Decision ID: beed3443-ece2-44d4-94d8-75bd8a118713
Year: 2020
Language: de
Court: SG_KGN
Chamber: SG_KGN_999
Canton: SG
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: 

Sachverhalt
A.
A._ meldete sich am 25. August 2015 beim RAV zum Bezug von Leistungen der
Arbeitslosenversicherung an, nachdem ihre Stelle bei der B._ AG von der
Arbeitgeberin aus wirtschaftlichen Gründen per 30. November 2015 gekündigt worden
war (act. G 4.1/2, 3, 5 und 6). In der Folge bezog sie in der Rahmenfrist für den
Leistungsbezug vom 1. Dezember 2015 bis zum 30. November 2017
Arbeitslosentaggelder, wobei 2017 auf Grund eines Zwischenverdienstes nur in den
Monaten Februar, März und Juni überhaupt ein Anspruch auf Taggelder
(Kompensationszahlungen) bestand (act. G 4.1/51).
A.a.
Am 14. Februar 2018 bestellte die Unia Arbeitslosenkasse (Kasse) im Rahmen
einer Überprüfung im Sinn des Bundesgesetzes gegen die Schwarzarbeit (BGSA) bei
der Sozialversicherungsanstalt des Kantons St. Gallen einen IK-Auszug betreffend
A._ (act. G 4.1/30). Dieser ging am 26. Februar 2018 bei der Kasse ein und
offenbarte, dass die Versicherte seit 2009 bei einem privaten Arbeitgeber einen
Nebenverdienst erzielte (act. G 4.1/31). Am 21. Juni 2018 verlangte die Kasse von
diesem Arbeitgeber eine Arbeitgeberbescheinigung sowie ein Lohnjournal für die Jahre
2013 bis 2017, die am 29. Juni 2018 eingingen (act. G 4.1/32 bis 35).
A.b.
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Am 3. Juli 2018 forderte die Kasse die Versicherte auf, zum Vorwurf, sie habe ihre
Auskunfts- und Meldepflicht verletzt, Stellung zu nehmen, da sie eine allfällige
Strafanzeige prüfe. Mit Schreiben vom 9. Juli 2018 liess die Versicherte durch die
Treuhänderin des Arbeitgebers ausrichten, der RAV-Berater sei über diese
Nebentätigkeit informiert gewesen (act. G 4.1/36 f.).
A.c.
Mit Verfügung vom 28. Juni 2019 stellte die Kasse fest, dass die Versicherte in den
Jahren 2016 und 2017 ihre Nebenerwerbstätigkeit ausgedehnt hatte, und berechnete
den monatlichen Zwischenverdienst auf Fr. 654.25, indem sie - gestützt auf den IK-
Auszug - von der Differenz des Nebenerwerbseinkommens von 2016 zu 2015 ausging
und diese durch 12 teilte. Gleichzeitig berechnete sie die Taggelder neu und machte
eine Rückforderung von insgesamt Fr. 12'797.-- geltend (act. G 4.1/39 und 52).
A.d.
Mit Einsprache vom 18. Juli 2018 und Ergänzung vom 16. September 2018
machte die Versicherte im Wesentlichen geltend, es sei bereits aus dem IK-Auszug
vom 21. Februar 2018 ohne Weiteres ersichtlich gewesen, dass sie im Jahr 2016 einen
Nebenverdienst von Fr. 12'615.-- erzielt habe. Die Kasse hätte somit bereits zu diesem
Zeitpunkt zumutbare Kenntnis über den Rückforderungsanspruch haben können.
Daran ändere auch nichts, dass am 29. Juni 2018 weitere Unterlagen des Arbeitgebers
eingegangen seien, seien doch diese für die Rückforderung nicht massgebend
gewesen. Die einjährige Frist habe demnach am 21. Februar 2018 zu laufen begonnen.
Da auch kein strafrechtlich relevantes Verhalten vorliege, sei der am 28. Juni 2019
verfügte Rückforderungsanspruch verwirkt. Zudem würden weder eine Erheblichkeit
noch neue Tatsachen oder Beweismittel vorliegen, die eine Revision rechtfertigen
könnten (act. G 4.1/42).
A.e.
Mit Entscheid vom 5. Dezember 2019 hiess die Kasse die Einsprache teilweise gut
und reduzierte den Rückforderungsbetrag auf Fr. 12'624.25. Alleine auf Grund des IK-
Auszuges habe die Kasse noch nicht entscheiden können, in welchem Umfang und in
welcher Kontrollperiode genau der Einsprecherin ein Einkommen aus ihrer Tätigkeit
beim privaten Arbeitgeber an die Arbeitslosenentschädigung angerechnet werden
müsse. Daher habe die Kasse die entsprechende Arbeitgeberbescheinigung und die
Lohnabrechnungen verlangt. Der Arbeitgeber habe dann am 29. Juni 2018 lediglich
Lohnblätter für die Jahre 2013 bis 2017 eingereicht, worin jeweils das ganze
A.f.
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B.
Jahreseinkommen aufgeführt sei. Offenbar sei der Kasse schon damals klar gewesen,
dass der Arbeitgeber keine genaueren Lohnangaben liefern könne. Somit könne nicht
genau eruiert werden, in welchen Monaten die Einsprecherin wie viele Stunden
gearbeitet habe. Die Anrechnung des Zwischenverdiensteinkommens sei deshalb nur
auf der Grundlage von Durchschnittswerten möglich. Die Verwirkungsfrist habe somit
erst zu laufen begonnen, als die Kasse keine weiteren Abklärungen mehr zu treffen
gehabt habe, also mit dem Eingang der Arbeitgeberbescheinigung und der Lohnblätter
am 29. Juni 2018. Die Rückforderungsverfügung vom 28. Juni 2019 sei damit innerhalb
der einjährigen Verwirkungsfrist erfolgt (act. G 4.1/48).
Gegen diesen Entscheid richtet sich die vorliegende Beschwerde vom 22. Januar
2020 mit dem Antrag auf dessen Aufhebung. Eventualiter sei der Entscheid aufzuheben
und der Rückforderungsbetrag angemessen zu reduzieren. Zudem beantragt die
Beschwerdeführerin die unentgeltliche Rechtsverbeiständung durch Rechtsanwalt
Sebastiaan van der Werff. Aus dem IK-Auszug vom 21. Februar 2018 sei ohne Weiteres
ersichtlich gewesen, dass die Beschwerdeführerin - wie von ihr auch gegenüber dem
RAV-Berater offengelegt worden sei - bereits seit 2013 einer Nebenverdiensttätigkeit
nachgegangen sei und dieser Nebenverdienst in den Jahren 2016 und 2017
zugenommen habe. Abgesehen davon, dass die Beschwerdeführerin nicht habe
erkennen können, dass sie entgegen der Auskunft des RAV-Beraters einen
gesteigerten Nebenverdienst hätte melden müssen, werde das Vorliegen der
Voraussetzungen für eine prozessuale Revision oder eine Wiedererwägung (Art. 53
Abs. 1 und 2 ATSG) bestritten, sei doch dem RAV von Anfang an bekannt gewesen,
dass die Beschwerdeführerin eine Nebenverdiensttätigkeit ausübe. Unabhängig davon
erlösche der Rückforderungsanspruch für unrechtmässig bezogene Leistungen
gemäss Art. 25 Abs. 2 ATSG mit Ablauf eines Jahres, nachdem die
Versicherungseinrichtung vom unrechtmässigen Bezug Kenntnis erhalten habe. Dabei
handle es sich um eine Verwirkungsfrist. Entgegen der Ansicht der
Beschwerdegegnerin treffe nicht zu, dass die Frist erst mit Eingang der
Arbeitgeberbescheinigung und der Lohnblätter zu laufen begonnen habe. Der
Mehrverdienst sei ohne Weiteres aus dem IK-Auszug erkennbar gewesen. Mithin hätte
die Beschwerdegegnerin mit der gebotenen und zumutbaren Aufmerksamkeit bereits
B.a.
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im Februar 2018 erkennen können, dass die Voraussetzungen für eine Rückforderung
gegeben seien. Die Rückforderung, die mit Verfügung vom 28. Juni 2019 geltend
gemacht worden sei, sei damit verwirkt. Selbst wenn aber der Beschwerdegegnerin
eine Frist für weitere Abklärungen zugestanden würde, könnte nicht einfach auf den
Zeitpunkt des Eingangs der Arbeitgeberbescheinigung abgestellt werden. Vielmehr
wäre diesfalls auf den Zeitpunkt abzustellen, in welchem die Beschwerdegegnerin mit
zumutbarem Einsatz die Unterlagen hätte vervollständigen können. Wenn die
Beschwerdegegnerin während vier Monaten nichts unternehme und erst am 21. Juni
2018 eine Arbeitgeberbescheinigung anfordere, handle sie deutlich zu spät und nicht
innert angemessener Frist (act. G 1).
Mit Beschwerdeantwort vom 6. Februar 2020 beantragt die Verwaltung die
Abweisung der Beschwerde. Zum Sachverhalt stehe einzig fest, dass die
Beschwerdeführerin in den monatlich einzureichenden "Angaben der versicherten
Person" für die fraglichen Monate die Frage nach einer Erwerbstätigkeit jeweils verneint
habe. Dass die RAV-Berater die Auskunft erteilt haben sollten, die Beschwerdeführerin
müsse ein Nebenerwerbseinkommen nicht angeben, da dieses nicht als
Zwischenverdienst berücksichtigt werde, sei weder belegt noch nachvollziehbar. Da
die Beurteilung, was als Nebenverdienst gelte, in den Aufgabenbereich der Kasse falle,
sei sämtliches Einkommen anzugeben. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin
könne allein anhand des IK-Auszugs noch nicht klar festgestellt werden, in welchem
Umfang und in welchen Kontrollperioden ein Einkommen als Zwischenverdienst
angerechnet werden müsse. Für die Anrechnung eines Zwischenverdienstes sei jedoch
relevant, in welchen Monaten wieviel gearbeitet und welches Einkommen in den
jeweiligen Monaten erzielt worden sei, was grundsätzlich erst mit dem Vorliegen von
Lohnabrechnungen bzw. Lohnjournalen und allenfalls Stundenrapporten festgestellt
werden könne. Die Kasse habe deshalb am 21. Juni 2018 weitere Abklärungen getätigt.
Die relative Verwirkungsfrist beginne erst zu laufen, wenn der Kasse alle notwendigen
Fakten für die genaue Berechnung des Rückforderungsbetrages bekannt seien oder
wenn die Rechtslage klar feststehe. Somit beginne die relative Verwirkungsfrist erst zu
laufen, nachdem die Kasse über die für die Rückforderung massgebenden Angaben
und Unterlagen verfüge. Dies sei vorliegend mit dem Eingang der
Arbeitgeberbescheinigung und der Lohnblätter am 29. Juni 2018 der Fall gewesen.
B.b.
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Sodann seien sowohl die Bedingungen für eine prozessuale Revision als auch für eine
Wiedererwägung erfüllt gewesen. Die Kasse habe durch den Datenabgleich sowie
weitere Abklärungen erfahren, dass die Beschwerdeführerin einen Nebenverdienst
erzielt habe. Dabei handle es sich um eine neue Tatsache, welche die Kasse nicht habe
kennen können und die geeignet sei, zu einer anderen rechtlichen Beurteilung zu
führen. Selbst wenn die Voraussetzungen für eine prozessuale Revision nicht erfüllt
wären, stehe fest, dass die Kasse der Beschwerdeführerin Taggeldleistungen zu
Unrecht ausgerichtet habe und von einer zweifellosen Unrichtigkeit auszugehen sei
(act. G 4).
Am 18. Februar 2020 reicht die Beschwerdeführerin das Gesuchsformular und die
Unterlagen betreffend die unentgeltliche Rechtsverbeiständung ein (act. G 5). Mit
Schreiben der Verfahrensleitung vom 24. Februar 2020 teilt das Versicherungsgericht
der Beschwerdeführerin mit, auf Grund der gemachten Angaben sei davon
auszugehen, dass die Voraussetzungen für die Gewährung der unentgeltlichen
Rechtsverbeiständung infolge eines Einkommensüberschusses nicht erfüllt seien, und
gab ihr Gelegenheit zur Stellungnahme (act. G 6). Am 16. März 2020 teilt die
Beschwerdeführerin mit, sie verzichte auf eine anfechtbare Verfügung und sei mit der
formlosen Erledigung des Gesuchs einverstanden (act. G 8).
B.c.
Mit Replik vom 16. März 2020 führt die Beschwerdeführerin nochmals aus, dass
sie auf die Auskunft ihres RAV-Beraters vertraut habe. Sie habe die Frage nach einer
Erwerbstätigkeit mit bestem Wissen und Gewissen solange verneint, bis sie eine neue
Arbeitsstelle angetreten habe. Sie habe nichts verschweigen wollen. Ebenfalls führt sie
nochmals aus, dass die Beschwerdegegnerin mit Zugang des IK-Auszugs Ende
Februar 2018 hätte erkennen können und müssen, dass die Beschwerdeführerin
während den Jahren 2016 und 2017 einen höheren Verdienst erzielt habe als zuvor. Die
Beschwerdegegnerin habe deshalb zu diesem Zeitpunkt Kenntnis vom Grundsatz des
Rückforderungsanspruchs, dem Ausmass und der Adressatin des möglichen
Rückforderungsanspruchs erlangt. Die Beschwerdegegnerin habe denn auch nur auf
den fraglichen IK-Auszug abgestellt. Sie hätte überdies nicht vier Monate warten
dürfen, bevor sie die ihrer Ansicht nach noch erforderlichen Abklärungen vorgenommen
habe. Die Verwirkungsfrist habe demzufolge mit Zustellung des IK-Auszugs zu laufen
B.d.
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Erwägungen
1.
begonnen, weshalb die Forderung der Beschwerdegegnerin verwirkt sei (act. G 9). Die
Beschwerdegegnerin verzichtet auf eine weitere Stellungnahme (act. G 11).
Nach Art. 95 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische
Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG; SR 837.0) in
Verbindung mit Art. 25 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des
Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) sind unrechtmässig bezogene Leistungen
zurückzuerstatten. Der Rückforderungsanspruch erlischt mit dem Ablauf eines Jahres,
nachdem die Versicherungseinrichtung davon Kenntnis erhalten hat, spätestens aber
mit dem Ablauf von fünf Jahren nach Entrichtung der einzelnen Leistung (Art. 25 Abs. 2
ATSG). Die mit einer formell rechtskräftigen Verfügung ausgerichteten Leistungen sind
nach ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung nur zurückzuerstatten, wenn die
für eine Wiedererwägung oder eine prozessuale Revision erforderlichen
Voraussetzungen gegeben sind (BGE 129 V 110 E. 1.1 mit Hinweis). Diese
Voraussetzungen sind in Art. 53 Abs. 1 und 2 ATSG umschrieben. Gemäss Art. 53 Abs.
1 ATSG müssen formell rechtskräftige Verfügungen und Einspracheentscheide in
Revision gezogen werden, wenn die versicherte Person oder der Versicherungsträger
nach deren Erlass erhebliche neue Tatsachen entdeckt oder Beweismittel auffindet,
deren Beibringung zuvor nicht möglich war. Der Versicherungsträger kann auf formell
rechtskräftige Verfügungen oder Einspracheentscheide zurückkommen, wenn diese
zweifellos unrichtig sind und wenn ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist.
Den formell rechtskräftigen Verfügungen gleichgestellt sind auch die im formlosen
Verfahren ergangenen Entscheide, soweit sie eine mit dem Ablauf der Beschwerdefrist
bei formellen Verfügungen vergleichbare Rechtsbeständigkeit erreicht haben (Ueli
Kieser, ATSG-Kommentar, 4. Auflage, Art. 53 N 52). Leistungsabrechnungen der
Arbeitslosenversicherung, die – wie im vorliegenden Fall – nicht in die Form einer
formellen Verfügung gekleidet werden, weisen materiellen Verfügungscharakter auf
(Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts [EVG; seit dem 1. Januar 2007:
Sozialrechtliche Abteilungen des Bundesgerichts] C 7/02 vom 14. Juli 2003 E. 3; BGE
125 V 475 E. 1; BGE 122 V 367 E. 2 mit Hinweisen). Nach der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung kann der Versicherungsträger, der einen formlosen Entscheid erlassen
hat, diesen nur innerhalb einer Frist von 30 Tagen voraussetzungslos abändern. Ist
diese Frist verstrichen, muss sich der Versicherungsträger auf einen Wiedererwägungs-
oder Revisionsgrund nach Art. 53 ATSG berufen (BGE 129 V 110 E. 1.2).
1.1.
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2.
Massgebend für die Auslösung der einjährigen Verwirkungsfrist nach Art. 25 Abs. 2
ATSG ist der Zeitpunkt, in dem der Versicherungsträger bei Beachtung der ihm
zumutbaren Aufmerksamkeit hätte erkennen müssen, dass die Voraussetzungen für
eine Rückforderung gegeben waren. Dies ist der Fall, wenn alle im konkreten Einzelfall
erheblichen Umstände zugänglich sind, aus deren Kenntnis sich der
Rückforderungsanspruch dem Grundsatz nach und in seinem Ausmass gegenüber
einer bestimmten rückerstattungspflichtigen Person ergibt. Verfügt die
Versicherungseinrichtung über genügende Hinweise auf einen möglichen
Rückforderungsanspruch, sind die Unterlagen aber noch unvollständig, hat sie die
noch erforderlichen Abklärungen innert angemessener Zeit vorzunehmen. Bei Säumnis
ist der Beginn der Verwirkungsfrist auf den Zeitpunkt festzusetzen, in welchem die
Verwaltung mit zumutbarem Einsatz ihre unvollständige Kenntnis so zu ergänzen im
Stande gewesen wäre, dass der Rückforderungsanspruch hätte geltend gemacht
werden können. Die einjährige Verwirkungsfrist beginnt auf jeden Fall, wenn und sobald
sich aus den Akten bereits die Unrechtmässigkeit der Leistungserbringung ergibt, ohne
dass Zeit für eine weitere Abklärung zugestanden würde (Urteile des Bundesgerichts
vom 16. Mai 2011 [9C_982/2010] E. 2.2 mit Hinweisen und vom 18. März 2013
[9C_454/2012] E. 4, nicht publiziert in BGE 139 V 106).
1.2.
Vorliegend stammen die fraglichen Taggeldabrechnungen aus dem Zeitraum vom
14. Dezember 2015 bis zum 10. Juli 2017 (act. G 4.1/51) und konnten damit im
Zeitpunkt des Erlasses der Rückforderungsverfügung (28. Juni 2019) nur noch unter
Berufung auf einen Rückkommenstitel abgeändert werden, was von der
Beschwerdegegnerin denn auch nicht bestritten wird. Diese entdeckte sodann
anlässlich ihres Datenabgleichs vom 14./21. Februar 2018 mit der
Sozialversicherungsanstalt, dass die Beschwerdeführerin bei einem privaten
Arbeitgeber ein Nebenverdiensteinkommen erzielte, von dem die Kasse anlässlich der
ursprünglichen Leistungsausrichtung noch keine Kenntnis hatte (Eingang des IK-
Auszugs am 26. Februar 2018 [act. G 4.1/30 f.]). Wie die Beschwerdegegnerin selber
annimmt, handelte es sich dabei grundsätzlich um das Vorliegen eines prozessualen
Revisionsgrundes (neue Tatsache). Nach ständiger Rechtsprechung des
Bundesgerichts müssen somit die Voraussetzungen für die Durchführung einer
prozessualen Revision, namentlich das Einhalten der 90-tägigen Revisionsfrist gemäss
Art. 67 Abs. 1 VwVG in Verbindung mit Art. 55 Abs. 1 ATSG erfüllt sein (vgl. etwa BGE
143 V 105 E. 2.1, mit zahlreichen Hinweisen). Diese Frist wäre aber mit dem
Verfügungserlass vom 28. Juni 2019 unzweifelhaft selbst dann deutlich verpasst
2.1.
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worden, wenn man mit der Beschwerdegegnerin davon ausgehen wollte, sie habe erst
im Juni 2018 genügende Kenntnis vom Revisionsgrund erhalten (das Bundesgericht
definiert die fristauslösende Kenntnis des Revisionsgrundes betreffend Revisionsfrist
grundsätzlich identisch wie bei der einjährigen Verwirkungsfrist nach Art. 25 Abs. 2
ATSG [vgl. Urteil vom 8. Dezember 2011 [8C_434/2011] E. 4.2]). Geht man sodann mit
der Beschwerdegegnerin davon aus, dass alternativ auch die Bedingungen für eine
Wiedererwägung erfüllt sind (welche eigentlich bei der Korrektur einer anfänglich
unrichtigen Rechtsanwendung unter Einschluss unrichtiger Feststellung im Sinn der
Würdigung des Sachverhalts zur Anwendung kommt, nicht jedoch beim Entdecken
neuer Tatsachen [die nicht auf eine rechtsfehlerhafte Sachverhaltsabklärung
zurückzuführen sind [vgl. Thomas Flückiger in: Frésard-Fellay/Klett Leuzinger [Hrsg.]
Basler Kommentar, Allgemeiner Teil des Sozialversicherungsrechts, 1. Aufl., 2020, Art.
53 N 2]]), dass namentlich von einer zweifellosen Unrichtigkeit auszugehen ist, stellt
sich die Frage, ob die einjährige Verwirkungsfrist nach Art. 25 Abs. 2 ATSG eingehalten
wurde.
Unbestrittenermassen ging der IK-Auszug, der zur Aufdeckung des zusätzlich
erzielten Verdienstes der Beschwerdeführerin und schliesslich zur vorliegend zu
beurteilenden Rückforderung geführt hat, am 26. Februar 2018 bei der
Beschwerdegegnerin ein (act. G 4.1/31). Diese macht sodann geltend, es seien danach
weitere Abklärungen erforderlich gewesen. Zwar ist der Beschwerdegegnerin darin
zuzustimmen, dass aus dem IK-Auszug allein noch nicht ersichtlich ist, welches
Einkommen die Beschwerdeführerin in den einzelnen Monaten bzw.
Abrechnungsperioden beim privaten Arbeitgeber erzielt hat. Diese Angaben sind an
sich erforderlich, um die monatlichen Kompensationszahlungen - und damit den
korrekten Taggeldanspruch - berechnen zu können. Es ist somit grundsätzlich nicht zu
beanstanden, dass die Beschwerdegegnerin versuchte, vom Arbeitgeber weitere
Angaben erhältlich zu machen. Daran vermag auch nichts zu ändern, dass sich die am
21. Juni 2018 verlangten und am 29. Juni 2018 erhaltenen Unterlagen in der Folge als
untauglich für eine genauere Bestimmung des monatlichen Nebenverdienstes erweisen
sollten und die Beschwerdegegnerin schliesslich trotzdem gezwungen war, eine
vereinfachte Berechnungsmethode anzuwenden, die sich einzig auf den IK-Auszug
vom 21. Februar 2018 abstützte. Nicht nachvollziehbar ist indessen, weshalb die
Beschwerdegegnerin nach Eingang des IK-Auszugs am 26. Februar 2018 fast vier
Monate brauchte, um beim Arbeitgeber eine einfache Nachfrage anzustellen. Wenn die
Beschwerdegegnerin - wie gesagt zu Recht - der Meinung war, es seien weitere
Abklärungen nötig, so hätte sie diese innert angemessener Frist durchführen müssen
(vgl. vorstehende Erwägung 1.2). Ein Zeitraum von rund vier Monaten ist
2.2.
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3.