Decision ID: 94a28096-a6b6-435e-a5e0-7d05d3cd797a
Year: 2022
Language: de
Court: AG_OG
Chamber: AG_OG_006
Canton: AG
Region: Northwestern_Switzerland
Law Area: 

Das Verwaltungsgericht entnimmt den Akten:
A.
1.
A. war seit 1. Juli 1990 als Bauamtsmitarbeiter mit einem Vollzeitpensum
bei der Einwohnergemeinde X. angestellt. Das Anstellungsverhältnis wurde
per 1. Januar 2002, mit Inkrafttreten des geltenden Personalreglements der
Gemeinde X. (nachfolgend: Personalreglement), in ein vertragliches
Verhältnis überführt. Daneben war A. seit 1. Februar 2004 jeweils am
zweiten und vierten Samstag des Monats von 13.00 bis 15.00 Uhr als
Betreuer der Abfallsammelstelle Werkhof im Nebenamt für die
Einwohnergemeinde X. tätig.
2.
Am 21. August 2018 wurde A. von seinen Vorgesetzten verwarnt, weil er
für private Unterhaltsarbeiten bei Dritten Fahrzeuge, Werkzeuge und
Maschinen der Einwohnergemeinde X. verwendet sowie während seiner
Arbeitszeit diverse Materialien (Aluminiumdosen, Edelstahl usw.)
eingesammelt und diese später privat weiterverkauft haben soll. Eine
weitere Verwarnung erfolgte bei einem Gespräch mit seinen Vorgesetzten
vom 13. Mai 2019, schriftlich bestätigt am 27. Mai 2019. Neu hinzu kam der
Vorwurf, A. habe den Tank seines privaten Fahrzeugs während der
Arbeitszeit mit gemeindeeigenem Benzin (aus Kanistern) gefüllt.
3.
An einem Gespräch mit dem Gemeindeamman, dem Gemeindeschreiber
und dem Leiter des Werkdienstes vom 21. April 2020 wurde A. eröffnet,
dass sein Anstellungsverhältnis wegen wiederholten Vertrauensbruchs
während der laufenden Bewährungsfrist nicht weitergeführt werden könne.
Gleichzeitig wurde A. eine "Freistellungsvereinbarung"
(Aufhebungsvereinbarung) ausgehändigt und Frist zur Stellungnahme bis
23. April 2020 angesetzt.
4.
An der Sitzung vom 27. April 2020 beschloss der Gemeinderat X. die
Kündigung der Anstellungsverhältnisse mit A. als Bauamtsmitarbeiter und
Betreuer der Abfallsammelstelle Werkhof per 31. Juli 2020 und liess ihm
den betreffenden Protokollauszug zukommen.
B.
1.
Am 20. Oktober 2020 liess A. beim Verwaltungsgericht eine Klage gegen
die Einwohnergemeinde X. einreichen, mit den Anträgen:
1.
- 3 -
Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger eine Entschädigung in der Höhe von sechs Bruttomonatslöhnen zuzüglich Zins zu 5 % ab 1.  2020 zu bezahlen.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten.
2.
Mit Klageantwort vom 18. März 2021 beantragte die Einwohnergemeinde
X. die kostenfällige Abweisung der Klage.
3.
Im zweiten Schriftenwechsel (Replik vom 12. Mai 2021; Duplik vom 1. Ok-
tober 2021) hielten die Parteien an ihren Anträgen fest.
4.
Mit Verfügung des instruierenden Verwaltungsrichters vom 1. November
2021 wurden die Parteien auf den 20. Januar 2022 zu einer mündlichen
Verhandlung mit Partei- und Zeugenbefragung vorgeladen. Zusätzlich
wurden die Parteien über das Beweisthema der Befragungen und die Be-
weislastverteilung aufgeklärt. Die Beklagte wurde ausserdem aufgefordert,
die Stundenrapporte des Klägers für den 8. und 10. April 2020 einzurei-
chen, welcher Aufforderung die Beklagte mit Eingabe vom 12. November
2021 nachkam.
C.
An der auf den 5. April 2022 verschobenen Verhandlung befragte das Ver-
waltungsgericht den Kläger und seitens der Beklagten B. (Gemein-
deammann), C. (Gemeindeschreiber) und D. (Leiter Werkdienst) als Partei
bzw. Parteivertreter. E. (Teamleiter Bauamt und direkter Vorgesetzter des
Klägers) wurde als Zeuge angehört. Alsdann erhielten die Parteien
Gelegenheit zur Stellungnahme zum Beweisergebnis. Im Anschluss an die
Verhandlung hat das Verwaltungsgericht den Fall beraten und
entschieden.

Das Verwaltungsgericht zieht in Erwägung:
I.
1.
Gemäss § 48 Abs. 1 des Gesetzes über die Grundzüge des Personalrechts
vom 16. Mai 2000 (Personalgesetz, PersG; SAR 165.100) gelten bei Strei-
tigkeiten aus einem öffentlich-rechtlichen Anstellungsverhältnis zwischen
Gemeinden, Gemeindeverbänden oder anderen öffentlich-rechtlichen Kör-
perschaften und ihren Mitarbeitenden die Bestimmungen über das gericht-
liche Klage- und Beschwerdeverfahren nach den §§ 39 ff. PersG; das
Schlichtungsverfahren nach § 37 PersG entfällt. § 39 Abs. 1 PersG sieht
- 4 -
vor, dass das Verwaltungsgericht vertragliche Streitigkeiten aus dem An-
stellungsverhältnis im Klageverfahren beurteilt.
Im Hinblick auf das Inkrafttreten des Personalreglements per 1. Januar
2002 hat die Beklagte mit dem Kläger betreffend sein Vollzeitpensum als
Bauamtsmitarbeiter in Nachachtung von § 2 Abs. 1 Personalreglement im
Dezember 2001 einen öffentlich-rechtlichen Anstellungsvertrag (Klagebei-
lage 2) abgeschlossen. Dementsprechend ist davon auszugehen, dass
auch die Kündigung dieses Anstellungsverhältnisses mangels anderweiti-
ger expliziter Regelung im Personalreglement (oder in der gemäss § 2
Abs. 2 Personalreglement subsidiär anwendbaren kantonalen Personalge-
setzgebung; vgl. dazu § 48 der Personal- und Lohnverordnung vom
25. September 2000 [PLV; SAR 165.111]) eine vertragliche Erklärung dar-
stellt (vgl. Aargauische Gerichts- und Verwaltungsentscheide [AGVE]
2008, S. 450, 2006, S. 429). Streitigkeiten betreffend die Rechtmässigkeit
der Kündigung einschliesslich der daraus abgeleiteten vermögensrecht-
lichen Folgen (Entschädigung wegen widerrechtlicher bzw. missbräuchli-
cher Kündigung) sind insofern vertraglicher Natur. Das Verwaltungsgericht
ist demnach zuständig, die vorliegende, aus der unrechtmässigen Kündi-
gung des Anstellungsvertrags als Bauamtsmitarbeiter abgeleitete Entschä-
digungsforderung im Klageverfahren zu beurteilen.
2.
Das in § 61 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege vom 4. De-
zember 2007 (Verwaltungsrechtspflegegesetz, VRPG; SAR 271.200) vor-
geschriebene Vorverfahren wurde durchgeführt (vgl. dazu die Schreiben
des Rechtsvertreters des Klägers vom 2. Juni 2020 [Klagebeilage 5] und
5. Juni 2020 [Klagebeilage 6], wobei relativierend festzuhalten ist, dass die
für den Fall der Nichtweiterbeschäftigung angekündigte Entschädigungs-
forderung des Klägers in den betreffenden Schreiben noch nicht beziffert
wurde). Allerdings bildet das Vorverfahren nicht Sachurteilsvoraussetzung.
Eine unterbliebene Mitteilung der klagenden Partei, mit welcher die beklag-
te Partei um Stellungnahme zum Begehren innert angemessener Frist er-
sucht wird, darf lediglich bei der Kostenauflage berücksichtigt werden (§ 61
Abs. 2 VRPG).
3.
Klagen betreffend Vertragsauflösungen sind gemäss § 48 Abs. 4 PersG in-
nert sechs Monaten ab der Zustellung des Kündigungsschreibens einzu-
reichen. Diese Klagefrist ist vorliegend auch ohne Berücksichtigung des
Fristenstillstandes während der Sommergerichtsferien vom 15. Juli bis
15. August 2020 gewahrt (§§ 28 Abs. 1 und 63 VRPG i.V.m. Art. 142 Abs. 1
und 2, Art. 143 Abs. 1 und Art. 145 Abs. 1 lit. b der Schweizerischen Zivil-
prozessordnung vom 19. Dezember 2008 [Zivilprozessordnung, ZPO;
SR 272]). Auf die form- und fristgerecht eingereichte Klage ist einzutreten.
- 5 -
II.
1.
1.1.
Der Kläger rügt unter anderem, im Vorfeld der angefochtenen Kündigung
seines Anstellungsverhältnisses mit Protokollauszug vom 27. April 2020
(Klagebeilage 4) sei sein Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt worden.
Er sei nicht vorgängig über den Inhalt des Kündigungsgesprächs vom
21. April 2020 orientiert worden, habe zu jenem Zeitpunkt auch nicht mit
einer Kündigung rechnen müssen und sei daher vom Inhalt des Gesprächs
überrumpelt worden. Entsprechend habe er sich nicht darauf vorbereiten
können. Davon abgesehen sei der Entschluss der Beklagten, sein Anstel-
lungsverhältnis aufzulösen, schon vor dem Gespräch gefasst worden und
nichts was er (der Kläger) bei angemessener Vorbereitung auf das Ge-
spräch hätte einwenden können, hätte daran noch etwas ändern können.
Durch dieses Vorgehen sei er zum blossen Statisten degradiert und jeder
Mitwirkungsmöglichkeit beraubt worden. Im weiteren Verlauf habe die Be-
klagte seinen Gehörsanspruch abermals verletzt, indem sie ihm lediglich
pro forma eine viel zu kurz bemessene Frist von zwei Tagen für eine Stel-
lungnahme eingeräumt habe. Eine fundierte Stellungnahme, auch zur ihm
unterbreiteten "Freistellungsvereinbarung", mit der er offensichtlich über-
vorteilt worden wäre, sei ihm als rechtsunkundige und sprachlich nicht ver-
sierte Person innerhalb so kurzer Zeit für die Beklagte klar erkennbar nicht
möglich gewesen. Damit sei die Anhörung eine reine Farce gewesen. Es
sei unverständlich, wie leichtfertig sich die Beklagte über seine elementa-
ren Ansprüche auf ein faires Verfahren hinweggesetzt habe. Schon unter
diesem Aspekt sei die Kündigung rechtswidrig.
1.2.
Der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2
der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom
18. April 1999 [BV; SR 101] und § 22 Abs. 1 der Verfassung des Kantons
Aargau vom 25. Juni 1980 [KV; SAR 110.000]) dient einerseits der Sach-
aufklärung und stellt andererseits ein persönlichkeitsbezogenes Mitwir-
kungsrecht der Parteien dar (BGE 140 I 99, Erw. 3.4; 136 V 351, Erw. 4.4;
132 V 368, Erw. 3.1; 129 I 232, Erw. 3.2, je mit Hinweisen; ULRICH
HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht,
8. Auflage, Zürich/St. Gallen 2020, Rz. 1001). Dieser Gehörsanspruch ist
nicht nur bei den Kündigungen mittels Verfügung, sondern auch bei denje-
nigen mittels vertraglicher Erklärung gewährleistet (statt vieler: Entscheide
des Verwaltungsgerichts WKL.2016.7 vom 19. Oktober 2016, Erw. II/1.2.1,
und WKL.2015.3 vom 10. November 2015, Erw. II/2.2; Entscheide des Per-
sonalrekursgerichts 2-KL.2012.1 vom 23. November 2012, Erw. II/2.2, und
2-KL.2007.3 vom 30. Mai 2008, Erw. II/7.2). Wesentlicher Teilgehalt des
Gehörsanspruchs ist das Recht auf vorgängige Anhörung (vgl. § 21 Abs. 1
VRPG). Dem Personalreglement der Beklagten ist denn auch explizit zu
- 6 -
entnehmen, dass das betroffene Personal vor Erlass jeder Kündigung an-
zuhören ist (§ 6 Abs. 3 Personalreglement). Die Behörden müssen die Äus-
serungen der Betroffenen tatsächlich zur Kenntnis nehmen und sich damit
in der Entscheidfindung und -begründung sachgerecht auseinandersetzen
(BGE 136 I 184, Erw. 2.2.1; 123 I 31, Erw. 2c; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN,
a.a.O., Rz. 1010). Die Anhörung kann nur ausnahmsweise unterbleiben,
wenn Gefahr in Verzug ist oder eine vorgängige Anhörung den Zweck der
behördlichen Anordnung vereiteln würde (§ 21 Abs. 2 VRPG; vgl. auch
BGE 140 I 99, Erw. 3.4).
Im öffentlichen Dienstrecht kann auch eine relativ informelle Äusserungs-
möglichkeit vor der Kündigung dem Gehörsanspruch genügen, sofern für
den Betroffenen klar war, dass er mit der Auflösung des Arbeitsverhältnis-
ses zu rechnen hatte (BGE 144 I 11, Erw. 5.3; Urteile des Bundesgerichts
8C_176/2015 vom 9. Februar 2016, Erw. 2.2, 8C_258/2014 vom 15. De-
zember 2014, Erw. 7.2.4, und 2P.233/2000 vom 22. März 2001,
Erw. 2c/bb; AGVE 2011, S. 395; 2003, S. 436 ff. mit Hinweis). Eine Anhö-
rung darf nicht nur pro forma erfolgen. Damit ein faires Verfahren gewähr-
leistet bleibt, muss die betroffene Person in der Lage sein, sich zu den vor-
gesehenen Massnahmen fundiert und wirksam äussern zu können. Dies
bedingt, dass ihr ein gewisses Mass an Bedenk- und Vorbereitungszeit ein-
geräumt wird. Insbesondere darf dabei auch die Möglichkeit, sich beraten
zu lassen, nicht unterlaufen werden. Diesen Erfordernissen kann mit der
Einräumung der Gelegenheit zur schriftlichen Äusserung in aller Regel pro-
blemlos Genüge getan werden, dies selbst bei Ansetzung einer vergleichs-
weise kurzen Frist. Wo die Anhörung indes – in gesetzlich zulässiger Weise
– mündlich erfolgt, bedarf es besonderer Rücksichtnahme, indem die be-
troffene Person frühzeitig über den Gegenstand des Gesprächs ins Bild
gesetzt wird. Denn dort, wo sie sich völlig unvermittelt mit bestimmten Vor-
haltungen oder Rechtsfolgen konfrontiert sieht, besteht für eine wirksame
Mitwirkung keine Gewähr (AGVE 2011, S. 395; vgl. zur einer Anhörung le-
diglich pro forma auch die Urteile des Bundesgerichts 8C_158/2009 vom
2. September 2009, in BGE 136 I 39 nicht publizierte Erw. 6.5).
1.3.
Beim Gespräch vom 21. April 2020 wurden dem Kläger die Gründe für die
in Aussicht gestellte Kündigung erläutert. In der dazugehörigen Aktennotiz
(Klagebeilage 18) heisst es, der Kläger sei zu jeder der Vorhaltungen ge-
fragt worden, ob er widerspreche oder Ergänzungen anbringen wolle, was
der Kläger verneint habe. Sollte der Kläger tatsächlich – wie von ihm gel-
tend gemacht – unvorbereitet zu diesem Gespräch erschienen sein, weil er
nicht vorgängig über den Gesprächsinhalt orientiert wurde und nicht mit
einer Kündigung rechnete, erfüllte die mündliche Anhörung vom 21. April
2021 nicht die Anforderungen an eine wirksame Gehörsgewährung. Es wä-
re in diesem Fall darauf abzustellen, dass sich der auf das Gespräch un-
- 7 -
vorbereitete Kläger ausserstande sah, seine Interessen genügend zu wah-
ren. Wohl hätte er die ihm vorgehaltenen Vorkommnisse abstreiten oder
anerkennen können. Hingegen dürfte er mangels rechtlicher Beratung im
Vorfeld kaum in der Lage gewesen sein, die Vorkommnisse im Hinblick auf
die ihm in Aussicht gestellte Kündigung richtig einzuordnen und zu argu-
mentieren, dass sich eine Kündigung seines Anstellungsverhältnisses un-
ter den gegebenen Umständen nicht rechtfertigte.
Der Beweis der vom Kläger bestrittenen Behauptung der Beklagten, der
Kläger sei über das Thema der Besprechung bereits in der Kalenderwoche
15/2020 (6. bis 10. April 2020) informiert worden, sodass er sich darauf
hätte vorbereiten können, ist der Beklagten nicht gelungen. Die diesbezüg-
lichen Ausführungen in der Klageantwort (S. 24 zu Rz. 35/2) sind denn
auch nicht ohne weiteres klar und stimmig. Zudem bestätigte C. an der
Parteibefragung vor Verwaltungsgericht die Darstellung des Klägers,
wonach dieser erst am Vortag zum Gespräch mit B. und D. aufgeboten
worden sei, ohne dass ihm dabei das Thema des Gesprächs explizit
bekannt gegeben worden wäre. Offenbar will die Beklagte allein aus der
Vorgeschichte und der personellen Besetzung des anberaumten Termins
ableiten, dass dem Kläger dessen Dringlichkeit und damit auch die
Möglichkeit einer Kündigung seines Anstellungsverhältnisses hätten
bewusst sein müssen (Protokoll der Verhandlung vor Verwaltungsgericht
vom 5. April 2022 [nachfolgend Protokoll], S. 21). Diese Annahme drängt
sich indessen nicht ohne weiteres auf. Die Darstellung des Klägers, er habe
zu jenem Zeitpunkt nicht mit einer Kündigung seines Anstellungs-
verhältnisses gerechnet, kann nicht schon deswegen als abwegig bezeich-
net werden, weil ihm bei einem früheren Gespräch vom 21. Oktober 2019
klargemacht worden sein soll, dass ein weiteres Fehlverhalten seinerseits
bzw. weitere Widerhandlungen gegen Weisungen und Bewährungs-
auflagen die Kündigung seines Anstellungsverhältnisses nach sich ziehen
würden, zumal auch der Inhalt jenes Gesprächs zwischen den Parteien
umstritten und nirgends dokumentiert ist. Gemäss den Angaben des
Klägers sei ihm damals mitgeteilt worden, dass er sich (seit der Verwar-
nung vom 13. Mai 2019) bewährt habe (vgl. auch Protokoll, S. 12). Ob und
in welcher Deutlichkeit dem Kläger gegen Ende März 2020 allenfalls die
Kündigung seines Anstellungsverhältnisses angedroht wurde, ist ebenfalls
nicht dokumentiert (vgl. dazu Protokoll, S. 21 f.). Vor diesem Hintergrund
muss darauf abgestellt werden, dass sich der Kläger auf das Kündigungs-
gespräch vom 21. April 2020 nicht genügend vorbereiten konnte.
Die dem Kläger im Anschluss an das Gespräch vom 21. April 2020 einge-
räumte Frist zur Stellungnahme zur Kündigungsabsicht der Beklagten und
die ihm angebotene "Freistellungsvereinbarung" war wiederum eindeutig
zu kurz bemessen, um dem Gehörsanspruch des Klägers Genüge zu tun.
Der Gemeinderat und die Vorgesetzten des Klägers durften in der gegebe-
- 8 -
nen Situation – ohne Vorbereitung des Klägers auf das mündliche Kündi-
gungsgespräch – nicht erwarten, dass dieser innerhalb von nur zwei Tagen
eine fundierte Stellungnahme hätte abgeben können. Ob dafür eine Frist
von zehn Tagen angemessen gewesen wäre oder auch eine Wochenfrist
ausgereicht hätte, kann dahingestellt bleiben. Eine Frist von zwei Tagen
machte eine wirksame Äusserungsmöglichkeit des Klägers jedenfalls illu-
sorisch und es ist auch nicht einsehbar, weshalb die Zeit für die Beklagte
dermassen gedrängt hätte. In Anbetracht dessen, dass der Gemeinderat
bereits am 6. April 2020 beschlossen haben soll, mit dem Kläger über die
Kündigung seines Anstellungsverhältnisses zu sprechen, hätte für eine
Kündigung noch vor Ende April 2020 genügend Zeit zur Verfügung gestan-
den, um dem Kläger in der gebotenen Weise vorgängig anzuhören, sei es
an einem mündlichen Gespräch, auf das sich der Kläger durch Hinweis auf
den Gesprächsinhalt angemessen hätte vorbereiten können, sei es durch
eine längere Frist für eine Stellungnahme im Anschluss an das Gespräch.
Dafür, dass der Kündigungsentschluss des Gemeinderats am 21. April
2020 schon unverrückbar feststand und der Kläger den Gemeinderat durch
seine Äusserungen an diesem Termin oder im Nachgang dazu ohnehin
nicht mehr hätte umstimmen können, gibt es hingegen keine genügenden
Anhaltspunkte. Der Gemeindeammann widersprach dieser Darstellung des
Klägers an der Parteibefragung vor Verwaltungsgericht glaubhaft (Proto-
koll, S. 22). Trotzdem wurde der Gehörsanspruch des Klägers – wie oben
dargelegt – schon dadurch verletzt, dass er sich nicht angemessen auf das
Kündigungsgespräch vom 21. April 2020 vorbereiten konnte und auch da-
nach keine genügende Gelegenheit zur Stellungnahme zur Kündigungsab-
sicht der Beklagten erhielt. Infolgedessen ist die Kündigung mit formellen
Mängeln behaftet, die sie widerrechtlich machen. Auf die Rechtsfolgen der
(formellen) Widerrechtlichkeit der Kündigung wird weiter unten zurückzu-
kommen sein (siehe Erw. 4 hinten).
2.
2.1.
In der Sache bringt der Kläger vor, die Kündigung sei missbräuchlich. Die
Missbräuchlichkeit erblickt er einerseits darin, dass die von der Beklagten
beanstandeten Verhaltensmängel nicht als hinreichende sachliche Kündi-
gungsgründe zu qualifizieren seien. Es fehle schon an einer vorgängigen
Mahnung mit Ansetzung einer Bewährungszeit. Zwar sei er im August 2018
und im Mai 2019 verwarnt worden, doch hätten diese Verwarnungen je-
weils andere Verhaltensweisen betroffen, die mit den Verhaltensmängeln
gemäss Kündigung in keinem Zusammenhang stünden. Entsprechend
könne ihm kein Verstoss gegen Bewährungsauflagen vorgeworfen werden;
er habe sich immer darangehalten. Im Übrigen wäre eine durch die Ver-
warnung vom Mai 2019 ausgelöste Bewährungszeit im Zeitpunkt der ange-
blichen Widerhandlungen gegen Bewährungsauflagen längst abgelaufen
gewesen; die Wirkung dieser Mahnung sei spätestens im Oktober 2019
- 9 -
dahingefallen, was ihm beim Gespräch vom 21. Oktober 2019 auch so
kommuniziert worden sei. Wäre die Bewährungszeit zu diesem Zeitpunkt
verlängert worden, gäbe es dazu ein Schriftstück. Eine Verlängerung (bis
Oktober 2020) wäre aber auch völlig unverhältnismässig und nicht mit der
personalrechtlichen Fürsorgepflicht des Arbeitgebers vereinbar gewesen.
Darüber hinaus stellten die ihm gemäss Kündigung vorgeworfenen Verhal-
tensmängel keine Verletzung von arbeitsvertraglichen Pflichten dar. Einzig
der Umstand, dass er in Überschreitung seiner Kompetenzen Kunden der
J. AG Einlass auf deren Kompostierplatz gewährt habe, könne – wenn
überhaupt – als geringfügige Pflichtverletzung gewertet werden.
Andererseits bemängelt der Kläger die Verhältnismässigkeit der Kündi-
gung. Angesichts seines fortgeschrittenen Alters und seiner dreissigjähri-
gen Dienstzeit für die Beklagte wäre diese auch unter dem Gesichtspunkt
der schonenden Rechtsausübung gehalten gewesen, allfällige Schwächen
nicht überzubewerten und nach milderen Massnahmen oder einer gemein-
samen Lösung unter Aufrechterhaltung des Anstellungsverhältnisses zu
suchen. Dies gelte umso mehr, als die ihm vorgeworfenen Verfehlungen
höchstens leicht wiegen würden. Es bestehe ein krasses Missverhältnis
zwischen den auf dem Spiel stehenden Interessen der Parteien.
2.2.
Der Gemeinderat begründete die Kündigung des Anstellungsverhältnisses
des Klägers im Protokollauszug vom 27. April 2020 (Klagebeilage 4) im
Wesentlichen mit "wiederholten Unregelmässigkeiten während der Bewäh-
rungszeit", aufgrund derer der Vertrauensverlust so gross geworden sei,
dass die Beklagte den Kläger am 21. April 2021 freigestellt habe. Als solche
Unregelmässigkeiten wurden in Übereinstimmung mit den Vorhaltungen
beim Kündigungsgespräch vom 21. April 2021 (vgl. dazu Klagebeilage 18)
die folgenden Vorkommnisse genannt:
 Der Kläger habe sich aufgrund der Pandemielage ab dem 23. März
2020 in Selbstisolation begeben. Im Widerspruch zu dieser selbst
verordneten Isolation habe er weiterhin Besorgungen im Super-
markt, in der Apotheke und der Poststelle getätigt und am 28. März
2020 einen freiwilligen, zusätzlich bezahlten Einsatz auf der Abfall-
sammelstelle Werkhof geleistet, obwohl dort der Sicherheitsab-
stand zu anderen Personen kaum habe eingehalten werden kön-
nen. Im Gegensatz dazu sei er seiner Haupttätigkeit ab Montag,
30. März 2020, weiterhin ferngeblieben. Am Dienstagnachmittag,
31. März 2020, sei er zur Wiederaufnahme der Arbeit aufgefordert
worden, unter Hinweis darauf, dass ihm ein im Sinne der (per
22. Juni 2020 aufgehobenen Verordnung 2 über Massnahmen zur
Bekämpfung des Coronavirus (COVID-19) vom 13. März 2020
(COVID-19-Verordnung 2; SR 818.101.24), Art. 10c Abs. 3 lit. a,
sicherer Arbeitsplatz habe angeboten werden können.
- 10 -
 Am 8. April 2020 habe der Kläger unter Missachtung der gegen ihn
am 15. September 2015, 6. März 2018, 21. August 2018 und
13. Mai 2019 ausgesprochenen Verwarnungen erneut private Be-
sorgungen (von Humus) während der Arbeitszeit und mit dem Ge-
meindefahrzeug getätigt. Dabei habe er der Kundschaft der J.
unerlaubterweise Einlass auf den Kompostierplatz Q. gewährt. Die
J. AG habe sich in der Folge bei der Gemeinde darüber beschwert.
 Am 10. April 2020 sei der Kläger ein weiteres Mal während der
Arbeitszeit auf privater Einkaufstour gewesen, um sich bei der K.
AG Kies zu besorgen.
Frühere Vorfälle, insbesondere diejenigen, derentwegen der Kläger ver-
warnt worden war, dürften den Kündigungsentscheid des Gemeinderats
mitbeeinflusst haben. Inwieweit dies auch für die im Protokollauszug er-
wähnten ungenügenden Arbeitsleistungen des Klägers gilt, ist nicht akten-
kundig. § 6 Abs. 2 lit. c Personalreglement, der als gesetzliche Grundlage
für die Kündigung angerufen wurde, bezieht sich auf Leistungs- und Ver-
haltensmängel.
Im vorliegenden Verfahren führte die Beklagte als weiteren, nachgescho-
benen Kündigungsgrund an, dass der Kläger gegen die Verwarnungen vom
21. August 2018 und 13. Mai 2019 verstossen habe, indem er am 13. März
2019, 5. April 2019 und 13. September 2019 während der Arbeitszeit und
mit dem Dienstfahrzeug Altmetall bei der Sammelstelle der G. AG in R.
abgeliefert und das Entgelt dafür privat vereinnahmt habe.
2.3.
2.3.1.
Gemäss § 6 Abs. 1 lit. c Personalreglement, der § 10 Abs. 1 lit. c PersG
nachgebildet ist, darf die Kündigung durch den Gemeinderat nur ausge-
sprochen werden, wenn sachlich zureichende Gründe vorliegen, nament-
lich Mängel in der Leistung oder im Verhalten, die sich trotz schriftlicher
Mahnung während der angesetzten Bewährungszeit fortsetzen.
Mängel im Verhalten eines Arbeitnehmenden taugen als Kündigungsgrund
nur dann, wenn sie auch für Dritte nachvollziehbar sind. Das Verhalten des
Arbeitnehmenden muss zu einer Störung des Betriebsablaufs führen oder
das Vertrauensverhältnis zwischen ihm und seinem Vorgesetzten erschüt-
tern. Die Beendigung des Arbeitsverhältnisses liegt in einem Fall von Ver-
trauensverlust grundsätzlich im öffentlichen Interesse, insbesondere dem-
jenigen einer gut funktionierenden Verwaltung (Urteil des Bundesgerichts
8C_995/2012 vom 27. Mai 2013, Erw. 3.3). Auch zeitlich zurückliegende,
dem Kündigenden schon früher bekannte Vorfälle können zusammen mit
- 11 -
einem für sich allein nicht ausreichenden neuen Vorfall eine (sogar fristlo-
se) Kündigung rechtfertigen; sie bilden gleichsam den Tropfen, der das vol-
le Fass zum Überlaufen bringt. Notwendig ist aber grundsätzlich, dass der
Kündigende auf die früheren Verfehlungen mit einer Mahnung oder Ver-
warnung reagiert hat (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-897/2012
vom 13. August 2012, Erw. 6.3.2).
Die für eine Kündigung wegen Mängeln in der Leistung oder im Verhalten
vorausgesetzte vorgängige schriftliche Mahnung verliert in der Regel ihre
Wirkung mit Ablauf der darin angesetzten Bewährungszeit, wenn sich der
Arbeitnehmer in dieser Phase wohlverhält. Es bedarf daher einer neuen
schriftlichen Mahnung mit Ansetzung einer neuen Bewährungszeit, damit
eine Kündigung wegen Mängeln in der Leistung oder im Verhalten ausge-
sprochen werden kann. Bei zwiespältigem Verlauf ist auch eine Verlänge-
rung der Bewährungszeit denkbar (AGVE 2007, S. 363). Die Bewährungs-
zeit muss befristet oder zumindest bestimmbar gemacht werden. Es geht
unter dem Aspekt der Fürsorgepflicht des Arbeitgebers und der Vorausseh-
barkeit staatlichen Handelns nicht an, einen Arbeitnehmer auf unbestimmte
Zeit unter Beobachtung zu stellen und im Ungewissen darüber zu lassen,
ob er die Voraussetzungen für die Fortführung des Arbeitsverhältnisses
erfüllt (Entscheid des Verwaltungsgerichts WKL.2019.17 vom 7. Mai 2020,
Erw. II/2.4; Entscheid des Personalrekursgerichts 2-BE.2009.4 vom
26. Mai 2010, Erw. II/6.1). Enthält eine Mahnung keine bestimmte oder be-
stimmbare Bewährungszeit, ist sie deswegen aber nicht a priori ungültig.
Um dem Umstand Rechnung zu tragen, dass sich der Arbeitnehmer in Be-
zug auf die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht unzumutbar lange
in der Schwebe befinden darf, kann die Wirksamkeit einer Mahnung ohne
bestimmte oder bestimmbare Bewährungszeit nachträglich (vom Gericht)
limitiert werden. Voraussetzung dafür ist allerdings, dass der Arbeitnehmer
vom Arbeitgeber im Anschluss an die Mahnung regelmässig Rückmeldun-
gen zu seiner Bewährung erhielt (Entscheid des Verwaltungsgerichts
WKL.2015.8 vom 30. September 2015, Erw. II/3.2.2). Wie lange die Be-
währungszeit maximal dauern darf, lässt sich nicht in allgemein gültiger
Weise beantworten. Einerseits darf der Zeitraum nicht zu kurz sein, weil
dem Betroffenen die Möglichkeit eingeräumt werden muss, innerhalb der
Bewährungszeit eine Reaktion zu zeigen. Zu lang darf jedoch der Zeitraum
aufgrund der erwähnten Ungewissheit des Arbeitnehmers über die Fortset-
zung seines Arbeitsverhältnisses auch nicht sein (Entscheide des Verwal-
tungsgerichts WKL.2017.9 vom 26. April 2018, Erw. II/2.3.2, WKL.2015.8
vom 30. September 2015, Erw. II/3.2.1, WKL.2013.20 vom 4. Juni 2014,
Erw. II/4.3). Üblich sind Bewährungszeiten von drei bis vier Monaten. Län-
gere Bewährungszeiten dürften höchstens bei einer sehr engmaschigen
Begleitung des Arbeitnehmers in Betracht fallen.
Auf eine vorgängige Mahnung mit Ansetzung einer Bewährungszeit ganz
verzichtet werden kann nur in Ausnahmefällen, etwa wenn die strengen
- 12 -
Voraussetzungen für eine fristlose Kündigung gemäss § 7 Personalregle-
ment i.V.m. Art. 337 des Bundesgesetzes betreffend die Ergänzung des
Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht) vom
30. März 1911 (OR; SR 220) oder § 11 PersG erfüllt sind, mithin die Fort-
setzung des Anstellungsverhältnisses nach Treu und Glauben als unzu-
mutbar erscheint, wenn ein bestimmter Vorfall derart schwer wiegt, dass
selbst ein einwandfreies Verhalten während der Bewährungszeit nicht ge-
nügen würde, um das Vertrauen seitens des Arbeitgebers wiederherzustel-
len (vgl. Entscheide des Personalrekursgerichts 2-KL.2011.5 vom 12. März
2012, Erw. II/6.4, und 2-KL.2007.3 vom 30. Mai 2008, Erw. II/4.2.3 mit Hin-
weis), oder wenn ein zerrüttetes Vertrauensverhältnis aus anderen, objek-
tiv nachvollziehbaren Gründen (beispielsweise bei nicht tolerierbarem Ver-
halten oder unüberbrückbaren Auffassungen über Kompetenzen) als nicht
wiederherstellbar eingeschätzt wird (vgl. dazu das Urteil des Bundes-
gerichts 8C_280/2018 vom 22. Januar 2019, Erw. 3.2.4 und 3.4).
Demzufolge ist es grundsätzlich möglich, dass ein Fehlverhalten ohne
Mahnung und ohne Ansetzung einer Bewährungsfrist zu einer gerechtfer-
tigten ordentlichen Kündigung (infolge Vertrauensverlust) führt (AGVE
2008, S. 438). Entsprechendes muss auch gelten, wenn bereits früher eine
Mahnung mit Bewährungszeit erfolgt ist, das beanstandete Verhalten je-
doch erst nach Ablauf der Bewährungszeit wieder auftritt. Damit ohne vor-
gängige mildere Massnahme direkt die Kündigung ausgesprochen werden
darf, muss – für Dritte nachvollziehbar – der Arbeitnehmer für die Anstel-
lungsbehörde aufgrund des Vorgefallenen in seiner Funktion nicht mehr
tragbar sein. Bei der Prüfung, ob (erneut) eine Bewährungsfrist angesetzt
werden muss oder nicht, ist namentlich auch darauf abzustellen, ob ein po-
sitives Verhalten in dieser Zeit überhaupt geeignet wäre, das Vertrauens-
verhältnis wieder ins Lot zu bringen (AGVE 2008, S. 438, E. 4.3.4.). Von
einer Bewährungszeit kann auch abgesehen werden, wenn aus dem kon-
kreten Verhalten des Beschäftigten hervorgeht, dass sich die Ansetzung
einer Bewährungszeit als unnütz erweisen würde, da er unzweideutig er-
klärt oder auf andere Weise zu verstehen gibt, das bemängelte Verhalten
nicht ändern zu wollen (Entscheid des Verwaltungsgerichts WKL.2018.4
vom 20. Februar 2019, Erw. II/3.3; Entscheide des Personalrekursgerichts
2-KL.2010.14 vom 25. Oktober 2011, Erw. II/6.2, und 2-KL.2009.3 vom
11. November 2010, Erw. II/6.2.1).
2.3.2.
2.3.2.1.
Der Kläger wurde am 21. August 2018 ein erstes Mal schriftlich verwarnt
bzw. gemahnt (siehe Klagebeilage 14). Im betreffenden Mahnschreiben
werden auch noch zwei mündliche Ermahnungen vom 15. September 2015
und 6. März 2018 erwähnt. Worum es dabei ging, ist jedoch nicht doku-
mentiert. Ohnehin erfüllten diese Mahnungen das Schriftformerfordernis
- 13 -
nach § 6 Abs. 1 lit. c Personalreglement nicht und hätten somit nicht Grund-
lage für eine ordentliche Kündigung des Anstellungsverhältnisses des Klä-
gers wegen Verhaltensmängeln bilden können. Anlass für die Mahnung
vom 21. August 2018 war einerseits der Umstand, dass der Kläger wieder-
holt Fahrzeuge, Werkzeuge und Maschinen der Gemeinde für private
Unterhaltsarbeiten (bei Dritten) verwendet haben soll. Andererseits wurde
dem Kläger vorgeworfen, während der ordentlichen Arbeitszeit gesam-
melte Materialien (Aluminiumdosen, Edelstahl usw.) privat weiterverkauft
zu haben. Ausgehend davon wurde der Kläger von seinen Vorgesetzten
angewiesen, die Verwendung von gemeindeeigenen Fahrzeugen, Werk-
zeugen und Maschinen jeweils im Voraus zu melden und die mit den Fahr-
zeugen gefahrenen Kilometer in einem dafür vorgesehenen Formular zu
erfassen. Gestattet wurde dem Kläger dabei nur eine Verwendung für den
eigenen Gebrauch; die Verwendung für Unterhaltsarbeiten für Dritte wurde
ihm explizit untersagt. Des Weiteren wurde dem Kläger verboten, von den
Bauamtsmitarbeitern während der Arbeitszeit eingesammelte oder von der
Bevölkerung abgegebene Materialien jeder Art privat weiterzuverkaufen,
unter Hinweis darauf, dass diese der Gemeinde gehörten. Ausserdem
wurde der Kläger angehalten, die auf dem Werkhofgelände deponierten
Materialien unverzüglich zu entsorgen. Schliesslich wurden dem Kläger für
den Fall weiterer Verfehlungen arbeitsrechtliche Schritte angedroht. Eine
Bewährungszeit wurde ihm jedoch nicht angesetzt.
Beim jährlichen Mitarbeitergespräch ("Bewertungs- und Fördergespräch)
vom 6. November 2018 bildeten die am 21. August 2018 gemahnten Ver-
fehlungen des Klägers sowie dessen Bewährung im Anschluss an die Mah-
nung gemäss Beurteilungsformular 2018 (Klagebeilage 15) kein aktenkun-
diges Thema. Der vom Verwaltungsgericht als Zeuge befragte E. gab dazu
an, es sei gut möglich, dass damals nicht über ein Fehlverhalten des
Klägers gesprochen worden sei, mit Ausnahme seines privaten Lagers
(deponierte Materialien) im Werkhof, das alljährlich thematisiert worden sei
(Protokoll, S. 16). Dazu findet sich jedoch kein Hinweis im erwähnten
Beurteilungsformular, sodass sich nicht beurteilen lässt, ob sich das
Verhalten des Klägers in den gemahnten Punkten (zwischenzeitlich)
verbesserte und ob er insbesondere der Anweisung zur Entsorgung der
deponierten Materialien Folge leistete. D. sagte als Parteivertreter aus,
dass der Kläger seine private Sammelstelle zwar zwischendurch abgebaut,
sich der Zustand ("wilde Deponie") aber danach auch immer wieder mal
verschlechtert habe. Irgendwann sei dann zumindest das sichtbare Lager
weggeräumt gewesen. Ansonsten sei es so gewesen, dass sich das
Verhalten des Klägers nicht verbessert habe, andernfalls er im Mai 2019
nicht ein weiteres Mal verwarnt worden wäre (Protokoll, S. 23). E. führte
dagegen aus, der Kläger habe sein privates Lager bis zur Beendigung des
Arbeitsverhältnisses unterhalten und bei der Räumung seines
Arbeitsplatzes anhängerweise Materialien abtransportiert (Protokoll, S. 4).
Seiner Einschätzung nach hat sich das Verhalten des Klägers trotz der
- 14 -
Verwarnung vom August 2018 in keiner Hinsicht verbessert. Er habe
weiterhin mit Altmetall gehandelt und sich Werkzeuge, Fahrzeuge und
Maschinen für Unterhaltsarbeiten bei Drittpersonen ausgeliehen (Protokoll,
S. 6 f.).
2.3.2.2.
Bei einem Gespräch vom 13. Mai 2019, das zwei Wochen darauf (am
27. Mai 2019) verschriftlicht wurde (Klagebeilage 16), erging eine weitere
Verwarnung bzw. Mahnung an den Kläger. Erneut wurde beanstandet,
dass der Kläger für private Unterhaltsarbeiten bei Dritten Fahrzeuge, Werk-
zeuge und Maschinen der Gemeinde verwendet habe. Neu wurde gegen
den Kläger zudem vorgebracht, er habe sein privates Fahrzeug mit Benzin-
kanistern der Gemeinde getankt. Infolgedessen wurden die Weisungen
vom 21. August 2018 betreffend die Nutzung von Fahrzeugen, Werkzeu-
gen und Maschinen der Gemeinde wiederholt. Wiederholt wurde auch das
Verbot des privaten Weiterverkaufs von während der Arbeitszeit gesam-
melten oder der Bevölkerung abgegebenen Materialien, was zur Annahme
veranlasst, es sei in diesem Punkt zu erneuten Widerhandlungen des Klä-
gers zwischen dem 21. August 2018 und dem 13. Mai 2019 gekommen,
die damals schon bekannt waren. D. will von solchen Weiterverkäufen
gehört haben, sagte aber nichts dazu, wann, von wem und in welchem
Zusammenhang (Protokoll, S. 24). Der Zeuge E. wurde offenbar von einem
Mitarbeiter des Werkhofs und einem der G. AG sowie weiteren
Drittpersonen über den privaten Handel des Klägers mit Altmetall un-
terrichtet, und zwar schon vor der Kündigung des Anstellungsverhältnisses
des Klägers. Eine nähere zeitliche Einordnung war ihm nicht mehr möglich
(Protokoll, S. 4). Insofern lässt sich auch die Darstellung der Beklagten in
der Klageantwort (S. 11 ff. und 31) nicht verifizieren, wonach die Verkäufe
von Altmetall an die G. AG vom 13. März 2019, 5. April 2019 und
13. September 2019 (vgl. dazu die Klageantwortbeilagen 4–6) erst nach
der Kündigung des Anstellungsverhältnisses am 27. April 2020 entdeckt
worden seien (etwa durch die im Schreiben der G. AG vom 30. Juni 2020
[Klageantwortbeilage 3] erwähnten "Posts" von Mitarbeitenden der G. AG).
Ergänzt wurden die damaligen Weisungen (vom 13. und 27. Mai 2019)
durch die Anordnungen, wonach der Kläger sein Fahrzeug nicht während
der Arbeitszeit unterhalten/tanken dürfe, Arbeitsbeginn um 7.00 Uhr sei
und für die Vormittagspause von 15 Minuten ein Pausenraum in Bauamt
zur Verfügung stehe. Ein Nachbar des Klägers soll einmalig beobachtet
haben, dass der Kläger sein privates Fahrzeug mit Treibstoff der Gemeinde
betankte und meldete dies entweder E. oder einem anderen Mitarbeiter des
Werkhofs (Protokoll, S. 6 f. und 24). Einig sind sich die Beteiligten darin,
dass der Kläger am Morgen zwar jeweils pünktlich zur Arbeit erschien. D.
und E. störten sich aber vor allem daran, dass der Kläger vor dem effektiven
Arbeitsbeginn jeweils noch Kaffee getrunken und Zeitung gelesen und
- 15 -
manchmal auch die Znüni-Pause überdehnt oder auswärts verbracht habe
(Protokoll, S. 7 und 24).
Für den Fall, dass diese Punkte (in der Verwarnung vom Mai 2019) nicht
unverzüglich eingehalten würden, wurde dem Kläger dieses Mal ausdrück-
lich mit der Kündigung seines Anstellungsverhältnisses gedroht. Eine Be-
währungszeit wurde dem Kläger zwar abermals nicht bzw. nicht explizit ein-
geräumt, doch wurde bereits eine Besprechung auf den 21. Oktober 2019
anberaumt. Aus dem Kontext kann diesem Gespräch nur die Bedeutung
einer Auswertung des Verhaltens des Klägers bis zu diesem Zeitpunkt bei-
gemessen werden (vgl. dazu auch die eigene Einschätzung des Klägers
gemäss Protokoll, S. 17, wonach er davon ausgegangen sei, in dieser Zeit
unter Beobachtung zu stehen). Entsprechend ist darauf abzustellen, dass
dem Kläger ab der Mahnung vom Mai 2019 eine Bewährungszeit von rund
fünfeinhalb Monaten zur Verfügung stand. Eine solche Bewährungszeit be-
wegt sich zwar an der oberen Grenze des Zulässigen, ist aber noch nicht
unverhältnismässig lang, vor allem, wenn man bedenkt, dass der Kläger für
einen Teil der ihm vorgeworfenen Verhaltensmängel nicht zum ersten Mal
gemahnt wurde.
2.3.2.3.
Zum Gesprächsinhalt vom 21. Oktober 2019 bestehen unterschiedliche
Parteidarstellungen.
Der Kläger macht geltend, es sei ihm damals mitgeteilt worden, er habe
sich in den vergangenen Monaten bewährt. Gemeindeammann B. habe
Gemeindeschreiber C. sogar noch damit beauftragt, ein Schreiben auf-
zusetzen, um dies zu bestätigen. Das betreffende Protokoll sei E., D. und
ihm (dem Kläger) zur Unterschrift vorgelegt worden. Die ihm versprochene
Kopie davon habe er jedoch bis heute nicht erhalten (vgl. auch Protokoll,
S. 12 und 17 f.).
Derweil behauptet die Beklagte, dem Kläger sei beschieden worden, dass
er durch sein zwischenzeitliches Verhalten nicht dazu beigetragen habe,
das fehlende Vertrauen seiner Vorgesetzten und des Gemeinderats wie-
derherzustellen. Dabei seien die privaten Sammelaktivitäten von Recyc-
lingmaterial und in Gärten von Drittpersonen vorgenommene Unterhaltsar-
beiten des Klägers zur Sprache gekommen. Der Kläger habe die während
der Arbeitszeit und mit dem Dienstfahrzeug gesammelten Recyclingmate-
rialien in seiner Garage zwischengelagert, bevor er sie entsorgt und den
Erlös für sich vereinnahmt habe. Diese unerlaubte Nebenbeschäftigung
habe er auch noch nach der Mahnung vom 13. Mai 2019 fortgeführt und
einzig die Sicht auf die in seiner Garage zwischengelagerten Materialien
mit einer Sichtschutzwand versperrt. Auch habe er es sich weiterhin nicht
nehmen lassen, Gartenunterhaltsarbeiten für Dritte auszuführen. Am
21. Oktober 2019 sei ihm dringend angeraten worden, sein Verhalten nun
- 16 -
endlich zu ändern; weitere Verfehlungen würden nicht mehr geduldet und
zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses führen. Weil unter diesen Vorzei-
chen die Verlängerung der Bewährungszeit allen Beteiligten klar gewesen
sei, sei davon abgesehen worden, besagte Massnahme schriftlich festzu-
halten. Dem Kläger sei trotzdem bewusst gewesen, dass er fortan unter
genauer Beobachtung stehen würde. Eigentlich hätte die Beklagte das An-
stellungsverhältnis mit dem Kläger bereits im Oktober 2019 kündigen kön-
nen, jedoch aus sozialer Verantwortung davon Abstand genommen.
In Anbetracht dessen, dass im Formular zum Bewertungs- und Förderungs-
gespräch vom 7. November 2019 (Klagebeilage 17) im Rahmen der Ge-
samtbewertung festgehalten wurde, der Kläger habe ein schwieriges Jahr
hinter sich, diverse Punkte (Materialdepot im Werkhof, private Sammlun-
gen) seien von ihm bis jetzt nicht umgesetzt worden und man hoffe, dass
diese Punkte bis Ende Jahr erledigt seien, sodass per Anfang 2020 ein
Neustart möglich sei, gibt es gewichtige Anhaltspunkte dafür, dass sich der
Kläger aus Sicht der Beklagten bis Herbst 2019 nicht (vollständig) bewährt
hat. Dieser Eindruck bestätigte sich an der Partei- und Zeugenbefragung
vor Verwaltungsgericht, wo der Zeuge E. jegliche Veränderung (zum
Besseren) verneinte (Protokoll, S. 8) und die Parteivertreter einhellig
erklärten, es habe höchstens punktuelle Fortschritte, aber auch einen Be-
darf an weiteren Verbesserungen gegeben (Protokoll, S. 24 f.).
Daraus lässt sich jedoch nicht ohne weiteres schliessen, dass die mit der
Mahnung vom 13. Mai 2019 angesetzte Bewährungszeit über das Jahr
2019 hinaus respektive – wie im Protokollauszug zur Kündigung vom
27. April 2019 (Klagebeilage 4) angedeutet – sogar bis Herbst 2020 verlän-
gert wurde, was ohnehin unangemessen lang und damit wohl unzulässig
gewesen wäre. Der Kläger wendet zu Recht ein, es widerspreche jeder Lo-
gik, dass ausgerechnet die angebliche Verlängerung der Bewährungszeit
seitens der Beklagten nicht mehr dokumentiert worden sei, obwohl dem
Kläger damit ultimativ die Chance gewährt worden sein soll, die angedrohte
Kündigung seines Anstellungsverhältnisses dadurch abzuwenden, dass er
sich von nun an keinerlei Fehltritte mehr leisten würde (sog. "Nulltoleranz-
Devise"). Kommt hinzu, dass dem Kläger im Gegensatz zur Mahnung vom
13. Mai 2019 offenbar kein nächster Gesprächstermin mehr genannt wurde
(vgl. Protokoll, S. 25), an welchem die Einhaltung der Zielvorgaben kontrol-
liert und mit ihm besprochen würde, was ebenfalls gegen eine Verlänge-
rung der Bewährungszeit spricht. Ferner ist nicht aktenkundig, dass die
Vorgesetzten des Klägers angehalten worden wären, die weitere Entwick-
lung an den Gemeinderat zu rapportieren. Damit erweist sich der Hinweis
der Beklagten im Protokollauszug vom 27. April 2020, dem Kläger sei beim
Bewertungs- und Fördergespräch vom 7. November 2019 mitgeteilt wor-
den, er stehe bis zur nächsten Mitarbeiterbeurteilung im November 2020
unter Beobachtung, als reichlich unbestimmt und inhaltsleer. Eine derartige
"Beobachtung" ist auch ohne Bewährungszeit respektive Verlängerung
- 17 -
derselben denkbar. Mit anderen Worten gibt es keine genügenden Beweise
dafür, dass die Wirkungen der Mahnung vom 13. Mai 2019 bis im
März/April 2020 anhielten und der Kläger das ihm gemäss Kündigung vor-
geworfene, allenfalls vertragswidrige Verhalten während laufender Bewäh-
rungszeit beging.
Die im vorliegenden Prozess als Kündigungsgrund nachgeschobenen Alt-
metallverkäufe an die G. AG (Klageantwortbeilagen 4–6), zumindest
derjenige vom 13. September 2019 erfolgte zwar während einer laufenden
Bewährungszeit (ausgelöst durch die Mahnung vom 13. Mai 2019). Doch
widerspricht die Beklagte mit der Behauptung, sie hätte das Anstellungs-
verhältnis mit dem Kläger unverzüglich aufgelöst, wenn ihr diese Vorfälle
schon vor der Kündigung im April 2020 bekannt gewesen wären (Klageant-
wort, S. 31), ihrer eigenen Darstellung an anderer Stelle, wonach die Be-
währungszeit am 21. Oktober 2019 unter anderem wegen des privaten Re-
cyclinghandels des Klägers verlängert worden sei. Das heisst, dass die Be-
klagte zu jenem Zeitpunkt dem Kläger trotz seines privaten Recyclinghan-
dels noch einmal eine Chance geben und nicht direkt zur Kündigung schrei-
ten wollte. Es ist insofern wenig überzeugend, dass gerade die allenfalls
erst nach der Kündigung entdeckten Metallverkäufe an die G. AG im März,
April und September 2019 an dieser Haltung etwas geändert hätten. Wären
der Beklagten diese Verkäufe im Kündigungszeitpunkt schon bekannt
gewesen oder hätten sie es sein müssen (vgl. dazu schon die Aus-
führungen in Erw. 2.3.2.2 vorne samt den dort zitierten Partei- und Zeugen-
aussagen), dürften sie ohnehin nicht als Kündigungsgrund nachgeschoben
werden (Urteil des Bundesgerichts 4A_109/2016 vom 11. August 2016, [in
BGE 142 III 579 nicht publizierte" Erw. 5.1).
2.3.2.4.
Die Beklagte durfte demnach das Anstellungsverhältnis mit dem Kläger im
April 2020 ohne neuerliche Mahnung mit Ansetzung einer Bewährungszeit
nur auflösen, falls sich aufgrund der gesamten Umstände, insbesondere
der Schwere der als Kündigungsgründe angeführten neuen Verfehlungen,
der Uneinsichtigkeit und Unverbesserlichkeit des Klägers und/oder eines
objektiv nachvollziehbar irreversiblen und tiefgreifenden Vertrauensver-
lusts der Beklagten die Annahme rechtfertigt, eine (weitere) Mahnung mit
Ansetzung einer Bewährungszeit sei (im Lichte der Vorgeschichte) ent-
behrlich gewesen. Ein solcher Mahnungsverzicht käme bei Verfehlungen,
die keine fristlose Auflösung des Arbeitsverhältnisses rechtfertigten, aller-
dings von vornherein nur in Frage, falls diese im Verhältnis zu den früher
gemahnten Verhaltensmängeln einen Zusammenhang aufweisen bzw.
gleichartig waren. Ansonsten könnte nicht von Mängeln im Sinne von § 6
Abs. 1 lit. c Personalreglement gesprochen werden, die sich trotz schriftli-
cher Mahnung – hier nach Ablauf der Bewährungszeit – fortgesetzt haben
(vgl. dazu auch das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich
VB.2019.00342 vom 24. Juni 2020, Erw. 3.3).
- 18 -
Die Gleichartigkeit mit früher gemahnten Verhaltensmängeln trifft auf die
Selbstisolation des Klägers aufgrund der Pandemielage vom 23. bis
30. März 2020 eher nicht zu. Ein solches Verhalten zeugt, wenn überhaupt,
von einer ungenügenden Arbeitsmoral. Es könnte jedoch auch echter Be-
sorgnis des Klägers um seine Gesundheit entsprungen sein, zumal der Klä-
ger von seinem Hausarzt als Person mit erhöhtem Risiko (für einen schwe-
ren Krankheitsverlauf) eingeschätzt worden war (vgl. Klagebeilage 28) und
in dieser frühen Phase der Pandemie allgemein eine grosse Verunsiche-
rung über die Infektions- und Gesundheitsrisiken herrschte. Dazu, dass
sich der Kläger nicht konsequent selbst isolierte und weiterhin Einkäufe (im
Supermarkt) erledigte, was er bestritt (Protokoll, S. 19), bestehen keine ge-
sicherten Erkenntnisse. Mit den vormals gerügten Verhaltensmängeln, bei
denen jeweils die Zweckentfremdung von Mitteln der Gemeinde sowie pri-
vate Verrichtungen des Klägers während der Arbeitszeit im Vordergrund
standen, hat diese Arbeitsverweigerung, gleichgültig ob sie in der gegebe-
nen Situation berechtigt war oder nicht, indessen wenig zu tun.
Hingegen ähneln die Vorwürfe, der Kläger habe sich am 8. April 2020 auf
dem Kompostierplatz Q. der J. AG während der Arbeitszeit Humus zur
privaten Verwendung besorgt und am 10. April 2020 gleichsam während
der Arbeitszeit versucht, sich bei der K. AG Kies zur privaten Verwendung
zu beschaffen, den früher gemahnten Verhaltensweisen, namentlich
betreffend den privaten Recyclinghandel mit Sammeltätigkeit während der
Arbeitszeit. Auch der Umstand, dass der Kläger am 8. April 2020 Kunden
der J. AG ohne die Zustimmung der Betreiberin den Zutritt zur
Kompostieranlage der J. AG gewährte, könnte in einem weit verstandenen
Sinne als Verfehlung qualifiziert werden, die den früher gemahnten
Verhaltensweisen (etwa der Zweckentfremdung von Geräten der
Gemeinde) glich, weil sie – wie diese – Ausdruck von einer gewissen Eigen-
macht und Neigung zu Kompetenzüberschreitungen des Klägers waren.
2.3.2.5.
Die Selbstisolation des Klägers in der Zeit vom 23. bis 30. März 2020 stellt
jedenfalls keine gravierende Vertragsverletzung dar. In der Covid-19-Ver-
ordnung 2 war nicht von Anfang an klar und eindeutig geregelt, unter wel-
chen Voraussetzungen besonders gefährdete Arbeitnehmer zur Arbeitstä-
tigkeit am angestammten Arbeitsplatz verpflichtet werden konnten. In
Art. 10c der Fassung vom 17. März 2020 hiess es, dass besonders gefähr-
dete Arbeitnehmer ihre arbeitsvertraglichen Pflichten, wenn immer möglich,
von zu Hause aus erledigen oder vom Arbeitgeber unter Lohnfortzahlung
beurlaubt werden sollten (Abs. 1). Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer
hatten ihre besondere Gefährdung ihrem Arbeitgeber durch eine persönli-
che Erklärung mitzuteilen, wobei der Arbeitgeber fallweise ein ärztliches
Attest verlangen konnte (Abs. 2). In der Fassung vom 21. März 2020 sah
Art. 10c Abs. 2 Covid-19-Verordnung 2 vor, dass Arbeitnehmerinnen und
- 19 -
Arbeitnehmer bei Arbeitstätigkeiten, die aufgrund ihrer Art oder mangels
realisierbarer Massnahmen nur am üblichen Arbeitsort erbracht werden
können, zur Arbeit vor Ort erscheinen mussten, sofern der Arbeitgeber sei-
ner Verpflichtung nachkam, mit geeigneten organisatorischen und techni-
schen Massnahmen die Einhaltung der Empfehlungen des Bundes betref-
fend Hygiene und sozialer Distanz sicherzustellen. In der Fassung vom
17. April 2020 wurde der Wortlaut von Art. 10c Covid-19-Verordnung 2
noch einmal angepasst und verdeutlicht. Seither hielt Abs. 3 lit. a fest, dass
besonders gefährdete Arbeitnehmer in ihrer angestammten Tätigkeit vor
Ort beschäftigt werden durften, wenn ihre Präsenz aus betrieblichen Grün-
den ganz oder teilweise unabdingbar war und der Arbeitsplatz so ausge-
staltet werden konnte, dass jeder enge Kontakt mit anderen Personen aus-
geschlossen war, namentlich indem ein Einzelraum oder ein klar abge-
grenzter Arbeitsbereich unter Berücksichtigung des Mindestabstandes von
zwei Metern zur Verfügung gestellt wurde. Diese Voraussetzungen schei-
nen am Arbeitsplatz des Klägers unstreitig erfüllt gewesen zu sein.
Mit Blick auf die dargestellte Entwicklung und Präzisierung der Rechtslage
sowie darauf, dass der Kläger von seinem Hausarzt als Person mit erhöh-
tem Risiko eingeschätzt wurde (vgl. Klagebeilage 28), konnte es dem Klä-
ger nicht grundsätzlich verübelt oder zumindest nicht als flagranter Ver-
stoss gegen seine arbeitsvertraglichen Pflichten ausgelegt werden, dass er
sich am 23. März 2020 dazu entschloss, der Arbeit bis auf weiteres fernzu-
bleiben. Die Beklagte macht denn auch nicht geltend, der Kläger sei von
seinen Vorgesetzten schon vor dem 31. März 2020 aufgefordert worden,
seine Arbeit wiederaufzunehmen, und er habe sich dieser Aufforderung wi-
dersetzt (vgl. auch Protokoll, S. 8 f. und 25). Die Beweggründe des Klägers
für den Einsatz auf der Abfallsammelstelle Werkhof am Samstag, den
28. März 2020, mögen zwar diffus anmuten. Der Kläger behauptet, er habe
dem Pensionär F., selbst Risikopatient, der seine Stellvertretung gehabt
hätte, den Einsatz ersparen wollen, was die Beklagte unter Hinweis darauf
bestreitet, dass E. oder D. den Einsatz anstelle des Klägers übernommen
hätten, was sich allerdings an der Verhandlung vor Verwaltungsgericht
nicht bestätigte (Protokoll, S. 19 und 25). Auch isolierte und schützte sich
der Kläger möglicherweise nicht konsequent vor einer Infektion mit dem
Coronavirus, indem er weiterhin im Supermarkt einkaufen ging, was wohl
auch andere Familienangehörige oder Bekannte hätten für ihn erledigen
können. Nichtsdestotrotz rechtfertigte die Selbstisolation, die sich – wie
erwähnt – von ihrem Charakter und Ausprägung her deutlich von früher
gemahnten Verhaltensmängeln unterschied und aufgrund der gesamten
Umstände höchstens als leichte Vertragsverletzung einzustufen ist, keine
unmittelbare Kündigung ohne vorgängige Mahnung. Das würde selbst
dann gelten, wenn der Kläger den nebenamtlichen Einsatz vom 28. März
2020 – wie ihm von der Beklagten unterstellt, aber kaum nachzuweisen –
aus rein opportunistischen Gründen geleistet hätte, in der Annahme, die
separate Entlöhnung sei von seinem Erscheinen abhängig und es bestehe
- 20 -
im Anwendungsbereich des Arbeitsvertrags als Betreuer der
Abfallsammelstelle Werkhof (Klagebeilage 11) kein
Lohnfortzahlungsanspruch für eine isolationsbedingte Absenz. Nicht
nachweisen lässt sich dem Kläger auch die von E. an der Verhandlung vor
Verwaltungsgericht erstmals geäusserte Vermutung, der Kläger habe
während der Isolation bezahlte Arbeit für Dritte verrichtet, zumal er auch
nicht näher ausführte, wer den Kläger dabei beobachtet haben will (vgl.
dazu Protokoll, S. 8)
2.3.2.6.
Weniger klar erscheint angesichts dessen, dass der Kläger schon früher
angewiesen und gemahnt wurde, während der Arbeitszeit keine privaten
Verrichtungen vorzunehmen (insbesondere mit Bezug auf das Sammeln
und die Anlieferung von Recyclingmaterialien für den Weiterverkauf auf
eigene Rechnung) und mit Fahrzeugen, Werkzeugen und Maschinen der
Gemeinde nicht so zu verfahren, wie wenn sie ihm persönlich gehörten und
umfassend für private Zwecke zur Verfügung stünden, ob es für die Vorfälle
vom 8. und 10. bzw. 9. April 2020 (der 10. April 2020 fiel auf den Karfreitag;
vgl. auch Protokoll, S. 20), als der Kläger während der Arbeitszeit Humus
und Kies für die private Verwendung besorgt respektive einen entsprechen-
den Versuch unternommen sowie Kunden der J. AG ohne Zustimmung der
Betreiberin auf deren Kompostieranlage eingelassen hat, vor Aussprache
einer ordentlichen Kündigung eine nochmalige Mahnung brauchte. Das
hängt davon ab, wie schwer insoweit allfällige Vertragsverletzungen seitens
des Klägers wiegen und ob sie im Lichte des bislang Vorgefallenen objektiv
geeignet waren, das Vertrauen der Beklagten in den Kläger und eine gut
funktionierende Zusammenarbeit nachhaltig zu erschüttern oder definitiv
zu zerstören.
2.3.2.7.
Gemäss Angaben des Klägers machte er am 8. April 2020 gegen Arbeits-
schluss auf dem Rückweg von einem Einsatz zum Werkhof X. einen kurzen
Umweg über die Kompostieranlage Q. der J. AG, um sich Kompost zu
besorgen. Als er dort eingetroffen sei, hätten bereits fünf Kunden vor
verschlossenen Toren, die um 16.00 Uhr hätten geöffnet werden sollen,
sichtlich verärgert darauf gewartet, ihren Grünabfall abliefern zu dürfen. Es
sei ihm (dem Kläger) in dieser Situation nur hilfsbereit und bürgerfreundlich
erschienen, die ihm persönlich bekannten Kunden auf die Anlage zu
lassen, denn für die Einwohner von S. sei die Entsorgung von Grüngut
kostenlos. Es treffe auch nicht zu, dass die Vertreter der J. AG verärgert
auf den Vorfall reagiert hätten und die Gemeinde deswegen einen
Reputationsschaden erlitten habe. Die Mail der Mitarbeiterin der J. AG
(Klagebeilage 29) sei in einem sachlichen Ton abgefasst gewesen. Am
10. April (richtig: 9. April) 2020 habe er in der Nähe der Kiesgrubenanlage
der K. AG einen Robidog reinigen müssen. Dabei habe er einen Mitarbeiter
der K. AG am ca. 20 Meter entfernten Eingang stehen sehen und diesen
- 21 -
gefragt, ob sie Kies vorrätig hätten, das er (der Kläger) nach Arbeitsschluss
abholen könnte, was dieser verneint habe. Der ganze Vorgang habe sich
innerhalb weniger Minuten abgespielt (vgl. zum Ganzen auch Protokoll,
S. 19 f.). Von einer privaten "Einkaufstour" während der Arbeitszeit könne
insoweit keine Rede sein. Es sei in der Literatur und Rechtsprechung
unbestritten, dass zeitlich mässige Unterbrechungen der Arbeit zulässig
seien und keine Pflichtverletzung darstellten. Was für ein kurzes privates
Telefongespräch des Büropersonals gelte, sei auch ihm als
Bauamtsmitarbeiter zuzugestehen.
Für die Beklagte zeigen die beiden Vorfälle, dass der Kläger nach eigenem
Gutdünken gehandelt, sich generell nicht an Regeln und Weisungen gehal-
ten und nichts aus den Fehlern der Vergangenheit gelernt habe. Dabei sei
ihm bewusst gewesen, dass er sich keine noch so kleine Verfehlung mehr
zuschulden kommen lassen dürfte. Die Auswirkungen davon, dass er den
Kunden der J. AG Zutritt zu deren Kompostieranlage gewährt habe, rede
er klein. Tatsache sei, dass die J. AG wegen des eigenmächtigen Handelns
des Klägers auf einem "Schaden" sitzen bleibe und deren Image
gegenüber den Kunden gelitten habe. Dass er es gut gemeint habe, spiele
keine Rolle. Mit seinem Vorsprechen bei der K. AG habe er einmal mehr
gezeigt, ausserstande zu sein, Privates und Berufliches zu trennen, indem
er mit dem Dienstfahrzeug auf Arbeitszeit Kies für die private Nutzung habe
abholen wollen. Die Beklagte könne sich ein solches Verhalten auf Kosten
der Allgemeinheit nicht leisten. Erschwerend komme hinzu, dass der Kläger
Gemeindeammann B. in diesem Zusammenhang zunächst angelogen und
seine Verfehlung erst auf die Nennung von Zeugen hin eingeräumt habe.
2.3.2.8.
Es ist bis zu einem gewissen Grad verständlich, dass die Geduld der Ver-
treter der Beklagten mit dem Kläger im Kündigungszeitpunkt erschöpft und
das Vertrauen in den Kläger und seinen aufrichtigen Willen, die Weisungen
seiner Vorgesetzten fortan zu befolgen und künftige Privatbesorgungen
während der Arbeitszeit sowie die Zweckentfremdung von Arbeitsmitteln zu
unterlassen, auf einem Tiefpunkt angelangt war. Dabei spielt auch keine
Rolle, ob der Kläger andere Mitarbeiter der Beklagten zum Vorbild nahm
und nachahmte, die sich (früher) in ähnlicher Weise gebärdeten und denen
er dieses Verhalten abgeschaut hat. Spätestens aufgrund der schriftlichen
Mahnungen im August 2018 und im Mai 2019 musste ihm klar sein, dass
solches Verhalten vertragswidrig ist und von seinen Vorgesetzten nicht
(mehr) akzeptiert würde.
Mit Bezug auf den Vorfall vom 8. April 2020 bzw. dessen Qualifikation als
unbeachtliche Bagatelle oder neuerliche ernstzunehmende Vertrags- bzw.
Weisungsverletzung kommt es im Wesentlichen darauf an, wie lange sich
der Kläger damals auf der Kompostieranlage der J. AG aufhielt, ob er diese
Zeit in den Stundenrapporten als Arbeitszeit erfasste und welche Folgen es
- 22 -
für die Beklagte hatte, dass er anderen Kunden ohne vorgängige
Absprache mit Mitarbeitern der J. AG Zutritt zum Kompostierplatz ge-
währte. Die im Recht liegende Mail vom 27. April 2020 (Klagebeilage 29)
ist diesbezüglich nicht sehr aufschlussreich. Namentlich lässt sich nicht
ohne weiteres einschätzen, was der darin erwähnte "blinde Fleck" bezüg-
lich der Herkunft des Komposts für die Beteiligten bedeutete. Die Humus-
besorgung für private Zwecke dauerte den Angaben des Klägers an der
Verhandlung vor Verwaltungsgericht zufolge rund 15 Minuten. Der Kläger
räumte zwar ein, dass er diese Privatbesorgung während der Arbeitszeit
erledigt habe. Der Zeuge E. will sogar überprüft haben, dass dem so
gewesen sei (Protokoll, S. 9). Daran bestehen dennoch gewisse Zweifel,
weil der Kläger auch ausführte, er habe sich erst nach der Schliessung der
Sammelstelle in S.-T., die an jenem Tag von 13.00 bis 16.00 Uhr geöffnet
hatte, zur Kompostieranlage Q. der J. AG begeben. Im
Wochenarbeitsrapport deklarierte der Kläger für jenen Mittwochnachmittag
auf der Sammelstelle in S.-T. eine Arbeitszeit von drei Stunden (vgl. dazu
die Eingabe der Beklagten vom 12. November 2021), was exakt der Dauer
der angegebenen Öffnungszeit der Sammelstelle entspricht. Verliess der
Kläger die Sammelstelle mithin nicht vorzeitig, sondern wirklich erst um
16.00 Uhr, dürfte die Humusbesorgung beim nahegelegenen
Kompostierplatz Q. nicht mehr auf Arbeitszeit erfolgt sein. Es wäre in dieser
Konstellation auch nicht so, dass er die für die private Besorgung benötigte
Zeit nicht von seinem Gleitzeitsaldo abgezogen (vgl. dazu Protokoll, S. 26),
sondern gar nicht erst als Arbeitszeit erfasst hätte. Der der J. AG als
Betreiberin des Kompostierplatzes durch den Einlass von Kunden
entstandene (Image-)Schaden lässt sich mangels entsprechender
Angaben der Beklagten nicht näher eingrenzen. Der Kläger will nur wenige
Hausfrauen eingelassen haben, die das Kompostiergut ohnehin hätten
kostenlos entsorgen können (Protokoll, S. 20). Dem hielten E. und der
Werkdienstleiter D. entgegen, auch solche Entsorgungen hätte die J. AG
der Gemeinde in Rechnung stellen können, was mangels Wägung des
Kompostierguts nicht möglich gewesen sei (Protokoll, S. 9 und 26).
Dennoch fehlen Anhaltspunkte dafür, dass der J. AG aus dem Vorfall ein
grösserer finanzieller Schaden oder ein Reputationsverlust erwachsen sein
könnte. Vor diesem Hintergrund hatte das pflichtwidrige Verhalten des
Klägers eher Bagatellcharakter.
Dasselbe gilt mit Bezug auf den Vorfall vom 9. April 2020 bei der K. AG,
nachdem die Beklagte und deren Vertreter der Darstellung des Klägers, er
habe sich lediglich während einer Dauer von wenigen Minuten nach dem
Kiesvorrat erkundigt, den er nach Arbeitsschluss abgeholt hätte (Protokoll,
S. 20), nicht substanziiert widersprochen haben (vgl. auch Protokoll, S. 9
und 26).
Dass der Kläger für die Beklagte aufgrund der beiden geschilderten Vorfälle
geradezu untragbar geworden sein könnte, ist zu wenig ersichtlich, auch
- 23 -
wenn der Kläger den Vorfall vom 9. April 2020 gegenüber Gemeindeam-
mann B. anfänglich abgestritten haben sollte. Der Hauptgrund für die
Kündigung waren denn offenbar auch nicht diese beiden Vorfälle, sondern
der Umstand bzw. der Eindruck, dass sich der Kläger nicht "wirklich verän-
dert" habe (vgl. dazu Protokoll, S. 22). Für diesen Eindruck gibt es aller-
dings für die Zeit nach dem Bewertungs- und Förderungsgespräch vom
7. November 2019 (Klagebeilage 17) keine fassbaren, konkreten und hin-
reichend gravierenden Geschehnisse.
2.3.2.9.
Ungenügende Arbeitsleistungen werden zwar von der Beklagten behaup-
tet, wurden vom Zeugen E. auch bestätigt (Protokoll, S. 10) und entbehren
mit Rücksicht auf die Mitarbeiterbeurteilungen (Klagebeilagen 12, 15 und
17) nicht jeder Grundlage, bildeten jedoch nie Gegenstand einer
schriftlichen Mahnung. Sollten ungenügende Arbeitsleistungen des Klägers
den Kündigungsentschluss der Vertreter der Beklagten wesentlich mitbe-
einflusst haben, so wäre dafür auf jeden Fall eine vorgängige schriftliche
Mahnung erforderlich gewesen; dies umso mehr, als die behaupteten
mündlichen Mahnungen vom 15. September 2015 und 6. März 2018, an
denen ungenügende Leistungen des Klägers thematisiert worden sein sol-
len (Duplik, S. 6 f.), im Kündigungszeitpunkt 4,5 Jahre bzw. über zwei Jahre
zurücklagen.
2.3.3.
Als Zwischenfazit lässt sich festhalten, dass die Beklagte am 27. April
2020, einige Zeit nach Ablauf einer früher angesetzten Bewährungszeit,
keinen sachlich zureichenden Grund hatte, das Anstellungsverhältnis mit
dem Kläger ohne eine weiterhin wirksame vorgängige schriftliche Mahnung
wegen Verhaltensmängeln/Pflichtverletzungen zu kündigen. Soweit es sich
bei den angeführten Kündigungsgründen nicht ohnehin um Pflichtverlet-
zungen handelte, die in ihrer Ausprägung neuartig waren und keinen Zu-
sammenhang mit früher gemahnten Vorfällen aufwiesen (Selbstisolation),
wogen sie auch im Lichte der Vorgeschichte zu wenig schwer und hatten
folglich ein zu geringes Potenzial, das Vertrauensverhältnis zwischen den
Parteien derart nachhaltig und tiefgreifend zu erschüttern, dass auf die im
Vorfeld einer Kündigung wegen Verhaltensmängeln grundsätzlich erforder-
liche schriftliche Mahnung hätte verzichtet werden können. Dies gilt umso
mehr, als sich der Kläger im Kündigungszeitpunkt mit seinen bald 57 Jah-
ren in einem fortgeschrittenen Lebensalter befand, in dem sich die Stellen-
suche gerade in seinem Betätigungsfeld äusserst schwierig gestaltet, und
er seit beinahe 30 Jahren für die Beklagte tätig war. Entsprechend erhöht
war die Fürsorgepflicht der Beklagten und umso zurückhaltender hätte sie
von ihrem Recht Gebrauch machen müssen, das Anstellungsverhältnis mit
dem Kläger wegen Mängeln im Verhalten zu kündigen, speziell was eine
Kündigung ohne vorgängige Mahnung anbelangt (zur erhöhten Fürsorge-
pflicht des Arbeitnehmers gegenüber älteren Arbeitnehmern vgl.
- 24 -
BGE 132 III 115, Erw. 5.4; Urteil des Bundesgerichts 4A_384/2014 vom
12. November 2014, Erw. 5.2; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-
5665/2014 vom 29. September 2015, Erw. 5.2; Entscheid des Verwal-
tungsgerichts WKL.2019.12 vom 13. Oktober 2020, Erw. II/3.6.1; etwas
relativierend aber das Urteil des Bundesgerichts 4A_44/2021 vom 2. Juni
2021, Erw. 4.3).
Die zwar wegen Verhaltensmängeln, aber ohne vorgängige, nach wie vor
aktuelle schriftliche Mahnung ausgesprochene Kündigung war demgemäss
auch materiell widerrechtlich. Eine Missbräuchlichkeit der Kündigung im
Sinne von Art. 336 OR ist darüber hinaus jedoch nicht dargetan. Das Feh-
len eines sachlich hinreichenden Kündigungsgrundes begründet für sich
allein noch keine Missbräuchlichkeit der Kündigung (statt vieler: Urteil des
Bundesgerichts 8C_895/2015 vom 8. März 2016, Erw. 3.2 mit Hinweisen;
Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-7166/2016 vom 7. November
2017, Erw. 6.1). Eine solche kann auch nicht schon darin erkannt werden,
dass dem Kläger vor der Kündigung seines Anstellungsverhältnisses eine
unausgewogene Aufhebungsvereinbarung präsentiert wurde, die einer ge-
richtlichen Überprüfung nicht standgehalten hätte.
Von einer Befragung weiterer Zeugen verspricht sich das Verwaltungsge-
richt im Übrigen keine neuen rechtserheblichen Erkenntnisse, weshalb in
zulässiger antizipierter Beweiswürdigung darauf verzichtet werden durfte
(vgl. dazu statt vieler BGE 141 I 60, Erw. 3.3). Insbesondere erscheint eine
Einvernahme von G. und H. entbehrlich, nachdem der langjährige private
Altmetallhandel des Klägers an sich unbestritten ist und für die Zeit nach
den Gesprächen vom 21. Oktober und 7. November 2019 als dem Kläger
auch insoweit noch einmal eine Chance auf Bewährung eingeräumt wurde,
keine weiteren Metallverkäufe mehr aktenkundig sind und die Kündigung
auch nicht mit solchen (neuen) Vorfällen begründet wurde. Bezüglich des
Zeugen I., dem der Kläger das kritisierte Verhalten abgeschaut haben will,
ist eine Relevanz für das vorliegende Verfahren von vornherein nicht
ersichtlich.
3.
3.1.
Erweist sich eine Kündigung nachträglich als widerrechtlich, hat der Mitar-
beiter Anspruch auf Entschädigung. Diese bemisst sich nach den Bestim-
mungen über die missbräuchliche Kündigung des Schweizerischen Obliga-
tionenrechts (§ 8 Personalreglement). Damit wird auf Art. 336a OR verwie-
sen, wonach die Entschädigung wegen missbräuchlicher Kündigung den
Betrag nicht übersteigen darf, der dem Lohn des Arbeitnehmers für
sechs Monate entspricht (Abs. 2). Vorliegend liegt eine Entschädigung im
Betrag von sechs Bruttomonatslöhnen (exkl. Anteil 13. Monatslohn) im
Streit.
- 25 -
3.2.
Die Entschädigung nach Art. 336a Abs. 2 OR hat sowohl Strafcharakter als
auch Genugtuungsfunktion und soll die durch eine ungerechtfertigte Kün-
digung erlittene Persönlichkeitsverletzung des Arbeitnehmers abgelten.
Die Höhe der Entschädigung wird vom Gericht nach pflichtgemässem Er-
messen aufgrund der Umstände des Einzelfalles festgesetzt und hat sich
entscheidend nach der Strafwürdigkeit des Verhaltens des Arbeitgebers,
der Schwere der Persönlichkeitsverletzung, der Dauer der Anstellung, dem
Alter des Arbeitnehmers, den Auswirkungen der Kündigung, dem Mass der
Widerrechtlichkeit der Entlassung, der finanziellen Situation der Parteien
und der Schwere eines Mitverschuldens des Arbeitnehmers zu richten
(BGE 123 III 391; BGE 116 II 500 E. 5a; Urteile des Bundesgerichts
8C_620/2013 vom 25. Februar 2014, Erw. 4.1, 4A_660/2010 vom 11. März
2001, Erw. 3.2, 4C.253/2005 vom 16. November 2005, Erw. 2.1, und
4C.67/2003 vom 5. Mai 2003, Erw. 4.3; ULLIN STREIFF/ADRIAN VON
KAENEL/ROGER RUDOLPH, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art. 319–
362 OR, 7. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2012, Art. 336a N 3; ADRIAN
STAEHELIN, Zürcher Kommentar, Teilband V 2c, Der Arbeitsvertrag,
Zürich/Basel/Genf 2014, Art. 336a N 6 f.; MANFRED REHBINDER/JEAN-FRITZ
STÖCKLI, Berner Kommentar, Der Arbeitsvertrag, Art. 331–355 und
Art. 361–362 OR, Bern 2014, Art. 336a N 9 ff.).
Massgebend für die Berechnung der Entschädigung ist der Bruttolohn ohne
Sozialabzüge, da die Entschädigung ihrerseits solchen Abzügen nicht un-
terliegt, weil sie kein Erwerbseinkommen bildet; regelmässig ausgerichtete
Zulagen, z.B. Gratifikationen und der 13. Monatslohn, sind zuzurechnen
(STAEHELIN, a.a.O., Art. 336a N 6; STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O.,
Art. 336a N 3; REHBINDER/STÖCKLI, a.a.O., Art. 336a N 10).
3.3.
Der Kläger begründet die eingeklagte Entschädigungshöhe nahe des Maxi-
malbetrages von sechs Bruttomonatslöhnen inklusive Anteil 13. Monats-
lohn mit seinem fortgeschrittenen Lebensalter, seiner langjährigen Tätigkeit
für die Beklagte und seinen geringen Aussichten auf eine neue Stelle. Des-
wegen werde er auch mit Einbussen bei den Einkommensersatzleistungen
und mangels finanzieller Rücklagen mit einem wirtschaftlichen Abstieg zu
rechnen haben. Diesen harten Folgen der Kündigung stünden keine schüt-
zenswerten Interessen der Beklagten gegenüber. Im Gegenteil habe sie
sich aus nichtigen Gründen und leichtfertig über elementare Ansprüche wie
das rechtliche Gehör, Treu und Glauben, die Verhältnismässigkeit und die
Fürsorgepflicht des Arbeitgebers hinweggesetzt und ein krasses Missver-
hältnis der Interessen geschaffen. Der Beklagten sei ein erhebliches Fehl-
verhalten und ein eben solcher Eingriff in die Persönlichkeit des Klägers
anzulasten. Dem Straf- und Genugtuungszweck sei daher nur mit einer ma-
ximalen Pönale Genüge getan.
- 26 -
3.4.
Zuzustimmen ist dem Kläger darin, dass ihn die wirtschaftlichen Folgen der
Kündigung hart treffen. Nichtsdestotrotz rechtfertigt sich eine Entschädi-
gung nahe des Maximalbetrags aus anderen Gründen nicht. Im Gegensatz
zum Kläger erscheint dem Verwaltungsgericht das Verhalten der Beklagten
nicht ausgeprägt strafwürdig. Dementsprechend kann auch nicht von
einem schwerwiegenden Eingriff in die Persönlichkeit des Klägers ausge-
gangen werden. Schon gar nicht kann der Argumentation des Klägers ge-
folgt werden, die Beklagte habe aus "nichtigem Grund" elementare Ansprü-
che des Klägers verletzt. Die von der Beklagten im Vorfeld der Kündigung
begangene Gehörsverletzung wiegt zwar nicht leicht. In der Sache erfolgte
die Kündigung des Anstellungsverhältnisses des Klägers aber aus grund-
sätzlich achtenswerten Gründen, wenngleich dem Verhältnismässigkeits-
grundsatz zu wenig Rechnung getragen wurde. Den Kläger seinerseits trifft
ein nicht unerhebliches Mitverschulden an der Kündigung. Er nahm die
Weisung seiner Vorgesetzten, sich privaten Verrichtungen während der Ar-
beitszeit zu enthalten, trotz zwei schriftlicher "Verwarnungen" (Mahnungen)
lange Zeit zu wenig ernst und befolgte diese nicht hinreichend konsequent.
Von einem krassen Missverhältnis der Interessen kann vor diesem Hinter-
grund auch nicht gesprochen werden. Ansätze für eine mangelhafte Ein-
sicht in sein fehlbares Verhalten waren beim Kläger durchaus spürbar, in-
dem er sich wiederholt während der Arbeitszeit Privatangelegenheiten wid-
mete und – so der berechtigt erscheinende Vorwurf der Beklagten – nicht
sauber zwischen Beruflichem und Privaten zu trennen vermochte. Auch
wenn es in der gegebenen Situation mildere Massnahmen als die ausge-
sprochene Kündigung gegeben hätte, wäre es auf jeden Fall herausfor-
dernd gewesen, die weitere Zusammenarbeit auf beidseits befriedigende
Weise auszugestalten, zumal das Vertrauen der Vertreter der Beklagten in
den Kläger zu Recht angeschlagen war und der Kläger aufgrund seiner
Tätigkeit von seinen Vorgesetzten auch nicht permanent überwacht werden
konnte.
Unter Berücksichtigung aller Faktoren rechtfertigt sich eine Entschädigung
in Höhe von knapp über zwei Bruttomonatslöhnen im Betrag von
Fr. 15'000.00 (ein Bruttomonatslohn inkl. Anteil 13. Monatslohn belief sich
zuletzt auf Fr. 7'010.25 [Fr. 6'741.00 x 13 / 12]).
4.
Zusammenfassend schuldet die Beklagte dem Kläger wegen widerrechtli-
cher Kündigung seines Anstellungsverhältnisses eine Entschädigung in
Höhe von Fr. 15'000.00.
Auf diesem Betrag schuldet die Beklagte dem Kläger Verzugszins von 5 %
p.a. (vgl. § 6 Abs. 1 VRPG). Wie im Privatrecht setzt die Verzugszinspflicht
die Fälligkeit der Forderung und entweder eine Mahnung des Gläubigers
(Art. 102 Abs. 1 OR) oder einen für die Erfüllung bestimmten Verfalltag
- 27 -
(Art. 102 Abs. 2 OR) voraus (Entscheid des Verwaltungsgerichts
WKL.2015.3 vom 10. November 2015, Erw. II/5.1). Nach Art. 339 Abs. 1
OR werden alle Forderungen aus dem Arbeitsverhältnis mit dessen Been-
digung fällig. Darunter fällt auch die Entschädigung aus missbräuchlicher
Kündigung (STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O., Art. 339 N 4). Per Ana-
logieschluss wird Art. 339 Abs. 1 OR auch im öffentlichen Personalrecht
angewendet (Entscheid des Personalrekursgerichts 2-KL.2009.4 vom
31. August 2010, Erw. II/7.3.4), womit Ansprüche des Arbeitnehmers we-
gen widerrechtlicher Kündigung mit der Beendigung des öffentlich-rechtli-
chen Anstellungsverhältnisses per Kündigungstermin fällig werden. Wird
das Anstellungsverhältnis durch Kündigung beendet, ist eine Mahnung ent-
behrlich. Der Kündigungstermin stellt einen Verfalltag dar, mit dessen Ab-
lauf der säumige Arbeitgeber ohne weiteres in Verzug gerät (Entscheid des
Verwaltungsgerichts WKL.2016.17 vom 18. Oktober 2017, Erw. II/5; Ent-
scheid des Personalrekursgerichts 2-KL.2008.8 vom 2. Juli 2009,
Erw. II/13.4; vgl. auch STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O., Art. 336a
N 2).
Soweit die Fälligkeit einer Forderung aus Arbeitsvertrag schon früher ein-
trat, bleibt es aber bei dieser früheren Fälligkeit, die durch Art. 339 OR nicht
modifiziert wird (STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O., Art. 339 N 2). Bei
Strafzahlungen wegen missbräuchlicher Kündigung tritt die Fälligkeit schon
mit dem Zugang der Kündigung ein (Urteil des Kantonsgerichts Wallis
A1 19 136 vom 4. März 2020, Erw. 5.10; ROLAND MÜLLER, Konsequenzen
einer missbräuchlichen Kündigung, in: ROLAND MÜLLER/KURT PÄRLI/
ISABELLE WILDHABER [Hrsg.], Arbeit und Arbeitsrecht, Festschrift zum
65. Geburtstag von Thomas Geiser, Zürich/St. Gallen 2017, S. 282;
STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O. Art. 336a N 2). Mit einer darauf fol-
genden Mahnung wird sodann der Schuldnerverzug ausgelöst, allenfalls
auch schon vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Indem der Kläger der
Beklagten mit der vorliegenden Klage vom 20. Oktober 2020, S. 23, eine
Zahlungsfrist bis Ende November 2020 ansetzte, geriet die Beklagte mit
der Bezahlung der Entschädigung wegen widerrechtlicher Kündigung
schon per 1. Dezember 2020 in Verzug, obwohl das Anstellungsverhältnis
zufolge Arbeitsunfähigkeit des Klägers vom 12. Mai bis 2. November 2020
(vgl. Klagebeilage 27 und Protokoll, S. 21) und der dadurch bedingten
Unterbrechung und Verlängerung der Kündigungsfrist (§ 2 Abs. 2 Perso-
nalreglement i.V.m. § 7 PersG i.V.m. Art. 336c Abs. 1 lit. b und Abs. 2 OR)
damals noch andauerte. Seit diesem Datum (1. Dezember 2020) hat der
Kläger Anspruch auf 5 % Verzugszins.
Somit ist die Beklagte in teilweiser Gutheissung der Klage zu verpflichten,
dem Kläger als Entschädigung wegen widerrechtlicher Kündigung seines
Anstellungsverhältnisses Fr. 15'000.00 zuzüglich Zins zu 5 % seit 1. De-
zember 2020 zu bezahlen.
- 28 -
III.
1.
Die Streitwertgrenze in § 41a Abs. 1 PersG von Fr. 30'000.00 ist mit dem
eingeklagten Betrag von Fr. 38'826.00 überschritten, so dass für das ver-
waltungsgerichtliche Verfahren Kosten erhoben werden.
Nach § 63 VRPG i.V.m. Art. 106 Abs. 2 der Schweizerischen Zivilprozess-
ordnung vom 19. Dezember 2008 (Zivilprozessordnung, ZPO; SR 272)
werden die Verfahrenskosten grundsätzlich nach dem Ausgang des Ver-
fahrens verlegt, wenn – wie im vorliegenden Fall – keine Partei vollständig
obsiegt. Vom Unterliegerprinzip kann abgewichen werden, wenn die Klage
zwar grundsätzlich, aber nicht in der Höhe der Forderung gutgeheissen
wurde und diese Höhe vom gerichtlichen Ermessen abhängig ist (§ 63
VRPG i.V.m. Art. 107 Abs. 1 lit. a ZPO).
Der Kläger dringt mit seiner Forderung zu knapp 40% durch. Weil jedoch
die Höhe der Entschädigung für die widerrechtliche Kündigung in starkem
Masse auch vom Ermessen des Gerichts abhängt, sind die Verfahrenskos-
ten in leichter Abweichung vom Unterliegerprinzip aus Billigkeitsgründen je
zur Hälfte von beiden Parteien zu tragen. Parteikosten sind bei diesem Kos-
tenverteilschlüssel aufgrund der verwaltungsgerichtlichen Verrechnungs-
praxis (vgl. AGVE 2012, S. 223 ff.; 2011, S. 249 f.; 2009, S. 279 f.) keine
zu ersetzen.