Decision ID: 019e87e3-616e-411d-965d-4785c5bc290e
Year: 2018
Language: de
Court: SG_VGN
Chamber: SG_VGN_001
Canton: SG
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: public_law

Das Verwaltungsgericht stellt fest:
A. A.Y., geboren 1979, von Nigeria, reiste am 12. April 2007 in die Schweiz ein und
beantragte Asyl (Vorakten Migrationsamt, nachfolgend Dossier, S. 6 ff.; act. 5). Das
Bundesamt (heute Staatssekretariat) für Migration trat auf sein Asylgesuch nicht ein.
Das Bundesverwaltungsgericht wies die dagegen erhobene Beschwerde am 5. Juni
2007 ab. Im Dezember 2007 kehrte er nach Spanien zurück, wo er über einen gültigen
Aufenthaltstitel verfügte. Am 13. März 2009 heiratete er in Spanien die Schweizerin
B.Y., geboren 1985. Mitte Januar 2010 hielt er sich bei seiner Ehefrau in X. auf (vgl.
Dossier S. 18). Nach eigenen Angaben reiste er am 1. Juni 2010 in die Schweiz ein. Am
23. Juni 2010 kam das gemeinsame Kind, S.Y., zur Welt. Am 29. Oktober 2010 wurde
A.Y. eine Aufenthaltsbewilligung im Familiennachzug erteilt. Nach einem vorherigen
Entzug in der Klinik Wil, trat B.Y. am 26. Juni 2012 eine stationäre Suchttherapie an.
S.Y. folgte ihr zwei Tage später (Dossier, S. 184). Gegenüber dem Migrationsamt hielt
sie am 28. März 2013 fest, sie qualifiziere ihre Situation therapiebedingt als „getrennt
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lebend“ und nicht als Trennung; sie gedenke, die Ehegemeinschaft wieder
aufzunehmen; die Frage, ob ihr Ehewille erloschen sei, entfalle damit; sie beabsichtige
nicht, sich demnächst scheiden zu lassen (Dossier, S. 163 f.).
Weil er im Asylverfahren falsche Angaben zu seiner Person und Herkunft gemacht
hatte, wurde A.Y. mit Strafbefehl vom 27. Januar 2011 wegen Vergehens gegen das
Ausländergesetz mit CHF 500 gebüsst. Mit Strafbefehl vom 9. Dezember 2011 folgte
eine Verurteilung wegen der Fälschung von Ausweisen (nigerianischer Führerausweis).
Das Kreisgericht verurteilte A.Y. am 18. Februar 2013 wegen Verbrechens gegen das
Betäubungsmittelgesetz zu einer bedingten Freiheitsstrafe von 21 Monaten, teilweise
im Zusatz zu den vorangehenden Verurteilungen, und zu einer Busse von CHF 300. In
der Folge verwarnte ihn das Migrationsamt am 8. Juni 2013 und verlängerte seine
Aufenthaltsbewilligung nur noch auf Zusehen und Wohlverhalten hin. Es hielt ihn an,
sich künftig in jeder Beziehung klaglos zu verhalten; insbesondere sollten keine
weiteren Verurteilungen folgen (Dossier, S. 172 ff.).
Einem Gesuch von B.Y. vom 5. September 2013 um den Erlass von
Eheschutzmassnahmen entsprechend nahm das Kreisgericht X. mit Entscheid vom
17. Oktober 2013 Kenntnis vom Getrenntleben von A.Y. und seiner Ehefrau, ohne einen
Zeitpunkt für den Beginn festzulegen, bestätigte Beistandschaft und Obhutsentzug
über S.Y. und regelte das Besuchsrecht des Vaters (Dossier S. 183 ff.). Nach
Abschluss ihrer stationären Therapie zog B.Y. zusammen mit dem Kind nach Z.
Mit Verfügung vom 11. Januar 2016 verlängerte das Migrationsamt die
Aufenthaltsbewilligung von A.Y. nicht mehr (act. 5/1/1). Das Sicherheits- und
Justizdepartement wies den dagegen erhobenen Rekurs mit Entscheid vom 27. April
2017 ab.
B. A.Y. (Beschwerdeführer) erhob gegen den am 28. April 2017 versandten Entscheid
des Sicherheits- und Justizdepartements (Vorinstanz) durch seinen Rechtsvertreter mit
Eingabe vom 15. Mai 2017 Beschwerde beim Verwaltungsgericht mit den
Rechtsbegehren, unter Kosten- und Entschädigungsfolge, eventualiter unter
Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und -verbeiständung sei der
angefochtene Entscheid aufzuheben, es sei von einem Widerruf der
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Aufenthaltsbewilligung abzusehen und die Bewilligung um ein weiteres Jahr zu
verlängern. Das Beschwerdeverfahren sei bis zum rechtskräftigen Entscheid betreffend
die Ehescheidung zu sistieren.

Mit Vernehmlassung vom 24. Mai 2017 verwies die Vorinstanz auf die Erwägungen im
angefochtenen Entscheid und beantragte die Abweisung der Beschwerde. Am 9. Juni
2017 ergänzte der Beschwerdeführer sein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege. Am
13. Juli 2017 überbrachte er dem Gericht zusätzliche Beweismittel. Die zusätzlichen
Akten wurden der Vorinstanz am 21. Juli 2017 zur Kenntnis gebracht.
Auf die Erwägungen im angefochtenen Entscheid und die Ausführungen des
Beschwerdeführers zur Begründung seiner Anträge sowie die Akten wird, soweit
wesentlich, in den Erwägungen eingegangen.
Darüber zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:
1. Das Verwaltungsgericht ist zum Entscheid in der Sache zuständig (Art. 59 Abs. 1
des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege; sGS 951.1, VRP). Als Adressat des
angefochtenen Entscheids ist der im Rekursverfahren unterlegene Beschwerdeführer
zur Ergreifung des Rechtsmittels berechtigt (Art. 64 in Verbindung mit Art. 45 Abs. 1
VRP). Die Beschwerde gegen den am 28. April 2017 versandten vorinstanzlichen
Entscheid wurde mit Eingabe vom 15. Mai 2017 unter Berücksichtigung des
Fristenlaufs am Wochenende rechtzeitig erhoben und erfüllt formal und inhaltlich die
gesetzlichen Anforderungen (Art. 64 in Verbindung mit Art. 47 Abs. 1 und Art. 30 Abs. 1
VRP sowie mit Art. 142 Abs. 3 der Schweizerischen Zivilprozessordnung, SR 272, und
Art. 48 Abs. 1 VRP). Auf die Beschwerde ist deshalb einzutreten.
2. Gemäss Art. 42 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Ausländerinnen und Ausländer
(Ausländergesetz; SR 142.20, AuG) haben ausländische Ehegatten von Schweizerinnen
Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, wenn sie mit
diesen zusammenwohnen. Der Bewilligungsanspruch besteht trotz Auflösung
beziehungsweise definitiven Scheiterns der Ehegemeinschaft fort, wenn diese
mindestens drei Jahre gedauert und die betroffene ausländische Person sich in der
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Schweiz erfolgreich integriert hat (Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG; BGE 136 II 113 E. 3.3.3). Die
beiden Kriterien nach Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG (Fristablauf und Integration) sind für den
Anspruch kumulativ erforderlich (VerwGE B 2012/181 vom 30. April 2013 E. 2).
2.1. Eine rechtlich relevante Ehegemeinschaft liegt vor, solange die eheliche Beziehung
tatsächlich gelebt wird und ein gegenseitiger Ehewille besteht (vgl. u.a. VerwGE B
2012/181 vom 30. April 2013 E. 2.1 mit weiteren Hinweisen). Dabei ist im Wesentlichen
auf die Dauer der nach aussen wahrnehmbaren ehelichen Wohngemeinschaft
abzustellen (BGE 137 II 345 E. 3.1.2). Mit Blick auf Art. 49 AuG, der den Ehegatten bei
weiterdauernder Familiengemeinschaft gestattet, aus „wichtigen Gründen“ getrennt zu
leben – was auch bei vorübergehenden Schwierigkeiten in der Ehe kurzfristig der Fall
sein kann (vgl. Art. 76 der Verordnung über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit;
SR 142.201, VZAE) – ist aufgrund sämtlicher Umstände im Einzelfall zu bestimmen, ab
welchem Zeitpunkt die eheliche Gemeinschaft als definitiv aufgelöst zu gelten hat (vgl.
BGer 2C_821/2011 vom 22. Juni 2012 E. 2).
Der Beschwerdeführer bringt vor, dass die Ansicht der Vorinstanz, die eheliche
Gemeinschaft habe keine drei Jahre gedauert, nicht geteilt werden könne (act. 1 S. 5
ff.). B.Y. sei bis am 20. Januar 2014 in der Klinik gewesen. Der Beschwerdeführer habe
mehrmals im Monat persönlichen Kontakt zu seiner Ehefrau und zum gemeinsamen
Sohn gehabt, indem er sie dort besucht habe. Zudem hätten er und seine Ehefrau sehr
oft miteinander telefoniert. Es könne diesbezüglich auf das Schreiben von B.Y. vom
28. Februar (richtig: März) 2013 abgestellt werden. Aus diesem Schreiben gehe klar
hervor, dass der Kontakt zwischen den Eheleuten damals gut gewesen sei, der
Ehewille nach wie vor bestanden habe und das Verhältnis zwischen den Eheleuten
nicht als Trennung angesehen werden dürfe. Die Ehegemeinschaft habe also auch
während des Klinikaufenthalts von B.Y. und danach bis zum 7. (richtig: 5.) September
2013 weiter bestanden. Damals habe B.Y. ein Gesuch um Eheschutzmassnahmen
eingereicht. Daran ändere auch das Schreiben von B.Y. vom 21. Januar 2015 nichts.
Denn die Situation sei zu jenem Zeitpunkt eine ganz andere gewesen als im Februar
2013. In der Praxis würden Aussagen der ersten Stunde als glaubwürdiger taxiert als
Aussagen, die später gemacht würden. Eine Paartherapie sei damals nicht notwendig
gewesen. Dass B.Y. drogenabhängig gewesen sei und sich zu einer stationären
Therapie entschlossen habe, dürfe nicht zum Schluss verleiten, der Ehewille habe bei
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Antritt der stationären Therapie nicht mehr bestanden. Auch der Umstand, dass B.Y.
erst am 4. August 2015 die Scheidungsklage eingereicht habe, zeige, dass der Ehewille
mindestens bis August 2013 vorhanden gewesen sei. Denn bekanntlich könne die
Scheidungsklage erst nach zweijähriger Trennung eingereicht werden. Eine andere
Frage sei es, ab wann sich B.Y. eine gemeinsame Zukunft nicht mehr habe vorstellen
können. In den Monaten April und Mai 2015 hätten die Eheleute zwei Paarberatungen
besucht, wodurch sich ihre Beziehung wesentlich verbessert habe. Erst am 4. August
2015 habe B.Y. die Scheidungsklage eingereicht, weshalb davon ausgegangen werden
müsse, dass für sie erst kurz vor der Einreichung dieser Scheidungsklage klar gewesen
sei, dass sie die eheliche Gemeinschaft mit dem Beschwerdeführer nicht mehr
aufnehmen würde.
Da im Ausland gelebte Ehezeiten nicht an die Dreijahresfrist im Sinne der obigen
Erwägungen angerechnet werden (vgl. BGE 136 II 113 E. 3.3), begann die
Dreijahresfrist frühestens mit der aktenkundigen Anwesenheit des Beschwerdeführers
Mitte Januar 2010 in X. (Dossier S. 18). Eigenen Angaben zufolge reiste der
Beschwerdeführer allerdings erst am 1. Juni 2010 in die Schweiz ein. Unbestritten ist,
dass er vom 22. August bis 4. Oktober 2012 in Untersuchungshaft und dass seine
Ehefrau vom 26. Juni 2012 bis 20. Januar 2014 zum Zweck eines stationären
Drogenentzugs in der Klinik Wil weilte. Beide Sachverhalte stellen gemäss
Bundesgericht einen wichtigen Grund für getrennte Wohnorte im Sinn von Art. 49 AuG
dar (vgl. BGer 2C_983/2013 vom 20. Juni 2014 E. 3.1, 2C_563/2013 vom 9. Januar
2014 E. 3.2). Fraglich ist aber, ob die Familiengemeinschaft trotz getrennter Wohnorte
weiterbestand, d.h. weiterhin gelebt wurde, soweit dies möglich war. Klar ist in diesem
Zusammenhang, dass der Beschwerdeführer seine Ehefrau in der Klinik während seiner
Inhaftierung nicht besuchen konnte und sie ihrerseits ihn während der Dauer der
Untersuchungshaft ebenfalls nicht besuchen beziehungsweise kontaktieren konnte.
Entscheidend ist daher, inwieweit die Ehegatten während des übrigen Klinikaufenthalts
der Ehefrau Kontakt pflegten. Der Beschwerdeführer behauptet diesbezüglich, dass
der Kontakt regelmässig gepflegt worden sei und verweist in diesem Zusammenhang
auf ein Schreiben seiner Ehefrau vom 26. März 2013. Darin wird in nachvollziehbarer
Weise ausgeführt, dass der Beschwerdeführer seine Ehefrau und das gemeinsame
Kind in der Therapieinstitution dreimal monatlich besuchte und sie auch sehr oft
miteinander telefonierten (act. 8/8 Seite 2). Die Ausführungen der Ehefrau enthalten
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keine Hinweise dafür, dass die Besuche und die Telefonate des Beschwerdeführers
ausschliesslich dem Kind gegolten hätten. Dass weiteren Besuchen die finanziellen
Möglichkeiten des Beschwerdeführers entgegen standen, lässt sich mit seinen
wirtschaftlichen Verhältnissen – er verdiente beispielsweise im April 2013 brutto CHR
1‘115.85 (act. 8/10) und war mit einer Rechnung der Staatsanwaltschaft X. über knapp
CHF 20‘000 konfrontiert (act. 8/20) – und der Verpflichtung, sich nicht – weiter – zu
verschulden, erklären. Das Migrationsamt ging in der Verfügung vom 8. Mai 2013, mit
welcher sie den Beschwerdeführer im Anschluss an die strafrechtliche Verurteilung zu
einer 21-monatigen Freiheitsstrafe verwarnte, denn auch nicht davon aus, das
Familienleben werde nicht mehr im Rahmen des Möglichen gepflegt. Jedenfalls beliess
sie es trotz des offenkundig erfüllten Widerrufsgrundes der längerfristigen
Freiheitsstrafe bei einer Verwarnung. Erster konkreter Hinweis darauf, dass der Ehewille
der Ehefrau erlosch, ist die Einleitung des Eheschutzverfahrens durch sie am 5.
September 2013. Unter diesen Umständen ist die minimale Dauer der Ehegemeinschaft
von drei Jahren gemäss Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG erreicht.
2.2. Eine erfolgreiche Integration nach Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG liegt gemäss Art. 77
Abs. 4 VZAE vor, wenn die Ausländerin oder Ausländer namentlich die rechtsstaatliche
Ordnung und die Werte der Bundesverfassung respektiert (lit. a) und den Willen zur
Teilnahme am Wirtschaftsleben und zum Erwerb der am Wohnort gesprochenen
Landessprache bekundet (lit. b).
Der Beschwerdeführer bringt vor, er habe u.a. in den Jahren 2011 bis 2015 vom
Sozialamt unterstützt werden müssen; am 11. Februar 2015 habe der Schuldensaldo
CHF 46‘602 betragen. Von Februar 2011 bis 30. Juni 2015 sei er nur teilzeitbeschäftigt
gewesen. Deshalb habe er Sozialhilfe in Anspruch nehmen müssen. Um seine Chancen
auf dem Arbeitsmarkt zu verbessern, habe er Kurse besucht, z.B. vom 2. Februar bis
6. März 2015 einen Intensivdeutschkurs, jeweils vormittags. Zudem habe er vom
15. November bis 20. Dezember 2015 einen Computerkurs absolviert, jeweils
samstagnachmittags. Ausserdem habe er Ende 2015 einen viertägigen Stapelkurs
besucht. Aufgrund dieser Bemühungen habe er im Juni 2015 eine Vollzeitstelle
gefunden. Seit dem 1. Juli 2015 arbeite er über das Personalbüro All In One bei der
Firma Q. AG in X. und beziehe seit August 2015 keine Fürsorgeleistungen mehr. Er
gehe seit Juli 2015 einer Vollzeitstelle nach und habe Grundkenntnisse der deutschen
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Sprache. Er habe auch den Führerschein erworben. Beruflich und sprachlich sei er also
integriert. Er habe sich auch ein persönliches Beziehungsnetz aufgebaut, darunter
seien auch Schweizer und Schweizerinnen. Zudem pflege er einen engen Kontakt zu
seiner Schwiegermutter. Auch mit den anderen engsten Verwandten seiner Ehefrau
(z.B. ihren Geschwistern und ihrem Schwager) pflege er einen engen Kontakt.
Die Integration des Beschwerdeführers zumindest seit der ausländerrechtlichen
Verwarnung vom 8. Mai 2013 scheint den Umständen entsprechend erfolgreich.
Insoweit darf davon ausgegangen werden, dass die Strafen und die
ausländerrechtliche Massnahme die ihnen zugedachte Wirkung entfalteten. Der
Beschwerdeführer arbeitet vollzeitlich, kümmert sich emotional – mit der Ausübung
seines Besuchsrechts und dem attestierten erzieherisch vernünftigen Umgang mit S.Y.
– und wirtschaftlich – er leistet die geschuldeten Unterhaltsbeiträge – um seinen Sohn
und hat sich nicht weiter verschuldet, sondern ist daran, seine Schulden abzubauen.
Aus den nachträglich eingereichten Beweismitteln wird ersichtlich, dass er bestrebt ist,
sich auch sozial zu integrieren.
3. Würden die Voraussetzungen für die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung des
Beschwerdeführers gemäss Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG nicht als erfüllt betrachtet, wäre zu
prüfen, ob wichtige persönliche Gründe im Sinn von Art. 50 Abs. 1 lit. b AuG einen
weiteren Aufenthalt in der Schweiz erforderlich machen.
3.1. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung kann der Fortbestand der
elterlichen Beziehung zum hier gefestigt anwesenheitsberechtigten Kind (je nach den
Umständen) geeignet sein, einen wichtigen Grund zum Verbleib im Land zu bilden
(Art. 50 Abs. 1 lit. b AuG, Art. 13 Abs. 1 der Bundesverfassung der Schweizerischen
Eidgenossenschaft, SR 101, BV, und Art. 8 der Europäischen Konvention zum Schutze
der Menschenrechte und Grundfreiheiten, SR 0.101, EMRK). Dabei ist – so die Praxis –
jeweils die Gesamtsituation zu würdigen und das Gesetzesrecht möglichst
verfassungs- beziehungsweise konventionskonform anzuwenden. Der Anspruch aus
Art. 50 Abs. 1 lit. b AuG geht im Rahmen seines Anwendungsbereichs grundsätzlich
nicht weniger weit als jener aus Art. 13 Abs. 1 BV beziehungsweise Art. 8 EMRK und
überschneidet sich teilweise mit diesen. Bei der Interessenabwägung ist dem
Kindeswohl und dem grundlegenden Bedürfnis des Kindes Rechnung zu tragen, in
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möglichst engem Kontakt mit beiden Elternteilen aufwachsen zu können. Nach Art. 9
des Übereinkommens über die Rechte des Kindes (SR 0.107, KRK beziehungsweise
Kinderrechtskonvention) achten die Vertragsstaaten das Recht des Kindes, das von
einem oder beiden Elternteilen getrennt lebt, regelmässige persönliche Beziehungen
und unmittelbare Kontakte zu beiden Elternteilen pflegen zu können, soweit dies nicht
seinem Wohl widerspricht. Gemäss Art. 18 KRK bemühen sich die Vertragsstaaten
zudem nach besten Kräften darum, den Grundsatz sicherzustellen, dass beide
Elternteile gemeinsam für die Erziehung und Entwicklung des Kindes verantwortlich
sind; hieraus lässt sich zwar keine Verpflichtung ableiten, im nationalen Recht ein
gemeinsames Sorgerecht für getrennt lebende Elternteile oder die Möglichkeit einer
alternierenden Betreuung vorzusehen, doch ist der entsprechende Aspekt jeweils
auslegungsweise beziehungsweise bei der ausländerrechtlichen Interessenabwägung
mitzuberücksichtigen. Die Kinderrechtskonvention und der Anspruch auf Schutz der
Kinder und Jugendlichen (Art. 11 BV) verschaffen für sich keine über die Garantien von
Art. 8 EMRK beziehungsweise Art. 13 Abs. 1 BV hinausgehenden eigenständigen
Bewilligungsansprüche. Beim Kindeswohl handelt es sich ausländerrechtlich um ein in
der Interessenabwägung zu berücksichtigendes Element unter anderen (öffentliche
Sicherheit und Ordnung, Durchsetzen einer restriktiven Einwanderungspolitik usw.),
wobei ihm in der Praxis des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte jedoch ein
zusehends grösseres Gewicht beigemessen wird (vgl. BGer 2C_1050/2016 vom 10.
März 2017 E. 5.1 mit zahlreichen Hinweisen).
3.2. Hinsichtlich der Beziehung zu seinem Sohn bringt der Beschwerdeführer vor, es
sei zu beachten, dass er die Beziehung zu diesem aufgrund des ihm nur beschränkt
eingeräumten Rechts auf persönlichen Verkehr auch nur beschränkt habe leben
können. Er habe ihn vom 26. Juni 2012 bis 3. Oktober 2014 ein- bis zweimal im Monat
besucht. Dabei habe er ihn mehrmals zu sich nach Hause genommen, v.a. in der Zeit
von Juli 2012 bis August 2013. Aufgrund des Umzugs von B.Y. nach Z. und des damit
verbundenen Wechsels der Behördenzuständigkeit habe er seinen Sohn einige Zeit
nicht mehr besuchen können. Ab dem 29. März 2015 habe er ihn einmal im Monat im
Rahmen eines begleiteten Besuchsrechts besuchen dürfen. Weitere Besuche seien ihm
verwehrt worden. Er habe alle ihm seit dem 29. März 2015 offerierten Besuchstage
wahrgenommen. Vom 16. Januar bis 31. Dezember 2016 habe er seinen Sohn nicht
besuchen können, weil B.Y. die vom Beistand festgelegten begleiteten Besuchstermine
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abgesagt habe. Sie habe sämtliche Aufforderungen des Beistandes ignoriert, die
angesetzten Besuchstermine einzuhalten. Sie habe die Termine erst wieder
eingehalten, als das Bezirksgericht T. am 7. Dezember 2016 verfügt habe, dass er
Anspruch darauf habe, seinen Sohn einmal monatlich im Rahmen eines begleiteten
Besuchsrechts zu besuchen. Er kümmere sich während der Besuchszeiten sehr um
das Wohl seines Sohnes, spiele aktiv mit ihm, schimpfe nie mit seinem Sohn (auch
wenn sich dieser nicht richtig verhalte) und bleibe selbst in Situationen ruhig, in denen
das Kind seine Grenzen auslote. Der Sohn freue sich jedes Mal sehr über seinen
Besuch. Er habe eine enge Beziehung zu seinem Sohn aufbauen können. Dies gestehe
B.Y. ein. Da ihr Verhalten in den letzten sechs Monaten immer wieder zu Klagen Anlass
gegeben habe, habe er im Scheidungsverfahren beantragt, dass ihm die alleinige
elterliche Obhut für das gemeinsame Kind zugeteilt werde. Es könne deshalb nicht
ausgeschlossen werden, dass ihm die Obhut zugeteilt werde. Seit Aufnahme seiner
Vollzeittätigkeit bezahle er den Unterhalt für das Kind jeden Monat. Vom 1. Juli 2015
bis zur Zustellung des Entscheids des Bezirksgerichts T. habe er sogar freiwillig
Unterhalt bezahlt. Im Entscheid des Kreisgerichts X. vom 17. Oktober 2013 seien
nämlich keine Unterhaltszahlungen festgelegt worden. Müsste er zurück nach Nigeria,
würde sein Sohn darunter leiden. Er könnte in diesem Fall nämlich sein Besuchsrecht
nicht mehr wahrnehmen, aufgrund der grossen Distanz und wegen finanzieller Gründe.
3.3. Im Entscheid des Bezirksgerichts T. vom 7. Dezember 2016 über vorsorgliche
Massnahmen im Scheidungsverfahren wurde die Obhut über S.Y. der Mutter
übertragen, dem Beschwerdeführer ein begleitetes monatliches Besuchsrecht
eingeräumt und die Durchführung einer „multisystemischen Therapie Kindesschutz
(MST-CAN)“ angeordnet. Zwar wird einerseits festgehalten, die Mutter biete dem Kind
„offenbar“ einen geregelten Alltag in einem „scheinbar“ stabilen Umfeld, anderseits
aber auch ausgeführt, die bisher beharrliche Weigerung, trotz richterlicher Ermahnung,
den Sohn weiterhin zu begleiteten Kontakten mit dem Vater zu bringen, und das
eigenmächtige Absagen von Besuchsterminen in den Räumlichkeiten der begleiteten
Besuchstage (BBT) müssten ihr negativ angerechnet werden. Gegen eine
Obhutszuteilung an den Beschwerdeführer sprach nicht in erster Linie seine
Persönlichkeit, sondern der Umstand, dass er voll erwerbstätig ist, was zu einer
Betreuung des Sohnes durch eine ihm fremde Person geführt hätte, sodann der
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erforderliche Umzug und Wechsel des Kindergartens und die Änderung der gesamten
das Kind umgebenden Tagesstruktur (act. 2/3).
Die seitherigen Berichte der Beratungsstelle für Familien über die Ausübung des
begleiteten Besuchsrechts durch den Beschwerdeführer sind positiv. Gleichzeitig wird
darin auf Schwierigkeiten der Mutter – sie habe stark nach Alkohol gerochen, als sie
das Kind wieder abgeholt habe – hingewiesen (act. 2/6). Zwar wurden die vom
Beschwerdeführer vorgebrachten, gegen die Zuteilung der Obhut an die Mutter
sprechenden Umstände bereits in der Sitzung der betreuenden Personen der
Berufsbeistandschaft Region Z. vom 15. August 2016 – also vor dem Entscheid des
Bezirksgerichts T. vom 7. Dezember 2016 – thematisiert. Allerdings wird im Bericht des
Kinder- und Jugendpsychiatrischen Dienstes des Spitals Thurgau vom 10. April 2017
zum Abbruch der Behandlung von S.Y. mit der „multisystemischen Therapie
Kinderschutz“ (act. 11/4) eine beträchtliche fehlende Mitwirkung der Mutter festgestellt.
Beschrieben wird unter anderem, dass das Kind Zeuge häuslicher Gewalt zwischen der
Mutter und deren neuem Partner wurde. Ein gemeinsamer Kurzurlaub während der
Weihnachtsferien scheine für S.Y. eher zusätzlich belastend gewirkt zu haben. Vor
allem die Mutter scheine sich durch den engen Kontakt sehr eingeschränkt gefühlt zu
haben. S.Y. habe traurig über Konflikte der Mutter mit ihrem Partner, welche ihn
gemäss seinen Aussagen belasteten, berichtet.
Umgekehrt liegen positive Beurteilungen des Verhaltens des Beschwerdeführers im
Umgang mit seinem Sohn anlässlich der begleiteten Besuchstage seit Januar 2017 vor
(vgl. act. 11/3 und 9). Der gerichtliche Entscheid über die Obhut über das Kind steht
allerdings noch aus. Für die Beurteilung wird – auch – der ausländerrechtliche Status
des Beschwerdeführers von Bedeutung sein. Die Beziehung des Beschwerdeführers zu
seinem Sohn, soweit sie möglich ist, ist günstig zu beurteilen. Unabhängig davon, ob
die Obhut dem Beschwerdeführer zugeteilt wird, erscheint in der vorliegenden
Konstellation der Kontakt zum Vater von besonderer Bedeutung zu sein, nachdem die
Situation für das Kind bei der Mutter sicher nicht einfach ist. Unter diesen Umständen
ist der regelmässige Kontakt zum Vater für den Sohn besonders wichtig.
3.4. Voraussetzung für die Erteilung beziehungsweise Verlängerung einer
Aufenthaltsbewilligung zur Wahrnehmung des Rechts auf persönlichen Umgang
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(Besuchsrecht) ist nach der Praxis (1) eine in affektiver Hinsicht zumindest normale und
(2) in wirtschaftlicher Hinsicht besonders enge Eltern-Kind-Beziehung; (3) der Umstand,
dass diese wegen der Distanz zwischen der Schweiz und dem Staat, in welchen die
ausländische Person oder Personen mutmasslicherweise auszureisen hätten, praktisch
nicht mehr aufrechterhalten werden könnte; und (4) dass sich die ausreisepflichtige
Person in der Schweiz bisher weitgehend "tadellos" verhalten hat (BGer 2C_1050/2016
vom 10. März 2017 E. 6.1, 2C_76/2017 vom 1. Mai 2017 E. 3.2.1 je mit Hinweisen).
Der Beschwerdeführer bringt vor, die Verurteilung vom 27. Januar 2011 sei auf sein
strafbares Verhalten aus dem Jahre 2007 zurückzuführen gewesen. Seit der
Verurteilung vom 18. Februar 2013 sei er nicht mehr straffällig geworden. Dies zeige,
dass er gewillt sei, sich in Zukunft an die schweizerische Rechtsordnung zu halten. In
seinem Heimatland habe er kein soziales Netz, das ihn auffangen könne. Im
Heimatland habe er keine Kolleginnen und Kollegen. Seine Eltern und Geschwister dort
seien arm und könnten ihn finanziell nicht unterstützen. Er habe auch keine Verwandten
im Ausland, die ihn unterstützen könnten. Er könne zudem nicht damit rechnen, in
Nigeria eine Stelle zu finden, mit der er seinen Lebensunterhalt bestreiten könne.
Ausserdem sei die politische Situation in Nigeria infolge der Terrorgruppe Boko Haram
sehr instabil. Sein privates Interesse sei deshalb insgesamt höher als das öffentliche
Interesse an seiner Rückkehr.
Dem Beschwerdeführer kommt zwar – jedenfalls zurzeit – nicht die Obhut über seinen
Sohn zu. Jedoch lässt sich aus den im Recht liegenden Berichten über die Ausübung
des begleiteten Besuchsrechts schliessen, dass die Beziehung des Sohnes zum Vater
insbesondere angesichts der schwierigen Situation, mit welcher das Kind im Umfeld
der Mutter konfrontiert ist, von tragender Bedeutung ist. Auch die Mutter beurteilte die
Bindung von S.Y. zum Vater als eng (act. 2/18). In der affektiver Hinsicht kann unter
Berücksichtigung der für das Kind insgesamt schwierigen Bedingungen nicht nur von
einer normalen, sondern von einer besonders engen Beziehung zum Beschwerdeführer
ausgegangen werden. Dass der Beschwerdeführer seinen finanziellen Verpflichtungen
gegenüber dem Kind, wie sie im Entscheid der Einzelrichterin des Bezirksgerichts T.
vom 7. Dezember 2016 festgelegt wurden, nicht nachkäme, ist nicht ersichtlich. Bei
einer Rückkehr nach Nigeria ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer
realistischerweise sein Besuchsrecht nicht mehr ausüben könnte, zumal seine
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finanziellen Verhältnisse regelmässige Reisen in die Schweiz nicht zulassen würden
und dem Kind regelmässige Reisen nach Nigeria nicht zugemutet werden könnten. Ob
der Kontakt über elektronische Kommunikationsmittel und Briefverkehr
aufrechterhalten bleiben könnte, würde zudem davon abhängen, dass die Mutter die
entsprechenden Kontakte zuverlässig ermöglichen würde. Das Verhalten des
Beschwerdeführers in der Schweiz war jedenfalls bis zur ausländerrechtlichen
Verwarnung vom 8. Juni 2013 nicht tadellos. Allerdings ist seit diesem Zeitpunkt nichts
Nachteiliges über den Beschwerdeführer aktenkundig geworden. Unter
Berücksichtigung sämtlicher Umstände kommt das Verwaltungsgericht zum Schluss,
dass sich eine Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung des Beschwerdeführers
mit dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit nicht vereinbaren liesse.
4. Zusammenfassend erweist sich die Beschwerde als begründet. Sie ist gutzuheissen
und der angefochtene Rekursentscheid der Vorinstanz vom 27. April 2017 ist
aufzuheben. Das Migrationsamt ist anzuweisen, die Aufenthaltsbewilligung des
Beschwerdeführers zu verlängern.
5. Dem Verfahrensausgang entsprechend sind die amtlichen Kosten des Rekurs- und
des Beschwerdeverfahrens vom Staat zu tragen (Art. 95 Abs. 1 VRP). Die von der
Vorinstanz festgesetzte Entscheidgebühr von CHF 1‘000 ist unbestritten und nicht zu
beanstanden. Für den Beschwerdeentscheid ist eine Gebühr von CHF 2‘000
angemessen (Art. 7 Ziff. 222 der Gerichtskostenverordnung, sGS 941.12). Auf die
Erhebung ist zu verzichten (Art. 95 Abs. 3 VRP).
Der Beschwerdeführer ist für das Rekurs- und das Beschwerdeverfahren ausseramtlich
zu entschädigen (Art. 98 Abs. 1 und Art. 98 VRP). Sein Rechtsvertreter hat keine
Kostennoten. In der Verwaltungsrechtspflege beträgt das Honorar pauschal CHF 500 –
6‘000 vor Verwaltungsbehörden und CHF 1‘000 – 12‘000 vor Verwaltungsgericht,
Verwaltungsrekurskommission und Versicherungsgericht (Art. 22 Abs. 1 Ingress und
lit. a und b der Honorarordnung für Rechtsanwälte und Rechtsagenten; sGS 963.75,
HonO). Innerhalb dieses Rahmens wird das Grundhonorar nach den besonderen
Umständen, namentlich nach Art und Umfang der Bemühungen, der Schwierigkeit des
Falles und den wirtschaftlichen Verhältnissen der Beteiligten bemessen (Art. 19 HonO).
Die Vorinstanz ist für das Rekursverfahren von einem – ungekürzten – Pauschalhonorar
bis
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 14/14
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samt Barauslagen von CHF 2‘000 ausgegangen. Im Beschwerdeverfahren vor
Verwaltungsgericht erscheint eine dem Regelfall entsprechende
Pauschalentschädigung CHF 2‘000 zuzüglich CHF 80 pauschale Barauslagen (vier
Prozent von CHF 2‘000) und Mehrwertsteuer als angemessen. Gründe, um im
vorliegenden Fall von diesem Ansatz abzuweichen, liegen nicht vor. Der Staat
(Migrationsamt) hat den Beschwerdeführer dementsprechend für das Rekurs- und das
Beschwerdeverfahren mit CHF 4‘000 zuzüglich CHF 80 Barauslagen und acht Prozent
– die anwaltlichen Leistungen wurden im Wesentlichen noch vor dem 1. Januar 2018
erbracht (vgl. Ziff. 2.1 der MWST-Info 19 zur Steuersatzänderung per 1. Januar 2018,
www.estv.admin.ch). – Mehrwertsteuer zu entschädigen.
Das Begehren um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und -verbeiständung
fällt mit der Kostenverlegung nach dem Verfahrensausgang dahin.