Decision ID: cbc214ba-418d-480e-8718-49b95665b236
Year: 2006
Language: fr
Court: VD_TC
Chamber: VD_TC_031
Canton: VD
Region: Région lémanique
Law Area: public_law

Vu les faits suivants
A. M. X._, né le 1********, a tenu un bar à café à Lausanne à titre indépendant du 1er décembre 2003 au 31 octobre 2005. Il a sollicité les indemnités de l'assurance-chômage à partir du 1er novembre 2005, faisant contrôler son inactivité professionnelle auprès de l'Office régional de placement de Lausanne (ci-après: l'ORP).
Lors de son inscription, l’intéressé était associé-gérant de Y._, à Lausanne. Il s’agit d’une société qu’il a créée en septembre 2005 avec trois autres personnes et dont le but est la création, la fabrication, la distribution, la représentation et le commerce d'articles de mode en tout genre dans le domaine vestimentaire, ainsi que tout accessoire y relatif. Il y possédait une part de 5'000 fr., correspondant au quart du capital, et il disposait de la signature collective à deux.
B. Par lettre du 25 novembre 2005, M. X_a expliqué à la Caisse cantonale de chômage (ci-après : la caisse) que son engagement auprès de Y._ représentait une activité accessoire, qu'il n'avait jamais touché de salaire de cette société, qu'il était donc disponible à 100% et qu'il était prêt à abandonner ses responsabilités au sein de cette société, soit totalement (gérant et associé) soit partiellement (associé) selon les indications de la caisse.
Le 30 novembre 2005, la caisse a demandé à l'intéressé une copie du document intitulé "Demande de radiation complète auprès du Registre du commerce".
Par lettre du 5 décembre 2005, Me Régina Wenger, notaire à Lausanne, a adressé à la caisse la correspondance suivante:
« Les associés de Y._ ont consulté notre Etude depuis le 1er novembre dernier au sujet de la démission de certains gérants, voire de transfert de parts sociales.
Je suis chargée d'effectuer la radiation de Monsieur X._ en qualité d'associé et de gérant de Y._, consécutivement aux informations que M. Z._et vous-même m'avez communiquées par téléphone.
Dès réception des instructions concernant la vente de cette part sociale, soit qui la rachètera et pour quel prix, j'établirai l'acte authentique nécessaire. »
Lors de l'assemblée générale extraordinaire de Y._, tenue le 13 décembre 2005 en l’étude de Me Wenger, M. X_a vendu sa part à ses trois associés et a quitté sa fonction d'associé-gérant. Le même jour, la société a requis auprès du Registre du commerce l'inscription des modifications qui venaient d’être décidées.
C. Par décision du 19 décembre 2005, la caisse a reporté le droit de M. X_à l'indemnité à la date de sa requête de radiation au Registre du commerce, soit au 14 décembre 2005, considérant qu'il avait gardé jusque-là un pouvoir décisionnel dans la société et que la perte de travail dont il se prévalait n'était dès lors pas contrôlable.
D. Le 7 décembre 2005, M. X_s’est blessé au poignet, ce qui a entraîné une incapacité de travail de trois semaines. Il a donné le certificat alors établi par son médecin à la caisse, qui l’a transmis à la Suva. Par décision du 20 décembre 2005, cette dernière a refusé d’indemniser l’intéressé au motif qu’il n’était pas encore inscrit à la caisse le jour où l’accident s’était produit.
M. X_a fait opposition à cette décision, la procédure est toujours pendante.
E. Le 29 décembre 2005, M. X_s'est opposé à la décision de la caisse, concluant implicitement à son annulation et à la reconnaissance de son droit à l'indemnité de chômage à partir du 1er novembre 2005. Il a expliqué que les affaires de Y._ n'avaient pas encore démarré, qu'il n'avait jamais touché d'argent de cette société, que sa notaire lui avait affirmé, dans un premier temps, qu'il n'avait pas besoin de renoncer à son poste d'associé-gérant pour toucher les indemnités de chômage, dans la mesure où il n'y gagnait pas d'argent et que cette activité était exercée en complément de son ancien travail qu'il occupait à plein temps. Il a précisé que lorsque la caisse avait contredit les propos de sa notaire, il avait eu des difficultés pour régler le rachat de sa part avec ses associés et pour fixer un rendez-vous chez sa notaire, surchargée en fin d'année.
Par décision du 20 mars 2006, la caisse a rejeté l'opposition de M. X._, retenant que seul le procès-verbal de l'assemblée générale extraordinaire de Y._ du 13 décembre 2005 faisait foi et que "l'assurance-chômage n'avait pas à supporter le retard pris par l'assuré afin d'officialiser sa radiation au RC (avis contraire et agenda surchargé du notaire)".
F. Le 11 avril 2006, M. X_a recouru contre cette décision concluant implicitement à son annulation et à la reconnaissance de son droit à l'indemnité à partir du 1er novembre 2005. Il reprend l'essentiel des arguments qu'il avait développés dans son opposition.
La caisse a conclu au rejet du recours le 27 avril 2006.
L'ORP a produit son dossier, sans formuler d'observations.
Le tribunal a statué par voie de circulation.

Considérant en droit
1. Déposé dans le délai de 30 jours fixé par l'art. 60 al. 1 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA), le recours est intervenu en temps utile. Il est au surplus recevable en la forme.
2. Selon l'art. 31 al. 3 let. c de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (LACI), n'ont pas droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail les personnes qui fixent les décisions que prend l'employeur - ou peuvent les influencer considérablement - en qualité d'associé, de membre d'un organe dirigeant de l'entreprise ou encore de détenteur d'une participation financière à l'entreprise; il en va de même des conjoints de ces personnes qui sont occupés dans l'entreprise. Par exemple, l'administrateur qui est en même temps salarié d'une société anonyme et qui est titulaire de la signature collective à deux, doit être considéré comme appartenant au cercle des personnes visées par l'art. 31 al. 3 let. c LACI, quelle que soit l'étendue de la délégation des tâches et le mode de gestion interne de la société et nonobstant le fait que le président du conseil d'administration détienne nonante pour cent des actions et dispose, quant à lui, de la signature individuelle (DTA 1996 no 10 p. 48).
Dans ce sens, il existe donc un étroit parallélisme entre le droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail et le droit à l'indemnité de chômage. La situation est en revanche différente quand le salarié, se trouvant dans une position assimilable à celle de l'employeur, quitte définitivement l'entreprise en raison de la fermeture de celle-ci; en pareil cas, on ne saurait parler d'un comportement visant à éluder la loi. Il en va de même lorsque l'entreprise continue d'exister mais que le salarié, par suite de résiliation de son contrat, rompt définitivement tout lien avec la société. Dans un cas comme dans l'autre, l'intéressé peut en principe prétendre à des indemnités de chômage (ATF 123 V 238 consid. 7b/bb).
3. Lorsque l'administration statue pour la première fois sur le droit à l'indemnité d'un chômeur, elle émet un pronostic quant à la réalisation des conditions prévues par l'art. 8 LACI. Aussi longtemps qu'une personne occupant une fonction dirigeante maintient des liens avec sa société, non seulement la perte de travail qu'elle subit est incontrôlable mais la possibilité subsiste qu'elle décide d'en poursuivre le but social (cf. DTA 2002 p. 183; arrêt R. du 22 novembre 2002, C 37/02). Dans un tel cas de figure, il est donc impossible de déterminer si les conditions légales sont réunies sauf à procéder à un examen a posteriori de l'ensemble de la situation de l'intéressé, ce qui est contraire au principe selon lequel cet examen a lieu au moment où il est statué sur les droits de l'assuré. Au demeurant, ce n'est pas l'abus avéré comme tel que la loi et la jurisprudence (ATF 123 V 234) entendent sanctionner ici, mais le risque d'abus que représente le versement d'indemnités à un travailleur jouissant d'une situation comparable à celle d'un employeur (DTA 2003 p. 242 consid. 4).
4. En l'espèce, le recourant est resté associé-gérant de Y._ jusqu'à l'assemblée générale extraordinaire du 13 décembre 2005. Ce n'est donc que le lendemain qu'il remplissait les conditions d'octroi des indemnités de l'assurance chômage. Le fait que le notaire n'ait pas été immédiatement disponible pour assister à cette assemblée générale et authentifier la vente des parts sociales du recourant et sa renonciation à sa fonction d'associé-gérant n'est pas relevant. En effet, ce n'est qu'à début décembre que celle-ci a informé la caisse de son mandat d'effectuer la radiation du recourant en sa qualité d'associé-gérant et de certifier la vente de ses parts. A cette occasion, elle a indiqué qu'elle avait été consultée depuis le 1er novembre 2005 au sujet de la démission de certains gérants lors du transfert de parts sociales. Cela ne démontre pas que le recourant était de ceux-ci, ce d’autant plus que son droit à l'indemnité de chômage n'avait pas encore été mis en question par la caisse. Au demeurant, elle précise encore qu'elle attendait des instructions concernant la vente des parts sociales du recourant pour pouvoir établir l'acte authentique nécessaire (voir lettre de Me Wenger du 5 décembre 2005). Le recourant a lui-même admis que ce point avait créé des difficultés avec ses anciens associés (voir opposition du recourant du 29 décembre 2005). Quoi qu’il en soit, la jurisprudence actuelle du Tribunal fédéral, dans ce contexte, ne laisse pas de place pour un examen au cas par cas : seul le risque d’abus est déterminant. Or, ce risque n’a pu être écarté qu’au moment où la qualité d’associé-gérant du recourant a été radiée du Registre du commerce. Dans ces circonstances, la décision attaquée ne peut être que confirmée.
5. Le recourant relève encore que, ayant été accidenté le 7 décembre 2005 puis en arrêt de travail pour une durée de trois semaines, il n'a pas été indemnisé par la SUVA au motif qu'il n'avait pas droit aux indemnités de l'assurance-chômage au moment de son accident. Il se plaint de n’avoir reçu aucune indemnité en novembre et décembre 2005. La décision de la SUVA n'étant pas l'objet du présent litige et le Tribunal administratif n'étant pas l'autorité de recours compétente, les arguments du recourant à ce propos ne sont pas recevables.
On s'étonne toutefois que, dès lors qu'il remplissait les conditions d'octroi à l'indemnité de chômage à partir du 14 décembre 2005, le recourant n'ait pas bénéficié du droit à l'indemnité journalière en cas d'incapacité de travail passagère, conformément aux art. 28 LACI et 42 LACI. En effet, selon l'art. 28 al. 1 LACI, les assurés qui, passagèrement, ne sont aptes ni à travailler ni à être placés ou ne le sont que partiellement en raison de maladie, d'accident ou de maternité, et qui de ce fait ne peuvent satisfaire aux prescriptions de contrôle, ont droit à la pleine indemnité journalière, s'ils remplissent les autres conditions dont dépend le droit à l'indemnité. Leur droit persiste au plus jusqu'au 30ème jour suivant le début de l'incapacité totale ou partielle de travail et se limite à 44 indemnités journalières durant le délai-cadre. A cet égard, la caisse soutient à tort que la disposition précitée n’est pas applicable au recourant sous prétexte que son droit au chômage n’était pas encore ouvert le jour de son accident. Dans ses directives, le Secrétariat d’Etat à l’économie a précisé que si l’assuré était déjà inapte ou partiellement apte au travail et au placement en raison de sa maladie, accident ou maternité avant de tomber au chômage, le délai de trente jours commence à courir à partir du moment où il remplit toutes les conditions donnant droit à l’indemnité, celle de l’aptitude au placement mise à part (v. Circulaire relative à l’indemnité de chômage IC 2003,C130). Tel semble bien être le cas du recourant au 14 décembre 2005.