Decision ID: b8535791-ab4c-5585-8034-c8a7e40772a4
Year: 2012
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
Die Beschwerdeführerin ist eine von rund 14 Schweizer Käsereien, die
Käse mit der geschützten Ursprungsbezeichnung "Vacherin Mont-d'Or"
herstellen (http://www.vacherin-montdor.ch, besucht am 12. April 2012).
B.
Mit Schreiben vom 4. August 2009 an die interkantonale Zertifizierungs-
stelle Lausanne (OiC) beantragte die Beschwerdeführerin, die geschützte
Ursprungsbezeichnung "Vacherin Mont-d'Or" für Käse aus Milch verwen-
den zu dürfen, die nur einmal täglich eingeliefert wird oder die von mit
Maissilage guter Qualität gefütterten Kühen stammt. Dies obwohl Art. 7
und 8 des Pflichtenhefts für die geschützte Ursprungsbezeichnung eine
zweimal tägliche Milcheinlieferung vorschreiben und die Fütterung von
Maissilage an die Kühe untersagen. Die einmal tägliche Milcheinlieferung
sei ihr zu gestatten, weil die Käserei von Romanel, die rund 35 % der Ge-
samtproduktion von Vacherin Mont d'Or herstelle, dank einer Ausnahme-
bestimmung die Milch nur einmal täglich einliefern lassen müsse. Zudem
sehe Art. 14 Abs. 3 der Verordnung des EVD über die Hygiene bei der
Milchproduktion (VHyMP, SR 916.351.021.1) die einmal tägliche Milchein-
lieferung vor. Die Ausrüstung für den Transport und die Lagerung der
Milch sei in den letzten Jahren stark verbessert worden, so dass sich die-
ses Erfordernis nicht mehr aus hygienischen Gründen ergebe. Die einmal
tägliche Milcheinlieferung sei zudem ökologischer und kostengünstiger.
Die Fütterung von Kühen mit Silomais sei vom Landwirtschaftsgesetz
(LwG, SR 910.1) sodann nicht verboten. Art. 4 Abs. 1 VHyMP lege fest,
dass nur saubere, hygienisch einwandfreie und unverdorbene Futtermittel
verfüttert werden dürfen. Anhang 1 VHyMP lege die für Milchvieh verbo-
tenen Futtermittel fest; Maissilage guter Qualität sei darunter jedoch nicht
aufgeführt. Ein Fütterungsverbot von Silage an Milchvieh gelte nur, wenn
eine Zulage für silofreie Milch beansprucht werde (Art. 5 Abs. 1 VHyMP).
Diese werde aber nur für harte und halbharte Käsesorten und nicht für
den Vacherin Mont-d'Or ausgerichtet, der ein Weichkäse sei. Auch hierzu
enthalte das Pflichtenheft eine Ausnahmeregelung mit detaillierten Hygie-
nevorschriften, unter die 35 % der Gesamtproduktion von Vacherin Mont-
d'Or fielen. Es verstosse gegen das Gleichbehandlungsprinzip, den übri-
gen Produzenten diese Ausnahme nicht auch zu gestatten, zumal die Kä-
sequalität unter den Ausnahmebestimmungen bisher nicht gelitten habe.
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C.
Die interkantonale Zertifizierungsstelle teilte mit Schreiben vom 5. Okto-
ber 2009 mit, dass sich ihre Aufgabe auf die Kontrolle der Einhaltung des
Pflichtenhefts beschränke. Sie sei nicht in der Lage, die Regelungen des
Pflichtenhefts zu interpretieren oder in Frage zu stellen. Nur die Sortenor-
ganisation Interprofession du Vacherin Mont-d'Or könne Änderungen des
Pflichtenhefts beim Bundesamt für Landwirtschaft (BLW) beantragen. Da
die Milchproduzenten der Beschwerdeführerin gemäss ihren Unterlagen
vor dem 5. Oktober 1998 keine Maissilage verfüttert hätten, dürften sie
dies auch in Zukunft nicht tun.
D.
Am 5. November 2009 erhob die Beschwerdeführerin Rekurs gegen die
Entscheidung der interkantonalen Zertifizierungsstelle und beantragte,
dass deren Entscheid vom 5. Oktober 2009 aufzuheben und der Antrag
der Beschwerdeführerin, einmal täglich eingelieferte und von mit Maissi-
lage gefütterten Kühen stammende Milch für die Produktion von Vacherin
Mont-d'Or zuzulassen, gutzuheissen sei. Eine Antwort auf dieses Schrei-
ben liegt nicht im Recht.
Gleichentags stellte die Beschwerdeführerin ein in den rechtlichen Aus-
führungen identisches Gesuch an den Kantonschemiker des Kantons
Waadt, Dr. Bernard Klein (im Folgenden: "der Kantonschemiker"). Sie ar-
gumentierte, die interkantonale Zertifizierungsstelle habe diesem Unre-
gelmässigkeiten in der Befolgung des Pflichtenhefts zu melden; er habe
das Recht, die Verwendung von geschützten Ursprungsbezeichnungen
zu untersagen, weshalb er auch ermächtigt sei, eine Entscheidung in der
vorliegenden Frage zu fällen.
E.
Mit Schreiben vom 18. November 2009 erklärte der Kantonschemiker,
dass er nicht zuständig sei, Abweichungen vom Pflichtenheft geschützter
Ursprungsbezeichnungen zu autorisieren.
F.
Die Beschwerdeführerin erklärte mit Schreiben vom 25. November 2009
an den Kantonschemiker, dass sie ihn gemäss Entscheid des Bundesge-
richts 2A.515/2006 vom 1. Februar 2007 Försterkäse und BGE 134 II 272
S. 277 Gruyère in dieser Sache als zuständig erachte.
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Seite 4
G.
Am 10. Dezember 2009 antwortete der Kantonschemiker, dass er Frau
Isabelle Pasche vom Bundesamt für Landwirtschaft (BLW) um eine Stel-
lungnahme betreffend seiner Zuständigkeit gebeten habe.
H.
Mit Schreiben vom 25. Januar 2010 kam das BLW zum Schluss, dass der
Kantonschemiker im Sinne von Art. 21 Abs. 2 der Verordnung vom 28.
Mai 1997 über den Schutz von Ursprungsbezeichnungen und geographi-
schen Angaben für landwirtschaftliche Erzeugnisse und verarbeitete
landwirtschaftliche Erzeugnisse (GUB/GGA-Verordnung, SR 910.12) zu-
ständig sei, einen Entscheid zu treffen.
I.
Mit Schreiben vom 5. Februar 2010 an den Kantonschemiker setzte die
Beschwerdeführerin hinzu, nach dem Entscheid des Bundesverwaltungs-
gerichts B-171/2009 vom 11. November 2009 Gruyère sei der Kantons-
chemiker zu einem erstinstanzlichen Entscheid bezüglich geschützter Ur-
sprungsbezeichnungen befugt.
J.
Am 13. April 2010 ergänzte die Beschwerdeführerin gegenüber dem Kan-
tonschemiker, weder die Lebensmittel-, noch die Landwirtschaftsgesetz-
gebung schrieben eine zweimal tägliche Milcheinlieferung und silofreie
Milch vor. Sie fragte, warum er sich nach über fünf Monaten noch nicht für
zuständig erklärt habe.
K.
Der Kantonschemiker verfasste am 29. April 2010 übereinstimmende
Schreiben an die Eidgenössische Kommission für Ursprungsbezeichnun-
gen und geografische Angaben, das BLW und die Interprofession du Va-
cherin Mont-d'Or mit den folgenden Fragen:
1. Warum muss die Milch für den Vacherin Mont-d'Or zweimal und nicht ein-
mal täglich eingeliefert werden?
2. Warum ist die Fütterung der Milchkühe mit Maissilage untersagt?
3. Welchen Einfluss haben die zwei Praktiken auf die Qualität oder die her-
kunftsbezogenen Eigenschaften des Produkts?
4. Warum kommen bestimmte Produzenten in den Genuss von Übergangs-
bestimmungen bis zum 30. April 2013 bzw. ohne Enddatum, während andere
das Pflichtenheft strikte einhalten müssen?
5. Welche weiteren Elemente sind relevant betreffend dieser Anfrage?
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L.
Die Eidgenössische Kommission für Ursprungsbezeichnungen antwortete
am 7. Mai 2010, dass für die Vollstreckung der GUB/GGA-Verordnung
das Bundesamt für Landwirtschaft (BLW) zuständig sei.
M.
Das Bundesamt für Landwirtschaft hielt mit Stellungnahme vom 12. Mai
2010 fest, Milch ohne Silofütterung werde vorgeschrieben, um eine Ver-
seuchung mit Buttersäurebakterien zu vermeiden. Heute sei es zwar
technisch möglich, Vacherin Mont-d'Or mit Milch aus Silofütterung herzu-
stellen. Die Verpflichtung, Milch ohne Silofütterung zu verwenden, beruhe
aber darauf, dass Vacherin Mont-d'Or saisonal abwechselnd mit Gruyère
hergestellt werde. Zudem vermindere Milch ohne Silofütterung das Risiko
von gesundheitsgefährdenden Listeria-Bakterien, wie Beobachtungen
aus Frankreich ergeben hätten. Die Milch sei traditionellerweise zweimal
täglich eingeliefert worden, weil man sie früher nicht habe konservieren
können. Obwohl es heute technisch möglich sei, die Milch beim Milchpro-
duzenten unter guten Bedingungen zu lagern, habe die Kontrolle über die
Lagerung beim Käser zu verbleiben, weil die Temperatur und die Lage-
rung den klimatischen Bedingungen angepasst werden müssen. Viele
Elemente von Pflichtenheften entstammten zudem der Tradition und
müssten nicht rational erklärbar sein. Wenn die Milchlieferanten einer Kä-
sesorte ihre Kühe immer mit der rechten Hand gemolken hätten und
glaubten, dass dieses Merkmal die Einzigartigkeit ihres Produkts ausma-
che, ohne dies wissenschaftlich erklären zu können, könnten sie dieses
Vorgehen ohne Weiteres ins Pflichtenheft aufnehmen.
N.
Die Sortenorganisation "Interprofession du Vacherin Mont-d'Or" antworte-
te mit Schreiben vom 28. Mai 2010 wie folgt: Die zweimal täglich erfolgte
Milcheinlieferung sei aus Qualitätsgründen üblich bei der Käsefabrikation,
denn die Lagerung und Vorreifung der Milch habe trotz verbesserter Kon-
servierungsmethoden unter Aufsicht des Käsers zu erfolgen. Es sei ein
fundamentales Prinzip der geschützten Ursprungsbezeichnungen, einen
bewährten lokalen Brauch wie die zweimal tägliche Milcheinlieferung zu
respektieren. Obwohl einigen Milchproduzenten die einmal tägliche
Milcheinlieferung gewährt worden sei, habe sich die Liste dieser Aus-
nahmen in den letzten zehn Jahren bereits erheblich reduziert. Das Ver-
bot von Silofutter habe seinen Ursprung darin, dass der Vacherin Mont-
d'Or abwechselnd mit dem Gruyère produziert werde, welcher aus hygie-
nischen Gründen keine mit Silofutter produzierte Milch enthalten dürfe.
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Die örtliche Verbindung des Endproduktes sei eine Grundcharakteristik
der geschützten Ursprungsbezeichnung und werde vor allem dadurch er-
reicht, dass dem Vieh lokal produziertes Heu anstelle von Silofutter ver-
füttert werde. Mit der Übergangsregelung bis zum 30. April 2013 habe
man den Milchproduzenten Zeit gegeben, umzustellen. Die im Pflichten-
heft festgehaltenen Produktionsbedingungen seien ursächlich für die An-
erkennung und den Markterfolg des Produkts. Wenn man die zweimal
tägliche Milcheinlieferung sowie das Fütterungsverbot von Silomais fal-
lenlasse, werde die Qualität des Vacherin Mont-d'Or irreversibel verän-
dert.
O.
Gestützt auf diese Vernehmlassungen lehnte der Kantonschemiker des
Kantons Waadt mit Verfügung vom 26. Januar 2011 das beschwerdefüh-
rerische Ersuchen ab, da es mit dem Pflichtenheft zur geschützten Ur-
sprungsbezeichnung "Vacherin Mont-d'Or " nicht vereinbar sei. Die Be-
schwerdeführerin falle unter keine der Ausnahmebestimmungen und
müsse deshalb silofreie Milch zweimal täglich einliefern lassen, damit ihr
Käse das Pflichtenheft erfülle. Im Gegensatz zur Lebensmittelgesetzge-
bung gründe sich das Pflichtenheft auf Tradition und Herkunft, nicht auf
wissenschaftliche Erwägungen. Bezüglich der zweimal täglichen Milch-
einlieferung seien die Milchlieferanten der Beschwerdeführerin den ande-
ren Milchlieferanten gleichgestellt. Sie hätten einmal täglich einliefern dür-
fen, wenn sie dies bereits vor dem 5. Oktober 1998 getan hätten. Damit
sei dem Gleichbehandlungsgebot Genüge getan. Bezüglich der silofreien
Milch handle es sich um eine Übergangsregelung, die am 30. April 2013
auslaufe. Das Gleichbehandlungsgebot auch diesbezüglich nicht verletzt,
da die Milchlieferanten der Beschwerdeführerin von dieser Übergangsre-
gelung profitieren könnten, wenn sie vor dem 5. Oktober 1998 bereits Si-
lofutter verabreicht hätten. Im Gegensatz zum Gruyère-Entscheid des
Bundesgerichts sei hier nicht die Mehrheit der Produzenten von Vacherin
Mont-d'Or betroffen. Die Beschwerdeführerin argumentiere einmal mit
dem Anteil der Käseproduzenten, dann mit dem Anteil der Milchlieferan-
ten, so dass man nicht wisse, welche Gruppe benachteiligt sei. Die Ein-
schränkung der Wirtschaftsfreiheit der Beschwerdeführerin erfolge in An-
wendung von Art. 103 und 104 der Bundesverfassung (BV, SR 101) und
sei somit rechtmässig.
P.
Am 28. Februar 2011 erhob die Beschwerdeführerin Rekurs gegen die
Verfügung des Kantonschemikers beim Verwaltungsgericht des Kantons
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Waadt. Sie machte geltend, die Herstellung des Vacherin Mont-d'Or sei in
einem ständigen Wandel begriffen. Die Produkteigenschaften würden
hauptsächlich von den Milchfermenten und weniger vom Futter der Kühe
bestimmt. Weder Landwirtschafts- noch Lebensmittelgesetze schrieben
eine zweimal tägliche Milchlieferung vor oder verböten die Fütterung der
Milchkühe mit Maissilage. Einige Käsereien, unter ihnen die grösste Pro-
duzentin von Vacherin Mont-d'Or, die Fromagerie de Romanel-sur-
Morges, profitierten von den Ausnahmebestimmungen und dürften einmal
täglich angelieferte Milch von Kühen, denen Maissilage verfüttert wird,
verarbeiten. Die Bestimmungen hätten keinerlei nachweisbaren Auswir-
kungen auf die Qualität des Produkts und würden nur die Wirtschaftsfrei-
heit der Produzenten einschränken.
Q.
Mit Urteil Nr. GE.2011.0040 vom 6. Oktober 2011 wies die Vorinstanz die
Begehren der Beschwerdeführerin ab. Sie führte aus, die Fütterung der
Milchkühe ohne Silofutter sei massgeblich für den saisonalen Wechsel
zwischen der Produktion von Vacherin und Gruyère, wobei bei letzterem
das Silofutter ein Hauptrisiko für die Kontamination mit Buttersäure-
Bakterien darstelle. Die zweimalige Milcheinlieferung pro Tag erlaube eine
Vorreifung der Milch, was einen wichtigen Einfluss auf die Qualität des
Endprodukts habe. Die Privilegierung von bestehenden Milchproduzen-
ten, die nur einmal täglich lieferten, sei als Investitionsschutz gerechtfer-
tigt und werde bis zum 30. April 2013 sukzessive aufgehoben. Die Situa-
tion der Beschwerdeführerin sei nicht vergleichbar mit derjenigen der
Gruyère-Produzenten, da die Mehrheit der Vacherin-Mont-d'Or-Käsereien
die Bestimmungen des Pflichtenhefts einhalten würden.
R.
Am 7. November 2011 erhob die Beschwerdeführerin Beschwerde ans
Bundesverwaltungsgericht mit den Anträgen, der Entscheid der Vorin-
stanz vom 6. Oktober 2011 sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass
die geschützte Ursprungsbezeichnung "Vacherin Mont-d'Or" auch für Kä-
se verwendet werden dürfe, der aus täglich einmal eingelieferter Milch
von Kühen, denen gute Maissilage verfüttert wird, hergestellt wird. Der
Vacherin Mont-d'Or sei heute kein Rohmilchkäse mehr, sondern werde
mit modernen und hygienisch einwandfreien Methoden aus thermisierter
Milch hergestellt. Die Verabreichung von Maissilage an die Milchkühe än-
dere den Geschmack des Käses in keiner Weise. Wegen der Thermisie-
rung könne die Milch, entgegen der vorinstanzlichen Feststellungen, nicht
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mehr unmittelbar nach Einlieferung einer Vorreifung unterzogen werden,
weshalb die täglich zweimalige Einlieferung keine Funktion mehr erfülle.
S.
Mit Schreiben vom 7. Dezember 2011 verzichtete die Vorinstanz auf eine
Vernehmlassung und verwies auf ihre Erwägungen im angefochtenen
Entscheid.
T.
Auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung haben die Parteien
stillschweigend verzichtet.
U.
Auf die weiteren Vorbringen ist, soweit erforderlich, in den folgenden Er-
wägungen einzugehen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1. Ob die Prozessvoraussetzungen vorliegen und auf eine Beschwerde
einzutreten ist, prüft das Bundesverwaltungsgericht von Amtes wegen
und mit freier Kognition (BVGE 2007/6 E. 1 S. 45 mit Hinweisen).
1.2. Das angefochtene Urteil der Vorinstanz stellt eine Verfügung im Sin-
ne von Art. 5 Abs. 1 Bst. c des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968
über das Verwaltungsverfahren dar (VwVG, SR 172.021). Gegen Verfü-
gungen letzter kantonaler Instanzen steht die Beschwerde an das Bun-
desverwaltungsgericht zur Verfügung, wenn ein Bundesgesetz dies vor-
sieht (Art. 31, Art. 33 Bst. i und Art. 37 des Verwaltungsgerichtsgesetzes
vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32] in Verbindung mit Art. 44 VwVG).
Dies ist in Art. 166 Abs. 2 LwG der Fall, zu dessen Anwendungsbereich
die GUB/GGA-Verordnung gehört (Art. 14 Abs. 1 Bst. d, 16 und 177
LwG). Die Beschwerdeführerin ist Adressatin der angefochtenen Verfü-
gung und durch diese berührt. Sie hat ein schutzwürdiges Interesse an
deren Aufhebung oder Änderung und ist zur Beschwerdeführung legiti-
miert (Art. 48 Bst. a VwVG). Eingabefrist und -form sind gewahrt (Art. 50
und 52 Abs. 1 VwVG), der Kostenvorschuss wurde fristgemäss bezahlt
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(Art. 63 Abs. 4 VwVG) und die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen lie-
gen vor (Art. 46 ff. VwVG). Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.
1.3. Die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts ist vorliegend auf
Rechtsverletzungen und unrichtige Sachverhaltsfeststellungen be-
schränkt. Die Rüge der Unangemessenheit ist im vorliegenden Verfahren
unzulässig, nachdem bereits eine kantonale Behörde als Beschwerdein-
stanz verfügt hat (Art. 49 Bst. c VwVG).
2.
2.1. Der Bundesrat kann im Interesse der Glaubwürdigkeit und zur Förde-
rung von Qualität und Absatz Vorschriften über die Kennzeichnung von
landwirtschaftlichen Erzeugnissen und deren Verarbeitungsprodukten er-
lassen, die sich insbesondere aufgrund ihrer Herkunft auszeichnen
(Art. 14 Abs. 1 Bst. d LwG). Er erstellt dafür ein Register für Geschützte
Ursprungsbezeichnungen (GUB) und Geschützte Geographische Anga-
ben (GGA), regelt die Eintragungsberechtigung, die Voraussetzungen für
die Registrierung, die Anforderungen an das Pflichtenheft, das Einspra-
che- und das Registrierungsverfahren sowie die Kontrolle (Art. 16 Abs. 1
und 2 LwG). Gestützt auf diese Vorschriften hat der Bundesrat die
GUB/GGA-Verordnung erlassen.
2.2. Geschützte Ursprungsbezeichnungen und Geschützte Geographi-
sche Angaben für landwirtschaftliche und verarbeitete landwirtschaftliche
Erzeugnisse können nur im eidgenössischen Register eingetragen wer-
den, wenn das damit bezeichnete Produkt eine Geschichte und Reputati-
on besitzt und seine Eigenschaften von herkunftsspezifischen natürlichen
und menschlichen Faktoren bestimmt werden (ISABELLE PASCHE, La
déclaration volontaire des produits agricoles, BlAR 2001, S. 151; LORENZ
HIRT, Der Schutz schweizerischer Herkunftsangaben, in: Abhandlungen
zum schweizerischen Recht, Heft 679, Bern 2003, S. 133). Geschützte
Ursprungsbezeichnungen und Geschützte Geographische Angaben dür-
fen nur unter Beachtung der in der GUB/GGA-Verordnung und dem je-
weiligen Pflichtenheft festgehaltenen Bedingungen verwendet werden
(Art. 16 Abs. 6 erster Satz LwG i.V.m. Art. 1 Abs. 2 GUB/GGA-
Verordnung; LUKAS FANKHAUSER, Die geschützte Ursprungsbezeichnung
[GUB] und die geschützte geografische Angabe [GGA], Schutz und
Durchsetzung nach schweizerischem und internationalem Recht,
BlAR 2001 S. 91 ff.) und sind gegen die kommerzielle Verwendung für
andere Erzeugnisse und jede Anmassung, Nachmachung und Nachah-
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mung geschützt (Art. 16 Abs. 7 LwG; Art. 17 GUB/GGA-Verordnung). Bei
vorsätzlicher, widerrechtlicher Verwendung geschützter Ursprungsbe-
zeichnungen oder geschützter geographischer Angaben drohen Frei-
heitsstrafen oder Busse bis zu CHF 200'000.– (Art. 172 Abs. 1 LwG).
2.3. Die traditionellen Verfahren und Produkteigenschaften im Sinne von
Art. 6 Abs. 2 GUB/GGA-Verordnung werden im Pflichtenheft verbindlich
niedergelegt. Dieses enthält generell-abstrakte Normen, die Qualität,
Produktionsmethode und Aufmachung der geschützten Erzeugnisse
bestimmen (Art. 16 Abs. 2 Bst. b LwG i.V.m. Art. 7 GUB/GGA-
Verordnung). Der Mindestinhalt des Pflichtenhefts wird von Art. 7 Abs. 1
GUB/GGA-Verordnung vorgeschrieben, es können aber zusätzliche An-
forderungen hinzugefügt werden (Art. 7 Abs. 2 GUB/GGA-Verordnung).
2.4. Die Formulierung der Pflichtenhefte obliegt der antragstellenden
Gruppierung bzw. Sortenorganisation. Diese muss repräsentativ für das
entsprechende Produkt sein und die Mehrheit der Produzenten, Verarbei-
ter und Veredler des Erzeugnisses vertreten (Art. 5 Abs. 1 bis
GUB/GGA-
Verordnung; SIMON HOLZER, Geschützte Ursprungsbezeichnungen [GUB]
und geschützte geographische Angaben [GGA] landwirtschaftlicher Er-
zeugnisse: ihre Stellung im globalen, europäischen und schweizerischen
Recht zum Schutz geographischer Herkunftsangaben, in: Abhandlungen
zum schweizerischen Recht, Heft 709, Bern 2005, S. 287 ff.). Zunächst
hat sie im Gesuch den historischen "lien au terroir", nämlich alle geogra-
fisch bedingten, natürlichen und menschlichen Faktoren, welche die typi-
schen Eigenschaften des Erzeugnisses bewirken, nachzuweisen (Art. 6
Abs. 2 Bst. e GUB-/GGA-Verordnung; HOLZER, a.a.O., S. 269 ff.). Im
Pflichtenheft hat sie sodann die zu verwendenden Rohstoffe und die er-
forderlichen physischen, chemischen, mikrobiologischen und organolepti-
schen (wahrnehmungsbezogenen) Eigenschaften der Erzeugnisse zu
nennen (Art. 7 Abs. 1 Bst. c GUB/GGA-Verordnung), welche unter der
geschützten Bezeichnung angeboten werden dürfen. Die im Pflichtenheft
festgelegte Produktionsmethode muss die Gewinnung des Grundmateri-
als (z.B. die Milcheinlieferung) und die verschiedenen Etappen der Verar-
beitung detailliert umschreiben. Diese Beschreibung ist nicht auf den "lien
au terroir" beschränkt (vgl. E. 2.5). Ausnahmen von dieser Produktions-
methode sind nur zulässig, wenn sie im Pflichtenheft genannt sind (ISA-
BELLE PASCHE, Le système de protection des appellations d'origine et des
indications géographiques des produits agricoles: premières expériences
et commentaires, BlAR 2001, S. 9). Das Gesuch mit Einschluss des
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Pflichtenhefts muss schliesslich vom Bundesamt für Landwirtschaft ge-
nehmigt werden (Art. 9 Abs. 1 GUB-/GGA-Verordnung).
2.5. Wenn die Sortenorganisation im Pflichtenheft gemäss Art. 7 Abs. 2
GUB/GGA-Verordnung zusätzliche Anforderungen zu den traditionellen
Elementen des Erzeugnisses hinzufügt, kann sie, etwa aus hygienischen
oder aus produktionstechnischen Gründen, freiwillig strengere Vorschrif-
ten aufnehmen und moderne Herstellungsverfahren berücksichtigen
(HOLZER, a.a.O., S. 333; HIRT, a.a.O., S. 136 f.; vgl. BGE 137 III 152
S. 158 E. 5.2). Dabei sind ohnehin anwendbare, lebensmittelrechtliche
Vorschriften nicht aufzuführen, da diese den Bestimmungen des Pflich-
tenhefts vorgehen (Art. 14 Abs. 3 LwG; HOLZER, a.a.O., S. 242). Das
Pflichtenheft darf die anwendbaren lebensmittel- und landwirtschafts-
rechtlichen Vorschriften jedoch übertreffen (BGE 134 II 272 S. 282
E. 4.4). Als öffentlich-rechtliche Normen (Entscheid des Bundesgerichts
Nr. 2C_11/2010 vom 25. November 2011 E. 4.3.2) haben solche Vor-
schriften allerdings das Gleichbehandlungsgebot (Art. 8 BV), die Wirt-
schaftsfreiheit (Art. 27 BV), das Willkürverbot (Art. 9 BV), das Prinzip der
offenen Tür (Art. 1 Abs. 2 GUB/GGA-Verordnung), die Grundsätze der
demokratischen Willensbildung (Art. 5 Abs. 1 Bst. c GUB/GGA-
Verordnung) und das Prinzip der Freiwilligkeit (Art. 14 Abs. 2 LwG) zu be-
achten (vgl. E. 2.7). Die Bestimmungen des Pflichtenhefts dürfen über-
dies nicht sinn- und zwecklos und deshalb willkürlich sein (vgl. BGE 134 II
272 S. 282 f. E. 4.4 mit Hinweisen). Mit anderen Worten dürfen die Be-
stimmungen des Pflichtenhefts nicht dafür missbraucht werden können,
eine missliebige Gruppe von Produzenten zu benachteiligen oder aus
dem Markt zu drängen (vgl. HOLZER, a.a.O., S. 315).
2.6. Die Zuständigkeiten und Instanzenzüge für die Änderung eines
Pflichtenhefts einerseits und für die Nichtanwendung einzelner Bestim-
mungen eines Pflichtenhefts andererseits sind unterschiedlich geregelt.
Auf Änderungen des Pflichtenhefts ist dasselbe Verfahren wie für Eintra-
gungen anzuwenden (Art. 14 Abs. 1 GUB/GGA-Verordnung). Die Ände-
rungen sind von einer für die betroffene Branche repräsentativen Grup-
pierung (Sortenorganisation), jedoch nicht notwendigerweise derselben
Vereinigung, die das Pflichtenheft begründet hat, beim Bundesamt für
Landwirtschaft zu beantragen (Art. 5 GUB/GGA-Verordnung; HOLZER,
a.a.O., S. 312). Das Bundesamt entscheidet, ob das Gesuch den gesetz-
lichen Anforderungen entspricht, und genehmigt es gegebenenfalls (Art. 9
GUB/GGA-Verordnung). Modifikationen des Pflichtenhefts, die den Her-
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stellungsprozess betreffen, haben den Interessen des Verbrauchers (an
einem Produkt mit bestimmten, herkunftsbezogenen Eigenschaften) und
den Bestimmungen der GUB/GGA-Verordnung zu entsprechen. Eine Än-
derung ist insofern anders als der Erlass des Pflichtenhefts zu behandeln,
als das Pflichtenheft bereits Qualität und Eigenschaften des Produkts
festhält. Allfällige Änderungen des Pflichtenhefts dürften diese bereits
festgelegten Anforderungen an das Produkts nicht beeinträchtigen (Urteil
des Bundesgerichts Nr. 2C_53/2010 vom 10. Dezember 2010 E. 5.3.3
und 5.4.1 Saucisson vaudois).
Begehren auf Nichtanwendung nicht grundrechtskonformer Bestimmun-
gen des Pflichtenhefts können demgegenüber auch von einzelnen Pro-
duzenten gestellt werden, welchen eine Sanktion aufgrund einer Verlet-
zung der Bestimmungen des Pflichtenhefts droht. Sie können ihre Rechte
einredeweise oder mittels einer negativen Feststellungsklage geltend
machen (HIRT, a.a.O., S. 163) oder im Sinne von Art. 25 Abs. 1 VwVG ei-
ne Feststellungsverfügung über den Bestand oder Nichtbestand von in
einem Pflichtenheft geregelten Bestimmungen verlangen. Nach der
Rechtsprechung kann das Pflichtenheft wie eine Verordnung, vorfrage-
weise und unabhängig vom Ergebnis eines allfälligen Einspracheverfah-
rens, auf seine Gesetz- und Verfassungsmässigkeit überprüft werden.
Denn oft würden sich Zweifel an der Rechtmässigkeit gewisser Bestim-
mungen erst nach Ablauf der Einsprachefrist manifestieren, und es müs-
se auch Neueinsteigern, die an der Erstellung des Pflichtenheftes noch
nicht beteiligt waren, möglich sein, dieses auf seine Übereinstimmung mit
dem übergeordneten Recht überprüfen zu lassen. Auch im Rahmen eines
Sanktionsverfahrens kann das Pflichtenheft vorfrageweise überprüft wer-
den (BGE 134 II 272 S. 280 f. E. 3.2 ff. Gruyère).
2.7. Soweit die Grundrechtskonformität der Bestimmungen des Pflichten-
hefts einer geschützten geografischen Bezeichnung in Frage steht, ist sie
im Lichte der gesetzgeberischen Ziele der GUB/GGA-Verordnung zu prü-
fen (E. 2.5). Zweck einer GUB oder GGA ist es, den Abnehmern zu ga-
rantieren, dass sie ein Erzeugnis mit genau definierter Herkunft und be-
sonderen Eigenschaften erwerben, die sich auf die geografische Herkunft
des Erzeugnisses zurückführen lassen (Art. 14 Abs. 1 Bst. a und d LwG;
Art. 2 und 3 GUB/GGA-Verordnung). Bestimmungen, die nicht der Siche-
rung dieses Zusammenhangs dienen, stellen keine rechtlich geschützten
Funktionen dar und vermögen einen Grundrechtseingriff nicht zu rechtfer-
tigen. Die herkunftsbezogenen Eigenschaften geschützter Ursprungsbe-
zeichnungen werden allerdings weit ausgelegt. So hat der Europäische
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Seite 13
Gerichtshof in den Urteilen C-469/00 (Gran Padano) und C-108/01 (Par-
maschinken) vom 20. Mai 2003 festgestellt, dass das Verpacken und das
Reiben des Käses beziehungsweise das Aufschneiden des Schinkens
wichtige Vorgänge darstellen, die die Qualität, Echtheit und das Ansehen
der geschützten Ursprungsbezeichnung beeinträchtigen können, wenn
dies ausserhalb der Ursprungsregion erfolgt. Auch wenn diese Urteile
keine unmittelbaren Rechtsfolgen für die Schweiz zeitigen, so orientiert
sich die schweizerische Gesetzgebung doch bewusst an der diesen Urtei-
len zugrunde liegenden Verordnung (EWG) Nr. 2081/92 (HOLZER, a.a.O.,
S. 137), weshalb daraus abgeleitet werden kann, dass auch in der
Schweiz die Sortenorganisation einen weiten Bereich mit Bestimmungen
abdecken und selbst bestimmte Herstellmethoden vorschreiben kann, so-
lange diese der Garantie einer klar definierten Herkunft und der Siche-
rung der herkunftsbezogenen Eigenschaften dienen. Wird diese Grenze
jedoch durch unsinnige und diskriminierende weitergehende Vorschriften
überschritten, können sich die betroffenen Produzenten gegen deren An-
wendung zur Wehr setzen (BGE 134 II 272 S. 283 E. 4.4 Gruyère; HOL-
ZER, a.a.O., S. 319 f.).
2.7.1. Wirtschaftssubjekte, die zueinander in einem direkten Konkurrenz-
verhältnis stehen, haben einen Anspruch auf Gleichbehandlung durch
das Gemeinwesen. Massnahmen, die den Wettbewerb unter direkten
Konkurrenten verzerren oder nicht wettbewerbsneutral sind, sind unzu-
lässig (BGE 123 II 385 S. 401 E. 11; BGE 123 II 16 S. 35 E. 10; RENÉ A.
RHINOW/GERHARD SCHMID/GIOVANNI BIAGGINI/FELIX UHLMANN, Öffentli-
ches Wirtschaftsrecht, 2. Aufl., Basel 2011, S. 90 Rz. 41; KLAUS A. VAL-
LENDER, Wirtschaftsfreiheit und begrenzte Staatsverantwortung: Grund-
züge des Wirtschaftsverfassungs- und Wirtschaftsverwaltungsrechts,
4. Aufl., Bern 2006, §5 Rz. 69). Jede Ungleich- oder Gleichbehandlung
muss sich sachlich begründen lassen. Der Grundsatz der Rechtsgleich-
heit (Art. 8 Abs. 1 BV) gilt umfassend; er ist in Rechtssetzung und
Rechtsanwendung auf allen Ebenen der Staatstätigkeit zu beachten. Ins-
besondere kommt ihm Bedeutung bei der verfassungskonformen Ausle-
gung von verwaltungsrechtlichen Normen zu (BGE 131 II 697 S. 703 E.
4.1; BGE 130 II 65 S. 71 E. 4.2; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX
UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl., Zürich/Basel/Genf
2006, Rz. 489; GIOVANNI BIAGGINI, Bundesverfassung der Schweizeri-
schen Eidgenossenschaft, Zürich 2007, Art. 8 Rz. 12). Das Gebot der
rechtsgleichen Behandlung ist verletzt, wenn ein Erlass hinsichtlich einer
entscheidwesentlichen Tatsache rechtliche Unterscheidungen trifft, für die
ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen nicht ersichtlich
B-6101/2011
Seite 14
ist, oder wenn er Unterscheidungen unterlässt, die sich aufgrund der Ver-
hältnisse aufdrängen. Die Rechtsgleichheit ist verletzt, wenn Gleiches
nicht nach Massgabe seiner Gleichheit gleich oder Ungleiches nicht nach
Massgabe seiner Ungleichheit ungleich behandelt wird. Die Frage, ob für
eine rechtliche Unterscheidung ein vernünftiger Grund in den zu regeln-
den Verhältnissen ersichtlich ist, kann zu verschiedenen Zeiten unter-
schiedlich beantwortet werden, je nach den herrschenden Anschauungen
und Zeitverhältnissen (BGE 134 I 23, S. 42 f. E. 9.1). Mit Bezug auf Be-
stimmungen von Pflichtenheften äussert sich der Grundsatz der Rechts-
gleichheit insbesondere im Verbot der Diskriminierung von Konkurrenten.
Die Anforderungen an die Rechtfertigung einer Diskriminierung sind umso
strenger, je stärker diese den Einzelnen in seinen Grundrechten trifft. Be-
sonders streng sind sie im Bereich der Gleichbehandlung von direkten
Konkurrenten in der wirtschaftlichen Tätigkeit, wo auch sachlich begrün-
dete Ungleichbehandlungen unzulässig sind, wenn sie im Ergebnis den
Wettbewerb verzerren (JÖRG PAUL MÜLLER/MARKUS SCHEFER, Grundrech-
te in der Schweiz: im Rahmen der Bundesverfassung, der EMRK und der
UNO-Pakte, 4. Aufl., Bern 2008, S. 663, 665).
2.7.2. Auch aus dem verfassungsmässigen Recht der Wirtschaftsfreiheit
(Art. 27 BV) kann sich ein Anspruch auf Gleichbehandlung direkter Kon-
kurrenten ergeben, weshalb auch Massnahmen unzulässig sein können,
die zwar auf ernsthaften, sachlichen Gründen beruhen, aber einzelne
Konkurrenten namentlich durch unterschiedliche Belastungen oder staat-
lich geregelten Marktzugang bzw. -ausschluss begünstigen oder benach-
teiligen (Entscheid des Bundesgerichts 2C_559/2011 vom 20. Januar
2012 E. 4.2 Heidi-Alpen-Bergkäse). Art. 27 BV ergänzt in diesem Sinne
das allgemeine Gleichbehandlungsgebot (BGE 121 I 279 S. 285 E. 4a;
BGE 126 I 133 S. 140 E. 4d; KLAUS A. VALLENDER, in: Ehrenzeller et alii
[Hrsg.], Die Schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, 2. Auflage,
Zürich/St. Gallen 2008, Art. 27 Rz. 28; REGINA KIENER/WALTER KÄLIN,
Grundrechte, Bern 2007, S. 309 f.).
3.
3.1. Die Beschwerdeführerin will Milch von Kühen verarbeiten, die mit gu-
ter Maissilage gefüttert werden, obwohl sie die Anforderungen der Über-
gangsbestimmungen nicht erfüllt. Sie argumentiert, dass das Verbot von
Art. 7 Abs. 1 des Pflichtenhefts keinen Einfluss auf die herkunftsbezoge-
nen Eigenschaften des Produkts habe. Die Käserei von Romanel, welche
35 % der Gesamtproduktion von Vacherin Mont-d'Or herstelle, verwende
B-6101/2011
Seite 15
seit Jahren Milch von Kühen, welchen Maissilage gefüttert werde und es
sei deswegen keinerlei Qualitätsunterschied des Käses festzustellen (Be-
schwerdeschrift, Art. 3 lit. a. S. 6).
3.2. Art. 7 des Pflichtenhefts für den Vacherin Mont-d'Or gemäss Verfü-
gung des Bundesamts für Landwirtschaft vom 7. Mai 2003, geändert
durch die Verfügungen vom 5. Januar 2006, 1. April 2008 und 12. April
2010, lautet:
Art. 7 Fütterung 1 Die Betriebe, die Milch für die Herstellung von Vacherin Mont-d'Or produzie-
ren, haben die Fütterungsvorschriften mit Siloverbot einzuhalten.
[...] 5
Landwirtschaftsbetriebe, die vor dem 5. Oktober 1998 Silomilch für die Her-
stellung von Vacherin Mont-d'Or geliefert haben, können diese Praxis bis
zum 30. April 2013 unter folgenden kumulativ zu erfüllenden Bedingungen
fortsetzen:
a. Es darf nur Maissilage guter Qualität verwendet werden;
b. der pH-Wert muss 10 cm unter dem Schnitt weniger als 4.5 betragen und
der Schnitt muss frei von Schimmel sein. Diese beiden Kriterien werden
einmal monatlich überprüft;
c. der Buttersäuresporengehalt wird zwei Mal pro Saison kontrolliert;
d. die Kosten für die Kontrollen nach den Buchstaben a bis c gehen zu Las-
ten der Produzenten, die von dieser Ausnahmeregelung profitieren. 6
Die Bestimmungen in Absatz 1 gelten nur für Milchkühe in der Produktions-
periode von Vacherin Mont-d’Or und sind unter Berücksichtigung der folgen-
den Bedingungen anwendbar:
a. Die Fütterung von Silage an Milchkühe ist zulässig, wenn deren Milch
nicht für die Herstellung von Vacherin Mont-d’Or bestimmt ist. Steigt ein
Betrieb in die Milchproduktion zur Herstellung von Vacherin Mont-d’Or
ein oder nimmt diese wieder auf, ist die Silagefütterung spätestens zehn
Tage vor der Lieferung der Milch an die Käserei einzustellen.
b. Bei der Fütterung von Silage an andere als laktierende Tiere sind ab
dem 1. Mai 2013 die Bestimmungen in Anhang 2 Ziffer 3 der Verordnung
vom 23. November 2005 über die Hygiene bei der Milchproduktion
(SR 916.351.021.1) einzuhalten.
3.3. Sowohl die Sortenorganisation "Interprofession du Vacherin Mont-
d'Or" als auch das BLW machten in ihren Stellungnahmen geltend, dass
durch die Verfütterung von Maissilage ein erhöhtes Risiko von Infektionen
mit Clostridien bestehe. Die Vorinstanz schloss sich dieser Meinung an
und wies auf die bald ablaufende Übergangsfrist hin. Der Kantonschemi-
ker führte aus, dass die Übergangsregelung am 30. April 2013 auslaufe
und nur eine Minderheit der Produzenten betreffe. Die Beschwerdeführe-
B-6101/2011
Seite 16
rin hält dagegen, mindestens 35 % der Produktion von Vacherin Mont-
d'Or werde heute aus silohaltiger Milch hergestellt und es sei deswegen
nie zu Reklamationen gekommen. Bei der Erarbeitung des Pflichtenhefts
war die Problematik der Clostridien offensichtlich bereits bekannt, denn
denjenigen Produzenten, die Maissilage verwenden dürfen, wurde aufer-
legt, den Clostridiensporengehalt zweimal pro Saison zu kontrollieren
(Art. 7 Abs. 5 Bst. c Pflichtenheft).
3.4. Silofutter enthält das zu den Buttersäurebakterien gehörende Bakte-
rium Clostridium tyrobutyricum, das sehr hitzestabil ist. Es kann nur durch
Sterilisation bei 130-150 Grad abgetötet oder durch Baktofugation ent-
fernt werden. Clostridien vergären Milchsäure zu Buttersäure, Kohlendi-
oxid und Wasserstoff, was im Käse zu Blähungen und einem unange-
nehmen Geruch führt, so dass er nicht mehr verwertbar ist und entsorgt
werden muss. Diese sogenannten Spätblähungen sind vor allem bei
Hartkäsen ein seit langem bekannter und gefürchteter Käsefehler, der je-
doch auch bei Halbhartkäsen auftauchen kann (NIKLAUS SEELHOFER, But-
tersäurebakterien, ein gefürchteter Gast in der Käsereimilch, publiziert auf
http://fml-schweiz.ch/pdf/Buttersaeurebakterien1.pdf, besucht am 2. Mai
2012; ERNST JAKOB, ELISABETH EUGSTER, MARIE-THERESE FRÖHLICH-
WYDER, Gärungsvorgänge im Käse, 3. Aufl., Bern 2005, publiziert auf
http://www.agro.scope.admin.ch/data/publikationen/pub_JakobE_2005
_16010.pdf, besucht am 2. Mai 2012; NORBERT B. BÜHLER, Clostridien in
Silage, Dung, Milch und Käse - Spätblähung im Käse, Zürich 1985, Re-
sumé auf http://e-collection.library.ethz.ch/ view/eth:36714; Marcel Ma-
zoyer [Hrsg.], Larousse Agricole, Le Monde Paysan au XXI e Siècle, Paris
2002; RUPERT BRUCKMAIER in: Volker Krömker [Hrsg.], Kurzes Lehrbuch
Milchkunde und Milchhygiene, Stuttgart 2006, S. 130). Soweit ersichtlich
wird das Risiko einer Clostridien-Infektion zwar regelmässig nur auf Hart-
käse und allenfalls Halbhartkäse bezogen, während Vacherin Mont-d'Or
zu den Weichkäsen gehört. Dies erlaubt aber nicht den Umkehrschluss,
dass der Vacherin Mont-d'Or keinem Risiko einer Clostridien-Infektion
ausgesetzt sei oder dass eine solche keinen Einfluss auf dessen Pro-
dukteigenschaften hätte. Weder der Kantonschemiker noch die Vorin-
stanz haben diese Frage umfassend beantwortet. Möglicherweise könn-
ten die im Käse vorkommenden Clostridien die Gesundheit der Konsu-
menten beeinträchtigen, denn einige Clostridien-Stämme können gefähr-
liche Durchfälle verursachen (Urteil der REKO/EVD Nr. 6l/2006-1 vom 28.
September 2006 E. 7, 7.2; Clostridien, Darmbakterien gewinnen an Ag-
gressivität, Focus vom 28. September 2009, publiziert auf
http://www.focus.de/gesundheit/arzt-klinik/clostridien-darmbakterien-
B-6101/2011
Seite 17
gewinnen-an-aggressivitaet_aid _439784.html, besucht am 2. Mai 2012;
ANNE DIETEL, Clostridien: Gefährlicher Durchfall nach Antibiotika-
Therapie, 27. Februar 2012, publiziert auf http://www.vitanet.de/krank-
heiten-symptome/durchfall/ursachen-risikofaktoren/clostridien-infektion,
besucht am 2. Mai 2012).
3.5. Wenn die Fütterung von Silofutter an die Milchkühe gesundheitliche
Risiken birgt und einen Einfluss auf die Qualität des aus dieser Milch her-
gestellten Käses hat, stellt das Verbot der Verwendung von Silomilch eine
sachlich gerechtfertigte Bestimmung des Pflichtenhefts dar. Ein interes-
sierter Produzent kann die Nichtanwendung des Pflichtenhefts nicht
schon darum erzwingen, weil neue wissenschaftliche Erkenntnisse und
technische Entwicklungen effizientere Herstellungsmethoden erlauben,
welche die typischen Eigenschaften auf andere Weise gewährleisten. Die
angefochtene Bestimmung ist darum grundsätzlich zulässig und hat für
alle zu gelten, die dem Pflichtenheft unterstellt sind, falls die eingangs be-
schriebene Gefahr nicht vernachlässigbar ist. In diesem Fall sollte sie für
alle Hersteller verboten werden, und das BLW hätte die strittige Über-
gangsregelung nicht genehmigen dürfen. Wenn diese Gefahr jedoch dank
der fortgeschrittenen Technik beherrschbar und das Risiko vertretbar ist,
sollte allen Herstellern erlaubt werden, während der im vorliegenden Fall
zu langen Übergangsfrist Silomilch zu verwenden. Die jetzige Regelung,
die es einem Teil der Hersteller erlaubt, während der Übergangsfrist Silo-
milch zu verwenden, ist nicht sachlich begründet und verstösst damit ge-
gen den Grundsatz der Rechtsgleichheit.
3.6. Als Zwischenergebnis ist darum festzuhalten, dass die Ausnahmere-
gelung für die Herstellung von Vacherin Mont-d'Or mit Silomilch gegen-
über denjenigen Produzenten, die von dieser "Grandfather Clause" nicht
profitieren können, gegen den Grundsatz der Rechtsgleichheit verstösst.
Wenn die Risiken der Verwendung von Silomilch beherrschbar sind, sollte
deren Verwendung während der Übergangsfrist allen Produzenten gestat-
tet, andernfalls allen Produzenten verboten werden. Der Kantonschemi-
ker hat abzuklären, ob diese Risiken in Kauf genommen werden können,
oder ob die Unsicherheiten bezüglich gesundheitlicher und geschmackli-
cher Beeinträchtigungen überwiegen.
4.
4.1. Art. 8 des Pflichtenhefts für den Vacherin Mont-d'Or gemäss Verfü-
gung des Bundesamts für Landwirtschaft vom 7. Mai 2003, geändert
B-6101/2011
Seite 18
durch die Verfügungen vom 5. Januar 2006, 1. April 2008 und 12. April
2010, lautet:
Art. 8 Lieferung der Milch an die Käsereien
Die Milch ist zwei Mal pro Tag unmittelbar nach dem Melken an die Käserei
zu liefern. Eine einmalige Lieferung pro Tag wird ausnahmsweise bei Produ-
zenten erlaubt, die:
a. vor dem 5. Oktober 1998 einmal pro Tag lieferten und deren Milch be-
reits zu Vacherin Mont-d'Or verarbeitet wurde.
b. ihre Milch nicht während mehr als 1 1⁄2 Stunden transportieren und bei
einer Temperatur zwischen 4 und 14 °C lagern.
4.2. Die Beschwerdeführerin verlangt, die Milch nur einmal täglich entge-
gennehmen zu dürfen, obwohl sie bisher die Milch zweimal täglich erhal-
ten hat. Die zweimal tägliche Milcheinlieferung übe heutzutage keinen
Einfluss mehr auf die herkunftsbezogenen Eigenschaften des Produkts
aus. Eine Vorreifung der Milch erfolge nicht am gleichen Tag, da ihr unmit-
telbar nach der Einlieferung keine Bakterienkulturen zugefügt würden.
Dies erfolge erst am Folgetag, nachdem die Milch thermisiert worden sei.
Das BLW hält dagegen, die Milch sei zweimal täglich einzuliefern, weil die
Kontrolle über die Lagerung der Milch beim Käser verbleiben müsse, da-
mit die Temperatur und die Lagerung den klimatischen Bedingungen an-
gepasst werden könnten. Die Vorinstanz fügt hinzu, dass die zweimalige
Milcheinlieferung pro Tag eine Vorreifung der Milch erlaube, was einen
wichtigen Einfluss auf die Qualität des Endprodukts habe. Der Kantons-
chemiker geht davon aus, dass die Milchlieferanten der Beschwerdefüh-
rerin den anderen Milchlieferanten insofern rechtsgenüglich gleichgestellt
seien, als alle einmal täglich einliefern dürften, die dies bereits vor dem
5. Oktober 1998 getan hätten.
4.3. Beim Wortlaut von Art. 8 des Pflichtenhefts für den Vacherin Mont-
d'Or bleibt zunächst unklar, ob Bst. a und b gleichzeitig oder alternativ
gelten. In letzterer Auslegung wäre es für alle Milchproduzenten zulässig,
die Milch nur einmal täglich zu liefern, wenn sie die Bedingungen bezüg-
lich Reisezeit und Temperatur einhalten. Die französischsprachige Versi-
on dieser Regelung bringt auch keine Klärung, da sie der exakten Über-
setzung der deutschsprachigen Version entspricht. Aufgrund der Fall-
konstellation besteht allerdings ein Konsens darüber, dass die Milch nur
von den bereits einmal täglich einliefernden Produzenten weiterhin einmal
täglich eingeliefert werden darf. Somit müssen Bst. a und b gleichzeitig
erfüllt sein.
B-6101/2011
Seite 19
4.4. In der Sache bleibt es offen, ob die zweimal tägliche Milcheinliefe-
rung einen Einfluss auf die herkunftsbezogenen oder lebensmittelhygieni-
schen Eigenschaften des Produkts ausübt. Die Ausführungen von Be-
schwerdeführerin und Vorinstanz, Kantonschemiker und BLW stehen sich
diametral gegenüber, ohne dass einleuchtende sachliche Gründe für die
fragliche Regelung vorgebracht werden. Der Verweis auf die Vorreifung
der Milch ist nicht vereinbar mit dem Argument, dass diese aufgrund der
notwendigen Thermisierung gar nicht so wie angeführt erfolgen könne. Es
muss darum abgeklärt werden, ob sachliche Gründe vorliegen, welche
die zweimal tägliche Milcheinlieferung für die Produktion von Vacherin
Mont-d'Or als vorteilhaft erscheinen lassen. In jedem Fall begünstigt die
Ausnahmeregelung die schon bei der Einreichung des AOC-Gesuchs be-
teiligten Produzenten und diskriminiert damit später hinzugekommene
Produzenten, läuft also dem Prinzip der offenen Türe (Art. 1 Abs. 2
GUB/GGA-Verordnung) zuwider.
4.5. Während die Beschwerdeführerin geltend macht, dass 35 % der Pro-
duktion von Vacherin Mont-d'Or aus täglich einmal eingelieferter Milch
hergestellt würden, ist nach Ansicht der Vorinstanz nur ein geringer Teil
der Produktion betroffen. Die einmal tägliche Milcheinlieferung beschrän-
ke sich auf einen kleinen Kreis von Milchproduzenten, die bereits vorgän-
gig einmal täglich eingeliefert haben, wobei dieser nach und nach gegen
Null tendiere. Die letztere Argumentation ist nur schwer nachvollziehbar.
Die von der Ausnahmeregelung profitierenden Milchproduzenten tendie-
ren nur dann gegen Null, wenn milcheinliefernde Betriebe aufgegeben
werden. Ein Generationenwechsel hingegen hat nicht das Erlöschen der
Ausnahmeregelung zur Folge. Wie bereits der Kantonschemiker in sei-
nem Entscheid vom 5. November 2009 festgestellt hat, ist davon auszu-
gehen, dass die unbefristete Ausnahmeregelung über lange Zeit fortbe-
stehen kann. Die Perpetuierung der Ausnahmeregelung kann zur Folge
haben, dass diejenigen Produzenten von Vacherin Mont-d'Or, die bereits
vor dem 5. Oktober 1998 nur einmal täglich Milcheinlieferungen erhalten
haben, auf Dauer in einem nicht zu unterschätzenden Kostenvorteil ge-
genüber denjenigen Käsereien sind, die die Milch zweimal täglich entge-
gennehmen müssen. Besonders spürbar dürfte der Unterschied ausfal-
len, wenn die betroffenen Käsereien die Milch bei den Milchbauern selbst
abholen müssen. Den Käsereien mit zweimal täglicher Milcheinlieferung
können unter diesen Umständen fast die doppelten Abholkosten anfallen
(Diskussionsgruppen Milchsammlung, http://www.agroscope.admin.ch/
data/publikationen/pub_WinklerH_2002_16050.pdf, besucht am 3. Feb-
ruar 2012).
B-6101/2011
Seite 20
4.6. Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass zwar nicht ausgeschlos-
sen werden kann, dass die zweimal tägliche Milcheinlieferung Vorteile mit
sich bringt, welche eine entsprechende Ausgestaltung des Pflichtenhefts
rechtfertigen. Indessen bewirkt die hier vorgesehene – und nicht durch
eine Übergangsfrist abgemilderte – Privilegierung bisheriger Produzenten
eine unzulässige Ungleichbehandlung für die dieser Regelung unterstell-
ten Käsereien.
5.
5.1. Im Resultat stellen die fraglichen Übergangsregelungen gewisse
Produzenten besser, weil diese von den erleichterten Bedingungen profi-
tieren können, während dies den übrigen Produzenten versagt bleibt und
diesen einen erheblichen Wettbewerbsnachteil zufügt (E. 3.6, 4.6). Dies
verletzt den Grundsatz der Rechtsgleichheit, ohne dass Rechtfertigungs-
gründe für diesen Grundrechtseingriff ersichtlich wären. Ob die festge-
stellten Wettbewerbsverzerrungen auch die Wirtschaftsfreiheit der Be-
schwerdeführerin beeinträchtigen, kann unter diesen Umständen offen
bleiben. Eine Übergangsregelung ist verhältnismässig (vgl. HOLZER,
a.a.O., S. 335) und sachlich gerechtfertigt, wenn sie während eines be-
stimmten Zeitraumes bei der Einführung eines Gesetzes Härten zu ver-
meiden beabsichtigt, ohne dass das Ziel des Gesetzes beeinträchtigt
wird. Bei zeitlich übermässiger Ausdehnung oder Perpetuierung von
Übergangsregelungen oder bei solchen, die das Ziel des Gesetzes ge-
fährden, ist dies nicht mehr gewährleistet. Die fraglichen materiellen Re-
gelungen von Art. 7 und 8 des Pflichtenhefts für den Vacherin Mont-d'Or
sind deshalb, falls sie sachlich gerechtfertigt sind, auf alle Produzenten
anzuwenden. Andernfalls ist allen Produzenten zu erlauben, die Ausnah-
meregelung zu beanspruchen.
5.2. Das Bundesgericht hat in BGE 134 III 272, S. 284 E. 4.7 Gruyère of-
fen gelassen, ob die Anforderungen des angefochtenen Pflichtenheftes
sinnvoll und damit verfassungsmässig seien. Es begründete seinen Ent-
scheid mit dem Rechtsgleichheitsgebot nach Art. 8 Abs. 1 BV. Solange
der im Pflichtenheft vorgesehene Grundsatz die Ausnahme und die Aus-
nahme den Hauptanwendungsfall bilde, dürfe nicht in Einzelfällen eine
strengere Praxis verfolgt werden. Im vorliegenden Fall argumentiert die
Vorinstanz jedoch damit, dass die sachliche Rechtfertigung von Art. 7 und
8 des Pflichtenhefts nicht weiter zu prüfen sei, weil nur eine Minderheit
der betroffenen Produzenten von den Ausnahmeregelungen Gebrauch
mache. Die Zweckmässigkeit der beanstandeten Art. 7 und 8 des Pflich-
B-6101/2011
Seite 21
tenhefts im Hinblick auf das offensichtliche Spannungsverhältnis zwi-
schen den sachlichen Argumenten für die Einhaltung der Regelungen und
der Tatsache, dass ein erheblicher Teil der Produktion diesen Regelungen
nicht unterstellt ist, wurde somit nicht ausreichend geprüft.
5.3. Nach Art. 61 Abs. 1 VwVG entscheidet die Beschwerdeinstanz in der
Sache selbst oder weist diese ausnahmsweise mit verbindlichen Weisun-
gen an die Vorinstanz zurück. Grundsätzlich hat das Bundesverwaltungs-
gericht - soweit dies möglich und geboten erscheint - die Entscheidungs-
reife selber herbeizuführen, zumal das Verfahrensrecht nicht Selbstzweck
ist, sondern einzig der Verwirklichung des materiellen Rechts dient (vgl.
HANSJÖRG SEILER, Abschied von der formellen Natur des rechtlichen Ge-
hörs, Schweizerische Juristenzeitung [SJZ] 100 [2004], S. 381). Daher
lässt die Rechtsprechung im Kontext von Art. 61 Abs. 1 VwVG die Rück-
weisung nicht voraussetzungslos zu (Urteil des Bundesverwaltungsge-
richts B-6372/2010 vom 31. Januar 2011 E. 4.1 SWISS MILITARY BY
BTS). Begründet ist eine Rückweisung, wenn sich herausstellt, insbeson-
dere dass der rechtserhebliche Sachverhalt von der Vorinstanz unrichtig
oder unvollständig festgestellt wurde (vgl. Urteil des Bundesverwaltungs-
gerichts A-7568/2010 vom 26. August 2011 E. 7.1; ANDRÉ MO-
SER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bun-
desverwaltungsgericht, Basel 2008, Rz. 3.195). Im vorliegenden Fall ha-
ben sich die Vorinstanzen nicht vertieft mit der Frage, ob sachliche Grün-
de für die Verwendung silofreier Milch oder die zweimal täglich Milchein-
lieferung vorliegen, auseinandergesetzt. Deshalb rechtfertigt es sich, die
Angelegenheit an die mit den dafür notwendigen naturwissenschaftlichen
Spezialkenntnissen ausgestattete Fachbehörde, nämlich den Kantons-
chemiker des Kantons Waadt, zurückzuweisen (vgl. Urteil des Bundes-
verwaltungsgerichts A-8233/2010 vom 27. Dezember 2011 E. 7.3).
5.4. Die Beschwerde ist folglich gutzuheissen, das angefochtene Urteil
aufzuheben und die Sache an den Kantonschemiker des Kantons Waadt
zurückzuweisen. Je nachdem hat der Kantonschemiker die begehrten
Produktionsweisen dem Beschwerdeführer zu gestatten oder allen Produ-
zierenden aus gesundheitspolitischen Gründen zu verbieten.
6.
6.1. Bei diesem Verfahrensausgang obsiegt die Beschwerdeführerin,
weshalb ihr keine Verfahrenskosten aufzuerlegen sind (Art. 63 Abs. 1
B-6101/2011
Seite 22
VwVG). Der Kostenvorschuss von Fr. 1'000.– ist der Beschwerdeführerin
zurückzuerstatten.
6.2. Der ganz oder teilweise obsiegenden Partei ist eine Entschädigung
für ihr erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zuzu-
sprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG). Dabei sind die Aufwendungen eines vor-
instanzlichen Beschwerdeverfahrens zu berücksichtigen (Urteil des Bun-
desverwaltungsgerichts A-6141/2007 vom 24. Dezember 2007 E. 9; MO-
SER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 4.87). Zu entschädigen sind nur
tatsächlich erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten.
Die Parteientschädigung umfasst die Kosten der Vertretung und allfällige
weitere Auslagen der Partei, inklusive Mehrwertsteuer. Das Gericht setzt
die Parteientschädigung aufgrund der eingereichten Kostennoten oder,
mangels Einreichung einer solchen, aufgrund der Akten fest. Das An-
waltshonorar wird dabei nach dem notwendigen Zeitaufwand bemessen,
wobei der Stundenansatz mindestens Fr. 200.– und höchstens Fr. 400.-
beträgt (Art. 7 ff. VGKE).
6.3. Nachdem die Beschwerdeführerin keine Kostennote eingereicht hat,
wird ihr eine Parteientschädigung von CHF 3'000.– zugesprochen.