Decision ID: b3c20e9e-dd5a-526f-adb1-ac1a97ade7ff
Year: 2020
Language: it
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Fatti:
A.
A.a In data 7 giugno 2019 l’Ufficio federale delle costruzioni e della logistica
UFCL (di seguito: autorità aggiudicatrice, committente) ha indetto sulla
piattaforma SIMAP (Sistema informativo sulle commesse pubbliche in
Svizzera) un pubblico concorso, impostato secondo la procedura libera,
per aggiudicare una commessa edile in relazione al progetto "(b704-6)
UFSPO, 4a tappa dell'ampliamento del Centro Sportivo Tenero (CST) con
la costruzione di una palestra, il completamento del campeggio e
l'ampliamento del parcheggio. CCC 221.4" (n. della pubblicazione
1080607, ID del progetto 188794).
A.b In data 9 luglio 2019 il bando di concorso è stato rettificato nel senso
che il criterio di idoneità CdI-1.3 è stato dichiarato come non più applicabile
(pubblicazione SIMAP n. 1086323, punto 4.1).
A.c Entro il termine di chiusura per la presentazione delle offerte
(30 agosto 2019 secondo il punto 4.2 del bando rettificato) sono pervenute
al committente 6 offerte, tra cui quella della ricorrente e della Y._
SA, (di seguito: aggiudicataria).
A.d Mediante la decisione di aggiudicazione del 2 ottobre 2019, pubblicata
il 7 ottobre 2019 sul SIMAP (n. della pubblicazione 1099153), l'autorità
aggiudicatrice ha deliberato la commessa in oggetto all'aggiudicataria per
un importo di fr. 1'385'764.35 (IVA esclusa; punto 3.2 della decisione
sull'aggiudicazione). Il motivo della delibera è riconducibile ad un “Migliore
adempimento dei criteri di aggiudicazione conformemente alla
documentazione del bando” (cfr. punto 3.3 della decisione di
aggiudicazione).
A.e Con e-mail del 7 ottobre 2019 l’autorità aggiudicatrice ha comunicato
alla ricorrente la mancata presa in considerazione della sua offerta nella
procedura di aggiudicazione e nel contempo l’avvenuta assegnazione della
delibera in favore dell’aggiudicataria, compreso il valore della commessa,
rinviando alla relativa pubblicazione dell’aggiudicazione sul SIMAP e
pregando la ricorrente di rivolgersi direttamente all’indirizzo e-mail del
committente per informazioni al riguardo.
A.f Con e-mail del 7 ottobre 2019 la ricorrente ha chiesto all’autorità
aggiudicatrice di produrre le calcolazioni e i punteggi effettuati per il
B-5501/2019
Pagina 3
concorso in oggetto, nonché di indicare i motivi alla base della mancata
considerazione per la propria offerta.
A.g Con e-mail dell’8 ottobre 2019 l’autorità aggiudicatrice ha risposto alle
richieste della ricorrente.
B.
Avverso la decisione di aggiudicazione del 7 ottobre 2019 la ricorrente è
insorta con ricorso del 21 ottobre 2019, pervenuto il giorno seguente allo
scrivente Tribunale. In via superprovvisionale e provvisionale, ella chiede
l’accoglimento della richiesta di concessione dell’effetto sospensivo
nonché, in via principale, l’accoglimento del gravame, l'aggiudicazione
della commessa in suo favore e, in via subordinata, il rinvio degli atti al
committente per nuova decisione ai sensi dei considerandi. In ogni caso
sono protestate tasse, spese e ripetibili.
Sotto l’aspetto formale, la ricorrente lamenta, in primo luogo,
un’insufficienza delle informazioni ricevute dal committente e rimprovera a
quest’ultimo un’applicazione eccessivamente rigida dell’art. 8 lett. d LAPub
(la LAPub è citata per esteso al consid. 1.2). Stando alle sue allegazioni,
la ricorrente non avrebbe ottenuto piena conoscenza delle motivazioni
relative ai punteggi attribuiti alla sua offerta e a quella dell’aggiudicataria,
ciò che le permetterebbe di comprovare se i punteggi ottenuti siano stati
calcolati correttamente.
A livello di merito, la ricorrente, a suo dire in assenza di tutte le informazioni
necessarie, parte preventivamente dal presupposto che il punteggio
attribuito sia stato calcolato in modo errato, per difetto in relazione alla sua
offerta e per eccesso in relazione all’offerta dell’aggiudicataria, considera
la motivazione della decisione di aggiudicazione incomprensibile ed
arbitraria, avendo lei stessa offerto un prezzo nettamente migliore di quello
dell’aggiudicataria e si riserva di sostanziare la sua censura dopo avere
ricevuto le informazioni necessarie.
Nello specifico, la ricorrente contesta la nota ottenuta dalla propria offerta
al criterio di aggiudicazione CA-2 “Qualifiche dell’impresa” in riferimento a
ciascuno dei sottocriteri CA-2.1 “Referenza N° 1 dell’impresa” e CA-2.2
“Referenza N° 2 dell’impresa”.
In riferimento alla valutazione del sottocriterio CA-2.1 “Referenza N° 1
dell’impresa”, la ricorrente sostiene che il voto 1, attribuito dal committente
con la motivazione che il referente da lei indicato “non è più raggiungibile
B-5501/2019
Pagina 4
perché è in pensione”, violi il principio della proporzionalità (cfr. infra
consid. 4.3.1).
Per quanto riguarda il sottocriterio CA-2.2 “Referenza N° 2 dell’impresa” la
ricorrente, disponendo a suo dire di attestazioni lusinghiere, non
comprende l’attribuzione della nota 3.5 e di soli 52.5 punti, non essendo
dato di sapere quali indicazioni avrebbero fornito i referenti. La ricorrente
si riserva di sostanziare la presente censura dopo che avrà potuto
accedere alla relativa documentazione.
C.
Con ordinanza del 22 ottobre 2019 lo scrivente Tribunale amministrativo
federale, oltre ad accusare ricevuta del gravame, ha conferito ad esso, in
via superprovvisionale, l'effetto sospensivo, vietando all'autorità
aggiudicatrice qualsiasi misura di esecuzione suscettibile di pregiudicare
l'esito del presente procedimento, segnatamente la conclusione del
contratto con l'aggiudicataria.
D.
Con decisione incidentale del 23 ottobre 2019 è stato ordinato lo scambio
di scritti in via principale e, in particolare, anche in relazione alle conclusioni
procedurali. L’autorità aggiudicatrice è stata inoltre chiamata ad esprimersi
sulla questione relativa al raggiungimento del valore soglia e sul valore
complessivo stimato dell’opera.
E.
Entro il termine prorogato con ordinanza del 7 novembre 2019, l’autorità
aggiudicatrice ha prodotto la presa di posizione del 22 novembre 2019
comprensiva degli allegati, nonché, con invio separato dello stesso giorno,
uno scritto accompagnatorio e gli atti di gara. La presa di posizione, i suoi
allegati e gli atti di gara sono stati inoltrati in triplice copia, vale a dire una
versione completa ad uso esclusivo del Tribunale e due versioni con
passaggi oscurati, di cui una destinata alla ricorrente.
L'autorità aggiudicatrice postula, in via principale, di respingere il ricorso e,
in via processuale, di respingere la richiesta volta al conferimento
dell'effetto sospensivo e di revocare i provvedimenti supercautelari ordinati
il 22 ottobre 2019. Quo all’esame degli atti, l’autorità aggiudicatrice chiede
che alla ricorrente non sia consentito di consultare i documenti debitamente
contrassegnati nell'indice degli atti e nell'elenco degli allegati, ma che le sia
concesso di consultare soltanto la versione della presa di posizione, degli
allegati e degli atti a lei appositamente riservata. L'autorità aggiudicatrice
B-5501/2019
Pagina 5
propone di darle la possibilità di esprimersi nel dettaglio prima che venga
ordinata l'estensione del diritto di esaminare gli atti, chiedendo infine che
la decisione sulla richiesta dell'effetto sospensivo venga presa senza
procedere ad un ulteriore scambio di scritti.
In sintesi l’autorità aggiudicatrice respinge tutte le contestazioni della
ricorrente e conclude all’infondatezza manifesta del gravame. Sotto
l’aspetto formale, l’autorità aggiudicatrice ritiene di aver fornito tutte le
informazioni necessarie secondo l’art. 23 cpv. 2 e 3 LAPub e di non aver
applicato l’art. 8 cpv. 1 lett. d LAPub con eccessiva rigidità. Sotto l’aspetto
materiale, la stessa ribadisce di aver calcolato i punteggi in modo corretto
e di aver operato una valutazione conforme al diritto dell’offerta della
ricorrente. Per quanto attiene al criterio di aggiudicazione CA-2, al
sottocriterio CA-2.1, il committente ritiene di aver ossequiato il principio
della proporzionalità e di aver effettuato una valutazione rispettosa dei
disposti nella documentazione di gara (cfr. infra consid. 4.3.2). In
particolare, l’autorità aggiudicatrice specifica che non è possibile
consultare in alternativa le lettere di referenza allegate all’offerta, ma che
la referenza relativa all’esecuzione di un progetto paragonabile doveva
essere valutata esclusivamente in base alle informazioni fornite dal
referente nel modulo dell’offerta.
Infine, nello scritto accompagnatorio del 22 novembre 2019 l’autorità
aggiudicatrice informa di aver chiesto a tutti i referenti esterni indicati dagli
offerenti di confermare per iscritto, ai fini del presente procedimento, le
motivazioni relative ai voti da lei attribuiti per le referenze nell’apposito
formulario, spiegando che ciò non ha avuto alcun impatto sull’attribuzione
dei punteggi originale e allegando la relativa documentazione.
F.
Con ordinanza del 28 novembre 2019 sono stati trasmessi alla ricorrente
un esemplare della presa di posizione dell’autorità aggiudicatrice del
22 novembre 2019, compresi gli allegati, in una versione anonimizzata
dall’autorità aggiudicatrice, nonché un esemplare dello scritto
accompagnatorio della stessa del 22 novembre 2019, come pure una parte
degli atti di gara (raccoglitori da 1 a 3) parzialmente oscurati dall’autorità
aggiudicatrice e muniti dell’apposito registro. Allo stesso modo, alla
ricorrente è stata data l’opportunità di completare la motivazione del proprio
gravame in base alla documentazione trasmessa, mentre l’autorità
aggiudicatrice è stata chiamata a determinarsi sulla proposta di edizione di
alcuni passaggi contenuti nella sua presa di posizione destinata all’uso
esclusivo del Tribunale.
B-5501/2019
Pagina 6
G.
In data 4 dicembre 2019 l’autorità aggiudicatrice ha espresso di aderire alla
proposta di edizione del Tribunale.
H.
Con ordinanza del 5 dicembre 2019 alla ricorrente sono stati portati a
conoscenza, oltre ad una copia dello scritto dell’autorità aggiudicatrice del
4 dicembre 2019, anche copie delle pagine 7 e 13 della presa di posizione
del committente del 22 novembre 2019 nella versione destinata al
Tribunale, mantenendo occultati i nominativi degli altri offerenti.
I.
In data 13 dicembre 2019 la ricorrente comunica per il tramite del proprio
patrocinatore di rimettersi a quanto già indicato nel proprio ricorso.
J.
Con ordinanza del 16 dicembre 2019 è stato comunicato ai partecipanti del
procedimento che un ulteriore scambio di scritti non era previsto su riserva
di ulteriori provvedimenti istruttori o memorie delle parti e che la procedura
avrebbe seguito il proprio corso presumibilmente con una decisione
sull’effetto sospensivo o, eventualmente, con una decisione che pone fine
al procedimento.
K.
Entro il termine impartito con decisione incidentale del 23 ottobre 2019
l'aggiudicataria non ha comunicato di volersi costituire come parte nel
presente procedimento.
L.
Ulteriori fatti ed argomenti addotti dalle parti nella documentazione scritta
verranno ripresi nei considerandi qualora risultino decisivi per l'esito della
vertenza.

Diritto:
1.
1.1 Il Tribunale amministrativo federale si pronuncia d'ufficio e con pieno
potere d'esame sull'ammissibilità dei ricorsi che gli vengono sottoposti
(DTAF 2007/6, consid. 1 con rinvii; DTAF 2008/48, consid. 1.2 non
pubblicato).
B-5501/2019
Pagina 7
1.2 Contro le decisioni concernenti segnatamente l'aggiudicazione e
l'esclusione dalla procedura di aggiudicazione è ammesso il ricorso al
Tribunale amministrativo federale (art. 29 lett. a e d in relazione all'art. 27
cpv. 1 della legge federale sugli acquisti pubblici del 16 dicembre 1994
[LAPub, RS 172.056.1]).
1.2.1 La LAPub comprende solo gli acquisti pubblici che sono subordinati
all'Accordo sugli appalti pubblici concluso il 15 aprile 1994 nell'ambito del
trattato per l'istituzione del GATT/OMC (Accordo GATT; RS 0.632.231.422;
cfr. DTAF 2008/48 consid. 2.1 con rinvii). La LAPub è applicabile soltanto
se il committente è soggetto a questa legge (art. 2 cpv. 1 LAPub), se il tipo
di commessa rientra nelle definizioni di cui all'art. 5 LAPub, il valore stimato
della commessa raggiunge i valori soglia fissati dall'art. 6 cpv. 1 LAPub e
se all'applicazione di tale legge non si oppone una delle eccezioni previste
dall'art. 3 LAPub. Come dimostrano i considerandi seguenti, tali premesse
sono adempiute nel caso di specie.
1.2.2 L’autorità aggiudicatrice fa parte dell'Amministrazione generale della
Confederazione ed è soggetta alla LAPub (art. 2 cpv. 1 lett. a LAPub).
1.2.3 La commessa in esame, intitolata “(b704-6) UFSPO, 4a tappa
dell'ampliamento del Centro Sportivo Tenero (CST) con la costruzione di
una palestra, il completamento del campeggio e l'ampliamento del
parcheggio. CCC 221.4", ha per oggetto la realizzazione dei lavori da
metalcostruttore per la fornitura e la posa di tutti i serramenti esterni
dell’edificio palestra, comprensivi dei vetri (cfr. punto 2.6 del bando di
concorso e punto 2.1 del Doc. n° 1.2 delle disposizioni sulla procedura di
aggiudicazione di prestazioni edili, allegato 1 alla presa di posizione del
committente). Essa rientra quindi nel novero delle commesse edili di cui
all'art. 5 cpv. 1 lett. c LAPub in relazione all’allegato 1, appendice 5
dell’Accordo GATT. Considerato che il valore complessivo stimato della
commessa, come comunicato dal committente nella sua presa di posizione
(n. 3), ammonta a 48,4 milioni di franchi (IVA inclusa) sono
indiscutibilmente superati i valori soglia per le commesse edili, ovvero 8,7
milioni di franchi (art. 6 cpv. 1 lett. c LAPub, nonché art. 6 cpv. 2 LAPub in
relazione con l'art. 1 lett. c dell'ordinanza del Dipartimento federale
dell'economia, della formazione e della ricerca [DEFR; prima DFE] del
22 novembre 2017 sull'adeguamento dei valori soglia degli acquisti
pubblici per gli anni 2018 e 2019, RU 2017 7267). In effetti, se per la
realizzazione di un'opera edile, il committente aggiudica diverse
commesse edili, è determinante il loro valore complessivo (art. 7 cpv. 2
LAPub).
B-5501/2019
Pagina 8
1.2.4 Non sussiste inoltre alcuna eccezione ai sensi dell'art. 3 LAPub per
cui la presente commessa rientra nel campo di applicazione della LAPub e
il Tribunale amministrativo federale è competente per statuire sulla
presente vertenza.
1.3 La procedura dinanzi al Tribunale amministrativo federale è retta dalla
legge federale sulla procedura amministrativa (PA) fintanto che la LAPub e
la legge sul Tribunale amministrativo federale del 17 giugno 2005 (LTAF;
RS 173.32) non dispongono altrimenti (art. 26 cpv. 1 LAPub e art. 37 LTAF).
Conformemente all'art. 31 LAPub, nell'ambito della procedura di ricorso
non può essere addotto il motivo dell'inadeguatezza.
1.3.1 Conformemente alla giurisprudenza più recente del Tribunale
federale, la circostanza che qualcuno abbia partecipato alla gara pubblica
e la sua offerta non sia stata considerata per l’aggiudicazione non basta
per ammettere il suo diritto a ricorrere contro quest’ultima. L’offerente
soccombente ha un interesse degno di protezione ad adire il Tribunale
amministrativo federale unicamente se fruisce di una reale possibilità di
vedersi aggiudicare la commessa (cfr. DTF 141 II 14 consid. 4 segg.).
La questione del diritto a ricorrere è esaminata in base alle conclusioni e
alle censure della parte ricorrente. La fondatezza delle censure ricorsuali
può sia fare oggetto della valutazione materiale della fattispecie, sia essere
verificata, a titolo preliminare, nell’ambito dell’esame delle condizioni di
ammissibilità del ricorso (cfr. BGE 141 II 14 consid. 5.1; 137 II 313
consid. 3.3.3). Secondo la teoria della doppia rilevanza delle fattispecie è
sufficiente che nella fase d’esame delle condizioni di ammissibilità del
ricorso il ricorrente renda verosimile ("rende vraisemblable", cfr. sentenza
del TF 2C_134/2013 del 6 giugno 2014 consid. 2.3) che le sue possibilità
di ottenere la commessa dopo l’annullamento della delibera siano intatte e
che la delibera non venga assegnata ad un concorrente meglio classificato
(cfr. DTF 141 II 14 consid. 5.1 con ulteriori rinvii; sentenza del TAF
B-3596/2015 del 3 settembre 2015 consid. 4.1).
1.3.2 Nell’atto di ricorso del 21 ottobre 2019 la ricorrente propone, nel
merito, l'annullamento della delibera e l’aggiudicazione della commessa in
suo favore e, in via subordinata, il rinvio degli atti all'autorità aggiudicatrice
per una nuova decisione. Come emerge dagli atti, la ricorrente non è stata
considerata per l’aggiudicazione, ha adempiuto i requisiti formali e i criteri
di idoneità e si è piazzata al secondo posto nella graduatoria del concorso
in esame. Con un riferimento particolare alle conclusioni di merito, le si
riconosce un interesse degno di protezione attuale e pratico ad insorgere
B-5501/2019
Pagina 9
contro la delibera, considerato che, se si dovesse seguire il suo
ragionamento e ottenesse in questo modo il punteggio massimo nel criterio
di aggiudicazione CA-2.1 (Qualifica impresa referenza n° 1) e CA-2.1
(Qualifica impresa referenza n° 2), ella raggiungerebbe il primo posto nella
graduatoria e avrebbe perciò delle reali probabilità di vedersi aggiudicare
la commessa.
1.4 L'impugnazione della delibera del 7 ottobre 2019 con ricorso del
21 ottobre successivo, è avvenuta tempestivamente (art. 30 LAPub), i
requisiti relativi al contenuto ed alla forma del ricorso sono soddisfatti
(art. 52 PA), l'anticipo spese è stato versato entro il termine impartito
(art. 63 cpv. 4 PA) e il patrocinatore ha giustificato i propri poteri per mezzo
di procura scritta (art. 11 PA).
2.
La ricorrente censura, da un lato, la stringata e carente motivazione
dell’autorità aggiudicatrice per giustificare la decisione di aggiudicazione e,
dall’altro, l’insufficienza delle informazioni ricevute dal committente a
risposta della richiesta di ragguagli della ricorrente circa le calcolazioni dei
punteggi effettuati e i motivi per la mancata considerazione per la delibera
(cfr. doc. H allegato al ricorso: e-mail della ricorrente del 7 ottobre 2019 e
e-mail del committente dell’8 ottobre 2019). In tale contesto, la ricorrente
contesta un’applicazione eccessivamente rigida dell’art. 8 lett. d LAPub.
2.1
2.1.1 A titolo preliminare val la pena evidenziare che, sulla base dell’art. 26
cpv. 2 LAPub, gli artt. 26, 27 e 28 PA concernenti il diritto d’esame degli atti
non trovano applicazione nella procedura di acquisti pubblici federale (cfr.
sentenza del TAF B-5190/2011 del 19 ottobre 2011 pag. 3). L’art. 26 cpv. 2
LAPub ha quindi valenza fino alla scadenza del termine per inoltrare ricorso
dopo che è stata resa la decisione di aggiudicazione. Solo nell’ambito della
procedura di ricorso si applicano i disposti concernenti il diritto di essere
sentito e le relative deroghe ai sensi dell’art. 26 segg. PA (sentenza del TAF
B-5213/2014 del 2 ottobre 2014 consid. 3.3; PETER GALLI/ANDRÉ
MOSER/ELISABETH LANG/MARC STEINER, Praxis des öffentlichen
Beschaffungsrechts, 3a ed., 2013, n. 1185 e 1363). Tuttavia, l’autorità
aggiudicatrice è comunque autorizzata, ma non imperativamente tenuta, a
trasmettere per estratto alcuni documenti a supporto delle informazioni che
deve fornire in base all’art. 23 cpv. 2 LAPub, dovendo tener conto, secondo
l’art. 23 cpv. 3 LAPub, del carattere riservato dei dati degli offerenti (cfr.
decisione incidentale del TAF B-5504/2015 del 29 ottobre 2015
B-5501/2019
Pagina 10
consid. 5.4.1 seg.). Non dev’essere concesso l’esame dei documenti che
contengono segreti d’affari e altri dati di potenziali concorrenti.
2.1.2 Di principio le decisioni di cui all'art. 29 LAPub devono essere
motivate e notificate conformemente alle disposizioni previste all'art. 23
cpv. 1 e 2 LAPub. Tali disposti rappresentano una cosiddetta lex specialis
nei confronti dell'art. 35 cpv. 1 e 3, nonché dell’art. 36 PA (sentenza del TAF
B-3526/2013 del 20 marzo 2014 consid. 2.3; GALLI/MOSER/LANG/STEINER
op. cit., n. 1243 ss.). L'art. 23 cpv. 1 LAPub consente una motivazione
sommaria delle decisioni di cui all'art. 29 LAPub (decisione incidentale del
TAF B-1383/2011 del 23 maggio 2011 consid. 4.1). Le informazioni
necessarie per la pubblicazione dell'aggiudicazione sono elencate
all'art. 28 OAPub.
L’art. 8 cpv. 1 lett. d primo periodo LAPub stabilisce che il committente
tutela la natura confidenziale di tutti i dati comunicatigli dall’offerente. Sono
salve le comunicazioni che saranno pubblicate dopo l’aggiudicazione e le
informazioni previste dall’articolo 23 cpv. 2 e 3 (art. 8 cpv. 1 lett. d secondo
periodo LAPub). In questo senso, le informazioni che rientrano nell'obbligo
di comunicare dell'autorità aggiudicatrice secondo l'art. 23 cpv. 2 LAPub
costituiscono una deroga al principio della confidenzialità nella procedura
di acquisti pubblici. La comunicazione di siffatte informazioni può avvenire
tuttavia a condizione che esse non siano contrarie al diritto federale o lesive
di interessi pubblici o che, se divulgate, potrebbero violare interessi
economici legittimi degli offerenti o la concorrenza leale tra gli stessi (cfr.
art. 23 cpv. 3 LAPub). L'art. 23 cpv. 2 LAPub statuisce per il committente
l’obbligo di comunicare agli offerenti non considerati per la delibera
determinate ulteriori informazioni, ma unicamente a condizione che ne
abbiano fatto previamente richiesta. L’obbligo di comunicare imposto al
committente all’art. 23 cpv. 2 LAPub non significa che egli abbia a fornire
le informazioni necessariamente sotto forma documentale così come è il
caso per l’esame degli atti quale componente del diritto di essere sentito
(decisione incidentale del TAF B-5504/2015 del 29 ottobre 2015 consid.
5.4.2). Le informazioni di cui all'art. 23 cpv. 2 LAPub si riferiscono alla
procedura d’aggiudicazione seguita, al nome dell’offerente scelto, al
prezzo dell’offerta scelta o ai prezzi inferiori e maggiori delle offerte
considerate, ai motivi essenziali dell’eliminazione, nonché alle
caratteristiche essenziali e ai vantaggi dell’offerta scelta (art. 23 cpv. 2
lett. a-e LAPub).
2.1.3 Le esigenze relative alla motivazione sono adempiute ad esempio
quando la medesima contiene una spiegazione sufficiente per la scelta
B-5501/2019
Pagina 11
dell'aggiudicataria sulla base dei criteri di idoneità e di aggiudicazione
pubblicati (cfr. decisione incidentale del TAF B-6136/2007 del 30 gennaio
2008 consid. 7.4). Mediante le informazioni previste all’art. 23 cpv. 2 LAPub
gli offerenti non considerati devono essere messi nella condizione di
tutelare a pieno il proprio diritto a ricorrere conformemente alla prassi del
Tribunale federale sulla legittimazione a ricorrere in materia di acquisti
pubblici (DTAF 2018 IV/11 consid. 2.4.3, sentenza del TAF B-3526/2013
del 20 marzo 2014 consid. 3.2). Per far ciò, è opportuno, in applicazione
dell'art. 23 cpv. 2 lett. d ed e LAPub, che essi vengano a conoscenza del
proprio rango nella graduatoria, nonché delle note e del punteggio ottenuto
dalla propria offerta e da quella dell'aggiudicataria, in modo da farsi un'idea
dei vantaggi dell'offerta scelta e dei motivi per la mancata considerazione
della propria offerta (DTAF 2018 IV/11 consid. 2.4.3). Eventuali violazioni
dell'obbligo di motivazione quale componente del diritto di essere sentito
potrebbero del resto essere sanate nella procedura di ricorso dinanzi al
Tribunale amministrativo federale, nella misura in cui l'autorità
aggiudicatrice, in tale sede, fa fronte al suo obbligo di motivare le decisioni
ed il ricorrente ha l'opportunità di prendere posizione sui motivi addotti
(DTAF 2018 IV/11 consid. 2.5, sentenza del TAF B-8563/2010 del
15 febbraio 2011 consid. 2.2.1 con ulteriori riferimenti). La possibile
sanatoria di una violazione del diritto di essere sentito nel procedimento di
ricorso può avere conseguenze nell’ambito della fissazione delle spese
processuali (DTAF 2018 IV/11 consid. 7.1 non pubblicato).
2.2 Nell’evenienza concreta è possibile affermare che le indicazioni
pubblicate nella decisione di aggiudicazione ai punti 1.3 (tipo di procedura
adottato), 1.1 (nome ufficiale ed indirizzo del committente), 1.4, 2.1 e 2.2
(informazioni sul tipo e l’oggetto della commessa), 3.2 (nominativo e
indirizzo dell’aggiudicataria, prezzo dell’offerta) e 4.2 (data
dell’aggiudicazione) adempiono i presupposti stabiliti all’art. 28 OAPub in
materia di qualità delle informazioni. Per contro, occorre rilevare che,
secondo la prassi, la formulazione “Migliore adempimento dei criteri di
aggiudicazione conformemente alla documentazione del bando”, come
testualmente riportato al punto 3.3 dell’aggiudicazione, configura una mera
frase retorica che non dice nulla sui vantaggi dell’offerta scelta, non
rispettando così i requisiti relativi alla motivazione sommaria di cui
all’art. 23 cpv. 1 LAPub (DTAF 2018 IV/11 consid. 2.3 con ulteriori
riferimenti, cfr. decisione incidentale del TAF B-4288/2014 del 25 settembre
2014 consid. 4). Tuttavia, tenuto conto di una possibile sanatoria dinanzi
all'autorità di ricorso, la violazione di siffatto disposto non può giustificare
un rinvio della causa all'autorità aggiudicatrice, in quanto ciò costituirebbe
una formalità eccessiva che provocherebbe inutili ritardi inconciliabili con
B-5501/2019
Pagina 12
l'imperativo di celerità in materia di acquisti pubblici (cfr. DTAF 2018 IV/11
consid. 2.3 i.f.).
2.3 Dopo la pubblicazione della decisione di aggiudicazione nel SIMAP del
7 ottobre 2019 e la relativa comunicazione separata alla ricorrente con
e-mail del giorno stesso, la ricorrente ha chiesto al committente tramite
e-mail del 7 ottobre 2019 di trasmettergli le calcolazioni dei punteggi
effettuati e le motivazioni dell’esclusione della sua offerta nella procedura
di aggiudicazione.
2.3.1 Nel suo e-mail di risposta dell’8 ottobre 2019 l’autorità aggiudicatrice
ha comunicato alla ricorrente, in modo particolare, le seguenti informazioni:
nome ed indirizzo dell’aggiudicataria, compreso il totale dei punti da lei
raggiunti per il primo posto nella graduatoria (440 punti), il prezzo
dell’offerta scelta, dell’offerta più bassa e dell’offerta più alta, i voti e i punti
ottenuti dalla ricorrente in ciascuno dei criteri di aggiudicazione e il rango
in classifica della ricorrente (secondo posto). Il committente ha altresì
comunicato i motivi per la valutazione dell’offerta della ricorrente in
riferimento al criterio di aggiudicazione CA-2.1 (Referenza n° 1) e CA-2.2
(Referenza n° 2) e CA-3 (Qualifiche della persona chiave). Quanto al
criterio di aggiudicazione CA-2.1, il committente ha addotto “Voto 1: il
referente non è più raggiungibile o non è in grado di fornire una valutazione:
Chiamato il Sg. A._ il 10.09.2019: Il Signore A._ non è più
raggiungibile perché in pensione”. Quanto ai criteri di aggiudicazione CA-
2.2 e 3, risulta che la valutazione è avvenuta “secondo le indicazioni degli
(recte: dei) referenti”. Inoltre, il committente spiega che il motivo principale
per la mancata considerazione dell’offerta della ricorrente è da ricondurre
“alle indicazioni degli (recte: dei) referenti per CA-2 e 3” e che gli aspetti
determinanti per l’assegnazione della delibera all’aggiudicataria sono le
buone qualifiche dell’impresa e il prezzo basso (cfr. per tutto e-mail del
committente dell’8 ottobre 2019, doc. H allegato al ricorso, doc. 4 allegato
alla presa di posizione).
2.3.2 In sunto si può concludere che mediante l’e-mail del committente
dell’8 ottobre 2019 la ricorrente ha potuto venire a conoscenza del proprio
rango nella graduatoria, dei voti e dei punteggi attribuiti alla sua offerta per
ogni singolo criterio di aggiudicazione, nonché di una breve motivazione
per la mancata assegnazione di un punteggio più alto ai criteri di
aggiudicazione CA-2.1, CA-2.2 e CA-3. Allo stesso modo la ricorrente ha
potuto apprendere il punteggio complessivo attribuito all’offerta scelta e i
vantaggi di quest’ultima, ossia le buone qualifiche dell’impresa e il prezzo
basso. Ne segue che rilasciando questo genere di informazioni, il
B-5501/2019
Pagina 13
committente ha di principio rispettato l’obbligo di informare sancito
all’art. 23 cpv. 2 lett. d ed e LAPub. Pertanto, la censura della ricorrente
circa una presunta insufficienza formale delle informazioni sulle motivazioni
alla base della decisione e una presunta applicazione eccessivamente
rigida dell’art. 8 cpv. 1 lett. d LAPub non è meritevole di positivo
apprezzamento. Sulla scorta delle informazioni fornite dal committente in
via elettronica si può affermare che è stato consentito alla ricorrente di
comprendere la portata della decisione di aggiudicazione per poterla
deferire con cognizione di causa all’istanza superiore. Se e in che misura
la valutazione operata dal committente è conforme alla legge è una
questione di diritto materiale che va esaminata nelle questioni di merito.
2.4 Nell’ipotesi che nella mancata comunicazione dei voti e dei punti
attribuiti all’offerta dell’aggiudicataria per ciascun criterio di aggiudicazione
sia ravvisabile un’eventuale violazione dell’obbligo di informare del
committente, un simile vizio potrebbe essere considerato sanato in quanto
le suddette informazioni mancanti, come pure i prezzi di tutte le offerte
hanno potuto essere trasmessi alla ricorrente nell’ambito della presente
procedura di ricorso (cfr. infra consid. 3).
Per il buon ordine, val la pena puntualizzare che, contrariamente a quanto
asserito dalla ricorrente, l’autorità aggiudicatrice non ha comunicato alla
ricorrente mediante l’e-mail dell’8 ottobre 2019 che l’aggiudicataria aveva
offerto il prezzo più basso, ma un prezzo basso. Con la comunicazione dei
voti e dei punti attribuiti all’aggiudicataria ad ogni criterio di aggiudicazione
e dei prezzi di tutte le offerte in sede di ricorso si è potuto verificare che
l’informazione del committente, fornita tramite l’e-mail menzionato,
secondo cui l’offerta dell’aggiudicataria si è contraddistinta per le buone
qualifiche dell’impresa e il prezzo basso, corrisponde al vero. Il prezzo
dell’offerta dell’aggiudicataria risulta essere in effetti il secondo miglior
prezzo dopo quello della ricorrente e le referenze dell’impresa
dell’aggiudicataria sono state valutate due volte con il voto 5.
Infine, va attirata l’attenzione sul fatto che nell’ambito del presente
procedimento sono stati trasmessi alla ricorrente, tra le altre cose, i
formulari “Referenza con valutazione” compilati dal committente per la
valutazione di tutte le referenze in ciascuno dei criteri di aggiudicazione
CA-2 e 3 (doc. 3.3.1 del classificatore 2 “Atti di gara” versione per la
ricorrente e per il Tribunale), compresa una versione dei formulari munita
delle osservazioni del committente e la conferma scritta di ciascun
referente indicato dalla ricorrente – eccezion fatta per il referente al CA-2.1 –
in relazione alle indicazioni del committente nei formulari di valutazione
B-5501/2019
Pagina 14
(doc. 3.3.2 e 3.3.3 del classificatore 2 “Atti di gara” versione per la ricorrente
e per il Tribunale).
3.
Alla cifra 3.8 del Doc. n° 1.2 delle Disposizioni sulla procedura di
aggiudicazione sono indicati i criteri di aggiudicazione (in seguito: CA)
relativi al presente concorso, la loro ponderazione, le note e i punteggi
possibili. Il CA-1 (prezzo) con una ponderazione del 50% veniva valutato
da un minimo di 1 a un massimo di 5 punti e con un punteggio massimo di
250 punti. L’offerta dal prezzo più basso aveva diritto al massimo di 5 punti,
mentre le offerte con uno scostamento del 50 per cento od oltre rispetto
all’offerta con il prezzo più basso ottenevano 1 punto e alle altre offerte i
punti venivano attribuiti linearmente (arrotondati a una cifra dopo la virgola)
e moltiplicati per il coefficiente di ponderazione. Al CA-2 “Qualifiche
dell’impresa” dovevano essere valutati due oggetti di referenza (CA-2.1 e
CA-2.2) per i quali era prevista una ponderazione del 15% ciascuno (in
totale del 30%), l’attribuzione di note da 0 a 5 e un punteggio massimo di
150 punti (75 punti per referenza). Al CA-3 “Qualifiche della persona chiave
Capocantiere” venivano valutate due referenze con una ponderazione
complessiva del 20% e potevano essere attribuite note da 0 a 5 e un
punteggio massimo di 100 punti. Il punteggio massimo da conseguire era
pari a 500 punti.
Al CA-1 “Prezzo” la ricorrente ha ottenuto il voto 5 e raggiunto il massimo
dei punti possibili (250) per aver offerto il prezzo più basso. L’aggiudicataria
ha offerto il secondo miglior prezzo e si è vista attribuire il voto 4.2 e 210
punti, conformemente al sistema lineare adottato.
Al CA-2 “Qualifiche dell’impresa” la ricorrente ha ricevuto, al sottocriterio
2.1 “Referenza n° 1” la nota 1.0 per un punteggio complessivo di 15 punti,
al sottocriterio 2.2 “Referenza n° 2” la nota 3.5 e 52.5 punti.
L’aggiudicataria ha ottenuto in entrambi i sottocriteri la nota massima (5) e
il massimo dei punti (150).
Al CA-3 “Qualifiche della persona chiave Capocantiere” le due referenze
indicate dalla ricorrente e dall’aggiudicataria sono state valutate allo stesso
modo (per ciascuna referenza il voto 4 per un punteggio complessivo di 80
punti).
Nella valutazione complessiva, l’aggiudicataria ha raggiunto 440 punti
contro i 398 punti della ricorrente.
B-5501/2019
Pagina 15
4.
Sotto l’aspetto materiale, la controversia verte sulla valutazione del criterio
di aggiudicazione CA-2 “Qualifiche dell’impresa”, in entrambi i sottocriteri
CA-2.1 (Referenza n° 1) e CA-2.2 (Referenza n° 2). Per ciascuno dei
sottocriteri la ricorrente pretende di ottenere il massimo di 75 punti in luogo
dei 15 rispettivamente dei 52.5 punti ricevuti.
4.1 Conformemente alla cifra 3.8, Doc. n° 1.2 delle Disposizioni sulla
procedura di aggiudicazione, per le qualifiche dell’impresa dovevano
essere inoltrate due referenze secondo le indicazioni riportate nel
Doc. n° 1.3 (modulo 3) e le schede descrittive riportate in allegato
(Doc. n° 5.1).
Per quanto attiene alla valutazione della qualifica dell’impresa, alla cifra
3.8, Doc. n° 1.2 delle Disposizioni sulla procedura di aggiudicazione si
legge quanto segue:
Voto da 5 a 2: secondo la valutazione media del referente (voto
arrotondato, mezzi punti)
Voto 1: il referente non è più raggiungibile o non è in grado di fornire una
valutazione
Voto 0: nessun progetto di riferimento simile o referenze incomplete
Se un progetto di riferimento è completo di tutte le informazioni, viene
effettuata la valutazione per mezzo del modulo “Referenza con
valutazione” (vedi allegati al bando), che viene compilato secondo le
indicazioni del referente. La richiesta di referenze avviene solo dopo la
valutazione degli altri criteri di aggiudicazione relativi agli offerenti ancora
in considerazione per un’aggiudicazione (cifra 3.8, Doc. n° 1.2 delle
Disposizioni sulla procedura di aggiudicazione).
Secondo il modulo 3 “Referenza con valutazione” al Doc. n° 1.3 “Offerta
per prestazioni edili”, per esaminare la referenza il committente contattava
per telefono la persona di riferimento e chiedeva un parere sulla qualità
generale delle prestazioni fornite, sul rispetto dei costi e sulla garanzia dei
termini. Sulla base delle informazioni del referente il committente
compilava il relativo formulario “Referenza con valutazione”, indicando, tra
l’altro, il nome della persona di riferimento, la data della telefonata,
apponendo l’apposita crocetta nella casella relativa alla valutazione (voto
2 “insufficiente”, 3 “sufficiente”, 4 “buono” e 5 “ottimo”) e segnalando la
media aritmetica delle tre valutazioni e il voto arrotondato. Il formulario
B-5501/2019
Pagina 16
veniva poi firmato dal responsabile del committente incaricato di procurarsi
le informazioni.
Conformemente al modulo 3 “Referenze dell’impresa” del Doc. n° 1.3
“Offerta per prestazioni edili” gli offerenti dovevano indicare per ciascuno
dei due oggetti di referenza una persona di riferimento del committente e il
numero di telefono della medesima. Per “committente” si intende, secondo
il modulo 3, il mandante del contratto, mentre la “Persona di riferimento del
committente” è la persona responsabile del progetto alle dirette
dipendenze del committente o, in via subordinata, il direttore dei lavori che,
secondo contratto, rappresentava il committente. Secondo il modulo 3, non
sono accettati progettisti, utenti (se diversi dal committente), o altro. Oltre
al committente e al suo numero di telefono, gli offerenti dovevano addurre
sul modulo 3 il nome dell’oggetto con una breve descrizione, la natura delle
prestazioni rispettivamente dei lavori eseguiti, la data della messa in
esercizio, la durata dei lavori in mesi, l’importo della commessa in franchi
e spiegare inoltre brevemente perché la referenza indicata fosse un buon
esempio dell’esperienza e delle competenze specialistiche richieste per
l’esecuzione della commessa.
4.2
4.2.1 A titolo di premessa vale la pena sottolineare che nel caso di specie
gli oggetti di referenza dell'impresa sono esaminati sia nella fase dei criteri
di idoneità (criterio di idoneità 1, cfr. punto 3.7 del Doc. n° 1.2 delle
Disposizioni sulla procedura di aggiudicazione) che in quella dei criteri di
aggiudicazione (CA-2.1, punto 3.8 della cifra 1.2 delle Disposizioni sulla
procedura di aggiudicazione). Le referenze servono in sostanza ad
attestare la capacità tecnica di un offerente di realizzare l’opera messa a
concorso, nonché di fornire le prestazioni che ha per oggetto la commessa.
Innanzitutto, danno informazioni sull’idoneità di un offerente e non sulla
bontà dell’offerta. Ciononostante, dottrina e giurisprudenza riconoscono la
possibilità di utilizzare le referenze anche come criteri di aggiudicazione, in
quanto atte a permettere al committente di esprimere un giudizio sulla
qualità dell’offerta, in particolare nei casi in cui l'idoneità professionale e
l'esperienza hanno un ruolo di spicco per la delibera di una commessa (cfr.
DTF 139 II 489 Consid. 2.2.4; DTAF 2011/58 Consid. 12.2;
GALLI/MOSER/LANG/STEINER, op. cit., n. 618 segg., MARTIN BEYELER, Ziele
und Instrumente des Vergaberechts, 2008, pag. 64 segg.; MARC STEINER,
Die Berücksichtigung der Mehreignung aus beschaffungsrechtlicher Sicht –
ein Beitrag aus der Schweiz, European Law Reporter 2010 pag. 189
segg.).
B-5501/2019
Pagina 17
4.2.2 La stazione appaltante dispone di un margine di apprezzamento non
soltanto nella scelta e ponderazione dei criteri di aggiudicazione, ma anche
per quanto attiene alla valutazione delle offerte (sentenza del TAF
B-6742/2011 del 2 settembre 2013 consid. 2.2). In materia di acquisti
pubblici il potere cognitivo del Tribunale amministrativo federale è in ogni
caso limitato alla violazione del diritto federale, compreso l'eccesso o
l'abuso del potere di apprezzamento, e all'accertamento incompleto o
inesatto dei fatti giuridicamente rilevanti (art. 49 lit. a e b PA). Non può
essere addotto invece il motivo dell'inadeguatezza (art. 31 LAPub).
L'esclusione della censura dell'inadeguatezza racchiude non solo la scelta
delle specificazioni tecniche e dei criteri d'idoneità e d'aggiudicazione, ma
si riferisce anche alla valutazione delle offerte
(GALLI/MOSER/LANG/STEINER, op. cit., n. 1286 e 1388 con ulteriori
riferimenti). Per questi motivi, una correzione del punteggio e della
valutazione non è presa in considerazione nella misura in cui le note e i
punti assegnati si rivelano essere inadeguati, bensì unicamente se essi
risultano insostenibili (arbitrari) e in questo senso lesivi dal punto di vista
giuridico (decisioni incidentali del TAF B-6762/2011 del 26 gennaio 2012
consid. 4.1, B-4621/2008 del 6 ottobre 2008 consid. 6.3, sentenza del TAF
B-6082/2011 dell'8 maggio 2012 consid. 2.3).
4.3
4.3.1 Quanto al sottocriterio CA-2.1 (Referenza dell’impresa n° 1), la
ricorrente sostiene che il voto 1 e i 15 punti attribuiti dal committente in
quanto il referente da lei indicato “non è più raggiungibile perché è in
pensione”, contrasta con il principio della proporzionalità. Secondo lei, il
solo fatto che il referente non sia stato reperito al recapito telefonico da lei
indicato non significa che egli non sia più raggiungibile, semplicemente non
lo è più all’utenza telefonica segnalata. Perciò sarebbe stato doveroso e
proporzionato assegnare alla ricorrente un breve termine per indicare gli
estremi di reperibilità del referente. A suo dire, non si può pretendere da
un’impresa di tenersi aggiornata circa la situazione lavorativa e le intenzioni
pensionistiche del referente indicato, ma è invece compito del committente
di verificare la reperibilità delle referenze in quanto egli dispone di maggior
tempo e di mezzi ben superiori per farlo, posto che il bando di concorso
prevedeva poco più di un mese per l’inoltro delle offerte. La ricorrente
afferma inoltre di aver indicato, conformemente alla possibilità
esplicitamente prevista dal bando di concorso, il responsabile del progetto
alle dirette dipendenze del committente e, in via subordinata, il rispettivo
direttore dei lavori. Infine, la ricorrente fa un esplicito riferimento alla
dichiarazione di referenza del 10 ottobre 2017 rilasciata dal progettista ma
B-5501/2019
Pagina 18
anche responsabile della direzione dei lavori per la referenza in oggetto, il
quale le avrebbe attribuito qualifiche estremamente positive. In base a ciò
deduce di aver diritto al massimo punteggio per il sottocriterio in questione
(75) e ad un punteggio complessivo di 458 punti, superando così quello
ottenuto dall’aggiudicataria (440).
4.3.2 L’autorità aggiudicatrice respinge integralmente le censure della
ricorrente e ritiene di non aver violato il principio della proporzionalità, ma
di aver effettuato una valutazione in conformità con i criteri espressamente
indicati nella documentazione di gara, spiegando di aver valutato la
referenza in base alle informazioni sulla persona di riferimento indicate nel
modulo 3 dell’offerta. Se avesse richiesto un recapito attuale, ella sarebbe
incorsa in una violazione della parità di trattamento e della trasparenza. Se
l’avesse fatto, il referente non avrebbe comunque potuto fornire
informazioni perché non era più alle dipendenze del committente iniziale e
avrebbe potuto dare informazioni solo in qualità di privato cittadino. Anche
in quest’eventualità l’autorità aggiudicatrice avrebbe attribuito il voto 1. Per
il committente è compito dell’offerente verificare se il referente indicato è
effettivamente reperibile e la ricorrente avrebbe avuto tempo a sufficienza
per verificarlo, considerato il termine impartito di 84 giorni per la
presentazione dell’offerta. Infine, l’autorità aggiudicatrice, facendo
riferimento al modulo 3 della documentazione “Offerta per prestazioni edili”,
ritiene che nella casella in esso prevista alla voce “Persona di riferimento
del committente” poteva essere inserita alternativamente o la persona
responsabile del progetto alle dirette dipendenze dell’allora committente o
il direttore dei lavori. Avendo la ricorrente indicato nel modulo la persona
responsabile del progetto, risultata irraggiungibile perché andata in
pensione, se il committente avesse chiesto di designare successivamente
un’altra persona di riferimento al posto di quella espressamente indicata,
egli avrebbe a suo avviso violato il principio della parità di trattamento. Di
conseguenza, in virtù delle disposizioni del bando, il committente giunge
alla conclusione che la dichiarazione di referenza della Direzione dei lavori
allegata all’offerta non poteva essere considerata in alternativa
nell’assegnazione dei punteggi, bensì l’offerta doveva essere valutata
esclusivamente sulla base delle informazioni fornite dall’offerente
nell’apposito formulario.
4.3.3
4.3.3.1 In materia di acquisti pubblici, come nel diritto amministrativo in
generale, la procedura è retta dalla massima inquisitoria, secondo la quale
spetta di principio alle autorità accertare d'ufficio e in modo completo i fatti
B-5501/2019
Pagina 19
(DTF 139 II 489 consid. 3.2 p. 495). Tuttavia, il committente non è tenuto a
completare d’ufficio eventuali indicazioni mancanti o lacunose (cfr. DTF
139 II 489 consid. 3.2 p. 495 seg.; MANUELA GEBERT, Stolpersteine im
Beschaffungsablauf, in: Aktuelles Vergaberecht 2010, 2010, p. 364 segg.).
Compete in principio all’offerente di garantire che le persone di riferimento
indicate nell’offerta siano disposte e autorizzate a fornire informazioni e di
accertarsi in anticipo che la referenza richiesta può essere fornita per
mezzo delle informazioni rilasciate dalla persona di riferimento
corrispondente (cfr. sentenza del TF 2C_257/2016 del 16 settembre 2016
consid. 1.2.3). Tale compito è una conseguenza dell’obbligo di collaborare
nella procedura amministrativa (idem).
4.3.3.2 Con decisione incidentale del 18 dicembre 2017 lo scrivente
Tribunale ha constatato che la propria giurisprudenza, fino a quel
momento, non aveva ancora trattato la questione di sapere se il
committente che non riesce a raggiungere telefonicamente la persona di
riferimento indicata nell’offerta sia tenuto, secondo il principio della buona
fede, a comunicarlo immediatamente al concorrente affinché quest’ultimo
abbia occasione di aiutare il committente a stabilire il contatto con il
referente, né la questione di sapere se il committente può rifiutare di
valutare una referenza oggettivamente idonea con 0 punti soltanto perché
non è riuscito a raggiungere telefonicamente il referente segnalato e
questo malgrado l’offerente ne abbia indicato correttamente il nominativo
e il numero di telefono (cfr. decisione incidentale del TAF B-6160/2017 del
18 dicembre 2017 consid. 7.8, 7.10). Visto che le questioni che si erano
presentate in quell’evenienza non erano ancora state decise, il Tribunale
ha rilevato che la censura della ricorrente secondo cui l’autorità
aggiudicatrice aveva proceduto in maniera giuridicamente erronea nel
raccogliere informazioni sulla referenza e nel valutare quest’ultima, non
appariva manifestamente infondata sulla scorta di un esame prima facie.
Per le probabilità di successo nel merito era unicamente determinante il
fatto che al momento della decisione incidentale non si potesse escludere
manifestamente una miglior valutazione della referenza della ricorrente in
caso di rinvio della causa (cfr. decisione incidentale del TAF B-6160/2017
del 18 dicembre 2017 consid. 7.12).
4.3.3.3 Il Tribunale federale ha dal canto suo riconosciuto che dal divieto di
formalismo eccessivo può discendere un obbligo del committente di
chiedere spiegazioni all’offerente, rilevando che non si può stabilire in
modo generalizzato in quali situazioni del singolo caso sia opportuno un
tale modo di procedere (cfr. sentenza del TF 2C_257/2016 del
16 settembre 2016 consid. 1.2.3). In un altro procedimento, l’Alta Corte ha
B-5501/2019
Pagina 20
stabilito che prima che il committente si possa fondare direttamente su una
referenza a completo svantaggio dell’offerente, egli deve dare a
quest’ultimo l’occasione di esprimersi in merito (cfr. sentenza del TF
2C_91/2013 del 23 luglio 2013 consid. 3.3).
4.3.3.4 Nella giurisprudenza cantonale si è stabilito che il dispendio del
committente per effettuare i dovuti chiarimenti nel procurarsi le informazioni
dal referente deve situarsi entro limiti ragionevoli e rispettare il principio
della proporzionalità (cfr. DANIEL GSPORNER, Zur Praxis des Luzerner
Kantonsgerichts im Bereich des öffentlichen Beschaffungsrechts
2016/2017 [Stand Februar 2018], p. 7 seg. richiamabile sul sito
www.oeffentlichesbeschaffungswesen.ch).
In un caso in cui il committente era riuscito a dimostrare di aver tentato per
ben nove volte di contattare per telefono una delle due persone di
riferimento indicate da un offerente, è stato stabilito che il committente
aveva ossequiato il principio inquisitorio (sentenza del Tribunale d’appello
del Cantone Basilea-Città del 10 maggio 2019, VD.2018.236,
consid. 2.2.3). Nello stesso procedimento è stato inoltre riconosciuto che,
se la documentazione di gara richiede al concorrente di indicare il numero
di telefono e l’indirizzo e-mail del referente, incombe al committente,
secondo il principio della buona fede, di provare a contattare il referente
almeno una volta anche all’indirizzo e-mail se prima non riesce a
raggiungerlo telefonicamente; se non lo fa, egli viene meno all’obbligo di
accertamento d’ufficio dei fatti (idem, consid. 2.2.5).
In un altro procedimento, l’autorità di ricorso adita ha ritenuto giustificato,
nell’ottica della parità di trattamento, che il committente avesse attribuito la
nota 1 (su una scala da 1 a 3) ad una referenza a causa di indicazioni
incomplete. Per un oggetto di referenza il committente non era riuscito a
trasmettere un messaggio all’indirizzo e-mail indicato dalla ricorrente,
mentre per un altro oggetto di referenza la ricorrente aveva omesso di
riportare l’indirizzo e-mail della persona di riferimento e malgrado l’ulteriore
sforzo del committente per rintracciare la persona indicata
telefonicamente, quest’ultima non aveva né risposto alla chiamata né
richiamato (cfr. sentenza del Tribunale amministrativo del Canton San
Gallo del 19 marzo 2018, B 2017/23, consid. 4.2).
Secondo la prassi del Canton Lucerna, se un contatto non può essere
stabilito al primo tentativo, il committente può prendere misure alternative
per procurarsi le informazioni di cui necessita (cfr. GSPORNER, op. cit.). Per
contenere il dispendio nei limiti ragionevoli, egli può rivolgersi direttamente
B-5501/2019
Pagina 21
all’indirizzo del referente e sollecitare quest’ultimo a prendere
immediatamente contatto con lui, oppure egli può informare il rispettivo
concorrente di non essere riuscito a contattare il referente malgrado vari
tentativi ed esortarlo entro un breve termine ad assicurare che il referente
sia in grado di fornire le informazioni richieste (cfr. GSPORNER, op. cit.). La
prassi menzionata è concorde nell’affermare che il committente rimane
comunque libero di stabilire previamente nella documentazione di gara il
suo modo di procedere e le conseguenze in caso di mancata reperibilità
del referente (cfr. GSPORNER, op. cit.).
4.3.4 Nel caso di specie, la ricorrente ha inserito nel modulo 3 dell’offerta il
nome e cognome della persona di riferimento del committente esterno,
unitamente al suo numero di telefono (cfr. allegato 5 alla presa di
posizione). Conformemente alle annotazioni nel formulario “Referenza con
valutazione”, in data 10 settembre 2019 l’autorità aggiudicatrice ha tentato
di contattare il referente al recapito telefonico comunicato nell’offerta senza
tuttavia poterlo raggiungere direttamente in quanto egli sarebbe nel
frattempo andato in pensione (allegato 7 alla presa di posizione), un fatto
questo, che viene del resto confermato dalla ricorrente nel suo memoriale.
Come già segnalato, per il criterio di aggiudicazione CA-2 “Qualifica
dell’impresa” l’autorità aggiudicatrice ha comunicato espressamente nella
documentazione di gara la specifica scala di valutazione comprendente i
possibili voti attribuibili alla rispettiva referenza, ossia un voto da 0 a 5 (cfr.
supra consid. 4.1). In particolare, per l’evenienza in cui il referente non sia
più raggiungibile o non sia in grado di fornire una valutazione, la
documentazione di gara stabilisce chiaramente l’attribuzione del voto 1 e
quindi uno scarto di 4 punti dal voto massimo possibile. In quest’ottica,
l’attribuzione della nota 1 alla prima referenza dell’impresa corrisponde
perlomeno a quanto disposto nelle condizioni di gara secondo la
documentazione relativa al bando di concorso.
4.3.5 Secondo il diritto federale sugli acquisti pubblici eventuali vizi della
documentazione del bando di concorso che non sono stati fatti valere
precedentemente dinanzi all’autorità aggiudicatrice possono, in principio,
essere contestati in un procedimento di ricorso contro l’aggiudicazione (cfr.
DTAF 2014/14 consid. 4.4). Ciò può essere il caso se il bando di concorso
non contiene alcun riferimento diretto ed esplicito a determinati aspetti
trattati nella documentazione di gara, dimodoché la portata concreta di tali
punti non può essere riconosciuta in modo sufficientemente chiaro al
momento della pubblicazione del bando di concorso (sentenza del TAF
B-1358/2013 del 23 luglio 2013 intero consid. 2). Considerato che il bando
B-5501/2019
Pagina 22
di concorso non menziona in modo esplicito il metodo di valutazione
adottato per le referenze delle imprese, ne segue che eventuali mancanze
in tale senso possono essere contestate in questa sede.
Nel presente caso, il criterio di aggiudicazione riferito alla referenza
dell’impresa dovrebbe in realtà servire a dare un giudizio sulla qualità della
referenza e dell’idoneità (cfr. supra consid. 4.2.1). Non è ravvisabile, né
evidente in che modo la reperibilità della persona di riferimento, la quale
concerne un aspetto riferito in sostanza alla completezza formale
dell’offerta, possa dare una risposta agli aspetti qualitativi della referenza.
Nell’ambito della verifica di una referenza da prendere in considerazione
per la valutazione dell’offerta sia sulla base dei criteri di idoneità che dei
criteri di aggiudicazione, come nel caso di specie, l’incompletezza di una
referenza può comportare l’esclusione dalla gara per mancata idoneità o
mancato adempimento dei requisiti formali, dimodoché non si può più
procedere all’esame della qualità della referenza. In quest’ottica, soltanto i
voti da 2 a 5 secondo la scala di valutazione adottata per il criterio di
aggiudicazione in esame esprimono un giudizio sulla qualità dell’offerta (da
insufficiente a ottimo), mentre i voti 0 e 1, riferendosi agli aspetti formali
dell’offerta, possono essere assimilati all’esclusione per mancato
adempimento dell’idoneità e alla sussistenza di un vizio di forma
dell’offerta. Perciò, in questo caso può trovare applicazione, per analogia,
la prassi dello scrivente Tribunale secondo la quale il divieto di formalismo
eccessivo ed il principio della proporzionalità possono esigere in talune
circostanze che all'offerente sia data l'opportunità di rimediare ai vizi formali
a dipendenza della loro gravità (cfr. per tutto DTAF 2007/13 consid. 3.4).
Non ogni errore commesso da un concorrente nell’allestimento dell’offerta
è suscettibile di comportarne l’estromissione dalla gara, bensì deve trattarsi
di un errore di una certa importanza e l’incompletezza deve riferirsi a punti
essenziali dell’offerta, mentre difformità irrilevanti e di lieve entità vanno
tollerate nella misura in cui il committente deve impegnarsi affinché
l’offerente possa rimediare a tali mancanze (cfr. il riassunto della prassi
esposto nella decisione incidentale del TAF B-3374/2019 del 12 novembre
2019 consid. 5.5.3 con ulteriori riferimenti).
4.3.6 Nel caso in disamina, la referenza in parola ha superato l’esame
dell’idoneità (cfr. estratto del rapporto di valutazione). La persona indicata
dalla ricorrente nel modulo 3 dell’offerta è la stessa che ha sottoscritto il
contratto d’appalto avente per oggetto la referenza in questione (cfr. offerta
della ricorrente) in qualità di direttore dei lavori alle dirette dipendenze del
committente, per cui rientra pienamente nella definizione di “Persona di
riferimento del committente” in conformità con le disposizioni di gara (cfr.
B-5501/2019
Pagina 23
supra E. 4.1). Su questa base, la ricorrente poteva partire dal presupposto
che la persona di riferimento da lei indicata fosse la persona adatta,
competente e in grado di fornire all’autorità aggiudicatrice le informazioni
inerenti alla qualità della referenza. In quest’ottica il fatto che il referente in
questione oggi non si trovi più alle dirette dipendenze del committente
indicato e non sia più raggiungibile presso quest’ultimo configura certo
un’incompletezza formale dell’offerta, ma, contrariamente a quanto
sostiene l’autorità aggiudicatrice, ciò non significa che il referente, se
raggiungibile, non sia più in grado di fornire informazioni sull’oggetto di
referenza unicamente perché egli non le darebbe più in qualità di
dipendente diretto dell’allora committente, ma soltanto come privato
cittadino. Pertanto, non si può condividere il ragionamento dell’autorità
aggiudicatrice secondo cui eventuali informazioni raccolte a posteriori
presso il referente siano in ogni caso da valutare con il voto 1. È certamente
vero che per prassi incombe in principio all’offerente di accertarsi in
anticipo se la persona di riferimento di cui intende avvalersi sia disposta a
dare informazioni e a quale numero di telefono detta persona possa essere
raggiunta nel periodo in questione. Però è anche vero che non può andare
in ogni caso a scapito di un offerente il fatto che la persona da lui indicata
come referente non sia raggiungibile al momento della telefonata da parte
del committente. Nel caso in esame, l’autorità aggiudicatrice, al momento
della telefonata del 10 settembre 2019, non ha potuto raccogliere le
informazioni necessarie alla valutazione della referenza, dovendo
apprendere in quel frangente che la persona di riferimento indicata non era
più raggiungibile al numero di telefono segnalato poiché nel frattempo era
andata in pensione. In una tale situazione, si poteva ragionevolmente
esigere dal committente ch’egli effettuasse presso la ricorrente delle
verifiche supplementari sulla reperibilità della relativa persona di
riferimento.
4.3.7 Alla luce di siffatte circostanze, il rigoroso modo di procedere
dell’autorità aggiudicatrice nell’attribuzione della nota al sottocriterio di
valutazione in questione configura un eccesso di formalismo e viola il
principio della proporzionalità. Malgrado l’attribuzione del voto 1 per
mancata reperibilità del referente fosse prevista dal capitolato d’appalto,
l’autorità aggiudicatrice avrebbe dovuto concedere alla ricorrente la
possibilità di esprimersi sulla mancata raggiungibilità della persona di
riferimento indicata prima di penalizzare già in partenza l’offerta della
ricorrente con una riduzione di quattro voti rispetto al voto massimo
possibile. In base al principio della buona fede e all’obbligo di accertamento
d’ufficio dei fatti sarebbe stato compito dell’autorità aggiudicatrice di
segnalare dapprima alla ricorrente che il referente in questione non era più
B-5501/2019
Pagina 24
raggiungibile al recapito telefonico da lei indicato perché era nel frattempo
andato in pensione e concederle un breve termine per porre rimedio a tale
mancanza, segnatamente per indicare il nuovo recapito della persona di
riferimento o eventualmente un sostituto che adempisse le condizioni per
la persona di riferimento richieste dalla documentazione del bando, invece
di fondarsi da subito sulla mancata verificabilità della referenza a completo
svantaggio della ricorrente. Considerato il lasso di tempo tra la prima
telefonata (10 settembre 2019) e la proposta di aggiudicazione
(30 settembre 2019 rispettivamente 2 ottobre 2019, cfr. allegato 6 alla
presa di posizione), si presume che il committente avrebbe
ragionevolmente potuto farlo.
4.3.8 Nella misura in cui l’autorità aggiudicatrice sostiene che l’invio a
posteriori di un nuovo recapito avrebbe comportato una modifica e un
miglioramento dell’offerta e sia inammissibile dal punto di vista della parità
di trattamento, si impongono le seguenti precisazioni. Da un lato, è vero
che di regola è vietato correggere le offerte dopo la loro presentazione, ma
ciò non toglie che il committente ha la facoltà, durante la fase di analisi
delle offerte, di chiedere spiegazioni o complementi di informazione,
restando nei limiti del principio della parità di trattamento (cfr. sentenza del
TF 2D_45/2016 del 10 luglio 2017 consid. 5.1 con ulteriori riferimenti).
Dall’altro, la facoltà di un committente di escludere un’offerta trova i suoi
limiti nel divieto di formalismo eccessivo secondo l’art. 29 cpv. 1 Cost. (cfr.
supra consid. 4.3.5). Come si è visto, nel caso che ci occupa la valutazione
della referenza della ricorrente con il voto 1 effettuata subito dopo il primo
tentativo di stabilire un contatto con il referente senza la richiesta di ulteriori
spiegazioni alla ricorrente in un secondo momento urta il principio della
proporzionalità e il divieto di formalismo eccessivo, atteso che alla
mancanza riscontrata avrebbe potuto essere posto rimedio entro limiti
ragionevoli.
4.3.9 Per quanto precede, la valutazione della referenza della ricorrente
con il voto 1 al criterio di aggiudicazione CA-2.1 non può essere condivisa
in quanto lesiva del principio della proporzionalità e del divieto di
formalismo eccessivo. Posto che, come si è visto, si rende necessaria una
nuova valutazione di questo (sotto)criterio di aggiudicazione e che una
simile valutazione è suscettibile di condurre ad un altro esito della
procedura di aggiudicazione, la delibera qui impugnata va già annullata per
questo motivo e la causa va rinviata all’autorità aggiudicatrice affinché
valuti la referenza della ricorrente sulla base dell’esito dei complementi di
informazione ai sensi dei considerandi, adatti se del caso la classifica e
proceda ad una nuova delibera. Per questo motivo, un’aggiudicazione
B-5501/2019
Pagina 25
diretta alla ricorrente, conformemente alla sua conclusione principale, non
può entrare in linea di conto.
5.
Nell’ambito dello scambio di scritti la ricorrente ha avuto accesso alle
informazioni e alla documentazione in riferimento alle censure circa il
presunto calcolo errato dei punti, la presunta violazione dell’obbligo di
informare del committente e la presunta valutazione incompleta e
giuridicamente erronea dell’offerta della ricorrente al criterio di
aggiudicazione CA-2.1 e CA-2.2 (cfr. ordinanze del 28 novembre 2019 e
5 dicembre 2019, fatti lett. F e H). In particolare la ricorrente è venuta a
conoscenza dei punteggi attribuiti per ogni criterio di aggiudicazione alla
propria offerta e a quella dell’aggiudicataria conformemente all’estratto
della valutazione dell’aggiudicazione e della proposta di aggiudicazione.
Allo stesso modo la ricorrente è stata messa nella condizione di
apprendere che le persone di riferimento indicate da lei nell’offerta, eccetto
il referente al CA-2.1, hanno confermato per iscritto la valutazione delle
referenze effettuata dal committente in base alle informazioni da lui
raccolte per telefono.
Visto l’esito del procedimento, non è più necessario concedere un ulteriore
accesso agli atti rispetto a quello già predisposto con le ordinanze del
28 novembre 2019 e 5 dicembre 2019. Pertanto, si può considerare la
causa pronta per essere decisa in base alle comparse della ricorrente e del
committente, ai loro allegati e alla documentazione della procedura di
aggiudicazione già trasmessa. L'emanazione del presente giudizio rende
superflua l'evasione della domanda volta a concedere effetto sospensivo al
ricorso.
6.
In esito all’odierno giudizio la ricorrente ottiene, conformemente alla
conclusione formulata in via subordinata, il rinvio della causa all’autorità
aggiudicatrice ai sensi dei considerandi, ma soccombe invece nella
conclusione principale con la quale ha sollecitato l’aggiudicazione diretta
della commessa in suo favore. Considerato tuttavia che, secondo la prassi,
il rinvio della causa per nuova decisione con esito aperto, come nel caso
di specie, comporta che chi ricorre sia di regola considerato vincente (DTF
141 V 281 consid. 11.1, DTF 137 V 210 consid. 7.1 pag. 271 con
riferimento, nonché la sentenza del TF 1C_621/2014 del 31 marzo 2015
consid. 3.3 con ulteriori riferimenti), non si giustifica di addossare le spese
giudiziarie alla ricorrente. L’anticipo spese di fr. 4'200.–, già versato, le
verrà dunque restituito dopo la crescita in giudicato della presente
B-5501/2019
Pagina 26
sentenza (cfr. art. 63 cpv. 1 frase 1 PA). In virtù dell’art. 63 cpv. 2 PA,
nessuna spesa processuale è messa a carico dell’autorità aggiudicatrice.
Nella fattispecie la ricorrente, assistita da un avvocato, ha dovuto
sostenere spese indispensabili e relativamente elevate. Non avendo il
patrocinatore inoltrato alcuna nota d'onorario, è giustificato di assegnare,
in base agli atti di causa, un’indennità per spese ripetibili di fr. 3'000.– (IVA
inclusa) a carico dell’autorità aggiudicatrice (art. 64 cpv. 1 PA in relazione
con gli artt. 7 cpv. 1 e 2 e 8 del regolamento del 21 febbraio 2008 sulle
tasse e sulle spese ripetibili nelle cause dinanzi al Tribunale amministrativo
federale [TS-TAF, RS 173.320.2]). L’UFCL in qualità di autorità federale
non ha diritto a un'indennità a titolo di ripetibili (art. 7 cpv. 3 TS-TAF).
All’aggiudicataria che non si è formalmente costituita come parte entro il
termine impartito con decisione incidentale del 23 ottobre 2019 non è
addossata alcuna spesa processuale, né assegnata alcuna indennità.
B-5501/2019
Pagina 27