Decision ID: 24c11fb7-f1f2-5e4e-859c-a40f17807e07
Year: 2010
Language: de
Court: SG_VSG
Chamber: SG_VSG_001
Canton: SG
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: 

in Sachen
1. AM._,
2. BM._,
Beschwerdeführer,
beide vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Titus Bossart, Schmiedgasse 28, Postfach
546, 9004 St. Gallen,
gegen
UNIA Arbeitslosenkasse, Sektion St. Gallen, Teufenerstrasse 8, Postfach 2163,
9001 St. Gallen,
Beschwerdegegnerin,
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betreffend
Arbeitslosenentschädigung (arbeitgeberähnliche Stellung)
Sachverhalt:
A.
A.a AM._, Jahrgang 1969, gründete am 22. April 2008 zusammen mit der A._ die
B._ (act. G 1.5). Diese bezweckte die Führung und den Betrieb des Tankstellenshops
der A._ (act. G 1.6, 1.8). Am 23. April 2008 wurde der Versicherte als Gesellschafter
mit einem Stammanteil von Fr. 45'000.-- und Vorsitzender der Geschäftsführung mit
Kollektivzeichnungsberechtigung zu zweien, die A._ als Gesellschafterin mit einem
Stimmrechtsanteil von Fr. 5'000.-- im Handelsregister eingetragen. Ebenfalls als
Geschäftsführer mit Kollektivzeichnungsberechtigung zu zweien wurde C._
eingetragen, der die A._ bei der Gründung vertreten hatte (act. G 1.11, 1.5). Eine
Kollektivzeichnungsberechtigung zu zweien wurde ferner D._ eingeräumt. Ab
30. April 2008 wurde der Versicherte von der B._ als Geschäftsführer des
Tankstellenshops angestellt (act. G 7.2/4). Dieses Arbeitsverhältnis wurde von der
B._ am 28. Oktober 2008 fristlos aufgelöst (act. G 7.2/2, 7.1/1).
A.b BM._, die Ehefrau des Versicherten, war ab 28. April 2008 ebenfalls bei der B._
als Schichtleiter-Verkäuferin angestellt. Auch dieses Arbeitsverhältnis kündigte die
B._ am 28. Oktober 2008 fristlos (act. G 8.1/1, 8.2/2).
A.c Mit Verfügungen vom 14. und 21. November 2008 stellte die Unia
Arbeitslosenkasse fest, dass die Versicherten zufolge arbeitgeberähnlicher Stellung von
AM._ ab 31. Oktober 2008 resp. 3. November 2008 keinen Anspruch auf
Arbeitslosenentschädigung hätten (act. G 1.3, 1.4). Diese Verfügungen erwuchsen in
Rechtskraft.
A.d Am 7./8. Mai 2009 stellten die Versicherten bei der Unia Arbeitslosenkasse erneut
Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab 3. November 2008 (act. G 7.1/1, 8.1/1). Unter
Hinweis auf die fortbestehende arbeitgeberähnliche Stellung des Versicherten lehnte
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die Arbeitslosenkasse auch diese Anträge je mit Verfügung vom 19. Juni 2009 und
Einspracheentscheid vom 7. Dezember 2009 ab (act. G 7.3 - 7.5, 8.3 - 8.5).
B.
B.a Gegen diese Entscheide richtet sich die von Rechtsanwalt Titus Bossart für AM._
und BM._ am 6. Januar 2010 beim Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen
angehobene Beschwerde mit den Rechtsbegehren, die angefochtenen Entscheide
seien aufzuheben und den Beschwerdeführern Arbeitslosengelder spätestens ab 8. Mai
2009 zuzugestehen. Zudem seien die am 14. und 21. November 2008 ergangenen
Kassenverfügungen in Wiedererwägung zu ziehen und den Beschwerdeführern ab
1. Dezember 2008 Arbeitslosengelder zuzugestehen. Alles unter Kosten- und
Entschädigungsfolge. Zur Begründung bringt der Rechtsvertreter insbesondere vor,
dass der Beschwerdeführer aufgrund der Statuten der B._ weder als Gesellschafter
noch als Geschäftsführer massgeblichen Einfluss hatte, habe sich die A._ doch
sowohl bei gesellschaftlichen Beschlüssen als auch bei Fragen der Geschäftsführung
den Stichentscheid ausbedungen. Auch seien Gründungs- und Pachtvertrag so
ausgestaltet, dass der Beschwerdeführer keinen Handlungsspielraum gehabt habe. Der
Beschwerdeführer sei nichts anderes als die Marionette der A._ gewesen, ohne
Entscheidungsbefugnisse und ohne die Möglichkeit, innerhalb der GmbH irgendwelche
Entscheide selbständig zu fällen. Beim abgeschlossenen Franchisevertrag handle es
sich eigentlich um einen verkappten Arbeitsvertrag. Am 28. Oktober 2008 habe die
B._ das Arbeitsverhältnis mit dem Beschwerdeführer ohne Einhaltung der
vertraglichen Kündigungsfrist fristlos aufgelöst. Am 2. Dezember 2008 sei denn auch
die Zeichnungsberechtigung des Beschwerdeführers im Handelsregister gelöscht
worden. Es stehe somit fest, dass der Beschwerdeführer seit 28. Oktober 2008 keine
Geschäftsführungsfunktion mehr inne habe. Die Gesuche der Beschwerdeführer um
Arbeitslosenentschädigung seien bereits im November 2008 zu Unrecht abgewiesen
worden, worauf wiedererwägungsweise zurückzukommen sei (act. G 1).
B.b Mit Beschwerdeantwort vom 2. März 2010 beantragt die Beschwerdegegnerin die
Abweisung der Beschwerde (act. G7, G8).
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B.c Replicando hält der Rechtsvertreter der Beschwerdeführer am 17. März 2010 an
seinen Anträgen fest und verweist im Wesentlichen auf die Begründung in der
Beschwerdeschrift (act. G 12). Darüber hinaus legte er ein Schreiben vom
21. Dezember 2009 ins Recht, in dem er der Beschwerdegegnerin mitgeteilt hat, dass
der Beschwerdeführer seinen Stammanteil mit Vertrag vom 11./16. Dezember 2009 an
die A._ abgetreten habe und demnach nun auch als Gesellschafter aus der B._
ausgeschieden sei.
B.d Die Beschwerdegegnerin verzichtet auf die Einreichung einer Duplik (act. G 14).

Erwägungen:
1.
In BGE 123 V 234 ff. und seither in mehreren Entscheiden hat das Eidgenössische
Versicherungsgericht (heute: Bundesgericht) entschieden, dass Art. 31 Abs. 3 lit. c des
Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die
Insolvenzentschädigung (AVIG; SR 837.0), wonach arbeitgeberähnliche Personen und
deren mitarbeitende Ehegatten vom Bezug von Kurzarbeitsentschädigung
ausgeschlossen sind, grundsätzlich auch im Bereich der Arbeitslosenentschädigung
nach Art. 8 ff. AVIG Anwendung findet. So sei eine Person mit arbeitgeberähnlicher
Stellung nur dann zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung berechtigt, wenn sie aus
dem Betrieb definitiv ausscheide, sei dies, weil der Betrieb definitiv geschlossen werde,
sei dies, weil sie – obwohl der Betrieb weitergeführt werde – mit der Kündigung
endgültig auch jene Eigenschaft verliere, derentwegen sie auf Grund von Art. 31 Abs. 3
lit. c AVIG vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ausgenommen wäre. Behalte
die Person nach der Entlassung hingegen ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb
und könne sie dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen
oder massgeblich beeinflussen, bestehe kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung.
Hintergrund dieser Rechtsprechung ist der Umstand, dass arbeitgeberähnliche
Personen – hätten sie in einer solchen Konstellation Anspruch auf
Arbeitslosenentschädigung – ihren fehlenden Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung
ohne Weiteres zu umgehen vermöchten, indem sie sich selber kündigen und nach dem
Bezug von Arbeitslosenentschädigung wieder in derselben Unternehmung anstellen
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könnten. Analoges gilt auch für den Ehegatten einer Person mit arbeitgeberähnlicher
Stellung, stünde es der arbeitgeberähnlichen Person doch auch hier frei, ihren
Ehegatten zu entlassen und bei besseren wirtschaftlichen Verhältnissen wieder
einzustellen. Könnte der Ehegatte in der Zwischenzeit Arbeitslosenentschädigung
beziehen, wäre einer Umgehung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG Tür und Tor geöffnet. Im
Übrigen will die höchstrichterliche Rechtsprechung nicht nur dem ausgewiesenen
Missbrauch als solchem begegnen, sondern bereits dem Risiko eines solchen, das der
Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen bzw. an
ihre mitarbeitenden Ehegatten inhärent ist (Urteil des Bundesgerichts vom 28.
November 2008, 8C_722/2008).
2.
2.1 Zu beachten ist aber, dass eine finanzielle Beteiligung an einem Unternehmen für
sich alleine nicht ohne Weiteres auf eine arbeitgeberähnliche Stellung schliessen lässt.
So ist bei einem nicht geschäftsführenden Gesellschafter anhand der konkreten
Umstände des Einzelfalls zu prüfen, ob er tatsächlich massgebenden Einfluss auf die
Unternehmensentscheidungen hat (vgl. Rz B37 ff. des Kreisschreibens des
Staatssekretariats für Wirtschaft [seco] über die Kurzarbeitsentschädigung [KS-KAE]).
2.2 Im vorliegenden Fall verlor der Beschwerdeführer seine Stellung als
Geschäftsführer der B._ unbestrittenermassen am 28. Oktober 2008 (act. G 7.2/3).
Am 26. November 2008 wurde die Löschung seiner Kollektivzeichnungsbefugnis zu
zweien und seiner Bezeichnung als Vorsitzender der Geschäftsführung im
Handelsregister eingetragen. Die Publikation im Schweizerischen Handelsamtsblatt
erfolgte am 2. Dezember 2008. Spätestens ab Löschung war der Beschwerdeführer
demnach nicht mehr geschäftsführender Gesellschafter der B._. Nachdem der A._
nach der Entlassung des Beschwerdeführers nach Art. 14 der Statuten der B._ auch
in gesellschaftsrechtlichen Fragen die alleinige Entscheidungskompetenz zukam, steht
fest, dass der Beschwerdeführer ungeachtet seiner andauernden finanziellen
Beteiligung spätestens mit der Löschung im Handelsregister keinen massgebenden
Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen der B._ mehr hatte. Ab diesem
Zeitpunkt haben die Beschwerdeführer deshalb - bei Erfüllung der übrigen
Anspruchsvoraussetzungen - Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung. Ob die übrigen
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Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind, wird die Beschwerdegegnerin noch zu prüfen
haben.
3.
Die vom Rechtsvertreter der Beschwerdeführer beantragte Wiedererwägung der in
Rechtskraft erwachsenen Verfügungen der Beschwerdegegnerin vom
14./21. November 2008 bildet nicht Gegenstand der angefochtenen
Einspracheentscheide, weshalb darauf nicht eingetreten werden kann.
4.
4.1 Nach dem Gesagten ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen, soweit darauf
eingetreten werden kann. Die Einspracheentscheide vom 7. Dezember 2009 sind
aufzuheben und die Sache zur Prüfung der übrigen Anspruchsvoraussetzungen und zur
neuen Verfügung gegenüber beiden Beschwerdeführern an die Beschwerdegegnerin
zurückzuweisen. Gerichtskosten sind keine zu erheben (Art. 61 lit. a ATSG).
4.2 Die Rückweisung zur Neubeurteilung gilt praxisgemäss als volles Obsiegen (BGE
132 V 235 E. 6). Bei diesem Verfahrensausgang hat der Beschwerdeführer Anspruch
auf eine Parteientschädigung zulasten der Beschwerdegegnerin (Art. 61 lit. g ATSG).
Diese werden vom Versicherungsgericht festgesetzt und ohne Rücksicht auf den
Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache und nach der Schwierigkeit des
Prozesses bemessen (Art. 61 lit. g ATSG). In der Verwaltungsrechtspflege beträgt das
Honorar vor Versicherungsgericht nach Art. 22 Abs. 1 lit. b HonO (sGS 963.75)
pauschal Fr. 1'000.-- bis Fr. 12'000.--. Der Rechtsvertreter der Beschwerdeführer
beantragt für die Vertretung vor Versicherungsgericht eine Pauschalentschädigung von
Fr. 5'000.-- zuzüglich Barauslagen und Mehrwertsteuer. Mit Blick auf vergleichbare
Fälle erscheint diese Kostennote zu hoch, zumal die Vertretung zweier Personen
aufgrund der engen sachlichen Verknüpfung nur einen geringen Mehraufwand
verursacht hat. Mit Blick auf die Praxis des Versicherungsgerichts erscheint eine
Entschädigung von Fr. 4'000.-- (inkl. Mehrwertsteuer und Barauslagen) als
angemessen.
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Demgemäss hat das Versicherungsgericht im Zirkulationsverfahren gemäss Art. 53
GerG entschieden:
1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen, soweit darauf eingetreten werden
kann. Die Einspracheentscheide vom 7. Dezember 2009 werden aufgehoben und die
Sache zur Prüfung der übrigen Anspruchsvoraussetzungen im Sinne der Erwägungen
und zum Erlass neuer Verfügungen an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Die Beschwerdegegnerin bezahlt den Beschwerdeführern eine Parteientschädigung
von Fr. 4'000.-- (inkl. Mehrwertsteuer und Barauslagen).
Publikationsplattform St.Galler Gerichte Entscheid Versicherungsgericht, 27.06.2010 Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG. Keine arbeitgeberähnliche Stellung nach Kündigung der Geschäftsführerstellung und Löschung der Zeichnungsberechtigung im Handelsregister trotz fortdauernder Gesellschafterstellung (Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 27. Juni 2010, AVI 2010/1).
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2021-09-19T17:45:58+0200 "9001 St.Gallen" Publikationsplattform Kanton St.Gallen