Decision ID: 5e84140e-9953-5677-8c53-dc796ccba35c
Year: 2008
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A. Am 26. Februar 2007 kündigte die SCOR SE (SCOR, Anbieterin) in den elektronischen Medien an, dass sie voraussichtlich am 2. April 2007 ein öffentliches Übernahmeangebot für alle sich im Publikum  Namenaktien der Converium Holding AG (Converium, ) unterbreiten werde. Am 28. Februar 2007 erfolgte die  Publikation dieser Voranmeldung, indem sie in mehreren  in deutscher und französischer Sprache veröffentlicht wurde.
Mit Eingabe vom 2. März 2007 stellte Converium bei der  (UEK, Erstinstanz) den Antrag, es sei festzustellen, dass die Patinex AG (Patinex) sowie der die Patinex kontrollierende Martin Ebner und alle durch Martin Ebner oder Patinex kontrollierten  und Gesellschaften als gemeinsam mit der Anbieterin handelnde Personen gemäss Art. 24 Abs. 3 des Börsengesetzes vom 24. März 1995 (BEHG, SR 954.1) und Art. 11 der Übernahmeverordnung-UEK vom 21. Juli 1997 (UEV-UEK, SR 954.195.1) zu betrachten seien und gestützt auf Art. 31 BEHG und Art. 37 UEV-UEK zur Meldung von Transaktionen sowohl bezüglich Aktien der Anbieterin als auch  der Zielgesellschaft verpflichtet seien. Namentlich am 5. und 9. März 2007 erfolgten diesbezüglich weitere Eingaben der Converium an die Übernahmekommission.
Am 5. April 2007 erfolgte die landesweite Verbreitung des öffentlichen Kauf- und Umtauschangebots der SCOR für alle sich im Publikum  Namenaktien der Converium, indem dieses in mehreren Zeitungen auf Deutsch und Französisch veröffentlicht und den  Medien zugestellt wurde.
Der Verwaltungsrat von Converium veröffentlichte am 14. April 2007 seinen Bericht zum Angebot der SCOR und empfahl darin seinen  die Ablehnung des Angebots. Am 20. April 2007 erliess die Übernahmekommission eine Empfehlung I, mit der sie die Karenzfrist gemäss Art. 14 Abs. 1 UEV-UEK bis zum 7. Mai 2007 verlängerte. Am 7. Mai 2007 erliess die Übernahmekommission eine Empfehlung II, mit welcher sie die Karenzfrist bis und mit 25. Mai 2007 verlängerte.
Am 10. Mai 2007 schlossen SCOR und Converium eine  ab und Converium zog in der Folge ihre vorerwähnten
Seite 3
B-6110/2007
Eingaben und Anträge bei der Übernahmekommission zurück.
Die Übernahmekommission verlängerte mit Empfehlung III vom 25. Mai 2007 die Karenzfrist bis zum 11. Juni 2007. Am 9. Juni 2007 erliess die Übernahmekommission eine Empfehlung IV zum  der Anbieterin und zum Verwaltungsratsbericht der , dessen Dispositiv wie folgt lautete:
"1. Das öffentliche Kauf- und Tauschangebot der SCOR S.A., Puteaux, , für alle sich im Publikum befindenden Namenaktien der Converium Holding AG, Zug, entspricht dem Bundesgesetz über die Börsen und den Effektenhandel vom 24. März 1995 unter der Auflage, dass die SCOR S.A., Puteaux, Frankreich, den geänderten Angebotsprospekt bis spätestens 12. Juni 2007 entsprechend den Erwägungen 4.4 und 11.8.3 ändert bzw. ergänzt und in derselben Form wie das Angebot veröffentlicht.
2. Die Prüfstelle wird verpflichtet, die Änderungen und Ergänzungen des  zu prüfen und der Übernahmekommission vor Beginn der Angebotsfrist einen neuen Bericht im Sinne von Art. 26 UEV-UEK  zu lassen.
3. Es wird festgestellt, dass Martin Ebner und Personen und sonstige „Legal Entities“, welche von ihm direkt oder indirekt beherrscht werden, mit der Anbieterin in gemeinsamer Absprache handeln.
4. Die Prüfstelle hat bis spätestens am 20. Juni 2007 zu bestätigen, dass die Bestimmungen über den Mindestpreis auch unter Berücksichtigung der Transaktionen, die Martin Ebner und die von ihm direkt oder indirekt  Personen und sonstigen „Legal Entities“ in Converium-Aktien zwischen dem 16. Februar 2007 (Zeitpunkt des Abschlusses des Share Purchase Agreements) und dem 26. Februar 2007 (Voranmeldung) getätigt haben, eingehalten sind.
5. ....
6. ....
7. Martin Ebner wird verpflichtet, der Übernahmekommission sämtliche  in Converium-Aktien, die von ihm und von Personen und  „Legal Entities“, welche von ihm direkt und indirekt beherrscht werden, seit dem 26. Februar 2007 bis 12. Juni 2007 getätigt wurden, bis  am 19. Juni 2007 zu melden. Transaktionen, die von Martin Ebner und von ihm direkt und indirekt beherrschten Personen und sonstigen „Legal Entities“ ab dem 13. Juni 2007 bis zum Ende der Nachfrist getätigt werden, sind bis spätestens 12.00 Uhr am der Transaktion folgenden Börsentag der Übernahmekommission zu melden.
8. - 13. ....“
Das geänderte Angebot der SCOR wurde am 12. Juni 2007 samt  Verwaltungsratsbericht der Converium publiziert, indem  in mehreren Zeitungen auf Deutsch und Französisch veröffentlicht
Seite 4
B-6110/2007
und den elektronischen Medien zugestellt wurde. Die SCOR hat das geänderte Angebot gemäss den Erwägungen der Empfehlung IV , insbesondere Martin Ebner und Personen und sonstige „ Entities“, welche von ihm direkt oder indirekt beherrscht werden, als mit der Anbieterin in gemeinsamer Absprache handelnd . Die Anbieterin behielt sich jedoch eine Ablehnung der  IV in diesem Punkt im Angebotsprospekt ausdrücklich vor. Die Angebotsfrist dauerte vom 12. Juni bis 9. Juli 2007.
Am 15. Juni 2007 lehnten sowohl die Anbieterin SCOR als auch Martin Ebner die Empfehlung IV gegenüber der Übernahmekommission ab. Die Ablehnung von SCOR betraf lediglich die Dispositiv-Ziffer 3,  Martin Ebner seinerseits die Dispositiv-Ziffern 3, 4 und 7 .
Am 20. Juni 2007 bestätigte die Prüfstelle Ernst & Young AG (Ernst & Young) gegenüber der Übernahmekommission (vgl. Dispositiv-Ziffer 4 der Empfehlung IV), dass die Bestimmungen über den Mindestpreis auch unter Berücksichtigung der Transaktionen, die Martin Ebner und die von ihm direkt oder indirekt beherrschten Personen oder sonstigen „Legal Entities“ in Converium-Aktien zwischen dem 16. und 26.  2007 getätigt hatten, eingehalten werden. Zudem führte die  aus, dass die Bestimmungen über den Mindestpreis selbst dann eingehalten wären, wenn die BZ Bank Aktiengesellschaft von Martin Ebner direkt oder indirekt beherrscht werde.
B. Mit Schreiben vom 22. Juni 2007 eröffnete die Eidgenössische  (EBK, Vorinstanz) formell das Verwaltungsverfahren und lud SCOR und Martin Ebner zu ergänzenden Stellungnahmen ein.
In ihrer ergänzenden Eingabe vom 25. Juni 2007 beantragte SCOR, es sei festzustellen, dass entgegen Ziffer 3 der Empfehlung IV Martin  und die von ihm kontrollierten Personen und „Legal Entities“  des öffentlichen Angebots an die Converium-Aktionäre nicht mit der Anbieterin in Absprache gehandelt hätten. Martin Ebner hielt in seiner ergänzenden Stellungnahme vom 25. Juni 2007 implizit an der Ablehnung der Dispositiv-Ziffern 3, 4 und 7 fest.
Mit Eingabe vom 28. Juni 2007 beantragte die Übernahmekommission, Dispositiv-Ziffer 3 ihrer Empfehlung IV zu bestätigen und die Begehren
Seite 5
B-6110/2007
von SCOR und Martin Ebner abzulehnen. Converium teilte mit  vom 28. Juni 2007 mit, dass sie keine weiteren Bemerkungen zu den Eingaben von SCOR und Martin Ebner habe. Die EBK wies die Parteien am 28. Juni 2007 darauf hin, dass in ihren Räumlichkeiten Einsicht in die Verfahrensakten genommen werden könne. SCOR  mit Stellungnahme vom 2. Juli 2007 ihren Antrag um  der Dispositiv-Ziffer 3. Die Übernahmekommission hielt mit  gleichen Datums an ihrem Begehren fest. Martin Ebner äusserte sich abermals mit Schreiben vom 2. Juli 2007. Zur  gelangte die EBK mit Schreiben vom 2. Juli 2007 mit  an die BZ Bank sowie mit weiterem Schreiben vom 5. Juli 2007 an SCOR, die BZ Bank, Martin Ebner und an die Patinex. Die entsprechenden Antwortschreiben gingen am 5. und 6. Juli 2007 ein. Mit Eingaben vom 9. und 11. Juli 2007 äusserten sich SCOR und die Übernahmekommission zu diesen und wiederholten ihre Anträge.  verzichtete auf eine Stellungnahme.
C. Mit Schreiben vom 5. Juli 2007 lud die Übernahmekommission die  SCOR und die Zielgesellschaft Converium unter Bezugnahme auf das Schreiben der EBK vom 4. Juli 2007 zur Stellungnahme  des weiteren Verlaufs des Angebots ein. Die Zielgesellschaft teilte der Übernahmekommission am 6. Juli 2007 mit, dass nach ihrer Auffassung der Entscheid der EBK keinen Einfluss auf den Verlauf des weiteren Angebots habe. Die Gestaltung des Übernahmeverfahrens liege somit in der Hand der Anbieterin. Mit Eingabe vom 6. Juli 2007 teilte SCOR der Übernahmekommission mit, dass sie nicht , die Angebotsfrist zu verlängern.
Am 6. Juli 2007 wurde in der Empfehlung V der  festgestellt, dass die Mindestpreisvorschriften des öffentlichen Kauf- und Umtauschangebots der SCOR für alle sich im Publikum  Namenaktien der Converium auch unter Berücksichtigung der Transaktionen, die Martin Ebner und die von ihm direkt oder  beherrschten Personen oder sonstigen „Legal Entities“ in  der Converium getätigt haben, eingehalten wurden.
Am 10. und 13. Juli 2007 teilte SCOR dem Markt das  ihres Übernahmeangebots mit.
Seite 6
B-6110/2007
D. Am 13. Juli 2007 verfügte die Übernahmekammer der EBK was folgt:
"1. Die Dispositiv-Ziffer 3 der Empfehlung IV der Übernahmekommission vom 9. Juni 2007 in Sachen Converium Holding AG wird bestätigt und es wird festgestellt, dass Martin Ebner in Zusammenhang mit dem  der SCOR S.A. auf Converium Holding AG mit der Anbieterin in  Absprache handelt. Präzisierend wird festgehalten, dass mit "Personen und sonstige Legal Entities" die Patinex AG und die BZ Bank Aktiengesellschaft gemeint sind.
2. Die Ablehnung der Dispositiv-Ziffer 4 der Empfehlung IV der  vom 9. Juni 2007 in Sachen Converium Holding AG durch Martin Ebner wird als gegenstandslos abgeschrieben.
3. Die Dispositiv-Ziffer 7 der Empfehlung IV der Übernahmekommission vom 9. Juni 2007 in Sachen Converium Holding AG wird in dem Sinn bestätigt, als dass Martin Ebner sämtliche Transaktionen in Converium-Aktien, die von ihm, der Patinex AG und der BZ Bank Aktiengesellschaft vom 26.  2007 bis 26. Juli 2007 getätigt wurden bzw. werden, bis am 2. August 2007 der UEK zu melden hat.
4. Die Verfahrenskosten belaufen sich auf CHF 55'000.-. Hiervon werden CHF 27'500.- der SCOR S.A., Puteaux, Frankreich, und CHF 27'500.-  Ebner auferlegt. Sie werden mit separater Post in Rechnung gestellt und sind innert 30 Tagen nach Eintritt der Rechtskraft zu überweisen.
5. Parteientschädigungen werden keine gesprochen.“
E. Gegen diese Verfügung reichten am 13. September 2007 sowohl  Ebner (Beschwerdeführer 1), vertreten durch Rechtsanwalt Dr.  Hafter und Rechtsanwalt Dr. Rudolf Tschäni, Lenz & Stähelin Rechtsanwälte, als auch SCOR (Beschwerdeführerin 2), vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Dieter Gericke und Rechtsanwalt Dr. Peter Widmer, Homburger Rechtsanwälte, Beschwerde beim  ein.
Der Beschwerdeführer 1 beantragt, die Dispositiv-Ziffern 1, 4 und 5 der angefochtenen Verfügung der Übernahmekammer der EBK seien aufzuheben, ohne Kostenfolgen und unter Entschädigung des  1 für das Verfahren vor der Übernahmekammer der EBK und für das vorliegende Verfahren. Der Beschwerdeführer 1 rügt insbesondere die Unzulässigkeit der Feststellungsverfügung, da die Feststellung der Übernahmekammer weder den Bestand noch den Umfang öffentlicher Rechte betreffe, kein spezifisches öffentliches  an der gemachten Feststellung bestehe, das schutzwürdige  mit einer rechtsgestaltenden Verfügung hätte gewahrt werden
Seite 7
B-6110/2007
können und die Feststellungsverfügung zu wenig bestimmt sei. Zudem macht er eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend, da sich die angefochtene Verfügung auf eine Reihe tatsächlicher  und Mutmassungen stütze, welche unrichtig und teilweise  seien und teilweise auch auf einer Verletzung seines  Gehörs beruhen würden. Des Weiteren liege zwischen SCOR und dem Beschwerdeführer 1 kein Handeln in gemeinsamer  i.S.v. Art. 11 UEV-UEK vor, was in verschiedener Hinsicht näher begründet wird. Zum Beweis wird schliesslich die Einvernahme  Zeugen offeriert.
Die Beschwerdeführerin 2 beantragt, die Dispositiv-Ziffern 1, 3, 4 und 5 der angefochtenen Verfügung der Übernahmekammer der EBK seien aufzuheben und nicht zu bestätigen und Dispositiv-Ziffer 3 der  IV der Übernahmekommission sei nicht zu bestätigen, ohne Kostenfolgen für die Beschwerdeführerin 2 und unter Entschädigung. Die Beschwerdeführerin 2 begründet ihr Rechtsbegehren damit, dass die Feststellungsverfügung einen unmöglichen bzw. unzulässigen  aufweise, da sie einen Nichtentscheid bestätige und im Übrigen unbestimmte Tatsachenfeststellungen treffe, die einer Feststellung nicht zugänglich seien und für die auch ein Feststellungsinteresse . Ausserdem sei das rechtliche Gehör der Beschwerdeführerin 2  worden. Weiter beruhe die Sachverhaltsfeststellung auf  rechtlichen Annahmen betreffend Beweislast, Beweismass,  und Beweiswürdigung; auch der Sachverhalt sei unklar und in diversen Punkten fehlerhaft erhoben worden. Die Verfügung gehe hinsichtlich der Voraussetzungen eines rechtlich relevanten  in Absprache von einer unzutreffenden Auslegung der  Bestimmungen aus. Die Vorinstanz habe es unterlassen, die  zu würdigen, und die angebliche Absprache und ihre Rechtsfolgen seien personell, sachlich und zeitlich nicht (korrekt)  und eingegrenzt worden. Ausserdem offeriert die  2 zum Beweis die Einvernahme verschiedener Zeugen, die behördliche Auskunft des Bundesamts für Privatversicherungen sowie die Auskunft von Ernst & Young. Schliesslich legt sie ein Gutachten von Prof. Dr. Peter Nobel vom 27. Juni 2007 ins Recht.
F. Mit Verfügung vom 26. Oktober 2007 vereinigte das  die beiden, jeweils mit Beschwerde vom 13. September 2007 angehobenen Verfahren.
Seite 8
B-6110/2007
Mit Vernehmlassung vom 25. Oktober 2007 macht die  geltend, die beiden Beschwerden vom 13. September 2007 enthielten keine Tatsachen oder Ausführungen, welche zu einer Neubeurteilung führen würden. Das in ihrer Empfehlung IV  gelte nach wie vor. Des Weiteren legt sie den Problemkreis des Handelns in gemeinsamer Absprache dar und äussert sich  auch zu der von den Beschwerdeführern vorgebrachten formellen Rüge der Unzulässigkeit der Feststellung in der angefochtenen . Die EBK ihrerseits beantragt mit Vernehmlassung vom 10.  2007, die beiden Beschwerden unter Kostenfolge zu Lasten der Beschwerdeführer abzuweisen.
Am 31. Januar 2008 bzw. 7. Februar 2008 nahmen die Rechtsvertreter der Beschwerdeführer 1 und 2 in den Räumlichkeiten des  Einsicht in die Verfahrensakten.
Mit Replik vom 8. Februar 2008 bzw. 11. Februar 2008 halten die  1 und 2 an ihren in der Beschwerdeschrift gestellten Anträgen und deren Begründung fest und äussern sich zu den beiden Vernehmlassungen. Die Beschwerdeführerin 2 reichte dabei ein  von Prof. Dr. Peter Nobel vom 8. Februar 2008 ein.
Mit Duplik vom 11. April 2008 antwortete die Übernahmekommission auf die beiden Replikschriften, mit Duplik vom 28. April 2008 die EBK. Sowohl die Übernahmekommission als auch die EBK halten dabei an den Ausführungen in ihren früheren Eingaben fest.
Jeweils mit Eingaben vom 23. Mai 2008 beantragen die  1 und 2, es sei ihnen eine Frist anzusetzen, um sich zu den neuen Argumenten in den Duplikschriften der Übernahmekommission und der EBK zu äussern. Hinzu komme, dass nun auch der  Bericht der Prüfstelle Ernst & Young vom 22. April 2008, mit Ergänzung vom 13. Mai 2008, vorliege.
Die Beschwerdeführer 1 und 2 reichten je mit Eingabe vom 30. Juni 2008 eine Triplik ein, wobei sie an ihren bisherigen Rechtsbegehren und Ausführungen vollumfänglich festhalten.
Seite 9
B-6110/2007
G. Mit Verfügung vom 3. Juli 2008 forderte das Bundesverwaltungsgericht sowohl die beiden Beschwerdeführer als auch die Vorinstanz und die Erstinstanz auf, sich zur Frage der Beschwerdelegitimation,  des Rechtsschutzinteresses am bundesverwaltungsgerichtlichen Verfahren, kurz zu äussern.
Der Beschwerdeführer 1 macht in seiner Eingabe vom 11. August 2008 geltend, er sei von der angefochtenen Verfügung besonders . Das schutzwürdige Interesse des Beschwerdeführers 1 bestehe im Interesse am Schutz seines guten Rufs als Bankier sowie seines Rufs als gesetzestreuer Bürger. Die Feststellung sei ehrenrührig und verletze den Beschwerdeführer 1 in seinen persönlichen Verhältnissen. Des Weiteren habe bei Erlass der angefochtenen Verfügung kein  bestanden, so dass diese zu Unrecht ergangen sei. Das Gericht müsse deshalb auf eine Beschwerde gegen diese  eintreten und sie aufheben.
Die Beschwerdeführerin 2 führt in ihrer Stellungnahme vom 5.  2008 mehrere Gründe an, weshalb auf ihre Beschwerde  und diese gutzuheissen sei. Würden diese Ausführungen nicht genügen, so ersucht die Beschwerdeführerin 2 um Ansetzung einer Nachfrist i.S.v. Art. 52 Abs. 2 VwVG (zitiert in E. 1.1). Die  2 macht ebenfalls geltend, von der angefochtenen Verfügung besonders berührt zu sein. Sie sei von der Verfügung mannigfaltig nachteilig betroffen und es bestünden erhebliche Risiken weiterer  Nachteile. Diesbezüglich genüge es, dass die  2 zumindest virtuell, d.h. mit einer minimalen , früher oder später in ihren Interessen betroffen sein könnte. So bewirke der Schlussbericht der Prüfstelle keine rechtskräftige  der Beschwerdeführerin 2 und es sei nicht auszuschliessen, dass die Feststellung des Handelns in gemeinsamer Absprache doch noch Rechtsfolgen gemäss Art. 12 Abs. 1 Bst. c UEV-UEK zeitigen könnte. Die Verfügung sei ausserdem mangelhaft und Inhalt, Natur und  der Verfügung liessen sich nicht klar einschätzen. Die derart  gehaltene Feststellung beinhalte ein erhebliches Risiko  Präjudizwirkung auch im Zusammenhang mit anderen . Des Weiteren sei die Beschwerdeführerin 2 durch die  und Veröffentlichung nicht bestehender Tatsachen sowie durch die Aufzwingung eines angeblichen Rechtsverhältnisses belastet, was sich nur mit der Aufhebung der Verfügung beseitigen lasse. Die Fest-
Seite 10
B-6110/2007
stellung impliziere zudem, die Beschwerdeführerin 2 habe in ihrem  Angebotsprospekt möglicherweise Offenlegungspflichten missachtet, obschon dies durch die Veröffentlichung der  korrigiert wurde. Der Makel rechtswidrigen und intransparenten Verhaltens bleibe an der Beschwerdeführerin 2 hängen, so dass sie ein Interesse an der Richtigstellung und Wahrung ihres  Rufs habe. Schliesslich müsse die Beschwerdeführerin 2  Verfahrenskosten tragen und sie würde für ihre Umtriebe nicht  werden. Die vorgenannten drohenden Nachteile bestünden weiterhin und seien auch im Laufe des Verfahrens nicht vollumfänglich beseitigt worden.
Mit Bezug auf das Erfordernis besonderer Legitimationsgründe führt die Beschwerdeführerin 2 an, das Gericht müsse notwendigerweise auf die Beschwerde gegen eine mangels schutzwürdigen Interesses zu Unrecht ergangene Verfügung eintreten und diese aufheben.  mit einer Feststellungsverfügung anstelle von Rechtsfolgen i.S.v. Art. 25 VwVG (zitiert in E. 1.1) vorfrageweise zu prüfende , eine abstrakte Rechtslage oder zivilrechtliche  festgestellt werden, fehle es letztlich an der sachlichen  der Behörde. Entsprechend sei auf die Beschwerde  und die Verfügung von Amtes wegen aufzuheben. Schliesslich begründe auch die Rechtsweggarantie gemäss Art. 29a BV ein Recht auf gerichtliche Beurteilung aller Rechtsstreitigkeiten, sofern sie nicht ausdrücklich in einem Gesetz als Ausnahmen aufgeführt seien.  bestünde ein Anspruch, die Rechtmässigkeit einer Verfügung  feststellen zu lassen.
Die Übernahmekommission bringt in ihrer Eingabe vom 18. August 2008 in Bezug auf die Beschwerdelegitimation der  2 insbesondere vor, die Prüfstelle habe mit ihrem Schlussbericht vom 22. April 2008, mit Ergänzung vom 13. Mai 2008, bestätigt, dass das Angebot gesetzeskonform abgewickelt worden und die "Best Price Rule" auch während der sechs Monate nach Ablauf der Nachfrist  worden sei. Das festgestellte Abspracheverhältnis tätige  keine über diese sechs Monate andauernden Folgen und das von der Beschwerdeführerin 2 angerufene Rechtsschutzinteresse  daher gegenwärtig nicht mehr, weshalb auf ihre Beschwerde nicht einzutreten sei. Das rein subjektive Empfinden des  1, wonach die Öffentlichkeit die Feststellung des  als Vorwurf eines Prospektmangels aufgefasst habe und ihn
Seite 11
B-6110/2007
dafür verantwortlich mache, begründe kein schützenswertes Interesse. Ausserdem würden sich die Pflichten von Art. 19 UEV-UEK an die  SCOR richten und nicht an den Beschwerdeführer 1. Auf seine Beschwerde sei daher nicht einzutreten.
Die EBK ihrerseits ist mit Eingabe vom 5. September 2008 der , die beschwerdeführenden Parteien hätten in Bezug auf ein  in gemeinsamer Absprache durchaus ein legitimes und  Interesse an der Überprüfung ihrer Vorbringen und an der Klärung dieser Rechtsfrage im Rahmen des Verfahrens vor . Da das Abspracheverhältnis in  Kontext keine über die Dauer des Übernahmeverfahrens und die sechs Monate nach Ablauf der Nachfrist hinaus reichende Folgen , sei mit Blick auf das Übernahmerecht kein schutzwürdiges  mehr ersichtlich. Allerdings gelte es im Auge zu behalten, dass das festgestellte Abspracheverhältnis gemäss Art. 15 der -EBK vom 25. Juni 1997 (BEHV-EBK, SR 954.193) auch eine  der offenlegungsrechtlichen Bestimmungen indiziere und Art. 41 BEHG für die vorsätzliche Missachtung der Meldepflicht einer qualifizierten Beteiligung einschneidende Sanktionen vorsehe.
Mit Verfügung vom 8. Oktober 2008 forderte das  die Übernahmekommission und die EBK auf, die Fragen zu , (1.) ob ihrer Ansicht nach mit Bezug auf das  nach Vorliegen des Prüfberichts von Ernst & Young vom 22. April 2008 (mit Ergänzung vom 13. Mai 2008) Anlass für die  von Sanktionsverfahren wegen Verletzung  Pflichten bzw. Verletzung von Meldepflichten i.S.v. Art. 41 BEHG bestehe, und (2.) ob sie Kenntnis von der Einleitung derartiger  Verfahren hätten.
Die UEK antwortete am 13. Oktober 2008, dass kein Anlass zur  eines entsprechenden Sanktionsverfahrens bestehe und sie  Kenntnis von allfälligen Verfahren wegen Verletzung von  gemäss Art. 41 BEHG habe.
Die EBK antwortete am 14. Oktober 2008, dass die Notwendigkeit der Einleitung von Sanktionsmassnahmen wegen Verletzung  Pflichten bzw. Verletzung von Meldepflichten i.S.v. Art. 41 BEHG nach heutigem Kenntnisstand nicht ausgeschlossen werden könne. Auch in Kenntnis des Inhalts des Prüfberichts würde sie an die-
Seite 12
B-6110/2007
ser Beurteilung vollumfänglich festhalten, denn dieser bestätige , dass SCOR und die mit ihr in gemeinsamer Absprache  Personen das zustande gekommene Angebot ordnungsgemäss abgewickelt haben und dass dabei die Bestimmungen des BEHG und dessen Verordnungen während der gesamten Dauer des Angebots eingehalten worden seien. Hierbei sei zu beachten, dass die Prüfstelle ihr Augenmerk auftragsgemäss auf das Einhalten der Meldepflichten nach Art. 31 BEHG i.V.m. Art. 37 ff. UEV-UEK beschränkt und sich  mit der Frage des Beteiligungsaufbaus im Vorfeld des öffentlichen Kaufangebots noch mit der Einhaltung der Meldepflichten nach Art. 20 BEHG durch die Anbieterin und die mit ihr in gemeinsamer Absprache handelnden Personen befasst habe. Ein solches konzertiertes  der Parteien mittels Absprache im Vorfeld des öffentlichen  von SCOR in Bezug auf Converium werde in der Empfehlung IV der UEK sowie der angefochtenen Verfügung der EBK aber konkret festgestellt. Die Erstattung einer Anzeige wegen (eventual-) Verletzung offenlegungsrechtlicher Pflichten bzw. Verletzung von Meldepflichten i.S.v. Art. 20 i.V.m. Art. 41 Abs. 1 Bst. a BEHG durch die EBK werde spätestens nach Eintritt der Rechtskraft geprüft.  hätte die EBK aber keine Kenntnis von der Einleitung derartiger Verfahren.
Das Bundesverwaltungsgericht leitete diese Eingaben der  und der EBK mit Verfügung vom 17. Oktober 2007 an die Beschwerdeführer weiter. Während der Beschwerdeführer 1 mit Schreiben vom 22. Oktober 2008 auf eine Stellungnahme verzichtete, erachtet die Beschwerdeführerin 2 in ihrer Eingabe vom 27. Oktober 2008 aufgrund der von der EBK angeführten Antwort das  Interesse der Beschwerdeführerin 2 an der Aufhebung der  als erstellt. Die Beschwerdeführerin 2 betont weiter, dass  des Verfahrens vor der Übernahmekommission und der EBK  die Frage des Handelns in gemeinsamer Absprache bezüglich des Übernahmeangebots i.S.v. Art. 24 Abs. 3 BEHG i.V.m. Art. 11  sei. Im Gegensatz zu ihrer Vernehmlassung bringe die Vorinstanz mit ihrer Antwort nun aber zum Ausdruck, dass sie die Feststellung im Falle ihrer Rechtskraft ohne Eingrenzung interpretieren würde, so  auch als angebliche Feststellung einer Absprache betreffend Aktienkäufe i.S.v. Art. 20 BEHG. Das Vorliegen solcher Absprachen sei aber nicht Gegenstand der bisherigen Verfahren und werde auch nicht von der Entscheidbegründung abgedeckt.
Seite 13
B-6110/2007
H. Auf die dargelegten und weiteren Vorbringen wird, soweit für den  des Verfahrens notwendig, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1. Das Bundesverwaltungsgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind und ob auf eine Beschwerde einzutreten ist.
1.1 Gemäss Art. 31 des Bundesgesetzes über das  vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das  Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren vom 20.  1968 (VwVG, SR 172.021). Dazu gehören Verfügungen der EBK, welche diese bei Ablehnung einer Empfehlung der  betreffend Einhaltung der Bestimmungen über öffentliche Kaufangebote gestützt auf Art. 23 Abs. 4 i.V.m. Art. 34 des  vom 24. März 1995 (BEHG, SR 954.1) erlässt.
Die vorliegend angefochtene Verfügung der Übernahmekammer der Vorinstanz vom 13. Juli 2007 ist eine Verfügung i.S.v. Art. 5 VwVG. Es liegt kein Ausschlussgrund nach Art. 32 VGG vor. Das  ist für die Behandlung der vorliegenden Beschwerden  Art. 31 und 33 Bst. f VGG zuständig.
1.2 Zunächst ist die Frage zu prüfen, ob die Beschwerdeführer zur  legitimiert sind. Die Beschwerdeführer haben am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen. Als Adressaten sind sie durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und haben  ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung. Die Beschwerdeführer sind daher grundsätzlich zur  legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 37 VGG).
1.2.1 Gemäss ständiger Rechtsprechung müssen die  nicht nur bei Einreichung der Beschwerde, sondern auch noch im Zeitpunkt der Urteilsfällung über ein aktuelles praktisches Interesse an der Überprüfung der von ihnen erhobenen Rügen verfügen (vgl. Urteile des Bundesgerichts 5A_656/2007 vom 13. März 2008 E. 1.2;
Seite 14
B-6110/2007
2D_45/2007 vom 1. April 2008 E. 1.2; 2C_89/2007 vom 14. November 2007 E. 1; 2C_108/2007 vom 9. Mai 2007 E. 2.1).
Das Erfordernis des aktuellen praktischen Interesses soll sicherstellen, dass die zuständige Behörde oder das Gericht konkrete, und nicht bloss theoretische Fragen entscheidet (vgl. Urteil des Bundesgerichts 5A_656/2007 vom 13. März 2008 E. 1.2; Urteil des  B-2210/2007 vom 5. April 2007 E. 2.1, je mit weiteren ). Danach liegt ein aktuelles und praktisches Interesse an der Überprüfung des angefochtenen Entscheids nur dann vor, wenn der erlittene Nachteil im Zeitpunkt der Beurteilung durch das Gericht noch besteht und durch die beantragte Aufhebung des angefochtenen Akts beseitigt würde. Das Interesse ist sodann schutzwürdig, wenn durch den Ausgang des Verfahrens die tatsächliche oder rechtliche Situation des Beschwerdeführenden noch beeinflusst werden kann. Hingegen fehlt es am aktuellen und praktischen Interesse an der Beschwerde, wenn der angefochtene Akt im Zeitpunkt des Urteils keine  mehr entfaltet, weil er in der Zwischenzeit ausser Kraft  ist oder das Ereignis, auf welches er sich bezogen hatte, bereits stattgefunden hat (vgl. BERNHARD WALDMANN, in: Marcel Alexander Niggli/ Peter Uebersax/Hans Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar zum Bundesgerichtsgesetz, Basel 2008, zu Art. 89 N 17; ISABELLE HÄNER, in: Christoph Auer/Markus Müller/Benjamin Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], Zürich 2008, zu Art. 48 N 21).
Nach der durch die Justizreform neu in die Bundesverfassung  Rechtsweggarantie von Art. 29a der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) hat nun jede Person bei Rechtsstreitigkeiten Anspruch auf Beurteilung durch eine richterliche Behörde. Lediglich in Ausnahmefällen können Bund und Kantone die richterliche Beurteilung ausschliessen, wofür jedoch eine gesetzliche Grundlage erforderlich ist (vgl.  vom 8. Oktober 1999 sowie vom 8. März 2005, AS 2002 3148, 2006 1059; BBl 1997 I 1, 1999 8633, 2000 2990, 2001 4202). Nur im Rahmen dieser eng auszulegenden Ausnahmefälle kann das  eines aktuellen Rechtsschutzinteresses daher bei  Sachverhalten zu einer Beschränkung der in die BV neu  Rechtsweggarantie von Art. 29a führen. In einem solchen Fall  jedoch zusätzlich die völkerrechtlichen Mindestgarantien von Art. 6 und 13 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grund-
Seite 15
B-6110/2007
freiheiten vom 4. November 1950 (EMRK, SR 0.101) sowie von Art. 14 Abs. 1 des Internationalen Pakts über bürgerliche und politische  vom 16. Dezember 1966 (UNO-Pakt II, SR 0.103.2) zu prüfen (vgl. BVGE 2007/12 E. 2; HÄNER, a.a.O., zu Art. 48 N 21 und FN 64; MARION SPORI, Vereinbarkeit des Erfordernisses des aktuellen schutzwürdigen Interesses mit der Rechtsweggarantie von Art. 29a BV und dem Recht auf eine wirksame Beschwerde nach Art. 13 EMRK, AJP 2008, S. 147 ff.). Auf Grund der besonderen Umstände kann diese Rechtsfrage in casu, wie sogleich zu zeigen sein wird, jedoch offen gelassen werden.
1.2.2 Unbestritten ist, dass die Beschwerdeführer zumindest in Bezug auf die Kostenverlegung des vorinstanzlichen Verfahrens ( 4 und 5 der angefochtenen Verfügung) ein schutzwürdiges  an der Aufhebung der Verfügung haben. Die Beschwerdeführer haben ausserdem weder geltend gemacht noch substanziiert, dass bei einem materiellen Entscheid im vorliegenden Fall Fragen  Natur zu beantworten wären, die sich unter gleichen oder  Umständen wieder stellen könnten, ohne dass im Einzelfall rechtzeitig eine höchstrichterliche Prüfung stattfinden könnte.
In Bezug auf Dispositiv-Ziffer 1 machen beide Beschwerdeführer , die Feststellung des Handelns in gemeinsamer Absprache treffe sie in ihrer Ehre und schädige ihren Ruf.
Der Beschwerdeführer 1 führt in seiner Eingabe vom 11. August 2008 aus, sowohl die Publikation der Empfehlung IV der  als auch die Publikation der angefochtenen Verfügung der EBK hätten seine direkten und indirekten Geschäftsbeziehungen und seinen Ruf als Bankier beeinträchtigt. Er habe deshalb ein  Interesse daran, dass dieser Ruf durch die Aufhebung der  Feststellungsverfügung wiederhergestellt werde.  davon sei die angefochtene Feststellung auch ehrenrührig und verletze ihn in seinen persönlichen Verhältnissen und seinem Ruf als gesetzestreuer Bürger. Ausserdem führt er an, dass wenn die  Verfügung gerechtfertigt wäre, er dafür mitverantwortlich wäre, dass der erste Angebotsprospekt keinen Hinweis auf ein in  Abstimmung erfolgendes Angebot enthalten habe. Die  gemäss Art. 19 Abs. 1 lit. d UEV-UEK treffe aufgrund von Art. 12 Abs. 1 lit. a UEV-UEK auch ihn.
Seite 16
B-6110/2007
Die Beschwerdeführerin 2 bringt in ihrer Eingabe vom 5. September 2008 vor, falls die angefochtene Feststellung in Rechtskraft erwachsen sollte, würde dies bedeuten, dass sie in ihrem ursprünglichen  unter Verletzung von Art. 19 Abs. 1 lit. d UEV-UEK  missachtet habe. Obschon dies mit der  der Angebotsänderung korrigiert worden sei, bliebe der Makel eines rechtswidrigen und intransparenten Verhaltens an ihr hängen. Deshalb habe sie ein aktuelles Interesse an der Richtigstellung und Wahrung ihres unbescholtenen Rufs. Schliesslich begründe auch die Rechtsweggarantie nach Art. 29a BV ein Recht auf gerichtliche  aller Rechtsstreitigkeiten und die Rechtmässigkeit einer  müsse gerichtlich festgestellt werden können. Auf eine  müsse daher eingetreten werden, wenn eine gerichtliche Beurteilung anders nicht möglich sei.
Die Beschwerdeführerin 2 ist überdies der Ansicht, dass sowohl die rechtskräftige Feststellung, wonach die Beschwerdeführer in  gehandelt hätten, als auch die Begründung dieser Feststellung, all jenen Medien und Personen Recht geben würden, welche die  des über die Medien geführten Abwehrkampfes der  übernommen und die Beschwerdeführerin 2 in ein schlechtes Licht gestellt hätten, indem sie ihr im Zusammenhang mit der Übernahme von Converium intransparentes und unlauteres Verhalten vorwarfen. Des Weiteren stelle die Begründung der EBK-Verfügung der  2 das Zeugnis der völligen Unglaubwürdigkeit,  sowie Unbelehrbarkeit aus. Obschon nicht rechtskräftig, habe die Vorinstanz ihre Verfügung im Internet publiziert und damit ein für die Beschwerdeführerin 2 schädliches Medienecho ausgelöst. Der Vorwurf des unlauteren und widerrechtlichen Verhaltens und der  verletze die Rechtspersönlichkeit der  2 und schädige ihren Ruf, was sich auch negativ auf ihr Geschäft und auf ihre Kreditwürdigkeit auswirke. Die Beschwerdeführerin 2  und müsse die behördlich „festgestellten“ Vorwürfe nicht stehen  und habe ein erhebliches Interesse an ihrer Rehabilitierung.
1.2.3 Der Schutz der Ehre und der Würde sowie des guten Rufs  zum Schutzbereich des in Art. 13 Abs. 1 BV sowie Art. 8 Abs. 1 EMRK garantierten Grundrechtsanspruchs auf Achtung des  (vgl. GIOVANNI BIAGGINI, Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft mit weiteren einschlägigen Erlassen – Kommentar, Zürich 2007, zu Art. 13 N 5; STEPHAN BREITENMOSER, in: Bernhard Ehren-
Seite 17
B-6110/2007
zeller/Klaus A. Vallender/Philippe Mastronardi/Rainer Schweizer [Hrsg.], Die schweizerische Bundesverfassung – Kommentar, 2. Aufl., Zürich/St. Gallen 2008, zu Art. 13 Abs. 1 N. 17; LUZIUS WILDHABER,  EMRK zu Art. 8 N 127 ff.). Art. 17 Abs. 1 UNO-Pakt II schützt den Einzelnen ausdrücklich vor rechtswidrigen Beeinträchtigungen  Ehre und seines Rufes (vgl. JÖRG PAUL MÜLLER/MARKUS SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz – Im Rahmen der Bundesverfassung, der EMRK und der UNO-Pakte, 4. Aufl., Bern 2008, S. 142).
Durch die getroffene Feststellung in der Verfügung der Vorinstanz,  in der Öffentlichkeit implizierte, es habe im Rahmen des  durch die Beschwerdeführer bereits eine Pflichtverletzung stattgefunden und im Speziellen mit dem dadurch einhergehenden Medienecho sind beide Beschwerdeführer ohne Zweifel in ihrer Ehre betroffen, weshalb sie – zumindest im Zeitpunkt der  – zur Beschwerde legitimiert sind. Ihre  ist selbst unter Berücksichtigung des bisherigen, d.h. unter der  Bundesverfassung durch die Rechtsprechung entwickelten  des aktuellen praktischen Interesses gegeben (Art. 48 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 37 VGG). Aus diesem Grund kann hier die  offen gelassen werden, ob das Erfordernis des aktuellen  Interesses sich überhaupt vereinbaren lässt mit dem Recht auf eine wirksame Beschwerde i.S.v. Art. 13 i.V.m. Art. 6 Abs. 1 EMRK (vgl. BVGE 2007/12 E. 2).
1.3 Die Eingabefrist sowie die Anforderungen an Form und Inhalt der Beschwerdeschriften sind gewahrt (Art. 50 und 52 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 37 VGG), die Rechtsvertreter haben sich rechtsgenüglich  (Art. 11 VwVG i.V.m. Art. 37 VGG), die Kostenvorschüsse  fristgemäss bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG i.V.m. Art. 37 VGG) und die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen liegen vor (Art. 47 ff. VwVG i.V.m. Art. 37 VGG).
1.4 Auf die Beschwerden ist somit grundsätzlich einzutreten.
1.5 Die Beschwerdeführerin 2 beantragt, es seien die Dispositiv- 1, 3, 4 und 5 der Verfügung der Vorinstanz vom 13. Juli 2007  und damit nicht zu bestätigen; auch Ziffer 3 der Empfehlung IV der Erstinstanz vom 9. Juni 2007 in Sachen Converium Holding AG sei nicht zu bestätigen. Demgegenüber richtet sich das  des Beschwerdeführers 1 einzig gegen die Dispositiv-Ziffern 1, 4
Seite 18
B-6110/2007
und 5 der Verfügung der Vorinstanz.
Dispositiv-Ziffer 3 der Verfügung der Vorinstanz enthält die Bestätigung der Dispositiv-Ziffer 7 der Empfehlung IV der Erstinstanz und  den Beschwerdeführer 1, sämtliche Transaktionen in , die von ihm, der Patinex und der BZ Bank zwischen dem 26. Februar 2007 und dem 26. Juli 2007 getätigt wurden, der  zu melden.
Der Streitgegenstand im System der nachträglichen  umfasst die durch die angefochtene Verfügung geregelten Rechtsverhältnisse, soweit diese von den Parteien angefochten . Der Streitgegenstand darf im Laufe des Beschwerdeverfahrens weder erweitert noch qualitativ verändert werden; er kann sich  verengen und um nicht mehr streitige Punkte reduzieren, nicht aber ausweiten (vgl. ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, N. 403; ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/PETER UEBERSAX, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Basel 2008, S. 26 Rz. 2.8, je mit  Hinweisen).
Die Beschwerdeführerin 2 hat – im Gegensatz zum  1 – Dispositiv-Ziffer 7 der Empfehlung IV im vorinstanzlichen  nicht angefochten und geht daher mit ihrem Antrag über ihr Rechtsbegehren im vorinstanzlichen Verfahren hinaus, was eine  Erweiterung des Streitgegenstands darstellt (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_446/2007 vom 22. Januar 2008 E. 2.2, mit  Hinweisen). Auf das Begehren der Beschwerdeführerin 2, -Ziffer 3 der Verfügung der Vorinstanz sei aufzuheben, ist daher nicht einzutreten.
2. Nach der Rechtsprechung hat das Gericht auf die gegen eine zu  erlassene Feststellungsverfügung eingereichte Beschwerde  und diese Verfügung in der Folge von Amtes wegen . Vorweg ist daher zu untersuchen, ob die Vorinstanz befugt war, die strittige Rechtsfrage mittels einer Feststellungsverfügung zu klären (BGE 129 V 289 E. 3.3 f.; Entscheid der Reko EVD MC/2005-3 vom 3. Juli 2006 E. 1.3).
Seite 19
B-6110/2007
Die Beschwerdeführer wenden sich aus formellen Gründen gegen -Ziffer 1 der Verfügung der Vorinstanz vom 13. Juli 2007, welche feststellt, dass der Beschwerdeführer 1 im Zusammenhang mit dem Übernahmeangebot der Beschwerdeführerin 2 in Bezug auf  mit der Anbieterin in gemeinsamer Absprache handelt. Sie machen geltend, die Bestätigung der in der Empfehlung IV der Erstinstanz  Feststellung, dass der Beschwerdeführer 1 mit der  2 in gemeinsamer Absprache gehandelt habe, sei von der Vorinstanz zu Unrecht erfolgt und sei insbesondere mangels eines Feststellungsinteresses unzulässig.
2.1 Der Beschwerdeführer 1 bringt vor (vgl. Replik Rz. 89-102,  vom 11. August 2008 Rz. 18), die Erstinstanz sei erstens nicht  gewesen, festzustellen, dass der Beschwerdeführer 1 in  Absprache mit der Beschwerdeführerin 2 gehandelt habe. Sie habe damit ihre Kompetenz überschritten. Entsprechend hätte die  diese Feststellung auch nicht bestätigen dürfen. Zweitens (vgl. Beschwerde Rz. 26-29, Replik Rz. 104) habe bei Erlass der  Verfügung am 13. Juli 2007 kein Feststellungsinteresse . Nachdem die Vorinstanz eine Feststellungsverfügung getroffen habe, welche mangels eines schutzwürdigen Feststellungsinteresses zu Unrecht ergangen sei, müsse das Gericht diese aufheben. Drittens (vgl. Beschwerde Rz. 20-25, 42-43, Replik Rz. 103) sei die  unzulässig, da sie nicht den Bestand, Nichtbestand oder Umfang öffentlich-rechtlicher Rechte und Pflichten beinhalte; die Verfügung sei weder konkret noch individuell oder bestimmbar.  sei die angefochtene Verfügung insbesondere deshalb , weil alle in Betracht kommenden schutzwürdigen Interessen mit rechtsgestaltenden Verfügungen nicht nur hätten gewahrt werden , sondern tatsächlich auch gewahrt worden seien (vgl. Beschwerde Rz. 30-41, Replik Rz. 105-118, Eingabe vom 11. August 2008 Rz. 19-21).
Die Beschwerdeführerin 2 macht gleichermassen geltend, dass  (vgl. Beschwerde Rz. 9-10, Replik Rz. 27-29, Eingabe vom 30. Juni 2008 Rz. 8-14) die Empfehlung bzw. die Verfügung anstatt -rechtliche individuelle und konkrete Rechte und Pflichten, d.h. Rechtsfolgen i.S.v. Art. 25 VwVG, vorfrageweise zu prüfende , eine abstrakte Rechtslage oder zivilrechtliche Rechtsverhältnisse feststellen würde. Zweitens (vgl. Beschwerde Rz. 11, 156-158, Replik Rz. 32, Eingabe vom 5. September 2008
Seite 20
B-6110/2007
Rz. 7) fehle der Feststellung jede Eingrenzung bezüglich Zeitraum und Gegenstand der Absprache sowie anwendbarer Rechtsnormen.  (vgl. Beschwerde Rz. 14, Eingabe vom 30. Juni 2008 Rz. 4-7) fehle es an einem Feststellungsinteresse, so dass letztlich die  Zuständigkeit und Kompetenz der Behörde nicht gegeben seien, weshalb Letztere ihre Befugnisse überschreite und gar nicht hätte  dürfen. Entsprechend sei die Feststellungsverfügung von Amtes wegen aufzuheben (vgl. Eingabe vom 5. September 2008 Rz. 22-23).
Die Erstinstanz führt an (vgl. Vernehmlassung Rz. 7-18, Duplik Rz. 1-24), wer in gemeinsamer Absprache handle, dem komme die konkrete rechtliche Eigenschaft zu, in seinem Verhalten im Hinblick auf und im Rahmen des Angebots den für den Anbieter geltenden Regeln unterstellt zu sein. Das Handeln in Absprache i.S.v. Art. 24 Abs. 3 BEHG bezeichne also einen übernahmerechtlichen Status. Ein solches Abspracheverhältnis begründe daher Pflichten, welche bei den im Zuge des Angebots erfolgenden Handlungen zu beachten seien. Die Anbieterin habe die mit ihr in gemeinsamer Absprache im Hinblick auf ein Angebot handelnden Personen im Prospekt anzugeben. Tue sie dies nicht freiwillig und vorbehaltlos, weil sie der Auffassung sei, dass kein Handeln in Absprache vorliege, müsse die Frage – im Interesse der Angebotsempfänger und des Marktes an Lauterkeit und  – in einer feststellenden Verfügung geklärt werden. Es bestehe damit ein spezifisches, öffentliches Interesse an dieser sofortigen Feststellung. Aus den Erwägungen gehe ausserdem  hervor, dass mit der Feststellung eine Absprache im Hinblick auf ein Angebot i.S.v. Art. 24 Abs. 3 BEHG i.V.m. Art. 11 UEV-UEK  sei, wodurch die Verfügung ausreichend konkretisiert sei. Die Feststellung bezeichne hingegen nicht ein tatsächliches Tätigwerden während eines Angebots, und auch die Betrachtung ex post, ob und wie die Betreffenden im Zuge des Angebots tatsächlich tätig geworden seien, bilde nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. Im  sei die Übernahmekommission frei, im Rahmen ihres gesetzlichen Auftrags Feststellungen zu treffen. Die Frage des  sei sowohl im Zeitpunkt des Erlasses der Empfehlung als auch der Verfügung noch aktuell gewesen, habe die Nachfrist des Angebots doch erst am 26. Juli 2007 geendet und die Pflicht zur Einhaltung der Regeln der Gleichbehandlung und damit der "Best Price Rule" noch während der nachfolgenden sechs Monaten bestanden.
Seite 21
B-6110/2007
Die Vorinstanz wendet dagegen ein (vgl. Vernehmlassung Rz. 13-22), die Feststellung treffe nicht reine Tatsachen, denn den in gemeinsamer Absprache handelnden Personen würden in Bezug auf ihr Verhalten im Hinblick auf und im Rahmen des Angebots konkrete rechtliche  zukommen. Die Feststellung bezeichne daher einen  Status und sei überdies genügend konkret. Wenn ausserdem, wie vorliegend, die Parteien der Auffassung seien, es liege kein  in gemeinsamer Absprache vor, bestünde ein spezifisches  Interesse, diese Frage zu klären. Daran ändere auch der  nichts, dass im Zeitpunkt der Feststellung allenfalls bereits  sich aus dieser Feststellung ergebende Pflichten aktuell  und deshalb gleichzeitig in einer rechtsgestaltenden Verfügung festgehalten oder konkretisiert hätten werden können.
2.2 Die Feststellungsverfügung dient ihrem Wesen nach der  von Rechtslagen, indem sie bestehende Rechte und Pflichten feststellt. Im Unterschied zur Gestaltungsverfügung legt eine  keine neuen Rechte und Pflichten fest, ändert diese nicht und hebt sie auch nicht auf. Die feststellende Verfügung dient  der Klärung der Rechtslage, indem das Bestehen,  oder der Umfang von verwaltungsrechtlichen Rechten und  verbindlich festgelegt wird (vgl. ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2006, Rz. 895; MAX IMBODEN/RENÉ A. RHINOW, Schweizerische , 5. Aufl., Basel 1976, Bd. I, Nr. 36, S. 223).  auf eine Feststellungsverfügung können sich aber weitere Rechtsfolgen ergeben. Indem die Feststellungsverfügung eine  Teilfrage vorab verbindlich beantworten und damit  eine Vorstufe allfälliger späterer Gestaltungs- oder  darstellen kann, dient sie ferner der Verfahrensökonomie (vgl. ANDREAS KLEY, Die Feststellungsverfügung, in: Bernhard /Philippe Mastronardi/René Schaffhauser/Rainer J. Schweizer/Klaus A. Vallender [Hrsg.], Festschrift für Yvo Hangartner, St. Gallen/Lachen 1998, S. 230).
Auch die Feststellungsverfügung muss die einzelnen Elemente des Verfügungsbegriffs aufweisen, die sich aus Art. 5 VwVG ergeben.  einer Feststellungsverfügung können deshalb nur  bestimmbare sowie eindeutig individuelle und konkrete, d.h. sich aus einem bestimmten Sachverhalt ergebende verwaltungsrechtliche Rechte und Pflichten sein. Auch mit Feststellungsverfügungen können
Seite 22
B-6110/2007
mithin nur Rechtsfragen geklärt, nicht aber Tatsachenfeststellungen getroffen werden. Es ist daher insbesondere nicht möglich, die  Rechtslage, wie sie für eine unbestimmte Vielzahl von  und Tatbeständen gilt, autoritativ festzustellen. Die  ist überdies subsidiärer Natur, sofern durch Verweis auf eine Leistungs- oder Gestaltungsverfügung keine unzumutbaren Nachteile entstehen (vgl. BEATRICE WEBER-DÜRLER, in: Auer/Müller/Schindler, a.a.O., Art. 25 N 2 und 16; MOSER/BEUSCH/UEBERSAX, a.a.O., S. 34 Rz. 2.29; KÖLZ/HÄNER, a.a.O, N. 207 ff., mit weiteren Hinweisen).
Als Voraussetzung für den Erlass einer Feststellungsverfügung wird ein schutzwürdiges Interesse verlangt (Art. 25 Abs. 2 VwVG). Dieses wird allerdings nur vorausgesetzt, wenn ein Einzelner ein Gesuch um Erlass einer Feststellungsverfügung stellt. Trifft eine Behörde von sich aus, d.h. von Amtes wegen, eine Feststellungsverfügung, so wird  vorausgesetzt, dass sie in der betreffenden Sache zuständig ist und mit Erlass der Verfügung ein spezifisches öffentliches Interesse verfolgt. Dieses spezifische öffentliche Interesse ist gegeben, wenn die Behörde einem gesetzlichen Vollzugsauftrag folgt und die übrigen , wie namentlich die Subsidiarität, für den Erlass einer Feststellungsverfügung vorliegen (vgl. KLEY, a.a.O., S. 239). Ist eine Feststellungsverfügung zu Unrecht ergangen, so ist auf die  dagegen einzutreten und die Verfügung aufzuheben (vgl. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 895, mit weiteren Hinweisen).
Im Folgenden ist daher zu prüfen, ob die vorgenannten Anforderungen sowohl bei Erlass der Empfehlung durch die Erstinstanz als auch bei Erlass der Verfügung der Vorinstanz erfüllt waren. Denn in einem  hat die einer Behörde nachfolgende Instanz  zu prüfen, ob die Prozessvoraussetzungen bei der  gegeben waren. Hat die Vorinstanz trotz Fehlens einer  materiell entschieden, ist der angefochtene Entscheid aufzuheben (vgl. KÖLZ/HÄNER, a.a.O., N. 412).
2.3 Vorliegend gelangte Converium am 2. März 2007 mit dem Antrag an die Erstinstanz, es sei festzustellen, dass der Beschwerdeführer 1 und weitere durch ihn kontrollierte Personen als mit der Anbieterin in gemeinsamer Absprache handelnde Personen nach Art. 24 Abs. 3 BEHG zu betrachten seien. Converium zog diese Anträge im  des Abschlusses der Transaktionsvereinbarung vom 10. Mai 2007 wieder zurück. Trotzdem erliess die Erstinstanz am 9. Juni 2007
Seite 23
B-6110/2007
die Empfehlung IV, welche unter anderem in der Dispositiv-Ziffer 3 die Feststellung des Handelns in gemeinsamer Absprache enthielt.  diese Feststellung in dieser Empfehlung wurde von den  innert Frist am 15. Juni 2007 abgelehnt. Aufgrund dieser  gelangte die Frage des Handelns in gemeinsamer Absprache zur Abklärung an die Vorinstanz, welche sodann das Verwaltungsverfahren eröffnete. Dieses Verfahren führte schliesslich zum Erlass der  angefochtenen Verfügung vom 13. Juli 2008. Die Vorinstanz  darin die Begehren der Parteien ab und bestätigte – rund einen  nach Erlass der Empfehlung – in Bezug auf die Feststellung des Handelns in Absprache nach einer eingehenden materiellen Prüfung die Empfehlung IV der Erstinstanz.
Diese Feststellung ist in sachlicher und zeitlicher Hinsicht nicht isoliert zu betrachten. Das BEHG bezweckt, für den Anleger Transparenz und Gleichbehandlung sicherzustellen, und es schafft den Rahmen, um die Funktionsfähigkeit der Effektenmärkte zu gewährleisten (Art. 1 BEHG). Gemäss Art. 23 Abs. 3 BEHG überprüft die Übernahmekommission die Einhaltung der Bestimmungen über öffentliche Kaufangebote im Einzelfall. Sie erlässt gegenüber den Beteiligten Empfehlungen und kann diese veröffentlichen. Werden ihre Empfehlungen abgelehnt oder missachtet, so meldet sie dies der EBK, welche eine Verfügung  kann (Abs. 4). Die EBK trifft die zum Vollzug des Gesetzes und seiner Ausführungsbestimmungen notwendigen Verfügungen und überwacht die Einhaltung der gesetzlichen und reglementarischen  (Art. 35 Abs. 1 BEHG).
Vorliegend war daher die Zuständigkeit sowohl der Erstinstanz als auch der Vorinstanz als die in übernahmerechtlichen Fragen  Behörden gegeben. Sie haben jeweils ihre Aufgabe als  wahrgenommen und aufgrund des sich ihnen im damaligen Zeitpunkt präsentierenden Sachverhalts eine  bzw. eine Verfügung erlassen. Ein weitergehendes  war deshalb nicht zwingend vorausgesetzt.
Zu prüfen ist überdies, ob die Rechtsfrage, welche Gegenstand der Feststellungsverfügung bzw. der Empfehlung bildet, nicht ebenso gut in einer Leistungs- oder Gestaltungsverfügung hätte geklärt werden können, mit der Folge, dass für den Erlass einer  wegen ihres subsidiären Charakters kein Raum bleiben würde.
Seite 24
B-6110/2007
Die Feststellung des Handelns in gemeinsamer Absprache war  Teil einer Empfehlung der Erstinstanz sowie einer Verfügung der Vorinstanz, welche neben dieser Feststellung die Adressaten auch zu Leistungen verpflichteten. Die Empfehlung bzw. Verfügung ergingen zudem zu einem Zeitpunkt, in welchem die sich im Zusammenhang mit einer Übernahme daraus ergebenden Verpflichtungen noch im Raum standen. Es waren dies verschiedene, an die in der Empfehlung IV der Erinstanz bzw. der Verfügung der Vorinstanz enthaltene Feststellung anknüpfende, im Hinblick auf die Übernahme eintretende oder bereits eingetretene Rechtsfolgen. Diese ergaben sich für die  2 in erster Linie aus Art. 24 BEHG (Angaben im Prospekt und Gleichbehandlung) und für den Beschwerdeführer 1 insbesondere aus Art. 12 UEV-UEK (Beschreibung im Angebotsprospekt, Einhaltung der Regeln der Transparenz, Gleichbehandlung und Lauterkeit sowie die Regeln der Meldepflicht). Auf der einen Seite betreffen diese  den weiteren Verlauf des Übernahmeverfahrens und werden  erst mit dessen Fortschreiten oder unter Umständen nur bei tatsächlichem Vollzug der Übernahme massgebend (siehe auch  E. 3.3). Daher war es teils auch gar nicht möglich,  damit zusammenhängende Verpflichtungen den Parteien  aufzuerlegen. Auf der anderen Seite erscheint es schwierig, alle diese Rechtsfolgen lückenlos und abschliessend in Form einer - oder Gestaltungsverfügung explizit aufzuzählen. Es ist unter diesen Umständen aus formellen Gründen nicht zu beanstanden, dass die Erstinstanz in ihrer Empfehlung bzw. die Vorinstanz in der  Verfügung – anstelle einer abschliessenden Leistungs- oder Gestaltungsverfügung – auch eine entsprechende Feststellung getroffen haben.
Aus diesen Gründen war die Erstinstanz befugt, im vorliegenden  und mit der entsprechenden Bestimmtheit eine  zu treffen. Die Empfehlung IV war im genannten Kontext und  Zweck entsprechend durchaus ausreichend konkretisiert. Die  ihrerseits musste diese Empfehlung im nachfolgenden  auch nicht aus formellen Gründen aufgrund einer  Prozessvoraussetzung im erstinstanzlichen Verfahren . Sie hat diese zumindest unter dem formellen Gesichtspunkt zu Recht geschützt und die Feststellung in ihrer Verfügung im  Rahmen in gültiger Form bestätigt. Vorliegend besteht daher für das Bundesverwaltungsgericht kein Anlass, die angefochtene Verfü-
Seite 25
B-6110/2007
gung mangels einer Prozessvoraussetzung der Vorinstanzen von  wegen aufzuheben.
2.4 Die Begehren der Beschwerdeführer, die angefochtene  aus formellen Gründen von Amtes wegen aufzuheben, vermögen deshalb nicht zu überzeugen und sind abzuweisen.
3. Die Beschwerdeführer machen in materieller Hinsicht geltend, -Ziffer 1 der Verfügung der Vorinstanz vom 13. Juli 2007 sei , da an der Feststellung des Handelns in gemeinsamer  heute kein Interesse mehr bestehe.
3.1 Die Beschwerdeführerin 2 bringt in ihrer Eingabe vom 5.  2008 (vgl. Rz. 6, 8-9) vor, sie sei von der Verfügung der Vorinstanz nachteilig betroffen. Der Schlussbericht der Prüfstelle vom 22. April 2008 (mit Ergänzung vom 13. Mai 2008) bewirke keine formell oder materiell rechtskräftige Entlastung. Die Beschwerdeführerin 2 habe und hätte keine Kontrolle über den Beschwerdeführer 1 und die von ihm beherrschten juristischen Personen (Patinex und die BZ Bank) bzw. deren Handlungen gehabt und besitze auch keine - und Einsichtsrechte. Die Beschwerdeführerin 2 könne daher nicht ausschliessen, dass die Feststellung in Dispositiv-Ziffer 1 noch Rechtsfolgen gemäss Art. 12 Abs. 1 lit. c UEV-UEK zeitigen könnte. Überdies erwachse der Beschwerdeführerin 2 aus der Verfügung ein erhebliches Risiko nachteiliger Präjudizwirkungen. So könne eine  allgemein gehaltene Feststellung, dass der Beschwerdeführer 1 in Absprache mit der Beschwerdeführerin 2 handle, auch im  mit anderen Tatbeständen, z.B. börsenrechtlichen  in der Schweiz oder in den USA, Bedeutung erlangen und vorentscheidend sein. Selbst wenn diese Feststellung für andere  oder Behörden nicht verbindlich oder sachlich nicht  relevant sein sollte, wäre die faktische Präjudizwirkung dieser  Feststellung der Vorinstanz als höchster schweizerischer Marktaufsichtsbehörde dennoch ganz erheblich und würde kaum  werden. Schliesslich sei das „Handeln in Absprache“ gemäss vorliegend vorgebrachter Ansicht der Behörden ein Rechtsverhältnis zwischen den Beschwerdeführern, dessen daraus folgenden Rechte und Pflichten die Behörden jedoch in ihren Eingaben nicht  hätten. Die Beschwerdeführerin 2 habe ein Interesse daran, dass
Seite 26
B-6110/2007
ihr keine Rechtsverhältnisse mit dem Beschwerdeführer 1, Patinex oder der BZ Bank unterstellt werde.
Die Erstinstanz führt in ihrer Eingabe vom 18. August 2008 (vgl. Rz. 4) – im Hinblick auf die Beschwerdelegitimation der Beschwerdeführer – aus, mit dem Schlussbericht vom 22. April 2008 und dessen  vom 13. Mai 2008 habe die Prüfstelle zuhanden der Erstinstanz bestätigt, dass das Angebot gesetzeskonform abgewickelt worden und die Beschwerdeführerin 2 sowie die mit ihr in gemeinsamer Absprache handelnden Personen die "Best Price Rule" auch während der sechs Monate nach Ablauf der Nachfrist eingehalten hätten. Im vorliegenden Fall würde daher das festgestellte Abspracheverhältnis keine über  sechs Monate andauernden Folgen zeitigen.
Die Vorinstanz macht in ihrer Eingabe vom 5. September 2008 –  mit Bezug auf die Beschwerdelegitimation der Beschwerdeführer – geltend, das bestrittene Abspracheverhältnis würde im  Kontext keine über die Dauer des Übernahmeverfahrens und die sechs Monate nach Ablauf der Nachfrist hinaus reichenden Folgen zeitigen. Allerdings gelte es im Auge zu behalten, dass das vorliegend in der angefochtenen Verfügung festgestellte  auch eine Verletzung der offenlegungsrechtlichen  indiziere und Art. 41 BEHG für die vorsätzliche Missachtung der Meldepflicht einer qualifizierten Beteiligung einschneidende  vorsehe.
3.2 Das „Handeln in gemeinsamer Absprache mit Dritten“ oder als „koordinierte Gruppe“ wird im Börsenrecht an verschiedenen Stellen erfasst. Sowohl bei der Offenlegungspflicht (Art. 20 Abs. 1 und 3 BEHG), der Meldepflicht (Art. 31 Abs. 1 und 2 BEHG) und der  (Art. 32 Abs. 1 und 2 Bst. a sowie Art. 52 BEHG) als auch bei öffentlichen Kaufangeboten (Art. 24 BEHG) wird auf ein Handeln in gemeinsamer Absprache mit Dritten oder als Gruppe abgestellt.
3.2.1 Die Generalklausel über das Handeln in gemeinsamer  findet sich in der Legaldefinition von Art. 15 Abs. 1 BEHV-EBK (vgl. Empfehlung der Übernahmekommission in Sachen Helvetia  AG vom 20. Juni 2008, E. 2.1; Empfehlung in Sachen Helvetia Holding AG vom 8. Dezember 2008 E. 2.2). Nach Art. 15 Abs. 1  handelt in gemeinsamer Absprache oder als Gruppe, wer seine Verhaltensweise im Hinblick auf den Erwerb oder die Veräusserung
Seite 27
B-6110/2007
von Beteiligungspapieren oder die Ausübung von Stimmrechten mit Dritten durch Vertrag oder andere organisierte Vorkehren abstimmt. Art. 15 Abs. 2 BEHV-EBK enthält eine beispielhafte Aufzählung  allgemein gefasster Tatbestände. Demnach liegt eine solche  der Verhaltensweise namentlich vor bei Rechtsverhältnissen zum Erwerb oder der Veräusserung von Beteiligungspapieren (Bst. a), bei Rechtsverhältnissen, welche die Ausübung der Stimmrechte zum Gegenstand haben, d.h. bei stimmrechtsverbundenen  (Bst. b), oder bei der Zusammenfassung von natürlichen oder  Personen durch die Mehrheit von Stimmrechten oder  oder durch eine Beherrschung auf andere Weise zu einem Konzern oder einer Unternehmensgruppe (Bst. c).
Art. 15 BEHV-EBK ist allerdings nur auf das Handeln in gemeinsamer Absprache im Rahmen der offenlegungsrechtlichen Meldepflicht  Art. 20 BEHG direkt anwendbar (vgl. Empfehlung der  in Sachen Helvetia Holding AG vom 20. Juni 2008 E. 2.1; Empfehlung in Sachen Helvetia Holding AG vom 8. Dezember 2008 E. 2.2). Mit Bezug auf öffentliche Kaufangebote erklärt Art. 11 Abs. 1 UEV-UEK die Bestimmungen von Art. 15 Abs. 1 und 2  für im Hinblick auf ein Angebot in gemeinsamer Absprache oder als organisierte Gruppe mit dem Anbieter handelnde Personen als sinngemäss anwendbar.
3.2.2 Auch in der Lehre wird betont, dass die Gruppentatbestände im gesamten Börsenrecht nicht identisch seien, sondern dass zu  sei zwischen der organisierten Gruppe bei der  gemäss Art. 20 BEHG, bei der Meldepflicht gemäss Art. 31 BEHG, beim öffentlichen Übernahmeangebot gemäss Art. 22 ff. BEHG sowie beim Pflichtangebot gemäss Art. 32 BEHG. Je nachdem, in  Zusammenhang die Begriffe des „Handelns in gemeinsamer “ oder „als organisierte Gruppe“ verwendet würden, seien sie unterschiedlich auszulegen (vgl. PETER V. KUNZ, Börsenrechtliche  in Theorie und Praxis, in: Nedim P. Vogt/Eric Stupp/Dieter Dubs [Hrsg.], Unternehmen - Transaktion - Recht, Liber Amicorum für Rolf Watter zum 50. Geburtstag, Zürich 2008, S. 246 f.; JAKOB HÖHN, „Acting in concert“ im schweizerischen Übernahmerecht: Die Begriffe „Handeln in gemeinsamer Absprache“ und „organisierte Gruppe“, in: Gaudenz G. Zindel/Patrik R. Peyer/Bertrand Schott [Hrsg.],  in Bewegung, Festgabe zum 65. Geburtstag von Peter Forstmoser, S. 25 ff., je mit weiteren Hinweisen).
Seite 28
B-6110/2007
3.2.3 Das Bundesgericht hatte bislang erst einmal die Gelegenheit, sich zur Frage zu äussern, ob in einem konkreten Fall eine  Gruppe vorliegt. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist insbesondere eine gemeinsame Absprache im Zusammenhang mit der Angebotspflicht nach Art. 32 BEHG wegen der damit verbundenen Rechtsfolgen zurückhaltender anzunehmen als im Offenlegungsrecht nach Art. 20 BEHG (vgl. BGE 130 II 530 E. 6.3 und 6.5.5).
3.2.4 Mithin ist allerdings nicht immer ganz klar, was dem  des Übernahmerechts und was demjenigen des  zuzuordnen ist, d.h. ob mit Bezug auf das Übernahmerecht  ausschliesslich die Angebotspflicht gemäss Art. 32 BEHG oder auch die Anbieterpflichten gemäss Art. 24 BEHG gemeint sind bzw. das Offenlegungsrecht die allgemeine Meldepflicht nach Art. 20 BEHG und auch die spezielle Meldepflicht nach Art. 32 BEHG umfassen soll. Es wird jedoch allgemein dafür plädiert, dass Zurückhaltung in Bezug auf die Annahme des Handelns in Absprache dann angezeigt sein soll, wenn diese Annahme zu sehr drastischen Konsequenzen führt (vgl. HÖHN, a.a.O., S. 28 f., mit weiteren Hinweisen).
Aus diesen Gründen kann die Generalklausel von Art. 15 BEHV-EBK nicht isoliert angewendet werden, sondern ist in den jeweiligen  und unter Berücksichtigung der sich daraus  ergebenden Rechtsfolgen zu stellen und entsprechend auszulegen.
3.2.5 Vorliegend ist deshalb ausschlaggebend, dass in der  Verfügung ein Handeln in Absprache zwischen dem  1, den genannten von ihm beherrschten juristischen  (Patinex und BZ Bank) und der Beschwerdeführerin 2 als  im Zusammenhang mit dem Übernahmeangebot der  2 in Bezug auf Converium festgestellt wurde. Es handelt sich dabei um die Feststellung des Vorliegens einer organisierten Gruppe im Rahmen der Regeln über die öffentlichen Kaufangebote (Art. 22 ff. BEHG).
3.3 Die Beschwerdeführer machen in materieller Hinsicht geltend, sie hätten ein Interesse an der Aufhebung der genannten Feststellung, da die damit zusammenhängenden Rechtsfolgen unklar, zu wenig  und unabsehbar seien.
Seite 29
B-6110/2007
3.3.1 Fällt das legitime Interesse der Parteien an einer materiellen  eines Rechtsstreits im Verlaufe eines bereits hängigen  dahin, wird dieses als gegenstandslos geworden vom  abgeschrieben (Art. 4 VwVG i.V.m. Art. 72 des  vom 4. Dezember 1947 über den Bundeszivilprozess [BZP, SR 273]). Um zu ermitteln, in welchem Umfang ein Verfahren  gegenstandslos geworden ist, muss das zugrunde liegende  Geschehen, das hierzu geführt hat, entsprechend  werden (vgl. MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., S. 184 f. Rz. 3.206 f.).
Im Beschwerdeverfahren vor Bundesverwaltungsgericht dürfen im Rahmen des Streitgegenstands neue Tatsachen, neue Beweismittel sowie eine neue rechtliche Begründung vorgebracht werden. Solche Vorbringen sind zu berücksichtigen, selbst wenn sie verspätet sind (Art. 32 Abs. 2 VwVG). Die Beschwerdeinstanz legt dabei ihrer  denjenigen Sachverhalt zugrunde, der sich im Zeitpunkt der Entscheidung verwirklicht hat und bewiesen ist (vgl. Urteil des  B-1296/2006 vom 13. Dezember 2007 E. 3;  der Reko EVD 95/4K-037 vom 5. Dezember 1996, publiziert in: VPB 61.31, E. 3.2.3, mit weiteren Hinweisen).
Vorliegend ist deshalb zu untersuchen, welche Rechtsfolgen an die angefochtene Feststellung anknüpfen und inwiefern die tatsächlichen Verhältnisse sich diesbezüglich weiterentwickelt haben.
3.3.2 Vorliegend wurde, wie bereits in E. 3.2.5 ausgeführt, ein  in gemeinsamer Absprache im Rahmen der Regeln über die  Kaufangebote festgestellt. Dabei ist vorweg festzuhalten, dass diese Feststellung nicht eine Pflichtverletzung oder einen  festhält. Die Erstinstanz bzw. die Vorinstanz hatte mit der angefochtenen Feststellung insbesondere auch nicht ihr Missfallen in Bezug auf das Vorgehen der Beschwerdeführer ausgedrückt oder  damit gar eine Rüge erteilt. Mit der genannten Feststellung wurde einzig kundgetan, dass der Beschwerdeführer 1 und die von ihm  juristischen Personen aufgrund ihres von den Vorinstanzen im damaligen Zeitpunkt als erwiesen erachteten Zusammenwirkens gewissen Anbieterpflichten nachkommen müssen.
Art. 24 Abs. 3 BEHG besagt, dass die Pflichten des Anbieters für alle gelten, die mit ihm in gemeinsamer Absprache handeln. Wer mit dem
Seite 30
B-6110/2007
Anbieter eines öffentlichen Übernahmeangebots in gemeinsamer  handelt, unterliegt im Wesentlichen den gleichen Pflichten wie der Anbieter selbst (vgl. HÖHN, a.a.O., S. 26). Es handelt sich dabei  um die in Art. 24 Abs. 1 BEHG genannte Pflicht des , das Angebot mit wahren und vollständigen Informationen im  zu veröffentlichen, sowie um die Pflicht gemäss Art. 24 Abs. 2 BEHG, die Besitzer von Beteiligungspapieren derselben Art gleich zu behandeln. Die Pflichten, welchen die Personen unterworfen sind, die mit dem Anbieter in gemeinsamer Absprache handeln, sind zudem in Art. 12 UEV-UEK näher festgehalten. Diese Bestimmung lautet wie folgt:
„Art. 12 Pflichten der Personen, die mit dem Anbieter zusammenwirken (Art. 24 Abs. 3 und 28 Bst. f BEHG)
1 Personen, die mit dem Anbieter nach Artikel 11 zusammenwirken, müssen:
a. im Angebotsprospekt beschrieben werden (Art. 19 Abs. 1 Bst. d); b. die Regeln über die Transparenz einhalten (Art. 23); c. die Regeln über die Gleichbehandlung einhalten (Art. 10 Abs. 6); d. die Regeln der Lauterkeit einhalten (Art. 13 Abs. 1); e. die Regeln über die Meldepflicht der Transaktionen einhalten
(8. Kapitel).
2 Eine Pflicht der mit dem Anbieter zusammenwirkenden Personen zur  des Angebotspreises besteht unter Vorbehalt anderslautender  im Angebot nicht.
3 Die Beteiligungen an der Zielgesellschaft der mit dem Anbieter  Personen werden der Beteiligung des Anbieters hinzugerechnet (Art. 19 Abs. 1 Bst. f und g, 43 Abs. 3 und 46).“
Aus der Gleichbehandlungspflicht des Anbieters (Art. 24 Abs. 2 BEHG sowie bezüglich freiwilliger Angebote auch Art. 10 UEV-UEK) leitet sich ausserdem die "Best Price Rule" her. Gemäss Art. 10 Abs. 6  muss der Anbieter, wenn er nach Veröffentlichung des Angebots Beteiligungsrechte der Zielgesellschaft zu einem über dem  liegenden Preis erwirbt, diesen Preis allen Angebotsempfängern unter dem Angebot anbieten. Die "Best Price Rule" gelangt nicht nur auf Erwerbsgeschäfte des Anbieters zur Anwendung, sondern gemäss Art. 12 Abs. 1 Bst. c UEV-UEK auch auf Erwerbsgeschäfte der mit dem Anbieter in gemeinsamer Absprache handelnden Personen (vgl. RUDOLF TSCHÄNI/JACQUES IFFLAND/HANS-JAKOB DIEM, in: Watter/Vogt, a.a.O., zu Art. 24 N 23 ff. und N 37). Nach der Praxis der Erstinstanz gilt die "Best Price Rule" über den Wortlaut von Art. 10 Abs. 6 UEV-UEK  vom Zeitpunkt der Veröffentlichung der Voranmeldung während der ganzen Dauer des Angebots und während sechs Monaten nach Ablauf
Seite 31
B-6110/2007
der Nachfrist (vgl. TSCHÄNI/IFFLAND/DIEM, a.a.O., zu Art. 24 N 26, mit  Hinweisen).
3.3.3 Vorliegend hielt die Erstinstanz in ihrer Empfehlung IV vom 9. Juni 2007 in der Dispositiv-Ziffer 3 fest, dass der  1 und sonstige „Legal entities“, welche von ihm direkt und indirekt beherrscht werden, mit der Beschwerdeführerin 2 als in gemeinsamer Absprache handelnd gelten. Mit dieser Feststellung wurden die  ausdrücklich darauf hingewiesen, dass nach Ansicht der Erstinstanz die betreffenden mit der Anbieterin in gemeinsamer Absprache handelnden Personen ebenfalls den im Gesetz  Anbieterpflichten unterstellt waren.
In der Folge publizierte die Beschwerdeführerin 2 am 12. Juni 2007  geänderten Angebotsprospekt und kam damit der sich aus Art. 10 Abs. 1 Bst. a UEV-UEK ergebenden Pflicht nach. Diese publizierte  des Prospekts hielt zum einen fest, dass die Angebotsfrist vom 12. Juni 2007 bis zum 9. Juli 2007 dauern werde und führte zum  unter Ziffer 6 Bst. d Folgendes aus:
„Gemäss Empfehlung IV der Übernahmekommission vom 9. Juni 2007,  3, sind Martin Ebner und sämtliche von ihm direkt und indirekt  Personen und sonstigen „Legal Entities“ spätestens ab Abschluss des  vom 16. Februar 2007 hinsichtlich des Angebots als in  Absprache mit der Anbieterin handelnd zu betrachten. Die  behält sich vor, die Empfehlung IV in diesem Punkt abzulehnen.“
Am 15. Juni 2007 lehnten sodann der Beschwerdeführer 1 und die  2 insbesondere Ziffer 3 der Empfehlung IV  der Erstinstanz ab. Die Vorinstanz eröffnete in der Folge ein . Mit Medienmitteilung vom 15. Juni 2007 teilte die Vorinstanz der Öffentlichkeit die teilweise Ablehnung der  IV mit und orientierte darüber, dass das Kauf- und  weiterläuft. Das Verwaltungsverfahren vor der Vorinstanz wurde somit während der laufenden Angebotsfrist durchgeführt und mit der vorliegend angefochtenen Verfügung vom 13. Juli 2007 .
Parallel, d.h. zur gleichen Zeit wie das Verwaltungsverfahren vor der Vorinstanz, lief, wie bereits ausgeführt, die Angebotsfrist weiter. Die Prüfstelle bestätigte der Erstinstanz am 20. Juni 2007 (vgl. Anordnung gemäss Dispositiv-Ziffer 4 der Empfehlung IV), dass die  über den Mindestpreis auch unter Berücksichtigung der Transakti-
Seite 32
B-6110/2007
onen, die der Beschwerdeführer 1 und die von ihm direkt oder indirekt beherrschten Personen oder sonstigen „Legal Entities“ in  zwischen dem 16. und 26. Februar 2007 getätigt haben,  wurden. Zudem führte die Prüfstelle aus, dass die  über den Mindestpreis selbst dann eingehalten wären, wenn die BZ Bank vom Beschwerdeführer 1 direkt oder indirekt beherrscht .
Die Zielgesellschaft teilte der Erstinstanz mit Schreiben vom 6. Juli 2007 mit, dass nach ihrer Auffassung eine Verfügung der Vorinstanz – als Folge des durch die Ablehnung der Empfehlung IV eingeleiteten Verwaltungsverfahrens – keinen Einfluss auf den weiteren Verlauf des Angebots habe. Die Beschwerdeführerin 2 ihrerseits teilte mit  vom 6. Juli 2007 der Erstinstanz mit, dass sie nicht beabsichtige, die Angebotsfrist zu verlängern. Am 13. Juli 2007 erfolgte die  des definitiven Zwischenergebnisses (Art. 27 und 28 Bst. c BEHG i.V.m. Art. 43 UEV-UEK). Nach Ablauf der Nachfrist am 26. Juli 2007 erfolgte am 2. August 2007 die Veröffentlichung des  (Art. 27 und 28 Bst. c BEHG i.V.m. Art. 46 UEV-UEK), worin  anderem auch festgehalten wurde, dass der Vollzug des Angebots am 8. August 2007 vorgesehen sei. Im Anschluss an den Vollzug der Übernahme wurde am 11. September 2007 die im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragene Firma „Converium Holding AG“ in „SCOR Holding (Switzerland) AG“ abgeändert. Gemäss Pressemitteilung vom 23. Mai 2008 der Beschwerdeführerin 2 habe das Handelsgericht des Kantons Zürich ausserdem mit Urteil vom 15. Mai 2008 die im  verbliebenen Namensaktien der SCOR Holding (Switzerland) AG gestützt auf Art. 33 BEHG für kraftlos erklärt. Weiter habe die SCOR Holding (Switzerland) AG die Aufhebung der Kotierung (Dekotierung) ihrer Namensaktien von der SWX Swiss Exchange unter der  der Kraftloserklärung der im Publikum verbliebenen  der SCOR Holding (Switzerland) AG beantragt. Mit Entscheid vom 14. November 2007 habe die SWX Swiss Exchange diesem Antrag . Die Dekotierung sei auf den 30. Mai 2008 festgesetzt .
Gemäss Art. 27 Abs. 1 UEV-UEK hat die Prüfstelle nach  des Angebots (a.) die Meldungen der Transaktionen nach Art. 31 BEHG und (b.) die Veröffentlichungen der vorläufigen und der endgültigen Ergebnisse zu prüfen, sowie (c.), ob das  Angebot ordnungsgemäss abgewickelt wurde und (d.) ob die
Seite 33
B-6110/2007
Bestimmungen des Gesetzes und der Verordnung während der  Dauer des Angebots eingehalten wurden. Nach Art. 27 Abs. 2 UEV-UEK legt die Prüfstelle der Übernahmekommission einen  Bericht vor; sie bezeichnet die Grundlagen, auf die sie sich bei ihrer Prüfung gestützt hat. In diesem Zusammenhang hat die Prüfstelle insbesondere auch zu prüfen, ob die mit dem Anbieter in  Absprache handelnden Personen ihren diesbezüglich  Anbieterpflichten nachgekommen sind (vgl. NINA EPPER, Die freundliche öffentliche Übernahme, Diss., Bern 2008, S. 52).
Dieser Schlussbericht der Prüfstelle liegt vorliegend mit Datum vom 22. April 2008 vor, welcher am 13. Mai 2008 insbesondere damit  wurde, dass mit den mit der Beschwerdeführerin 2 in  Absprache handelnden Personen insbesondere auch der  1 sowie sämtliche von ihm direkt und indirekt  Personen einschliesslich die BZ Bank gemeint seien. Dieser Prüfbericht hält unter anderem Folgendes fest:
„Basierend auf den erläuterten Prüfungshandlungen gemäss Beilage, sind wir auf keine Sachverhalte gestossen, aus denen wir schliessen müssten, dass die Meldung der Transaktionen nach Art. 31 BEHG i.V.m. Art. 37 ff. UEV-UEK sowie die Veröffentlichung der vorläufigen und der endgültigen Ergebnisse nicht gesetzeskonform abgewickelt wurden. Ferner sind wir auf keine  gestossen, wonach das zustande gekommene Angebot nicht  abgewickelt wurde oder die Bestimmungen des BEHG und  Verordnungen nicht während der gesamten Dauer des Angebots  wurden. [...] Basierend auf den erläuterten Prüfungshandlungen, sind wir auf keine Sachverhalte gestossen, aus denen wir schliessen müssten, dass die Best Price Rule gemäss Punkt 7.1 und 7.2 Ihrer Empfehlung IV vom 9. Juni 2007 auch während den sechs Monaten nach Ablauf der Nachfrist nicht eingehalten wurde.“
3.3.4 In Anbetracht des Zeitablaufs und der damit einhergehenden, vorstehend angeführten Ereignisse bestehen heute keine offene Rechtsfragen und damit kein entscheidrelevantes  mehr mit Bezug auf die Beurteilung eines allfälligen Handelns in gemeinsamer Absprache im Rahmen des öffentlichen  der Beschwerdeführerin 2 in Bezug auf Converium.
Zum einen ist die Übernahme vollständig vollzogen worden. Die  und die nachfolgenden für die Einhaltung der "Best Price Rule" massgebenden sechs Monate sind am 26. Januar 2008 abgelaufen. Die angefochtene Feststellung kann daher für die Beschwerdeführer heute keine übernahmerechtlichen Rechtsfolgen mehr zeitigen. Die entsprechenden Anbieterpflichten sind alle im Laufe der Zeit bereits
Seite 34
B-6110/2007
vollständig eingetreten und, wie dem Prüfbericht entnommen werden kann, auch korrekt eingehalten worden.
Alsdann liegen in Bezug auf die offenlegungsrechtlichen Pflichten  Anhaltspunkte vor, dass diesbezüglich noch Verfahren hängig sind oder bevorstehen würden. Ausserdem ist es offen, inwieweit einem Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts in diesem Zusammenhang überhaupt Präjudizwirkung zukommen würde. So ist fraglich, ob der Gruppenbegriff im Rahmen des öffentlichen Kaufangebots nach Art. 22 ff. BEHG für die offenlegungsrechtlichen Bestimmungen  beigezogen werden könnte (siehe vorne E. 3.2). Hinzu kommt, dass das Dispositiv der angefochtenen Verfügung nichts darüber , ab welchem Zeitpunkt von einem Handeln in gemeinsamer  auszugehen sei. Damit die Feststellung eines  Rechtsfolgen im Hinblick auf ein allfälliges Verwaltungs- oder Strafverfahren wegen Verletzung von offenlegungsrechtlichen Meldepflichten haben könnte, wäre dies aber erforderlich. Nur das  eines Urteils oder einer Verfügung kann in materielle  erwachsen; Feststellungen, welche nur in den Erwägungen  werden, können an dieser Rechtskraftwirkung nur teilhaben, soweit im Dispositiv darauf verwiesen wird (vgl. BGE 113 V 159 E. 1c). Da die angefochtene Verfügung weder einen konkreten Zeitpunkt, ab welchem von einem Handeln in gemeinsamer Absprache auszugehen sei, noch einen derartigen Hinweis auf die Erwägungen enthält, ist  nicht nachvollziehbar, inwiefern die angefochtene Verfügung Rechtswirkungen im Hinblick auf ein allfälliges Verwaltungs- oder Strafverfahren wegen Verletzung von offenlegungsrechtlichen  haben könnte.
Zum anderen ist insofern, als die Beschwerdeführer von der  Feststellung in ihrer Ehre und Würde betroffen waren, eine  allfällige Verletzung mit dem nunmehr vorliegenden  widerlegt worden. Ursprünglich mochte bereits der Umstand, dass die Vorinstanzen eine entsprechende Feststellung erlassen , in der Öffentlichkeit den Eindruck aufkommen lassen, es habe eine Pflichtverletzung durch die Beschwerdeführer stattgefunden. Das damit einhergehende Medienecho hatte dies zweifellos noch verstärkt. Auch wenn vorliegend nicht zu beurteilen ist, ob im Rahmen oder im Nachgang des Übernahmeverfahrens von den Beschwerdeführern  Pflichtverletzungen begangen wurden, da dies auch nicht Gegenstand der vorliegend angefochtenen Verfügung ist, hält der Prüf-
Seite 35
B-6110/2007
bericht dennoch ausdrücklich fest, dass keine der aus dem Handeln in gemeinsamer Absprache möglich gewordenen und allenfalls  Pflichtverletzungen stattgefunden haben. Ein allfälliger  im Zusammenhang mit der vorliegend angefochtenen Feststellung ist damit geheilt und kann auch in Zukunft mit dieser  nicht mehr einhergehen. Der entsprechende Kontext und  sind somit in der Zwischenzeit weggefallen bzw. aufgehoben worden. Zu beachten ist überdies, dass die angefochtene Verfügung selber, wie bereits erwähnt, keine Feststellung einer Pflichtverletzung enthält. Auch die Frage, ob das Übernahmeverfahren nun rückwirkend betrachtet tatsächlich aufgrund einer Absprache der Beschwerdeführer und den vom Beschwerdeführer 1 beherrschten juristischen Personen stattfand oder gar nur deshalb stattfinden konnte, ist nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens.
3.4 Vorliegend bestehen nun nach vollständigem Vollzug der , dem Ablauf der Nachfrist und dem Vorliegen des  Prüfberichts keine offenen Rechtsfragen und damit auch kein Interesse mehr an einer Beurteilung der übernahmerechtlichen, im Hinblick auf das öffentliche Kaufangebot der Beschwerdeführerin 2  Feststellung des Handelns in gemeinsamer Absprache. Die angefochtene Dispositiv-Ziffer 1 der Verfügung vom 13. Juli 2007  deshalb nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts weder  noch in Zukunft irgendwelche Rechtsfolgen auszulösen. Die  dieser Rechtsfrage ist daher infolge des entfallenen  und damit des Interesses an deren materieller Beurteilung als gegenstandslos geworden abzuschreiben.
Damit kann insbesondere auch dahingestellt bleiben, ob die  in materieller Hinsicht im damaligen Zeitpunkt zu Recht ein  in gemeinsamer Absprache zwischen dem Beschwerdeführer 1 sowie den von ihm beherrschten juristischen Personen einerseits und der Beschwerdeführerin 2 andererseits festgestellt haben. Demzufolge sind die diesbezüglichen Rügen in den Eingaben der  vor Bundesverwaltungsgericht nicht näher zu prüfen. Insbesondere ist auf die diesbezüglich beantragten Zeugeneinvernahmen zu .
3.5 Die Feststellung gemäss Dispositiv-Ziffer 1 der Verfügung vom 13. Juli 2007, welche feststellt, dass der Beschwerdeführer 1 im  mit dem Übernahmeangebot der Beschwerdeführerin 2
Seite 36
B-6110/2007
in Bezug auf Converium mit der Anbieterin in gemeinsamer Absprache handelt und damit im Hinblick auf das nunmehr vollzogene  gemacht wurde, hat deshalb heute keine unmittelbaren Auswirkungen mehr. Das Übernahmeereignis ist vielmehr . Unter diesen Umständen besteht im jetzigen Zeitpunkt kein Rechtsschutzinteresse mehr an der Beurteilung der Frage des  in gemeinsamer Absprache im Hinblick auf das  der Beschwerdeführerin 2. Das Beschwerdeverfahren ist  mit Bezug auf die materielle Beurteilung der Frage des Handelns in gemeinsamer Absprache im Hinblick auf das Übernahmeangebot  der im Verlauf des vorliegenden Beschwerdeverfahrens  Gegenstandslosigkeit abzuschreiben.
4. Des Weiteren werden von beiden Beschwerdeführern die Auferlegung der Verfahrenskosten und die Parteientschädigung gemäss den -Ziffern 4 und 5 der angefochtenen Verfügung gerügt.
4.1 Die Beschwerdeführer rügen die Auferlegung der  durch die Vorinstanz und beantragen eine Parteientschädigung für das vorinstanzliche Verfahren (vgl. insbesondere das  in der Beschwerdeschrift des Beschwerdeführers 1). Die  2 macht in ihrer Eingabe vom 5. September 2008 (vgl. Rz. 18) ausserdem geltend, dass, sofern die vorinstanzliche  rechtskräftig würde, sie erhebliche Verfahrenskosten tragen müsste und für ihre Umtriebe nicht entschädigt werden würde.
4.2 Die EBK erhebt für ihre Verfügungen in Anwendung des 5.  (öffentliche Kaufangebote) des BEHG von Anbieterinnen und Anbietern, Zielgesellschaften sowie Inhaberinnen und Inhabern von Beteiligungen Spruchgebühren in der Höhe von bis zu 30 000 Franken (Art. 12 Abs. 1 Bst. e der EBK-Gebührenverordnung [SR 611.014]). Nach Art. 12 Abs. 3 kann, wer ein Verfahren nach Absatz 1 veranlasst oder Partei eines Verfahrens ist, selbst dann gebührenpflichtig werden, wenn das Verfahren in der Sache selbst zu keiner Verfügung führt oder das Verfahren eingestellt wird.
4.3 Das Verwaltungsverfahren, welches mit Erlass der vorliegend  Verfügung abgeschlossen wurde, hatten die  durch ihre Ablehnung der Empfehlung IV der Erstinstanz selber veranlasst. Hinzu kommt, dass – wie vorne in E. 2 ausgeführt – die vorliegend angefochtene Verfügung der Vorinstanz im damaligen Zeit-
Seite 37
B-6110/2007
punkt zumindest in formeller Hinsicht zu Recht erlassen worden ist. Dies reicht aus, damit die Beschwerdeführer für das Verfahren  werden. Unter diesen Voraussetzungen ist deshalb die  der vorinstanzlichen Verfahrenskosten auf die  nicht zu beanstanden. Die Beschwerdeführer bringen des Weiteren keine substanziierten Rügen vor gegen die Höhe oder die hälftige  der ihnen auferlegten Kosten.
Für das vorinstanzliche Verfahren sind die Verfahrenskosten daher zu Recht den Beschwerdeführern auferlegt worden. Die entsprechenden Begehren sind deshalb abzuweisen. Unter diesen Umständen war  den Rechtsvertretern für das vorinstanzliche Verfahren auch  Parteientschädigung zuzusprechen.
5. Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass sich einerseits die formellen Rügen betreffend die Aufhebung der Dispositiv-Ziffer 1 der angefochtenen Verfügung der Vorinstanz vom 13. Juli 2007 als  erweisen. Andererseits sind die in materieller Hinsicht  Begehren um Aufhebung der Dispositiv-Ziffer 1 der  Verfügung infolge Gegenstandslosigkeit im Laufe des  abzuschreiben. Weitergehend, d.h. in Bezug auf die  Aufhebung der Dispositiv-Ziffern 3, 4 und 5, sind die  abzuweisen, soweit auf sie überhaupt eingetreten werden kann (siehe vorstehende E. 1.5).
6.
6.1 Die Beschwerdeinstanz auferlegt die Verfahrenskosten in der  der unterliegenden Partei. Demgegenüber werden Vorinstanzen keine Verfahrenskosten auferlegt (Art. 63 Abs. 2 VwVG).
Wird ein Verfahren gegenstandslos, so werden die Verfahrenskosten in der Regel jener Partei auferlegt, deren Verhalten die  bewirkt hat. Ist das Verfahren ohne Zutun der Parteien  geworden, so werden die Kosten aufgrund der Sachlage vor Eintritt des Erledigungsgrunds festgelegt (Art. 5 des Reglements über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht vom 21. Februar 2008 [VGKE, SR 173.320.3]).
Seite 38
B-6110/2007
Vorliegend vermochten die formellen Rügen der Beschwerdeführer  den Erlass der Feststellungsverfügung im wesentlichen Punkt nicht zu überzeugen, weshalb die Begehren diesbezüglich abzuweisen sind. Sodann ist die materielle Beurteilung des Hauptbegehrens  Gegenstandslosigkeit im Laufe des Verfahrens abzuschreiben,  weitergehend werden die Beschwerden abgewiesen.
Bei diesem Verfahrensausgang rechtfertigt sich deshalb, die  deutlich auf Fr. 10'000.- zu reduzieren. Diese werden den Beschwerdeführern je zur Hälfte auferlegt und mit den jeweils  Kostenvorschüssen von je Fr. 20'000.- verrechnet. Der Restbetrag von je Fr. 15'000.- wird den Beschwerdeführern nach Rechtskraft des vorliegenden Urteils von der Gerichtskasse zurückerstattet.
6.2 Die Beschwerdeinstanz kann der ganz oder teilweise obsiegenden Partei eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und  hohe Kosten zusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG). Wird das Verfahren gegenstandslos, so gilt mit Bezug auf die  Art. 5 VGKE sinngemäss (Art. 15 VGKE).
Bei diesem Verfahrensausgang sind den Rechtsvertretern der  keine Parteientschädigungen zuzusprechen.
7. Gemäss der Verordnung vom 15. Oktober 2008 über die vollständige Inkraftsetzung des Finanzmarktaufsichtsgesetzes vom 22. Juni 2007 (FINMAG, SR 956.1, AS 2008 5207) tritt das FINMAG am 1. Januar 2009 in Kraft, mit Ausnahme derjenigen Bestimmungen, die bereits am 1. Februar 2008 in Kraft getreten sind (AS 2008 5205). Mit diesem  des FINMAG geht eine Änderung des  vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) einher, welches mit Art. 83 Bst. u per 1. Januar 2009 eine zusätzliche Ausnahmebestimmung . Danach ist die Beschwerde an das Bundesgericht gegen  auf dem Gebiet der öffentlichen Kaufangebote (Art. 22 ff. BEHG) unzulässig. Es ist daher fraglich, ob gegen das vorliegende  nach Inkrafttreten der genannten Änderung von Art. 83 BGG noch Beschwerde beim Bundesgericht geführt werden kann; über diese  hat gegebenenfalls das Bundesgericht zu entscheiden.
Seite 39
B-6110/2007