Decision ID: 8d38db79-3d5d-43a8-97a1-cdb99b3aacf5
Year: 2019
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Aberkennung
Berufung gegen die Beschlüsse des Bezirksgerichtes Dietikon vom 15. Februar 2019 (CG180013-M)
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Rechtsbegehren: (Urk. 1 S. 2)
"1. Es seien die Ziffern 1, 3 und 4 des Urteils des Bezirksgerichts Dietikon, Einzelgericht im summarischen Verfahren (Erteilung der provisorischen Rechtsöffnung, Parteientschädigung), vom 12. Oktober 2018, Geschäfts-Nr. EB180318, aufzuheben;
2. es sei festzustellen, dass die dem Pfandrecht, verkörpert in Schuldbrief gemäss Verz.-Nr. 1, lastend an dritter Pfandstelle der Liegenschaft an der C._-strasse ..., D._ [Ort], Gbbl.- Nr. 2, Kataster Nr. 3 des Grundbuchamtskreises E._  Grundforderung von CHF 650'000.– zuzüglich Zins zu 5% seit 11. Mai 2016, welche in Betreibung auf Pfandverwertung gesetzt worden ist, nicht besteht;
3. es sei festzustellen, dass die dem Pfandrecht, ebenfalls  in Schuldbrief gemäss Verz.-Nr. 1, lastend an dritter  der Liegenschaft an der C._-strasse ..., D._, Gbbl.-Nr. 2, Kataster Nr. 3 des Grundbuchamtskreises E._ zugrundeliegende Grundforderung von CHF 342'070.60 zuzüglich Zins zu 5% seit dem 26.04.2016, welche in Betreibung auf  gesetzt worden ist, nicht besteht;
4. es sei festzustellen, dass kein Recht besteht, das auf den  gemäss Ziff. 2 und 3 errichtete Pfandrecht,  in Schuldbrief gemäss Verz.-Nr. 1, lastend an dritter  der Liegenschaft an der C._-strasse ..., D._, Gbbl.-Nr. 2, Kataster Nr. 3 des Grundbuchamtskreises E._, auszuüben;
5. eventualiter seien die Vergleichsvereinbarung vom 22.02.2016, das Addendum vom 09.03.2016, die öffentliche Beurkundung vom 07.03.2016 und die öffentliche Beurkundung vom 09.03.2016 für unverbindlich zu erklären;
6. es sei die Betreibung Nr. 4 des Betreibungsamtes Birmensdorf aufzuheben;
7. unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des .
Streitwert: Fr. 1'000'000.– (act. 1 S. 2 und act. 2/5 S. 2)"
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Beschluss des Bezirksgerichtes Dietikon vom 15. Februar 2019: (Urk. 11 S. 7 = Urk. 14 S. 7)
1. Auf die Klage wird nicht eingetreten.
2. Die Entscheidgebühr (Pauschalgebühr) wird auf Fr. 15'375.– festgesetzt.
3. Die Gerichtskosten werden den Klägern auferlegt.
4. Dem Beklagten wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Beklagten unter Beilage der Doppel
von act. 1, act. 2/1-21, act. 9 und act. 10/1-10.
6. (Rechtsmittelbelehrung: Berufung, Frist 30 Tage; Beschwerde bei blosser Anfechtung
der Gerichtskosten und Parteientschädigung, Frist 30 Tage).
Berufungsanträge:
der Berufungsklägerin (Urk. 13 S. 2):
"1. Es seien die Ziffern 1, 2 und 3 des Dispositivs des Beschlusses des Bezirksgerichts
Dietikon vom 15. Februar 2019 in Geschäfts-Nr. CG180013-M (Nichteintre-
ten/Kostenverletzung, S. 7) aufzuheben;
2. es sei auf die Aberkennungsklage der Kläger einzutreten;
3. es sei den Klägern für das erstinstanzliche Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu
bewilligen;
4. eventualiter sei eine angemessene Frist zur Bezahlung des Kostenvorschusses in vorlie-
gendem Verfahren neu anzusetzen;
5. unter Kosten- und Entschädigungsfolgen."
prozessuale Anträge:
der Berufungsklägerin (Urk. 13 S. 2):
"1. Es sei den Klägern für das vorliegende Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechtspflege
zu bewilligen.
2. Es seien die Berufung des Klägers und die Berufung der Klägerin im gleichen Verfahren zu
behandeln."
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Erwägungen:
1.1 Am 4. Dezember 2018 reichte die Klägerin und Berufungsklägerin (fortan Klägerin) zusammen mit ihrem Ehemann F._ (ebenso Kläger) bei der
Vorinstanz vorliegende Aberkennungsklage mit den eingangs aufgeführten
Rechtsbegehren ein (Urk. 1). Hierauf setzte die Vorinstanz den Klägern mit Be-
schluss vom 17. Dezember 2018 eine Frist von 10 Tagen an, um einen Kosten-
vorschuss in der Höhe von Fr. 30'750.– zu leisten (Urk. 3). Dieser Beschluss wur-
de von den Klägern nicht angefochten. Vielmehr stellten sie innert laufender Frist
ein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (Urk. 5). Dieses
wies die Vorinstanz mit Beschluss vom 23. Januar 2019 ab. Gleichzeitig setzte sie
den Klägern eine letzte Frist von 6 Tagen an, um den verlangten Kostenvor-
schuss zu bezahlen (Urk. 7). Dieser Beschluss blieb wiederum unangefochten.
Mit Schreiben vom 4. Februar 2019 – und damit innert Frist von sechs Tagen –
ersuchten die Kläger erneut um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.
Sodann ersuchten sie um Abnahme der mit Beschluss vom 23. Januar 2019 an-
gesetzten Frist (Urk. 9). Hierauf erging am 15. Februar 2019 der vorangehend zi-
tierte Nichteintretensentscheid (Zweitbeschluss; Urk. 11 S. 7 = Urk. 14 S. 7).
Gleichzeitig mit diesem Beschluss wies die Vorinstanz das Gesuch der Kläger um
Abnahme bzw. Erstreckung der Frist gemäss Beschluss vom 23. Januar 2019
ebenso wie das neuerliche Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechts-
pflege ab (Erstbeschluss; Urk. 11 S. 6 = Urk. 14 S. 6).
1.2 Gegen den Erstbeschluss erhoben die Kläger je separat Beschwerde. Diese wurden jeweils mit separatem Urteil vom 24. Mai 2019 abgewiesen (OGer
ZH RB190006 + 7 vom 24.5.2019, S. 8 f.).
1.3 Gegen den Zweitbeschluss erhoben die Kläger je mit Schreiben vom 1. April 2019 (gleichentags zur Post gegeben, eingegangen am 2. April 2019) in-
nert Frist Berufung mit eingangs aufgeführten Anträgen (Urk. 13 S. 2).
2. Für die beiden Kläger war je ein eigenes Berufungsverfahren  (für die Klägerin und Berufungsklägerin LB190022-O), da sie je zur selbstän-
digen Erhebung von Rechtsmitteln berechtigt sind. Ein Nachteil entsteht für sie
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dadurch nicht, da dies bei der Kostenfestsetzung zu berücksichtigen ist. Mit Blick
auf das Ergebnis kann auf eine Vereinigung der beiden Berufungsverfahren ver-
zichtet werden.
3.1 Mit der Berufung können unrichtige Rechtsanwendung und unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Beru-
fung ist begründet einzureichen (Art. 311 Abs. 1 ZPO). Zu dieser Begründungsan-
forderung gehört, dass in der Berufungsschrift dargelegt werden muss, weshalb
der erstinstanzliche Entscheid in den angefochtenen Punkten unrichtig sein soll.
Das Berufungsverfahren ist nicht einfach eine Fortsetzung oder gar Wiederholung
des vorinstanzlichen Verfahrens, sondern es geht darin um die Überprüfung des
von der Vorinstanz getroffenen Entscheids aufgrund von erhobenen Beanstan-
dungen. Die Berufungsschrift muss sich dementsprechend mit den Entscheid-
gründen der Vorinstanz konkret und im Einzelnen auseinandersetzen; pauschale
Verweisungen auf bei der Vorinstanz eingereichte Rechtsschriften oder eine blos-
se neuerliche Darstellung der Sach- und Rechtslage genügen nicht (vgl. BGE 138
III 374 E. 4.3.1). Das Obergericht hat sich – abgesehen von offensichtlichen Män-
geln – grundsätzlich auf die Beurteilung der Beanstandungen zu beschränken, die
in der Berufungsschrift in rechtsgenügender Weise erhoben werden (vgl. BGE
142 III 413 E. 2.2.4 m.w.H.; Reetz/Theiler, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuen-
berger, ZPO-Komm., 3. A., Art. 311 N 36). In diesem Rahmen ist nur insoweit auf
die Berufungsvorbringen einzugehen, als dies für die Entscheidfindung erforder-
lich ist (BGE 141 III 28 E. 3.2.4 m.w.H.) und die Berufungsschrift verständlich und
nachvollziehbar ist.
3.2 Die Klägerin rügt zusammengefasst, die Vorinstanz habe die  der Mittellosigkeit unzutreffend beantwortet, indem sie behauptet habe, die
Nichtrückerstattung von Gerichtskosten (aus anderen Verfahren) bedeute keine
relevante Veränderung der Vermögensverhältnisse. Zudem habe die Vorinstanz
den Sachverhalt falsch festgestellt, indem sie behaupte, die Kläger würden über
die erforderlichen Mittel zur Leistung eines Gerichtskostenvorschusses für das
Aberkennungsverfahren verfügen und seien nicht prozessarm (Urk. 13 S. 4 ff.). Des Weiteren äussert sich die Klägerin zu den Gründen, weshalb sie zunächst
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annahm, in der Lage zu sein, den Kostenvorschuss zu leisten, und hernach den-
noch ein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege habe stellen
müssen (Urk. 13 S. 5 ff.). Hierzu legt sie Abrechnungen der Zentralen Inkassostel-
le der Gerichte des Kantons Zürich vom 13. Februar 2019 ins Recht, mit welchen
der Klägerin Verrechnung gemäss Art. 120 OR erklärt wurde (Urk. 16/10-12). Sie
kritisiert diesbezüglich, die Vorinstanz hätte ihr neuerliches Gesuch um Gewäh-
rung der unentgeltlichen Rechtspflege nicht abweisen dürfen: BGE 127 I 133 sta-
tuiere einen unbedingten verfassungsmässigen Anspruch auf Revision, wenn der
Gesuchsteller erhebliche Tatsachen oder Beweismittel anführe, die ihm bisher
nicht bekannt gewesen seien oder die schon damals geltend zu machen für ihn
rechtlich oder tatsächlich unmöglich gewesen sei oder keine Veranlassung be-
standen habe. Bei Vorliegen unechter Noven bestehe somit ein Anspruch auf
Wiedererwägung (Urk. 13 S. 10). Schliesslich bringt die Klägerin vor, die Vor-
instanz hätte auf ihre Klage keineswegs nicht eintreten dürfen; sie habe die Frage
der Aussichtslosigkeit ihrer Klage nicht geprüft, weshalb sie das Gesuch um Ge-
währung der unentgeltlichen Rechtspflege nicht hätte abweisen dürfen (Urk. 13 S.
13 f.). Als Folge der ungerechtfertigten Abweisung der unentgeltlichen Rechts-
pflege habe die Vorinstanz die mit Beschluss vom 23. Januar 2019 angesetzte
Nachfrist für gültig erklärt und die einstweilige Abnahme der Frist zur Leistung des
Kostenvorschusses verweigert, weshalb sie zu Unrecht auf die Klage nicht einge-
treten sei (Urk. 13 S. 15 f.).
3.3 Auf die Vorbringen der Klägerin betreffend ihr zweites Gesuch um  der unentgeltlichen Rechtspflege vom 4. Februar 2019 (Urk. 9) ist nicht
einzugehen: Bezüglich des Erstbeschlusses vom 15. Februar 2019, mit welchem
dieses neuerliche Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ab-
gewiesen wurde, stand der Klägerin die Beschwerde offen, welche sie auch erho-
ben hat. Diese wurde – wie erwähnt – mit Urteil der Kammer vom 24. Mai 2019
abgewiesen (OGer RB190007 vom 24.05.2019). Entsprechend wurde darüber be-
reits entschieden. Damit sind die Einwendungen der Klägerin, welche das zweite
Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege betreffen, im vorliegen-
den Berufungsverfahren unbeachtlich. Es ist nicht mehr darauf zurückzukommen.
Es stellt sich vorliegend lediglich die Frage, ob die Vorinstanz die mit Beschluss
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vom 23. Januar 2019 angesetzte Nachfrist zu Recht oder Unrecht "als gültig er-
klärt" bzw. nicht neu angesetzt hat, nachdem die Klägerin ein erneutes Gesuch
um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege gestellt hatte, und ob der da-
raufhin erfolgte Nichteintretensentscheid rechtens ist. Entsprechend ist auf
Rechtsmittelantrag Ziffer 3 nicht einzutreten.
3.4.1 Das Bundesgericht hat in seinem Entscheid vom 2. Juli 2012 , dass ein Gericht bis zum rechtskräftigen Entscheid über ein hängiges Ge-
such um unentgeltliche Rechtspflege keinen Nichteintretensentscheid wegen
Nichtleistung des Kostenvorschusses fällen dürfe, da dem Beschwerdeführer bei
einer allfälligen Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege durch erneute
Fristansetzung jedenfalls die Möglichkeit eingeräumt werden müsse, den verlang-
ten Kostenvorschuss (noch) zu bezahlen, ansonsten der Anspruch auf unentgelt-
liche Rechtspflege ausgehöhlt würde. So wäre die gesuchstellende Partei ge-
zwungen, den Kostenvorschuss zur Vermeidung eines Nichteintretensentschei-
des zu bezahlen, ohne dass über ihr Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege rechtskräftig entschieden wäre (BGer 5A_23/2012 vom 2. Juli 2012
mit Verweis auf die bisherige bundesgerichtliche Rechtsprechung, insbesondere
auch BGE 138 III 163 E. 4.2 = Pra 102 [2013] Nr. 98). Das Gesuch um Gewäh-
rung der unentgeltlichen Prozessführung schiebt die Frist zur Vorschussleistung
gleichsam auf. Wird das Armenrechtsgesuch abgewiesen, so ist die Frist zur Vor-
schussleistung entweder von Amtes wegen zu erstrecken oder neu anzusetzen
(BGE 138 III 163 E .4.2). Solange über das Gesuch für die unentgeltliche Rechts-
pflege nicht entschieden worden sei, dürfe das Gericht keinen Kostenvorschuss
verlangen und den Ablauf der Frist bestimmen (BGE 138 III 672 E. 4.2.1 [= Pra
102 (2013) Nr. 24] mit Verweis auf BGE 138 III 163 E. 4.2).
Sodann hielt das Bundesgericht in seiner bisherigen Rechtsprechung zu
Art. 29 Abs. 3 BV fest, diese Bestimmung verlange nicht, dass nach Abweisung
eines ersten Gesuches um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege gleich-
sam voraussetzungslos ein neues Gesuch gestellt werden könne. Es genüge,
wenn die betroffene Partei im Rahmen des gleichen Zivilprozesses einmal die Ge-
legenheit erhalte, die unentgeltliche Rechtspflege zu erlangen. Würde es den Par-
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teien ermöglicht, jederzeit und voraussetzungslos die umfassende Wiedererwä-
gung von abweisenden Entscheiden über ein Armenrechtsgesuch zu veranlas-
sen, wäre der Prozessverschleppung Tür und Tor geöffnet. Ein neuerliches Ge-
such auf der Basis desselben Sachverhalts habe deshalb den Charakter eines
Wiedererwägungsgesuches, auf dessen Beurteilung von Verfassungs wegen kein
Anspruch bestehe. Anders stelle sich die Situation nur dar, wenn sich die Verhält-
nisse seit dem Entscheid über das erste Gesuch geändert hätten. Die Zulässigkeit
eines neuen Gesuches um unentgeltliche Rechtspflege auf der Basis geänderter
Verhältnisse ergebe sich aus dem Umstand, dass der Entscheid über die Gewäh-
rung bzw. Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege ein prozessleitender
Entscheid sei, der nur formell, jedoch nicht materiell rechtskräftig werde (BGer
5A_430/2010 vom 13. August 2010 E. 2.4 mit Hinweisen). In seinem Urteil vom
5. Dezember 2013 hielt das Bundesgericht sodann fest, dass auch diese zu
Art. 29 Abs. 3 BV entwickelte Praxis im Rahmen von Art. 117 ff. ZPO massge-
bend bleibe (BGer 4A_410/2013 vom 5. Dezember 2013 mit Verweis auf A. Büh-
ler in: BK ZPO, Bd. I, Bern 2012, Art. 119 N 64 ff., v.a. N 71; zum Ganzen auch
BGer 5A_299/2015 vom 22. September 2019, E. 3.2).
3.4.2 Inwiefern das Vorgehen der Vorinstanz in ihrem Beschluss vom 23. Januar 2019, mit welchem sie gleichzeitig mit der Abweisung des Gesuchs
um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege eine Nachfrist zur Leistung des
Kostenvorschusses – welche notabene kürzer als die Beschwerdefrist bemessen
war – angesetzt hatte, mit Blick auf die vorangehend dargelegte bundesgerichtli-
che Rechtsprechung (hiervor Erw. 3.4.1: BGer 5A_23/2012 vom 2. Juli 2012 mit
Verweis auf BGE 138 III 163 E. 4.2 = Pra 102 (2013) Nr. 98; BGer 4A_84/2014
vom 18. September 2014, E. 2.2.1 m.w.H.) konform ist, kann vorliegend offenblei-
ben. Jedenfalls wäre die Nachfrist zur Leistung des Kostenvorschusses bei Ab-
weisung einer allfälligen Beschwerde gegen den besagten Beschluss neu anzu-
setzen gewesen. Dieser Beschluss blieb jedoch unangefochten. Demzufolge ist
darauf nicht mehr zurückzukommen.
Die Vorinstanz war auch nicht gehalten, erneut eine Nachfrist zur Leistung
des Kostenvorschusses anzusetzen. Die mit Beschluss vom 23. Januar 2019 an-
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gesetzte Nachfrist zur Leistung des Kostenvorschusses lief – wie von der Vor-
instanz zutreffend festgestellt – ungenutzt ab.
Daran ändert auch nichts, dass die Kläger – statt gegen die mit vorinstanzli-
chem Beschluss vom 23. Januar 2019 erfolgte Abweisung des Gesuchs um Ge-
währung der unentgeltlichen Rechtspflege und die gleichzeitige Nachfristanset-
zung Beschwerde zu erheben – mit Schreiben vom 4. Februar 2019 ein erneutes
Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege stellten (Urk. 9). Wie die
Vorinstanz zutreffend ausführte, kam diesem neuen Gesuch keine aufschiebende
Wirkung zu, ansonsten Kautionsfristen nach Belieben der kautionierten Partei
endlos verlängert werden könnten (Urk. 14 S. 5). So muss die vorangehend er-
wähnte Rechtsprechung (hiervor Erw. 3.4.1: BGer 5A_299/2015 vom 22. Sep-
tember 2019, E. 3.2) auch nach Abweisung eines Gesuchs um Gewährung der
unentgeltlichen Rechtspflege und der damit verbundenen Möglichkeit der Be-
schwerde dagegen gelten, unabhängig davon, ob diese Möglichkeit ergriffen wird.
Es muss genügen, wenn die betroffene Partei einmal im Laufe des Zivilprozesses
die Gelegenheit erhält, die unentgeltliche Rechtspflege zu erlangen. Ebenso muss
genügen, dass sie diesbezüglich einmal die Gelegenheit erhält, im Falle einer Be-
schwerdeerhebung nach Erlass eines abweisenden Beschwerdeentscheides den
Kostenvorschuss innert einer anzusetzenden Nachfrist zu bezahlen. Wäre bei
Abweisung neuerlicher Gesuche um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege
stets erneut eine Nachfrist anzusetzen, würde dies den Prozess unnötig verzö-
gern. Würde solches gewährt, könnte eine Partei jedes Mal ein neues Gesuch um
Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege stellen, um die Zahlungsfrist zu er-
strecken. Dies aber ist nicht im Sinne der vorerwähnten bundesgerichtlichen
Rechtsprechung (vgl. zum Ganzen auch BGer 8C_388/2018 vom 3. September
2018).
3.4.3 Zusammenfassend war die Vorinstanz unter den vorliegenden , wonach die von den Klägern vorgebrachten Noven nichts daran änder-
ten, dass die finanziellen Verhältnisse im Unklaren blieben, nicht gehalten, vor Er-
lass ihres Nichteintretensentscheides den obergerichtlichen Beschwerdeent-
scheid betreffend das zweite Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechts-
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pflege abzuwarten bzw. eine neuerliche Nachfrist zur Leistung eines Kostenvor-
schusses anzusetzen, bevor sie auf die Klage nicht eintrat. Demzufolge ist der
Nichteintretensentscheid der Vorinstanz vom 15. Februar 2019 nicht zu bean-
standen.
3.5 Damit erweist sich die Berufung als unbegründet, weshalb auf das  einer Berufungsantwort verzichtet werden kann (Art. 312 Abs. 1 ZPO). Die
Berufung ist abzuweisen und der Zweitbeschluss der Vorinstanz vom 15. Februar
2019 ist vollumfänglich zu bestätigen (Art. 318 Abs. 1 lit. a ZPO).
4.1 Bei der Festsetzung der zweitinstanzlichen Entscheidgebühr ist zu , dass für die gemeinsam eingereichte Berufung zwei Verfahren an-
zulegen waren, die jedoch identisch zu entscheiden sind. Dementsprechend sind
die Kosten des Verfahrens in Anwendung von § 12 Abs. 1 und 2 GebV OG in
Verbindung mit § 4 Abs. 1 und 2 GebV OG angesichts des Streitwerts von
Fr. 1 Mio. auf (je) Fr. 2'000.– festzusetzen und im vorliegenden Verfahren der un-
terliegenden Klägerin aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO).
4.2 Die Klägerin hat für das Berufungsverfahren ein Gesuch um  der unentgeltlichen Rechtspflege gestellt (Urk. 13 S. 2). Zufolge Aussichtslo-
sigkeit der Berufung (vgl. Erwägungen hiervor) ist das Gesuch abzuweisen
(Art. 117 lit. b ZPO). Damit erübrigt sich eine Prüfung der Mittellosigkeit.
4.3 Dem Beklagten ist mangels relevanter Umstände im  und der Klägerin zufolge ihres Unterliegens keine Parteientschädigung zuzu-
sprechen (Art. 95 Abs. 3 ZPO; Art. 106 Abs. 1 ZPO).