Decision ID: b8b227ee-81d9-4f6b-96d9-ac975a05c210
Year: 2006
Language: fr
Court: VD_TC
Chamber: VD_TC_031
Canton: VD
Region: Région lémanique
Law Area: public_law

Vu les faits suivants
A.
A._ a bénéficié de l'ouverture de plusieurs délais-cadres d'indemnisation depuis 1994. Elle a été engagée le 1
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mai 1996 par X._ SA. Son salaire de base s'est élevé à 1'075 fr. par mois pour 42 heures de travail. Son taux d'occupation variait de 25 à 75%. L'assurée a régulièrement déclaré à la Caisse de chômage ses revenus à titre de gains intermédiaires.
La caisse a ouvert un nouveau délai-cadre d'indemnisation du 1
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mai 1998 au 30 avril 2000. Le gain assuré a été fixé à 4'210 fr.
B.
Par décision du 27 septembre 1999, la caisse a réclamé à l'assurée le remboursement de 12'786 fr. 25 correspondant à des indemnités de chômage perçues à tort du 1
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mai 1998 au 31 août 1999. Elle expose que le calcul du nouveau gain assuré à 4'210 fr. à partir du 1
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mai 1998 était erroné et doit s'élever à 2'474 fr. Elle explique qu'à la suite d'un arrêt du Tribunal fédéral des assurances du 1
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juin 1999 et conformément à la Directive du 16 juin 1999 de l'OFIAMT (actuellement seco), elle a dû modifier le mode de calcul du gain assuré.
Le 28 octobre 1999, l'assurée a recouru par l'intermédiaire de son conseil contre cette décision. Elle invoque que celle-ci est lacunaire dans la mesure où elle n'indique pas quelle erreur a été commise et qu'on ne saurait appliquer la nouvelle jurisprudence rétroactivement au 1
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mai 1998.
C.
La caisse a rendu une nouvelle décision le 13 décembre 1999 arrêtant à 2'474 fr. dès le 1
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mai 1998 le gain assuré de l'intéressée, en application de la directive du Seco du 29 juin 1999.
Le 13 janvier 2000, l'intéressée a recouru contre cette nouvelle décision faisant valoir que celle-ci n'est pas suffisamment motivée et que son gain assur¿doit être déterminé selon la nouvelle directive du 16 décembre 1999 du Seco
Dans ses observations du 16 mars 2000, la caisse a expliqué qu'à la suite de l'arrêt du Tribunal fédéral des assurances du 1
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juin 1999, elle avait procédé à un réexamen du dossier de la recourante. Elle a alors découvert qu'elle avait commis une erreur dans le calcul des jours de gain intermédiaire effectifs. Elle a abouti à un nouveau gain assuré de 1'949 fr. après correction. Toutefois, elle a appliqué la nouvelle jurisprudence du TFA dès le 1
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mai 1998 dès lors qu'elle est plus favorable à l'assurée et ainsi arrêté le gain intermédiaire à 2'474 fr. Elle relève :"Devant contacter le seco pour un autre cas similaire (...), l'inspecteur a déclaré que nous pouvions rectifier l'erreur en appliquant la méthode arrêtée par le TFA dès le 1
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mai 1998" de sorte qu'elle a tenu compte de "l'injonction du Seco". Elle affirme encore "dans cette affaire, il est évident que la faute repose entièrement sur la caisse. Aussi est-il d'autant plus regrettable que l'assurée se soit précipitée chez un avocat plutôt que chez nous, ce qui lui aurait évité des frais et lui aurait permis de demander tout de suite la remise de l'obligation de rembourser".
Dans ses déterminations du 31 août 2000, l'assurée n'a pas contesté l'application dès le 1
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mai 1998 de la nouvelle méthode de calcul issue de la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances dès lors qu'elle lui est plus favorable. Elle conteste le taux d'activité de base de 10,5 heures par semaine retenu par la caisse, faisant valoir également que la caisse n'avait pas explicité ses calculs.
Le 23 octobre 2000, la caisse a exposé le détail de ceux-ci. Le 2 février 2001, l'assurée les a contestés. Elle a fourni, sous chiffre 1, ses propres calculs, affirmant que le gain assuré s'élève à 2'715 fr. 80 par mois.
Interpellée par le Service de l'emploi, X._ SA a produit le planning de travail de l'assurée d'août 1997 à avril 1998 et ses fiches de salaire de janvier 1997 à avril 1998. Le 29 novembre 2002, l'assurée a affirmé que le calcul devait être corrigé conformément à son courrier du 2 février 2001.
Par lettre du 20 mai 2003, le Service de l'emploi a interpellé le conseil de la recourante, exposant qu'il entendait procéder à une reformatio in pejus, au motif que la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances ne pouvait pas s'appliquer rétroactivement au 1
er
mai 1998.
Le 23 septembre 2003, l'intéressée a expliqué qu'il n'y a pas à revenir sur l'application rétroactive au 1
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mai 1998 de la directive du Seco du 16 juin 1999 dans la mesure où la caisse avait obéi à une injonction de l'Office fédéral. Pour le surplus, elle se réfère aux calculs exposés dans sa lettre du 2 février 2001.
D.
Par décision du 8 mars 2004, le Service de l'emploi, instance juridique chômage, a admis partiellement le recours et renvoyé le dossier à la caisse pour nouveaux calculs des indemnités de chômage dues pour les mois de novembre 1997, février 1998 et avril 1998 ainsi que du gain assuré du délai-cadre d'indemnisation ouvert du 1
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mai 1998 au 30 avril 2000. Il retient que le gain assuré pour la période du 1
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mai 1998 au 31 mai 1999 ne peut être soumis aux règles issues de la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances du 1
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juin 1999. Il affirme en outre que la caisse n'a pas tenu compte d'heures supplémentaires qui n'ont pas été comptabilisées à hauteur de 1'425 fr. en novembre 1997, 2'379 fr. 30 en février 1998 et 1'735 fr. en avril 1998. Ainsi les indemnités compensatoires versées pour ces mois doivent être rectifiées.
Par acte du 23 avril 2004, A._ a recouru contre cette décision concluant à sa réforme en ce sens que "la caisse de chômage est invitée à procéder, rétroactivement au 1
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mai 1998, au calcul du gain intermédiaire de la recourante sur la base des moyens développés par celle-ci au ch. 1 de son écriture du 2 février 2001". Elle expose qu'elle ne conteste pas la décision en ce qu'elle affirme que la caisse aurait dû tenir compte de montants supplémentaires de novembre 1997 à avril 1998. En revanche, selon elle, la caisse s'était engagée, en faisant référence dans sa réponse du 16 mars 2000 à l' "injonction" du seco à ce que la jurisprudence plus favorable issue de l'arrêt du TFA du 1
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juin 1999 lui soit appliquée.
Dans sa réponse du 12 mai 2004, le Service de l'emploi, Instance juridique chômage, a conclu au rejet du recours. Il produit un e-mail du 2 mars 2004 du seco affirmant que c'est à tort que la caisse a procédé au recalcul du gain assuré depuis l'ouverture de délai-cadre d'indemnisation le 1
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mai 1998, puisqu'aucun recours n'était pendant devant une juridiction à ce moment-là.
Le 19 mai 2004, l'ORP a indiqué qu'il n'était plus en possession du dossier de la recourante, car celui-ci a été clôturé il y a plus de trois ans.
Le 15 juillet 2004, la caisse a formulé une proposition en procédure consistant à exiger la restitution de 2'538 fr. 05 représentant les indemnités perçues selon elle à tort en janvier 1998 (891 fr. 60), mars 1998 (411 fr. 55) et avril 1998 (1'234 fr. 90) en raison d'heures supplémentaires non déclarées par l'employeur; elle a fixé le gain assuré au 1
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mai 1998 à 2'174 fr.
La recourante a rejeté cette proposition affirmant que le principe de la bonne foi est violé dès lors que la caisse s'est engagée dans son courrier du 16 mars 2000 à appliquer la nouvelle jurisprudence du TFA rétroactivement au 1
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mai 1998. Elle développe divers arguments liés à la proposition en procédure du 15 juillet 2004, précisant que le recours ne porte pas sur ceux-ci. Elle fait encore valoir que la caisse ne peut pas fonder sa demande de restitution sur les heures supplémentaires effectuées dès lors que ces faits lui sont connus depuis plus d'une année.
La recourante a encore requis qu'une audience de conciliation soit tenue. Le 11 janvier 2005, l'autorité intimée s'est implicitement opposée à la tenue d'une audience de conciliation au motif que la question à régler était essentiellement juridique et que la problématique des heures supplémentaires ne faisait pas l'objet du présent recours.
Les parties ont été informées qu'il ne sera pas tenu d'audience.
Il a été statué par voie de circulation.

Considérant en droit
1.
Déposé dans le délai de trente jours prévu à l'art. 60 al. 1 de la loi fédérale sur la partie générale des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA), le recours est intervenu en temps utile. Il est au surplus recevable en la forme.
2.
L'objet du litige est déterminé par trois éléments : l'objet du recours, les conclusions du recours et les motifs de celui-ci (RDAF 1999 I 254). Le recours est interjeté contre la décision du 8 mars 2004 du Service de l'emploi réformant in pejus la décision du 13 décembre 1999 de la caisse de chômage arrêtant le gain assuré à 2'174 fr. Cette décision admet en revanche les griefs de la recourante à son chiffre 5 en ce sens que les montants perçus par 1'425 fr. en novembre 1997, 2'379 fr. en février 1998 et 1'735 fr. en avril 1998 doivent être pris en compte pour déterminer l'indemnité et calculer le gain assuré. II ressort de la décision entreprise que l'autorité intimée ne s'est pas formellement prononcée sur le recours interjeté contre la décision de restitution du 27 septembre 1999. Des moyens développés par la recourante dans son acte de recours devant l'autorité de céans et dans ses déterminations du 29 octobre 2004, il ressort également que le recours devant la présente autorité ne porte que sur l'application rétroactive au 1
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mai 1998 de la jurisprudence du TFA de juin 1999. Le Tribunal administratif n'examinera donc pas le détail des calculs du gain assuré, ni a fortiori la proposition en procédure du 15 juillet 2004 émanant de la caisse, mais tranchera la question de l'application rétroactive d'une nouvelle directive du Seco liée à un changement de jurisprudence.
3.
L'art. 23 LACI dispose qu'est réputé gain assuré le salaire déterminant au sens de la législation sur l'AVS qui est obtenu normalement au cours d'un ou de plusieurs rapports de travail durant une période de référence, y compris les allocations régulièrement versées et convenues contractuellement, dans la mesure où elles ne sont pas des indemnités pour inconvénients liés à l'exécution du travail; le montant maximum du gain assuré correspond à celui de l'assurance-accidents obligatoire; le gain n'est pas réputé assuré lorsqu'il n'atteint pas un montant minimum; le Conseil fédéral détermine la période de référence et fixe le mode de calcul (al. 1). L'al. 4 de cette disposition prévoit en outre que lorsque le calcul du gain assuré est basé sur un gain intermédiaire que l'assuré a obtenu durant le délai-cadre applicable à la période de cotisation (art. 9, 3ème al.), les indemnités compensatoires (art. 24) sont prises en considération dans le calcul du gain assuré comme si elles étaient soumises à cotisation.
Selon l'art. 24 LACI, est réputé intermédiaire tout gain que le chômeur retire d'une activité salariée ou indépendante durant une période de contrôle (al. 1); l'assuré a droit, dans les limites du délai-cadre applicable à la période d'indemnisation, à une compensation de la perte de gain pour les jours où il réalise un gain intermédiaire (al. 2, 1ère phrase).
b) Selon l'article 37 OACI, en règle générale est réputé période de référence pour le calcul du gain assuré, le dernier mois de cotisation (art. 11) avant le début du délai-cadre relatif à la période d'indemnisation (al. 1); lorsqu'il y a un écart d'au moins 10 pour cent entre le salaire du dernier mois de cotisation et le salaire moyen des six derniers mois, le gain assuré est calculé d'après ce salaire moyen (al. 2 ); lorsque le résultat du calcul effectué sur la base des 1er et 2e alinéas se révèle injuste pour l'assuré, la caisse peut se fonder sur une période de référence plus longue, mais au plus sur les douze derniers mois de cotisation (al. 3). L'al. 3ter, 1ère phrase de cette disposition prévoit en outre que lorsque la période de cotisation permettant de prétendre de nouveau à l'indemnité de chômage a été exclusivement accomplie durant un délai-cadre d'indemnisation écoulé, le gain assuré est calculé en règle générale, sur les six derniers mois de cotisation de ce délai-cadre (art. 9 al. 3 LACI).
Le gain assuré déterminé, pour une disponibilité au placement toujours égale, reste inchangé durant tout le délai-cadre pour l'indemnisation (Circulaire IC 01.92 de l'OFIAMT - actuellement seco - relative à l'indemnité de chômage, no 151, p. 48).
L'art. 37 al. 4 OACI prévoit toutefois que le gain assuré est redéfini pour la période de contrôle suivante si, pendant le délai-cadre d'indemnisation l'assuré a exercé pendant au moins six mois consécutifs, avant de retomber au chômage, une activité soumise à cotisation pour laquelle il a reçu un salaire supérieur au gain assuré (let. a) ou l'aptitude au placement a subi un changement (let. b).
3. a) Selon une directive de l'OFDE (actuellement seco) publiée en avril 1997 (voir Bulletin AC 97/1, fiches 5/2 et 5/3), le gain assuré déterminant pour le deuxième délai-cadre relatif à la période d'indemnisation, ainsi que pour les suivants, est fixé, en cas d'obtention de gains intermédiaires, compte tenu des indemnités compensatoires calculées en fonction des jours de travail isolés. Cette directive fournit deux exemples de calcul.
b) Dans un arrêt du 1er juin 1999, le Tribunal fédéral des assurances a déclaré que cette directive est contraire à la loi (ATF 125 V 480). Afin de tenir compte du nouveau mode de calcul posé par le TFA, le seco a établi la directive du 16 juin 1999 qui prévoit qu'est déterminant pour calculer l'indemnité compensatoire à prendre en compte le rapport entre les jours où l'assuré a effectivement travaillé et ceux où il aurait pu travailler pendant la période de contrôle en question. Elle précise en outre qu'elle n'a aucun effet rétroactif et qu'elle s'applique uniquement aux cas survenus ultérieurement et à ceux qui ne sont pas encore réglés au moment de la modification. Elle prévoit les règles d'application suivantes:
"- le gain assuré sera recalculé avec effet rétroactif au 1er juin 1999 pour l'ensemble des assurés concernés par cette modification;
- les bénéficiaires dont le recours est encore pendant devant un tribunal ne sont pas touchés; leur gain assuré sera recalculé pour le début du délai-cadre dès qu'une décision aura été rendue;
- si le gain assuré est déterminé pour la première fois après le 1er juin, le droit à l'indemnité journalière acquis avant le 1er juin sera calculé d'après la nouvelle pratique;
- cette nouvelle pratique s'applique à toutes les personnes inscrites ou réinscrites au chômage après le 1er juin 1999."
c) Cette directive du 16 juin 1999 a été complétée par celle du 29 juin 1999 de la manière suivante:
"- le gain assuré à prendre en compte dans la formule de calcul de l'ATF varie selon le nombre de jours de travail qu'il était possible d'accomplir durant la période de contrôle. Le gain assuré pour chaque période de contrôle est donc calculé au moyen de la formule suivante: GA / 21,7 x JTposs. En pratique, les caisses peuvent donc utiliser les montants compensatoires afférents à une période de contrôle tels qu'ils ont été calculés par le système SIPAC pour appliquer la formule de calcul du TFA. On dispose alors du résultat intermédiaire de la formule de calcul retenue par le TF, soit (GA - GI) x TI.
- si la période de référence pour le calcul du gain assuré (art. 37 al. 3 ter OACI) comporte des périodes de contrôle qui ne peuvent être intégralement prises en compte comme période de cotisation (conversion des jours d'emploi en jours civils par le facteur 1,4), le calcul du gain assuré dans le deuxième délai-cadre donne des résultats indéfendables en fait et en droit (gain assuré beaucoup trop élevé en comparaison du gain intermédiaire réalisé et des indemnités compensatoires y afférentes de même qu'en comparaison du gain assuré relatif au délai-cadre précédent). Pour éviter ces résultats injustifiés, il est donc nécessaire de réduire proportionnellement les indemnités compensatoires.
Les indemnités compensatoires qui doivent être prises en considération d'après la formule de calcul de l'ATF doivent en conséquence toujours être multipliées par la période de cotisation accomplie durant la période de contrôle concernée. Une indemnité compensatoire à prendre en considération de fr. 789.20 par exemple (= chiffre obtenu par la formule de calcul de l'ATF) doit être multipliée par la période de cotisation correspondante de 0,33, ce qui donne une indemnité compensatoire à prendre en considération de fr. 263.40 pour le mois en question."
d) Le 16 décembre 1999, le seco a établi une nouvelle directive qui annule celles des 16 et 29 juin 1999 (bulletin MT/AC 2000/1, fiche 5/1). Constatant que le calcul du gain assuré dans un nouveau délai-cadre compte tenu de gains intermédiaires et d'indemnités compensatoires selon la formule précisée par le TFA dans son arrêt du 1er juin 1999 conduisait à des "résultats inapplicables", le seco a modifié le mode de calcul en préconisant deux variantes, la plus favorable à l'assuré devant être retenue. Cette directive précise en outre que les gains assurés qui ont déjà été calculés ne seront pas modifiés, qu'elle entre en vigueur le 1er janvier 2000 et qu'elle est valable pour tous les assurés pour lesquels un nouveau délai-cadre est ouvert après cette date.
4.
Conformément à la doctrine et à la jurisprudence, une nouvelle pratique issue d'un changement de jurisprudence est applicable aux affaires pendantes au moment où elle est adoptée et aux affaires futures. Le Tribunal fédéral des assurances admet en outre que la nouvelle pratique soit appliquée aux décisions à effets durables, qui, toutefois pro futuro seulement, pourront donc être modifiées (Moor, Droit administratif I p. 74, Knapp Précis de droit administratif, pp. 281-282 n° 1339 ss; ATF 115 V 308; 119 V 410; 121 V 157; 125 V 383, cons. 3). Ainsi, les directives de juin et décembre 1999 ne peuvent dans le cas particulier s'appliquer rétroactivement. Le gain assuré de la recourante doit être calculé pour la période du 1
er
mai 1998 au 31 mai 1999, conformément à l'ancienne directive du Seco antérieure au changement de jurisprudence du TFA (Bulletin AC 98/2, fiches 2/11 et 2/12.
5.
La recourante fait valoir que la Caisse lui a donné l'assurance que la nouvelle jurisprudence du TFA serait applicable rétroactivement au 1
er
mai 1998. Elle se fonde sur les déterminations du 16 mars 2000 de la caisse selon lesquelles celle-ci a suivi les instructions du Seco. Or, la directive du Seco du 16 juin 1999 est claire : la nouvelle pratique s'applique dès le 1
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juin 1999 et pas rétroactivement. On se trouve donc face à des instructions contradictoires de l'autorité de surveillance et non face à une assurance. La recourante ne prend en outre pas en considération le fait qu'elle a contesté la décision de la caisse et que l'assurance dont elle se prévaut est postérieure au dépôt du recours. Ainsi, dans le cadre de son instruction, l'autorité intimée a donné l'occasion à la recourante de retirer son recours l'informant qu'elle allait procéder à une reformatio in pejus. La recourante aurait pu continuer de bénéficier rétroactivement du traitement plus favorable issu de la jurisprudence du 1
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juin 1999. La reformatio in pejus étant admise en assurances sociales, l'argument tiré d'une prétendue assurance née d'une décision favorable erronée tombe à faux. On relèvera encore que la recourante ne saurait se prévaloir du principe de la bonne foi. Elle n'évoque en particulier pas quelles dispositions elle a prises sur la base de cette assurance erronée qui ne sauraient être modifiées sans lui occasionner de préjudice.
6.
Au vu de ce qui précède, le recours doit être rejeté et la décision entreprise confirmée. Le dossier sera donc retourné à la caisse pour qu'elle calcule à nouveau le gain assuré. Elle devra également calculer les indemnités de chômage dues pour les mois de novembre 1997, février 1998 et avril 1998 selon les modalités qui ressortent de la décision du Service de l'emploi et qui n'ont pas été contestées devant le Tribunal administratif. L'autorité intimée ne s'est pas formellement prononcée sur le recours interjeté contre la décision de restitution du 27 septembre 1999 de sorte que ce recours est toujours pendant devant elle; toutefois, la nouvelle décision de la caisse rendra de facto cette décision de restitution caduque.