Decision ID: 21b02970-cf2a-523c-aad1-76d7ddd5df79
Year: 2020
Language: it
Court: TI_TRAC
Chamber: TI_TRAC_007
Canton: TI
Region: Ticino
Law Area: 

ritenuto
in fatto
A.
Il signor PI 1 è nato il 1947. Divorziato dal 1984, viveva da solo a _.
B.
In data 23 dicembre 2016 PI 1, mediante il brevetto notarile n. 2708 dell’avv. PR 1, aveva rilasciato una procura a favore delle signore RE 1 e RE 2 “
affinché le stesse, agendo congiuntamente, possano compiere, in suo nome e per suo conto e nel suo interesse, i seguenti atti di gestione, amministrazione e disposizione: a) rappresentare il mandante avanti le strutture sanitarie e ricevere informazioni circa lo stato di salute e i trattamenti sanitari cui il mandante si sottopone; in caso di sopravvenuta incapacità di intendere e volere del mandante, discutere i trattamenti medici con i medici curanti, esprimere il consenso o dissenso ai trattamenti sanitari proposti dai medici, dare direttive e prendere decisioni sulla base della volontà presunta e/o tenendo conto del benessere e del miglior interesse del mandante; b) rappresentare il mandante avanti istituti bancari, depositare e ritirare somme, titoli e valori, aprire e chiudere conti e relazioni bancarie, accedere a cassette di sicurezza; c) rappresentare il mandante avanti compagnie d’assicurazioni ed in particolare sottoscrivere, modificare e disdire polizze di ogni genere; d) rappresentare il mandante avanti a tutte le amministrazioni pubbliche, in particolare avanti le autorità fiscali; e) rappresentare il mandante avanti gli uffici postali, ritirare la corrispondenza, depositare e prelevare somme, titoli e valori da conti correnti postali, aprire e estinguere conti postali, accedere a caselle postali
.”
C.
In data 1°settembre 2017 PI 1 aveva conferito due procure – entrambe dichiarate rette “
dalle norme del contratto di mandato, ai sensi degli art. 394 e segg. CO
” – a sua sorella “PI 3”, rispettivamente a sua nipote “PI 2”, autorizzando entrambe quest’ultime a: “
richiedere e ricevere informazioni riguardanti la mia salute presso il mio medico dr. _ o presso qualsiasi altro ente ospedaliero o medico in generale, questo per potermi aiutare ad avere un maggior controllo della situazione e facilitare lo scambio di esami non eseguiti in stessa sede”
e
“a rappresentarmi in qualsiasi cosa riguardi la mia persona in generale se dovessi trovarmi in difficoltà
”.
Nella procura rilasciata alla PI 2, il signor PI 1 aveva inoltre disposto: “
autorizzo come persona unica mia nipote PI 2 ad aiutarmi e a trattare le mie problematiche personali, burocratiche e finanziarie nel quale dovessi averne bisogno
”.
D.
Con rapporto 29 marzo 2018 l’Ufficio Sociale del Comune di _ ha informato l’Autorità regionale di protezione _ (in seguito Autorità di protezione) delle segnalazioni pervenute in relazione allo stato psicofisico problematico del signor PI 1 (in data 27 marzo 2018 dalla sorella e dalla nipote dell’interessato e in data 28 marzo 2018 dalla signora RE 1).
E.
In sede di incontro 8 maggio 2018 dinnanzi all’Autorità di protezione sono stati sentiti PI 1, PI 2 e PI 3, RE 1 e RE 2.
F.
Con decisione (ris. n. 924/18) 20 dicembre 2018 l’Autorità di protezione ha istituito a favore di PI 1 una curatela di rappresentanza ed amministrazione dei beni, senza limitazione dell’esercizio dei diritti civili, ai sensi dell’art. 394 in relazione con l’art. 395 CC, nominando quale curatrice la signora CURA 1.
Alla curatrice sono stati assegnati, con effetto dal 1° gennaio 2019, in particolare i compiti e le attribuzioni seguenti: “
1.1. rappresentare l’interessato nel quadro dei propri affari amministrativi, in particolare nel rapporto con le autorità, i servizi amministrativi, gli istituti bancari e di credito, la posta, le assicurazioni private e sociali e ogni altra istituzione di diritto privato o pubbilco e persona privata; 1.2. gestire con la diligenza richiesta il patrimonio e i redditi dell’interessato; 1.3. vegliare sullo stato di salute dell’interessato e se necessario definire e mettere in atto l’eventuale seguito terapeutico necessario. Rappresentare l’interessato in tutti gli atti necessari a tal fine, in particolare, in caso di incapacità di discernimento, per consentire o per opporsi a misure mediche, ambulatoriali o no; sono riservate eventuali direttive anticipate del paziente (art. 370 ss. CC) e poteri di rappresentanza per legge (art. 374 ss. CC); 1.4. vegliare al benessere sociale e rappresentare l’interessato in tutti gli atti necessari a tal fine; 1.5. chiedere per gli atti necessari i consensi previsti dall’art. 416 CC; 1.8. chiedere gli adattamenti della presente misura, qualora subentrino cambiamenti delle circostanze (art. 414 CC)
”.
Con la medesima decisione l’Autorità di protezione ha: precluso ad PI 1, a norma degli art. 395 cpv. 3 CC, l’accesso al conto corrente aperto dalla curatrice per la gestione delle sue entrate e delle sue uscite come pure dei suoi redditi e della sua sostanza (disp. n. 2.1); fatto divieto ad PI 1 di disporre della particella _, con conseguente menzione del blocco a Registro fondiario, a norma dell’art. 395 cpv. 4 CC (disp. n. 2.4. - 2.4.1.).
G.
In data 12 marzo 2019 la Dr.ssa. _, medico generico FMH, _, ha ordinato il ricovero a scopo di cura e assistenza di PI 1. L’interessato è stato ricoverato il giorno successivo presso la Clinica psichiatrica cantonale (CPC), _. Dal rapporto stilato l’8 aprile 2019 dalla Clinica psichiatrica cantonale (CPC) risulta che “
il signor PI 1, non noto per precedenti ricoveri in Clinica, è stato ammesso ... su ordine e dopo valutazione della curante generalista Dr. ssa _. Il paziente sarebbe noto alla curante per una sindrome di dipendenza da etile, nel contesto di un concomitante quadro di declino cognitivo
”.
H.
Il 21 maggio 2019 il notaio avv. PR 1 ha trasmesso all’Autorità di protezione copia autentica della procura 23 dicembre 2016 redatta in forma di brevetto notarile, istando in rappresentanza delle signore RE 1 e RE 2 per la convalida ai sensi dell’art. 363 CC dell’intero punto a) della procura quale mandato precauzionale ai sensi dell’art. 360 e segg. CC.
I.
Mediante scritto 7 giugno 2019 l’avv. PR 1, con riferimento all’istanza 21 maggio 2019 per la convalida del mandato precauzionale, ha comunicato all’Autorità di protezione che le signore RE 1 e RE 2, da lui rappresentate, hanno stabilito che il signor PI 1 torni ad essere seguito dal medico curante Dr. med. _ e che sarà premura delle sue clienti, di concerto con il Dr. med. _, occuparsi della ricerca di una struttura adeguata e confacente presso la quale il signor PI 1 possa essere trasferito al più presto dalla Clinica psichiatrica cantonale.
L.
Con rapporto 7 giugno 2019 la Clinica psichiatrica cantonale (CPC) ha aggiornato l’Autorità di protezione sulle condizioni di salute di PI 1, rilevando nel complesso un’assenza di miglioramento, segnatamente che i loro “
interventi terapeutici, farmacologici e relazionali”
fino a quel momento non avevano
“portato ad una stabilizzazione del quadro clinico
” e che lo stato clinico non permetteva “
una dimissione per una casa anziani, reparto protetto, o un rientro al domicilio con impiego di badanti
”. Il rapporto dà inoltre notizia del fatto che il 24 maggio 2019 la curatrice CURA 1 aveva comunicato la “
possibilità di un posto presso la Casa Anziani di _
” – trasferimento ritenuto a quel momento non proponibile dal medico che ha redatto il rapporto – “
mentre
lo stesso giorno la signora RE 1”
menzionata quale
“rappresentante terapeutica del paziente”
aveva loro chiesto
“di trasferire il signor PI 1 presso il reparto chiuso della Clinica _
”., Il rapporto aggiunge che secondo loro (CPC) “
qualsiasi clinica psichiatrica con un reparto protetto potrebbe essere in grado di gestire disturbi di comportamento del paziente e riteniamo di diritto del paziante e della sua rappresentante chiedere un eventuale trasferimento”
. La Clinica psichiatrica cantonale conclude il suo rapporto indicando “
abbiamo inoltrato la domanda e siamo in attesa di una risposta da parte dei colleghi
”. Non è noto se la risposta sia poi arrivata e quale sia stato, se del caso, il suo contenuto.
M.
Con decisione (ris. n. 511/19) 11 giugno 2019 l’Autorità di protezione – rilevato che, in base al rapporto 7 giugno 2019 della Clinica psichiatrica cantonale, il signor PI 1 sarebbe “
incapace di discernimento
” e che “
i due scritti del 1° settembre 2017, redatti e firmati dal signor PI 1
” con le autorizzazioni ivi menzionate a favore di sua sorella e di sua nipote costituiscono “
direttiva anticipata del paziente
” successiva al brevetto notarile del 23 dicembre 2017 e quindi revocano “
di fatto il brevetto in discussione
” – ha respinto l’istanza 21 maggio 2019 tendente ad ottenere la convalida del punto a) del menzionato brevetto quale mandato precauzionale (disp. n. 1, prima parte). Ha invece dichiarato “
valida la successiva direttiva anticipata del paziente rilasciata in data 1° settembre 2017 dal signor PI 1
” alla propria nipote “
signora PI 2
” e alla sorella “
signora PI 3
” (disp. n. 1, seconda parte). Mediante la medesima decisione l’Autorità di protezione ha confermato la curatela di rappresentanza ed amministrazione dei beni istituita in data 20 dicembre 2018 e il mandato affidato alla curatrice signora CURA 1 (disp. n. 2). Le tasse e spese della decisione di fr. 800.– sono state poste a carico del curatelato (disp. 3) e la decisione è stata dichiarata immediatamente esecutiva, con revoca dell’effetto sospensivo all’eventuale reclamo (disp. n. 4) e menzione dei mezzi di ricorso (disp. n. 5).
N.
Contro questa decisione sono insorte le signore RE 1 e RE 2 con reclamo 25 giugno 2019, chiedendo, nel merito, l’annullamento e la riforma della decisione impugnata nel senso di accogliere l’istanza di convalida del mandato precauzionale del 21 maggio 2019, e, in via cautelare, l’adozione di diverse misure cautelari, ossia: 1.1. la restituzione al reclamo dell’effetto sospensivo al reclamo; 1.2. la nomina del Dr. med. _ quale nuovo medico curante del signor PI 1; 1. 3. la trasmissione della cartella medica del signor PI 1 dalla Dr.ssa med. _ al Dr. med. _; 1.4. la concessione alle reclamanti del diritto di ricevere informazioni circa lo stato di salute e i trattamenti sanitari cui il signor PI 1 è sottoposto; 1. 5. la garanzia alle reclamanti di poter visitare il signor PI 1. Le reclamanti hanno fatto valere che le procure del 1°settembre 2017 non costituirebbero (per il loro contenuto) né delle direttive anticipate del paziente ex art. 370 CC, né (per la loro forma) un mandato precauzionale, bensì delle ordinarie procure ai sensi dell’art. 394 segg. CO, ragione per la quale quest’ultime non potrebbero revocare quanto precedentemente stabilito mediante il brevetto notarile del 23 dicembre 2016, il quale meriterebbe la convalida ai sensi dell’art. 363 cpv. 2 CC. RE 1 e RE 2 hanno inoltre messo in dubbio l’autenticità delle firme apposte sulle procure del 1°settembre 2017. Le reclamanti hanno pure sostenuto che l’intervento dell’Autorità di protezione nei confronti dei medici curanti del signor PI 1 – tendente a non rilasciare loro alcuna informazione, così come a negare loro di far visita all’interessato – costituirebbe un abuso di potere. La volontà del signor PI 1 sarebbe violata, in quanto le decisioni concernenti la sua salute verrebbero prese indebitamente dalle signore PI 2 e PI 3. Secondo le reclamanti, il pregiudizio derivante dal perdurare della violazione dei diritti all’autodeterminazione del signor PI 1 non potrà essere riparato, così che si giustificherebbe l’adozione di provvedimenti cautelari.
O.
In accoglimento della prima richiesta cautelare delle reclamanti, con decreto 14 agosto 2019, lo scrivente giudice ha restituito al reclamo l’effetto sospensivo.
P.
Nel frattempo con osservazioni 11 luglio 2019 la curatrice, signora CURA 1, ha dichiarato di non avere particolari osservazioni da formulare e di rimettersi alla decisione di questo giudice.
Q.
Con osservazioni 25 luglio 2019 l’Autorità di protezione si è riconfermata nella decisione impugnata. L’Autorità di prima sede ha contestato le tesi delle reclamanti, sottolineando che con il rilascio delle procure del 1°settembre 2017 l’interessato avrebbe manifestato esplicitamente la sua volontà di superare e sostituire le disposizioni formulate nel brevetto notarile del 23 dicembre 2016. L’Autorità di protezione ha fatto valere che il signor PI 1 necessiterebbe di una sorveglianza costante per la tutela della sua persona, rendendo pertanto impensabile un rientro al domicilio mediante delle cure prestate da una badante, così come proposto dalle signore RE 1 e RE 2. Circa la censura avverso l’autenticità delle firme sulle procure del 1°settembre 2017, l’Autorità di protezione si oppone fermamente.
R.
Con replica 22 agosto 2019 le reclamanti hanno rammentato che le procure del 1°settembre 2017 non costituirebbero né delle direttive anticipate del paziente, né un mandato precauzionale, motivo per cui il brevetto notarile del 23 dicembre 2016 sarebbe valido ed efficace. Le reclamanti hanno ritenuto che le osservazioni dell’Autorità di protezione inerenti lo stato di salute dell’interessato sarebbero irrilevanti, essendo la validità/nullità/revoca delle procure 23 dicembre 2016 e 1°settembre 2017 l’unica domanda determinante ai fini del giudizio. Le reclamanti hanno ribadito le loro domande cautelari formulate nel reclamo. Mediante il complemento di replica del 23 agosto 2019, le reclamanti hanno inoltre sostenuto che la volontà del signor PI 1 ad essere rappresentato dalla signora RE 1 sarebbe stata espressa dall’interessato e così ripresa nei considerandi della decisione di istituzione della misura di curatela del 20 dicembre 2018.
S.
Con scritto 29 agosto 2019 le signore PI 3 e PI 2 hanno osservato che il signor PI 1 avrebbe rilasciato le procure del 1°settembre 2017 nella piena capacità di intendere e di volere e che sarebbe stata intenzione dell’interessato che quest’ultime disposizioni fossero sostitutive della procura del 23 dicembre 2016. Le resistenti hanno fatto valere che tutti i provvedimenti in relazione alla salute dell’interessato sono stati presi secondo le sue precise esigenze e desideri, contestando per contro le intenzioni delle reclamanti rispetto al bene del signor PI 1.
T.
Con duplica 10 settembre 2019 l’Autorità di protezione ha ritenuto che, proprio al cospetto dello stato di salute dell’interessato, si giustificava la necessità di immediate ed urgenti decisioni circa il suo collocamento in una struttura idonea protetta. L’Autorità di prime cure ha fatto riferimento alle norme testamentarie a sostegno del fatto che delle disposizioni di volontà posteriori dovrebbero sostituire quelle antecedenti, così come nel caso delle procure del 1°settembre 2017 per rapporto al brevetto notarile del 23 dicembre 2016. Ha richiamato anche l’art. 365 cpv. 3 CC, in base al quale in caso di collisione di interessi i poteri del mandatario decadono per legge. Ciò con riferimento alla circostanza che la signora RE 1 sarebbe debitrice nei confronti del signor PI 1 di un importo di fr. 20'000.–, debito che la medesima si rifiuterebbe di restituire nonostante i solleciti da parte della curatrice dell’interessato. Relativamente alle misure cautelari, l’Autorità di protezione ha precisato che il mandato al Dr. med. _ non sarebbe stato revocato dalla signora PI 3, bensì dalla curatrice del signor PI 1.
U.
Dal mese di settembre 2019 il signor PI 1 si trova ricoverato presso la casa per anziani della _.

Considerato
in diritto
1.
Le decisioni delle Autorità regionali di protezione concernenti maggiorenni e minorenni sono impugnabili mediante reclamo alla Camera di protezione del Tribunale di appello, che decide nella composizione di un giudice unico [art. 450 CC in relazione agli 314 cpv. 1 e 440 cpv. 3 CC; art. 2 cpv. 2 Legge sull’organizzazione e la procedura in materia di protezione del minore e dell’adulto (LPMA); art. 48 lett. f n. 7 LOG].
Riguardo alla procedura applicabile, per quanto non già regolato dagli art. 450 segg. CC, occorre riferirsi, in via sussidiaria, alle Legge sulla procedura amministrativa, in particolare alle norme concernenti le azioni connesse con il diritto civile di competenza dell’autorità amministrativa (art. 99 LPAmm; cfr. Messaggio del Consiglio di Stato n. 6611 del 7 marzo 2012 concernente la modifica della LTut, pag. 8) e, in via ancor più sussidiaria, alle disposizioni del diritto processuale civile (CPC; v. art. 450
f
CC).
2.
Le misure precauzionali personali previste dagli artt. 360 e segg. CC, segnatamente il mandato precauzionale (art. 360 e segg. CC) e le direttive anticipate (art. 370 e segg. CC), così come la rappresentanza legale in caso di provvedimenti medici (art. 377 e segg. CC), esplicano i loro effetti unicamente al momento in cui l’interessato diventa incapace di discernimento, mentre fino a tale momento è unicamente valida la volontà attuale ed effettiva della persona interessata. Il presupposto dell’applicabilità delle misure precauzionali personali è quindi il sopraggiungere dell’incapacità di discernimento della persona interessata.
Nella fattispecie concreta occorre subito rilevare che non vi è agli atti nessun certificato medico attestante l’incapacità di discernimento del signor PI 1. Nonostante nell’incarto trasmesso a questo giudice dall’Autorità di protezione si trovino alcuni rapporti, certificati e attestati medici, i quali circoscrivono lo stato cognitivo e di salute fisica dell’interessato con menzione di varie diagnosi, nessuno dei vari documenti si esprime in merito all’incapacità di discernimento. Nella decisione impugnata l’Autorità di protezione ha citato il rapporto medico del 7 giugno 2019 della Clinica psichiatrica cantonale (CPC) di _, ritenendo che in base ad esso il signor PI 1 sarebbe incapace di discernimento. Benché tale rapporto medico circoscriva i disturbi di cui soffre l’interessato, non vi è nessuna indicazione esplicita (e nemmeno indiretta) relativa alla sua capacità di discernimento. Anzi, il rapporto conclude che sarebbe
“diritto del paziente e della sua rappresentante chiedere un eventuale trasferimento
” (v. penultima frase del predetto rapporto medico), da cui sembra trasparire il contrario di quanto ritenuto dall’Autorità di protezione. Anche un successivo rapporto 10 luglio 2019 della CPC non si esprime sulla capacità di discernimento di PI 1, limitandosi a un generico riferimento ad uno stato clinico “
compatibile verosimilmente con una sindrome demenziale di tipo Alzheimer
”, della quale non è menzionato né il grado né l’incidenza sulla citata capacità.
La carenza di accertamento in relazione alla capacità di discernimento del signor PI 1 traspare del resto anche dal fatto che in data 11 aprile 2019 l’Autorità di protezione aveva informato la curatrice CURA 1 di avere chiesto informazioni alla Clinica psichiatrica cantonale e ai medici curanti al fine di “
anche pronunciarsi sull’istituzione di una misura più incisiva, nel senso di istituire una curatela generale con privazione dei diritti civili
”.
Non risulta che la misura paventata dall’Autorità di prime cure sia stata nel frattempo messa in atto su richiesta della curatrice (passo che sarebbe per altro prescritto dal dispositivo 1.8. della decisione di nomina: v. decisione ARP 20.12.2018) o d’ufficio dall’Autorità di protezione. A tutt’oggi il signor PI 1 beneficia infatti di una curatela di rappresentanza con amministrazione dei beni, senza limitazione dell’esercizio dei diritti civili, pur se con una preclusione di accesso ad un conto corrente e un divieto di disporre di un fondo di sua proprietà. Ciò che può lasciare presumere, fino a prova del contrario, che PI 1 disponga tutt’ora di una sufficiente capacità di discernimento.
Di conseguenza, già per il sol fatto che manca un chiaro accertamento dell’intervenuta incapacità di discernimento di PI 1 – elemento indispensabile per la messa in esecuzione dei provvedimenti precauzionali personali – la decisione va riformata, confermando il respingimento dell’istanza 21 maggio 2019 nella misura in cui chiede la convalida di un mandato precauzionale (disp. n. 1 prima parte, della decisione impugnata), ma annullando anche quanto deciso dall’Autorità di prima sede in relazione alla validità delle direttive anticipate (disp. n. 1 seconda parte, della decisione impugnata).
Si rende pertanto necessario retrocedere l’incarto all’Autorità di prima sede perché – completando l’istruttoria – proceda ad accertare preliminarmente se l’interessato sia o meno capace di discernimento e a decretare, se del caso, ogni provvedimento e/o adeguamento di misura che risultasse opportuno, anche in relazione a quanto si dirà nel seguito.
3.
Anche qualora fossimo in presenza di un’accertata incapacità di discernimento di PI 1, la conclusione di respingimento dell’istanza 21 maggio 2019 delle reclamanti non avrebbe esito differente. RE 1 e RE 2 fanno valere i loro diritti in virtù della procura 23 dicembre 2016 a loro rilasciata dal signor PI 1, in forma di brevetto notarile, qualificando l’intero punto a) di tale documento, quale mandato precauzionale e hanno istato l’Autorità di protezione per la convalida di questo atto ai sensi dell’art. 363 CC. L’istanza è stata respinta dall’Autorità di protezione con la decisione 11 giugno 2019, qui impugnata.
3.1.
Giusta l’art. 360 CC, chi ha l’esercizio dei diritti civili, tramite un mandato precauzionale può incaricare una persona fisica o giuridica di provvedere alla cura della propria persona o dei propri interessi patrimoniali o di rappresentarlo nelle relazioni giuridiche, nel caso in cui divenga incapace di discernimento (cpv. 1). Egli definisce i compiti attribuiti al mandatario e può impartire istruzioni sull’adempimento degli stessi (cpv. 2).
Il mandato precauzionale è costituito per atto olografo o per atto pubblico (art. 361 cpv. 1). Se il mandante sceglie la forma autentica, il mandato deve essere redatto da un notaio, secondo le esigenze del diritto cantonale applicabile nel luogo in cui è costituito (
Meier
, Droit de protection de l’adulte, Losanna 2016, n. 403, pag. 206). Dal profilo tecnico l’atto è confezionato in forma di brevetto (
Moser
, Le mandat pour cause d’inaptitude, aspects pratiques, not@lex 2014, n. 71;
Moser
, La responsabilité du notaire en relation avec le nouveau droit de la protection de l’adulte, RNRF 2013, pag. 172).
3.2.
L’art. 363 cpv. 2 CC stabilisce che qualora sussista un mandato precauzionale, l’Autorità di protezione verifica se: è stato validamente costituito (cifra 1); ne sono adempiute le condizioni per l’efficacia (cifra 2); il mandatario è idoneo ai suoi compiti (cifra 3); sono necessarie ulteriori misure di protezione degli adulti (cifra 4).
Per essere validamente costituito il mandato precauzionale deve ossequiare dei requisiti minimali. Relativamente al suo contenuto, deve emergere chiaramente che il mandato esplica i suoi effetti nel caso in cui sopraggiunga un’incapacità di discernimento della persona interessata. Inoltre, l’ambito dei compiti del mandatario deve essere descritto in modo almeno generale. Deve pertanto emergere almeno se il mandante desidera una rappresentanza personale o patrimoniale. Le mansioni del mandatario possono essere descritte in modo preciso, mentre determinati ambiti di compiti possono essere esclusi, in modo tale da limitare la sua capacità di agire. Qualora il mandato precauzionale non comprenda tutte le sfere di azione (cura della persona, gestione patrimoniale e rappresentanza giuridica), per i compiti rimanenti resta spazio per una rappresentanza ex art. 374 ss. CC o per una curatela istituita quale misura ufficiale (BSK Erw.Schutz,
Rumo-Jungo
, art. 360 CC, n. 32 e seg.). Il mandante può inoltre aggiungere al mandato precauzionale elementi di una direttiva anticipata del paziente ex art. 370 ss. CC. Tuttavia, qualora in un mandato precauzionale siano formalmente integrate delle disposizioni relative a provvedimenti medici, si tratta materialmente di direttive anticipate del paziente, le quali non sottostanno alle più severe condizioni formali applicabili al mandato precauzionale, bensì a quelle inerenti le direttive del paziente (BSK Erw.Schutz,
Rumo-Jungo
, art. 371, n. 5;
Meier
, Droit de la protection de l’adulte, Losanna 2016, n. 371 pag. 190;
Steinauer/Fountoulakis
, Droit des personnes physiques et de la protection de l’adulte, Berna 2014, n. 859).
Nel caso in cui, in un mandato precauzionale e in una direttiva anticipata separata, il mandante non incarichi la medesima persona della rappresentanza in ambito medico, si rende necessario l’intervento dell’Autorità di protezione per chiarire se le disposizioni si contraddicano o se una delle due sostituisca o sia complementare all’altra. In presenza di una contraddizione irrisolvibile subentra la rappresentanza legale (art. 374 segg. CC) o occorre istituire una curatela (BSK Erw.Schutz,
Rumo-Jungo
, art. 360, n. 38).
3.3.
Nel caso concreto, con istanza 21 maggio 2019, le signore RE 1 e RE 2, sottoponendo all’Autorità di protezione l’atto allestito in forma di brevetto notarile dal 23 dicembre 2016 dal notaio avv. PR 1, non hanno chiesto all’Autorità di protezione alcuna convalida in relazione ai punti b), c), d) ed e) della procura ivi attestata. A giusta ragione. In questi punti della procura sono infatti elencati semplici poteri di rappresentanza conferiti – non a titolo precauzionale per il caso in cui intervenga un’incapacità di discernimento – da un procuratore a due mandanti. I poteri elencati in questi punti della procura sono per altro superati dall’istituzione, da parte dell’Autorità di protezione, il 20 dicembre 2018, di una curatela di rappresentanza con amministrazione dei beni e la nomina della curatrice CURA 1. Questa decisione è cresciuta in giudicato incontestata ed è stata confermata dalla risoluzione qui impugnata, nuovamente senza alcuna contestazione da parte delle reclamanti in relazione a questa misura di protezione. RE 1 e RE 2 hanno per contro qualificato l’intero punto a) della procura quale mandato precauzionale, postulandone la convalida da parte dell’Autorità di protezione ai sensi dell’art. 363 CC.
Diversamente da quanto chiesto dalle reclamanti il punto a), prima frase, della procura 23 dicembre 2016 non contempla palesemente elementi che permettano di qualificare i poteri di rappresentanza quale mandato precauzionale ai sensi dell’art. 360 CC. La facoltà di “
rappresentare il mandante avanti le strutture sanitarie
” e di “
ricevere informazioni circa lo stato di salute e i trattamenti sanitari cui il mandante si sottopone
” – di cui è menzione nella prima frase del punto a) – è infatti riferita alla fase precedente alla perdita della capacità di discernimento. A prescindere dal titolo stesso che qualifica l’intero atto quale “procura”, l’unico passaggio in cui il mandante ha previsto delle disposizioni per il caso di una sua incapacità di discernimento è contemplato dalla seconda frase del menzionato punto a), che recita che alle procuratrici sono conferiti poteri: “....
in caso di sopravvenuta incapacità di intendere e volere del mandante, discutere i trattamenti medici con i medici curanti, esprimere il consenso o dissenso ai trattamenti sanitari proposti dai medici, dare direttive e prendere decisioni sulla base della volontà presunta e/o tenendo conto del benessere e del miglior interesse del mandante.”
Nessun riferimento è comunque fatto agli articoli 360 e segg. CC e ad incarichi conferiti da PI 1 a RE 1 e RE 2 di provvedere alla cura della sua persona o dei suoi interessi patrimoniali o di rappresentarlo nelle relazioni giuridiche nel caso in cui divenga incapace di discernimento. Per altro la procura è stata confezionata nella forma di brevetto da un notaio, pubblico ufficiale, cognito di diritto e degli istituti giuridici che è chiamato a perfezionare nella forma autentica. La mancata esplicita menzione (in un atto pubblico confezionato nel dicembre 2016) della volontà di costituire un mandato precauzionale ai sensi degli art. 360 e segg. CC (istituto giuridico in vigore dal 1° gennaio 2013), cosi come la mancata menzione delle sfere di azione previste dall’art. 360 CC, sono un’ulteriore conferma che le parti all’atto non volevano costituire questo tipo di misura precauzionale personale. Quindi nella menzionata “procura” – per altro neppure assimilabile, per i suoi aspetti connessi con le direttive in materia di trattamenti medici, alla controversa tipologia di procura
trans-incapacità
o
trans-inattitudine
(
Meier
, op. cit., ni. 381-385, pag. 195-198), neppure invocata dalle reclamanti – non vi sono mandati precauzionali soggetti a convalida da parte dell’Autorità di protezione a norma dell’art. 363 CC. Di conseguenza, seppure per motivi diversi da quelli ritenuti dall’Autorità di protezione, il diniego di convalida del punto a) della procura del 23 dicembre 2016 quale mandato precauzionale andrebbe comunque confermato.
4.
Tuttavia, la mancata qualifica della procura menzionata quale mandato precauzionale, non sta ancora a significare che le disposizioni ivi contenute, al punto a), siano di per sé invalide. Occorrerà quindi – dandosi il caso di incapacità di discernimento – che l’Autorità di protezione abbia ad esaminare la loro validità dal profilo dell’eventuale qualifica quali direttive anticipate del paziente ai sensi dell’art. 370 CC, mettendole a confronto con le disposizioni contrastanti del signor PI 1 contemplate nelle successive procure 1°settembre 2017. Ma anche, con i compiti attribuiti alla curatrice CURA 1, con decisione 20 dicembre 2018, segnatamente il compito 1.8. di rappresentanza terapeutica (cresciuto in giudicato), stante anche l’accettazione che sembrerebbe avere manifestato il signor PI 1 il 19 novembre 2018 (v. decisione menzionata pag. 2 in alto).
È opportuno ricordare che, diversamente da quanto è previsto per il mandato precauzionale, quando una persona diventa incapace di discernimento l’Autorità di protezione non deve verificare la validità formale delle direttive anticipate.
A norma dell’art. 372 CC, verificandosi l’incapacità di discernimento, il medico ottempera alle direttive del paziente, salvo che violino le prescrizioni legali o sussistano dubbi fondati che esse esprimano la volontà libera o presumibile del paziente (cpv. 1). Il medico iscrive nel fascicolo del paziente le ragioni per le quali non ha ottemperato alle direttive di costui (cpv. 2). Essendo le direttive destinate ad essere applicate dai medici curanti al presentarsi di concrete problematiche mediche, il compito di verifica incombe solo a questi ultimi (
Meier
, op. cit., n. 506, pag. 253;
Hirsig-Vouilloz
, La responsabilité du médecin, Berna 2017, n. 2.3.1.3. pag. 28-29). A norma dell’art. 373 cpv. 1 cifra 1 CC, l’Autorità di protezione è chiamata a pronunciarsi qualora una persona vicina al paziente faccia valere che non è stato ottemperato alle direttive del paziente (
Hirsig-Vouilloz
, op. cit., loc. cit.)
Dagli atti non risulta che le richieste formulate dalle reclamanti all’Autorità di protezione con scritto 7 giugno 2019 e ribadite in sede di reclamo alla Camera di protezione con il sollecito di “provvedimenti (super)cautelari” (v. reclamo, pag. 11, richieste A.1.2-1.5) siano conseguenti a specifici – e neppur menzionati in sede di reclamo – dinieghi dei medici curanti. Anche qualora fossimo stati in presenza di un’accertata incapacità di discernimento di PI 1, non spettava dunque all’Autorità di protezione e non spetta alla Camera di protezione intervenire direttamente impartendo ordini ai medici curanti. Le richieste (super)cautelari a.1.2-1.5 erano di conseguenza comunque palesemente irricevibili.
A motivo della mancanza di chiarezza che traspare dalle varie procure rilasciate nel tempo da PI 1 a più persone in materia di direttive e di rappresentanza terapeutica, a cui si sono aggiunte le competenze attribuite alla curatrice di rappresentanza, l’Autorità di protezione – nell’ambito degli adeguamenti delle misure di cui si è detto al considerando 2 – è invitata a chiarire e, se del caso, ridefinire, mediante interpretazione della volontà presumibile del paziente (BSK ZGB I,
Eichenberger/Kohler
, art. 373 n. 3;
Meier
, op. cit., n. 533 e segg, in particolare n. 535 e 540, con riferimento alla nota 858) la rappresentanza terapeutica del signor PI 1, con riguardo anche alla tutela del benessere e del migliore interesse di quest’ultimo.
5.
Alla luce di quanto
precede, il reclamo va accolto parzialmente e il dispositivo n. 1 della
decisione impugnata va riformato, confermando il respingimento dell’istanza 21 maggio 2019 nella misura in cui chiede la convalida di un mandato precauzionale (disp. n. 1 prima parte, della decisione impugnata), ma annullando quanto deciso dall’Autorità di prima sede in relazione alla validità delle direttive anticipate (disp. n. 1 seconda parte, della decisione impugnata). Il dispositivo n. 2, non contestato, resta per contro invariato.
L’esito della procedura – avviata in prima sede con un’istanza fondata su principi errati – comporta la necessità di porre tasse e spese della decisione di prime cure a carico delle reclamanti, con vincolo di solidarietà, con una riduzione dell’importo, a motivo dei concomitanti errori dell’Autorità di prime cure e conseguente modifica del dispositivo n. 3 della decisione impugnata.
Si rende inoltre necessario il rinvio dell’incarto all’Autorità di prima sede perché proceda come indicato ai considerandi 2 e 4.
6.
G
li oneri giudiziari della sede di reclamo seguono il principio della soccombenza, ritenuto che essi non possono comunque essere caricati all’Autorità di protezione (art. 47 cpv. 6 LPAmm). Nonostante un parziale accoglimento del gravame, le reclamanti si sono viste respingere la richiesta (principale) di accoglimento dell’istanza formulata in prima sede il 21 maggio 2019 e la quasi totalità delle richieste (super)cautelari: sono quindi soccombenti in modo chiaramente preponderante rispetto PI 2 e PI 3, che per altro si sono espresse solo in sede di duplica. Da ciò la necessità di caricare tassa e spese di giustizia a carico delle prime in ragione di 5/6 e delle seconde in ragione di 1/6.
Quanto
alle ripetibili, già in passato la giurisprudenza aveva sancito che le Autorità di protezione risultate soccombenti possono essere tenute alla rifusione di ripetibili a reclamanti vittoriosi ove abbiano partecipato alla lite quali uniche antagoniste della parte che ha avuto successo, mentre ove esse abbiano partecipato alla lite unitamente a privati cittadini, risultando sconfitte insieme con questi ultimi, le ripetibili vanno addebitate di regola ai privati che si sono battuti senza successo al loro fianco (RtiD II–2011 n. 14c pag. 692). Non vi sono motivi per scostarsi, oggi, da tali principi consolidati. Ritenuto il grado di soccombenza sopra indicato e che PI 2
e PI 3 non si sono avvalse dell’ausilio di un patrocinatore, le ripetibili vengono dichiarate compensate.