Decision ID: 31e2ef80-d605-4f17-a5bb-c7ad6f1e7dc5
Year: 2022
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_002
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: penal_law

betreffend Verbrechen gegen das Betäubungsmittelgesetz etc. und Widerruf
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 2. Abteilung, vom 9. September 2020 (DG200060)
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Anklage:
Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Zürich - Sihl vom 23. März 2020
(Urk. 26) ist diesem Urteil beigeheftet.
Urteil der Vorinstanz: (Urk. 51 S. 111 ff.)
1. Der Beschuldigte A._ ist schuldig
− des Verbrechens im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. d in Verbindung mit
Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG,
− des mehrfachen Vergehens im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. c BetmG,
− der mehrfachen Übertretung im Sinne von Art. 19a Ziff. 1 BetmG, teil-
weise in Verbindung mit Art. 19 Abs. 1 lit. b BetmG,
− des Fahrens in fahrunfähigem Zustand im Sinne von Art. 91 Abs. 2
lit. b SVG in Verbindung mit Art. 31 Abs. 2 SVG und Art. 2 Abs. 2 lit. c
VRV, sowie
− des unrechtmässigen Bezugs von Leistungen einer Sozialversicherung
oder der Sozialhilfe im Sinne von Art. 148a Abs. 2 StGB (leichter Fall).
2. Der Beschuldigte wird bestraft mit einer Freiheitsstrafe von 24 Monaten (wo-
von gesamthaft 208 Tage durch Untersuchungshaft erstanden sind) sowie
einer Busse von Fr. 1'600.–.
3. a) Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird im Umfang von 17 Monaten aufge-
schoben und die Probezeit auf 4 Jahre festgesetzt. Im Übrigen (7
Monate) wird die Freiheitsstrafe vollzogen.
b) Die Busse ist zu bezahlen. Bezahlt der Beschuldigte die Busse schuld-
haft nicht, so tritt an deren Stelle eine Ersatzfreiheitsstrafe von 16 Ta-
gen.
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4. Der mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Frauenfeld vom 23. Juli 2018 für
eine Geldstrafe von 25 Tagessätzen zu Fr. 60.– gewährte bedingte Straf-
vollzug wird widerrufen. Die Geldstrafe ist zu bezahlen.
5. Von der Anordnung einer obligatorischen Landesverweisung wird abgese-
hen.
6. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 6. März 2019 be-
schlagnahmte Barschaft in der Höhe von Fr. 734.40 (Fr. 380.–
[A012'363'472] und Fr. 354.40 [EUR 350.–, A012'363'483; Barkaution Nr.
19-10007007]) wird zur teilweisen Deckung der Verfahrenskosten verwen-
det.
7. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 6. März 2019 be-
schlagnahmten und bei der Stadtpolizei Zürich unter der Polis-Geschäfts-Nr.
5 lagernden Gegenstände werden eingezogen und nach Eintritt der Rechts-
kraft des Urteils durch die Lagerbehörde vernichtet:
− A012'363'461, 3 SIM-Karten (Netzbetreiber Lebara, Sunrise und Yallo) − A012'363'518, Mobiltelefon iPhone, IMEI-Nummer 1 − A012'363'529, Mobiltelefon Nokia C2, IMEI-Nummer 2 − A012'363'574, 3 SIM-Karten (Netzbetreiber Yallo und Lycamobile) − A012'363'609, Mobiltelefon Samsung 3, IMEI-Nummer 4 − A012'363'643, Mobiltelefon Samsung
8. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 6. März 2019 be-
schlagnahmten und bei der Stadtpolizei Zürich unter der Polis-Geschäfts-Nr.
5 lagernden Gegenstände werden nach Eintritt der Rechtskraft dem Be-
schuldigten herausgegeben oder nach unbenutztem Ablauf einer dreimona-
tigen Frist durch die Lagerbehörde vernichtet:
− A012'362'571, Notizzettel mit Telefonnummern − A012'363'450, 2 Schlüssel Kaba (6/7) − A012'363'507, Bankkundenkarte Zürcher Kantonalbank − A012'363'530, 13 USB-Sticks − A012'363'541, 2 SD-Karten
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− A012'363'632, 2 externe Harddisks − A012'363'654, Laptop Acer mit der Seriennummer 8 − A012'363'665, Tablet iPad mit der Seriennummer 9 − A012'363'676, diverse Notizen mit Abrechnungen und Telefonnum-
mern − A012'363'687, 2 externe Harddisks Western Digital
9. Das mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 6. März 2019 be-
schlagnahmte Mobiltelefon iPhone SE mit der IMEI-Nummer 10 (Asservat-
Nr. A012'363'110) wird der berechtigten Person C._ nach Eintritt der
Rechtskraft auf erstes Verlangen herausgegeben oder nach unbenutztem
Ablauf einer dreimonatigen Frist durch die Lagerbehörde vernichtet.
10. Das mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 6. März 2019 be-
schlagnahmte und bei der Stadtpolizei Zürich unter der Polis-Geschäfts-Nr.
5 lagernde Mobiltelefon iPhone 7+ mit der Rufnummer 11 (A012'363'096)
wird eingezogen und der Lagerbehörde zur gutscheinenden Verwendung
überlassen.
11. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 6. März 2019 be-
schlagnahmten und bei der Stadtpolizei Zürich unter der Polis-Geschäfts-Nr.
5 lagernden Gegenstände werden eingezogen und nach Eintritt der Rechts-
kraft des Urteils durch die Lagerbehörde vernichtet:
− A012'362'548, 1 Plastiksack mit Kokain, 54.2 Gramm − A012'362'559, 1 gefaltetes Papier mit Kokain, 1.1 Gramm − A012'363'063, 1 Plastiksack mit 4 Pipettenflaschen mit Hanföl − A012'363'494, 1 Minigrip Kokain, 0.5 Gramm − A012'363'552, 2 Minigrip Haschisch, 4.4 Gramm − A012'363'563, 4 lose Klumpen Haschisch, 1 Gramm − A012'363'585, 1 Minigrip Heroin, 0.5 Gramm − A012'363'596, 1 Minigrip mit Amphetamin, 0.3 Gramm − A012'363'610, Diverse neue Minigrip − A012'363'621, 2 Suppenlöffel mit Rückständen
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12. Die Gerichtsgebühr wird angesetzt auf:
Fr. 5'400.00 ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 2'100.00 Gebühr Strafuntersuchung Fr. 2'015.30 Auslagen (Gutachten/Expertisen etc.) Fr. 3'445.00 Auslagen Untersuchung Fr. 1'200.00 Gebühr gem. OG-Entscheid, UB190027-O Fr. 1'200.00 Gebühr gem. OG-Entscheid, UB190089-O Fr. 14'946.60 amtliche Verteidigung (RA X1._; Akontozahlung) Fr. 19'694.00 amtliche Verteidigung (RA X1._; Schlusszahlung) Fr. 772.75 amtliche Verteidigung (RA X2._)
Allfällige weitere Kosten bleiben vorbehalten.
13. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens, einschliess-
lich derjenigen der amtlichen Verteidigung, werden dem Beschuldigten auf-
erlegt. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden auf die Gerichtskasse
genommen; vorbehalten bleibt eine Nachforderung gemäss Art. 135 Abs. 4
StPO.
Berufungsanträge: (Prot. II S. 4 f.)
a) Der Verteidigung des Beschuldigten:
(Urk. 54/1 S. 4 f.; Urk. 69 S. 2 f.)
1. Der Beschuldigte sei vom Vorwurf des Verbrechens im Sinne von Art. 19
Abs. 1 lit. d in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG von Schuld und
Strafe freizusprechen.
2. Der Beschuldigte sei vom Vorwurf des mehrfachen Vergehens im Sinne
von Art. 19 Abs. 1 lit. c BetmG von Schuld und Strafe freizusprechen.
3. Der Beschuldigte sei vom Vorwurf der mehrfachen Übertretung im Sinne
von Art. 19a Ziff. 1 BetmG, teilweise in Verbindung mit Art. 19 Abs. 1
lit. b BetmG, von Schuld und Strafe freizusprechen.
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4. Der Beschuldigte sei vom Vorwurf des Fahrens in fahrunfähigem Zu-
stand im Sinne von Art. 91 Abs. 2 lit. b SVG in Verbindung mit Art. 31
Abs. 2 SVG und Art. 2 Abs. 2 lit. c VRV von Schuld und Strafe freizu-
sprechen.
5. Der Beschuldigte sei vom Vorwurf des unrechtmässigen Bezugs von
Leistungen einer Sozialversicherung oder der Sozialhilfe im Sinne von
Art. 148a StGB, auch bezüglich eines leichten Falls nach Art. 148a
Abs. 2 StGB, von Schuld und Strafe freizusprechen.
6. Es sei auf den Widerruf des mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft
Frauenfeld vom 23. Juli 2018 für eine Geldstrafe von 25 Tagessätzen zu
CHF 60.-- gewährten bedingten Strafvollzugs und Bezahlung der Geld-
strafe zu verzichten.
7. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 6. März 2019
beschlagnahmte Barschaft in der Höhe von CHF 734.40 (CHF 380.--
und EUR 350.--) sei dem Beschuldigten, eventualiter seinen beiden Kin-
dern unter der Kontrolle der Beistandschaft der Kinder, herauszugeben.
8. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 6. März 2019
beschlagnahmten und bei der Stadtpolizei Zürich unter der Polis-
Geschäfts-Nr. 5 lagernden Gegenstände seien dem Beschuldigten her-
auszugeben.
9. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens seien
vollumfänglich auf die Staatskasse zu nehmen. Die Kosten der amtli-
chen Verteidigung seien auf die Staatskasse zu nehmen, ohne ein
Nachforderungsrecht beim Beschuldigten vorzubehalten.
10. Der Beschuldigte sei angemessen, mit mindestens CHF 300.-- pro Haft-
tag, für die erlittene Haft zu entschädigen.
11. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen, einschliesslich der amtli-
chen Verteidigung (zzgl. 7.7% MWST) zu Lasten des Staates.
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b) Der Staatsanwaltschaft:
(Urk. 58, schriftlich)
Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils.

Erwägungen:
I. Prozessgeschichte, Berufungsumfang, Prozessuales
1. Prozessgeschichte
1.1. Das vorstehend wiedergegebene Urteil vom 9. September 2020 wurde den
Parteien gleichentags mündlich eröffnet (Prot. I S. 14 ff.). Die Staatsanwaltschaft
meldete mit Schreiben vom 11. September 2020 innert Frist Berufung an, ebenso
der Beschuldigte mit Schreiben vom 18. September 2020 (Urk. 45 und Urk. 46).
1.2. Nach Zustellung des begründeten Urteils (Urk. 48 und Urk. 50/1-2) reichte
der Beschuldigte am 6. November 2020 fristgerecht die Berufungserklärung ein
(Urk. 54/1). Die Staatsanwaltschaft zog ihre Berufung am 23. Oktober 2020 zu-
rück, was vorab vorzumerken ist (Urk. 52). Mit Präsidialverfügung vom 13. No-
vember 2020 wurde die Berufungserklärung in Anwendung von Art. 400 Abs. 2
und 3 und Art. 401 StPO der Staatsanwaltschaft zugestellt, um gegebenenfalls
Anschlussberufung zu erheben oder Nichteintreten auf die Berufung zu beantra-
gen (Urk. 56). Die Staatsanwaltschaft verzichtete mit Schreiben vom 18. Novem-
ber 2020 auf Anschlussberufung (Urk. 58).
1.3. Am 2. Dezember 2020 wurde auf den 29. Juni 2021 zur Berufungsverhand-
lung vorgeladen (Urk. 61).
1.4. Mit Eingabe vom 3. Dezember 2020 stellte die Verteidigung den Antrag, es
seien die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft vom 6. März 2019 beschlagnahm-
ten und unter der Polis-Geschäfts-Nr. 5 lagernden Gegenstände dem Beschuldig-
ten herauszugeben, nachdem das Urteil der Vorinstanz (Urteilsdispositiv-Ziffer 8)
diesbezüglich in Rechtskraft erwachsen sei (Urk. 62). Die Verfahrensleitung wies
den Antrag am 8. Dezember 2020 ab (Urk. 63).
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1.5. Am 29. Juni 2021 fand die Berufungsverhandlung statt. Es erschien der
Beschuldigte in Begleitung seines amtlichen Verteidigers (Prot. II S. 4). Dieser
thematisierte unter dem Titel "Vorfragen" mehrere Punkte zur Rechtskraft, zum
Verschlechterungsverbot und zur Verwertbarkeit verschiedener Beweismittel. Da-
rauf wird nachfolgend einzugehen sein (Urk. 69 S. 3 f.; vgl. auch Prot. II S. 7).
1.6. Im Anschluss an die Berufungsverhandlung verzichteten die Parteien auf
eine mündliche Urteilseröffnung und -erläuterung (Art. 84 Abs. 3 StPO; Prot. II
S. 32).
1.7. Am 1. Juli 2021 wurde ein ärztliches Gutachten über den geistigen Zustand
des Beschuldigten, dessen Schuldfähigkeit sowie die Zweckmässigkeit einer
Massnahme nach den Artikeln 56 - 64 StGB eingeholt und Dr. med. D._ als
Gutachter bestellt (Urk. 71). Mit Eingabe vom 15. Juli 2021 ersuchte der Beschul-
digte um Zustellung der Tonaufzeichnung der Berufungsverhandlung, die ihm mit
Schreiben vom 20. Juli 2021 zugestellt wurde (Urk. 75; Urk. 76). Am 1. November
2021 wurde dem Beschuldigten Frist gesetzt, ein von ihm gestelltes Protokollbe-
richtigungsbegehren zu begründen (Urk. 82; Urk. 83). Das begründete Begehren
ging innert erstreckter Frist am 29. November 2021 ein und wurde in der Folge
am 27. Dezember 2021 teilweise gutgeheissen (Urk. 85-86; Urk. 88). Nach Ein-
gang des Gutachtens von Dr. med. D._ vom 31. März 2022 (Urk. 91) wurde
den Parteien Frist gesetzt, um zum Gutachten Stellung zu nehmen sowie ihre Be-
rufungsanträge abschliessend zu stellen und zu begründen (Urk. 93). Die Staats-
anwaltschaft verzichtete auf eine Stellungnahme (Urk. 95), der Beschuldigte liess
sich innert erstreckter Frist mit Eingabe vom 8. Juni 2022 vernehmen (Urk. 97).
Die geänderte Zusammensetzung des Gerichts wurde den Parteien am 14. und
15. Juli 2022 angezeigt (Urk. 90).
2. Umfang der Berufung
2.1. Der Beschuldigte beantragt, er sei von Schuld und Strafe freizusprechen.
Er wendet sich zudem gegen den Widerruf des mit Strafbefehl der Staatsanwalt-
schaft Frauenfeld vom 23. Juli 2018 gewährten bedingten Strafvollzugs einer
Geldstrafe von 25 Tagessätzen zu Fr. 60.-- (Dispositivziffer 4), die Verwendung
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einer beschlagnahmten Barschaft zur Kostendeckung (Dispositivziffer 6), die Ein-
ziehung beschlagnahmter Gegenstände (Dispositivziffer 7) und die Kostenauflage
(Dispositivziffer 13). Unangefochten blieben das Absehen von einer Landesver-
weisung (Dispositivziffer 5), die Herausgabe respektive Einziehung verschiedener
beschlagnahmter Gegenstände (Dispositivziffern 8 - 11) und die erstinstanzliche
Kostenfestsetzung (Dispositivziffer 12). In diesem Umfang ist der vorinstanzliche
Entscheid in Rechtskraft erwachsen, was vorab vorzumerken ist (Art. 399 Abs. 3
in Verbindung mit Art. 437 StPO).
2.2. Im Übrigen steht der angefochtene Entscheid unter Berücksichtigung des
Verschlechterungsverbots im Sinne von Art. 391 Abs. 2 StPO zur Disposition.
3. Prozessuales
3.1. Verwertbarkeit verschiedener Aussagen
Die Verteidigung behauptete im erstinstanzlichen Verfahren, die überwiegende
Anzahl der Aussagen von E._ seien mangels Gewährung von Teilnahme-
rechten nicht zulasten des Beschuldigten verwertbar (Urk. 41 S. 4 und 10). Die-
sen Standpunkt wiederholte die Verteidigung im Berufungsverfahren (Urk. 69
S. 8).
Die Rüge ist unbegründet. Sofern sich die Strafverfolgungsbehörden auf Aussa-
gen eines Zeugen oder eines Beschuldigten aus einem getrennt geführten Ver-
fahren abstützen, ist dem Konfrontationsrecht Rechnung zu tragen. Die Aussagen
können nur verwertet werden, wenn der Beschuldigte wenigstens einmal während
des Verfahrens angemessene und hinreichende Gelegenheit hatte, die ihn belas-
tenden Aussagen in Zweifel zu ziehen und Fragen an den Belastungszeugen res-
pektive den Beschuldigten im getrennten Verfahren zu stellen (BGE 140 IV 172
E. 1.3 S. 176 mit Hinweisen). Der Anspruch auf Befragung der Belastungszeugen
nach Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK ist ein besonderer Aspekt des Rechts auf ein faires
Verfahren gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK. Er wird als Konkretisierung des rechtlichen
Gehörs gemäss Art. 29 Abs. 2 BV auch durch Art. 32 Abs. 2 BV geschützt (BGE
133 I 33 E. 3.1 S. 41; 131 I 476 E. 2.2 S. 480; je mit Hinweisen).
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Dem Konfrontationsrecht des Beschuldigten wurde betreffend E._ Rechnung
getragen. Dem Beschuldigten wurde Einsicht in die verschiedenen Einvernahmen
von E._ gewährt (Urk. 16/28). Zudem wurde ihm und seiner Verteidigung an-
lässlich der Konfrontationseinvernahme vom 11. September 2019 das Recht auf
Ergänzungsfragen eingeräumt (Urk. 2/7 S. 2 und 10). Der Beschuldigte und des-
sen Verteidigung hatten demnach hinreichend Gelegenheit, die belastenden Aus-
sagen in Zweifel zu ziehen und Fragen an E._ zu stellen. Ein Beweisverwer-
tungsverbot liegt nicht vor.
3.2. Grundsatz der Verfahrenseinheit
Soweit die Verteidigung die getrennte Verfahrensführung beanstandet (Urk. 69
S. 5 ff.), erhebt sie die Rüge ohne Grund. Art. 29 StPO statuiert den Grundsatz
der Verfahrenseinheit. Dieser bildet gemäss der Rechtsprechung des Bundesge-
richts schon seit Langem ein Wesensmerkmal des schweizerischen Strafprozess-
rechts. Er bezweckt die Verhinderung sich widersprechender Urteile und gewähr-
leistet insofern das Gleichbehandlungs- und Fairnessgebot (Art. 8 BV, Art. 3
Abs. 2 lit. c StPO). Überdies dient er der Prozessökonomie (Art. 5 Abs. 1 StPO).
Eine Verfahrenstrennung ist gemäss Art. 30 StPO nur bei Vorliegen sachlicher
Gründe zulässig und muss die Ausnahme bleiben. Die sachlichen Gründe müs-
sen objektiv sein. Getrennte Verfahren sollen vor allem der Verfahrensbeschleu-
nigung dienen bzw. eine unnötige Verzögerung vermeiden helfen. Als sachlicher
Trennungsgrund gilt etwa die grosse Zahl von Mittätern, die länger dauernde Un-
erreichbarkeit einzelner mitbeschuldigter Personen oder die bevorstehende Ver-
jährung einzelner Straftaten (BGE 138 IV 29 E. 3.2 S. 31 f., 214 E. 3.2 S. 219; Ur-
teil 1B_553/2018 vom 20. Februar 2019 E. 2.1; je mit Hinweisen).
Die gemeinsame Verfolgung und Beurteilung von Straftaten setzt nach Art. 29
Abs. 1 lit. b StPO Mittäterschaft oder Teilnahme voraus. Bei Betäubungsmittelde-
likten handelt es sich um Delikte, die sich typischerweise durch Arbeitsteilung
auszeichnen und von mehreren Personen in unterschiedlichen Rollen gemeinsam
begangen werden (PETER ALBRECHT, Die Strafbestimmungen des Betäubungsmit-
telgesetzes [Art. 19–28l BetmG], 3. Aufl. 2016, N. 148 zu Art. 19 BetmG). Die ext-
rem weite Fassung der Verbotsmaterie in Art. 19 Abs. 1 BetmG hat aber zur Fol-
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ge, dass verschiedene der aufgezählten verbotenen Handlungen, welche zwar
den Charakter der Mittäterschaft oder Teilnahme an Drogengeschäften von Dritt-
personen aufweisen können, als selbständige Straftatbestände eingestuft werden.
Wer in solchen Fällen selber alle Merkmale eines gesetzlichen Straftatbestands
objektiv und subjektiv erfüllt, ist nach der Praxis nicht bloss Teilnehmer, sondern
Täter (BGE 142 IV 401 E. 3.3.2 S. 405; Urteil 6B_1026/2017 vom 1. Juni 2018
E. 1.2.2; je mit Hinweisen; ALBRECHT, a.a.O., N. 149 zu Art. 19 BetmG). Das Bun-
desgericht schlussfolgerte, wer etwa unbefugt Betäubungsmittel kaufe, sei "nur"
Täter nach Art. 19 Abs. 1 lit. d BetmG und nicht auch Mittäter des Lieferanten im
Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. c BetmG, weshalb Art. 29 Abs. 1 lit. b StPO, welcher
die Beurteilung von Mittätern und Teilnehmern in einem Verfahren gebiete, nicht
einschlägig sei (Urteil 6B_1026/2017 vom 1. Juni 2018 E. 1.2.2). Auch ein allfälli-
ges Unterordnungsverhältnis macht einen Täter rechtlich nicht zum Gehilfen
(BGE 133 IV 187 E. 3.3 S. 194 mit Hinweis).
Die Staatsanwaltschaft legt dem Beschuldigten zur Last, er habe von E._
rund 50 Gramm Kokain für Fr. 3'500.-- gekauft, um dieses gewinnbringend an
Konsumenten zu verkaufen. Aus den Einvernahmen von E._ geht hervor,
dass diesem ein Betäubungsmittelhandel mit ca. 70 Betäubungsmittelkäufern
vorgehalten wurde (vgl. etwa Urk. 3/13 S. 14). Damit geht die Anklagebehörde
von unterschiedlichen Rollen aus und wirft sie dem Beschuldigten und E._
nicht ein gemeinsames Handeln vor. Der Grundsatz der Verfahrenseinheit im
Sinne von Art. 29 StPO wurde nicht verletzt.
Dem Beschuldigten kam damit im Verfahren gegen E._ keine Parteistellung
zu. Er hatte keinen gesetzlichen Anspruch auf Teilnahme an den Beweiserhebun-
gen und an den Einvernahmen von E._ im eigenständigen Untersuchungs-
oder Hauptverfahren (Art. 147 Abs. 1 StPO e contrario).
3.3. Verwertbarkeit der Aussagen von F._
Der Beschuldigte wurde mit F._ nicht konfrontiert. Dessen Aussagen sind
nach den zutreffenden Ausführungen der Verteidigung (Urk. 41 S. 11; Urk. 69
S. 25 f.) nicht zulasten des Beschuldigten verwertbar.
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3.4. Rüge der Verletzung von Teilnahmerechten bei polizeilichen Einvernah-
men
Die Verteidigung stellte sich im erstinstanzlichen Verfahren auf den Standpunkt,
es dürfe nur auf Aussagen im Rahmen von Konfrontationseinvernahmen abge-
stellt werden. Aussagen anlässlich von polizeilichen Einvernahmen seien wegen
fehlender Teilnahmerechte nicht verwertbar (Urk. 41 S. 20). Diese auch im Beru-
fungsverfahren wiederholte Argumentation (vgl. beispielsweise Urk. 69 S. 8, 22
und 26) ist offensichtlich unzutreffend. Die Parteien haben das Recht, bei Be-
weiserhebungen durch die Staatsanwaltschaft und die Gerichte anwesend zu sein
und einvernommenen Personen Fragen zu stellen. Die Anwesenheit der Verteidi-
gung bei polizeilichen Einvernahmen richtet sich nach Artikel 159 (Art. 147 Abs. 1
StPO). Bei polizeilichen Einvernahmen der beschuldigten Person hat diese das
Recht, dass ihre Verteidigung anwesend sein und Fragen stellen kann (Art. 159
Abs. 1 StPO). Die Parteien haben mithin kein Recht, bei Beweiserhebungen
durch die Polizei, etwa bei polizeilichen Einvernahmen von Auskunftspersonen,
anwesend zu sein (Umkehrschluss aus Art. 147 Abs. 1 Satz 1 StPO; Urteil
6B_128/2018 vom 8. Februar 2019 E. 2.2.2). Die hier zur Diskussion stehenden
Einvernahmen von G._, H._, I._, J._, K._, L._ und
M._ (Urk. 4/11, Urk. 4/32, Urk. 4/30, Urk. 4/27, Urk. 4/28, Urk. 4/16 und
Urk. 4/12) wurden im polizeilichen Ermittlungsverfahren und nicht im Auftrag der
Staatsanwaltschaft durchgeführt. Ihrer Verwertung steht nichts entgegen, nach-
dem der Beschuldigte mit den genannten Personen konfrontiert wurde (Urk. 4/33,
Urk. 4/35, Urk. 4/37, Urk. 4/38, Urk. 4/39, Urk. 4/40 und Urk. 4/41). Nicht anders
verhält es sich entgegen der Verteidigung (Urk. 69 S. 47 f.) mit der Einvernahme
von L._. Zwar machte dieser anlässlich der Konfrontationseinvernahme von
seinem Recht Gebrauch, die Aussage zu verweigern (Urk. 4/40). Der Beschuldig-
te und dessen Verteidigung hatten deshalb entgegen dem Dafürhalten der Vo-
rinstanz (Urk. 51 S. 16 f.) keine Gelegenheit, die Auskunftsperson mit ihren frühe-
ren Aussagen eingehend zu konfrontieren. Hingegen ist nach der Rechtspre-
chung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte die fehlende Befra-
gung des Belastungszeugen nicht zu beanstanden, wenn der Zeuge etwa berech-
tigterweise das Zeugnis verweigert, wenn er trotz angemessener Nachforschun-
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gen unauffindbar bleibt, dauernd oder für lange Zeit nicht einvernahmefähig ist
oder wenn er verstorben ist. Die Verwertbarkeit der Aussage erfordert allerdings,
dass der Beschuldigte zu den belastenden Aussagen hinreichend Stellung neh-
men konnte, die Aussagen sorgfältig geprüft wurden und ein Schuldspruch sich
nicht allein darauf abstützt. Ausserdem darf der Umstand, dass der Angeschuldig-
te seine Rechte nicht (rechtzeitig) wahrnehmen konnte, nicht in der Verantwor-
tung der Behörde liegen (BGE 131 I 476 E. 2.2 und 2.3.4 mit Hinweisen). L._
war nicht Privatkläger und deshalb nicht zur Aussage verpflichtet (Art. 180 Abs. 1
und Art. 178 lit. b-g StPO). Dass er am 24. Oktober 2019 gegenüber der Staats-
anwaltschaft in Anwesenheit des Beschuldigten lediglich die bei der Polizei am
11. Juni 2019 deponierten Aussagen bestätigte, im Übrigen aber keine weiteren
Fragen beantworten wollte, lag nicht in der Verantwortung der Strafverfolgungs-
behörden. Der Vorwurf des unrechtmässigen Bezugs von Leistungen der Sozial-
hilfe fusst - wie noch zu zeigen sein wird - nicht allein auf den Aussagen der be-
sagten Auskunftsperson. Zu ihren Schilderungen konnte der Beschuldigte auch
ohne direkte Konfrontation Stellung nehmen. Zusammenfassend sind die Aussa-
gen von L._ verwertbar. Wie noch zu zeigen sein wird, hat diesbezüglich zu-
dem eine Verfahrenseinstellung zu erfolgen.
3.5. Anklageprinzip
Die Anklage umschreibt den Tatzeitraum in Bezug auf das Vergehen gegen das
Betäubungsmittelgesetz respektive den Verkauf von Kokain an G._ mit "29.
Dezember 2019 bis 22. Februar 2019" (Urk. 26 S. 3). Es handelt sich dabei um
einen offensichtlichen Verschrieb. Da die Mehrheit der übrigen Delikte laut Ankla-
ge entweder am 22. Februar 2019 oder wenige Monate vorher bis zum besagten
Datum erfolgte, ist von einem Deliktszeitraum ab 29. Dezember 2018 bis zum 22.
Februar 2019 auszugehen. Aus dem Verschrieb der Jahreszahl kann der Be-
schuldigte nichts zu seinen Gunsten ableiten. Er macht auch nicht geltend,
dadurch würden Zweifel begründet, welches Verhalten ihm vorgeworfen werde.
Der Anklagevorwurf wird unverwechselbar und genügend konkret gekennzeich-
net. Eine Verletzung des Anklageprinzips liegt nicht vor (vgl. zum Anklageprinzip
BGE 143 IV 63 E. 2.2 S. 65 mit Hinweisen).
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Im Zusammenhang mit dem mehrfachen unrechtmässigen Bezug von Leistungen
einer Sozialversicherung oder der Sozialhilfe wird dem Beschuldigten zur Last ge-
legt, in Verletzung seiner Deklarationspflicht gegenüber den Sozialen Diensten
der Stadt Zürich ein Einkommen von Fr. 8'881.25 nicht angezeigt zu haben.
Dadurch sei ihm in diesem Umfang zu viel wirtschaftliche Sozialhilfe ausbezahlt
worden (Urk. 26 S. 6 ff.). Es rechtfertigt sich, im Rahmen der Erwägungen zum
Schuldpunkt im Einzelnen zu prüfen, ob unter dem Titel des Anklagegrundsatzes
der Lebenssachverhalt und das dem Beschuldigten zur Last gelegte Verhalten
hinreichend konkretisiert sind (E. II.6.5 nachfolgend).
3.6. Schlusseinvernahme
Der Vorhalt anlässlich der Schlusseinvernahme vom 10. Januar 2019 (Urk. 2/9,
richtig: 10. Januar 2020) deckt sich nur teilweise mit dem Vorwurf in der Anklage-
schrift der Staatsanwaltschaft Zürich - Sihl vom 23. März 2020 (Urk. 26). Die Vor-
instanz hält fest, dass in der Schlusseinvernahme in Frage 36 nur ein Teil der
Übertretungen vorgehalten und in Bezug auf den Sozialhilfebetrug die Deliktspe-
riode anders formuliert worden sei (Urk. 51 S. 9 f.). Diese Erwägungen treffen zu.
Unterschiedlich fielen etwa auch der Zeitraum und der Detaillierungsgrad des
vorgeworfenen Kokainverkaufs und die vom Beschuldigten am 22. Februar 2019
zum Eigenkonsum auf sich getragene Menge Kokain aus.
In rechtlicher Hinsicht verweist die Vorinstanz auf Meinungen in der Lehre, wo-
nach die Schlusseinvernahme einen Beitrag zur Vorbereitung und Durchführung
der Gerichtsverhandlung bilde sowie ein Kontrollinstrument für die Untersu-
chungsbehörde und eine Einstiegshilfe in die Akten darstelle. Art. 317 StPO sei
eine blosse Ordnungsvorschrift (Urk. 51 S. 9 f.). Diese Erwägungen können über-
nommen werden (vgl. auch Urteil 6B_98/2016 vom 9. September 2016 E. 3.4.2).
Ergänzend bleibt Folgendes festzuhalten. Der vorgeworfene Handel mit Kokain
blieb im Schlussvorhalt betreffend Anzahl Geschäfte, Anzahl Abnehmer sowie
Menge unbestimmt. Der Vorwurf wurde in der Anklageschrift insbesondere mit der
Nennung zweier Käufer und der jeweils verkauften (Gesamt-)Menge konkretisiert.
In der Anklageschrift näher umschrieben und zeitlich enger gefasst wurde auch
der Vorwurf des mehrfachen unrechtmässigen Bezugs von Leistungen der Sozi-
- 15 -
alhilfe. Damit ist aber offensichtlich, dass dem Beschuldigten die Vorwürfe in der
Schlusseinvernahme teilweise nur in unbestimmter und nicht abschliessender
Form vorgehalten wurden. Daraus kann der Beschuldigte für seinen Standpunkt
jedoch nichts ableiten. Aus der Anklage konnte er ersehen, welche Delikte ihm
vorgeworfen werden. Zu den einzelnen und hinreichend umschriebenen Vorwür-
fen nahm er in der erstinstanzlichen Hauptverhandlung wie auch in der Beru-
fungsverhandlung Stellung (Prot. I S. 1, Urk. 39 S. 14 ff., Urk. 41, Prot. II S. 22 ff.).
Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs ist nicht ersichtlich.
3.7. Unzulässige "Kronzeugenregelung"
Die Verteidigung beanstandet, die Untersuchungsbehörde habe bei sämtlichen
befragten Personen eine "Kronzeugenregelung" eingesetzt. Bei allen Personen,
die gegen den Beschuldigten ausgesagt hätten, "müssen wohl, wie mit Nichtwis-
sen anzunehmen ist, wohl explizit oder zumindest implizit bzw. suggestiv durch
die Staatsanwaltschaft Vorteile bzw. die Nicht-Strafverfolgung in Aussicht gestellt"
worden sein (Urk. 69 S. 7 ff.).
Die Verteidigung erhebt die Kritik ohne Grund. Weder kamen E._ und die
weiteren Auskunftspersonen respektive Zeugen im Ausland - dem Schweizer
Strafprozess ist eine Kronzeugenregelung fremd - in den Genuss von Strafreduk-
tionen oder anderen Vorteilen. Noch würde deren Befragung als "Kronzeugen" mit
einem Beweisverwertungsverbot einhergehen (Urteil 6B_1269/2016 vom 21. Au-
gust 2017 E. 3.4). Nachdem die Rüge der Verteidigung pauschal und vage aus-
fällt, erübrigen sich weitere Ausführungen dazu.
Soweit die Verteidigung in den Einvernahmen von E._, G._, J._,
M._, L._, K._, H._ und I._ suggestive und tendenziöse
Fragen verortet und in diesem Sinne verbotene Beweiserhebungsmethoden be-
anstandet, kann ihr ebenso wenig gefolgt werden. Die Verteidigung verweist bei-
spielsweise auf die Konfrontationseinvernahme vom 11. September 2019 und
rügt, die Anklägerin habe die Antworten vorgegeben (Urk. 69 S. 8 mit Hinweis auf
Urk. 2/7 S. 2). Dazu fällt Folgendes auf. Der Vorhalt früherer Depositionen betref-
fend den Preis des verkauften Kokains erfolgte erst, als E._ angab, sich nicht
- 16 -
mehr an den Preis zu erinnern. Diese Fragetechnik ist deshalb nicht zu beanstan-
den. Nicht sachgerecht fiel hingegen aus, E._ gleich zu Beginn der Konfron-
tationseinvernahme aufzufordern zu schildern, wie es dazu gekommen sei, dass
der Beschuldigte am 22. Februar 2019 die Wohnung (von E._) mit 49.7
Gramm Kokain verlassen habe (Urk. 2/7 S. 2). Gleichwohl kann dahingestellt
bleiben, ob die vom Beschuldigten gerügten Fragen in suggestiver Weise gestellt
wurden. Unklare, mehrdeutige oder suggestiv angelegte Fragen, welche eine be-
stimmte Antwort nahelegen, eine bestimmte Erwartung des Vernehmenden er-
kennen lassen oder denen nicht bewiesene Tatsachen zu Grunde liegen, sind un-
zulässig. Jedoch ist das Verbot von Suggestivfragen, da diese nicht unter den
Begriff der Täuschung im Sinne einer verbotenen Beweiserhebungsmethode fal-
len (Art. 140 StPO), als Ordnungsvorschrift ausgestaltet. Deshalb sind Antworten
trotz suggestiver Fragestellung grundsätzlich verwertbar (vgl. Art. 141 Abs. 3
StPO; Urteil 6B_1401/2016 vom 24. August 2017 E. 2.2). Dies gilt in Bezug auf
E._ wie auch in Bezug auf die übrigen obgenannten Personen.
3.8. Rüge unzulässiger Überwachungsmassnahmen und unzulässiger Auswer-
tung des Mobiltelefons des Beschuldigten trotz Siegelungsantrag
Hinweise auf Zwangsmassnahmen, welche die Untersuchungsbehörde angeord-
net und deren Genehmigung nicht vorgelegen hätte, gehen aus den Untersu-
chungsakten nicht hervor. Gegenteiliges vermag die Verteidigung nicht aufzuzei-
gen. Sie bringt vor, der Beschuldigte müsse während mehrerer Monate illegal
überwacht worden sein. Dieser erinnere sich an "merkwürdige Begegnungen in
Bars mit Drittpersonen, Autos, welche sich in seiner Nähe gehäuft aufhalten und
an verschiedene andere Dinge" (Urk. 69 S. 13 f.). Seien nicht gegen ihn selbst
unzulässige Überwachungsmassnahmen angeordnet worden, dann müsse dies in
den gegen E._ und/oder F._ geführten Verfahren der Fall sein (Urk. 97
S. 2). Diese Ausführungen erschöpfen sich in blosse Mutmassungen und zeigen
eine Verletzung von Gültigkeitsvorschriften im Rahmen der Beweiserhebung nicht
auf.
Ebenso wenig kann der Verteidigung gefolgt werden, soweit sie vorbringt, das
Mobiltelefon des Beschuldigten sei trotz Siegelungsantrag ausgewertet worden,
- 17 -
weshalb als Konsequenz ein Freispruch in allen Anklagepunkten ergehen müsse
(Urk. 69 S. 14). Zum einen hiess das Zwangsmassnahmengericht ein Entsiege-
lungsgesuch der Untersuchungsbehörde, das sich unter anderem auf das Mobil-
telefon und die Rufnummer des Beschuldigten bezog, am 5. April 2019 gut
(Urk. 13/6-7). Zum andern sind etwaige Kurzmitteilungen, selbst wenn sie zuvor
gesichtet worden wären, hier nicht Teil des Beweisfundaments (ebenso wenig da-
raus folgende mittelbare Beweise). In Verletzung von Gültigkeitsvorschriften von
den Strafbehörden erlangte Beweise liegen mithin nicht vor. Ergänzend bleibt
festzuhalten, dass die rückwirkende Überwachung der vom Beschuldigten und
von E._ verwendeten Rufnummern durch das hiesige Zwangsmassnahmen-
gericht am 12. und 13. März 2019 genehmigt wurde (Urk. 8/8a und Urk. 8/8b).
Ausgangsgemäss ist der im gleichen Zusammenhang gestellte Antrag auf Akten-
beizug abzuweisen (vgl. 97 S. 2).
3.9. Rüge der Verletzung des Rechts auf Wahlverteidigung
Der Beschuldigte bringt vor, bei der ersten polizeilichen Einvernahme sei Rechts-
anwalt X2._ aufgeboten worden. Er habe aber damals erklärt, den "Bruder
von I._" als Rechtsanwalt haben zu wollen. Dieser wäre über die in seinem
Mobiltelefon abgespeicherte Nummer als N._ eruierbar gewesen. Sein Recht
auf Wahlverteidigung sei verletzt worden, was zu einem Freispruch führen müsse
(Urk. 69 S. 15).
Es war nicht Aufgabe der Untersuchungsbehörde, einen Rechtsanwalt ausfindig
zu machen, dessen Name, Anwaltskanzlei, Telefonnummer oder sonstigen Kon-
taktdaten der Beschuldigte nicht kannte und von dem der Beschuldigte nur die
(unvollständigen) Angaben eines Bruders hatte. Gleichwohl geht aus den Einver-
nahmeprotokollen vom 23. Februar 2019 und 24. Februar 2019 hervor, dass die
Stadtpolizei respektive die Staatsanwaltschaft versucht hatte, den vom Beschul-
digten gewünschten Rechtsanwalt zu kontaktieren (Urk. 2/1 S. 2 und Urk. 2/2
S. 1). Blieb dies ohne Erfolg, liegt dies in der Verantwortung des Beschuldigten,
der ohne Grund sein Recht auf Wahlverteidigung im Sinne von Art. 129 StPO als
verletzt rügt. Im Übrigen bleibt festzuhalten, dass der Beschuldigte bereits am 24.
- 18 -
Februar 2019 ausdrücklich die Bestellung von Rechtsanwalt X1._ als amtli-
chen Verteidiger beantragte (Urk. 2/2 S. 4; vgl. auch Urk. 21/3). Erhebt er gleich-
wohl und im Gegensatz zum erstinstanzlichen Verfahren die fragliche Rüge im
Berufungsverfahren, verstösst er gegen den Grundsatz von Treu und Glauben
und das Verbot widersprüchlichen Verhaltens.
3.10. Rüge der fehlenden Belehrung betreffend Recht auf Verteidigung
Der Beschuldigte sieht Art. 143 Abs. 1 lit. c StPO verletzt, da er "bei verschiede-
nen Einvernahmen" und bei der Hafteinvernahme vom 24. Februar 2019 insbe-
sondere betreffend sein Recht auf Verteidigung nicht aufgeklärt worden sei
(Urk. 69 S. 16 f.).
Gemäss Art. 158 Abs. 1 StPO weisen Polizei oder Staatsanwaltschaft die be-
schuldigte Person zu Beginn der ersten Einvernahme in einer ihr verständlichen
Sprache unter anderem darauf hin, dass gegen sie ein Vorverfahren eingeleitet
worden ist und welche Straftaten Gegenstand des Verfahrens bilden (lit. a) sowie
dass sie berechtigt ist, eine Verteidigung zu bestellen oder gegebenenfalls eine
amtliche Verteidigung zu beantragen (lit. b; vgl. auch Art. 143 Abs. 1 lit. b und lit. c
StPO). Diese Hinweise erfolgten zu Beginn der ersten polizeilichen Einvernahme
vom 23. Februar 2019 (Urk. 2/1 S. 1). Die Behörde ist nicht verpflichtet, die aus-
führliche Belehrung vor jeder weiteren Einvernahme zu wiederholen (Urteile
6B_1214/2019 vom 1. Mai 2020 E. 1.3.1; 6B_518/2014 vom 4. Dezember 2014
E. 1.5). Wurde die Belehrung vom Vortag am 24. Februar 2019 nicht wiederholt
und der Beschuldigte (in Gegenwart seiner Verteidigung) nicht auf die Möglichkeit
einer Verteidigung hingewiesen, ist dies deshalb nicht zu beanstanden. Im Übri-
gen stellte sich das Beweisergebnis nicht anders dar, selbst wenn die im Rahmen
der Hafteinvernahme deponierten Aussagen des Beschuldigten nicht verwertbar
wären.
- 19 -
II. Sachverhalt und rechtliche Würdigung
1. Allgemeines
Die Vorinstanz hat die theoretischen Grundsätze der richterlichen Beweiswür-
digung dargelegt (Urk. 51 S. 14 f.). Darauf kann verwiesen werden (Art. 82
Abs. 4 StPO), ebenso auf die vorinstanzlichen Erwägungen zur Frage der
Glaubwürdigkeit des Beschuldigten und von verschiedenen Auskunftspersonen
(Urk. 51 S. 21 ff.). Im Übrigen kann sich die Berufungsinstanz auf die für ihren
Entscheid wesentlichen Punkte beschränken (vgl. BGE 141 IV 249 E. 1.3.1
S. 253; 141 III 28 E. 3.2.4 S. 41; je mit Hinweisen).
2. Mehrfache Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes (Dossier 1)
2.1. Konsum von verschiedenen Betäubungsmitteln
2.1.1. Die Vorinstanz kommt zusammengefasst zum Schluss, der Anklagesach-
verhalt sei erstellt. Der Beschuldigte habe anlässlich der staatsanwaltschaftlichen
Einvernahme vom 19. Juni 2019 den Konsum von Kokain in sehr detaillierter
Form geschildert. In verschiedenen Einvernahmen habe er eingestanden, weitere
Betäubungsmittel (Heroin, LSD, Amphetamin, Ecstasy, 2CB und Marihuana) ein-
genommen zu haben. Dabei habe der Beschuldigte den Konsum der einzelnen
Betäubungsmittel konkretisiert. Sein Geständnis habe er anlässlich der erstin-
stanzlichen Hauptverhandlung bestätigt und decke sich mit dem Gutachten des
Instituts für Rechtsmedizin der Universität Zürich (IRM) vom 4. April 2019 (Urk. 51
S. 11 f.).
2.1.2. Der Beschuldigte anerkannte vor Vorinstanz, Marihuana respektive Ha-
schisch, Kokain, Heroin, LSD, GHB, GBL und Amphetamin wie in der Anklage
umschrieben konsumiert zu haben (Urk. 39 S. 19). Die Verteidigung bezeichnete
den Beschuldigten als langjährigen Betäubungsmittelkonsumenten. Sie hielt vor
Vorinstanz fest, der Beschuldigte sei bezüglich des Eigenkonsums von Betäu-
bungsmitteln sofort geständig gewesen. Er habe den Konsum verschiedener Dro-
gen rasch offengelegt. Die Aussagen zum Konsum würden, so die Verteidigung
weiter, durch das Gutachten des IRM bestätigt werden. Der Beschuldigte sei da-
- 20 -
mit der mehrfachen Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes im Sinne von
Art. 19a Ziff. 1 BetmG schuldig zu sprechen (Urk. 41 S. 2, 5 f. und 17).
2.1.3. Im Berufungsverfahren wendet sich die Verteidigung neu gegen den
Schuldspruch und beantragt, der Beschuldigte sei vom entsprechenden Vorwurf
freizusprechen (Urk. 54/1 S. 4).
2.1.4. Zum umständlich formulierten Anklagevorwurf (Konsum von Kokain, Mari-
huana respektive Haschisch, Heroin, LSD, GHB, GBL und Amphetamin) hielt der
Beschuldigte in den verschiedenen Einvernahmen Folgendes fest. Heroin konsu-
miere er "selten", "wöchentlich oder zweiwöchentlich", "wöchentlich bis monatlich"
(Urk. 2/4 S. 9, Urk. 2/5 S. 2, Urk. 2/8 S. 2). Kokain habe er in den letzten zwei
Monaten vor der Verhaftung "öfters" konsumiert, dies konnte "am Schluss [...] an
einem Tag 1 Gramm sein oder 0.25 Gramm oder 1.5 Gramm", vor Mitte Dezem-
ber 2018 "sehr selten" (Urk. 2/4 S. 9, Urk. 2/5 S. 2 f., Urk. 2/8 S. 3 f.). Haschisch
oder Marihuana habe er "ab und zu", "täglich ein- bis zweimal" konsumiert, vor
Mitte Dezember 2018 "eher wenig" (Urk. 2/4 S. 9, Urk. 2/5 S. 2, Urk. 2/8 S. 4).
Weiter habe er in den letzten zwei Monaten vor der Verhaftung LSD konsumiert,
dies "selten" (Urk. 2/4 S. 9, Urk. 2/5 S. 2). GHB und GBL habe er "eher selten"
genommen (Urk. 2/5 S. 2). Amphetamin habe er in den letzten zwei Monaten vor
der Verhaftung "zum Schluss dann vermehrt" genommen, dies "vielleicht ab Feb-
ruar bis Mitte Februar oder ab Mitte Januar", möglicherweise "auch im Dezember"
(Urk. 2/4 S. 9, Urk. 2/5 S. 2, Urk. 2/8 S. 3). Diese Angaben sind abgesehen von
den konsumierten Substanzen in zeitlicher und quantitativer Hinsicht ganz unbe-
stimmt. Eingeräumt wird, dass der Beschuldigte zahlreiche Betäubungsmittel
(teilweise auch im gleichen Zeitraum) konsumierte. Es erstaunt nicht, dass die Er-
innerungen des Beschuldigten unscharf und er in seinen Zugaben vage bleibt.
2.1.5. Das Gutachten des IRM vom 4. April 2019 untersuchte einen Zeitraum ab
Mitte Dezember 2018 bis Ende Februar 2019. Aus der Haaranalyse geht insbe-
sondere Folgendes hervor. Die Ergebnisse sprächen für einen Konsum von Opia-
ten. Mindestens ein Teil der Opiate sei in Form von Gassen-Heroin konsumiert
worden. Innerhalb der untersuchten Zeitspanne sei von einem schwachen Opiat-
Drogen-Konsum auszugehen. Weiter würden die Ergebnisse auf einen starken
- 21 -
bis sehr starken Kokain-Konsum, einen schwachen bis mittelstarken Ampheta-
min-Konsum, einen (nicht angeklagten) schwachen bis mittelstarken MDMA-
Konsum und einen (nicht angeklagten) 2C-B-Konsum hinweisen (Urk. 7/5).
2.1.6. Gestützt auf die Expertise des IRM und die Zugaben des Beschuldigten ist
damit ab Mitte Dezember 2018 bis 22. Februar 2019 folgender Konsum erstellt:
- Heroin: geringer Konsum respektive monatlich;
- Kokain: starker bis sehr starker Konsum, 0.25 - 1.5 Gramm pro Tag;
- Amphetamin: schwacher bis mittelstarker Konsum respektive wöchentlich (an-
geklagte Zeitspanne ca. Januar 2019 bis 22. Februar 2019).
In Bezug auf den laut Anklage weiter zurückliegenden Konsum (Heroin: ab Mitte
Oktober 2018 wöchentlich bis zweiwöchentlich; Kokain: ab ca. Juni 2018) sind der
Beschuldigte und die Verteidigung auf ihre ursprünglichen Zugeständnisse zu be-
haften. Gleiches gilt in Bezug auf den Konsum von Marihuana respektive Ha-
schisch (ab ca. Juni 2018 bis Mitte Dezember 2018, ab Mitte Oktober 2018 bis
Mitte Dezember 2018 ein- bis zweimal pro Tag) sowie den Konsum von LSD,
GHB und GBL (ab Mitte Oktober 2018 bis 22. Februar 2019 wöchentlich bis mo-
natlich). Nicht zweifelhaft ist, dass der Beschuldigte wusste, was er konsumierte.
Der angeklagte Sachverhalt ist auch in subjektiver Hinsicht erstellt.
Angeklagter und erstellter Konsum stellen sich damit wie folgt dar:
Betäubungsmittel Angeklagter Konsum Erstellter Konsum Marihuana/Haschisch • ca. Juni 18 - Mitte Oktober 18:
unbestimmter Konsum
• Mitte Oktober 18 - Mitte Dezember 18: ein- bis zweimal pro Tag
• ca. Juni 18 - Mitte Oktober 18: unbestimmter Konsum
• Mitte Oktober 18 - Mitte Dezember 18: einmal pro Tag
Kokain • ca. Juni 18 - Mitte Dezember 18: unbestimmter Konsum
• Mitte Dezember 18 - 22.2.19: 0.25 - 1.5 Gramm pro Tag
• ca. Juni 18 - Mitte Dezember 18: unbestimmter Konsum
• Mitte Dezember 18 - 22.2.19: 0.25 - 1.5 Gramm pro Tag
Heroin • Mitte Oktober 18 - 22.2.19: wöchentlich bis zweiwöchentlich
• Mitte Oktober 18 - Mitte Dezember 18: zweiwöchentlich
• Mitte Dezember 18 - 22.2.19: geringer Konsum resp. monatlich
LSD, GHB, GBL • Mitte Oktober 18 - 22.2.19: wöchentlich bis monatlich
• Mitte Oktober 18 - 22.2.19: monatlich
- 22 -
Amphetamin • ca. Januar 19 - 22.2.19:
wöchentlich • ca. Januar 19 - 22.2.19: wöchentlich
Wird nicht wegen aller Delikte verurteilt, die nach Auffassung der Anklage in Tat-
mehrheit begangen worden sein sollen, muss - soweit es nicht zu einer Einstel-
lung kommt - ein Freispruch erfolgen, um die Anklage erschöpfend zu behandeln
(BGE 142 IV 378 E. 1.3 S. 381 f.). Der Beschuldigte ist vom Vorwurf teilweise
freizusprechen.
2.2. Besitz und Aufbewahren von verschiedenen Betäubungsmitteln
2.2.1. Dem Beschuldigten wird vorgeworfen, am 22. Februar 2019 1.1 Gramm
Kokain (Bruttogewicht) zum Eigenkonsum auf sich getragen zu haben. Weiter ha-
be er am 23. Februar 2019 an seinem früheren Wohnort an der O._-strasse
... in Zürich ein Minigrip mit 0.5 Gramm Kokain, zwei Minigrip mit insgesamt 4.4
Gramm Haschisch, vier lose Klumpen Haschisch von insgesamt 1 Gramm, ein
Minigrip mit 0.5 Gramm Heroin und ein Minigrip mit 0.3 Gramm Amphetamin (je-
weils Bruttogewicht) zum Eigenkonsum aufbewahrt. Die Vorinstanz kommt zum
Schluss, der Vorwurf sei erstellt. Der Beschuldigte habe den angeklagten Sach-
verhalt in der staatsanwaltschaftlichen Einvernahme vom 16. Mai 2019 einge-
standen. Sein Geständnis decke sich mit den Durchsuchungsprotokollen vom 22.
Februar 2019 und der Bildbeilage der Stadtpolizei Zürich (Urk. 51 S. 11 f.).
2.2.2. Der Beschuldigte anerkannte vor Vorinstanz, Kokain, Haschisch, Heroin
und Amphetamin wie in der Anklage umschrieben zum Eigenkonsum auf sich ge-
tragen respektive in seiner Wohnung aufbewahrt zu haben (Urk. 39 S. 19). Die
Verteidigung beantragte vor Vorinstanz, der Beschuldigte sei der mehrfachen
Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes im Sinne von Art. 19a Ziff. 1 BetmG,
teilweise in Verbindung mit Art. 19 Abs. 1 lit. b BetmG, schuldig zu sprechen
(Urk. 41 S. 2).
2.2.3. Im Berufungsverfahren wendet sich die Verteidigung neu gegen den
Schuldspruch und beantragt, der Beschuldigte sei diesbezüglich freizusprechen
(Urk. 54/1 S. 4). Dieser hielt anlässlich der Berufungsverhandlung fest, er sei sich
- 23 -
nicht sicher, ob es sich bei 1.1 Gramm Kokain um das Brutto- oder Nettogewicht
gehandelt habe (Prot. II S. 23 f.).
2.2.4. Das Geständnis des Beschuldigten anlässlich der staatsanwaltschaftlichen
Einvernahme vom 16. Mai 2019 wie auch vor Vorinstanz (Urk. 2/4 S. 4 und 7 f.;
Urk. 39 S. 19) stimmt mit den bei ihm sichergestellten Betäubungsmitteln überein
(Urk. 5/2). Gestützt auf seine Schilderungen bestehen auch keine Zweifel, dass er
wusste, was er zum Zwecke des Eigenkonsums auf sich trug und aufbewahrte.
Der Anklagesachverhalt ist erstellt.
2.3. Wer unbefugt Betäubungsmittel vorsätzlich konsumiert oder wer zum eige-
nen Konsum eine Widerhandlung im Sinne von Artikel 19 begeht, wird mit Busse
bestraft (Art. 19a Ziff. 1 BetmG). Gemäss Art. 19 Abs. 1 lit. d BetmG macht sich
strafbar, wer Betäubungsmittel unbefugt besitzt, aufbewahrt, erwirbt oder auf an-
dere Weise erlangt.
Mit dem Konsum der verschiedenen Betäubungsmitteln hat der Beschuldigte die
in Art. 19a Ziff. 1 BetmG umschriebenen Übertretungen begangen. Indem er zum
Eigenkonsum Betäubungsmittel auf sich trug und in seiner Wohnung aufbewahr-
te, besass er diese im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. d BetmG. Betreffend die objek-
tiven Tatbestandsmerkmale handelte der Beschuldigte gestützt auf das Beweis-
ergebnis mit Wissen und Willen und damit vorsätzlich. Das Lagern und Aufbewah-
ren ist in der Regel im Begriff des unbefugten Besitzes enthalten (FINGER-
HUTH/SCHLEGEL/JUCKER, Kommentar zum Betäubungsmittelgesetz, 3. Aufl. 2016,
N. 76 zu Art. 19 BetmG). Ein Lagern im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. b BetmG liegt
entgegen der Vorinstanz (Urk. 51 S. 73 und 111) deshalb nicht vor.
Der Beschuldigte ist demnach schuldig zu sprechen der mehrfachen Übertretung
des Betäubungsmittelgesetzes im Sinne von Art. 19a Ziff. 1 BetmG, teilweise in
Verbindung mit Art. 19 Abs. 1 lit. d BetmG. Teilweise ist der Beschuldigte wie
ausgeführt vom Vorwurf freizusprechen.
- 24 -
3. Fahren in fahrunfähigem Zustand (Dossier 2)
3.1. Dem Beschuldigten wird vorgeworfen, am 22. Februar 2019 unter Einfluss
von Kokain von einem unbekannten Ort in der Stadt Zürich nach P._ und
wenig später zurück nach Zürich gefahren zu sein. Die Vorinstanz kommt zu-
sammengefasst zum Schluss, der Anklagesachverhalt sei erstellt. Der Beschul-
digte habe den Vorwurf in der Untersuchung und anlässlich der erstinstanzlichen
Hauptverhandlung anerkannt. Auch die Verteidigung habe auf einen Schuld-
spruch plädiert (Urk. 51 S. 12 f.).
3.2. Im Berufungsverfahren wendet sich die Verteidigung neu gegen den
Schuldspruch und beantragt, der Beschuldigte sei vom entsprechenden Vorwurf
freizusprechen (Urk. 54/1 S. 4).
3.3. Der Beschuldigte räumte nach den zutreffenden vorinstanzlichen Erwä-
gungen wiederholt ein, vor der fraglichen Fahrt Kokain konsumiert zu haben
(Urk. 2/4 S. 7, Urk. 2/6 S. 1, Urk. 2/8 S. 5, Urk. 2/9 S. 6, Urk. 39 S. 19 f.). Er stellte
damit seine anfängliche Bestreitung gegenüber der Polizei (Urk. 2/1 S. 2) in ei-
nem frühen Zeitpunkt der Untersuchung richtig. In der Folge bestätigte er den
Vorwurf im Untersuchungs- und erstinstanzlichen Verfahren konstant. Dies hielt er
auch im Berufungsverfahren so fest (Prot. II S. 25). Hinweise, dass dieses Ge-
ständnis wahrheitswidrig erfolgt wäre, sind keine ersichtlich. Vielmehr passt es mit
dem Eingeständnis überein, in der Phase vor der Verhaftung täglich Kokain kon-
sumiert zu haben (Urk. 2/5 S. 2). Vernünftige Zweifel am angeklagten Sachverhalt
sind keine erkennbar.
3.4. Die Verteidigung stellt auch in Bezug auf diesen Vorwurf "Verfahrensfehler"
in den Raum, ohne dies näher zu konkretisieren und den Antrag auf Freispruch
näher zu begründen (Urk. 69 S. 37). Soweit sie sich damit auf den Standpunkt
stellen sollte, das Fahren unter Kokaineinfluss respektive die Annahme einer
Fahrunfähigkeit beruhe einzig auf nicht verwertbare Aussagen des Beschuldigten
und sei durch weitere Beweismittel wie etwa ärztliche Untersuchungen oder poli-
zeiliche Beobachtungen nicht belegt und deshalb nicht rechtsgenügend nachge-
wiesen, kann ihr nicht gefolgt werden.
- 25 -
Zwar trifft zu, dass der Vorwurf, der Beschuldigte habe im Zeitpunkt der Fahrt un-
ter Kokaineinfluss gestanden, sich einzig auf die Aussagen des Beschuldigten
stützt. Der kontrollierende Polizeibeamte beschrieb den Beschuldigten unter an-
derem als unruhig mit verzögerter Reaktion und stumpfer Stimmung. Aussprache,
Gang und Aussteigen aus dem Fahrzeug seien unauffällig gewesen (Urk. D2/2
S. 2). Weitere Beweismittel (wie etwa Beobachtungen durch beigezogene Ärzte in
Bezug auf Anzeichen von Fahrunfähigkeit, Blut- und Urinanalysen, ärztliche Un-
tersuchungen etc.) liegen keine vor, da der Beschuldigte eine medizinische Un-
tersuchung verweigerte und die (zwangsweise) Blutentnahme und die Sicherstel-
lung einer Urinprobe erst rund zehn Tage später angeordnet wurden (Urk. D2/2
S. 5 und Urk. D2/3). Damit steht insbesondere nicht fest, welche exakten Mess-
werte im Blut des Beschuldigten hätten nachgewiesen werden können. Gemäss
Art. 2 Abs. 2 der Verkehrsregelnverordnung vom 13. November 1962 (VRV; SR
741.11) und Art. 34 lit. c der Verordnung vom 22. Mai 2008 des ASTRA zur Stras-
senverkehrskontrollverordnung (VSKV-ASTRA; SR 741.013.1) gilt ein Lenker als
fahrunfähig bei einem Kokainmesswert im Blut von mindestens 15 μg/L. Hingegen
bleiben andere Beweismittel (als eine Blutprobe) für die Feststellung der Fahrun-
fähigkeit vorbehalten und der Einfluss der Substanz kann auch aufgrund von Zu-
stand und Verhalten der verdächtigten Person oder durch Ermittlung über den
Konsum festgestellt werden (vgl. Art. 55 Abs. 4 Satz 2 SVG und Art. 17 der Ver-
ordnung vom 28. März 2007 über die Kontrolle des Strassenverkehrs [Strassen-
verkehrskontrollverordnung, SKV; SR 741.013]). Dabei handelt es sich um eine
Wiederholung des Grundsatzes der freien Beweiswürdigung nach Art. 139 Abs. 1
StPO (Urteil 6B_999/2017 vom 25. April 2018 E. 1.3.3; vgl. auch BGE 127 IV 172
E. 3d S. 175 f.).
Der Beschuldigte räumte ein, etwa eine Stunde vor der Fahrt nach P._ Koka-
in konsumiert zu haben (Urk. 2/4 S. 7, Urk. 2/8 S. 5, Urk. 2/9 S. 6). In der fragli-
chen Zeit (seit Mitte Dezember 2018 bis zu seiner Verhaftung) konsumierte er
täglich 0.25 - 1.5 Gramm Kokain (E. II.2.6.1 vorstehend). Selbst wenn zu Gunsten
des Beschuldigten angenommen wird, er habe vor der Fahrt lediglich 0.25 Gramm
Kokain konsumiert, stand er unter (einem nachweisbaren) Kokaineinfluss. Die
Überschreitung des Grenzwerts von 15 μg/L ist nicht zweifelhaft. Nach einer Do-
- 26 -
sis von 25 mg (0.025 Gramm) erreicht der Gehalt im Blut Spitzen von 400 - 700
μg/L. Die Plasma-Halbwertszeit von Kokain beträgt 0.7 - 1.5 Stunden (siehe "Ko-
kain und Crack: Drogenprofil", https://www.emcdda.europa.eu/publications/drug-
profiles/cocaine_de). Der Grenzwert von 15 μg/L wird mithin bereits mit einem
Zehntel der vom Beschuldigten konsumierten Portion um mindestens das 25-
fache überschritten. Es bestehen deshalb keine Zweifel, dass im Zeitpunkt der
Fahrt im Blut des Beschuldigten Kokain vorhanden und nachweisbar war. Mit dem
damals täglichen Kokainkonsum und insbesondere dem Konsum unmittelbar vor
der Fahrt nahm der Beschuldigte zumindest in Kauf, unter Kokaineinfluss ein
Fahrzeug zu lenken.
3.5. Gemäss Art. 91 Abs. 2 SVG wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder
Geldstrafe bestraft, wer in angetrunkenem Zustand mit qualifizierter Atemalkohol-
oder Blutalkoholkonzentration ein Motorfahrzeug führt (lit. a) oder aus anderen
Gründen fahrunfähig ist und ein Motorfahrzeug führt (lit. b).
Die Vorinstanz hat in ihrer rechtlichen Würdigung theoretische Erwägungen zum
objektiven und subjektiven Tatbestand des Fahrens in fahrunfähigem Zustand
gemacht und die vom Beschuldigten am 22. Februar 2019 getätigte Fahrt unter
Art. 91 Abs. 2 lit. b SVG in Verbindung mit Art. 31 Abs. 2 SVG und Art. 2 Abs. 2
lit. c VRV subsumiert (Urk. 51 S. 73). Darauf kann verwiesen werden.
Der Beschuldigte ist entsprechend schuldig zu sprechen.
4. Qualifizierte Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz (Dossier 1)
4.1. Die Vorinstanz kommt zusammengefasst zum Schluss, der angeklagte
Sachverhalt sei erstellt. Der Beschuldigte habe am 22. Februar 2019 von E._
49.7 Gramm Kokain (Nettogewicht) mit einem Reinheitsgehalt von 95% (entspre-
chend 47.2 Gramm reines Kokain) erworben, um das Kokain mindestens teilweise
gewinnbringend an Konsumenten zu verkaufen (Urk. 51 S. 50 f.).
4.2. Der Beschuldigte stellte sich vor Vorinstanz im Wesentlichen auf den
Standpunkt, den Sack mit dem Kokain in der Wohnung von E._ gestohlen zu
haben. Er habe nicht genau gewusst, was sich im Sack befunden und wem der
- 27 -
Sack gehört habe. Dass darin Drogen sein würden, habe er angenommen. Die
Betäubungsmittel seien für den Eigenkonsum gewesen. Was er schlussendlich
mit den Drogen gemacht und ob er sie auch verschenkt oder verkauft hätte, kön-
ne er nicht sagen. Es treffe nicht zu, dass er das Kokain von E._ gekauft ha-
be (Urk. 39 S. 14 ff.).
Anlässlich der Berufungsverhandlung wiederholte der Beschuldigte im Wesentli-
chen den bereits geschilderten Standpunkt (Prot. II S. 22 f.). Ergänzend führte die
Verteidigung aus, der Beschuldigte sei fälschlicherweise zum "Drogendealer" stili-
siert worden. Dieser sei im Zeitpunkt der Verhaftung ein schwerer Betäubungsmit-
telkonsument gewesen. Es sei hervorzuheben, dass E._ die Aussagen des
Beschuldigten zur Mitnahme des Sacks mit weissem Pulver durch den Beschul-
digten in seiner Wohnung niemals auch nur ansatzweise bestritten habe, was
aber zwingend notwendig gewesen wäre, um überhaupt als Belastung des Be-
schuldigten angesehen zu werden. Die Aussagen E._s erachtet die Verteidi-
gung, soweit überhaupt verwertbar, sodann nicht als konsistent. Diese müssten
zugunsten des Beschuldigten ausgelegt werden. Praktisch alle Aussagen seien
mit irgendwelchen einschränkenden Begriffen behaftet und er widerspreche sich
oft selber. Die einzige Konstante sei, dass er sich nicht genau erinnern könne. Es
liege auf der Hand, dass wenn irgendwelche Kommissionsgeschäfte zwischen
dem Beschuldigten und E._ stattgefunden hätten, dazu irgendwelche Bewei-
se existieren müssten, was aber nicht der Fall sei. Schliesslich rügt die Verteidi-
gung eine falsche Beweiswürdigung der Vorinstanz (Urk. 69 S. 18 ff.).
4.3. Unbestritten und erstellt ist, dass der Beschuldigte am 22. Februar 2019
unter anderem einen Plastiksack Kokain auf sich trug, der aus der Wohnung von
E._ stammte (Urk. 5/2 S. 1). Das Kokain wies laut Gutachten des Forensi-
schen Instituts Zürich (FOR) ein Nettogewicht von 49.7 Gramm und einen Rein-
heitsgrad von 95% auf, was rechnerisch eine Reinsubstanz von 47.2 Gramm
ergibt (entgegen dem Gutachten, das eine Reinsubstanz von 47.4 Gramm be-
rechnet, Urk. 6/9). Soweit sich die Verteidigung auf den Standpunkt stellt, vom
Reingewicht sei der Vertrauensbereich von 5.5 Gramm abzuziehen (Urk. 41 S. 7;
Urk. 69 S. 19), kann ihr grundsätzlich gefolgt werden. Hingegen bezieht sich der
- 28 -
Vertrauensbereich nicht auf das ermittelte Nettogewicht und bedeutet er nicht ei-
ne Reduktion in Gramm. Vielmehr wird im Gutachten des FOR der Vertrauensbe-
reich in Prozenten angegeben und als Unterkategorie von "Gehalt [%]" aufgeführt.
Damit wird den Messungenauigkeiten in Bezug auf die Ermittlung des Gehalts
Rechnung getragen. Dies geht auch aus der Erklärung in der Expertise hervor
("Der in der Resultatübersicht angegebene Vertrauensbereich bezieht sich auf die
Empfehlungen zur Angabe der Messunsicherheit für Gehaltsbestimmungen von
Cocain [...] in Stoffproben [...]"). Ein Nettogewicht von 49.7 Gramm bei einem
Reinheitsgrad von 89.5% (95% ./. 5.5%) ergibt damit eine massgebende Rein-
substanz von 44.5 Gramm.
4.4.
4.4.1. Die Vorinstanz hat die Schilderungen von E._ als glaubhaft gewürdigt
und kommt zum Schluss, dass diese mit den Telefonkontakten zwischen ihm und
dem Beschuldigten in Einklang stehen. Laut E._ habe er das Kokain dem
Beschuldigten verkauft, wobei es sich um ein einmaliges Geschäft gehandelt ha-
be. Da mehrere Personen in dessen Wohnung ein- und ausgegangen seien, hätte
E._ problemlos die Darstellung des Beschuldigten übernehmen können. Er
hätte demnach unter anderem behaupten können, nichts mit dem Kokain zu tun
gehabt zu haben oder dieses sei ihm gestohlen worden. Mit dem Verkaufsge-
schäft habe sich E._ erheblich belastet. Die Vorinstanz setzt sich mit weite-
ren Momenten auseinander, insbesondere mit den geschilderten Zahlungsmodali-
täten und dem Umstand, dass der in der Anklage behauptete Bargeldbetrag von
Fr. 3'500.-- nicht aufgefunden werden konnte (Urk. 51 S. 47 ff.).
Die vorinstanzliche Würdigung ist sorgfältig ausgefallen und kann übernommen
werden. Richtig ist auch, wenn die Vorinstanz die Argumentation des Beschuldig-
ten, E._ schütze mit einer Falschaussage eine Drittperson (Urk. 39 S. 15),
verwirft. Dazu hätte E._ eben die Darstellung des Beschuldigten überneh-
men oder die Aussage verweigern können (wie er dies in Bezug auf seinen Liefe-
ranten auch tat, Urk. 3/2 S. 2, Urk. 3/7 S. 6). Zutreffend ist auch, dass das Fehlen
des Bargeldbetrages von Fr. 3'500.--, wird ein Kommissionsgeschäft ausge-
schlossen, nicht gegen die Darstellung von E._ spricht. Dies gilt hier auch
- 29 -
deshalb, da zwischen der Verhaftung des Beschuldigten zusammen mit F._
in Zürich und der Hausdurchsuchung von E._ in P._ genügend Zeit ver-
strich, um den Bargeldbetrag wegzuschaffen oder zu verstecken (Urk. 1/1 S. 1
und 4, Urk. 5/1).
4.4.2. In Bezug auf die Aussagen des Beschuldigten erwägt die Vorinstanz, diese
seien zu Beginn der Untersuchung nicht konstant ausgefallen. Der Beschuldigte
habe sich in wenig überzeugender Weise in ein gutes Licht stellen wollen. Es sei
lebensfremd, dass das fragliche Kokain unbeaufsichtigt in einem Sack beim Ein-
gang der Wohnung deponiert gewesen sei und der Beschuldigte ausgerechnet
jene Person bestohlen habe, die er immer wieder zu Vorzugskonditionen chauf-
fiert habe. Unglaubhaft sei zudem die Behauptung, das Kokain zum Eigenkonsum
besessen zu haben. Zum einen habe der Beschuldigte eingeräumt, gelegentlich
Kokain im Wert von Fr. 20.-- bis Fr. 50.-- verkauft zu haben. Zum andern werde er
durch die Auskunftspersonen G._ und J._ in Bezug auf den Verkauf von
Kokain belastet. Auch in Anbetracht seiner Sozialhilfeabhängigkeit könne ausge-
schlossen werden, dass er eine solch grosse Menge an Betäubungsmitteln ledig-
lich zum Eigenkonsum erworben habe. Vielmehr sei davon auszugehen, dass er
beabsichtigt habe, das Kokain mindestens teilweise gewinnbringend zu verkaufen
(Urk. 51 S. 49 ff.). Auf diese überzeugenden Erwägungen kann vorab verwiesen
werden.
4.4.3. Im Folgenden sind die von der Vorinstanz hervorgehobenen Punkte verein-
zelt zu ergänzen. Es trifft zu, dass am 22. Februar 2019 zahlreiche telefonische
Kontakte zwischen dem Beschuldigten und E._ belegt sind. E._ und der
Beschuldigte kontaktierten sich im Laufe des genannten Tages zwischen 11 Uhr
und 20 Uhr zwanzigmal (Urk. 8/10 S. 21, Urk. 8/13 S. 2 ff.). Will der Beschuldigte
E._ fast jeden Tag getroffen haben (sie hätten sich sehr häufig gesehen, er
habe E._ gefahren, sie hätten zusammen einen Joint geraucht, gegessen
und am Computer gespielt, Urk. 2/7 S. 5 f.), passen die zahlreichen Telefonanrufe
etc. für blosse kollegiale Treffen nicht ohne Weiteres zusammen. Vielmehr stellen
sie ein Indiz dafür dar, dass der Beschuldigte E._ für andere Zwecke auf-
suchte, die er nicht offenlegen wollte. Die Abwicklung von Betäubungsmittelge-
- 30 -
schäften ist damit mindestens denkbar. In einem ähnlichen Kontext steht, dass
zwischen Oktober 2018 und Februar 2019 E._ den Beschuldigten über 400
Mal telefonisch kontaktierte oder zu kontaktieren versuchte und in derselben Zeit-
spanne der Beschuldigte E._ über 700 Mal telefonisch kontaktierte oder zu
kontaktieren versuchte, was der Beschuldigte nicht in Abrede stellte (Urk. 8/9,
Urk. 8/10, Urk. 8/12, Urk. 2/6 S. 7). Selbstverständlich ist hier einzig der Kokain-
handel vom 22. Februar 2019 Prozessgegenstand. Über 1'100 Anrufe in weniger
als fünf Monaten sind aber für blosse kollegiale Treffen zumindest aussergewöhn-
lich und fügen sich in das bereits skizzierte Bild (vgl. zur Genehmigung der rück-
wirkenden Überwachung der vom Beschuldigten und von E._ verwendeten
Rufnummern Urk. 8/8a und Urk. 8/8b).
Qualifiziert die Vorinstanz die Darstellung des Beschuldigten als nicht überzeu-
gend, kann ihr ohne Weiteres gefolgt werden. Dass der Beschuldigte ein mit ei-
nem Marktwert von mehreren tausend Franken unbeaufsichtigtes Pack Kokain im
Türbereich der Wohnung von E._ auffand, er diese Betäubungsmittel von
seinem Kollegen oder einer ihm unbekannten Person entwendete und dabei den
Inhalt des Packs nicht kannte, scheint unter Würdigung der konkreten Umstände
unwahrscheinlich zu sein. Gleiches gilt betreffend den behaupteten Eigenkonsum
mit Blick auf die von der Vorinstanz hervorgehobenen Umstände (Verkäufe an
G._ und J._ [siehe nachfolgend], eingeräumte gelegentliche Verkäufe
von Kokain im Wert von Fr. 20.-- bis Fr. 50.--, Sozialhilfeabhängigkeit des Be-
schuldigten). Der Beschuldigte wird zudem durch weitere Umstände belastet. In
seiner Wohnung wurden diverse neue Minigrip sichergestellt, was auf den zur
Last gelegten Handel und nicht wie vom Beschuldigten erklärt auf eine Münz-
sammlung hindeutet (Urk. 5/2 S. 2, Urk. 2/4 S. 8). Für einen Erwerb des Kokains
spricht auch, dass E._ wiederholt einräumte, weiteren Personen unter ande-
rem Kokain verkauft zu haben (beispielsweise Urk. 3/9 S. 1 f., Urk. 3/10 S. 9 f.,
Urk. 3/11 S. 11, Urk. 3/13 S. 4). In dessen Wohnung wurde nebst weiteren Dro-
gen und Utensilien 430 Gramm Kokain sichergestellt (Urk. 5/1 S. 3). Am selben
Tag, kurz nachdem der Beschuldigte die Wohnung von E._ verlassen hatte,
bezogen zwei Personen vom selben Ort Marihuana und Haschisch (Urk. 1/1 S. 4,
Urk. 3/11 S. 8). Auch dieses Moment ist ein (wenn auch leichtes) Indiz, dass der
- 31 -
Beschuldigte besagten Ort zum gleichen Zweck wie die anderen Personen res-
pektive für den Erwerb von Betäubungsmitteln aufsuchte. Dass schliesslich auf
Zetteln, die beim Beschuldigten sichergestellt wurden, gemäss Polizeirapport Te-
lefonnummern "bestbekannter Betäubungsmittelkonsumenten" notiert wurden, ist
gestützt auf die Akten nicht nachvollziehbar, kann aber dahingestellt bleiben
(Urk. 5/4 S. 1 und 14, Urk. 1/1 S. 11). Insgesamt muss die Beweislage als erdrü-
ckend bezeichnet werden.
4.4.4. Die für den Weiterverkauf bestimmte Menge umschreibt die Vorinstanz als
"erheblicher Anteil", selbst wenn der Beschuldigte einen Teil selbst habe konsu-
mieren wollen (Urk. 51 S. 71). Dies kann übernommen werden. Es bestehen kei-
ne erheblichen Zweifel, dass der von Betäubungsmitteln und finanziell vom Sozi-
alamt abhängige Beschuldigte (Urk. 2/1 S. 3, Urk. 2/5 S. 2, Urk. 39 S. 9) den ganz
überwiegenden Anteil des Kokains verkaufen und damit seine eigene Sucht fi-
nanzieren wollte. Dabei hält die Vorinstanz richtig fest, dass Menge und Rein-
heitsgrad nicht in erster Linie auf einen Eigenkonsum schliessen lassen. Hätte der
Beschuldigte das Kokain in erster Linie für den Eigenkonsum bezogen, ist zudem
nicht schlüssig, weshalb er selbst bei einem täglichen Konsum von 1.5 Gramm an
einem Tag die rund 30-fache Menge bezogen hätte. Der Beschuldigte und
E._ trafen sich fast täglich (Urk. 2/7 S. 5). An diesem Beweisergebnis ändert
entgegen der Verteidigung das Fehlen von Kundenlisten nichts (Urk. 69 S. 55).
4.4.5. Es liegt auf der Hand, dass der Beschuldigte wusste, was er erwarb. Es ist
mithin nicht zweifelhaft, dass er das Kokain wissentlich und willentlich von
E._ bezog. Dies lässt sich letztlich auch aus der Argumentation des Be-
schuldigten und der Verteidigung schliessen, wonach die Betäubungsmittel für ei-
gene Zwecke behändigt worden seien. Wer etwas mit einer bestimmten Absicht
nimmt, weiss in aller Regel, was er nimmt. Keine Zweifel bestehen weiter, dass
der Beschuldigte die Menge und den hohen (wenn auch nicht exakten) Reinheits-
grad kannte.
Ob in Abweichung der Vorinstanz (Urk. 51 S. 66) nicht nur eine Inkaufnahme der
Gefährdung vieler Menschen bejaht werden müsste, kann dahingestellt bleiben.
Zwar reicht das Bewusstsein des Täters, dass die Drogenmenge quantitativ er-
- 32 -
heblich ist, aus. Weiter genügt die Kenntnis, dass der Gebrauch des fraglichen
Betäubungsmittels beträchtliche Schädigungen der menschlichen Gesundheit zu
bewirken vermag (FINGERHUTH/SCHLEGEL/JUCKER, a.a.O., N. 201 f. zu Art. 19
BetmG). Die unscharfe Formulierung in der Anklage ("[...] war sich der Beschul-
digte bewusst bzw. nahm zumindest billigend in Kauf, dass die Menge [...] die
Gesundheit vieler Menschen gefährden konnte") umschreibt hingegen keinen di-
rekten Vorsatz. Die vorinstanzlichen Erwägungen sind im Ergebnis zu überneh-
men.
4.5. Zusammenfassend ist der anklagerelevante Sachverhalt betreffend den
Kokainhandel vom 22. Februar 2019 im oben genannten Sinne erstellt.
4.6.
4.6.1. Mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe wird bestraft, wer Be-
täubungsmittel unbefugt besitzt, aufbewahrt erwirbt oder auf andere Weise erlangt
(Art. 19 Abs. 1 lit. d BetmG). Der Täter wird mit einer Freiheitsstrafe nicht unter
einem Jahr, womit eine Geldstrafe verbunden werden kann, bestraft, wenn er
weiss oder annehmen muss, dass die Widerhandlung mittelbar oder unmittelbar
die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen kann (Art. 19 Abs. 2 lit. a
BetmG). Eine Gefährdung der Gesundheit vieler Menschen liegt bei einer Koka-
inmenge von 18 Gramm vor, wobei die Menge des reinen Stoffs entscheidend ist
(BGE 145 IV 312, Regeste und E. 2.1.3 S. 317 f.; 138 IV 100 E. 3.2 S. 103; 120
IV 334 E. 2a S. 338; 109 IV 143 E. 3b S. 145; Urteil 6B_1424/2019 vom 15. Sep-
tember 2020 E. 2.4.5; je mit Hinweisen).
4.6.2. Die Verteidigung wendet sich gegen die Qualifikation im Sinne von Art. 19
Abs. 2 lit. a BetmG. Sie argumentiert im Wesentlichen, angesichts der konkreten
Umstände könne nicht von einer qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäu-
bungsmittelgesetz ausgegangen werden. Eine Gefährdung einer unbestimmten
Vielzahl von Personen sei ausgeschlossen. Die Qualifikation eines schweren Fal-
les scheide aus, wenn es nur um den Eigenkonsum gehe oder wo allenfalls nur
eine kleine Zahl von Abnehmern Betäubungsmittel erhalte. Aufgrund des zum re-
levanten Zeitpunkts starken Eigenkonsums des Beschuldigten sei anzunehmen,
- 33 -
dass mindestens drei Viertel der Menge für den Eigenkonsum bestimmt gewesen
sei. Im Übrigen hätte der Beschuldigte das Kokain nur im Kollegenkreis abgege-
ben, das heisst einem geschlossenen Kreis von wenigen Konsumenten (Urk. 41
S. 13 f. und 24 f.; Urk. 69 S. 33 f.).
4.6.3. Die Argumentation der Verteidigung dringt nicht durch. Bei Art. 19 Abs. 2
lit. a BetmG handelt es sich um eine Widerhandlung, welche die Gesundheit vieler
Menschen in Gefahr bringen kann. Der Tatbestand ist als abstraktes Gefähr-
dungsdelikt ausgestaltet (BERNARD CORBOZ, Les infractions en droit suisse, Vol. II,
3. Aufl. 2010, N. 76 zu Art. 19 BetmG). Führt die Verteidigung aus, der Beschul-
digte habe nur einen geschlossenen Kreis von wenigen Abnehmern mit Kokain
beliefert, kann ihr nicht gefolgt werden. Ihre Argumentation, der Beschuldigte hät-
te das Kokain nur im Kollegenkreis weiterverbreiten können, da er kein Drogen-
dealer sei, ist zirkelschlüssig. Der Beschuldigte selbst hielt fest, nur "selten" Koka-
inverkäufe getätigt zu haben (Urk. 2/5 S. 4). Zum einen sind seltene Verkäufe
selbstredend nicht gleichbedeutend mit einem geschlossenen Kreis von Abneh-
mern. Dass der Beschuldigte das Kokain ausschliesslich einzelnen Personen ver-
äusserte, geht aus seinen Schilderungen nicht hervor. Zum andern ist die Beteue-
rung schon deshalb unwahr, weil der Beschuldigte G._ in weniger als zwei
Monaten sechsmal Kokain verkaufte (siehe nachfolgend). G._ äusserte die
Vermutung, der Beschuldigte beliefere auch weitere Personen mit Betäubungs-
mitteln (Urk. 4/33 S. 4). Laut J._ habe der Beschuldigte "gross gekauft"
(Urk. 4/27 S. 3). Aus diesen blossen Mutmassungen geht immerhin hervor, dass
beide Käufer sich nicht als Teil eines kleinen Kollegenkreis des Beschuldigten sa-
hen. Von einem überblickbaren kleineren Freundeskreis kann nicht gesprochen
werden. Nichts für den Standpunkt des Beschuldigten abzuleiten vermag der Ver-
teidiger mit dem Hinweis auf die höchstrichterliche Rechtsprechung (BGE 120 IV
340 und 110 IV 99). Er übersieht das Wesen des zu beurteilenden Deliktes als
abstraktes Gefährdungsdelikt, bei welchem der Nachweis nicht erforderlich ist,
dass die Gefahr eingetreten oder vom Täter gewollt war (BGE 111 IV 31). Das
Bundesgericht verneinte zwar einen schweren Fall bei einem Täter, der einen
kleinen Anteil der (im Sinne von Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG) grossen Betäu-
bungsmittelmenge einem Freund abgegeben und den Rest für den eigenen Kon-
- 34 -
sum verwendet hatte (BGE 110 IV 99). Ebenso wenig fiel unter den qualifizierten
Tatbestand der Täter, der 50 Gramm gestrecktes Heroin seiner drogensüchtigen
Freundin gegeben hatte. Es habe eine enge Beziehung bestanden und der Täter
habe ihr aus ihrer Situation heraushelfen wollen. Bei einer solchen Konstellation,
bei der die Drogen lediglich an eine bereits süchtige Bezugsperson zum eigenen
oder gemeinsamen Konsum abgegeben werden und bei der zudem die Gewiss-
heit bestehe, dass diese die Drogen selbst konsumiere und nicht an Dritte weiter-
gebe, könne die abstrakte Gefahr, dass Betäubungsmittel in die Hände unbe-
stimmt vieler, unter Umständen auch gesunder Menschen gelangen, vernachläs-
sigt werden (BGE 120 IV 334 E. 2b/aa S. 340 f.). Dies ist bei einem offenen Kreis
von Abnehmern offensichtlich nicht der Fall. Im Übrigen kann dahingestellt blei-
ben, ob die Abnehmer ausschliesslich drogensüchtige Personen gewesen wären.
Dies schliesst eine mittelbare oder unmittelbare Gefährdung der Gesundheit zwei-
felsohne nicht aus.
4.6.4. Zusammenfassend ist der Beschuldigte schuldig zu sprechen der qualifi-
zierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von
Art. 19 Abs. 1 lit. d in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG.
5. Mehrfaches Vergehen gegen das Betäubungsmittelgesetz (Dossier 1)
5.1. Die Vorinstanz sieht als erstellt, dass der Beschuldigte zwischen dem
29. Dezember 2018 und dem 22. Februar 2019 G._ an sechs oder sieben
Gelegenheiten insgesamt 4.8 bis 5.6 Gramm Kokain guter Qualität, aber mit ei-
nem unbestimmten Reinheitsgehalt zum Preis von Fr. 100.-- pro 0.8 Gramm Ko-
kain verkaufte. Zudem habe der Beschuldigte in der Zeit zwischen ca. Juni 2018
und Januar 2019 J._ bei drei Gelegenheiten jeweils 1 Gramm Kokain mit ei-
nem unbestimmten Reinheitsgehalt zum Preis von Fr. 120.-- pro Gramm verkauft
(Urk. 51 S. 51 ff.).
5.2. Der Beschuldigte stellte sich vor Vorinstanz im Wesentlichen auf den
Standpunkt, es stimme sicherlich, dass er "mal etwas organisiert habe". Das sei
unter Konsumenten üblich. Wenn "ich etwas für jemanden besorgt habe, dann hat
- 35 -
er auch mal etwas für mich besorgt". Es sei nicht einseitig gewesen, sondern ein
Geben und Nehmen (Urk. 39 S. 18 f.).
Anlässlich der Berufungsverhandlung wiederholte der Beschuldigte im Wesentli-
chen den bereits geschilderten Standpunkt. Ergänzend führte die Verteidigung
aus, G._ sehe den Beschuldigten eher als Kollegen denn als Dealer. Offen-
sichtlich gehe es um Kollegendienste bzw. um gemeinsamen Konsum und nicht
um Drogenhandel im engeren Sinne. Die in der Anklage festgehaltenen 10
Gramm Kokain seien massiv zu hoch gegriffen. Man könne maximal von der Hälf-
te, d.h. 5 Gramm Kokain (brutto) ausgehen. In Bezug auf J._ erachtet die
Verteidigung den Sachverhalt ebenfalls als nicht rechtsgenügend erstellt, da es
sich aufgrund dessen Aussagen auch um weniger als drei Mal 1 Gramm Kokain
gehandelt haben könnte (Urk. 69 S. 34 ff.).
5.3. Die Vorinstanz hat die Aussagen von G._ korrekt gewürdigt, worauf
verwiesen werden kann. Es trifft zu, dass G._ die Verkäufe überzeugend und
realitätsnah schilderte und er festhielt, das vom Beschuldigten bezogene Kokain
sei von sehr guter respektive ausserordentlicher Qualität gewesen (Urk. 4/11 S. 3,
Urk. 4/33 S. 3). Letzteres korrespondiert mit dem Kokain, das der Beschuldigte
am 22. Februar 2019 auf sich trug. Ab 29. Dezember 2018 bis zum 22. Februar
2019 sind zudem rund 80 telefonische Kontakte oder Kontaktversuche an insge-
samt 12 Tagen belegt (Urk. 4/11, Beilage; vgl. zur Genehmigung der rückwirken-
den Überwachung der vom Beschuldigten verwendeten Rufnummer Urk. 8/8a).
G._ schilderte, nicht jedem telefonischen Kontakt sei ein Kokainkauf gefolgt
(Urk. 4/33 S. 4). Es ist deshalb grundsätzlich nicht zu beanstanden, wenn die Vo-
rinstanz gestützt auf dessen weiteren Angaben zum Schluss gelangt, dass der
Beschuldigte an sechs oder sieben Gelegenheiten G._ jeweils 0.8 Gramm
Kokain guter Qualität zum Preis von jeweils Fr. 100.-- verkaufte. Zu Gunsten des
Beschuldigten ist dabei von sechs Verkäufen zu je 0.8 Gramm auszugehen. Die
Verkäufe tätigte der Beschuldigte wissentlich und willentlich.
5.4. J._ schilderte im Detail die Anzahl der abgewickelten Kokaingeschäf-
te, die jeweils bezogene Menge, den Preis für die Betäubungsmittel und den Preis
für die Lieferung. Wie die Vorinstanz unter anderem unter Hinweis auf die Einver-
- 36 -
nahme vom 24. Oktober 2019 (Urk. 4/38) richtig erwägt, sind dessen Aussagen
detailliert und überzeugend ausgefallen. Richtig ist auch, wenn die Vor-
instanz die Behauptung des Beschuldigten, J._ nicht zu kennen, den Ergeb-
nissen der rückwirkenden Teilnehmeridentifikation gegenüberstellt. 66 telefoni-
sche Kontakte oder Kontaktversuche zwischen dem Beschuldigten und J._
innerhalb von rund drei Monaten sprechen insoweit eine klare Sprache (Urk. 4/27,
Beilage).
Zusammenfassend verkaufte der Beschuldigte J._ in der Zeit zwischen ca.
Juni 2018 und Januar 2019 bei drei Gelegenheiten wissentlich und willentlich je-
weils 1 Gramm Kokain mit einem unbestimmten Reinheitsgehalt zum Preis von
Fr. 120.-- pro Gramm. Der angeklagte Sachverhalt ist mit der Vorinstanz erstellt.
5.5. Mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe wird bestraft, wer Be-
täubungsmittel unter anderem unbefugt veräussert (Art. 19 Abs. 1 lit. c BetmG).
Die Vorinstanz hat die Kokainverkäufe zutreffend als mehrfaches Vergehen ge-
gen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. c BetmG ge-
würdigt. Der Beschuldigte ist entsprechend schuldig zu sprechen.
6. Mehrfacher unrechtmässiger Bezug von Leistungen einer  oder der Sozialhilfe (Dossier 3)
6.1. Der Beschuldigte bezog ab 1. Januar 2018 bis zum 22. Februar 2019 von
den Sozialen Diensten der Stadt Zürich (SOD) wirtschaftliche Hilfe im Umfang von
Fr. 35'531.--. Die Anklage wirft dem Beschuldigten vor, im Wissen um seine
Pflicht, Änderungen in den Einkommens- und Vermögensverhältnissen zu mel-
den, ein Einkommen von insgesamt Fr. 8'881.25 nicht angezeigt zu haben. Die-
ses Einkommen habe der Beschuldigte erzielt, indem er für mehrere Personen
entgeltliche Fahrten ausgeführt habe. In der irrtümlichen Annahme seiner Mittello-
sigkeit hätten ihm die SOD im Umfang von Fr. 8'881.25 zu viel wirtschaftliche So-
zialhilfe ausbezahlt. Die Vorinstanz kommt zusammengefasst zum Schluss, der
Anklagevorwurf sei zur Hauptsache erstellt. Dabei geht sie von einem Bruttoge-
winn von Fr. 4'350.-- aus. Nach Abzug des Betriebsaufwands habe der Nettoge-
winn rund Fr. 3'000.-- oder weniger betragen (Urk. 51 S. 53 ff. und 74 f.).
- 37 -
6.2. Der Beschuldigte hielt vor Vorinstanz fest, er habe die Fahrten nicht mit ei-
nem gewerbsmässigen Taxi, sondern einem Privatfahrzeug ausgeführt. Er habe
für die Fahrten meistens Entgelt für Benzin, Unterhalt oder ein Trinkgeld bekom-
men. Manchmal habe er für eine Fahrt auch Kokain erhalten. Das Sozialamt habe
gewusst, dass er Fahrten mache und diese nicht gewinnorientiert seien. Dass er
dies melde müsse, selbst wenn kein Gewinn anfallen würde, habe ihm das Sozi-
alamt zwar gesagt. Dies sei aber bei ihm irgendwie in Vergessenheit geraten.
Fahre man günstiger als ein Taxi- oder ein Uberfahrer, verdiene man nichts mehr
(Urk. 39 S. 20 ff.).
Anlässlich der Berufungsverhandlung wiederholte der Beschuldigte im Wesentli-
chen den bereits geschilderten Standpunkt. Ergänzend führte die Verteidigung
zusammengefasst aus, mit den Fahrten im Kollegen- und Bekanntenkreis habe
der Beschuldigte kein Einkommen erzielt. Zudem habe es die Untersuchungsbe-
hörde unterlassen, in der Anklage eine plausible Gewinnrechnung anzuführen
und nachzuweisen, dass er ein Einkommen generiert habe. Die Kalkulationen der
Untersuchungsbehörde seien willkürlich, nicht belegt und durch die Aussagen der
verschiedenen Auskunftspersonen nicht nachgewiesen. Da der Beschuldigte kein
Einkommen erzielt habe, habe er auch keine unwahren Angaben gegenüber den
Sozialen Diensten der Stadt Zürich gemacht (Urk. 69 S. 38 ff.).
6.3.
6.3.1. Die Vorinstanz hat die Aussagen des Beschuldigten sowie von E._,
G._, H._, I._, J._, K._, L._ und M._ in den ver-
schiedenen Einvernahmen im Detail wiedergegeben (Urk. 51 S. 32 ff., 42 ff., 53
ff.). Um Wiederholungen zu vermeiden, kann darauf verwiesen werden.
Richtig ist, dass sämtliche Auskunftspersonen den Beschuldigten als Taxifahrer
kennenlernten respektive ihn so nannten (etwa Urk. 4/27 S. 2, Urk. 4/28 S. 2,
Urk. 4/12 S. 2). Die Preise für die Fahrten umschrieben die Auskunftspersonen
als sehr günstig (Urk. 4/30 S. 1) respektive die Hälfte eines offiziellen Taxis
(Urk. 4/32 S. 3, Urk. 4/12 S. 3). Einzig G._ hielt fest, ausschliesslich bezahlt
- 38 -
zu haben, als der Beschuldigte noch mit eingeschaltetem Taxameter gefahren
sei. Private Fahrten habe er nie bezahlt (Urk. 4/33 S. 5).
6.3.2. In Bezug auf die Fahrten von E._ hielt der Beschuldigte fest, er habe
ihn im Januar und Februar 2019 mindestens 10 Mal gefahren, insgesamt 40 Mal
oder auch mehr, in der Zeit ab Oktober 2018 bis im Februar 2019 in einzelnen
Wochen 2, 4 oder 5 Mal (Urk. 2/4 S. 11, Urk. 2/6 S. 9, Urk. 2/7 S. 10). E._
hielt fest, ab Oktober 2018 bis im Februar 2019 (bis zur Verhaftung mithin wäh-
rend 21 Wochen) seien es pro Woche zwei Fahrten gewesen. Der Fahrpreis habe
Fr. 35.-- bis Fr. 50.-- betragen. Insgesamt seien es wohl weniger als 40 Fahrten
gewesen (Urk. 3/7 S. 21 f.). Damit kann auf die Zugaben des Beschuldigten ab-
gestellt werden, wonach er für E._ ab Oktober 2018 bis zum 22. Februar
2019 40 Fahrten zu je mindestens Fr. 35.-- mit nicht genau bestimmbaren Fahr-
strecken und Fahrtdauer ausführte.
6.3.3. In Bezug auf die Fahrten von J._ hielt dieser fest, der Beschuldigte
habe ihn ein- oder zweimal gefahren zu einem Preis von Fr. 20.--. Dies sei viel-
leicht im Jahre 2018 gewesen (Urk. 4/38 S. 2 f.). Damit ist von einer Fahrt zu ei-
nem Preis zu Fr. 20.-- im Jahre 2018 auszugehen mit nicht genau bestimmbarer
Fahrstrecke und Fahrtdauer.
6.3.4. In Bezug auf M._, L._, K._, H._ und I._ kann das
vorinstanzliche Beweisergebnis übernommen werden. Erstellt gelten damit:
- eine unbekannte Anzahl Fahrten für M._ ab ca. Januar 2018 bis zum
22. Februar 2019 zu einem Preis von insgesamt ca. Fr. 1'000.-- mit nicht ge-
nau bestimmbaren Fahrstrecken und Fahrtdauer;
- eine unbekannte Anzahl Fahrten für L._ ab September 2018 bis zum
22. Februar 2019 zu einem Preis von insgesamt ca. Fr. 400.-- bis Fr. 500.--
mit nicht genau bestimmbaren Fahrstrecken und Fahrtdauer;
- ca. zehn Fahrten für K._ ab ca. Januar 2018 bis zum 31. Dezember
2018 zu einem Preis von insgesamt ca. Fr. 300.-- bis Fr. 500.-- mit nicht ge-
nau bestimmbaren Fahrstrecken und Fahrtdauer;
- 39 -
- ca. 56 Fahrten für H._ ab ca. Januar 2018 bis zum 22. Februar 2019 zu
einem Preis von je Fr. 15.-- bis Fr. 20.-- mit nicht genau bestimmbaren Fahr-
strecken und Fahrtdauer;
- ca. zehn Fahrten für I._ ab ca. Januar 2018 bis zum 22. Februar 2019
zu einem Preis von je maximal Fr. 20.-- mit nicht genau bestimmbaren Fahr-
strecken und Fahrtdauer.
6.4. Die Vorinstanz gelangt zur Überzeugung, dass jeweils eine die Unkosten
übersteigende Entschädigung ausgerichtet worden sei. Der Beschuldigte sei nicht
umsonst gefahren, sondern habe für die Fahrten etwas verlangt und sei stets be-
zahlt worden. Es sei unglaubhaft, wenn der Beschuldigte E._ von Oktober
2018 bis Februar 2019 zweimal pro Woche gefahren und dafür kein Entgelt ver-
langt habe. Dabei habe es sich nicht um einen blossen Ersatz der Unkosten ge-
handelt (Urk. 51 S. 55 f. und 63). Insgesamt habe ein Bruttogewinn von Fr. 4'350.-
- resultiert. Davon seien noch Abzüge für Benzin, Unterhalt und Verkehrssteuern
zu machen. Aufgrund der tiefen Fahrpreise müsse angenommen werden, dass
der Beschuldigte effektiv keinen hohen Gewinn habe erzielen können (Urk. 51
S. 65). Dieser habe sich dem Betrag von Fr. 3'000.-- angenähert oder den Betrag
unterschritten (Urk. 51 S. 75).
6.5. Im Zusammenhang mit dem laut Anklage erzielten Einkommen und der
bezogenen Sozialhilfe ist zu prüfen, ob der Anklagegrundsatz gewahrt ist.
6.5.1. Nach dem Anklagegrundsatz bestimmt die Anklageschrift den Gegenstand
des Gerichtsverfahrens (Umgrenzungsfunktion; Art. 29 Abs. 2 und Art. 32 Abs. 2
BV; Art. 9 und Art. 325 StPO; Art. 6 Ziff. 1 und Ziff. 3 lit. a und b EMRK). Das Ge-
richt ist an den in der Anklage wiedergegebenen Sachverhalt gebunden (Immuta-
bilitätsprinzip), nicht aber an dessen rechtliche Würdigung durch die Anklagebe-
hörde (vgl. Art. 350 StPO). Die Anklage hat die der beschuldigten Person zur Last
gelegten Delikte in ihrem Sachverhalt so präzise zu umschreiben, dass die Vor-
würfe im objektiven und subjektiven Bereich genügend konkretisiert sind. Das An-
klageprinzip bezweckt zugleich den Schutz der Verteidigungsrechte der beschul-
- 40 -
digten Person und dient dem Anspruch auf rechtliches Gehör (Informationsfunkti-
on; BGE 143 IV 63 E. 2.2 S. 65 mit Hinweisen).
6.5.2. Die Anklage legt dem Beschuldigten zur Last, mit mehreren "entgeltlichen
nicht genau bestimmbaren Fahrten" ein Einkommen von "insgesamt ca.
Fr. 8'881.25" erzielt zu haben. In den Anträgen auf wirtschaftliche Sozialhilfe vom
24. Oktober 2017 und 8. Oktober 2018 sei der Beschuldigte auf seine Pflicht hin-
gewiesen worden, Änderungen in seinen Einkommens- und Vermögensverhält-
nissen sofort den SOD zu melden. Dieser Pflicht sei er nicht nachgekommen.
Aufgrund der irrtümlichen Annahme seiner Mittellosigkeit hätten die SOD dem
Beschuldigten im Umfang von "ca. Fr. 8'881.25" zu viel wirtschaftliche Sozialhilfe
ausbezahlt.
Damit legt die Anklage dem Beschuldigten zur Last, aufgrund eines nicht dekla-
rierten Einkommens von Fr. 8'881.25 zu viel wirtschaftliche Sozialhilfe im gleichen
Umfang ausbezahlt erhalten zu haben.
6.5.3. Wer jemanden durch unwahre oder unvollständige Angaben, durch Ver-
schweigen von Tatsachen oder in anderer Weise irreführt oder in einem Irrtum
bestärkt, sodass er oder ein anderer Leistungen einer Sozialversicherung oder
der Sozialhilfe bezieht, die ihm oder dem andern nicht zustehen, wird mit Frei-
heitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe bestraft (Art. 148a Abs. 1 StGB). Mit
dieser Formulierung wird zum Ausdruck gebracht, dass nur der Bezug unberech-
tigter Leistungen zu bestrafen ist (Botschaft vom 26. Juni 2013 zur Änderung des
Strafgesetzbuchs und des Militärstrafgesetzes [Umsetzung von Art. 121 Abs. 3-6
BV über die Ausschaffung krimineller Ausländerinnen und Ausländer], BBl 2013
6038 Ziff. 2.1.6 Fn. 196). Anspruch auf wirtschaftliche Hilfe hat, wer für seinen
Lebensunterhalt und den seiner Familienangehörigen mit gleichem Wohnsitz nicht
hinreichend oder nicht rechtzeitig aus eigenen Mitteln aufkommen kann (§ 14 des
Sozialhilfegesetzes vom 14. Juni 1981 [SHG; LS 851.1]). Zu den eigenen Mitteln
gehören alle Einkünfte und das Vermögen unter anderem der hilfesuchenden
Person (§ 16 Abs. 2 lit. a der Verordnung vom 21. Oktober 1981 zum Sozialhilfe-
gesetz [SHV; LS 851.11]). Zu den Einnahmen zählen alle geldwerten Zuflüsse,
die einer unterstützten Person zur Verfügung stehen (SKOS-Richtlinien D.1., Er-
- 41 -
läuterungen lit. a). Massgebend für die Bemessung von finanziellen Leistungen
der Sozialhilfe ist damit (mit der Vorinstanz, die vom Bruttogewinn die Geschäfts-
unkosten in Abzug bringt) der Nettoerlös. Dies korreliert hier auch mit den Leis-
tungsentscheiden für die Zeit ab November 2017 bis Oktober 2019, welche von
der Unterstützung von monatlich rund Fr. 2'500.-- etwaige Einnahmen des Be-
schuldigten in Abzug bringen (Urk. D3/3/8-9). Fehlende oder falsche Auskünfte
über die finanziellen Verhältnisse führen zu angemessenen Kürzungen und nicht
zum Wegfall der Leistungen (§ 24 lit. a Ziff. 2 SHG).
6.5.4. Während die Anklage zusammengefasst auf ein Bruttoeinkommen abstellt,
klammert sie die mit den fraglichen Fahrten erzielten Nettoerlöse aus. Dass der
Beschuldigte einen Nettogewinn erwirtschaftete (und gegebenenfalls in welcher
Höhe), wird in der Anklage nicht dargelegt und dem Beschuldigten damit nicht zur
Last gelegt. In Bezug auf die dem Beschuldigten vorgeworfenen Taten (Art. 325
Abs. 1 lit. f StPO) muss die Anklage die Sachverhaltselemente präzis und konzis
umschreiben, die für eine Subsumtion der anwendbaren Straftatbestände erfor-
derlich sind (HEIMGARTNER/NIGGLI, in: Basler Kommentar, Schweizerische Straf-
prozessordnung, Bd. II, 2. Aufl. 2014 [nachfolgend Basler StPO-Kommentar],
N. 19 zu Art. 325 StPO). Die objektiven Merkmale des Straftatbestands, welche
die beschuldigte Person erfüllt haben soll, müssen ausnahmslos mit Sachver-
haltsbehauptungen umschrieben werden (LANDSHUT/BOSSHARD, in: Kommentar
zur Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO), 3. Aufl. 2020, N. 11 zu Art. 325
StPO). Objektives Sachverhaltselement von Art. 148a StGB ist unter anderem der
Bezug von Leistungen, die unberechtigterweise zugesprochen wurden, respektive
die schädigende Vermögensverfügung. Im Sozialversicherungsrecht ist ein Ver-
mögensschaden gegeben, wenn der Versicherte auf die ausbezahlten Leistungen
keinen Anspruch hatte (Urteil 6B_750/2012 vom 12. November 2013 E. 2.3.4,
nicht publ. in BGE 140 IV 11). Dieses objektive Tatbestandsmerkmal ist nicht Ge-
genstand der Anklage. Nicht umschrieben werden damit auch, welche für einen
Leistungsanspruch relevanten Angaben unterblieben.
Dass und in welchem Umfang der Beschuldigte ein Nettoerlös erzielt hat, wird ihm
nicht generell geschweige denn in präziser Weise vorgeworfen. Die Anklage ge-
- 42 -
nügt damit insbesondere der Informationsfunktion nicht und der Vorwurf wurde
auch nicht im Rahmen der staatsanwaltschaftlichen Einvernahmen konkretisiert
(vgl. Urk. 2/6 S. 8, Urk. 2/9 S. 6). Der Beschuldigte darf nicht Gefahr laufen, erst
an der Gerichtsverhandlung mit neuen Anschuldigungen konfrontiert zu werden
(BGE 143 IV 63 E. 2.2 S. 65 mit Hinweisen). Auch die Beweise, insbesondere die
Einvernahmen der verschiedenen Auskunftspersonen, enthalten keine oder
höchstens nur vage Angaben zu den gefahrenen Strecken und keine Angaben zu
den Fahrzeiten. Sie sind deshalb ungenügend. Nähere Schilderungen zu den
fraglichen Fahrten im Jahre 2018 und zu Beginn von 2019, anhand derer der
Aufwand des Beschuldigten berechnet werden könnte, sind keine zu erwarten.
Weitere Beweismittel, die Rückschlüsse auf Geschäftsunkosten erlauben würden,
liegen nicht vor. Das Verfahren ist diesbezüglich in Anwendung von Art. 329
Abs. 4 StPO einzustellen (SCHMID/JOSITSCH, Handbuch des schweizerischen
Strafprozessrechts, 3. Aufl. 2017, N. 1296 Fn. 35).
6.6. Selbst wenn angenommen wird, dass mit der Bezifferung des Erwerbsein-
kommens der relevante Sachverhalt genügend umschrieben wird und damit die
Anklage den gesetzlichen Anforderungen genügte, führte der Vorwurf nicht zu ei-
ner Verurteilung. Gestützt auf die Aussagen von E._, G._, H._,
I._, J._, K._, L._ und M._ steht nicht fest, welche Stre-
cken der Beschuldigte zurücklegte und welcher Betriebsaufwand damit einherging
(E. II.6.3 vorstehend). Der Beschuldigte fuhr laut seinen Fahrgästen "sehr güns-
tig" respektive verlangte "die Hälfte eines normalen Taxis". Er selbst unterstrich,
man verdiene nichts mehr, fahre man günstiger als ein Uberfahrer. Als notorisch
gilt, dass die Einkommenssituation von Taxifahrern im Raum Zürich schwierig bis
prekär ist und die günstigeren Tarife vom Fahrdienst Uber die Situation verschärft
haben. Die Angaben des Beschuldigten sind damit nicht ohne Weiteres von der
Hand zu weisen. Es ist Sache des Staates, das Gegenteil rechtsgenügend nach-
zuweisen (Art. 10 Abs. 3 StPO). Mit Blick auf das Beweisfundament steht nicht
fest, dass der Beschuldigte in der fraglichen Zeit durch die "entgeltlichen nicht ge-
nau bestimmbaren Fahrten" einen Nettogewinn erwirtschaftete, der nicht dekla-
riert zu einem Bezug unberechtigter Leistungen führte. Selbst bei einer genügen-
den Anklage verblieben erhebliche und unüberwindbare Zweifel, dass sich der
- 43 -
Anklagesachverhalt tatsächlich so zugetragen hat. Der Beschuldigte wäre vom
Vorwurf des mehrfachen unrechtmässigen Bezugs von Leistungen einer Sozial-
versicherung oder der Sozialhilfe freizusprechen (Dossier 3).
III. Strafzumessung
1. Anträge/Grundsätze
1.1. Die Vorinstanz bestraft den Beschuldigten mit einer Freiheitsstrafe von 24
Monaten und einer Busse von Fr. 1'600.--.
Die Verteidigung beantragt, der Beschuldigte sei von Schuld und Strafe freizu-
sprechen (Urk. 54/1 S. 5).
Die Staatsanwaltschaft beantragt die Bestätigung des vorinstanzlichen Entscheids
(Urk. 58).
1.2. Das Bundesgericht hat die Grundsätze der Strafzumessung nach Art. 47 ff.
StGB und die an sie gestellten Begründungsanforderungen wiederholt dargelegt
(BGE 136 IV 55 E. 5.4 ff. S. 59 ff. mit Hinweisen). Entsprechendes gilt für die Bil-
dung der Einsatz- und der Gesamtstrafe nach Art. 49 Abs. 1 StGB in Anwendung
des Asperationsprinzips (BGE 144 IV 313 E. 1.1 S. 316 ff., 217 E. 2.2 und E. 3
S. 219 ff.; 141 IV 61 E. 6.1.2 S. 67 f.; je mit Hinweisen). Darauf sowie auf die zu-
treffenden vorinstanzlichen Erwägungen (Urk. 51 S. 24 ff.) kann verwiesen wer-
den.
Die Bildung einer Gesamtstrafe ist nur bei gleichartigen Strafen möglich. Un-
gleichartige Strafen sind kumulativ zu verhängen, da das Asperationsprinzip
nur greift, wenn mehrere gleichartige Strafen ausgesprochen werden. Mehrere
gleichartige Strafen liegen vor, wenn das Gericht im konkreten Fall für jeden
einzelnen Normverstoss gleichartige Strafen ausfällen würde. Dass die anzu-
wendenden Strafbestimmungen abstrakt gleichartige Strafen androhen, genügt
nicht (BGE 142 IV 265 E. 2.3.2 S. 267 f.; 138 IV 120 E. 5.2 S. 122 f.; je mit
Hinweisen). Wie zu zeigen sein wird, sind für die qualifizierte Widerhandlung
gegen das Betäubungsmittelgesetz, die Vergehen gegen das Betäubungsmittel-
- 44 -
gesetz und das Fahren in fahrunfähigem Zustand jeweils Freiheitsstrafen aus-
zufällen. Damit sind die Voraussetzungen für die Bildung einer Gesamtfrei-
heitsstrafe gegeben.
Ebenso steht damit fest, dass trotz Vorstrafe im Jahre 2018 keine teilweise ret-
rospektive Konkurrenz im Sinne von Art. 49 Abs. 2 StGB vorliegt, da dem Be-
schuldigten damals eine Geldstrafe auferlegt wurde. Eine Zusatzstrafe kann
nur ausgesprochen werden, soweit die Strafen der neu zu beurteilenden Delik-
te und die Grundstrafe gleichartig sind (BGE 145 IV 1 E. 1.3 S. 8; 142 IV 265
E. 2.4.2 S. 269; je mit Hinweisen).
Das Bundesgericht unterstreicht in seiner jüngeren Rechtsprechung, dass
Art. 49 Abs. 1 StGB keine Ausnahme von der konkreten Methode erlaubt. Es
schliesst die Ausfällung einer Einheitsstrafe im Sinne einer Gesamtbetrachtung
aus (BGE 144 IV 217 E. 3.5.4 S. 235 f. mit Hinweisen). Diese Rechtsprechung
wurde wiederholt bestätigt (BGE 144 IV 313 E. 1.1.2 S. 317 f. und Urteile
6B_712/2018 vom 18. Dezember 2019 E. 3.1; 6B_1033/2019 vom 4. Dezem-
ber 2019 E. 5.2 und 5.3; 6B_166/2019 vom 6. August 2019 E. 3.2.4;
6B_409/2018 vom 7. Juni 2019 E. 2.3; 6B_884/2018 vom 5. Februar 2019
E. 1.2.2). Damit sind nach der "konkreten Methode" für sämtliche Delikte ge-
danklich Einzelstrafen zu bilden.
2. Wahl Sanktionsart/Strafrahmen
2.1.1. Bei der Wahl der Sanktionsart ist als wichtiges Kriterium die Zweckmässig-
keit einer bestimmten Sanktion, ihre Auswirkungen auf den Täter und sein sozia-
les Umfeld sowie ihre präventive Effizienz zu berücksichtigen (BGE 134 IV 97
E. 4.2 S. 100 mit Hinweisen). Nach dem Prinzip der Verhältnismässigkeit soll
nach konstanter Rechtsprechung bei alternativ zur Verfügung stehenden und hin-
sichtlich des Schuldausgleichs äquivalenten Sanktionen im Regelfall diejenige
gewählt werden, die weniger stark in die persönliche Freiheit des Betroffenen ein-
greift (BGE 138 IV 120 E. 5.2 S. 123; Urteil 6B_125/2018 vom 14. Juni 2018
E. 1.3.2; je mit Hinweis).
- 45 -
Die Geldstrafe stellt die Hauptsanktion dar (BGE 134 IV 97 E. 4.2.2 S. 101).
Sie wiegt als Vermögenssanktion prinzipiell weniger schwer als ein Eingriff in
die persönliche Freiheit (BGE 138 IV 120 E. 5.2 S. 123; 134 IV 97 E. 4.2.2
S. 101, 82 E. 7.2.2 S. 90). Am Vorrang der Geldstrafe hat der Gesetzgeber im
Rahmen der erneuten Revision des Sanktionenrechts entgegen der ursprüngli-
chen Stossrichtung festgehalten (BGE 144 IV 217 E. 3.6 S. 237 f. mit Hinwei-
sen). Art. 41 StGB statuiert diese Priorität. Eine kurze Freiheitsstrafe anstelle ei-
ner Geldstrafe von höchstens 180 Tagessätzen ist unter anderem zulässig, wenn
eine solche geboten erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbre-
chen oder Vergehen abzuhalten (Art. 41 Abs. 1 lit. a StGB).
2.1.2. Für die qualifizierte Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz
steht einzig eine Freiheitsstrafe zur Diskussion. Die Vergehen gegen das Betäu-
bungsmittelgesetz betreffen ebenfalls den verbotenen Umgang mit Kokain. Sie
stehen zum qualifizierten Kokainhandel thematisch und (insbesondere der Ver-
kauf an G._) zeitlich in engem Zusammenhang. Die neun Verkäufe tätigte
der Beschuldigte innerhalb einer Probezeit. Die früheren Strafverfahren, die be-
dingten Geldstrafen sowie die Bussen zeitigten keine genügende Warnwirkung.
Erhebliche Zweifel an der spezialpräventiven Wirkung einer Geldstrafe bestehen
auch in Bezug auf das Fahren in fahrunfähigem Zustand. Auch dieses Delikt tan-
giert den verbotenen Umgang mit Kokain. Der Beschuldigte lenkte ein Fahrzeug,
obwohl er in der fraglichen Zeit täglich Kokain konsumierte und ihm nur rund ein
halbes Jahr zuvor wegen Fahrens in fahrunfähigem Zustand eine bedingte Geld-
strafe von 25 Tagessätzen zu Fr. 60.-- auferlegt worden war. Es scheint deshalb
geboten, auch für die Vergehen gegen das Betäubungsmittelgesetz und das
Fahren in fahrunfähigem Zustand gedanklich je Einzelfreiheitsstrafen und damit
eine Gesamtfreiheitsstrafe auszufällen.
Für die Übertretungen ist eine Gesamtbusse auszufällen.
2.2. Das Gesetz sieht für die qualifizierte Widerhandlung gegen das Betäu-
bungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG eine Strafandrohung
von Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr vor, womit eine Geldstrafe verbun-
den werden kann. Für die Vergehen gegen das Betäubungsmittelgesetz (Art. 19
- 46 -
Abs. 1 lit. c BetmG) und das Fahren in fahrunfähigem Zustand (Art. 91 Abs. 2
lit. b SVG) beträgt der Strafrahmen Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder
Geldstrafe. Strafschärfungs- und Strafmilderungsgründe führen nur bei aus-
sergewöhnlichen Umständen dazu, die Grenzen des ordentlichen Strafrah-
mens zu verlassen und sie nach oben oder unten zu erweitern (BGE 136 IV 55
E. 5.8 S. 63 mit Hinweisen). Strafschärfungsgründe (Deliktsmehrheit und mehr-
fache Tatbegehung) sind aber straferhöhend und Strafmilderungsgründe
(Art. 19 Abs. 3 lit. b BetmG) strafmindernd zu berücksichtigen.
3. Qualifizierte Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. d in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG
3.1. Bei der Beurteilung der objektiven Tatschwere ist die Drogenmenge in
der Regel ein wesentliches Strafzumessungskriterium, weil sie das Gefährdungs-
potential und damit das Ausmass der Rechtsgutverletzung widerspiegelt. Auch
der Gesetzgeber definiert den schweren Fall in Art. 19 Abs. 2 BetmG unter ande-
rem anhand der Drogenmenge. In der Praxis kommt diesem Kriterium häufig vor-
rangige oder ausschlaggebende Bedeutung zu. Richtigerweise kommt ihm bei der
Strafzumessung eine wichtige, aber keine vorrangige Bedeutung zu. Die Strafe ist
demnach nicht allein nach der Menge einer Droge, sondern auch und in erster Li-
nie nach dem Verschulden des Täters zu bemessen (Urteil 6S.59/2005 vom 2.
Oktober 2006 E. 7.4 mit Hinweisen, nicht publ. in: BGE 132 IV 132). Die genaue
Betäubungsmittelmenge und gegebenenfalls ihr Reinheitsgrad verlieren an Be-
deutung, wenn mehrere Qualifikationsgründe gemäss Art. 19 Abs. 2 BetmG ge-
geben sind, und sie werden umso weniger wichtig, je deutlicher der Grenzwert im
Sinne von Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG überschritten ist (BGE 121 IV 193 E. 2b/aa
S. 196, 202 E. 2d/cc S. 206).
Massgebend ist das Verschulden, und dieses hängt wesentlich auch davon ab, in
welcher Funktion der Täter am Betäubungsmittelhandel mitwirkte. So trifft den
Transporteur grundsätzlich ein geringeres Verschulden als denjenigen, der diese
Betäubungsmittel verkauft oder zum Zwecke der Weiterveräusserung erwirbt
(WIPRÄCHTIGER/KELLER, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. I, 4. Aufl. 2019,
N. 100 zu Art. 47 StGB). Wesentlich ist auch die Stellung des Beschuldigten in
- 47 -
der Hierarchie des Drogenhandels (Urteil 6B_286/2011 vom 29. August 2011
E. 3.4.1). Jedoch kann auch derjenige, der nur Anweisungen ausführt, inner-
halb eines Verteilungsnetzes eine wichtige und unabdingbare Rolle spielen,
was einen erheblichen strafrechtlichen Vorwurf zu begründen vermag (BGE
135 IV 191 E. 3.4 S. 195).
Liegt die angelastete Betäubungsmittelmenge ein Vielfaches über dem Grenzwert
für die Annahme eines schweren Falls, darf die Menge der umgesetzten Drogen
unter Berücksichtigung der damit einhergehenden Gesundheitsgefährdung vieler
Menschen bei der Strafzumessung zusätzlich straferhöhend berücksichtigt wer-
den. Eine Verletzung des sogenannten Doppelverwertungsverbots liegt nicht vor
(Urteil 6B_294/2010 vom 15. Juli 2010 E. 3.3.2 mit Hinweis; vgl. zum Doppelver-
wertungsverbot BGE 142 IV 14 E. 5.4 S. 17; 120 IV 67 E. 2b S. 71 f.; je mit Hin-
weisen).
3.2. Der Beschuldigte hat 49.7 Gramm Kokain (Nettogewicht) erworben, was
bei einem Reinheitsgrad von 89.5% eine Reinsubstanz von 44.5 Gramm ergibt.
Dies entspricht etwa dem 2 1⁄2-Fachen des oben genannten Grenzwertes, was in-
nerhalb des qualifizierten Tatbestandes nur leicht zusätzlich zu Buche schlägt.
Zur Beurteilung steht ein einmaliges Geschäft. Eine hohe Stellung des Beschul-
digten innerhalb der Drogenorganisation sowie eine hochgradige Organisation
sind nicht erstellt. Vielmehr ist von einer eher untergeordneten Hierarchiestufe
auszugehen. Zudem kann nicht von einem besonders raffinierten Vorgehen aus-
gegangen werden. Gleichwohl bedeutet der Erwerb einer entsprechenden Menge
mit einem hohen Reinheitsgrad und dem Ziel, den ganz überwiegenden Anteil an
Konsumenten zu verkaufen, nichts anderes, als dass der Beschuldigte das letzte,
aber wichtige Bindeglied zwischen Drogenproduzenten und Drogenabnehmern
darstellte. Zwar wird dem Beschuldigten weder ein langer Deliktszeitraum noch
eine Vielzahl von einzelnen Handlungen zur Last gelegt. Gleichwohl offenbarte er
eine nicht unerhebliche kriminelle Energie, indem er das Kokain zum Zwecke des
Weiterverkaufs erwarb. Die objektive Tatschwere ist (bei einem Strafrahmen von
1 bis 20 Jahren Freiheitsstrafe) als leicht einzustufen.
3.3.
- 48 -
3.3.1. War der Täter zur Zeit der Tat nur teilweise fähig, das Unrecht seiner Tat
einzusehen oder gemäss dieser Einsicht zu handeln, so mildert das Gericht die
Strafe (Art. 19 Abs. 2 StGB). Der Schuldvorwurf, der einem nur vermindert schuld-
fähigen Täter gemacht werden kann, ist verglichen mit einem voll schuldfähigen
Täter geringer. Das Schuldprinzip verlangt deshalb, dass die Strafe für eine in
verminderter Schuldfähigkeit begangene Tat niedriger sein muss, als wenn der
Täter - unter sonst gleichen Umständen - voll schuldfähig gewesen wäre. Die mil-
dere Strafe ergibt sich aus dem leichteren Verschulden (BGE 136 IV 55 E. 5.5
S. 59 f. mit Hinweisen).
3.3.2. Das Gutachten von Dr. med. D._ vom 31. März 2022 stellt eine emoti-
onal instabile, impulsive und dissoziale Persönlichkeitsakzentuierung, eine Koka-
inabhängigkeit (ICD-10: F14.2) und einen multiplen schädlichen Substanzge-
brauch (ICD-10: F19.1) fest. Der Gutachter führt einleitend aus, der Beschuldigte
habe sich einer Begutachtung nicht unterziehen wollen, weshalb die diagnosti-
sche Einschätzung zurückhaltend vorgenommen werde. In der Folge beleuchtet
der Experte die leibliche Ursprungsfamilie, die frühkindliche Entwicklung, die
Schul- und Lehrzeit, die berufliche Entwicklung sowie die familiäre Situation des
Beschuldigten als erwachsene Person. Im Jahre 2012 sei der Beschuldigte ob-
dachlos geworden und habe sich in psychiatrische Behandlung begeben. Ein bio-
graphischer Knick sei wohl etwa im Jahre 2010 zu verorten. In den Jahren 2012
und 2016/2017 seien stationäre Aufenthalte in der PUK Zürich und in der Psychi-
atrischen Klinik Kilchberg erfolgt. Zur Diagnose zeigt der Gutachter auf, welche
allgemeine Kriterien für eine Persönlichkeitsstörung erfüllt sein müssten. Solche
Allgemeinkriterien für eine Persönlichkeitsstörung, selbst wenn Auffälligkeiten der
Persönlichkeit zu bestehen schienen, könnten nicht sicher bejaht werden. Des-
halb werde von einer Persönlichkeitsakzentuierung mit impulsiven und dissozialen
Zügen ausgegangen. Basierend auf den Konsumangaben des Beschuldigten und
einer Haaranalyse im Jahre 2019 sei von einer Kokainabhängigkeit und einem
schädlichen Gebrauch weiterer Drogen auszugehen. PTSD (posttraumatische Be-
lastungsstörung), ADHS (Aufmerksamkeitsdefizit-/Hyperaktivitätsstörung), Pho-
bien, Zwänge sowie ausgeprägte depressive oder manische Phasen bestünden
nicht. Zur Schuldfähigkeit wird in der Expertise weiter festgehalten, Hinweise für
- 49 -
eine Einschränkung der Einsichts- und Steuerungsfähigkeit seien nicht erkennbar.
Die Persönlichkeitsakzentuierung, die Kokainabhängigkeit und der deutliche Kon-
sum diverser Drogen liessen nicht den Schluss zu, dass bereits eine relevante
Einschränkung bestanden habe. Die Einsicht in das Unrecht dürfte aufgrund des
Erfahrungswissens gegeben gewesen sein. Ebenso wenig sei erkennbar, dass
die Steuerung zu den fraglichen Handlungen beeinträchtigt gewesen wäre. Be-
züglich aller Vorwürfe betreffend das Betäubungsmittelgesetz sei von einer erhal-
tenen Schuldfähigkeit auszugehen. Gleiches gelte in Bezug auf das Fahren in
fahrunfähigem Zustand und den unrechtmässigen Bezug von Sozialhilfe (Urk. 91
S. 22 ff.).
Dr. med. D._ hält in Beantwortung der Gutachterfragen rekapitulierend fest,
der Beschuldigte sei bei sämtlichen Tatvorwürfen bezüglich Einsicht als auch
Steuerungsfähigkeit nicht eingeschränkt gewesen. Die genannten Diagnosen hät-
ten wie auch weitere Faktoren (finanzielle Knappheit, Nähe einer dysfunktionalen
drogenkonsumierenden Peer-Group) zwar die Tatbegehungen begünstigt. Sie
würden aber die Annahme einer Minderung von Einsicht und Steuerung nicht
rechtfertigen. Zudem bestehe ein einschlägiges Erfahrungswissen betreffend
Verstösse gegen das BetmG und SVG. Beim unrechtmässigen Bezug von Leis-
tungen einer Sozialversicherung handle es sich weiter um ein Geschehen, das ei-
ne entsprechende Kontrolle, eine Übersicht und ein dosiertes Vorgehen verlange
(Urk. 91 S. 30).
3.3.3. Das Gericht würdigt Gutachten grundsätzlich frei. In Fachfragen darf es da-
von indessen nicht ohne triftige Gründe abweichen, und Abweichungen müssen
begründet werden. Ein Abweichen ist zulässig, wenn die Glaubwürdigkeit des
Gutachtens durch die Umstände ernsthaft erschüttert ist. Umgekehrt kann das
Abstellen auf nicht schlüssige Gutachten unter Verzicht auf die gebotenen zusätz-
lichen Beweiserhebungen gegen das Willkürverbot und gegen Verfahrensrechte
der Parteien verstossen (BGE 142 IV 49 E. 2.1.3 S. 53; 141 IV 369 E. 6.1 S. 372
f.; 140 II 334 E. 3 S. 338; je mit Hinweisen).
Soweit der Beschuldigte Kritik gegen die gutachterlichen Ausführungen erhebt, tut
er dies ausdrücklich nur im Rahmen einer Eventualbegründung für den Fall, dass
- 50 -
das Gericht eine Massnahme anordnen würde (vgl. Urk. 97 S. 3). Wie noch zu
zeigen sein wird, steht eine erstmalige Anordnung einer Massnahme im Beru-
fungsverfahren nicht zur Diskussion (E. VI nachfolgend). Gleichwohl ist festzuhal-
ten, dass die Expertise von Dr. med. D._ überzeugend ausfällt. Unbegründet
ist die Kritik, ein Aktengutachten sei nicht zulässig gewesen, da unter anderem
die aus den Akten abgeleiteten medizinischen Informationen aus zweiter und drit-
ter Hand stammten und nicht geeignet seien, hinreichend substanziierte Feststel-
lungen zu erlauben (Urk. 97 S. 3 f.). Nach der Rechtsprechung ist es in erster Li-
nie Aufgabe des angefragten Sachverständigen zu beurteilen, ob sich ein Akten-
gutachten ausnahmsweise verantworten lässt (BGE 146 IV 1 E. 3.2.2 S. 7; 127 I
54 E. 2e f. S. 57 f.). Wie weit sich ein Sachverständiger gestützt auf die Aktenlage
festlegen kann und will, wenn keine persönliche Untersuchung stattfinden konnte,
ist bis zu einem gewissen Grad seinem gutachterlichen Ermessen überlassen
(BGE 146 IV 1 E. 3.2.4 S. 8; Urteil 6B_1165/2019 vom 30. Januar 2020 E. 1.4).
Dass der Gutachter dieses Ermessen verletzt hätte, ist weder aufgezeigt noch er-
kennbar.
Die Schlussfolgerungen in der Expertise einer Persönlichkeitsakzentuierung mit
impulsiven und dissozialen Zügen, einer Kokainabhängigkeit und eines multiplen
schädlichen Substanzgebrauchs unterlegt der Gutachter unter anderem, indem er
die Biographie des Beschuldigten, die Jahre ab der Familiengründung 2007, den
"biographischen Knick" ab 2010, die Beschreibungen durch frühere Therapeuten,
die stationären Aufenthalte in Psychiatrischen Kliniken, die früher gestellten Diag-
nosen, die Vorakten der Kantonspolizei zu Betäubungsmitteldelikten, die Haar-
analyse im 2019 sowie die Angaben des Beschuldigten zu seinen Konsumvorlie-
ben beleuchtet. Dabei legt der Gutachter dar, weshalb die Datenlage trotz Auffäl-
ligkeiten in der Persönlichkeit den Schluss auf eine Persönlichkeitsstörung nicht
zulässt und von einer Persönlichkeitsakzentuierung auszugehen ist. Das Akten-
gutachten zeichnet insgesamt und unter Berücksichtigung der dem Experten zur
Verfügung stehenden Informationen ein differenziertes Bild. Die Schlussfolgerun-
gen leuchten ein. Die Kritik der Verteidigung etwa, der Gutachter diagnostiziere
die Kokainabhängigkeit und den multiplen schädlichen Substanzgebrauch ohne
Wiedergabe der einschlägigen Eingangskriterien (Urk. 97 S. 4 f.), vermag die
- 51 -
Überzeugungskraft der Expertise nicht zu erschüttern. Im Übrigen unterstrich
selbst die Verteidigung, der Beschuldigte sei ein langjähriger und schwerer Be-
täubungsmittelkonsument (Urk. 69 S. 18, 21, 33, 52 und 55). Nicht entscheidend
ist, dass die Diagnosen nicht mit letzter Sicherheit gestellt werden können. Diesen
Umstand hat der Beschuldigte, welcher sich weigerte, sich für die Untersuchun-
gen zur Verfügung zu stellen, selbst zu vertreten. Er trägt trotz des im Gesetz
verankerten Begutachtungsobligatoriums letztlich die Konsequenzen seiner feh-
lenden Mitwirkung, zumal er gegen seinen Willen nicht zur Teilnahme an der Be-
gutachtung gezwungen werden kann (Urteil 6B_1165_2019 vom 30. Januar 2020
E. 1.8.2 mit Hinweisen). Weiter fällt die Herleitung dissozialer Züge im Gutachten
entgegen der Verteidigung überzeugend und nicht etwa zirkelschlüssig aus. Trifti-
ge Gründe, welche ein Abweichen vom Gutachten erforderlich machen würden,
werden schliesslich auch in Bezug auf die festgestellte Schuldfähigkeit nicht auf-
gezeigt. Von einem "Kontrollverlust" ist selbst in der von der Verteidigung wieder-
gegebenen Definition keine Rede (Urk. 97 S. 5 f.). Gewichtige Umstände, welche
die gutachterlichen Schlussfolgerungen betreffend tatbegünstigende, nicht aber
die Schuldfähigkeit einschränkende Faktoren in Frage stellen könnten, vermag
der Beschuldigte nicht darzutun.
3.3.4. Zusammenfassend ist die gutachterliche Beurteilung einer erhaltenen
Schuldfähigkeit zu übernehmen.
3.4. Bei der Würdigung der subjektiven Tatschwere gilt damit Folgendes. Der
Beschuldigte wusste, dass es sich um Kokain handelte. Er kannte die Menge
sowie den hohen (wenn auch nicht exakten) Reinheitsgrad und er wollte den
überwiegenden Anteil der Betäubungsmittel verkaufen. Die Gefährdung vieler
Menschen nahm er in Kauf. In der fraglichen Zeit lebte er vom Sozialamt. Mit
Blick auf die ihm gewährte Unterstützung von monatlich rund Fr. 2'500.--
(Urk. D3/3/8-9) befand er sich in engen finanziellen Verhältnissen. Gleichwohl
waren ihm Hobbys wie Ski- und Snowboardfahren sowie Wakeboarden möglich
(Urk. 39 S. 13). Insgesamt kann eine finanzielle Notlage, welche auf eine er-
heblich reduzierte Entscheidungsfreiheit schliessen liesse und den Beschuldig-
ten zum deliktischen Verhalten getrieben hätte, nicht ausgemacht werden.
- 52 -
Anders zu beurteilen ist der eigene Betäubungsmittelkonsum und die damit
einhergehende Beschaffungskriminalität. Je leichter es für den Täter gewesen
wäre, die von ihm übertretene Norm zu respektieren, desto schwerer wiegt seine
Entscheidung gegen sie und damit seine Schuld (BGE 127 IV 101 E. 2a S. 103
mit Hinweis). Bei den inneren Umständen ist unter anderem an psychische Stö-
rungen zu denken, die noch unterhalb der Schwelle der Verminderung der
Schuldfähigkeit liegen (STRATENWERTH/BOMMER, Schweizerisches Strafrecht, Stra-
fen und Massnahmen, 3. Aufl. 2020, § 5 N. 35). Das Gutachten von Dr. med.
D._ stellt wie ausgeführt eine emotional instabile, impulsive und dissoziale
Persönlichkeitsakzentuierung, eine Kokainabhängigkeit (ICD-10: F14.2) und einen
multiplen schädlichen Substanzgebrauch (ICD-10: F19.1) fest. Wenngleich der
Gutachter eine Verminderung der Einsichts- oder Steuerungsfähigkeit aus-
schliesst, hält er fest, dass sich die Persönlichkeitsakzentuierung und die Sucht-
mittelproblematik tatbegünstigend ausgewirkt haben (Urk. 91 S. 24 ff.). Diesem
Umstand trägt die Vorinstanz zutreffend strafmindernd Rechnung (vgl. Urteil
6B_608/2011 vom 26. April 2012 E. 3). Damit vermögen die Elemente der sub-
jektiven Tatkomponente die objektive Tatschwere leicht zu relativieren (vgl.
auch Art. 19 Abs. 3 lit. b BetmG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 BetmG).
3.5. Bei einer Gesamtbetrachtung wird die objektive Tatschwere durch die
Elemente der subjektiven Tatkomponente leicht relativiert. Dies führt zu einem
Gesamtverschulden, welches unter Berücksichtigung aller denkbaren Betäu-
bungsmitteldelikte als leicht zu bezeichnen ist. Damit rechtfertigt es sich, die
Einsatzstrafe mit der Vorinstanz im unteren Bereich des unteren Strafrahmen-
drittels auf 16 Monate festzusetzen.
4. Mehrfaches Vergehen gegen das Betäubungsmittelgesetz (Dossier 1)
4.1. Der Beschuldigte verkaufte J._ in der Zeit zwischen ca. Juni 2018 und
Januar 2019 bei drei Gelegenheiten jeweils 1 Gramm Kokain mit einem unbe-
stimmten Reinheitsgehalt zum Preis von Fr. 120.-- pro Gramm. In der Zeit zwi-
schen ca. 29. Dezember 2018 und 22. Februar 2019 verkaufte er G._ bei
sechs Gelegenheiten jeweils 0.8 Gramm Kokain guter Qualität zum Preis von
Fr. 100.-- pro 0.8 Gramm. Für eine Schätzung des Reinheitsgrads kann auf die
- 53 -
durchschnittliche Qualität des in den Handel gelangenden Kokains abgestellt
werden (BGE 138 IV 100 E. 3 S. 105; Urteil 6B_237/2018 vom 24. August 2018
E. 1.4.1). Darauf verweist die Vorinstanz zutreffend, wobei ihre Erwägungen zu
präzisieren sind (Urk. 51 S. 68). Der Mittelwert von Kokain-Hydrochlorid betrug im
Jahre 2018 bei Mengen von weniger als 1 Gramm 70% und bei Mengen von 1 <
10 Gramm 65% (für das Jahr 2009 66.8% respektive 70.2%; vgl.
https://www.sgrm.ch/de/forensische-chemie-und-toxikologie/fachgruppe-
forensische-chemie/statistiken-kokain-und-heroin/). Der Beschuldigte verkaufte
J._ drei Portionen zu 1 Gramm mit mindestens 65% Reinheitsgehalt und
G._ sechs Portionen zu 0.8 Gramm mit mindestens 66.8% Reinheitsgehalt.
Damit tätigte der Beschuldigte in vergleichbarer Weise drei Verkaufsgeschäfte mit
je 0.65 Gramm reinem Kokain und sechs Verkaufsgeschäfte mit je 0.53 Gramm
reinem Kokain.
4.2. In subjektiver Hinsicht ist bei allen neun Vorfällen von direktem Vorsatz
auszugehen. Betreffend die finanzielle Notlage und Beschaffungskriminalität kann
auf das bereits Ausgeführte verwiesen werden. Damit vermögen die Elemente der
subjektiven Tatkomponente die objektive Tatschwere leicht zu relativieren.
4.3. Bei den einzelnen Vorfällen ist (unter Berücksichtigung aller denkbaren
Vergehen gegen das Betäubungsmittelgesetz) jeweils von einem leichten Ver-
schulden auszugehen. Die einzelnen Mengen von 0.65 und 0.53 reinem Kokain
sind vergleichbar. Für ein einzelnes Verkaufsgeschäft ist gedanklich eine Frei-
heitsstrafe von zehn Tagen festzulegen. Die Einsatzstrafe ist neunmal mit rund
sieben Tagen und insgesamt um zwei Monate zu asperieren.
5. Fahren in fahrunfähigem Zustand (Dossier 2)
5.1. Der Beschuldigte lenkte am 22. Februar 2019 nach dem Konsum von Ko-
kain einen Personenwagen. Die zurückgelegten Strecken führten von einem un-
bekannten Ort in der Stadt Zürich zur Liegenschaft Q._ [Strasse] ... in
P._ und wenig später von dort bis zur R._-strasse ... in Zürich. Der di-
rekte Rückweg beträgt rund 13 Kilometer. Die Fahrten erfolgten im Februar an ei-
- 54 -
nem Freitagabend ab ca. 19 Uhr und damit auf einer stark befahrenen Strecke
nach Einbruch der Dunkelheit. Der Beschuldigte nahm in Kauf, unter Kokainein-
fluss ein Fahrzeug zu lenken.
5.2. Selbst wenn die tatsächlich konsumierte Menge Kokain unbekannt ist, ist
das Gesamtverschulden als nicht mehr leicht zu bezeichnen.
Merklich straferhöhend wirken sich die einschlägige Vorstrafe vom 23. Juli
2018 (Urk. 100) und das Delinquieren während laufender Probezeit aus. Das
Geständnis (Urk. 2/4 S. 7) ist merklich strafmindernd zu berücksichtigen, da
der Vorwurf mit der Verteidigung (Urk. 69 S. 67) und entgegen der Vorinstanz
mangels objektiver Beweismittel ganz wesentlich auf den Aussagen des Be-
schuldigten beruht (Urk. 51 S. 94; vgl. E. II.3.3 und 3.4).
Die Fahrt in fahrunfähigem Zustand wäre mit einer Freiheitsstrafe von einein-
halb Monaten zu ahnden. Die Einsatzstrafe ist um einen Monat zu erhöhen.
6. Mehrfache Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes (Dossier 1)
Der Beschuldigte trug 1.1 Gramm Kokain (Bruttogewicht) für den Eigenkonsum
auf sich und bewahrte zum selben Zweck in seiner Wohnung verschiedene Be-
täubungsmittel auf (0.5 Gramm Kokain, 5.4 Gramm Haschisch, 0.5 Gramm Heroin
und 0.3 Gramm Amphetamin; jeweils Bruttogewicht). Er konsumierte zahlreiche
Betäubungsmittel (Kokain, Heroin, Haschisch respektive Marihuana, LSD, GHB,
GBL und Amphetamin) während mehrerer Monate. Die Vorinstanz hält fest, der
Beschuldigte habe beträchtliche Mengen von harten Drogen (teilweise täglich)
über einen längeren Zeitraum konsumiert. Er habe direktvorsätzlich gehandelt
und es sei insgesamt von einem keinesfalls leichten Verschulden auszugehen
(Urk. 51 S. 89 f.). Diese Erwägungen können übernommen werden.
Infolge mehrfacher Tatbegehung ist eine Gesamtbusse auszufällen (Art. 49
Abs. 1 StGB), wobei die Festsetzung einer Strafe für die schwerste Tat und die
Asperation für die einzelnen Konsumationen nicht praktikabel ist. Vielmehr drängt
sich aufgrund der zahlreichen Delikte eine Gesamtbetrachtung auf. Der Höchstbe-
trag der Busse beträgt Fr. 10'000.-- (Art. 26 BetmG, Art. 333 Abs. 3 StGB,
- 55 -
Art. 106 Abs. 1 BetmG). Leicht straferhöhend wirken sich die Vorstrafe und der
Konsum während laufender Probezeit aus. Der Beschuldigte gestand den Kon-
sum der verschiedenen Betäubungsmittel ein, was zu einer Strafminderung führt.
Lediglich leicht wirkt sich das Geständnis in Bezug auf den Besitz der Betäu-
bungsmittel aus. Diese wurden beim Beschuldigten sichergestellt, weshalb die
Beweislage erdrückend war (Urk. 5/2). Weiter sind für die Bemessung der Busse
die Verhältnisse des Beschuldigten relevant (Art. 106 Abs. 3 StGB). Der Beschul-
digte hielt vor Vorinstanz fest, er werde seit ca. vier Jahren vom Sozialamt unter-
stützt. Weitere Einkünfte habe er nicht. Er habe keine Ersparnisse und Schulden
von rund Fr. 40'000.-- (Urk. 39 S. 9 ff.).
In Nachachtung der aufgeführten Momente erscheint eine Busse von Fr. 500.--
als angemessen.
7. Zwischenfazit
Die Freiheitsstrafe von 16 Monaten als Einsatzstrafe ist auf 19 Monate zu as-
perieren. Die Gesamtbusse ist auf Fr. 500.-- festzusetzen.
8. Täterkomponente etc.
8.1. Die Vorinstanz hält zusammengefasst fest, der Beschuldigte sei in der
Schweiz geboren und habe zwei Schwestern. Sein Sohn (2007) und seine Toch-
ter (2010) stünden seit der Scheidung im Jahre 2019 unter der Obhut der Mutter.
Beide Eltern hätten die elterliche Sorge inne. Der Beschuldigte sei in Zürich auf-
gewachsen und habe hier die Schulen und seine Ausbildung absolviert. Nach der
Sekundarschule habe er eine Lehre als Radio- und Fernsehelektriker abge-
schlossen. Der Beschuldigte habe kurz auf dem erlernten Beruf gearbeitet, eine
Weiterbildung gemacht und sei darauf bei S._ im internen Support tätig ge-
wesen. Nach seiner Entlassung habe er als Taxifahrer gearbeitet, zuletzt selb-
ständig mit geliehenen Fahrzeugen. Der Beschuldigte habe kein Vermögen und
Schulden in der Höhe von rund Fr. 40'000.-- (Urk. 51 S. 91 f.). Diese Erwägungen
können übernommen werden. Anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung
hielt der Beschuldigte zudem fest, er werde seit rund vier Jahren vom Sozialamt
- 56 -
unterstützt, habe keine weiteren Einkünfte und sei auf Stellensuche (Urk. 39 S. 9
f.). Ergänzend bzw. aktualisierend führte der Beschuldigte anlässlich der Beru-
fungsverhandlung aus, mit seiner Ex-Frau noch ein weiteres Kind gehabt zu
haben, welches jedoch zwei Monate nach der Geburt verstorben sei. Zudem
habe er eine Stieftochter, die Tochter seiner Ex-Frau aus früherer Ehe. Seine
Kinder würden alle zwei Wochen bei ihm übernachten und sein Sohn besuche
ihn teilweise vier- bis fünfmal unter der Woche. In Bezug auf seine finanzielle
Situation hielt er fest, er könne nicht genau sagen, wie hoch seine Schulden
seien. Es könne auch Fr. 60'000.– oder Fr. 80'000.– sein (Prot. II S. 11, S. 15
f.).
Aus den persönlichen Verhältnissen ergibt sich nichts für die Strafzumessung
Relevantes.
Soweit der Beschuldigte aufgrund seiner Kinder eine erhöhte Strafempfindlichkeit
behauptet (Prot. II S. 31), kann ihm nicht gefolgt werden. Das Bundesgericht hat
wiederholt festgehalten, dass jedes Strafverfahren neben dem Schuldspruch und
der Sanktion zusätzliche Belastungen mit sich bringt. Einschränkungen im sozia-
len und beruflichen Umfeld sind eine gesetzmässige Folge jeder freiheitsbe-
schränkenden Sanktion (Urteil 6B_301/2019 vom 17. September 2019 E. 1.4.1
mit Hinweisen). Aussergewöhnliche Umstände, die das durchschnittliche Mass
übersteigen, sind beim Beschuldigten nicht gegeben (vgl. zur Strafempfindlichkeit
von Tätern als Eltern kleiner Kinder: Urteile 6B_364/2014 vom 30. Juni 2014
E. 2.4; 6B_243/2016 vom 8. September 2016 E. 3.4.2; 6B_681/2013 vom 26. Mai
2014 E. 1.3.4).
Am 23. Juli 2018 wurde der Beschuldigte von der Staatsanwaltschaft Frauen-
feld wegen Fahrens in fahrunfähigem Zustand zu einer bedingten Geldstrafe
von 25 Tagessätzen zu Fr. 60.-- und einer Busse von Fr. 800.-- verurteilt
(Urk. 65). Diese Vorstrafe wurde bereits (beim Fahren in fahrunfähigem Zu-
stand und bei der mehrfachen Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes)
Rechnung getragen. Darüber hinaus fällt sie nicht zusätzlich ins Gewicht, wes-
halb von einer weiteren Straferhöhung aufgrund der Vorstrafen abzusehen ist.
- 57 -
Soweit der Beschuldigte seine Taten teilweise eingestand, fand auch dies bereits
im Rahmen der Einzelstrafen Erwähnung.
8.2. Die Rüge der Verletzung des in Art. 29 Abs. 1 BV, Art. 6 Ziff. 1 EMRK,
Art. 14 Ziff. 3 lit. c UNO-Pakt II und Art. 5 StPO geregelten Beschleunigungsge-
bots dringt nicht durch (vgl. dazu BGE 143 IV 49 E. 1.8.2 S. 61 mit Hinweisen).
Untersuchungs- und Gerichtsverfahren geben unter diesem Titel zu keinen Be-
merkungen Anlass. Inwiefern die Verfahrensdauer unzulässig lang oder eigentli-
che Bearbeitungslücken vorliegen sollten, ist nicht erkennbar. Die Verteidigung
belässt es damit, die Kritik zu erheben, ohne sie auch nur im Ansatz zu begrün-
den (Urk. 69 S. 62).
9. Zusammenfassung
Der Beschuldigte ist zu bestrafen mit einer Freiheitsstrafe von 19 Monaten und
einer Busse von Fr. 500.--. Die erstandene Haft von 208 Tagen ist anzurech-
nen (Art. 51 StGB).
Für den Fall, dass die Busse schuldhaft nicht bezahlt wird, ist eine Ersatzfrei-
heitsstrafe von fünf Tagen auszusprechen (Art. 106 Abs. 2 StGB).
IV. Vollzug
1.
1.1. Nach Art. 42 Abs. 1 StGB schiebt das Gericht den Vollzug einer Geldstrafe
oder einer Freiheitsstrafe von höchstens zwei Jahren in der Regel auf, wenn eine
unbedingte Strafe nicht notwendig erscheint, um den Täter von der Begehung
weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten. Für den bedingten Vollzug nach
Art. 42 Abs. 1 StGB genügt das Fehlen einer ungünstigen Prognose, das heisst
die Abwesenheit der Befürchtung, der Täter werde sich nicht bewähren (BGE 134
IV 1 E. 4.2.2 S. 5 f.). Die Prüfung der Bewährungsaussichten des Täters ist an-
hand einer Gesamtwürdigung aller wesentlichen Umstände vorzunehmen (vgl.
dazu im Einzelnen BGE 134 IV 1 E. 4.2.1 S. 5 mit Hinweisen; zur zwingenden
- 58 -
Beachtung der Warnungswirkung der zu vollziehenden Strafe BGE 134 IV 140
E. 4.5 S. 144 mit Hinweisen).
Nach Art. 43 Abs. 1 StGB kann das Gericht den Vollzug einer Freiheitsstrafe von
mindestens einem Jahr und höchstens drei Jahren teilweise aufschieben, wenn
dies notwendig ist, um dem Verschulden des Täters genügend Rechnung zu tra-
gen. Die teilbedingte Strafe ist als Mittellösung zwischen dem vollständigen Auf-
schub der Strafe und deren Vollzug eingeführt worden. Grundvoraussetzung für
eine teilbedingte Strafe gemäss Art. 43 StGB ist wie bei Art. 42 StGB, dass die
Legalprognose des Täters nicht schlecht ausfällt. Der Hauptanwendungsbereich
der teilbedingten Strafe liegt bei Freiheitsstrafen zwischen zwei und drei Jahren.
Fällt die Legalprognose nicht negativ aus, tritt der teilbedingte Freiheitsentzug an
die Stelle des in diesem Bereich nicht mehr möglichen vollbedingten Strafvollzu-
ges (BGE 144 IV 277 E. 3.1.1 S. 280 f. mit Hinweisen). Im überschneidenden
Anwendungsbereich von Art. 42 und Art. 43 StGB zwischen einem und zwei Jah-
ren Freiheitsstrafe ist hingegen der (vollständige) Strafaufschub die Regel. Der
teilbedingte Vollzug kommt nur (subsidiär) zur Anwendung, wenn der Aufschub
wenigstens eines Teils der Strafe aus spezialpräventiver Sicht erfordert, dass der
andere Strafteil unbedingt ausgesprochen wird. Ergeben sich - insbesondere auf-
grund früherer Verurteilungen - ganz erhebliche Bedenken an der Legalbewäh-
rung des Täters, ermöglicht der Teilvollzug für die Zukunft eine bessere Progno-
se. Das Gericht kann mit Hilfe der teilbedingten Strafe im Bereich höchst unge-
wisser Prognosen dem Dilemma "Alles oder Nichts" entgehen. Erforderlich ist
aber stets, dass der teilweise Strafvollzug einerseits eine günstige Legalprognose
erlaubt und anderseits für die Erhöhung der Bewährungsaussichten unumgäng-
lich erscheint. Besteht hingegen keinerlei Aussicht, dass der Täter sich durch den
- ganz oder teilweise - gewährten Strafaufschub im Hinblick auf sein zukünftiges
Legalverhalten positiv beeinflussen lässt, ist die Strafe in voller Länge zu vollzie-
hen (BGE 144 IV 277 E. 3.1.1 S. 280 f. mit Hinweisen).
1.2. Die auszufällende Freiheitsstrafe von 19 Monaten bewegt sich im über-
schneidenden Anwendungsbereich von Art. 42 und Art. 43 StGB, in dem der
(vollständige) Strafaufschub die Regel ist. Der Beschuldigte wurde im Jahre 2018
- 59 -
wegen Fahrens in fahrunfähigem Zustand mit einer bedingten Geldstrafe von 25
Tagessätzen zu Fr. 60.-- und einer Busse von Fr. 800.-- bestraft. Zwar trifft laut
Vor-instanz zu, dass der Beschuldigte mehrheitlich nicht geständig ist und damit
keine Reue oder Einsicht erkennen lässt. Hingegen betrifft die Vorstrafe eine be-
dingte Geldstrafe. Das frühere Delikt bewegt sich mit Blick auf die geringen
Strafmasse im leichteren Bereich. Die letzte Verurteilung liegt knapp drei Jahre
zurück. Dass sich der Beschuldigte seit den heute zu beurteilenden Taten be-
währt hat, vermag die in der Zwischenzeit erfolgte Eröffnung einer Strafuntersu-
chung nicht ernsthaft in Frage zu stellen (Urk. 100). Insgesamt fällt die Beurtei-
lung der Prognose zu Gunsten des Beschuldigten aus. Es ist davon auszugehen,
dass das vorliegende Strafverfahren, die heute auszufällende Freiheitsstrafe und
insbesondere der lange Freiheitsentzug von 208 Tagen den Beschuldigten ge-
nügend beeindruckt haben. Auch die frühere zu widerrufende Geldstrafe (siehe
nachfolgend) ist mit Blick auf die finanziellen Verhältnisse des Beschuldigten
spürbar. Insgesamt sind die genannten Umstände ausreichend, um dem Be-
schuldigten den Ernst der Lage deutlich zu machen und das Fehlen einer un-
günstigen Prognose anzunehmen. Letzten Zweifeln ist mit einer Probezeit von
vier Jahren zu begegnen. Der Vollzug der Freiheitsstrafe ist damit entgegen
der Vorinstanz aufzuschieben.
V. Widerruf
1.
1.1. Begeht der Verurteilte während der Probezeit ein Verbrechen oder Verge-
hen und ist deshalb zu erwarten, dass er weitere Straftaten verüben wird, so wi-
derruft das Gericht gemäss Art. 46 Abs. 1 StGB die bedingte Strafe oder den be-
dingten Teil der Strafe. Ist nicht zu erwarten, dass der Verurteilte weitere Strafta-
ten begehen wird, so verzichtet das Gericht gemäss Abs. 2 derselben Bestim-
mung auf einen Widerruf. Es kann den Verurteilten verwarnen oder die Probezeit
um höchstens die Hälfte der im Urteil festgesetzten Dauer verlängern.
1.2. Der Beschuldigte wurde während der mit Strafbefehl der Staatsanwalt-
schaft Frauenfeld am 23. Juli 2018 festgesetzten zweijährigen Probezeit mehrfach
- 60 -
und teilweise einschlägig straffällig. Die Vorinstanz schätzt die Bewährungsaus-
sichten als negativ ein. Auf ihre Erwägungen kann verwiesen werden (Urk. 51
S. 97). Es ist daher der nachträgliche Vollzug der bedingt ausgesprochenen
Geldstrafe von 25 Tagessätzen zu Fr. 60.– anzuordnen, was innerhalb der Wider-
rufsfrist erfolgt (vgl. Art. 46 Abs. 5 StGB).
VI. Massnahme
Eine stationäre Massnahme ordnete die Vorinstanz nicht an. Eine Berufung der
Staatsanwaltschaft liegt nicht vor. Die erstmalige Anordnung einer Massnahme im
Berufungsverfahren würde das Verschlechterungsverbot im Sinne von Art. 391
Abs. 2 StPO verletzen (BGE 148 IV 89 E. 4.4 S. 94 f.).
VII. Einziehung etc.
1.
1.1. Die Zwangsmassnahme der Beschlagnahme ist in Art. 263 ff. StPO ge-
regelt. Gemäss Art. 263 Abs. 1 StPO können Gegenstände und Vermögens-
werte einer beschuldigten Person oder einer Drittperson beschlagnahmt wer-
den, wenn die Gegenstände und Vermögenswerte voraussichtlich zur Sicher-
stellung von Verfahrenskosten, Geldstrafen, Bussen und Entschädigungen ge-
braucht werden (lit. b; vgl. auch Art. 268 StPO) oder wenn sie voraussichtlich
einzuziehen sind (lit. d; sogenannte Einziehungsbeschlagnahme). Eine weitere
Beschlagnahme regelt das Strafgesetzbuch in Art. 71 Abs. 3 StGB im Zusam-
menhang mit der Ersatzforderung (sogenannte Ersatzforderungsbeschlagnah-
me). Ist die Beschlagnahme eines Gegenstands oder Vermögenswertes nicht
vorher aufgehoben worden, so ist über seine Rückgabe an die berechtigte
Person, seine Verwendung zur Kostendeckung oder über seine Einziehung im
Endentscheid zu befinden (Art. 267 Abs. 3 StPO). Die Einziehung deliktischer
Gegenstände und Vermögenswerte ist in Art. 69 ff. StGB geregelt.
1.2. Die beim Beschuldigten beschlagnahmten Barschaften von Fr. 380.--
und Fr. 354.40 (EUR 320.--; Urk. 12/1 und Urk. 5/7-8) sind mit der Vorinstanz
- 61 -
zur teilweisen Deckung der Verfahrenskosten zu verwenden. Beim vorinstanz-
lichen Hinweis auf den Betrag von EUR 350.-- handelt es sich um einen Ver-
schrieb.
1.3. Die Vorinstanz zieht verschiedene Gegenstände ein (3 SIM-Karten [Leba-
ra, Sunrise und Yallo], 1 Mobiltelefon iPhone, 1 Mobiltelefon Nokia C2, 3 SIM-
Karten [Yallo und Lycamobile], 1 Mobiltelefon Samsung 3, 1 Mobiltelefon Sams-
ung) und ordnet deren Vernichtung an (Urk. 51 S. 108 f. und Dispositivziffer 7).
Sämtliche Gegenstände wurden in Anwendung von Art. 263 Abs. 1 lit. a StPO al-
lein zu Beweiszwecken beschlagnahmt (Urk. 12/1 und Urk. 26 S. 11). Ein Delikts-
konnex und eine konkrete Gefährdung werden nicht behauptet, weshalb eine Ein-
ziehung gestützt auf Art. 69 StGB ausgeschlossen ist. Ein reines Beweismittel ist
stets zurückzugeben (BOMMER/GOLDSCHMID, in: Basler StPO-Kommentar, a.a.O.,
N. 8 f. zu Art. 267 StPO). Die Gegenstände sind deshalb entgegen der Vo-
rinstanz an den Beschuldigten zurückzugeben.
VIII.Kosten- und Entschädigungsfolgen
1. Kostenfolgen im erstinstanzlichen Verfahren
Die erstinstanzliche Kostenfestsetzung ist wie ausgeführt in Rechtskraft erwach-
sen (Dispositivziffer 12). Das Verfahren betreffend mehrfachen unrechtmässigen
Bezug von Leistungen einer Sozialversicherung oder der Sozialhilfe (Dossier 3)
ist einzustellen. Die beschuldigte Person trägt gemäss Art. 426 Abs. 1 StPO die
Verfahrenskosten, wenn sie verurteilt wird. Wird sie nur teilweise schuldig gespro-
chen, sind ihr die Verfahrenskosten grundsätzlich nur anteilsmässig aufzuerlegen.
Der beschuldigten Person können die gesamten Kosten des Untersuchungsver-
fahrens und des erstinstanzlichen Verfahrens auferlegt werden, wenn die ihr zur
Last gelegten Handlungen in einem engen und direkten Zusammenhang stehen
und alle Untersuchungshandlungen hinsichtlich jedes Anklagepunkts notwendig
waren (Urteil 6B_115/2019 vom 15. Mai 2019 E. 4.3 mit Hinweisen). Ein einheitli-
cher Sachverhaltskomplex liegt hier nicht vor. Die entsprechenden Verfahrens-
kosten sind auf die Gerichtskasse zu nehmen (Art. 423 StPO). Es rechtfertigt sich,
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die erstinstanzliche Gerichtsgebühr (Fr. 5'400.--), die Gebühr für die Strafuntersu-
chung (Fr. 2'100.--) und die Auslagen in der Untersuchung (Fr. 3'445.--) zu zwei
Dritteln dem Beschuldigten aufzuerlegen und zu einem Drittel auf die Gerichts-
kasse zu nehmen. Die weiteren erstinstanzlichen Kosten stehen im Zusammen-
hang mit dem Kokainhandel, so die Auslagen für Gutachten von Fr. 2'015.30 (vgl.
Urk. 6/2-12) und die Gebühren des Obergerichts im Haftverfahren von zweimal
Fr. 1'200.-- (Urk. 22/17 und Urk. 22/32). Diese Kosten sind dem Beschuldigten
vollumfänglich aufzuerlegen. Die Kosten der amtlichen Verteidigung
(Fr. 14'946.60, Fr. 19'694.-- und Fr. 772.75) sind auf die Gerichtskasse zu neh-
men. Eine allfällige Rückerstattungspflicht im Umfang von zwei Dritteln bleibt
vorbehalten (Art. 135 Abs. 4 StPO).
2. Kosten- und Entschädigungsfolgen im Berufungsverfahren
2.1. Die Verfahrenskosten sind auf Fr. 3'000.– zu veranschlagen (Art. 424
Abs. 1 StPO in Verbindung mit § 16 Abs. 1 und § 14 der Gebührenverordnung
des Obergerichts). Die Kosten im Rechtsmittelverfahren tragen die Parteien
nach Massgabe ihres Obsiegens oder Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 StPO). Ob
eine Partei im Rechtsmittelverfahren als obsiegend oder unterliegend gilt,
hängt davon ab, in welchem Ausmass ihre vor Beschwerdeinstanz bzw. Beru-
fungsgericht gestellten Anträge gutgeheissen wurden (THOMAS DOMEISEN, in:
Basler StPO-Kommentar, a.a.O., N. 6 zu Art. 428 StPO).
2.2. Nachdem die Staatsanwaltschaft ihre Berufung noch innerhalb der Frist zur
Einreichung der Berufungserklärung zurückgezogen hat, sind ihr praxisgemäss
diesbezüglich keine Kosten aufzuerlegen. Der Beschuldigte strebte mit seiner
Berufung einen Freispruch an. Er unterliegt mit seinen Anträgen mit Ausnahme
der Einstellung des Verfahrens betreffend mehrfachen unrechtmässigen Bezug
von Leistungen einer Sozialversicherung oder der Sozialhilfe (Dossier 3). Die
Staatsanwaltschaft beantragt die Bestätigung des erstinstanzlichen Entscheids
und unterliegt in Bezug auf den Schuldpunkt (teilweise), den Strafpunkt (teil-
weise), den Vollzug (vollständig) und die Einziehung (vollständig). Ausgangs-
gemäss rechtfertigt es sich, dem Beschuldigten die Kosten des Berufungsver-
fahrens, mit Ausnahme der Kosten für die amtliche Verteidigung, zu zwei Drit-
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teln aufzuerlegen und zu einem Drittel auf die Gerichtskasse zu nehmen
(Art. 428 Abs. 1 StPO). Die Kosten der amtlichen Verteidigung für das Beru-
fungsverfahren sind auf die Gerichtskasse zu nehmen. Eine allfällige Rücker-
stattungspflicht im Umfang von zwei Dritteln bleibt vorbehalten (Art. 135 Abs. 4
StPO).
2.3. Die amtliche Verteidigung, Rechtsanwalt lic. iur. X1._, macht einen
Aufwand von 102.6 Stunden sowie Barauslagen von total Fr. 900.-- geltend, was
einer Gesamtforderung von Fr. 25'279.40 (inkl. MwSt.) entspricht. Der geltend
gemachte Aufwand von gesamthaft 102.6 Stunden erscheint überhöht und dem
Verfahren nicht angemessen. Die amtliche Verteidigung stellt beispielsweise eine
rund vierstündige Besprechung betreffend das erstinstanzliche Urteilsdispositiv
und allein im Juni 2021 sechs Gefängnisbesuche (inklusive über sieben Stunden
Besprechungen mit dem Beschuldigten) in Rechnung (Urk. 67). Gemäss § 17
Abs. 1 lit. b AnwGebV beträgt die Grundgebühr für die Führung eines Strafpro-
zesses einschliesslich Vorbereitung des Parteivortrags und Teilnahme an der
Hauptverhandlung vor den Bezirksgerichten in der Regel Fr. 1'000.– bis
Fr. 28'000.–. Gemäss § 18 Abs. 1 AnwGebV wird die Gebühr im Berufungsverfah-
ren grundsätzlich nach den für die Vorinstanz geltenden Regeln bemessen. Nach
der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist es zulässig, für das Anwaltshonorar
Pauschalen vorzusehen (BGE 143 IV 453 E. 2.5.1). Zwar weist der vor dem Be-
zirksgericht geführte und nun von der Berufungsinstanz zu beurteilende Strafpro-
zess einen doch grösseren Aktenumfang aus und umfasste mehrere Anklagesa-
chverhalte, die allesamt noch Gegenstand des Berufungsverfahrens bildeten. So-
dann wurde noch ein Gutachten eingeholt. Rechtlich komplexe Fragen, die weite-
ren Aufwand erforderlich gemacht hätten, sind allerdings nicht ersichtlich. Zu be-
rücksichtigen ist sodann, dass der amtliche Verteidiger bereits über entsprechen-
de Aktenkenntnisse verfügte, von der Vorinstanz für das Vorverfahren und das
erstinstanzliche Gerichtsverfahren mit rund Fr. 34'600.-- entschädigt wurde und im
Berufungsverfahren weitgehend die gleichen Argumente vorbrachte wie vor Vo-
rinstanz. Vor diesem Hintergrund ist das geltend gemachte Honorar, welches sich
im oberen Bereich des Gebührenrahmens bewegt, zu kürzen und eine Pauschale
im mittleren Bereich des genannten Gebührenrahmens vorzusehen. Rechnung zu
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tragen gilt es darüber hinaus den nach der Berufungsverhandlung erfolgten weite-
ren Eingaben der Verteidigung, insbesondere der Stellungnahme zum Gutachten
von Dr. med. D._ (Urk. 97). Eine pauschale Entschädigung für das Beru-
fungsverfahren (inkl. Barauslagen und Mehrwertsteuer) in der Höhe von
Fr. 20'000.-- erscheint vorliegend angemessen.