Decision ID: 57d1b56e-4828-4097-acda-68d851ae5627
Year: 2021
Language: de
Court: ZH_HG
Chamber: ZH_HG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Forderung
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Rechtsbegehren Klage: (act. 1 S. 2)
"1. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin EUR 357'001.50 nebst 5% Zins seit 5. Dezember 2014 sowie GBP 632'544.27 nebst 5% Zins ab Urteilsdatum zu bezahlen.
2 Eventualiter sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin EUR 357'001.50 nebst 5% Zins seit 5. Dezember 2014, GBP 527'598.13 nebst 5% Zins ab Urteilsdatum, EUR 14'832.77 nebst 5% Zins ab Urteilsdatum sowie CHF 138'889.65 nebst 5% Zins ab Urteilsdatum zu bezahlen.
3. Subeventualiter sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin GBP 282'173.99 nebst 5% Zins seit 5. Dezember 2014 sowie GBP 632'544.27 nebst 5% Zins ab Urteilsdatum zu bezahlen.
4. Subsubeventualiter sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin EUR 357'001.50 nebst 5% Zins seit 5. Dezember 2014 sowie EUR 782'552.86 nebst 5% Zins ab Urteilsdatum zu bezahlen.
5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der ."
Rechtsbegehren Widerklage: (act. 26 S. 2)
"1. Die Klägerin sei zu verurteilen, der Beklagten EUR 597'934.15 zuzüglich Zins von 7.12% seit 14. Juli 2016 zu bezahlen.
2. Eventualiter sei die Klägerin zu verurteilen, - der Beklagten EUR 387'268.50 zuzüglich Zins von 7.12%
seit 14. Juli 2016 zu bezahlen, Zug um Zug gegen  der C._ Production Line zu bezahlen; und
- der Beklagten EUR 210'665.65 zuzüglich Zins von 7.12% seit 14. Juli 2016 zu bezahlen.
3. Subeventualiter sei die Klägerin zu verurteilen, der Beklagten EUR 387'268.50 und GBP 175'695.15 zuzüglich Zins von 7.12% seit 14. Juli 2016 zu bezahlen.
4. Subsubeventualiter sei die Klägerin zu verurteilen, - der Beklagten EUR 387'268.50 zuzüglich Zins von 7.12%
seit 14. Juli 2016 zu bezahlen, Zug um Zug gegen  der C._ Production Line zu bezahlen; und
- der Beklagten GBP 175'695.15 zuzüglich Zins von 7.12% seit 14. Juli 2016 zu bezahlen.
5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Klägerin."
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Rechtsbegehren Klagereplik: (act. 63 S. 2)
"1. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin EUR 357'001.50 nebst 5% Zins seit 5. Dezember 2014 sowie GBP 632'544.27 nebst 5% Zins ab Urteilsdatum zu bezahlen, unter .
2. Eventualiter sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin EUR 357'001.50 nebst 5% Zins seit 5. Dezember 2014, GBP 527'598.13 nebst 5% Zins ab Urteilsdatum, EUR 14'832.77 nebst 5% Zins ab Urteilsdatum sowie CHF 138'889.65 nebst 5% Zins ab Urteilsdatum zu bezahlen, unter Nachklagevorbehalt.
3. Subeventualiter sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin GBP 282'173.99 nebst 5% Zins seit 5. Dezember 2014 sowie GBP 632'544.27 nebst 5% Zins ab Urteilsdatum zu bezahlen,  Nachklagevorbehalt.
4. Subsubeventualiter sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin EUR 357'001.50 nebst 5% Zins seit 5. Dezember 2014 sowie EUR 782'552.86 nebst 5% Zins ab Urteilsdatum zu bezahlen,  Nachklagevorbehalt.
5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der ."
Rechtsbegehren Widerklagereplik: (act. 67 S. 2)
"1. Die Klägerin sei zu verurteilen, der Beklagten EUR 596'737.15 zuzüglich Zins von 7.12% seit 14. Juli 2016 zu bezahlen.
2. Eventualiter sei die Klägerin zu verurteilen, - der Beklagten EUR 387'268.50 zuzüglich Zins von 7.12%
seit 14. Juli 2016, Zug um Zug gegen Ablieferung der C._ Production Line zu bezahlen; und
- der Beklagten EUR 209'468.65 zuzüglich Zins von 7.12% seit 14. Juli 2016 zu bezahlen.
3. Subeventualiter sei die Klägerin zu verurteilen, der Beklagten EUR 387'268.50 und GBP 174'696.85 zuzüglich Zins von 7.12% seit 14. Juli 2016 zu bezahlen.
4. Subsubeventualiter sei die Klägerin zu verurteilen, - der Beklagten EUR 387'268.50 zuzüglich Zins von 7.12%
seit 14. Juli 2016, Zug um Zug gegen Ablieferung der C._ Production Line zu bezahlen; und
- der Beklagten GBP 174'696.85 zuzüglich Zins von 7.12% seit 14. Juli 2016 zu bezahlen.
5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Klägerin.
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Inhaltsverzeichnis
Sachverhalt und Verfahren: ................................................................................ 5 A. Sachverhaltsübersicht ................................................................................ 5 B. Prozessverlauf ............................................................................................ 5

Erwägungen: ........................................................................................................ 9 1. Zuständigkeit .............................................................................................. 9 2. Sachverhalt ................................................................................................. 9
2.1. Unbestrittener Sachverhalt .............................................................................. 9 2.2. Wesentliche Streitpunkte .............................................................................. 11 2.2.1. Klägerin ........................................................................................................... 11 2.2.2. Beklagte .......................................................................................................... 12
3. Anwendbares Recht und Qualifikation des Vertrags ................................. 14 4. Schuldnerverzug ....................................................................................... 14
4.1. Parteistandpunkte ......................................................................................... 14 4.1.1. Klägerin ........................................................................................................... 14 4.1.2. Beklagte .......................................................................................................... 17 4.2. Rechtliches .................................................................................................... 19 4.3. Würdigung ..................................................................................................... 25 4.3.1. Vollendungs- und Ablieferungstermin ............................................................. 26 4.3.2. Vertragswidrige Verspätung ............................................................................ 27 4.3.3. Verweigerung durch die Beklagte ................................................................... 27 4.3.4. Mahnung und Nachfristansetzung .................................................................. 28 4.3.5. Fristablauf und Rücktrittserklärung ................................................................. 32 4.3.6. Rechtsfolgen des Rücktritts ............................................................................ 32 4.3.7. Rückerstattungsanspruch ............................................................................... 33 4.3.8. Schadenersatzanspruch ................................................................................. 33 4.3.8.1. Kosten im Zusammenhang mit der Fabrikhalle ......................................................... 34 4.3.8.2. Personalkosten .......................................................................................................... 52 4.3.8.3. Kosten des Vertragsabschlusses .............................................................................. 55 4.3.8.4. Kosten der Vertragsdurchführung ............................................................................. 58 4.3.8.5. Zusätzlicher Arbeitsaufwand ..................................................................................... 67 4.3.8.6. Rechtsverfolgungskosten .......................................................................................... 72 4.3.8.7. Zusammenfassung der Schadenspositionen ............................................................ 84 4.3.9. Eventualverrechnung durch die Beklagte ....................................................... 85 4.3.10. Währung der Ansprüche ............................................................................... 85 4.3.11. Zins ............................................................................................................... 87 4.4. Fazit .............................................................................................................. 88
5. Werkmangel .............................................................................................. 88 5.1. Parteistandpunkte ......................................................................................... 88 5.1.1. Klägerin ........................................................................................................... 88 5.1.2. Beklagte .......................................................................................................... 89 5.2. Rechtliches .................................................................................................... 90 5.3. Würdigung ..................................................................................................... 91
6. Widerklage ................................................................................................ 92 7. Zusammenfassung der Tat- und Rechtsfragen ......................................... 92 8. Kosten- und Entschädigungsfolgen .......................................................... 93
Urteilsdispositiv: ............................................................................................... 94
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Sachverhalt und Verfahren:
A. Sachverhaltsübersicht
Die Klägerin ist eine im englischen Handelsregister eingetragene limited
company des englischen Rechts mit Sitz in England, welche die Herstellung von
... bezweckt. Die Beklagte ist eine im deutschen Handelsregister eingetragene
Kommanditgesellschaft deutschen Rechts mit Sitz in Deutschland. Sie produziert
Anlagen für die weltweite Belieferung der Kunststoffindustrie speziell im Bereich
der ... (act. 1 Rz. 4; act. 3/6-8).
Die Parteien schlossen im Oktober/November 2014 einen Vertrag, wonach
sich die Beklagte verpflichtete, eine Maschine mit Zusatzanlagen für die Klägerin
herzustellen und ihr diese zu liefern. Die Klägerin verlangt mit ihrer Klage die
Rückzahlung einer bereits geleisteten Zahlung für die Maschine und macht Scha-
denersatz gegen die Beklagte geltend, mit der Begründung, dass Letztere die
Maschine nicht wie vereinbart vollendet habe und sich daher in Verzug befunden
habe. Eventualiter habe die Beklagte die Maschine mangelhaft erstellt. Die Be-
klagte bestreitet den klägerischen Anspruch und macht in ihrer Widerklage einen
Anspruch auf Vergütung, den Ersatz von Kosten für eine Ersatzvornahme sowie
den Ersatz des Schadens geltend, der ihr zufolge der angeblich durch die Kläge-
rin verschuldeten unplanmässigen Belegung der Produktionsfläche durch die Ma-
schine entstanden sei.
B. Prozessverlauf
Am 4. März 2016 (Datum Poststempel) reichte die Klägerin die Klage hier-
orts ein (act. 1). Nachdem sie den von ihr geforderten Vorschuss für die Gerichts-
kosten von CHF 19'000.– fristgerecht geleistet hatte (act. 4; act. 7), wurde der
Beklagten Frist zur Erstattung der Klageantwort angesetzt (act. 8). Mit Eingabe
vom 8. April 2016 beantragte die Beklagte, es sei die Klägerin zu verpflichten, ei-
ne Sicherheit für die Parteientschädigung in Höhe von CHF 40'000.– zu leisten
(act. 10). Zudem stellte sie den Antrag, es sei ihr die Frist zur Erstattung der Kla-
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geantwort bis zum Entscheid über die Sicherstellung einstweilen abzunehmen.
Mit Verfügung vom 12. April 2016 (act. 11) wurde der Klägerin Frist angesetzt, um
sich zum Antrag der Beklagten auf Sicherstellung der Parteientschädigung zu
äussern. Die Klägerin anerkannte in der Folge den Antrag auf Sicherstellung der
Parteientschädigung und zahlte die Sicherheit in der Höhe von CHF 40'000.– bei
der Obergerichtskasse ein (act. 15; act. 18). Der Beklagten wurde eine neue Frist
zur Erstattung der Klageantwort angesetzt. Mit Eingabe vom 13. Juli 2016 (Datum
Poststempel) erstattete die Beklagte innert Nachfrist die Klageantwort und erhob
gleichzeitig Widerklage (act. 22; act. 26). Am 8. Dezember 2016 fand eine Ver-
gleichsverhandlung statt, anlässlich welcher zwischen den Parteien keine Eini-
gung erzielt werden konnte (Prot. S. 13 f.). Mit Verfügung vom 14. Dezember
2016 wurden diverse Eingaben der Parteien für prozessual unbeachtlich erklärt
und den Parteien je Frist zur Leistung von zusätzlichen Vorschüssen für die Ge-
richtskosten angesetzt (act. 42).
Am 11. Januar 2017 stellte die Beklagte den Antrag, es sei die Klägerin zu
verpflichten, die Sicherheit für die Parteientschädigung auf CHF 80'000.– zu er-
höhen (act. 49). In der Folge gingen die geforderten zusätzlichen Vorschüsse für
die Gerichtskosten ein und es wurde die Klägerin verpflichtet, eine zusätzliche Si-
cherheit von CHF 13'400.– zu bezahlen (act. 60). Sodann wurde der Klägerin
Frist angesetzt, um ihre Replik sowie die Widerklageantwort einzureichen. Mit
Eingabe vom 17. August 2017 (act. 63) erstattete die Klägerin ihre Replik und Wi-
derklageantwort. Die Duplik und Widerklagereplik der Beklagten erfolgte am
15. November 2017 (act. 67). Schliesslich reichte die Klägerin am 8. Februar
2018 ihre Widerklageduplik ein (act. 72). Diese wurde der Beklagten zugestellt
(act. 73).
Mit Verfügung vom 1. April 2019 wurde den Parteien Frist angesetzt, um zu
erklären, ob sie - unter Vorbehalt der Durchführung eines Beweisverfahrens - auf
die Durchführung einer mündlichen Hauptverhandlung verzichten (act. 75). Mit
Eingaben je vom 11. April 2019 (Klägerin act. 77; Beklagte act. 78) verzichteten
beide Parteien auf die Durchführung einer mündlichen Hauptverhandlung.
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Mit Urteil vom 9. Mai 2019 wies das Handelsgericht die Klage vollumfänglich
ab und hiess die Widerklage im Umfang von EUR 4'043.08 gut (act. 79 S. 62 f.).
Gegen das Urteil legte die Klägerin Beschwerde am Bundesgericht ein, welches
die Beschwerde mit Urteil vom 31. März 2020 teilweise guthiess und die Ziffern 1,
3, 4 und 5 des Urteils des Handelsgerichts aufhob (act. 87).
b. Urteil des Bundesgerichts
Das Bundegericht fällt ein kassatorisches Urteil und weist die Streitsache an
die Vorinstanz zurück, wenn die tatsächliche Beurteilungsgrundlage fehlt. Die Vo-
rinstanz hat folglich den rechtserheblichen Sachverhalt zu vervollständigen (JO-
HANNA DORMANN, in: NIGGLI/UEBERSAX/WIPRÄCHTIGER/KNEUBÜHLER [Hrsg.], Basler
Kommentar Bundesgerichtsgesetz, 3. Aufl., Basel 2018, N 15 zu Art. 107 BGG).
Die rechtlichen Erwägungen des Bundesgerichts sind dabei verbindlich. Dies gilt
sowohl hinsichtlich der Punkte, bezüglich deren die Rückweisung erfolgt, als auch
diejenigen über die definitiv entschieden wurde (DORMANN, a.a.O., N 18 zu
Art. 107 BGG).
In seinem Urteil vom 31. März 2020 hat das Bundesgericht erwogen, dass
der im Urteil des Handelsgerichts vom 9. Mai 2019 vorgenommenen Vertragsaus-
legung nicht gefolgt werden könne. Die Ablieferung der Maschine habe vorausge-
setzt, dass die Maschine in der Lage sei, 2'000 m2 verkäufliche Harzmatten her-
zustellen. In einer entscheidenden Vertragsklausel hätten die Parteien vereinbart,
dass die Beklagte bei einem Scheitern der Testphase die Maschine auf eigene
Kosten weiterentwickeln und korrigieren könne. Daraus ergebe sich auch, dass
die Parteien damit gerechnet hätten, dass die Maschine im Zeitpunkt der Test-
phase die Produkte nicht wie gewünscht herstellen könne. Ein Vollendungs- und
Ablieferungstermin sei folglich - entgegen dem Urteil des Handelsgerichts - nicht
vereinbart worden, weshalb die Beklagte mit der Vollendung nicht im Verzug ge-
wesen sein könne (act. 87 E. 6). Weiter hat das Bundesgericht die handelsge-
richtlichen Erwägungen zum Verzug aufgrund vertragswidriger Verzögerung im
Sinne von Art. 366 Abs. 1 OR bestätigt (act. 87 E. 7). Es ist aber zum Schluss ge-
kommen, dass die Beklagte aufgrund ihrer Verweigerung, den Vertrag weiterhin
zu erfüllen, in Verzug geraten sei. Zu dieser Verweigerung sei die Beklagte nicht
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berechtigt gewesen. Somit sei die Klägerin berechtigt gewesen, in analoger An-
wendung von Art. 366 Abs. 1 OR vom Vertrag zurückzutreten. Sodann hielt das
Bundesgericht fest, dass das Handelsgericht aufgrund der Verneinung eines
Rücktrittsrechts die übrigen Voraussetzungen des Rücktritts wie auch die Scha-
denspositionen nicht geprüft habe und die Sache deswegen an die Vorinstanz zu-
rückzuweisen sei (act. 87 E. 8).
Hinsichtlich der Widerklage, welche im ersten Urteil des Handelsgerichts
teilweise gutgeheissen wurde, hat lediglich die Klägerin eine Beschwerde erho-
ben, welche durch das Bundesgericht vollumfänglich abgewiesen wurde (act. 87
E. 9).
Zusammengefasst betrifft die bundesgerichtliche Rückweisung im Wesentli-
chen die Beurteilung der Hauptklage. Dass die Klägerin gestützt auf Art. 366
Abs. 1 OR zum Rücktritt vom Vertrag berechtigt war, hat das Bundesgericht be-
reits verbindlich entschieden. Diese Erwägungen sind für das vorliegende Verfah-
ren verbindlich und entsprechend zu übernehmen. Zu beurteilen sind hingegen
die weiteren Voraussetzungen des Rücktritts nach Art. 366 OR sowie ein daraus
resultierender Schaden. Nicht mehr Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist
die Widerklage, bezüglich welcher das Urteil des Handelsgerichts des Kantons
Zürich vom 9. Mai 2019 nach der Abweisung der Beschwerde durch das Bundes-
gericht in Rechtskraft erwachsen ist.
c. Spruchreife
Der Prozess erweist sich als spruchreif, weshalb ein Urteil zu fällen ist
(Art. 236 Abs. 1 ZPO). Auf die einzelnen Parteivorbringen sowie auf die Akten ist
in den nachfolgenden Erwägungen einzugehen, soweit sich dies zur Entscheid-
findung als notwendig erweist.
d. Gerichtsbesetzung
Das damalige Urteil vom 9. Mai 2019 wurde in folgender Besetzung gefällt:
Oberrichterin Dr. Claudia Bühler, Vizepräsidentin, Oberrichter Prof. Dr. Alexander
Brunner als Instruktionsrichter, Handelsrichter Ulrich Ritter, Handelsrichter Erich
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Just und Handelsrichter Kaspar Wälti sowie Gerichtsschreiber Dr. Benjamin Büch-
ler. Zwischenzeitlich sind Oberrichter Prof. Dr. Alexander Brunner und Handels-
richter Erich Just altershalber zurückgetreten. Entsprechend ist das Gericht neu
zu besetzen. Den Vorsitz übernimmt neu Handelsgerichtspräsident Oberrichter
Roland Schmid, während Vizepräsidentin Dr. Claudia Bühler als Instruktionsrich-
terin amtet. Zudem wird Handelsrichter Peter Schweizer als Beisitzer bestellt.
Eine solche Besetzungsänderung ist nach der bundesgerichtlichen Rechtspre-
chung ohne Weiteres zulässig.
Erwägungen:
1. Zuständigkeit
Das hiesige Handelsgericht ist gestützt auf die Gerichtstandsvereinbarung
der Parteien für die vorliegende Klage sowohl örtlich (Art. 23 Abs. 1 LugÜ;
act. 3/2-5) als auch sachlich (Art. 6 Abs. 1 und 2 ZPO i.V.m. § 44 lit. b GOG) zu-
ständig (vgl. dazu act. 79 E. 1; act. 87 E. 1).
2. Sachverhalt
2.1. Unbestrittener Sachverhalt
Die Parteien schlossen im Oktober/November 2014 einen Vertrag, worin
sich die Beklagte verpflichtete, eine Maschine mit Zusatzanlagen für die Klägerin
herzustellen und diese der Klägerin zu liefern. Bei dieser Maschine handelt es
sich um eine «D._»-Harzmattenanlage (nachfolgend: D'._-Maschine)
mit Zusatzkomponenten und Zusatzleistungen (act. 1 Rz. 16, Rz. 26; act. 26
Rz. 13). «D._»-Harzmatten sind durch Glasfasern verstärkte, gehärtete
Kunststoffplatten (Duromere). Die Basis-Ausgangsmaterialien sind grundsätzlich:
Eine Harzmischung (in der Regel auf Basis von Polyester oder Vinylester), Glas-
fasern und Füllstoffe (z.B. Kalziumkarbonat oder Aluminiumtrihydrat). Eine
D'._-Maschine besteht herkömmlicherweise aus einem Laufband, welches
mindestens mit Rollen, Harzpumpen, Walzensystemen (Kalandern) und einer
Steuerung ausgestattet ist. Auf einer oberen und einer unteren Folie wird in der
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D'._-Maschine je eine Schicht der Harzmischung und des Füllstoffs aufge-
tragen und auf dem Band weiterbefördert. Zwischen diesen beiden Schichten
werden in der D'._-Maschine die Glasfasern «sandwichartig» entweder als
geschnittene Glasfasern («chopped rovings») fortlaufend eingestreut oder als
Glasfasermatten (CSM) dazwischen gelegt. Diese Ausgangsmaterialien werden
beim Durchlaufen der D'._-Maschine in den Kalandern der D'._-
Maschine gepresst. Nach Durchlaufen der D'._-Maschine werden die Harz-
matten auf Rollen aufgerollt. Danach wird das D'._ einige Tage gelagert, wo-
bei sich die Viskosität (Zähflüssigkeit, Festigkeit) erhöht. Schliesslich werden die
D'._-Harzmatten regelmässig in einer geschlossenen Presse bei rund 150-
170 Grad Celsius ausgehärtet und ausgeformt. Duromere sind oftmals nach der
Aushärtung nicht mehr formbar (act. 26 Rz. 13; act. 63 Rz. 269).
Die Klägerin verlangte, dass die herzustellende D'._-Maschine mit ei-
nem von ihr selbst vorgelegten Rezept ein Produkt mit den von ihr gewünschten
Spezifikationen herstellen könne. Eine Abnahme der D'._-Maschine sollte
nur erfolgen, wenn sie Harzmatten mit gewissen von der Klägerin vorgegebenen
Eigenschaften mit einem von der Klägerin vorgegebenen Rezept seriell herstellen
könne. Der Aushärtungsprozess des Harzes sollte nicht mittels Pressung und Hit-
ze, sondern alleine über UV-Bestrahlung der Harzmatten erfolgen (sog. «UV-
curing D'._»). In einem mehrere Tage andauernden Reifungsprozess werden
dabei die Harzmatten durch UV-Bestrahlung ausgehärtet. Dieser Prozess setzt
ein profundes chemisches Fachwissen sowie ein Spezialwissen bezüglich der
Herstellung von UV-härtendem Harz voraus (act. 26 Rz. 15; act. 63 Rz. 273 f.).
Als Gegenleistung für die Herstellung der D'._-Maschine vereinbarten
die Parteien eine Vergütung in der Höhe von EUR 793'470.00. Betreffend die
Zahlung vereinbarten sie, dass die ersten 45% des Werklohnes bei der Bestellung
bezahlt würden, dass weitere 45% nach (erfolgreicher) Vor-Abnahme, vor Liefe-
rung, zu bezahlen seien und dass die restlichen 10% 30 Tage nach Unterzeich-
nung des finalen Abnahmeprotokolls bezahlt werden müssten. Die Klägerin be-
zahlte die erste Rate in der Höhe von EUR 357'001.50 (act. 1 Rz. 17, Rz. 34;
act. 26 Rz. 119, Rz. 286).
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2.2. Wesentliche Streitpunkte
2.2.1. Klägerin
Die Klägerin macht geltend, dass die D'._-Maschine zum vertraglich
vereinbarten Termin nicht fertig gestellt gewesen sei und dass sich die Beklagte
deshalb in Verzug befunden habe. Aus diesem Grund sei die Klägerin vom Ver-
trag zurückgetreten und verlange mit der vorliegenden Klage die Rückerstattung
der geleisteten Zahlung sowie Schadenersatz (act. 1 Rz. 17). Konkret habe die
Beklagte zugesichert, eine D'._-Maschine zur massenweisen Produktion von
Harzblättern mit den von der Klägerin gewünschten Eigenschaften gemäss Ap-
pendix A der Offer der Beklagten vom 31. Oktober 2014 bzw. der Order Confirma-
tion der Beklagten vom 27. November 2014 herstellen zu können (act. 1 Rz. 25),
was anlässlich der «Vor-Abnahme-Probephase» («wet pre-acceptance trials»)
hätte geprüft werden müssen (act. 63 Rz. 47). Die Maschine hätte für die «Vor-
Abnahme-Probephase» spätestens Ende April 2015 bereit sein müssen (act. 1
Rz. 150). Vom 13. April 2015 bis 23. April 2015 habe die Beklagte dann auch wie
vertraglich vorgesehen zur «Vor-Abnahme-Probephase» eingeladen. Diese Pro-
ben seien in Anwesenheit von Vertretern der Klägerin (E._, F._,
G._ und H._) durchgeführt worden. Die Anwesenden hätten aber fest-
stellen müssen, dass die «Vor-Abnahme-Probephase» eindeutig gescheitert sei,
weil die Maschine die vereinbarten Produkte mit den vereinbarten Eigenschaften
nicht herzustellen vermocht habe (act. 1 Rz. 42 f.).
Mit Schreiben vom 24. Juni 2015 habe die Klägerin der Beklagten angezeigt,
dass die Materialproben von den gescheiterten April-Proben klar mit Magnesi-
umoxid (MgO) überdosiert gewesen seien. Dies sei aus der Härte des Materials
ersichtlich gewesen, welches anlässlich der Probe im April 2015 produziert wor-
den sei und anlässlich welcher Probe die Beklagte zugegeben habe, dass die
Maschine für die «Vor-Abnahme-Probephase» nicht bereit sei. Die Klägerin habe
den Bericht des von ihr zur Unterstützung eingesetzten Chemikers, I._, bei-
gelegt. Sie habe die Beklagte aufgefordert, diesen Mangel sofort zu beheben
(act. 1 Rz. 70) und die Maschine mit den vertraglich vereinbarten Eigenschaften
entsprechend zu liefern. Die Beklagte habe sich geweigert, anhand tauglicher Re-
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zepte an der Maschine weiterzuarbeiten bzw. eine neue «Vor-Abnahme-
Probephase» anzusetzen. Somit habe sie sich weiterhin in Verzug befunden
(act. 63 Rz. 408).
Die Beklagte treffe ein Verschulden für den Verzug und die Gesamtsituation,
da sie nicht die erforderliche Sorgfalt zur Fertigstellung der Maschine aufgewen-
det habe (act. 1 Rz. 167). Als Folge des Vertragsrücktritts habe die Klägerin An-
spruch auf Rückerstattung bereits geleisteter Zahlungen sowie auf Schadener-
satz. Die Beklagte sei somit zur Rückerstattung des von der Klägerin geleisteten
Vorschusses im Umfang von EUR 357'001.50 und zum Ersatz des negativen Ver-
tragsinteresses verpflichtet (act. 1 Rz. 176 ff.).
2.2.2. Beklagte
Die Beklagte stellt sich demgegenüber auf den Standpunkt, dass die Fehler-
haftigkeit der produzierten Harzmatten nicht auf die Beschaffenheit der D'._-
Maschine zurückzuführen sei, sondern alleine auf die Untauglichkeit des von der
Klägerin zur Verfügung gestellten Harzrezepts (act. 26 Rz. 92). Im Übrigen sei
zwischen den Parteien kein bestimmtes Datum für die erfolgreiche Beendigung
der «Vor-Abnahme-Probephase» bzw. für die Vollendung der D'._-Maschine
vereinbart worden, sondern ausschliesslich für den Start der «Vor-Abnahme-
Probephase» (act. 67 Rz. 50). Es sei eine Feineinstellung der D'._-Maschine
im Sinne der Abstimmung auf das klägerische Rezept vereinbart worden, welche
frühestens anlässlich der «Vor-Abnahme-Probephase» hätte erfolgen können
(act. 67 Rz. 141 f.). Die optimierten Rezepte («optimised recipes») seien erst an-
lässlich des Starts der «Vor-Abnahme-Probephase» bestimmt worden (act. 67
Rz. 156). Bei dem von den Parteien geplanten Vorhaben habe es sich klarerweise
um ein Pilotprojekt gehandelt, was gerade auch die lange erfolglose Versuchs-
und Vorbereitungsphase des Projekts erkläre. Dass selbst nach Fertigstellen der
maschinenbautechnischen Seite und grundsätzlicher Bereitschaft der D'._-
Maschine Tests mit dem Rezept durchzuführen seien, allenfalls mehrere Testrei-
hen erforderlich seien, bis tatsächlich serienmässig das von der Klägerin ge-
wünschte Material hergestellt werden könne, verstehe sich nach dieser Aus-
gangslage von selbst. Der Beklagten sei das Recht vorbehalten worden, die
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D'._-Maschine weiterzuentwickeln, und zwar so lange, bis sie funktionieren
würde. Ein Datum für die Vollendung der D'._-Anlage im Sinne der Feinab-
stimmung auf das Rezept oder für die Lieferung zur Klägerin sei im Vertrag gera-
de nicht vorgesehen worden (act. 26 Rz. 31, Rz. 68). Dementsprechend habe die
Beklagte in ihrem ursprünglichen Angebot vom 15. August 2014 lediglich einen
vagen Zeitpunkt für die Ablieferung einer maschinenbautechnisch vollendeten
D'._-Maschine und zwar ungefähr innert 5-6 Monaten ab Bestellung offeriert
(act. 26 Rz. 34).
Die Beklagte verfüge nicht über die Kenntnisse und Erfahrungen über das
Rezept der Klägerin, die verwendeten Materialien sowie den Herstellungsprozess
von «C._» (act. 26 Rz. 16). Sie habe der Klägerin von Anfang an klarge-
macht, dass auf Seiten der Klägerin ein ausgewiesener Harzspezialist das Projekt
begleiten müsse und der Beklagten die erforderlichen Anweisungen bezüglich des
von der Klägerin vorgelegten Rezepts zu erteilen habe. Dementsprechend habe
die Klägerin den Chemiker I._, einen ausgewiesenen und erfahrenen Exper-
ten in der Harzmattenherstellung von der von ihm geführten Firma J._ Ltd.,
beauftragt. Die Beklagte sei aufgrund des ihr fehlenden chemischen Know-how
auf die fachkundigen Weisungen von I._ von Anfang an vollumfänglich an-
gewiesen gewesen (act. 26 Rz. 16 ff.). I._ habe denn auch im Namen und im
Auftrag der Klägerin gehandelt und konkrete Anweisungen bezüglich der Behand-
lung des zur Verfügung gestellten Materials gegeben (act. 26 Rz. 22). Die
D'._-Maschine sei ab 13. April 2015, wie in den «project schedules» vorge-
sehen, für die «Vor-Abnahme-Probephase» bereit gewesen. Jedoch habe sich im
Nachhinein herausgestellt, dass sich das von der Klägerin zur Verfügung gestellte
optimierte Rezept für die Produktion von Harzmatten von vornherein nicht geeig-
net habe (act. 26 Rz. 61, Rz. 94 f.). Überdies habe die Klägerin entgegen Position
16 der Order Confirmation nicht für die gesamte Dauer der «Vor-Abnahme-
Probephase» der Beklagten einen Harzspezialisten zur Seite gestellt, was eine
klare Verletzung ihrer vertraglichen Mitwirkungspflichten darstelle (act. 26 Rz. 93).
Wenn nun einzelne Rollen mit Magnesiumoxid überdosiert gewesen seien, so
würde dies in der Verantwortung der Klägerin liegen (act. 26 Rz. 147). Überdies
habe sich die Klägerin am 15. Juni 2015 ohnehin im Gläubigerverzug befunden,
- 14 -
da sie die Vornahme ihrer Mitwirkungshandlungen mehrfach und ungerechtfertigt
verweigert habe. Daher sei ein Schuldnerverzug der Beklagten zu verneinen,
selbst wenn die Leistung der Beklagten am 15. Juni 2015 fällig gewesen sein soll-
te, was bestritten werde (act. 26 Rz. 245).
3. Anwendbares Recht und Qualifikation des Vertrags
3.1 Beide Parteien führen übereinstimmend aus, dass der zwischen ihnen ab-
geschlossene Vertrag dem von ihnen gewählten Schweizer Recht unterstehe
(act. 1 Rz. 146; act. 26 Rz. 208). ln den Specific Terms vereinbarten sie, dass der
Vertrag dem Schweizer Recht (unter Ausschluss des Wiener Kaufrechts) unter-
stehen solle (act. 3/2 § 11 Ziff. 5). Es handelt sich vorliegend um eine gültige
Rechtswahl gemäss Art. 116 IPRG, womit der Vertrag dem Schweizer Recht un-
tersteht.
3.2 Beide Parteien gehen zudem davon aus, dass sie einen Werkvertrag ge-
mäss Art. 363 ff. OR abgeschlossen haben (act. 1 Rz. 146; act. 26 Rz. 208). Nach
Art. 363 OR verpflichtet sich der Unternehmer durch den Werkvertrag zur Herstel-
lung eines Werkes und der Besteller zur Leistung einer Vergütung. In dem von
den Parteien im Oktober/November 2014 geschlossenen Vertrag verpflichtete
sich die Beklagte, eine Maschine mit Zusatzanlagen für die Klägerin herzustellen
und diese der Klägerin zu liefern. Im Gegenzug verpflichtete sich die Klägerin zur
Leistung einer Vergütung. Somit liegt ohne Weiteres ein Werkvertrag im Sinne
von Art. 363 ff. OR vor.
4. Schuldnerverzug
4.1. Parteistandpunkte
4.1.1. Klägerin
Die Klägerin stellt sich auf den Standpunkt, dass die Parteien einen Vollen-
dungs- und unmittelbar darauf folgenden Ablieferungstermin vereinbart und die-
sen spätestens auf den 30. April 2015 festgesetzt hätten. Dieser Termin sei von
der Beklagten sogar auf den Zeitraum vom 13. bis 24. April 2015 vorverschoben
- 15 -
worden. Entsprechend hätte die D'._-Maschine spätestens am 30. April 2015
vollendet und in der Lage sein müssen, die «Vor-Abnahme-Probephase», also ei-
ne gemeinsame Ablieferungs- und Abnahmeprüfung durch beide Parteien, erfolg-
reich zu durchlaufen. Denn die «Vor-Abnahme-Probephase» sei nicht als Weiter-
entwicklungsstadium bzw. -prozess gedacht gewesen, sondern als Ablieferungs-
prozedere. ln der Rechnung betreffend die erste Ratenzahlung habe die Beklagte
das Datum vom 30. April 2015 entsprechend als Lieferdatum angegeben (act. 1
Rz. 38; act. 63 Rz. 41 f.). Sodann hätten die Parteien in Bezug auf den Abliefe-
rungstermin vereinbart, dass dieser unmittelbar nach der erfolgreichen Durchfüh-
rung der «Vor-Abnahme-Probephase», welche die Vollendung der Maschine hätte
belegen sollen, angesetzt werde (act. 1 Rz. 150). Die Parteien seien sich einig
gewesen, dass die D'._-Maschine spätestens am 30. April 2015 vollendet
und ablieferbar sein müsse, um nach England geliefert zu werden (act. 63
Rz. 43). Am 30. April 2015 habe die Maschine die vertraglich vorgesehenen Ei-
genschaften nicht aufgewiesen, womit die Beklagte mit der Vollendung und Ablie-
ferung der Maschine in Verzug geraten sei, da der vereinbarte Termin als Verfall-
tag zu qualifizieren sei (act. 1 Rz. 152 f.; act. 63 Rz. 128 ff., Rz. 354, Rz. 447 f.).
In der Folge habe die Klägerin eingewilligt, einen neuen Vollendungs- und
Ablieferungstermin zu vereinbaren und habe der Beklagten Aufschub bis am
26. Mai 2015 gegeben, um bis dahin die D'._-Maschine zu vollenden und im
Rahmen interner Tests zu erproben (act. 63 Rz. 56). Vom 26. bis 29. Mai 2015
hätten neue interne Tests stattfinden sollen, an welchen E._, Technical Di-
rector der Klägerin, hätte teilnehmen sollen. Die Klägerin habe sich damit einver-
standen erklärt, dass die D'._-Maschine bis am 1. Juni 2015 vollendet wer-
den könne. Somit könne von einem neu vereinbarten Vollendungstermin am
1. Juni 2015 ausgegangen werden (act. 63 Rz. 150). Die Parteien hätten verein-
bart, dass die «Vor-Abnahme-Probephase» neu vom 1. bis 5. Juni 2015 hätte
stattfinden sollen. Bereits am 26. Mai 2015 habe E._ jedoch vor Ort feststel-
len müssen, dass die Maschine immer noch nicht lieferbereit gewesen sei, wes-
halb die im Juni 2015 vorgesehene «Vor-Abnahme-Probephase» annulliert wor-
den sei (act. 1 Rz. 50).
- 16 -
Im Schreiben vom 8. Juni 2015 an die Beklagte habe die Klägerin wieder-
holt, dass die Maschine für die Probephase nicht bereit sei und Produkte mit den
vertraglich vereinbarten Eigenschaften noch nicht herstellen könne. Dabei habe
die Klägerin der Beklagten Frist bis 15. Juni 2015 angesetzt, um die Maschine so
fertigzustellen, dass sie in die Probephase treten könne, und bis zum selben Da-
tum Terminvorschläge für die Probephase zu unterbreiten (act. 1 Rz. 60). Mit
Schreiben vom 17. Juni 2015 habe die Klägerin die Beklagte aufgefordert, ihr bis
am 18. Juni 2015 mitzuteilen, ob und wann sie die Maschine so fertigstellen kön-
ne, dass eine Probephase erfolgreich durchlaufen werden könne bzw. Alternati-
ven inklusive Zeitplan vorzuschlagen, falls dies nicht möglich sei. Die Klägerin ha-
be sie ferner darauf hingewiesen, dass der Rest des Werklohnes noch nicht ge-
schuldet sei, da die Probephase ja noch gar nicht erfolgreich durchlaufen worden
sei (act. 1 Rz. 65). Auch am 16. Juni 2015, und damit ca. anderthalb Monate nach
dem vereinbarten Vollendungsdatum, sei die Maschine immer noch nicht geeignet
gewesen, die «Vor-Abnahme-Probephase» erfolgreich zu durchlaufen. Entspre-
chend liege spätestens ab dem 16. Juni 2015 ein Verzugsfall vor (act. 1
Rz. 155 f.). Eine Mahnung sei nicht erforderlich gewesen, da die Parteien einen
Verfalltag vereinbart hätten (act. 63 Rz. 155 ff.). Die Klägerin habe die Beklagte
dennoch mit Schreiben vom 8. Juni 2015 gemahnt und ihr eine Frist bis 15. Juni
2015 zur Erfüllung angesetzt. Somit sei die Beklagte mit Ablauf der angesetzten
Frist in Verzug geraten (act. 63 Rz. 159 f.). Mit Schreiben vom 24. Juni 2015 habe
die Klägerin noch einmal darauf hingewiesen, dass die Maschine nicht in der La-
ge sei, Produkte mit den gemäss Appendix A vertraglich vereinbarten Eigenschaf-
ten herzustellen, und insbesondere auf die am selben Tag gemachte Mängelan-
zeige betreffend MgO-Überdosierung hingewiesen. Bezugnehmend auf das Ablie-
ferungsprozedere halte sie am vertraglich vereinbarten Prozedere fest und bitte
deshalb um die Bekanntgabe eines Liefertermins. Am 1. Juli 2015 seien die Par-
teien anlässlich eines Telefonats so verblieben, dass die Beklagte bis am 3. Juli
2015 Terminvorschläge für eine «Vor-Abnahme-Probephase» unterbreiten würde
(act. 1 Rz. 73). Schliesslich habe sie der Beklagten eine Nachfrist angesetzt, um
die Maschine gemäss den vertraglich vereinbarten Eigenschaften fertig zu stellen
und die Maschine zu liefern: Die Beklagte sei aufgefordert worden, die Probepha-
- 17 -
se bis am 30. Juni 2015 erfolgreich zu durchlaufen und die Maschine mit den ver-
traglich vereinbarten Eigenschaften bis am 14. Juli 2015 entsprechend zu liefern
(act. 1 Rz. 71). Auch diese Nachfrist habe die Beklagte unbenutzt verstreichen
lassen. Damit seien der Klägerin am 15. Juli 2015 alle Wahlrechte gemäss
Art. 107 OR zur Verfügung gestanden (act. 1 Rz. 157; act. 63 Rz. 219). Nach un-
benutztem Ablauf der ersten Nachfrist habe die Klägerin ihre Wahlrechte noch
nicht ausgeübt. Am 2. September 2015 habe die Klägerin der Beklagten deshalb
eine neue Nachfrist bis am 9. September 2015 angesetzt, um die Maschine mit
den vertraglich vereinbarten Eigenschaften fertigzustellen. Die Beklagte habe sich
entgegen der vertraglichen Abmachung geweigert, eine «Vor-Abnahme-
Probephase» durchzuführen, um festzustellen, ob die Maschine den vertraglichen
Eigenschaften entspreche, und gemeinsam einen Experten zu bestellen, um ein-
vernehmlich und gemeinsam herauszufinden, wie der Stand der D'._-
Maschine sei. Die Klägerin habe der Beklagten überdies angeboten, die «Vor-
Abnahme-Probephase» mit dem vertraglichen Rezept «...» durchzuführen. Die
Beklagte habe sich jedoch geweigert, dies zu tun. Da bis zum Ablauf der Nachfrist
weder eine «Vor-Abnahme-Probephase» durchgeführt noch eine D'._-
Maschine mit den vertraglich vereinbarten Eigenschaften angeboten oder gar ge-
liefert worden sei, sei die Klägerin am 10. September 2015 vom Vertrag zurückge-
treten (act. 1 Rz. 87, Rz. 99 f., Rz. 161, act. 63 Rz. 361).
Nach erfolgtem Rücktritt habe die Klägerin mit einem Drittunternehmen in
England einen Werkvertrag über die Herstellung einer D'._-Maschine abge-
schlossen. Im November 2016 sei diese an die Klägerin geliefert und in Betrieb
genommen worden. Mit dieser neuen Maschine könnten anhand der im Vertrag
mit der Beklagten bestimmten Rezepte Produkte serienmässig hergestellt werden
(act. 63 Rz. 79 f.).
4.1.2. Beklagte
Die Beklagte wendet ein, sie habe mit «delivery time» in ihrer Offer vom
31. Oktober 2014 den Zeitpunkt gemeint, in welchem die D'._-Maschine für
die Versuchsphase bereit sein würde und somit die «Vor-Abnahme-Probephase»
gestartet werden könne (act. 26 Rz. 63). Aufgrund der Ungewissheiten bezüglich
- 18 -
des von der Klägerin zur Verfügung zu stellenden Rezepts habe die Beklagte kei-
nen garantierten Vollendungszeitpunkt angeben können (act. 67 Rz. 18). Im
Kommentar zum Vertragsentwurf habe die Beklagte dargelegt, dass sie keine Ga-
rantie abgeben könne, dass die D'._-Anlage bei Scheitern der «Vor-
Abnahme-Probephase» innert 45 oder 60 Tagen auf das Rezept der Klägerin
feinabgestimmt sei (act. 67 Rz. 30). Die Beklagte habe dies damit begründet,
dass sie keine Kontrolle und keinen Einfluss auf die von der Klägerin verwendeten
Materialien habe und daher für den Harzherstellungsprozess keine Garantie
übernehmen könne (act. 67 Rz. 30).
Aus der Order Confirmation ergebe sich klar, dass die Beklagte einzig zuge-
sichert habe, dass die Versuchsreihe spätestens in der Woche 17/2015 (also zwi-
schen 20. und 26. April 2015) starten würde. In den Project Schedules habe sie
das Datum für den Beginn der «Vor-Abnahme-Probephase» auf den 13. April
2015 korrigiert. Ein Datum für die Vollendung oder Lieferung und Installation der
Maschine in England habe die Beklagte in der Order Confirmation bewusst nicht
genannt (act. 26 Rz. 122, Rz. 216 ff.). Nach den massgeblichen Vertragsbestim-
mungen hätten die Parteien den definitiven Vollendungstermin und entsprechend
auch den Ablieferungstermin somit bewusst offengelassen. Es sei vereinbart wor-
den, dass die Beklagte so lange testen würde, bis die D'._-Maschine auf das
Rezept optimal abgestimmt sei (act. 26 Rz. 230). Überdies hätte die Klägerin
nach Ablauf der Frist am 15. Juli 2015 «unverzüglich» den Rücktritt erklären müs-
sen. Dies sei mindestens bis zum 22. Juli 2015 nicht geschehen. Sie habe auch
nach Ablauf der Frist am 15. Juli 2015 nicht gleich eine weitere Nachfrist ange-
setzt, sondern vielmehr hätten die Parteien über ihre Rechtsvertreter weiter ver-
handelt. Unter diesen Voraussetzungen sei die Rücktrittserklärung der Klägerin
Monate später unzulässig (act. 26 Rz. 260).
Es sei zweifelsfrei erstellt, dass von der Klägerin ein taugliches Harzrezept
und ein ausgewiesener Chemieexperte mit Vertiefung in der Herstellung von
D'._-Harzmatten zur Verfügung hätten gestellt werden müssen. Die Klägerin
hätte nicht nur während der «Vor-Abnahme-Probephase», sondern auch während
der gesamten Dauer des Projekts bis zu dessen Abschluss alleine das chemische
- 19 -
Fachwissen zur Verfügung zu stellen gehabt. Dies sei schliesslich auch im Ver-
trag so festgehalten worden und habe der gelebten Vertragsrealität im vorliegen-
den Projekt entsprochen (act. 26 Rz. 28, Rz. 54).
Gemäss § 3 Ziffer 3 der Specific Terms sei die Beklagte seit der ungerecht-
fertigten Rechnungsstellung der Klägerin vom 21./28. Mai 2015 vertraglich be-
rechtigt gewesen, die Leistungen vollständig einzustellen, bis eine Sicherheitsleis-
tung seitens der Klägerin erfolgt wäre (act. 26 Rz. 247). Bezüglich aller bemängel-
ten Sachverhalte (Nennung eines tauglichen Rezepts, Rückzug der Rechnungen
bzw. Sicherstellung des Werklohns, Aufgabe der Kooperationsverweigerung) ha-
be die Beklagte die Klägerin mehrfach abgemahnt, bevor sie mit Schreiben vom
7. Juli 2015 die erwähnte Frist bis 13. Juli 2015 angesetzt habe (act. 26 Rz. 159).
Für die Beklagte, welche aufgrund des Fehlverhaltens der Klägerin enorme per-
sonelle und materielle Aufwendungen gehabt habe, sei aufgrund all dieser Um-
stände eine weitere Durchführung einer möglicherweise ergebnislosen «Vor-
Abnahme-Probephase» mit erneuter (ungerechtfertigter) Rechnungsstellung sei-
tens der Klägerin und erneuten Mehraufwendungen kein gangbarer Weg gewe-
sen. Ebenso sei die Beklagte aufgrund von § 3 Ziffer 1 Satz 3 sowie § 3 Ziffer 3
der Specific Terms berechtigt gewesen, auf die Durchführung einer (weiteren)
«Vor-Abnahme-Probephase» und die Lieferung der D'._-Maschine in die
Geschäftsräumlichkeiten und die damit verbundenen Dienstleistungen zu verzich-
ten (act. 26 Rz. 160).
4.2. Rechtliches
4.2.1. Schuldnerverzug ist die objektiv pflichtwidrige Verspätung mit der Erfüllung
einer Verbindlichkeit (PETER GAUCH/WALTER R. SCHLUEP/SUSAN EMMENEGGER,
Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 11. Aufl., Zürich 2020,
N 2656). Das Gesetz hält in den Artikeln 102 – 109 OR allgemeingültige Regeln
über den Schuldnerverzug fest. Ein Schuldnerverzug liegt vor, wenn (i) der
Schuldner die Leistung nicht rechtzeitig erbringt, (ii) bloss eine Teilleistung aus-
bleibt, (iii) eine Bedingung nicht erfüllt oder (iv) das Wahlrecht gemäss Art. 72 OR
nicht wahrgenommen wird (ROLF H. WEBER, Berner Kommentar zu Art. 68-96 OR,
2. Aufl., Bern 2005, N 45 zu Art. 72 OR und ROLF H. WEBER/SUSAN EMMENEGGER,
- 20 -
Berner Kommentar zu Art. 97-109 OR, 2. Aufl., Bern 2020, N 48 zu Art. 107 OR).
Eine positive Vertragsverletzung wird als Schuldnerverzug behandelt, wenn
dadurch die Fortführung des Vertrags für die geschädigte Partei unzumutbar wird
(WEBER/EMMENEGGER, a.a.O., N 50 zu Art. 107 OR m.w.H). Nach Art. 102 Abs. 1
OR wird der Schuldner einer fälligen Verbindlichkeit durch Mahnung des Gläubi-
gers in Verzug gesetzt. Ohne Mahnung gerät ein Schuldner in Verzug, wenn ein
«bestimmter Verfalltag» vorliegt (Art. 102 Abs. 2 OR). Ein «bestimmter Verfalltag»
ist ein bestimmter Tag, an dem (oder bis zu dem) die geschuldete Leistung erfol-
gen muss (FRANZ SCHENKER, Verzug des Unternehmers, Verzug des Planers -
Fälle und Fallen, in: STÖCKLI, Schweizerische Baurechtstagung 2017, S. 75; WE-
BER/EMMENEGGER, a.a.O., N 110 zu Art. 102 OR).
Wenn der Schuldner die Nachfrist unbenutzt verstreichen lässt, so hat der
Gläubiger zwei Möglichkeiten: Er kann nach einem der Wahlrechte gemäss
Art. 107 Abs. 2 OR vorgehen oder dem Schuldner neuerlich eine Erfüllungsfrist
ansetzen (ANDREAS FURRER/RAINER WEY, in: FURRER/SCHNYDER [Hrsg.], Hand-
kommentar zum Schweizer Privatrecht, 3. Aufl., Zürich 2016, N 27 zu Art. 107 OR
m.w.H.).
4.2.2. Im Werkvertragsrecht befasst sich Art. 366 Abs. 1 OR mit dem Verzug des
Unternehmers. Der Unternehmer hat als eine der Sachleistung vorausgehende
Hauptverpflichtung (Vorleistung) die Arbeit zur Vollendung des Werkes zu leisten,
welche die gehörige Erfüllung der Sachleistung (Ablieferung) erst ermöglicht. So-
wohl mit der Ablieferung des Werks wie auch mit dessen Herstellung kann Verzug
eintreten. Dem Besteller wird ein Rücktrittsrecht eingeräumt, wenn der Unterneh-
mer das Werk nicht rechtzeitig beginnt, dessen Ausführung in vertragswidriger
Weise verzögert oder wenn er ohne Schuld des Bestellers derart im Rückstand
ist, dass eine rechtzeitige Werkvollendung nicht mehr vorauszusehen ist (THEO-
DOR BÜHLER, Zürcher Kommentar, Der Werkvertrag, 3. Aufl., Zürich 1998, N 15 ff.
zu Art. 366 OR; ALFRED KOLLER, Berner Kommentar, Der Werkvertrag, Art. 363-
366 OR, Bern 1998, N 60 f. zu Art. 366 OR). In analoger Anwendung von Art. 366
Abs. 1 OR ist zudem ein Rücktritt zulässig, wenn der Unternehmer ohne Berech-
tigung die Weiterführung des Werks ernsthaft und endgültig verweigert (GAUCH,
- 21 -
Der Werkvertrag, 6. Aufl., Zürich 2019, N 672; KOLLER, a.a.O., N 22 zu Art. 366
OR; BGE 69 II 243 E. 4; BGE 110 II 141 E. 1b). Art. 366 Abs. 1 OR darf aber nur
unter der Voraussetzung angewendet werden, dass aus der vertragswidrigen
Verzögerung des Unternehmers auch tatsächlich Verzug im Sinne von Art. 102
OR resultiert (SCHENKER, a.a.O., S. 76). Überdies muss der Besteller den Unter-
nehmer gemahnt haben (Art. 102 Abs. 1 OR), es sei denn, eine Mahnung erübri-
ge sich, weil der konkrete Ablieferungstermin ein «bestimmter Verfalltag» ist
(Art. 102 Abs. 2 OR) oder weil die Mahnung sich von vornherein als nutzlos er-
weist.
4.2.3. Der Ablieferungstermin ist der Zeitpunkt, in dem die Ablieferung des voll-
endeten (ganzen) Werkes fällig wird (Art. 75 OR). Das Gesetz bezeichnet ihn als
«Lieferungstermin» (Art. 366 Abs. 1 OR). Vielfach wird er von den Parteien ver-
traglich bestimmt. Ob die Parteien einen «bestimmten Verfalltag» im Sinne von
Art. 102 Abs. 2 OR vereinbart haben, beurteilt sich nach dem Inhalt des konkreten
Werkvertrages. Zu verneinen ist die Frage sicher dann: wenn eine vereinbarte Ab-
lieferungsfrist erst ab Verfügbarkeit des Baugrundes oder ab der effektiven Ar-
beitsaufnahme zu laufen beginnt; wenn für die Ausführung des Werkes eine Frist
von zwei bis drei Monaten ausbedungen oder wenn vereinbart wurde, das Werk
solle «in ca. 5-8 Wochen», «im Laufe des Sommers» oder zwischen dem «142.
und 215. Werktag» nach Vertragsabschluss abgeliefert werden (GAUCH, a.a.O.,
N 646 ff. m.w.H.).
Die Ablieferung des Werkes setzt dessen Vollendung voraus, weshalb zwi-
schen Vollendung und Ablieferung ein enger Zusammenhang besteht (GAUCH,
a.a.O., N 651). Sodann fragt sich, was zur termin-/fristgerechten Vollendung des
Werkes gehört. Das Werk gilt als vollendet, sobald der Unternehmer sämtliche
Arbeiten ausgeführt hat, die er unter Mitberücksichtigung allfälliger Bestellungs-
änderungen schuldet. Unter Vorbehalt einer anderen Abrede ist zur Einhaltung
einer vereinbarten Vollendungsfrist erforderlich, aber auch genügend, dass sich
das Werk bei Ablauf der Vollendungsfrist in diesem Stadium der Vollendung be-
findet. Vollendung nur in der Hauptsache genügt nicht; umgekehrt ändert eine all-
fällige Mangelhaftigkeit des Werkes nichts an seiner Vollendung, weshalb Werk-
- 22 -
mängel der Einhaltung einer Vollendungsfrist nicht entgegenstehen. Zu den ver-
einbarten Arbeiten, die zur Vollendung auszuführen sind, gehören unter Umstän-
den auch die «Feineinstellung» eines Apparates (GAUCH, a.a.O., N 102).
Haben die Parteien einen Vollendungstermin (nicht aber einen Ablieferungs-
termin) vereinbart, so stellt sich die Frage, wann das vollendete Werk zur Abliefe-
rung fällig wird. In sinngemässer Anwendung des Art. 75 OR ist das vollendete
Werk sogleich nach der Vollendung abzuliefern, was bedeutet, dass der Abliefe-
rungstermin praktisch mit dem Vollendungstermin zusammenfällt, höchstens aber
um kurze Zeit differiert (GAUCH, a.a.O., N 652).
Von den Ablieferungs- und Vollendungsterminen zu unterscheiden sind so-
dann allfällige Zwischentermine (Zwischenfristen), bis zu deren Eintritt (Ablauf)
der Unternehmer bestimmte Arbeitsfortschritte erreicht haben muss. Solche Zwi-
schentermine werden insbesondere bei langfristigen Werkverträgen vereinbart
und allenfalls durch spätere Vereinbarung wieder verändert (GAUCH, a.a.O.,
N 653 ff.).
4.2.4. In Verträgen über Maschinenlieferungen sind häufig gemeinsame Abnah-
meprüfungen vorgesehen. Dabei geht es um die gemeinsame Prüfung, ob die
Lieferung die vereinbarten und vorausgesetzten Eigenschaften aufweist und die
vereinbarten Leistungen und Funktionen erfüllt (THOMAS SIEGENTHALER, Die Män-
gelhaftung bei der Lieferung von Maschinen, 2000, N 109 f.).
4.2.5. Bietet der Schuldner dem Gläubiger die Erfüllung seiner Leistung gehörig
an und wirkt der Gläubiger ungerechtfertigterweise nicht oder nicht gehörig mit, so
gerät Letzterer in Annahme- bzw. Gläubigerverzug (Art. 91 OR; WE-
BER/EMMENEGGER, a.a.O., N 51 ff. zu Art. 107 OR; GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER,
a.a.O., N 2430). Der Annahmeverzug schliesst den Schuldnerverzug aus
(GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, a.a.O., N 2434; ANDREAS VON TUHR/ARNOLD
ESCHER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, 3. Aufl. 1974,
S. 142; WEBER/EMMENEGGER, a.a.O., N 153 ff. zu Art. 102 OR). Gerechtfertigt ist
die Verzögerung auch, wenn deren Ursache dem Risikobereich des Bestellers
- 23 -
zuzuschreiben ist und dem Unternehmer keine Verletzung einer Anzeigepflicht
vorgeworfen werden kann (SCHENKER, a.a.O., S. 77).
4.2.6. Die Beweislast für die Verzugsvoraussetzungen trägt der Gläubiger, der
Verzugsfolgen geltend machen will (CORINNE WIDMER LÜCHINGER/WOLFGANG WIE-
GAND, in: WIDMER LÜCHINGER/OSER [Hrsg.] Basler Kommentar Obligationenrecht I,
7. Aufl., Basel 2020, N 15 zu Art. 102 OR). Damit würde jedoch dem Gläubiger
der praktisch kaum zu erbringende Beweis zugemutet, dass der Schuldner un-
möglich erfüllt haben könne. Die Ansprüche und Gestaltungsrechte, die das Ge-
setz im Falle des Verzuges des Schuldners dem Gläubiger zuerkennt, werden
aber aus dem Erfüllungsanspruch des Gläubigers hergeleitet. Dieser hat darzu-
tun, dass der Erfüllungsanpruch zur Entstehung gelangt sei, während es Sache
des Schuldners ist, die Erfüllung zu beweisen. Das muss auch gelten, wenn der
Gläubiger den Ersatz des Verzugsschadens oder an Stelle der Erfüllung Scha-
denersatz fordert, und streitig ist, ob der Schuldner erfüllt habe oder nicht. Den
Beweis der Erfüllung sich zu sichern, wird dem Schuldner ohnehin zugemutet.
Auch im Prozess über die Folgen eines Verzuges ist es seine Sache, die Erfül-
lung und deren Zeitpunkt zu beweisen, während der Gläubiger darzutun hat,
wann zu erfüllen gewesen wäre und dass er den Schuldner in Verzug gesetzt hat
oder der Schuldner ohne Mahnung in Verzug gekommen ist, und dass er seine
Rechte aus Art. 107 OR rechtzeitig ausgeübt hat (vgl. dazu MAX GULDENER, Be-
weiswürdigung und Beweislast nach schweizerischem Zivilprozessrecht, Zürich
1955, S. 67).
Beruft sich der Besteller auf das Rücktrittsrecht gemäss Art. 366 Abs. 1 OR,
hat er die Erfüllung sämtlicher dem zugrunde liegenden Voraussetzungen nach-
zuweisen. Er trägt insbesondere die Beweislast dafür, dass der Unternehmer das
Werk nicht mehr rechtzeitig herstellen wird (GAUDENZ G. ZINDEL/BERTRAND G.
SCHOTT, in: WIDMER LÜCHINGER/OSER, BSK OR I, a.a.O., N 43 zu Art. 366 OR).
4.2.7. Allgemein anerkannt wird, dass das Rücktrittsrechts gemäss Art. 366
Abs. 1 OR zu ergänzen ist durch die allgemeinen Verzugsvoraussetzungen von
Art. 102-109 OR (ZINDEL/SCHOTT, a.a.O., N 13 ff. zu Art. 366 OR mit zahlreichen
Hinweisen, KOLLER, a.a.O., N 77 ff. zu Art. 366 OR; GAUCH, a.a.O., N 659). Dem-
- 24 -
zufolge wird der Schuldner erst durch eine Mahnung in Verzug gesetzt (Art. 102
OR). Aus der Mahnung muss der Schuldner erkennen können, welche geschulde-
te Leistung gefordert wird. Fordert der Gläubiger dabei mehr als aktuell geschul-
det ist, entfaltet diese nur dann keine Wirkung, wenn er - unter Würdigung aller
Umstände - die Annahme des tatsächlich Geschuldeten verweigern würde (WID-
MER LÜCHINGER/WIEGAND, a.a.O., N 5 f. zu Art. 102 OR, WEBER/EMMENEGGER,
a.a.O., N 72 zu Art. 102 OR). Sodann muss dem Schuldner - unter Vorbehalt von
Art. 108 OR - eine angemessene Nachfrist zur Erfüllung angesetzt werden
(Art. 107 Abs. 1 OR; ZINDEL/SCHOTT, a.a.O., N 15 zu Art. 366 OR; WOLFGANG
WIEGAND, in: WIDMER LÜCHINGER/OSER, BSK OR I, a.a.O., N 6 ff. zu Art. 107 OR;
WEBER/EMMENEGGER, a.a.O., N 55 ff. zu Art. 107 OR). Die Angemessenheit beur-
teilt sich nach den konkreten Umständen, wobei eine zu kurze Frist zu erstrecken
ist, soweit dies vom Schuldner beanstandet wird (WIEGAND, a.a.O., N 9 f. zu
Art. 107 OR; WEBER/EMMENEGGER, a.a.O., N 66 ff. und N 78 zu Art. 107 OR). Bei
unbenutztem Ablauf der Frist stehen dem Gläubiger die Wahlrechte von Art. 107
Abs. 2 OR zur Verfügung. Er kann folglich an der Erfüllung des Vertrages festhal-
ten oder auf diese verzichten. Letzteres erlaubt dem Schuldner Schadenersatz
wegen Nichterfüllung zu fordern oder vom Vertrag zurückzutreten (WIEGAND,
a.a.O., N 13 ff. zu Art. 107 OR, WEBER/EMMENEGGER, a.a.O., N 109 zu Art. 107
OR).
4.2.8. Der Inhalt eines Vertrags bestimmt sich in erster Linie durch subjektive
Auslegung, das heisst nach dem übereinstimmenden wirklichen Parteiwillen
(Art. 18 Abs. 1 OR). Erst wenn eine tatsächliche Willensübereinstimmung unbe-
wiesen bleibt, sind zur Ermittlung des mutmasslichen Parteiwillens die Erklärun-
gen der Parteien im Rahmen der objektivierten Vertragsauslegung aufgrund des
Vertrauensprinzips so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammen-
hang sowie den gesamten Umständen verstanden werden durften und mussten
(BGE 138 III 659 E. 4.2.1 S. 666; BGE 137 III 145 E. 3.2.12 S. 148). Dabei hat der
klare Wortlaut Vorrang vor weiteren Auslegungsmitteln, es sei denn, er erweise
sich auf Grund anderer Vertragsbedingungen, dem von den Parteien verfolgten
Zweck oder weiteren Umständen als nur scheinbar klar. Aus dem Vertrauensprin-
zip wird sodann abgeleitet, dass unklare Formulierungen in Vertragstexten zuun-
- 25 -
gunsten desjenigen Vertragspartners auszulegen sind, der den Text verfasst hat
(sog. Unklarheitenregel, BGE 97 II 72 E. 3 S. 74). Die Behauptungs- und Beweis-
last für Bestand und Inhalt eines vom normativen Auslegungsergebnis abwei-
chenden subjektiven Vertragswillen trägt jene Partei, welche aus diesem Willen
zu ihren Gunsten eine Rechtsfolge ableitet (BGE 121 III 118 E.4.b.aa S. 123
m.w.H.). Da sich die Behauptungs- und Beweislast danach richtet, ob vom norma-
tiven Verständnis abgewichen wird, ist dieses in der Regel vorab zu prüfen.
4.2.9. Von der Nichtvollendung des Werkes zu unterscheiden ist dessen Mangel-
haftigkeit. Liefert der Unternehmer das geschuldete und vollendete Werk rechtzei-
tig ab, so bleiben die Verzugsregeln aus dem Spiel, selbst wenn das abgelieferte
Werk mangelhaft ist. Zur Anwendung kommen dann die Regeln über die Mängel-
haftung (Art. 367 ff. OR), nicht die Regeln über den Schuldnerverzug (GAUCH,
a.a.O., N 659). Der Werkmangel ist ein vertragswidriger Zustand des Werkes, der
darin besteht, dass dem Werk eine vertraglich geforderte Eigenschaft fehlt
(GAUCH, a.a.O., N 1356). Sind beim Werkvertrag noch nicht alle Arbeiten ausge-
führt, die nach dem konkreten Vertrag geschuldet sind, so handelt es sich um ei-
ne Nichtvollendung. Es handelt sich demgegenüber um einen Mangel, wenn die
Beschaffenheit einer ausgeführten Sache betroffen ist (SIEGENTHALER, a.a.O.,
N 31). Lässt sich während der Ausführung des Werkes eine mangelhafte oder
sonst vertragswidrige Erstellung durch Verschulden des Unternehmers bestimmt
voraussehen, ist sodann Art. 366 Abs. 2 OR einschlägig (vgl. dazu Erwägung-
Ziffer 5.2).
4.3. Würdigung
Die Klägerin macht vorliegend in erster Linie geltend, die Beklagte habe sich
mit der Vollendung und der Ablieferung der D'._-Maschine in Verzug befun-
den. Sie behauptet in ihrem Hauptstandpunkt einen Verzug nach den Regeln von
Art. 102 ff. OR. In ihrem Eventualstandpunkt macht sie eine vertragswidrige Ver-
spätung mit der Ausführung des Werkes im Sinne von Art. 366 Abs. 1 OR gel-
tend. Schliesslich beruft sie sich auf die Mangelhaftigkeit für den Fall, dass das
Gericht von der Vollendung der D'._-Maschine ausgehe (act. 63 Rz. 238 ff.).
Unbestritten ist, dass die D'._-Maschine nicht an die Klägerin abgeliefert
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worden ist. Streitig ist primär, von welchem Vollendungs- und Ablieferungstermin
auszugehen ist und ob die Maschine zu diesem Zeitpunkt vollendet war. Nach
dem Gesagten obliegt es der Klägerin, substantiiert zu behaupten und grundsätz-
lich zu beweisen, dass die Voraussetzungen des Schuldnerverzugs erfüllt sind.
4.3.1. Vollendungs- und Ablieferungstermin
Die Klägerin behauptet, die Parteien hätten einen verbindlichen Vollen-
dungstermin vereinbaren wollen. Der subjektive Parteiwille stehe fest (act. 63
Rz. 130). Gemäss vertraglicher Vereinbarung zwischen den Parteien hätte die
D'._-Maschine spätestens am 30. April 2015 vollendet sein müssen. Es
handle sich hierbei um einen Verfalltag, weshalb es keiner Mahnung seitens der
Klägerin bedurft habe (act. 1 Rz. 53). Andernorts führt sie indes aus, sie hätten
einen neuen Vollendungstermin vereinbart, nämlich den 1. Juni 2015. Die Beklag-
te stellt sich demgegenüber auf den Standpunkt, dass die Parteien lediglich den
Zeitpunkt für den Beginn der «Vor-Abnahme-Probephase» vereinbart hätten. Ei-
nen verbindlichen Vollendungs- oder Ablieferungstermin hätten sie hingegen nicht
vereinbart.
Das Bundesgericht hat sich im Urteil vom 31. März 2020 verbindlich zur
Frage des Vollendungstermins geäussert. Dabei hat es zusammengefasst erwo-
gen, dass die «Vor-Abnahme-Probephase» eine gemeinsame Prüfung der Funk-
tionsfähigkeit der Maschine habe bilden sollen und die Ablieferungszeit vertraglich
mit der Bereitschaft für eine erfolgreiche Vorabnahme umschrieben worden sei.
Hintergrund dieser Vereinbarung seien die Tests vor dem Vertragsschluss gewe-
sen, bei welchen zwar ein Produkt mit den gewünschten Eigenschaften, jedoch
nicht in serienmässiger Ausführung habe hergestellt werden können. Entschei-
dend sei sodann die Vertragsklausel, welche der Beklagten bei Scheitern der
«Vor-Abnahme-Probephase» die Weiterentwicklung der Maschine auf eigene
Kosten ermögliche. Daraus lasse sich schliessen, dass die Parteien mit der Mög-
lichkeit gerechnet hätten, dass die Tests nicht erfolgreich verlaufen würden. Eine
solche Klausel mache aber nur Sinn, wenn gleichzeitig die ursprüngliche Frist zur
Lieferung fallen gelassen werde. Insgesamt ergebe sich, dass weder zu Beginn
noch am Ende der (verschobenen) «Vor-Abnahme-Probephase» eine Vollendung
- 27 -
der Maschine geschuldet gewesen sei. Erfolgreiche Tests, welche den Abliefe-
rungszeitpunkt bestimmt hätten, hätten dagegen nicht stattgefunden. Entspre-
chend sei kein Vollendungstermin vereinbart gewesen und die Beklagte habe mit
der Vollendung und Ablieferung nicht im Verzug sein können (act. 87 E. 6.4 ff.).
Nach der verbindlichen Feststellung des Bundesgerichts erübrigen sich wei-
tere Ausführungen zu diesem Thema. Ein Verzug aufgrund der fehlenden Vollen-
dung der Maschine bestand nicht.
4.3.2. Vertragswidrige Verspätung
Das Bundesgericht hat in seinem Urteil vom 31. März 2020 die Erwägungen
zur Verzögerung der Werkausführung im handelsgerichtlichen Entscheid vom
9. Mai 2019 (act. 79 E. 4.3.2) bestätigt. Demnach steht weder die rechtzeitige
Vollendung noch ein rechtzeitiger Beginn der Arbeiten zur Diskussion. Entspre-
chend wäre es an der Klägerin gewesen, eine vertragswidrige Verzögerung zu
belegen. Dies habe sie – so das Bundesgericht – nicht substantiiert gemacht.
Entsprechend könne eine vertragswidrige Verzögerung der Arbeiten nicht als
Grundlage für einen Rücktritt vom Vertrag dienen (act. 87 E. 7.2).
4.3.3. Verweigerung durch die Beklagte
4.3.3.1. Verweigerung der Beklagten
Die Klägerin macht weiter geltend, die Beklagte habe sich auch im Verzug
befunden, weil sie sich geweigert habe, an der Maschine weiterzuarbeiten bzw.
eine neue «Vor-Abnahme-Probephase» anzusetzen (act. 1 Rz. 87; act. 63
Rz. 361 und Rz. 408). Dies wurde von der Beklagten nicht bestritten (act. 26
Rz. 167; act. 67 Rz. 362) und ergibt sich so auch aus ihrer eigenen Korrespon-
denz (act. 3/18; act. 3/23; act. 3/27; act. 3/37; act. 3/40). Damit ist eine Verweige-
rung der Beklagten erstellt, was auch das Bundesgericht bereits so entschieden
hat (act. 87 E. 8.1).
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4.3.3.2. Berechtigung der Beklagten zur Leistungsverweigerung
Wie bereits das Bundesgericht verbindlich festgehalten hat, war die Beklagte
zu dieser Leistungsverweigerung nicht berechtigt. So habe § 3 Ziff. 3 der Specific
Terms der Beklagten kein Recht auf eine Vorauszahlung gegeben, zumal diese
Bestimmung lediglich die fehlende Leistungsfähigkeit, nicht aber eine potentielle
künftige Leistungsverweigerung umfasse (act. 87 E. 8.2.1 ff.). Weiter habe die
Klägerin nach dem Einwand der Beklagten, das optimierte Rezept sei vertrags-
widrig, innert weniger Tage ihre Bereitschaft aufgezeigt, weitere Tests mit den im
Vertrag selbst enthaltenen Rezepten durchzuführen. Damit habe im Zeitpunkt der
Leistungsverweigerung ein taugliches Rezept vorgelegen (act. 87 E. 8.2.2; act. 79
E. 6.3.3). Schliesslich sei nicht relevant, dass I._ bei den Tests im April 2015
frühzeitig abgezogen worden sei. Eine Verweigerung dessen Mitwirkung in der
Zukunft, was für eine berechtigte Leistungsverweigerung erforderlich wäre, habe
die Beklagte nicht substantiiert behauptet (act. 87 E. 8.2.3). Damit steht fest, dass
die Leistungsverweigerung der Beklagten nicht berechtigt war und die Klägerin
folglich gestützt darauf in analoger Anwendung von Art. 366 Abs. 1 OR vom Ver-
trag zurücktreten konnte.
Im Anwendungsbereich Art. 366 Abs. 1 OR sind sodann die Voraussetzun-
gen für den Rücktritt gemäss Art. 102 ff. OR einzuhalten. Namentlich sind die
Mahnung, die Nachfristansetzung und die Rücktrittserklärung der Klägerin an die
Adresse der Beklagten zu prüfen.
4.3.4. Mahnung und Nachfristansetzung
Eine erste Mahnung, verbunden mit einer Nachfristansetzung datiert nach
der übereinstimmenden Darstellung der Parteien vom 24. Juni 2015 (act. 3/33).
Sodann hat die Klägerin am 2. September 2015 eine neue Nachfrist angesetzt
(act. 3/10), bevor sie am 10. September 2015 vom Vertrag zurückgetreten ist
(act. 3/11).
Formell sind die Anforderungen an eine Mahnung und Nachfristansetzung
klar erfüllt. Die Klägerin hat sich in beiden Schreiben ausdrücklich auf Art. 107 OR
- 29 -
bezogen und eine Nachfrist angesetzt. Sie hat auch ausgeführt, was sie von der
Beklagten innert der angesetzten Frist verlangt. Dass die diesbezüglichen Anfor-
derungen an eine Mahnung erfüllt sind, ist unbestritten geblieben. Die Beklagte
hat einzig bemängelt, dass die Klägerin mangels Fälligkeit und Verzug gar nicht
berechtigt gewesen wäre, eine Nachfrist anzusetzen (act. 26 Rz. 255). Diese Ar-
gumentation verfängt - wie gezeigt - nicht. Zwar war vertraglich kein Vollendungs-
termin vereinbart, doch erlaubt vorliegend die Verweigerung der Leistungserbrin-
gung durch die Beklagte das Vorgehen nach den Regeln des Verzugs. Daraus
ergibt sich aber auch, dass die Klägerin nicht berechtigt war, der Beklagten eine
Frist zur Vollendung der Maschine anzusetzen; mit der Vollendung konnte die Be-
klagte nicht in Verzug geraten. Es ist folglich zu prüfen, ob die Nachfristansetzun-
gen, welche in erster Linie die erfolgreiche Durchführung einer «Vor-Abnahme-
Probephase» verlangen, inhaltlich genügen können.
Die erste Mahnung vom 24. Juni 2015 befasst sich ausführlich mit den be-
haupteten Mängeln an der Maschine und dem vertraglich vereinbarten Abliefe-
rungsdatum. Die Beklagte wurde sodann aufgefordert, die Probephase bis zum
30. Juni 2015 erfolgreich zu durchlaufen und die Maschine bis 14. Juli 2015 abzu-
liefern (act. 3/33). Diese Mahnung kann den inhaltlichen Anforderungen nicht ge-
nügen. Die Klägerin rügt einzig, dass die Maschine bis zum vermeintlichen Ablie-
ferungstermin nicht vollendet gewesen sei. Da vertraglich kein Vollendungstermin
vorgesehen war (vgl. vorne E. 4.3.1), konnte diese Mahnung die Beklagte nicht in
Verzug setzen. Eine Mahnung, die ausschliesslich nicht geschuldete Leistungen
umfasst, ohne Hinweis darauf, dass sich die Klägerin mit dem Geschuldeten zu-
frieden geben würde, kann rechtlich keine Wirkungen entfalten. Diese Mahnung
kann daher nicht als Grundlage für die spätere Kündigung gedient haben.
Die Klägerin bezieht sich in ihrem Rücktrittsschreiben nicht auf die vorge-
nannte Mahnung. Vielmehr hat sie die Beklagte mit Schreiben vom 2. September
2015 erneut gemahnt und erst nach Ablauf der in dieser Mahnung angesetzten
Nachfrist die Kündigung ausgesprochen. Auch in diesem Schreiben forderte die
Klägerin die Beklagte dazu auf, innert angesetzter Frist, die Tests erfolgreich zu
durchlaufen (act. 3/10). Allerdings ergibt sich auch, dass dies nicht der einzige
- 30 -
Grund der Mahnung war. Die Klägerin bezieht sich ausdrücklich auch darauf,
dass die Beklagte sich weigere, weitere Arbeiten an der Maschine auszuführen,
was als Vertragsverletzung im Sinne von Art. 108 OR anzusehen sei, weshalb sie
gar ohne Ansetzung einer Frist zur Ausübung der Wahlrechte von Art. 107 OR be-
rechtigt wäre. Die letztmalige Fristansetzung erfolge lediglich der guten Ordnung
halber (act. 3/10). Damit hat die Klägerin ausreichend auf die Leistungsverweige-
rung der Beklagten Bezug genommen. Es geht aus der Mahnung in hinreichender
Klarheit hervor, dass sie die umgehende Wiederaufnahme der Arbeiten fordert.
Insbesondere begründet die Klägerin die Fristansetzung an sich mit der Leis-
tungsverweigerung der Beklagten. Dass sie darüber hinaus zusätzlich die Fertig-
stellung und Lieferung der Maschine mahnt, kann ihr nicht zum Nachteil gerei-
chen. Entscheidend ist, dass die Klägerin auch die tatsächlich geschuldete Leis-
tung ausdrücklich in ihre Mahnung aufgenommen hat. Daraus kann auch ge-
schlossen werden, dass sich die Klägerin mit der geschuldeten Wiederaufnahme
der Arbeiten begnügt hätte. Die Beklagte macht denn auch nicht geltend, dass al-
leine die Vollendung abgemahnt und akzeptiert worden wäre und diese deshalb
keine Wirkung entfalten konnte. Vielmehr befasst sie sich nicht konkret mit der
Mahnung vom 2. September 2015 und macht nur generell geltend, die Klägerin
habe nicht erneut mahnen dürfen (act. 26 Rz. 257 ff.; dazu sogleich). Damit kann
sie ein anderes Verständnis der erhaltenen Mahnung - welches sich die Klägerin
gegebenenfalls anzurechnen hätte - nicht belegen. Insgesamt ist damit erstellt,
dass die Klägerin mit Schreiben vom 2. September 2015 die Wiederaufnahme der
Arbeiten und damit die von der Beklagten geschuldete Leistung abgemahnt hat.
Erforderlich ist weiter, dass seitens des Gläubigers eine angemessene
Nachfrist angesetzt wird. Vorliegend hat die Klägerin eine Frist von sieben Tagen
angesetzt (act. 3/10). Die Beklagte äussert sich nicht zur Angemessenheit dieser
Frist. Im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist folglich davon auszu-
gehen, dass sie diese als angemessen anschaut (vgl. Urteil des Bundesgerichts
vom 30. März 2015, 4A_232/2014 E. 12.2.2; WEBER/EMMENEGGER, a.a.O., N 78
zu Art. 107 OR m.w.H.). Ohnehin ist die Frist aber bezüglich der Wiederaufnahme
der Arbeiten, welche ohne Weiteres innert weniger Tagen erfolgen könnte, als
angemessen anzusehen. Ob unter Würdigung der gesamten Umstände die Frist
- 31 -
für die Fertigstellung der Maschine angemessen gewesen wäre, kann offen blei-
ben, zumal dies für die Frage des Verzugs nach dem Gesagten nicht relevant ist.
Die Beklagte stellt sich weiter auf den Standpunkt, die Klägerin sei gar nicht
berechtigt gewesen, nach der Mahnung vom 24. Juni 2015 erneut zu mahnen.
Nach Ablauf der Nachfrist hätte sie unverzüglich eine der Wahlmöglichkeiten
wahrnehmen oder eine neue Nachfrist ansetzen müssen. Sie habe die Beklagte
weiterarbeiten lassen und mündlich und schriftlich weiterverhandelt und erst nach
mehreren Monaten den Rücktritt erklärt, was nicht zulässig sei (act. 26
Rz. 257 ff.). Dieser Einwand der Beklagten verfängt nicht. So lange der Gläubiger
sein Wahlrecht im Sinne von Art. 107 OR noch nicht getroffen hat, kann er dem
Schuldner eine neue Nachfrist ansetzen. Eine generelle Frist, innert welcher eine
erneute Nachfrist anzusetzen wäre, statuieren Rechtsprechung und Lehre nicht
(vgl. etwa WEBER/EMMENEGGER, a.a.O., N 146 zu Art. 107 OR m.w.H.). Der Gläu-
biger hat lediglich die Grundsätze von Treu und Glauben einzuhalten (WIEGAND,
BSK OR I, a.a.O., N 11 zu Art. 107 OR). Vorliegend sind zwischen der ersten und
der zweiten Mahnung der Klägerin mehrere Monate vergangen. In der Zwischen-
zeit haben die Parteien weiteren Kontakt gehabt, jedoch ohne dass die Klägerin
ausdrücklich eine Wahl im Sinne von Art. 107 OR getroffen hätte. Dies macht
auch die Beklagte nicht geltend. Sie stützt sich vielmehr auf eine konkludente
Wahl, ohne konkret auszuführen, auf welche Handlungen der Klägerin sie sich
stütze. Alleine das Verhandeln über das weitere Vorgehen kann kein Festhalten
am Vertrag bedeuten. Vielmehr ist darin eine konkludente Verlängerung der
Nachfrist zu sehen, auch wenn diese ohne konkretes Datum erfolgt ist und ent-
sprechend keine zusätzliche Verzugswirkung hervorrufen konnte. Eine eigentliche
Wahl hat sie damit aber nicht wahrgenommen. Hinzu kommt, dass die Klägerin
wie gezeigt in der ersten und der zweiten Mahnung nicht denselben Sachverhalt
abgemahnt hat. Während sich das erste Mahnschreiben ausschliesslich mit der
angeblichen Verspätung auseinandersetzt, wird im relevanten Schreiben erstmals
auch die unzulässige Leistungsverweigerung durch die Beklagte thematisiert.
Somit handelt es sich in rechtlicher Hinsicht beim Schreiben vom 2. September
2015 gar nicht um eine erneute Mahnung durch die Klägerin. Die Klägerin war
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folglich berechtigt, mit Schreiben vom 2. September 2015 die Beklagte (erneut) zu
mahnen und ihr eine Nachfrist anzusetzen.
Zusammenfassend ergibt sich aus dem Gesagten, dass die Klägerin die Be-
klagte mit Schreiben vom 2. September 2015 bezüglich ihrer Leistungsverweige-
rung rechtswirksam und berechtigterweise gemahnt hat.
4.3.5. Fristablauf und Rücktrittserklärung
Nach Erhalt der Mahnung hat die Beklagte unbestrittenermassen die Arbei-
ten an der Maschine nicht innert angesetzter Frist wieder aufgenommen (act. 1
Rz. 100 und Rz. 161; act. 26 Rz. 167 ff.). Die angesetzte Frist ist am
9. September 2015 abgelaufen (act. 3/10), woraufhin die Klägerin mit Schreiben
vom 10. September 2015 den Rücktritt vom Vertrag erklärt hat (act. 1 Rz. 161;
act. 3/11). Zum eigentlichen Rücktrittsschreiben äussert sich die Beklagte nicht.
Die Ausübung des Wahlrechts stellt ein Gestaltungsrecht dar und hat ent-
sprechend klar und deutlich zu erfolgen. Der Schuldner muss erkennen, welche
Wahl die Gläubigerin getroffen hat. (WEBER/EMMENEGGER, a.a.O., N 113 und
N 118 zu Art. 107 OR). Diese Voraussetzungen erfüllt das Schreiben der Klägerin
ohne Weiteres. Die Klägerin wiederholt darin die Gründe für die Nachfristanset-
zung und betont, dass sie nichts anderes als die Durchführung der «Vor-
Abnahme-Probephase» verlangt habe und die Beklagte dies verweigert habe.
Sodann erklärt sie unter Bezugnahme auf Art. 109 OR den Rücktritt vom Vertrag
(act. 3/11). Mit dieser Formulierung stellt sie nicht nur klar, dass sie vom Vertrag
zurücktritt, sondern auch, dass sie Ansprüche auf Schadenersatz stellt, was in
Abs. 2 der genannten Bestimmung ausdrücklich enthalten ist. Gerade weil der
Rücktritt im Rahmen der Korrespondenz zwischen den Rechtsvertretern der Par-
teien erfolgt ist, musste die Gegenseite dies erkennen. Der Rücktritt der Klägerin
ist damit rechtswirksam erfolgt.
4.3.6. Rechtsfolgen des Rücktritts
Der Rücktritt vom Vertrag nach Art. 109 OR führt zu einer Wiederherstellung
des Zustandes, der bestehen würde, wenn der Vertrag nie geschlossen worden
- 33 -
wäre. So erlöschen die primären Leistungspflichten beider Parteien und beide
können das bereits Geleistete zurückfordern. Darüber hinaus hat der Gläubiger
gestützt auf Art. 109 Abs. 2 OR einen Anspruch auf Schadenersatz. Dieser An-
spruch erstreckt sich auf das negative Interesse (WEBER/EMMENEGGER, a.a.O.,
N 61 zu Art. 109 OR). Der Gläubiger ist so zu stellen, wie wenn der Vertrag nie
abgeschlossen worden wäre. Zu den zu ersetzenden Schadenspositionen zählen
Kosten und Aufwendungen, die ohne den Vertragsschluss nicht angefallen wären.
Dazu zählen insbesondere Vertragsabschlusskosten, Kosten und Aufwendungen
in Erwartung der Durchführung des Vertrages und Kosten im Zusammenhang mit
der Rücktrittserklärung. Kein Ersatz ist hingegen für Verspätungsschäden ge-
schuldet. Die Beweislast für den Schaden trägt der Gläubiger (WEBER/EMMEN-
EGGER, a.a.O., N 86 ff. zu Art. 109 OR).
4.3.7. Rückerstattungsanspruch
Die Klägerin macht einen Rückerstattungsanspruch in der Höhe von
EUR 357'001.50 geltend. Diesen Betrag habe sie am 5. Dezember 2014 als erste
Anzahlung geleistet (act. 1 Rz. 114 und Rz. 175 f.). Die Beklagte bestreitet diesen
Rückerstattungsanspruch nur gestützt auf ihre Annahme, dass der Vertragsrück-
tritt zu Unrecht erfolgt ist, die Leistung der Anzahlung wird bestätigt (act. 26
Rz. 176 und Rz. 264). Die Zahlung ist sodann belegt (act. 3/12). Da der Rücktritt
gültig erfolgt ist, hat die Klägerin einen Anspruch auf Rückerstattung der geleiste-
ten Anzahlung im Umfang von EUR 357'001.50.
4.3.8. Schadenersatzanspruch
Die Klägerin macht verschiedene Schadenspositionen geltend, die sie in un-
terschiedliche Kategorien bündelt. So behauptet sie Kosten, die ihr im Rahmen
der Vorbereitung für die Entgegennahme der Maschine entstanden sein sollen.
Einerseits im Zusammenhang mit der Miete einer Fabrikhalle, in der die Maschine
installiert werden sollte (E. 4.3.8.1), und andererseits in Form von Kosten für zu-
sätzliches Personal (E. 4.3.8.2). Weiter seien ihr im Zusammenhang mit dem Ver-
tragsschluss (E. 4.3.8.3) sowie der Vertragsdurchführung (E. 4.3.8.4) verschiede-
ne Kosten entstanden und habe sie zusätzliche Personalkosten für ihre leitenden
- 34 -
Mitarbeiter tragen müssen (E. 4.3.8.5). Schliesslich seien verschiedene Rechts-
verfolgungskosten auf den dahingefallenen Vertrag zurückzuführen (E. 4.3.8.6).
Vorab ist festzuhalten, dass es sich bei der Klägerin um eine in einen Kon-
zern eingebundene Gesellschaft handelt. Es ist davon auszugehen, dass sie in
dieser Rolle und Rechtsform zumindest zu einem gewissen Grad einer Buchhal-
tungspflicht unterliegt. Auch wird sie die Zahlung von wesentlichen Beträgen be-
gründen müssen. Demnach ist zu erwarten, dass solche Zahlungen in einer an-
gemessenen Weise vereinbart und dokumentiert werden. Dies ist auch bei der
Beweiswürdigung zu berücksichtigen. Es kann von der Klägerin verlangt werden,
dass sie geeignete - mutmasslich ohnehin vorhandene - Beweismittel vorlegt. Ge-
rade wenn Zahlungen und Sachverhalte bestritten werden, liegt es an ihr, die zu-
grundeliegenden Vereinbarungen und Zahlungsflüsse zu belegen. Die Befragung
ihrer leitenden Mitarbeiter kann dafür nicht als genügendes Beweismittel angese-
hen werden. Mehr als eine pauschale Bestätigung des behaupteten Sachverhalts
kann aus einer Befragung nicht resultieren. Zudem ist das Beweisverfahren nicht
dazu da, den relevanten Sachverhalt, wozu insbesondere auch Vereinbarungen
und Zahlungsflüsse zählen, zu ergänzen. Auch wäre die Klägerin nicht berechtigt,
nach einer Befragung weiterführende Beweismittel zu nennen. Diese sind in den
Rechtsschriften aufzuführen. Wie bereits mit Verfügung vom 23. Februar 2018
festgehalten wurde, ist der Aktenschluss eingetreten (act. 73). Zulässig wären
einzig noch Noven. Die Erkenntnis, dass ein eigener Zeuge nicht ausreichen
kann, um das Gericht von der eigenen Sachdarstellung zu überzeugen, kann aber
nie einen nach Art. 229 ZPO relevanten Grund für die Zulässigkeit eines Novums
darstellen.
4.3.8.1. Kosten im Zusammenhang mit der Fabrikhalle
4.3.8.1.1. Parteidarstellungen
Die Klägerin macht geltend, sie habe nach Vertragsschluss für die mit der
Maschine herzustellenden Produkte bereits eine Fabrikhalle angemietet, in wel-
cher sie ab dem 1. Mai 2015 habe produzieren wollen. Diese stehe leer, wobei
der Mietvertrag unkündbar weiter laufe. Ohne den Vertrag hätte die Klägerin auch
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die Räumlichkeit nicht gemietet, und die damit verbundenen Kosten wären nicht
entstanden (act. 1 Rz. 115 ff. und Rz. 177 ff.). In der Replik ergänzt sie, die Flä-
chen wären für die Nutzung der Maschine, welche ein neues Geschäftsfeld der
Klägerin dargestellt hätte, erforderlich gewesen. Neben der Maschine selbst sei
Platz für Lagerung von Komponenten und Material sowie für Maschinen für die
Vakuumformierung erforderlich. Die Höhe des Mietzinses entspreche dem Markt-
preis, die Grösse der Halle hätte daran nichts geändert. Einen Nachmieter hätte
die Klägerin keinen finden können, da sie dafür die Halle wieder in Stand hätte
bringen müssen und vertraglich strenge Voraussetzungen bestanden hätten. Ihrer
Schadenminderungspflicht sei sie nachgekommen, indem sie unmittelbar nach
Vertragsrücktritt über die Herstellung der gewünschten Maschine durch ein Dritt-
unternehmen verhandelt und diese nach dem Scheitern der Vergleichsgespräche
bestellt habe. Vor Oktober 2016 hätte die Halle aufgrund der Marktsituation aber
ohnehin nicht vermietet werden können. Mit einer Lieferung Anfang Mai 2015
nach England habe sie nach Treu und Glauben rechnen dürfen (act. 63
Rz. 426 ff.).
Die Beklagte bestreitet, dass eine Halle in der gemieteten Grösse benötigt
worden wäre. Die bestellte Maschine belege lediglich rund einen Fünftel des an-
gemieteten Platzes. Die Klägerin hätte sich sodann nach dem Rücktritt vom Ver-
trag umgehend um eine Unter- oder Nachvermietung der Halle bemühen müssen,
um ihren Schadensminderungspflichten nachzukommen. Weiter könne die Kläge-
rin für die Mietperioden, in denen sie ohnehin nicht damit habe rechnen dürfen,
dass die D'._-Anlage in der gemieteten Halle stehen werde, keinen Scha-
denersatz verlangen. Aber selbst nach dem 1. Mai 2015 habe sie mangels ver-
einbartem Fertigstellungstermin nicht mit der Lieferung rechnen dürfen. Eine Ver-
tragsbestimmung, aus welcher sich eine Kostentragungspflicht der Beklagten er-
geben würde, bestehe nicht. Die Miete der Halle sei somit auf eigene Kosten und
Gefahr der Klägerin erfolgt (act. 26 Rz. 179 ff.; act. 67 Rz. 376 ff.). Sodann be-
streitet sie in ihrer Duplik, dass die gemietete Halle überhaupt der Produktion mit
der bei ihr bestellen Maschine gedient habe, dies habe die Klägerin nicht bewie-
sen (act. 67 Rz. 87). Ebenfalls nicht belegt sei die Behauptung, dass die neue
- 36 -
Maschine erst im November 2016 in der gemieteten Halle der Klägerin operativ
gewesen sei (act. 67 Rz. 91)
- 37 -
4.3.8.1.2. Kausalzusammenhang im Allgemeinen
In einem ersten Schritt ist zu beurteilen, ob die der Klägerin entstandenen
Kosten im Zusammenhang mit der behaupteten Miete der Fabrikhalle überhaupt
eine Schadensposition darstellen. Die Beklagte bestreitet generell, dass die Klä-
gerin die Fabrikhalle für die von der Beklagten herzustellende Maschine gemietet
habe. Dem kann nicht gefolgt werden. Die diesbezügliche Darstellung der Kläge-
rin ist hinreichend konkret und in sich schlüssig. Insbesondere macht sie geltend,
dass sie mit der bestellten Maschine in einen neuen Geschäftszweig expandiert
habe (act. 63 Rz. 426), was auch durch die Tatsache gestützt wird, dass vor Ver-
tragsschluss ausgiebige Tests des neuen Rezepts stattgefunden haben. Dies wä-
re kaum erforderlich gewesen, wenn die Klägerin lediglich eine alte Maschine hät-
te ersetzen wollen. Aber selbst wenn es sich nicht um einen gänzlich neuen Ge-
schäftszweig handelt, ist ohne Weiteres klar, dass eine Maschine dieser Grös-
senordnung auch den entsprechenden Platz benötigt, um diese zu betreiben. So-
dann stellt der zeitliche Ablauf, der nahtlos in die ursprüngliche Terminplanung
der Parteien passt, ein starkes Indiz für einen Zusammenhang mit der bestellten
Maschine dar. Die Klägerin belegt ausserdem mit Fotos, dass die fragliche Fab-
rikhalle für die Produktion von Harzmatten genutzt wird (act. 64/246). Damit hat
die Klägerin den Kausalzusammenhang zwischen Hallenmiete und Maschinen-
kauf in genügender Weise behauptet. Mit ihrer allgemeinen pauschalen Bestrei-
tung, dass die Halle vermutungsweise anderweitig genutzt worden sei, vermag
die Beklagte daran nichts zu ändern. Konkreter bringt sie einzig vor, dass der
Stromverbrauch auf eine andere Nutzung hindeute (act. 26 Rz. 185; act. 67
Rz. 381). Dies deutet zwar darauf hin, dass die Halle in irgend einer Weise ge-
nutzt worden ist. Auch dies kann aber nichts daran ändern, dass die Halle zum
Zweck der Produktion mit der neuen Maschine gemietet worden ist.
Bezüglich der Frage, ob die Klägerin generell mit dem Vertrag die Miete ei-
ner Fabrikhalle begründen kann, sind sodann die Ablieferungsmodalitäten zu be-
rücksichtigen. Nach dem ursprünglich beabsichtigten Zeitplan - gemäss Purchase
Order vom 10. November 2014 - sollte die «Vor-Abnahme-Probephase» in der
letzten Woche des März 2015 stattfinden und die Lieferung anschliessend Anfang
- 38 -
April 2015 erfolgen (act. 3/5 S. 3). Zur Lieferung zählte aber auch die Positionie-
rung und unmittelbar darauf die Installation der Anlage. Dabei hätte die Beklagte
den genauen Lieferungstermin, in Abhängigkeit der Verfügbarkeit ihres Installati-
onsteams, bestimmen können. Eine Pflicht, auf die Bedürfnisse der Klägerin
Rücksicht zu nehmen, bestand hingegen nicht (act. 3/4 S. 10). Daraus kann aber
auch geschlossen werden, dass die Klägerin im Zeitpunkt der «Vor-Abnahme-
Probephase» bereits über genügend Platz für die Lieferung und Inbetriebnahme
der Maschine verfügen musste. Nur so konnte sie sicherstellen, dass sie bei der
Lieferung der Maschine nicht in Annahmeverzug geraten würde - was auch im In-
teresse der Beklagten war. Insbesondere konnte sie das erfolgreiche Durchlaufen
der Tests nicht abwarten, weil sie die Lieferung danach innert kurzer Zeit erwarten
musste und die Vorbereitung der Halle mehr Zeit in Anspruch nahm.
4.3.8.1.3. Relevanter Zeitraum
Ein Schaden ist bei der Klägerin aber nicht dadurch entstanden, weil sie
überhaupt eine Fabrikhalle anmieten musste. Vielmehr hat sie die Halle später -
nach eigenen Angaben ab November 2016 - für den Betrieb der erhaltenen Ma-
schine benötigt. Sie hat unbestrittenermassen darauf verzichtet, die Fabrikhalle
weiter zu vermieten, um den entstehenden Schaden zu reduzieren. Dabei handelt
es sich um einen bewussten Entscheid der Klägerin, die auch für die «Ersatzma-
schine» über die gemietete Fabrikhalle hat verfügen wollen. Dafür hat die Beklag-
te nicht einzustehen. Einen Schaden kann die Klägerin damit höchstens erlitten
haben, indem sie die Fabrikhalle früher gemietet hat, als dies ohne den dahinge-
fallenen Vertrag der Fall gewesen wäre, und ihr in diesem Zusammenhang Kos-
ten angefallen sind. Der Beweis dafür - in welchem Zeitraum die Fabrikhalle ohne
den Vertrag nicht angemietet worden wäre - obliegt der Klägerin. Die Klägerin
macht geltend, die bei ihr für die Miete der Fabrikhalle zwischen dem 25. Februar
2015 und dem 24. September 2016 angefallenen Kosten würden einen Schaden
darstellen (act. 63 Rz. 85 ff.). Nebenkosten, Strom, Versicherung und Steuern
macht sie vom 25. Februar 2015 bis 30. Juni 2016 geltend (act. 63 Rz. 89 ff.). Die
Beklagte wendet ein, dass die Klägerin nicht mit einer Lieferung Anfang Mai 2015
habe rechnen dürfen, ebenso habe sie nach ihrem Rücktritt im September 2015
- 39 -
nicht mehr mit der Maschine rechnen dürfen. Dass in diesem Zeitpunkt noch In-
stallationen für die Maschine erfolgt sein sollen, sei unglaubwürdig. Aus dem An-
stieg der Elektrizitätskosten könne zudem auf eine anderweitige Nutzung der Hal-
le geschlossen werden. Ohnehin hätte die Klägerin aufgrund ihrer Schadenminde-
rungspflicht nach dem Vertragsrücktritt umgehend die Unter- oder Weitervermie-
tung der Fabrikhalle anstreben müssen (act. 26 Rz. 181 ff.; act. 67 Rz. 377 ff.).
Der von der Klägerin eingereichte Mietvertrag datiert vom 25. Februar 2015
und setzt den Beginn der Vertragsdauer auf denselben Tag fest (act. 3/66). Die
Mietdauer begann folglich rund zwei Monate vor der (unbestrittenen) beabsichtig-
ten Lieferung der Maschine Anfang Mai 2015. Die Beklagte bringt zwar zu Recht
vor, dass dieser Liefertermin keinen vereinbarten Vollendungstermin darstellt (da-
zu vorne E. 4.3.1), was aber nichts an der zuvor ausgeführten Notwendigkeit zur
Miete einer Fabrikhalle bzw. zur Vorbereitung genügender Flächen für die Instal-
lation und den Betrieb der Maschine ändern kann. Hätte die Beklagte die Maschi-
ne geliefert, hätte sie mangels Verzug nicht für eine spätere Ablieferung einstehen
müssen. Die Klägerin hätte dieses Risiko vollumfänglich selbst tragen müssen.
Eine solche Situation ist aber vorliegend nicht zu beurteilen. Zu ersetzen ist nicht
ein Verspätungsschaden, sondern vielmehr derjenige Schaden, der aufgrund des
Vertragsabschlusses entstanden ist. Demzufolge ist einzig relevant, ob die Aus-
gaben auf das Vertragsverhältnis zurückzuführen sind und in berechtigter Weise
getätigt wurden. Darunter fallen auch Schadenspositionen, die bei einer reinen
Verspätung nicht auf die Gegenpartei abgewälzt werden könnten. Aufgrund der
Pflichten der Klägerin im Rahmen der geplanten Abnahme war es für diese wie
gesagt notwendig, neue Produktionsräumlichkeiten anzumieten. Ebenfalls ist klar,
dass die Vorbereitung eine gewisse Zeit in Anspruch nimmt. Dass die von der
Klägerin diesbezüglich geltend gemachten zwei Monate nicht zutreffen würden,
macht die Beklagte nicht substantiiert geltend, davon ist folglich auszugehen. Die
geplante «Vor-Abnahme-Probephase» hat unbestrittenermassen vom 13. bis
23. April 2015 stattgefunden (act. 1 Rz. 42; act. 26 Rz. 72 ff.). Nach dem Gesag-
ten musste die Klägerin in diesem Zeitpunkt bzw. kurz darauf für die Abnahme der
Maschine bereit sein. Eine Miete ab 25. Februar 2015 bei zweimonatiger Vorbe-
reitungszeit kann folglich nicht als verfrüht angesehen werden. Die Kosten, die ab
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dem 25. Februar 2015 angefallen sind, stellen damit eine kausale Schadensposi-
tion dar.
Weiter ist strittig, bis zu welchem Zeitpunkt die Beklagte die Kosten im Zu-
sammenhang mit der Fabrikhalle zu ersetzen hat. Geltend gemacht werden Kos-
ten bis maximal September 2016. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Fabrik-
halle (spätestens) ab November 2016 für den Betrieb der "Ersatzmaschine" ge-
nutzt wurde. Die Klägerin hat sich jedenfalls diejenige Zeit anrechnen zu lassen,
welche sie für die Vorbereitung der Halle gebraucht hat. Sowohl die Arbeiten -
welche sie auch nicht geltend macht - als auch die aufgrund der dafür benötigten
Zeit entstandenen Kosten können daher keinen Schaden darstellen. Immerhin hat
sie die Vorbereitungsarbeiten, die während der Vertragsdauer mit der Beklagten
angefallen sind, auch für den späteren Betrieb der anderen Maschine verwerten
können. Daraus lässt sich schliessen, dass zumindest eine Dauer von rund zwei
Monaten - die von der Klägerin behauptete benötigte Vorbereitungszeit vom
25. Februar 2015 bis Ende April 2015 - ohnehin erforderlich gewesen wäre. Spä-
testens per 25. August 2016 (bei Inbetriebnahme im November 2016) hätte die
Klägerin folglich die fragliche Fabrikhalle ohnehin mieten müssen, um die nach
eigenen Angaben erforderlichen Vorbereitungsarbeiten vornehmen zu können.
Seitens der Beklagten wurde bestritten, dass die Maschine erst im November
2016 geliefert worden sein soll (act. 67 Rz. 91). Trotzdem machte die Klägerin
diesbezüglich keine näheren Ausführungen. Einen eigentlichen Beweis dafür,
wann die Lieferung erfolgt ist, kann die Klägerin nicht erbringen. Dies kann aber
nicht per se zur Abweisung des Schadenersatzanspruchs in diesem Punkt führen.
Die Klägerin macht eine Lieferung rund 14 Monate nach Kündigung des Vertrages
mit der Beklagten geltend. Die entsprechende Bestellung habe sie umgehend
nach Scheitern der nachvertraglichen Vergleichsgespräche getätigt (act. 67
Rz. 430). Dieser Zeitablauf erscheint durchaus plausibel. Immerhin macht die
Klägerin bis Anfang 2016 laufende Vergleichsgespräche geltend (act. 63
Rz. 436 f.), womit die Maschine rund sieben bis zehn Monate nach Vertrags-
schluss geliefert worden wäre. Dies liegt im ähnlichen Rahmen wie die im Vertrag
zwischen den Parteien ursprünglich vorgesehene Produktionsdauer. Damit kann
der Klägerin einzig vorgehalten werden, dass sie die schadensmindernden Mass-
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nahmen nicht umgehend nach dem Vertragsrücktritt eingeleitet hat. Der Rücktritt
vom Vertrag nach Art. 107 OR stellt ein unwiderrufliches Gestaltungsrecht dar
(WEBER/EMMENEGGER, a.a.O., N 113 zu Art. 107 OR). Die Klägerin hat damit zu
erkennen gegeben, dass sie auf den Vollzug des Vertrages verzichtet. Wenn sie
danach mit der Beklagten erneut über die Ablieferung des Werks verhandelt, stellt
dies in rechtlicher Hinsicht eine neue vertragliche bzw. vorvertragliche Beziehung
dar. Der alte Vertrag konnte aufgrund des Rücktritts nicht mehr vollzogen werden.
Weitere Investitionen in das Vertragsverhältnis erfolgen auf eigenes Risiko der
Klägerin. Ebenso ist der Verzicht auf schadenmindernde Massnahmen der Risi-
kosphäre der Klägerin zuzuordnen. Es wäre folglich an ihr gewesen, umgehend
die Beschaffung der "Ersatzmaschine" einzuleiten oder aber um die Reduktion
der anfallenden Kosten bemüht zu sein. Dies hat sie nach eigener Darstellung nur
beschränkt gemacht. So hat sie zwar Vertragsverhandlungen aufgenommen, aber
(vermutlich) erst im März 2016 den Vertrag unterzeichnet. Wie lange die Ver-
tragsverhandlungen gedauert haben, legt die Klägerin nicht dar. Im Sinne der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung kann von ihr aber auch nicht verlangt wer-
den, dass sie für jede erdenkliche Variante der Schadensberechnung eine Alter-
nativbegründung aufstellt (Urteil des Bundesgerichts vom 27. April 2020,
4A_412/20119 E. 7.4.2.2). Auch dies kann ihr nicht dahingehend zum Nachteil
gereichen, dass der Schaden vollständig als unsubstantiiert angesehen würde.
Vielmehr ist in Anwendung von Art. 42 Abs. 2 OR eine angemessene Frist für die
Vertragsverhandlungen anzurechnen. Dabei erscheint aufgrund der Komplexität
der zu produzierenden Maschine und angesichts der von der Klägerin dargeleg-
ten Dauer der Vertragsverhandlungen zwischen den Parteien (act. 1 Rz. 22 ff.;
act. 26 Rz. 11 ff.) eine Verhandlungsdauer von rund zweieinhalb Monaten ange-
messen. Es ist folglich davon auszugehen, dass die Klägerin bei umgehendem
Vertragsschluss die Fabrikhalle rund zwei Monate früher, also ab dem 25. Juli
2016, für die neue Maschine benötigt hätte.
Die Beklagte macht weiter geltend, dass sich die Klägerin umgehend um ei-
ne Weitervermietung der Fabrikhalle hätte bemühen müssen. Die Klägerin hat
keine Vermietungsbemühungen geltend gemacht und auch nicht substantiiert be-
stritten, dass keine solchen erfolgt seien. Sie will ihrer Schadenminderungspflicht
- 42 -
durch die umgehende Verhandlung über eine Ersatzmaschine eines anderen
Herstellers nachgekommen sein und behauptete nur pauschal, dass eine ander-
weitige Vermietung (als Nach- oder Untermiete) frühestens per Oktober 2016 hät-
te erfolgen können (act. 63 Rz. 430). Dabei verkennt sie, dass sie die schaden-
mindernden Massnahmen zu belegen hätte, damit beurteilt werden kann, ob die
von ihr ergriffenen Massnahmen angemessen waren. Massgebend ist insbeson-
dere, ob die Bestellung einer anderen Maschine tatsächlich weniger Schaden
verursacht als die Weitervermietung der Fabrikhalle. Soweit sich die Klägerin be-
wusst für einen Weiterbetrieb der Fabrikhalle entschieden hat, hat sie sich auch
Kosten entgegen halten zu lassen, welche anderweitig hätten verhindert werden
können. Aus den von der Klägerin vorgelegten Belegen und angerufenen Be-
weismitteln lässt sich die Behauptung der fehlenden Vermietbarkeit der Halle
nicht in genügendem Masse nachweisen. So kann alleine die Verfügbarkeit weite-
rer Hallen in der Region keinen Beweis dafür darstellen, dass die konkrete Halle
der Klägerin - mit oder ohne Ausbauten - nicht hätte vermietet werden können.
Ohnehin stellt der Verweis auf ein Online-Immobilien-Portal eine Momentaufnah-
me dar, die bereits im Zeitpunkt der Beurteilung nicht mehr zutreffend ist. Die heu-
tige Verfügbarkeit von Industriehallen in der entsprechenden Region - wie schon
diejenige Mitte 2019, also im Zeitpunkt des ersten Urteils des Handelsgerichts -
kann nichts über die Marktsituation in der hier relevanten Zeitspanne (ab Septem-
ber 2015) aussagen. Besser geeignete Beweismittel hat die Klägerin keine ge-
nannt. Ausserdem ist ihre Argumentation teilweise widersprüchlich, wenn die Klä-
gerin hinsichtlich der Kosten sinngemäss von einem knappen Angebot spricht
(act. 63 Rz. 429; zumindest kann dies aus der Behauptung der hohen Mieten für
entsprechende Hallen abgeleitet werden), bei der Vermietung aber ein Überange-
bot sehen will (act. 63 Rz. 430). Wie lange eine Weitervermietung der Halle ge-
dauert hätte, lässt sich vorliegend nicht feststellen. Klar ist einzig, dass eine Kün-
digung des Mietvertrages erst per 25. Februar 2020 möglich gewesen wäre, mit
einer Frist von sechs Monaten. Die Suche nach einem Nach- oder Untermieter
wäre folglich durch die feststehenden Konditionen erschwert worden. Bereits aus
diesem Grund wäre von einer mehrmonatigen Mietersuche - gerechnet ab dem
9. September 2015 - auszugehen. Ausserdem hätte die Klägerin erst die vorge-
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nommenen Mieterausbauten zurückbauen müssen, was nach ihrer unbestritten
gebliebenen Darstellung ebenfalls mehrere Monate in Anspruch genommen hätte.
Hinzu kommt, dass bei einer weiteren Vermietung zusätzliche als Schaden anre-
chenbare Kosten entstanden wären. So hat die Klägerin sämtliche Einrichtungen
und baulichen Änderungen durch die durchgehende Miete der Halle beibehalten
können. Es sind keine Aufwendungen entstanden, um die Installationen wieder zu
entfernen, und die Klägerin macht auch (zu Recht) keine Kosten für die Einrich-
tung der Halle geltend. Ebenso konnte die Klägerin und damit schlussendlich die
Beklagte auch die Kosten für die Suche eines Nachmieters sparen. Werden diese
schadensmindernden Massnahmen mit berücksichtigt, erscheint auch aus dieser
Sicht die Annahme, dass die Klägerin die Fabrikhalle rund 10 Monate später, also
per August 2016, anderweitig hätte vermieten können, angemessen.
Zusammenfassend ergibt sich aus dem Gesagten, dass die Klägerin die an-
gemietete Fabrikhalle vom 25. Februar 2015 bis zum 25. Juli 2016, also während
17 Monaten, aufgrund des Vertrages mit der Beklagten gemietet hat. Die spätere
Miete erfolgte gestützt auf den Vertrag mit dem neuen Lieferanten der Maschine,
bzw. wäre aus diesem Grund erfolgt, wenn die Klägerin wie geboten umgehend
schadenmindernde Massnahmen ergriffen hätte. Für die in diesem Zusammen-
hang entstandenen Kosten besteht folglich grundsätzlich ein Kausalzusammen-
hang zum dahingefallenen Vertrag, wobei die einzelnen Positionen in der Folge
zu beurteilen sind.
4.3.8.1.4. Mietzinsen
Für die Mietkosten macht die Klägerin vom 25. Februar 2015 bis zum
25. September 2016 einen Betrag von insgesamt GBP 141'489.72 geltend. Dieser
ergebe sich aus dem vereinbarten Mietzins von GBP 26'000.– pro Quartal sowie
einer mit der Vermieterin vereinbarten Reduktion des Mietzinses und einer weite-
ren Reduktion der Gesamtsumme, damit diese der ursprünglich eingeklagten
Summe entspreche. So sei mit der Vermieterin eine Bezahlung der Mietzinsen ab
25. November 2015, also neun Monate nach Mietbeginn vereinbart worden. Damit
habe eine Reduktion des monatlichen Mietzinses vereinbart werden sollen, wes-
halb pro Monat GBP 650.– abzuziehen seien (act. 63 Rz. 85 ff.). Die Beklagte
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macht geltend, die Vereinbarung zur Mietzinsreduktion betreffe alleine den Zeit-
raum vom 25. Februar 2015 bis 24. November 2015. Eine pro rata temporis anzu-
rechnende Mietzinsreduktion könne die Klägerin nicht belegen, es handle sich um
eine Schutzbehauptung. Naheliegender sei, dass die Klägerin die Reduktion aus-
gehandelt habe, weil sie aufgrund des Werkvertrags nicht habe sicher sein kön-
nen, dass die Maschine im Mai 2015 betriebsbereit sei. Die Einsparungen der
Klägerin seien entsprechend auch in diesen Monaten voll anzurechnen und nicht
über 10 Jahre zu verteilen (act. 67 Rz. 88 ff.).
Der vereinbarte Mietzins ist klar und ergibt sich so auch aus dem eingereich-
ten Mietvertrag. Demnach schuldet die Klägerin der Vermieterin jährlich einen
Mietzins von GBP 104'000.– bzw. monatlich GBP 8'666.67 (act. 3/66 S. 1 und
Ziff. 1.1). Daneben hat die Klägerin mit der Vermieterin vereinbart, dass die Miet-
zahlungen ab dem 25. November 2015 zu leisten sind («Rent Commencement
Date»; act. 3/66 S. 9). Die umstrittene Frage, auf welche Monate die Reduktion
der Miete entfällt, ist eine Frage der Vertragsauslegung. Der Wortlaut der Be-
stimmung scheint soweit klar: Der Mietvertrag soll am 25. Februar 2015 beginnen,
während der Beginn der Mietzahlungen auf den 25. November 2015 festgesetzt
wird (act. 3/66 S. 9). Aus dem Wortlaut kann damit geschlossen werden, dass die
Vermieterin der Klägerin entgegen kommen wollte, indem sie ihr die Fabrikhalle in
den ersten neun Monaten kostenlos - bzw. alleine gegen Bezahlung der Neben-
kosten - zur Verfügung stellen wollte. Dasselbe ergibt sich aus den belegten Zah-
lungen der Klägerin. Sie hat erst ab der Periode 25. November 2015 bis
24. Dezember 2015 Mietzahlungen belegt (act. 64/212). Die Klägerin macht ein
anderes Verständnis dieser Vereinbarung geltend. Demnach soll es sich um eine
eigentliche Mietzinsreduktion handeln, welche den monatlichen Mietzins reduziert.
Woraus dies abgeleitet werden soll, lässt sich den Ausführungen der Klägerin
nicht entnehmen. Insbesondere nennt sie als Grund für die Reduktion die
«schwierige Marktsituation», ohne diese genauer zu konkretisieren. Daraus kann
nicht abgeleitet werden, wie die Vermieterin die Klägerin unterstützen wollte. Ei-
gentliche überprüfbare Behauptungen zu den Beweggründen oder zu den Ver-
handlungen bezüglich der Mietzinsreduktion stellt die Klägerin keine auf. Solche
finden sich im Mietvertrag nicht. Sie nennt auch keine Beweismittel, insbesondere
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Zeugenbefragungen neutraler Personen, welche ihre Darstellung bestätigen
könnten. Hinzu kommt die Systematik der Vereinbarung. Der Aufschub der Miete
ist direkt im Mietvertrag enthalten und wird lediglich allgemein definiert. Hätte es
sich um eine eigentliche Reduktion des Mietzinses gehandelt, hätte dies ohne
Weiteres bei der Festlegung des Mietzinses berücksichtigt werden können, und
dieser hätte direkt um die behaupteten GBP 650.– monatlich gekürzt werden kön-
nen. Es bleibt auch unklar, ob es sich um eine individuelle Vereinbarung handelt,
oder ob die Vermieterin diesen Bonus sämtlichen langfristigen Mietern gewährt.
Unter diesen Umständen ist die Auslegung der Beklagten, dass mit dem Verzicht
auf die Mietzinsen während neun Monaten der Unsicherheit bezüglich der Fertig-
stellung der Maschine entgegnet werden sollte, naheliegend. Die Klägerin hat sich
zu dieser Behauptung nicht weiter geäussert. Letztlich hat sich die beweisbelaste-
te Klägerin auf den Wortlaut der Vereinbarung und die Rechnungsstellung ihrer
Vertragspartnerin behaften zu lassen. Eine andere Vereinbarung mit der Vermie-
terin kann sie jedenfalls nicht belegen.
Insgesamt ist nach dem Gesagten davon auszugehen, dass die Klägerin die
Fabrikhalle ab dem 25. Februar 2015 zu einem monatlichen Mietzins von
GBP 8'666.67 gemietet hat. Diesen Mietzins musste sie ab dem 25. November
2015 entrichten, wobei die erste Monatsmiete gemäss Rechnung GBP 8'547.94
betrug (act. 64/212). In der fraglichen Zeitspanne (25. November 2015 bis 24. Juli
2016) ist der Klägerin folglich ein Schaden von GBP 69'214.61 entstanden
(GBP 8'547.94 + 7x GBP 8'666.67) entstanden.
4.3.8.1.5. Nebenkosten
Als weitere Position macht die Klägerin Nebenkosten von total GBP 7'485.79
für den Zeitraum von 25. Februar 2015 bis 30. Juni 2016 geltend. Diese seien ge-
stützt auf den Mietvertrag ebenfalls geschuldet und geleistet worden (act. 1
RZ. 118 ff.; act. 63 Rz. 89 ff.). Die Beklagte bestreitet in erster Linie den Zusam-
menhang zwischen dem Werkvertrag und der Hallenmiete (act. 26 Rz. 184). Sie
bringt aber auch vor, es sei nicht dargelegt worden, in welchem Zusammenhang
die Rechnungen der "AS._" mit dem Mietvertrag stünden. Es ergebe sich
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auch nicht, weshalb Nebenkosten in der eingeklagten Höhe geschuldet sein sol-
len; auf einen Rechtsgrund werde nicht verwiesen (act. 67 Rz. 96 ff.).
Der Kausalzusammenhang zwischen Hallenmiete und Werkvertrag wurde
bereits behandelt und bejaht. Dies gilt auch für die Nebenkosten. Sodann hat die
Klägerin zu Recht auf den Mietvertrag verwiesen. Dieser sieht als Nebenkosten
eine «Service Charge» vor (act. 3/66 S. 11 Ziff. 2.1). Der Einwand der Beklagten,
die Beziehung der «AS._» zum Mietvertrag sei nicht ersichtlich oder belegt,
ist verfehlt. Aus den von der «AS._» ausgestellte Rechnungen ist eindeutig
vermerkt, dass diese als Agentin der K._ (Investments) Limited handelt
(act. 3/67-71), also der Vermieterin der Klägerin. Dies stellt folglich keine Grund-
lage für eine generelle Abweisung der Klage in Bezug auf die Nebenkosten dar.
Allerdings bringt die Beklagte zu Recht vor, dass aufgrund der Ausführungen der
Klägerin die bezahlten Rechnungen nicht beurteilt werden können. Der Mietver-
trag nennt die Höhe der Nebenkosten nicht. Die von der Klägerin zitierte Bestim-
mung (act. 1 Rz. 118) verweist bezüglich der «Service Charge» auf den Anhang 8
des Vertrages. Dieser definiert diese als «contribution towards the Estate Ser-
vices Costs such proportion to be calculated in the ratio that the Gross Internal
Area of the Premises bears to the total gross internal area of all of the buildings
erected upon the Estate let or intended to be let» (act. 3/66 S. 39 f.). Eine eigentli-
che Berechnungsgrundlage oder nur schon eine Angabe, welche Leistungen über
die Nebenkosten abgegolten werden, findet sich jedoch keine. Auch die von der
AS._ gestellten Rechnungen geben darüber keinen Aufschluss. Es wird le-
diglich pauschal die «Service Charge» in Rechnung gestellt. Auch wenn grund-
sätzlich davon auszugehen ist, dass bei einem Mietverhältnis auch Nebenkosten
geschuldet sind, und durchaus üblich ist, dass diese im Voraus pauschal in Rech-
nung gestellt werden, wäre doch zumindest zu verlangen, dass die Klägerin dar-
legt, welche Kosten mit dieser Zahlung gedeckt werden. Nur so lässt sich beurtei-
len, in welchem Umfang die Nebenkosten eine unvermeidbare Schadensposition
darstellen. Allein der Umstand, dass diese von der Vermieterin in Rechnung ge-
stellt worden sind, kann dafür - zumal die Beklagte konkret vorgebracht hat, dass
der Grund für die Zahlungen nicht ersichtlich sei - nicht genügen.
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Mangels genügender Substantiierung ist die Klage im Umfang der geltend
gemachten Nebenkosten abzuweisen.
4.3.8.1.6. Elektrizitätskosten
Unter dem Titel Elektrizitätskosten macht die Klägerin einen Schaden von
GBP 8'786.71 für die Zeit vom 25. Februar 2015 bis 30. Juni 2016 geltend (act. 63
Rz. 93). Diese seien für den Erhalt des leeren Fabrikgebäudes angefallen. Die
Kosten für die «Available Capacity», die «Feed in tariff charge» und die «Monthly
Charge» würden unabhängig von der Nutzung anfallen. Fabriken in England sei-
en verpflichtet, den vorgesehenen Stromverbrauch im Voraus zu reservieren. Bei
einem Rückzug oder einem Unterbruch sei die Verfügbarkeit des Stroms später
nicht gewährleistet. Da die Klägerin nicht gewusst habe, ob die Maschine geliefert
werde, habe sie dies aufrechterhalten müssen. Die Stromkosten seien gerechtfer-
tigt, weil die Klägerin weitere Anlagen habe installieren müssen, die ohne die Ma-
schine nutzlos gewesen seien (act. 1 Rz. 125; act. 63 Rz. 432). Die Beklagte hält
dagegen, dass monatliche Stromkosten bis zu GBP 783.40 darauf hindeuten,
dass die Halle tatsächlich genutzt worden sei. Worauf der Anstieg der Elektrizi-
tätskosten zurückzuführen sei, sei nicht ersichtlich. Sodann hätten die Kosten
auch nach dem Rücktritt vom Vertrag deutlich über dem Grundbetrag gelegen.
Weshalb in dieser Zeit noch Schulungen durchgeführt worden seien, sei schleier-
haft (act. 26 Rz. 185; act. 67 Rz. 100 und Rz. 381 f.).
Die Klägerin bringt zu Recht vor, dass Stromkosten in einem direkten Zu-
sammenhang mit der Miete der Fabrikhalle stehen. Insbesondere ist aus den ein-
gereichten Rechnungen der AT._ ersichtlich, dass sich diese auf die von der
Klägerin gemietete Einheit beziehen (act. 3/77; act. 64/220-223). Ohne die - wie
gezeigt auf den dahingefallenen Vertrag zurückzuführende - Miete der Fabrikhalle
wären auch die für den Betrieb derselben angefallenen Elektrizitätskosten nicht
entstanden. Ein Kausalzusammenhang ist folglich ohne Weiteres gegeben. Das
System der Reservation von Einheiten wird von der Beklagten nicht bestritten. Es
ist folglich von der klägerischen Darstellung, also einer verbrauchsunabhängigen
Grundgebühr nebst Kosten für die verbrauchten Einheiten, auszugehen. Ein
Schaden ist bei der Klägerin aber nicht im geltend gemachten Umfang entstan-
- 48 -
den. Wie ausgeführt, resultiert der Schaden der Klägerin nicht darin, dass sie die
Halle überhaupt gemietet hat, sondern vielmehr, dass sie diese früher als benötigt
gemietet hat. Wie die Beklagte zu Recht vorbringt, ergibt sich aus dem schwan-
kenden Stromverbrauch, eine gewisse Nutzung der Halle. Dabei wurden gestützt
auf die Darstellungen der Klägerin Vorbereitungsarbeiten vorgenommen, welche
der späteren Inbetriebnahme der Maschine, aber auch der Ersatzmaschine ge-
dient haben. Diese Arbeiten bzw. Aufwendungen konnte die Klägerin später nutz-
bar machen. Entsprechend stellen aber auch die für die Vorbereitung angefalle-
nen Investitionen keine Schadensposition dar. Diese Investitionen konnte sie spä-
ter nutzen und sie wären ihr auch bei einer späteren Miete der Halle entstanden.
Daraus ergibt sich, dass lediglich die Grundgebühren einen Schaden darstellen
können. Diese ergeben sich aus der Bereitstellung des Stroms unabhängig vom
Verbrauch und mussten seitens der Klägerin früher geleistet werden, als dies oh-
ne den dahingefallenen Vertrag der Fall gewesen wäre. Die verbrauchsabhängi-
gen Kosten dagegen sind für die Arbeiten in der Halle angefallen und stellen ent-
sprechend keinen Schaden dar. Die Klägerin belegt für die Monate Februar 2015
bis Juni 2016 einen monatlichen Grundbetrag von GBP 298.32 («Available Capa-
city» GBP 245.– + «Monthly Charge» GBP 53.32).
Im Umfang von GBP 5'071.44 (GBP 298.32 x 17 Monate) ist der Klägerin
folglich ein Schaden entstanden.
4.3.8.1.7. Versicherungskosten
Unter dem Titel Versicherungskosten macht die Klägerin einen Betrag von
GBP 9'796.79 geltend (act. 63 Rz. 96). Die Versicherungskosten seien gestützt
auf den Mietvertrag geschuldet gewesen (act. 1 Rz. 126). Die Beklagte stellt sich
wiederum auf den Standpunkt, dass nicht genügend dargelegt werde, woraus sich
Bestand und Höhe des Versicherungskosten ergeben würden. Auch sei der Zu-
sammenhang zum Mietobjekt nicht ersichtlich (act. 67 Rz. 103).
Die eingeklagten Versicherungskosten ergeben sich im Grundsatz aus dem
Mietvertrag. Demnach ist die Klägerin verpflichtet, der Vermieterin eine «Insu-
rance Charge» zu bezahlen (act. 3/66 Ziff. 2.1). Im Anhang 5, auf den in der ge-
- 49 -
nannten Bestimmung verwiesen wird, wird festgehalten, dass und wofür der Ver-
mieter die Liegenschaft versichert (act. 3/66 Anhang 5). Die Höhe der Versiche-
rungskosten ergibt sich aus den von der K._ (Investments) Limited ausge-
stellten Rechnungen (act. 3/73; act. 64/225). Zutreffend ist, dass die Versiche-
rungskosten nicht im Detail aufgeschlüsselt werden. Anders als bei den Neben-
kosten ist aber ohne Weiteres ersichtlich, welche Risiken versichert sind (act. 3/66
Anhang 5) und kann daraus auch entnommen werden, dass die «Insurance
Charge» unabhängig von der konkreten Nutzung geschuldet ist. Es sind auch
keine Anzeichen dafür ersichtlich, dass die von einem Dritten ausgestellte Rech-
nung für die Versicherungskosten nicht den Tatsachen entsprechen würde. Das
pauschale Bestreiten durch die Beklagte kann folglich nicht genügen. Die ent-
standenen Kosten stehen damit in einem direkten und alleinigen Zusammenhang
zur verfrühten Miete der Fabrikhalle und stellt einen Schaden der Klägerin dar.
Im eingeklagten Zeitraum von 25. Februar 2015 bis 30. Juni 2016 entstan-
den bei der Klägerin Kosten für die Versicherung der gemieteten Fabrikhalle von
GBP 9'796.79, für welche die Beklagte einzustehen hat.
4.3.8.1.8. Steuern
Sodann macht die Klägerin eine Position von GBP 65'933.33 für Steuern
(«Business Rates») welche von März 2015 bis Juni 2016 angefallen seien (act. 1
Rz. 127; act. 63 Rz. 98). «Business Rates» seien Steuern für kommerzielle oder
industrielle Räumlichkeiten und würden vom Mieter des Gebäudes geschuldet.
Die Berechnung erfolge nach dem Wert der Liegenschaft. Damit sei ein Zusam-
menhang zur Miete der Fabrikhalle ausgewiesen (act. 63 Rz. 433). Die Beklagte
bestreitet auch für diese Kosten einen Kausalzusammenhang. Es ergebe sich aus
den Rechnungen nicht, wofür die Steuern geleistet werden müssten. Insbesonde-
re lege die Klägerin nicht in genügender Weise dar, dass diese aufgrund öffent-
lich-rechtlicher Vorschriften geschuldet wären (act. 26 Rz. 186; act. 67 Rz. 104
und Rz. 384).
Die Steuerpflicht der Klägerin ergibt sich - entgegen der Ansicht der Beklag-
ten - in genügender Weise aus deren Darstellung. Sie legt schlüssig dar, dass
- 50 -
«Business Rates» in Grossbritannien geschuldet sind, wenn Räumlichkeiten ge-
schäftlich genutzt werden, und auch ein Mieter Schuldner der entsprechenden
Steuer sein kann. Diese Grundlagen für die Verpflichtung zur Zahlung der «Busi-
ness Rates» ergeben sich auch aus der Webseite der britischen Regierung auf
welche die Klägerin verwiesen hat (www.gov.uk/introduction-to-business-rates;
act. 63 Rz. 433). Die Beklagte setzt sich mit dieser Darstellung nicht auseinander.
Sie bestreitet die Steuerpflicht der Klägerin lediglich pauschal. Dies kann ange-
sichts des öffentlich-rechtlichen Charakters der Steuerforderung nicht genügen.
Vielmehr wäre es an der Beklagten gewesen, zumindest rudimentär zu begrün-
den, weshalb sie eine Steuerpflicht der Klägerin bestreitet. Mangels entsprechen-
der Ausführungen war die Klägerin auch nicht verpflichtet, die Steuerpflicht näher
zu begründen. Dasselbe gilt für die Höhe des geltend gemachten Steuerbetrags.
Dieser basiert auf der Einschätzung des AU._ (act. 3/74; act. 64/226). Darin
werden die besteuerte Liegenschaft («Property Adress»), deren Nutzung («Pro-
perty Description»), und die Steuerberechnung («Rateable Value», «Multiplier»
und «Annual Charge») ausgewiesen. Die Beklagte begnügt sich auch diesbezüg-
lich mit einer pauschalen Bestreitung. Damit lässt sich die klägerische Darstellung
nicht entkräften. Insbesondere ergibt sich aus den Rechnungen des AU._ in
Kombination mit den Behauptungen der Klägerin auch in genügender Weise,
dass die Steuer alleine auf die Miete der Fabrikhalle zurückzuführen ist. Entspre-
chend ist auch der Kausalzusammenhang zwischen Steuer und Hallenmiete ge-
geben.
Unzutreffend ist die klägerische Berechnung des ersatzfähigen Schadens.
Die Klägerin macht einen Schadenersatz für die Steuern für die Monate März
2015 bis Juni 2016 geltend. Dies fällt vollständig in den Zeitraum, in welchem die
Klägerin die Fabrikhalle aufgrund des dahingefallenen Vertrages gemietet hat
(vgl. vorne). Allerdings berechnet sie die Steuern jeweils anteilsmässig für die
Geschäftsjahre 2015 und 2016 (act. 63 Rz. 98). Damit blendet die Klägerin den
Zeitraum aus, für welchen die Steuern in Rechnung gestellt worden sind. Die
Rechnung vom 17. März 2015 bezieht sich auf die Periode vom 1. April 2015 bis
31. März 2016 (act. 3/74). Für den März 2015 belegt die Klägerin folglich keine
Steuerzahlung und entsprechend auch keinen Schaden. Die Rechnung vom
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11. März 2016 betrifft die Periode 1. April 2016 bis 31. März 2017 (act. 64/226).
Davon entfallen 3 Monate auf den eingeklagten Zeitraum. Der Rechnungsbetrag
stellt folglich im Umfang von einem Viertel eine Schadensposition dar.
Bezüglich der Kosten für die Steuern («Business Rates») ist der Klägerin
von der Beklagten nach dem Gesagten zwischen dem 1. April 2015 und dem
30. Juni 2016 ein Schaden von GBP 61'725.– (GBP 49'300.– + GBP 49'700.– / 3)
zu ersetzen.
4.3.8.1.9. Schadenseintritt bei der Klägerin
Allgemein bestreitet die Beklagte bei sämtlichen eingeklagten Schadenspo-
sitionen, dass die Klägerin diese überhaupt beglichen hat, und fordert bessere
Beweismittel wie Zahlungsbelege etc. (etwa act. 67 Rz. 99). Dieser Ansicht ist
nicht zu folgen. Die Klägerin reicht für sämtliche obgenannten Kosten Rechnun-
gen sowie Aufstellungen von Vertragspartnern der Klägerin ein. Die Rechnungen
sind zudem teilweise visiert und mit Zahlungsdaten versehen. Auch wenn der Be-
klagten dahingehend gefolgt werden kann, dass unterschriftliche Bestätigungen
der jeweiligen Vertragspartner gegebenenfalls ein verlässlicheres Beweismittel
darstellen würden, kann dies nicht zu einer Abweisung der Klage führen. So be-
stehen keine Anzeichen dafür, dass die Klägerin die Rechnungen nicht beglichen
haben sollte. Die hier relevante Mietdauer erstreckte sich über rund eineinhalb
Jahre und die Klägerin hat die fragliche Fabrikhalle auch später weiter gemietet.
Bereits dies spricht klar dafür, dass die Zahlungen geleistet worden sind. Dem
Vorwurf der Beklagten fehlt es an jeglicher Grundlage. Insbesondere nennt sie
keine konkreten Hinweise auf offene Zahlungen. Eine derart pauschale Behaup-
tung genügt den Anforderungen an ein substantiiertes Bestreiten nicht. Entspre-
chend ist die Zahlung der vorgenannten Kosten durch die Klägerin gestützt auf
die eingereichten Beilagen genügend belegt, und die jeweils zu diesem Thema of-
ferierte Zeugenbefragung von E._ kann unterbleiben.
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4.3.8.1.10. Fazit
Insgesamt sind bei der Klägerin im Zusammenhang mit der Miete der Fab-
rikhalle zwischen dem 25. Februar 2015 und dem 25. Juli 2016 folgende Kosten
entstanden, welche auf den dahingefallenen Vertrag zurückzuführen und durch
die Beklagte zu ersetzen sind:
− Mietzinsen GBP 69'214.61
− Nebenkosten GBP 0.–
− Stromkosten GBP 5'071.44
− Versicherungskosten GBP 9'796.79
− Steuern GBP 61'725.–
− Total GBP 145'807.84
4.3.8.2. Personalkosten
4.3.8.2.1. Parteidarstellungen
Weiter macht die Klägerin Personalkosten geltend. Einerseits seien Lohn-
kosten angefallen, weil die Klägerin für den zukünftigen Betrieb der Maschine
spezialisierte Mitarbeiter eingestellt habe, die sie in der gemieteten Fabrikhalle
eingesetzt habe. Andererseits seien Umstrukturierungskosten angefallen, weil die
umsonst angestellten Mitarbeiter nicht hätten entlassen werden können. Daher
habe die Klägerin fünf andere Mitarbeiter entlassen und entsprechend entschädi-
gen müssen (act. 1 Rz. 128 ff.; act. 63 Rz. 103 f. und Rz. 436 f.).
Die Beklagte bestreitet die Anstellung der fraglichen Mitarbeiter. Es sei nicht
belegt, dass diese im behaupteten Zeitraum nicht mit anderen Arbeiten beschäf-
tigt gewesen wären. Es sei nur schwer nachvollziehbar, dass diese Mitarbeiter
während elf Monaten einen Lohn bezogen hätten, ohne Arbeiten zu leisten. Sie
stellt auch in Abrede, dass die Umstrukturierungskosten mit der bestellten Ma-
schine in einem Zusammenhang gestanden seien (act. 26 Rz. 188 ff.). Aussage-
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kräftige Belege für die angefallenen Kosten würden keine vorliegen, insbesondere
keine Arbeitsverträge oder ähnliches. Auffällig sei auch, dass die Klägerin gewis-
se Schadensposten im Zusammenhang mit der «Vor-Abnahme-Probephase»
doppelt verrechnen wolle (act. 67 Rz. 117 ff. und Rz. 486 f.).
4.3.8.2.2. Lohnkosten
Als eigentliche Lohnkosten macht die Klägerin GBP 55'896.48 geltend. Die-
se seien im Zeitraum vom 25. Februar 2015 bis 31. Januar 2016 angefallen und
würden die Lohnkosten für L._ für einen Tag in der Woche sowie H._
und F._ umfassen (act. 1 Rz. 129). Die Beklagte macht zu Recht geltend,
dass diese Schadensposition nicht genügend substantiiert worden sei. Die Kläge-
rin reicht einzig eine Tabelle ein, welche aus der eigenen Buchhaltung stammen
soll (act. 3/75). Ob dies der Fall ist, kann offen bleiben, zumal daraus einzig die
monatlichen Kosten für die vorgenannten Personen entnommen werden können.
Dies kann aber nicht genügen, um den Schaden in rechtsgenügender Weise zu
beweisen. Insbesondere ergibt sich daraus nicht, in welchem Zeitraum und zu
welchem Zweck die Mitarbeiter angestellt worden sind. Wie bei der Miete der Fab-
rikhalle (vgl. vorne 4.3.8.1.2 f.) wäre der Klägerin auch im Zusammenhang mit
den erforderlichen Mitarbeitern zuzugestehen, dass sie sich auf den Zeitpunkt der
geplanten Lieferung organisiert und zu diesem Zweck auch das erforderliche Per-
sonal angestellt hat. Dass gerade die behaupteten Arbeitsverhältnisse darauf zu-
rückzuführen wären, belegt die Klägerin aber nicht. Sie behauptet lediglich pau-
schal, dass die Mitarbeiter in der gemieteten Fabrikhalle eingesetzt worden seien.
Welche Arbeiten sie dort verrichtet haben sollen, ergibt sich aus den Ausführun-
gen der Klägerin nicht. Wie bereits ausgeführt, hat die Klägerin einen Teil der Ar-
beiten auch für den Betrieb der ersatzweise beschafften Maschine verwerten
können. Die für diese Arbeiten aufgewendeten Kosten können entsprechend auch
keinen Schaden der Klägerin darstellen. Bereits aus diesem Grund wäre zumin-
dest der Lohn für die Monate März und April 2015 (Vorbereitung der Halle) nicht
durch die Beklagte zu tragen. Aber auch danach sind die Mitarbeiter der Klägerin
nach deren eigenen Darstellung während weiteren neun Monaten (Mai 2015 bis
Februar 2016; act. 63 Rz. 103) eingesetzt worden. Was sie in dieser Zeit gemacht
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haben sollen und weshalb diese Aufwendungen für die Klägerin auch später nicht
genutzt werden konnten, legt diese nicht dar. Die Beklagte bringt diesbezüglich zu
Recht vor, dass nicht davon ausgegangen werden kann, dass die Mitarbeiter un-
tätig in der Halle gesessen und trotzdem einen Lohn bezogen hätten. Hinzu
kommt, dass die Klägerin den Vertrag mit der Beklagten am 9. September 2015
aufgelöst hat. Nach ihrem Rücktritt durfte sie nicht mehr mit der Lieferung der Ma-
schine rechnen und wäre gestützt auf ihre Schadensminderungspflicht verpflichtet
gewesen, die Kosten umgehend zu reduzieren. Somit hätte sie sich - abhängig
von den Auflösungsbedingungen, welche sich mangels Darstellung ohnehin nicht
verifizieren lassen - umgehend neu organisieren und gegebenenfalls die Arbeits-
verhältnisse auflösen müssen. Damit können höchstens die Lohnkosten bis Ende
September 2015 einen Schaden darstellen. Hält sie danach weiterhin Mitarbeiter
bereit, macht sie dies auf eigenes Risiko. Allerdings fehlt es auch diesbezüglich
an einer substantiierten Darstellung der Klägerin. Die Beklagte hat die Anstel-
lungsverhältnisse an sich mit Hinweis auf die fehlenden Belege bestritten (act. 26
Rz. 188). Trotzdem hat die Klägerin auch mit der Replik keine Arbeitsverträge
oder ähnliches eingereicht, obwohl zu vermuten ist, dass schriftliche Aufzeich-
nungen darüber vorliegen und es für die Klägerin ein Leichtes gewesen wäre, den
Beweis zu führen (vgl. vorne E. 4.3.8). Sowohl der Anstellungszeitraum als auch
die Anstellungsbedingungen und insbesondere der Monatslohn stellen damit un-
substantiierte Behauptungen dar. Auch die offerierten Befragungen von E._
und M._ können diesbezüglich keine Abhilfe schaffen. Beide sind leitende
Mitarbeiter der Klägerin. Es ist davon auszugehen, dass sie die Behauptungen in
den Rechtsschriften bestätigen werden. Aufgrund ihrer Rolle kann einer solchen
Aussage kein erhöhter Beweiswert zukommen. Auch können die Aussagen nicht
dazu dienen, das Behauptungsfundament zu erweitern, etwa hinsichtlich des Ein-
satzes der besagten Mitarbeiter. Unter diesen Umständen können die Befragun-
gen unterbleiben.
4.3.8.2.3. Kosten der Umstrukturierung
Auch bezüglich der behaupteten Kosten der Umstrukturierung legt die Klä-
gerin ihren Anspruch nicht in substantiierter Weise dar. Sie beschränkt sich darauf
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zu behaupten, dass die Entlassungen erforderlich gewesen seien, weil die spezi-
fisch angestellten Personen nicht hätten entlassen werden dürfen und die Ent-
schädigungen auf einem Kollektivvertrag basieren würden (act. 1 Rz. 131; act. 63
Rz. 104). Abgesehen davon, dass die Klägerin weder belegt, weshalb die - erst
kürzlich angestellten - Spezialisten nicht entlassen werden konnten, noch dartut,
welche Grundlage für die behaupteten Entschädigungszahlungen vereinbart wor-
den sein soll, geht sie pauschal von einem Kausalzusammenhang zwischen da-
hingefallenem Vertrag und Kündigungen aus. Ein solcher ist aber nicht ohne Wei-
teres ersichtlich und wäre von der Klägerin näher darzulegen gewesen. Immerhin
macht die Klägerin selbst geltend, mit der neuen Maschine in einen neuen Ge-
schäftszweig vorgedrungen zu sein. Weshalb bei Verzögerungen in diesem Be-
reich Umstrukturierungen auf anderen Ebenen erforderlich geworden sein sollen,
ist nicht klar. Auch ist nicht ersichtlich, weshalb für die Beschäftigung zweier neu-
er Mitarbeiter fünf bisherige Mitarbeiter entlassen werden müssten. Mangels ge-
nügender Ausführungen, welche durch die Aussagen der angerufenen Zeugen
bestätigt werden können, erübrigten sich die Befragungen von E._ und
M._ auch zu diesem Thema.
4.3.8.2.4. Fazit
Aus dem Gesagten ergibt sich, dass die von der Klägerin geltend gemach-
ten Personalkosten mangels genügender Substantiierung keine von der Beklag-
ten zu ersetzende Schadensposition darstellen. Die Klage ist in diesem Umfang
folglich abzuweisen.
4.3.8.3. Kosten des Vertragsabschlusses
4.3.8.3.1. Parteidarstellungen
Als weitere Schadensposition macht die Klägerin die Kosten im Zusammen-
hang mit dem Vertragsschluss geltend. Diese seien angefallen, weil Mitarbeiter
der Klägerin sowie I._, ein beauftragter Chemiker, die Beklagte mehrmals
besucht hätten, um den Vertrag zu verhandeln, vorvertragliche Tests durchzufüh-
ren und Gespräche für die Entwicklung der Maschine zu führen (act. 1 Rz. 132).
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Die damit verbundenen Kosten für Reisen seien Vertragsabschlusskosten, die bei
der Klägerin nicht angefallen wären, wäre vom Vertrag nie die Rede gewesen. Die
Tests hätten dem Nachweis gedient, dass die Beklagte ihre Standardmaschine
den Bedürfnissen der Klägerin anpassen könne (act. 63 Rz. 184 ff. und Rz. 438).
Die Beklagte bestreitet einen Zusammenhang mit dem Vertragsschluss. Die
Kosten seien der Klägerin zwischen Februar 2013 und Juli 2014 entstanden, also
in einer Zeitspanne, in welchem von einem Vertragsschluss noch nicht die Rede
gewesen sei. Die Kosten seien der Klägerin im Zusammenhang mit den Abklä-
rungen entstanden, ob mit den Rezepten der Klägerin überhaupt Harzmatten
nach deren Vorstellung hergestellt werden können. Diese Kosten wären der Klä-
gerin auch entstanden, wenn sie sich nach den Tests gegen einen Vertrag mit der
Beklagten entschieden hätte (act. 26 Rz. 195 ff. und Rz. 266 ff.; act. 67 Rz. 123).
4.3.8.3.2. Würdigung
Der Klägerin ist dahingehend zuzustimmen, dass auch Kosten, die im Zu-
sammenhang mit dem Abschluss des später dahingefallenen Vertrages entstan-
den sind, eine Schadensposition darstellen können (vgl. WEBER/EMMENEGGER,
a.a.O., N 87 zu Art. 109 OR). Daraus kann aber nicht geschlossen werden, dass
sämtliche Kosten, die in einer gewissen Weise zum Vertragsabschluss geführt
haben, auch eine relevante Schadensposition darstellen können. Das Bundesge-
richt ist in seiner bisherigen Rechtsprechung relativ pauschal geblieben und hat
auf die Verhandlungskosten («les dépenses pour la négociation») und die Ab-
schlusskosten («les dépenses pour la conclusion») verwiesen (Urteil des Bun-
desgerichts vom 12. August 2010, 4A_251/2010 E. 3). Gerade die vorliegende Si-
tuation zeigt aber, dass im Zusammenhang mit dem Eingehen eines Vertrages
verschiedene Arten von Kosten entstehen können, wobei nicht sämtliche auf den
säumigen Vertragspartner abgewälzt werden können. Ein wesentlicher Teil der
Vorarbeiten für den Vertragsschluss stellten Tests am Standort der Beklagten auf
einer Mustermaschine dar. Umstritten ist, welchem Zweck diese Tests gedient
haben sollen. Während sich die Beklagte auf den Standpunkt stellt, damit hätten
die klägerischen Rezepte erprobt werden sollen (act. 26 Rz. 11 ff.), will die Kläge-
rin damit ermittelt haben, ob eine Maschine der Beklagten in der Lage ist, das von
- 57 -
ihr gewünschte Produkt herzustellen (act. 1 Rz. 22 ff.; act. 63 Rz. 20 ff.). Der Hin-
tergrund der Tests kann aber letztlich offen gelassen werden, da die geltend ge-
machten Kosten ohnehin keinen ersatzfähigen Schaden darstellen. Es ist aber
immerhin darauf hinzuweisen, dass die Argumentation der Klägerin wenig konsis-
tent erscheint, zumal auf der bestellten Anlage eine neue Art von Harzmatten
hergestellt werden sollten und die dafür verwendeten Rezepte noch während der
Vertragsdauer verändert wurden. Auch findet sich in der klägerischen Darstellung
kein Hinweis darauf, dass die Fertigung des gewünschten Produkts vor den Tests
bei der Beklagten bereits erfolgreich erprobt worden wäre.
Bei einem Schadenersatz nach Art. 109 OR ist die vom Vertrag zurückgetre-
tene Partei so zu stellen, als hätte sie den Vertrag nicht abgeschlossen. In vielen
Fällen dürfte dies gleichbedeutend sein mit der Situation wie wenn der Kontakt mit
der Gegenpartei nie stattgefunden hätte. Mit dem Dahinfallen des Vertrages auf-
grund Verzugs wird das Vertrauen des Vertragspartners auf die vertragsgemässe
Erfüllung enttäuscht. Dafür steht ihm letztlich der Schadenersatz zu. Ein Ersatz ist
aber nur für denjenigen Zeitraum und diejenigen Aufwendungen gerechtfertigt, für
welche auch ein berechtigtes Vertrauen auf eine Vertragserfüllung bestanden hat.
Während der Tests waren sich beide Parteien - wenn auch aus unterschiedlichen
Gründen - nicht im Klaren darüber, ob überhaupt ein Vertrag abgeschlossen wird.
Sie hätten die Testphase jederzeit ohne Folgen und insbesondere ohne Verpflich-
tung zum Vertragsschluss oder auf Schadenersatz beenden können. Insbesonde-
re wäre es der Klägerin auch möglich gewesen, einen anderen Lieferanten zu
wählen. Aufwendungen, die aus der Evaluation verschiedener potentieller Ver-
tragspartner dienen, stellen keinen Teil des negativen Interesses dar. Diese wä-
ren auch angefallen, wenn der Vertrag mit der Beklagten letztlich nicht abge-
schlossen worden wäre oder die Klägerin sich für einen Anbieter entschieden hät-
te. Ein Ersatz ist demnach nur für die Kosten der eigentlichen Vertragsverhand-
lungen geschuldet.
Eine Abgrenzung zwischen den Kosten für die Tests und den - an sich er-
satzfähigen - Kosten für die Vertragsverhandlungen macht die beweisbelastete
Klägerin nicht. Sie verweist lediglich pauschal darauf, dass die Kosten für Ver-
- 58 -
tragsverhandlungen und vorvertragliche Tests entstanden seien. Die einzelnen
Aufwendungen können so nicht zugeordnet werden und der Schaden ist demnach
nicht in genügender Weise substantiiert.
Dies gilt im Übrigen selbst dann, wenn auch die Evaluierungskosten als
Schadensposition angesehen würden. Wie die Klägerin selbst vorbringt hat sie
nach der Auflösung des Vertrages mit der Beklagten eine Maschine mit demsel-
ben Zweck bei einem anderen Hersteller bestellt. Sie hat sich jedoch in keiner
Weise zum Bestellvorgang und den Vertragsverhandlungen mit dem neuen Her-
steller geäussert. Insbesondere hat sie nichts dazu ausgeführt ob und inwiefern
sie die Erkenntnisse aus den Tests bei der Klägerin auch für die Bestellung der
neuen Maschine verwerten konnte. Es wäre aber gerade an der Klägerin, darzu-
legen, dass die Kosten aufgrund des Dahinfallens des Vertrages überflüssig ge-
worden sind. Das gelingt ihr nach dem Gesagten nicht.
4.3.8.3.3. Fazit
Zusammenfassend stellen die von der Klägerin geltend gemachten Kosten
im Zusammenhang mit dem Vertragsabschluss keinen Schaden im Sinne von
Art. 109 OR dar. Es handelt sich dabei nicht um einen Teil des negativen Interes-
ses, und soweit es sich um einen solchen handeln würde, macht die Klägerin kei-
ne substantiierten Ausführungen zur Abgrenzung der verschiedenen Positionen.
Damit ist die Klage in diesem Umfang abzuweisen.
4.3.8.4. Kosten der Vertragsdurchführung
4.3.8.4.1. Parteidarstellungen
Weiter führt die Klägerin aus, es seien ihr auch im Zusammenhang mit der
Vertragsdurchführung Kosten angefallen. So hätten Mitarbeiter der Klägerin zur
Beklagten reisen müssen, um Details der Maschine und auftauchende Probleme
zu besprechen. Die Kosten seien in drei Kategorien aufzuteilen: (1) Besuche bei
der Beklagten, die unmittelbar nach dem Vertragsschluss sowie später nach der
«Vor-Abnahme-Probephase» erforderlich gewesen seien. (2) Kosten für die Teil-
nahme an der gescheiterten «Vor-Abnahme-Probephase» im April 2015, welche
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die Klägerin der Beklagten bereits früher in Rechnung gestellt habe. (3) Kosten für
Material, welche die Klägerin der Beklagten für die verschiedenen Proben liefern
bzw. von dieser habe erwerben müssen. Die Kosten wären nicht angefallen, wenn
die Klägerin den Vertrag nicht abgeschlossen hätte. Sie habe für die Kosten ihrer
Mitarbeiter während den Besuchen aufkommen müssen (act. 1 Rz. 135 ff. und
Rz. 187 ff.; act. 63 Rz. 439 ff.). Die Auslagen seien tatsächlich getätigt worden,
was E._ bezeugen könne. Auch in Bezug auf die Kosten für die Anwesenheit
der Mitarbeiter bei den Tests ruft sie E._ als Zeugen an (act. 63 Rz. 105 f.).
Die Beklagte stellt sich auf den Standpunkt, dass diese Kosten im Rahmen
des negativen Vertragsinteresses nicht geltend gemacht werden können. Die
Verpflegungskosten wären den Mitarbeitern ohnehin angefallen und die Klägerin
lege nicht dar, dass sie diese übernommen hätte. Letzteres gelte auch für die Ho-
telübernachtungs- und Reisekosten. Sodann seien einzelne Positionen völlig un-
substantiiert und unbelegt behauptet worden. Es sei nicht ersichtlich woraus sich
die behaupteten Entschädigungen ergeben sollen. Zudem mache die Klägerin die
Kosten für die Anwesenheit von E._, H._ und F._ mehrfach geltend
(act. 26 Rz. 200 ff.; act. 67 Rz. 123 ff.).
4.3.8.4.2. Allgemeines
Die Ausführungen der Klägerin zu den geltend gemachten Schadenspositio-
nen fallen knapp aus. Nach den soweit übereinstimmenden Darstellungen der
Parteien waren mehrfach Mitarbeiter der Klägerin zu verschiedenen Zwecken bei
der Beklagten. Dass diese Besuche in einem Zusammenhang mit dem abge-
schlossenen Vertrag gestanden hätten, wird von der Beklagten nicht bestritten.
Entsprechend stellen auch die in diesem Zusammenhang angefallenen Kosten
grundsätzlich kausale Auslagen dar, was ebenfalls nicht substantiiert bestritten
wird. Die Beklagte bestreitet lediglich, dass es sich dabei um Kosten, die der Klä-
gerin zusätzlich entstanden sind, handeln soll. Alleine weil etwa die Verpflegungs-
kosten den Mitarbeitern ohnehin angefallen wären, kann daraus aber nicht ge-
schlossen werden, dass kein Schaden entstehen kann. So kann als durchaus üb-
lich angesehen werden, dass Auslagen im Rahmen geschäftlicher Reisen den
Mitarbeitern mittels einer Spesenregelung vergütet werden. Eine solche Verpflich-
- 60 -
tung zur Übernahme der Auslagen behauptet die Klägerin denn auch. Allerdings
führt sie nicht aus, auf welcher konkreten Grundlage dies erfolgt sein soll. Handelt
es sich aber um freiwillige Zahlungen, ist auch nicht ersichtlich, inwiefern es sich
um einen ersatzfähigen Schaden der Klägerin handeln soll. Ein gewisser Wider-
spruch besteht sodann, weil die Klägerin gleichzeitig einzeln abgerechnete und
pauschale Spesen geltend macht, wobei nicht klar ist, welche Ausgaben wovon
gedeckt sein sollen. Zu Recht bringt die Beklagte zudem vor, dass die Klägerin
nicht einmal belegt, dass die Zahlungen tatsächlich geflossen wären. Eine gewis-
se Dokumentation, welche die Hintergründe allfälliger Zahlungen nachvollziehen
lässt, ist bei einem buchhaltungspflichtigen Unternehmen zu erwarten (dazu vorne
E. 4.3.8). Es wäre somit für die Klägerin einfach, Zahlungsflüsse und Grundlagen
für die Zahlungen zu belegen.
Über die eingereichten Belege hinaus (dazu sogleich) nennt die Klägerin
zum Beweis der Ersatzpflicht für die Spesen einzig E._ und M._ als
Zeugen (act. 63 Rz. 102). Eine solche Befragung vermag aber nichts zur Klärung
des Sachverhalts beizutragen. So kann eine Zeugenbefragung nicht dazu dienen,
den Sachverhalt zu erweitern. Nur schon daher könnte E._ lediglich bezeu-
gen, dass die Klägerin die Kosten übernommen hat, nicht jedoch ergänzen, auf
welcher Rechtsgrundlage dies erfolgt sein soll, was für die Beurteilung des An-
spruchs entscheidend wäre. Zudem ist die Glaubwürdigkeit von E._ zu die-
sem Thema aus mehreren Gründen reduziert. Nicht nur hat er als Technical Di-
rector der Klägerin und soweit ersichtlich Verantwortlicher für das Projekt ein ge-
wisses persönliches Interesse am Ausgang des vorliegenden Prozesses, denn er
war auch der Empfänger eines wesentlichen Teils der behaupteten Spesenzah-
lungen. Abweichend ist die Sachlage bei Kosten, die der Klägerin direkt in Rech-
nung gestellt worden sind. Diesbezüglich ist die Schuldnereigenschaft der Kläge-
rin belegt und es ist an der Beklagten, die Kosten substantiiert zu bestreiten.
Nach dem Gesagten können die geltend gemachten Schadenspositionen in
verschiedene Kategorien aufgeteilt werden, wobei diese die von der Klägerin vor-
gebrachte Differenzierung überschneiden.
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4.3.8.4.3. Effektive Spesen
Eine erste Gruppe betrifft die Kosten, welche die Klägerin alleine mit einer
anonymen Quittung belegen will. Die von der Klägerin aufgestellten Behauptun-
gen, für wen die Spesen angefallen sein sollen, kann aufgrund der Belege nicht
überprüft werden. Ebenso ist nicht ersichtlich, ob und auf welcher Grundlage die
Klägerin die Kosten übernommen haben soll. So fehlt es den Belegen gar an ei-
nem internen Vermerk, was im Mindesten zu erwarten gewesen wäre. Mit diesen
Vorbringen kann die Klägerin nicht belegen, dass es sich um Kosten handelt, wel-
che sie hat übernehmen müssen. Entsprechend ist die Klage in diesen Punkten
mangels genügender Substantiierung abzuweisen. Dies betrifft die folgenden Be-
lege und Beträge:
08.12.2014 N._ Bar GBP 13.92 act. 3/109 08.12.2014 O._ GBP 85.– act. 3/110 09.12.2014 P._ Bar EUR 12.40 act. 3/111 12.03.2015 Q._ GBP 17.60 act. 3/117 13.03.2015 O._ GBP 85.– act. 3/118 13.03.2015 R._ EUR 23.37 act. 3/119 13.03.2015 S._ Airport EUR 10.45 act. 3/120 26.05.2015 O._ GBP 85.– act. 3/127 29.05.2015 R._ EUR 40.93 act. 3/128 29.05.2015 P._ Bar EUR 32.90 act. 3/129 13./20.04.2015 O._ GBP 180.– act. 3/131 17.04.2015 R._ EUR 27.99 act. 3/134 24.04.2015 R._ EUR 32.05 act. 3/135
Ähnlich zu beurteilen sind Rechnungen bzw. Quittungen, die an einen Mitar-
beiter der Klägerin adressiert sind. Diesbezüglich kann die Klägerin zwar gerade
noch belegen, in welchem Zusammenhang die behaupteten Kosten stehen. Es
geht aber auch daraus nicht hervor, wer die Kosten letztlich übernommen hat, da
die Klägerin die Grundlagen für einen Ersatz an die Mitarbeiter nicht nennt und
keine Bestätigung für eine Kostenübernahme vorlegt. So ist auch bei diesen
Rechnungen keine interne Kontrolle oder ähnliches ersichtlich, welche eine Über-
nahme der Kosten durch die Klägerin plausibilisieren könnte. Daran könnte - wie
gezeigt - auch die Befragung von E._ nichts ändern. Diese Schadenspositio-
nen sind folglich ebenfalls nicht gutzuheissen. Dabei handelt es sich um folgende
Positionen:
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12./13.03.2015 T._ Autovermietung GmbH EUR 320.50 act. 3/115 12./13.03.2015 Hotel U._ EUR 124.09 act. 3/116 23./24.04.2015 V._.co.uk GBP 377.64 act. 3/121 26.-29.05.2015 T._ Autovermietung GmbH EUR 460.47 act. 3/125 26.-29.05.2015 Hotel U._ EUR 387.10 act. 3/126 13.-17.04.2015 T._ Autovermietung GmbH EUR 475.64 act. 3/132 20.-24.04.2015 T._ Autovermietung GmbH EUR 481.71 act. 3/133
Anders ist die Situation bezüglich derjenigen Beträge, die direkt der Klägerin
in Rechnung gestellt worden sind. Die Rechnungen belegen, dass der Aufwand
bei der Klägerin angefallen ist. Es handelt sich dabei in erster Linie um Kosten für
die erforderlichen Flugreisen sowie für die Hotelaufenthalte, bei denen nahelie-
gend erscheint, dass die Klägerin dafür aufzukommen hat. Mit den Rechnungen
hat sie die Ausgaben gerade noch in genügender Weise belegt, sodass die Klage
in diesem Umfang gutzuheissen ist. Dies betrifft folgende Positionen:
08./09.12.2014 W._ GmbH EUR 87.30 act. 3/112 08./09.12.2014 AA._ International Travel GBP 335.05 act. 3/113 12./13.03.2015 AA._ International Travel GBP 290.77 act. 3/114 13.-17.04.2015 Hotel U._ EUR 2'749.– act. 3/122 20.-24.04.2015 Hotel U._ EUR 2'127.50 act. 3/123 26./29.05.2015 AA._ International Travel GBP 336.79 act. 3/124 13.-24.04.2015 AA._ International Travel GBP 516.04 act. 3/130 13./17.04.2015 AA._ International Travel GBP 1'230.55 act. 3/136 20./24.04.2015 AA._ International Travel GBP 805.56 act. 3/317 Total GBP 3'514.76
EUR 4'963.80
4.3.8.4.4. Pauschalspesen
Sodann macht die Klägerin verschiedene pauschale Entschädigungen ihrer
Mitarbeiter für die Geschäftsreisen geltend, welche von der Beklagten bestritten
werden. Dafür legt sie keine Belege vor; insbesondere weder ein Spesenregle-
ment noch Zahlungsbestätigungen oder andere Abrechnungen. Es kann entspre-
chend nicht beurteilt werden, auf welcher Grundlage allfällige Zahlungen geflos-
sen sind, und ob diese tatsächlich beglichen worden sind. Ein Widerspruch be-
steht sodann indem teilweise sowohl effektive als auch pauschale Spesen geltend
gemacht werden. Daran vermag auch die in der Duplik vorgenommene Auf-
schlüsselung der Beträge nichts ändern. Die behaupteten Schadenspositionen
sind folglich nicht substantiiert und entsprechend abzuweisen:
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13.-17. und 20.-24.04.2015 Anwesenheit von E._, G._, H._ und F._
GBP 23'000.– act. 1 S. 62; act. 63 Rz. 106
13.-17.0 und 20.-24.05.2015 Verpflegungskosten für E._, G._, H._, F._ und I._
GBP 1'410.– act. 1 S. 63; act. 63 Rz. 106
17./24.04.2015 Taxikosten für G._, F._ und H._
GBP 250.– act. 1 S. 63; act. 63 Rz. 106
4.3.8.4.5. Kosten für den Beizug von I._
In eine besondere Kategorie fallen die Kosten für die Beteiligung von
I._ an der «Vor-Abnahme-Probephase» bei der Beklagten im April 2015. Der
Beizug eines Experten für die Tests wurde im Werkvertrag zwischen den Parteien
vorgesehen. Vereinbart war, dass die Klägerin den Experten auf ihre Kosten bei-
ziehen wird (act. 1 Rz. 46; act. 3/3 Ziff. 16 «Necessary workers and resin specia-
lists from the customer have to attend the pre-acceptance all time»). Unbestritte-
nermassen war I._ als von der Klägerin entsandter externer Experte an der
«Vor-Abnahme-Probephase» beteiligt. Bereits daraus ergibt sich, dass die Kosten
für den Beizug von I._ direkt auf den zwischen den Parteien abgeschlosse-
nen Vertrag zurückgeführt werden können. Selbst wenn die Kosten - wie dies die
Beklagte vorbringt (act. 67 Rz. 333) - gemäss Vertrag unabhängig vom Ausgang
der Tests und deren Dauer bei der Klägerin verbleiben würden, hat dies keinen
Einfluss auf die Situation bei einer Kündigung nach Art. 109 OR. Die Kosten sind
bei der Klägerin nur deshalb angefallen, weil sie den Vertrag mit der Beklagten
eingegangen ist. Hätte sie den Vertrag nicht abgeschlossen, hätte sie auch kei-
nen Chemie-Experten für die vorgesehenen Tests beiziehen müssen. Die damit
verbundenen Kosten - sowohl Beratungskosten als auch Spesen - stellen somit
bei der Bestimmung des negativen Interesses eine relevante Schadensposition
dar. Die Klage ist folglich in diesem Umfang gutzuheissen. Dabei handelt es sich
um folgende Positionen, wobei Übernachtungskosten, die gemeinsam mit Auf-
wendungen für Mitarbeiter der Klägerin belegt bzw. begründet wurden, bei den
entsprechenden Positionen berücksichtigt wurden (vgl. vorne):
04.05.2015, Rechnung AB._ Ltd, 
GBP 3'390.– act. 3/138
13./17.04.2015 AA._ International Travel, GBP 696.32 act. 3/139
- 64 -
Flug I._ 20./21.04.2015 AA._ International Travel, Flug I._
GBP 670.50 act. 3/140
Total GBP 4'756.82
4.3.8.4.6. Materialkosten
Unproblematisch sind sodann die geltend gemachten Kosten für die im
Rahmen der Vertragsausführung benötigten Materialien. Die Lieferung des Mate-
rials durch die Klägerin wurde vertraglich vereinbart (act. 3/3 Ziff. 16 «All materials
necessary for the wet-pre-acceptance and ist defined scope of work have to be
sent to B._ in time and free of charge»). Dass die Klägerin dieser Verpflich-
tung nachgekommen ist und es sich bei den geltend gemachten Positionen um
diese Materialien handelt, wird von der Beklagten nicht substantiiert bestritten
(act. 26 Rz. 199 ff.). Bei den behaupteten Transportkosten ist zudem auf den
Rechnungen ersichtlich, dass die Lieferungen von der Adresse der Klägerin an
diejenige der Beklagten erfolgt sind. Die entsprechenden Rechnungen sind an die
Adresse der Klägerin gestellt und folglich auch von ihr beglichen worden. Damit
belegt die Klägerin diese Schadenspositionen, welche von der Beklagten nicht
substantiiert bestritten werden, in genügender Weise. Soweit die Klägerin nur ei-
nen Teil der auf der jeweiligen Rechnung vermerkten Mengen und Beträge gel-
tend macht (act. 3/150; act. 3/151; act. 3/155; act. 3/157; act. 3/159 = act. 3/169),
kann ihr nicht mehr zugesprochen werden als sie beantragt. Macht sie dagegen
einen höheren als der in Rechnung gestellten Betrag geltend (act. 3/155), ist die-
se Teilforderung nur im belegten Umfang genügend ausgewiesen und im Mehrbe-
trag abzuweisen. Dies gilt insbesondere auch, wenn die Beklagte mehrmals die-
selben Einheiten geltend macht. Mehr als die in Rechnung gestellte Menge kann
der Klägerin nicht zugesprochen werden (act. 3/141 = 3/168, act. 1 S. 64 und
S. 69; act. 3/142 = 3/167, act. 1 S. 64 und S. 69; act. 3/143, act. 1 S. 64 und
S. 67; act. 3/144 = 3/164, act. 1 S. 64, S. 66 und S. 67; act. 3/145, act. 1 S. 64,
S. 66 und S. 67; act. 3/146, act. 1 S. 64, S. 66 und S. 68; act. 3/148, act. 1 S. 65
und S. 69; act. 3/149 = 3/165, act. 1 S. 65 und S. 69; act. 3/152 = 3/175, act. 1
S. 65 und S. 70). Nicht gutzuheissen sind die Ausgaben für eine Bürowaage, die
nicht belegt wurden (act. 1 S. 70) und eine UV-Lichteinheit, welche im November
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2012, also deutlich vor der hier relevanten Zeitspanne, angeschafft wurde (act. 1
S. 70; act. 3/172; vgl. dazu auch vorne E. 4.3.8.1.3). Im folgenden Umfang ist die
Klage entsprechend gutzuheissen:
Rechnung 1, AH._UK Limited Glasfaser in Rollen, 3'328 Einheiten à GBP 0.2658 zzgl. Lieferung à GBP 210.–
GBP 1'092.92 act. 3/141 = act. 3/168
Rechnung 2, AH._UK Limited CMS Pulver 300 gsm-104 cm, 0.88 Einheiten à GBP 1'470.–; CSM Pulver 450gsm-104 cm, 0.468 Einheiten à GBP
GBP 1'981.56 act. 3/142 = act. 3/167
Rechnung 3, AH._UK Limited CSM 300gsm-103 cm, 0.776 Einheiten à GBP 1'470.–
GBP 1'140.72 act. 3/143
Rechnung 4, AI._ Limited ISO Polyester 10 Einheiten à GBP 792.–, Styrene 2 Trommeln à GBP 436.–, MgO 10 Einheiten à GBP 126.–, AI._ A'._ VEI à 1'087.80
GBP 11'139.80 act. 3/144 = act. 3/164
Rechnung 5, AC._ Ltd. Polyester Colour Paste 50 Einheiten à GBP 13.05
GBP 652.50 act. 3/145
Rechnung 6, AJ._ Limited ON 921 Füllstoff, 7 Einheiten à GBP 1'207.–
GBP 8'449.– act. 3/146
Rechnung 7 AK._ SP, Z.O.O. Tian Film 3 Einheiten à EUR 90.– zzgl.  à EUR 130.–
EUR 400.– act. 3/147
Rechnung 8, AD._ Film Mylar 23 micron Film 2 Rollen à GBP 646.80
GBP 1'293.60 act. 3/148
Rechnung 9, AE._ Limited Dartek C101NA Film 104.7 Einheiten à GBP 9.98 zzgl. Lieferung à GBP 408.–
GBP 1'452.91 act. 3/149 = act. 3/165
Rechnung 10, AF._ Packaging Kartons 144 à GBP 3.55
GBP 511.20 act. 3/150
Rechnung 11, AF._ Packaging Kartonschachtel mit Zubehör je 96 à GBP 2.31 und GBP 0.21
GBP 241.92 act. 3/151
Rechnung 12, AG._ Limited Transportkosten
GBP 895.– act. 3/152 = act. 3/175
Rechnung der Beklagten vom 30. April 2015 Aceton
EUR 900.– act. 3/153
Rechnung 13, AG._ Limited Transportkosten
GBP 165.– act. 3/154
Rechnung 14, AI._ Limited A'._ II 0705 Harz, 2 Fässer à GBP 3'774.–, UPT I Vorverdickungsmittel 8
GBP 8'556.– act. 3/155
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Eimer à GBP 126.– Rechnung 15 AK._ SP, Z.O.O.
Tian Film PA 23 SLP 1 Rolle zzgl. Lieferung EUR 427.60 act. 3/156
Rechnung 16, AE._ Limited Mylar S 90 1 Rolle/90 Einheiten à GBP 5.17
GBP 465.30 act. 3/157
Rechnung 17, AE._ Limited Dartek C101 NA, 93.3 Einheiten à GBP 9.98, zzgl. Lieferung à GBP 550.–
GBP 1'481.13 act. 3/158
Rechnung 18, AL._ UK Limited Etiketten 2 Schachteln
GBP 14.38 act. 3/159 = act. 3/169
Rechnung 19, AH._UK Limited Glass Rovings 4.229 Einheiten à GBP 1'190.–
GBP 5'032.51 act. 3/160
Rechnung 20, AH._UK Limited Glass Fibre Non Woven 2'590 Einheiten à GBP 0.386
GBP 999.74 act. 3/161
Rechnung 21, AH._UK Limited Powder CSM 0.93 Einheiten à GBP 1'430.–
GBP 1'329.90 act. 3/162
Rechnung 22, AG._ Limited Transportkosten
GBP 895.– act. 3/163
Rechnung 23, AE._ Limited 50 micron MDPE Film, 95 Einheiten à GBP 3.50 zzgl. Lieferung à GBP 50.–
GBP 382.50 act. 3/166
Rechnung 24, AI._ Limited Decanting Hose Assembly
GBP 505.95 act. 3/170
Rechnung 25, AM._ Ltd Viscometer & Spindle Set
GBP 3'232.– act. 3/171
Rechnung 26, AN._ Ltd. Vakuumpumpe
GBP 4'273.50 act. 3/173
Rechnung 27, AG._ Limited Transportkosten
GBP 92.19 act. 3/174
Rechnung 28 AO._ Transportkosten
GBP 103.15 act. 3/176
Rechnung 29, AG._ Limited Transportkosten
GBP 140.– act. 3/177
Total GBP 56'519.38 EUR 1'727.60
4.3.8.4.7. Fazit
Zusammenfassend ist der Klägerin aufgrund von Kosten der Vertragsdurch-
führung ein Schaden von GBP 64'790.96 und EUR 6'691.40 entstanden, welcher
durch die Beklagte zu ersetzen ist. Im Mehrumfang sind die geltend gemachten
Schadenspositionen nicht ausgewiesen und ist die Klage abzuweisen.
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4.3.8.5. Zusätzlicher Arbeitsaufwand
4.3.8.5.1. Parteidarstellungen
Unter dem Titel Kosten der Vertragsausführung macht die Klägerin schliess-
lich zusätzlichen Aufwand der Mitarbeiter (Überstunden) geltend, welche zur Be-
klagten hätten reisen müssen, um die vorvertraglichen Proben zu kontrollieren,
den Vertrag zu verhandeln und Probleme zu besprechen. Dabei handle es sich
um leitende Mitarbeiter der Klägerin. Auch bei diesen Kosten handle es sich um
Aufwendungen, welche im Hinblick auf die korrekte Durchführung des Vertrages
angefallen seien. In diesem Zusammenhang sei intern ein sehr hoher Zusatzauf-
wand entstanden, welcher zusätzlich zu entschädigen gewesen sei (act. 1
Rz. 141 und Rz. 197 ff.; act. 63 Rz. 442). In ihrer Replik macht sie einen leicht re-
duzierten gesamten Mehraufwand geltend. Dieser setze sich aus den an
M._, E._ und AP._ ausgerichteten Entschädigungen zusammen.
Diese seien für den zusätzlichen Arbeitsaufwand der Kadermitarbeiter ausbezahlt
worden (act. 63 Rz. 100 ff.).
Die Beklagte weist diese Forderung als unbegründet, unsubstantiiert und
unbelegt vollständig zurück (act. 26 Rz. 204). In der Duplik zeigt sie sich erstaunt
darüber, dass die Klägerin neu komplett andere Beträge geltend macht, obwohl
die eingereichten Belege von vor der Klage datieren. Dies mache die Behauptun-
gen unglaubwürdig. Die Zahlungen bestreitet sie nach wie vor vollumfänglich. Die
Zahlung an M._ sei gemäss Beilagen der AQ._ in Rechnung gestellt
worden. Es sei nicht ersichtlich, auf welcher Grundlage die Klägerin die Kosten
übernommen habe, und eine tatsächliche Zahlung sei nicht belegt. Selbst wenn
dies der Fall wäre, fehle es an einer nachgewiesenen Grundlage gestützt auf wel-
che die AQ._ überhaupt zu einer Entschädigung für die angeblich aufgewen-
deten Stunden verpflichtet sein soll. Auch die Leistung dieser Stunden sei sodann
nicht belegt. Auch bei der Bonuszahlung an E._ sei nicht ersichtlich, auf wel-
cher Grundlage diese geleistet worden sei. Aus den eingereichten Belegen erge-
be sich nicht einmal, ob die Boni tatsächlich aufgrund des vorliegenden Projekts
ausbezahlt worden seien. Auch könnten die aufgelisteten Arbeitsstunden keinen
Beweis darstellen, zumal kein Rückschluss auf die Urheberschaft möglich sei.
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Schliesslich würden auch die Arbeitsstunden von AP._ bestritten, und es er-
gebe sich aus der Rechnung nicht, dass die AQ._ überhaupt verpflichtet ge-
wesen wäre, der AR._ Ltd. die Entschädigung zu bezahlen. Eine Schuldner-
schaft der Klägerin ergebe sich aus den eingereichten Unterlagen ohnehin nicht
(act. 67 Rz. 105 ff.).
4.3.8.5.2. Allgemeines
Der Einsatz eigener Mitarbeiter kann bei der Bestimmung des negativen In-
teresses eine Schadensposition darstellen. Zu berücksichtigen ist aber, dass die
Mitarbeiter ohnehin zu bezahlen sind, so dass es umso mehr Sache der Geschä-
digten ist, darzulegen, in welchem Umfang und auf welcher Grundlage ihr Mehr-
kosten entstanden sind.
4.3.8.5.3. Kosten für E._
Bei E._ handelt es sich um den Technical Director der Klägerin. Die
Klägerin leitet ihren Schaden aus den von E._ für das Projekt mit der Beklag-
ten geleisteten Arbeitsstunden und einem behaupteten Stundenansatz ab. Dabei
ergeben sich die behaupteten Stunden, welche E._ für das Projekt aufge-
wendet haben soll, aus den eingereichten Tabellen, welche die Arbeitsstunden
und separat auch die mit dem Bearbeiten von E-Mails befasste Zeit ausweisen
(act. 3/231). Ob diese Auflistungen ein zulässiges und glaubwürdiges Beweismit-
tel darstellen - was die Beklagte bestreitet - kann offen gelassen werden. So oder
anders genügt die klägerische Darstellung den anwendbaren Substantiierungsan-
forderungen nicht. Die reine Auflistung der für das Projekt aufgewendeten Stun-
den kann keine Aussage dazu machen, in welchem Verhältnis die Stunden zur
übrigen Arbeitszeit von E._ standen. Dazu macht die Klägerin keine Ausfüh-
rungen. Damit kann aber auch nicht geprüft werden, ob dieser tatsächlich wie be-
hauptet Überstunden geleistet hat.
Ebenso fehlt es an einer Darstellung, auf welcher Grundlage E._ zu-
sätzlich entschädigt wurde bzw. werden musste. Dies wäre von der beweisbelas-
teten Klägerin jedoch zu verlangen, zumal eine freiwillige Zahlung keinen Scha-
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den im Rechtssinne darstellen kann. Eine Vereinbarung mit E._ über die Ab-
geltung von geleisteten Überstunden oder Ähnliches legte die Klägerin jedenfalls
nicht ins Recht. So scheint es auch, als sei der «vereinbarte» Stundenansatz im
Nachhinein aufgrund der behaupteten Bonuszahlungen und geleisteten Stunden
errechnet und nicht im Rahmen einer Vereinbarung mit E._ oder etwa ge-
stützt auf dessen Arbeitsvertrag hergeleitet worden. Dies kann ebenfalls keine
substantiierte Behauptung darstellen.
Die Klägerin reicht einzig verschiedene Lohnabrechnungen ein, in welchem
jeweils ein Bonus zu Gunsten von E._ verzeichnet ist (act. 64/232-236). Wo-
für dieser «Bonus» ausgerichtet worden sein soll, ergibt sich aus den Abrechnun-
gen nicht. Insbesondere findet sich kein Hinweis auf die Zusammenarbeit mit der
Beklagten. Auch deutet die Bezeichnung der Zahlung - «Bonus» und nicht etwa
Überstundenentschädigung oder ähnliches - nicht zwingend auf einen eigentliche
Entschädigung der behaupteten zusätzlichen Arbeitszeit hin. Sodann spricht auch
der zeitliche Aspekt eher gegen einen Zusammenhang zum Vertrag mit der Be-
klagten. Die behaupteten Arbeitsstunden hat E._ zwischen dem 18. Juli 2012
und dem 13. August 2015 geleistet. Die erste Bonuszahlung datiert vom 17. April
2015, weitere Zahlungen erfolgten am 18. September 2015 sowie am 19. Januar,
19. April und 19. September 2016. Der Bonus wurde E._ somit deutlich nach
seinen behaupteten Leistungen und bis auf eine Zahlung gar nach der Beendi-
gung des strittigen Vertrages ausgerichtet. Dabei scheint es ungewöhnlich, wenn
ein umfangreicher Bonus für ein bestimmtes Projekt nach dem Scheitern dessel-
ben ausgerichtet wird. Gerade bei der letzten und weitaus umfangreichsten Zah-
lung rund ein Jahr nach Beendigung des Projekts und gar nach Bezifferung der
Forderung und Erstattung der Klageantwort im vorliegenden Verfahren, erscheint
ein Kausalzusammenhang ohne entsprechende Dokumentation nicht nahelie-
gend. Es wäre Sache der Klägerin, die Zusammenhänge und insbesondere die
Grundlagen für die Ausrichtung der zusätzlichen Zahlungen an E._ in genü-
gender Klarheit darzulegen. Mit ihrer pauschalen Behauptung und dem Versuch
einer Plausibilisierung über die Aufstellung der geleisteten Stunden kann dies
nicht gelingen.
- 70 -
Die von der Klägerin offerierte Befragung von E._ zu diesem Thema
(act. 63 Rz. 101) kann ebenfalls keine Klärung der Sachlage bewirken. Die Ab-
nahme von Beweismitteln kommt nur in Frage, wenn die beweisbelastete Partei
ihre Behauptungen in genügender Weise aufgestellt hat. Die zu pauschalen und
damit unsubstantiierten Darstellungen der Klägerin können dazu nicht genügen.
Selbst wenn diese von E._ bestätigt würden, kann dies nicht dazu führen,
dass eine überprüfbare Grundlage besteht. Die Aussage eines leitenden Mitarbei-
ters, der dazu die fraglichen Zahlungen empfangen hat, kann schriftliche Belege,
die in einer solchen Situation ohnehin vorliegen müssten, nicht ersetzen.
Aus dem Gesagten ergibt sich, dass die Klägerin ihre behaupteten Zusatz-
kosten für Arbeitsaufwände von E._ nicht in genügend substantiierter Weise
behauptet. Entsprechend ist die Klage in diesem Umfang abzuweisen.
4.3.8.5.4. Kosten für M._
Bei M._ handelt es sich nach der unbestritten gebliebenen Darstellung
der Klägerin um einen leitenden Mitarbeiter der AQ._ und gleichzeitig um
den Managing Director der Klägerin selbst (act. 64/230). Im Wesentlichen gilt
dasselbe wie bei den Zahlungen an E._. Auch bezüglich M._ legt die
Klägerin nicht dar, auf welcher Grundlage sie eine zusätzliche Entschädigung für
die im Zusammenhang mit dem Projekt mit der Beklagten geleisteten Arbeits-
stunden zu zahlen hatte. Gestützt auf die eingereichte Lohnabrechnung wurde
M._ am 18. Februar 2016 ein «Add'n B._» von GBP 20'000.– ausbe-
zahlt. Dies kann aber nichts an der ungenügend behaupteten Grundlage für die
Zahlung ändern, auch wenn ein Zusammenhang eher glaubhaft erscheint als bei
E._. Allerdings ist auch hier zu bemerken, dass die Zahlung erst mehrere
Monate nach den behaupteten Leistungen (act. 64/229) erfolgt ist. Zudem belegt
die Klägerin nicht, dass sie selbst einen Schaden erlitten hat. Die Lohnabrech-
nung könnte höchstens belegen, dass die AQ._ M._ eine zusätzliche
Entschädigung ausgerichtet hat. Dass diese in der Folge von der Klägerin über-
nommen worden sein soll, ist eine unbelegte und von der Beklagten bestrittene
pauschale Behauptung. Gerade weil dies bestritten wurde, wäre es an der Kläge-
rin gewesen, geeignete Beweismittel für den Nachweis der Kostenübernahme
- 71 -
beizubringen. Die Klägerin kann folglich auch in Bezug auf M._ keinen Mehr-
aufwand belegen, der zu einem Schaden geführt hätte. Bezüglich der offerierten
Befragung (E._ und M._; act. 63 Rz. 101) kann auf das zuvor Gesagte
verwiesen werden. Die Klage ist folglich auch in diesem Punkt abzuweisen.
4.3.8.5.5. Kosten für AP._
AP._ war nach der unbestrittenen Darstellung der Klägerin in erster Li-
nie für die AQ._, die Muttergesellschaft der Klägerin, als Group Chairman tä-
tig. In dieser Rolle war er auch in den vorliegenden Sachverhalt involviert. Die
Leistungen von AP._ wurden durch die AR._ Limited der AQ._ in
Rechnung gestellt (act. 64/238). Der Betrag basiert auf der (undatierten) Abrech-
nung von AP._ und umfasst Leistungen vom 28. Mai 2015 bis 2. Dezember
2015 (act. 64/239). Anders als bei M._ und E._ liegt damit eine externe
Rechnung vor, die eine Zahlungspflicht der AQ._ nahelegt. Auch ist der in
Rechnung gestellte Betrag besser nachvollziehbar, zumal mit einem festen Stun-
denansatz gerechnet wurde. Damit kommt die Klägerin den Substantiierungsan-
forderungen bezüglich der Höhe des zusätzlichen Aufwands gerade noch nach.
Allerdings belegt die Klägerin auch in diesem Zusammenhang nicht, dass sie
selbst überhaupt einen Schaden erlitten hat. Die eingereichte Rechnung ist an die
AQ._ adressiert. Diese hat gemäss dem eingereichten Bankauszug auch die
Zahlung an die AR._ geleistet. Dass die Klägerin der AQ._ den entspre-
chenden Betrag ersetzt hätte, ist eine unbelegte Behauptung der Klägerin. Es wä-
re an ihr gewesen, diese Behauptung mit tauglichen Beweismitteln zu unterlegen,
was sie unterlassen hatte. Bezüglich der offerierten Befragungen (E._ und
M._; act. 63 Rz. 101) kann auf das zuvor Gesagte verwiesen werden. Da die
Beklagte auch hier eine Leistung der Klägerin bestritten hat und dieser der Be-
weis nicht gelingt, ist die Klage auch in diesem Punkt abzuweisen.
4.3.8.5.6. Fazit
Aus dem Gesagten erhellt, dass der für das Projekt angefallene Arbeitsauf-
wand von E._, M._ und AP._ weitgehend nachvollziehbar ist. Aller-
dings hat die Klägerin nicht in genügender Weise dargelegt, auf welcher Grundla-
- 72 -
ge sie eine (zusätzliche) Entschädigung geschuldet hätte, und dass sie diese
auch tatsächlich ausgerichtet hat. Die Klage ist in diesem Punkt mangels genü-
gender Substantiierung abzuweisen.
4.3.8.6. Rechtsverfolgungskosten
4.3.8.6.1. Parteidarstellungen
Schliesslich macht die Klägerin als Rechtsverfolgungskosten vorprozessuale
Anwaltskosten von CHF 124'889.65 geltend. Zudem sei ihr die Gerichtsgebühr für
das vorsorgliche Massnahmeverfahren von CHF 14'000.– zu ersetzen (act. 1
Rz. 142 ff.). Diese Kosten würden einen Bestandteil des Schadens bilden, soweit
sie notwendig und angemessen gewesen seien. Die Kosten die im Vertrauen auf
die gehörige Ausführung des Vertrages entstanden seien, seien ebenfalls zu er-
setzen. Die Klägerin sei gezwungen gewesen, einen Schweizer Anwalt zu manda-
tieren nachdem sich eine Verzögerung abgezeichnet habe. Die anwaltliche Bera-
tung sei für die Ausübung der Wahlrechte, das vorsorgliche Massnahmeverfah-
ren, die Abklärung von Möglichkeiten in Deutschland wie auch die Führung von
Vergleichsgesprächen erforderlich gewesen. Mit der Weigerung, selbst einen An-
walt in der Schweiz zu mandatieren, habe die Beklagte dieses Vorgehen zusätz-
lich erschwert (act. 1 Rz. 200 ff.). In ihrer Replik ergänzt sie, dass vorprozessuale
Anwaltskosten gerade nicht durch die Parteientschädigung gedeckt seien. Wenn
überhaupt seien nur unmittelbare vorprozessuale Rechtsdurchsetzungskosten
davon gedeckt. Hier seien jedoch intensive Bemühungen angestrengt worden,
was auch durch die Mandatierung eines deutschen Anwalts durch die Beklagte
erforderlich geworden sei. Hinzu komme, dass die Klägerin zum Verfahren betref-
fend vorsorgliche Beweisführung gezwungen gewesen sei, weil sie ab April 2015
keinen Zugang zur Maschine mehr gehabt habe. Das Gesuch sei sodann nur auf-
grund des Verhaltens der Beklagten abgewiesen worden (act. 63 Rz. 477 ff.). So-
dann geht sie im Einzelnen auf die von den Rechtsvertretern verrechneten Auf-
wendungen ein (act. 63 Rz. 486 ff.).
Die Beklagte bestreitet die vorprozessualen Anwaltskosten in Bestand und
Höhe vollumfänglich. Kosten, die retrospektiv betrachtet für die Vorbereitung oder
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Verhinderung eines Prozesses notwendig oder nützlich gewesen seien und eine
adäquate Folge des schliesslich zum Prozess führenden Ereignisses darstellten,
seien nicht zu ersetzen. Dies sei bei sämtlichen geltend gemachten Aufwendun-
gen der Fall. Insbesondere gelte dies für das Gesuch um vorsorgliche Beweisfüh-
rung. Dafür mache die Klägerin Aufwendungen von mindestens 60 Stunden gel-
tend. Die Klägerin sei mit diesem Gesuch unterlegen und es gehe nicht an, der
Klägerin auf Umwegen doch noch eine Parteientschädigung zuzusprechen. Zu-
dem entspreche die Klage weitgehend dem Gesuch um vorsorgliche Beweisfüh-
rung. Für die gleiche Leistung könne die Klägerin nicht zugleich eine Parteient-
schädigung und vorprozessualen Schadenersatz fordern. Die Unterscheidung
zwischen unmittelbarer Vorbereitung und lange Bemühungen gebe es nicht. Oh-
nehin hätten die Rechtsvertreterinnen der Klägerin bereits nach rund sechs Wo-
chen die ersten Arbeiten für die Vorbereitung des Massnahmebegehrens vorge-
nommen. Sodann seien die Aufwendungen in keiner Weise angemessen gewe-
sen. Die Mandatierungen der Rechtsvertreter sei für das Projekt kontraproduktiv
gewesen und habe den Konflikt verschärft (act. 26 Rz. 270 ff.; act. 67 Rz. 416 ff.).
Schliesslich setzt sich die Beklagte mit den klägerischen Behauptungen zu den
einzelnen Positionen auseinander (act. 67 Rz. 421 ff.).
4.3.8.6.2. Rechtliches
Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung können vorprozessuale Anwalts-
kosten eine Schadensposition darstellen, wenn sie gerechtfertigt, notwendig und
angemessen waren, der Durchsetzung der Schadenersatzforderung dienten und
nicht von der Parteientschädigung gedeckt sind. Vorausgesetzt wird in jedem Fall,
dass der Beizug eines Anwalts notwendig und der Komplexität des Falles ange-
messen war. Zudem hat der Geschädigte zu beweisen, inwiefern die Kosten nicht
von der Parteientschädigung gedeckt sind. So sind etwa das Aktenstudium und
die Abklärungen zu Rechtsfragen regelmässig Teil der Prozessvorbereitungen
und es besteht kein Raum für einen zusätzlichen Ersatzanspruch neben der Par-
teientschädigung (Urteil des Bundesgerichts vom 10. August 2015, 4A_264/2015
E. 4.2.2; WALTER FELLMANN/ANDREA KOTTMANN, Schweizerisches Haftpflichtrecht,
Band I, Bern 2012, N 1534 ff.).
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Die Abgrenzung zwischen prozessualen Vertretungskosten, die im Kosten-
entscheid gemäss Art. 95 ZPO zu entschädigen sind, und vorprozessualen oder
aussergerichtlich entstandenen Vertretungskosten, die im Kostenentscheid nicht
vergütet werden, kann im Einzelfall schwierig sein. Aufwendungen, die üblicher-
weise und unmittelbar mit der Vertretung der Partei im gerichtlichen Verfahren in
Zusammenhang stehen, wie z.B. Instruktion, Studium der Akten und der Rechts-
fragen, sind – soweit sie für die Interessenwahrung im betreffenden Prozess not-
wendig oder nützlich waren – durch die Parteientschädigung abgegolten (vgl. VIK-
TOR RÜEGG/MICHAEL RÜEGG in: SPÜHLER/TENCHIO/INFANGER [HRSG.], Basler Kom-
mentar Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl., N 20 zu Art. 95 ZPO). Als
Vertretungskosten gelten dabei auch die vorprozessualen Kosten, die im Zeit-
punkt des Endentscheids retrospektiv betrachtet, für die Vorbereitung des Pro-
zesses notwendig oder nützlich waren (BENEDIKT A. SUTER/CRISTINA VON HOLZEN
in: SUTTER-SOMM/HASENBÖHLER/LEUENBERGER, a.a.O., N 28 zu Art. 95 ZPO). Von
der Parteientschädigung erfasst ist auch die Klärung der Rechtslage, die natur-
gemäss auch der Vorbereitung im Hinblick auf einen Prozess dient und folglich
mit diesem in engem Zusammenhang steht. Ausserordentliche Bemühungen, die
nicht mehr von der Parteientschädigung erfasst sind, können indessen – sofern
die entsprechenden Voraussetzungen erfüllt sind – als Schadensposten geltend
gemacht werden. Dies gilt für weitergehende vorprozessuale Aufwendungen, bei
deren Vornahme noch nicht mit einer prozessweisen Erledigung des Streits ge-
rechnet werden musste (FELLMANN/KOTTMANN, a.a.O., N 1535).
4.3.8.6.3. Beizug der Rechtsvertreterinnen im Allgemeinen
Werden diese Grundsätze auf das vorliegende Verfahren angewendet, ist
beiden Parteien bis zu einem gewissen Grade Recht zu geben. Die Klägerin hat
aufgrund des Umstands, dass Schweizer Recht und ein Gerichtsstand in der
Schweiz vereinbart worden sind, zu Recht Schweizer Rechtsvertreterinnen beige-
zogen. Ebenso war sie befugt, sich durch diese bereits in einem frühen Stadium
beraten zu lassen. Gerade bei Vorliegen von Verzug ist das korrekte Vorgehen
mitentscheidend und die anwaltliche Unterstützung daher von Vorteil. Wäre sie
den Vertrag mit der Beklagten nicht eingegangen, hätte sie auch die Rechtsver-
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treterinnen nicht zur Bereinigung der Situation beiziehen müssen. Die Anwalts-
kosten können folglich einen Teil des negativen Vertragsinteresses darstellen.
Wie die Beklagte zu Recht vorbringt, können aber nur diejenigen Kosten einen
Teil des Schadens darstellen, welche nicht durch die Parteientschädigung abge-
deckt werden. Dies gilt auch für diejenigen Kosten, welche in retrospektiver Sicht
der Vorbereitung des Prozesses gedient haben. Allerdings hat dies nicht zur Fol-
ge, dass sämtliche Aufwände, welche in irgend einer Form letztlich im Prozess
verwertet werden konnten, von einem Schadenersatz ausgeschlossen wären. Ei-
ne solche Auslegung würde die bundesgerichtliche Rechtsprechung aushebeln,
zumal in aller Regel sämtlicher anwaltlicher Aufwand, der für einen bestimmten
Sachverhalt angefallen ist, letztlich auch in gewisser Weise in einem späteren
Prozess in derselben Sache verwendet werden kann. Gerade die korrekte Wahr-
nehmung vertraglicher Rechte, wie hier der Wahlrechte, stellt regelmässig eine
Grundlage für die spätere Durchsetzung von darauf basierenden Ansprüchen dar.
Sodann würde sich bei nicht im Prozess verwendbaren Schritten regelmässig die
Frage stellen, ob die entsprechende Handlung unter diesen Umständen über-
haupt erforderlich gewesen sein kann. Eine anwaltliche Vertretung für rechtlich ir-
relevante Handlungen dürfte regelmässig nicht angezeigt sein. Eine derart weite
Auslegung des prozessualen Handelns würde bedeuten, dass selbst eine berech-
tigte anwaltliche Begleitung praktisch nie einen Schaden verursachen könnte.
Vorab ist zudem festzuhalten, dass der zeitliche Aspekt nur am Rande relevant
sein kann. Im vorliegenden Verfahren sind sämtliche Schritte in relativ kurzer zeit-
licher Abfolge vorgenommen werden. Alleine weil der Aufwand nicht über Jahre
angefallen ist, kann dies nicht dazu führen, dass unabhängig vom Inhalt der Leis-
tungen eine Vorbereitung des Prozesses angenommen wird.
Der allgemeine beklagtische Vorwurf, der Beizug der Rechtsvertreterinnen
habe den Konflikt verschärft und sei deshalb nicht als nützlich anzusehen, ist
nicht zu hören. Für die Erforderlichkeit der anwaltlichen Unterstützung ist die Situ-
ation der vertretenen Partei zu analysieren. Eine abweisende Haltung der Gegen-
seite kann nicht dazu führen, dass die Mandatierung als überflüssig anzusehen
ist. Dies kann stets auch ein Versuch darstellen, die Gegenseite zu einem Ver-
zicht auf anwaltlichen Beistand zu drängen, um die eigene Stellung zu verbes-
- 76 -
sern. Gerade wenn ein Streit eskaliert, kann es für die eigene Position entschei-
dend sein, juristischen Beistand zu erhalten. So ist auch im vorliegenden Fall un-
klar, ob die Klägerin ohne die Hilfe der Rechtsanwältinnen in der Lage gewesen
wäre, ihre Rechte in juristisch korrekter Weise auszuüben, was ihr im Prozess
zum Verhängnis geworden wäre. Auch kann bei redlich handelnden Parteien nicht
davon ausgegangen werden, dass eine Eskalation alleine auf die verhandlungs-
führende Person zurückzuführen ist. In der Regel basiert diese auf inhaltlichen
Differenzen. Es ist auch nicht möglich, retrospektiv zu beurteilen, wie sich der
Streit ohne die Beteiligung von Rechtsvertretern entwickelt hätte. Jedenfalls kann
die Beklagte nicht ihr eigenes Verhalten als Begründung für einen fehlenden Nut-
zen der anwaltlichen Unterstützung vorbringen.
Entscheidend ist weiter, ob der Beizug der Rechtsvertreterinnen für die ent-
sprechenden Handlungen erforderlich gewesen ist. Diesbezüglich wird geltend
gemacht, der Klägerin als englische Gesellschaft seien die Möglichkeiten des
Schweizer Rechts nicht bekannt gewesen, was den Beizug erforderlich gemacht
habe (act. 1 Rz. 201). Dies wird von der Beklagten nicht substantiiert bestritten
und stellt einen valablen Grund für den Beizung eines Rechtsvertreters dar. Die
Beklagte beschränkt sich auf die Behauptung, dass eine Darlegung für jede ein-
zelne Aufwandsposition fehle (etwa act. 67 Rz. 427). Die Klägerin führt auf, wel-
che Positionen welchen Arbeitsschritten zuzuordnen sind und weshalb dafür an-
waltlicher Beistand erforderlich gewesen sei. Darüber hinaus eine entsprechende
Erklärung für jede Einzelposition, teilweise weniger als eine halbe Stunde, zu ver-
langen, ginge klar zu weit. Eine nähere Begründung wäre nur dann und soweit er-
forderlich, wenn die Beklagte konkret vorbringen würde, weshalb einzelne Positi-
onen nicht angemessen wären. Ansonsten ist eine allgemeine Auseinanderset-
zung mit Sammelpositionen, wie dies die Klägerin macht, genügend.
Die geltend gemachten Aufwendungen der Klägerin lassen sich in verschie-
dene Kategorien aufteilen, welche sich über die gesamte Beratungszeit hinziehen
und deren gemeinsame Beurteilung sich aufdrängt. Ist in der Folge von Positio-
nen die Rede, sind damit die Positionen gemäss Nummerierung der Klägerin in
ihrer Replik gemeint.
- 77 -
4.3.8.6.4. Ausübung der Wahlrechte
Eine erste Gruppe betrifft die Kosten, die aufgrund der Beratung im Zusam-
menhang mit der Ausübung der Wahlrechte und dem Vorgehen zur Aufrechterhal-
tung des Vertrages entstanden sind. Die initiale Beratung der Klägerin durch die
Rechtsvertreterinnen kann nicht als Vorbereitung des Prozesses eingeordnet
werden. In diesem Zeitpunkt ging es alleine darum, die Situation zu analysieren
und die Klägerin zum weiteren Vorgehen zu beraten. Die Tätigkeit richtete sich
zunächst darauf aus, die Beklagte zur Einhaltung des Vertrages anzuhalten und
in der Folge die Wahlrechte korrekt auszuüben. In diesen Zusammenhang fällt
auch die Korrespondenz mit der Beklagten zur Fertigstellung der Maschine. Im
damaligen Zeitpunkt stand es nicht im Zentrum der anwaltlichen Beratung, einen
Prozess vorzubereiten, einen solchen zu verhindern oder eine bessere Ausgangs-
lage für den Prozess zu erarbeiten. Es war auch nicht voraussehbar, dass die
Durchsetzung der klägerischen Rechte ein gerichtliches Vorgehen erforderlich
machen würde. Vielmehr ging es um die korrekte Ausübung der vertraglichen
Rechte und die Bereinigung des Vertragsverhältnisses an sich. Alleine weil diese
letztlich auch für eine erfolgreiche Klage korrekt ausgeübt werden müssen, kön-
nen die Abmahnung und das gesetzliche Vorgehen nicht als prozessuales Han-
deln eingeordnet werden. Wie ausgeführt, würde dies die bundesgerichtliche
Rechtsprechung zum Ersatz von Vertretungskosten aushebeln. Zur Bereinigung
des Vertragsverhältnisses und damit nicht zu den prozessualen Kosten an sich ist
auch ein erstes Stellen einer Schadenersatzforderung zu zählen. Diese ist als di-
rekte Folge der Ausübung der vertraglichen Wahlrechte ebenfalls zur Abwicklung
des Vertrages zu zählen.
Dieser Kategorie sind aus der Rechnung vom 30. Juni 2015 (act. 3/178) die
erste Analyse der Sach- und Rechtslage mit Beratung bezüglich Ausübung der
Wahlrechte und des Inverzugsetzens sowie die zugehörige Korrespondenz mit
der Beklagten (Positionen 1-15, 17-32, 35-37 und 39-45; act. 63 Rz. 486) zuzu-
ordnen. Weiter handelt es sich bei den Positionen 1-20, 25-28, 31, 35, 39 und 40
der Rechnung vom 19. August 2015 (act. 3/179; act. 63 Rz. 487) um Kosten im
Zusammenhang mit der Korrespondenz mit der Beklagten im Rahmen der Berei-
- 78 -
nigung des Vertragsverhältnisses. Schliesslich hat die Klägerin auch bezüglich
der Rechnung vom 6. November 2015 die Ausübung der Wahlrechte als Grundla-
ge für die Positionen 3-5, 9-11, 15, 18, 21, 22 und 26 genannt (act. 3/181; act. 63
Rz. 489). Diese Positionen sind eine Folge einer berechtigen Mandatierung eines
Rechtsvertreters, die auf den dahingefallenen Vertrag zurückgeführt werden kann.
Entsprechend handelt es sich um einen Teil des negativen Interesses. Die Klage
ist folglich im Umfang dieser Positionen von total CHF 37'710.– gutzuheissen.
4.3.8.6.5. Vergleichsgespräche
Bei Vergleichsgesprächen im Vorfeld des Prozesses handelt es sich um
Kosten, welche typischerweise durch eine Parteientschädigung abgedeckt sind
(SUTER/VON HOLZEN, a.a.O., N 38 zu Art. 95 ZPO). Es handelt sich dabei um Auf-
wendungen, die zur Verhinderung eines Prozesses getätigt worden sind. Weshalb
die Vergleichsgespräche im vorliegenden Fall anders zu beurteilen wären, legt die
Klägerin nicht substantiiert dar. Für die im August 2015 angefallenen Bemühun-
gen verweist sie einzig pauschal auf intensive Vergleichsgespräche mit dem
deutschen Rechtsvertreter der Beklagten, ohne konkreter auf Inhalt und Zweck
der Gespräche einzugehen. Dabei blendet sie aus, dass während dieser Phase
auch Kosten, die im Zusammenhang mit dem in Deutschland geführten Verfahren
standen, angefallen sind. Wurden die Vergleichsgespräche in jenem Kontext ge-
führt, handelt es sich daher um prozessuale Aufwendungen (vgl. dazu sogleich).
Auch wenn aufgrund des zeitlichen Ablaufs die Vergleichsgespräche im August
2015 gegebenenfalls dem Handeln im Rahmen des Vertrages zugeordnet werden
können, wäre es an der Klägerin gewesen, die Zusammenhänge substantiiert
aufzuzeigen. Mangels entsprechender Darstellung kann die Klägerin jedoch nicht
beweisen, dass diese Vergleichsgespräche ausserhalb eines gerichtlichen Ver-
fahrens geführt worden sind. Die weiteren geltend gemachten Vergleichsgesprä-
che fanden ab dem 6. Oktober 2015 statt (act. 3/181+182). Mit ihrem Vertrags-
rücktritt vom 10. September 2015 (act. 3/11) hat die Klägerin klare Verhältnisse
geschaffen. Sie hat den Vertrag aufgelöst und in der Folge am 24. September
2015 ihre Schadenersatzansprüche gegenüber der Beklagten geltend gemacht
(act. 3/56). Damit hat sie klargestellt, dass sie nicht mehr an einer Weiterführung
- 79 -
des Vertrages interessiert ist. Vergleichsgespräche nach diesem Zeitpunkt dien-
ten folglich nicht mehr einer Sicherung des Vertrages. Vielmehr ging es nun um
die Regelung der Vertragsabwicklung. Gleichzeitig wurde aber auch klar, dass bei
einer Verweigerung der Gegenseite die jetzt feststehenden bzw. geltend gemach-
ten Ansprüche durchzusetzen sind. Dies gilt unabhängig davon, mit welchem
Rechtsvertreter die Klägerin verhandelt hat. Die Vergleichsgespräche nach dem
Vertragsrücktritt sind somit den prozessualen Bemühungen zuzuordnen und nicht
zusätzlich zu entschädigen.
Zusammengefasst sind die Kosten im Zusammenhang mit den geführten
Vergleichsgesprächen als prozessuale Kosten, die durch eine Parteientschädi-
gung gedeckt sind, anzusehen. Als Schadensposition können sie dagegen nicht
geltend gemacht werden, und die Klage ist in diesem Umfang abzuweisen. Dies
betrifft die Positionen 29-64 der Rechnung vom 28. September 2016 (act. 3/180;
act. 63 Rz. 488), die Positionen 30-37 und 42-46 der Rechnung vom 6. November
2016 (act. 3/181; act. 63 Rz. 489) sowie die Positionen 6, 7, 9, 10, 23-39 der
Rechnung vom 31. Dezember 2015 (act. 3/182; act. 63 Rz. 490).
- 80 -
4.3.8.6.6. Gerichtliche Verfahren
Schliesslich führt die Klägerin als Schadensposition Kosten auf, die im Zu-
sammenhang mit zwei gerichtlichen Verfahren in Deutschland und der Schweiz
angefallen sind. Mit der Klägerin ist davon auszugehen, dass sie die Verfahren
ohne Abschluss des strittigen Vertrages nicht geführt hätte und ihr entsprechend
die Kosten auch nicht angefallen wären. Alleine die Kausalität reicht aber nach
dem Gesagten nicht aus, damit der Aufwand für eine Rechtsvertretung als Teil
des negativen Interesses geltend gemacht werden kann. Vielmehr stellt sich auch
hier die Frage, ob und inwiefern der Aufwand durch eine Parteientschädigung ab-
gedeckt ist bzw. wäre. Vorab kann dazu festgehalten werden, dass die beiden ge-
führten Verfahren vom vorliegenden Verfahren nicht direkt abhängig sind. Insbe-
sondere handelt es sich hierbei nicht um eine Prosequierung und damit eine Fort-
setzung eines der beiden genannten Prozesse.
Bereits ab Juni 2015 liess die Klägerin erste Abklärungen bezüglich mögli-
cher Massnahmen in Deutschland treffen. Später führte sie einen Prozess, wobei
sie durch den deutschen Rechtsanwalt X2._ vertreten wurde. Die bundesge-
richtliche Rechtsprechung zur Abgrenzung vorprozessualer und prozessualer
Anwaltskosten ist auch auf ausländische Verfahren anzuwenden, zumindest so-
weit die beweisbelastete Geschädigte keine substantiierten Vorbringen macht,
weshalb dies im Einzelfall nicht gerechtfertigt wäre. Auch die deutsche Zivilpro-
zessordnung kennt eine Entschädigung der obsiegenden Gegenpartei (§ 91
ZPO D). Die Vorabklärungen wie auch die spätere Unterstützung des deutschen
Rechtsvertreters weisen einen eindeutigen Zusammenhang zum später geführten
Verfahren auf. Ohne jenes Verfahren wären diese nicht angefallen. Inwiefern die-
se Kosten durch eine allfällige Parteientschädigung in jenem Verfahren nicht ge-
deckt gewesen wären, führt die Klägerin nicht aus. Bezeichnend ist denn auch,
dass die Klägerin die im deutschen Verfahren aufgrund der Vertretung durch
Rechtsanwalt X2._ entstandenen Kosten nicht als Schaden geltend macht.
Sie scheint diese Kosten entsprechend selbst nicht als mögliche Schadenspositi-
on einzuordnen. Entgegen der Klägerin (act. 63 Rz. 488) kann daran auch die
Tatsache nichts ändern, dass die hiesigen Rechtsvertreterinnen im deutschen
- 81 -
Verfahren nicht mandatiert waren. Die Abgrenzung zwischen prozessualen und
vorprozessualen Aufwendungen hat anhand der erbrachten Leistungen zu erfol-
gen und nicht nach der Person des Leistungserbringers. Wenn der Geschädigte
mehrere Rechtsvertreter beizieht, liegt dies in seinem eigenen Interesse und Risi-
ko. Die damit verbundenen Mehrkosten können nicht als Schaden qualifiziert
werden. Demnach sind die Aufwendungen im Zusammenhang mit einem Mass-
nahmeverfahren in Deutschland als prozessuale Aufwendungen zu qualifizieren
und zählen nicht zu den vorprozessualen Anwaltskosten.
Zudem hat die Klägerin ein Verfahren betreffend vorsorglicher Beweisfüh-
rung vor dem Einzelgericht des hiesigen Handelsgerichts anhängig gemacht. Die-
sem sind sowohl die Aufwendungen für die Expertensuche als auch die eigentli-
chen Prozesshandlungen zuzuordnen. Als Kosten, die in einem Zusammenhang
zu einem gerichtlichen Verfahren stehen, sind diese grundsätzlich über die Par-
teientschädigung abzugelten und stellen keine eigene Schadensposition dar. Es
gibt auch keine Veranlassung, vorliegend von diesem Grundsatz abzuweichen.
Die Aufwendungen sind der Klägerin im Zusammenhang mit dem Verfahren
HE150349 des Einzelgerichts des Handelsgerichts des Kantons Zürich entstan-
den. Die damals beantragten Massnahmen (Gesuch um vorsorgliche Beweisfüh-
rung) wurden abgewiesen. Gleichzeitig wurde in jenem Verfahren über die damit
zusammenhängenden Prozesskosten entschieden, indem der Klägerin die Ge-
richtskosten auferlegt und keine Parteientschädigungen zugesprochen wurden
(act. 3/46). Es liegt nicht in der Kompetenz des Kollegialgerichts, den Entscheid
des Einzelgerichts in Frage zu stellen und die Kosten neu zu verteilen. Dafür wür-
de es einen Vorbehalt des Einzelgerichts benötigen, wie er bei gutheissenden
Massnahmeentscheiden regelmässig angebracht wird. Die klägerische Begrün-
dung für eine Ausnahme vermag nicht zu überzeugen. So mag zwar zutreffen,
dass das Massnahmebegehren in erster Linie deshalb abgewiesen worden ist,
weil die Beklagte eine Mitwirkung bei der Beweisabnahme verweigert hat, doch
kann die Klägerin daraus nichts zu ihren Gunsten ableiten. Die Beklagte war nicht
zu einer Mitwirkung verpflichtet, weshalb ihr Verhalten auch nicht stossend war.
Eine Verweigerung beschlägt letztlich einzig die Frage des Beweiswürdigung.
Aufgrund der publizierten Rechtsprechung des Handelsgerichts des Kantons Zü-
- 82 -
rich (vgl. ZR 2015 Nr. 42 insb. E. 7) und der herrschenden Lehre zu dieser Frage
(vgl. act. 3/46 E. 3.2 und TANJA DOMEJ, Art. 158 ZPO in der Praxis - Ende einer
Hoffnung?, in: FELLMANN/WEBER, Haftpflichtprozess 2014, S. 87, mit zahlreichen
Hinweisen auf Lehre und Rechtsprechung) musste der Klägerin bzw. ihren
Rechtsvertreterinnen auch bewusst sein, dass bei einer weigernden Haltung der
Beklagten - und diese war aufgrund der vorgängigen Korrespondenz zu erwarten
- das Massnahmebegehren kaum Aussicht auf Erfolg haben wird. Wenn die Klä-
gerin unter diesen Umständen trotzdem ein Verfahren einleitet, macht sie dies auf
eigenes Risiko. Eine Veranlassung, entgegen dem Entscheid des Einzelgerichts
die Klägerin auf dem Umweg des Schadenersatzes für die Aufwendungen in je-
nem Verfahren zu entschädigen, besteht jedenfalls nicht. Ob die Kosten aus
demselben Grund gegebenenfalls gar als nicht notwendig zu qualifizieren wären,
kann unter diesen Umständen offen bleiben. Hinzu kommt, dass der Verzug der
Beklagten und der Vertragsrücktritt durch die Klägerin alleine auf der Verweige-
rung der weiteren Leistung basierte. Der Entwicklungsstand der Maschine, wel-
cher mit der vorsorglichen Beweisführung hätte abgeklärt werden sollen, war für
dieses Vorgehen und auch den vorliegenden Prozess letztlich nicht relevant.
Auch diesbezüglich würde sich somit die Frage stellen, ob die angefallenen Kos-
ten für das Massnahmeverfahren als nützlich angesehen werden können, was je-
doch ebenfalls offen bleiben kann. Schliesslich hat die Klägern auch die Behaup-
tung der Beklagten, sie habe zahlreiche Arbeiten für die Klage im vorliegenden
Verfahren verwenden können, weshalb sie auch aus diesem Grund als prozessu-
ale Kosten gelten würden und von der Parteientschädigung gedeckt wären, nur
pauschal bestritten (act. 63 Rz. 492). Damit dieser Sachverhalt tatsächlich hätte
überprüft werden können, wäre es an der beweisbelasteten Klägerin gewesen,
auch ihren Aufwand für den vorliegenden Prozess offen zu legen, was sie jedoch
nicht gemacht hat.
Bei den bei der Klägerin entstandenen Kosten im Zusammenhang mit den
beiden Massnahmeverfahren in Deutschland und in der Schweiz handelt es sich
folglich um prozessuale Kosten, welche von einer Parteientschädigung gedeckt
wären. Raum für die Abgeltung dieser Aufwände als Schadenspositionen besteht
keiner. Entsprechend ist die Klage im Umfang der Positionen 16, 33, 34, und 38
- 83 -
der Rechnung vom 30. Juni 2015 (act. 3/178; act. 63 Rz. 486), der Positionen 21-
24, 29, 30, 32-34, 36-38, 41-55 der Rechnung vom 19. August 2015 (act. 3/179;
act. 63 Rz. 487), der Positionen 1-28, 64 und 65 der Rechnung vom
28. September 205 (act. 3/180; act. 63 Rz. 488, wobei die Klägerin die Position 64
sowohl Vergleichsgesprächen als auch dem deutschen Verfahren zuordnet), der
Positionen 1, 2, 6-8, 12-14, 16, 17, 19, 20, 23-25, 27-29 und 38-41 der Rechnung
vom 6. November 2015 (act. 3/181; act. 63 Rz. 489) sowie der Positionen 1-5, 8,
11-22 der Rechnung vom 31. Dezember 2015 (act. 3/182; act. 63 Rz. 490) abzu-
weisen.
4.3.8.6.7. Spesen
Nebst dem eigentlichen Anwaltshonorar macht die Klägerin in ihren Rech-
nungen auch Portokosten und andere Spesen geltend. Mit der Höhe allfälliger
Spesen setzt sich die Beklagte nicht auseinander. Sie bestreitet diese lediglich
pauschal im Zusammenhang mit der allgemeinen Bestreitung des klägerischen
Anspruchs. Aus den Rechnungen ergibt sich, dass der Klägerin seitens ihrer
Rechtsvertreterinnen die Portokosten sowie eine Pauschale für Spesen von 2.5 %
des Honorars verrechnet worden sind. Die Pauschalspesen sind entsprechend
dem als Schaden anzurechnenden Honorar zu kürzen. Insgesamt stellt nach dem
Gesagten eine Honorarforderung von CHF 37'710.– einen ersatzfähigen Schaden
dar. Die auf diese Summe entfallenden Spesen betragen CHF 942.75. In diesem
Umfang ist der Klägerin ein Schaden entstanden. Welcher Teil der individuell ver-
rechneten Portokosten auf die vorprozessualen Positionen entfällt, lässt sich auf-
grund der Angaben der Klägerin nicht eruieren. Dementsprechend ist ihr dafür
kein weiterer Schadenersatzanspruch zuzusprechen.
4.3.8.6.8. Prozesskosten des Massnahmeverfahrens
Schliesslich macht die Klägerin unter dem Titel Rechtsverfolgungskosten auch die
ihr auferlegte Gerichtsgebühr des Verfahrens HE150349 vor dem Einzelgericht
des Handelsgerichts von CHF 14'000.– als Schadensposition geltend. Diese sei-
en ebenfalls nur aufgrund des Verhaltens und des Verzugs der Beklagten ange-
fallen und würden nutzlose Aufwendungen im Hinblick auf die korrekte Durchfüh-
- 84 -
rung des Vertrages darstellen (act. 1 Rz. 144 und Rz. 213). Die Beklagte bestrei-
tet, dass es sich dabei um einen Schaden handelt (act. 67 Rz. 128).
Die Kosten des Massnahmeverfahrens wurden mit Urteil vom 14. Januar
2016 der Klägerin auferlegt (act. 3/46 E. 4.1 und Dispositiv Ziff. 3). Dabei handelt
es sich um einen rechtskräftigen Entscheid des zuständigen Einzelrichters des
Handelsgerichts des Kantons Zürich. Eine Grundlage, um in Abweichung dieses
Urteils von der ursprünglichen Kostenverteilung abzuweichen, besteht keine. Die
Klägerin begründet dies auch nicht näher. Im Übrigen ist auf das zuvor Gesagte
zu den Parteikosten in jenem Verfahren zu verweisen (E. 4.3.8.6.6). Eine Veran-
lassung, die rechtskräftig verlegten Prozesskosten auf dem Umweg des Scha-
denersatzes neu zu verlegen, besteht jedenfalls nicht. Die Klage ist folglich auch
in diesem Punkt abzuweisen.
4.3.8.6.9. Fazit
Zusammenfassend ist der Klägerin unter dem Titel Rechtsverfolgungskosten
ein Schaden von CHF 37'710.– in Form von Anwaltshonorar entstanden. Hinzu
kommen damit zusammenhängende Spesen von CHF 942.75. Gesamthaft ist die
Klage in diesem Zusammenhang damit im Umfang von CHF 38'652.75 gutzu-
heissen, während sie im Mehrumfang abzuweisen ist.
4.3.8.7. Zusammenfassung der Schadenspositionen
Aus dem Gesagten ergibt sich, dass der Klägerin folgender Schaden ent-
standen ist, der ihr durch die Beklagte gestützt auf Art. 109 OR zu ersetzen ist.
− Kosten Fabrikhalle GBP 145'807.84
− Kosten Vertragsdurchführung GBP 64'790.96
EUR 6'691.40
− Rechtsverfolgungskosten CHF 38'652.75
- 85 -
4.3.9. Eventualverrechnung durch die Beklagte
Die Beklagte macht in ihrer Duplik in einem Eventualantrag eine Verrech-
nung ihrer Forderung aus dem Verfahren vor dem Landgericht Karlsruhe geltend
(act. 67 Rz. 131 f.). Die Kosten von EUR 1'336.90 wurden vom Landgericht Karls-
ruhe mit Beschluss vom 9. November 2015 festgesetzt (act. 68/70). Die Klägerin
bestreitet weder den Bestand der Forderung noch das Vorliegen der Vorausset-
zungen für eine Verrechnung. Es sind auch keine Gründe ersichtlich, welche ge-
gen eine wirksame Verrechnung sprechen würden. Entsprechend ist die von der
Beklagten eventualiter erklärte Verrechnung ihrer eigenen Forderung mit den An-
sprüchen der Klägerin wirksam erfolgt. Mit welcher Gegenforderung der eigene
Anspruch zu verrechnen ist, hat die Beklagte nicht ausgeführt. Der Einfachheit
halber ist davon auszugehen, dass in erster Linie eine Verrechnung mit den in Eu-
ro begründeten Ansprüchen angestrebt worden ist. Entsprechend reduziert sich
jene Schadensposition der Klägerin um EUR 1'336.90 auf EUR 5'354.50.
4.3.10. Währung der Ansprüche
In ihrem Hauptantrag macht die Klägerin einen Rückerstattungsanspruch in
EUR und ihre Schadenersatzforderung in GBP geltend; in Eventualstandpunkten
die Rückerstattung in EUR und den Schadenersatz in der Währung, in der die
Zahlungen geleistet wurden bzw. subeventualiter alles in GBP und subsubeven-
tualiter alles in EUR (act. 1 S. 2). Diese Antragsstellung begründet sie mit der Un-
sicherheit bezüglich der Anwendung von Art. 147 Abs. 2 IPRG. Dieser werde in
Lehre und Rechtsprechung unterschiedlich ausgelegt (act. 1 Rz. 215 ff.). Die Be-
klagte äussert sich zur Frage der Währung eines allfälligen Schadenersatzes
nicht.
Bei der Bestimmung der Währung, in welcher der Schadenersatz geschuldet
ist, handelt es sich um eine Rechtsfrage. Diese richtet sich in erster Linie nach
Art. 147 IPRG, welcher festlegt, dass für die Bestimmung der Währung einer be-
stimmten Leistung das Schuldstatut massgebend ist. Somit ist primär die vertrag-
lich vereinbarte Währung massgebend (FELIX DASSER, in: GROLIMUND/LOACKER/
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SCHNYDER [Hrsg.], Basler Kommentar Internationales Privatrecht, 4. Aufl., Basel
2021, N 18 zu Art. 147 IPRG m.w.H.). Die Parteien haben den Kaufpreis in EUR
vereinbart. Diese Einigung gilt auch für den vertraglichen Rückabwicklungsan-
spruch. Dieser Anspruch ist folglich in EUR geschuldet, wie die Klägerin dies in ih-
rem Haupt- und Eventualbegehren beantragt.
Keine Vereinbarung haben die Parteien für allfällige Schadenersatzansprü-
che vereinbart. Diesbezüglich vermag die Argumentation der Rechtsprechung und
herrschenden Lehre zu überzeugen. Massgebend ist demnach die Währung, in
welcher der Vermögensschaden tatsächlich eingetreten ist (vgl. etwa BGE 137 III
158 E. 3.2.2; Urteil des Handelsgerichts Zürich vom 17. September 2014,
HG130167 E. 3.3; DASSER, a.a.O., N 19 zu Art. 147 IPRG m.w.H.). Entgegen der
Darstellung der Klägerin handelt es sich dabei jedoch nicht generell um GBP. Die
Klägerin belegt ihren Schaden mit Rechnungen in verschiedenen Währungen. Es
ist davon auszugehen, dass sie diese Rechnungen aufgrund der Vereinbarungen
mit den jeweiligen Vertragspartnern in den entsprechenden Währungen hat be-
zahlen müssen. Wenn sie die Zahlungen - wie sie ohne weitere Belege behauptet
- in GBP geleistet hat bzw. diese von den entsprechenden Bankkonten abgebucht
worden sind, wäre es an ihr, nachzuweisen, dass und in welcher Höhe der Scha-
den bei ihr in GBP eingetreten ist. Das macht sie mit ihren pauschalen Behaup-
tungen nicht. Insbesondere kann bei zahlreichen Zahlungen über einen längeren
Zeitraum ein mittlerer Umrechnungskurs nicht analog zum mittleren Verfall be-
stimmt werden, zumal Wechselkurse sich in einem steten Auf und Ab bewegen.
Auch kann nicht auf das Rechnungsdatum zurückgegriffen werden, wie dies die
Klägerin für die Anwaltshonorare geltend macht. Vielmehr wäre relevant, wann
die Klägerin die Rechnungen beglichen hat und welchen GBP-Betrag sie dafür
hat aufwenden müssen.
Mangels relevanter Vorbringen hinsichtlich der Schadenshöhe hat die Kläge-
rin nicht substantiiert behauptet, dass ihr sämtlicher geltend gemachte Schaden in
GBP entstanden ist. Belegt ist einzig ein Schaden in GBP, EUR und CHF. Die
Klage ist entsprechend im Sinne des Eventualbegehrens teilweise gutzuheissen.
- 87 -
4.3.11. Zins
Die Klägerin beantragt für den Rückforderungsanspruch Zins seit
5. Dezember 2014 und für die Schadenersatzforderungen Zins ab dem Urteilsda-
tum (act. 1 S. 2). Die Beklagte bestreitet den Zinsanspruch der Klägerin nicht.
Bezüglich der Schadenersatzforderung kann vollumfänglich auf die Ausfüh-
rungen der Klägerin verwiesen werden. Zins ist ab Eintritt des Schadens geschul-
det, bei nach und nach eintretendem Schaden, der auf den Urteilszeitpunkt hin
berechnet wird, ab dem Urteilsdatum (BGE 130 III 591 E. 3.1 m.w.H.; vgl. act. 1
Rz. 237).
Für den Rückerstattungsanspruch werde der beantragte Zins – so die Kläge-
rin – auf eine analoge Anwendung von Art. 173, Art. 195 und Art. 208 OR gestützt
(act. 1 Rz. 234). Dieser Ansicht kann nicht gefolgt werden. Wie die Klägerin zu
Recht festhält, sieht Art. 109 OR keine Verzinsung des Rückerstattungsanspruchs
vor. Der Wortlaut spricht demnach gegen die Auslegung der Klägerin. Ohnehin
können spezifische Regelungen des besonderen Teils nicht ohne konkrete Be-
gründung auf den allgemeinen Teil des OR übertragen werden. Weshalb sich ei-
ne Analogie rechtfertigen würde, legen weder die Klägerin noch die von ihr als
herrschende Lehre bezeichnete Kommentarstelle (ROLF H. WEBER, Berner Kom-
mentar Obligationenrecht zu Art. 97-109 OR, Bern 2000, N 68 zu Art. 109 OR)
dar. Weitere Lehrmeinungen oder Gerichtsurteile, welche dies bestätigen würden,
sind keine ersichtlich. Vielmehr plädieren gar WEBER und EMMENEGGER in der ak-
tuellen Ausgabe desselben Werks nicht mehr für eine schadenähnliche Behand-
lung der Rückforderungsansprüche (WEBER/EMMENEGGER, a.a.O., N 68 zu
Art. 109 OR). Ein Vergleich drängt sich vielmehr zu anderen Sachverhalten auf,
welche eine vertragliche Rückabwicklung zur Folge haben, wie etwa die Anfech-
tung zufolge Irrtums. Eine Verzinsung der Rückerstattungsforderung richtet sich
demnach nach den üblichen Verzugsregeln (vgl. etwa Urteil des Bundesgerichts
vom 27. Juni 2018, 4A_87/2018, E. 5.3). Da sich die Klägerin zu einer allfälligen
Mahnung der Rückerstattungsforderung nicht konkret geäussert hat, ist ihr Zins
ab Klageeinleitung, also ab dem 4. März 2016 zuzusprechen.
- 88 -
4.4. Fazit
Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass es der Klägerin nicht
gelingt, einen vereinbarten Vollendungstermin zu beweisen. Durch die Ver-
spätung in der Fertigstellung der Maschine ist die Beklagte folglich nicht in Verzug
geraten. Allerdings hat sie in der Folge die Weiterarbeit an der Maschine gänzlich
verweigert, was ebenfalls als Grundlage für ein Inverzugsetzen durch die Ver-
tragspartnerin dienen kann. Nach angesetzter Nachfrist ist die Klägerin folglich mit
Schreiben vom 9. September 2015 rechtswirksam vom Vertrag zurückgetreten.
Gestützt auf Art. 109 OR hat sie somit Anspruch auf Rückerstattung der vertragli-
chen Leistungen sowie auf Schadenersatz in der Höhe des negativen Interesses.
Die Beklagte ist demnach zu verpflichten, der Klägerin den bereits geleisteten An-
teil des Kaufpreises in der Höhe von EUR 357'001.50 zurückzuerstatten. Darüber
hinaus hat die Klägerin einen Schaden von GBP 210'598.80 sowie EUR 6'691.40
und CHF 38'652.75 erlitten. Weitere geltend gemachten Schadenspositionen sind
der Klägerin aus verschiedenen Gründen nicht zuzusprechen. Davon ist eine Ver-
rechnungsforderung der Beklagten von EUR 1'336.90 in Abzug zu bringen. Im
Umfang von EUR 357'001.50, GBP 210'598.80, EUR 5'354.50 und
CHF 38'652.75 ist die Klage entsprechend gutzuheissen und im Mehrumfang ab-
zuweisen.
5. Werkmangel
5.1. Parteistandpunkte
5.1.1. Klägerin
In ihrem Subeventualstandpunkt macht die Klägerin geltend, die von der Be-
klagten hergestellte D'._-Maschine sei mangelhaft gewesen (act. 63
Rz. 238 ff.). Die Parteien hätten eine qualifizierte Zusicherung mit Haftungsüber-
nahme seitens der Beklagten vereinbart. Die Zusicherung bestehe darin, dass die
Maschine ein Volumen von 2'000 m2 von den im Appendix A definierten Produk-
ten herstellen könne, wovon 1'000 m2 in einem Zug, und dass die Beklagte die
Haftung für den Fall übernehme, dass die zugesicherte Eigenschaft fehle. Mit
- 89 -
dem Nichtvorliegen dieser vertraglich festgelegten Eigenschaften liege ein Mangel
vor. Selbst wenn die vertragliche Abmachung nicht als Zusicherung zu qualifizie-
ren wäre, hätten die Parteien die Normalbeschaffenheit und Gebrauchstauglich-
keit der Maschine näher definiert (act. 63 Rz. 246 f.). Zudem hätten viele Teile der
Maschine nicht korrekt funktioniert, was zum Fiasko geführt habe. So sei etwa ein
Teil der Maschine in die gegenteilige Richtung gelaufen, und der Mechanismus
für die Verteilung der Harzpaste sei von Hand anstatt mechanisch kontrolliert
worden (act. 67 Rz. 343).
Die Parteien hätten überdies vereinbart, dass es der Beklagten in jedem Fall
obliege, die Erbringung ihrer Leistung und die Erreichung der vertraglich festge-
legten Zusicherungen (Fehlen eines Werkmangels) nachzuweisen. Eine Beweis-
lastumkehr rechtfertige sich im Allgemeinen sodann bei Beweisvereitelung. Vor-
liegend hätten die Parteien mit der erfolgreichen Durchführung der «Vor-
Abnahme-Probephase» als Voraussetzung für die Lieferung der D'._-
Maschine eine Beweislastumkehr vereinbart: Es werde vermutet, dass die
D'._-Maschine die zugesicherten Eigenschaften nicht aufweise, solange sie
nicht in der Lage sei, die «Vor-Abnahme-Probephase» erfolgreich durchzulaufen.
Da keine erfolgreiche «Vor-Abnahme-Probephase» stattgefunden habe, obliege
es somit der Beklagten zu beweisen, dass die Maschine mangelfrei sei. Darüber
hinaus sei es allein schon aufgrund des Verhaltens der Beklagten auf jeden Fall
gerechtfertigt, die Beweislast für das Vorliegen eines Mangels umzukehren und
auf die Beklagte zu überwälzen (act. 63 Rz. 255 f.).
5.1.2. Beklagte
Die Beklagte bestreitet die von der Klägerin vorgebrachten Mängel an der
Maschine selbst, nicht jedoch, dass die anlässlich der «Vor-Abnahme-
Probephase» produzierten Produkte nicht die im Appendix A vereinbarten Eigen-
schaften aufgewiesen hätten. Sie macht geltend, dass die Mängelrechte nach
Art. 368 OR die Vollendung und Ablieferung des Werks voraussetzen würden. Die
Klägerin stelle sich aber seit Beginn des Verfahrens auf den Standpunkt, dass die
Beklagte das Werk nicht abgeliefert habe. Vielmehr bestreite sie sogar die der Ab-
lieferung zeitlich vorgelagerte Vollendung der D'._-Maschine. Folglich könn-
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ten nach dem Gesagten die Mängelrechte in vorliegender Angelegenheit von
vornherein nicht greifen, selbst wenn man der Argumentation der Klägerin folgen
würde (act. 67 Rz. 240).
5.2. Rechtliches
5.2.1 Nach Ablieferung des Werkes hat der Besteller, sobald es nach dem übli-
chen Geschäftsgange tunlich ist, dessen Beschaffenheit zu prüfen und den Un-
ternehmer von allfälligen Mängeln in Kenntnis zu setzen (Art. 367 Abs. 1 OR). Die
erste unerlässliche Voraussetzung eines Gewährleistungsanspruches ist die Ab-
lieferung des Werkes, und zwar des vollendeten Werkes. Wird eine bewegliche
Sache zur Ablieferung versandt, so treten Ablieferung, Besitz- und gegebenenfalls
Eigentumserwerb erst mit der Besitznahme durch den Besteller oder dessen Be-
sitzstellvertreter am Bestimmungsort ein (GEORG GAUTSCHI, Berner Kommentar,
Der Werkvertrag Art. 363-379 OR, N 8 ff. zu Art. 367 OR; BÜHLER, a.a.O., N 10 ff.
zu Art. 367 OR). Sodann muss ein Werkmangel vorliegen. Der Werkmangel im
Sinne von Art. 368 OR ist ein vertragswidriger Zustand des Werkes, der darin be-
steht, dass dem Werk eine vertraglich geforderte Eigenschaft fehlt (GAUCH,
a.a.O., N 1356). Der Besteller hat bei Werkverträgen in der Regel einen Einfluss
auf die Beschaffenheit des Werkes, sei es durch Weisungen, durch Lieferung des
Werkstoffs, durch Mitwirkungshandlungen oder in anderer Weise. Art. 369 OR
hält ausdrücklich fest, dass die dem Besteller bei Mangelhaftigkeit des Werkes
gegebenen Rechte dahinfallen, wenn er die Mängel selbst verschuldet hat. Wenn
sich der Unternehmer verpflichtet, eine Maschine in Abstimmung auf die konkre-
ten Bedürfnisse des Bestellers zu entwickeln und herzustellen, so wird damit eine
vereinbarte Pflicht des Bestellers verbunden, dem Hersteller die dazu notwendi-
gen Angaben betreffend die vorgesehenen Einsatzbedingungen zur Verfügung zu
stellen (SIEGENTHALER, a.a.O., N 193).
5.2.2 Vor Ablieferung des Werks stehen dem Besteller die Gewährleistungsan-
sprüche nach Art. 368 OR somit nicht zu. Er hat vielmehr nach Art. 366 Abs. 2 OR
vorzugehen. Lässt sich während der Ausführung des Werkes eine mangelhafte
oder sonst vertragswidrige Erstellung durch Verschulden des Unternehmers be-
stimmt voraussehen, so kann ihm der Besteller eine angemessene Frist zur Abhil-
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fe ansetzen oder ansetzen lassen, mit der Androhung, dass im Unterlassungsfalle
die Verbesserung oder die Fortführung des Werkes auf Gefahr und Kosten des
Unternehmers einem Dritten übertragen werden (Art. 366 Abs. 2 OR). Der Bestel-
ler hat die Erfüllung sämtlicher Art. 366 Abs. 2 OR zugrunde liegenden Voraus-
setzungen nachzuweisen (ZINDEL/SCHOTT, a.a.O., N 43 zu Art. 366 OR).
5.3. Würdigung
Die Klägerin macht geltend, dass die D'._-Maschine anlässlich der
«Vor-Abnahme-Probephase» im April 2015 und auch danach mangelhaft gewe-
sen sei. Gemäss Parteivereinbarung hätte die D'._-Maschine nach Vollen-
dung an die Klägerin nach England versandt werden müssen. Vorliegend wurde
die D'._-Maschine gemäss übereinstimmenden Parteibehauptungen jedoch
nicht der Klägerin geliefert bzw. an sie versandt. Wie gesehen, treten die Wirkun-
gen der Ablieferung aber erst mit der Versendung an den Bestimmungsort ein.
Somit kommen die Gewährleistungsansprüche nach Art. 368 OR von Vornherein
nicht in Betracht und die Prüfung der weiteren Voraussetzungen der Gewährleis-
tungsansprüche, insbesondere der Mangelhaftigkeit der D'._-Maschine, kann
unterbleiben.
Die Klägerin hat zudem nicht behauptet, dass sich bereits während der Aus-
führung des Werks eine mangelhafte oder sonst vertragswidrige Erstellung habe
voraussehen lassen, weshalb sie der Beklagten die Ersatzvornahme im Unterlas-
sungsfalle angedroht habe. Mit anderen Worten hat sie im vorliegenden Verfahren
keine Ansprüche gestützt auf Art. 366 Abs. 2 OR geltend gemacht, weshalb nicht
weiter darauf einzugehen ist.
Schliesslich kann auch die Frage offen bleiben, wie zu verfahren gewesen
wäre, wenn nach Vollendung der D'._-Maschine, aber vor deren Ablieferung
Mängel zu Tage getreten wären. Denn die Klägerin stellt sich gerade auf den
Standpunkt, dass die Maschine nicht vollendet worden sei. Auch in ihrem Sub-
eventualstandpunkt hat sie nicht dargelegt, in welchem Zeitpunkt die Maschine
tatsächlich vollendet gewesen sei.
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Somit ist die Klage auch nach Würdigung des Subeventualstandpunkts nicht
in grösserem Umfang gutzuheissen.
6. Widerklage
Das Handelsgericht hat mit Urteil vom 9. Mai 2019 über die Widerklage ent-
schieden, diese im Umfang von EUR 4'043.08 gutgeheissen und im Mehrumfang
abgewiesen (act. 79 E. 6 Dispositiv-Ziffer 2). Mit Urteil vom 31. März 2020 hat das
Bundesgericht den Entscheid bestätigt (act. 87 E. 9 und Dispositiv-Ziffer 1). Der
Entscheid über die Widerklage ist folglich in Rechtskraft erwachsen, und es be-
steht kein Raum für eine erneute Beurteilung.
7. Zusammenfassung der Tat- und Rechtsfragen
Bei der vorliegenden Streitsache geht es um die Entwicklung und Herstel-
lung einer D'._-Anlage zur Produktion von Harzmatten. Die Beklagte ver-
pflichtete sich vertraglich zur Herstellung einer Anlage, welche die Vorgaben der
Klägerin erfüllt.
Die Klägerin konnte die von ihr behauptete Verspätung mangels Vereinba-
rung eines Vollendungstermins für die Maschine nicht beweisen (E. 4.3.1). Auf-
grund der Weigerung der Beklagten, die Arbeit an der Maschine fortzusetzen, war
die Klägerin dennoch berechtigt, gestützt auf Art. 366 i.V.m. Art. 107 Abs. 2 und
Art. 109 Abs. 1 OR vom Vertrag zurückzutreten (E. 4.3.3 ff.). Neben der Rückzah-
lung des Geleisteten resultiert daraus eine Schadenersatzforderung der Klägerin
im Umfang des negativen Interesses. Demnach ist die Klage im Umfang von
EUR 357'001.50 (Anzahlung Kaufpreis) sowie in der Höhe des bewiesenen
Schadens von GBP 210'598.80, EUR 5'354.50 und CHF 38'652.75, jeweils nebst
Zins, gutzuheissen und im darüber hinausgehenden Betrag abzuweisen
(E. 4.3.7 ff.).
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8. Kosten- und Entschädigungsfolgen
8.1. Streitwert
Für die Bemessung der Kosten ist der Streitwert massgebend. Dabei sind
der Streitwert der Klage und derjenige der Widerklage zusammenzurechnen, so-
weit sie sich nicht gegenseitig ausschliessen (Art. 94 Abs. 2 ZPO). Für die Be-
rechnung des Streitwerts sind Forderungen in Fremdwährungen auf den Zeitpunkt
der (jeweiligen) Rechtshängigkeit in CHF umzurechnen (MATTHIAS STEIN-WIGGER,
in: SUTTER-SOMM/HASENBÖHLER/LEUENBERGER [Hrsg.], Kommentar zur Schweize-
rischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Zürich 2016, N 22 zu Art. 91 ZPO).
Vorliegend schliessen sich Haupt- und Widerklage teilweise aus. Soweit es
um die Bezahlung und die Rückerstattung des Werkpreises geht, können nicht
beide Parteien mit ihren Begehren durchdringen; es ist vom höheren Betrag der
Widerklage auszugehen. Die weiteren geltend gemachten Forderungen schlies-
sen sich hingegen nicht aus und sind zum Streitwert zu addieren. Der Streitwert
beträgt demnach CHF 1'539'130.– (EUR 387'268.50 per 13. Juli 2016 = CHF 422'146.– [Werklohn] + GBP 632'544.27 per 4. März 2016 = CHF 887'346.–
[weitere Forderungen Klage] + EUR 210'665.65 per 13. Juli 2016 =
CHF 229'638.– [Weitere Forderungen Widerklage]).
8.2. Gerichtskosten
Die Höhe der Gerichtsgebühr bestimmt sich nach der Gebührenverordnung
des Obergerichts (Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG) und richtet sich in erster
Linie nach dem Streitwert (§ 2 Abs. 1 lit. a GebV OG). Es handelt sich um eine
umfangreiche Streitsache, die zudem keinen Inlandsbezug hat. Das Verfahren
war aufwendig und es wurden seitens der Parteien verschiedenste Anspruchs-
grundlagen vorgebracht, welche geprüft werden mussten. Dies rechtfertigt eine
Erhöhung der Grundgebühr um rund die Hälfte. In Anwendung von § 4 Abs. 1 und
2 i.V.m. § 11 GebV OG ist die Gerichtsgebühr demnach auf CHF 54'000.– festzu-
legen.
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Die Kosten sind nach Obsiegen und Unterliegen zu verteilen. Bei der Be-
messung des Obsiegens ist zu berücksichtigen, dass die Rückerstattung des be-
reits bezahlten Kaufpreises (EUR 357'001.50, Hauptklage) und die Zahlung des
Restkaufpreises (EUR 387'268.50, Widerklage) sich gegenseitig ausschliessen.
Diesbezüglich ist folglich lediglich der höhere Betrag der Widerklage zu berück-
sichtigen. Zur Bemessung des Obsiegens sind die Streitwerte zusammenzuzäh-
len. Demnach obsiegt die Klägerin im Umfang von CHF 987'265.20 (Hauptklage:
GBP 210'598.80 + EUR 5'354.50 + CHF 38'652.75 = CHF 339'888.40 per 4. März
2016 + Widerklage: EUR 387'268.50 + EUR 206'622.57 = CHF 647'376.80 per
13. Juli 2016) und die Beklagte im Umfang von CHF 559'610.40 (Hauptklage:
GBP 316'99933 + EUR 9'478.27 + CHF 100'236.90 = CHF 555'203.20 per
4. März 2016, Widerklage EUR 4'043.08 = CHF 4'407.20 per 13. Juli 2016). Ins-
gesamt obsiegt die Klägerin damit zu rund zwei Dritteln. Somit sind die Gerichts-
kosten zu einem Drittel der Klägerin und zu zwei Dritteln der Beklagten aufzuerle-
gen.
8.3. Parteientschädigungen
Entsprechend dem Obsiegen und Unterliegen hat die Beklagte der Klägerin
eine reduzierte Parteientschädigung zu leisten. Die Höhe der Parteientschädigung
wird nach der Anwaltsgebührenverordnung (AnwGebV) festgesetzt. In Anwen-
dung von § 4 Abs. 1 und 2 sowie von § 11 AnwGebV ist die Parteientschädigung
auf CHF 17'500.– festzusetzen.
Das Handelsgericht erkennt:
1. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin EUR 357'001.50 nebst Zins zu
5% seit 4. März 2016, GBP 210'598.80 nebst Zins zu 5% seit dem 12. Juli
2021, EUR 5'354.50 nebst Zins zu 5% seit dem 12. Juli 2021 und
CHF 38'652.75 nebst Zins zu 5% seit dem 12. Juli 2021 zu bezahlen.
Im Mehrbetrag wird die Klage abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr wird festgelegt auf CHF 54'000.–.
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3. Die Kosten werden zu einem Drittel der Klägerin und zu zwei Dritteln der
Beklagten auferlegt. Die Kosten werden im Umfang von CHF 27'210.– aus
dem von der Klägerin geleisteten Kostenvorschuss und im Umfang von
CHF 26'790.– aus dem von der Beklagten geleisteten Kostenvorschuss be-
zogen. Für den der Beklagten auferlegten, aus dem Kostenvorschuss der
Klägerin bezogenen Teil der Gerichtskosten (CHF 9'210.–), steht der Kläge-
rin das Rückgriffsrecht zu.
4. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin eine Parteientschädigung von
CHF 17'500.– zu bezahlen.
5. Die von der Klägerin geleistete Sicherheit für die Parteientschädigung wird
ihr nach Eintritt der Rechtskraft zurückerstattet.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien.
7. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streit-
wert beträgt CHF 1'539'130.–.