Decision ID: 3a50be0c-94f4-4b8e-8dad-d8dcb5eb9cc5
Year: 2015
Language: de
Court: BS_APG
Chamber: BS_APG_001
Canton: BS
Region: Northwestern_Switzerland
Law Area: 

Sachverhalt
A_, geb. [...] 1961, von Kapverden, lebt seit 1979 in der Schweiz, ab 1984 verfügte er über eine Niederlassungsbewilligung. Er befindet sich seit 16. Februar 2010 im Strafvollzug. Das Migrationsamt widerrief am 24. September 2012 seine Niederlassungsbewilligung und wies ihn aus der Schweiz weg. Das Migrationsamt hat am 24. März 2015 Ausschaffungshaft für drei Monate bis 23. Juni 2015 verfügt. Die Überprüfung der Haftverfügung durch den Einzelrichter hat innert 96 Stunden im Gefängnis Bässlergut anlässlich einer mündlichen Verhandlung stattgefunden. Der Vertreter von A_, [...], substituiert durch [...] [...]
,
beantragt den Ausstand des vorsitzenden Richters. In der Sache beantragt sie die Aufhebung der angefochtenen Verfügung und Haftentlassung von A_, unter o/e Kostenfolge und Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.

Erwägungen
1.
1.1
Die Vertreterin des Beurteilten beantragt den Ausstand des vorsitzenden Richters wegen Anscheins der Befangenheit. Die Statthalterin des Appellationsgerichts, Gabriella Matefi, habe den Beurteilten aus der strafrechtlichen Haft entlassen nach der Zusicherung des Migrationsamtes, dass er in Ausschaffungshaft genommen werde. Frau Matefi sei Vorgesetzte des Einzelrichters im vorliegenden Verfahren.
Das Begehren entbehrt der Grundlage. Der Einzelrichter für Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht waltet in verwaltungsrichterlicher Funktion und weisungsunabhängig. Weder der Statthalterin noch den Präsidenten des Appellationsgerichts kommt irgendwelche Weisungsbefugnis zu, und solche vermuteten Weisungen sind in casu auch nicht erfolgt. Das Ausstandsbegehren ist abzuweisen.
1.2
Nach den gesetzlichen Vorschriften kann ein Ausländer zur Sicherstellung des Vollzugs eines eröffneten erstinstanzlichen Weg- oder Ausweisungsentscheids in Haft belassen werden, wenn er sich bereits in Vorbereitungshaft befindet (Art. 76 Abs. 1 lit. a). Ferner kann ein Ausländer in Haft genommen werden, wenn Gründe nach Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 1 i.V.m. Art. 75 Abs. 1 lit. a, b, c, f, g oder h oder Absatz 1
bis
AuG vorliegen, so etwa wenn gegen eine Einreisesperre für das Gebiet der Schweiz verstossen wird (Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 1 i.V.m. Art. 75 Abs. 1 lit. c AuG). Ausserdem kann er in Haft genommen werden, wenn konkrete Anzeichen befürchten lassen, dass er sich der Ausschaffung entziehen will, insbesondere weil er besonderen Mitwirkungspflichten nicht nachkommt (Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 AuG), oder wenn Untertauchensgefahr vorliegt. Dies ist regelmässig der Fall, wenn der Ausländer bereits einmal untergetaucht ist, behördlichen Auflagen keine Folge leistet, hier straffällig geworden ist, durch erkennbar unglaubwürdige und widersprüchliche Angaben die Vollzugsbemühungen der Behörden zu erschweren versucht oder sonst klar zu erkennen gibt, dass er auf keinen Fall in sein Heimatland zurückzukehren bereit ist (BGE 128 II 241 E. 2.1 S. 243; 125 II 369 E. 3 b/aa S. 375). Untertauchensgefahr ist auch zu bejahen bei eigentlichen Täuschungsmanövern, um die Identität zu verschleiern bzw. die Papierbeschaffung zu erschweren (z.B. Verwendung gefälschter Papiere, Auftreten unter mehreren Namen). Das Gleiche gilt bei strafrechtlich relevantem Verhalten, ist bei einem straffällig gewordenen Ausländer doch eher als bei einem unbescholtenen davon auszugehen, er werde in Zukunft behördliche Anordnungen missachten (vgl. auch Art. 75 Abs. 1 lit. g und h AuG). Nach Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 4 AuG kann ein Ausländer auch in Haft genommen werden, wenn sein Verhalten darauf schliessen lässt, dass er sich behördlichen Anordnungen widersetzt.
Die Vorbereitungs- und die Ausschaffungshaft nach Art. 75 bis 77 AuG sowie die Durchsetzungshaft nach Art. 78 AuG dürfen zusammen in der Regel die maximale Haftdauer von sechs Monaten nicht überschreiten (Art. 79 Abs. 1 AuG). Weiter darf der Vollzug einer allfälligen Weg- oder Ausweisung nicht aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen undurchführbar sein (Art. 80 Abs. 6 lit. a AuG; BGE 127 II 168 E. 2c S. 171 f.). Schliesslich hat die zuständige Behörde ohne Verzug über die Aufenthaltsberechtigung des Ausländers zu entscheiden (Art. 75 Abs. 2 AuG), und sind die für den Vollzug der Weg- oder Ausweisung notwendigen Vorkehren umgehend zu treffen (Art. 76 Abs. 4 AuG, Beschleunigungsgebot). Die Haft als Ganzes muss verhältnismässig sein (vgl. BGE 130 II 56 E. 1 S. 58 und BGE 125 II 369 E. 3a S. 374 f.).
2.
2.1
Die Verfügung betreffend Widerruf der Niederlassungsbewilligung und Wegweisung vom 24. September 2012 wurde dem Beurteilten eröffnet. Sie ist für den Haftrichter verbindlich und kann materiell nicht überprüft werden. Sie ist ausführlich und nachvollziehbar begründet und keineswegs unhaltbar. Insbesondere werden darin die wesentlichen Aspekte in nachvollziehbarer Weise berücksichtigt, wie etwa die lange Aufenthaltsdauer des Beurteilten, seine Integration, die verschiedenen Aspekte des Familienlebens im Lichte von Art. 8 EMRK und seine finanzielle Situation mit Verlustscheinen über CHF 264'000.– und Sozialhilfebezügen über CHF 118'000.–. Der Vertreter des Beurteilten hat gegen die Verfügung am 4. Oktober 2012 Rekurs angemeldet und am 28. Januar 2013 begründet; er ist noch beim Regierungsrat hängig. Das Migrationsamt hat in der angefochtenen Verfügung allerdings einem allfälligen Rekurs die aufschiebende Wirkung entzogen, was der Vertreter nicht angefochten hat. Somit ist die Wegweisungsverfügung vollziehbar. Im Übrigen genügt als Voraussetzung der Ausschaffungshaft die Eröffnung der Wegweisungsverfügung. Desweiteren verhält es sich, wie bereits dargestellt, auch keineswegs so, dass sich die Verfügung nur auf die strafrechtliche Verurteilung stützen würde. Was die Vertreterin daraus ableitet, entbehrt daher zum vornherein der Grundlage, und zudem genügt als Haftgrund gemäss AuG ausdrücklich eine strafrechtliche Verfolgung wegen eines Delikts gegen Leib und Leben – ein rechtskräftiges Urteil ist nicht erforderlich. In casu liegt gar bereits ein zweitinstanzliches Urteil vor. Darauf wird nachstehend zurückzukommen sein. Die weiteren diesbezüglichen Ausführungen der Vertreterin werden im materiellen, hängigen Verfahren zu behandeln sein, nicht im vorliegenden Haftentscheid.
Analoges gilt für die Ausführungen des Beurteilten, er möchte in der Schweiz ein geregeltes Leben mit seinen Kindern führen, und er werde auf den Kapverden bedroht, weil er in Basel einen Drogenhändler bei der Polizei angezeigt habe. Diese materiellen Vorbringen können im Haftüberprüfungsverfahren nicht gehört werden, sondern sind im materiellen Verfahren vorzutragen.
2.2
Der Beurteilte wurde mit Urteil des Strafgerichts vom 8. Mai 2012 der mehrfachen Vergewaltigung, der versuchten Vergewaltigung, der mehrfachen sexuellen Nötigung, der mehrfachen versuchten sexuellen Nötigung, der mehrfachen Freiheitsberaubung, der mehrfachen einfachen Körperverletzung zum Nachteil eines Konkubinatspartners, der mehrfachen Drohung zum Nachteil eines Konkubinatspartners, der Nötigung, der mehrfachen versuchten Nötigung und der wiederholten Tätlichkeiten zum Nachteil eines Konkubinatspartners schuldig erklärt und verurteilt zu 9 Jahren Freiheitsstrafe, unter Einrechnung der Untersuchungs- und Sicherheitshaft seit dem 16. Februar 2010, und zu einer Busse von CHF 1'000.–. Das Appellationsgericht hat mit Urteil AGE SB.2012.48 vom 26. November 2014 das erstinstanzliche Urteil im Schuldpunkt bestätigt und das Strafmass auf 7 1⁄2 Jahre herabgesetzt. Der Beurteilte hat gegen dieses Urteil Berufung beim Bundesgericht eingelegt (Verfahren 6B_304_2015).
Dem erst- und zweitinstanzlichen Urteil liegt ein massiver Fall häuslicher Gewalt zugrunde. Der Beurteilte wird ein fast vier Jahre dauerndes, an Rücksichtslosigkeit und Aggressivität kaum zu überbietendes Verhalten gegenüber seiner Konkubinatspartnerin vorgeworfen, wobei eine Vielzahl seiner Gewaltexzesse in Anwesenheit seiner Kinder stattgefunden haben. Das Verschulden des Beurteilten wiegt gemäss Erwägungen des Strafgerichts wie auch des Appellationsgerichts ausserordentlich schwer, dies insbesondere aufgrund der Vielzahl der Straftaten und der Art der Übergriffe, auch während der Schwangerschaft der Partnerin. Die Rückfallgefahr wird gemäss psychiatrischem Gutachten als sehr hoch eingeschätzt, die Therapierbarkeit als kaum vorhanden. Dieser Befund wird erhärtet durch den sexuellen Missbrauch seiner ersten, mittlerweile volljährigen Tochter aus erster Ehe mit einer Schweizer Bürgerin, den der Beurteilte selber eingestanden hat; dass das entsprechende Verfahren aus formellen Gründen eingestellt und nicht wieder aufgenommen worden ist (AGE BES.2013.72 vom 20. August 2014; BGer 6B_1084_2014 vom 10. Februar 2015), ändert daran nichts.
Dem Beurteilten wird somit im Sinn von Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 1 i.Verb.m. Art. 75 Abs. 1 lit. g AuG vorgeworfen, Personen ernsthaft bedroht und an Leib und Leben erheblich gefährdet zu haben, und er wurde deshalb strafrechtlich verurteilt. Unter diese Bestimmung fallen auch Sexualdelikte; Rechtskraft des Urteils ist nicht erforderlich (
Tarkan Göksu,
in: Caroni/Gächter/Thurnherr, Stämpflis Handkommentar zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer, Art. 75 N 22). Dieser Haftgrund ist somit gegeben. Daran ändert nichts, dass der Beurteilte die Tatvorwürfe vollumfänglich und das Urteil des Appellationsgerichts beim Bundesgericht angefochten hat.
2.4
Ob auch Untertauchensgefahr vorliegt, wie das Migrationsamt geltend macht, kann damit offen bleiben.
2.5
Eine Ausschaffung nach Kapverden ist zumutbar und rechtlich sowie tatsächlich möglich. Die Eltern des Beurteilten sind zwar verstorben, er hat aber dort noch Verwandte. Dass sie ihm nach seiner Rückkehr nicht helfen würden, wie er gegenüber dem Migrationsamt geltend macht, steht dem Wegeweisungsvollzug nicht entgegen. Ebensowenig berücksichtigt werden kann der gegenüber dem Migrationsamt und auch anlässlich der heutigen Verhandlung geäusserten Wunsch des Beurteilten, eine Aufenthaltsbewilligung in der Schweiz zu erhalten und für seine "lieben Kinder" da sein zu wollen. Diese Absicht ist zwar per se lobenswert, jedoch angesichts der bereits mit Urteil in zweiter Instanz bestätigten, ausserordentlich schweren Tatvorwürfe von Sexual- und Gewaltdelikten gerade im familiären Kreis und teils in Anwesenheit der Kinder zu relativieren. Es liegen keine Anzeichen dafür vor, dass seine Familie die Nähe des Beurteilten suchen würde, im Gegenteil: Das Opfer hat im Rahmen der Abklärungen des Migrationsamtes betreffend Niederlassungsbewilligung am 15. Juni 2012 schriftlich ausgeführt, den Kontakt zum Beurteilten nicht wieder aufnehmen zu wollen. Die Tochter habe Angst vor ihm und wolle ihn nicht wieder sehen. Angesichts des grossen öffentlichen Interesses am Wegweisungsvollzug ist deren Verhältnismässigkeit somit gegeben. Auch das Beschleunigungsgebot ist gewahrt: Im Hinblick auf den Wegweisungsvollzug hat das Migrationsamt sich bereits am 29. Januar 2013 bei der Strafanstalt Thorberg um die Reisepapiere und um die Mitwirkung des Beurteilten bemüht. Angesichts der erstinstanzlichen Verurteilung zu 9 Jahren Freiheitsstrafe und dem anrechenbaren Vollzug seit 16. Februar 2010 war mit einer Haftentlassung frühestens im Jahr 2016 zu rechnen. Aufgrund der Strafreduktion auf 7 1⁄2 Jahre durch das Appellationsgericht wurde der Beurteilte nun am 23. März 2015 vorzeitig aus der Haft entlassen. Es liegt ein Kapverdischer Reisepass des Beurteilten vor, der allerdings abgelaufen ist. Das Migrationsamt hat am 25. Februar 2015 die Herstellung von Passfotos des Beurteilten veranlasst, was der Beurteilte allerdings verweigert hat. Das Migrationsamt hat beim BfM ein Gesuch um Vollzugsunterstützung gestellt und ist bei der Botschaft der Kapverden zwecks Ausstellung eines Laissez-Passer vorstellig geworden. Damit ist das Beschleunigungsgebot gewahrt. Der Beurteilte hat es selber in der Hand, bei der Beschaffung von Reisepapieren mitzuwirken und so seine Haftdauer zu verkürzen. Ein milderes Mittel zur Sicherstellung des Wegweisungsvollzugs ist nicht ersichtlich und zielführend. Nach dem Gesagten ist die angeordnete Ausschaffungshaft für drei Monate recht- und verhältnismässig und zu bestätigen.
3.
Da die Haft mit der vorliegenden Anordnung die Dauer von insgesamt drei Monaten nicht übersteigt, ist praxisgemäss die unentgeltliche Verbeiständung unter den üblichen Voraussetzungen der Nichtaussichtslosigkeit und der Bedürftigkeit zu gewähren (BGE 139 I 206 E. 3).
Vorliegend sind die Haftgründe klar gegeben, der Wegweisungsentscheid eröffnet, und die Verhältnismässigkeit des Wegweisungsvollzugs und der Haft liegt auf der Hand. Die Vorbringen der Vertreterin des Beurteilten sind somit als zum vornherein aussichtslos zu bezeichnen. Das Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung ist abzuweisen.
Demgemäss erkennt
der Einzelrichter
:
://: Das Ausstandsgesuch wird abgewiesen.
Die über A_ angeordnete Ausschaffungshaft ist bis 23. Juni 2015 rechtmässig.
Das Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung wird abgewiesen.
VERWALTUNGSGERICHT BASEL-STADT
Der Einzelrichter für Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht
Dr. Peter Bucher