Decision ID: a9457661-4403-5dec-9569-470191ddba2f
Year: 2021
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
Am 28. Januar 2020 schrieben die Schweizerischen Bundesbahnen SBB,
Konzerneinkauf Verbrauchsgüter (nachfolgend: Vergabestelle) einen Lie-
ferauftrag für die Dauer von fünf Jahren mit dem Projekttitel "Aussenreini-
gung für Personenzüge" im offenen Verfahren aus (Meldungsnummer
1074015, Projekt-ID 187052). Die Frist für schriftliche Fragen wurde auf
den 14. April 2020 (Ziff. 1.3 der Ausschreibung) und die Frist für die Einrei-
chung der Angebote auf den 26. Mai 2020 festgesetzt (Ziff. 1.4 der Aus-
schreibung).
B.
Die X._ AG (nachfolgend: Beschwerdeführerin) erhob am 17. Feb-
ruar 2020 Beschwerde gegen die Ausschreibung mit nachfolgenden
Rechtsbegehren:
1. Die Ausschreibung vom 28. Januar 2020 (inkl. Ausschreibungsunterla-
gen) muss aufgehoben und zur Verbesserung gemäss den untenstehen-
den Ausführungen an die SBB AG zurückgewiesen werden.
2. Die verbesserte Ausschreibung bzw. Ausschreibungsunterlagen müssen
anschliessend nochmals publiziert und das Beschaffungsverfahren erneut
durchgeführt werden.
3. Der Beschwerde ist die aufschiebende Wirkung zu erteilen. Zumindest ist
es der SBB AG bis zum rechtskräftigen Urteil des Bundesverwaltungsge-
richts zu verbieten, den Zuschlag zu erteilen.
4. Die Kosten sind der SBB zu überwälzen.
Zur Begründung ihrer Anträge führte die Beschwerdeführerin zusammen-
fassend aus, die uneinheitlichen Bewertungsskalen der Zuschlagskriterien
führten zu einer rechtswidrigen Diskrepanz zwischen der bekanntgegebe-
nen und der "effektiven" Gewichtung der Qualität, was die Verletzung des
Klarheits- und Transparenzgebotes zur Folge habe. Zudem würden die
Ausschreibungsunterlagen nur in deutscher Sprache vorliegen, was nicht
den gesetzlichen Mindestanforderungen entspreche.
C.
Mit Verfügung vom 18. Februar 2020 ersuchte der Instruktionsrichter die
Vergabestelle, zu den prozessualen Anträgen Stellung zu nehmen. Gleich-
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zeitig wies er das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung einst-
weilen ab. Schliesslich wurde der Vergabestelle vorläufig untersagt, die zu
erwartenden Offerten nach Eingang zu öffnen.
D.
Am 27. Februar 2020 reichte die Vergabestelle ihre Stellungnahme zum
Gesuch auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung ein und beantragte des-
sen Abweisung, unter Kostenfolge zu Lasten der Beschwerdeführerin. Zur
Begründung führte sie aus, die unterschiedlichen Notenskalen für Preis so-
wie für Qualität und Logistik/Service seien in den Ausschreibungsunterla-
gen beschrieben und mit einem Rechenbeispiel ergänzt, weshalb dem
Klarheits- und Transparenzgebot genüge getan worden sei. Die Vergabe-
stelle verlange, dass die Produkte für Qualität und Logistik/Service eine
gewisse Mindestanforderung – mehr als eine Note 1 oder 2 – erfüllten. Im
Rahmen des Zuschlages werde sodann nur noch die "Überperformance"
bewertet, mit Noten von 3 bis 5.
Auch sei der Vorwurf unzutreffend, die Vergabestelle habe es versäumt,
die Ausschreibungsunterlagen in zwei verschiedenen Sprachen zu publi-
zieren. Die gesetzlichen Anforderungen, wonach Lieferungen und Dienst-
leistungen, welche sich nicht auf Bauaufträge beziehen würden, wenigs-
tens in zwei verschiedenen Landessprachen publiziert sein müssten, regle
die Ausschreibung, nicht aber die Ausschreibungsunterlagen.
Die Vergabestelle habe in keiner der vorgebrachten Rügen ihr Ermessen
überschritten, weshalb die Beschwerde von vornherein aussichtslos er-
scheine. Der Antrag auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung sei deshalb
abzuweisen.
E.
Mit Zwischenentscheid vom 26. März 2020 hiess das Bundesverwaltungs-
gericht das Gesuch der Beschwerdeführerin um Erteilung der aufschieben-
den Wirkung gut.
F.
Mit Vernehmlassung in der Hauptsache vom 16. Juni 2020 hielt die Verga-
bestelle an ihren bisherigen Anträgen fest und führte aus, für die Zu-
schlagskriterien ZK 2 (Qualität) und ZK 3 (Logistik/Service) kämen deshalb
nur die Noten 3 bis 5 in Betracht, weil eine gewisse Qualität bereits über
die umschriebenen Mindestanforderungen sichergestellt sei. Das Bewer-
tungssystem sei im Vorfeld bekannt gegeben worden, weshalb kein
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Verstoss gegen das Klarheits- und Transparenzgebot vorliege. Auch sei
keine Diskrepanz zwischen der "effektiven" und der bekanntgegebenen
Gewichtung zu erkennen.
G.
Am 24. August 2020 reichte die Beschwerdeführerin, welche sich zwi-
schenzeitlich anwaltlich vertreten liess, ihre Replik ein und beanstandete
zusätzlich, dass eine ursprünglich differenzierte Bewertung nachträglich ei-
ner groben Notenskala unterworfen worden sei. Ein sachlicher Grund dafür
sei nicht zu erkennen. Auch die Verkürzung der Notenskala auf einen No-
tenbereich von Noten 3 bis 5 sei vergaberechtswidrig. Die Vergabestelle
verstosse mit ihrer Ausschreibung überdies gegen den Numerus Clausus
der Verfahrensarten. Weiter würden auch die Ausschreibungsunterlagen
aufgrund schwammiger Umschreibungen der technischen Spezifikationen
gegen das Klarheits- und Transparenzgebot verstossen.
H.
Mit Duplik vom 22. September 2020 hielt die Vergabestelle an ihren Anträ-
gen fest und präzisierte, die Forderung nach einer differenzierteren Beur-
teilung sei nicht zielführend. Bei Reinigungsmitteln, die bereits über eine
gewisse Qualität verfügten, sei es auch gar nicht möglich, mehr als drei
verschiedene Qualitätsstufen zu definieren. Im Übrigen sei auch der Vor-
wurf, die Vergabestelle schaffe mit ihrer Ausschreibung eine unzulässige
neue Verfahrensart, aus der Luft gegriffen. Das "Überperformance"- Be-
wertungssystem sei in der Lehre und Rechtsprechung unbestritten.
I.
Die Beschwerdeführerin reichte am 23. Oktober 2020 ihre Schlussbemer-
kungen ein und verwies dabei auf ihre bisherigen Eingaben.
Auf die weiteren Ausführungen der Verfahrensbeteiligten wird, soweit er-
forderlich, in den nachfolgenden Erwägungen Bezug genommen.
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Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Am 1. Januar 2021 traten das totalrevidierte Bundesgesetz vom 21. Juni
2019 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB, SR 172.056.1) und
die dazugehörende Verordnung vom 12. Februar 2020 über das öffentliche
Beschaffungswesen (VöB, SR 172.056.11) in Kraft. Gemäss der in Art. 62
BöB enthaltenen Übergangsbestimmung werden Vergabeverfahren, die
vor Inkrafttreten dieses Gesetzes eingeleitet wurden, nach bisherigem
Recht zu Ende geführt. Die im vorliegenden Verfahren massgebliche Aus-
schreibung datiert vom 28. Januar 2020. Damit sind grundsätzlich die in
jenem Zeitraum geltenden Rechtssätze anwendbar, nämlich insbesondere
das Bundesgesetz vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaf-
fungswesen (im Folgenden: aBöB) und die Verordnung vom 11. Dezember
1995 über das öffentliche Beschaffungswesen (im Folgenden: aVöB).
2.
2.1 Ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind bzw. ob auf eine Be-
schwerde einzutreten ist, prüft das Bundesverwaltungsgericht von Amtes
wegen und mit freier Kognition (Urteil des BVGer B-3797/2015 vom 13. Ap-
ril 2016, auszugsweise publiziert als BVGE 2017/IV/4, E. 1.1 mit Hinweisen
"Publicom").
2.2 Als durch Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht anfechtbare
Verfügung gilt nebst dem Zuschlag namentlich auch die Beschwerde ge-
gen die Ausschreibung (vgl. Art. 29 Bst. b i.V.m. Art. 27 Abs. 1 aBöB).
2.3 Die Beschwerdeführerin beanstandet im vorliegenden Fall nicht nur die
Ausschreibung selbst, sondern auch die Ausschreibungsunterlagen. Ein-
wände, welche die Ausschreibung betreffen, können im Rahmen eines Be-
schwerdeverfahrens gegen einen späteren Verfügungsgegenstand grund-
sätzlich nicht mehr vorgebracht werden, soweit Bedeutung und Tragweite
der getroffenen Anordnungen ohne Weiteres erkennbar waren (Zwischen-
entscheid des BVGer B-738/2012 vom 14. Juni 2012 E. 3.1 mit Hinweisen
"Abfallentsorgung"). Dagegen sind behauptete Mängel in den Ausschrei-
bungsunterlagen nach geltender Praxis des Bundesverwaltungsgerichts
grundsätzlich nicht selbständig, sondern mit dem nächstfolgenden Verfah-
rensschritt, in der Regel dem Zuschlag, anzufechten (BVGE 2014/14 E. 4.4
mit Hinweisen "Suchsystem Bund"; Urteil des BVGer B-1185/2020 vom
1. Dezember 2020 E. 3.3 mit Hinweisen; nach dem totalrevidierten Verga-
berecht müssen Anordnungen in den Ausschreibungsunterlagen, deren
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Bedeutung erkennbar ist, allerdings zusammen mit der Ausschreibung an-
gefochten werden [Art. 53 Abs. 2 BöB]). Die Verfahrensökonomie gebietet
es aber, im Rahmen der Beschwerde gegen die Ausschreibung auch ge-
rügte Mängel gegen die gleichzeitig zur Verfügung stehenden Ausschrei-
bungsunterlagen zu hören, welche zwar aus der Ausschreibung selbst
nicht ersichtlich sind, aber zentrale Punkte des nachfolgenden Vergabever-
fahrens betreffen (BVGE 2018 IV/2 E. 1.1 "Produkte zur Innenreinigung I",
Urteil des BVGer B-4086/2018 vom 12. August 2019 E. 1.3, je mit Hinwei-
sen). In casu rügt die Beschwerdeführerin unter anderem, das in den Aus-
schreibungsunterlagen publizierte Verfahren zur Bewertung der Qualität
sei fehlerhaft und unklar. Dabei handelt es sich zweifelsfrei um einen zent-
ralen Punkt des gesamten Vergabeverfahrens, weshalb die Rügen gegen
die Ausschreibungsunterlagen und die damit verbundenen prozessualen
Anträge grundsätzlich zu hören sind.
2.4 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht bestimmt sich nach
dem Verwaltungsverfahrensgesetz vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR
172.021), soweit das aBöB und das Verwaltungsgerichtsgesetz vom
17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) nichts anderes bestimmen (vgl. Art. 26
Abs. 1 aBöB und Art. 37 VGG). Gemäss Art. 31 aBöB kann die Unange-
messenheit vor Bundesverwaltungsgericht nicht gerügt werden.
3.
3.1 Das aBöB erfasst nur Beschaffungen, welche dem GATT/WTO-Über-
einkommen vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen
(Government Procurement Agreement [GPA 1994, SR 0.632.231.422]) un-
terstellt sind (BVGE 2008/48 E. 2.1 mit Hinweisen "Areal- und Gebäude-
überwachung PSI"). Es ist anwendbar, wenn die Auftraggeberin dem Ge-
setz untersteht (Art. 2 Abs. 1 aBöB), wenn der Beschaffungsgegenstand
sachlich erfasst wird (Art. 5 aBöB), der geschätzte Wert des zu vergeben-
den öffentlichen Auftrages den entsprechenden Schwellenwert von Art. 6
Abs. 1 aBöB erreicht und keiner der Ausnahmetatbestände von Art. 3 aBöB
gegeben ist.
3.2 Mit dem Inkrafttreten des bilateralen Abkommens vom 21. Juni 1999
zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen
Gemeinschaft über bestimmte Aspekte des öffentlichen Beschaffungswe-
sens (Bilaterales Abkommen Schweiz-EG [SR 0.172.052.68]) auf den
1. Juni 2002 wurden die Anbieter von Dienstleistungen des Schienenver-
kehrs den Regeln über das öffentliche Beschaffungswesen unterstellt (vgl.
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Art. 3 Abs. 2 Bst. d und Abs. 3 Bilaterales Abkommen Schweiz-EG sowie
Anhang II B). Im Sektorenbereich Eisenbahnen (Bau und Betrieb von
Eisenbahnanlagen) sind die Schweizerischen Bundesbahnen (SBB AG),
diejenigen Unternehmen, bei denen die SBB AG die Aktienmehrheit be-
sitzt, sowie die anderen Betreiber von Eisenbahnanlagen, welche unter
dem beherrschenden Einfluss des Bundes stehen, dem aBöB direkt unter-
stellt (vgl. Art. 2a Abs. 1 Bst. a der Verordnung vom 11. Dezember 1995
über das öffentliche Beschaffungswesen [aVöB, SR 172.056.11]; Urteil des
BVGer B-6350/2015 vom 23. Februar 2016 E. 3.1 "Sanierung Geldwechsel
SBB"). Ausgenommen sind die Tätigkeiten dieser Unternehmen, die nicht
unmittelbar etwas mit dem Bereich Verkehr zu tun haben (vgl. Art. 2
Abs. 2 aBöB i.V.m. Art. 2a Abs. 2 Bst. b aVöB). Es genügt, wenn die Leis-
tungen dem Bahnbetrieb funktional dienen, wobei der Begriff "unmittelbar"
dabei nicht zu eng, sondern im Lichte des übergeordneten Staatsvertrags-
rechts auszulegen ist (vgl. GALLI/MOSER/LANG/STEINER, Praxis des öffent-
lichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl. 2013, Rz. 158). Vorliegend ist offen-
sichtlich und unbestritten, dass die Lieferung von Aussenreinigungsmittel
für Schienenfahrzeuge funktionell mit dem Bereich Verkehr zu tun hat. Sie
ist demnach nicht vom Anwendungsbereich des aBöB ausgenommen.
3.3 Gemäss Ziff. 1.8 der Ausschreibung wird vorliegend ein Lieferauftrag
ausgeschrieben, der in sachlicher Hinsicht grundsätzlich dem staatsver-
traglichen Vergaberecht und damit auch dem aBöB unterstellt ist (Art. I
Ziff. 2 GPA 1994).
3.4 Das ausgeschriebene Auftragsvolumen liegt deutlich über dem
Schwellenwert für Lieferungen und Dienstleistungen von Fr. 700'000.–
(Art. 2a Abs. 3 Bst. b und Abs. 4 aVöB i.V.m. Art. 1 Bst. d Ziffer 1 der Ver-
ordnung des WBF über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen
Beschaffungswesen für die Jahre 2020 und 2021 vom 19. November 2019
[AS 2020 4165]).
3.5 Ein Ausnahmetatbestand im Sinne von Art. 3 aBöB liegt nicht vor. Die
vorliegend angefochtene Ausschreibung fällt daher in den Anwendungsbe-
reich des aBöB, wovon im Übrigen auch die Vergabestelle ausgeht (vgl.
zum Ganzen auch die Urteile des BVGer B-4387/2017 vom 8. Februar
2018, auszugsweise publiziert als BVGE 2018 IV/2, nicht publizierte E. 1.2
"Produkte zur Innenreinigung I", B-4086/2018 vom 12. August 2019 E. 2.5).
3.6 Das Bundesverwaltungsgericht ist daher für die Beurteilung der vorlie-
genden Streitsache zuständig.
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Seite 8
4.
4.1 Zur Beschwerde ist berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren
teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat, durch
die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein schutzwürdiges
Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Art. 48 Abs. 1 VwVG).
4.2 Das Erfordernis der formellen Beschwer spielt im Rahmen der Anfech-
tung einer Ausschreibung keine Rolle (BVGE 2009/17 E.2 mit Hinweisen
"Hörgeräte"), da die Ausschreibung das Beschaffungsverfahren erst initi-
iert. Die Legitimation zur Beschwerde ans Bundesverwaltungsgericht rich-
tet sich grundsätzlich nach Art. 48 Abs. 1 VwVG und setzt voraus, dass die
Beschwerdeführerin durch die angefochtene Ausschreibung besonders
berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung bzw. Ab-
änderung hat, wobei die Voraussetzungen nach Art. 48 Abs. 1 Bst. a bis c
VwVG kumulativ erfüllt sein müssen (Urteil des BGer 2C_563/2016 vom
30. Dezember 2016 E. 1.3.2 mit Hinweisen "Versicherungen BE"; BVGE
2009/17 E. 3 mit Hinweisen "Hörgeräte", vgl. zum Ganzen MO-
SER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwal-
tungsgericht, 2. Aufl. 2013, S. 46 Rz. 2.60).
4.3 Die Beschwerdeführerin war über 30 Jahre lang Hauptlieferantin von
Reinigungsmitteln an die Vergabestelle, tritt damit offensichtlich im relevan-
ten Markt auf und hat auch an der letzten Ausschreibung der Produkte zur
Aussenreinigung von Schienenfahrzeugen teilgenommen. Damit ist die
Beschwerdelegitimation hinsichtlich der Rüge der mangelnden Klarheit
und Transparenz bezüglich der Bewertungsmethoden ohne Weiteres ge-
geben, was die Vergabestelle im Übrigen auch nicht bestreitet.
4.4 Die Beschwerdeführerin rügt unter anderem, die Ausschreibungsunter-
lagen hätten nach Massgabe von Art. 24 Abs. 3 aBöB mindestens in zwei
Amtssprachen vorliegen müssen. Die Vergabestelle führt dazu aus, Art. 24
Abs. 3 aBöB regle ausdrücklich die Ausschreibung, nicht aber die Aus-
schreibungsunterlagen.
Bei der Beschwerdeführerin handelt es sich um eine bisherige Lieferantin
der Vergabestelle mit Firmensitz in der deutschsprachigen Schweiz. Sämt-
liche bisherige Korrespondenz zwischen der Vergabestelle und der Be-
schwerdeführerin einerseits sowie zwischen dem Bundesverwaltungsge-
richt und der Beschwerdeführerin andererseits erfolgten in deutscher Spra-
che. Die Beschwerdeführerin hat nicht dargelegt, weshalb sie an ihrer
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Seite 9
Rüge, die Ausschreibungsunterlagen hätten neben der deutschen Version
auch in einer anderen Landessprache vorliegen müssen, ein schutzwürdi-
ges Interesse haben könnte. Auf ihre diesbezügliche Rüge ist deshalb
mangels Legitimation nicht einzutreten.
4.5 Die Beschwerde wurde frist- und formgerecht eingereicht (vgl.
Art. 30 aBöB und Art. 52 Abs. 1 VwVG) und auch der Kostenvorschuss
wurde innerhalb der gesetzten Frist bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG).
5.
5.1 In materieller Hinsicht rügt die Beschwerdeführerin, mit der gewählten
Preisbewertungsmethode würde die Vergabestelle gegen das Klarheits-
und Transparenzgebot verstossen. Die Ausgestaltung sei vorliegend so
vorgenommen worden, dass ein Anbieter, welcher mit seinem Preis 7.55 %
über dem tiefsten Preis liege, effektiv keine Chance mehr habe, den Zu-
schlag zu erhalten, selbst wenn er für ZK 2 (Qualität) und ZK 3 (Logis-
tik/Service) die Bestnoten erhalte. Die Bewertungsmatrix stelle aber eine
Berücksichtigung von ZK 2 mit 20 % und ZK 3 mit 15 % in Aussicht, woge-
gen der Preis nur mit 65 % berücksichtigt werden dürfe. Eine Ausgestaltung
der Preisbewertung, die einem Angebot, welches 7.55 % teurer als das
tiefste Angebot ausfalle, trotz einer Gewichtung von Qualität bzw. Logis-
tik/Service von insgesamt 35 %, keine Chance auf den Zuschlag belasse,
verstosse gegen das Klarheits- und Transparenzgebot und sei deshalb
vergaberechtswidrig.
5.2 Nach herrschender Lehre und Rechtsprechung genügt bei der Bewer-
tung der Angebote anhand des Zuschlagkriteriums "Preis" die blosse Be-
kanntgabe der Gewichtung noch nicht, um sicherzustellen, dass die Ange-
botspreise im Verhältnis zu den anderen Zuschlagskriterien in vergabe-
rechtskonformer Weise bewertet werden. Je nachdem wie hoch die Bewer-
tungsabzüge für höhere Angebotspreise im Verhältnis zum billigsten erfol-
gen, kann die gewählte Bewertungsmethode im Ergebnis die bekannt ge-
gebene Gewichtung der Zuschlagskriterien verfälschen. Mit anderen Wor-
ten kann durch die Art der Bewertung der Offerten bzw. durch die gewählte
Preiskurve ein tatsächliches Gewicht bzw. eine "effektive" Gewichtung re-
sultieren, welche nicht der publizierten Gewichtung des Zuschlagskriteri-
ums "Preis" entspricht (BGE 143 II 553 E. 6.4; 130 I 241 E. 6; GALLI/MO-
SER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 884; vgl. zum Zusammenhang zwischen
der Gefahr der Verzerrung der Gewichtung und der Frage nach der vorhe-
rigen Bekanntgabe der Preiskurve etwa HANS RUDOLF TRÜEB, in:
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Seite 10
Oesch/Weber/Zäch [Hrsg.], OFK-Wettbewerbskommentar II, 2011, BöB
Art. 21 Rz. 18 mit Hinweisen). Trägt die gewählte Preisbewertungsmethode
der publizierten Gewichtung nicht genügend Rechnung, beispielsweise
weil entgegen der bekannt gegebenen (gleich hohen) Gewichtung zweier
Zuschlagskriterien beim Preis im Vergleich zum wichtigsten qualitativen
Kriterium sehr unterschiedliche Maximalpunktzahlen erreicht werden kön-
nen, liegt ein rechtswidriger Verstoss gegen das Transparenzgebot vor
(BVGE 2018 IV/2 E. 7.3 mit Hinweisen).
5.3 Die Vergabestelle gab vorab nachfolgende Gewichtung der Zuschlags-
kriterien bekannt:
Zuschlagskriterien Nachweis Gewichtung Max. Punkte
ZK 1 Preis N: Ausgefülltes Preisblatt 65 % 325
ZK 2 Qualität N: Produktmuster 20 % 100
ZK 3 Logistik/Service N: Logistikkonzept 15 % 75
Total 100 % 500
5.4 Das Preisbewertungsmodell sah vor, dass das Angebot mit dem tiefs-
ten Preis das Punktemaximum von 325 Punkten erhalten würde und Ange-
bote, welche mehr als 35 % über dem tiefsten Preis lagen, keine Punkte
mehr für den Preis erhalten würden. Innerhalb dieser Bandbreite sollte die
Punktevergabe für den Preis linear erfolgen.
5.5 Ziel eines gewählten Preisbewertungsmodells muss es sein, die Be-
wertung der Angebotspreise so zu bewerkstelligen, dass das im Voraus
bekannt gegebene Gewicht bei der Evaluation auch tatsächlich zum Tra-
gen kommt (Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich
VB.2016.00615 vom 4. Mai 2017 E. 3 und 4.2). Die Vergabestelle hat sich
vorliegend für ein "linear gekürztes Preisbewertungssystem" entschieden.
Dabei wird die Preisspanne und damit der Nullpunkt vorgängig und unab-
hängig von den im Ausschreibungsverfahren eingehenden Höchstpreisen
festgelegt. Das System ist in der Praxis verbreitet und wird vom Bundes-
gericht als zulässig erachtet (Urteil des BGer 2C_412/2007 vom 4. Dezem-
ber 2007 E. 3.2). Es stellt insbesondere auch eine bereits mit den Aus-
schreibungsunterlagen nachvollziehbare Beurteilung der Angebotspreise
sicher. Die Verwendung eines an sich tauglichen Bewertungssystems ent-
bindet die Vergabestelle jedoch nie davon, dessen Ereignis im konkreten
Fall auf seine Sachgerechtigkeit hin zu prüfen (vgl. zum Ganzen CLAUDIA
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SCHNEIDER-HEUSI, Die Bewertung des Preises, in: Zufferey/Beyeler/Scher-
ler [Hrsg.], Aktuelles Vergaberecht 2018, Zürich 2018, S. 344 ff.). Massge-
bend ist insbesondere, dass die Vergabestelle eine realistische Preis-
spanne wählt, ansonsten eine unzulässige Verzerrung droht, welche mit
Zweck des Vergaberechts, das wirtschaftlichste Angebot zu ermitteln, nicht
zu vereinbaren wäre (BVGE 2018 IV/2 E. 7.3; Urteil des Verwaltungsge-
richts des Kantons St. Gallen B 2016/168 vom 26. Oktober 2016 E. 3.1).
5.6 Die Beschwerdeführerin rechnet für ein hypothetisches Angebot mit
einem tiefsten Preis von Fr. 1'000'000.– vor, dass ein anderes Angebot,
welches um 7.55 % und somit um Fr. 75'500.– teurer ausfallen würde,
keine Chance mehr auf den Zuschlag hätte. Anders ausgedrückt, wäre die
Vergabestelle im vorliegenden Beispiel bereit, bei einem
Beschaffungsvolumen von Fr. 1'000'000.– maximal Fr. 75'500.– mehr für
beste Qualität zu bezahlen. Der Beschwerdeführerin ist beizupflichten,
dass dieser Betrag, auch mit Blick auf die Bewertungsmatrix, welche
Qualität und Logistik/Service mit insgesamt 35 % berücksichtigt,
verhältnismässig tief ausfällt. Immerhin ist an dieser Stelle anzumerken,
dass die kritische Preisgrenze, ab der sich ein Punkterückstand aus dem
Preiswettbewerb nicht mehr aufholen lässt, ohne die von der Vergabestelle
vorgenommene Kürzung der Notenskala (vgl. E. 7.5.3 hiernach) nicht
7.55 % ((maximale Punkte für ZK 2 und ZK 3 [70]) / (maximale Punkte für
ZK 1 [325] / Preisspanne [35])), sondern 18.85 % betragen würde
((maximale Punkte für ZK 2 und ZK 3 [175]) / (maximale Punkte für ZK 1
[325] / Preisspanne [35])). Die Vergabestelle hat die
Preisbewertungsmethode in den Ausschreibungsunterlagen vorgängig
publiziert und mit einem Berechnungsbeispiel ergänzt, weshalb es sich
vorliegend jedenfalls insoweit nicht um ein Transparenzproblem handeln
kann (vgl. dazu auch BVGE 2018 IV/2 E. 7.6, Urteil des BVGer
B-1185/2020 vom 1. Dezember 2020 E. 5.2.2 i.V.m. E. 7.1). Für die
Zulässigkeit der gewählten Bewertungsmethode spricht weiter, dass auch
die Bandbreite von 35 % mit Blick auf die Komplexität der Beschaffung
angemessen erscheint (Urteile des Verwaltungsgerichts des Kantons
Zürich VB.2019.00716 vom 22. Januar 2020 E. 4 und VB.2016.00615 vom
4. Mai 2017 E. 3; vgl. zum Ganzen CLAUDIA SCHNEIDER-HEUSI, a.a.O., S.
344 ff. Rz. 49 und 51). Die relativ steile Preisbewertungskurve deckt sich
sodann auch mit der von der Vergabestelle kommunizierten strategischen
Neuausrichtung, Reinigungsmittel preissensitiv beschaffen zu wollen.
5.7 Daraus ergibt sich, dass die gewählte Preisbewertungsmethode mit ei-
ner Preisspanne von 35 % im vorliegenden Fall nicht gegen das Klarheits-
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Seite 12
und Transparenzgebot verstösst. Soweit die Beschwerdeführerin einen
solchen Verstoss zusätzlich in der Verkürzung der Notenskala für die Zu-
schlagskriterien ZK 2 und ZK 3 erkennt, ist darauf in E. 7 hiernach einzu-
gehen.
6.
6.1 In ihrer Replik rügt die Beschwerdeführerin, welche sich nach der Er-
öffnung des Zwischenentscheids vom 26. März 2020 anwaltlich vertreten
liess, zusätzlich, die Vergabestelle vermische, jedenfalls in Bezug auf die
Evaluation der Qualität der Produkte, in vergaberechtswidriger Weise die
Prüfung der technischen Spezifikationen bzw. der Minimalanforderungen
mit der Evaluation der Zuschlagskriterien. Bei genauerer Betrachtung kom-
biniere die Vergabestelle in den vorgesehenen Prüfschritten die Erfüllung
der Mindestanforderungen mit der Bewertung der qualitativen Zuschlags-
kriterien, indem die Angebote, welche die Qualitätsnoten 0 bis 2 erhielten,
von der zuschlagsrelevanten Bewertung ausgeschlossen würden. Das
Teilnehmerfeld werde dadurch künstlich beschränkt und der Anbieterwett-
bewerb in vergaberechtswidriger Weise behindert.
6.2 Die Vergabestelle hält dem entgegen, das von ihr vorgegebene Evalu-
ationssystem mit einer zweistufigen Prüfung und vorgegebenen Mindest-
anforderungen stelle sicher, dass nur Angebote mit einer gewissen Min-
destqualität für den Zuschlag in Frage kämen. Produkte, die diese Mindest-
qualität erfüllen würden, erhielten die Note 3 und seien dadurch für die wei-
tere Bewertung zugelassen. Würden die Produkte besser bewertet, als es
die Mindestanforderungen verlangen würden, würde ein Anbieter zusätzli-
che Punkte erhalten. Dieses Bewertungssystem sei etabliert und habe sich
bewährt.
6.3
6.3.1 Das wirtschaftlich günstigste Angebot wird gemäss Art. 21
Abs. 2 aBöB ermittelt, indem verschiedene Kriterien berücksichtigt werden,
insbesondere Termin, Qualität, Preis, Wirtschaftlichkeit, Betriebskosten,
Kundendienst, Zweckmässigkeit der Leistung, Ästhetik und technischer
Wert. Anhand der Zuschlagskriterien wird der Begriff des wirtschaftlich
günstigsten Angebots konkretisiert (Urteile des BVGer B-891/2009 vom
5. November 2009 E. 3.1 "Kurierdienst BAG I" und B-4288/2014 vom
25. März 2015 E. 4.3, "Strombeschaffung für die Post"; MATTHIAS HAUSER,
Zuschlagskriterien im Submissionsrecht, in: Aktuelle Juristische Praxis
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Seite 13
[AJP] 2001, S. 1405 ff., S. 1406; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz.
831).
6.3.2 Neben den Zuschlagskriterien sind auch die Eignungskriterien (Art. 9
Abs. 1 aBöB) und technischen Spezifikationen (Art. 12 Abs. 1 aBöB) im
Vorfeld bekannt zu geben. Subkriterien sind dann zu publizieren, wenn sie
nicht ausschliesslich dazu dienen, ein publiziertes Kriterium zu konkretisie-
ren (Urteil des BVGer B-6837/2010 vom 10. März 2011 E. 3.2 "Lüftung Bel-
chentunnel"). Soweit in der Evaluierung Versuche mit Mustern zur Quali-
tätsüberprüfung vorgenommen werden, sind auch diese Abläufe vorgängig
zu publizieren (vgl. dazu GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz.
383). Ausserdem dürfen die Anbietenden darauf vertrauen, dass die Verga-
bestelle die Ausschreibungsunterlagen im herkömmlichen Sinne versteht
(BGE 141 II 14 E. 7.1 m.w.H.; BVGE 2018 IV/2 E. 6.2 "Produkte zur Innen-
reinigung I"; 2017 IV/3 E. 4.5 "Mobile Warnanlagen").
6.3.3 Gemäss den Ausschreibungsunterlagen werden die eingegangenen
Produkte zwei verschiedenen Prüfungen unterzogen: In einem ersten
Schritt sind die "technischen Mindestanforderungen" zu prüfen, wobei ins-
gesamt 20 Anforderungen anhand der eingereichten Dokumente oder
durch einen Labortest geprüft werden, unter anderem die "Eintrocknungs-
zeit" (a) und die "Reinigungswirkung 1" (b). Soweit die Anforderungen des
Prüfschritts 1 erfüllt sind, werden sodann im Prüfschritt 2 sechs weitere
Mindestanforderungen in einem Grosstest geprüft, unter anderem die "Rei-
nigungswirkung 2" (c), das "Benetzungsverhalten" (d) und die "Abspülbar-
keit" (e). Sofern ein Anbieter sämtliche Mindestanforderungen erfüllt, wer-
den im Rahmen der Bewertung der Zuschlagskriterien die Eigenschaften
der Anforderungen (a) bis (e), welche die Mindestanforderungen erfüllen
bzw. überschreiten mit 0, 10 oder 20 Punkten pro Produkt bewertet und in
einem weiteren Umrechnungsschritt mit einer Note von 3 bis 5 gemäss
nachfolgender Umrechnungstabelle versehen. Zur Begründung der ver-
kürzten Notenskala führt die Vergabestelle aus, es rechtfertige sich, für die
Anforderungen (a) bis (e) nur noch die Noten 3 bis 5 zu vergeben, weil mit
der Erfüllung der Mindestanforderungen bereits eine gewisse Qualität si-
chergestellt worden sei.
B-879/2020
Seite 14
ZK 2 (Qualität)
Anzahl Punkte Nachweis Note
0-133 3
134-267 4
268-400 5
6.3.4 Die Vergabestelle verwendet demnach ein Prüf- und Bewertungssys-
tem, bei welchem die fünf Anforderungen (a) bis (e) einerseits als Mindest-
anforderungen im Rahmen der technischen Spezifikation Verwendung fin-
den (zusammen mit 20 weiteren Anforderungen, vgl. E. 6.3.3 hiervor), wo-
bei für die Anforderungen (a) bis (e) Mindestanforderungen vorgegeben
sind, ansonsten das Angebot ausgeschlossen wird. Andererseits werden
dieselben Anforderungen (a) bis (e) auch als Zuschlagskriterien herange-
zogen, um dann, mit Verweis auf die bereits vorhandene Qualität der Pro-
dukte, im Rahmen der Zuschlagsbewertung, nur noch 60, 80 oder 100 von
100 Punkten bzw. die Noten 3 bis 5 zu vergeben.
ZK 2 (Qualität)
Note Bewertungspunkte
3 60
4 80
5 100
6.3.5 Für den Nachweis der Mindestanforderung betreffend Logistik/Ser-
vice verlangt die Vergabestelle ein Konzept, welches die "Logistikbedin-
gungen" gemäss Ausschreibungsunterlagen erfüllt, insbesondere auf Re-
gularien, Grundsätzliches zu Transportleistungen, Schienentransporte und
Strassentransporte eingeht sowie mindestens eine Referenz des Anbieters
bzw. des Spediteurs mit Erfahrungen im Intermodalverkehr mit Kesselwa-
gen enthält. Ein Angebot, welches diese Mindestanforderungen nicht er-
füllt, soll nicht weiter berücksichtigt werden. Im Rahmen der Bewertung er-
hält sodann ein Angebot, welches die Mindestanforderungen erfüllt, die
Note 3 bzw. 45 Punkte gemäss untenstehender Tabelle. Anbieter, die dar-
über hinaus in der Lage sind, Tankgebinde per GPS zu lokalisieren bzw.
zusätzlich die Information in Echtzeit der Vergabestelle zur Verfügung zu
stellen, erhalten dafür die Note 4 mit 60 Bewertungspunkten bzw. die Note
5 mit 75 Bewertungspunkten:
B-879/2020
Seite 15
ZK 3 (Logistik/Service)
Note Bewertungspunkte
3 45
4 60
5 75
6.4 Mit den Mindestvorgaben an die Qualität bzw. an das Logistikkonzept
hat die Vergabestelle sogenannte "Muss-Kriterien" definiert. Die Verwen-
dung von "Muss-Kriterien" ist grundsätzlich zulässig (vgl. zum Ganzen
GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 582 und 863), der Begriff selbst
aber relativ unscharf (so das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons
Zürich VB.2016.00300 vom 10. Februar 2017 E. 2.2): Er findet einerseits
Verwendung im Zusammenhang mit Ausschlusskriterien im Rahmen der
Eignungsprüfung. Von "Muss-Kriterien" wird in diesem Zusammenhang
dann gesprochen, wenn Grundvoraussetzungen – beispielsweise die Ein-
haltung von Schutz- oder Formvorschriften oder die Einhaltung technischer
Spezifikationen – zwingend erfüllt sein muss, ansonsten ein Angebot vom
Verfahren nach Massgabe von Art. 11 lit. a in Verbindung mit Art. 9 aBöB
ausgeschlossen werden kann bzw. muss, ohne dass die genannten Grund-
voraussetzungen bei richtiger Betrachtung mit der fehlenden Eignung des
Anbieters zu tun hätten (Urteile des BVGer B-2675/2012 vom 21. Oktober
2020 E. 4.6.1 und B-5017/2019 vom 19. Februar 2020 E. 2.1; Urteil des
Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich VB.2020.00148 vom 25. Juni
2020 E. 3.3; vgl. dazu auch GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 582).
Andererseits sind "Muss-Kriterien" nach der bisherigen Praxis des Bundes-
verwaltungsgerichts auch bei der Ausgestaltung von Zuschlagskriterien zu-
lässig, auch wenn sie nicht dem Konzept der relativen Natur von Zu-
schlagskriterien entsprechen (BVGE 2018 IV/2 E. 6.2; Urteile des BVGer
B-4086/2018 vom 12. April 2019 E. 6.3 "Produkte zur Innenreinigung II"
und B-4288/2014 vom 25. März 2015 E. 4.3 "Strombeschaffung für die
Post"; Zwischenentscheide des BVGer B-879/2020 vom 26. März 2020 E.
6.3.1 "Produkte zur Aussenreinigung II" und B-7216/2014 vom 7. Juli 2016
E. 10.4 "Casermettatunnel"; vgl. zum Ganzen GALLI/MOSER/LANG/STEI-
NER, a.a.O., Rz. 863).
6.4.1 In der vorliegenden Ausschreibung gibt die Vergabestelle exakte Min-
destanforderungen an die Qualität der zu beschaffenden Produkte bzw. an
das Logistikkonzept vor (vgl. E. 6.3.2 bis 6.3.5 hiervor). Für die "Eintrock-
B-879/2020
Seite 16
nungszeit" eines Produktes heisst das beispielsweise, dass 50 % einer be-
sprühten Fläche erst nach 5 Minuten abgetrocknet sein dürfen, ansonsten
die Mindestanforderung nicht erfüllt ist und das Angebot ausgeschlossen
werden kann bzw. ausgeschlossen werden muss. Entgegen den Ausfüh-
rungen der Vergabestelle geht es somit in einem ersten Schritt nicht um
eine Bewertung mit einer guten oder schlechten Note, sondern um die Prü-
fung von Mindestanforderungen im Rahmen der technischen Spezifikatio-
nen, welche auch von der Vergabestelle selbst faktisch mit "erfüllt" bzw.
"nicht erfüllt" beurteilt werden. Folgerichtig differenziert die Vergabestelle
denn auch nicht die Anforderungen an die Noten 0, 1 und 2, sondern weist
diese pauschal denjenigen Angeboten zu, welche die technischen Mindest-
anforderungen "nicht erfüllt" haben. Die Vergabestelle nimmt somit mit die-
sem ersten Schritt der Prüfung keine Bewertung vor, auch wenn sie diesen
Vorgang in den Ausschreibungsunterlagen so bezeichnet. Erst in einem
zweiten Schritt erfolgt die Bewertung der Zuschlagskriterien. Dabei bewer-
tet die Vergabestelle die Performance der Anforderungen (a) bis (e), soweit
diese über die Mindestanforderungen hinausgeht. Für das genannte Bei-
spiel der "Eintrocknungszeit" heisst das, dass ein Angebot im Rahmen der
Bewertung der Zuschlagskriterien Punkte erhält, sofern die Mindestanfor-
derung von 5 Minuten überboten wird: 10 Punkte für 5,5 Minuten, 20
Punkte für 6 Minuten und mehr. Schafft ein Angebot jedoch die vorgege-
bene Mindestanforderung von mindestens 5 Minuten "Eintrocknungszeit"
nicht, kann bzw. muss es ausgeschlossen werden, egal ob die Eintrock-
nungszeit 4,5 Minuten oder 4 Minuten betrug. Bei genauerer Betrachtung
geht es vorliegend also nicht um die Frage nach der Zulässigkeit von
"Muss-Kriterien" bei der Ausgestaltung von Zuschlagskriterien, sondern um
die Frage der Berücksichtigung einer möglichen, im Vorfeld bekannt gege-
benen Bewertung der Übererfüllung der technischen Spezifikationen.
Nachfolgend ist deshalb zu prüfen, ob eine solche Berücksichtigung der
Übererfüllung vergaberechtskonform ist. Auf die von der Vergabestelle in
diesem Zusammenhang vorgenommene Verkürzung der Notenskala von 3
bis 5 ist sodann separat in E. 7 hiernach einzugehen.
6.4.2 Die Frage, ob es zulässig ist, eine Übererfüllung der technischen
Spezifikationen bei der Prüfung der Offerten anhand der Zuschlagskriterien
zu berücksichtigten, wird in der Lehre, soweit sie sich dazu geäussert hat,
mehrheitlich bejaht. So soll es bei der Beschaffung einer Heizanlage bei-
spielsweise möglich sein, dasjenige Produkt zu berücksichtigen, welches
die Grenzwerte der Luftreinhalteverordnung (als Mindestvorgabe) am deut-
lichsten unterschreitet (so TRÜEB, Umweltrecht in der WTO, 2001, S. 502;
B-879/2020
Seite 17
STEINER, Die umweltfreundliche Beschaffung – vergaberechtliche Möglich-
keiten und Grenzen, 2006, S. 82), was der Berücksichtigung der Überer-
füllung als Zuschlagskriterium entspricht. Im Urteil des BVGer B-5452/2015
vom 19. Juni 2018 E. 5.3.2.2 wird sodann die Frage der Zulässigkeit der
Übererfüllung mit der Frage nach der Zulässigkeit der Berücksichtigung ei-
ner Mehreignung beim Zuschlag verglichen, weshalb auch die Heranzie-
hung der Praxis zur Mehreignung gerechtfertigt erscheint. Diesbezüglich
hat das Bundesgericht erkannt, es sei nicht ersichtlich, weshalb es bei Kri-
terien, die graduell bewertet werden können, unzulässig sein sollte, eine
gewisse Mindestanforderung als Eignungskriterium zu verlangen und eine
darüber hinausgehende Erfüllung aber als Zuschlagskriterium zu gewich-
ten; es handle sich bei dieser Vorgehensweise nicht um eine Doppelprü-
fung, sondern um eine Prüfung unter verschiedenen Aspekten (BGE 139 II
489 E. 2.2.4 m.H. auf MARTIN BEYELER, Öffentliche Beschaffung, Vergabe-
recht und Schadenersatz, 2004, S. 208 f.; in BGE 140 I 285 E. 5 wurde
diese Praxis bestätigt). Die Berücksichtigung der Mehreignung bei den Zu-
schlagskriterien soll nicht uneingeschränkt gelten, sondern nur insoweit,
als mit einem solchen Miteinbezug eine Aussage zur Qualität des Angebots
gemacht und ein Wirtschaftlichkeitsbezug hergestellt und begründet wer-
den kann (vgl. BGE 139 II 489 E. 2.2.4; Urteil des BVGer B-5452/2015 vom
19. Juni 2018 E. 5.3.2.2; CLAUDIA SCHNEIDER-HEUSI, Referenzen, Labels,
Zertifikate, in: Jean-Baptiste Zufferey, Martin Beyeler, Stefan Scherler
[Hrsg.], Aktuelles Vergaberecht 2016, Rz. 28 m.w.H.). Für eine Berücksich-
tigung der Mehreignung im Rahmen der Zuschlagskriterien verlangt das
Bundesverwaltungsgericht zusätzlich, dass die zu beurteilenden Aspekte
einen Bezug zum Projekt aufweisen und sich unmittelbar auf die nachge-
fragte Leistung auswirken (Urteile des BVGer B-5452/2015 vom 19. Juni
2018 E. 5.3.2.2; B-6082/2011 vom 8. Mai 2012 E. 2.1.3 und 2.1.4, je
m.w.H.).
6.4.3 Mit der Berücksichtigung der Übererfüllung der technischen Spezifi-
kationen hinsichtlich der bekannt gegebenen Kriterien "Eintrocknungszeit"
(a), "Reinigungswirkung 1" (b), "Reinigungswirkung 2" (c), "Benetzungsver-
halten" (d) und "Abspülbarkeit" (e) stellt die Vergabestelle einen Bezug zur
Qualität der zu beschaffenden Reinigungsmittel her und schafft einen Be-
zug zur Wirtschaftlichkeit der Produkte (Urteil des BVGer B-6082/2011 vom
8. Mai 2012 E. 2.1.3 und 2.1.4 i.V.m. E. 5.4.2). Die Berücksichtigung der
Übererfüllung der technischen Spezifikationen der Anforderungen (a) bis
(e) ist deshalb grundsätzlich zulässig.
B-879/2020
Seite 18
6.4.4 Die Vergabestelle hat mehrfach ausgeführt, Ziel ihres Prüf- und Be-
wertungssystems sei es, eine gewisse Mindestqualität der zu beschaffen-
den Produkte sicherzustellen. Mit der Vorgabe von qualitätsorientierten
Mindestanforderungen und der Berücksichtigung einer allfälligen Überer-
füllung bei der Bewertung der Zuschlagskriterien ist das auch ohne weite-
res möglich. Soweit die Beschwerdeführerin bereits darin eine vergabe-
rechtswidrige Vermischung der Prüfung der technischen Spezifikationen
mit der Evaluation der Zuschlagskriterien bzw. eine Verletzung der Wettbe-
werbszielsetzung des Vergaberechts erkennen sollte, ist die Beschwerde
abzuweisen.
6.4.5 Die Beschwerdeführerin rügt weiter, die Verwendung von "Muss-Kri-
terien" bei der Ausgestaltung von Zuschlagskriterien vermische in verga-
berechtswidriger Weise die Eignung bzw. Prüfung der technischen Spezi-
fikation mit der Bewertung der Zuschlagskriterien, so dass ein Angebot für
eine schlechte Bewertung nicht eine schlechte Note erhalte, sondern aus-
geschlossen werde. Wie bereits ausgeführt (vgl. E. 6.4.1 hiervor) stellt sich
im vorliegenden Fall die Frage nach der Zulässigkeit von "Muss-Kriterien"
bei der Ausgestaltung von Zuschlagskriterien nicht, weshalb die Frage hier
offenbleiben kann, indes zu gegebener Zeit einer vertieften Überprüfung
bedarf.
7.
7.1 Die Beschwerdeführerin rügt weiter, die Verkürzung der Notenskala für
die Zuschlagskriterien ZK 2 (Qualität) und ZK 3 (Logistik/Service) führe zu
einer effektiven Preisgewichtung von 92.45 %, was eine rechtswidrige Dis-
krepanz zu der in der Ausschreibung publizierten Gewichtung des Preises
von 65 % darstelle: Mit jedem Prozentpunkt, welcher ein Angebot preislich
über dem günstigsten Angebot liege, erhalte es aufgrund der Maximal-
punktzahl von 325 und der ausgeschriebenen Preisspanne von 35 % rund
9.29 Punkte weniger (325/35 = 9.29). Gemäss der verkürzten Bewertungs-
skala würden bei der Bewertung der Zuschlagskriterien für ZK 2 maximal
40 Punkte und ZK 3 maximal 30 Punkte, total maximal 70 Punkte verteilt.
Daraus lasse sich schliessen, dass ein Angebot, welches 7.55 % teurer als
das günstigste ausfalle, für den Zuschlag nicht mehr in Frage komme (7.55
* 9.29 = 70.14), auch wenn es für ZK 2 und ZK 3 Bestnoten erhalte.
7.2 Die Vergabestelle führt demgegenüber aus, sie habe die unterschiedli-
chen Bandbreiten der Notenskalen für ZK 1 bzw. ZK 2 und ZK 3 im Vorfeld
bekannt gegeben, mit einem Rechenbeispiel versehen und dadurch dem
B-879/2020
Seite 19
Klarheits- und Transparenzgebot entsprochen. Wenn die Produkte die Min-
destanforderungen erfüllt hätten, würden sie für die Bewertung der Zu-
schlagskriterien zugelassen und mindestens die Note 3 erhalten. Wenn
nicht, werde das Angebot nicht weiter berücksichtigt. Die Verkürzung der
Notenskala für ZK 2 und ZK 3 rechtfertige sich deshalb, weil bereits eine
Mindestqualität über die umschriebenen Mindestanforderungen sicherge-
stellt worden sei. Insgesamt würden für den Zuschlag nur Produkte in
Frage kommen, die allesamt die Möglichkeit gehabt hätten, für ZK 2 und
ZK 3 die maximale Punktzahl von insgesamt 175 Punkte zu erreichen.
7.3 Bei der Auswahl und der Gewichtung der einzelnen Vergabekriterien
hat die Vergabestelle einen breiten Ermessensspielraum, in welchen das
Bundesverwaltungsgericht nur unter qualifizierten Voraussetzungen ein-
greift. Zu einer eigentlichen mit einer Preiskurve vergleichbaren Qualitäts-
kurve als Beurteilungsmethode ist die Vergabestelle nicht verpflichtet (Ur-
teile des BVGer B-5452/2015 vom 12. August 2019 E. 6.7.2, B-4288/2014
vom 25. März 2015 E. 4.2 "Strombeschaffung Post" und B-6742/2011 vom
2. September 2013 E. 2.2 "6-Streifen-Ausbau Härkingen-Wiggertal"). Eine
Korrektur des Bewertungssystems durch das Bundesverwaltungsgericht
kommt nur dann in Betracht, wenn sich dieses nicht nur als möglicherweise
unangemessen, sondern vielmehr als rechtsfehlerhaft erweisen würde (Ur-
teil des BVGer B-4086/2018 vom 12. August 2019 E. 6.4; GALLI/MO-
SER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1388). Die Respektierung des
vorinstanzlichen Ermessens gebietet sich auch vor dem Hintergrund, dass
das Bundesgericht zwar eine Mindestgewichtung des Preises verlangt,
nicht aber eine solche in Bezug auf die Qualität. So gesehen muss die
Rechtsprechung bei tiefer Gewichtung des Preises wohl genauer auf die
Möglichkeiten einer Verzerrung achten als bei der Qualität (Urteil des BGer
2P.136/2006 vom 30. November 2006 E. 3.4 mit Hinweisen "Kantonsblatt
und Gesetzessammlung LU"; Urteil des BVGer B-4086/2018 vom 12. Au-
gust 2019 E. 6.7.4; vgl. zum Ganzen CLAUDIA SCHNEIDER-HEUSI, Die Be-
wertung des Preises, a.a.O., S. 344 ff. mit Hinweisen).
7.4 Eine rechtswidrige Diskrepanz zwischen bekannt gegebener und "ef-
fektiver" Gewichtung aufgrund der gewählten Bewertungsmethode kann
sich hingegen nicht nur in Bezug auf das Zuschlagskriterium "Preis" erge-
ben. Vielmehr erweist sich das Vorgehen der Vergabestelle generell dann
als unzulässig, wenn den Zuschlagskriterien durch die verwendete Bewer-
tungsskala nicht die bekannt gegebene Gewichtung zukommen würde (Ur-
teil des BVGer B-1185/2020 vom 1. Dezember 2020 E. 5.6; Zwischenent-
scheid des BVGer B-7216/2014 vom 7. Juli 2016 E. 10.5 mit Hinweisen
B-879/2020
Seite 20
"Casermettatunnel"; Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons St. Gallen
B 2016/168 vom 26. Oktober 2016 E. 3.1; DANIELA LUTZ, Die fachgerechte
Auswertung von Offerten, in: Aktuelles Vergaberecht 2008, 2008, S. 215 ff.,
237). Die Bewertungsmatrix soll ausserdem dazu dienen, die Qualität dif-
ferenziert zu beurteilen (Zwischenentscheid des BVGer B-7216/2014 vom
7. Juli 2016 E. 10.10 "Casermettatunnel"; Urteil des Verwaltungsgerichts
des Kantons St. Gallen B 2016/116 vom 24. November 2016 E. 5.2). Das
für die Preisbewertung geltende Verbot einer "effektiven" Gewichtung
durch die Bewertungsmethode, welche der bekannt gegebenen Gewich-
tung im Ergebnis widerspricht bzw. diese verwässert, gilt somit auch für die
Methode, welche zur Bewertung der Qualität angewandt wird (BVGE 2018
IV/2 E. 7.4 "Produkte zur Innenreinigung I"; Urteil des BVGer B-1185/2020
vom 1. Dezember 2020 E. 5.6 "Zielvereinbarung post 2020 Los 2"; CHRIS-
TOPH JÄGER, Realistische Spanne der Angebote auch bei der Bewertung
von Qualitätskriterien, in: Baurecht 2017, Ziff. 2c S. 233; GALLI/MO-
SER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 914). Nachfolgend ist deshalb zu prüfen, ob
im vorliegenden Fall durch die Verkürzung der Notenskala für ZK 2 und ZK
3 eine rechtswidrige Diskrepanz zur ursprünglich bekannt gegebenen Ge-
wichtung entstanden ist.
7.5
7.5.1 Die Vergabestelle rechtfertigt die Verkürzung der Punkte bzw. No-
tenskala mit dem Hinweis, mit der Erfüllung der Mindestanforderungen sei
bereits eine gewisse Qualität erreicht (vgl. E. 6.2 und 7.2 hiervor).
7.5.2 Diese Sichtweise vermag nicht zu überzeugen. Die Vergabestelle
verlangt mit den Mindestvorgaben an die Qualität der Produkte und an das
Logistikkonzept bereits im Rahmen der technischen Mindestanforderun-
gen gewisse qualitative Standards. Dagegen ist aus vergaberechtlicher
Sicht grundsätzlich nichts einzuwenden (Art. VI Ziff. 1 GPA 1994 und Art.
16a Abs. 1 aVöB; vgl. GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 405),
ebenso wenig wie gegen die Berücksichtigung einer möglichen, im Vorfeld
bekannt gegebenen Bewertung der Übererfüllung der technischen Spezifi-
kationen. Auch kann es unter Umständen angebracht sein, eine Notens-
kala bei der Beurteilung von Qualität zu verkürzen bzw. nicht im ganzen
Umfang zu nutzen, wenn eine unrechtmässige Verzerrung der Bewertung
droht (Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons St. Gallen B 2016/168
vom 26. Oktober 2016 E. 3.1). Unzulässig ist es hingegen, allein mit dem
Verweis auf die durch die Erfüllung der technischen Anforderungen er-
B-879/2020
Seite 21
reichte Qualität eines Produktes im Rahmen der technischen Spezifikatio-
nen bei der Bewertung der Qualität nicht mehr die ganze Notenskala an-
zuwenden bzw. die volle Punktzahl für das entsprechende Zuschlagskrite-
rium zu vergeben (vgl. E. 7.4 hiervor). Die vergaberechtswidrige Vermi-
schung der Prüfung von Mindestanforderungen und der Bewertung der Zu-
schlagkriterien hat vorliegend zur Folge, dass von den ursprünglich in Aus-
sicht gestellten 175 Punkten für ZK 2 (Qualität) und ZK 3 (Logistik/Service)
nur noch maximal 70 Punkte (40 für Qualität, 30 für Logistik/Service) ver-
teilt werden, während für das ZK 1 (Preis) weiterhin die gesamten 325
Punkte erreicht werden können. Das würde dazu führen, dass die effektive
Preisgewichtung 82.28 % statt 65 % beträgt (ZK 1 [325] / (ZK 1 [325] + ZK
2 [40] +ZK 3 [30])). Diese Diskrepanz zwischen der bekannt gegebenen
und der "effektiven" Gewichtung wiegt im Ergebnis umso schwerer, als sich
die Vergabestelle bereits durch die Wahl der Preisbewertungsmethode mit
einer steilen Kurve für eine preisorientierte Beschaffung entschieden hat.
7.5.3 Die vorgenommene Berechnung der effektiven Preisgewichtung
weicht von der Berechnung der Beschwerdeführerin von 92.45 % ab (vgl.
E. 7.1 hiervor). Die Beschwerdeführerin weist zu Recht darauf hin, dass bei
der effektiven Preisgewichtung von 82.28 % die "weitere Verwässerung
durch die steile Preiskurve" nicht berücksichtigt wird. Anders als die Be-
schwerdeführerin ausführt, ist diese "weitere Verwässerung" aber auch
nicht zu berücksichtigen, weil sich die gewählte Preiskurve bzw. die Preis-
bewertungsmethode als rechtmässig herausstellte (vgl. E. 5.7 hiervor).
7.5.4 Die Beschwerdeführerin rügt in ihrer Replik zusätzlich, bereits die
nachträgliche Umrechnung der Qualitätsbewertung ohne sachlichen Grund
von einer hochaufgelösten 400er - Skala (4 Produkte * 25 Prüfschritte *
Maximalnote 5 = 400 Punkte) in eine stumpfe Notenskala von 3 bis 5, stelle
– namentlich mit Blick auf die Gewährleistung der Vergleichbarkeit der Of-
ferten – einen Verstoss gegen das Transparenzgebot dar (vgl. auch MAR-
TIN BEYELER, in: Beiträge aus dem Institut für Schweizerisches und Inter-
nationales Baurecht, Vergaberechtliche Entscheide 2018/2019, Urteilsan-
merkung zum Urteil des BVGer B-4086/2018 vom 12. August 2019, Rz.
249, wobei der Autor zusätzlich darauf hinweist, dass eine solche Umrech-
nung seiner Ansicht nach auch gegen das Gleichbehandlungsgebot
verstösst). Die Vergabestelle verfügt bei der Auswahl und Gewichtung der
einzelnen Vergabekriterien über einen breiten Ermessensspielraum (vgl.
E. 9.4 hiernach). Ob eine nachträgliche Umrechnung der Qualitätsbewer-
tung, die eine differenzierte Beurteilung der Qualität weiterhin zulässt, für
B-879/2020
Seite 22
sich allein immer auch ein ausreichender Grund für die Aufhebung einer
Ausschreibung darstellt, kann daher vorliegend offengelassen werden.
7.6 Zusammenfassend ist der Beschwerdeführerin beizupflichten, dass die
Verkürzung der Notenskala für die Zuschlagskriterien ZK 2 und ZK 3 ohne
sachliche Begründung zu einer rechtswidrigen Diskrepanz zwischen der
bekannt gegebenen und der "effektiven" Gewichtung geführt hat, welche
vergaberechtliche Grundsätze, unter anderem das Transparenzgebot, ver-
letzt. Die entsprechende Rüge der Beschwerdeführerin erweist sich als be-
gründet und die Beschwerde ist in diesem Punkt gutzuheissen.
8.
8.1 Die Beschwerdeführerin macht zusätzlich in ihrer Replik geltend, die
Vergabestelle verstosse mit ihrem Bewertungssystem auch gegen den Nu-
merus Clausus der Verfahrensarten. Indem die Vergabestelle Angebote mit
einer Qualitätsnote von 0, 1 oder 2 von der zuschlagsrelevanten Bewertung
ausklammere, schaffe sie eine in dieser Form unzulässige, zweistufige An-
bieterauswahl. Dadurch werde im offenen Verfahren eine Präqualifikations-
stufe eingeführt bzw. faktisch ein unzulässiges Short-Listing vorgenom-
men.
8.2 Die Vergabestelle führt dazu aus, der Vorwurf, eine neue Verfahrensart
sui generis geschaffen zu haben, sei unzutreffend. Stattdessen weist die
Vergabestelle erneut darauf hin, dass es gerechtfertigt sei, beim Zuschlag
nur noch die Noten 3 bis 5 zu verteilen, weil die beurteilten Produkte bereits
qualitative Mindestanforderungen erfüllen würden.
8.3 In Übereinstimmung mit den Ausführungen der Beschwerdeführerin ist
die Vergabestelle aufgrund des Legalitätsprinzips an die in der aBöB und
in der aVöB vorgesehenen Verfahrensarten und an die diesbezüglichen
Regelungen gebunden (Numerus Clausus der Verfahrensarten im Verga-
berecht, vgl. dazu GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 282).
8.4 Zusätzlich ist an dieser Stelle auf den Unterschied zwischen dem von
der Beschwerdeführerin gerügten Short-Listing, welches sich gemäss der
Beschwerdeführerin aus dem Ausschluss von Angeboten aufgrund
schlechter Bewertung ergibt, und dem Short-Listing, welches vom totalre-
vidierten Beschaffungsrecht in Art. 40 Abs. 2 BöB ausdrücklich vorgesehen
ist, hinzuweisen: Letzteres soll auch deshalb zulässig sein, weil es Verga-
bestellen gemäss dem Grundsatz der Wirtschaftlichkeit erlaubt sein muss,
nach einer ersten Prüfung die Anzahl der Angebote zu reduzieren und nur
B-879/2020
Seite 23
die so verbleibenden Angebote in einem zweiten Schritt einer weiteren Prü-
fung und Bewertung zu unterziehen, wobei in allen Fällen sicherzustellen
ist, dass trotz der Reduktion der Angebote ein echter Wettbewerb stattfin-
det (DANIEL STUCKI, in: Hans Rudolf Trüeb [Hrsg.], Handkommentar BöB,
2020, Art. 40 Rz. 18; Botschaft zur Totalrevision des Bundesgesetzes über
das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. Februar 2017 BBl 2017 1955
und 1956 zu Art. 40 Abs. 2 BöB).
8.5 Die Vergabestelle nimmt, wie bereits ausgeführt, bei genauerer Be-
trachtung keine zweistufige Bewertung der Zuschlagskriterien vor, statt-
dessen eine Prüfung der Mindestanforderungen im Rahmen der techni-
schen Spezifikationen sowie eine Bewertung der möglichen Übererfüllung
im Rahmen der Zuschlagskriterien (vgl. E. 6.4.1 und 6.4.5 hiervor). Ein all-
fälliger Ausschluss vom Verfahren findet somit nicht aufgrund von schlech-
ten Noten im Rahmen der Bewertung, sondern aufgrund der Nichterfüllung
der Mindestanforderungen statt. Entsprechend wird auch keine unzuläs-
sige Präqualifikationsstufe bei der Bewertung der Zuschlagskriterien im of-
fenen Verfahren geschaffen, weshalb die Beschwerde in diesem Punkt ab-
zuweisen ist.
9.
9.1 Abschliessend macht die Beschwerdeführerin geltend, die Vergabe-
stelle habe zahlreiche ihrer Mindestanforderungen nicht absolut und damit
klar messbar, sondern lediglich "vergleichend" formuliert, ohne jedoch die
massgebende Vergleichsbasis zu definieren. Diese Problematik werde in
den technischen Mindestanforderungen deutlich, beispielweise bei Formu-
lierungen wie "Testfläche insgesamt gleich sauber wie Referenzfläche",
"frei von stark schäumenden Tensiden", "Produkt kann von der Dosier-
pumpe angesaugt werden", "Muster für den Labortest ist identisch mit Mus-
ter der Grossversuche" oder "geeignet für Recyclinganlagen". Für die An-
bieter werde dadurch nicht hinreichend klar, an welchen Vorgaben ihr An-
gebot letztlich gemessen werde, worin ebenfalls ein Verstoss gegen das
Klarheits- und Transparenzverbot zu erkennen sei.
9.2 Die Vergabestelle hält dem entgegen, es läge in ihrem Ermessen, wie
sie die Ausschreibungsunterlagen ausformulieren würde. Wichtig sei, dass
die Bedingungen für alle potenziellen Anbieter gleich seien und dass das
Prinzip der Gleichbehandlung erfüllt werde, was vorliegend gegeben sei.
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Der Detaillierungsgrad müsse ausserdem verhältnismässig und für alle Be-
troffenen akzeptabel sein. Die hinreichende Klarheit und Ausführlichkeit sei
vorliegend erbracht worden.
9.3 Gemäss Art. 12 Abs. 1 aBöB i.V.m. Art. 16a aVöB bezeichnet die Verga-
bestelle die erforderlichen technischen Spezifikationen in den Ausschrei-
bungs-, Vergabe- und Vertragsunterlagen, wobei die Anforderungen an die
geforderten Leistungen in hinreichender Klarheit und Ausführlichkeit um-
schrieben sein müssen (vgl. auch Erläuternder Bericht zur Änderung der
Verordnung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 1. Januar 2010,
S. 10 zu Art. 16a Abs. 1 aVöB). Dabei ist hinsichtlich der Transparenz
grundsätzlich zwischen der Transparenz zum Voraus (ex ante) und im
Nachhinein (ex post) zu unterscheiden (Urteil des BVGer B-307/2016 vom
23. März 2016 E. 4.5.1 "Gebäudeautomation ETH"). Die Transparenz soll
die Vorbedingungen für ein inhaltlich korrektes Verfahren sein und die
Überprüfung desselben absichern. Zum einen geht es dabei um Klarheit
über das Verfahren, die in diesem Verfahren geltenden Regeln und die ver-
fahrensgegenständliche Leistung zum Voraus (ex ante), zum anderen um
die Verständlichkeit des Verfahrensablaufes im Nachhinein (ex post). Für
die Ausschreibungsunterlagen, welche den Beschaffungsgegenstand be-
schreiben und die wichtigsten Eckpunkte, Teilschritte und Spielregeln des
Verfahrens bekannt geben, ist grundsätzlich eine Transparenz ex ante not-
wendig (MARTIN BEYELER, Ziele und Instrumente des Vergaberechts, 2008,
Rz. 24 und 25).
9.4 Gleichzeitig verfügt die Vergabebehörde bei der Auswahl und Gewich-
tung der einzelnen Vergabekriterien über einen breiten Ermessensspiel-
raum, in welchen das Bundesverwaltungsgericht nur unter qualifizierten
Voraussetzungen eingreift. Dies gilt auch für die Festlegung der techni-
schen Spezifikationen. Die Lehre spricht insoweit von trotz Vergaberecht
"gesicherten Handlungsspielräumen" (BVGE 2017/3 E. 4.3.3; Urteil des
BVGer B-3526/2013 vom 20. März 2014 E. 6.3 "HP-Monitore" m.H. auf
HUBERT STÖCKLI, Urteilsanmerkung S9 zum Urteil des BGer 2P.282/1999
vom 2. März 2000, in: Baurecht 2001, S. 65).
9.5 Der breite Ermessensspielraum in Bezug auf die Ausgestaltung der
Vergabekriterien dient auch dazu, Vergabestellen vor überhöhten Erwar-
tungen der Anbieter an die "richtige" Ausschreibung zu schützen. Das wird
beispielsweise dann deutlich, wenn die Beschwerdeführerin ausführen
lässt, ein in den vorliegenden Ausschreibungsunterlagen umschriebenes
Testverfahren, wonach ein Fahrzeug mit aufgeklebter, verschmutzter Folie
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drei Mal durch die Waschanlage fahre, wobei eine Farbabstandsmessung
und eine Glanzgradmessung der Folien die Basis für einen Vergleich mit
der Referenzfläche darstelle, sei nicht ausreichend definiert. Vielmehr
müsse bereits in den Ausschreibungsunterlagen zusätzlich auch noch der
Folientyp, die Art der Verschmutzung sowie der Verschmutzungsgrad er-
wähnt sein. Dem kann nicht gefolgt werden. Die entsprechende Formulie-
rung ist ausreichend transparent, die Vergabestelle hat ihr entsprechendes
Ermessen nicht überschritten. In Übereinstimmung mit der Beschwerde-
führerin ist allerdings festzuhalten, dass Ausschreibungsunterlagen, wel-
che technische Mindestanforderungen mithilfe von Referenzen festlegen
("gleich sauber wie Referenzfläche"), diese Referenzen ebenfalls in den
Ausschreibungsunterlagen bekannt geben müssen, ansonsten die techni-
schen Mindestanforderungen – deren Nichteinhaltung immerhin zum Aus-
schluss führen kann bzw. muss – nicht ausreichend definiert sind.
9.6 Die von der Beschwerdeführerin gerügten Formulierungen der techni-
schen Spezifikationen erfüllen somit die Vorgaben in Bezug auf Klarheit
und Vollständigkeit zwar nicht optimal, jedoch erweisen sie sich nicht als
geradezu rechtswidrig und liegen weiterhin im Ermessensspielraum der
Vergabestelle, weshalb die Beschwerde auch in diesem Punkt abzuweisen
ist.
10.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Beschwerde, soweit darauf
einzutreten ist (vgl. E. 4.4 hiervor), gutzuheissen und im Sinne der Erwä-
gungen zwecks Verbesserung und erneuter Publikation an die Vergabe-
stelle zurückzuweisen ist. Die eingegangenen Offerten sind ungeöffnet an
die jeweiligen Anbieter zurückzuschicken.
11.
Die Verfahrenskosten sind den Parteien nach Massgabe ihres Unterlie-
gens aufzuerlegen (Art. 63 VwVG; Art. 1 ff. des Reglements über die Kos-
ten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht vom
21. Februar 2008 [VGKE, SR 173.320.2]); der Vergabestelle werden keine
Verfahrenskosten auferlegt (Art. 63 Abs. 2 VwVG). Die Beschwerdeführe-
rin hat sowohl beim Entscheid in der Hauptsache als auch beim Entscheid
zu den vorsorglichen Massnahmen überwiegend obsiegt. Ihr sind deshalb
keine Verfahrenskosten aufzuerlegen. Der geleistete Kostenvorschuss von
Fr. 10'000.– ist ihr nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils aus der Ge-
richtskasse zurückzuerstatten.
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Die Beschwerdeführerin hat nach Massgabe ihres überwiegenden Obsie-
gens Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 64 Abs. 1 VwVG; Art. 7
ff. VGKE), welche der Vergabestelle aufzuerlegen ist (Art. 64
Abs. 2 VwVG). Der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin, welcher sich
erst nach Einreichung der Beschwerde als Rechtsvertreter konstituierte,
weist mit der Honorarnote vom 23. Oktober 2020 einen Stundenaufwand
von 26 Stunden und einen Stundensatz von Fr. 350.– sowie Auslagen in
der Höhe von Fr. 250.– auf, was mit Blick auf Art. 7 Abs. 1 und Art. 10 Abs. 1
VGKE als angemessen erscheint (Urteil des BVGer B-4387/2017 vom
8. Februar 2018 E. 11). Demnach ist von einer Parteientschädigung zu
Lasten der Vergabestelle von Fr. 9'350.– auszugehen.
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