Decision ID: 0969903f-4ea4-41ea-abde-4492352e46e9
Year: 2020
Language: it
Court: TI_TCA
Chamber: TI_TCA_001
Canton: TI
Region: Ticino
Law Area: public_law

ritenuto,
in fatto
A. a. RI 1, qui ricorrente, è proprietario del mapp. _ di Collina d'Oro, sezione di Gentilino, assegnato dal vigente piano regolatore alla zona residenziale (R).
b. Il 24 agosto 2007, il Municipio di Collina d'Oro ha rilasciato a _, moglie di RI 1, la licenza edilizia per la ristrutturazione e l'ampliamento dell'edificio abitativo esistente al mapp. _. Il progetto approvato prevedeva, tra l'altro, di trasformare anche il fabbricato a falda unica - eretto a ca. 1.00 m dal confine con la soprastante part. _ - presente leggermente a nord-ovest di quello abitativo, integrandolo a quest'ultimo, per essere adibito a camera da letto al pianterreno e a locale lavanderia/pompa termica al piano cantina, e munendolo di isolazione e di un tetto piano.
c. In fase d'esecuzione, il suddetto fabbricato è stato interamente demolito e sostituito da un manufatto - situato nella stessa posizione e di analoghe dimensioni - integrato nella (parte di) nuova costruzione che si sviluppa sul lato nord dell'edificio abitativo esistente.
Tra il marzo ed il novembre 2009 CO 1, all'epoca proprietaria con altre persone della part. _, ha chiesto per due volte (via email) al progettista e direttore dei lavori (arch. _), rispettivamente a RI 1, in quest'ultimo caso con copia al Municipio, delucidazioni in merito alla legalità della nuova opera per rapporto alla distanza da confine, apparentemente senza ricevere risposta.
In data 23 novembre 2009, essa si è rivolta all'Ufficio tecnico comunale, segnalando l'esecuzione difforme rispetto a quanto autorizzato (nuova costruzione anziché mantenimento di quella esistente con nuova isolazione) e chiedendo se la nuova costruzione fosse
stata costruita con la dimensione dell'isolazione (come nella domanda di costruzione) oppure sul confine dell'abitazione esistente
. Pure in questo caso non è noto se abbia ricevuto risposta.
d. Il 20 aprile 2016, CO 1 ha domandato al Municipio di ordinare a RI 1, vicesindaco del Comune, di rimuovere la parte di abitazione eccedente la distanza minima prevista dalle norme di attuazione del piano regolatore (NAPR). In via subordinata, ha postulato che al vicino venisse inflitta una sanzione pecuniaria.
e. Preso atto delle osservazioni dell'interessato, in data 6 dicembre 2017 il Municipio ha respinto la domanda di demolizione.
Richiamato il contenuto dell'art. 43 della legge edilizia cantonale del 13 marzo 1991 (LE; RL 705.100), l'Esecutivo comunale ha anzitutto ritenuto che in concreto non fosse necessario avviare una procedura di rilascio del permesso in sanatoria, in quanto
la violazione materiale del diritto è certa ed incontestabile
. A suo avviso, il fabbricato demolito, alto più di 3.00 m, configurava in effetti una costruzione esistente in contrasto con il diritto entrato in vigore successivamente alla sua edificazione, siccome irrispettoso della distanza minima dal confine (2/3 dell'altezza, ma almeno 3.00 m) prescritta dall'art. 4.2 delle NAPR in vigore al momento dell'abuso (vNAPR). In base all'art. 39 del regolamento di applicazione della LE del 9 dicembre 1992 (RLE; RL 705.110) avrebbe dunque potuto soltanto essere mantenuto e riparato, esclusi lavori di trasformazione sostanziali. La nuova costruzione eretta al posto di quella demolita avrebbe quindi dovuto rispettare la distanza di 3.00 m dal confine, a meno che la vicina non fosse (stata) d'accordo di assumere a suo carico la maggior distanza. Neppure le NAPR entrate in vigore il 9 novembre 2011 permetterebbero di legittimare l'opera, dato che la distanza minima da confine è stata portata a 4.00 m (cfr. art. 54 cpv. 2 lett. d NAPR). Ferme queste premesse, il Municipio ha tuttavia rilevato che la violazione materiale in questione non ledesse alcun interesse pubblico, ma soltanto interessi privati. Ha pertanto escluso che potesse essere ordinato il ripristino in base all'art. 43 cpv. 1 LE, tanto più a distanza di 7 anni dai lavori. Ha inoltre reputato che neppure l'art. 43 cpv. 2 LE permettesse di disporre il ripristino di una situazione conforme al diritto, poiché la vicina, cognita della materia, non aveva reclamato tempestivamente, ma si era limitata a chiedere spiegazioni, senza contestare esplicitamente l'intervento, se non a 7 anni di distanza. Da ultimo, il Municipio ha ritenuto che nel caso concreto neppure una sanzione pecuniaria potesse essere irrogata, quest'ultima potendo essere inflitta soltanto se il ripristino è impossibile dal profilo fattuale o sproporzionato, non invece allorquando non possa essere disposto perché il vicino pregiudicato dall'opera abusiva non ha reclamato tempestivamente.
B. Con giudizio del 17 aprile 2019 il Consiglio di Stato ha accolto l'impugnativa presentata da CO 1 avverso il provvedimento municipale, annullandolo e rinviando gli atti al Municipio affinché statuisse sulle misure di ripristino da adottare,
segnatamente emanando un ordine di demolizione o, nel caso in cui tale provvedimento presentasse particolari difficoltà, procedendo tramite l'irrogazione di una sanzione pecuniaria
.
Il Governo ha anzitutto constatato come il contrasto con il diritto fosse palese ed incontestabile, rendendo quindi inutile l'avvio di una procedura edilizia in sanatoria. Ha tuttavia ritenuto che vi fosse un interesse pubblico a sostegno dell'ordine di demolizione o dell'irrogazione di una sanzione pecuniaria, in applicazione dei principi di legalità e della parità di trattamento. Da qui il rinvio degli atti al Municipio per le valutazioni del caso. Di seguito, l'Esecutivo cantonale ha reputato che il fatto che l'autorità comunale avesse lasciato trascorrere diversi anni senza intervenire, non ostasse al ripristino stante il termine di perenzione di 30 anni ed il fatto che i proprietari del fondo dedotto in edificazione non avessero agito in buona fede.
C. Contro il predetto giudizio governativo, RI 1 si aggrava davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone il suo annullamento e la conferma della decisione municipale di prescindere da qualsiasi provvedimento.
L'insorgente rimprovera al Governo di non aver assunto le prove richieste e di non essersi confrontato con le argomentazioni sue e del Comune, che avrebbero giustificato la reiezione del ricorso della vicina. Richiamata la motivazione della decisione municipale, ribadisce che la distanza dal confine, di principio rimessa ai rapporti tra privati, sarebbe senza importanza per l'interesse pubblico, che in concreto la differenza con le relative prescrizioni sarebbe minima, in quanto limitata ad una minor distanza di 2.00 m su un fronte largo appena 4.50 m (rispetto ad un confine comune di ca. 90.00 m), che la vicina non avrebbe reclamato tempestivamente. Contesta che il principio della legalità basterebbe a giustificare la sussistenza di un interesse pubblico per la demolizione. Lo stesso tenore dell'art. 42 cpv. 2 LE lo smentirebbe. Di seguito, il ricorrente evidenzia che anche il manufatto preesistente non rispettava la distanza da confine all'epoca prescritta, che la vicina ha avuto accesso al cantiere dopo lo scavo e le demolizioni senza nulla eccepire, che neppure in sede di sopralluogo per il controllo dei tracciamenti l'autorità comunale ha sollevato obiezioni di sorta, che soltanto il 20 aprile 2016 la vicina ha chiesto che venisse fatto ordine di demolire
la parte di abitazione eccedente la distanza minima
, verosimilmente come rivalsa per le discussioni sorte nel frattempo tra le parti in relazione ad un problema di piante. Conclude sostenendo che un eventuale ordine di demolizione sarebbe contrario al principio della buona fede e della proporzionalità, tenuto conto dei costi (fr. 115'000.-) che implicherebbe. Anche una sanzione pecuniaria sarebbe esclusa, non potendo surrogare un ordine di ripristino che non può essere emanato perché l'abuso non lede alcun interesse pubblico e la vicina ha omesso di reclamare tempestivamente.
D. All'accoglimento del ricorso si oppone il Consiglio di Stato, senza formulare particolari osservazioni.
Ad identica conclusione perviene CO 1, qui resistente, con argomenti che saranno ripresi, in quanto necessario, nei considerandi di diritto.
Il Municipio condivide invece le tesi ricorsuali e chiede quindi la conferma della sua decisione del 6 dicembre 2017.
Considerato,

in diritto
1.
1.1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 21 cpv. 1
LE. La legittimazione attiva del ricorrente,
destinatario del giudizio impugnato, è certa (art. 21 cpv. 2 LE; art. 65 cpv. 1 della legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 165.100).
Da questo profilo, il ricorso, tempestivo (art. 68 cpv. 1 LPAmm), è pertanto ricevibile in ordine. Resta da verificare se e in che misura il giudizio censurato sia impugnabile in quanto tale (cfr. consid. 2).
1.2. Il giudizio può essere reso sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 25 cpv. 1 LPAmm). A una valutazione anticipata (cfr. DTF 141 I 60 consid. 3.3 e rimandi), le prove offerte dalle parti non appaiono idonee a portare ulteriori elementi rilevanti ai fini del presente giudizio. Le questioni che si pongono, del resto, sono essenzialmente di natura giuridica. Immune da violazioni del diritto è dunque pure la decisione del Governo di prescindere dall'assunzione delle prove sollecitate.
2. 2.1. Una decisione è finale se pone termine alla lite, poco importa che sia fondata su ragioni di merito oppure su motivi procedurali. Sono per contro incidentali le decisioni che riguardano soltanto una fase del procedimento, assumendo una funzione strumentale rispetto alla pronuncia destinata a concludere la vertenza (cfr. DTF 133 V 477 consid. 4.1.1).
La risoluzione che rinvia la causa per nuova decisione all'istanza
inferiore è in linea di principio una decisione incidentale;
ciò vale di principio anche quando il
giudizio impugnato statuisce su una questione di fondo parziale (DTF 134 II 124 consid. 1.3 con rinvii, 133 V 477 consid. 4.2).
In base all'art. 66 cpv. 2 LPAmm, le decisioni pregiudiziali o incidentali possono essere impugnate se atte a provocare al ricorrente un pregiudizio irreparabile (lett. a) o se l'accoglimento del ricorso comporterebbe immediatamente una decisione finale, consentendo di evitare una procedura probatoria defatigante e dispendiosa (lett. b). Resta inoltre riservato il caso in cui all'istanza inferiore a cui vengono
retrocessi gli atti non resta più alcun margine decisionale, dovendosi
limitare ad eseguire quanto disposto dall'autorità superiore (DTF 138 I 143 consid. 1.2, 135 V 141 consid. 1.1, 134 II 124 consid.
1.3).
2.2. In concreto, il Consiglio di Stato ha annullato la decisione del 6 dicembre 2017 con cui il Municipio, dopo aver accertato l'esistenza di un'insanabile violazione materiale ed escluso quindi la necessità di avviare una procedura di rilascio del permesso in sanatoria, ha respinto la richiesta della resistente di ordinare la demolizione della parte di abitazione al mapp. _ che non rispetta la distanza dal confine (3.00 m) prescritta dalle NAPR vigenti al momento dell'abuso, rispettivamente, in via subordinata, di irrogare una sanzione pecuniaria. Di conseguenza, ha rinviato gli atti all'Esecutivo comunale, affinché statuisca sulle misure di ripristino da adottare,
segnatamente emanando un ordine di demolizione o, nel caso in cui tale provvedimento presentasse particolari difficoltà, procedendo tramite l'irrogazione di una sanzione pecuniaria
. Ora, tale giudizio non è evidentemente finale. Non pone infatti termine al procedimento, ma rappresenta soltanto una tappa verso l'emanazione della decisione finale. Configura quindi una decisione incidentale. Ci si deve pertanto chiedere se siano date le condizioni per impugnarla previste dall'art. 66 cpv. 2 LPAmm, con le quali il ricorrente - ma anche il Municipio e la resistente - omette di confrontarsi. La questione non necessita di essere approfondita. Disattendendo (implicitamente) la tesi municipale, condivisa dal ricorrente, secondo cui non sarebbero dati gli estremi per ordinare il ripristino, stante che lesi, peraltro in misura minima, sarebbero soltanto interessi privati e che la resistente non avrebbe reclamato tempestivamente, il Governo ha imposto all'Esecutivo comunale di ordinare la demolizione o di irrogare una sanzione pecuniaria. Dovendo eseguire quanto indicatogli dal Governo, il Municipio non dispone più di margine decisionale: può soltanto ordinare la demolizione oppure, qualora questo provvedimento
presentasse particolari difficoltà
, irrogare una sanzione pecuniaria. Non può più, invece, prescindere da qualsiasi misura. Ferme queste premesse, occorre ritenere che siano dati i presupposti per esaminare il ricorso nel merito.
3. 3.1. Secondo l'art. 43 cpv. 1 LE il Municipio ordina la demolizione o la rettifica delle opere eseguite in contrasto con la legge, i regolamenti edilizi o i piani regolatori, tranne il caso in cui le differenze siano minime e senza importanza per l'interesse pubblico. Un'opera che lede in misura minima l'interesse pubblico, ma che pregiudica quello del vicino, deve tuttavia essere fatta demolire o rettificare quando questi abbia tempestivamente reclamato; resta riservato il principio di proporzionalità (art. 43 cpv. 2 LE).
L'art. 44 cpv. 1 LE stabilisce dal canto suo che, ove la misura del ripristino risulti impossibile o sproporzionata, il Municipio la sostituisce con una sanzione pecuniaria, il cui ammontare sia superiore di almeno un quarto al vantaggio di natura economica che può derivare al contravventore. Tale sanzione, prosegue la norma (cpv. 2), deve essere pronunciata dal Municipio, pena la decadenza, entro un anno
dall'accertamento della violazione, e in tutti i casi entro dieci anni dal compimento dell'opera abusiva; la procedura di ricorso interrompe la decorrenza dei termini.
3.2. L'accertamento dell'esistenza e dei limiti della violazione va di regola esperito nell'ambito di una procedura edilizia in sanatoria. Conformemente al principio di economia processuale ed al divieto di formalismo eccessivo, si può tuttavia prescindere da tale accertamento quando la violazione materiale è già stata precedentemente acclarata, quando il proprietario si rifiuta di dar seguito all'ordine di presentare una domanda di costruzione in sanatoria, oppure quando il contrasto insanabile con il diritto materiale è palese ed incontestabile (cfr. RDAT I-1996 n. 40 consid. 5.3, II-1994 n. 43 consid. 3.2; STA 52.2017.469 del 12 ottobre 2018 consid. 3, 52.2015.27 del 25 aprile 2017 consid. 3.1, 52.2010.420 del 6 aprile 2011 consid. 3.1;
Christian Mäder
, Das Baubewilligungsverfahren, Zurigo 1991, n. 644;
Adelio Scolari
, Commentario, Cadenazzo 1996, n. 1264 ad art. 43 LE).
3.3. Il principio della legalità e quello dell'uguaglianza esigono che le costruzioni realizzate senza autorizzazione, in contrasto con il diritto materiale, siano per principio fatte rettificare o demolire. Ammettere il contrario significherebbe premiare l'inosservanza della legge, favorire la sua violazione e far sorgere l'impressione che l'autorità non sia in grado o non voglia esigerne il rispetto (cfr.
Scolari
, op. cit., n. 1277 ad art. 43 LE).
I provvedimenti di ripristino devono tuttavia essere sorretti da un adeguato interesse pubblico. Difformità oggettivamente irrilevanti da questo profilo non giustificano interventi di demolizione o di rettifica (cfr. STA 52.1996.68 del 4 giugno 1996 consid. 2.1;
Mäder
, op. cit., n. 661). L'esigenza di ripristinare l'ordinamento giuridico violato non va comunque valutata soltanto per rapporto all'interesse pubblico. Nella ponderazione dei contrapposti interessi vanno in effetti tenuti nella debita considerazione anche gli interessi dei vicini pregiudicati dall'opera abusiva. In tale ottica, l'art. 43 cpv. 2 LE sancisce appunto che opere che ledono in misura minima l'interesse pubblico, ma che pregiudicano quello del vicino, devono essere fatte demolire quando questi abbia tempestivamente reclamato (cfr., a quest'ultimo proposito,
Scolari
, op. cit., n. 1277 ad art. 43 LE). Anche in questi casi l'ordine di ripristino deve comunque rispettare il principio di proporzionalità. Violazioni di entità trascurabile dal profilo dell'interesse pubblico e che pregiudicano in misura insignificante gli interessi del vicino, non possono quindi dar luogo a misura di ripristino (STA 52.2006.36 del 26 luglio 2006 consid. 3.1, 52.1996.68 del 4 giugno 1996 consid. 2.2).
3.4. L'ordine di demolire o di rettificare un'opera edificata senza permesso e per la quale un'autorizzazione non può essere rilasciata non è di regola contrario al principio della proporzionalità.
La proporzionalità dell'ordine impartito va verificata comparando, da un lato, gli oneri che il ripristino della situazione conforme al diritto comporta per l'astretto e, dall'altro, i vantaggi che ne deriverebbero per l'interesse pubblico e per quello dei vicini (cfr. fra le tante: STA 52.2011.147 del 31 maggio 2012 consid. 3.1).
Anche il costruttore in mala fede può invocare il principio di proporzionalità. Chi pone l'autorità di fronte al fatto compiuto deve tuttavia attendersi che essa si preoccupi maggiormente di ristabilire una situazione conforme al diritto, piuttosto che degli inconvenienti che ne derivano per chi ha costruito (cfr. DTF 132 II 21 consid. 6.4; STF 1C.167/2007 del 7 dicembre 2007 consid. 6.1, 1P.336/2003 del 23 luglio 2003 consid. 2.1, 1A.103/2002 del 22 gennaio 2003 consid. 4.2; STA 52.2013.264 del 4 febbraio 2015).
4. 4.1. Nella fattispecie, sia il Municipio sia il Consiglio di Stato hanno ritenuto che l'esistenza di una violazione materiale fosse palese. Neppure il ricorrente sembra invero contestarlo. A ragione. Anche se rispetta l'ubicazione e le dimensioni del fabbricato demolito, la (ri)costruzione
ex novo
ripropone infatti i momenti di contrasto esistenti con il diritto posteriore, travalicando chiaramente i limiti degli interventi ammessi dagli art. 66 della legge sullo sviluppo territoriale del 21 giugno 2011 (LST; RL 701.100)
e 86
del relativo regolamento del 20 dicembre 2011 (RLst; RL
701.110
)
. Questi ultimi non permettono infatti di prevalersi di preesistenze difformi - in concreto, il fabbricato demolito - per ottenere un risultato che il nuovo diritto non permette di conseguire, perpetuando in una veste del tutto nuova un momento di contrasto esistente, ovvero, il mancato rispetto dell'ordinamento sulle distanze dal confine (cfr.
RtiD II-2011 n. 16 consid. 3.2 con rinvii;
STA 52.2017.659 del 14 giugno 2019 consid. 4.2,
52.2013.199 del 16 settembre 2014 consid. 3.1, 52.2008.70 del
26 marzo 2008 consid. 2). Da questo profilo, nulla osterebbe dunque all'adozione di misure volte a ristabilire una situazione conforme al diritto.
4.2. Rilevato come l'accertata violazione materiale non ledesse alcun interesse pubblico, ma soltanto interessi privati, il Municipio ha respinto la richiesta della resistente di ordinare la demolizione della parte di costruzione che invade la fascia (di 3.00 m, secondo il diritto vigente al momento dell'abuso) inedificabile. In sostanza, ha escluso che potesse essere ordinato il ripristino a distanza di 7 anni dai lavori, non avendo la vicina reclamato tempestivamente.
Contrariamente a quanto ritenuto dal Governo, la tesi municipale merita di essere confermata.
La violazione della distanza minima da confine conseguente alla (ri)costruzione del controverso manufatto non è anzitutto di (particolare) rilievo dal profilo dell'interesse pubblico, se non nell'ottica dell'interesse generale al rispetto della legge. Come giustamente osservano il ricorrente ed il Municipio, mentre le distanze tra edifici servono soprattutto ad assicurare l'igiene (insolazione, aerazione) e la sicurezza (pericolo d'incendio) delle costruzioni e, in tal senso, perseguono anche interessi pubblici, le distanze da confine servono a suddividere le distanze tra edifici fra i fondi confinanti. Da queste diverse finalità deriva che, a differenza di quelle dal confine, le distanze tra edifici sono per principio sottratte alla libera disposizione delle parti, che non possono accordarsi per ridurle. I proprietari si possono invece accordare per suddividere diversamente le distanze dal confine, ponendo a carico di uno dei due fondi la distanza dal confine mancante all'altro, in modo che sia comunque rispettata la distanza tra edifici risultante dalla somma delle distanze dal confine. In concreto, malgrado l'abuso in discussione, la distanza minima tra gli edifici presenti sulle part. _ e _ è ampiamente preservata. Nessuno pretende il contrario. Essenzialmente, il mancato rispetto della distanza minima da confine pregiudica quindi soprattutto l'interesse privato della vicina resistente, che, semmai, dovrà (continuare ad) assumersi la maggior distanza. La violazione materiale in questione appare d'altronde, nel suo complesso, moderata. Anche se la distanza mancante per rapporto a quella minima ammontava a ca. 2.00 m, ciò vale(va) unicamente per un fronte largo 4.60 m (corrispondente alla larghezza della facciata del manufatto abusivo), a fronte di una larghezza pari a 24.00 m della facciata del nuovo corpo eretto in parallelo al confine, rispettivamente a fronte di un confine comune tra le due particelle lungo ca. 66.00 m (misurazione tratta dalla mappa catastale in SIFTI). Tale violazione non arreca poi sostanziali pregiudizi alla proprietà della resistente, che si estende su una superficie complessiva di 6'900 m
2
, che è sopraelevata rispetto a quella del ricorrente e che è già edificata. Gli effetti negativi indotti dall'intervento abusivo non sono del resto sostanzialmente diversi da quelli che sarebbero stati provocati da un'esecuzione dei lavori conforme alla licenza edilizia, rimasta incontestata. La costruzione abusiva non si differenzia infatti da quella che sarebbe stata ottenuta se il ricorrente si fosse attenuto alle modalità costruttive previste: gli ingombri e l'ubicazione sono i medesimi di quelli autorizzati. Ma anche qualora non si volesse ritenere insignificante il pregiudizio subito, occorre considerare che in base all'art. 43 cpv. 2 LE la rimozione delle opere che pregiudicano il vicino implica che questi abbia tempestivamente reclamato. Presupposto, questo, che il Governo ha omesso di considerare e che, in concreto, fa difetto. Seppur consapevole che il vecchio fabbricato fosse stato demolito, la ricorrente, persona cognita della materia, si è in effetti limitata, in un primo tempo, a chiedere al vicino ed al suo progettista e direttore dei lavori delucidazioni in merito alla legalità della (ri)costruzione, senza sollecitare l'intervento del Municipio. Allorquando, trascorsi già svariati mesi, si è rivolta all'Ufficio tecnico del Comune, essa ha sì rilevato che l'opera era stata eseguita in modo difforme rispetto a quanto autorizzato, ma, più che della violazione della distanza da confine, è sembrata preoccuparsi del quesito se la nuova costruzione rispettasse le dimensioni (aumentate dell'isolazione) del fabbricato demolito. Neppure in quest'occasione ha comunque formulato una richiesta d'intervento. Di seguito, la resistente appare essersi completamente disinteressata della questione. È soltanto 7 anni dopo, il 20 aprile 2016, che la resistente ha richiesto al Municipio in modo esplicito di ordinare la rimozione della parte di abitazione che insiste nella fascia (inedificabile) di confine. In queste circostanze, ritenere che la vicina non abbia reclamato tempestivamente, non presta il fianco a critiche (cfr. STA 52.2008.251 del 19 maggio 2010 consid. 3.2). Poco importa quindi se, come sostiene l'interessata, (pure) il Municipio sia rimasto passivo, dato che l'obbligo di reclamare tempestivamente le imponeva, semmai, anche di insorgere contro la pretesa passività dell'Esecutivo comunale. Da questo profilo, il giudizio impugnato non può dunque essere confermato.
4.3. Il Municipio ha inoltre reputato che in concreto fosse esclusa pure l'irrogazione di una sanzione pecuniaria, dato che l'impossibilità di procedere al ripristino non dipendeva da motivi fattuali, ma appunto dalla circostanza che la resistente non avesse reclamato tempestivamente.
Il Consiglio di Stato non si è espresso su questa tesi, che sembra tuttavia non aver condiviso, giacché ha indicato che qualora il Municipio dovesse ritenere che la demolizione presenti
particolari difficoltà
, esso dovrà procedere tramite l'irrogazione di una sanzione pecuniaria.
Al riguardo il Tribunale osserva quanto segue.
La sanzione pecuniaria di cui all'art. 44 LE mira unicamente a vanificare il vantaggio di natura economica (cfr., su questo concetto, STA 52.2009.165 del 5 luglio 2010 consid. 2.3) ritratto dal proprietario di un'opera realizzata in contrasto con il diritto materiale, che per motivi di proporzionalità o di praticabilità non può essere demolita o rettificata. Non ha quindi valore afflittivo. Non è una pena. È una misura di carattere confiscatorio, che persegue unicamente la soppressione del beneficio derivante al proprietario dal mantenimento dell'opera abusiva, in modo da evitare che l'abuso finisca per diventare pagante. Contrariamente a quanto sembra indicare il testo di legge, la sanzione pecuniaria non costituisce una misura alternativa ad un provvedimento di ripristino. Non sostituisce, né surroga un simile provvedimento. La sua adozione postula infatti che il ripristino di una situazione conforme al diritto mediante demolizione o rettifica non possa essere ordinato, perché contrario al principio di proporzionalità o perché impossibile (cfr. STA 52.2009.165 citata consid. 2.2).
Ferme queste premesse, tenuto conto dello scopo della sanzione, la tesi municipale per prescindere dalla sua irrogazione non appare convincente. La norma non precisa invero i motivi per i quali il ripristino (inteso come demolizione o rettifica) sarebbe impossibile o sproporzionato. Il fatto che l'impossibilità (o la sproporzione) derivi dalla mancata tempestività del reclamo del vicino non vuol ancora dire che l'abuso debba essere pagante. Il tempo trascorso tra il momento in cui l'abuso era riconoscibile e quello in cui l'interessato vi si è opposto può giustificare, come visto, di prescindere dal ripristino, ma non implica forzatamente che venga meno anche l'interesse a sopprimere l'eventuale vantaggio di natura economica ritratto dal proprietario. Ciò detto, da questo profilo, il rinvio degli atti al Municipio per stabilire una sanzione pecuniaria secondo l'art. 44 LE appare giustificato, non spettando a questo Tribunale di determinarsi in merito in prima battuta.
5. 5.1. Sulla scorta delle considerazioni che precedono, il ricorso va parzialmente accolto. Di conseguenza, anche per ragioni di semplicità ed economia processuale, il giudizio governativo impugnato va annullato e riformato nel senso che la decisione del 6 dicembre 2017 del Municipio di Collina d'Oro è confermata per quanto attiene l'accertamento della violazione materiale e la (reiezione della domanda di) demolizione, mentre è annullata per quel che concerne la (mancata irrogazione di una) sanzione pecuniaria. Gli atti sono rinviati all'Esecutivo comunale affinché si determini a quest'ultimo riguardo.
5.2. La tassa di giustizia di entrambe le sedi è posta a carico del ricorrente e della resistente, metà ciascuno (art. 47 cpv. 1 LPAmm). Il Comune di Collina d'Oro ne va esente come da prassi, essendo intervenuto per esigenze di funzione. Le ripetibili sono compensate (art. 49 cpv. 1 LPAmm).