Decision ID: da0defbc-7edc-4382-bbf4-9cfba483d2c0
Year: 2011
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Ehescheidung
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts im ordentlichen Verfahren am Bezirksgericht Zürich vom 8. März 2011 (FE090102)
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Rechtsbegehren: (act. 1 und 3; sinngemäss)
Es sei die Ehe der Gesuchsteller gestützt auf Art. 112 ZGB zu  unter Regelung der Nebenfolgen.
Modifiziertes Rechtsbegehren des Gesuchstellers: (act. 14 und 113; sinngemäss)
1. Die Ehe der Gesuchsteller, geschlossen am tt. Dezember 2002, sei zu scheiden.
2. Der Sohn C._, geb. 2005, sei unter die alleinige Sorge des Gesuchstellers zu stellen.
3. Der Gesuchstellerin sei das gerichtsübliche Besuchs- und  zu gewähren.
4. Die Gesuchstellerin sei unter Berücksichtigung ihres wahren  zu angemessenen Unterhaltsbeiträgen zu verpflichten. Dazu sei von Seiten des Gerichts ein AHV-Auszug per 31. März 2009 einzuholen. Dies gestützt auf Art. 122 ZGB.
Die Unterhaltsbeiträge seien gerichtsüblich zu indexieren. 5. Es seien gemäss Art. 125 ZGB keine Unterhaltsbeiträge an einen
Gesuchsteller zuzusprechen. 6. In güterrechtlicher Hinsicht sei die Gesuchstellerin zu verpflichten
dem Gesuchsteller folgende Gegenstände zu Eigentum :
- 1 Esstisch Granit ohne Stühle (schwarz) - 1 Videorecorder JVS (schwarz) - 1 Stereoanlage JVS mit Boxen (schwarz) - 1 Kleiderständer für Herren (schwarz) - 1 Dampfbügelstation Laura Star - 1 Telefonsohle Laura Star - 1 Dampf-Reinigungsgerät Fust - 1 Fotoapparat Canon mit Zubehör - div. Souvenirs und Kleinwaren Für das Wasserbett sei der Gesuchsteller mit Fr. 5'000.– zu ent-
schädigen.
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Danach und im Weiteren sei festzustellen, dass die Gesuchsteller per saldo aller gegenseitigen Ansprüche auseinandergesetzt sind.
7. Die Austrittsleistungen seien gemäss Art. 122 ZGB zu teilen. 8. Die Anträge der Gesuchstellerin seien abzuweisen, soweit sie
den Ehescheidungsanträgen des Gesuchstellers zuwiderlaufen. 9. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Ge-
suchstellerin.
Modifiziertes Rechtsbegehren der Gesuchstellerin: (act. 17 S. 1 ff. und 116 S. 2; sinngemäss)
1. Es sei die Ehe der Parteien auf gemeinsames Begehren hin  auf Art. 112 ZGB zu scheiden.
2. Es sei der Sohn C._, geboren 2005, unter die elterliche  der Gesuchstellerin zu stellen.
3. Die Regelung des persönlichen Verkehrs sei zwischen den  nach Absprache und in Berücksichtigung der Bedürfnisse des Sohnes C._ vorzunehmen.
Im Falle der Nichteinigung der Parteien in Bezug auf die  des persönlichen Verkehrs sei folgende Regelung :
Es sei der Gesuchsteller für berechtigt zu erklären, den Sohn C._ jedes zweite Wochenende von Samstag 10 Uhr bis Sonntag 18 Uhr zu sich oder mit sich zu Besuch zu nehmen.
Weiter sei der Gesuchsteller für berechtigt zu erklären, den Sohn C._ während zwei Wochen Ferien während der -/Schulferien zu sich oder mit sich zu Besuch zu nehmen. Der Gesuchsteller ist zu verpflichten, die Ausübung des  mindestens drei Monate im Voraus schriftlich  und auf bereits bestehende Ferientermine der  mit dem Kind Rücksicht zu nehmen.
Zudem sei der Gesuchsteller für berechtigt zu erklären, den Sohn C._ in den Jahren mit ungerader Jahreszahl an Pfingsten, von Pfingstsamstag 10 Uhr bis Pfingstmontag 18 Uhr, sowie vom 25. Dezember bis zum Ende der Kindergarten-/Schulferien, in den Jahren mit gerader Jahreszahl an Ostern, von Karfreitag 10 Uhr bis Ostermontag 18 Uhr zu sich oder mit sich zu Besuch zu .
Die Kosten für die Ausübung des Besuchsrechts übernimmt der Gesuchsteller.
4. Es sei die zuständige Vormundschaftsbehörde anzuweisen, für den Sohn C._ eine Beistandschaft im Sinne von Art. 308
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Abs. 2 ZGB zu errichten und dem Beistand/Beiständin  die Aufgabe zu erteilen, den persönlichen Verkehr zwischen dem Gesuchsteller und dem Kind zu regeln.
5. Es sei der Gesuchsteller zu verpflichten, der Gesuchstellerin  auf Art. 125 ZGB an ihren persönlichen Unterhalt monatlich im Voraus, jeweils per Ersten jeden Monats, Unterhaltsbeiträge wie folgt zu bezahlen:
- 1'349.– ab Rechtskraft des Scheidungsurteils bis zum  des AHV-Alters des Gesuchstellers.
6. Es sei der Gesuchsteller zu verpflichten, der Gesuchstellerin an die Kosten des Unterhalts und der Erziehung des Sohnes C._ monatliche Unterhaltsbeiträge von CHF 800.–, zuzüglich allfällige vertragliche oder gesetzliche Familienzulagen, zu , zahlbar ab Rechtskraft des Scheidungsurteils jeweils im  per Ersten jeden Monats.
Diese Unterhaltsbeiträge für den Sohn C._ seien der  über die Mündigkeit des Sohnes hinaus zu dessen Handen zu überweisen, solange dieser sich in einer  Erstausbildung befindet, weiterhin bei der Gesuchstellerin wohnt und nicht selbstständig Ansprüche aus Art. 277 Abs. 2 ZGB gegen die Eltern geltend macht.
7. Es seien die Unterhaltsbeiträge gemäss Ziff. 5 und 6 vorstehend sowie sämtliche in Zusammenhang mit dem Unterhalt stehende Beträge gerichtsüblich zu indexieren.
8. Es sei der Ausgleich der während der Ehe erworbenen  der Parteien nach Gesetz vorzunehmen.
9. Es sei die güterrechtliche Auseinandersetzung nach Gesetz ;
alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen, zuzüglich 7.6% bzw. 8% Mehrwertsteuer, zu lasten des Gesuchstellers.
Zudem seien sämtliche vom Gesuchsteller gestellten,  Anträge vollumfänglich abzuweisen."
Urteil des Bezirksgerichtes Zürich vom 8. März 2011 (Urk. 141):
1. Die Ehe der Gesuchsteller wird gestützt auf Art. 112 ZGB geschieden.
2. Das Kind C._, geboren am tt.mm.2005, wird unter die elterliche Sorge
der Gesuchstellerin gestellt.
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3. Die Regelung des persönlichen Verkehrs wird zwischen den Gesuchstellern
nach Absprache und in Berücksichtigung der Bedürfnisse des Sohnes
C._ vorgenommen.
Im Fall einer Nichteinigung ist der Gesuchsteller berechtigt, den Sohn
C._ jedes zweite Wochenende von Samstag, 10:00 Uhr, bis Sonntag,
18:00 Uhr, zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen.
Weiter ist der Gesuchsteller berechtigt, den Sohn C._ in den Jahren mit
ungerader Jahreszahl an Pfingsten, von Pfingstsamstag, 10:00 Uhr, bis
Pfingstmontag, 18:00 Uhr, sowie vom 25. Dezember bis zum Ende der Kin-
dergarten-/Schulferien, in den Jahren mit gerader Jahreszahl an Ostern, von
Karfreitag, 10:00 Uhr, bis Ostermontag, 18:00 Uhr, zu sich oder mit sich auf
Besuch zu nehmen.
Zudem ist der Gesuchsteller berechtigt, den Sohn C._ während drei
Wochen in den Kindergarten-/Schulferien zu sich oder mit sich auf Besuch
zu nehmen. Der Gesuchsteller wird verpflichtet, die Ausübung des Ferien-
besuchsrechts mindestens drei Monate im Voraus schriftlich anzumelden
bzw. mit der Gesuchstellerin abzusprechen.
4. Die für C._ mit Beschluss der Vormundschaftsbehörde Y._ vom
10. März 2008 angeordnete Beistandschaft im Sinne von Art. 308 Abs. 1
und 2 ZGB wird beibehalten. Der Beiständin werden die folgenden Aufgaben
übertragen:
- Verbindliche Festlegung der Modalitäten des Besuchsrechts im Streit-
fall und bei Bedarf Durchführung und Begleitung desselben;
- Unterstützung und Beratung der Gesuchsteller bei der Erziehung von
C._ und bei Bedarf Einleitung der für die optimale Entwicklung von
C._ notwendigen Massnahmen.
5. Der Gesuchsteller wird verpflichtet, ab Rechtskraft des Scheidungsurteils an
die Kosten des Unterhalts und der Erziehung des Kindes C._ monatlich
Fr. 800.– (zuzüglich allfälliger gesetzlicher oder vertraglicher Familienzula-
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gen) zu bezahlen. Die Unterhaltsbeiträge sind an die Gesuchstellerin zu be-
zahlen, und zwar monatlich im Voraus jeweils auf den Ersten eines jeden
Monats. Die Zahlungsmodalitäten gelten über die Mündigkeit hinaus bis zum
ordentlichen Abschluss einer angemessenen Erstausbildung, solange das
Kind im Haushalt der Gesuchstellerin lebt und keine eigenen Ansprüche ge-
genüber dem Gesuchsteller stellt bzw. keinen anderen Zahlungsempfänger
bezeichnet.
6. Der Gesuchsteller wird verpflichtet, ab Rechtskraft des Scheidungsurteils
der Klägerin persönlich bis zum 1. Februar 2021 monatliche Unterhaltsbei-
träge im Sinne von Art. 125 ZGB in der Höhe von Fr. 350.– zu bezahlen,
zahlbar im Voraus jeweils auf den Ersten eines jeden Monats.
7. Die Unterhaltsbeiträge gemäss Ziffer 5 und 6 hiervor basieren auf dem Lan-
desindex der Konsumentenpreise des Bundesamtes für Statistik, Stand En-
de Januar 2011 mit 99.6 Punkten (Basis Dezember 2010 = 100 Punkte). Sie
sind jeweils auf den 1. Januar eines jeden neuen Jahres, erstmals per 1. Ja-
nuar 2012, dem Stand des Indexes per Ende November des Vorjahres an-
zupassen. Die Anpassung erfolgt gemäss folgender Formel:
Neuer Unterhaltsbeitrag = alter Unterhaltsbeitrag x neuer Index
alter Index
Weist die zu Unterhaltsleistungen verpflichtete Partei nach, dass sich ihr
Einkommen nicht im Umfange der Teuerung erhöht, so werden die Unter-
haltsbeiträge gemäss Ziffer 6 nur proportional zur tatsächlichen Einkom-
menssteigerung angepasst.
8. Diesem Urteil liegen folgende finanzielle Verhältnisse der Gesuchsteller zu-
grunde:
- Erwerbseinkommen Gesuchstellerin: rund Fr. 2'232.– netto, zuzüglich
Familienzulagen;
- Erwerbseinkommen Gesuchsteller: rund Fr. 3'625.-–netto, zuzüglich Fa-
milienzulagen;
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- Bedarf Gesuchstellerin und C._: ca. Fr. 4'360.–;
- Bedarf Gesuchsteller: ca. Fr. 2'465. –;
- Zur Deckung des gebührenden Unterhalts der Gesuchstellerin fehlender
Betrag (gem. Art. 129 Abs. 3 und Art. 143 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB): ca.
Fr. 980.–.
9. Es wird festgestellt, dass die Gesuchsteller güterrechtlich vollständig ausei-
nandergesetzt sind.
10. Die Stiftung Z._ wird angewiesen, vom Freizügigkeitskonto Nr. ... des
Gesuchstellers (AHV Nr. ...) den Betrag von Fr. 2'828.20 auf das Freizügig-
keitskonto der Gesuchstellerin (AHV Nr. ...) bei der D._, Freizügigkeits-
stiftung (Freizügigkeitskonto Nr. ...), zu übertragen.
11. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 10'000.– (Pauschalgebühr). All-
fällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.
12. Die Kosten werden der Gesuchstellerin zu 3/10 und dem Gesuchsteller zu
7/10 auferlegt.
13. Der Gesuchsteller wird verpflichtet, der Gesuchstellerin eine reduzierte Pro-
zessentschädigung von Fr. 4'400.– zuzüglich Mehrwertsteuer (d.h. Fr. 3'600
zuzüglich 7,6% MwSt. plus Fr. 800.– zuzüglich 8% MwSt.) zu bezahlen.
14. Schriftliche Mitteilung an die Gesuchsteller, je als Gerichtsurkunde, sowie
nach Eintritt der Rechtskraft im Dispositiv an das für E._ zuständige Zi-
vilstandsamt, an das Migrationsamt des Kantons Zürich, an die Vormund-
schaftsbehörde von F._, gemäss Dispositiv-Auszug Ziffern 1 und 10 an
die D._, Freizügigkeitsstiftung, je gegen Empfangsschein.
15. Eine Berufung gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen von der Zustel-
lung an in je einem Exemplar für das Gericht und für jede Gegenpartei sowie
unter Beilage dieses Entscheids beim Obergericht des Kantons Zürich, Zivil-
kammer, Postfach 2401, 8021 Zürich, erklärt werden. In der Berufungsschrift
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sind die Anträge zu stellen und zu begründen. Allfällige Urkunden sind mit
zweifachem Verzeichnis beizulegen.
Berufungsanträge:
der Gesuchstellerin, Berufungsklägerin und Anschlussberufungsbeklagten (Urk. 142):
"Es sei festzustellen, dass die Gesuchstellerin und Berufungsklägerin und der Gesuchsteller und Berufungsbeklagte mit Ausnahme der ausstehenden  güterrechtlich auseinandergesetzt sind und es sei Dispositivziffer 9 des angefochtenen Urteils des Bezirksgerichts Zürich vom 8. März 2011  abzuändern;
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen, zuzüglich 8% Mehrwertsteuer, zu  des Gesuchstellers und Berufungsbeklagten."
des Gesuchstellers, Berufungsbeklagten und Anschlussberufungsklägers (Urk. 156):
1. Die Berufung vom 9. Mai 2011 der Gegenpartei und die Vereinbarung vom
10. Juni 2011 seien vollumfänglich abzuweisen.
2. Es sei Dispositiv Ziff. 9 der Verfügung vom 11. April 2011 der Vorinstanz
aufzuheben und [die] Gesuchstellerin und Berufungsklägerin zu verpflichten, mir als Gesuchsteller und Berufungsbeklagter einen  von Fr. 5000.– zu bezahlen, eventualiter sei mir als Gesuchsteller und Berufungsbeklagter die unentgeltliche Prozessführung sowie ein  Rechtsbeistand zu gewähren bzw. zu bestellen.
3. Es sei die Rechtsanwältin Frau X._ wegen Prozessbetrug und Irrefüh-
rung zu entlassen und die Gesuchstellerin zu verwarnen.
4. Es sei die Ehe nicht anzuerkennen und als ungültig zu erklären.
5. Es sei das Wohl und die Sicherheit von C._ nochmals zu überprüfen
und vorsorgliche Massnahmen für C._ zu treffen. eventualiter sei C._ ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu gewähren
bzw. zu bestellen.
6. Es sei der Bericht der Polizistin G._ bei der Vormundschaft Y._
einzuholen, und mit Art. 125 Abs. 3 zu vergleichen.
7. Es seien meine finanzielle Forderungen gegenüber der Gegenpartei im Sin-
ne von Art. 205 Abs. 3 "gegenseitige Schulden" zu berücksichtigen.
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8. Es seien die Gerichtskosten sowie die Prozessentschädigung der Vorinstanz
zu überprüfen und neu zwischen den Gesuchstellern zu verteilen.
9. Es sei bei der Vermögensabrechnung die Schuldenabzahlung der Gesuch-
stellerin, die Schwarzarbeit der Gesuchstellerin, die Ungültigkeit der Ehe und das lange Vorgehen des Scheidungsverfahrens zu berücksichtigen.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen, zu Lasten der Gesuchstellerin und Berufungsklägerin.
Zudem stelle ich für den Fall der Abweisung der im Berufungsverfahren ein  betreffend Ehegattenbeiträge gemäss Art. 125 mit  von Art. 125 Abs. 3.

Erwägungen:
I.
1. Die Parteien heirateten am tt. Dezember 2002 in Y._ (Urk. 2). Aus ih-
rer Ehe ging der Sohn C._, geb. 2005, hervor (Urk. 4A). Mit Verfügung vom
26. Januar 2009 überwies das Friedensrichteramt der Stadt E._ das gemein-
same Scheidungsbegehren an die Vorinstanz (Urk. 1). Für den Verlauf des vo-
rinstanzlichen Verfahrens kann auf das angefochtene Urteil verwiesen werden
(Urk. 141 S. 4 ff.). Am 8. März 2011 fällte die Vorinstanz das eingangs im Disposi-
tiv aufgeführte Urteil (Urk. 141), das der Gesuchstellerin, Berufungsklägerin und
Anschlussberufungsbeklagten (fortan Gesuchstellerin) am 4. April 2011 und dem
Gesuchsteller, Berufungsbeklagten und Anschlussberufungskläger (fortan Ge-
suchsteller) am 11. April 2011 zugestellt wurde (Urk. 136, Urk. 137).
2. Mit Eingabe vom 7. April 2011 stellte die Gesuchstellerin bei der Vo-
rinstanz ein Protokollberichtigungsbegehren mit dem Antrag, die Protokollnotiz auf
S. 103 des Protokolls ("Die Gesuchstellerin verzichtet auf die Geltendmachung
von güterrechtlichen Ansprüchen") sei wie folgt zu ergänzen (Urk. 134):
"Die Gesuchstellerin verzichtet mit Ausnahme der ausstehenden  auf die Geltendmachung von güterrechtlichen ."
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Ohne eine Stellungnahme der Gegenpartei einzuholen und ohne ein
Rechtsmittel zu belehren, ergänzte die Vorinstanz das Protokoll mit Verfügung
vom 11. April 2011 wie folgt (Urk. 135):
"(Rechtsanwältin lic.iur. X._ weist im Rahmen der  darauf hin, dass noch ausstehende Unterhaltsbeiträge  seien und die Gesuchstellerin mit Ausnahme dieser  Unterhaltsbeiträge auf die Geltendmachung güterrechtlicher Ansprüche verzichte.)"
3. Mit Eingabe vom 9. Mai 2011, gleichentags zur Post gegeben und hier
eingegangen am 10. Mai 2011, reichte die Gesuchstellerin ihre Berufung ein
(Urk. 142). Mit Beschluss vom 7. Juli 2011 wurde der Gesuchstellerin die unent-
geltliche Rechtspflege bewilligt und dem Gesuchsteller Frist zum Einreichen der
Berufungsantwort angesetzt (Urk. 153). In seiner Berufungsantwort vom 12. Sep-
tember 2011 erhob der Gesuchsteller Anschlussberufung und stellte weitere pro-
zessuale Anträge (Urk. 156). Die Berufungsantwort wurde der Gesuchstellerin am
16. September 2011 zugestellt. Sie liess sich mit Eingabe vom 19. September
2011 zur Berufungsantwort vernehmen, behielt sich die Erstattung einer An-
schlussberufungsantwort aber vor (Urk. 163). Die Zustellung dieser Eingabe an
den Gesuchsteller erfolgte am 24. September 2011 (Urk. 164). Seither sind keine
weiteren Eingaben der Parteien mehr erfolgt. Vergleichsbemühungen scheiterten
(Urk. 146 bis Urk. 152, Urk. 154 und Urk. 155).
4. Da sich die Anschlussberufungsanträge und alle anderen vom Gesuch-
steller gestellten Anträge als offensichtlich unzulässig oder unbegründet erweisen,
kann auf die Einholung einer weiteren schriftlichen Stellungnahme der Gesuch-
stellerin verzichtet werden (Hungerbühler, DIKE-Komm-ZPO, N 19 zu
Art. 313 ZPO).
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II.
A. Prozessuales
1. Das angefochtene Urteil wurde den Parteien im April 2011 zugestellt.
Damit ist auf das Berufungsverfahren die eidgenössische Zivilprozessordnung
vom 19. Dezember 2008 anzuwenden (Art. 405 Abs. 1 ZPO).
2. Indem der Gesuchsteller mit seinem Antrag Ziffer 4 um Ungültigerklärung
seiner Ehe ersucht, ficht er den Scheidungspunkt (Dispositiv-Ziffer 1) an. Damit
sind die Nebenfolgen insgesamt nicht in Rechtskraft erwachsen (Frank/Sträuli/
Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Zürich
1997, N 4 zu § 200 ZPO/ZH, mit Verweis auf BGE 84 II 468).
3. Eine Klageänderung, d.h. neue oder geänderte Rechtsbegehren sind im
Rechtsmittelverfahren nur noch zulässig, wenn die Voraussetzungen von Art. 227
Abs. 1 ZPO erfüllt sind und sie zudem auf neuen Tatsachen und Beweismitteln
beruhen (Art. 317 Abs. 2 ZPO). Die neuen Tatsachen und Beweismittel müssen
ihrerseits zulässige Noven im Sinne von Art. 317 Abs. 1 ZPO sein. Sind sie es
nicht – weil sie nicht ohne Verzug vorgebracht wurden oder mit zumutbarer Sorg-
falt bereits vor erster Instanz hätten vorgebracht werden können – ist die Klage-
änderung nicht zulässig (Volkart, DIKE-Komm-ZPO, N 18 zu Art. 317 ZPO;
Reetz/Hilber, in: Suter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm., N 86 zu
Art. 317 ZPO).
4. Mit der Berufung können unrichtige Rechtsanwendung und unrichtige
Feststellung des Sachverhalts gerügt werden (Art. 310 ZPO). Die Berufungsschrift
hat bestimmte Rechtsmittelanträge in der Sache zu enthalten. Geht es um eine
auf Geldleistung gerichtete Forderung, ist eine Bezifferung erforderlich (Reetz/
Theiler, in: Suter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm., N 34 zu Art. 311
ZPO). In der Begründung ist darzulegen, aus welchen Gründen der angefochtene
Entscheid falsch ist und deshalb abgeändert werden muss (Hungerbühler, DIKE-
Komm-ZPO, N 27 zu Art. 311 ZPO). Dabei genügt es nicht, lediglich auf (Vor-) ak-
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ten zu verweisen (Reetz/Theiler, in: Suter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO
Komm., N 38 zu Art. 311 ZPO).
B. Anschlussberufung und weitere Anträge des Gesuchstellers
1. a) Der Gesuchsteller verlangt die Ungültigerklärung seiner Ehe mit der
Begründung, bei der Vorbereitung der Ehe sei betrogen worden (Antrag Ziffer 4).
Am 14. September 2010 habe die Gegenpartei bei der Vorinstanz das angebliche
Scheidungsurteil aus H._ (Staat in Europa) vom 3. März 2000, eine internati-
onale Scheidungsbestätigung aus I._ (Staat in Europa) und eine in der Lan-
dessprache I._ abgefasste Heiratsbestätigung eingereicht (Urk. 97/28-29 =
Urk. 162/10/2). Diese Unterlagen würden den Anforderungen des EDA für die Ein-
tragung einer Scheidung in der Schweiz, wonach ein rechtskräftiges Scheidungs-
urteil (Original oder beglaubigte Fotokopie) mit "Apostille" und Übersetzung in ei-
ne schweizerische Landessprache beizubringen sei, nicht genügen. Zudem wür-
den Übersetzungen und Originale nicht übereinstimmen (Urk. 156 S. 4). Der Ge-
suchsteller macht damit sinngemäss geltend, die Gesuchstellerin sei im Zeitpunkt
der Heirat am tt. Dezember 2002 noch nicht von ihrem früheren Ehemann ge-
schieden gewesen (vgl. Art. 105 Ziff. 1 ZGB).
b) Die Scheidungsklage wird mit der Gutheissung einer Ungültigkeitsklage
gegenstandslos. Der Gesuchsteller hat bereits während des vorinstanzlichen Ver-
fahrens die Frage aufgeworfen, ob das Scheidungsurteil in der Schweiz zu Recht
anerkannt worden ist (Urk. 44, Urk. 45). Auf die Anzeige seines damaligen
Rechtsvertreters hin hat die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich der
Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland mit Schreiben vom 25. Mai 2010 den
Auftrag zur Einleitung einer Strafuntersuchung gegen die Gesuchstellerin betref-
fend mehrfache Ehe im Sinne von Art. 215 StGB sowie damit im Zusammenhang
stehende Urkundendelikte erteilt. Dabei hat die Oberstaatsanwaltschaft auch
ausgeführt, sie werde im vorliegenden Fall die zivile Klage auf Ungültigkeit im
Sinne einer Registerklage hinsichtlich der am tt. Dezember 2002 zwischen den
Parteien geschlossenen Ehe der Parteien zum jetzigen Zeitpunkt noch nicht ein-
leiten, sondern die Erkenntnisse aus dem Strafverfahren abwarten (Urk. 46). Bei
Fortsetzung der Hauptverhandlung am 31. Januar 2011 hat die Gesuchstellerin
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ein Schreiben der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland eingereicht, worin der
bevorstehende Abschluss der Untersuchung angekündigt und der Erlass einer
Einstellungsverfügung wegen mehrfacher Ehe in Aussicht gestellt wurde
(Urk. 118/3). Der Gesuchsteller hat vor Vorinstanz keine Ungültigkeitsklage erho-
ben, sondern die Ungültigkeit seiner Ehe erst im Berufungsverfahren beantragt
(vgl. die mit der Replik gestellten Anträge in Prot. I S. 84). Es liegt somit eine Kla-
geänderung im Sinne von Art. 317 Abs. 2 ZPO vor. Der Gesuchsteller räumt
selbst ein, dass er bereits im September 2010 vom Scheidungsurteil (des Staates
H._) und den weiteren Ehedokumenten der Gesuchstellerin Kenntnis erlangt
hat. Diese Noven – und die gestützt darauf vorgenommene Klageänderung – hät-
ten ohne Verzug und schon bei der Vorinstanz in den Prozess eingebracht wer-
den können. Daher basiert die (erst im Berufungsverfahren vorgenommene) Kla-
geänderung nicht auf neuen Tatsachen und Beweismittel im Sinne von Art. 317
Abs. 2 lit. b ZPO. Die Ungültigkeitsklage ist verspätet und damit nicht mehr zu
prüfen. Der Antrag Ziffer 4 ist daher offensichtlich unzulässig, und es ist darauf
nicht einzutreten. Die Ehe der Parteien ist in Bestätigung des vorinstanzlichen Ur-
teils gestützt auf Art. 112 ZGB zu scheiden.
2. a) Der Gesuchsteller stellt den Antrag (Ziffer 5), es sei das Wohl und die
Sicherheit von C._ nochmals zu überprüfen und es seien vorsorgliche Mass-
nahmen für C._ zu treffen, eventualiter sei dem Sohn ein unentgeltlicher
Rechtsbeistand zu bestellen. Die Gesuchstellerin habe im August und November
2009 und im März 2010 drei Suizidversuche durchgeführt (Urk. 156 S. 2). Der
Gesuchsteller hat bereits im vorinstanzlichen Verfahren vorgebracht, die Gesuch-
stellerin habe im Jahre 2009 drei Suizidversuche unternommen, was von der Ge-
suchstellerin nicht bestritten wurde (Prot. I S. 76).
b) Der Vorinstanz ist nicht entgangen, dass die Gesuchstellerin unter erheb-
lichen psychischen Problemen leidet (Urk. 141 S. 21). Sie kam mit einlässlicher
Begründung und in Würdigung aller Umstände (insbesondere der Möglichkeit zur
persönlichen Betreuung, der optimalen altersgerechten Entwicklungsmöglichkei-
ten in geistig-psychischer, körperlicher und sozialer Hinsicht sowie der örtlichen
und familiären Stabilität) zum Schluss, dass der (nunmehr 6 1⁄2 jährige) C._
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unter die elterlichen Sorge der Gesuchstellerin zu stellen sei. Die Erziehungs- und
Besuchsrechtsbeistandschaft wurde beibehalten. Der Gesuchsteller stellt keinen
anderslautenden Antrag zur Sorgerechtzuteilung, zum Besuchrecht und zur Un-
terhaltsregelung. Mit den vorinstanzlichen Erwägungen setzt er sich nicht ansatz-
weise auseinander. Seine Rechtsmittelanträge sind unsubstantiiert und ungenü-
gend begründet (Art. 311 Abs. 1 ZPO). Der Gesuchsteller zeigt auch nicht auf,
aus welchem Grund welche vorsorglichen Massnahmen getroffen werden müs-
sen. Das vorinstanzliche Urteil ist daher bezüglich der Kinderbelange (Dispositiv-
Ziffern 2 bis 5 und 7) vollumfänglich zu bestätigen. Der Antrag, C._ einen
Prozessbeistand zu bestellen, ist damit ebenfalls abzuweisen.
3. a) Der Gesuchsteller stellt den weiteren Antrag (Ziffer 6), es sei der Be-
richt der Polizistin G._ bei der Vormundschaft Y._ einzuholen und mit
Art. 125 Abs. 3 (gemeint wohl: ZGB) zu vergleichen. Eventualiter stellt der Ge-
suchsteller einen Abänderungsantrag betreffend Ehegattenbeiträge unter Berück-
sichtigung von Art. 125 Abs. 3 (gemeint wohl: ZGB).
b) Die Vorinstanz hat den Gesuchsteller verpflichtet, der Gesuchstellerin
persönlich ab Rechtskraft des Scheidungsurteils bis zum 1. Februar 2021 monat-
liche Unterhaltsbeiträge im Sinne von Art. 125 ZGB in der Höhe von Fr. 350.– zu
bezahlen. Der Gesuchsteller unterlässt es, einen konkret bezifferten Berufungsan-
trag zu stellen. Auch legt er nicht dar, aus welchen – bereits bei der Vorinstanz
vorgetragenen oder zulässigen – Gründen ein Unterhaltsbeitrag versagt oder ge-
kürzt werden müsste. Der Verweis auf einen nicht näher bezeichneten Bericht ei-
ner Polizistin genügt den Begründungsanforderungen offensichtlich nicht. Damit
ist das vorinstanzliche Urteil auch hinsichtlich des nachehelichen Unterhalts samt
Indexklausel und finanzieller Grundlagen (Dispositiv-Ziffern 6, 7 und 8) zu bestäti-
gen. Da die Scheidungsrente mit diesem Urteil erstmalig festgesetzt wird, ist auf
das eventualiter gestellte Abänderungsgesuch nicht weiter einzugehen.
4. a) Der Gesuchsteller verlangt weiter, es seien seine finanziellen Forde-
rungen gegenüber der Gegenpartei im Sinne von Art. 205 Abs. 3 ZGB als gegen-
seitige Schulden zu berücksichtigen (Antrag Ziffer 7). In diesem Zusammenhang
will er bei der Vermögensabrechnung "die Schuldenabzahlung der Gesuchstelle-
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rin, die Schwarzarbeit der Gesuchstellerin, die Ungültigkeit der Ehe und das lange
Vorgehen de[s] Scheidungsverfahrens" berücksichtigt haben (Urk. 156 S. 2). Er-
gänzend trägt er vor, er habe bereits an der Hauptverhandlung vom 6. April 2009
erwähnt, dass die Gesuchstellerin "schwarz" gearbeitet habe. Die Gesuchstellerin
habe im Jahre 2005 im Restaurant J._ in K._ gearbeitet und dies ge-
genüber dem Arbeitsamt nicht deklariert, was einen Betrug darstelle. Somit sei ei-
ne Teilung der Berufsvorsorge gemäss Bundesgericht und ZGB nicht mehr zuläs-
sig, falls eine Scheidung stattfinde (Urk. 156 S. 5).
b) Der Gesuchsteller stellt zum Güterrecht keinen bestimmten bzw. beziffer-
ten Antrag, weshalb bereits aus diesem Grund in diesem Punkt auf die An-
schlussberufung nicht eingetreten werden kann.
c) Die Anschlussberufung im Güterrecht erweist sich auch aus novenrechtli-
chen Gründen als unzulässig. Vor Vorinstanz hatte der Gesuchsteller die Heraus-
gabe diverser Gegenstände zu Eigentum und für ein Wasserbett eine Entschädi-
gung von Fr. 5'000.– gefordert (Urk. 14, Prot. I S. 88). Anlässlich der Verhandlung
vom 31. Januar 2011 erklärte der Gesuchsteller auf die richterliche Frage, ob über
diese Posten (Gegenstände) befunden werden müsse: "Das muss man nicht ge-
nauer erwähnen, es kann ausgelassen werden. Die Gesuchstellerin weiss, was
mir gehört. Wenn die Gesuchstellerin es mir geben will, dann soll sie es mir ge-
ben, sonst lassen wir es" (Prot. I S. 99). Laut Protokollnotiz haben danach beide
Parteien bestätigt, dass diese güterrechtlichen Belange im Urteil ausgelassen
werden könnten; als Übergabetermin für die abzuholenden Gegenstände wurde
der 1. März 2011, 18.00 Uhr, festgesetzt (Prot. I S. 99). Der Antrag auf Entschä-
digung für das Wasserbett wurde seitens des Gesuchstellers nach Abschluss der
Befragung zurückgezogen (Prot. I S. 103). Im vorinstanzlichen Urteil wurde des-
halb erwogen, der Gesuchsteller habe anlässlich der Fortsetzung der Hauptver-
handlung vom 31. Januar 2011 erklärt, dass er auf einen gerichtlichen Entscheid
über die Herausgabe der im Rechtsbegehren genannten Gegenstände verzichte.
Ausserdem habe er seinen Antrag auf Entschädigung für das Wasserbett zurück-
gezogen. Da auch die Gesuchstellerin auf die Geltendmachung von güterrechtli-
chen Ansprüchen verzichtet habe, sei festzustellen, dass die Gesuchsteller in gü-
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terrechtlicher Hinsicht vollständig auseinandergesetzt seien und jeder Gesuchstel-
ler zu Eigentum behalte, was er derzeit besitze oder auf seinen Namen laute
(Urk. 141 S. 38).
d) Nachdem der Gesuchsteller seine güterrechtlichen Begehren vor Vo-
rinstanz fallen liess bzw. zurückzog, ist die Vorinstanz zu Recht davon ausgegan-
gen, der Gesuchsteller mache keine güterrechtlichen Ansprüche geltend. Ihre
Feststellung, die Parteien seien (mit Ausnahme der ausstehenden Unterhaltsbei-
träge [vgl. unten Erw. II./C.]) güterrechtlich auseinandergesetzt, ist daher nicht zu
beanstanden. Die Erneuerung der Begehren durch den Gesuchsteller im Beru-
fungsverfahren ist daher als Klageänderung im Sinne von Art. 317 ZPO zu qualifi-
zieren. Der Umstand, dass das vorinstanzliche Protokoll berichtigt wurde, führt
nicht dazu, dass die vom Kläger erneut erhobenen Forderungen zulässig sind. Sie
beruhen nicht auf dem Umstand der Protokollberichtigung, sondern auf Tatsa-
chen, die bereits im vorinstanzlichen Verfahren vorgebracht werden konnten bzw.
wurden.
e) aa) Die Vorinstanz hat – entgegen dem hier noch anwendbaren Art. 142
aZGB – nicht bloss über den Teilungsschlüssel entschieden, sondern den zu
überweisenden Betrag auf Fr. 2'828.20 festgelegt und die Freizügigkeitseinrich-
tung des Gesuchstellers entsprechend angewiesen. Der Gesuchsteller hat im Zu-
sammenhang mit dem Vorsorgeausgleich und unter Hinweis auf schriftliche Aus-
künfte von Privatpersonen den Vorwurf der Schwarzarbeit bereits vor Vorinstanz
erhoben und daraus abgeleitet, die Austrittsleistung der Gesuchstellerin sei "wohl"
unvollständig, da sie "allenfalls" auch noch Sozialleistungen empfange (Urk. 14
S. 3, Prot. I S. 87). Mit Eingabe vom 23. Februar 2011 vertrat der Gesuchsteller
die Ansicht, die Austrittsleistungen seien nicht zu teilen, weil er der Gesuchstelle-
rin habe helfen müssen, Schulden zu zahlen, die Ehe ungültig sei, die Gesuch-
stellerin schwarz gearbeitet und das Scheidungsverfahren viel zu lange gedauert
habe (Urk. 127). Die Gesuchstellerin stellte in der persönlichen Befragung jegliche
Schwarzarbeit in Abrede. Sie erklärte, sie habe nach Auflösung des Vertrags per
Juni 2005 noch Arbeitszeit (fünf bis sieben Tage) nachholen müssen, weil sie
Lohn erhalten und dafür keine Arbeit verrichtet habe. Vielleicht habe der Gesuch-
- 17 -
steller deshalb gedacht, dass es sich um Schwarzarbeit gehandelt habe (Prot. I S.
28). Die Vorinstanz erwog, es sei kein Grund ersichtlich, von der hälftigen Teilung
abzuweichen, zumal eine Teilung nur verweigert werden könne, wenn sie auf-
grund der güterrechtlichen Auseinandersetzung oder der wirtschaftlichen Verhält-
nisse nach der Scheidung offensichtlich unbillig wäre. Die Vorwürfe des Gesuch-
stellers, wonach die Gesuchstellerin schwarz gearbeitet habe und sie eine mehr-
fache Ehe eingegangen sei, hätten sich im Übrigen nicht erhärten lassen. Die Ge-
suchstellerin habe folglich einen Anspruch von Fr. 8'884.80 und der Gesuchsteller
einen solchen von Fr. 6'065.60, woraus sich ein Anspruch der Gesuchstellerin
aus beruflicher Vorsorge von Fr. 2'828.20 errechne (Urk. 141 S. 40).
bb) Der Vorsorgeausgleich wird zwar von der (eingeschränkten) Untersu-
chungsmaxime beherrscht (Art. 277 Abs. 3 ZPO; Kobel, in: Suter-Somm/Hasen-
böhler/Leuenberger, ZPO Komm., N 21 zu Art. 277 ZPO). Die Pflicht zur Begrün-
dung der Berufung gilt aber auch in Verfahren, in welchen die Untersuchungsma-
xime gilt (Reetz/Theiler, in: Suter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm.,
N 37 zu Art. 311 ZPO). Der Gesuchsteller trägt im Berufungsverfahren diesbezüg-
lich vor, der Arbeitgeber L._ und weitere Personen hätten bestätigt, dass die
Gesuchstellerin bereits im Jahre 2005 im Restaurant J._ in K._ gearbei-
tet habe (Urk. 156 S. 5). Zwar liegen schriftliche Bestätigungen von M._ und
Restaurantbesitzer L._ im Recht, wonach die Gesuchstellerin von (Sommer)
2005 bis (Sommer) 2006 als Servicemitarbeiterin im Restaurant J._ in
K._ tätig war (Urk. 115/11 = Urk. 162/9a). Mit dem Hinweis auf Schwarzar-
beit im Jahre 2005 wird aber nicht substantiiert gerügt bzw. dargelegt, die Ge-
suchstellerin habe Vorsorgebestandteile verschwiegen bzw. die Vorinstanz habe
bestimmte weitere Vorsorgebestandteile übersehen. Der Gesuchsteller hat auch
nicht beanstandet, dass die Vorinstanz angebotene, relevante Beweismittel nicht
abgenommen hat. Weitere – im Lichte von Art. 317 ZPO zulässige – Beweisan-
träge stellte er im Berufungsverfahren nicht. In diesem Zusammenhang gilt es zu
beachten, dass im Jahre 2005 nur Jahreseinkommen von über Fr. 19'350.– pro
Arbeitgeber obligatorisch versichert waren (Art. 7 BVG in der Fassung vom
1. Januar 2005) und der Auszug aus dem individuellen Konto der Gesuchstellerin
bei der SVA Zürich für die Arbeitstätigkeit im Restaurant J._ in K._ im
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Jahre 2006 (Februar bis Juni) ein Einkommen von lediglich Fr. 9'500.– ausweist
(Urk. 97/23). Die Erzielung eines zusätzlichen Einkommens im Restaurant
J._ im Jahre 2005 würde also nicht automatisch zur Vergrösserung der Aus-
trittsleistung der Gesuchstellerin führen. Im Übrigen führt der Auszug für das Jahr
2005 das Restaurant J._ gar nicht als Arbeitgeber auf, was bedeutet, dass
keine AHV-Beiträge entrichtet wurden. Dass der von ihm angerufene Arbeitgeber
L._ einerseits AHV-Beiträge nicht ablieferte, andererseits aber BVG-Beiträge
entrichtete, macht aber selbst der Gesuchsteller nicht geltend. Er behauptet ledig-
lich, die Gesuchstellerin habe Einkommen gegenüber dem Arbeitsamt verschwie-
gen. Hinzu kommt, dass die Parteien das Einkommen der Gesuchstellerin in der
noch gemeinsamen Steuererklärung 2005 mit Fr. 30'783.– deklarierten, wobei
Fr. 24'347.– auf die Arbeitslosenversicherung und Fr. 7'058.– auf das Restaurant
N._ in O._ entfallen (Urk. 15/1), was exakt mit dem Auszug aus dem in-
dividuellen Konto der Gesuchstellerin (Urk. 97/23) übereinstimmt. Bereits bei der
Vorinstanz verloren sich die Ausführungen des Gesuchstellers hinsichtlich zusätz-
licher Vorsorgebestandteile denn auch in reiner Spekulation (Urk. 14 S. 3: "und al-
lenfalls auch noch Sozialleistungen empfängt"; Prot. I S. 87: "wohl unvollständig").
Zusammenfassend ergibt sich, dass der Gesuchsteller mit seinen Ausführungen
im Berufungsverfahren keinen Fehler in der Berechnung der massgeblichen Aus-
trittsleistung der Gesuchstellerin darzutun vermag. Die vom Gesuchsteller pau-
schal angerufenen Gründe (Schuldenabzahlung, Schwarzarbeit, Dauer des
Scheidungsverfahrens) stellen keine Verweigerungsgründe im Sinne von Art. 123
Abs. 2 ZGB dar. Auf die Ungültigkeit der Ehe kann sich der Gesuchsteller nicht
berufen; im Übrigen entfaltet die ungültige Ehe – mit Ausnahme des Erbrechts –
bis zur Ungültigerklärung die Wirkungen einer gültigen Ehe (Art. 109 ZGB). Nach-
dem die Kompetenzen des Scheidungsgerichts bei fehlender Einigung über die
Teilung der Austrittsleistungen in Art. 281 Abs. 1 ZPO erweitert worden sind, hat
es beim vorinstanzlichen Urteil (Dispositiv-Ziffer 10) sein Bewenden.
5. a) Der Gesuchsteller beantragt schliesslich, Rechtsanwältin X._ sei
als Rechtsvertreterin der Gesuchstellerin wegen Prozessbetrugs und Irreführung
zu entlassen und die Gesuchstellerin sei zu verwarnen (Antrag Ziffer 3). Er be-
gründet diesen Antrag wie folgt: Seine Abklärungen hätten ergeben, dass
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C._ am 28. Juni 2010 nicht von Rechtsanwältin X._ sondern von der
Beiständin P._ und der Gesuchstellerin im Kindergarten Q._ abgeholt
und nach R._ in eine Pflegefamilie gebracht worden sei. Wenn die Beistän-
din in ihrer E-Mail vom 28. Juni 2010 (Urk. 162/7) behaupte, C._ sei von
Rechtsanwältin X._ und der Gesuchstellerin abgeholt worden, begehe sie
Amtsmissbrauch (Urk. 156 S. 3). Der Vorwurf des Gesuchstellers steht im Zu-
sammenhang mit einem Vorfall im Sommer 2010: Die Gesuchstellerin musste
sich vom 20. Juni bis 19. Juli 2010 zur Kur nach R._ begeben, weshalb von
der Beiständin für C._ eine Unterbringungsmöglichkeit in einer Pflegefamilie
in Y._ gesucht wurde. Für die Wochenenden waren Besuche beim Gesuch-
steller in E._ beabsichtigt. Der Gesuchsteller war mit einer Fremdplatzierung
nicht einverstanden. Er behielt den Sohn bei sich und schulte ihn im Kindergarten
Q._ in E._ ein (Urk. 94/15/59-66).
b) Die Gesuchstellerin war im fraglichen Zeitpunkt Inhaberin der elterlichen
Obhut über C._. Das Obhutsrecht beinhaltet das Recht, über den Aufent-
haltsort des Kindes und die Art und Weise seiner Unterbringung zu befinden
(BGE 136 III 353). Die Gesuchstellerin war daher berechtigt, C._ zu sich
nach R._ zu nehmen. Das Verhalten der Gesuchstellerin ist nicht zu bean-
standen, weshalb sie hiefür nicht verwarnt werden kann.
c) Rechtsanwältin X._ führte am 14. September 2010 aus, sie habe am
28. Juni 2010 mit der Gesuchstellerin C._ aus dem Kindergarten abgeholt
(Urk. 95 S. 5). Nichts anderes ergibt sich aus der E-Mail der Beiständin vom glei-
chen Tag (Urk. 162/6). Für die abweichende Darstellung des Gesuchstellers fehlt
jeder Hinweis. Selbst der Gesuchsteller stellt in den Raum, dass C._ mit dem
schwarzen Fahrzeug von Rechtsanwältin X._ abgeholt worden sein könnte
(Urk. 156 S. 3). Der Antrag des Gesuchstellers ist abzuweisen.
C. Hauptberufung
1. Die Gesuchstellerin macht mit ihrer Berufung geltend, das angefochtene
Urteil gehe in güterrechtlicher Hinsicht von der unzutreffenden Tatsache aus, die
Gesuchstellerin habe ohne Einschränkungen auf die Geltendmachung von güter-
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rechtlichen Ansprüchen verzichtet. Wie sich aus der berichtigten Protokollstelle
ergebe, sei dies jedoch nicht der Fall. Die Gesuchstellerin habe nicht auf ausste-
hende, rechtskräftig beurteilte Unterhaltsbeiträge (Urk. 144/4+5) verzichtet. Der
Hinweis, dass auf die Geltendmachung der Unterhaltsausstände seitens der Ge-
suchstellerin nicht verzichtet werde, sei notwendig, weil nach der bundesgerichtli-
chen Rechtsprechung die Erklärung, die Parteien seien güterrechtlich auseinan-
dergesetzt, dazu führe, dass die Gesuchstellerin die ausstehenden Unterhaltsbei-
träge nicht mehr fordern könne (Urk. 142 S. 4 f.).
2. Gemäss dem von der Gesuchstellerin zitierten Entscheid 5A_803/2010
vom 3. Dezember 2010 fallen Schulden aus Unterhaltspflicht unter die gemäss
Art. 205 Abs. 3 ZGB zu regelnden Schulden und sind daher bei der Auflösung des
Güterstandes in die güterrechtliche Auseinandersetzung einzubeziehen. Wörtlich
führte das Bundesgericht aus: "Erklären die Parteien als Ergebnis dieses Vorgan-
ges, sie seien auseinandergesetzt, bedeutet dies nach dem allgemeinen Ver-
ständnis, dass keiner vom anderen mehr etwas zu fordern habe" (Erw. 3.3). Dies
gelte auch dann, wenn die Parteien keine Saldoerklärung abgegeben hätten.
3. Die Vorinstanz hat in Dispositiv-Ziffer 9 festgestellt, dass die Parteien gü-
terrechtlich vollständig auseinandergesetzt sind und dazu unter Hinweis auf das
Protokoll (S. 103) erwogen, die Gesuchstellerin habe auf die Geltendmachung
von güterrechtlichen Ansprüchen verzichtet. Aufgrund dieser Feststellung könnte
die Gesuchstellerin vom Gesuchsteller die ausstehenden Unterhaltsbeiträge aus
der Zeit der Trennung nicht mehr fordern. Gemäss berichtigtem Protokoll
(Urk. 135 S. 3) wollte die Gesuchstellerin die ausstehenden Unterhaltsforderun-
gen aber gerade nicht untergehen lassen. Die im Berichtigungsentscheid fehlende
Rechtsmittelbelehrung vermag daran nichts zu ändern, hätte der Gesuchsteller
bzw. sein damaliger Rechtsvertreter doch bei gehöriger Aufmerksamkeit allein
schon durch Konsultierung des massgebenden Gesetzestextes (Art. 319 lit. b Ziff.
2 ZPO) die Zulässigkeit einer Beschwerde erkennen können (vgl. BGE
4A_592/2009 Erw. 1.3), weshalb der Vertrauensschutz nicht greift (Staehelin, in
Sutter-Somm/Hasen-böhler/Leuenberger, ZPO Komm., N 28 zu Art. 238 ZPO).
Aufgrund des berichtigten Protokolls erweist sich die vorinstanzliche Feststellung,
- 21 -
die Gesuchsteller seien güterrechtlich auseinandergesetzt, als unzutreffend. Zwar
könnte die Frage aufgeworfen werden, ob überhaupt eine rechtswirksame Ver-
zichtserklärung der Gesuchstellerin vorliegt, weil sie gemäss berichtigtem Proto-
koll "im Rahmen der Vergleichsgespräche" abgegeben wurde und Vergleichsver-
handlungen im Allgemeinen keine endgültige Bedeutung zukommt (Hau-
ser/Schweri, Kommentar zum zürcherischen Gerichtsverfassungsgesetz, Zürich
2002, N 3 zu § 144 GVG/ZH). Die Bejahung dieser Frage würde aber lediglich
dazu führen, dass seitens der Gesuchstellerin überhaupt kein Verzicht im Güter-
recht erfolgte, nicht aber dazu, dass die Gesuchstellerin auf die ausstehenden
Unterhaltsbeiträge verzichtete. Im Übrigen hat die Gesuchstellerin in ihrer Stel-
lungnahme vom 19. September 2011 den Verzicht auf güterrechtliche Ansprüche
(mit Ausnahme der ausstehenden Unterhaltsbeiträge) bestätigt (Urk. 163 S. 3).
4. a) Der Gesuchsteller bringt vor, er habe nach Einsicht der Akten festge-
stellt, dass nicht alle Fragen der Richterin und nicht alle Antworten der Gesuch-
stellerin protokolliert worden seien. Auf die Frage der Richterin, ob "die Gesuch-
stellerin neben den güterrechtlichen Ansprüchen auch auf [F]inanzielles verzich-
te", habe die Gesuchstellerin mit "Ja" geantwortet und mit dem Kopf genickt
(Urk. 156 S. 3). Diese Behauptung wurde von der Gesuchstellerin bestritten (Urk.
163 S. 2) und findet – wie der Gesuchsteller selbst eingesteht – im Protokoll nicht
die geringste Stütze. Das ausgefertigte Protokoll bildet Beweis für die Richtigkeit
der darin enthaltenen Verurkundungen (§ 154 Abs. 1 GVG/ZH). Dem Protokoll
wird auch negative Beweiskraft (des Inhalts, dass die behaupteten Erklärungen
nicht abgegeben wurden) zugemessen (RB KassGer 2008 Nr. 45). Der Gesuch-
steller hat weder eine Berichtigung des Protokolls in die Wege geleitet, noch an-
dere Umstände dargetan oder Akten produziert, aus denen die von ihm behaupte-
te Erklärung hervorgeht.
b) Der Gesuchsteller trägt sodann vor, nach der bundesgerichtlichen Recht-
sprechung müssten unbezahlt gebliebene Unterhaltsleistungen als gegenseitige
Schulden bei der Auflösung des Güterstandes in die Abrechnung einbezogen
werden. Es sei vorliegend weder eine Vermögensabrechnung mit Nullsummen-
spiel gemacht, noch die Höhe der ausstehenden Unterhaltsbeiträge bekannt ge-
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geben worden (Urk. 156 S. 3). Worauf der Gesuchsteller mit seiner Argumentati-
on genau hinaus will, ist nicht klar. Die Unterhaltsbeiträge basieren auf dem Be-
schluss des Obergerichts vom 13. Februar 2008 und der Verfügung des Bezirks-
gerichts Zürich vom 8. Mai 2009 (Urk. 144/4, Urk. 144/5 = Urk. 23/34, Urk. 24).
Für ausstehende Unterhaltsbeiträge bis und mit Januar 2010 erfolgte eine Pfän-
dung in der Höhe von Fr. 28'483.– und Fr. 4'098.– (Urk. 97/21 = Urk. 144/7,
Urk. 144/1, Urk. 144/2). Von Februar 2010 bis Januar 2011 sind gemäss Duplik
unbestrittenermassen weitere Fr. 16'392.– aufgelaufen (Urk. 116 S. 15, Prot. I
S. 96 f.). Die Verlustscheinsforderung für die Ehegattenalimente von 1. Februar
2010 bis 31. August 2010 lautet auf Fr. 10'327.60 (Urk. 115/17). Der Gesuchstel-
ler behauptet nicht, er habe alle diese Ausstände mittlerweile beglichen. Es trifft
zwar zu, dass die Schulden aus Unterhaltspflicht unter die gemäss Art. 205 Abs. 3
ZGB zu regelnden Schulden fallen und in die güterrechtliche Abrechnung einzu-
beziehen sind. Schuldenregelung bzw. -bereinigung kann tatsächliche Tilgung
bedeuten oder aber blosses In-Rechnung-Stellen. Letzteres trifft – wie vorliegend
– zu, wenn keine volle güterrechtliche Auseinandersetzung vorgenommen werden
muss (BSK ZGB I-Hausheer/Aebi-Müller, N 26 zu Art. 206 ZGB). Bestehende Un-
terhaltsschulden des Gesuchstellers verschwinden daher als Folge der güter-
rechtlichen Abrechnung nicht automatisch. Indem die Gesuchstellerin die "aus-
stehenden Unterhaltsbeiträge" von der Erledigung ausschliessen will, zielt ihr
Vorbehalt auf die gesamte heute noch ausstehende Unterhaltsschuld, deren Hö-
he sich ohne weiteres bestimmen lässt und die dem Gesuchsteller nicht erneut
zur Kenntnis gebracht werden muss.
5. Demzufolge ist die Hauptberufung gutzuheissen und Dispositiv-Ziffer 9
wie folgt neu zu fassen: "Es wird festgestellt, dass die Parteien mit Ausnahme der
ausstehenden Unterhaltsbeiträge güterrechtlich auseinandergesetzt sind."
III.
1. Der Gesuchsteller beantragt, Gerichtsgebühr und Prozessentschädigung
des vorinstanzlichen Verfahrens seien zu überprüfen und neu zu verteilen (Antrag
- 23 -
Ziffer 8). Trifft die Rechtsmittelinstanz einen neuen Entscheid, so entscheidet sie
auch über die Prozesskosten des erstinstanzlichen Verfahrens (Art. 318 Abs. 3
ZPO). Der Gesuchsteller unterliegt im Berufungsverfahren vollständig. Die Ge-
suchstellerin hat die vorinstanzlichen Kosten- und Entschädigungsfolgen nicht
angefochten. Damit rechtfertigt es sich nicht, von der vorinstanzlichen Regelung
abzuweichen. Vielmehr sind die Dispositiv-Ziffern 11 bis 13 zu bestätigen.
2. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Gesuchsteller für das Beru-
fungsverfahren kosten- und entschädigungspflichtig. Entsprechend ist er zu ver-
pflichten, der Gesuchstellerin für die Berufung und die Stellungnahme vom
19. September 2011 eine Parteientschädigung von Fr. 1'600.– zuzüglich 8%
Mehrwertsteuer zu bezahlen.
3. Mangels eigener Leistungsfähigkeit – die Unterdeckung beträgt ca.
Fr. 980.– pro Monat (Urk. 141 S. 43) – ist die Gesuchstellerin nicht in der Lage,
dem Gesuchsteller einen Prozesskostenvorschuss oder -beitrag zu bezahlen,
weshalb der entsprechende Antrag (Ziffer 2) ohne weiteres abzuweisen ist. Der in
diesem Zusammenhang zusätzlich gestellte Antrag (Ziffer 2), es sei Dispositiv-
Ziffer 9 der Verfügung vom 11. April 2011 aufzuheben, kann bereits deshalb nicht
weiter geprüft werden, weil die Verfügung vom 11. April 2011 keine Dispositiv-
Ziffer 9 enthält (Urk. 135). Zudem erweisen sich die Anträge des Gesuchstellers
sowohl hinsichtlich der Berufung als auch hinsichtlich der Anschlussberufung und
weiteren Anträge von vornherein als aussichtslos, weshalb dem Gesuchsteller
auch die unentgeltliche Rechtspflege nicht bewilligt werden kann (Art. 117 ZPO).
4. Dem Gesuchsteller war von der Vorinstanz im Beschluss vom 8. Mai 2009
die unentgeltliche Rechtspflege einzig deshalb verweigert worden, weil er über
Vermögen in Italien verfügt (Beteiligung von 1/15 am Haus seiner Eltern [Urk. 41
S. 17]). Das Erwerbseinkommen des Gesuchstellers beträgt rund Fr. 3'500.– netto
(Urk. 141 S. 43, Urk. 162/2a), sein Bedarf Fr. 2'465.– und die Unterhaltsverpflich-
tung gegenüber seinem Sohn und der Gesuchstellerin Fr. 2'166.– bzw. neu
Fr. 1'150.–. Damit kann davon ausgegangen werden, dass die Parteientschädi-
gung nicht einbringlich sein wird. Die unentgeltliche Rechtsbeiständin der Ge-
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suchstellerin ist daher direkt aus der Gerichtskasse zu entschädigen. Damit geht
der Anspruch auf den Kanton über (Art. 122 Abs. 2 ZPO).