Decision ID: c88c6e76-5e22-5d7b-8a45-b4bcc1a1b780
Year: 2011
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A. Mit Verfügung vom 30. Mai 2003 wies das BFF das Asylgesuch des aus P. stammenden und der Ethnie der albanischsprachigen Roma angehörenden Beschwerdeführers vom 16. November 2002 unter anderem mangels Glaubhaftigkeit der Vorbringen ab und ordnete die Wegweisung aus der Schweiz sowie den Vollzug an. Den Vollzug der Wegweisung in den Kosovo befand die Vorinstanz als zumutbar, weil eine konkrete Gefährdung der albanischsprachigen Roma, Ashkali und Ägypter – mit Ausnahme einiger Dörfer und Gemeinden – alleine aufgrund der Ethnie im Kosovo ausgeschlossen werden könne. In individueller Hinsicht spreche ebenfalls nichts gegen die Zumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs, da – entgegen den Angaben des Beschwerdeführers – davon auszugehen sei, dass dieser zu seinem Vater sowie den beiden Geschwistern nach P. zurückkehren und falls nötig von seinen in der Schweiz lebenden Familienangehörigen unterstützt werden könne.
B. Mit Urteil vom 27. Dezember 2004 hiess die damalige Schweizerische Asylrekurskommission (ARK) die gegen diese Verfügung hinsichtlich des Wegweisungsvollzugs erhobene Beschwerde gut und wies das BFF an, die vorläufige Aufnahme des Beschwerdeführers in der Schweiz anzuordnen. Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass aufgrund der von der ARK im Herbst 2004 vorgenommenen Lageeinschätzung hinsichtlich der allgemeinen Situation der Minderheiten im Kosovo der Vollzug der Wegweisung für albanischsprachige Roma, Ashkali und Ägypter grundsätzlich als unzumutbar erachtet werde, es sei denn, es bestünde im Einzelfall eine besondere Verbundenheit mit der albanischen Bevölkerung oder es liege ein tragfähiges familiäres Netz im Kosovo vor. Gemäss Botschaftsabklärung habe die Mutter des Beschwerdeführers sowohl mit dem serbischen Geheimdienst als auch mit den Albanern zusammengearbeitet und darüber hinaus den  und Vater des Beschwerdeführers bei der (serbischen) Polizei wegen angeblicher Mitgliedschaft bei der UCK und illegalen Waffenbesitzes angezeigt. Das geltend gemachte Vorbringen des Beschwerdeführers, von den Albanern der Kollaboration mit den Serben bezichtigt zu werden, habe demnach einen reellen Hintergrund, weshalb eine besondere Verbundenheit mit der albanischen Bevölkerung ausgeschlossen werden könne. Vielmehr scheine es
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höchstwahrscheinlich, dass der Beschwerdeführer bei einer Rückkehr in den Kosovo – zum einen wegen seiner ethnischen Herkunft und zum anderen wegen der verwandtschaftlichen Beziehung zu seiner Mutter – auch weiterhin von der albanischstämmigen Bevölkerung der Kollaboration mit den Serben beschuldigt werde und aus diesem Grund Behelligungen ausgesetzt sein könnte. Aus der Botschaftsabklärung gehe weiter hervor, dass der Vater des Beschwerdeführers und dessen zweite albanischstämmige Frau keine Bereitschaft zu seiner Aufnahme zeigen würden, und er von ihnen nur in beschränktem Rahmen eine wirtschaftliche Unterstützung erwarten könne. Bei der noch verbleibenden Tante handle es sich um eine 70-jährige, gesundheitlich angeschlagene Frau, die kaum in der Lage sein dürfte, ihren Neffen in wirtschaftlicher Hinsicht zu unterstützen. Alle dem Beschwerdeführer in familiärer Hinsicht nahestehenden und sich ihm gegenüber verpflichtet fühlenden Personen würden in der Schweiz leben. Es könne daher nicht davon gesprochen werden, der Beschwerdeführer verfüge in seinem Heimatland über ein tragfähiges Beziehungsnetz. Mit zu berücksichtigen sei auch, dass der Beschwerdeführer an Albinismus leide. Die daraus resultierende Augenerkrankung habe zu einer ausgeprägten Sehbehinderung geführt (Sehleistung zurzeit bei 10-20%). Selbst bei Vorhandensein einer sachgerechten medizinischen Behandlung und Kontrolle in einer Augenklinik im Kosovo sei der Zugang zu einer Behandlungsmöglichkeit für Angehörige von Minderheiten, insbesondere von Roma, in keiner Weise gewährleistet (problematische Sicherheitssituation bei Reisen ausserhalb des unmittelbaren Siedlungsgebiets der Minderheiten; Diskriminierung beim Zugang zur medizinischen Versorgung). Ebenfalls erscheine eine Integration in den kaum existierenden Arbeitsmarkt im Kosovo unter diesen Umständen bei einer allfälligen Rückkehr als sehr unwahrscheinlich. Der Beschwerdeführer wäre somit höchstwahrscheinlich nicht in der Lage, seinen Lebensunterhalt selbstständig zu gewährleisten, und auf fremde finanzielle Unterstützung angewiesen. Aus den dargelegten Umständen würde sich somit eine Situation ergeben, die zur Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs führe.
C. Mit Verfügung vom 3. Januar 2005 ordnete das BFM wegen Unzumutbarkeit des Vollzugs der Wegweisung die vorläufige Aufnahme des Beschwerdeführers in der Schweiz an.
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D. Mit Urteil des Obergerichts X._ vom 16. März 2007 wurde der Beschwerdeführer der Freiheitsberaubung und Entführung, der mehrfachen qualifizierten Vergewaltigung (grausame und gemeinsame Begehungsweise) und der mehrfachen sexuellen Handlungen mit einem Kind für schuldig erklärt. Der dem Beschwerdeführer mit Strafbefehl der Y._ vom 28. Mai 2003 gewährte bedingte Strafvollzug von 60 Tagen Gefängnis wurde widerrufen und das Obergericht verurteilte den Beschwerdeführer zu einer Gesamtstrafe von 61 Monaten Zuchthaus, unter Anrechnung der entstandenen Untersuchungshaft von 500 Tagen und des vorzeitigen Strafantritts seit dem 24. August 2006. Das entsprechende Gerichtsdokument fand in der Folge am 10. April 2007 Eingang in die Akten (Eingangsstempel BFM).
E. Am 13. Februar 2008 teilte das BFM dem Beschwerdeführer mit, Art. 84 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG, SR 142.20) sehe vor, dass die vorläufige Aufnahme aufzuheben sei, wenn die Voraussetzungen, welche zu ihrer Anordnung geführt hätten, nicht mehr gegeben seien. Gemäss Art. 83 Abs. 7 AuG könne sich die weg- oder ausgewiesene Person nicht auf die Unzumutbarkeit des Vollzugs der Wegweisung berufen, wenn sie unter anderem zu einer längeren Freiheitsstrafe verurteilt worden sei. Aufgrund der Verurteilung durch das Obergericht X._ erwäge das BFM daher die Aufhebung der verfügten vorläufigen Aufnahme und gewährte dem Beschwerdeführer dazu das rechtliche Gehör. Dieses Schreiben konnte dem Beschwerdeführer nicht zugestellt werden (Wechsel der Strafanstalt).
F. Gestützt auf Art. 84 Abs. 3 AuG ersuchte [zuständige kantonale Behörde] am 20. Juni 2008 das BFM unter Bezugnahme auf das Urteil des Obergerichts X._ vom 16. März 2007 und im Zusammenhang mit der bevorstehenden bedingten Entlassung des Beschwerdeführers (30. August 2008), die Aufhebung der vorläufigen Aufnahme einzuleiten.
G. Am 25. Juni 2008 wurde dem Beschwerdeführer durch das BFM nochmals das rechtliche Gehör zur beabsichtigten Aufhebung der vorläufigen Aufnahme gewährt (vgl. Bst. E; Schreiben mit identischem Inhalt). Nach gewährter Akteneinsicht und Fristverlängerung liess der
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Beschwerdeführer durch seinen Rechtsvertreter am 30. Juli 2008 eine Stellungnahme einreichen.
H. Gestützt auf die Stellungnahme des Beschwerdeführers berichtigte das BFM mit Schreiben vom 8. August 2008 seinen im Schreiben vom 25. Juni 2008 eingeschlichenen, redaktionellen Fehler und führte korrigierend aus, der Hinweis auf Art. 84 Abs. 2 AuG im erwähnten Schreiben treffe im vorliegenden Fall nicht zu. Richtig sei, dass gemäss Art. 84 Abs. 3 AuG das BFM auf Antrag der kantonalen Behörden oder des Bundesamtes für Polizei fedpol die vorläufige Aufnahme wegen Unzumutbarkeit oder Unmöglichkeit des Vollzugs (Art. 83 Abs. 2 und 4 AuG) aufheben und den Vollzug der Wegweisung anordnen könne, wenn Gründe nach Art. 83 Abs. 7 AuG gegeben seien. Im vorliegenden Fall habe [zuständige kantonale Behörde] in ihrem Schreiben vom 20. Juni 2008 die Aufhebung der vorläufigen Aufnahme und die Anordnung des Vollzugs der Wegweisung des Beschwerdeführers beantragt. Unter Angabe des entsprechenden Aktenstückes gemäss Aktenverzeichnis führte das BFM schliesslich aus, der Beschwerdeführer liege falsch in der Annahme, wonach kein kantonaler Antrag auf Aufhebung der vorläufigen Aufnahme vorliege.
I. Mit Verfügung vom 2. September 2008 hob das BFM die mit Verfügung vom 3. Januar 2005 angeordnete vorläufige Aufnahme des Beschwerdeführers auf und ordnete den Vollzug der Wegweisung an. Ferner entzog es einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung. Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, aufgrund der Verurteilung des Beschwerdeführers durch das Obergericht X._ zu 61 Monaten Zuchthaus bestehe kein Zweifel, dass es sich im vorliegenden Fall um schwerwiegende Vergehen handle, bei denen ein erhebliches öffentliches Interesse daran bestehe, dass der Ausländer weggewiesen werde und dessen private Interessen zurückstehen müssten. In casu liege ein rechtskräftiges Urteil des Obergerichts X._ vor. Aus dem gleichen Grund sei nicht relevant, dass der Ausländer dieses Urteil beim Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte in Strassburg angefochten habe. Die Anforderungen von Art. 83 Abs. 7 AuG seien demnach erfüllt. In Übereinstimmung mit der bisherigen Praxis sei auch die Ausschlussklausel von Art. 83 Abs. 7 Bst. a AuG nur unter Beachtung des Verhältnismässigkeitsprinzips anzuwenden. Die begangenen Vergehen seien äusserst verwerflich und
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würden für die Öffentlichkeit eine nicht zu unterschätzende Gefahr bedeuten. Es liege im öffentlichen Interesse, Gewalt – gerade gegen Kinder – unter keinen Umständen zuzulassen und diese mit aller Härte zu bestrafen. Unter diesen Umständen erscheine die Aufhebung der vorläufigen Aufnahme und damit der Vollzug der Wegweisung als angemessen, sofern sich dieser als zulässig und möglich erweise. Der Grundsatz der Nichtrückschiebung gelange beim Beschwerdeführer als rechtskräftig abgewiesener Asylsuchender mit fehlender Flüchtlingseigenschaft nicht zur Anwendung. Aus den Akten würden sich ferner keine Anhaltspunkte dafür ergeben, dass dem Beschwerdeführer im Falle einer Rückkehr in den Heimatstaat mit beachtlicher Wahrscheinlichkeit eine durch Art. 3 der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) verbotene Strafe oder Behandlung drohe. Der Vollzug der Wegweisung sei damit zulässig. Ausserdem sei dieser technisch möglich und praktisch durchführbar. Wegen der schwerwiegenden Vergehen des Beschwerdeführers überwiege das öffentliche Interesse der Schweiz am sofortigen Vollzug der Wegweisung dasjenige des Beschwerdeführers am Verbleib in der Schweiz, weshalb einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu entziehen sei.
J. Mit Eingabe vom 2. Oktober 2008 liess der Beschwerdeführer beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde erheben und unter Kosten- und Entschädigungsfolge die Aufhebung der angefochtenen Verfügung beantragen. In Gutheissung dieser Beschwerde sei die mit Verfügung vom 3. Januar 2005 angeordnete vorsorgliche (recte: vorläufige) Aufnahme keinesfalls aufzuheben, und es sei dem Beschwerdeführer zu gestatten, weiterhin in der Schweiz zu bleiben. Eventualiter wäre vorgängig eines definitiven Beschwerdeentscheids der Entscheid des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte in Strassburg über die Individualbeschwerde des Beschwerdeführers vom 21. April 2008 gegen die Verurteilung durch das Obergericht X._ vom 16. März 2007 abzuwarten. Der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung (wieder) zu erteilen. Dem Beschwerdeführer sei die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und der Unterzeichnende sei als unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen. Auf die Begründung der Beschwerde wird, soweit entscheidwesentlich, in den Erwägungen eingegangen.
K. Nach vorgängiger vorsorglicher Aussetzung des Vollzugs der
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Wegweisung gestützt auf Art. 56 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) per Telefax wurde mit Zwischenverfügung vom 13. Oktober 2008 die der Beschwerde entzogene aufschiebende Wirkung wiederhergestellt. Die Gesuche um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im Sinne von Art. 65 Abs. 1 und 2 VwVG wurden abgewiesen und der Beschwerdeführer wurde aufgefordert, einen Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 600.–, zahlbar bis zum 28. Oktober 2008, einzuzahlen.
L. Der Kostenvorschuss wurde am 22. Oktober 2008 geleistet.
M. In seiner Vernehmlassung vom 11. November 2008 beantragte das BFM die Abweisung der Beschwerde. Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, wie bereits in der angefochtenen Verfügung festgehalten, sei die vom Beschwerdeführer begangene Straftat äusserst verwerflich, und er stelle für die Öffentlichkeit eine nicht zu unterschätzende Gefahr dar. Aus dem Umstand der vorzeitigen Entlassung des Beschwerdeführers aus dem Strafvollzug könne nicht geschlossen werden, es würde keine Gefahr mehr von ihm ausgehen. Es müsse darauf hingewiesen werden, dass der Beschwerdeführer gemäss der Verfügung [zuständige kantonale Strafvollzugsbehörde] vom 10. Juli 2008 sogar während des Strafvollzuges Tätlichkeiten begangen habe. Auch sei er bereits früher, nämlich am 28. Mai 2003, von der Y._ zu einer 60-tägigen Gefängnisstrafe verurteilt worden. Das deute darauf hin, dass der Beschwerdeführer angesichts dieses Verhaltens offensichtlich nicht fähig oder nicht gewillt sei, sich an die hier geltende Ordnung zu halten. Dass beim Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte eine Beschwerde gegen das Strafurteil eingereicht worden sei, lasse keinen anderen Schluss zu. Demgegenüber bringe der Beschwerdeführer keine wesentlichen privaten Interessen vor, die das öffentliche Interesse an seiner Entfernung überwiegen würden. Es werde lediglich geltend gemacht, dass die gesamte Familie in der Schweiz wohne und sich deshalb sein ganzes Beziehungsnetz hier befinde. Über allfällige Integrations-Bemühungen äussere sich der Beschwerdeführer mit keinem Wort. Feststehe, dass der Beschwerdeführer in der Schweiz nie einer bewilligten Erwerbstätigkeit nachgegangen sei, und auch sonst keine nennenswerte Integration stattgefunden habe. Während des Strafvollzugs habe er zwar – mit der erwähnten Ausnahme – zu keinen Beanstandungen Anlass gegeben, er habe jedoch nie am Freizeitangebot
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teilgenommen, was auch auf seine ungenügenden Kenntnisse der deutschen Sprache zurückgeführt werden dürfte. Entgegen der Vorbringen in der Beschwerde erweise sich der Vollzug der Wegweisung nicht als unzulässig. Aus den Akten würden sich keine Anhaltspunkte für eine Verletzung von Art. 3 EMRK im Falle eines Wegweisungsvollzugs in den Kosovo ergeben. In diesem Zusammenhang sei vielmehr darauf hinzuweisen, dass sich ein Vollzug der Wegweisung in den Kosovo aufgrund der Ethnie des Beschwerdeführers allenfalls als unzumutbar erweisen könnte. Infolge Straffälligkeit könne er sich aber gerade nicht darauf berufen (Art. 83 Abs. 7 Bst. a AuG). Was die gesundheitliche Situation anbelange, so stelle die als Folge des Albinismus bestehende Augenerkrankung eine Beeinträchtigung in der Bewältigung des täglichen Lebens dar. Nachdem der Beschwerdeführer in der Schweiz bisher aber keinerlei Anstrengungen unternommen habe, um sich im Rahmen seiner Möglichkeiten – beispielsweise durch eine seiner Sehbehinderung gerecht werdende Ausbildung oder Umschulung – wirtschaftlich zu integrieren, werde er nach einer Rückkehr in den Kosovo auch in Anbetracht der angespannten wirtschaftlichen Situation keine wesentlich veränderte Situation antreffen. Vielmehr sei es den Angehörigen des Beschwerdeführers – seien sie nun in der Schweiz oder im Kosovo wohnhaft – zuzumuten, Letzteren durch finanzielle Zuwendungen und/oder Bereitstellung von Wohnraum entsprechend zu unterstützen. Insgesamt habe sich der Beschwerdeführer mit seinem fehlbaren Verhalten (Verletzung besonders hochrangiger Rechtsgüter) eine Zukunft in der Schweiz vertan. Das öffentliche Interesse an einer Entfernung des Beschwerdeführers überwiege sein privates Interesse an einem weiteren Verbleib hier bei weitem.
N. Mit Instruktionsverfügung vom 13. November 2008 wurde dem Beschwerdeführer die vorinstanzliche Vernehmlassung zur Replik zugestellt. Auf die nach gewährter Fristerstreckung eingereichte Stellungnahme vom 15. Dezember 2008 wird, soweit entscheidwesentlich, in den Erwägungen eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
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1.1. Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das BFM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entscheidet im Bereich der vorläufigen Aufnahme endgültig (Art. 83 Bst. c Ziff. 3 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]).
1.2. Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht. Der Beschwerdeführer ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung. Der Beschwerdeführer ist daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten.
2. Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 49 VwVG).
3. 3.1. Die am 1. Januar 2008 in Kraft getretene übergangsrechtliche Bestimmung von Art. 126a Abs. 4 AuG sieht vor, dass für Personen, die, wie vorliegend der Beschwerdeführer, im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Änderung des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG, SR 142.31) sowie des AuG vorläufig aufgenommen waren, das neue Recht gilt. Diese spezielle Regel geht der allgemeinen Regel von Art. 126 Abs. 1 AuG (s. dazu BVGE 2008/1) vor. Für die Frage der Aufhebung der am 3. Januar 2005 verfügten vorläufigen Aufnahme sind im vorliegenden Fall somit die Bestimmungen des AuG – im Besonderen dessen Art. 83 Abs. 7 in Verbindung mit Art. 84 Abs. 3 – anwendbar.
3.2. Das BFM hebt die vorläufige Aufnahme auf und ordnet den Vollzug der Weg- oder Ausweisung an, wenn die Voraussetzungen nicht mehr gegeben sind (Art. 84 Abs. 2 AuG). Die Voraussetzungen für die vorläufige Aufnahme sind nicht mehr gegeben, wenn der Vollzug der rechtskräftig angeordneten Wegweisung zulässig (Art. 83 Abs. 3 AuG) und es der ausländischen Person möglich (Art. 83 Abs. 2 AuG) und zumutbar (Art. 83 Abs. 4 AuG) ist, sich rechtmässig in ihren Heimat-, in
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den Herkunftsstaat oder in einen Drittstaat zu begeben. Darüber hinaus kann es auf Antrag der kantonalen Behörden oder des Bundesamtes für Polizei eine wegen Unzumutbarkeit oder Unmöglichkeit des Vollzuges (Art. 83 Abs. 2 und 4 AuG) angeordnete vorläufige Aufnahme aufheben und den Vollzug der Wegweisung anordnen, wenn Gründe nach Art. 83 Abs. 7 AuG gegeben sind (Art. 84 Abs. 3 AuG). Gemäss letztgenannter Bestimmung wird die vorläufige Aufnahme nach Art. 83 Abs. 2 und 4 nicht verfügt, wenn die weg- oder ausgewiesene Person zu einer längerfristigen Freiheitsstrafe im In- oder Ausland verurteilt oder gegen sie eine strafrechtliche Massnahme im Sinne von Artikel 64 oder 61 des Strafgesetzbuchs vom 21. Dezember 1937 (StGB, SR 311.0) angeordnet wurde (Bst. a), wenn sie erheblich oder wiederholt gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung in der Schweiz oder im Ausland verstossen hat oder diese gefährdet oder die innere oder die äussere Sicherheit gefährdet (Bst. b), oder wenn sie die Unmöglichkeit des Vollzugs der Weg- oder Ausweisung durch ihr eigenes Verhalten verursacht hat (Bst. c).
3.3. Mit Urteil des Obergerichts X._ vom 16. März 2007 wurde der Beschwerdeführer wegen Freiheitsberaubung und Entführung, mehrfacher qualifizierter Vergewaltigung (grausame und gemeinsame Begehungsweise) und mehrfacher sexueller Handlungen mit einem Kind unter Anrechnung der entstandenen Untersuchungshaft von 500 Tagen und des vorzeitigen Strafantritts seit dem 24. August 2006 zu einer Gesamtstrafe von 61 Monaten Zuchthaus verurteilt. Im Falle des Beschwerdeführers liegt damit zweifelsohne eine Verurteilung zu einer längerfristigen Freiheitsstrafe vor. Das Bundesgericht hat in seiner neuesten Praxis (BGE 135 II 377) den Begriff der "längerfristigen Freiheitsstrafe" im Sinne von Art. 62 Bst. b AuG (und damit auch den gleichlautenden Begriff von Art. 83 Abs. 7 Bst. a AuG) dahingehend konkretisiert, dass darunter eine Freiheitsstrafe von mehr als einem Jahr zu verstehen ist (a.a.O. S. 379 f. mit Hinweisen auf die Literatur). Und selbst wenn die Grenze, oberhalb derer von einer längerfristigen Freiheitsstrafe zu sprechen ist, im Sinne der teilweise etwas differenzierteren Literatur tendenziell höher anzusetzen sein sollte (MARC SPESCHA/HANSPETER THÜR/ANDREAS ZÜND/PETER BOLZLI, Migrationsrecht, 2. Aufl., Zürich 2009, S.148: "deutlich über einem Jahr"; vgl. auch SILVIA HUNZIKER in: Martina Caroni / Thomas Gächter / Daniela Thurnherr, Handkommentar zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer, Art. 62 N. 24 ff.), erscheint klar, dass die Verurteilung des Beschwerdeführers zu einer Freiheitsstrafe von etwas mehr als fünf
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Jahren diese Grenze klar überschreitet. Die Anwendbarkeit des Aufhebungsgrundes von Art. 83 Abs. 7 AuG ist somit unter dem Titel von dessen Bst. a (i.V.m. Art. 62 Bst. b AuG) gegeben.
4. 4.1. Zu prüfen bleibt, ob die Aufhebung der vorläufigen Aufnahme mit dem Verhältnismässigkeitsprinzip im Einklang steht. Dieses Prinzip (das einen allgemeinen Grundsatz staatlichen Handelns bildet, vgl. Art. 5 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 [BV, SR 101]) wird für den vorliegend relevanten Rechtsbereich durch Art. 96 Abs. 1 AuG spezifisch festgeschrieben, wonach die zuständigen Behörden bei der Ermessensausübung die öffentlichen Interessen und die persönlichen Verhältnisse sowie den Grad der Integration der Ausländerinnen und Ausländer zu berücksichtigen haben.
4.2. In diesem Sinne sind bereits die früheren Bestimmungen von Art. 10 Bst. a und Art. 14a Abs. 6 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG, BS 1 121), welche durch die vorstehend genannten neuen Bestimmungen des AuG abgelöst wurden, durch die massgebliche Rechtsprechung ausgelegt worden. So hat die Praxis der ARK bei der Anwendung von Art. 14a Abs. 6 ANAG eine Abwägung zwischen den Interessen des Ausländers auf Verbleib in der Schweiz und denjenigen der Schweiz an seiner Wegweisung vorausgesetzt und dabei die Interessen des Staates am Schutz vor Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung oder deren schwerwiegender Verletzung eingeschränkt (vgl. Entscheidungen und Mitteilungen der ARK [EMARK] 2004 Nr. 39 E. 5.3 S. 271, 2003 Nr. 3 E. 3a S. 26, 1995 Nr. 10 und 11). Die Ausschlussklausel von Art. 14a Abs. 6 ANAG sei mit Zurückhaltung und insbesondere unter Beachtung des Verhältnismässigkeitsprinzips anzuwenden (EMARK 2004 Nr. 39 E. 5.3 S. 271, 2003 Nr. 3 E. 3a S. 27 und 1997 Nr. 24). Auch nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts zu Art. 62 f. AuG – in Fortführung der Praxis zur Ausweisung nach dem vormaligen Art. 10 Bst b ANAG – wird für die Anwendung dieser Bestimmung eine Interessenabwägung vorausgesetzt, d.h. die Massnahme muss nach den gesamten Umständen angemessen, d.h. verhältnismässig sein. Dabei sind namentlich die Schwere des Delikts und des Verschuldens des Betroffenen, der seit der Tat vergangene Zeitraum und das Verhalten des Ausländers in dieser Periode, der Grad seiner Integration bzw. die Dauer seiner Anwesenheit in der Schweiz sowie die ihm und seiner Familie
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drohenden Nachteile zu berücksichtigen (BGE 135 II 371 E. 4.3, 134 II 1, E. 2.2, m.w.H.). Daraus ergibt sich, dass bei der Beurteilung der Verhältnismässigkeit nicht von einer schematischen Betrachtungsweise auszugehen, sondern auf die gesamten Umstände des Einzelfalles abzustellen ist.
4.3. Zunächst ist auf den Einwand in der Beschwerde einzugehen, wonach der Vorinstanz vorzuwerfen sei, dass sie zu Unrecht keine eigentliche Interessenabwägung vorgenommen habe, sondern sich einseitig auf das besagte Urteil des Obergerichts X._ vom 16. März 2007 stütze. Mithin macht der Beschwerdeführer sinngemäss eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör geltend.
4.3.1. Die Gewährung des rechtlichen Gehörs auferlegt der Behörde die Pflicht, die Vorbringen eines Gesuchstellers einerseits nicht nur entgegen zu nehmen, sondern diese auch wirklich zu hören, sorgfältig zu prüfen und in der Entscheidfindung zu berücksichtigen – was gewissermassen das Kernstück des rechtlichen Gehörs ausmacht –, und andererseits dem Gesuchsteller gegenüber im Rahmen einer Verfügung mitzuteilen, wieso der Entscheid so und nicht anders ausgefallen ist, beziehungsweise warum seinen Anträgen nicht stattgegeben wird. Die Begründung soll mithin die ernsthafte Prüfung der Vorbringen widerspiegeln und es dem Betroffenen ermöglichen, den Entscheid gegebenenfalls sachgerecht anfechten zu können, was nur möglich ist, wenn sich sowohl der Betroffene als auch die Rechtsmittelinstanz über die Tragweite des Entscheids ein Bild machen können (vgl. BGE 129 I 232 E. 3.2; EMARK 2006 Nr. 24 E. 5.1 S. 56). Auch wenn sich die verfügende Behörde nicht ausdrücklich mit jeder tatbeständlichen Behauptung und jedem rechtlichen Einwand auseinandersetzen muss, sondern sich auf die wesentlichen Gesichtspunkte beschränken darf (vgl. BGE 126 I 97 E. 2b), hat sie wenigstens kurz die Überlegungen zu nennen, von welchen sie sich leiten liess und auf welche sich ihr Entscheid stützt (vgl. BGE 112 Ia 107 E. 2b; LORENZ KNEUBÜHLER, Die Begründungspflicht. Eine Untersuchung über die Pflicht der Behörden zur Begründung ihrer Entscheide, Bern u. a. 1998, S. 29 ff. und 194 f.; vgl. zum Ganzen BVGE 2008/47 E. 3.2).
4.3.2. Die Begründung des BFM in seinem Entscheid vom 2. September 2008 erschöpft sich – nebst dem Hinweis auf die Rechtssprechung hinsichtlich des Verhältnismässigkeitsprinzips bei der Anwendung der Ausschlussklausel von Art. 83 Abs. 7 Bst. a AuG – hauptsächlich in der
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Formulierung, dass die vom Beschwerdeführer begangenen Vergehen äusserst verwerflich seien und für die Öffentlichkeit eine nicht zu unterschätzende Gefahr bedeuten würden. Vor allem liege es im öffentlichen Interesse, Gewaltdelikte – gerade solche an Kindern – unter keinen Umständen zuzulassen, und diese mit aller Härte zu bestrafen (vgl. auch Bst. I hiervor). Eine Abwägung der Interessen wie oben unter E. 4.2 aufgeführt unterblieb jedoch. Mithin ist festzustellen, dass die Ausführungen des BFM an eine rechtsgenügliche Begründung nicht standzuhalten vermögen und es demnach den Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör verletzt hat.
4.3.3. Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist formeller Natur. Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs führt deshalb grundsätzlich – das heisst ungeachtet der materiellen Auswirkungen – zur Aufhebung des daraufhin ergangenen Entscheides (vgl. BVGE 2008/47 E. 3.3.4 S. 676 f., BVGE 2008/14 E. 4.1 S. 185, BVGE 2007/30 E. 8.2 S. 371 m.w.H., BVGE 2007/27 E. 10.1 S. 332). Die Heilung von Gehörsverletzungen ist aus prozessökonomischen Gründen auf Beschwerdeebene nur möglich, sofern das Versäumte nachgeholt wird, der Beschwerdeführer dazu Stellung nehmen kann und der Beschwerdeinstanz im streitigen Fall die freie Überprüfungsbefugnis in Bezug auf Tatbestand und Rechtsanwendung zukommt, sowie die festgestellte Verletzung nicht schwerwiegender Natur ist und die fehlende Entscheidreife durch die Beschwerdeinstanz mit vertretbarem Aufwand hergestellt werden kann (vgl. BVGE 2008/47 E. 3.3.4 S. 676 f.). Im vorliegenden Fall hat die Vorinstanz im Rahmen ihrer ausführlichen Vernehmlassung vom 11. November 2008 die Begründung der angefochtenen Verfügung ergänzt und die unterlassene Interessenabwägung respektive die unter E. 3.4 erwähnte Verhältnismässigkeitsprüfung nachgeholt. Zur Vermeidung von Wiederholungen ist hinsichtlich der Einzelheiten auf die Sachverhaltsdarstellung dieses Urteils zu verweisen (vgl. Bst. M hiervor). Angesichts dieser Ergänzung, der dem Beschwerdeführer dazu gewährten Gelegenheit zur Stellungnahme, von welcher er mit Eingabe vom 15. Dezember 2008 Gebrauch gemacht hat, und unter Berücksichtigung der vollen Kognition des Gerichts hinsichtlich der Frage der Aufhebung der vorläufigen Aufnahme kann daher der festgestellte Verfahrensmangel als geheilt erachtet werden, zumal der rechtserhebliche Sachverhalt erstellt und somit die notwendige Entscheidreife gegeben ist.
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4.3.4. Nach dem Gesagten besteht keine Veranlassung, die angefochtene Verfügung vom 2. September 2008 aus formellen Gründen aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Der Umstand, dass die angefochtene Verfügung im Zeitpunkt ihres Erlasses an einem Verfahrensmangel litt, wird indessen im Kosten- und Entschädigungspunkt zu berücksichtigen sein (vgl. nachfolgende E. 7).
4.4. Hinsichtlich der vorzunehmenden Interessenabwägung ist vorab festzuhalten, dass das Urteil des Obergerichts X._ vom 16. März 2007 rechtskräftig ist. Das Bundesgericht bestätigte in seinem Urteil vom 11. Oktober 2007 6B_339/2007 das Urteil der Vorinstanz (Obergericht) und wies die entsprechende Beschwerde wegen Aussichtslosigkeit ab, soweit es darauf eintrat. Unter anderem hielt es im Zusammenhang mit dem gegenüber dem Obergericht erhobenen Vorwurf, wonach dieses eine willkürliche Beweiswürdigung vorgenommen sowie gegen dem Grundsatz "in dubio pro reo" verstossen habe, fest, das Obergericht habe sich eingehend mit den Aussagen sämtlicher Beteiligter auseinandergesetzt und aufgezeigt, dass insbesondere diverse Realitätskriterien für die Glaubhaftigkeit der Schilderungen von B. (dem Opfer) sprechen würden. Abschliessend kam das Bundesgericht zur Erkenntnis, dass in casu keine offensichtlich erheblichen beziehungsweise schlechterdings nicht zu unterdrückende Zweifel an der Schuld des Beschwerdeführers bestehen würden. Des Weiteren ist der Umstand des vorzeitigen Strafantritts seitens des Beschwerdeführers als Eingeständnis zu werten, in einer Weise delinquiert zu haben, die eine Bestrafung zu einer unbedingten Freiheitsstrafe erwarten lässt. Angesichts dieser Sachlage erscheint es nicht nachvollziehbar, wenn in der Stellungnahme vom 15. Dezember 2008 die Rede ist, der Beschwerdeführer hätte die Straftat nicht begangen und das entsprechende Urteil sei – da ein Fehlurteil – an den Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte weitergezogen worden. Die Begründung der Vorinstanz, wonach es dem Weiterzug des Urteils als nicht relevant für seinen Entscheid erachtete, ist trotz der äusserst knappen Formulierung grundsätzlich nicht zu beanstanden. Der in der Beschwerde gestellte Eventualantrag ist daher abzuweisen.
4.4.1. Ungeachtet der Beurteilung der Frage nach dem Risiko zukünftiger Straftaten (vgl. BVGE 2007/32 E. 3.7.3 S. 391) ist nach dem Gesagten ein erhöhtes öffentliches Interesse am Vollzug der Wegweisung des Beschwerdeführers zu bejahen. Im Vergleich dazu wiegt das Interesse des Beschwerdeführers an einer Fortsetzung seines Aufenthalts in der Schweiz nur leicht. Der Beschwerdeführer suchte am 16. November 2002 unter Angabe von Gründen, die sich im Rahmen einer Prüfung durch das Bundesamt als asylrechtlich nicht relevant oder als unglaubhaft herausgestellt haben (vgl. Verfügung des Bundesamtes vom 30. Mai 2003) in der Schweiz um Asyl nach. Die gegen den ablehnenden vorinstanzlichen Entscheid erhobene Beschwerde beschränkte sich alsdann lediglich auf den Vollzug der Wegweisung. Der
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Beschwerdeführer verbrachte ferner über 18 Jahre seines Lebens im Kosovo und absolvierte dort insgesamt 8 Jahre Schulbildung, weshalb die Zeit seines Aufenthalts in der Schweiz nicht als besonders gewichtig erscheint. Jedenfalls kann in seinem Fall keineswegs von einer fortgeschrittenen Integration gesprochen werden. Der Beschwerdeführer hat weder in beruflicher noch sozialer Hinsicht besondere Anstrengungen an den Tag gelegt oder Beziehungen aufgebaut, welche für eine fortgeschrittene Verwurzelung in der Schweiz sprechen. Aufgrund seines delinquenten Verhaltens ist vielmehr auf das Gegenteil zu schliessen. Mithin erweist sich die Anwendung der Ausschlussklausel unter diesem Gesichtspunkt als verhältnismässig. Aus den Akten geht zwar hervor, dass der Beschwerdeführer per 30. August 2008 bedingt aus dem Strafvollzug entlassen wurde, weil ihm in der entsprechenden Verfügung der zuständigen kantonalen Strafvollzugsbehörde vom 10. Juli 2008 ein guter Vollzugsverlauf attestiert worden war. So habe sich dieser gegenüber Vorgesetzten und Betreuern wie auch gegenüber Mitinsassen – mit Ausnahme des Vorfalls vom 23. Februar 2008 – stets anständig und korrekt verhalten. Man habe sich disziplinarisch bis heute nicht mit ihm befassen müssen, weshalb in einer Gesamtbeurteilung davon auszugehen sei, dass der Beschwerdeführer mit Unterstützung seiner Familie und der Bewährungshilfe in Zukunft ein deliktfreies Leben führen werde. Allein daraus lässt sich entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers nicht ableiten, dass sich die Aufhebung der vorläufigen Aufnahme als unverhältnismässig erweise. Bloss weil sich der Beschwerdeführer der Anstaltsordnung unterzogen hat und vom Betreuungspersonal sogar als anständig und korrekt beurteilt wurde, lässt sich – auch wenn er zwischenzeitlich nicht negativ in Erscheinung getreten ist – nicht schliessen, dass er sich auch in Freiheit und ohne "engmaschige" Betreuung künftig an die geltenden Normen halten werde. Immerhin hat er schon einmal eine ihm gebotene Chance nicht wahrgenommen und während laufender Probezeit erneut – und noch gravierender – gegen das Gesetz verstossen. Ebenfalls stellt ein Wohlverhalten im Strafvollzug noch keine gelungene Integration in die hiesige Gesellschaft dar. Insgesamt wiegen die vom Beschwerdeführer begangenen Straftaten und sein Verschulden schwer, weshalb ein gewichtiges öffentliches Interesse am Vollzug der Wegweisung besteht. Schliesslich sind die persönlichen Nachteile, die der Beschwerdeführer als Folge der Wegweisung in den Kosovo zu gewärtigen hat, nicht als derart schwerwiegend zu bezeichnen, dass sie gemessen am öffentlichen Interesse am Vollzug der Wegweisung als übermässig erscheinen würden. Der ledige Beschwerdeführer hat keine Angehörigen in der
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Schweiz, welche durch seine Wegweisung mitbetroffen wären. Sein Bruder S.B., der an der begangenen Straftat mitbeteiligt war und ebenfalls verurteilt wurde, wurde inzwischen in den Kosovo zurückgeführt. Auch kann den Akten im Rahmen des Asylverfahrens entnommen werden, dass der Beschwerdeführer in seinem Heimatland über weitere verwandtschaftliche Beziehungen verfügt. Nichts zu seinen Gunsten abzuleiten vermag der Beschwerdeführer aus seiner gesundheitlichen Situation (Albinismus). Gemäss eigenen Aussagen war er wegen seinen Augen bereits im Alter von fünf oder sechs Jahren bei einem Arzt in der Schweiz und kehrte danach wieder in den Kosovo zurück. Auch zum heutigen Zeitpunkt vermag die Augenerkrankung, welche zu einer ausgeprägten Sehbehinderung führte und die weder durch eine operative noch medikamentöse Therapie verbessert werden kann (vgl. ärztlicher Bericht der Augenklinik [...]) ein überwiegendes privates Interesse des Beschwerdeführers an einem Verbleib in der Schweiz darzutun, zumal nicht ersichtlich ist, inwiefern der Beschwerdeführer den bereits im damaligen ärztlichen Zeugnis vorgeschlagenen Massnahmen zur Linderung seiner gesundheitlichen Beeinträchtigung nachgekommen wäre. Zur Vermeidung von Wiederholungen kann in diesem Zusammenhang ferner auf die nicht zu beanstandenden Ausführungen der Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung vom 11. November 2008 verwiesen werden (vgl. Bst. M hiervor). In Würdigung sämtlicher für das vorliegende Verfahren relevanter Aspekte erachtet das Bundesverwaltungsgericht die von der Vorinstanz verfügte Aufhebung der vorläufigen Aufnahme des Beschwerdeführers als verhältnismässig.
5. 5.1. Im Rubrum der angefochtenen Verfügung wurde Serbien als Herkunftsland des Beschwerdeführers bezeichnet, was sich allerdings heute als obsolet erweist. Zwar war der Beschwerdeführer zum Zeitpunkt seines Asylgesuchs sowie jenem der Anordnung seiner vorläufigen Aufnahme jugoslawischer Staatsangehöriger, indessen haben im Nachgang der kosovarischen Unabhängigkeitserklärung vom 17. Februar 2008 zahlreiche Staaten der Europäischen Union (EU) sowie auch die Schweiz Kosovo als von Serbien unabhängigen Staat anerkannt. Da die kosovarische Staatsangehörigkeit des Beschwerdeführers unbestritten ist (vgl. diesbezüglich auch das zur Publikation vorgesehene Urteil /2008 vom 15. April 2010), hat die Prüfung eines Wegweisungsvollzugs nach Kosovo zu erfolgen.
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5.2. Mit Verfügung des BFF vom 30. Mai 2003 wurde rechtskräftig festgestellt, dass der Beschwerdeführer die Flüchtlingseigenschaft nicht erfüllt. Daher kann das in Art. 5 AsylG verankerte Prinzip des flüchtlingsrechtlichen Non-Refoulements im vorliegenden Verfahren keine Anwendung finden. In der vom Beschwerdeführer gegen diese Verfügung am 4. Juli 2003 erhobenen Beschwerde bildete Prozessthema gemäss ausdrücklichem Rechtsbegehren nur noch der Wegweisungsvollzug beziehungsweise die Anordnung einer vorläufigen Aufnahme wegen Unzumutbarkeit. Daraus ist folglich zu schliessen, dass dem Beschwerdeführer bereits zum damaligen Zeitpunkt keine menschenrechtswidrige Behandlung im Sinne von Art. 3 der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) im Falle einer Rückkehr in den Kosovo drohte. Ebenfalls ergeben sich aus den Akten des vorliegenden Aufhebungsverfahrens keine Anhaltspunkte dafür, dass der Beschwerdeführer bei einem Wegweisungsvollzug in sein Heimatland einer nach Art. 3 EMRK verbotenen Strafe oder Behandlung ausgesetzt sein könnte. Ferner hat die Schweiz Kosovo am 27. Februar 2008 als von Serbien unabhängigen Staat anerkannt und am 1. April 2009 als verfolgungssicheren Staat (sog. "Safe Country") bezeichnet. Was nun die auf Beschwerdestufe wegen der Herkunft (albanischsprachiger Roma), der speziellen familiären Vorgeschichte und des Albinismus des Beschwerdeführers wiederholte Berufung auf eine Verletzung von Art. 3 EMRK anbelangt, so beschlägt dieser Aspekt zunächst praxisgemäss die Frage der Zumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs, was aufgrund der in casu greifenden Ausnahmeklausel von Art. 83 Abs. 7 AuG nicht Prüfungsgegenstand bildet. Ferner sind diese Vorbringen nicht geeignet, eine konkrete Gefährdung im Sinne von Art. 3 EMRK ("real risk") zu begründen; den Akten sind denn diesbezüglich auch keine hinreichend substanziierten Anhaltspunkte zu entnehmen. Mithin erübrigen sich Erörterungen in diesem Zusammenhang. Der Vollzug der Wegweisung erweist sich vorliegend als zulässig.
6. Aus den obigen Erwägungen ergibt sich, dass die durch die Vorinstanz angeordnete Aufhebung der vorläufigen Aufnahme zu bestätigen ist. Die angefochtene Verfügung verletzt somit Bundesrecht nicht, stellt den rechtserheblichen Sachverhalt richtig und vollständig fest und ist angemessen. Die Beschwerde ist nach dem Gesagten abzuweisen.
7.
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7.1. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wären die Kosten grundsätzlich dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Wie vorstehend aufgezeigt, litt jedoch die angefochtene Verfügung im Zeitpunkt ichres Erlasses an einem Verfahrensmangel. Dieser Mangel wurde zwar angesichts der vom BFM im Rahmen der Vernehmlassung nachgereichten Ergänzung auf Beschwerdeebene geheilt; aus dem Umstand, dass der Beschwerdeführer nur durch das Ergreifen eines Rechtsmittels zu einem rechtskonformen Entscheid gelangt ist, darf ihm jedoch kein finanzieller Nachteil erwachsen, weshalb in Anwendung von Art. 63 Abs. 1 in fine VwVG i. V. m. Art. 6 Bst. b des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) keine Kosten aufzuerlegen sind (vgl. BVGE 2007/9, BVGE 2008/47, EMARK 2003 Nr. 5). Der am 22. Oktober 2008 in der Höhe von Fr. 600.– geleistete Kostenvorschuss ist zurück zu erstatten.
7.2. Angesichts des soeben Gesagten ist dem Beschwerdeführer schliesslich trotz des Umstandes, dass er im vorliegenden Beschwerdeverfahren letztlich mit seinen Rechtsbegehren nicht durchgedrungen ist, eine angemessene Parteientschädigung für die ihm aus der Beschwerdeführung erwachsenen notwendigen Kosten zuzusprechen. Diese ist aufgrund des zuverlässig abschätzbaren Zeitaufwandes seines Rechtsvertreters und der praxisgemässen Bemessungsfaktoren (Art. 16 Abs. 1 Bst. a VGG i. V. m. Art. 8, Art. 10 Abs. 2 und Art. 14 Abs. 2 VGKE) auf insgesamt Fr. 800.– (inklusive Auslagen und allfällige Mehrwertsteuer) festzusetzen.
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