Decision ID: de0c0599-c119-5f85-a9a4-3cdb12ff2aa4
Year: 2020
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
Die Kraftwerke Oberhasli AG (nachfolgend: KWO) betreibt im oberen
Aaretal 13 Wasserkraftwerke, welche durch acht Stauseen gespeist wer-
den. Ein Teil des Anlagekomplexes präsentiert sich wie folgt (Quelle: KWO,
Beilagen zum Gesuch um Investitionsbeitrag vom 25. Mai 2018):
Der Grimselsee ist ein künstlicher Stausee mit zwei Talsperren. Er bildet
zusammen mit der Turbine Grimselsee-Räterichsbodensee im Kraftwerk
Grimsel 1, dem Kraftwerk Grimselnollen sowie dem Umwälzwerk Grimsel
2 eine selbstständig betreibbare technische Einrichtung (nachfolgend: An-
lage Grimselsee). Gleichzeitig dient der Grimselsee als Speicherbecken für
die darunterliegenden Kraftwerksstufen. Der See verfügt zwischen dem
Stauziel auf Kote 1'908.74 m. ü. M. und der minimalen Betriebskote auf
1'850.00 m. ü. M. über ein nutzbares Volumen von 94 Mio. m3.
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Die Einbettung der Anlage Grimselsee in diesen Anlagekomplex ermöglicht
wirtschaftliche Optimierungen. So nutzt das Wasserkraftwerksgeflecht Sy-
nergien, um zusätzliche Erträge zu generieren. Insbesondere kann mittels
der Speicherung der hauptsächlich im Sommer anfallenden Abflüsse im
Grimselsee eine Produktionsverlagerung stattfinden, von der nicht nur die
Anlage Grimselsee, sondern auch die darunterliegenden Kraftwerksstufen
der KWO profitieren, indem die Kraftwerke bei saisonalen Preisspitzen ein-
gesetzt werden.
B.
Die Talsperre des Grimselsees besteht aus der Gewichtsstaumauer «See-
uferegg» und der Bogengewichtsstaumauer «Spitallamm». Die Staumauer
Spitallamm ist von einer stetig zunehmenden vertikalen Bauwerkstrennung
zwischen dem talseitigen Massen- und dem seeseitigen Vorsatzbeton be-
troffen. Dabei entfernen sich die Mauerkrone und der seeseitige Bereich
immer mehr vom Massenbeton, woraus ein Riss mit einer Breite im Zenti-
meterbereich entstanden ist. Die vertikale Bauwerkstrennung geht etwa
10 m unterhalb der Krone auf ca. 1'900.00 m. ü. M. in einen Horizontalriss
über. Untersuchungen zeigten zudem, dass eine Quellreaktion im Beton
vorhanden ist. Infolgedessen forderte das Bundesamt für Energie BFE im
September 2015 die KWO auf, bis 2017 über ein genehmigungsreifes Sa-
nierungsprojekt für die Spitallammsperre zu verfügen. Das daraufhin aus-
gearbeitete Projekt sieht den Bau einer neuen, doppelt gekrümmten Stau-
mauer mit identischer Kronenhöhe vor, welche talseitig unmittelbar vor der
bestehenden Mauer angeordnet wird. Zusätzlich ist für den Ausgleich des
Wasserspiegels beidseits der alten Mauer der Bau eines Ausgleichsstol-
lens beabsichtigt. Das nutzbare Volumen würde dasselbe bleiben. Mit Ge-
samtbauentscheid vom 21. März 2018 erteilte das Amt für Wasser und Ab-
fall des Kantons Bern die Baubewilligung.
C.
Mit E-Mail vom 4. Juni 2018 bestätigte das BFE der KWO, dass falls das
Neubauprojekt Spitallamm auf absehbare Zeit nicht realisiert würde, die
Aufsicht Talsperren umgehend eine Absenkung der Staukote verfügen
würde, bis die Sanierungsmassnahmen an der alten Staumauer realisiert
würden.
D.
Am 29. Juni 2018 reichte die KWO beim BFE ein «Gesuch um Investitions-
beitrag für eine Grosswasserkraftanlage» ein. Darin ersuchte sie um Ge-
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währung eines Investitionsbeitrags für die «erhebliche Erneuerung» «Er-
satz Staumauer Spitallamm» in der Höhe von 20% der anrechenbaren In-
vestitionskosten, ausmachend Fr. 22’591’000.--. Gleichzeitig beantragte
sie die Bewilligung eines früheren Baubeginns. Das BFE bestätigte mit
Schreiben vom 6. Juli 2018 den Empfang des Gesuchs und bewilligte zu-
gleich den früheren Baubeginn. In der Folge liess das BFE das Gesuch
durch die Bietergemeinschaft ARGE IB überprüfen.
E.
Mit Schreiben vom 22. August 2018 forderte das BFE die KWO zur Über-
arbeitung des Gesuchs auf. Unter anderem bemängelte es die Berechnung
der nicht amortisierbaren Mehrkosten (NAM), welche für die Gewährung
eines Investitionsbeitrags von vornherein gegeben sein müssen. So seien
die ausserhalb der Anlage Grimselsee aus der Erneuerung kausal entste-
henden Geldzuflüsse bei der Erlösermittlung ebenfalls zu berücksichtigen.
F.
Die KWO reichte am 24. September 2018 ein überarbeitetes Gesuch in
drei Versionen ein: Gesuchsversion A informationshalber zur Kenntnis, Ge-
suchsversion B als Eventualantrag, Gesuchsversion C als Hauptantrag.
Die Versionen unterscheiden sich bezüglich den anzurechnenden Erlösen
bzw. Anlagen sowie der Staukote des Stausees: Bei Version A erfolgt die
Berechnung der Erlöse aufgrund der Differenz zwischen den erzielbaren
preisoptimierten Erlösen aus dem gesamten Kraftwerksgeflecht und den
erzielbaren preisoptimierten Erlösen aus dem Kraftwerksgeflecht ohne die
ganze Anlage Grimselsee. Sie berücksichtigt dadurch die Erlöse der An-
lage Grimselsee inklusive der Erlöse, welche aufgrund der Investition dank
den Synergieeffekten auch ausserhalb der Anlage Grimselsee erzielt wer-
den können. Bei dieser Version ergeben sich keine nicht amortisierbaren
Mehrkosten.
Version B berücksichtigt die erzielbaren preisoptimierten Erlöse der Anlage
Grimselsee nach der Investition. Erlöse aus dem übrigen Kraftwerksge-
flecht, die aufgrund der Investition in die Anlage Grimselsee erzielt werden
können, sind darin nicht eingeschlossen. Bei dieser Version ergeben sich
nicht amortisierbare Mehrkosten in der Höhe von Fr. 27'100'180.--.
Die Erlöse bei der Version C berechnen sich aus der Differenz zwischen
den erzielbaren preisoptimierten Erlösen aus dem gesamten Kraftwerks-
geflecht nach der Investition und den erzielbaren preisoptimierten Erlösen
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aus dem gesamten Kraftwerksgeflecht mit auf Kote 1'888 m. ü. M. be-
schränktem Stauziel des Grimselsees. Bei dieser Version ergeben sich
nicht amortisierbare Mehrkosten in Höhe von Fr. 38'790'843.--. Dieser Be-
rechnung liegt die Überlegung zugrunde, dass im Falle einer Nichterneue-
rung der Staumauer das BFE eine Stauzielbegrenzung auf Kote 1'888.00
m. ü. M. verfügen würde, was eine Beschränkung des Nutzvolumens des
Sees auf ca. 46 Mio. m3 sowie eine Senkung des Energiegehalts von 263
GWh auf 128 GWh zur Folge hätte.
Zur Begründung ihrer Anträge führte die KWO im Wesentlichen aus, dass
für die Berechnung der nicht amortisierbaren Mehrkosten die Geldzuflüsse
zu ermitteln seien, welche dank der Investition erzielt werden könnten. Be-
züglich deren Berechnungsweise würden die einschlägigen Verordnungs-
bestimmungen zwischen den idealtypischen Fällen der Erweiterungs- und
Erneuerungsinvestition differenzieren. Bei der Erneuerungsinvestition
seien die gesamten künftigen Erträge aus der erneuerten Anlage als Geld-
zuflüsse zu berücksichtigen, weil angenommen werde, dass die Anlage an-
sonsten nicht weiterbetrieben werden könnte. Das vorliegende Projekt sei
indes kein idealtypischer Fall. Es würde sich zwar formell um eine Erneue-
rungsinvestition handeln. Allerdings hätte die Nichterneuerung der Stau-
mauer nicht zur Folge, dass der Grimselsee und die direkt aus diesem ge-
speisten Kraftwerke über kurz oder lang ausser Betrieb genommen werden
müssten, wie dies bei einer klassischen, idealtypischen Erneuerungsinves-
tition der Fall wäre. Hinzunehmen wäre nur ein Weiterbetrieb bei einer
Stauzielbegrenzung auf Kote 1'888.00 m. ü. M. Diese Kote ergebe sich aus
dem Horizontalriss auf Kote 1'900.00 m. ü. M. abzüglich eines «Freibords»
von zwei Metern, damit bei einem extremen Hochwasserereignis ein Puf-
fervolumen bestünde. Würde man auf die gesetzlichen Vorgaben für Er-
neuerungsinvestitionen abstellen, würde dies zu einem sachwidrigen und
willkürlichen Ergebnis führen. Dem geplanten Ersatz der Staumauer würde
ein Nutzen unterstellt, der so nicht existiere. Deswegen seien die erzielba-
ren Erlöse anhand der Gesuchsversion C zu berechnen. Die vom BFE be-
absichtigte Erlösermittlung gemäss der Version A beruhe auf einer unzu-
treffenden Interpretation der einschlägigen Verordnungsbestimmungen.
Diese würden nicht vorsehen, dass bei der Berechnung der nicht amorti-
sierbaren Mehrkosten auch die Erlöse, welche aufgrund der Erneuerung
ausserhalb der Anlage Grimselsee anfallen würden, zu berücksichtigen
seien.
G.
Nach Überprüfung des überarbeiteten Gesuchs forderte die ARGE IB die
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KWO zur Vornahme geringfügiger Anpassungen der Gesuchsunterlagen
auf. Am 11. Januar 2019 reichte die KWO die angepassten Unterlagen ein.
Gleichzeitig bekräftigte sie ihren Antrag vom 24. September 2018. Auch bei
der überarbeiteten Version A resultierten keine nicht amortisierbaren Mehr-
kosten (NAM).
H.
Das BFE wies das Gesuch der KWO um Investitionsbeiträge mit Verfügung
vom 22. Januar 2019 ab. Zur Begründung führte es im Wesentlichen aus,
dass es sich beim eingereichten Projekt um eine erhebliche Erneuerung
einer Wasserkraftanlage handle, deren Geldflüsse nach der Gesuchsver-
sion A zu berechnen seien. Daraus würden sich keine nicht amortisierbaren
Mehrkosten ergeben. Ein Anspruch auf Zusprechung eines Investitionsbei-
trags bestehe deshalb nicht.
I.
Mit Schreiben vom 21. Februar 2019 lässt die KWO (nachfolgend: Be-
schwerdeführerin) beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde gegen die
Verfügung vom 22. Januar 2019 des BFE (nachfolgend: Vorinstanz) füh-
ren. Sie beantragt die Aufhebung der Verfügung und die Zusicherung eines
Investitionsbeitrags für den geplanten Ersatz der Staumauer Spitallamm in
der Höhe von 20% der in den schlussbereinigten Gesuchsunterlagen vom
11. Januar 2019 ausgewiesenen anrechenbaren Investitionskosten, aus-
machend 23'510'000.-- Franken. Eventualiter sei die Sache zur Neubeur-
teilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
J.
Die Vorinstanz beantragt in ihrer Vernehmlassung vom 13. Mai 2019 die
Abweisung der Beschwerde.
K.
Sowohl die Beschwerdeführerin als auch die Vorinstanz halten an ihren
Anträgen mit Replik vom 1. Juli 2019 bzw. Duplik vom 31. Juli 2019 fest.
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Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Verfügungen der Vorinstanz können nach den allgemeinen Bestim-
mungen über die Bundesrechtspflege beim Bundesverwaltungsgericht an-
gefochten werden (vgl. Art. 66 Abs. 2 des Energiegesetzes vom 30. Sep-
tember 2016 [EnG, SR 730.0]). Nachdem die Vorinstanz eine Verfügung
i.S.v. Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes (VwVG, SR 172.021) er-
lassen hat, ist das Bundesverwaltungsgericht zur Beurteilung der vorlie-
genden Beschwerde zuständig.
1.2 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach
dem VwVG, soweit das Verwaltungsgerichtsgesetz (VGG, SR 173.32)
nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG).
1.3 Die Beschwerdeführerin hat sich am vorinstanzlichen Verfahren betei-
ligt und ist als Adressatin der angefochtenen Verfügung sowohl formell als
auch materiell beschwert, weshalb sie zur Beschwerde legitimiert ist (vgl.
Art. 48 Abs. 1 VwVG).
1.4 Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde
(Art. 50 und Art. 52 VwVG) ist einzutreten.
2.
Das Bundesverwaltungsgericht überprüft den angefochtenen Entscheid
auf Rechtsverletzungen – einschliesslich unrichtiger oder unvollständiger
Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und Rechtsfehler bei der
Ermessensausübung – sowie auf Angemessenheit hin (vgl. Art. 49 VwVG).
Dabei wendet es das Recht von Amtes wegen an (vgl. Art. 62 Abs. 4
VwVG). Die Rechtmässigkeit von Verwaltungsakten ist mangels einer an-
derslautenden übergangsrechtlichen Regelung grundsätzlich nach der
Rechtslage im Zeitpunkt ihres Ergehens zur beurteilen. Später eingetre-
tene Rechtsänderungen sind nur ausnahmsweise zu berücksichtigen,
wenn zwingende Gründe für die sofortige Anwendung des neuen Rechts
sprechen. Dies trifft vor allem dann zu, wenn Vorschriften um der öffentli-
chen Ordnung willen oder zur Durchsetzung erheblicher öffentlicher Inte-
ressen erlassen worden sind (BGE 139 II 470 E. 4.2 und 139 II 243 E. 11.
1; Urteil des Bundesgerichts [BGer] 2C_911/2019 vom 6. Februar 2020
E. 4.1; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht,
7. Aufl. 2016, Rz. 293).
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3.
Zum besseren Verständnis ist vorab ein Überblick über die Rechtslage zu
geben.
3.1 Das EnG bezweckt unter anderem den Übergang zu einer Energiever-
sorgung hin, die stärker auf der Nutzung erneuerbaren Energien, insbe-
sondere einheimischer erneuerbaren Energien, gründet (vgl. Art. 1 Abs. 2
Bst. c EnG). Aus diesem Grund wird ein Ausbau bei der Produktion von
Elektrizität aus Wasserkraft angestrebt (vgl. Art. 2 Abs. 2 EnG). Sofern die
Mittel des Netzzuschlagsfonds dafür reichen, können Betreiber von Photo-
voltaik-, Wasserkraft- und Biomasseanlagen für Neuanlagen oder erhebli-
che Erweiterungen oder Erneuerungen solcher Anlagen einen Investitions-
beitrag in Anspruch nehmen (Art. 24 Abs. 1 Bst. a - c EnG i.V.m. Art. 35
Abs. 1 und 2 Bst. d EnG). Bei Zusprechung eines Investitionsbeitrags muss
ein Teil der notwendigen Investition nicht durch den Investor getragen wer-
den, was die Kapitalkosten und damit die nicht amortisierbaren Mehrkosten
über die gesamte Lebensdauer der Anlage reduziert. Dadurch soll die In-
vestitionsbereitschaft potenzieller Investoren in erneuerbare Energien er-
höht werden (vgl. Erläuterungen des UVEK vom November 2017 zu den
Ausführungsbestimmungen zum neuen Energiegesetz vom 30. Septem-
ber 2016, Verordnung über die Förderung der Produktion von Elektrizität
aus erneuerbaren Energien [Energieförderungsverordnung, EnFV; nach-
folgend: Bericht UVEK], S. 4).
3.2 Bei Wasserkraftanlagen können Betreiber von Neuanlagen mit einer
Leistung von mehr als 10 MW (Art. 24 Abs. 1 Bst. b Ziff. 1 EnG) und Be-
treiber von bestehenden Anlagen mit einer Leistung von mindestens 300
kW, welche diese erheblich erweitern oder erneuern möchten, einen Inves-
titionsbeitrag beantragen (vgl. Art. 24 Abs. 1 Bst. b Ziff. 2 EnG). Davon aus-
genommen sind Pumpspeicherkraftwerke (Art. 24 Abs. 1 Bst. b EnG). Eine
Wasserkraftanlage ist eine selbstständig betreibbare technische Einrich-
tung zur Produktion von Elektrizität aus Wasserkraft an einem bestimmten
Standort (Anhang 1.1 Ziff. 1.1 der Verordnung über die Förderung der Pro-
duktion von Elektrizität aus erneuerbaren Energien [Energieförderungsver-
ordnung, EnFV, SR 730.03]). Die Erneuerung einer Anlage ist erheblich,
wenn mindestens eine Hauptkomponente wie Wasserfassung, Zubringer-
pumpen, Wehr, Speicher, Druckleitung, Maschinen oder elektromechani-
sche Ausrüstung der Anlage ersetzt oder totalsaniert wird und die Investi-
tion im Verhältnis zur durchschnittlich in einem Jahr der letzten fünf vollen
Betriebsjahre erzielten Nettoproduktion mindestens 7 Rp./kWh beträgt
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(Art. 29 Abs. 1 Bst. d EnG i.V.m. Art. 47 Abs. 2 Bst. a - b EnFV). Die Erwei-
terung einer Anlage ist gemäss Art. 29 Abs. 1 Bst. d EnG i.V.m. Art. 47
Abs. 1 Bst. a - e EnFV erheblich, wenn durch bauliche Massnahmen die
Ausbauwassermenge aus dem bereits genutzten Gewässer um mindes-
tens 20 Prozent erhöht wird (Bst. a); die mittlere Bruttofallhöhe um mindes-
tens 10 Prozent erhöht wird (Bst. b); zusätzliches Wasser im Umfang von
mindestens 10 Prozent des Durchschnitts der in den letzten fünf vollen Be-
triebsjahren vor der Inbetriebnahme der Erweiterung genutzten Jahres-
wassermenge genutzt wird (Bst. c); das nutzbare Speichervolumen sowohl
um mindestens 15 Prozent als auch um 150 000 Kubikmeter vergrössert
wird (Bst. d); oder die durchschnittliche jährliche Nettoproduktion gegen-
über dem Durchschnitt der letzten fünf vollen Betriebsjahre vor der Einrei-
chung des Gesuchs um einen Investitionsbeitrag um mindestens 20 Pro-
zent oder 30 GWh gesteigert wird (Bst. e).
3.3 Der Investitionsbeitrag für Wasserkraftanlagen nach Art. 24 Abs 1 Bst.
b EnG wird im Einzelfall durch das BFE bestimmt (Art. 26 Abs. 1 Satz 1
EnG i.V.m. Art. 48 Abs. 1 EnFV). Bei Anlagen mit einer Leistung von mehr
als 10 MW beträgt der Investitionsbeitrag höchstens 35% der anrechenba-
ren Investitionskosten für Neuanlagen und erhebliche Erweiterungen
(Art. 48 Abs. 3 Bst. a EnFV), höchstens 20 % der anrechenbaren Investiti-
onskosten für erhebliche Erneuerungen (Art. 48 Abs. 3 Bst. b EnFV) sowie
höchstens 40 % der anrechenbaren Investitionskosten für Neuanlagen und
erhebliche Erweiterungen, die aufgrund baulicher Massnahmen zur Spei-
cherung einer zusätzlichen Energiemenge von mindestens 10 GWh führen
können (Art. 48 Abs. 3 Bst. c EnFV). Bei der Festlegung der Ansätze und
bei deren allfälliger Anpassung ist sicherzustellen, dass die Investitionsbei-
träge die nicht amortisierbaren Mehrkosten nicht übersteigen (Art. 29
Abs. 2 Satz 1 EnG). Die Vorgabe von Art. 29 Abs. 2 EnG beabsichtigt die
Verhinderung von Mitnahmeeffekten. Mitnahmeeffekte bezeichnet die För-
derung von Leistungen, die auch ohne die Förderung erbracht würden. Mit-
hin soll dadurch sichergestellt werden, dass nur Projekte von Investitions-
beiträgen profitieren, welche sich ansonsten wirtschaftlich nicht rechnen
würden (vgl. Botschaft zum ersten Massnahmenpaket der Energiestrategie
2050 [Revision des Energierechts] und zur Volksinitiative «Für den geord-
neten Ausstieg aus der Atomenergie [Atomausstiegsinitiative]» vom 4.
September 2013, BBl 2013 7561, 7613 und 7726 Fn. 86).
3.4 Die nicht amortisierbaren Mehrkosten (NAM) ergeben sich aus der Dif-
ferenz zwischen den kapitalisierten Gestehungskosten für die Elektrizitäts-
produktion und dem erzielbaren kapitalisierten Marktpreis (Art. 29 Abs. 2
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Satz 2 EnG) bzw. entsprechen dem Nettobarwert aller anrechenbaren
Geldabflüsse und aller anzurechnenden Geldzuflüsse (Art. 63 Abs. 1
EnFV). Letztere sind mit dem kalkulatorischen Zinssatz, welcher dem
durchschnittlichen Kapitalkostensatz entspricht, zu diskontieren
(vgl. Art. 63 Abs. 2 EnFV i.V.m. Art. 66 EnFV). Man spricht in diesem Zu-
sammenhang von der Kapitalwertmethode, anhand welcher die Wirtschaft-
lichkeit einer Investition eruiert wird. Bei der Kapitalwertmethode werden
alle durch eine Investition verursachten Einzahlungen und Auszahlungen
auf einen bestimmten Zeitpunkt abgezinst. Die Differenz aus den abgezins-
ten Einzahlungen und Auszahlungen bezeichnet man als Kapitalwert oder
Nettobarwert (Net Present Value). Ist der Nettobarwert negativ, so erwirt-
schaftet das Projekt nicht die gewünschte Rendite. Beispielsweise wäre es
in einem solchen Fall rentabler, das Geld direkt am Geldmarkt zu investie-
ren (vgl. dazu JEAN-PAUL THOMMEN, Betriebswirtschaft und Management,
10. Aufl. 2016, S. 556 f.). Ein negativer Nettobarwert stellt die durch die
Investition nicht zu deckenden Kosten bzw. die im Vergleich zu einer ren-
tablen Anlage nicht amortisierbaren Mehrkosten dar (vgl. Bericht UVEK, S.
4). Gemäss des im Zeitpunkt des Verfügungserlasses in Kraft stehenden
Art. 63 Abs. 4 EnFV in der Fassung vom 1. Januar 2018 (nachfolgend:
aArt. 63 Abs. 4 EnFV) sind bei Erneuerungen bestehender Anlagen die er-
zielbaren Geldzuflüsse aus der gesamten Nettoproduktion der Anlage
massgebend. Dagegen sind bei Erweiterungen bestehender Anlagen nur
die aus der Erweiterung resultierenden zusätzlichen Geldzuflüsse relevant
(vgl. aArt. 63 Abs. 3 EnFV). Die anzurechnenden Geldzuflüsse berechnen
sich gestützt auf ein wirtschaftlich optimiertes stündliches Profil für die Net-
toproduktion über die verbleibende Konzessionsdauer und das vom BFE
erstellte Preisszenario (Art. 65 Abs. 1 Satz 1 EnFV).
3.5 Per 1. April 2019 wurden aArt. 63 Abs. 3 EnFV und aArt. 63 Abs. EnFV
revidiert. Art. 63 Abs. 3 EnFV hält nun fest, dass bei Erweiterungen die aus
der Erweiterung resultierenden Geldzuflüsse massgebend sind, die in- und
ausserhalb der Anlage erzielt werden können. Im gleichen Sinne sind bei
Erneuerungen neu die Geldzuflüsse aus der gesamten Nettoproduktion
der erneuerten Anlage sowie die weiteren Geldzuflüsse, die aufgrund der
Erneuerung ausserhalb der Anlage erzielt werden können, massgebend
(Art. 63 Abs. 4 EnFV). Zwingende Gründe für die Anwendung der in Kraft
stehenden Art. 63 Abs. 3 EnFV und Art. 63 Abs. 4 EnFV bestehen nicht und
werden von den Parteien auch nicht vorgebracht (vgl. oben E. 2). Demzu-
folge sind im vorliegenden Beschwerdeverfahren aArt. 63 Abs. 3 EnFV und
aArt.63 Abs. 4 EnFV zu berücksichtigen.
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Seite 11
4.
In formeller Hinsicht rügt die Beschwerdeführerin die Verletzung des recht-
lichen Gehörs.
4.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass sich die Vorinstanz nicht
mit der von ihr vorgebrachten Unanwendbarkeit des aArt. 63 Abs. 4 EnFV
auf ihr Erneuerungsvorhaben auseinandergesetzt habe. Die diesbezügli-
chen Erwägungen würden sich in der unzutreffenden Behauptung, wonach
bei der Berechnung der nicht amortisierbaren Mehrkosten keine zukünfti-
gen Sachverhaltsentwicklungen (Staukote auf 1'888.00 m. ü. M.) mitbe-
rücksichtigt werden dürften, erschöpfen. Eine Auseinandersetzung mit ih-
ren Hinweisen auf die Tatsachenwidrigkeit des von der Vorinstanz unter-
stellten Szenarios für den Fall eines Verzichts auf den geplanten Ersatz der
Staumauer Spitallamm fehle.
4.2 Die Vorinstanz entgegnet, dass sie in der Verfügung hinreichend dar-
gelegt habe, auf welche Tatsachen sie sich zur Berechnung der nicht amor-
tisierbaren Mehrkosten abstütze. Wie sich der Beschwerde entnehmen
lasse, habe die Beschwerdeführerin die Verfügung begründet anfechten
können. Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs liege nicht vor.
4.3 Schriftliche Verfügungen sind zu begründen (Art. 35 Abs. 1 VwVG).
Diese Pflicht ist Bestandteil des Anspruchs auf rechtliches Gehör i.S.v. Art.
29 Abs. 2 der Bundesverfassung (BV, SR 101; statt vieler BGE 142 II 324
E. 3.6). Das betroffene Rechtssubjekt soll wissen, warum die Behörde ent-
gegen seinem Antrag entschieden hat (BGE 129 I 232 E. 3.2; BVGE
2013/46 E. 6.2.5). Es ist nicht erforderlich, dass sich die Behörde mit allen
Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzt und jedes einzelne Vor-
bringen ausdrücklich widerlegt. Vielmehr kann sie sich auf die für den Ent-
scheid wesentlichen Punkte beschränken. Die Begründung muss so abge-
fasst sein, dass sich der Betroffene über die Tragweite des Entscheids Re-
chenschaft geben und ihn in voller Kenntnis der Sache an die höhere In-
stanz weiterziehen kann. In diesem Sinne müssen wenigstens kurz die
Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde hat leiten las-
sen und auf die sich ihr Entscheid stützt (statt vieler BGE 143 III 65 E. 5.2).
4.4 Die Vorinstanz hielt in Erwägung 5.4 ihrer Verfügung fest, dass der
Sachverhalt im Zeitpunkt des Verfügungserlasses massgebend sei. Da bis
zum damaligen Zeitpunkt keine Stauzielbegrenzung angeordnet worden
sei, sei für die Berechnung der Erlöse die geltende Staukote von 1'907 m.
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ü. M. und das gegenwärtige Speichervolumen von rund 94 Mio. m3 ent-
scheidend, sprich die Berechnung gemäss der Gesuchsversion A. Damit
machte die Vorinstanz in genügender Weise klar, dass aus ihrer Sicht eine
allfällig künftig zu verfügende Stauzielbegrenzung für die Berechnung der
nicht amortisierbaren Mehrkosten irrelevant ist und es deshalb keinen
Grund gibt, den für Erneuerungsvorhaben vorgesehenen aArt. 63 Abs. 4
EnFV nicht anzuwenden. Folglich gab es für die Vorinstanz keine Veran-
lassung, sich weiter mit den Ausführungen der Beschwerdeführerin zu die-
ser Thematik zu beschäftigen.
Ob die vorinstanzliche Auffassung zutrifft, stellt eine Rechtsfrage dar und
ist nicht unter dem Blickwinkel des Anspruchs auf rechtliches Gehör zu be-
handeln.
4.5 Nach dem Dargelegten ergibt sich, dass die Vorinstanz den Anspruch
auf rechtliches Gehör der Beschwerdeführerin nicht verletzte.
5.
In materieller Hinsicht ist unbestritten, dass es sich beim vorliegenden Pro-
jekt formell um eine erhebliche Erneuerung einer Wasserkraftanlage i.S.v.
Art. 24 Abs. 1 Bst. c Ziff. 2 EnG handelt. Ebenfalls unbestritten ist, dass die
«Anlage Grimsel» eine Wasserkraftanlage gemäss Anhang 1.1 Ziff. 1.1
EnFV darstellt, welche es aufgrund ihrer speziellen Einbettung in das Kraft-
werksgeflecht den unteren Kraftwerksstufen ermöglicht, zusätzliche Erlöse
zu generieren. Nicht beanstandet wird von der Beschwerdeführerin über-
dies die konkrete Berechnung der nicht amortisierbaren Mehrkosten in ma-
thematischer Hinsicht in den Gesuchsversionen A, B und C. Sie anerkennt
damit, dass bei der Berücksichtigung der Gesuchsversion A kein Investiti-
onsbeitrag zugesprochen werden könnte. Aus den Akten ist zudem ersicht-
lich, dass das – unbestrittenermassen - nicht investitionsbeitragsberech-
tigte Umwälzwerk Grimsel 2 nicht in die Kalkulationen einbezogen worden
ist (vgl. oben E. 3.2). Umstritten ist dagegen, welcher Gesuchsversion in
sachlicher Hinsicht die korrekte Berechnung der nicht amortisierbaren
Mehrkosten zugrunde liegt. Während die Beschwerdeführerin die Berech-
nung in Gesuchsversion C und eventualiter in Gesuchsversion B für richtig
hält, erachtet die Vorinstanz die Berechnung in Gesuchsversion A als kor-
rekt.
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Seite 13
6.
6.1 Die Beschwerdeführerin beanstandet, dass die Vorinstanz in unzuläs-
siger Weise auf die Vorgaben für die Berechnung der nicht amortisierbaren
Mehrkosten bei Erneuerungsinvestitionen (aArt. 63 Abs. 4 EnFV) abge-
stellt habe.
6.1.1 Insbesondere hebt die Beschwerdeführerin hervor, dass gemäss den
Erläuterungen des UVEK zur EnFV bei Erneuerungsinvestitionen davon
ausgegangen werde, dass eine Nichterneuerung der Anlage deren kom-
plette Stilllegung zur Folge hätte, weshalb sich eine Gesuchstellerin die
gesamten mit der fraglichen Anlage künftig erzielbaren Erträge als Geldzu-
fluss aus der Investition anrechnen lassen müsse. Vorliegend würde der
Verzicht auf die Realisierung des Projekts jedoch nicht die komplette Still-
legung des Grimselsees nach sich ziehen, sondern nur die von der Sektion
Aufsicht Talsperren des BFE für diesen Fall angedrohte Stauzielbegren-
zung auf Kote 1'888 m. ü. M. und die damit verbundene Reduktion des
nutzbaren Speichervolumens. In der von ihr exakt nach den von der Vo-
rinstanz definierten Vorgaben erstellten Gesuchsversion A werde dieser
Besonderheit keine Rechnung getragen. Es sei auch nicht mit der Intention
des Gesetzgebers, Erneuerungs- und Erweiterungsinvestitionen im Be-
reich der Grosswasserkraft grundsätzlich zu fördern und lediglich Mitnah-
meeffekte zu verhindern, vereinbar. Ferner verstosse dieses Vorgehen ge-
gen das Willkürverbot, welches offenkundig unhaltbare, mit der tatsächli-
chen Situation in klarem Widerspruch stehende oder sonstwie in stossen-
der Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderlaufende Rechtsanwen-
dungsakte untersage. Korrekterweise hätte die Vorinstanz die Berechnung
basierend auf der Gesuchsversion C vornehmen müssen. Es sei unerheb-
lich, dass die drohende Stauzielbegrenzung noch nicht verfügt worden sei,
beinhalte doch auch die Gesuchsversion A Zukunftsannahmen. Der Grad
der Amortisierbarkeit der fraglichen Investition lasse sich nur dadurch er-
mitteln, dass die mutmassliche künftige Produktions- und Erlössituation
nach der Realisierung des betreffenden Erweiterungs- oder Erneuerungs-
vorhabens der mutmasslichen künftigen Produktions- und Erlössituation im
Falle eines Verzichts auf das Projekt gegenübergestellt werde.
6.1.2 Die Vorinstanz weist darauf hin, dass die Beschwerdeführerin die Be-
rechnung der nicht amortisierbaren Mehrkosten nach der Bestimmung für
erhebliche Erweiterungen (aArt. 64 Abs. 3 EnFV) fordere. Indes habe der
Gesetzgeber im EnG für die Investitionsbeiträge bewusst eine Kategorisie-
rung in Neuanlagen, Erneuerungen und Erweiterungen vorgenommen. Für
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die Berechnung der nicht amortisierbaren Mehrkosten habe der Verord-
nungsgeber für erhebliche Erweiterungen und Erneuerungen je eine sepa-
rate Berechnungsgrundlage erlassen. Es bestehe kein Ermessensspiel-
raum, um die nicht amortisierbaren Mehrkosten einer erheblichen Erneue-
rung wie diejenige einer erheblichen Erweiterung zu berechnen. Die beiden
Kriterien dürften nicht miteinander vermischt werden. Andernfalls würden
sachfremde Bewertungsgrundlagen zur Beurteilung herangezogen, was
gesetzes- und verordnungswidrig wäre und zu einer Ungleichbehandlung
von Gesuchen führen würde.
Weiter liege es nicht im Interesse des EnG, mit den knappen Fördermitteln
den Austausch noch funktionstüchtiger Anlageteile, welche weder zu einer
Produktionssteigerung führen würden noch für die Aufrechterhaltung des
Betriebs notwendig seien, finanziell zu unterstützen. Erneuerungen seien
aus Sicht des EnG nur investitionsberechtigt, wenn die Erneuerung für die
Verhinderung des Abschaltens notwendig sei. Aus diesem Grund würden
die nicht amortisierbaren Mehrkosten bei allen erheblichen Erneuerungen
aufgrund der Annahme berechnet, dass die Anlage ansonsten nicht weiter-
betrieben würde. Dies sei weder rechtswidrig noch willkürlich, sondern
stelle sicher, dass ein Investitionsbeitrag nur dann gesprochen werde,
wenn dies für den Zubau oder den Erhalt der Produktionskapazitäten tat-
sächlich notwendig sei. Die eingereichte Version C der Beschwerdeführe-
rin könne nicht gutgeheissen werden, da sie die nicht amortisierbaren
Mehrkosten entgegen dem unbestrittenen Umstand, dass es sich um eine
Erneuerung handelt, anhand der Vorgaben einer Erweiterung berechne.
6.1.3 Darauf erwidert die Beschwerdeführerin in ihrer Replik, dass die Vor-
instanz verpflichtet sei, das von ihr anzuwendende Verordnungsrecht einer
akzessorischen Normenkontrolle zu unterziehen und im Falle eines festge-
stellten Konflikts mit dem übergeordneten Recht entweder eine verfas-
sungs- und gesetzeskonforme Auslegung vorzunehmen oder den fragli-
chen Bestimmungen die Anwendung zu versagen. Die vorinstanzliche Be-
hauptung, wonach sie gar nicht berechtigt gewesen sei, von den in aArt. 63
Abs. 4 EnFV statuierten Berechnungsvorgaben für idealtypische Erneue-
rungsinvestitionen abzuweichen, sei daher unzutreffend. Weiter sei es
zwar richtig, dass die Unterstützung von Kraftwerkserneuerungen aus
energiepolitischer Sicht nur dann Sinn mache, wenn es sich um Projekte
handle, die erforderlich seien, um den Wegfall von Produktionskapazität zu
verhindern. Inwiefern dieser Leitgedanke es rechtfertige, bei der Berech-
nung der nicht amortisierbaren Mehrkosten von Erneuerungsvorhaben
auch dann zu unterstellen, dass die Nichtrealisierung des Projekts früher
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oder später zu einem Komplettausfall der fraglichen Anlage führen würde,
wenn dies wie im vorliegenden Fall gar nicht zutreffe, gehe aus den Aus-
führungen der Vorinstanz nicht hervor und sei auch sonst nicht einzusehen.
Das Projekt sei ein Erneuerungsvorhaben, welches dem Wegfall von Pro-
duktionskapazität diene, und nicht bloss ein (nicht förderungswürdiger)
Austausch eines noch funktionsfähigen Anlageteils. Der Verzicht auf die
Realisierung dieses Erneuerungsvorhabens werde aller Voraussicht nach
nur zu einer Stauzielbegrenzung für den Grimselsee auf Kote 1'888 m. ü.
M. und damit zu einem Verlust von 135 GWh führen. Weshalb es mit Blick
auf den erwähnten Leitgedanken geboten sein soll, einem derartigen Pro-
jekt einen völlig realitätsfremden betrieblichen Nutzen zu unterstellen und
es damit aus dem Kreis der investitionsbeitragsberechtigten Grosswasser-
kraftprojekte heraus zu drängen, bleibe nicht nachvollziehbar.
6.2 Gemäss ihren Ausführungen macht die Beschwerdeführerin – trotz
ihrer Erwähnung einer akzessorischen Normenkontrolle – nicht geltend,
dass aArt. 63 Abs. 4 EnFV als Norm gegen übergeordnetes Recht
verstossen würde. Vielmehr rügt sie, dass die Anwendung von aArt. 63
Abs. 4 EnFV in ihrem besonderen Einzelfall einen Verstoss gegen über-
geordnetes Recht – dem Willkürverbot gemäss Art. 9 BV und den
Intentionen des Gesetzgebers, Erneuerungs- und Erweiterungs-
investitionen im Bereich der Grosswasserkraft grundsätzlich zu fördern und
lediglich sog. Mitnahmeeffekte zu verhindern – zur Folge hätte. So liege in
ihrem Fall nicht jenes idealtypische Erneuerungsprojekt vor, welches der
Verordnungsgeber bei der Ausgestaltung von aArt. 63 Abs. 4 EnFV vor
Augen gehabt habe. Sinngemäss macht sie damit geltend, dass die
Vorinstanz mit aArt. 63 Abs. 4 EnFV eine falsche Norm auf ihren
Sachverhalt anwandte.
6.2.1 Eine falsche Norm kommt zur Anwendung, wenn der zeitliche, örtli-
che, personelle oder sachliche Geltungs- oder Anwendungsbereich der in
Frage kommenden Norm verkannt und der Sachverhalt somit der falschen
Norm zugeordnet wird (BGE 116 Ib 169 E. 1; BENJAMIN SCHINDLER, in:
Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG]
2019 [nachfolgend: Kommentar VwVG], Rz. 24 zu Art. 49 VwVG; ZI-
BUNG/HOFSTETTER, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommen-
tar VwVG, 2. Aufl. 2016, Rz. 16 zu Art. 49 VwVG).
6.2.2 Die Beschwerdeführerin ruft im Wesentlichen eine Passage in den
Erläuterungen des UVEK zu aArt. 63 Abs. 4 EnFV an. Diese lautet wie
folgt: «Bei Erneuerungen wird davon ausgegangen, dass ein Weiterbetrieb
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ohne die Erneuerung nicht möglich ist. Deshalb werden der Erneuerungs-
investition in der NAM-Berechnung die erzielbaren Geldzuflüsse aus der
gesamten Nettoproduktion der Anlage über die aufgrund der Erneuerung
erreichte verbleibende Nutzungsdauer gegenübergestellt» (Bericht UVEK,
S. 22). Daraus leitet die Beschwerdeführerin ab, dass aArt. 63 Abs. 4 EnFV
vorliegend nicht zur Anwendung gelangen dürfe, da die Anlage Grimselsee
ohne die Erneuerung ja mit einer reduzierten Staukote weiterbetrieben
werden kann.
Die Mittel für die Zusprechung von Investitionsbeiträgen sind begrenzt. In-
vestitionsbeiträge für Erneuerungsprojekte sollten daher nur gewährt wer-
den, wenn das Projekt für den Weiterbetrieb der Wasserkraftanlage tat-
sächlich notwendig ist. Ist dies der Fall, so sind die Erneuerungsinvestitio-
nen kausal für die Aufrechterhaltung der Geldzuflüsse im bisherigen Um-
fang. Folglich sind den Investitionskosten bei erheblichen Erneuerungen
stets die gesamten Geldzuflüsse, welche nur dank dieser Investition wei-
terhin generiert werden, gegenüberzustellen. In diesem Sinne ist die Erläu-
terung des UVEK zu verstehen. Mithin zielt die Aussage nicht auf die tat-
sächlichen Gegebenheiten im Einzelfall ab, sondern dient der allgemeinen
Erklärung der anzurechnenden Geldzuflüsse. Damit für alle Gesuche die
gleichen strengen Voraussetzungen gelten, soll jedes Gesuch so behan-
delt werden, als ob ein Weiterbetrieb ohne die Erneuerung nicht möglich
wäre. Ob eine Anlage ohne die Erneuerung gegebenenfalls in einem redu-
zierten Umfang noch nutzbar wäre, spielt daher keine Rolle. Die Beschwer-
deführerin misst der Bestimmung somit nicht jenen sachlichen Anwen-
dungsbereich bei, welcher der Verordnungsgeber eigentlich vorsah.
6.2.3 Im Übrigen überzeugt die Argumentation der Beschwerdeführerin in
sachlicher Hinsicht nicht: Eine erhebliche Erneuerung geschieht in der Re-
gel wegen einer bevorstehenden Einbusse der Leistungsfähigkeit einer
oder mehrerer Hauptkomponenten. Es liegt in der Natur der Sache, dass
sich deren Zustand ohne Ersatz oder Totalsanierung verschlechtern und
gegebenenfalls aufsichtsrechtliche Massnahmen – wie eine Begrenzung
der Staukote – nach sich ziehen. Die vorliegende Konstellation kann daher
nicht als untypisch bezeichnet werden. Darüber hinaus ist nicht nachvoll-
ziehbar, inwiefern ein rein fiktiver Restnutzen bei der Investitionsrechnung
für Erneuerungsvorhaben zu berücksichtigen wäre. Die zu ersetzende
Hauptkomponente verliert bei einer Erneuerungsinvestition ihre bisherige
Funktion für die Stromproduktion; eine gleichzeitige Nutzung der neuen
und der alten Hauptkomponente – wie bei einer Erweiterung – ist ausge-
schlossen. So wird beispielsweise im vorliegenden Fall die alte Staumauer
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geflutet werden. Im Unterschied zu den ursprünglichen Teilen einer erwei-
terten Anlage wird der zu ersetzende Teil keinen Beitrag mehr zur Gene-
rierung der Geldzuflüsse leisten, welche es bei der Berechnung des Netto-
barwerts der Investition auszuklammern gälte. Der Ansicht der Beschwer-
deführerin, wonach für den Grad der nicht amortisierbaren Mehrkosten wie
bei einem Erweiterungsprojekt auf die Differenz zwischen der mutmassli-
chen künftigen Produktions- und Erlössituation nach der Realisierung des
betreffenden Erweiterungs- oder Erneuerungsvorhabens und der mut-
masslichen künftigen Produktions- und Erlössituation im Falle eines Ver-
zichts auf das Projekt abzustellen sei, kann daher nicht gefolgt werden. Die
Vorinstanz hat überdies nie kommuniziert, auf welche Staukote der See
tatsächlich abgesenkt werden müsste. Die Annahme in Gesuchsversion C
stützen sich auf reine Mutmassungen der Beschwerdeführerin.
6.2.4 Die Anwendung von aArt. 63 Abs. 4 EnFV verstösst ferner nicht ge-
gen das Willkürverbot. Willkür in der Rechtsanwendung liegt vor, wenn der
angefochtene Entscheid offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen
Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstritte-
nen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerech-
tigkeitsgedanken zuwiderläuft (statt vieler BGE 144 I 113 E. 7.1). Derartige
Gegebenheiten sind nicht ersichtlich. Insbesondere steht die Sachlage der
Anwendung von aArt. 63 Abs. 4 EnFV nicht entgegen.
6.2.5 Weiter ist nicht ersichtlich, inwiefern die Nichtberücksichtigung der
Gesuchsversion C, welche eine sachfremde, geschätzte Staukote bei der
Berechnung der Geldzuflüsse miteinbezieht, gegen die Intentionen des
Gesetzgebers, Erneuerungsinvestitionen im Bereich der Grosswasserkraft
zu fördern, verstossen sollte. Die Beschwerdeführerin anerkennt, dass die
Förderung von Erneuerungs- und Erweiterungsinvestitionen im Bereich der
Grosswasserkraft keine Mitnahmeeffekte bewirken darf. Um diese auszu-
schliessen, muss sich die Kalkulation der nicht amortisierbaren Mehrkos-
ten auf eine nachvollziehbare und korrekte Berechnungsweise stützen.
Entgegen der Beschwerdeführerin kommt die Vorinstanz der Intention des
Gesetzgebers gerade nach, indem sie nicht der verordnungsfremden Be-
rechnungsweise in Gesuchsversion C folgt.
6.3 Zusammengefasst wandte die Vorinstanz zu Recht aArt. 63 Abs. 4
EnFV auf das Erneuerungsprojekt der Beschwerdeführerin an. Die Be-
schwerde erweist sich in diesem Punkt als unbegründet. Infolgedessen fällt
die Gesuchsversion C für die weitere Beurteilung ausser Betracht. Die von
den Parteien zusätzlich aufgeworfene Frage bezüglich der Abgrenzung der
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Seite 18
Wasserkraftanlage in Gesuchsversion C muss bei diesem Ausgang somit
nicht erörtert werden.
7.
7.1 Sodann rügt die Beschwerdeführerin eine unrichtige Auslegung von
aArt. 63 Abs. 4 EnFV.
7.1.1 Dazu führt sie aus, dass selbst wenn aArt. 63 Abs. 4 EnFV uneinge-
schränkt herangezogen werden dürfe, die Vorinstanz ihrer Verfügung die
Gesuchsversion B hätte zugrunde legen müssen. So seien gemäss
aArt. 63 Abs. 4 EnFV für die Berechnung der nicht amortisierbaren Mehr-
kosten von Erneuerungsinvestitionen ausschliesslich die «erzielbaren
Geldzuflüsse aus der gesamten Nettoproduktion der Anlage» massge-
bend, wobei der Begriff «Anlage» in Ziff.1 1 Anhang 1.1 EnFV näher defi-
niert sei. Bei komplexen Kraftwerksgeflechten wie dem ihrigen umfasse
dies nicht das gesamte Anlagesystem, sondern nur gerade die jeweilige
direkt betroffene, selbstständig betreibbare technische Einheit zur Produk-
tion von Strom aus Wasserkraft. Der von der Vorinstanz vorgenommene
Miteinbezug der ausserhalb der Anlage Grimselsee anfallenden Erlöse aus
dem geplanten Ersatz der Staumauer sei mit dieser klaren Vorgabe und
dem Wortlaut von aArt. 63 Abs. 4 EnFV unvereinbar.
7.1.2 Dem entgegnet die Vorinstanz, dass der Wortlaut von aArt. 63 Abs. 4
EnFV nicht eindeutig sei. So sei mit Blick auf Art. 29 Abs. 2 EnG nicht klar,
wie die erzielbaren Geldzuflüsse aus der gesamten Nettoproduktion der
Anlage berechnet werden müssten. Art. 65 Abs. 1 EnFV schreibe vor, dass
die Erlöse preisoptimiert zu berechnen seien, d.h. sie seien zu dem Zeit-
punkt als realisiert zu betrachten, an dem der grösste Umsatz erzielt wer-
den könne. Ein Investitionsbeitrag dürfe höchstens die Investitionskosten
decken, die sich nicht bereits aufgrund der durch die Investition erzielbaren
Einnahmen decken lassen würden. Aufgrund der Einbettung der Anlage
Grimselsee in ein wirtschaftlich optimiertes Kraftwerksgeflecht könnten
durch die Erneuerung der Staumauer auch ausserhalb der Anlage Grim-
selsee Erlöse erzielt werden. Die im Vergleich zur Gesamtproduktion zwi-
schen der Version A mit über 92 GWh/a, welche sämtliche durch die Inves-
titionen erzielbare Erlöse umfasse, und der Version B mit rund 53 GWh/a,
welche nur die unmittelbar in der Anlage Grimselsee erzielbaren Erlöse
umfasse, bestätige, dass ein nicht zu vernachlässigender Teil der Produk-
tion, welche ohne die Staumauer nicht möglich wäre, ausserhalb der An-
lage erfolge. Würden diese Erlöse nicht berücksichtigt, käme es zu einer
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Seite 19
Übersubventionierung, da die Beschwerdeführerin für den Teil der Investi-
tion, der sich selber finanziere, Investitionsbeiträge erhalten würde. Dem-
zufolge sei aArt. 63 Abs. 4 EnFV gestützt auf Art. 29 Abs. 2 EnG dahinge-
hend auszulegen, dass für die Berechnung der nicht erzielbaren Geldzu-
flüsse aus der gesamten Nettoproduktion der Anlage auch diejenigen Zu-
flüsse zu berücksichtigen seien, welche ausserhalb der Anlage Grim-
selsee, aber ebenfalls gestützt auf die Investition in die Anlage Grimselsee,
anfallen würden. Damit seien entgegen der Gesuchsversion B sämtliche
Erlöse, die aufgrund der Investition in- oder ausserhalb der definierten An-
lage erzielt werden können, zu berücksichtigen. Die Gesuchsversion B
könne daher nicht gutgeheissen werden. Mit Blick auf Art. 29 EnG habe
der Verordnungsgeber Art. 63 Abs. 4 EnFV denn auch entsprechend revi-
diert und präzisiert.
7.2 Vorliegend ist die Frage umstritten, ob mit den in aArt. 63 Abs. 4 EnFV
genannten Geldzuflüssen nur jene gemeint sind, welche sich nach dem
Ersatz der Staumauer Spitallamm einzig aus dem Betrieb der Anlage Grim-
selsee ergeben (entspricht Annahme in Gesuchsversion B) oder ob darun-
ter zusätzlich jene Geldzuflüsse zu verstehen sind, welche dank der Anlage
Grimselsee in den darunterliegenden Kraftwerkstufen generiert werden
können (entspricht Annahme in Gesuchsversion A). Die Antwort ist mittels
Auslegung zu ermitteln.
7.2.1 Ausgangspunkt jeder Auslegung ist der Wortlaut (grammatikalische
Auslegung). Vom klaren, eindeutigen und unmissverständlichen Wortlaut
darf nur ausnahmsweise abgewichen werden, so etwa dann, wenn triftige
Gründe dafür vorliegen, dass der Wortlaut nicht den wahren Sinn der Norm
wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte
der Bestimmung, aus ihrem Sinn und Zweck oder aus dem Zusammen-
hang mit anderen Vorschriften ergeben. Ist der Text nicht klar und sind ver-
schiedene Interpretationen möglich, muss nach seiner wahren Tragweite
gesucht werden (ratio legis) unter Berücksichtigung aller Auslegungsele-
mente (statt vieler BGE 145 II 182 E. 5.1; HÄFELIN/HALLER/KELLER, Schwei-
zerisches Bundesstaatsrecht, 9. Aufl. 2016, Rz. 92).
7.2.2 Die grammatikalische Auslegung stellt auf Wortlaut, Wortsinn und
Sprachgebrauch ab. Unter Sprachgebrauch ist dabei in der Regel der all-
gemeine Sprachgebrauch zu verstehen. Massgebliches Element ist dabei
der Gesetzestext. Die Formulierung einer Gesetzesnorm in den Amtsspra-
chen Deutsch, Französisch und Italienisch sind gleichwertig (HÄFELIN/HAL-
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Seite 20
LER/KELLER, a.a.O., Rz. 91). Verwendet der Gesetzgeber juristische Fach-
ausdrücke oder sonstige Ausdrücke des professionellen Sprachge-
brauchs, so ist grundsätzlich auf den fachspezifischen Sinn dieser Termi-
nologie abzustellen (ERNST A. KRAMER, Juristische Methodenlehre, 6. Aufl.
2019, S. 97; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts [BVGer] A-7000/2016
vom 1. November 2017 E. 5.3).
aArt. 63 Abs. 4 EnFV lautet wie folgt: «Bei Erneuerungen bestehender An-
lagen sind die erzielbaren Geldzuflüsse aus der gesamten Nettoproduktion
der Anlage massgebend.». Der Wortlaut stimmt mit jenem der französi-
schen («En cas de rénovation d’installations existantes, les entrées de li-
quidités réalisables sur l’ensemble de la production nette de l’installation
sont déterminantes.») und der italienischen Fassung («Nel caso di rinno-
vamenti di impianti esistenti sono determinanti gli afflussi di denaro conse-
guibili a partire dall’intera produzione netta dell’impianto.») überein.
Mit Nettoproduktion ist jene Elektrizität gemeint, die mit einer Anlage pro-
duziert wird (Bruttoproduktion), abzüglich der von der Anlage selber ver-
brauchten Elektrizität (Hilfsspeisung, Art. 2 Bst. d EnFV i.V.m. Art. 11
Abs. 2 der Energieverordnung [EnV, SR 730.01]). Nach einer engen Inter-
pretation des Wortlauts dürften damit nur die Geldzuflüsse gemeint sein,
welche eine bestimmte Anlage i.S.v. Anhang 1.1 Ziff. 1.1 EnFV direkt mit
ihrer Stromproduktion erzielen kann. Indes schliesst dieser die Berücksich-
tigung von Geldzuflüssen, welche eine Wasserkraftanlage durch seine Ein-
bettung in ein optimiertes Kraftwerksgeflecht zusätzlich generiert, nicht von
vornherein aus, zumal möglichst alle Geldzuflüsse erfasst werden sollen
([...] «erzielbaren» Geldzuflüsse [...] «gesamten» Nettoproduktion [...]»).
Indem die Anlage Grimsel den unteren Kraftwerksstufen zu Spitzenzeiten
gezielt mehr Wasser zukommen lässt, als diesen normalerweise zufliessen
würde, kann wegen ihr Elektrizität produziert werden bzw. wird Elektrizität
produziert, welche ohne die Anlage Grimselsee nicht produziert würde. Mit
anderen Worten werden erst durch die Anlage Grimselsee die dadurch zu-
sätzlich generierten Geldzuflüsse überhaupt erzielbar. Insofern würde im
Sinne einer weiten Auslegung des Wortlauts nichts dagegen sprechen,
diese Geldzuflüsse der Anlage Grimselsee zuzurechnen. Damit erweist
sich, dass der Wortlaut von aArt. 63 Abs. 4 EnFV in Bezug auf Fälle wie
dem vorliegenden nicht absolut klar und unmissverständlich ist.
7.2.3 Bei der systematischen Auslegung wird der Sinn einer Rechtsnorm
bestimmt durch ihr Verhältnis zu anderen Rechtsnormen und durch den
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Seite 21
systematischen Zusammenhang, in dem sie sich in einem Gesetz präsen-
tiert (HÄFELIN/HALLER/KELLER, a.a.O., Rz. 97).
Art. 63 EnFV regelt die Berechnung der nicht amortisierbaren Mehrkosten.
In Absatz 1 wird als Grundsatz festgehalten, dass diese dem Nettobarwert
aller anrechenbaren Geldabflüsse und aller anzurechnenden Geldzuflüsse
entsprechen bzw. nach der Kapitalwertmethode bestimmt werden. aArt. 63
Abs. 4 EnFV präzisiert nur den Umfang der bei erheblichen Erneuerungen
anzurechnenden Geldzuflüsse («aus der gesamten Nettoproduktion der
Anlage»). Bei der Kapitalwertmethode wird sodann auf die Geldzuflüsse
abgestellt, welche durch eine Investition verursacht werden (vgl. oben
E. 3.4). Weiter sind nach Art. 65 Abs. 1 EnFV die anzurechnenden Geldzu-
flüsse gestützt auf ein wirtschaftlich optimiertes stündliches Profil für die
Nettoproduktion zu berechnen. Daraus ist zu schliessen, dass das volle
wirtschaftliche Potential, welches dank der Erneuerung abgerufen werden
könnte, bei der Investitionsrechnung berücksichtigt werden soll. Im Lichte
dieser Normen müssten daher sämtliche Geldzuflüsse, welche aufgrund
der Erneuerung der betreffenden Anlage generiert werden können und
dem Betreiber dadurch für die Amortisation der Investition zur Verfügung
stehen, als massgebend betrachtet werden.
7.2.4 Die historische Auslegung stellt auf den Sinn ab, den man einer Norm
zur Zeit ihrer Entstehung gab. Eine Norm soll so gelten, wie sie vom Ge-
setzgeber vorgesehen worden war. Namentlich bei neueren Erlassen
kommt den Materialien eine besondere Stellung zu (HÄFELIN/HALLER/KEL-
LER, a.a.O., Rz. 101).
Das UVEK erläuterte aArt. 63 Abs. 4 EnFV wie folgt: «Bei Erneuerungen
wird davon ausgegangen, dass ein Weiterbetrieb ohne die Erneuerung
nicht möglich ist. Deshalb werden der Erneuerungsinvestition in der NAM-
Berechnung die erzielbaren Geldzuflüsse aus der gesamten Nettoproduk-
tion der Anlage über die aufgrund der Erneuerung erreichte verbleibende
Nutzungsdauer gegenübergestellt. Mit dieser Regelung dürften Erneue-
rungsprojekte in der Praxis kaum NAM aufweisen und deshalb auch kaum
Investitionsbeiträge erhalten. Dies ist allerdings bewusst so gewählt. Zum
einen soll mit den Investitionsbeiträgen ein Zubau der Wasserkraft (neue
GWh; neue Speichermöglichkeiten und damit mehr GWh in den höherwer-
tigen Winterstunden) erreicht werden und zum andern profitiert die beste-
hende Wasserkraft während fünf Jahren von der Marktprämie und kann so
ihren Reinvestitionsbedarf zu einem grossen Teil decken.» (Bericht UVEK,
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Seite 22
S. 22). Aus diesen Erwägungen lässt sich für die vorliegende Frage nichts
Sachdienliches ableiten.
7.2.5 Die teleologische Auslegung stellt auf die Zweckvorstellung ab, die
mit einer Rechtsnorm verbunden ist (HÄFELIN/HALLER/KELLER, a.a.O., Rz.
120).
Investitionsbeiträge sollen einen Anreiz für den Erhalt und Ausbau der
Wasserkraft schaffen. Um dabei Mitnahmeeffekte zu verhindern, wollte der
Gesetzgeber sicherstellen, dass nur jene Betreiber von Wasserkraftanla-
gen einen Investitionsbeitrag beanspruchen können, deren Erneuerungs-
projekt nicht von selbst wirtschaftlich tragbar ist. Deshalb legte er in Art. 29
Abs. 2 EnG fest, dass die Investitionsbeiträge die nicht amortisierbaren
Mehrkosten nicht übersteigen dürfen (vgl. oben E. 3.3). aArt. 63 Abs. 3
EnFV, welcher die dafür anzuwendende Kapitalwertmethode im Bereich
der erheblich zu erneuernden Anlagen konkretisiert, ist folglich im Zusam-
menhang mit dieser Zweckvorstellung zu verstehen. Konsequenterweise
sind Geldzuflüsse, welche nur aufgrund der Erneuerung einer Anlage aus-
serhalb von dieser generiert werden können und welche wirtschaftlich dem
Betreiber der Anlage zustehen, ebenfalls dazuzurechnen. Denn diese
Geldzuflüsse fallen tatsächlich an und können zur Amortisierung der Inves-
titionskosten verwendet werden. Würde man diese zusätzlichen Geldzu-
flüsse nicht berücksichtigen, würde der Investitionsbeitrag als Anreizinstru-
ment in Beispielen wie dem vorliegenden seines Sinnes entleert. Zudem
hätte dies einerseits eine unrechtmässige Bereicherung des betreffenden
Betreibers zu Folge. Andererseits würden weniger finanzielle Mittel für be-
rechtigte Projekte zur Verfügung stehen, welche ohne den Investitionsbei-
trag nicht realisiert würden. Die Nichtberücksichtigung der besagten Geld-
zuflüsse wäre daher mit dem Ziel des Gesetzgebers, die Energiegewin-
nung aus der Nutzung der Wasserkraft zu bewahren und insbesondere
auszubauen, nicht zu vereinbaren. Die teleologische Auslegung spricht so-
mit dafür, die besagten Geldzuflüsse bei der Berechnung der nicht amorti-
sierbaren Mehrkosten zu berücksichtigen.
7.3 Zusammengefasst ergibt die Auslegung von aArt. 63 Abs. 4 EnFV,
dass für die Berechnung der nicht amortisierbaren Mehrkosten bei einer
erheblichen Erneuerung einer Wasserkraftanlage alle Geldzuflüsse, wel-
che direkt oder indirekt aufgrund der Erneuerung generiert werden können
und der Betreiber für die Amortisation der Investition verwenden kann,
massgebend sind.
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Seite 23
7.4 Im Ergebnis erweist sich die Auslegung des aArt. 63 Abs.4 EnFV durch
die Vorinstanz als korrekt. Dass diese ihrer Beurteilung die Gesuchsversion
A zu Grunde legte, ist demzufolge nicht zu beanstanden.
8.
8.1 Weiter rügt die Beschwerdeführerin eine unvollständige Feststellung
des rechtserheblichen Sachverhalts.
8.1.1 Die Beschwerdeführerin führt aus, die Vorinstanz hätte feststellen
müssen, dass bei einem Verzicht auf die Realisierung des Erneuerungs-
vorhabens nicht die von ihr unterstellte komplette Stilllegung sowohl des
Grimselsees als auch aller direkt daraus gespeister Kraftwerke, sondern
lediglich eine Stauzielbegrenzung für den Grimselsee auf Kote 1'888 m. ü
M. drohe.
8.1.2 Die Vorinstanz entgegnet, dass die Rechtmässigkeit eines Verwal-
tungsakts nach der Rechtslage zur Zeit seines Erlasses beurteilt werde.
Bis dato sei keine Stauzielbegrenzung auf die Kote 1'888 m. ü. M. verfügt
worden, weshalb sich der Sachverhalt auch nicht realisiert habe. Es sei
denn auch nicht klar, ob und wenn ja wann eine allfällige Stauzielbegren-
zung verfügt werden soll. Die besagte Stauzielbegrenzung könne daher
nicht Grundlage für die angefochtene Verfügung sowie das vorliegende Be-
schwerdeverfahren sein.
8.2 Die Behörde hat den rechtserheblichen Sachverhalt von Amtes wegen
festzustellen (Art. 12 VwVG i.V.m. Art. 49 Bst. b VwVG). Rechtserheblich
sind alle Tatsachen, welche die tatbeständlichen Voraussetzungen der an-
wendbaren Rechtsnorm erfüllen (vgl. KRAUSKOPF/EMMENEGGER/BABEY, in:
Praxiskommentar VwVG, a.a.O., Rz. 28 zu Art. 12 VwVG).
8.3 In E. 6.2 wurde dargelegt, weshalb eine niedrigere Staukote, welche
allenfalls im Falle einer Nichterneuerung der Staumauer verfügt werden
würde, für die Berechnung der nicht amortisierbaren Mehrkosten eines Er-
neuerungsprojekts keine Rolle spielt bzw. nicht rechtserheblich ist. Dem-
zufolge musste die Vorinstanz von vornherein dazu keine Feststellungen
treffen. Der Beschwerde ist in diesem Punkt nicht zu folgen.
A-897/2019
Seite 24
9.
9.1 Schliesslich macht die Beschwerdeführerin geltend, dass sich die Ver-
fügung aus all den vorstehend dargelegten Gründen als unangemessen
erweise. Die Vorinstanz äussert sich nicht dazu.
9.2 Der Begriff der Angemessenheit bezeichnet den Handlungs- und Kon-
trollmassstab innerhalb des Ermessens der Verwaltung. Ein Entscheid ist
unangemessen, wenn er zwar innerhalb des Ermessensspielraums liegt
und die Verfassungsprinzipien sowie Sinn und Zweck der gesetzlichen
Ordnung beachtet, das Ermessen aber unzweckmässig gehandhabt und
keine den Umständen des Einzelfalls angepasste Lösung getroffen wurde
(SCHINDLER, in: Kommentar VwVG, a.a.O., Rz. 35 ff. zu Art. 49 VwVG).
9.3 Vor dem Hintergrund von aArt. 63 Abs. 1 - 5 EnFV liegt die Festlegung
der Berechnungsweise der nicht amortisierbaren Mehrkosten nicht im Er-
messen der Vorinstanz. Sie muss jene Berechnungsweise anwenden, wel-
che die Verordnung spezifisch für Neuanlagen, erheblich erweiterte oder
erneuerte Anlagen vorsieht. Eine unzweckmässige Handhabung des Er-
messens fällt in diesem Bereich von vornherein ausser Betracht. Die Rüge
der Beschwerdeführerin erweist sich somit als unbegründet.
10.
Zusammengefasst stellte die Vorinstanz zu Recht auf die Gesuchsversion
A ab. Nicht amortisierbare Mehrkosten fallen nach dieser keine an. Für die
Zusprechung eines Investitionsbeitrags besteht deshalb kein Raum. Die
Abweisung des Gesuchs durch die Vorinstanz erweist sich als bundes-
rechtskonform. Die dagegen gerichtete Beschwerde ist im Hauptbegehren
abzuweisen.
11.
Eventualiter verlangt die Beschwerdeführerin die Rückweisung der Sache
zur Neubeurteilung an die Vorinstanz (Art. 61 Abs. 1 VwVG). Wie sich aus
den vorangehenden Erwägungen ergibt, ist das Bundesverwaltungsgericht
in der Lage, selbst in der Sache zu entscheiden. Eine Rückweisung an die
Vorinstanz steht daher von vornherein ausser Frage, weshalb die Be-
schwerde im eventualiter gestellten Antrag ebenfalls abzuweisen ist.
12.
Es bleibt, über die Kosten- und Entschädigungsfolgen des Beschwerdever-
fahrens zu entscheiden.
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Seite 25
12.1 Die Verfahrenskosten sind der unterliegenden Beschwerdeführerin
aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Diese sind auf Fr. 20’000.– festzuset-
zen und dem von ihr in gleicher Höhe geleisteten Kostenvorschuss zu ent-
nehmen.
12.2 Die Beschwerdeführerin unterliegt, weshalb ihr keine Parteientschä-
digung zugesprochen wird (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 des
Reglements über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesver-
waltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Ebenso wenig hat die obsiegende
Vorinstanz einen Anspruch auf eine Parteientschädigung (vgl. Art. 7 Abs. 3
VGKE).
(Das Dispositiv befindet sich auf der nächsten Seite.)
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