Decision ID: 74e78f52-70e1-5121-b6a5-c96e751118c2
Year: 2018
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
Die Städtischen Verkehrsbetriebe Bern (nachfolgend: SVB) waren im Be-
sitz mehrerer, in der Konzession Nr. 194 zusammengefasster Konzessi-
onsrechte für die regelmässige gewerbsmässige Personenbeförderung.
Diese Rechte umfassten die Buslinien Nr. 30.331, 30.332 und 30.334 des
Ortsverkehrs (Ortsbus Belp) sowie die Linie Nr. 30.160 des regionalen Per-
sonenverkehrs.
Die PostAuto Schweiz AG (nachfolgend: PAG) verfügte über mehrere Kon-
zessionsrechte für die regelmässige gewerbsmässige Personenbeförde-
rung auf den Buslinien Nr. 30.161, 30.162 und 30.163 des Ortsverkehrs
(Ortsbus Münsingen) und der Linien Nr. 30.165, 30.166 und 30.167 des
regionalen Personenverkehrs.
B.
Am 14. Dezember 2015 schrieben das Amt für öffentlichen Verkehr und
Verkehrskoordination des Kantons Bern (AöV) und das Bundesamt für Ver-
kehr (BAV) die oben genannten Buslinien auf den Ablauf der Konzessionen
gemeinsam aus. Sie fassten alle betroffenen Linien der beiden vormaligen
Konzessionärinnen wie folgt zu einem Los zusammen:
Regionalverkehr
- 30.160: Konolfingen – Münsingen – Belp – Flughafen Bern-Belp
(– Bern Bahnhof)
- 30.165: Münsingen – Wichtrach – Kirchdorf
- 30.166: Wichtrach – Kaufdorf
- 30.167: Münsingen – Wichtrach – Oberdiessbach
Ortsverkehr (Ortsbus Münsingen)
- 30.161: Bahnhof Münsingen – Spital – Bahnhof
- 30.162: Bahnhof Münsingen – Sonnhalde – Bahnhof
- 30.163: Bahnhof Münsingen – Brückreuti – Walke – Bahnhof
Ortsverkehr (Ortsbus Belp)
- 30.331: Bahnhof Belp – Riedli
- 30.332: Bahnhof Belp – Aemmenmatt
Die vormalige Linie Nr. 30.334 wurde in die Linie 30.160 integriert.
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Seite 4
Die Ausschreibung verlangte, dass eine Offerte für alle Linien eingereicht
wird; Teilofferten wurden nicht zugelassen.
C.
Insgesamt reichten vier Unternehmungen rechtzeitig eine vollständige Of-
ferte ein. Es handelte sich dabei um die X._ AG, die Y._ AG,
die SVB (Grund- und Unternehmervariante) und die PAG. Die Offerte der
erstgenannten Unternehmung wurde in der Folge vom Vergabeverfahren
ausgeschlossen.
D.
Mit Verfügung vom 9. November 2016 erteilte das BAV den SVB den Zu-
schlag für die am 14. Dezember 2015 ausgeschriebenen Transportleistun-
gen (nachfolgend: Vergabeverfügung). Die Vergabeverfügung steht unter
dem Vorbehalt, dass sie nur gleichzeitig mit der für die ausgeschriebenen
Linien erteilten Konzession in Rechtskraft erwächst.
Gleichentags verfügte das BAV, dass den SVB mit Wirkung ab dem 10. De-
zember 2017 und Gültigkeit bis zum 11. Dezember 2027 die Konzessions-
rechte für die Personenbeförderung mit Bussen auf den oben genannten
Linien erteilt wird (nachfolgend: Konzessionsverfügung). Auch die Konzes-
sionsverfügung steht unter dem Vorbehalt, dass sie nur gleichzeitig mit der
Vergabeverfügung in Rechtskraft erwächst.
E.
Dagegen erhebt die PAG (nachfolgend: Beschwerdeführerin) am 12. De-
zember 2016 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht und verlangt
die Aufhebung der Vergabe- und der Konzessionsverfügung (Ziff. 1). Wei-
ter stellt sie die folgenden Anträge:
"(...)
2. Betreffend den Regionalverkehr (Linien 30.160, 30.165, 30.166,
30.167):
a. Die Städtischen Verkehrsbetriebe Bern (SVB) seien vom Aus-
schreibungsverfahren auszuschliessen. Der Zuschlag für die
ausgeschriebenen Transportleistungen im Regionalverkehr
und die damit zusammenhängende Konzession sei an die
PostAuto Schweiz AG zu erteilen.
b. Eventualiter zu 2a: Die Städtischen Verkehrsbetriebe Bern
(SVB) seien vom Ausschreibungsverfahren auszuschliessen.
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Seite 5
Die Vergabe und Konzessionserteilung sei an die Vergabe-
stelle zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen zurückzu-
weisen.
c. Subeventualiter zu 2a: Es sei festzustellen, dass die Verfügung
betreffend die Erteilung von Konzessionsrechten und/oder die
Vergabe von Transportleistungen im Regionalverkehr in der
Region Münsingen/Belp rechtswidrig ist.
3. Betreffend den Ortsverkehr (Linien 30.161, 30.162, 30.163, 30.331,
30.332):
a. Es sei die Rechtswidrigkeit des Zuschlages für die ausge-
schriebenen Transportleistungen und der Erteilung von Kon-
zessionsrechten im Ortsverkehr an die Städtischen Verkehrs-
betriebe Bern (SVB) festzustellen.
b. Eventualiter zu 3a: Die Städtischen Verkehrsbetriebe Bern
(SVB) seien vom Ausschreibungsverfahren auszuschliessen.
Der Zuschlag für die ausgeschriebenen Transportleistungen im
Ortsverkehr und die damit zusammenhängende Konzession
sei an die PostAuto Schweiz AG zu erteilen.
c. Subeventualiter zu 3a: Die Städtischen Verkehrsbetriebe Bern
(SVB) seien vom Ausschreibungsverfahren auszuschliessen.
Die Vergabe und Konzessionserteilung seien an die Vergabe-
stelle zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen zurückzu-
weisen.
(...)"
In prozessualer Hinsicht verlangt die Beschwerdeführerin insbesondere die
Sistierung des Verfahrens und die Durchführung eines "Debriefings / run-
den Tisches" (Ziff. 5) und die vollumfängliche Einsicht in die Akten des
Vergabe- und Konzessionsverfahrens allenfalls unter Abdeckung einzelner
Passagen (Ziff. 6).
F.
Am 3. Januar 2017 ersuchen die SVB (nachfolgend: Beschwerdegegnerin)
um Einsicht in die Beschwerdebeilagen.
G.
Das Bundesverwaltungsgericht heisst das Gesuch der Beschwerdegegne-
rin um Akteneinsicht mit Zwischenverfügung vom 18. Januar 2017 teilweise
gut.
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Seite 6
H.
Am 24. Februar 2017 reicht die Beschwerdegegnerin eine Beschwerde-
antwort ein und verlangt die vollumfängliche Abweisung der Beschwerde-
begehren Ziff. 1–3. Das Sistierungsbegehren zur Durchführung des De-
briefings bzw. "runden Tisches" sei abzuweisen und der Beschwerdeführe-
rin sei nur teilweise Einsicht bzw. in gewisse Akten keine Einsicht zu ge-
währen.
I.
Mit Vernehmlassung vom 27. März 2017 beantragt das BAV (nachfolgend:
Vorinstanz [und Besteller 1]) im Wesentlichen die Abweisung der Be-
schwerde. Ferner sei das prozessuale Begehren auf Durchführung eines
Debriefings bzw. runden Tisches abzuweisen und der Beschwerdeführerin
nur teilweise Akteneinsicht zu gewähren.
J.
Gleichentags reicht das AöV (nachfolgend: Besteller 2) seine Stellung-
nahme mit identischen Anträgen wie die Vorinstanz ein.
K.
Mit Zwischenverfügung vom 25. April 2017 heisst das Bundesverwaltungs-
gericht das Gesuch der Beschwerdeführerin um Akteneinsicht teilweise
gut.
L.
Die Beschwerdeführerin hält mit Replik vom 19. Juni 2017 vollumfänglich
an ihren Beschwerdebegehren fest.
M.
Die Beschwerdegegnerin bestätigt mit Duplik vom 7. Juli 2017 die Begeh-
ren der Beschwerdeantwort.
N.
Die Vorinstanz reicht am 14. Juli 2017 eine Vernehmlassung ein.
O.
Am 28. Juli 2017 verzichtet die Beschwerdeführerin schliesslich auf die
Einreichung weiterer Bemerkungen.
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Seite 7
P.
Auf die weiteren Vorbringen und die sich in den Akten befindlichen Schrift-
stücke wird, soweit für den Entscheid relevant, in den nachfolgenden Er-
wägungen eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt gemäss Art. 31 des Verwal-
tungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) Beschwerden
gegen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom
20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), sofern diese von einer Vor-
instanz im Sinn von Art. 33 VGG erlassen worden sind und kein Ausnah-
megrund gemäss Art. 32 VGG vorliegt.
Das BAV ist eine Vorinstanz nach Art. 33 Bst. d VGG und hat in Anwendung
von Art. 32i und Art. 32b des Personenbeförderungsgesetzes vom
20. März 2009 (PBG, SR 745.1) verfügt. Obwohl das BAV formell je eine
Verfügung betreffend die Vergabe der Transportleistungen und die Konzes-
sionserteilung erlassen hat, bilden diese materiell Teil derselben Verfügung
(Art. 32b Abs. 1 PBG). Es existiert damit materiell nur ein Anfechtungsob-
jekt.
Sodann besteht bezüglich der betroffenen Sachgebiete keine Ausnahme
gemäss Art. 32 VGG. Das Bundesverwaltungsgericht ist somit für die Be-
urteilung der erhobenen Beschwerde zuständig.
Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem
VwVG, sofern das VGG nichts anderes vorsieht (Art. 37 VGG).
1.2 Zur Beschwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer vor der
Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teil-
nahme erhalten hat (Bst. a), durch die angefochtene Verfügung besonders
berührt ist (Bst. b) und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung
oder Änderung hat (Bst. c).
A-7718/2016
Seite 8
Die Beschwerdeführerin hat sich am vorinstanzlichen Verfahren beteiligt
und ist als Adressatin des angefochtenen Entscheids, mit welchem der Zu-
schlag für die ausgeschriebenen Transportleistungen samt Konzessions-
rechte ihrer Konkurrentin (Beschwerdegegnerin) erteilt wurden, sowohl for-
mell als auch materiell beschwert. Sie ist damit zur Beschwerde legitimiert.
1.3 Die Beschwerdegegnerin macht geltend, dass die Beschwerdeführerin
gegen die falsche Partei Beschwerde führe, da sie die Bernmobil AG ins
Recht fassen wolle, obwohl die Städtischen Verkehrsbetriebe Bern (SVB)
Verfügungsadressatin und damit Gegenpartei seien.
Soweit sie damit sinngemäss verlangt, auf die Beschwerde sei nicht einzu-
treten, kann ihr nicht gefolgt werden. Parteibezeichnungen können jeder-
zeit berichtigt werden, wenn die Identität der Partei von Anfang an eindeu-
tig feststand und bloss deren Benennung formell falsch war (vgl. BGE 131
I 57 E. 2 und BGE 129 V 300 E. 3.2; vgl. zur Berichtigung einer in der Be-
schwerdeschrift falsch bezeichneten Partei: Urteil des BVGer A-2434/2013
vom 9. Dezember 2013 E. 1.3; VERA MARANTELLI-SONANINI/SAID HUBER,
in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar Verwaltungsver-
fahrensgesetz, 2. Aufl. 2016 [nachfolgend: Praxiskommentar VwVG], Art. 6
Rz. 48). Dies gilt erst Recht für den vorliegenden Fall, wo die Beschwerde-
führerin – entgegen den in der Verfügung als Zuschlagsempfängerin und
Konzessionärin genannten Städtischen Verkehrsbetrieben Bern (SVB) –
irrtümlich die Bernmobil AG als Beschwerdegegnerin aufführte. Nachdem
die Bezeichnung der Beschwerdegegnerin bereits mit Verfügung vom
27. Januar 2017 korrigiert wurde, erübrigen sich Weiterungen zur Partei-
bezeichnung.
1.4 Die Beschwerdeführerin verlangt, dass die Rechtswidrigkeit der
Vergabe- und der Konzessionsverfügung festzustellen sei.
Ein Feststellungsbegehren ist – abgesehen von hier nicht gegebenen Aus-
nahmen – praxisgemäss nur zulässig, wenn das geltend gemachte schutz-
würdige Interesse nicht ebenso gut mit einer Leistungs- oder Gestaltungs-
verfügung gewahrt werden kann (sog. Subsidiarität der Feststellungsver-
fügung; Urteil des BVGer A-3539/2016 vom 8. Juni 2017 E. 1.3.3; ISABELLE
HÄNER, in: Praxiskommentar VwVG, Art. 25 Rz. 17 ff.).
Dass die genannte Voraussetzung nicht erfüllt ist, zeigen die zahlreichen
Gestaltungsbegehren, mit denen die Beschwerdeführerin um Aufhebung
der Verfügungen und die Erteilung des Zuschlags bzw. den Ausschluss der
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Seite 9
Beschwerdegegnerin ersucht. Folglich ist auf die Feststellungsbegehren
von vornherein nicht einzutreten.
1.5 Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist demnach –
unter Vorbehalt von E. 1.4 – einzutreten (Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1
VwVG).
2.
Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet grundsätzlich mit uneinge-
schränkter Kognition. Es überprüft die angefochtene Verfügung auf
Rechtsverletzungen einschliesslich unrichtiger oder unvollständiger Fest-
stellung des rechtserheblichen Sachverhalts und Rechtsfehler bei der Er-
messensausübung (Art. 49 VwVG). In Beschwerdeverfahren gegen Verfü-
gungen gemäss Art. 32i PBG kann die Angemessenheit vom Bundesver-
waltungsgericht nicht beurteilt werden (Art. 56 Abs. 3 PBG); dies ist im Fol-
genden – soweit die Vergabeverfügung im Streit liegt – zu beachten.
3.
Zunächst ist über die verfahrensrechtlichen Anträge der Beschwerdeführe-
rin zu befinden (E. 4). Anschliessend gilt es zu prüfen, ob der Vergabeent-
scheid im korrekten Verfahren getroffen wurde bzw. das BAV hierfür zu-
ständig war (E. 5). Schliesslich sind die Rügen der Verletzung der Begrün-
dungpflicht (E. 6), der Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes (E. 7),
der Verletzung des Gleichbehandlungsgebotes durch die Berücksichtigung
eines angeblich quersubventionierten Angebotes (E. 8) und betreffend die
Konzessionserteilung (E. 9) zu beurteilen.
4.
Die Beschwerdeführerin beantragt, das Verfahren sei zu sistieren und es
sei ein "runder Tisch" bzw. ein Debriefing durchzuführen. Nach dem Leitfa-
den der Vorinstanz müsse der runde Tisch innerhalb weniger Tage nach
dem Vergabeentscheid stattfinden. Dies sei – obwohl die Beschwerdefüh-
rerin bereits vorgängig darum gebeten habe – bislang nicht geschehen. Die
Vorinstanz sei folglich ohne ersichtlichen Grund von ihrer bewährten Praxis
abgewichen.
4.1 Eine Sistierung des Verfahrens muss nach bundesgerichtlicher Recht-
sprechung durch zureichende Gründe gerechtfertigt sein, da bei Fehlen
solcher Gründe von einer mit dem Beschleunigungsgebot von Art. 29
Abs. 1 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV, SR 101) nicht zu
vereinbarenden Rechtsverzögerung auszugehen ist (vgl. BGE 130 V 90
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Seite 10
E. 5; ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren
vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl. 2013, Rz. 3.14 ff.). Darüber
hinaus dürfen einer Sistierung keine überwiegenden öffentlichen und pri-
vaten Interessen entgegenstehen (Urteil des BVGer A-5059/2014 vom
26. Februar 2015 E. 1.3). Beim Entscheid darüber, ob das Verfahren zu
sistieren ist, steht der Behörde ein erheblicher Ermessensspielraum zu
(vgl. BGE 119 II 386 E. 1b).
4.2 Die Sistierung des Verfahrens setzt nach dem Gesagten voraus, dass
ein hinreichend wichtiger Grund gegeben ist; dieser könnte insbesondere
in der Durchführung des von der Beschwerdeführerin beantragten "runden
Tisches" bzw. eines Debriefings erblickt werden.
4.3 Weder das Personenbeförderungsgesetz noch die Verordnung über
die Abgeltung des regionalen Personenverkehrs vom 11. November 2009
(ARPV, SR 745.16) sehen einen Verfahrensschritt, wie einen "runden
Tisch" oder ein Debriefing, vor. Debriefings sind vor allem aus dem öffent-
lichen Beschaffungsrecht bekannt, in dessen Anwendungsbereich sie der
nachträglichen Abgabe weiterer Informationen zum Vergabeverfahren und
zur Zuschlagsverfügung dienen (GALLI/MOSER/LANG/STEINER, Praxis des
öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl. 2013, Rz. 1244). Dieser Verfah-
rensschritt ist vor allem darauf zurückzuführen, dass im öffentlichen Be-
schaffungswesen Zuschlagsverfügungen nur summarisch begründet wer-
den (Art. 23 Abs. 1 des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaf-
fungswesen vom 16. Dezember 1994 [BöB, SR 172.056.1]) und die unter-
legenen Anbieterinnen auf Gesuch hin eine nachträgliche detaillierte Be-
gründung verlangen können (Art. 23 Abs. 2 BöB). Die Normen des BöB
sind jedoch nicht unmittelbar auf Vergabeverfahren von Transportleistun-
gen anwendbar; immerhin dienen sie aber als Orientierungshilfe (vgl. be-
reits unter Geltung des alten Rechts: VPB 66.46; GALLI/MOSER/LANG/STEI-
NER, a.a.O., Rz. 235; vgl. zum neuen Recht: Botschaft des Bundesrates
vom 20. Oktober 2010 zum zweiten Schritt der Bahnreform 2 [nachfolgend:
Botschaft zur Bahnreform 2.2], BBl 2011 911, S. 932; MARKUS KERN/PETER
KÖNIG, Verkehr: Öffentlicher Verkehr, in: Fachhandbuch Verwaltungsrecht,
2015, Rz. 9.48). Ein Anspruch auf Durchführung eines "runden Tisches"
bzw. Debriefings lässt sich daraus jedoch nicht ableiten.
4.4 Das BAV sieht in seinem Leitfaden zur Ausschreibungen von Perso-
nentransportleistungen vor, dass ein sog. "runder Tisch" durchgeführt wer-
den kann. Dieser dient der Information der Transportunternehmen. Es soll
insbesondere aufgezeigt werden, wie die eingereichten Offerten im Detail
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Seite 11
bewertet wurden (Bewertungssystem) und wie die Besteller zum Vergabe-
entscheid gelangt sind. Der "runde Tisch" stellt gemäss dem Leitfaden aber
keinen zwingenden Verfahrensschritt dar, wenngleich er sich in der Praxis
offenbar bewährt hat (vgl. Leitfaden – Ausschreibungen von Personen-
transportleistungen im öffentlichen Verkehr [Busbereich], Version vom
13. April 2015 [nachfolgend: Leitfaden], gefunden unter:
<http://www.bav.admin.ch> > Verkehrsträger > Tram und Bus > Regionaler
Personenverkehr > Ausschreibungen, abgerufen am 25. Juni 2018). Da die
Vergabe von Personentransportleistungen nach dem PBG – im Gegensatz
zum BöB – weder in Form von summarischen Verfügungen erfolgt, noch
der Leitfaden normativen Charakter hat (vgl. Botschaft zur Bahnreform 2.2,
S. 935), besteht keine Notwendigkeit, einen solchen Verfahrensschritt
durchzuführen. Dessen Durchführung liegt letztlich im Ermessen der Vo-
rinstanz bzw. der Besteller.
4.5 Schliesslich legt die Vorinstanz dar, dass sie in der Vergangenheit sel-
ten und der Besteller 2 noch nie einen "runden Tisch" mit allen Unterneh-
mungen durchgeführt haben. Im Kanton Bern hätten vor allem bilaterale
Gespräche stattgefunden und diese immer erst nach Ablauf der kantonalen
Rekursfrist (vgl. Amt für öffentlichen Verkehr, Ausschreibungen von öV-
Leistungen im Kanton – Erkenntnisse des Amtes für öffentlichen Verkehr
des Kantons Bern aus seiner 15jährigen Ausschreibungstätigkeit [vi-act. 2],
Ziff. 7.11). Mithin bestand keine Praxis vor Ablauf der Beschwerde- bzw.
der Rekursfrist systematisch Gespräche mit den unterlegenen Anbieterin-
nen zu führen. Zudem wies der Besteller 2 die Beschwerdeführerin bereits
vorgängig am 12. Juli 2016 daraufhin, dass erst nach Ablauf der Beschwer-
defrist ein Debriefing bzw. "runder Tisch" geplant sei. Dies bestätigte die
Vorinstanz am 24. November 2016 aufgrund der neuerlichen Anfrage der
Beschwerdeführerin vom 17. November 2016. Von einem überraschenden
Verzicht auf einen üblichen Verfahrensschritt kann demnach keine Rede
sein.
4.6 Insgesamt besteht kein Rechtsanspruch auf die Durchführung eines
"runden Tisches" bzw. eines Debriefings. Mithin mangelte es von vornhe-
rein an einem zureichenden Grund für eine Sistierung des Beschwerdever-
fahrens. Die beiden prozessualen Begehren der Beschwerdeführerin sind
somit abzuweisen.
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Seite 12
5.
5.1 Die Beschwerdeführerin rügt, dass der Vergabeentscheid für die aus-
geschriebenen Transportleistungen im Ortsverkehr im falschen Verfahren
bzw. durch die unzuständige Behörde ausgeschrieben wurde. Die Vergabe
von Transportleistungen des Ortsverkehrs unterstehe kantonalem (allen-
falls kommunalem) Recht und sei demzufolge Sache der Kantone und Ge-
meinden. Auch werde der Ortsverkehr allein von den Kantonen finanziert,
da er von Bundesleistungen ausgeschlossen sei (Art. 28 Abs. 2 PBG). Fer-
ner sprächen Gründe der Gesetzessystematik gegen die Anwendung der
vergaberechtlichen Bestimmungen (Art. 32 ff. PBG) auf den Ortsverkehr.
Entsprechend könne sich die Vorinstanz nicht auf Art. 32 Abs. 5 PBG be-
rufen, welcher Bund und Kantonen die gemeinsame Ausschreibung von
Verkehrsangeboten erlaube, die nur von den Kantonen ohne Bundesbetei-
ligung bestellt werden. Im Übrigen würde die Bestimmung – selbst wenn
sie auf Verkehrsangebote des Ortsverkehrs anwendbar wäre – nur die ge-
meinsame Ausschreibung und gerade nicht die gemeinsame Vergabe von
Verkehrsangeboten des Ortsverkehrs ermöglichen. Allein aus der Möglich-
keit zur Koordination der Ausschreibungsverfahren lasse sich keine ein-
heitliche Verfügungskompetenz einer Bundesbehörde für Angebote des
Ortsverkehrs ableiten. Folglich sei die Vergabeverfügung insoweit aufzu-
heben, als sie die Vergabe der Transportleistungen im Ortsverkehr Münsin-
gen und Belp (Linien 30.161, 30.162, 30.163, 30.331, 30.332 und 30.334)
betreffe; dies sei auch bezüglich der Konzessionsverfügung zu berücksich-
tigen.
5.2 Die Beschwerdegegnerin bringt dagegen vor, dass die Personenbeför-
derungskonzession vorliegend sowohl Linien des Regional- als auch des
Ortsverkehrs betreffe. Für die öV-Kunden gelte es eine enge Abstimmung
zwischen Fern-, Regional- und Ortsverkehr sicherzustellen. Dies habe los-
gelöst von den unterschiedlichen Finanzierungsformen des Regional- und
Ortsverkehrs zu erfolgen. Die betriebswirtschaftlich sinnvolle Zusammen-
führung in ein kombiniertes Verkehrsangebot würde vereitelt, wenn ver-
schiedene Behörden zuständig wären. Seit der Bahnreform 2 bestehe ge-
mäss Art. 32 Abs. 5 PBG die Möglichkeit, Angebote des Regional- und
Ortsverkehrs gemeinsam auszuschreiben. Würden nun – wie vorliegend –
Linien des Ortsverkehrs und Linien des regionalen Personenverkehrs zu
einem Verkehrsangebot vereint, gelange somit ausschliesslich das bun-
desrechtliche Verfahren auf die Vergabe zur Anwendung und das BAV sei
für die Vergabe des gesamten Verkehrsangebotes zuständig. Nur so lies-
sen sich eine hinreichende Koordination sicherstellen und Synergieeffekte
erzielen. Würden jeweils zwei Zuschlagsverfügungen ergehen, unterlägen
A-7718/2016
Seite 13
diese je einem eigenen Rechtsmittelweg, was "der Schnürung eines be-
triebswirtschaftlich sinnvollen 'Pakets' in einem Verkehrsangebot" zuwider-
liefe.
5.3 Die Vorinstanz wendet ein, dass sie die Vergabe zu Recht und im rich-
tigen Verfahren verfügt habe. Würden Leistungen des Regional- und Orts-
verkehrs gemeinsam ausgeschrieben, habe dies zwingend in einem (ge-
meinsamen) Verfahren zu erfolgen, wenn die Transportleistungen derart
miteinander verknüpft seien, dass sie ein einheitliches Verkehrsangebot
ergeben. Nur so liessen sich Synergien nutzen. In diesem Sinn sei auch
Art. 32 Abs. 5 PBG zu verstehen, wonach mit "gemeinsam ausschreiben",
nicht nur die Ausschreibung im gleichen Verfahren, sondern auch die
Vergabe von ein und derselben Behörde verfügt werde. Dies gelte erst
recht, wenn die Leistungen in einem Los ausgeschrieben würden. Andern-
falls müssten separate Ausschreibungsunterlagen erstellt werden, die Pub-
likation in zwei verschiedenen Publikationsorganen durchgeführt werden
und letztlich lägen zwei Vergabeentscheide von verschiedenen Behörden
vor, die bei unterschiedlichen Rechtsmittelinstanzen angefochten werden
können. Dass sich der Bund nicht an der Finanzierung des Ortsverkehrs
beteilige, führe zu keinem anderen Ergebnis. Schliesslich werde eine Kon-
zession unabhängig davon, ob es sich um Fern-, Regional- oder Ortsver-
kehr handle, jeweils ausschliesslich vom BAV in einem bundesrechtlichen
Verfahren erteilt. Da das Ausschreibungsverfahren mit der Erteilung der
Konzession koordiniert werden müsse (Art. 32b Abs. 1 PBG), der Verga-
beentscheid und die Erteilung/Erneuerung der Konzession Teil derselben
Verfügung bilden und gemäss Art. 27c Abs. 3 ARPV für Beides das BAV
zuständig sei, ergehe ein koordinierter Entscheid. Seien Transportleistun-
gen des Regional- und Ortsverkehrs zu vergeben, sei es naheliegend, dass
darüber nur eine (Leit-)Behörde verfüge; dies sei auch die Absicht des Ge-
setzgebers gewesen. Gemäss Art. 32i Abs. 1 Bst. d PBG sei dies das BAV.
Folglich sei das BAV im Falle gemeinsam ausgeschriebener, gemischter
Leistungen für die Vergabe der gesamten Transportleistungen zuständig.
5.4
5.4.1 Aus den Ausschreibungsunterlagen folgt, dass sowohl Linien des Re-
gionalverkehrs als auch Linien des Ortsverkehrs neu vergeben werden sol-
len. Sämtliche Linien wurden zu einem gemeinsamen Los zusammenge-
fasst. Die Personenbeförderungskonzession für die betreffenden Linien
soll zudem gemeinsam mit der Vergabeverfügung erteilt werden. Es stellt
sich die Frage, welche Behörde für eine derartige Vergabe zuständig ist.
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Seite 14
5.4.2 Hierfür gilt es, an erster Stelle die massgeblichen gesetzlichen
Grundlagen darzulegen:
5.4.2.1 Die Bundesgesetzgebung auf dem Gebiete der Personenbeförde-
rung unterscheidet unter anderem zwischen dem regionalen Personenver-
kehr und dem Ortsverkehr. Als regional gilt insbesondere der Personenver-
kehr innerhalb einer Region, einschliesslich der Groberschliessung von
Ortschaften (vgl. Art. 4 Bst. a ARPV). Diese Linien werden von Bund und
Kantonen gemeinsam bestellt und abgegolten (Art. 28 Abs. 1 PBG i.V.m.
Art. 6 Abs. 1 und Art. 7 Abs. 1 ARPV). Demgegenüber dienen Angebote
des Ortsverkehrs der Feinerschliessung von Ortschaften (Art. 3 ARPV).
Diese sind von Bundesleistungen ausgeschlossen und werden nur von den
Kantonen bestellt (Art. 28 Abs. 2 PBG).
5.4.2.2 Die Besteller des regionalen Personenverkehrs – d.h. der Bund und
die Kantone (vgl. Art. 28 Abs. 1 PBG) – legen ihre künftigen Ausschreibun-
gen in einer Ausschreibungsplanung fest. Sie haben dabei die lokalen und
regionalen Erfordernisse und Bedürfnisse zu berücksichtigen. Zudem neh-
men sie in die Planung auch Linien auf, die sie gemeinsam ausschreiben,
aber nicht gemeinsam bestellen (Art. 31c Abs. 1 PBG). Demnach werden
im Falle einer gemeinsamen Ausschreibung insbesondere auch Linien des
Ortsverkehrs in die Ausschreibungsplanung aufgenommen.
5.4.2.3 Die Besteller schreiben im gegenseitigen Einvernehmen schliess-
lich Angebote des gemeinsam bestellten regionalen Personenverkehrs auf
der Strasse aus (Art. 32 Abs. 1 PBG). Überdies erlaubt Art. 32 Abs. 5 PBG
den Bestellern auch dann gemeinsam Verkehrsangebote auszuschreiben,
wenn diese nur von den Kantonen ohne Bundesbeteiligung bestellt wer-
den.
5.4.2.4 Das Ausschreibungsverfahren ist mit dem Verfahren zur Erteilung
oder Erneuerung der Konzession zu koordinieren. Der Vergabeentscheid
aus dem Ausschreibungsverfahren und der Konzessionsentscheid bilden
Teil derselben Verfügung (Art. 32b Abs. 1 PBG). Das BAV ist zuständig für
die Verfügung der Ausschreibung und den Vergabeentscheid (Art. 32i
Abs. 1 Bst. a und d PBG) sowie – unabhängig von der Art der Transport-
leistung (Regional- oder Ortsverkehr) – für die Erteilung und Erneuerung
der Konzession (Art. 4 und Art. 6 Abs. 4 PBG).
A-7718/2016
Seite 15
5.4.2.5 Zusammengefasst ist das BAV für die einheitliche Ausschreibungs-
planung und Koordination betreffend den regionalen Personenverkehr so-
wie der gemeinsam von Bund und Kantonen ausgeschriebenen, aber nicht
gemeinsam bestellten Linien zuständig. Weiter verfügt das BAV die Aus-
schreibung und unbestrittenermassen die Vergabe von bestellten Angebo-
ten des Regionalverkehrs. Ebenso ist es für die Erteilung bzw. Erneuerung
der Konzessionsrechte sowohl des Regional- als auch Ortsverkehres ver-
antwortlich und koordiniert diesen Entscheid zugleich mit dem Vergabever-
fahren.
5.4.3 Die Vorinstanz stützte ihre Zuständigkeit für den angefochtenen
Vergabeentscheid insbesondere auf Art. 32 Abs. 5 PBG. Entgegen den
Vorbringen der Beschwerdeführerin ist nicht ersichtlich, dass diese Bestim-
mung ausschliesslich den Regionalverkehr regelt. Ein derartiges Verständ-
nis findet von vornherein keine Stütze im Gesetzestext. Dieser bezieht sich
explizit auf die Verkehrsangebote, welche nur von den Kantonen, ohne
Bundesbeteiligung bestellt werden. Damit sind vor allem Angebote des
Ortsverkehrs gemeint, da diese von Bundesleistungen ausgeschlossen
sind (Art. 28 Abs. 2 PBG). Zwar trifft der Einwand der Beschwerdeführerin
zu, dass sich der Wortlaut von Art. 32 Abs. 5 PBG explizit nur auf die Aus-
schreibungen bezieht. Mithin klammert die Bestimmung die Vergabe der
Transportleistungen aus. Dieser Wortlaut erscheint aber aufgrund der fol-
genden Überlegungen als zu eng gefasst (vgl. E. 5.4.4–5.4.6)
5.4.4 Der Gesetzgeber verfolgte mit Art. 32 Abs. 5 PBG die Absicht, die
Ausschreibungen von Linienpaketen, die sowohl von Bund und Kantonen
gemeinsam als auch nicht gemeinsam bestellte Linien umfassen, auf Bun-
desebene zu regeln. Der Bund soll deshalb als Konzessionsbehörde und
Regulator die Ausschreibungen koordinieren und gemischte Ausschreibun-
gen (mit gemeinsam und nicht gemeinsam bestellten Linien) nach einem
einheitlichen Verfahren regeln. Damit soll einerseits die Durchführung von
zwei parallelen, ressourcenintensiven Ausschreibungsverfahren vermie-
den werden. Andererseits seien die in einem Ausschreibungslos vorgese-
henen, unterschiedlich finanzierten Verkehrsangebote in der Regel mitei-
nander verknüpft, weshalb mit einer gemeinsamen Ausschreibung Syner-
giegewinne erzielt werden können (vgl. Botschaft zur Bahnreform 2.2,
S. 969).
Der Gesetzgeber zielte mit der angeführten Bestimmung auf eine Koordi-
nation von gemischten Angeboten, die von Bund und Kantonen sowohl ge-
meinsam als auch nicht gemeinsam bestellt und unterschiedlich finanziert
A-7718/2016
Seite 16
werden, d.h. vor allem des Regional- und des Ortsverkehrs, ab. Durch de-
ren Beurteilung in einem einheitlichen Verfahren sollen Doppelspurigkeiten
vermieden und Synergien realisiert werden. Dies gilt aber nur für jene Ver-
kehrsangebote, die in einem Ausschreibungslos gebündelt werden. Ge-
rade dort dürfte der Koordinationsbedarf ausgewiesen (und die Beurteilung
in einem einheitlichen Verfahren geboten) sein, da die zusammengefass-
ten, unterschiedlich finanzierten Angebote auf einander abgestimmt wer-
den müssen. Mit anderen Worten dient die Vereinheitlichung der Verfahren
letztlich der materiellen Koordination der Angebote. Zwar spricht auch die
Botschaft durchgängig nur von gemischten Ausschreibungen ohne auf die
Vergabe der Leistungen einzugehen. Eine gemeinsame Vergabe wird aber
zugleich an keiner Stelle vom Zweck der Bestimmung explizit ausgenom-
men. Es würde angesichts der Regelungsabsicht des Gesetzgebers denn
auch keinen Sinn machen, wenn der Bund das gesamte Verfahren einer
gemischten Ausschreibung verantworten würde, am Schluss der Vergabe-
entscheid an sich aber insoweit dem betroffenen Kanton anheimfallen
würde, als es um die nicht gemeinsam bestellten Leistungen geht.
5.4.5 Sodann sprechen weitere Gründe für die Beurteilung in einem ein-
heitlichen Verfahren durch das BAV.
5.4.5.1 Der Bund ist bei der Bestellung von Verkehrsangeboten von Anfang
an für eine einheitliche Ausschreibung besorgt und ist hierzu in die Aus-
schreibungsplanung der Kantone involviert (MARKUS KERN, Zwischen Effi-
zienz- und Qualitätsbestrebungen: Die Vergabe von Transportleistungen
im öffentlichen Personenverkehr in der EU und der Schweiz, AJP 2013,
S. 1806 ff., S. 1815). Diese Planung umfasst auch jenen Linien, die der
Bund und die Kantone gemeinsam ausschreiben ("Ausschreibungspaket"
oder "Linienpaket"), aber nicht gemeinsam bestellen, mithin auch den Orts-
verkehr (Botschaft zur Bahnreform 2.2, S. 917 und 968). Das Vorliegen ei-
ner Ausschreibungsplanung bildet wiederum Voraussetzung für die Aus-
schreibung von Verkehrsangeboten (Art. 32 Abs. 2 Bst. c PBG). Demnach
ist der Bund bereits frühzeitig um eine Koordination der bestellten Ver-
kehrsangebote (inkl. des gemeinsam ausgeschriebenen Ortsverkehrs ["Li-
nienpakete"]) besorgt.
5.4.5.2 Zudem erteilt oder erneuert der Bund grundsätzlich sämtliche Kon-
zessionen für die regelmässige und gewerbsmässige Personenbeförde-
rung (vgl. Art. 4 i.V.m. Art. 6 Abs. 1 PBG). D.h. er ist im Falle einer gemisch-
ten Vergabe für die Erteilung bzw. Erneuerung der Konzessionsrechte des
A-7718/2016
Seite 17
Regional- und des Ortsverkehrs zuständig. Das Personenbeförderungsge-
setz verpflichtet dabei den Bund, die Konzessionserteilung bzw. –erneue-
rung mit dem Vergabeentscheid zu koordinieren und die beiden Entscheide
in einer einzigen Verfügung zu erlassen (Art. 32b Abs. 1 PBG). Dies erfolgt
aus Gründen der Verwaltungsökonomie (Botschaft zur Bahnreform 2.2,
S. 970). Verantwortet der Bund im Falle einer gemischten Ausschreibung
neben der Erteilung der Konzessionsrechte für den Regional- und Ortsver-
kehr zusätzlich auch das gesamten Ausschreibungsverfahren und (unbe-
strittenermassen) zumindest die Vergabe des regionalen Personenver-
kehrs, ist nicht einzusehen, weshalb er nicht auch für die Vergabe des Orts-
verkehrs zuständig sein soll, zumal der Konzessions- und Vergabeent-
scheid ohnehin in einer Verfügung zu ergehen hat. Eine Trennung der Ver-
fahren liefe der vom Gesetzgeber beabsichtigten Vereinfachung und Koor-
dination durch einen Regulator entgegen.
5.4.5.3 Würde der Bund nicht zusätzlich die Leistungen des Ortsverkehrs
vergeben, bestünde – wie die Vorinstanz und die Beschwerdegegnerin zu
Recht darlegen – die Gefahr, dass aufgrund der geteilten Zuständigkeiten
zwischen Bund und Kantonen (oder allenfalls Gemeinden) die Vergabever-
fügungen je eigenen Rechtsmittelwegen unterworfen wären. Dieser Um-
stand wiegt dort besonders schwer, wo Leistungen des Regional- und Orts-
verkehrs in einem gemeinsamen Los zusammengefasst werden. Denn in
diesem Fall werden die gesamten Leistungen koordiniert ausgeschrieben,
damit sie letztlich einer Anbieterin vergeben werden können. Die vergebe-
nen Transportleistungen bedingen sich in der Regel gegenseitig (Botschaft
zur Bahnreform 2.2, S. 969) und unterstünden im Falle einer "geteilten"
Vergabe durch Bund und Kantone je einem eigenen Schicksal. Dies liefe
den vom Gesetzgeber angestrebten Zielen zuwider und könnte letztlich die
materielle Koordination der Angebote in Frage stellen.
5.4.5.4 Ausserdem vermag die von der Beschwerdeführerin vorgebrachte
unterschiedliche Finanzierung von Angeboten des Regional- und Ortsver-
kehrs (Art. 28 Abs. 2 PBG) keine getrennte Zuständigkeit für den Vergabe-
entscheid zu begründen. So sah der Gesetzgeber gerade vor, dass bei ge-
mischten Ausschreibungen (Zusammenfassung der Transportleistungen in
einem Ausschreibungslos) – trotz der unterschiedlichen Finanzierung – ein
gemeinsames Ausschreibungsverfahren erfolgen soll. Dies spricht gerade
für eine gemeinsame Zuständigkeit (auch für den Vergabeentscheid), da-
mit die vom Gesetzgeber beabsichtigten Synergiegewinne auch tatsäch-
lich realisiert werden können (Botschaft zur Bahnreform 2.2, S. 969).
A-7718/2016
Seite 18
5.4.6 Aus den soeben dargelegten Gründen ist das BAV (als Leitbehörde)
neben der Vergabe von Transportleistungen im regionalen Personenver-
kehr auch für die Vergabe im Ortsverkehr (sowie die Erteilung bzw. Erneu-
erung sämtlicher Konzessionsrechte) in einem einheitlichen Verfahren zu-
ständig, wenn:
- eine gemischte Ausschreibung vorliegt, d.h. Bund und Kantone
sowohl gemeinsam als auch nicht gemeinsam bestellte Linien
ausschreiben und
- das gemeinsame Angebot in einem Los zusammengefasst
wurde.
Der Wortlaut von Art. 32 Abs. 5 PBG, welcher in diesen Fällen nur ein ein-
heitliches Ausschreibungsverfahren vorsieht, ist zu eng gefasst; das BAV
verfügt in diesem Fall ebenfalls die Vergabe sämtlicher Transportleistun-
gen.
5.4.7 Entgegen den Vorbringen der Beschwerdeführerin steht diese
Schlussfolgerung auch nicht mit dem Leitfaden oder einer allfälligen Praxis
des BAV in Widerspruch. Zwar sieht der Leitfaden vor, dass Ausschreibun-
gen von konzessionierten Linien des Ortsverkehrs nicht dem Bundesrecht,
sondern kantonalem Recht unterstehen und allenfalls – bei fehlenden Re-
gelungen – gar formlos möglich seien (Leitfaden, Ziff. 1.1 [am Schluss]; vgl.
auch KERN, a.a.O., S. 1819). Der Leitfaden bezieht sich somit gerade nicht
auf gemischte Ausschreibungen von Transportleistungen, die in einem ge-
meinsamen Los zusammengefasst wurden. Mithin liegt ihm ein anderer
Fall zugrunde. Ohnehin käme dem Leitfaden auch keine normative Wir-
kung zu (vgl. oben E. 4.4).
5.4.8 Im vorliegenden Fall fand eine gemischte Ausschreibung von ge-
meinsam und nicht gemeinsam bestellten Angeboten des Bundes und des
Kantons Bern statt. Die verschiedenen Linien des Regional- und Ortsver-
kehrs wurden in einem Los zusammengefasst. Demnach ist das BAV ge-
stützt auf Art. 32 Abs. 5 PBG neben der Konzessionserteilung nicht nur für
die Ausschreibung, sondern auch für die Vergabe sämtlicher Transportleis-
tungen in einem einheitlichen Verfahren zuständig (Art. 32b Abs. 1 i.V.m.
Art. 32i Abs. 1 Bst. d PBG). Das BAV hat somit die Vergabe- und Konzes-
sionsverfügung zu Recht erlassen.
A-7718/2016
Seite 19
6.
6.1 Die Beschwerdeführerin macht sowohl bezüglich der Vergabe- als
auch der Konzessionsverfügung eine Verletzung der Begründungspflicht
geltend. Die Vergabeverfügung sei nicht nachvollziehbar, da die Vorinstanz
ihre entscheidrelevanten Überlegungen nicht darlege. Sie begnüge sich
damit, die Tabelle zu den Qualitätsbewertungen wiederzugeben und halte
lediglich in einem Satz fest, dass die Offerte bezüglich Qualität und Leis-
tung sehr gut sei und den Anforderungen entspreche. Zudem führe die
Vorinstanz bloss aus, dass die Beschwerdeführerin und die Beschwerde-
gegnerin in etwa gleich gute Bewertungen bei den qualitativen Kriterien
erhalten haben, ohne die qualitative Bewertung näher darzulegen. Was die
Konzessionsverfügung anbelange, erschöpfe sich die Begründung vor al-
lem im Verweis auf die Bewertungen des berücksichtigten Angebots in der
Vergabeverfügung. Damit verweise die Vorinstanz auf eine Verfügung, die
ihrerseits nicht rechtsgenüglich begründet sei. Zudem äussere sich die
Vergabeverfügung nicht zu den Konzessionsvoraussetzungen der "Wirt-
schaftlichkeit" und "Zweckmässigkeit".
6.2 Die Vorinstanz legt dar, dass die Offerte der Beschwerdeführerin be-
züglich der Qualitätskriterien eine hohe Punktzahl aufweise, beim Preiskri-
terium jedoch deutlich weniger Punkte erzielt habe. Der Punkteunterschied
sei deutlich gewesen, wobei der Preis den Ausschlag gegeben habe. Ge-
rade dieser Ablehnungsgrund sei eindeutig, weshalb er nicht umfassend
begründet werden müsse. Bezüglich der Begründung der Konzessionsver-
fügung macht sie sinngemäss geltend, dass das Ergebnis einer öffentli-
chen Ausschreibung per se wirtschaftlich und zweckmässig sei und mithin
der Verweis auf die Vergabeverfügung ausreiche.
6.3 Nach Ansicht der Beschwerdegegnerin sind die angefochtenen Verfü-
gungen hinreichend begründet. So enthalte die Vergabeverfügung neben
den Tabellen zur Preis- und Qualitätsbewertung auch eine Gesamtbeurtei-
lung samt schriftlichen Ausführungen. Daraus ergebe sich deutlich, dass
letztlich die Preisbewertung den Ausschlag gegeben habe. Zudem würden
sich aus den Tabellen zu den Kosten- und Ertragskalkulationen weitere
Schlüsse ziehen lassen.
6.4
6.4.1 Das Personenbeförderungsgesetz enthält keine besonderen Normen
zur Begründung der Konzessions- und Vergabeverfügung. Die Anforderun-
gen an die Begründungspflicht richten sich deshalb nach den allgemeinen
A-7718/2016
Seite 20
Regeln des Verwaltungsverfahrensgesetzes und der Bundesverfassung.
Was das Vergabeverfahren anbelangt, gilt es zu berücksichtigen, dass die
Normen des BöB betreffend die Begründung der Zuschlagsverfügung zwar
nicht anwendbar sind, aber allenfalls als Orientierungshilfe dienen können
(vgl. oben E. 4.3).
6.4.2 Der Anspruch auf rechtliches Gehör verlangt, dass eine Behörde ih-
ren Entscheid begründet (Art. 35 Abs. 1 VwVG, ferner: Art. 29 Abs. 2 BV).
Die Begründung eines Entscheids muss so abgefasst sein, dass ihn der
Betroffene sachgerecht anfechten kann. Dies ist nur möglich, wenn er sich
ein Bild über die Tragweite des Entscheids machen und ihn in voller Kennt-
nis der Umstände an eine höhere Instanz weiterziehen kann. Die Begrün-
dung muss deshalb zumindest kurz die wesentlichen Überlegungen nen-
nen, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf die sie ihren
Entscheid stützt (statt vieler: BGE 143 III 65 E. 5.2 und Urteil des BGer
1C_270/2017 vom 12. Januar 2018 E. 3.2).
6.4.3
6.4.3.1 Die Vorinstanz hat sowohl in den Ausschreibungsunterlagen als
auch in der angefochtenen Verfügung die Methodik der Vergabe der Trans-
portleistungen dargelegt. Danach wurden sämtliche gültigen Offerten einer
Nutzwertanalyse gemäss den vorab in den Ausschreibungsunterlagen be-
kanntgegebenen Zuschlagskriterien bewertet und gewichtet (Art. 27i
Abs. 3 ARPV). In den Ausschreibungsunterlagen wurden zudem die Teil-
kriterien offengelegt. Jedes Teilkriterium wurde seinerseits auf einer Skala
von 1 (sehr schlechte Leistung) bis 10 (sehr gute Leistung) bewertet; ins-
gesamt konnten maximal 1000 Punkte erzielt werden. Den Zuschlag erhielt
letztlich jenes Angebot, welches aufgrund der Nutzwertanalyse als das
wirtschaftlich Günstigste ermittelt wurde.
6.4.3.2 Weiter legte die Vorinstanz in der Verfügung die Preis- und Quali-
tätsbewertung sämtlicher gültiger Offerten offen. Die Preisbewertung um-
fasste für jede der Offerten die veranschlagten Betriebskosten und Erträ-
gen, je mit einer Note und einer gewichteten Punktzahl versehen. Zusätz-
lich gab die Vorinstanz für sämtliche Offerten die bei den einzelnen Quali-
tätskriterien erzielten gewichteten Punktzahlen bekannt. Sie führte letztlich
sämtliche Ergebnisse in einer Gesamtbeurteilung zusammen. Daraus war
ersichtlich, welche Offerte wie viele Punkte (vom Punktemaximum) erzielte.
A-7718/2016
Seite 21
6.4.3.3 Die Gesamtbeurteilung schloss die Vorinstanz mit der Aussage ab,
dass das Angebot der Beschwerdeführerin bezüglich Qualität und Leistung
sehr gut sei und den Anforderungen entspreche. Sie verwies jedoch auf die
hohen Kosten und hielt fest, die Offerte der Beschwerdeführerin stelle
"preislich klar die teuerste Offerte" dar. Die Differenz zur besten Konkur-
renzofferte betrage 90 gewichtete Punkte; mithin rund 10%. Damit bringt
das BAV implizit zum Ausdruck, dass letztlich nicht die Unterschiede bei
der Qualität, sondern der Preis entscheidend waren.
6.4.3.4 Insgesamt war für die Beschwerdeführerin somit (hinreichend deut-
lich) erkennbar, aus welchen Gründen die Vorinstanz ihr Angebot nicht be-
rücksichtigte. Zudem erhielt sie einen Überblick, mit welchen Kosten und
Erträgen die Konkurrenten offerierten und konnte dieser Übersicht entneh-
men, dass ihre Offerte beim Preiskriterium deutlich schlechter abschnitt.
Es trifft zwar zu, dass sie die einzelnen Überlegungen der Vorinstanz nicht
kannte, welche den Ergebnissen der Qualitätsbewertung zugrunde lagen.
Da jedoch für die Beschwerdeführerin erkennbar war, dass letztlich nicht
die Qualität, sondern der Preisunterschied entscheidend war, ist dies für
die Erfüllung der Begründungspflicht nicht erforderlich. Die Begründung er-
laubte der Beschwerdeführerin, die Vergabeverfügung sachgerecht an-
fechten zu können, was die eingereichte Beschwerdeschrift denn auch ver-
deutlicht.
6.5 Dieses Ergebnis wird letztlich gestützt, wenn die Normen und die Pra-
xis aus dem öffentlichen Beschaffungswesen als Orientierungshilfe heran-
gezogen werden.
6.5.1 Das BöB lässt – als lex specialis zu Art. 35 Abs. 1 VwVG – zunächst
eine summarische Begründung genügen (Art. 23 ABs. 1 BöB). Erst in ei-
nem zweiten Schritt hat die Vergabestelle gemäss Art. 23 Abs. 2 BöB – auf
Gesuch hin – den nicht berücksichtigten Anbieterinnen unter anderem den
Preis des berücksichtigten Angebots (Bst. c), die wesentlichen Gründe für
die Nichtberücksichtigung (Bst. d) und die ausschlaggebenden Merkmale
und Vorteile des berücksichtigten Angebotes bekanntzugeben (Bst. e).
6.5.2 Die genannten Informationen hat die Beschwerdeführerin bereits mit
der Vergabeverfügung erhalten. Die Verfügung lieferte ihr nicht nur Anga-
ben zum Preis des berücksichtigten Angebots, sondern einen Vergleich
sämtlicher Offerten aufgeschlüsselt nach deren massgeblichen Kosten und
Erträgen. Zugleich wurde ihr mitgeteilt, dass ihr Angebot deutlich teurer (ca.
A-7718/2016
Seite 22
10%) gewesen sei, als das berücksichtigte Angebot. Implizit gab die Vor-
instanz damit zu erkennen, dass letztlich nicht die Qualität den Ausschlag
gegeben hat; die beiden Offerten lagen denn auch bei der Qualitätsbewer-
tung beinahe gleich auf (berücksichtigtes Angebot der Beschwerdegegne-
rin [Grundvariante]: 494 Punkte; Angebot der Beschwerdeführerin 504
Punkte). Das bessere "Preis-Leistungs-Verhältnis" bzw. der deutlich güns-
tigere Preis (bei beinahe gleicher Qualität) stellte zugleich das ausschlag-
gebende Merkmal für die Berücksichtigung der Grundvariante der Be-
schwerdegegnerin dar.
6.5.3 Die Beschwerdeführerin rügt, dass die Vorinstanz lediglich darlege,
dass die beiden strittigen Offerten ungefähr gleich gute Bewertungen bei
den Qualitätskriterien erzielt haben, nicht jedoch wie sie zu diesem Ergeb-
nis gelangt sei. Zudem habe sie nicht einmal die Bewertung der Subkrite-
rien bekannt gegeben. Lege die Vorinstanz ihre Überlegungen nicht dar,
sei der Entscheid nicht nachvollziehbar.
Die Vorinstanz hält dagegen, dass keine detaillierte Begründung zur Be-
wertung der einzelnen Zuschlagskriterien abgegeben werden könne, da
dies zwangsläufig zu einer Offenlegung von (vertraulichen) Offertinhalten
führen würde. Auch aus Sicht der Beschwerdegegnerin steht die Begrün-
dung der Vergabeverfügung in einem Spannungsverhältnis zu den Ge-
heimhaltungsinteressen der Anbieterinnen.
6.5.3.1 Hierzu fällt in Betracht, dass nach dem BöB nur ein beschränkter
Anspruch auf eine Begründung besteht. So ist das gesamte (erstinstanzli-
che) Verfahren im Bereich des öffentlichen Beschaffungswesens dem Ver-
fahrensgrundsatz der Vertraulichkeit (Art. 8 Abs. 1 Bst. d BöB) unterwor-
fen. Danach hat die Vergabestelle den vertraulichen Charakter sämtlicher
von einer Anbieterin gemachten Angaben zu wahren; dieser Grundsatz gilt
ungeachtet des konkreten Inhalts oder eines Geheimhaltungsinteresses
(vgl. GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1181).
6.5.3.2 Vom Vertraulichkeitsgrundsatz sind nur die oben auszugsweise
aufgeführten Angaben gemäss Art. 23 Abs. 2 BöB ausgenommen (vgl.
E. 6.5.1). Deren Bekanntgabe steht jedoch wiederum unter dem Vorbehalt,
dass die Vergabestelle keine Informationen preisgeben muss, wenn
dadurch berechtigte wirtschaftliche Interessen der Anbieterinnen beein-
trächtigt oder der lautere Wettbewerb zwischen ihnen verletzt würde
(Art. 23 Abs. 3 Bst. b BöB).
A-7718/2016
Seite 23
6.5.3.3 Ferner schliesst der Grundsatz der Vertraulichkeit nicht nur im
Vergabeverfahren die Weitergabe von Offerten bzw. Offertbestandteilen an
die Konkurrenten aus, sondern auch in einem allfälligen Beschwerdever-
fahren besteht nach der Praxis des Bundesverwaltungsgerichts ohne Zu-
stimmung einer Anbieterin kein allgemeiner Anspruch auf Einsichtnahme
in die Konkurrenzofferte (vgl. Urteile des BGer 2C_91/2013 vom 23. Juli
2013 E. 3.3 und 2P.193/2006 vom 29. November 2006 E. 3.1; Zwischen-
verfügungen des BVGer B-3797/2015 vom 3. September 2015 und
B-1172/2011 vom 6. Mai 2011 E. 3.3). Dies dürfte regelmässig auch auf die
technischen Auswertungen der Offerten zutreffen (zum Ganzen: GALLI/MO-
SER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1185 f.). Ist die Weitergabe dieser Informa-
tionen für das erstinstanzliche Vergabeverfahren grundsätzlich ausge-
schlossen und im Beschwerdeverfahren nur mit dem Einverständnis der
betroffenen Anbieterin möglich, können diese Angaben von vornherein
nicht Gegenstand der Begründung der Vergabeverfügung bilden.
6.5.3.4 Damit hat der Gesetzgeber im Bereich des öffentlichen Beschaf-
fungswesens die Wertungen getroffen, wie mit Interessenkollisionen zwi-
schen dem Informationsbedürfnis der nicht berücksichtigten Anbieterin und
dem Geheimhaltungsinteresse der Zuschlagsempfängerin umzugehen ist
(vgl. GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1182). Die allgemeine Be-
gründungspflicht (bzw. der Anspruch auf rechtliches Gehör) wird somit von
den berechtigten Geheimhaltungsinteressen der Anbieterinnen zurückge-
drängt (vgl. Zwischenverfügung B-3797/2015 [S. 5]).
6.5.4 Demnach läge auch aus dem Blickwinkel des BöB keine Verletzung
der Begründungspflicht vor.
6.5.5 Die Wertungen des BöB können auf das Vergabeverfahren nach dem
Personenbeförderungsgesetz übertragen werden, da dieses einen analo-
gen Verfahrensgrundsatz der Vertraulichkeit kennt (vgl. Art. 32d Abs. 1 Bst.
d PBG) und dasselbe Spannungsverhältnis zwischen Verfügungsbegrün-
dung und dem Schutz geheimhaltungsbedürftiger Angaben besteht (vgl.
Zwischenverfügung des BVGer A-7718/2016 vom 25. April 2017 [S. 5], wo-
nach kein allgemeiner Anspruch auf Einsicht in Konkurrenzofferten be-
steht).
6.5.6 Im konkreten Fall hat die Vorinstanz die Herleitung und Begründung
der Ergebnisse aus der Qualitätsbewertung der einzelnen Offerten nicht
offengelegt. In der Vergabeverfügung sind einzig die Resultate, welche die
Offerten bezüglich der einzelnen Qualitätskriterien (jedoch exklusive der
A-7718/2016
Seite 24
Subkriterien) erzielten, aufgeführt. Wie die Vorinstanz zu Recht darlegt,
würde die detaillierte Erläuterung der Bewertung der Zuschlagskriterien zu
einer Offenlegung der konkreten Offertinhalte führen. Dadurch würde die
Zuschlagsempfängerin zwangsläufig in ihren wirtschaftlichen Interessen
beeinträchtigt, erhielte doch eine direkte Konkurrentin entscheidende Infor-
mationen über die Offerte und das darin zum Ausdruck kommende unter-
nehmerische Know-how (Angebots- und Betriebskonzepte, Marketing,
Kundenservice und –information, etc.). Dadurch würde der Grundsatz der
Vertraulichkeit verletzt. Um dies zu verhindern, muss somit auch im kon-
kreten Fall der Anspruch auf die Verfügungsbegründung gegenüber dem
Geheimhaltungsinteresse zurücktreten. Folglich durfte und musste die Vo-
rinstanz aufgrund der obigen Überlegungen keine weiterführenden Infor-
mationen zu den Resultaten der Qualitätsbewertungen liefern.
6.6
6.6.1 Schliesslich ist auf die Begründung der Konzessionsverfügung ein-
zugehen. Darin führte die Vorinstanz aus, dass sich das Angebot der Be-
schwerdegegnerin im Vergabeverfahren als das wirtschaftlich Günstigste
herausgestellt habe. Zudem entspreche das offerierte Angebot den ausge-
schriebenen und bestellten Leistungen. Deshalb könne angenommen wer-
den, dass das Angebot wirtschaftlich erbracht werden kann. Sodann könne
das Angebotskonzept aufgrund der erwarteten Nachfrage und der Finan-
zierungsbereitschaft der Besteller als zweckmässig beurteilt werden. Die
von der Beschwerdeführerin im erstinstanzlichen Verfahren vorgebrachten
Einwände seien nicht stichhaltig, da andernfalls die Bewertung der Offerten
im Vergabeverfahren zu einem anderen Resultat geführt hätte. Ferner
seien weder für die Vorinstanz noch für die weiteren angehörten Stellen
(darunter das Bundesamt für Umwelt und das Bundesamt für Raument-
wicklung) Probleme bezüglich des Umweltschutzes oder Raumplanung er-
kennbar.
6.6.2 Demnach geht die Vorinstanz in der Konzessionsverfügung auf die
von der Beschwerdeführerin vorgebrachten Einwände ein. Sie legt dar,
dass sich diese mit Blick auf die Ergebnisse aus dem Vergabeverfahren
als nicht stichhaltig erweisen und keine Probleme beim Umweltschutz und
der Raumplanung ersichtlich seien. Damit erfüllt die Verfügung die Anfor-
derungen an die Begründungspflicht. Insbesondere ist auch der Verweis
auf die Ergebnisse aus dem Vergabeverfahren nicht zu bestanden, zumal
diese die Grundlage für die Konzessionsvoraussetzung der Wirtschaftlich-
A-7718/2016
Seite 25
keit und Zweckmässigkeit bilden. Ohnehin liegt materiell nur ein Anfech-
tungsobjekt vor, bestehend aus einem Teil zur Vergabe der Transportleis-
tungen und einem Teil zur Konzessionserteilung (vgl. oben E. 1.1).
6.7 Zusammengefasst waren sowohl die Vergabe- als auch die Konzessi-
onsverfügung hinreichend begründet. Die Rüge der Verletzung der Be-
gründungspflicht ist damit abzuweisen.
7.
7.1 Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung des Untersuchungs-
grundsatzes. Bei der Beschwerdegegnerin handle es sich um einen staat-
lichen bzw. mit erheblichen staatlichen Mitteln ausgestatteten Betrieb. Vor
dem Hintergrund des engen finanziellen Spielraums der Anbieterinnen, der
markanten Unterschiede bei den offerierten Betriebskosten und des Um-
standes, dass die Beschwerdegegnerin aus einem geschützten Markt
(Stadt Bern) heraus operiere, hätte die Vorinstanz vertieft prüfen müssen,
ob die Beschwerdegegnerin konzerninterne Bezüge effektiv zu Vollkosten
verrechnet habe. Im Gegensatz zur Beschwerdegegnerin, die den Ortsver-
kehr von der Stadt Bern wohl in einer sog. "Quasi-Inhouse-Vergabe" erhal-
ten habe, sei sie nicht Auftragsnehmerin analoger Vergaben der Eidgenos-
senschaft. Deshalb seien bei ihr aus der Staatsnähe abgeleitete formelle
oder faktische Subventionen ausgeschlossen. Sinngemäss macht sie da-
mit geltend, bei ihr bestehe keine geschützte Marktposition, weshalb ihre
konzerninternen Bezüge zu Vollkosten ausgewiesen wurden.
7.2 Die Beschwerdegegnerin bestreitet, dass seitens der Beschwerdefüh-
rerin eine andere Ausgangslage bestehe. Diese sei eine Tochtergesell-
schaft der Schweizerischen Post AG, welche ihrerseits dem Bund gehöre.
Sowohl die Beschwerdeführerin als auch sie würden im gleichen Markt
agieren und denselben Spielregeln unterworfen sein. Sodann bestehe kein
markanter Unterschied bei den ausgewiesenen Kosten. Deshalb habe die
Vorinstanz auch keine besondere Prüfpflicht getroffen. Den beiden Bestel-
lern seien ihre Kostenstruktur sowie jene der Beschwerdeführerin aus den
zweijährig stattfindenden ordentlichen Bestellverfahren bekannt, weshalb
sie eine Abweichung vom Vollkostenprinzip leicht hätten erkennen können.
Ferner sei der Schluss unzutreffend, sie würde von einer vergaberechts-
freien "Quasi-Inhouse-Vergabe" profitieren, während sich die Beschwerde-
führerin dem Wettbewerb stellen müsse. Die grosse Mehrheit der Ver-
kehrsangebote werde ohne Ausschreibung vergeben, weshalb die Be-
schwerdeführerin nicht permanent dem Wettbewerb ausgesetzt sei.
A-7718/2016
Seite 26
7.3 Aus Sicht der Vorinstanz unterliegen die beiden Verfahrensparteien
denselben Verhältnissen. Beide erhielten für ihre Transportleistungen Sub-
ventionen. Sodann verfüge die Beschwerdegegnerin über keine ge-
schützte Marktposition, eine "Quasi-Inhouse-Vergabe" sei nicht belegt und
die Beschwerdeführerin erbringe ihrerseits in mehr als der Hälfte sämtli-
cher Bustransportleistungen im regionalen Personenverkehr ihre Leistun-
gen im Rahmen von Angebotsvereinbarungen, welche ohne Ausschreibun-
gen abgeschlossen werden. Weiter würden die Ausschreibungsunterlagen
eine Pflicht zur Vollkostenrechnung vorsehen. Deshalb habe sie davon
ausgehen dürfen, dass diese Vorgabe eingehalten werde. Sodann hätten
keine gegenteiligen Hinweise vorgelegen, welche sie zu weiteren Untersu-
chungen angehalten hätten. Der Umstand, dass die Offerte der Beschwer-
degegnerin günstiger gewesen sei, genüge nicht, zumal von einem mar-
kanten Unterschied bzw. einem ungewöhnlich niedrigen Angebot keine
Rede sein könne. Die Schlussfolgerung der Beschwerdeführerin, dass sich
die Kostendifferenz zwischen ihrer Offerte und jener der Beschwerdegeg-
nerin nur erklären liesse, da Letztere ihre Leistungen nicht oder nicht zu
Vollkosten eingerechnete habe, gehe fehl. Nach dieser Logik müsste jede
Offerte, die günstiger sei, als jene der Beschwerdeführerin wegen Verstos-
ses gegen die Kalkulationsvorgaben von der Vergabe ausgeschlossen
werden.
7.4
7.4.1 In der Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts ist anerkannt, dass
die Offerte einer staatlichen Anbieterin, die auf einer unzulässigen
Quersubventionierung beruht und deshalb geeignet ist, den Wettbewerb
auf dem fraglichen Beschaffungsmarkt zu verfälschen, gegen den Grund-
satz der Wettbewerbsneutralität verstösst. Sie erfüllt damit einen Aus-
schlusstatbestand gemäss Art. 11 BöB. Allein das Vorliegen eines Unter-
angebots genügt aber noch nicht für dessen Ausschluss. Solange bei-
spielsweise der Fehlbetrag nicht auf unzulässige Weise mit Steuermitteln
oder Erträgen aus dem Monopolbereich gedeckt wird, kann im Einzelfall
ein Angebot zulässig sein, das unter den Selbstkosten liegt. Zudem besteht
in der Regel keine unzulässige Wettbewerbsverzerrung, wenn die Offerte
aufgrund rechtmässig ausgerichteter staatlicher Subventionen (mit-) beein-
flusst wird (vgl. zum Ganzen BGE 143 II 425 E. 4.5).
A-7718/2016
Seite 27
7.4.2 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung kann sich aufgrund
des Untersuchungsgrundsatzes die Pflicht der Vergabebehörde ergeben,
weitergehende Abklärungen zu treffen, falls sich im Verlauf des Vergabe-
verfahrens konkrete Anhaltspunkte für einen Verstoss gegen den Grund-
satz der Wettbewerbsneutralität ergeben. Insoweit könne die Vergabestelle
gestützt auf die Mitwirkungspflicht der Anbieterin weitere Erklärungen, Be-
scheinigungen und Erläuterungen verlangen, dass ein Fehlbetrag im An-
gebot nicht mit unzulässigen Quersubventionen gedeckt werde (vgl. BGE
143 II 425 E. 5.3).
7.4.3 Vorliegend können die Erwägungen des Bundesgerichts zum öffent-
lichen Beschaffungsrecht ohne Weiteres auf die Vergabeverfahren für
Transportleistungen nach dem Personenbeförderungsgesetz übertragen
werden. Im einen wie im anderen Fall bestehen dieselben, nicht abschlies-
send geregelten Ausschlussgründe (vgl. Art. 32f PBG sowie Art. 11 BöB)
und es werden vergleichbare Ziele mit dem Vergabeverfahren verfolgt.
Folglich muss auch bei der Vergabe von Transportleistungen im Falle einer
unzulässigen Quersubventionierung durch eine Anbieterin mit staatlichem
Hintergrund auf einen Ausschlusstatbestand (Verletzung des Grundsatzes
der Wettbewerbsneutralität) erkannt werden. In diesem Zusammenhang
besteht für die Vergabestelle die Pflicht zu weiteren Abklärungen, wenn An-
haltspunkte für ein Unterangebot vorliegen.
7.4.4 Art. 27i Abs. 2 ARPV statuiert, dass der Besteller über ein offerieren-
des Unternehmen Erkundigungen einholen kann, wenn einerseits der Ver-
dacht auf einen Ausschlussgrund nach Art. 32f PBG besteht oder die un-
gedeckten Kosten des Verkehrsangebots aussergewöhnlich niedrig er-
scheinen. Zwar beinhaltet diese Bestimmung – vor dem Hintergrund der
Prinzipien der Gleichbehandlung und Transparenz (Art. 32d Abs. 1 Bst. a
sowie Art. 32e Abs. 2 PBG; Art. 27i Abs. 1 ARPV; vgl. BGE 143 II 425
E. 5.2) – lediglich das Recht der Vergabestelle, weitere Abklärungen zu
treffen. Besteht jedoch nach dem oben Gesagten eine Abklärungspflicht
bei konkreten Anhaltspunkten, definiert Art. 27i Abs. 2 ARPV gleichermas-
sen die Schwelle für die zwingende Einholung weiterer Erkundigungen
durch die Vergabestelle (vgl. auch zum Bestellverfahren: Art. 18 Abs. 2
ARPV, wonach von den Kantonen eine Offertprüfung durch das BAV ver-
langt werden kann, wenn es bei den Kennzahlen erhebliche, vom Trans-
portunternehmen nicht hinreichend begründete Unterschiede gegenüber
anderen Transportunternehmen gibt).
A-7718/2016
Seite 28
7.5
7.5.1 Nach dem Gesagten müssen somit Anzeichen für eine unzulässige
Quersubventionierung aufgrund eines aussergewöhnlich tiefen Angebots
bestehen. Dies gilt es im Folgenden zu prüfen.
7.5.2 Werden die verschiedenen Angebote der Vergabe gegenübergestellt,
zeigt sich folgendes Bild:
Die Beschwerdeführerin kalkulierte für 10 Jahre mit Betriebskosten von
18,7 Mio. Fr., die Y._ AG mit 17,4 Mio. Fr. und die Beschwerdegeg-
nerin mit 16,1 Mio. Fr. (sog. Grundvariante). Daraus folgt, dass das Ange-
bot der Beschwerdegegnerin lediglich 14% unter jenem der Beschwerde-
führerin bzw. 7.5% unter jenem der Y._ AG liegt. Demnach kann
von einem "markanten Unterschied" keine Rede sein. Vielmehr zeigt die
Einordnung der verschiedenen Angebote, dass die Betriebskostenkalkula-
tion der Beschwerdegegnerin nicht ungewöhnlich tief erscheint, zumal
auch die Y._ AG eine um 1,3 Mio. Fr. tiefere Kalkulation gegenüber
der Beschwerdeführerin einreichte und sich damit ungefähr in der Mitte der
Angebote der beiden Verfahrensparteien bewegt. Werden darüber hinaus
die Ertragskalkulationen (für 10 Jahre) verglichen, fällt auf, dass die
Y._ AG mit 9,6 Mio. Fr. mit den höchsten Erträgen rechnete. Da-
nach folgt die Beschwerdegegnerin mit 9,3 Mio. Fr. und die Beschwerde-
führerin mit 8,6 Mio. Fr.. Die von der Beschwerdegegnerin geschätzten Er-
träge liegen im Vergleich mit der Beschwerdeführerin nur um 8% höher.
Sie sind damit nicht ungewöhnlich hoch, zumal die Ertragskalkulation der
Y._ AG sogar um 11.6% über jener der Beschwerdeführerin liegt.
7.5.3 Insgesamt sind die Abweichungen bei den Betriebskosten und Erträ-
gen zu gering; es liegt kein ungewöhnlich tiefes Angebot vor, welches die
Vorinstanz zu weiteren Abklärungen hätte veranlassen müssen. Die Vor-
instanz durfte ohne Weiteres auf die eingereichten Zahlen abstellen. Dies
gilt erst recht, wenn einerseits berücksichtigt wird, dass die Anbieterinnen
in den Ausschreibungsunterlagen explizit dazu angehalten wurden, ihre Of-
ferte und damit allfällige konzerninterne Bezüge für Leistungen zu Vollkos-
ten zu rechnen (vgl. Ausschreibungsunterlagen, Wegleitung zum Ausfüllen
der Offertformulare [vi-act. 3, Beilage 7], S. 6; Fragebeantwortung Aus-
schreibung Münsingen/Belp vom 5. Februar 2016 [bf-act. 9], Frage 16). An-
dererseits bestätigte sowohl die Beschwerdegegnerin als auch sämtliche
weiteren Anbieterinnen in der sog. Eigendeklaration zu den Mindestvorga-
ben (vgl. Formular 6 der Offerte der Beschwerdegegnerin [bg-act. 6, Re-
A-7718/2016
Seite 29
gister 6]), dass sie die Kalkulation mit Vollkosten gerechnet, sämtliche ge-
setzlichen Vorgaben (Arbeitszeitgesetz vom 8. Oktober 1971 [AZG, SR
822.21]; Verordnung über das Rechnungswesen der konzessionierten Un-
ternehmen vom 18. Januar 2011 [RKV, SR 742.221]) eingehalten sowie
den massgeblichen Gesamtarbeitsvertrag für die Bus- und Nahverkehrs-
betriebe im Kanton Bern, Ausgabe 2014 [vi-act. 10; nachfolgend: GAV Kan-
ton Bern] bei der Kalkulation berücksichtigt haben.
7.5.4 Nach dem Gesagten hat die Vorinstanz den Untersuchungsgrund-
satz nicht verletzt. Da keine Anhaltspunkte für ein Unterangebot vorlagen,
hatte die Vorinstanz keinen Anlass, Abklärungen hinsichtlich einer allfälli-
gen unzulässigen Quersubventionierung vorzunehmen.
8.
8.1 Die Beschwerdeführerin rügt konkret eine unzulässige Quersubventio-
nierung. Die Kostenofferte der Beschwerdegegnerin liege für die ersten
vier Jahre um 2,6 Mio. Fr. (bzw. Fr. 650'000.– pro Jahr) tiefer als ihre Kos-
tenkalkulation. Die Markterfahrung zeige indes, dass der finanzielle Hand-
lungsspielraum bescheiden sei, die Personalkosten sich nach denselben
gesetzlichen Regelungen zu richten hätten und die Fahrzeugbeschaf-
fungs- und Betriebskosten für alle Anbieterinnen in etwa gleich hoch seien.
Würden die Kosten richtig kalkuliert, betrage die Differenz zwischen dem
Angebot der Beschwerdeführerin und der Beschwerdegegnerin nur noch
Fr. 345'000.–. Dies lasse darauf schliessen, dass die Beschwerdegegnerin
– aufgrund ihrer geschützten Marktposition in der Stadt Bern – allfällige
konzerninterne Bezüge für einzelne Leistungen nicht zu Vollkosten kalku-
liert habe. Im Einzelnen macht sie dies an folgenden Kostenpositionen fest
(E. 8.1.1–8.1.5).
8.1.1
8.1.1.1 Die Beschwerdeführerin bringt vor, dass der GAV Kanton Bern drei
Lohnzonen unterscheide. Die Beschwerdegegnerin verfüge mit dem Be-
triebshof am Eigerplatz in der Stadt Bern einen Standort, der in die Zone 3
falle und nicht wie in der Offerte angegeben in die Lohnzone 2. Aus diesem
Grund lägen die betrieblichen Durchschnittsentschädigungen für einen
Fahrdienstangestellten (ohne Sozialkosten) mit Vollzeitpensum in der
Zone 3 um rund Fr. 7'000.- höher. Hochgerechnet auf die erforderlichen
rund 10 Fahrdienstangestellten, seien die Personalkosten (inkl. 15 % So-
zialbeiträge des Arbeitgebers) somit rund Fr. 80'000.– pro Jahr höher als
ausgewiesen. Für den Fall, dass die Linien der Beschwerdegegnerin unter
A-7718/2016
Seite 30
die Lohnzone 2 fallen würden, macht sie geltend, es handle sich beim Netz
der Beschwerdegegnerin nicht um ein abgegrenztes Midi-/Minibusnetz, da
sowohl Standard- als auch Midi-/Minibusse eingesetzt werden. Aus diesem
Grund komme die tiefere Durchschnittsentschädigung für lediglich auf
Midi-/Minibusnetzen einsetzbare Angestellte nur zur Anwendung, wenn die
Entschädigung für jeden Betriebsteil gesondert zwischen uneingeschränkt
und eingeschränkt einsetzbaren Mitarbeitern berechnet werde. Dies habe
die Beschwerdegegnerin nicht gemacht, weshalb sie durchwegs mit der
höheren Durchschnittsentschädigung von Fr. 75'450.– für uneingeschränkt
einsetzbares Personal hätte offerieren müssen. Die Beschwerdegegnerin
habe jedoch unzulässigerweise mit einem Durchschnittslohn von lediglich
Fr. 72'855.– kalkuliert und damit den GAV Kanton Bern verletzt.
8.1.1.2 Die Beschwerdegegnerin bestreitet, dass die Standorte der Be-
triebshöfe für die Zuordnung zur Lohnzone massgebend seien. Es sei ein-
zig auf die zu vergebenden Linien abzustellen, welche gemäss GAV Kan-
ton Bern allesamt in der Lohnzone 2 lägen. Ebenso würden auch die Aus-
schreibungsunterlagen die Linien der Lohnzone 2 zuordnen. Da es sich um
ein abgegrenztes Midi-/Minibusnetz handle, sei zudem nur die tiefere
Durchschnittsentschädigung für eingeschränkt einsetzbare Angestellte ge-
schuldet. Die von der Beschwerdegegnerin offerierte Durchschnittsent-
schädigung liege deutlich darüber; der GAV Kanton Bern sei somit nicht
verletzt. Schliesslich könne für die Frage der Höhe der Durchschnittsent-
schädigung nicht allein auf die Fahrzeuggrösse (Standardbus vs. Midi-/Mi-
nibus) abgestellt werden. Vielmehr sei relevant, ob beispielsweise die Ver-
hältnisse für das Fahrpersonal im Vergleich zum städtischen Gebiet einfa-
cher seien. Dies sei vorliegend zweifelsfrei der Fall. Folglich sei die Durch-
schnittsentschädigung korrekt festgesetzt worden.
8.1.1.3 Die Vorinstanz teilt die Auffassung der Beschwerdegegnerin betref-
fend die Zuordnung der strittigen Linien zur Lohnzone 2.
8.1.1.4 Den Ausschreibungsunterlagen lässt sich entnehmen, dass sämtli-
che ausgeschriebenen Linien der Lohnzone 2 gemäss dem GAV Kanton
Bern zuzuordnen sind. Bereits daraus folgt, dass die Lage der Linien der
entscheidende Anknüpfungspunkt ist und nicht der Standort eines Be-
triebshofes. In diesem Sinn sieht auch Ziff. 5.11 des GAV Kanton Bern vor,
dass Transportunternehmen, die in verschiedenen regionalen Liniennetzen
tätig sind, jeweils innerhalb des gleichen, betrieblich zusammenhängenden
Netzgebietes die Durchschnittsentschädigung (einer Lohnzone) einzuhal-
ten haben. Mit anderen Worten sind demnach das Netzgebiet und mithin
A-7718/2016
Seite 31
das Liniennetz massgeblich. Folglich hat der Betriebshof am Eigerplatz kei-
nen Einfluss auf die Zuordnung der ausgeschriebenen Linien. Diese liegen
gemäss der Übersichtskarte (vgl. Anhang 2 zum GAV Kanton Bern) aus-
schliesslich in der Lohnzone 2. Mithin hat die Beschwerdegegnerin ihrer
Offerte zu Recht die Durchschnittentschädigungen der Lohnzone 2 zu-
grunde gelegt.
8.1.1.5 Schliesslich legt die Beschwerdegegnerin überzeugend dar, dass
für die Frage der Qualifikation als Midi-/Minibusnetz nicht allein auf die
Fahrzeuggrösse abzustellen ist. Sie verweist hierzu auf die übereinstim-
mende Auslegung der betreffenden GAV-Bestimmung der Sozialpartner
des GAV Kanton Bern (Ziff. 2.5 GAV Kanton Bern; vgl. Schreiben vom
20. Mai 2010 [bg-act. 24]). Danach sind zusätzlich die örtlichen Verhält-
nisse, die Strecke, die Art und Weise der Arbeit oder das Netz für die Qua-
lifikation relevant, da der Standardbus keine höheren Anforderungen an
das Fahrpersonal stelle als der Midibus. Auf diese Auslegung ist vorliegend
abzustellen. Die örtlichen Verhältnisse sind im konkreten Fall im Vergleich
zum städtischen Gebiet unbestrittenermassen einfach. Folglich konnte die
Beschwerdegegnerin in ihrer Offerte auf die tiefere Durchschnittsentschä-
digung für nur auf abgegrenzten Midi-/Minibusnetzten einsetzbare Ange-
stellte abstellen. Die Personalkosten wurden somit korrekt ausgewiesen.
Eine Verletzung des GAV Kanton Bern ist nicht ersichtlich.
8.1.2
8.1.2.1 Die Beschwerdeführerin rügt, dass das Betriebskonzept der Be-
schwerdegegnerin lediglich einen Fahrzeugbedarf von 11 Bussen aus-
weise. Aus dem Konzessionsgesuch gehe jedoch hervor, dass täglich ein
Reservefahrzeug zum Einsatz komme. Ein technischer Mitarbeiter würde
jeweils montags bis freitags früh morgens mit einem Standardbus vom De-
pot Eigerplatz nach Wichtrach fahren, dort die Ausfahrt der Fahrzeuge be-
aufsichtigen und anschliessend wieder ins Depot zurückkehren. Entspre-
chend sei ein Fahrzeugbedarf von 12 Bussen ausgewiesen.
8.1.2.2 Die Beschwerdegegnerin bestreitet, dass sie nur 11 Fahrzeuge in
die Offerte eingerechnet habe. Neben den regulär erforderlichen 11 Fahr-
zeugen habe sie einen Pool an Reservefahrzeugen ausgewiesen, welche
auf mehreren Linien zum Einsatz gelangen würden. Die Kosten für die Re-
servefahrzeuge seien pro Kilometer in die Offerte eingerechnet; der pro-
zentuale Anteil der Reservefahrzeuge an den Leistungskilometern werde
im Formular 2 (finanzielle Angaben) ausgewiesen.
A-7718/2016
Seite 32
8.1.2.3 Die Vorinstanz bestätigt, dass die Reservefahrzeuge von der Be-
schwerdegegnerin im Betriebskonzept ausgewiesen wurden und nicht er-
sichtlich sei, dass deren Kosten nicht in die Kalkulation eingeflossen seien.
8.1.2.4 In der Offerte hat die Beschwerdegegnerin einerseits explizit dar-
gelegt, dass sie neben den regulären Fahrzeugen über einen Reservepool
von je drei Standard- und drei Midibussen verfügt. Andererseits greift sie
auf Erfahrungszahlen bezüglich der von Reservefahrzeugen prozentual an
der gesamten Kilometerleistung gefahrenen Strecke zurück (vgl. Formu-
lar 1, Kapitel 4 [Betriebskonzept] der Offerte der Beschwerdegegnerin [bg-
act. 6], Ziff. 4.2.6 ff.). Gestützt auf die derart ermittelte Kilometerleistung
der Reservefahrzeuge rechnete die Beschwerdegegnerin gemäss ihren
Erläuterungen die darauf entfallenden Mehrkosten pro Kilometer in die va-
riablen Unterhalts- und Betriebskosten ein (vgl. Formular 1, Kapitel 6 [Er-
läuterungen zur Offertkalkulation] der Offerte der Beschwerdegegnerin [bg-
act. 6], Ziff. 6.1.4). Wie die Vorinstanz ausführt, sei nicht ersichtlich, dass
die entsprechenden Mehrkosten nicht in die Kostenkalkulation eingeflos-
sen seien. Darauf ist abzustellen; mithin sind die Kosten vollständig aus-
gewiesen worden.
8.1.3
8.1.3.1 Die Beschwerdeführerin bringt vor, das Betriebskonzept der Be-
schwerdegegnerin sehe lediglich zwei Betriebsstandorte (Bern und
Wichtrach) vor. Sie selbst habe ein derartiges Konzept mit zwei Standorten
geprüft und schliesslich verworfen, da es im Vergleich zu drei Standorten
zu beinahe doppelt so vielen Leerkilometern führen würde. Aus diesem
Grund müsste die Offerte erhebliche Mehrkosten für zusätzliche Leerfahr-
ten ausweisen. Da dies jedoch nicht der Fall sei, sei zu bezweifeln, dass
sie die Mehrkosten der zusätzlichen Leerkilometer in ihre Offerte einge-
rechnet habe. Es sei von einem Mehraufwand von 35'000 km und Kosten
von rund Fr. 200'000.– auszugehen.
8.1.3.2 Die Beschwerdegegnerin erachtet die Schlussfolgerung der Be-
schwerdeführerin als unzulässig. Die Beschwerdeführerin könne nicht aus
ihrer Kostenstruktur schliessen, dass ein Konzept mit zwei Betriebsstand-
orten nicht funktioniere. Sie habe vielmehr sämtliche Ein-, Aus- und Über-
fahrten (sog. Leerkilometer und Leerfahrten) zu Vollkosten in die Offerte
eingerechnet. Diese Angaben habe sie transparent in verschiedenen For-
mularen, Übersichten und graphischen Fahrplänen ausgewiesen.
A-7718/2016
Seite 33
8.1.3.3 Die Vorinstanz weist darauf hin, dass die Offerte der Beschwerde-
gegnerin deutlich mehr Leerkilometer und Einsatzstunden für Leerfahrten
aufweise, als die Offerte der Beschwerdeführerin. Dies stimme mit dem
Garagierungskonzept überein. Zudem lägen auch keine Hinweise vor,
dass die anfallenden Kosten nicht in die Kalkulation eingeflossen seien.
Die Beschwerdeführerin äussere hierzu lediglich Vermutungen zur Kosten-
struktur der Beschwerdegegnerin.
8.1.3.4 Aus einem Vergleich der beiden Offerten (Formular 2: Finanzielle
Angaben) folgt, dass die gefahrenen Leerkilometer, der Anteil der Leerkilo-
meter an den gesamten Fahrzeugkilometern und auch die Einsatzstunden
für Leerfahrten bei der Beschwerdegegnerin (je für sämtliche Linien) mar-
kant höher liegen als bei der Beschwerdeführerin. Diese Unterschiede dürf-
ten – wie die Vorinstanz darlegt – vor allem dem Garagierungskonzept der
Beschwerdegegnerin geschuldet sein, welches lediglich zwei Betriebs-
standorte vorsieht und damit verstärkt zu Leerfahrten führt. Finden die Un-
terschiede der beiden Betriebskonzepte letztlich ihren Niederschlag in den
Kalkulationsgrundlagen und Kennzahlen, erscheinen die Konzepte als
plausibel. Damit kann als erstellt gelten, dass die anfallenden Leerfahrten
korrekt ausgewiesen wurden und letztlich die gesamten Kosten in die Be-
rechnung eingeflossen sind. Das Vorbringen der Beschwerdeführerin er-
weist sich als unbegründet.
8.1.4
8.1.4.1 Die Beschwerdeführerin bestreitet das Betankungskonzept der Be-
schwerdegegnerin. Dieses sehe vor, dass die Busse auf den drei Ortsbus-
linien in Münsingen (Nr. 30.161, 30.162 und 30.163) werktags während der
Standzeit der Fahrzeuge am Bahnhof Münsingen von 10 Minuten betankt
werden sollen. Dieses Zeitfenster reiche nicht aus, da der Bus bis zur
nächsten Tankstelle einen Hin- und Rückweg von insgesamt 2.8 km zu-
rücklegen müsse, der zudem über die erfahrungsgemäss verstopfte
Thunstrasse und die Alte Bahnhofstrasse führe. Aus diesem Grund sei da-
von auszugehen, dass die Betankung am Ende des Dienstes durchgeführt
werden müsse. Dies bedeute einen zusätzlichen zeitlichen Aufwand und
dürfte Mehrkosten von Fr. 5'000.– pro Jahr ausmachen.
8.1.4.2 Die Beschwerdegegnerin entgegnet, dass der Bus einen anderen
Weg zur Tankstelle nehmen werde. Dies erlaube es, die Verkehrsbehinde-
rungen auf der Thunstrasse möglichst zu umgehen. Zudem erfolge die Be-
tankung montags bis freitags erst um 18:23 Uhr bzw. 19:23 Uhr und damit
ausserhalb der Hauptverkehrszeiten. Samstags werde der Bus entweder
A-7718/2016
Seite 34
um 16:23 Uhr oder 17:23 Uhr betankt; an diesem Tag würden jedoch keine
grösseren Behinderungen auftreten. Ausgehend von einer Strecke von
1.1 km pro Weg und einer durchschnittlichen Geschwindigkeit von 25 km/h
dauere der gesamte Betankungsvorgang 9.2–9.7 Minuten. Zudem betrage
das Zeitfenster nicht 10 sondern 12 Minuten.
8.1.4.3 Die Ausführungen der Beschwerdegegnerin erachtet das Bundes-
verwaltungsgericht als plausibel. Entgegen den Vorbringen der Beschwer-
deführerin ist von einer kürzeren Strecke von rund 1.15 km pro Weg aus-
zugehen (vgl. Messung im Geoportal des Bundes: <https://map.geo.ad-
min.ch>). Ferner erscheinen die angenommene Durchschnittsgeschwin-
digkeit sowie die einkalkulierte Zeit pro Arbeitsschritt beim Betankungsvor-
gang als angemessen und der Beschwerdegegnerin stehen für die Betan-
kung jeweils 12 Minuten zur Verfügung, wie sich aus den Fahrplänen ergibt
(vgl. Formular 1, Kapitel 3 [Fahrplanangebot Grundvariante, Beilage B] der
Offerte der Beschwerdegegnerin [bg-act. 6]). Insgesamt ist das Betan-
kungskonzept realistisch. Es ist nicht einzusehen, weshalb für das Perso-
nal ein zusätzlicher Zeitaufwand anfallen sollte. Die Rüge der Beschwer-
deführerin erweist sich damit als unbegründet.
8.1.5
8.1.5.1 Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, dass das Garagie-
rungskonzept der Beschwerdegegnerin mit lediglich 2 Standorten viele
Fahrverschiebungen nötig mache, da die Ablösefahrer jeweils nach Belp,
Münsingen und Konolfingen gelangen müssen. Den ihr vorliegenden Aus-
zügen aus dem Betriebskonzept der Beschwerdegegnerin sei jedoch nicht
zu entnehmen, ob und wie die Fahrerverschiebungen berücksichtigt wor-
den seien. Folglich sei weder garantiert, dass das Arbeitszeitgesetz einge-
halten werde noch zu Vollkosten kalkuliert worden sei.
8.1.5.2 Die Beschwerdegegnerin wendet dagegen ein, dass sie einerseits
die Arbeitszeit für den technischen Mitarbeiter, welcher vor allem für die
Gewährleistung der Fahrzeugreserve nötig sei (vgl. oben E. 8.1.2.1), voll-
ständig berücksichtigt habe. Andererseits habe sie sämtliche Reisezeiten
der Ablösefahrer, welche als Arbeitszeit gelten, vollständig in die Personal-
kosten miteingerechnet. Sie legt hierzu den Zeitbedarf für sämtliche Ablö-
sefahrten gesondert dar. Für jedes Fahrplanjahr seien schliesslich die
hierzu nötigen Stunden und die anfallenden Kosten im Formular 2 (finanzi-
ellen Angaben) ihrer Offerte ausgewiesen.
A-7718/2016
Seite 35
8.1.5.3 Die Vorinstanz bestätigt, dass die Beschwerdegegnerin die für die
Verschiebung der Fahrer anfallende Reisezeit in der Offerte zu Vollkosten
ausgewiesen hat.
8.1.5.4 Aus der Offerte folgt, dass die Personalkosten des technischen Mit-
arbeiters unter der Kostenstelle Betriebskosten ausgewiesen werden.
Diese Position enthält die Overheadkosten für Technik und Betrieb mitsamt
den darunter fallenden Personalkosten (vgl. Formular 1, Kapitel 6 [Erläute-
rung zur Offertkalkulation] der Offerte der Beschwerdegegnerin [bg-act. 6],
Ziff. 6.15). Ausserdem werden die Reisezeiten der Ablösefahrer im Formu-
lar 2 (finanzielle Angaben) bei den Kalkulationsgrundlagen unter der Kate-
gorie "zusätzliche Einsätze inkl. Zeitzuschläge" in Stunden ausgewiesen
(Formular 2 der Offerte der Beschwerdegegnerin [bg-act. 6]). Die dadurch
anfallenden Betriebskosten sind sodann – wie die Vorinstanz bestätigt – im
Rahmen der Planrechnung berücksichtigt worden. Im Übrigen hat die Be-
schwerdegegnerin ausdrücklich bestätigt, dass sie mit ihrer Offerte sämtli-
che gesetzlichen Vorgaben, insbesondere das AZG sowie die RKV, welche
eine Vollkostenrechnung verlangt (Art. 13 Abs. 1 RKV), bei der Kalkulation
berücksichtigt habe. Auch aus diesem Grund kann davon ausgegangen
werden, dass die Reisezeiten der Ablösefahrer vollständig als Arbeitszeit
und letztlich zu Vollkosten erfasst wurden. Die Rüge der Beschwerdefüh-
rerin erweist sich somit als unbegründet.
8.2
8.2.1 Die Beschwerdeführerin macht schliesslich geltend, dass auch die
Ertragskalkulation der Beschwerdegegnerin nicht realistisch sei. Die Be-
schwerdegegnerin rechne mit einem Ertrag von 9,3 Mio. Fr. für die nächs-
ten vier Jahre. Dieser liege Fr. 700'000.– (bzw. Fr. 175'000.– pro Jahr) hö-
her als der von ihr ausgewiesene Ertrag, obwohl beide dasselbe Angebot
aufweisen würden und in demselben Markt tätig seien. Zudem liessen sich
auch keine nennenswerten Nebenerträge mittels Werbung erzielen.
8.2.2 Die Beschwerdegegnerin hält dagegen, dass die von ihr ausgewie-
senen Erträge in einem Gesamtvergleich sämtlicher eingereichter Offerten
nicht "fragwürdig aus dem Gesamtbild ausscheren" würden. Sie weist da-
raufhin, dass die Schätzung künftiger Erträge nicht exakt erfolge könne.
Die deklarierten Erträge würden auf Erfahrungswerten der vergangenen
Jahre (z.B. der Linien 30.331, 30.332, 30.334 und 30.160) und der ge-
schätzten Nachfrage nach Verkehrsdienstleistungen aufgrund von Progno-
semodellen zur Bevölkerungsentwicklung, und der wirtschaftlichen Attrak-
A-7718/2016
Seite 36
tivität der Region basieren. Zudem gehe das Angebotskonzept Regional-
verkehr des Kantons Bern (STEP, Ausbauschritt 2020) im betreffenden
Korridor von einer Verkehrszunahme von bis zu 40% aus, was zu einer
höheren Auslastung der strittigen Linien führen werde.
8.2.3 Die Vorinstanz weist darauf hin, dass die Verkehrserlöse (ohne die
Option Halbstundentakt für die Linie 30.160) ähnlich hoch seien. Eine Dif-
ferenz bestünde lediglich bei den höheren Nebenerlösen und den Mehrer-
trägen bei Realisierung der Option. Die Nebenerlöse seien mit rund 9% der
Verkehrserträge zwar relativ hoch. Sie seien aber von der Beschwerdegeg-
nerin begründet worden und befänden sich auf einem vergleichbaren Ni-
veau wie der drittplatzierten Y._ AG. Was die Mehrerträge bei Rea-
lisierung der Option Halbstundentakt für die Linie 30.160 anbelange, seien
diese schwer abschätzbar. Bei dieser Ertragsposition stünde den Anbiete-
rinnen ein erheblicher Ermessensspielraum zu, zumal sie auch für die ers-
ten 4 Betriebsjahre das Erlösrisiko vollumfänglich selbst zu tragen habe.
8.2.4 Für das Bundesverwaltungsgericht besteht kein Anlass, die gemach-
ten Angaben in Zweifel zu ziehen. Die Erträge der beiden Offerten der Par-
teien weichen um 12% voneinander ab. Allein deshalb sind die gemachten
Angaben nicht als unrealistisch einzustufen. Einerseits geht es – wie die
Beschwerdegegnerin zu Recht darlegt – um Schätzungen künftiger Erlöse,
welche immer mit Unsicherheiten behaftet sind. Andererseits lassen sich
die Unterschiede unter anderem auf die höheren Nebenerlöse der Be-
schwerdegegnerin zurückführen, welche im Durchschnitt um über
Fr. 120'000.– (pro Jahr) höher liegen als die Nebenerlöse der Beschwer-
deführerin. Wie die Vorinstanz festhält, hat die Beschwerdegegnerin diese
plausibel mit Verkehrsmittelwerbung (APG) und Verkaufsprovisionen be-
gründet. Im Übrigen besteht auch kein Anreiz, zu optimistisch zu kalkulie-
ren, da die Anbieterinnen letztlich das Erlösrisiko für die ersten vier Jahr
tragen.
8.3 Zusammengefasst vermag die Beschwerdeführerin die Kosten- und Er-
tragskalkulationen der Beschwerdegegnerin nicht in Zweifel zu ziehen. Die
von der Beschwerdeführerin beanstandeten Positionen sind vollständig in
der Kalkulation erfasst und es ist nicht ersichtlich, dass die Beschwerde-
gegnerin diese nicht nach dem Vollkostenprinzip berechnet bzw. die Er-
träge zu hoch ausgewiesen hätte. Mithin ist von einem kostendeckenden
Angebot auszugehen.
A-7718/2016
Seite 37
8.4 Ist ein Unterangebot nicht erstellt, muss letztlich auch nicht geklärt wer-
den, ob die Beschwerdegegnerin den Ortsverkehr in der Stadt Bern in einer
"Quasi-Inhouse-Vergabe" erhalten habe und demzufolge ihr Angebot mit
Mitteln aus dieser "geschützten Marktposition" in unzulässiger Weise hätte
quersubventionieren können. Im Übrigen sei darauf hingewiesen, dass al-
lein aus dem Umstand, dass die Beschwerdegegnerin für die Erbringung
von Transportleistungen im Ortsverkehr der Stadt Bern Subventionen er-
hält, noch nicht auf eine unzulässige Wettbewerbsverzerrung im Rahmen
der vorliegend strittigen Vergabe geschlossen werden kann. Denn nach
der bundesgerichtlichen Rechtsprechung stellt ein durch rechtmässig aus-
gerichtete Subventionen (mit-)beeinflusstes Angebot in der Regel noch
kein unzulässiges Unterangebot dar (vgl. BGE 143 II 425 E. 4.5 mit zahl-
reichen Hinweisen).
8.5 Nach dem Gesagten handelt es sich bei der Offerte der Beschwerde-
gegnerin nicht um ein unzulässiges, nicht kostendeckendes Angebot. Mit-
hin hat die Vorinstanz die beiden Offerten der Beschwerdeführerin und der
Beschwerdegegnerin zu Recht miteinander verglichen. Die Rüge einer
rechtsungleichen Behandlung, da sie ein unzulässiges Unterangebot zu-
gelassen haben, und damit ein Verstoss gegen Art. 8 BV erweist sich als
unbegründet. Ferner ist nicht ersichtlich, dass die Vergabe darüber hinaus
rechtsfehlerhaft erfolgt sein sollte. Folglich besteht keine Veranlassung, die
Vergabeverfügung insgesamt (betreffend den Orts- und Regionalverkehr)
oder teilweise aufzuheben und der Beschwerdeführerin den Zuschlag zu
erteilen oder die Beschwerdegegnerin von der Vergabe auszuschliessen.
Sämtliche diesbezüglichen Begehren der Beschwerdeführerin sind abzu-
weisen.
9.
9.1 Die Beschwerdeführerin rügt schliesslich, dass das Angebot der Be-
schwerdegegnerin nicht wirtschaftlich bzw. nicht zweckmässig erbracht
werden könne. Sie verweist auf die bereits im Zusammenhang mit der
Vergabeverfügung vorgebrachten Kritikpunkte (ungenügende bzw. keine
Berücksichtigung der Fahrzeugreserve, der Leerkilometer, des Zeitauf-
wands für die Betankung und der Ablösefahrer [vgl. oben E. 8.1.1–8.1.5])
sowie die damit verbundenen Mehrkosten. Diese Aspekte habe die Vor-
instanz nicht, falsch oder unvollständig abgeklärt und geprüft. Aus den ge-
nannten Gründen sei die Konzessionsverfügung aufzuheben.
A-7718/2016
Seite 38
Die Beschwerdegegnerin hält dagegen, dass sie die von der Beschwerde-
führerin vorgebrachten Kritikpunkte betreffend die Wirtschaftlichkeit wider-
legt habe. Zudem hätten im Vorfeld der Konzessionsvergabe zahlreiche
Behörden und private Transportunternehmen (darunter die Y._ AG)
ihr Einverständnis zum Konzessionsgesuch der Beschwerdegegnerin ge-
geben. Die Voraussetzungen der Wirtschaftlichkeit und Zweckmässigkeit
seien erfüllt.
Nach Ansicht der Vorinstanz sind die vorgebrachten Kritikpunkte weder für
die Beurteilung der Wirtschaftlichkeit noch der Zweckmässigkeit des Ange-
bots relevant. Hierfür genüge es, wenn allein auf das Preis-Leistungsver-
hältnis abgestellt werde. Da mit einer öffentlichen Ausschreibung das wirt-
schaftlich günstigste Angebot ermittelt werden soll, sei das Ergebnis eines
Vergabeverfahrens per se wirtschaftlich und zweckmässig im Sinn von
Art. 11 VPB. Vorliegend weise die Beschwerdegegnerin das beste Preis-
Leistungs-Verhältnis auf, weshalb es auch die Konzessionsvoraussetzun-
gen erfülle.
9.2 Damit eine Personenbeförderungskonzession erteilt werden kann,
muss ein Unternehmen unter anderem nachweisen, dass das beantragte
Verkehrsangebot zweckmässig und wirtschaftlich erbracht werden kann
(Art. 9 Abs. 2 Bst. a PBG) und insbesondere keine wesentlichen Interessen
der Raumplanung und des Umweltschutzes entgegenstehen (Art. 11
Abs. 1 Bst. a VPB).
9.3 Oben wurde bereits ausführlich dargelegt, dass die von der Beschwer-
deführerin vorgebrachten Rügen, wonach das Angebot der Beschwerde-
gegnerin nicht kostendeckend sei, nicht zutreffen. Mithin hat die Vorinstanz
dieses Angebot richtigerweise mit den Offerten der weiteren Anbieterinnen
verglichen. Da das Vergabeverfahren den Zweck verfolgt, das wirtschaft-
lich günstigste Angebot zu eruieren und dabei die Qualität, das Angebots-
konzept, die Erlöse, die Kosten und die Umweltverträglichkeit zu berück-
sichtigen sind (vgl. Art. 32g Abs. 1 und 2 PBG), führt ein korrekt durchge-
führtes Vergabeverfahren letztlich zum Angebot, das zugleich die Konzes-
sionsvoraussetzungen (am besten) erfüllt, da kein anderes Unternehmen
die Transportleistungen günstiger und/oder besser erbringen kann. Vorlie-
gend ergab die durchgeführte Nutzwertanalyse, dass sich die von der Be-
schwerdegegnerin offerierte Grundvariante gegenüber allen anderen Of-
ferten durchgesetzt hat. Sie wies das beste Preis-Leistungs-Verhältnis auf,
womit sie von der Vorinstanz zu Recht als wirtschaftlich und zweckmässig
im Sinn von Art. 9 Abs. 2 Bst. a PBG qualifiziert wurde. Dass im Übrigen
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die weiteren Konzessionsvoraussetzungen gemäss Art. 9 PBG und Art. 11
VPB nicht erfüllt sein sollten, wird weder von der Beschwerdeführerin vor-
gebracht, noch ist solches ersichtlich. Damit ist die Konzessionsverfügung
zu bestätigen.
10.
Zusammengefasst erweisen sich die Vergabe- und Konzessionsverfügung
als rechtens. Die Beschwerde ist somit abzuweisen, soweit darauf einzu-
treten ist.
11.
Es bleibt über die Kosten- und Entschädigungsfolgen des Beschwerdever-
fahrens vor dem Bundesverwaltungsgericht zu befinden.
11.1 Die Verfahrenskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei
auferlegt (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Die Beschwerdeführerin ist insgesamt als
vollständig unterliegend zu betrachten, da sie einzig mit ihrem Begehren
um Akteneinsicht teilweise und damit in unbedeutendem Umfang durch-
dringt. Sie hat die auf Fr. 5'000.– festgesetzten Verfahrenskosten zu tragen
(Art. 1 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Ent-
schädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]).
Der von der Beschwerdeführerin einbezahlte Kostenvorschuss in der Höhe
von Fr. 5'000.– wird zur Bezahlung der Verfahrenskosten verwendet.
11.2 Der ganz oder teilweise obsiegenden Partei ist von Amtes wegen oder
auf Begehren hin eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und
verhältnismässig hohe Kosten zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m.
Art. 7 ff. VGKE). Das Bundesverwaltungsgericht legt die Parteientschädi-
gung aufgrund einer detailliert einzureichenden Kostennote oder, wenn
keine (hinreichend detaillierte) Kostennote eingereicht wird, aufgrund der
Akten fest (Art. 14 VGKE; vgl. Urteil des BVGer A-3841/2014 vom 1. Juli
2015 E. 2.2 mit Hinweis).
Vorliegend ersuchte die Beschwerdegegnerin das Bundesverwaltungsge-
richt, sie zur Einreichung einer Honorarnote einzuladen. Praxisgemäss
wird derartigen Begehren jedoch nicht stattgegeben; es ist somit abzuwei-
sen. Da die Beschwerdegegnerin bis zum heutigen Zeitpunkt keine Kos-
tennote ins Recht gelegt hat, ist die Parteientschädigung von Amtes wegen
festzusetzen. In Anbetracht des mutmasslichen Zeitaufwands für das Ver-
fahren ist eine Entschädigung von Fr. 10'000.– angemessen. Diese ist der
Beschwerdegegnerin von der Beschwerdeführerin zu entrichten.
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Schliesslich haben weder die Vorinstanz noch der Besteller 2 einen An-
spruch auf eine Parteientschädigung (Art. 7 Abs. 3 VKGE).