Decision ID: 38568636-5796-44ad-8c08-bf073e083115
Year: 2002
Language: de
Court: ZH_HG
Chamber: ZH_HG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Marke / UWG
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Ursprüngliches Rechtsbegehren (act. 1):
"(Übertragung bzw. Feststellung der Nichtigkeit der Marke der )
1. Es sei die Beklagte zu verpflichten, die am 16. Dezember 1996 hinterlegte schweizerische Marke Nr. 440533 der Beklagten ("") für alle eingetragenen Waren- und Dienstleistungskategorien  30 Tagen seit Rechtskraft des Urteils auf die Klägerin zu  und bei der registerrechtlichen Umschreibung der Marke auf die Klägerin mitzuwirken; eventuell: Es sei festzustellen, dass die am 16. Dezember 1996  schweizerische Marke Nr. 440533 der Beklagten ("PULStip") für alle eingetragenen Warenkategorien nichtig ist;
(Unterlassungsbegehren) 2. Es sei der Beklagten unter Androhung von Straffolgen gegen ihre Organe gemäss Art. 292 StGB zu verbieten, die Marke "Puls" allein oder in Wortverbindungen wie "PULStip", "Puls-Dossier" oder "" als Titel für Zeitschriften und Presserzeugnisse, als  von Dienstleistungen, als Marke für Druckereierzeugnisse, als Firma, als Domain-Name für einen Auftritt im Internet, als Bezeichnung eines "links" auf einer Website oder auf irgendeine andere Weise im Geschäftsverkehr zu gebrauchen;
(Forderung)
3. Es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin für die Zeit vom 1. Juli 1996 bis zum 31. Oktober 1997 per Abonnement des "PULStip" eine Abgabe von jährlich CHF 1.-- zuzüglich 7,5 % MWSt nebst  von 5 % seit dem 23. Januar 1998 für eine nach  des Beweisverfahrens zu beziffernde Zahl von Abonnements zu bezahlen, mindestens aber CHF 106'221.35 nebst Verzugszins von 5 % seit dem 23. Januar 1998;
unter Vorbehalt der Nachklage; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der ."
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Geändertes Rechtsbegehren (act. 25):
"(Übertragung bzw. Feststellung der Nichtigkeit der Marke der )
1. .... [vgl. oben]
(Unterlassungsbegehren)
2. Es sei der Beklagten unter Androhung von Straffolgen gegen ihre Organe gemäss Art. 292 StGB zu verbieten, die Marke "PULS" allein oder in Wortverbindungen wie "PULS-tipp", "PULS-Dossier", "-Dossier" oder "PULS-Tipp-Telefon", als Titel für Zeitschriften und Presseerzeugnisse, als Bezeichnung von Dienstleistungen, als Marke für Druckereierzeugnisse, als Firma, als Domain-Name für einen  im Internet, als Bezeichnung eines "link" auf einer Website oder auf irgendeine andere Weise im Geschäftsverkehr zu gebrauchen;
(Forderung)
3. ... [vgl. oben]"

Das Gericht zieht in Erwägung:
I.
Prozessgeschichte / Parteien / Sachverhalt / Parteistandpunkte
1. Am 18. Januar 2000 ging die Klageschrift mit dem obgenannten Rechtsbe-
gehren beim Handelsgericht ein (act. 1). Nach Eingang der Klageantwortschrift
vom 7. April 2000 (act. 7) fand am 22. August 2000 eine Referentenaudienz statt,
anlässlich welcher keine Einigung gefunden werden konnte (Prot. S. 4 ff.). Nach
Durchführung des weiteren Schriftenwechsels ist der Prozess nunmehr spruch-
reif, so dass das Urteil zu fällen ist (§ 188 Abs. 2 ZPO).
2. Die Klägerin ist eine im Handelsregister eingetragene Zweigniederlassung
der Schweizerischen Radio- und Fernsehgesellschaft, eines ebenfalls im Han-
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delsregister eingetragenen Vereins mit Hauptsitz in Bern. Sie produziert und sen-
det deutschsprachige Fernsehprogramme (act. 3/1; act. 1 S. 6).
Bei der Beklagten handelt es sich um eine Aktiengesellschaft mit Sitz in Zürich,
welche die Herausgabe von Publikationen aus dem Gesundheitswesen bezweckt
(act. 3/2). Sie ist Herausgeberin der Zeitschrift Puls-Tip, neu Puls-Tipp und der
Ratgeber-Reihe Puls-Dossier bzw. neu Puls-Tipp-Dossier. Weiter betreibt die Be-
klagte ein als Puls-Telefon bzw. neu Puls-Tipp-Telefon bezeichnetes Beratungs-
telefon (act. 1 S. 8; act. 15 S. 14).
3. Dem zu beurteilenden Rechtsstreit liegt im Wesentlichen folgender Sach-
verhalt zugrunde:
Die Klägerin produziert die Sendung PULS, eine Sendung zu Gesundheitsfragen.
Die Sendung PULS wird seit 1990 alle 14 Tage auf SF 1 ausgestrahlt (act. 1 S. 7;
act. 7 S. 3).
Den Namen PULS hat die Klägerin als Dienstleistungsmarke für die Warenklas-
sen 16 (Druckerzeugnisse), 35 (Werbung) und 38 (Telekommunikation) im
schweizerischen Markenregister eintragen lassen (Hinterlegungsdatum: 31. März
1995; act. 1 S. 7; act. 3/4).
Mit Vereinbarung vom 9./18. März 1994 verpflichtete sich die sich damals in
Gründung befindende Beklagte gegenüber der Klägerin, als Verlagsunterneh-
mung die Produktion, Redaktion, Administration und den Vertrieb einer die Fern-
sehsendung PULS begleitenden, Zusatzinformationen enthaltenden Zeitung Puls-
Tip zu besorgen, unter Übernahme der redaktionellen Verantwortung und des fi-
nanziellen Risikos (act. 3/6).
In genannter Vereinbarung wurde u.a. festgehalten, dass sämtliche Rechte am
Puls-Tip bei der Beklagten verblieben und die Klägerin der Beklagten das Recht
gewähre, auf dem Puls-Tip das Logo der Sendung PULS zu verwenden (act. 3/6
Ziff. 5 und 7). Weiter wurde vereinbart, dass die Beklagte der Klägerin ab 1. Ja-
nuar 1995 pro Abonnement des Puls-Tip eine jährliche Abgabe von CHF 1.-- be-
zahle und jeweils bis spätestens 31. Dezember eines jeden Jahres eine sich nach
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einem vertraglich festgelegten Modus berechnende Lizenzabgabe überweise (act.
3/6 Ziff. 8).
Mit Schreiben vom 26. Juni 1995 (act. 3/10) kündigte die Klägerin die Vereinba-
rung vom 9./18. März 1994 per 31. Dezember 1995. In ihrem Kündigungsschrei-
ben wies sie darauf hin, es sei nicht ihre Absicht, die Zusammenarbeit grundsätz-
lich in Frage zu stellen, sie wolle vielmehr eine Möglichkeit suchen, diese für sie
attraktiver zu gestalten.
Da es bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht gelang, einen neuen Vertrag aus-
zuhandeln, verlängerten die Parteien die Vereinbarung vom 9./18. März 1994 bis
zum 30. Juni 1996 (act. 1 S. 10; act. 3/11).
Bis zu diesem Tag wurde von der Beklagten dann auch die vereinbarte Lizenzab-
gabe bezahlt (act. 1 S. 17). Danach stellte sie ihre Zahlungen ein (act. 1 S. 17).
Mit Schreiben vom 25. Juni 1996 schlug die Beklagte der Klägerin unter Hinweis
darauf, dass es bis zur Unterzeichnung des neuen Vertrags an einer vertraglichen
Basis fehle, vor, dass sämtliche Leistungen der Redaktion der Beklagten von ihr
(der Klägerin) zu Marktpreisen abgegolten würden (act. 8/7).
Obschon die Parteien ihre Verhandlungen fortsetzten, kam es auch in der Folge
nicht zum Abschluss eines neuen Vertrags (act. 1 S. 11; act. 3/12-14).
Mit Hinterlegungsdatum vom 16. Dezember 1996 liess die Beklagte die Marke
Puls-Tip als Wort-Bild-Marke für die Warenklassen 16 (Druckereierzeugnisse) und
41 (Herausgabe von Publikationen [Zeitschriften, Bücher] zu Gesundheitsthemen)
im schweizerischen Markenregister eintragen (act. 3/15). Die Publikation erfolgte
am 29. Mai 1997 (act. 3/15; act. 15 S. 17).
In einem gemeinsamen Communiqué vom 23. Oktober 1997 gaben die Parteien
bekannt, dass die Fernsehsendung PULS und die Zeitschrift Puls-Tip ihre Zu-
sammenarbeit einvernehmlich ab sofort beendeten und die offenen Fragen - ins-
besondere nach den Titelrechten und den aufgelaufenen finanziellen Abgeltungen
1997 - auf dem Vertragsweg geregelt werden sollten (act. 3/24).
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Seit Mai 2000 verfügt die Sendung PULS über ein Fenster von drei Seiten in der
seit Januar 1999 alle 14 Tage erscheinenden Zeitschrift saldo (act. 1 S. 18).
4. Mit der vorliegenden Klage verlangt die Klägerin unter Berufung auf die
vertragliche Vereinbarung vom 9./18. März 1994, das MSchG und das UWG die
Übertragung der Marke Puls-Tip von der Beklagten auf sie, eventualiter deren
Nichtigerklärung, die Unterlassung des Gebrauchs der Titel Puls-Tipp, Puls-
Dossier, Puls-Tipp-Dossier und Puls-Tipp-Telefon sowie die Bezahlung einer Li-
zenzgebühr für die Zeit vom 1. Juli 1996 bis zur Beendigung der Zusammenarbeit
im Oktober 1997. Die Beklagte hält die klägerischen Forderungen für unbegrün-
det.
II.
Zuständigkeit
Das Handelsgericht entscheidet gemäss § 61 Abs. 1 Ziff. 1 GVG die im MSchG
vorgesehenen Zivilklagen. Nicht zuständig ist es demgegenüber grundsätzlich für
lauterkeitsrechtliche Begehren. Diese sind allerdings gemäss ausdrücklicher bun-
desrechtlicher Anordnung auch zu prüfen, wenn sie mit einem Antrag zusammen-
hängen, welcher sich auf eines der die Zuständigkeit begründenden Gesetze ab-
stützen lässt (Art. 12 Abs. 2 UWG). Dass die Klägerin in casu ihre Begehren u.a.
auf das MSchG stützt, hat somit besagte Kompetenzattraktion zur Folge. Das
Handelsgericht ist demgemäss sachlich zur Beurteilung auch der lauterkeitsrecht-
lichen Begehren zuständig. Auch die örtliche Zuständigkeit des Handelsgerichts
zur Behandlung der vorliegenden Klage ist gegeben.
III.
Rechtliche Erwägungen
1. Übertragungsklage
Als Erstes verlangt die Klägerin, die Beklagte sei zu verpflichten, die am 16. De-
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zember 1996 hinterlegte Marke Puls-Tip für alle eingetragenen Waren- und
Dienstleistungskategorien auf sie (die Klägerin) zu übertragen.
1.1 Zur Begründung beruft sie sich zunächst auf Art. 53 MSchG (act. 1 S. 19 f.;
act. 11 S. 15). Die Beklagte erklärt die Voraussetzungen einer Übertragung ge-
mäss Art. 53 MSchG für nicht erfüllt und das Klagerecht als nach Abs. 2 von Art.
53 MSchG verwirkt (act. 7 S. 14; act. 15 S. 17).
Gemäss Art. 53 Abs. 1 i.V.m. Art. 52 MSchG kann, wer ein rechtliches Interesse
nachweist, anstatt auf Feststellung der Nichtigkeit der Markeneintragung auf
Übertragung der Marke klagen, wenn der Beklagte sich diese angemasst hat.
Damit wird im Gesetz die Möglichkeit verankert, die Übertragung von usurpierten
Marken auf den "wirklichen Inhaber", den "materiell besser Berechtigten" bzw.
den "wirklich Berechtigten" zu verlangen (MSchG-David, Art. 53 N 1; Pedrazzi-
ni/von Büren/Marbach, Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bern 1998, N 738
f.; BBl 1991 I 43).
Nach Abs. 2 von Art. 53 MSchG erlischt der Anspruch auf Übertragung der Marke
zwei Jahre nach Veröffentlichung der Eintragung oder nach Wegfall der Zustim-
mung des Markeninhabers gemäss Art. 4 MSchG.
Die Eintragung der Marke Puls-Tip ist am 29. Mai 1997 publiziert (act. 3/15; act.
15 S. 17), die vorliegend zu prüfende Klage am 17. Januar 2000 (act. 1) - und
damit mehr als 2 Jahre nach der Publikation - eingeleitet worden.
Die Klägerin hält nun unter Verweis auf Pedrazzini/von Büren/Marbach (a.a.O., N
740) dafür, bei bösem Glauben der Beklagten sei in analoger Anwendung von Art.
31 Abs. 2 PatG jede Verwirkung ausgeschlossen. Die Beklagte habe bei Hinterle-
gung der Marke Puls-Tip Ende Oktober 1997 gewusst, dass ihre Titelrechte be-
stritten seien, und sei damit bösgläubig gewesen. Der Übertragungsanspruch sei
demgemäss nicht verwirkt (act. 11 S. 15).
Dazu sind folgende Überlegungen anzustellen: Unter Anmassung einer Marke
i.S.v. Art. 53 Abs. 1 MSchG ist sowohl die möglicherweise schuldlose Verletzung,
die in guten Treuen oder gar mit Zustimmung des wirklichen Inhabers erfolgte
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Eintragung wie auch die absichtliche Aneignung eines fremden Rechts zu verste-
hen. Der Gesetzgeber hat damit im Zusammenhang mit Abs. 1 von Art. 53
MSchG unter anderem auch die von allem Anfang an treuwidrig hinterlegten Mar-
ken im Auge gehabt (MSchG-David, Art. 53 N 5), ohne jedoch für derartige Fälle
von "bösgläubiger" Hinterlegung in Abs. 2 von Art. 53 MSchG eine gesonderte
Regelung betreffend die Verwirkung zu treffen. Es ist mithin mit David (MschG-
David, Art. 53 N 7) davon auszugehen, dass in allen Fällen der Hinterlegung ohne
Zustimmung des wirklichen Inhabers die Verwirkungsfrist mit Veröffentlichung der
Eintragung zu laufen beginnt. Es erübrigt sich mithin, der Frage nachzugehen, ob
die Beklagte als bösgläubig zu betrachten wäre.
Für den Fall, dass das Gericht eine analoge Anwendung von Art. 31 Abs. 2 PatG
ablehnen sollte, macht die Klägerin mit dem Verweis auf David (MSchG-David,
Art. 53 N 7) geltend, die Zweijahresfrist von Art. 53 Abs. 1 MSchG beginne mit der
Aufforderung zur Herausgabe der Marke zu laufen. Nachdem sich die Parteien
nach Beendigung der Zusammenarbeit noch eine gewisse Zeit für eine gütliche
Lösung der Auseinandersetzung gegeben hätten, habe sie (die Klägerin) mit
Schreiben vom 21. April 1998 die Beklagte zur Herausgabe der Marke Puls-Tip
aufgefordert. Mit Klageeinleitung im Januar 2000 sei die Frist somit gewahrt wor-
den (act. 11 S. 15).
Die eben angeführte klägerische Argumentation krankt daran, dass die Zweijah-
resfrist von Art. 53 Abs. 2 MSchG nur in denjenigen Fällen mit Wegfall der Zu-
stimmung bzw. Aufforderung zur Herausgabe des Treuguts zu laufen beginnt, in
welchen die Hinterlegung eben mit Zustimmung des wirklichen Markeninhabers
erfolgt ist (MSchG-David, Art. 53 N 7). Dass sie (die Klägerin) ihre Zustimmung
zur Hinterlegung der Marke Puls-Tip auf den Namen der Beklagten erteilt hätte,
wird von der Klägerin nicht behauptet (sondern gegenteils in Abrede gestellt; act.
11 S. 15), womit für den Zeitpunkt des Beginns des Fristenlaufs gemäss Art. 53
Abs. 2 MSchG auch nicht der Wegfall des Zustimmung bzw. die Aufforderung zur
Herausgabe massgebend sein kann.
Fristauslösend ist nach dem Gesagten die Veröffentlichung der Eintragung der
Marke Puls-Tip. Da diese - wie bereits ausgeführt - vom 29. Mai 1997 datiert (act.
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3/15; act. 15 S. 17) und die Klage erst mehr als zwei Jahre später (14. Januar
2000; act. 1) eingereicht wurde, ist ein allfälliger Übertragungsanspruch der Klä-
gerin aus Art. 53 MSchG verwirkt. Zufolge dessen steht der Klägerin - unbesehen
der Frage, ob sie als "wirkliche" Inhaberin der Marke Puls-Tip zu betrachten wäre
- kein Anspruch auf Übertragung der Marke Puls-Tip zu.
1.2 Die Klägerin hält weiter dafür, sie habe gestützt auf die Vereinbarung vom
9./18. März 1994, welche in Bezug auf die Titelrechte als Lizenzvertrag zu qualifi-
zieren und im Oktober 1997 abgelaufen sei, einen obligatorischen Anspruch auf
Übertragung der Marke Puls-Tip (act. 11 S. 15).
Was gestützt auf die Vereinbarung vom 9./18. März 1994 bezüglich der Rechte
am Titel Puls-Tip gelten soll bzw. ob von der Erteilung einer entsprechenden Li-
zenz an die Beklagte auszugehen ist, ist zwischen den Parteien strittig (act. 11 S
21 f.; act. 15 S 10 f.), kann hier aber letztlich offen bleiben: Lässt der Nehmer ei-
ner (echten oder unechten) Lizenz eines zunächst nicht markenrechtlich ge-
schützten Zeichens dieses ohne Zustimmung des Lizenzgebers auf seinen (des
Lizenznehmers) Namen als Marke eintragen, geniesst diese Marke gemäss Art. 4
MSchG keinen Schutz. Der Lizenzgeber kann in einem solchen Fall gestützt auf
Art. 53 MSchG innert zwei Jahren nach Veröffentlichung der Markeneintragung
die Übertragung der entsprechenden Marke verlangen. Ein anderer bzw. zusätzli-
cher Übertragungsanspruch aus Vertrag ist daneben - vorbehältlich einer (hier
fehlenden) dahingehenden vertraglichen Regelung (vgl. Hilty, Lizenzvertrags-
recht, Bern 2001, § 9 B III 2 b Fn 334) - nicht gegeben.
1.3 Das Begehren um Übertragung der Marke Puls-Tip auf die Klägerin ist ab-
zuweisen.
2. Nichtigkeitsklage
Die Klägerin beantragt weiter, es sei festzustellen, dass die Marke Puls-Tip für al-
le eingetragenen Warenkategorien gemäss Art. 52 MSchG nichtig sei (act. 1 S.
20; act. 11 S. 15 f.). Zur Begründung beruft sie sich auf Art. 2 lit. c MSchG und
hält dafür, das Publikum bringe die Marke Puls-Tip mit der Fernsehsendung
PULS in Verbindung und ziehe als Folge davon unrichtige Rückschlüsse auf die
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geschäftlichen Verhältnisse der Beklagten (act. 1 S. 20 f.; act. 11 S. 16 f.). Die
Beklagte bestreitet das Vorliegen eines Nichtigkeitsgrunds (act. 15 S. 19 ff.).
Unter dem Titel "Absolute Ausschlussgründe" werden in Art. 2 MSchG zugunsten
der Allgemeinheit Schranken für die Eintragungsmöglichkeit von Marken errichtet.
So sind etwa Zeichen, die Abnehmer täuschen können, von der Eintragung aus-
geschlossen (Art. 2 lit. c MSchG). Sind solche Zeichen dennoch als Marken im
Register eingetragen worden, geniessen sie keinen Schutz und können auf Klage
hin für ungültig erklärt werden.
Erweckt die Marke bei Konsumenten Erwartungen über die Herkunft der Ware,
über deren sachliche Qualität oder über die geschäftlichen Verhältnisse des An-
bieters, so ist dieselbe gemäss Art. 2 MSchG nur für solche Produkte zulässig,
welche dieser Erwartung auch genügen (Pedrazzini/von Büren/Marbach, a.a.O.,
N 489). Eine irreführende Angabe über die geschäftlichen Verhältnisse liegt dabei
vor, wenn durch die Aufnahme eines Personennamens in die Marke bestimmte
Vorstellungen erweckt werden, weil das Publikum einen nicht vorhandenen Zu-
sammenhang zwischen dieser Person und der mit deren Namen gekennzeichne-
ten Marke vermuten muss (vgl. dazu die Beispiele in MSchG-David, Art. 2 N 61).
Eine Marke mit einem Wortbestandteil eines fremden Namens oder einer fremden
Firma kann somit dann zur Täuschung des Publikums geeignet sein, wenn zwi-
schen dem Namensträger (Person oder Unternehmen) und den angemeldeten
Waren oder Dienstleistungen keine sachliche Beziehung besteht. Auch der
rechtmässig geführte Familienname kann zu Täuschungen Anlass geben, wenn
dadurch ein falscher Schluss auf den Markeninhaber gefördert wird. Das trifft et-
wa dort zu, wo der verwendete Namen den Abnehmern bekannt ist und eine Ein-
flussnahme der betreffenden Person auf die Warenqualität möglich erscheint (vgl.
etwa den Fall Kübler-Rad, BGE 77 I 77; Alois Troller, Immaterialgüterrecht, Band
I, 3.A., 5. Kapitel § 16 III 317).
Die Klägerin hält nun dafür, das Publikum vermute fälschlicherweise eine Verbin-
dung zwischen der Fernsehsendung PULS und der Zeitschrift Puls-Tip und
dadurch auch eine solche zwischen ihr (der Klägerin) und der genannten Zeit-
schrift bzw. der Beklagten. Sie stellt sich mit anderen Worten auf den Standpunkt,
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die unter Verwendung ähnlicher Marken angebotenen Waren bzw. Dienstleistun-
gen (Fernsehsendung und Zeitschrift zu Gesundheitsfragen) würden vom Publi-
kum als aus ein und demselben Unternehmen stammend oder doch wenigstens
unter der Kontrolle des gemeinsamen Markeninhabers von verbundenen Unter-
nehmen hergestellt betrachtet.
Damit leitet sie die geltend gemachte Irreführung nicht aus der Aufnahme eines
Namens oder einer Firma in die Marke Puls-Tip, sondern aus der durch die Ähn-
lichkeit zweier für gleichartige Waren oder Dienstleistungen bestimmter Marken
hervorgerufenen Verwechslungsgefahr ab. Dieser Sachverhalt ist nun aber nicht
unter Art. 2 lit. c MSchG, sondern - gegebenenfalls - unter Art. 3 lit. c MSchG zu
subsumieren.
Ob die behauptete Verwechslungsgefahr tatsächlich vorliegt, wird in den nachste-
henden Erwägungen zu prüfen sein. An dieser Stelle ist lediglich festzuhalten,
dass entgegen der Ansicht der Klägerin kein Anlass dazu besteht, die Marke
Puls-Tip zufolge Irreführung gemäss Art. 2 lit. c MSchG für nichtig zu erklären.
Der entsprechende Antrag der Klägerin ist abzuweisen.
3. Unterlassungsklage
Die Klägerin verlangt weiter unter Berufung auf den Vertrag vom 9./18. März 1994
(act. 3/6), gestützt auf Art. 13 und 15 i.V.m. Art. 55 Abs. 1 lit. a MSchG sowie auf
Art. 2, Art. 3 lit. b und d UWG i.V.m. Art. 9 Abs. 1 lit. a UWG ein an die Beklagte
gerichtetes Verbot des Gebrauchs des Zeichens PULS alleine oder in Wortver-
bindungen wie Puls-Tipp, Puls-Dossier, Puls-Tipp-Dossier und Puls-Tipp-Telefon
als (1) Titel für Zeitschriften und Presseerzeugnisse, als (2) Bezeichnung von
Dienstleistungen, als (3) Marke für Druckereierzeugnisse, als (4) Firma, als (5)
Domain-Name für einen Auftritt im Internet, als (6) Bezeichnung eines links auf
einer Website oder (7) auf irgendeine andere Weise im Geschäftsverkehr.
Die Beklagte beruft sich demgegenüber auf das Fehlen einer Verwechslungsge-
fahr und ein ihr zustehendes Weiterbenützungsrecht gemäss Art. 14 MSchG (act.
7 S. 16; act. 15 S. 21). Weiter macht sie (sinngemäss) geltend, aufgrund der Ver-
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einbarung vom 9./18. März 1994 zum Gebrauch des Titels Puls-Tip ermächtigt zu
sein (act. 7 S. 5 ff.).
3.1 Zur Begründung stellt sich die Klägerin zunächst auf den Standpunkt, es
stehe ihr aus dem Vertrag vom 9./18. März 1994 (act. 3/6) ein obligatorischer Un-
terlassungsanspruch zu; mit Beendigung der Zusammenarbeit zwischen den Par-
teien sei die Lizenz der Beklagten zur Benutzung des Titels Puls-Tip weggefallen,
weshalb die Beklagte seit Ende Oktober 1997 nicht mehr befugt sei, diesen Titel
zu gebrauchen (act. 11 S. 14).
Vorauszuschicken ist, dass die Klägerin zwar das Zeichen PULS seit 1990 als Ti-
tel ihrer Fernsehsendung zu Gesundheitsfragen gebraucht, sie aber im Zeitpunkt
des Abschlusses des Zusammenarbeitsvertrags mit der Beklagten vom 9./18.
März 1994 weder am Zeichen PULS noch am Zeichen Puls-Tip absolute Schutz-
rechte inne hatte. Fehlt es an absoluten Schutzrechten an einem Zeichen, so
kann dessen Verwendung unter gegebenen Umständen immerhin lauterkeits-
rechtlich untersagt sein. Hier kann der Lizenzgeber im Rahmen eines unechten
Lizenzverhältnisses darauf verzichten, dem Lizenznehmer gegenüber seine allfäl-
ligen Lauterkeitsansprüche geltend zu machen. Es ist damit grundsätzlich denk-
bar, dass zwischen den Parteien ein unechtes Lizenzverhältnis zustande gekom-
men ist.
Ob nun allerdings tatsächlich vom Zustandekommen eines derartigen Lizenzver-
hältnisses auszugehen ist, kann auch hier wieder offen bleiben, denn: Mit Wegfall
einer allfälligen Vertragsbasis würde die Befugnis der Beklagten, das Zeichen
Puls-Tip ohne Behelligung durch allfällige Lauterkeitsansprüche der Klägerin zu
benutzen bzw. die entsprechende Pflicht der Klägerin, sich derartiger Ansprüche
zu enthalten, entfallen. Ein über den mit Beendigung des Vertrags wieder aufle-
benden lauterkeitsrechtlichen Schutz hinausgehender vertraglicher Enthaltungs-
anspruch stünde der Klägerin als Lizenzgeberin aber lediglich dann zu, wenn der
Lizenzvertrag eine Klausel enthalten würde, derzufolge bei Aufhebung des Ver-
trags sich das bisherige (ungestörte) Nutzungsrecht in eine Enthaltungspflicht der
bisherigen Lizenznehmerin umwandelt (vgl. dazu Hilty, a.a.O., § 1 B III). Da nun
aber das Bestehen einer derartigen vertraglichen Abmachung weder von der Klä-
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gerin behauptet wird noch aus der Vereinbarung vom 9./18. März 1994 hervor-
geht, fehlt es schon unabhängig davon, ob vom Vorliegen eines Lizenzverhältnis-
ses zwischen den Parteien auszugehen ist, an einem vertraglicher Unterlas-
sungsanspruch.
3.2 Die Klägerin stützt ihren Unterlassungsanspruch weiter auf den ihr zufolge
Eintragung der Marke PULS im Markenregister zukommenden Markenschutz (act.
1 S. 21 ff.; act. 11 S. 17).
3.2.1 Das Markenrecht entsteht mit dem Eintrag ins Register und verleiht dem
eingetragenen Markeninhaber grundsätzlich das ausschliessliche Recht, die Wa-
ren oder Dienstleistungen, für welche die Marke beansprucht worden ist, mit der
Marke zu versehen (Art. 13 Abs. 1 MSchG).
Eine Marke ist bzw. bleibt nun aber nur geschützt, soweit sie im Zusammenhang
mit den Waren und Dienstleistungen gebraucht wird, für die sie beansprucht wird
(Art. 11 MSchG). Das Gesetz knüpft damit den Schutz an den Markengebrauch
und normiert einen Gebrauchszwang: Hat der Inhaber die Marke im Zusammen-
hang mit den Waren oder Dienstleistungen, für die sie beansprucht wird, während
eines ununterbrochenen Zeitraums von fünf Jahren nach unbenütztem Ablauf der
Widerspruchsfrist oder nach Abschluss des Widerspruchsverfahrens nicht ge-
braucht, so kann er sein Markenrecht nicht mehr geltend machen (Art. 12 Abs. 1
MSchG). Anders ausgedrückt: Der mit der Eintragung ins Markenregister entstan-
dene Schutz erlischt, falls die Marke nicht innert fünf Jahren nach unbenütztem
Ablauf der Widerspruchsfrist oder nach Abschluss des Widerspruchsverfahrens in
Gebrauch genommen wird.
Vor diesem dogmatischen Hintergrund bildet im Verletzungsverfahren zunächst
der Registereintrag die Beurteilungsgrundlage. Nach Ablauf der Karenzfrist sind
hingegen nur noch diejenigen eingetragenen Waren und Dienstleistungen zu be-
rücksichtigen, welche tatsächlich rechtserhaltend benützt worden sind (Joller,
Verwechslungsgefahr im Kennzeichenrecht, Bern 2000, S. 207).
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3.2.2 Die Klägerin hat das Zeichen PULS als Marke für die Waren- bzw. Dienst-
leistungsklassen 16 (Druckereierzeugnisse), 35 (Werbung) und 38 (Telekommu-
nikation) im Markenregister eintragen lassen (act. 3/4). Die Publikation der Eintra-
gung ist am 3. Dezember 1996 erfolgt. Entsprechend ist die (in casu unbenützt
verstrichene) Widerspruchsfrist am 3. März 1997, die Karenzfrist i.S.v. Art. 12
Abs. 1 MSchG am 3. März 2002 abgelaufen.
Nachfolgend ist demgemäss in Anbetracht dessen, dass die Beklagte die Nicht-
benutzungseinrede erhoben hat (act. 23 S. 2), im Zusammenhang mit der Frage,
ob der Klägerin gegenüber der Beklagten ein markenrechtlicher Unterlassungs-
anspruch zusteht, zu prüfen, ob und allenfalls welche der eingetragenen Waren
und Dienstleistungen von der Klägerin rechtserhaltend in Gebrauch genommen
worden sind.
a) Die Klägerin beruft sich zunächst darauf, sie gebrauche ihre Marke
PULS seit 1990 für die Ausstrahlung der Fernsehsendung PULS; die Ausstrah-
lung einer Fernsehsendung sei gemäss der Nizza-Klassifikation unter den Ober-
begriff "Telekommunikation" zu subsumieren und falle damit in die Dienstleis-
tungsklasse 38 (act. 19 S. 4 und 10).
Bei der Eintragung einer Marke sind die Waren und Dienstleistungen, für welche
die Marke beansprucht wird, vom Hinterleger präzise zu bezeichnen, wobei die
Bezeichnungen des Abkommens von Nizza über die internationale Klassifikation
von Waren und Dienstleistungen für die Eintragung von Marken vom 15. Juni
1957 zu verwenden und nach der entsprechenden Klasseneinteilung zu gliedern
sind (Art. 11 Abs. 1 und 2 der Markenschutzverordnung [MSchV]).
Die Nizza-Klassifikation ist in englischer und in französischer Sprache abgefasst;
beide Texte sind gleichermassen verbindlich (Art. 1 Abs. 4 Nizza-Abkommen). Die
Klassifikation besteht aus einer Klasseneinteilung, gegebenenfalls mit erläutern-
den Anmerkungen (Explanatory Note), sowie einer alphabetischen Liste der Wa-
ren und Dienstleistungen mit Angabe der Klasse, in welche die einzelnen Waren
oder Dienstleistungen eingeordnet sind (Art. 1 Abs. 2 Nizza-Abkommen).
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Während der Klassenoberbegriff, etwa "Telekommunikation", lediglich in groben
Zügen die Natur der in eine bestimmte Klasse fallenden Waren oder Dienstleis-
tungen definiert, sind den erläuternden Anmerkungen diesbezüglich zusätzliche
Anhaltspunkte zu entnehmen.
Was nun die hier interessierende Klasse 38, für welche die Klägerin bei Eintra-
gung der Marke PULS um Schutz ersucht hat, betrifft, sieht dies wie folgt aus:
Class 38
Telecommunications. Explanatory Note Class 38 includes mainly services allowing at least one person to communicate with another by a sensory means. Such services include those which: (1) allow one person to talk to another, (2) transmit messages from one person to another, and (3) place a person in oral or visual communication with another (radio and television). This Class includes, in particular: - services which consist essentially of the diffusion of radio or television pro-
grammes. This Class does not include, in particular: - radio advertising services (Cl. 35).
In der alphabetischen Liste zur Klasse 38 sind sodann u.a. die Dienstleistungen
"Cable television broadcasting" sowie "Television broadcasting" enthalten.
Die Dienstleistungen "Production of radio and television programmes" sowie "Te-
levision entertainment" sind demgegenüber gemäss alphabetischer Liste der
Dienstleistungsklasse 41 zugeteilt, welche im Übrigen wie folgt umschrieben wird:
Class 41
Education; providing of training; sporting and cultural activities. Explanatory Note Class 41 covers mainly services rendered by persons or institutions in the development of the mental faculties of persons or animals, as well as services intended to entertain or to engage the attention. This Class includes, in particular: - services consisting of all forms of education of persons or training of animals; - services having the basic aim of the entertainment, amusement or recreation of
people.
Aus dem Dienstleistungsbeschrieb "Telekommunikation" und den oben zitierten
erläuternden Anmerkungen erhellt, dass die in Klasse 38 aufgelistete Dienstleis-
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tung "Television Broadcasting" oder "Ausstrahlung von Fernsehprogrammen"
technische Aspekte wie den Betrieb von Sendeanlagen und Kabelnetzen umfasst.
Nicht in diese Klasse fallen demgegenüber die eigentlichen Sendegefässe bzw.
Fernsehsendungen: "Simply because a service is conducted using telecommuni-
cation contact does not mean that the service is classified in Class 38. Services in
Class 38 provide the means to communicate, not the communication itself. (..)
Perhaps the most important thing to keep in mind in considering whether a service
is classified in Class 38 is whether the service is providing the means of commu-
nication or is merely using telecommunication as a tool in performing its function.
The services in Class 38 usually involve the actual wires or satellite connections
that effectuate the activity of telecommunications. The functioning of those wires
or satellites in ways that are usable by businesses are also Class 38 activities.
The services of the broadcasting industry are in Class 38 unless those services
involve the content of the programs being broadcast on radio or television. (..) The
common thread in these services is the transmission or diffusion of any kind of
audio or visual content. The nature of the content or the production and control of
that content are not activities that fall into Class 38. (..) This note [gemeint sind die
erläuternden Anmerkungen zu Klasse 38] clarifies the difference between ser-
vices that diffuse radio or television programs, which fall within Class 38, and ser-
vices that create or produce those programs, which fall within Class 41. It defines
the line between the two classes; the diffusion or transmisson of content is in
Class 38, while the production of content itself is not. With this simple Explanatory
Note, the Nice Agreement establishes the pattern to be followed in classifying
services in Class 38. The diffusion of radio programs is included in Class 38,
however, as indicated above, the content of those programs is not" (Marshall,
Guide to the Nice Agreement Concerning the International Classification of Goods
and Services, 2000, S. 185 f.).
Dass es sich bei dem von der Klägerin mit der Marke bzw. dem Zeichen PULS
bezeichneten Produkt nicht etwa um eine Sendeanstalt, sondern um ein Sende-
gefäss handelt, ist gerichtsnotorisch. Nach dem Gesagten fallen nun aber Sende-
gefässe nicht in die Dienstleistungsklasse 38, sondern in die Dienstleistungsklas-
se 41 der Nizza Klassifikation. Indem nun die Klägerin unter dem Zeichen PULS
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ein Sendegefäss anbietet, benutzt sie dieses Zeichen nicht für eine der im Mar-
kenregister eingetragenen Waren oder Dienstleistungen. Der Gebrauch des Zei-
chens PULS als Titel ihrer Fernsehsendung zu Gesundheitsfragen kann der Klä-
gerin damit nicht als Markengebrauch angerechnet werden.
b) Die Klägerin weist weiter darauf hin, sie benutze die Marke PULS seit
Oktober 1998 im Internet auf der Website www.sfdrs.ch/sendungen/puls, welche
Markenbenutzung ebenfalls in die Dienstleistungsklasse 38 falle (act. 19 S 4).
Bei der genannten Website handelt es sich um eine solche zur Fernsehsendung
PULS, der Informationen über den Inhalt der aktuellen sowie von früheren Sen-
dungen zu entnehmen sind. Es handelt sich mithin um eine sogenannte Hilfs-
dienstleistung, welche einzig zur Promotion der Sendung PULS als Hauptleistung
dient und der keine wirtschaftlich selbständige Funktion zukommt. Da der Ge-
brauch des Zeichens PULS als Titel der Fernsehsendung PULS nach dem bereits
Gesagten kein Markengebrauch darstellt, kann die Klägerin nun aber auch aus
der Verwendung des Zeichens PULS auf der Website zur Sendung nichts zu ih-
ren Gunsten ableiten (vgl. dazu etwa MSchG-Willi, Art. 11 N 26; Marbach, Mar-
kenrecht, in: SIWR III, S. 170; MSchG-David, Art. 11 N 8).
c) Die Klägerin macht zudem geltend, sie habe die Marke PULS zunächst
auf dem Merkblatt zur Sendung PULS und somit für ein Druckereierzeugnis (Wa-
renklasse 16) benutzt (act. 19 S. 4 f.).
Wie bereits aus der Bezeichnung des genannten Merkblatts ersichtlich, handelt es
sich auch bei diesem um eine Hilfsware zur PULS titelnden Fehrnsehsendung. Es
ist auf das bereits vorhin Ausgeführte zu verweisen.
d) Die Klägerin beruft sich sodann darauf, die Marke PULS sei im Titel
Puls-Tip verwendet worden, welche Benutzung ihr (der Klägerin) gemäss Art. 11
Abs. 3 MSchG zuzurechnen sei und in die Warenklasse 16 falle (act. 19 S 4 f.).
Zwar muss der Gebrauch grundsätzlich durch den Markeninhaber erfolgen, doch
ist ein stellvertretender Gebrauch durch Dritte genügend, wenn er mit Zustim-
mung des Markeninhabers erfolgt und dieser seine Verfügungsgewalt über die
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Marke beibehält (MSchG-David, Art. 11 N 22). Aus der Zustimmung muss dabei
ersichtlich sein, dass der Dritte die Marke für den Markeninhaber benutzt; der
Dritte muss mit einem entsprechenden Fremdbenutzungswille tätig sein (MSchG-
Willi, Art. 11 N 60).
In diesem Zusammenhang ist daran zu erinnern, dass die Klägerin im Zeitpunkt
des Abschlusses der Vereinbarung vom 9./18. März 1994 (act. 3/6) nicht Marken-
inhaberin war. Das Erteilen einer Zustimmung zur Nutzung einer angemeldeten
oder eingetragenen Marke war im damaligen Zeitpunkt damit nicht möglich. Da
die Klägerin auch weder behauptet noch dartut, dass und inwiefern sich die Ver-
trags- bzw. Gebrauchssituation zwischen den Parteien nach erfolgter Eintragung
der Marke PULS geändert hätte, ist nicht vom Vorliegen eines stellvertretenden
Gebrauchs durch die Beklagte auszugehen.
e) Die Klägerin hält dafür, sie verwende die Marke PULS seit Januar 1999
in einem Fenster der Zeitschrift saldo. Die Zeitschrift saldo habe auch das neue
Logo der Sendung PULS übernommen. Damit werde die Marke für ein Printpro-
dukt der Warenklasse 16 benutzt (act. 19 S. 5)
Das MSchG definiert den rechtserhaltenden Gebrauch nicht. Was darunter zu
verstehen ist, ist im Hinblick auf die Rechtsfolgen zu bestimmen, nämlich was
notwendig und erforderlich ist, um das Recht an der Marke zu erhalten. Nicht jede
tatsächliche Benutzung stellt deshalb ein Gebrauch im Rechtssinn dar. Erforder-
lich ist vielmehr eine qualifizierte Benutzung, welche bestimmte Voraussetzungen
erfüllen muss, die sich aus dem Zweck des Benutzungserfordernisses ergeben
(MSchG-Willi, Art. 11 N 6).
Die Marke ist ein Zeichen, das geeignet ist, Waren oder Dienstleistungen eines
Unternehmens von solchen anderer Unternehmen zu unterscheiden (Art. 1 Abs. 1
MSchG). Damit eine Gebrauchshandlung als rechtserhaltend anerkannt werden
kann, ist damit u.a. erforderlich, dass die Marke als Kennzeichen von Waren oder
Dienstleistungen gebraucht wird. Entscheidend ist - entsprechend der rechtlichen
Funktion der Marke - ob das Zeichen vom Abnehmer im konkreten Umfeld als Mit-
tel zur Kennzeichnung der eingetragenen Waren oder Dienstleistungen verstan-
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den wird (Marbach, Markenrecht, in SIWR III S. 169 f.; MSchG- David, Art. 11 N
5). Die Marke muss mit anderen Worten als Identifizierungsmittel eingesetzt wer-
den, d.h. für den Abnehmer muss ein funktioneller Zusammenhang zwischen Zei-
chengebrauch und konkretem Angebot erkennbar sein (Pedrazzini/von Bü-
ren/Marbach, a.a.O., N 594 ff.).
Auf dem Titelblatt der von der Klägerin angesprochenen Zeitschrift ist unter dem
grosslettrig aufgedruckten Zeichen "saldo" vermerkt: "MIT KASSENSTURZ UND
PULS". In der von der Klägerin eingereichten Zeitschrift vom 7. November 2001
(act. 20/3) wird in der Spalte am rechten Rand des Titelblatts unter dem Logo der
Fernsehsendung PULS auf das Thema Totgeburt und die Seite 26 der Zeitschrift
verwiesen. Im konkreten Präsentationsumfeld wird das Zeichen PULS damit nicht
als Mittel zur Kennzeichnung des Produkts Zeitschrift, sondern einzig als Über-
schrift einer deren Rubriken eingesetzt. So wird denn etwa ein Käufer am Kiosk
nicht die Zeitschrift PULS, sondern die Zeitschrift saldo verlangen.
Da das Zeichen PULS mithin nicht als produktidentifizierendes Unterscheidungs-
mittel eingesetzt wird, liegt auch hier kein markenmässiger Gebrauch vor.
f) Weiter macht die Klägerin geltend, die Marke PULS werde für Briefköp-
fe und Visitenkarten benutzt, welche Nutzung sie der Warenklasse 16 zuordnen
will (act. 19 S. 5).
Obschon es die Klägerin unterlassen hat, hiezu Näheres auszuführen, ist ohne
Weiteres davon auszugehen, dass es sich bei der angesprochenen Nutzung um
eine solche im Zusammenhang mit der Fernsehsendung PULS handelt. Die Nut-
zung des Zeichen PULS auf Briefköpfen und Visitenkarten stellt mithin einen Ge-
brauch im Zusammenhang mit der Sendung PULS (vgl. MSchG-Willi, Art. 11 N
24) und damit in Anbetracht dessen, dass es sich bei der genannten Sendung
nicht um eine von der Klägerin im Markenregister eingetragene Dienstleistung
handelt, keinen Markengebrauch dar.
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g) Die Klägerin weist schliesslich darauf hin, die Marke PULS werde auch
in der Werbung und Programmpromotion für die Sendung PULS und damit für
Dienstleistungen der Klasse 35 benutzt (act. 19 S. 5).
Es ist in Anbetracht dessen, dass die Klägerin nicht unter dem Zeichen PULS
Werbeleistungen erbringt, sondern allenfalls Werbung für ihre Fernsehsendung
PULS betreibt, auf das eben ist Erw. III.3.2.2 f) Gesagte zu verweisen. Auch hier
wieder liegt kein markenmässiger Gebrauch vor.
3.2.3 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass es der Klägerin nicht gelungen
ist, darzutun, dass sie die Marke PULS im Zusammenhang mit den Waren und
Dienstleistungen, für die sie beansprucht wird, benutzt bzw. je benutzt hat. Da die
gesetzliche Gebrauchs-Schonfrist von fünf Jahren inzwischen abgelaufen ist,
kann die Klägerin ihr Markenrecht nicht mehr geltend machen (Art. 12 Abs. 1
MSchG). Ein markenrechtlicher Unterlassungsanspruch steht ihr gegenüber der
Beklagten mithin nicht zu, weshalb es sich auch erübrigt, unter dem Titel Marken-
recht das Vorliegen einer Verwechslungsgefahr zu prüfen.
3.2.4 Anzumerken ist noch, dass sich die Klägerin darauf beruft, bei der Marke
PULS handle es sich um eine berühmte Marke i.S.v. Art. 15 MSchG (act. 1 S. 21).
Die Frage, ob dem tatsächlich so ist, kann offen bleiben, denn: Auch eine be-
rühmte Marke geniesst nur Schutz, wenn sie rechtsgenügend bzw. markenmässig
gebraucht wird. Da es hier an dieser Voraussetzung fehlt, würde sich auch bei
Bejahung der Berühmtheit der Marke PULS nichts an der bereits gewonnenen Er-
kenntnis ändern.
Nur am Rande sei erwähnt, dass einer (ausländischen) notorisch bekannten Mar-
ke i.S.v. Art. 3 Abs. 2 lit. b MSchG i.V.m. Art. 6bis PVÜ in Abweichung vom Ein-
tragungsprinzip Rechtsschutz gewährt werden kann. In casu fehlt es nun aber an
einem internationalen Sachverhalt, weshalb der Klägerin der (im Übrigen ja auch
gar nicht beanspruchten) Schutz nicht gewährt werden könnte (vgl. dazu ZR
97/1998 Nr. 12; MSchG-Willi, Art. 3 N 162 f.; a.A. MSchG-David, Art. 3 N 48).
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3.3 Schliesslich will die Klägerin der Beklagten den ihrer Meinung nach rechts-
verletztenden Gebrauch gestützt auf das Gesetz über den unlauteren Wettbewerb
untersagen lassen.
3.3.1 Allgemein ist zu betonen, dass das UWG den lauteren und unverfälschten
Wettbewerb gewährleisten will und grundsätzlich andere Funktionen erfüllt als das
Markenrecht. Es bietet daher auch keinen Kennzeichenschutz im eigentlichen
Sinn. Die lauterkeitsrechtlichen Anspruchsgrundlagen können jedoch im Ergebnis
(d.h. neben ihrer angestammten Funktion) den Schutz z.B. eines Kennzeichens
bewirken, das nicht als Marke registriert ist (Hilti, Der Schutz nicht registrierter
Kennzeichen, in SIWR III, S. 477; zur grundsätzlichen Anwendbarkeit des UWG
neben dem MSchG vgl. HGer ZH, sic! 1999, 581, 582 - rivella/apiella II).
3.3.2 Nach der Generalklausel von Art. 2 UWG ist unlauter und widerrechtlich je-
des täuschende oder in anderer Weise gegen den Grundsatz von Treu und Glau-
ben verstossende Verhalten oder Geschäftsgebaren, welches das Verhältnis zwi-
schen Mitbewerbern oder zwischen Anbietern und Abnehmern beeinflusst. Der -
gestützt auf die von der Klägerin vorgebrachten Rügen (act 1 S. 23) hier zu prü-
fende - Spezialtatbestand von Art. 3 lit. d UWG untersagt insbesonder Massnah-
men, die geeignet sind, Verwechslungen mit den Waren, Werken, Leistungen o-
der dem Geschäftsbetrieb eines anderen herbeizuführen. Art. 3 lit. d UWG verbie-
tet damit Bezeichnungen oder Aufmachungen, welche zur Verwechslung mit an-
deren, älteren Artikeln führen können (Kamen Troller, Grundzüge des schweizeri-
schen Immaterialgüterrechts, Basel 2001, S. 339). Dabei werden im Allgemeinen
drei Kategorien der Verwechslungsgefahr unterschieden: Verwechslungsgefahr
im engeren Sinne liegt vor, wenn das nachgeahmte Kennzeichen wegen seines
ähnlichen Erscheinungsbildes in der Erinnerung der beteiligten Verkehrskreise
den Eindruck erweckt, es handle sich um das verletzte Zeichen (Zeichenverlet-
zung). Ein Unterfall der Zeichenverletzung ist die mittelbare Verwechslungsge-
fahr. Sie ist gegeben, wenn das Publikum zwar die Verschiedenartigkeit der Zei-
chen erkennt, sie aber wegen ihrer Ähnlichkeit fälschlich für Serienzeichen hält
und deswegen annimmt, die Zeichen wiesen auf dieselbe Herkunftsstätte hin. Von
Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne ist dagegen die Rede, wenn der ange-
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sprochene Verkehrskreis zwar erkennt, dass keine Identität der Herkunftsstätten
gegeben ist, jedoch aus der Ähnlichkeit der Zeichen zu Unrecht auf wirtschaftli-
che, organisatorische, geschäftliche oder sonstige Beziehungen zwischen ihnen
schliesst (Unternehmensverwechslung). Alle drei Kategorien erfüllen den Tatbe-
stand der Verwechslungsgefahr gemäss Art. 3 lit. d UWG (UWG-Baudenbacher,
Art. 3 lit. d N 6 ff.; Joller, a.a.O., S. 298 f.), denn sobald ein solcher gedanklicher
Zusammenhang hergestellt wird, werden die Erfahrungen mit den Leistungen des
einen Unternehmens auf diejenigen mit dem anderen übertragen, womit sich die
Verwechslungsgefahr verwirklicht.
3.3.3 Der Gesetzestext spricht lediglich von "Verwechslungen mit den Waren,
Werken, Leistungen oder dem Geschäftsbetrieb eines anderen" und enthält keine
konkreteren Angaben über die zu berücksichtigenden Elemente. Dabei fällt ohne
Zweifel die Ähnlichkeit der einzelnen Kennzeichen ins Gewicht. Darüber hinaus ist
der Einfluss der Kennzeichenkraft sowie die Waren- oder Branchenähnlichkeit zu
untersuchen (vgl. dazu Joller, a.a.O., S. 304).
a) Was die Zeichenähnlichkeit betrifft, stehen sich in casu das (ältere)
Zeichen PULS und die (jüngeren) Zeichen Puls-Tipp, PULS-Dossier bzw. Puls-
Tipp-Dossier und Puls-Tipp-Telefon zur Beurteilung gegenüber.
Zunächst sticht ins Auge, dass das das Zeichen der Klägerin ausmachende Wort
Puls (auch) in den von der Beklagten verwendeten Zeichen das dominierende
Hauptelement darstellt und einzig durch die Zusätze"Tipp", "Dossier" und "Tele-
fon" ergänzt werden. Das Ausschmücken des prägnanten Hauptelements eines
durch andere verwendeten Kennzeichens mit unwesentlichen Zutaten genügt nun
aber i.d.R. nicht zur Schaffung eines unterschiedlichen Gesamteindrucks: Das
Beifügen oder Weglassen von Bestandteilen ist dann ungenügend, wenn diese
nicht geeignet sind, den Eindruck des Zeichens wesentlich zu bestimmen, wenn
also die Zeichen nach wie vor in ihrem Hauptbestandteil übereinstimmen
(MSchG-David, Art. 3 N 11). Die Zusätze "Tipp", "Dossier" und "Telefon" begrün-
det denn auch in casu keine genügende Unterscheidbarkeit und schliessen ins-
besondere das Risiko von Fehlzurechnungen keineswegs aus. Was die graphi-
sche Darstellung betrifft, ist sodann auf die übereinstimmende Verwendung von
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Grossbuchstaben sowie die identische Schriftart hinzuweisen (Joller, a.a.O., S.
249). Gestützt auf die genannten Übereinstimmungen ist das Vorliegen von Zei-
chenähnlichkeit ohne Weiteres zu bejahen.
b) Gegenstand des Schutzes aus Art. 3 lit. d UWG sind diejenigen Ele-
mente, welche den Mitbewerber bzw. dessen Leistungen kennzeichnen und die-
sen bzw. diese somit von den anderen Mitbewerbern bzw. deren Leistungen un-
terscheiden (sog. lauterkeitsrechtlicher Kennzeichenschutz). Liegt - wie im vorlie-
genden Fall - eine Übereinstimmung oder zumindest eine Ähnlichkeit der kenn-
zeichnenden Elemente vor, so ist für die Anwendbarkeit von Art. 3 lit. d UWG na-
türlich vorausgesetzt, dass die Nachahmung überhaupt zu einer Verwechslungs-
gefahr führt. Eine solche Gefahr liegt aber nur dann vor, wenn die ursprüngliche -
und insofern prioritäre - Leistung genügend einprägsam und somit aufgrund ihrer
kennzeichnenden Elemente genügend individualisiert ist, um in der angefochte-
nen Leistung im Sinne der Verwechslung überhaupt erkannt zu werden. Denn nur
bei entsprechender Kennzeichnungskraft ist denkbar, dass beispielsweise eine
Unternehmensleistung für diejenige eines anderen Unternehmens gehalten wer-
den kann. Das setzt voraus, dass die ursprüngliche Leistung entweder selbst ori-
ginell ist oder dass sie sich im Verkehr durchgesetzt hat. Die Kennzeichnungskraft
ist damit Schutzvoraussetzung (Pedrazzini/Pedrazzini, Unlauterer Wettbewerb,
2.A., Bern 2002, § 5 N 5.64; Joller, a.a.O., S. 308).
Daneben ist dem Ausmass der Kennzeichnungskraft auch im Zusammenhang mit
dem Schutzumfang eines Kennzeichens Bedeutung zuzuerkennen: Zeichen mit
hoher Kennzeichnungskraft (starke Zeichen) geniessen dabei einen umfassende-
ren Schutz als solche mit geringerer Kennzeichnungskraft (schwache Zeichen;
Joller, a.a.O., S. 308 ff.; Hilti, Der Schutz nicht registrierter Kennzeichen, in SIWR
III, S. 478; Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 22.A., München 2001, Allg
N 215; für das Markenrecht: Marbach, Markenrecht, in SIWR III, S. 113; Joller,
a.a.O., S. 195 ff.; BGE 122 III 385).
Herangezogen werden können die für das Markenrecht geltenden Grundsätze
(BGE 116 II 470): Schwache Zeichen sind demnach solche, deren wesentliche
Bestandteile sich eng an Sachbegriffe des allgemeinen Sprachgebrauchs anleh-
- 24 -
nen und deren Kennzeichnungskraft daher wegen des häufigen Gebrauchs ähnli-
cher beschreibender Angaben oder ähnlicher Zeichen für gleiche oder gleicharti-
ge Waren oder Dienstleistungen verwässert worden ist (MSchG-David, Art. 3 N
13). Als stark geltend demgegenüber diejenigen Zeichen, welche aufgrund ihrer
originären Unterscheidungskraft bzw. ihres fantasiehaften Gehalts oder aufgrund
ihrer Verkehrsdurchsetzung eine überdurchschnittliche Kennzeichnungskraft be-
sitzen. Sie sind das Ergebnis einer schöpferischen Leistung oder langer Aufbau-
arbeit und verdienen als solche einen weiteren Ähnlichkeitsbereich (Baum-
bach/Hefermehl, a.a.O., Allg N 215; BGE 122 III 368). Die Ausstrahlung solcher
Zeichen erhöht sodann die Wahrscheinlichkeit von Assoziationen, respektive die
Gefahr, dass die Konsumenten ähnliche Drittzeichen als Serienzeichen missdeu-
ten oder aber als Kennzeichen gleichwertiger, austauschbarer Ersatzprodukte
auffassen (Pedrazzini/von Büren/Marbach, a.a.O., N 504; BGE 126 III 320 f.; BGE
122 III 385 mit Hinweisen).
Die Qualifikation als starkes oder schwaches Zeichen ist dabei nicht endgültig:
Einerseits können originär schwache Zeichen aufgrund langjährigen Gebrauchs
und intensiver Bewerbung grosse Individualisierungskraft erlangen und so unge-
achtet ihrer ursprünglichen Schwäche einen grösseren Ähnlichkeitsbereich bean-
spruchen (Pedrazzini/von Büren/Marbach, a.a.O., N 505 S. 123; BGE 122 III 387).
Anderseits kann ein Zeichen auch durch den häufigen Gebrauch ähnlicher Be-
standteile durch Dritte geschwächt werden (Joller, a.a.O., S. 195).
Beim Begriff Puls handelt es sich nun um einen Sachbegriff aus dem allgemeinen
Sprachgebrauch. Der Fantasiegehalt des Zeichens PULS ist damit gering, dieses
ist als solches wenig kennzeichnungskräftig. Infolge seiner offensichtlichen Ver-
kehrsdurchsetzung als Titel der klägerischen Fernsehsendung zu Gesundheits-
fragen ist es jedoch im Verlaufe der Jahre zu einem starken Zeichen geworden,
dem angesichts seiner Bekanntheit eine erhebliche Individualisierungskraft eignet.
Damit ist nun aber einerseits die Schutzvoraussetzung des Kennzeichenkraft ge-
geben und anderseits von einem weiten Schutzbereich des Zeichens PULS aus-
zugehen.
- 25 -
c) Bei der Beurteilung der Frage des Vorliegens einer Verwechslungsge-
fahr kommt auch im Lauterkeitsrecht der Waren- bzw. Branchennähe Bedeutung
zu (Joller, a.a.O., S. 315). Anzuknüpfen ist dabei an den Gebrauch der entspre-
chenden Kennzeichen. Beurteilungsgrundlage bilden damit die unter bestimmten
Kennzeichen tatsächlich angebotenen Waren und Dienstleistungen und damit in
casu einerseits die klägerische Fernsehsendung PULS und anderseits die von der
Beklagten herausgegebene Zeitschrift Puls-Tipp, das PULS-Dossier bzw. Puls-
Tipp-Dossier und das von ihr betriebenen Puls-Tipp-Telefon (vgl. dazu act. 15 S.
14).
In der schweizerischen Doktrin werden in Bezug auf die Frage der Warenähnlich-
keit verschiedene Akzente gesetzt (vgl. dazu Zusammenfassung bei Joller,
a.a.O., S. 214 ff.). So wird etwa darauf abgestellt, ob die Abnehmer auf den Ge-
danken kommen könnten, die unter Verwendung ähnlicher Zeichen angepriese-
nen Waren würden aus demselben Unternehmen stammen. Als entsprechende
Indizien werden ähnliche Abnehmerkreise, ähnliche Verwendungszwecke oder
gleiche Verkaufsstellen bzw. Vertriebskanäle der betroffenen Waren genannt.
Waren oder Dienstleistungen werden weiter dann für ähnlich befunden, wenn sie
die massgeblichen Verkehrskreise als funktionell austauschbar betrachten. Dabei
seien in erster Linie die Eigenschaften und der Verwendungszweck der Unter-
nehmensleistungen zu vergleichen. Die Tatsache, dass Waren demselben Be-
dürfnis dienen, könne ein Indiz für deren Ähnlichkeit darstellen (vgl. Hinweise bei
Joller, a.a.O., S. 216 ff.). In der Regel dürfe sodann davon ausgegangen werden,
dass Unternehmen bemüht seien, die im Betrieb gewonnenen Erfahrungen auf
breitester Basis auszunützen und die Nachfrage nach bestimmten Leistungen
möglichst vollständig abzudecken (MSchG-David, Art. 3 N 39). Waren und Dienst-
leistungen sind - anders ausgedrückt - dann ähnlich, wenn sie den gleichen
Zweck verfolgen, gleiche Bedürfnisse befriedigen oder sich auf dem Markt kon-
kurrenzieren bzw. wenn der Konsument sie dem gleichen oder zumindest mitei-
nander verbundenen Betriebenen zuordnet (sic! 1998, 481; Kamen Troller, a.a.O.,
S. 86).
- 26 -
Was nun die in casu zu betrachtenden Waren bzw. Dienstleistungen anbelangt,
ist festzuhalten, dass diese als jeweils an ein nichtfachkundiges Publikum gerich-
tete, periodisch erscheinende Medien zu Gesundheitsfragen bzw. Ratgeber-Reihe
und Beratungstelefon zu ebensolchen Fragen einen ähnlichen Abnehmerkreis
ansprechen und auf die Befriedigung eines gleichgelagerten Informationsbedürf-
nisses gerichtet sind. Die Warenähnlichkeit zwischen dem Produkt der Klägerin
und denjenigen der Beklagten ist demgemäss entsprechend den oben dargeleg-
ten Grundsätzen ohne Weiteres zu bejahen.
d) Angesichts der Nähe der zu vergleichenden Kennzeichen, verbunden
mit dem weiten Schutzumfang, den das klägerische Zeichen PULS wegen seines
hohen Bekanntheitsgrads beanspruchen kann, und der Tatsache, dass die beiden
Zeichen ähnliche Waren bzw. Dienstleistungen kennzeichnen, kann im Lichte der
dargestellten Richtlinien das Bestehen einer Verwechslungsgefahr in abstrakter
Form zunächst bejaht werden.
3.3.4 Entscheidend sind nun allerdings die konkreten Verhältnisse: Der im Hin-
blick auf die Verwechslungsgefahr massgebliche Verkehrskreis bestimmt sich
nach den mutmasslichen Abnehmern der in Frage stehenden Produkte und setzt
sich damit in casu - wie bereits ausgeführt - aus einem nicht fachkundigen, an
Gesundheitsfragen interessierten Publikum zusammen. Ausgehend von einem
"durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen" Durchschnitts-
verbraucher bzw. einem "aufmerksamen Käufer" (Pedrazzini/Pedrazzini, a.a.O., §
1 N 1.78; Joller, a.a.O., S. 307 f.) ist zwar davon auszugehen, dass sowohl lang-
jährige, regelmässigen Zuschauer der Fernsehsendung PULS wie auch langjähri-
ge Abonnenten des beklagtischen Magazins sich dessen bewusst sind, dass es
heutzutage an einer unternehmerischen Einheit bzw. vertraglichen Verbindung
der beiden Herausgeberinnen fehlt: Im Abspann der Fernsehsendung wird jeweils
erwähnt, dass das Partnermagazin saldo heisse, im Magazin Puls-Tipp fehlt seit
Ende 1997 jeglicher Hinweis auf die klägerische Fernsehsendung bzw. jeglicher
Anhaltspunkt dafür, dass mit dieser irgendein Zusammenhang bestehe (act. 7 S.
11). Es bleibt nun aber der im Verhältnis zum eben erwähnten wohl erheblich be-
deutendere Kreis derjenigen Abnehmer, welche zwar nicht zum langjährigen treu-
- 27 -
en Kundenstamm des einen und/oder anderen Produkts zu zählen sind, die klä-
gerischen Fernsehsendung und/oder das beklagtischen Magazin aber dennoch
mehr oder weniger regelmässig "konsumieren"; was diese betrifft, kann die Ge-
fahr von irrigen Vorstellungen im Sinne einer Unternehmensverwechslung nicht
von der Hand gewiesen werden. Dasselbe gilt für die Ratgeber-Reihe Puls-
Dossier bzw. Puls-Tipp-Dossier sowie das Beratungstelefon Puls-Tipp-Telefon.
3.3.5 Ein Anspruch auf Unterlassung besteht, wenn das Verhalten des Beklagten
eine künftige Rechtsverletzung ernsthaft befürchten lässt (Art. 9 Abs. 1 lit. a
UWG). Damit ist das für die Unterlassungsklage erforderliche Rechtsschutzinte-
resse umschrieben. Künftige Rechtsverletzungen drohen dann, wenn die beklagte
Partei bereits Rechtsverletzungen begangen hat und Wiederholungen nicht aus-
zuschliessen sind oder wenn konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass sie in
Zukunft solche Verletzungen begehen wird (BGE 116 II 359; Vogel/Spühler,
Grundriss des Zivilprozessrechts, 7.A., Bern 2001, S. 191 f.; vgl. auch UWG-
Baudenbacher, Art. 9 N 7 ff.). Die Gerichte haben damit nur über konkrete Nach-
ahmungs- oder Gefährdungsfälle zu urteilen; bloss hypothetische, vom angebli-
chen Verletzer bislang gar nicht praktizierte Störungen können mit der Unterlas-
sungsklage nicht verhindert werden (MSchG-David, Art. 55 N 12).
Das Rechtsbegehren einer Unterlassungsklage muss sodann hinreichend be-
stimmt sein, es hat konkret ganz bestimmte Verletzungshandlungen zu nennen
bzw. die zu unterlassenden Handlungen genau zu bezeichnen. Die Unterlas-
sungsklage hat sich gegen individualisierte, d.h. genau und bestimmt umschrie-
bene Benutzungshandlungen zu richten. Mit anderen Worten: Das Rechtsbegeh-
ren einer Unterlassungsklage muss genau angeben, welches Verhalten dem Be-
klagten zu verbieten ist. Weder dem Beklagten noch dem Vollstreckungsrichter ist
zuzumuten, eine Würdigung zur Bestimmung der Tragweite des gerichtlichen
Verbots vorzunehmen (BGE 107 II 86; 97 II 93; MSchG-David, Art. 55 N 12; Zür-
cher, Der Einzelrichter am Handelsgericht des Kantons Zürich, Diss., Zürich 1998,
S. 120 und S. 131 f.; Diggelmann, SJZ 88 [1992] 26 ff.; Vogel/Spühler, a.a.O., S.
192; Frank et al., ZPO § 100 N 6 mit Verweisen; Kamen Troller, a.a.O., S. 363).
Im Rechtsbegehren einer Unterlassungsklage ist die zu verbietende Verletzungs-
- 28 -
handlung anzugeben, also das Verletzungszeichen, die konkrete Ware oder
Dienstleistung sowie der Verwendungsbereich (Zürcher, a.a.O., S. 131 f.).
Werden zu ausgedehnte oder zu unbestimmte Begehren gestellt, ist jedoch durch
die Parteivorbringen genügend erklärt, um welche konkreten Verletzungshand-
lungen es geht, kann es zu einer teilweisen Gutheissung des Begehrens kom-
men: Ein zu weit gefasstes Klagebegehren wird in solchen Fällen auf jenes Ver-
halten des Beklagten beschränkt, das Gegenstand des Prozesses ist, und nur im
Rahmen der sich aus der Klagebegründung ergebenden Konkretisierung gutge-
heissen (Zürcher, a.a.O., S. 131; BGE 97 II 92; Ingerl/Rohnke, Markengesetz,
München 1998, Vor §§ 14-19 N 45).
a) Die Klägerin verlangt in ihrem Unterlassungsbegehren nun zunächst,
es sei der Beklagten zu verbieten, die Marke Puls alleine oder in Wortverbindun-
gen wie Puls-Tipp, Puls-Dossier bzw. Puls-Tipp-Dossier und Puls-Tipp-Telefon
als Titel für Zeitschriften und Presseerzeugnisse zu gebrauchen.
Die Beklagte gibt unter dem Titel Puls-Tipp "Das Schweizer Gesundheitsmagazin"
heraus (act.3/19). Dass die Beklagte auch das Zeichen Puls alleine bzw. die Zei-
chen Puls-Dossier, Puls-Tipp-Dossier und Puls-Tipp-Telefon je als Titel für Zeit-
schriften und Presseerzeugnisse verwendet hätte, wird von der Klägerin weder
behauptet noch dargetan. Vor dem Hintergrund des in Erw. III.3.3.5 Gesagten ist
damit einzig zu prüfen, ob der Beklagten der Gebrauch des Zeichens Puls-Tipp
als Titel des von ihr herausgegebenen Gesundheitsmagazins zu verbieten ist.
Das Vorliegen einer Verwechslungsgefahr i.S.v. Art. 3 lit. d UWG zwischen den
Zeichen Puls als Titel einer Fernsehsendung zu Gesundheitsfragen und Puls-Tipp
als Titel einer Zeitschrift zu ebensolchen Fragen wurde in den voranstehenden
Erwägungen bereits festgestellt. Der Klägerin als Erstbenutzerin des Zeichens
Puls stehen damit negative Verbietungsrechte i.S.v. Art. 9 Abs. 1 lit. a UWG ge-
genüber dem Zeichen Puls-Tipp zu. Es ist der Beklagten mithin zu verbieten, das
Zeichen Puls-Tipp als Titel für das von ihr herausgegebene Gesundheitsmagazin
zu gebrauchen.
- 29 -
b) Weiter beantragt die Klägerin, es sei der Beklagten zu verbieten, das
Zeichen Puls alleine oder in Wortverbindungen wie Puls-Tipp, Puls-Dossier bzw.
Puls-Tipp-Dossier und Puls-Tipp-Telefon als Bezeichnung für Dienstleistungen zu
gebrauchen.
Die Beklagte betreibt seit 1997 unter der Bezeichnung Puls-Telefon, seit Neuerem
der Bezeichnung Puls-Tipp-Telefon ein Beratungstelefon, das gegen Entgelt Rat-
schläge erteilt bzw. die Fragen der Leserschaft beantwortet (act. 1 S. 8; act. 7 S.
5). Damit bietet die Beklagte unter dem Zeichen Puls-Tipp-Telefon eine Dienst-
leistung an. Dass die Beklagte daneben auch unter den Zeichen Puls, Puls-Tipp,
Puls-Dossier oder Puls-Tipp-Dossier Dienstleistungen anbieten würde, hat die
Klägerin weder behauptet noch dargetan. Zu prüfen ist damit gestützt auf das
oben Dargelegte lediglich, ob der Beklagten zu verbieten ist, ihr Beratungstelefon
zu Gesundheitsfragen unter der Bezeichnung Puls-Tipp-Telefon anzubieten.
Festzuhalten ist, dass das zur Verwechslungsgefahr zwischen den Zeichen Puls
und Puls-Tipp Gesagte auch im Verhältnis der Zeichen Puls als Titel einer Fern-
sehsendung zu Gesundheitsfragen und Puls-Tipp-Telefon als Bezeichnung eines
Beratungstelefons zu ebensolchen Fragen seine Gültigkeit hat. Der Klägerin ste-
hen damit auch gegenüber dem Zeichen Puls-Tipp-Telefon die negativen Verbie-
tungsrechte gemäss Art. 9 Abs. 1 lit. a UWG zu. Unter dem Stichwort Dienstleis-
tungen ist der Beklagten damit zu verbieten, ihr Beratungstelefon zu Gesundheits-
fragen unter der Bezeichnung Puls-Tipp-Telefon zu betreiben.
c) Sodann beantragt die Klägerin den Erlass eines an die Beklagte ge-
richteten Verbots des Inhalts, die Zeichen Puls alleine oder in Wortverbindungen
wie Puls-Tipp, Puls-Dossier, Puls-Tipp-Dossier und Puls-Tipp-Telefon "als Marke
für Druckereierzeugnisse" zu gebrauchen.
Da die Unterlassungsklage nicht der geeignete Rechtsbehelf ist, um jemandem
den Gebrauch eines Zeichens "als Marke" zu verbieten (hierfür steht die marken-
rechtliche Nichtigkeitsklage zur Verfügung), ist in Berücksichtigung der klägeri-
schen Parteivorbringen davon auszugehen, dass die Klägerin der Beklagten mit
diesem Antrag verbieten lassen will, das Zeichen Puls allein oder in Wortverbin-
- 30 -
dungen als Produktbezeichnung für Druckereierzeugnisse zu gebrauchen (vgl. zu
diesem Vorgehen ZR 86 Nr. 127 = SJZ 1988 S. 199 Nr. 32; Frank et al., ZPO §
54 N 16).
Die Beklagte gibt unter der Bezeichnung Puls-Dossier bzw. Puls-Tipp-Dossier ei-
ne Ratgeber-Reihe zu ausgewählten Themen im Zusammenhang mit der Ge-
sundheit heraus (act. 1 S. 8; act. 7 S. 5; act. 8/5). Dass die Beklagte auch das
Zeichen Puls alleine bzw. die Zeichen Puls-Tipp oder Puls-Tipp-Telefon als Pro-
duktbezeichnung für Druckereierzeugnisse verwendet hätte, wird von der Klägerin
wiederum nicht behauptet. Nach dem oben Gesagten ist mithin einzig zu prüfen,
ob der Beklagten die Verwendung der Zeichens Puls-Dossier und Puls-Tipp-
Dossier für die von ihr herausgegebene Ratgeber-Reihe zu Gesundheitsfragen zu
untersagen ist.
Vom Vorliegen einer Verwechslungsgefahr i.S.v. Art. 3 lit. d UWG zwischen den
Zeichen Puls als Titel einer Fernsehsendung zu Gesundheitsfragen und Puls-
Dossier bzw. Puls-Tipp-Dossier als Ratgeber-Reihe zu ebensolchen Fragen ist
gestützt auf die Ausführungen in den Erw. III.3.3.3 und 3.3.4 ohne Weiteres aus-
zugehen. Der Klägerin als Erstbenutzerin des Zeichens Puls stehen damit auch
hier die negativen Verbietungsrechte i.S.v. Art. 9 Abs. 1 lit. a UWG zur Verfügung.
Der Beklagten ist demgemäss zu verbieten, die Bezeichnungen Puls-Dossier und
Puls-Tipp-Dossier als Titel ihrer Ratgeber-Reihe zu ausgewählten Themen im Zu-
sammenhang mit der Gesundheit zu verwenden.
d) Die Klägerin verlangt des Weiteren, es sei der Beklagten der Gebrauch
der Marke Puls (alleine oder in Wortverbindungen) als Firma zu verbieten.
Da in casu betreffend die beklagtische Firma gestützt auf den Vertrag vom 9./18.
März 1994 (act. 3/6) und insbesondere aufgrund der Tatsache, dass die Klägerin
hier mit der "PULS Media AG (in Gründung)" kontrahierte, vom Vorliegen einer
entsprechenden rechtfertigenden Ermächtigung durch die Klägerin auszugehen
ist, ist die Unterlassungsklage insofern abzuweisen.
- 31 -
e) Die Klägerin beantragt sodann, es sei der Beklagten der Gebrauch des
Zeichens Puls alleine oder in Wortverbindungen wie Puls-Tipp, Puls-Dossier bzw.
Puls-Tipp-Dossier und Puls-Tipp-Telefon als Domain-Name für einen Auftritt im
Internet sowie als Bezeichnung eines links auf einer Website zu verbieten.
Festzuhalten ist, dass es die Klägerin versäumt hat, zu diesen Themen des
Rechtsbegehrens einen entsprechenden Sachverhalt vorzutragen. So hat sie et-
wa nicht behauptet und dargetan, dass und welchen Domain-Name die Beklagte
verwenden sollte und hat damit keinen konkreten Verletzungstatbestand genannt.
Das Gleiche gilt für eine allfällige Bezeichnung von links. Ein Rechtsbegehren
kann nun aber von vornherein nur bezüglich Verhaltensweisen, welche im Partei-
vorbringen erwähnt wurden, gutgeheissen werden. Es fehlt hier nach dem Gesag-
ten schon an einer (auch nur behaupteten) Verletzungsgefahr und folglich am
Rechtsschutzinteresse (Zürcher, a.a.O., S. 129 f. mit Verweis auf BGE 97 II 108),
weshalb das klägerische Unterlassungsbegehren insofern abzuweisen und kein
entsprechendes Verbot auszusprechen ist.
f) Schliesslich verlangt die Klägerin, dass der Beklagten zu verbieten sei,
das Zeichen Puls alleine oder in Wortverbindungen wie Puls-Tipp, Puls-Dossier
bzw. Puls-Tipp-Dossier oder Puls-Tipp-Telefon "auf irgendeine andere Weise" im
Geschäftsverkehr zu gebrauchen.
Diese generalklauselartige Umschreibung genügt den in Erw. III.3.3.5 erwähnten
Anforderungen an eine konkrete Formulierung des Rechtsbegehrens nicht. Das
klägerische Begehren bleibt mithin insoweit unbeachtlich.
3.4 Die Beklagte hält nun dafür, gemäss Art. 14 MSchG zur Weiterbenützung
der Zeichen Puls-Tip und Puls-Dossier berechtigt zu sein, habe sie diese doch
nachweisbar schon vor Eintragung der klägerischen Marke am 31. Dezember
1995 benutzt (act. 7 S. 16; act. 15 S. 21).
Auf sein aus der Vorbenützung fliessendes Weiterbenutzungsrecht kann sich nur
berufen, wer zum Zeitpunkt der Hinterlegung der Marke eines anderen bereits ein
verwechselbares Zeichen gebraucht, aber dieses noch nicht eingetragen hat. Die
- 32 -
Frage, wem das bessere Recht zusteht, wenn der Inhaber der hinterlegten Marke
sein Kennzeichen ebenfalls schon vor der Hinterlegung in Gebrauch genommen
hat, beurteilt sich allein nach Lauterkeitsrecht. Hat derjenige, der seine Marke
später eintragen liess, diese bereits vor dem anderen (der eine Vorbenutzung gel-
tend macht) gebraucht, so verfügt jener über das ältere Recht, weshalb er damals
dem andern, der den Gebrauch seines Zeichens später aufgenommen hat, des-
sen Verwendung gestützt auf das Gesetz über den unlauteren Wettbewerb hätte
untersagen können; es liegt somit gar kein Vorbenützungsfall vor (MSchG-David,
Art. 14 N 2).
Die Klägerin lässt ihre Sendung PULS seit 1990 ausstrahlen (act. 1 S. 7; act. 7 S.
3). Als die Beklagte 1994 damit begann, eine Zeitschrift unter dem Titel Puls-Tip
herauszugeben, hatte die Klägerin das Zeichen Puls mithin bereits mehr als drei
Jahre in Gebrauch. Ihre Ratgeber-Reihe mit der Bezeichnung Puls-Dossier gibt
die Beklagte sodann erst seit 1995 heraus (act. 7 S. 4 f.). Mangels Vorliegen einer
Vorbenutzung durch die Beklagte steht dieser damit nach dem Gesagten kein An-
spruch auf Weiterbenützung der Zeichen Puls-Tip und Puls-Dossier aus Art. 14
MSchG zu.
3.5 Zu prüfen bleibt, ob der Beklagten gestützt auf die Vereinbarung vom 8./19.
März 1994 (act. 3/6) das Recht zur Benutzung des Titels Puls-Tip zusteht:
Die Beklagte stellt sich auf den Standpunkt, die Rechte am Titel Puls-Tip stünden
ihr gestützt auf den Zusammenarbeitsvertrags vom 8./19. März 1994 (act. 3/6)
auch noch nach dessen Auflösung zu, und verweist dazu auf dessen Ziff. 5 Abs. 2
und Ziff. 7, wonach "sämtliche Rechte am PULS-Tip" bei ihr, der Beklagten, ver-
blieben, und ihr das Recht eingeräumt werde, "auf dem PULS-Tip das Logo der
Sendung PULS zu verwenden" (act. 7 S. 5). Gestützt auf diese Formulierungen
stehe fest, dass es sich bei Titel und Logo nicht um dasselbe, sondern um zwei
verschiedene Dinge handle (act. 7 S. 6; act. 15 S. 7 f., 15 f.). Dass die Klägerin ihr
das Recht zur Verwendung des Logos auf dem Puls-Tip einräume, bedeute, dass
die Klägerin am Titel Puls-Tip keine Rechte habe, sondern dass diese ihr (der Be-
klagten) als Vertragspartnerin zustünden (act. 15 S. 8). Zu den Rechten, die ge-
mäss Abs. 2 von Ziff. 5 bei ihr verblieben, gehörten auch die Titelrechte am Puls-
- 33 -
Tip (act. 15 S. 15). Im Vertrag werde nirgends gesagt, dass die Lizenzgebühr eine
Abgeltung für die Benutzung des Titels sei (act. 15 S. 11). Die jährliche Abgabe
von CHF 1.-- pro Abonnement sei denn auch vielmehr eine Entschädigung für die
Zusammenarbeit, für das Zurverfügungstellen von Informationen und für das Kon-
kurrenzverbot sowie für das Recht zur Verwendung des Logos der Fernsehsen-
dung gewesen (act. 7 S. 7; act. 15 S. 14 f.). Es könne doch nicht im Ernst ange-
nommen werden, dass sie (die Beklagte) sämtliche unternehmerischen und ver-
legerischen Risiken in Kauf genommen und erhebliche Summen in die Abonnen-
tengewinnung (Mailings) und damit auch in die Marke Puls-Tip investiert hätte,
wenn die Klägerin die Möglichkeit gehabt hätte, ihr den Titel Puls-Tip durch Kün-
digung der Vereinbarung vom 8./19. März 1994 bereits per Ende 1995 oder dann
beliebig auf jedes folgende Jahresende hin wieder wegzunehmen (act. 15 S. 9).
Die Klägerin spricht demgegenüber davon, sie habe der Beklagten vertraglich die
Lizenz zur Benutzung des Titels Puls-Tip eingeräumt und diese habe ihr dafür
bzw. u.a. dafür eine Lizenzabgabe entrichtet (act. 11 S. 12, 14, 19, 22 f., 27, 29).
Die Rechte am Titel der Zeitschrift seien in Ziff. 7 und 8 der Vereinbarung gere-
gelt. Das Logo umfasse auch den Titel und sei davon gar nicht zu trennen (act. 11
S. 21 f., 28). Mit Beendigung der Zusammenarbeit sei das Recht der Beklagten
zur Benutzung des Titels Puls-Tip weggefallen (act. 11 S. 14). Ziff. 5 der Verein-
barung vom 8./19. März 1994 (act. 3/6) regle presserechtliche Fragen; gestützt
auf Ziff. 5 Abs. 2 verbleibe der Beklagten nur, aber immerhin, das Verlagsrecht
und der Abonnentenstamm (act. 11 S. 14, 20, 21). Auf die Titelrechte beziehe
sich diese Regelung nicht (act. 11 S. 20). Die Rechte am Titel Puls-Tip stünden
ihr, der Klägerin, zu (act. 11 S. 14).
Die Parteien streiten sich somit über die Auslegung von Ziff. 5 Abs. 2 sowie von
Ziff. 7 der Vereinbarung vom 9./18. März 1994 (act. 3/6):
Ist der Inhalt eines Vertrags zwischen den Prozessparteien strittig, ermittelt der
Richter diesen durch Vertragsauslegung. Ziel der Auslegung ist es dabei zu-
nächst, das von den Parteien übereinstimmend wirklich Gewollte zu ermitteln
(subjektive Auslegung). Grundlage und Ausgangspunkt jeder Vertragsauslegung
bildet die Prüfung, ob nachgewiesener übereinstimmender wirklicher Parteiwille
- 34 -
vorliegt (Gauch et al., a.a.O., N 1196 ff.; Schwenzer, OR AT, Bern 1998, N 33.01
ff.; OR-Zeller, Art. 18 N 10).
Übereinstimmender tatsächlicher Parteiwille liegt vor, wenn jede Partei beim Aus-
tausch der Erklärungen die andere richtig verstanden hat. In einem solchen Fall
ist das tatsächliche Verständnis (der wirkliche Wille) Vertragsinhalt geworden (BK-
Kramer/Schmidlin, Art. 1 OR N 122). Soweit eine Partei den wirklichen Willen der
andern nicht erkannt hat, ist die Erklärung so auszulegen, wie der Empfänger sie
nach Treu und Glauben verstehen durfte und musste. Der Richter hat dann als
Vertragswillen anzusehen, was vernünftig und redlich handelnde Parteien unter
den gegebenen Umständen durch die Verwendung des fraglichen Vertragstextes
ausgedrückt und folglich gewollt hätten. Wird ein gemeinsames tatsächliches Ver-
ständnis nicht oder nicht substanziert behauptet, ist der objektive Sinn des Erklär-
ten massgebend. Dem Erklärenden ist die Erklärung so zuzurechnen, wie der
Empfänger sie vernünftigerweise verstehen darf.
Ein tatsächliches übereinstimmendes Verständnis setzt Folgendes voraus: Eine
natürliche Person muss bei Unterzeichnung eines Vertrags an einem bestimmten
Ort zu einer bestimmten Zeit einen bestimmten Geschäftswillen erklären wollen.
Weiter muss eine andere natürliche Person mit der zweiten Unterschrift auf dem
Vertrag an einem bestimmten Ort zu einer bestimmten Zeit den gleichen Willen
erklären wollen. Haben beide natürlichen Personen beim Austausch der Willens-
erklärungen den gleichen Geschäftswillen gehabt und erklären wollen, so kommt
der Vertrag mit diesem Willen zustande, und zwar unabhängig davon, ob vernünf-
tige Parteien das Erklärte auch so hätten verstehen müssen und dürfen.
Handelt es sich bei den Vertragsparteien um juristische Personen, ist zu prüfen,
ob der Wille deren (handelnden) Vertreter bzw. deren (handelnden) Organe zur
Zeit des Vertragsschlusses mit demjenigen des Empfängers übereinstimmt
(Larenz, Allgemeiner Teil des deutschen bürgerlichen Rechts, 7.A., München
1989, S. 608; Flume, Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts, 2. Bd., Das
Rechtsgeschäft, 4. unveränd. A., Berlin 1992, S. 795; in diesem Sinne wohl auch:
ZK-Jäggi/Gauch, Art. 18 OR N 27). Massgebend sind in casu damit die Erklä-
- 35 -
rungswillen derjenigen Personen, welche die Vereinbarung vom 9./18. März 1994
(act. 3/6) unterzeichnet haben.
Die Behauptungs- und Beweislast für Bestand und Inhalt des subjektiven Ver-
tragswillens der Parteien trägt jene Partei, welche aus diesem Willen zu ihren
Gunsten eine Rechtsfolge ableitet (ZK-Jäggi/Gauch, Art. 18 OR N 33 und 42;
BGE 121 III 123), in casu also die Beklagte. Zu behaupten und zu beweisen ist an
sich alles, was zum Tatbestand der Willenserklärungen gehört: Sowohl der Erklä-
rungsvorgang mit seinen einzelnen Elementen (Person der Beteiligten, Zeit, Ort
und Form) als auch der gesamte innere Tatbestand, insbesondere der Ge-
schäftswille mit seinem vollständigen Inhalt (ZK-Schönenberger/Jäggi, Art. 1 N
218).
Die Beklagte macht nun aber nicht geltend, dass eine (und welche) natürliche
Person für die Klägerin wann und wie welcher natürlichen Person von der Beklag-
ten gegenüber erklärt hätte, das Recht zur Benützung des Titels Puls-Tip stehe
ihr (der Beklagten) auch noch nach Auflösung der Vereinbarung vom 9./18. März
1994 zu. Sie beruft sich vielmehr lediglich darauf, dass sich die Klägerin die Rech-
te am Titel Puls-Tip im hier interessierenden Vertrag nicht vorbehalten habe, kei-
ne Titelrechte für sich beansprucht habe bzw. erstmals im Vertragsentwurf vom
17. Juli 1996 (act. 8/8) von Titelrechten spreche (act. 7 S. 4 f. und 8) und hält an
anderer Stelle dafür, der Titel Puls-Tip sei nicht vom Vertrag erfasst, er bilde nicht
Vertragsgegenstand (act. 15 S. 10, 13). In ihren übrigen Ausführungen zum The-
ma Titelrechte legt sie sodann dar, wie sie das Verhalten der Klägerin nach Treu
und Glauben habe auslegen dürfen (act. 15 S. 9, 16).
Da eine der Klägerin zuzurechnende Willenserklärung, wonach die Beklagte ihre
Zeitschrift zu Gesundheitsfragen auch nach Auflösung des Vertrags vom 9./18.
März 1994 (act. 3/6) noch Puls-Tip betiteln dürfe, nicht ausreichend behauptet
wird, ist nicht von einem dahingehenden übereinstimmenden tatsächlichen Par-
teiwillen auszugehen.
Zur Ermittlung des mutmasslichen Parteiwillens sind demzufolge die Erklärungen
der Parteien aufgrund des Vertrauensprinzips so auszulegen, wie sie nach ihrem
- 36 -
Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen verstanden wer-
den durften und mussten (normative Auslegung; BGE 125 III 266). Von Bedeu-
tung sind insbesondere auch die Vorverhandlungen zwischen den Parteien, ihr
Verhalten nach Vertragsschluss, die Interessenlage im Zeitpunkt des Vertrags-
schlusses und der jeweilige Vertragszweck (Schwenzer, a.a.O., N 33.05).
Ausgangspunkt der Auslegung ist der Wortlaut der fraglichen Vertragsbestim-
mungen. Ziff. 5 und Ziff. 7 der Vereinbarung vom 9./18. März 1994 (act. 3/6) lau-
ten wie folgt:
"5.
Die presserechtliche Verantwortlichkeit für den Inhalt und die Herausgabe der PULS-Tip liegt al-
lein bei der P-AG [gemeint: Beklagte]. Die P-AG stellt das Schweizer Fernsehen DRS von jegli-
chen Drittforderungen, insbesondere von Forderungen aus Presserecht, Persönlichkeitsrecht,
UWG und aus dem Gebiet des Immaterialgüterrechts, frei. Die P-AG und das Fernsehen DRS ko-
ordinieren ihr Vorgehen bei Ansprüchen, die gegenüber beiden Rechtspersönlichkeiten erhoben
werden.
Sämtliche Rechte am PULS-Tip verbleiben bei der P-AG.
Die P-AG stellt durch geeignete ärztliche Fachaufsicht die Unbedenklichkeit medizinischer Beiträ-
ge sicher.
Die P-AG ist gegen aussen zur Wahrung des Redaktionsgeheimnisses verpflichtet."
"7.
Das Schweizer Fernsehen DRS gewährt der P-AG das Recht, auf dem PULS-Tip das Logo der
Sendung PULS zu verwenden."
Zu erinnern ist an dieser Stelle, dass Vertragszweck der zwischen den Parteien
getroffenen Vereinbarung vom 9./18. März 1994 (act. 3/6) die Herausgabe einer
sendebegleitenden, abonnierbaren Zeitung zur Fernsehsendung PULS war. Die
Klägerin wollte dadurch weder personell noch finanziell zusätzlich belastet und
von jeder Haftung und jedem Risiko des Printprodukts befreit werden, während
sich die Klägerin bereit erklärte, Verlag, Produktion, Redaktion, Vertrieb und Ad-
ministration der Zeitung zu übernehmen (act. 3/6).
- 37 -
Festzuhalten ist sodann, dass die Parteien, wenn sie in der Vereinbarung vom
9./18. März 1994 (act. 3/6) den Begriff Puls-Tip verwenden, damit die "sendebe-
gleitende Zeitung" (vgl. act. 3/6 S. 1) und mithin das Produkt als solches, und
nicht etwa deren Bezeichnung, deren Titel, meinen. Dies ergibt sich ohne Weite-
res aus dem Vertragstext.
Der Beklagten wird also in Ziff. 7 der Vereinbarung vom 9./18. März 1994 (act.
3/6) das Recht gewährt, auf der sendebegleitenden Zeitschrift das Logo der Sen-
dung PULS (vgl. act. 7 S. 6) zu verwenden. Eine Regelung darüber, was in Bezug
auf den Titel der sendebegleitenden Zeitschrift, nämlich deren Bezeichnung als
Puls-Tip, gelten solle, ist Ziff. 7 demgegenüber nicht zu entnehmen.
Was die Bedeutung von Abs. 2 von Ziff. 5 der Vereinbarung vom 9./18. März 1994
(act. 3/6) anbelangt, ist dessen Einbettung innerhalb der genannten Ziffer zu be-
rücksichtigen, sind doch einzelne Ausdrücke oder Sätze (umfangreicher) Ver-
tragsurkunden in ihrem systematischen Zusammenhang (Satzbau, Aufbau der
Vertragsurkunde) zu interpretieren und ist eine isolierte Interpretation einzelnen
Vertragselemente unstatthaft (BK-Kramer/Schmidlin, Art. 18 OR N 26).
Es fällt hier auf, dass sich Ziff. 5 mit Themen auseinandersetzt, die damit zusam-
menhängen, dass es sich beim Produkt Puls-Tip um ein Printmedium handelt:
Abs. 1 von Ziff. 5 befasst sich mit der presserechtlichen Verantwortlichkeit, Abs. 3
ordnet die fachärztliche Aufsicht über den Inhalt der medizinischen Beiträge an
und Abs. 4 weist auf das Redaktionsgeheimnis hin. Damit liegt nun aber der
Schluss nahe, dass auch die im streitigen Abs. 2 von Ziff. 5 erwähnten Rechte in
diesem "presserechtlichen" Zusammenhang anzusiedeln sind. Eine vernünftige
und korrekte Vertragspartnerin durfte somit davon ausgehen, dass es sich bei den
genannten um die Rechte am Printprodukt als solchen handle, welches zu unter-
scheiden ist von und ein aliud ist zu seiner Bezeichnung. Die Klägerin, welche die
Vereinbarung vom 9./18. März 1994 (act. 3/6) als Zweite unterschrieb und damit
die Offerte der erstunterzeichnenden Beklagten annahm (Pawlowski, Allgemeiner
Teil des BGB, 4.A., Heidelberg 1993, N 363a), hatte demgemäss nach Treu und
Glauben im Geschäftsverkehr keinen Anlass zur Annahme, dass in Abs. 2 von
Ziff. 5 nun plötzlich (auch) Titelrechte thematisiert würden.
- 38 -
Aus den bei den Akten liegenden, in der vorvertraglichen Phase verfassen
Schreiben (act. 8/1; 8/3; 8/4) ergeben sich keine Anhaltspunkte dafür, dass die
Parteien in den Vertragsgesprächen je darüber diskutiert hätten, ob die als sen-
debegleitend geplante Zeitschrift auch nach Auflösung der Zusammenarbeit noch
Puls-Tip genannt werden dürfe. Von den Titelrechten ist - soweit sich aus den Ak-
ten ergibt - erstmals im Vertragsentwurf vom 16. Juli 1996 (act. 8/8) die Rede. Es
lässt sich somit auch aus dem Verhalten der Parteien vor Vertragsschluss nichts
zur Stützung des Standpunkts der Beklagten ableiten.
Die Beklagte hält sodann selber dafür, sie habe der Klägerin u.a. für die Benut-
zung des Logos der Sendung PULS eine Lizenzgebühr bezahlen müssen (act. 15
S. 14 f.). Dass sich nun aber die Parteien vertraglich darauf geeinigt hätten, die
Beklagte habe zwar einerseits für die Benutzung des Logos der Sendung etwas
zu bezahlen, den Titel der Sendung PULS könne sie jedoch unentgeltlich und
auch noch nach Beendigung der Zusammenarbeit der Parteien benutzen, er-
scheint alles andere als plausibel.
Kurzum, die Bezeichnung Puls-Tip war als Titel für die sendebegleitende Zeit-
schrift zur Sendung PULS gedacht. Es ist nicht einzusehen, weshalb sich die Klä-
gerin damit einverstanden hätte erklären sollen, dass die Beklagte auch noch
nach Auflösung der Zusammenarbeit zwischen den Parteien unter diesem Na-
men, welcher eine - nicht (mehr) bestehende - Verbindung zur Sendung der Klä-
gerin suggeriert, eine Zeitschrift zu Gesundheitsfragen herausgeben dürfe. Wäre
dies tatsächlich die Meinung der Parteien gewesen, hätte dies im Vertrag klar und
deutlich festgehalten werden müssen. Das ist nun aber - wie die vorstehenden
Erwägungen deutlich machen - nicht geschehen.
Ein Anspruch der Beklagten darauf, den Titel Puls-Tip auch nach Beendigung der
Zusammenarbeit mit der Klägerin noch benutzen zu dürfen, lässt sich demnach
aus der Vereinbarung vom 9./18. März 1994 (act. 3/6) nicht ableiten. Zu fragen ist
damit, ob die Verwendung des Titels Puls-Tip im heutigen Zeitpunkt im Rahmen
der Rechtsordnung zulässig ist oder aber der Klägerin gegenüber der Beklagten
ein entsprechender Unterlassungsanspruch zusteht. Letzteres ist vorstehend be-
reits bejaht worden.
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Lediglich am Rande sei bemerkt: Dass der Beklagten, welche ihr Gesundheits-
magazin unter dem Titel Puls-Tip lancierte und bedeutende Geldmittel wie Auf-
bauarbeit in dessen Bekanntwerden investierte, die Möglichkeit zur Benutzung
dieses Titels mit den vertraglich eingeräumten Kündigungsmöglichkeiten per En-
de März 1995 sowie anschliessend per jedes Jahresende entzogen werden konn-
te, erscheint tatsächlich als unbefriedigend. Mit der Verabredung einer Mindest-
vertragsdauer von mehreren Jahren wäre den Interessen der Beklagten sicher
besser Rechnung getragen worden. Nun ist es aber nicht Sache des Gerichts, im
Wege der ergänzenden Vertragsauslegung aus jedem Vertrag einen gerechten
und vernünftigen Vertrag zu machen. Die Parteien haben mit den von ihnen ge-
troffenen vertraglichen Vereinbarungen zu leben, auch wenn sie bei Vertrags-
schluss nicht alle Eventualitäten bedacht bzw. geregelt haben (vgl. BGE 93 II 275
f.).
3.6 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Beklagten (unter Strafandro-
hung; vgl. Pedrazzini/von Büren/Marbach, a.a.O., N 749; Kamen Troller, a.a.O.,
S. 363) zu verbieten ist, ihr Gesundheitsmagazin unter dem Titel Puls-Tipp und ih-
re Ratgeber-Reihe zu Gesundheitsfragen unter dem Titel Puls-Dossier bzw. Puls-
Tipp-Dossier herauszugeben. Des Weitern ist ihr zu verbieten, ihr Beratungstele-
fon zu Gesundheitsfragen unter dem Namen Puls-Tipp-Telefon zu betreiben. Im
Übrigen wird Rechtsbegehren Ziff. 2 abgewiesen.
4. Forderungsklage
Schliesslich verlangt die Klägerin von der Beklagten für die Zeit vom 1. Juli 1996
bis 31. Oktober 1997 die Bezahlung einer Lizenzgebühr von (mindestens) CHF
106'221.35.
Zur Begründung macht sie geltend, die Parteien seien in diesem Zeitraum in ei-
nem stillschweigend verlängerten bzw. allenfalls einem faktischen Vertragsver-
hältnis gestanden, weshalb ihr die Beklagte eine sich nach den Bestimmungen
des Vertrags aus dem Jahre 1994 zu berechnende Lizenzgebühr zu bezahlen
habe (act. 1 S. 17 f.; act. 11 S. 23 f.). Die Beklagte verweist demgegenüber auf ihr
Schreiben vom 25. Juni 1996 (act. 8/7) und hält dafür, es habe kein Vertrag mehr
- 40 -
zwischen den Parteien bestanden, weshalb es an jeder Grundlage für eine Li-
zenzgebühr fehle (act. 7 S. 8, 11; act. 15 S. 12 f., 18).
Zu erinnern ist, dass der zunächst per 31. Dezember 1995 gekündigte Zusam-
menarbeitsvertrag von den Parteien einvernehmlich bis 30. Juni 1996 verlängert
wurde und die Parteien auch nach dem 1. Juli 1996 bis zu der am 23. Oktober
1997 erfolgten Bekanntgabe deren definitiven Scheiterns (act. 3/24) in Vertrags-
verhandlungen standen. Weiter ist in Erinnerung zu rufen, dass die Beklagte in ih-
rem Schreiben vom 25. Juni 1996 (act. 8/7) der Klägerin gegenüber u.a. festhielt,
der Zusammenarbeitsvertrag laufe am 30. Juni 1996 aus, dass sie auf die sich
wohl in die nächsten Monate hineinziehenden Vertragsverhandlungen verwies
und unter Hinweis auf des Fehlen einer vertraglichen Basis bis zur Unterzeich-
nung der neuen Verträge vorschlug, sämtliche Leistungen der Klägerin zu Markt-
preisen abzugelten. Abschliessend wies sie darauf hin, sie gehe bei Ausbleiben
eines Gegenberichts durch die Klägerin davon aus, dass diese mit der vorge-
schlagenen Zwischenlösung einverstanden sei.
Vor dem Hintergrund dieses Schreibens konnte die Klägerin nun nicht davon aus-
zugehen, dass die Beklagte in jenem Zeitpunkt den Willen hatte, allfällige von ihr
(der Klägerin) nach dem 1. Juli 1996 erbrachte Leistungen nach bisherigen Be-
dingungen zu entgelten. Die Klägerin hat es sodann versäumt, in substanzierter
Weise darzutun, wann in der Folge wer von der Beklagten wie und wem von ihr
(der Klägerin) gegenüber zu verstehen gegeben hätte, dass die Beklagte entge-
gen dem im genannten Schreiben erklärten Willen damit einverstanden sei, für all-
fällige nach dem 1. Juli 1996 erbrachte klägerischen Leistungen ein Entgelt ge-
mäss der früher geltenden Regelung zu erbringen (vgl. dazu das in Erw. III.3.5
Ausgeführte). Vom Vorliegen eines entsprechenden Konsenses bzw. einer "still-
schweigenden Vertragsverlängerung" kann demnach nicht ausgegangen werden.
Die Klägerin behauptet weiter nicht, auf das Schreiben der Beklagten vom 25. Ju-
ni 1996 (act. 8/7) reagiert zu haben. Wenn sie nun aber die beklagtische Erklä-
rung, wonach zukünftige Leistungen nicht mehr wie bisher, sondern nach markt-
üblichen Preisen abgegolten würden, unwidersprochen gelassen hat, kann sie
sich nun im Nachhinein nicht erfolgreich darauf berufen, die Beklagte habe sie im
- 41 -
Rahmen eines faktischen Vertragsverhältnisses nach der bisher geltenden Ver-
einbarung zu entschädigen.
Was die Abgeltung von Leistungen zu Markpreisen betrifft, hätte die Klägerin sub-
stanziert dartun müssen, welche Leistungen sie in der fraglichen Zeit konkret er-
bracht und zu welchem Ansatz sie diese der Beklagten in Rechnung stellen will.
Mangels entsprechender Behauptungen ist die Forderungsklage abzuweisen.
IV.
Kosten- und Entschädigungsfolgen
Die Klägerin hat der Klage gesamthaft einen Streitwert von CHF 350'000.-- bei-
gemessen (act. 1 S. 5). Das blieb unbestritten, weshalb davon auszugehen ist ( §
22 Abs. 1 ZPO). Während Rechtsbegehren Ziffer 2 zumindest teilweise gutge-
heissen werden kann, unterliegt die Klägerin mit Rechtsbegehren Ziffer 1 und 3.
Da auf Rechtsbegehren Ziff. 3 rund ein Drittel des gesamten Streitwerts fällt
scheint es als gerechtfertigt, die Gerichtskosten den Parteien je zur Hälfte aufzu-
erlegen und die Parteientschädigungen wettzuschlagen (§§ 64 ff. ZPO). Da das
Verfahren sehr komplex und damit aufwändig war, ist die Gerichtsgebühr in An-
wendung der §§ 3 und 5 der Gerichtsgebührenverordnung auf 150% der einfa-
chen Grundgebühr festzusetzen.
Demgemäss erkennt das Gericht:
1. Der Beklagten wird unter Androhung der Verzeigung ihrer Organe an den
Strafrichter wegen Verletzung von Art. 292 StGB (Strafandrohung: Haft oder
Busse) verboten,
a) ihr Gesundheitsmagazin unter dem Namen Puls-Tipp herauszugeben;
b) ihre Ratgeber-Reihe zu Gesundheitsfragen unter dem Namen Puls-
Dossier bzw. Puls-Tipp-Dossier herauszugeben;
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c) ein Telefon-Beratungsdienst zu Gesundheitsfragen unter dem Namen
Puls-Tipp-Telefon zu betreiben.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 20'000.-- ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 1'319.-- Schreibgebühren
Fr. 722.-- Zustellgebühren
Fr. 120.-- Vorladungsgebühren
3. Die Kosten werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien je gegen Empfangsbestätigung.
5. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach dessen Empfang beim
Kassationsgericht des Kantons Zürich, Postfach, 8022 Zürich, durch eine
dem § 288 der Zivilprozessordnung (ZPO) entsprechende Eingabe im Dop-
pel kantonale Nichtigkeitsbeschwerde im Sinne des § 281 ZPO geführt wer-
den;
innert 30 Tagen nach dessen Empfang beim Handelsgericht des Kantons
Zürich, Postfach, 8023 Zürich, wegen Verletzung von Bundesrecht im Sinne
des Art. 43 des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechts-
pflege (OG) durch eine dem Art. 55 OG entsprechende Eingabe Berufung
an das Schweizerische Bundesgericht erhoben werden.
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HANDELSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der Vizepräsident: Die juristische Sekretärin:
Oberrichter Dr. E. Mazurczak lic. iur. Wullschleger
Urteil vom 19. September 2002 betreffend Marke / UWG Ursprüngliches Rechtsbegehren (act. 1): Geändertes Rechtsbegehren (act. 25): Das Gericht zieht in Erwägung: Demgemäss erkennt das Gericht: 1. Der Beklagten wird unter Androhung der Verzeigung ihrer Organe an den Strafrichter wegen Verletzung von Art. 292 StGB (Strafandrohung: Haft oder Busse) verboten, a) ihr Gesundheitsmagazin unter dem Namen Puls-Tipp herauszugeben; b) ihre Ratgeber-Reihe zu Gesundheitsfragen unter dem Namen Puls-Dossier bzw. Puls-Tipp-Dossier herauszugeben; c) ein Telefon-Beratungsdienst zu Gesundheitsfragen unter dem Namen Puls-Tipp-Telefon zu betreiben. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. 2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf: 3. Die Kosten werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt. 4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien je gegen Empfangsbestätigung. 5. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach dessen Empfang beim Kassationsgericht des Kantons Zürich, Postfach, 8022 Zürich, durch eine dem § 288 der Zivilprozessordnung (ZPO) entsprechende Eingabe im Doppel kantonale Nichtigkeitsbeschwerde im... innert 30 Tagen nach dessen Empfang beim Handelsgericht des Kantons Zürich, Postfach, 8023 Zürich, wegen Verletzung von Bundesrecht im Sinne des Art. 43 des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege (OG) durch eine dem Art. 55 OG en...