Decision ID: 15d54215-175d-5e9d-a3a4-320f5c743c43
Year: 2017
Language: de
Court: AR_OG
Chamber: AR_OG_002
Canton: AR
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: 

Sachverhalt
A. A.1
Mit Verfügung vom 5. April 2013 (Bg. act. 5.1) verpflichtete die Ausgleichskasse Appenzell
Ausserrhoden A_ als (ehemalige) Präsidentin des Verwaltungsrats der C_ AG mit
Einzelunterschrift (vom 2. April 2009 bis zum 8. April 2011) zu Schadenersatz in Höhe von
Fr. 77‘486.85, wie (auch) aus der Zusammenstellung der Forderung gleichen Datums
(Bg. act. 5.1.1) hervorgeht. Gemäss dieser sei für die erwähnte Forderung als ehemalige
Organe ferner D_ vom 1. Januar 2010 bis zur Konkurseröffnung (s. auch die
entsprechende Verfügung vom 5. April 2013 [Bg. act. 5.5]) und - für einen Betrag von Fr.
8'046.60 - E_ für die Zeit ab April 2009 bis 10. März 2010 solidarisch
schadenersatzpflichtig.
A.2
Dagegen liess A_ mit Schreiben vom 16. und vom 29. April 2013 (Bg. act. 5.2 und 5.4)
vorsorglich Einsprache mit dem Antrag auf Aufhebung der Verfügung erheben, da sie nur
auf dem Papier über eine Handlungsvollmacht verfügt, tatsächlich aufgrund eines
Mandatsvertrages mit D_ aber ausschliesslich nach dessen Weisungen gehandelt habe.
Seite 3
A.3
Mit Entscheid vom 18. August 2016 (Bg. act. 5.7) wies die Ausgleichskasse die Einsprache
ab. Nach einer Abschlagszahlung von D_ vom 3. Februar 2016 über Fr. 11‘772.05
betrage der Schaden noch Fr. 65‘714.80. A_ sei vorzuwerfen, dass sie sich überhaupt
auf die Funktion als Strohfrau eingelassen habe. Ausserdem verfüge sie über einen
Fachausweis als Buchhalterin und sei in der C_ AG für die Buchhaltung und die
Lohnadministration zuständig gewesen. Deshalb habe sie auch Jahresrechnungen
zuhanden der Ausgleichskasse unterzeichnet und Korrespondenz mit dieser geführt. Als
Organ der Firma wäre es ihre Pflicht gewesen, sich über die pflichtgemässe Abführung der
Sozialbeiträge Gewissheit zu verschaffen und andernfalls zu demissionieren, was jederzeit
fristlos möglich gewesen wäre. Ihr Fehlverhalten trete gegenüber jenem von D_ nicht so
eindeutig in den Hintergrund, dass der Kausalzusammenhang als unterbrochen gelten
könnte.
B. B.1
Gegen diesen Entscheid liess A_ mit Schreiben vom 8. September 2016 wiederum durch
RA B_ Beschwerde beim Obergericht mit den eingangs wiedergegebenen Anträgen
erheben. Wer als Organ belangt werden könne, beurteile sich nicht nach formellen
Kriterien, sondern danach, ob die betreffende Person Organen der Firma vorbehaltene
Entscheide getroffen und so die eigentliche Geschäftsführung besorgt bzw. die
Willensbildung der Firma massgeblich beeinflusst habe.
Selbst wenn man auf den Handelsregister-Eintrag abstellte, wäre der Beschwerdeführerin
kein Fehlverhalten vorzuwerfen, da sie mangels entsprechender Weisungsbefugnis gar
keine Zahlungen habe auslösen können. Das schuldhafte und kriminelle Verhalten von
D_ - bei der Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen laufe ein Strafverfahren wegen
Betrug, Veruntreuung, ungetreuer Geschäftsbesorgung, Gläubigerschädigung,
Misswirtschaft, Unterlassung der Buchführung und Urkundenfälschung - wiege so schwer,
dass ein allfälliges Fehlverhalten von ihr eindeutig in den Hintergrund rücke und damit nicht
mehr als adäquate Schadensursache gelten könne. Abgesehen davon sei sie bei der
Annahme des Mandats gesundheitlich angeschlagen gewesen. Selbst wenn sie dieses
aber ausgeschlagen hätte, wäre der Schaden nicht vermieden worden, weshalb ihr
Verhalten für diesen nicht kausal sein könne.
Angesichts der langen Dauer des Einspracheverfahrens von mehr als drei Jahren ohne
formelle Sistierung sei von einem stillschweigenden Verzicht auf die
Schadenersatzforderung auszugehen, zumal die Verjährungsfrist nur zwei Jahre betrage
und eine Unterbrechung nicht belegt sei.
Seite 4
B.2
Mit Beschwerdeantwort vom 11. Oktober 2016 hielt die Ausgleichskasse an ihrem
Standpunkt fest.
B.3
Mit Replik vom 15. Dezember 2016 untermauerte die Beschwerdeführerin ihre Darstellung
mit Auszügen aus dem Einvernahmeprotokoll der Staatsanwaltschaft St. Gallen betreffend
D_ vom 11. Oktober 2016, auf welches in den Erwägungen noch einzugehen sein wird.
So habe D_ Zahlungen aus einem Baukredit an eine Firma namens P_ über
Fr. 176‘000.-- (S. 10 f.) und an eine F_ AG über Fr. 382‘000.-- veranlasst, obwohl beide
keinerlei Aktivität aufgewiesen hätten. Das Kontokorrent bei der C_ AG habe er um Fr.
640‘000.-- überzogen und sich gegenüber seiner Lebenspartnerin G_ dazu verpflichtet,
ihr aus verschiedenen angeblich gewährten Darlehen den Betrag von Fr. 460‘000.--
zurückzuzahlen, was weitgehend zu Lasten der C_ AG geschehen sei (S. 16). Seiner
Lebenspartnerin habe er ferner Lohnzahlungen in sechsstelligem Rahmen ausgerichtet,
obwohl sie nicht für die erwähnte Firma tätig gewesen sei.
D_ habe aber auch bei anderen Gesellschaften delinquiert, was vom zuständigen
Kreisgericht in einer dreiwöchigen Hauptverhandlung zu beurteilen sei. Nach Ansicht der
Staatsanwaltschaft habe er mit grosser Empathie die von ihm beherrschten Gesellschaften
mit Personen besetzt, die er teilweise ohne deren Wissen zur eigenen Bereicherung
instrumentalisiert habe, und dies nicht nur mit einer "kleinen Buchhalterin" wie der
Beschwerdeführerin, sondern teilweise auch mit illustren Geschäftsleuten. Die Anklage
gegen ihn beruhe auf jahrelanger akribischer Kleinstarbeit eines Teams von
Wirtschaftsanalytikern der Staatsanwaltschaft und lasse erkennen, dass er sich besonders
auf dem Gebiet der Buchhaltung und des Zahlungsverkehrs mit der ihm eigenen Raffinesse
ausgetobt habe.
B.4
Mit Verfügung vom 21. Dezember 2016 verweigerte der Einzelrichter des Obergerichts die
beantragte unentgeltliche Rechtspflege und -verbeiständung zufolge Aussichtslosigkeit des
Beschwerdeverfahrens.
B.5
Mit Duplik vom 17. Januar 2017 entgegnete die Ausgleichskasse, mehrere Aussagen im
Einvernahmeprotokoll belegten, dass die Beschwerdeführerin für die Buchhaltung und die
Lohnadministration zuständig gewesen sei. Sie habe Abschlüsse und Lohnabrechnungen
für die C_ AG erstellt und ausserdem Anweisungen betreffend Verbuchung gegeben.
Seite 5

Erwägungen
1. Das Obergericht beurteilt Beschwerden in Sozialversicherungssachen (Art. 57 des
Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6.
Oktober 2000 [ATSG; SR 830.1] i.V.m. Art. 28 Abs. 1 lit. b des Justizgesetzes vom 13.
September 2010 [JuG; bGS 145.31]). Die örtliche Zuständigkeit ist gegeben (Art. 52 Abs. 5
des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1946 über die Alters- und
Hinterlassenenversicherung [AHVG; SR 831.10]), und die von Amtes wegen
vorzunehmende Prüfung der weiteren Prozessvoraussetzungen ergibt, dass diese sowohl
hinsichtlich der Beschwerdeberechtigung als auch hinsichtlich der Form- und
Fristerfordernisse erfüllt sind. Auf die Beschwerde ist deshalb einzutreten.
2. Da sich die von der Vorinstanz geltend gemachte Schadenersatzforderung auf
Beitragsperioden vor dem 31. Dezember 2011 bezieht, sind die am 1. Januar 2012 in Kraft
getretenen neuen Vorschriften im Alters- und Hinterlassenenversicherungsrecht gemäss
Änderung vom 17. Juni 2011 (AS 2011 S. 4745 ff.) nach der allgemeinen
intertemporalrechtlichen Regel, wonach in zeitlicher Hinsicht diejenigen Rechtssätze
massgebend sind, die bei Verwirklichung des zu Rechtsfolgen führenden Sachverhalts
galten, auf die vorliegende Schadenersatzverfügung nicht anwendbar, sodass diese nach
den bisherigen Normen zu prüfen ist (BGE 130 V 445 E. 1). Keine relevante Bedeutung
beizumessen ist in diesem Zusammenhang dem Zeitpunkt des Verfügungserlasses, haftet
diesem doch stets eine gewisse Willkür an bzw. hängt er stark von nicht oder nur durch die
Verwaltung beeinflussbaren Faktoren ab (BGE 139 V 335 E. 6.2). Materiellrechtlich macht
die Prüfung nach bisherigem, vor dem 1. Januar 2012 gültigen Recht gegenüber der
heutigen Regelung indessen keinen Unterschied, da die Bestimmung von Art. 52 AHVG
betreffend die Arbeitgeberhaftung per 1. Januar 2012 lediglich insofern eine Anpassung
erfuhr, als wichtige Charakteristika der Haftung aus der Rechtsprechung neu ausdrücklich
in den Gesetzestext aufgenommen wurden, insbesondere in Art. 52 Abs. 2 AHVG, wobei
an der Grundkonzeption der Haftung aber nichts geändert wurde (vgl. BBl 2011 S. 560 f.).
Die frühere Rechtsprechung zur Arbeitgeberhaftung hat deshalb nach wie vor Gültigkeit.
3. 3.1
Fügt ein Arbeitgeber durch absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften
der Versicherung einen Schaden zu, so hat er diesen zu ersetzen (Art. 52 Abs. 1 AHVG).
Verantwortlicher Arbeitgeber ist im vorliegenden Fall die C_ AG. Da die Organhaftung
subsidiären Charakter hat, muss sich die Ausgleichskasse zuerst an den Arbeitgeber halten
und kann erst dann direkt und unmittelbar an die Organe gelangen, wenn der Arbeitgeber
zahlungsunfähig geworden ist (Reichmuth, Die Haftung des Arbeitgebers und seiner
Seite 6
Organe nach Art. 52 AHVG, Zürich/Basel/Genf 2008, Rz. 196). Da das am 5. April 2011
über die C_ AG eröffnete Konkursverfahren am 24. Juni 2013 mangels Aktiven
eingestellt wurde, ist deren Zahlungsunfähigkeit offensichtlich. Damit steht es der
Vorinstanz frei, auf jene natürlichen Personen zurückzugreifen, die subsidiär für die
Arbeitgeberfirma haften, also auch auf die Beschwerdeführerin.
3.2
Eine solche subsidiäre Haftung ist jedoch nur dann gegeben, wenn es sich bei ihr um ein
Organ der Unternehmung im Sinne der Rechtsprechung zu Art. 52 AHVG handelt. Diese
verläuft grundsätzlich parallel zu jener im Bereich der aktienrechtlichen Verantwortlichkeit
gemäss Art. 754 f. des Bundesgesetzes betreffend die Ergänzung des Schweizerischen
Zivilgesetzbuches vom 30. März 1911 (Fünfter Teil: Obligationenrecht [OR; SR 220]),
weshalb die diesbezügliche Rechtsprechung auch im Schadenersatzbereich zu beachten
ist (Reichmuth, a.a.O., Rz 198 f.). Wer als Organ einer juristischen Person belangt werden
kann, beurteilt sich deshalb einerseits nach rein formellen Kriterien (formeller Organbegriff),
anderseits bei deren Nichterfüllung zusätzlich auch danach, ob die betreffende Person
Organen vorbehaltene Entscheide getroffen oder die eigentliche Geschäftsführung besorgt
und so die Willensbildung der Gesellschaft massgebend beeinflusst hat (materieller bzw.
faktischer Organbegriff [vgl. BGE 132 III 523 E. 4.5; Urteil des Bundesgerichts
9C_646/2012 vom 27. August 2013 E. 5.1]).
3.3
Nach der Rechtsprechung kommen formelle oder gesetzliche Organe einer juristischen
Person grundsätzlich immer als Schadenersatzpflichtige in Frage. Vorliegend amtierte die
Beschwerdeführerin unbestrittenermassen ab 2. April 2009 als Präsidentin des
Verwaltungsrates der C_ AG, und dies bis zur Löschung im Handelsregister am
8. April 2011. Damit kam ihr im Zeitraum, für den Beitragsausstände mittels der vorliegend
angefochtenen Schadenersatzforderung geltend gemacht werden, formelle Organstellung
zu. Als formelle Präsidentin des Verwaltungsrates unterstand die Beschwerdeführerin ohne
weiteres der Haftungsnorm von Art. 52 AHVG (Urteil des Bundesgerichts 9C_651/2012
vom 15. Mai 2013 E. 6.1) und kann - sofern die dazu notwendigen weiteren
Voraussetzungen (Schaden, Widerrechtlichkeit, Kausalzusammenhang, Verschulden)
erfüllt sind - von der zu Schaden gekommenen Ausgleichskasse in Anspruch genommen
werden.
4. 4.1
Der geltend gemachte Schaden besteht darin, dass die geschuldeten Beiträge aus
rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht mehr erhoben werden können, sei es, weil die
Seite 7
Beitragsforderung verwirkt ist (Art. 16 AHVG), oder weil der Arbeitgeber - wie im
vorliegenden Fall - zahlungsunfähig geworden ist (vgl. BGE 134 V 257 E. 3.2, 141 V 487 E.
2.2). Der Schaden entspricht grundsätzlich dem der Ausgleichskasse entgangenen Betrag
(Kieser, in: Murer/Stauffer [Hrsg.], Rechtsprechung des Bundesgerichts zum
Sozialversicherungsrecht, AHVG, 3. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2012, N 13 ff. zu Art. 52).
Er unterscheidet sich insoweit von der eigentlichen Beitragsforderung, als zu dieser auch
die Verwaltungskostenbeiträge und sämtliche Beiträge, welche die Ausgleichskasse für das
Beitragsinkasso aufwenden musste, hinzukommen (vgl. Reichmuth, a.a.O., Rz. 367; BGE
121 III 382 E. 3).
4.2
Die Vorinstanz hat der Schadenersatzverfügung vom 5. April 2013 eine detaillierte
Aufstellung über ihre Schadenspositionen beigefügt (act. 5.1.1). Insgesamt resultierte aus
der Addition der einzelnen Positionen der von der Vorinstanz gegenüber der
Beschwerdeführerin verfügte Schadenersatzbetrag von Fr. 77'486.85, der sich durch eine
nachträgliche Zahlung von D_ vom 3. Februar 2016 von Fr. 11'772.05 auf Fr. 65'714.80
reduzierte. Die Höhe dieser Forderung wurde von der Beschwerdeführerin weder im
Einsprache- noch wird sie im vorliegenden Beschwerdeverfahren in den einzelnen
Positionen oder insgesamt bestritten. Es besteht deshalb kein Anlass, die
Schadenersatzforderung einer weiteren Prüfung zu unterziehen, zumal keine
offensichtlichen Anhaltspunkte dafür erkennbar sind, dass einzelne Positionen falsch sein
könnten.
5. 5.1
Betreffend die weitere Haftungsvoraussetzung der Widerrechtlichkeit geht es um eine
doppelte Prüfung: Zunächst ist abzuklären, ob Vorschriften des AHVG verletzt wurden, und
danach, ob dieser Verstoss dem Arbeitgeber bzw. dem Organ entgegenzuhalten ist
(Kieser, a.a.O., N 33 zu Art. 52). Nach Art. 14 Abs. 1 AHVG und Art. 34 ff. der Verordnung
vom 31. Oktober 1947 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV;
SR 831.101) hat der Arbeitgeber bei jeder Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeiträge in Abzug
zu bringen und zusammen mit den Arbeitgeberbeiträgen der Ausgleichskasse zu
entrichten. Ferner hat er der Ausgleichskasse periodisch Abrechnungsunterlagen über die
von ihm an die Arbeitnehmer ausbezahlten Löhne zuzustellen, damit die entsprechenden
paritätischen Beiträge ermittelt und verfügt werden können. Werden wie vorliegend
während einem gewissen Zeitraum Beiträge nicht oder nicht vollständig entrichtet, in der
gleichen Zeit aber Löhne bezahlt, gilt dies als Verstoss gegen Art. 14 Abs. 1 AHVG in
Verbindung mit Art. 36 AHVV und damit gegen die erwähnte öffentlich-rechtliche
Beitragszahlungs- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers bzw. gegen Art. 52 Abs. 1
Seite 8
AHVG (BGE 118 V 193 E. 2a, 132 III 523 E. 4.6; Urteil des Bundesgerichts 9C_311/2015
vom 9. Juli 2015 E. 4.1).
5.2
Da nicht nur dem Arbeitgeber, sondern auch dem ins Recht gefassten Organ ein
widerrechtliches Handeln oder Unterlassen vorwerfbar sein muss (Reichmuth, a.a.O.,
Rz. 503), ist in einem zweiten Schritt zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin Pflichten
verletzt hat, die sie in ihrer Funktion als Präsidentin des Verwaltungsrates der C_ AG
hätte einhalten müssen. Dem Verwaltungsrat einer Aktiengesellschaft obliegen nach
Art. 716a Abs. 1 OR eine Reihe von unübertragbaren und unentziehbaren Aufgaben, so
u.a. die Oberleitung der Gesellschaft und die Erteilung der nötigen Weisungen (Ziff. 1), die
Fest-legung der Organisation (Ziff. 2), die Ausgestaltung des Rechnungswesens, der
Finanzkontrolle sowie der Finanzplanung (Ziff. 3), die Ernennung und Abberufung der mit
der
Geschäftsführung und der Vertretung betrauten Personen (Ziff. 4) und die Oberaufsicht
über die mit der Geschäftsführung betrauten Personen, namentlich im Hinblick auf die
Befolgung der Gesetze, Statuten, Reglemente und Weisungen (Ziff. 5). Die Statuten
können den Verwaltungsrat ermächtigen, die Geschäftsführung ganz oder teilweise an
einzelne Mitglieder oder an Dritte zu übertragen (Art. 716b Abs. 1 OR). Nach Art. 717 Abs.
1 OR müssen die Mitglieder des Verwaltungsrates sowie Dritte, die mit der
Geschäftsführung
befasst sind, sämtliche Aufgaben mit aller Sorgfalt erfüllen und die Interessen der
Gesellschaft in guten Treuen wahren. Grundsätzlich vertritt der Verwaltungsrat die
Gesellschaft nach aussen, doch kann die Vertretung einem oder mehreren Mitglieder oder
Direktoren übertragen werden (Art. 718 Abs. 1 und 2 OR), wobei die zur Vertretung der
Gesellschaft befugten Personen beim Handelsregister anzumelden und einzutragen sind
(Art. 720 OR).
5.3
In Anbetracht dieser Vorschriften wird klar, dass die Beschwerdeführerin als im Handels-
register eingetragene Präsidentin des Verwaltungsrates mit Einzelunterschrift in
widerrechtlicher Weise die ihr obliegende Pflichten nicht wahrgenommen hat. Dazu wäre
sie auch aufgrund ihrer Ausbildung als Buchhalterin mit Fachausweis und angesichts des
Umstands, dass sie anlässlich der Einvernahme durch das Konkursamt H_ gemäss
Protokoll vom 12. November 2012 (Bg. act. 5.4.2) einräumte, die Lohnabrechnungen
erstellt zu haben, gehalten gewesen. Ihre weiteren Vorbringen in diesem Zusammenhang,
Seite 9
insbesondere der Hinweis auf einen Mandatsvertrag mit D_, sind nachstehend im
Zusammenhang mit der Prüfung des Verschuldens zu erörtern.
6. 6.1
Die Schadenersatzpflicht nach Art. 52 AHVG setzt ferner voraus, dass zwischen der
absichtlichen oder grobfahrlässigen Missachtung von Vorschriften und dem eingetretenen
Schaden sowohl ein natürlicher als auch ein adäquater Kausalzusammenhang besteht
(BGE 119 V 401 E. 4a). Ersterer liegt bei jedem Umstand vor, der nicht weggedacht
werden kann, ohne dass gleichzeitig der Schaden entfiele. Zweiterer wird bei jedem
Umstand angenommen, der nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und nach der
allgemeinen
Lebenserfahrung geeignet ist, einen Erfolg von der Art des eingetretenen herbeizuführen.
Daran fehlt es, wenn auch ein pflichtgemässes Verhalten den Schaden nicht hätte
verhindern können, was mit Gewissheit oder doch mit hoher Wahrscheinlichkeit
nachgewiesen sein muss (Urteile des Bundesgerichts 9C_135/2011 E. 4.3.1, 9C_328/2012
vom 11. De-zember 2012 E. 2.2).
6.2
Vorliegend steht ein Schaden zufolge pflicht- bzw. gesetzeswidriger Nichtleistung der
geschuldeten Sozialbeiträge ausser Frage. Wurden Beiträge zurückbehalten, aber
gleichzeitig Lohnzahlungen geleistet, ist ein (adäquater) Kausalzusammenhang ohne
weiteres zu bejahen, da in einem solchen Fall zwar liquide Mittel der Unternehmung
vorhanden sind, diese aber pflichtwidrig nicht für die Begleichung der Beitragsausstände
verwendet wurden (vgl. Urteil des Bundesgerichts H 74/05 vom 8. November 2005 E. 4.3).
Der für eine Haftung vorausgesetzte Kausalzusammenhang zwischen dem Verhalten der
Beschwerde-führerin und dem eingetretenen Schaden ist damit zu bejahen.
6.3
Das Argument der Beschwerdeführerin, der Schaden wäre auch dann nicht vermieden
worden, wenn sie sich nicht auf das Mandat als Verwaltungsrätin eingelassen hätte, da
D_ mit grosser krimineller Energie gehandelt habe, ist nicht mehr als eine Hypothese,
die die Adäquanz des Kausalzusammenhangs nicht in Frage zu stellen vermag.
7. 7.1
Die Haftung nach Art. 52 AHVG ist keine Kausalhaftung. Die Schadenersatzpflicht der
Organe setzt vielmehr ein qualifiziertes Verschulden voraus. Eine Nichtabrechnung oder
Nichtbezahlung der Beiträge als solche kann nicht bereits einem haftungsbegründenden
Verschulden gleichgesetzt werden. Es bedarf vielmehr zusätzlich zur Widerrechtlichkeit
Seite 10
eines Verschuldens in Form von Absicht oder grober Fahrlässigkeit (Urteil des
Bundesgerichts 9C_311/2015 vom 9. Juli 2015 E. 4.2.1). Der Begriff der Grobfahrlässigkeit
im Sinne von Art. 52 AHVG ist gleich zu verstehen wie im übrigen Haftpflicht- und
Versicherungsrecht, sodass grobfahrlässig handelt, wer eine elementare
Vorsichtsmassnahme missachtet bzw. ausser Acht lässt, was jedem verständigen
Menschen in gleicher Lage und unter gleichen Umständen als beachtlich hätte einleuchten
müssen. Vorausgesetzt wird ferner, dass die Möglichkeit zu einem rechtmässigen
Alternativverhalten bestand, was zutrifft, wenn ein pflichtgemäss handelndes Organ den
Schaden hätte verhindern können (Urteil des Bundesgerichts 9C_117/2011 vom 29. März
2011 E. 4).
7.2
Das Mitglied des Verwaltungsrats, das die Erfüllung einer Aufgabe befugterweise einem
anderen Organ überträgt, haftet für den von diesem verursachten Schaden, sofern es nicht
nachweist, dass es bei der Auswahl, Unterrichtung und Überwachung die nach den
Umständen gebotene Sorgfalt angewendet hat (Art. 754 Abs. 2 OR). Jedem
Verwaltungsrat, also auch dem nicht mit der kaufmännischen Geschäftsführung und den
finanziellen Belangen betrauten Mitglied des Verwaltungsrates steht, wie bereits erwähnt
(Ziff. 5.2 hiervor), die unübertragbare und unentziehbare Aufgabe zu, die Oberaufsicht über
die mit der Geschäftsführung betrauten Personen, namentlich im Hinblick auf die Befolgung
der Gesetze, auszuüben, zu welchem Zweck der Verwaltungsrat über ein Recht auf
Auskunft und Einsicht verfügt (Art. 715a Abs. 1 und 4 OR). Das Verhalten eines Mitglieds
des Verwaltungsrats wird in diesem Zusammenhang mit demjenigen verglichen, das
billigerweise von einer ordnungsgemäss handelnden Person in einer vergleichbaren
Situation erwartet werden darf (Urteile des Bundesgerichts 4C.201/2001 vom 19. Juni 2002
E. 2.1.1, 4C.358/2005 vom 12. Februar 2007 E. 5.2.1, 9C_289/2011 vom 8. Juli 2011 E.
4.1).
Obliegt die Geschäftsführung einem einzelnen Mitglied des Verwaltungsrats (Art. 754
Abs. 2 OR), so handeln die übrigen Verwaltungsräte qualifiziert schuldhaft im Sinne von
Art. 52 AHVG, wenn sie die nach den Umständen gebotene, sich auch auf das
Beitragswesen erstreckende Aufsicht nicht ausüben, wobei sich die Anforderungen an die
gegenseitige Kontrolle bei einem wie vorliegend aus nur wenigen Personen
zusammengesetzten Verwaltungsrat nach einem strengen Massstab beurteilen (BGE 108
V 199 E. 3). Als grobfahrlässig gilt gerade auch die Passivität faktisch von der
Geschäftsführung ausgeschlossener Verwaltungsräte, welche sich umso nachdrücklicher
um Einblick in die Geschäfts-bücher zu bemühen hätten. Ein Verwaltungsrat kann sich,
wenn es wie beim Beitrags-wesen um die Verantwortung in Geschäften geht, mit denen er
Seite 11
sich ihrer Bedeutung wegen befassen musste bzw. hätte befassen müssen, nicht mit dem
Einwand exkulpieren, er habe keinen Einfluss auf die Geschäftsführung gehabt (BGE 109 V
86 E. 6; Urteile des Bundesgerichts H 94/91 vom 4. März 1993 E. 2c, H 217/92 vom 1.
Oktober 1993 E. 5a/aa, H 253/02 vom 23. Januar 2003 E. 6.2, H 74/06 vom 24. August
2006 E. 4.3, 9C_289/2011 vom 8. Juli 2011 E. 4.2). Ergibt sich aus Informationen der
Verdacht falscher oder unsorgfältiger Ausübung der delegierten Geschäftsführungs- und
Vertretungsbefugnisse, ist der Verwaltungsrat verpflichtet, sogleich die erforderlichen
Abklärungen zu treffen, nötigenfalls durch Beizug von Sachverständigen (BGE 114 V 219
E. 4a; Urteile des Bundesgerichts 4C.358/2005 vom 12. Februar 2007 E. 5.2.1,
9C_117/2011 vom 29. März 2011 E. 5).
7.3
In diesem Zusammenhang berief sich die Beschwerdeführerin in der Einvernahme durch
das Konkursamt darauf, dass sie zwar formell als Verwaltungsratspräsidentin der C_ AG
fungiert habe, ihr trotz der Funktion als Präsidentin des Verwaltungsrats aufgrund eines
Mandatsvertrags mit D_ im Zahlungsverkehr mit der Ausgleichskasse aber keine
Befugnisse zugekommen seien, da er diesen selber besorgt oder damit Dritte beauftragt
habe. Abgesehen davon, dass der offenbar im Mai 2007 aufgesetzte Mandatsvertrag (Bg.
act. 5.4.1) nicht unterschrieben ist, ist darin nachzulesen, dass die von D_ Beauftragte
zwar nach dessen Weisungen zu handeln habe, nicht aber, wenn diese gegen das Gesetz,
die Statuten oder die guten Sitten verstiessen und mit den
Interessen der Gesellschaft nicht vereinbar seien (Ziff. 2). Der Beschwerdeführerin hätte als
ausgebildeter Buchhalterin und gerade in ihrer Funktion als Präsidentin des Verwaltungs-
rates mit Einzelunterschrift, die überdies - nach eigenen Angaben gegenüber dem
Konkursamt H_ - Lohnabrechnungen erstellte, schon früh auffallen müssen, dass in der
C_ AG den gesetzlichen Vorschriften betreffend Sozialbeiträge nicht nachgelebt wurde,
sodass sie selbst für den Fall des Zustandekommens des behaupteten Mandatsvertrags
daran nicht gebunden gewesen wäre, zumal dieser beiderseitig jederzeit und ohne
Einhaltung einer bestimmten Frist kündbar war (Ziff. 7).
7.4
Wenn sie in der Beschwerdeschrift zusätzlich geltend macht, dass das schwere
Verschulden aufgrund umfangreicher deliktischer Machenschaften von D_ ein allfälliges
Fehlverhalten von ihr in den Hintergrund rücke, verkennt sie, dass davon nur dann
ausgegangen werden könnte, wenn ihr eigenes Verschulden so leicht wiegen und in einem
derartigen Missverhältnis zum Verschulden des ebenfalls haftpflichtigen D_ stehen
würde, dass es als offensichtlich ungerecht erschiene, wenn sie den ganzen Schaden
alleine tragen müsste (Urteil des Bundesgerichts 9C_328/2012 vom 11. Dezember 2012 E.
2.3). Davon ist vorliegend indessen nicht auszugehen. Vielmehr wäre die
Seite 12
Beschwerdeführerin aufgrund von Ausbildung und Funktion gehalten gewesen, sich über
die korrekte Abführung der Sozialbeiträge zu informieren, da u.a. die finanzielle Führung
der Unternehmung, also auch das Überprüfen von Rechnungswesen und Geschäftsgang
nach Art. 716a Abs. 1 Ziff. 3 OR, zu den zentralen und unübertragbaren Aufgaben eines
Verwaltungsrats, insbesondere aber der Präsidentin des Verwaltungsrats, gehört (Urteil des
Bundesgerichts 9C_66/2016 vom 10. August 2016 E. 5.4), andernfalls eine Pflichtver-
letzung vorliegt. Nach der Rechtsprechung zu Art. 52 AHVG ist es - allenfalls abgesehen
von kurzfristigen Ausständen - grobfahrlässig, Löhne zu bezahlen, wenn die darauf
geschuldeten AHV-Beiträge nicht gedeckt sind, und solches Verhalten ist den
verantwortlichen Organen als qualifiziertes Verschulden zuzurechnen (Urteil des
Bundesgerichts 9C_311/2015 vom 9. Juli 2015 E. 4.2.2.). Der Grund dafür liegt in der
besonderen Natur der AHV-Beiträge, hinsichtlich welcher der Arbeitgeber die Funktion
eines Vollzugsorgans ausübt. Daraus resultiert die besondere Pflicht, für die
ordnungsgemässe Bezahlung der Beiträge zu sorgen. Dass die Beschwerdeführerin dies
unterliess, kann nicht anders als Grobfahrlässigkeit im Sinne von Art. 52 AHVG verstanden
werden, da sie in Vernachlässigung der ihr als Verwaltungsratspräsidentin obliegenden
Pflichten ausser Acht liess, was jedem verständigen Menschen, selbst ohne Ausbildung
zum Buchhalter, in gleicher Lage und unter gleichen Umständen als beachtlich
eingeleuchtet wäre bzw. hätte einleuchten müssen. Sollte es ihr aufgrund der deliktischen
Machenschaften von D_ nicht möglich gewesen sein, für die ordnungsgemässe
Bezahlung der Beiträge zu sorgen, so
wäre ihr gleichwohl insofern Grobfahrlässigkeit vorzuwerfen, als sie sich überhaupt auf das
Mandat als "Strohfrau" einliess, obwohl sie wissen musste oder hätte wissen müssen, dass
sie gar nicht in der Lage sein würde, die einem Organ der Gesellschaft obliegenden
Kontrollaufgaben wahrzunehmen (Urteil des Bundesgerichts 9C_722/2015 vom 31. Mai
2016 E. 3.3). Sollte sie dies erst im Verlauf der Ausübung des Mandats gemerkt haben, so
wäre die Grobfahrlässigkeit darin zu erblicken, dass sie von der Möglichkeit eines
rechtmässigen Alternativverhaltens in Form einer sofortigen Demission als
Verwaltungsratspräsidentin keinen Gebrauch gemacht hat (s. auch Peter Forster, in:
SZS/RSAS 61/2017 S. 210 [Bemerkungen zum Urteil des Bundesgerichts 9C_66/2016 vom
10. August 2016]).
7.5
Nur am Rande sei in diesem Zusammenhang noch darauf hingewiesen, dass ehemalige
Mitarbeiter der C_ AG in der Einvernahme durch die Staatsanwaltschaft St. Gallen
gemäss Protokoll vom 11. Oktober 2016 die Beschwerdeführerin als (externes)
Buchhaltungsbüro bezeichneten, wo zusammen mit zwei Mitarbeiterinnen für die C_ AG
die Jahresabschlüsse und für die Mitarbeiter die Lohnabrechnungen erstellt worden seien,
Seite 13
nachdem zuvor in letzterer Unternehmung die entsprechenden Belege gesammelt worden
seien (Angaben von Frau J_ [S. 5], Frau K_ [S. 6], Herr L_ [S. 6] und von Frau
M_ ([S. 7]). Zwei weitere ehemalige Mitarbeiterinnen bestätigten diese Angaben, fügten
aber noch hinzu, dass ihres Wissens die Beschwerdeführerin nicht ins Tages-geschäft der
C_ AG eingegriffen habe (Frau N_ [S. 7]) bzw. dass sie dort nichts zu sagen gehabt
habe, da D_ alleine bestimmt habe (Frau O_ [S. 7]); letztere Angaben ändern
allerdings nichts an den der Beschwerdeführerin als Verwaltungsratspräsidentin
obliegenden Pflichten bzw. an ihrem Verschulden.
8. 8.1
Der Schadenersatzanspruch verjährt sowohl nach bisherigem, bis Ende 2011 gültigen, als
auch nach dem seither gültigen Recht zwei Jahre, nachdem die zuständige Ausgleichs-
kasse Kenntnis vom Schaden erlangt hat, jedenfalls aber fünf Jahre nach Eintritt des
Schadens, wobei diese Fristen unterbrochen werden können (Art. 52 Abs. 3
aAHVG/AHVG). Wird er aus einer strafbaren Handlung hergeleitet, für die das Strafrecht
eine längere Verjährung vorschreibt, so gilt diese Frist (Art. 52 Abs. 4 aAHVG bzw. Art. 52
Abs. 3 AHVG).
8.2
Was den von der Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang erhobenen Vorwurf der
(über-)langen Dauer des Einspracheverfahrens, die auf einen stillschweigenden Verzicht
auf die Schadenersatzforderung schliessen lasse, anbelangt, so lag es im Ermessen der
Ausgleichskasse, sich - im wohlverstandenen Interesse (auch) der Beschwerdeführerin -
betreffend Schadenersatz zunächst an D_ zu halten, woraus am 20. Mai 2015 (Bg. act.
5.5.14) nur ein provisorischer Verlustschein und am 27. Januar 2016 (Bg. act. 5.5.16) ein
definitiver Verlustschein, am 3. Februar 2016 aber immerhin eine (auch) zugunsten der
Beschwerdeführerin wirkende und die Haftungssumme auf Fr. 65'714.80 reduzierende
Zahlung von D_ über Fr. 11'772.05 resultierten. Die unbestreitbar lange Dauer des
Einspracheverfahrens von rund 3.3 Jahren seit dem Zeitpunkt des Ergehens der
Schadenersatzverfügung am 5. April 2013 bis zum Einspracheentscheid am 18. August
2016 ist damit hinreichend erklärt, sodass von einem stillschweigenden Verzicht der
Ausgleichskasse auf die Schadenersatzforderung keine Rede sein kann. Daran ändert
auch nichts, dass das Einspracheverfahren gegenüber der
Beschwerdeführerin nicht formell sistiert wurde, wenngleich dies aus Transparenzgründen
wünschbar gewesen wäre.
Dazu kommt, dass nach der subsidiär anwendbaren Bestimmung von Art. 135 Ziff. 1 OR
(BGE 135 V 74 E. 4.2.1 f.) die Verjährung u.a. durch Schuldbetreibung bzw. durch alle auf
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Geltendmachung der Schadenersatzforderung gerichteten Handlungen unterbrochen wird,
wobei die Unterbrechung der Verjährung gegenüber einem Solidar- oder Mitschuldner nach
Art. 136 Abs. 1 OR auch gegenüber den übrigen Mitschuldnern, vorliegend also der
Beschwerdeführerin, wirkt.
9. Nach dem Gesagten haftet die Beschwerdeführerin der Ausgleichskasse mit Fr. 65'714.80,
weshalb die Beschwerde abzuweisen ist.
10. 10.1
Das Verfahren ist kostenlos (Art. 1 Abs. 1 und Art. 52 AHVG i.V.m. Art. 61 lit. a ATSG).
10.2
Die unterliegende Beschwerdeführerin hat keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung
(Art. 61 lit. g ATSG e contrario). Da das Gesuch um unentgeltliche Rechtsverbeiständung
am 21. Dezember 2016 abgewiesen wurde, hat auch RA B_ keinen Anspruch auf eine
Entschädigung. Der Ausgleichskasse als staatlicher Einrichtung schliesslich ist unabhängig
vom Verfahrensausgang keine Parteientschädigung zuzusprechen (Kieser, ATSG-
Kommentar, 3. Auflage, Zürich 2015, Art. 61 N 200; BGE 127 V 205 E. 3a).