Decision ID: de6ac93d-e11f-4536-9c85-ccae4674885b
Year: 2021
Language: de
Court: BS_APG
Chamber: BS_APG_001
Canton: BS
Region: Northwestern_Switzerland
Law Area: 

Sachverhalt
Mit Urteil vom 13. Juli 2018 wurde A_ des mehrfachen Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz (grosse Gesundheitsgefährdung, Bandenbegehung, gewerbsmässiger Handel) schuldig erklärt und zu 8 Jahren und 6 Monaten Freiheitsstrafe verurteilt. Zudem wurde gegen ihn eine im Schengener Informationssystem einzutragende Landesverweisung von 15 Jahren ausgesprochen. Von der Anklage der mehrfachen Geldwäscherei (schwerer Fall) wurde der Beurteilte freigesprochen. Schliesslich wurde über das Beschlagnahmegut verfügt und dem Beurteilten wurden die Verfahrenskosten auferlegt.
Gegen dieses Urteil erhob die Staatsanwaltschaft Berufung. Sie beantragt einen Schuldspruch auch wegen mehrfacher Geldwäscherei (schwerer Fall) sowie eine Erhöhung der Freiheitsstrafe auf 10 Jahre sowie eine zusätzliche Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu CHF 30.–. Die Berufungsanmeldung erfolgte mit Schreiben vom 20. Juli 2018, die Berufungserklärung mit Eingabe vom 28. Dezember 2018 und die schriftliche Berufungsbegründung mit Eingabe vom 4. März 2019. Der Berufungsbeklagte beantragt mit Berufungsantwort vom 5. Juni 2019 die Abweisung der Berufung und die Bestätigung des erstinstanzlichen Urteils.
Anlässlich der Berufungsverhandlung vom 29. April 2021 sind die Staatsanwältin sowie die Verteidigerin zum Vortrag gelangt. Der Beschuldigte wollte sich nicht mehr zur Sache äussern. Für sämtliche Ausführungen wird auf das Protokoll verwiesen. Die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den Entscheid von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen
1.
1.1
Nach Art. 398 Abs. 1 der Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0) ist die Berufung gegen Urteile erstinstanzlicher Gerichte zulässig, mit denen das Verfahren ganz oder teilweise abgeschlossen wird, was vorliegend der Fall ist. Zuständiges Berufungsgericht ist nach § 88 Abs. 1 und 91 Abs. 1 Ziff. 1 des Gerichtsorganisationsgesetzes (SG 154.100) eine Kammer des Appellationsgerichts. Die Staatsanwaltschaft ist gemäss Art. 381 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 400 Abs. 3 lit. b StPO zur Erhebung von Rechtsmitteln berechtigt, sodass sie zur Erklärung der Berufung legitimiert ist. Auf das form- und fristgerecht eingereichte Rechtsmittel ist daher einzutreten.
1.2
Gemäss Art. 398 Abs. 3 StPO können mit der Berufung Rechtsverletzungen, einschliesslich Überschreitung und Missbrauch des Ermessens, Rechtsverweigerung und Rechtsverzögerung, die unvollständige oder unrichtige Feststellung des Sachverhalts sowie Unangemessenheit gerügt werden.
1.3
Im Rechtsmittelverfahren gilt die Dispositionsmaxime. Die Berufung kann demgemäss auf die Anfechtung von Teilen des Urteils beschränkt werden (Art. 399 Abs. 3 lit. a und Abs. 4 StPO). Erfolgt eine Teilanfechtung, erwachsen die nicht angefochtenen Punkte in Teilrechtskraft. Vorliegend sind der vorinstanzliche Freispruch von der Anklage der mehrfachen Geldwäscherei (schwerer Fall) sowie die Strafzumessung angefochten. Sämtliche übrigen Punkte, namentlich auch die 15-jährige Landesverweisung, sind in Rechtskraft erwachsen (siehe für die Aufzählung der rechtskräftigen Punkte unten, Urteilsdispositiv).
2.
Die Vorinstanz sprach den Angeklagten im Anklagepunkt der mehrfachen Geldwäscherei (schwerer Fall) gemäss Ziff. 1 und 2 der Anklageschrift frei, weil sie den Anklagegrundsatz in diesen Punkten als nicht eingehalten erachtete. Unter Ziffer 1.1 und 1.2 der Anklageschrift fasse die Staatsanwaltschaft die allgemeinen Erkenntnisse über die Organisation, den Aufbau und die Vorgehensweise der Bande, um deren Tätigkeit sich die Anklageschrift dreht, zusammen. Unter Ziffer 1.3 und 2.3 der Anklageschrift beschreibe die Staatsanwaltschaft sowohl die bekannt gewordenen Betäubungsmittelhandelsaktivitäten als auch die Geldwäschereihandlungen. Allerdings würden die konkreten Handlungen nicht bezeichnet, die dem Beschuldigten als Geldwäscherei vorgeworfen würden. Nicht konkretisiert würden die Vereitelungshandlungen, die zur Erschwerung der Verfolgbarkeit der Vermögenswerte führen würden, ebenso wenig wie die Angaben über die Herkunft der Gelder. Vielmehr nehme die Staatsanwaltschaft einen bestimmten Umsatz bei den in einem bestimmten Zeitraum getätigten Betäubungsmittelhandelsgeschäften an, sobald in den Telefonkontroll-Protokollen quantitative Angaben auftauchten, die mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit Geldsummen bezeichnen würden, etwa "5 Finger", "6 Hände" oder Zahlen, etwa "8-7-und5" [sic]. Alternativ rechne sie die mutmasslich erwirtschafteten Gelder aufgrund der Hinweise auf die umgeschlagenen Betäubungsmittelmengen hoch. Gemäss herrschender Lehre und Rechtsprechung stelle die blosse Annahme, der reine Besitz bzw. das Aufbewahren der Geldwerte keine Geldwäscherei dar. Ebenso stelle das Einzahlen, jedenfalls auf das dem üblichen privaten Zahlungsverkehr dienende persönliche Bankkonto am Wohnort, objektiv keine Geldwäscherei dar, soweit keine zusätzlichen Kaschierungshandlungen vorgenommen würden (mit Verweis auf
Pieth,
in: Basler Kommentar zum StGB, 4. Auflage 2019, Art. 305
bis
N 4). Dass Betäubungsmittelhandelsaktivitäten nicht automatisch und ohne weiteres zur Begehung von Geldwäschereihandlungen führten, bedürfe keiner näheren Begründung. Aufgrund der Anklageschrift würden die für die Geldwäscherei wesentlichen Sachverhaltselemente weder bezeichnet noch beschrieben, weshalb ein Schuldspruch in diesem Anklagepunkt den Anklagegrundsatz verletzen würde. Gestützt auf diese Erwägungen gelangte die Vorinstanz zu einem Freispruch.
3.
Nach dem aus Art. 29 Abs. 2 und Art. 32 Abs. 2 der Bundesverfassung (BV; SR 101) sowie aus Art. 6 Ziff. 1 und Ziff. 3 lit. a und b der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101) abgeleiteten, in Art. 9 StPO verankerten Anklagegrundsatz bestimmt die Anklageschrift den Gegenstand des Gerichtsverfahrens. Das Gericht ist an den in der Anklage wiedergegebenen Sachverhalt gebunden, nicht aber an dessen rechtliche Würdigung durch die Anklagebehörde (Art. 350 Abs. 1 StPO). Die Anklage hat die der beschuldigten Person zur Last gelegten Delikte in ihrem Sachverhalt so präzise zu umschreiben, dass die Vorwürfe in objektiver und subjektiver Hinsicht genügend konkretisiert sind. Entscheidend ist, dass die beschuldigte Person genau weiss, was ihr konkret vorgeworfen wird (BGE 126 I 19 E. 2a; 120 IV 348 E. 2c). Das Anklageprinzip bezweckt damit zugleich den Schutz der Verteidigungsrechte der beschuldigten Person und garantiert deren Anspruch auf rechtliches Gehör (Informationsfunktion; BGer 6B_492/2012 vom 22. Februar 2013 E. 3.4.1; BGE 138 IV 209; 133 IV 235 E. 6.2 f. mit Hinweisen). Konkretisiert wird der Anklagegrundsatz zur Hauptsache durch die in Art. 325 Abs. 1 StPO umschriebenen formellen Anforderungen, welche das Verfahrensrecht an die Anklageschrift stellt. Gemäss dieser Bestimmung sind neben den am Verfahren Beteiligten möglichst kurz, aber genau, die dem Beschuldigten vorgeworfenen Taten anzugeben, mit Beschreibung von Ort, Datum, Zeit, Art und Folgen der Tatausführung (lit. f), ferner die nach Auffassung der Staatsanwaltschaft erfüllten Straftatbestände unter Angabe der anwendbaren Bestimmungen (lit. g). Es geht insbesondere darum, dass die Umstände aufgeführt sind, welche zum gesetzlichen Tatbestand gehören (BGer 6B_379/2013 vom 4. Juli 2013, E. 1.1; BGE 126 I 19 E. 2a S. 21; zum Ganzen: AGE SB.2016.81 vom 29. August 2017, SB.2013.70 vom 20. Oktober 2014 E. 3.1).
4.
Die Staatsanwaltschaft bringt mit ihrer Berufung vor, der Berufungskläger habe aus dem Gesamtkontext heraus sehr wohl gewusst, was ihm konkret vorgehalten werde. Er habe seine Verteidigung darauf ausrichten können. In Ziff. 2.3.3 lit b der Anklageschrift werde geschildert, wie der Berufungsbeklagte zunächst dem WAVE-934 (ein im Rahmen der Aktion WAVE überwachter Anschluss bzw. dessen Benützer) mitgeteilt habe, der "Geldkurier sei schon Richtung Holland abgereist". In Ziff. 2.3.4 der Anklageschrift werde festgehalten, dass der Berufungsbeklagte Drogeneinnahmen im Betrag von CHF 4'500.– nach Abzug des Anteils des Inlandkuriers entgegengenommen, in Euro umgetauscht und an die Person namens "C_" weitergeleitet habe. Er habe weitere CHF 4'000.– entgegennehmen, in Euro eintauschen und jemandem zuhanden von C_ mitgeben sollen. In Ziff. 2.3.5 der Anklageschrift würden die Geldwäschereihandlungen des Berufungsbeklagten sehr ausführlich beschrieben, namentlich die Übergabe des Betrags von 9'700.– (in Euro
oder
Schweizerfranken) an eine Kurierin, welche den Betrag per Flugzeug in die Niederlande geschafft und dort unbekannten Hintermännern übergeben habe. In Ziff. 2.3.6 der Anklageschrift werde geschildert, wie der Berufungsbeklagte von C_ aufgefordert worden sei, sich sobald möglich mit dem Abnehmer zu treffen, um die sofort benötigten CHF 1'350.– entgegenzunehmen und der Berufungsbeklagte seinerseits erklärt habe, er habe bereits Geld wechseln lassen.
Schliesslich seien die Geldwäschereihandlungen, die dem Berufungsbeklagten zur Last gelegt würden, in Ziff. 2.5.2 der Anklageschrift nochmals zusammengefasst. Es würden entgegen dem Standpunkt der Verteidigung nicht einfach pauschalisiert Geldbeträge zusammengerechnet. Die vorgenommenen Hochrechnungen seien angesichts der bekannt gewordenen Verkaufsmengen und -preise unproblematisch, zumal stets auf die für den Berufungsbeklagten günstigeren Konditionen abgestellt und insgesamt zurückhaltend gerechnet worden sei. Die Vorinstanz habe die Hochrechnung der umgeschlagenen Kokainmengen aufgrund der Erkenntnisse aus den Telefonkontrollen akzeptiert. Es sei nicht verständlich, wieso sie eine entsprechende Hochrechnung bei den Geldbeträgen verworfen habe.
5.
5.1
Die Berufung der Staatsanwaltschaft erweist sich teilweise als berechtigt. Tatsächlich wird unter Ziffer 2.3.5 lit c und d der Anklageschrift eine konkrete vollendete Geldwäschereihandlung beschrieben. Die Übergabe an die Geldkurierin mit dem Pseudonym "B_" wird wie folgt beschrieben: "Fest steht, dass der Beschuldigte im Wissen, dass er dadurch sowohl die Ermittlung der Herkunft als auch die Auffindung und Einziehung dieser aus einem Verbrechen stammender Vermögenswerte vereitelte, sowohl diesen als auch weiteren, für den Transport nach Holland bereits vorbereiteten, aus dem hiesigen Drogenverkauf stammenden Erlös im Gesamtbetrage von mindestens 9'700.– (ob in Euro oder Franken muss offenbleiben) umgehend an B_ übergab, diese sich unverzüglich an den Euroairport Bâle-Mulhouse begab und kurz nach 20.30 Uhr nach Holland abflog – das vom Beschuldigten ausgehändigt erhaltene, für die Aushändigung an C_ bestimmte Bargeld auf unbekannte Art und Weise mit sich führend" (Anklageschrift S. 23). Damit ist dem Anklagegrundsatz Rechnung getragen worden. Dieser Vorgang darf aufgrund der Telefonkontrollen als erwiesen gelten (vgl. die ausführlichen Telefon-Kontrollen-Protokolle der TK Linie QQ-7/[...] / 2323700, S. 1394 ff.; Gespräche [...] mit B_ und C_, Anfragen, ob das Geld bereits präpariert sei, später Bestätigung, B_ bestätigt Abreise um 20.32, Akten S. 1395). Das Übergeben von Drogeneinnahmen an eine Kurierin, welche diese ins Ausland schaffen soll, erfüllt den Tatbestand der Geldwäscherei nach Art. 305
bis
Ziff. 1 StGB. Da weder Rechtfertigungs- noch Entschuldigungsgründe vorliegen, hat ein entsprechender Schuldspruch zu ergehen.
5.2
Nicht gefolgt werden kann der Verteidigung, wenn sie geltend macht, die "Rückführung von Drogenerlös" in die Niederlande sei bereits mit der Ahndung des Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz abgedeckt. Wie die Verteidigung an anderer Stelle selbst zutreffend herausstreicht, werden mit den beiden Tatbeständen zwei verschiedene Rechtsgüter geschützt. Diese können auch unabhängig voneinander begangen werden. Eine Täterschaft kann zum Beispiel "nur" Betäubungsmittel verkaufen (und den eingenommenen Geldbetrag etwa einfach in ihren Besitz nehmen). Denkbar ist aber auch eine Konstellation, in welcher eine Person einen Geldbetrag, der – wie sie wissen muss – aus dem Drogenhandel stammt, als Geldkurier ins Ausland schafft, ohne am Betäubungsmittelhandel beteiligt zu sein. Im ersten Fall hätte nur ein Schuldspruch wegen Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz zu ergehen, im zweiten nur ein solcher wegen Geldwäscherei. Begeht eine Person jedoch beide Handlungen, macht sie sich sowohl des einen wie auch des anderen Delikts schuldig. Gewissermassen liegt darin die Kehrseite davon, dass eben gemäss Anklagegrundsatz auch beide Tathandlungen hinreichend konkret geschildert werden müssen.
5.3
Im Übrigen muss die Berufung der Staatsanwaltschaft abgewiesen werden. Bei den von der Staatsanwaltschaft in der Berufungsbegründung weiter genannten Anklageziffern 2.3.3 lit. b und 2.3.4 bleibt es bei der Schilderung von
Unterhaltungen
über Geldtransaktionen. Effektive Geldwäscherei-Tathandlungen werden jedoch, im Gegensatz zum obigen Fall, nicht geschildert. Eine generelle anklageweise Zurechnung von jeglichen Transaktionen, welche entsprechenden Gesprächen allenfalls gefolgt sein mögen, sprengt den Rahmen dessen, was dem Anklagegrundsatz noch zu genügen vermag. Auch die von der Staatsanwaltschaft zur Begründung der Berufung angeführte Zusammenfassung der Tätigkeiten des Berufungsbeklagten gemäss Ziff. 2.5.2 der Anklageschrift kann dem Anklagegrundsatz nicht genügen. Es fehlt nämlich auch hier an der Schilderung einzelner Handlungen, gegen welche sich der Berufungsbeklagte zur Wehr setzen könnte.
5.4
Der zu den rechtskräftigen Schuldsprüchen hinzukommende Schuldspruch gemäss Art. 305
bis
Ziff. 1 StGB umfasst somit nur eine einzelne Geldwäschereihandlung. Damit scheidet die Qualifikation des Schuldspruchs wegen Banden- oder Gewerbsmässigkeit aus.
6.
6.1
Der zusätzliche Schuldspruch wegen Geldwäscherei muss zu einer neuen Bemessung der Strafe führen. Die Strafe wird zu erhöhen sein. Geldwäscherei ist mit Freiheitsstrafe oder Geldstrafe zu ahnden (Art. 305
bis
Ziff. 1 StGB).
Bei der Wahl der Sanktionsart ist als wichtiges Kriterium die Zweckmässigkeit einer bestimmten Sanktion, ihre Auswirkungen auf den Täter und sein soziales Umfeld sowie ihre präventive Effizienz zu berücksichtigen (statt vieler BGer: 6B_1027/2019 vom 11. Mai 2020 E. 1.1;
BGE 134 IV 97
E. 4.2 S. 100 mit Hinweisen). Die Freiheitsstrafe mag isoliert betrachtet als härtere Sanktion erscheinen, weshalb ihr gegenüber in vielen Fällen der Geldstrafe unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismässigkeit der Vorrang zu geben ist. In der vorliegenden Konstellation, in welcher der Berufungsbeklagte eine langjährige Freiheitsstrafe verbüsst, über kein Vermögen verfügt und im Anschluss an den Strafvollzug des Landes verwiesen wird, ist die Wahrscheinlichkeit der späteren Umwandlung einer Geld- in eine Freiheitsstrafe sehr hoch. Eine bloss symbolische Geldstrafe dürfte nicht ausgesprochen werden (zuletzt BGer 6B_778/2020 vom 13. April 2021 E. 2.5). Daher erweist sich die Erhöhung der Freiheitsstrafe vorliegend als die passendere Sanktion. Damit gereicht dem Berufungsbeklagten auch die Wirkung des Asperationsprinzips zum Vorteil, welches nur bei Gleichartigkeit der Sanktionen zum Tragen kommt.
Das Tatverschulden des Berufungsbeklagten ist mit Bezug auf die Geldwäschereihandlung zumindest nicht besonders schwer. Der Deliktsbetrag beläuft sich auf weniger als CHF 10'000.– (Euro oder Schweizerfranken). Die Tatfolgen sind angesichts dieser Grössenordnung eher gering ausgefallen. Dass der Berufungsbeklagte sich zu dieser Tathandlung bereit erklärte, vermag angesichts seiner Involvierung in den Drogenhandel, wofür er angemessen zu bestrafen ist, nicht zu verwundern. Für die persönlichen Verhältnisse ist auf das Protokoll, den positiven Führungsbericht der Justizvollzugsanstalt Bostadel vom 15. April 2021 sowie die vorinstanzlichen Erwägungen zur Strafzumessung zu verweisen. Insgesamt, und in Anwendung des Asperationsprinzips, erscheint die Erhöhung der Freiheitsstrafe, welche für die Betäubungsmitteldelinquenz auszufällen ist, um einen Monat angemessen.
6.2
Die von der Staatsanwaltschaft im Übrigen erhobene Kritik an der Strafzumessung erweist sich, zumindest im Ergebnis, als unbegründet. Die Vorinstanz hat das Verschulden als "mittelschwer" taxiert: Angesichts dessen sind die von ihr ausgefällten 8 1⁄2 Jahre Freiheitsstrafe nicht mild (Moneydealer, zuerst auch Bodypacker, später Hauptverantwortung für Operationen in der Schweiz, Umschlag von über 5 Kilogramm Kokaingemisch: hohe Stoffqualität: Mehrfachqualifikationen; intensive Tatphase während eines knappen Quartals). Die Staatsanwaltschaft erachtet demgegenüber das Verschulden des Berufungsbeklagten als "schwer". Sie vermag aber in dieser Hinsicht nichts Gewichtiges gegen die Erwägungen der Vorinstanz vorzubringen. Diese erweisen sich vielmehr auch im Berufungsverfahren als überzeugend, und es kann weitgehend darauf verwiesen werden (Urteil des Strafgerichts S.56-58). Dass der Berufungskläger nicht "von alleine" mit der Delinquenz aufhörte, kann ihm, nachdem ihm Banden- und Gewerbsmässigkeit angelastet wird, nicht zusätzlich zum Nachteil gereichen. Diese beiden Qualifikationsmerkmale enthalten schon das zeitlich ausgeprägte Verschuldenselement des Begehens immer weiterer Tathandlungen. Aus ähnlichen Gründen führte die allenfalls etwas gering ausgefallene Erhöhung der Einsatzstrafe für die schwerste Tat um "lediglich" 6 Monate – was von der Staatsanwältin gerügt wurde - zu keinem unangemessenen Gesamtergebnis. Die Hemmschwelle, eine bandenmässig ausgeübte Tätigkeit nach einem Unterbruch wiederaufzunehmen, dürfte strukturell vergleichsweise tief liegen. Dies gilt umso mehr, als bei einer unterbrochenen bandenmässigen Handlung immerhin dasselbe Rechtsgut und die gleichen Tatbestände betroffen sind, worauf die Vorinstanz zu Recht verwiesen hat (Urteil des Strafgerichts S. 58). Dass vorliegend der zweite Tatzeitraum der schwerwiegendere war, ändert nichts daran, dass sich die Gleichartigkeit der Delinquenz bei der Asperation etwas mässigend auswirken durfte. Die Anlehnung der hierarchischen Stellung des Berufungsbeklagten innerhalb der Gruppierung an die Stufen 2-3 nach der Typologie von
Eugster
und
Frischknecht (
Strafzumessung im Betäubungsmittelhandel, in: AJP 3/2014, S. 327 ff., 333 ff., 336) wird von der Staatsanwaltschaft nur insoweit kritisiert, dass ihrer Ansicht nach die Stufe 2 durchwegs einschlägig ist. Ob der Berufungsbeklagte manchmal in der einen, manchmal in der anderen, oder nur in der einen Stellung tätig war, hängt von fliessenden und vorliegend zu nahe beieinanderliegenden Kriterien ab, als dass daraus Entscheidendes für die Strafzumessung zu gewinnen wäre.
Schliesslich liegen auch keine Vergleichsurteile vor, welche nach einer Erhöhung der Strafe für die Verbrechen gegen das Betäubungsmittelgesetz verlangen würden. Strafen in der Höhe der von der Staatsanwältin geforderten liegen mitunter deutlich höhere Mengen gehandelter Betäubungsmittel zugrunde (etwa BGer
6B_858/2008 vom 20. Mai 2009; AGE SB.2012.54 vom 22. August 2014). Die jetzt resultierende Strafhöhe steht demgegenüber etwa im Einklang mit AGE SB.2012.54 vom 22.8.2014 (8 1⁄2 Jahre für den Handel in gehobener Stellung mit ca. 8 kg Heroingemisch und qualifizierte Geldwäscherei).
6.3
Im Ergebnis trägt eine Freiheitsstrafe von 8 Jahren und 7 Monaten dem Verschulden sowie den persönlichen Verhältnissen des Berufungsbeklagten angemessen Rechnung. Die ausgestandene Haft ist vollumfänglich darauf anzurechnen (Art. 51 StGB).
7.
Aufgrund der sehr geringfügigen Korrektur des erstinstanzlichen Urteils, welches nur von der Staatsanwaltschaft angefochten worden war, wird umständehalber auf die Verlegung von Kosten zu Lasten des Berufungsbeklagten verzichtet. Die Verteidigerin ist gemäss Honorarnote, praxisgemäss zu einem Ansatz von CHF 200.–, aus der Gerichtskasse zu entschädigen.