Decision ID: 8efb6a26-18ac-56a7-945c-eff5e8772634
Year: 2010
Language: fr
Court: GE_CJ
Chamber: GE_CJ_013
Canton: GE
Region: Région lémanique
Law Area: public_law

EN FAIT
1. Le 9 décembre 2008, Monsieur B_, de nationalité algérienne, a demandé à l’office cantonal de la population (ci-après : OCP) une autorisation de séjour avec prise d’emploi de longue durée afin d’œuvrer en qualité de gérant du supermarché X_, situé rue F_ à Genève.
2. Le 14 janvier 2009, l’office cantonal de l’inspection et des relations du travail (ci-après : OCIRT) a refusé la requête. La commission désignée par le Conseil d’Etat avait examiné le dossier et la demande ne présentait pas un intérêt économique suffisant.
3. Le 16 février 2009, M. B_ a recouru auprès de la commission cantonale de recours en matière administrative (ci-après : la commission) contre la décision précitée.
Il avait séjourné dans le canton de Vaud du 17 novembre 2001 au 31 octobre 2008, au bénéfice d’un permis pour études, suivant des formations à l’Ecole polytechnique de Lausanne ainsi qu’à la Haute école d’ingénieurs et de gestion du canton de Vaud. Il avait parallèlement travaillé dans des entreprises ainsi que pour une association vaudoise et genevoise. Deux de ses frères, respectivement entrepreneur et infirmier, étaient installés en Suisse, l’un en ayant même acquis la nationalité.
Supermarché X_ était l’un des seuls magasins genevois spécialisés dans la vente de détails d’alimentation orientale et magrébine portant le label « Halal ». Cette entreprise vendait aussi des livres et des documents multimédias islamiques. Elle projetait d’organiser des voyages à la Mecque. Elle assurait aussi la fonction de grossiste avec un chiffre d’affaires de plus d’un million de francs.
Sa propriétaire, Madame Z_, ayant quatre enfants, n’arrivait plus à gérer l’entreprise. Elle avait ainsi décidé d’engager un gérant et avait affiché dans son magasin, ainsi que dans des supermarchés de la Migros et de la Coop, une annonce aux termes de laquelle elle cherchait un gérant parlant la langue arabe, connaissant le rite musulman de l’abattage, bénéficiant d’une expérience dans la vente de détail et en gros, de capacités de gestion et de direction du personnel, ainsi que d’un leadership.
M. B_ avait été engagé au mois de juin 2008 pour le poste car il avait les compétences requises. Toutes les conditions nécessaires à la délivrance de l’autorisation étaient remplies et aucun autre candidat disposant de l‘ensemble des compétences nécessaires ne s’était présenté.
La notion d’intérêt économique suffisant n’avait pas été définie dans le projet de loi et il appartenait aux autorités d’examiner chaque cas, dans le cadre de leur pouvoir d’appréciation. L’activité de gérant du supermarché X_ participait largement à l’économie du canton et à sa prospérité, de par les biens et services offerts à la population genevoise de confession musulmane et à la clientèle provenant des pays du Golf, pendant la période estivale. Pendant les mois de juillet et août, 80% du chiffre d’affaires de l’hôtellerie genevoise était réalisé grâce à des touristes provenant du Moyen-Orient.
4. Le 9 avril 2009, l’OCIRT s’est opposé au recours. Les recherches effectuées par supermarché X_ étaient insuffisantes au regard de la jurisprudence. Le poste vacant n’avait pas été annoncé à l’office cantonal de l’emploi (ci-après : OCE). M. B_ n’était pas qualifié dans le domaine où il désirait travailler. La délivrance d’une autorisation de travail à l’intéressé ne permettait pas d’assurer la création de nouveaux postes de travail ou de développer des activités à forte valeur ajoutée.
Il ne ressort pas de cette écriture que l’OCIRT ait déposé un dossier en mains de la commission.
5. Le 6 octobre 2009, la commission a entendu le recourant ainsi que Mme Z_.
M. B_ a détaillé les études qu’il avait suivies à Lausanne, précisant ne pas avoir obtenu de diplôme.
Supermarché X_ employait trois personnes, y compris lui-même. Sa belle-sœur dirigeait l’entreprise et son frère y était employé. Lui-même s’occupait des commandes, gérait le bon fonctionnement des deux autres employés, soit un boulanger et un boucher, et s’occupait de la caisse.
Supermarché X_ désirait créer une succursale sur la rive gauche ainsi qu’une agence de voyages.
Mme Z_ a indiqué qu’elle n’avait pas publié d’annonce dans les journaux pour le poste de gérant, mais qu’elle avait affiché des offres à deux reprises à la Migros des Charmilles, dans le centre « Les Cygnes », ainsi qu’à la Migros et à la Coop de Thônex. Elle avait engagé son beau-frère en 2004, alors qu’il était encore étudiant. A l’époque, il travaillait surtout le samedi et œuvrait à plein-temps depuis 2008.
6. Par décision du 16 octobre 2009, la commission a rejeté le recours. Les recherches préalables pour trouver un gérant avaient été insuffisantes. Les fonctions du recourant dans le supermarché ne requéraient pas une formation spécifique. L’intéressé n’avait pas de qualifications dans le domaine et avait échoué à l’examen de management au cours de ses études. Le fait de vouloir engager en priorité une personne que l’employeur connaissait relevait de la convenance personnelle.
7. Par acte déposé au greffe du Tribunal administratif le 18 novembre 2009, M. B_ a formé recours contre la décision précitée. Mme Z_ désirait l’engager à long terme, notamment du fait de la relation de confiance et du lien familial. Au surplus, les éléments exposés dans ses écritures précédentes étaient développés. Préalablement, le recourant demandait la restitution de l’effet suspensif.
8. Le 18 janvier 2010, l’OCIRT s’est opposé cette requête.
9. Le 10 février 2010, l’OCIRT a conclu au rejet du recours, reprenant et développant son argumentation antérieure. Aucune pièce n’était annexée à cette écriture.
10. Le 11 février 2010, le Tribunal administratif a indiqué aux parties qu’elles disposaient d’un délai au 26 février 2010 pour formuler des requêtes d’actes d’instruction complémentaires. Après cette date, la cause serait gardée à juger.
11. Le 24 février 2010, M. B_ a précisé que supermarché X_ avait annoncé à l’OCE la vacance du poste de gérant le 2 février 2010. Aucune personne ne présentant les qualités requises n’avait offert ses services. Le même jour l’OCIRT a indiqué qu’il ne formulait pas de requête complémentaire.
12. Le 3 mars 2010, le Tribunal à demandé à l’OCIRT et à la commission de lui transmettre rapidement leurs dossiers.
13. Le 5 mars 2010, la commission a transmis son dossier.
14. L’OCIRT a indiqué par téléphone au greffe du Tribunal administratif qu’en dehors du formulaire de demande et de la décision du 14 janvier 2009, aucune autre pièce ne figurait dans son dossier.

EN DROIT
1. Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 56A de la loi sur l’organisation judiciaire du 22 novembre 1941 - LOJ -
E 2 05
; art. 63 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA -
E 5 10
).
2. La demande d’autorisation de séjour à l’année ayant été déposée le 4 mars 2009, la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr -
RS 142.20
) et ses ordonnances d’exécution, en particulier l’ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative du 24 octobre 2007 (OASA –
RS 142.201
), remplaçant la loi fédérale sur le séjour et l’établissement des étrangers du 26 mars 1931 et les divers règlements et ordonnances y relatifs, sont applicables.
3. Les étrangers qui désirent exercer une activité lucrative en Suisse doivent répondre aux conditions fixées dans la LEtr. L’annexe 2 OASA fixe le nombre maximum d’autorisations de séjour.
4. Selon l’art. 19 LEtr, un étranger peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative indépendante aux conditions suivantes :
a. son admission sert les intérêts économiques du pays ;
b. les conditions financières et les exigences relatives à l’exploitation de l’entreprise sont remplies ;
c. les conditions fixées aux art. 20 et 23 à 25 LEtr sont remplies.
L’art. 23 LEtr précise les qualifications personnelles que doit remplir l’étranger. Ainsi, selon les al. 1 et 3, seuls les cadres, les spécialistes ou autres travailleurs qualifiés peuvent obtenir une autorisation de courte durée ou de séjour. Des exceptions à cette exigence sont prévues pour les investisseurs et les chefs d’entreprises qui créeront ou qui maintiendront des emplois, les personnalités reconnues des domaines scientifique, culturel ou sportif, les personnes possédant des connaissances ou des capacités professionnelles particulières. Si leur admission répond de manière avérée à un besoin, les cadres transférés par des entreprises actives au plan international et les personnes actives dans le cadre de relations d’affaires internationales de grande portée économique et dont l’activité est indispensable en Suisse.
5.
En l'espèce, c'est à juste titre que l'OCIRT, puis la commission, ont considéré que les conditions rappelées ci-dessus n’étaient pas remplies. Même en tenant compte des projets de développement de l'entreprise, qui ne sont absolument pas documentés, l'octroi à M. B_ du permis qu'il sollicite ne serait pas utile aux intérêts économiques du pays. L'ouverture d'une succursale sur la rive gauche, voire la création d'une agence de voyages, n'impliqueront pas la création de nombreux postes de travail et les activités développées ne sont pas à forte valeur ajoutée (
ATA/132/2010
du 2 mars 2010).
De plus, le recourant ne dispose d’aucune formation reconnue dans le domaine de la vente ou de la gestion d’entreprise. Il ne peut dès lors pas être considéré comme un cadre, spécialiste ou qualifié, au sens de l'art. 23 al. 1 LEtr, et aucune des exceptions mentionnées à l'al. 3 de cette disposition n'est réalisée.
6.
Un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative que s’il est démontré qu’aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d’un Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n’a pu être trouvé (art 21 LEtr).
En l'espèce, les recherches effectuées par supermarché X_ sont largement insuffisantes pour admettre que les exigences de cette disposition sont remplies.
7. Au vu de ce qui précède, le recours sera rejeté. Un émolument de procédure de CHF 400.- sera mis à la charge du recourant, qui succombe (art. 87 LPA).
8. Le prononcé du présent arrêt rend sans objet la demande de restitution de l’effet suspensif, respectivement de mesures provisionnelles, présentée par le recourant, eu égard à son droit de rester en Suisse.
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