Decision ID: f8381252-9452-522c-92ab-29932b51bd63
Year: 2021
Language: de
Court: ZH_SVG
Chamber: ZH_SVG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: social_law

Sachverhalt:
1.
1.1
X._
, geboren
1966,
war
ab dem Jahr 2007 für die
Y._
AG tätig und zuletzt
als
deren
Geschäftsführer und Verwaltungsrat
im Handels
re
gister eingetragen (
Urk.
7/176-178,
Urk.
7/180, 7/140 und 7/135
-136
).
Am
27. August 2019 kündigte
er
dieses Arbeitsverhältnis
(U
rk.
7
/1
79
)
und schloss
mit der
Y._
AG
am 3
0.
September 2019 eine Aufhebungsvereinbarung ab, welche
die Beendigung
sämtliche
r
Arbeits- und Dienstverhältnis
se
des Ver
sicherten
(
einschliesslich derjenigen mit
verbundenen Gesellschaften)
sowie sein Ausscheiden als Mitglied der Geschäftsleitung und als Verwaltungsrat
per 31.
Oktober 2019
vorsah
(
Urk.
7
/180).
Die Löschung der entsprechenden Einträge im Handelsregister erfolgt
e
noch
im Jahr 2019
(
Urk.
7/135
-136
).
Darüber hinaus
nahm der Versicherte ab dem Jahr 2006
Einsitz
in der
Ge
schäftsleitung und
im
Verwaltungsrat diverser Firmen
(
vgl. dazu im Detail: E.
4)
.
Den Grossteil
dieser
Mandate
wickelte er über die von ihm im
Jahr 2006
gegründete
Z._
AG
(
z
eitweise umfirmiert in
A._
AG)
ab
,
deren Verwaltungsrat er ist
. Zweck
dieser
Gesellschaft ist die Unterneh
mensberatung, wofür
insbesondere
Projektleitungen im Auftragsverhältnis sowie
Leitungen von Gewerbe
be
tr
ie
ben aller Art übernommen werden
k
önnen
(
Urk.
7/
146
,
Urk.
7/134
und
Urk.
1
Ziff.
6
und 8
).
Für seine
Tätigkeit bei der
B._
AG (zuletzt mit dem Zusatz «in Liquidation»)
, die vorübergehend die Tätigkeit bei der
Y._
AG als primäre Einkommensquelle ablöste,
bezog er in den Jahren 2013 bis 2015
direkt einen Lohn (
vgl.
Urk.
7/
75
-76
und 7/127).
1.2
Am
1
7.
August
2020
meldete sich
der
Versicherte beim Regionalen Arbeits
ver
mittlungszentrum (RAV)
zur Arbeitsvermittlung an (
Urk.
7/
183
) und bean
tragte
ab diesem Datum
die Ausrichtung von
Arbeitslosenentschädigung (
Urk.
7/144
).
Mit Verfügung vom 2
3.
Dezember 2020 verneinte die
Syna
Arbeits
losenkasse einen
entsprechenden
Anspruch des Versicherten
unter Hinweis auf
s
eine
arbeitgeberähnliche Stellung in der
Z._
AG (
Urk.
7/62-65)
. Die von
ihm
dagegen erhobene Einsprache (
Urk.
7/41-46) wie
s
sie
am
2
9.
März 2021 ab (
Urk.
2)
.
Inzwischen hatte sich der Versicherte per 3
1.
J
anuar 2021
von der Arbeitsvermittlung abgemeldet (
Urk.
7/39;
Urk.
1
Ziff.
3)
.
2.
Gegen
den
Einspracheentscheid
vom 2
9.
März 2021
erhob der Versicherte, ver
treten durch Rechtsanwalt
Wolfer
, mit Eingabe vom 2
8.
April 2021 Beschwerde (
Urk.
1). Darin beantragte er, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und es
sei ihm für den Zeitraum vom 1
7.
August 2020 bis 3
1.
Januar 2021 Arbeits
lo
senentschädigung auszurichten; unter Kosten- und Entschädigungsfolge (inkl.
MWSt.
) zulasten der
Sy
na
Arbeitslosenkasse (
Urk.
1 S.
2). Diese schloss mit Be
schwerdeantwort vom 3
1.
Mai 2021 auf Abweisung der Beschwerde (
Urk.
6).
Die Beschwerdeantwort wurde dem Versicherten mit Verfügung vom
1.
Juni 2021 zur Kenntnis gebracht
(Urk. 9)
.
Das Gericht

zieht in Erwägung:
1.
Streitgegenstand bildet
der Anspruch
auf Arbeitslosenentschädigung
vom 17.
August 2020 bis 3
1.
Januar 202
1.
Danach war
der Beschwerdeführer
nicht mehr bei der Arbeitsvermittlung angemeldet un
d erfüllte nach eigenen Angaben auch die Kontrollvorschriften nicht mehr (
Urk.
7/39;
Urk.
1
Ziff.
3).
Trotz des beschränkten Zeitraums
fällt die Beschwerde
aufgrund des
bei der
Y._
AG erzielten Verdienstes
(vgl.
Urk.
7/128 und 7/141
)
nicht in die einzelrichter
liche Zuständigkeit
(
vgl.
§ 11 Abs.
1 des Gesetzes über das Sozialversi
che
rungs
gericht
,
GSVGer
, in der ab 1.
Juni 2020 geltenden Fassung
).
2.
2.1
Gemäss
Art.
31
Abs.
3
lit
. c des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeits
losenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremium
s
die Entschei
dungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, so
wie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsent
schä
di
gung.
Darunter fallen
etwa
(mitarbeitende)
Verwaltungsräte
einer AG
, deren massgebliche Entscheidungsbefugnis sich bereits aus dem Gesetz ergibt (vgl.
BGE 145 V 200 E. 4.2 mit Hinweisen
).
Hinsichtlich des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung findet sich zwar in
Art.
8 ff. AVIG keine Regelung, die dieser Norm zur Kurzarbeit entsprechen würde. Nach der Rechtsprechung gilt diese Regelung jedoch grundsätzlich auch für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (
BGE
145 V 200 E. 4.1 mit Hin
weis
inbesondere
auf
BGE 123 V 234 E. 7b/
bb
).
2.2
Damit eine versicherte Person in arbeitgeberähnlicher Stellung oder deren mit
arbeitender Ehegatte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, muss sie mit dem Ausscheiden aus dem Betrieb definitiv auch die arbeitgeberähnliche Stellung
verlieren. Behält sie nach der Entlassung ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann sie dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, verfügt sie nach wie vor über die unter
nehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut
als Arbeitnehmer einzustellen.
Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Rege
lung des
Art.
31
Abs.
3
lit
. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Miss
brauchsverhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rech
nung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen prak
tisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können. Diese Rechtsprechung will nicht bloss dem ausgewiesenen Missbrauch an sich begegnen, sondern bereits dem Risiko eines solchen, welches der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeit
geberähnliche Personen inhärent ist (Urteile des Bundesgerichts C 255/05 vom 2
5.
Januar 2006
E. 2.2
und C 92/02 vom 1
4.
April 2003
E. 4
; vgl. Barbara Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bun
des
gesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzent
schädigung,
5.
Auflage, Zürich/Basel/Genf 2019, S.
18 ff. mit Hinweisen zur Rechtsprechung).
2.3
Einer besonderen Regelung bedarf gemäss Bundesgericht die
Konstellation
, dass jemand
in einer ersten Firma arbeitgeberähnliche Person bleibt, daneben in einem Drittbetrieb unselbstständig erwerbstätig wird, dort die Anstellung verliert und hierauf Arbeitslosenentschädigung beantragt.
Einerseits besteht auch
in solchen Fällen das Risiko eines Missbrauchs: die versicherte Person könnte im Erstbetrieb die arbeitgeberähnliche Stellung beibehalten und lediglich pro forma für kurze Zeit eine Drittanstellung suchen
.
Andererseits
ist zu berücksichtigen, dass die betreffende Person im Drittbetrieb keine arbeitgeberähnliche Stellung bekleidet und Beiträge an die Arbeitslosenversicherung entrichtet
hat
. Sie sollte somit
grundsätzlich den selben Versicherungsschutz geniessen wie andere Arbeitneh
me
r
, weshalb ihr
im Falle einer dortigen Entlassung ein Anspruch auf Arbeits
losen
entschädigung nicht für unbegrenzte Zeit mit dem Hinweis auf die arbeit
ge
ber
ähnliche Stellung im Erstunternehmen versagt werden
kann.
Rechtsprechungsgemäss ist solchen Versicherten daher a
nalog zu Art.
37
Abs.
4
lit
. a
der
Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV)
nach Verlust einer während mindestens sechs Monaten ausgeübten Arbeitnehmertätigkeit in einem Drittbetrieb die Berechti
gung zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung zuzuerkennen, selbst wenn die
arbeitgeberähnliche Stellung im Erstbetrieb noch andauert
(vgl. Urteil des Bun
desgerichts C 171/03 vom 3
1.
März 2004 E.
2.3; ferner Urteile des Bundesgerichts
C 32/04 vom 2
3.
Mai 2005 E. 4.2 und 4.3 sowie C 291/05 vom 1
3.
April 200
6 E.
2.1
; Audit Letter
des Staatssekretariats für Wirtschaft [SECO]
Ausgabe 2014/1 S. 2 ff.)
.
2.
4
Andauernd selbstständig erwerbende Personen sind in der Regel bereits von vorn
herein vom Arbeitslosentaggeldbezug ausgeschlossen. Soweit allerdings vor der Tätigkeit als selbstständig erwerbende Person innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt wurde (vgl. dazu
Art.
13 AVIG), ist der Anspruch auf Arbeitslosentschädigung ausnahmsweise auch bei einer nunmehr selbstständig erwerbenden Person zu prüfen. Auf solche Personen rechtfertigt sich gemäss konstanter Praxis des Bundesgerichts die An
wendung der Rechtsprechung gemäss BGE 123 V 234, wonach eine Überprüfung des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung unter dem Gesichtspunkt der rechts
missbräuchlichen Gesetzesumgehung möglich sein muss. Dabei ist mass
gebend, ob der Status des
Selbstständigerwerbenden
mit dem Ziel dauernder wirt
schaftlicher und unternehmerischer Unabhängigkeit aufgenommen und beibehal
ten wird. Es ist nicht Aufgabe der Arbeitslosenversicherung, die in solchen Fällen anfänglich fehlenden Einnahmen zu ersetzen (Urteil des Bundesgerichts 8C_344/2018 vom 1
3.
Juni 2018 E. 3.4 mit diversen weiteren Hinweisen).
Unter den Gesichtspunkten des Aufbaus einer auf Dauer
angelegten
oder nur vorübergehenden Selb
st
ständigkeit und der Vermittlungsfähigkeit ist auch der Leistungsanspruch von Personen zu prüfen,
die unfreiwillig aus einem Arbeit
nehmerverhältnis
ausgeschieden sind
, sich jedoch nicht umgehend zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung
angemeldet
, sondern durch die Aufnahme einer selbstständigen Erwerbstätigkeit eine Anmeldung bei der Arbeitslosenver
siche
rung zu vermeiden
versucht habe
n. So ist es sachlich gerechtfertigt, diese Fälle gleich zu behandeln, wie
wenn die versicherte Person erst im Verlauf der ge
mel
deten Arbeitslosigkeit, also während der laufenden Rahmenfrist für den Leis
tungs
bezug, eine
eigene Firma
gründet
e
bzw. eine
Tätigkeit in arbeitgeberähn
licher Stellung
aufnahm
mit dem Ziel, diese zu überwinden
. Gemäss Bundes
gericht ist die Vermittlungsfähigkeit und damit der Leistungsanspruch dann zu verneinen, wenn die Absicht zur Aufnahm
e der selbstständigen Arbeit so
weit fort
geschritten ist
, dass die Annahme einer unselbstständigen Tätigkeit nicht oder kaum mehr möglich ist und demzufolge auch nicht mehr von einer vorüberge
henden, zeitlich beschränkten und investitionsarmen selbstständigen Erwerbstä
tig
keit (im Sinne einer Zwischenverdiensttätigkeit nach
Art.
24 AVIG) gesprochen werden kann
(vgl.
dazu
Urteil des Bundesgerichts 8C_81/2009 vom 2
7.
August 2009 E. 3.4
;
ARV 2010 S.
138, 140 E.
3.3 und E.
3.4.2 [Urteil des Bundesgerichts 8C_635/2009]).
3
.
3
.1
Die Beschwerdegegnerin erwog, die Tätigkeit für die
Z._
AG
ab 1.
Januar 2020 könne nicht als «Nebentätigkeit» bzw. als Zwischenverdienst behandelt werden.
Der
Anspruch
auf Arbeitslosenentschädigung
ab 17. August 2020
müsse
wegen Beibehaltung einer arbeitgeberähnlichen St
ellung abgelehnt werden
(
Urk.
2 S. 3)
.
Der Beschwerdeführer habe seine Anstellung bei der
Y._
AG selbst gekündigt und
sodann
nach einer Atlantiküberquerung am
1.
Januar 2020 die
Z._
AG reaktiviert, bei
d
er er in den Jahr
en
2016 bis 2019 kein AHV-pflichtiges Einkommen erzielt habe
. Dieser Sachverhalt sei nicht mit einem Verwaltungsratsmandat in einer Drittfirma vergleichbar. Es seien auch keine Zwischenverdienstformulare eingereicht worden (
Urk.
2 S. 5)
.
3
.2
Der Beschwerdeführer hielt indessen dafür, er sei seit Beendigung des Arbeits
verhältnisses mit der
Y._
AG arbeitslos
, wobei er zunächst versucht habe, die Situation ohne staatliche Hilfe zu überbrücken
.
Die Beitragszeit
in der
Y._
AG als
Drittbetrieb betrag
e
14.5 Monate
(
Urk.
1
Ziff.
3
und 11 f.
).
Seit Gründung der
Z._
AG habe er immer wieder Aufträge über diese abgewickelt, wobei er aufgrund des bescheidenen Volumens ab dem Jahr 2016 bis Juli 2020 auf
einen Lohn
verzichtet habe
und ungewiss sei, ob
im Jahr 2021
ein s
olche
r
bezahlt
werden
könne
(
Urk.
1
Ziff.
8).
Ab
1.
Januar 2020 habe er
seine Firma
reaktiviert bzw. sei in dieser wieder aktiver gewesen (
Urk.
1
Ziff.
14).
Diese Tätigkeit habe ihn
indessen
nie daran gehindert, andere Anstellungen zu suchen und anzutreten.
Er sei mit Bezug auf eine Vollzeitstelle stets
bzw. m
indestens von August 2020 bis Januar 2021 vermittlungsfähig gewesen
.
Sein
Hauptaugenmerk
sei
immer bzw. verstärkt ab August 2020 auf die Suche nach einer Festanstellung gerichtet
gewesen
(
Urk.
1
Ziff.
9
, 13 und 15
).
Es handle sich um einen klassischen Nebenerwerb. Mindestens aber sei diese
Tätigkeit
als Zwischenve
r
dienst zu bewerten (
Urk.
1
Ziff.
10).
4.
4.1
Soweit aus den Akten
ersichtlich war der Beschwerdeführer ab Januar 2007 für die
Y._
AG tätig (
Urk.
7/140 und
7/176)
und
alsbald durchgehend bis Herbst 2019
als Geschäftsführer und
/oder
M
itglied
bzw
. Präsident
des Verwal
tungs
rats im Handelsregister eingetragen
(
Urk.
7/135
-136
).
Ein AHV-pflichtiges
Einkommen erzielte er
bei dieser Firma gemäss
dem Zusammenruf der Auszüge aus dem individuellen Konto
in
dessen
v
on Januar 2007 bis Juni 2013 und von April 2015 bis Oktober 2019 (Urk.
7/125 und
7/127
-128
).
Für die
Jahre 2013 bis 2015
sind Lohn
zahlungen der
B._
AG ausgewiesen (
Urk.
7/127). Bei dieser Firma hatte der Beschwerdeführer von ihrer
Gründung im Juni 2013 bis zu ihrer Löschung im Handelsregister am 10. August 2020
, also vor der An
meldung zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung,
Organstellung inne (vgl.
Urk. 7/75
-76
).
4.2
Gemäss dem
vorgelegten
jüngsten
Arbeitsvertrag
mit der
Y._
AG
, datiert vom 24
.
Oktober
2016, war der Beschwerdeführer
bei dieser
zuletzt
ab 1. Juli
2016
vollzeitig als CEO angestellt (
Urk.
7/176
-178
). Mit Schreiben vom 27. August
2019 kündigte er
diese Stelle (Urk. 7/179), worauf das Arbeitsverhältnis einver
nehmlich
per 31. Oktober 2019
beendet wurde
(
Urk.
7/180-182
). Er gab seine
letzte Vollzeitstelle somit freiwillig auf
, wobei
seitens der damaligen Arbeit
geberin
offenbar auch kein
Anlass für eine sofortige Freistellung bestand. Von der Beschwerdegegnerin zu Recht nicht in Frage gestellt wurde, dass der Be
schwerdeführer seine arbeitgeberähnliche Stellung
bei der
Y._
AG damals
definitiv aufgab (
Urk.
2 S. 5
Abs.
2), zumal sein Eintrag im Handels
register
nach der Kündigung sofort
angepasst
und schliesslich zeitnah
zur Been
digung des Arbeitsverhältnisses gelöscht wurde (vgl.
Urk.
7/135
-136
).
4.3
Mit den beiden obgenannten Tätigkeiten generierte der Beschwerdeführer den
Hauptanteil
seines Einkommens in den Jahren 2007 bis 201
9.
Darüber hinaus hatte er bereits im
Jahr 2006 die
Z._
AG gegründet
. Er ist
seither als
deren Verwaltungsrat im Handelsregister eingetragen
(vgl.
Urk.
1
Ziff.
6; Urk
. 3/3) und bietet über diese Firma
kleinen und mittleren Betrieben kurz gefasst die Übernahme der Interims-Geschäftsleitung, eines Verwaltungsratsmandats oder von Projekten an (
Urk.
7/120; Gesellschaftszweck,
Urk.
3/3).
Gemäss dem Zusammenruf der Auszüge aus dem individuellen Konto erzielte
er
bei der
Z._
AG in den Jahren 2006
bis 2015 ein AHV-pflichtiges Einkommen zwis
chen ca. Fr. 7'000.-- und Fr. 63
’000.–– pro Jahr (Urk. 7/12
5-127
). Ab dem Jahr 2016
bis
Juli
2020
deklarierte (bzw. bezog;
Urk.
1
Ziff.
8 und
Urk.
7/119) er aus dieser Tätigkeit kein Einkommen mehr. Er war
(und ist)
als Vertreter
der
Z._
AG
jedoch weiterhin
etwa
im Verwaltungsrat der
C._
AG (
Urk.
7/73) und der
D._
AG
(
Urk.
7/66
-67
)
, wofür nach eigenen Angaben ein Aufwand von einem halben Tag pro Quartal anfällt (
Urk.
7/119).
4.4
Nachdem der Beschwerdeführer seine Anstellung bei der
Y._
AG ge
kündigt und bis Ende 2019
Urlaub
gemacht hatte (er war unter anderem mehrere Wochen
auf einer Atlantiküberquerung
mit einem Containerschiff unterwegs), akquirierte
er
Anfang des Jahres 2020
zwei neue
Aufträge für
die
Z._
AG
(vgl.
Urk.
7/119): Seit dem
1.
Februar
2020
besteht ein Beratungsmandat bei der
E._ GmbH in F._
, dessen Aufwand er
selbst
mit 10
%
ver
anschlagte
. Vereinbart sind die Teilnahme an zwei Meetings pro Monat vor Ort mit Vor- und Nachbereitung sowie eine explizit «leichte» kontinuierliche Betreu
ung zu Rückfragen oder offenen Themen
(vgl.
Urk.
7/97-98
; unverändert
nach Anpassung der Vereinbarung per
1.
August 2020,
Urk.
7/54-55
). Befristet vom 10. Februar bis 1
2.
März 2020
übernahm der Beschwerdeführer
zudem
ein Inte
rimsmandat bei der
G._ AG in H._
entsprechend einem Arbeitspensum von 20
%
. Eine
darüber
hinausgehende
Zusammenarbeit stand im Raum
(vgl.
Urk.
7/99).
Gemäss
eigenen Angaben
führte
d
er
Beschwerdeführer
mit diesem Kunden
konkret Gespräche
über seine
Festa
nstellung als CEO
/CFO, wobei die Verhandlungen
Ende
Juli 2020 im Zuge der wirtschaftlichen Folgen der Covid-19-Pandemie
scheiterten
(vgl.
Urk.
7/119)
.
Nach der Anmeldung zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung bezahlte sich der Beschwerdeführer über die
Z._
AG für die Monate August bis
Dezember
2020 jeweils einen Lohn von brutto
Fr.
3'500.-- aus (
Urk.
7/79-82
;
Urk.
1
Ziff.
8
).
4.
5
Zusammenfassend
hatte der Beschwerdeführer bei der
Y._
AG eine arbeitgeberähnliche Stellung inne. Diese gab er
im Herbst 2019
definitiv auf,
nachdem
er das Arbeitsverhäl
tnis aus freien Stücken beendet hatte
.
In der Folge
machte er
bis Ende 2019
Urlaub
und begann alsdann Anfang 2020
neue Kunden für die
Z._
AG zu akquirieren
bzw. seine Tätigkeit in der eigenen Firma auszudehnen
, bei
d
er er schon seit dem Jahr 2006 eine arbeitgeberähnliche Stellung innehat.
Entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin
(
Urk.
2 S. 3) rechtfertigte es sich
nach der in E. 2.3 dargelegten Rechtsprechung nicht, den
Leistungsanspruch aus der langjährigen Tätigkeit bei der
Y._
AG
unter blossem Hinweis
auf die
verbliebene arbeitgeberähnliche
Stellung in der
bereits
zuvor parallel ge
führten
Z._
AG
zu verneinen,
nur
weil der Beschwerdeführer mit der Anmeldung zum Leistungsbezug zuwartete und die
Z._
AG dadurch zuletzt
seine
einzige Arbeitgeberin war. Gleichzeitig ist die in E. 2.3 geschilderte Konstellation entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers
(vgl.
Urk.
1
Ziff.
11)
nicht
in jeder Hinsicht mit
seiner
Situation vergleichbar
. Erstens hat der
B
e
schwerdeführer
seine
Arbeitsstelle
im Drittbetrieb nicht verloren, sondern aufge
geben. Zweitens hat er seine Tätigkeit für die
Z._
AG in der Folge nicht nur beibehalten, sondern
ausgedehnt
und sich ab August 2020 erstmals wieder einen Lohn ausbezahlt,
nachdem er
davor
während mehrere
r
Jahre keine Einkommensbezüge
, also keinen
Nebenverdienst im Sinne von Art. 23
Abs.
3 AVIG
,
mehr
deklariert
hatte
.
Der Leistungsanspruch ab
1
7.
August 2020
ist somit
– wie vom Beschwerdeführer eventualiter gerügt (
Urk.
1
Ziff.
16) – nicht in An
wendung von
Art.
31
Abs.
3
lit
. c AVIG
zu prüfen. Massgebend sind die Aspekte
des Aufbaus einer auf Dauer
angelegten
oder nur vorübergehenden Selb
stän
digkeit und der Vermittlungsfä
higkeit (vgl.
E. 2.4)
5.
5.1
Dem
Beschwerdeführer
ist es
bis zu seiner Anmeldung zum Bezug von Arbeits
losenentschädigung am 1
7.
August 2020
offenbar
nicht
gelungen
, die Geschäfts
tätigkeit der
Z._
AG so auszubauen, dass
diese wirtschaftlich trag
fähig gewesen wäre. Die Arbeitslosenversicherung bezweckt dabei nicht die Abdeckung von Unternehmensrisiken, wozu auch ein zu geringes Einkommen auf
grund entgangener Aufträge gehört.
Ob der Beschwerdeführer seine Fest
anstel
lung gerade im Hinblick auf die Kundena
k
quisition für die
Z._
AG bzw. den Aufbau der eigenen Firma
kündigte
oder
anfänglich plante, auf diese Weise
die (allerdings selbst verschuldete) Arbeitslosigkeit zu vermeiden respektive die Zeit bis zu einer neuen Festanstellung zu überbrücken, kann dahingestellt
bleiben. Entscheid
end
ist sowohl unter den Aspekten der rechts
missbräuchlichen Gesetzesumgehung als auch der Vermittlungsfähigkeit, ob der Beschwerdeführer bei der Anmeldung
zum Leistungsbezug
(weiterhin
bzw. in
zwischen neu
) den Ausbau einer auf Dauer angelegten Selbständigkeit anstrebte oder bereit war, sich im angegebenen Umfang einer Vollzeitstelle um eine Arbeitnehmertätigkeit zu bemühen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_686/2018 vom 2
5.
Januar 2019 E. 4.2).
5.2
Obschon nach dem soeben Ausgeführten nicht ausschlaggebend, sei
dennoch an
gemerkt, dass der Beschwerdeführer g
emäss eigenen Angaben
bereits
am 6
.
Janu
ar 2020 mit der Suche nach einer Festanstellung
begann
.
Diese
konkretisierte er allerdings einzig dahingehend, dass er
die sich infolge eines Mandats ergebende Gelegenheit nutzte,
mit der
G._
AG Gespräche über eine Festanstellung als CEO
/CFO
zu führen
(U
rk.
7/119).
In der Beschwerde räumte er
zudem
ein,
sich
verstärkt (erst) ab August 2020
um
eine Festanstellung
bemüht zu
haben (
Urk.
1
Ziff.
13).
I
n den Akten finden sich keine Unterlagen zu
allfälligen
Bemühungen um eine Festanstellung
vor der gemeldeten Arbeitslosigkeit
, zumal die Beschwer
degegnerin
weder
den Beschwerdeführer hierzu
(wie auch
zu den Gründen seiner Kündigung
)
befragte noch die Akten des RAV beizog,
da
s
im Regelfall
d
ie
Arbeitsbemühungen während der
letzten Monate
vor der Anmeldung zum Leis
tungsbezug überprüft.
Der Sachverhalt ist somit zu wenig abgeklärt, um daraus konkrete Schlüsse zu ziehen.
5.3
Entscheidend ist, dass der Beschwerdeführer i
m
«
Fragebogen für selbständig Erwerbende
»
a
m 5.
Oktober 2020
detailliert ausführte,
sich der Arbeitsvermittlung zu 100
%
zur Verfügung zu stellen. Die Verwaltungsratsmandate würden bis auf Weiteres über die
Z._
AG weiterlaufen. Sobald er wieder eine Fest
anstellung habe, übe
rnehme er keine Mandate mehr. Er
sei in der Lage und bereit, die selbständige Erwerbstätigkeit zugunsten einer Erwerbstätigkeit innert nütz
licher Frist aufzugeben. So seien die Mandate in einem Zeitraum von drei Monaten kündbar (
Urk.
7/120). Investitionen habe er keine getätigt und es be
stünden auch keine vertraglichen Verbindungen. Er sei jeweils am Freitag von 11.00 bis 12.30 Uhr für die
Z._
AG tätig. Eine Arbeitnehmertätigkeit könnte wie folgt ausgeübt werden: Montag bis Donnerstag
von
8
bis 1
8 Uhr, Freitag
von
13
bis
18 Uhr und Samstag
von
9
bis
16 Uhr (
Urk.
7/121)
. Er habe nicht die Absicht, die Tätigkeit bei der
Z._
AG zu erweitern. Dies wäre nur der Notfallplan, würde er längere Zeit ke
ine Festanstellung finden (Urk.
7/122).
5.4
Im Einklang mit diesen Angaben sieht
Ziffer 4 der Vereinbarung
mit der
E._
GmbH
(
sowohl in der vor als auch nach dem
1.
August 2020 geltenden F
assung)
vor, dass die Laufzeit des Vertrages drei Monate beträgt und sich jeweils stillschweigend für drei Monate verlängert. Die Kündigung des Vertrages kann innerhalb von vier Wochen zum Ende der Dreimonats-Periode erfolgen (vgl.
Urk.
7/55 und 7/98
)
.
Für dieses Mandat
wurde
eine
monatliche
Pauschale
(inkl. Spesen)
von
zunächst
EUR 4'000.--
vereinbart
, die
(
angeblich i
nfolge der Covid-19-Pandemie
,
Urk.
7/119)
ab 1. August 2020 auf EUR 2'000.-- pro Monat redu
ziert wurde (vgl.
Urk.
7/54
, und
7/97
).
Dabei handelt es sich nach Angaben des Beschwerdeführers um sein grösstes Mandat
(
Urk.
7/44
Ziff.
10).
Bezüglich der weiteren Tätigkeit für die
Z._
AG ergibt sich aus der
Einsprache vom 1
4.
Januar 2021 (
Urk.
7/44-45
Ziff.
10 und 15)
,
dass der Be
schwer
deführer
im Jahr 2020
wie in den Vorjahren
einen Umsatz von
insgesamt
rund
Fr. 50'000.
--
(grösstenteils aus dem Vertrag mit der
E._
GmbH
stam
mend
)
erwirtschaftet
et habe
n
will
,
wobei die Einnahmen hauptsächlich zur Deckung der «laufenden Betriebskosten»
benötigt worden seien.
A
uch die übrigen
Einnahmen
(neben denjenigen bei der
E._
GmbH)
seien auf Verwal
tungsratsmandate mit sporadischen Einsätzen meist ausserhalb der gängigen Bürozeiten zurück
zuführen. Für diese bestünden keine schriftlichen Vereinba
rungen, sie könnten bei Bedarf jedoch genauer erläutert werden.
Neben dem Mandat bei der
E._
GmbH nannte der Beschwerdeführer konkret noch Mandate bei der
C._
AG und
der
D._
AG, die er offenbar bereits früher neben seiner Vollzeitstelle ausübte, was angesichts des angegebenen Umfangs von einem halben Tag pro Quartal auch nachvollziehbar ist (vgl. E. 4.3). Akten
kundig im Jahr 2020 neu hinzu gekommen ist ein Mandat als Verwaltungsrat bei
der I._
AG, die ein Café am Bahnhof betreibt (vgl.
Urk.
7/71),
das
seitens der Beschwerdegegnerin keinen Anlass zu weiteren Abklä
rungen und Diskussionen gab. Eine kurze Internetrecherche förderte schliesslich zu Tage, dass der Be
schwer
deführer seit mehreren Jahren als Gesellschafter und Vorsitzender der Geschäf
tsleitung der J._ GmbH
im Handelsregister eingetragen ist (vgl. Firmeneintrag unter
www.zefix.ch
).
Der angegebene Umsatz erscheint mit Blick auf
die vorhandenen Angaben
und die
effektiven Lohnbezüge
bi
s ins Jahr 2015
plausibel
(vgl.
Urk.
7/127).
M
it «Betriebskosten»
dürften
ins
besondere
Spesen (
z.B.
Reisekosten, Telefon, Über
nach
tungen
, Repräsentationsspesen
) gemeint sein, die teil
s
explizit durch die vereinbarte Entschädigung abgegolten wurden.
Insoweit ergibt sich daraus kein
offensichtlicher
Widerspruch zu
den Ausführungen des Beschwerdeführers
, wo
nach
er
in Bezug auf die
Z._
AG we
der Investitionen getätigt hat, noch vertragliche Verpflichtungen im Sinne eines Mietvertrages oder dergleichen eingegangen ist (vgl. E. 5.3)
und auch
keine
Zeit
ausserhalb der Mandate
auf
wendet
(vgl.
Urk.
1
Ziff.
13).
Zumindest
im Hinblick auf die sich im vorliegenden Verfahren stellenden Fragen
bedarf es somit keiner weiteren Abklärung zu ein
zelnen Mandaten
.
Von der Beschwerdegegnerin wurde nicht behauptet,
der Beschwerdeführer hätte es als Organ
der vorstehend genannten Unternehmen in der Hand
gehabt,
dort mehr zu arbeiten
oder sich e
inen höheren Lohn auszubezahlen, um seinen Ver
dienstausfall wettzumachen.
Es bestehen
in den Akten
denn auch
keinerlei An
haltspunkte dafür, dass
er
in diesen Unternehmen jemals eine Arbeitnehmer
tätigkeit ausübte
oder
eine solche
zumindest
geplant
respektive
von den Auf
traggebern
er
wünscht
war.
Zu Recht wurde der Leistungsanspruch daher nur im Hinblick auf die arbeitgeberähnliche Stellung in der
Z._
AG hinter
fragt.
Schliesslich
erhielt der Beschwerdeführer im März 2021 einen Arbeits
vertrag von der K._
AG mit Arbeitsbeginn am
3.
Mai 2021 zugestellt (
Urk.
3/2). Gemäss seinen Angaben handelt es sich um eine vollzeitige Festanstellung, welche er angenommen hat (vgl.
Urk.
1
Ziff.
3 und 9).
5.5
Zusammenfassend kann
aus den vorhanden Unterlagen und Angaben
mit dem
im Sozialversicherungsrecht
massgebenden
Beweisgrad der überwiegenden Wahr
scheinlichkeit
geschlossen
werden, dass der Beschwerdeführer bereit und dazu in der Lage war, ab August 2020
eine
vollzeitige
Festanstellung anzunehmen. Fast alle über die
Z._
AG abgewickelten Mandate übte er bereits zuvor neben seiner Vollzeitstelle als CEO
bzw. Business Unit Leiter (Urk. 7/140)
der
Y._
AG aus
und trat auch nach der gemeldeten Arbeitslosigkeit wieder einer Vollzeitstelle an
.
Für das einzige der
drei erst danach angenommenen
Mandate
,
das
bei der Anmeldung zum Leistungsbezug
tatsächlich n
och bestand und
insbesondere
mit grosser Wahrscheinlichkeit
auch
einen
(wenn auch gerin
gen)
Aufwand während der Bürozeiten generiert
e
, wurde eine kurzfristige Kündi
gungsmöglichkeit vereinbart.
Allein der Umstand, dass er sich der Arbeitsvermit
t
lung am Freitagvormittag nicht zur Verfügung stellte, dafür aber am Samstag
g
anztags,
schränkt seine Vermittlungsfähigkeit nicht
sichtlich
ein, zumal höhere Kadermitglieder in der Regel
nicht an Büroz
eiten gebunden sind.
Letztlich bieten weder der
Umfang noch
die
Ausgaben für
die Tätigkeit bei der
Z._
AG
noch die Erwerbsbiografie des Beschwerdeführers Anlass daran zu zweifeln, dass es ihm ab August 2020 objektiv möglich und er subjektiv bereit war, eine vollzeitige Festanstellung anzunehmen.
6.
Nach dem vorstehend Ausgeführten ist die
arbeitgeberähnliche Stellung de
s
Be
schwerdeführer
s
in der
Z._
AG
unter dem Aspekt des Aufbaus einer auf Dauer angelegten oder nur vorübergehenden
Selbständigkeit und
der
Ver
mittlu
ng
sfähigkeit
zu prüfen.
Unter diesen Aspekten ist ein
Leistungsausschluss für den
strittigen
Zeitraum vom 1
7.
A
ugust 2020 bis 31.
Januar 2021 unbe
grün
det. Die Beschwerde ist folglich
gutzuheiss
en
und die Sache zur Abklärung
der übrigen Anspruch
svoraussetzungen an die Beschwerdegegnerin zurückzu
weisen.
Aufgrund der von den Parteien ebenfalls aufgeworfenen Frage des Neben- und Zwischenverdienstes sei
F
olgendes angemerkt:
Ein
Nebenverdienst ist jeder Ver
dienst, den ein Versicherter
ausserhalb
seiner normalen Arbeitszeit als Arbeitneh
mer oder
ausserhalb
des ordentlichen Rahmens seiner selbstständigen Erwerbs
tätigkeit erzielt (
Art.
23
Abs.
3 AVIG). Ein solcher bleibt bei der Anrechnung eines Zwischenverdienstes grundsätzlich unberücksichtigt (
Art.
24
Abs.
3 AVIG). Eine
erhebliche Steigerung des Nebenverdienstes kann aber zur Annahme von Zwi
schenverdienst führen (
Urteil des Bundesgerichts 8C_74/2017
vom 1
6.
Mai 2017
E. 5.1 mit Hinweis insbesondere auf
BGE 123 V 230
). Wird die Tätigkeit erst
nach Eintritt der Arbeitslosigkeit aufgenommen, lässt
dies
auf einen Zwischenverdienst
schliessen
, auch wenn d
iese Tätigkeit nicht während der
Normalarbeitszeiten ausgeführt
wird (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_265/2014 vom 2
7.
August 2014 E. 3.6). Beide Betrachtungsweisen sprechen vorliegend für die Anrechnung eines Zwischenverdienstes, zumal es unstrittig ist, dass sich der Beschwerdeführer trotz fortbestehender Mandate nach jahrelanger Einstellung der Zahlungen erst
mals wieder mit der Anmeldung zum Leistungsbezug bei der Arbeitslosenkasse einen Lohn aus der
Z._
AG ausbezahlte.
7.
Mangels entsprechender Regelung im Berei
ch der Arbeitslosenversicherung
ist das Verfahren kostenlos (Art. 61
lit
.
f
bis
des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil
des Sozialversicherungsrechts,
ATSG)
, in der ab
1.
Januar 2021 geltenden
Fassung). Nach Art. 61
lit
. g ATSG hat die obsiegende Beschwerde führende Per
son
sodann Anspruch auf Ersatz der Parteikosten. Diese werden ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Pro
zes
ses und dem
Mass
des Obsiegens bemessen (§ 34 Abs. 3
GSVGer
). Unter Be
rück
sichtigung der vorstehenden Grundsätze ist die Beschwerdegegnerin zu ver
pflich
ten, de
m
anwaltlich vertretenen, vollumfänglich obsiegenden Beschwerde
führer eine Prozessentschädigung von Fr. 1‘000.-- (inkl. Mehrwertsteuer und Bar
aus
lagen) zu bezahlen.