Decision ID: 4fccca0c-3f6f-4445-b96b-417154d6edac
Year: 2006
Language: fr
Court: VD_TC
Chamber: VD_TC_031
Canton: VD
Region: Région lémanique
Law Area: public_law

Vu les faits suivants
A. M. X._ a été le président administrateur de la société anonyme A._ – entreprise de construction métallique, serrurerie, fabrication de produits métalliques, en aluminium et dérivés – du 24 décembre 2002 au 18 mai 2004, date de sa radiation du registre du commerce. Il disposait de la signature individuelle, à l'instar du seul autre administrateur, M. B._, qui fonctionnait en tant que secrétaire. Le capital social de la société était constitué d'actions au porteur, dont la majorité était détenue par l'intéressé. Par lettre du 22 décembre 2003, ce dernier s'est lui-même donné congé de son poste de directeur de la société, "pour des raisons de restructuration et de problème de trésorerie". Le 14 avril 2004, il a démissionné avec effet immédiat de son poste de président administrateur.
B. M. X._ a sollicité les indemnités de l'assurance-chômage à partir du 26 mars 2004, faisant contrôler son inactivité professionnelle auprès de l'Office régional de placement d'Aigle (ci-après : l'ORP). Deux formulaires "attestation de l'employeur" ont été remplis par ses soins le 29 mars 2004. Dans le premier, il déclare avoir été son propre employeur, en qualité d'"indépendant", du 5 octobre 1995 au 31 décembre 2002. Dans le second, il déclare avoir travaillé comme "administrateur, directeur" du 1er janvier 2003 au 1er mars 2004 et indique que c'est l'employeur qui a résilié le contrat de travail pour le 30 janvier 2004 en raison d'une escroquerie de la part de l'administrateur secrétaire, qui a entraîné des problèmes de trésorerie et d'organisation. Il a également précisé que son salaire de base soumis à cotisation AVS se montait à 6'000 (six mille) francs par mois. Aucun décompte de salaire n'était joint à ces formulaires.
Par décision du 13 mai 2004, la Caisse cantonale de chômage (ci-après : la caisse) a nié le droit de M. X._ à l'indemnité de chômage à partir du 26 mars 2004, considérant qu'il avait conservé un pouvoir décisionnel à A._ SA et y occupait une position comparable à celle d'un employeur.
C. M. X._ s'est opposé à cette décision le 14 juin 2004, concluant à son annulation.
Par décision sur opposition du 17 décembre 2004, la caisse, Division technique et juridique, a partiellement admis l'opposition de M. X._, constatant que ce dernier avait droit à l'ouverture d'un délai-cadre d'indemnisation à partir du 19 avril 2004, pour autant que les autres conditions légales soient réalisées. Cette décision est entrée en force.
D. En mars 2005, M. X._ a informé la caisse qu'il n'avait pas de relevés bancaires privés et que ses salaires avaient été compensés par des retraits cash. Il a produit des pièces relatives aux salaires des personnes employées par A._ SA, y compris lui-même, des extraits bancaires de la société, cinq décomptes de salaire de 6'000 francs bruts de janvier à mai 2003, un extrait de son compte individuel à la caisse de compensation de la Fédération patronale vaudoise sur lequel il n'y a aucune inscription pour 2003, une fiche d'attestation de salaire 2003 pour la Caisse de compensation des entrepreneurs sur laquelle son nom figure sans cotisation à la caisse de retraite ni à l'AVS, un extrait de son compte individuel auprès de la même caisse de compensation indiquant un salaire de 78'000 francs pour 2003, ainsi qu'un journal de son salaire qui répertorie tous les retraits effectués sur le compte bancaire, à titre de salaire selon ses propres déclarations, pour un montant total de 49'118 francs.
Par décision du 13 avril 2005, la caisse a refusé d'octroyer les indemnités de l'assurance-chômage à M. X._ à partir du 19 avril 2004, au motif qu'il ne pouvait justifier avoir reçu un salaire.
E. L'intéressé a fait opposition à cette décision le 11 mai 2005, concluant à son annulation.
Par décision du 4 octobre 2005, la caisse a rejeté l'opposition de l'intéressé, considérant que les pièces versées au dossier ne permettaient pas de prouver qu'il avait effectivement perçu un salaire durant le délai-cadre de cotisation.
F. Le 7 novembre 2005, M. X._ a recouru contre cette décision, concluant à son annulation et à l'octroi des indemnités de l'assurance-chômage. Il fait valoir en substance que le versement d'un salaire en espèces n'étant pas interdit par la législation suisse, les éléments permettant de le prouver, comme ceux qu'il a fournis, doivent être reconnus. Le reste de son argumentation sera repris plus loin dans la mesure utile.
Par décision incidente du 10 novembre 2005, le juge instructeur du Tribunal administratif a rejeté la requête d'assistance judiciaire de l'intéressé.
Dans sa réponse du 29 novembre 2005, la caisse expose que les retraits du compte bancaire de A._ SA ne peuvent pas être assimilés à des salaires, dès lors qu'il n'est pas possible de vérifier à quoi elles correspondent.
L'ORP a produit son dossier, sans formuler d'observations.

Considérant en droit
1. Déposé dans le délai de 30 jours fixé par l'art. 60 al. 1 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA), le recours est intervenu en temps utile. Il est au surplus recevable en la forme.
2. a) Aux termes de l'art. 8 al. 1 let. e LACI, l'assuré doit, pour avoir droit à une indemnité de chômage, remplir les conditions relatives à la période de cotisation ou en être libéré. Remplit les conditions relatives à la période de cotisation celui qui, dans les limites du délai-cadre (art. 9 al. 3 LACI) a exercé, durant douze mois au moins, une activité soumise à cotisation (art. 13 al. 1 LACI). Le délai-cadre applicable à la période de cotisation commence à courir deux ans avant le premier jour où toutes les conditions dont dépend le droit à l'indemnité sont réunies (art. 9 al. 2 LACI). En règle générale, ce jour correspond à celui où l'assuré s'annonce pour la première fois à l'office du travail pour remplir son obligation de contrôle, pour autant que les autres conditions posées par l'art. 8 al. 1 let. a-d-e-f LACI soient remplies (DTA 1990, no 13, p. 81c, 4b).
b) La condition du droit à l'indemnité, sous l'angle de la durée d'une activité antérieure soumise à cotisation s'examine en fonction de l'exercice d'une activité soumise à cotisation pendant une période déterminée exprimée en mois (art. 13 al. 1er LACI). Par activité soumise à cotisation, il faut entendre toute activité de l'assuré, destinée à l'obtention d'un revenu soumis à cotisation pendant la durée d'un rapport de travail (Gerhards, Kommentar zu Arbeitslosenversicherungsgesetz, tome I, note 8 ad art. 13 LACI, p. 170; DTA 1999 no 18 p.101 et les références citées).
Selon le Secrétariat d'Etat à l'économie (seco), le gain assuré est déterminé, en règle générale, sur la base du salaire convenu contractuellement pour autant que l'assuré l'ait effectivement touché. Le 13ème salaire et la gratification doivent être pris en compte si l'assuré les a effectivement touchés ou s'il a intenté une action judiciaire pour faire reconnaître des prétentions qu'il a rendues plausibles (Circulaire IC 2003, C2). Lorsque l'assuré occupait une position semblable à celle d'un employeur avant de tomber au chômage, la caisse examinera avec une attention toute particulière s'il a effectivement touché le salaire attesté. En d'autres termes, l'assuré devra prouver qu'il a effectivement touché son salaire en produisant un relevé bancaire ou postal. Le décompte de salaire ou des cotisations aux assurances sociales ne constitue pas un moyen de preuve suffisant (Circulaire IC 2003, C2a).
Cette dernière exigence est fondée sur la jurisprudence qui, de manière constante, a retenu que par salaire normalement obtenu au sens de l'art. 23 al. 1 LACI, il faut entendre la rémunération touchée effectivement par l'assuré (ATF 123 V 72 consid. 3; DTA 1999 p. 27 no 7; ATF non publié C 112/02 du 23 juillet 2002 dans la cause E). Pour cela, l'assuré doit être à même de prouver le paiement effectif d'un salaire en produisant des extraits bancaires ou postaux ou des quittances de salaire (DTA 2004 n° 10 p. 115, et les références citées; Tribunal administratif, arrêt PS 2004/0173 du 4 novembre 2004). Il s'agit en effet d'éviter des accords abusifs selon lesquels les parties conviendraient d'un salaire fictif qui, en réalité, ne serait pas perçu par le travailleur: un salaire contractuellement prévu ne sera dès lors pris en considération que s'il a été réellement perçu par le travailleur durant une période prolongée et que s'il n'a jamais fait l'objet d'une contestation (DTA 1999 p. 27 no 7 précité).
c) Cette exigence a cependant été abandonnée par le Tribunal fédéral des assurances dans un arrêt rendu le 12 septembre 2005 (ATF 131 V 444). La Haute Cour retient ainsi que la loi ne subordonne le droit à l'indemnité, sous l'angle de la période de cotisation suffisante au sens des art. 8 al. 1er lit. e et 13 al. 1er LACI, qu'à la seule condition de l'exercice d'une activité soumise à cotisation, de sorte que la preuve du paiement effectif d'un salaire ne peut plus être érigée en condition indépendante du droit à l'indemnité, mais considérée au mieux comme un indice éloquent de l'exercice d'une activité salariée, dont la preuve peut être rapportée par d'autres moyens tels des quittances de salaire, le témoignage d'anciens collaborateurs, l'annonce faite à la caisse de compensation AVS ou la déclaration d'impôt (ATF C 247/04 précité, consid. 1.2 et 3.3 in fine).
3. En l'espèce, le recourant a affirmé n'avoir aucun relevé bancaire privé permettant d'établir les salaires qu'il a perçu pendant qu'il était administrateur de A._ SA. Il ressort toutefois de certaines pièces au dossier que le recourant a bien été rémunéré. Ainsi, l'extrait du compte individuel de celui-ci auprès de la Caisse de compensation des entrepreneurs atteste d'un salaire déclaré de 78'000 francs pour l'année 2003. Des décomptes de salaire font état d'un salaire de 6'000 francs pour janvier à juin 2003. Enfin, le document intitulé "journal salaire X._" présente des chiffres qui correspondent aux extraits bancaires et aux quittances produites par le recourant. Certes, en l'état du dossier, il n'est pas possible d'établir avec exactitude le salaire effectivement perçu du recourant, en particulier pour l'année 2004; en revanche, il est suffisamment établi que le recourant a bien perçu un salaire et qu'il a ainsi exercé une activité soumise à cotisation. La durée de celle-ci pendant le délai-cadre étant suffisante - ce qui n'est d'ailleurs pas contesté -, la décision attaquée doit en conséquence être annulée et la cause renvoyée à la caisse pour qu'elle examine si les autres conditions dont dépend le droit à l'indemnité sont réunies et, dans l'affirmative, détermine le gain assuré.
4. Le recourant, qui a procédé par l'intermédiaire d'un avocat et obtient gain de cause, a droit à des dépens (art. 55 al. 1 LJPA).