Decision ID: cc1ccdf3-0f2c-48b1-a122-ce3d9435e550
Year: 2022
Language: de
Court: CH_BGer
Chamber: CH_BGer_006
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: penal_law

Sachverhalt:
A.
Das Strafgericht des Sensebezirks sprach A._ mit Urteil vom 28. Mai 2020 der qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 i.V.m. Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG sowie der Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes im Sinne von Art. 19a Ziff. 1 BetmG schuldig. Es verurteilte ihn zu einer teilbedingten Freiheitsstrafe von 36 Monaten, wobei der Vollzug für 12 Monate angeordnet und für die restlichen 24 Monate bei einer Probezeit von fünf Jahren aufgeschoben wurde, und zu einer Busse von Fr. 800.--. Das Urteil erging als Teilzusatzstrafe zu den mit Urteil des Regionalgerichts Bern-Mittelland vom 3. Mai 2012 und den mit Strafbefehlen der Regionalen Staatsanwaltschaft Bern-Mittelland vom 7. September 2012 sowie vom 11. Februar 2014 ausgefällten Strafen. Gegen das Urteil des Strafgerichts des Sensebezirks erhob die Staatsanwaltschaft Berufung, wobei sich diese auf das Strafmass beschränkte.
B.
Mit Urteil vom 3. Mai 2021 hiess das Kantonsgericht Freiburg, Strafapellationshof, die Berufung im Strafpunkt gut. Es verurteilte A._ zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von 48 Monaten und einer Busse von Fr. 800.--. Es hielt fest, die Strafe erfolge im Umfang von sechs Monaten als Zusatzstrafe zum Urteil des Regionalgerichts Bern-Mittelland vom 3. Mai 2012.
C.
Mit Beschwerde in Strafsachen beantragt A._, das Urteil des Kantonsgerichts Freiburg vom 3. Mai 2021 sei aufzuheben. Er sei wegen einer qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz (Art. 19 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 lit. a BetmG) sowie wegen einer Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes (Art. 19a Ziff. 1 BetmG) zu verurteilen und zu einer Freiheitsstrafe von 36 Monaten, davon 24 Monate mit bedingtem Vollzug bei einer Probezeit von fünf Jahren, sowie einer Busse von Fr. 800.-- zu verurteilen. Subsidiär sei die Sache im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D.
Die Vorinstanz und die Staatsanwaltschaft des Kantons Freiburg verzichteten auf eine Stellungnahme.

Erwägungen:
1.
1.1. Der Beschwerdeführer wendet sich gegen die Strafzumessung. Er rügt eine Verletzung von Art. 49 Abs. 2 StGB. Die Festsetzung der Zusatzstrafe für die Zeitspanne vor dem Urteil des Regionalgerichts Bern-Mittelland vom 3. Mai 2012 könne nicht nachvollzogen werden, da die Vorinstanz ein Vorgehen nach Art. 49 Abs. 2 StGB für die weiteren zwei Verurteilungen verneine. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung zum gewerbsmässigen Betrug gemäss BGE 145 IV 377 sei auf Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz nicht anwendbar und es liege auch keine Gewerbsmässigkeit vor. Gemäss BGE 145 IV 377 hätte entweder eine einzige Strafe ohne Berücksichtigung einer Zusatzstrafe oder in Anwendung von Art. 49 Abs. 2 StGB eine Zusatzstrafe ausgesprochen werden müssen. In beiden Fällen wäre die Strafe für ihn weniger schwer ausgefallen.
1.2. Die erste Instanz sprach den Beschwerdeführer wegen qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 i.V.m. Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG schuldig, weil er in der Zeit vom 28. Mai 2005 bis 13. September 2013 insgesamt 1'768,80 Gramm Kokain verkaufte, was beim angenommenen Reinheitsgrad von 38 % 672 Gramm reines Kokain ergab. Dieser Schuldspruch war vor der Vorinstanz nicht angefochten, sondern lediglich die Strafzumessung (vgl. angefochtenes Urteil E. 1.2 S. 3).
Zudem soll der Beschwerdeführer in der Zeit vom 28. Mai 2017 bis 13. September 2018 regelmässig eine unbestimmte Menge Kokain und zwei Ecstasypillen für den Eigenkonsum gekauft und konsumiert haben, was die erste Instanz als Übertretung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19a Ziff. 1 BetmG qualifizierte. Die erstinstanzlich ausgesprochene Übertretungsbusse von Fr. 800.-- für diese Tat bildete ebenfalls nicht Gegenstand des vorinstanzlichen Verfahrens (vgl. angefochtenes Urteil E. 1.2 S. 3).
Zuvor wurde der Beschwerdeführer am 3. Mai 2012 vom Regionalgericht Bern-Mittelland wegen Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG sowie wegen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 BetmG zu einer bedingten Freiheitsstrafe von 12 Monaten bei einer Probezeit von drei Jahren verurteilt. Mit Strafbefehlen der Regionalen Staatsanwaltschaft Bern-Mittelland vom 7. September 2012 und 11. Februar 2014 wurde er wegen einer Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes (Art. 19a BetmG) sowie diverser SVG-Delikte u.a. zu Freiheitsstrafen von 60 und 75 Tagen verurteilt (vgl. angefochtenes Urteil E. 3.3 S. 8).
1.3. Die Vorinstanz erwägt, für die vor der Verurteilung vom 3. Mai 2012 begangenen Straftaten sei eine Zusatzstrafe auszufällen. Die Straftaten, welche nach dieser früheren Verurteilung begangen worden seien, würden demgegenüber als Einheit betrachtet und im Rahmen der Strafzumessung für die zuletzt begangene Einzeltat berücksichtigt. Für diese zu einer Einheit zusammengefassten Straftaten werde eine unabhängige Strafe ausgesprochen (angefochtenes Urteil E. 3.3 S. 8).
Für die Periode vom 28. Mai 2005 bis zum 3. Mai 2012 geht die Vorinstanz von einer verkauften Menge von rund 266 Gramm Kokain bzw. 101 Gramm reinem Kokain aus. Sie bestrafte den Beschwerdeführer hierfür mit einer Freiheitsstrafe von sechs Monaten, als Zusatzstrafe zur bedingten Freiheitsstrafe von 12 Monaten gemäss Urteil des Regionalgerichts Bern-Mittelland vom 3. Mai 2012 (angefochtenes Urteil E. 3.4 S. 8).
Für die Zeit vom 4. Mai 2012 bis 13. September 2018 errechnete die Vorinstanz eine verkaufte Kokainmenge von 1'502,8 Gramm brutto bzw. 570,1 Gramm reinem Kokain (angefochtenes Urteil E. 3.5.2 S. 9). In Berücksichtigung aller Strafzumessungsgründe sprach sie hierfür eine Freiheitsstrafe von 42 Monaten aus (angefochtenes Urteil E. 3.5.4 S. 10). Schliesslich addierte die Vorinstanz die Zusatzstrafe von 6 Monaten Freiheitsstrafe und die unabhängige Freiheitsstrafe von 42 Monaten, was die Freiheitsstrafe von 48 Monaten ergab (angefochtenes Urteil E. 4.1 S. 10).
1.4. Hat das Gericht ein gewerbsmässiges Delikt zu beurteilen, von dem der eine Teil der Einzeltaten vor und der andere Teil nach einer früheren Verurteilung begangen worden ist, hat es die strafbaren Handlungen als Einheit zu betrachten, wobei sich die Einzelakte im Rahmen der Strafzumessung in denjenigen Teil des Delikts eingliedern, in welchen die letzte Einzeltat fällt (BGE 145 IV 377 E. 2.3.3). Im Falle eines gewerbsmässigen Betrugs hat dies zur Folge, dass das Gericht eine einzige Strafe auszusprechen hat, welche kumulativ zur früheren Verurteilung zu verhängen ist, wenn die letzte Handlung des gewerbsmässigen Betrugs nach dieser früheren Verurteilung erfolgte (BGE 145 IV 377 E. 2.3.4). Art. 49 Abs. 2 StGB gelangt nicht zur Anwendung, wenn der letzte Einzelakt des gewerbsmässigen Delikts in die Zeit nach der früheren Verurteilung fällt (BGE 145 IV 377 E. 2.3.3 und 2.3.4). Bei einem Schuldspruch wegen eines (einfach begangenen) gewerbsmässigen Delikts hat demnach keine Aufteilung in Tatgruppen zu erfolgen, da die Einzeltaten wegen des Schuldspruchs aufgrund des Qualifikationsmerkmals der Gewerbsmässigkeit zu einer Tateinheit zusammengefasst werden. Diese Rechtsprechung gelangt nach einem kürzlich ergangenen Entscheid auch auf qualifizierte Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz zur Anwendung. Auch insoweit werden verschiedene Handlungen zu einer einzigen Straftat zusammengefasst (Urteil 6B_93/2021 vom 6. Oktober 2021 E. 2.2).
1.5. Die Vorinstanz ging zu Unrecht nicht nach diesem Grundsatz vor, da sie im Ergebnis für den Schuldspruch wegen qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 i.V.m. Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG zwei zu kumulierende Strafen aussprach. Ihr Vorgehen wirkte sich zuungunsten des Beschwerdeführers aus. Die Vorinstanz nimmt im angefochtenen Entscheid an, bei der Vorstrafe von 12 Monaten Freiheitsstrafe vom 3. Mai 2012 habe es sich um eine Drogenmenge um den Grenzwert, d.h. im Bereich von 18 Gramm reinem Kokain (vgl. BGE 145 IV 312 E. 2.1.3) gehandelt, weshalb sie die Zusatzstrafe für die von ihr errechneten zusätzlichen 101 Gramm Kokain auf sechs Monate festsetzte (angefochtenes Urteil E. 3.4 S. 8). Für die Zeit nach dem 3. Mai 2012 ging die Vorinstanz von einer Drogenmenge von 570,1 Gramm aus. Es ist daher naheliegend, dass die zusätzliche Drogenmenge von 101 Gramm Kokain weniger ins Gewicht gefallen wäre, wenn die Vorinstanz nicht zwei separate Strafen, sondern in Anwendung von BGE 145 IV 377 E. 2.3.3 f. eine einzige Strafe ausgesprochen hätte, zumal sie selber festhält, die Betäubungsmittelmenge verliere bei der Strafzumessung an Bedeutung, je deutlicher der Grenzwert des Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG, d.h. bei Kokain 18 Gramm netto, überschritten sei (angefochtenes Urteil E. 3.2 S. 7 f.). Die Strafe muss daher zwingend geringer ausfallen, wenn die strafbaren Handlungen in Anwendung der bundesgerichtlichen Rechtsprechung als Einheit zu behandeln sind und hierfür lediglich eine Strafe auszusprechen ist.
Die Beschwerde ist in diesem Punkt gutzuheissen.
2.
2.1. Der Beschwerdeführer macht weiter geltend, die Vorinstanz begründe nicht, weshalb sie seine vormalige Drogenabhängigkeit nur leicht- bis mittelgradig strafmildernd berücksichtige und die Täterkomponente als neutral gewichte. Dadurch verletze sie seinen Anspruch auf rechtliches Gehör. Ausserdem stelle sie den Sachverhalt aktenwidrig fest, wenn sie ihm vorwerfe, er habe es vorgezogen, die Geldbeschaffung mit illegalem Handel mit Drogen zu tätigen, da er bei der Festnahme bereits eine Firma gegründet und arbeitstätig gewesen sei. Die Vorinstanz verpasse es, einen klaren Unterschied zu machen zwischen dem Abhängigen, der mit dem Drogenverkauf seine Sucht finanziere, und einem, der einzig aus Gewinnsucht handle. Die Vorinstanz hätte in Anwendung von Art. 19 Abs. 3 lit. b BetmG die Strafe gesondert gestützt auf diese Bestimmung herabsetzen müssen. Weiter lasse sie unberücksichtigt, dass er mit den Strafbehörden kooperiert und Reue gezeigt habe. Auch sein Nachtatverhalten werde nicht bzw. zu wenig berücksichtigt. Die Vorinstanz stelle auf die Menge der verkauften Drogen ab, ohne zu berücksichtigen, dass die Drogenmenge an Wichtigkeit verliere, je weiter sie sich vom schweren Fall entferne. Entgegen der Vorinstanz habe er nicht überregional gedealt, sondern jeweils in demjenigen Kanton, wo er Wohnsitz gehabt habe. Dass er keinem Drogenring angehört, sondern allein gedealt habe, dürfe nicht straferhöhend berücksichtigt werden.
2.2.
2.2.1. Das Gericht misst die Strafe nach dem objektiven und subjektiven Verschulden des Täters zu (Art. 47 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 StGB; BGE 142 IV 137 E. 9.1; 141 IV 61 E. 6.1.1; 129 IV 6 E. 6.1). Es berücksichtigt zudem das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des Täters, die Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters sowie dessen Verhalten nach der Tat und im Strafverfahren (sog. Täterkomponenten; Art. 47 Abs. 1 Satz 2 StGB; BGE 141 IV 61 E. 6.1.1; 129 IV 6 E. 6.1). Dem Sachgericht steht bei der Gewichtung der verschiedenen Strafzumessungsfaktoren ein erheblicher Ermessensspielraum zu. Das Bundesgericht greift auf Beschwerde hin in die Strafzumessung nur ein, wenn das Sachgericht den gesetzlichen Strafrahmen über- oder unterschritten hat, wenn es von rechtlich nicht massgebenden Kriterien ausgegangen ist oder wenn es wesentliche Gesichtspunkte ausser Acht gelassen bzw. in Überschreitung oder Missbrauch seines Ermessens falsch gewichtet hat (BGE 144 IV 313 E. 1.2; 136 IV 55 E. 5.6; je mit Hinweisen).
2.2.2. Die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz kann vor Bundesgericht nur gerügt werden, wenn sie willkürlich ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG; vgl. auch Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG; BGE 147 IV 73 E. 4.1.2; 146 IV 114 E. 2.1, 88 E. 1.3.1). Die Willkürrüge muss in der Beschwerde anhand des angefochtenen Entscheids explizit vorgebracht und substanziiert begründet werden (Art. 106 Abs. 2 BGG). Auf ungenügend begründete Rügen oder allgemeine appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid tritt das Bundesgericht nicht ein (BGE 147 IV 73 E. 4.1.2; 146 IV 114 E. 2.1, 88 E. 1.3.1).
2.2.3. Der in Art. 29 Abs. 2 BV garantierte Anspruch auf rechtliches Gehör verpflichtet das Gericht, die Parteivorbringen tatsächlich zu hören, zu prüfen und in der Entscheidfindung zu berücksichtigen. Die Begründung muss deshalb zumindest kurz die wesentlichen Überlegungen nennen, von denen sich das Gericht hat leiten lassen und auf die es seinen Entscheid stützt. Dagegen wird nicht verlangt, dass sich die Begründung mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzt und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegt (BGE 143 III 65 E.5.2; 141 III 28 E. 3.2.4; je mit Hinweisen).
2.3. Die Vorinstanz begründet sehr wohl, weshalb sie die Drogenabhängigkeit des Beschwerdeführers in einem leichten bis mittleren Grad strafmindernd berücksichtigt. Sie führt dazu aus, der Beschwerdeführer habe den Drogenhandel nicht allein zur Finanzierung seiner Drogensucht betrieben. Vielmehr habe er, ohne sich in einer finanziellen Notlage zu befinden und obwohl ihm die Aufnahme einer legalen Arbeitstätigkeit ohne weiteres möglich gewesen wäre, auch einen Teil seines Lebensunterhalts aus dem Drogenerlös finanziert. Ebenso legt die Vorinstanz dar, weshalb sie zum Schluss gelangt, dass die Täterkomponenten neutral zu gewichten sind, d.h. die negative Komponente durch die positive Entwicklung höchstens kompensiert wird. Die Vorinstanz erwähnt einerseits das positive Nachtatverhalten des Beschwerdeführers. Anderseits berücksichtigt sie den Umstand, dass ihn weder die einschlägigen Vorstrafen noch das Verbüssen einer mehrmonatigen Freiheitsstrafe davon abgehalten hätten, während laufender Strafverfahren weiter zu delinquieren. Die Vorinstanz stellt den Sachverhalt nicht aktenwidrig fest, wenn sie dem Beschwerdeführer für die gesamte Deliktszeit vorwirft, er habe es vorgezogen, die Geldbeschaffung mit illegalem Drogenhandel zu tätigen, anstatt einem legalen Arbeitserwerb nachzugehen. Gemäss den Ausführungen der Erstinstanz zur Täterkomponente, auf welche die Vorinstanz verweist, hat sich der Beschwerdeführer erst nach seiner Entlassung aus der Untersuchungshaft im Jahr 2019 selbstständig gemacht und ein Jahreseinkommen von rund Fr. 30'000.-- erzielt. Diese Feststellung ist nicht aktenwidrig, basiert sie doch auf der Aussage des Beschwerdeführers in der Befragung durch das Strafgericht des Sensebezirks vom 28. Mai 2020, wo er zu Protokoll gab, er habe erst 2019 angefangen zu arbeiten und habe im Jahr 2019 schon ein Einkommen von Fr. 30'000.-- erzielt.
2.4. Die Vorinstanz verweist zur Täterkomponente zunächst auf die Ausführungen der Erstinstanz, welche sie sich zu eigen macht. Somit berücksichtigt auch die Vorinstanz, dass der Beschwerdeführer nach anfänglichem Leugnen der Taten geständig war, wobei das Geständnis mehrheitlich erst auf wiederholten Vorhalt der Aussagen seiner Abnehmer erfolgt sei. Weiter hält sie ihm zugute, dass er Reue und Einsicht zeigte. Da das Urteil der Vorinstanz erst ein Jahr nach dem erstinstanzlichen Entscheid gefällt wurde, begnügt sich die Vorinstanz nicht mit dem Verweis auf die Erwägungen der Erstinstanz zur Täterkomponente, sondern ergänzt, dass das Nachtatverhalten des Beschwerdeführers positiv zu werten sei. Die Vorinstanz trägt entgegen der Kritik des Beschwerdeführers sämtlichen massgeblichen Gesichtspunkten der Täterkomponente Rechnung. Dass die Vorinstanz diese als neutral gewichtet, liegt im Rahmen des ihr zustehenden Ermessens. Unbegründet ist auch der Einwand, die Vorinstanz übergehe, dass die Menge der verkauften Drogen an Wichtigkeit verliere, je weiter sie sich vom schweren Fall entferne, hält sie doch ausdrücklich fest, die Drogenmenge sei umso weniger wichtig, je deutlicher der Grenzwert gemäss Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG überschritten werde. Die Vorinstanz wertet das objektive Verschulden nicht allein aufgrund der gehandelten Drogenmenge als erheblich, sondern auch, weil der Beschwerdeführer grössere Geschäfte tätigte, einen regelmässigen und gut organisierten Handel betrieb, mit dem Erlös ein Einkommen erzielte, welches es ihm zum Teil erlaubte, auf eine legale Erwerbstätigkeit zu verzichten, und er quasi hauptberuflich als selbständiger Ein- und Verkäufer mit grossem Aufwand den Betäubungsmittelhandel betrieb. Der Einwand des Beschwerdeführers, die Vorinstanz werfe ihm zu Unrecht vor, überregional gedealt zu haben, verfängt nicht. Die Vorinstanz hält fest, der gut organisierte Handel sei nicht lokal beschränkt gewesen, sondern habe sich über die Kantonsgrenze hinweg regional erstreckt. Unbestrittenermassen tätigte der Beschwerdeführer Verkäufe in den Kantonen Freiburg und Bern, wobei er beispielsweise an die Abnehmerin B._ in der gesamten Zeitspanne Kokain stets an ihrem Domizil in Bern verkaufte, somit unabhängig von seinem eigenen Wohnsitz. Die Vorinstanz wertet nicht straferhöhend, dass der Beschwerdeführer keinem Drogenring angehörte. Sie hält lediglich fest, der Beschwerdeführer habe nicht als untergeordneter Teil eines Drogenrings gehandelt, sondern als selbständiger Ein- und Verkäufer mit erheblicher krimineller Energie. Die Vorinstanz differenziert sehr wohl zwischen einem Abhängigen, der seine Sucht mit dem Drogenhandel finanziert, und demjenigen, der allein aus Gewinnsucht handelt. Sie hält dazu fest, der Beschwerdeführer habe mit dem Drogenhandel zwar seinen Eigenkonsum finanziert, darüber hinaus aber auch teilweise seinen Lebensunterhalt. Der langjährigen Drogenabhängigkeit des Beschwerdeführers trägt sie beim subjektiven Verschulden im Rahmen von Art. 47 Abs. 1 und 2 StGB leicht bis mittel strafmindernd Rechnung (vgl. angefochtenes Urteil E. 3.5.3 S. 10). Der Beschwerdeführer verwendete den Drogenerlös teilweise auch für die Finanzierung seines Lebensunterhalts. Wenn die Vorinstanz die Strafe nicht gestützt auf die Kann-Vorschrift von Art. 19 Abs. 3 lit. b BetmG nach freiem Ermessen mildert, verletzt sie weder ihr Ermessen noch verstösst sie gegen Bundesrecht.
2.5. Die Rügen der Verletzung des rechtlichen Gehörs sowie der willkürlichen Sachverhaltsfeststellung sind unbegründet. Ebenso wenig kann der Vorinstanz zum Vorwurf gemacht werden, sie habe sich von unmassgeblichen Gesichtspunkten leiten lassen oder wesentliche, schuldrelevante Aspekte nicht berücksichtigt.
3.
Die Beschwerde ist teilweise gutzuheissen und im Übrigen abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Der Kanton Freiburg hat den Beschwerdeführer im Umfang seines Obsiegens für das bundesgerichtliche Verfahren angemessen zu entschädigen (Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG). Soweit der Beschwerdeführer unterliegt, hat er für die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens aufzukommen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Der Kanton Freiburg trägt keine Gerichtskosten (Art. 66 Abs. 4 BGG).