Decision ID: 165f8101-8ca8-5cee-bd15-34f842f3a76d
Year: 1997
Language: it
Court: TI_TRAC
Chamber: TI_TRAC_006
Canton: TI
Region: Ticino
Law Area: civil_law

ritenuto
in fatto
A.
Con PE n. _del 12/17 giugno 1996 dell’UE di Lugano il _ ha escusso la _ (in seguito: _) per l’incasso di Fr. 1’500’000.-- oltre interessi al 5% dal 1. aprile 1996, indicando quale titolo di credito: “Garanzia bancaria numero 16.12. 94.”.
Interposta tempestiva opposizione dall’escussa, il procedente ne ha chiesto il rigetto al Pretore
B.
Il procedente fonda la sua pretesa su una garanzia emessa a suo favore il 16 dicembre 1994 dalla _ (in seguito: _), nell’ambito di un contratto stipulato tra il procedente e la _ del seguente tenore:
“
_ a
Direzione generale
Signor
_ o
_ a
_
_o. 16 dicembre 1994
Rif. Garanzia di pagamento
Avete stipulato un contratto con _, il 16 dicembre 1994 per un servizio di consultazione al _ alle seguenti condizioni:
_ vi pagherà al più tardi il 31 marzo 1996 un importo equivalente al 20% di tutte le fatture emesse (o che devono essere emesse) dal I novembre 1994 al 31 dicembre 1995 con riguardo a tutti i prodotti software _S, per i quali _ è oggi autorizzata a concedere licenze come previsto nella _ come rettificato nella opzione dell’accordo) a condizione che:
a) tale percentuale verrà calcolata sull’ammontare complessivo delle fatture, e solo per la parte di tutte le fatture eccedenti Frs. 16’000’000.-- in totale, nel periodo menzionato sopra; e
b) in nessun caso la vostra remunerazione dovrà superare Frs. 1’500’000.--.
Come assicurazione del pagamento dovrà essere fornita una garanzia bancaria.
Su richiesta del sig. _, noi, _, v. _, _, con la presente ci impegniamo irrevocabilmente a pagarvi a prima richiesta, senza riguardo alla validità e agli effetti del summenzionato contratto e rinunciando ad ogni diritto di obbiezione o eccezione da esso risultanti, qualsiasi importo fino a concorrenza di
Frs. 1’500’000.--
contro ricevimento di una vostra richiesta di pagamento, debitamente firmata, attestante che
a) avete agito conformemente al contratto e che
b) non avete ricevuto alla scadenza alcun pagamento per l’importo richiesto in virtù della presente garanzia.
L’importo totale di questa garanzia verrà ridotto di ogni pagamento da noi effettuato.
La nostra garanzia è valida fino al 31 marzo 1996 (+ 30 giorni) e si estingue totalmente e automaticamente, se la vostra richiesta scritta di pagamento e la vostra conferma non saranno in nostro possesso in o prima di tale data.
Per la presente garanzia fa stato la legge svizzera; foro giudiziario è _.
_ a
_ _
“
C.
All’udienza di contraddittorio l’escussa ha eccepito abuso di diritto da parte del creditore che, nonostante fosse a conoscenza del fatto che la _ non aveva sorpassato la cifra d’affari di Fr.16’000’000.--, condizione per ottenere la commissione, ne ha chiesto il pagamento, abusando del diritto che la garanzia doc. B gli conferiva.
D.
Con sentenza 14 agosto 1996 la Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, ha accolto l’istanza argomentando che la garanzia doc. B costituisce valido riconoscimento di debito ex art. 82 LEF avendo il procedente adempiuto le condizioni formali previste dalla stessa per l’ottenimento del pagamento. Egli ha infatti dichiarato di avere ossequiato il contratto e di non avere ricevuto alla scadenza alcun pagamento per l’importo richiesto, mentre la garanzia medesima esclude qualsiasi altra eccezione in merito alla validità e agli effetti del contratto di base. In prima sede è stata respinta l’eccezione di abuso di diritto sollevata dall’escussa, avendo la garante, nella garanzia da lei redatta, escluso la possibilità di avvalersi di qualsiasi eccezione derivante dal contratto tra il procedente e la _. La prima giudice ha rilevato che la questione relativa al fatturato e di conseguenza alla determinazione della commissione concerne il rapporto tra la _ e il creditore.
E.
Contro la sentenza pretorile si è tempestivamente aggravata l’escussa riconfermandosi in sostanza nelle sue argomentazioni di prima sede.
F.
Con osservazioni 12 settembre 1996 la parte appellata si è opposta al gravame con allegazioni di cui, se del caso, si dirà in seguito.

Considerato
in diritto
1.
a)
La nozione di riconoscimento di debito constatato mediante scrittura privata ex art. 82 cpv. 1 LEF, che non è definita dalla legge, implica necessariamente il riconoscimento da parte dell’escusso o del suo rappresentante di un’obbligazione in relazione ad una somma di denaro determinata o facilmente determinabile.
Il riconoscimento di debito può essere dedotto anche da un insieme di documenti a condizione che da essi risultino gli elementi necessari. Conditio sine qua non è che la somma di denaro riconosciuta sia facilmente determinabile secondo criteri oggettivi stabiliti in precedenza o sottratti a possibilità di modifica unilaterale dipendente dalla volontà delle parti (cfr. Flavio Cometta, Il rigetto provvisorio dell’opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, in Rep 1989 p. 338 con riferimenti).
b)
Ex art. 111 CO chi promette ad altri la prestazione di un terzo è, se questa non segue, tenuto al risarcimento del danno che ne deriva. Il garante presta garanzia indipendentemente da qualsivoglia rapporto contrattuale concreto. Il garante non può sollevare alcuna eccezione derivante da un altro rapporto contrattuale. La garanzia è infatti di natura indipendente e non accessoria (cfr. OR-Pestalozzi, n. 6 ad art. 11; Beat Kleiner, Bankgarantie, 4. ed., Zurigo 1990 n. 2.01-2.02 p. 7-8))
c)
La garanzia doc. B costituisce in linea di principio valido riconoscimento di debito ex art. 82 LEF
2.
a)
Per l’art. 82 cpv. 2 LEF il giudice pronuncia il rigetto provvisorio dell’opposizione a meno che il debitore sollevi e giustifichi immediatamente delle eccezioni tali da infirmare il riconoscimento di debito; all’escusso incombe l’onere di dimostrare la verosimiglianza delle eccezioni che deduce in giudizio. Secondo la giurisprudenza le eccezioni non solo devono essere esposte in modo convincente ma devono anche essere sostanziate in modo perlomeno verosimile nel senso che a conforto delle allegazioni devono esserci riscontri oggettivi (cfr. in senso convergente l’obiter dictum della II Corte civile del Tribunale federale nella sentenza 13 ottonbre 1986 in re H.B. c. H. SA in Rep 1987 p. 150-151 cons. 3; CEF 12 gennaio 1988 in re Na. c. V.O.; Panchaud/Caprez, Die Rechtsöffnung, Zurigo 1980, § 26 p. 61); BlSchK 1982 p. 95-97; SJZ 1974 p. 228 n. 44, 1971 p. 26-28; BJM 1970 p. 83-85; ZR 1967 n. 110; Marcel Caprez, La mainlevée provisoire, FJS 186 p. 6; ZBJV 1944 p. 416).
b)
Il divieto dell’abuso di diritto è un principio generale applicabile a tutto l’ordinamento legale, compresa la procedura esecutiva (cfr. Cometta, op. cit. in Rep 1989 p. 334 e rif. ivi).
c)
Affinchè possa essere considerato, un abuso di diritto deve apparire in forma qualificata. Se una banca, quale soggetto di diritto privato, deve respingere un pagamento per un motivo straordinario, come quello dell’abuso di diritto, occorre una situazione assolutamente chiara, che non lasci adito a dubbio alcuno. L’abuso di diritto deve essere provato (cfr. Kleiner, op. cit. n. 21.52 p. 210).
d)
L’appellante ha eccepito che il procedente, già vice-presidente e direttore generale della _doveva essere al corrente del fatto che la cifra d’affari di Fr. 16’000’000.--, condizione per il pagamento della garanzia in esame, non era stata raggiunta. Avendo approfittato del potere di determinare egli stesso le condizioni formali per far valere la garanzia, avrebbe pertanto commesso un abuso di diritto. L’escussa fonda la sua eccezione su un rapporto della _ dell’8 agosto 1996 (doc. 2), dal quale risulta che per il periodo dal 1. novembre 1994 al 31 dicembre 1995 il fatturato della _ ammontava a Fr. 5’849’510.--. Il non raggiungimento della cifra d’affari prevista dal contratto stipulato tra il prof. _ e la _ può però dipendere da fattori non necessariamente imputabili al procedente, che non possono essere oggetto di verifica in sede di procedura sommaria. Per cui in casu non vi sono sufficienti riscontri oggettivi atti a rendere almeno verosimile che l’attestazione dell’appellato, di avere agito conformemente al contratto sia inveritiera e che di conseguenza la richiesta del pagamento della somma garantita costituisca un abuso di diritto.
Di conseguenza la garanzia doc. B, quale documento di natura indipendente e non accessoria, che prevede espressamente il pagamento senza riguardo alla validità e agli effetti del contratto esistente tra il prof. _ e la _, costituisce, risultando adempite le condizioni formali ivi previste, valido riconoscimento di debito ex art. 82 LEF.
La sentenza pretorile va quindi confermata.
3.
L’appello 26 agosto 1996 _, è respinto.
Tassa di giustizia e indennità seguono la soccombenza (art. 48, 49, 62 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF).