Decision ID: b948478c-60d1-5bf5-9337-9a5f6534276e
Year: 2002
Language: it
Court: TI_TCA
Chamber: TI_TCA_001
Canton: TI
Region: Ticino
Law Area: public_law

ritenuto,
in fatto
A.
Il 15 febbraio 2001 il Dipartimento del territorio ha indetto un pubblico concorso, retto dal Concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994 (CIAP), per l’aggiudicazione delle opere da metalcostruttore relative alle protezioni foniche della strada nazionale A2, sul tratto _.
Alla gara hanno preso parte quattro concorrenti con le seguenti offerte:
1. Consorzio _
- _
- _
- _
- _
fr. 24'524'575.18
2. _
fr. 36'375'168.20
variante 1
fr. 29'536'124.00
3. Consorzio ripari fonici (CRF)
- _
- _
- _
fr. 41'151'463.30
variante 1
fr. 40'124'155.50
variante 2
fr. 37'435'200.55
4. Consorzio _
- _
- _
- _
fr. 39'782'570.30
Valutate le offerte pervenutegli, il 13 novembre 2001 il Consiglio di Stato ha scartato l’offerta della _, siccome priva di una delle certificazioni richieste dal capitolato, ed ha aggiudicato i lavori al consorzio _ per l’importo di fr. 24'524'575.18.
Contro questa decisione il consorzio _ è insorto davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone l’annullamento e postulando l’estromissione dell’offerta del consorzio _.
B. Con sentenza 21 marzo 2002, il Tribunale cantonale amministrativo ha accolto l’impugnativa, annullando la risoluzione 13 novembre 2001 del Consiglio di Stato.
Questo tribunale ha in sostanza ritenuto che l’offerta vincente fosse viziata in quanto completata dopo la sua apertura, rispettivamente priva delle dichiarazioni attestanti l’avvenuto pagamento dei contributi previdenziali, richieste dal capitolato.
Gli atti sono stati rinviati al Consiglio di Stato per nuova decisione perché anche l’offerta del consorzio _ non sembrava immune da difetti.
C. Il 5 giugno 2002 (ris. gov. n. 2575) il Consiglio di Stato ha:
- escluso dal concorso l’offerta del consorzio _, ritenendola carente,
- annullato il concorso,
- stabilito che la commessa sarebbe stata aggiudicata mediante incarico diretto.
La decisione, notificata a tutti i concorrenti, non è stata impugnata.
D. Con decisione 3 settembre 2002 (n. 4107), resa nota dal Dipartimento del territorio mediante pubblicazione sul FU di _ (n. _, pag. _), il Consiglio di Stato ha aggiudicato le opere in oggetto al consorzio formato dalle ditte _ - _ - _ - _ (consorzio _) per l’importo di fr. 29'467'539.65.
E. Contro questa nuova decisione insorgono davanti al Tribunale cantonale amministrativo l’ing. _, rispettivamente le ditte _ e _, chiedendone l’annullamento.
a. L’ing. _, progettista della variante proposta dalla _ nel concorso annullato, sostiene che la soluzione tecnica prevista dal capitolato non sarebbe conforme alla norma VSS n. 640 571.5. Questa circostanza, spiega, avrebbe indotto la _ a presentare la variante in questione, che sarebbe stata ora recepita dall’offerta del consorzio _. Il committente, soggiunge, avrebbe inoltre violato il divieto di discriminazione e quello di negoziare le offerte, sanciti dall’art. 11 lett. a ed e CIAP.
b. Le ricorrenti _ e _ rimproverano invece al committente di aver aggiudicato i lavori senza nemmeno interpellare il consorzio _, nel quale erano associate con la _ e la _. Il fatto che questo consorzio si sia disgregato in seguito alla defezione delle altre due ditte, la prima incorporata nel frattempo dalla _ e la seconda desistente, non impedirebbe loro di contestare un’aggiudicazione che le pregiudica direttamente nei loro interessi. La delibera, proseguono, andrebbe annullata sia perché adottata dal Dipartimento del territorio invece che dal Consiglio di Stato, sia perché procedente da un abuso del potere d’apprezzamento riservato al committente in tema di aggiudicazioni mediante incarico diretto. Il prezzo di oltre 5 milioni più alto di quello dell’offerta inoltrata dal consorzio _ nel primo concorso sarebbe eccessivo.
F. All’accoglimento dei ricorsi si oppone il Consiglio di Stato per il tramite dei Servizi generali del Dipartimento del territorio, che, eccepita la legittimazione attiva dei ricorrenti, contesta in dettaglio le censure sollevate con le rispettive impugnative.
Il consorzio _ sollecita a sua volta il rigetto delle impugnative, contestando, oltre alla legittimazione attiva degli insorgenti, anche la tempestività del ricorso delle ditte _ e _, inoltrato il _, ossia 11 giorni dopo la pubblicazione della decisione sul FU (_).
G. Con distinti allegati di replica, tanto le ricorrenti _ e _, quanto il ricorrente ing. _ si confermano nelle rispettive impugnative, contestando le tesi delle controparti e sviluppando ulteriormente le argomentazioni svolte nei rispettivi allegati di ricorso.
a. Il ricorrente _, con un lungo allegato, illustra in dettaglio i motivi essenzialmente tecnici della sua impugnativa, invitando in particolare il tribunale a verificare la conformità delle soluzioni costruttive previste dall’appalto in contestazione.
b. Le ricorrenti _ e _ sottolineano invece la tempestività della loro impugnativa, inoltrata prima della scadenza del termine di 10 giorni, che non avrebbe iniziato a decorrere il 7 settembre 2002, giorno successivo alla data riportata dal FU, ma soltanto l’8, giorno successivo a quello in cui il FU è pervenuto agli abbonati. Le stesse ricorrenti rivendicano poi la loro legittimazione attiva, che deducono dalla loro qualità di consociate del consorzio _, risultato aggiudicatario nel concorso annullato. Nel merito, ribadiscono infine le censure di violazione del diritto sotto il profilo dell’abuso di potere, sollevate con il ricorso in relazione all’aggiudicazione dei lavori, peraltro immotivata, ad un consorzio che ha inoltrato un’offerta di gran lunga superiore a quella presentata dal consorzio _ nel precedente concorso.
H. Con le dupliche il committente ed il consorzio _ si riconfermano nelle rispettive tesi, allegazioni e domande con argomenti che, per quanto necessario, saranno discussi nei seguenti considerandi.
Considerato,

in diritto
1. 1.1. Competenza
La competenza del Tribunale cantonale amministrativo discende dagli art. 15 cpv.1 CIAP e 4 cpv. 1 DLACIAP.
Avendo il medesimo fondamento di fatto, i ricorsi sono decisi con un unico giudizio (art. 52 PAmm).
1.2. Legittimazione attiva
1.2.1. Giusta l'art. 43 PAmm, hanno qualità per interporre ricorso persone o enti pubblici lesi direttamente nei loro legittimi interessi dalla decisione impugnata. La disposizione corrisponde in sostanza all'art. 103 lett. a OG, a norma del quale è abilitato a proporre ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale chiunque è toccato dalla decisione impugnata ed ha un interesse degno di protezione all'annullamento o alla modificazione della stessa. Da un lato, essa esclude l'
actio popularis
, cosicché non è legittimato a ricorrere chi non è toccato dal provvedimento diversamente da qualsiasi altro cittadino. Dall'altro, non occorre tuttavia che l'insorgente sia leso nei suoi diritti soggettivi. È sufficiente che sia portatore di un interesse degno di protezione, di natura personale, immediato ed attuale all'annullamento del provvedimento censurato per il pregiudizio effettivo che questo gli arreca (RDAT 1992 II n. 58; Borghi/Corti, Compendio di procedura amministrativa ticinese, ad art. 43 PAmm n. 1 seg.).
1.2.2. In tema di commesse pubbliche, la legittimazione attiva ad impugnare un bando di concorso è, per principio, riconosciuta agli imprenditori che dimostrano di essere potenzialmente in grado di partecipare alla gara e di conseguire l'aggiudicazione. La qualità per agire in via di ricorso contro le decisioni di aggiudicazione è invece riconosciuta a coloro che hanno partecipato senza successo al concorso.
Nei casi, come quello in esame, in cui la commessa è assegnata mediante incarico diretto, non essendovi né concorso, né concorrenti, il diritto di impugnare l'aggiudicazione deve essere riconosciuto agli operatori economici che potrebbero conseguire l'aggiudicazione, qualora fosse indetto un pubblico concorso. Devono, in sostanza, valere le regole applicate per stabilire la qualità per ricorrere contro un bando di concorso.
1.2.3. Nell'evenienza concreta, va anzitutto negata la legittimazione attiva del ricorrente ing. _. Non essendo titolare di una ditta operante nel ramo delle costruzioni metalliche questo ricorrente, di professione ingegnere, non rientra infatti in quella limitata e qualificata cerchia di persone, la cui situazione appare legata all’oggetto del provvedimento impugnato da un rapporto talmente stretto ed intenso da distinguersi da quella degli altri membri della collettività. La sua qualità di progettista di costruzioni metalliche non gli permette, in effetti, di conseguire l’aggiudicazione. Aggiudicazione, che peraltro nemmeno rivendica. L’interesse che l'ing. _ fa valere nella sua veste di progettista della variante d’offerta, inoltrata dalla _ nel precedente concorso, per quanto meritevole di considerazione, non appare d’altro canto degno di tutela in misura tale da giustificare il riconoscimento della potestà ricorsuale.
1.2.4. La qualità per agire in giudizio deve invece essere riconosciuta alle ricorrenti _ e _. Non tanto perché queste ditte erano associate nel consorzio _ che aveva conseguito l’aggiudicazione nel concorso annullato, quanto piuttosto perché sono attive nel campo delle costruzioni metalliche e quindi potenzialmente idonee a conseguire l’aggiudicazione. È vero che nell'ambito del consorzio _ le ricorrenti avevano un ruolo subalterno rispetto alle altre ditte consorziate (_ed _), ma è altrettanto vero che il capitolato in esame non stabilisce particolari requisiti minimi, riferiti alle dimensioni ed alle capacità operative dei concorrenti. Ben si può di conseguenza ammettere che le ditte ricorrenti rientrino per situazione nel ristretto novero di soggetti, legati all’oggetto della delibera impugnata da un rapporto qualificato, suscettibile di giustificare, in concorso con l’innegabile interesse di cui sono portatrici, il riconoscimento della legittimazione attiva.
1.3. Tempestività
1.3.1. Giusta l'art. 15 cpv. 2 CIAP, il ricorso deve essere inoltrato entro 10 giorni dalla notifica della decisione.
Se
la notificazione di una decisione avviene per via edittale, i termini di ricorso decorrono dalla data della pubblicazione. Lo prevede espressamente l'art. 123 cpv. 3 CPC, applicabile ai procedimenti amministrativi in virtù del rinvio di cui all'art. 14 cpv. 2 PAmm (cfr. anche BR 2/2002 p. 62; GAAC 61.78). Occorre tuttavia chiedersi quale momento vada inteso come data della pubblicazione. Secondo la giurisprudenza del Tribunale federale, invero datata, ma tuttora condivisa dalla dottrina, quale data di pubblicazione va considerato il giorno in cui il FU perviene ai suoi abbonati per corriere ordinario nella località in cui esso viene spedito. La data impressa sul FU fonda semplicemente la presunzione, comunque reversibile, di costituire la data della pubblicazione (cfr. DTF 62 III 201; 66 I 69; Donzallaz, La notification en droit interne suisse, N. 526; Kälin, das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2a ed., p. 348; Poudret, Commentaire de l'OJ, Vol. I, ad art. 32 N. 1.8). Tali principi non possono che essere condivisi. In effetti, la finzione creata dalla pubblicazione sul FU, ossia la conoscenza
erga omnes
del suo contenuto, presuppone in ogni caso che ai potenziali interessati sia
de facto
data la possibilità di prendere conoscenza di tale pubblicazione (cfr. la terminologia tedesca:
öffentliche Bekanntmachung
).
1.3.2. La contestata decisione 3 settembre 2002 del Consiglio di Stato è stata pubblicata sul FU _ di _, con l'indicazione che contro la stessa era data facoltà di ricorso entro 10 giorni dalla sua pubblicazione.
Le ricorrenti _ e _ hanno interposto il gravame martedì 17 settembre 2002.
Il consorzio aggiudicatario ritiene che il termine di ricorso abbia iniziato a decorrere sabato 7 settembre, giungendo a scadenza lunedì 16 settembre. L'impugnativa risulterebbe pertanto tardiva. Le ricorrenti sostengono invece che il primo giorno computabile del termine di ricorso sia l'8, vale a dire il giorno seguente a quello in cui il FU è pervenuto agli abbonati.
Ora, nel Cantone Ticino il FU è "pubblicato" il martedì e il venerdì, come recita la sua intestazione. In realtà, in tali giorni esso è accessibile al pubblico unicamente in forma elettronica, in quanto pubblicato su Internet in tarda mattinata, mentre l'edizione su carta viene consegnata alla Posta che lo distribuisce, perlomeno in Ticino, soltanto il giorno seguente, ossia il mercoledì e il sabato.
Alla diffusione elettronica non possono, allo stadio attuale, venire attribuiti effetti giuridici vincolanti, quali la decorrenza di un termine di ricorso (cfr. Brunner, Die Anwendung neuer  Kommunikationstechniken im Zivilprozess und anderen Verfahren, p. 18). Lo ricordano del resto espressamente anche le informazioni legali a cui rinvia la home page del (
www.ti.ch/CAN/temi/fu), secondo cui quanto pubblicato sul sito
web
dell'amministrazione cantonale non costituisce informazione vincolante per la stessa. La giurisprudenza del Tribunale federale, citata dal consorzio resistente, non permette di giungere a diversa conclusione, poiché non trae conseguenze giuridiche da informazioni che possono essere assunte esclusivamente via Internet, limitandosi, in sostanza, a considerare tale strumento quale utile supporto ausiliario.
Ne consegue che, contrariamente alla terminologia corrente, il FU del Cantone Ticino va considerato come pubblicato non al martedì e al venerdì, bensì il mercoledì, rispettivamente il sabato, fatte salve eventuali festività.
Nel caso di specie, il FU n. _ del _ è stato dunque pubblicato il _, per cui il termine di ricorso ha iniziato a decorrere domenica _. Il gravame delle ditte _ e _, presentato il 17 seguente, è pertanto tempestivo.
2. Incarico diretto
2.1. Le commesse pubbliche soggette al CIAP sono aggiudicate mediante pubblico concorso, secondo la procedura selettiva o per incarico diretto (art. 12 cpv. 1 lett. a - c CIAP).
Nella procedura d'aggiudicazione per incarico diretto il committente sceglie liberamente l'offerente, negozia l'offerta e delibera la commessa direttamente, ossia senza bando di concorso (cfr. BR 2000/4 pag. 124; Galli/Lehmann/Rechsteiner, Das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz, n. 164). Non è tenuto a raccogliere offerte di confronto.
Rispetto alle prime due procedure di aggiudicazione, quella per incarico diretto costituisce l'eccezione. Per sua natura, essa non si presta infatti al perseguimento degli obbiettivi del CIAP, in particolare di quello riferito alla promozione di una concorrenza efficace (art. 1 cpv. 2 lett. a CIAP).
La procedura d'aggiudicazione per incarico diretto è applicabile in casi particolari, esaustivamente definiti dal § 8 DirCIAP. Fra questi, va menzionato il caso in cui nella procedura libera o selettiva non vengono presentate offerte o nessun offerente adempie i criteri di idoneità (§ 8 cpv. 1 lett. a DirCIAP).
2.2. Con decisione 5 giugno 2002 (ris. gov. n. 2575) il Consiglio di Stato ha annullato il concorso indetto a suo tempo per aggiudicare la commessa per mancanza di offerte valide, suscettibili di conseguire l'aggiudicazione. Ritenendo soddisfatti i presupposti del § 8 cpv. 1 lett. a DirCIAP, con la stessa decisione il Governo ha pertanto stabilito che la commessa sarebbe stata aggiudicata mediante incarico diretto.
La decisione, notificata a tutti i partecipanti al concorso, non è stata impugnata. Le ricorrenti _ e _, pur avanzando qualche perplessità in merito alla procedura adottata dal committente, non la contestano nemmeno in questa sede, limitandosi a dolersi per non essere state interpellate.
Ai fini del presente giudizio, considerato che l'aggiudicazione per incarico diretto non è esplicitamente messa in discussione, è sufficiente rilevare che nessuna disposizione obbligava il committente ad interpellare le ditte qui ricorrenti prima di deliberare le opere in oggetto. Il Consiglio di Stato era libero di scegliere l'imprenditore che a suo giudizio meglio rispondeva alle sue esigenze. Va quindi disattesa, siccome infondata, l'eccezione sollevata dalle ricorrenti con riferimento al fatto che il committente non le ha invitate a presentare un'offerta ai fini di un'aggiudicazione mediante incarico diretto.
3. Motivazione
3.1. A norma del § 30 cpv. 1 DirCIAP, il committente pubblica, al più tardi 72 giorni dopo l'aggiudicazione, un avviso che deve per lo meno apparire sul Foglio ufficiale cantonale. Tale avviso indica (a) il tipo di procedura impiegata, (b) l'oggetto e l'entità della commessa, (c) il nome e l'indirizzo del committente, (d) la data dell'aggiudicazione, (e) il nome e l'indirizzo dell'aggiudicatario, (f) l'importo di aggiudicazione o i valori dell'offerta più alta e più bassa di cui ha tenuto conto nella procedura di aggiudicazione.
La norma, volta assieme ad altre ad attuare il principio della trasparenza della procedura d'aggiudicazione (art. 1 cpv. 2 lett. c CIAP), assume particolare rilevanza nei casi in cui la commessa è aggiudicata mediante incarico diretto. Non essendovi, in questa particolare procedura d'aggiudicazione, altre parti interessate al suo esito, la decisione di conferimento dell'incarico verrebbe altrimenti a conoscenza di terzi soltanto al momento in cui diventa operativa. Con conseguente pregiudizio di chi intende eventualmente contestarla.
3.2. In concreto, il Dipartimento del territorio, agente per conto del Consiglio di Stato, ha reso noto, mediante pubblicazione sul FU n. _ del _, che in data 3 settembre 2002 le opere principali di soprastruttura (metalcostruttore) erano state aggiudicate al consorzio _ per l'importo di fr. 29'467'539.65.
Le ricorrenti _ e _ chiedono che la decisione di aggiudicazione sia annullata perché omette di precisare i motivi che la giustificano.
A torto, tuttavia, poiché la comunicazione, apparsa sul FU con l'indicazione dei mezzi e dei termini di ricorso, risponde pienamente alle condizioni poste dal § 30 cpv. 1 DirCIAP. La mancata indicazione dei motivi che informano la scelta del committente non inficia minimamente il provvedimento di aggiudicazione. In una procedura per incarico diretto, il committente non può invero essere obbligato a fornire particolari giustificazioni della scelta operata. Il committente può essere unicamente tenuto a specificare i motivi che legittimano la procedura di aggiudicazione per incarico diretto. Obbligo, questo, che il Consiglio di Stato ha soddisfatto, richiamando la decisione 5 giugno 2002 con cui ha annullato il concorso, prospettando che la commessa sarebbe stata aggiudicata mediante incarico diretto.
Non era tenuto a fornire ulteriori spiegazioni volte a giustificare, dal profilo dei criteri d'aggiudicazione elencati dal § 28 DirCIAP, la bontà della soluzione adottata. L'obbligo di comunicare agli offerenti i motivi essenziali della loro esclusione dall'aggiudicazione, sancito dal § 30 cpv. 2 DirCIAP, può evidentemente valere soltanto nell'ambito delle procedure d'aggiudicazione libere o selettive, nelle quali è coinvolta una pluralità di offerenti, interessati a conoscere il motivo della loro esclusione al fine di esercitare il diritto di ricorso.
4. Prezzo
4.1. Nella procedura d'aggiudicazione mediante incarico diretto, il committente fruisce di un'ampia libertà d'apprezzamento, che trova il suo limite unicamente nell'obbligo di salvaguardare l'interesse pubblico. Per principio, anche in questa procedura il committente è tenuto a deliberare a favore dell'imprenditore che presenta l'offerta economicamente più vantaggiosa dal profilo del rapporto prezzo/prestazione. Nella valutazione della convenienza dell'offerta il committente non è tuttavia obbligato ad attenersi a particolari criteri d'aggiudicazione. Il § 28 cpv. 1 DirCIAP trova applicazione soltanto nella misura in cui elenca i criteri che possono entrare in considerazione ai fini di una corretta valutazione. La valutazione rimane tuttavia rimessa al libero apprezzamento del committente, che non è tenuto a sollecitare una pluralità di imprenditori ad inoltrare un'offerta allo scopo di confrontarle, in modo da poter scegliere l'offerta più conveniente. L'incarico diretto permette al committente di interpellare anche un solo imprenditore e di aggiudicare la commessa sulla base dell'offerta pervenutagli, che può liberamente negoziare.
Per molti aspetti, la procedura d'incarico diretto rappresenta come detto un'eccezione rispetto alle altre procedure d'aggiudicazione previste dall'art. 12 cpv. 1 CIAP. Per sua natura, essa non si presta a promuovere un'efficace concorrenza tra gli offerenti (art. 1 cpv. 2 lett. b CIAP). Né è atta a garantire la parità di trattamento tra gli operatori economici (art. 12 cpv. 2 lett. b CIAP).
4.2. In concreto, le ricorrenti _ e _ ritengono che, deliberando le opere in oggetto ad un consorzio di ditte, che ha presentato un'offerta di 5 milioni di franchi più cara rispetto a quella inoltrata dal consorzio _ nel precedente concorso, il Consiglio di Stato abbia abusato del potere d'apprezzamento di cui fruisce nell'ambito di una procedura d'aggiudicazione per incarico diretto.
Nella misura in cui può essere ritenuta proponibile, la censura non può essere accolta.
Di principio, nell'ambito di una procedura d'aggiudicazione per incarico diretto, deve essere esclusa la possibilità di contestare l'aggiudicazione dal profilo del prezzo proponendo come termine di paragone una propria offerta ad un prezzo inferiore. La procedura d'incarico diretto prescinde infatti da qualsiasi confronto tra l'offerta prescelta ed altre offerte. Ammettere il contrario, significherebbe contraddire la natura stessa della procedura d'incarico diretto, introducendovi modalità procedurali che appartengono alla procedura libera od a quella selettiva. Procedure, che, a differenza di quella qui in discussione, sono volte ad attuare il principio di una concorrenza efficace.
Un'eccezione potrebbe semmai essere fatta ove appaia evidente che il committente ha abusato del suo potere d'apprezzamento, scegliendo un'offerta che propone un prezzo insostenibile, chiaramente lesivo dell'obbligo generale di impiegare con parsimonia le risorse finanziarie pubbliche (cfr. art. 1 cpv. 2 lett. d CIAP).
La questione può tuttavia restare indecisa, poiché il fatto che la commessa sia stata deliberata ad un prezzo di 5 milioni di franchi superiore a quello dell'offerta inoltrata nel precedente concorso dal consorzio _, del quale facevano parte le ricorrenti, non permette di ravvisare nella decisione impugnata alcun abuso del potere d'apprezzamento riservato al Consiglio di Stato.
Anzitutto, perché le ricorrenti nemmeno affermano di essere in grado di fornire la prestazione richiesta allo stesso prezzo che il consorzio, nel frattempo disgregatosi, aveva offerto a suo tempo. In secondo luogo, perché il prezzo proposto dal consorzio _ si situa comunque ben al di sotto dei prezzi delle offerte inoltrate dagli altri concorrenti nella gara suddetta. Da ultimo, perché le ricorrenti, all'infuori del confronto con l'offerta risultata vincente in quella gara, non forniscono alcun altro elemento utile, che permetta di dubitare della congruità dell'offerta del consorzio resistente.
5. Sulla scorta delle considerazioni che precedono, il ricorso dell'ing. _ va respinto in ordine per difetto di legittimazione attiva. Quello delle ricorrenti _ e _ va invece respinto nel merito.
La tassa di giustizia e le ripetibili, commisurate ai valori in discussione ed al dispendio lavorativo occasionato dalle impugnative, sono poste a carico dei ricorrenti, secondo soccombenza.