Decision ID: 43e978da-ccb4-4b2f-a191-d8f025869a9e
Year: 2022
Language: de
Court: SG_VSG
Chamber: SG_VSG_001
Canton: SG
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: 

Sachverhalt
A.
A._ kündigte seine Anstellung bei der B._ GmbH am 27. Juni 2019 per
30. September 2019, nachdem er seit Februar 2019 wegen eines Rückenleidens
weitgehend zu 100 % krankgeschrieben, es mit der Arbeitgeberin zu Unstimmigkeiten
gekommen und eine Arbeitgeberkündigung absehbar war (vgl. act. G3.1/A2 ff.,
act. G3.1/A36, A39 und A122).
A.a.
Am 13. August 2019 nahm der Versicherte ein Vorgespräch beim Regionalen
Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) wahr, um zu erfahren, ob er für die Aufnahme des
Betriebs der C._ Bar in D._ Unterstützung von der Arbeitslosenversicherung
erhalten könne. Um seinen Anspruch auf Förderung der Selbständigkeit prüfen zu
lassen, erfolgte gleichentags eine Anmeldung beim RAV. Am 26. August 2019 besuchte
der Versicherte die Infoveranstaltung betreffend Förderung der Selbständigkeit. Ab
1. Oktober 2019 war er wieder zu 100 % arbeitsfähig (vgl. act. G3.1/A19, A37 und
A122 sowie act. G3.2/294 f.). In der Folge wurde dem Versicherten mitgeteilt, dass sein
Projekt schon zu weit fortgeschritten sei, sodass höchstens noch für wenige Tage ein
Anspruch auf Förderung der Selbständigkeit geprüft werden könne (vgl. act. G3.1/A37).
Anlässlich des Beratungsgesprächs vom 22. Oktober 2019 äusserte der Versicherte
gegenüber seinem RAV-Berater, er gebe die Selbständigkeit auf (act. G3.1/A122).
A.b.
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Am 14. November 2019 führte das Arbeitsinspektorat eine Kontrolle bei der C._
durch und traf den Versicherten vor Ort an. Es machte am 2. Dezember 2019 eine
Meldung an das RAV (vgl. act. G3.2/48 ff.).
A.c.
Zum Beratungsgespräch vom 5. Dezember 2019 hielt der RAV-Berater
sinngemäss fest, der Versicherte suche einen Nachmieter, um die Bar loszuwerden und
einer Vollzeitanstellung nachgehen zu können (vgl. act. G3.1/A122).
A.d.
Anlässlich einer durch das Arbeitsinspektorat veranlassten polizeilichen Kontrolle
wurde der Versicherte am 12. Dezember 2020 erneut als Wirt in der C._ angetroffen
(vgl. act. G3.2/50 f.). Die Angelegenheit wurde am 23. Dezember 2020 zur Prüfung der
Vermittlungsfähigkeit des Versicherten an den Rechtsdienst des Amts für Wirtschaft
und Arbeit (AWA) überwiesen (vgl. act. G3.2/44 ff.).
A.e.
Mit Schreiben vom 4. Januar 2021 nahm der Versicherte zur Frage der
Vermittlungsfähigkeit vorab Stellung. Er habe sich ursprünglich an das RAV und die
Arbeitslosenkasse gewandt, um Unterstützung für seine geplante Selbständigkeit zu
erhalten. Nachdem er bereits den Vertrag für die C._ mit einer Laufzeit von fünf
Jahren unterschrieben gehabt habe, habe er keinerlei Unterstützung bei seinem Weg in
die Selbständigkeit erhalten. Von der geplanten Selbständigkeit sei ihm nur die Miete
für das Lokal geblieben, welche er nun fünf Jahre lang zahlen müsse. Er habe keine
Zeit, eine Bar zu führen. Sobald er eine Stelle habe, könne er am selben Tag die Arbeit
aufnehmen (act. G3.1/A96).
A.f.
Am 3. März 2021 teilte das AWA dem Versicherten mit, aufgrund seiner
Verantwortung als Patentinhaber der C._ stehe er dem Arbeitsmarkt nicht zur
Verfügung. Gegenüber der Arbeitslosenkasse habe er stets angegeben, keiner
selbständigen Erwerbstätigkeit nachzugehen. Es sei aber davon auszugehen, dass er
die Bar weiterbetrieben, Einkünfte verschwiegen und nie vorgehabt habe, eine
Vollzeitanstellung anzutreten. Aus diesen Gründen werde eine Aberkennung der
Vermittlungsfähigkeit ab Antragsstellung erwogen. Das AWA gab dem Versicherten
Gelegenheit zur Stellungnahme (act. G3.1/A100).
A.g.
Mit Stellungnahme vom 15. März 2021 führte der Versicherte an, aus Unwissenheit
sei er davon ausgegangen, dass er eher Unterstützung von der Arbeitslosenkasse für
A.h.
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den Aufbau einer Selbständigkeit erhalte, wenn er bereits Vorarbeit leiste. Deshalb
habe er das Patent schon vorgängig erworben und den Mietvertrag für die Bar per
1. Juli 2019 abgeschlossen. Drei Personen würden ihn unentgeltlich im Barbetrieb
unterstützen, wovon eine seine Stellvertretung übernehmen könne. Eine weitere Person
sei vorschriftsgemäss mittels Meldeverfahren angemeldet worden und habe einen
Arbeitsvertrag. So könne er jederzeit eine Vollzeitstelle antreten. Die Einnahmen der
C._ würden die Unkosten decken. Einen Verdienst habe er nie erzielt, sonst hätte er
ihn bei der Arbeitslosenkasse angegeben (act. G3.1/A101).
Am 31. März 2021 verfügte das AWA, der Versicherte sei ab 1. Oktober 2019 nicht
vermittlungsfähig (act. G3.1/A107). Dagegen erhob der Versicherte am 6. April 2021
Einsprache (act. G3.1/A110).
A.i.
Mit Entscheid vom 21. April 2021 wies das AWA die Einsprache ab. Der Versicherte
habe schon vor Eintritt seiner Arbeitslosigkeit als einziger über das Wirtepatent für die
C._ sowie über einen Mietvertrag für fünf Jahre für dieselbe verfügt. Als
Patentinhaber sei er gesetzlich verpflichtet, den Betrieb selber zu führen. Diese
Verpflichtung könne nicht an einen Stellvertreter delegiert werden. Schon aufgrund der
Ruhezeiten gemäss Arbeitsgesetz sei eine Vollzeitstelle neben der Geschäftsführung
der C._ nicht möglich. Dass der Versicherte bei den Kontrollen im November 2019
und Dezember 2020 vor Ort gewesen sei, sämtliche Meldeverfahren betreffend
Einsätze als verantwortliche Person abgewickelt habe und der Mietvertrag wie auch
das Wirtepatent auf ihn laute, zeige, dass er eine langfristige Verpflichtung
eingegangen sei und diese nicht einfach so aufgeben oder übertragen könne. Er stehe
dem Arbeitsmarkt demnach nicht zur Verfügung. Er sei am Beratungsgespräch vom
5. Dezember 2019 informiert worden, dass eine Nichtaufgabe der selbständigen
Erwerbstätigkeit Auswirkungen auf seine Vermittlungsfähigkeit haben werde. In der
Folge habe er zwar monatlich Arbeitsbemühungen für eine Vollzeitstelle eingereicht,
jedoch die C._ als verantwortliche Person in gleichem Umfang weitergeführt. Die
Arbeitsbemühungen alleine würden für eine Bejahung der Vermittlungsfähigkeit nicht
ausreichen, wenn die versicherte Person objektiv und/oder subjektiv nicht in der Lage
sei, eine Anstellung anzunehmen. Gemäss dem vom Versicherten als
Projektverantwortlicher eingereichten Baugesuch vom 25. September 2019 habe die
Gemeinde E._ am 16. April 2020 erweiterte Öffnungszeiten für die C._ genehmigt.
A.j.
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Selbst wenn der Versicherte die Bar erst um 16:00 Uhr öffne, wie an der Tür des Lokals
beschriftet sei, würden sich die Öffnungszeiten gemäss Baubewilligung auf 44 Stunden
pro Woche (ohne Vorbereitungszeiten) belaufen, sodass neben den Öffnungszeiten
keine weitere Tätigkeit im Rahmen einer unselbständigen Erwerbstätigkeit mehr
möglich sei. Der Versicherte sei seit Bezug von Arbeitslosentaggeldern per 1. Oktober
2019 seiner selbständigen Erwerbstätigkeit nachgegangen und sei somit der
Vermittlung in den Arbeitsmarkt nicht zur Verfügung gestanden. Er habe seine
Erwerbstätigkeit gegenüber dem RAV anfänglich offengelegt, danach aber nicht mehr
erwähnt, obwohl er gewusst habe, dass diese eine Auswirkung auf seine
Vermittlungsfähigkeit habe. Gegenüber der Arbeitslosenkasse habe er in den
monatlichen Angaben zur versicherten Person stets angegeben, dass er keiner
selbständigen Erwerbstätigkeit nachgehen würde. Der Versicherte könne sich nicht auf
den Vertrauensschutz berufen, da er nicht geltend machen könne, er hätte nicht
gewusst, dass die Weiterführung der C._ Auswirkungen auf seine
Vermittlungsfähigkeit habe. Dass nach dem 5. Dezember 2019 die Weiterführung der
C._ kein Thema mehr gewesen sei, sei sicher als Beratungsfehler einzustufen. Aus
diesem Verhalten könne jedoch nicht Unkenntnis über die rechtliche Lage oder
Unwissen über die rechtlichen Folgen abgeleitet werden. Indem der Versicherte mehr
als die üblich geforderten Arbeitsbemühungen getätigt habe, habe sein Personalberater
davon ausgehen müssen, dass er ernsthaft eine Vollzeitstelle suche. Dass er zur
Ausübung einer solchen aufgrund der fortgesetzten Führung der C._ nicht in der
Lage gewesen sei, habe er dem Personalberater verschwiegen. Aufgrund des enormen
Anstiegs der Kurzarbeitsgesuche seien die Ressourcen des Rechtsdienstes so stark
beansprucht gewesen, dass weitere Untersuchungen im Falle des Versicherten erst mit
der Kenntnis der erneuten polizeilichen Kontrolle im Dezember 2020 aufgenommen
worden seien. Betreffend Stellvertretung liege eine Vereinbarung vom 15. August 2019
vor, in welcher ein unentgeltlicher Arbeitseinsatz vereinbart worden sei. Zum Zeitpunkt
des Gespräches vom 5. Dezember 2019 sei demnach dieser Freundschaftsdienst
bereits vorgelegen und könne nun nicht als Stellvertreterlösung vorgebracht werden.
Es liege auf der Hand, dass mit dieser Lösung das Antreten einer Teilzeit- respektive
Vollzeitstelle nicht möglich gewesen wäre und der Versicherte dies auch gewusst habe.
Auch daraus ergebe sich kein Rechtsanspruch aus Treu und Glauben. Bereits für den
Zeitraum vom 13. September bis 31. Oktober 2019 habe der Versicherte den Einsatz
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B.
einer bulgarischen Staatsangehörigen gemeldet. Diese Person verfüge nicht über die
nötigen Qualifikationen, um die C._ zu leiten, und sei ebenfalls nicht als Folge des
Beratungsgesprächs vom 5. Dezember 2019 hinzugezogen worden. Es seien keine
Dispositionen erkennbar, die er aufgrund der Beratung des Personalberaters getroffen
habe, welche er sonst nicht getroffen hätte. Aus dem Verhalten des
Versicherungsträgers würden sich insgesamt keine Rechtsansprüche ergeben. Der
Versicherte habe die rechtliche Situation gekannt und die Versicherungsleistungen
bösgläubig erwirkt (act. G3.1/A112).
Gegen diesen Einspracheentscheid erhebt A._, nun vertreten durch Fürsprecher
Marco Büchel, am 21. Mai 2021 Beschwerde. Er beantragt, der Einspracheentscheid
vom 21. April 2021 sei aufzuheben und ihm sei die Vermittlungsfähigkeit zu bestätigen,
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen. Ihm sei nie klar kommuniziert worden, dass
seine Vermittlungsfähigkeit rückwirkend ab 1. Oktober 2019 nicht gegeben sei, wenn er
die C._ weiterführe. Er sei stets davon ausgegangen, dass, sollte er aus der Tätigkeit
ein Einkommen erzielen – was nie der Fall gewesen sei – ihm dieses Einkommen als
Zwischenverdienst angerechnet würde. Bereits vor Erlass der Verfügung habe er
mitgeteilt, ein Stellvertreter könne für ihn einspringen, sobald er eine Stelle antreten
müsse. Dieser verfüge ebenfalls über das Wirtepatent, sodass das Patent für die C._
problemlos auf ihn umgeschrieben und dieser anstelle des Beschwerdeführers in der
C._ eingesetzt werden könne. Allein die Tatsache, dass er einen fünfjährigen
Mietvertrag abgeschlossen habe, bedeute keineswegs, dass er dem Arbeitsmarkt nicht
zur Verfügung stehe. Solange er keinen Nachmieter gefunden habe, hafte er gegenüber
dem Vermieter für den Mietzins. Dieser private Mietvertrag habe jedoch keinen Einfluss
auf seine Vermittlungsfähigkeit. Auch wenn noch, was bestritten werde, von einem
Aufwand von 20 Stunden pro Woche für die C._ auszugehen wäre, müsste
zumindest geprüft werden, ob er nicht wenigstens 50 % in einem Anstellungsverhältnis
hätte tätig sein können und damit Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung in
reduziertem Umfang gehabt hätte. In den Jahren 2020 und 2021 habe der Bundesrat
infolge der ausserordentlichen Lage (Corona-Epidemie) unter anderem Bars für längere
Zeiten geschlossen oder deren Öffnungszeiten eingeschränkt. In dieser
ausserordentlichen Lage sei es unmöglich gewesen, einen Nachmieter für die C._ zu
B.a.
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finden. Der Beschwerdeführer habe keinerlei Doppelbezüge gehabt. Er habe sich auch
nicht selbständig gemacht, habe er doch gar nie ein Erwerbseinkommen erzielt.
Ansonsten hätte er sich bei der Sozialversicherungsanstalt (SVA) als selbständig
Erwerbender angemeldet und den Zwischenverdienst gegenüber dem
Beschwerdegegner angegeben. Er sei nach wie vor auf der Suche nach einer
unselbständigen Anstellung. Die Tätigkeit in der C._ könne höchstens als
Nebenbeschäftigung ohne Erwerbseinkommen bezeichnet werden. Seine
Vermittlungsfähigkeit sei stets gegeben gewesen. Die rückwirkende Aberkennung der
Vermittlungsfähigkeit ab 1. Oktober 2019 sei nicht rechtens. Der Beschwerdegegner
habe spätestens seit dem 14. November 2019 gewusst, dass der Beschwerdeführer
eine Bar führe. Er habe damals kein Verfahren zur Abklärung der Vermittlungsfähigkeit
eingeleitet und ihn auch nicht abgemahnt. Der Beschwerdeführer sei in der Folge
davon ausgegangen, solange er jederzeit eine Stelle antreten könne, müsse er nicht mit
Sanktionen rechnen. Ihm könne nicht vorgeworfen werden, er habe die
Arbeitslosenkasse hinters Licht geführt. Nie hätte er damit gerechnet, dass er mit der
Vermittelbarkeit Probleme erhalten könnte. Dies sei ihm erst mit der Eröffnung des
Verfahrens, welches letztlich zur Aberkennung der Vermittlungsfähigkeit geführt habe,
bewusst geworden. Wenn eine Einstellung wegen mangelnder Vermittlungsfähigkeit
erfolgen solle, so könne diese frühestens per Erlass der angefochtenen Verfügung
gelten. Die Vorgaben der monatlichen Suchbemühungen habe der Beschwerdeführer
jeweils übertroffen. Sein Fokus sei stets auf das Finden einer Stelle als unselbständig
Erwerbender gerichtet gewesen. Im Januar 2021 habe er denn auch eine Anstellung
per 1. Oktober 2021 gefunden, was seine Vermittlungsfähigkeit beweise (act. G1).
Mit Beschwerdeantwort vom 23. Juni 2021 beantragt der Beschwerdegegner die
Abweisung der Beschwerde. Dem Beschwerdeführer sei die Problematik der
Vermittlungsfähigkeit im Zusammenhang mit der Fortsetzung der Führung der C._
entgegen seinen Ausführungen bereits im Oktober 2019 bekannt gewesen. Auch ohne
entsprechende Beratung dürfe als bekannt vorausgesetzt werden, dass es nicht
möglich sei, die Hauptverantwortung für eine Bar zu übernehmen und gleichzeitig
berechtigt zu sein, Arbeitslosentaggelder in der Höhe einer Vollzeitstelle zu beziehen.
Dessen sei sich der Beschwerdeführer bewusst gewesen, ansonsten hätte er
gegenüber der Arbeitslosenkasse ehrlich deklariert, dass er einer selbständigen
B.b.
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Erwerbstätigkeit nachgehe, unabhängig davon, ob er einen Gewinn erzielt habe oder
nicht. Die Ausführungen des Beschwerdeführers betreffend Unkenntnis über die Folgen
der Weiterführung der C._ für die Vermittlungsfähigkeit würden reine
Schutzbehauptungen darstellen. Dass er sich nicht um einen rechtlich legitimierten
Nachfolger zur Führung der C._ gekümmert und sie als Patentinhaber weitergeführt
habe, zeige, dass die Bereitschaft zur Aufgabe seiner selbständigen Erwerbstätigkeit
seit Beginn des Leistungsbezugs nicht vorhanden gewesen sei und sich diese
Einstellung auch nach Nichterhalt von Unterstützungsgeldern im Rahmen der
Förderung der selbständigen Erwerbstätigkeit nicht geändert habe. Die eingereichten
Arbeitsbemühungen für sich alleine würden nicht ausreichen, um den Willen zur
Annahme einer unselbständigen Vollzeitstelle zu manifestieren. Auch die Annahme
einer Teilzeitstelle sei nie realistisch gewesen. Die behördliche Schliessung der
Restaurants und Bars könne weder als Grund dafür, dass der Beschwerdeführer keinen
Nachmieter gefunden habe, noch als Argument für seine Vermittlungsfähigkeit
herangezogen werden. Nachweislich sei der Barbetrieb im Verlaufe des Jahres 2020
immer wieder aufgenommen worden. Es erscheine ziemlich unüblich, dass im Januar
2021 ein Arbeitsvertrag auf den 1. Oktober 2021 abgeschlossen werde. Ungeachtet
dessen habe dieser Arbeitsvertrag keine Auswirkung auf die vorliegend zu beurteilende
Zeitspanne (act. G3).
Mit Replik vom 20. August 2021 bringt der Beschwerdeführer vor, er sei stets in
der Lage gewesen, die C._ aufzugeben oder seinem Stellvertreter zu übergeben und
einer unselbständigen Erwerbstätigkeit nachzugehen. Der Stellvertreter sei bereit, einen
wöchentlichen Zeitaufwand von 20 Stunden zu übernehmen. Bei der C._ handle es
sich im Übrigen um den Verein F._, welcher einen nicht wirtschaftlichen Zweck
verfolge. Dies sei ein weiterer Beleg, dass keine Erwerbstätigkeit vorliegen könne. Der
Beschwerdeführer sei sich eben nicht bewusst gewesen, dass er durch die Tätigkeit in
der C._ einer selbständigen Erwerbstätigkeit nachgehe, da er ja gar nie ein
Einkommen aus dieser Tätigkeit erzielt habe, weshalb ohnehin nicht von einer
Erwerbstätigkeit im Rechtssinn gesprochen werden könne. Ihm sei im Oktober 2019
nicht bewusst gewesen, dass er die Führung der C._ hätte aufgeben sollen. Wäre er
vom Beschwerdegegner vor die Wahl gestellt worden, entweder weiterhin der Tätigkeit
in der C._ oder künftig einer unselbständigen Tätigkeit nachzugehen, hätte er sich
B.c.
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Erwägungen
1.
zweifelsohne für letzteres entschlossen. Wäre das RAV seiner Beratungspflicht
nachgekommen, wäre es nicht dazu gekommen, dass dem Beschwerdeführer die
Vermittlungsfähigkeit rückwirkend ab 1. Oktober 2019 aberkannt worden wäre
(act. G5).
Der Beschwerdegegner verzichtet stillschweigend auf eine Duplik (act. G6 und
G7).
B.d.
Der Beschwerdegegner verneint die Vermittlungsfähigkeit des Beschwerdeführers
mit der Begründung, dieser sei als Wirt der C._ selbständig erwerbstätig gewesen
und habe dem Arbeitsmarkt deshalb nicht zur Verfügung gestanden. Der
Beschwerdeführer macht dagegen geltend, da die Einnahmen der C._ gerade einmal
die Unkosten abgedeckt hätten und er demnach nie ein Einkommen aus deren Betrieb
erzielt hätte, sei er gar nicht selbständig erwerbstätig gewesen. Vorab ist deshalb zu
prüfen, ob der Beschwerdeführer selbständig erwerbstätig war.
1.1.
Eine Erwerbstätigkeit charakterisiert sich dadurch, dass eine zur nachhaltigen
Gewinnerzielung geeignete Tätigkeit mit der Absicht, einen solchen Gewinn zu erzielen,
ausgeführt wird. Durch diese Gewinnstrebigkeit unterscheidet sich die Erwerbstätigkeit
von einem Hobby bzw. einer blossen Liebhaberei (vgl. BGE 143 V 177 E. 4.2.2).
Selbständige Erwerbstätigkeit liegt vor, wenn die beitragspflichtige Person durch
Einsatz von Arbeit und Kapital in frei bestimmter Selbstorganisation und nach aussen
sichtbar am wirtschaftlichen Verkehr teilnimmt mit dem Ziel, Dienstleistungen zu
erbringen oder Produkte zu schaffen, deren Inanspruchnahme oder Erwerb durch
finanzielle oder geldwerte Gegenleistungen abgegolten wird. Besonderes Gewicht
kommt dabei dem Unternehmerrisiko (Inkasso- und Delkredere-Risiko) zu. Unter
anderem folgende Elemente deuten auf das Vorliegen einer selbständigen
Erwerbstätigkeit hin: Führen eines Betriebs mit Angestellten in eigenen
Geschäftsräumlichkeiten; Tragen von Geschäftskosten; erfolgsgebundene
Entschädigung; Haftung gegenüber Drittpersonen; Wahl der Arbeitszeit; keine
Weisungsgebundenheit (Ueli Kieser, ATSG-Kommentar, 4. Aufl., Bern/St. Gallen/Zürich
2020, Art. 12 N 6 und N 9).
1.2.
Vorliegend hat der Beschwerdeführer die C._ per 1. Juli 2019 für fünf Jahre
gemietet (vgl. Mietvertrag vom 15. Juli 2019, act. G3.2/56). Zudem hat er spezifisch für
1.3.
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diese C._ das Wirtepatent mit einer Gültigkeitsdauer vom 15. August 2019 bis
31. Dezember 2023 erworben (act. G3.2/55). Im August 2019 hat er versucht, im
Rahmen der Förderung der Selbständigkeit Leistungen der Arbeitslosenkasse erhältlich
zu machen. In diesem Zusammenhang hat er unter anderem angegeben, er wolle von
einem Arbeitgeber unabhängig werden und eine Bar führen. Die ersten zwei bis sechs
Monate müssten Mittel investiert werden, danach sollten die Einnahmen den laufenden
Aufwand decken und nach acht bis zehn Monaten sollten kleinere Rücklagen gebildet
werden können. Er erwarte sich vom RAV Beratung, Hilfe, Kurse und Coachings zum
Thema "Wie führe ich mein Geschäft" sowie finanzielle Unterstützung durch Taggelder
(vgl. act. G3.1/A19 ff., insbesondere A21 und A36 f.). Der Beschwerdeführer hat somit
geplant, durch den Einsatz von Arbeit und finanziellen Mitteln aus dem Barbetrieb
einen Gewinn zu erzielen.
In der Folge erhielt der Beschwerdeführer keine Fördermittel der
Arbeitslosenversicherung. Dennoch betrieb er danach die C._ mindestens insoweit,
als er aus dem erzielten Umsatz die monatlichen Unkosten zu decken versuchte. Nur
schon die Kosten für die Miete der C._ betrugen dabei Fr. 2'300.-- (act. G3.2/56). Für
die Erwirtschaftung dieses beachtlichen Betrags durch den Betrieb einer Bar musste
ein erhebliches Mass an Zeit und Arbeit investiert werden. Trotz des abschlägigen
Bescheids betreffend Fördermittel änderte sich die Zwecksetzung des
Beschwerdeführers betreffend C._ demnach nicht. Insbesondere kann unter
anderem mit Blick auf seine finanziellen Verpflichtungen und die aufgewendete Zeit
nicht gesagt werden, der Beschwerdeführer als arbeitsuchender Familienvater habe die
C._ nur als eine Art Hobby betrieben. Der Beschwerdeführer hatte zudem über
mehrere Monate hinweg eine Arbeitnehmerin, für welche er von September 2019 bis
März 2021 immer wieder Einsätze in der C._ vorsah und welcher er offenbar während
mehrerer Monate Lohn zahlte (vgl. act. G3.2/49 und act. G3.2/67). Unabhängig davon,
wie oft die Arbeitnehmerin schliesslich zum Einsatz kam, welche Tätigkeit sie dabei
ausführte und wie hoch der Lohn ausfiel, weist die Tatsache, dass der
Beschwerdeführer eine Angestellte beschäftigte oder jedenfalls zu beschäftigen plante,
ebenfalls auf eine selbständige Erwerbstätigkeit hin.
1.4.
Der Betrieb der C._ kann somit nicht als Hobby oder Liebhaberei des
Beschwerdeführers eingestuft werden. Dabei ist nicht von Bedeutung, ob er tatsächlich
einen Gewinn erwirtschaftete. Ein Merkmal einer selbständigen Erwerbstätigkeit ist das
Unternehmerrisiko. Die Ausübung einer selbständigen Erwerbstätigkeit führt in einer
Anfangs- und Aufbauphase nicht selten zu Verlusten. Der Beschwerdeführer selbst hat
denn auch schon im September 2019 mit einem sehr tiefen "Eigenlohn" in den ersten
1.5.
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Jahren gerechnet (vgl. act. G3.1/A21, S. 5, Budgetplan "Selbständig"), wobei er die
Auswirkungen der Corona-Epidemie, welche ab März 2020 eingetreten sind, noch nicht
hatte voraussehen können. Wesentlich ist, dass der Beschwerdeführer die C._ nicht
einfach zur Gestaltung seiner Freizeit, sondern mit dem Ziel betrieb, Gewinn zu
erwirtschaften. Selbst wenn die Einnahmen vollumfänglich in die Miete und den
Unterhalt der C._ geflossen sind und kein Reingewinn resultierte, ist die Tätigkeit
demnach als Erwerbstätigkeit zu qualifizieren. Der Beschwerdeführer kann sich deshalb
nicht darauf berufen, keine selbständige Erwerbstätigkeit ausgeübt zu haben, weil er
sich kein Einkommen analog einem Lohn ausbezahlt hat.
Zwar behauptet der Beschwerdeführer, bei der C._ handle es sich um den Verein
F._. Er reicht dessen Statuten ein. Sofern er damit geltend machen will, es handle
sich bei den von ihm gemieteten Räumlichkeiten um ein Vereinslokal, kann ihm jedoch
nicht gefolgt werden. Die eingereichten Statuten (act. G5.1) datieren vom 1. Januar
2021 und könnten somit höchstens auf die letzten paar Monate des hier
interessierenden Zeitraums (Anmeldung per 1. Oktober 2019 bis Einspracheentscheid
vom 21. April 2021) überhaupt zur Anwendung gelangen. In den Statuten wird zudem
keine Bar oder andere Vereinslokalität erwähnt. Einziger Hinweis auf eine Verbindung
zwischen dem Verein und der C._ ist die auf der letzten Seite der Statuten
angegebene Kontaktadresse, bei welcher es sich um die Adresse der C._ handelt.
Seltsam mutet in diesem Zusammenhang die Tatsache an, dass der Verein F._ Sitz in
G._ hat, das Vereinslokal aber in D._ liegen soll. Im Kurzbeschrieb seiner
Geschäftsidee vom September 2019 erwähnte der Beschwerdeführer den Verein nicht
(vgl. act. G3.1/A21). Der Mietvertrag der C._ enthält ebenfalls keinen Hinweis auf den
Verein. Als Mieter wird der Beschwerdeführer genannt, obschon ein Verein als
juristische Person Räumlichkeiten auf eigenen Namen mieten könnte. Würde es sich
bei der C._ um das Vereinslokal des Vereins F._ handeln, so wären die Mietkosten
über den Verein bzw. dessen Mitgliederbeiträge zu bezahlen. Da der Beschwerdeführer
in anderem Zusammenhang geltend macht, er sei mit der Miete in Verzug geraten (vgl.
act. G3.1/A101, Ziff. 4 der Stellungnahme vom 15. März 2021), ist indes ausgewiesen,
dass der Verein F._ diese Mietkosten nicht bezahlte. Der Zugang zur C._ war
sodann nicht bloss Vereinsmitgliedern vorbehalten, sondern stand dem breiten
Publikum offen, was sich unter anderem daraus ergibt, dass der Beschwerdeführer die
Öffnungszeiten am Hauseingang anschrieb und im Frühjahr 2020
Reklameeinrichtungen am Gebäude anbrachte (vgl. act. G3.1/A104 und G3.2/49). Ob in
der C._ auch Vereinsanlässe des Vereins F._ stattfanden, ist deshalb von
untergeordneter Bedeutung, zumal daraus nicht abgeleitet werden könnte, der
Beschwerdeführer habe die C._ nicht zu wirtschaftlichen Zwecken betrieben.
1.6.
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2.
Ob von einer selbständigen Erwerbstätigkeit auszugehen ist, richtet sich nicht
danach, ob eine Anmeldung bei der SVA erfolgt ist, sodass die diesbezüglichen
Vorbringen des Beschwerdeführers, wonach er sich nicht als selbständig Erwerbender
angemeldet habe, irrelevant sind.
1.7.
Nach dem Gesagten war der Beschwerdeführer selbständig erwerbstätig, indem er
in frei bestimmter Selbstorganisation unter Tragung des wirtschaftlichen Risikos die
C._ in D._ zum Zwecke der Gewinnerzielung betrieb.
1.8.
Streitig und zu prüfen ist weiter, ob der Beschwerdeführer trotz seiner
selbständigen Erwerbstätigkeit ab dem 1. Oktober 2019 vermittlungsfähig war.
2.1.
Die Vermittlungsfähigkeit ist eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den
Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (Art. 8 Abs. 1 lit. f des Bundesgesetzes über
die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIG; SR
837.0]). Gemäss Art. 15 Abs. 1 AVIG ist die arbeitslose Person vermittlungsfähig, wenn
sie bereit, in der Lage und berechtigt ist, eine zumutbare Arbeit anzunehmen und an
Eingliederungsmassnahmen teilzunehmen. Der Begriff der Vermittlungsfähigkeit als
Anspruchsvoraussetzung schliesst graduelle Abstufungen aus. Entweder ist die
versicherte Person vermittlungsfähig oder sie ist es nicht. Zur Vermittlungsfähigkeit
gehört die Arbeitsfähigkeit und Arbeitsberechtigung im objektiven Sinn sowie subjektiv
die persönliche Vermittlungsbereitschaft, die Arbeitskraft entsprechend den
persönlichen Verhältnissen während der üblichen Arbeitszeit einzusetzen (Urteil des
Bundesgerichts vom 20. Mai 2015, 8C_922/2014, E. 2.1, und BGE 120 V 385 E. 3a, je
mit Hinweisen).
2.2.
Die Bereitschaft der versicherten Person, eine neue Stelle anzutreten, ist aufgrund
objektiver Kriterien zu prüfen. Der Wille allein oder die bloss verbal erklärte
Vermittlungsbereitschaft der versicherten Person genügen nicht (BGE 122 V 265 E. 4).
Wesentlicher Bestandteil der Vermittlungsfähigkeit ist die kurzfristige Verfügbarkeit.
Dies bedeutet, dass die arbeitslose Person jederzeit erreichbar und täglich zum Antritt
einer Beschäftigung oder arbeitsmarktlichen Massnahme in der Lage sein muss (Urteil
des Bundesgerichts vom 2. Juni 2010, 8C_1010/2009, E. 6.2; Thomas Nussbaumer,
Arbeitslosenversicherung, in: Ulrich Meyer [Hrsg.], Schweizerisches
Bundesverwaltungsrecht, Bd. XIV Soziale Sicherheit, 3. Auflage, Rz 268).
2.3.
Vermittlungsunfähigkeit liegt unter anderem vor, wenn eine versicherte Person aus
persönlichen oder familiären Gründen ihre Arbeitskraft nicht so einsetzen kann oder
2.4.
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3.
will, wie es ein Arbeitgeber normalerweise verlangt. Versicherte, die sich im Hinblick auf
anderweitige Verpflichtungen oder besondere persönliche Umstände lediglich während
gewisser Tages- oder Wochenstunden erwerblich betätigen wollen, können nur sehr
bedingt als vermittlungsfähig anerkannt werden. Denn sind einer versicherten Person
bei der Auswahl des Arbeitsplatzes so enge Grenzen gesetzt, dass das Finden einer
Stelle sehr ungewiss ist, muss Vermittlungsunfähigkeit angenommen werden. Der
Grund für die Einschränkung in den Arbeitsmöglichkeiten spielt keine Rolle. Die
Vermittlungsfähigkeit beurteilt sich somit aufgrund der konkreten Aussichten auf eine
Anstellung auf dem für die versicherte Person in Betracht fallenden Arbeitsmarkt.
Zwingende abstrakte Kriterien gibt es nicht (Urteil des Bundesgerichts vom 20. Mai
2014, 8C_922/2014, E. 4.1 und E. 4.2 mit Hinweisen; Nussbaumer, a.a.O., Rz 266).
Die Frage der Vermittlungsfähigkeit beurteilt sich prospektiv, das heisst vom
Zeitpunkt der Antragstellung aus. Massgebend sind die tatsächlichen Verhältnisse, wie
sie sich bis zum Erlass des Einspracheentscheides entwickelt haben (BGE 120 V 385 E.
2; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts vom 6. Juli 2005, C 56/05, E. 2.2).
2.5.
Wie der Beschwerdegegner zutreffend ausführt, macht er dem Beschwerdeführer
nicht zum Vorwurf, dass dieser sich ursprünglich für die Förderung der Selbständigkeit
angemeldet hat. Insbesondere wurden ihm im Oktober 2019 lediglich die allgemeinen
Wartetage und ein Zwischenverdienst aus einer unselbständigen Tätigkeit von den
Taggeldleistungen abgezogen. Im November und Dezember 2019 wurde das volle
Taggeld ausbezahlt (vgl. act. G3.2/154 ff.), seine Vermittlungsfähigkeit damals also
trotz der Tatsache, dass er eine Bar gemietet hatte, nicht weiter in Frage gestellt. Dies
deshalb, weil der Beschwerdeführer sowohl gegenüber dem RAV-Berater als auch der
für die Förderung der selbständigen Erwerbstätigkeit zuständigen Fachberaterin am
22. Oktober 2019 angegeben hatte, er gebe die selbständige Erwerbstätigkeit auf und
suche eine Stelle (vgl. act. G3.1/A37 und A122). Hätte der Beschwerdeführer seine
selbständige Erwerbstätigkeit damals wie behauptet aufgegeben, wären ihm daraus,
dass er sich ursprünglich für die Förderung der Selbständigkeit angemeldet hatte,
somit gegenüber RAV und Arbeitslosenkasse keine Nachteile erwachsen.
3.1.
Daraus, dass der Beschwerdeführer bereits vor der Anmeldung beim RAV einen
fünfjährigen Mietvertrag für die C._ abgeschlossen hatte, kann er nichts zu seinen
Gunsten ableiten. Mit finanzieller Unterstützung der Arbeitslosenversicherung durfte er
nicht rechnen, hatte er zu jenem Zeitpunkt doch noch nicht einmal einen Antrag auf
Leistungen gestellt. Ihm musste deshalb bewusst sein, dass er das Risiko aus dem
3.2.
© Kanton St.Gallen 2023 Seite 14/23
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4.
Abschluss dieses Mietvertrags, namentlich die finanzielle Belastung von monatlich
Fr. 2'300.--, selbst trug. Insbesondere hätte er für diese Kosten auch dann weiterhin
aufkommen müssen, wenn er andernorts eine Festanstellung angetreten hätte.
Der Beschwerdeführer bringt vor, er habe sich um einen Nachmieter für die C._
bemüht, habe aber wegen der hohen Miete und der Corona-Krise keinen finden können
(act. G3.1/A110). Seine diesbezüglichen Bemühungen sind in den Akten nicht
dokumentiert. Nachgewiesen ist hingegen, dass der Beschwerdeführer im vorliegend
relevanten Zeitraum stets einziger Mieter der C._ war und als einziger über das
Wirtepatent (Gültigkeitsdauer vom 15. August 2019 bis zum 31. Dezember 2023, vgl.
act. G3.1/A101) für diese Bar verfügte (vgl. hierzu auch act. G3.1/A105). Zudem ergibt
sich aus den Akten, dass er sowohl 2019 wie auch 2020 und 2021 für die C._ tätig
war, indem er beispielsweise bei der Kontrolle des Arbeitsinspektorats am
14. November 2019 wie auch bei der Polizeikontrolle am 12. Dezember 2020 vor Ort
angetroffen wurde (act. G3.2/49 ff.), am 25. September 2019 ein Baugesuch betreffend
Aussenmöblierung der C._, Verlängerung der Öffnungszeiten und Anbringen von
Reklameeinrichtungen am Gebäude einreichte, welches er am 27. Februar und 21. April
2020 ergänzte (act. G3.1/A104), für März, Mai, Juni, Juli, August und Dezember 2020
Arbeitseinsätze für seine Angestellte meldete (vgl. act. G3.2/67) und nach eigenen
Angaben durch Einnahmen aus dem Barbetrieb deren Unkosten, insbesondere die
Miete deckte oder zu decken versuchte. Selbst wenn der Beschwerdeführer sich um
einen Nachmieter bemüht hätte – was nicht ausgewiesen ist – ändert dies somit nichts
daran, dass er im hier interessierenden Zeitraum Zeit und Arbeit in den Barbetrieb
investierte, die damit verbundenen finanziellen Verpflichtungen wahrnahm und auch
gegen aussen als Barbetreiber auftrat (Baubewilligung / Meldeverfahren / Antreffen vor
Ort).
3.3.
Gemäss der Baubewilligung der Gemeinde E._ durfte die C._ zu folgenden
Zeiten geöffnet sein: Dienstag bis Donnerstag und Sonntag von (...) bis (...) Uhr, Freitag
und Samstag von 08:00 bis 02:00 Uhr (act. G3.1/A104). Diese Öffnungszeiten gehen
weit über ein Vollzeitpensum hinaus. Der Beschwerdeführer hatte jedoch an der
Eingangstür der C._ Öffnungszeiten für Dienstag bis Donnerstag und Sonntag von
16:00 bis 24:00 Uhr und für Freitag und Samstag von (...) bis (...) Uhr angegeben (vgl.
act. G3.1/A104 und A105 sowie act. G3.2/49), sodass davon auszugehen ist, dass die
C._ nur zu diesen Zeiten geöffnet war. Damit ergeben sich Öffnungszeiten von
50 Stunden pro Woche. Neben einer reinen Präsenzzeit von 50 Stunden in der C._,
zu der noch Vorbereitungs- und Aufräumarbeiten ausserhalb der Öffnungszeiten
4.1.
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hinzugekommen wären, wäre dem Beschwerdeführer eine unselbständige
Erwerbstätigkeit nicht mehr möglich gewesen, zumal er in diesem Fall schon deutlich
mehr als ein Arbeitspensum von 100 % geleistet hätte.
Der Beschwerdeführer macht geltend, drei Personen hätten in der C._
ausgeholfen, wobei eine Person über die erforderlichen Qualifikationen zu seiner
Stellvertretung verfügt hätte. Er weist in diesem Zusammenhang drei Vereinbarungen
mit diesen Personen vor. Diese Vereinbarungen datieren vom 12. August 2019,
betreffen freiwillige, unentgeltliche Einsätze, welche einen wöchentlichen Zeitaufwand
von 20 Stunden nicht übersteigen sollen, und können mit einer Frist von einem Monat
aufgelöst werden (act. G3.1/A101). Es mutet ungewöhnlich an, dass die genannten
Personen bis zu 20 Stunden wöchentlich unentgeltlich in einer Bar arbeiten sollen.
Gemäss den vorgelegten Vereinbarungen sind sie hierzu denn auch nicht verpflichtet,
andernfalls würde es sich nicht mehr um freiwillige Einsätze handeln. Mangels Entgelt
fehlt es an einer Gegenleistung (die Inklusion in die Haftpflichtversicherung stellt keine
Gegenleistung dar), sodass eine rechtliche Durchsetzbarkeit dieser "freiwilligen"
Einsätze zumindest fraglich erscheint. Genauere Spezifikationen fehlen in den
schriftlichen Vereinbarungen. In welchem Umfang die genannten Personen tatsächlich
Arbeitseinsätze in der C._ geleistet haben, ergibt sich aus den Akten nicht. Den
Unterlagen des Arbeitsinspektorats ist zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer
anlässlich der Polizeikontrolle vom 17. Dezember 2020 angab, während der
"Coronazeit" lasse er keine Angestellten bei sich arbeiten, nur er mit seiner Tochter
würden arbeiten (vgl. act. G3.2/50). Es kann indes letztlich offenbleiben, in welchem
Umfang die genannten Personen freiwillige Einsätze geleistet haben. Denn mit den
vorgelegten Vereinbarungen wäre der Betrieb der C._ für den Fall, dass der
Beschwerdeführer eine unselbständige Tätigkeit aufnehmen würde, jedenfalls in keiner
Weise gewährleistet gewesen.
4.2.
Hinzu kommt, dass der Beschwerdeführer als einziger über ein Patent der
Gemeinde E._ zur Ausübung der gastgewerblichen Tätigkeit für die C._ verfügt
(vgl. act. G3.1/A101). Selbst wenn die von ihm bezeichnete Stellvertretung, wie der
Beschwerdeführer geltend macht, über die Voraussetzungen für den Erwerb des
Wirtepatents für die C._ verfügt, so hat sie dieses doch im massgebenden Zeitraum
nicht erworben. Ein Patentinhaber, vorliegend also der Beschwerdeführer, muss den
Betrieb selbst führen. Er muss während der überwiegenden Dauer der Öffnungszeiten,
insbesondere während der Hauptbetriebszeiten, im Betrieb anwesend sein. Zwar kann
der Beschwerdeführer als Patentinhaber einen geeigneten Stellvertreter einsetzen,
jedoch nur für den Fall, dass er selbst verhindert ist (vgl. Art. 20 Abs. 1 des
4.3.
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5.
Gastwirtschaftsgesetzes des Kantons St. Gallen vom 26. November 1995 [GWG;
sGS 553.1]). Das spezifisch auf einen bestimmten Betrieb und auf den verantwortlichen
Betriebsleiter lautende Patent ist nicht übertragbar (vgl. Art. 4 Abs. 1 lit. a und Art. 5
GWG). Die Stellvertretung des Beschwerdeführers hätte demnach beispielsweise im
Krankheitsfall oder für andere unvorhergesehene Verhinderungen kurzfristig zur
Überbrückung einspringen können, hätte aber die C._ nicht für den
Beschwerdeführer weiterführen können, wenn dieser eine unselbständige
Erwerbstätigkeit angetreten hätte. Andernfalls würden die gesetzlichen Bestimmungen
nach GWG umgangen. Der Beschwerdeführer wäre denn auch beim Beizug seiner
Stellvertretung während kürzerer Abwesenheit für die Einhaltung der gesetzlichen
Bestimmungen und der allgemeinen Ordnung in der C._ verantwortlich geblieben.
Zudem hätte der Mietvertrag für die C._ weiterhin auf den Beschwerdeführer
gelautet, sodass er nach wie vor die Pflichten aus diesem Vertrag hätte erfüllen
müssen. Die Behauptung des Beschwerdeführers, er hätte jederzeit eine Vollzeitstelle
antreten können, trifft daher nicht zu.
Der Beschwerdeführer war als selbständig Erwerbender den Regelungen gemäss
dem Bundesgesetz über die Arbeit in Industrie, Gewerbe und Handel (ArG; SR 822.11)
zwar nicht unterstellt und ein potentieller Arbeitgeber, welcher den Beschwerdeführer
tagsüber hätte beschäftigen wollen, hätte grundsätzlich lediglich im
Anstellungsverhältnis mit dem Beschwerdeführer die gesetzlichen Bestimmungen
einhalten müssen. Das Engagement des Beschwerdeführers im Barbetrieb hätte sich
aber zumindest insofern auf eine zusätzliche unselbständige Erwerbstätigkeit
ausgewirkt, als der Arbeitnehmer eine Treuepflicht und der Arbeitgeber eine
Fürsorgepflicht hat. Zur Treuepflicht gehört, dass der Arbeitnehmer die berechtigten
Interessen des Arbeitgebers in guten Treuen wahrt. Zur Fürsorgepflicht gehört, dass
der Arbeitgeber im Arbeitsverhältnis auf die Gesundheit des Arbeitnehmers gebührend
Rücksicht nimmt (vgl. Art. 321a Abs. 1 und Art. 328 des Bundegesetzes betreffend die
Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [Fünfter Teil: Obligationenrecht;
OR; SR 220]). Ein potentieller Arbeitgeber hätte demnach im Rahmen der
Fürsorgepflicht insofern auf die Gesundheit des Beschwerdeführers achten müssen,
als diese durch die Arbeit für ihn nicht übermässig strapaziert werden sollte. Zudem
hätte er ein Interesse an einem voll leistungsfähigen Arbeitnehmer gehabt, was bedingt
hätte, dass der Beschwerdeführer sich zwischen seinen Arbeitseinsätzen angemessen
hätte erholen können und dementsprechend ausgeruht zur Arbeit hätte erscheinen
können. Dies wäre vorliegend höchstens dann möglich gewesen, wenn die tägliche
5.1.
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Arbeitszeit zeitnah vor oder nach den Einsatzzeiten des Beschwerdeführers in der
C._ gelegen hätten und der Beschwerdeführer insgesamt nicht mehr als ein
Vollzeitpensum gearbeitet hätte.
Selbst wenn der Beschwerdeführer nicht schon seine gesamte Arbeitskraft in den
Betrieb der C._ hätte investieren und weniger als 50 Stunden in der C._ hätte
präsent sein müssen, wäre aufgrund der Tatsache, dass er während der
Hauptbetriebszeit in der C._ hätte anwesend sein und die Schliessungszeiten hätte
gewährleisten müssen (siehe Art. 20 sowie Art. 21 Abs. 1 und Abs. 2 lit. b GWG), nur
die Zeit kurz nach der Schliessung der C._ höchstens noch ein Zeitfenster am
Nachmittag (vor der Öffnung der C._ (...) bzw. vor der Hauptbetriebszeit der C._)
für eine unselbständige Erwerbstätigkeit in Frage gekommen. Dabei handelt es sich um
unübliche Arbeitszeiten. Der Beschwerdeführer hätte seine Arbeitskraft demnach nicht
so einsetzen können, wie es ein Arbeitgeber normalerweise verlangt. Somit war der
Beschwerdeführer auch unter der Prämisse, dass ihm nebst dem Barbetrieb noch eine
Teilerwerbstätigkeit als unselbständiger Arbeitnehmer möglich gewesen wäre,
vermittlungsunfähig (vgl. hierzu E. 2.3 f. vorstehend).
5.2.
Ebenfalls nichts zu seinen Gunsten ableiten kann der Beschwerdeführer daraus,
dass aufgrund der vom Bund und den Kantonen im Zusammenhang mit der Covid-19-
Epidemie erlassenen Massnahmen die C._ ab 17. März 2020 zeitweise vollständig
oder teilweise schliessen musste und beim Betrieb gewisse Auflagen einzuhalten
waren (vgl. beispielhaft Verordnung 2 über Massnahmen zur Bekämpfung des
Coronavirus vom 13. März 2020 [COVID-19-Verordnung 2; SR 818.101.24; AS 2020
783]; vgl. auch Medienmitteilung des Bundesrats vom 16. März 2020, https://
www.admin.ch/gov/de/ start/dokumentation/medienmitteilungen.msg-id-78454.html,
abgerufen am 15. August 2022). Zwar führten die Lockdowns und verkürzten
Öffnungszeiten dazu, dass der Beschwerdeführer den Barbetrieb jeweils unterbrechen
oder einschränken musste. Doch die Dauer der erlassenen Massnahmen war zum
Vornherein nicht in einer Weise absehbar, welche dem Beschwerdeführer ermöglicht
hätte, dauerhaft eine unselbständige Anstellung anzunehmen. Dadurch, dass er den
Barbetrieb jeweils wiederaufnahm, soweit dies möglich war (vgl. hierzu etwa die von
ihm im Meldeverfahren beantragten Einsätze für seine Angestellte, act. G3.2/67), ergibt
sich, dass er die selbständige Erwerbstätigkeit über den gesamten hier
interessierenden Zeitraum weiterführte.
5.3.
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6.
Der Beschwerdeführer hat sich vorwiegend für handwerkliche oder industrielle
Tätigkeiten (z.B. als Schreiner, Fensterbauer, Dachdecker, Allrounder, Produktions-
und Verkaufsmitarbeiter sowie als Chauffeur) und stets auf Vollzeitstellen beworben
(vgl. act. G3.1/A43, A49, A52, A67, A71, A74 f., A80, A83, A92 ff., A99, A108 und A120
f.). Aufgrund seiner Verpflichtungen im Barbetrieb waren diese Bewerbungen von
Vornherein aussichtslos, denn er wäre nicht in der Lage gewesen, eine solche
Vollzeitanstellung kurzfristig anzutreten und auszuüben, wie es für die Bejahung der
Vermittlungsfähigkeit erforderlich gewesen wäre (vgl. E. 2.3 vorstehend). Selbst wenn
der Beschwerdeführer eine Teilzeitanstellung hätte annehmen können, wie er im
Beschwerdeverfahren geltend macht, durfte er nicht erwarten, ein entsprechendes
Angebot zu bekommen, wenn er sich nur um Vollzeitstellen bewarb. Dies hätte ihm bei
pflichtgemässer Aufmerksamkeit auch klar sein müssen.
6.1.
Unbehelflich ist in diesem Zusammenhang das Vorbringen des
Beschwerdeführers, er habe überdurchschnittlich viele persönliche
Arbeitsbemühungen unternommen, was zeige, dass er bereit gewesen sei, eine
unselbständige Erwerbstätigkeit aufzunehmen. Wie vorstehend dargelegt waren die
getätigten Bewerbungen, welche allesamt auf eine Vollzeitanstellung gerichtet waren,
von Beginn weg wenig aussichtsreich.
6.2.
Ebenfalls keinen Nachweis für seine Vermittlungsfähigkeit stellt der Brief der H._
GmbH vom 14. Januar 2021 an den Beschwerdeführer dar, in welchem ihm bei diesem
Unternehmen eine Anstellung ab 1. Oktober 2021 zugesichert wird (act. G3.1/A97). Es
fällt auf, dass der Beschwerdeführer auf den Formularen "Nachweis der persönlichen
Arbeitsbemühungen" nicht vermerkt hat, dass er sich bei der H._ GmbH überhaupt
beworben hat. Zudem ist es sehr ungewöhnlich, dass ein Unternehmen mehr als neun
Monate vor dem Beginn eines Arbeitsverhältnisses eine Stellenzusage macht. Die
Erklärung der H._ GmbH, wonach eine frühere Anstellung wegen der Auftragslage
nicht möglich sei, sie aber ab Oktober 2021 einen Grossauftrag habe, für den sie auf
Unterstützung angewiesen sei (act. G3.1/A101), ist wenig überzeugend, und dass der
Beschwerdeführer ausgerechnet eine Stelle exakt nach Ablauf der Rahmenfrist
angenommen haben will, ist mehr als auffällig.
6.3.
Nach dem Gesagten ist mit dem Beschwerdegegner festzuhalten, dass der
Beschwerdeführer ab 1. Oktober 2019 nicht vermittlungsfähig war.
6.4.
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7.
1. die Behörde hat in einer konkreten Situation mit Bezug auf bestimmte Personen
gehandelt;
2. sie war für die Erteilung der betreffenden Auskunft zuständig oder die rechtsuchende
Person durfte die Behörde aus zureichenden Gründen als zuständig betrachten;
Der Beschwerdeführer bringt vor, wenn ihm aufgrund seiner Tätigkeit für die C._
die Vermittlungsfähigkeit abgesprochen werde, so habe der Beschwerdegegner seine
Beratungspflicht verletzt. Gestützt auf den Vertrauensschutz dürfe ihm die
Vermittlungsfähigkeit nicht rückwirkend abgesprochen werden.
7.1.
Gemäss Art. 27 Abs. 2 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des
Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) hat jede Person Anspruch auf
grundsätzlich unentgeltliche Beratung über ihre Rechte und Pflichten. Sinn und Zweck
der Beratungspflicht ist, die betreffende Person in die Lage zu versetzen, sich so zu
verhalten, dass eine den gesetzgeberischen Zielen des jeweiligen Erlasses
entsprechende Rechtsfolge eintritt. Dafür zuständig sind die Versicherungsträger,
denen gegenüber die Rechte geltend zu machen oder die Pflichten zu erfüllen sind. Die
Beratung ist grundsätzlich auf entsprechendes Begehren der betreffenden Person
sowie ohne Antrag vorzunehmen, wenn der Versicherungsträger einen entsprechenden
Bedarf feststellt. Zum Kern der Beratungspflicht gehört, die versicherte Person darauf
aufmerksam zu machen, ihr Verhalten könne eine der Voraussetzungen des
Leistungsanspruchs gefährden. Solange der Versicherungsträger bei einem
durchschnittlichen Mass an Aufmerksamkeit nicht erkennen kann, dass die Situation
einer versicherten Person den Leistungsanspruch zu gefährden vermag, trifft ihn keine
Aufklärungs- und Beratungspflicht im Sinne von Art. 27 ATSG. Eine ungenügende oder
fehlende Wahrnehmung der Beratungspflicht kommt einer falsch erteilten Auskunft des
Versicherungsträgers gleich, weshalb dieser in Nachachtung des Vertrauensprinzips
hierfür einzustehen hat (BGE 143 V 341 E. 5.2.1 und Urteil des Bundesgerichts vom
5. August 2019, 8C_127/2019 E. 4.2 f., je mit Hinweisen).
7.2.
Abgeleitet aus dem Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 9 der Bundesverfassung
[BV; SR 101]), der den Bürger im berechtigten Vertrauen auf behördliches Verhalten
schützt, können falsche Auskünfte von Verwaltungsbehörden unter bestimmten
Voraussetzungen eine vom materiellen Recht abweichende Behandlung der
rechtsuchenden Person gebieten. Damit sich eine Person auf den Vertrauensschutz
berufen kann, müssen folgende Voraussetzungen erfüllt sein:
7.3.
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3. die rechtsuchende Person konnte die Unrichtigkeit der Auskunft nicht ohne Weiteres
erkennen;
4. sie hat im Vertrauen auf die Richtigkeit der Auskunft Dispositionen getroffen, die
nicht ohne Nachteil rückgängig gemacht werden können, und
5. die gesetzliche Ordnung hat seit der Auskunftserteilung keine Änderung erfahren
(BGE 143 V 341 E. 5.2.1; BGE 131 V 472 E. 5; Urteil des Bundesgerichts vom 06. Juni
2007, C 25/06).
7.4. Zwischen den getroffenen Dispositionen und der behördlichen
Vertrauensgrundlage muss ein Kausalzusammenhang bestehen, wofür kein strikter
Beweis verlangt wird. Es genügt, wenn das Gericht zur Überzeugung gelangt, dass die
überwiegende Wahrscheinlichkeit für einen bestimmten Geschehensablauf spricht
(Urteil des Bundesgerichts vom 7. Februar 2011, 8C_804/2010, E. 7.1).
8.
8.1. Der Beschwerdeführer macht geltend, der Beschwerdegegner habe seit dem
14. November 2019 (Kontrolle Arbeitsinspektorat) gewusst, dass er eine Bar führe. Er
habe den Beschwerdegegner nicht hinters Licht geführt. Dieser hätte deshalb damals
schon ein Verfahren einleiten müssen. Ihm sei aber nie klar kommuniziert worden, dass
seine Vermittlungsfähigkeit rückwirkend ab dem 1. Oktober 2019 nicht gegeben sei,
wenn er die C._ weiterführe. Er sei deshalb in guten Treuen davon ausgegangen,
dass er nicht mit Sanktionen rechnen müsse, solange er jederzeit eine Stelle antreten
könne. Er hätte nie gedacht, dass er mit der Vermittlungsfähigkeit Probleme
bekommen könnte. Hätte der Beschwerdegegner ihn darauf aufmerksam gemacht, so
hätte er die C._ aufgegeben.
8.2. Der Beschwerdeführer war schon während seines Arbeitsverhältnisses bei der
B._ GmbH aufgrund von Differenzen mit seiner Arbeitgeberin rechtlich vertreten.
Anlässlich des Erstgesprächs vom 13. August 2019 mit seinem RAV-Personalberater
äusserte er mehrfach, er werde alles mit seiner Anwältin besprechen (vgl. act. G3.1/
A122). Aus den Akten ergibt sich, dass er sich mindestens bis Januar 2020 rechtlich
beraten und unterstützen liess. So nahm seine Anwältin unter anderem am 22. Oktober
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2019 und am 2. Januar 2020 für ihn Stellung zum Kündigungsgrund (act. G3.2/218,
G3.2/219 ff. und G3.2/168 f).
8.3. Aus dem "FöSe Protokoll Erstgespräch" ergibt sich, dass die für die Förderung der
Selbständigkeit zuständige Fachberaterin den Beschwerdeführer anlässlich des
Gesprächs vom 1. Oktober 2019 ausführlich auf die Konsequenzen im Anschluss an
eine Planungsphase aufmerksam gemacht hat. Sie hat ihm insbesondere mitgeteilt,
dass die Aufnahme der Selbständigkeit zur Abmeldung von der
Arbeitslosenversicherung führe, während eine Nichtaufnahme der Selbständigkeit die
komplette Aufgabe der geplanten Selbständigkeit zur Folge habe. Zudem hat sie den
Beschwerdeführer darauf hingewiesen, dass bis zur allfälligen Gutheissung einer
Planungsphase Arbeitsbemühungen notwendig seien (act. G3.1/A37).
8.4. Am 22. Oktober 2019 rief der Beschwerdeführer die Fachberaterin an und teilte
mit, er habe sich alles nochmals überlegt, er werde sich nicht selbständig machen und
darum eine Stelle suchen. Er nehme mit dem RAV-Berater Kontakt auf (act. G3.1/A37).
Gegenüber seinem RAV-Berater äusserte der Beschwerdeführer gleichentags, er gebe
die Selbständigkeit auf. Sein Anwalt und er hätten sich darauf geeinigt, dass es besser
wäre, wenn er eine Festanstellung suche. Er werde definitiv eine Festanstellung
suchen. Die Förderung der Selbständigkeit sei kein Thema mehr (act. G3.1/A122).
8.5. Nachdem das Arbeitsinspektorat am 2. Dezember 2019 eine Meldung an das RAV
machte, wonach der Beschwerdeführer anlässlich einer Kontrolle in der C._
angetroffen worden sei (vgl. act. G3.2/48 ff.), sprach der RAV-Berater den
Beschwerdeführer am 5. Dezember 2019 darauf an und vermerkte dazu Folgendes:
"Kunde teilte PB mit, dass es die C._ (noch von Föse) immer noch gibt. Kunde sucht
jedoch so schnell wie möglich einen Nachmieter, um die C._ loszuwerden, weil sonst
Kunde nicht mehr vermittlungsfähig ist (kann nicht 100% Stelle suchen und nebenbei
100% eine Bar führen). Falls Kunde keinen Nachmieter finden würde, überlegt er sich
das Pensum zu senken und die C._ noch zu behalten, oder die C._ an den
Arbeitskollegen zu überschreiben. Die Variante des Kunden, die er auch vorhat
umzusetzen ist, für die C._ einen Nachmieter zu suchen um eine 100%
Festanstellung nachgehen zu können" (act. G3.1/A122).
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8.6. Der Beschwerdeführer war im entscheidenden Zeitraum anwaltlich beraten und hat
nach eigenen Angaben mit seiner Anwältin auch die Auswirkungen der
(Weiter-)Führung der C._ auf seinen allfälligen Anspruch auf
Arbeitslosenentschädigung besprochen. Der Beschwerdeführer musste daher wissen,
dass er nicht gleichzeitig für die C._ tätig sein und Arbeitslosenentschädigung
beziehen kann. Darauf wurde er auch von der Fachberaterin und vom RAV-Berater
unmissverständlich hingewiesen. Auch musste ihm aufgrund des Hinweises der
Fachberaterin klar sein, dass persönliche Arbeitsbemühungen nicht zu einem Anspruch
auf Arbeitslosenentschädigung führen, solange er seiner selbständigen
Erwerbstätigkeit nachgeht. Die Fachberaterin machte klar, dass er die geplante
Selbständigkeit komplett aufgeben müsse, wenn er Anspruch auf
Arbeitslosenentschädigung haben wolle.
8.7. Der Beschwerdegegner räumt ein, dass die Weiterführung der C._ in den
Beratungsgesprächen nach dem 5. Dezember 2019 kein Thema mehr gewesen sei, sei
als Beratungsfehler einzustufen. Indes hat der Beschwerdeführer selbst mit seinen
Angaben, er werde die C._ definitiv aufgeben und damit, dass er
überdurchschnittlich viele Bewerbungen ausschliesslich für Vollzeitstellen verfasste,
dazu beigetragen, dass das Thema in der Beratung nicht mehr aufgegriffen wurde. Wie
sich aus den voranstehenden Ausführungen ergibt, kann der Beschwerdeführer sich
auch nicht darauf berufen, ihm sei nicht klar gewesen, dass er einer selbständigen
Erwerbstätigkeit nachgeht. Er wusste, dass er Zeit und Arbeit in eigener Organisation
verwendete, um einen Gewinn zu erzielen, welcher wenigstens die Unkosten,
namentlich die Miete für die C._ deckte. Dennoch hat er die Frage im Formular
"Angaben der versicherten Person", ob er eine selbständige Erwerbstätigkeit ausgeübt
habe, stets verneint (vgl. beispielhaft act. G3.2/211).
8.8. Der Beschwerdeführer musste seit Oktober 2019 wissen, dass sich eine
Fortführung des Barbetriebs auf seine Vermittlungsfähigkeit auswirken würde.
Aufgrund der ihm erteilten Auskünfte vom Oktober 2019 hätte er ohne Weiteres
erkennen müssen, dass er bei Fortführung des Barbetriebs keinen Anspruch auf
Arbeitslosenentschädigung hat, zumal die Fachberaterin ihm bereits mitgeteilt hatte,
dass er nach der – damals bereits weitestgehend abgeschlossenen – Planungsphase
entweder die selbständige Erwerbstätigkeit aufnehmen könne oder diese definitiv
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beenden müsse, wenn er Leistungen der Arbeitslosenkasse beanspruchen wolle.
Dennoch informierte der Beschwerdeführer weder darüber, dass er die C._ weiterhin
betrieb, noch ersuchte er um diesbezügliche Beratung. Nachdem er
unmissverständlich angekündigt hatte, er werde die Selbständigkeit definitiv aufgeben
und die Frage nach einer selbständigen Erwerbstätigkeit auf dem Formular "Angaben
der versicherten Person" konsequent verneinte, ist nachvollziehbar, dass der RAV-
Berater nach dem Gespräch vom 5. Dezember 2019 keinen weiteren Beratungsbedarf
in dieser Hinsicht feststellte. Eine Verletzung von Art. 27 Abs. 2 ATSG erscheint daher
zumindest fraglich.
8.9. Ob die Beratungspflicht verletzt wurde, kann letztlich offen bleiben, denn damit der
Vertrauensschutz Wirkung entfalten kann, ist auch erforderlich, dass der
Beschwerdeführer bei noch umfassenderer Beratung seine selbständige Tätigkeit
aufgegeben hätte. Dafür bestehen keine Anhaltspunkte. Selbst nach der Mitteilung des
Beschwerdegegners vom 3. März 2021, wonach die Aberkennung der
Vermittlungsfähigkeit ab Antragsstellung erwogen werde (act. G3.1/A100), gab er seine
selbständige Erwerbstätigkeit nicht auf. Deshalb kommt der Vertrauensschutz gemäss
Art. 9 BV unabhängig davon, ob überhaupt eine Verletzung der Beratungspflicht
vorliegt, mangels Kausalität nicht zur Anwendung.
8.10. Nach dem Gesagten ist die vorliegende Beschwerde vollumfänglich abzuweisen.
Bei diesem Verfahrensausgang hat der Beschwerdeführer keinen Anspruch auf eine
Parteientschädigung. Gerichtskosten sind keine zu erheben (vgl. Art. 61 lit. f ATSG).