Decision ID: 766067db-a0dc-507b-8ab4-71e796a77dea
Year: 2010
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A. Die Beschwerdeführenden - ein eritreisches Ehepaar mit ihren zwei Söhnen - suchten am 13. August 2001 in der Schweiz um Asyl nach.
Zur Begründung ihrer Asylgesuche brachten sie anlässlich der  und der Anhörungen im Wesentlichen vor, sie hätten in Addis Abeba gelebt und seien aufgrund ihrer eritreischen Herkunft von der äthiopischen Regierung im Jahre 2000 mehrmals aufgefordert worden, Äthiopien zu verlassen. Aufgrund des schlechten  des Beschwerdeführenden 1 sei es ihnen nicht  gewesen, nach Eritrea zu gehen, da dort die notwendige medizinische Versorgung nicht gewährleistet gewesen wäre. Aus diesem Grund seien sie via Kenia und Frankreich in die Schweiz .
Bezüglich der weiteren Aussagen beziehungsweise der Einzelheiten des rechtserheblichen Sachverhalts wird auf die Protokolle bei den Akten verwiesen.
B. Mit unangefochten gebliebener Verfügung vom 10. September 2003 stellte das BFF fest, dass die Beschwerdeführenden die  nicht erfüllten. Es lehnte die Asylgesuche ab und ordnete die Wegweisung der Beschwerdeführenden aus der Schweiz an. Den Vollzug der Wegweisung schob es infolge Unzumutbarkeit zugunsten einer vorläufigen Aufnahme auf.
Zur Begründung führte das BFF im Wesentlichen an, die Vorbringen der Beschwerdeführenden hielten den Anforderungen an die  gemäss Art. 3 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG, SR 142.31) nicht stand, da sie über die Möglichkeit verfügten in ihr Heimatland zurückzukehren und dort Schutz zu suchen, zumal sie nicht geltend machten, sie würden von den eritreischen Behörden verfolgt.
C. Mit als "Wiedererwägungsgesuch" bezeichneter Eingabe vom 30. August 2007 ersuchten die Beschwerdeführenden - handelnd durch ihren Rechtsvertreter - beim BFM um wiedererwägungsweise Fest-
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stellung ihrer Flüchtlingseigenschaft und Gewährung des Asyls. Zudem ersuchten sie um Bewilligung der unentgeltlichen  sowie um Verzicht auf die Erhebung eines .
Zur Begründung ihrer Eingabe brachten Sie im Wesentlichen vor, seit Erlass der erstinstanzlichen Verfügung sei eine erhebliche  eingetreten, weshalb ein qualifiziertes  eingereicht werde. Für sie sei vor allem das  Vorgehen gegen Militärdienstverweigerer und die drohende Zwangsrekrutierung - insbesondere des Beschwerdeführenden 3 - bei einer Rückkehr nach Eritrea von Bedeutung. Der Beschwerdeführende 3 sei achtzehn Jahre alt und somit im militärdienstpflichtigen Alter. Es könne somit mit Sicherheit davon ausgegangen werden, dass insbesondere er bei einer Rückkehr nach Eritrea den  und gemäss Rechtsprechung illegalen Militärdienst leisten müsste. Die Schweizerische Asylrekurskommission (ARK) habe in ihren Entscheidungen und Mitteilungen (EMARK 2006 Nr. 3) ihre Praxis in Bezug auf die Militärdienstpflicht in Eritrea grundlegend . Eine Ungleichbehandlung zwischen den bereits rechtskräftigen Entscheiden (wie im vorliegenden Fall) und den noch hängigen  sei mit der Rechtsgleichheit nicht zu vereinbaren. Durch den zitierten Entscheid habe eine wesentliche Praxisänderung . Sie - die Beschwerdeführenden - hätten daher aufgrund des Verbots der formellen Rechtsverweigerung und der Rechtsgleichheit einen Anspruch auf Behandlung des Wiedererwägungsgesuchs. Für den weiteren Inhalt des Gesuchs wird auf die Akten verwiesen.
Dem Gesuch lagen eine eritreische Identitätskarte der  2 inklusive einer deutschen Übersetzung, zwei  vom 20. Juli 2007 sowie Kopien von drei positiven Asylentscheiden bei.
D. Das BFM nahm die Eingabe vom 30. August 2007 als neues  entgegen und forderte die Beschwerdeführenden mit  vom 21. September 2007 auf, bis zum 9. Oktober 2007 einen Gebührenvorschuss von Fr. 1'200.-- zu bezahlen,  auf das Asylgesuch nicht eingetreten werde.
Das BFM begründete die Erhebung des Gebührenvorschusses im Wesentlichen damit, dass die in der Eingabe vom 30. August 2007
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vorgebrachten Argumente hinsichtlich des Entscheides EMARK 2006 Nr. 3 nicht berücksichtigt werden könnten. Die Beschwerdeführenden hätten ihr Heimatland vor sechzehn Jahren verlassen, somit sechs Jahre vor der Unabhängigkeit Eritreas und vor der Einführung des obligatorischen Militärdienstes für alle eritreischen Staatsbürger. Folglich könnten die Beschwerdeführenden gemäss EMARK 2006 Nr. 3 keine begründete Furcht geltend machen, im Falle einer Rückkehr nach Eritrea einer unverhältnismässig schweren Strafe wegen  ausgesetzt zu sein. Bezüglich der Identitätskarte sei festzustellen, dass deren Einreichung im vorliegenden Asylverfahren verwunderlich sei, da die Beschwerdeführende 2 im ersten  vorgebracht habe, die Karte sei von den äthiopischen Behörden konfisziert worden. Da es zudem nicht logisch sei, weshalb die äthiopischen Behörden dieses Dokument hätten wegnehmen sollen, sei dessen Echtheit nicht verbürgt. Aufgrund dieser Sachlage würde sich das Asylgesuch der Beschwerdeführenden zum Vornherein als aussichtslos erweisen, weshalb ein Gebührenvorschuss zu erheben sei.
E. Da die Beschwerdeführenden den Gebührenvorschuss nicht innert Frist leisteten, trat das BFM mit Verfügung vom 25. Oktober 2007 - er - öffnet am folgenden Tag - auf das Asylgesuch androhungsgemäss nicht ein und erklärte die Verfügung vom 10. September 2003 für rechtskräftig und vollstreckbar.
F. Mit Eingabe vom 21. November 2007 (Poststempel) erhoben die  - handelnd durch ihren Rechtsvertreter - beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde und beantragten die  der Verfügungen des BFM sowie die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Prüfung des Gesuches. In prozessualer Hinsicht ersuchten sie um Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung sowie um Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschusses. Zur Begründung brachten sie im Wesentlichen vor, es existiere kein Gesetz, wonach Personen, die ausserhalb Eritreas geboren worden seien oder die sich im Zeitpunkt der Unabhängigkeitserklärung im Ausland aufgehalten hätten, bei einer Rückkehr nach Eritrea nicht in den Militärdienst eingezogen werden könnten. Ausschlaggebend für die Einberufung in den illegalen und zeitlich unbeschränkten  sei nur die eritreische Staatsangehörigkeit, die vorliegend
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rechtsgenüglich belegt sei. Daher könne entgegen der Einschätzung der Vorinstanz - welche im krassen Gegensatz zur eigenen Praxis stehe - nicht ausgeschlossen werden, dass insbesondere der  3 bei einer Rückkehr gegen seinen Willen rekrutiert beziehungsweise sein Auslandaufenthalt vom eritreischen Regime als konkludente Militärdienstverweigerung betrachtet würde. Es stehe ausser Frage, dass sich der Beschwerdeführende 3 weigern würde, in den illegalen und menschenunwürdigen eritreischen Militärdienst . Eine solche Militärdienstverweigerung stelle in der  des eritreischen Regimes eine oppositionelle Haltung dar, welche entsprechend unverhältnismässig geahndet werde. Eine  und objektive Gesamtbetrachtung des  Gesuches führe auch bei einer antizipierenden und summarischen Beweiswürdigung zur Erkenntnis, dass die Kriterien für die  der gestellten Begehren erfüllt seien, weshalb das BFM zu Unrecht auf das Gesuch der Beschwerdeführenden nicht eingetreten sei.
Der Beschwerdeschrift lag eine Kopie einer Verfügung des BFM ( der Flüchtlingseigenschaft) bezüglich eines anderen  bei.
G. Mit Zwischenverfügung des zuständigen Instruktionsrichters des Bundesverwaltungsgerichts vom 4. Dezember 2007 wurde den  unter anderem mitgeteilt, dass über ihr Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege zu einem späteren Zeitpunkt befunden und auf die Erhebung eines Kostenvorschusses verzichtet werde. Gleichzeitig wurde die Vorinstanz zur Einreichung einer Vernehmlassung bis zum 19. Dezember 2007 eingeladen.
H. Mit Vernehmlassung vom 17. Dezember 2007 beantragte das BFM die Abweisung der Beschwerde, die den Beschwerdeführenden zur Kenntnisnahme zugestellt wurde.
I. Mit Schreiben vom 13. Juni 2008 wurde dem  durch den (...) mitgeteilt, dass der Beschwerdeführende 1 am (...) verstorben sei. Dem Schreiben lag die Kopie einer Todesanzeige vom 15. April 2008 bei.
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Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1. 1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das  Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des  vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021). Das BFM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entscheidet auf dem Gebiet des Asyls endgültig (Art. 105 AsylG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]).
1.2 Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, dem VGG und dem BGG, soweit das AsylG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG und Art. 6 AsylG).
1.3 Die Zwischenverfügung vom 21. September 2007, mit welcher das BFM unter Darlegung der ausschlaggebenden Gründe die  des "Wiedererwägungsgesuchs" festgestellt und die  unter Fristansetzung und Androhung der Nichteintretensfolge zur Leistung eines Gebührenvorschusses  hat (vgl. Bst. D. hiervor), ist nicht selbständig beim  anfechtbar. Dabei kommt dem Umstand, dass es sich bei der Rechtsschrift vom 30. August 2007 entgegen deren  nicht um ein Wiedererwägungsgesuch, sondern um ein neues Asylgesuch handelt, keine Bedeutung zu (zur fehlenden  Anfechtbarkeit von auf Art. 17b Abs. 3 und 4 AsylG  Zwischenverfügungen betreffend die Erhebung eines  vgl. BVGE 2007/18 E. 4 S. 215 ff.). Weil sich die Zwischenverfügung vom 21. September 2007 - mit ihren Erwägungen zur Aussichtslosigkeit des "Wiedererwägungsgesuchs" und der daran geknüpften Gebührenvorschusserhebung - unmittelbar auf den Inhalt der Endverfügung vom 25. Oktober 2007 ausgewirkt hat, kann sie durch Beschwerde gegen diese Endverfügung beim  angefochten werden (vgl. Art. 105 AsylG i.V.m. Art. 46 Abs. 2 VwVG; BVGE 2007/18 E. 4.5 S. 218).
1.4 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht. Da der  1 gemäss Mitteilung des (...) am (...) verstorben ist,
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ist das Beschwerdeverfahren in Bezug auf den Beschwerdeführenden 1 als gegenstandslos geworden abzuschreiben. Hinsichtlich der  2 bis 4 ist festzustellen, dass diese durch die  Verfügung besonders berührt sind und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung haben; sie sind daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105 AsylG i.V.m. Art. 37 VGG und Art. 48 Abs. 1, Art. 50 und Art. 52 VwVG). Auf die Beschwerde ist somit einzutreten.
2. Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG).
3. Lehnt das BFM ein nach rechtskräftigem Abschluss des Asyl- und Wegweisungsverfahrens eingereichtes Wiedererwägungsgesuch ab oder tritt es darauf nicht ein, so erhebt es für das betreffende  eine Gebühr (Art. 17b Abs. 1 AsylG). Diese Gebühr beträgt - Verfahren von aussergewöhnlichem Umfang oder besonderer Schwierigkeit vorbehalten - Fr. 1'200.-- (Art. 17b Abs. 5 AsylG i.V.m. Art. 7c Abs. 1 und 2 der Asylverordnung 1 vom 11. August 1999 über Verfahrensfragen [AsylV 1, SR 142.311]). Das BFM kann von der gesuchstellenden Person einen Gebührenvorschuss in der Höhe der mutmasslichen Verfahrenskosten verlangen, wobei es zu dessen Leistung unter Androhung des Nichteintretens eine angemessene Frist setzt. Auf einen solchen Gebührenvorschuss wird verzichtet, wenn die gesuchstellende Person bedürftig ist und gleichzeitig ihre Begehren nicht von vornherein aussichtslos erscheinen, oder wenn das  von einer unbegleiteten minderjährigen Person stammt und zudem nicht von vornherein aussichtslos erscheint (Art. 17b Abs. 2 und 3 AsylG). Stellt eine Person nach rechtskräftigem Abschluss ihres Asyl- und Wegweisungsverfahrens oder nach Rückzug ihres Asylgesuchs erneut ein Asylgesuch, so finden Art. 17b Abs. 1-3 AsylG sinngemäss Anwendung, ausser die asylsuchende Person sei aus dem Heimat- oder Herkunftsstaat in die Schweiz zurückgekehrt (Art. 17b Abs. 4 AsylG).
4. Die Vorinstanz hat die Eingabe der Beschwerdeführenden vom 30. August 2007 entgegen ihrer unrichtigen Bezeichnung als "Wieder-
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erwägungsgesuch" zu Recht als neues Asylgesuch entgegen . Art. 17 Abs. 4 AsylG sieht die Möglichkeit einer  beziehungsweise der Erhebung eines entsprechenden  auch bei zweiten Asylgesuchen vor, sofern der Gesuchstellende nicht aus dem Heimat- oder Herkunftsstaat in die Schweiz zurückgekehrt ist. Da im Zeitpunkt der Eingabe vom 30. August 2007 ein rechtskräftig abgeschlossenes Asyl- und  vorlag und die Beschwerdeführenden  nicht aus ihrem Heimat- oder Herkunftsstaat in die Schweiz zurückgekehrt waren, waren die Grundvoraussetzungen für die Erhebung eines Gebührenvorschusses und die Androhung des Nichteintretens bei ungenutzter Frist gegeben (Art. 17b Abs. 4 i.V.m. Art. 17b Abs. 3 AsylG). Im Folgenden ist jedoch zu prüfen, ob  nicht der Verzichtsgrund im Sinne Art. 17b Abs. 3 Bst. a AsylG einem solchen Vorgehen des BFM entgegenstand.
5. 5.1 Obschon die Beschwerdeführenden zusammen mit ihrem neuen Asylgesuch auch ein Gesuch um Befreiung von der Bezahlung von Verfahrenskosten und ein solches um Verzicht auf die Erhebung eines Gebührenvorschusses eingereicht hatten, forderte das BFM sie - ohne über ihr Befreiungs- und Verzichtsgesuch förmlich zu befinden - mit Zwischenverfügung vom 21. September 2007 unter Androhung des Nichteintretens zur Leistung eines Gebührenvorschusses bis zum 9. Oktober 2007 auf. Als Erklärung für die Vorschusserhebung gab das BFM an, das Asylgesuch der Beschwerdeführenden würde sich von vornherein als aussichtslos erweisen.
5.1.1 Als aussichtslos sind nach der Rechtsprechung jene Begehren anzusehen, bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Dagegen gilt ein Begehren nicht als aussichtslos, wenn sich Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese. Massgebend ist, ob eine Partei, die über die nötigen finanziellen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschliessen würde; eine Partei soll einen Prozess, den sie auf eigene Rechnung und Gefahr nicht führen würde, nicht deshalb anstrengen können, weil er sie nichts kostet (BGE 129 I 129 E. 2.3.1 S. 135 f.). Für die Beurteilung der Prozesschancen ist eine summarische Prüfung vorzunehmen.
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5.1.2 Bei einer Einschätzung der Erfolgsaussichten des Asylgesuchs der Beschwerdeführenden vom 30. August 2007 ist festzustellen, dass diesem bei summarischer Prüfung der damaligen Aktenlage auch im Hinblick auf eine materielle Prüfung mehr als nur marginale  zu attestieren gewesen wären. Dabei ist zunächst von , dass insbesondere der Beschwerdeführende 3 als Folge seiner eritreischen Staatsangehörigkeit und seines Jahrgangs (1989) - beides Sachverhaltsbestandteile, die vom BFM als solche nicht bestritten werden - grundsätzlich dem Personenkreis zuzuordnen ist, der nach eritreischem Recht zur Leistung des so genannten nationalen Dienstes verpflichtet ist. Seine langjährige Landesabwesenheit stellt keine  Basis für die Annahme einer Dienstbefreiung dar (vgl. EMARK 2006 Nr. 3 E. 4.3. S. 32 und E. 4.7. S. 35). Abgesehen davon werden bei Razzien, die von den verantwortlichen Organen  werden, regelmässig auch nicht dienstpflichtige Personen festgenommen und inhaftiert (vgl. EMARK 2006 Nr. 3 E. 4.9. S. 38 f.). Selbst in Berücksichtigung des Umstands, dass im vorliegenden Fall ein konkreter Kontakt mit den mit der Durchsetzung der Dienstpflicht betrauten Organen im Heimatland bis heute wohl nicht stattgefunden hat (vgl. EMARK 2006 Nr. 3 E. 4.10. S. 39 f.), lässt sich nicht sagen, die Wahrscheinlichkeit, mit ihrem Asylgesuch durchzudringen, sei signifikant geringer als diejenige, damit erfolglos zu bleiben. Überdies ist festzuhalten, dass das in der Eingabe der Beschwerdeführenden vom 30. August 2007 sinngemäss erhobene Begehren, wonach die rechtskräftige Verfügung vom 10. September 2003 aufgrund der Praxisänderung in EMARK 2006 Nr. 3 zwecks Verhinderung  Rechtsungleichheiten anzupassen sei, nicht als von vornherein aussichtslos bezeichnet werden kann.
5.1.3 Angesichts dieser Sachlage ist festzustellen, dass das BFM das Asylgesuch der Beschwerdeführenden vom 30. August 2007 zu  als von vornherein aussichtslos qualifiziert hat.
5.2 Da die Beschwerdeführenden mit ihrer Eingabe vom 30. August 2007 zwei Fürsorgebestätigungen vom 20. Juli 2007 einreichten, war auch ihre prozessuale Bedürftigkeit im Zeitpunkt der Erhebung des Gebührenvorschusses hinreichend ausgewiesen.
5.3 Nach dem Gesagten waren die Voraussetzungen von Art. 17b Abs. 4 i.V.m. Abs. 3 Bst. a und Abs. 2 AsylG für einen Verzicht auf die Erhebung eines Gebührenvorschusses erfüllt; die Vorinstanz wäre
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folglich verpflichtet gewesen, in Gutheissung des diesbezüglichen Gesuchs der Beschwerdeführenden auf einen Gebührenvorschuss zu verzichten. Weil das BFM somit zu einer Gebührenvorschusserhebung unter Fristansetzung und Androhung des Nichteintretens nicht befugt war, trat es zu Unrecht wegen Nichtbezahlens des  auf das Asylgesuch der Beschwerdeführenden nicht ein.
6. Die Beschwerde ist aufgrund des Gesagten insoweit gutzuheissen, als die angefochtene Zwischenverfügung vom 21. September 2007 ( der Aussichtslosigkeit und Erhebung eines ) sowie die darauf basierende Verfügung vom 25. Oktober 2007 (Nichteintreten auf das Asylgesuch der Beschwerdeführenden infolge Nichtbezahlens des Gebührenvorschusses) aufzuheben sind und die Sache in Anwendung von Art. 61 Abs. 1 in fine VwVG zur Wiederaufnahme des Asylverfahrens im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen ist.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens kann darauf verzichtet werden, auf die übrigen in der Beschwerde vorgebrachten Ausführungen .
7. 7.1 Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend sind keine Kosten zu erheben (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG). Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im Sinne von Art. 65 Abs. 1 VwVG ist damit als gegenstandslos zu betrachten.
7.2 Den Beschwerdeführenden ist angesichts des Obsiegens im  in Anwendung von Art. 64 Abs. 1 VwVG eine Parteientschädigung für ihnen erwachsene notwendige  zuzusprechen (vgl. Art. 7 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem  [VGKE, SR 173.320.2]). Nachdem der Rechtsvertreter keine Kostennote zu den Akten gereicht hat, ist auf die Einforderung einer solchen zu Gunsten einer Festsetzung der Entschädigung  der Akten zu verzichten (vgl. Art. 14 Abs. 2 VGKE), zumal sich diese mit hinreichender Zuverlässigkeit abschätzen lässt. Die den  vom BFM auszurichtende Parteientschädigung ist auf Fr. 800.-- (inkl. Auslagen) festzusetzen.
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