Decision ID: dcefc6df-6d00-4134-9fb1-54dcff1d5b75
Year: 2019
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_002
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: penal_law

betreffend Widerhandlung gegen das Spielbankengesetz
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Hinwil, Einzelgericht, vom 5. September 2018 (GC180007)
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Strafverfügung:
Die Strafverfügung der Eidgenössischen Spielbankenkommission vom 25. April
2018 ist diesem Urteil beigeheftet (Urk. 2/7/25 ff.)
Urteil der Vorinstanz: (Urk. 18 S. 14 f.)
"Es wird erkannt:
1. Der Beschuldigte ist nicht schuldig und wird freigesprochen.
2. Die Ersatzforderung des Bundes wird abgewiesen.
3. Es werden keine Kosten erhoben.
4. Dem Beschuldigten wird für seine anwaltliche Verteidigung aus der Ge-
richtskasse eine Entschädigung von Fr. 5'640.75 (inkl. MWSt) zugespro-
chen.
5. (Mitteilung)
6. (Rechtsmittel)"
Berufungsanträge:
a) der Eidgenössischen Spielbankenkommission (Urk. 26):
1. Das Urteil des Bezirksgerichtes Hinwil vom 5. September 2018 sei auf-
zuheben.
2. Der Beschuldigte A._ sei der Widerhandlung gegen das Spielban-
kengesetz im Sinne von Artikel 56 Absatz 1 Buchstaben a und c SBG
schuldig zu sprechen.
3. A._ sei zu einer Busse von Fr. 19'850.– zu verurteilen.
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4. A._ sei zur Zahlung einer Ersatzforderung von Fr. 50.– zu verurtei-
len.
5. Die Kosten des Verfahrens seien A._ aufzuerlegen.
b) des Beschuldigten (Urk. 36):
1. Es sei die Berufung abzuweisen.
2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) zulasten
der Staatskasse resp. der Eidgenössischen Spielbankenkommission.
c) der Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Urk. 40):
Verzicht auf Vernehmlassung.

Erwägungen:
1. Prozessgeschichte
1.1. Zum Verfahrensgang bis zum Urteil des Bezirksgerichts Hinwil, Einzelgericht
in Strafsachen, vom 5. September 2018 kann auf die zutreffenden vorinstanz-
lichen Erwägungen in diesem verwiesen werden (Urk. 18 S. 3).
1.2. Mit Schreiben vom 9. November 2018 meldete die Eidgenössische Spiel-
bankenkommission (nachfolgend ESBK) fristgerecht Berufung an (Urk. 16). Nach
Ausfertigung und Zustellung des begründeten Urteils folgte mit Eingabe vom
16. November 2018 innert Frist die Berufungserklärung (Urk. 20). Der Beschuldig-
te erhob weder Berufung noch Anschlussberufung.
1.3. Mit Beschluss vom 7. Januar 2019 wurde in Anwendung von Art. 406 Abs. 1
lit. c StPO das schriftliche Verfahren angeordnet und der ESBK Frist zur Er-
stattung der schriftlichen Berufungsbegründung angesetzt, welche am 30. Januar
2019 fristgemäss einging (Urk. 26). Die Berufungsantwort des Beschuldigten da-
tiert vom 1. April 2019 (Urk. 36). Mit Eingabe vom 25. April 2019 erstattete die
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ESBK die Berufungsreplik, worauf am 8. Mai 2019 die Berufungsduplik einging
(Urk. 41; Urk. 45). Die Vorinstanz hat – wie die Oberstaatsanwaltschaft des
Kantons Zürich – auf Vernehmlassung verzichtet (Urk. 30; Urk. 40).
1.4. Am 10. September 2019 erging das nachfolgende Urteil.
2. Prozessuales
2.1. Gemäss Art. 398 Abs. 1 StPO ist die Berufung zulässig gegen Urteile erstin-
stanzlicher Gerichte, mit denen das Verfahren ganz oder teilweise abgeschlossen
worden ist. Die Berufungsinstanz überprüft den vorinstanzlichen Entscheid bezüg-
lich sämtlicher Tat-, Rechts- und Ermessensfragen üblicherweise frei (Art. 398
Abs. 2 und 3 StPO). Bildeten jedoch ausschliesslich Übertretungen Gegenstand
des erstinstanzlichen Hauptverfahrens, so schränkt Art. 398 Abs. 4 StPO die
Kognition der Berufungsinstanz ein. In diesen Fällen wird das angefochtene Urteil
lediglich dahingehend überprüft, ob es rechtsfehlerhaft ist oder ob eine offensicht-
lich unrichtige Feststellung des Sachverhaltes durch die Vorinstanz gegeben ist.
Relevant sind dabei klare Versehen bei der Sachverhaltsermittlung wie nament-
lich Irrtümer oder offensichtliche Diskrepanzen zur Akten- und Beweislage. Weiter
in Betracht kommen insbesondere Fälle, in denen die Sachverhaltsfeststellung
auf einer Verletzung von Bundesrecht, in erster Linie von Verfahrensvorschriften
der StPO selbst, beruht. Gesamthaft gesehen dürften regelmässig Konstellatio-
nen relevant sein, die als willkürliche Sachverhaltserstellung zu qualifizieren sind
(vgl. SCHMID/JOSITSCH, StPO Praxiskommentar, 3. Aufl. 2018, Art. 398 N 12f.;
BSK StPO-EUGSTER, 2. Aufl. 2014, Art. 398 N 3a). Willkür bei der Beweis-
würdigung liegt vor, wenn der angefochtene Entscheid offensichtlich unhaltbar ist
oder mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht. Dass eine ande-
re Lösung oder Würdigung ebenfalls vertretbar oder gar zutreffender erscheint,
genügt für die Annahme von Willkür nicht (BGE 138 I 305 E. 4.3 mit Hinweisen).
Eine vertretbare Beweiswürdigung ist daher auch dann noch nicht willkürlich,
wenn die Berufungsinstanz anstelle des Vorderrichters allenfalls anders entschie-
den hätte. Es ist somit zu überprüfen, ob das vorinstanzliche Urteil im Bereich der
zulässigen Kognition Fehler aufweist.
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2.2. Die urteilende Instanz muss sich ferner nicht mit allen Parteistandpunkten
einlässlich auseinandersetzen und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich wider-
legen. Vielmehr kann sich das Gericht auf die seiner Auffassung nach wesent-
lichen und massgeblichen Vorbringen der Parteien beschränken (BGE 141
IV 249; BGE 138 IV 81 E. 2.2; BGE 136 I 229 E. 5.2).
2.3. Gemäss Art. 57 Abs. 1 des Bundesgesetzes über Glücksspiele und Spiel-
banken (Spielbankengesetz; nachfolgend SBG) ist das Verwaltungsstrafrechtsge-
setz vom 22. März 1974 (nachfolgend VStrR) anwendbar (vgl. auch Art. 1 VStR),
welches sowohl materielle (Verwaltungsstrafrecht; Art. 2 ff. VStrR) als auch pro-
zessuale Bestimmungen (Verwaltungsstrafverfahren; Art. 19 ff. VStrR) beinhaltet.
Gegen Entscheide der kantonalen Gerichte können die Rechtsmittel der StPO er-
griffen werden (Art. 80 Abs. 1 VStrR). Darüber hinaus regelt Art. 82 VStrR, dass
für das Verfahren vor den kantonalen Gerichten die entsprechenden Vorschriften
der StPO gelten, soweit die Artikel 73-81 VStrR nichts anderes bestimmen.
2.4. Per 1. Januar 2019 ist sodann das neue Bundesgesetz über Geldspiele
(Geldspielgesetz; nachfolgend BSG) in Kraft getreten. Die Übergangsbestimmun-
gen in diesem Gesetz betreffen die Strafbestimmungen nicht. Dementsprechend
kommen nach Art. 2 VStrR die Bestimmungen des allgemeinen Teils des Straf-
gesetzbuches zur Anwendung, weshalb auf Fälle, welche sich wie der vorliegen-
de vor dem 1. Januar 2019 zugetragen haben, das neue Gesetz nur anzuwenden
ist, wenn es gemäss Art. 2 StGB das mildere ist.
Ob das neue Gesetz im Vergleich zum alten milder ist, beurteilt sich nicht nach
einer abstrakten Betrachtungsweise, sondern in Bezug auf den konkreten Fall
(Konkrete Vergleichsmethode). Grundsätzlich müssen in erster Linie die rechtli-
chen Bedingungen der streitigen Straftat geprüft werden. Ist das Verhalten sowohl
nach altem als auch nach neuem Recht strafbar, muss ein Vergleich der insge-
samt zu gewärtigenden Sanktionen vorgenommen werden. Der Richter hat die
Tat sowohl nach altem als auch nach neuem Recht (hypothetisch) zu prüfen und
durch Vergleich der Ergebnisse festzustellen, nach welchem der beiden Rechte
der Täter besser fährt. Massgeblich sind alle anwendbaren Strafzumessungs-
regeln. Der Richter hat deshalb den Sachverhalt in umfassender Weise sowohl
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nach dem alten als auch nach dem neuen Recht zu beurteilen und die Ergebnisse
miteinander zu vergleichen (BGer 6B_115/2011 vom 26. Juli 2011 E. 3.5).
3. Sachverhalt und rechtliche Würdigung
3.1. Dem Beschuldigten wird die Organisation von Glücksspielen ausserhalb
konzessionierter Spielbanken sowie das Aufstellen von Glückspielautomaten oh-
ne Prüfung, Konformitätsbewertung oder Zulassung zum Zwecke des Betriebs
zwischen dem 1. Juli 2014 und dem 7. Oktober 2015 im Lokal B._ an der
C._-Strasse ... in D._, Zürich, vorgeworfen. Dadurch habe er sich der
Übertretungen im Sinne von Art. 56 Abs. 1 lit. a und c SBG schuldig gemacht.
3.2. Der Beschuldigte räumte im Hauptverfahren ein, dass er das Aufstellen der
Spielautomaten erlaubt habe. Er sei aber davon ausgegangen, dass es sich um
Unterhaltungsspiele gehandelt habe, zumal die Platzmiete lediglich Fr. 50.– bzw.
Fr. 100.– betragen und der erste Automatenhersteller ihm zugesichert habe, dass
diese Geräte legal seien. Seine Zustimmung habe er schliesslich erteilt, nachdem
er auch in anderen Restaurants solche Automaten gesehen habe. Er habe weder
mit den Automaten gespielt noch je Geld aus den Automaten genommen oder ei-
nen Gewinn ausbezahlt. Er sei ohnehin nicht im Besitz eines Schlüssels für die
Automaten gewesen und hätte den Betrag aus eigener Kasse vorschiessen müs-
sen. Die Auszahlung von Gewinnen sei aber auch nicht vereinbart gewesen
(Urk. 18 S. 3 f.).
3.3. Nach Art. 3 Abs. 1 des Spielbankengesetzes sind Glückspiele Spiele, bei
denen gegen Leistung eines Einsatzes ein Geldgewinn oder ein anderer geldwer-
ter Vorteil in Aussicht steht, der ganz oder überwiegend vom Zufall abhängt. Ge-
mäss Urteil des Bundesgerichts 6B_466/2011 vom 16. März 2012 handelt es sich
beim Merkmal des In-Aussicht-stehens eines Gewinns als Definitionselement des
Glücksspiels um ein Tatbestandsmerkmal von Art. 56 Abs. 1 lit. a SBG, welches
daher vom Vorsatz oder von der Fahrlässigkeit des Beschuldigten erfasst sein
muss. Wegen vorsätzlicher Widerhandlung im Sinne von Art. 56 Abs. 1 lit. a SBG
oder wegen fahrlässigen Handelns gemäss Art. 56 Abs. 2 in Verbindung mit
Art. 56 Abs. 1 lit. a SBG kann der Beschuldigte nur bestraft werden, wenn er ent-
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weder wusste und in Kauf nahm oder bei der nach den Umständen gebotenen
Sorgfalt hätte erkennen können, dass für das Spielen an den beschlagnahmten
Automaten ein Geldgewinn oder ein anderer geldwerter Vorteil in Aussicht stand
(BGer 6B_466/2011, 6B_467/2011 E. 4.3.1).
3.4. Die Vorinstanz kam im Urteil vom 5. September 2018 zum Schluss, dass ein
vorsätzlicher Verstoss gegen Art. 56 Abs. 1 lit. a und c SBG nicht vorliege
(Urk. 18 S. 9). Es sei weder bewiesen, dass der Beschuldigte gewusst habe, dass
auf den Automaten um Geld gespielt worden sei noch, dass er davon Kenntnis
genommen habe, dass auf den Automaten sogenannte Walzenspiele installiert
gewesen seien (Urk. 18 S. 9). Ferner sei weder konkret behauptet noch
bewiesen, dass der Beschuldigte die Auszahlung von Gewinnen in Aussicht
gestellt oder je Gewinne ausgezahlt bzw. er sein Personal angewiesen habe,
Gewinne auszuzahlen (Urk. 18 S. 7).
Dass und inwiefern diese Feststellungen und Erwägungen der Vorinstanz willkür-
lich respektive bundesrechtswidrig seien, wird von der ESBK nicht dargelegt und
ist daher nicht zu prüfen. Die Vorinstanz wies sodann zutreffend darauf hin, dass
dem Beschuldigten die fahrlässige Erfüllung des Tatbestandes nicht vorgeworfen
werde, weshalb es sich auch erübrigt, hierauf einzugehen (Urk. 2/7/36 und 38 f.).
3.5. Den Tatbestand von Art. 56 Abs. 1 lit. c SBG betreffend bringt die ESBK vor,
dass ein Wissen um die Qualifikation der Geräte bzw. der darauf installierten
Spiele als Glückspielautomaten vom Tatbestand nicht vorausgesetzt werde. Es
sei gerade Sinn und Zweck der Vorführpflicht gemäss Artikel 61 Abs. 1 VSBG,
dass durch die ESBK entsprechende Abklärungen im Hinblick auf die Qualifi-
kation vorgenommen werden könnten. Somit sei die Frage, ob der Beschuldigte
mit der Möglichkeit rechnete oder rechnen musste, dass verbotene Glücksspiele
darauf installiert seien, nicht Voraussetzung der Tatbestandsmässigkeit (mit Ver-
weis auf das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich SU160053 vom 12. Juni
2017, E. V/4; Urk. 26 S. 6).
3.6. Grundsätzlich trifft es zu, dass der Beschuldigte nicht zu wissen braucht,
was alles auf dem Automaten installiert ist bzw. ob es sich beim Automaten um
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einen Geschicklichkeits- oder einen Glückspielautomaten handelt. Diese Unter-
scheidung kann aufgrund des zu beurteilenden Zufallselementes im Einzelfall
äusserst schwierig sein. Der Beschuldigte muss sich aber auch betreffend den
Tatbestand von Art. 56 Abs. 1 lit. c SBG im Klaren darüber sein, ob ein Gewinn
bzw. ein geldwerter Vorteil in Aussicht steht bzw., ob es sich überhaupt um ein
Geldspiel handelt. Art. 56 Abs. 1 lit. c spricht zwar auch von Spielsystemen, womit
der Gesetzgeber vermutungsweise der in diesem Bereich zu erwartenden dyna-
mischen Entwicklung hat Rechnung tragen wollen. Es erhellt aber sowohl aus der
Botschaft zum Spielbankengesetz als auch aus der schliesslich in Art. 61 Abs. 1
VSBG normierten Vorführpflicht, dass Gegenstand des Gesetzes stets nur Geld-
spiele, also Spiele, bei denen ein Gewinn oder ein geldwerter Vorteil in Aussicht
steht, sein können (so auch die Definition der Geldspiele in Art. 3 des neuen BGS;
BBI 1997 III 146 ff.). Entscheidend ist, dass ein Gewinn bzw. ein geldwerter Vor-
teil lockt, nicht, ob das Spiel nur gegen Geld gespielt werden kann, zumal auch
blosse Unterhaltungsspiele gegen Gebühr angeboten werden. Damit wird auch
das In-Aussicht-stehen eines Gewinns vom Tatbestand nach Art. 56 Abs. 1 lit. c
SBG vorausgesetzt.
In der Untersuchung wurden keinerlei strafprozessual verwertbare Zeugeneinver-
nahmen durchgeführt. Deshalb kann dem Beschuldigten seine Behauptung, es
sei nie ein Gewinn ausbezahlt worden, nicht widerlegt werden.
Wusste der Beschuldigte somit nicht, dass auf den Automaten um einen Gewinn
gespielt wurde bzw. ein geldwerter Vorteil in Aussicht stand, so kann er auch ge-
stützt auf Art. 56 Abs. 1 lit. c SBG nicht verurteilt werden. Das Wissen um das
Vorliegen eines Geldspieles wird entgegen dem Wissen um die Qualifikation als
Geschicklichkeits- oder Glückspielautomat sehr wohl vom Tatbestand nach
Art. 56 Abs. 1 lit. c SBG vorausgesetzt. Dieses Wissen konnte dem Beschuldigten
gemäss vorinstanzlicher Feststellung nicht nachgewiesen werden und eine Rüge
seitens der ESBK, welche im Rahmen der auf Willkür beschränkten Kognition zu
prüfen wäre, wurde hiergegen nicht erhoben. Fahrlässigkeit wurde auch diesen
Tatbestand betreffend nicht angeklagt. Der vorinstanzliche Freispruch ist deshalb
zu bestätigen.
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Der Vollständigkeit halber ist zu erwähnen, dass sich an diesem Ergebnis auch
nach neuem Recht bzw. nach dem Geldspielgesetz nichts ändern würde. Nach
Art. 3 BGS handelt es sich bei Geldspielen um Spiele, bei denen gegen Leistung
eines geldwerten Einsatzes oder bei Abschluss eines Rechtsgeschäftes ein Geld-
gewinn oder ein anderer geldwerter Vorteil in Aussicht steht. Auch hier handelte
es sich somit beim In-Aussicht-stehen eines Gewinns um ein Tatbestandsmerk-
mal der entsprechenden Strafbestimmung nach Art.131 Abs. 1 lit. a BGS, welches
vom Vorsatz des Beschuldigten umfasst sein muss.
4. Ersatzforderung / Kosten- und Entschädigungsfolge
Ausgangsgemäss ist das vorinstanzliche Urteil betreffend die Regelung der Er-
satzforderung sowie die Kosten- und Entschädigungsfolge zu bestätigen (Disposi-
tivziffer 2 bis 4).
Die Kosten für das Berufungsverfahren sind auf die Gerichtskasse zu nehmen.
Dem Beschuldigten ist für seine Aufwände im Berufungsverfahren eine Prozess-
entschädigung in Höhe von Fr. 2'201.25 (inkl. MwSt.) aus der Gerichtskasse aus-
zurichten.