Decision ID: 8af800b0-2080-4415-aef8-016cbe3169e1
Year: 2018
Language: fr
Court: VD_TC
Chamber: VD_TC_031
Canton: VD
Region: Région lémanique
Law Area: public_law

Vu les faits suivants:
A.
B._, ressortissant du Kosovo né le 10 mai 1979, est entré une première fois en Suisse le 14 octobre 1998. Il a déposé une demande d'asile le 7 octobre 2002, qu'il a retirée le 16 octobre 2002 avant de quitter le pays le 19 octobre 2002.
Selon ses déclarations, B._ est entré une seconde fois en Suisse en août 2008.
Par décision du 3 février 2009, le Service de l'emploi (ci-après: le SDE) a refusé une demande de main d'œuvre étrangère déposée en faveur de B._ par un maraîcher de la région. Vu ce prononcé, le Service de la population (ci-après: le SPOP) a refusé, par décision du 16 mars 2009, de délivrer à B._ une autorisation de séjour. Cette décision a été confirmée par la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal par arrêt du 9 juin 2010 (arrêt PE.2009.0210). Le recours formé devant le Tribunal fédéral a été déclaré irrecevable le 5 août 2010 (arrêt 2D_33/2010).
Dès lors que la décision du SPOP était exécutoire, B._ s'est vu impartir un délai pour quitter la Suisse. Il ne s'est toutefois pas conformé à cette injonction et a continué de séjourner et de travailler en Suisse sans disposer des autorisations nécessaires.
B.
Le 27 septembre 2012, B._ a demandé une autorisation de séjour pour cas personnel d'une extrême gravité au sens de l'art. 30 al. 1 let. b de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20). Par décision du 14 août 2013, le SPOP a refusé à B._ l'octroi d'une autorisation de séjour sous quelque forme que ce soit. Par arrêt du 6 décembre 2013 (PE.2013.0365), la Cour de droit administratif et public a rejeté le recours déposé par B._ contre cette décision.
C.
Le 25 novembre 2013, B._ a épousé au Kosovo A._, également ressortissante kosovare, née le 7 mai 1986. A._ a ensuite rejoint B._ en Suisse au bénéfice d'un visa touristique et, après l'expiration de celui-ci, a continué à séjourner en Suisse auprès de son époux.
D.
Le 1
er
octobre 2014, A._ a donné naissance à C._.
E.
Le 24 juin 2015, B._a déposé une demande de réexamen de la décision du SPOP du 14 août 2013. Par décision du 14 juillet 2015, le SPOP a déclaré irrecevable la demande de réexamen de B._, subsidiairement l'a rejetée, et lui a imparti un délai immédiat pour quitter la Suisse. Par arrêt du 14 octobre 2015 (PE.2015.0291), la Cour de droit administratif et public a rejeté le recours déposé par B._ contre cette décision. Le Tribunal fédéral a déclaré irrecevable le recours interjeté par B._ (ATF 2D_65/2015 du 18 novembre 2015).
Par courrier du 11 décembre 2015, le SPOP a imparti à B._ un délai au 11 janvier 2016 pour quitter la Suisse. L'intéressé ne s'est pas exécuté.
F.
Par décision du 29 janvier 2016, le SPOP a refusé à A._ et à C._ l'octroi d'une autorisation de séjour pour cas de rigueur et a prononcé leur renvoi de Suisse. Par arrêt du 7 avril 2016 (PE.2016.0077), la Cour de droit administratif et public a rejeté le recours déposé par A._ et C._ contre cette décision. Le Tribunal fédéral a déclaré irrecevable le recours interjeté par A._ et C._ (ATF 2D_19/2016 du 12 mai 2016).
Le 7 juillet 2016, le SPOP a enjoint A._ et de quitter immédiatement la Suisse. Les intéressés ne se sont pas exécutés.
G.
Le 18 juillet 2016, A._ a informé le SPOP qu'elle était enceinte. Par courriers des 28 juillet 2016 et 7 septembre 2016, le SPOP a refusé de suspendre les démarches en vu du renvoi des intéressés.
Le 10 janvier 2017, A._ a donné naissance à Loris Ramaj.
H.
Le 24 août 2017, le SPOP a convoqué B._ et A._ pour le jeudi 7 septembre 2017 à ses bureaux afin de convenir d'une date pour un vol de retour et pour la remise d'un plan de vol. Les intéressés ont en outre été informés qu'en cas de refus de collaboration de leur part, des mesures de contrainte à leur encontre seraient requises. Ceux-ci, invoquant notamment l'état de santé de A._, ne se sont pas rendus à cette convocation et ont requis qu'il soit surseoit à toute mesure de renvoi.
I.
Par courrier du 24 octobre 2017, le SPOP a indiqué qu'il n'entendait pas suspendre les démarches en vue de renvoyer les intéressés.
J.
Le 18 janvier 2018, le SPOP a accordé l'aide d'urgence à B._ et A._ pour la période du 18 janvier 2018 au 6 mars 2018.
K.
Le 1
er
février 2018, les autorités de la République du Kosovo ont confirmé que B._, A._ et leurs enfants pouvaient retourner au Kosovo. Des laisser-passer ont été délivrés par le Département fédéral de justice et police. Le même jour, le SPOP a rempli un formulaire d'inscription pour un vol de ligne vers Pristina pour les intéressés.
L.
Le 13 février 2018, le SPOP a confirmé à B._la date de son départ par vol du jeudi 12 mars 2018 à destination de Pristina (Kosovo) via Istanbul (Turquie), plan de vol qui concernait également A._ et leurs deux enfants.
Par courrier du 9 mars 2018, les recourants ont requis du SPOP qu'il sursoie à toute démarche visant à leur renvoi en invoquant l'état de santé de A._ et ont indiqué qu'ils ne se présenteraient pas au rendez-vous fixé le 12 mars 2018.
Selon une attestation du Dr E._ du 9 mars 2018, A._ présente des lombalgies associées à une sciatalgie proximale droite causant des douleurs chroniques qui ont été aggravées par ses grossesses. Selon ce praticien, l'intéressée serait en outre très fragile physiquement et psychologiquement et aurait besoin de son mari pour s'occuper de ses deux enfants si bien qu'un retour dans son pays d'origine serait un "mauvais pronostic".
Les intéressés ne se sont pas présentés au départ de leur vol vers Pristina (Kosovo).
M.
Par décisions du 24 avril 2018, notifiées séparément à B._e t A._, le Service de la population les a assignés à résidence au Foyer F._ l'Etablissement vaudois d'accueil des migrants (EVAM) à ******** tous les jours entre 22 heures et 7 heures à compter du 24 avril 2018 et pour une durée de six mois. Les décisions précisent qu'elles concernent également leurs enfants mineurs C._ et D._.
N.
Par acte du 4 mai 2018, A._, B._, C._ et D._ ont recouru contre ces décisions auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal en concluant principalement à leur réforme en ce sens que l'assignation à résidence est levée et subsidiairement à leur annulation et au renvoi de la cause à l'autorité intimée pour nouvelle décision.
Dans sa réponse du 17 mai 2018, le Service de la population a conclu au rejet du recours et à la confirmation de la décision attaquée.
O.
La Cour a statué par voie de circulation.

Considérant en droit:
1.
Déposé dans le délai légal de dix jours auprès de l'autorité compétente et selon les formes prescrites (art. 30 al. 2 de la loi du 18 décembre 2007 d'application dans le Canton de Vaud de la législation fédérale sur les étrangers [LVLEtr; RSV 142.11]) par les destinataires de la décision attaquée, le recours est recevable.
2.
L'objet du recours est limité à la décision attaquée, laquelle ordonne une assignation à résidence. Les questions liées au renvoi, que ce soit dans son principe, ou dans ses modalités d'exécution n'ont donc pas à être examinées dans la présente procédure (cf. dans le même sens, arrêts PE.2018.0077 du 12 avril 2018; PE.2018.0043 du 20 février 2018 consid. 1b; PE.2017.0517 du 25 janvier 2018 consid. 1c/bb).
a) La décision attaquée est fondée sur l'art. 74 de la loi fédérale du
16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20), qui a la teneur suivante:
"
1
L'autorité cantonale compétente peut enjoindre à un étranger de ne pas quitter le territoire qui lui est assigné ou de ne pas pénétrer dans une région déterminée dans les cas suivants:
a.[...]
b. l'étranger est frappé d'une décision de renvoi ou d'expulsion entrée en force et des éléments concrets font redouter qu'il ne quittera pas la Suisse dans le délai prescrit ou il n'a pas respecté le délai qui lui était imparti pour quitter le territoire;
c.[...]
2
La compétence d'ordonner ces mesures incombe au canton qui exécute le renvoi ou l'expulsion. [...]
3
Ces mesures peuvent faire l'objet d'un recours auprès d'une autorité judiciaire cantonale. Le recours n'a pas d'effet suspensif."
L’assignation à résidence fait partie des mesures de contrainte visant à assurer le bon déroulement d’une procédure de renvoi et l’exécution de celui-ci, en permettant notamment un meilleur contrôle des personnes concernées (cf. Gregor Chatton/Laurent Merz, in: Code annoté de droit des migrations, vol. II, Nguyen/Amarelle [éds.], Berne 2017, n°4 ad art. 74 LEtr, réf. citées). Elle tend à s'assurer de la disponibilité éventuelle des personnes concernées pour la préparation et l'exécution de leur renvoi (arrêts 2C_830/2015 du 1
er
avril 2016 consid. 5.3; 2C_218/2013 du 26 mars 2013 consid. 6; 2C_1089/2012 du 22 novembre 2012 consid. 5; 2C_1044/2012 du 5 novembre 2012 consid. 3.1; cf. ég. Chatton/Merz, op. cit., n°21 ad art. 74 LEtr). Elle a également pour objectif d’
exercer une certaine pression sur la personne concernée, afin de lui faire respecter l'obligation de quitter le pays. Si cette mesure permet de contrôler la présence ultérieure de l'étranger dans le pays, elle doit en même temps lui faire prendre conscience de ce qu'il séjourne illégalement en Suisse et ne peut dès lors pas bénéficier de manière inconditionnelle des libertés associées à un droit de séjour (
arrêt du Tribunal fédéral 2C_287/2017 du 13 novembre 2017, destiné à la publication, consid. 2.1; ATF 142 II 1 consid. 2.2 p. 4). Ainsi, elle a pour but d'infléchir le comportement de l’intéressé, lorsque celui-ci refuse de collaborer à l’exécution de la décision de renvoi entrée en force (arrêt 2C_287/2017, consid. 4.3; ATF 135 II 105 consid. 2.2.1 p. 107). Pour ordonner une mesure selon l'art. 74 al. 1 let. b LEtr, il n'est pas nécessaire qu'il existe un risque de fuite au sens de l'art. 76 al. 1 let. b ch. 3 LEtr (cf. TF 2C_287/2017 du 13 novembre 2017 consid. 4.5.2 [destiné à la publication aux ATF]; 2C_946/2017 du 17 janvier 2018 consid. 5).
Une assignation à résidence ordonnée sur la base de l'
art. 74 al. 1 LEtr
ne constitue pas en tant que telle une mesure de privation de liberté au sens de l'
art.
5 par. 1 CEDH
(cf. Andreas Zünd, in: Migrationsrecht - Kommentar, 4
ème
éd., Zurich 2015, ad
art. 74 LEtr
, n. 1 p. 283).
Sur le plan de la proportionnalité, cette mesure constitue une mesure moins incisive que la détention administrative pour insoumission prévue à l'art. 78 LEtr (cf. arrêt 2C_287/2017 consid. 4.3; v. ég. Chatton/Merz, op. cit., n°22 ad art. 74 LEtr). Cependant, lorsque les conditions d'une telle mesure sont tellement strictes qu'elle a pour la personne concernée les mêmes effets qu'une privation de liberté, elle y est assimilée et tombe donc sous le coup de l'
art. 5 par. 1 CEDH
(cf. arrêt de la CourEDH
Guzzardi c. Italie
du 6 novembre 1980, par. 95; arrêt 2C_830/2015, déjà cité, consid. 3.2.2).
Pour être conforme au principe de la proportionnalité énoncé à l'art. 36 al. 3 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst.; RS 101), une restriction à un droit fondamental, en l'espèce la liberté de mouvement, doit être apte à atteindre le but visé, ce qui ne peut être obtenu par une mesure moins incisive. Il faut en outre qu'il existe un rapport raisonnable entre les effets de la mesure sur la situation de la personne visée et le résultat escompté du point de vue de l'intérêt public (ATF 137 I 167 consid. 3.6.; Tribunal fédéral [TF] 2C_287/2017 du 13 novembre 2017 consid. 2 et 3 [destiné à la publication aux ATF]; 2C_330/2015 du 26 novembre 2015 consid. 3.1). En matière d'assignation à un lieu de résidence, il y a lieu de prendre en compte en particulier la délimitation géographique et la durée de la mesure (TF 2C_1044/2012 du 5 novembre 2012 consid. 3.3).
La loi d'application dans le Canton de Vaud de la législation fédérale sur les étrangers du 18 décembre 2007 (LVLEtr; RSV 142.11) prévoit que le SPOP est compétent pour ordonner une assignation d'un lieu de résidence (art. 13 al. 1 LVLEtr). Sa décision peut faire l'objet d'un recours au Tribunal cantonal, dans les dix jours dès notification de la décision attaquée; l'acte de recours est signé et sommairement motivé (art. 30 LVLEtr). Le Tribunal cantonal doit statuer à bref délai (art. 31 al. 4 LVLEtr).
b) Les recourants ne contestent pas, à juste titre, que les conditions d'application de l'art. 74 al. 1 let. b LEtr sont en l'espèce remplies. En effet, ils font l'objet de décisions administratives entrées en force ordonnant leur renvoi de Suisse et n'ont pas quitté le territoire dans le délai imparti. Ils ne se sont rendus ni aux différentes convocations du SPOP à cet effet ni au rendez-vous fixé pour exécuter le plan de vol en arguant notamment de l'état de santé de A._. Peu importe en outre sous cet angle qu'ils n'aient jamais caché leur domicile aux autorités et ne paraissent pas présenter un risque de fuite important en raison de leur situation familiale et du fait que leurs proches vivent pour l'essentiel en Suisse. Enfin, les autorités kosovares ont confirmé que le renvoi dans leur pays d'origine pouvait être exécuté.
Cela étant, les recourants font grief à la décision attaquée de violer leur liberté personnelle (art. 11 Cst), leur droit à l'intégrité physique et psychique (art. 11 al. 2 Cst), le droit des enfants à la protection particulière de leur intégrité physique (art. 12 Cst) et de leur développement et le principe de la proportionnalité (art. 36 Cst). Il convient d'examiner ces moyens ensemble, ce qui revient à déterminer si la restriction au droit fondamental que constitue la liberté personnelle, qui protège la liberté de mouvement comme l'intégrité physique et psychique, imposée par la décision attaquée est en l'espèce justifiée sous l'angle du principe de proportionnalité. Il convient donc d'examiner si l'assignation des recourants de ne pas quitter le foyer de l'EVAM où ils résident tous les jours de 22 heures à 7 heures le lendemain pour une durée de six mois constitue une mesure proportionnée pour atteindre les objectifs visés.
L'art. 74 al. 1 LEtr permet à l'autorité de prendre diverses mesures restreignant la liberté de mouvement des étrangers en vue d'assurer leur renvoi. Selon sa lettre, il s'agit soit de leur interdire de quitter un territoire qui leur est assigné ("Eingrenzung") ou de ne pas pénétrer dans une région déterminée ("Rayonverbot" ou "Ausgrenzung"). Hormis dans son titre en français ("assignation à résidence") et en italien ("assegnazione di un luogo di soggiorno"), le texte légal ne fait en revanche pas mention de la possibilité de confiner un étranger à son lieu de domicile en vue de faire exécuter son renvoi. Selon une partie au moins de la doctrine, cette disposition ne permettrait pas d'ordonner une mesure de confinement telle que celle prononcée en l'espèce, laquelle tomberait en outre dans le champ d'application de l'art. 5 CEDH (Chatton/Merz, op. cit., n. 11 Ss ad art. 74 LEtr et réf. citées, not. arrêt CourEDH Guzzardi c. Italie du 6 novembre 1980, n°7367/76). L'art. 74 LEtr se distingue d'ailleurs dans sa formulation de l'art. 28 LAsi qui permet l'assignation du requérant d'asile à un lieu de séjour tel qu'un centre d'enregistrement et de procédure de la Confédération avec certaines obligations qui lui sont attachées (cf. du point de vue de l'atteinte aux droits fondamentaux d'une telle mesure : ATAF F-4036/2016 du 9 mars 2017, consid. 2.2.3 et réf. citées).
Sans trancher cette question, on peut se limiter à constater ici, du point de vue de la proportionnalité, que la mesure prononcée par le Service de la population, même si elle est limitée aux heures nocturnes, porte une atteinte plus grande à la liberté personnelle des intéressés qu'une interdiction de périmètre qui restreindrait leurs déplacements à un territoire donné. En effet, les recourants ont l'interdiction totale de quitter le foyer EVAM tous les jours de 22 heures à 7 heures du matin, ce qui constitue une importante restriction à leur liberté de mouvement. Même s'il s'agit généralement d'heures de repos et que l'atteinte à la liberté personnelle peut être considérée comme moins grave que pendant la journée, on ne saurait considérer comme négligeable le sentiment d'enfermement généré par une telle mesure. Ce caractère est en l'espèce accentué par le fait que la mesure concerne également deux enfants en bas âge, qui peuvent parfois vivre des nuits agitées. En outre, si l'état de santé de B._ et A._, qui souffre essentiellement de lombalgies, ne paraît pas nécessiter de soin continu entre 22 heures et 7 heures, on ne peut sans autre exclure que les enfants en bas âge doivent recevoir des soins ou en tous les cas être examinés par un médecin pendant cette période, ce qui impliquerait une violation de l'assignation à résidence.
L'autorité intimée ne démontre en outre pas que cette mesure serait indispensable pour atteindre le but visé soit d'assurer la disponibilité des recourants pour exécuter leur renvoi vers le Kosovo. A cet égard, on peut prendre en compte le fait que, si les recourants ont fait preuve de manque de coopération dans le cadre de l'exécution du renvoi, ils n'ont en revanche pas cherché jusqu'ici à dissimuler leur présence à l'autorité. On peut en outre légitimement penser qu'il est plus difficile pour une famille avec deux petits enfants qu'à une personne célibataire de se soustraire à l'exécution d'une telle mesure.
Il résulte de ce qui précède qu'une mesure moins incisive pour la liberté personnelle telle qu'une interdiction de quitter un territoire donné – comme un district ou plusieurs communes – serait également à même d'atteindre en l'espèce le but poursuivi tout en portant moins atteinte aux droits fondamentaux des recourants, en tenant compte notamment du fait qu'il s'agit d'une famille composée de deux enfants en bas âge. A première vue, une telle mesure pourrait en outre être compatible avec le droit de recourants à recevoir des soins, à pouvoir entretenir des liens avec leurs proches vivant dans la région et à s'entretenir avec leur conseil (ATF 2C_830/2015 du 1
er
avril 2016 admettant l'assignation au territoire de la commune de Lancy (GE) pour une durée de six mois; ATF 2C_287/2017 du 13 novembre 2017, spéc. consid. 5, destiné à la publication admettant une assignation au territoire d'un district du canton de Zurich pour une durée de deux ans, et ATF 2C_946/2017 du 17 janvier 2018 admettant une assignation au territoire d'un district pour une durée de dix-huit mois).
Il s'ensuit que les décisions attaquées, dans la mesure où elles ordonnent l'assignation des recourants dans l'enceinte du Foyer EVAM de 22 heures à 7 heures le lendemain, sont contraires au principe de la proportionnalité et doivent être annulées, la cause étant renvoyée au Service de la population pour qu'il prononce une nouvelle mesure fondée sur l'art. 74 al. 1 LEtr.
3.
Pour les motifs qui précèdent, le recours doit être admis et les décisions du Service de la population du 24 avril 2018 annulées. Il n'est pas perçu d'émolument (art. 49 LPA-VD). Les recourants obtenant gain de cause par l'intermédiaire d'un avocat, ils ont droit à une indemnité à titre de dépens qui sera mise à la charge de l'Etat de Vaud (art. 55 LPA-VD).