Decision ID: 70abcc4b-2b5f-5534-b187-f7fa8ab5aceb
Year: 2012
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
Mit Voranmeldung vom 4. Mai 2009 und Publikation vom 2. Juni 2009 un-
terbreitete Aquamit B.V., Amsterdam (nachfolgend: Aquamit oder Be-
schwerdegegnerin 2) ein öffentliches Kaufangebot für alle sich im Publi-
kum befindlichen Namenaktien der Quadrant AG, Lenzburg (nachfolgend:
Quadrant oder Beschwerdegegnerin 1) zum Preis von CHF 86.-.
Mit Verfügung Nr. 410/01 vom 29. Mai 2009 stellte die Übernahmekom-
mission (nachfolgend auch: Erstinstanz) fest, dass das Angebot den ge-
setzlichen Bestimmungen über die öffentlichen Kaufangebote entspreche.
Die Sarasin Investmentfonds AG (nachfolgend: Beschwerdeführerin) er-
hob Einsprache gegen diese Verfügung und beantragte die Erhöhung des
Angebotspreises. Nach Abweisung ihrer Einsprache durch die Erstinstanz
erhob die Beschwerdeführerin vergeblich Beschwerde bei der Eidgenös-
sischen Finanzmarktaufsicht FINMA (nachfolgend auch: Vorinstanz). Ge-
gen den Beschwerdeentscheid der Vorinstanz erhob die Beschwerdefüh-
rerin Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht.
Das Bundesverwaltungsgericht hiess die Beschwerde mit Urteil
B-5272/2009 vom 30. November 2010 teilweise gut und wies die Sache
an die Erstinstanz zurück, damit diese unter Berücksichtigung der im Ur-
teil beanstandeten sowie der noch offenen Punkte den angebotenen
Preis erneut auf seine Angemessenheit überprüfe bzw. überprüfen lasse.
B.
B.a Mit Eingabe vom 17. Dezember 2010 erklärte die bisherige Prüfstelle
Deloitte AG, dass sie für die gemäss dem Urteil des Bundesverwaltungs-
gerichts vorzunehmenden Prüfungshandlungen nicht zur Verfügung ste-
he.
B.b Mit verfahrensleitender Verfügung vom 17. Januar 2011 legte die
Erstinstanz das weitere Vorgehen fest und forderte Aquamit auf, eine
Prüfstelle zu mandatieren, damit diese die durchzuführenden Prüfungshand-
lungen vornehme.
B.c Am 3. Februar 2011 mandatierte Aquamit die KPMG AG (nachfol-
gend: KPMG) als neue Prüfstelle. In der Folge bestritt die Beschwerde-
führerin die Unabhängigkeit von KPMG und beantragte, dieser sei das
Mandat zu entziehen. Die Erstinstanz wies den Antrag der Beschwerde-
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führerin mit Verfügung vom 6. April 2011 ab, wogegen die Beschwerde-
führerin Beschwerde bei der Vorinstanz erhob. Am 4. Mai 2011 teilte
Aquamit mit, dass sie den Mandatsvertrag mit KPMG beendet habe.
B.d Am 25. Mai 2011 teilte Aquamit mit, dass die Provida Wirtschaftsprü-
fungs AG (nachfolgend: Provida) unter Umständen bereit sei, das Mandat
als Prüfstelle zu übernehmen. Sie verfüge aber noch über keine Zulas-
sung, sondern habe diese erst beantragt. In der Folge bestritt die Be-
schwerdeführerin sowohl die Eignung als auch die Unabhängigkeit der
Provida.
B.e Mit Eingabe vom 14. Juni 2011 teilte Aquamit mit, sie habe seit der
Beendigung des Mandats der KPMG fünfzehn der bedeutendsten
schweizerischen Effektenhändler angefragt, die aber alle abgesagt bzw.
kein Interesse an einer Mandatsübernahme bekundet hätten.
B.f Anlässlich der Einigungsverhandlung vom 20. Juni 2011 gab Aquamit
bekannt, dass sie davon absehe, Provida als Prüfstelle zu beauftragen,
und schlug stattdessen die Skandinaviska Enskilda Banken AB, Zweig-
niederlassung Frankfurt (nachfolgend: SEB Frankfurt) vor. Mit Verfügung
vom 5. Juli 2011 bejahte die Erstinstanz die Eignung von SEB Frankfurt
und bestätigte, dass es Sache der Anbieterin sei, SEB Frankfurt als Prüf-
stelle zu mandatieren. Gegen diese Verfügung erhob die Beschwerdefüh-
rerin mit Eingabe vom 12. Juli 2011 bei der FINMA Beschwerde. Am
26. Juli 2011 teilte SEB Frankfurt mit, dass sie das Mandat per sofort nie-
derlege.
B.g Mit verfahrensleitender Verfügung vom 5. August 2011 forderte die
Erstinstanz Aquamit und die Beschwerdeführerin auf, geeignete Kandida-
ten zu bezeichnen. Daraufhin schlug Aquamit folgende Kandidaten vor:
Swiss Capital Alternative Investments AG, Zürich, in Zusammenarbeit mit
Swiss Capital Corporate Finance AG, Zürich (zusammen nachfolgend
auch: Swiss Capital), Kepler Capital Markets SA, Nyon (nachfolgend:
Kepler) und Mazars Coresa SA, Genf (nachfolgend: Mazars). Die Be-
schwerdeführerin schlug BDO AG, Zürich (nachfolgend: BDO) vor. In der
Folge bestritt die Beschwerdeführerin die Eignung und Unabhängigkeit
sämtlicher von Aquamit vorgeschlagenen Kandidaten und Aquamit mel-
dete Vorbehalte gegen BDO an.
B.h Mit Schreiben vom 14. September 2011 stellte die Erstinstanz BDO, Ma-
zars und KPMG ergänzende Fragen zur Eignung und Unabhängigkeit. Ma-
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zars und KPMG beantworteten die Fragen; BDO teilte mit, dass sie nicht
mehr als Kandidatin zur Verfügung stehe. Aquamit leitete die Fragen der
Erstinstanz auch Swiss Capital und Kepler weiter und reichte deren Antwor-
ten ein.
B.i Mit Verfügung vom 4. Oktober 2011 gab die Erstinstanz bekannt, sie
beabsichtige, eine der verbliebenen vier Kandidatinnen als Sachverstän-
dige im Sinne von Art. 12 Bst. e VwVG einzusetzen. Die Parteien nahmen
hierzu mit Eingaben vom 14. Oktober 2011 Stellung.
B.j Mit Verfügung 410/04 vom 14. November 2011 entschied die Erstin-
stanz unter anderem:
"1. Es wird festgestellt, dass Swiss Capital Alternative Investments AG (zu-
sammen mit Swiss Capital Corporate Finance AG), Kepler Capital Markets
SA als auch Mazars Coresa SA unabhängig und geeignet sind, die gemäss
Urteil B-5272/2009 des Bundesverwaltungsgerichts vom 30. November 2010
durchzuführenden Prüfungshandlungen vorzunehmen.
2. Aquamit B.V. ernennt bis spätestens 5. Dezember 2011 eine Prüfstelle im
Sinne der Erwägung 1 der vorliegenden Verfügung für die ergänzenden Prü-
fungshandlungen."
Zur Begründung führt die Erstinstanz aus, die Ereignisse seit dem Urteil
des Bundesverwaltungsgerichts hätten gezeigt, dass es für Aquamit
schwierig sei, eine geeignete und von sämtlichen Parteien unabhängige
Prüfstelle zu finden. Die allermeisten Effektenhändler, die gemäss Art. 25
Abs. 1 BEHG grundsätzlich zur Prüfung zugelassen wären, böten keine
Corporate Finance Dienstleistungen an und verfügten deshalb nicht über
ein entsprechend qualifiziertes Team, wodurch der Kreis der möglichen
Prüfstellen nochmals eingeschränkt werde. Es überrasche nicht, dass un-
ter anderem fünfzehn der von der Anbieterin angefragten bedeutendsten
schweizerischen Effektenhändler abgesagt bzw. kein Interesse an einer
Mandatsübernahme bekundet hätten. Gleichwohl bestehe nach wie vor
die Möglichkeit, dass die gemäss Bundesverwaltungsgericht durchzufüh-
renden Prüfungshandlungen nach Massgabe von und durch eine Prüf-
stelle nach Art. 25 BEHG bewertet werden könnten. Eine Änderung des
gesetzlich vorgesehenen Verfahrens in der Form der Einsetzung eines
Sachverständigen durch die Erstinstanz selbst sei zumindest im gegen-
wärtigen Verfahrensstadium nicht angezeigt. Swiss Capital, Kepler und
Mazars seien grundsätzlich unabhängig und geeignet, um im vorliegen-
den Verfahren als Prüfstelle zu agieren und die gemäss Bundesverwal-
tungsgericht durchzuführenden Prüfungshandlungen vorzunehmen.
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KPMG sei zwar geeignet und gegenüber allen Parteien unabhängig, wäre
aber nur dann bereit sei, ein Prüfstellenmandat anzunehmen, wenn alle
Parteien damit einverstanden seien.
B.k Mit Eingabe vom 21. November 2011 erhob die Beschwerdeführerin
Beschwerde gegen diese Verfügung bei der FINMA und beantragte,
Dispositivziffern 1 und 2 seien aufzuheben und es sei festzustellen, dass
Swiss Capital, Kepler und Mazars nicht unabhängig, nicht geeignet sowie
nicht zugelassen seien, die gemäss Urteil des Bundesverwaltungsge-
richts B-5272/2009 vom 30. November 2010 durchzuführenden Prü-
fungshandlungen als Prüfstelle im Sinne von Art. 25 BEHG vorzunehmen.
B.l Die Vorinstanz wies die Beschwerde mit Verfügung (recte: Beschwer-
deentscheid) vom 21. Dezember 2011 ab und verpflichtete Aquamit, bis
spätestens 13. Januar 2012 eine Prüfstelle im Sinne der Dispositivziffer 2
der Verfügung 410/04 der Erstinstanz vom 14. November 2011 für die er-
gänzenden Prüfungshandlungen zu ernennen.
C.
Gegen diesen Entscheid erhebt die Beschwerdeführerin am 12. Januar
2012 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht und beantragt, die
angefochtene Verfügung vom 21. Dezember 2011 sei aufzuheben und es
sei festzustellen, dass Swiss Capital, Kepler und Mazars nicht unabhän-
gig, nicht geeignet sowie nicht zugelassen seien, die gemäss dem Urteil
des Bundesverwaltungsgerichts B-5272/2009 vom 30. November 2010
durchzuführenden Prüfungshandlungen als Prüfstelle im Sinne von Art.
25 BEHG vorzunehmen. Eventualiter sei die angefochtene Verfügung
aufzuheben und das Verfahren zur Feststellung des Sachverhalts und zur
neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D.
Mit Verfügung vom 17. Januar 2012 beschränkte die Instruktionsrichterin
den Schriftenwechsel vorab auf die Eintretensfrage und stellte der Be-
schwerdeführerin frei, ihr Beschwerde insbesondere auch in Bezug auf
die Frage der Zulässigkeit zu ergänzen.
E.
Mit Eingabe vom 20. Januar 2012 beantragt die Beschwerdeführerin, es
sei auf die Beschwerde einzutreten und die Beschränkung des Schriften-
wechsels auf die Eintretensfrage sei wiedererwägungsweise aufzuheben.
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F.
Mit Verfügung vom 20. Januar 2012 wies die Instruktionsrichterin das
Wiederwägungsgesuch der Beschwerdeführerin zur Zeit ab.
G.
Mit Eingabe vom 26. Januar 2012 verzichtet die Vorinstanz auf eine Stel-
lungnahme zur Eintretensfrage.
H.
Am 27. Januar 2012 lässt sich die Erstinstanz vernehmen. Sie betont die
Wichtigkeit eines möglichst raschen Entscheids des Bundesverwaltungs-
gerichts über die aufgeworfenen Fragen, stellt aber keinen konkreten An-
trag hinsichtlich der Eintretensfrage.
I.
Die Beschwerdegegnerinnen beantragen je mit Beschwerdeantwort vom
27. Januar 2012, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten.
J.
Mit Verfügung vom 30. Januar 2012 stellte die Instruktionsrichterin den
Beschwerdegegnerinnen, der Vorinstanz und der Erstinstanz frei, ihre
Beschwerdeantwort bzw. Vernehmlassung vorerst auf die Ausstandsthe-
matik zu beschränken. Mit Verfügung vom 1. Februar 2012 erläuterte sie
die Verfügung dahin gehend, dass unter "Ausstandsthematik" die Vor-
bringen zur Unabhängigkeit gemäss dem zweiten Abschnitt der materiel-
len Ausführungen der Beschwerdeschrift zu verstehen seien.
K.
Mit Noveneingabe vom 6. Februar 2012 bringt die Beschwerdeführerin
weitere Argumente vor.
L.
Mit Schreiben vom 8. Februar 2012 verzichtet die Vorinstanz auf eine
Stellungnahme zur Noveneingabe der Beschwerdeführerin.
M.
Mit Eingabe vom 14. Februar 2012 verzichtet die Vorinstanz auf eine Ver-
nehmlassung und verweist auf den angefochtenen Beschwerdeentscheid.
N.
Mit auf die Ausstandsthematik beschränkter Beschwerdeantwort vom
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15. Februar 2012 hält Aquamit an ihrem Antrag auf Nichteintreten fest.
Eventualiter sei die Beschwerde abzuweisen.
O.
Die Erstinstanz lässt sich am 15. Februar 2012 vernehmen und beantragt
die Abweisung der Beschwerde.
P.
Mit auf die Ausstandsthematik beschränkter Beschwerdeantwort vom
15. Februar 2012 beantragt Quadrant, es sei auf die Beschwerde nicht
einzutreten, eventualiter sei sie abzuweisen.
Q.
Am 24. Februar 2012 reicht die Beschwerdeführerin eine unaufgeforderte
Replik ein.
R.
Die Beschwerdegegnerinnen reichen am 6. März 2012 je eine Duplik ein.
Die Erstinstanz verzichtet auf eine Stellungnahme.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Bundesverwaltungsgericht prüft von Amtes wegen und mit freier
Kognition, ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind und auf eine Be-
schwerde einzutreten ist (vgl. Art. 7 des Bundesgesetzes über das Ver-
waltungsverfahren vom 20. Dezember 1968 [VwVG, SR 172.021]).
1.1. Das Bundesverwaltungsgericht ist zuständig für die Beurteilung von
Beschwerden gegen Entscheide der Eidgenössischen Finanzmarktauf-
sicht FINMA in Übernahmesachen (Art. 31 des Bundesgesetzes über das
Bundesverwaltungsgericht vom 17. Juni 2005 [Verwaltungsgerichtsge-
setz, VGG, SR 173.32] i.V.m. Art. 5 Abs. 2 VwVG und Art. 33 Bst. e VGG
i.V.m. Art. 33d Abs. 1 des Börsengesetzes vom 24. März 1995 [BEHG,
SR 954.1]). Eine Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG ist nicht ersicht-
lich.
1.2. Zur Beschwerde ist legitimiert, wer am Verfahren vor der Vorinstanz
teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat, durch
die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein schutzwürdi-
ges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Art. 48 Abs. 1
VwVG).
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1.2.1. Die Beschwerdeführerin ist Adressatin der angefochtenen Verfü-
gung und hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen; formell ist sie
daher offensichtlich zur Beschwerde legitimiert.
1.2.2. Die Beschwerdegegnerin 1 macht geltend, Aquamit habe am
13. Januar 2012 mit Kepler eine Prüfstelle mandatiert. Mazars komme
nicht mehr in Frage, da sie nur bereit gewesen wäre, das Mandat von der
Übernahmekommission entgegen zu nehmen, nicht von Aquamit. Bezüg-
lich der Frage der Eignung und Unabhängigkeit von Swiss Capital und
Mazars sei daher ein aktuelles und schutzwürdiges Interesse der Be-
schwerdeführerin von vornherein entfallen.
Die Beschwerdeführerin ihrerseits bestreitet dies. Sie macht geltend, so-
lange Dispositivziffer 1 der Verfügung der Erstinstanz im Raum stehe und
das Verfahren nicht rechtskräftig abgeschlossen sei, hätte Aquamit es in
der Hand, das Mandatsverhältnis mit Kepler zu beenden und Kepler
durch eine der anderen beiden Gesellschaften auszuwechseln. Auch
könnte Kepler das Mandat von sich aus niederlegen. Die Beschwerdefüh-
rerin habe daher nach wie vor ein aktuelles Interesse an der Aufhebung
der Verfügung der Erstinstanz.
Die von der Vorinstanz bestätigte Verfügung der Erstinstanz vom 14. No-
vember 2011 stellt ausdrücklich fest, dass Swiss Capital, Kepler und Ma-
zars die Voraussetzungen hinsichtlich Unabhängigkeit und Eignung erfüll-
ten. Die Beschwerdeführerin ihrerseits bestreitet die Unabhängigkeit und
Eignung aller drei Kandidatinnen. Aufgrund der Mandatierung von Kepler
und dem Verzicht von Aquamit auf die Mandatierung von Mazars ist zwar
ein späteres Mandat an eine der anderen Kandidatinnen zur Zeit nicht
konkret absehbar. Insbesondere aufgrund des bisherigen Verfahrensab-
laufs kann aber auch nicht völlig ausgeschlossen werden, dass sich die
Frage doch noch stellen könnte, und sei es auch nur in Bezug auf ein
Teilmandat für allfällige Ergänzungsprüfungen. Selbständig eröffnete Zwi-
schenverfügungen über Ausstandsbegehren können mit Beschwerde an-
gefochten werden; wird keine Beschwerde erhoben, so können diese Ver-
fügungen später nicht mehr angefochten werden (vgl. Art. 45 VwVG).
Soweit die durch den angefochtenen Beschwerdeentscheid bestätigte
Verfügung der Erstinstanz als Zwischenverfügung über ein Ausstandsbe-
gehren im Sinne von Art. 45 VwVG zu qualifizieren ist, wäre sie einer spä-
teren rechtsmittelweisen Überprüfung daher nicht mehr zugänglich, so-
fern die Beschwerdeführerin sie nicht jetzt angefochten hätte. Die Be-
schwerdeführerin hat daher ein vorsorgliches Interesse daran, dass diese
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Verwirkung nicht eintritt, solange der Hauptentscheid noch nicht rechts-
kräftig entschieden ist. Dieses Interesse ist genügend aktuell und prak-
tisch, um auch nach der Mandatierung von Kepler noch als schutzwürdig
zu erscheinen.
1.3. Die Beschwerde wurde innerhalb der gesetzlichen Frist eingereicht
und der Kostenvorschuss wurde rechtzeitig geleistet (Art. 33d Abs. 2
BEHG i.V.m. Art. 22a Abs. 1 Bst. b VwVG bzw. Art. 63 Abs. 4 VwVG).
2.
Nach ständiger Rechtsprechung prüft das Bundesverwaltungsgericht von
Amtes wegen nicht nur die Prozessvoraussetzungen in Bezug auf ein
Sachurteil des Bundesverwaltungsgerichts, sondern auch, ob die Vorins-
tanz zu Recht auf die bei ihr eingereichte Beschwerde eingetreten ist. Hat
die Vorinstanz übersehen, dass es an einer Prozessvoraussetzung fehlte,
und hat sie materiell entschieden, ist dies im Rechtsmittelverfahren von
Amtes wegen zu berücksichtigen, mit der Folge, dass der angefochtene
Entscheid aufzuheben ist (vgl. BGE 132 V 93 E. 1.2).
Im vorliegenden Fall stellt sich diesbezüglich insbesondere die Frage, ob
es sich bei der Verfügung der Erstinstanz um eine End- oder Teilverfü-
gung oder aber nur um eine Zwischenverfügung handelt, da Zwischen-
verfügungen nur unter bestimmten Voraussetzungen selbständig an-
fechtbar sind (vgl. Art. 45 Abs. 1 VwVG und Art. 46 Abs. 1 VwVG).
2.1. Die Vorinstanz vertrat in der angefochtenen Verfügung vom 21. De-
zember 2011 die Meinung, dass die Verfügung der Erstinstanz einerseits
in Dispositivziffer 1 Aspekte einer Teilverfügung aufweise, weil die Vorin-
stanz abschliessend über die Eignung und Befähigung einzelner ausge-
wählter Prüfstellenkandidaten entschieden habe, und andererseits in den
weiteren Dispositivziffern Elemente eines prozessualen Zwischenent-
scheids aufweise, weil detaillierte Anordnungen betreffend den weiteren
Verfahrensablauf getroffen worden seien. Dispositivziffer 1 der Verfügung
könne aufgrund ihres Teilverfügungscharakters wie eine Endverfügung
nach Art. 44 VwVG angefochten werden. Dispositivziffer 2 könne nicht
isoliert betrachtet werden und müsse im Zusammenhang mit Dispositivzif-
fer 1 gesehen werden.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, mit dem angefochtenen Be-
schwerdeentscheid vom 21. Dezember 2011 habe die Vorinstanz eine
Feststellungsverfügung der Erstinstanz bestätigt. Diese Feststellungsver-
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fügung stelle einen Teilentscheid dar, mit dem die Erstinstanz einzelne
Grundsatzfragen habe verbindlich entscheiden wollen, nämlich, ob die
von der Beschwerdegegnerin 2 vorgeschlagenen Gesellschaften über-
haupt als Prüfstellen im Sinne von Art. 25 BEHG agieren dürften. Daher
sei Dispositivziffer 1 der Verfügung der Erstinstanz vom 14. November
2011 als Teilverfügung zu qualifizieren, welche wie eine Endverfügung
habe angefochten werden können.
Die Beschwerdegegnerinnen stellen sich demgegenüber auf den Stand-
punkt, die Verfügung der Erstinstanz vom 14. November 2011 bilde eine
Zwischenverfügung und nicht eine Teilverfügung.
2.2. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist ein Teilentscheid
im Sinne von Art. 91 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(BGG, SR 173.110) eine Variante des Endentscheids. Mit ihm wird über
eines oder einige von mehreren Rechtsbegehren abschliessend befun-
den. Es handelt sich dabei nicht um verschiedene materiellrechtliche Teil-
fragen eines Rechtsbegehrens, sondern um verschiedene Rechtsbegeh-
ren. Vor- und Zwischenentscheide sind alle Entscheide, die das Verfahren
nicht abschliessen und daher weder End- noch Teilentscheide sind; sie
können formell- oder materiellrechtlicher Natur sein. Formeller Natur sind
die zwingend selbstständig anzufechtenden Entscheide über Zuständig-
keit und Ausstand, aber auch weitere prozessuale Anordnungen.
Materiellrechtliche Grundsatzentscheide, die einen Teilaspekt einer Streit-
sache (z.B. eine von mehreren materiellrechtlichen Anspruchsvorausset-
zungen) beantworten und bisher in der verwaltungsrechtlichen Praxis des
Bundesgerichts als (Teil-)Endentscheide betrachtet wurden, gelten nach
der Systematik des BGG nicht als Teil-, sondern als materiellrechtliche
Zwischenentscheide (BGE 133 V 477 E. 4.1 mit weiteren Hinweisen).
Anlässlich der Totalrevision der Bundesrechtspflege wurden das revidierte
Verwaltungsverfahrensgesetz und das neue Bundesgerichtsgesetz auf
einander abgestimmt (vgl. Botschaft des Bundesrates vom 28. Februar
2001 über die Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001 4403). Die
Rechtsprechung des Bundesgerichts zur Abgrenzung von Teil- und Zwi-
schenentscheiden gemäss Art. 91 ff. BGG ist daher auch für die Abgren-
zung von Verfügungen und Zwischenverfügungen im Sinne von Art. 44 ff.
VwVG massgebend (vgl. zur Veröffentlichung bestimmtes Urteil des Bun-
desverwaltungsgerichts B-2050/2007 vom 24. Februar 2010 E. 1.1.2).
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2.3. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin ist die formale
Gestaltung einer Verfügung als Gestaltungs- oder als Feststellungsverfü-
gung für ihre Qualifikation als End-, Teil- oder Zwischenverfügung nicht
relevant. Relevant ist einzig, ob mit der Verfügung über eines oder meh-
rere der für die Definition des Streitgegenstands massgeblichen materiel-
len Rechtsbegehren entschieden wurde.
2.4. Streitgegenstand des vor der Erstinstanz anhängigen Verfahrens ist
die Höhe des Angebotspreises des öffentlichen Kaufangebotes von
Aquamit für Aktien der Quadrant, soweit die Beschwerdeführerin selbst
durch dieses Angebot betroffen ist und das Bundesverwaltungsgericht mit
Urteil B-5272/2009 vom 30. November 2010 die Sache zu neuem Ent-
scheid an die Erstinstanz zurückgewiesen hatte. Die Verfügung der Erst-
instanz vom 14. November 2011 äussert sich nicht zur Höhe dieses An-
gebotspreises.
In Bezug auf diesen Streitgegenstand stellt die Verfügung der Erstinstanz
daher lediglich eine Zwischenverfügung dar.
2.5. In der Folge ist daher zu prüfen, ob bzw. inwieweit die Vorinstanz un-
ter Berücksichtigung von Art. 45 und 46 VwVG auf die Beschwerde gegen
die Verfügung der Erstinstanz hätte eintreten sollen. Soweit sie die Eintre-
tensvoraussetzungen zu Unrecht bejaht haben sollte, wäre ihr Beschwer-
deentscheid von Amtes wegen aufzuheben und die diese Punkte betref-
fenden Rügen der Beschwerdeführerin wären auch durch das Bundes-
verwaltungsgericht nicht materiell zu beurteilen.
3.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, die von ihr im erst- und vo-
rinstanzlichen Verfahren vorgetragenen Einwendungen seien als Aus-
standsbegehren im Sinne von Art. 45 VwVG zu qualifizieren.
Die Beschwerdegegnerinnen bestreiten dies. Ein Ausstandsbegehren im
Sinne von Art. 45 VwVG könne sich nur gegen an der Entscheidfindung
beteiligte Personen richten. Im vorliegenden Fall werde der Entscheid in
der Sache aber letztlich durch die Erstinstanz gefällt. Swiss Capital, Kep-
ler oder Mazars seien dagegen nicht an der Entscheidfindung beteiligt, da
sie weder Amtsträger noch von einer Behörde eingesetzte externe Sach-
verständige oder Experten seien. Quadrant argumentiert, die Prüfstelle
sei privatrechtlich durch die Anbieterin, nicht durch die Erstinstanz man-
datiert. Sie sei daher weder eine Behörde noch eine Gerichtsperson oder
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Sachverständige im Sinne von Art. 12 VwVG. Demzufolge seien weder
die Ausstandsbestimmungen von Art. 10 VwVG noch von Art. 58 des
Bundesgesetzes vom 4. Dezember 1947 über den Bundeszivilprozess
(BZP, SR 273) anwendbar. Das Bundesverwaltungsgericht habe in sei-
nem Urteil die Stellung der Prüfstelle mit derjenigen der bankengesetzli-
chen Revisionsstelle verglichen. Die Unabhängigkeitsanforderungen an
die bankengesetzliche Revisionsstelle seien spezialgesetzlich geregelt.
Diese privatrechtlich mandatierten Revisionsstellen seien weder Gutach-
ter noch Behördenmitglieder. Ein Entscheid, mit dem die Unabhängigkeit
einer spezialgesetzlichen Revisionsstelle bestätigt werde, könne daher
auch nicht gestützt auf Art. 45 VwVG durch die Geltendmachung eines
'Ausstandsgrundes' angefochten werden. Ebensowenig könne die Verlet-
zung von übernahmerechtlichen Bestimmungen über die Unabhängigkeit
einer Prüfstelle mit einem Ausstandsbegehren geltend gemacht werden.
Ein Entscheid über die Unabhängigkeit einer Prüfstelle könne daher nicht
selbständig, sondern erst zusammen mit dem Endentscheid angefochten
werden.
3.1. Der Anspruch auf unbefangene Entscheidträger der Verwaltung er-
gibt sich aus Art. 29 Abs. 1 der Bundesverfassung der Schweizerischen
Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101). Danach hat jede
Person in Verfahren vor Gerichts- und Verwaltungsinstanzen Anspruch
auf gleiche und gerechte Behandlung sowie auf Beurteilung innert ange-
messener Frist. In Analogie zu Art. 30 Abs. 1 BV, welcher besondere An-
forderungen an den gesetzlichen Richter und dessen Unabhängigkeit,
Unvoreingenommenheit und Unparteilichkeit stellt, gewährleistet Art. 29
Abs. 1 BV den Anspruch auf richtige Zusammensetzung der erstinstanz-
lich verfügenden Behörde gemäss dem anwendbaren Verfahrensrecht
und verlangt ein bestimmtes Mass an Unvoreingenommenheit der Ent-
scheidbehörde sowie der das Geschäft vorbereitenden Behördenmitglie-
der. Der Gehalt von Art. 30 Abs. 1 BV kann aber nicht unbesehen auf
nichtrichterliche Behörden übertragen werden, es gilt vielmehr, dem spe-
zifischen Umfeld und Aufgabenbereich der betroffenen Behörde bzw. des
Behördenmitglieds Rechnung zu tragen. Im verwaltungsinternen Verfah-
ren bejaht das Bundesgericht eine Ausstandspflicht in der Regel nur
dann, wenn das betreffende Behördenmitglied oder der Beamte ein per-
sönliches Interesse an dem zu behandelnden Geschäft hat (vgl. BGE 127
I 196 E. 2b; BGE 125 I 119 E. 3d mit Hinweisen; GEROLD STEINMANN, in:
Ehrenzeller/Mastronardi/Schweizer/Vallender [Hrsg.], Die schweizerische
Bundesverfassung, 2. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2008, N. 18 zu Art. 29 BV).
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Seite 13
Art. 29 Abs. 1 BV wird durch Art. 10 Abs. 1 VwVG weiter konkretisiert.
Art. 10 Abs. 1 VwVG hält fest, dass Personen, die in einem Verwaltungs-
verfahren Entscheidungen über Rechte und Pflichten zu treffen oder vor-
zubereiten haben, in den Ausstand treten, wenn sie in der Sache ein per-
sönliches Interesse haben oder aus anderen Gründen in der Sache be-
fangen sein könnten. Anwendbar sind diese Ausstandsvorschriften nicht
nur auf Personen, welche einen Entscheid allein oder zusammen mit an-
deren fällen, sondern auf alle Amtsträger, welche an einem Entscheid in
irgend einer Form mitwirken und auf den Ausgang des Verfahrens Ein-
fluss nehmen können, sei es beratend oder instruierend. Denn auch Per-
sonen, welche nicht über Entscheidkompetenz im eigentlichen Sinn ver-
fügen, können unter Umständen auf die Entscheidfindung in erheblichem
Umfang einwirken. Dies gilt insbesondere für Sekretäre, Sachbearbeiter,
Protokollführer, Staats- oder Gemeindeschreiber (vgl. BENJAMIN SCHIND-
LER, Die Befangenheit der Verwaltung, Zürich 2002, S. 74 mit Hinweisen).
An von der Verwaltung beigezogene Experten oder Sachverständige
werden allerdings dieselben Anforderungen betreffend Unbefangenheit
gestellt, wie sie für Richter vorgesehen sind, sofern ihr Gutachten die
Grundlage für die verfügungsweise Entscheidung über einen geltend ge-
machten Rechtsanspruch bildet, und erst recht, wenn es im anschlies-
senden Rechtsmittelverfahren als Basis gerichtlicher Beurteilung verwen-
det wird (vgl. BGE 137 V 210 E. 2.1.3; SCHINDLER, a.a.O., S. 75 mit Hin-
weisen).
3.2. Die Prüfstelle im Übernahmeverfahren ist zwar weder eine gerichtlich
beigezogene Sachverständige noch eine Administrativgutachterin, denn
sie wird weder von einem Gericht noch von der Übernahmekommission
mandatiert, sondern von der Anbieterin, und auch von dieser bezahlt. Wie
das Bundesverwaltungsgericht bereits in seinem Urteil B-5272/2009 vom
30. November 2010 ausführte, übt die Prüfstelle bei Übernahmeangebo-
ten eine Art behördliche Funktion aus, denn die Übernahmekommission
muss nicht alle Sachverhaltsabklärungen selbst vornehmen, sondern darf
sich auch auf die entsprechende Prüfung des Angebots durch die Prüf-
stelle abstützen. Die Prüfstelle wird daher auch als "verlängerter Arm" der
Übernahmekommission bezeichnet (vgl. Urteil des Bundesverwaltungs-
gerichts B-5272/2009 vom 30. November 2010 E. 2.2 mit Hinweisen; DIE-
TER GERICKE/KARIN WIEDMER, Kommentar Übernahmeverordnung [UEV],
Zürich/Basel/Genf 2011, N. 10 zu Art. 26 UEV; URS SCHENKER, Schweize-
risches Übernahmerecht, Bern 2009, S. 240; DANIEL LENGNAUER, Die Rol-
le der Prüfstelle bei öffentlichen Übernahmeangeboten, in: Tschäni
[Hrsg.], Mergers & Acquisitions IV, Zürich 2002, S. 21 f.; HANS-PETER
B-253/2012
Seite 14
WYSS/OLIVER WUNDERLE, Prüfung von öffentlichen Kaufangeboten. Aus-
wirkungen der revidierten Übernahmeverordnung, Der Schweizer Treu-
händer 3/2009, S. 134; MYRIAM SENN, Die Übernahmekommission nach
dem Börsengesetz. Entstehung – Rechtsnatur – Organisation – Ausblick,
AJP 9/97 S. 1182).
3.3. Aufgrund dieser Funktion der Prüfstelle im Übernahmeverfahren sind
wesentliche Gemeinsamkeiten zwischen einer Prüfstelle und einem von
der verfügenden Behörde beigezogenen Sachverständigen festzustellen,
auch wenn ihre Funktion nicht in allen Punkten mit derjenigen eines Ad-
ministrativgutachters identisch ist. Eine derartige wesentliche Gemein-
samkeit ist, dass auch der Bericht der Prüfstelle durch die Erstinstanz und
vor allem im Rechtsmittelverfahren mit Blick auf die fachfremde Materie
faktisch nur beschränkt überprüfbar ist. Wie ein Administrativgutachten
bildet auch der Bericht der Prüfstelle die Grundlage für die verfügungs-
weise Entscheidung über einen Rechtsanspruch, nämlich für die Feststel-
lung der Übernahmekommission, dass der Angebotspreis den gesetzli-
chen Bestimmungen entspricht. Auch in den anschliessenden Rechtsmit-
telverfahren wird der Bericht als Basis für die Beurteilung durch die
FINMA und durch das Bundesverwaltungsgericht verwendet.
Aufgrund dieser Gemeinsamkeiten ist davon auszugehen, dass die in
Art. 10 VwVG konkretisierte elementare rechtsstaatliche Anforderung,
wonach Personen, die Entscheidungen über Rechte und Pflichten zu tref-
fen oder vorzubereiten haben, in den Ausstand treten, wenn sie in der
Sache ein persönliches Interesse haben oder aus anderen Gründen in
der Sache befangen sein könnten, im Grundsatz auch für die Prüfstelle in
einem Übernahmeverfahren gilt.
3.4. Die bereits vor der Erstinstanz erhobenen Einwendungen der Be-
schwerdeführerin, die drei Prüfstellenkandidatinnen erfüllten die Unab-
hängigkeitsvorschriften nicht, sind daher als Ausstandsbegehren im Sinne
von Art. 45 VwVG zu qualifizieren.
In diesem Punkt ist die Vorinstanz daher zu Recht auf die Beschwerde
eingetreten.
4.
In Bezug auf diese Ausstandsthematik macht die Beschwerdeführerin in
der Sache geltend, bezüglich der Frage der Unabhängigkeit seien die
gleichen Anforderungen massgebend, wie sie an Richter gestellt würden.
B-253/2012
Seite 15
Die Beschwerdeführerin habe Anspruch auf den Mindestpreis, der 25 %
unter dem von der Anbieterin in den letzten zwölf Monaten vor dem An-
gebot bezahlten Preis liege, und nicht dort, wo ihn die Anbieterin auf-
grund einer Angemessenheitsprüfung durch eine von ihr ausgewählte
Prüfstelle festlege. Der Mindestpreis sei ein verfahrensmässig durch
Art. 6 der EMRK geschützter zivilrechtlicher Anspruch. Entsprechend sei-
en die Verfahrensvorschriften auszulegen. Der Gesetzgeber habe der
Prüfstelle die Funktion eines Revisors zugedacht, der im Vorfeld des An-
gebots die Seriosität des Angebots gewährleiste. Hingegen sei sie nicht
dafür konzipiert worden, einem Gerichtsexperten gleich an einem Ent-
scheid der Erstinstanz mitzuwirken bzw. eigentliche fachtechnische
Sachverhaltserhebungen durchzuführen, denn sonst hätte der Gesetzge-
ber nicht vorgesehen, dass die Prüfstelle vom Anbieter ausgewählt und
mandatiert werde. Die Erstinstanz übernehme aber jeweils unkritisch die
Beurteilung der Prüfstelle, obwohl die Abklärung des Sachverhalts durch
die Prüfstelle den Anforderungen an ein ordentliches Verfahren nicht ge-
nüge. Im MEDAS-Entscheid (BGE 137 V 210) habe das Bundesgericht
festgestellt, es bestehe eine besondere Gefahr der Ergebnissteuerung,
wenn gutachterliche Zweifels- und Ermessensbereiche vorlägen. Diese
Gefahr bestehe in gleicher Weise bei den Prüfstellen nach Art. 25 BEHG,
da die Vorinstanz und die Erstinstanz davon ausgingen, dass der Abklä-
rung bzw. Bewertung durch die Prüfstelle die gleiche Bedeutung zukom-
me wie dem Gutachten eines Gerichtsexperten. Aus dem MEDAS-
Entscheid ergebe sich, dass die vom Bundesverwaltungsgericht verfügte
Rückweisung an die Verwaltungsbehörden unzulässig gewesen sei und
das Bundesverwaltungsgericht vielmehr selbst, mit Hilfe eines von ihm
angeordneten gerichtlichen Gutachtens, hätte entscheiden müssen. Zur
Untermauerung ihrer Argumente legt die Beschwerdeführerin ein Rechts-
gutachten von Prof. Christoph Grabenwarter, Universitätsprofessor für Öf-
fentliches Recht, Wirtschaftsrecht und Völkerrecht an der Wirtschaftsuni-
versität Wien, ins Recht. Weiter führt die Beschwerdeführerin im Einzel-
nen aus, warum die drei Prüfstellenkandidatinnen nicht unabhängig sei-
en.
Aquamit macht dagegen geltend, die generelle Kritik der Beschwerdefüh-
rerin an der Institution der Prüfstelle sei eine Anregung de lege ferenda,
aber für die Beurteilung des vorliegenden Falles unbeachtlich. Art. 25
Abs. 1 BEHG sehe ausdrücklich eine von der Vorinstanz zugelassene
Prüfgesellschaft oder einen Effektenhändler als Prüfstelle vor, keinen ge-
richtlichen Gutachter. Das Bundesverwaltungsgericht habe mit Urteil vom
30. November 2010 rechtskräftig entschieden, dass die ergänzenden
B-253/2012
Seite 16
Prüfungshandlungen durch eine von Aquamit zu mandatierende Prüfstelle
vorzunehmen seien. Die beiden Vorinstanzen seien beim Erlass der an-
gefochtenen Entscheide an das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
gebunden gewesen. Dies gelte auch für das Bundesverwaltungsgericht.
Die Ausführungen der Beschwerdeführerin betreffend die Einsetzung ei-
nes Sachverständigen oder die Einsetzung einer Prüfstelle durch die
Erstinstanz sei demnach im jetzigen Verfahrensstadium unbeachtlich. Die
Prüfstelle sei ein Institut sui generis: Als private Revisionsgesellschaft
oder Effektenhändlerin werde sie vom Anbieter auf der Basis eines privat-
rechtlichen Auftrags hinzugezogen. Andererseits handle sie bei ihrer ge-
setzlich vorgesehenen Prüfungstätigkeit trotzdem als verlängerter Arm
der Erstinstanz und nehme dabei öffentlich-rechtliche Aufgaben wahr. Die
Prüfstelle sei der Erstinstanz verpflichtet und müsse deren Weisungen
entgegennehmen. Das gesetzliche Unabhängigkeitserfordernis sei daher
im Licht dieses besonderen Instituts der Prüfstelle zu beurteilen, nicht un-
ter Gleichsetzung mit der richterlichen Unabhängigkeit.
Quadrant macht geltend, die Prüfstelle werde zwar als "verlängerter Arm"
der Vorinstanz bezeichnet, sie übe aber keine hoheitliche Tätigkeit aus.
Dies ergebe sich auch daraus, dass sie weder Verfügungskompetenz ha-
be noch Zwang anordnen könne. Die für Prüfstellen geltenden Unabhän-
gigkeitskriterien seien durch besondere übernahmerechtliche Bestim-
mungen abschliessend geregelt. Neben diesen Regeln bleibe kein Raum
für die Anwendung des für Behörden, Gerichtspersonen und gerichtliche
Sachverständige geltenden Unabhängigkeitsregimes. Die verwaltungs-
rechtlichen Ausstandsbestimmungen richteten sich überdies an natürliche
Personen und seien daher nicht auf Prüfstellenmandate zugeschnitten
4.1. Das Bundesverwaltungsgericht auferlegt sich in ständiger Praxis eine
gewisse Zurückhaltung bei der Beurteilung von ausgesprochenen Fach-
fragen, zu deren Beantwortung die sachnäheren Vorinstanzen besser
qualifiziert sind, und gesteht diesen bei der Prüfung des Einzelfalls einen
gewissen Beurteilungsspielraum zu. Verfahrensfragen prüft es indessen
stets mit voller Kognition (vgl. zur Veröffentlichung bestimmtes Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts B-2050/2007 vom 24. Februar 2010
E. 5.6.5.5 ff.).
4.2. Das Bundesverwaltungsgericht hat mit Urteil B-5272/2009 vom
30. November 2010 die Erstinstanz angewiesen, unter Berücksichtigung
der im Urteil des Bundesverwaltungsgerichts beanstandeten sowie der
noch offenen Punkte den angebotenen Preis erneut auf seine Angemes-
B-253/2012
Seite 17
senheit zu überprüfen bzw. überprüfen zu lassen. Das Bundesverwal-
tungsgericht hat der Erstinstanz dabei die Entscheidung überlassen, ob
sie von der Anbieterin verlangen wolle, mit der entsprechenden ergän-
zenden Beurteilung eine andere, mit der Sache bisher nicht befasste
Prüfstelle zu beauftragen, oder ob die bisherige Prüfstelle ihre Beurtei-
lung ergänzen solle (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-5272/2009
vom 30. November 2010 E. 13). Aufgrund des im Dispositiv des Urteils
enthaltenen Verweises auf die Erwägungen hat diese Passage Disposi-
tivcharakter. Bezüglich der Frage, ob die Erstinstanz ein – auch formell –
unabhängiges Sachverständigengutachten in Auftrag zu geben hatte oder
ob sie die Mandatierung einer Prüfstelle erneut Aquamit überlassen durf-
te, liegt somit eine res iudicata vor.
Nicht nur die Vorinstanzen, sondern auch das Bundesverwaltungsgericht
ist – unter Vorbehalt eigentlicher Revisionsgründe – an die entsprechen-
den Vorgaben in seinem eigenen Urteil gebunden. Selbst wenn mit dem
von der Beschwerdeführerin angeführten Leitentscheid (BGE 137 V 210)
nicht die invalidenversicherungsrechtliche, sondern die ganze verwal-
tungsgerichtliche Rechtsprechung geändert worden wäre, würde dies in-
dessen keinen Revisionsgrund darstellen (vgl. Art. 121 ff. BGG i.V.m. Art.
45 VGG). Es besteht daher auch für das Bundesverwaltungsgericht kein
Anlass, jene Weisung in seinem eigenen Urteil vom 30. November 2010
zu hinterfragen oder sie zu nochmals zu begründen.
Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin sind daher im vorlie-
genden Fall nicht die Unabhängigkeits- und Unbefangenheitsmassstäbe
anwendbar, die an einen gerichtlichen oder an einen von der Behörde
beauftragten Gutachter angelegt werden, sondern diejenigen, die für eine
im Hinblick auf ein Übernahmeverfahren von der Anbieterin mandatierte
Prüfstelle gelten.
4.3. Wie dargelegt, ist die in Art. 10 VwVG konkretisierte elementare
rechtsstaatliche Anforderung, dass Personen, die Entscheidungen über
Rechte und Pflichten zu treffen oder vorzubereiten haben, in den Aus-
stand treten, wenn sie in der Sache ein persönliches Interesse haben
oder aus anderen Gründen in der Sache befangen sein könnten, im
Grundsatz auch für die Prüfstelle in einem Übernahmeverfahren anwend-
bar. Bei der Konkretisierung des Begriffs "befangen" sind indessen die
sich aus der gesetzlichen Ordnung des Übernahmeverfahrens, seines
Ablaufs und der darin vorgesehenen Funktion einer Prüfstelle ergeben-
den Besonderheiten zu berücksichtigen. Neben derartigen spezialgesetz-
B-253/2012
Seite 18
lichen Regelungen kommt Art. 10 VwVG lediglich – aber immerhin –
subsidiäre Bedeutung zu.
Die Prüfstelle muss vom Anbieter, der Zielgesellschaft und den mit diesen
in gemeinsamer Absprache handelnden Personen unabhängig sein
(Art. 26 Abs. 2 der Übernahmeverordnung vom 21. August 2008 [UEV,
SR 954.195.1]). Nach der Praxis der Übernahmekommission sind die für
Wirtschaftsprüfer angewendeten Unabhängigkeitskriterien analog auch
auf Prüfstellen anzuwenden (vgl. die Richtlinien zur Unabhängigkeit der
Treuhand-Kammer 2007 vom 12. Dezember 2006). Gefordert wird einer-
seits eine Unabhängigkeit in tatsächlicher Hinsicht (innere Unabhängig-
keit), also eine tatsächliche Freiheit in der Urteilsbildung. Die Prüfstelle
muss fähig sein, frei und unbeeinflusst zu handeln, und ihr Urteil unpartei-
isch und ausschliesslich von sachlichen Gesichtspunkten geleitet zu bil-
den. Die Unabhängigkeitsanforderungen beinhalten andererseits aber
auch eine Unabhängigkeit dem Anschein nach (äussere Unabhängigkeit).
Wer als Prüfstelle fungiert und ein Angebot auf dessen Gesetzeskonfor-
mität prüft, muss auch gegen aussen als unabhängig erscheinen. Ein Be-
ratungsmandat in Bezug auf die gleiche Transaktion für die Anbieterin
bzw. für eine mit dieser in gemeinsamer Absprache handelnde Person
oder die Verfassung der Fairness Opinion für die Zielgesellschaft sind mit
diesen Anforderungen nicht vereinbar (vgl. Empfehlung der UEK 0249/07
in Sachen Saia-Burgess Electronics Holding AG vom 8. September 2005
E. 8.1 ff.; GERICKE/WIEDMER, a.a.O., N. 17 ff. zu Art. 26 UEV; SCHENKER,
a.a.O., S. 240 f.; JAKOB HÖHN/CHRISTOPH G. LANG/SEVERIN ROELLI, Öf-
fentliche Übernahmen, Basel 2011, S. 409 f.).
4.4. Wie die Erstinstanz in ihrer Vernehmlassung ausführt, hat der Anbie-
ter gemäss der gesetzlichen Konzeption von Art. 25 BEHG das Recht
und die Pflicht, eine Prüfstelle auszuwählen, zu mandatieren und zu ent-
lohnen. Sämtliche im Zusammenhang mit diesen Handlungen notwendi-
gerweise einhergehenden Kontakte zwischen dem Anbieter und der Prüf-
stelle, insbesondere die Instruktion über das Prüfstellenmandat und die
Honorarzahlung, schaden der Unabhängigkeit der Prüfstelle von vornher-
ein nicht. Andernfalls würde die gesetzliche Konzeption selbst in Frage
gestellt. Dieser Auffassung ist uneingeschränkt zuzustimmen.
Die Rügen der Beschwerdeführerin, soweit sie aus derartigen Kontakten
von Aquamit mit den einzelnen Prüfstellenkandidatinnen eine Befangen-
heit der betreffenden Kandidatin ableiten will, sind daher von vornherein
unbegründet.
B-253/2012
Seite 19
Das von der Erstinstanz mit Schreiben vom 14. September 2011 und Ver-
fügung vom 14. November 2011 ausgesprochene teilweise Kontaktverbot
bezweckte, die Prüfstelle nach der Mandatsannahme vor dem Vorwurf
der Beschwerdeführerin zu schützen, sie werde beeinflusst. Dieses Kon-
taktverbot mag in der konkreten Situation zweckmässig gewesen sein;
einen relevanten Massstab für die Frage, ob eine Prüfstellenkandidatin
als befangen anzusehen ist, stellt es dagegen nicht dar.
4.5. Aus der gesetzlichen Konzeption ergibt sich weiter, dass auch der
Einwand der Beschwerdeführerin, die beiden verbleibenden Kandidatin-
nen Kepler und Swiss Capital seien beide keine Prüfgesellschaften, son-
dern Corporate Finance Dienstleister, die als solche nicht Prüfungen im
Interesse Dritter vornähmen, sondern Parteivertreter seien, unbehelflich
ist. Art. 25 Abs. 1 BEHG sieht ausdrücklich vor, dass nicht nur von der
FINMA zugelassene Prüfgesellschaften, sondern auch Effektenhändler
als Prüfstelle mandatiert werden dürfen. Der Umstand allein, dass eine
Prüfstellenkandidatin keine Prüfgesellschaft ist, kann sie daher nicht als
befangen erscheinen lassen.
4.6. Zu den normalen, unter den Umständen ohne Weiteres zulässigen
Kontakten gehört beispielsweise, dass Aquamit die Fragen der Erstin-
stanz vom 14. September 2011 auch an Swiss Capital und Kepler weiter-
geleitet und deren Antworten der Erstinstanz zugestellt hat. Auch dass
Aquamit Kepler und Mazars eine Textvorlage für die Bestätigung von de-
ren Unabhängigkeit zur Verfügung gestellt hat, überschreitet den Umfang
der normalen und zulässigen Kontakte zwischen der Anbieterin und einer
potentiellen Prüfstelle nicht.
4.7. Unbegründet ist ferner der Vorwurf, die drei Prüfstellenkandidatinnen
seien befangen, weil Aquamit sie instruiert habe, denn auch die Instrukti-
on der Prüfstelle gehört grundsätzlich zu den normalen und zulässigen
Kontakten zwischen der Anbieterin und der von ihr mandatierten Prüfstel-
le.
Näher zu prüfen ist jedoch die Rüge der Beschwerdeführerin, Aquamit
habe die drei Prüfstellenkandidatinnen nicht nur instruiert, sondern im ei-
genen Interesse falsch und rechtswidrig instruiert. Die Beschwerdeführe-
rin macht diesbezüglich geltend, die drei Kandidatinnen hätten diese
rechtswidrige Instruktion akzeptiert und seien daher befangen.
B-253/2012
Seite 20
Die Beschwerdeführerin begründet diesen Verdacht damit, dass Swiss
Capital und Mazars auf ihren Folien den Prüfauftrag zu eng umschrieben
hätten. So habe Swiss Capital auf ihren Folien die Befragung von Perso-
nen erwähnt, welche die Position der Anbieterin vertreten, aber keinen
Einbezug der Eingaben der Beschwerdeführerin, und lediglich eine An-
gemessenheitsprüfung der Bewertung vorgesehen. Auf den Folien von
Mazars seien keine weiteren Zusatzleistungen von Mitsubishi – ausser
der Finanzierung – zur Prüfung vorgesehen gewesen. Auch die Mandats-
vereinbarung mit Kepler enthalte rechtswidrige Instruktionen. Das Prüf-
mandat von Kepler sei darin abweichend vom Urteil des Bundesverwal-
tungsgerichts und von den in der Verfügung der Erstinstanz vom 14. No-
vember 2011 enthaltenen Anweisungen umschrieben worden. Auch ent-
halte die Mandatsvereinbarung eine Haftungsbeschränkungs- und Schad-
loshaltungsklausel, welche der Absicherung dieser rechtswidrigen In-
struktionen diene.
Das Interesse der Beschwerdeführerin daran, dass die Prüfstelle auch
weitere Zusatzleistungen von Mitsubishi bewerte, dass sie nicht nur die
Angemessenheit der Bewertung überprüfe und dass sie bei der Prüfung
auch die Eingaben der Beschwerdeführerin berücksichtige, ist zwar ver-
ständlich. Andererseits ist nachvollziehbar, dass Swiss Capital und Ma-
zars dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts nicht entnommen haben,
dass dies Teil des Prüfmandats sei. Konkrete Anhaltspunkte für eine
rechtswidrige Instruktion durch Aquamit können in dieser Auffassung über
das Prüfmandat jedenfalls nicht gesehen werden.
Auch an der mit Noveneingabe vom 6. Februar 2012 gerügten Mandats-
vereinbarung kann kein konkreter Anhaltspunkt für eine Befangenheit von
Kepler erblickt werden. Die relativ kurze, englische Definition des Prü-
fungsauftrags in der Mandatsvereinbarung entspricht zwar nicht wörtlich
der detaillierteren, deutschen Formulierung in der Verfügung der Über-
nahmekommission. Ein klarer Widerspruch zum Urteil des Bundesverwal-
tungsgerichts ist indessen nicht erkennbar. Dies insbesondere auch des-
halb nicht, weil in der gleichen Passage ausdrücklich darauf verwiesen
wird, dass Thema und Umfang der Prüfung durch die massgeblichen
rechtlichen Bestimmungen, das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
und die Verfügung der Übernahmekommission vorgegeben seien. Inwie-
fern Kepler unter diesen Umständen durch Details der Formulierung hätte
beeinflusst werden können oder sollen, ihre Prüfung nicht entsprechend
den Vorgaben im Urteil des Bundesverwaltungsgerichts oder der Verfü-
gung der Übernahmekommission vorzunehmen, ist daher nicht nachvoll-
B-253/2012
Seite 21
ziehbar. Haftungsbeschränkungen und Schadloshaltungsklauseln sind
nach Darstellung der Beschwerdegegnerinnen und der Erstinstanz ein
üblicher Bestandteil von Mandatsverträgen mit Prüfstellen. Auch die Be-
schwerdeführerin hat nichts Gegenteiliges behauptet. Insofern ist nicht
nachvollziehbar, warum Kepler als befangen erscheinen sollte, wenn sie
auf einer derartigen, für Prüfstellen üblichen Klausel bestand.
4.8. Die Beschwerdeführerin rügt weiter eine fehlende wirtschaftliche Un-
abhängigkeit von Swiss Capital und Kepler von der Anbieterin. Das zu
erwartende Honorar betrage rund CHF 1 Mio. Damit mache das Mandat
gegen oder mehr als 10 % des Honorarvolumens der Corporate Finance
Abteilung von Kepler und der Swiss Capital Corporate Finance AG aus.
Aus diesem Grund sei die Unabhängigkeitsvorschrift von Art. 9 Abs. 1 der
Finanzmarktprüfverordnung vom 15. Oktober 2008 (FINMA-PV, SR
956.161) i.V.m. Art. 11 Abs. 1 Bst. a des Bundesgesetzes vom
16. Dezember 2005 über die Zulassung und Beaufsichtigung der Reviso-
rinnen und Revisoren (RAG, SR 221.302) verletzt. Die Höhe der zu er-
wartenden Honorare zeige auch, dass es sich um einen bedeutenden
Auftrag handle, bei dem es sich für die Prüfstelle auch im Hinblick auf zu-
künftige Aufträge lohne, die Arbeit im Interesse des Auftraggebers zu er-
ledigen.
Die von der Beschwerdeführerin angegebenen Zahlen werden von
Aquamit bestritten und sind nicht belegt. Die Frage, ob diese Grenze
überschritten ist oder nicht, kann aber offen gelassen werden.
Die Unabhängigkeitsvorschriften von Art. 9 Abs. 1 FINMA-PV i.V.m. Art.
11 Abs. 1 Bst. a RAG sehen vor, dass die jährlichen Honorare aus Revi-
sions- und anderen Dienstleistungen für eine einzelne Gesellschaft und
die mit ihr durch einheitliche Leitung verbundenen Gesellschaften
10 Prozent ihrer gesamten Honorarsumme nicht übersteigen dürfen. Die-
se Bestimmungen beziehen sich indessen ausdrücklich auf die Unabhän-
gigkeitsanforderungen an eine Revisionsstelle, nicht auf die Unabhängig-
keit als Prüfstelle in einem Übernahmeverfahren. Revisionsmandate wer-
den typischerweise während mehreren Jahren immer wieder der gleichen
Revisionsgesellschaft erteilt. Ein zu hoher Anteil eines einzelnen Kunden
an den gesamten Honorareinnahmen kann daher die Freiheit im Prü-
fungsurteil, insbesondere die Freiheit, zu einem dem Mandanten nicht
genehmen Ergebnis zu gelangen, beeinträchtigen (vgl. PETER BÖCKLI,
Schweizer Aktienrecht, 4. Aufl., Zürich 2009, § 15 Rz. 591). Übernimmt
eine Prüfstelle aber, wie im vorliegenden Fall, nur gerade dieses eine
B-253/2012
Seite 22
Prüfmandat für die Anbieterin oder eine der mit dieser in gemeinsamer
Absprache handelnden Personen, so besteht keine vergleichbare Erwar-
tung künftiger Mandate, welche bei einer bestimmten Höhe eine wirt-
schaftliche Abhängigkeit begründen könnte. Die 10 %-Grenze findet da-
her auf einen derartigen Fall keine Anwendung.
4.9. Die Beschwerdeführerin rügt weiter, Swiss Capital habe die Hiestand
AG anlässlich der Übernahme durch die IAWS beraten. Das Austausch-
verhältnis sei zur Zeit gerichtlich umstritten, und sie sei als ehemalige Ak-
tionärin der Hiestand AG vom Ausgang dieses Verfahrens betroffen.
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung könne ein Richter als be-
fangen erscheinen, wenn er in einem anderen Verfahren als Vertreter der
Gegenpartei aufgetreten sei. Diese Rechtsprechung sei auch auf die vor-
liegende Konstellation anzuwenden und Swiss Capital sei als befangen
anzusehen.
Es trifft zwar zu, dass das Bundesgericht zum Schluss gekommen ist,
dass ein nebenamtlicher Schiedsobmann in den Ausstand zu treten habe,
weil er in einem anderen, noch hängigen Verfahren die Gegenpartei als
Anwalt vertrete. Es führte dabei aus, es sei eine Erfahrungstatsache,
dass eine Prozesspartei ihre negativen Gefühle gegenüber der Gegen-
partei oft auf deren anwaltlichen Vertreter übertrage und deshalb für viele
Parteien der Anwalt der Gegenpartei ebenso als Gegner gelte wie die
Gegenpartei selbst (BGE 135 I 14 E. 4.3). Diese Überlegungen mögen
auf Parteien zutreffen, die juristische Laien sind. In Bezug auf Parteien in
einem Übernahmeverfahren, wie insbesondere die Beschwerdeführerin,
erscheint eine derartige Annahme aber als ziemlich realitätsfern. Hinzu
kommt, dass im vorliegenden Fall offenbar weder die Beschwerdeführerin
noch die Swiss Capital direkt Partei oder Parteivertreterin in jenem ande-
ren hängigen Verfahren sind und kein Zusammenhang zwischen dem
vorliegenden und jenem anderen Verfahren geltend gemacht wurde.
4.10. Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, Swiss Capital stehe
in einem engen Vertrauensverhältnis zu den Rechtsvertretern von Quad-
rant. Dies ergebe sich daraus, dass einer dieser Rechtsvertreter Swiss
Capital kürzlich vor der Erstinstanz vertreten habe, damit diese die Zu-
lassung als Fairness-Opinion-Provider habe erlangen können. Auch hät-
ten sie zahlreiche Mandate zusammen geführt, darunter die Vertretung
von Implenia gegen Laxey Partners Ltd. Das Management-Team von
Quadrant, das zur Hälfte an der Anbieterin beteiligt sei, sei ein langjähri-
B-253/2012
Seite 23
ger Klient der Rechtsvertreter von Quadrant und von diesen bei der vor-
liegenden Transaktion beraten worden.
Quadrant bestreitet, dass ein derartiges enges Vertrauensverhältnis zwi-
schen ihren Rechtsvertretern und Swiss Capital bestehe. Auf einem
Markt, der sowohl auf der rechtlichen als auch auf der finanziellen Seite
relativ wenige aktive Teilnehmer zähle, würden sich Anwälte und Finanz-
berater regelmässig bei Transaktionen treffen, alternierend für gleiche
Klienten und auf der Gegenseite. So seien Dieter Dubs und Swiss Capital
beispielsweise im Fall sia Abrasives Holding AG auf unterschiedlichen
Seiten gestanden. Dieter Dubs und Rolf Watter arbeiteten regelmässig
mit verschiedenen bedeutenden Schweizer Corporate Finance-Beratern
zusammen. Dieser Umstand könne nicht zu einer Abhängigkeit einer
möglichen Prüfstelle von einer der Parteien führen. Eine Dauerbeziehung
zu Swiss Capital bestehe nicht.
Die Vorinstanz führte zu dieser Frage aus, frühere Kontakte anlässlich
anderer Transaktionen zwischen den Rechtsvertretern von Quadrant und
Swiss Capital gefährdeten deren Unabhängigkeit nicht. Würde dies an-
ders angesehen, so wäre es insbesondere den grossen Prüfgesellschaf-
ten nicht mehr möglich, übernahmerechtliche Prüfstellenmandate anzu-
nehmen, da sie mit den auf Übernahmerecht spezialisierten Kanzleien
häufig Kontakt hätten und immer wieder zusammenarbeiteten.
Dieser Auffassung ist grundsätzlich beizupflichten. Einzelne, abgeschlos-
sene Mandate in der Vergangenheit sind selbst nach der bundesgerichtli-
chen Rechtsprechung bezüglich der Unabhängigkeit von Richtern nicht
notwendigerweise als Befangenheitsgrund anzusehen, solange die Art
und Anzahl der Mandate nicht den Eindruck einer Art Dauerbeziehung
und damit einer wirtschaftlichen Abhängigkeit erwecken (vgl. BGE 135 I
14 E. 4.1).
Für die Prüfstelle in einem Übernahmeverfahren gelten diesbezüglich
noch weniger strenge Bestimmungen. So ist in Lehre und Praxis allge-
mein anerkannt, dass ein Anbieter sogar die eigene oder die Revisions-
stelle der Zielgesellschaft mandatieren darf, solange die Prüfstelle da-
durch nicht in die Situation gerät, teilweise eigene Handlungen prüfen zu
müssen (vgl. GERICKE/WIEDMER, a.a.O., N. 17 ff. zu Art. 26 UEV; SCHEN-
KER, a.a.O., S. 240 f.; HÖHN/LANG/ROELLI, a.a.O., S. 409 f.). Die persönli-
che Bekanntschaft und fachliche Wertschätzung, die sich aus einzelnen
Mandaten für den gleichen Klienten in der Vergangenheit ergeben kann,
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ist daher für sich allein kein Grund zur Annahme, dass sich eine derart
enge Freundschaft zwischen den betroffenen Personen entwickelt hätte,
dass die Unabhängigkeit von Swiss Capital als Prüfstelle in Frage gestellt
wäre.
4.11. Die Beschwerdeführerin beantragt, es sei sämtliche Korrespondenz
zwischen der Anbieterin und weiteren Personen, die mit ihr in gemeinsa-
mer Absprache handeln, sowie ihren Rechtsvertretern einerseits sowie
den Prüfstellenkandidatinnen andererseits zu edieren und verschiedene
Personen als Zeugen zu befragen. Sie rügt, die Vorinstanzen hätten die
von ihr beantragten Beweise zu Unrecht nicht abgenommen.
Die Wahrung des rechtlichen Gehörs verlangt zwar grundsätzlich, die an-
gebotenen Beweise abzunehmen. Davon darf im Sinne einer antizipierten
Beweiswürdigung abgewichen werden, wenn aufgrund bereits abge-
nommener Beweise der rechtlich erhebliche Sachverhalt für genügend
geklärt erachtet wird und ohne Willkür vorweg die Annahme getroffen
werden kann, die rechtliche Überzeugung würde durch weitere Beweiser-
hebungen nicht geändert (vgl. BGE 131 I 153 E. 3 mit Hinweisen).
Diverse Kontakte zwischen der Anbieterin und den drei Prüfstellenkandi-
datinnen sind unbestritten und aktenmässig erstellt, weshalb in antizipier-
ter Beweiswürdigung auf weitere Sachverhaltsabklärungen zu verzichten
ist. Nach dem Gesagten sind diese Kontakte zwischen der Anbieterin und
den drei Prüfstellenkandidatinnen nicht zu beanstanden.
Soweit die Beschwerdeführerin mit ihren Beweisanträgen über diese Kon-
takte hinausgehende Beeinflussungsversuche seitens der Anbieterin be-
weisen möchte, sind ihre Anträge indessen als ein reines Beweisausfor-
schungsbegehren ("fishing expedition") einzustufen, das weder auf kon-
kreten Anhaltspunkten noch auf hinreichend substantiierten Sachver-
haltsvorbringen basiert. Die Korrespondenz zwischen der Anbieterin bzw.
ihren Rechtsvertretern und der von ihr mandatierten Prüfstelle muss
grundsätzlich vor den übrigen Parteien des Verfahrens nicht offen gelegt
werden. Könnte die Beschwerdeführerin allein mit ihren pauschalen und
nicht weiter fundierten Verdächtigungen eine Edition dieser Korrespon-
denz erwirken, würde dies letztlich zu einer Umkehr der Behauptungs-
und Beweislast führen.
Die Vorinstanzen haben diesen Beweisanträgen daher zu Recht nicht
stattgegeben.
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4.12. Soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, die drei Prüfstellen-
kandidatinnen seien befangen bzw. sie erfüllten die Unabhängigkeitsvo-
raussetzungen nicht, erweisen sich ihre Rügen daher als unbegründet.
5.
Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, der Begriff "Ausstand" ge-
mäss Art. 45 Abs. 1 VwVG sei in einem weiten Sinn zu verstehen, d.h. es
fielen auch alle "Organmängel" im Sinne von Art. 29 BV darunter. Die
Frage, ob eine Gesellschaft überhaupt die gesetzlichen Voraussetzungen
erfülle, um in einem Übernahmeverfahren als Prüfstelle tätig zu werden,
betreffe einen derartigen Organmangel. Daraus ergebe sich, dass auch
alle Einwendungen, die sich gegen die Qualifikation der vorgeschlagenen
Gesellschaften als Prüfstellen richteten, im vorliegenden Beschwerdever-
fahren beurteilt werden müssten.
5.1. Tatsächlich wird in der Lehre vereinzelt vertreten, unter den Begriff
"Ausstand" im Sinne von Art. 45 Abs. 1 VwVG auch weitere "Organmän-
gel" zu subsumieren, die sich mit gerichtsorganisatorischen Fragen, wie
z.B. der zahlenmässigen Besetzung einer Behörde auseinandersetzen
(vgl. FELIX UHLMANN, in: Niggli/Übersax/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler
Kommentar Bundesgerichtsgesetz, 2. Aufl., Basel 2011, N. 10 zu Art. 92
BGG; FELIX UHLMANN/SIMONE WÄLLE-BÄR, in: Waldmann/Weissenberger
(Hrsg.), Praxiskommentar VwVG, Zürich/Basel/Genf 2009, N. 20 zu Art.
45 VwVG).
5.2. Diesen Meinungen kann indessen nicht gefolgt werden. Das Anfech-
tungsrecht gemäss Art. 45 Abs. 1 VwVG wirkt zwar auf den ersten Blick
für die betroffene Partei günstiger als dasjenige gestützt auf Art. 46 Abs. 1
VwVG, weil ersteres keinen nicht wiedergutzumachenden Nachteil vor-
aussetzt. Tatsächlich hat die Subsumtion unter Art. 45 VwVG aber auch
den erheblichen Nachteil, dass das Anfechtungsrecht gemäss Art. 45
Abs. 2 VwVG verwirkt, wenn es nicht unverzüglich ausgeübt wird. Eine
derartige Verwirkungsfolge sollte aber auf einer klaren, unzweideutigen
Grundlage im Gesetzestext selbst basieren. Eine extensive Auslegung
über den eigentlichen Wortlaut von Art. 45 i.V.m. Art. 10 VwVG hinaus ist
daher abzulehnen und die sofortige Anfechtung eines Zwischenent-
scheids wegen anderer "Organmängel" ist nur unter den Voraussetzun-
gen von Art. 46 Abs. 1 VwVG zuzulassen. Ob die Rechtsmittelinstanz im
jeweiligen Einzelfall zum Schluss kommen wird, dass ein nicht wiedergut-
zumachender Nachteil droht oder die Gutheissung der Beschwerde sofort
einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand
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an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde,
ist zwar nicht immer sicher voraussehbar. Andererseits wird die Unsicher-
heit, die mit der Auslegung dieser unbestimmten Rechtsbegriffe verbun-
den ist, dadurch kompensiert, dass das Anfechtungsrecht nicht verwirkt,
wenn es nicht unverzüglich ausgeübt wird.
5.3. Diese Auffassung entspricht im Ergebnis auch der bundesgerichtli-
chen Rechtsprechung. Danach wird der Begriff "Ausstand" in Bezug auf
Verwaltungsverfahren des Bundes in Art. 10 VwVG geregelt (vgl. BGE
132 II 485 E. 4.2). In Bezug auf die verschiedenen Gründe, die von einer
Partei für die Ablehnung eines Sachverständigen angeführt werden kön-
nen, differenziert das Bundesgericht ausdrücklich zwischen Einwendun-
gen formeller und materieller Natur (BGE 137 V 210 E. 3.4.1.2, BGE 132
V 93 E. 6). Die gesetzlichen Ausstandsgründe im Sinne von Art. 10 VwVG
zählen demnach zu den Einwendungen formeller Natur, weil sie geeignet
sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit des Sachverständigen zu erwe-
cken. Über derartige Einwendungen ist mittels einer selbständig anfecht-
baren Zwischenverfügung (Art. 45 Abs. 1 VwVG) zu entscheiden. Ein-
wendungen materieller Natur betreffen dagegen nicht die Unparteilichkeit
der Gutachterperson; sie sind von der Sorge getragen, das Gutachten
könnte mangelhaft ausfallen oder jedenfalls nicht im Sinne der zu begut-
achtenden Person. Solche Einwendungen – insbesondere etwa betref-
fend fehlende Sachkunde – sind in der Regel mit dem Entscheid in der
Sache im Rahmen der Beweiswürdigung zu behandeln (BGE 137 V 210
E. 3.4.1.2, BGE 132 V 93 E. 6). Wird über derartige materielle Einwen-
dungen im Rahmen einer selbständigen Zwischenverfügung befunden, so
ist diese Zwischenverfügung nur dann selbständig anfechtbar, wenn ein
nicht wiedergutzumachender Nachteil im Sinne von Art. 46 Abs. 1 Bst. a
VwVG bejaht wird.
5.4. In den erwähnten Literaturstellen, welche die Auffassung vertreten,
dass unter den Begriff "Ausstand" im Sinne von Art. 45 Abs. 1 VwVG
auch weitere "Organmängel" zu subsumieren seien, werden zwar einige
Bundesgerichtsentscheide angeführt. Tatsächlich belegt aber keines die-
ser Urteile eine entsprechende Praxis des Bundesgerichts. Vielmehr ist
das Bundesgericht auch in jenen Urteilen auf Beschwerden wegen "wei-
teren Organmängeln", welche keine Ausstandsfragen im Sinne von Art.
10 VwVG zum Gegenstand hatten, nur eingetreten, wenn es gleichzeitig
einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bejaht hat.
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Seite 27
5.5. Die vor der Erstinstanz erhobenen Einwendungen der Beschwerde-
führerin, die drei Prüfstellenkandidatinnen erfüllten die gesetzlichen Eig-
nungsvoraussetzungen nicht, sind daher nicht als Ausstandsbegehren im
Sinne von Art. 45 VwVG zu qualifizieren.
6.
Die Beschwerdeführerin macht eventualiter geltend, im vorliegenden Fall
sei ein nicht wiedergutzumachender Nachteil im Sinne von Art. 46 Abs. 1
Bst. a VwVG zu bejahen. Sie beruft sich diesbezüglich auf den Leitent-
scheid BGE 137 V 210 (MEDAS-Entscheid) und macht geltend, die in je-
nem Entscheid durch das Bundesgericht festgestellten Defizite bezüglich
Verfahrensfairness und Waffengleichheit im Sinne von Art. 29 BV und
von Art. 6 Ziff. 1 der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der
Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) seien im vorlie-
genden Verfahren in gleicher Weise vorhanden, aber noch viel stärker
ausgeprägt. So sei die Prüfstelle strukturell abhängig von der Anbieterin,
sie verfüge über einen breiten Beurteilungsspielraum, keine Beurteilungs-
richtlinien und keine vernünftigen Mittel zur Sachverhaltsermittlung, und
eine Überprüfung ihres Berichts durch die Vorinstanz unterbliebe faktisch
vollständig. Der MEDAS-Entscheid sei daher auch für das vorliegende
Verfahren präjudizierend und die Eintretensvoraussetzung des nicht wie-
der gutzumachenden Nachteils sei zu bejahen.
Die Beschwerdegegnerinnen erachten diesen Leitentscheid nicht als an-
wendbar und weisen auf verschiedene Unterschiede zwischen dem
Sachverhalt, der jenem Urteil zugrunde lag, und dem vorliegenden Fall
hin.
6.1. Richtig ist, dass das Bundesgericht im Leitentscheid BGE 137 V 210
zum Schluss kam, die Anordnung einer medizinischen Begutachtung
durch eine Medizinische Abklärungstelle (MEDAS) stelle eine prozessua-
le Zwischenverfügung dar, welche selbständig anfechtbar sei, sofern ein
nicht wieder gutzumachender Nachteil zu bejahen sei. Diese Vorausset-
zung erachtete das Bundesgericht in jenem Fall als gegeben. Das Sach-
verständigengutachten sei wegen der fachfremden Materie im Rechtsmit-
telverfahren faktisch nur beschränkt überprüfbar. Deshalb komme es ent-
scheidend darauf an, dass qualitätsbezogene Rahmenbedingungen, bei-
spielsweise hinsichtlich der gutachterlichen Fachkompetenz, von Beginn
an durchgesetzt werden könnten. Falls die Mitwirkungsrechte erst nach-
träglich, bei der Beweiswürdigung im Verwaltungs- und Beschwerdever-
fahren, griffen, könne hieraus ein nicht wieder gutzumachender Nachteil
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entstehen, zumal im Anfechtungsstreitverfahren kein Anspruch auf Einho-
lung von Gerichtsgutachten bestehe (vgl. BGE 137 V 210 E. 3.4.2.7).
6.2. Das Bundesgericht zieht diesen Schluss indessen nicht in einer ge-
neralisierenden Weise, welche eine Anwendung auf alle Administrativgut-
achten oder vergleichbaren Sachverständigenberichte erwarten lassen
würde. Anlass für diesen Leitentscheid waren spezifische Probleme be-
züglich der medizinischen Begutachtung in der Invalidenversicherung.
Das Urteil markiert eine offizielle Änderung der diesbezüglichen Recht-
sprechung, an der nur die beiden sozialrechtlichen Abteilungen des Bun-
desgerichts Anteil hatten. Die übrigen Abteilungen waren nicht einbezo-
gen worden, weshalb grundsätzlich davon auszugehen ist, dass die all-
gemeine verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung von dieser Änderung
nicht betroffen ist.
Der Bericht der Prüfstelle in einem Übernahmeverfahren ist zwar durch-
aus mit einem Administrativgutachten vergleichbar, insbesondere bezüg-
lich der beschränkten Überprüfbarkeit im Rechtsmittelverfahren. Anderer-
seits gibt es aber wesentliche Unterschiede zwischen der Stellung eines
Minderheitsaktionärs der Zielgesellschaft in einem Übernahmeverfahren
und derjenigen eines Sozialversicherten, der im Kontext der Abklärung
seiner Anspruchsberechtigung medizinisch begutachtet werden soll. Ent-
scheidend erscheint diesbezüglich vor allem folgender Gesichtspunkt:
Der gesetzlichen Regelung der öffentlichen Kaufangebote liegen ver-
schiedene und teilweise gegenläufige Schutzziele zugrunde. Geschützt
werden einmal die Minderheitsaktionäre der Zielgesellschaft in ihrem Inte-
resse, bei einem Kontrollwechsel ihre Aktien zu einem garantierten Min-
destpreis verkaufen zu können. Zu diesem Zweck sieht das Gesetz die
Bestimmungen über die Angebotspflicht und den Mindestpreis vor. Ge-
schützt wird aber auch die Zielgesellschaft in ihrem Interesse an der
Vermeidung einer unzumutbaren Beeinträchtigung ihrer Geschäftstätig-
keit durch eine zu lange Ungewissheit über Erfolg oder Nichterfolg der
geplanten Transaktion. Aus diesem Grund sieht das Gesetz ein beson-
ders rasches Verfahren vor. Geschützt wird aber auch der Anbieter in sei-
nem Interesse, seine Angebotspläne so lange wie möglich geheim zu hal-
ten, da das vorzeitige Bekanntwerden der Transaktion ansonsten zu ei-
nem spekulativen Anstieg des Börsenkurses der Zielgesellschaft – und
damit des Mindestpreises – führen könnte. Die gesetzliche Ordnung sieht
daher vor, dass der Anbieter das Angebot bereits vor der Veröffentlichung
einer Prüfstelle zur Prüfung unterbreitet (vgl. Art. 25 BEHG). Die Über-
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nahmeverordnung räumt dem Anbieter zusätzlich die Möglichkeit ein,
durch eine Voranmeldung das Risiko derartiger Spekulationen zu begren-
zen, doch muss der Bericht der Prüfstelle spätestens innerhalb von sechs
Wochen nach der Voranmeldung im Angebotsprospekt veröffentlicht wer-
den (vgl. Art. 7 UEV). In diesem zeitlichen Ablauf ist für Mitwirkungsrechte
der Minderheitsaktionäre vor der Bestimmung der Prüfstelle bzw. die Su-
che nach einer "einvernehmlichen Gutachtenseinholung", wie sie das
Bundesgericht im angeführten Leitentscheid für den von der medizini-
schen Begutachtung betroffenen Versicherten vorsieht (vgl. BGE 137 V
210 E. 3.4.2.6. f.), offensichtlich kein Platz.
Dass der Gesetzgeber aufgrund des dargelegten Beschleunigungsanlie-
gens bewusst erhebliche Abstriche bei den Mitwirkungsrechten der Min-
derheitsaktionäre der Zielgesellschaft in Kauf genommen hat, geht bei-
spielsweise auch daraus hervor, dass Minderheitsaktionären mit einem
Anteil von weniger als zwei Prozent der Stimmrechte gemäss der gesetz-
lichen Ordnung im Verfahren vor der Übernahmekommission und vor der
FINMA überhaupt keine Parteistellung zukommt (vgl. Art. 33b Abs. 3
BEHG), obwohl sie in ihren "civil rights" im Sinne von Art. 6 EMRK nicht
weniger betroffen sind als ein Aktionär mit einem grösseren Stimmrechts-
anteil.
6.3. Bei der Überprüfung, ob die Mitwirkungsrechte einer Partei dieser
verfahrensbezogenen Garantie eines fairen Verfahrens im Sinne von Art.
29 Abs. 1 BV genügen, ist der Rechtssinn der massgebenden Verfah-
rensbestimmungen im Sinne der Verfassungsbestimmung auszulegen.
Dabei darf die anvisierte Auslegung dem Wortlaut des Gesetzes und den
weiteren normunmittelbaren Auslegungselementen aber nicht klar wider-
sprechen, denn Bundesgesetze sind für die rechtsanwendenden Behör-
den massgebend (vgl. Art. 190 BV). Im vorliegenden Fall ergibt sich – wie
dargelegt – aus dem Gesetz selbst, dass der Ablauf der Übernahmever-
fahren so angelegt ist, dass für Mitwirkungsrechte der Minderheitsaktio-
näre vor bzw. anlässlich der Bestimmung der Prüfstelle kein Raum ist.
Diese gesetzliche Konzeption ist für das Bundesverwaltungsgericht bin-
dend.
6.4. Gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK hat jede Person ein Recht darauf, dass
über Streitigkeiten in Bezug auf ihre zivilrechtlichen Ansprüche und Ver-
pflichtungen von einem unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz
beruhenden Gericht in einem fairen Verfahren verhandelt wird. Die Ga-
rantie eines fairen Verfahrens ist ein Partizipationsrecht. Der Beteiligte
B-253/2012
Seite 30
soll nicht Objekt, sondern Subjekt in einem gerichtlichen Verfahren sein
und angemessene Mitwirkungsrechte haben (vgl. JENS MEYER-LADEWIG,
EMRK, Europäische Menschenrechtskonvention, Handkommentar,
3. Aufl., Baden-Baden 2011, Rz. 90 zu Art. 6 EMRK). Zum Fairness-
grundsatz gehören Teilgewährleistungen wie das Recht auf Akteneinsicht,
der Anspruch auf rechtliches Gehör, das Recht auf Begründung von Ent-
scheidungen sowie der Grundsatz der Waffengleichheit (vgl. CHRISTOPH
GRABENWARTER/KATHARINA PABEL, Europäische Menschenrechtskonven-
tion, 5. Aufl., München 2012, § 24 Rz. 60; ULRICH KARPENSTEIN/FRANZ C.
MAYER, EMRK-Kommentar, München 2012, Rz. 99 zu Art. 6 EMRK). Der
Grundsatz der prozessualen Chancengleichheit ("Waffengleichheit") be-
inhaltet, dass jede Prozesspartei angemessene Gelegenheit zum Sach-
vortrag erhalten muss, und zwar unter Bedingungen, die eine Benachtei-
ligung gegenüber der anderen Partei ausschliessen (vgl. JOCHEN ABR.
FROWEIN/ WOLFGANG PEUKERT, Europäische Menschenrechtskonvention:
EMRK-Kommentar, 3. Aufl. 2009, Rz. 147 zu Art. 6 EMRK mit Hinweis auf
Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte [EGMR], Kress gegen
Frankreich, Urteil vom 7. Juni 2001, Recueil des arrêts et décisions
[Recueil] 2001-VI, § 72; RENÉ WIEDERKEHR, Fairness als Verfassungs-
grundsatz, Bern 2006, S. 25 ff.). Dieses formale Prinzip ist schon dann
verletzt, wenn eine Partei bevorteilt wird; nicht notwendig ist, dass die
Gegenpartei dadurch tatsächlich einen Nachteil erleidet (Urteil des Bun-
desgerichts 1P.14/2005 vom 28. Februar 2005 E. 3.4, mit Hinweis auf
MARK VILLIGER, Handbuch der EMRK, 2. Aufl. 1999, Rz. 480; BGE 137 V
201 E. 2.1.2.1). Der Gewährung gleicher Rechte für die Verfahrensbetei-
ligten bedarf es indes nicht; ihrer gerade im Anwendungsbereich von Art.
6 EMRK häufigen Rollendisparität darf Rechnung getragen werden (KAR-
PENSTEIN/MAYER, a.a.O., Rz. 115 zu Art. 6 EMRK).
Die Garantien der Verfahrensfairness und der Waffengleichheit sind in-
dessen nicht absolut gewährleistet. Die Anwendung von Art. 6 Ziff. 1
EMRK im Zusammenhang mit zivilrechtlichen Ansprüchen setzt voraus,
dass das in Frage stehende Recht innerstaatlich gewährt wird (vgl.
EGMR, Roche gegen Vereinigtes Königreich, Urteil vom 19. Oktober
2005, Recueil 2005-X, § 117; GRABENWARTER/PABEL, Europäische Men-
schenrechtskonvention, a.a.O., § 24 Rz. 5). Denn nur wenn und soweit
Rechtsmittel gegeben sind, müssen im Rechtsmittelverfahren die Garan-
tien der genannten Bestimmung nach Massgabe der Besonderheiten die-
ses Verfahrens beachtet werden (vgl. FROWEIN/PEUKERT, a.a.O., Rz. 68
zu Art. 6 EMRK). Selbst innerhalb des Schutzbereichs von Art. 6 Abs. 1
EMRK sind innerstaatliche Beschränkungen zulässig, solange sie ein le-
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Seite 31
gitimes Ziel verfolgen und ein vernünftiges Verhältnis zwischen diesem
Ziel und der Beschränkung besteht. Die Beschränkung muss einem legi-
timen Ziel dienen, die Verhältnismässigkeit zwischen eingesetztem Mittel
und Ziel wahren und den Wesensgehalt ("very essence") des Rechts als
Schranken-Schranke unangetastet lassen (EGMR, Urteil Ashingdane ge-
gen Vereinigtes Königreich vom 28. Mai 1985, Serie A Nr. 93, § 57; Urteil
Lithgow gegen Vereinigtes Königreich vom 8. Juli 1986, Serie A Nr. 102,
§ 194; GRABENWARTER/PABEL, Europäische Menschenrechtskonvention,
a.a.O., § 24 Rz. 49; MEYER-LADEWIG, a.a.O., Rz. 36 ff. zu Art. 6 EMRK;
PIETER VAN DIJK/FRIED VAN HOOF/ARJEN VAN RIJN/LEO ZWAAK, Theory and
Practice of the European Convention on Human Rights, Antwer-
pen/Oxford 2006, Rz. 10.4.6; CHRISTOPH GRABENWARTER/KATHARINA PA-
BEL, Der Grundsatz des fairen Verfahrens, in: Grote/Marauhn [Hrsg.],
EMRK/GG, Konkordanzkommentar zum europäischen und deutschen
Grundrechtsschutz, Tübingen 2006, Kap. 14, Rz. 71; ANNE PETERS, Ein-
führung in die Europäische Menschenrechtskonvention, München 2003,
S. 116). Die Voraussetzung des legitimen Ziels ist abhängig von gesell-
schaftlichen Entwicklungen und nationalen Bedürfnissen und schwankt
mit der Zeit und relativ nach Konventionsstaaten (EGMR, Urteil Golder
gegen Vereinigtes Königreich vom 21. Februar 1975, Serie A Nr. 18,
§ 38). Auch reine Praktikabilitätserwägungen können durchgreifen
(EGMR, F.E. gegen Frankreich, Urteil vom 30. Oktober 1998, Recueil
1998-VIII, § 44 ff.; KARPENSTEIN/MAYER, a.a.O., Rz. 53 zu Art. 6 EMRK).
Diese Grundsätze wurden in der Rechtsprechung primär in Bezug auf
das Recht auf Zugang zu einem Gericht entwickelt, doch haben sich der
Verhältnismässigkeitsgrundsatz und mit ihm Abwägungsvorgänge zu-
nehmend auch in Bezug auf die Grundsätze der Waffengleichheit und der
Fairness des Verfahrens durchgesetzt. Die Abwägung erfolgt gestützt auf
einzelfallbezogene Kriterien wie die Interessen des Beschwerdeführers,
öffentliche Interessen und gegebenenfalls Interessen anderer am Verfah-
ren Beteiligter. Der Spielraum der Nationalstaaten schwankt nach Verfah-
rensphase und -art (vgl. GRABENWARTER/PABEL, Europäische Menschen-
rechtskonvention, a.a.O., § 18 Rz. 31; KARPENSTEIN/MAYER, a.a.O., Rz.
119 zu Art. 6 EMRK).
Wie dargelegt, hat der Schweizerische Gesetzgeber bei der Regelung
des Übernahmeverfahrens die Mitwirkungsrechte der Minderheitsaktionä-
re aufgrund einer derartigen Abwägung zwischen den verschiedenen, le-
gitimen Interessen eingeschränkt. Anhaltspunkte dafür, dass diese durch
den Gesetzgeber vorgenommene Interessenabwägung nicht konventi-
onskonform wäre, sind nicht ersichtlich.
B-253/2012
Seite 32
Gegenteils ist eher davon auszugehen, dass innerstaatliche Beschrän-
kungen in Bezug auf allfällige Parteirechte der Minderheitsaktionäre einer
Zielgesellschaft in einem Übernahmeverfahren relativ weit gehen dürfen.
Dies ergibt sich rechtsvergleichend etwa aus der Richtlinie 2004/25/EG
des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21. April 2004 betref-
fend Übernahmeangebote, welche es den Mitgliedstaaten überlässt fest-
zulegen, ob und unter welchen Voraussetzungen die Minderheitsaktionä-
re Rechte in einem Verwaltungs- oder Gerichtsverfahren geltend machen
können (vgl. Art. 4 Abs. 6 Richtlinie 2004/25/EG; PETRA POHLMANN,
Rechtsschutz der Aktionäre der Zielgesellschaft im Wertpapiererwerbs-
und Übernahmeverfahren, ZGR 2007, S. 5).
Als Zwischenergebnis ist daher davon auszugehen, dass der Ausschluss
jeglicher Mitwirkungsrechte der Minderheitsaktionäre vor der Bestimmung
der Prüfstelle, wie er sich aus der gesetzlichen Ordnung des Übernahme-
rechts ergibt, nicht gegen die Europäische Menschenrechtskonvention
verstösst.
6.5. Im vorliegenden Verfahren geht es zwar nicht um die erstmalige Be-
stimmung einer Prüfstelle zum Zeitpunkt vor der Publikation eines öffent-
lichen Kaufangebots. Insofern besteht in der hier in Frage stehenden Ver-
fahrensphase nicht mehr der für eine Übernahmeverfahren typische Zeit-
druck, da die Übernahme bereits vollzogen ist. Auch steht nur mehr die
Beschwerdeführerin – und nicht mehr eine Vielzahl von weiteren Minder-
heitsaktionären der Zielgesellschaft – der Anbieterin als Mitwirkungsrech-
te heischende Gegenpartei gegenüber. Indessen erscheint es grundsätz-
lich als unzulässig, der Beschwerdeführerin nach der Rückweisung durch
das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts mehr Mitwirkungsrechte zuzu-
sprechen, als ihr im ursprünglichen Verfahren vor der Übernahmekom-
mission zustanden. Ziel und Zweck eines Rechtsmittelverfahrens ist es,
allfällige Fehler der Entscheidbehörde zu korrigieren, nicht jedoch eine
Verbesserung der Rechtsposition der beschwerdeführenden Partei über
das hinaus, was diese bei korrektem Verfahren und Entscheid der Erstin-
stanz hätte erhalten sollen.
6.6. Eine analoge Anwendung der spezifisch sozialversicherungsrechtli-
chen Überlegungen im MEDAS- Urteil (vgl. BGE 137 V 210 E. 3.4.2.7)
auf den vorliegenden Sachverhalt ist daher abzulehnen. Stattdessen ist
an der ständigen verwaltungsgerichtlichen Praxis festzuhalten, wonach
zwar die Abweisung von Ausstandsbegehren sofort anfechtbar ist, die
Einwendung dagegen, es fehle den vorgesehenen Sachverständigen an
B-253/2012
Seite 33
der fachlichen Eignung, in der Regel erst mit dem Entscheid in der Sache
im Rahmen der Beweiswürdigung zu behandeln ist.
6.7. In Bezug auf die Frage, ob die drei Prüfstellenkandidatinnen die ge-
setzlichen Eignungskriterien erfüllten oder nicht, ist ein nicht wiedergut-
zumachender Nachteil der Beschwerdeführerin somit nicht dargetan. Die
Vorinstanz hätte deshalb in diesem Punkt auf die Beschwerde gar nicht
eintreten dürfen.
Der angefochtene Beschwerdeentscheid der Vorinstanz ist daher in die-
sem Punkt von Amtes wegen aufzuheben und die Rügen der Beschwer-
deführerin, die drei Prüfstellenkandidatinnen erfüllten die gesetzlichen
Eignungskriterien nicht, sind nicht materiell zu behandeln.
7.
Soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, die drei Prüfstellenkandi-
datinnen seien befangen bzw. sie erfüllten die Unabhängigkeitsvoraus-
setzungen nicht, erweisen sich ihre Rügen insgesamt als unbegründet,
weshalb die Beschwerde in diesem Punkt abzuweisen ist.
In Bezug auf die Frage, ob die drei Prüfstellenkandidatinnen die gesetzli-
chen Eignungskriterien erfüllten oder nicht, ist auf die Beschwerde nicht
einzutreten und der angefochtene Beschwerdeentscheid der Vorinstanz
ist von Amtes wegen aufzuheben. Da der Vorinstanz ein Ermessensspiel-
raum bezüglich der Festlegung der Höhe ihrer Verfahrenskosten zusteht,
ist es nicht Sache des Bundesverwaltungsgerichts, darüber zu entschei-
den, ob bzw. gegebenenfalls in welchem Umfang der Ausgang des vor-
liegenden Verfahrens zu einer anderen Spruchgebühr für das Beschwer-
deverfahren vor der Vorinstanz hätte führen sollen. Der angefochtene Be-
schwerdeentscheid ist daher auch im Verfahrenskostenpunkt aufzuheben
und die Sache ist diesbezüglich zu neuem Entscheid an die Vorinstanz
zurückzuweisen.
8.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat die Beschwerdeführerin die Ver-
fahrenskosten zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Die Spruchgebühr richtet
sich nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessfüh-
rung und finanzieller Lage der Parteien (Art. 63 Abs. 4 bis
VwVG und Art. 2
Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Ent-
schädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR
173.320.2]). Im vorliegenden Fall ist davon auszugehen, dass es sich um
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eine Streitigkeit mit Vermögensinteresse handelt, auch wenn der Streit-
wert nicht klar zu beziffern ist. Die Gerichtsgebühr ist daher auf
CHF 10'000.− festzulegen.
Der Beschwerdegegnerin 1 wird für die Anfertigung von 220 Kopien eine
Verwaltungsgebühr von CHF 110.− auferlegt (vgl. Art. 4 Abs. 1 Bst. a des
Reglements vom 21. Februar 2008 über die Verwaltungsgebühren des
Bundesverwaltungsgerichts [GebR-BVGer, SR 173.320.3]).
9.
Die Parteientschädigung umfasst die Kosten der Vertretung sowie allfälli-
ge weitere notwendige Auslagen der Partei (Art. 8 VGKE). Die Beschwer-
degegnerinnen waren im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht
anwaltlich vertreten, haben indessen keine Kostennoten eingereicht,
weshalb die ihnen zuzusprechenden Parteientschädigungen aufgrund der
Akten festzusetzen ist (Art. 14 Abs. 2 Satz 2 VGKE). Der für Parteient-
schädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht anrechenbare Stun-
denansatz für Anwälte beträgt höchstens CHF 400.– zuzüglich Mehr-
wertsteuer (vgl. Art. 10 Abs. 2 VGKE).
10.
Entscheide auf dem Gebiet der öffentlichen Kaufangebote können nicht
mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Schwei-
zerische Bundesgericht weitergezogen werden (Art. 82 i.V.m. Art. 83
Bst. u BGG). Das vorliegende Urteil ist daher endgültig.