Decision ID: f1e40b73-2c35-4d3c-89f2-7bdc10f58d28
Year: 2016
Language: de
Court: ZH_SVG
Chamber: ZH_SVG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: social_law

Sachverhalt:
1.
X._
, geboren
am 1
4.
September
1946, war seit 2002 bei der
Y._
als K
üchenchef
tätig und damit bei der SWICA
Ge
sundheitsorganisation
obligatorisch unfallversichert, als er am 2
6.
September 2009 auf einer Kellertreppe ausrutschte (
Urk.
8/1
Ziff.
1-6) und sich eine Kon
tusion der rechten Hüfte (
Urk.
8/8)
und eine Distorsion des rechten Handgelenks (
Urk.
8/11
Ziff.
5) zuzog.
Seit Oktober 2011 bezieht er eine AHV-Rente (
Urk.
8/170).
Mit Verfügung vom 1
7.
Juni 2014 (
Urk.
8/176
=
Urk.
3
) sprach ihm die SWICA unter anderem
ab
1.
Januar 2013
eine Invalidenrente bei einem Invaliditätsgrad von 31
%
zu (S. 4 unten
Ziff.
4). Die dagegen vom Versicherten am 1
8.
August 2014 erhobene Einsprache (
Urk.
8/178/1) wies sie mit
Einspracheentscheid
vom 1
9.
Dezember 2014 ab (
Urk.
8/180 =
Urk.
2).
2.
Gegen den
Einspracheentscheid
vom 1
9.
Dezember 2014 (
Urk.
2) erhob der Ver
sicherte am 2
6.
Januar 2015 Beschwerde und beantragte, dieser sei aufzuheben und die Beschwerdegegnerin sei zu verpf
lichten, ihm eine Invalidenrente basie
rend auf einem Invaliditätsgrad von mindestens 51.5
%
auszurichten (
Urk.
1 S. 2
oben
Ziff.
1).
Die SWICA beantragte mit Beschwerdeantwort vom 2
6.
Februar 2015 (
Urk.
7) die Abweisung der Beschwerde, was dem Beschwerdeführer am 2
5.
März 2015 zur Kenntnis gebracht wurde (
Urk.
9).
Das Gericht

zieht in Erwägung:
1.
1.1
Ist die versicherte Person infolge des Unfalles zu mindestens 10 % invalid, so ha
t sie gemäss
Art.
18
Abs.
1 des
Bundesgesetz
es
über die Unfallversicherung (UVG)
Anspruch auf eine Invalidenrente. Gemäss
Art.
8
Abs.
1 des Bundesgeset
zes übe
r den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) ist Invali
dität die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teil
weise Er
werbs
unfähigkeit. Für die Bestimmung des Invaliditätsgrades wird das
Erwerbs
einkommen
, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Eingliede
rungs
mass
nahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener
Ar
beits
marktlage
erzielen könnte, in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das
sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (
Art.
16 ATSG; vgl. BGE 130 V 121).
1.2
Nach
Art.
18
Abs.
2 UVG regelt der Bundesrat die Bemessung des
Invaliditäts
grades
in Sonderfällen; er kann dabei auch von
Art.
16 ATSG abweichen. Von dieser Befugnis hat er mit dem Erlass von
Art.
28
der Verordnung über die Un
fall
versicherung (UVV)
Gebrauch gemacht, welche Bestimmung verschiedene Sonderfälle der Invaliditätsbemessung regelt.
1.3
Gemäss
Art.
28
Abs.
4 UVV sind für die Bestimmung des Invaliditätsgrades die Erwerbseinkommen massgebend, die eine versicherte Person im mittleren Alter
bei einer entsprechenden Gesundheitsschädigung erzielen könnte, wenn sie nach
dem Unfall die Erwerbstätigkeit altershalber nicht mehr aufnimmt (Vari
ante I) oder wenn sich das vorgerückte Alter erheblich als Ursache der Beein
träch
tigung der Erwerbsfähigkeit auswirkt (Variante II). Nach der Rechtspre
chung liegt das mittlere Alter im Sinne dieser Bestimmung bei etwa „42 Jahren" oder zwischen „40 und 45 Jahren" und das vorgerückte Alter im Bereich von „rund 60 Jahren", wobei für letztes der Zeitpunkt des Rentenbeginns massge
bend ist (BGE 122 V 418 E. 1b, 122 V 426 mit Hinweisen).
1.4
Für die Bestimmung des Invalideneinkommens ist primär von der beruflich-er
werblichen Situation auszugehen, in welcher die versicherte Person konkret steht.
Ist kein solches tatsächlich erzieltes Erwerbseinkommen gegeben, na
mentlich weil die versicherte Person nach Eintritt des Gesundheitsschadens keine oder jedenfalls keine ihr an sich zumutbare neue Erwerbstätigkeit aufge
nommen hat, so können nach der Rechtsprechung Tabellenlöhne gemäss den vom Bundesamt für Statistik periodisch herausgegebenen
Lohnstrukturerhebun
gen
(LSE) heran
gezogen werden (BGE 126 V 75 f. E. 3b/
aa
und
bb
, vgl. auch BGE 129 V 472 E.
4.2.1). Für die Invaliditätsbemessung wird praxisgemäss auf die standardi
sierten Bruttolöhne (Tabellengruppe A) abgestellt (BGE 129 V 472 E. 4.2.1 mit
Hinweis), wobei jeweils vom so genannten Zentralwert (Median) auszugehen ist. Be
i der Anwendung der Tabellengruppe A gilt es ausserdem zu berücksichtigen, dass ihr generell eine Arbeitszeit von 40 Wochenstunden zu
grunde liegt, welcher Wert etwas tiefer ist als die bis 1998 betriebsübliche durchschnittliche
Arbeits
zeit von wöchentlich 41,9 Stun
den, seit 2008 von 41,6 Stunden
(Die Volks
wirtschaft 10-2009 S. 90 Tabelle B9.2; BGE 129 V 472 E. 4.3.2, 126 V 75 f.
E. 3b/
bb
, 124 V 321 E. 3b/
aa
; AHI 2000 S. 81 E. 2a).
1.5
Wird das Invalideneinkommen auf der Grundlage von statistischen Durch
schnitts
werten ermittelt, ist der entsprechende Ausgangswert allenfalls zu kürzen. Mit dem sogenannten Leidensabzug wurde ursprünglich berücksichtigt, dass versicherte Personen, welche in ihrer letzten Tätigkeit körperliche Schwer
arbeit verrichteten und nach Eintritt des Gesundheitsschadens auch für leichtere Arbeiten
nurmehr
beschränkt einsatzfähig sind, in der Regel das entsprechende durchschnittliche Lohnniveau gesunder Hilfsarbeiter nicht erreichen. Der ur
sprünglich nur bei Schwerarbeitern zugelassene Abzug entwickelte sich in der Folge zu einem allgemeinen behinderungsbedingten Abzug, wobei die Recht
sprechung dem Umstand Rechnung trug, dass auch weitere persönliche und berufliche Merkmale der versicherten Person wie Alter, Dauer der Betriebszuge
hörigkeit, Nationalität oder Aufenthaltskategorie sowie Beschäftigungsgrad Auswirkungen auf die Höhe des Lohnes haben können. Ein Abzug soll aber nicht automatisch, sondern nur dann erfolgen, wenn im Einzelfall Anhalts
punkte dafür bestehen, dass die versicherte Person wegen eines oder mehrerer dieser Merkmale ihre gesundheitlich bedingte (Rest-)Arbeitsfähigkeit auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt nur mit unterdurchschnittlichem Einkommen ver
werten kann. Bei der Bestimmung der Höhe des Abzuges ist der Einfluss aller in Betracht fallenden Merkmale auf das Invalideneinkommen unter Würdigung der Umstände im Einzelfall gesamthaft zu schätzen und insgesamt auf höchstens 25
%
des Tabellenlohnes zu begrenzen (vgl. zum Ganzen BGE 126 V 75). Dabei ist zu beachten, dass allfällige bereits bei der Parallelisierung der
Vergleichsein
kommen
mitverantwortliche invaliditätsfremde Faktoren im Rahmen des soge
nannten Leidensabzuges nicht nochmals berücksichtigt werden dürfen (BGE 134 V 322 E. 5.2).
2.
2.1
Die Beschwerdegegnerin ging im angefochtenen Entscheid (
Urk.
2) davon aus, in einer angepassten, rein sitzenden Tätigkeit wäre der Beschwerdeführer zu 75
%
arbeitsfähig. In Anwendung von
Art.
24
Abs.
4 UVV sei ein mittleres Alter anzunehmen, in welchem dem Beschwerdeführer Umschulungsmassnahmen der Invalidenversicherung zuteil geworden wären, weshalb das
Invalideneinkom
men
gestützt auf Niveau 3 der Tabellenlöhne gemäss LSE zu ermitteln sei (S. 6
Ziff.
3.3).
Ein leidensbedingter Abzug sei nicht vorzunehmen (S. 6 f.
Ziff.
3.4).
2.2
Der Beschwerdeführer stellte sich demgegenüber auf den Standpunkt (
Urk.
1), er sei vor dem Unfall im Alter von 63 Jahren noch in der körperlich sehr anstren
genden Tätigkeit als Küchenchef zu 100
%
erwerbstätig gewesen und somit keineswegs aus unfallfremden Gründen altersgebrechlich, weshalb
Art.
24
Abs.
4 UVG nicht zur Anwendung komme (S. 4 f.
Ziff.
8). Bei den
Tabellen
löh
nen
sei aus näher dargelegten Gründen nicht auf Niveau 3, sondern auf Niveau 4
ab
zustellen (S. 5 f.
Ziff.
9) und ein Leidensabzug von 15
%
vorzunehmen (S. 7 f.).
2.3
Strittig und zu prüfen ist der Invaliditätsgrad
.
3.
3.1
Der Beschwerdeführer zog sich beim Treppensturz vom 2
6.
September 2009 eine Kontusion der rechten Hüfte zu (
Urk.
8/8
=
Urk.
8/116
).
In der Folge wurde eine Lockerung der in der rechten Hüfte eingesetzten Total
prothese (TP) festgestellt (
Urk.
8/14,
Urk.
8/17) und als Folge des Unfalls einge
stuft (
Urk.
8/27).
3.2
Am 2
1.
September 2010 erfolgte eine Revisionsoperation der rechten Hüfte mit Entfernen des gelockerten und Neueinsetzen eines neuen Schaftes (
Urk.
8/31).
Am 2
9.
September 2010 erfolgte eine weitere Operation mit erneutem
Schaft
wechsel
(
Urk.
8/32).
Eine Wundinfekt führte sodann am zu einer weiteren Operation (Wundrevision) am
1
6.
Oktober 2010 (
Urk.
8/49).
Am 2
9.
März 2011 wurde von einem günstigen Verlauf berichtet (
Urk.
8/100).
3.3
Am 1
2.
Oktober 2011 erstattete
Dr.
med.
Z._
, Facharzt für Orthopädi
sche Chirurgie und
Traumatologie des Bewegungsapparates
, ein
G
utachten im Auftrag der Beschwerdegegnerin (
Urk.
8/131).
Er nannte die folgenden unfallfremden Diagnosen (S. 1 f.):
Status nach Hüft-TP links mit neunmaligen Luxationen und multiplen Revisionen
Status nach
Magenbanding
und Status nach Magenverkleinerung wegen morbider Adipositas
Hypertonie
Status nach TP Hüfte vor zirka 20 Jahren
Als unfallkausale Diagnosen nannte er (S. 2 oben):
TP-Lockerung rechts bei Status nach Sturz am 2
6.
September 2009
multiple Revisionsoperationen infolge Infekt
Bezüglich Arbeitsfähigkeit könne festgestellt werden, dass der Patient seit dem
1.
Oktober 2011 pensioniert und durch den behandelnden Arzt dementspre
chend
wieder zu 100
%
arbeitsfähig geschrieben worden sei. Im Normalfall - ohne Eintreten der Pensionierung - wäre der Patient weiterhin nur zu 50
%
ar
beits
fähig gewesen; in seiner Funktion als Küchenchef wäre er nicht in der Lage, die schweren Kochtöpfe und das ganze Material zu schleppen und er hätte auch nicht die muskuläre Kraft, einen ganzen Arbeitstag durchzustehen (S. 2).
Weiter führte der Gutachter aus, in einer rein sitzenden Tätigkeit könnte er sich eine höhere Arbeitsfähigkeit vorstellen, mindestens 75
%
. Er glaube aber nicht, dass der Patient in einer nicht belastenden Tätigkeit voll arbeitsfähig geworden wäre (S. 2 Mitte).
Ausgehend von einer gut sitzenden Hüftprothese, welche dem Patienten 20 Jahre
lang keine Probleme bereitet habe,
müsse beim TP-Wechsel nach
dem Sturz vom September 2009 (punkto Integritätseinbusse) von einer
Endoprothese
aus
ge
gangen werden. Es gebe
Endoprothesen
mit gutem Erfolg und mit schlechtem Erfolg; hier sei der Erfolg eindeutig als bescheiden einzustufen (S. 2 unten).
3.4
Der behandelnde
Dr.
med.
A._
, Facharzt für
Orthopädische Chirurgie und Traumatologie des Bewegungsapparates
, Chefarzt für Revisionschirurgie, speziell Hüftchirurgie,
B._
, berichtete am 2
9.
September 2013 von Restbeschwerden und bestätigte eine lediglich partielle Arbeitsfähigkeit von 50
%
(
Urk.
8/158/3).
4.
4.1
Strittig ist, ob
Art.
28
Abs.
4 UVV (vorstehend E. 1.3) anzuwenden ist, dies ins
be
sondere, da der Beschwerdeführer im Zeitpunkt des Rentenbeginns
gut
66-jäh
rig war.
4.2
D
ie Anwendung
der genannten Bestimmung
ist
ab rund 60 Jahren grun
dsätz
lich in Betracht zu ziehen, jedoch erst dann
, wenn Anhaltspunkte dafür beste
hen, dass der physiologischen Altersgebrechlichkeit verglichen mit den anderen
Ursachen der Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit eine wesentliche Bedeu
tung
zukommt
(BGE 122 V 418 E. 4c)
. Vorausgesetzt ist, dass
der physiologi
schen Altersgebrechlichkeit im gesamten Ursachenspektrum der Beeinträchti
gung der Erwerbsfähigkeit eine im Vergleich zur unfallbedingten
Körperschädi
gung
wes
entliche Bedeutung zukommt
(BGE 122 V 418 E. 3b).
4.3
Wenn
Art.
28
Abs.
4 UVV zur Anwendung kommt, ist sowohl beim Validen- als auch beim Invalideneinkommen von den Verhältnissen eines Versicherten mitt
le
ren Alters auszugehen (BGE 122 V 418 E. 5).
5.
5.1
Aus den medizinischen Unterlagen ergeben sich keine Anhaltspunkte, dass für die mit einer Arbeitsfähigkeit von 50
%
in der angestammten Tätigkeit bezie
hungsweise mindestens 70
%
in einer weniger (hüft-) belastenden sitzenden Tätigkeit attestierte Einschränkung andere Ursachen angeführt wurden als die unfallbedingte Verschlechterung der Hüftproblematik.
Das fortgeschrittene Alter des Beschwerdeführers wurde im Zusammenhang mit der attestierten Reduktion der Arbeitsfähigkeit von medizinischer Seite, auch vom Gutachter, nicht ins Spiel gebracht.
5.2
Dies
ist
insbesondere deshalb nachvollziehbar, weil der Treppensturz nicht bloss zu einer Kontusion, sondern zu einer Prothesenlockerung geführt hat, in deren Folge
mehrere
TP-Revisionsoperationen nötig wurden, deren Erfolg vom Gut
achter überdies (zwischen gut und schlecht) als bescheiden qualifiziert wurde.
Es erscheint deshalb einleuchtend, dass die resultierende Einschränkung dem Unfall und der nur bedingt erfolgreichen Behandlung seiner Folgen zugerechnet wurde.
5.3
Durchaus Gewicht hat sodann der Hinweis des Beschwerdeführers, dass er vor dem Unfall im
auch schon
fortgeschrittenen Alter von 63 Jahren noch zu 100
%
in der körperlich belastenden Tätigkeit als Küchenchef tätig war. Auch dies
weist darauf hin, dass die spätere Reduktion der Arbeitsfähigkeit nicht dem Al
ter
zuzuschreiben ist, sondern ausschliesslich eine Unfallfolge darstellt.
5.4
S
chliesslich
bestehen keine Anhaltspunkte, dass die Einschränkung der Arbeits
fähigkeit durch den erlittenen Unfall und seine Folgen bei einer Person mittle
ren Alters geringer ausgefallen wäre.
Auch die Beschwerdegegnerin machte solches nicht geltend, sondern stellte sich auf den Standpunkt, diese gleiche gesundheitliche Einschränkung hätte bei einer Person mittleren Alters mit beruflichen Massnahmen soweit kompensiert werden können, dass die erwerblichen Folgen weniger einschneidend gewesen wären.
Diese Argumentation vermischt jedoch zwei Aspekte, die getrennt zu betrachten sind. Das eine ist die Frage, inwieweit die gesundheitliche Beeinträchtigung eine Unfallfolge darstellt und inwieweit sie dem fortgeschrittenen Alter zuzurechnen ist.
Kommt der physiologischen Altersgebrechlichkeit im gesamten
Ursachen
spektrum
eine wesentliche Bedeutung zu, ist
Art.
28
Abs.
4 UVV anwendbar, andernfalls nicht. Das andere ist - aber nur im Falle der Anwendbarkeit dieser Bestimmung - die Frage, ob sodann bei der Bestimmung des
Invalideneinkom
mens
ein allfälliges Umschulungspotential, das im mittleren Segment möglich
erweise bestehen könnte, berücksichtigt wird.
5.5
Dies führt zusammengefasst zur Feststellung, dass die Voraussetzungen für die Anwendbarkeit von
Art.
28
Abs. 4 UVV nicht gegeben sind
.
Die Invaliditätsbemessung hat demnach bezogen auf den Zeitpunkt des
Renten
beginns
zu erfolgen.
6.
6.1
Das
Valideneinkommen
ist, ausgehend vom 2009 erzielten Einkommen, im Jahr 2013 mit rund
Fr.
82‘974.--
einzusetzen, was
unbestritten
ist
(
Urk.
8/
176
S.
3 Mit
te;
Urk.
1 S. 6 oben und Mitte).
6.2
Das Invalideneinkommen ist
mit den Parteien ausgehend von den
Tabellenlöh
ne
n
der LSE
2010
zu bestimmen,
wobei
- da die Umschulungsfiktion entfällt (vorstehend E.
5.4) - die Löhne von Niveau 4 (einfache und repetitive Tätig
kei
ten) massgebend sind. Über alle Wirtschaftszweige hinweg betrug das ent
spre
chende Einkommen für Männer
Fr.
4‘901.-- (LSE 2010, S. 16, Tab. TA1, Total, Niveau 4, Männer). Umgerechnet auf ein Jahr und angepasst an die
Nomi
nal
lohnentwicklung
von 0
%
im Jahr 2010, 1.0
%
im Jahr 2011, 0.8
%
im Jahr 2012 und 0.7
%
im Jahr 2013 (Die Volkswirtschaft 6-2014 S. 85 und 3/4-2015 S. 89, je Tab. B 10.2) sowie die durchschnittliche Wochenarbeitszeit von 41.7 Stunden (Die Volkswirtschaft 3/4-2015 S. 88 Tab. B 9.2) ergibt dies rund
Fr.
62‘857.-- (
Fr.
4‘901.-- x 12 x 1.01 x 1.008 x 1.007 : 40.0 x 41.7).
6.3
Die Rechtsprechung anerkennt unter dem Titel Beschäftigungsgrad bei Männern
, welche aus gesundheitlichen Gründen nur noch teilzeitlich erwerbstätig sein können, einen Abzug vom Tabellenlohn nach BGE 126 V 75 (Urteil des Bundes
gerichts 8C_20/2012 vom
4.
April 2012 E. 3.2). Damit soll dem Umstand Rech
nung getragen werden, dass bei Männern statistisch gesehen Teilzeitarbeit ver
gleichsweise weniger gut
entlöhnt
wird als eine Vollzeittätigkeit (vgl. die nach dem Beschäftigungsgrad differenzierenden Tabellen T2* in der LSE 06 S. 16 und T6* in der LSE 04 S. 25; Urteil des Bundesgerichts
9C_796/2013 vom 2
8.
Januar 2014 E. 3.1.2 mit Hinweisen
).
Das fortgeschrittene
Alter führt nicht automatisch zu einem Abzug, zumal sich dieses im Anforderungsniveau 4 sogar eher lohnerhöhend auswirkt. Es ist je
doch bezogen auf die durchschnittliche Lebensarbeitszeit als ein
abzugsrele
vanter
Aspekt immer unter Berücksichtigung aller konkreten Umstände des Ein
zelfalles zu prüfen (Urteil des Bundesgerichts 9C_455/2013 vom
4.
Oktober 2013
E. 4.2). Dass das Alter die Stellensuche faktisch negativ beeinflussen kann, muss
als invaliditätsfremder Faktor unberücksichtigt bleiben (Urteil des Bundes
ge
richts 8C_808/2013 vom 1
4.
Februar 2014 E. 7.3).
Der Umstand, dass die versicherte Person gemäss den medizinischen Angaben auf eine Tätigkeit angewiesen ist, die im Sitzen verrichtet werden kann und die Möglichkeit zu gelegentlichen Positionswechseln bietet, ihre
Einsatzmöglich
keiten
daher begrenzt sind, ist im Hinblick auf den allein massgeblichen ausge
glichenen Arbeitsmarkt (
Art.
16 ATSG;
BGE 134 V 64
E. 4.2.1) nicht
abzugsre
le
vant
(vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_176/2012 vom 3. September 2012 E. 8).
6.4
In Würdigung aller Umstände und der einschlägigen Praxis (vorstehend E. 6.3) erscheint vorliegend ein Abzug
von
15
%
vom Tabellenlohn als angemessen. Bei der attestierten Arbeitsfähigkeit von 75
%
resultiert damit ein hypotheti
sches Invalideneinkommen im Jahr 2013 von rund
Fr.
40‘071.-- (
Fr.
62‘857.-- x 0.85 x 0.75).
Im Vergleich zum
Valideneinkommen
von
Fr.
82‘974.-- resultiert eine
Einkom
mens
einbusse
von
Fr.
42‘903.--, was einem Invaliditätsgrad von rund 52 % ent
spricht.
6.5
Demnach die Beschwerde gutzuheissen und der angefochtene Entscheid dahin ab
zuändern, dass der Beschwerdeführer
ab 1. Januar 2013
Anspruch auf eine Inva
lidenrente ent
sprechend einem Invaliditätsgrad von 52
%
hat.
7.
Dem obsiegenden und anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer steht ein
e
Pro
zessentschädigung
zu, die beim praxisgemässen Stundenansatz von
Fr.
220.-- (zuzüglich Mehrwertsteuer) ermessensweise auf
Fr.
2‘300.--
(inklusive
Baraus
lagen
und Mehrwertsteuer) festzusetzen und von der Beschwerdegegnerin zu be
zahlen ist.