Decision ID: 0334a5a7-6df4-4a03-9f44-9247ae344f0e
Year: 2012
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Feststellung eines Pfandrechts / einer Grundpfandforderung
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Uster vom 27. Juni 2011 (CG100025)
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Rechtsbegehren:
"Es sei festzustellen, dass der Kläger in der Betreibung Nr. ... des  E._ ein Pfandrecht an den Mietzinsen hat unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich Mehrwertsteuern zu  der Beklagten." (Urk. 2/2 S. 2)
"Es sei festzustellen, dass der Kläger in der Grundpfandbetreibung Nr. ... des Betreibungsamtes E._ sowohl über ein Grundpfand über Fr. 100'000.– als auch über eine Grundpfandforderung über  Betrag verfügt, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich Mehrwertsteuern zulasten der Beklagten." (Urk. 2/31 S. 3)
Urteil des Bezirksgerichts Uster vom 27. Juni 2011:
1. Es wird festgestellt, dass der Kläger in der Betreibung Nr. ... des Betrei-
bungsamtes E._ (Zahlungsbefehl vom 14. November 2007) ein Pfand-
recht an den Mietzinsen hat.
2. Der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. ... des Betreibungsamtes
E._ (Zahlungsbefehl vom 14. November 2007) wird im Umfang von Fr.
76'000.– und der Betreibungskosten beseitigt.
Die Betreibung auf Grundpfandverwertung kann in diesem Umfang fortge-
setzt werden.
3. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
4. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 3'400.–.
5. Die Kosten werden dem Kläger auferlegt.
6. Der Kläger wird verpflichtet, den Beklagten je eine Prozessentschädigung
von Fr. 500.– zuzüglich Fr. 38.– (7,6 % MwSt) zu bezahlen.
(7./8. Mitteilungen, Rechtsmittel)
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Berufungsanträge:
des Klägers und Berufungsklägers (Urk. 20 S. 2):
"1. Das Urteil des Bezirksgerichts Uster vom 27. Juni 2011 (Geschäfts-Nr.
CG100025) sei bezüglich der Ziffern 2 und 3 aufzuheben, und es sei , dass der Berufungskläger in der Grundpfandbetreibung Nr. ... des Betreibungsamts E._ sowohl über ein Grundpfand über Fr. 100'000.00 als auch über eine Grundpfandforderung über diesen Betrag verfügt, sowie der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. ... des Betreibungsamtes E._ (Zahlungsbefehl vom 14. November 2007) sei im Umfang von Fr. 100'000.– und der Betreibungskosten zu beseitigen.
2. Das Urteil des Bezirksgerichts Uster vom 27. Juni 2011 (Geschäfts-Nr.
CG100025) sei bezüglich der Ziffern 4 bis 6 aufzuheben, die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens seien neu festzusetzen sowie den  aufzuerlegen und dem Berufungskläger sei eine angemessene Parteientschädigung für das erstinstanzliche Verfahren zuzusprechen;
– alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Berufungsbe-
klagten –."
der Beklagten und Berufungsbeklagten (Urk. 28 S.1):
"Es sei die Berufung vollumfänglich abzuweisen unter Kosten- und  (plus Mehrwertsteuer) zulasten des Klägers und Berufungsklägers."

Erwägungen:
I.
Die Beklagten sind die Söhne und Erben der am tt. März 2004 verstorbenen
B._. Der Kläger war mit der Erblasserin befreundet und hatte ihr zu Lebzei-
ten verschiedene Darlehen gewährt. Er ist Inhaber eines Schuldbriefes über Fr.
100'000.–, lastend auf der zum Nachlass von B._ gehörenden 4-Zimmer-
Stockwerkeigentumswohnung an der F._-Strasse ..., 6. Obergeschoss
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rechts, in E._. Er hatte zunächst eine Forderung von Fr. 100'000.– gegen die
Erbengemeinschaft B._ in Betreibung gesetzt und in der Betreibung auf Ver-
wertung des Grundpfandes die Ausdehnung der Pfandhaft auf die Mietzinsen ver-
langt, weil die Wohnung an Dritte vermietet ist. Nachdem die Beklagten Rechts-
vorschlag erhoben hatten, leitete der Kläger zwei – später vereinigte – Klagen ge-
gen sie ein, eine auf Feststellung, dass er ein Pfandrecht an den Mietzinsen habe,
und eine zweite auf Feststellung, dass er in der Grundpfandbetreibung eine
Schuldbriefforderung von Fr. 100'000.– habe. In der Folge anerkannten die Be-
klagten ein Pfandrecht des Klägers in der Grundpfandbetreibung im Umfang von
Fr. 76'000.–, was der Friedensrichter der Stadt G._, mit Verfügung vom 9.
April 2008 vormerkte. Der Kläger hielt vor Gericht sein Begehren aufrecht, es sei
festzustellen, dass er eine Grundpfandforderung von Fr. 100'000.– habe, erwei-
terte es aber im Laufe des Verfahrens dahingehend, es sei festzustellen, dass er
sowohl über ein Grundpfand von Fr. 100'000.– als auch über eine Grundpfandfor-
derung in dieser Höhe verfüge. Die Vorinstanz hielt mit Beschluss vom 27. Juni
2011 fest, dass die Anerkennung der Klage des Klägers auf Feststellung eines
Pfandrechts in der besagten Grundpfandbetreibung in der Höhe von Fr. 76'000.–
mit Erledigungsverfügung des Friedensrichteramtes der Stadt G._ vom 9.
April 2008 vorgemerkt worden sei. Des weitern stellte die Vorinstanz im angefoch-
tenen Urteil fest, dass der Kläger in derselben Betreibung ein Pfandrecht an den
Mietzinsen habe, und beseitigte den Rechtsvorschlag im Umfang von Fr. 76'000.–
zuzüglich Betreibungskosten. Im Übrigen wies die Vorinstanz die Klage ab. Die
Vorinstanz erwog zusammengefasst, es könne offen bleiben, ob der Schuldbrief
dem Kläger mit Novationswirkung gegenüber den Darlehensforderungen oder
bloss sicherungshalber übergeben worden sei. So oder anders sei die Einrede
der Beklagten zu beachten, wonach der Kläger nur fordern könne, was effektiv an
Darlehen ausbezahlt worden sei. Dies sei nicht mehr als die von den Beklagten
anerkannte Darlehensschuld in der Höhe von Fr. 76'000.–. Die vom Kläger be-
haupteten Zinsvereinbarungen wie auch die von den Beklagten vorgetragene Ver-
rechnungseinrede seien unsubstantiiert geblieben.
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Im Berufungsverfahren hält der Kläger an seinem Feststellungsbegehren
hinsichtlich Grundpfand und Grundpfandschuld im Betrag von Fr. 100'000.– fest
und ficht auch die erstinstanzliche Kosten- und Entschädigungsregelung an. Der
Kläger ist der Auffassung, dass die Erblasserin mit Errichtung und Übersendung
des Schuldbriefs an ihn eine Schuld in der Höhe von mindestens Fr. 100'000.–
anerkannt und damit auf entgegenstehende Einreden, es bestehe keine Schuld in
dieser Höhe, verzichtet habe. Die Novationswirkung stehe solchen Einreden ent-
gegen. Auf die Darlehensverhältnisse sei materielles deutsches Recht anwend-
bar. Die aufgelaufenen Darlehenszinsen würden Fr. 100'000.– übersteigen. Die
Beklagten machen geltend, der Schuldbrief sei dem Kläger als Sicherungsüber-
eignung übergeben worden, teilen aber die Auffassung der Vorinstanz, dass dies
wegen der beschränkten Novationswirkung letztlich irrelevant sei. Wenn deut-
sches Recht auf die Darlehen anwendbar sei, seien die Rückzahlungs- und Zins-
forderungen ohnehin verjährt.
II.
Die zunächst getrennt eingereichten Klagen wurden am 8. Mai 2008 mit Ein-
reichen der Weisungen und Klageschriften am Bezirksgericht Zürich rechtshängig
gemacht (Urk. 2/1, 2/2, 2/11/1 und 2/11/2). Dieses trat mit Beschluss vom 2. Ok-
tober 2009 mangels örtlicher Zuständigkeit auf die Klagen nicht ein (Urk. 2/44).
Der Prozess wurde schliesslich mit Beschluss vom 15. März 2010 an das Be-
zirksgericht Uster überwiesen (Urk. 1). Für den weiteren Prozessverlauf kann auf
die Ausführungen im angefochtenen Urteil verwiesen werden (Urk. 21 S. 3 ff.).
Gegen dieses Urteil hat der Kläger fristgerecht mit Einreichen der Berufungs-
schrift vom 31. August 2011 Berufung erhoben (Urk. 20). Er hat weiter den ihm
auferlegten Barvorschuss von Fr. 3'500.– geleistet (Urk. 26). Die Berufungsant-
wort ging am 18. Oktober 2011 ein (Urk. 28). Mit Präsidialverfügung vom 27. Ok-
tober 2011 wurde dem Kläger Frist angesetzt, um zu den neu eingereichten Ur-
kunden und zur Behauptung der Beklagten, gestützt auf deutsches Recht seien
sämtliche Darlehen und allfällige Zinsen am 31. Dezember 2004 verjährt gewe-
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sen, schriftlich Stellung zu nehmen (Prot. II S. 5). Die diesbezügliche Stellung-
nahme erfolgte am 5. Dezember 2011 (Posteingang, Urk. 35). Ein weiterer Schrif-
tenwechsel fand nicht statt.
III.
1. Auf den 1. Januar 2011 ist die neue Schweizerische Zivilprozessordnung
in Kraft getreten. Gemäss Art. 404 Abs. 1 ZPO gilt für Verfahren, die bei Inkrafttre-
ten der Zivilprozessordnung rechtshängig sind, das bisherige Verfahrensrecht bis
zum Abschluss vor der betroffenen Instanz. Für die Rechtsmittel gilt das Recht,
das bei der Eröffnung des Entscheides in Kraft ist (Art. 405 Abs. 1 ZPO). Der vo-
rinstanzliche Entscheid datiert vom 27. Juni 2011 und wurde den Parteien am
1. Juli 2011 schriftlich eröffnet (Urk. 19). Demnach ist vorliegend für das Beru-
fungsverfahren die Schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO) anwendbar. Dem-
gegenüber hatte die Vorinstanz die bisherigen Bestimmungen der ZPO/ZH und
des GVG/ZH anzuwenden.
2. Die Einlegung der Berufung hemmt den Eintritt der Rechtskraft nur im
Umfang der Anträge (Art. 315 Abs. 1 ZPO). Die nicht angefochtenen Teile des Ur-
teils werden demnach von Bundesrechts wegen formell rechtskräftig und voll-
streckbar.
Vorliegend wurde deshalb das Urteil der Vorinstanz vom 27. Juni 2011 be-
züglich der nicht angefochtenen Dispositivziffer 1 mit Eingang der Berufungsant-
wort am 18. Oktober 2011 rechtskräftig (vgl. zum Zeitpunkt:
Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. A.,
N 2 und 5 zu § 260 ZPO). Dies ist vorzumerken.
3. Der Kläger ist deutscher Staatsangehöriger und hat Wohnsitz in Deutsch-
land. Da ein internationaler Sachverhalt vorliegt, ist das anwendbare materielle
Recht zu bestimmen.
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Die Vorinstanz erwog, es gehe im vorliegenden Verfahren im Wesentlichen
um die Klassifizierung des Inhaberschuldbriefes, lastend auf dem erwähnten
Grundstück in E._. Gemäss Art. 99 IPRG unterstünden dingliche Rechte an
Grundstücken dem Recht am Ort der gelegenen Sache. Das Grundstück liege in
der Schweiz, weshalb betreffend die Klassifizierung des Inhaberschuldbriefes
schweizerisches Recht zur Anwendung komme (Urk. 21 S. 8).
Dies wird im Berufungsverfahren von keiner Partei in Abrede gestellt. Der
Inhalt des dinglichen Rechts untersteht dem Sachstatut der lex rei sitae (Art. 99
Abs. 1 IPRG). Für das Kausalgeschäft der Grundpfanderrichtung gilt dagegen das
Vertragsstatut, wobei Art. 119 Abs. 1 IPRG zum Recht des Belegenheitsstaates
führt (Dürr, Zürcher Kommentar, Das Grundpfand, 2. A., Zürich 2009, Systemati-
scher Teil, N 604; BSK IPRG-Kneller, Art. 119 N 13). Es ist daher schweizeri-
sches materielles Recht auf den Schuldbrief und das ihm zugrunde liegende Kau-
salgeschäft anwendbar.
Beim Schuldbrief untersteht auch die besicherte Forderung dem Sachstatut
(Zobl, Grundbuchrecht, 4. A., Zürich 2004, S. 56). Tritt allerdings keine Novation
ein, ist das Vertragsstatut anwendbar. Ob die Novation eintritt, ist dagegen eine
Frage, die aufgrund des Sachstatuts zu beantworten ist (Dürr, a.a.O., N 607 f.).
Vorliegend rechtfertigt es sich, zumindest die drei ersten Darlehensverträge un-
abhängig von der Frage, ob Novation eintrat oder nicht, dem Vertragsstatut zu un-
terwerfen, wurden doch diese Verträge nicht im Zusammenhang mit der Schuld-
brieferrichtung abgeschlossen. Bei den letzten beiden Darlehensverträgen kann
die Frage des anwendbaren materiellen Rechts offen bleiben (vgl. hinten zur
Zinsabrede und zur Verjährungseinrede Ziff. IV/3/e/bb a.E. und dd).
Der Darlehensvertrag ist in der Regel am gewöhnlichen Aufenthalt des Dar-
leihers anzuknüpfen (Keller/Kren Kostkiewicz, Zürcher Kommentar zum IPRG,
2. A., Art. 117 N 84 f.; BSK IPRG-Amstutz/Vogt/Wang, Art. 117 N 30). Dies führt
zur Anwendung des deutschen Rechts, wovon auch die Parteien ausgehen.
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4. Am 1. Januar 2012 ist die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbu-
ches vom 11. Dezember 2009 (Register-Schuldbrief und weitere Änderungen im
Sachenrecht) in Kraft getreten. Neu wird durch den Schuldbrief eine persönliche
Forderung begründet, die grundpfändlich sichergestellt ist. Die Schuldbriefforde-
rung tritt neben die zu sichernde Forderung, die dem Gläubiger gegenüber dem
Schuldner aus dem Grundverhältnis gegebenenfalls zusteht, wenn nichts anderes
vereinbart ist (Art. 842 Abs. 1 und 2 ZBG). Unter dem bisherigen Recht wurde mit
der Errichtung eines Schuldbriefes das Schuldverhältnis, das der Errichtung zu
Grunde lag, durch Neuerung getilgt. Eine andere Abrede wirkte nur unter den Ver-
tragschliessenden sowie gegenüber Dritten, die sich nicht in gutem Glauben be-
fanden (Art. 855 aZGB). Nach Art. 1 Abs. 1 SchlT ZGB werden die rechtlichen
Wirkungen von Tatsachen, die vor dem Inkrafttreten des Gesetzes eingetreten
sind, auch nachher gemäss den Bestimmungen des eidgenössischen oder kanto-
nalen Rechts beurteilt, die zur Zeit des Eintrittes dieser Tatsachen gegolten ha-
ben. Demgemäss unterliegen die vor diesem Zeitpunkt vorgenommenen Hand-
lungen in Bezug auf ihre rechtliche Verbindlichkeit und ihre rechtlichen Folgen
auch in Zukunft den bei ihrer Vornahme geltend gewesenen Bestimmungen
(Art. 1 Abs. 2 SchlT ZGB). Die Wirkungen der Ausstellung und Übergabe des
Schuldbriefs an den Kläger sind daher nach bisherigem Recht zu beurteilen.
5. Im Berufungsverfahren ist nicht mehr umstritten, dass die Feststellungs-
klagen des Klägers grundsätzlich zulässig sind (vgl. dazu das vorinstanzliche Ur-
teil, Urk. 21 S. 8 ff.).
IV.
1. a) Die Beklagten haben vor Vorinstanz bzw. im Sühnverfahren die Forde-
rung des Klägers im Umfang von Fr. 76'000.– anerkannt (Urk. 20 S. 7; Urk. 40 S.
8). Sie haben anerkannt, dass die Erblasserin Darlehen über Fr. 17'500.– (Vertrag
vom 16. Januar 1978), Fr. 15'000.– (angebliche Einlösung am 26. April 1991),
Fr. 15'000.– (Einlösung am 6. September 1991), Fr. 15'000.– (März 1992) und
DM 12'000.– (3. April 1992) erhalten hat, aber darauf hingewiesen, dass die An-
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erkennung von Fr. 76'000.– an Darlehenszahlungen vergleichsweise und ohne
Anerkennung einer Rechtspflicht erfolgt sei (Urk. 40 S. 8 f.).
Unbestritten ist, dass der von der Erblasserin am 3. April 1992 errichtete
Schuldbrief über Fr. 100'000.– dem Kläger übergeben wurde und sich nach wie
vor in seinem Besitz befindet (Urk. 21 S. 23; Urk. 28 S. 4).
2. a) Die Vorinstanz ist der Auffassung, mit der Übergabe des Schuldbriefs
sei der Kläger Gläubiger der darin verbrieften Forderung geworden. Aufgrund der
gesetzlichen Vermutung von Art. 855 Abs. 1 aZGB sei zunächst primär davon
auszugehen, dass die zugrunde liegenden Darlehensforderungen dadurch getilgt
worden seien, indem der gesetzlichen Vermutung folgend davon auszugehen sei,
dass die Erblasserin dem Kläger den besagten Schuldbrief an Erfüllungs Statt
übergeben habe, wie dies der Kläger geltend mache. Das bedeute einstweilen,
dass der Kläger vom Zeitpunkt der Übergabe des Schuldbriefes an bloss noch
Gläubiger der Schuldbriefforderung gewesen sei. Die gesetzliche Vermutung
müssten die Beklagten im Rahmen eines Beweisverfahrens umstossen, indem sie
zu beweisen und darzutun hätten, dass zwischen den Parteien die Vereinbarung
zustande gekommen sei, dass der obgenannte Schuldbrief dem Kläger bloss si-
cherungshalber übergeben worden sei, wodurch die Schuldbriefforderung neben
die Grundforderung aus den Darlehen getreten sei. Ebenso müssten sie den In-
halt dieser Sicherungsvereinbarung beweisen, respektive wie die zwischen dem
Kläger und der Erblasserin abgeschlossene Vereinbarung betreffend die Übereig-
nung des Schuldbriefes als Sicherheit gelautet habe. Bei Gelingen des Beweises
würde dies bedeuten, dass die Beklagten gegenüber dem Kläger sämtliche Ein-
reden aus dem Grundverhältnis entgegenhalten könnten, insbesondere dass der
Kläger gestützt auf die obligatorische Verpflichtung aus den Darlehensverträgen
mit der Erblasserin von den Beklagten nicht mehr fordern dürfe, als er an die Erb-
lasserin an Darlehen ausbezahlt habe. Da aber im vorliegenden Fall auch die No-
vation nur Wirkung gegenüber Dritten erzeugen würde, zwischen dem Kläger und
den Beklagten mithin noch immer das ursprüngliche Grundverhältnis massgeblich
wäre, stünde auch diesfalls den Beklagten die Einrede zu, dass die Darlehensfor-
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derungen nie im vollen Betrag der Schuldbriefforderung in der Höhe von Fr.
100'000.– ausbezahlt worden seien, weshalb offen bleiben könne, ob der Schuld-
brief die Darlehensforderungen noviert habe oder aber, ob dieser dem Kläger si-
cherungshalber übergeben worden sei, der Kläger gegenüber den Beklagten so-
mit obligatorisch verpflichtet sei, von seiner überschiessenden Rechtsmacht kei-
nen Gebrauch zu machen (Urk. 21 S. 23 f.).
b) Der Kläger ist der Ansicht, die Schlussfolgerung der Vorinstanz, wonach
zwischen den Parteien unabhängig von der Novation immer noch das ursprüngli-
che Grundverhältnis massgebend sei, widerspreche bereits dem Wortlaut von
Art. 855 Abs. 1 aZGB und würde die Unterscheidung zwischen einer Begebung
des Schuldbriefs zu Vollrecht oder aber im Rahmen einer Sicherungsübereignung
ad absurdum führen. Die Vorinstanz könne sich nicht auf eine herrschende Lehr-
meinung, geschweige denn auf entsprechende Judikatur stützen. Die Frage wer-
de vielmehr in der Lehre stark kontrovers diskutiert. Gemäss Thomas Kaufmann
(Der Einsatz eines Hypothekenportfolios einer Bank als Sicherheit bei der Refi-
nanzierung, Zürich 2006, SSBR Band Nr. 81, S. 25 ff., Fn 75) stelle sich die wohl
herrschende Lehre auf den Standpunkt, dass der Schuldner mit der Schuldbriefer-
richtung auf die Einreden und Einwendungen verzichte, welche ihm in diesem
Moment bereits bekannt gewesen seien, während ihm (inter partes) die in diesem
Moment unbekannten Einreden und Einwendungen über die Irrtumsanfechtung
erhalten blieben. Gemäss unbestrittenem Sachverhalt habe die Erblasserin den
Schuldbrief dem Kläger ausgehändigt bzw. aushändigen lassen. Mit Schreiben
vom 8. März 1993 habe die Erblasserin kurz darauf bestätigt, dass sie diesen
Brief als vorab Schuldanerkennung für die aufgelaufenen Schulden verstanden
wissen möchte, die den Schuldbrief E._ überstiegen. Daraus gehe klar her-
vor, dass die Erblasserin eine Schuld in der Höhe von mindestens Fr. 100'000.–
entsprechend dem zugesandten Schuldbrief anerkannt habe. Es sei offensicht-
lich, dass die Erblasserin damit auf entgegenstehende Einreden, es bestehe kei-
ne Schuld in dieser Höhe, verzichtet habe. Weder die Erblasserin noch die Be-
klagten hätten jemals eine rechtswirksame Irrtumsanfechtung erklärt. Die Einrede,
es bestehe keine Schuld in der Höhe des Nominalbetrags des Schuldbriefs, sei in
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Verkennung der Novationswirkung der Schuldbrieferrichtung gemäss Art. 855
Abs. 1 aZGB zu Unrecht zugelassen worden (Urk. 20 S. 5 f.).
c) Die Beklagten haben bestritten, dass der Brief vom 8. März 1993 von der
Erblasserin stammte; falls doch, sei er aus dem Zusammenhang gerissen. Der
Schuldbrief über Fr. 100'000.– sei ungefähr ein Jahr vorher errichtet worden. Bei
der Korrespondenz gehe es um einen Schuldbrief über Fr. 200'000.– auf das Fe-
rienhaus in H._ (Urk. 28 S. 9 f.).
d) Zu prüfen ist, ob den Beklagten gegenüber der Forderung des Klägers
aus dem Schuldbrief die Einrede offen steht, die besicherte Forderung sei höchs-
tens Fr. 76'000.– gewesen, auch wenn davon ausgegangen wird, dass das der
Errichtung des Schuldbriefes zu Grunde liegende Schuldverhältnis nach Art. 855
Abs. 1 aZGB durch Neuerung getilgt wurde. Welche Einreden dem Schuldner ge-
gen den ersten Nehmer zustehen, richtet sich einzig nach Art. 855 aZGB (BSK
ZGB II-Staehelin, Art. 872 N 2). Richtig ist, dass der Umfang der Einredebe-
schränkung umstritten ist (vgl. Schmid/Hürlimann-Kaup, Sachenrecht, 3. A., Zü-
rich 2009, N 1838 ff.), nicht aber bezüglich der vorliegenden Konstellation: Die
Einrede, das Darlehen sei nie im vollen Betrag der Schuldbriefforderung ausbe-
zahlt worden, wird durch die Novation nicht berührt (Staehelin, a.a.O., Art. 855 N
10; ZR 103 Nr. 27 S. 103; Urteil des Bundesgerichts vom 1. September 1978, in:
ZBGR 60/1979 S. 109).
3. a) Die Vorinstanz erwog, der Nachweis, dass die Darlehensforderung
nicht in vollem Umfang der Schuldbriefforderung an die Erblasserin ausbezahlt
worden sei, sei von den Beklagten zu erbringen, da es sich bei der Einrede um
eine rechtsvernichtende Tatsache handle. Unter der (zwischen den Parteien um-
strittenen) Annahme, dass das fünfte Darlehen Franken und nicht DM 12'000.–
betragen habe, resultierten Darlehensforderungen von Fr. 74'500.–, während die
Beklagten Fr. 76'000.– anerkannt hätten. Strittig seien die vom Kläger geltend
gemachten Zinsen von 6 % auf den ersten drei Darlehen. Er sei beweispflichtig
für eine solche Vereinbarung. Die diesbezüglichen Behauptungen des Klägers
seien aber nicht derart substantiiert, dass sie zum Beweis erhoben werden könn-
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ten. Insbesondere fehlten etwaige Ausführungen bzw. Behauptungen betreffend
den Zeitpunkt, ab welchem Zinsen jeweils geschuldet wären. Da konkrete Anga-
ben, die einer genügenden Substantiierung gleichkommen würden, fehlten, sei
nicht näher auf eine allfällige Zinsvereinbarung einzugehen (Urk. 21 S. 25 f.).
b) Der Kläger stellt sich in der Berufungsbegründung auf den Standpunkt,
die Darlehensverträge unterständen deutschem Recht, da er die charakteristische
Leistung im Sinne von Art. 117 Abs. 3 lit. b IPRG erbracht habe. Nach deutschem
Recht sei ein Darlehen vermutungsweise verzinslich (§ 488 Abs. 1 BGB). Im
schriftlichen Darlehensvertrag vom 16. Januar 1978 hätten die Parteien ausdrück-
lich eine Verzinsung von 6 % vereinbart. Zudem habe die Erblasserin ausdrück-
lich bestätigt, den Betrag von Fr. 17'500.– am gleichen Tag auf ihr Konto einge-
zahlt erhalten zu haben. Darauf folge ohne weiteres, dass der Zins von 6 % am
16. Januar 1978 zu laufen begonnen habe. Die Parteien hätten weiter vereinbart,
wegen der schlechten finanziellen Lage der Erblasserin die Zinszahlung – wie
auch die Kapitalrückzahlung – zunächst auszusetzen. Diese schriftlich vereinbar-
ten Darlehensmodalitäten hätten auch die Grundlage für die nachfolgenden Dar-
lehen gebildet. Darauf resultierten die folgenden Verzinslichkeiten, jeweils zu 6 %:
Darlehen 2 ab 8. April 1991, Darlehen 3 ab 4. September 1991, Darlehen 4 ab
10. März 1992 und Darlehen 5 ab 3. April 1992. Die aufgelaufenen Darlehenszin-
sen würden sich per 31. August 2011 auf Fr. 103'124.75 belaufen. Der Vorwurf
der ungenügenden Substantiierung sei nicht haltbar, da das Zinsanfangsdatum
bei Darlehen ohne weiteres dem Datum der Darlehensgewährung entspreche.
Die Vorinstanz habe ihren fragwürdigen Schluss ohne Durchführung eines Be-
weisverfahrens getroffen, obwohl ein solches bei Schluss des Hauptverfahrens
noch vorgesehen gewesen sei (Urk. 20 S. 7 ff.).
c) Die Beklagten bestreiten, dass je ein Zins vereinbart worden sei. Zinszah-
lungen seien zeitlebens der Erblasserin ausgeblieben und vom Kläger auch nie
eingefordert worden. Damit sei das erste Darlehen zinslos geblieben. Die übrigen
Darlehen seien von Anfang an zinslos gegeben worden (Urk. 28 S. 5). Nach dem
vor dem Jahr 2002 gültigen deutschen Recht sei ein Darlehen nur zu verzinsen
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gewesen, wenn dies vereinbart worden sei. Die Verjährungsfrist betrage gemäss
§ 195 BGB neu drei und nicht mehr dreissig Jahre. Nach den Übergangsbestim-
mungen sei die dreijährige Verjährungsfrist am 31. Dezember 2004 abgelaufen.
Die Rückzahlung der Darlehen und allfällige Zinsen seien daher verjährt (Urk. 28
S. 6 f.).
d) Der Kläger ist der Auffassung, dass die Verjährungsfrist nicht zu laufen
begonnen habe. Der Verjährungsbeginn setze Fälligkeit voraus. Die Rückzahlung
des Kapitals und die Zinsen seien gestundet gewesen, weshalb die Verjährung
nicht zu laufen begonnen habe. Das erste Darlehen sei auf sechs Monate künd-
bar gewesen. Die weiteren Darlehen hätten auf denselben Modalitäten basiert.
Sofern trotzdem ein nachfolgender Verjährungsbeginn anzunehmen wäre, wäre
der Fristenlauf durch die Klageerhebung gestützt auf § 204 Abs. 1 Ziff. 1 BGB ge-
hemmt worden (Urk. 35 S. 2 ff.).
e) aa) Der Kläger hatte in der Replik vor Vorinstanz ausgeführt, im Darle-
hensvertrag vom 16. Januar 1978 sei ein Zins von 6 % vereinbart worden. Im
Zeitpunkt der Ausstellung des Schuldbriefes seien neben dem Darlehensbetrag
von Fr. 17'500.– bereits Fr. 14'700.– Zinsen ausstehend gewesen, was gesamt-
haft Fr. 32'200.– ergebe. Beim Darlehen vom April 1991 über Fr. 15'000.– habe
der Kläger der Erblasserin mit Brief vom 8. April 1991 bestätigt, dass hinsichtlich
der Zinsen die gleichen Abmachungen gälten wie beim ersten Darlehen. Die Erb-
lasserin habe den Erhalt des Briefes mit Schreiben vom 16. April 1991 bestätigt.
Im September 1991 habe der Kläger der Erblasserin ein weiteres Darlehen über
Fr. 15'000.– gewährt. Aus seinem Schreiben vom 4. September 1991 an die Erb-
lasserin sei ersichtlich, dass die Parteien bereits in diesem Zeitpunkt Diskussio-
nen um die Absicherung der Darlehen und Zinsen geführt hätten. Dieser Brief las-
se keinen Zweifel offen, dass es sich um ein Darlehen zu den gleichen Konditio-
nen wie bei den ersten Darlehen gehandelt habe. Hinsichtlich des Darlehens vom
März 1992 über Fr. 15'000.– äusserte sich der Kläger zur Verzinsung nicht, eben-
so wenig bezüglich des letzten Darlehens über DM oder Fr. 12'000.– (Urk. 2/31 S.
5 f.).
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Die Beklagten hatten in der vorinstanzlichen Duplik darauf hingewiesen,
dass gemäss Darlehensvertrag vom 16. Januar 1978 die Zinszahlungen zunächst
ausgesetzt worden seien. Die Erblasserin habe nie einen Zins bezahlt und der
Kläger habe nie einen solchen gefordert. Die Klausel, dass die Zinszahlungen
ausgesetzt seien, sei nie aufgehoben worden. Die Forderung von Zinszahlungen
wäre denn auch unangemessen gewesen. Der Kläger habe sein Verhältnis mit
der Erblasserin fortgesetzt und ausgiebig davon Gebrauch gemacht, in deren Fe-
rienhaus in I._ gratis zu logieren. Ja, er sei sogar weit darüber hinaus ge-
gangen und habe ihr grosszügig erklärt, sie brauche das Geld gar nicht mehr zu-
rückzuzahlen. Beim zweiten Darlehen über Fr. 15'000.– habe der Kläger nach-
träglich 6 % Zins verlangt, doch sei die Erblasserin in ihrem Antwortschreiben
über den Zins hinweggegangen, weshalb kein Konsens betreffend die Verzinsung
des Darlehens zustande gekommen. Auch beim Darlehen gemäss Schreiben vom
4. September 1991 sei kein Zins vereinbart worden (Urk. 2/40 S. 4 f.).
bb) Vertrag ist nach deutschem Recht die von zwei oder mehr Personen er-
klärte Willensübereinstimmung über die Herbeiführung eines rechtlichen Erfolges.
Der Vertrag setzt eine Willenseinigung über die wesentlichen Vertragsbestandtei-
le voraus (Palandt, BGB, 71. A., München 2012, Einf. vor § 145, N 1 ff.). Die Be-
klagten haben zu Recht auf das bis Ende 2001 gültige Darlehensrecht hingewie-
sen (Urk. 28 S. 6; Urk. 30/3). Nach Art. 229 § 5 EGBGB (Allgemeine Überlei-
tungsvorschrift zum Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26. No-
vember 2001) ist auf Schuldverhältnisse, die vor dem 1. Januar 2002 entstanden
sind, das BGB in der bis dahin geltenden Fassung anzuwenden. Ab 1. Januar
2003 gilt für Dauerschuldverhältnisse, zu denen auch der Darlehensvertrag ge-
hört, das neue Recht (Palandt, a.a.O., Vorb v 488 N 4, und Einf vor § 488, N 7).
Gemäss § 608 aBGB waren Zinsen geschuldet, wenn sie vereinbart worden wa-
ren (Soergel-Häuser, 12. A., § 608 N 1).
Im Darlehensvertrag vom 16. Januar 1978 haben die Parteien festgehalten,
dass das Darlehen mit 6 % p.a. verzinst, die Zinszahlung aber zunächst ausge-
setzt werde (Urk. 33/2). Damit steht fest, dass die Parteien ein verzinsliches Dar-
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lehen vereinbart haben. Die Verzinslichkeit beginnt im Zweifel mit der Auszahlung
des Darlehens (Palandt, a.a.O., § 488 N 14; das war unter dem alten Recht nicht
anders: vgl. Soergel-Häuser, a.a.O., § 608 N 17). Den Parteien war es unbe-
nommen, die Fälligkeit der Darlehenszinsen in Abänderung der gesetzlichen Vor-
schrift in § 608 aBGB hinauszuschieben. Die Beklagten behaupten nicht, jeden-
falls nicht substantiiert, dass der Kläger auf die Verzinsung des Darlehens ver-
zichtet hätte.
Beim zweiten Darlehen schrieb der Kläger an die Erblasserin: "Die Dir
durchgesagten Zinsen von 6 % sind zwar nach heutigen Kosten niedrig, aber sie
sind genau so hoch, wie im Darlehnsvertrag vom 16.1.78." (Urk. 33/3). Die Be-
klagten machen nicht geltend, dass die Erblasserin gegen den mitgeteilten Zins-
satz remonstriert hätte, was sie aber angesichts der Verzinslichkeit des ersten
Darlehens und der vorbehaltlosen Entgegennahme des Checks (vgl. Urk. 33/4)
nach Treu und Glauben hätte tun müssen (Palandt, a.a.O., § 147 N 3). Daher ist
auch beim zweiten Darlehen von dessen Verzinslichkeit auszugehen, und zwar zu
6 % ab Erhalt des Darlehens.
Dagegen lässt sich dem Schreiben des Klägers vom 4. September 1991
(Urk. 33/5) nichts Konkretes über eine Zinsabrede oder nur schon über eine Zins-
vorstellung entnehmen. Selbst wenn die Erblasserin dem Schreiben nicht wider-
sprochen haben sollte, kann daraus nicht auf eine Zinsabrede bezüglich des drit-
ten Darlehens geschlossen werden. Bezüglich der beiden weiteren Darlehen hat
der Kläger auch im Berufungsverfahren keine Zinsabrede substantiiert behauptet,
was aber sowohl nach deutschem als auch nach schweizerischem Recht (Art.
313 Abs. 1 ZGB) zur Begründung einer Zinspflicht erforderlich wäre.
cc) In der Berufungsantwort machen die Beklagten erstmals geltend, die
Zinsen seien der Erblasserin von Anfang an erlassen worden, indem die Zinszah-
lung "zunächst ausgesetzt" worden sei (Urk. 28 S. 13). Diese neue Behauptung
ist unzulässig (Art. 317 Abs. 1 ZPO). Selbst wenn sie zulässig wäre, müssten sich
die Beklagten entgegenhalten lassen, dass sich ihre Behauptung nicht auf den
Wortlaut des Darlehensvertrags vom 16. Januar 1978 (Urk. 33/2) stützen kann.
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Es heisst dort: "Die Rückzahlung wie auch die Zinszahlung wird zunächst ausge-
setzt." "Ausgesetzt" kann nicht "erlassen" bedeuten, da sonst auch die Rückzah-
lung des Darlehens erlassen worden wäre. Einem Erlass widerspricht auch, dass
die Zahlungen "zunächst", also einstweilen, ausgesetzt wurden. Die Beklagten
haben nicht behauptet, dass der Kläger und die Erblasserin den Vertrag entgegen
dem Auslegungsresultat im von ihnen behaupteten Sinne verstanden hätten,
weshalb diesbezügliche Beweiserhebungen von vornherein unterbleiben könnten
(vgl. Palandt, a.a.O., § 133 N 8 und 29). Hinzu kommt, dass die Beklagten noch in
der Duplik die Auffassung vertraten, der Zins sei nie einverlangt und damit nie fäl-
lig geworden (Urk. 40 S. 9). Dies widerspräche aber einem Erlass der Zinsen von
Anfang an.
Zusammenfassend ist davon auszugehen, dass die Darlehen vom 16. Janu-
ar 1978 über Fr. 17'500.– und vom 8. April 1991 über Fr. 15'000.– zu 6 % verzins-
lich waren, und zwar das erste ab 16. Januar 1978 und das zweite ab 26. April
1991 (vgl. Urk. 40 S. 8 und Urk. 33/5).
dd) Die Beklagten haben gegenüber den Rückzahlungsforderungen aus den
Darlehen und gegenüber den Zinsforderungen die Verjährungseinrede erhoben
(Urk. 20 S. 8 f. und Urk. 40 S. 8 f.). Im Berufungsverfahren haben die Beklagten
geltend gemacht, mit dem am 1. Januar 2002 in Kraft getretenen neuen deut-
schen Verjährungsrecht sei die Verjährung für Rückforderungen und Zinsen am
31. Dezember 2004 eingetreten (Urk. 28 S. 7).
Der Schuldner hat den Beginn und den Ablauf der Verjährungsfrist zu be-
weisen (Palandt, a.a.O., Überbl v § 194 N 24). Dass die klägerischen Ansprüche
unter dem alten deutschen Verjährungsrecht, das eine Regelfrist von 30 Jahren
kannte (§ 195 aBGB), verjährt waren, machen die Beklagten zu Recht nicht gel-
tend. Übergangsrechtlich gilt die neue kürzere Verjährungsfrist von drei Jahren
(EG 229 § 6 Abs. 4; § 195 BGB). Die Frist wird vom 1. Januar 2002 an berechnet
(ebenda). Die neuen Verjährungsbestimmungen finden auf die am 1. Januar 2002
bestehenden und noch nicht verjährten Ansprüche Anwendung (EG 229 § 6 Abs.
1). Der Beginn der Verjährungsfrist setzt u.a. voraus, dass der Anspruch entstan-
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den ist (§ 199 Abs. 1 Ziff. 1 BGB). Ansprüche, deren Fälligkeit eine Kündigung
oder Anfechtung voraussetzt, sind erst entstanden, wenn die Kündigung oder An-
fechtung erklärt und wirksam geworden ist (Palandt, a.a.O., § 199 N 4). Ist für die
Rückerstattung des Darlehens eine Zeit nicht bestimmt, so hängt die Fälligkeit
davon ab, dass der Darlehensgeber oder der Darlehensnehmer kündigt. Die Kün-
digungsfrist beträgt drei Monate (§ 488 Abs. 3 BGB). Die Kündigung der Darlehen
war mit Schreiben des damaligen Rechtsvertreters des Klägers vom 16. April
2007 erfolgt (Urk. 20 S. 6; Urk. 22/6). Dies bewirkte die Fälligkeit der Darlehens-
rückzahlungen (Palandt, a.a.O., § 488 N 14).
Die Zinszahlungen für die beiden ersten Darlehen waren gestundet, was die
Hemmung der Verjährung bewirkte (§ 205 BGB). Mit der Kündigung der Darlehen
fiel die Stundung dahin und wurden auch die ausstehenden Zinsen fällig (§ 488
Abs. 3 BGB).
Im Zeitpunkt der Errichtung des Schuldbriefes vom 3. April 1992 waren da-
her weder (die bis zu diesem Zeitpunkt gewährten vier) Darlehen noch die Darle-
henszinsen verjährt. Die Errichtung des Schuldbriefes bewirkte die Unverjährbar-
keit der zu besichernden Forderungen (Art. 807 ZGB), und zwar auch bei blosser
Sicherungsübereignung des Schuldbriefs (Spiro, Die Begrenzung privater Rechte
durch Verjährungs-, Verwirkungs- und Fatalfristen, Band I, Bern 1975, S. 827 f.).
Art. 818 Abs. 1 ZGB, welcher die Ausdehnung der Pfandsicherung über die Kapi-
talforderung hinaus für Zinsen auf drei verfallene Jahreszinsen und den seit dem
letzten Zinstag laufenden Zins beschränkt, greift vorliegend nicht, da der Kläger
nur die Feststellung des Schuldbriefkapitals und des Grundpfands in derselben
Höhe verlangt. Nebst der Forderung ist das im Grundbuch eingetragene Grund-
pfandrecht als solches von der Verjährung ausgenommen (BSK ZGB II-Trauffer/
Schmid-Tschirren, Art. 807 N 7). Auch nach deutschem Recht wäre bei Anhebung
der Betreibung oder der Klageeinleitung (vgl. § 204 Abs. 1 Ziff. 1 BGB) die Verjäh-
rung noch nicht eingetreten gewesen, da die Dreijahresfrist frühestens am 16. Ap-
ril 2010 ablief. Die Beklagten berufen sich daher vergeblich auf die Verjährung.
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ee) Die Darlehen und die Darlehenszinsen auf den beiden ersten Darlehen
übersteigen die Schuldbriefforderung von Fr. 100'000.–, wobei dieser Betrag auch
ohne Zinsen auf dem zweiten Darlehen erreicht wird. Es ist daher festzustellen,
dass der Kläger in der Grundpfandbetreibung Nr. ... des Betreibungsamts
E._ – den von den Beklagten anerkannten Betrag von Fr. 76'000.– einge-
schlossen – über ein Grundpfand und eine Grundpfandforderung in der Höhe von
Fr. 100'000.– verfügt.
Entsprechend ist der Rechtsvorschlag in dieser Betreibung im Umfang von
Fr. 100'000.– zu beseitigen. Für die Betreibungskosten ist nicht Rechtsöffnung zu
erteilen, da der Gläubiger gemäss Art. 68 Abs. 2 SchKG berechtigt ist, die Betrei-
bungskosten von den Zahlungen des Schuldners "vorab" zu erheben, d.h. er kann
diese an die Betreibungskosten anrechnen (Art. 85 Abs. 1 OR).
V.
Ausgangsgemäss werden die Beklagten für das erst- und zweitinstanzliche
Verfahren kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Vo-
rinstanz ist zu Recht und unangefochten von einem Streitwert in der Höhe von
Fr. 24'000.– ausgegangen (Urk. 21 S. 28; Urk. 20 S. 2; Urk. 28 S. 7). Die erstin-
stanzlichen Gerichtskosten und die zweitinstanzliche Entscheidgebühr sind auf je
Fr. 3'400.– festzusetzen. Die Grundgebühr für die Parteientschädigung beträgt
gemäss Anwaltsgebührenverordnung Fr. 4'340.–. Für die Replik, die Teilnahme
an der Referentenaudienz/Vergleichsverhandlung und die Stellungnahme zu den
Dupliknoven vor Vorinstanz sind Zuschläge von insgesamt 50 % zu gewähren. Es
resultiert eine Parteientschädigung von Fr. 6'510.– zuzüglich 7,6 % Mehrwert-
steuer (vgl. Urk. 2/11/2 S. 2), also gerundet Fr. 7'000.– für das erstinstanzliche
Verfahren. Für das Berufungsverfahren ist die Parteientschädigung unter Berück-
sichtigung der schriftlichen Stellungnahme vom 1. Dezember 2011 (Urk. 35) auf
Fr. 2'500.– festzusetzen. Ein Mehrwertsteuerzuschlag wurde im Berufungsverfah-
ren vom Kläger nicht verlangt. Die Beklagten haben die Gerichtskosten je zur
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Hälfte zu tragen und haften solidarisch für die Prozesskosten (Art. 106 Abs. 3
ZPO).