Decision ID: 747675ca-fe14-53ac-b05c-ec72de31c3ad
Year: 2004
Language: fr
Court: GE_CJ
Chamber: GE_CJ_014
Canton: GE
Region: Région lémanique
Law Area: social_law

EN FAIT
1. La société X_, ayant pour but l’exploitation d’un centre de soins, beauté et coiffure, a été créée en 1986. Elle a été affiliée depuis le 18 novembre 1986, date de son inscription au Registre du commerce, auprès de la Caisse interprofessionnelle d’AVS de la fédération romande des syndicats patronaux (ci-après la Caisse), ce jusqu’au 31 décembre 1994, date à laquelle elle a été radiée.
2. Depuis 1992, X_ n’a plus respecté ses obligations en matière d’AVS, de sorte que et la société et ses organes ont fait l’objet de nombreuses menaces de dénonciations pénales ainsi que de dénonciation pénales. La part salariale a finalement été payée. Un arrangement convenu en février 1994 a finalement dû être annulé, faute de paiement.
3. Selon extrait du registre du commerce, Madame L_ en était l’administratrice du 4 mars 1991 au 23 juin 1995, avec signature collective à deux, puis dès cette date au 13 novembre 1995 avec la signature individuelle ; Monsieur J_ en était administrateur-président avec signature collective à deux du 4 mars 1991 au 22 avril 1993, puis administrateur avec signature individuelle dès le 15 novembre 1995 jusqu’à la faillite de la société, prononcée par le Tribunal de première instance le 25 avril 1996.
Renseignement pris auprès de l’Office des faillites, celui-ci a confirmé à la Caisse le 4 février 1999 que l’inventaire était toujours en cours d’établissement et que le dossier serait vraisemblablement clôturé par défaut d’actif.
4. Selon l’avis paru dans la Feuille d’avis officielle du 21 mars 2001, la faillite a été suspendue par défaut d’actifs le 6 mars 2001.
5. Par décisions du 4 février 2000, la Caisse a réclamé à Monsieur J_ ainsi qu’à Madame L_ le paiement de la somme de 66'928 fr. représentant le dommage subi en raison du non-paiement des cotisations paritaires AVS-AI dues par la société pour l’année 1993, y compris un complément, pour février, mars, novembre et décembre 1994, ainsi qu’un solde resté impayé calculé sur la base d’un rapport de contrôle sur les années 1988 – 1990 effectué le 13 octobre 1993. La Caisse a également notifié une décision fondée sur l’art. 52 LAVS à Monsieur C_, actionnaire unique, qu’elle a considéré comme employeur de fait durant les périodes en question.
6. Monsieur J_, représenté par Maître Jean-Marie CRETTAZ et Madame L_, représentée par Maître Jean-Jacques MARTIN, ont formé opposition à ladite décision respectivement les 15 février et 2 mars 2000. Monsieur C_ ne s’est en revanche pas manifesté.
7. Le 15 mars 2000, la Caisse a déposé auprès de la Commission cantonale de recours en matière AVS-AI une demande visant à la levée des oppositions. Elle considère que toutes les conditions de l’art. 52 LAVS sont remplies.

8. Les allégués des parties seront repris en tant que de besoin dans la partie « en droit » qui suit.
9. Monsieur C_ a été invité à se déterminer ; il n’a pas réagi.
EN DROIT
1
.
La loi genevoise sur l’organisation judiciaire (LOJ) a été modifiée et a institué, dès le 1
er
août 2003, un Tribunal cantonal des assurances sociales, composé de 5 juges, dont un président et un vice-président, 5 suppléants et 16 juges assesseurs (art. 1 let. r et 56 T LOJ).
Suite à l’annulation de l’élection des 16 juges assesseurs, par le Tribunal fédéral le 27 janvier 2004 (ATF
130 I 106
), le Grand Conseil genevois a adopté, le 13 février, une disposition transitoire urgente permettant au Tribunal cantonal des assurances sociales de siéger sans assesseurs à trois juges titulaires, ce, dans l’attente de l’élection de nouveaux juges assesseurs.
Statuant sur un recours de droit public, le Tribunal fédéral a, dans un arrêt du 1
er
juillet 2004, confirmé que la disposition transitoire constituait la solution la plus rationnelle et était conforme, de surcroît, au droit fédéral (arrêt 1P. 183/2004).
Egalement saisi de la question de la constitutionnalité du Tribunal cantonal des assurances sociales, il a déclaré que la création de ce tribunal ne pouvait être remise en cause, vu la force dérogatoire du droit fédéral, soit en l’occurrence l’art. 57 de la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA).
2. Conformément à l’article 3 alinéa 3 des dispositions transitoires, les causes introduites avant l’entrée en vigueur de la loi et pendantes devant la Commission cantonale de recours ont été transmises d’office au Tribunal cantonal des assurances sociales, statuant en instance unique sur les contestations en matière d’AVS-AI (cf. article 56 V LOJ). Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
3. La loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA) est entrée en vigueur le 1
er
janvier 2003, entraînant la modification de nombreuses dispositions légales dans le domaine de l’AVS, notamment en ce qui concerne l’article 52 LAVS. Désormais, la responsabilité de l’employeur est réglée de manière plus détaillée qu’auparavant à l’article 52 LAVS et les articles 81 et 82 RAVS ont été abrogés. Le cas d’espèce reste toutefois régi par les dispositions en vigueur jusqu’au 31 décembre 2002, eu égard au principe selon lequel les règles applicables sont celles en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits (ATF
127 V 467
consid. 1).
4. Aux termes de l'article 82, alinéa 1 du règlement sur l'assurance-vieillesse et survivants du 31 octobre 1947 (RAVS), le droit de demander la réparation d'un dommage se prescrit lorsque la caisse de compensation ne le fait pas valoir par une décision de réparation dans un délai d'une année à compter du moment où elle a eu connaissance du dommage et, en tout cas, à l'expiration d'un délai de cinq ans à compter du fait dommageable.
Contrairement à la teneur de cette disposition, il s'agit en l'occurrence d'un délai de péremption à considérer d'office (cf. ATF
112 V 8
, consid. 4c; RCC 1986 p. 493 ; VSI 1993, p. 110 ; VSI 1993, p. 83 ; VSI 1996, p. 172). Lorsque ce droit dérive d'un acte punissable soumis par le code pénal à un délai de prescription de plus longue durée, ce délai est applicable (article 82, alinéa 2 RAVS).
Le Tribunal fédéral des assurances (TFA) a posé le principe qu'une caisse de compensation a "connaissance du dommage" au sens de la disposition précitée, à partir du moment où elle doit reconnaître, en y prêtant l'attention qu'on est en droit d'attendre d'elle et en tenant compte de la pratique, que les circonstances ne lui permettent plus de recouvrer les cotisations, mais pourraient justifier une obligation de réparer le dommage (ATF
116 V 75
, consid. 3b;
113 V 181
, consid. 2;
112 V 8
, consid. 4d, 158;
108 V 52
, consid. 5; RCC 1983, p. 108). Le fait déterminant est donc de constater qu'il n'y a "rien dont on puisse tirer profit, rien à distribuer" (cf.
Fritsche
: "Schuldbetreibung und Konkurs II, 2ème éd. p. 112), d'où résulte la perte de la créance de la Caisse.
En cas de faillite ou de concordat par abandon d'actifs, la caisse n'a pas nécessairement connaissance du dommage au moment seulement où elle peut consulter le tableau de distribution et le compte final établis par l'Office des faillites ou le liquidateur, ou à la date à laquelle elle reçoit un acte de défaut de biens. En effet, celui qui subit une perte dans une faillite ou dans une procédure concordataire et veut intenter une action en dommages-intérêts a, en général, selon la pratique des tribunaux, déjà suffisamment connaissance du dommage, au moment où la collocation des créances lui est notifiée, ou à celui où l'état de collocation et l'inventaire ont été déposés et peuvent être consultés. A ce moment-là, le créancier est, ou devrait être en général, en mesure de connaître l'état des actifs, la collocation de sa créance et le dividende probable (cf. ATF
116 II 161
consid. 4a;
116 V 75
, consid 3b = RCC 1990, p. 415, ATF
113 V 182
consid. 2 avec réf. = RCC 1987, p. 607).
5. En l’espèce, l’Office des faillites a informé la Caisse par courrier du 4 février 1999 que la faillite serait vraisemblablement clôturée par défaut d’actif. C’est à ce moment-là que la demanderesse a su qu’elle subirait un dommage, sans pouvoir cependant encore le chiffrer précisément. Selon la jurisprudence du TFA, même la connaissance d’un dommage partiel est suffisante pour faire partir le délai prévu à l’art. 82 al. 1 RAVS (ATF
126 V 452
;
121 V 243
).
On ne saurait ici considérer que la démarche de la Caisse a été prématurée ; ce serait lui reprocher de s’être montrée curieuse et active. On doit admettre ici, vu l’information communiquée par l’Office des faillites, que l’éventualité que la Caisse subisse un dommage était certaine. Le délai de péremption d’un an dès la connaissance du dommage prévu à l’art. 82 al. 1 RAVS court dès lors à compter de cette date.
En conséquence, en agissant le 4 février 2000, la Caisse a respecté le délai de péremption d’un an dès la connaissance du dommage.
6. Monsieur J_ a fait valoir que le droit de demander la réparation du dommage était prescrit, la décision ayant été notifiée bien après l’expiration du délai de cinq ans à compter du fait dommageable.
Le fait dommageable soit le moment à partir duquel commence à courir le délai de cinq ans de l’art. 82 al. 1 RAVS correspond à la survenance du dommage (FRESARD, La responsabilité de l’employeur pour le non-paiement de cotisations d’assurances sociales selon l’art. 52 LAVS, in Revue Suisse d’Assurance 1987, p.13).
Est litigieux le point de déterminer, dans le cas d’espèce, le moment où la Caisse a effectivement subi un dommage au sens de l’article 82 al. 1 RAVS.
Selon la jurisprudence, le dommage est réputé survenu lorsque les cotisations dues ne peuvent plus être perçues, pour des motifs juridiques ou de fait (ATF
113 V 258
, consid. 3c; RCC 1988, p. 137; BGE
109 V 92
, consid. 9 et les arrêts cités; RCC 1983, p. 477 ; RCC 1990, p. 304). Lorsque les cotisations demeurent impayées en raison de l'insolvabilité de l'employeur (personne morale), le dommage est réputé survenu au moment où les créances de cotisations sont irrécouvrables, c'est-à-dire au moment où, eu égard à l'insolvabilité de l'employeur, les cotisations ne peuvent plus être perçues selon la procédure ordinaire (ATF
112 V 157
, consid. 2;
Maurer
, Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, volume II, p. 69). Ainsi, en cas de faillite, en raison précisément de l’impossibilité pour la Caisse de récupérer les cotisations dans la procédure ordinaire de recouvrement, le dommage subi par la Caisse est réputé être survenu le jour de la faillite ; le jour de la survenance du dommage marque la date à partir de laquelle court le délai de cinq ans de l’art. 82 al. 1, in fino RAVS (ATF
123 V 16
; ATF
129 V 193
).
En l’espèce, la faillite a été prononcée le 25 avril 1996. Le dommage subi par la Caisse est donc réputé être survenu à cette date.
Il s’ensuit que la Caisse, qui a rendu sa décision en réparation du dommage le 4 février 2000, a respecté également le délai de cinq ans de l’article 82 al. 1 RAVS, lequel doit être compté à partir du 25 avril 1996.
7. Selon l’article 81 al. 2 RAVS, l’employeur peut former opposition à la décision en réparation du dommage dans les 30 jours dès la notification, ce qu’ont fait les défendeurs les 15 février et 2 mars 2000. Si la Caisse entend maintenir sa décision, elle doit porter le cas devant l’autorité cantonale de recours compétente, ceci dans les 30 jours, à compter du moment où elle a eu connaissance de l’opposition (article 81 al. 3 RAVS).
La Caisse a déposé sa requête en mainlevée de l’opposition auprès de la Commission cantonale de recours AVS-AI, compétente en la matière jusqu’au 31 juillet 2003, le 15 mars 2000, soit en temps utile. La cause a été transmise d’office au présent Tribunal conformément à l’article 3, al. 3 de la loi du 14 novembre 2002 modifiant la loi sur l’organisation judiciaire (LOJ
).
8. Aux termes de l'art. 52 LAVS (teneur au 31 décembre 2002), l'employeur doit couvrir le dommage qu'il a causé en violant les prescriptions intentionnellement ou par négligence grave. Il sied de rappeler que l'art. 52 LAVS est une disposition spéciale (RCC 1989 p. 117).
9. En l’espèce, le dommage consiste en la perte de la créance de cotisations subie par la Caisse dans la faillite de la société X_ pour un montant de 66'928 fr., représentant les cotisations paritaires AVS-AI restées impayées pour l’année 1993, ainsi que pour la période de février à décembre 1994, y compris les compléments, les frais administratifs et de poursuites, les intérêts moratoires et les taxes de sommation.
10. L'art 14 al. 1 LAVS, en corrélation avec les art. 34 et ss. RAVS, prescrit l'obligation pour l'employeur de déduire sur chaque salaire la cotisation du salarié et de verser celle-ci à la caisse de compensation avec sa propre cotisation. Les employeurs doivent envoyer aux caisses périodiquement les pièces comptables concernant les salaires versés à leurs salariés, de manière à ce que les cotisations paritaires puissent être calculées et faire l'objet de décisions.
L'obligation de payer les cotisations et de fournir des décomptes est, pour l'employeur, une tâche de droit public prescrite par la loi. A cet égard, le Tribunal fédéral des assurances (TFA) a déclaré, à réitérées reprises, que la responsabilité de l'employeur au sens de l'art. 52 LAVS est liée au statut de droit public (ATF
112 V 155
, consid. 5 ; RCC 1987 p. 220). L'employeur qui ne s'acquitte pas de cette tâche commet une violation des prescriptions au sens de l'art. 52 LAVS, ce qui entraîne pour lui l'obligation de réparer entièrement le dommage ainsi occasionné (ATF
111 V 173
, consid. 2 ;
180 V 186
, consid. 1a, 192 consid. 2a ; RCC 1985 p. 646, consid. 3a).
Le TFA a affirmé expressément que l’obligation légale de réparer le dommage ne doit être reconnue que dans les cas où le dommage est dû à une violation intentionnelle ou par négligence grave, par l’employeur, des prescriptions régissant l’AVS (RCC 1978, p. 259 ; RCC 1972, p. 687). La caisse de compensation qui constate qu’elle a subi un dommage par suite de la non-observation de prescriptions peut admettre que l’employeur a violé celles-ci intentionnellement ou du moins par négligence grave, dans la mesure où il n’existe pas d’indice faisant croire à la légitimité de son comportement ou à l’absence d’une faute (cf. ATFA du 28 juin 1982, RCC 1983, p. 101).
11. Lorsque l'employeur est une personne morale, ses organes répondent solidairement, à titre subsidiaire, du dommage causé par celui-ci, notamment quand la personne morale n'existe plus au moment où la responsabilité est engagée (cf. No 6003 des directives de l'OFAS sur la perception des cotisations - DP; ATF
114 V 79
, consid. 3;
113 V 256
, consid. 3c; RCC 1988, page 136, consid. 3c; ATF
111 V 173
, RCC 1985, page 649, consid. 2.).
Par "organe", il faut entendre toute personne physique qui représente la personne morale à l'extérieur ou qui peut exercer une influence décisive sur le comportement de celle-ci (cf. no 6004 DP). Lorsqu'il est saisi du cas d'une société anonyme, le TFA s'est toujours référé à l'article 754, 1er alinéa, en corrélation avec l'article 759, 1er alinéa du CO. Conformément à ces articles, toutes les personnes chargées de l'administration, de la gestion ou du contrôle, répondent, à l'égard de la société, de même qu'envers chaque actionnaire ou créancier social, du dommage qu'elle leur cause en manquant intentionnellement ou par négligence à leurs devoirs et les personnes qui répondent d'un même dommage en sont tenues solidairement. Sont réputés chargés de l'administration ou de la gestion au sens de l'article 756 CO "non seulement les organes de décision désignés expressément comme tels, mais également les personnes qui prennent effectivement des décisions relevant des organes, ou qui assument la gestion proprement dite et ont ainsi une part prépondérante à la formation de la volonté au sein de la société" (ATF
107 II 353
, consid. 5a; ATF
112 II 1985
et l'arrêt du 21 avril 1988 en la cause A; Forstmoser, Die aktienrechtlische Verantwortlichkeit, 2ème éd., pages 209 et ss).
12. En l’occurrence, selon l’extrait du registre du commerce, les défendeurs sont inscrits en qualité d’administrateurs avec signature collective puis individuelle. Ils ont dès lors indiscutablement la qualité d’organes formels de la société anonyme (cf.
Forstmoser
, op. cit. N° 654 et 655, p. 2089 ;
Guhl, Merz & Kummer
, Das schweizerische Obligationenrecht, 7ème édition, p. 691; ATF
86 II 271
et
93 II 22
).
13. Selon la jurisprudence, se rend coupable d’une négligence grave, l’employeur qui manque de l’attention qu’un homme raisonnable aurait observée dans la même situation et dans les mêmes circonstances. La mesure de la diligence requise s’apprécie d’après le devoir de diligence que l’on peut et doit en général attendre, en matière de gestion, d’un employeur de la même catégorie que celle de l’intéressé. En présence d’une société anonyme, il y a en principe lieu de poser des exigences sévères en ce qui concerne l’attention qu’elle doit accorder au respect des prescriptions. Une différenciation semblable s’impose également lorsqu’il s’agit d’apprécier la responsabilité subsidiaire des organes de l’employeur (ATF
108 V 202
consid. 3a ; RCC 1985 p. 51 consid. 21 et p. 648 consid. 3b).
Dans le cas d’une société anonyme, la notion d’organe responsable selon l’art. 52 LAVS est en principe identique à celle qui ressort de l’art. 754 al. 1 CO. La responsabilité incombe aux membres du conseil d’administration, ainsi qu’à toutes les personnes qui s’occupent de la gestion ou de la liquidation, c’est-à-dire à celles qui prennent en fait les décisions normalement réservées aux organes ou qui pourvoient à la gestion, concourant ainsi à la formation de la volonté sociale d’une manière déterminante (ATF
128 III 30
consid. 3a,
117 II 442
consid. 2b, 571 consid. 3,
107 II 353
consid. 5a). Il faut cependant, dans cette dernière éventualité, que la personne en question ait eu la possibilité de causer un dommage ou de l’empêcher, c’est-à-dire d’exercer effectivement une influence sur la marche des affaires de la société (ATF
128 III 30
consid. 3a,
117 II 442
consid. 2b,
111 II 84
consid. 2).
Le défendeur rappelle que le dommage dont la réparation lui est demandée porte sur des cotisations dues pour les années 1993 et 1994, ainsi que sur un complément concernant les années 1988 à 1990. Or, il n’a pas occupé la fonction d’administrateur d’avril 1993 à novembre 1995.
Selon la jurisprudence du TFA, le nouvel administrateur a le devoir de veiller tant au versement des cotisations courantes qu’à l’acquittement des cotisations arriérées, qui sont dues pour la période pour laquelle il ne faisait pas encore partie du conseil d’administration, car il y a dans les deux cas un lien de cause à effet entre l’inaction de l’organe et le non-paiement des cotisations (ATF
119 V 407
consid. 4c ; RCC 1992 p. 269 ad consid. 7b).
Toutefois, la causalité adéquate entre la violation intentionnelle ou par négligence grave des prescriptions et la survenance du dommage doit être niée lorsqu’une société anonyme est insolvable au moment de l’entrée en fonction du nouvel administrateur ; en pareille hypothèse, ce dernier ne répond pas du dommage déjà survenu à ce moment (ATF
119 V 406
consid. 4b).
Il résulte des pièces figurant dans le dossier et plus particulièrement des déclarations de Madame L_, à défaut de bilans et de comptes de pertes et profits produits, que la société, selon un bilan établi en mai 1992, était en état de surendettement en 1990 déjà, avec une perte de 883'068 fr. 55. On peut dès lors en conclure que lors du retour de Monsieur J_ au conseil d’administration, la société n’ayant bénéficié d’aucune amélioration de sa situation, était insolvable. On ne saurait ainsi rendre Monsieur J_ responsable du dommage causé par le non-paiement des cotisations dues en novembre 1995, sous réserve toutefois de celles qui auraient dû être payées lorsqu’il était administrateur la première fois, du 4 mars 1991 au 22 avril 1993.
Le défendeur affirme n’être pas resté inactif. Il fait notamment valoir qu’il a vainement tenté d’obtenir de Madame L_ les pièces comptables relatives à la période antérieure à novembre 1995, date à laquelle il est à nouveau devenu administrateur. Il est vrai que dans le dossier figure à cet égard un échange de correspondance éloquent entre son conseil et celui de Madame L_, entre le 6 septembre 1995 et le 18 décembre 1996 (cf. pièces 3 à 10 chargé défendeur). La Caisse reproche au défendeur de n’avoir pas démissionné. Celui-ci souligne que sa démission n’aurait quoi qu’il en soit rien changé quant au montant du dommage, puisqu’il existait avant même son entrée au conseil d’administration, en novembre 1995.
Certes n’a-t-il pas contribué à l’aggraver ; il aurait pu cependant chercher directement les informations nécessaires auprès de la Caisse et veiller ainsi à s’acquitter des cotisations dues par la société. Il reste dès lors responsable du dommage causé à la Caisse, en raison du non-paiement des cotisations échues durant son premier mandat.
14. Madame L_ est restée administratrice de mars 1991 à novembre 1995, représentant la période durant laquelle le dommage a été causé.
Elle considère que sa responsabilité au sens de l’art. 52 LAVS n’est cependant pas engagée, au motif que salariée de la société, elle ne disposait en réalité d’aucun pouvoir décisionnel face à Monsieur C_, actionnaire majoritaire. Elle n’avait du reste accepté le mandat d’administratrice que parce que Monsieur J_, en qui elle avait toute confiance, entrait en même temps qu’elle au conseil d’administration. Elle avait cru aux promesses d’avances de fonds de Monsieur C_, ne comprenant que trop tard qu’il s’agissait là de promesses vaines. Celui-ci l’avait même empêchée de fournir des pièces comptables à Monsieur J_ qui les réclamait.
Or, constitue une faute grave le fait d’accepter et de conserver le mandat d’administrateur sans exercer les pouvoirs et les devoirs qui sont attachés à cette charge (ATFA non publié du 7 avril 1993, en la cause C.B., D.B.). Même le membre exclu ou tenu à l’écart de la gestion reste tenu de surveiller les personnes qui gèrent la société jusqu’à ce qu’il soit relevé de ses fonctions (RCC 1989 p. 114).
Force est de constater que la défenderesse, par passivité, s’est accommodée du non-paiement des cotisations, sans même songer à donner sa démission. Quand bien même elle ne pouvait pas manquer de voir la situation se détériorer, elle a persisté à ne pas communiquer à Monsieur J_ les documents comptables dont celui-ci avait besoin et qu’il lui réclamait.
15. Il y a dès lors lieu de constater que la défenderesse a engagé sa responsabilité au sens de l’art. 52 LAVS.