Decision ID: e3840def-c82c-40cf-9c7e-67f69bdb5440
Year: 2022
Language: de
Court: AG_OG
Chamber: AG_OG_001
Canton: AG
Region: Northwestern_Switzerland
Law Area: civil_law

Das Obergericht entnimmt den Akten:
1.
Mit Entscheid des Gerichtspräsidiums Aarau vom 12. Juli 2021 wurde die
Ehe der Parteien geschieden. Das gemeinsame Kind C., geboren am
tt.mm. 2016, wurde unter die Obhut der Beklagten gestellt und der Kläger
wurde für berechtigt erklärt, C. am ersten und dritten Wochenende jeden
Monats von Freitagabend 18 Uhr bis Sonntagabend 18 Uhr zu sich auf Be-
such zu nehmen. Die Beklagte wurde verpflichtet, C. jeweils am Freitag
zum Kläger zu bringen; der Kläger wurde verpflichtet, C. jeweils am Sonn-
tag zur Beklagten zurückzubringen. Der Kläger wurde zudem für berechtigt
erklärt, C. vorläufig zusätzlich einen Abend pro Woche (inkl. Übernachtung)
zu sich auf Besuch zu nehmen.
2.
2.1.
Mit Eingabe vom 23. November 2021 stellte der Kläger beim Gerichtsprä-
sidium Aarau die folgenden Rechtsbegehren:
" 1.
Die Gesuchsgegnerin sei unter Androhung von Strafe gemäss Art. 292 StGB
zu verpflichten, C. dem Gesuchsteller an den in Ziff. 4.1. im Ehescheidungsur-
teil vom 12. Juli 2021 (OF.2021.2) festgelegten Besuchsrechtstagen bzw. –wo-
chenenden zu den dort festgehaltenen Tageszeiten zum Gesuchsteller zu brin-
gen.
2.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Gesuchsgegnerin."
2.2.
Mit Klageantwort vom 24. Januar 2022 beantragte die Beklagte die kosten-
fällige Abweisung des Vollstreckungsbegehrens.
2.3.
Am 15. Februar 2022 fällte der Gerichtspräsident von Aarau den folgenden
Entscheid:
" 1.
Das Vollstreckungsgesuch vom 23. November 2021 wird vollumfänglich abge-
wiesen.
2.
Die Entscheidgebühr von Fr. 1'500.00 wird dem Gesuchsteller auferlegt.
- 3 -
3.
Der Gesuchsteller wird verpflichtet, der Gesuchsgegnerin eine Parteientschä-
digung von Fr. 1'500.00 (inkl. Auslagen) zu bezahlen."
3.
3.1.
Gegen den ihm am 18. Februar 2022 zugestellten begründeten Entscheid
erhob der Kläger am 28. Februar 2022 fristgerecht Beschwerde und bean-
tragte:
" 1.
Der Entscheid des Bezirksgerichts Aarau vom 15. Februar 2022 sei aufzuheben
und die Beschwerdegegnerin sei unter Androhung von Strafe gemäss Art. 292
StGB zu verpflichten, C. dem Gesuchsteller an den in Ziff. 4.1. im Eheschutz-
urteil vom 12. Juli 2021 (OF.2021.2) festgelegten Besuchsrechtstagen bzw. –
wochenenden zu den dort festgehaltenen Tageszeiten zum Gesuchsteller zu
bringen.
Eventualiter sei in Gutheissung der Beschwerde die Sache an die Vorinstanz
zur Vollstreckung des Entscheides des Bezirksgerichtes Aarau vom 12. Juli
2021 (OF.2021.2) zur Vollstreckung zurückzuweisen.
Subeventualiter sei die Parteikostenentschädigung für das vorinstanzliche Ver-
fahren auf CHF 500.00 zu reduzieren.
2.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerin."
3.2.
Mit Beschwerdeantwort vom 28. März 2022 beantragte die Beklagte die
kostenfällige Abweisung der Beschwerde.
3.3.
Der Kläger hielt in einer weiteren Eingabe vom 7. April 2022 an seinen
Rechtsbegehren fest.

Das Obergericht zieht in Erwägung:
1.
1.1.
Gegen Vollstreckungsentscheide ist das Rechtsmittel der Beschwerde zu-
lässig (Art. 309 lit. a i.V.m. Art. 319 lit. a ZPO). Diese ist schriftlich und be-
gründet einzureichen (Art. 321 Abs. 1 ZPO). Mit Beschwerde können die
unrichtige Rechtsanwendung und die offensichtlich unrichtige Feststellung
des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Während die
Rechtsanwendung von der Beschwerdeinstanz mit freier Kognition geprüft
- 4 -
werden kann, ist die Prüfung der Sachverhaltsfeststellung auf Willkür be-
schränkt (FREIBURGHAUS/AFHELDT in: SUTTER-SOMM/HASENBÖHLER/LEU-
ENBERGER [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung
[ZPO-Komm.], 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2016, N. 4 f. zu Art. 320 ZPO).
Im Beschwerdeverfahren gilt - auch in Verfahren, die der uneingeschränk-
ten Untersuchungsmaxime gemäss Art. 296 ZPO unterliegen - ein umfas-
sendes Novenverbot (Art. 326 Abs. 1 ZPO; BGE 5A_405/2011 Erw. 4.5.3;
FREIBURGHAUS/AFHELDT, ZPO-Komm., a.a.O., N. 4 zu Art. 326 ZPO). Dies
gilt sowohl für echte als auch für unechte Noven, da die Beschwerde nicht
der Fortführung des erstinstanzlichen Prozesses, sondern im Wesentlichen
nur der Rechtskontrolle des erstinstanzlichen Entscheids dient (FREI-
BURGHAUS/AFHELDT, ZPO-Komm., a.a.O., N. 3 f. zu Art. 326 ZPO).
1.2.
Die Beschwerdeinstanz ist nicht gehalten, den erstinstanzlichen Entscheid
losgelöst von konkreten Anhaltspunkten in der Beschwerdebegründung
von sich aus im Rahmen der dem Gericht zustehenden Kognition in jede
Richtung hin auf mögliche Mängel zu untersuchen, die eine Gutheissung
des Rechtsmittels ermöglichen könnten. Abgesehen von offensichtlichen
Mängeln beschränkt sich die Rechtsmittelinstanz vielmehr darauf, die Be-
anstandungen zu beurteilen, welche die Parteien in ihren schriftlichen Be-
gründungen (Art. 321 Abs. 1 und Art. 322 Abs. 1 ZPO) gegen das erstin-
stanzliche Urteil erheben. Inhaltlich ist das Gericht dabei freilich weder an
die Argumente, welche die Parteien zur Begründung ihrer Beanstandungen
vorbringen, noch an die Erwägungen der ersten Instanz gebunden; es wen-
det insbesondere das Recht von Amtes wegen an (Art. 57 ZPO). Die Be-
schwerde kann auch mit einer anderen Argumentation gutheissen oder
auch mit einer von der Argumentation der ersten Instanz abweichenden
Begründung abgewiesen werden (vgl. BGE 4A_397/2016 Erw. 3.1 mit Hin-
weisen).
1.3.
Gemäss Art. 336 Abs. 1 ZPO ist ein Entscheid vollstreckbar, wenn er (lit. a)
rechtskräftig ist und das Gericht die Vollstreckung nicht aufgeschoben hat
oder (lit. b) noch nicht rechtskräftig ist, jedoch die vorzeitige Vollstreckung
bewilligt worden ist. Das Vollstreckungsgericht prüft die Vollstreckbarkeit
des Entscheids, dessen Vollstreckung verlangt wird, von Amtes wegen
(Art. 341 Abs. 1 ZPO). Das Gericht hat die Vollstreckbarkeit des Entscheids
somit abzuklären, auch wenn die unterlegene Partei keine Einwendung da-
gegen erhoben hat (JENNY, in: BRUNNER/GASSER/SCHWANDER, Schweize-
rische Zivilprozessordnung [ZPO] Kommentar, 2. Aufl., Zürich/St. Gallen,
2016, N. 2 zu Art. 341 ZPO). Die im Verfahren betr. Vollstreckung von Geld-
forderungen (Rechtsöffnung) vorzunehmende Prüfung, ob ein Rechtsöff-
nungstitel vorliegt, hat das Bundesgericht gar als von Amtes wegen vorzu-
nehmende Rechtsanwendung bezeichnet (BGE 147 III 176 Erw. 4.2.1).
- 5 -
1.4.
Entscheide des Vollstreckungsgerichts ergehen im summarischen Verfah-
ren (Art. 339 Abs. 2 ZPO). Im Vollstreckungsverfahren sind die behaupte-
ten Tatsachen, insbesondere auch die vollstreckungshindernden Tatsa-
chen, zu beweisen (KELLERHALS, in: Schweizerische Zivilprozessordnung,
Berner Kommentar, Bern 2012, N. 24 zu Art. 339 ZPO und N. 26 zu Art. 341
ZPO).
2.
Die Vorinstanz hat zu Recht festgestellt, dass es sich beim Entscheid des
Gerichtspräsidiums Aarau vom 12. Juli 2021 (Klagebeilage 3) um einen
rechtskräftigen und vollstreckbaren Entscheid handelt (Erw. 2.2. des ange-
fochtenen Entscheids), was im Übrigen auch nicht streitig ist.
3.
3.1.
Die Vorinstanz erwog im angefochtenen Entscheid (Erw. 3.3.3.), die Be-
klagte sei im Entscheid vom 12. Juli 2021 (OF.2021.2) verpflichtet worden,
den Sohn C. jeweils am Freitag zum Kläger zu bringen. Im Rubrum des
Entscheids sei als Adresse des Klägers die [...], Q., aufgeführt. Der Kläger
beantrage im Vollstreckungsgesuch, dass der Sohn an die [...], R., ge-
bracht werden soll. Gemäss google maps dauere die Fahrt [...], S., zur [...],
Q., 7 Minuten, während die Fahrt [...], S., zur [...], R., 38 Minuten dauere.
Der Umzug des Klägers von Q. nach R. stelle ein Novum dar, welches nach
Eröffnung des Entscheides eingetreten sei. Das Novum habe erhebliche
Auswirkungen. Die Fahrzeit verfünffache sich pro Fahrt. In Minuten ausge-
drückt hätte die Beklagte nach dem Wegzug des Klägers anstatt 14 Minu-
ten pro Woche nun 76 Minuten im Fahrzeug zu verbringen. In der Praxis
dürfte sich der Unterschied noch drastischer auswirken, da die Fahrt zum
neuen Wohnort des Klägers am Freitagabend notorischerweise stauge-
fährdet sei und damit noch länger dauern dürfte. Ob die Ziffer 4.1 des Ent-
scheides auch nach einem Umzug des Klägers Gültigkeit habe, sei aus
dem Entscheid vom 12. Juli 2021 nicht ableitbar; eine entsprechende Re-
gelung im Entscheid fehle. Der Entscheid sei nach dem Umzug des Klägers
nicht genügend bestimmt und damit in diesem Punkt nicht vollstreckbar.
Das Vollstreckungsgesuch sei daher abzuweisen.
3.2.
3.2.1.
Der Kläger macht in der Beschwerde (S. 3 ff.) geltend, die Parteien hätten
anlässlich der Einigungsverhandlung vor Bezirksgericht Aarau eine Verein-
barung abgeschlossen, wonach die Beklagte sich verpflichtet habe, den
gemeinsamen Sohn C. zu den Besuchen des Vaters am Dienstag und Frei-
tag zum Kläger zu bringen. Die Vereinbarung sei ein Gesamtpaket ver-
schiedener Kompromisse beider Parteien gewesen, so sei unter anderem
auch eine Konkubinatsklausel zu Lasten des Klägers aus der Konvention
- 6 -
entfernt worden, weil schon damals bekannt gewesen sei, dass er gegebe-
nenfalls zu seiner neuen Lebenspartnerin nach R. ziehen werde. Ob die
Änderung einer Tatsache wesentlich sei oder nicht, habe nichts mit der
Vollstreckung zu tun, sondern sei in einem materiell rechtlichen Abände-
rungsverfahren für das Ehescheidungsurteil zu beurteilen. Wenn die Be-
klagte die Auffassung vertrete, dass die erhöhte Fahrzeit die Erfüllung der
Ehescheidungsvereinbarung unzumutbar mache, weil eine erhebliche Ver-
änderung der Verhältnisse eingetreten sei, wäre dieser Umstand somit in
einem Abänderungsverfahren geltend zu machen. Der Entscheid vom
12. Juli 2021, Ziff. 4.1., sei entgegen der Vorinstanz klar genug und damit
vollstreckbar.
3.2.2.
Die Beklagte macht in der Beschwerdeantwort (S. 3 ff.) geltend, das Holen
und Bringen an den Betreuungstagen gehöre grundsätzlich zu den Pflich-
ten des Besuchsberechtigten. Allein der Umstand, dass der Kläger in Q.
Wohnsitz gehabt und mehrmals bestätigt habe, in der Nähe des Kindes
wohnen zu bleiben, habe die Beklagte veranlasst, sich im Rahmen eines
Vergleichs bereit zu erklären, Fahrdienste zu übernehmen. Die Bedingung
der räumlichen Nähe der Parteien sei conditio sine qua non dieser Konven-
tionsklausel gewesen. Der Kläger habe das Gericht und die Beklagte an
der Einigungsverhandlung getäuscht, indem er verschwiegen habe, unmit-
telbar nach Rechtskraft des Urteils zu seiner Freundin nach R. zu ziehen.
Zu Recht habe die Vorinstanz festgestellt, dass der Umzug des Klägers ein
Novum darstelle, welches erst nach Erlass des Scheidungsurteils eingetre-
ten sei, und dass eine Regelung im Fall eines Umzugs des Klägers fehle.
Der Entscheid sei nicht vollstreckbar.
3.3.
Besuchsrechte sind einer Zwangsvollstreckung grundsätzlich zugänglich
(statt vieler: KELLERHALS, a.a.O., N. 100 zu Art. 343 ZPO). Das Vollstre-
ckungsgericht ist an das zu vollziehende Urteil gebunden. Es darf die
rechtskräftige Besuchsrechtsregelung weder abändern noch aufheben.
Einwänden, welche die Besuchsrechtsausübung grundsätzlich und auf
Dauer in Frage stellen, ist nicht im Rahmen des Vollstreckungsverfahrens,
sondern auf dem Wege der Urteilsabänderung Rechnung zu tragen, denn
die Bindung an die rechtskräftige Besuchsrechtsanordnung hat zur Folge,
dass der Vollstreckungsrichter diese bei gegebenen Voraussetzungen
nicht dauernd, sondern nur für kurze Zeit suspendieren kann (vgl. BGE 111
II 313 Erw. 4, 107 II 301 Erw. 7). Vor diesem Hintergrund ist Art. 341 Abs. 3
ZPO zu verstehen, wonach der Vollstreckungsbeklagte einwenden kann,
dass seit Erlass des zu vollstreckenden Entscheids neue Tatsachen einge-
treten sind, welche die Geltendmachung des Anspruchs ganz oder teil-
weise ausschliessen oder aufschieben (vgl. STAEHELIN, ZPO-Komm.,
a.a.O., N. 9 f. zu Art. 341 ZPO). Namentlich kann das Vollstreckungsgericht
- 7 -
die Vollstreckung von Besuchs- und Ferienrechten bei Kindern vorüberge-
hend (ganz oder teilweise) verweigern und die Vollstreckung des Besuchs-
rechts sistieren, wenn seit der Eröffnung des Entscheids Zeit verstrichen
und überdies anzunehmen ist, dass die Vollstreckung das Kindswohl ge-
fährden könnte (DROESE, in: SPÜHLER/TENCHIO/INFANGER, Basler Kom-
mentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage, 2017 [BSK
ZPO], N. 31 zu Art. 341 ZPO; BGE 5A_388/2008 Erw. 3; BGE
5A_627/2007 Erw. 3.1; BGE 118 II 392; BGE 111 II 313; BGE 107 II 305).
3.4.
Der Kläger beantragt, es sei die Beklagte zu verpflichten, ihm C. an den in
Ziff. 4.1. im Scheidungsurteil vom 12. Juli 2021 festgelegten Besuchs-
rechtstagen bzw. –wochenenden zu den dort festgehaltenen Tageszeiten
zu bringen. Streitig ist somit nicht die Durchsetzung des eigentlichen Be-
suchsrechts, sondern die Durchsetzung eines Aspektes der Ausgestaltung
des Besuchsrechts bzw. des persönlichen Verkehrs zwischen dem Kläger
und C., was einer Vollstreckung entgegen der Auffassung der Beklagten
(act. 20) aber nicht im Wege steht. Der Wortlaut der zu vollstreckenden
Bestimmung lautet wie folgt:
" 4.
4.1.
Der Kläger wird berechtigt erklärt, den Sohn C. am ersten und dritten Wochen-
ende jeden Monats von Freitagabend 18.00 Uhr bis Sonntagabend 18.00 Uhr
zu sich auf Besuch zu nehmen. Dabei wird die Beklagte verpflichtet, C. jeweils
am Freitag zum Kläger zu bringen, und andererseits wird der Kläger verpflichtet,
C. am Sonntag zurück zur Beklagten zu bringen.
Darüber hinaus wird der Kläger berechtigt erklärt, den Sohn C. vorläufig zusätz-
lich einen Abend inkl. Übernachtung pro Woche zu sich auf Besuch zu neh-
men."
Nach dem Wortlaut von Dispositiv-Ziffer 4./4.1. ist die Beklagte nur ver-
pflichtet, C. jeweils am Freitag der Besuchswochenenden zum Kläger zu
bringen. In Bezug auf den zusätzlichen Betreuungstag gemäss Dispositiv-
Ziffer 4./4.2. Absatz 2 enthält das Urteil vom 12. Juli 2021 keine explizite
Regelung. Die Beklagte hat jedoch ausgeführt, sie habe sich bereit erklärt,
C. "jeweils zum Vater zu bringen" (act. 20 oben). Es kann daher davon
ausgegangen werden, dass zwischen den Parteien insoweit Konsens be-
steht, als die Verpflichtung der Beklagten, C. zwecks Ausübung des Be-
suchsrechts bzw. zur Betreuung nicht nur die Besuchswochenenden, son-
dern auch den zusätzlichen Betreuungstag des Klägers unter der Woche
umfasst. Dass die Verpflichtung der Beklagten, C. dem Kläger zwecks Aus-
übung des Besuchsrechts zu bringen, an eine bestimmte Distanz zwischen
den Wohnorten der Parteien gekoppelt ist, kann dem Scheidungsurteil so-
dann nicht entnommen werden. Die Verpflichtung der Beklagten im Schei-
- 8 -
dungsurteil – in welchem grundsätzlich eine endgültige, auf Dauer ange-
legte Regelung getroffen wird - gilt somit entgegen der Auffassung der
Vorinstanz grundsätzlich unabhängig davon, wo die Parteien wohnhaft
sind; die Regelung ist insoweit klar und nicht auslegungsbedürftig. Dass die
Verpflichtung der Beklagten, C. neuerdings nach R. (statt nach Q.) zu brin-
gen, das Kindeswohl von C. tangiert, macht die Beklagte sodann (zu Recht)
nicht geltend. Ebenso wenig macht die Beklagte geltend, dass ihr das Brin-
gen von C. nach R. nicht möglich oder grundsätzlich nicht zumutbar wäre.
Ergänzend sei angemerkt, dass nach der Lehre das Holen und Bringen
grundsätzlich zu den Pflichten des Besuchsberechtigten gehört, dass es
aber zumindest für ein kleineres Kind viel natürlicher ist, wenn es jeweils
von dem Elternteil begleitet wird, bei dem es sich gerade aufgehalten hat
(BÜCHLER, FamKommentar Scheidung, 4. Aufl., 2022, N. 30 zu Art. 273
ZGB). Dies wurde vorliegend auf Antrag der Parteien im Scheidungsver-
fahren angeordnet. Die Tatsache, dass der Kläger im Zeitpunkt seines Voll-
streckungsgesuchs nicht mehr in Q., sondern im weiter entfernten R. wohn-
haft war bzw. immer noch ist, ist daher nicht geeignet, die Durchsetzung
der Verpflichtung der Beklagten, C. zum Kläger nach R. zu bringen, auszu-
schliessen oder aufzuschieben (Art. 341 Abs. 3 ZPO). Vielmehr zielt die
Beklagte mit ihren Einwänden darauf ab, die Modalitäten der Besuchs-
rechtsausübung, insbesondere ihre Verpflichtung, C. zum Kläger zu brin-
gen, grundsätzlich und auf Dauer in Frage zu stellen. Dafür hat die Beklagte
vor dem ordentlichen Gericht auf Abänderung des Scheidungsurteils zu
klagen (Art. 134 ZGB; Erw. 3.3. vorstehend). Aus den genannten Gründen
ist das im Entscheid des Bezirksgerichts Aarau vom 12. Juli 2021 angeord-
nete Besuchsrecht bzw. die Verpflichtung der Beklagten, C. dem Kläger an
den Besuchswochenenden und an einem zusätzlichen Betreuungstag zu
bringen, zu vollstrecken.
4.
Der Kläger beantragt für den Fall der Unterlassung die Androhung der Un-
gehorsamsstrafe nach Art. 292 StGB. Als Vollstreckungsmassnahmen
kommen die in Art. 343 ZPO vorgesehenen Anordnungen infrage. Hinsicht-
lich der (abschliessend) aufgezählten Zwangsmassnahmen besteht zwar
keine Hierarchie, d.h. der Richter ist frei zu entscheiden, von welchem resp.
welchen der zur Verfügung stehenden Zwangsmittel er Gebrauch machen
will (KELLERHALS, a.a.O., N. 8 und 10 zu Art. 343 ZPO). Die vom Kläger
beantragte indirekte Zwangsvollstreckung durch Strafandrohung gemäss
Art. 292 StGB ist in Art. 343 Abs. 1 lit. a ZPO als Vollstreckungsmassnahme
bei einer Verpflichtung zu einem Tun vorgesehen. Sie erscheint vorliegend
als verhältnismässig und sinnvoll, weshalb die in Dispositiv-Ziffer 4./4.1.
des Entscheids des Gerichtspräsidiums Aarau vom 12. Juli 2021 angeord-
nete Verpflichtung der Beklagten, das Kind C. dem Kläger am Freitag der
Besuchswochenenden sowie an einem zusätzlichen Betreuungstag unter
der Woche an seinen Wohnort, aktuell an der [...] in R., zu bringen, unter
- 9 -
Androhung der Ungehorsamsstrafe nach Art. 292 StGB im Fall der Unter-
lassung zu vollstrecken ist. Die Beschwerde erweist sich nach dem Gesag-
ten somit als begründet und sie ist gutzuheissen.
5.
Bei diesem Verfahrensausgang sind die erst- und zweitinstanzlichen Pro-
zesskosten der Beklagten aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Zudem ist
die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger für das erstinstanzliche und das
obergerichtliche Verfahren eine Parteientschädigung zu bezahlen. Der Klä-
ger hält (subeventualiter) Parteikosten der Beklagten für das erstinstanzli-
che Verfahren in der Höhe von Fr. 500.00 (inkl. Auslagen und Mehrwert-
steuer) für angemessen (Beschwerde S. 5). Nachdem der Kläger vor
Vorinstanz keine Kostennote eingereicht hat und die Aufwendungen der
Parteien in zeitlicher Hinsicht ähnlich hoch erscheinen, ist die Parteient-
schädigung des Klägers für das erstinstanzliche Verfahren auf Fr. 500.00
(inkl. Barauslagen und der Mehrwertsteuer) festzusetzen. Die Parteikosten
des Klägers für das obergerichtliche Verfahren sind ausgehend von einer
Grundentschädigung von Fr. 1'500.00 (§ 3 Abs. 1 lit. b i.V.m. § 3 Abs. 2
AnwT) sowie unter Berücksichtigung der Abzüge von 20% (Wegfall der
Verhandlung, § 6 Abs. 2 AnwT) und von 25% (Rechtsmittelverfahren, § 8
AnwT), eines Zuschlags von 5% für die Eingabe vom 7. April 2022 (§ 6
Abs. 3 AnwT) sowie von Barauslagen von Fr. 49.80 (Honorarnote vom
7. April 2022) und der Mehrwertsteuer (7.7%) auf Fr. 1'083.50 festzuset-
zen.