Decision ID: 92397c86-aca5-4521-a0ff-fbca4065c947
Year: 2021
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_002
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: penal_law

betreffend gewerbsmässigen Betrug etc.
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 3. Abteilung, vom 13. Januar 2020 (DG190307)
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Anklage:
Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft I des Kantons Zürich vom 25. Sep-
tember 2019 (Urk. 17) ist diesem Urteil beigeheftet.
Urteil der Vorinstanz:
1. Der Beschuldigte A._ ist schuldig
− der mehrfachen sexuellen Handlungen mit Kindern im Sinne von
Art. 187 Ziff. 1 StGB;
− der mehrfachen Pornografie im Sinne von Art. 197 Abs. 5 Satz 2 StGB;
− des gewerbsmässigen Betrugs im Sinne von Art. 146 Abs. 2 StGB;
− der Sachbeschädigung im Sinne von Art. 144 Abs. 1 StGB;
− des mehrfachen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz im
Sinne dessen Art. 19bis;
− des Fahrens ohne Berechtigung im Sinne von Art. 95 Abs. 1 lit. b SVG;
− der Verletzung der Verkehrsregeln im Sinne von Art. 90 Abs. 1 SVG in
Verbindung mit Art. 4a Abs. 1 und Abs. 5 VRV.
2. Der Beschuldigte A._ wird bestraft mit 16 Monaten Freiheitsstrafe (wo-
von bis und mit heute 9 Tage durch Haft erstanden sind) sowie einer Busse
von Fr. 60.–.
3. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird im Umfang von 10 Monaten aufgescho-
ben und die Probezeit auf 4 Jahre festgesetzt. Im Übrigen (6 Monate, abzüg-
lich 9 Tage, die durch Untersuchungshaft erstanden sind), wird die Frei-
heitsstrafe vollzogen. Die Busse ist zu bezahlen.
4. Bezahlt der Beschuldigte die Busse schuldhaft nicht, so tritt an deren Stelle
eine Ersatzfreiheitsstrafe von 1 Tag.
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5. Für die Dauer der Probezeit wird eine Bewährungshilfe angeordnet und es
werden folgende Weisungen erteilt:
− Der Beschuldigte hat sich in psychotherapeutische Behandlung (insbe-
sondere wegen Persönlichkeitsentwicklung, ADHS sowie Suchtmittel-
problematik) zu begeben. Die Behandlung hat in Absprache mit dem
Amt für Justizvollzug zu erfolgen. Der behandelnde Therapeut ist in
Absprache mit dem Amt für Justizvollzug zu bestimmen. Ein Wechsel
des Therapeuten kann nur mit der Zustimmung des Amts für Justizvoll-
zuges ergehen.
− Die Suchtmittelbehandlung bei der Arud oder gemäss den Anordnun-
gen des Amts für Justizvollzug, mit dem Ziel, die Substitutionsbehand-
lung zu optimieren und eventuell abzusetzen, ist weiterzuführen.
− Auf Anordnung des Amts für Justizvollzugs haben regelmässige Absti-
nenzkontrollen in Bezug auf Kokain und Alkohol zu erfolgen.
6. Von der Anordnung eines Tätigkeitsverbotes im Sinne von Art. 67 Abs. 3
StGB wird abgesehen.
7. Die folgenden sichergestellten und bei der Kantonspolizei Zürich, Asservate-
Triage lagernden Betäubungsmittel werden eingezogen und der Lagerbe-
hörde zur Vernichtung überlassen:
− A011'290'145 2 Minigrip mit Marihuana, ca. 3.7g
− A011'428'583 1 Minigrip mit Marihuana, ca. 1.4g
8. Die folgenden sichergestellten Gegenstände werden eingezogen und der
Lagerbehörde zur Vernichtung überlassen:
− A011'281'893 Sexartikel
− A011'290'258 Fahrkarte Abonnement
− A011'290'236 Mobiltelefon Samsung
− A011'429'791 Mobiltelefon iPhone 7
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9. Der Beschuldigte wird verpflichtet, der Privatklägerin B._ (Privatklägerin
1) Schadenersatz von Fr. 40.– zuzüglich 5 % Zins ab 25. Oktober 2017 zu
bezahlen.
10. Der Beschuldigte wird verpflichtet, dem Privatkläger C._ (Privatkläger
2) Schadenersatz von Fr. 155.65 zuzüglich 5 % Zins ab 26. Januar 2018 zu
bezahlen.
11. Der Beschuldigte wird verpflichtet, dem Privatkläger D._ (Privatkläger
3) Schadenersatz von Fr. 200.– zuzüglich 5 % Zins ab 19. Dezember 2017
zu bezahlen.
12. Die Genugtuungsforderung des Privatklägers D._ (Privatkläger 3) wird
abgewiesen.
13. Der Beschuldigte wird verpflichtet, dem Privatkläger E._ (Privatkläger 4)
Schadenersatz von Fr. 532.– zu bezahlen.
14. Die Genugtuungsforderung des Privatklägers E._ (Privatkläger 4) wird
abgewiesen.
15. Der Beschuldigte wird verpflichtet, dem Privatkläger F._ (Privatkläger 5)
Schadenersatz von Fr. 90.– zuzüglich 5 % Zins ab 8. Januar 2018 zu bezah-
len.
16. Der Beschuldigte wird verpflichtet, dem Privatkläger G._(Privatkläger 6)
Schadenersatz von Fr. 100.– zuzüglich 5 % Zins ab 20. November 2017 zu
bezahlen.
17. Die Genugtuungsforderung des Privatklägers G._(Privatkläger 6) wird
abgewiesen.
18. Der Beschuldigte wird verpflichtet, der Privatklägerin H._(Privatklägerin
7) Schadenersatz von Fr. 150.– zu bezahlen.
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19. Der Beschuldigte wird verpflichtet, dem Privatkläger I._ (Privatkläger 8)
Schadenersatz von Fr. 95.– zuzüglich 5 % Zins ab 21 November 2017 zu
bezahlen.
20. Der Beschuldigte wird verpflichtet, dem Privatkläger J._(Privatkläger 9)
Schadenersatz von Fr. 90.– zuzüglich 5 % Zins ab 20. November 2017 zu
bezahlen.
21. Der Beschuldigte wird verpflichtet, der Privatklägerin K._ (Privatklägerin
10) Schadenersatz von Fr. 184.– zu bezahlen.
22. Der Beschuldigte wird verpflichtet, der Privatklägerin L._ (Privatklägerin
11) Schadenersatz von Fr. 1.– zuzüglich 5 % Zins ab 15. Februar 2018 zu
bezahlen.
23. Die Genugtuungsforderung der Privatklägerin L._ (Privatklägerin 11)
wird abgewiesen.
24. Der Beschuldigte wird verpflichtet, dem Privatkläger M._ (Privatkläger
12) Schadenersatz von Fr. 400.– zu bezahlen.
25. Der Beschuldigte wird verpflichtet, dem Privatkläger N._(Privatkläger
13) Schadenersatz von Fr. 360.– zuzüglich 5 % Zins ab 28. November 2017
zu bezahlen.
26. Der Beschuldigte wird verpflichtet, dem Privatkläger O._ (Privatkläger
14) Schadenersatz von Fr. 100.– zu bezahlen.
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27. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 4'500.– ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 5'000.– Gebühr Anklagebehörde
Fr. 10'825.– Auslagen (Gutachten)
Fr. 1'300.– Auslagen
Fr. 451.– Auslagen Polizei
Fr. 27'578.40 Amtliche Verteidigung
Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.
28. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens, ausge-
nommen diejenigen der amtlichen Verteidigung, werden dem Beschuldigten
auferlegt.
29. Die amtliche Verteidigung wird mit Fr. 27'578.40 (inkl. MwSt) entschädigt.
Diese Kosten werden auf die Gerichtskasse genommen; vorbehalten bleibt
eine Nachforderung gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO.
Berufungsanträge
a) Des Vertreters der Staatsanwaltschaft I des Kantons Zürich:
(Urk. 75 S. 1 f.)
1. Dispo Ziff. 2 des angefochtenen Urteils sei aufzuheben, und der  sei zu bestrafen mit einer Freiheitsstrafe von 30 Monaten sowie einer Busse von CHF 60.00.
2. Dispo. Ziff. 3 des angefochtenen Urteils sei aufzuheben, und die Frei-
heitsstrafe sei zu vollziehen.
3. Dispo. Ziff. 5 des angefochtenen Urteils sei aufzuheben, und es sei ei-
ne ambulante Behandlung im Sinne von Art. 63 StGB während des Vollzugs der Freiheitsstrafe anzuordnen.
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4. Dispo. Ziff. 6 des angefochtenen Urteils sei aufzuheben, und es sei ein
Tätigkeitsverbot im Sinne von aArt. 67 Abs. 3 lit. b StGB anzuordnen.
5. Dispo. Ziff. 22 des angefochtenen Urteils sei aufzuheben, und es sei
über den Zivilanspruch der Privatklägerin 11, L._, zu .
6. Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils in den übrigen Punkten.
7. Auferlegung der Kosten des Berufungsverfahrens auf den Beschuldig-
ten.
b) Der amtlichen Verteidigung
(Urk. 77 S. 1 f.)
1. Es sei Ziffer 1 al. 3 des Dispositivs des Urteils des Bezirksgerichts Zü-
rich, 3. Abteilung, vom 13. Januar 2020 (Geschäfts-Nr.: DG190307-
L/U) aufzuheben und durch folgende Fassung zu ersetzen:
"Der Beschuldigte ist schuldig zu sprechen:
- des mehrfachen Betruges im Sinne von Art. 146 Abs. 1, teilweise
i.V.m. Art. 172ter Abs. 1 StGB";
2. Es sei Ziffer 2 des Dispositivs des Urteils des Bezirksgerichts Zürich,
3. Abteilung, vom 13. Januar 2020 (Geschäfts-Nr.: DG190307-L/U)
aufzuheben und durch folgende Fassung zu ersetzen:
"Der Beschuldigte wird bestraft mit einer bedingten Geldstrafe von
180 Tagessätzen à CHF 30.--, unter Anrechnung der erstandenen Haft
sowie unter Ansetzung einer Probezeit von vier Jahren sowie mit einer
Busse von Fr. 60.--."
3. Es sei Ziffer 3 des Dispositivs des Urteils des Bezirksgerichts Zürich,
3. Abteilung, vom 13. Januar 2020 (Geschäfts-Nr.: DG190307-L/U)
aufzuheben.
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4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Berufungsgeg-
nerin.
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Erwägungen:
I. Prozessgeschichte
1. Das Bezirksgericht Zürich, 3. Abteilung, entschied mit Urteil vom 13. Januar
2020 im Verfahren DG190307 über die vorliegende Anklage. Gegen dieses Urteil
wurde sowohl seitens der Staatsanwaltschaft I des Kantons Zürich (hernach
Staatsanwaltschaft oder Anklagebehörde) wie auch seitens des Beschuldigten
jeweils fristgerecht Berufung angemeldet (Urk. 50 u. 55). Das vollständig begrün-
dete Urteil (Urk. 61) wurde von der Staatsanwaltschaft und der Verteidigung am
15. April 2020 (Urk. 59/1-2) und von den Privatklägern zwischen dem 15. April
2020 und 18. April 2020 (Urk. 59/3-18) entgegengenommen. Mit Eingaben vom
17. und 27. April 2020 (Poststempel) gingen die Berufungserklärungen der Ankla-
gebehörde und des Beschuldigten jeweils fristgerecht hierorts ein (Urk. 62 u. 63).
Mit Präsidialverfügung vom 29. April 2020 (Urk. 66) wurde der Staatsanwaltschaft
sowie den Privatklägern unter Hinweis auf die Berufungserklärung des Beschul-
digten bzw. den Privatklägern und dem Beschuldigten unter Hinweis auf die Beru-
fungserklärung der Staatsanwaltschaft Frist zur Erhebung einer Anschlussberu-
fung bzw. zum Antrag auf Nichteintreten auf die jeweilige Berufung angesetzt. Mit
Eingabe vom 25. Mai 2020 (Urk. 68) wurde seitens des Beschuldigten mitgeteilt,
dass auf Erhebung einer Anschlussberufung und auf die Geltendmachung von
Nichteintretensgründen verzichtet werde.
2. Die Vorladungen an die Staatsanwaltschaft, die Privatkläger und den Be-
schuldigten zur heutigen Berufungsverhandlung ergingen am 16. Juli 2020
(Urk. 71).
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3. Erschienen sind zur heutigen Berufungsverhandlung der Beschuldigte in
Begleitung seiner amtlichen Verteidigung, Rechtsanwalt lic. iur. X._, sowie
Staatsanwalt lic. iur. Wieser (Prot. II S. 4).
II. Prozessuales
1.1. Seitens der Verteidigung wird geltend gemacht, dass es in 37 der angeklag-
ten 38 Betrugsfälle lediglich um geringfügige Deliktssummen unter Fr. 300.– ge-
hen würde, wofür jeweils ein Strafantrag vorauszusetzen sei, welchem Erfordernis
wiederum in lediglich zehn Dossiers nachgekommen worden sei. Dies führe dazu,
dass vorliegend keine Gewerbsmässigkeit angenommen werden dürfe, weshalb
der Beschuldigte sich – insoweit Strafanträge vorliegen würden – lediglich des
mehrfachen Betrugs im Sinne von Art. 146 Abs. 1 StGB, teilweise in Verbindung
mit Art. 172ter Abs. 1 StGB schuldig gemacht habe (Urk. 47 S. 5 ff.; Urk. 63).
1.2. Ist eine Tat nur auf Antrag strafbar, so kann jede Person, die durch sie ver-
letzt worden ist, die Bestrafung des Täters beantragen (Art. 30 Abs. 1 StGB). Das
Antragsrecht erlischt nach Ablauf von drei Monaten (Art. 31 StGB). Beim Strafan-
trag handelt es sich um eine Prozessvoraussetzung (BGE 81 IV 92).
1.3. Da vorliegend von einem gewerbsmässigen Handeln des Beschuldigten
auszugehen ist (s. nachstehend unter E. III.1. u. 3.3.), liegen hinsichtlich der Be-
trugsfälle keine Antragsdelikte vor. Diese sind vielmehr von Amtes wegen zu ver-
folgen. Der Umstand, dass bei der überwiegenden Zahl der Betrugsfälle geringfü-
gige Deliktssummen von weniger als Fr. 300.– involviert waren, ist deshalb in die-
sem Zusammenhang nicht von Relevanz.
2.1. Das Gericht prüft von Amtes wegen, ob die Prozessvoraussetzungen gege-
ben sind oder ein Prozesshindernis vorliegt (vgl. Art. 403 StPO). Zu den positiven
Prozessvoraussetzungen gehört unter anderem die Legitimation, ein Rechtsmittel
zu ergreifen (EUGSTER, in: NIGGLI/HEER/WIPRÄCHTIGER, Basler Kommentar
Schweizerische Strafprozessordnung, Jugendstrafprozessordnung, 2. Aufl., Basel
2014, N 5 zu Art. 403 StPO). Gemäss Art. 381 StPO kann die Staatsanwaltschaft
ein Rechtsmittel zugunsten oder zuungunsten der beschuldigten oder verurteilten
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Person ergreifen. Die Staatsanwaltschaft ist mit Ausnahme des Adhäsions-
spruchs berechtigt, sämtliche Punkte des Urteils anzufechten (ZIEGLER/KELLER, in:
NIGGLI/HEER/WIPRÄCHTIGER, Basler Kommentar Schweizerische Strafprozessord-
nung, Jugendstrafprozessordnung, a.a.O., N 3 zu Art. 381 StPO).
2.2. Die Staatsanwaltschaft beantragt mit ihrer Berufung unter anderem, Disposi-
tivziffer 22 des vorinstanzlichen Urteils sei aufzuheben, und es sei über den Zi-
vilanspruch der Privatklägerin 11, L._, zu entscheiden (Urk. 75 S. 2). Zur Be-
gründung führt sie aus, die Privatklägerin 11 habe beantragt, der Beschuldigte sei
zu verpflichten, ihr Schadenersatz von Fr. 1.– und Genugtuung von Fr. 120.– zu
bezahlen. Bei diesem Antrag handle es sich offensichtlich um einen Irrtum der
rechtsunkundigen Privatklägerin bei der Betitelung der Zivilforderung. Die Ver-
wechslung der Begriffe "Genugtuung" und "Entschädigung" durch die Privatkläge-
rin 11 bzw. deren eigentlicher Wille sei angesichts der klaren Sach- und Rechts-
lage derart offensichtlich, dass dieser in Anwendung der richterlichen Fürsorge-
pflicht hätte korrigiert werden müssen. Dies sei unterblieben, und das Urteil der
Vorinstanz wirke diesbezüglich überspitzt formalistisch. Es sei deshalb Dispositiv-
ziffer 22 des vorinstanzlichen Urteils aufzuheben, und der Entschädigungsan-
spruch der Privatklägerin 11 sei ihrem eigentlichen Willen gemäss zu beurteilen
(Urk. 75 S. 6 f.).
2.3. Die Staatsanwaltschaft ist nicht legitimiert, den Zivilpunkt anzufechten. Hin-
sichtlich ihres Zivilanspruches wäre die Privatklägerin 11 legitimiert gewesen, ein
Rechtsmittel zu ergreifen und Berufung resp. Anschlussberufung zu erheben.
Mangels fehlender Legitimation ist auf die Berufung der Staatsanwaltschaft hin-
sichtlich des Zivilpunktes nicht einzutreten, und Dispositivziffer 22 des vor-
instanzlichen Urteils ist für rechtskräftig zu erklären. Da die Rechtskraft bezüglich
der Dispositivziffer 22 des Urteils des Bezirksgerichtes Zürich, 3. Abteilung, vom
13. Januar 2020 mittels Beschlusses der hiesigen Kammer im Urteilsdispositiv
nicht festgehalten wurde (vgl. Urk. 79 S. 2), ist dies im begründeten Entscheid
nachzuholen und entsprechend zu ergänzen.
3.1. Gemäss Art. 402 StPO hat die Berufung im Umfang der Anfechtung auf-
schiebende Wirkung und wird die Rechtskraft des angefochtenen Urteils dem-
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entsprechend gehemmt. Das Berufungsgericht überprüft somit das erstinstanzli-
che Urteil nur in den angefochtenen Punkten (Art. 404 Abs. 1 StPO). Auch wenn
das Berufungsgericht nur die angefochtenen Punkte neu beurteilt, fällt es am En-
de ein insgesamt neues Urteil (Art. 408 StPO), worin es jedoch anzugeben hat,
welche Punkte bereits früher in Rechtskraft erwachsen sind (Urteile des Bundes-
gerichtes 6B_482/2012 vom 3. April 2013 E. 5.3. und 6B_99/2012 vom 14. No-
vember 2012 E. 5.3.).
3.2. Entsprechend den Anträgen des Beschuldigten und der Staatsanwaltschaft
sowie unter Berücksichtigung des Nichteintretens (vgl. vorstehend, E. II.2.3.) ist
vorab festzustellen, dass das Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 3. Abteilung, vom
13. Januar 2020 (Urk. 61) hinsichtlich der Dispositivziffern 1 Spiegelstriche 1-2
und 4-7 (Schuldsprüche), 7-8 (Einziehungen), 9-26 (Zivilansprüche),
27-28 (Kostendispositiv) und 29 (Entschädigung amtliche Verteidigung) in
Rechtskraft erwachsen ist, was mittels Beschlusses festzuhalten ist.
III. Rechtliche Würdigung
1. Von der Verteidigung wird eingewandt, dass die Staatsanwaltschaft und die
Vorinstanz eine unzutreffende rechtliche Würdigung des Verhaltens des Beschul-
digten vorgenommen hätten, indem sie nicht den Grundtatbestand des Betrugs
sondern Gewerbsmässigkeit angewandt hätten. In 37 der angeklagten 38 Fälle
handle es sich um geringfügige Deliktssummen unter Fr. 300.–, wobei mangels
gültigem Strafantrag letztlich lediglich elf Betrugsfälle mit einer Deliktssumme von
insgesamt Fr. 1'900.– für die rechtliche Würdigung massgebend seien (s. zum
fehlenden Erfordernisses des Strafantrags vorstehend unter E. II.3. bzw. nachste-
hend unter E. 3.3.). Der Beschuldigte habe sich gemäss Verteidigung durch seine
Tathandlungen nicht auf regelmässige Einnahmen verlassen dürfen: Zum einen
habe es keine Gewissheit gegeben, dass stets Käufer gefunden werden würden.
Zum andern habe er ja jederzeit damit rechnen müssen, dass er auffliege, habe
er doch den Geschädigten stets seinen Namen und sein Bankkonto mitgeteilt
(Urk. 47 S. 15; Urk. 77 S. 3 ff.; Prot. II S. 26 f.). Ferner seien gemäss der Verteidi-
gung die Lebenskosten des Beschuldigten während der Delinquenz nicht gestie-
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gen, weshalb nicht angenommen werden könne, dass ein Ausstieg aus der delik-
tischen Tätigkeit als erschwert anzusehen gewesen sei (Urk. 47 S. 15; Urk. 77
S. 4 f.; Prot. II S. 26 f.). Schliesslich stehe der Annahme der Gewerbsmässigkeit
laut Verteidigung insbesondere das Mass an investierter Zeit und Mittel im Weg,
weil die Investitionen des Beschuldigten sehr gering gewesen seien und einzig ein
Inserat im Internet erforderlich gewesen sei. Eine deliktische Tätigkeit nach der
Art eines Berufs würde aufwändigere Machenschaften erwarten lassen (Urk. 47
S. 15 f.; Urk. 77 S. 3 ff.; Prot. II S. 26). Der Beschuldigte sei deshalb nicht des
gewerbsmässigen Betrugs, sondern des mehrfachen Betrugs im Sinne von
Art. 146 Abs. 1 StGB, teilweise in Verbindung mit Art. 172ter Abs. 1 StGB zu ver-
urteilen (Urk. 47 S. 5 ff.; Urk. 63; Urk. 77 S. 1).
2. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung liegt im Begriff des berufs-
mässigen Handelns der Ansatzpunkt für die Umschreibung der Gewerbsmässig-
keit. Der Täter handelt berufsmässig, wenn sich aus der Zeit und den Mitteln, die
er für die deliktische Tätigkeit aufwendet, aus der Häufigkeit der Einzelakte inner-
halb eines bestimmten Zeitraums sowie aus den angestrebten und erzielten Ein-
künften ergibt, dass er die deliktische Tätigkeit nach der Art eines Berufes ausübt.
Wesentlich für die Annahme der Gewerbsmässigkeit ist, dass sich der Täter, wie
aus den gesamten Umständen geschlossen werden muss, darauf eingerichtet
hat, durch deliktische Handlungen Einkünfte zu erzielen, die einen namhaften Bei-
trag an die Kosten zur Finanzierung seiner Lebensgestaltung darstellen (Urteile
6B_333/2018 vom 23. April 2019 E. 2.3.1; 6B_290/2016 vom 15. August 2016
E. 1.2; 6B_550/2016 vom 10. August 2016 E. 2.3). Eine quasi "nebenberufliche"
deliktische Tätigkeit kann genügen (Urteil BGer 6B_793/2019 vom 12. September
2019 E. 1.2). Auf die Bereitschaft zu deliktischer Tätigkeit in der Zukunft darf in-
dessen nicht allein aus dem Umstand geschlossen werden, dass der Täter die un-
ter den fraglichen Tatbestand fallende Tat schon wiederholt bzw. mehrfach verübt
hat; denn in diesem Fall wäre die Unterscheidung zwischen gewerbsmässigem
Handeln einerseits und fortgesetztem oder wiederholtem Handeln anderseits fak-
tisch aufgehoben. Hingegen sind aber die Anzahl bzw. die Häufigkeit der während
eines bestimmten Zeitraums bereits verübten Taten, teilweise auch die Dauer der
deliktischen Tätigkeit, relevante Umstände im Rahmen der Beurteilung der Frage,
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ob sich der Täter darauf eingerichtet hat, durch Einkünfte aus deliktischer Tätig-
keit einen namhaften Beitrag an die Kosten zur Finanzierung seiner Lebensge-
staltung zu erzielen. Zu den insoweit relevanten Umständen können auch die
Entwicklung eines bestimmten Systems bzw. einer bestimmten Methode, der Auf-
bau einer Organisation, die Vornahme von Investitionen usw. gehören. Bei diesen
Umständen handelt es sich indessen nicht um notwendige Voraussetzungen für
die Annahme von Gewerbsmässigkeit, sondern lediglich um Kriterien, die als Ent-
scheidungshilfen dienen können im Rahmen der Beantwortung der wesentlichen
Frage, ob der Täter sich auf eine deliktische Tätigkeit eingerichtet hat (BGE 116
IV 319 E. 4.c). Eine Deliktssumme von monatlich knapp Fr. 1'000.– wurde vom
Bundesgericht als für die Annahme der Gewerbsmässigkeit genügend erachtet
(BGE 119 IV 129 E. 3.). Gewerbsmässigkeit kann nach den von der Rechtspre-
chung entwickelten Kriterien auch dann gegeben sein, wenn der Vorsatz des Tä-
ters bei Serien- bzw. Mehrfachtaten jeweils nur auf einen geringen Deliktsbetrag
gerichtet war (BSK STGB II-WEISSENBERGER, Art. 172ter StGB N 13 u. 45). Der
subjektive Tatbestand erfordert neben der Absicht rechtswidriger Eigen- oder
Fremdbereicherung Vorsatz in Bezug auf alle objektiven Tatbestandsmerkmale,
wobei Eventualvorsatz genügt (Urteil 6B_333/2018 vom 23. April 2019 E. 2.3.1.).
3.1. Vorliegend hat der Beschuldigte in einem Zeitraum von 131 Tagen 38 Inse-
rate auf diversen Internetplattformen geschaltet, woraus anerkanntermassen ein
Deliktserlös von Fr. 5'524.59 resultierte. Durch seine Delinquenz generierte der
Beschuldigte demnach ein Zusatzeinkommen von rund Fr. 1'300.– pro Monat,
welche Deliktssumme über dem von Seiten des Bundesgerichts für die Annahme
der Gewerbsmässigkeit herangezogenen Erlös liegt.
3.2. Entgegen dem seitens der Verteidigung vorgebrachten Einwand konnte sich
der Beschuldigte aufgrund seiner Tathandlungen innert kürzester Zeit auf regel-
mässige Einnahmen verlassen. Letztlich geht dies auch aus den Aussagen des
Beschuldigten hervor. So gab er im Vorverfahren nicht nur zu Protokoll, mit den
Erlösen die momentanen finanziellen Verpflichtungen bezahlen (Urk. D1/3/5
S. 13) bzw. seine Grundbedürfnisse decken gewollt zu haben (Urk. D1/3/4 S. 16),
sondern gestand auch zu, dass er aus finanziellen Gründen weiter gemacht habe
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("dann war das Geld weg und ich machte es wieder"; Urk. D1/3/4 S. 17). Vor Vor-
instanz bestätigte der Beschuldigte auf die Frage, weshalb er wiederholt delin-
quiert habe, dass er immer wieder Probleme mit dem Geld gehabt habe und kein
Essen mehr habe kaufen können (Prot. I S. 27 f.), womit die Finanzierung regel-
mässig anfallender Lebenshaltungskosten als Motiv angeführt wird. Insbesondere
angesichts der sehr hohen Anzahl und Kadenz der Betrugsfälle über eine nicht
unbeträchtliche Zeitspanne von mehr als vier Monaten erweist sich die seitens
des Beschuldigten ebenfalls geäusserte Absicht, dass er sich jedes Mal gesagt
habe, dass es das letzte Mal gewesen sei (Urk. D1/3/4 S. 17), als nicht ernstzu-
nehmendes blosses Lippenbekenntnis. Dass dem Beschuldigten klar war, dass er
zumindest im Sinne einer Überbrückung berufsmässig handelte, gesteht er letzt-
lich auch selbst ein, indem er ausführte, er habe dies nur so lange machen wol-
len, bis er einen normalen Job habe (Urk. D1/3/4 S. 17). Deshalb ist offensichtlich,
dass sich der Beschuldigte darauf eingerichtet hat, durch seine Einkünfte aus sei-
ner deliktischen Delinquenz – zumindest überbrückungsmässig – einen namhaf-
ten Beitrag an die Kosten zur Finanzierung seiner Lebensgestaltung zu erzielen.
Der Umstand, dass der Beschuldigte innert kurzer Zeit relativ einfach an das Geld
kam, vermag – entgegen der Ansicht der Verteidigung, welche aufwändigere Ma-
chenschaften für die Annahme gewerbsmässigen Handelns voraussetzt – ferner
nichts an der berufsähnlichen Betreibung dieses Geschäfts durch den Beschuldig-
ten zu ändern. Wie die regelmässigen Deliktserlöse belegen, hatte sein Vorgehen
durchaus Methode, auch wenn er sich keines komplexen Systems bediente.
3.3. Der Beschuldigte handelte somit gewerbsmässig im Sinne von Art. 146
Abs. 2 StGB und machte sich mangels Rechtfertigungs- und Schuldausschluss-
gründen entsprechend schuldig. Angesichts der erörterten Umstände und da ins-
besondere der sehr hohen Anzahl und Kadenz der Betrugsfälle innert einer Zeit-
spanne von etwas mehr als vier Monaten ist von einer tatbestandlichen und natür-
lichen Handlungseinheit auszugehen, womit vorliegend eine Privilegierung des
Vorgehens des Beschuldigten nach Art. 172ter StGB nicht in Frage kommt und
das Strafantragserfordernis hinsichtlich der einzelnen Betrugsfälle entfällt (s. dazu
vorstehend unter E. II.1.1. ff.).
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IV. Strafzumessung
A. Anwendbares Sanktionsrecht
1. Seit dem 1. Januar 2018 ist das revidierte Sanktionenrecht in Kraft (AS 2016
1249; BBI 2012 4721). Der Beschuldigte beging die in Frage stehenden Delikte
indes teilweise vor dem Inkrafttreten des neuen Rechts. Gemäss Art. 2 Abs. 1
StGB wird derjenige nach dem neuen Recht beurteilt, wer nach dessen Inkrafttre-
ten ein Verbrechen oder Vergehen begeht. Wurde das Verbrechen oder Verge-
hen bereits vor Inkrafttreten des neuen Rechts begangen, so ist dieses nur an-
wendbar, wenn es für den Beschuldigten das mildere ist (Art. 2 Abs. 2 StGB).
Während nach altem Recht die Ausfällung einer Geldstrafe von einem bis zu 360
Tagessätzen möglich ist, ist nach neuem Recht nur noch eine Geldstrafe von drei
bis 180 Tagessätzen zulässig (alt bzw. neu Art. 34 Abs. 1 StGB). Nach altem
Recht ist überdies eine Freiheitsstrafe unter 6 Monaten nur ausnahmsweise zu-
lässig, wenn der bedingte Strafvollzug ausser Betracht fällt und eine Geldstrafe al-
ler Voraussicht nach nicht vollzogen werden könnte (Art. 41 Abs. 1 aStGB; BGE
134 IV 60 E. 3.1). Mit der Revision beabsichtigte der Gesetzgeber eine Verschär-
fung des Sanktionenrechts, indem der Vorrang der Geldstrafe gegenüber der
Freiheitsstrafe rückgängig gemacht und die Möglichkeit von kurzen Freiheitsstra-
fen wieder eingeführt wurde (BBI 2012 4721 ff.).
1.2. Wie nachstehend zu zeigen sein wird, ist der Beschuldigte vorliegend mit ei-
ner bedingten Freiheitsstrafe zu bestrafen, deren Vollzug im Sinne von Art. 42
StGB aufzuschieben ist. Vor diesem Hintergrund ist der Beschuldigte nach neuem
Recht nicht milder zu beurteilen, weshalb Art. 2 Abs. 2 StGB in Bezug auf die Ge-
samtstrafenbildung nicht einschlägig ist. Für die vor dem 1. Januar 2018 began-
genen Delikte ist jedenfalls das alte Recht und für die danach erfolgten Delikte
das neue Sanktionsrecht anzuwenden, weil es bei Delikten verschiedener Art
möglich ist, auf einen Sachverhalt altes und auf einen anderen das neue Recht
anzuwenden und in einem zweiten Schritt eine Gesamtstrafe zu bilden. Insofern
dasselbe Delikt sowohl vor wie auch am und nach dem 1. Januar 2018 begangen
wurde, ist gemäss dem Grundsatz der Alternativität indes eine Wahl zu treffen
(s. zum Ganzen: BGE 134 IV 82 E. 6.2.3. m.w.H.; BGE 102 IV 196).
- 16 -
B. Strafrahmen
1. Die tat- und täterangemessene Strafe ist grundsätzlich innerhalb des or-
dentlichen Strafrahmens der schwersten anzuwendenden Strafbestimmung fest-
zusetzen. Dieser Rahmen ist vom Gesetzgeber in aller Regel sehr weit gefasst
worden, um sämtlichen konkreten Umständen Rechnung zu tragen. Der ordentli-
che Rahmen ist nur zu verlassen, wenn aussergewöhnliche Umstände vorliegen
und die für die betreffende Tat angedrohte Strafe im konkreten Fall zu hart bzw.
zu milde erscheint. Der vom Gesetzgeber vorgegebene ordentliche Rahmen er-
möglicht in aller Regel, für eine einzelne Tat die angemessene Strafe festzulegen.
Er versetzt den Richter namentlich in die Lage, die denkbaren Abstufungen des
Verschuldens zu berücksichtigen (BGE 136 IV 55 E. 5.8.).
2. Vorliegend hat die Vorinstanz zutreffend erwogen, dass eine Erweiterung
des Strafrahmens nicht in Betracht fällt (Urk. 61 E. V.A.2.).
3. Der vorliegend für den gewerbsmässigen Betrug gemäss Art. 146 Abs. 2
StGB als schwerste Straftat massgebende Strafrahmen bemisst sich – wie sei-
tens der Vorinstanz zutreffend festgestellt (Urk. 61 E. V.A.2.) – auf Geldstrafe
nicht unter 90 Tagessätzen bis zehn Jahre Freiheitsstrafe.
C. Theoretische Grundlagen der Strafzumessung und Wahl der Sanktionsart
1. Hat der Täter durch eine oder mehrere Handlungen die Voraussetzungen für
mehrere gleichartige Strafen erfüllt, so verurteilt ihn das Gericht zu der Strafe der
schwersten Straftat und erhöht sie angemessen. Es darf jedoch das Höchstmass
der angedrohten Strafe nicht um mehr als die Hälfte erhöhen und ist an das ge-
setzliche Höchstmass der Strafart gebunden (Art. 49 Abs. 1 StGB).
2.1. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist die Bildung einer Gesamt-
strafe in Anwendung des Asperationsprinzips nach Art. 49 Abs. 1 StGB nur mög-
lich, wenn das Gericht im konkreten Fall für jeden einzelnen Normverstoss gleich-
artige Strafen ausfällt (sog. "konkrete Methode"). Dass die anzuwendenden Straf-
bestimmungen abstrakt gleichartige Strafen androhen, genügt nicht. Geldstrafe
und Freiheitsstrafe sind keine gleichartigen Strafen im Sinne von Art. 49 Abs. 1
- 17 -
StGB (Urteil 6B_1031/2019 vom 1. September 2020 E. 2.4.2.; BGE 144 IV 313
E. 1.1.1; BGE 142 IV 265 E. 2.3.2; 138 IV 120 E. 5.2 S. 122; 137 IV 57 E. 4.3.1
S. 58). Art. 49 Abs. 1 StGB legt unter der Marginale "Konkurrenzen" die Rechts-
folgen fest, die einen Täter treffen, der denselben Straftatbestand mehrfach oder
mehrere verschiedene Straftatbestände verletzt hat. Die Vorschrift regelt das me-
thodische Vorgehen der Strafzumessung im Konkurrenzfall nur rudimentär; ihr
selbst lässt sich nicht entnehmen, wann die Voraussetzungen gleichartiger Stra-
fen erfüllt sind, was die schwerste Straftat ist und wie diese zu ermitteln und erhö-
hen ist. Nach Rechtsprechung und Lehre ist die Gesamtstrafe in mehreren Schrit-
ten unter Berücksichtigung der Strafrahmen der in die Strafzumessung einflies-
senden einzelnen Tatbestände zu ermitteln. Vorab ist der Strafrahmen der
schwersten Straftat zu bestimmen, die die Einsatzstrafe bildet. Der Täter soll auf-
grund mehrfacher Tatbegehung nicht von einer Strafrahmenreduzierung profitie-
ren, weshalb der Strafrahmen für die schwerste Straftat anhand der abstrakten
Strafandrohung und nicht der konkret höchsten (verwirkten) Strafe zu bestimmen
ist; die Einsatzstrafe für die schwerste Tat kann demnach durchaus niedriger sein
als andere im Rahmen der Gesamtstrafenbildung zu berücksichtigende (verwirk-
te) Einzelstrafen. Die Einsatzstrafe ist innerhalb ihres ordentlichen Strafrahmens
festzusetzen und anschliessend unter Einbezug gleichartiger Strafen der anderen
Straftaten in Anwendung des Asperationsprinzips angemessen zu erhöhen (BGer
6B_483/2015 vom 30. April 2018 E. 3.5.1. m.w.H.). Hierbei ist zu beachten, dass
die einzelnen Straftaten wie bei separater Beurteilung nur innerhalb ihres eigenen
Strafrahmens straferhöhend berücksichtigt werden können (vgl. BGE 143 IV 145
E. 8.2.3.; 142 IV 265 E. 2.4.3; 136 IV 55 E. 5.8), da der Täter im Rahmen der Ge-
samtstrafenbildung für das einzelne Delikt nicht schwerer bestraft werden soll, als
wenn die Taten einzeln beurteilt worden wären. Dass die Gesamtstrafenbildung
auf gleichartige Strafen beschränkt ist und somit den unterschiedlichen Strafarten
Rechnung trägt, ist Ausdruck der gesetzgeberischen Prämisse, die Grundrechte
des Täters nur so weit einzuschränken, als dies für die Erreichung des Straf-
zwecks erforderlich ist (vgl. BBl 1999 1984 Ziff. 1.2).
2.2. Hat das Gericht eine Tat zu beurteilen, die der Täter begangen hat, bevor er
wegen einer andern Tat verurteilt worden ist, so bestimmt es die Zusatzstrafe in
- 18 -
der Weise, dass der Täter nicht schwerer bestraft wird, als wenn die strafbaren
Handlungen gleichzeitig beurteilt worden wären (Art. 49 Abs. 2 StGB). Die Be-
stimmung will im Wesentlichen das in Art. 49 Abs. 1 StGB verankerte Asperati-
onsprinzip auch bei retrospektiver Konkurrenz gewährleisten. Der Täter, der meh-
rere gleichartige Strafen verwirkt hat, soll nach einem einheitlichen Prinzip der
Strafschärfung beurteilt werden, unabhängig davon, ob die Verfahren getrennt
durchgeführt werden oder nicht (Urteil 6B_1031/2019 vom 1. September 2020
E. 2.4.3; BGE 142 IV 265 E. 2.3.1 S. 267; 141 IV 61 E. 6.1.2 S. 67; 138 IV 113
E. 3.4.1, jeweils mit Hinweisen). Das Asperationsprinzip greift aber (auch) bei der
retrospektiven Konkurrenz nur, wenn mehrere gleichartige Strafen ausgesprochen
werden. Ungleichartige Strafen sind kumulativ zu verhängen. Das Gericht kann
eine Gesamtfreiheitsstrafe nur ausfällen, wenn es im konkreten Fall für jede ein-
zelne Tat die gleiche Strafart wählt (BGE 142 IV 265 E. 2.3.2 S. 267 f. mit Hinwei-
sen).
2.3. Gemäss Art. 50 StGB hat das Gericht, sofern es sein Urteil zu begründen
hat, die für die Zumessung der Strafe erheblichen Umstände und deren Gewich-
tung festzuhalten. Es hat seine Überlegungen in den Grundzügen wiederzugeben,
sodass die Strafzumessung nachvollziehbar ist (BGE 144 IV 313 E. 1.2 S. 319;
142 IV 365 E. 2.4.3 S. 270 f.; 136 IV 55 E. 5.5 S. 59 ff.; je mit Hinweisen).
2.4. Vorliegend ist von einem Fall retrospektiver Konkurrenz auszugehen, was
seitens der Vorinstanz nicht festgehalten wurde. Eine Zusatzstrafe ist indes nicht
auszusprechen, da keine gleichartigen Strafen vorliegen. Deshalb greift das As-
perationsprinzip diesbezüglich nicht und die heute auszusprechende Strafe ist
kumulativ zu derjenigen mit Urteil des Bezirksgerichtes Dielsdorf vom 15. Mai
2018 ausgefällten auszusprechen.
2.5. Eine Gesamtstrafe ist demgegenüber bezüglich aller heute zu beurteilenden
Delikte zu bilden.
3.1. Vorliegend erweist es sich als angemessen, hinsichtlich der Wahl der Sank-
tionsart die Vorstrafen des Beschuldigten zu berücksichtigen (vgl. Urk. 72): Am
5. Januar 2016 wurde der Beschuldigte von der Staatsanwaltschaft Graubünden
- 19 -
wegen mehrfacher Verletzung der Verkehrsregeln, grober Verletzung der Ver-
kehrsregeln, Fahrens eines nicht betriebssicheren Fahrzeuges und Übertretung
der Verkehrsregelverordnung zu einer Geldstrafe von 20 Tagessätzen zu Fr. 30.–
sowie einer Busse von Fr. 1'100.– verurteilt. Der Strafvollzug wurde unter Anset-
zung einer Probezeit von zwei Jahren bedingt gewährt. Am 1. Juni 2017 kam in-
folge Fahrens in fahrunfähigem Zustand von der Staatsanwaltschaft Win-
terthur/Unterland eine weitere Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu Fr. 40.– sowie
eine Busse von Fr. 500.– hinzu, wobei die Geldstrafe bedingt unter Ansetzung ei-
ner Probezeit von drei Jahren gewährt wurde. Mit Urteil vom 15. Mai 2018 wurde
der Beschuldigte wegen mehrfachen Führens eines Motorfahrzeugs trotz Verwei-
gerung, Entzug oder Aberkennung des Ausweises, Fahrens ohne Haftpflichtversi-
cherung und Fahrens ohne Fahrzeugausweis oder Kontrollschilder zu einer un-
bedingt zu vollziehenden Strafe von 720 Stunden gemeinnütziger Arbeit sowie ei-
ner Busse von Fr. 500.– verurteilt. Der jeweils bedingt ausgesprochene Vollzug
der beiden Geldstrafen wurde ferner widerrufen. Am 12. August 2020 kam eine
weitere Vorstrafe der Bundesanwaltschaft wegen Hinderung einer Amtshandlung
und Beschimpfung hinzu. Hierfür hatte der Beschuldigte eine bedingt ausgespro-
chene Geldstrafe von 20 Tagessätzen Geldstrafe zu Fr. 20.–, bei einer Probezeit
von zwei Jahren, und eine Busse von Fr. 100.– zu vergegenwärtigen. Zwar mo-
nierte die Verteidigung, mangels entsprechenden Nachweisses stelle sich die
Frage, ob dieser Strafbefehl dem Beschuldigten rechtsgültig habe zugestellt wer-
den können (Prot. II S. 29 f.), anlässlich der persönlichen Befragung anerkannte
der Beschuldigte auf Vorhalt dieses Strafbefehls allerdings den Sachverhalt
(Prot. II S. 15 f.), weshalb von einer Kenntnisnahme durch den Beschuldigten
auszugehen ist.
3.2. Die zwei vor den heute zu beurteilenden Delikten bereits bestehenden, teil-
weise einschlägigen Vorstrafen innert lediglich weniger als eineinhalb Jahren so-
wie der Umstand, dass der Beschuldigte – mit Ausnahme derjenigen der letzten
Vorstrafe – während den Probezeiten jeweils weiter delinquierte stellen bereits für
sich betrachtet nicht unerhebliche Indizien dafür dar, dass er sich durch gegen ihn
erhobene Strafuntersuchungen, Gerichtsverfahren und Verurteilungen nicht von
weiterer Delinquenz abhalten lässt. Vor diesem Hintergrund und der damit an den
- 20 -
Tag gelegten Unbelehrbarkeit des Beschuldigten erscheint es ausgeschlossen,
dass er sich vorliegend durch die Verurteilung mit einer Geldstrafe genügend be-
eindrucken lässt, um ihn vor weiterer Delinquenz abzuhalten. Lediglich ergänzend
ist darauf hinzuweisen, dass dem Beschuldigten seitens des Gutachters im Rah-
men allgemeiner Delinquenz eine hohe Rückfallgefahr beschieden wird
(Urk. D1/8/15 S. 85). Die seitens der Verteidigung angestellten Mutmassungen
über die seitens des Bezirksgerichtes Dielsdorf u.a. auch im Wissen um die vor-
liegend zu beurteilenden Delikte gewählte Sanktionsart (Urk. 47 S. 28 ff.) vermö-
gen an dieser Feststellung nichts zu ändern. Ferner kommt auch dem Umstand,
dass die Geldstrafen (vorerst) bedingt ausgesprochen wurden, unter den vorlie-
genden Gegebenheiten keine entscheidende Bedeutung zu Gunsten des Be-
schuldigten zu. Deshalb erscheint es ohne Weiteres gerechtfertigt, vorliegend auf
die schärfere Sanktion einer Freiheitsstrafe zu erkennen.
4. Im Übrigen wurden seitens der Vorinstanz die zu den Kriterien der Strafzu-
messung nötigen theoretischen Ausführungen gemacht. Darauf und auf die aktu-
elle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Thema (Urteile BGer 6B_619/2019
vom 11. März 2020 E. 3.3.; BGE 136 IV 55, E. 5.4 ff.; 135 IV 130, E. 5.3.1; 132 IV
102, E. 8.1; je mit Hinweisen) kann vorab verwiesen werden. Zutreffend wurde
auch festgehalten, dass zwischen der Tat- und Täterkomponente sowie der objek-
tiven und subjektiven Tatschwere zu unterscheiden ist (s. Urk. 61 E. B.1.-4.;
Art. 82 Abs. 4 StPO). Die Täterkomponente kann für alle Delikte gesamthaft ge-
würdigt werden (Urteil 6B_865/2009 vom 25. März 2010 E. 1.6.1.).
D. Konkrete Strafzumessung
1. Gewerbsmässiger Betrug
1.1. In objektiver Hinsicht wirkt sich die hohe Zahl der vom Beschuldigten be-
gangenen 38 Betrugsfälle und damit auch die dadurch involvierte Menge an ge-
schädigten Personen massiv verschuldensschärfend aus. Erheblich verschul-
densmindernd wirkt sich demgegenüber der Umstand aus, dass die Deliktssum-
me angesichts der zahlreichen Fälle tief ist und damit der für die Annahme der
Gewerbsmässigkeit massgebende Schwellenwert lediglich geringfügig überschrit-
- 21 -
ten wurde. Ferner ist merklich zu Gunsten des Beschuldigten zu berücksichtigen,
dass er – einhergehend mit der zutreffenden Auffassung der Verteidigung
(Urk. 47 S. 27; Urk. 77 S. 6) – bei der Tatbegehung keine besondere Raffinesse
an den Tag legte und sich durch die Offenlegung seines Namens und seiner Kon-
toverbindungen selbst exponierte. Insgesamt erweist sich sein Verschulden in ob-
jektiver Hinsicht als leicht. Eine Einsatzstrafe von 6 Monaten Freiheitsstrafe er-
weist sich vorliegend den massgebenden Umständen als angemessen.
1.2. In subjektiver Hinsicht handelte der Beschuldigte direktvorsätzlich und aus
finanziellen und somit egoistischen Motiven. Eine Einschränkung der Schuldfä-
higkeit liegt gemäss dem schlüssigen und überzeugenden Gutachten von
Dr. med. P._ vom 17. Mai 2019 (Urk. D1/8/15) nicht vor. Vielmehr sei beim
Beschuldigten hinsichtlich der gewerbsmässigen Betrugsfälle von einer intakten
Einsichts- und Steuerungsfähigkeit und auch nicht von Beschaffungskriminalität
auszugehen (S. 72 des Gutachtens), weshalb dem Beschuldigten keine Vermin-
derung der Einsichts- und Steuerungsfähigkeit beschieden wird (S. 73 u. 85 des
Gutachtens). Einhergehend mit der zutreffenden Auffassung der Vorinstanz
(Urk. 61 E. IV.A.5.4. bzw. V.C.1.2.) ist deshalb von einer uneingeschränkten
Schuldfähigkeit des Beschuldigten auszugehen. Nach dem Gesagten vermag die
subjektive Tatschwere die objektive nicht zu relativieren, weshalb es hinsichtlich
des gewerbsmässigen Betrugs bei einer Einsatzstrafe von 6 Monaten Freiheits-
strafe bleibt.
2. Sexuelle Handlungen mit Kindern
2.1. Bezüglich der sexuellen Handlungen mit Kindern fällt in objektiver Hinsicht
deutlich verschuldenserschwerend ins Gewicht, dass der Beschuldigte mehrfach
und mehrheitlich durchschnittlich mindestens drei Mal pro Woche über mehrere
Monate hinweg in hoher Kadenz delinquierte. Ebenso erweisen sich die von ihm
angewandten Sexualpraktiken des Oral- und Vaginalverkehrs mit der Geschädig-
ten als massive Eingriffe in ihre sexuelle Integrität, was sich ebenfalls deutlich
verschuldensschärfend auswirkt. Erheblich strafmindernd ist – einhergehend mit
der zutreffenden Auffassung der Vorinstanz (Urk. 61 E. V.D.1.2.) – zu berücksich-
tigen, dass es sich bei der Geschädigten um eine von der körperlichen Entwick-
- 22 -
lung her eindeutig postpubertäre 14-Jährige (entsprechend die Einschätzung des
Gutachters Dr. med. P._: Urk. D1/8/15 S. 51) handelte. Merklich verschul-
densmindernd ist zu Gunsten des Beschuldigten in Betracht zu ziehen, dass es
sich vorliegend um eine Liebesbeziehung zwischen dem Beschuldigten und der
Geschädigten handelt und dass die sexuellen Handlungen in komplettem gegen-
seitigem Einvernehmen erfolgten. Zutreffend verwies die Vorinstanz ferner darauf,
dass bei der Geschädigten in Bezug auf die sexuelle Selbstbestimmung von einer
bereits urteilsfähigen Jugendlichen ausgegangen werden dürfe (Urk. 61
E. V.D.1.1.2.). Auch wenn der Beschuldigte den strafbefreiten und damit tolerier-
ten Altersunterschied zwischen Täter und Opfer deutlich überschreitet, wirkt sich
der Altersunterscheid von rund sechs Jahren unter den bereits erörterten Gege-
benheiten vorliegend nicht zu Ungunsten aber auch nicht zu Gunsten des Be-
schuldigten aus. Erheblich verschuldensmindernd fällt wiederum ins Gewicht,
dass der Beschuldigte das 20. Altersjahr – und damit die zum fakultativen Ver-
zicht auf Strafverfolgung führende Altersgrenze – bei Tatbegehung lediglich um
ein paar Monate überschritten hatte. Entgegen der Auffassung der Verteidigung
(Urk. 47 S. 20) kann indes aufgrund des unterschiedlichen Entwicklungsstandes
und sexuellen Erfahrungsschatzes des Beschuldigten (vgl. Urk. D1/8/15 S. 27)
und der Geschädigten – zumindest zu Beginn – nicht von einer Beziehung auf
Augenhöhe gesprochen werden, selbst wenn der Gutachter Dr. med. P._
von einem erheblichen Entwicklungsrückstand des Beschuldigten ausgeht
(Urk. D1/8/15 S. 51). Angesichts der erörterten Umstände erweist sich das objek-
tive Tatverschulden des Beschuldigten als leicht. Hierfür würde sich – bei isolier-
ter Betrachtung – eine Einsatzstrafe von 4 Monaten Freiheitsstrafe als angemes-
sen erweisen.
2.2. In subjektiver Hinsicht handelte der Beschuldigte direktvorsätzlich in Kennt-
nis der Strafbarkeit seines Handelns. Einhergehend mit der zutreffenden Auffas-
sung der Vorinstanz (Urk. 61 E. V.D.1.2.) geschahen die sexuellen Handlungen
nicht aus rein egoistischen Motiven, sondern ausnahmslos im Rahmen gegensei-
tiger Zuneigung, was sich in Bezug auf das objektive Tatverschulden leicht straf-
mindernd auszuwirken vermag. Eine Beeinträchtigung der Schuldfähigkeit des
Beschuldigten ist nicht auszumachen (vgl. Urk. D/8/15 S. 70 u. 85). Aufgrund die-
- 23 -
ser Erwägungen rechtfertigt sich nach Beurteilung der subjektiven Tatschwere ei-
ne Reduktion der Einsatzstrafe auf 3 Monate Freiheitsstrafe.
3. Pornographie
3.1. Hinsichtlich des Straftatbestands der Pornographie fällt in objektiver Hinsicht
deutlich verschuldensmindernd ins Gewicht, dass es sich dabei um selbstge-
schossene Bilder und Videos seiner 14-jährigen Freundin handelte, mit welcher
der Beschuldigte sich in einer Liebesbeziehung befand, und mit deren Wissen
und Einverständnis die Aufnahmen entstanden. Erheblich verschuldensmindernd
wirkt sich ferner der Umstand aus, dass die Aufnahmen lediglich für den Eigenge-
brauch des Paares bestimmt waren, auch wenn die Daten zwischenzeitlich mittels
Synchronisation auf ein neues Mobiltelefon geladen wurden, wodurch eine mehr-
fache Tatbegehung resultiert. Deutlich verschuldensmindernd ist – einhergehend
mit der zutreffenden Auffassung der Vorinstanz (Urk. 61 E. V.E.1.1.) – schliesslich
die in Vergleich zu anderen Fällen niedrige Anzahl an sichergestellten Aufnahmen
zu veranschlagen. Die objektive Tatschwere erweist sich als sehr leicht. Eine Ein-
satzstrafe von 1 1⁄2 Monaten Freiheitsstrafe erweist sich hierfür als angemessen.
3.2. Der Beschuldigte handelte mit direktem Vorsatz. Zu Gunsten des Beschul-
digten ist hier ebenfalls zu berücksichtigen, dass die Aufnahmen letztlich im Rah-
men einer Liebesbeziehung und somit gegenseitiger Zuneigung entstanden, was
die objektive Tatschwere nochmals geringfügig zu relativieren vermag. Eine wei-
tere Relativierung in Form einer verminderten Schuldfähigkeit ist vorliegend ge-
stützt auf das schlüssige Gutachten von Dr. med. P._ nicht anzunehmen
(Urk. D/8/15 S. 70 u. 85). Aufgrund dieser Erwägungen rechtfertigt sich nach Be-
urteilung der subjektiven Tatschwere eine Reduktion der Einsatzstrafe auf einen
Monat Freiheitsstrafe.
4. Vergehen gegen das Betäubungsmittelgesetz
4.1. Hinsichtlich des Straftatbestands der Widerhandlungen gegen das Betäu-
bungsmittelgesetz fällt in objektiver Hinsicht deutlich verschuldenserhöhend ins
Gewicht, dass der Beschuldigte der Geschädigten auch Kokain und damit eine
- 24 -
"harte Droge" mit erhöht gesundheitsgefährdender und abhängigkeitserzeugender
Wirkung verschaffte, auch wenn diese Tatbegehung im Gegensatz zur Verschaf-
fung von Marihuana lediglich einmal erfolgte. Merklich verschuldenserschwerend
wirkt sich ferner der Umstand aus, dass der Beschuldigte der Geschädigten über
mehrere Monate hinweg in relativ häufiger Kadenz Marihuana verschaffte. Eben-
so ist spürbar verschuldenserhöhend zu veranschlagen, dass die Geschädigte im
Tatzeitpunkt erst 14-jährig war und sich damit weit unter der vom Tatbestand vor-
gesehenen strafbaren Grenze von 18 Jahren befand. Das objektive Verschulden
erweist sich vor dem Hintergrund des weiten Strafrahmens insgesamt aber als
noch leicht. Eine Einsatzstrafe von 3 Monaten Freiheitsstrafe erweist sich als an-
gemessen.
4.2. Subjektiv handelte der Beschuldigte direktvorsätzlich, was sich – entgegen
der Auffassung der Vorinstanz (Urk. 61 E. V.F.1.2.) – indes nicht verschuldenser-
höhend auszuwirken vermag. Wiederum einhergehend mit der zutreffenden Auf-
fassung der Vorinstanz (Urk. 61 E. V.F.1.2.) wirkt sich demgegenüber der Um-
stand, dass der Beschuldigte die Betäubungsmittel der Geschädigten nicht aufge-
drängt hat, sondern von ihr aus Neugier (mehrmals) darum gebeten worden sei
(vgl. Urk. 45), kaum entlastend aus, weil sich gerade daran eine wissentliche und
willentliche erhebliche Missachtung seiner Schutzfunktion als erwachsene Person
gegenüber der minderjährigen Liebespartnerin manifestiert, zumal – entgegen der
Auffassung der Verteidigung (Urk. 47 S. 20) – nicht von einer Beziehung auf Au-
genhöhe auszugehen ist (s. dazu bereits vorstehend unter E. 2.1.). Gestützt auf
das schlüssige Gutachten von Dr. med. P._ ist zu Gunsten des Beschuldig-
ten aufgrund der tatzeitaktuellen Wesensveränderung von einer leichten Vermin-
derung seiner Steuerungsfähigkeit auszugehen (Urk. D1/8/15 S. 70), was zu einer
leichten Relativierung des objektiven Tatverschuldens führt. Dieser Umstand führt
zu einer Reduktion der Einsatzstrafe auf 2 1⁄2 Monate Freiheitsstrafe.
5. Vergehen gegen das Strassenverkehrsgesetz
5.1. Hinsichtlich des Straftatbestands des Fahrens ohne Berechtigung fällt in ob-
jektiver Hinsicht merklich verschuldensmindernd ins Gewicht, dass der Beschul-
digte relativ kurz im Strassenverkehr unterwegs war, auch wenn er eine mittellan-
- 25 -
ge Strecke – von Zürich zum Grossraum Solothurn und zurück – befuhr bzw.
noch zu befahren beabsichtigte. Sein Verschulden erweist sich vor dem Hinter-
grund des weiten Strafrahmens als leicht, wofür eine Einsatzstrafe von 3 Monaten
Freiheitsstrafe angemessen erscheint.
5.2. In subjektiver Hinsicht handelte der Beschuldigte direktvorsätzlich und
aus rein egoistischen Motiven. Einhergehend mit der zutreffenden Auffassung der
Vorinstanz (Urk. 61 E. V.G.1.2.) lässt sich aus der Erklärung des Beschuldigten,
er sei damals zur Arbeit in den Grossraum Solothurn gefahren (Urk. D1/3/5
S. 12), nichts zu seinen Gunsten ableiten. Gestützt auf das schlüssige Gutachten
von Dr. med. P._ finden sich hinsichtlich dem in Frage stehenden Zeitpunkt
keine Hinweise für eine Verminderung der Einsichts- und Steuerungsfähigkeit und
damit einer Verminderung der Schuldfähigkeit des Beschuldigten (Urk. D1/8/15 S.
71 f. u. 85). Es bleibt deshalb nach Würdigung der subjektiven Tatschwere bei ei-
ner Einsatzstrafe von 3 Monaten Freiheitsstrafe.
6. Sachbeschädigung
6.1. Das objektive Tatverschulden des Beschuldigten bezüglich Sachbeschädi-
gung erweist sich gesamthaft als leicht, zumal der Deliktsbetrag mit Fr. 600.– tief
ist, auch wenn keine Geringfügigkeit vorliegt. Eine Einsatzstrafe von einem Monat
Freiheitsstrafe erweist sich diesbezüglich als angemessen.
6.2. Detaillierte Angaben seitens des Beschuldigten zu seinen Motiven sind kei-
ne auszumachen, zumal er angab, nicht mehr zu wissen, weshalb er entspre-
chend gehandelt habe (Urk. D1/3/4 S. 12). Sein Tatvorgehen lässt indes auf di-
rektvorsätzliches Handeln schliessen. In gutachterlicher Hinsicht bestehen Wider-
sprüche, ob ihm eine Verminderung der Einsichts- und Steuerungsfähigkeit zu at-
testieren ist oder nicht (vgl. Urk. D1/8/15 S. 71 u. 85). Zu seinen Gunsten ist –
einhergehend mit der Auffassung der Verteidigung (Urk. 47 S. 26) – eine Vermin-
derung der Schuldfähigkeit des Beschuldigten anzunehmen. Nach Würdigung der
subjektiven Tatschwere wäre – bei isolierter Betrachtung – für die Sachbeschädi-
gung auf eine Freiheitsstrafe von einem halben Monat zu erkennen.
- 26 -
7. Verkehrsregelverletzung (übersetzte Geschwindigkeit)
7.1. Das objektive Tatverschulden des Beschuldigten bezüglich Verkehrsregel-
verletzung erweist sich als leicht, weil er die Höchstgeschwindigkeit auf der Auto-
bahn um lediglich 8 km/h überschritt. Unter Berücksichtigung der persönli-
chen Verhältnisse des Beschuldigten (vgl. dazu die zutreffenden Ausführungen
der Vorinstanz: Urk. 61 E. V.J.) ist ein sehr leichtes Verschulden anzunehmen,
wofür sich eine Busse von Fr. 80.– als angemessen erwiese.
7.2. Zu Gunsten des Beschuldigten ist in subjektiver Hinsicht Eventualvorsatz
anzunehmen. Eine Einschränkung der Schuldfähigkeit besteht nicht (Urk. D1/8/15
S. 71 f. u. 85). Das subjektive Tatverschulden vermag das objektive nach dem
Gesagten etwas zu relativieren, weshalb auf eine Busse in der Höhe von Fr. 60.–
zu erkennen ist.
8. Asperation
Unter den gleichartigen Freiheitsstrafen ist vorliegend im Rahmen der Gesamt-
strafenbildung zu Gunsten des Beschuldigten eine Asperation vorzunehmen. As-
periert mit der bezüglich des gewerbsmässigen Betrugs eingesetzten Einsatzstra-
fe von 6 Monaten Freiheitsstrafe als schwerstem Delikt erweist sich vorliegend
insbesondere angesichts des Umstands, dass der Beschuldigte mit Ausnahme
der beiden Sexualdelikte zahlreiche unterschiedliche Rechtsgüter verletzte, eine
Erhöhung im Umfang von 7 Monaten Freiheitsstrafe als angemessen. Insgesamt
hat der Beschuldigte demnach eine Strafe von 13 Monaten Freiheitsstrafe zu ver-
gegenwärtigen. Die Busse bleibt bei Fr. 60.–.
9. Täterkomponente
9.1. Zum Vorleben und den persönlichen Verhältnissen des Beschuldigten kann
zur Vermeidung unnötiger Wiederholungen zunächst auf die entsprechenden und
zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz (Urk. 61 E. V.C.2.) und im Gutachten
von Dr. med. P._ (Urk. D1/8/15 S. 18 ff.) verwiesen werden. Anlässlich der
Berufungsverhandlung ergänzte der Beschuldigte, dass ihm im Okto-
ber/November 2020 mittels Verfügung mitgeteilt worden sei, dass er Anspruch auf
- 27 -
eine Ausbildung bei der Q._ und auf das Taggeld während dieser Zeit habe.
Vor zwei Wochen habe er nun mit dem Q._-Integrationsprogramm begon-
nen. Dieses dauere insgesamt 4 Wochen. Dabei werde abgeklärt, ob er ausbil-
dungsfähig und bereit sei, im Sommer mit einer Ausbildung im KV zu beginnen.
Am 1. Februar 2021 werde von der IV entschieden, ob er in eine berufspraktische
Vorbereitung gehen könne, also in ein Praktikum, oder ob er bis im Sommer 2021
nochmals eine Berufsintegrationsmassnahme brauche. Die IV arbeite mit Stiftun-
gen zusammen, bei welchen das KV absolviert werden könne. Wenn es gut laufe,
schaffe er es, eine Lehrstelle zu finden. Wenn er diese bei einer Stiftung mache,
habe er trotzdem einen "EFZ-Abschluss". Diese Ausbildung würde 3 Jahre dau-
ern. Er lebe nach wie vor mit seiner Freundin zusammen, und es sei ihm gelun-
gen, vor zwei Jahren von den Drogen wegzukommen. Er konsumiere auch keinen
Alkohol mehr. Er sei weiterhin in einer Substitutionstherapie und nehme zwei Tab-
letten Diaphin pro Tag, insgesamt 400 mg. Dies wolle er abbauen, aber das Prob-
lem seien seine Schmerzen im Rücken, die er habe, wenn er weniger als zwei
Tabletten einnehme (Prot. II S. 11 ff.). Der Beschuldigte verfügt – wie bereits er-
wähnt (vorstehend unter E. IV.C.3.1.) – über insgesamt vier Vorstrafen. Die zwei
vor der heute zu beurteilenden Delinquenz bereits bestehenden, teils einschlägi-
gen Vorstrafen wirken sich nicht unerheblich zu Ungunsten der Beschuldigten
aus, zumal er auch jeweils während der Probezeit delinquierte, was auf eine be-
trächtliche Unbelehrbarkeit hinweist. Die massgebenden Vorstrafen sind daher
bei der Würdigung des Vorlebens und den persönlichen Verhältnissen des Be-
schuldigten im Umfang von 3 Monaten straferhöhend zu berücksichtigen.
9.2. Beim Nachtatverhalten ist dem Verhalten des Täters nach der Tat und im
Strafverfahren Rechnung zu tragen. Ein Geständnis, das kooperative Verhalten
eines Täters bei der Aufklärung von Straftaten sowie die Einsicht und Reue wir-
ken strafmindernd. Dabei können umfangreiche und prozessentscheidende Ge-
ständnisse eine Strafreduktion von bis zu einem Drittel bewirken (BGE 121 IV 202
E. 2d/cc). Vorliegend ist der Beschuldigte vollumfänglich geständig, wobei ihm
aufgrund der überwiegend erdrückenden Beweislage (Betrug; sexuelle Handlun-
gen mit Kindern; Pornographie; Fahren ohne Berechtigung) auch keine echte Al-
ternative offen stand. Dem Nachtatverhalten des Beschuldigten ist mit einer Straf-
- 28 -
reduktion um 3 Monate Freiheitsstrafe Rechnung zu tragen. Auch hinsichtlich der
auszusprechenden Busse wirkt sich die Täterkomponente insgesamt strafzumes-
sungsneutral aus.
10. Fazit
Vorliegend erweist es sich nach Würdigung aller massgebenden Strafzumes-
sungsgründe als angemessen, eine Freiheitsstrafe von 13 Monaten sowie eine
Busse von Fr. 60.– auszusprechen. Der Anrechnung der Untersuchungshaft von
9 Tagen steht nichts entgegen (Art. 51 StGB).
V. Vollzug
A. Theoretische Grundlagen
Die theoretischen Grundlagen hinsichtlich des (teil-)bedingten Vollzugs einer Stra-
fe wurden seitens der Vorinstanz bereits umfassend und zutreffend dargelegt
(Urk. 61 E. VI.A..1.-6.). Darauf ist zu verweisen.
B. Subsumption
1. In objektiver Hinsicht kommt mit der vorliegend auszusprechenden Frei-
heitsstrafe im Umfang von 13 Monaten sowohl ein bedingter wie auch teilbeding-
ter Vollzug in Betracht. Der Aufschub des Vollzugs stellt auch hinsichtlich des vor-
liegenden Falles den Regelfall gemäss Art. 42 Abs. 1 StGB dar, zumal der Be-
schuldigte innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Tat nicht gemäss Art. 42 Abs. 2
StGB zu einer Freiheitsstrafe von mehr als sechs Monaten verurteilt wurde.
2. Im Zentrum der seitens des Gerichts vorzunehmenden Gesamtwürdigung
steht das künftige Wohlverhalten des Beschuldigten.
3. Das bisherige Verhalten des Beschuldigten lässt zwar gewisse Zweifel hin-
sichtlich eines künftigen Wohlverhaltens aufkommen: So hatte er innerhalb weni-
ger als zweieinhalb Jahren drei Verurteilungen zu vergegenwärtigen (s. vorste-
hend unter E. IV.C.3.1.), wobei er während den ihm angesetzten Probezeiten und
auch noch bis vor kurzem weiter delinquierte. Dies zeigt zwar, dass sich der Be-
- 29 -
schuldigte in der Vergangenheit nicht durch gegen ihn erhobene Strafuntersu-
chungen, Gerichtsverfahren und Verurteilungen von weiterer Delinquenz abhalten
liess. Daran vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass die Vorstrafen nur
teilweise einschlägig sind, weil der Beschuldigte vorliegend eine Vielzahl an
Rechtsgütern verletzte. Zu berücksichtigen ist allerdings, dass die vorliegend zu
beurteilenden Delikte vor dem Urteil des Bezirksgerichtes Dielsdorf vom 15. Mai
2018 erfolgten, mit welchem der Beschuldigte zu 720 Stunden gemeinnütziger
Arbeit verurteilt und die mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Win-
terthur/Unterland vom 1. Juni 2017 bedingt ausgesprochene Geldstrafe widerru-
fen wurde (vgl. Urk. 72). Mit Ausnahme einer Verurteilung durch die Bundesan-
waltschaft am 12. August 2020 wegen Hinderung einer Amtshandlung und Be-
schimpfung, für welche er mit einer bedingten Geldstrafe von 20 Tagessätzen zu
Fr. 30.– sowie Fr. 100.– Busse bestraft wurde (vgl. Urk. 72 S. 2), kam es seit dem
Urteil des Bezirksgerichtes Dielsdorf zu keiner weiteren Delinquenz durch den
Beschuldigten, was in Übereinstimmung mit der Verteidigung (Urk. 77 S. 13)
zeigt, dass er sich durch den Widerruf der bedingten Geldstrafe und die
720 Stunden gemeinnützige Arbeit doch hat beeindrucken und von weiterer – ins-
besondere einschlägiger und schwerwiegender – Delinquenz abhalten lassen.
4. Gutachterlich wird dem Beschuldigten bei Sexualdelikten ein geringes Rück-
fallrisiko beschieden, da nicht von einer relevanten pädosexuellen Ansprechbar-
keit ausgegangen werden müsse und die Übergriffe eine hochspezifische Täter-
Opfer-Beziehung aufwiesen (vgl. Urk. D1/8/15 S. 77 ff.), was überzeugend er-
scheint. Demgegenüber müsse gemäss dem Gutachter Dr. med. P._ im
Rahmen allgemeiner Delinquenz mit einer hohen Rückfallgefahr gerechnet wer-
den, was insbesondere Strassenverkehrs- und Betäubungsmitteldelikte betreffe,
wobei auch hinsichtlich Eigentumsdelikten die Rückfallgefahr deutlich erhöht sei.
Diese Prognose beruht insbesondere auf der Annahme, dass der Beschuldigte
weiterhin über finanzielle Probleme verfügt und eine Beruhigung seiner allgemei-
nen Lebenssituation nach wie vor auf sich warten lässt (Urk. D1/8/15 S. 80). Fer-
ner hält der Gutachter fest, dass die Durchführung einer Massnahme (s. dazu
nachstehend unter E. VI.B.2.) im Setting einer unbedingten/teilbedingten Frei-
heitsstrafe dringend empfohlen werde, um die erforderliche Wesensveränderung
- 30 -
des Beschuldigten bewirken zu können (Urk. D1/8/15 S. 83). Die Rückfallprogno-
se des Gutachters wird durch das vom Beschuldigten gezeigte Verhalten relati-
viert, da es seit den vorliegend zu beurteilenden Delikten, welche nunmehr rund
drei Jahre zurückliegen, zu keinen weiteren Strassenverkehrs-, Betäubungsmittel-
oder Eigentumsdelikten gekommen ist, worauf auch die Verteidigung zutreffend
hingewiesen hat (Urk. 77 S. 16).
Auch diese – schlüssig erscheinende – Perspektive spricht gegen einen Aufschub
des Vollzugs der Strafe, sollte sich der Beschuldigte in privater und beruflicher
Hinsicht zwischenzeitlich nicht deutlich stabilisiert haben, was nachfolgend (E. 5.)
zu erörtern ist.
5. Die privaten und beruflichen Verhältnisse des Beschuldigten haben sich
verbessert und stabilisiert. So ist er nach wie vor in einer stabilen Beziehung und
lebt mit seiner Freundin zusammen. Es ist ihm auch gelungen, vor zwei Jahren
vollständig von den Drogen wegzukommen. Seither konsumiert er weder Drogen
noch Alkohol. Er ist weiterhin in einer Substitutionstherapie und bemüht, die Me-
dikamente abzubauen. Hinsichtlich seiner beruflichen Integration konnte er eben-
falls entsprechende Schritte in die Wege leiten (vgl. Urk. 78/1-5). Dazu führte der
Beschuldigte anlässlich der Berufungsverhandlung ergänzend aus, dass er sich
bei der Q._ angemeldet habe und ihm im Oktober/November 2020 mitgeteilt
worden sei, dass er Anspruch auf eine Ausbildung bei der Q._ und auf das
Taggeld während dieser Zeit habe. Vor zwei Wochen habe er nun mit dem
Q._-Integrationsprogramm begonnen. Dieses dauere insgesamt 4 Wochen.
Dabei werde abgeklärt, ob er ausbildungsfähig und bereit sei, im Sommer mit ei-
ner Ausbildung im KV zu beginnen. Am 1. Februar 2021 werde von der IV ent-
schieden, ob er in eine berufspraktische Vorbereitung gehen könne, also in ein
Praktikum, oder ob er bis im Sommer 2021 nochmals eine Berufsintegrations-
massnahme brauche. Die IV arbeite mit Stiftungen zusammen, bei welchen das
KV absolviert werden könne. Wenn es gut laufe, schaffe er es, eine Lehrstelle zu
finden. Wenn er diese bei einer Stiftung mache, habe er trotzdem einen "EFZ-
Abschluss". Diese Ausbildung würde 3 Jahre dauern (Prot. II S. 11 ff.). Die Aus-
- 31 -
führungen des Beschuldigten und die eingereichten Unterlagen (Urk. 78/1-5) zei-
gen, dass er seine berufliche Integration in Angriff genommen hat.
6. Angesichts der vom Beschuldigten gezeigten beruflichen und privaten Ent-
wicklung und Stabilisierung (vgl. vorstehend, E. V.B.5.) sowie unter Berücksichti-
gung der Umstände, dass er seit den vorliegend zu beurteilenden Delikten mit
Ausnahme einer Verurteilung durch die Bundesanwaltschaft am 12. August 2020
strafrechtlich nicht mehr in Erscheinung getreten ist und sich nichts mehr zu-
schulden kommen lassen hat, kann ihm gerade noch eine günstige Legalprogno-
se gestellt werden, und es ist ihm der bedingte Vollzug der Freiheitsstrafe zu ge-
währen. Verbleibenden Restbedenken bezüglich der Bewährung des Beschuldig-
ten ist mit der Ansetzung einer langen Probezeit von fünf Jahren Rechnung zu
tragen.
7. Die Busse ist durch den Beschuldigten zu bezahlen. Bezahlt er sie schuld-
haft nicht, so tritt an deren Stelle einer Ersatzfreiheitsstrafe von einem Tag (vgl.
Art. 106 Abs. 2 u. 4 StGB).
VI. Massnahme / Bewährungshilfe / Weisung
A. Theoretische Grundlagen
Die theoretischen Grundlagen hinsichtlich Massnahmen resp. Bewährungshilfe
und Weisungen wurden seitens der Vorinstanz bereits umfassend und zutreffend
dargelegt (Urk. 61 E. VI.B.1. u. 3. bzw. VI.A.6.). Darauf ist vorliegend zu verwei-
sen.
B. Subsumption
1. Von der Vorinstanz wurden – in Anlehnung an die gutachterlichen Empfeh-
lungen (Urk. D1/8/15 S. 82) – eine Bewährungshilfe und mehrere Weisungen an-
geordnet. Seitens des Beschuldigten wurden die entsprechenden Anordnungen
akzeptiert (Urk. 63 S. 3; Urk. 77 S. 1 f.). Demgegenüber beantragte die Staatsan-
waltschaft weiterhin die Anordnung einer (vollzugsbegleitenden) ambulanten
Massnahme für junge Erwachsene gemäss Art. 61 StGB (Urk. 46 S. 11 f.; Urk. 62
- 32 -
S. 2). Anlässlich der Berufungsverhandlung beantragte sie die Anordnung einer
ambulanten Behandlung im Sinne von Art. 63 StGB während des Vollzugs der
Freiheitsstrafe (Urk. 75 S. 2). Zur Begründung führte sie aus, dass die Vorinstanz
die Notwendigkeit einer Massnahme verkannt habe. Gemäss Gutachten von
Dr. med. P._ sei für den Beschuldigten eine ambulante Massnahme anzu-
ordnen. Der Beschuldigte habe dies mittlerweile erneut bestätigt, indem er zuletzt
am 16. Mai 2020 seine Unbelehrbarkeit, Respektlosigkeit und Ignoranz einer je-
den Autorität, Belehrung, Warnung und Person gegenüber gezeigt habe. Der
Massnahmezweck werde – wiederum dem Gutachten folgend – durch den Auf-
schub des Vollzugs der Freiheitsstrafe nicht gefördert, sodass die ambulante
Massnahme gemäss Art. 63 Abs. 2 StGB vollzugsbegleitend zu vollziehen sei
(Urk. 75 S. 5 f.).
2. Vorliegend besteht (unverändert) eine Behandlungsbedürftigkeit des Be-
schuldigten bezüglich ADHS und Suchtmittelproblematik (vgl. Urk. D1/8/15 S. 81),
wobei seitens des Gutachters darauf hingewiesen wurde, dass bei Unterbleiben
einer Behandlung sich eine Persönlichkeitsentwicklungsstörung abzeichne, wel-
che wahrscheinlich in einer Persönlichkeitsstörung münde, wenn dieser Prozess
nicht aufgehalten werde (Urk. D1/8/15 S. 83). Der Beschuldigte zeigt sich (weiter-
hin) motiviert, sich einer ambulanten Massnahme zu unterziehen (Prot. II S. 14).
Daraus folgt, dass grundsätzlich nichts gegen die Anordnung einer ambulanten
Massnahme spricht.
3. Seitens der Vorinstanz wurde allerdings die Massnahmenerforderlichkeit
verneint und ausgeführt, dass die Anordnung von Bewährungshilfe verbunden mit
der Erteilung von Weisungen ausreichend sei. Dabei stützte sich die Vorinstanz
auf den Umstand, dass der Beschuldigte seine Wohnsituation organisieren habe
können, in naher Zukunft eine Arbeitsstelle antreten könne und anlässlich der
Hauptverhandlung beteuert habe, selbständig eine therapeutische Behandlung
angehen zu wollen und seit knapp zwei Jahren kein Kokain oder Alkohol konsu-
miert zu haben (Urk. 61 E. VI.B.4.). Anlässlich der Berufungsverhandlung hat sich
gezeigt, dass der Beschuldigte seine Lebensumstände (Beruf/Privatleben/
Suchtmittelkonsum) weiter zu verbessern und stabilisieren vermochte bzw. mit
- 33 -
dem Drogen- und Alkoholkonsum vollständig aufgehört hat. Zudem ist er weiter-
hin bestrebt, seine Probleme therapeutisch anzugehen (vgl. vorstehend,
E. IV.D.9.1. und E. V.B.5.; Urk. 78/1-5). Einhergehend mit der zutreffenden Auf-
fassung der Vorinstanz (Urk. 61 E. IV.B.4. u. C.) erweist sich deshalb die Anord-
nung einer mit Weisungen verbundenen Bewährungshilfe während der Probezeit
als weniger eingriffsintensiv und trotzdem als ausreichend, um dem Behand-
lungsbedürfnis des Beschuldigten effektiv zu begegnen. Von der Anordnung einer
ambulanten Massnahme im Sinne von Art. 56 ff. StGB ist deshalb abzusehen. Die
Bewährungshilfe ist (unverändert) mit folgenden Weisungen zu verbinden:
− Der Beschuldigte hat sich in psychotherapeutische Behandlung (insbeson-
dere wegen Persönlichkeitsentwicklung, ADHS sowie Suchtmittelproblema-
tik) zu begeben. Die Behandlung hat in Absprache mit dem Amt für Justiz-
vollzug zu erfolgen. Der behandelnde Therapeut ist in Absprache mit dem
Amt für Justizvollzug zu bestimmen. Ein Wechsel des Therapeuten kann nur
mit der Zustimmung des Amts für Justizvollzug ergehen;
− die Suchtmittelbehandlung bei der Arud oder gemäss den Anordnungen des
Amts für Justizvollzug, mit dem Ziel, die Substitutionsbehandlung zu optimie-
ren und eventuell abzusetzen, ist weiterzuführen; sowie
− auf Anordnung des Amts für Justizvollzug haben regelmässige Abstinenz-
kontrollen in Bezug auf Kokain und Alkohol zu erfolgen.
VII. Tätigkeitsverbot
A. Theoretische Grundlagen
Die theoretischen Grundlagen hinsichtlich Tätigkeitsverbot wurden seitens der
Vorinstanz bereits umfassend und zutreffend dargelegt (Urk. 61 E. VII.1.-4.). Da-
rauf ist zu verweisen.
- 34 -
B. Subsumption
1. Seitens der Staatsanwaltschaft wird (weiterhin) beantragt, es sei für den
Beschuldigten für die Dauer von zehn Jahren ein Tätigkeitsverbot im Sinne von
Art. 67 Abs. 3 lit. b [a]StGB anzuordnen (Urk. 46 S. 2 und 12; Urk. 62 S. 2; Urk. 75
S. 2), wohingegen der Beschuldigte weiterhin die Abweisung dieses Antrags ver-
langt (Urk. 77 S. 1 f.; Prot. II S. 25).
2. Die Vorinstanz kam unter zutreffender Verweisung auf das anwendbare bis-
herige Recht zum Schluss, dass von der Anordnung des beantragten Tätigkeits-
verbotes abzusehen sei, weil der auf die beiden zu beurteilenden Sexualdelikte
entfallende Strafteil nicht die gesetzlich erforderliche Mindeststrafe von über
sechs Monaten Freiheitsstrafe (vgl. Art. 67 Abs. 1 und 5 aStGB) erreiche (Urk. 61
E. VII. 4. u. 5.). Die Addition der Strafanteile der einschlägigen Straftaten – der
sexuellen Handlungen mit Kindern sowie der Pornografie – ergibt (bereits ohne
Asperation) auch in der Beurteilung durch das hiesige Gericht, dass die gesetzli-
chen Mindestanforderungen an die für die Anordnung eines Tätigkeitsverbotes er-
forderliche Strafe nicht erreicht werden. Deshalb ist vorliegend von der Anordnung
eines Tätigkeitsverbots abzusehen.
VIII. Kosten- und Entschädigungsfolgen
1. Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens tragen die Parteien nach Massgabe
ihres Obsiegens oder Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 StPO). Ob bzw. inwieweit eine
Partei im Sinne dieser Bestimmung obsiegt oder unterliegt, hängt davon ab, in
welchem Ausmass ihre vor der zweiten Instanz gestellten Anträge gutgeheissen
werden (Urteil des Bundesgerichtes 6B_1025/2014 vom 9. Februar 2015 E. 2.4.1.
mit Hinweisen; bestätigt in 6B_10/2015 vom 24. März 2015 E. 4.2.1). Die Ent-
schädigungsfrage folgt den gleichen Regeln wie der Kostenentscheid. Es gilt der
Grundsatz, dass bei Auferlegung der Kosten keine Entschädigung oder Genugtu-
ung auszurichten ist (Urteil des Bundesgerichtes 6B_802/2015 vom 9. Dezember
2015 E. 5.3; BGE 137 IV 352 E. 2.4.2).
- 35 -
2. Die Staatsanwaltschaft unterliegt mit ihrer Berufung vollumfänglich. Der Be-
schuldigte unterliegt mit seinen Anträgen hinsichtlich Schuldpunkt sowie Straf-
mass. Ausgangsgemäss sind die Kosten des Berufungsverfahrens, mit Ausnah-
me derjenigen der amtlichen Verteidigung, somit zu zwei Fünfteln dem Beschuldi-
gen aufzuerlegen und zu drei Fünfteln auf die Gerichtskasse zu nehmen.
3. Die Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahrens ist in Anwendung von
Art. 424 Abs. 1 StPO i. V. m. §§ 16, 2 Abs. 1 lit. b, c und d sowie 14 GebV OG un-
ter Berücksichtigung der Bedeutung und Schwierigkeit des Falles sowie des Zeit-
aufwands des Gerichts für dieses Verfahrens auf Fr. 3'500.– festzusetzen.
4. Die amtliche Verteidigung ist entsprechend der eingereichten Honorarnote
vom 8. Januar 2021 (Urk. 74) unter Hinzurechnung des Aufwandes für die Beru-
fungsverhandlung für ihre Bemühungen und Auslagen im Berufungsverfahren mit
insgesamt Fr. 6'800.– (inkl. Mehrwertsteuer) zu entschädigen. Die Rückzahlungs-
pflicht des Beschuldigten gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO bleibt im Umfang von zwei
Fünfteln vorbehalten.