Decision ID: 8866cfb2-705b-4ed6-a95e-d801f188cd20
Year: 2007
Language: de
Court: ZH_SVG
Chamber: ZH_SVG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: social_law

Sachverhalt:
1. Die A._ AG, mit Sitz in E._, war der Ausgleichskasse des Schweizerischen Baumeisterverbandes seit dem 1. Januar 1986 als beitragspflichtige Arbeitgeberin angeschlossen und rechnete mit ihr die paritätischen und FAK-Beiträge ab (vgl. Urk. 11/5a). Mit Verfügung vom _ 2003 eröffnete der Konkursrichter des Bezirksgerichts B._ über die Gesellschaft den Konkurs (Urk. 18/5/2). Die Ausgleichskasse meldete zunächst eine Forderung in der Höhe von Fr. 173'611.05 an (Urk. 11/1), reduzierte den Betrag indes mit Schreiben vom 25. Februar 2004 auf die Summe von Fr. 167'390.05 (Urk. 11/2 = Urk. 31/1). Der Kollokationsplan und das Inventar lagen ab dem 8. Oktober 2004 zur Einsicht auf (Urk. 8/5 S. 3 und Urk. 33). Nach Durchführung des Konkursverfahrens wurde dieses mit Verfügung vom _ 2005 geschlossen (Urk. 15/8/5 S. 4). Es resultierte eine Konkursdividende in der Höhe von Fr. 42'810.70 (Urk. 11/3 = Urk. 31/2). Am 18. November 2005 erhielt die Ausgleichskasse einen Verlustausweis, wonach ihre Forderung für ausstehende Sozialversicherungsbeiträge (einschliesslich übertragene Aufgaben betreffend Militärdienstkasse von Fr. 181.75) in der Höhe von Fr. 124'579.35 ungedeckt blieb (Urk. 11/3).
Mit Verfügungen vom 25. November 2005 (Urk. 11/5 und 15/8/4) verpflichtete die Ausgleichskasse die ehemaligen Verwaltungsräte S._, M._ und E._ in solidarischer Haftung zur Bezahlung des entstandenen Schadens im Betrag von Fr. 124'397.60 respektive M._ im Umfang von Fr. 114'898.95 (Urk. 15/8/4 S. 2).
Die hiergegen von S._ erhobene Einsprache vom 21. Dezember 2005 (Urk. 11/6) wies die Ausgleichskasse mit Einspracheentscheid vom 13. Januar 2006 ab (Urk. 2 = Urk. 11/7). Die gegenüber M._ geltend gemachte Forderung reduzierte sie mit Einspracheentscheid vom 3. Februar 2006 (Urk. 15/2) auf den Betrag von Fr. 88'365.65. E._ hat keine Einsprache erhoben, weshalb die ihm gegenüber geltend gemachte Schadenersatzforderung in Rechtskraft erwachsen ist (Urk. 12).
2.
2.1 Gegen den Einspracheentscheid vom 13. Januar 2006 (Urk. 2) erhob S._ mit Zuschrift vom 9. Februar 2006 Beschwerde und beantragte die Reduktion der Forderung auf den Betrag von Fr. 34'147.22, welchen er mittels Raten von Fr. 900.-- monatlich tilgen werde (Urk. 1 und Urk. 6 S. 2). Die Ausgleichskasse schloss in der Beschwerdeantwort vom 24. März 2006 auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 10).
Gegen den vom 3. Februar 2006 datierenden Einspracheentscheid (Urk. 15/2) hatte auch M._ mit Eingabe vom 8. März 2006 Beschwerde erheben und folgendes Rechtsbegehren stellen lassen (Urk. 1 S. 2 in Prozess Nr. AK.2006.00023):
"Es sei der Einspracheentscheid der Ausgleichskasse Schweizerischer Baumeisterverband vom 3. Februar 2006 ersatzlos aufzuheben.
Unter Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerin."
Eventualbegehren:
"Es sei der Einspracheentscheid der Ausgleichskasse Schweizerischer Baumeisterverband vom 3. Februar 2006 aufzuheben und der Beschwerdeführer zu Schadenersatz im Betrag von Fr. 72'156.75 zu verpflichten.
Unter Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerin."
In der Beschwerdeantwort vom 30. März 2006 (Urk. 7 im Prozess Nr. AK.2006.00023) reduzierte die Ausgleichskasse die Forderung um die Schlussabrechnung 2003 vom 4. Dezember 2003 (korrekt: Gutschrift), das heisst um den Betrag von Fr. 3'721.-- auf Fr. 84'644.65. Im weiteren Umfang beantragte sie die Abweisung der Beschwerde.
2.2 Angesichts des engen rechtlichen und sachlichen Zusammenhangs der beiden Verfahren vereinigte das Sozialversicherungsgericht den Prozess Nr. AK.2006.00023 mit dem Prozess Nr. AK.2006.00013 (vgl. Verfügung vom 7. April 2006; Urk. 13 und 15/9). Prozess Nr. AK.2006.00023 wurde als dadurch erledigt abgeschrieben (Urk. 13).
2.3 Mit Verfügung vom 7. April 2006 forderte das Gericht die Ausgleichskasse zur eingehenderen Substantiierung der geltend gemachten Schadenersatzforderung sowie zur Einreichung zusätzlicher Unterlagen auf (Urk. 14). Die Ausgleichskasse äusserte sich mit Eingabe vom 28. April 2006 (Urk. 17) und reichte die verlangten Akten ein (Urk. 18/1-8). Mit Gerichtsverfügung vom 11. September 2006 wurde E._ zum Prozess beigeladen (Urk. 20). Er liess sich nicht vernehmen. M._ hielt in der Replik vom 21. Februar 2007 am gestellten Hauptbegehren fest (Urk. 26 S. 2), beantragte jedoch eventualiter:
"Es sei der Einspracheentscheid der Ausgleichskasse Schweizerischer Baumeisterverband vom 3. Februar 2006 aufzuheben und der Beschwerdeführer zu Schadenersatz im Betrag von Fr. 33'296.70 zu verpflichten.
Unter Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerin."
Die Ausgleichskasse nahm mit Duplik vom 29. März 2007 Stellung (Urk. 30). Mit Gerichtsverfügung vom 13. August 2007 wurde der Schriftenwechsel abgeschlossen (Urk. 32).
Auf die einzelnen Parteivorbringen wird, soweit für die Urteilsfindung notwendig, in den Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Nach Art. 52 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften der Versicherung einen Schaden zufügt, diesen zu ersetzen. Ist der Arbeitgeber eine juristische Person, so können nach ständiger Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts subsidiär gegebenenfalls die verantwortlichen Organe in Anspruch genommen werden (BGE 129 V 11, 123 V 15 Erw. 5b = AHI 1997 S. 208 Erw. 5b, je mit Hinweisen). Haben mehrere Arbeitgeber oder mehrere Organe einer juristischen Person einen Schaden verursacht, haften sie solidarisch (BGE 114 V 214 Erw. 3 mit Hinweisen).
Die Vorschriften über die Arbeitgeberhaftung nach Art. 52 AHVG sowie die dazu entwickelte Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts finden mangels eigener Bestimmungen sinngemäss Anwendung auf die Invalidenversicherungs- (Art. 66 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung), Erwerbsersatzordnungs- (Art. 21 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Erwerbsersatzordnung für Dienstleistende in Armee, Zivildienst und Zivilschutz) sowie auf die kantonalrechtlichen Beiträge für die Familienausgleichskasse (§ 33 Abs. 2 des Gesetzes über Kinderzulagen für Arbeitnehmer; nicht publiziertes Urteil des Schweizerischen Bundesgerichts in Sachen A. vom 30. Juni 1997, 2P.251/1996). Ferner haften die Arbeitgeber und ihre Organe auch für entgangene Beiträge an die Arbeitslosenversicherung (Art. 6 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung; BGE 113 V 186).
1.2
1.2.1 Der Schaden gilt als eingetreten, sobald anzunehmen ist, dass die geschuldeten Beiträge aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht mehr erhoben werden können (BGE 126 V 444 Erw. 3a, 121 III 384 Erw. 3bb, 388 Erw. 3a, je mit Hinweisen). Dies trifft dann zu, wenn die Beiträge im Sinne von Art. 16 Abs. 1 AHVG verwirkt sind (vgl. beispielsweise BGE 112 V 156, 98 V 26) oder wenn ihre Entrichtung wegen Zahlungsunfähigkeit des beitragspflichtigen Arbeitgebers nicht mehr möglich ist (vgl. beispielsweise BGE 121 V 234, 240), das heisst sobald die Beiträge wegen der Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers nicht mehr im ordentlichen Verfahren nach Art. 14 ff. AHVG erhoben werden können (BGE 123 V 16 Erw. 5b, 170 Erw. 2a, 121 III 384 Erw. 3bb, 113 V 256, 112 V 157 Erw. 2).
Im Falle eines Konkurses oder Nachlassvertrages mit Vermögensabtretung hat die Kasse nicht notwendigerweise erst Kenntnis des Schadens im Sinne von Art. 52 Abs. 3 AHVG, wenn sie in die Verteilungsliste und Schlussrechnung des Konkursamtes oder Liquidators Einsicht nehmen kann oder einen Verlustschein erhält; denn wer im Rahmen solcher Verfahren einen Verlust erleidet und auf Ersatz klagen will, hat praxisgemäss in der Regel bereits dann ausreichende Kenntnis des Schadens, wenn die Kollokation der Forderungen eröffnet beziehungsweise der Kollokationsplan (und das Inventar) zur Einsicht aufgelegt wird. In diesem Zeitpunkt ist oder wäre der Gläubiger im Allgemeinen in der Lage, den Stand der Aktiven, die Kollokation seiner Forderung und die voraussichtliche Dividende zu kennen (BGE 126 V 444 Erw. 3a, 119 V 92 Erw. 3, je mit Hinweisen).
Für die Frage nach dem Zeitpunkt der Schadenskenntnis, welche die zweijährige Verjährungsfrist auslöst, ist - im Falle der regelmässig massgeblichen und im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) zu veröffentlichenden Auflage des Kollokationsplanes und des Inventars - auf die tatsächliche Einsichtnahme auf dem Konkursamt abzustellen oder - sofern auf diese Vorkehr verzichtet wird - auf das Ende der Auflagefrist (BGE 121 V 234).
1.2.2 Vorliegend beinhaltet die geltend gemachte Schadenersatzforderung Beitragsausstände aus der Zeit von November 2001 bis August 2003 (Urk. 11/4). Es stellt sich daher die Frage, nach welchen rechtlichen Bestimmungen sich die Frage der Verwirkung beziehungsweise Verjährung richtet.
Nach dem bis 31. Januar 2002 gültig gewesenen Art. 82 Abs. 1 der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV) verjährt die Schadenersatzforderung, wenn sie nicht innert Jahresfrist seit Kenntnis des Schadens durch Erlass einer Schadenersatzverfügung geltend gemacht wird. Bei dieser Frist handelt es sich entgegen dem Wortlaut der Bestimmung um eine Verwirkungsfrist, die von Amtes wegen zu berücksichtigen ist (BGE 128 V 12 Erw. 5a, 17 Erw. 2a, 126 V 451 Erw. 2a, 121 III 388 Erw. 3b, je mit Hinweisen).
Nach dem auf den 1. Januar 2003 in Kraft getretenen Art. 52 Abs. 3 AHVG verjährt der Schadenersatzanspruch zwei Jahre, nachdem die zuständige Ausgleichskasse vom Schaden Kenntnis erhalten hat, jedenfalls fünf Jahre nach Eintritt des Schadens. Diese Fristen können unterbrochen werden. Der Arbeitgeber kann auf die Einrede der Verjährung verzichten (vgl. auch BGE 131 V 7 oben).
Da auf Schadenersatzansprüche, die am 1. Januar 2003 noch nicht verwirkt waren, die auf diesen Zeitpunkt in Kraft getretenen Verjährungsregeln des Art. 52 Abs. 3 AHVG zur Anwendung gelangen (BGE 131 V 425), hat die Beschwerdegegnerin die Forderung mit dem Erlass der Schadenersatzverfügung vom 25. November 2005 rechtzeitig innerhalb der Zweijahresfrist seit Auflage des Kollokationsplans am 8. Oktober 2004 geltend gemacht.
Zu Recht hat der Beschwerdeführer 2 seine in der Einsprache vom 12. Januar 2006 (Urk. 15/8/5 S. 7) erhobenen Einwendungen, wonach die Schadenersatzforderung verwirkt respektive verjährt sei, fallen gelassen (Urk. 15/1 S. 7).
2.
2.1 Voraussetzung für eine Haftung nach Art. 52 AHVG ist zunächst das Vorliegen eines Schadens. Dieser besteht darin, dass der AHV ein ihr gesetzlich geschuldeter Beitrag entgeht. Die Höhe des Schadens entspricht dabei dem Betrag, dessen die Kasse verlustig geht (Thomas Nussbaumer, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Artikel 52 AHVG, ZAK 1991 S. 383 ff. und 433 ff.). Verwaltungs- und Betreibungskosten, Veranlagungs- und Mahngebühren sowie die Verzugszinsen bilden Bestandteil des Schadens, welcher der Ausgleichskasse zu ersetzen ist (BGE 121 III 384 Erw. 3bb; vgl. auch BGE 109 V 95 oben, 108 V 197 Erw. 5). Im Hinblick auf die in Art. 14 Abs. 1 AHVG normierte Beitrags- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers gehören auch die Arbeitgeberbeiträge zum massgeblichen Schaden (BGE 98 V 29 Erw. 5).
2.2
2.2.1 Die Beschwerdegegnerin hatte im Konkurs der A._ AG eine Forderung in der Höhe von Fr. 173'611.05 angemeldet, hernach indes noch die aus der Schlussabrechnung für die Zeit von Januar bis September 2003 resultierende Gutschrift von Fr. 3'721.-- sowie den retournierten Kostenvorschuss von Fr. 2'500.-- in Abzug gebracht, so dass ein Schaden in der Höhe von Fr. 167'390.05 resultierte, welcher vom Konkursamt in diesem Betrag zugelassen wurde (Urk. 11/1 und 11/2). Nach Anrechnung der Konkursdividende von Fr. 42'810.70 lag noch ein Ausstand von Fr. 124'579.35 vor und nach Abzug von Fr. 181.75 betreffend übertragene Aufgaben der Militärdienstkasse betrug der letztlich entstandene Schaden betreffend ausstehende Sozialversicherungsbeiträge somit Fr. 124'397.60. Dieser beruht auf dem Kontoauszug vom 24. Februar 2004 (Urk. 11/2b) und ergibt sich aus den monatlichen Rechnungen, den Jahresschlussabrechnungen für 2001, 2002 und 2003 (Urk. 18/3, 18/4 und 18/5) und den Ergebnissen der Arbeitgeberschlusskontrolle (Urk. 18/5/1); er beinhaltet zudem die aufgelaufenen Verzugszinsen gemäss Abrechnung (Urk. 11/1 Blätter 1 und 2) sowie Mahngebühren und Betreibungskosten, abzüglich der von der konkursiten Gesellschaft geleisteten Zahlungen.
Der gegenüber dem Beschwerdeführer 2 von Fr. 114'898.95 auf Fr. 88'365.65 und hernach um den Betrag von Fr. 3'721.-- (Gutschrift betreffend Beiträge für die Zeit von Januar bis September 2003) auf Fr. 84'644.65 reduzierte Forderungsbetrag basiert auf dem Umstand, dass der Beschwerdeführer 2 vorzeitig, nämlich am 25. April 2003 aus dem Verwaltungsrat ausgetreten ist und daher nur für die bis zu diesem Zeitpunkt geschuldeten Beiträge haftbar gemacht werden kann (Urk. 15/2 und Urk. 15/7).
Dem Umfang nach werden seitens der Beschwerdeführer, mit Ausnahme der Höhe der anzurechnenden Konkursdividende, keine konkreten Einwendungen erhoben. Die Bemessung des Schadens durch die Beschwerdegegnerin ist demnach grundsätzlich nicht zu beanstanden.
2.2.2 Zu prüfen ist sodann der vom Beschwerdeführer 2 vorgebrachte Einwand, dass sich der Schaden ihm gegenüber höchstens auf den Betrag von Fr. 72'156.75 belaufen könne (Urk. 15/1 S. 10 f.).
Dem ihm gegenüber geltend gemachten Schaden liegen die Rechnungen von November 2001 bis März 2003 in der Höhe von insgesamt Fr. 112'593.60, Betreibungskosten im Betrag von Fr. 1'493.05 und Verzugszinsen von Fr. 4'601.80 zugrunde (Urk. Urk. 15/1 S. 10 f. und 18/1 S. 5). Vom Zwischenbetrag von Fr. 118'688.45 seien die nach der Konkurseröffnung erbrachte Zahlung von Fr. 3'721.-- sowie die gesamte Konkursdividende von Fr. 42'810.70 in Abzug zu bringen, so dass ein Betrag von Fr. 72'156.75 resultiere.
Demgegenüber stellte sich die Beschwerdegegnerin auf den Standpunkt (Urk. 30), die erhaltene Konkursdividende entspreche einem Prozentsatz von 25,58 % ihrer gesamten Forderung, weshalb diese auf jede einzelne verfallene Schuld verhältnismässig anzurechnen sei.
2.2.3 Im Konkurs der A._ AG hatte die Beschwerdegegnerin eine Forderung in der Höhe von Fr. 167'390.05 angemeldet (Urk. 11/2), welche in diesem Umfang zugelassen worden war (Urk. 11/3). Darin eingeschlossen war noch der Betrag von Fr. 181.75 zugunsten der Militärdienstkasse (Urk. 11/5 S. 1), welcher nicht nach Art. 52 AHVG eingefordert werden kann. Gemessen an der gesamten angemeldeten Forderung macht dieser Betrag betreffend Beiträge an die Militärdienstkasse allerdings nur gerade 0,1 % aus, weshalb die vollständige Anrechnung der Konkursdividende an den vom Beschwerdeführer 1 geforderten Schadenersatz nicht zu beanstanden ist.
Die im Konkurs resultierende Konkursdividende von Fr. 42'810.70 deckt 25,58 % der Forderung (100 : Fr. 167'390.05 x Fr. 42'810.70). Um diesen Prozentsatz reduziert sich - wie die Beschwerdegegnerin zutreffend darlegt (Urk. 30 S. 2) - jede einzelne verfallene Schuld. Der vom Beschwerdeführer 2 geforderte Schadenersatz beläuft sich auf Fr. 118'688.45 und entspricht somit einem Anteil von 70,99 % oder gerundet 71 % des gesamten gegenüber dem Beschwerdeführer 1 geltend gemachten Schadens (100 : [Fr. 167'390.05 Fr. 181.75 Beiträge Militärdienstkasse = Fr. 167'208.30] x Fr. 118'688.45). Lediglich in diesem Anteil von 71 % beziehungsweise Fr. 30'395.60 gelangt daher der Beschwerdeführer 2 in den Genuss der Anrechnung der Konkursdividende. Die ihm gegenüber einzufordernde Schadenersatzsumme läge somit mit Fr. 85'165.85 (Fr. 118'688.45, abzüglich der Gutschrift von Fr. 3127.-- [Urk. 15/7 S. 1] abzüglich der anteilsmässigen Konkursdividende in Höhe von Fr. 30'395.60) sogar noch über dem von der Beschwerdegegnerin in der Beschwerdeantwort vom 30. März 2006 bezifferten Betrag von Fr. 84'644.65 (Urk. 15/7 S. 1). Eine weitere Reduktion kann demnach nicht in Frage kommen.
3.
3.1 Art. 14 Abs. 1 AHVG in Verbindung mit Art. 34 ff. AHVV schreibt vor, dass der Arbeitgeber bei jeder Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeiträge in Abzug zu bringen und zusammen mit den Arbeitgeberbeiträgen der Ausgleichskasse zu entrichten hat. Die Arbeitgeber haben den Ausgleichskassen periodisch Abrechnungsunterlagen über die von ihnen an ihre Arbeitnehmer ausbezahlten Löhne zuzustellen, damit die entsprechenden paritätischen Beiträge ermittelt und verfügt werden können. Die Beitragszahlungs- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers ist eine gesetzlich vorgeschriebene öffentlichrechtliche Aufgabe. Dazu hat das Eidgenössische Versicherungsgericht wiederholt erklärt, dass die Nichterfüllung dieser öffentlichrechtlichen Aufgabe eine Missachtung von Vorschriften im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG bedeute und die volle Schadensdeckung nach sich ziehe (BGE 118 V 195 Erw. 2a, 111 V 173 Erw. 2, je mit Hinweisen).
3.2 Die Gesellschaft hatte die Sozialversicherungsbeiträge monatlich, zunächst entsprechend der effektiv ausbezahlten Lohnsumme (Urk. 18/6 und 18/6/1-10) und ab dem 1. Januar 2003 auf Grund einer Pauschalen (Urk. 18/6/11-18) zu entrichten (vgl. Kontoauszug vom 24. Februar 2004; Urk. 11/2b). Die für eine Zahlungsperiode geschuldeten Beiträge sind jeweils innert zehn Tagen nach deren Ablauf zu bezahlen (Art. 34 Abs. 3 AHVV). Die Arbeitgeber haben die Löhne innert 30 Tagen nach Ablauf der Abrechnungsperiode abzurechnen (Art. 36 Abs. 2 AHVV); die Abrechnungsperiode umfasst das Kalenderjahr (Art. 36 Abs. 3 Satz 1 AHVV).
Es ist aktenkundig, dass die Gesellschaft ihrer Zahlungspflicht nicht immer ordnungsgemäss nachgekommen ist und die geschuldeten Sozialversicherungsbeiträge teils erst auf Mahnung hin, teils aber sogar erst nach eingeleiteter Betreibung wenigstens teilweise beglichen hat oder sie unbezahlt gelassen hat (Urk. 18/7/1-15). Gänzlich unbezahlt blieben beispielsweise die Rechnungen für die Monate Juli bis November 2002, die Jahresschlussabrechnung 2002 sowie die Rechnungen von Januar bis August 2003 (Urk. 18/1).
Aber auch das Abrechnungswesen wurde nicht immer pflichtgemäss durchgeführt. Gemäss den Akten ergibt sich, dass die tatsächlich ausbezahlten Löhne, welche bis 31. Januar des folgenden Jahres gemeldet werden müssen (Art. 36 Abs. 2 AHVV), beispielsweise für das Jahr 2001 zwar rechtzeitig innert Frist (Urk. 18/3) bekanntgegeben worden sind, indes die Meldung für das Jahr 2002 am 11. Februar 2003 wenn auch geringfügig zu spät erstattet worden ist (Urk. 18/4).
Zu prüfen bleibt, inwieweit die genannte Missachtung öffentlichrechtlicher Arbeitgeberpflichten auf grobfahrlässiges oder vorsätzliches Verhalten der Beschwerdeführer zurückzuführen ist.
4.
4.1 Haftungsvoraussetzung ist die Organstellung der Pflichtigen. Einem Mitglied des Verwaltungsrates kommt formelle Organeigenschaft zu. Darauf stellt das Eidgenössische Versicherungsgericht in konstanter Rechtsprechung für die Bejahung der subsidiären Haftbarkeit (Passivlegitimation nach Art. 52 AHVG) ab (BGE 123 V 15 Erw. 5b mit Hinweis; Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichtes in Sachen T. vom 21. November 2000 Erw. 3a, H 37/00).
Die Organhaftung aus Art. 52 AHVG besteht nicht für Beitragsforderungen, die nach der Publikation der Löschung der Organstellung der betreffenden Person im Handelsregister fällig werden, weil die betreffende Person im Zeitpunkt der Fälligkeit nicht mehr Organ ist. Für die vor der Publikation fälligen Beitragsforderungen haftet das Organ, wenn es durch eine vorsätzliche oder grobfahrlässige Handlung beziehungsweise Unterlassung bewirkt hat, dass die Beiträge im Zeitpunkt der Fälligkeit nicht bezahlt werden konnten. Ein Verschulden des Organs kann nur so lange in Frage kommen, als es die Möglichkeit hat, durch Handlungen oder Unterlassungen die Geschäftsführung massgeblich zu beeinflussen. Das ist faktisch längstens bis zum effektiven Ausscheiden aus dem Verwaltungsrat der Fall (BGE 126 V 61 Erw. 4a, 123 V 173 Erw. 3a).
4.2 Der Beschwerdeführer 1 präsidierte den Verwaltungsrat des konkursiten Unternehmens seit dessen Gründung und amtete auch als Geschäftsführer mit Einzelunterschrift. Der Beschwerdeführer 2 wurde am 3. Februar 1995 Mitglied des Verwaltungsrates und führte bis zu seinem effektiven Ausscheiden am 25. April 2003 Kollektivunterschrift zu zweien. Zur Organstellung der Beschwerdeführer erübrigen sich deshalb weitere Ausführungen.
Da der Beschwerdeführer 2 somit nur bis zu seinem Ausscheiden aus dem Verwaltungsrat haftbar ist, wobei nicht der Eintrag im Handelsregister, sondern der tatsächliche Austritt massgebend ist, reduzierte die Beschwerdegegnerin die ihm gegenüber geltend gemachte Forderung zu Recht (Urk. 15/2).
5.
5.1 Die wesentliche Voraussetzung für die Schadenersatzpflicht besteht nach dem Wortlaut des Art. 52 Abs. 1 AHVG darin, dass der Arbeitgeber absichtlich oder grobfahrlässig Vorschriften verletzt hat und dass durch diese Missachtung ein Schaden verursacht worden ist. Absicht beziehungsweise Vorsatz und Fahrlässigkeit sind verschiedene Formen des Verschuldens. Art. 52 Abs. 1 AHVG statuiert demnach eine Verschuldenshaftung, und zwar handelt es sich um eine Verschuldenshaftung aus öffentlichem Recht. Die Schadenersatzpflicht ist im konkreten Fall nur dann begründet, wenn nicht Umstände gegeben sind, welche das fehlerhafte Verhalten des Arbeitgebers als gerechtfertigt erscheinen lassen oder sein Verschulden im Sinne von Absicht oder grober Fahrlässigkeit ausschliessen. In diesem Sinne ist es denkbar, dass ein Arbeitgeber zwar in vorsätzlicher Missachtung der AHV-Vorschriften der Ausgleichskasse einen Schaden zufügt, aber trotzdem nicht schadenersatzpflichtig wird, wenn besondere Umstände die Nichtbefolgung der einschlägigen Vorschriften als erlaubt oder nicht schuldhaft erscheinen lassen (BGE 108 V 186 Erw. 1b und 193 Erw. 2b; ZAK 1985 S. 576 Erw. 2 und S. 619 Erw. 3a; vgl. auch BGE 121 V 244 Erw. 4b).
5.2
5.2.1 Grobe Fahrlässigkeit liegt praxisgemäss vor, wenn ein Arbeitgeber das ausser Acht lässt, was jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter gleichen Umständen als beachtlich hätte einleuchten müssen. Das Mass der zu verlangenden Sorgfalt ist abzustufen entsprechend der Sorgfaltspflicht, die in den kaufmännischen Belangen jener Arbeitgeberkategorie, welcher die betreffende Person angehört, üblicherweise erwartet werden kann und muss. Dabei sind an die Sorgfaltspflicht einer Aktiengesellschaft hinsichtlich der Einhaltung gesetzlicher Vorschriften grundsätzlich strenge Anforderungen zu stellen. Ähnlich ist zu differenzieren, wenn es darum geht, die subsidiäre Haftung der Organe eines Arbeitgebers zu ermitteln (BGE 108 V 202 Erw. 3a; ZAK 1985 S. 51 Erw. 2a und 620 Erw. 3b).
5.2.2 Nicht jedes einer Firma als solcher anzulastende Verschulden muss auch ein solches ihrer sämtlichen Organe sein. Vielmehr hat man abzuwägen, ob und inwieweit eine Handlung der Firma einem bestimmten Organ im Hinblick auf dessen rechtliche und faktische Stellung innerhalb der Firma zuzurechnen ist. Ob ein Organ schuldhaft gehandelt hat, hängt demnach entscheidend von der Verantwortung und den Kompetenzen ab, die ihm von der juristischen Person übertragen wurden (BGE 108 V 202 Erw. 3a; ZAK 1985 S. 620 Erw. 3b). Bei einfachen Verhältnissen muss vom einzigen Verwaltungsrat einer Aktiengesellschaft, der als solcher die Verwaltung der Gesellschaft als einzige Person in Organstellung zu besorgen hat, in der Regel der Überblick über alle wesentlichen Belange der Firma verlangt werden, und dies selbst dann, wenn er seine Befugnisse weitgehend an einen Geschäftsführer delegiert hat. Er kann mit der Delegation der Geschäftsführung nicht zugleich auch seine Verantwortung als einziges Verwaltungsorgan an den Geschäftsführer delegieren (BGE 108 V 203 Erw. 3b).
6.
6.1 Wie bereits vorstehend erwähnt (Erw. 3.2) hat die A._ AG wiederholt vor allem Zahlungspflichten verletzt. Dies allein genügt, um in der Regel die volle Schadensdeckung nach sich zu ziehen, denn die Ausgleichskasse darf davon ausgehen, dass der Arbeitgeber die Vorschriften absichtlich oder grobfahrlässig verletzt hat, sofern keine Anhaltspunkte für die Rechtmässigkeit des Handelns oder die Schuldlosigkeit des Arbeitgebers bestehen. Dabei ist es im Rahmen der Mitwirkungspflicht grundsätzlich Sache der Schadenersatzpflichtigen, den Nachweis für allfällige Rechtfertigungs- oder Exkulpationsgründe zu erbringen (SVR 2001 AHV Nr. 15 S. 52 Erw. 5 mit Hinweisen; Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichtes in Sachen O., S., B. vom 15. September 2004, H 38/04, Erw. 5.5.1). Verwaltung und Gericht prüfen sodann im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes die Berechtigung der erhobenen Einwendungen. Immer ist aber das Vorliegen eines qualifizierten Verschuldens vorausgesetzt (BGE 121 V 244 Erw. 5). Die Annahme eines solchen setzt dabei einen Normverstoss von einer gewissen Schwere voraus. Gegen ein qualifiziertes Verschulden kann allenfalls die relativ kurze Dauer des Beitragsausstandes sprechen, wobei aber stets eine Gesamtwürdigung sämtlicher konkreter Umstände des Einzelfalles Platz zu greifen hat. Die Dauer des Normverstosses ist somit ein Beurteilungskriterium, welches im Rahmen der Gesamtwürdigung zu berücksichtigen ist und im Sinne der Rechtsprechung zu den Entlastungsgründen (BGE 108 V 186 f. Erw. 1b, 200 f. Erw. 1) zur Verneinung der Schadenersatzpflicht führen kann (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen A. vom 13. Februar 2001, H 404/99; BGE 121 V 244 Erw. 4b).
6.2
6.2.1 Der Beschwerdeführer 1 brachte zu seiner Entlastung vor (Urk. 6), es sei zum Konkurs der Gesellschaft gekommen, weil es nicht gelungen sei, mit den Banken eine Lösung zu finden. Anfang 2003 habe die C._ diverse Kredite gekündigt, nachdem er wegen eines _unfalles in D._ zu Unrecht verurteilt worden sei und das Obergericht diesen Entscheid auch noch bestätigt habe. Dieses "Fehlurteil" des Obergerichts sei dann im Jahre 2004 vom Bundesgericht aufgehoben worden. Ohne die Fehlurteile des Bezirksgerichts D._ und des Obergerichts in den Jahren 2001 und 2002 wäre das Unternehmen überlebensfähig gewesen. Bis zum Zeitpunkt der Verurteilung durch das Bezirksgericht D._ am 31. Mai 2001 seien auch alle Verpflichtungen gegenüber den AHV- oder Steuerbehörden und dergleichen erfüllt worden, worüber eine Bestätigung vorliege. Nach der erfolgten Verurteilung, insbesondere nach dem Ergehen des Urteils des Obergerichts, hätten Lieferanten nur noch gegen Vorauszahlung geliefert, die C._ habe die Kredite gekürzt, von zedierten eingehenden Debitoren zuerst sich selbst befriedigt und die verbliebenen Kredite im Sommer 2003 völlig aufgelöst.
Er sei bereit, die Arbeitnehmerbeiträge in der Höhe von Fr. 34'147.22 in Raten abzuzahlen (Fr. 76'957.92 [1/2 der geschuldeten Beiträge von Fr. 153'915.85] abzüglich der Konkursdividende von Fr. 42'810.70; Urk. 6 S. 2).
6.2.2 Der Beschwerdeführer 2 machte geltend (Urk. 15/1 und 26), es sei ihm angesichts der Übermacht der beiden Hauptaktionäre, des Beschwerdeführers 1 sowie dessen Sohn, verwehrt gewesen, die Bezahlung der Sozialversicherungsbeiträge durchzusetzen. Er habe keine Einzelunterschriftsberechtigung gehabt, so dass er weder Zahlungen bei der Bank noch bei der Post habe veranlassen können. Einzig der Beschwerdeführer 1 habe bestimmt, welche Zahlungen getätigt würden. Sodann habe er nicht damit rechnen müssen, dass Beiträge nicht mehr bezahlt werden könnten, da stille Reserven vorhanden gewesen seien und noch an der Generalversammlung vom 25. April 2003 ausdrücklich festgehalten worden sei, angesichts dieser Reserven könne auf die Benachrichtigung des Richters verzichtet werden. Dass ihn am entstandenen Schaden kein Verschulden treffe, bestätige der Beschwerdeführer 1 ausdrücklich, indem er darauf hinweise, dass Heinz Ewert und er nur aus formellen Gründen im Verwaltungsrat Einsitz genommen hätten, da der Beschwerdeführer 1 _ Staatsangehöriger sei (Urk. 6 S. 2).
6.3 Vorweg ist festzuhalten, dass im vorliegenden Prozess nicht zu untersuchen ist, ob der Konkurs A._ AG allenfalls hätte vermieden werden können, sondern einzig zu entscheiden ist, ob die Gesellschaft die ihr als Arbeitgeberin obliegenden Pflichten verletzt hat und ob gegebenenfalls ein qualifiziertes Verschulden der Beschwerdeführer zu bejahen ist.
Gemäss Art. 716 Abs. 2 des Obligationenrechts (OR) führt der Verwaltungsrat die Geschäfte der Gesellschaft, soweit er die Geschäftsführung nicht übertragen hat. Art. 716a Abs. 1 OR enthält sodann einen Katalog unübertragbarer und unentziehbarer Aufgaben. So obliegt dem Verwaltungsrat insbesondere die Oberleitung der Gesellschaft und die Erteilung der nötigen Weisungen (Ziffer 1), die Ausgestaltung des Rechnungswesens, der Finanzkontrolle sowie der Finanzplanung (Ziffer 3) und die Oberaufsicht über die mit der Geschäftsführung betrauten Personen, namentlich im Hinblick auf die Befolgung der Gesetze, Statuten, Reglemente und Weisungen (Ziffer 5). Der Verwaltungsrat einer Aktiengesellschaft hat die mit der Geschäftsführung beauftragten Personen zu überwachen und sich regelmässig über den Geschäftsgang unterrichten zu lassen. Das Gesetz verbietet zwar nicht die Vornahme einer bestimmten Arbeits- und Kompetenzaufteilung, doch die Überwachungs- und Kontrollpflichten verbleiben auch dann beim (Gesamt)-Verwaltungsrat. Deshalb hat sich jedes Mitglied des Verwaltungsrats periodisch über den Geschäftsgang und die wichtigsten Geschäfte, die nicht zu seinem primären Aufgabenbereich gehören, zu orientieren, Rapporte zu verlangen, diese sorgfältig zu studieren und nötigenfalls ergänzende Auskünfte einzuholen, Irrtümer abzuklären und bei Unregelmässigkeiten einzugreifen (BGE 114 V 223 Erw. 4a).
Der Beschwerdeführer 1 präsidierte den Verwaltungsrat und hatte gleichzeitig die Geschäftsführung inne. Zusammen mit den beiden andern Verwaltungsräten lag eine einfache Verwaltungsstruktur vor und die Verhältnisse waren übersichtlich, zumal sich auch die Zahl der Angestellten im entscheidrelevanten Zeitraum im Rahmen von unter 20 Mitarbeitern bewegte (Urk. 18/3 und 18/4).
Mit Ausnahme des Hinweises auf die zugegebenermassen nicht idealen Umstände im Zusammenhang mit der Verurteilung durch das Bezirksgericht D._ am 21. Mai 2001 hat der Beschwerdeführer 1 nicht dargetan, was er zur Sanierung des Unternehmens konkret vorgekehrt hat. Zudem fällt auf, dass im Jahr 2002 gegenüber dem Vorjahr eine deutlich höhere Lohnsumme zur Auszahlung gelangte (Urk. 18/3 und 18/4), was bedeutet, dass in der sich anbahnenden Krisensituation nicht etwa Personal abgebaut, sondern im Gegenteil mehr Personal eingestellt worden war. Demnach steht fest, dass sich die Arbeitgeberin nicht an den Grundsatz, wonach es in wirtschaftlich schwierigen Zeiten geboten ist, dass ein Unternehmen nur so viele Löhne ausbezahlt als auch die darauf geschuldeten Sozialversicherungsbeiträge bezahlt werden können, gehalten hat (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen G. vom 26. Mai 2003, H 229/02, mit Hinweisen auf SVR 2003 AHV Nr. 1, S. 1 und BGE 118 V 195 Erw. 2a).
Zu entgegnen ist dem Beschwerdeführer 1 dabei auch, dass der Zahlungsverkehr mit der Ausgleichskasse bis zu diesem Zeitpunkt nicht etwa reibungslos vonstattengegangen war, sondern bereits vor der - in den Augen des Beschwerdeführers 1 alles entscheidenden - strafrechtlichen Verurteilung zahlreiche Betreibungsverfahren hatten eingeleitet werden müssen (vgl. Übersicht der Betreibungen seit dem 15. Juni 1995 bis zur Konkurseröffnung; Urk. 11/8). An der Tatsache, dass der Zahlungsverkehr teils sehr schleppend abgewickelt wurde, vermag auch die ins Feld geführte Bestätigung vom 19. Juni 2001 nichts zu ändern (Urk. 15/3/4), da diese lediglich Beweis dafür ist, dass zu diesem Zeitpunkt gerade keine Zahlungsausstände vorhanden waren. So enthält die Bestätigung denn auch ausdrücklich den Vermerk "Diese Bestätigung gilt für einen Monat" (Urk. 15/3/4). Welche konkreten Massnahmen der Beschwerdeführer 1 im entscheidrelevanten Zeitraum jedoch weiter zur Sanierung des Betriebs unternommen hat, legte er nicht dar. Insbesondere ist dabei zu erwähnen, dass Kreditbeschränkungen beziehungsweise die Kündigung von Krediten durch die Hausbank keine Rechtfertigungsgründe darstellen.
Der Beschwerdeführer 2 hatte das Verwaltungsratsmandat offenbar aus Gefälligkeit angenommen, da der Beschwerdeführer 1 _ Staatsangehöriger ist und gemäss Art. 708 OR die Mehrheit der Verwaltungsräte nicht nur in der Schweiz wohnhaft sein, sondern auch das Schweizer Bürgerrecht besitzen müssen. Auch dieser Umstand vermag den Beschwerdeführer 2 nicht zu entlasten, da allein entscheidend ist, dass er als formelles Organ im Handelsregister eingetragen war und es nicht darauf ankommt, welche tatsächliche Funktion und welchen Einfluss er in der Gesellschaft hatte. Dass er von den finanziellen Verhältnissen und den vielen Betreibungen keinerlei Kenntnis gehabt haben soll, ist wenig wahrscheinlich. Immerhin hatte er bereits am 3. Februar 1995 im Verwaltungsrat Einsitz genommen und die wirtschaftliche Situation, insbesondere die häufig schleppende Wahrnehmung der Zahlungsverpflichtungen und die vielen Betreibungsverfahren konnten ihm nicht verborgen bleiben.
Ungeachtet der Motive der Übernahme des Verwaltungsratsmandats hatte der Beschwerdeführer 2 die ihm obliegenden gesetzlichen Pflichten eines Organs zu erfüllen. Das bedeutete, die Überwachungspflichten über die Geschäftsführung wahrzunehmen, Einsicht in die Bücher zu verlangen und sollte dies verweigert und die Erfüllung seiner Pflicht verunmöglicht worden sein, wäre ihm aus haftungsrechtlichen Gesichtspunkten nichts anderes übrig geblieben, als die Einsichtnahme gerichtlich durchsetzen zu lassen und bei erneuter Verweigerung zu einem früheren Zeitpunkt zu demissionieren, da ein Verwaltungsrat seine nicht übertragbaren Obliegenheiten unbekümmert um die tatsächlichen Eigentums- und/oder Machtverhältnisse im Unternehmen wahrzunehmen hat (vgl. etwa BGE 109 V 89 Erw. 6). Auf Grund des Protokolls der am 25. April 2003 abgehaltenen Generalversammlung ergibt sich unter anderem, dass die A._ AG im Jahre 2002 einen Verlust in der Höhe von 1,7 Millionen Franken hinnehmen musste; Betreibungen unter anderem der AHV in der Höhe von rund Fr. 200'000.-- hängig waren und eine Benachrichtigung des Richters nur wegen noch vorhandener stiller Reserven unterbleiben konnte (Urk. 15/8/5/2 S. 3 und 4). Wenn der Beschwerdeführer 2 eben unter dem Hinweis auf vorhandene stille Reserven damit argumentiert, die ausstehenden Sozialversicherungsbeiträge hätten wohl beglichen werden können (Urk. 15/1 S. 8 und 15/8/5 S. 5), ist dem zu entgegnen, dass es sich bei stillen Reserven um ein buchhalterisches Ergebnis handelt, indem beispielsweise höhere Abschreibungen vorgenommen werden. Keinesfalls liegen damit liquide Mittel vor, welche zur sofortigen Begleichung von Schulden herangezogen werden können. Ausserdem ist darauf hinzuweisen, dass am 25. April 2003 bereits eine Überschuldung drohte, und nur wegen noch vorhandener stiller Reserven auf die Benachrichtigung des Richters gemäss Art. 728 Abs. 2 OR verzichtet werden konnte (Urk. 15/8/5/2 S. 3). Mit seinem Rücktritt anlässlich dieser Versammlung konnte sich der Beschwerdeführer 2 der weiteren Haftbarkeit zwar entziehen, er vermag sich aber hinsichtlich der ordnungsgemässen Beachtung der einem Organ obliegenden Pflichten bis zum Austritt aus dem Verwaltungsrat nicht zu entlasten. Es ist ihm - wie auch dem Beschwerdeführer 1 - das während einer längeren Zeit geübte allzu passive Verhalten vorzuwerfen. Es liegen nach dem Gesagten weder Entlastungs- noch Rechtfertigungsgründe vor.
6.4 Unter den gegebenen Umständen ist das Verhalten der Beschwerdeführer ohne weiteres auch als adäquat kausal für den bei der Beschwerdegegnerin eingetretenen Schaden zu betrachten (BGE 119 V 406 Erw. 4a mit Hinweisen, vgl. auch BGE 122 V 189 sowie 119 Ib 343 Erw. 3c).
Demnach haften die Beschwerdeführer grundsätzlich für die ihnen gegenüber geltend gemachten Beträge von Fr. 124'397.60 (Beschwerdeführer 1) und Fr. 84'644.65 (Beschwerdeführer 2).
6.5
6.5.1 Laut BGE 122 V 185 ist die Schadenersatzpflicht nach Art. 52 AHVG einer Herabsetzung wegen Mitverschuldens der Verwaltung zugänglich, sofern sich diese einer groben Pflichtverletzung schuldig gemacht hat, was namentlich dann der Fall ist, wenn sie elementare Vorschriften der Beitragsveranlagung und des Beitragsbezugs missachtet hat. Zudem muss zwischen dem rechtswidrigen Verhalten und dem Schaden ein adäquater Kausalzusammenhang bestehen. Eine Herabsetzung kann daher nur erfolgen, wenn und soweit das pflichtwidrige Verhalten der Verwaltung für die Entstehung oder Verschlimmerung des Schadens adäquat kausal gewesen ist (BGE 122 V 189 Erw. 3c).
6.5.2 Es fehlen jegliche Anhaltspunkte dafür, dass sich die Beschwerdegegnerin einer groben Pflichtverletzung schuldig gemacht hat. Auf Grund der Akten ergibt sich, dass sie die Ausstände regelmässig gemahnt hat (Urk. 18/6). Die Jahresschlussrechnungen hat sie jeweils kurz nach Eingang der Lohnbescheinigungen gestellt (Urk. 18/3 und 18/4). Für Ausstände wurden Betreibungsverfahren eingeleitet (Urk. 18/7/1-17). Der Schaden ist somit nicht aus bei der Beschwerdegegnerin liegenden Gründen entstanden, sondern weil sich die Konkursitin nicht um die rechtzeitige Bezahlung der ausstehenden Beiträge gekümmert hat. Eine Herabsetzung der ausstehenden Beiträge wegen Selbstverschuldens der Ausgleichskasse kann daher nicht in Frage kommen.
6.6 Nach dem Gesagten ist die Beschwerde des Beschwerdeführers 1 abzuweisen. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde des Beschwerdeführers 2 ist der Einspracheentscheid vom 3. Februar 2006 dahingehend zu ändern, dass der Beschwerdeführer 2 zur Zahlung von Schadenersatz im Betrag von Fr. 84'644.65 zu verpflichten ist.
7. Nach § 34 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer) hat die obsiegende Beschwerde führende Person Anspruch auf Ersatz der Parteikosten. Diese werden ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens bemessen (§ 34 Abs. 3 GSVGer).
Angesichts des geringfügigen Obsiegens des Beschwerdeführers 2 im Umfang von weniger als 5 % rechtfertigt es sich nicht, ihm eine Prozessentschädigung zuzusprechen.