Decision ID: 665eab93-0af6-4784-ba3b-a782f986b561
Year: 2019
Language: de
Court: ZH_SVG
Chamber: ZH_SVG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: social_law

Sachverhalt:
1.
1.1
X._
und
Y._
waren Gesellschafter und Ge
schäfts
führer mit Einzelunterschrift der per 11. April 2006 im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragenen
Z._
GmbH.
Y._
amtete vom 23. Januar 2009 bis zur Löschung des Eintrags von
X._
am 18. August 2011 (Tagebucheintrag) als Vorsitzender der Ge
schäfts
führung (Urk.
6/
1,
Urk. 6/140/2
). Die
Z._
GmbH war bei der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, als beitrags
pflichtige Arbeitgeberin ange
schlossen. Der Konkursrichter des Bezirks
gerichts
A._
eröffnete am 24. Januar 2012 den Konkurs über die Gesellschaft (Urk.
6/
116
). Am 24. Mai 2012 wurde das Konkursverfahren mangels Aktiven eingestellt (Urk.
6/
140/2
).
1.2
In der Folge verpflichtete die Ausgleichskasse
Y._
m
it Ver
fü
gung vom 3. Mai 2013 als
Einzelhafter
zur Leistung von Schadenersatz für ihr entgangene Lohnbeiträge im Umfang von Fr. 127‘142.25 (Urk.
6/
135
).
Die
da
ge
gen von
Y._
am 3. Juni 2013 er
hobene Einsprache (Urk.
6/
1
3
7) wies die Ausgleichskasse mit Entscheid vom
14. November 2013 ab (Urk.
6/162
).
Dagegen erhob
Y._
am 1
6.
Dezember 2013 Beschwerde beim Sozialversicherungsgericht (
Urk.
6/166/3-9).
Das Sozialversicherungsgericht hiess die Beschwerde mit Urteil
AK.2013.00043
vom 2
9.
September 2015 teil
weise gut und stellte fest, das
s
Y._
Schaden
ersatz von
Fr.
63'571.10 zu bezahlen habe (
Urk.
6/199). Die von
Y._
am 1
6.
November 2015 erhobene Beschwerde (
Urk.
6/208/2-8)
wies d
a
s Bundes
ge
richt mit Urteil vom 2
1.
Januar 2016 ab (
Urk.
6/210).
1.3
Mit Verfügung vom 5. Dezember 2013 verpflichtete die Ausgleichskasse
X._
als
Solidarhafterin
nebst
Y._
, welcher im gleichen Umfang hafte, für entgangene Beiträge Schadenersatz im Umfang von Fr. 127‘142.25 zu leisten (Urk.
6/
164
).
G
egen
diese Verfügung
erhob
X._
am
2
0.
Januar 2014
Einsprache
(
Urk.
6/175).
Das
Einspracheverfahren
wurde in der Folge
wegen des beim Sozialversicherungsgericht hängigen Beschwerde
verfahren
s
in Sachen
Y._
sistiert (
Urk.
6/192
). Mit Entscheid vom 2
0.
April 2016 schrieb die Aus
gleichskasse das
Einsprachever
fahren
infolge Gegenstandslosigkeit ab.
Zur Begründung führt sie aus
,
mit dem Urteil
en
des Sozialversicherungsgerichts vom
2
9.
September 2015
und des Bun
des
gerichts vom 2
1.
Januar 2016 sei rechts
kräftig entschieden worden, dass
X._
in solidarischer Haftung mit
Y._
Schadenersatz in der Höhe
von
Fr.
63'571.--
zu leisten habe
(
Urk.
6/213).
Die dagegen von
X._
am 23. Mai 2016 erhobene Beschwerde
(
Urk.
6/219/6-14)
hiess das Sozial
ver
sicherungsgericht mit Urteil
AK.2016.00022
vom 31. Mai 2016 gut. Das Gericht wies die Sache an die Ausgleichskasse zurück, damit sie die Einsprache von
X._
materiell prüfe und einen neuen
Einspracheentscheid
erlasse (Urk.
6/219).
Die Ausgleichskasse führte dagegen Beschwerde beim Bundesge
richt, welches mit Urteil vom 2
5.
August 2016 nicht auf die Beschwerde eintrat (Urk. 6/222).
In der Folge gab d
ie Ausgleichskasse
X._
am 1
2.
April 2018 Gelegenheit
, u
m zu von
Y._
eingereichten Unterlagen Stellung zu nehmen (Urk. 6/223). Hierzu liess sie sich mit Eingabe vom
1.
Mai 2018 verneh
men (Urk. 6/224). Danach
erliess die Ausgleich
s
kasse
a
m 31. Juli 2018
einen
Ein
spracheentscheid
, mit welchem die sie die Einsprache von
X._
vom 3
1.
Juli 2018 teilweise guthiess und feststellte, dass
X._
Schaden
er
satz in der Höhe von
Fr.
63'571.10 zu leisten habe (
Urk.
2).
2.
Dag
egen
erhob
X._
am
3.
September 2018
Beschwerde und bean
tragte, in Aufhebung des
Einspra
cheentscheid
s
vom
3
1.
Juli 2018 sei fest
zu
stellen, dass sie für entgangene Sozialversicherungsbeiträge der
Z._
AG nicht schadenersatzpflichtig sei (
Urk.
1 S. 2).
Die Beschwerdegegnerin beantragte mit Beschwerdeantwort vom
2.
Oktober 2018 Abweisung der Beschwerde (
Urk.
5, unter Beilage der Kassenakten [
Urk.
6/1
232])
.
Mit Gerichtsverfügung vom
8.
Oktober 2018 wurde
Y._
zum vorliegenden Prozess beigeladen und der Beschwerdeführerin
das Doppel der Beschwerdeantwort vom
2. Oktober 2018 (Urk. 5) zur Kenntnisnahme zugestellt (
Urk.
8)
.
Der Beigeladene liess
sich
mit Eingabe vom 1
2.
November 2018 vernehmen (
Urk.
10). Den übrigen Verfahrensbeteiligten wurden je ein Doppel dieser Eingabe sowie der damit eingereichten Unterlagen (Urk. 12/2-7) zugestellt
(Urk. 13).
Ferner zog das Gericht aus dem Prozess Nr. AK.2013.00043 den Kontoauszug und die Beitragsübersicht betreffend die
Z._
GmbH vom 4. Septem
ber 2015 (
Urk.
15/1-2) bei und stellte diese den Verfahrensbeteiligten zur Kennt
nisnahme zu (
Urk.
14).
3.
Auf die Vorbringen der Verfahrensbeteiligten und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen einge
gangen.
Das Gericht

zieht in Erwägung:
1.
1.1
Nach Art. 52 Abs. 1
des
Bundesgesetz
es
über die Alters- und Hinterlassenen
ver
siche
rung (AHVG)
hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grob
fahr
lässige Missachtung von Vorschriften der Versicherung einen Schaden zufügt, diesen zu ersetzen. Handelt es sich beim Arbeitgeber um eine juristische Person, so haften subsidiär die Mitglieder der Verwaltung und alle mit der Geschäfts
führung oder Liquidation befassten Personen. Sind mehrere Personen für den gleichen Schaden verantwortlich, so haften sie für den ganzen Schaden solida
risch (Art. 52 Abs. 2 AHVG).
1.2
Die Vorschriften über die Arbeitgeberhaftung nach Art. 52 AHVG sowie die dazu entwickelte Rechtsprechung des Bundesgerichts finden mangels eigener Bestimmungen sinngemäss Anwendung auf die Invalidenversicherungs- (Art. 66 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung), Erwerbsersatz- (Art. 21 Abs. 2 des Bundesgesetzes über den Erwerbsersatz für Dienstleistende und bei Mutterschaft) und Arbeitslosen
versicherungsbeiträge (Art. 6 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädi
gung) sowie auf jene an die Familienausgleichskassen (FAK) gemäss dem Bun
desgesetz über die Familienzulagen (Art. 25
lit
. c).
2.
2.1
Voraussetzung für eine Haftung nach Art. 52 AHVG ist zunächst das Vorliegen eines Schadens. Dieser besteht darin, dass der AHV ein ihr gesetzlich geschuldeter Beitrag entgeht. Die Höhe des Schadens entspricht dabei dem Betrag, dessen die Kasse verlustig geht (Thomas Nussbaumer, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Artikel 52 AHVG, ZAK 1991 S. 383 ff. und 433 ff.). Verwaltungs- und Betreibungskosten, Veranlagungs- und Mahngebühren sowie die Verzugszinsen bilden Bestandteil des Schadens, welcher der Ausgleichskasse zu ersetzen ist (BGE 121 III 382 E. 3bb; vgl. auch BGE 109 V 95 oben, 108 V 189 E. 5). Im Hinblick auf die in Art. 14 Abs. 1 AHVG normierte Beitrags- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers gehören auch die Arbeitgeberbeiträge zum massgeblichen Schaden (BGE 98 V 26 E. 5).
2.2
Aufgrund des Konkurses der
Z._
GmbH erlitt die Beschwerde
gegnerin einen Schaden,
weil Lohnbeiträge und Nebenkosten nicht bezahlt wur
den. Dieser Schaden setzte sich aus
unbezahlt
gebliebenen
Lohnbeiträgen
auf
grund der Ausgleichsrechnung
für das Jahr 2011
sowie Verwaltungskosten und Ver
zugs
zinsen
im Betrag von
total
Fr.
127‘142.25 zusammen
.
Dieser
Betrag
ist aufgrund der Akten ausgewiesen
(
Urk.
6
/
12
2,
Urk.
6
/
125-126
; vgl. Konto-Auszug und Bei
tragsübersicht vom 4.
September 2015 [
Urk.
15
/1-2]). Die Schadenshöhe blieb in masslicher Hinsicht unbestritten.
Die Beschwerdeführerin wurde von der Beschwerdegegnerin
verfügungsweise
bezüglich dessel
ben Schadens wie der Beigeladene zu Schadenersatz verpflichtet
(vgl. die Schadener
satzverfügungen
vom 3. Mai 2013
[
Urk. 6/135
] und
vom
5. Dezember 2013
[
Urk. 6/164
])
.
Die Beschwerdegegnerin hat im angefochtenen
Einsprache
ent
scheid
vom 3
1.
Juli 2018 daher berücksichtigt, dass d
as Sozialver
sicherungsgericht im
rechtskräftigen
Urteil
AK.2013.00043
vom 2
9.
September 2015
in Sachen des Beigeladenen den geschuldeten Schadenersatz
wegen Mit
verschuldens der Beschwerdegegnerin
auf
Fr.
63'571.10 reduziert hat (
Urk.
2 S.
4;
vgl. E. 4.3 jenes Urteils [
Urk.
6/199/11
12]
)
3.
3.1
Art. 14 Abs. 1 AHVG und die Art. 34 ff. der
Verordnung über die Alters- und Hinter
lassenen
versicherung (AHVV)
schreiben vor, dass der Arbeit
geber bei jeder Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeiträge in Abzug zu bringen und zusammen mit den Arbeitgeberbeiträgen der Ausgleichskasse zu entrichten hat. Die Arbeitgeber haben den Ausgleichskassen periodisch Abrechnungsunterlagen über die von ihnen an ihre Arbeitnehmer ausbezahlten Löhne zuzustellen, damit die entspre
chenden paritätischen Beiträge ermittelt und verfügt werden können. Die
Bei
tragszahlungs
- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers ist eine gesetzlich vorgeschriebene
öffentlichrechtliche
Aufgabe. Die Nichterfüllung dieser
öffentlich
rechtlichen
Aufgabe bedeutet eine Missachtung von Vorschriften im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG und zieht die volle Schadendeckung nach sich (BGE 118 V 193 E. 2a; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.6).
3.2
Den Kassenakten (Urk.
6
/1-
232, Urk.
15
/1-2
) ist zu entnehmen, dass die
Z._
GmbH die
Akontobeiträge
sowie die Ausgleichsrech
nun
gen regel
mässig zu spät bezahlte und mehr
fach zur Bezahlung der Beiträge gemahnt wer
den musste
.
Auch wurden in den Jahren 2009 bis 2011 jeweils die wesentlichen Erhöhungen der Lohnsummen während des Jahres nicht gemeldet (vgl. Art. 35 Abs. 2 AHVV). Der Tilgungsplan vom 15. April 2011
(Urk. 12/55) wurde nicht ein
gehalten.
Die als Schaden geltend gemachten
Lohnbei
träge
(
zuzügl
. Verwal
tungs
kosten und Verzugszinsen)
im Betrag von
total
Fr.
127‘142.25
blieben unbezahlt (E.
2.2
). Damit ist die
Z._
GmbH
ihren Pflichten als Arbeitgebe
rin nicht nach
gekommen und hat öffent
lich-rechtliche Vorschriften missachtet.
Zu prüfen bleibt, ob und inwieweit der dadurch entstandene Schaden auf quali
fiziert schuldhaftes Verhalten de
r
Beschwerdeführer
in
zurückzuführen ist.
4.
4.1
4.1.1
Die wesentliche Voraussetzung für die Schadenersatzpflicht besteht nach dem Wortlaut des Art. 52 AHVG darin, dass der Arbeitgeber absichtlich oder grob
fahrlässig Vorschriften verletzt hat und dass durch diese Missachtung ein Schaden verursacht worden ist (BGE 108 V 183 E. 1a). Absicht beziehungsweise Vorsatz und Fahrlässigkeit sind verschiedene Formen des Verschuldens. Art. 52 AHVG statuiert demnach eine Verschuldenshaftung, und zwar handelt es sich um eine Verschuldenshaftung aus öffentlichem Recht. Die Schadenersatzpflicht ist im konkreten Fall nur dann begründet, wenn nicht Umstände gegeben sind, welche das fehlerhafte Verhalten des Arbeitgebers als gerechtfertigt erscheinen lassen oder sein Verschulden im Sinne von Absicht oder grober Fahrlässigkeit ausschliessen. In diesem Sinne ist es denkbar, dass ein Arbeitgeber zwar in vor
sätzlicher Missachtung der AHV-Vorschriften der Ausgleichskasse einen Schaden zufügt, aber trotzdem nicht schadenersatzpflichtig wird, wenn besondere Umstände die Nichtbefolgung der einschlägigen Vorschriften als erlaubt oder nicht schuldhaft erscheinen lassen (BGE 108 V 183 E. 1b; ZAK 1985 S. 576 E. 2 und S. 619 E. 3a).
4.1.2
Grobe Fahrlässigkeit liegt praxisgemäss vor, wenn ein Arbeitgeber das ausser Acht lässt, was jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter gleichen Umständen als beachtlich hätte einleuchten müssen. Das Mass der zu ver
langen
den Sorgfalt ist abzustufen entsprechend der Sorg
faltspflicht, die in den kauf
männischen Belangen jener Arbeitgeberkategorie, welcher die betreffende Person angehört, üblicherweise erwartet werden kann und muss (BGE 112 V 156 E. 4 mit Hinweisen; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.6).
4.1.3
Formell eingesetzte Geschäftsführer einer GmbH wie auch Personen, die faktisch die Funktion eines Geschäftsführers ausüben, haften für den der Ausgleichskasse zufolge nicht bezahlter Bundessozialversicherungsbeiträge entstandenen Schaden nach den gleichen Grundsätzen wie Organe einer Aktiengesellschaft (BGE 126 V 237 ff.).
4.1.4
Nach der
Rechtsprechung
des Bundesgerichts
zu
Art.
52 AHVG
dauert die Ver
antwortlichkeit eines Verwaltungsrates in der Regel bis zum Moment seines tat
sächlichen Austritts aus dem Verwaltungsrat, und nicht bis zum Zeitpunkt der Löschung seiner Funktion im Handelsregister. Das gilt jedenfalls in denjenigen Fällen, in denen die Betroffenen, nach ihrer Demission, keinen Einfluss mehr auf den Gang der Geschäfte und keine Entschädigung für ihre Verwaltungsratsstel
lung erhalten haben. Mit anderen Worten kann ein Verwaltungsrat nur für Schaden haftbar erklärt werden, der auf die Nichtbezahlung von Beiträgen zurückzuführen ist, welche im Zeitpunkt seines effektiven Austrittes entstanden und fällig waren. Vorbehalten bleibt der Fall, in dem der Schaden durch Hand
lungen verursacht worden ist, deren Wirkungen sich jedoch erst nach seinem Rücktritt als Verwaltungsrat entfaltet haben
(BGE 126 V 61 E. 4a)
.
4.2
4.2.1
Die Beschwerdeführerin war seit der Eintragung der
Z._
GmbH per 11. April 2006 im Handelsregister des Kantons Zürich Gesellschafter
in
und Geschäfts
führer
in di
eser Gesellschaft
(Urk. 6/1, Urk. 6/140)
. Nach Lage der Akten war sie bei der
Z._
GmbH
für das Beitragswesen zuständig (vgl.
namentlich die
Lohnmeldung 2010 [
Urk.
6/85]).
Wie
sodann
dem Protokoll zur ordentlichen Gesellschafterversammlung der
Z._
GmbH
vom 23.
Juni 2011
zu entnehmen ist, führte die Beschwerdeführerin die Buch
haltung
«
im Auftragsverhältnis
»
. Die Buchhaltung sei «mangels internen Ressourcen» an die Beschwerdeführerin ausgelagert worden. Zudem hielt die Beschwerdeführerin im Protokoll fest, dass sie die Geschäftsführung im Auf
trag des Vorsitzenden der Geschäftsführung
, dem Beigeladenen, ausführe. Sie wünschte
damals,
aus der Geschäftsleitung entlassen zu werden und stellte ihre Stammanteile an der Gesell
schaft dem Beigeladenen zur Verfügung (Urk.
6/120/15).
Diesem Ansinnen kam der Beigeladene in der Folge nach.
Gemäss dem Protokoll der Gesellschafter
ver
sammlung der
Z._
GmbH vom 1
7.
Juli 2011 hat die Beschwer
deführerin ihre Stammanteile an der Gesellschaft auf den Bei
geladenen übertra
gen. Zudem wurde sie
als Geschäfts
führerin mit Einzel
unter
schrift ab
berufen
(
Urk.
6/120/17).
Des Weiteren
findet sich bei den Akten das Protokoll zur
aus
ser
ordentlichen Gesellschaft
er
ver
sammlung vom
1.
August 2011
, gemäss welchem
die Beschwerdeführerin ihren sofortigen Rücktritt als Geschäftsführerin erklärte (
Urk.
6/120/19).
Danach
wurde der Eintrag der Beschwerdeführerin im Handels
register als Gesellschafterin und Geschäftsführerin
Z._
GmbH
am 18. August
2011
(
Tage
buch
eintrag)
gelöscht (
Urk.
6/140/3).
D
ie Beschwerde
führerin
führte jedoch
weiterhin die Buch
haltung der
Z._
GmbH (
Urk.
1 S. 11)
.
4.2.
2
Diesbezüglich bringt d
ie Beschwerdeführerin vor, dass sie per 17. Juli 2011 als Geschäftsführerin abberufen und gleichzeitig ihre Stammanteile auf
den Beigela
denen
übertragen habe. Per 17. Juli 2011 habe es keine Beitragsausstände gege
ben. Sämtliche fällige Beiträge seien im Zeitpunkt der Demission der Beschwer
deführerin vollständig beglichen gewesen (Urk. 1 S. 4). Gemäss den Kassenakten trifft dies
e Aussage
nicht zu. Laut dem Konto-Auszug der
Beschwerdegegnerin
betreffend
Z._
GmbH for
derte s
ie
mit der Ausgleichsrechnung für das Jahr 2010
am 1
8.
März 2011
Fr.
80'706.7
0
Beitragsausstände
.
Bis zum
Ausscheiden der Beschwerdeführerin als Gesellschafterin und Geschäftsfüh
rerin per 17. Juli 2011
verbuchte die Beschwerdegegnerin die folgenden zwei Zahlun
gen:
Fr.
8'076.70 am 2
9.
April 2011 sowie
Fr.
10'000.-- am
7.
Juli 201
1.
Der Restbetrag war
damals
mithin noch offen
(Pos.
2011 0001
des Kont
o-Auszugs vom 4
.
September 2015 [
Urk.
15/1
]
).
4.2.
3
Die Beschwerdeführerin war bis zum 1
7.
Juli 2011 Gesellschafterin und Geschäftsführerin der
Z._
GmbH. Zu ihren Aufgaben gehörte
die Buchhaltung einschliesslich das Beitragswesen
(E.
4.2.1
). Die AHVV sieht vor, dass
die Arbeitgeber
i
m laufenden Jahr periodisch
Akontobeiträge
zu entrich
ten
haben
. Diese werden von der Ausgleichskasse aufgrund der voraussichtlichen Lohn
summe festgesetzt (Art. 35 Abs. 1 AHVV).
D
ie Beiträge
sind
monatlich oder, wenn die j
ährliche Lohnsumme Fr. 200‘000.
-
-
nicht über
steigt, vierteljährlich zu bezahlen (Art. 34 Abs. 1
lit
. a AHVV). Gemäss Art. 35 Abs. 2 AHVV haben die Arbeitgeber der Aus
gleichskasse wesentliche Änderungen der Lohnsumme während des laufenden Jahres zu melden. Laut
Rand
ziffer
2048 der Wegleitung über den Bezug der Bei
träge (WBB) in der AHV, IV und EO des Bundes
amtes für Sozial
versicherungen BSV (gleich
lautend in den ab 1. Januar 20
11
und
1. Januar 201
9
gültigen Versio
nen) gilt eine Abweichung der jährlichen Lohn
summe von mindestens 10 Prozent von der ur
sprünglichen voraus
sichtlichen Lohn
summe als wesentlich im Si
nne von Art. 35 Abs. 2 AHVV. Da
rauf stellt auch die bundesge
richtliche Rechtspre
chung ab (Urteil des Bundesgerichts 9C_355/20
09 vom 17. August 2010 E.
5.1).
Es ist weiter zu berücksichtigen, dass sich ein
Arbeitgeber
nach der Recht
spre
chung des Bundesgerichts
widerrechtlich und schuldhaft im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG
verhält
, wenn er in Verletzung der Meldepflicht nach Art. 35 Abs. 2 AHVV zu tiefe
Akontobeiträge
leistet, ohne sicherzustellen, etwa durch Bildung von Rückstellungen, dass unter Berücksichtigung der zu erwarten
den wirtschaft
lichen Entwicklung genügend Mittel für die Begleichung der ent
sprechend höhe
ren Schlussabrechnung in
nert nützlicher Frist zur Verfü
gung stehen
. Ein im Laufe eines Kalenderjahres austretendes Organ haftet für die bis dahin fällig gewor
de
nen Pauschalen (soweit diese den Gesamtschaden nicht über
steigen), grund
sätz
lich aber nicht für die - höheren und tieferen
-
effektiven Bei
träge, welche am Ende der Abrechnungsperiode ermittelt werden. Anders verhält es sich, wenn die Akontozahlungen auf einer meldepflichtigen (viel) zu tiefen Lohnsumme beruhen, eine Begleichung der im Zeitpunkt des Austritts bestehen
den Differenz zwischen bezahlten und geschuldeten Beiträgen innert nützlicher Frist nicht sichergestellt ist und dies dem betreffenden Organ als schuldhaftes Verhalten an
zulasten ist
(Urteil des Bundesgericht
s
9C_355/2010 vom 17. August 2010 E. 5.2.
1
; s.
a
.
Urteil des Bundesgerichts
9C_247/2016 vom 1
0.
August 2016 E.
5.1.1
).
Im vorliegenden Fall meldete d
ie Beschwerdeführerin
der Beschwerdegegnerin am 2
5.
Januar 2011, dass die Lohnsumme der
Z._
GmbH im Jahr 2011 voraussicht
lich
Fr.
1'134'570.55 betragen werde (
Urk.
6/85).
In der Folge stellte der Revisor bei der Arbeitgeberkontrolle vom
8.
März 2012
aber
fest, dass die
Z._
GmbH im Jahr 2011 betragspflichtige Löhne in der Höhe von
Fr.
1'365'121.
--
ausbezahlt hat (
Urk.
6/120/1,
Urk.
6/122). Damit wurde die ursprüngliche voraussichtliche Lohnsumme
um
rund
2
0 Prozent über
schritten, womit eine melde
pflichtige Lohnsummenänderung vorlag.
Die Beschwerdeführerin muss sich daher
vorhalten lassen, dass sie diese Lohn
summen
änderung
während des Jahre
s
2011
der Beschwerdegegnerin nicht mel
det
e
.
Hinzu kommt, dass
die
Z._
GmbH
im Jahr 2011
auch
keine
Akontobeiträge
entrichtet hat
.
Dafür, dass die
Z._
GmbH im Jahr 2011 keine
Akontobeiträge
geleistet hat
,
war die Beschwerdeführerin ver
ant
wortlich. Zwar
liegt darin auch ein Mitverschulden der
Beschwer
degegnerin
(E.
5
.
2
nachstehend)
.
Hätte die Beschwerdeführerin aber namentlich der Beschwerdegegnerin die Ände
rungen der Lohnsumme gemeldet, so wäre sie auf ihr Versäumnis aufmerksam geworden. Sie hätte die
Akonto
beiträge
für die Zukunft neu festsetzen und die Beiträge für die abgelaufenen Zahlungsperioden entweder separat in Rechnung stellen oder die
Akontobeiträge
für künftige Zahlungsperioden entsprechend er
höhen
müssen (
Rz
. 2052 f. der WBB, gleich
lautend in den ab
1.
Januar 2011 und
1.
Januar 2019 gültigen Versionen).
Es ist mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon aus
zu
gehen, dass der Schaden geringer ausgefallen wäre, wenn die
Z._
GmbH im Jahr
2011
laufend
Akontobeiträge
entrichtet hätte
, umso mehr als im Laufe des Jahres 2011 schwierigste finanzielle Verhältnisse vorherrschten
(vgl. Zwischenbilanz vom 30. September 2011 [Urk.
6
/
151
])
und die gebotene
Sorgfalt eine laufende Zahlung
oder Sicherstellung der von Gesetzes wegen fälligen Sozialver
siche
rungs
beiträge erfordert hätte.
D
ie
Z._
GmbH
hat
im Jahr 2011 noch Zah
lungen an die Be
schwerdegegnerin geleistet (Urk.
1
5/1 S. 4-5, Urk.
1
5/2 S. 2) und war namentlich noch in der Lage, der Beschwerdegegnerin gegen Ende dieses Jahres die folgenden Beträge zu bezahlen: am 9. Septem
ber 2011: Fr. 9‘000.--, am 28. September 2011: Fr. 10‘000.--, am 15. November 2011 Fr. 17‘440.85, am 25. November 2011: Fr. 33‘450.--, am 29. November 2011: Fr. 18‘029.60 und am 8. Deze
mber 2011: Fr. 18‘307.10 (Urk. 1
5/2 S. 3).
Wenige Tage vor ihrem Ausscheiden als Gesellschafterin und Geschäftsführerin der
Z._
GmbH per 1
7.
Juli 2011 schrieb die Beschwerdeführerin dem Beigeladenen am 1
4.
Juli 2011, dass sie «mit der AHV ... jetzt im Plan wie ver
ein
bart sei»
(
Urk.
6/166/56).
Zu diesem Zeitpunkt war die
Konkursitin
völlig illiquide.
Tatsächlich führte ihr Verhalten dazu, dass diese Ver
pflichtungen ein
fach nur aufgeschoben wurden.
Aufgrund dessen konnten die gesamten von der
Z._
GmbH für das Jahr 2011 zu leistenden Lohnbeiträge und Nebenkosten
nämlich
erst aufgrund der Feststellungen bei der Arbeitgeberkon
trolle nach dem Konkurs am 1
6.
März 2012 in Rechnung gestellt werden (
Urk.
6/126/1).
Damit nahm sie während der Zeit ihrer formellen Organstellung in Kauf, dass die hohen Beitragsausstände verlustig gehen würden.
4.2.4
Es kommt hinzu, dass
die Beschwerdeführerin
- auf ihr Ersuchen hin - zwar
per 17. Juli 2011
als Gesellschafterin und Geschäftsführerin der
Z._
GmbH ausgeschieden
war
(Urk. 6/120/17). Ihre spätere Tätigkeit für die
Z._
GmbH
-
die
Führung der Buchhal
tung im Auftrags
verhältnis
(
Urk.
1 S. 11)
- unterschied sich - soweit
er
sichtlich - jedoch nicht von de
n
bislang für diese Gesellschaft übernommenen Arbeiten (vgl. deren Aus
führungen, im Proto
koll zur ordentlichen Gesellschafterversammlung der
Z._
GmbH
vom 2
3.
Juni 2011, wonach sie die Buchhaltung im Au
f
tragsverhältnis geführt habe [
Urk.
6/120/15
]
).
Die Beschwerdeführerin war mithin weiterhin für das Bei
tragswesen
d
er
Z._
GmbH zuständig. Dies hatte zur Folge
, dass auch
noch
bis Dezember 2011 - als die letzte Arbeitnehmerin der
Z._
GmbH
ihren Lohn erhielt (
Urk.
6/120/1,
Urk.
6/122/2)
-
keine
Akonto
beiträge
entrichten
wurden.
Gemäss den obigen Angaben wäre die
Z._
GmbH wohl dazu in der Lage gewesen, die für die Monate August bis Dezember 2011 geschuldeten
Akontobeiträge
laufend
zu bezahlen.
Stattdessen rechnete die Beschwerdegegnerin
diese späteren
Zahlungen an die ältest
e noch offene Beitragsforderung
, nämlich die
jenige für die Ausgleichs
rechnung 2010 an (vgl. Pos. 2011 0001 des Konto-Auszugs vom
4.
September 2015 [
Urk.
15/1]). Diese Vorgehensweise war an sich korrekt
(
vgl. Urteil des Eidg. Versicherungsge
richts H 118/05 vom 30.
Januar 2006 E. 4.2
)
,
führt
e
vorliegend
aber
dazu, dass die Beitragsforderungen
2010
bis zum Ausscheiden
der Beschwerdeführerin
als Gesellschafterin
und Geschäftsführerin
per
17. Juli 2011
aufgrund der Verrech
nung mit den
nachträglich geleisteten Zahlungen
nicht mehr bestanden
, die Aus
gleichsrechnung für das Jahr 2011
vom 1
6.
März 2012 (
Urk.
6/1
26/1)
aber nur teilweise
durch Verrechnung getilgt werden konnte (
Urk.
6/126/2).
Dies gereicht der Beschwerdeführerin mithin zum Vorteil,
trägt ihrem Verschulden
für die
hohen
Beitragsausstände des Jahres 2011
jedoch nicht Rechnung
.
Nach dem Gesagten ist z
usammenfassend festzuhalten, dass die Beschwerde
führerin
bei der
Z._
GmbH dafür verantwortlich war, dass
diese
die Beitragszahlung für das Jahr 2011 vollständig unterlassen hat. Dieses Ver
halten wirkte sich erst nach ihrem Ausscheiden als Gesellschafterin und Geschäfts
füh
rerin per 1
7.
Juli 2011 aus, weil die Ausgleichsrechnung für das Jahr 2011 vom 1
6.
März 2012 (
Urk.
6/126/1) datiert
, wofür die
Beschwerdeführerin
noch als for
melles Organ ein qualifiziertes Mitverschulden trägt, weshalb sie für den Be
trag der Ausgleichsrechnung haft
bar zu machen ist
.
5.
5.1
Schliesslich setzt die Schadenersatzpflicht des Arbeitgebers nach Art. 52 Abs. 1 AHVG voraus, dass zwischen der absichtlichen oder grob
fahr
lässigen Miss
ach
tung von Vorschriften und dem eingetretenen Schaden ein adäquater Kausalzu
sammenhang gegeben ist (BGE 119 V 401 E. 4a mit Hinweisen auf die Lehre, 103
V 120 E. 4).
Nach der Rechtsprechung hat ein Ereignis dann als adäquate Ursache eines Erfolges zu gelten, wenn es nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und nach der allgemeinen Lebenserfahrung an sich geeignet ist, einen Erfolg von der Art des ein
getretenen herbeizuführen, der Eintritt dieses Erfolges also durch das Ereignis allge
mein als begünstigt erscheint (BGE 119 V 401 E. 4a mit Hinweisen; vgl. auch BGE 122 V 189 sowie 119 Ib 334 E. 3c).
5.2
Das vorwerfbare Verhalten führte
im Übrigen
zum Schaden der Beschwerde
gegnerin. Wäre die
Konkursitin
unter der (Mit)
verantwortung
de
r
Beschwerde
führer
in
ihren Melde- und
Zahlungs
pflichten rechtzeitig nachgekommen und wären nur so
weit Löhne ausbezahlt worden, als die darauf geschuldeten Abgaben bei Fällig
keit hätten beglichen werden können, wäre der Schaden nicht eingetre
ten.
Hinzuweisen ist zudem auf die Ausführungen im Urteil des Sozialversicherungs
gerichts AK.2013.00043 vom 29. September 2015 in Sachen des Beigeladenen zum Selbstverschulden der Beschwer
degegnerin. Weil es sich vorliegend um den
selben Schaden handelt, wie er in jenem Urteil zu prüfen war (E.
2.2
), gelten auch die
dortigen Ausführungen: Es ist mit überwiegender Wahr
scheinlichkeit davon auszugehen, dass der Schaden geringer ausgefallen wäre, wenn die Beschwerdegegnerin vorschriftsgemäss auch im Jahr 2011
Akontobeiträge
erho
ben und das Beitragsinkasso für die Ausgleichsbeiträge 2010 vorangetrieben hätte (vgl. Urk. 6/199/11-12). Das pflichtwidrige Verhalten der Beschwerde
führe
rin bleibt dennoch klare Grundursache des Beitragsverlusts. Aufgrund der Unter
lassungen der Beschwerdegegnerin kommt es somit nicht zu einer Unterbrechung des Kausal
zusammenhangs. Wie in jenem Urteil ist der geschuldete Schadenersatz wegen Mitverschuldens der Beschwerdegegnerin auf
Fr. 63‘571.10 zu reduzieren, was
die Beschwerdegegnerin bereits zu Recht berücksichtigt
e
.
6.
Diese Erwägungen führen zur Abweisung der Beschwerde.
7.
Der vertretene Beigeladene hat Anspruch auf eine Prozessentschädigung der Beschwerdeführerin (Wilhelm, in: Gesetz über das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, 2. Aufl., 2009, N 3 zu § 34
GSVGer
mit weiteren Hinweisen
)
. Die Prozessentschädigung ist
nach der Bedeutung der Streitsache und der Schwierig
keit des Prozesses
zu bemessen. M
it dem vorliegenden Urteil
wurde
dem Antrag des Beigeladenen
vom 1
2.
November 2018
auf Abweisung der Beschwerde der Beschwerdeführerin (
Urk.
10 S. 1)
vollumfänglich entsprochen.
Zu berück
sichti
gen ist, dass der Beigeladene mit seiner Eingabe vom 1
2.
Dezember 2018 auch seine Vor
bringen aus dem Prozess Nr. AK.2013.00043 wiederholte (vgl.
Urk.
1 S.
2
-4), womit sein Aufwand für die Begründung geringer ausfiel. Es rechtfertigt sich daher
,
dem Beigeladenen eine Prozessentschädigung von
Fr.
1'200.-- (inkl.
Barauslagen und
MWSt
)
zuzusprechen
.