Decision ID: 33343776-3a67-5e4d-94f0-bcc32b8101f9
Year: 2014
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
Am 2. April 2013 schrieb die AlpTransit Gotthard AG, Luzern (im Folgen-
den: Vergabestelle) auf der Internetplattform SIMAP (Informationssystem
über das öffentliche Beschaffungswesen der Schweiz) unter dem Projekt-
titel "Projektcontrollingsystem (PCS)" (Meldungsnummer 770221, Projekt-
ID 96949) die Entwicklung von Projektmanagementsoftware im offenen
Verfahren aus. Gemäss Punkt 2.5 der Ausschreibung ("Detaillierter Pro-
jektbeschrieb") umfasst der Beschaffungsgegenstand die Konzeptio-
nierung, Entwicklung und Erstellung der IT-Lösung für ein Projektcontrol-
lingsystem PCS als Gesamtsystem für das Kosten- und Finanzcontrolling
sowie den Landerwerb des Infrastruktur-Grossprojektes AlpTransit Gott-
hard. Das PCS soll das bisherige System ablösen. Es umfasst ein Basis-
system, dessen Funktionalitäten auf das Bauherrencontrolling von Infra-
strukturprojekten ausgerichtet ist, sowie ein Gesamtsystem, welches als
Individualsoftware betrachtet wird. Ausserdem sind unter der gleichen Zif-
fer die technischen Spezifikationen aufgeführt. Zu diesen wird einleitend
Folgendes festgehalten: "Das Gesamtsystem PCS muss die technischen
Spezifikationen zwingend vollständig erfüllen, damit auf das Angebot ein-
gegangen wird." Unter TS1 wird verlangt, dass das angebotene Gesamt-
system auf einer VMWare virtualisierten Microsoft Plattform (Windows
Server 2008 R2, SQL Server 2008 R2, VMWare vSphere) betrieben wer-
den kann. Ziffer 3.9 der Ausschreibung enthält schliesslich den Hinweis,
dass nur diejenigen Anbieter zur Bereitstellung der Akquisitionsumgebung
aufgefordert werden, welche die Eignungskriterien sowie die technischen
Spezifikationen erfüllen und nach der Bewertung der Zuschlagskriterien
ZK 1.1, 1.2, 3.3 und 4 noch für den Zuschlag in Frage kommen.
B.
B.a Innert der Offerteingabefrist (21. Mai 2013) gingen vier Angebote ein,
darunter einerseits dasjenige der Arbeitsgemeinschaft X._, bestehend
aus der A._ AG, der B._ AG, sowie der C._ AG, und andererseits
dasjenige der Z._ GmbH.
B.b Mit Schreiben vom 9. Juli 2013 (sog. Parkierungsschreiben) teilte die
Vergabestelle der Arbeitsgemeinschaft X._ mit, dass ihr Angebot "zur-
zeit für die AlpTransit Gotthard AG nicht im Vordergrund" stehe und die-
ses "vorerst nicht weiter behandelt" werden würde. Namentlich werde vor-
läufig darauf verzichtet, die Arbeitsgemeinschaft X._ zur Bereitstellung
ihrer Akquisitionsumgebung einzuladen.
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B.c Die Arbeitsgemeinschaft X._ erklärte am 15. Juli 2013, dass sie
davon ausgehe, dass ihr Angebot wieder in den Vordergrund rücken
könnte und die Eignungskriterien und die technischen Spezifikationen er-
füllt seien. Daraufhin erhielt sie am 17. Juli 2013 von der Vergabestelle
eine Nachricht, mit welcher darauf hingewiesen wurde, dass sie diese
Schlussfolgerungen nicht teile. Indessen sei das Schreiben vom 9. Juli
2013 lediglich als formloses Informationsschreiben zu verstehen. Die Ar-
beitsgemeinschaft X._ erklärte wiederum mit Schreiben vom 25. Juli
2013, dass sie bis zum 2. August 2013 ihre Akquisitionsumgebung ge-
mäss den Vorgaben der Ausschreibung zur Verfügung stellen werde. Am
1. August 2013 wurde der Vergabestelle sodann mitgeteilt, dass die Ak-
quisitionsumgebung zur Verfügung stehe. Die Vergabestelle hatte ihrer-
seits mit Schreiben vom 31. Juli 2013 (Posteingang bei der Arbeitsge-
meinschaft X._ offenbar am 7. August 2013) mitgeteilt, dass sie darauf
verzichtet habe, die Arbeitsgemeinschaft X._ zur Bereitstellung ihrer
Akquisitionsumgebung einzuladen.
C.
C.a Am 15. August 2013 wurde der Zuschlag an die Z._ GmbH (im
Folgenden: Zuschlagsempfängerin), zum Preis von Fr. 2'951'646.– auf
der Internetplattform SIMAP publiziert (Meldungsnummer 786689). Dabei
wurde in Ziffer 3.3 festgehalten, dass die Begründung für den Zuschlags-
entscheid nur auf Anfrage mitgeteilt werde. Die Arbeitsgemeinschaft
X._ erhielt mit Schreiben der Vergabestelle vom 13. August 2013 die
Begründung für die Nichtberücksichtigung ihres Angebots. Darin wurde
insbesondere festgehalten, dass die technische Spezifikation TS 1 zum
Angebotszeitpunkt nicht einhalten werde, da das Basissystem nicht auf
einem Datenbanksystem von Microsoft aufbaue. Ausserdem sei auch das
Eignungskriterium 1 nicht erfüllt, da die Arbeitsgemeinschaft X._ zum
Angebotszeitpunkt keine gültige Referenz für ein System vorweisen kön-
ne, welches die TS 1 einhalte.
C.b Die Arbeitsgemeinschaft X._ forderte am 21. August 2013 von der
Vergabestelle eine ausführliche, schriftliche Begründung zu ihrer Nicht-
berücksichtigung sowie zur Zuschlagserteilung. In ihrer Antwort vom
22. August 2013 schlug die Vergabestelle einen Termin für ein Debriefing
vor. Dieses fand am 27. August 2013 statt und wurde protokolliert. Im
Rahmen des Gesprächs beantwortete die Vergabestelle unter anderem
die Frage, warum die TS 1 aufgestellt worden sei. Gemäss der Antwort
wird die gesamte ATG IT-Infrastruktur mit Microsoft-Produkten betreiben;
Quellsysteme und Schnittstellen für den Datenimport in das PCS würden
B-4958/2013
Seite 4
auf Microsoft-Produkten basieren; das Know-how des IT-Personals sei
auf Microsoft-Produkte konzentriert. Dies entspreche auch der aktuell gül-
tigen ATG IT-Strategie.
D.
D.a Gegen die Zuschlagsverfügung erhoben die Mitglieder der Arbeits-
gemeinschaft X._ (im Folgenden: Beschwerdeführerinnen) mit Eingabe
vom 3. September 2013 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht.
Sie beantragen in der Hauptsache die Aufhebung der angefochtenen Ver-
fügung; der Zuschlag sei den Beschwerdeführerinnen anstelle der "Mitbe-
teiligten" (bzw. Zuschlagsempfängerin) zu erteilen. Eventualiter sei die
Vergabestelle anzuweisen, die Leistung aufgrund einer erneuten korrek-
ten Bewertung der Angebote, unter Einbezug des Angebots der Be-
schwerdeführerinnen und unter Ausschluss der unzulässigen Offerten
sowie unter Einhaltung der Ausstandsvorschriften zu vergeben. Subeven-
tualiter sei das Vergabeverfahren unter Verzicht auf unzulässige und
übermässig wettbewerbseinschränkende Spezifikationen sowie unter
Einhaltung der Ausstandsvorschriften neu durchzuführen. Weiter wurde
zur Verfahrensleitung beantragt, der Beschwerde sei zunächst super-
provisorisch und danach definitiv die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
Zudem sei den Beschwerdeführerinnen Einsicht in die vollständigen Ak-
ten zu gewähren. Gegebenenfalls sei für die Beurteilung technischer Fra-
gen ein Sachverständiger beizuziehen.
D.b Im Rahmen der Begründung rügen die Beschwerdeführerinnen na-
mentlich, die Vergabestelle setze sich in Widerspruch zur Ausschreibung,
wonach (erst) das Gesamtsystem technische Spezifikationen zu erfüllen
habe, wenn sie sich nun auf den Standpunkt stelle, die in Frage stehen-
den Anforderungen müssten bereits (zu Beginn) beim Basissystem ge-
geben sein. Konkret gehe es darum, dass das Basissystem der Be-
schwerdeführerinnen auf Oracle beruhe und die Migration zum Microsoft
SQL Server noch ausstehe. Die Beschwerdeführerinnen hätten belegt,
dass das angebotene System mehr als ein Jahr vor der Abnahme des
Gesamtsystems – wie im Rahmen der technischen Spezifikationen gefor-
dert – auf einer Datenbank Microsoft SQL Server anstatt der aktuellen
Oracle-Datenbank betrieben werden könne (Beschwerde, S. 8 und
S. 16 ff.). Ausserdem seien sämtliche Eignungsanforderungen erfüllt. Soll-
ten die technischen Spezifikationen tatsächlich so zu verstehen sein, wie
dies die Vergabestelle behaupte, wäre die in Frage stehende technische
Spezifikation unzulässig, denn derartige Anforderungen dürften nicht auf
ein Produkt oder einen Anbieter zugeschnitten sein und der Wettbewerb
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Seite 5
dürfe nicht übermässig eingeschränkt werden (Beschwerde, S. 21 ff.).
Ausserdem entspreche das Parkierungsschreiben ohne Ausschluss im
Ergebnis einer unzulässigen Shortlist (Beschwerde, S. 26). Zudem müsse
der zuständige Projektleiter bei der Vergabestelle, soweit es zu einer
Rückweisung komme, durch eine unbefangene Person ersetzt werden
(Beschwerde, S. 9 und S. 23 f.). Das Vorgehen der Auftraggeberin ver-
letze die Grundsätze der Gleichbehandlung, der Transparenz sowie der
Förderung des Wettbewerbs "massiv" (Beschwerde, S. 10 und S. 15).
E.
Mit superprovisorischer Anordnung vom 5. September 2013 wurden bis
zum Entscheid über den Antrag betreffend die Erteilung der aufschieben-
den Wirkung alle Vollzugsvorkehrungen, namentlich der Vertragsschluss
mit der Zuschlagsempfängerin, untersagt. Ausserdem wurde die Verga-
bestelle ersucht, bis zum 17. September 2013 die vollständigen Akten
betreffend das in Frage stehende Vergabeverfahren einzureichen und in-
nerhalb der gleichen Frist zu den prozessualen Anträgen der Beschwer-
deführerinnen Stellung zu nehmen. Der Zuschlagsempfängerin wurde
freigestellt, bis zum 17. September 2013 ebenfalls eine Stellungnahme zu
den prozessualen Anträgen einzureichen.
F.
F.a Mit "Vernehmlassung zum Gesuch um aufschiebende Wirkung" vom
17. September 2013 (im Folgenden: Vernehmlassung) beantragte die
Vergabestelle namentlich, es sei das Gesuch der Beschwerdeführerinnen
um Gewährung der aufschiebenden Wirkung abzuweisen. Ausserdem sei
den Beschwerdeführerinnen keine umfassende, sondern unter Berück-
sichtigung der Interessen der übrigen Verfahrensbeteiligten, namentlich
derjenigen der Zuschlagsempfängerin, eine auf den gesetzlich vorge-
gebenen Rahmen beschränkte Akteneinsicht zu gewähren. Schliesslich
sei den Beschwerdeführerinnen keine Möglichkeit zur Ergänzung der Be-
schwerdeanträge und –begründung einzuräumen. Sie begründete dies
einerseits mit der Aussichtslosigkeit der Beschwerde; die von den Be-
schwerdeführerinnen angebotene Oracle Datenbank halte die tech-
nischen Spezifikationen nicht ein. Da die Vergabestelle seit 2007 mit ei-
nem Projektcontrollingsystem arbeite, welches nicht mehr entwicklungs-
fähig sei, bestehe andererseits ein wachsendes Risiko des System-
versagens. Demnach überwiege das öffentliche Interesse an der Nicht-
gewährung der aufschiebenden Wirkung die privaten Interessen der Be-
schwerdeführerinnen. Gleichzeitig wurden ein Order mit Beilagen zur
Vernehmlassung sowie die Vorakten eingereicht.
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Seite 6
F.b Die Zuschlagsempfängerin teilte zwar mit Eingabe vom 9. September
2013 ihr Zustelldomizil in der Schweiz mit und ersuchte mit Eingabe vom
18. September 2013 um Zustellung der Beschwerdeschrift, verzichtete
aber auf eine Stellungnahme zu den prozessualen Anträgen der Be-
schwerdeführerinnen.
F.c Die Vernehmlassung vom 17. September 2013 wurde den Beschwer-
deführerinnen mit Verfügung vom 18. September 2013 zugestellt, wobei
ihnen teilweise Akteneinsicht im Umfang der nicht strittigen Akten des
Beilagenordners gewährt wurde (Beilagen 1-7, 10-17, 21, 23-27). Gleich-
zeitig wurde die Vergabestelle aufgefordert, in Bezug auf die Vernehm-
lassungsbeilagen 8, 9, 18 und 22 wie auch für die Vorakten geeignete
Abdeckungsvorschläge einzureichen. Die Beilagen 19 und 20 wurden
zumindest einstweilen nicht zugestellt. Den Beschwerdeführerinnen wur-
de sodann freigestellt, sich bis zum 27. September 2013 zu den prozes-
sualen Anträgen der Vergabestelle zu äussern.
F.d Am 19. September 2013 reichte die Vergabestelle Abdeckungsvor-
schläge in Bezug auf die strittigen Aktenstücke im Beilagenordner (Beila-
gen 8, 9, 18, 22) in elektronischer Form ein. Diese wurden den Be-
schwerdeführerinnen gleichentags in der von der Vergabestelle ab-
gedeckten Form zugestellt.
F.e Mit Stellungnahme vom 20. September 2013 stellte die Vergabestelle
dem Gericht die restlichen verlangten Abdeckungsvorschläge zu. Diese
teilweise abgedeckten Akten wurden den Beschwerdeführerinnen mit Ver-
fügung vom 24. September 2013 zugestellt (Verzeichnis der Vorakten;
Evaluation Ordner 1 Griffe 6, 9 und 10; Evaluation Ordner 2 Griff 2). Wei-
ter wurden die gemäss den Anträgen der Vergabestelle ("Verzeichnis der
Vorakten") offen zu legenden Dokumente an die Beschwerdeführerinnen
zugestellt (Ausschreibungen Ordner 1 Griffe 2, 3 und 4; Ausschreibung
Ordner 2 Griffe 1-10; Evaluation Ordner 1 Griffe 1-3, 4 [Alle Fragen und
Antworten, ohne Fragen der einzelnen Anbieter], 5; Evaluation Ordner 2
Griffe 1, 3 und 4), soweit nicht mit Blick auf den Umstand, dass diese be-
reits im Besitze der einschlägigen Unterlagen sind, davon abgesehen
wurde (Ausschreibungen Ordner 1 Griff 1 [entspricht Beilage 9] und Griff
5 [Lastenheft], Evaluation Ordner 1 Griff 8 [Angebot Beschwerdeführerin-
nen]).
G.
Am 27. September 2013 reichten die Beschwerdeführerinnen eine Stel-
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Seite 7
lungnahme zu den prozessualen Anträgen der Vergabestelle ein. Sie hiel-
ten an ihren Anträgen gemäss der Beschwerde vom 3. September 2013
fest, insbesondere am Antrag auf Gewährung der aufschiebenden Wir-
kung. Es gehe namentlich nicht an, die seitens der Beschwerdeführerin-
nen angebotene Software als den technischen Spezifikationen nicht ge-
nügend zu beschreiben, obwohl die in Frage stehenden Anforderungen
erst im Rahmen der Erbringung der nachgefragten Leistung als Meilen-
steine definiert seien. Damit erweise sich die Beschwerde jedenfalls nicht
als offensichtlich unbegründet. Zudem sei eine allfällige Dringlichkeit von
der Vergabestelle selbst verschuldet, da sie die ungeeigneten Anbieter
nicht vor Erteilung des Zuschlags aus dem Vergabeverfahren aus-
geschlossen habe. Ausserdem werde die Dringlichkeit auch mit der Be-
gründung bestritten, dass kein Nachweis vorliege, wonach das heutige
System nicht übergangsweise etwas länger weiterlaufen könne.
H.
Mit "Vernehmlassung zur Stellungnahme vom 27. September 2013" vom
4. Oktober 2013 äusserte sich die Vergabestelle zum Antrag der Be-
schwerdeführerinnen auf Gewährung der aufschiebenden Wirkung noch
einmal ausführlich. Sie machte namentlich in Bezug auf die Dringlichkeit
geltend, mit einem separaten Ausschluss der Beschwerdeführerinnen vor
Ergehen des Zuschlags hätte – wenn überhaupt – nur wenig Zeit gewon-
nen werden können.
I.
Am 7. Oktober 2013 wurde die Vernehmlassung vom 4. Oktober 2013
inkl. teilweise geschwärzter Beilagen den Beschwerdeführerinnen zu-
gestellt.
J.
Mit Zwischenentscheid vom 23. Oktober 2013 hiess das Bundesverwal-
tungsgericht das Gesuch der Beschwerdeführerinnen um Gewährung der
aufschiebenden Wirkung gut. Dies mit der Begründung, die Beschwerde
erweise sich bei erster, vorläufiger Beurteilung der Rechtslage gestützt
auf die vorhandenen Akten jedenfalls in Bezug auf die Einhaltung der
technischen Spezifikation TS 1 nicht als offensichtlich unbegründet. Aus-
serdem falle die Interessenabwägung zu Gunsten der Beschwerdeführe-
rinnen aus. Dies unter anderem mit Blick auf dem Umstand, dass die
Vergabestelle die Arbeitsgemeinschaft X._ erst implizit im Rahmen der
Zuschlagsverfügung ausgeschlossen habe. Des Weiteren wurden die Ak-
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Seite 8
teneinsichtsanträge einstweilen abgewiesen, soweit diesen nicht bereits
im Rahmen der Instruktion entsprochen worden war.
K.
Mit Stellungnahme vom 8. November 2013 verlangten die Beschwerde-
führerinnen vollständige Einsicht in die Eignungsprüfung ihres Angebots;
sodann sei ihnen Einsicht in die Referenzen der Zuschlagsempfängerin
und der weiteren Anbietenden, deren Bewertung sowie der dazugehören-
den Korrespondenz zu gewähren, gegebenenfalls unter Abdeckung von
Geschäftsgeheimnissen. Des Weiteren sei den Beschwerdeführerinnen
Einsicht in die Protokolle der Gesamtprojektleitung zu gewähren, soweit
diese die Beschwerdeführerinnen selbst, die Eignungsprüfung sowie die
Erfüllung der technischen Spezifikationen betreffen. Zudem sei Einsicht in
die von der Vergabestelle zu editierenden Unterlagen zu ihrem Vorgehen
bei der Ausarbeitung der Ausschreibung zu gewähren. Sodann sei der
Lebenslauf des Projektleiters, dessen Befangenheit gerügt werde, offen
zu legen. Schliesslich sei die Vergabestelle zu verpflichten, die System-
angaben und Data-Dictionary des aktuellen PCS GRANID 4.0 zu editie-
ren.
L.
Die Vergabestelle äusserte sich am 19. November 2013 zu den Aktenein-
sichtsanträgen der Beschwerdeführerinnen. Diesen entsprechend sei ih-
nen die sie betreffende Eignungsprüfung zuzustellen (Evaluation Ordner
1 Griff 9). Sodann reichte die Vergabestelle in Bezug auf die Referenzen
der Zuschlagsempfängerin und der weiteren Anbieter Abdeckungsvor-
schläge ein, welche sie mit den Anbietern abgesprochen hatte, bezeich-
nete die Korrespondenz mit der Zuschlagsempfängerin jedoch als integral
vertraulich. Bezüglich der Protokolle Nr. 9-11 der Gesamtprojektleitung
machte die Vergabestelle Abdeckungsvorschläge (mittels gelber Mar-
kierungen), ebenso für die Protokolle der Sitzungen der Begleitkommissi-
on (BK), bezeichnete jedoch eine Beilage als vertraulich (Präsentation
Migration Granid für die Sitzung der Begleitkommission (BK) vom
1. Oktober 2013 [recte: 2012] = Beilage 13). Hingegen verweigerte die
Vergabestelle die Einsicht in den Lebenslauf des Projektleiters, dessen
Befangenheit behauptet wird (Beilage 14), und in die Systemangaben
sowie das Data-Dictionary von Granid 4.0. Die Vergabestelle ergänzte ih-
re Stellungnahme zur Akteneinsicht mit materiellen Ausführungen. Dies-
bezüglich vertrat sie namentlich die Ansicht, dass neben dem Nachweis
eines Basissystems auch der Nachweis zu erbringen gewesen sei, dass
dieses erfolgreich auf eine Microsoft Plattform migriert worden sei und
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Seite 9
wie das konkret geschehen sollte. Die Beschwerdeführerinnen hätten Ge-
legenheit erhalten hierzu Stellung zu nehmen; indessen seien deren Ant-
worten nicht befriedigend gewesen. Demgegenüber habe die Zuschlag-
sempfängerin geeignete Referenzen eingereicht.
M.
M.a Die Stellungnahme der Vergabestelle vom 19. November 2013 mit-
samt den in Bezug auf die Akteneinsicht nicht strittigen Beilagen wurde
den Beschwerdeführerinnen am 20. November 2013 zugestellt. Die Ver-
gabestelle wurde zugleich ersucht, von den als nicht integral vertraulich
bezeichneten Beilagen zustellbare geschwärzte Versionen zu erstellen.
M.b Mit Verfügung vom 21. November 2013 wurde den Beschwerde-
führerinnen die sie betreffende Eignungsprüfung zugestellt. Gleichzeitig
wurde die Zuschlagsempfängerin aufgefordert, sich zu Geschäftsgeheim-
nissen bezüglich der sie betreffenden Beilagen 2 und 3 zur Stellungnah-
me vom 19. November 2013 (Bereinigung "klärungsbedürftiger Fragen"
zwischen Vergabestelle und Zuschlagsempfängerin) zu äussern, wobei
angekündigt wurde, dass Stillschweigen dahingehend gedeutet werde,
dass der Zustellung dieser Dokumente an die Beschwerdeführerinnen
nichts entgegensteht. Mit gleicher Verfügung wurde die Vergabestelle
aufgefordert, in Bezug auf die Beilagen 13 (Präsentation Migration Gra-
nid, Antrag Projektänderung, für die BK-Sitzung vom 1. Oktober 2012)
und 14 (Lebenslauf des Projektleiters, dessen Befangenheit die Be-
schwerdeführerinnen geltend machen) Abdeckungsvorschläge einzurei-
chen.
M.c Die zustellbaren Abdeckungsvorschläge wurden von der Vergabe-
stelle mit Eingabe vom 21. November 2013 eingereicht und gleichentags
vorab elektronisch den Beschwerdeführerinnen weitergeleitet. Mit Ver-
fügung vom 25. November 2013 erfolgte die postalische Zustellung, wo-
bei sich das Gericht weitere Anordnungen zur Akteneinsicht vorbehielt.
M.d Innert Frist äusserte sich weder die Vergabestelle zu den Beilagen
13 und 14 noch die Zuschlagsempfängerin zu den Beilagen 2 und 3.
Nach entsprechender Rückfrage des Gerichts reichte die Vergabestelle
am 29. November 2013 eine Stellungnahme ein betreffend die Beilagen
2, 3, 13 und 14 zu ihrer Stellungnahme vom 19. November 2013, wobei
sie keine Einwendungen hatte gegen die Offenlegung der Beilagen 2 und
3. Bezüglich der Beilage 13 reichte sie Abdeckungsvorschläge ein; betref-
fend die Beilage 14 wurden keine Geheimhaltungsinteressen mehr gel-
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Seite 10
tend gemacht. Zugleich ergänzte die Vergabestelle mit einer weiteren
Stellungnahme vom gleichen Tage die Vorakten betreffend die Korres-
pondenz mit der Zuschlagsempfängerin, wobei diesbezüglich teilweise
Abdeckungsvorschläge gemacht wurden.
M.e Mit Verfügung vom 2. Dezember 2013 wurden die Beilagen 2, 3 und
13 und 14 zur Stellungnahme der Vergabestelle vom 19. November 2013
den Beschwerdeführerinnen zugestellt, wovon die Beilage 13 in der von
der Vergabestelle abgedeckten Form. Sodann erstellte das Gericht in Be-
zug auf die Beilagen 6 und 9 weniger weitgehende Abdeckungsvorschlä-
ge und stellte diese der Vergabestelle zur Stellungnahme zu. Ebenfalls
wurde der Zuschlagsempfängerin die sie betreffende Korrespondenz
(nachgereichte Vorakten) zur Stellungnahme zugestellt.
M.f Am 3. Dezember 2013 nahm die Zuschlagsempfängerin Stellung zu
den nachgereichten, sie betreffenden Vorakten und reichte Abdeckungs-
vorschläge ein. Diese Abdeckungsvorschläge wurden um diejenigen der
Vergabestelle aus der Beilage zu ihrer Stellungnahme vom 29. November
2013 ergänzt und den Beschwerdeführerinnen mit Verfügung vom 5. De-
zember 2013 zugestellt. Mit gleicher Verfügung wurde ihnen die Stellung-
nahme der Vergabestelle vom 4. Dezember 2013 betreffend die gerichtli-
chen Abdeckungsvorschläge der Beilagen 6 und 9 zu ihrer Stellung-
nahme vom 19. November 2013 und ebendiese Beilagen in der vom Ge-
richt abgedeckten Form zugestellt.
M.g Mit Eingabe vom 10. Dezember 2013 teilten die Beschwerdeführe-
rinnen mit, dass damit ihren Akteneinsichtsbegehren entsprochen worden
sei.
N.
Mit Verfügung vom 11. Dezember 2013 wurde den Beschwerdeführer-
innen eine Frist zur Einreichung einer Beschwerdeergänzung angesetzt.
Innert erstreckter Frist wurde diese am 17. Januar 2014 eingereicht. Die
Beschwerdeführerinnen halten an ihren Beschwerdebegehren fest. Na-
mentlich sei ein zweiter Schriftenwechsel anzuordnen und gegebenen-
falls sei für die Beurteilung technischer Fragen ein Sachverständiger bei-
zuziehen. Zur Begründung führen sie insbesondere aus, dass es sich
beim Beschaffungsgegenstand um ein noch zu erstellendes Werk (Ge-
samtsystem) handle, weshalb die technischen Spezifikationen nicht be-
reits bei Zuschlagserteilung erfüllt sein könnten. Für die Erstellung dieses
Werks sei eine Datenbankmigration durchzuführen, wobei die Beschwer-
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Seite 11
deführerinnen unter Hinweis auf mehrere Referenzen bestätigten, dass
sie in der Lage seien, eine solche Migration vorzunehmen. Durch den im-
pliziten Ausschluss der Beschwerdeführerinnen verletze die Vergabestelle
das Diskriminierungsverbot sowie das Gebot von Treu und Glauben. Dies
werde deutlich durch den Umstand, dass der Zuschlag an eine Anbieterin
ergangen sei, welche ebenfalls keine Referenzen für ein im TS 1 verlang-
tes System (Windows Server 2008 R2) eingereicht habe. Zudem habe die
Zuschlagsempfängerin eine Änderung an den Ausschreibungsunterlagen
vorgenommen; sie habe ihr Angebot erläutern dürfen und dieses sogar
ergänzt. Die Beschwerdeführerinnen hätten hingegen ein sehr attraktives
Angebot eingereicht, welches sämtliche Anforderungen der Ausschrei-
bung erfülle. Weiter bringen die Beschwerdeführerinnen vor, dass der zu-
ständige Projektleiter der Vergabestelle durch die mehrjährige Tätigkeit
bei der Zuschlagsempfängerin als befangen erscheine. Diese Sicht werde
durch die grosszügige Handhabung der Mängel beim Angebot der
Zuschlagsempfängerin verstärkt. Die Beschwerdeführerinnen vermuten,
dass bereits die Ausschreibung auf die Zuschlagsempfängerin zuge-
schnitten worden ist.
O.
Mit Verfügung vom 20. Januar 2014 wurde die Vergabestelle um Er-
stattung einer Beschwerdeantwort ersucht. Das Gericht behielt sich so-
dann vor, erst nach Eingang der Beschwerdeantwort über die Durchfüh-
rung eines zweiten Schriftenwechsels zu entscheiden.
P.
Mit Datum vom 7. Februar 2014 reichte die Vergabestelle ihre Beschwer-
deantwort ein. Darin beantragt sie, die Beschwerde sei abzuweisen, auf
einen zweiten Schriftenwechsel sei zu verzichten. Materiell führt sie aus,
es habe nie die Absicht bestanden, ein Basissystem zu beschaffen, wel-
ches nicht den technischen Spezifikationen entspreche. Auch sei die Be-
hauptung der Beschwerdeführerinnen, sie hätten mehrere Referenzen
zur Migration, nicht zu treffend. Schliesslich erwecke der zuständige Pro-
jektleiter der Vergabestelle auch nicht den Anschein der Befangenheit.
Q.
Q.a Im Rahmen der Beschwerdeantwort wurde prozessual beantragt, es
sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung wiedererwägungsweise
zu entziehen, soweit die Beschwerde nicht (meint: ohne Verzug und ohne
Anordnung eines weiteren Schriftenwechsels) abgewiesen werde.
B-4958/2013
Seite 12
Q.b Das Gericht wies das Wiedererwägungsgesuch der Vergabestelle
betreffend Erteilung der aufschiebenden Wirkung mit – inzwischen
rechtskräftigem – Zwischenentscheid vom 17. Februar 2014 ab. Bereits
das Replikrecht der Beschwerdeführerin mache einen sofortigen Endent-
scheid unmöglich. Zwar sei es denkbar, dass die Dauer des Beschwerde-
verfahrens eine Neubeurteilung der Dringlichkeit erforderlich mache; da-
von sei indessen vorliegend nicht auszugehen.
R.
R.a Mit Instruktionsverfügung vom 17. Februar 2014 wurde den Be-
schwerdeführerinnen Gelegenheit gegeben, zur Beschwerdeantwort der
Vergabestelle Stellung zu nehmen und entsprechende Beweismittel ein-
zureichen.
R.b Am 27. Februar 2014 teilte die Beschwerdeführerin mit, dass sie un-
ter Festhaltung auf ihre bisherigen Eingaben und unter Bestreitung der
Ausführungen der Vergabestelle auf eine Replik verzichte, da die Ver-
gabestelle sich in ihrer Beschwerdeantwort im Wesentlichen auf die be-
reits bekannten und bestrittenen Vorbringen beschränkt habe.
S.
Mit Verfügung vom 28. Februar 2014 wurde der Schriftenwechsel ge-
schlossen.
T.
Mit Eingabe vom 11. April 2014 reichten die Beschwerdeführerinnen ihre
detaillierte Kostennote ein.
U.
Auf die dargestellten und weitere Vorbringen der Verfahrensbeteiligten
und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, im Rahmen der fol-
genden Erwägungen eingegangen.
B-4958/2013
Seite 13

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Ob die Prozessvoraussetzungen gegeben sind und auf eine Be-
schwerde einzutreten ist, hat das Bundesverwaltungsgericht von Amtes
wegen und mit freier Kognition zu prüfen (BVGE 2007/6 E. 1 mit weiteren
Hinweisen, BVGE 2008/48, nicht publizierte E. 1.2).
1.2 Gegen Verfügungen betreffend den Zuschlag bei Vergabeverfahren
steht die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht offen (Art. 27
Abs. 1 i. V. m. Art. 29 Bst. a des Bundesgesetzes vom 16. Dezember
1994 über das öffentliche Beschaffungswesen, BöB, SR 172.056.1). Für
das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht sind die Vorschriften
des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsver-
fahren (VwVG, SR 172.021) massgebend, soweit das BöB und Bundes-
gesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesverwaltungsgericht (VGG, SR
173.32) nichts anderes bestimmen (Art. 26 Abs. 1 BöB und Art. 37 VGG).
Gemäss Art. 31 BöB kann die Unangemessenheit vor dem Bundesver-
waltungsgericht nicht gerügt werden.
1.3 Das BöB erfasst nur Beschaffungen, welche dem GATT/WTO-
Übereinkommen vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungs-
wesen (Government Procurement Agreement [GPA, SR 0.632.231.422])
unterstellt sind (BVGE 2008/48 E. 2.1 mit Hinweisen). Es ist anwendbar,
wenn die Auftraggeberin dem Gesetz untersteht (Art. 2 Abs. 1 BöB), wenn
der Beschaffungsgegenstand sachlich erfasst wird (Art. 5 BöB), der ge-
schätzte Wert des zu vergebenden öffentlichen Auftrages den entspre-
chenden Schwellenwert von Art. 6 Abs. 1 BöB erreicht und keiner der
Ausnahmetatbestände von Art. 3 BöB gegeben ist.
1.4
1.4.1 Mit dem Inkrafttreten des bilateralen Abkommens vom 21. Juni 1999
zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen
Gemeinschaft über bestimmte Aspekte des öffentlichen Beschaffungs-
wesens (Bilaterales Abkommen Schweiz-EG, SR 0.172.052.68) am
1. Juni 2002 wurden die Anbieter von Dienstleistungen des Schienenver-
kehrs den Regeln über das öffentliche Beschaffungswesen unterstellt
(Art. 3 Abs. 2 Bst. d und Abs. 3 Bilaterales Abkommen Schweiz-EG sowie
Anhang II B). Im Sektorenbereich Eisenbahnen (Bau und Betrieb von Ei-
senbahnanlagen) sind die Schweizerischen Bundesbahnen (SBB AG),
die Unternehmen, bei denen diese die Aktienmehrheit besitzen, und die
B-4958/2013
Seite 14
anderen Betreiber von Eisenbahnanlagen, die unter dem beherrschenden
Einfluss des Bundes stehen, dem BöB direkt unterstellt.
1.4.2 Die am 12. Mai 1998 gegründete AlpTransit Gotthard AG ist eine
100-prozentige Tochtergesellschaft der SBB und somit gestützt auf Art. 2
Abs. 2 BöB in Verbindung mit Art. 2a Bst. b der Verordnung vom
11. Dezember 1995 über das öffentliche Beschaffungswesen (VöB,
SR 172.056.11) direkt dem Beschaffungsrecht unterstellt (Urteil des Bun-
desverwaltungsgerichts B-4902/2013 vom 14. März 2014 E. 1.1 mit Hin-
weis). In Artikel 13 des Bundesgesetzes über den Bau der schweizeri-
schen Eisenbahn-Alpentransversale vom 4. Oktober 1991 (Alpentransit-
Gesetz, AtraG, SR 742.104, ursprünglich Alpentransit-Beschluss) wird
hierzu festgehalten, dass der Bund im Rahmen seines Submissionsrechts
für Planung, Projektierung und Bau den freien Wettbewerb für die einzel-
nen Teilstücke sicherstellt (Abs. 1) und für in- und ausländische Bewerber
die gleichen Wettbewerbsbedingungen zu verlangen sind (Abs. 2). Art. 13
Abs. 1 AtraG wird durch die Verordnung über den Bau der schweizeri-
schen Eisenbahn-Alpentransversale vom 28. Februar 2001 (Alpentransit-
Verordnung, AtraV, SR 742.104.1) konkretisiert. Gemäss Art. 4 AtraV un-
terstehen die Vergaben der Ersteller von Liefer-, Dienstleistungs- und
Bauaufträgen im Rahmen des Alpentransit-Beschlusses wie die ent-
sprechenden Beschaffungen der SBB dem BöB. Damit ist die AlpTransit
Gotthard AG eine Auftraggeberin im Sinne desselben.
1.5
1.5.1 Nachgefragt wird vorliegend eine Dienstleistung, mittels welcher die
"Konzeptionierung, Entwicklung und Erstellung der IT-Lösung für ein Pro-
jektcontrollingsystem PCS als Gesamtsystem für das Kosten- und Fi-
nanzcontrolling sowie den Landerwerb des Infrastruktur-Grossprojektes
AlpTransit Gotthard" beschafft werden soll (vgl. Ziffer 2.5 der Ausschrei-
bung vom 2. April 2013, SIMAP Meldungsnummer 770221). Das Projekt-
controllingsystem (PCS) bezieht sich auf das Bauherrencontrolling von
Infrastrukturprojekten (vgl. Ziffer 3 des Lastenhefts, Seite 12). Das PCS
soll das bisherige System ablösen (Ziffer 2.5 der Ausschreibung).
1.5.2 Die Bezeichnung als Dienstleistungsauftrag ist nicht zu beanstan-
den. Nach Art. 5 Abs. 1 Bst. b BöB bedeutet der Begriff "Dienstleistungs-
auftrag" einen Vertrag zwischen der Auftraggeberin und einem Anbieter
über die Erbringung einer Dienstleistung nach Anhang 1 Annex 4 GPA
(BVGE 2008/48 E. 2.3). Hierfür wiederum massgeblich ist die Zentrale
Produkteklassifikation der Vereinten Nationen (CPCprov; Urteil des Bun-
B-4958/2013
Seite 15
desverwaltungsgerichts B-1773/2006 vom 25. September 2008, aus-
zugsweise publiziert in BVGE 2008/48, E. 3). Die Ausschreibung ordnet
die Beschaffung der CPV-Nummer 72212331 "Entwicklung von Projekt-
managementsoftware" zu. Dies entspricht der Referenznummer 84240
gemäss CPCprov. Damit ist die Beschaffung der Kategorie "Informatik
und verbundene Tätigkeiten" mit der Referenznummer 84 zuzuordnen,
welche von Anhang 1 Annex 4 GPA erfasst wird (vgl. BVGE 2011/17
E. 5.4.3). Die Auftragsart fällt demnach vorbehältlich des Zusammen-
hangs mit dem Verkehr in den sachlichen Anwendungsbereich des BöB.
1.5.3 Gemäss Art. 1 Bst. d Ziff. 1 der Verordnung des EVD über die An-
passung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die
Jahre 2012 und 2013 vom 23. November 2011 (SR 172.056.12) bzw.
Art. 6 Abs. 1 Bst. d Ziff. 1 BöB beträgt der Schwellenwert für Lieferungen
und Dienstleistungen der Vergabestelle im Sektorenbereich
CHF 700'000.–. Dieser wird im vorliegenden Fall ohne Weiteres erreicht.
1.5.4 Vom Anwendungsbereich des BöB ausgenommen, sind alle Tätig-
keiten der nach Art. 2a Abs. 1 Bst. a VöB unterstellten Unternehmen, die
nicht unmittelbar etwas mit dem Bereich Verkehr zu tun haben (Art. 2
Abs. 2 BöB i.V.m. Art. 2a Abs. 2 Bst. b VöB). So hat das Bundesverwal-
tungsgericht etwa festgestellt, dass die durch die SBB AG in Auftrag ge-
gebene Sanierung eines Areals in Bezug auf Altlasten, welche nicht vom
Bahnbetrieb herrühren, nicht unter das Gesetz fällt, wenn das in Frage
stehende Grundstück für den Eisenbahnbetrieb nicht (mehr) benötigt wird
(Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-93/2007 vom
8. Juni 2007 E. 4.1).
Für den vorliegenden Fall ist zunächst festzuhalten, dass die nachge-
fragte IT-Lösung für ein Projektcontrollingsystem als Gesamtsystem für
das Kosten- und Finanzcontrolling (vgl. dazu E. 1.5.1 hiervor) im Unter-
schied etwa zur Entwicklung einer IT-Lösung im Bereich Bahnleitsystem
ihrer Art nach gemäss allgemeinem Verständnis nicht "unmittelbar" etwas
mit dem Verkehr zu tun hat. Indessen ist dieser Begriff namentlich nach
BEYELER nicht als eine wesentliche Einschränkung des BöB-
Anwendungsbereichs zu verstehen. BEYELER stellt in diesem Sinne fest,
dass es bei der AlpTransit Gotthard AG mit Blick auf deren Zwecksetzung
ausgeschlossen sein müsste, dass Beschaffungen getätigt werden, die
nicht unmittelbar etwas mit dem Bereich Verkehr zu tun haben (MARTIN
BEYELER, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, Zürich 2012,
Rz. 535). Quasi im Umkehrschluss gilt nach diesem Autor, dass die Divi-
B-4958/2013
Seite 16
sion "Immobilien" der SBB dem BöB regelmässig nicht unterworfen ist
(BEYELER, a.a.O., Rz. 536). Vergleichbar in der Zielrichtung ist auch die
Auffassung, wonach es für den unmittelbaren Bezug genügt, wenn die
Leistungen dem Bahnbetrieb funktionell dienen. Daher untersteht nach
dieser Lehrmeinung beispielsweise auch die Beschaffung von Büromö-
beln für ein Verwaltungsgebäude der SBB AG grundsätzlich dem Be-
schaffungsrecht (PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG/MARC
STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Auflage, Zürich
2013, Rz. 158 mit Hinweisen). Demgegenüber stellt TRÜEB für SBB-
Aufträge wohl mehr auf den Charakter der ausgeschriebenen Leistung ab
(HANS RUDOLF TRÜEB, BöB-Kommentar, in: Oesch/Weber/Zäch [Hrsg.],
Wettbewerbsrecht II, Zürich 2011, Rz. 13 und Rz. 16 zu Art. 2 BöB). TRÜ-
EB hält aber auch fest, dass die entsprechenden Bestimmungen der VöB
in Übereinstimmung mit dem Bilateralen Abkommen auszulegen sind
(a.a.O., Rz. 13 zu Art. 2 BöB). So sind Finanzbeteiligungen und Beteili-
gungen der SBB an Unternehmen, die nicht unmittelbar im Verkehrs-
bereich tätig sind, nach Fussnote 11 zu Anhang II B des Bilateralen Ab-
kommens ausgenommen (vgl. dazu auch TRÜEB, BöB-Kommentar,
a.a.O., Rz. 15 zu Art. 2 BöB). Das deutet ebenfalls auf ein Verständnis
hin, wonach zu fein differenzierende Abgrenzungen vermieden werden
sollen, womit an das Erfordernis des "unmittelbaren" Zusammenhangs
keine zu hohen Anforderungen zu stellen sind. Dies wiederum hat zur
Folge, dass auch die hier zu beurteilende Finanzcontrollingsoftware als
vom Vergaberecht erfasst zu gelten hat. Das muss für Vergaben der Alp-
Transit Gotthard AG zumindest in gleicher Weise gelten wie für solche der
SBB AG, ohne dass demnach auf die Bedeutung von Art. 13 AtraG und
Art. 4 AtraV in diesem Zusammenhang näher einzugehen wäre. Im Übri-
gen hat die Vergabestelle die Anwendbarkeit des BöB auch im Rahmen
der Beschwerdeantwort nicht bestritten, obwohl die Frage des Verkehrs-
zusammenhangs mit Zwischenverfügung vom 23. Oktober 2013 (E. 3)
beiläufig aufgeworfen und im Rahmen der Beschwerdeergänzung vom
17. Januar 2014 (S. 5 f.) ausführlich erörtert worden ist.
1.6 Zusammenfassend ergibt sich, dass vorliegend eine dem BöB unter-
stellte Auftraggeberin eine dem BöB unterstehende Dienstleistung über
dem einschlägigen Schwellenwert vergeben hat. Ausnahmen im Sinne
von Art. 3 BöB sind nicht gegeben, weshalb die Beschaffung in den An-
wendungsbereich des Gesetzes fällt.
1.7 Als nicht berücksichtigte Anbieterinnen sind die Beschwerdeführerin-
nen nach Art. 48 Abs. 1 VwVG zur Beschwerde legitimiert (vgl. Urteil des
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Seite 17
Bundesverwaltungsgerichts B-3526/2013 vom 20. März 2014 E. 1.5 mit
Hinweisen). Die Anfechtung der am 15. August 2013 publizierten Zu-
schlagsverfügung ist fristgerecht erfolgt (Art. 50 Abs. 1 VwVG). Die for-
mellen Anforderungen an die Beschwerde sind gewahrt (Art. 52 Abs. 1
VwVG). Der Kostenvorschuss ist fristgerecht geleistet worden (Art. 63
Abs. 4 VwVG). Die Rechtsvertreterinnen der Beschwerdeführerinnen ha-
ben sich rechtsgenüglich durch Vollmacht ausgewiesen (Art. 11 Abs. 2
VwVG).
1.8 Zusammenfassend ergibt sich demnach, dass auf die Beschwerde
einzutreten ist.
2.
2.1 In der Hauptsache nehmen die Beschwerdeführerinnen Bezug auf die
Begründung der Vergabestelle für den impliziten Ausschluss, wonach das
Basissystem der Beschwerdeführerinnen die technische Spezifikation
TS 1 nicht erfülle. Sie erachten die Beurteilung ihrer Offerte als rechtswid-
rig. Gemäss der Ausschreibung müsse erst das "Gesamtsystem PCS"
(PCS = Projektcontrollingsystem) die technischen Spezifikationen erfül-
len, wogegen für das Anfangsstadium bzw. das Basissystem weniger weit
gehende Anforderungen definiert worden seien. Letzteren entspreche
denn auch das von den Beschwerdeführerinnen offerierte System (Be-
schwerde, S. 15 ff.). Durch die Abweichung von den bekannt gegebenen
Anforderungen im Rahmen der Evaluation der Angebote habe die Auf-
traggeberin vergaberechtliche Vorgaben verletzt.
2.2 Vorab sind zum besseren Verständnis die einschlägigen Auszüge aus
der Ausschreibung, dem Lastenheft und dem Werkvertragsentwurf wie-
derzugeben, mit welchen die strittigen Anforderungen definiert werden.
2.2.1 In Ziffer 2.5 der Ausschreibung mit dem Titel "Detaillierter Projekt-
beschrieb" wird unter anderem die Unterscheidung zwischen Basissys-
tem und Gesamtsystem eingeführt mittels folgender Formulierung: "Das
PCS umfasst ein Basissystem, dessen Funktionalitäten auf das Bau-
herrencontrolling von Infrastrukturprojekten ausgerichtet sind, das von
ATG evaluiert und implementiert wird, sowie mehrere ATG-spezifische
Module, die zu konzipieren und neu zu entwickeln sind". Das "Gesamt-
system PCS" werde "als Individualsoftware betrachtet". Dement-
sprechend werde "ein Werkvertrag mit dem Unternehmer abgeschlossen,
welcher auch die Pflege- und Supportleistungen des Unternehmers um-
schreibt".
B-4958/2013
Seite 18
Ziffer 2.5 der Ausschreibung lautet unter dem Abschnitt "Technische Spe-
zifikationen" wie folgt:
"Das Gesamtsystem PCS muss die technischen Spezifikationen zwin-
gend vollständig erfüllen, damit auf das Angebot eingegangen wird.
TS 1: Das angebotene Gesamtsystem kann auf einer VMWare virtuali-
sierten Microsoft Plattform (Windows Server 2008 R2, SQL Server 2008
R2, VMWare vSphere) betrieben werden.
TS 2: Das angebotene Gesamtsystem ist kompatibel zu Microsoft Win-
dows 7-basierten Arbeitsplätzen und Microsoft Internet Explorer 9.
TS 3: Die Authentifizierung per Single Sign-on und Active Directory In-
tegration ist gewährleistet."
2.2.2 Unter Ziffer 3.9 der Ausschreibung wird zum "Vorgehen" festgehal-
ten, dass die Evaluation des Basissystems nur mit denjenigen Anbietern
durchgeführt wird, welche für den Zuschlag in Frage kommen, d.h. die
Eignungskriterien sowie die technischen Spezifikationen erfüllen und
nach der Bewertung der Zuschlagskriterien ZK 1.1, 1.2, 3.3 und 4 noch
für den Zuschlag in Frage kommen. Die Aufforderung entsprechender
Anbieter zur Bereitstellung der Akquisitionsumgebung erfolge schriftlich
nach Abschluss der ersten Evaluationsphase, welche per Anfang Juni
2013 vorgesehen sei.
2.2.3 Unter Ziffer 1 des Lastenhefts vom 2. April 2013 (Beschwerde-
beilage 5) werden unter Ziffer 1 "Management Summary" (S. 10) folgende
Aussagen zum Basissystem und zum Gesamtsystem gemacht:
"Das PCS umfasst ein Basissystem, dessen Funktionalitäten auf das
Bauherrencontrolling von Infrastrukturprojekten ausgerichtet sind, das
von ATG evaluiert und implementiert wird sowie mehrere ATG-
spezifische Module, die zu konzipieren und neu zu entwickeln sind. Das
zu adaptierende Basissystem und die zu entwickelnden Fachmodule bil-
den das Gesamtsystem PCS, das als Werk erstellt und als Gesamtsys-
tem betrieben wird."
Diese Passage wird in Ziffer 3 des Lastenhefts unter dem Titel "Gegen-
stand" im Rahmen der Beschreibung der nachgefragten Leistung wieder-
holt. In Ziffer 6.3 des Lastenhefts (S. 15) wird dazu unter dem Zwischen-
titel "Systemdesign" das Nachstehende festgehalten:
"Das Gesamtsystem PCS baut auf einem Basissystem auf, dessen
Funktionalitäten auf das Bauherrencontrolling von Infrastrukturprojekten
B-4958/2013
Seite 19
ausgerichtet sind (siehe Kapitel 8). Der Unternehmer verfügt über ein
markterprobtes Produkt und kann entsprechende Referenzen für die an-
gebotene Version des Produkts vorweisen (siehe Eignungskriterien)."
Weiter wird in derselben Ziffer von einem branchentypischen Basissystem
("Kern") gesprochen, welches nicht kundenspezifisch sei. Demgegenüber
sei das Gesamtsystem PCS eine Kombination aus der Beschaffung von
Standardsoftware und der Entwicklung von Individualsoftware (Lasten-
heft, Ziffer 6.3 S. 16). Dies wird anschliessend grafisch verdeutlicht:
Branchenspezifisches Basissystem («Kern»)
(nicht kundenspezifisch)
Finanzen
Kosten Vergabe
Vertrag
Abrechnung
Modul-
übergreifend Landerwerb
Änderungs-
wesen
Berichte
Kundenspezifische Daten
und
Systemdaten
Fachmodule (kundenspezifisch)
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Seite 20
2.2.4 Der Weg vom Basissystem zum Gesamtsystem wird in Kapitel 17
des Lastenhefts unter dem Titel "Terminplan Ausführung" wie folgt be-
schrieben:
Nr. Meilenstein Termin
1 Arbeitsbeginn 09/2013
2 Genehmigung Pflichtenheft (Ausarbeitung des gefor-
derten Konzept zum Pflichtenheft für Basissystem Kapi-
tel 8 und Kostencontrolling Kapitel 9)
12/2013
3 Installation Basissystem 03/2014
4 Implementierung und Installation 1. Fachmodul 06/2014
5 Test und Abnahme Gesamtsystem 05/2015
6 Inbetriebnahme Gesamtsystem 06/2015
2.2.5 Der Werkvertragsentwurf (Beschwerdebeilage 6) enthält in Kapitel 6
ebenfalls eine Definition der Begriffe "Basissystem" und "Gesamtsystem".
Demnach gilt das Basissystem als "Vorbestehende Software des Unter-
nehmers, die auf die Bedürfnisse von ATG adaptiert wird und damit den
Kern des Gesamtsystems PCS und die Grundlage für die Entwicklung der
Fachmodule und für die Weiterentwicklung des Gesamtsystems PCS bil-
det." Zum Gesamtsystem PCS wird ausgeführt was folgt: "Das Projekt-
controllingsystem PCS wird als Werk erstellt und als Gesamtsystem be-
trieben. Dieses Werk setzt sich aus dem adaptierten Basissystem und
den neu zu entwickelnden Fachmodulen zusammen." Ausserdem werden
in Kapitel 9 des Werkvertragsentwurf mit dem Titel "Fristen und Termine"
folgende Meilensteine definiert:
- Meilenstein 1: Beginn der Leistungserbringung 02.09.2013
- Meilenstein 2: Genehmigung Pflichtenhaft Gesamtsystem 31.12.2013
- Meilenstein 3: Installation Basissystem bei ATG 31.03.2014
- Meilenstein 4: Implementierung und Installation
1. Fachmodul bei ATGG 30.06.2014
- Meilenstein 5: Abnahme Gesamtsystem PCS bei ATG 31.05.2015
- Meilenstein 6: Inbetriebnahme Gesamtsystem bei ATG 30.06.2015
B-4958/2013
Seite 21
2.3 Die Beschwerdeführerinnen machen mit Blick auf die technische
Spezifikation TS 1 geltend, ihr Angebot erfülle diese vollumfänglich. Dabei
ist unbestritten, dass das von den Beschwerdeführerinnen angebotene
Basissystem eine Oracle Datenbank nutzt. Gemäss TS 1 soll das ange-
botene Gesamtsystem auf einer VMWare virtualisierten Microsoft Platt-
form (Windows Server 2008 R2, SQL Server 2008 R2, VMWare vSphere)
betrieben werden können (vgl. E. 2.2.1 hiervor). Indessen folgern die Be-
schwerdeführerinnen aus den dargestellten Textpassagen der Ausschrei-
bung und des Lastenhefts sowie aus dem Werkvertragsentwurf, dass die
Ausschreibung das ursprüngliche System der Anbietenden als Basis-
system und erst das nach 22 Monaten erstellte Endprodukt als Gesamt-
system definiere. Es sei nirgends im Lastenheft festgehalten, dass bereits
das Basissystem auf einer Datenbank Typ Microsoft SQL Server basieren
müsse. Angesichts des klaren Wortlauts des Publikationstextes, wonach
(erst) das Gesamtsystem PCS die technischen Spezifikationen TS 1 bis
TS 3 erfüllen muss, sei es nicht nachvollziehbar, dass die Vergabestelle
diese Anforderung nun auf das Basissystem beziehe. Die Vergabestelle
sei insoweit an Ausschreibung und Ausschreibungsunterlagen gebunden.
Es würde auch keinen Sinn machen, den Anbietenden einen Zeitraum
von fast zwei Jahren für die Anpassung und Weiterentwicklung ihres Sys-
tems einzuräumen, wenn das Basissystem bereits dem End- bzw. Ge-
samtsystem entsprechen müsste (Beschwerde, S. 17). Dieser Schluss
lasse sich auch aus den im Terminplan definierten Meilensteinen nicht
ziehen. Ebenso verhalte es sich mit den Mitteilungen der Vergabestelle
anlässlich des Debriefings, woraus auch nicht hervorgehe, dass mit "Ge-
samtsystem" eigentlich "Basissystem" gemeint sei. Die mit klarem Wort-
laut in der Ausschreibung definierten technischen Spezifikationen gelten
nach der Auffassung der Beschwerdeführerinnen unmissverständlich für
das Gesamtsystem. Ihr Angebot erfülle nebst den Eignungskriterien na-
mentlich die technischen Spezifikationen; ausserdem sei es preislich das
günstigste und beinhalte ein markterprobtes Basissystem, weshalb ihnen
der Zuschlag zu erteilen sei. Selbst unter der Annahme, dass sich die
technischen Spezifikationen auf das Basissystem beziehen, wäre die
technische Spezifikation TS 1 nach Auffassung der Beschwerdeführerin-
nen unzulässig, da der Wettbewerb durch die Vorgabe von Microsoft als
Basis ohne zureichende Begründung übermässig eingeschränkt würde
(Beschwerde, S. 21 f.).
2.4
2.4.1 Die Vergabestelle vertritt die Auffassung, dass die Beschwerde-
führerinnen die technische Spezifikation TS 1 nicht erfüllen. Dement-
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Seite 22
sprechend teilte sie diesen mit Schreiben vom 13. August 2013 (Ordner
Evaluation 2, Griff 3 [Beschwerdebeilage 19]) mit, dass ihr Angebot nicht
in die Zuschlagsbewertung habe einbezogen werden können. Dies, weil
gemäss Ziffer 2.5 des Publikationstexts die technischen Spezifikationen 1
bis 3 zwingend vollständig erfüllt sein müssten, damit auf das Angebot
eingegangen werde. Damit eine transparente, nachvollziehbare Abwick-
lung des Submissionsverfahrens, namentlich ein aussagekräftiger Ver-
gleich der Angebote möglich sei, müsse auf die Verhältnisse zum Ange-
botszeitpunkt abgestellt werden. Anders wäre auch die Gleichbehandlung
der Anbieter nicht gewährleistet. Nun halte das von den Beschwerdefüh-
rerinnen angebotene Basissystem, als Bestandteil des Gesamtsystems,
im Angebotszeitpunkt die TS 1 nicht ein, da es nicht auf dem Datenbank-
system von Microsoft aufgebaut sei. Folglich könne auch die Markterpro-
bung für die angebotene Version, wie sie im Lastenheft unter Kapitel 6.3
Rahmenbedingungen/Systemdesign verlangt werde, nicht nachgewiesen
werden. Entsprechend erfülle das Angebot der Beschwerdeführerinnen
auch das Eignungskriterium 1 nicht, da sie im Angebotszeitpunkt keine
gültige Referenz für ein System vorweisen könnten, welches die TS 1
einhalte.
2.4.2 Auch im Rahmen des Beschwerdeverfahrens bestreitet die Verga-
bestelle die Ausführungen der Beschwerdeführerinnen zu den Anforde-
rungen an den Beschaffungsgegenstand vollumfänglich. Der Schwer-
punkt der Vergabe liegt ihrer Ansicht nach darauf, ein bereits funktionie-
rendes und erprobtes Basissystem zu bekommen, welches die techni-
schen Spezifikationen in Ziffer 2.5 des Publikationstextes erfüllt (vgl.
E. 2.2.1 hiervor). Die Formulierung "damit auf das Angebot eingegangen
werden kann" zeige deutlich und unmissverständlich, dass bereits mit
dem Angebot die technischen Spezifikationen erfüllt sein müssten. Die In-
terpretation der Beschwerdeführerinnen, wonach die technischen Spezifi-
kationen erst eingehalten werden müssten, wenn das Gesamtsystem lau-
fe, sei unhaltbar. Das System SISO BUDGET der Beschwerdeführerin-
nen, welches eine Oracle Datenbank nutze, halte die technischen Spezi-
fikationen der Vergabestelle nicht ein (Vernehmlassung, S. 6), denn um
die Kriterien zu erfüllen müsste diese Oracle Datenbank nach dem Zu-
schlag zu einer Microsoft SQL Server Datenbank migriert werden. Ver-
langt werde aber ein Basissystem, das erprobt und mit der IT-Umgebung
der Vergabestelle kompatibel sei und nicht eines, welches zuerst noch
angepasst bzw. entwickelt und wie dasjenige der Beschwerdeführerinnen
noch migriert werden müsse (Vernehmlassung, S. 14). Zur in der Aus-
schreibung gewählten Begrifflichkeit führt die Vergabestelle aus, tech-
B-4958/2013
Seite 23
nisch gesehen bestehe das Gesamtsystem aus einem vorbestehenden
Basissystem und den noch zu entwickelnden Fachmodulen; das hätten
auch die Beschwerdeführerinnen so verstanden, was sich aus ihrer Offer-
te ergebe; der Kern des Angebotes sei "konstant" (Beschwerdeantwort,
S. 3 f.). Nur unter der Prämisse, dass ein System nicht erst noch migriert
werden müsse, könne eine prüffähige Akquisitionsumgebung bereitge-
stellt werden, was ebenfalls dafür spreche, dass bereits das Basissystem
die TS 1 erfüllen müsse (Beschwerdeantwort, S. 6 f.). Die Vergabestelle
wirft den Beschwerdeführerinnen ausserdem vor, dass diese in ihrem An-
gebot nicht dargelegt hätten, ob und in welchem Zeitrahmen dies ge-
schehen könne. So sieht die Vergabestelle das Angebot der Beschwerde-
führerinnen als Variante ohne Amtslösung und deshalb als ungültig an.
Die Vergabestelle bestreitet schliesslich, dass die Beschwerdeführerinnen
mit Referenzen belegen können, dass sie bis zum 31. März 2014 (Mei-
lenstein 3) das angebotene System auf einer Datenbank Microsoft SQL
betreiben könnten. Keine Referenz belege eine erfolgreiche Migration im
verlangten Sinne. Aufgrund der Nichteinhaltung der technischen Spezifi-
kationen sei das Angebot auszuschliessen und die Beschwerde offen-
sichtlich unbegründet.
2.5
2.5.1 Gemäss Art. 12 Abs. 1 BöB bezeichnet die Auftraggeberin die erfor-
derlichen technischen Spezifikationen in den Ausschreibungs-, den Ver-
gabe- und den Vertragsunterlagen. Produktanforderungen sind absolute
Kriterien; ihre Nichterfüllung führt unabhängig vom Vergleich mit den an-
deren Angeboten zur Nichtberücksichtigung des Angebots (Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts B-3526/2013 vom 20. März 2014 E. 6.2 mit
Hinweisen; HANS RUDOLF TRÜEB, BöB-Kommentar in: Matthias
Oesch/Rudolf H. Weber/Roger Zäch [Hrsg.], Wettbewerbsrecht II, Zürich
2011, Rz. 2 zu Art. 12 BöB). Gemäss Art. 16a VöB beschreibt die Auftrag-
geberin die Anforderungen an die geforderte Leistung (insbesondere de-
ren technische Spezifikationen) in hinreichender Klarheit und Ausführlich-
keit (Art. 16a Abs. 1 VöB) und teilt in jedem Fall mit, welche Anforderun-
gen zwingend zu erfüllen sind (Art. 16a Abs. 3 VöB).
2.5.2 Die Vergabebehörde ist grundsätzlich an die Ausschreibung und die
Ausschreibungsunterlagen gebunden (vgl. zum Ganzen den Zwischen-
entscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-2675/2012 vom 23. Juli
2012 E. 4.2.1 ff. mit Hinweisen). Diese Bindung ergibt sich insbesondere
aus dem Transparenzgebot (Art. 1 Abs. 1 Bst. a BöB) und dem Ziel der
Gleichbehandlung aller Anbieter (Art. 1 Abs. 2 BöB; vgl. dazu auch MAR-
https://www.swisslex.ch/LawDetail.mvc/Show?normalizedReference=CH%2F172.056.1%2F12%2F1
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Seite 24
TIN BEYELER, Ziele und Instrumente des Vergaberechts, Zürich 2008,
Rz. 44 und Rz. 51). So ist es der Vergabebehörde untersagt, die den An-
bietenden bekanntgegebenen Vergabekriterien nachträglich zu verändern
(Entscheid der BRK vom 6. Juni 2006, BRK 2005-024, E. 3b). Wenn sie
bekanntgegebene Kriterien ausser Acht lässt, ihre Bedeutungsfolge um-
stellt, andere Gewichtungen vornimmt oder Kriterien heranzieht, die sie
nicht bekanntgegeben hat, handelt sie vergaberechtswidrig (Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts B-6837/2010 vom 15. März 2011 E. 3.2 mit
weiteren Hinweisen). Wird im Rahmen der Erteilung des Zuschlags nur
ein bestimmtes Fabrikat zugelassen, obwohl dieses nicht als technische
Spezifikation definiert worden ist, liegt demnach ein Verstoss gegen das
Transparenzprinzip vor.
2.5.3 Bei der Auswahl und Gewichtung der einzelnen Vergabekriterien
verfügt die Vergabebehörde über einen breiten Ermessensspielraum, in
welchen das Bundesverwaltungsgericht nur unter qualifizierten Voraus-
setzungen eingreift. Dies gilt namentlich für die Festlegung der techni-
schen Spezifikationen (Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsge-
richts B-822/2010 vom 10. März 2010 E. 4.2 f. mit Hinweisen) und ent-
spricht dem spezialgesetzlichen Ausschluss der Ermessenskontrolle ge-
mäss Art. 31 BöB (vgl. dazu GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O.,
Rz. 1286 i.V.m. Rz. 1388). Die Lehre spricht insoweit von trotz Vergabe-
recht "gesicherten Handlungsspielräumen" (Urteil des Bundesverwal-
tungsgerichts B-3526/2013 vom 20. März 2014 E. 6.3 mit Hinweis auf
HUBERT STÖCKLI, Urteilsanmerkung S9 zum Urteil des Bundesgerichts
2P.1999 vom 2. März 2000, in: Baurecht 2001, S. 65).
Um eine übermässige Beschränkung des Wettbewerbs zu verhindern,
soll das gewünschte Produkt nicht unter Bezugnahme auf besondere
Handelsmarken oder Handelsnamen oder einen bestimmten Ursprung
umschrieben werden (Art. VI Ziff. 3 GPA; vgl. zum Hinweis "oder gleich-
wertig" Art. 16a Abs. 4 VöB und zum Ganzen den Entscheid der BRK vom
2001-011 vom 16. November 2001, publiziert in VPB 66.38 E. 5b/bb).
Vergabebehörden dürfen technische Spezifikationen im Regelfall nicht
derart eng umschreiben, dass nur ein ganz bestimmtes Produkt oder nur
ein einzelner Anbieter bzw. nur wenige Anbieter für die Zuschlagsertei-
lung in Frage kommen (Zwischenentscheide des Bundesverwaltungsge-
richts B-822/2010 vom 10. März 2010 E. 5.1 mit Hinweisen und B-
2675/2012 vom 23. Juli 2012 E. 4.1 mit Hinweisen; GALLI/MO-
SER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 405 ff., insb. Rz. 409). Demgegenüber ist
die eher leistungsorientierte Umschreibung (anstelle der Definition der
B-4958/2013
Seite 25
Konzeption oder beschreibender Produkteigenschaften), wie sie Art. VI
Ziff. 2 Bst. a GPA favorisiert, zwar erwünscht, aber nicht zwingend (Urteil
des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich VB.2008.00347 vom
10. Dezember 2008 E. 7.2 mit Hinweisen).
2.6 Es wird nachfolgend geprüft, ob die Vergabestelle die gestellten An-
forderungen in der Ausschreibung und den Ausschreibungsunterlagen in
klarer und verständlicher Weise bekannt gegeben hat. Strittig ist, ob die
Beschwerdeführerinnen die technischen Spezifikationen so verstehen
durften, dass erst das Gesamtsystem, nicht aber bereits das Basissystem
zum Zeitpunkt der Evaluation, den Anforderungen gemäss der tech-
nischen Spezifikation TS 1 zu genügen hat.
2.6.1 Die Anbietenden dürfen grundsätzlich darauf vertrauen, dass die
Vergabestelle die ausgewählten Beurteilungskriterien im herkömmlichen
Sinn versteht. Tut sie dies nicht, muss das betreffende Kriterium in den
Ausschreibungsunterlagen entsprechend (möglichst detailliert) umschrie-
ben werden, damit die Anbieter erkennen können, welchen Anforderun-
gen sie bzw. ihre Offerten genügen müssen. Dies hat die BRK zunächst
mit Bezug auf Zuschlagskriterien festgehalten (Entscheid BRK 2001-003
vom 5. Juli 2001, publiziert in VPB 65.94, E. 3d mit Hinweis auf das Urteil
BE.98.00173 des Verwaltungsgerichts des Kantons Aargau vom 16. Juli
1998, publiziert in AGVE 1998 S. 394, E. 3b/bb). Dasselbe muss auch in
Bezug auf Eignungskriterien und technische Spezifikationen gelten (vgl.
bezüglich der Eignungskriterien etwa das Urteil des Bundesverwaltungs-
gerichts B-4902/2013 vom 14. März 2014 E. 4.5 mit Hinweisen und GAL-
LI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 566). Diese Regel garantiert nicht
nur das Verhalten der Vergabestelle nach Treu und Glauben, sondern ist
zugleich mit Blick auf die sich aus dem Transparenzgebot gemäss
Art. Art. 1 Abs. 1 Bst. a BöB ergebende Bindung der Auftraggeberin an
die bekannt gegebenen Kriterien zwingend (vgl. dazu etwa das Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts B-6837/2010 vom 15. März 2011 E. 3.2 mit
Hinweisen und E. 2.5.2 hiervor).
2.6.2 Im vorliegenden Fall wird in der Ausschreibung und in den Aus-
schreibungsunterlagen an mehreren Stellen festgehalten, dass von einem
Basissystem auszugehen ist, welches ausgebaut und weiterentwickelt
wird (vgl. dazu die Ziffer 2.5 der Ausschreibung, aber namentlich auch
den Punkt 6 des Werkvertragsentwurfs mit dem Titel "Definitionen" [vgl.
E. 2.2.5 hiervor]). Dementsprechend lautet auch das Zuschlagskriterium 1
gemäss Punkt 3.9 der Ausschreibung "Konzept und Prototyping (Entwick-
B-4958/2013
Seite 26
lung Gesamtsystem) Gewicht 35%", wobei es im vorliegenden Zusam-
menhang vor allem auf den Begriff "Entwicklung" ankommt. Das Wort
"entwickeln" beinhaltet eine zeitliche Komponente und ein Ziel, welches
verfolgt wird. So spricht der Duden dem Wort folgende Bedeutungen zu:
"allmählich entstehen, sich stufenweise herausbilden" oder "in einem Ar-
beitsprozess etwas Neues, Fortschrittlicheres erfinden, konstruieren"
(DUDEN ONLINE abrufbar unter <https://www.duden.de/recht-
schreibung/entwickeln>, zuletzt besucht am 6. März 2014). Auch aus der
Logik dieser Umschreibung des Beschaffungsvorgangs ergibt sich, dass
nicht jeder Anbieter bereits zum Zeitpunkt der Offerteinreichung über ein
vollständiges Gesamtsystem verfügen muss, welches allen Anforderun-
gen gemäss der Ausschreibung entspricht. Selbstverständlich muss aber
das Gesamtsystem bei Ablieferung alle Kriterien erfüllen, damit die sich
aus dem Werkvertrag ergebenden Pflichten erfüllt sind. Demnach legt die
Verwendung der Begriffe "entwickeln", "Basissystem" und "Gesamt-
system" den Schluss nahe, dass Anforderungen an den Beschaffungsge-
genstand gestellt werden, welche nicht bereits zum Zeitpunkt der Offert-
einreichung zu erfüllen sind. Inwieweit dies der Logik von technischen
Spezifikationen entspricht, wird im Folgenden näher zu erörtern sein (vgl.
E. 2.6.3 f. hiernach). Soweit die Vergabestelle indessen davon ausgeht,
dass das Gesamtsystem zum Zeitpunkt der Offerteinreichung aus-
schliesslich aus dem Basissystem bestehe, womit diesbezüglich jede Un-
klarheit beseitigt sei (Protokoll des Debriefings, Punkt 3 Seite 2; Be-
schwerdebeilage 23), ist ihr entgegenzuhalten, dass dies nur dann der
Fall gewesen wäre, wenn sie eben verlangt hätte, dass bereits das Ba-
sissystem die genannten Vorgaben einzuhalten hat. Auch kann der Ver-
gabestelle in keiner Weise gefolgt werden, soweit sie behauptet, aus der
Offerte der Beschwerdeführerinnen selbst ergebe sich, dass diese TS 1
im Sinne der Auslegung der Auftraggeberin verstanden hätten (vgl. dazu
Beschwerdeantwort, S. 3 f.). Diesbezüglich entscheidend erscheint die
Aussage auf Seite 12 der Offerte unter Punkt 3 "Technische Spezifikatio-
nen" (Beschwerdebeilage 8): "Um dies zu erreichen, werden die ganze
Datenbankstruktur sowie die aktuellen PL/SQL-Prozeduren unseres an-
gebotenen Basissystems SISO BUDGET von Oracle auf MS SQL Server
bzw. PHP bis zu seiner Installation bei ATG am 31. März 2014 (Meilen-
stein 3) vollständig migriert". Damit halten die Beschwerdeführerinnen
ausdrücklich fest, dass das fertig entwickelte Gesamtsystem PCS die vor-
liegende technische Spezifikation (meint: TS 1) vollständig erfüllen werde,
d.h. auf einer Datenbank Typ SQL Server 2008 R2 laufen werde. Sie er-
wähnen ausserdem, dass der Aufwand für diese Umstellung im Ange-
botspreis eingerechnet sei. Diese Ausführungen können entgegen der
B-4958/2013
Seite 27
Meinung der Vergabestelle nur dahingehend verstanden werden, dass
nach dem Verständnis der Beschwerdeführerinnen erst durch eine Migra-
tion die an das Gesamtsystem gestellten Anforderungen erfüllt werden
sollen.
2.6.3 Soweit die Beschwerdeführerinnen ihrerseits davon ausgehen,
schon aufgrund der Formulierung der TS 1, wonach (meint nach ihrer Auf-
fassung: erst) das angebotene Gesamtsystem auf einer VMWare virtuali-
sierten Microsoft Plattform (Windows Server 2008 RS, SQL Server 2008
R2, VMWare vSphere) betrieben werden können müsse, sei "unmissver-
ständlich" klar, dass dies e contrario auf das Basissystem nicht zutreffen
könne, ist auch ihnen jedenfalls nicht uneingeschränkt beizupflichten.
Vielmehr umschreiben technische Spezifikationen eher Anforderungen,
welchen entweder nicht erst mit Erfüllung des Werkvertrages zu entspre-
chen ist oder deren (selbst erst künftige) Einhaltung zumindest im Rah-
men der Offertevaluation mit einer gewissen Sicherheit überprüfbar ist.
Für dieses Verständnis spricht zum Einen die Vorgabe, dass eine Akquisi-
tionsumgebung bereitgestellt werden soll und die Definition der Rechts-
folge der Nichteinhaltung von technischen Spezifikationen unter Ziffer 2.5
der Ausschreibung (vgl. E. 2.2.1 hiervor). In dieselbe Richtung weist zum
Anderen der Umstand, dass im Zuschlagskriterium 4.1 gemäss Punkt 3.9
der Ausschreibung die Lizenzkosten des Basissystems beurteilt werden
sollen. Letzteres spricht tendenziell auch dagegen, dass die Vergabestel-
le das Risiko eingehen wollte, dass das Betreiben des Systems auf
Microsoftbasis erst durch eine Migration ermöglicht wird. Die Aussage der
Vergabestelle, wonach subjektiv nicht die Absicht bestand, ein Basis-
system erst durch Investitionen um wichtige und kritische Funktionen da-
hin zu bringen bzw. bringen zu lassen, dass es "irgendwann" den techni-
schen Spezifikationen genügt (Beschwerdeantwort, S. 5), ist aber nicht
relevant für die Beantwortung der Frage, wie die Vorgabe objektiv zu ver-
stehen war.
2.6.4 Zugunsten der Beschwerdeführerinnen spricht nach dem in Erwä-
gung 2.6.2 Gesagten jedenfalls der Umstand, dass durch die Verwen-
dung des Begriffs "Gesamtsystem" (statt wie subjektiv gemeint "Basissys-
tem") im Rahmen der Definition der technischen Spezifikationen zumin-
dest eine nicht vernachlässigbare Zweideutigkeit entstanden ist. Für die
Auffassung der Vergabestelle spricht – wie in Erwägung 2.6.3 hiervor
festgestellt – tendenziell die Verwendung des Betriffs der technischen
Spezifikation unter Berücksichtigung der angedrohten Rechtsfolge für den
Fall der Nichteinhaltung derselben. Indessen hält TRÜEB zu Art. 12 BöB
B-4958/2013
Seite 28
fest, dass bei der finalen bzw. funktionalen Ausschreibung zugunsten der
Festlegung des Beschaffungszieles auf Leistungsbeschrieb und techni-
sche Spezifikationen (im Sinne von gemeinhin zum Zeitpunkt der Offer-
teingabe zu erfüllender oder wenigstens mit einer gewissen Sicherheit
bewertbarer Vorgaben) verzichtet werden kann (TRÜEB, BöB-Kommentar,
Rz. 1 zu Art. 12 BöB). Stünde also eine Ausschreibung mit detailliertem
Pflichtenheft in Frage, würde dies möglicherweise im Sinne des in Erwä-
gung 2.6.3 Gesagten eher gegen die Annahme der Beschwerdeführerin-
nen sprechen, wonach den technischen Spezifikationen erst im Rahmen
der Vertragserfüllung bzw. bei Erreichen des Meilensteins 3 durch das
Gesamtsystem zu entsprechen ist. Indessen ist dem in Bezug auf das
vorliegende Projekt nicht so: Während Kapitel 7 des Lastenhefts nicht-
funktionale Anforderungen an das Gesamtsystem enthält, beschreibt Ka-
pitel 8 des Lastenhefts funktionale Anforderungen an das Basissystem.
Es ist daher zumindest teilweise von einer funktionalen Ausschreibung
auszugehen. Im Rahmen einer solchen werden Gegenstand und Umfang
der nachgesuchten Leistung gerade nicht abschliessend und genau um-
schreiben (Art. 16a Abs. 2 VöB; vgl. Urteil des Bundesverwaltungsge-
richts B-743/2007 vom 16. Dezember 2011 E. 2.1 sowie GAL-
LI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 419). Diesem Konzept entspricht
auch die Antwort auf die Anbieterfrage 17. Der Anbieter wollte in diesem
Zusammenhang wissen, ob sich die Vergabestelle bei der Vorgabe der
funktionalen Anforderungen im Kapitel 8 des Lastenhefts auf ein bereits
existierendes System bezieht. Gegebenenfalls werde um Angabe gebe-
ten, welches System bzw. welche Systeme als Vorbild herangezogen
worden sei(en). Die Antwort der Vergabestelle lautete wie folgt: "Die funk-
tionalen Anforderungen an das Basissystem sind ausschliesslich aus dem
Bedarf der ATG sowie aus der Umsetzung der NEAT-Controlling-Weisung
abgeleitet." Damit wird bestätigt, dass die vorliegende Beschaffung teil-
weise der Logik einer funktionalen Ausschreibung folgt. Damit ist als Zwi-
schenergebnis festzuhalten, dass die Verwendung des Begriffs "techni-
sche Spezifikation" angesichts der teilweise funktionalen Natur der vorlie-
gend zu beurteilenden Ausschreibung die Frage der Interpretation der in
Frage stehenden Vorgabe zumindest nicht mit hinreichender Deutlichkeit
zugunsten der Vergabestelle klärt. Demnach ist die strittige Vorgabe auf-
grund des bisher Gesagten jedenfalls nicht so zu verstehen, dass trotz
der Verwendung des Begriffs "Gesamtsystems" klar würde, dass ent-
gegen dem von der Vergabestelle gewählten Wortlaut bereits in Bezug
auf das "Basissystem" verlangt werde, dass dieses auf einer VMWare vir-
tualisierten Microsoft Plattform (Windows Server 2008 RS, SQL Server
2008 R2, VMWare vSphere) betrieben werden können muss.
B-4958/2013
Seite 29
2.6.5 Die Beschwerdeführerinnen führen schliesslich aus, dass die sich
aus den Bedürfnissen der Vergabestelle ergebenden Anforderungen der-
art speziell seien, dass davon auszugehen sei, dass keine entsprechende
IT-Lösung auf dem Markt existiere und auch nicht durch Anpassung oder
Konfiguration von Standardprogrammen hergestellt werden könne (Be-
schwerde, S. 18). Vor diesem Hintergrund sei eine Anforderung, wonach
Microsoft als Basis dienen müsse, nach Auffassung der Beschwerdefüh-
rerinnen diskriminierend bzw. würde den Wettbewerb in rechtswidriger
Weise einschränken (Beschwerde, S. 22).
Die Frage, ob eine derartige Anforderung mit Blick auf die damit verbun-
dene Beschränkung des Anbieterwettbewerbs bzw. die einschlägige Re-
gelung (Art. 12 BöB) rechtlicher Prüfung standhält (vgl. dazu E. 2.5.3
hiervor), kann vorliegend offen bleiben. Indessen dürfen der Zielsetzung
von Art. VI Ziffer 3 GPA folgend technische Spezifikationen im Regelfall
nicht derart eng umschrieben werden, dass nur ein ganz bestimmtes
Produkt oder nur ein einzelner Anbieter bzw. nur wenige Anbieter für die
Zuschlagserteilung in Frage kommen (vgl. dazu grundlegend den Zwi-
schenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-822/2010 vom
10. März 2010 E. 5.1). Das bedeutet zwar einerseits, dass unter gewis-
sen Veraussetzungen Ausnahmen zu dieser Regel zulässig sind. Ande-
rerseits muss – und dies erweist sich als fallentscheidend – jedenfalls gel-
ten, dass derartige Vorgaben besonders klar formuliert werden müssen.
Dies wiederum entspricht auch der Zielsetzung von Art. 16a VöB (vgl.
E. 2.5.1 hiervor). Demnach kann den Beschwerdeführerinnen auch nicht
der Vorwurf gemacht werden, sie hätten versucht, ihr Angebot unter Miss-
achtung des Gleichbehandlungsgebots in unzulässiger Weise nachzu-
bessern, indem sie auf ihr Verständnis der technischen Spezifikationen
hingewiesen haben. Vielmehr steht nach dem soeben Gesagten fest,
dass die strittige Vorgabe jedenfalls der Logik des Beschaffungsrechts
folgend so zu verstehen war, dass der Anbieterwettbewerb nicht durch die
Vorgabe von Microsoft als Basis empfindlich eingeschränkt werden sollte.
Demnach stösst die Vergabestelle auch ins Leere, soweit sie den Be-
schwerdeführerinnen vorhält, sie hätten es unterlassen, die Ausschrei-
bung anzufechten (Vernehmlassung, S. 23 f. mit bei passendem Sach-
verhalt grundsätzlich einschlägigem Hinweis auf den Zwischenentscheid
des Bundesverwaltungsgerichts B-503/2009 vom 3. März 2009 E. 5.3).
Nach dem Gesagten erweist sich das Angebot der Beschwerdeführerin-
nen als ausschreibungskonform, soweit die technischen Spezifikationen
in Frage stehen.
B-4958/2013
Seite 30
Nach dem Gesagten könnte offen bleiben, ob die Tatsache, dass die Be-
schwerdeführerinnen am 18. Juni 2013 zu einer Präsentation eingeladen
worden sind, dahingehend zu würdigen ist, dass zu dieser Zeit noch nicht
die Absicht bestand, die Beschwerdeführerinnen auszuschliessen (Be-
schwerde, S. 17). Indessen ist diesbezüglich darauf hinzuweisen, dass
die Vergabestelle mit Schreiben vom 7. Juni 2013 (Beschwerdebeilage 9)
ausdrücklich erwähnt hat, dass die Einladung zur Präsentation gerade
nicht bedeutet, dass die angeschriebene Anbieterin die Eignungskriterien
sowie die technischen Spezifikationen erfüllen.
2.7 Zusammenfassend ergibt sich nach dem Gesagten, dass sich der im
Rahmen des Zuschlags verfügte implizite Ausschluss der Beschwerde-
führerinnen wegen Nichterfüllung einer technischen Spezifikation auf-
grund der Bindung der Vergabestelle an die Ausschreibung und die Aus-
schreibungsunterlagen als rechtswidrig erweist. Angesichts dieser Aus-
gangslage ist im Folgenden zu prüfen, ob der Ausschluss mit anderer
Begründung rechtlich haltbar ist, wovon die Vergabestelle ausgeht.
3.
3.1 Gemäss dem Eignungskriterium EK 1 "Erfahrung mit vergleichbaren
Projekten oder Aufgabenstellungen" (Ziffer 3.7 der Ausschreibung) wird
als Nachweis "mindestens eine Referenz für die Entwicklung und Applika-
tion einer IT-Lösung im Bereich des Kostencontrollings von Grossprojek-
ten der Infrastruktur mit Angabe von Kontaktdaten" verlangt (Ziffer 3.8 der
Ausschreibung). Die Beschwerdeführerinnen führen in Bezug auf das
Eignungskriterium aus, dieses sei "sehr offen" formuliert (Beschwerde,
S. 18), was nicht für rigide Vorgaben in Bezug auf die technischen Spezi-
fikationen spreche. Die Vergabestelle nimmt dieses Argument dahinge-
hend auf, dass sie ausführt, die Referenzen der Beschwerdeführerinnen
belegten nicht nur kein auf Microsoft basierendes System, was für einen
Ausschluss bereits genüge, sondern nicht einmal, dass sie in der Lage
gewesen wären, ihr System zu einer Microsoft SQL-Plattform zu migrie-
ren (Vernehmlassung, S. 20). Im vorliegenden Fall seien zwar die Eig-
nungskriterien nicht mehr vertieft geprüft worden, da die Nichtberücksich-
tigung schon wegen der Nichterfüllung der technischen Spezifikationen
ausreichend begründet sei. Als Folge der Nichteinhaltung von TS 1 zum
Angebotszeitpunkt könnten die Beschwerdeführerin allerdings den Nach-
weis der Erfüllung von EK 1 nicht erbringen, da sie keine Referenzen für
ihr Produkt SISO BUDGET "in der angebotenen Version" auf Basis einer
Microsoft SQL Server Datenbank aufgeführt hätten. Die angegebenen
Referenzen würden alle auf ORACLE Datenbanken basieren. Auch wür-
B-4958/2013
Seite 31
den diese nicht belegen, dass die Beschwerdeführerinnen schon einmal
erfolgreich ihr Basissystem auf einen Microsoft SQL Server migriert hät-
ten (Vernehmlassung, S. 21).
3.2 Vorliegend haben sowohl die Beschwerdeführerin als auch die
Zuschlagsempfängerin Referenzen nachgeliefert, wobei die Vergabestelle
einzig jene der Zuschlagsempfängerin berücksichtigt hat. In diesem Zu-
sammenhang hat das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil B-4902/2013
vom 14. März 2014 (E. 7.2.2) festgehalten, dass es mit Art. 19 Abs. 1 BöB
kaum vereinbar ist, Belege zu berücksichtigen, die erstmals im Be-
schwerdeverfahren eingereicht wurden und deren Existenz im Angebots-
zeitpunkt noch gar nicht behauptet worden war. Demgegenüber ist offen
gelassen worden, ob Eignungsnachweise, welche erst nach Ablauf der
Antragsfrist beigebracht werden, nicht mehr berücksichtigt werden dürfen.
Jedenfalls gebietet es die Gleichbehandlung in der Eignungsprüfung (vgl.
dazu das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-3803/2010 vom 2. Feb-
ruar 2011 E. 5.4 mit Hinweisen), dass für den Fall, dass sowohl die Be-
schwerdeführerin als auch die Zuschlagsempfängerin Referenzen nach-
liefern, die Vergabestelle, welche die nachgelieferten Belege der
Zuschlagsempfängerin berücksichtigt, auch diejenigen der Beschwerde-
führerin würdigt. Vorliegend kann sich die Vergabestelle daher nicht dar-
auf berufen, dass die Eignungsnachweise der Beschwerdeführerin ver-
spätet eingereicht worden sind (vgl. Beschwerdeantwort, S. 9). Dies um-
so mehr, als mit dem Schreiben vom 7. Juni 2013 (Beschwerdebeilage 9)
nicht explizit nach Eignungsnachweisen gefragt worden ist, sodass es
den Beschwerdeführerinnen nicht zum Nachteil gereicht, wenn die Refe-
renzen erst mit Schreiben vom 24. Juni 2013 (Beschwerdebeilage 12) im
Anschluss an die Präsentation vom 18. Juni 2013 eingereicht worden
sind. Demgegenüber ist die Zuschlagsempfängerin mit Schreiben vom
7. Juni 2013 zum Erbringen von Nachweisen betreffend das EK 1 aufge-
fordert worden (Beilage 2 zur Stellungnahme der Vergabestelle vom
19. November 2013). Andererseits kann auch die Beschwerdeführerin
ohne widersprüchliches Verhalten nicht rügen, die Vergabestelle berück-
sichtige nachgereichte Unterlagen der Zuschlagsempfängerin, wenn sie
selbst ebenfalls Referenzangaben nachgereicht hat.
3.3 Sachverhaltlich unbestritten ist im Sinne des in Erwägung 3.2 hiervor
Gesagten der Umstand, dass sich die Beschwerdeführerinnen ebenso
sehr auf nachgelieferte Unterlagen berufen wie die Vergabestelle in Be-
zug auf die Referenzen der Zuschlagsempfängerin (Beschwerdeantwort,
S. 12). Der Vergabestelle steht zwar im Rahmen der Abwicklung des Ver-
B-4958/2013
Seite 32
gabeverfahrens unbestrittenermassen ein Ermessensspielraum in Bezug
auf die Würdigung der Eignungsnachweise zu (vgl. dazu etwa den Zwi-
schenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-504/2009 vom 3. März
2009 E. 6.1 mit Hinweisen). Indessen gilt es, im Rahmen einer nachge-
schobenen Eignungsprüfung im Beschwerdeverfahren mit Blick auf mög-
licherweise missbräuchliche Argumente gegenüber der Vergabestelle be-
sonders kritisch zu sein. So kann es nach dem zur TS 1 Gesagten offen-
sichtlich nicht angehen, das EK 1 so zu verstehen, dass eine Referenz für
ein ohne Migration auf Microsoftbasis aufbauendes System verlangt wird
(so aber die Vernehmlassung vom 17. September 2013, S. 21). Der Ver-
gabestelle ist demgegenüber zuzustimmen, soweit sie festhält, dass auf
der Referenzliste "Datenbank-Migrationen" der Beschwerdeführerinnen
(Punkt 3 des Schreibens vom 24. Juni 2013) nur eine Migration von Orac-
le auf MS SQL enthält. Dass sie andere Migrationen nicht berücksichtigt,
ist nicht zu beanstanden. Auch aufbauend auf der Prämisse, dass die Re-
ferenz auch eine durchgeführte Migration umfassen soll, gibt es indessen
keinen Grund, die von den Beschwerdeführerinnen angebotene Referenz
aus dem Jahre 2008 für eine Migration von Oracle auf MS SQL in Zweifel
zu ziehen. Dazu genügt namentlich der Vorwurf an die Beschwerdeführe-
rinnen nicht, es werde nicht angegeben, ob die durchführende Person
überhaupt noch bei der Subunternehmerin tätig sei (Beschwerdeantwort,
S. 24). Angesichts des sehr offen definierten Eignungskriteriums EK 1
kann eine so strenge Würdigung der angebotenen Referenz jedenfalls
nicht geschützt werden, wenn sie erst im Beschwerdeverfahren vorge-
nommen wird. Es ist denn auch entgegen der Beschwerdeantwort (S. 10)
nicht zu beanstanden, dass die Beschwerdeführerinnen dazu auf die Re-
ferenzen einer Subunternehmerin verweisen, nachdem sie erst nach Ab-
gabe ihrer Offerte seitens der Vergabestelle mit der Relevanz der Migrati-
on im Rahmen des ZK 1.2 (gemäss Schreiben vom 7. Juni 2013) oder
gar des EK1 konfrontiert worden sind (vgl. dazu das Schreiben der Be-
schwerdeführerinnen vom 24. Juni 2013). Die Vergabestelle macht denn
auch angesichts der hier zu beurteilenden Ausgangslage zu Recht nicht
geltend, dass der Beizug einer Subunternehmerin zur Durchführung der
Migration nach den einschlägigen Vorgaben unzulässig sei. Die seitens
der Vergabestelle bemängelte Erfahrung des Schlüsselpersonals wird
denn auch dieser Konzeption folgend im Unterschied zu den Anforderun-
gen an die Anbieterin im Rahmen der Eignungsprüfung unter dem Zu-
schlagskriterium ZK 1.2 "Erfahrung des Schlüsselpersonals und der Stell-
vertretungen" mit einem Gewicht von 15 Prozent separat bewertet. Mit
Blick auf dieses Zuschlagskriterium hat die Vergabestelle folgerichtig mit
Schreiben vom 7. Juni 2013 (Punkt 3 "Zu Zuschlagskriterium 1.2") ergän-
B-4958/2013
Seite 33
zende Angaben eingeholt. In Bezug auf die Eignungsprüfung ist entgegen
der Annahme der Vergabestelle auch nicht relevant, ob das angebotene
System SISO BUDGET versioniert worden ist oder nicht (Beschwerde-
antwort, S. 13); hier handelt es sich um eine Anforderung an das Produkt
und nicht an eine solche an die Anbieterin. Insgesamt ist demnach fest-
zuhalten, dass die Vergabestelle nicht durchdringt, soweit sie im Rahmen
des Beschwerdeverfahrens die Eignung der Beschwerdeführerinnen in
Frage zu stellen sucht. Damit kann sie den Ausschluss der Beschwerde-
führerinnen, welcher nicht auf die Nichterfüllung der technischen Spezifi-
kationen gestützt werden kann, auch nicht nachträglich anderweitig recht-
fertigen.
4.
Zusammenfassend erweist sich die Beschwerde nach dem Gesagten
namentlich mit Blick auf die Bindung der Vergabestelle an Ausschreibung
und Ausschreibungsunterlagen als begründet. Die Anforderung TS 1 war
so verstehen, dass erst das Gesamtsystem nach Migration auf Microsoft-
basis funktionieren muss (vgl. dazu insbesondere E. 2.6.5 hiervor). Auch
soweit die Vergabestelle im Rahmen des Beschwerdeverfahrens die Eig-
nung der Beschwerdeführerinnen in Frage gestellt hat, ist sie mit ihrer
Auffassung nicht durchgedrungen (E. 3 hiervor). Erst recht ist damit im
Rahmen des vorliegenden Beschwerdeverfahrens nicht weiter auf die im
Vergabeverfahren unterbliebene Offertevaluation anhand der Zuschlags-
kriterien einzugehen. Damit fällt ein reformatorischer Entscheid bzw. die
direkte Erteilung des Zuschlags an die Beschwerdeführerinnen, wie ihn
diese beantragen, ausser Betracht (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
B-738/2012 vom 24. Oktober 2012 E. 2.2; GALLI/MOSER/LANG/STEINER,
a.a.O., Rz. 1396 mit Hinweisen). Vielmehr ist der angefochtene Zuschlag
aufzuheben und das Verfahren an die Vergabestelle zurückzuweisen.
Dabei ist es an ihr zu entscheiden, ob sie die rechtlichen Risiken einer
Neuausschreibung mit einer TS 1, welche ein ohne Migration auf Micro-
softbasis zu betreibendes Basissystem verlangt, oder unter restriktiveren
Vorgaben in Bezug auf die Eignungsvoraussetzungen, eingehen will oder
die Beschwerdeführerinnen im Rahmen der hier in Frage stehenden Aus-
schreibung in die Evaluation einbezieht und den Zuschlag anschliessend
neu erteilt.
5.
Schliesslich machen die Beschwerdeführerinnen geltend, in Bezug auf
den zuständigen Projektleiter der Vergabestelle bestehe zumindest der
Anschein der Befangenheit. Rein prozessual wäre es angesichts des Ver-
B-4958/2013
Seite 34
fahrensausgangs zulässig, diese Rüge nicht zu behandeln. Indessen er-
scheint es prozessökonomisch, Klarheit darüber herzustellen, ob der in
Frage stehende Projektleiter nach Rückweisung durch das Gericht an der
strittigen Vergabe mitwirken darf.
5.1 Die Ausstandregeln sollen die objektive Prüfung einer Sach- oder
Rechtsfrage durch eine unparteiische und unvoreingenommene Behörde
gewährleisten (BGE 137 II 431 E. 5.2). Dabei gelten nach der höchstrich-
terlichen Rechtsprechung für die Anforderungen an die Unabhängigkeit
entscheidender Behörden je nach den Umständen und je nach Verfah-
rensart unterschiedliche Massstäbe, d.h. für verwaltungsinterne Verfahren
gilt nicht der gleich strenge Massstab wie – nach Art. 30 BV und Art. 6
Ziff. 1 der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutz der Menschen-
rechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) – für unabhängige richter-
liche Behörden (BGE 137 II 431 E. 5.2 mit Hinweisen; vgl. die Kritik dazu
bei BREITENMOSER/SPORI FEDAIL, in: Praxiskommentar VwVG, Wald-
mann/Weissenberger (Hrsg.), Zürich 2009, Art. 10 N. 8 ff., insbes. N. 11 ff.
sowie KIENER/RÜTSCHE/KUHN, Öffentliches Verfahrensrecht, Zürich 2012,
Rz. 514). Die für den Anschein der Befangenheit sprechenden Umstände
müssen jeweils im Einzelfall unter Berücksichtigung der Funktion und der
Organisation der betroffenen Verwaltungsbehörde gewichtet werden
(BGE 137 II 431 E. 5.2, mit Verweis auf BGE 127 I 196 E. 2b und BREI-
TENMOSER/SPORI FEDAIL, a.a.O., Art. 10 N. 8 ff.; vgl. zum Ganzen den
Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-4852/2012 vom
15. November 2012 E. 5.1 ff.).
Im Interesse einer beförderlichen Rechtspflege – und damit auch die re-
gelhafte Zuständigkeitsordnung nicht illusorisch wird – ist ein Ausstands-
begehren gegen Personen, die an einem Verwaltungsentscheid mitwir-
ken, nicht leichthin gutzuheissen (vgl. BGE 137 II 431 E. 5.2; Urteile des
Bundesverwaltungsgerichts A-6210/2011 vom 5. September 2012
E. 4.2.1 und B-4632/2010 vom 21. April 2011 E. 3.3, je mit Hinweisen;
BREITENMOSER/SPORI FEDAIL, a.a.O., Art. 10 N. 4 mit Hinweisen).
5.2 Der Anspruch auf eine unbefangene Entscheidinstanz ist formeller
Natur. Eine in Missachtung der Ausstandsvorschriften getroffene Ver-
fügung ist daher anfechtbar und aufzuheben, und zwar unabhängig da-
von, ob ein materielles Interesse an ihrer Aufhebung besteht. Aus diesem
Grund muss die den Entscheid wegen Verletzung der Ausstandsbestim-
mungen anfechtende Person nicht nachweisen, dass dieser ohne Mitwir-
kung der befangenen Person anders ausgefallen wäre (BREITEN-
B-4958/2013
Seite 35
MOSER/SPORI FEDAIL, a.a.O., Art. 10 N. 103, mit Hinweisen; KIENER/RÜT-
SCHE/KUHN, a.a.O., Rz. 540). Soweit demnach die Vergabestelle darauf
hinweist, dass das Evaluationsteam aus mehreren Personen besteht,
womit der Einfluss des zuständigen Projektleiters beschränkt sei, ist sie
von vornherein nicht zu hören.
5.3 Andererseits hat der Antragsteller die Umstände zu nennen und
glaubhaft zu machen, die einen Ausstandsgrund begründen (BGE 137 II
431 E. 5.2). Dafür ist nötig, dass das Bundesverwaltungsgericht in Würdi-
gung der vorhandenen Beweismittel zur Überzeugung gelangt, dass sich
die behaupteten Tatsachen mit überwiegender Wahrscheinlichkeit, wie
vorgebracht, so verhalten haben (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
A-6210/2011 vom 5. September 2012 E. 4.2.2; BREITENMOSER/SPORI FE-
DAIL, a.a.O., Art. 10 N. 97, mit Hinweisen).
5.4 Wie bereits in Erwägung 5.1 hiervor erwähnt, haben nach Art. 10
Abs. 1 VwVG Personen, die eine Verfügung zu treffen oder diese vorzu-
bereiten haben, dann in Ausstand zu treten, wenn sie insbesondere in der
Sache ein persönliches Interesse haben (Bst. a) oder aus anderen Grün-
den in der Sache befangen sein könnten (Bst. d).
5.4.1 Ein persönliches Interesse nach Bst. a von Art. 10 Abs. 1 VwVG
liegt vor, wenn das mit der Sache befasste Behördenmitglied entweder di-
rekt oder indirekt betroffen ist. Direkt betroffen ist es, wenn es ein unmit-
telbares persönliches Interesse am Ausgang des Verfahrens hat, d.h.
wenn der Entscheid für ihn einen direkten Vor- oder Nachteil bewirkt. Bei
einer bloss indirekten Betroffenheit hat das Behördenmitglied in den Aus-
stand zu treten, wenn seine persönliche Interessensphäre durch den
Ausgang des Verfahrens spürbar tangiert wird (BREITENMOSER/SPORI FE-
DAIL, a.a.O., Art. 10 N. 41 ff., KIENER/RÜTSCHE/KUHN, a.a.O., Rz. 523 f., je
mit Hinweisen).
5.4.2 Demgegenüber ist der Bst. d von Art. 10 Abs. 1 VwVG als Auffang-
tatbestand konzipiert, weshalb die dort erwähnten "anderen Gründe" je
nach den konkreten Umständen des Einzelfalls zu bestimmen sind. Das
ist dann der Fall, wenn Umstände bestehen, die das Misstrauen in die
Unbefangenheit und damit in die Unparteilichkeit des Amtswalters objek-
tiv rechtfertigen. Auf das subjektive Empfinden der Partei, welche die Be-
fangenheit behauptet, kommt es dabei ebenso wenig an wie darauf, ob
der Betroffene tatsächlich befangen ist (BGE 137 II 431 E. 5.2, mit Hin-
weisen) oder ob gar nur Anhaltspunkte für eine tatsächliche Voreinge-
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Seite 36
nommenheit bestehen (BGE 119 V 456 E. 5c). Weil der Zweck der Aus-
standspflichten darin besteht, für die Akzeptanz behördlicher Entscheide
durch die Parteien zu sorgen und das Vertrauen der Rechtssuchenden in
eine integere Rechtspflege zu schützen, greifen die Ausstandspflichten
bereits dann, wenn der blosse Anschein einer Befangenheit oder die
blosse Gefahr einer Interessenskollision besteht (KIENER/RÜTSCHE/KUHN,
a.a.O., Rz. 517). Auch das Zusammentreffen verschiedener Umstände,
die für sich allein genommen keinen genügenden Intensitätsgrad für eine
Ausstandspflicht aufweisen, kann zur begründeten Besorgnis der Befan-
genheit führen (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-7483/2010 vom
6. Juni 2011 E. 3.1, mit Verweis auf BENJAMIN SCHINDLER, Die Befangen-
heit der Verwaltung, Zürich/Basel/Genf 2002, S. 139).
Insbesondere wirtschaftliche Interessen, in Form wirtschaftlicher Bezie-
hungsnähe (z.B. eines Arbeitsverhältnisses oder sonstiger Geschäftsbe-
ziehungen) oder im Rahmen eines Konkurrenzverhältnisses, können den
Anschein von Befangenheit wecken, wobei objektive Gründe auf eine
gewisse Intensität hindeuten müssen. Ausstandsbegründende Umstände
liegen umso eher vor, je intensiver und aktueller das geschäftliche Ver-
hältnis oder die Konkurrenz ist (BREITENMOSER/SPORI FEDAIL, a.a.O.,
Art. 10 N. 82). Angesichts der Vielzahl möglicher Formen wirtschaftlicher
Interessenverflechtungen hängt es im Kontext von Ausstandsfragen, bei
denen ein früherer Arbeitgeber vom Verfahren betroffen ist, von der Dauer
der Anstellung, der Zeitspanne seit Auflösung des Arbeitsverhältnisses
sowie der Position des ehemaligen Arbeitnehmers ab, ob die Besorgnis
der Befangenheit begründet ist (SCHINDLER, a.a.O., S. 115; vgl. dazu den
Zwischenentscheid B-4852/2012 vom 15. November 2012 E. 5.3.2).
5.5 Im vorliegenden Fall werfen die Beschwerdeführerinnen der Vergabe-
stelle vor, mit P._ einen Mitarbeiter mit dem in Frage stehenden Verga-
beverfahren betraut zu haben, welcher vorher bei der Zuschlagsempfän-
gerin angestellt gewesen ist (Beschwerde, S. 23 f.). Die Beschwerdefüh-
rerinnen müssen nach eigener Auffassung davon ausgehen, dass die
Ausschreibung auf das System der Zuschlagsempfängerin zugeschnitten
war. Vor diesem Hintergrund nehmen die Beschwerdeführerinnen an,
dass durch die engen Verbindungen der Zuschlagsempfängerin und der
Vergabestelle Beeinflussungsmöglichkeiten bestanden (Beschwerde, S.
24). Im Ergebnis sei die Zuschlagsempfängerin deshalb vorbefasst und
vom Vergabeverfahren auszuschliessen, gleichzeitig sei der Projektleiter
aufgrund der früheren Anstellung bei der Zuschlagsempfängerin sowie
seiner Präferenzen für deren System befangen und folglich im Falle einer
B-4958/2013
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Rückweisung zur Neubeurteilung bzw. Neuausschreibung in seiner Funk-
tion zu ersetzen (Beschwerde, S. 25).
5.6 P._ war nach seinem den Beschwerdeführerinnen zugestellten und
nicht bestrittenen Lebenslauf (Beilage 14 zur Stellungnahme vom 19. No-
vember 2013) ab 2001 bei der Zuschlagsempfängerin tätig und arbeitet
nach ebenfalls nicht bestrittenen Angaben der Vergabestelle (vgl. dazu
die Beilage 24 zur Vernehmlassung vom 17. September 2013) seit dem
1. November 2007 bei der ATG. Zwischen 2001 und 2003 war er nach ei-
genen Angaben Projektingenieur mit den Aufgaben "fachliche Beratung
und Einführung eines Controlling-Systems für die AlpTransit Gotthard
AG", hatte also offenbar nicht unbedeutenden Anteil an der Erstellung der
jetzt in Betrieb befindlichen Controllingsoftware. Demgegenüber wird seit
2003 unter anderem Projekttätigkeit für die SBB AG, aber keine Tätigkeit
für die ATG ausgewiesen. Die Vergabestelle führt zudem ebenfalls ohne
Bestreitung durch die Beschwerdeführerinnen aus, dass P._ zwar als
Projektingenieur und für eine kurze Zeit als Projektleiter, aber nicht als lei-
tender Angestellter der Zuschlagsempfängerin tätig war (Beschwerde-
antwort, S. 18).
5.7 Die Vergabestelle führt ergänzend zum vorstehend dargestellten
Sachverhalt aus, in wenigen Jahren sei niemand mehr in der Lage zu be-
urteilen, was sein früherer Arbeitgeber in der Zwischenzeit entwickelt ha-
be, zumal IT-Entwicklungen bekanntlich streng vertraulich seien (Ver-
nehmlassung vom 17. September 2013, S. 29). Der dem Zwischenent-
scheid B-4852/2012 vom 15. November 2012 zugrunde liegende Sach-
verhalt liege vollkommen anders. Dort habe es sich um einen Angestell-
ten gehandelt, der weniger als zwei Jahre (vor Erteilung des Zuschlags
als Angestellter der Vergabestelle) in leitender Position bei der Zuschlags-
empfängerin tätig gewesen sei und daneben noch verschiedene namhaf-
te Aktivitäten bei der Zuschlagsempfängerin realisiert habe. Bei P._ lie-
ge das Arbeitsverhältnis sechs Jahre zurück und sein früherer Arbeitge-
ber habe Sitz in [Deutschland]. P._ veranstalte keinerlei gemeinsame
Aktivitäten mit der Zuschlagsempfängerin. Er habe keinerlei Interesse
daran, ob sein früherer Arbeitgeber den Auftrag bekomme (Beschwerde-
antwort, S. 18).
5.8 Nach dem Gesagten kann jedenfalls mangels entsprechender Hin-
weise nicht auf eine Vorbefassung der Anbieterin geschlossen werden,
wie sie die Beschwerdeführerin annimmt. Damit entbehrt der Antrag auf
Ausschluss der Zuschlagsempfängerin von vornherein jeder Grundlage.
B-4958/2013
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In Bezug auf die Befangenheitsrüge ist zunächst festzuhalten, dass die
Bestätigung des Mitarbeiters, wonach keine Ausstandgründe vorliegen
(Vernehmlassung vom 17. September 2013, S. 29 mit Hinweis auf Bei-
lage 26), jedenfalls nicht genügt, um eine entsprechende Rüge zu ent-
kräften (Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-4852/2012
vom 15. November 2012 E. 6.2; vgl. auch GALLI/MOSER/LANG/STEINER,
a.a.O., Rz. 1076 mit Fn 2290). Indessen weist die Vergabestelle zutref-
fend darauf hin, dass ein nach Stellenwechsel allenfalls bestehender An-
schein der Befangenheit mit der Dauer der Anstellung bei der Vergabe-
stelle zunehmend entkräftet wird. Von den Beschwerdeführerinnen wer-
den sachverhaltlich auch keine Hinweise auf eine enge Bindung zum
ehemaligen Arbeitgeber oder gemeinsame Aktivitäten geltend gemacht.
Soweit die Beschwerdeführerinnen der Vergabestelle bzw. dem zuständi-
gen Projektleiter ohne vertiefende Begründung vorwerfen, die Aus-
schreibung sei auf die Zuschlagsempfängerin zugeschnitten gewesen,
erscheint der Hinweis im Protokoll der Sitzung der Begleitkommission
vom 1. Oktober 2012 (Beilage 9 zur Stellungnahme der Vergabestelle
vom 19. November 2013) aufschlussreich, wonach eine Direktvergabe an
eine andere Anbieterin mit einem anderen System in Erwägung gezogen
worden ist. Dieser Umstand spricht tendenziell für die tatsächliche Unbe-
fangenheit; jedenfalls ist darin kein Indiz auch nur für einen Anschein der
Befangenheit zu sehen. Angesichts der Anstellungsdauer von inzwischen
mehr als sieben Jahren und fehlender Indizien für persönliche Interessen
oder besondere Kontakte zum ehemaligen Arbeitgeber erweist sich die
Befangenheitsrüge der Beschwerdeführerinnen als unbegründet, soweit
diese auf das im Jahre 2001 beendete Arbeitsverhältnis zwischen dem
zuständigen Projektleiter und der Zuschlagsempfängerin gestützt wird.
Damit kann offen bleiben, inwieweit das Stellenprofil von P._ bei der
Zuschlagsempfängerin mit Blick auf den Anschein der Befangenheit der
Funktion eines leitenden Angestellten gleichkommt (vgl. dazu den Zwi-
schenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-804/2014 vom
16. April 2014 E. 6.4 f.). Auch soweit sich die Beschwerdeführerin auf mit
vorliegendem Urteil festgestellte und weitere Rechtsverletzungen beruft,
kann ihr nicht gefolgt werden. Gemäss der bundesgerichtlichen Praxis
können Verfahrens- oder andere Rechtsfehler den Anschein der Befan-
genheit nur begründen, wenn sie wiederholt begangen worden sind oder
so schwer wiegen, dass sie Amtspflichtverletzungen darstellen
(BGE 129 I 119 E. 3e). Dies ist vorliegend nicht der Fall. Nach dem Ge-
sagten steht es der Vergabestelle frei, P._ nach Rückweisung des Ver-
fahrens mit dem vorliegenden Urteil wieder mit der Projektleitung zu
betrauen.
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Seite 39
6.
6.1 Die Gerichtsgebühr bestimmt sich nach Umfang und Schwierigkeit
der Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Partei-
en (Art. 63 Abs. 4 bis
VwVG; Art. 2 Abs. 1 des Reglements über die Kosten
und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht vom
21. Februar 2008, VGKE, SR 173.320.2). Für Streitigkeiten mit Vermö-
gensinteresse legt Art. 4 VGKE den Gebührenrahmen aufgrund des
Streitwertes fest. Da aber die Vergabestelle unterliegt, welcher gemäss
Art. 63 Abs. 2 VwVG keine Verfahrenskosten auferlegt werden können
(Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-6177/2008 vom 13. Februar
2009, auszugsweise publiziert in: BVGE 2009/17, nicht veröffentlichte
E. 11.2), sind vorliegend keine Kosten zu erheben. Den obsiegenden Be-
schwerdeführerinnen ist der geleistete Kostenvorschuss in Höhe von
Fr. 6'000.– zurückzuerstatten.
6.2 Die Beschwerdeführerinnen haben im Umfang ihres Obsiegens An-
spruch auf eine Parteientschädigung (Art. 64 Abs. 1 VwVG). Diese ist
gemäss der eingereichten Kostennote vom 11. April 2014 festzusetzen
(Art. 14 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. Art. 7 Abs. 1 VGKE). Das geltend gemachte
Honorar von Fr. 23'046.65 erscheint angesichts des verwendeten übli-
chen Stundenansatzes sowie dem der Komplexität des Falles entspre-
chenden Zeitaufwandes als angemessen. Zusammen mit den Auslagen
von Fr. 61.– sowie der Mehrwertsteuer in der Höhe von Fr. 1'848.55 ist
den Beschwerdeführerinnen damit zulasten der Vergabestelle eine Par-
teientschädigung von insgesamt Fr. 24'956.20 zuzuerkennen.
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