Decision ID: ee538a20-367d-4b29-8e9b-5cd3d476a0da
Year: 2019
Language: fr
Court: VD_TC
Chamber: VD_TC_002
Canton: VD
Region: Région lémanique
Law Area: civil_law

En fait :
A.
Par ordonnance de mesures provisionnelles du 20 mai 2019, adressée pour notification aux conseils des parties le même jour, le Président du Tribunal civil de l’arrondissement de la Broye et du Nord vaudois a rappelé la teneur de la convention partielle signée à l’audience du 5 mai 2019 et ratifiée séance tenante pour valoir ordonnance de mesures provisionnelles, par laquelle A.S._ et G._ ont réglé l’exercice du droit de visite du père sur les deux enfants des parties et prévu la mise en œuvre d’une curatelle de surveillance des relations personnelles au sens de l’art. 308 al. 2 CC (Code civil suisse du 10 décembre 1907 ; RS 210) (I), a confirmé l’instauration de dite curatelle de surveillance des relations personnelles en faveur des enfants B.S._, né le [...] 2009, et B.H._, née le [...] 2011, avec pour mission de surveiller les conditions d’exercice du droit de visite de A.S._ sur ses enfants et d’établir un rapport à ce sujet après une période de trois mois (II), a confié ce mandat à [...], assistante sociale au SPJ, Office régional de protection des mineurs du Nord vaudois, antenne de [...] (III), a dit que les frais de curatelle, qui doivent être supportés par moitié par chacune des parties, étaient laissés à la charge de l’Etat (IV), a dit que le bénéficiaire de l’assistance judiciaire était, dans la mesure de l’art. 123 CPC (Code de procédure civile du 19 décembre 2008 ; RS 272), tenu au remboursement des frais laissés à la charge de l’Etat (V), a dit que pour le surplus, la décision sur les frais des mesures provisionnelles était renvoyée à la décision finale (VI), a rejeté toutes autres ou plus amples conclusions, en particulier la conclusion 3 de la requête déposée le 6 février 2019 par G._, l’intimé n’étant pour l’instant pas en mesure de contribuer à l’entretien de ses enfants (VII) et a déclaré l’ordonnance immédiatement exécutoire, nonobstant appel (VIII).
En ce qui concerne la contribution d’entretien due pour les enfants, seule litigieuse en deuxième instance, le premier juge a retenu que les coûts directs d’entretien des enfants B.S._ et C.S._ étaient de respectivement 240 fr. et
220 fr., allocations familiales par 380 fr. déduites. Le père réalisait un revenu mensuel net de 3'402 fr. 50. Ses charges essentielles s’élevant à 3'402 fr. 50 par mois, il bénéficiait d’un disponible de 37 fr. 50 qui ne lui permettait pas d’assumer l’entretien des enfants. La conclusion de la requérante tendant à ce que son mari soit astreint à contribuer à l’entretien des enfants par le versement d’une pension mensuelle de 750 fr. en faveur de B.S._ et de 500 fr. en faveur de C.S._ a en conséquence été rejetée.
B.
Par acte du 24 mai 2019, G._ a interjeté appel contre cette ordonnance en concluant, sous suite de frais et dépens, à la réforme du chiffre VII de son dispositif en ce sens que les contributions mensuelles dues pour l’entretien des enfants, payables d’avance le premier de chaque mois en ses mains, soient arrêtés à 440 fr. dès et y compris le 1
er
février 2019 jusqu’au 30 novembre 2019, puis à 640 fr. dès et y compris le 1
er
décembre 2019 pour B.S._ et à
440 fr. dès et y compris le 1
er
février 2019 jusqu’au 31 décembre 2020, et à 640 fr. dès et y compris le 1
er
janvier 2021 pour B.H._, avec clause d’indexation, et que les frais extraordinaires au sens de l’art. 286 al. 3 CC, tels notamment les frais d’orthodontie et d’ophtalmologie non couverts par une assurance, soient partagés par moitié entre les parties après présentation des devis et factures idoines.
Par ordonnance du 5 juin 2019, la Juge déléguée de céans a accordé à l’appelante le bénéfice de l’assistance judiciaire avec effet au 24 mai 2019 et a désigné l’avocate Elodie Fuentes en qualité de conseil d’office.
Dans sa réponse du 13 juin 2019, A.S._ a conclu au rejet de l’appel. Il a produit un onglet de pièces sous bordereau.
Par ordonnance du 17 juin 2019, la Juge déléguée a accordé à l’intimé le bénéfice de l’assistance judiciaire avec effet au 13 juin 2019 et a désigné l’avocat Jean-Pierre Bloch en qualité de conseil d’office.
Par avis du 25 juin 2019, la Juge déléguée a informé les parties que la cause était gardée à juger. En conséquence, il n’y aurait pas d’autre échange d’écriture et aucun fait ou moyen de preuve nouveau ne serait pris en compte.
C.
La juge déléguée retient les faits pertinents suivants, sur la base de l’ordonnance complétée par les pièces du dossier :
1.
Les époux A.S._, né le [...] 1974, et G._, née [...] le [...] 1980, se sont mariés le [...] 2010 à [...].
Deux enfants sont issues de cette union :
- B.S._, né le [...] 2009,
- C.S._, née le [...] 2011.
G._ a deux autres enfants issus d’une précédente union, A.H._, née le [...] 2001, et B.H._, née le [...] 2003, dont elle a la garde.
2.
Lors d’une audience de mesures protectrices de l’union conjugale tenue le 26 juin 2015 devant le Président du Tribunal civil de l’arrondissement de la Broye et du Nord vaudois, les parties ont signé une convention, ratifiée séance tenante pour valoir ordonnance de mesures protectrices de l’union conjugale, réglant provisoirement leur situation. Elles sont notamment convenues de vivre séparées pour une durée de deux ans et de confier la garde des enfants B.S._ et C.S._ à la mère, le père bénéficiant d’un libre et large droit de visite à exercer d’entente avec la mère. Les parties ont en outre prévu que le père contribuerait à l’entretien des siens par le versement d’une pension mensuelle globale de 500 fr., allocations familiales éventuelles en sus, dès le 1
er
juin 2005 et pour une durée de quatre mois. Il était précisé que le père avait l’intention d’entreprendre une formation auprès de la Croix-Rouge dès le mois d’octobre 2015 et que dès qu’il aurait une activité professionnelle, la contribution d’entretien serait réévaluée, si possible d’entente entre les parties.
3. a)
G._ a ouvert action en divorce par demande unilatérale déposée le 6 février 2019.
b)
Par requête de mesures provisionnelles du même jour, elle a pris les conclusions suivantes :
« 1. La requête est admise.
2. Le droit de visite de A.S._ sur ses enfants B.S._ et C.S._ s’exerce par l’intermédiaire de Point Rencontre, avec autorisation de sortie pour une durée de six heures, selon les modalités et le règlement du Point Rencontre.
3. a) A.S._ est astreint à contribuer à l’entretien de ses enfants C.S._ et B.S._ par le versement des pensions mensuelles suivantes, les éventuelles allocations familiales et/ou patronales étant payable en sus :
- Fr. 750.- en faveur de B.S._ jusqu’à sa majorité et/ou la fin de ses études ou de sa formation professionnelle, pour autant qu’elle se termine dans un délai raisonnable.
- Fr. 500.- en faveur de C.S._ jusqu’à ce qu’elle atteigne l’âge de dix ans et Fr. 750.- dès qu’elle aura atteint l’âge de dix ans jusqu’à sa majorité et/ou la fin de ses études ou de sa formation professionnelle, pour autant qu’elle se termine dans un délai raisonnable.
b) Dites pensions sont payables d’avance, le premier de chaque mois, en mains de G._ et porteront intérêts à 5% l’an dès chaque échéance. Elles seront indexées le 1
er
janvier de chaque année sur la base de l’indice suisse des prix à la consommation du mois de novembre de l’année précédente, l’indice de base étant celui du mois de l’entrée en force du jugement, sauf si les revenus du débirentier n’ont pas été indexés dans la même mesure, à charge pour ce dernier de l’établir.
c) Les frais extraordinaires au sens de l’art. 286 al. 3 CC, tels que notamment les frais d’orthodontie et d’ophtalmologie non couverts par une assurance, sont partagés par moitié entre G._ et A.S._, après présentation des devis et factures idoines.
4. Les frais judiciaires et dépens sont mis à la charge de A.S._. »
4.
A l’audience du 5 mars 2019, les parties ont passé une convention partielle, ratifiée séance tenante pour valoir ordonnance de mesures provisionnelles, prévoyant que le père exercerait un libre et large droit de visite sur ses enfants, usuellement réglementé à défaut de meilleure entente et la mise en oeuvre d’une curatelle de surveillance des relations personnelles au sens de l’art. 308 al. 2 CC, laquelle serait confiée au SPJ avec pour mission de surveiller les conditions d’exercice du droit de visite de A.S._ sur ses enfants et d’établir un rapport à ce sujet après une période de trois mois.
5.
Selon l’ordonnance attaquée, les coûts directs d’entretien des enfants sont les suivants :
B.S._
C.S._
Base mensuelle 400.00 400.00
Frais de logement 150.00 150.00
Assurance-maladie (subsidiée) 00.00 00.00
Loisirs (estimation) 70.00 50.00
Besoin total de l’enfant 620.00 600.00
./. allocations familiales
380.00
380.00
Total coûts directs 240.00 220.00
6.
La situation matérielle et personnelle des parties est la suivante :
a
) G._:
aa)
L’épouse travaille à 80% en tant que coiffeuse à [...]. A fin 2018, elle réalisait à ce titre un salaire mensuel net de 2'796 fr. 05, versé douze fois l’an.
ab)
L’ordonnance attaquée retient les charges essentielles suivantes :
Base mensuelle 1’350.00
Frais de logement (./. parts enfants) 900.00
Place de parc 100.00
Assurance-maladie (./. subside) 76.10
Frais de transport 160.00
Frais de repas
172.00
Total 2'758.10
b)
A.S._
:
aa)
Le mari a commencé en 2015 une formation auprès de la Croix-Rouge vaudoise. Après avoir échoué aux examens, il a recommencé cette formation auprès de la Croix-Rouge fribourgeoise. Selon l’intéressé, il vient d’obtenir son diplôme, qui sera validé très prochainement.
Pendant sa formation, A.S._ a travaillé comme aide-soignant pour le [...]. Le mari, qui admet n’avoir pas versé le moindre centime pour l’entretien des enfants des parties depuis le 1
er
octobre 2015 tout en précisant qu’il n’en avait pas les moyens, a expliqué avoir travaillé autant que possible à temps plein, souvent par périodes de quatre mois renouvelables, mais avec des interruptions. Payé à l’heure en qualité d’auxiliaire, il a réalisé à ce titre un salaire net de 3'451 fr. 25 en juillet 2018, de 3'594 fr. 20 en août 2018, de 3'688 fr. 35 en septembre 2018, de
4'034 fr. 65 en octobre 2018, de 2'435 fr. 50 en décembre 2018, de 3'514 fr. 15 en janvier 2019 et de 3'361 fr. 90 en février 2019, impôt à la source déduit. En moyenne et sans tenir compte du mois de novembre 2018, il a réalisé un revenu mensuel net de 3'440 fr., comprenant le paiement d’indemnités de vacances.
Depuis le 8 mai 2019, A.S._ travaille à 100% pour le compte de [...] en qualité d’auxiliaire de la santé. Son engagement, prévu pour une durée déterminée, prendra fin le 7 novembre 2019. Le contrat prévoit un salaire mensuel brut de 4053 fr. 35, payable treize fois l’an. Son salaire mensuel net se monte ainsi, après déduction des cotisations sociales par 17% (5,125% + 1,10% + 2,84% + 8%), à 3'364 fr. 30, ce qui correspond – compte tenu du treizième salaire – à u
n revenu mensualisé (3'364.30 x 13 : 12) de 3'644 fr. 45.
Le mari fait l’objet de nombreuses poursuites, qui ont donné lieu à des saisies de salaire.
bb)
Selon l’ordonnance attaquée, ses charges essentielles sont les suivantes :
Base mensuelle 1’200.00
Droit de visite 150.00
Loyer 1’200.00
Assurance-maladie 371.50
Frais de transport 264.00
Frais de repas
217.00
Total 3'402.50

En droit :
1.
1.1
L'appel est recevable contre les ordonnances de mesures provisionnelles (art. 308 al. 1 let. b CPC), dans les causes non patrimoniales ou dont la valeur litigieuse, au dernier état des conclusions devant l'autorité inférieure, est supérieure à 10'000 fr. (art. 308 al. 2 CPC).
Les ordonnances de mesures provisionnelles étant régies par la procédure sommaire, selon l'art. 248 let. d CPC, le délai pour l'introduction de l'appel est de dix jours (art. 314 al. 1 CPC). Un membre de la Cour d’appel civile statue comme juge unique sur les appels formés contre les décisions sur mesures provisionnelles et sur mesures protectrices de l’union conjugale (art. 84 al. 2 LOJV [loi d’organisation judiciaire du 12 décembre 1979 ; BLV 173.01]).
1.2
En l’espèce, formé en temps utile par une partie qui y a un intérêt digne de protection (art. 59 al. 2 let. a CPC) et portant sur des conclusions qui, dans leur dernier état devant la première instance et capitalisées selon l’art. 92 al. 2 CPC, sont supérieures à 10'000 fr., l’appel est recevable.
2.
2.1
L'appel peut être formé pour violation du droit ou pour constatation inexacte des faits (art. 310 CPC). L'autorité d'appel peut revoir l'ensemble du droit applicable, y compris les questions d'opportunité ou d'appréciation laissées par la loi à la décision du juge, et doit le cas échéant appliquer le droit d'office conformément au principe général de l'art. 57 CPC. Elle peut revoir librement l'appréciation des faits sur la base des preuves administrées en première instance. Le large pouvoir d'examen en fait et en droit ainsi défini s'applique même si la décision attaquée est de nature provisionnelle (JdT 2011 III 43 consid. 2 et les réf. citées).
Dans le cadre de mesures provisionnelles ou de mesures protectrices de l'union conjugale, le juge statue sur la base de la simple vraisemblance après une administration limitée des preuves (ATF 127 III 474 consid. 2b/bb ; TF 5A_661/2011 du 10 février 2012 consid. 2.3), en se fondant sur les moyens de preuve immédiatement disponibles (ATF 131 III 473 consid. 2.3 in limine ; TF 5A_497/2011 du 5 décembre 2011 consid. 3.2). La cognition du juge est limitée à la simple vraisemblance des faits et à un examen sommaire du droit ; il n’y a pas violation du droit à la preuve (art. 29 al. 2 Cst.) lorsque le juge parvient à se former une conviction de la vraisemblance des faits en se fondant sur les preuves administrées (TF 5A_340/2008 du 12 août 2008 consid. 3.1 ; Juge déléguée CACI 19 août 2014/447 consid. 2.1). Conformément au principe consacré par l’art. 157 CPC, le tribunal établit sa conviction par une libre appréciation des preuves administrées.
2.2
2.2.1
Les faits et moyens de preuve nouveaux ne sont pris en compte que s’ils sont invoqués ou produits sans retard et ne pouvaient être invoqués ou produits devant la première instance bien que la partie qui s’en prévaut ait fait preuve de la diligence requise, ces deux conditions étant cumulatives (art. 317 al. 1 CPC). Il appartient à l’appelant de démontrer que ces conditions sont réalisées, de sorte que l’appel doit indiquer spécialement de tels faits et preuves nouveaux et motiver spécialement les raisons qui les rendent admissibles selon lui (JdT 2011 III 43 et les réf. citées).
S’agissant des questions relatives aux enfants, la maxime inquisitoire illimitée (art. 296 al. 1 CPC) et, en sus, la maxime d’office (art. 296 al. 2 CPC) sont applicables. Les parties peuvent ainsi présenter des faits et moyens de preuve nouveaux en appel même si les conditions de l’art. 317 al. 1 CPC ne sont pas réunies (ATF 144 III 349 c. 4.2.1).
2.2.2
En l’espèce, l’intimé a produit un bordereau de pièces comprenant, outre une pièce de forme, son contrat de travail actuel, signé le 16 mai 2019, et un extrait de son casier judiciaire. Dès lors que la présente procédure touche aux intérêts des enfants, ces pièces sont recevables.
3.
L’appelante reproche au premier juge d’avoir constaté les faits de manière inexacte et incomplète en ce qui concerne l’établissement de sa situation financière et d’avoir violé le droit fédéral en omettant de tenir compte de sa prime d’assurance-maladie complémentaire et de sa charge fiscale.
3.1
3.1.1
L’appelante fait valoir d’abord que selon la jurisprudence fédérale, les cotisations d’assurance-maladie de base sont comptabilisées dans le minimum vital du droit de la famille, sous déduction d’un éventuel subside. Il en irait de même des primes relatives à l’assurance-maladie complémentaire (TF 5C.53/2005 consid. 5.2).
3.2.2
Sont comprises dans les charges les primes d'assurance-maladie obligatoire. En cas d'accord des parties, les assurances complémentaires peuvent être intégrées dans le budget des parties (Chaix, Commentaire romand, n. 9 ad
art. 176 CC; Juge délégué CACI 18 avril 2011/53). Tel est le cas également lorsque l'état de santé d'un époux est grave (Juge délégué CACI 4 mai 2011/65) ou encore lorsque la situation financière des parties est favorable (TF 5A_876/2014 du 3 juin 2015 consid. 3.3 ; TF 5A_321/2016 du 25 octobre 2016 consid. 4.3). Sinon, les assurances non obligatoires ne sont pas prises en compte (ATF 134 III 323
consid. 3).
3.2.3
En l’espèce, le premier juge a fait application de la méthode du minimum vital avec répartition de l’excédent, ce qui n’est pas contesté par les parties. Il s’ensuit qu’en matière d'assurance-maladie, seules les primes de l'assurance-maladie obligatoire peuvent être prises en compte dans le calcul des charges essentielles des parties, les primes pour une assurance-maladie complémentaire régie par la LCA constituant des contributions purement volontaires qui vont au-delà de ce qui est nécessaire à l'entretien du débiteur et de sa famille, dans la mesure où il s'agit de dépenses effectuées pour assurer un confort supplémentaire non indispensable. Pour le surplus, l’appelante n’allègue aucune circonstance particulière plaidant en faveur de la prise en compte des primes d’assurance-maladie complémentaires. Même si l’on devait imputer un revenu hypothétique à l’intimé, celui-ci ne saurait être supérieur – comme on le verra ci-après – à 4’000 fr. (cf. consid. 4.1.3), de sorte qu’on ne saurait qualifier la situation financière des parties de favorable eu égard aux charges de la famille.
3.2
3.2.1
L’appelante fait ensuite grief au premier juge d’avoir renoncé à tenir compte de la charge fiscale des parties dans l’établissement de leur situation financière respective. Compte tenu du revenu que l’intimé serait en mesure de réaliser en fournissant les efforts que l’on peut raisonnablement exiger de sa part, il lui resterait, selon l’appelante, un disponible de 3'170 fr. avant impôts, de sorte qu’il se justifierait de prendre en compte la charge fiscale des parties.
3.2.2
Lorsque la contribution est calculée conformément à la méthode dite du minimum vital avec répartition de l'excédent et que les conditions financières des parties sont favorables, il faut prendre en considération la charge fiscale courante (TF 5A_302/2011 du 30 septembre 2011 consid. 6.3.1, FamPra.ch 2012 p. 160 ; TF 5A_732/2007 du 4 avril 2008 consid. 2.1). Ce principe s'applique aussi aux mesures protectrices de l'union conjugale et aux mesures provisionnelles (TF 5A_511/2010 du 4 février 2011 consid. 2.2.3 ; TF 5A_508/2011 du 21 novembre 2011 consid. 4.2.5 ; TF 5A_219/2014 du 26 juin 2014 consid. 4.2.1).
Le Tribunal fédéral a considéré qu'un solde de plus de 500 fr. à répartir entre les époux justifiait que la charge fiscale courante d'impôts soit prise en considération (TF 5A_511/2010 du 4 février 2011 consid. 2.2.3 ; cf. TF 5A_302/2011 du 30 septembre 2011 consid. 6.3.1, FamPra.ch 2012 p. 160 : disponible du couple de 2'500 fr. ; TF 5A_601/2017 du 17 janvier 2018 consid. 5.4.2 : disponible du couple de 1'052 fr.). En revanche, dans les situations modestes, comme en l'espèce où l'excédent des époux s'élève à 186 fr., la charge fiscale ne doit en principe pas être prise en compte (TF 5A_608/2011 du 13 décembre 2011 consid. 6.2.5, rés. RMA 2012 p. 110). Il y a lieu de préciser que l'excédent éventuel à partager selon la jurisprudence précitée doit être déterminé en tenant compte de la charge fiscale des époux. Le contraire reviendrait en effet, si l'on prenait le montant de 500 fr. retenu dans les arrêts susmentionnés sans égard à la charge fiscale, à admettre que ce montant puisse être affecté au paiement des impôts et que le solde de ceux-ci entame le minimum vital (Juge délégué CACI 24 octobre 2014/552 ; Juge délégué CACI 15 août 2018/467).
3.2.3
En l’espèce, il apparaît qu’après couverture de leurs charges essentielles, le disponible des parties ne permet pas de couvrir la totalité des besoins d’entretien des enfants (cf. consid 6
infra
). Dans ces conditions, on ne saurait qualifier la situation financière des parties de favorable. Il n’y a donc pas lieu de prendre en considération la charge fiscale dans le minimum vital des parties.
4.
L’appelante fait grief au premier juge d’avoir constaté les faits de manière inexacte et incomplète en ce qui concerne la situation financière de l’intimé et, ce faisant, d’avoir violé le droit fédéral.
4.1
4.1.1
Elle fait d’abord valoir que l’autorité intimée aurait effectué une mauvaise lecture des bulletins de salaire de l’intimé, puisqu’il ressortirait de ces pièces qu’il aurait réalisé, sans formation d’auxiliaire de santé, un revenu mensuel net de 3'826 fr. 55 en juillet 2018, 4'054 fr. 40 en août 2018, 4'179 fr. 75 en septembre 2018, 4'277 fr. 55 en octobre 2018, 2'632 fr. 60 en décembre 2018, 3'931 fr. 05 en janvier 2019 et 3'738 fr. 60 en février 2019. En outre, il ressortirait de ces mêmes bulletins de salaire que le salaire annuel brut de l’intimé, sans formation d’auxiliaire de santé, se monterait à 49'168 fr. pour une activité à plein temps, montant auquel s’ajouteraient diverses indemnités pour jours fériés, travail le week-end, etc.
De toute manière, c’est à tort selon l’appelante que le premier juge aurait pris en compte les revenus effectifs de l’intimé puisqu’il serait en mesure de réaliser, comme auxiliaire de santé à plein temps, un revenu mensuel brut de
6'649 fr., soit un revenu mensuel net de 5'720 fr., part au treizième salaire incluse. En conséquence, il y aurait lieu d’imputer à l’intimé un revenu hypothétique à ce montant, dès lors qu’il aurait dû achever sa formation depuis plusieurs années s’il avait fourni les efforts que l’on pouvait raisonnablement exiger de sa part.
4.1.2
Pour fixer la contribution d'entretien, le juge doit en principe tenir compte du revenu effectif du débirentier. Il peut toutefois lui imputer un revenu hypothétique supérieur. Le motif pour lequel le débirentier a renoncé à un revenu, ou à un revenu supérieur, est, dans la règle, sans importance. En effet, l'imputation d'un revenu hypothétique ne revêt pas un caractère pénal. Il s'agit simplement d'inciter la personne à réaliser le revenu qu'elle est en mesure de se procurer et – cumulativement (ATF 137 III 118 consid. 2.3, JdT 2011 II 486) – dont on peut raisonnablement exiger d'elle qu'elle l'obtienne afin de remplir ses obligations (ATF 128 III 4 consid. 4a ; TF 5A_290/2010 du 28 octobre 2010 consid. 3.1, publié in SJ 2011 I 177 ; TF 5A_782/2016 du 31 mai 2017 consid. 5.3).
Ainsi, le juge doit examiner successivement les deux conditions suivantes. Tout d'abord, il doit déterminer si l'on peut raisonnablement exiger d'une personne qu'elle exerce une activité lucrative ou augmente celle-ci, eu égard, notamment, à sa formation, à son âge et à son état de santé ; il s'agit d'une question de droit. Lorsqu'il tranche celle-ci, le juge ne peut pas se contenter de dire, de manière toute générale, que la personne en cause pourrait obtenir des revenus supérieurs en travaillant ; il doit préciser le type d'activité professionnelle qu'elle peut raisonnablement devoir accomplir (TF 5A_99/2011 du 26 septembre 2011
consid. 7.4.1 ; TF 5A_218/2012 du 29 juin 2012 consid. 3.3.3, in FamPra.ch 2012
p. 1099 ; TF 5A_748/2012 du 15 mai 2013 consid. 4.3.2.1 ; TF 5A_256/2015 du
13 août 2015 consid. 3.2.2 ; TF 5A_933/2015 du 23 février 2016 consid. 6.1).
Ensuite, le juge doit établir si la personne a la possibilité effective d'exercer l'activité ainsi déterminée et quel revenu elle peut en obtenir, compte tenu des circonstances subjectives susmentionnées, ainsi que du marché du travail ; il s'agit là d'une question de fait (TF 5A_ 20/2013 du 25 octobre 2013 consid. 3.1 ; ATF 128 III 4 consid. 4c/bb ; 126 III 10 consid. 2b). Pour arrêter le montant du salaire, le juge peut éventuellement se baser sur l'enquête suisse sur la structure des salaires, réalisée par l'Office fédéral de la statistique ou sur d'autres sources (conventions collectives de travail ; Philipp Mühlhauser, Das Lohnbuch 2014, Mindestlöhne sowie orts- und berufübliche Löhne in der Schweiz, Zurich 2014 ; ATF 137 III 118
consid. 3.2, JdT 2011 II 486 ; TF 5A_99/2011 du 26 septembre 2011 consid. 7.4.1 non publié aux ATF 137 III 604 ; TF 5A_860/2011 du 11 juin 2012 consid. 4.1 ; TF 5A_933/2015 du 23 février 2016 consid. 6.1 ; TF 5A_782/2016 du 31 mai 2017 consid. 5.3), pour autant qu'ils soient pertinents par rapport aux circonstances d'espèce (TF 5A_112/2013 du 25 mars 2013 consid. 4.1.3). Il peut certes aussi se fonder sur l'expérience générale de la vie ; toutefois, même dans ce dernier cas, les faits qui permettent d'appliquer des règles d'expérience doivent être établis (TF 5A_152/2013 du 16 octobre 2013 consid. 3.2.2 ; TF 5A_235/2016 du 15 août 2016 consid. 4.1)
En principe, on accorde à la partie à qui l'on veut imputer un revenu hypothétique un certain délai pour s'organiser à ces fins (ATF 129 III 417
consid. 2.2; ATF 114 II 13 consid. 5) et l'on ne doit pas tenir compte d'un revenu plus élevé là où la possibilité réelle de l'obtenir fait défaut. Cette jurisprudence s'applique dans les cas où le juge exige d'un époux qu'il reprenne ou augmente son activité lucrative et où l'on exige de lui une modification de son mode de vie (TF 5A_692/2012 du 21 janvier 2013 consid. 4.3, in FamPra.ch. 2013 p. 486 ; TF 5A_235/2016 du 15 août 2016 consid. 4.1). Ce délai d’adaptation doit par ailleurs être fixé en fonction des circonstances concrètes du cas particulier (TF 5A_449/2013 du 21 janvier 2014 consid. 3.3.1 ; ATF 129 III 417 consid. 2.2).
En présence de conditions financières modestes et s'agissant du calcul de la contribution envers un enfant mineur, des exigences particulièrement élevées doivent être posées quant à la mise à profit de la capacité de gain du parent débirentier. Les critères valables en matière d'assurance-chômage ne peuvent pas être repris sans autre considération. Il faut aussi tenir compte des possibilités de gain qui n'exigent pas de formation professionnelle achevée et se situent dans la tranche des bas salaires (ATF 137 III 118 consid. 3.1, JdT 2011 II 486 ; TF 5A_21/2012 du 3 mai 2012 consid. 3.3). Les parents doivent ainsi s'adapter tant du point de vue professionnel que du point de vue spatial, en sorte que ceux-ci doivent réellement épuiser leur capacité maximale de travail et ne peuvent pas librement choisir de modifier leurs conditions de vie si cela a une influence sur leur capacité à subvenir aux besoins de l'enfant mineur (ATF 137 III 118 consid. 3.1 ; TF 5A_513/2012 du
17 octobre 2012 consid. 4 ; TF 5A_587/2013 du 26 novembre 2013 consid. 6.1.1 ; TF 5A_763/2013 du 11 avril 2014 consid. 3.1).
De manière générale, on peut retenir que plus la situation financière est précaire, plus il apparaît justifié d'imputer un revenu hypothétique lors du calcul des contributions dues (Sabrina Burgat, Le revenu hypothétique en cas de séparation ou de divorce, Newsletter DroitMatrimonial.ch septembre 2011; Juge délégué CACI 15 août 2012/382).
4.1.3
En l’espèce, il ressort du contrat de travail actuel de l’intimé que son salaire mensuel net se monte à 3'644 fr. 45 pour une activité à plein temps en qualité d’auxiliaire de santé Croix-Rouge, soit un montant légèrement supérieur à celui de 3'440 fr. retenu par le premier juge. Le salaire mensuel net moyen de 3'440 fr. s’entend toutefois impôt à la source déduit. D’après les fiches de salaire de l’intimé, il est de l’ordre de 3'800 fr. (3'826.55 + 4'054.40 + 4'179.75 + 4'277.55 + 2'632.60 + 3'931.05 + 3'728.60 : 7) hors charge fiscale. Il ressort également des fiches de salaire de l’intimé que dans l’activité qu’il a exercée précédemment au [...] en qualité d’aide-soignant non diplômé, son salaire annuel brut théorique se monterait à 49’168 fr. pour une activité à plein temps, ce qui correspond, après déduction des cotisations sociales à hauteur de 13%, à un revenu annuel net de 42'776 fr., soit un revenu mensuel net moyen de l’ordre de 3'564 fr., compte non tenu des diverses indemnités pour les journées travaillées pendant les week-ends ou les jours fériés qui viennent s’ajouter au salaire. Enfin, il ressort du calculateur de salaire en ligne de la Confédération que pour la région lémanique, dans la branche économique « activités pour la santé humaine », groupe de profession « personnel soignant », sans fonction de cadre et sans formation professionnelle complète, la valeur centrale du salaire mensuel brut se monte à 5'127 fr. pour un collaborateur de sexe masculin âgé de 45 ans au bénéfice d’un permis annuel, soit un salaire mensuel net de l’ordre de 4'460 francs. Au vu des conditions salariales offertes par le [...] dans l’emploi qu’il occupait précédemment, alors qu’il n’avait pas encore achevé sa formation d’auxiliaire de santé, et du salaire que l’intimé réalise désormais dans un EMS en tant qu’auxiliaire de santé diplômé, le salaire mensuel net moyen ressortant du calculateur de salaire apparaît excessif et ne sera pas pris en compte, étant précisé que la formation de l’intimé, si elle permet d’accéder au marché du travail dans le domaine de la santé, se situe tout au bas de l’échelle des professions de la santé et que le diplôme de l’intimé ne peut être assimilé au CFC d’assistant/e en soins et santés communautaire.
Cela étant, en retenant un revenu mensuel net de 3'440 fr., le premier juge a effectivement constaté les faits de manière inexacte, puisqu’il aurait fallu à tout le moins prendre en compte les revenus réalisés avant la déduction de l’impôt à la source, soit un revenu mensuel net de l’ordre de 3'800 francs. Cependant, des exigences particulièrement élevées doivent être posées quant à la capacité de gain de l’intimé, vu la situation financière serrée des parties. En cas de travail les samedis ou dimanches et jours fériés, des indemnités sont allouées au travailleur, ainsi que cela ressort des fiches de salaire de l’intimé pour son activité au [...]. Il apparaît donc justifié de s’écarter du salaire mensuel net de 3'644 fr. 35 réalisé actuellement par l’intimé et de retenir à ce titre un revenu hypothétique de 4'000 fr. net par mois.
L’intimé est actuellement au bénéfice d’un contrat de travail de durée déterminée venant à échéance le 7 novembre 2019. Un délai d’adaptation au
1
er
décembre 2019 sera en conséquence accordé à l’intimé, étant relevé pour le surplus que celui-ci a commencé sa formation en 2015, qu’elle ne dure que quelque mois et qu’il a de ce fait bénéficié de suffisamment de temps pour s’adapter à sa nouvelle situation.
4.2
4.2.1
L’appelante reproche ensuite au premier juge d’avoir considéré que la prime mensuelle d’assurance-maladie de l’intimé s’élevait à 371 fr. 50. Compte tenu de la décision de l’Office vaudois de l’assurance-maladie du 28 février 2019, dont il ressort que l’intimé bénéficie d’un subside mensuel de 402 fr. 20, il aurait fallu ne prendre en compte aucun montant à ce titre.
4.2.2
Les éventuels subsides publics pour leur paiement doivent être déduits des cotisations d'assurance-maladie (Collaud, Le minimum vital élargi du droit de la famille, RFJ 2005 pp. 313ss, spéc. p. 318). Il est admissible pour en calculer le montant, de se référer au calculateur du droit aux subsides mensuels qui figure sur le site internet de l’Etat de Vaud (Juge délégué CACI 18 février 2018/96).
4.2.3
En l’espèce, la décision d’octroi d’un subside mensuel à hauteur de
402 fr. 20 a été rendue alors que l’intimé bénéficiait du Revenu d’insertion, le subside accordé portant sur la période du 1
er
octobre au 30 novembre 2018. Actuellement, l’intimé réalise un revenu annuel net d’environ 43'735 fr. ([4’053.35 - 17% ] x 13 = 43'735). Compte tenu des déductions fiscales admissibles, notamment à titre des contributions d’entretien versées pour les enfants, que l’on retiendra à hauteur de 8'000 fr. par année, on peut estimer que le revenu imposable de l’intimé serait de l’ordre de 35’700 fr., ce qui lui donnerait droit à un subside mensuel de 74 fr. selon le calculateur en ligne du droit à un subside LVLAMal. C’est donc un montant de
297 fr. 50 qu’il y a lieu de prendre en compte à titre de prime d’assurance-maladie.
4.3
4.3.1
L’appelante conteste la prise en compte des frais de transport et des frais de repas de l’intimé. Elle fait valoir que bien qu’invité à se déterminer sur la requête de mesures provisionnelles, l’intimé n’a pas jugé utile d’y donner suite ; il n’a pas davantage allégué à l’audience du 5 mars 2019 devoir supporter des frais d’acquisition du revenu, si bien qu’il n’y aurait pas lieu de tenir compte de telle dépenses dans ses charges essentielles.
4.3.2
S'agissant des frais de transport et de repas de midi, un certain schématisme peut être admis dès lors que les coûts effectifs de ces charges dépendent d'une multitude de facteurs qu'il n'est pas aisé de déterminer, cela d'autant plus lorsqu'on se trouve en procédure sommaire (Juge délégué CACI 27 septembre 2013/508).
Les frais de repas pris hors domicile peuvent être pris en compte à raison d’un montant de 11 fr. par jour (Lignes directrices pour le calcul du minimum vital du droit des poursuites selon l'art. 93 LP du 1
er
juillet 2009).
Quant aux frais de déplacement jusqu’au lieu de travail, ils doivent être également pris en considération à titre de frais professionnels. Lorsque l’utilisation du véhicule automobile n’est pas indispensable, seul le coût de l’abonnement des transports publics doit être retenu (Conférence des préposés aux poursuites et faillites de Suisse, Michel Ochsner, Le minimum vital, Séminaire de formation du
15 mai 2012, p. 18).
4.3.3
En l’espèce, le premier juge a pris en compte les frais de repas de l’intimé à hauteur de 217 fr., ce qui correspond à une indemnité de 10 fr. pour une moyenne de 21,74 jours travaillés par mois. Dès lors que l’intimé exerce une activité à plein temps au sein d’un établissement médico-social et que l’on ne conçoit guère qu’il soit en mesure de rentrer à son domicile pour y prendre ses repas de midi, ce montant sera confirmé.
Quant à ses frais de déplacement, le premier juge a pris en considération un montant de 264 fr., ce qui correspond au tarif d’un abonnement mensuel adulte en 2
e
classe pour toutes les zones du canton de Vaud. En l’état, l’intimé est domicilié à [...] et travaille dans la même commune. Quant à ses enfants, ils habitent [...], ce qui implique des déplacements occasionnels de courte distance pour l’exercice de son droit de visite. Le contrat de travail actuel de l’intimé prendra fin au mois de novembre prochain ; il devra vraisemblablement supporter des frais de déplacement dans ses recherches d’emploi et il paraît peu probable qu’il retrouve un emploi dans sa commune de domicile. Dès lors que l’appelante s’est vu allouer un montant de 160 fr. (indemnité kilométrique) pour ses frais de déplacement professionnels quatre jours par semaine de [...] à [...], il apparaît équitable d’admettre pour l’intimé des frais de transport de la même ampleur, que l’on arrêtera toutefois à 200 fr., compte tenu du fait qu’il travaille à temps plein ([160 : 4] x 5).
4.4
Il s’ensuit que les charges essentielles de l’intimé se présentent comme suit :
Base mensuelle 1’200.00
Droit de visite 150.00
Loyer 1’200.00
Assurance-maladie 297.50
Frais de transport 200.00
Frais de repas
217.00
Total 3'264.50
Après couverture de ses charges essentielles, l’intimé bénéficie d’un disponible mensuel de 379 fr. 85 (3'644.35 – 3'264.50), respectivement 735 fr. 50 (4'000 – 3'264.50) dès le 1
er
décembre 2019 compte tenu de l’imputation d’un revenu hypothétique à compter de cette date.
5.
5.1
5.1.1
L’appelante reproche au premier juge de ne pas avoir pris en compte le fait que l’enfant B.S._ fêtera son dixième anniversaire le 28 décembre 2019, de sorte que sa base mensuelle d’entretien aurait dû être portée de 400 fr. à 600 fr. à compter du 1
er
décembre 2019. Elle soutient que le premier juge aurait également dû prévoir une augmentation de la contribution due pour l’entretien de l’enfant C.S._ à compter de son dixième anniversaire, soit dès le 1
er
janvier 2021.
5.1.2
Une base mensuelle d’entretien est prévue pour chacun des enfants envers lesquels le débirentier assume une obligation d’entretien. Le montant de cette base dépend de l’âge de l’enfant. Les Lignes directrices pour le calcul du minimum vital du droit des poursuites établies par la Conférence des préposés aux poursuites et faillites de Suisse prévoient deux tranches d’âge, soit 400 fr. pour chaque enfant jusqu’à 10 ans et 600 fr. pour chaque enfant de plus de dix ans.
5.1.3
Dès lors que les mesures provisionnelles tendent à régler provisoirement la situation de la famille, dans l’attente du jugement de divorce à intervenir, il n’y a en principe pas lieu de prévoir de paliers en fonction de l’âge des enfants lors de la fixation de la contribution d’entretien. En l’espèce, il apparaît toutefois que l’enfant B.S._ fêtera ses dix ans prochainement, plus précisément le 28 décembre 2019, et que c’est également à compter du mois de décembre prochain qu’un revenu hypothétique sera pris en considération pour fixer la capacité contributive de l’intimé. Exceptionnellement, ce palier pourra donc être pris en compte en ce qui concerne le calcul de l’entretien convenable de B.S._ qui sera ainsi arrêté à 620 fr. jusqu’au 30 novembre 2019 et à 820 fr. dès lors, dont à déduire les allocations familiales. Quant à l’enfant C.S._, la prise en compte du palier de dix ans apparaît prématurée, dès lors que cet anniversaire n’interviendra que dans une année et demie.
5.2
5.2.1
L’appelante fait valoir qu’elle subirait un déficit arrondi à 385 fr. par mois, de sorte que le premier juge aurait dû comptabiliser ce montant à titre de contribution de prise en charge au sens de l’art. 285 al. 2 CC et l’ajouter aux coûts directs d’entretien des enfants.
5.2.2
Comme on l’a vu ci-dessus (cf. consid. 3.4), les charges essentielles de l’appelante ont été correctement évaluées par le premier juge à
2'758 fr. 10 par mois. Il s’ensuit qu’avec un salaire mensuel net de 2'796 fr. 05, l’appelante est en mesure de couvrir ses charges essentielles de 2'758 fr. 10 par mois, de sorte que c’est à juste titre que le premier juge a renoncé à fixer une contribution de prise en charge en faveur de l’appelante.
6.
6.1
En définitive, les coûts directs d’entretien des enfants se présentent comme suit :
B.S._
:
Jusqu’au 30.11.2019
Dès le 01.12.2019
Base mensuelle
400.00
600.00
Frais de logement
150.00
150.00
Assurance-maladie
00.00
00.00
Loisirs (estimation)
70.00
70.00
Besoins de l’enfant
620.00
820.00
./. Alloc. familiales
380.00
380.00
Total coûts directs
240.00
440.00
C.S._
:
Base mensuelle
400.00
Frais de logement
150.00
Assurance-maladie
00.00
Loisirs (estimation)
50.00
Besoins de l’enfant
600.00
./. Alloc. familiales
380.00
Total coûts directs
220.00
Après couverture de ses charges essentielles, le disponible mensuel de l’intimé se monte à 379 fr. 85 respectivement 735 fr. 50 dès le 1
er
décembre 2019. L’appelante, qui travaille à 80%, assume la garde exclusive des enfants et est tout juste en mesure de couvrir ses propres charges. Il se justifie dès lors de faire assumer à l’intimé l’entier des coûts directs précités. Celui-ci devra donc contribuer à l’entretien de ses enfants par le versement d’une pension mensuelle arrondie à
200 fr. pour chacun d’eux, éventuelles allocations familiales en sus, dès le 1
er
février 2019, compte tenu du dépôt de la requête de mesures provisionnelles intervenue le 6 février 2019. Dès le 1
er
décembre 2019, les contributions mensuelles d’entretien seront arrêtées à 440 fr. pour B.S._ et à 220 fr. pour C.S._, éventuelles allocations familiales en sus, le disponible de l’intimé permettant de couvrir la totalité des coûts directs d’entretien des deux enfants. Le chiffre VII du dispositif de l’ordonnance attaquée sera modifié en conséquence.
Au surplus, il n’y a pas lieu de prévoir une clause d’indexation des contributions d’entretien, dès lors qu’il s’agit de pensions fixées à titre provisionnel.
Le dispositif de l’ordonnance attaqué ne contient aucune indication en ce qui concerne les montants assurant l’entretien convenable de chacun des enfants, ce qui constitue une omission manifeste du premier juge. En application de l’art. 286a CC, il y a donc lieu de prévoir une telle indication.
6.2
6.2.1
L’appelante fait enfin valoir que le premier juge aurait dû, vu la capacité contributive de l’intimé, admettre la conclusion de sa requête de mesures provisionnelles tendant à ce que les frais extraordinaires des enfants soient répartis par moitié entre eux.
6.2.2
Les besoins extraordinaires selon l'art. 286 al. 3 CC concernent des frais qui visent à satisfaire des besoins spécifiques, limités dans le temps, qui n'ont pas été pris en considération lors de la fixation de la contribution ordinaire et qui entraînent une charge financière que celle-ci ne pas peut couvrir. En particulier, les traitements dentaires, orthodontiques et de lunettes tombent sous le coup de cette disposition, ainsi que les mesures scolaires particulières et de nature provisoire. Encore faut-il tenir compte à cet égard de la situation et des ressources du parent débiteur, étant précisé que les besoins extraordinaires des enfants doivent être assumés par les deux parents (TF 5C.180/2002 du 20 décembre 2002 consid. 6 ; CACI 30 juin 2014/361 ; CACI 31 août 2016/493).
6.2.3
En l’espèce, l’appelante réalise un revenu mensuel net de 2'796 fr. 05, tandis que la capacité contributive de l’intimé se monte à 3'644 fr. 35, respectivement 4'000 francs. Afin de tenir compte de la disparité des ressources des parties, il se justifie de prévoir une répartition des frais extraordinaires des enfants à raison de 40% pour l’appelante et de 60% pour l’intimé.
7.
7.1
En conclusion, l’appel doit être partiellement admis et l’ordonnance attaquée réformée dans le sens des considérants qui précèdent.
7.2
Les frais judiciaires de deuxième instance seront arrêtés à 600 fr.
(art. 65 al. 2 TFJC [tarif des frais judiciaires civils du 28 septembre 2010 ; BLV 270.11.5]). Compte tenu de l’adjudication respective des conclusions des parties, les frais doivent être mis pour moitié à la charge de chaque partie (art. 106 al. 2 CPC) et seront assumés provisoirement par l’Etat, les parties plaidant au bénéfice de l’assistance judiciaire (art. 122 al. 1 let. b CPC).
Vu le sort du litige, les dépens seront compensés.
7.3
Le conseil juridique commis d’office a droit au remboursement de ses débours et à un défraiement équitable (art. 122 al. 1 let. c CPC), qui est fixé en considération de l’importance de la cause, de ses difficultés, de l’ampleur du travail et du temps consacré par le conseil juridique (art. 2 al. 1 RAJ [règlement sur l’assistance judiciaire en matière civile du 7 décembre 2010 ; RSV 211.02.03]).
7.3.1
Dans sa liste des opérations du 19 juin 2019, l’avocate Elodie Fuentes, conseil d’office de l’appelante, indique avoir consacré 305 minutes (5h. 05) à son mandat. Ce décompte peut être admis, de sorte qu’au tarif horaire de 180 fr. (art. 2 al. 1 RAJ), son indemnité doit être arrêtée à 915 fr. pour son activité, plus un forfait de 18 fr. 30 pour ses débours (art. 3bis RAJ), TVA (7.7%) par 71 fr. 85, soit une indemnité totale de 1'005 fr. 15.
7.3.2
Il ressort de la liste des opérations de l’avocat Jean-Pierre Bloch, conseil d’office de l’intimé, que celui-ci a consacré 4h. 30 à la procédure d’appel. Ce décompte peut également être admis, de sorte que l’indemnité de Me Bloch doit être arrêtée à 810 fr. (180 x 4.5), plus 16 fr. 20 à titre de débours forfaitaires, TVA par
63 fr. 60 en sus, soit une indemnité totale de 889 fr. 80.
7.3.3
Les bénéficiaires de l’assistance judiciaire sont, dans la mesure de
l’art. 123 CPC, tenus au remboursement de l’indemnité à leur conseil d’office respectif et des frais judiciaires provisoirement laissés à la charge de l’Etat.