Decision ID: 071a68fc-bfed-453c-8894-b6b360e14258
Year: 2019
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_002
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: penal_law

betreffend Betrug
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Hinwil, Einzelgericht, vom 8. Mai 2019 (GG190004)
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Anklage:
Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft See/Oberland vom 7. Februar 2019 ist
diesem Urteil beigeheftet (Urk. 15).
Urteil der Vorinstanz: (Urk. 33 S. 23 ff.)
"Es wird erkannt:
1. Der Beschuldigte ist schuldig des Betrugs im Sinne von Art. 146 Abs. 1 StGB.
2. Der Beschuldigte wird bestraft mit einer Geldstrafe von 180 Tagessätzen zu
Fr. 30.– (entsprechend Fr. 5'400.–).
3. Der Vollzug der Geldstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit auf 2 Jahre fest-
gesetzt.
4. Der Beschuldigte wird im Sinne von Art. 66a StGB für 5 Jahre des Landes ver-
wiesen.
5. Die Gerichtsgebühr wird angesetzt auf:
Fr. 1'800.00 ; die weiteren Auslagen betragen:
Fr. 2'100.00 Gebühr für das Vorverfahren,
Fr. 4'088.40 Kosten amtliche Verteidigung (inkl. Barauslagen und MwSt).
Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.
6. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens, ausgenommen
diejenigen des amtlichen Verteidigers, werden dem Beschuldigten auferlegt.
7. Die Kosten des amtlichen Verteidigers werden auf die Gerichtskasse genommen.
Vorbehalten bleibt eine Nachforderung gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO.
8. (Mitteilungen)
9.-10. (Rechtsmittel)"
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Berufungsanträge: (Prot. II S. 3)
a) Der Verteidigung des Beschuldigten
(Urk. 47 S. 2)
1. Es seien die Ziff. 1 - 3 sowie Ziff. 5 - 7 des erstinstanzlichen Urteils zu
bestätigen, soweit diese noch nicht in Rechtskraft erwachsen sind.
2. Von der Anordnung einer Landesverweisung sei im Sinne von Art. 66a
Abs. 2 StGB abzusehen.
3. Es seien die Kosten des gesamten Verfahrens, inkl. diejenigen der amt-
lichen Verteidigung, mangels Einbringlichkeit auf die Staatskasse zu
nehmen.
b) Die Staatsanwaltschaft
(Urk. 40; schriftlich)
Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils.

Erwägungen:
I. Verfahrensgang und Umfang der Berufung
1. Mit eingangs aufgeführtem Urteil vom 8. Mai 2019 wurde der Beschuldigte
wegen Betrugs im Zusammenhang mit Sozialhilfe mit einer bedingten Geldstrafe
von 180 Tagessätzen zu Fr. 30.– bestraft und für 5 Jahre des Landes verwiesen
(Urk. 33). Verurteilt wurde der Beschuldigte, weil er von der Gemeinde B._
Sozialleistungen bezog und trotz Hinweisen auf eine Deklarationspflicht auf dem
entsprechenden Formular wahrheitswidrig angab, über kein Freizügigkeitsgutha-
ben zu verfügen. Während der Dauer der Auszahlung von Sozialhilfeleistungen
liess er sich sein Freizügigkeitsguthaben bei der Stiftung C._ von
Fr. 173'671.15 auszahlen, ohne dies zu deklarieren (Urk. 15).
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2. Der Entscheid der Vorinstanz wurde dem amtlichen Verteidiger in unbe-
gründeter Fassung am 10. Mai 2019 zugestellt (Urk. 24). Am 15. Mai 2019 melde-
te dieser Berufung an (Urk. 25). Die vollständig begründete Fassung wurde dem
amtlichen Verteidiger am 30. Juli 2019 zugestellt (Urk. 29). Innert der zwanzig-
tätigen Frist von Art. 399 Abs. 3 StPO ging die Berufungserklärung hierorts ein
(Urk. 35). Zur heutigen Berufungsverhandlung erschienen der amtliche Verteidi-
ger in Begleitung des Beschuldigten (Prot. II S. 3). Anlässlich der Berufungs-
verhandlung reichte der amtliche Verteidiger ein Schreiben des behandelnden
Arztes des Beschuldigten ins Recht (Urk. 45). Beweisanträge wurden weder im
Vorfeld noch anlässlich der Verhandlung gestellt.
3. Der Beschuldigte lässt einzig die Landesverweisung (Dispositivziffer 4) an-
fechten. Im Übrigen, insbesondere im Schuldpunkt, ist das vorinstanzliche Urteil
in Rechtskraft erwachsen, was vorab festzustellen ist (vgl. Urk. 47 und Prot. II
S. 4).
II. Landesverweisung
1. Standpunkt der Verteidigung
Die Verteidigung richtet sich nicht gegen das Vorliegen einer sogenannten
Katalogtat im Sinne von Art. 66a Abs. 1 StGB, macht jedoch zusammengefasst
geltend, es liege beim Beschuldigten ein schwerer persönlicher Härtefall gemäss
Art. 66a Abs. 2 StGB vor. Zudem stehe das FZA einer Landesverweisung ent-
gegen (Urk. 47 S. 4 ff.). Auf die einzelnen Vorbringen der Verteidigung ist nach-
folgend näher einzugehen.
2. Gesetz und Rechtsprechung
2.1. Betrug im Sinne von Art. 146 StGB wie auch unrechtmässiger Bezug von
Leistungen der Sozialhilfe gemäss Art. 148a StGB sind sogenannte Katalogtaten
im Sinne von Art. 66a StGB. Diese Delikte führen bei ausländischen Tätern
zwingend zu einer Landesverweisung, unabhängig von der Höhe der Strafe
(Art. 66a Abs. 1 StGB). Das Gericht kann ausnahmsweise davon absehen, wenn
die Landesverweisung für den Ausländer einen schweren persönlichen Härtefall
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bewirkt und die öffentlichen Interessen an der Landesverweisung gegenüber den
privaten Interessen des Ausländers am Verbleib in der Schweiz nicht überwiegen
(Art. 66a Abs. 2 StGB). Das Gesetz definiert nicht, was unter einem persönlichen
Härtefall zu verstehen ist. Diese sogenannte Härtefallklausel ist aber restriktiv an-
zuwenden. Ein Härtefall lässt sich erst bei einem Eingriff von einer gewissen
Tragweite in den Anspruch des Ausländers auf das in Art. 13 BV bzw. Art. 8
EMRK gewährleistete Privat- und Familienleben annehmen (Urteil des Bundes-
gerichts 6B_34/2019 vom 5. September 2019, Erw. 2.4.1.). Das Bundesgericht
orientiert sich bei der Prüfung unter anderem an den Kriterien zur Erteilung einer
Aufenthaltsbewilligung gemäss der Verordnung über Zulassung, Aufenthalt und
Erwerbstätigkeit (VZAE; SR 142.201; BGE 144 IV 332 Erw. 3.3.2). Nach Art. 31
Abs. 1 VZAE gelten als solche Kriterien namentlich
- die Integration der Gesuchstellerin oder des Gesuchstellers anhand der
Integrationskriterien nach Artikel 58a Absatz 1 AIG
- die Familienverhältnisse, insbesondere der Zeitpunkt der Einschulung und
die Dauer des Schulbesuchs der Kinder
- die finanziellen Verhältnisse
- die Dauer der Anwesenheit in der Schweiz
- der Gesundheitszustand
- die Möglichkeiten für eine Wiedereingliederung im Herkunftsstaat.
Diese Liste in Art. 31 Abs. 1 VZAE ist allerdings nicht abschliessend (BGE 144 IV
332 Erw. 3.3.2).
2.2. Das Bundesgericht hat in Bezug auf das Vorliegen eines schweren persön-
lichen Härtefalls verschiedentlich erwähnt, dass die beschuldigte Person, welche
sich auf einen solchen Härtefall berufe, die Gründe hierfür darzulegen habe (vgl.
Urteil des Bundesgerichts 6B_598/2019 vom 5. Juli 2019, Erw. 4.3.2.: "[...]
l'étranger doit établir l'existence de liens sociaux et professionnels spécialement
intenses avec la Suisse [...]."). Insofern wird der geltende Untersuchungsgrund-
satz und das Recht, die Mitwirkung zu verweigern, hinsichtlich der härtefallbe-
gründenden Tatsachen bei der Prüfung eines Härtefalls relativiert. Im ausländer-
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rechtlichen Verwaltungsverfahren, in welchem ebenfalls der Untersuchungs-
grundsatz gilt, kommt eine solche Mitwirkungspflicht ebenso und insbesondere
bei Tatsachen zum Tragen, die eine Partei besser kennt als die Behörde, und die
ohne ihre Mitwirkung gar nicht oder nicht mit vertretbarem Aufwand erhoben wer-
den könnten (Urteil des Bundesgerichts 2C_296/2019 vom 31. Juli 2019, E. 3.4).
3. Schwerer persönlicher Härtefall
3.1. Bei den Angaben zu den persönlichen Verhältnissen des Beschuldigten ist
weitgehend auf seine eigene Darstellung abzustellen.
3.1.1. Der Beschuldigte ist in Süditalien in D._, einem Dorf in der Provinz ...,
geboren (Urk. 7/1 S. 1 Antwort 5; Urk. 7/2 S. 3 Antwort 19). Gemäss eigenen An-
gaben wuchs er zusammen mit vier Geschwistern bei den Eltern auf und besuch-
te in Italien die Grundschule und drei Jahre die Mittelstufe (Prot. I S. 5). Nach dem
Schulabschluss kam er im Jahr 1973 oder 1974, mit ca. 16 Jahren, auf der Suche
nach Arbeit alleine in die Schweiz, da sein Cousin und sein Bruder bereits hier
weilten (Urk. 7/2 S. 2 Antwort 17; Prot. I S. 6; Urk. 46 S. 4). Bis ca. im Jahr 1990
arbeitete der Beschuldigte hernach als Maurer bei der Firma "E._" in
F._. Anschliessend nahm er eine Stelle als Metallbauschlosser bei der Firma
"G._" in H._ an, danach eine Stelle bei der Firma "I._" in F._.
Da dieses Unternehmen Konkurs ging, kehrte er wieder zur Firma G._ zu-
rück. 2014 habe er dort die Stelle verloren, weil sie alle über 50-jährigen Mitarbei-
ter weggeschickt hätten (Urk. 7/2 S. 5 Antwort 26 ff.). Danach war er arbeitslos
und wurde Anfang 2017 ausgesteuert (Urk. 7/1 S. 2 Antwort 5 ff.). Heute suche er
zwar nach wie vor eine neue Arbeitsstelle, aber in einem Alter von 62 Jahren sei
es sehr schwierig etwas zu finden, zumal er erhebliche gesundheitliche Probleme
mit seinem Knie habe (Urk. 7/2 S. 5; Urk. 46 S. 2 und 4).
3.1.2. In Italien absolvierte der Beschuldigte seinen Militärdienst und arbeitete im
Sommer als Bademeister oder an der Bar (Urk. 7/2 S. 4). Seine Eltern seien ge-
storben und er habe heute keine Verwandte mehr in Süditalien. Ein Bruder lebe in
J._ in der Region Friaul-Venedig, eine Schwester in Rom (Prot. I S. 6;
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Urk. 46 S. 5). Das letzte Mal sei er im Mai 2019 in Italien gewesen, zur Beerdi-
gung seiner zweiten Schwester (Prot. I S. 9).
3.1.3. Im Jahr 1980 heiratete der Beschuldigte, 2009 wurde die Ehe geschieden
(Urk. 3/4). Damals wurde von seinem Freizügigkeitsguthaben bei der "K._"
ein Ausgleichsbetrag von rund Fr. 29'380.– in die Pensionskasse seiner geschie-
denen Frau übertragen (Urk. 3/4 S. 2). Auf Unterhaltsbeiträge wurde gegenseitig
verzichtet. Der Beschuldigte hat zwei Töchter, Jahrgang 1982 und 1986, welche
beide verheiratet sind. Die ältere Tochter lebe in Irland, weshalb er wenig Kontakt
zu ihr habe. Demgegenüber sehe er seine jüngere Tochter, welche in H._
wohne, alle zwei Wochen (Urk. 46 S. 2 f.). Hinsichtlich der persönlichen und fami-
liären Bindungen erklärte der Beschuldigte weiter, dass ein Bruder von ihm im
Kanton St. Gallen lebe (Urk. 46 S. 5). Gemäss Aussagen in der erstinstanzlichen
Hauptverhandlung lebe er – der Beschuldigte – seit der Scheidung in einer Part-
nerschaft, wohne aber nicht mit der Partnerin zusammen (Urk. 7/2 S. 5 Antwort 34
ff.; Prot. I S. 7). Anlässlich der heutigen Berufungsverhandlung führte er diesbe-
züglich aus, die Beziehung bestehe nicht mehr, respektive sei es keine feste Be-
ziehung mehr, da es kein Vertrauen mehr gebe und die Partnerin ihn – den Be-
schuldigten – nicht mehr heiraten wolle. Er lebe heute allein. Auf erneute Nach-
frage erläuterte der Beschuldigte, die Beziehung sei nicht auseinandergebrochen;
er würde die Person aber nicht mehr als Partnerin, sondern als Freundin bezeich-
nen (Urk. 46 S. 3 und S. 7).
3.1.4. Trotz der langen Aufenthaltsdauer in der Schweiz hat der Beschuldigte nie
einen Einbürgerungsantrag gestellt. Er konnte diesbezüglich keine schlüssige
Antwort auf die Frage liefern, ob er jemals eine Einbürgerung in die Schweiz in
Betracht gezogen habe, und führte nichtssagend an, dies hätte ihm schon zuge-
sagt. Er habe zwar die Absicht gehabt, als er noch verheiratet gewesen sei, sich
jedoch wegen seiner heutigen Ex-Ehefrau nicht eingebürgert (Urk. 46 S. 4 f.).
Dies muss dahingehend ausgelegt werden, als dass er sich nach wie vor mit
seinem Heimatland verbunden fühlt, respektive mit diesem noch nicht definitiv
gebrochen hat.
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3.2. Die Verteidigung stellt sich vor diesem Hintergrund auf den Standpunkt,
aufgrund der langen Verbleibdauer des Beschuldigten in der Schweiz sei un-
weigerlich von einem Härtefall auszugehen. Der Beschuldigte habe praktisch sein
ganzes Leben in der Schweiz verbracht und hier gearbeitet, sei integriert und
möchte seinen Lebensabend in der Schweiz verbringen (Urk. 47 S. 6). Zudem
würde eine Tochter sowie ein Bruder des Beschuldigten in der Schweiz leben.
Hingegen habe der Beschuldigte zu seinem Heimatland und dem dortigen
Heimatort keine persönlichen oder familiären Verbindungen mehr. Italien habe
sich in den letzten Jahren drastisch verändert, sodass das Land dem Beschuldig-
ten effektiv fremd geworden sei (Urk. 46 S. 8 f.).
3.3. Der Beschuldigte kam nach eigenen Angaben mit ca. 16 oder 17 Jahren in
die Schweiz. Damit kann nicht gesagt werden, er sei hier geboren und auf-
gewachsen, mithin Umstände, die gemäss Art. 66a Abs. 2 StGB besonders ins
Gewicht fallen würden. Es ist zwar grundsätzlich mit der Verteidigung festzuhal-
ten, dass der Beschuldigte somit – unter Berücksichtigung der Unterbrüche – seit
mehr als 40 Jahren hier in der Schweiz lebt und sich sein sozialer Lebensmittel-
punkt hier befindet. Andererseits weilte er in diesem Zeitraum auch immer wieder
gelegentlich in Italien und zwei seiner Geschwister leben noch heute dort (vgl.
Urk. 46 S. 5; Urk. 47 S. 8). Italienisch ist seine Muttersprache, und er ist auch
noch gut mit der italienische Kultur und Mentalität vertraut. Demgegenüber kann
sich der Beschuldigte nach eigenen Aussagen auf Deutsch zwar verständigen,
lesen könne er jedoch nur schlecht (Urk 46 S. 1; Urk. 7/2 S. 7). Im vorliegenden
Verfahren musste für alle Einvernahmen jeweils ein Italienischdolmetscher zur
Hilfestellung bzw. zur vollständigen Übersetzung beigezogen werden, und auch
die Befragung an der heutigen Berufungsverhandlung erfolgte ausnahmslos in ita-
lienischer Sprache (Urk. 7/1 S. 1; Urk. 7/2 S. 1; Prot. I S. 4; Urk. 46 S. 1 ff.). Allein
eine lange Anwesenheit und Arbeitstätigkeit in der Schweiz spricht entgegen der
Ansicht der Verteidigung noch nicht für eine gelungene Integration und vermag für
sich genommen keinen Härtefall zu begründen. Gemäss Rechtsprechung sind
hierfür vielmehr besonders intensive, über eine normale Integration hinausgehen-
de private Beziehungen beruflicher oder gesellschaftlicher Natur nötig (Urteil des
Bundesgerichts 6B_34/2019 vom 5. September 2019, Erw. 2.4.3.). Solche wurden
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vorliegend nicht näher dargetan. Auch kann der Beschuldigte aus den aufge-
zeigten sporadischen Kontakten mit Familienmitgliedern in der Schweiz nichts zu
seinen Gunsten ableiten.
3.4. Beizupflichten ist sodann der Ansicht der Verteidigung, dass die beruf-
lichen Aussichten des Beschuldigten allgemein schlecht sind (Prot. I S. 7; Urk. 47
S. 5). Seine drei Knieoperationen und sein Alter von bald 63 Jahren lassen es als
unwahrscheinlich erscheinen, dass er wieder als Metallbauschlosser eine Stelle
findet. Dieser Umstand führt aber auch zur Feststellung, dass sich eine Rückkehr
des Beschuldigten in sein Heimatland Italien beruflich nicht (negativ) auswirkt.
Gleiches hat hinsichtlich seines Gesundheitszustandes zu gelten. Nicht von der
Hand zu weisen ist zwar, dass der Beschuldigte seit Jahren unter Knieproblemen
leidet und deshalb mehrere Operationen zu gewärtigen hatte (Urk. 46 S. 2;
Urk. 45). Anderweitige, akute gesundheitliche Probleme sind aber keine bekannt
(Prot. I S. 8; Urk. 46 S. 1 f.). Soweit die Verteidigung hierzu vorbringt, der Be-
schuldigte leide unter massiven gesundheitlichen Problemen und wäre bei einer
Rückkehr in sein Heimatland zum Tode verurteilt, da das Gesundheitswesen in
Italien nicht mit dem hiesigen vergleichbar sei und der Beschuldigte dort nicht auf
die Unterstützung von Verwandten zählen könne, erweist sich dies als klar über-
zeichnet (Urk. 47 S. 7 und S. 10). Selbst wenn die (öffentliche) Gesundheits-
versorgung in Italien nicht derart gut ist wie diejenige hierzulande, ist die vor-
instanzliche Feststellung, wonach der Gesundheitszustand des Beschuldigten
einer Landesverweisung nicht im Weg stehe, vorliegend nicht zu beanstanden
(Urk. 33 S. 20 f.).
3.5. Zu seinen finanziellen Verhältnissen führte der Beschuldigte vor Vorinstanz
aus, er erhalte zur Zeit keine Sozialhilfe mehr, weshalb er von seiner Familie und
seiner Partnerin unterstützt werde. Letztere bezahle ihm die Wohnungsmiete
(Prot. I S. 7). Gemäss seinen Aussagen in der Berufungsverhandlung werden seit
August 2019 nunmehr sowohl die monatlichen Kosten der Wohnungsmiete von
Fr. 1'060.– als auch diejenigen der Krankenkasse über Fr. 494.– vom Sozialamt
getragen. Er verfüge über kein Vermögen, habe jedoch Schulden von rund
Fr. 2'400.– abzubezahlen (Urk. 46 S. 4).
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3.6. Im Zusammenhang mit den Vermögensverhältnissen des Beschuldigten ist
nachfolgend näher auf das gegenüber den Sozialbehörden verschwiegene Pen-
sionskassengeld und dessen Auszahlung einzugehen:
3.6.1. Bezüglich der Pensionskassengelder machte der Beschuldigte in der Un-
tersuchung zunächst geltend, das Deklarationsformular habe er nicht selbst aus-
gefüllt, sondern seine Schwägerin. Er habe es aber durchgesehen und unter-
schrieben (Urk. 7/1 S. 2 Antwort 8). Es sei richtig, dass er auf Seite 6 des Antrags
bei der Frage, ob ein Freizügigkeitskonto bestehe, das Feld "nein" angekreuzt
habe. Er habe das Formular vor der Unterschrift kontrolliert und er übernehme die
Verantwortung dafür. Später in der selben polizeilichen Einvernahme machte er
dann geltend, er habe nicht verstanden, was das Wort "Freizügigkeit" heisse
(Urk. 7/1 S. 3 Antwort 17). In seiner staatsanwaltlichen Befragung erklärte der
Beschuldigte, es sei alles korrekt, was er bei der Polizei ausgesagt habe (Urk. 7/2
S. 7). Er habe nicht verstanden, was ein Freizügigkeitskonto sei. An der vor-
instanzlichen Hauptverhandlung gab der Beschuldigte schliesslich an, er habe
den Sozialhilfeantrag grundsätzlich schon verstanden, aber seine Schwägerin
habe ihm nicht alles genau erklärt (Prot. I S. 11). Auf Vorhalt, weshalb er denn
das Sozialamt nicht über die Auszahlung unterrichtet habe, gab er zur Antwort:
"Hätte ich die Gemeinde über den Bezug informiert, hätten sie mir kein Geld mehr
gegeben" (Prot. I S. 12).
3.6.2. Das erwähnte Freizügigkeitskapital bezog der Beschuldigte in vier Tran-
chen in bar: Am 18. September 2017 Fr. 50'000.–; ebenfalls am 18. September
2017 weitere Fr. 21'857.–; am 19. September 2017 erneut Fr. 50'000.– und am
20. September 2017 wiederum Fr. 50'000.– (Urk. 7/1 S. 4 Antwort 28; Urk. 3/7).
Zunächst machte der Beschuldigte geltend, er habe mit den Geldern "Sachen"
bezahlen müssen. Kurz darauf gab er zu Protokoll, er habe Schulden zurück-
zahlen müssen (Urk. 7/1 S. 4 Antwort 30 und 33). Es habe Leute gegeben, wel-
che ihm Geld ausgeliehen hätten, aber er wolle die Namen dieser Geldgeber nicht
nennen. Die Leute seien zu ihm ins Spital gekommen und hätten dieses Geld
zurückgefordert (Urk. 7/1 S. 3 Antwort 26). Auf Vorhalt, weshalb er denn mit der
ausbezahlten Summe nicht das erhaltene Sozialgeld zurückbezahlt habe, er-
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widerte der Beschuldigte, seine Ex-Frau habe gewisse Sachen nicht bezahlt,
weshalb er "Sachen" im Wert von ca. Fr. 160'000.– habe anerkennen müssen
(Urk. 7/1 S. 5 Antwort 36). Dabei erstaunt allerdings, dass im Scheidungsurteil
aus dem Jahr 2009 von solchen Schulden der Ex-Frau kein Wort erwähnt wird
und sich die Parteien als güter- und scheidungsrechtlich vollständig auseinander-
gesetzt erklärten (Urk. 3/4 S. 4). Es ist deshalb völlig unglaubhaft, dass er rund
acht Jahre später noch Schulden seiner Ex-Frau von Fr. 160'000.– habe bezahlen
müssen. Auf Vorhalt, weshalb der Beschuldigte denn von den ausbezahlten Pen-
sionskassengeldern nicht wenigstens seine Steuerschulden bei der Gemeinde in
der Höhe von Fr. 16'000.– beglichen habe, antwortete er, es sei eben fast nichts
übrig geblieben (Urk. 7/1 S. 5 Antwort 39). Er habe sogar nachts für Fr. 25.– pro
Stunde bei verschiedenen privaten Kunden bzw. in Diskotheken arbeiten gehen
müssen, um seine Krankenkasse zu bezahlen. Lohnabrechnungen für diese Ent-
schädigungen habe er nicht, es sei "schwarz" bezahlt worden. Auf Vorhalt, dass
er auch diese Einkünfte hätte deklarieren müssen, erwiderte der Beschuldigte:
"Was sollte ich angeben, Fr. 50.– alle zwei oder drei Tage? Mir ist erklärt worden,
dass ich alle Einkommen angeben müsse. Das ist normal, aber ich bin nicht der
Einzige" (Urk. 7/1 S. 5 Antwort 45).
3.6.3. In der polizeilichen Befragung wurde der Beschuldigte auf das Schreiben
seines Verteidigers vom 8. Februar 2018 an die Gemeinde aufmerksam gemacht,
worin dieser angab, im Zusammenhang mit dem Erwerb und der Finanzierung der
ehelichen Liegenschaft habe sich der Beschuldigte an eine Gruppe Privat-
personen gewendet, welche sich schliesslich als Wucherer herausgestellt hätten.
Er habe Schulden machen müssen, zum Beispiel um die Wohnung in F._ zu
finanzieren. Auf Vorhalt dieses Schreibens gab der Beschuldigte zu Protokoll, sie
hätten nach dem Kauf nicht mehr genügend Mittel für die Reparaturen gehabt
(Urk. 7/1 S. 7 Antwort 60; Urk. 3/9). Er habe deshalb von diesen Leuten einen
Kredit von Fr. 180'000.– erhalten (Urk. 7/1 S. 8 Antwort 64). In der vorinstanz-
lichen Hauptverhandlung bezifferte er den gesamthaft erhaltenen Kreditbetrag
hernach mit ungefähr Fr. 195'000.– und erklärte, diesen etwa im Jahr 2008 oder
2009 erhalten zu haben. Das Geld habe er für die Finanzierung des Hauses bzw.
für die Renovation desselben, für Möbel und ein Auto gebraucht. Er bezahle
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laufend die Zinsen, welche sich monatlich erhöhen würden, und habe ca.
Fr. 20'000.– der Kreditschuld beglichen (Prot. I S. 12 ff.). Anlässlich der heutigen
Berufungsverhandlung führte der Beschuldigte schliesslich aus, er habe den
Kredit im Jahr 1982 oder 1983, es könne auch 1985 gewesen sein, zwecks Um-
bau respektive Renovation des Hauses aufgenommen. Auch ein Auto habe er
sich damit gekauft. Der Privatkredit habe ca. Fr. 230'000.– betragen, wobei im
heutigen Zeitpunkt alles abbezahlt sei (Urk. 46 S. 9 ff.).
3.6.4. Die Angaben des Beschuldigten zum geltend gemachten Privatkredit diver-
gieren nach dem Gesagten erheblich und sind auch sonst äusserst unglaubhaft.
Zum einen sind "Reparaturen" bereits im Umfang bzw. dem Betrag von
Fr. 180'000.– kaum vorstellbar. Das würde bedeuten, dass die Wohnung prak-
tisch eine Abbruchliegenschaft gewesen wäre. Zum anderen wird im Scheidungs-
urteil vom 8. Januar 2009 erwähnt, dass die Liegenschaft wie folgt belastet war
(Urk. 3/4 S. 3):
Bank-Hypothek Fr. 302'000.–
Darlehen Herr L._ (Verwandter der Ex-Frau) Fr. 20'000.–
Vorbezug Wohneigentumsförderung PK Herr A._ Fr. 44'973.–
Vorbezug Wohneigentumsförderung PK Frau A._ Fr. 20'000.–
Verbindlichkeiten gegenüber der Verwaltung Fr. 21'629.45
Total Fr. 408'602.45
Kein Wort von weitergehenden Schulden. Diesen Verbindlichkeiten wurde viel-
mehr ein Verkaufserlös für die Wohnung von Fr. 440'000.– gegenübergestellt und
angeordnet, dass der Gewinn nach Abzug der Kosten je hälftig aufzuteilen sei
(Urk. 3/4 S. 3). Dass der Beschuldigte den ominösen Kredit nie in der Steuer-
erklärung angegeben habe, erklärte der Beschuldigte mit dem Argument, dass er
dies nicht habe angeben müssen, weil er das Geld ja von Privaten erhalten habe
(Urk. 7/1 S. 8 Antwort 66).
3.6.5. Auch im Formular für den Sozialhilfeantrag gab der Beschuldigte an, dass
er keine Schulden habe (Urk. 7/1 S. 6 Antwort 47; Urk. 3/2). Die Schulden bei den
ominösen Geldgebern habe er nicht angegeben, weil Schulden für ihn eben nur
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Kredite bei der Bank seien oder wenn man etwas gekauft habe, nicht aber ausge-
liehenes Geld (Urk. 7/1 Antwort 47). Diese Erklärung vermag nicht zu überzeu-
gen, zumal die Angabe von bestehenden Schulden zwanglos möglich gewesen
wäre.
3.6.6. Zu seinen Geldgebern wollte der Beschuldigte keine Angaben machen.
Diese Leute seien das erste Mal eine Woche nach seiner Knieoperation am
15. Januar 2018 im Spital an ihn herangetreten (Urk. 7/2 S. 8 Antwort 64). Nach-
dem er darauf aufmerksam gemacht wurde, dass er sich das Pensionskassen-
kapital aber bereits im September 2017 habe auszahlen lassen, änderte der Be-
schuldigte dann seine Aussage bzw. die Zeitangabe und machte geltend, die
Leute seien bereits im Juni 2017 gekommen, weil die Rückzahlungsfrist für die
Schulden abgelaufen sei (Urk. 7/2 S. 8 Antwort 65). Andernorts stellte er sich auf
den Standpunkt, man habe zwar erst im Januar 2018 im Spital von ihm das Dar-
lehen zurückgefordert, es sei ihm jedoch bereits im September 2017 bewusst
gewesen, dass das Geld bald eingefordert werden würde (Prot. I S. 20; Urk. 46
S. 8). Solche Anpassungen auf Konfrontation mit Widersprüchen, gepaart mit
völlig detailarmen Vorbringen, sind im Allgemeinen ein deutliches Lügensignal.
Weiter machte der Beschuldigte geltend, er habe diesen Leuten dann das gesam-
te von der Pensionskasse ausbezahlte Geld geben müssen. Eine Quittung habe
er dafür nicht erhalten (Urk. 7/2 S. 9 Antwort 76). Er schulde diesen Leuten nun
noch zwischen Fr. 30'000.– bis Fr. 35'000.–. Das hätten sie ihm jedenfalls gesagt.
Er habe keine Wahl gehabt, er habe bezahlen müssen, ansonsten sie ihn umge-
bracht hätten. (Urk. 7/2 S. 10 ff. Antworten 80, 81 und 94). Weshalb die Geldge-
ber, ob nun im Jahre 1982 oder im Jahre 2009, dem Beschuldigten ein Darlehen
im Umfang von Fr. 180'000.– bis Fr. 230'000.– gegeben haben, hernach mehrere
Jahre bzw. Jahrzehnte lang stumm blieben, um sich dann just im Moment zu
melden, als der Beschuldigte sich ein Pensionskassenguthaben von rund
Fr. 173'000.– hat auszahlen lassen, bleibt jedenfalls obskur.
3.6.7. Wo sich das ausbezahlte Pensionskassenkapital heute befindet, ob es der
Beschuldigte zum Beispiel jemandem aus seiner Familie hat zukommen lassen
oder ob er es nach Italien verschaffte, braucht vorliegend nicht geklärt zu werden,
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zumal der Schuldpunkt unangefochten blieb. Die vorhergehende Darstellung do-
kumentiert jedoch, dass die Geschichte des Beschuldigten mit den ominösen
Geldgebern aus Kalabrien völlig unglaubhaft ist und gewiss nicht der vollen
Wahrheit entspricht. Vorliegend ist einzig massgebend, dass er seine Vermö-
gensverhältnisse nicht glaubhaft darlegen konnte, weshalb auch nicht von Mittel-
losigkeit ausgegangen werden kann, welche ihm eine Fussfassung in seinem
Heimatland massiv erschweren würde.
3.6.8. Es ist abschliessend zu konstatieren, dass der Beschuldigte derzeit nicht in
der Lage ist, seinen Lebensunterhalt aus eigenen Erwerbseinkünften zu bestrei-
ten. Im Lichte der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur Landesverweisung,
wonach für eine erfolgreiche Integration entscheidend sei, ob die ausländische
Person für sich selbst sorgen könne, keine nennenswerten Sozialleistungen be-
ziehe und sich nicht verschulde, fällt dies vorliegend ebenfalls negativ für den
Beschuldigten ins Gewicht (Urteile des Bundesgerichts 2C_221/2019 vom 25. Juli
2019, Erw. 2.2 m.H.; sowie 6B_793/2019 vom 12. September 2019, Erw. 2.3.2).
3.7. Zusammenfassend bedeutet eine Landesverweisung für den Beschuldig-
ten eine massive Erschwerung des Kontaktes zu seiner Freundin und seiner in
der Schweiz lebenden Tochter sowie den Abbruch seines derzeitigen sozialen
Umfeldes. Dies trifft ihn möglicherweise hart, ist aber bei einer Landesverweisung
durchaus im üblichen Rahmen und vom Gesetzgeber gewollt. Die angeführten
Gegebenheiten begründen keinen schweren persönlichen Härtefall, bei welchem
ausnahmsweise von einer Landesverweisung abgesehen werden könnte. So
werden seitens des Beschuldigten ausser der langen Verweildauer keinerlei be-
sondere, über eine normale Integration hinausgehende Gründe dargetan, welche
einer Landesverweisung entgegenstünden. Schliesslich ist der von der Verteidi-
gung vorgebrachte Umstand, dass der Beschuldigte in Süditalien möglicherweise
nicht so hohe Sozialhilfe wird beziehen können, wie dies in der Schweiz üblich ist,
rechtlich ohne Bedeutung (Urk. 21 S. 8; Urk. 47 S. 11). Tatsache bleibt, dass der
Beschuldigte unabhängig von seinem Wohnort nach seiner Pensionierung Alters-
vorsorgeleistungen wird beziehen können und die Lebenshaltungskosten in Süd-
italien tiefer sind als hierzulande. Dass eine Rückübersiedlung nach Italien für den
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Beschuldigten möglicherweise nicht einfach ist, wird nicht in Abrede gestellt. Es
sei aber immerhin daran erinnert, dass zahlreiche Italiener wegen dem Arbeits-
markt in die Schweiz kamen und mit der Pensionierung wieder nach Italien zu-
rückkehren, weil die Lebensqualität dort in gewissen Bereichen besser ist und sie
sich dort mehr "zuhause" fühlen (s.a. die ähnlichen Ausführungen der Verteidi-
gung; Urk. 47 S. 9). Italien ist kein Entwicklungsland oder Krisengebiet, wo ein
Leben nicht zumutbar wäre. Auch wenn die Gesundheitsversorgung in Italien
nicht derart gut ist wie hierzulande, präsentiert sie sich nicht solchermassen
desolat, als dass man ansatzweise davon sprechen könnte, der Beschuldigte
müsste dort aufgrund seiner gesundheitlichen Verfassung respektive den
Knieproblemen mit dem sicheren Tod rechnen. Insgesamt ist das Vorliegen eines
schweren persönlichen Härtefalls somit zu verneinen.
4. Öffentliches Interesse
Liegt bereits kein schwerer persönlicher Härtefall vor, so erübrigt sich eine weitere
Interessenabwägung nach dem Gesetz (Urteil des Bundesgerichts 6B_34/2019
vom 5. September 2019, Erw. 2.4.3.).
5. Vereinbarkeit mit dem FZA
5.1. Die Verteidigung beruft sich auf das FZA und bringt vor, der Beschuldigte
verfüge über ein Aufenthaltsrecht in der Schweiz. Zudem komme eine Landes-
verweisung gemäss Art. 5 Abs. 1 Anhang I des FZA nur bei einer gewissen
Schwere der Straftat und Gefährdung der öffentlichen Ordnung in Betracht, was
vorliegend nicht gegeben sei. Darüber hinaus werde dem Beschuldigten auch
eine günstige Legalprognose gestellt (Urk. 47 S. 12).
5.2. Gemäss Art. 24 Abs. 1 Anhang I FZA hat eine Person, welche die Staats-
angehörigkeit einer Vertragspartei besitzt und keine Erwerbstätigkeit im Aufent-
haltsstaat ausübt, ein Anwesenheitsrecht unter der Voraussetzung, dass sie über
ausreichende finanzielle Mittel verfügt, so dass sie nicht auf Sozialhilfe angewie-
sen und sie überdies krankenversichert ist (BGE 142 II 35 Erw. 5.1). Das Bun-
desgericht hielt in einem von der Verteidigung ebenfalls zitierten Entscheid aus
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dem Jahre 2018 fest, dass das FZA kein umfassendes Aufenthaltsrecht gewähre
(Urteil des Bundesgerichts 6B_1152/2017 vom 28. November 2018, Erw. 2.5.3).
Die Zielsetzung des FZA bilde das Recht auf Freizügigkeit der Arbeitnehmer und
Arbeitnehmerinnen, und umfasse gemäss Art. 24 Anhang I FZA nicht Personen,
die keine Erwerbstätigkeit ausüben. Ob jemand schuldhaft oder schuldlos in diese
Situation gerät, hat das Bundesgericht nicht erörtert, weshalb davon auszugehen
ist, dass dies rechtlich unerheblich ist. Das Bundesgericht verweist im Übrigen auf
einen Aufsatz von TOBLER/GLESS/ PETRIG in der Zeitschrift "forumpoenale" (forum-
poenale, 2/2018 S. 97 ff.). Nach diesen Autoren nenne das FZA die folgenden
Kategorien und Bedingungen, um sich darauf zu berufen:
- Angestellten, selbständig Erwerbenden und Dienstleistenden gibt ihre
blosse Erwerbstätigkeit ein Aufenthaltsrecht (Art. 2 Abs. 1 sowie Art. 6 ff.
Anhang I FZA).
- Arbeitssuchende haben ein grundsätzlich sechsmonatiges Aufenthaltsrecht
(Art. 2 Abs. 1 Anhang I FZA).
- Ein Aufenthaltsrecht besteht auch für Personen, welche bezahlte Dienst-
leistungen entgegennehmen (Art. 23 Anhang I FZA).
- Nicht-Erwerbstätige besitzen dann ein Aufenthaltsrecht, wenn sie über ein
ausreichendes Auskommen ("ausreichende finanzielle Mittel [...], so dass
sie während ihres Aufenthalts keine Sozialhilfe in Anspruch nehmen müs-
sen") und über einen umfassenden Krankenversicherungsschutz im Auf-
nahmestaat verfügen (Art. 24 Anhang I FZA).
- Schliesslich können aufenthaltsberechtigte Personen gewisse Familien-
angehörige in den Aufnahmestaat mitnehmen, darunter u.a. Nachkommen
ab 21 Jahren, denen Unterhalt gewährt wird. In diesen Fällen wird der
ausreichende Unterhalt durch die aufenthaltsberechtigte Person gesichert
(Art. 3 Anhang I FZA).
5.3. Der Verteidigung ist zwar zuzustimmen, dass wohl keine schwerwiegende
Gefährdung der öffentlichen Sicherheit durch den Beschuldigten anzunehmen ist.
Demgegenüber verkennt sie, dass das FZA lediglich zu einem doppelt bedingten
Aufenthalt in der Schweiz berechtigt, nämlich einerseits nach Massgabe der
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spezifischen Vertragsvereinbarungen als Voraussetzung eines rechtmässigen
Aufenthalts, und andererseits nach Massgabe des rechtskonformen Verhaltens im
Sinne von Art. 5 Ziff. 1 Anhang I FZA (Urteil des Bundesgerichts 6B_1152/2017
vom 28. November 2018, Erw. 2.5.2). Vorliegend verfügt der Beschuldigte seit
mehreren Jahren über keine Arbeitsstelle mehr und er wird voraussichtlich – auch
nach seiner eigenen Einschätzung – keine Anstellung mehr finden, zumal er sich
schon seit längerer Zeit ergebnislos beworben hat. Auf die Frage, ob er zur Zeit
erwerbstätig sei, antwortete der Beschuldigte wörtlich: "Nein, wie könnte ich auch"
(Urk. 46 S. 4). Darüber hinaus muss der Beschuldigte mit Sozialleistungen unter-
stützt werden und gemäss seinem Verteidiger liegt zumindest ein Teil seiner Mo-
tivation, hierzulande den Wohnsitz zu behalten, darin begründet, dass in Süd-
italien nicht mit derselben Sozialhilfe zu rechnen sei wie hierorts üblich (Urk. 21
S. 8; Urk. 47 S. 11). Mangels Erwerbstätigkeit und ausreichenden finanziellen
Mitteln kann sich der Beschuldigte nicht auf das FZA berufen oder Rechte daraus
ableiten. Daraus folgt, dass auch Art. 5 Ziff. 1 Anhang I FZA nicht zur Anwendung
gelangt.
6. Fazit
Der Beschuldigte ist deshalb gestützt auf Art. 66a StGB des Landes zu verwei-
sen. Bereits aufgrund des Verschlechterungsverbotes bleibt es bei der Mindest-
dauer von fünf Jahren (Art. 391 Abs. 2 StPO).
III. Kosten- und Entschädigungsfolgen
1. Der Verteidiger beantragt, es seien die Kosten des gesamten Verfahrens
sowie diejenigen der amtlichen Verteidigung mangels Einbringlichkeit auf die
Staatskasse zu nehmen (Urk. 47 S. 2).
2. Über die Kosten der Untersuchung und des erstinstanzlichen Verfahrens
wurde bereits rechtskräftig entschieden. Eine Abänderung dieses Entscheids im
Sinne einer definitiven Übernahme dieser Kosten durch die Staatskasse ist des-
halb von Vornherein nicht möglich.
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3.1. Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens tragen die Parteien nach Massgabe
ihres Obsiegens oder Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 StPO). Gemäss Art. 425 StPO
können die Verfahrenskosten von der Strafbehörde gestundet oder unter Berück-
sichtigung der wirtschaftlichen Verhältnisse der kostenpflichten Person herab-
gesetzt oder erlassen werden. Damit Art. 425 StPO zur Anwendung gelangt,
müssen die wirtschaftlichen Verhältnisse der kostenpflichtigen Person derart an-
gespannt sein, dass eine Kostenauflage als unbillig erscheint (BSK StPO II-
DOMEISEN, Art. 426 N 4).
3.2. Vorliegend wurden die wirtschaftlichen Verhältnisse des Beschuldigten
nicht näher belegt und es ist insbesondere unklar, ob der Beschuldigte über Ver-
mögen verfügt. Da die Strafprozessordnung aber ohnehin keine Kostenbefreiung
für beschuldigte Personen aufgrund mangelnder finanzieller Leistungsfähigkeit
vorsieht, und zudem keine Gründe ersichtlich sind, welche eine Kostenauflage als
unbillig erscheinen liessen, sind die Kosten des Berufungsverfahrens, ausge-
nommen derjenigen der amtlichen Verteidigung, ausgangsgemäss dem Beschul-
digten aufzuerlegen (Art. 428 Abs. 1 StPO). Auf eine allfällige prekäre wirtschaft-
liche Lage kann beim Kostenbezug Rücksicht genommen werden.
4.1. Die Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahren ist auf Fr. 2'500.– festzu-
setzen.
4.2. Die seitens der amtlichen Verteidigung geltend gemachten Aufwendungen
von gesamthaft Fr. 4'676.20 (inkl. MwSt.) für das zweitinstanzliche Verfahren er-
scheinen insgesamt als überhöht (Urk. 44). Vorliegend handelt es sich um einen
a priori eher leichten Fall in Einzelrichterkompetenz. Im Berufungsverfahren war
einzig über den Teilaspekt der Landesverweisung zu entscheiden, welchem die
Vorinstanz in ihrem Urteil 6 Seiten widmete (Urk. 33 S. 17 ff.). Wenn der amtliche
Verteidiger vor diesem Hintergrund einen Aufwand in der genannten Höhe gel-
tend macht, welcher gesamthaft über der Hälfte der für solche Fälle vorge-
sehenen Gebühr gemäss § 17 Abs. 1 lit. a AnwGebV zu liegen kommt, ist dies in
concreto nicht mehr angemessen. Insbesondere erscheinen auch die aus-
gewiesenen Klientenbesprechungen von drei Stunden als übermässig. An-
gesichts der Schwierigkeit und des Umfangs des konkreten Falls, sowie unter
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Berücksichtigung der Aufwendungen im Zusammenhang mit der Berufungsver-
handlung, erweist es sich als angemessen, Rechtsanwalt lic. iur. X._ für das
Berufungsverfahren mit pauschal Fr. 3'000.– (inkl. Barauslagen und MwSt.) aus
der Gerichtskasse zu entschädigen. Diese Kosten der amtlichen Verteidigung
sind einstweilen auf die Gerichtskasse zu nehmen, unter Vorbehalt der Rückzah-
lungspflicht gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO.