Decision ID: f12868b2-d07b-5981-9992-58b93c708af5
Year: 2017
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
A.a Am 13. Februar 2006 eröffnete das Sekretariat der Wettbewerbskom-
mission (WEKO, Vorinstanz) im Einvernehmen mit einem Mitglied des Prä-
sidiums der WEKO eine Untersuchung betreffend Abreden über Zuschläge
im Bereich Luftfracht gemäss Artikel 27 Kartellgesetz (KG, SR 251) (Ver-
fahrens-Nr. 81.21-0014). Die Untersuchung richtete sich schliesslich gegen
14 Luftfahrtunternehmungen, teils zuzüglich ihrer Tochtergesellschaften.
Im Laufe des Verfahrens erstattete die Beschwerdeführerin [...] neben wei-
teren Parteien mehrere Selbstanzeigen [...].
A.b In der das Verfahren abschliessenden Verfügung vom 2. Dezember
2013 (vi-act. 9, „Sanktionsverfügung“) untersagte die Vorinstanz den Par-
teien der Untersuchung, sich ausserhalb des eigenen Konzernverbandes
bezüglich Luftfrachtdienstleistungen gegenseitig über Preise, Preisele-
mente und Preisfestsetzungsmechanismen abzusprechen beziehungs-
weise entsprechende Informationen auszutauschen, soweit dies durch ent-
sprechende Luftverkehrsabkommen nicht ausdrücklich erlaubt sei oder im
Rahmen einer Allianz erfolge, für die eine Freistellung gemäss EU-Luftver-
kehrsabkommen der zuständigen Behörde vorliege (Sanktionsverfügung,
Dispositiv Ziff. 1). Elf der Parteien wurden wegen Beteiligung an einer ge-
mäss Artikel 8 des Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schwei-
zerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft über
den Luftverkehr (SR 0.748.127.192.68, nachstehend „EU-Luftverkehrsab-
kommen) in Verbindung mit Artikel 5 Absätze 1 und 3 Buchstabe a KG un-
zulässigen Preisabrede mit Sanktionen in unterschiedlicher Höhe belegt
(Sanktionsverfügung, Dispositiv Ziff. 2). Die Sanktionsverfügung wurde mit
Begleitbrief am 9. Januar 2014 versandt.
A.c Mehrere Parteien [...] haben die Sanktionsverfügung beim Bundesver-
waltungsgericht angefochten. Diese Verfahren sind hängig.
A.d Die Vorinstanz veröffentlichte am 10. Januar 2014 eine Medienmittei-
lung. Gleichzeitig wurde auf der Website der Vorinstanz ein „Presseroh-
stoff“ von neun Seiten Umfang aufgeschaltet (Wettbewerbskommission:
WEKO büsst mehrere Fluggesellschaften, Medienmitteilung und Presse-
rohstoff, 10.01.2014, https://www.weko.admin.ch/weko/de/ home/aktu-
ell/medieninformationen/nsb-news.msg-id-51605.html, abgerufen am
24. August 2016). Die Parteien hatten vorab Kenntnis von der Medienmit-
teilung erhalten, nicht aber vom Presserohstoff (vgl. vi-act. 15, 17, 21-23).
B-5858/2014
Seite 3
B.
B.a Im Begleitschreiben zur Sanktionsverfügung vom 9. Januar 2014 ori-
entierte die Vorinstanz die Parteien über ihre Absicht, die Sanktionsverfü-
gung in der Reihe „Recht und Politik des Wettbewerbs“ (RPW/DPC) zu
publizieren. Sie setzte eine Frist an, innert welcher Geschäftsgeheimnisse
geltend gemacht werden konnten, soweit diese nicht schon von der Vor-
instanz als solche bezeichnet worden seien. Für den Fall der Nichteinigung
zwischen den Parteien und der Vorinstanz skizzierte diese das vorgese-
hene Bereinigungsverfahren so, dass vorerst eine provisorische Fassung
mit allen beantragten Abdeckungen auf der Website der Vorinstanz publi-
ziert würde, erst eine definitiv (ggf. mittels Verfügung) bereinigte Fassung
würde in der Reihe RPW/DPC veröffentlicht (vi-act. 9).
B.b Auf Betreiben mehrerer Parteien fand am 24. März 2014 eine allen
Parteien zur Teilnahme offen stehende Besprechung mit der Vorinstanz
statt; ein Protokoll zu dieser Besprechung [...] ist nicht aktenkundig (Publi-
kationsverfügung, Ziff. 3; vi-act. 62 ff., 89 f.).
B.c Mit Schreiben vom 14. Februar 2014 (bf-act. 1; nicht in den vorinstanz-
lichen Akten) stellte die Beschwerdeführerin unter Bezugnahme auf die Ab-
sichten der Initianten der Besprechung vom 24. März 2014 den Antrag, auf
eine Publikation gänzlich zu verzichten. Eventualiter zählte sie eine Reihe
von Passagen der Sanktionsverfügung auf, welche ihres Erachtens unter
das Amts- resp. Geschäftsgeheimnis fallen würden.
Zur Begründung machte sie im Wesentlichen geltend, insbesondere jene
Abschnitte der Verfügung, welche die Darstellung ausländischer Sachver-
halte beträfen, stellten für sie ein Risiko mit Blick auf mögliche Zivilklagen
im In- und Ausland dar. Die bezeichneten Passagen seien für die Begrün-
dung einer den schweizerischen Markt betreffenden Abrede nicht notwen-
dig; selbst wenn die Sachverhalte lange zurücklägen, ginge das Interesse
an der Geheimhaltung vor. Als Geschäftsgeheimnisse hätten zudem Infor-
mationen zu gelten, welche Rückschlüsse auf die Umsatzzahlen erlaubten,
sowie Adressinformationen aus abgebildeten Emails.
B.d Am 7. April 2014 teilte die Vorinstanz mit, die Parteien hätten in unter-
schiedlichem Umfang Geschäftsgeheimnisse geltend gemacht. Die Frage-
stellung der Publikation sei an der Besprechung vom 24. März 2014 erör-
tert worden. Die Parteien hätten die Gelegenheit gehabt, „konstruktive kon-
krete Vorschläge“ vorzubringen, was sie nicht getan hätten. Sie, die Vor-
B-5858/2014
Seite 4
instanz, werde die geltend gemachten Geschäftsgeheimnisse prüfen und
eine entsprechend angepasste Version zur letzten Kontrolle zustellen (vi-
act. 117). Diese wurde den Parteien mit Schreiben vom 11. Juni 2014 zu-
gestellt (vi-at. 139).
B.e Die Beschwerdeführerin verwies in ihrer Stellungnahme vom 26. Juni
2014 (vi-act. 166) auf diejenige vom 14. Februar 2014. Sie wies darauf hin,
dass die Europäische Kommission („Kommission“) zum ihrerseits geführ-
ten Verfahren i.S. Luftfrachtbranche erst eine Zusammenfassung publi-
ziere; es sei zumindest das weitere Vorgehen der Kommission abzuwarten,
zumal die schweizerische Verfügung zahlreiche Hinweise auf den europä-
ischen Markt enthalte. Schliesslich erziele die Abdeckung der Namen von
Selbstanzeigerinnen in der Publikationsversion angesichts des Presseroh-
stoffes nicht den gewünschten Effekt.
B.f Von der Vorinstanz angefragt, ob sie den Erlass einer anfechtbaren
Verfügung verlange (vi-act. 169), stellte die Beschwerdeführerin am 8. Juli
2014 die Anträge (vi-act. 171):
1. Es sei zur Frage der Publikation der Verfügung vom 2. Dezember 2013
eine anfechtbare Verfügung zu erlassen:
2. Die Publikation der Verfügung vom 2. Dezember 2013 sei zu sistieren bis
die Frage der Publikation bzw. deren Umfang abschliessend geklärt ist;
– Alles unter Kosten zu Lasten der Schweizerischen Eidgenossenschaft –
Zur Begründung verwies die Beschwerdeführerin im Wesentlichen auf die
Europäische Kommission, die sich vor vergleichbarem rechtlichen Hinter-
grund im Rahmen der zu treffenden Interessenabwägung entschieden
habe, nicht entscheidrelevante Fakten nicht zu publizieren. Die Publikation
der Sanktionsverfügung berge für die Beschwerdeführerin die Gefahr von
Schadenersatzklagen, welche nicht auf festgestellten Kartellrechtsverstös-
sen gründeten. Bekanntzugeben seien im Sinne des öffentlichen Interes-
ses und der Verhältnismässigkeit nur die wesentlichen Entscheidgründe,
also insbesondere nicht jene, die nicht beurteilte Strecken beträfen.
B.g Am 8. September 2014 erliess die Vorinstanz folgende Verfügung, die
an die neun Parteien adressiert war, welche eine Verfügung verlangt hatten
(vi-act. 209, „Publikationsverfügung“):
B-5858/2014
Seite 5
1. Die Verfügung der Wettbewerbskommission vom 2. Dezember 2013 wird
in der Version veröffentlicht, die sich im Anhang zu vorliegender Verfü-
gung befindet.
2. Die Verfahrenskosten von 7150 Franken werden nachfolgenden Verfü-
gungsadressatinnen zu gleichen Teilen, je 794,45 Franken, und unter so-
lidarischer Haftbarkeit auferlegt: [...]
3. Die Verfügung ist zu eröffnen an: [...]
Der Anhang besteht in einer bearbeiteten Fassung der Sanktionsverfügung
(„Publikationsversion“). Die Verfügung wurde am 10. September 2014 mit
Begleitbrief versandt und ging der Beschwerdeführerin am 11. September
2014 zu (vi-act. 227). Im Begleitbrief wurde gleichzeitig Frist gesetzt, um
im Hinblick auf die Publikation der Publikationsverfügung allfällige Ge-
schäftsgeheimnisse geltend zu machen.
Die Vorinstanz begründet die Frage der Publikation im Grundsatz mit dem
Verweis auf Art. 48 Abs. 1 und Art. 49 Abs. 1 KG und der durch das Öffent-
lichkeitsgesetz (BGÖ, SR 152.3) statuierten Pflicht zu öffentlichem und
transparentem Verhalten. Weiter gleiche die Publikation der Begründung
die fehlende Publikumsöffentlichkeit des Untersuchungsverfahrens aus
und diene so der Generalprävention. Die Publikation erfolge gemäss
Art. 21 des Geschäftsreglements der Wettbewerbskommission (in der Fas-
sung vom 1. Juli 1996, aGR-WEKO, AS 1996 2870) im Streben nach
Transparenz, Nachvollziehbarkeit und einer abschreckenden Wirkung, ent-
spreche langjähriger, vom Bundesverwaltungsgericht gutgeheissener Pra-
xis und dem Vorgehen der europäischen Kartellbehörden.
Ausgehend vom Begriff des Geschäftsgeheimnisses stellt sich die Vor-
instanz auf den Standpunkt, die Publikationsversion enthalte aufgrund der
konkreten Vorgehensweise keine Informationen mehr, welche diesen er-
füllten, weitere Schwärzungen seien folglich nicht zu berücksichtigen. Der
Persönlichkeitsschutz der Parteien sei zwar anerkannt, sei aber mit gegen-
läufigen Interessen, wie insbesondere der Aufdeckung von Kartellrechts-
verstössen und den Interessen an der Publikation, abzuwägen, so dass
Reputationsgründe für sich einer Publikation auch bei noch fehlender
Rechtskraft der Sanktionsverfügung nicht entgegenstünden. Auch das In-
teresse möglicher Zivilkläger sei höher zu gewichten als Interessen, die
sich aus Persönlichkeitsrechten ergäben. Die allfällige Begründetheit von
Zivilklagen hätten die betroffenen Parteien ihrem eigenen Verhalten zuzu-
schreiben. Eine Verhältnismässigkeitsprüfung ergebe keine Gründe, vom
Grundsatz des Art. 21 aGR-WEKO abzuweichen.
B-5858/2014
Seite 6
Die Wettbewerbsbehörden hätten im Sinne eines funktionierenden Sys-
tems zur Aufdeckung von Kartellen ein Interesse am Schutz des Instituts
der Selbstanzeige. Es gelte deshalb zu verhindern, dass den Selbstanzei-
gerinnen die von ihnen erlangten Informationen zugeordnet werden könn-
ten. Dem werde durch eine (teils kollektive) Anonymisierung der Selbstan-
zeigerinnen entsprochen.
C.
C.a Die Beschwerdeführerin erhob mit Eingabe vom 10. Oktober 2014 Be-
schwerde an das Bundesverwaltungsgericht mit folgenden Anträgen:
1. Die Verfügung vom 8. September 2014 sei aufzuheben und es sei der
Vorinstanz zu untersagen, die Verfügung vom 2. Dezember 2013 in Sa-
chen Verfahren Nr. 81.21-0014 – Abreden im Bereich der Luftfracht in voll-
ständiger, geschäftsgeheimnisbereinigter Fassung zu publizieren;
2. Die Vorinstanz sei anzuweisen, im Sinne der nachstehenden Erwägungen
eine Zusammenfassung zu erstellen und der Beschwerdeführerin vor Pub-
likation dieser Zusammenfassung Gelegenheit zur Stellungnahme zu ge-
ben;
3. Der vorliegenden Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung durch die
Beschwerdeinstanz nicht zu entziehen;
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zuzüglich Mehrwertsteuer) zu
Lasten der Schweizerischen Eidgenossenschaft
Die Beschwerdeführerin machte geltend, die Vorinstanz sei zwar gehalten,
die Öffentlichkeit zu informieren. Es sei jedoch ein Ermessensentscheid,
ob eine Sanktionsverfügung veröffentlicht werde. Anders sei dies etwa zum
Bereich der Unternehmenszusammenschlüsse, wo aber Sachverhalt und
Begründung zusammenzufassen seien (Art. 23 der Verordnung über die
Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen, VKU, SR 251.4). Eine
Information in zusammenfassender Form genüge dem Informationsinte-
resse. „Inspirierend“ sei die Rechtslage in der Europäischen Union; dort
bestehe zwar eine Veröffentlichungspflicht, doch sei nur der wesentliche
Inhalt einer Entscheidung zu publizieren. Die Kommission habe folglich in
ihrer Untersuchung erst eine Zusammenfassung publiziert.
Sodann wirft die Beschwerdeführerin der Vorinstanz einen Verstoss gegen
den Grundsatz der Verhältnismässigkeit sowie Ermessensmissbrauch vor.
Zweck des Kartellrechts einerseits sei die Verhinderung schädlicher Aus-
wirkungen von Kartellen; dazu dienten Verbote und Sanktionen, aber auch
B-5858/2014
Seite 7
die Möglichkeit geschädigter Dritter, aufgrund von Kartellrechtsverstössen
entstandene Schäden ersetzt zu erhalten. Die Publikation von Sanktions-
verfügungen anderseits bezwecke die Transparenz der Praxis der WEKO
im Interesse der Rechtssicherheit und die Durchsetzung des Kartellrechts,
darunter auch die Erleichterung von Zivilklagen. Für beides reiche jedoch
eine Veröffentlichung der wesentlichen Entscheidgründe aus. Darunter
verstünden sich jedoch nur diejenigen, welche für die Ausfällung der Sank-
tion herangezogen wurden resp. aufgrund der zeitlichen und internationa-
len Zuständigkeit überhaupt herangezogen werden durften. Die Sanktions-
verfügung enthalte auch in der Publikationsversion über weite Strecken
Sachverhaltsfeststellungen, welche sich vor dem 1. April 2004 abgespielt
hätten oder auf welche – gerade auch gemäss Auslegung der Vorinstanz –
Staatsverträge anwendbar seien, welche eine Tarifkoordination vorsähen.
Bezüglich dieser Strecken sei somit keine Kartellrechtswidrigkeit festge-
stellt worden und sie könnten auch bei der Sanktionsbemessung keine
Rolle gespielt haben. Diese Sachverhaltsfeststellungen dienten nur dazu,
Schadenersatzforderungen in anderen Jurisdiktionen zu fördern, was aber
nicht Zweck des Kartellrechts sei.
Verhältnismässig sei eine Massnahme dann, wenn sie im Hinblick auf das
angestrebte Ziel geeignet und erforderlich sei und eine Interessenabwä-
gung ergebe, dass zwischen dem Eingriff für die betroffene Partei und dem
verfolgten Zweck ein vernünftiges Verhältnis bestehe. Die verfolgten Zwe-
cke bedürften keiner umfassenden Veröffentlichung. Dem stehe das Inte-
resse der Beschwerdeführerin entgegen, sich in – teils hängigen – auslän-
dischen Zivilverfahren verteidigen zu können. Dies werde durch eine Ver-
öffentlichung im gegebenen Umfang unterminiert. Es gehe nicht um die
Verhinderung von Schadenersatzprozessen aufgrund festgestellter
Verstösse, sondern darum, Prozesse vor ausländischen Gerichten nicht zu
präjudizieren. Dort können Feststellungen, welche für den Entscheid der
Vorinstanz nicht relevant seien und nicht Gegenstand eines Kartellzivilver-
fahrens in der Schweiz sein könnten, durchaus von Bedeutung sein und in
die Rechtsstellung der Beschwerdeführerin eingreifen, ohne einen zusätz-
lichen Nutzen für die kartellrechtliche Ordnung in der Schweiz. Primär aus-
ländischen Zivilverfahren Vorschub zu leisten, schiesse über den Zweck
des Kartellgesetzes hinaus – dieser könne mit der Publikation einer Zu-
sammenfassung erreicht werden; so, wie vorgesehen, sei die Publikations-
verfügung unverhältnismässig.
Der generalpräventive Zweck könne durch eine weniger weit gehende
Publikation auch erfüllt werden. Der Verweis auf eine Gutheissung der
B-5858/2014
Seite 8
ständigen Praxis der Vorinstanz durch das Bundesverwaltungsgericht
(Zwischenverfügung des BVGer B-6180/2013 vom 12. Dezember 2013)
gehe fehl, da die Ausgangslage nicht vergleichbar sei. Ebenso gehe es
vorliegend nicht (wie in der verwiesenen Praxis der EU-Behörden) um die
Frage von Geschäftsgeheimnissen oder um den Schutz der Persönlichkeit
oder der Reputation. Der zentrale Punkt sei, dass die Vorinstanz nur be-
stimmte Verhaltensweisen beurteilen und sanktionieren dürfe, sie aber
weitgehend solche Sachverhaltselemente beschreibe, welche sie eben gar
nicht beurteilen dürfe, die aber in ausländischen Verfahren von Bedeutung
seien. Fehl gehe deshalb auch, der betroffenen Partei die Verantwortung
für Klagerisiken als durch eigenes Verhalten entstanden zuzuweisen.
Schliesslich verhalte sich die Vorinstanz widersprüchlich, was den Schutz
der Selbstanzeigerinnen angehe. In Medienmitteilung und Presserohstoff
nenne sie diese namentlich, wolle in der Publikationsversion aber die Zu-
ordnung durch Anonymisierung erschweren und gleichzeitig doch Zivilan-
sprüchen nicht im Wege stehen. Die Stärkung des Kartellzivilrechts sei als
Begründung für die Publikation somit untauglich.
C.b Die Vorinstanz übermittelte dem Bundesverwaltungsgericht am
11. November 2014 eine Orientierungskopie eines Serienbriefs an die Par-
teien. Diesem zufolge werde bis zur rechtskräftigen Erledigung der Be-
schwerden gegen die Publikationsverfügung auf deren Publikation verzich-
tet.
C.c In ihrer Vernehmlassung vom 8. Dezember 2014 stellte die Vorinstanz
die Anträge:
1. Es sei die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Alles unter Kostenfolge zu Lasten der Beschwerdeführerin.
Die Vorinstanz führt aus, im Rahmen ihrer Ermessensausübung habe sie
insbesondere die Anliegen des Öffentlichkeitsgrundsatzes aufgenommen.
Der Pflicht zur Information der Öffentlichkeit könne sie mit einer kurzen Zu-
sammenfassung der rund 400 Seiten langen Sanktionsverfügung nicht ge-
nügen. Seitens der Europäischen Kommission sei angesichts ihrer Praxis
im Allgemeinen und der Ausführungen des Gerichts der Europäischen
Union (EuG) in einer Streitsache bezüglich der Einsicht in ihre Verfügung
betreffen die Untersuchung in der Luftfrachtbranche (Urteil des EuG vom
7. Oktober 2014 T-534/11 Schenker AG gegen Europäische Kommission,
Rz. 17, 41, 116 ff.) im Besonderen von einer beabsichtigten Publikation
einer nichtvertraulichen Fassung der gesamten Verfügung auszugehen.
B-5858/2014
Seite 9
Die Publikationspraxis der Vorinstanz sei gerichtlich überprüft, die zitierte
Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Zwischenverfügung
B-6180/2013) sehr wohl einschlägig.
Nicht ersichtlich sei, inwiefern die Beschwerdeführerin durch die Schilde-
rung von Sachverhalten, welche nicht sanktioniert würden, betroffen sein
solle, sei doch – soweit die Vorinstanz zuständig sei – gerade explizit fest-
gehalten, dass das untersuchte Vorgehen rechtens gewesen sei. Auch sei
durchaus wesentlich, wenn die Vorinstanz ausführe, welche Sachverhalte
(insb. welche Frachttransport-Strecken) ihrer Beurteilung entzogen seien.
Die Vorinstanz hält dafür, bereits die Informationspflicht von Art. 49 KG sei
Resultat einer Interessenabwägung; die im konkreten Fall vorzunehmende
sei zugunsten des öffentlichen Interesses an der Veröffentlichung ausge-
fallen. Allfällige Nachteile aufgrund möglicher Zivilklagen seien in diese Ab-
wägung eingeflossen. Vor Eintritt der Rechtskraft der Sanktionsverfügung
eigne diese nicht als Grundlage für Zivilklagen. Es sei nicht ihr Ziel, Zivil-
prozesse zu fördern, aber eben auch nicht, solche zu erschweren, respek-
tive Kartellteilnehmer vor Prozessen zu schützen. Im Falle der Beschwer-
deführerin als Selbstanzeigerin sei eine Zuordnung einzelner Sachver-
haltsangaben infolge Anonymisierung nicht möglich, ein solcher Nachteil
also nicht ersichtlich.
C.d Mit verfahrensleitender Zwischenverfügung vom 27. Januar 2015 sis-
tierte die Instruktionsrichterin mit Einverständnis der Parteien das Verfah-
ren bis zum Vorliegen des bundesgerichtlichen Urteils über eine Be-
schwerde gegen das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-3588/2012
„Nikon AG“ vom 15. Oktober 2014, welches sich mit der Publikationspraxis
der Vorinstanz auseinandersetzte.
Nach Eröffnung und Publikation des Bundesgerichtsentscheides
2C_1065/2014 „Nikon AG“ vom 26. Mai 2016 (teilweise publiziert in
BGE 142 II 268) wurde die Sistierung am 13. Juli 2016 aufgehoben.
C.e In ihrer Replik vom 5. September 2016 hält die Beschwerdeführerin an
den Rechtsmittelanträgen der Beschwerde fest, präzisiert jedoch, dass sie
Rechtsbegehren Nr. 2 als Eventualantrag verstanden wissen wolle.
Mit Blick auf Erwägung 4.2.6. des BGE 142 II 268 „Nikon AG“ (gemäss
welcher Gegenstand der Publikation ganze Entscheide, nicht einzelne
Passagen seien) macht die Beschwerdeführerin geltend, vorliegend sei
B-5858/2014
Seite 10
(nicht wie im zitierten Fall ein Binnen- sondern) ein internationaler Sach-
verhalt zu beurteilen, weshalb Art. 48 Abs. 1 KG im Lichte der europäischen
Praxis auszulegen, also nur die wesentlichen Entscheidgründe zu publizie-
ren seien. Mit Blick darauf, dass die Sanktionsverfügung der Vorinstanz auf
demselben Sachverhalt und – soweit sie auf die Erkenntnis einer „einzigen
und fortdauernden Zuwiderhandlung im Sinne der europäischen Recht-
sprechung“ abstelle – derselben Argumentation beruhe wie jene der Kom-
mission, sei dieser der Boden entzogen, soweit sie nicht (im Sinne der
Eventualbegründung) auf einzelnen Wettbewerbsverstössen auf einzelnen
Strecken beruhe.
Eine vollständige Publikation der Sanktionsverfügung vermöge die mit der
Publikation verfolgten Ziele nicht zu erfüllen, weder fördere sie die Rechts-
sicherheit noch die Durchsetzung des Kartellrechts. Es könne keine
Rechtssicherheit geschaffen werden, da die Rechtsauffassung der
Vorinstanz und jene der Kommission sich nicht deckten, obwohl Erstere
vorgeblich auf Letztere abstelle. Für die Durchsetzung des materiellen Kar-
tellrechts – insbesondere die Erleichterung der Stellung von Zivilklägern –
sei die umfassende Publikation nicht notwendig; für die Geltendmachung
von Schadenersatz reiche eine Veröffentlichung der wesentlichen Ent-
scheidgründe aus. Darunter seien Sachverhaltsfeststellungen zu Vor-
kommnissen in anderen Jurisdiktionen respektive ausserhalb der beurteil-
ten Strecken nicht zu verstehen. Schliesslich wären Schadenersatzansprü-
che in der Schweiz verjährt. In ausländischen Jurisdiktionen seien demge-
genüber bereits Klagen hängig, sowohl gegen die Beschwerdeführerin als
auch gegen weitere Adressaten der Sanktionsverfügung. Nach der Aufhe-
bung der Sanktionsverfügung der Europäischen Union habe dieses Doku-
ment nurmehr historischen Wert und habe die Kommission keinen Anlass,
es in einer definitiven Version zu veröffentlichen. Umso mehr wäre eine
Publikation der schweizerischen Sanktionsverfügung mit über weite Stre-
cken nicht notwendigen Tatsachenfeststellungen für diese Kläger zur Er-
stellung ihrer Sachverhaltsdarstellung von Nutzen. Nun sei es aber nicht
Aufgabe der schweizerischen Behörden, Schadenersatz- und Sammelkla-
gen durch amtliche Tatsachendarstellungen zu fördern, die zum Teil zudem
mangels zeitlicher Geltung nicht verfolgt werden könnten oder keinen
Rechtsverstoss darstellten. Die Anonymisierung der Selbstanzeigerinnen
werde durch die namentliche Nennung im Presserohstoff vom 10. Januar
2014 relativiert. Insgesamt würde eine Publikation der Sanktionsverfügung
primär der Beschwerdeführerin schaden, nicht aber der Durchsetzung des
schweizerischen materiellen Kartellrechts dienen. Die Publikation – auch
einer Zusammenfassung – erweise sich somit als unverhältnismässig; dies
B-5858/2014
Seite 11
umso mehr, als die Sanktionsverfügung unter dem Vorbehalt der mögli-
chen Aufhebung stehe.
C.f Die Vorinstanz duplizierte am 12. September 2016.
Sie stellt sich auf den Standpunkt, die Leitlinien des Bundesgerichts ge-
mäss dem Urteil BGE 142 II 268 „Nikon AG“ seien ungeachtet des interna-
tionalen Charakters dieses Falles sehr wohl anwendbar. Aus der Aufhe-
bung der Sanktionsverfügung der Kommission folge für das vorliegende
Verfahren nichts, denn der Aufhebungsgrund (ein unauflösbarer Wider-
spruch zwischen Erwägungen und Dispositiv) sei auf die Sanktionsverfü-
gung nicht übertragbar. Inhaltlich habe sie, die Vorinstanz, zwischen zwei
verschiedenen „einzigen und fortdauernden Zuwiderhandlungen“ unter-
schieden und den Sachverhalt auch alternativ ohne das Rechtskonstrukt
der Gesamtabrede geprüft. Hier sei zudem nicht die Rechtmässigkeit der
Sanktionsverfügung zu prüfen. Die Publikation erfülle mehrere Zwecke, da-
runter nicht denjenigen, Zivilverfahren Vorschub zu leisten, die Verjährung
allfälliger Forderungen sei nicht relevant.
C.g Die Beschwerdeführerin reichte am 20. September 2016 eine weitere
Eingabe zu den Akten.
Sie betont darin, es gehe ihr nicht darum, kartellrechtswidriges Verhalten
geheim halten zu wollen. Vielmehr gehe es um die Frage, ob Informationen
zu Luftfrachtstrecken, auf welchen die inkriminierten Verhaltensweisen ex-
plizit erlaubt waren, zu den wesentlichen Entscheidgründen zu zählen
seien. Das sei zu verneinen, denn erlaubtes Verhalten könne nicht rechts-
widriges Verhalten begründen. Entscheidwesentlich sei nur die Darstellung
zu Strecken, auf welchen diese Absprachen nicht erlaubt waren. Die Sach-
verhaltsdarstellung der Sanktionsverfügung (auch in der Publikationsver-
sion) schildere aber weitgehend gerade Strecken zu Staaten, auf welchen
das geschilderte Verhalten zulässig war und gefährde somit mit der Schil-
derung unwesentlicher Sachverhaltselemente potentiell die Verteidigungs-
position der Beschwerdeführerin in Zivilprozessen. Zwar habe das EuG bei
der Aufhebung der Sanktionsverfügung zwischen Dispositiv und Begrün-
dung einen Widerspruch erkannt, aber eben auch festgehalten, dass die
Begründung in sich nicht völlig kohärent sei sowie, dass Bewertungen vor-
lägen, die mit einem einheitlichen Kartell schwer vereinbar seien. Das Kon-
zept der einheitlichen Zuwiderhandlung bleibe somit fraglich. Es bleibe da-
mit dabei, dass die Vorinstanz über weite Strecken über Sachverhalte
schreibe, welche für die Schweiz nicht sanktionierbar seien und aus Sicht
B-5858/2014
Seite 12
des EuG nicht zwingend als einzige und fortwährende Zuwiderhandlung
beurteilt werden könnten. Dass die Vorinstanz zwei solche Zuwiderhand-
lungen unterscheide, ändere nichts daran. Die alternative Prüfung unter
Annahme, es liege keine Gesamtabrede vor, sei keineswegs konsequent
erfolgt.
D. Die Europäische Kommission (Generaldirektion Wettbewerb, „Kommis-
sion“) führte ihrerseits eine Untersuchung im Bereich Luftfracht (Verfah-
rens-Nr. AT.39258). Es wurden mehrere Parteien [...] sanktioniert. Der Ent-
scheid der Kommission vom 9. November 2010 ist seit dem 8. Mai 2015 in
einer provisorischen nichtvertraulichen Fassung im Internet publiziert.
Diese Publikation erfolgte, während das vorliegende Verfahren sistiert war,
davor hatte die Kommission eine Zusammenfassung publiziert. Mehrere
Parteien [...] fochten den Sanktionsentscheid an; das EuG hob den Ent-
scheid der Kommission mit Urteil vom 16. Dezember 2015 [bezüglich der
je beschwerdeführenden Parteien] aus prozeduralen Gründen auf. Dieser
Entscheid ist rechtskräftig.
Die Kommission nahm das Verfahren wieder auf und erliess am 17. März
2017 wiederum eine Sanktionsverfügung. Zu dieser hat sie eine Presse-
mitteilung sowie eine Zusammenfassung publiziert. Soweit erkennbar, [ha-
ben die sanktionierten Betroffenen] die neuerliche Sanktionierung wiede-
rum angefochten, das Verfahren ist hängig (vgl. zum Ganzen bezüglich die
Kommission: http://ec.europa.eu/competition/elojade/isef/case_de-
tails.cfm?proc_code=1_39258; sowie seitens des EuG: Medienmitteilung
Nr. 147/15 vom 16. Dezember 2015, https://curia.europa.eu/jcms/up-
load/docs/application/pdf/2015-12/cp150147de.pdf).
E. Auf die rechtserheblichen Vorbringen der Vorinstanz und der Beschwer-
deführerin im Rahmen des Beschwerdeverfahrens wird in den Erwägun-
gen eingegangen.
B-5858/2014
Seite 13

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt gemäss Art. 31 VGG
(SR 173.32) Beschwerden gegen Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwVG
(SR 172.021), sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG gegeben ist und
eine Vorinstanz gemäss Art. 33 VGG entschieden hat. Das Verfahren vor
dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem VwVG, soweit das
VGG nichts anderes vorsieht (Art. 37 VGG).
1.2 Die WEKO ist Vorinstanz i.S.v. Art. 33 Bst. f VGG (vgl. Art. 18 Abs. 3
und 39 KG; Urteil des BVGer B-7084/2010 vom 6. Dezember 2010 E. 1.2).
Die Erfordernisse an Form und Frist (Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 i.V.m.
Art. 11 VwVG) sind eingehalten, der Kostenvorschuss wurde innert Frist
bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG).
1.3 Die Vorinstanz begründet ihren Antrag auf teilweises Nichteintreten mit
der Überlegung, die Publikation der Sanktionsverfügung sei grundsätzlich
als Realakt kein taugliches Anfechtungsobjekt. Im Sinne von Art. 25a
Abs. 2 VwVG ergehe eine Verfügung, wenn sich Partei und WEKO über
die Form oder Art der Publikation nicht einig seien. Die Verfügung weiche
aber nicht vom Grundsatz ab, dass die Publikation als solche kein taugli-
ches Anfechtungsobjekt sei. Deshalb gebreche es der Beschwerde, soweit
sie den Verzicht auf die Publikation überhaupt verlange, am Anfechtungs-
objekt (Vernehmlassung Ziff. 5).
1.3.1 Vom Ausnahmefall der Rechtsverweigerungs- und Rechtsverzöge-
rungsbeschwerde (Art. 46a VwVG) abgesehen, werden im Verfahren vor
Bundesverwaltungsgericht nur Rechtsverhältnisse überprüft, zu denen die
zuständige Verwaltungsbehörde vorgängig verbindlich in Form einer Ver-
fügung Stellung genommen hat. Das Vorliegen einer Verfügung als Anfech-
tungsobjekt ist Sachurteilsvoraussetzung (MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER,
Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Handbücher für die An-
waltspraxis, 2. Aufl. 2013, N 2.1 und 2.6; UHLMANN, in: Waldmann/Weis-
senberger (Hrsg.), Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz [nach-
stehend: Praxiskommentar VwVG], 2. Aufl. 2016, Art. 5 VwVG N 5; Art. 31
VGG; Art. 46 VwVG). Unter einer Verfügung versteht sich gemäss Art. 5
Abs. 1 VwVG eine Anordnung der Behörden im Einzelfall, die sich auf öf-
fentliches Recht des Bundes stützt und (Bst. a.) die Begründung, Änderung
oder Aufhebung von Rechten oder Pflichten, (Bst. b) die Feststellung des
B-5858/2014
Seite 14
Bestehens, Nichtbestehens oder des Umfanges von Rechten oder Pflich-
ten oder (Bst. c) die Abweisung von Begehren auf Begründung, Änderung,
Aufhebung oder Feststellung von Rechten oder Pflichten, oder Nichteintre-
ten auf solche Begehren zum Gegenstand hat.
Sogenannten Realakten kommt kein Verfügungscharakter zu. Es handelt
sich um tatsächliches Verwaltungshandeln, welches nicht auf einen recht-
lichen, sondern einen tatsächlichen Erfolg gerichtet ist; es begründet keine
unmittelbaren Rechte und Pflichten von Privaten, kann aber mittelbare
Rechtswirkungen zur Folge haben (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemei-
nes Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016, Rz. 1408 und 1425; HÄNER, in: Wald-
mann/Weissenberger (Hrsg.), Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, N 6
zu Art. 25a VwVG). Um den Rechtsmittelweg zu eröffnen, kann, wer ein
schutzwürdiges Interesse hat, gestützt auf Art. 25a VwVG von der zustän-
digen Behörde eine Verfügung über Handlungen verlangen, die sich auf
öffentliches Recht des Bundes stützen und Rechte oder Pflichten berühren.
1.3.2 Die Publikation kartellrechtlicher Sanktionsverfügungen ist ein Real-
akt (Urteil 2C_1065/2014 „Nikon AG“ E. 1.1, nicht publ. in BGE 142 II 268;
Urteile des BVGer B-4221/2008 vom 28. September 2009 E. 6.2; B-
3588/2012 „Nikon AG“ E. 1.1; HÄNER, a.a.O. N 7 und Fn 20 zu Art. 25a
VwVG).
Im Bewusstsein um diese Ausgangslage kündigte die Vorinstanz bereits
mit der Zustellung der Sanktionsverfügung am 9. Januar 2014 an, bei Un-
einigkeit über die Publikation eine Verfügung zu erlassen, mag in ihren Au-
gen dabei als „Uneinigkeit“ auch die Frage im Vordergrund gestanden sein,
in welchem Umfang Abdeckungen vorzunehmen wären. Die Beschwerde-
führerin stellte den Antrag, auf die Publikation sei an sich zu verzichten. Die
Publikationsverfügung sprach sich sodann in ihrer Begründung in mehrfa-
cher Hinsicht auch über die Frage der Publikation im Grundsatz aus (aus-
führlich nachstehend, E. 2.4), nicht ohne festzuhalten, es gehe vorliegend
um „Grundsatzfragen, die einer Klärung durch die Rechtsprechung bedür-
fen“, weshalb „die Frage der Publikation und die Frage des Umfangs
gleichzeitig im Rahmen einer Verfügung zu beantworten“ seien (Ziff. 18;
vgl. Vernehmlassung, Ziff. 6).
1.3.3 Gegenstand einer Verfügung über Realakte kann nach einhelliger
Auffassung eine Handlung wie auch ein Unterlassen sein (HÄFELIN/MÜL-
LER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 1433; HÄNER, a.a.O. N 10 f. zu Art. 25a VwVG;
KIENER/RÜTSCHE/KUHN, Öffentliches Verfahrensrecht, 2. Aufl. 2015,
B-5858/2014
Seite 15
Rz. 428), sofern es in Anwendung von öffentlichem Recht des Bundes ge-
schieht.
Vorliegend beantragte die Beschwerdeführerin in Bezug auf eine Bestim-
mung des Bundesverwaltungsrechts, welche durch die Einräumung von
Ermessen beide Optionen zulässt, eine bestimmte Handlung – die gegen-
ständliche Veröffentlichung – zu unterlassen und die Vorinstanz entschied,
diese Handlung vorzunehmen. Dabei bezog sie sich ausdrücklich darauf,
dass gerade auch diese Frage (und nicht nur die Ausführung im Konkreten)
eine von der Rechtsprechung zu klärende Grundsatzfrage sei (vgl. dazu
ausführlich nachstehend, E. 2.4). Die Vorinstanz erklärt weder, dass die
Beschwerdeführerin (nur) an der Grundsatzfrage kein schutzwürdiges In-
teresse hätte, noch, weshalb die gestützt auf Art. 25a VwVG (i.V.m. Art. 48
Abs. 1 KG) erlassene Verfügung nur bezüglich der umstrittenen Ausfüh-
rungsfragen, nicht aber betreffend die ebenso strittige Grundsatzfrage als
Anfechtungsobjekt taugen solle. Dergleichen ist auch nicht erkennbar. Das
Dispositiv könnte für sich genommen zwar theoretisch so gelesen werden,
dass nur die Art der Publikation geregelt würde („[...] wird in der Version
veröffentlicht, die sich im Anhang [...] befindet.“), jedoch ist dieses nicht nur
nach dem reinen Wortlaut zu verstehen, sondern nach seinem rechtlichen
Gehalt, zu dessen Sinnermittlung die Erwägungen beizuziehen sind (ZI-
BUNG/HOFSTETTER, in: Waldmann/Weissenberger (Hrsg.), Praxiskommen-
tar VwVG, 2. Aufl. 2016, N 51 zu Art. 49 VwVG m.w.H. in Fn. 243; BGE
120 V 496 E. 1a; BVGE 2014/24 E. 1.4.1 m.w.H.) – aufgrund der Verfah-
rensgeschichte einerseits und der Begründung der Verfügung anderseits
verbietet sich diese eingeschränkte Lesart. Die Publikationsverfügung re-
gelt sowohl die Publikation an sich als auch deren konkrete Gestaltung –
und beides kann denn auch mit Beschwerde in Frage gestellt werden.
1.4 Eine Ausnahme nach Art. 32 VGG liegt nicht vor.
1.5 Die Beschwerdeführerin ist als Adressatin der Publikationsverfügung
i.S.v. Art. 48 VwVG zur Beschwerde legitimiert (vgl. Urteil B-3588/2012 „Ni-
kon AG“ E. 1.1 al. 4 m.w.H.).
1.6 Auf die Beschwerde ist somit vollumfänglich einzutreten.
1.7 Mit der Beschwerde können gemäss Art. 49 VwVG die Verletzung von
Bundesrecht (einschliesslich Überschreitung und Missbrauch des Ermes-
sens; Bst. a), die unrichtige oder unvollständige Feststellung des Sachver-
halts (Bst. b) und die Unangemessenheit (Bst. c) gerügt werden.
B-5858/2014
Seite 16
Die Beschwerdeführerin macht einerseits geltend, die Vorinstanz habe ihr
Ermessen überschritten und somit Bundesrecht verletzt, anderseits das ihr,
der Beschwerdeführerin, zustehende rechtliche Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV)
nicht gewährt (Beschwerde, Ziff. 14)
2.
2.1 Angesichts der formellen Natur des Anspruchs auf rechtliches Gehör
ist diese Rüge vorab zu behandeln (BGE 141 V 495 E. 2.2; 138 I 232 E. 5.1;
WALDMANN/BICKEL, in: Waldmann/Weissenberger (Hrsg.), Praxiskommen-
tar VwVG, 2. Aufl. 2016, Rz. 106 f. zu Art. 29 VwVG).
2.2 Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Vorinstanz habe sich auf
sachfremde Fragen – insbesondere die Bestimmung von Geschäftsge-
heimnissen – konzentriert und die Kernfrage des Verfahrens umgangen,
nämlich die, ob die Wettbewerbsbehörden um Geschäftsgeheimnisse be-
reinigte Entscheide publizieren dürfe (Beschwerde, Ziff. 16 f.). Die Vor-
instanz demgegenüber stellt sich auf den Standpunkt, die angefochtene
Verfügung prüfe keineswegs nur die Frage der Geschäftsgeheimnisse,
sondern die sich stellenden Fragen umfassend, darunter insbesondere
auch die Grundsatzfrage nach der Publikation an sich (Vernehmlassung,
Ziff. 6).
2.3 Aus dem in Art. 29 Abs. 2 BV geregelten Anspruch auf rechtliches Ge-
hör leitet die Rechtsprechung die Pflicht der Behörden ab, ihre Verfügun-
gen und Entscheide zu begründen. Das rechtliche Gehör als persönlich-
keitsbezogenes Mitwirkungsrecht erfordert, dass die Behörde die Vorbrin-
gen einer Partei tatsächlich hört, sorgfältig und ernsthaft prüft und in der
Entscheidfindung berücksichtigt. Daraus folgt die grundsätzliche Pflicht der
Behörden, ihren Entscheid zu begründen. Der Bürger soll wissen, warum
die Behörde entgegen seinem Antrag entschieden hat. Die Begründung ei-
nes Entscheids muss so abgefasst sein, dass der Betroffene ihn gegebe-
nenfalls sachgerecht anfechten kann. Dies ist nur möglich, wenn sowohl er
wie auch die Rechtsmittelinstanz sich über die Tragweite des Entscheids
ein Bild machen können. In diesem Sinne müssen wenigstens kurz die
Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde leiten liess
und auf welche sich ihr Entscheid stützt (BGE 139 V 496 E. 5.1; 129 I 232
E. 3.2, je m.w.H.; Urteil des BGer 1C_33/2016 vom 17. November 2016
E. 3.2; MÜLLER/SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz, 4. Aufl., 2008,
S. 885 ff.; STEINMANN, St. Galler Kommentar, N 49 zu Art. 29 BV; WALD-
MANN/BICKEL, a.a.O. Rz. 102 f. zu Art. 29 VwVG).
B-5858/2014
Seite 17
2.4 Die Beschwerdeführerin stellte in ihren Eingaben vom 14. Februar
2014, 26. Juni 2014 und 8. Juli 2014 sinngemäss die Anträge, es sei auf
die Publikation überhaupt zu verzichten, eventualiter habe sich eine Publi-
kation auf die wesentlichen Entscheidgründe zu beschränken (vorne,
Sachverhalt, B.c, B.e und B.f). Im Wesentlichen verwies sie auf die Vorge-
hensweise der Kommission im durch diese entschiedenen Parallelfall und
machte geltend, es gehe nicht an, Sachverhalte ausserhalb der Jurisdiktion
der Vorinstanz in einer Publikationsverfügung zu belassen.
Die Vorinstanz mass dem letztgenannten Argument wohl nicht die zentrale
Bedeutung zu, welche es zumindest im Rechtsmittelverfahren einnimmt;
die Vorinstanz scheint mit der Publikationsverfügung auf eine differenzierte
Behandlung von Sachverhalten innerhalb respektive ausserhalb ihrer Ju-
risdiktion zu verzichten (vgl. hierzu Ziff. 49 f.). Dessen ungeachtet spricht
sich die Publikationsverfügung zum Grundsatzentscheid über die Publika-
tion sehr wohl aus (vgl. vorne, E. 1.3.3). Eingangs wird in grundsätzlicher
Art festgehalten, weshalb die Vorinstanz eine Publikation für geboten er-
achtet (Ziff. 20-25). Auch Folgefragen (Schutz der Selbstanzeige als Insti-
tut, Verhältnismässigkeit, Geschäftsgeheimnisse, Persönlichkeits-/Reputa-
tionsschutz) prüft die Vorinstanz nicht nur im Hinblick darauf, ob oder in-
wieweit sie den Umfang der Publikation determinieren, sondern auch, ob
sie die Publikation an sich in Frage stellen (Ziff. 36, 51, 54, 61). Die (laut
Beschwerdeschrift vernachlässigte) Frage nach den zu berücksichtigen-
den Geschäftsgeheimnissen nimmt in der Verfügung breiten Raum ein, die
Vorinstanz kommt zum Schluss, die Publikationsversion enthalte keine (so
zu bezeichnenden) Geschäftsgeheimnisse mehr (Ziff. 35); diese stünden
einer Publikation also nicht entgegen (Ziff. 36).
2.5 Die Publikationsverfügung äussert sich also sehr wohl zur Frage, ob
die Sanktionsverfügung (in der Publikationsversion) publiziert werden
dürfe. Auch äussert sie sich zum Stellenwert, den diverse Aspekte bei der
Prüfung der Publikation und deren Umfang haben. Die in den Augen der
Vorinstanz entscheidenden Gesichtspunkte gehen in einer Art aus der Ver-
fügung hervor, welche sowohl der Beschwerdeführerin wie auch der
Rechtsmittelinstanz eine Überprüfung erlauben. Das rechtliche Gehör der
Beschwerdeführerin ist gewahrt.
B-5858/2014
Seite 18
3.
3.1 Die WEKO untersteht als Behördenkommission und damit Teil der de-
zentralen Bundesverwaltung (BGE 139 I 72 „Publigroupe“ E. 4.3) dem Öf-
fentlichkeitsgesetz (Art. 2 Bst. a BGÖ; STAMM-PFISTER, in: Maurer-
Lambrou/Blechta (Hrsg.), Basler Kommentar, Datenschutzgesetz und Öf-
fentlichkeitsgesetz [„BSK BGÖ“], N 2 zu Art. 2 BGÖ). Sie ist folglich dem
Öffentlichkeitsprinzip und dem diesem zugeordneten Transparenzgebot
verpflichtet; dieses bezweckt, das Vertrauen des Bürgers in die staatlichen
Institutionen und ihr Funktionieren zu fördern und soll eine wesentliche Vo-
raussetzung für eine sinnvolle demokratische Mitwirkung am politischen
Entscheidfindungsprozess und für eine wirksame Kontrolle der Verwaltung
sein (BSK BGÖ-BLECHTA, N 4-6 zu Art. 1 BGÖ).
Der Verwirklichung dieser Anliegen dient neben dem im Zentrum des Öf-
fentlichkeitsgesetzes (nicht aber dieses Verfahrens) stehenden Informati-
onszugangsrecht (Art. 6 Abs. 1 BGÖ) auch eine aktive Information durch
die Behörden. Art. 21 Bst. b und c BGÖ in Verbindung mit Art. 18 f. der
Öffentlichkeitsverordnung (VBGÖ, SR 152.31) hält die Verwaltung an, im
Internet über wichtige Aufgabenbereiche und Geschäfte zu informieren so-
wie wichtige Dokumente aktiv verfügbar zu machen (BSK BGÖ-BLECHTA,
N 13-17 zu Art. 1 BGÖ). Beide Bestimmungen – die allgemeinere Informa-
tion über wichtige Aufgabebereiche und wichtige Geschäfte wie auch die
konkrete Zurverfügungstellung von wichtigen Dokumenten – stehen zwar
für eine aktive Informationspolitik, funktional aber dennoch in engem Zu-
sammenhang mit dem Informationszugangsrecht, dessen Erleichterung
sie letztlich dienen (BSK BGÖ-STEIGER, N 22 f., 34 f. zu Art. 21 BGÖ).
Beide Instrumente enthalten keine Pflicht zur lückenlosen Publikation von
amtlichen Dokumenten – mit der Einschränkung auf „wichtige“ Geschäfte
resp. Dokumente wird der Behörde ein Ermessen eingeräumt (BSK BGÖ-
STEIGER, N 25, 36 zu Art. 21 BGÖ) – und beide stehen unter dem Vorbehalt
des angemessenen Aufwandes und entgegenstehender gesetzlicher Best-
immungen (BSK BGÖ-STEIGER, N 28 ff., 42 ff. zu Art. 21 BGÖ); insbeson-
dere die Publikation wichtiger Dokumente untersteht einer Interessenab-
wägung zwischen dem öffentlichen Interesse an der Zugänglichmachung
und entgegenstehenden öffentlichen oder privaten Interessen (BSK BGÖ-
STEIGER, N 45 zu Art. 21 BGÖ).
Das Öffentlichkeitsgesetz ist für Verfahren wie das vorliegende insofern
von Bedeutung, als es die Philosophie einer transparenten Verwaltungs-
kultur vorgibt. Konkrete Handlungsnormen, welche über die nachstehend
B-5858/2014
Seite 19
geschilderten spezialgesetzlichen Regeln hinausgehen, enthält es dage-
gen nicht (das Bundesgericht spricht sich aus ähnlichen Überlegungen ge-
nerell gegen eine Anwendbarkeit des BGÖ für Verfahren wie das vorlie-
gende aus, vgl. BGE 142 II 268 „Nikon AG“ E. 4.2.5.2).
3.2 Art. 49 Abs. 1 KG verpflichtet die Vorinstanz und deren Sekretariat, die
Öffentlichkeit über ihre Tätigkeit zu informieren. Dem breiten Publikum soll
ein hinreichender Überblick über die Tätigkeit der Wettbewerbsbehörden
ermöglicht werden. Art. 49 Abs. 1 KG verankert das vorstehend (E. 3.1)
skizzierte Transparenzgebot im Kartellrecht (TERCIER/MARTENET, in: Mar-
tenet/Bovet/Tercier (Hrsg.), Commentaire Romand, Droit de la Concur-
rence, 2e éd., [„CR Concurrence“], N 5 zu Art. 49 KG; NYDEGGER/NADIG, in:
Basler Kommentar, Kartellgesetz, [„BK KG“], N 4 zu Art. 49 KG; Urteil des
BVGer B-506/2010 „Gaba International AG“ vom 19. Dezember 2013,
6.4.2).
Gleichsam als lex specialis zu dieser allgemeinen Informationspflicht (BK
KG-NYDEGGER/NADIG, N 9 zu Art. 48 KG) hält Art. 48 Abs. 1 fest, die „Wett-
bewerbsbehörden können ihre Entscheide veröffentlichen“. Es handelt sich
um eine „Kann-Vorschrift“, es besteht also ein Ermessen; liegt kein hinrei-
chendes Interesse vor, kann von der Veröffentlichung abgesehen werden
(HÄFELIN/HALLER/UHLMANN, a.a.O., N 398; BGE 142 II 268 „Nikon AG“,
E. 4.2.3; CR Concurrence-TERCIER/MARTINET, N 22 zu Art. 48 KG). Art. 48
Abs. 1 KG unterscheidet sich damit von einzelnen Normen des Kartellge-
setzes, welche eine Publikation explizit vorschreiben (Art. 6 Abs. 3, Art. 28
Abs. 1, Art. 33 Abs. 1 KG). Diese Unterscheidung begründet sich mit dem
Adressatenkreis einerseits und dem Zweck der Veröffentlichung ander-
seits. Die zitierten Bestimmungen richten sich an möglicherweise be-
troffene respektive interessierte Personen, welche innert Frist über mögli-
ches Tätigwerden in einem Verfahren entscheiden sollen (Art. 28 Abs. 1
und Art. 33 Abs. 1 KG) oder aber an Wirtschaftsakteure, welche ihr Verhal-
ten an der ex ante bekanntgemachten Praxis der WEKO sollen ausrichten
können (Art. 6 Abs. 3 KG). Die Publikation gemäss Art. 48 Abs. 1 KG dem-
gegenüber hat vorab die Funktion der Information – zuhanden des Publi-
kums, aber auch zuhanden weiterer Behörden, welche das Kartellrecht an-
wenden (CR Concurrence-TERCIER/MARTINET, N 1-9 zu Art. 48 KG). Hier-
von ausgehend ist das massgebliche Interesse zu bestimmen, welches im
Rahmen des gegebenen Ermessens für eine Publikation spricht. Die Pub-
likation von Entscheiden der WEKO hat gemäss bundesgerichtlicher
Rechtsprechung (BGE 142 II 268 „Nikon AG“, E. 4.2.5 m.w.H.) mehrere
Zwecke; konkret dient sie:
B-5858/2014
Seite 20
– der Rechtssicherheit und Prävention: Indem die Öffentlichkeit die Pra-
xis der Wettbewerbsbehörden zur Kenntnis nehmen kann, können Un-
ternehmen ihr Wirtschaften an dieser ausrichten;
– der Transparenz der Verwaltungsaktivitäten: Es gilt das allgemein im
Öffentlichkeitsgesetz festgehaltene Transparenzgebot umzusetzen.
Gleichzeitig soll das Publikum die Möglichkeit erhalten, die seinerzeit
publizierte Verfahrenseröffnung mit dem Resultat abgleichen zu kön-
nen;
– der Information über die Praxis der Wettbewerbsbehörden: Adressaten
der Praxisinformation sind insbesondere die weiteren das Kartellrecht
anwendenden Behörden.
Demgegenüber besteht kein öffentliches Interesse an der Publikation in
spezialpräventiver Hinsicht oder an einer pönalen Wirkung im Sinne einer
Reputationsstrafe (eingehend Urteil B-3588/2012 „Nikon AG“ E. 5.3) – dies
im Gegensatz etwa zur Publikation aufsichtsrechtlicher Verfügungen ge-
mäss Art. 34 des Finanzmarktaufsichtsgesetzes (FINMAG, SR. 956.1) bei
schweren Verletzungen aufsichtsrechtlicher Bestimmungen (Urteile des
BGer 2C_929/2010 vom 13. April 2011 E. 5.2.1; 2C_359/2012 vom 1. No-
vember 2012 E. 3.2).
3.3 Das Bundesgericht erkennt angesichts der übereinstimmenden Zwe-
cke eine Parallelität zwischen der Publikation der Entscheide der WEKO
einerseits und jener der Gerichte anderseits (BGE 142 II 268 „Nikon AG“
E. 4.2.5.4). Diese Parallelität besteht auch aufgrund einer grundsätzliche-
ren Überlegung.
3.3.1 Die WEKO gilt zwar unbestrittenermassen nicht als Gericht (BGE 139
I 72 „Publigroupe SA“ E. 4.3 m.w.H.), den von ihr erlassenen Sanktionen
kommt jedoch strafrechtlicher bzw. strafrechtsähnlicher Charakter zu (BGE
139 I 72 „Publigroupe SA“ E. 2.2.2 mit Hinweisen insb. auf die Rechtspre-
chung des EGMR und des EuGH; Urteil des BGer 2C_180/2014 vom
28. Juni 2016 „Colgate Palmolive Europe Sàrl (ehemals Gaba International
AG)“ E. 2, 9.1). Folgerichtig gelten für das Verfahren im Grundsatz die
grundrechtlichen Garantien, welche für ein Strafverfahren gelten (Art. 30
und Art. 32 BV; Art. 6 EMRK; Art. 14 des Internationalen Pakts über bür-
gerliche und politische Rechte vom 16. Dezember 1966 [„UNO-Pakt II“,
SR 0.103.2]). Die Rechtsprechung des Bundesgerichts wie auch des Eu-
B-5858/2014
Seite 21
ropäischen Gerichtshofs für Menschenrechte lassen zu, dass über Verwal-
tungssanktionen – und damit auch über solche, wie sie die WEKO aus-
spricht – in einem Verwaltungsverfahren entschieden wird, sofern die ein-
zelnen Garantien in einem anschliessenden Verwaltungsgerichtsverfahren
mit voller Kognition in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht gewahrt sind
(BGE 139 I 72 „Publigroupe SA“ E. 4.4 f. m.w.H.; Urteil 2C_1065/2014 „Ni-
kon AG“ E. 8.2, nicht publ. in BGE 142 II 268; eingehend Urteil des
BVGer B-7633/2009 „Swisscom ADSL“ vom 14. September 2015 Rz. 58-
64; siehe auch Urteil B-506/2010 „Gaba International AG“ E. 6.1.3).
3.3.2 Die für ein Strafverfahren geltenden Grundrechtsgarantien schlies-
sen mit Wirkung auch für das Kartellverfahren die Unschuldsvermutung mit
ein (Art. 6 Abs. 2 EMRK; Art. 32 Abs. 2 BV; Urteil B-506/2010 „Gaba Inter-
national AG“, E. 6.1.3; Zwischenverfügung B-6180/2013 E. 4.3 al. 1). Ihr
zufolge gilt jede Person als unschuldig, solange sie nicht in einem recht-
mässig durchgeführten Verfahren als schuldig befunden wurde, einen ge-
setzlich umschriebenen Tatbestand erfüllt zu haben. Neben ihren pro-
zessual bedeutenden Funktionen als Beweislast- und Beweiswürdigungs-
regel verbietet die Unschuldsvermutung staatlichen Behörden insbeson-
dere, einen Tatverdächtigen vor einem Strafurteil im Rahmen ihrer Infor-
mationstätigkeit der Öffentlichkeit als schuldig darzustellen (BGE 137 I
31 E. 5.1; MÜLLER/SCHEFER, a.a.O., S. 981, 990). Sie verpflichtet staatliche
Organe auch mit Blick auf die Presseberichterstattung zu einer sachlichen
und zurückhaltenden Information (Urteil B-506/2010 „Gaba International
AG“, E. 6.1.4; BGE 116 IV 31 E. 5.a.aa/bb; Zwischenverfügung
B-6180/2013 E. 4.3 al. 2).
3.3.3 Die Partei, über welche die WEKO im Verwaltungsverfahren eine
Sanktion ausspricht, hat mit ihrem Entscheid, ob sie diese anficht oder
nicht, in der Hand, in den Genuss der ihr zustehenden Verfahrensgarantien
zu kommen. Nun gehört zu den grundrechtlichen Garantien in gerichtlichen
Verfahren auch das Prinzip der Justizöffentlichkeit und zu diesem wiede-
rum der Teilgehalt der öffentlichen Urteilsverkündung. Die Justizöffentlich-
keit im Allgemeinen dient einerseits dem Schutz der betroffenen Partei, in-
dem ihre korrekte Behandlung und gesetzmässige Beurteilung sicherge-
stellt wird, anderseits ermöglicht sie nicht am Verfahren beteiligten Dritten
nachzuvollziehen, wie gerichtliche Verfahren geführt, das Recht verwaltet
und die Rechtspflege ausgeführt werden. Der Teilgehalt der öffentlichen
Urteilsverkündung im Besonderen garantiert, dass nach dem Verfahrens-
abschluss vom Urteil als Ergebnis des Verfahrens Kenntnis genommen
wird. Sie soll Geheimjustiz ausschliessen, Transparenz der Justiztätigkeit
B-5858/2014
Seite 22
im demokratischen Rechtsstaat fördern und Vertrauen in die Rechtspflege
schaffen. Im Ausmass der garantierten Justizöffentlichkeit bilden Gerichts-
verhandlung und Urteilsverkündung öffentlich zugängliche Quellen im
Sinne der Informationsfreiheit gemäss Art. 16 Abs. 3 BV. Mit dieser Funk-
tion im Sinne der Publikums- und Medienöffentlichkeit ist die öffentliche Ur-
teilsverkündung primär für nicht direkt am Verfahren beteiligte Dritte von
Bedeutung. Öffentliche Urteilsverkündung bedeutet ursprünglich, dass am
Schluss eines gerichtlichen Verfahrens das Urteil in Anwesenheit der Par-
teien sowie von Publikum und Medienvertretern verkündet wird. Dem Ver-
kündungsgebot dienen aber auch andere Formen, wie etwa öffentliche Auf-
lage, Publikation in amtlichen Sammlungen oder Bekanntgabe über das
Internet. Sie sind im Einzelnen anhand von Sinn und Zweck des Verkün-
dungsgebots daraufhin zu beurteilen, ob sie die verfassungsrechtlich ge-
botene Kenntnisnahme gerichtlicher Urteile erlauben (ausführlich BGE 139
I 129 „ARK“ E. 3.3; 137 I 16 „Nef“ E. 2.2; 124 IV 234 E. 3e; 143 I 194
„Obergericht Zürich“ E. 3.1 und E. 3.4.3; Urteile des BGer 1C_123/2016
vom 21. Juni 2016 „Skeletonbahn“ E. 3.5.1, auch in: sic! 2016, 517 ff. sowie
MediaLex Newsletter 7/8 2016 resp. Jahrbuch 2016, 97 mit Anmerkung
STREBEL; und 2C_677/2015 vom 31. März 2016 [=Pra 2016 Nr. 96] „Bela-
rus“ E. 4.1; MÜLLER/SCHEFER, a.a.O., S. 976 ff.; KLEY/TOPHINKE, in: Ehren-
zeller/Schweizer/Schindler/Vallender [Hrsg.], Die schweizerische Bundes-
verfassung, St. Galler Kommentar, 3. Aufl. 2014, N 36 zu Art. 16 BV; STEIN-
MANN, ebenda, N 61 f. zu Art. 30 BV).
3.3.4 Der Anspruch auf Kenntnisnahme erstreckt sich grundsätzlich auf
das ganze Urteil mit Sachverhalt, rechtlichen Erwägungen und Dispositiv
(Urteil 1C_123/2016 „Skeletonbahn“ E. 3.5.2; siehe auch BGE 142 II 268
„Nikon AG“ E. 4.2.6; a.M. Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich
VB150013 vom 26. April 2016, auch in: Medialex, Newsletter 10/2016 resp.
Jahrbuch 2016, 110 mit Anmerkung STREBEL). Spiegelbildlich zu diesem
Anspruch erscheint eine Urteilsverkündung, welche sich auf das Verlesen
des Urteilsspruchs unter Verzicht einer angemessenen Begründung des
Dispositives beschränkt, als ungenügend (BGE 143 I 194 „Obergericht Zü-
rich“ E. 3.7). Dieser Anspruch (respektive diese Obliegenheit) gilt indessen
nicht absolut, er wird durch den ebenfalls verfassungsrechtlich verankerten
Schutz von persönlichen und öffentlichen Interessen begrenzt. Der kon-
krete Umfang ist im Einzelfall unter Abwägung der entgegenstehenden In-
teressen zu bestimmen. Insbesondere ist der Persönlichkeitsschutz der
Prozessparteien zu wahren, weshalb die Kenntnisgabe von Urteilen unter
dem Vorbehalt der Anonymisierung, der Abdeckung einzelner Passagen
und allenfalls der Bereitstellung „in geeignet gekürzter Form“ steht (BGE
B-5858/2014
Seite 23
133 I 106 E. 8.3; vgl. BGE 142 II 268 „Nikon AG“ E. 4.2.6; 139 I 129 „ARK“
E. 3.6; 137 I 16 „Nef“ E. 2.3; 134 I 286 „VgT“ E. 6.3); der Aufwand etwa für
die Anonymisierung ist kein massgeblicher Gesichtspunkt (Urteil
1C_123/2016 „Skeletonbahn“ E. 3.7). Zu wahren bleibt gleichzeitig die Ver-
ständlichkeit des Entscheides, so dass im Einzelfall nicht ausgeschlossen
werden kann, dass für Personen, die mit den Einzelheiten eines Falles ver-
traut sind, Rückschlüsse möglich sind und sie insbesondere erkennen kön-
nen, um wen es geht (BGE 133 I 106 E. 8.3; Urteil 2C_677/2015 „Belarus“
E. 4.2 al. 2, dazu kritisch MÜLLER, Pra 2016, S. 888; vgl. auch Urteil des
EGMR Bacchini gegen Schweiz vom 21. Juni 2005, Nr. 62915/00, auch in:
VPB 2005/69.133 E. 1). Eine vollständige Geheimhaltung eines Urteils-
spruchs jedenfalls ist auch bei Vorliegen gewichtigster Interessen mit dem
Öffentlichkeitsgebot nicht vereinbar (BGE 143 I 194 „Obergericht Zürich“
E. 3.4.3 m.w.H. insb. auf die Rechtsprechung der Konventionsorgane).
3.3.5 Alternativformen zur öffentlichen Verkündung sind nicht subsidiär,
sondern gegenüber dieser gleichwertig. Das gilt unter dem Aspekt der Ver-
kündung insbesondere auch für den Strafbefehl, mag auch Art. 69 Abs. 2
StPO ein Interesse-Erfordernis formulieren (STEINMANN, St. Galler Kom-
mentar, N 64 zu Art. 30 BV; zur konkreten Gewichtung der Interessen vgl.
die zitierten BGE 134 I 286 „VgT“ E. 6.6 f.; 137 I 16 „Nef“ E. 2.4 f). Es gibt
keine vor- oder zweitrangige Formen der Urteilspublikation, die verschie-
denen Arten können kombiniert werden (Urteil 2C_677/2015 „Belarus“
E. 4.1 al. 2 zit. gem. Pra 2016 Nr. 96).
3.3.6 Nun ist der mündlichen Eröffnung von anfechtbaren Urteilen durch
untere Instanzen offenkundig inhärent, dass über Entscheide informiert
wird, welche nicht rechtskräftig sind. Sind die Verkündungsformen einan-
der gleichwertig, so folgt daraus, dass die fehlende Rechtskraft einer Pub-
likation auch in einer Alternativform nicht grundsätzlich entgegen steht –
jedoch ist gegebenenfalls eine einzelfallspezifische Abwägung (unter Vor-
nahme der Einzelfallabwägung der je im Raume stehenden Interessen und
namentlich unter dem Vorbehalt der Anonymisierung) vorzunehmen. Die
im Kartellverfahren grundsätzlich geltende Unschuldsvermutung steht so-
mit der Publikation eines noch nicht rechtskräftigen Entscheides nicht ent-
gegen, sie gebietet jedoch eine gewisse Zurückhaltung (vorne, E. 3.3.2;
Urteile 1C_123/2016 „Skeletonbahn“ E. 3.6 und 2C_1065/2014 „Nikon AG“
E. 8, insb. E. 8.4.1, nicht publ. in BGE 142 II 268; Urteil B-506/2010 „Gaba
International AG“, E. 6.1, 6.4.2; Zwischenverfügung B-6180/2013 E. 4.3 al.
3; STEINMANN, St. Galler Kommentar, N 66 zu Art. 30 BV). Zumal unter-
B-5858/2014
Seite 24
instanzliche Urteile stets unter dem Vorbehalt des Erfolgs eines Rechtsmit-
tels stehen, gelten diese Grundsätze nicht nur für nicht rechtskräftige, son-
dern auch für Urteile, die aufgehoben wurden oder deren Streitgegenstand
im Verlauf gegenstandslos wird (Urteile 2C_677/2015 „Belarus“ E. 4.3 al. 2
und 1C_123/2016 „Skeletonbahn“ E. 3.8).
3.4 Liegt eine Ermessensnorm vor, so steht der Behörde zwar ein Spiel-
raum für ihre Entscheidung offen; dabei ist sie aber an die Verfassung ge-
bunden, insbesondere an die Grundrechte und die Grundsätze staatlichen
Verhaltens (Art. 5 BV). Staatliches Handeln soll im öffentlichen Interesse
liegen und verhältnismässig sein (Art. 5 Abs. 2 BV), es soll nicht nur recht-
mässig, sondern auch angemessen sein (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN,
a.a.O., N 409; BVGE 2015/2 E. 4.3.1).
Als Ermessensfehler unterscheiden Lehre und Rechtsprechung (HÄFE-
LIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., N. 430 ff. m.w.H.) die Unangemessenheit
(bei der sich der Entscheid innerhalb des Spielraums bewegt, zweckmäs-
sigerweise aber anders ausgefallen wäre), den Ermessensmissbrauch (bei
dem der Spielraum eingehalten wird, der Entscheid aber von unsachlichen,
zweckfremden Kriterien geleitet ist oder unter Verstoss gegen allgemeine
Rechtsprinzipien wie das Willkürverbot, die Rechtsgleichheit oder den
Grundsatz der Verhältnismässigkeit erfolgt), die Ermessensüberschreitung
(bei welcher Ermessen wahrgenommen wird, ohne dass ein solches be-
stünde) und die Ermessensunterschreitung (bei der die Behörde auf ein ihr
zustehendes Ermessen von vornherein verzichtet). Mit Ausnahme der Un-
angemessenheit handelt es sich um Rechtsverletzungen. Das Bundesver-
waltungsgericht beurteilt die angefochtene Verfügung mit voller Kognition,
kann somit sowohl Rechtsanwendung wie auch die Angemessenheit prü-
fen (vorne, E. 1.7). Es ist auch verpflichtet, seine Kognition auszuschöpfen,
auferlegt sich jedoch bei der Prüfung der Unangemessenheit je nach der
Natur der Streitfrage eine gewisse Zurückhaltung, so insbesondere bei
technischen Fragen, für deren Beantwortung die verfügende Behörde auf-
grund ihres Spezialwissens besser geeignet ist oder bei Auslegungsfragen,
welche die Verwaltungsbehörde aufgrund ihrer Nähe zur Angelegenheit
sachgerechter zu beantworten vermag (für einen Überblick vgl. RHINOW ET
AL, Öffentliches Prozessrecht, 2. Aufl. 2010, Rz. 1598 ff.; MO-
SER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 2.153 ff.).
3.5 Verstösst die Handhabung des Ermessens gegen den Grundsatz der
Verhältnismässigkeit, so ist einer derjenigen Grundsätze verletzt, welche
die Annahme eines Ermessenssmissbrauchs rechtfertigen (BGE 142 II 268
B-5858/2014
Seite 25
„Nikon AG“ E. 4.2.3; BGE 137 V 71 E. 5.1). Der Verhältnismässigkeits-
grundsatz gebietet somit insbesondere die Bindung des Verwaltungshan-
delns an die Zweckbestimmung der Ermessenseinräumung (MOOR/FLÜ-
CKIGER/MARTENET, Droit administratif, 3e éd. 2012, vol. I, S. 743).
Der auf Art. 5 Abs. 2 BV abgestützte Grundsatz der Verhältnismässigkeit
fordert in einer allgemeinen Umschreibung, dass eine Verwaltungsmass-
nahme zur Verwirklichung des im öffentlichen Interesse liegenden Ziels ge-
eignet, notwendig und zumutbar sein soll (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN,
a.a.O, Rz. 514 m.w.H.). Das Kriterium der Eignung verpflichtet das Verwal-
tungshandeln auf die Erreichung des anvisierten öffentlichen Interesses
(definiert die „Präzision staatlichen Handelns“ [HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN,
a.a.O, Rz. 522]). Die Erforderlichkeit gebietet, eine Massnahme so zu be-
messen, dass der angestrebte Zweck nicht auch mit einer milderen Mass-
nahme erreicht werden könnte („Intensität staatlichen Handelns“ [HÄFE-
LIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O, Rz. 522]). Die Zumutbarkeit schliesslich ist –
in einer wertenden Abwägung – zu bejahen, wenn der angestrebte Zweck
in einem vernünftigen Verhältnis zu den dem Privaten auferlegten Belas-
tungen oder bewirkten Eingriff steht – die Massnahme muss durch ein das
private Interesse überwiegendes öffentliches Interesse gerechtfertigt sein
(HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O, Rz. 556 f.).
3.6 Die Veröffentlichungen der Wettbewerbsbehörden dürfen keine Ge-
schäftsgeheimnisse preisgeben (Art. 25 Abs. 4 KG). Kein Geschäftsge-
heimnis sind von vornherein die Angaben, welche gemäss Art. 28 KG mit
der Eröffnung der Untersuchung zwingend zu publizieren sind: die Adres-
saten der Untersuchung und deren Gegenstand – verstanden als eine Um-
schreibung des kartellrechtswidrigen Verhaltens, welche Dritten zu ent-
scheiden erlaubt, ob sie sich gestützt auf Art. 43 KG an der Untersuchung
beteiligen wollen (BGE 142 II 268 „Nikon AG“ E. 5.1).
Für eine positive Begriffsumschreibung kann auf den traditionellen Ge-
heimnisbegriff zurückgegriffen werden, wie er auch zu anderen Normen
gebräuchlich ist, welche diesen Begriff enthalten (im Detail BGE 142 II 268
„Nikon AG“ E. 5.2.1). Demgemäss gilt als Geschäftsgeheimnis eine (1.)
weder offenkundige noch allgemein zugängliche Tatsache (relative Unbe-
kanntheit), die (2.) der Geheimnisherr tatsächlich geheim halten will (Ge-
heimhaltungswille) und (3.) an deren Geheimhaltung der Geheimnisherr
ein berechtigtes Geheimhaltungsinteresse (objektives Geheimhaltungsin-
teresse) hat. Zur Bejahung des letztgenannten Kriteriums ist zu klären, ob
die Information objektiv gesehen als geheimhaltungswürdig anzusehen ist.
B-5858/2014
Seite 26
Die Rechtsprechung hat die kontroverse Frage, ob dies für rechtswidrige
Handlungen und Zustände bejaht werden kann, für das Kartellrecht dahin-
gehend beantwortet, dass jene Tatsachen, welche ein kartellrechtswidriges
Verhalten belegen, nicht geheimhaltungswürdig seien. Denn aus kartell-
rechtlicher Optik – so das Bundesgericht – schützt das Geheimhaltungsin-
teresse die Erhaltung der Wettbewerbsfähigkeit einzelner Unternehmen
und gleichzeitig den Wettbewerb als solchen. Basiert ein Wettbewerbsvor-
teil auf kartellrechtswidrigen Handlungen, so kann nicht Sinn einer Rege-
lung des Kartellrechts sein, diese Informationen, welche das Kartellrecht
verpönt, gleichzeitig unter Schutz zu stellen (BGE 142 II 268 „Nikon AG“
E. 5.2.2 m.w.H.).
3.7 Die Tätigkeit der WEKO untersteht dem Datenschutzgesetz (DSG,
SR 235.1). Sie hat sich an die Grundsätze der Art. 4, 5 und 7 DSG zu halten
– unter anderem und insbesondere darf die Datenbearbeitung nur recht-
mässig, nach Treu und Glauben und verhältnismässig erfolgen (Art. 4
Abs. 1-3 DSG), hat sich die Vorinstanz über die Richtigkeit der Daten zu
vergewissern (Art. 5 Abs. 1 DSG) und um deren Sicherheit besorgt zu sein
(Art. 7 Abs. 1 DSG; ausführlich BGE 142 II 268 „Nikon AG“, E. 6.1-6.3
m.w.H.).
Die Veröffentlichung einer Sanktionsverfügung ist als ein Bekanntgeben
von (besonders schützenswerten ([Art. 3 Bst. c Ziff. 4 DSG]) Personenda-
ten i.S.v. Art. 19 DSG zu qualifizieren. Sie bedarf einer gesetzlichen Grund-
lage (Art. 17 i.V.m. Art. 19 Abs. 1 DSG). Selbst bei deren Bestehen ist die
Bekanntgabe (also Veröffentlichung) abzulehnen, wenn wesentliche öffent-
liche oder offensichtlich schutzwürdige Interessen einer betroffenen Per-
son es verlangen (Art. 19 Abs. 4 DSG) – es erfolgt somit eine Interessen-
abwägung (BGE 142 II 268 „Nikon AG“, E. 6.4.1 m.w.H.).
Art. 48 KG stellt eine hinreichende gesetzliche Grundlage für die Bekannt-
gabe von Personendaten dar. Für Personendaten, welche Geschäftsge-
heimnisse darstellen, hat das Kartellgesetz selbst in Art. 25 Abs. 4 KG die
Sonderregel aufgestellt, dass diese generell, ohne Vornahme einer Inte-
ressenabwägung, nicht publiziert werden dürfen. Die Publikation von Per-
sonendaten ausserhalb des Begriffs des Geschäftsgeheimnisses unter-
steht demgegenüber der Abwägung gemäss Art. 19 Abs. 4 DSG (BGE 142
II 268 „Nikon AG“, E. 6.4.2 f.; Urteile des BVGer A-6315/2014, A-6320/2014
und A-6334/2014 je vom 23. August 2016, je E. 12.1).
B-5858/2014
Seite 27
3.8 In Verfahren, die durch Selbstanzeigen massgeblich getragen sind, be-
rücksichtigt die Vorinstanz im höheren Interesse eines funktionierenden
Systems zur Aufdeckung von Kartellen das Interesse am Schutz des Insti-
tuts der Selbstanzeige resp. der sogenannten Bonusregel. Sie beruft sich
denn auch in der Publikationsverfügung (Ziff. 59) ausdrücklich auf dieses
Interesse, das sie klar von den privaten Interessen der Parteien unterschie-
den wissen will. Die Vorinstanz ist sich im Klaren, dass ein Unternehmen,
welches eine Selbstanzeige erwägt, ein hohes Interesse an Diskretion be-
treffend die Weitergabe von Informationen an Behörden, Gerichte, Bran-
chenteilnehmer aber auch Parteien in Zivilprozessen hat. Die Anreizwir-
kung der Selbstanzeige hängt gemäss ihren Ausführungen in einem Ent-
scheid aus dem Jahr 2011 von der Berechenbarkeit der Folgen ab – sowohl
direkt bezüglich der Sanktionsreduktion wie auch indirekt bezüglich der
möglichen Spätfolgen, insbesondere Schadenersatzprozesse. Um den An-
reiz aufrecht zu erhalten, Selbstanzeigen – Informationen wie auch Be-
weismittel – vorzubringen, sieht sich die Vorinstanz einem „schonungsvol-
len Umfang mit den [...] freiwillig offengelegten Informationen und Unterla-
gen“ verpflichtet (Zwischenverfügung der WEKO vom 10. August 2011 i.S.
22-0385: Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Aar-
gau, RPW 2012, 264 ff., Ziff. 22 ff., insb. 24; vgl. Merkblatt und Formular
des Sekretariats der WEKO, Bonusregelung (Selbstanzeige), 8. Septem-
ber 2014, BBl 2015 3346 ff., Ziff. 47 ff.).
3.9 Bereits in der angefochtenen Verfügung (Rz. 25) verweist die Vor-
instanz auf die Praxis der Kartellbehörden der Europäischen Union, wenn-
gleich diese nicht bindend sei.
Das schweizerische Kartellrecht orientiert sich seit der Totalrevision des
Kartellgesetzes im Jahr 1995 zwar ausdrücklich, aber doch vorab rechts-
vergleichend und mit Ausnahmevorbehalt, am Wettbewerbsrecht der Eu-
ropäischen Union (vgl. eingehend und mit Nachweisen Urteil B-7633/2009
„Swisscom ADSL“, Rz. 167 ff.). Mit dem Abkommen zwischen der Schwei-
zerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Union über die Zu-
sammenarbeit bei der Anwendung ihres Wettbewerbsrechts vom 17. Mai
2013 (SR 0.251.268.1) besteht nun (aber noch nicht im Zeitpunkt der an-
gefochtenen Verfügung) eine rechtliche Grundlage für eine engere Zusam-
menarbeit zwischen der WEKO und der Wettbewerbsbehörde der Europä-
ischen Kommission. Im Zusammenhang mit der Genehmigung dieses Ab-
kommens stellte der Bundesrat klar, dass die Wettbewerbsrechte der
Schweiz und der EU zwar materiell vergleichbar seien, aus rechtlich ver-
B-5858/2014
Seite 28
bindlicher Warte aber nach wie vor von Äquivalenz der wettbewerbsrecht-
lichen Bestimmungen der Schweiz wie auch der Europäischen Union aus-
zugehen sei, also keine materielle Harmonisierung des Rechts bestehe o-
der Inhalt des Abkommens sei (vgl. Art. 13 des Abkommens sowie die Bot-
schaft, BBl 2013 3961, 3964, 3965 f., 3978). Auch für die vom Abkommen
geregelten verfahrensrechtlichen Fragen hält die Botschaft fest, dass das
Abkommen einen rechtlichen Rahmen für die angestrebte Zusammenar-
beit (namentlich die gegenseitige Mitteilung und Koordination von Vollzugs-
massnahmen und der Austausch von Informationen) schaffe, diese aber
nicht obligatorisch erklärt werde; das Ermessen der jeweiligen Behörde
werde durch das Abkommen nicht eingeschränkt (Botschaft, BBl 2013
3960 f., 3966).
Die Rechtslage in der Europäischen Union zur Publikation der Entscheide
der Wettbewerbsbehörde weicht von der schweizerischen insofern ab, als
die anwendbare Rechtsgrundlage der Kommission kein Ermessen ein-
räumt. Art. 30 („Veröffentlichung von Entscheidungen“) der Verordnung
(EG) Nr. 1/2003 des Rates vom 16. Dezember 2002 zur Durchführung der
in den Artikeln 81 und 82 des Vertrags („VO 1/2003“) niedergelegten Wett-
bewerbsregeln lautet (mit Ausnahme der Verweise gleich dem früher in
Kraft stehenden Art. 21 der Verordnung Nr. 17, Erste Durchführungsver-
ordnung zu den Artikeln 85 und 86 des Vertrages vom 6. Februar 1962):
(1) Die Kommission veröffentlicht die Entscheidungen, die sie nach den Arti-
keln 7 bis 10 sowie den Artikeln 23 und 24 erlässt.
(2) Die Veröffentlichung erfolgt unter Angabe der Beteiligten und des wesent-
lichen Inhalts der Entscheidung einschließlich der verhängten Sanktionen. Sie
muss dem berechtigten Interesse der Unternehmen an der Wahrung ihrer Ge-
schäftsgeheimnisse Rechnung tragen.
Zusammengefasst arbeiten die Wettbewerbsbehörden der Schweiz und
der Europäischen Union voneinander unabhängig; das Handeln der beiden
Behörden fusst auf zwar ähnlichen, aber doch nicht gleichen, Grundlagen
und verpflichtet die je andere Behörde nicht. Verweise auf das Publikati-
onsverhalten der Wettbewerbsbehörde der Europäischen Kommission
(Sachverhalt, Bst. D) sind insgesamt von rechtsvergleichendem Interesse,
verbindliche Erkenntnisse ergeben sich daraus nicht.
4.
4.1 Wie erwähnt, handelt es sich bei Art. 48 Abs. 1 KG um eine Ermes-
sensnorm. Das Ermessen muss pflichtgemäss wahrgenommen werden,
B-5858/2014
Seite 29
insbesondere muss es verhältnismässig und folglich zweckgerichtet sein.
Verwaltungshandeln, das sich auf diese Norm abstützt, muss erforderlich
sein, um die angestrebten Zwecke zu erfüllen und dieser Zweckverfolgung
in der mildesten Vorgehensweise genügen; schliesslich muss in einer wer-
tenden Gesamtabwägung von öffentlichem Zweck und Eingriff in die Inte-
ressen der Beschwerdeführerin ein vernünftiges Verhältnis resultieren
(vorne, E. 3.4 und 3.5). Die Ermessensausübung erfolgt unabhängig von
der Publikationspraxis der Europäischen Kommission (vorne, E. 3.9).
4.2 Den vorstehend (E. 3.2) dargestellten Zwecken dient eine Veröffentli-
chung der Sanktionsverfügung im Grundsatz. Dies gilt insbesondere mit
Blick darauf, dass für die Untersuchungsverfahren der WEKO die grund-
und konventionsrechtlichen Garantien eines Strafverfahrens gelten – und
damit auch der Aspekt der Justizöffentlichkeit im Allgemeinen und des Ver-
kündungsgebotes im Besonderen zu beachten sind (vorstehend, E. 3.3).
Es handelt sich hierbei um Verfahrensgarantien, die nur zum Teil zuguns-
ten der verfahrensbetroffenen Partei, vor allem aber im Interesse der Öf-
fentlichkeit wirken. Vor diesem Hintergrund ist im Grundsatz möglich, den
Entscheid ungeachtet der noch nicht eingetretenen Rechtskraft und ohne
jede Prognose über die Aussichten eines Rechtsmittels zu publizieren
(vorne, E. 3.3.6).
4.3 Im Grundsatz ist sodann der Entscheid selbst – mit Sachverhalt, Erwä-
gungen und Dispositiv – zu veröffentlichen (vorstehend, E. 3.3.4). Das In-
teresse an der Orientierung des Publikums vermöchte eine kurze und al-
leinige Zusammenfassung nicht befriedigend zu erfüllen. Zwar könnten so
die Leitlinien in übersichtlicher und lesbarer Form vermittelt werden. Die
Kenntnis der Argumentation der WEKO ist indessen für das Fachpublikum
wichtig, um sich mit dieser auseinandersetzen zu können. Als Adressaten
verstehen sich neben Akteuren der Wirtschaft insbesondere die weiteren
rechtsanwendenden Behörden, aber auch die Rechts- und Wirtschaftswis-
senschaft. Die Ausführungen der Vorinstanz zu den anwendbaren Rechts-
normen (vgl. nachstehend, E. 5.2) beispielsweise können mit einer Zusam-
menfassung nicht genügend abgebildet werden. Zu berücksichtigen ist in
diesem Zusammenhang auch, dass das der Sanktionsverfügung vorange-
gangene Verfahren nicht publikumsöffentlich war, was dem Öffentlichkeits-
gebot im Verkündungsstadium ein erhöhtes Gewicht verleiht (vgl. mit Blick
auf das Strafverfahren BGE 143 I 194 „Obergericht Zürich“ E. 3.1 Abs. 2
a.E.). Weder eine Zusammenfassung in der Gestalt beispielsweise des
Presserohstoffes (oder eines Fallberichts, wie sie durch das deutsche Bun-
deskartellamt regelmässig [neben den förmlichen Entscheiden] publiziert
B-5858/2014
Seite 30
werden) noch eine bloss summarische Publikation (wie sie die Europäische
Kommission im Parallelverfahren in einem ersten Schritt vornahm) könnte
insgesamt den verfolgten Interessen gerecht werden. Nicht relevant ist ent-
gegen der Auffassung der Vorinstanz der Umfang, also die Seitenzahl, der
Sanktionsverfügung.
4.4 Damit kann die Vorinstanz die Sanktionsverfügung veröffentlichen. Die
Veröffentlichung soll im Grundsatz vollständig erfolgen, sie hat jedoch auf
die rechtmässig der Beschwerdeführerin zustehenden Einschränkungen
Rücksicht zu nehmen (BGE 142 II 268 „Nikon AG“, E. 4.2.6), das sind na-
mentlich der Schutz von Geschäftsgeheimnissen (Art. 25 Abs. 4 KG, vor-
stehend E. 3.6), aber auch die gebotene Rücksichtnahme auf schutzwür-
dige persönliche Interessen der Beschwerdeführerin (vorne, E. 3.3.4 und,
zu Art. 19 Abs. 4 DSG, E. 3.7). Die Erstgenannten sind absolut zu schüt-
zen, die Zweitgenannten in einem Umfang, der aufgrund einer Verhältnis-
mässigkeitsprüfung festzulegen ist (vorne, E. 3.7). Zu erinnern ist auch da-
ran, dass der Effekt einer Reputationsstrafe nicht zu den verfolgten Zwe-
cken gehört (E. 3.2).
5.
Die Beschwerdeführerin macht als entgegenstehende Interessen nament-
lich den Schutz vor Zivilklagen in ausländischen Jurisdiktionen geltend und
deutete einen Bezug zum Anliegen des Schutzes der Selbstanzeige als
Institut an.
5.1 Das Bundesgericht hat im Entscheid „Nikon AG“ (Urteil 2C_1065/2014
E. 5.3.3, 6.5.2, nicht publ. in BGE 142 II 268) deutlich gemacht, dass die
Hauptsache – verstanden als die Frage, ob ein kartellrechtswidriger Sach-
verhalt vorliegt und ob deshalb zu Recht eine Sanktion ausgesprochen
wurde – im Rahmen der Anfechtung einer Publikationsverfügung nicht ma-
teriell zu prüfen sei, auch nicht unter dem Titel des Reputationsschutzes.
Das gilt auch für dieses Verfahren: Angefochten ist die Publikationsverfü-
gung und es ist dies nicht der Ort, über die materielle Begründetheit der
Sanktionsverfügung zu urteilen. Überlegungen über den Einfluss des Ur-
teils des EuG im Parallelverfahren auf die beim Bundesverwaltungsgericht
hängigen Beschwerdeverfahren gegen die Sanktionsverfügung sind man-
gels rechtlicher Verbindlichkeit dieses Urteils für die schweizerischen Be-
hörden und Gerichte (vorne, E. 3.9) rein spekulativer Natur. Das gilt unab-
hängig davon, dass die Beschwerdeführerin die Sanktionsverfügung gar
nicht angefochten hat.
B-5858/2014
Seite 31
5.2 Angesichts der Argumentation der Beschwerdeführerin ist gleichwohl
ein Blick auf die Sanktionsverfügung zu richten.
5.2.1 Mit der Sanktionsverfügung wurde den Sanktionierten – u.a. der Be-
schwerdeführerin – untersagt, sich über Preise etc. abzusprechen, „soweit
dies durch entsprechende Luftverkehrsabkommen nicht ausdrücklich er-
laubt ist“ (oder eine Freistellung vorliegt). Die Parteien wurden „für das in
den Erwägungen beschriebene Verhalten“ in unterschiedlicher Höhe mit
Sanktionen belastet.
Die Vorinstanz hatte in der Würdigung des von ihr umfassend untersuch-
ten, internationalen Marktes der Luftfracht die Geltung des Kartellgesetzes,
des EU-Luftverkehrsabkommens und diverser Abkommen mit Einzelstaa-
ten (darunter solche mit EU-Staaten vor Inkrafttreten des genannten Ab-
kommens am 1. Juni 2002 resp. – im Falle der Tschechischen Republik –
vor dem Beitritt zur EU am 1. Mai 2004 als auch solche mit Nicht-EU-Staa-
ten) zu koordinieren. Die Vorinstanz ging zusammengefasst von folgender
Situation aus (vgl. Presserohstoff, S. 3 f.):
– Mit Inkrafttreten des EU-Luftverkehrsabkommens am 1. Juni 2002 sei
die Schweiz im Bereich des Luftverkehrs in die EU teilintegriert. Das
habe einerseits zur Folge, dass die wettbewerbsrechtliche Beurteilung
des Luftverkehrs zwischen der Schweiz und EU-Staaten den Behörden
der EU obliege [...]. Anderseits sei die Schweiz verpflichtet, für Stre-
cken mit Drittstaaten die Wettbewerbsregeln der EU zu übernehmen;
das schweizerische Kartellrecht bleibe gleichzeitig anwendbar, dem
EU-Recht komme der Vorrang zu [...];
– Abkommen mit Drittstaaten (und mit EU-Staaten vor Inkrafttreten des
EU-Luftverkehrsabkommens) sähen zum Teil die Möglichkeit zur Tarif-
koordination vor. Im Geltungsbereich solcher Abkommen seien Preis-
absprachen zulässig [...];
– Für die schweizerische Kartellbehörde blieben somit unter den unter-
suchten Verhaltensweisen solche relevant, die sich auf die Strecken
zwischen der Schweiz auf der einen Seite und den USA, Singapur, der
Tschechischen Republik, Pakistan und Vietnam auf der anderen Seite
auswirkten [...];
– Verhaltensweisen vor dem 1. Juni 2002 seien zwar überprüfbar, aber
ohne weitere Folge, insbesondere ohne solche für das Dispositiv [...].
B-5858/2014
Seite 32
5.2.2 Die Feststellungen des rechtserheblichen Sachverhaltes sind auf ei-
nen globalen Fokus gerichtet: Bereits in den einleitenden Bemerkungen
geht die Vorinstanz von globaler Geltung der untersuchten Vereinbarungen
aus [...], in der Folge werden die Vereinbarungen und Kontakte teils auf
einer Zeitlinie [...], teils geographisch, mit Fokus auf den Markt, von dem
aus Absprachen getroffen wurden [...] dargestellt; im Falle der Treibstoff-
zuschläge wird die geographisch zentrierte Schilderung als Ergänzung „im
Sinne eines weltweiten Kontextes“ begründet, „selbst wenn einige lokale
Kontakte allenfalls durch Luftverkehrsabkommen zwischen der Schweiz
und anderen Ländern abgedeckt sein sollten, ist die Darstellung für die
Fragestellung des weltweiten Kontextes relevant“ [...]. Ergänzt wird die
Darstellung durch einen Abschnitt über „Kontakte unter Wettbewerbern auf
Stufe Hauptquartier“ [...].
5.2.3 Die Subsumption im Rahmen der rechtlichen Überlegungen erfolgte
zuerst ebenfalls mit globalem Fokus: In einem ersten Schritt gelangte die
Vorinstanz zur Auffassung, es liege ein Verstoss zweier Gruppen von Un-
ternehmen gegen Art. 8 Abs. 1 des EU-Luftverkehrsabkommens in der
Form einer einzigen und fortdauernden Zuwiderhandlung vor [...]. In einem
zweiten Schritt prüfte und bejahte sie das Vorliegen einer Wettbewerbsab-
rede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG in der Form einer Gesamtabrede [...],
und nahm sodann im Sinne einer Eventualbegründung eine Überprüfung
von Einzelabreden – bezogen auf die einzelnen Formen von Tarifabspra-
chen – vor [...] und bejahte diese, teils für einen weltweiten [...], teils für
einen „internationalen, aber nicht weltweiten“ Kontext (da nur auf gewissen
Strecken relevant, soweit erkennbar aber nicht deckungsgleich mit den ge-
nannten fünf Streckenpaaren, [resp.] da nur für die USA relevant [...]). Sie
schloss diesen Teil mit einer Übersicht, welche Gesellschaft an welchen
Abreden beteiligt gewesen sei [...].
Erst mit der Prüfung, ob die Wettbewerbsabreden zu einer Beseitigung des
wirksamen Wettbewerbs führten, verengte sich der Fokus auf die fünf Stre-
ckenpaare (zwischen der Schweiz einerseits, den USA, Singapur, der
Tschechischen Republik [bis Mai 2004], Pakistan und Vietnam anderseits),
welche Grundlage für Verbot und Sanktion sind [...].
5.2.4 Es sind lediglich Verhaltensweisen mit Bezug auf diese Strecken-
paare und ab dem 1. Juni 2002, welche einen Einfluss auf das Dispositiv
haben. Im Sachverhalt ist indessen ein Netzwerk von Absprachen und
Kontakten geschildert, ohne dass die konkreten Strecken isoliert wären
und auch die rechtlichen Erwägungen gehen initial von diesem Denkansatz
B-5858/2014
Seite 33
aus. Für die Belange der Redaktion der Sanktionsverfügung ist dies nicht
zu beanstanden: Geht die Vorinstanz davon aus, die letztlich sanktionierten
Abreden über eine Teilmenge des Marktes seien eingebettet in den Ge-
samtmarkt erfolgt, so hat sie dies auch so zu schildern und nicht vorzu-
schützen, man habe sich nur bezüglich einzelner Strecken abgesprochen.
5.3 Die Vorinstanz hält dafür, ihre Sachverhaltsdarstellung sei unschädlich,
da die Selbstanzeigerinnen (und damit auch die Beschwerdeführerin) ano-
nymisiert seien, die Sanktionsverfügung nicht rechtskräftig sei und damit
als Klagegrundlage nicht tauge und bezüglich der fraglichen Verbindungen
(soweit sie nicht der Jurisdiktion der Europäischen Kommission unterstün-
den) gerade die Rechtmässigkeit festgestellt werde. Damit greift die Vor-
instanz in mehrfacher Hinsicht zu kurz:
5.3.1 Die Vorinstanz bezeichnet Tarifabsprachen auf Luftfrachtbeziehun-
gen ausserhalb der mehrfach erwähnten fünf Streckenpaare in Auslegung
des Landes- und Staatsvertragsrechts als zulässig, soweit sie zuständig zu
deren Beurteilung war (vorne, E. 5.2). Damit beurteilt sie die Rechtswidrig-
keit resp. Rechtmässigkeit des untersuchten Verhaltens anhand des Kar-
tellrechts und des EU-Luftverkehrsabkommens aus der Optik der schwei-
zerischen Wettbewerbsbehörde – nicht weniger, aber auch nicht mehr.
Es ist nun aber weder klar, dass in einem allfälligen Zivilprozess einzig das
für die Schweiz anwendbare Kartellrecht als Grundlage der Widerrechtlich-
keit angerufen wird, noch, dass sich ein ausländisches Zivilgericht an die
Beurteilung der Vorinstanz gebunden sieht. Es steht auch nicht fest, dass
ein solches die anwendbaren Regelungen in dieselbe Rangfolge stellt wie
die Vorinstanz, sofern es für seine Rechtsordnung Normkonflikte analog
dem vorliegenden feststellt. Die Bezeichnung dieser Verhaltensweisen
ausserhalb der besagten fünf Streckenpaare als rechtmässig hängt einzig
von diesem Entscheid zum anwendbaren Recht ab (vorne, E. 5.2.1).
Soweit die Vorinstanz die Abreden und Verhaltensweisen deshalb nicht be-
urteilte, weil nicht sie selbst (sondern die Wettbewerbsbehörde der Euro-
päischen Union) zuständig sei, traf die Vorinstanz gerade keine Feststel-
lung, dass die geschilderten Abreden und Verhaltensweisen legal gewesen
seien. Auch wäre der Sanktionsverfügung nicht zu entnehmen, die mit glo-
balem resp. internationalem Fokus getroffenen Feststellungen beträfen
Strecken zwischen der Schweiz und der EU nicht.
B-5858/2014
Seite 34
Schliesslich betrachtete die Vorinstanz nur einen Teil der nach ihrem Be-
kunden über 140 Luftverkehrsabkommen, welche die Schweiz geschlos-
sen hat, (nämlich deren 33) als für dieses Verfahren relevant (Sanktions-
verfügung, Ziff. 934 und Anhang 1). Es kann nicht ernsthaft ausgeschlos-
sen werden, dass die als global geschilderten Verhaltensweisen auch zwi-
schen zwei ausländischen Nationen eine Rolle spielen oder zwischen der
Schweiz und einer Nation, die Vertragspartei eines der übrigen über
100 Abkommen ist und deren Behörden die Verkehrsbeziehung, anders
als die Vorinstanz, sehr wohl als relevant einstufen.
5.3.2 Die Anonymisierung beschränkt sich auf die Selbstanzeigerinnen und
auf Angaben, welche diese einschliessen, insbesondere solche, die von
„allen“ Parteien sprechen. Allerdings ist nicht nur mit der Mitteilung zur Ver-
fahrenseröffnung (BBl 2006 2707 [Bundesblatt vom 7. März 2006]) be-
kannt, wer von der Untersuchung betroffen ist, sondern mit Medienmittei-
lung und Presserohstoff auch, um wen es sich bei den Selbstanzeigerinnen
handelte und wer sanktioniert wurde.
Mit dieser von der Vorinstanz öffentlich gemachten Hintergrundinformation
erweist sich die Anonymisierung an einigen Stellen als einfach durchschau-
bar. Bereits als nicht mit der Branche Vertrauter ist man in der Lage, diverse
geschwärzte „alle“ sprachlich zu rekonstruieren [...]. Die nur teilweise Ano-
nymisierung führt dazu, dass Passagen wie „Einzig [Name] führte bis im
Mai 2002 keine Treibstoffzuschläge ein“ [...] eine Aussage darüber able-
gen, wer dies eben doch tat. Mit etwas Insiderwissen – etwa dem über die
Mitglieder beim X._ – können etwa in [...] die adressierten Mitglie-
der ergänzt werden oder dürfte bekannt sein, was unter „Y._“-
Gruppe verstanden wird. Es liegt auf der Hand, dass mit zunehmendem
Insider-Wissen der Anteil rekonstruierbarer Informationen ansteigt,
ebenso, dass potentielle Schadenersatzkläger überwiegend mit der Bran-
che vertraut sein und somit über eben solches Wissen verfügen dürften.
Erfahrungsgemäss ist kaum eine Anonymisierung insofern vollständig, als
ausgeschlossen werden kann, dass ein Leser mit Hintergrundwissen auf
die Parteien rückschliessen kann. In gewissem Ausmass ist das zu dulden
(vgl. vorne, E. 3.3.4). Die Problematik des vorliegenden Falles weicht in-
dessen von der gängigen Problemlage ab: Üblicherweise gilt es mit der
Anonymisierung zu vermeiden, dass eine nicht allgemein bekannte Person
einem beurteilten Sachverhalt zugeordnet werden kann. Hier jedoch sind
die Parteien seit Verfahrenseröffnung namentlich bekannt und es weiss
B-5858/2014
Seite 35
durch Medienmitteilung und Presserohstoff auch jede und jeder Interes-
sierte, welche Gesellschaften sanktioniert wurden und welche von einem
Nachlass infolge Selbstanzeige profitieren konnten. Nachdem die Recht-
sprechung Sachverhalten den Status als Geschäftsgeheimnis verwehrt
hat, für welche eine Sanktion ausgesprochen wurde (BGE 142 II 268 „Ni-
kon AG“ E. 5.2.2. m.w.H.; vgl. vorne, E. 3.6) ist dies für diese Sachverhalte
hinzunehmen – soweit weiteren persönlichen Interessen nicht aufgrund ei-
ner Interessenabwägung Vorrang einzuräumen ist. Problematisch ist vor-
liegend, dass die Sachverhaltsschilderung und weite Strecken der rechtli-
chen Würdigung die Zuordnung der Parteien (und damit der Beschwerde-
führerin) zu einem ganzen Sachverhaltskomplex mit sich bringt, der (ob-
wohl für einen Teil der Rechtsgrundlagen als widerrechtlich erklärt) nicht
Grundlage für eine Sanktion war. Aus der Optik der Entscheidredaktion ist
das, wie gesagt (E. 5.2.4), nicht zu beanstanden.
5.3.3 Die Beschwerdeführerin kann damit aber – des Versuches der Ano-
nymisierung zum Trotz – mit Abreden in Verbindung gebracht werden, die
nach der Auffassung der Vorinstanz in teils globalem, teils internationalem
Kontext abgeschlossen worden und zumindest nach dem EU-Luftverkehrs-
abkommen und dem Kartellgesetz als illegal einzustufen seien. Sie ist da-
mit in allen in Frage stehendenden Konstellationen in ihrem Interesse am
Schutz ihrer Persönlichkeit betroffen:
– Soweit die Sach- und Rechtslage geprüft wurde und das Vorgehen als
legal eingestuft wurde, besteht nach wie vor die Feststellung, dass ein
Verstoss gegen EU-Luftverkehrsabkommen und Kartellgesetz vorliegt
(was nur – aber immerhin – wegen des so entschiedenen Normenkon-
fliktes mit widersprechenden Staatsverträgen doch zugunsten der Be-
schwerdeführerin entschieden wurde);
– Soweit die Sach- und Rechtslage mangels Zuständigkeit nicht geprüft
wurde, besteht eine Schilderung und rechtliche Würdigung mit globa-
lem Kontext, die für den bedeutsamen Markt Schweiz-EU einen
Verstoss gegen EU-Luftverkehrsabkommen und Kartellgesetz insinu-
iert;
– Soweit die Sach- und Rechtslage geprüft und das Vorgehen als illegal
eingestuft wurde, kann die Beschwerdeführerin zwar nicht den Schutz
der Informationen als Geschäftsgeheimnis für sich beanspruchen. In-
dessen bringt die Natur der hier beurteilten Sache mit sich, dass Schil-
derungen bezüglich dieser Strecken in der Sachverhaltsschilderung
B-5858/2014
Seite 36
nicht isoliert vorkommen, vorkommen können und auch nicht als isoliert
zu fingieren sind.
5.3.4 Die Beschwerdeführerin sieht sich mit einer Schilderung von als glo-
bal gesehen widerrechtlich bezeichnetem Verhalten konfrontiert, wird aber
nur für eine geringe Teilmenge des geschilderten Verhaltens sanktioniert.
Ihre Persönlichkeitsrechte sind somit weitgehend durch eine Darstellung
betroffen, welche mit dem Dispositiv nicht korrespondiert. Die Feststellun-
gen zu den Abreden, welche sanktioniert wurden, sind mit den darüber hin-
ausgehenden, untrennbar verknüpft; d.h. die Schilderung des sanktionsre-
levanten Sachverhalts bringt diejenige des überschiessenden Teiles mit
sich (vorne, E. 5.2.4).
5.4 Der Vorinstanz ist darin zuzustimmen, dass die Frage, welche Strecken
ihrer Beurteilung entzogen sind, zu den wesentlichen Fragen des Entschei-
des gehört (Vernehmlassung, Ziff. 10): Kommt sie zum Schluss, dass Ver-
kehrsbeziehungen zwischen der Schweiz und der EU nicht in ihren Zustän-
digkeitsbereich fallen, so hat sie sich selbstredend dazu zu äussern.
Diese Festlegung erfordert jedoch weder eine Feststellung des Sachver-
haltes noch eine Darstellung, die darauf schliessen lässt, das nicht beur-
teilte Verhalten werde als rechtswidrig erachtet. Auf eine solche Auffassung
lässt in der gegebenen Fassung der Publikationsversion die Sanktionsver-
fügung jedoch schliessen (E. 5.3.3, 2. Spiegelstrich). Dabei könnte die Vor-
instanz nach ihrer eigenen Auffassung hierzu eine Sanktionierung gar nicht
aussprechen – und entzieht sich diese Darstellung damit gerichtlicher Kon-
trolle (vgl. Urteil des EuG vom 12. Oktober 2007 T-474/04 Pergan Hilfs-
stoffe für industrielle Prozesse GmbH/Kommission der Europäischen Ge-
meinschaften, Rz. 76 ff.). Eine rechtskräftige Sanktionierung durch die Eu-
ropäische Kommission ist bis dato nicht erfolgt (vorne, Bst. D).
Eine Information der Öffentlichkeit in dieser Form lässt für den Bereich der
Verkehrsbeziehungen mit Staaten der Europäischen Union die gebotene
Zurückhaltung vermissen (vgl. vorne, E. 3.3.2 und E. 3.3.6).
5.5 Wie erheblich die Risiken von Zivilprozessen aufgrund der Sanktions-
verfügung wären, ist hier nicht abschliessend zu beurteilen. Die Annahme
der Vorinstanz jedenfalls, ihre Verfügung tauge vor Eintritt der Rechtskraft
nicht als Grundlage eines Zivilprozesses (Vernehmlassung, Ziff. 12), ver-
kennt die internationale Tragweite des Sachverhalts, auf die sich die Be-
schwerdeführerin bezieht. Anders als in der von der Vorinstanz zitierten
B-5858/2014
Seite 37
Rechtsprechung (Zwischenverfügung B-6180/2013 E. 4.2) kann von einem
ausländischen Gericht nicht zwingend erwartet werden, es warte den
rechtskräftigen, materiellen Entscheid bezüglich der Sanktionsverfügung
als vorab zu entscheidende Vorfrage ab. Zudem bestehen Risiken in Zivil-
prozessen nicht nur darin, dass mit einer rechtskräftigen Verfügung eine
rechtswidrige Verhaltensweise rechtskräftig festgestellt wäre – denn zum
einen geht es gar nicht (nur) um rechtskraftfähige Sachverhalte, sondern
um Passagen, die über die erforderliche Würdigung des sanktionsrelevan-
ten Sachverhalts hinausgehen, zum andern kann eine zuordenbare Sach-
verhaltsschilderung Grundlage für zivilprozessuale Instrumente bieten, die
dem schweizerischen Zivilprozess fremd sind (pretrial discovery u.dgl.).
Für einen potentiellen Kläger liegt gerade auch aufgrund diverser Bezug-
nahmen der Sanktionsverfügung auf die Selbstanzeigen (bspw. Ziff. 207,
Einleitungssatz) nahe, dass allfällige Belege jedenfalls bei den Selbstan-
zeigerinnen auffindbar sein dürften. Dieses Risiko hätte die Beschwerde-
führerin für jene Geschäftsbereiche, welche sanktioniert wurden, zu gewär-
tigen; für die überschiessenden Feststellungen ist diese Belastung erheb-
lich und in ihrem Interesse zu gewichten.
In diesem Zusammenhang ist daran zu erinnern, dass das Prozessrisiko
auch unter dem Aspekt des Schutzes der Selbstanzeige als Institut ein re-
levanter Faktor ist (vgl. vorne, E. 3.8). Gerade wenn die Berechenbarkeit
von Prozessrisiken als schützenswerter Aspekt bei der Entschlussfassung
über eine Selbstanzeige gilt, kann nicht angehen, Selbstanzeigerinnen pro-
zessualen Risiken auszusetzen, die ihren Ursprung in nicht sanktionierten
und nicht sanktionierbaren Verhaltensweisen haben.
6.
6.1 In ihrer Summe halten die mit der Publikation verbundenen Beeinträch-
tigungen dem Gebot der Verhältnismässigkeit (vorne, E. 3.5) nicht stand.
Die Eignung der Publikation zur Zweckerreichung steht zwar ausser Frage
(vorne, E. 4). Die entgegenstehenden Interessen (E. 5) – sowohl die Be-
einträchtigungen ihrer Persönlichkeit, welche die Beschwerdeführerin bei
einer Publikation in dieser Form hinzunehmen hat, wie auch das Interesse
am Schutz der Selbstanzeige als Institut – stehen aber in keinem vernünf-
tigen Verhältnis zur Zweckerreichung und es handelt sich auch nicht um
die mildest mögliche – im Sinne der am geringsten in die Interessen der
Partei eingreifende – Massnahme.
B-5858/2014
Seite 38
Mit der Verletzung des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit liegt ein Er-
messensmissbrauch und damit eine Rechtsverletzung vor (vorstehend,
E. 3.4 f.).
6.2 In der angefochtenen Form kann die Verfügung vom 2. Dezember 2013
nicht publiziert werden. Die Publikationsversion ist so zu modifizieren, dass
sich die Beschwerdeführerin nicht mit einer Darstellung konfrontiert sieht,
welche sie bezüglich anderer Strecken als den fünf sanktionierten Stre-
ckenpaaren in zuordenbarer Weise mit kartellrechtlich verpönten Verhal-
tensweisen in Bezug bringt. Neben den eigentlichen Geschäftsgeheimnis-
sen im engeren Sinne (vorne, E. 3.6 und E. 3.7 Abs. 2) besteht somit ein
weiterer Schwärzungstatbestand bezüglich Sachverhaltsfeststellungen
und rechtlicher Festlegungen, welche zum Entscheiddispositiv nicht beitra-
gen – eigentlicher obiter dicta also.
6.3 Als besondere Schwierigkeit erscheint, dass diese Strecken in der
Sachverhaltsschilderung nicht gesondert erfasst sind, d.h. die Sachver-
haltsdarstellung bezüglich dieser Verhaltensweisen ist mit dem als global
geschilderten Sachverhalt untrennbar verknüpft. Daran dürfte eine weiter-
gehende Anonymisierung wenig ändern. Zudem ist bereits beim teilweise
anonymisierten Sachverhalt die Verständlichkeit prekär. Mit einer weiterge-
henden Anonymisierung dürfte der Text zu grossen Teilen unverständlich
werden und die Publikation entsprechender Passagen keinem der anvisier-
ten Ziele mehr gerecht werden.
Es sind somit bezüglich der integralen Publikation Abstriche zu machen,
um die berechtigten Interessen der Beschwerdeführerin zu berücksichti-
gen. In Frage kommen neben der zu verwerfenden alleinigen weitergehen-
den Anonymisierung die Erstellung einer Zusammenfassung, eine Kürzung
oder Kombinationsformen (vorne, E. 3.3.4 und 3.3.5).
Mit Blick auf das gewichtige Interesse der Öffentlichkeit, allgemeine und
verallgemeinerungsfähige Abschnitte der Begründung im Originalwortlaut
zu Kenntnis nehmen zu können, aber auch auf das Anliegen der Verständ-
lichkeit, ist die Publikation in einer Kombinationsform ins Auge zu fassen
6.4 Es ist folglich eine Version zu erstellen, in der die integral zu publizie-
renden Passagen der Sanktionsverfügung (E. 6.3) im Originalwortlaut zu
publizieren sind. Passagen, deren Veröffentlichung die Beschwerdeführe-
rin nicht dulden muss (E. 6.2), sind für eine zu erstellende Publikationsver-
B-5858/2014
Seite 39
sion zu kürzen, zu paraphrasieren oder wegzulassen (soweit für das Ver-
ständnis des Entscheides nicht von Belang). Sicherzustellen ist die Ver-
ständlichkeit der zu erstellenden Publikationsversion für den Leser.
Zu modifizieren ist somit namentlich der Sachverhalt, soweit nicht allge-
meine rechtliche Erwägungen zur Sachverhaltsfeststellung (Ab-
schn. A.4.1) und (unter der Voraussetzung der Anonymisierung) neutrale
Hintergrundinformationen, insbesondere die Beschreibung der Eigenarten
des Luftfrachtmarktes (Abschn. A.4.2), geschildert werden. Unter den
rechtlichen Erwägungen sind die Abschnitte, welche sich zu den anwend-
baren Bestimmungen äussern (Abschn. B.1 und B.2) weitgehend unprob-
lematisch. In den folgenden Abschnitten über die Subsumption der Sach-
verhalte unter die anwendbaren Normen (Abschn. B.3), die Sanktionsbe-
messung (Abschn. B.4) und die Kosten (Abschn. C.1) erscheinen Passa-
gen mit allgemeiner Sichtweise als unproblematisch, soweit sichergestellt
ist, dass die Beschwerdeführerin nicht im vorstehend umschriebenen
Sinne mit globalen, jedenfalls die fünf sanktionierenden Strecken über-
schiessenden, Absprachen direkt in Bezug gesetzt werden kann (nament-
lich und ohne Anspruch auf Vollständigkeit: [...]).
7.
Im Regelfall soll das Bundesverwaltungsgericht in der Sache selbst ent-
scheiden und nur ausnahmsweise die Angelegenheit (mit verbindlichen
Weisungen) an die Vorinstanz zurückweisen (Art. 61 Abs. 1 VwVG).
Die angefochtene Publikationsverfügung ist nach dem Gesagten (soeben,
E. 6) aufzuheben. Die Publikationsverfügung wie auch eine Publikations-
version sind neu zu erstellen. Dabei sind in Ausübung pflichtgemässen Er-
messens weitgehende Anonymisierungen, Paraphrasierungen, allenfalls
auch Kürzungen oder Weglassungen vorzunehmen. Die Vorinstanz, wel-
che die Untersuchung führte und aus deren Feder die Sanktionsverfügung
wie auch die darauf aufbauende Publikationsversion stammen, ist die
sachkundigere Behörde, diese Modifikationen des Textes so vorzuneh-
men, dass dessen Verständlichkeit gewahrt bleibt. Auch angesichts des-
sen, dass nach ihrem Bekunden vorliegend eigentliche Grundsatzfragen
zu klären sind, ist einerseits der Vorinstanz die entsprechende Umsetzung
zu ermöglichen, der Beschwerdeführerin anderseits die Möglichkeit offen-
zuhalten, einen solchen Entscheid wiederum vor einem Gericht mit voller
Kognition anzufechten (vgl. WEISSENBERGER/HIRZEL, in: Waldmann/Weis-
senberger (Hrsg.), Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, N. 17 zu Art. 61
VwVG; KIENER/RÜTSCHE/KUHN, a.a.O., N 1647, 1650; CAMPRUBI, in:
B-5858/2014
Seite 40
Auer/Müller/Schindler (Hrsg.), Kommentar zum Bundesgesetz über das
Verwaltungsverfahren (VwVG), 2008, N. 11 f. zu Art. 61 VwVG; MO-
SER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., N. 3.193 ff., insb. 3.195).
8.
Die Angelegenheit ist nach alledem an die Vorinstanz zurückzuweisen. Sie
hat eine neue Publikationsversion zu erstellen, die den einander entgegen-
stehenden Interessen (vorstehend, E. 4, 5 und 6.4) gerecht wird und gege-
benenfalls i.S.v. Art. 25a VwVG über eine neue Fassung der Publikations-
verfügung mit Publikationsversion zu entscheiden.
9.
9.1 Das Bundesverwaltungsgericht auferlegt die Verfahrenskosten in der
Regel der unterliegenden Partei (Art. 63 Abs. 1 VwVG). In der Verwal-
tungsrechtspflege des Bundes gilt die Rückweisung der Sache an die Vor-
instanz zu weiteren Abklärungen und neuem Entscheid (mit noch offenem
Ausgang) praxisgemäss als volles Obsiegen der beschwerdeführenden
Partei (Urteil des BVGer A-3763/2011 vom 3. Juli 2012 E. 14.1, m.w.H.).
Vorinstanzen werden keine Verfahrenskosten auferlegt (Art. 63 Abs. 2
VwVG).
9.2 Die Beschwerdeführerin unterliegt mit ihrem Hauptbegehren – dem Un-
tersagen einer Publikation der Sanktionsverfügung im Grundsatz – obsiegt
im vorstehend geschilderten Sinne mit dem Eventualantrag. Teilweises Un-
terliegen bringt eine Reduktion der der Beschwerdeführerin aufzuerlegen-
den Verfahrenskosten mit sich. Grundsätzlich ist dabei auf das Verhältnis
von Obsiegen zu Unterliegen abzustellen (MAILLARD, in: Waldmann/Weis-
senberger (Hrsg.), Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, N. 14 zu Art. 63
VwVG; KIENER/RÜTSCHE/KUHN, a.a.O., N 1673; BEUSCH, in Auer/Mül-
ler/Schindler (Hrsg.), Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwal-
tungsverfahren (VwVG), 2008, N. 11, 13. zu Art. 63 VwVG).
Das Verhältnis von Unterliegen und Obsiegen ist vorliegend nicht quantifi-
zierbar, weshalb im Sinne eines pragmatischen Schematismus‘ von je hälf-
tigem Obsiegen und Unterliegen ausgegangen wird. Die Gerichtsgebühr
wird festgesetzt auf Fr. 1‘500.– (Art. 3 lit. b des Reglements über die Kosten
und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht, SR 173.320.2,
VGKE) und der Beschwerdeführerin folglich im Umfang von 50 %, also
Fr. 750.–, auferlegt. Der Betrag wird dem von der Beschwerdeführerin ge-
leisteten Vorschuss von Fr. 1‘500.– entnommen. Die restanzlichen
B-5858/2014
Seite 41
Fr. 750.– des Vorschusses sind ihr nach Eintritt der Rechtskraft zurückzu-
erstatten.
9.3 Obsiegende Parteien haben Anspruch auf eine Parteientschädigung
für die ihnen erwachsenen notwendigen Kosten (Art. 64 Abs. 1 VwVG;
Art. 7 Abs. 1 VGKE). Die Parteientschädigung umfasst die Kosten der Ver-
tretung sowie allfällige weitere notwendige Auslagen der Partei (Art. 8
VGKE). Soweit eine Parteientschädigung nicht einer unterliegenden Ge-
genpartei auferlegt werden kann, wird sie der Körperschaft oder autono-
men Anstalt auferlegt, in deren Namen die Vorinstanz verfügt hat (Art. 64
Abs. 2 VwVG). Die Berücksichtigung des Ausmasses von Obsiegen und
Unterliegen verhält sich analog zur Bemessung der Gerichtsgebühr (MAIL-
LARD, a.a.O. N 17 zu Art. 64 VwVG).
Die Beschwerdeführerin ist anwaltlich vertreten und obsiegt hälftig. Ihr ist
daher eine reduzierte Parteientschädigung für die ihr entstandenen not-
wendigen Kosten zuzusprechen. Da der Rechtsvertreter keine Kostennote
eingereicht hat, ist die Parteientschädigung aufgrund der Akten festzuset-
zen (Art. 14 Abs. 2 Satz 2 VGKE). Eine Parteientschädigung in der Höhe
von Fr. 4‘500.– (inkl. Auslagen; Art. 9 Abs. 1 Bst. a und b VGKE) erscheint
als angemessen.
B-5858/2014
Seite 42