeitsunfähigkeit nach.
Jedoch findet sich in den von der Beklagten eingeholten Akten der Unfall
versicherung (vgl.
Urk.
13/9) eine Aktenbeurteilung d
es beratenden Arztes
Dr.
C._
, Facharzt FMH für Allgemein- und Unfallch
irurgie, vom
7.
November 2016 (
Urk.
20
/
11/84-87), in welcher
dieser
sich dafür aussprach, dass die Beurteilung der Arbeitsfähigkeit des Klägers in der Tätigkeit als Backwa
renverkäufer aufgrund der aktuell vorliegenden Akten nicht sicher beurteilt wer
den könne.
Dr.
C._
ging aber
davon aus, dass die Arbeitsfähigkeit in dieser Tätigkeit unterdessen
wieder
gegeben
sei (
Urk.
10/11/86). Diese für den Eintritt des Versicherungsfalles am 2
3.
Dezember 2016
gestützt auf die damalige Akten
lage erstellte
Beurteilung der Arbeitsfähigkeit stellt den mit dem Arbeitsunfähig
keitszeugnis von
Dr.
Z._
vom
6.
September 2017 e
rbrachten Hauptbeweis ernsthaft in
Frage, auch wenn es sich dabei um eine blosse Aktenbeurteilung handelt.
4.8
Aufgrund der erst am 1
2.
September 2017 erfolgten Anmeldung zum Taggeldbe
zug
(
Urk.
13/3) war es der Beklagten
, wie von ihr zu Recht geltend gemacht (
Urk.
12 S. 2
)
, nicht möglich,
eine
sofortige
Bearbei
tung des Falles anhand zu nehmen
, mithin zeitnah abzuklären, ob der Versicherungsfall bis zum Auflösen des Arbeitsverhältnisses per 3
1.
Dezember 2016 eingetreten ist.
Die nachträgliche
n
Abklärung
en
durch die Beklagte wie auch die übrige medizi
nische Aktenlage lassen
den Schluss auf das Vorliegen einer Arbeitsunfähigkeit vom 2
3.
Dezember 2016 bis zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses per 3
1.
Dezember 2016
und darüber hinaus
nicht
mit dem Grad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit
zu:
So
findet sich zwar im Bericht von
Dr.
D._
, Fach
arzt FMH für Neurologie
,
der
Klinik
E._
, vom 1
4.
Juni 2017 der Hinweis auf eine
hochgradige Arbeitsrelevanz der
c
hronischen Nackenschmerzen
mit Arbeitsunfähigkeit seit einem Jahr (
Urk.
13
/11c). D
abei scheint es sich jedoch weniger um eine Beurteilung der Arbeitsfähigkeit zu handeln,
denn um
eine Über
nahme anamnestischer Angaben. Jedenfalls
begründete
Dr.
D._
diese Angabe nicht
und setzte sich auch nicht mit
den
medizinischen
Vo
rakten
ausei
nander, weshalb sich
gestützt
auf seine Angaben d
ie Annahme einer Arbeitsun
fähigkei
t vom 2
3.
bis 3
1.
Dezember 2016, respektive das Gelingen des diesbezüg
lichen Hauptbeweises durch den Kläger
nicht rechtfertigt.
Auch lässt die Beant
wortung des Fragenkatalogs der Beklagten durch
Dr.
Z._
im Schreiben
v
om
4.
Dezember 2017 (
Urk.
13/11
) die durch
Dr.
C._
genährten Zweifel an der Arbe
itsunfähigkeit
nicht entfallen
. Dies gilt umso mehr
, als d
ie zuständigen
Teilgutachter/
die zuständige
Teilgutachterin
im Gutachten de
r
A._
sich
am
8.
März 2018
gestützt auf
die
dannzumal erhobenen
klinischen
Befunde und die medizinischen Akten
allesamt gegen eine Einschränkung in der Arbeitsfä
higkeit aus
sprachen
(
Urk.
13/14a S. 10, 13/14b S. 13 f.
,
Urk.
13/14c
S. 11 f.).
Auch
wenn es sich beim Gutachten der
A._
um ein Parteigutachten handelt (vgl. diesbe
zügliche Vorbringen des Klägers, in:
Urk.
1 S. 9), so ist ihm doch insofern Bedeu
tung beizumessen, als es Zweifel an der behaupteten Arbeitsunfähigkeit aufkom
men lässt oder wach hält; es
ist
nicht notwendig, dass das Gericht von der Rich
tigkeit des Parteigutachtens überzeugt ist (
BGE 141 III 433
E. 2.6
).
Was den psychischen Gesundheitszustand des
Kläger
s anbelangt,
attestier
t
en
Dr.
F._
, Facharzt FMH für Psychiatrie und Psychotherapie, und der Psy
chologe
G._
, in einem Bericht zu
Handen
der IV-Stelle vom 3
0.
Mai 2018
im Gegensatz zu
Dr.
H._
, Facharzt für Psy
c
h
iatrie und Psychothera
pie, im Teilgutachten des
A._
vom
8.
März 2018 (
Urk.
13/14c)
eine seit
5.
Januar 2017 bestehende Arbeitsunfähigkeit bei mittelgradiger depressiver Epi
sode mit somatischen Beschwerden gemäss ICD-10 F32.1 und chronischen Nacken- und Rückenschmerzen (
Urk.
20/21/1 ff.).
Abgesehen davon, dass der Kläger in seiner Meldung vom 1
2.
September 2017 lediglich Nacken- und Kopfschmerzen sowie Gefühlsstörungen im linken Bein, nicht aber psychische Beschwerden erwähnte (
Urk.
13/3)
, stand er gemäss Anam
nese im p
sychiatrischen Teilgutachten der
A._
vom
8.
März 2018 erst seit zwei Monaten in psychiatrischer Behandlung (
Urk.
13/14c S. 2). Dies korrespon
diert
mit den Angaben des Klägers in der Anmeldung zum Leistungsbezug bei der Invalidenversicherung vom 1
1.
Oktober 2017, führte er doch darin w
eder
Dr.
F._
als behandelnden Psychiater noch
G._
als behandelnden Psychologen auf (
Urk.
20/6/7).
Im Bericht von
Dr.
F._
und
G._
wird der Behandlungsbeginn
wie auch der Beginn der Arbeitsunfähigkeit
dagegen auf den
5.
Januar 2017 datiert (
Urk.
20/21/2)
, was
grundsätzliche
Zweifel
an der Zuverlässigkeit
ihrer
Angaben aufkommen lässt
.
Angesichts dessen, dass
Dr.
F._
und der Psychologe
G._
ohnehin keine Angaben zur Arbeitsfähigkeit des Klägers in der Zeit bis 3
1.
Dezember 2016 mach
t
en, können weitere A
bklärungen hierzu
aber
unterbleiben.
Letztlich kann auch aus dem Umstand, dass
s
ich der Kläger am 2
2.
Mai 2018 im Trauma Zentrum der Klinik
B._
einer operativen Revision der Diskusher
nie mit
foraminaler
Stenose C5/
C
6 unterzog (
Urk.
2/10), nicht
rückwirkend
auf
eine
krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit in der Zeit vom 2
3.
bis 3
1.
Dezember 2016 geschlossen werden
, zumal d
ie von den Gutachterpersonen der
A._
am
1.
März 2018 erhobenen klinischen Befunde nicht auf eine Einschränkung in der Arbeitsfähigkeit schliessen liessen (
Urk.
13/14a S. 11 f., 13/14b S. 12 f., 13/4c
S.
10 f.).
4.9
Zusammenfassend ist damit festzuhalten, dass dem Kläger der Beweis hinsichtlich des Eintritts einer krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit bis zur Auflösung sei
nes Arbeitsvertrags mit der
Y._
GmbH per 3
1.
Dezember 2016 nicht gelingt. Die Folgen der Beweislosi
gkeit hat der Kläger, welchem diesbezüg
lich der Hauptbeweis obliegt (vgl. obige E. 1.3), zu tragen. Da sich gestützt auf die aktuelle Aktenlage eine Arbeitsunfähigkeit in der Zeit vom 2
3.
Dezember bis 3
1.
Dezember 2016 nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit feststellen lässt und auf weitere Beweisabnahmen in antizipierter Beweiswürdigung (vgl. zur Zulässigkeit derselben: Urteil des Bundesgerichts 5C.34/2006 vom 2
7.
Juni 2006 E. 2.1) zu verzichten ist, nachdem sich der Gesundheitszustand
des Klägers
mit der operativen Sanierung der Diskushernie vom 2
2.
Mai 2018 ohnehin in einer Weise verändert hat, welcher beweiswertige Rückschlüsse auf den gesundheitli
chen Zustand Ende 2016 kaum mehr zulässt, gelingt es dem Kläger nicht, den Eintritt des Versicherungsfalls bis Ende 2016 zu beweisen.
Entsprechend erlischt der Versicherungsschutz gemäss
Art.
6 AVB
, ohne dass sich der Kläger auf eine Ausdehnung
der Leistungspflicht gemäss
Art.
12.4 AVB berufen kann.
Damit entfällt ein Leistungsanspruch bereits gestützt auf die allge
meinen beweisrechtlichen Regeln.
4.10
Zudem erweist sich auch die Verweigerung der Leistungen gestützt auf
Art.
20.1
AVB
im Lichte der obigen Erwägungen als rechtens.
Wie unter E. 1
.6.2
erwähnt,
dürfen Versicherungsbedingungen gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung
Verwirkungsklauseln enthalten, nach deren Massgabe bei unbenutztem Ablauf der Anzeigefrist der Anspruch auf die Versicherungsleistung gänzlich erlischt
(BGE 115 II 88; 74 II 91)
.
Bei der in
Art.
20.1 AVB postulierten gänzlichen oder teilweisen Verwirkungsfolge im Falle bedeutender nachteiliger Auswirkungen der Anzeigepflichtverletzung (
Urk.
13/
2 S. 14)
handelt es sich im Falle einer verschul
deten Verletzung der Meldepflicht denn auch nicht um eine ungewöhnliche
oder unklare
Erklä
rung. Vielmehr steht diese im Dienst der berechtigten Interessen des Versicherers, welcher die näheren Umstände des Falles sofort abklären will, um möglichst schnell festzustellen, ob der Versicherte grundsätzlich berechtigt
e
oder unberechtigte Ansprüche stellt (Nef, a.a.O.,
Art.
38 N 1). De
r Kläger,
d
e
r
die AVB global übernommen hat (vgl. obige E. 3.2.2), musste auch diese Bestimmung in guten Treuen so verstehen (vgl. obige E. 1.5), dass er
zumindest für
die
von ihm schuldhaft
versursachten Schwierigkeiten in der sofortigen Abklärung seiner Ansprüche einzustehen hat.
Mit
dem vertragswidrigen
Verhalten, der schuldhaften
Anzeigepflichtverletzung, erschwerte der Kläger die zeitnahe Schadensermittlung durch die Beklagte und ist damit kausal dafür verantwortlich, dass die Begründung des Versicherungs
falles bis Ende 2016 nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit
erstellt werden konnte. Entsprechend durfte ihm die Beklagte die sich hieraus resultierenden
bedeutenden nachteiligen Auswirkungen in der Beweislage im Sinne von
Art.
20.1 AVB zurechnen und ihre Leistungen ganz verweigern.
Art.
20.8 der AVB
, wonach die Beklagte im Falle, dass ein Versicherungsnehmer oder ein Versicherter aus eigenem Verschulden eine der ihnen gemäss den vor
stehenden Bestimmungen obliegenden Verpflichtungen verletzt, 14 Tage nach der schriftlichen Mahnung von ihren Verpflichtungen befreit ist (
Urk.
13/2 S. 14
),
ist,
wie
von der
Beklagten zu Recht geltend gemacht (
Urk.
25 S. 2), im Sinngefüge von
Art.
20 AVB ohne Weiteres so zu verstehen, dass diese Bestimmung auf die Pflichten des Versicherten wie die Einreichung der notwendigen Unterlagen gemäss
Art.
20.2 AVB oder
die Durchführung einer im Rahmen der Schadenmin
derungspflicht auferlegten medizinischen Behandlung gemäss
Art.
20.5 AVB Anwendung findet, nicht aber auf
Art.
20.1 AVB. Eine Mahnung gemäss
Art.
20.8 AVB könnte im Falle einer Verletzung der Anzeigepflicht einzig dann in Betracht fallen und Sinn machen, wenn die Beklagte
vor der verspäteten Anzeige
sichere Kenntnis vom Schadenfall hatte.
Eine derartige Konstellation ist aber weder auf
grund der Akten noch der Parteivorbringen anzunehmen.
Nach dem Gesagten
ist die
Klage
abzuweisen.
5.
5.1
Gemäss
Art.
114 lit. e
ZPO
ist das Verfahren kostenlos. Zu den Prozesskosten gehören die Gerichtskosten und die Parteientschädigung (
Art.
95
Abs.
1 ZPO). Aus der Formulierung von
Art.
114 ZPO ergibt sich, dass dessen lit. e nur die Gerichtskosten betrifft, nicht aber die Prozessentschädigung an die Gegenpartei (Urteil des Bundesgerichtes 4A_194/2010 vom 1
7.
November 2010, E. 2.1 nicht publiziert in: BGE 137 III 47). Diese umfasst den Ersatz der notwendigen Ausla
gen, die Kosten einer berufsmässigen Vertretung sowie in begründeten Fällen eine angemessene
Umtriebsentschädigung
, wenn eine Partei nicht berufsmässig ver
treten ist (
Art.
95
Abs.
3 ZPO).
5.2
Die Kantone sind zuständig, die Tarife für die Prozesskosten festzusetzen (
Art.
96 ZPO). Das zürcherische Ausführungsgesetz zur ZPO, das GOG, enthält keine für das Sozialversicherungsgericht anwendbare Tarifbestimmung (vgl.
7.
Teil des GOG). Dasselbe gilt für die Verordnung über die Anwaltsgebühren (LS 215.3). Diese regelt ausdrücklich nur die Parteientschädigungen vor den Schlichtungs
behörden, den Zivilgerichten und den Strafbehörden. Die Bemessung der Partei
entschädigung richtet sich somit nach
§
34
Gesetz über das Sozialversicherungs
gericht (
GSVGer
)
sowie den §
§
1, 5 und 7 der Verordnung über die Gebühren, Kosten und Entschädigungen vor dem Sozialversicherungsgericht (
GebV
SVGer). Gemäss
§
34
Abs.
1
GSVGer
ist die Höhe der gerichtlich festzusetzenden Entschä
digung nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens, jedoch ohne Rücksicht auf den Streitwert festzusetzen.
5.3
5.3.1
Die Beklagte verzichtete in Nachachtung der bundesgerichtlichen Rechtspre
chung, wonach dem nicht anwaltlich vertretenen Ve
rsicherungsträger grundsätz
lich
keine Parteientschädigung zusteht (Urteil des
Bundesgerichts 4A_109/2013 vom 2
7.
August 2013 E. 5), auf einen Antrag auf Zusprechung einer Entschädi
gung (
Urk.
12 S. 3).
5.3.2
Dem
unentgeltlich vertretenen
Kläger, welcher auf die Einreichung einer Kosten
note verzichtet hat (vgl. Hinweis zur Möglichkeit der Einreichung einer Kosten
note und die Festsetzung der Entschädigung nach Ermessen im Unterlassungsfall, in:
Urk.
26 S. 2), ist in Anwendung obiger Grundsätze eine
Prozessentschädigung von
Fr.
4’0
00.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) zuzusprechen.
Der Kläger ist
auf die Nachzahlungspflicht gemäss § 16 Abs. 4
GSVGer
hinzu
weisen.
Die Entschädigung
ist
der unentgeltlichen
Rechtsbeiständin
auszuzahlen (Urteil des Bundesgerichts 5A_754/2013 vom
4.
Februar 2014 E. 5).