Decision ID: e3c7168f-d814-46e9-a476-e77b03567ded
Year: 2010
Language: de
Court: SG_VG
Chamber: SG_VG_001
Canton: SG
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: public_law

hat das Verwaltungsgericht festgestellt:
A./ Das Baudepartement des Kantons St. Gallen schrieb die Arbeitsgattungen
BKP 281.2 und 282.0, Bodenbeläge aus Kunststoff und fugenlose Wandbeläge, für den
Neubau des Zentrums für Alterspsychiatrie der Kantonalen Psychiatrischen Klinik
St. Pirminsberg im offenen Verfahren aus. Innert der Eingabefrist gingen insgesamt elf
Angebote von zehn Anbietern ein. Davon waren zwei Angebote Unternehmervarianten.
Die bereinigten Nettopreise betrugen zwischen Fr. 265'762.25 und Fr. 604'494.20. Mit
Verfügung vom 22. Januar 2010 vergab das Baudepartement den Zuschlag zum Preis
von Fr. 265'762.25 der HAFFA Coating GmbH, Brunnenthal.
B./ Mit Eingabe ihres Rechtsvertreters vom 2. Februar 2010 erhob die Sima Bau AG,
Diepoldsau, Beschwerde beim Verwaltungsgericht mit dem Antrag, die Verfügung des
Baudepartements vom 22. Januar 2010 sei aufzuheben und es sei - unter Ausschluss
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 3/10
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
der Beschwerdegegnerin vom Vergabeverfahren - die Vergabe an die
Beschwerdeführerin zum Preis von Fr. 280'217.40 anzuordnen, eventualiter sei die
Verfügung vom 22. Januar 2010 aufzuheben und die Vergabe - ohne Ausschluss der
Beschwerdegegnerin - an die Beschwerdeführerin zum Preis von Fr. 280'217.40
anzuordnen, subeventualiter sei die angefochtene Verfügung aufzuheben und an die
Vorinstanz zur Neubeurteilung zurückzuweisen, ausserdem sei der Beschwerde die
aufschiebende Wirkung zu erteilen, unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten
der Vorinstanz, eventualiter zu Lasten der Beschwerdegegnerin. Zur Begründung wird
im wesentlichen vorgebracht, es bestehe ein starkes Indiz für eine Falschangabe im
Formular Eignungsprüfung durch die Beschwerdegegnerin. Diese sei zudem erst am
14. Juli 2009 als GmbH gegründet worden. Die beiden Gesellschafter seien vormals
einzige Verwaltungsräte der HAFFA Sportplatzbau AG gewesen, welche den gleichen
Zweck verfolgt habe und am 24. Juni 2009 in Konkurs gefallen sei. Die beiden
Gesellschafter seien offenbar daran, in der bisherigen Branche eine neue Firma
aufzubauen. Die Beschwerdegegnerin habe im Formular Eignungsprüfung angegeben,
sie bilde einen Lehrling aus. Gemäss Bestätigung des Amtes für Berufsbildung des
Kantons Solothurn sei sie aber nicht als Lehrbetrieb registriert. Zudem habe die
Beschwerdegegnerin möglicherweise Referenzobjekte der sich in Konkurs befindlichen
HAFFA Sportplatzbau AG angegeben. Dies wäre unzulässig und würde eine weitere
Falschangabe bedeuten.
Die Vorinstanz beantragte in ihrer Vernehmlassung vom 23. Februar 2010, von einer
Rückweisung zur Neubeurteilung sei abzusehen, im übrigen werde auf eine
Antragstellung verzichtet.
Der Präsident des Verwaltungsgerichts gewährte der Beschwerde mit Verfügung vom
11. Februar 2010 die aufschiebende Wirkung.
Die Beschwerdeführerin erhielt Gelegenheit, sich zur Vernehmlassung der Vorinstanz
zu äussern. Dies tat sie mit Eingabe ihres Rechtsvertreters vom 11. März 2010.
Die weiteren Vorbringen der Verfahrensbeteiligten werden, soweit wesentlich, in den
nachstehenden Erwägungen dargelegt und gewürdigt.
Die Beschwerdegegnerin hat sich am Verfahren nicht beteiligt.
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 4/10
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte

Darüber wird in Erwägung gezogen:
1. Die sachliche Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts ist gegeben (Art. 2 Abs. 1 lit. a
des Einführungsgesetzes zur Gesetzgebung über das öffentliche Beschaffungswesen,
sGS 841.1, abgekürzt EGöB). Die Beschwerdeführerin ist als nicht berücksichtigte
Anbieterin zur Anfechtung des Zuschlags legitimiert (Art. 64 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 45 Abs. 1 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege, sGS 951.1, abgekürzt
VRP). Die Beschwerdeschrift vom 2. Februar 2010 wurde rechtzeitig eingereicht und
entspricht formal und inhaltlich den gesetzlichen Anforderungen (Art. 15 Abs. 3 der
Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen, sGS 841.32,
abgekürzt IVöB). Auf die Beschwerde ist daher im Grundsatz einzutreten.
Im Hauptantrag stellt die Beschwerdeführerin das Rechtsbegehren, die
Zuschlagsverfügung sei aufzuheben und es sei - unter Ausschluss der
Beschwerdegegnerin vom Vergabeverfahren - die Vergabe an sie anzuordnen. Der
Ausschluss der Beschwerdegegnerin vom Vergabeverfahren ist aber nicht Gegenstand
der angefochtenen Zuschlagsverfügung. Das Begehren, die Beschwerdeführerin vom
Vergabeverfahren auszuschliessen, bewegt sich daher ausserhalb des im
Anfechtungsobjekt enthaltenen Gegenstands. Der Ausschluss kann nicht im
Beschwerdeverfahren erstmals geprüft und angeordnet werden.
Die Vorinstanz ist hingegen nicht gehalten, einen Antrag zu stellen, sie muss im
Rechtsmittelverfahren lediglich die Akten überweisen (Art. 52 VRP).
2. Zu prüfen ist, ob die Vorinstanz zu Recht das Angebot der Beschwerdegegnerin als
das wirtschaftlich günstigste im Sinn von Art. 34 Abs. 1 der Verordnung über das
öffentliche Beschaffungswesen (sGS 841.11, abgekürzt VöB) qualifiziert hat bzw. ob
die Vorinstanz zu Unrecht Ausschlussgründe nicht geprüft hat.
2.1. Nach Art. 16 Abs. 1 IVöB können mit der Beschwerde Rechtsverletzungen,
einschliesslich Überschreitung und Missbrauch des Ermessens, sowie unrichtige und
unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden.
Dagegen kann Unangemessenheit nicht geltend gemacht werden (Art. 16 Abs. 2 IVöB).
Diese Vorschriften entsprechen den allgemeinen Grundsätzen des st. gallischen
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 5/10
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
Verfahrensrechts (Art. 61 Abs. 1 und 2 VRP). Im Beschwerdeverfahren gegen
Verfügungen im Bereich des öffentlichen Beschaffungswesens kann somit nur geprüft
werden, ob die Vorinstanz ihr Ermessen überschritten oder missbraucht hat und damit
rechtswidrig handelte. Zur Ermessenskontrolle ist das Verwaltungsgericht hingegen
nicht befugt (vgl. statt vieler GVP 1999 Nr. 37 und 2006 Nr. 60).
2.2. Art. 34 Abs. 1 VöB bestimmt, dass das wirtschaftlich günstigste Angebot den
Zuschlag erhält. Das wirtschaftlich günstigste Angebot ist nicht identisch mit dem
preisgünstigsten bzw. preislich tiefsten Angebot. Bei der Wirtschaftlichkeit können
neben dem Preis weitere Kriterien berücksichtigt werden (GVP 1999 Nr. 37 mit
Hinweis). Art. 34 Abs. 2 VöB beinhaltet eine (unvollständige) Aufzählung von Kriterien,
worunter Preis, Qualität, Termin und Erfahrung sowie Sicherung des
Ausbildungsstandes einer Berufsgattung. Gemäss Art. 34 Abs. 3 VöB sind die Kriterien
und allfällige Unterkriterien im Rahmen der Ausschreibung in der Reihenfolge ihrer
Bedeutung oder mit ihrer Gewichtung bekanntzugeben.
2.3. Fest steht, dass die Beschwerdegegnerin im Formular Eignungsprüfung in der
Rubrik "Lehrlinge" den Vermerk "1 Anlehre" machte. Unbestrittenermassen ist die
Beschwerdegegnerin nicht als Lehrbetrieb registriert. Die Vorinstanz wendet dagegen
ein, die Beschwerdegegnerin habe mit ihrem Vermerk nicht behauptet, sie sei als
Lehrbetrieb registriert oder sie dürfe Lehrlinge ausbilden. Sie habe lediglich zum
Ausdruck gebracht, dass sie eine Person im Rahmen einer Anlehre beschäftige. Von
einer Falschangabe könne damit keine Rede sein. Diese Ausführungen sind spitzfindig
und unzutreffend. Der Abschluss einer Anlehre kennzeichnet in der Praxis einen
eidgenössisch anerkannten Ausweis über eine berufliche Grundbildung (Art. 3 des
Einführungsgesetzes zum Bundesgesetz über die Berufsbildung, sGS 231.1; Art. 3 der
Berufsbildungsverordnung, sGS 231.11). Wer nicht als Lehrbetrieb registriert ist, ist
auch nicht berechtigt, Lehrlinge oder Absolventen einer Anlehre auszubilden (Art. 20
Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Berufsbildung, SR 412.10). Wer somit in einem
Formular über die Eignungsprüfung in einem Submissionsverfahren angibt, eine Person
im Rahmen einer Anlehre zu beschäftigen, gibt damit zum Ausdruck, dass er eine
Person im Rahmen einer eidgenössisch anerkannten und geregelten Berufsausbildung
beschäftigt. Unerheblich ist dabei, wie hoch das entsprechende Kriterium in der
Ausschreibung gewichtet wird. Massgebend für das Vorliegen eines
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 6/10
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
Ausschlussgrundes ist die Tatsache, ob falsche Angaben gemacht wurden, nicht die
Auswirkung der falschen Angaben auf die gesamte Bewertung eines Angebots.
Aus dem Gesagten folgt, dass die Beschwerdegegnerin im Formular Eignungsprüfung
eine falsche Angabe gemacht hat.
2.4. Fest steht weiter, dass die Beschwerdegegnerin Referenzangaben gemacht hat,
welche der konkursiten HAFFA Sportplatzbau AG zuzurechnen sind. Zumindest die in
der Aufstellung der Beschwerdegegnerin vermerkten Aufträge "Muri" und "Bern" aus
den Jahren 2007 und 2008 können nicht von der erst am 14. Juli 2009 gegründeten
Beschwerdegegnerin ausgeführt worden sein. Es stellt sich die Frage, inwiefern
Referenzarbeiten, die von einer anderen Unternehmung ausgeführt wurden, bei der
Bewertung eines Angebotes berücksichtigt werden dürfen. Im vorliegenden Fall wurde
die konkursite Unternehmung von den Gesellschaftern der Beschwerdegegnerin
geleitet. Das Verwaltungsgericht hatte sich bislang mit dieser Frage noch nie zu
befassen. Einzig bei der Übernahme bzw. Rechtsnachfolge von Unternehmungen oder
Unternehmensteilen hat sich diese Frage bereits gestellt (vgl. VerwGE B 2007/82 vom
19. September 2007 i.S. A. AG, in: www.gerichte.sg.ch). In einem anderen Urteil hat
das Verwaltungsgericht den "Durchgriff" im Zusammenhang mit Ausschlussgründen
von einer Unternehmung auf deren Rechtsvorgängerin verneint (VerwGE B 1999/62
vom 1. Juli 1999, nicht publiziert). Vorliegend verhält es sich anders. Bei neu
gegründeten Unternehmungen können in der Regel nicht Referenzarbeiten anderer
Unternehmungen in die Bewertung einbezogen werden. Wie es sich damit genau
verhält, kann aber offen gelassen werden. Im Streitfall kommt nämlich hinzu, dass die
Beschwerdegegnerin die Referenzobjekte, welche von der HAFFA Sportplatzbau AG
ausgeführt wurden, unter ihrem eigenen Logo und ihrem eigenen Namen aufgeführt hat
und keinen Hinweis machte, dass sie einer anderen Unternehmung zuzurechnen sind,
wenn auch die leitenden Personen unter Umständen dieselben sind.
Unbehelflich ist der Einwand der Vorinstanz, dass die Personen in den verantwortlichen
Organpositionen der Beschwerdegegnerin vollumfänglich identisch seien mit jenen der
vormaligen HAFFA Sportplatzbau AG; diese zwischenzeitlich also lediglich ihre Form,
ihr "juristisches Kleid" gewechselt habe. Diese Argumentation verkennt das Wesen des
Konkurses. Die HAFFA Coating GmbH ist nicht Rechtsnachfolgerin der HAFFA
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 7/10
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
Sportplatzbau AG. Es verhält sich dabei anders als bei den vom Verwaltungsgericht in
den erwähnten Urteilen behandelten Fällen. Vorliegend geht es nicht um eine neu
gegründete Unternehmung, welche von den Organen einer Rechtsvorgängerin geleitet
wird. Dies schliesst nicht aus, dass Referenzobjekte der konkursiten Gesellschaft
berücksichtigt werden dürfen. Allerdings wären solche Umstände im Rahmen der
Erfahrung einzelner massgebender Mitarbeiter zu berücksichtigen, nicht als
Referenzobjekte einer neu gegründeten Unternehmung.
2.5. Die Vorinstanz hält fest, dass sie im Rahmen der Eignungsprüfung nicht sämtliche
Anbieterinnen unter Generalverdacht stellt und grundsätzlich davon ausgeht, dass die
gemachten Angaben richtig sind. Dies ist grundsätzlich sachgerecht, zeigt aber auch
die Bedeutung, welche die Pflicht zu offenen und wahrheitsgetreuen Angaben hat. Es
stellt sich daher die Frage, ob die Beschwerdegegnerin im Zusammenhang mit den
Referenzen ebenfalls eine falsche Angabe im Sinn von Art. 12 lit. b VöB gemacht hat.
Da wie erwähnt mit dem Beschwerdeentscheid nicht über den Ausschluss befunden
werden kann, muss diese Frage im Beschwerdeverfahren nicht abschliessend geprüft
werden.
2.6. Die Offerte der Beschwerdeführerin betrug ursprünglich Fr. 299'034.70 (netto, inkl.
MWSt) und jene der Beschwerdegegnerin Fr. 297'397.34. Am 9. Dezember 2009 holte
die Vorinstanz eine revidierte Offerte mit geänderten Massen ein. Dies ergab ein
Angebot der Beschwerdeführerin von Fr. 280'217.45 und ein solches der
Beschwerdegegnerin von Fr. 263'901.95. Im Schlusssummenverzeichnis lautet der
Betrag Fr. 265'762.25. Diese Änderung ist aufgrund der vorliegenden Akten nicht
durchwegs nachvollziehbar. Allerdings besteht kein Anhaltspunkt, dass bei der
Veränderung der Masse und der Einholung und Beurteilung der Offerte für die
revidierten Masse der Grundsatz der Gleichbehandlung der Anbieter verletzt wurde.
Namentlich hatten die Verfahrensbeteiligten bei den nachträglich eingeholten
geänderten Massen dieselbe Möglichkeit, ihre Kalkulation nochmals anzupassen. In
diesem Punkt ist jedenfalls keine fehlerhafte Gewichtung und Bewertung zu erblicken.
2.7. Zusammenfassend ergibt sich aus den vorstehenden Erwägungen, dass die
Bewertung des Kriteriums "Sicherung des Ausbildungsstandes einer Berufsgattung"
fehlerhaft ist, da zu Unrecht von der Beschäftigung einer Person in einer Anlehre
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 8/10
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
ausgegangen wurde. Auch wurden der Beschwerdegegnerin zu Unrecht Referenzen
einer anderen Unternehmung zugerechnet. Bei dieser Sachlage erweist sich die
Bewertung der Angebote als fehlerhaft. Die Bewertung kann im Beschwerdeverfahren
nicht nachgeholt werden, da aus den Akten die Gewichtung der Preise und die genaue
Bewertung der übrigen Zuschlagskriterien nicht ersichtlich sind. Die
Zuschlagsverfügung enthält zwar eine Begründung, die den Anforderungen im Sinn von
Art. 41 Abs. 3 VöB genügt, doch ist aufgrund der vorliegenden Akten die Bewertung
nicht nachvollziehbar. Dies führt dazu, dass die angefochtene Zuschlagsverfügung
aufzuheben und die Angelegenheit gestützt auf Art. 64 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 56
Abs. 2 VRP zur neuen Beurteilung und Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die
Vorinstanz zurückzuweisen ist, und zwar zur Prüfung eines Ausschlusses der
Beschwerdegegnerin sowie zur Gewichtung und Bewertung der Zuschlagskriterien.
3. Der Ausgang des Verfahrens entspricht, soweit darauf einzutreten ist, einer
teilweisen Gutheissung der Beschwerde bzw. einer Gutheissung des Eventualantrags
der Beschwerdeführerin. Ihrem Hauptantrag, ihr den Zuschlag zu vergeben, wird nicht
stattgegeben. Sie obsiegt damit nicht vollumfänglich. Allerdings ist auch zu
berücksichtigen, dass sie mit ihrem Begehren um aufschiebende Wirkung
durchgedrungen ist. Die Kostenregelung für dieses Zwischenverfahren wurde in der
Verfügung vom 11. Februar 2010 in die Hauptsache verwiesen. Vorliegend rechtfertigt
es sich, die amtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens zu einem Viertel der
Beschwerdeführerin und zu drei Vierteln dem Staat aufzuerlegen (Art. 95 Abs. 1 VRP).
Der Beschwerdegegnerin sind keine Kosten aufzuerlegen, da sie sich nicht am
Verfahren beteiligt hat. Eine Entscheidgebühr von Fr. 5'000.-- ist angemessen (Art. 13,
Ziff. 622 Gerichtskostentarif, sGS 941.12). Der Anteil der Beschwerdeführerin von
Fr. 1'250.-- ist mit dem geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 5'000.-- zu verrechnen
und der Restbetrag von Fr. 3'750.-- der Beschwerdeführerin zurückzuerstatten. Auf die
Erhebung des Anteils des Staates ist zu verzichten (Art. 95 Abs. 3 VRP).
Bei einer Kostenauflage von einem Viertel hat die Beschwerdeführerin Anspruch auf
eine halbe ausseramtliche Entschädigung (Art. 98bis VRP; vgl. R. Hirt, Die Regelung
der Kosten nach st. gallischem Verwaltungsrechtspflegegesetz, Diss. St. Gallen 2004,
S. 183). Die Beschwerdeführerin hat eine Kostennote mit einem Honorar von
Fr. 4'660.-- zuzügl. 4 % Barauslagen zuzügl. 7,6 % MWSt, insgesamt Fr. 5'214.70,
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 9/10
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
eingereicht. Diese ist tarifgemäss und angemessen (Art. 22 Abs. 1 lit. b der
Honorarordnung für Rechtsanwälte und Rechtsagenten, sGS 963.75). Nach dem
dargelegten Grundsatz ist die Hälfte dieses Betrags, Fr. 2'607.35, als ausseramtliche
Entschädigung zulasten des Staates zuzusprechen.
Demnach hat das Verwaltungsgericht