Decision ID: 05f49d01-7c2a-508a-9d18-4d8d5d2633c6
Year: 2017
Language: it
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Fatti:
A.
Il 27 settembre 2016, riferendosi ad elementi raccolti nel corso della
sorveglianza ordinaria, l’autorità inferiore ha comunicato per scritto alla
ricorrente, commerciante in valori mobiliari (CHE-...), l’inizio di un
procedimento d’enforcement nei suoi confronti, e ciò per sospette lacune
nella sua operatività in relazione, sostanzialmente, al sistema di controllo
interno e di antiriciclaggio, nonché all’attività con titoli illiquidi e alla gestione
dei rischi.
B.
Il 24 novembre 2016, dopo avere sentito la ricorrente, l’autorità inferiore ha
nominato, mediante decisione provvisionale, uno specialista indipendente
quale incaricato di accertare la fattispecie rilevante (di seguito, l’incaricato
dell’inchiesta), definendo gli scopi del suo mandato e autorizzandolo a
chiedere congrui anticipi, ed ha nello stesso tempo dichiarato il dispositivo
della decisione immediatamente esecutivo, togliendo quindi l’effetto
sospensivo ad un eventuale ricorso.
C.
Il 2 dicembre 2016, l’incaricato dell’inchiesta ha invitato la ricorrente a
versare un primo anticipo di fr. 50'000.–.
Il 9 dicembre 2016, con lettera anticipata via fax, la ricorrente ha chiesto
all’autorità inferiore, paventando in particolare l’importo dei costi
dell’inchiesta e l’ampiezza del suo campo di attuazione, di “riconsiderare la
propria decisione provvisionale, restringendo e meglio calibrando la
missione affidata all’incaricato dell’inchiesta”.
Il 22 dicembre 2016, l’autorità inferiore ha risposto alla ricorrente che non
intravedeva nuovi elementi per modificare la decisione provvisionale da
essa emanata.
D.
Il 27 dicembre 2016, la ricorrente ha quindi impugnato la decisione di
nomina dell’incaricato dell’inchiesta davanti al Tribunale amministrativo
federale (TAF), chiedendo preliminarmente, a titolo cautelare, la
restituzione dell’effetto sospensivo al ricorso, e, in via principale, che
quest’ultimo sia accolto e la decisione annullata oppure che la causa sia
rinviata all’autorità inferiore affinché emani una nuova decisione
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ridefinente, alla luce dei principi di proporzionalità e finalità, il mandato
dell’incaricato dell’inchiesta. Per quanto necessario, i suoi argomenti
saranno dettagliati e valutati nei considerandi.
E.
Il 29 dicembre 2016, mediante decisione incidentale, questo Tribunale ha
chiesto alla ricorrente di anticipare, entro il 19 gennaio 2017, le presunte
spese processuali di fr. 5'000.–, ciò che è avvenuto puntualmente, ed ha
invitato l’autorità inferiore a presentare, entro il 13 gennaio 2017, una presa
di posizione sulla domanda di restituzione dell’effetto sospensivo.
F.
Il 2 gennaio 2017, la ricorrente ha inoltrato una richiesta superprovvisionale
di restituzione dell’effetto sospensivo, che questo Tribunale ha respinto,
mediante decisione incidentale, il 5 gennaio seguente.
G.
Il 13 gennaio 2017, l’autorità inferiore ha trasmesso le sue osservazioni
sull’istanza di restituzione dell’effetto sospensivo, di cui chiede il rigetto,
esponendo pure le ragioni a fondamento della nomina dell’incaricato
dell’inchiesta.
Il 17 gennaio 2017, questo Tribunale ha comunicato per conoscenza alla
ricorrente le dette osservazioni, invitando contemporaneamente l’autorità
inferiore a formulare, entro il 10 febbraio 2017, una sua eventuale presa di
posizione sul merito della causa (avvio del procedimento d’enforcement /
mandato all’incaricato dell’inchiesta), corredata dei relativi documenti.
H.
Il 23 gennaio 2017, la ricorrente ha inoltrato delle osservazioni spontanee
alla sua istanza di restituzione dell’effetto sospensivo, di cui ripropone
l’accoglimento, alle quali ha allegato, in particolare, una fattura dell’autorità
inferiore di fr. 63'630.–, coprente il periodo d’inchiesta dal 17 maggio al
30 novembre 2016.
Il 26 gennaio 2017, questo Tribunale ha trasmesso le dette osservazioni
per conoscenza all’autorità inferiore.
I.
Il 13 febbraio 2017, dando seguito all’ordinanza di questo Tribunale del
17 gennaio 2017, l’autorità inferiore ha fatto pervenire le sue osservazioni
munite di due classificatori contenenti diversi atti di procedura, corredati di
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un elenco provvisorio degli stessi. In sostanza, l’autorità inferiore ribadisce
la fondatezza dell’avvio del procedimento d’enforcement, con il relativo
mandato attribuito all’incaricato dell’inchiesta, in funzione dei sospetti,
menzionati al consid. A, accumulatisi nel corso della vigilanza ordinaria.

Diritto:
1.
La decisione provvisionale di nomina dell’incaricato dell’inchiesta, qui
impugnata, è di natura incidentale, dal momento che si inserisce nel solco
del procedimento d’enforcement avviato dall’autorità inferiore, senza
concluderlo (cfr. AUER/MÜLLER/SCHINDLER [ed.], VwVG – Kommentar
zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, 2008, n. 2 ad art. 45
PA; ANDRÉ TERLINDEN, Der Untersuchungsbeauftragte der FINMA als
Instrument des Finanzmarktenforcements, 2010, pag. 248). Da ciò deriva
che la competenza di questo Tribunale a pronunciarsi sul ricorso del
27 dicembre 2016, è pacifica (art. 4 cpv. 1 e 54 cpv. 1 della legge federale
del 22 giugno 2007 concernente l'Autorità federale di vigilanza sui mercati
finanziari [LFINMA, RS 956.1]; art. 5 cpv. 2 della legge federale sulla
procedura amministrativa del 20 dicembre 1968 [PA, RS 172.021]; art. 31,
32 e 33 lett. h della legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale amministrativo
federale [LTAF, RS 173.32]).
2.
Premesso che la ricorrente è parte del procedimento d’enforcement (art.
48 cpv. 1 PA), che il ricorso, tempestivo (art. 50 cpv. 1 PA), soddisfa alle
esigenze di contenuto e di forma (art. 52 cpv. 1 PA), e che l’anticipo
equivalente alle presunte spese processuali è stato versato nel termine
impartito (art. 63 cpv. 4 PA), per poter pronunciarsi sull’ammissibilità del
ricorso, in relazione al carattere incidentale della decisione contestata, è
dapprima necessario identificare senza ambiguità l’oggetto del litigio.
2.1
2.1.1 L’oggetto d’impugnazione è delimitato dal dispositivo della decisione
provvisionale, il quale concerne la nomina di un incaricato dell’inchiesta e
la definizione del suo mandato. Quanto all’oggetto del litigio, circoscritto dal
petito del ricorso, esso si traduce principalmente nella richiesta di annullare
la decisione impugnata. Ora, considerato che questa domanda non si
rapporta alla persona dell’incaricato, come riconosce la stessa ricorrente,
l’annullamento puro e semplice della decisione impugnata significherebbe
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porre un termine ex ovo al procedimento d’enforcement, nella misura in cui
esso ha cominciato a prendere forma con la nomina dell’incaricato e il
quasi simultaneo inizio del suo operare. In altre parole, tramite la richiesta
di annullare la decisione impugnata, la ricorrente mira in fondo ad
invalidare l’avvio stesso del detto procedimento. Tuttavia, l’avvio del
procedimento d’enforcement in sé “non [sic] costituisce un atto interno
all’amministrazione e quindi [non costituisce] nemmeno una decisione
impugnabile” (Messaggio sulla LFINMA del 1° febbraio 2006, Foglio
federale [FF] 06.017 2676; cfr. la versione tedesca, scevra da
contraddizioni: “Die Eröffnung des Verfahrens an sich stellt aber eine
verwaltungsinterne Handlung und damit keine anfechtbare Verfügung dar”,
FF 06.017 2881; cfr. anche la versione francese, dello stesso tenore di
quella tedesca: “L’ouverture de la procédure est toutefois un acte interne à
l’administration contre lequel il n’est pas possible de recourir”, FF 06.017
2793), ragione per la quale l’autorità inferiore si è limitata a comunicarlo
alla ricorrente mediante lo scritto (avviso) del 27 settembre 2016 (art. 30
LFINMA).
2.1.2 In quest’ottica appare dunque chiaro che l’avvio del procedimento
d’enforcement non può essere oggetto del presente litigio, per cui, dato
che la ricorrente sembra voler concludere, perlomeno di riflesso, attraverso
l’impugnazione della decisione provvisionale, all’annullamento dell’avvio
del detto procedimento (conclusione principale), il ricorso è inammissibile
e, di conseguenza, la relativa istanza di ripristino del suo effetto sospensivo
è priva d’oggetto.
2.2
2.2.1 Subordinatamente, la ricorrente formula, nel suo petito, previo
annullamento della decisione provvisionale, il rinvio della causa all’autorità
inferiore per una nuova definizione del mandato dell’incaricato
dell’inchiesta, che ne limiti la portata in applicazione dei principi di
proporzionalità e finalità. In questo senso, l’oggetto del litigio
rispecchiandosi nell’oggetto d’impugnazione (cfr., a titolo illustrativo, DTF
131 V 164 consid. 2.1; sentenze TAF B-5465/2015 e 5527/2015 del
22 settembre 2016, consid. 8.3, nonché B-5796/2014 del 26 marzo 2016,
consid. 1.3.1), il ricorso è di principio ammissibile, purché le condizioni
speciali previste all’art. 46 cpv. 1 PA (altre decisioni incidentali, i.e. non
concernenti la competenza e la ricusazione [art. 45 PA]), siano adempiute.
2.2.2 Il ricorso contro altre decisioni incidentali notificate separatamente è
ammissibile se (a) tali decisioni possono causare un pregiudizio
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irreparabile, oppure (b) l'accoglimento del ricorso comporterebbe
immediatamente una decisione finale, consentendo di evitare una
procedura probatoria defatigante e dispendiosa (art. 46 cpv. 1 PA).
2.2.3 È pacifico che la decisione provvisionale è stata notificata alla
ricorrente separatamente; è pure incontrovertibile che l’accoglimento del
presente ricorso non comporterebbe alcuna decisione finale
sull’opportunità o adeguatezza (art. 49 lett. c PA) di condurre, da parte
dell’autorità inferiore, un procedimento amministrativo, con o senza la
partecipazione di un incaricato dell’inchiesta, nei confronti della ricorrente
(art. 46 cpv. 1 lett. b PA), poiché l’avvio del procedimento d’enforcement,
che non è impugnabile in quanto tale (cfr. consid. 2.1.1), e la nomina
dell’incaricato dell’inchiesta, sono due momenti procedurali chiaramente
distinti. Rimane quindi da verificare la condizione del pregiudizio
irreparabile (art. 46 cpv. 1 lett. a PA).
2.2.4 Secondo la prassi di questo Tribunale, il pregiudizio irreparabile non
deve essere, contrariamente a quanto richiesto per adire il Tribunale
federale, di natura giuridica, ma è sufficiente che esso abbia, come per i
provvedimenti cautelari nella procedura civile, un carattere fattuale,
cosicché l’interesse a ricorrere contro una decisione incidentale può essere
tutelato, in funzione delle circostanze del caso, anche se esso si fonda
solamente, per esempio, su motivi d’ordine economico, precisato però che
un semplice interesse ad evitare l’allungamento dei tempi della procedura
o l’aumento dei suoi costi non basta (cfr. AUER/MÜLLER/SCHNEIDER, op. cit.,
n. 11 ad art. 46 PA, e WALDMANN/WEISSENBERGER [ed.], Praxiskommentar
Verwaltungsverfahrensgesetz, 2a ed., 2016, nn. 4 a 7 ad art. 46 PA, con i
riferimenti a diverse sentenze del Tribunale federale e numerose sentenze
TAF).
2.2.5 In concreto, alla luce di quanto da essa esposto, e senza bisogno di
vagliare la pertinenza di ogni suo singolo argomento, si può ammettere
prudenzialmente che la ricorrente potrebbe subire, in definitiva, un
pregiudizio irreparabile, per esempio reputazionale, in seguito all’attività
dell’incaricato dell’inchiesta, la quale implica infatti l’accesso ai locali, ai
documenti e a tutte le informazioni necessarie della persona sottoposta a
vigilanza (cfr. art. 36 cpv. 3 LFINMA), anche se la ricorrente non è stata
oggetto, perlomeno finora, di misure conosciute per essere potenzialmente
foriere di rischi irreparabili, quali il blocco dei suoi conti bancari (cfr.
sentenze del Tribunale federale 4A_611/2011 del 3 gennaio 2012, consid.
4.1, 2A.320/2001 del 5 dicembre 2011, consid. 1b, e 2A.509/1999 del
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24 marzo 2000, consid. 1b; cfr. anche TERLINDEN, op. cit., pag. 249 e
segg.).
Però, premesso che i costi dell’inchiesta sono per legge a carico della
persona sottoposta a vigilanza (art. 36 cpv. 4 LFINMA), è necessario
enfatizzare che, contrariamente a quanto pretende la ricorrente (cfr., per
es., ricorso, cifre 7 a 10, e osservazioni spontanee, pagg. 3 a 5), e in
accordo con il parere dell’autorità inferiore (osservazioni del 13 gennaio
2017, punto 2), il rischio di un pregiudizio irreparabile non deriva e non può
derivare dall’importo dei detti costi, sia pure notevole in termini assoluti,
considerato che l’autorità inferiore non ha ancora emanato una decisione
definitiva finale, con un’apposita cifra nel dispositivo ad essi consacrata,
oppure una corrispondente decisione d’accertamento separata, le quali
sono entrambe impugnabili davanti a questo Tribunale che dispone di un
pieno potere d’esame rispetto al diritto, ai fatti e all’adeguatezza (art. 49 e
54 PA; sentenza TAF B-5407/2012 del 29 settembre 2014, consid. 2.2.2;
cfr. anche TERLINDEN, op. cit., pag. 353 e segg.).
2.2.6 Riassumendo, la conclusione subordinata del ricorso (rinvio della
causa all’autorità inferiore per ridefinizione del mandato dell’incaricato
dell’inchiesta) è ammissibile, per cui nulla osta al suo esame sostanziale,
solamente nella misura in cui il rischio della ricorrente di subire un
pregiudizio irreparabile non venga rapportato ai costi dell’inchiesta.
All’opposto, in quanto la stessa conclusione presupponga che il detto
rischio sia inerente ai costi dell’inchiesta, essa è, a questo stadio del
procedimento d’enforcement, prematura e, come tale, inammissibile.
3.
3.1 L’autorità inferiore può incaricare uno specialista indipendente
(incaricato dell'inchiesta) di accertare la fattispecie rilevante presso una
persona sottoposta a vigilanza o di attuare i provvedimenti fondati sulla
legislazione in materia di vigilanza da essa ordinati (art. 36 cpv. 1 LFINMA).
Essa definisce nella decisione di nomina i compiti dell'incaricato
dell'inchiesta, e stabilisce in quale misura quest’ultimo deve agire al posto
degli organi della persona sottoposta a vigilanza (art. 36 cpv. 2 LFINMA).
3.2 L’autorità inferiore dispone di un ampio (“weitgehend“) potere
d’apprezzamento tecnico (“technisches Ermessen”) nel determinare come
intenda esercitare la sua funzione di vigilanza (DTF 132 II 382 consid. 4.1;
cfr. anche sentenza TAF B-7038/2009 del 20 novembre 2009, consid. 1.8).
Ciò riguarda, in particolare, la scelta delle misure da adottare nel quadro
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dell’inchiesta come, per esempio, la nomina di un incaricato che svolga
direttamente sul posto, dove si trova la persona soggetta a sorveglianza, i
controlli che si impongono (sentenza TAF B-5407/2012 del 29 settembre
2014, consid. 2.1.1). D’altronde, per procedere alla nomina di un incaricato
dell'inchiesta non è necessario che si sia già verificata una specifica
violazione della legge (DTF 137 II 284 consid. 4).
3.3 Ora, per giustificare la sua domanda di limitare la portata del mandato
affidato all’incaricato dell’inchiesta, la ricorrente afferma che “non vi è alcun
elemento concreto [...] che permetta di ritenere l’esistenza di una
qualsivoglia violazione delle norme anti-riciclaggio” (ricorso, cifra 35). È
invece proprio in ragione delle sospette lacune (indizi) nella sua operatività
in relazione, sostanzialmente, al sistema di controllo interno e di
antiriciclaggio, nonché all’attività con titoli illiquidi e alla gestione dei rischi
(cfr. scritto del 27 settembre 2016, menzionato al consid. A), che l’autorità
inferiore ha considerato necessario avviare un procedimento
amministrativo nei confronti della ricorrente con l’ausilio di un incaricato
dell’inchiesta, senza per il momento adottare altre misure (cfr. consid.
2.2.5).
D’altro canto, per tener conto nel miglior modo possibile dell’andamento
del procedimento in funzione degli elementi investigativi acquisiti
progressivamente, e, dunque, con il dovuto riguardo al principio della
proporzionalità, l’autorità inferiore si è espressamente riservata “il diritto di
estendere o limitare in ogni momento il mandato conferito all’incaricato”
(decisione provvisionale, cifra 28 del dispositivo). In questo senso,
diversamente da quanto fa la ricorrente (ricorso, cifra 35, pag. 18), la cifra
30 del dispositivo della decisione provvisionale (“L’incaricato avrà cura di
costatare ogni e qualsiasi altro elemento fattuale raffigurante potenziali
violazioni di disposizioni legali in materia di vigilanza emerso all’interno del
presente mandato [...]”) non deve e non può essere interpretata come la
volontà dell’autorità inferiore di scoprire a tutti i costi, dilettandosi
nell’esercizio di una “fishing expedition” (ricorso, cifra 36, pag. 21),
eventuali infrazioni alla legislazione finanziaria. La detta cifra non allarga,
infatti, il mandato attribuito all’incaricato dell’inchiesta, ma esplicita, per
quanto possa occorrere, l’idea che qualsiasi fatto riscontrato nel corso
dell’inchiesta, e avente una valenza specifica per la vigilanza, deve essere
portato a conoscenza dell’autorità inferiore, conformemente agli scopi della
legislazione finanziaria.
Questo conferma peraltro che, in fin dei conti, la questione della
proporzionalità dell’estensione del mandato investigativo, nella sua
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attuazione concreta, potrà essere sollevata con efficacia dalla ricorrente,
se del caso, solamente ad avvenuta conclusione dell’inchiesta, una volta
che l’autorità inferiore avrà emanato la sua decisione finale, e ciò tramite
un ricorso davanti a questo Tribunale.
Vale la pena ancora aggiungere che, indipendentemente da quanto potrà
succedere più tardi, la questione del pregiudizio irreparabile inerente allo
svolgimento stesso dell’inchiesta, ammesso pregiudizialmente come
presupposto per poter entrare nel merito del presente ricorso (cfr. consid.
2.2.4), avrebbe potuto essere valutata, date le garanzie, appena evocate,
relative al carattere modulabile del mandato investigativo, e l’assenza di
altre misure (cfr. consid. 2.2.5), anche in modo più severo.
3.4 Alla luce delle considerazioni sopraesposte questo Tribunale deve così
constatare che l’autorità inferiore non ha violato il diritto federale (art. 49
lett. a e c PA) nel definire il mandato dell’incaricato dell’inchiesta mediante
la decisione provvisionale del 24 novembre 2016, dimodoché la
conclusione subordinata del ricorso, rivelandosi infondata, deve essere
respinta. Di riflesso, non essendo più necessario trattare la questione del
ripristino dell’effetto sospensivo, la relativa istanza diventa priva d’oggetto.
4.
In sintesi, il ricorso è respinto nella misura della sua ammissibilità e
l’istanza di restituzione dell’effetto sospensivo è dichiarata priva d’oggetto.
5.
Alla ricorrente è trasmessa una copia delle osservazioni dell’autorità
inferiore, del 10 febbraio 2017, con il relativo elenco provvisorio degli atti
del procedimento. In proposito occorre sottolineare che, per quanto si
riferiscano al merito del litigio, le stesse non influiscono sull’esito della
presente procedura, tenuto conto, come già rilevato, dell’intrinseca
prematurità del ricorso in assenza di una decisione finale dell’autorità
inferiore.
6.
Le spese processuali, consistenti in una tassa di decisione, nelle tasse di
cancelleria nonché negli esborsi, incluse le spese derivanti dalla decisione
incidentale superprovvisionale del 5 gennaio 2017, sono fissate a fr.
3'500.– e poste a carico della ricorrente che soccombe (art. 63 cpv. 1 PA).
Di conseguenza, a quest’ultima sono restituiti fr. 1'500.– da prelevare sul
suo anticipo di fr. 5'000.–.
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Per quanto concerne le spese ripetibili, alla ricorrente non si assegna
alcuna indennità, conformemente al principio della soccombenza (art. 64
cpv. 1 PA a contrario). Lo stesso vale per l’autorità inferiore, considerato
che le autorità federali non hanno diritto a un'indennità a titolo di ripetibili
(art. 7 cpv. 3 del regolamento del 21 febbraio 2008 sulle tasse e sulle spese
ripetibili nelle cause dinanzi al Tribunale amministrativo federale [TS-TAF,
RS 173.320.2]).
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