Decision ID: 2b092f9a-e4f3-4f3a-9716-e1cf6440628f
Year: 2019
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Abänderung Scheidungsurteil
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts im ordentlichen Verfahren am Bezirksgericht Zürich, 5. Abteilung, vom 25. Juli 2018 (FP180132-L)
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Rechtsbegehren: (sinngemäss Urk. 1 S. 2)
1. Das Urteil des Bezirksgerichts Krakau, XI. Zivil- und , vom 24.07.2012, bestätigt durch das Berufungsgericht in Krakau, I. Zivilabteilung, vom 15.03.2013 sei abzuändern.
2. Die Tochter C._, geb. tt.mm.2002 in Zürich, sei unter die  elterliche Sorge und Obhut des Vaters zu stellen.
3. Die Verpflichtung des Vaters, für die Tochter C._ monatlich PLN 5'000.- an die Mutter zu bezahlen, sei per 01.07.2018 .
4. Die alleinige elterliche Sorge und die alleinige Obhut für die  C._ sei dem Vater im Sinne einer vorsorglichen  für die Dauer des Verfahrens zuzuteilen.
5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der .
Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 5. Abteilung, Einzelgericht (Urk. 7):
1. Auf die Klage wird nicht eingetreten.
2. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 800.00 festgesetzt und dem Kläger .
3. Der Beklagten wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4. Schriftliche Mitteilung an
− den Kläger als Gerichtsurkunde; − die Beklagte mit normaler Post zur Kenntnis.
5. Eine Berufung gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen von der Zustel-
lung an im Doppel und unter Beilage dieses Entscheids beim Obergericht
des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, Postfach, 8021 Zürich, erklärt werden. In
der Berufungsschrift sind die Anträge zu stellen und zu begründen. Allfällige
Urkunden sind mit zweifachem Verzeichnis beizulegen.
Berufungsanträge:
des Klägers und Berufungsklägers (Urk. 6 S. 2 f.):
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1. Der Entscheid des Einzelgerichts am Bezirksgericht Zürich (5. Abteilung)
vom 25.07.2018 sei aufzuheben und es sei auf die Klage vom 10.07.2018
einzutreten.
2. Es sei die Klage nach Polen zu schicken, damit sich die Beklagte dazu und
insbesondere zur Frage eines weiteren Verbleibs von C._ in der
Schweiz äussern kann.
3. Es sei C._ zu ihrer persönlichen Situation, zu dem was sie in Polen er-
lebt hat und zu ihrem Wunsch auf weiteren Verbleib in der Schweiz zu befragen.
4. Es sei wie folgt zu entscheiden.
4.1. Das Urteil des Bezirksgerichts Krakau, XI. Zivil- und Familienabteilung,
vom 24.07.2012, bestätigt durch das Berufungsgericht in Krakau, I. Zi-
vilabteilung, vom 15.03.2013 sei abzuändern.
4.2. Die Tochter C._, geb. tt.mm.2002, in Zürich, sei unter die alleinige
elterliche Sorge und Obhut des Vaters zu stellen.
4.3. Die Verpflichtung des Vaters, für die Tochter C._ monatlich PLN
5'000.00 an die Mutter zu bezahlen, sei per 01.07.2018 aufzuheben.
4.4. Die alleinige elterliche Sorge und die alleinige Obhut für die Tochter
C._ sei dem Vater im Sinne einer vorsorglichen Massnahme für
die Dauer des Verfahrens zuzuteilen.
4.5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten.
5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten (für das
Berufungsverfahren).
der Beklagten und Berufungsbeklagten (Urk. 15):
Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils (sinngemäss)
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Erwägungen:
I.
1. Die Parteien sind die Eltern der am tt.mm.2002 geborenen C._ und des am tt.mm.1998 geborenen D._. Beide Kinder wurden in der Schweiz ge-
boren und wohnten hier mit ihren Eltern. Ab Februar 2008 lebten die Parteien ge-
trennt. Im Herbst 2008 reiste die Beklagte mit Einwilligung des Klägers für Ferien-
zwecke mit den beiden Kindern nach Polen. Am 24. September 2008 reichte sie
ohne Wissen des Klägers in Krakau eine Scheidungsklage ein und ersuchte das
Gericht, ihr für die Dauer des Scheidungsverfahrens die Obhut über die beiden
Kinder zu übertragen. Am 15. Oktober 2008 hiess das dortige Gericht die Klage
gut und übertrug der Beklagten die Obhut über die beiden Kinder. Mit Urteil vom
24. Juli 2012 wurde die Ehe der Parteien geschieden; das Gericht in Krakau über-
trug der Beklagten die elterliche Sorge über die beiden Kinder. Eine Berufung des
Klägers gegen dieses Urteil blieb erfolglos (Urk. 2/4). Mit Urteil vom 21. Juli 2015
stellte der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte fest, dass die polnischen
Gerichte eine Verletzung der Europäischen Menschenrechtskonvention (Art. 8
EMRK) begangen hätten. Die Beklagte habe die Kinder nach den Ferien un-
rechtmässig zurückbehalten, was die polnischen Gerichte zu Unrecht nicht be-
rücksichtigt hätten (Urk. 2/4). Dieses Urteil hatte allerdings keinen Einfluss auf
den Aufenthaltsort der Kinder, da der Gerichtshof eine Verpflichtung der polni-
schen Behörden zur Einleitung eines Verfahrens zwecks Rückführung der Kinder
in die Schweiz nicht für angebracht hielt. Die Kinder lebten daher weiterhin bei der
Beklagten in Polen. Kurz vor Eintritt seiner Volljährigkeit verliess der Sohn
D._ Polen und lebt seitdem beim Kläger in der Schweiz. Am 8. Juli 2018
stand C._ ebenfalls plötzlich vor der Tür des Klägers in Zürich und erklärte
ihrem Vater, dass sie unter keinen Umständen mehr nach Polen unter die Obhut
der Beklagten zurückkehren werde; sie wohnt seither hier in Zürich bei ihrem Va-
ter und dessen Familie (Urk. 1 S. 4, 7).
2. Am 10. Juli 2018 machte der Kläger die vorliegende Abänderungsklage
bei der Vorinstanz anhängig und beantragte u.a., dass C._ unter seine allei-
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nige elterliche Sorge und Obhut zu stellen sei (Urk. 1 S. 2). Mit Urteil vom 25. Juli
2018 trat die Vorinstanz auf die Klage mangels örtlicher Zuständigkeit nicht ein
(Urk. 7). Hiergegen erhob der Kläger mit Eingabe vom 13. September 2018, hier
eingegangen am 17. September 2018, rechtzeitig Berufung und stellte die ein-
gangs wiedergegebenen Anträge (Urk. 6). Mit Verfügung vom 26. September
2018 wurde dem Kläger Frist angesetzt, um für die Gerichtskosten des Beru-
fungsverfahrens einen Kostenvorschuss von Fr. 1'500.-- zu bezahlen (Urk. 10).
Gleichzeitig wurde der Beklagten (auf dem Rechtshilfeweg) Frist angesetzt, um
dem Gericht gegenüber ein Zustellungsdomizil in der Schweiz zu bezeichnen
(Urk. 10 und 11). Der Kostenvorschuss ging rechtzeitig bei der Obergerichtskasse
ein (Urk. 12). Mit Eingabe vom 16. Januar 2019, hier eingegangen am 23. Januar
2019, bezeichnete die Beklagte E._ als ihren Zustellempfänger in der
Schweiz (Urk. 13). Am 6. Februar 2019 wurde der Beklagten Frist anberaumt, um
die Berufungsantwort einzureichen (Urk. 14). Die Berufungsantwortschrift, datie-
rend vom 7. März 2019, wurde rechtzeitig, am selben Tag, der Post übergeben
(Urk. 15). Das Verfahren ist spruchreif.
II.
1. Die Beklagte machte geltend, dass die schweizerischen Gerichte für die
Behandlung dieses Verfahrens nicht zuständig seien, weil in der gleichen Angele-
genheit bereits ein Prozess vor dem Amtsgericht Kraków-Krowodrza, III. Abteilung
für Familienangelegenheiten und für Angelegenheiten von Minderjährigen, hängig
sei. Das erste Verfahren (wohl: die erste Verhandlung) habe am 28. Dezember
2018 stattgefunden. Der Beklagte sei nicht erschienen. Das nächste Verfahren
(Verhandlung) sei auf den 20. März 2019 terminiert (Urk. 15 S. 2).
Der Eingabe der Polizeidienststelle in Kraków ist zu entnehmen, dass das
Gesuch um Anordnung von Massnahmen betreffend C._ am 17. Juli 2018
beim Amtsgericht Kraków-Krowodrza, III. Abteilung für Familienangelegenheiten
und für Angelegenheiten von Minderjährigen, anhängig gemacht wurde bzw. ein-
ging (Urk. 17/2). Am 2. August 2018 erging ein Beschluss des Amtsgerichts
Kraków-Krowodrza, III. Abteilung für Familienangelegenheiten und für Angele-
genheiten von Minderjährigen, gemäss dessen Inhalt von Amtes wegen ein Ver-
fahren zur Erlassung von Anordnungen betreffend C._ eingeleitet wurde
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(Urk. 17/3). Selbst wenn es sich bei diesem Verfahren um ein mit dem vorliegen-
den inhaltlich identischen handeln sollte, kann das hiesige Verfahren fortgesetzt
werden. Weil die vorliegende Klage in der Schweiz nämlich bereits am 10. Juli
2018 rechtshängig gemacht wurde (Art. 9 Abs. 2 IPRG, somit vor derjenigen in
Polen am 17. Juli 2018, ist die Zuständigkeit der schweizerischen Gerichte zur
Behandlung dieser Klage im Sinne von Art. 9 Abs. 1 IPRG auf jeden Fall gegeben
und muss das Verfahren nicht ausgesetzt werden.
2.a) Bezüglich der gesetzlichen Grundlagen für die Bestimmung der örtli-
chen Zuständigkeit der schweizerischen Gerichte bei internationalen Sachverhal-
ten, kann vorab auf die zutreffenden Ausführungen der Vorderrichterin verwiesen
werden (Urk. 7 S. 3). Wie die Vorderrichterin zutreffend ausführte, bestimmt sich
die örtliche Zuständigkeit für die vorliegende Abänderungsklage gemäss Art. 85
Abs. 1 IPRG nach den Bestimmungen des Haager Übereinkommens vom 19. Ok-
tober 1996 über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht, die Anerkennung,
Vollstreckung und Zusammenarbeit auf dem Gebiete der elterlichen Verantwor-
tung und der Massnahmen zum Schutze von Kindern (HKsÜ). Die Vorderrichterin
führte aus, dass sich der Kläger für die Begründung der örtlichen Zuständigkeit
auf Art. 7 Abs. 1 HKsÜ stütze, welche Gesetzesbestimmung die örtliche Zustän-
digkeit bei widerrechtlichem Verbringen oder Zurückhalten des Kindes regle. Da
der Kläger nach dem Urteil des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte
keine Rückführung von C._ in die Wege geleitet habe, habe das Kind seinen
gewöhnlichen Aufenthalt in Polen begründet, und eine schweizerische Zuständig-
keit gestützt auf das widerrechtliche Zurückbehalten gemäss Art. 7 Abs. 1 HKsÜ
sei entfallen (Urk. 7 S. 7). Offenbar ging die Vorinstanz davon aus, dass auch kei-
ne Zuständigkeit im Sinne von Art. 5 Abs. 1 HKsÜ gegeben sei, da hierfür ein
Aufenthalt von C._ in der Schweiz bei Einleitung der Klage von mindestens
sechs Monaten erforderlich gewesen wäre (Urk. 7 S. 3 f.).
b) In seiner Berufungsschrift kritisierte der Kläger diese Rechtsauffassung
der Vorderrichterin. Er hielt dafür, dass die Vorinstanz jedenfalls gestützt auf
Art. 7 Abs. 3 HKsÜ für die Behandlung der von ihm beantragten vorsorglichen
Massnahme für die Dauer des Verfahrens zuständig gewesen wäre (Urk. 6 S. 4).
Dem ist insoweit beizupflichten, als die Behörden jedes Vertragsstaates, in des-
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sen Hoheitsgebiet sich das Kind befindet, in dringenden Fällen zum Erlass der er-
forderlichen Schutzmassnahmen zuständig sind (Art. 11 Abs. 1 HKsÜ). Für die
Behandlung der vorsorglichen Massnahmen wäre die Vorinstanz daher zuständig
gewesen.
c) Es ist jedoch davon auszugehen, dass auch für das Abänderungsverfah-
ren an sich eine Zuständigkeit gegeben ist. Nach Art. 5 Abs. 1 HKsÜ sind die Ge-
richte desjenigen Staates zuständig, Massnahmen zum Schutze der Person des
Kindes zu treffen, in welchem das Kind seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat. Auf
eine Definition des Begriffs "gewöhnlicher Aufenthalt", insbesondere im Sinne ei-
ner Verweildauer, wurde wie schon in der früheren Haager Konvention verzichtet.
Der Begriff ist vielmehr anhand der konkreten, aktuellen Umstände zu ermitteln
(vgl. Botschaft zur Umsetzung der Übereinkommen über internationale Kindesent-
führung sowie zur Genehmigung und Umsetzung der Haager Übereinkommen
über internationale Kindesentführung sowie zur Genehmigung und Umsetzung
der Haager Übereinkommen über den Schutz von Kindern und Erwachsenen vom
28. Februar 2007, BBl 2009, 2595 ff., S. 2604). Der gewöhnliche Aufenthalt ist
dabei nicht nach Art. 20 IPRG, sondern vertragsautonom auszulegen. Gemäss
Bundesgericht ist darunter der tatsächliche Mittelpunkt der Lebensführung des
Kindes zu verstehen, welcher sich aus der tatsächlichen Dauer des Aufenthalts
und den dadurch begründeten Beziehungen oder aus der voraussichtlichen Dauer
des Aufenthalts und den dadurch begründeten Beziehungen oder aus der voraus-
sichtlichen Dauer des Aufenthalts und der damit zu erwartenden Integration
ergibt. Eine Anwesenheit von sechs Monaten begründet grundsätzlich einen ge-
wöhnlichen Aufenthalt. Ein solcher kann aber auch bereits unmittelbar mit dem
Ortswechsel begründet werden, wenn er den vorherigen Mittelpunkt der Lebens-
führung ersetzen soll und voraussichtlich dauerhaft oder zumindest länger dau-
ernd erfolgt. Der gewöhnliche Aufenthalt ist dabei anhand äusserlich wahrnehm-
barer Faktoren, nicht anhand subjektiver Elemente, wie der Absicht der betroffe-
nen Person, zu ermitteln (BGer 5A_889/2011 vom 23. April 2012, E. 4.2; BGer
5A_665/2010 vom 2. Dezember 2010 E. 4.1. m.w.H.; Entscheid des Kantonsge-
richts Graubünden, Ref.: ZK1 16 72, vom 25. August 2016).
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d) Der Kläger machte geltend, dass seine beiden Kinder seit 2008 von der
Beklagten unrechtmässig in Polen zurückgehalten worden seien. Er habe stets
eine sehr enge Beziehung zu seinen Kindern gehabt. Nach ihrer Ausreise nach
Polen habe er jede Gelegenheit wahrgenommen, mit ihnen Kontakt zu haben, sei
es telefonisch, per SMS, Skype etc. und so häufig als möglich auch persönlich.
Bei der Mutter hätten sie sich sehr unwohl gefühlt. Sie hätten den Eindruck ge-
habt, dass sich die Mutter nur für ihre eigenen Belange interessiere, emotional
kühl sei und auch zu viel Alkohol konsumiere. Sein Sohn D._ habe ihm an-
lässlich eines Besuches in der Schweiz kurz vor seinem 18. Geburtstag erklärt,
dass er unter keinen Umständen zu seiner Mutter nach Polen zurückkehren wer-
de. D._ habe sich sehr schnell wieder integriert. Er habe rechtmässigen Auf-
enthalt in der Schweiz. Er habe inzwischen die Matura gemacht und derart gute
Leistungen in Physik erbracht, dass er an der kommenden Physik-
Weltmeisterschaft die Schweiz als Mitglied der Nationalmannschaft vertreten wer-
de. Seit er hier lebe, habe er keinen Kontakt mehr zur Mutter. C._ habe ihm
schon seit langem immer wieder gesagt, dass sie hier bei ihm, der Stiefmutter, ih-
rem Bruder und ihren Halbbrüdern leben möchte, weil sie sich von der Mutter
schlecht behandelt fühle. Sie habe nicht einmal ein genügend grosses Bett zur
Verfügung, so dass sie zusammengekauert schlafen müsse. Sie leide unter der
Obhut ihrer Mutter und fühle sich massiv vernachlässigt, lieblos behandelt und in
physischer und psychischer Hinsicht gequält (Urk. 1 S. 4 ff.). Ein knapp 16 Jahre
altes Kind verlasse seine Mutter nicht einfach grundlos, reise allein von Krakau
nach Zürich, um plötzlich vor der Türe des Vaters zu stehen und ihm zu sagen,
dass sie derart unter der Situation bei der Mutter leide, dass sie unter keinen Um-
ständen dorthin zurückkehren wolle. Zur Zeit besuche C._ das ... Gymnasi-
um ... in Zürich, habe bereits Freundinnen gefunden und sei sehr glücklich da.
C._ werde seit dem 19. Juli 2018 psychologisch betreut. Sie habe panische
Angst davor, nach Polen zu ihrer Mutter zurückkehren zu müssen (Urk. 6 S. 5 f.).
Die Klägerin bestritt diese Vorbringen und Vorwürfe an ihre Adresse in der
Berufungsantwortschrift nicht explizit. Von diesem Sachverhalt ist somit auszuge-
hen. Sie stellte sich primär lediglich auf den formellen Standpunkt, wonach die
Ausübung des Sorgerechts für die Tochter C._ ihr übertragen worden sei
und bis anhin keine gegenteiligen gerichtlichen Entscheidungen ergangen seien.
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Sie habe nun in der Zwischenzeit, nach dem Verschwinden der Tochter, ein ge-
richtliches Verfahren in Polen eingeleitet. Sinngemäss erklärte sie sich mit dem
Aufenthalt der Tochter in der Schweiz somit nicht einverstanden (Urk. 15).
e) Aufgrund der äusserlich wahrnehmbaren Faktoren ist davon auszugehen,
dass C._ sich in der Schweiz bei ihrem Vater mit der Absicht dauernden
Verbleibens aufhält. Wie der Kläger zu Recht bemerkte, dürfte ein Mädchen im Al-
ter von C._ sich kaum allein auf den Weg zum andern Elternteil machen,
wenn sie nicht unter einem grossen Leidensdruck stehen würde. Dass auch ihr
Bruder D._ kurz vor Eintritt der Volljährigkeit seine Mutter verliess, seither
beim Kläger und dessen Familie lebt und keinen Kontakt mehr zur Mutter pflegt,
ist ein gewichtiges Indiz dafür, dass die Umstände bei der Mutter für die Kinder
wohl nicht ideal bzw. unzumutbar waren. Aufgrund der Umstände ist daher anzu-
nehmen, dass C._ es ihrem Bruder gleichtun wollte und sich mit der Absicht
dauernden Verbleibens in die Schweiz flüchtete, wo der für sie wichtigere Teil ih-
rer Familie lebt und sie daher emotional schon vorher ihren Lebensmittelpunkt
hatte. Es bestehen keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass C._ sich lediglich vo-
rübergehend hier aufhalten und freiwillig wieder nach Polen zurückkehren will. Es
kann daher ohne Weiteres davon ausgegangen werden, dass der Aufenthalt un-
mittelbar mit dem Ortswechsel begründet wurde, da er den vorherigen (formalen)
Mittelpunkt der Lebensführung ersetzen sollte und voraussichtlich auf Dauer er-
folgte. Die örtliche Zuständigkeit im Sinne von Art. 5 Abs. 1 HKsÜ ist daher gege-
ben.
C._ hatte offenbar selbständig entschieden, in die Schweiz zu reisen
und hier zu bleiben. Der Wille eines beinahe sechzehnjährigen urteilsfähigen Kin-
des muss Beachtung finden (BGer 5A_350/2009 vom 8. Juli 2009, Erw. 3.4). Es
ist daher davon auszugehen, dass C._ weder im Sinne von Art. 7 HKsÜ wi-
derrechtlich in die Schweiz verbracht wurde, noch hier im Sinne dieser Bestim-
mung zurückgehalten wird. Dies wurde von der Beklagten auch nicht behauptet.
Ein Anwendungsfall von Art. 7 HKsÜ ist zu verneinen.
Es kann davon ausgegangen werden, dass die Beklagte den Aufenthalt von
C._ in der Schweiz nachträglich genehmigte (Art. 7 Abs. 1 lit. a HKsÜ). Of-
fenbar auf entsprechende Frage von C._ bezüglich des Einverständnisses
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der Beklagten zu ihrem weiteren Verbleib in der Schweiz, erklärte die Beklagte,
dass sie sich dem nicht wiedersetze (Urk. 9/2). In ihrer Berufungsantwort bestritt
die Beklagte dies Zugeständnis nicht explizit (Urk. 15).
Die Berufung des Klägers ist somit gutzuheissen, das Urteil der Vorderrich-
terin vom 25. Juli 2018 aufzuheben und die Sache im Sinne der Erwägungen an
die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Vorinstanz wird auch über die Anordnung all-
fälliger vorsorglicher Massnahmen zu entscheiden haben.
III.
Ausgangsgemäss sind die Kosten des Berufungsverfahrens der in der Sa-
che unterliegenden Beklagten aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Der anwaltlich
nicht vertretene Kläger unterliess es begründet darzulegen, inwiefern und in wel-
chem Umfang ihm durch das vorliegende Verfahren Umtriebe entstanden sein
sollten, weshalb keine Entschädigung für das Berufungsverfahren zuzusprechen
ist.