Decision ID: e3e63902-05c2-54ad-b961-0f41ec62580e
Year: 2014
Language: de
Court: SG_VG
Chamber: SG_VG_001
Canton: SG
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: public_law

Das Verwaltungsgericht stellt fest:
A. Die Politische Gemeinde Oberbüren schrieb am 27. Januar 2014 die
Baumeisterarbeiten zum Bau der Mehrzweckhalle Niederwil im offenen Verfahren aus.
Als Zuschlagskriterien waren in den Unterlagen zur Ausschreibung Preis (50 Prozent),
Qualität (25 Prozent), Erfahrung (15 Prozent), Termin und Ausbildung Berufsnachwuchs
(je 5 Prozent) genannt. Innert der bis 18. Februar 2014 laufenden Eingabefrist gingen
acht Angebote von acht Anbietern ein, darunter jenes der Frei & Partner AG für CHF
792'481.50. Die Politische Gemeinde Oberbüren erhöhte den Preis dieses Angebots
um 16 Tonnen Armierung à CHF 1.40 je Kilogramm – sie waren mit CHF 0.10 je
Kilogramm offeriert – auf CHF 816'564.38. Der Differenzbetrag von CHF 24'082.88
bewegt sich in der Grössenordnung der zusätzlichen Kosten von CHF 22'400 abzüglich
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sieben Prozent Rabatt CHF 1'568 abzüglich zwei Prozent Skonto CHF 416.65
zuzüglich acht Prozent Mehrwertsteuer. Die Arbeiten vergab sie am 2. April 2014 zum
Preis von CHF 808'014.60 an die A. Bihler AG.
B. Die Frei & Partner AG (Beschwerdeführerin) erhob mit Eingabe ihres
Rechtsvertreters vom 14. April 2014 gegen die Zuschlagsverfügung des
Gemeinderates der Politischen Gemeinde Oberbüren (Vorinstanz) vom 2. April 2014
Beschwerde beim Verwaltungsgericht mit dem Rechtsbegehren, unter Kosten- und
Entschädigungsfolge sei die angefochtene Verfügung aufzuheben und der
Beschwerdeführerin der Zuschlag zu erteilen, eventualiter die Angelegenheit zu neuer
Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das gleichzeitig gestellte Gesuch, es
sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen, hiess der Präsident des
Verwaltungsgerichts – nachdem die Vorinstanz die Abweisung des Gesuchs beantragt
hatte – am 25. April 2014 gut und beliess die Kosten der Verfügung, die unangefochten
rechtskräftig wurde, bei der Hauptsache
Die A. Bihler AG (Beschwerdegegnerin) liess sich nicht vernehmen. Die Vorinstanz
beantragte mit Vernehmlassungen vom 22. April 2014 und vom 9. Mai 2014 die
Abweisung der Beschwerde unter Kosten- und Entschädigungsfolge. Die
Beschwerdeführerin hielt mit Stellungnahme vom 2. Juni 2014 an ihrem
Rechtsbegehren fest. Die Vorinstanz äusserte sich dazu am 26. Juni 2014, die
Beschwerdeführerin antwortete am 21. Juli 2014.
Auf die Ausführungen der Verfahrensbeteiligten zur Begründung ihrer Anträge und die
Akten wird, soweit wesentlich, in den Erwägungen eingegangen.

Darüber zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:
1. Das Verwaltungsgericht ist zum Entscheid in der Sache zuständig (Art. 5 Abs.
2 des Einführungsgesetzes zur Gesetzgebung über das öffentliche
Beschaffungswesen; sGS 841.1, EGöB). Die Beschwerdeführerin, die beim Zuschlag
nicht berücksichtigt wurde, ist zur Beschwerde legitimiert; die Beschwerde wurde
fristgerecht erhoben und erfüllt die Anforderungen in formeller und inhaltlicher Hinsicht
(Art. 64 in Verbindung mit Art. 45 Abs. 1 des Gesetzes über die
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Verwaltungsrechtspflege, sGS 951.1, VRP; Art 15 Abs. 3 der Interkantonalen
Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen, sGS 841.32, IVöB). Auf die
Beschwerde ist einzutreten.
2. Nach Auffassung der Beschwerdeführerin enthält die angefochtene Verfügung
keine hinreichende Begründung. Weder seien die Kriterien, aufgrund derer der
Zuschlag erfolgt sei, aufgeführt und begründet, noch lasse sich überhaupt ableiten,
was für den Zuschlag letztlich ausschlaggebend gewesen sei.
Gemäss Art. 41 Abs. 3 der Verordnung über das öffentliche Beschaffungswesen (sGS
841.11, VöB) wird in der Zuschlagsverfügung kurz begründet, weshalb das
berücksichtigte Angebot mit Bezug auf die Zuschlagskriterien das wirtschaftlich
günstigste ist; die Begründung enthält insbesondere den Preis des berücksichtigten
Angebots oder die tiefsten und höchsten Preise der in das Vergabeverfahren
einbezogenen Angebote. Nicht hinreichend ist eine Begründung dann, wenn sie
lediglich die Aussage umfasst, ein bestimmtes Angebot sei das wirtschaftlich
günstigste. Anbieter müssen aufgrund der Verfügung beziehungsweise deren
Begründung darüber in Kenntnis gesetzt werden, aus welchen Motiven die
Vergabebehörde ein Angebot als das wirtschaftlich günstigste qualifiziert (vgl. VerwGE
B 2011/98 vom 20. September 2011 E. 1.3.2 mit zahlreichen Hinweisen).
Die angefochtene Verfügung nennt den Preisrahmen, in welchem sich die acht
eingegangenen Angebote bewegen. Der Zuschlag wird damit begründet, das
berücksichtigte Angebot sei zwar lediglich das zweitbilligste und erreiche im Bereich
"Sicherung der Ausbildung" nicht die höchstmögliche Bewertung, erfülle jedoch die
Anforderungen an Qualität, Termin sowie Erfahrung und Organisation vollständig. Das
Bewertungstableau lag der Verfügung nicht bei. Für die Beschwerdeführerin war damit
aus der Verfügung weder ersichtlich, von welchem Preis die Vorinstanz bei ihrem
Angebot ausging, noch wie ihr Angebot unter den übrigen Kriterien bewertet wurde.
Unter diesen Umständen war ihr eine sachgerechte Begründung der Beschwerde allein
aufgrund der Ausführungen in der Zuschlagsverfügung nicht möglich. Ob die
Verletzung der Begründungspflicht zu heilen ist, kann offen bleiben, wenn die
Zuschlagsverfügung aus materiellen Gründen ohnehin aufzuheben ist. Jedenfalls aber
ist sie bei den Kostenfolgen zu berücksichtigen.
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3. Die Beschwerdeführerin beantragt die Aufhebung des Zuschlags an die
Beschwerdegegnerin. Zur Begründung bringt sie im Wesentlichen vor, der von ihr
offerierte Werklohn von CHF 792'481.50 sei verbindlich und liege unterhalb jenes der
Zuschlagsempfängerin von CHF 808'014.60 und selbst unterhalb des von der
Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung genannten billigsten Angebots von CHF
798'548.75. Sie liege also bereits beim Preis, der mit 50 Prozent gewichtet werde, vorn
(dazu nachfolgend Erwägung 3.1). Die übrigen relevanten Zuschlagskriterien erfülle sie
ganz gewiss in gleich guter Weise wie die Konkurrenten (dazu nachfolgend
Erwägungen 3.2 und 3.3).
3.1. Zu klären ist, von welchem Preis die Vergabebehörde beim Angebot der
Beschwerdeführerin auszugehen hat (dazu nachfolgend Erwägung 3.1.1). In der Folge
fragt sich, ob das Angebot hätte ausgeschlossen werden dürfen (dazu nachfolgend
Erwägung 3.1.2) und ob die gewählte Preiskurve der Gewichtung des Kriteriums mit 50
Prozent insbesondere mit Blick auf die Handhabung der weiteren Zuschlagskriterien
gerecht wird (dazu nachfolgend Erwägung 3.1.3).
3.1.1. Dem Preis des Angebots der Beschwerdeführerin von CHF 792'481.50 liegen
unter anderem Bewehrungen von 16 Tonnen mit einem Einheitspreis von CHF 0.10 je
Kilogramm zugrunde (Positionen 511.253 und 254). Die Beschwerdeführerin ging
davon aus, der Bau könne ohne diese Bewehrungen erstellt werden. Die Vorinstanz
bezeichnet das Angebot als spekulativ zu ihrem Nachteil, weil diese Bewehrungen
tatsächlich gebraucht und nicht zum unrealistisch tiefen Einheitspreis von CHF 0.10 je
Kilogramm ausgeführt worden wären, und erhöhte den Einheitspreis nach telefonischer
Rücksprache mit einem Mitarbeiter der Beschwerdeführerin um – beabsichtigt hatte sie
eine Erhöhung auf – CHF 1.40 je Kilogramm. Hätte sie das Angebot wie eingereicht
akzeptiert, wären Diskussionen über Zusatzkosten vorprogrammiert gewesen. Die
Beschwerdeführerin macht geltend, ihr Mitarbeiter habe telefonisch nicht das Angebot
nachträglich angepasst, sondern einzig bestätigt, der tiefe Einheitspreis bei den
fraglichen Bewehrungen sei kein Irrtum. Sie lasse sich den offerierten Preis in allen
Belangen entgegen halten
Die Regelung des öffentlichen Beschaffungswesens bezweckt insbesondere die
Gewährleistung der Gleichbehandlung aller Anbieterinnen und Anbieter (vgl. Art. 1 Abs.
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3 Ingress und lit. b IVöB). Das Gebot der Gleichbehandlung verbietet es grundsätzlich,
dass die Vergabebehörde oder ein Submittent im Rahmen der Offertbereinigung ein
Angebot ergänzt oder ändert. Vorbehalten bleibt die Korrektur von unbeabsichtigten
Fehlern, wie offensichtlichen Schreib- und Rechnungsfehlern, welche der Auftraggeber
gestützt auf Art. 31 Abs. 2 VöB korrigiert.
Beschwerdeführerin und Vorinstanz gehen übereinstimmend davon aus, dass das
Angebot der Beschwerdeführerin hinsichtlich des Einheitspreises der Bewehrungen in
den Positionen 511.253 und 254 keine unbeabsichtigten Fehler enthält. Abgesehen
davon, dass eine Zustimmung der Beschwerdeführerin zur Änderung des Angebots
nicht aktenkundig ist – festgehalten wird einzig eine telefonische Rücksprache vom 14.
März 2014 (act. 6/13b und 15) – und sich die – im Übrigen CHF 0.10 je Kilogramm zu
hohe – Korrektur nicht im Detail nachvollziehen lässt, war eine solche Anpassung unter
dem Aspekt der Gleichbehandlung nicht zulässig.
Die Vorinstanz hat die Erhöhung des Preises damit begründet, die Beschwerdeführerin
hätte für die fraglichen Bewehrungen nachträglich Mehrkosten geltend gemacht. Da die
umstrittenen Bewehrungspositionen nicht pauschal offeriert werden können, sondern
eine in der Ausschreibung bezifferte Menge beschlagen, können höhere Kosten –
soweit sie nicht mengenbedingt sind – nicht über Bestellungsänderungen gerechtfertigt
werden. Offerten mit Spekulationspreisen sind vertragsrechtlich gültig; der Anbieter
bindet sich auch mit Null- oder Platzhalterpreisen grundsätzlich, und es kommt auf
dieser Basis ein gültiger Vertrag zustande. Weder ein öffentlicher Auftraggeber noch ein
Anbieter können sich nach Vertragsschluss darauf berufen, der Vertrag sei anfechtbar
infolge Irrtum, Täuschung oder Übervorteilung oder als sittenwidriger Vertrag gar
nichtig (vgl. D. Lutz, Angebotspreis: Kalkulationsfreiheit und die Schranken, in:
Zufferey/Stöckli [Hrsg.], Aktuelles Vergaberecht 2014, Zürich/Basel/Genf 2014, S. 295
mit Hinweisen). Angesichts dieser Rechtslage sind die Befürchtungen der Vorinstanz,
es käme nach Projektausführung im Zusammenhang mit den Positionen 511.253 und
254 zu Nachforderungen der Beschwerdeführerin, unbegründet. Bei der weiteren
Beurteilung des Angebots der Beschwerdeführerin ist dementsprechend von einem
Preis von CHF 792'481.50 auszugehen. Insoweit erweist sich die Beschwerde als
begründet.
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3.1.2. Die Vorinstanz macht geltend, statt das unvollständige Angebot der
Beschwerdeführerin auszuschliessen, habe sie es vergleichbar gemacht. Gemäss Art.
12 Ingress und lit. a VöB kann der Auftraggeber einen Anbieter vom Vergabeverfahren
unter anderem dann ausschliessen, wenn dieser insbesondere die Eignungskriterien
nicht erfüllt (lit. a) oder wesentliche Formvorschriften des Vergabeverfahrens verletzt (lit.
h). Die Beweislast liegt bei der Vergabebehörde (vgl. Lutz, a.a.O., S. 296)
Anbieter sind nicht verpflichtet, die wahren Kosten zu offerieren. Es steht ihnen auch
frei, welche Marge sie berechnen. Der Unternehmer ist trotz definierter
Kostengrundlage, die für ein Angebot gemäss Art. 62 ff. SIA Norm 118 die Basis bildet,
frei, wie er die Einheitspreise kalkuliert (vgl. Lutz, a.a.O., S. 291). Deshalb ist ein
ungewöhnlich niedriges Angebot nur dann mangels Eignung auszuschliessen, wenn
Anlass besteht, an der Fähigkeit des Anbieters zur Auftragserfüllung zu den
angebotenen Konditionen und damit an der grundsätzlichen Seriosität des Angebots zu
zweifeln (vgl. Lutz, a.a.O., S. 295)
Offerten, die der Ausschreibung nicht entsprechen, können sodann ausgeschlossen
werden, wenn Formvorschriften verletzt werden oder wenn deswegen das Angebot mit
anderen Offerten nicht vergleichbar ist; von einem Ausschluss ist demgegenüber
abzusehen, wenn der festgestellte Mangel relativ geringfügig ist und der Zweck, den
die in Frage stehende Formvorschrift verfolgt, dadurch nicht ernstlich beeinträchtigt
wird (vgl. BGer 2C_782/2012 vom 10. Januar 2013 E. 1.1.2). Nicht zulässig sind
gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung Umlagerungen von Einheitspreisen
auf andere Positionen. Ein Angebot, bei dem bestimmte Einheitspreise bewusst tief
gehalten werden und die auf diese Positionen anfallenden Materialkosten in eine
Festpreisposition übertragen werden, widerspricht dem Prinzip einer Preisvereinbarung
nach Einheitspreisen. Denn bei einer solchen Offerte profitiert der Auftraggeber bei
allfälligen Mengenreduktionen gerade nicht von der Kostenersparnis (er profitiert
hingegen, wenn Mehrmengen anfallen; vgl. Lutz, a.a.O., S. 296 f.). Ist aber eine
erhebliche Mengenverminderung in der durch den Bieter abgepreisten
Einheitspreisposition entgegen einer allfälligen Annahme des Bieters praktisch
ausgeschlossen, so wäre es übertrieben und unverhältnismässig, die Offerte wegen
des rein theoretischen Risikos eines Nachteils für den Auftraggeber auszuschliessen
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(vgl. BGer 2C_782/2012 vom 10. Januar 2013 E. 2.3 mit Hinweisen auf weitere
Rechtsprechung).
Der von der Beschwerdeführerin offerierte Preis von CHF 792'481.50 liegt lediglich
rund zwölf Prozent unter dem bereinigten Durchschnittspreis der übrigen sieben
Angebote von CHF 901'247.38 (CHF 6'308'731.65 : 7; act. 6/12). Das Angebot der
Beschwerdeführerin war damit nicht derart tief, dass daraus hätte geschlossen werden
müssen, sie sei zur Ausführung der Arbeiten in der erforderlichen Qualität nicht
geeignet. Vielmehr hat die Vorinstanz das Angebot hinsichtlich der Kriterien "Qualität"
und "Erfahrung" mit der maximalen Punktzahl bewertet. Die Beschwerdeführerin
kalkulierte bei den zwei Bewehrungspositionen 511.253 und 254 pro-memoria mit
einem Einheitspreis von CHF 0.10 je Kilogramm. Insoweit kann das Angebot nicht als
unvollständig bezeichnet werden. Mit Blick auf die weiteren Angebote bestehen auch
keine ausreichenden Anhaltspunkte dafür, dass die Beschwerdeführerin die Kosten der
fraglichen Bewehrungen auf eine Globalposition umgelagert hat. Die dafür in erster
Linie geeignete Position 100 (Baustelleneinrichtung) ist mit rund CHF 78'500 im
Vergleich mit dem Angebot der berücksichtigten Bewerberin von rund CHF 69'500
zwar leicht höher, liegt indessen erheblich unter jener des zweitplatzierten Angebots
mit rund CHF 141'500. Schliesslich begründete die Vorinstanz die Preiskorrektur
ausdrücklich damit, bei der Bauausführung seien beide Bewehrungspositionen
erforderlich. Sie hat deshalb das Angebot der Beschwerdeführerin im Ergebnis zu
Recht nicht von der Bewertung ausgeschlossen.
3.1.3. Die Beschwerdeführerin bringt vor, die Preiskurve müsse die tatsächlich in
Frage kommende Bandbreite möglicher Werte, das heisst den erwarteten prozentualen
Abstand zwischen dem tiefsten und einem sehr hohen Preis, berücksichtigen. Die
Vorinstanz macht geltend, selbst wenn vom offerierten Preis ausgegangen würde,
bliebe die Beschwerdeführerin mit 96 hinter dem mit 98 Punkten bewerteten Angebot
der Beschwerdegegnerin zurück.
Ein Kriterium für die Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots ist gemäss
Art. 34 Abs. 2 Ingress und lit. a VöB der Preis. Jedes Preisbewertungssystem muss
dafür sorgen, dass das im Voraus bekannt gegebene Gewicht des Kriteriums bei der
konkreten Benotung auch tatsächlich zum Tragen kommt. Dies ist dann der Fall, wenn
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die Bewertung innerhalb der effektiven oder zumindest einer realistischen Preisspanne
erfolgt. Die Abstufung in der Benotung teurerer Objekte darf also nicht so gewählt
werden, dass sich die Preisunterschiede nicht oder nur wenig auswirken würden, weil
damit das Preiskriterium praktisch selbst dann umgangen würde, wenn ihm innerhalb
der Zuschlagskriterien ein hohes Gewicht zugemessen wurde (vgl. Galli/Moser/Lang/
Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl. 2013, Rz. 896 und 898).
Eine flache Preiskurve ist nicht von vornherein unzulässig; sie kann aber in Kumulation
mit einer äusserst schwachen Gewichtung des Preises zu unhaltbaren Ergebnissen
führen (vgl. BGer 2P.136/2006 vom 30. November 2006 E. 3.4). Ob eine Punkteskala
zweckmässig sei, bei welcher ein Angebot, das anderthalb Mal so teuer wie das
billigste ist, immer noch die Hälfte der zu verteilenden Punkte erhält, hat das
Bundesgericht offen gelassen (vgl. BGer 2P.111/2003 vom 21. Januar 2004 E. 3.3). Bei
der Festsetzung der Preiskurve besteht ein Beurteilungsspielraum, welcher der
Rechtskontrolle unterliegt, bei dessen Überprüfung sich das Verwaltungsgericht aber
eine gewisse Zurückhaltung auferlegt (vgl. BGer 2P.230/2006 vom 5. März 2007 E. 3.2).
Mit Blick auf die tatsächlich eingereichten Angebote erscheint die Preiskurve als
unrealistisch flach (vgl. dazu bereits die Zwischenverfügung vom 25. April 2014). Selbst
das teuerste Angebot wurde beim Kriterium des Preises noch mit 32 von 50 Punkten
bewertet. Wird die Preiskurve so flach gelegt, dass beim Preis die Bewertung mit
weniger als der Hälfte der Punkte nur theoretisch in Betracht fällt, wird die Gewichtung
des Kriteriums unterlaufen (vgl. Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Aargau
WBE.2012.237 vom 18. Dezember 2012 E. 3.4). Bei einer Differenz von CHF 15'533.10
zwischen dem Angebot der berücksichtigten Bewerberin von CHF 808'014.60 und
jenem der Beschwerdeführerin von CHF 792'481.50, entsprechend 1,96 Prozent des
tieferen Angebots, führte die von der Vorinstanz gewählte Preiskurve zu einer
Bewertungsdifferenz von einem von insgesamt maximal 50 Punkten beim
Preiskriterium (zwei Prozent) beziehungsweise maximal 100 Punkten bei der
Gesamtbewertung (ein Prozent; vgl. act. 6/18). Werden die 50 Punkte, welche für das
Preiskriterium vergeben werden können, zwischen dem tiefsten Angebot von CHF
792'481.50 und dem höchsten von CHF 1'073'305.80 linear verteilt, ergäben sich für
das Angebot der Beschwerdegegnerin 47,3 oder – gerundet – 47 Punkte. Die
Bewertungsdifferenz hinsichtlich des Preiskriteriums würde sich deshalb von einem
Punkt auf drei Punkte erhöhen. Auch wenn das Kriterium des Preises mit 50 Prozent
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nicht sehr schwach gewichtet ist, fällt diese Differenz ins Gewicht, wenn – wie die
Vorinstanz dies getan hat – die Zuschlagskriterien "Qualität", "Erfahrung" und "Termin"
faktisch als Eignungskriterien gehandhabt werden, indem sämtlichen Bewerbern trotz
Unterschieden in den Angeboten jeweils das Maximum von 25, 15 und fünf Punkten
vergeben wurden (vgl. dazu auch unten Erwägungen 3.2 und 3.3).
3.2. Bei den Kriterien "Qualität" und "Erfahrung" wurden die Angebote der
Beschwerdeführerin und der Beschwerdegegnerin je mit dem Maximum von 25 und 15
Punkten bewertet. Die Beschwerdeführerin macht geltend, wer beim Nachwuchs auf
einen Lehrlingsanteil von über 40 Prozent komme, müsse sich unter den Kriterien
"Qualität" und "Erfahrung" einen Abzug gefallen lassen. Bei der Beschwerdegegnerin
sei je Kriterium mindestens ein Punkt abzuziehen. Diese hält entgegen, ihr Anteil an
Lehrlingen betrage 33 Prozent. Dass bei solchen Verhältnissen Abzüge bei den
Kriterien "Qualität" oder "Erfahrung" vorzunehmen seien, sei weder praxisgemäss noch
nachvollziehbar.
Nach Art. 34 Abs. 2 Ingress und lit. l VöB darf die Sicherung des Ausbildungsstandes
einer Berufsgattung, insbesondere durch Lehrlingsausbildung, als Kriterium zur
Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots berücksichtigt werden. Die
Vorinstanz hat das Kriterium mit fünf Prozent in einem zulässigen Umfang gewichtet
(vgl. dazu bereits die Zwischenverfügung vom 25. April 2014). Da das Kriterium an sich
vergabefremd ist (vgl. Galli/Moser/Lang/Steiner, Praxis des öffentlichen
Beschaffungsrechts, 3. Aufl. 2013, Titel vor Rz. 929 ff.), ist eine weitere indirekte
Berücksichtigung – sei es positiv, sei es negativ – dieses Kriteriums jedenfalls in der
vorliegenden Ausschreibung nicht gerechtfertigt. Die Kriterien "Qualität" und
"Erfahrung" beurteilen sich vorab anhand der Referenzobjekte und der Lebensläufe der
Schlüsselpersonen (vgl. Ausschreibung Ziffer 252 und act. 4 und 6). Bei beiden
Kriterien wurde jedoch nicht nach der personellen Baustellenorganisation, bei welcher
gegebenenfalls der Anteil von Lehrlingen von Bedeutung sein kann, gefragt.
Zu den Kriterien "Qualität" und "Erfahrung" (vgl. Art. 34 Abs. 2 Ingress und lit. b und k
VöB) fällt allerdings auf, dass gemäss Ausschreibungsunterlagen Angaben zu drei mit
dem Angebot vergleichbaren Referenzen gefordert sind. Die Beschwerdeführerin hat
vier Referenzobjekte eingereicht, welche hinsichtlich Art und Umfang mit den
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ausgeschriebenen Arbeiten weitgehend vergleichbar sind. Die Beschwerdegegnerin
ihrerseits listet demgegenüber vier Projekte auf, aus deren Beschreibungen nicht
hervorgeht, inwieweit es sich dabei um Betonkonstruktionen handelt; zudem erreicht
lediglich ein Objekt hinsichtlich der Bausumme die Dimensionen des ausgeschriebenen
Objektes (act. 6-6/66). Das Angebot der Beschwerdegegnerin enthält – im Gegensatz
zu jenem der Beschwerdeführerin – keine Angaben zu den Lebensläufen von
Schlüsselpersonen ihres Unternehmens. Indem die Vorinstanz beide Angebote unter
den Kriterien "Qualität" und "Erfahrung" ohne weitere Begründung mit dem
Punktemaximum bewertet hat, hat sie dem Umstand, dass es sich um Zuschlags- und
nicht um Eignungskriterien handelt, nicht ausreichend Rechnung getragen.
3.3. Beim Kriterium "Nachwuchs" hat die Vorinstanz das Angebot der
Beschwerdeführerin mit einem Punkt, jenes der Beschwerdegegnerin mit vier Punkten
bewertet mit der Begründung, die Beschwerdegegnerin weise ein prozentuales
Verhältnis von Lehrlingen zu Fachkräften von 33 Prozent, die Beschwerdeführerin ein
solches von neun Prozent auf. Diese Bewertung sei mit der verwaltungsgerichtlichen
Rechtsprechung, wonach ein Verhältnis von zehn bis vierzig Prozent mit der
maximalen, davon abweichende Verhältnisse mit einer tieferen Punktzahl zu bewerten
seien, vereinbar. Nach Auffassung der Beschwerdeführerin ist es willkürlich, nur die
Lehrlinge, nicht aber auch sich in Ausbildung befindende, Pflichtpraktika absolvierende
Personen, zu berücksichtigen.
Wie dargelegt, darf die Sicherung des Ausbildungsstandes einer Berufsgattung,
insbesondere durch Lehrlingsausbildung, als sozialpolitisches Kriterium zur Ermittlung
des wirtschaftlich günstigsten Angebotes berücksichtigt werden (Art. 34 Abs. 2 Ingress
und lit. l VöB). Die Gewichtung mit fünf Prozent bewegt sich im zulässigen Rahmen
(vgl. Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., Rz. 929 ff.). Bei der konkreten Handhabung hat
die Vorinstanz zu Recht nicht auf die absolute Zahl der Lehrlinge, sondern auf das
Verhältnis zur Gesamtzahl der vom Anbieter beschäftigten Personen abgestellt (vgl.
VerwGE B 2012/27 vom 3. Juli 2012 E. 3.2).
Die Vorinstanz hat bei der Handhabung des Zuschlagskriteriums Bandbreiten
festgelegt und mit Abstufungen nach unten die maximale Punktezahl bei einem
Lehrlingsanteil von 40 Prozent und mehr angesetzt. Die Abstufung und das Ansetzen
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des Maximums bei einem Anteil von 40 Prozent sind zulässig (vgl. VerwGE B 2012/54
vom 3. Juli 2012 E. 3.3.2). Ob ein noch höherer Anteil tiefer bewertet werden müsste
("Glockenkurve") kann offen bleiben, da kein Anbieter bei diesem Kriterium die
maximale Punktzahl erreicht hat. Die Vorinstanz ist bei der Beschwerdeführerin von
einem Lehrlingsanteil von neun Prozent (vier Lehrlinge und 47 andere Angestellte,
davon 14 Hilfskräfte) und bei der Beschwerdegegnerin von 33 Prozent (drei Lehrlinge
und neun andere Angestellte, davon 4 Hilfskräfte) ausgegangen. Diese Berechnung
beanstandet die Beschwerdeführerin nicht. Dass die Vorinstanz nur Lehrlinge und nicht
auch sich in Weiterbildung befindende Praktikanten berücksichtigt hat, ist sachgerecht.
Zwar schliesst weder die Umschreibung des Kriteriums in der Verordnung ("Sicherung
des Ausbildungsstandes einer Berufsgattung") noch jene in der Ausschreibung
("Ausbildung Berufsnachwuchs") die Berücksichtigung von Personen, die neben ihrer
praktischen Tätigkeit eine Weiterbildung absolvieren, aus. Indessen wurde in der
Ausschreibung konkret einzig nach der Zahl der Personen mit Fachausbildung
(Berufslehre), der Hilfskräfte und der "Lehrlinge" gefragt (act. 2/3 zweitletzte Seite). Eine
Bewertung der Angebote nach einem anderen Kriterium als der Zahl der Lehrlinge im
Verhältnis zur Zahl der übrigen Angestellten war aufgrund der Ausschreibung deshalb
nicht zulässig. Vielmehr hätte die Vorinstanz diesfalls den übrigen Bewerbern die
Möglichkeit geben müssen, die entsprechenden zusätzlichen Angaben zu liefern. Mit
der Beschränkung auf Lernende lässt sich das – vergabefremde – Kriterium im Übrigen
einfach und klar handhaben. Welche neben einer beruflichen Weiterbildung ausgeübte
praktische Tätigkeit als "Praktikum" ebenfalls noch und in welchem Umfang zu
berücksichtigen wäre, würde schwierige Abgrenzungsfragen stellen und erschwerte
eine transparente und praktikable Handhabung des Kriteriums erheblich.
4. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Vorinstanz den von der
Beschwerdeführerin offerierten Preis zu Unrecht korrigiert hat. Zudem hat sie eine
aussergewöhnlich flache Preiskurve gewählt, so dass sich Preisunterschiede nur
marginal auf die Punktzahl auswirkten. Zusammen mit der Handhabung der Kriterien
von "Qualität" und "Erfahrung" als Eignungskriterien trotz Unterschieden in den
Angeboten führte dies dazu, dass das zwar zulässige, aber an sich vergabefremde
Kriterium der Sicherung des Ausbildungsstandes für den Zuschlag entscheidend
wurde, was grundsätzlich nicht zu beanstanden ist. Die Bewertung beider Angebote
mit der maximalen Punktzahl bei den Kriterien "Erfahrung" und "Qualität" erweist sich
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jedoch mit Blick auf die Offertunterlagen und die diesbezüglich pauschale Begründung
als nicht nachvollziehbar. Unter diesen Umständen ist die Beschwerde teilweise
gutzuheissen. Die angefochtene Zuschlagsverfügung der Vorinstanz vom 2. April 2014
ist aufzuheben und die Angelegenheit zur Festlegung einer steileren Preiskurve und zur
erneuten Prüfung der Angebote der Beschwerdeführerin und der Beschwerdegegnerin
– die weiteren nicht berücksichtigten Anbieter haben sich mit der
Nichtberücksichtigung abgefunden und sind am Verfahren nicht mehr beteiligt (vgl.
Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., Rz. 1397) – und zu neuer Entscheidung an die
Vorinstanz zurückzuweisen.
5. Bei diesem Ausgang des Hauptverfahrens – dem Begehren der
Beschwerdeführerin, es sei ihr der Zuschlag zu erteilen, konnte nicht entsprochen
werden, jedoch war die Zuschlagsverfügung ungenügend begründet – bezahlen die
Beschwerdeführerin einen Viertel und die Politische Gemeinde Oberbüren – die
Beschwerdegegnerin hat sich am Verfahren nicht beteiligt und insbesondere keine
Anträge gestellt – drei Viertel der amtlichen Kosten des Hauptverfahrens (Art. 95 Abs. 1
VRP). Die Kosten des Zwischenverfahrens – der Beschwerde war entgegen dem
vorinstanzlichen Antrag die aufschiebende Wirkung zu erteilen – trägt die Politische
Gemeinde Oberbüren. Entscheidgebühren von CHF 1'000 für die Zwischenverfügung
vom 25. April 2014 und von CHF 4'200 für den Entscheid in der Hauptsache sind
angemessen (Art. 7 Ziffern 211 und 222 der Gerichtskostenverordnung, sGS 941.12).
Auf die Erhebung der Kosten bei der Politischen Gemeinde Oberbüren ist nicht zu
verzichten (Art. 95 Abs. 3 VRP; R. Hirt, Die Regelung der Kosten nach st. gallischem
Verwaltungsrechtspflegegesetz, St. Gallen 2004, S. 109f.). Der von der
Beschwerdeführerin zu tragende Anteil an der Entscheidgebühr für den Entscheid in
der Hauptsache ist mit ihrem Kostenvorschuss von CHF 5'200 zu verrechnen; CHF
4'150 sind ihr zurückzuerstatten.
Bei dieser Verlegung der amtlichen Kosten sind der Beschwerdeführerin die
ausseramtlichen Kosten des Hauptverfahrens zur Hälfte und jene des
Zwischenverfahrens vollständig zu entschädigen (Art. 98 und 98bis VRP; Hirt, a.a.O., S.
183). Mangels Honorarnote sind die Entschädigungen ermessensweise festzusetzen.
Für das Zwischenverfahren sind CHF 1'500, für das Hauptverfahren CHF 3'000, davon
die Hälfte, je inklusive Barauslagen ohne Mehrwertsteuer – die Beschwerdeführerin ist
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St.Galler Gerichte
mehrwertsteuerpflichtig – ausseramtlich zu entschädigen (vgl. Art. 6, 19, 22 Abs. 1
Ingress und lit. b, Art. 28bis Abs. 1 der Honorarordnung für Rechtsanwälte und
Rechtsagenten; sGS 964.75; Hirt, a.a.O., S. 194). Kostenpflichtig ist die Politische
Gemeinde Oberbüren.