Decision ID: fc3c4b04-9953-5334-a71f-a64b631f70e3
Year: 2011
Language: fr
Court: GE_CJ
Chamber: GE_CJ_013
Canton: GE
Region: Région lémanique
Law Area: public_law

EN FAIT
1. Monsieur O_, né le _ 1973, originaire du Nigéria a déposé le 24 juillet 2009 une demande d’asile en Suisse. Celle-ci a fait l’objet d’une décision de non entrée en matière prononcée le 26 octobre 2009 par l’office fédéral des migrations (ci-après : ODM). Le renvoi de l’intéressé a été ordonné. Il devait quitter la Suisse le jour suivant l’entrée en force de la décision sous peine de s’exposer à des mesures de contrainte.
Le 14 décembre 2009, M. O_ a déclaré à un fonctionnaire de l’office cantonale de la population (ci-après : OCP) qu’il était disposé à quitter la Suisse et qu’il se présenterait auprès de la Croix-Rouge genevoise. Il ne possédait cependant pas de document d’identité.
2. Le 18 décembre 2009, l’OCP a adressé à l’ODM une demande de soutien à l’exécution du renvoi de l’intéressé.
3. Le 29 janvier 2010, ce dernier s’est inscrit au programme d’aide au retour de la Croix-Rouge et l’ODM a confirmé cette inscription le 11 février 2010.
4. Le 14 janvier 2011, il a été condamné par le Ministère public de l’arrondissement de Lausanne à une peine de quatre mois d’emprisonnement, notamment pour infraction à la loi fédérale sur les stupéfiants et les substances psychotropes du 3 octobre 1951 (LStup -
RS 812.121
).
5. Le 16 février 2011, il a été arrêté à Genève dans le cadre d’une importante enquête portant sur un trafic de cocaïne, mais il a été relaxé le même jour.
6. Convoqué le 25 février 2011 à Berne pour être entendu par une délégation du service de l’immigration du Nigéria, M. O_ ne s’est pas présenté.
7. Le 4 avril 2011, l’OCP a informé l’ODM que l’intéressé avait vraisemblablement disparu.
8. Le 11 avril 2011, le Procureur général de Genève a condamné M. O_ à une peine de 120 jours-amende assortie d’un sursis pendant trois ans pour infraction à LStup. Il lui était reproché d’avoir détenu 6,4 gr. de cocaïne destinée à la revente et 13,5 gr. de marijuana pour sa consommation personnelle.
9. Le 13 mai 2011, l’ODM a prononcé à l’encontre de l’intéressé une interdiction d’entrée en Suisse (IE), valable jusqu’au 12 mai 2016 pour atteinte et mise en danger de la sécurité et de l’ordre publics pour infractions graves à la LStup. Cette décision a été notifiée à M. O_ le 20 juillet 2011, quand bien même celui-ci a refusé de la signer.
10. Dès le 21 juillet 2011, l’intéressé a exécuté la peine de quatre mois d’emprisonnement prononcée à son encontre le 14 janvier 2011 comme indiqué ci-dessus.
11. Le 2 novembre 2011, la délégation nigériane a reconnu M. O_ comme ressortissant du Nigéria et l’OCP a été informé le 14 novembre 2011 qu’un vol pourrait être réservé dès le 1
er
décembre 2011 pour le refoulement du précité à destination du Nigéria.
Le 15 novembre 2011, l’OCP a chargé la police genevoise d’exécuter le renvoi de M. O_ à destination de son pays d’origine.
12. Après avoir été libéré par les autorités vaudoises, M. O_ a été acheminé le 17 novembre 2011 à Genève. Le même jour, un officier de police a ordonné sa mise en détention administrative pour deux mois. A cette occasion, il a déclaré qu’il était en traitement médical en raison du diabète dont il souffrait. Il avait pris note qu’un vol était prévu pour son renvoi le 7 décembre 2011. Il ne voulait pas être contraint de retourner au Nigéria car il n’avait pas commis de crime. A sa sortie de prison, il pensait qu’il pourrait faire appel à la Croix-Rouge pour organiser son retour. Il n’avait pas pu répondre à tous ses engagements « à cause de traitements médicaux ». Il avait notamment été « handicapé par des béquilles ».
13. Auditionné le même jour par le Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI), M. O_ a déclaré qu’il était prêt à retourner dans son pays, mais souhaitait disposer d’un peu plus de temps pour discuter avec son assistant social et prendre soin de lui-même étant précisé qu’il avait subi une intervention chirurgicale en août 2010. Il souffrait encore de diabète et prenait des médicaments pour cette maladie. L’assistant social dont il parlait était bien celui du service d’aide au retour de la Croix-Rouge, qu’il n’avait pas revu depuis le 29 janvier 2010 du fait qu’il était tombé malade et qu’il était confus dans sa vie à ce moment-là.
Lorsqu’il avait été entendu le 2 novembre 2011 par la délégation nigériane, il avait exposé son état de santé. Les membres de cette délégation lui avaient dit qu’il devrait prendre contact avec son assistant social pour organiser son retour au Nigéria courant janvier 2012. Ce projet avait été accepté par son assistant social. De retour dans son pays, il souhaitait vendre du matériel électrique. Dès février 2011 toutefois, il n’avait plus eu de contact avec son assistant social pour les raisons précitées. A sa libération de prison, il lui avait été dit de retourner au foyer des T_ et s’enregistrer auprès de l’OCP. Le représentant de la police a déclaré avoir eu connaissance de l’inscription de l’intéressé au programme d’aide au retour, mais ignorer si M. O_ avait eu des contacts avec l’assistance de la Croix-Rouge. Les représentants de la police ont conclu à la confirmation de l’ordre de mise en détention administrative pour deux mois.
Le conseil du recourant a relevé que ce dernier était victime d’une trahison. Il avait collaboré avec les autorités lors de son audition du 2 novembre 2011 et obtenu en contrepartie une inscription au programme d’aide au retour et un délai au 15 janvier 2012. Dans le formulaire de l’ODM, il était spécifié que pour pouvoir bénéficier de l’aide au retour, il fallait impérativement que la personne ne soit pas en détention. L’OCP avait violé le principe de la confiance et empêché l’intéressé de bénéficier des prestations du programme d’aide au retour.
14. Par jugement du 17 novembre 2011, remis aux parties en mains propres le même jour, le TAPI a confirmé l’ordre de mise en détention administrative pour une durée d’un mois, soit jusqu’au 17 décembre 2011. M. O_ avait fait l’objet d’une décision de non-entrée en matière au sujet de sa demande d’asile et d’une décision de renvoi de Suisse définitive et exécutoire. Il avait été condamné pénalement notamment le 11 avril 2011 pour infraction à l’art. 19 ch. 1 LStup et son comportement constituait une menace sérieuse pour des tiers dont il mettait gravement en danger la vie ou l’intégrité corporelle. De plus, une interdiction d’entrée en Suisse avait été prononcée et notifiée à l’intéressé pour ce motif. Les conditions de la détention administrative au regard de l’art. 76 al. 1 let. b ch. 1 et 2 LEtr étaient remplies. Par ailleurs, au vu de l’état de faits rappelé ci-dessus, et avant son incarcération pour quatre mois dès le 21 juillet 2011, M. O_ avait tout le loisir d’entreprendre les démarches nécessaires auprès de la Croix-Rouge dans le cadre d’un programme d’aide au retour, ce qu’il n’avait pas fait. Il ne pouvait aujourd’hui invoquer un formulaire de l’ODM pour prétendre bénéficier d’un délai au 15 janvier 2012 et recevoir une telle aide au retour, ni invoquer une violation du principe de la confiance par l’OCP quand bien même la mention selon laquelle il ne fallait pas que la personne concernée soit en détention pour bénéficier d’une telle aide était quelque peu ambiguë. Il fallait entendre par là que la personne concernée ne devait pas être en détention administrative pour bénéficier d’une telle aide.
Enfin, les autorités suisses avaient fait toute diligence puisqu’un vol de ligne à destination de Lagos était d’ores et déjà prévu le 7 décembre 2011. Dès lors, la confirmation de la détention administrative pour un mois était conforme au principe de proportionnalité.
15. Par acte posté le 23 novembre 2011, M. O_ a recouru contre cette décision auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) en concluant à l’admission du recours et à la mise à néant de l’arrêt du TAPI. Ce dernier n’était pas compétent pour connaître de la cause, la loi d’application de la loi fédérale sur les étrangers du 16 juin 1988 (LaLEtr -
F 2 10

) prévoyant en effet en son art. 7 al. 4 que la commission, sans autre précision, était compétente pour examiner d’office la légalité et l’adéquation de la détention administrative. Quant au TAPI, il fondait sa compétence à teneur du considérant 1 en droit de son jugement sur les art. 115 al. 2 et 143 al. 4 de la loi sur l’organisation judiciaire du 26 septembre 2010 (LOJ -
E 2 05
). Or, la première de ces dispositions était sans pertinence puisqu’elle prévoyait que le TAPI, dans les cas prévus par la loi, s’adjoignait le nombre indiqué de juges assesseurs et que la seconde, constituait une disposition transitoire pour régler le sort des procédures pendantes devant la commission cantonale de recours en matière administrative (ci-après : CCRA) qui devait être reprise le 1
er
janvier 2011 par le TAPI, mais cette disposition était inopérante en l’espèce, puisque la procédure concernant M. O_ était postérieure à la date en question. Or, à teneur de l’art. 5 § 1 let. f de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH -
RS 0.101
), toute personne avait droit à la liberté et à la sûreté et nul ne pouvait être privé de sa liberté sauf s’il était détenu de manière régulière. En l’espèce, il n’existait aucune commission, ni aucun tribunal institué par la loi auquel celle-ci attribuait la compétence de contrôler la validité des ordres de mise en détention administrative de l’officier de police. En conséquence, le jugement du TAPI du 17 novembre 2011 devait être annulé. A la rigueur, une telle compétence pourrait-elle être reconnue à la chambre administrative en application de l’art. 132 al. 2 LOJ.
Enfin, le jugement attaqué contrevenait à l’art. 76 al. 1 LEtr à teneur duquel un étranger pouvait être placé en détention administrative lorsqu’une décision de renvoi était exécutoire. Il ressortait expressément de la pièce produite par l’officier de police que l’ODM avait accordé à M. O_ un délai au 31 janvier 2012 pour quitter la Suisse. Selon ce même document, l’intéressé avait bien droit à l’aide au retour. Il était ainsi contraire à la loi de le placer en détention, alors qu’un délai de départ lui avait été accordé et qu’il avait été expressément invité à contacter l’office d’aide au retour pour réserver son vol. Il avait d’ailleurs sollicité l’aide au retour en janvier 2010 déjà et celle-ci avait été accordée par l’ODM. De plus, il souffrait de problèmes médicaux.
Aussi bien devant l’officier de police que devant le TAPI, il avait déclaré accepter de retourner au Nigéria s’il bénéficiait de l’aide au retour. En le maintenant en détention, les autorités genevoises l’empêchaient de percevoir cette aide en violation du principe de la bonne foi de l’administration et des engagements pris envers lui par l’administration fédérale.
16. Le TAPI a produit son dossier le 24 novembre 2011.
17. Le 29 novembre 2011, l’officier de police a déposé ses observations, ainsi qu’un chargé de pièces. Depuis le 1
er
janvier 2011, la CCRA avait été transformée en TAPI, sans modification des compétences. La LaLEtr mentionnait à vingt reprises le terme « commission » qui aurait dû être remplacé par celui de « tribunal ». Le service de la législation de la Chancellerie d’Etat avait confirmé qu’il s’agissait d’une erreur et que des démarches seraient entreprises pour corriger la dénomination de la juridiction. Il n’en résultait aucune conséquence juridique, puisque le TAPI avait repris l’ensemble des compétences de la CCRA. Le TAPI était donc bien compétent pour statuer en l’espèce. Au vu de l’état de faits ci-dessus, la décision de renvoi prise le 26 octobre 2009 par l’ODM était définitive et exécutoire. Qui plus est, elle avait été notifiée à l’intéressé. Les motifs fondant la détention étaient remplis « tant sous l’angle du risque de soustraction du prononcé de non-entrée en matière que du crime commis ». Enfin, la confirmation de l’ordre de mise en détention administrative pour un mois satisfaisait au principe de proportionnalité et était la seule mesure apte à assurer l’exécution dudit renvoi. M. O_ ayant déjà disparu une fois dans la clandestinité, n’ayant pas de domicile fixe, ni de papiers d’identité, pas plus que de revenu légal. Son comportement et ses déclarations contradictoires prouvaient qu’il ferait tout pour se soustraire à son renvoi au Nigéria. Le délai d’un mois était indispensable pour mener à terme le rapatriement. Un vol à destination de Lagos étant d’ores et déjà réservé le 7 décembre 2011. En cas d’opposition de l’intéressé, une prolongation de la détention serait nécessaire pour mettre sur pied un nouveau vol. L’aide au retour avait pour but d’encourager les personnes en situation irrégulière à retourner de leur plein gré dans les délais impartis dans leur pays d’origine. C’est ce qui résultait de l’art. 62 de l’Ordonnance 2 sur l’asile relative au financement du 11 août 1999 (OA 2 -
RS 142.312
). Selon l’art. 62 al. 2 OA 2, « par retour autonome, on entend tout départ de Suisse effectué par une personne de son propre chef ou suite à une décision de renvoi prononcée à son égard ». Enfin, selon l’art. 64 let. b OA 2, sont exclus de l’aide au retour financière les personnes qui ont commis un crime ou qui ont commis des délits à plusieurs reprises. En l’espèce, M. O_ n’avait pas quitté la Suisse dans le premier délai qui lui avait été fixé et si en février 2010, l’ODM avait confirmé l’inscription de l’intéressé au programme d’aide au retour au Nigéria, tel n’était plus le cas en novembre 2011. En tout état, il était exclu d’un tel programme en raison des condamnations dont il avait fait l’objet. Par ailleurs, un viatique augmenté à CHF 500.- pourrait lui être octroyé par l’ODM.
18. Des pièces produites par l’officier de police, il apparaît en particulier que selon une télécopie du 14 novembre 2011 adressée par l’ODM à l’OCP, M. O_ a été reconnu comme ressortissant du Nigéria. A côté de ce mot figure la mention « aide au retour ». Selon la deuxième page de ce document, la personne faisant l’objet de cette mention a été priée de s’inscrire au programme d’aide au retour d’ici le 15 janvier 2012. Passé ce délai un vol pourra être réservé sans aide au retour. Pour que la personne puisse bénéficier de cette aide, il faut impérativement qu’elle ne soit pas en détention. Quant aux personnes qui se sont déjà annoncées au programme d’aide au retour, elles doivent quitter la Suisse d’ici le 31 janvier 2012. Les offices d’ « aide au retour » devaient être contactés pour une réservation de vol. Cependant, selon une note de l’OCP à la police du 15 novembre 2011, M. O_ devait être renvoyé à destination du Nigéria et selon un téléphone avec l’ODM, il ne recevrait pas d’aide au retour étant défavorablement connu des services de police, notamment pour des infractions à la loi fédérale sur les stupéfiants. Enfin, selon un message électronique urgent du 25 novembre 2011 de l’ODM à l’OCP, l’aide au retour avait été accordée par l’ODM à M. O_ le 11 février 2010, mais celui-ci était resté en Suisse au lieu de partir dans un délai raisonnable, soit dans les trois mois. Par courrier du 31 janvier 2011, l’ODM avait accordé à l’intéressé un délai au 31 mars 2011 pour bénéficier d’un programme d’assistance au rapatriement au Nigéria et cela à titre exceptionnel. Or, l’intéressé était resté en Suisse et il avait dû être auditionné par une délégation du Nigéria. Les personnes qui comme lui n’étaient pas disposées à quitter volontairement la Suisse puisqu’une place était réservée sur un vol depuis le 7 décembre 2011, étaient automatiquement exclues du programme d’aide au retour.
19. Sur quoi, la cause a été gardée à juger.
EN DROIT
1. Interjeté le 23 novembre 2011 contre le jugement du TAPI prononcé le 17 novembre 2011 et communiqué le même jour aux parties, le recours a été déposé auprès de la chambre administrative, soit la juridiction compétente, dans le délai de dix jours (art. 132 al. 2 LOJ ; 10 al. 1 LaLEtr ; 62 al. 1 let. de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA -
E 5 10
). Il est ainsi recevable.
Selon l’art. 10 al. 2 LaLEtr, la chambre administrative doit statuer dans les dix jours qui suivent sa saisine. Ayant reçu le recours le 24 novembre 2011 et statuant ce jour, elle respecte ce délai.
2. Elle est compétente pour apprécier l’opportunité des décisions portées devant elle (art. 10 al. 2 LaLEtr). Elle peut confirmer, réformer ou annuler la décision attaquée ; cas échéant, elle ordonne la mise en liberté de l’étranger (art. 10 al. 3 LaLEtr).
3. Le recourant se prévaut du fait que la LaLEtr n’a été que partiellement adaptée au nouveau droit et aux nouvelles dénominations des juridictions, puisque si les art. 3 et 4 de cette loi prévoient un recours auprès du TAPI, de même qu’un recours à la chambre administrative en son art. 10, ces juridictions étant compétentes dès le 1
er
janvier 2011, elle a laissé subsister malencontreusement parmi les autorités compétentes la commission (art. 7 al. 4, 7b, 8 et 9 de la loi) sans plus de précision d’ailleurs, ce qui constitue une omission fâcheuse à laquelle la Chancellerie d’Etat devrait prochainement remédier sur la base de l’art. 7C de la loi sur la forme, la publication et la promulgation des actes officiels du 8 décembre 1956 (LFPP -
B 2 05
). Il n’en demeure pas moins que s’agissant du contrôle de la détention administrative, les compétences de la commission cantonale de recours en matière administrative et celles du TAPI n’ont pas été modifiées et que matériellement, ce dernier était compétent pour statuer, la chambre de céans l’étant de toute façon, ainsi que le recourant en convient.
En conséquence, il sera admis que le TAPI était compétent
ratione
materiae
pour examiner la légalité de l’ordre de mise en détention administrative pris par l’officier de police.
4. a. L’étranger qui a fait l’objet d’une décision de renvoi exécutoire peut être mis en détention administrative s’il a fait l’objet de la part de l’ODM d’une décision de non-entrée en matière au sens de l’art. 32 al. 2 let. a à c de la loi sur l’asile du 26 juin 1998 (LAsi -
RS 142.31
; art. 76 al. 1 let. b ch. 2 LEtr) ou si des éléments concrets font craindre qu’il entend se soustraire à son expulsion, en particulier parce qu’il ne se soumet pas à son obligation de collaborer au sens de l’art. 90 LEtr ou de l’art. 8 al. 1 let. a ou al. 4 LAsi ; art. 76 al. 1 let. b ch. 3 LEtr). Il en va de même si son comportement permet de conclure qu’il se refuse à obtempérer aux instructions des autorités (art. 76 al. 1 let. b ch. 4 LEtr).
L’art. 76 al. 1 let. b ch. 3 et 4 LEtr décrit des comportements permettant de conclure à l’existence d’un risque de fuite ou de disparition. Ces deux éléments doivent donc être envisagés ensemble (Arrêt du Tribunal fédéral
2C_128/2009
du 30 mars 2009, consid. 3.1).
Un risque de fuite existe lorsque l’étranger a déjà disparu une première fois dans la clandestinité, qu’il tente d’entraver les démarches en vue de l’exécution du renvoi en donnant des indications manifestement inexactes ou contradictoires, ou encore lorsqu’il laisse clairement apparaître qu’il n’est pas disposé à retourner dans son pays d’origine (ATF
130 II 56
consid. 3.1, et la jurisprudence citée). Lorsqu’il existe un risque de fuite, le juge de la détention doit établir un pronostic en déterminant s’il existe des garanties que l’étranger prête son concours à l’exécution du renvoi, soit qu’il se conformera aux instructions de l’autorité et regagnera ainsi son pays d’origine le moment venu, c’est-à-dire lorsque les conditions seront réunies. Dans ce cas, le juge de la détention dispose d’une certaine marge d’appréciation (Arrêt du Tribunal fédéral
2C_400/2009
du 16 juillet 2009, consid. 3.1).
b. Il en va de même si cette personne a été poursuivie ou condamnée pour une infraction par laquelle elle a menacé sérieusement la vie ou l’intégrité corporelle d’autres personnes (art. 76 al. 1 let. b ch. 1 LEtr, renvoyant à l’art. 75 al. 1 let. g LEtr ;
ATA/684/2011
du 3 novembre 2011 ;
ATA/647/2011
du 12 octobre 2011).
5. En l’espèce, le recourant a fait l’objet d’une décision de non-entrée en matière et d’une décision de renvoi en force prononcée le 26 octobre 2009. Il a disparu une première fois dans la clandestinité en février 2011 et il a été condamné à plusieurs reprises, notamment pour des infractions à LStup, de nature à mettre en danger la sécurité et l’ordre publics suisses. Enfin, depuis 2009, il n’a entrepris aucune démarche pour obtenir des papiers d’identité ou pour quitter volontairement la Suisse, alors même qu’il avait été admis courant 2010 à un programme d’aide au retour dans son pays d’origine.
Le recourant ne saurait tirer des documents produits par l’officier de police ou des échanges de correspondance entre l’OCP et l’ODM qu’un délai lui aurait été accordé au 15 ou au 31 janvier 2012 pour s’inscrire à un tel programme alors qu’à teneur des dispositions rappelées ci-dessus de l’OA 2 et en particulier de l’art. 64 let. b, il devait être exclu de tout programme d’aide au retour en raison des infractions pour lesquelles il a été condamné à plusieurs reprises. En aucun cas, l’autorité fédérale ou cantonale n’a violé le principe de la confiance envers M. O_, alors que c’est lui qui depuis janvier 2010 n’a plus revu son assistant social chargé de l’aider à l’époque.
6. Au vu de ce qui précède, les conditions d’application pour placer l’intéressé en détention administrative sont remplies (art. 76 al. 1 let. b ch. 1 LEtr renvoyant à l’art. 75 al. 1 let. g LEtr).
7. Toute autre mesure moins incisive qu’une détention administrative serait vaine, une assignation à résidence étant dénuée de sens puisque l’intéressé n’a pas de domicile fixe et qu’il est dénué de moyens d’existence. Seuls le placement et le maintien en détention administrative sont de nature à assurer la présence du recourant, en particulier le 7 décembre prochain, voire à une date ultérieure si un nouveau vol devait être organisé.
8. Enfin, les autorités suisses ont fait preuve de toute la diligence requise, puisque M. O_ a été libéré le 17 novembre 2011 par les autorités vaudoises et qu’un vol est d’ores et déjà programmé pour la première semaine du mois de décembre, de sorte que la prolongation de la détention pour un mois, telle qu’elle a été ordonnée, satisfait au principe de proportionnalité.
9. A teneur de l’art. 80 al. 6 LEtr, la détention est levée lorsque le motif de celle-ci n’existe plus, ou lorsque l’exécution du renvoi ou de l’expulsion s’avère impossible pour des raisons juridiques ou matérielles. Conformément à la jurisprudence, ces raisons doivent être importantes (
ATA/729/2011
du 29 novembre 2011). Il ne suffit pas que l’exécution du renvoi soit momentanément impossible, tout en restant envisageable dans un délai prévisible. L’exécution du renvoi doit être qualifiée d’impossible lorsque le rapatriement est pratiquement exclu, même si l’identité de l’étranger est connue et que les papiers d’identité nécessaires peuvent être obtenus (Arrêt du Tribunal fédéral
2C_625/2011
du 5 septembre 2011).
En l’espèce, le recourant indique souffrir de diabète et prendre des médicaments à cet effet. Il n’a produit aucun certificat médical pour corroborer ses dires d’une part, ni aucune attestation qui démontrerait qu’un tel traitement ne pourrait pas être poursuivi dans son pays d’origine, d’autre part. Son état de santé ne nécessite aucune hospitalisation et l’exécution du renvoi est en conséquence possible au regard de l’art. 80 al. 6 LEtr.
10. Au vu de ce qui précède, le recours sera rejeté. Vu la nature du litige, il ne sera pas perçu d’émolument (art. 12 règlement sur les frais, émoluments et indemnités en procédure administrative du 30 juillet 1986 - RFPA -
E 5 10.03
). Vu l’issue du litige, aucune indemnité de procédure ne sera allouée au recourant (art. 87 al. 2 LPA).
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