Decision ID: ce8ca51a-c74b-4d08-be88-8379aea0fb48
Year: 2015
Language: de
Court: ZH_HG
Chamber: ZH_HG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Forderung
- 2 -
Inhalt
Rechtsbegehren ................................................................................................................. 3
A. Sachverhaltsübersicht ............................................................................................... 4
a. Parteien und ihre Stellung .................................................................................... 4
b. Prozessgegenstand ............................................................................................... 4
B. Prozessverlauf ............................................................................................................ 4
Erwägungen ........................................................................................................................ 5
1. Formelles ..................................................................................................................... 5
Zuständigkeit....................................................................................................... 5 1.1.
Prozessualer Antrag der Beklagten ................................................................ 6 1.2.
Teilweiser Klagerückzug ................................................................................... 8 1.3.
2. Unbestrittener Sachverhalt ....................................................................................... 9
3. Streitpunkte ...............................................................................................................12
4. Vertragsqualifikation ................................................................................................15
5. Mangelnde Fälligkeit des Anspruchs ....................................................................16
6. Berechtigung zur Ersatzvornahme (Art. 366 Abs. 2 OR)...................................18
Standpunkte der Parteien ...............................................................................18 6.1.
Voraussetzungen der Ersatzvornahme ........................................................19 6.2.
Werk in Ausführung .........................................................................................20 6.3.
Bestimmt vorhersehbare, mangelhafte oder sonst vertragswidrige 6.4.
Werkerstellung (antizipierter Werkmangel)..................................................21
Verschulden des Unternehmers ....................................................................49 6.5.
Fristansetzung unter Androhung der Ersatzvornahme ..............................49 6.6.
Fazit Ersatzvornahme .....................................................................................53 6.7.
7. Vorzeitige Vertragsauflösung .................................................................................54
Ausgangslage und Parteistandpunkte ..........................................................54 7.1.
Rücktrittsrechte des Bestellers ......................................................................55 7.2.
Rechtsgrundlage der Vertragsauflösung......................................................57 7.3.
Rücktritt aus wichtigem Grund? .....................................................................58 7.4.
- 3 -
Folgen der vertragswidrigen vorzeitigen Auflösung des Vertrags............59 7.5.
Fazit....................................................................................................................67 7.6.
8. Zusammenfassung der Tat- und Rechtsfragen...................................................67
9. Kosten- und Entschädigungsfolgen ......................................................................69
Gerichtskosten..................................................................................................69 9.1.
Parteientschädigungen ...................................................................................69 9.2.
Hinweis Mehrwertsteuer .................................................................................70 9.3.
Beschluss ..........................................................................................................................70
Urteil ...................................................................................................................................70
Ursprüngliches Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2)
"1. Es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin CHF 254'200.-- zuzüglich Zins zu 5% seit 26. Dezember 2011 zu bezahlen.
2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich MwSt.  der Beklagten."
Replicando modifiziertes Rechtsbegehren:
(act. 18 S. 2)
"1. Es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin CHF 232'600.-- zuzüglich Zins zu 5% seit 26. Dezember 2011 zu bezahlen.
2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich MwSt.  der Beklagten."
- 4 -
A. Sachverhaltsübersicht
a. Parteien und ihre Stellung
Beide Parteien sind Architekturbüros mit Sitz in Zürich. Die Klägerin ist eine Kol-
lektivgesellschaft; die Beklagte hat ihre Rechtsform im Mai 2012 von einer Kollek-
tiv- in eine Aktiengesellschaft umgewandelt (act. 1 Rz. 3; act. 10 Rz. 4).
b. Prozessgegenstand
In Streit liegt die Forderung der Klägerin auf Zahlung des Resthonorars samt Bo-
nusanteil gemäss Zusammenarbeitsvertrag der Parteien vom 2. November 2011
betreffend das Wohnbauprojekt "E._" in F._ (fortan "Zusammenarbeits-
vertrag"). Die Beklagte verweigert eine Bezahlung im Hauptstandpunkt mit der
mangelnden Fälligkeit der Forderung. Eventualiter erklärt sie Verrechnung eines
allfälligen Resthonorars mit den ihr entstandenen Kosten aus Ersatzvornahme für
vertraglich geschuldete Leistungen, deren Erbringung die Klägerin verweigert ha-
be. Subeventualiter macht die Beklagte geltend, den Zusammenarbeitsvertrag
aus wichtigem Grund gekündigt zu haben, weshalb über das bereits geleistete
Teilhonorar hinaus kein Anspruch bestehe. Für den Fall, dass im Verhalten der
Klägerin kein wichtiger Grund zu erblicken wäre, stellt sie sich schliesslich (sub-
subeventualiter) auf den Standpunkt, dass die vertragliche Regelung des Hono-
raranspruchs bei vorzeitiger Beendigung des Vertrags dem eingeklagten An-
spruch entgegenstehe (act. 22 Rz. 82 ff.), was wiederum zur Klageabweisung füh-
re.
B. Prozessverlauf
Am 19. April 2012 (Datum Poststempel) reichte die Klägerin die Klageschrift ein
(act. 1). Nach Eingang des Kostenvorschusses (Prot. S. 4) erstattete die Beklagte
am 27. August 2012 die Klageantwort (act. 10). Anlässlich der Einigungsverhand-
lung vom 27. November 2012 wurde ein Vergleich mit Widerrufsvorbehalt ge-
schlossen (act. 14; Prot. S. 8), den die Klägerin mit Eingabe vom 3. Dezember
2012 fristgerecht widerrief (act. 15). Mit Verfügung vom 5. Dezember 2012 wurde
- 5 -
das Verfahren schriftlich fortgesetzt (Prot. S. 9). Die Replik datiert vom
25. Februar 2013 (act. 18), die Duplik vom 17. Mai 2013 (act. 22).
Mit Eingabe vom 31. Mai 2013 ersuchte die Klägerin um Ansetzung einer
20-tägigen Frist, um sich zu neuen Vorbringen und Beilagen der Duplik zu äus-
sern (act. 26). Mit Verfügung vom 3. Juni 2013 wurde dem Ersuchen stattgegeben
(Prot. S. 14). Die 87-seitige Stellungnahme datiert vom 25. Juni 2013 (act. 29). Mit
Eingabe vom 1. Juli 2013 (act. 36) ersuchte die Beklagte ihrerseits um Ansetzung
einer 20-tägigen Frist, um sich zur klägerischen Stellungnahme zu Dupliknoven
vom 25. Juni 2013 (act. 29) zu äussern, welchem Ersuchen mit Verfügung vom
3. Juli 2013 wiederum stattgeben wurde (Prot. S. 18).
Im Rahmen ihrer Stellungnahme vom 26. August 2013 (act. 39) stellte die Beklag-
te den prozessualen Antrag, es seien sämtliche neuen Vorbringen und neuen
Beweismittel in der Stellungnahme der Klägerin zur Duplik (act. 29) aus dem
Recht zu weisen. Auf entsprechendes Gesuch der Klägerin vom 18. September
2013 (act. 42) wurde ihr mit Verfügung vom 25. September 2013 Frist angesetzt,
um sich ausschliesslich zum vorerwähnten prozessualen Antrag zu äussern (Prot.
S. 22). Mit Eingabe vom 2. Oktober 2013 (act. 45) schloss die Klägerin auf Ab-
weisung des Antrags. Die Eingabe der Klägerin wurde der Beklagten am
3. Oktober 2013 zugestellt (Prot. S. 23). Der Prozess erweist sich als spruchreif.
Beide Parteien verzichteten auf die Durchführung einer Hauptverhandlung
(act. 50, act. 51). Das Verfahren ist spruchreif.

Erwägungen
1. Formelles
Zuständigkeit 1.1.
Die örtliche Zuständigkeit ergibt sich aus Art. 17 ZPO i.V.m. act. 19/2 Ziff. 11 resp.
Art. 18 ZPO, die sachliche aus Art. 6 Abs. 2 ZPO i.V.m. § 44 lit. b GOG. Die Zu-
ständigkeit blieb denn auch zu Recht unbestritten (act. 1 Rz. 2 f.; act. 10 Rz. 3).
- 6 -
Prozessualer Antrag der Beklagten 1.2.
1.2.1. Mit Eingabe vom 26. August 2013 (act. 39 S. 2) stellt die Beklagte den pro-
zessualen Antrag, "es seien sämtliche neuen Vorbringen der Klägerin in deren
Stellungnahme zu den Dupliknoven vom 25. Juni 2013, d.h. alle neuen Tatsachen
und alle neuen Beweismittel, nicht zuzulassen, für unbeachtlich zu erklären und
aus dem Recht zu weisen". Die Klägerin habe es versäumt, für jede neue Tatsa-
che resp. jedes neue Beweismittel in ihrer Eingabe darzutun, weshalb diese No-
ven im Lichte von Art. 229 Abs. 1 ZPO zulässig seien.
1.2.2. Mit Stellungnahme vom 2. Oktober 2013 (act. 45) schliesst die Klägerin auf
Abweisung des Antrags. Die neuen Vorbringen in der Eingabe vom 25. Juni 2013
seien durch neue Behauptungen in der Duplik veranlasst worden und hätten da-
her nicht früher vorgebracht werden können. Es handle sich somit um echte No-
ven, welche unbeschränkt und ohne besondere Begründungspflicht für das späte
Vorbringen zulässig seien (act. 45 S. 2).
1.2.3. Beide Parteien stellen sich sodann auf den Standpunkt, dass über die Zu-
lässigkeit von neuen Vorbringen resp. neuen Beweismittel in der vorerwähnten
Stellungnahme der Klägerin zu Dupliknoven vom 25. Juli 2013 vor Durchführung
der Hauptverhandlung mittels prozessleitender Verfügung zu entscheiden sei
(act. 39 Rz. 6; act. 24 S. 2).
1.2.4. Nach Abschluss des zweiten Schriftenwechsels ist grundsätzlich Akten-
schluss. Neue Tatsachen und Beweismittel können danach nur noch beschränkt
im Rahmen von Art. 229 Abs. 1 ZPO vorgebracht werden. Ein dritter Schriften-
wechsel ist dagegen ausgeschlossen (FREI/WILLISEGGER, in: Spühler/Tenchio/ In-
fanger [Hrsg.], Basler Kommentar ZPO, N 5 zu Art. 225 ZPO; PAHUD, in: Brun-
ner/Gasser/ Schwander [Hrsg.], Die Schweizerische Zivilprozessordnung, 2011,
N 5 zu Art. 225 ZPO). Unbeschränkt vortragbar sind Tatsachen und Beweismittel,
die erst nach Aktenschluss entstanden sind (echte Noven; Art. 229 Abs. 1 lit. a
ZPO). Unechte Noven – Tatsachen und Beweismittel, die bereits vor Akten-
schluss bestanden – können nachträglich in den Prozess eingeführt werden, so-
fern ein vorheriges Einbringen trotz zumutbarer Sorgfalt nicht möglich war
- 7 -
(Art. 229 Abs. 1 lit. b ZPO). Letzteres setzt voraus, dass der betreffenden Partei
keine Nachlässigkeit bei der Behauptungs- oder Beweisführungslast vorgeworfen
werden kann (LEUENBERGER, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.],
Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2013, N 8 zu
Art. 229 ZPO). Noven sind unverzüglich nach ihrer Entdeckung in den Prozess
einzuführen (Art. 229 Abs. 1 ZPO). Hierzu ist eine entsprechende Noveneingabe
notwendig, in welcher auch zu begründen ist, weshalb das Novum erst zu diesem
Zeitpunkt vorgetragen wird bzw. trotz zumutbarer Sorgfalt nicht vorher vorgetra-
gen werden konnte (LEUENBERGER, a.a.O., N 10 zu Art. 229 ZPO, LAURENT KILLI-
AS, Berner Kommentar ZPO, Bd. I, N 198 zu Art. 229 ZPO).
1.2.5. Es gibt nach Aktenschluss kein jederzeitiges Antwortrecht auf die jeweils
letzte Eingabe der Gegenseite, solange die Hauptverhandlung mit möglichen Par-
teivorträgen noch aussteht. Einem Stillschweigen bzw. nicht umgehenden Rea-
gieren auf die Duplik kann daher nicht die Bedeutung eines Verzichts auf Stel-
lungnahme zu den letzten Vorbringen der Gegenseite zukommen. Vorliegend
setzte jedoch das Gericht auf entsprechende Ersuchen zunächst der Klägerin
Frist zur Stellungnahme zu den mit Duplik neu vorgetragenen Tatsachen und neu
eingereichten Beweismitteln und sodann zur Antwort der Beklagten darauf an
(Prot. S. 15 f.).
1.2.6. Der Klägerin ist es im Lichte der Rechtsprechung zum Recht der Parteien
auf Stellungnahme zu Eingaben der Gegenseite – unabhängig davon, ob diese
neue und erhebliche Gesichtspunkte enthalten (BGE 138 I 154 E. 2.2.3. f. unter
Hinweis auf 137 I 195 E. 2.3.1) – grundsätzlich unbenommen, sich umfassend zur
Duplik zu äussern, wie vorliegend geschehen. Soweit sie im Rahmen ihrer Einga-
be neue Behauptungen aufstellt resp. neue Beweismittel beibringt, unterstehen
diese nach Aktenschluss dem vorerwähnten strengen Novenrecht (Art. 229 ZPO;
BGE 140 III 312 E. 6.3.2.). Die Klägerin wurde mit Verfügung vom 3. Juni 2013
(Prot. S. 14) ausdrücklich auf ihre Begründungspflicht hingewiesen und es wurde
ihr Gelegenheit zur Stellungnahme, beschränkt auf neue Vorbringen der Duplik,
gegeben. Weiter wurde die Klägerin darauf hingewiesen, dass sie, soweit sie ei-
- 8 -
gene Noven vorbringt, zu jedem neuen Vorbringen Art. 229 Abs. 1 ZPO zu beach-
ten hat.
1.2.7. Die Klägerin trägt in ihrer umfassenden Stellungnahme zur Duplik vom
25. Juni 2013 (act. 29), soweit ersichtlich, keine echten Noven – nach Akten-
schluss entstandene und ohne besondere Begründung für die späte Geltendma-
chung vortragbare Tatsachen und Beweismittel – vor. Soweit sie unechte Noven
behauptet, ohne darzulegen resp. zu belegen, weshalb eine Geltendmachung im
Rahmen des ordentlichen Schriftenwechsels trotz zumutbarer Sorgfalt nicht mög-
lich war, kommt sie ihrer Begründungspflicht nicht nach und sind ihre Vorbringen
unbeachtlich. Nicht hierunter fallen demgegenüber Vorbringen, die sachbezogene
Präzisierungen eines bereits im früheren Verfahrensstadium vertretenen Stand-
punkts darstellen; sie gelten nicht als neue Vorbringen (DANIEL WILLISEGGER, Bas-
ler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Spühler/Tenchio/Infanger
[Hrsg.], 2. Aufl. 2013, N 16 zu Art. 229 ZPO). Äusserungen der Klägerin, insbe-
sondere ein Bestreiten, welche sich auf im Rahmen der Duplik neu vorgetragene
Behauptungen oder neu eingereichte Beweismittel beziehen, sind zu hören. Auf
diese Vorbringen wird nachfolgend, soweit prozessrelevant, eingegangen.
1.2.8. Zu nachträglichen Vorbringen ist der Gegenpartei Gelegenheit zur Stel-
lungnahme einzuräumen, was vorliegend erfolgte (vgl. act. 39). Über die Zulas-
sung resp. Berücksichtigung von (unechten) Noven nach Aktenschluss befindet
das Gericht unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände anhand eines objektiven
Massstabs im Endentscheid; eines Zwischenentscheides bedarf es nicht. Als un-
zulässig befundene nachträgliche Vorbringen sind nicht zu berücksichtigen,
gleichwohl aber zu den Akten zu nehmen (WILLISEGGER, a.a.O., N 55 zu Art. 229
ZPO; PAHUD, a.a.O., N 22 zu Art. 229 ZPO).
Teilweiser Klagerückzug 1.3.
Mit Replik reduziert die Klägerin die Klagesumme von CHF 254'200.-- auf
CHF 232'600.--. Eine Beschränkung der Klage, sei es durch Verzicht auf einzelne
Rechtsbegehren oder, wie vorliegend, durch Reduktion eines Leistungsan-
spruchs, ist jederzeit zulässig (Art. 227 Abs. 3 ZPO). Auf die Zustimmung der Ge-
- 9 -
genpartei kommt es nicht an (vgl. act. 22 Rz. 102). Damit ist das Verfahren im
Umfang von CHF 21'600.-- als zufolge Teilrückzugs der Klage erledigt abzu-
schreiben, unter entsprechender Kosten- und Entschädigungsfolge (Art. 106
Abs. 1 und 2 ZPO).
2. Unbestrittener Sachverhalt
2.1. Die Projektentwicklerin G._ AG (fortan G._) lud im Juni/Juli 2011
vier Architekturbüros, darunter die Beklagte, zum Studienauftrag "..." ein. Das von
den Parteien gemeinsam eingereichte Projekt ging als Sieger aus dem Studien-
auftrag hervor. In der Folge schloss die G._ mit der Beklagten am
6./9. September 2011 einen Vertrag über Architekturleistungen betreffend die
Wohnüberbauung "E._" in F._/ZH zur Umsetzung und Realisierung des
Studienauftrags ab (fortan Architektenvertrag). Die Parteien ihrerseits schlossen
am 2. November 2011 einen Zusammenarbeitsvertrag betreffend die besagte
Wohnüberbauung ab (fortan Zusammenarbeitsvertrag), zu dessen Bestandteil der
vorerwähnte Architektenvertrag erklärt wurde (act. 1 Rz. 6 f.; act. 10 Rz. 8 f. und
14).
2.2. Ziff. 2 des Architektenvertrags hält die Vertragsgrundlagen im Einzelnen fest
und erklärt unter anderem die SIA-Norm 118, die SIA-LHO 102/2003 sowie die
zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses und der Planung geltenden Reglemente,
Vorschriften, technischen Bedingungen und Normen, sofern ortsüblich und als
Regeln der Baukunst anerkannt, in dieser Reihenfolge zu Vertragsbestandteilen
(act. 3/5).
2.3. Gemäss Ziff. 2 des Zusammenarbeitsvertrags umfassten die von der Klägerin
zu erbringenden Leistungen zum einen die Erstellung eines kompletten Bauge-
suchs und zum anderen alle Arbeiten, die zum Erwirken der Rechtskraft der Bau-
bewilligung resp. einer Baufreigabe gemäss SIA 102/2003 notwendig sind (act. 1
Rz. 6, 20; act. 10 Rz. 15; act. 19/2 Ziff. 2). Die Parteien beschränkten ihre Zu-
sammenarbeit damit auf die Stufen 1 (Vorprojekt, Teilphase 4.31 SIA 102/2003)
und 2 (Bauprojekt und Bewilligungsverfahren, Teilphasen 4.32 und 4.33 SIA
102/2003) der Gegenstand des Architektenvertrags bildenden vier Stufen. Eine
- 10 -
Zusammenarbeit bei den Stufen 3 (Ausschreibungsplanung, Teilphase 4.41 SIA
102/2003) und 4 (Realisierung, Teilphasen 4.51 bis 4.53 SIA 102/2003) machten
die Parteien vom Abschluss einer schriftlichen Vereinbarung vor Inangriffnahme
der betreffenden Arbeiten abhängig (act. 1 Rz. 10; act. 10 Rz. 15 f.; act. 19/2
Ziff. 2 und 9; act. 3/5 Ziff. 3.1).
2.4. Bei der Beklagten verblieb die Gesamtverantwortung für das Projekt; ihre
Aufgaben im Rahmen der Stufen 1 und 2 umfassten die Federführung, die Haft-
pflichtversicherung gegenüber der Bauherrin, die Kontoführung, die Mithilfe und
Unterstützung bei Abklärungen sowie Inputs, Überwachung und Freigabe (act. 1
Rz. 6; act. 10 Rz. 15). Als Baueingabetermin wurde der 15. Dezember 2011 ver-
einbart (act. 1 Rz. 12; act. 10 Rz. 17).
2.5. Die Parteien arbeiteten ab Ende August 2011 am Projekt (Stufen 1 und 2)
zusammen weiter (act. 10 Rz. 11; act. 18 Rz. 6). Es fanden wöchentliche interne
Sitzungen statt, um den Projektstand und das weitere Vorgehen zu besprechen;
ab dem 1. September 2011 nahmen die Parteien an den jeweils zweiwöchentlich
durchgeführten Planungssitzungen mit der Bauherrschaft G._ (sog. „Jour
fix“) teil (act. 10 Rz. 11; act. 18 Rz. 5 f.). Darüber hinaus fanden täglich Kontakte
zwischen den Parteien statt. Die Klägerin verfügte in den Räumlichkeiten der Be-
klagten während zweieinhalb Monaten über zwei von Letzterer gemietete Arbeits-
plätze (act. 1 Rz. 29; act. 10 Rz. 21 f.).
2.6. Die Parteien vereinbarten im Zusammenarbeitsvertrag, dass das Pauschal-
honorar gemäss den Ziffern 5.1 und 6.1 des Architektenvertrags für Wettbewerb,
Stufe 1 und Stufe 2 sowie ein allfälliger Bonus zu 60 % der Beklagten und zu
40 % der Klägerin zusteht. Die Honorar- und Bonusanteile der Klägerin gemäss
Zusammenarbeitsvertrag setzen sich wie folgt zusammen (act. 1 Rz. 20, 29;
act. 10 Rz. 19; act. 18 Rz. 67; act. 19/2 Ziff. 3):
Wettbewerb: CHF 4'000.--
Stufe 1: CHF 96'000.--
Stufe 2: CHF 296'000.--
Bonusanteil CHF 48'000.--
- 11 -
Total Honorar inkl. Bonusanteil CHF 444'000.-- exkl. MwSt.
2.7. Bezahlt hiervon wurden CHF 4'000.-- (Wettbewerb, Valuta 30. November
2011), CHF 120'000.-- (1. Akontozahlung, Valuta 15. Dezember 2011) und
CHF 80'000.-- (2. Akontozahlung, Valuta 28. Dezember 2011). In Abzug zu brin-
gen vom Total ist sodann der Mietzins von CHF 5'000.-- für die vorerwähnten zwei
Arbeitsplätze der Klägerin in den Räumlichkeiten der Beklagten (act. 1 Rz. 29;
act. 10 Rz. 22, 58; 19/2 Ziff. 5).
2.8. Gemäss Ziff. 4 des Zusammenarbeitsvertrags war die Klägerin berechtigt,
Akontogesuche gemäss Projektierungsfortschritt bis maximal CHF 240'000.--
exkl. MwSt. zu stellen. Das darüber hinausgehende Resthonorar der Stufen 1 und
2 sowie der Bonusanteil waren erst bei Vorliegen einer rechtskräftigen Baubewilli-
gung geschuldet (act. 10 Rz. 20; act. 18 Rz. 11; act. 19/2 Ziff. 4). Für den Fall,
dass bei Eintritt der Rechtskraft der Baubewilligung noch Arbeiten betreffend die
Baufreigabe ausstehend sein würden, wurde sodann ein Rückbehalt von
CHF 20'000.-- vereinbart (act. 10 Rz. 20; act. 18 Rz. 11; 19/2 Ziff. 4). Im Umfang
dieses Rückbehalts (zuzüglich MwSt. von CHF 1'600.--) zog die Klägerin ihre
Forderung replicando zurück. Der eingeklagte Betrag setzt sich somit wie folgt
zusammen:
Resthonorar Stufen 1 und 2 CHF 192'000.--
Bonusanteil CHF 48'000.--
je zzgl. MwSt CHF 19'200.--
Abzüglich Rückbehalt CHF 21'600.-- (inkl. MwSt.)
Abzüglich Miete Arbeitsplatz CHF 5'000.--
Klagesumme CHF 232'600.-- (inkl. MwSt.)
2.9. Die Klägerin stellte am 21. November 2011 ein erstes Akontogesuch über
CHF 120‘000.–, welches im Zeitpunkt der zweiten Akontorechnung vom
15. Dezember 2011 über CHF 240‘000.-- noch nicht beglichen und daher in Letz-
terer enthalten war (act. 1 Rz. 13; act. 10 Rz. 39).
- 12 -
2.10. Am 9./10. Dezember 2011 wurden die Parteien darüber informiert, dass die
G._ das Bauprojekt an einen Investor, die H._ AG (fortan H._),
verkauft hat und die Baueingabe daher nicht wie geplant am 15. Dezember 2011
erfolgt. Das Projekt sollte vielmehr zuerst nach den Wünschen des neuen Inves-
tors angepasst und erst danach bei der Baubehörde eingereicht werden (act. 1
Rz. 12, act. 10 Rz. 36). Am 13. Dezember 2011 übergab die Klägerin der Beklag-
ten den Vorabzug ihrer Planungsunterlagen (act. 1 Rz. 13; act. 10 Rz. 37).
2.11. Im Anschluss an eine erste Besprechung (sog. Kick-off-Meeting) mit dem
Investor am 21. Dezember 2011 teilte die Beklagte, vertreten durch D._, der
Klägerin, vertreten durch B._, gleichentags telefonisch mit, dass die Beklagte
sich entschlossen habe, sämtliche weiteren Planungsleistungen selber auszufüh-
ren. Diesen Entscheid bestätigte die Beklagte mit E-Mail vom 26. Dezember 2011
und teilte der Klägerin zudem mit, dass sie nicht gewillt sei, Leistungen, die nicht
erbracht worden seien oder ausstünden, zu entschädigen (act. 1 Rz. 15 f.; act. 10
Rz. 48 ff.; act. 3/19).
2.12. Unbestritten ist weiter, dass Ziff. 8 des Zusammenarbeitsvertrags eine Auf-
lösung frühestens nach Einreichung des Baugesuchs vorsah (act. 1 Rz. 6; unbe-
stritten in act. 10 und act. 22; act. 19/2 Ziff. 8).
3. Streitpunkte
3.1. Standpunkt der Klägerin
Die Klägerin stellt sich auf den Standpunkt, sie habe der Beklagten am
13. Dezember 2011 den Vorabzug der Baugesuchspläne termingerecht überge-
ben und eine Akontorechnung über CHF 240‘000.-- gestellt. Soweit die Beklagte
davon ausgegangen sei, dass der Vorabzug der Pläne unvollständig oder man-
gelhaft sei, habe sie der Klägerin weder eine Nachfrist zur Verbesserung ange-
setzt, noch eine Ersatzvornahme angedroht, obwohl der Baueingabetermin auf
Mitte Februar 2012 verschoben worden sei, und trotz der expliziten Aufforderung
an die Klägerin noch am 16. Dezember 2011 nach Prüfung des Vorabzugs, für
den „Endspurt“ bis Mitte Februar 2012 genügend Ressourcen bereitzuhalten
- 13 -
(act. 1 Rz. 26; act. 18 Rz. 71). Stattdessen habe sie mit mündlicher Mitteilung
vom 21. Dezember 2011 und schriftlicher Bestätigung vom 26. Dezember 2011
erklärt, sämtliche weiteren Planerarbeiten selber ausführen zu wollen. Da der Zu-
sammenarbeitsvertrag frühestens nach Eingabe des Baugesuchs vorzeitig hätte
aufgelöst werden können, stehe der Klägerin zufolge vertragswidriger vorzeitiger
Kündigung des Zusammenarbeitsvertrags und in analoger Anwendung von
Art. 377 OR die Vergütung der bisher geleisteten resp. vertragswidrig entzogenen
Arbeit zu. Dies entspreche dem Resthonorar samt Bonusanteil abzüglich des
Rückbehalts von CHF 20'000.-- für die nach der Baueingabe zu erledigenden Ar-
beiten bis zur Baufreigabe (act. 18 Rz. 68). Noch am 9. Dezember 2011 hätten
sämtliche Fachplaner, die Bauherrin G._ sowie die Beklagte selbst den da-
maligen Planungsstand unterzeichnet und ihn damit für die Baueingabe freigege-
ben. Die Fachplaner und der Bauherr hätten dabei die gute Qualität der Pläne und
die Zusammenarbeit gelobt (act. 1 Rz. 11).
3.2. Standpunkt der Beklagten
3.2.1 Die Beklagte hält dem entgegen, das von der Klägerin geforderte Honorar
sei noch nicht fällig, da die Baugenehmigung vom 3. Juli 2012 aufgrund einer Ein-
sprache (I._ AG) noch gar nicht in Rechtskraft erwachsen sei (act. 10 Rz. 61
f.; act. 22 Rz. 82).
3.2.2. Eventualiter macht sie geltend, dass sie den Zusammenarbeitsvertrag mit
der Klägerin nicht gekündigt, sondern am 21. Dezember 2011 eine Ersatzvor-
nahme angekündigt habe, da sich die Klägerin wiederholt geweigert habe, ohne
Vereinbarung einer zusätzlichen, vertraglich nicht geschuldeten Entschädigung
die von der Beklagten monierten Mängel und Unvollständigkeiten im Vorabzug
der Baugesuchpläne vom 13. Dezember 2012 zu beheben und allfällige Ände-
rungswünsche des Investors einzuarbeiten (act. 10 Rz. 44 ff.). Da die Ände-
rungswünsche des Investors lediglich geringfügige Projektänderungen im Sinne
von Ziff. 8.4 Architektenvertrag dargestellt hätten, sei die Klägerin nicht zu einer
zusätzlichen Honorarforderung berechtigt gewesen (act. 10 Rz. 12 f.; act. 22
Rz. 12 ff.). Die Klägerin habe damit in unberechtigter Weise die Behebung der
Planmängel sowie die Umsetzung der Änderungswünsche des Investors verwei-
- 14 -
gert. Sie schulde der Beklagten daher die Kosten für die Ersatzvornahme, die sich
auf CHF 177'957.-- beliefen und für welche die Beklagte eventualiter – für den
Fall der (teilweisen) Gutheissung der Klage – Verrechnung erkläre. Der Bonusan-
teil der Klägerin sei zudem ohnehin nicht geschuldet, da die Klägerin ihre Leistun-
gen nicht vollumfänglich und mängelfrei erbracht habe, weshalb die Beklagte der
Klägerin im Ergebnis über das bereits bezahlte Honorar hinaus nichts mehr
schulde (act. 22 Rz. 80 f., 85, 87 ff.).
3.2.3. Subeventualiter macht die Beklagte geltend, aus wichtigem Grund vom Zu-
sammenarbeitsvertrag zurückgetreten zu sein, weshalb die Pflicht zur vollen
Schadloshaltung der Klägerin entfalle. Die Fortsetzung der Zusammenarbeit mit
der Klägerin sei der Beklagten nicht zumutbar gewesen, da die am 13. Dezember
2011 abgegebenen Pläne mangelhaft und unvollständig gewesen seien und die
Klägerin, wie erwähnt, eine zusätzliche Entschädigung als conditio sine qua non
für die Überarbeitung und Anpassung der Pläne und die Einarbeitung der Investo-
renwünsche gefordert habe. Die Klägerin, welche um die knappen Ressourcen
der Beklagten sowie die zeitliche Dringlichkeit des Projekts gewusst habe, habe
diesen Umstand bewusst zur Erlangung zusätzlicher finanzieller Vorteile auszu-
nützen versucht (act. 10 Rz. 99 ff.). Die Beklagte habe daher Leistungen, zu de-
ren Erbringung die Klägerin vertraglich verpflichtet gewesen sei, im Umfang von
CHF 177'957.-- selbst vornehmen müssen. Sollte von einer vorzeitigen Vertrags-
auflösung nach Art. 377 OR ausgegangen werden, so seien die Leistungen der
Beklagten im Umfang von CHF 177'957.-- zufolge Verrechnung von einem allfälli-
gen Resthonorar in Abzug zu bringen, ebenso wie der nicht verdiente Bonus so-
wie der entgangene Gewinn, welcher mit 30% zu veranschlagen sei (act. 22
Rz. 95 ff.).
3.2.4. Subsubeventualiter hält die Beklagte schliesslich dafür, dass selbst im Falle
einer vorzeitigen Vertragsauflösung ohne Vorliegen eines wichtigen Grundes auf-
grund der Regelung von Ziff. 5.6 des Architektenvertrags lediglich ein Honorar für
das effektiv von der Klägerin Geleistete geschuldet sei (act. 22 Rz. 100).
- 15 -
3.3. Stellungnahme der Klägerin
Die Klägerin bestreitet, dass der am 13. Dezember 2011 der Beklagten überge-
bene Vorabzug der Pläne mangelhaft oder unvollständig gewesen sei (act. 18
Rz. 23, 27 f.). Die Baugesuchunterlagen hätten den Anforderungen an eine Bau-
eingabe entsprochen, womit die Klägerin ihre vertraglich geschuldete Leistung
mängelfrei erbracht habe (act. 18 Rz. 31). Die Klägerin habe die Korrekturen ge-
mäss Besprechung vom 9. Dezember 2011 mit den Fachplanern in die Pläne ge-
mäss Vorabzug vom 13. Dezember 2011 eingearbeitet. Zur Einarbeitung der Än-
derungswünsche des Investors habe sie zufolge Kündigung des Zusammenar-
beitsvertrags keine Gelegenheit mehr gehabt. Art und Ausmass der Änderungs-
wünsche seien ihr im Zeitpunkt der Vertragsauflösung am 21. Dezember 2011
nicht bekannt gewesen. Die erst mit E-Mail der Beklagten vom 26. Dezember
2011 mitgeteilten Änderungswünsche des Investors wären zudem nicht als ge-
ringfügig zu bezeichnen gewesen, sondern hätten gemäss Ziff. 8 des Architekten-
vertrags zu einer zusätzlichen Honorarforderung berechtigt (act. 18 Rz. 7 ff., 33).
Die Klägerin habe sich nie geweigert, allfällige Änderungswünsche des Investors
oder der Beklagten in die Pläne zu integrieren (act. 18 Rz. 29).
4. Vertragsqualifikation
4.1. Der Zusammenarbeitsvertrag verpflichtet die Klägerin, wie hiervor dargelegt
(vgl. Erw. 2.3.), dazu, ein komplettes Baugesuch zu erstellen und alle Leistungen,
die zum Erwirken der Rechtskraft der Baubewilligung resp. der Baufreigabe ge-
mäss SIA 102/2003 notwendig sind, zu erbringen (act. 1 Rz. 6, 20; act. 10 Rz. 15;
act. 19/2 Ziff. 2). Der Architektenvertrag fasst beide Leistungen als "Stufe 2" zu-
sammen und setzt sie mit den Teilphasen 4.32 und 4.33 von SIA 102/2003 gleich
(Ziff. 3.1).
4.2. Beide Verträge enthalten damit sowohl werkvertragliche als auch auftrags-
rechtliche Komponenten und sind somit als gemischte Verträge zu qualifizieren
(vgl. GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/EMENEGGER, Schweizerisches Obligationenrecht
Allgemeiner Teil, Bd. I, 9. Aufl. 2008, Rz. 252). Nach bundesgerichtlicher Recht-
sprechung unterstehen Planerstellungsarbeiten, die im Rahmen von Architekten-
- 16 -
verträgen zu erbringen sind, dem Werkvertragsrecht (BGE 127 III 543 S. 544 f.
E. 2a). Da vorliegend Honoraransprüche für Planerstellungsarbeiten der Klägerin
Streitgegenstand bilden, findet grundsätzlich Werkvertragsrecht Anwendung.
5. Mangelnde Fälligkeit des Anspruchs
5.1. Die Beklagte beruft sich, wie dargelegt, im Hauptstandpunkt auf die man-
gelnde Fälligkeit der eingeklagten Forderung. Ein über die bereits geleistete Zah-
lung hinausgehender Honorar- oder Bonusanspruch der Klägerin sei gemäss Zu-
sammenarbeitsvertrag frühestens bei Vorliegen der rechtskräftigen Baubewilli-
gung und der Baufreigabe zur Zahlung fällig (act. 10 Rz. 61). Die am 3. Juli 2012
erteilte Baubewilligung sei aufgrund des von der I._ AG am 9. August 2012
eingereichten Rekurses nicht rechtskräftig und es liege somit auch keine Baufrei-
gabe vor (act. 10 Rz. 62; act. 22 Rz. 82 f.). Der Bonus sei zudem nur dann ge-
schuldet gewesen, wenn die Klägerin ihre Leistungen vollumfänglich und mängel-
frei erbracht und das Projekt zu einem erfolgreichen Abschluss gebracht hätte,
was nicht der Fall gewesen sei (act. 10 Rz. 64; act. 22 Rz. 85). Eine vorzeitige
Vertragsauflösung habe zudem nicht stattgefunden (act. 10 Rz. 81).
5.2. Nach Ansicht der Klägerin wurde ihr Anspruch auf Vergütung der bisher ge-
leisteten resp. vertragswidrig vorzeitig entzogenen Arbeiten (Resthonorar und Bo-
nusanteil) im Zeitpunkt der vertragswidrigen vorzeitigen Vertragsauflösung am
26. Dezember 2011 fällig (act. 1 Rz. 30; act. 18 Rz. 36). Dies gelte gemäss
Rechtsprechung (BGE 129 III 738 S. 748 f. E. 7.3) auch dann, wenn die Baube-
willigung im Urteilszeitpunkt noch nicht rechtskräftig sein sollte. Ab dem
26. Dezember 2011 sei hierauf ein Verzugszins geschuldet (act. 18 Rz. 70).
5.3. Wie hiervor dargelegt (vgl. Erw. 2.8.), war die Klägerin gemäss Ziff. 4 des Zu-
sammenarbeitsvertrags berechtigt, Akontogesuche gemäss Projektierungsfort-
schritt bis maximal CHF 240'000.-- exkl. MwSt. zu stellen (act. 19/2). Die Zah-
lungsfrist zur Begleichung der Rechnungen betrug gemäss Ziff. 6.4 des Architek-
tenvertrags 30 Tage (act. 3/5). Das darüber hinausgehende Resthonorar der Stu-
fen 1 und 2 sowie der Bonusanteil waren erst bei Vorliegen einer rechtskräftigen
Baubewilligung geschuldet. Für den Fall, dass bei Eintritt der Rechtskraft der
- 17 -
Baubewilligung noch Arbeiten betreffend die Baufreigabe ausstünden, wurde ein
Rückbehalt von CHF 20'000.-- vereinbart (act. 19/2 Ziff. 4). Dies ist denn auch
unbestritten (act. 10 Rz. 20; act. 18 Rz. 11). Die Klägerin hat weder im Rahmen
des ordentlichen Schriftenwechsels noch mit Noveneingabe vorgebracht, dass die
Baubewilligung zwischenzeitlich rechtskräftig geworden wäre. Soweit die Beklagte
mit ihrer Erklärung vom 21. (mündlich) bzw. 26. Dezember 2011 (Bestätigung per
E-Mail), sämtliche weiteren Planungsarbeiten selber ausführen zu wollen, von
dem ihr zustehenden Recht auf Ersatzvornahme Gebrauch machte, ist die Fällig-
keit der Honorarforderung, soweit sie den maximalen Akontobetrag von
CHF 240’000.-- übersteigt, zu verneinen. Wurde der Vertrag mittels der erwähn-
ten Erklärung der Beklagten, wie von der Klägerin geltend gemacht, ohne wichti-
gen Grund und damit vertragswidrig vorzeitig aufgelöst, so tritt die Fälligkeit des
Ersatzanspruchs im Zeitpunkt der Vertragsauflösung ein (Praxisänderung mit
BGE 129 III 749; vgl. GAUCH, a.a.O., N 540, 557). Hieran ändert nichts, dass die
Zahlungsmodalitäten der Parteien eine Staffelung des Honorars vorsahen und die
Fälligkeit eines Teils des Honorars nicht an die Werkabgabe (vgl. Art. 372 OR),
sondern an den Eintritt der Rechtskraft der Baubewilligung anknüpfte.
5.4. Die rechtliche Bedeutung der Willenserklärung der Beklagten vom
21. (mündlich) bzw. 26. Dezember 2011 (schriftlich) ist zwischen den Parteien
umstritten. Sie gehen allerdings übereinstimmend davon aus, dass die Beklagte
damit klar zum Ausdruck brachte, sämtliche weiteren Planungsarbeiten selber
ausführen zu wollen und auf die Erbringung jeglicher weiterer Leistungen der Klä-
gerin unter dem Zusammenarbeitsvertrag zu verzichten. Während die Klägerin
darin, wie dargelegt, eine vertragswidrige vorzeitige Auflösung des Zusammenar-
beitsvertrags erblickt, lag nach Auffassung der Beklagten die Ankündigung einer
Ersatzvornahme vor.
5.5. Die Beklagte behauptet nicht, dass die Klägerin ihre Willenserklärung in dem
von ihr gemeinten Sinne (Ankündigung einer Ersatzvornahme) verstanden habe.
Ob die Klägerin die Erklärung der Beklagten im damaligen Zeitpunkt und unter
Würdigung aller ihr erkennbaren Umstände in guten Treuen als Ankündigung ei-
ner Ersatzvornahme hätte verstehen müssen, kann offenbleiben: Eine vorzeitige
- 18 -
Vertragsauflösung kann in beliebiger Form (wirksam) erklärt werden, sogar durch
schlüssiges Verhalten, indem der Besteller die noch ausstehenden Arbeiten für
den Unternehmer erkennbar an einen Dritten überträgt oder aber selber ausführt,
ohne dass ihm das Recht auf Ersatzvornahme zusteht (GAUCH, a.a.O., Rz. 526).
Die unbestrittene Erklärung der Beklagten vom 21. Dezember 2011, sämtliche
weiteren Planungsarbeiten selber vornehmen zu wollen und auf die weitere Leis-
tungserbringung durch die Klägerin zu verzichten, kommt zwangsläufig der Been-
digung der Zusammenarbeit der Parteien gleich. Es ist daher zu prüfen, ob der
Beklagten im damaligen Zeitpunkt eine Ersatzvornahme offenstand. Der Verzicht
des Bestellers auf die weitere Leistungserbringung durch den Unternehmer, der
sich zu Unrecht auf eine andere Norm stützt, ist als vorzeitige Vertragsauflösung
im Sinne von Art. 377 OR zu qualifizieren (ZINDEL/PULVER, a.a.O., N 2 zu Art. 377
OR). Mithin wäre selbst dann, wenn sich die Beklagte am 21. Dezember 2011
ausdrücklich auf eine Ersatzvornahme berufen hätte, ihre Erklärung bei nicht ge-
gebenen Voraussetzungen einer Ersatzvornahme als vorzeitige Vertragsauflö-
sung im Sinne von Art. 377 OR zu qualifizieren.
6. Berechtigung zur Ersatzvornahme (Art. 366 Abs. 2 OR)
Standpunkte der Parteien 6.1.
6.1.1 Die Beklagte erklärt eventualiter, für den Fall der ganzen oder teilweisen
Gutheissung der Klage, Verrechnung eines allfälligen Resthonoraranspruchs mit
den ihr entstandenen Kosten von CHF 177'957.-- aus Ersatzvornahme (act. 10
Rz. 69; act. 22 Rz. 88 ff.). Die Beklagte habe sich aufgrund der Weigerung der
Klägerin, ohne Vereinbarung einer zusätzlichen, vertraglich nicht geschuldeten
Entschädigung keinerlei weitere Leistungen zu erbringen, zu diesem Schritt ver-
anlasst gesehen. Angesichts der kategorischen Weigerungshaltung der Klägerin
habe eine Nachfristansetzung und Androhung der Ersatzvornahme, da unnütz
resp. unzumutbar, unterbleiben können (act. 10 Rz. 88 ff.; act. 22 Rz. 192).
6.1.2. Nach dem Dafürhalten der Klägerin waren die Voraussetzungen für eine
Ersatzvornahme im Zeitpunkt der Mitteilung der Beklagten vom 21. Dezember
2011 nicht gegeben. Gemäss Zusammenarbeitsvertrag habe sie ein den Anforde-
- 19 -
rungen an ein Baugesuch genügendes Werk geschuldet, welches sie der Beklag-
ten am 13. Dezember 2011 abgeliefert habe. Dieses sei weder mangelhaft noch
unvollständig gewesen. Zur Einarbeitung von Investorenwünschen habe sie keine
Gelegenheit mehr gehabt, da der Zusammenarbeitsvertrag vorher aufgelöst wor-
den sei und ihr die Änderungswünsche bis zu jenem Zeitpunkt noch gar nicht mit-
geteilt worden seien. Es sei unzutreffend, dass die Klägerin sich geweigert habe,
weitere Arbeitsleistungen zu erbringen, indem sie solche von einer vertraglich
nicht geschuldeten Entschädigung abhängig gemacht habe. Vielmehr habe die
Beklagte die Auszahlung des geforderten Akontos von CHF 240'000.-- mit E-Mail
vom 16. Dezember 2011 verweigert (act. 1 Rz. 25 f.). Mit Bezug auf allfällige
Planänderungen gemäss Investorenwünschen wäre im Übrigen aufgrund der Re-
gelung in Ziff. 8 des Architektenvertrags, wonach lediglich geringfügige Planände-
rungen im Pauschalhonorar inbegriffen seien, selbst eine (bestrittene) Weigerung,
die Planänderungen ohne vorgängige Vereinbarung einer zusätzlichen Entschä-
digung vorzunehmen, angesichts des am 26. Dezember 2011 mitgeteilten Um-
fangs der Änderungen gerechtfertigt gewesen. Dass es sich bei den Änderungs-
wünschen des Investors nicht um Geringfügigkeiten gehandelt habe, gehe aus
den eigenen Vorbringen der Beklagten hervor, die den diesbezüglichen Aufwand
auf über CHF 50'000.-- geschätzt habe. Die Beklagte habe der Klägerin weder ei-
ne Nachfrist angesetzt, noch habe sie eine Ersatzvornahme angedroht, obwohl ihr
dies zumutbar gewesen sei (act. 1 Rz. 25 f.; act. 18 Rz. 48 ff.). Noch mit E-Mail
vom 16. Dezember 2011 habe die Beklagte die Klägerin nach Prüfung des Vorab-
zugs der Baugesuchsunterlagen, Stand 13. Dezember 2011, dringend aufgefor-
dert, für den „Endspurt“ bis ca. Mitte Februar 2012 ausreichende Kapazitäten be-
reitzustellen, und ihr zugesichert, die Verbindlichkeiten gemäss Zusammenar-
beitsvertrag einzuhalten (act. 1 Rz. 14). Die Erklärung der Beklagten vom
21. bzw. 26. Dezember 2011 stelle daher eine unrechtmässige vorzeitige Ver-
tragsauflösung dar (act. 1 Rz. 27).
Voraussetzungen der Ersatzvornahme 6.2.
- 20 -
Lässt sich während der Ausführung des Werkes eine mangelhafte oder sonst ver-
tragswidrige Erstellung durch Verschulden des Unternehmers bestimmt voraus-
sehen, so kann ihm der Besteller eine angemessene Frist zur Abhilfe ansetzen
oder ansetzen lassen mit der Androhung, dass im Unterlassungsfall die Verbes-
serung oder die Fortführung des Werkes auf Kosten und Gefahr des Unterneh-
mers einem Dritten übertragen werde (Art. 366 Abs. 2 OR). Über den Wortlaut
von Art. 366 Abs. 2 OR hinaus kann die Ersatzvornahme auch durch den Bestel-
ler selbst vorgenommen werden (Eigenverbesserung; GAUCH, a.a.O., Rz. 891).
Die Behauptungs- und Beweislast für das Vorliegen der Tatbestandsvorausset-
zungen obliegt dem Besteller (ZINDEL/PULVER, a.a.O., N 43 zu Art. 366 OR), vor-
liegend der Beklagten.
Werk in Ausführung 6.3.
6.3.1. Die Ersatzvornahme hat während der Ausführung des Werks zu erfolgen;
das Werk darf grundsätzlich noch nicht vollendet sein (GAUCH, a.a.O., Rz. 874).
6.3.2. Die Parteien gehen übereinstimmend davon aus, dass die Werkherstellung
noch nicht abgeschlossen war. Die Klägerin begründet die Abgabe des Vorab-
zugs der Baugesuchspläne, Stand 13. Dezember 2011 – trotz der Verschiebung
des Baueingabetermins auf Februar 2012 – damit, dass die G._ um Zusen-
dung des aktuellen Plansatzes im Hinblick auf die bevorstehende Besprechung
mit dem Investor ersucht habe (act. 18 Rz. 22). Nach Darstellung der Beklagten
waren die Baugesuchspläne unvollständig und mangelhaft und es stand überdies
die Einarbeitung allfälliger Änderungswünsche des Investors aus (act. 10 Rz. 37).
Wie dargelegt, umfasste das geschuldete Werk nebst der Erstellung eines kom-
pletten Baugesuchs alle Leistungen, die zum Erwirken der Rechtskraft der Bau-
bewilligung respektive der Baufreigabe gemäss SIA 102 notwendig sind (act. 19/2
Ziff. 2). Diese Arbeiten waren unbestrittenermassen zum fraglichen Zeitpunkt
noch nicht abgeschlossen.
- 21 -
Bestimmt vorhersehbare, mangelhafte oder sonst vertragswidrige Werker-6.4.
stellung (antizipierter Werkmangel)
6.4.1. Rechtliches
6.4.1.1. Eine mangelhafte Erstellung ist vorhersehbar, wenn das Werk bei seiner
Beendigung mit Bestimmtheit einen Werkmangel aufweisen wird (ZINDEL/PULVER,
a.a.O., N 32 zu Art. 366). Dies ist beispielsweise dann der Fall, wenn bereits wäh-
rend der Erstellung ein Werkmangel des Gesamtwerks sichtbar oder aus den
Umständen klar ersichtlich ist, dass ein solcher aufgrund des Vorgehens des Un-
ternehmers zwangsläufig entstehen muss. Nicht jede Unzulänglichkeit ist dabei
als Werkmangel im Rechtssinn zu verstehen. Ein Werk ist mangelhaft, wenn ihm
vertraglich zugesicherte oder nach dem Vertrauensprinzip vorausgesetzte Eigen-
schaften fehlen. Der Werkmangel besteht folglich in einer Abweichung zur ver-
traglich geforderten Beschaffenheit des Werkes (Differenz zwischen Soll- und tat-
sächlicher Beschaffenheit des Werks; ZINDEL/PULVER, a.a.O., N 9 zu Art. 368 OR).
6.4.1.2. Auch ein unvollständiges Werk ist als vertragswidrig zu qualifizieren, es
sei denn, der Unternehmer hätte einen Leistungsverweigerungsgrund. Verweige-
rungsgründe können sich aus dem Werkvertrag ergeben, so beispielsweise, wenn
die Anhandnahme weiterer Werkleistungen von einer Bedingung wie etwa der
vorgängigen Einigung der Parteien über die Vergütung der zusätzlichen Werkleis-
tungen abhängig gemacht wird, oder wenn der Vertrag zur Einforderung von Teil-
zahlungen berechtigt, der Besteller dieser Zahlungsverpflichtung jedoch innert
Frist nicht nachkommt. In einem solchen Fall wäre trotz objektiver Unvollständig-
keit nicht von einem Mangel bzw. einer Vertragswidrigkeit im Sinne von Art. 366
Abs. 2 OR auszugehen, da dem Unternehmer aufgrund der synallagmatischen
Vertragsbeziehung die Einrede von Art. 82 OR offen stünde. Für das Vorliegen
eines Verweigerungsrechts ist nach der allgemeinen Beweislastregel (Art. 8 ZGB)
der Unternehmer behauptungs- und beweisbelastet.
6.4.1.3. Art. 366 Abs. 2 OR umfasst nebst der "mangelhaften" Erstellung des
Werks auch die "sonst vertragswidrige" Erstellung des Werks, worunter jegliche
- 22 -
Vertragsverletzung bei der Ausführung des Werkes fällt, die einen Bezug zur
Werkerstellung hat (GAUCH, a.a.O., Rz. 877).
6.4.1.4. Sowohl die mangelhafte als auch die sonst vertragswidrige Erstellung des
Werkes müssen bestimmt voraussehbar sein. Bloss subjektive Befürchtungen des
Bestellers reichen nicht aus, um ein Vorgehen nach Art. 366 Abs. 2 OR zu recht-
fertigen. Vielmehr müssen die konkreten Verhältnisse so sein, dass auch bei ob-
jektiv-vernünftiger Betrachtung mit einer vertragswidrigen Erstellung des vollende-
ten Werkes zu rechnen ist (GAUCH, a.a.O., Rz. 878). Bei der Annahme, das Werk
werde zwangsläufig einen Werkmangel aufweisen, ist eine gewisse Zurückhal-
tung zu üben, da der Unternehmer vor Ablieferung des Werks grundsätzlich frei
ist, wann er einen auftretenden Mangel beheben will (GAUCH, a.a.O., Rz. 884).
6.4.2. Parteidarstellungen
6.4.2.1. Beklagte
Nach Darstellung der Beklagten sei den Parteien zum einen klar gewesen, dass
die Klägerin zur Behebung allfälliger Mängel der Planungsunterlagen verpflichtet
gewesen sei. Zum anderen sei den Parteien schon vor Abschluss des Zusam-
menarbeitsvertrages bekannt gewesen, dass das Projekt voraussichtlich vor Ein-
reichung des Baugesuchs an einen Investor verkauft würde und Anpassungsar-
beiten gemäss den Wünschen eines solchen Investors, soweit diese am Konzept
in grundsätzlicher Hinsicht nichts mehr änderten und sich die Anpassungen auf
das Innere des Gebäudes beschränkten, im vereinbarten Pauschalhonorar ent-
halten seien (act. 10 Rz. 12 f., 18, 85; act. 22 Rz. 12 ff., 108). Dies habe auch der
Regelung in Ziff. 8 des Architektenvertrags entsprochen, wobei unter geringfügi-
gen Änderungen im Sinne von dessen Ziff. 8.4 (resp. Ziff. 8.1, vgl. act. 22
Rz. 109) alle Änderungen im vorerwähnten Sinne (keine grundsätzliche Änderung
am Konzept, Beschränkung auf das Gebäudeinnere) verstanden worden seien
(act. 22 Rz. 14 f.).
Die von der Klägerin am 13. Dezember 2011 der Beklagten abgegebenen Pläne
seien unvollständig und mangelhaft und es sei die Einarbeitung allfälliger Ände-
- 23 -
rungen gemäss Investorenwünschen ausstehend gewesen (act. 10 Rz. 42, 86).
Die Klägerin habe dessen ungeachtet am 15. Dezember 2011 eine "neue Akonto-
rechnung" gestellt über CHF 240'000.–, woraufhin die Beklagte ihr nach erfolgter
Überprüfung der Pläne mit E-Mail vom 16. Dezember 2011 mitgeteilt habe, dass
noch kein eingabereifes Baugesuch vorliege, die Unterlagen der Überarbeitung
bedürften und somit noch nicht der gesamte Akontobetrag von CHF 240'000.–
geschuldet sei. Eine Schlusszahlung Akonto werde erst vorgenommen, wenn das
Baugesuch abschliessend überarbeitet, eingereicht und von der Baubehörde de-
finitiv zur Beurteilung zugelassen werde (act. 10 Rz. 40 ff.).
Anlässlich einer Besprechung zwischen den klägerischen Architekten B._
und A._ und dem Projektleiter der Beklagten, D._, am 19. Dezember
2011 im Café Sprüngli betreffend das weitere Vorgehen habe D._ namens
der Beklagten erneut auf die Mangelhaftigkeit und Unvollständigkeit des Vorab-
zugs der Pläne aufmerksam gemacht, worauf B._ namens der Klägerin mit-
geteilt habe, dass "die Klägerin nicht bereit sei, das Baugesuch nachzubessern,
zu überarbeiten und fertig zu stellen, ohne dafür eine zusätzliche Entschädigung
zu erhalten" (act. 10 Rz. 44; act. 22 Rz. 17 f.). Angesichts dieser Haltung der Klä-
gerin habe D._ B._ am 21. Dezember 2011 telefonisch darauf aufmerk-
sam gemacht, dass die Beklagte das Projekt selber weiterzuführen gezwungen
sei, sollte die Klägerin an ihrer Weigerungshaltung festhalten. B._ habe sich
während dieses Telefonats erneut auf den Standpunkt gestellt, "dass die Klägerin
auf keinen Fall Nachbesserungs- und Fertigstellungsarbeiten, geschweige denn
Änderungsarbeiten gestützt auf allfällige Änderungswünsche des Investors vor-
nehmen werde, solange nicht eine zusätzliche Entschädigung vereinbart worden
sei" (act. 10 Rz. 47; act. 22 Rz. 17 f.) Noch anlässlich des erwähnten Telefonats
habe D._ B._ mitgeteilt, dass "die Beklagte angesichts der kompletten
Verweigerungshaltung der Klägerin das Projekt selber weiterführen müsse" (act.
10 Rz. 48; act. 22 Rz. 20).
Mit ihrer E-Mail vom 26. Dezember 2011 habe die Beklagte (D._) in der Fol-
ge die Weigerung der Klägerin festgehalten und bestätigt (act. 10 Rz. 49 f und
act. 22 Rz. 19, je mit Zitat einschliesslich Hervorhebungen):
- 24 -
"Die von Euch am 13.12.2011 abgegeben Unterlagen entsprechen unseren Anforderungen an ein
Baugesuch definitiv nicht. [...]
Schon am 10.12.2011 habe ich ... [B._] informiert, dass die Bauherrschaft sich entschlossen
hat, die Anpassungswünsche des Investors in das Baugesuch einzuarbeiten und dieses erst An-
fang 2012 einzugeben. Wir sind ganz klar der Ansicht, dass auch diese Änderungswünsche Teil
Eures Auftrages sind. Somit wäre Euer Auftrag definitiv erst mit dem Einreichen eines vollständi-
gen Baugesuches abgeschlossen. Unter diesen Voraussetzungen sind Eure Forderungen, dass
das gesamte Honorar für das Baugesuch per sofort fällig ist und Ihr die Änderungswünsche des
Investors separat als Honorarnachtrag entschädigt haben wollt, nicht gerechtfertigt. [...]
Die Korrekturen und die Änderungswünsche des Investors für das Baugesuch sind sehr an-
spruchsvoll und müssen in sehr kurzer Zeit umgesetzt werden. Wie ich ... [B._] bereits am
21.12.2011 informiert habe, haben wir uns in der Folge entschlossen sämtliche noch ausstehen-
den Planungsarbeiten selber auszuführen."
Die Klägerin habe bereits vor dem Bekanntwerden des Umfangs der Änderungs-
wünsche des neuen Investors mitgeteilt, dass sie nur gegen eine zusätzliche Ent-
schädigung irgendwelche Änderungen vornehmen werde, und habe keinen Zwei-
fel daran gelassen, dass sie sowohl geringfügige als auch grössere Änderungen
verweigere (act. 22 Rz. 161). Damit habe eine Erfüllungsverweigerung seitens der
Klägerin vorgelegen, da die Klägerin weitere Leistungen von einer unzulässigen
Bedingung in Form einer vertraglich nicht geschuldeten, zusätzlichen Entschädi-
gung abhängig gemacht habe. Diese Erfüllungsverweigerung habe die Beklagte
zur Ersatzvornahmeerklärung anlässlich des vorerwähnten Telefongesprächs
vom 21. Dezember 2011 veranlasst (act. 10 Rz. 43 ff., 82, 87; act. 22 Rz. 20).
6.4.2.2. Klägerin
Die Klägerin hält dem entgegen, dass die Pläne gemäss Vorabzug vom
13. Dezember 2011 den Anforderungen an eine Baueingabe entsprochen und
weder mangelhaft noch unvollständig gewesen seien. Die Pläne hätten in Detail-
lierungsgrad und Planstand den Anforderungen an eine Baueingabe genügt und
die Abarbeitung der Auflagen bis zur Baufreigabe hätte es erlaubt, allfällige Bean-
standungen der Baubehörde zu bereinigen (act. 18 Rz. 26). Die Klägerin habe die
an der Sitzung vom 9. Dezember 2011 angebrachten Verbesserungswünsche al-
- 25 -
ler beteiligten Planer in die Planunterlagen einfliessen lassen, und der Vorabzug
vom 13. Dezember habe dem Planungsstand entsprochen, den die Klägerin am
15. Dezember 2011 als Baueingabe eingereicht hätte, wenn nicht am 10. Dezem-
ber 2011 die Mitteilung betreffend den Verkauf des Projekts erfolgt wäre (act. 18
Rz. 25).
Zur Umsetzung von Änderungswünschen des neuen Investors habe die Klägerin
keine Gelegenheit mehr gehabt, da der Zusammenarbeitsvertrag seitens der Be-
klagten am 21. Dezember 2011 aufgelöst und ihr die Änderungswünsche erst und
einzig mit E-Mail der Beklagten vom 26. Dezember 2011 mitgeteilt worden seien
(act. 18 Rz. 30, 50). Die Übergabe der Planungsunterlagen sei am 13. Dezember
2011 erfolgt, um den im Zusammenarbeitsvertrag festgelegten ursprünglichen
Baueingabetermin (15. Dezember 2011) zu wahren und weil die G._ im Hin-
blick auf die Investorensitzung vom 21. Dezember 2011 um Zusendung der Pläne
ersucht habe, was am 12. Dezember 2011 erfolgt sei mit Kopie an die Beklagte
am Folgetag des 13. Dezember 2011 (act. 18 Rz. 22 f.). Entgegen der Darstellung
der Beklagten sei die Klägerin gemäss Zusammenarbeitsvertrag zur Stellung ei-
ner Akontorechnung über CHF 240'000.– berechtigt gewesen, weshalb die Ver-
weigerung der "Schlusszahlung" Akonto durch die Beklagte am 16. Dezember
2011 vertragswidrig gewesen sei (act. 18 Rz. 24, 28).
Es treffe nicht zu, dass die Klägerin weitere Arbeitsleistungen (Fertigstellungs-,
Mängelbehebungsarbeiten, Änderungswünsche des Investors) ohne Vereinba-
rung eines zusätzlichen, vertraglich nicht geschuldeten Honorars verweigert habe
(act. 18 Rz. 29 ff., 51 f.). Da ihr, wie dargelegt, die Änderungswünsche des Inves-
tors bis zum 26. Dezember 2011 gar nicht bekannt gewesen seien und sie daher
auch nicht habe wissen können, ob diese überhaupt baueingaberelevant sein
würden, habe auch keine Veranlassung zu einer Weigerung bestanden (act. 18
Rz. 29). Es sei sodann unzutreffend, dass Anpassungswünsche des Investors per
se in dem an die Klägerin erteilten Auftrag inbegriffen gewesen wären: Zusatzar-
beiten, bei welchen es sich nicht um Geringfügigkeiten handelt, seien gemäss
Ziff. 8.1 des Architektenvertrags zusätzlich zu entschädigen gewesen (act. 18
Rz. 29). Da der Klägerin die Konsequenzen der Änderungen bis zu jenem Zeit-
- 26 -
punkt gar nicht mitgeteilt worden seien, wäre sie im Übrigen ohnehin berechtigt
gewesen, Zusatzleistungen zu verweigern (act. 18 Rz. 29). Angesichts des mit
E-Mail vom 26. Dezember 2011 schliesslich mitgeteilten Umfangs der Anpas-
sungsarbeiten zur Umsetzung der Investorenwünsche wäre eine Weigerung gar
gerechtfertigt gewesen, da es sich bei den Änderungswünschen des Investors
nicht um Geringfügigkeiten gehandelt habe, wie aus der eigenen Schilderung der
Beklagten hervorgehe (act. 18 Rz. 29, 33 f.).
An der Besprechung vom 19. Dezember 2011 im Café Sprüngli seien entgegen
der Darstellung der Beklagten nicht angebliche Mängel der Pläne, sondern aus-
schliesslich die Beendigung der Zusammenarbeit nach der Stufe 2 und die daraus
resultierende Enttäuschung für die dort anwesenden Vertreter der Klägerin
(B._ und A._) thematisiert worden. B._ habe die Zusicherung er-
langen wollen, dass die Beklagte ihren Verpflichtungen gemäss Zusammenar-
beitsvertrag nachkommen werde. Da, wie dargelegt, im Zeitpunkt der Bespre-
chung weder Art noch Umfang allfälliger Änderungswünsche des Investors be-
kannt gewesen seien, sei es für B._ damals gar nicht möglich gewesen, ein
zusätzliches Honorar gemäss Ziff. 8 des Architektenvertrags zu verlangen, wie
von der Beklagten behauptet. Der Klägerin sei es um die Klärung der Frage ge-
gangen, ob die Akontozahlung von CHF 240'000.-- erfolge oder nicht (act. 18
Rz. 29 f.). Unzutreffend seien weiter die Ausführungen der Beklagten zum Inhalt
des Telefongesprächs vom 21. Dezember 2011: B._ habe sich namens der
Klägerin auch bei dieser Gelegenheit nicht geweigert, allfällige Änderungswün-
sche der Beklagten oder aber des neuen Investors in die Pläne einzuarbeiten;
ebenso wenig sei die Rede davon gewesen, dass die Beklagte "gezwungen sei,
das Projekt weiterzuführen, falls die Klägerin die Fertigstellung und Mängelbehe-
bung weiterhin verweigern würde". Die Beklagte habe der Klägerin telefonisch le-
diglich ihren längst gefällten Entscheid mitgeteilt, das Projekt alleine weiterzufüh-
ren, wie sich auch deren eigener Darstellung zur E-Mail vom 26. Dezember 2011
entnehmen lasse (act. 18 Rz. 29 f.).
- 27 -
6.4.3. Ausgangslage
6.4.3.1. Es ist vorliegend unbestritten, dass die Parteien im Zusammenarbeitsver-
trag den 15. Dezember 2011 als Baueingabetermin vereinbarten und dieser zu-
folge des kurz vor diesem Datum erfolgten Verkaufs des Projekts an einen Inves-
tor gemäss mündlicher (telefonischer) Mitteilung der Beklagten an die Klägerin
vom 10. Dezember 2011 auf anfangs 2012 verschoben wurde, damit vorgängig
allfällige, zum Zeitpunkt der Verschiebung noch nicht bekannte Änderungswün-
sche des neuen Investors in die Pläne eingearbeitet werden konnten (act. 22
Rz. 120, 139).
6.4.3.2. Unbestritten ist weiter, dass die Projektentwicklerin G._ am 9. De-
zember 2011 (Freitag) um Zustellung eines aktuellen Plansatzes bis zum darauf-
folgenden Montag (12. Dezember 2011) ersuchte im Hinblick auf die Investoren-
sitzung vom 21. Dezember 2011 und die Klägerin diesen am 12. Dezember 2011
an die G._ übermittelte mit Kopie am Folgetag an die Beklagte (act. 10
Rz. 34; act. 18 Rz. 22; act. 22 Rz. 137).
6.4.3.3. Eigener Darstellung der Beklagten zufolge forderte diese die Klägerin te-
lefonisch am 10. Dezember 2011 auf, lediglich noch die ausstehenden Korrektu-
ren gemäss den Besprechungen vom 8. (zwischen Klägerin und Beklagte) resp.
9. Dezember 2011 (Koordinationssitzung Fachplaner) in die Pläne zu integrieren
und im Übrigen mit jeglicher weiteren Bearbeitung resp. der Fertigstellung des
Baugesuchs und der umfangreichen Beilagen zuzuwarten bis nach der Investo-
rensitzung vom 21. Dezember 2011 (act. 10 Rz. 36; act. 22 Rz. 120, 130, 139).
Es sei allen, auch der Klägerin, klar gewesen, dass auch eine minimale Änderung
des Projekts zu Anpassungen in sämtlichen Unterlagen (Baugesuch, Pläne, For-
mulare, Berechnungen) führen würde, weshalb eine Fertigstellung sämtlicher ein-
zureichender Unterlagen zu diesem Zeitpunkt unsinnig gewesen wäre (act. 22
Rz. 139). Die von der Klägerin zwischen dem 9. Dezember 2011 (Freitag) und der
Übergabe des Vorabzugs der Pläne (Montag) vorgenommene Bearbeitung habe
sich auf einige geringfügige Retuschen resp. einige wenige Anpassungen be-
schränkt (act. 10 Rz. 37; act. 22 Rz. 115).
- 28 -
6.4.3.4. Hinsichtlich der von ihr festgestellten Mängel in den Planungsunterlagen
zum Stand der vorerwähnten Koordinationssitzung mit den Fachplanern vom
9. Dezember 2011 blieb das Vorbringen der Beklagten unbestritten, dass diese
Mängel für die Zwecke jener Sitzung irrelevant gewesen seien (act. 10 Rz. 30).
6.4.3.5. Unbestritten ist weiter, dass die Klägerin nach Abgabe des Vorabzugs der
Baugesuchspläne, Stand 13. Dezember 2011, ein Akontogesuch über
CHF 240'000.– stellte, worin ein erstes Akontogesuch über CHF 120'000.-- ent-
halten war, dessen Überweisung mit Valuta 15. Dezember 2011 sich der der Stel-
lung des zweiten Akontogesuchs kreuzte (act. 1 Rz. 13; act. 10 Rz. 39, 42, 58;
act. 29 Rz. 258, 275).
6.4.3.6. Die Parteien sind sich weiter einig, dass die Klägerin gemäss Vertrag
Akontogesuche bis maximal CHF 240'000.-- zu stellen berechtigt war, die sich
nach dem Projektierungsfortschritt richteten, und dass das Resthonorar der Stu-
fen 1 und 2 nach Vorliegen einer rechtskräftigen Baubewilligung geschuldet war
(act. 1 Rz. 13; act. 10 Rz. 20; act. 3/2 Ziff. 4).
6.4.3.7. Übereinstimmender und durch die Akten belegter Darstellung der Partei-
en zufolge teilte die Beklagte mit E-Mail vom 16. Dezember 2011 und nach Prü-
fung des Vorabzugs des Baugesuchs mit, dass noch nicht der gesamte Akontobe-
trag von CHF 240'000.-- geschuldet sei. Eine Schlusszahlung (Akonto) werde erst
vorgenommen, wenn das Baugesuch abschliessend überarbeitet (einschliesslich
Investorenwünschen), eingereicht und von der Baubehörde definitiv zur Beurtei-
lung zugelassen werde (act. 1 Rz. 14, 25; act. 10 Rz. 42). Überwiesen wurden,
wie eingangs dargelegt, mit Valuta 15. Dezember CHF 120'000.-- (erste Akonto-
rechnung) und hernach mit Valuta 28. Dezember 2011 weitere CHF 80'000.--
(act. 1 Rz. 29; act. 10 Rz. 58), letzteres mit dem Hinweis, dass der Rest erst nach
Überarbeitung des Baugesuchs, Einreichung und definitiver Zulassung zur Beur-
teilung durch die Baubehörde geschuldet sei (act. 1 Rz. 14; act. 3/17).
6.4.3.8. Unbestritten ist zudem, dass am 19. Dezember 2011 eine Besprechung
zwischen den klägerischen Architekten B._ und A._ und dem Projekt-
verantwortlichen der Beklagten (D._) im Café Sprüngli stattfand, sowie wei-
- 29 -
ter, dass die Beklagte (D._) der Klägerin (B._) anlässlich des Telefon-
gesprächs vom 21. Dezember 2011 ihren Entscheid mitteilte, sämtliche Pla-
nungsarbeiten fortan selbst auszuführen (act. 1 Rz. 15; act. 10 Rz. 47).
6.4.3.9. Schliesslich ist nicht streitig, dass der Klägerin die Änderungswünsche
des neuen Investors im Zeitpunkt der Gespräche vom 19. resp. 21. Dezember
2011 und damit im Zeitpunkt der Erklärung der Beklagten, sämtliche weiteren Ar-
beiten selbst auszuführen, noch nicht bekannt waren (act. 1 Rz. 16; act. 22
Rz. 152, 154, 161).
6.4.4. Bestimmt vorhersehbare vertragswidrige Werkerstellung infolge Erfüllungs-
verweigerung
6.4.4.1. Was die geltend gemachten mündlichen Weigerungserklärungen der Klä-
gerin an den erwähnten Gesprächen vom 19. (Café Sprüngli) und 21. Dezember
2011 (Telefongespräch) anbetrifft, so bringt die Beklagte zum einen vor, dass die
Klägerin (B._) jegliche weiteren Arbeiten von der vorgängigen Vereinbarung
eines "zusätzlichen, vertraglich nicht geschuldeten Honorars" abhängig gemacht
habe. Zum Nachweis der mündlichen Weigerungserklärungen der klägerischen
Architektin B._ offeriert die Beklagte die Parteibefragung von D._ als
des einzigen an den betreffenden Gesprächen Beteiligten nebst den klägerischen
Architekten B._ und A._ am 19. Dezember 2011 im Café Sprüngli resp.
der Architektin B._ beim Telefonat vom 21. Dezember 2011. Hierauf ist zu-
rückzukommen (vgl. nachfolgend Erw. 6.4.4.5.).
6.4.4.2. Zum anderen zitiert die Beklagte aus ihrer aktenkundigen E-Mail vom
26. Dezember 2011 (act. 11/3), in welcher sie die Weigerungshaltung der Klägerin
an den vorgenannten Gesprächen festgehalten und bestätigt habe, und offeriert
diese zum Beweis (vgl. act. 10 Rz. 50 ff.; act. 22 Rz. 19).
Der Inhalt dieser E-Mail wurde hiervor in Auszügen wiedergegeben (vgl.
Erw. 6.4.2.1). Ihr ist zu entnehmen, (1) dass nach Ansicht der Beklagten die An-
passung der Pläne gemäss Investorenwünschen Teil des Auftrages der Klägerin
und ein separater Honorarnachtrag nicht gerechtfertigt sei, und (2) dass nach An-
- 30 -
sicht der Beklagten die Forderung nach Zahlung des ganzen Honorarakontos von
CHF 240'000 beim gegebenen Planungsstand nicht gerechtfertigt sei. Damit be-
stand die "Weigerungserklärung" der Klägerin resp. das "zusätzliche, vertraglich
nicht geschuldete Honorar" gemäss eigener Darstellung der Beklagten (1) im
Festhalten der Klägerin am Anspruch auf Bezahlung des Akontos von
CHF 240'000.– ungeachtet eines allfälligen Überarbeitungs- (Korrekturen) resp.
Anpassungsbedarfs der Pläne gemäss Investorenwünschen, und (2) an einem
Honorarnachtrag für allfällige Projektänderungsarbeiten gemäss den noch nicht
bekannten Investorenwünschen. Eine kategorische Weigerung, keinerlei weiteren
Leistungen (Überarbeitung Pläne, Einarbeitung Investorenwünsche) ohne Verein-
barung eines zusätzlichen, vertraglich nicht geschuldeten Honorars zu erbringen,
ergibt sich daraus nicht (vgl. act. 22 Rz. 19). Nicht unberücksichtigt bleiben darf
unter dem Gesichtspunkt des Beweiswerts der E-Mail vom 26. Dezember 2011
(act. 11/3), dass diese, wie erwähnt, von der Beklagten selbst im Nachgang zur
fünf Tage zuvor erfolgten Erklärung, sie wolle das Projekt alleine weiterführen,
verfasst wurde.
6.4.4.3. Nichts anderes ergibt sich aus den Vorbringen der Beklagten zu ihrer ak-
tenkundigen E-Mail vom 16. Dezember 2011 (act. 10 Rz. 42 f.; act. 3/17): Nebst
dem Hinweis, dass die Pläne gemäss Vorabzug unvollständig seien und den An-
sprüchen eines Baugesuchs nicht genügten, hält die Beklagte ihren Standpunkt
fest, dass noch nicht das gesamte Akonto von CHF 240'000.– geschuldet sei,
dass allfällige (noch nicht bekannte) Änderungswünsche der Bauherrschaft im
Auftrag inbegriffen seien und die Schlusszahlung Akonto erst erfolgen werde,
wenn das Baugesuch abschliessend überarbeitet, eingereicht und von der Bau-
behörde definitiv zur Beurteilung zugelassen werde. Eine Weigerung der Klägerin,
weitere Arbeiten vorzunehmen, oder eine Forderung nach einer zusätzlichen, ver-
traglich nicht geschuldeten Entschädigung für jegliche weiteren Leistungen ergibt
sich auch aus der von der Beklagten zitierten, eigenen Korrespondenz vom
16. Dezember 2011 nicht.
6.4.4.4. Die Klägerin bestreitet, wie dargelegt, jegliche Weigerungserklärung. Dem
nachvollziehbaren Vorbringen der Klägerin, dass zu den Zeitpunkten der behaup-
- 31 -
teten Weigerungserklärungen weder Anlass für eine Weigerungshaltung der Klä-
gerin noch für eine Forderung nach zusätzlicher Entschädigung im Sinne von Ziff.
8.1 des Architektenvertrags bestanden habe, zumal die Änderungswünsche des
neuen Investors noch gar nicht (19. Dezember 2011) resp. der Klägerin noch
nicht (21. Dezember 2011) bekannt gewesen seien (act. 18 Rz. 29), hält die Be-
klagte wiederum (einzig) eine kategorische Weigerungshaltung der Klägerin hin-
sichtlich jeglicher weiteren Arbeiten entgegen, die so, wie aufgezeigt, in den von
der Beklagten angerufenen eigenen E-Mail-Schreiben vom 16. und vom 26. De-
zember 2011 keine Stütze findet.
6.4.4.5. Die Beklagte offeriert zum Nachweis der mündlichen Weigerungserklä-
rungen der Klägerin (B._) schliesslich eine Parteibefragung ihres Geschäfts-
führers D._. D._ ist Mitinhaber und Organ der beklagtischen Architektur-
firma. Nach eigener Darstellung der Beklagten hat D._ die Auszahlung des
Akontos von CHF 240'000.-- wegen der vorerwähnten ausstehenden Arbeiten als
noch nicht vollumfänglich geschuldet abgelehnt, der Klägerin am 21. Dezember
2011 mitgeteilt, dass auf ihre weitere Mitarbeit verzichtet werde, und ist D._
der Autor der vorzitierten und zum Beweis offerierten Korrespondenz der Beklag-
ten. Diesen Umständen ist im Rahmen der freien Beweiswürdigung bei der Prü-
fung der allgemeinen Glaubwürdigkeit der Aussageperson, wozu insbesondere
auch deren Interessens- und Motivlage gehört, Rechnung zu tragen. Aufgrund
seiner Stellung bei der Beklagten hat D._ ein unmittelbares eigenes Interes-
se am Prozessausgang. Aufgrund dieser Interessenslage wäre seine Aussage in
Bestätigung der Darstellung der beweisführenden Beklagten (wovon auszugehen
ist) nicht neutral und könnte darauf nicht entscheidend abgestellt werden. Zu ver-
weisen ist auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts zur antizipierten Beweis-
würdigung (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4P.143/2005 vom 18. August 2005, E.
2), wonach das Gericht das Beweisverfahren unter anderem dann schliessen
kann, wenn es auf Grund bereits abgenommener Beweise seine Überzeugung
gebildet hat und ohne Willkür annehmen kann, dass seine Überzeugung durch
weitere Beweiserhebungen nicht geändert würde. Dies ist vorliegend aufgrund
des Gesagten der Fall. Die Parteiaussage D._s vermöchte – auch vor dem
Hintergrund der widersprüchlichen Vorbringen der Beklagten zum Anlass für die
- 32 -
(behauptete) Ersatzvornahme (vgl. sogleich 6.4.4.7) – am Ergebnis der Beweis-
würdigung nichts mehr zu ändern.
6.4.4.6. Somit ist aufgrund des Beweisergebnisses als Zwischenfazit festzuhalten,
dass die Klägerin sich am 19. resp. 21. Dezember 2011 auf den Standpunkt stell-
te, dass sie aufgrund der geleisteten Planungsarbeiten Anspruch auf ein Honora-
rakonto in Höhe von CHF 240'000.– hatte. Dies steht denn auch in Einklang mit
ihrem eigenen Vorbringen, wonach es ihr beim Gespräch vom 19. Dezember
2011 um die Klärung der Frage gegangen sei, ob die Honorarakonti in Höhe von
insgesamt CHF 240‘000.– überwiesen würden. Nicht erstellt ist aufgrund der Kor-
respondenz der Beklagten, dass die Klägerin für die Überarbeitung der Pläne eine
zusätzliche Entschädigung forderte oder weitere Leistungen ohne zusätzliche,
vertraglich nicht geschuldete Entschädigung verweigerte. Mit diesem Beweiser-
gebnis in Einklang steht sodann das unbestritten gebliebene und belegte Vorbrin-
gen der Klägerin dazu, dass sie der Beklagten mit Schreiben vom 15. Dezember
2011 mitgeteilt habe, für eine Besprechung betreffend Weiterführung der Arbeiten
inklusive Überarbeitung des Bauprojekts gemäss den Wünschen des neuen In-
vestors gerne bereit zu sein (act. 1 Rz. 13, 25; act. 10 Rz. 39; act. 3/16).
6.4.4.7. Zu ergänzen bleibt, dass sich die Beklagte mit dem Vorbringen, dass sie
aufgrund der "kompletten Verweigerungshaltung" der Klägerin zur einer Ersatz-
vornahme gezwungen gewesen sei (vgl. act. 10 Rz. 48; act. 22 Rz. 20), in Wider-
spruch zu ihrem Vorbringen an anderer Stelle setzt, wonach sie sich angesichts
des Umstands, dass die Korrekturen und die Änderungswünsche des Investors
sehr anspruchsvoll seien und in sehr kurzer Zeit umgesetzt werden müssten, ent-
schlossen habe, sämtliche noch ausstehenden Planungsarbeiten selber auszu-
führen, und dass sie eben dies der Klägerin (B._) nach der Investorensitzung
am 21. Dezember 2011 telefonisch mitgeteilt habe (act. 10 Rz. 50 unter Verweis
auf act. 11/3). Letzteres Vorbringen lässt nur den Schluss zu, dass es die an-
spruchsvolle Natur der Änderungswünsche des Investors und die kurze, für die
Anpassungsarbeiten zur Verfügung stehende Zeit war, die die Beklagte bewogen
haben, die Arbeiten selbst auszuführen, da sie bezüglich der Fähigkeit der Kläge-
rin zur Umsetzung der Projektänderungen Vorbehalte hatte. Solches – eine Unfä-
- 33 -
higkeit der Klägerin zur korrekten Leistungserbringung – wird denn an anderer
Stelle bzw. unter anderem Titel auch vorgetragen; darauf ist zurückzukommen
(vgl. nachfolgend Erw. 6.4.5.). Nicht ausschlaggebend für den Entscheid der Be-
klagten konnten demgegenüber allfällige ausstehende Plankorrekturen sein, for-
derte die Beklagte die Klägerin doch nach Überprüfung der Pläne noch am
16. Dezember 2011 auf, genügend Kapazitäten für den Schlussspurt bereitzustel-
len (vgl. act. 1 Rz. 14; act. 10 Rz. 41; act. 3/17).
6.4.4.8. Wenn man annehmen wollte, dass die Klägerin jegliche weiteren Arbeiten
von der Zahlung oder der Zusage der Zahlung des geforderten Honorarakontos
abhängig gemacht hätte, so ergibt sich zur Frage, ob die Klägerin zum damaligen
Zeitpunkt Anspruch auf das Honorarakonto von CHF 240'000.-- hatte, das Fol-
gende:
Wie hiervor dargelegt, vereinbarten die Parteien für die Stufen 1 und 2 ein Pau-
schalhonorar von insgesamt CHF 392'000.-- und war die Klägerin gemäss Ziff. 4
des Zusammenarbeitsvertrags (act. 3/2) berechtigt, Akontogesuche gemäss Pro-
jektierungsfortschritt bis zum Maximalbetrag von CHF 240'000.-- zu stellen
(act. 10 Rz. 19 f.; act. 18 Rz. 10). Weiter wurde vereinbart, dass die Vergütung
des Resthonorars der Stufen 1 und 2 sowie des Bonus nach Vorliegen der
rechtskräftigen Baubewilligung erfolgt. Der Anspruch auf Akontozahlungen richte-
te sich demnach im Umfang von CHF 240'000.-- des Honorars von gesamthaft
CHF 392'000.-- für die Stufen 1 und 2 ausschliesslich nach dem Projektierungs-
fortschritt.
Eine Definition des Projektierungsfortschritts findet sich weder im Vertrag der Par-
teien noch im Architektenvertrag als dessen Bestandteil. Zwar findet sich in
Ziff. 6.2 des Architektenvertrags ein Hinweis auf einen nicht im Recht liegenden
Zahlungsplan (act. 3/5). Es fehlt indes an jeglichen Vorbringen dazu, ob und in-
wiefern ein solcher Zahlungsplan Näheres zum Kriterium des Projektierungsfort-
schritts regelt.
Gemäss Ziff. 3 des Zusammenarbeitsvertrags war für die Stufe 1, entsprechend
der Phase Vorprojekt gemäss Architektenvertrag (4.31 SIA 102/2003), ein Pau-
- 34 -
schalhonorar von CHF 96'000.– geschuldet. Damit entfällt vom maximalen Akonto
von CHF 240'000.– ein Anteil von CHF 96'000.– auf die unbestrittenermassen
abgeschlossene Stufe 1 ("Vorprojekt") und verbleiben vom Honorarakonto dem-
entsprechend maximal CHF 144'000.–, welche auf Arbeiten der Stufe 2 ("Baupro-
jekt" und "Bewilligungsverfahren") mit einem Pauschalhonorar von CHF 296'000.–
entfallen.
Gemäss unbestrittenem Sachverhalt zum Projektierungsstand entsprachen die
von der Klägerin bis zur Stellung des Akontogesuchs erbrachten Planungsarbei-
ten dem Planungsstand der Koordinationssitzung mit Fachplanern und Bauherr-
schaft vom 9. Dezember 2011, mithin dem Stand sechs Tage vor dem vertraglich
festgelegten Baueingabetermin vom 15. Dezember 2011, der in der Folge münd-
lich kurzfristig, am 10. Dezember 2015, auf anfangs 2012 verschoben wurde. Un-
bestritten blieben die Vorbringen der Klägerin, wonach die Koordinationssitzung
vom 9. Dezember 2011 von der Projektentwicklerin G._ am 2. Dezember
2011 einberufen wurde, weil das Projekt kurz vor der Baueingabe stehe und die
G._ alle Projektbeteiligten ersuche, die Koordination durch Unterschrift eines
gemeinsamen Planstandes zu bestätigen, "bevor wir die Baueingabe am 15. De-
zember 2011 unterschreiben werden" (act. 18 Rz. 19 unter Zitierung von act.
19/9). Weiter blieb unbestritten, dass die Beklagte (D._) mit E-Mail vom 6.
Dezember 2011 an Fachplaner und Bauherrschaft mitteilte, dass die Koordinati-
onssitzung einberufen werde, "um die Planung mit dem gesamten Planungsteam
zu verabschieden und die Pläne zu visieren [...]. Ich werde dafür besorgt sein,
dass alle – für das Baugesuch notwendigen – Pendenzen bereinigt werden kön-
nen." (act. 18 Rz. 19 unter Zitierung von act. 19/10). Am hieraus hervorgehenden
Projektierungsstand kurz vor Baueingabe ändert das Vorbringen der Beklagten,
wonach die Unterzeichnung der Pläne lediglich zwecks Bestätigung der Koordina-
tion der Fachbereiche erfolgt sei und weder eine Kontrolle der Pläne noch deren
Qualität belege, nichts (act. 22 Rz. 132 f.). Immerhin räumt auch die Beklagte ein,
dass die von ihr monierten Mängel der Pläne für die Zwecke der Koordinationssit-
zung irrelevant gewesen seien (vgl. act. 10 Rz. 30).
- 35 -
Damit ist erstellt, dass die Klägerin im Zeitpunkt der Akontoforderung vom 15. De-
zember 2011 resp. bis zur Übergabe des Vorabzugs der Pläne, Stand
13. Dezember 2011, die Planungsarbeiten der Teilphase "Bauprojekt" der Stufe 2
weitgehend erbracht hat.
Der Architektenvertrag fasst die Teilleistungen "Bauprojekt" (Teilphase 4.32 SIA
102/2003) und "Bewilligungsverfahren" (Teilphase 4.3.3 SIA 102/2003) als "Stufe
2" zusammen (vgl. act. 3/5 Ziff. 3 f.). Im Anhang "Schnittstellen Teilleistung" zum
Architektenvertrag, der Bestandteil des Vertrags der Parteien ist, findet sich eine
Gewichtung der einzelnen Teilleistungen. Dieser zufolge wird die Stufe 2 mit Total
18.5 % veranschlagt, wovon 17.0 % auf die Teilphase "Bauprojekt" und 1.5 % auf
die Teilphase "Bewilligungsverfahren" entfallen. Dementsprechend entfallen vom
Pauschalhonorar der Klägerin für Stufe 2 CHF 272'000.-- auf die Erstellung des
Bauprojekts und CHF 24'000.-- auf das "Bewilligungsverfahren" (vgl. act. 18
Rz. 44).
Damit decken die Akontogesuche der Klägerin von CHF 240'000.--, wie dargelegt,
das Pauschalhonorar von CHF 96'000.-- der abgeschlossenen Stufe 1 (Vorpro-
jekt) sowie CHF 144'000.-- von insgesamt CHF 272'000.-- des auf die Teilphase
"Bauprojekt" entfallenden Pauschalhonoraranteils ab. Selbst wenn das Bauprojekt
zum damaligen Zeitpunkt noch die von der Beklagten monierten Mängel aufge-
wiesen hätte, entsprach das Honorarakonto von CHF 240'000.--, welches, wie
aufgezeigt, nur gerade gut die Hälfte des auf die Teilphase "Bauprojekt" entfallen-
den Honoraranteils umfasste, ohne weiteres dem Projektfortschritt zum Zeitpunkt
kurz vor Baueingabetermin. Die Klägerin war folglich berechtigt, ein Honorarakon-
to von CHF 240'000.-- gestützt auf Ziff. 4 des Zusammenarbeitsvertrags einzufor-
dern. Entgegen der Darstellung der Beklagten war gemäss Zusammenarbeitsver-
trag weder die Mängelfreiheit der Pläne Voraussetzung für die Einforderung des
Akontos, noch die definitive Zulassung zur Beurteilung durch die Baubehörde,
noch stand der Beklagten im Rahmen des Honorarakontos ein Rückbehaltsrecht
für allfällige Mängelbehebungs- oder Projektänderungsarbeiten zu. Vielmehr rich-
tete sich der Anspruch auf Zahlung von Honorarakonti gemäss klarem Wortlaut
des Vertrags einzig nach dem Projektierungsfortschritt. Vorbringen dazu, dass die
- 36 -
Parteien entgegen der vertraglichen Regelung von einer anderen Gewichtung der
Teilphasen ausgegangen wären, liegen nicht vor.
6.4.4.9. Zu prüfen ist, ob die ausstehenden Arbeiten gemäss den Projektände-
rungswünschen des neuen Investors dem Anspruch der Klägerin auf Zahlung des
Honorarakontos entgegen standen.
Die Beklagte macht geltend, die Klägerin sei zur entschädigungslosen Anpassung
des Projekts an Wünsche eines allfälligen lnvestors verpflichtet gewesen, solange
sich diese Änderungswünsche grundsätzlich an das Konzept des Projekts hielten
und auf das Innere des Gebäudes beschränkten. Dies sei der Klägerin ab der
zweiten Planungssitzung vom 15. September 2011 (Jour fix) bewusst gewesen
und entspreche auch der Regelung, welche die Beklagte mit der G._ im Ar-
chitektenvertrag vereinbart habe: Unter geringfügigen Projektänderungen i.S.v.
Ziff. 8.4 des Architektenvertrages hätten die Vertragsparteien alle Änderungen im
vorerwähnten Umfang verstanden (act. 10 Rz. 12 f., 18; act. 22 Rz. 12 ff., 16). Im
Übrigen hätten selbst Änderungen, die darüber hinausgehen, nicht automatisch
zu einem zusätzlichen Honorar berechtigt, sondern gemäss Ziff. 8.1 des Architek-
tenvertrags nur dann, wenn dies gemeldet und darüber eine entsprechende Eini-
gung erzielt worden sei. Dieses Verständnis von Ziff. 8 des Architektenvertrags
habe nicht nur bei G._ und der Beklagten, sondern zufolge expliziter Über-
nahme der Bestimmungen des Architektenvertrages im Zusammenarbeitsvertrag
sowie aufgrund der erwähnten Planungssitzung von 15. September 2011 auch bei
der Klägerin, welche ihr Einverständnis damit kundgegeben habe (act. 10
Rz. 12 f.; act. 22 Rz. 12 ff.). Nach dem Dafürhalten der Beklagten war das Hono-
rarakonto, wie erwähnt, erst nach der Einarbeitung allfälliger Projektänderungs-
wünsche des Investors und definitiver Zulassung des Projekts zur Beurteilung
durch die Baubehörde vollumfänglich geschuldet.
Nach Darstellung der Klägerin trifft nicht zu, dass die Parteien sich einig gewesen
seien, dass Änderungswünsche eines Investors per se zum vertraglichen Leis-
tungsumfang gehörten. Dagegen spreche auch der klare Wortlaut von Ziff. 8 des
Architektenvertrags betreffend Zusatzleistungen, wonach "Zusatzleistungen und
Projektänderungen, welche honorar-, kosten- und terminrelevant sind“, vom Archi-
- 37 -
tekten zu melden seien und wonach „die Honorare [...] vor Arbeitsbeginn verein-
bart und auf die Eigenheit der Projektänderung angepasst [werden]." "[...] Gering-
fügige Projektänderungen, die im Zusammenhang mit der TU-Unterzeichnung
stehen, berechtigen nicht zu zusätzlichen Honorarforderungen. Bestellungsände-
rungen sind nicht im vereinbarten Honorar enthalten." In diesem Sinne habe sich
auch die Bauherrschaft stets geäussert: Wann immer die Rede von Änderungen
gewesen sei, habe J._ von G._ die Klägerin aufgefordert, sich diese an-
zusehen und sich zu melden. Mehraufwand werde selbstverständlich entschädigt.
Dem Protokolleintrag betreffend die Besprechung (Jour fix) vom 26. September
2011 zum „Stand Verhandlungen Investoren" sei dementsprechend zu entneh-
men, "[ ... ] Die Architekten erhalten den Auftrag als Zusatzleistung [ ... ]" (act. 18
Rz. 7 f.; act. 19/3).
Ziffer 8 des Architektenvertrags (act. 3/5) befasst sich mit Zusatzleistungen und
lautet wie folgt:
„8.1. Zusatzleistungen und Projektänderungen, welche honorar-, kosten- und terminrelevant sind,
hat die AN [der Architekt / Auftragnehmer] vor Inangriffnahme unverzüglich und schriftlich
mit Angabe der Konsequenzen zu melden. Die Honorare werden vor Arbeitsbeginn verein-
bart und auf die Eigenheit der Projektänderung angepasst. Grundsätzlich erfolgt die Ent-
schädigung auf dem vereinbarten Stundenansatz von CHF 130.-. Wird für eine Projektände-
rung vorgängig kein Honorar vereinbart, so wird davon ausgegangen, dass diese Änderung
in den bereits vereinbarten Honoraren enthalten, honorarberechtigt, resp. in den vereinbar-
ten Honoraren enthalten ist. Geringfügige Projektänderungen im normalen Umfang sind in
der Honorarpauschale enthalten.
8.2. [Zuständigkeit für die Erteilung von Zusatzaufträgen]
8.3. [Mieterausbauten]
8.4. Geringfügige Projektänderungen, die im Zusammenhang mit der TU-Unterzeichnung ste-
hen, berechtigen nicht zu zusätzlichen Honorarforderungen. Bestellungsänderungen sind
nicht im vereinbarten Honorar enthalten.“
Vorweg ist festzuhalten, dass die von den Beklagten u.a. angerufene Ziff. 8.4 des
Architektenvertrags nicht einschlägig ist für die Frage einer Zusatzentschädigung
für Projektanpassungen aufgrund von Investorenwünschen. Es fehlt an Vorbrin-
- 38 -
gen dazu, wonach die Projektanpassung nach den Wünschen des neuen Inves-
tors H._ in Zusammenhang mit einer „TU-Unterzeichnung“ gestanden hätte.
Nach übereinstimmender Darstellung der Parteien widerspiegelt die Regelung in
Ziff. 8 des Architektenvertrags (act. 3/5), der unstreitig auch im Verhältnis der Par-
teien gilt, ihr Verständnis davon, welche Projektänderungen im Rahmen des Pau-
schalhonorars vorzunehmen waren und welche nicht. Die Beklagte hält zudem
dafür, dass man unter "geringfügigen", im Pauschalhonorar enthaltenen Pro-
jektänderungen seit dem Jour Fix vom 15. September 2011 seitens aller Beteilig-
ten (Klägerin, Beklagte, G._) jene Änderungen verstanden habe, die am
grundsätzlichen Konzept des Projekts nichts änderten und sich auf das Innere
des Gebäudes beschränkten.
Weiter ist erstellt, dass der Klägerin die Änderungswünsche des neuen Investors
weder am 19. noch am 21. Dezember 2011, also zu den Zeitpunkten der ver-
meintlichen Weigerungserklärungen, bekannt waren, sondern erst und einzig mit
E-Mail der Beklagten vom 26. Dezember 2011 – und damit fünf Tage nach erfolg-
ter Erklärung der Beklagten, die Planungsarbeit alleine weiterführen zu wollen –
mitgeteilt wurden.
Ziff. 8.1 des Architektenvertrags (act. 3/5) sieht vor, dass hinsichtlich Projektände-
rungen, welche honorar-, kosten- und terminrelevant sind, sich der Architekt vor
Inangriffnahme unverzüglich und schriftlich mit Angabe der Konsequenzen zu
melden habe, sowie weiter: "Wird für eine Projektänderung vorgängig kein Hono-
rar vereinbart, so wird davon ausgegangen, dass diese Änderung in den bereits
vereinbarten Honoraren enthalten ist". Wollte man davon ausgehen, dass die
Klägerin sich vor Bekanntgabe der Projektänderungen am 21. Dezember 2011
durch den Investor (Kickoff-Meeting) und vor erstmaliger Mitteilung der Änderun-
gen an die Klägerin am 26. Dezember 2011 an den Besprechungen vom
19./21. Dezember 2011 auf den Standpunkt stellte, dass über die Projektände-
rungsarbeiten eine zusätzliche Honorarabsprache zu erfolgen habe, so wäre hier-
in keine ungerechtfertigte Weigerung zur Vornahme der Anpassungsarbeiten auf-
grund von Investorenwünschen zu sehen. Solange der Klägerin Art, Umfang und
Baueingaberelevanz der Änderungswünsche des Investors überhaupt nicht be-
- 39 -
kannt waren, war sie angesichts der Regelung in Ziff. 8.1 des Architektenvertrags
berechtigt und gehalten, die Projektänderungen und deren Konsequenzen zu-
nächst zu prüfen und danach eine Verständigung mit der Beklagten als ihrer Ver-
tragspartnerin anzustreben. Denn gemäss klarem Wortlaut von Ziff. 8.1 des Archi-
tektenvertrags waren bei Fehlen einer vorgängigen Absprache jegliche Projektän-
derungsarbeiten ohne Weiteres als im Pauschalhonorar enthalten anzusehen.
Selbst wenn sich in der Folge herausgestellt hätte, dass die Änderungswünsche
der Investorin als geringfügig zu qualifizieren sind: Aufgrund der Vorbringen der
Beklagten verbleibt unklar, weshalb eine (behauptete) Weigerung der Klägerin,
geringfügige Projektänderungsarbeiten im Rahmen des Pauschalhonorars zu er-
bringen, zu einem Zeitpunkt, in dem diese Änderungen noch gar nicht bekannt
resp. mitgeteilt worden waren, zu einer bestimmt voraussehbaren, vertragswidri-
gen Erstellung des Gesamtwerks hätte führen müssen. Dies ist denn auch nicht
ersichtlich, war doch zu jenem Zeitpunkt offen, ob sich die Änderungswünsche
grundsätzlich an das Konzept des Projekts hielten und auf das Innere beschränk-
ten, mithin auch nach dem Verständnis der Beklagten geringfügig wären, oder
aber nicht.
Ohne Belang ist schliesslich, ob die Beklagte in der Folge vor Inangriffnahme der
Arbeiten ihrerseits mit der G._ eine Entschädigung vereinbarte resp. eine
solche erhalten hat (act. 22 Rz. 111). Dies ist gemäss Vertrag nicht Vorausset-
zung für eine Vereinbarung betreffend Zusatzentschädigung zwischen den Par-
teien dieses Verfahrens, sondern hätte gegebenenfalls zu einer anteilsmässigen
Umverteilung des Gesamthonorars geführt.
6.4.4.10. An der Berechtigung der Klägerin auf Zahlung des Honorarakontos än-
dert somit auch der Umstand, dass die Anpassungsarbeiten infolge Investoren-
wünschen ausstehend waren, nichts: Hätten sich die Anpassungsarbeiten als ge-
ringfügig erwiesen, hätte der Umstand, dass sie noch auszuführen waren, nichts
an der Berechtigung der Klägerin auf die Zahlung des Akontos von
CHF 240‘000.– geändert, weil sich diese Berechtigung, wie dargelegt, einzig nach
dem Projektierungsfortschritt richtete und geringfügige Änderungsarbeiten dem-
entsprechend auch nur einen geringfügigen Anteil an der Projektierungsarbeit
- 40 -
darstellten. Waren die Anpassungsarbeiten demgegenüber mehr als geringfügig –
da sie nicht nur das Innere der Gebäude betrafen (vgl. beispielhaft aus Klageant-
wort act. 10 Rz. 56: Ersetzen Dachgeschoss durch Regelgeschoss, als Resultat
neuer Wohnungsmix und Ausnützungsüberschuss; Vergrössern Balkone zu Un-
gunsten der Wohnungen), nach eigener Darstellung der Beklagten sehr an-
spruchsvoll waren (vgl. act. 10 50, 92; act. 22 Rz. 65 ff.) und rund CHF 50‘000.--
an Aufwand verursachten (act. 22 Rz. 80) – so wäre die Klägerin gerade gehalten
gewesen, vor Inangriffnahme der Arbeiten die darauf entfallende zusätzliche Ent-
schädigung mit der Beklagten zu vereinbaren. Es ist daran zu erinnern, dass auch
nach dem Dafürhalten der Beklagten lediglich geringfügige Änderungen im Sinne
des Dargelegten im Pauschalhonorar enthalten waren. Zu verweisen ist im Übri-
gen auf das zu Ziff. 8.1 des Architektenvertrags Erwogene.
6.4.4.11. Als weiteres Zwischenfazit ist festzuhalten, dass aufgrund der E-Mail
vom 16. und 26. Dezember 2011 (act. 3/17 und act. 3/19) als selbstverfasste Ur-
kunden der Beklagten nicht erstellt ist, dass die Klägerin sich weigerte, Anpas-
sungsarbeiten gemäss den Wünschen des neuen Investors vorzunehmen. Selbst
wenn die Klägerin sich an den Gesprächen mit der Beklagten vorbehalten hätte,
nach Mitteilung der Änderungswünsche des Investors über einen Honorarnach-
trag mit der Beklagten zu verhandeln, hätte dies dem Vorgehen in Ziff. 8.1 des
Architektenvertrags entsprochen und wäre darin keine ungerechtfertigte Weige-
rung zu sehen, zumal, wie gesehen, im relevanten Zeitpunkt noch gar nicht resp.
der Klägerin nicht bekannt war, ob solche Änderungen als geringfügig im Sinne
der vorgenannten Ziff. 8.1 resp. des Verständnisses der Parteien zu qualifizieren
sein würden. Auf eine bestimmt voraussehbare, vertragswidrige Werkerstellung
liess sich aus dem klägerischen Verhalten jedenfalls nicht schliessen. Schliesslich
standen die noch ausstehenden Projektänderungsarbeiten gemäss allfälligen In-
vestorenwünschen dem Anspruch der Klägerin auf Leistung des Honorarakontos
nicht entgegen.
6.4.4.12. Schliesslich ist als unbestritten erstellt, dass die Beklagte die Auszah-
lung des Honorarakontos von CHF 240'000.-- in vollem Umfang am 16. Dezember
2011 aus den erwähnten Gründen – ausstehende Mängelbehebungs- und Pro-
- 41 -
jektänderungsarbeiten gemäss Investorenwünschen – und damit ungerechtfertigt
verweigerte. Damit ist als weiteres Zwischenfazit festzuhalten, dass selbst im Fal-
le, dass die Klägerin ihre weitere Leistungserbringung von der Zahlung resp. der
Zusage der Zahlung des Honorarakontos von CHF 240‘000.-- abhängig gemacht
hätte, darin keine ungerechtfertigte Leisungsverweigerung zu sehen wäre.
6.4.4.13. Mit Duplik stellt sich die Beklagte schliesslich auf den Standpunkt, dass
das Honorar von CHF 4'000.– für den Wettbewerb an die von der Klägerin einfor-
derbaren Honorarakonti von total CHF 240'000.-- anzurechnen sei (act. 22
Rz. 143), was die Klägerin bestreitet, da dieses Honorar schon für die vorange-
gangene Wettbewerbsphase geschuldet gewesen sei (act. 29 Rz. 275).
Die Parteien gingen, wie eingangs erwähnt, im Juli 2011 als Sieger aus dem Pro-
jektwettbewerb hervor; die diesbezüglichen Arbeiten (Wettbewerbsphase) waren
mithin seit jenem Zeitpunkt abgeschlossen. Die Zahlung des Honoraranteils der
Klägerin von CHF 4'000.-- für den Wettbewerb war nach Wiederaufnahme der
Zusammenarbeit Ende August 2011 für die Stufen 1 und 2 des Architektenver-
trags und auch noch bei Abschluss des schriftlichen Zusammenarbeitsvertrags
vom 2. November 2011 unbestrittenermassen ausstehend und fand entsprechend
Eingang in die Honoraraufstellung gemäss Zusammenarbeitsvertrag (vgl. act. 3/2,
Ziff. 3). Im Übrigen regelt der Vertrag der Parteien, wie eingangs dargelegt, ge-
mäss übereinstimmender Darstellung der Parteien deren Zusammenarbeit bezüg-
lich der vorgenannten Stufen 1 und 2 des Architektenvertrags (Vorprojekt, Bau-
projekt und Bewilligungsverfahren gemäss den Teilphasen 4.31 bis 4.33 SIA
102/2003), welch letzterer zum integrierenden Bestandteil des Zusammenarbeits-
vertrags erklärt wurde (act. 3/2 Ziff. 10). Der Zusammenarbeitsvertrag sieht unter
Bezugnahme auf den Architektenvertrag und die dort aufgeführten Honorare für
die einzelnen Stufen deren Aufteilung im Verhältnis von 60 %, entfallend auf die
Beklagte, und 40 %, entfallend auf die Klägerin, vor (act. 3/2 Ziff. 3). Nicht Gegen-
stand des Vertrags der Parteien, ebenso wenig wie des Architektenvertrags, ist
die Monate zuvor abgeschlossene Wettbewerbsphase. Sowohl die Regelung der
zu erbringenden Leistungen (Ziff. 2: "Verantwortlichkeiten") als auch jene der Zah-
lungs- und Rechnungstellungsmodalitäten (Ziff. 4: "Abrechnung, Zahlungsverkehr
- 42 -
und Konto") befassen sich ausschliesslich mit den Stufen 1 und 2 (4.31 - 4.33 SIA
102/2003) gemäss Architektenvertrag. Ziff. 4 des Zusammenarbeitsvertrags be-
treffend die Honorarzahlung enthält folgende Regelung (act. 3/2):
"4. Abrechnung, Zahlungsverkehr und Konto
C._ D._ rechnet mit G._ gemäss Art. 6.1 des Architektenvertrags ab bzw. stellt rechtzeitig Akontogesuche. A._ B._ stellt ihrerseits Akontogesuche gemäss  an C._ D._, jedoch maximal in der Höhe von CHF 240'000.–, exkl. MwSt.
Die Vergütung des Resthonorars der Stufen 1 und 2 sowie des Bonus erfolgt nach Vorliegen der rechtskräftigen Baubewilligung. Sind die Arbeiten betreffend Baufreigabe zu diesem Zeitpunkt noch nicht erledigt, wird C._ D._ einen Rückbehalt von CHF 20'000.–, exkl. MwSt.  bis sämtliche Arbeiten abgeschlossen sind resp. die Baufreigabe vorliegt. []"
Die Regelung in Ziff. 4 des Zusammenarbeitsvertrags zur maximalen Höhe der
Akontogesuche entspricht damit der analogen Regelung in Ziff. 6.1 des Architek-
tenvertrags, welche bezogen auf das Gesamthonorar wie folgt lautet (act. 3/5):
"Die Vergütung der Leistungen aus den Stufen 1 und 2 erfolgen gemäss Projektierungsfortschritt,
jedoch maximal in der Höhe von CHF 600'000.00, exkl. MwSt.
Die Vergütung des Resthonorars der Stufen 1 und 2 erfolgt nach Vorliegen der rechtskräftigen
Baubewilligung. [...]."
Damit entspricht die Regelung in Ziff. 4 des Zusammenarbeitsvertrags betreffend
die maximale Höhe der Akontogesuche, angepasst auf den Honoraranteil der
Klägerin von 40%, jener in Ziff. 6.1. des Architektenvertrags, auf welche, wie hier-
vor zitiert, denn auch explizit Bezug genommen wird. Weder die eine noch die
andere Regelung befasst sich mit der Begleichung des Honorars für die Monate
zuvor abgeschlossene Wettbewerbsphase. Anzufügen bleibt, dass die mit Duplik
behauptete Anrechenbarkeit des Wettbewerbshonorars an das maximal einfor-
derbare Akonto der Stufen 1 und 2 in der Korrespondenz der Beklagten zu den
Gründen, weshalb nicht das ganze Akonto von CHF 240'000.-- einforderbar sei,
nie thematisiert wurde.
6.4.4.14 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Beklagten der Nachweis
einer "kompletten Weigerungshaltung" der Klägerin, jegliche weiteren Arbeiten
nur gegen Entschädigung eines zusätzlichen, vertraglich nicht geschuldeten Ho-
norars zu erbringen, mit dem vorliegend anwendbaren Regelbeweismass nicht
- 43 -
gelingt. Selbst wenn die Klägerin die weitere Leistungserbringung von der Bezah-
lung resp. Zusicherung der Bezahlung des Honorarakontos abhängig gemacht
hätte, wäre darin aus den dargelegten Gründen keine ungerechtfertigte Weige-
rung zu erblicken.
6.4.5. Bestimmt vorhersehbare mangelhafte Werkerstellung infolge Unfähigkeit
6.4.5.1. Die Beklagte macht nicht rechtsgenügend geltend, dass sie sich infolge
des klägerischen Unvermögens dazu veranlasst sah, der Klägerin am
21. Dezember 2011 mitzuteilen, dass sie jegliche weiteren Planungsarbeiten ins-
künftig selbst ausführen werde. Ein solches Unvermögen der Klägerin wird indes
im Eventualstandpunkt (vgl. act. 10 Rz. 88 ff., insb. Rz. 91) zur Begründung der
unterbliebenen, da unzumutbaren Nachfristansetzung behauptet. Die Beklagte
macht unter dem Titel der bestimmt vorhersehbaren vertragswidrigen Werkerstel-
lung (antizipierter Werkmangel) vielmehr, wie dargelegt, eine kategorische Weige-
rung der Klägerin geltend (vgl. act. 22 Rz. 17 ff., 20, 152, 154, 161, 177, 192, 195,
201).
6.4.5.2. Wollte man den Vorbringen der Beklagten zur Begründung der unterblie-
benen Nachfristansetzung – dass ihr eine solche aufgrund der mangelhaften Plä-
ne, Stand 13. Dezember 2011, nicht zumutbar gewesen sei, da festgestanden
habe, dass die Klägerin unfähig sein würde, die Pläne qualitativ korrekt zu erstel-
len; dass eine neuerliche Leistung der Klägerin angesichts der anspruchsvollen
und in kurzer Zeit umzusetzenden Mängelbehebung und Investorenwünsche mit
Sicherheit erneut ungenügend gewesen wäre (act. 10 Rz. 90 ff.) – auch bei der
Prüfung des bestimmt vorhersehbaren, antizipierten Werkmangels Rechnung tra-
gen, so ergibt sich dazu das Folgende: Die Beklagte behauptet ein angebliches
Unvermögen in pauschaler Weise resp. ohne genau darzulegen, weshalb infolge-
dessen ihrer Meinung nach im Zeitpunkt der Erklärung vom 21. Dezember 2011
eine mangelhafte Erstellung des vollendeten Werks bestimmt voraussehbar ge-
wesen sei. So trägt sie vor, die Zusammenarbeit mit der Klägerin sei von Beginn
weg schwierig gewesen sei, da die Arbeiten der Klägerin "qualitativ nicht den ge-
stellten Anforderungen" entsprochen hätten und die Klägerin "immer wieder Prob-
- 44 -
leme mit den zeitlichen Vorgaben" gehabt habe (act. 10 Rz. 23); dass "die Kläge-
rin [...] ihre Arbeiten nicht nur qualitativ ungenügend [erledigt habe], sondern da-
mit auch permanent zeitlich im Rückstand" befunden habe (act. 22 Rz. 112). Da-
mit verbleibt die Beklagte zu sehr im Allgemeinen. Es wird nicht dargelegt, welche
wo festgelegten Termine für welche Arbeiten die Klägerin nicht eingehalten hätte.
6.4.5.3. Was allfällige an gemeinsamen Sitzungen festgestellte Planmängel resp.
Unvollständigkeiten während der Erstellungsphase anbetrifft (vgl. act. 10 Rz. 25),
so ist daran zu erinnern, dass der Unternehmer vor Ablieferung des Werks grund-
sätzlich frei ist, wann er einen auftretenden Mangel beheben will (GAUCH, a.a.O.,
Rz. 884). Bei der Annahme, das Werk werde bei objektiv-vernünftiger Betrach-
tung (GAUCH, a.a.O., Rz. 878) zwangsläufig einen Werkmangel aufweisen, ist eine
gewisse Zurückhaltung zu üben. Die von der Beklagten in der Folge erstellte Liste
aller Mängel im Vorabzug der Pläne wurde der Klägerin gemäss eigener Darstel-
lung der Beklagten erst mit E-Mail vom 26. Dezember 2011, mithin nach dem am
21. Dezember 2011 mündlich erklärten Verzicht auf die weitere Mitarbeit der Klä-
gerin, übermittelt (act. 10 Rz. 53 ff.). Die während der Erstellungsphase gerügten
Mängel hat die Beklagte eigener Darstellung zufolge in ihrer E-Mail vom 16. De-
zember 2011 festgehalten (vgl. act. 10 Rz. 42): Dass der Vorabzug der Pläne vom
13. Dezember 2011 nach wie vor unvollständig und mangelhaft sei, den Ansprü-
chen an ein Baugesuch nicht genüge, nicht alle Korrekturen vom 8./9. Dezember
2011 eingearbeitet worden seien, kein eingabereifes Baugesuch vorliege und ein
gravierender Planungsfehler hinsichtlich der Raumhöhe im Technikraum bestehe.
Weshalb die Klägerin zur Vornahme dieser Korrekturen trotz Verschiebung des
Baueingabetermins um über zwei Monate nicht imstande gewesen sein sollte,
wird nicht dargelegt. Dasselbe gilt, wie erwähnt, für die mit gleicher E-Mail vom
26. Dezember 2011 übermittelte Liste der Änderungswünsche des neuen Inves-
tors (act. 10 Rz. 56 ff.).
6.4.5.4. Selbst wenn davon ausgegangen würde, dass die Klägerin nicht alle am
8./9. Dezember 2011 angebrachten Korrekturen der Beklagten im Vorabzug der
Baugesuchspläne vom 13. Dezember 2011 eingearbeitet hat, so liesse sich aus
diesem Umstand nicht auf einen bestimmt vorhersehbaren Mangel des vollende-
- 45 -
ten Werks schliessen (GAUCH, a.a.O., N 875): Der Vorabzug der Pläne, Stand
13. Dezember 2011, stellte den aktuellen Planungsstand zuhanden der Bauherr-
schaft G._ (vgl. act. 10 Rz. 34) vor Überarbeitung der Pläne aufgrund der
noch nicht bekannten Wünsche des neuen Investors dar. Nach eigener Darstel-
lung der Beklagten hatten selbst geringfügige Änderungswünsche des neuen In-
vestors zwangsläufig Änderungen und Anpassungen in sämtlichen Plänen und
Unterlagen zur Folge. Zudem war die Klägerin, wiederum eigener Darstellung der
Beklagten zufolge, am 10. Dezember 2011 zusammen mit der Mitteilung der
(kurzfristigen) Verschiebung des ursprünglichen Baueingabetermins
(15. Dezember 2011) und erneut am 16. Dezember 2011 nach erfolgter Prüfung
des Vorabzugs ausdrücklich aufgefordert worden, nur noch die am 8./9. Dezem-
ber 2011 gerügten Mängel der Pläne zu korrigieren und im Übrigen mit jeglicher
weiteren Bearbeitung zuzuwarten bis nach der ersten Sitzung mit dem Investor
vom 21. Dezember 2011 (act. 10 Rz. 36, 51). Wie erwogen, ist der Unternehmer
während der Werkerstellung grundsätzlich frei, wann er noch vorhandene Mängel
und Unvollständigkeiten korrigieren will. Dies muss umso mehr gelten, wenn Pro-
jektänderungen als unmittelbar bevorstehend angekündigt werden, deren Art und
Ausmass dem Unternehmer nicht bekannt sind, die sich aber unbestrittenermas-
sen auf sämtliche Unterlagen auswirken.
6.4.5.5. Damit ist nicht rechtsgenügend behauptet, weshalb allfällige noch aus-
stehende Korrekturen vom 8./9. Dezember 2011 – und nur diese waren zwischen
dem 10. Dezember 2011 und dem Verzicht der Beklagten auf die weitere Mitar-
beit der Klägerin zu beheben – geeignet gewesen wären, eine zwangsläufig man-
gelhafte Erstellung des Gesamtwerks bestimmt voraussehbar werden zu lassen.
Zu erinnern ist daran, dass – wiederum nach eigener Darstellung der Beklagten –
noch zwei Tage vor der Koordinationssitzung mit Fachplanern und Bauherrschaft
vom 9. Dezember 2011 die Beklagte an der Besprechung vom 7. Dezember 2011
mit der Klägerin einerseits ihren Verzicht auf die weitere Zusammenarbeit bei den
künftigen Stufen 3 und 4, andererseits der Klägerin aber auch mitgeteilt hat, dass
die Klägerin die vertraglich vereinbarten Arbeiten für die Stufen 1 und 2 weiterhin
zu erbringen habe (act. 10 Rz. 27). Ebenso, dass nach eigener Darstellung der
Beklagten allfällige Mängel in den Bauplänen der Klägerin, Stand Fachplanersit-
- 46 -
zung vom 9. Dezember 2011, für die Belange jener Sitzung irrelevant gewesen
seien. Und schliesslich ist daran zu erinnern, dass die Beklagte nach erfolgter
Prüfung des Vorabzugs der Baugesuchspläne, Stand 13. Dezember 2011, die
Klägerin ausdrücklich aufforderte, für den "Endspurt" bis Februar 2012 genügend
Ressourcen bereitzustellen (act. 1 Rz. 14; act. 10 Rz. 41; act. 3/17). Mithin war
weder zwei Tage vor der Koordinationssitzung des 9. Dezember 2011, noch nach
der Koordinationssitzung und damit kurz vor dem ursprünglichen Baueingabeter-
min des 15. Dezember 2011, ja selbst nach erfolgter Prüfung des Vorabzugs am
16. Dezember 2011 eine Ersatzvornahme wegen einer bestimmt vorhersehbaren,
mangelhaften Erstellung des Gesamtwerks respektive einer angeblichen Unfähig-
keit der Klägerin zur korrekten Erstellung des Werks ein Thema.
6.4.5.6. Hinsichtlich der Frage der bestimmt voraussehbaren, mangelhaften Er-
stellung des Gesamtwerks infolge Unfähigkeit der Klägerin ist schliesslich daran
zu erinnern, dass die klägerische Architektin B._ gemäss unbestrittenem
Sachverhalt seit August 2006 als Architektin mit Vollzeitpensum und hernach ab
Februar 2008 mit Teilzeitpensum als Assistentin der Geschäftsleitung bei der Be-
klagten gearbeitet hat (act. 1 Rz. 8, 21), dass die Beklagte die Klägerin in der Fol-
ge für den (zusammen gewonnenen) Projektwettbewerb als Partnerin beizog
(act. 1 Rz. 6; act. 10 Rz. 8) und – in Kenntnis der Fähigkeiten der klägerischen
Architekten und insbesondere der Architektin B._ – Letztere im Architekten-
vertrag mit der G._ als stellvertretende Projektleiterin einsetzte (act. 1 Rz. 7;
act. 10 Rz. 11; vgl. act. 3/5 Ziff. 16.2) sowie schliesslich, am 2. November 2011
den der vorliegenden Streitigkeit zugrundeliegenden Zusammenarbeitsvertrag mit
der Klägerin abschloss, der eine Auflösung unbestrittenermassen frühestens nach
Einreichung des Baugesuchs vorsah (act. 10 Rz. 14). Wenn die von der Investorin
am 21. Dezember 2011 kundgegebenen Änderungswünsche bei der Beklagten
die Befürchtung auslösten, dass die Klägerin den anspruchsvollen Anpassungs-
arbeiten nicht gewachsen sein werde (so in act. 10 Rz. 50 in Zitierung der eige-
nen E-Mail vom 26. Dezember 2011, act. 11/3), so reicht diese Befürchtung für
eine bestimmt voraussehbare mangelhafte Erstellung des Gesamtwerks nicht
aus. Subjektive Befürchtungen des Bestellers rechtfertigen ein Vorgehen nach
Art. 366 Abs. 2 OR, wie eingangs dargelegt, nicht.
- 47 -
6.4.5.7. In Anbetracht dieses Kenntnisstands der Beklagten und der mehrmonati-
gen Zusammenarbeit im Rahmen der Stufen 1 und 2 gemäss Architektenvertrag,
während derer der Beklagten die Federführung sowie Überwachungs- und Unter-
stützungspflichten oblagen (act. 1 Rz. 20; act. 10 Rz. 15; act. 3/2 Ziff. 2), ist der
Argumentation der Beklagten, dass ihr im Anschluss an die Investorensitzung
vom 21. Dezember 2011 eine Nachfristansetzung mit Androhung der Ersatzvor-
nahme aufgrund der Unfähigkeit der Klägerin zur korrekten Leistungserbringung
unzumutbar gewesen sei, nicht zu folgen. Dies umso mehr, als die Beklagte sich,
wie dargelegt, eigener Darstellung zufolge nach Prüfung des Vorabzugs der Bau-
pläne am 16. Dezember 2011 unbestrittener- und belegtermassen dazu nicht ver-
anlasst sah. Wenn die Beklagte aufgrund der als sehr anspruchsvoll qualifizierten
Änderungswünsche des Investors auf die weitere Mitarbeit der Klägerin als Ver-
tragspartnerin verzichtete, ohne ihr überhaupt Gelegenheit zur Umsetzung der
Änderungswünsche oder ihr diese auch nur bekannt zu geben, verletzt sie ihrer-
seits den Vertrag, der eine Auflösung unstreitig frühestens nach Baueingabe vor-
sah.
6.4.5.8. Soweit die Beklagte schliesslich vorbringt, dass die von der Klägerin be-
reitgestellten personellen Ressourcen ungenügend gewesen seien und lediglich
150 Stellenprozente betragen hätten statt der von der Beklagten "ca. Mitte Okto-
ber 2011 [...] geäusserte[n] Erwartung" von konstant 300 Stellenprozenten
(act. 10 Rz. 24), ist dieses Vorbringen unbehelflich: Zum einen war die Klägerin
zur Erstellung eines Werks – und nicht der Bereitstellung einer bestimmten An-
zahl Mitarbeiter – verpflichtet, und zum anderen wird nicht dargelegt, weshalb
dieser Umstand dazu geführt hätte, dass die Klägerin allfällige – ihr noch nicht
bekannt gegebene – anspruchsvolle Änderungswünsche des Investors sowie all-
fällige Mängel in der verbleibenden Zeit mit Bestimmtheit nicht hätte umsetzen
können (act. 10 Rz. 92). Damit mangelt es an hinreichend konkreten Vorbringen
zu einem im massgeblichen Zeitpunkt des 21. Dezember 2011 bestimmt vorher-
sehbaren Unvermögen der Klägerin unter dem Titel eines antizipierten Werkman-
gels.
- 48 -
6.4.5.9. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die dargelegten, unbestrittenen
und mit den Akten im Einklang stehenden Umstände sich mit der (ungenügend
substantiierten) Behauptung, dass infolge Unvermögens der Klägerin zur qualita-
tiv und terminlich korrekten weiteren Erstellung des Werks am 21. Dezember
2011 dessen vertragswidrige Erstellung bei objektiv-vernünftiger Betrachtung be-
stimmt vorhersehbar und Anlass zur vorerwähnten Erklärung gewesen sei, nicht
in Einklang bringen lassen. Damit mangelt es auch unter diesem Titel an einer
bestimmt vorhersehbaren, mangelhaften Werkerstellung.
6.4.6. Fazit
6.4.6.1. Weder die E-Mail der Beklagten vom 16. noch jene vom 26. Dezember
2011 stützt das Vorbringen der Beklagten, dass die Klägerin sich zur Überarbei-
tung der Pläne geweigert oder dafür eine zusätzliche, vertraglich nicht geschulde-
te Entschädigung verlangt hätte. Aufgrund der eigenen Vorbringen der Klägerin ist
erstellt, dass sie am Anspruch auf Zahlung des Akontos aufgrund des Projektie-
rungsstands – ungeachtet allfälliger ausstehender Planüberarbeitungs- oder An-
passungsarbeiten – festhielt.
6.4.6.2. Es ist unbestritten, dass die Beklagte die Überweisung des gesamthaften
Akontos verweigerte. Angesichts des Anspruchs der Klägerin auf die Leistung des
Honorarakontos von CHF 240'000.-- aufgrund des allein massgeblichen Projektie-
rungsfortschritts wäre sie infolge der Weigerung der Beklagten, das Honorarakon-
to zu bezahlen, ihrerseits berechtigt gewesen, weitere Leistungen zu verweigern.
Damit wäre eine – aufgrund der Beweislage nicht erstellte – Weigerung der Klä-
gerin zur Vornahme weiterer Planungsleistungen gestützt auf Art. 82 OR gerecht-
fertigt gewesen.
6.4.6.3. Aufgrund der Vorbringen der Parteien und des Beweisergebnisses ist das
Vorliegen einer bestimmt vorhersehbaren, mangelhaften oder sonst vertragswid-
rigen Werkerstellung im Sinne von Art. 366 Abs. 2 OR infolge einer (ungerechtfer-
tigten) Weigerung der Klägerin oder aber eines offenkundigen Unvermögens der
Klägerin, allfällige Mängel bzw. Unvollständigkeiten des Vorabzugs der Pläne zu
- 49 -
beheben und allfällige Änderungswünsche des Investors einzuarbeiten, zu ver-
neinen.
Verschulden des Unternehmers 6.5.
6.5.1. Das Verschulden ist in einem weiten Sinne zu verstehen. Es genügt, wenn
den Besteller kein Selbstverschulden an der bestimmt vorhersehbaren mangel-
haften bzw. sonstwie vertragswidrigen Werkerstellung im Sinne von Art. 369 OR
trifft (GAUCH, a.a.O., Rz. 880; ZINDEL/PULVER, a.a.O., N 35 zu Art. 366 OR).
6.5.2. Da die Klägerin, wie erwogen, gemäss Projektierungsfortschritt Anspruch
auf das eingeforderte Honorarakonto hatte, hätte sie sich angesichts der unbe-
strittenen Weigerung der Beklagten zur Leistung der Akontozahlung von
CHF 240'000.-- bis zur Überweisung der gesamten Akontosumme resp. einer ent-
sprechenden Zusage ihrerseits weigern dürfen, weitere vertraglich geschuldete
Arbeitsleistungen zu erbringen (Art. 82 OR). Dies kann jedoch mangels Vorlie-
gens einer bestimmt vorhersehbaren vertragswidrigen Werkerstellung offen blei-
ben.
Fristansetzung unter Androhung der Ersatzvornahme 6.6.
6.6.1. Nach Ansicht der Beklagten konnte die Ansetzung einer Nachfrist, da un-
nütz, unterbleiben, da sich die Klägerin definitiv geweigert habe, das Werk fertig-
zustellen. Indem die Klägerin eine zusätzliche Entschädigung als conditio sine
qua non verlangt habe, habe sie ihre geschuldete Leistung von einer unzulässi-
gen Bedingung abhängig gemacht, was einer definitiven Leistungsverweigerung
gleichkomme (act. 10 Rz. 89). Im Eventualstandpunkt beruft sich die Beklagte auf
die Unzumutbarkeit einer Nachfristansetzung: Die Beklage habe die Klägerin
während der Erstellungsphase mehrfach dazu aufgefordert, die in den Plänen
enthaltenen Mängel zu beheben. Aufgrund des am 13. Dezember 2011 abgelie-
ferten Vorabzugs der Pläne und der darin enthaltenen Mängel habe für die Be-
klagte definitiv festgestanden, dass die Klägerin nicht fähig sei, die verlangten
Pläne den qualitativen Anforderungen entsprechend auszugestalten. Aufgrund
- 50 -
der geringen personellen Ressourcen sei es der Klägerin nach dem Dafürhalten
der Beklagten schliesslich nicht möglich gewesen, die anspruchsvollen Ände-
rungswünsche des neuen Investors und die Mängelbehebungsarbeiten in der kur-
zen, zur Verfügung stehenden Zeit in der geforderten Qualität umzusetzen (act.
10 Rz. 90 ff.).
6.6.2. Die Klägerin bestreitet, wie dargelegt, eine Leistungsverweigerung resp.
Forderung nach einer vertraglich nicht geschuldeten Entschädigung. Eine Nach-
fristansetzung sei weder unnütz noch unzumutbar gewesen (act. 18 Rz. 51 f.).
Dass die Klägerin weder über die Kapazität noch über die Fähigkeit verfügt habe,
die Änderungswünsche des neuen Investors fristgerecht umzusetzen, sei reine
Mutmassung der Beklagten (act. 18 Rz. 53 ff.). Sie verweist darauf, dass an der
Koordinationssitzung vom 9. Dezember 2011 Fachplaner, Bauherrschaft sowie
die Beklagte selbst den damaligen Planungsstand unterzeichnet und die Qualität
der Pläne sowie die gute Zusammenarbeit gelobt hätten (act. 1 Rz. 11). Überdies
sei sie noch mit E-Mail der Beklagten vom 16. Dezember 2011 aufgefordert wor-
den, für den "Endspurt" genügend Kapazitäten bereitzuhalten (act. 1 Rz. 14). Die
Mitteilung der Beklagten, "sämtliche noch ausstehenden Planungsarbeiten selber
auszuführen", weil der Beklagten das Risiko, terminlichen oder qualitativen Vor-
gaben nicht entsprechen zu können, zu hoch gewesen sei (act. 3/19), stelle daher
eine unrechtmässige, da durch den Zusammenarbeitsvertrag gültig ausgeschlos-
sene Vertragsauflösung dar und keine Androhung einer Ersatzvornahme (act. 1
Rz. 27 f.).
6.6.3. Die Ersatzvornahme ist dem Besteller grundsätzlich unter Ansetzung einer
angemessenen Frist zur Abhilfe anzudrohen. Der Besteller hat bis zum Ablauf der
Frist kein Recht auf Ersatzvornahme, weshalb sein Anspruch auf Kostenersatz
nur für solche Arbeiten entsteht, die der Dritte oder er selbst nach fruchtlos abge-
laufener Frist ausführt. Einzig in den Fällen von Art. 108 OR, wenn das Ansetzen
einer Nachfrist sich als unnütz erweisen würde, kann die Nachfristansetzung un-
terbleiben (GAUCH, a.a.O., Rz. 883 f., 892a; ZINDEL/PULVER, a.a.O., N 36 zu
Art. 366 OR). Nach Meinung von KOLLER darf die Ansetzung einer Nachfrist unter
bestimmten Umständen auch aufgrund von Unzumutbarkeit unterbleiben; so
- 51 -
dann, wenn der Unternehmer Mängel, welche absolut geschützte Rechtsgüter
des Bestellers beeinträchtigen, nicht beseitigt, obwohl er hierzu vom Besteller
mehrfach, wenn auch ohne Fristansetzung, aufgefordert wurde. In einer solchen
Situation könne die Mängelbeseitigung derart dringend sein, dass es dem Bestel-
ler gestattet sein müsse, sofort einen Drittunternehmer beizuziehen, statt noch-
mals eine Frist anzusetzen (Berner Kommentar zum schweizerischen Privatrecht,
Band IV, Der Werkvertrag, Bern 1998, N 281 zu Art. 366 OR). Soll eine Ersatz-
vornahme ohne vorgängige Fristansetzung vorgenommen werden, sind die (ab-
sehbaren) Mängel bzw. Vertragswidrigkeiten vorgängig gegenüber dem Unter-
nehmer zu monieren. Würde der Besteller den Unternehmer über die von ihm be-
fürchteten Mängel nicht in Kenntnis setzen, könnte von einer Weigerung seitens
des Unternehmers nicht ausgegangen werden, muss dieser doch zuerst um die
behaupteten Mängel bzw. Vertragswidrigkeiten wissen, bevor er sich weigern
kann, entsprechende Abhilfe zu leisten.
6.6.4. Wie hiervor erwogen (vgl. Erw. 6.4.4.11.), ist nicht erstellt, dass die Klägerin
für die Behebung der monierten Mängel des Bauprojekt ein zusätzliches, vertrag-
lich nicht geschuldetes Honorar verlangte. Vielmehr hat sie, wie vertraglich im Zu-
sammenarbeitsvertrag festgehalten, Akontogesuche nach Massgabe des Pla-
nungsfortschritts gestellt. Da selbst eine klägerische Weigerung, weitere Arbeiten
bis zur Auszahlung des geschuldeten Akontos zu erbringen, nicht ungerechtfertigt
gewesen wäre, lag keine Erfüllungsverweigerung und damit auch kein Fall von
Art. 108 OR vor, der die Ansetzung einer angemessenen Nachfrist entbehrlich, da
unnütz, gemacht hätte. Wollte man weiter davon ausgehen, dass die Klägerin sich
einen Honorarnachtrag für die Einarbeitung der Änderungswünsche des Investors
vorbehielt, wäre darin keine Verzugssituation im Sinne von Art. 108 OR zu sehen.
Die Klägerin kannte zum Zeitpunkt des 19./21. Dezembers 2011 die Änderungs-
wünsche unbestrittenermassen nicht. Es kann auf die vorstehenden Erwägungen
verwiesen werden. Handelte es sich nicht um geringfügige Projektänderungen, so
wäre eine allfällige Weigerungshaltung, die Änderungswünsche erst nach der
Vereinbarung eines zusätzlichen Honorars umzusetzen, nicht ungerechtfertigt
gewesen (act. 3/5, Ziff. 8.1). Handelte es sich demgegenüber lediglich um gering-
fügige Änderungen, so hätte erst gar kein antizipierter Werkmangel des Gesamt-
- 52 -
werks vorgelegen und wäre nicht ersichtlich, weshalb eine Nachfristansetzung als
unnütz hätte unterbleiben dürfen.
6.6.5. Hinsichtlich des von der Beklagten als Begründung der "Unzumutbarkeit"
einer Nachfristansetzung vorgebrachten Arguments der Unfähigkeit der Klägerin
zur Erstellung eines vertragsgemässen Werks ist zunächst wiederum auf die vor-
stehenden Erwägungen zu verweisen (vgl. Erw. 6.4.5.). Zu ergänzen bleibt, dass
nicht nachvollziehbar dargetan wird, weshalb der Beklagten selbst nach Prüfung
des Vorabzugs der Pläne vom 13. Dezember 2011 und nach Verschiebung des
Baueingabetermins um zwei Monate unzumutbar gewesen sein sollte, der Kläge-
rin eine Nachfrist unter Androhung der Ersatzvornahme anzusetzen. Eine solche
war, wie hiervor dargelegt, weder in den Wochen vor dem ursprünglichen Bauein-
gabetermin noch nach dessen Verschiebung ein Thema, obwohl die Beklagte die
Unzulänglichkeit der klägerischen Leistungen wiederholt gerügt haben will.
6.6.6. Dagegen, dass eine Nachfristansetzung wegen der vorhersehbar mangel-
haften Qualität der neuerlichen Arbeit unterblieben sei, spricht bereits der Wort-
laut der E-Mail vom 16. Dezember 2011, worin die Beklagte die Klägerin – nach
Prüfung des Vorabzugs der Baugesuchspläne – aufforderte, für den "Endspurt bis
ca. Mitte Februar 2012 ausreichend Kapazitäten zur Verfügung zu stellen"
(act. 3/17). Zu diesem Zeitpunkt - fünf Tage vor der telefonischen Mitteilung der
Beklagte, sie werde fortan sämtliche Planungsarbeiten selbst ausführen, erachte-
te die Beklagte die Klägerin offenkundig immer noch als dazu fähig, die Ände-
rungsarbeiten zeitgerecht umzusetzen. Insbesondere legt sie nicht dar, auf wel-
chen konkreten Tatsachen ihre Gewissheit im Zeitpunkt des 21. Dezembers 2011
beruhte, dass die Klägerin die – ihr bislang nicht bekannt gegebenen – Änderun-
gen und Anpassungen in der gegebenen Zeit nicht mehr hätte bewerkstelligen
können. Selbst wenn man mit der Beklagten davon ausgehen wollte, dass die von
der Klägerin bereitgestellten personellen Ressourcen stets zu knapp gewesen
seien, so fehlt es an einer Begründung einerseits dafür, weshalb dies in bestimm-
ter Weise dazu geführt hätte, dass die Klägerin die Änderungswünsche des Inves-
tors sowie die Behebung der bestehenden Mängel nicht fristgerecht hätte umsetz-
ten können, insbesondere aber dazu, welche Fristen die Klägerin infolge zu ge-
- 53 -
ringer Kapazitäten in den vorangegangenen Monaten nicht gewahrt hätte und
welche Vorkehren die Beklagte diesbezüglich getroffen hat.
6.6.7. Für eine Situation der Unzumutbarkeit, wie sie KOLLER ausführt und worauf
sich die Beklagte in ihrer Klageantwort eventualiter stützt (vgl. act. 10 S. 33), fehlt
es an jeglichen Vorbringen. Eine Mängelbeseitigung war folglich nie derart drin-
gend, als dass die Beklagte aufgrund von Unzumutbarkeit auf eine Nachfristan-
setzung hätte verzichten können.
6.6.8. Aufgrund des Gesagten war die Ansetzung einer Nachfrist weder unnütz
noch unzumutbar. Damit fehlt es vorliegend gemäss unbestrittenem Sachverhalt
an der Ansetzung einer angemessenen Nachfrist und Androhung der Ersatzvor-
nahme
Fazit Ersatzvornahme 6.7.
6.7.1. Aufgrund des Gesagten fehlt es an einer bestimmt vorhersehbaren, man-
gelhaften oder sonst vertragswidrigen Erstellung des vollendeten Werks, sei es
aufgrund einer Leistungsverweigerung oder aber einer Unfähigkeit der Klägerin
zur Erstellung des Werks. Der damalige Projektierungsstand berechtigte die Klä-
gerin dazu, der Beklagten am 15. Dezember 2011 ein Akontogesuch über den
vertraglich vereinbarten maximalen Betrag von CHF 240'000.-- zu stellen. Da sich
die Beklagte unstreitig weigerte, den ganzen Betrag zu überweisen, wäre selbst
eine Weigerung der Klägerin, vor Zahlung oder Zusage der Zahlung des Akontos
keine weiteren Leistungen zu erbringen, gerechtfertigt gewesen.
6.7.2. Eine allfällige Weigerung der Klägerin, ihr noch gar nicht bekanntgegebene
Änderungswünsche des Investors ohne die vorgängige Vereinbarung eines zu-
sätzlichen Honorars in die Pläne einzuarbeiten, hätte die Beklagte vor dem Hin-
tergrund der vertraglichen Regelung über Zusatzleistungen nicht zu einer Ersatz-
vornahme berechtigt. Weiter war die Ansetzung einer Nachfrist mit Androhung der
Ersatzvornahme aus den dargelegten Gründen weder unnütz noch unzumutbar;
auf sie konnte daher nicht verzichtet werden.
- 54 -
6.7.3. Die Voraussetzungen für eine Ersatzvornahme nach Massgabe vom
Art. 366 Abs. 2 OR waren im Zeitpunkt vom 21. bzw. 26. Dezember 2011 folglich
nicht gegeben.
7. Vorzeitige Vertragsauflösung
Ausgangslage und Parteistandpunkte 7.1.
7.1.1. Wie eingangs erwogen (vgl. Erw. 5.5.), kann eine vorzeitige Vertragsauflö-
sung in beliebiger Form wirksam erklärt werden, sogar durch schlüssiges Verhal-
ten, indem der Besteller die noch ausstehenden Arbeiten für den Unternehmer er-
kennbar an einen Dritten überträgt oder aber selber ausführt, ohne dass ihm das
Recht auf Ersatzvornahme zusteht (GAUCH, a.a.O., Rz. 526). Die Voraussetzun-
gen einer Ersatzvornahme waren, wie dargelegt, im Zeitpunkt der Willenserklä-
rung der Beklagten vom 21. Dezember 2011, sämtliche weiteren Planungsarbei-
ten selber vornehmen zu wollen und auf die weitere Leistungserbringung durch
die Klägerin zu verzichten, nicht gegeben. Der Verzicht der Beklagten auf die wei-
tere Leistungserbringung durch die Klägerin ist daher als vorzeitige Vertragsauflö-
sung zu qualifizieren (ZINDEL/PULVER, a.a.O., N 2 zu Art. 377 OR; GAUCH, a.a.O.,
Rz. 526).
7.1.2. Das Gesagte steht im Einklang mit den nachfolgenden, unbestritten geblie-
benen Umständen, aus denen auf eine vorzeitige Vertragsauflösung seitens und
auch aus Sicht der Beklagten und ein Vorgehen der Letzteren nach der Abzugs-
methode (vgl. Art. 184 SIA-Norm 118) zu schliessen ist: Mit E-Mail vom
26. Dezember 2011 schlug die Beklagte eine gemeinsame Bewertung der noch
ausstehenden Arbeiten vor, die vom Gesamthonorar in Abzug zu bringen seien.
Mit weiterer E-Mail vom 15. Januar 2012 unterbreitete sie sodann ein Angebot be-
treffend Beendigung der Zusammenarbeit mit einer Honorarminderung von
CHF 44'000.--. Nach dem Angebot der Klägerin, sich bezüglich Honorarminde-
rung in der Mitte zu treffen, blieb die Beklagte bei ihrem Vorschlag über
CHF 30'000 resp. CHF 31'000.– Honorarminderung (act. 1 Rz. 16 f.; act. 10
Rz. 52; act. 11/3; act. 3/19-21).
- 55 -
7.1.3. Die Klägerin führt aus, dass gemäss Ziff. 8 des Zusammenarbeitsvertrags
eine vorzeitige Vertragsauflösung bis nach Einreichen des Baugesuchs gültig
ausgeschlossen gewesen sei. Die Folgen der unrechtmässigen vorzeitigen Ver-
tragsauflösung seien daher in analoger Anwendung von Art. 377 OR zu beurteilen
(act. 1 Rz. 27 f.). Sie macht die Vergütung der bisher geleisteten resp. vertrags-
widrig entzogenen Arbeiten einschliesslich ihres Bonusanteils in der hiervor auf-
geführten Höhe (Resthonorar zuzüglich Bonusanteil, abzüglich Arbeitsplatzmiete
und Rückbehalt von CHF 20‘000.-- zzgl. MwSt.) geltend (act. 18 Rz. 36).
7.1.4. Die Beklagte bestreitet die Gültigkeit des vertraglichen Ausschlusses einer
vorzeitigen Vertragsauflösung bis nach Einreichung des Baugesuchs nicht. Sie
beruft sich subeventualiter auf eine vorzeitige Auflösung aus wichtigem Grund,
weshalb höchstens eine Vergütung für die bereits geleistete Arbeit geschuldet sei
(act. 10 Rz. 95 ff.; act. 22 Rz. 92). Weiter hält sie dafür, dass selbst bei Fehlen ei-
nes wichtigen Grundes für die vorzeitige Vertragsauflösung lediglich die effektiv
durch die Klägerin erbrachte Leistung zu entschädigen sei, da die Parteien in Ziff.
5.6 des Architektenvertrags gegenseitig auf das zustehende Honorar überschrei-
tende Zuschläge infolge Projektabbruchs oder vorzeitiger Beendigung des Ver-
trags verzichtet hätten (act. 22 Rz. 100).
Rücktrittsrechte des Bestellers 7.2.
7.2.1. Das Werkvertragsrecht kennt zwei Rücktrittsrechte des Bestellers: Zum ei-
nen eröffnet Art. 366 Abs. 1 OR dem Besteller die Möglichkeit, ohne den Liefe-
rungstermin abzuwarten vom Vertrag zurücktreten, wenn der Unternehmer das
Werk (a) nicht rechtzeitig beginnt, (b) die Ausführung in vertragswidriger Weise
verzögert oder (c) damit ohne Schuld des Bestellers so sehr im Rückstand ist,
dass die rechtzeitige Vollendung nicht mehr vorauszusehen ist. Das Gesetz statu-
iert damit für drei Varianten des Herstellungsverzugs ein Rücktrittsrecht zuguns-
ten des Bestellers. Die herrschende Lehre gewährt dem Besteller dieses Recht
demgegenüber nicht nur in den genannten drei, sondern in sämtlichen Fällen des
Herstellungsverzugs (ZINDEL/PULVER, a.a.O., N 8 zu Art. 366 OR; KOLLER, a.a.O.,
N 5 zu Art. 366 OR). Obwohl Abs. 1 und Abs. 2 von Art. 366 OR zwei verschiede-
ne Tatbestände regeln, ist in Einzelfällen die Geltendmachung beider Rechtsbe-
- 56 -
helfe nach Wahl des Bestellers möglich (GAUCH, a.a.O., Rz. 894a). Gemäss BGE
126 III 233 ff. steht es dem Besteller zudem immer frei, nach Abs. 1 von Art. 366
OR vorzugehen, wenn der Tatbestand von Abs. 2 erfüllt ist (kritisch dazu GAUCH,
a.a.O., Rz. 894b, mit Hinweis auf die abweichende Rechtsprechung in BGE 130
III 596). Die Geltendmachung des Rücktrittsrechts von Art. 366 Abs. 1 OR setzt
kein Verschulden des Unternehmers voraus (ZINDEL/PULVER, a.a.O., N 3 zu
Art. 366 OR). Da für einen Rücktritt nach Art. 366 Abs. 1 OR ergänzend die all-
gemeinen Bestimmungen über den Verzug anwendbar sind, hat der Besteller den
Unternehmer, ausser im Falle von Verfalltagsgeschäften, vorgängig zu mahnen
und ihm vorbehältlich der Fälle von Art. 108 OR eine Nachfrist anzusetzen (ZIN-
DEL/PULVER, a.a.O., N 14 ff. zu Art. 366 OR). Die Behauptungs- und Beweislast
für das Vorliegen der Rücktrittsvoraussetzungen obliegt dem Besteller. Das Rück-
trittsrecht gemäss Art. 366 OR bildet Teil des Verzugsrechts und hat daher nicht
dispositiven Charakter, da im Verzugsrecht einzig die Frage der Haftung für Zufall
(Art. 103) einer abweichenden Parteiabrede offen steht (vgl. WOLFGANG WIEGAND,
in: Basler Kommentar Obligationenrecht I, 5. Aufl. 2011, N 13 zu Art. 103 OR).
7.2.2. Das zweite Rücktrittsrecht statuiert Art. 377 OR. Es kann vom Besteller bis
zur Vollendung des Werks jederzeit voraussetzungslos geltend gemacht werden,
allerdings gegen Vergütung der bereits geleisteten Arbeit und gegen volle Schad-
loshaltung des Unternehmers. Das Rücktrittsrecht nach Art. 377 OR ist dispositi-
ver Natur, wobei umstritten ist, ob es ganz wegbedungen werden darf (vgl. ZIN-
DEL/PULVER, a.a.O., N 20 zu Art. 377 OR m.w.H.; offen gelassen in BGE 117 II
276 E. 3b). Vorbehalten bleibt auf jeden Fall die Auflösung aus wichtigem Grund,
worauf nicht im Voraus verzichtet werden kann (GAUCH, a.a.O, Rz. 583; ZIN-
DEL/PULVER, a.a.O., N 20 zu Art. 377 OR).
7.2.3. Art. 183 SIA-Norm 118 erklärt als Grundsatz Art. 97, 107, 119 und 366 OR
für anwendbar, es sei denn, die Norm würde davon Abweichendes statuieren.
Art. 184 Abs. 1 SIA-Norm 118 verweist vollumfänglich auf Art. 377 OR.
7.2.4. Bringt der Besteller in seiner Erklärung, den Werkvertrag aufzulösen, nicht
deutlich etwas anderes zum Ausdruck, so darf der Unternehmer nach Vertrau-
ensprinzip annehmen, dass ein Rücktritt nach Art. 377 OR gemeint ist, und rich-
- 57 -
ten sich die Rechtsfolgen der Vertragsauflösung nach dieser Bestimmung
(GAUCH, a.a.O., Rz. 580).
Rechtsgrundlage der Vertragsauflösung 7.3.
7.3.1. Weder die Klägerin noch die Beklagte (im Eventualstandpunkt betreffend
Vertragsauflösung) machen geltend, dass die Willenserklärungen D._s vom
21. (mündlich) resp. 26. Dezember 2011 (schriftlich) zum Ausdruck gebracht hät-
ten, dass die Beklagte sich auf ein besonderes Auflösungsrecht beruft. Aufgrund
des Gesagten richten sich die Rechtsfolgen der vorzeitigen Vertragsauflösung
somit grundsätzlich nach Art. 377 OR.
7.3.2. Gemäss unbestritten gebliebenem Vorbringen der Klägerin haben die Par-
teien in Ziff. 8 des Zusammenarbeitsvertrags (act. 3/2) eine vorzeitige Vertrags-
auflösung bis nach Einreichen des Baugesuchs und damit ein Teilrücktrittsrecht
analog Art. 377 OR wegbedungen (vgl. GAUCH, a.a.O., Rz. 775, 777a). Die vorzei-
tige Vertragsauflösung vom 21. resp. 26. Dezember 2011 fand unbestrittener-
massen vor Einreichen des Baugesuchs am 29. Februar 2012 (act. 10 Rz. 62)
und damit zu einem Zeitpunkt statt, in welchem der Beklagten der Rechtsbehelf
der jederzeitigen Vertragsauflösung nicht offenstand. Die Beklagte beruft sich
denn, wie dargelegt, auch auf eine Vertragsauflösung aus wichtigem Grund
(act. 10 Rz. 95 ff.; act. 22 Rz. 92 ff.).
7.3.3. Ein – nicht wegbedingbarer – Rücktritt nach Art. 366 Abs. 1 OR hätte der
Beklagten im Übrigen nicht offen gestanden:
a) Soweit man dem Besteller mit BGE 126 III 233 (E. 7) den Rechtsbehelf des
Rücktritts nach Abs. 1 von Art. 366 OR auch bei gegebenen Voraussetzungen ei-
ner Ersatzvornahme gemäss Abs. 2 OR der Bestimmung zugestehen wollte, so
wäre dies vorliegend unbehelflich, da es, wie dargelegt, sowohl an einer bestimmt
voraussehbaren vertragswidrigen Werkerstellung als auch an der erforderlichen
Nachfristansetzung mit Androhung der Ersatzvornahme mangelt.
b) Ebenso wenig sind die Voraussetzungen eines Herstellungsverzugs im Sinne
von Art. 366 Abs. 1 OR erfüllt: Zu verweisen ist auf die Ausführungen zum Fehlen
- 58 -
einer ungerechtfertigten Weigerung seitens der Klägerin zur Überarbeitung und
Anpassung der Pläne. Hinsichtlich des weiteren Vorbringens, wonach die Klägerin
offenkundig ausserstande gewesen sei, die behaupteten Planmängel im Vorab-
zug vom 13. Dezember 2011 und die anspruchsvollen Änderungswünsche der In-
vestorin in der sehr kurzen zur Verfügung stehenden Zeit umzusetzen (act. 10
Rz. 92), verbleibt zum einen zu sehr im Allgemeinen. Zum anderen steht es im
Widerspruch zur Aufforderung der Beklagten vom 16. Dezember 2011, mithin
nach Prüfung des Vorabzugs Baugesuchspläne vom 13. Dezember 2011, genü-
gend Ressourcen für die Schlussphase bereitzustellen (act. 11/3), aber auch da-
zu, dass die Baugesuchspläne der Klägerin, Stand 8./9. Dezember 2011 (Koordi-
nationssitzung mit Fachplanern und Bauherrschaft), nach eigener Darstellung der
Beklagten keine Mängel aufwiesen, die für die Zwecke der Koordinationssitzung
von Belang gewesen wären. Schliesslich hat die Klägerin gemäss erstelltem
Sachverhalt den Vorabzug der Baugesuchspläne, Stand 13. Dezember 2011,
rechtzeitig vor dem vertraglich vereinbarten und nur wenige Tage vorher
(10. Dezember 2011) mündlich verschobenen Baueingabetermin vom
15. Dezember 2011 abgegeben (act. 1 Rz. 13; act. 10 Rz. 37). Im Übrigen man-
gelt es nach dem Gesagten wiederum an einer Nachfristansetzung, da eine sol-
che – zufolge nicht erstellter ungerechtfertigter Weigerung in der Werkausführung
– weder unnütz noch unzumutbar war.
c) Hinsichtlich der weiteren Vorbringen, dass die Klägerin bereits während der
Werkausführung "immer auch Probleme [gehabt habe], die zeitlichen Vorgaben
einzuhalten" (act. 10 Rz. 92 f.), resp. nach dem Dafürhalten der Beklagten unge-
nügende personelle Ressourcen eingesetzt habe (act. 10 Rz. 24), ist auf die obi-
gen Erwägungen (vgl. Erw. 6.4.5.2. ff. und Erw. 6.4.5.8.) zu verweisen.
7.3.4. Damit stand der Beklagten ein Vertragsrücktritt nach Art. 366 OR nicht of-
fen und war das jederzeitige, voraussetzungslose Rücktrittsrecht nach Art. 377
OR bis nach Eingabe des Baugesuchs gültig wegbedungen.
Rücktritt aus wichtigem Grund? 7.4.
- 59 -
Die Beklagte beruft sich, wie dargelegt, im Eventualstandpunkt auf das Vorliegen
eines wichtigen Grunds für die vorzeitige Vertragsauflösung (act. 22 Rz. 92 ff.,
208). Als wichtigen Grund führt sie wiederum die mündlichen Weigerungserklä-
rungen der Klägerin vom 19. resp. 21. Dezember 2011 an, welche ihr auch ange-
sichts der bisherigen Leistungen der Klägerin, die "mangelhaft und verspätet" ge-
wesen seien, die Vertragsfortsetzung unzumutbar gemacht hätten (act. 10
Rz. 99 ff.). Damit beruft sich die Beklagte wiederum auf den zur Begründung der
Ersatzvornahme unter dem Titel der vertragswidrigen Werkerstellung angeführten
Sachverhalt. Es ist auf die dortigen Erwägungen zu verweisen. Damit mangelt es
am Vorliegen des behaupteten wichtigen Grundes, der die Beklagte zum Rücktritt
trotz des vertraglichen Ausschlusses des jederzeitigen Rücktrittsrechts von
Art. 377 OR bis nach Einreichen des Baugesuchs (vgl. act. 3/2 Ziff. 8) berechtigt
hätte, und erfolgte die Vertragsauflösung am 21. (mündlich) resp. 26. Dezember
2011 (schriftlich) in Verletzung von Ziff. 8 des Zusammenarbeitsvertrags. Zu ver-
weisen ist der Vollständigkeit halber auf das zu den widersprüchlichen Vorbringen
der Beklagten für ihre "Ersatzvornahmeerklärung" vom 21. (mündlich) resp.
26. Dezember 2011 (schriftlich) Erwogene (vgl. Erw. 6.4.4.7. hiervor).
Folgen der vertragswidrigen vorzeitigen Auflösung des Vertrags 7.5.
7.5.1. Die Klägerin macht geltend, dass ihr in analoger Anwendung von Art. 377
OR das Honorar für die geleisteten resp. die vertragswidrig entzogenen Arbeiten
sowie die volle Schadloshaltung zustehe. Im Umfang des Anspruchs auf das
Vermögensinteresse an der tatsächlichen Ausführung des Werks und damit auf
Ersatz des Nichtausführungsschadens erfolge jedoch ein Klagerückzug (act. 18
Rz. 66 und 71). Geschuldet seien gemäss Zusammenarbeitsvertrag für die Stufe
1 (Vorprojekt, 4.31 SIA 102/2003) CHF 96'000.-- und für die Stufe 2, bestehend
aus den Teilphasen "Bauprojekt" und "Bewilligungsverfahren" (4.32 und 4.33 SIA
102/2003) CHF 296'000.--, je exkl. MwSt. Im Umfang von CHF 20'000.-- (zuzüg-
lich MwSt.), welche auf die nicht mehr erbrachten Leistungen der Teilphase "Be-
willigungsverfahren" entfielen, sei mit Replik ein Klagerückzug erfolgt (act. 18
Rz. 66 ff.).
- 60 -
Die Höhe dieses Rückzugs begründet die Klägerin zum einen damit, dass Ziff. 4
Abs. 2 des Zusammenarbeitsvertrags der Beklagten das Recht zu einem Rück-
behalt in dieser Höhe einräume, sollten bei Rechtskraft der Baubewilligung und
damit Fälligkeit des Resthonorars samt Bonusanteil die Arbeiten betreffend Bauf-
reigabe noch nicht erledigt sein. Zum anderen sehe der Architektenvertrag, An-
hang „Schnittstelle Teilleistungen“, vor, dass vom Anteil von 18.5 % des Pau-
schalhonorars des Architekten für Stufe 2 deren 17 % auf die Teilleistung "Bau-
projekt" und 1.5 % auf die weitere Teilleistung "Bewilligungsverfahren" entfielen.
Ausgehend vom vereinbarten Pauschalhonorar der Klägerin von CHF 296'000.--
für die Stufe 2, entsprechend 18.5 % des Honorars, entfalle auf die darin enthal-
tenen 1.5 % für die Teilleistung "Bewilligungsverfahren" ein Pauschalhonoraranteil
von CHF 24'000.-- (act. 18 Rz. 44). Da die Klägerin bereits im Zuge der Ausarbei-
tung des Baugesuchs Arbeiten der Auflagebereinigung erledigt oder vorabgeklärt
habe, rechtfertige es sich, einen Betrag von CHF 20'000.-- für die nicht mehr er-
brachten Arbeiten in Zusammenhang mit dem Bewilligungsverfahren auszuschei-
den. Geschuldet sei weiter der Anteil der Klägerin am Bonus in der Höhe von
CHF 48'000.-- exkl. MwSt. (act. 18 Rz. 67). Gemäss Ziff. 8 des Zusammenar-
beitsvertrags habe eine allfällige vorzeitige Vertragsauflösung keine Auswirkung
auf die Aufteilung des Bonus (act. 1 Rz. 22).
Vom hieraus resultierenden Gesamtbetrag seien die geleisteten Akontozahlungen
(CHF 200'000.--) sowie der Mietzins für die Bürobenutzung (CHF 5'000.--) in Ab-
zug zu bringen, was zur replicando reduzierten Klagesumme von CHF 232'600.--
inkl. MwSt. führe (act. 18 Rz. 69). Die Klägerin habe die dem eingeklagten Hono-
rar (inkl. MwSt.) samt Bonusanteil entsprechenden Arbeiten bereits geleistet resp.
wurden ihr allfällige noch ausstehende Arbeiten der Teilphase "Bauprojekt" zufol-
ge unzulässiger vorzeitiger Vertragsauflösung entzogen (act. 18 Rz. 71). Am Ho-
noraranspruch ändere Ziff. 5.6 des Architektenvertrags nichts, da dieser die Fol-
gen einer zulässigen vorzeitigen Vertragsauflösung regle und diesfalls einen Ver-
zicht auf entgangenen Gewinn oder Ähnliches vorsehe. Im Falle der vorliegenden
unzulässigen, da vertraglich ausgeschlossenen Vertragsauflösung sei die Kläge-
rin so zu stellen, wie wenn der Vertrag bis zum Zeitpunkt der Baueingabe als des
frühestmöglichen Kündigungszeitpunkts erfüllt worden wäre (act. 18 Rz. 71).
- 61 -
7.5.2. Die Beklagte bestreitet zum einen die Höhe des Abzugs für das Bewilli-
gungsverfahren. Aus dem Zusammenarbeitsvertrag gehe nicht hervor, dass der
vertragliche Rückbehalt von CHF 20'000.-- das Honorar für die Auflagebereini-
gung darstelle; der Betrag sei vielmehr ein Rückbehalt unabhängig vom effektiven
Aufwand der Auflagebereinigung. Für das Auflagebereinigungsverfahren sei kein
fixer Betrag vereinbart worden (act. 22 Rz. 185 f.; 179 f.), weshalb die effektiven
Aufwendungen der Beklagten im Rahmen der Ersatzvornahme von CHF 74'100.--
(entsprechend 570 Stunden à CHF 130.--) in Abzug zu bringen seien (act. 22
Rz. 74, 80 f., 188). Der Bonusanteil sei nur geschuldet gewesen, wenn die Kläge-
rin ihre Leistungen vollumfänglich und mängelfrei erbracht hätte, was nicht der
Fall gewesen sei (act. 22 Rz. 85).
Selbst bei Fehlen eines wichtigen Grundes habe die Klägerin im Rahmen des
Rücktritts der Beklagten nach Art. 377 OR keinen Anspruch auf ein über die effek-
tiv geleistete Arbeit hinausgehendes Honorar: Gemäss Ziff. 5.6 des Architekten-
vertrages (act. 3/5) verzichte der Auftragnehmer – in casu die Klägerin – auf einen
das zustehende Honorar überschreitenden Zuschlag infolge Projektabbruch oder
vorzeitiger Beendigung des Vertrages (entgangener Gewinn oder Ähnliches) und
erfolge eine Honorierung einzig im Verhältnis zur tatsächlich erbrachten Planer-
leistung. Der Anspruch der Klägerin sei – analog zum Anspruch im Falle des
Rücktritts aus wichtigem Grund – wie folgt zu ermitteln: Vom Restanspruch der
Klägerin von CHF 235‘000.-- gemäss Vertrag (nach Abzug der bereits geleisteten
Zahlungen) seien CHF 20'000.-- (exkl. MwSt.) aufgrund des Klagerückzugs, wei-
ter der nicht geschuldete Bonus sowie schliesslich die von der Beklagten im
Rahmen der Ersatzvornahme anstelle der Klägerin erbrachten Leistungen im Be-
trag von CHF 177'957.-- abzuziehen (act. 22 Rz. 98 ff.). Damit stehe der Klägerin
auch im Falle eines Vertragsrücktritts der Beklagten ohne wichtigen Grund keine
Forderung gegenüber der Beklagten mehr zu (act. 22 Rz. 100 ff.).
7.5.3. Tritt der Besteller vom Werkvertrag zurück, ohne nach Art. 377 OR oder
aus einem anderen Grund zur Vertragsauflösung berechtigt zu sein, so kann der
Unternehmer entweder auf der tatsächlichen Abwicklung des Werkvertrags behar-
ren, namentlich auch auf der Bezahlung der fortgesetzten Werkausführung, oder
- 62 -
er behaftet den Besteller bei seiner Erklärung. Wählt der Unternehmer, wie vorlie-
gend (vgl. act. 1 Rz. 28), die letztere Möglichkeit, so darf er jedenfalls nicht
schlechter gestellt werden, als wenn der Vertrag durch die Rücktrittserklärung des
Bestellers aufgelöst worden wäre. Er kann in analoger Anwendung von Art. 377
OR die „Vergütung der bereits geleisteten Arbeit“ und die „volle Schadloshaltung“
für die vorzeitige Vertragsauflösung verlangen, wobei der Anspruch auf Schad-
loshaltung sich, anders als nach Art. 377 OR, nicht nur auf Ersatz des Vergü-
tungsinteresses, sondern auch des „reinen Nichtausführungsschadens“ richtet
(GAUCH, a.a.O., Rz. 587 ff.).
7.5.4. Im vorliegenden Fall macht die Klägerin das Resthonorar zuzüglich Bo-
nusanteil für die abgeschlossene Stufe 1 ("Vorprojekt") sowie für die Teilphase
„Bauprojekt“ der Stufe 2 geltend (act. 18 Rz. 66 ff.). Damit fordert die Klägerin die
Vergütung der geleisteten resp. der ihr vertragswidrig entzogenen Arbeit bis und
mit der Teilleistung „Bewilligungsverfahren“ einschliesslich ihres Anteils am Bonus
und verzichtet auf „volle Schadloshaltung“ für jenen Teil der Leistungen, die ihr ab
Einreichung des Baugesuchs und somit ab dem frühest möglichen Zeitpunkt einer
zulässigen vorzeitigen Auflösung gemäss Ziff. 8 des Zusammenarbeitsvertrags
entzogen wurden (act. 18 Rz. 66 ff.). Es wird mithin kein Ersatzanspruch „aus
rechtmässiger Vertragsauflösung“ anstelle des erloschenen Vergütungsanspruchs
für die noch ausstehende Arbeit ab dem frühestmöglichen Kündigungszeitpunkt
(Baugesuchseingabe) geltend gemacht (vgl. GAUCH, a.a.O., Rz. 543, 557). Damit
erübrigt es sich auch, auf die verschiedenen Methoden der Schadenersatzbe-
rechnung – Additionsmethode resp. Abzugsmethode, vgl. Art. 184 SIA-Norm 118
– und auf allfällige Umstände für die Reduktion der Schadenersatzpflicht einzuge-
hen (GAUCH, a.a.O., Rz. 554 ff.).
7.5.5. Dem Einwand der Beklagten, dass selbst im Falle einer unzulässigen, da
vertraglich ausgeschlossenen und sich nicht auf einen wichtigen Grund stützen-
den Vertragsauflösung vor Einreichung des Baugesuchs lediglich das Honorar für
die effektiv erbrachte Leistung geschuldet sei, ist nicht zu folgen: Zwischen der
Beklagten und der G._ als den Parteien des Architektenvertrags wurde eine
vorzeitige Vertragsbeendigung nicht ausgeschlossen und wurde in Ziff. 5.6 ver-
- 63 -
einbart, dass der Architekt (die Beklagte) im Falle eines Projektabbruchs oder der
vorzeitigen Beendigung des Vertrags auf einen das zustehende Honorar über-
schreitenden Zuschlag verzichtet (entgangener Gewinn oder Ähnliches). Weiter
sieht Ziff. 5.6 des Architektenvertrags vor, dass im Fall eines Abbruchs vor der
Beendigung der entsprechenden Stufe die Honorierung im Verhältnis zur tatsäch-
lich erbrachten Planerleistung erfolge (act. 3/5). Dieser Regelung geht im Verhält-
nis der Parteien dieses Verfahrens jener von Ziff. 8 des Zusammenarbeitsvertrags
vor (act. 3/2), wonach eine Vertragsauflösung frühestens nach Einreichen des
Baugesuchs möglich ist. Die Arbeiten bis und mit Baueingabe hätten der Klägerin
somit nur bei Vorliegen eines wichtigen Grundes für eine vorzeitige Vertragsauflö-
sung oder bei gegebenen Voraussetzungen einer Ersatzvornahme entzogen wer-
den dürfen. Damit ist im vorliegenden Fall einer unzulässigen vorzeitigen Ver-
tragsauflösung das volle Honorar für sämtliche Arbeiten bis und mit Einreichung
des Bauprojekts als des frühest möglichen Auflösungszeitpunkts geschuldet. Dar-
über hinausgehende Vergütungen wären dagegen vor dem Hintergrund von Ziff.
5.6 des Architektenvertrags nur zu entrichten, wenn entsprechende Arbeiten sei-
tens der Klägerin vorgenommen worden wären. Dies wird indes nicht geltend ge-
macht. Nach übereinstimmender Darstellung der Parteien führte die Klägerin nach
Abgabe des Vorabzugs der Baugesuchspläne am 13. Dezember 2011 bis zur
vorzeitigen Vertragsauflösung am 21. Dezember 2011 keine weiteren Planungs-
arbeiten mehr aus (act. 10 Rz. 38; act. 18 Rz. 23 ff.).
7.5.6. Die Klägerin hat unbestrittenermassen sämtliche Arbeiten der Stufe 1
("Vorprojekt", 4.31 SIA 102/2003) erbracht, entsprechend einem Pauschalhonorar
von CHF 96‘000.--. Stufe 2 des Vertrags setzt sich, wie dargelegt, aus den Teil-
phasen 4.32 (Bauprojekt) und 4.33 (Bewilligungsverfahren) gemäss SIA 102/2003
zusammen. Arbeiten der Teilphase „Bewilligungsverfahren“ wurden seitens der
Klägerin unbestrittenermassen keine erbracht. Diese Arbeiten wären von der Klä-
gerin nach Einreichung des Baugesuchs zu erbringen gewesen, weshalb ihr hier-
für aufgrund von Ziff. 5.6 des Architektenvertrags kein Ersatzanspruch zusteht.
Die Arbeiten gemäss Teilphase „Bauprojekt“ waren dagegen vor der Einreichung
des Baugesuchs zu erbringen. Das hierfür vereinbarte Honorar ist aufgrund der
vorzeitigen vertragswidrigen Kündigung durch die Beklagte – und damit des un-
- 64 -
rechtmässigen Entzugs der betreffenden Arbeiten – somit vollumfänglich ge-
schuldet, selbst wenn nicht alle Leistungen gemäss Teilphase 4.32 gänzlich er-
bracht worden sein sollten, was offen bleiben kann.
7.5.7. Ziff. 3 des Zusammenarbeitsvertrags sieht für beide Teilphasen der Stufe 2
(Bauprojekt und Bewilligungsverfahren) ein Pauschalhonorar von CHF 296'000.--
(exkl. MwSt.) vor. Zu prüfen ist, welcher Anteil des Honorars auf die Teilphase
„Bewilligungsverfahren“ entfällt und vom Pauschalhonorar für Stufe 2 in Abzug zu
bringen ist.
7.5.8 Wie dargelegt, haben die Parteien des Architektenvertrags gemäss dessen
Anhang "Schnittstellen Teilleistung", eine Gewichtung von 92 % für das Erstellen
des Bauprojekts und 8 % für das Bewilligungsverfahren vorgenommen. Wird die-
ser Verteilsatz auf das Pauschalhonorar der Klägerin von CHF 296'000.-- für die
Stufe 2 angewendet, so entfallen CHF 272'000.-- auf die Teilphase „Bauprojekt“
und CHF 24'000.-- auf die Teilphase „Bewilligungsverfahren“. Eine Reduktion des
auf das Bewilligungsverfahren entfallenden Anteils am Pauschalhonorar der Stufe
2, wie von der Klägerin damit begründet, dass sie „Teile der Auflagebereinigung
bereits bei der Ausarbeitung des Baugesuchs erledigt oder vorabgeklärt“ habe
(vgl. act. 18 Rz. 44, a.E.), rechtfertigt sich nicht. Die Klägerin legt ausser wenigen
beispielhaften Hinweisen (vgl. act. 18 Rz. 45: „beispielsweise Bestätigung Behin-
dertenkonferenz, Formular belastetes Bodenmaterial, Entrauchungskonzept, der
Anteil Architektenarbeit am Schutzraum“) nicht dar, um welche Arbeiten es sich
im Einzelnen gehandelt hat und weshalb diesen beispielhaft aufgezählten Vorab-
klärungen ein Wert von CHF 4‘000.-- am Pauschalhonoraranteil von
CHF 24‘000.– für das Bewilligungsverfahren zukommen sollte.
7.5.9. Nicht gefolgt werden kann sodann dem Argument der Beklagten, der Abzug
habe in Höhe ihres effektiven Aufwands für die Auflagebereinigung von (behaup-
teten) 570 Stunden zu erfolgen (act. 22 Rz. 179 f. i.V.m. Rz. 74, 80 f.). Die Be-
klagte macht damit die ihr entstandenen Kosten der (vermeintlichen) Ersatzvor-
nahme geltend (vgl. act. 22 Rz. 179 i.V.m. Rz. 74, 80 f.). Da es an den Voraus-
setzungen einer Ersatzvornahme im Zeitpunkt der Willenserklärung der Beklagten
vom 21. Dezember 2011, wie dargelegt, mangelt, verbleibt für eine Verrechnung
- 65 -
mit dem von der Beklagten geltend gemachten Aufwand aus "Ersatzvornahme"
kein Raum. Vielmehr ist, wie erwogen, jener Anteil am Pauschalhonorar der Klä-
gerin für die Stufe 2, der auf die Teilphase „Bewilligungsverfahren“ entfällt, zu er-
mitteln und auszuscheiden. Diesbezüglich haben die Parteien, wie dargelegt, im
Anhang „Schnittstelle Teilleistungen“ des Architektenvertrags eine Gewichtung
der pauschalen Honoraranteile der einzelnen Teilphasen vorgenommen. Dass
und inwiefern diese vertragliche Gewichtung der Teilphasen nicht dem Parteiwil-
len entspreche bzw. dass die Parteien von einer anderen Gewichtung ausgegan-
gen wären, wird nicht behauptet (act. 22 Rz. 179 f.).
7.5.10. Für die von der Klägerin nicht erbrachten Leistungen in Zusammenhang
mit der Teilphase „Bewilligungsverfahren“ ist somit ein Anteil von CHF 24'000.--
am Pauschalhonorar für die Stufe 2 von insgesamt CHF 296‘000.-- auszuschei-
den und in Abzug zu bringen.
7.5.11. Der Anspruch auf Zahlung des Bonusanteils knüpft gemäss Zusammen-
arbeitsvertrag an dasselbe Kriterium – Rechtskraft der Baubewilligung – an wie
jener auf Zahlung des Resthonorars der Stufen 1 und 2 (act. 3/2, Ziff. 4). Der Bo-
nusanteil ist somit als Werklohnbestandteil zu qualifizieren. Dem Argument der
Beklagten, es handle sich bei der Bonuszahlung um einen das zustehende Hono-
rar überschreitenden Zuschlag, der nur bei vollständiger und mängelfreier Leis-
tungserbringung geschuldet sei (act. 22 Rz. 85, 100 f.), kann nicht gefolgt werden:
Ziff. 8 des Zusammenarbeitsvertrags sieht vielmehr ausdrücklich vor, dass eine
vorzeitige Vertragsauflösung auf die Aufteilung des Bonus keinen Einfluss hat
(act. 3/2, Ziff. 8). Dies muss umso mehr im vorliegenden Fall einer vor dem frü-
hest möglichen Zeitpunkt und ohne wichtigen Grund vorgenommenen, somit ver-
tragswidrigen vorzeitigen Auflösung der Zusammenarbeit gelten. Der Klägerin war
es just zufolge dieser vorzeitigen Vertragsauflösung nicht möglich, sämtliche Leis-
tungen zu erbringen, weshalb die „vollständige Leistungserbringung“ von vorne-
herein kein Kriterium für die Frage darstellen kann, ob die Bonuszahlung geschul-
det ist. Der Anspruch der Klägerin auf den ihr zustehenden Bonusanteil knüpft
schliesslich auch nicht an eine mängelfreie Leistungserbringung an; die Beklagte
beruft sich für ihr diesbezügliches Vorbringen denn auch auf keine Vertragsstelle.
- 66 -
7.5.12. Das der Klägerin zustehende Honorar einschliesslich Bonusanteil berech-
net sich somit wie folgt:
CHF 392'000.-- (Pauschalhonorare Stufen 1 und 2)
- CHF 200'000.-- (Geleistete Akontozahlungen Stufen 1 und 2)
+ CHF 48'000.-- (Bonusanteil)
- CHF 24'000.-- (Bewilligungsverfahren)
- CHF 5'000.-- (Mietzins für 2.5 Monate Büronutzung)
--------------------------------------
CHF 211'000.-- (exkl. MwSt.)
CHF 227’880.-- (inkl. MwSt.)
7.5.13. Aufgrund des Gesagten, insbesondere zum Fehlen eines wichtigen Grun-
des für die vorzeitige Vertragsauflösung, sind vorliegend keine Umstände ersicht-
lich, die eine Reduktion erfordern. Gemäss Rechtsprechung genügt insbesondere
ein Vertrauensverlust seitens des Bestellers in den Unternehmer nicht, den Be-
steller von der Vergütungs- oder Schadloshaltungspflicht von Art. 377 OR zu be-
freien (Entscheid 4D_8/2008 des BGer vom 31. März 2008, E. 3.4.1 sowie Ent-
scheid 4C.281/2005 vom 15. Dezember 2005, E. 3.6; zustimmend ZINDEL/PULVER,
a.a.O., N 18 zu Art. 377 OR).
7.5.14. Da die Beklagte, wie dargelegt, den Zusammenarbeitsvertrag in vertrags-
widriger Weise vorzeitig aufgelöst hat, wurde der Vergütungsanspruch für die be-
reits geleistete resp. vertragswidrig entzogene Arbeit einschliesslich Bonusanteil
mit der Vertragsauflösung fällig. Gemäss herrschender Lehre zum rechtmässigen
Rücktrittsrecht von Art. 377 OR (GAUCH, a.a.O., Rz. 540) ergibt sich dies zum ei-
nen aus dem Wortlaut der Bestimmung, wonach der Besteller „gegen Vergütung
der bereits geleisteten Arbeit“ zurücktreten kann, und zum anderen daraus, dass
mit der vorzeitigen Vertragsauflösung kein Grund mehr besteht für ein weiteres
Hinausschieben der Fälligkeit. Dies hat nicht nur für den Fall zu geltend, dass ein
(rechtmässiger) Vertragsrücktritt nach Art. 377 OR vorliegt, sondern a fortiori auch
dann, wenn ein solcher Rücktritt zwischen den Parteien rechtsgültig ausgeschlos-
- 67 -
sen wurde und der Besteller in vertragswidriger Weise zurücktritt, ohne sich auf
einen wichtigen Grund berufen zu können. In einem solchen Fall ist das schutz-
würdige Interesse des Unternehmers, vorliegend der Klägerin, umso grösser, da
dieser nicht mit einem Rücktritt rechnen musste. Dass die Parteien die Fälligkeit
des restlichen Werklohns sowie der Bonuszahlung vertraglich an einen späteren
Zeitpunkt als die Werkabgabe, vorliegend die Rechtskraft der Baubewilligung,
knüpften, ändert an der sofortigen Fälligkeit nichts. Für die Interessenlage der Un-
ternehmer ist es nicht von Belang, ob ursprünglich der gesetzliche Zeitpunkt nach
Massgabe von Art. 372 OR oder ein vertraglich vereinbarter, späterer Zeitpunkt
die Fälligkeit bestimmt. Beide bestimmen die Fälligkeit lediglich für den Normalfall
der vertragskonformen Erfüllung. Hiervon ist die im vorliegenden Fall gegebene
Situation eines unrechtmässigen Vertragsrücktritts zu unterscheiden. Damit wurde
der Anspruch der Klägerin auf Zahlung von Resthonorar einschliesslich Bonusan-
teil mit der unrechtmässigen vorzeitigen Vertragsauflösung fällig (vgl. GAUCH,
a.a.O., Rz. 1156).
Fazit 7.6.
Die Beklagte ist somit zu verpflichten, der Klägerin CHF 227'880.-- (inkl. MwSt.)
zuzüglich Zins zu 5 % seit dem 26. Dezember 2011 zu bezahlen.
8. Zusammenfassung der Tat- und Rechtsfragen
8.1. Die Voraussetzungen für eine Ersatzvornahme nach Art. 366 Abs. 2 OR la-
gen im Zeitpunkt des 21. Dezembers 2011 nicht vor. Eine Erfüllungsverweigerung
der Klägerin mit Bezug auf eine Überarbeitung des Vorabzugs der Pläne und Ein-
arbeitung von allfälligen, ihr nicht bekanntgegebenen Änderungswünschen des
Investors ist nicht erstellt. Waren die Änderungswünsche nicht geringfügig, so wä-
re die Weigerungshaltung aufgrund von Ziff. 8.1 Architektenvertrag berechtigt ge-
wesen. Waren die Änderungswünsche hingegen geringfügig, so bildete deren
Umsetzung einen dementsprechend geringen Anteil an den Projektierungsarbei-
ten, weshalb deren Nichtumsetzung nicht zur Mangelhaftigkeit des Gesamtwerks
hätten führen können. Da die Klägerin aufgrund des Projektierungsfortschritts
- 68 -
nach Abgabe des Vorabzugs der Pläne zwei Tage vor dem ursprünglichen Bau-
eingabetermin Anspruch auf die Honorar-Akontozahlung von CHF 240'000.-- hat-
te, wäre selbst eine Weigerung zur Vornahme weiterer Arbeiten angesichts der
unbestrittenermassen verweigerten Zahlung gerechtfertigt gewesen. Weiter miss-
lingt der Beklagten der Nachweis, dass die Klägerin zur Überarbeitung der Bau-
pläne nicht fähig gewesen wäre, soweit die diesbezüglichen Behauptungen als
genügend substantiiert anzusehen wären. Damit mangelt es am Vorliegen einer
mit Bestimmtheit vorhersehbaren, mangelhaften oder sonst vertragswidrigen Er-
stellung des vollendeten Werk. Eine Nachfristansetzung zur Überarbeitung der
Pläne und Androhung einer Ersatzvornahme war aus den dargelegten Gründen
weder unnütz noch unzumutbar und hätte folglich nicht unterbleiben dürfen. Damit
waren die Voraussetzungen einer Ersatzvornahme im Zeitpunkt der Willenserklä-
rung der Beklagten vom 21. Dezember 2011, sämtliche weiteren Planungsarbei-
ten selber auszuführen, nicht erfüllt und ist darin eine vorzeitige Vertragsauflö-
sung zu sehen. Mit diesem Ergebnis in Einklang steht schliesslich das unbestrit-
ten gebliebene Vorgehen der Beklagten im Nachgang zur vorerwähnten Willens-
erklärung mit Unterbreitung eines Vorschlags zur Honorarminderung zwecks Be-
endigung der Zusammenarbeit.
8.2. Die Parteien haben eine vorzeitige Vertragsauflösung vertraglich ausge-
schlossen. Da der Beklagten der Nachweis eines wichtigen Grundes in Form ei-
ner Erfüllungsverweigerung der Klägerin misslingt, erfolgte die vorzeitige Ver-
tragsauflösung in Verletzung des Zusammenarbeitsvertrags der Parteien. Die
Klägerin ist in analoger Anwendung von Art. 377 OR für die geleisteten sowie die
vertragswidrig vorzeitig entzogenen Arbeiten zu entschädigen, wobei sich die
Entschädigung nach den vertraglich vereinbarten Pauschalhonoraren resp. -
anteilen richtet. Mangels Vorliegens der Voraussetzungen einer Ersatzvornahme
bleibt für eine Verrechnung mit dem von der Beklagten getätigten Aufwand aus
(vermeintlicher) Ersatzvornahme kein Raum. Das der Klägerin zustehende Hono-
rar wurde mit der vertragswidrigen vorzeitigen Vertragsauflösung fällig.
- 69 -
9. Kosten- und Entschädigungsfolgen
Gerichtskosten 9.1.
9.1.1 Die Höhe der Gerichtskosten bestimmt sich nach der Gerichtsgebührenver-
ordnung des Obergerichts vom 8. September 2010 (GebV OG, Art. 96 ZPO i.V.m.
§ 199 Abs. 1 GOG). Beim vorliegenden Streitwert von CHF 254'200.-- ist die Ge-
richtsgebühr in Anwendung von § 4 GebV OG auf CHF 15'000.-- festzusetzen.
Obsiegt keine Partei vollständig, so wird die Gerichtsgebühr als Teil der Prozess-
kosten grundsätzlich nach dem Ausgang des Verfahrens verteilt (Art. 106 Abs. 2
ZPO).
9.1.2. Bezüglich des teilweisen Klagerückzugs im Umfang von CHF 21'600.-- gilt
die Klägerin als unterliegend (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Vorliegend obsiegt die Kläge-
rin somit zu 90 % und die Beklagte zu 10 %. Ausgangsgemäss sind die Gerichts-
kosten der Beklagten zu 90 % und der Klägerin zu 10 % aufzuerlegen. Die Ge-
richtskosten sind aus dem von der Klägerin hierfür geleisteten Vorschuss zu be-
ziehen. Für die der Beklagten auferlegten Kosten ist ihr ein Rückgriffsrecht auf die
Beklagte einzuräumen.
Parteientschädigungen 9.2.
Der Klägerin ist eine Parteientschädigung zuzusprechen, deren Höhe sich nach
der Verordnung über die Anwaltsgebühren vom 8. September 2010 (AnwGebV)
bemisst (Art. 105 Abs. 2 ZPO). Grundlage bildet der Streitwert (§ 2 Abs. 1 lit. a
AnwGebV). Die Grundgebühr ist für die Begründung bzw. die Beantwortung einer
Klage sowie die Teilnahme an der Hauptverhandlung geschuldet; für jede weitere
Rechtsschrift sowie die Teilnahme an zusätzlichen Verhandlungen ist ein Zu-
schlag zu gewähren (§ 11 Abs. 1 u. 2 AnwGebV). Die Beklagte ist somit zu ver-
pflichten, der Klägerin eine reduzierte Parteientschädigung von CHF 20'000.--
(exkl. MwSt.) zu bezahlen (§ 4 i.V.m. § 11 Abs. 2 sowie Art. 106 Abs. 2 ZPO).
- 70 -
Hinweis Mehrwertsteuer 9.3.
Ist einer mehrwertsteuerpflichtigen Partei eine Prozessentschädigung zuzuspre-
chen, hat dies zufolge Möglichkeit des Vorsteuerabzugs ohne Berücksichtigung
der Mehrwertsteuer zu erfolgen (ZR 104 [2005] Nr. 76, SJZ 101 [2005] 531 ff.).
Das Handelsgericht beschliesst:
1. Im Umfang von CHF 21'600.-- wird das Verfahren zufolge Klagerückzugs als
erledigt abgeschrieben.
2. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittel mit nachfolgendem Erkenntnis.
Das Handelsgericht erkennt:
1. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin CHF 227'880.-- (inkl. MwSt.) zu-
züglich Zins zu 5 % seit dem 26. Dezember 2011 zu bezahlen.
Im Mehrbetrag wird die Klage abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr wird auf CHF 15'000.-- festgesetzt.
3. Die Kosten werden der Beklagten zu 90 % und der Klägerin zu 10 % aufer-
legt und aus dem von der Klägerin geleisteten Kostenvorschuss gedeckt.
Für die der Beklagten auferlegten Kosten wird der Klägerin das Rückgriffs-
recht auf die Beklagte eingeräumt.
4. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin eine reduzierte Parteientschädi-
gung von CHF 20'000.-- zu bezahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien.
- 71 -
6. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streit-
wert beträgt CHF 232‘600.--.