Decision ID: b6e9f577-c3da-4fc2-94ee-ac27581dd6a8
Year: 2020
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Forderung
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich (4. Abteilung) vom 13. Januar 2020; Proz. CG170095
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Ursprüngliches Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2)
"Es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin im Gegenzug zur Rückgabe der Anteile 'C._ ...' (88'800 C._-Zertifikate) einen Betrag von USD eine Million zu bezahlen; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen der beklagten Partei."
Geändertes Rechtsbegehren: (act. 41 S. 2)
"1. Es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin Schadenersatz in Höhe von CHF 474'531.– (bzw. die Differenz zwischen aktuellem Kurspreis von C._ und dessen Kaufpreis zzgl. Kommission der Beklagten) zu bezahlen.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. MwSt. zulasten der Beklagten."
Urteil des Bezirksgerichtes:
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Entscheidgebühr wird auf CHF 30'000.00 festgesetzt.
3. Die Gerichtskosten werden der klagenden Partei auferlegt und mit dem von
ihr geleisteten Vorschuss verrechnet.
4. Die klagende Partei wird verpflichtet, der beklagten Partei eine Parteientschä-
digung von CHF 50'080.00 (inkl. 7.7% Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien.
6. Eine Berufung gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen von der  an im Doppel und unter Beilage dieses Entscheids beim Obergericht des
Kantons Zürich, Zivilkammer, Postfach, 8021 Zürich, erklärt werden. In der
Berufungsschrift sind die Anträge zu stellen und zu begründen. Allfällige Ur-
kunden sind mit zweifachem Verzeichnis beizulegen.
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Berufungsanträge:
Der Klägerin und Berufungsklägerin (act. 72):
„1. Es sei das angefochtene Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 4. Abt. vom 13.
Januar 2020 mit der Geschäfts-Nr. CG170095-L/U aufzuheben und an die Vorinstanz zurückzuwiesen.
Alles unter Kosten und Entschädigungsfolgen (zzgl. Mwst. von 7,7% sowie Kleinspesenpauschale von 3%) zulasten der Berufungsbeklagten.“
Der Beklagten und Berufungsbeklagten (act. 83):
„Es sei die Berufung vollumfänglich abzuweisen; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich MwSt zu Lasten der Berufungsklägerin.“
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Erwägungen:
I.
(Übersicht Sachverhalt/Prozessgeschichte)
1. Die Klägerin/Berufungsklägerin (nachfolgend Klägerin) sowie ihr Ehemann,
D._, schlossen mit der Beklagten/Berufungsbeklagten (nachfolgend Beklag-
te), der zürcherischen Zweigniederlassung der Bank B._ AG mit Hauptsitz in
Genf, am 9. Dezember 2014 einen Konto-/Depotvertrag und liessen ein Gemein-
schaftskonto eröffnen (Joint Account; act. 14/1). Die Eheleute A._D._
wurden durch E._ bei der Beklagten eingeführt und von diesem zum Eröff-
nungsgespräch begleitet (act. 14/2). Zuständige Kundenbetreuerin bei der Be-
klagten war F._ (act. 14/2).
2. Am 22. Dezember 2014 fand ein Treffen zwischen D._, welcher wiede-
rum in Begleitung von E._ erschien, und F._ bei der Beklagten statt, in
dessen Verlauf F._ den beiden zwei Fact-Sheets zu zwei Anlageprodukten
im Rohölgeschäft übergab, mit welchen mittels rollenden Futures in C._ ...,
eine ... [Bundesstaat] Rohölsorte, investiert werden konnte (act. 14/17 und
14/18). Anlässlich dieser in Englisch geführten Besprechung erteilte D._ der
Beklagten den Auftrag, für rund USD 1 Mio. Anteile (Securities) des Fonds
G._ (G._) C1._ ... zu erwerben (act. 14/20 und 14/21). Mitte Janu-
ar 2015 liess er dieses Öl-Investment telefonisch durch E._ aufstocken. Die
Beklagte kaufte deshalb für D._ Anteile dieses Fonds im damaligen Wert von
rund USD 1,2 Mio. (act. 14/22-25, act. 13 S. 12 f. und 41 S. 6). Am 8. Dezember
2016 wurde das Gemeinschaftskonto bei der Beklagten saldiert und die Zertifikate
an ein Konto der Klägerin bei einer Drittbank transferiert (vgl. act. 14/4). Mit
schriftlicher Erklärung vom 26. Juni 2017 trat D._ seine gesamte Forderung
gegenüber der Beklagten aus der Investition in den C2._ ... an die Klägerin
ab (act. 4/5).
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3. Am 10. Oktober 2017 erhob die Klägerin gegen die Beklagte beim Bezirks-
gericht Zürich Klage mit den eingangs aufgeführten Anträgen. Sie verlangte zu-
nächst die Rückabwicklung des besagten Wertschriftenkaufs, weil sich D._
damals in einem Grundlagenirrtum befunden habe, änderte ihr Begehren in der
Replik jedoch insoweit ab, als sie nunmehr Schadenersatz wegen Verletzung der
Sorgfaltspflichten durch die Beklagte in der Höhe der Differenz zwischen dem ak-
tuellen Kurspreis der Wertpapiere und dem damaligen Kaufpreis verlangte (act. 1
und 41). Die Vorinstanz führte das ordentliche Verfahren durch, in dessen Verlauf
sie eine Instruktionsverhandlung mit Vergleichsgesprächen, welche erfolglos ver-
liefen, vornahm (Prot. Vorinstanz S. 7 f.). Am 13. Januar 2020 fällte sie ihr Urteil,
ohne ein Beweisverfahren durchgeführt zu haben, und wies die Klage vollumfäng-
lich ab (act. 67 = 74/2 = 75, nachfolgend zitiert als act. 75).
4. Gegen dieses Urteil erhob die Klägerin am 19. Februar 2020 Berufung mit
den vorstehenden Anträgen (act. 72). Nach Bezahlung des Kostenvorschusses in
der Höhe von CHF 18‘000.– wurde der Beklagten Frist für die Berufungsantwort
angesetzt, die rechtzeitig am 14. Mai 2020 erstattet wurde (act. 78 und 83). Der
gesetzlich vorgesehene Schriftenwechsel ist damit abgeschlossen (Art. 312 ZPO).
In der Folge machte die Klägerin von ihrem "Replikrecht" keinen Gebrauch. Die
Akten der Vorinstanz wurden beigezogen (act. 1-70). Der Prozess ist spruchreif.
II.
(Zur Berufung im Einzelnen)
1. Die Rechtsmittelvoraussetzungen sind erfüllt (vgl. Art. 311 ZPO). Die Beru-
fung wurde fristgerecht erhoben und mit Anträgen sowie einer Begründung verse-
hen. Auf die Berufung ist deshalb einzutreten.
2. In verfahrensrechtlicher Hinsicht gelten folgende Grundsätze: Mit der Beru-
fung können sowohl die unrichtige Rechtsanwendung als auch die unrichtige
Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden (vgl. Art. 310 ZPO); zu
letzterer zählt auch die unrichtige Anwendung des pflichtgemässen Ermessens.
Die Berufung erhebende Partei trifft eine Begründungslast. Sie hat substantiiert
vorzutragen, aus welchen Gründen der angefochtene Entscheid unrichtig ist und
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wie er geändert werden muss. Denn das zweitinstanzliche Verfahren zeichnet
sich dadurch aus, dass bereits eine gerichtliche Beurteilung des Streits vorliegt.
Entsprechend ist es an der Berufung erhebenden Partei, anhand der erstinstanz-
lich festgestellten Tatsachen oder der daraus gezogenen rechtlichen Schlüsse
aufzuzeigen, inwiefern sich die Überlegungen des erstinstanzlichen Gerichts nicht
aufrecht erhalten lassen (Urteil 4A_418/2017 vom 8. Januar 2018 E. 2.3 und
5A_111/2016 vom 6. September 2016 E. 5.3). Blosse Verweise auf die Vorakten
oder Wiederholungen des bereits vor der ersten Instanz Vorgetragenen genügen
den gesetzlichen Anforderungen an eine hinreichende Begründung ebenso wenig
wie allgemeine Kritik am angefochtenen Entscheid bzw. an den erstinstanzlichen
Erwägungen (BSK ZPO-KARL SPÜHLER, 3. Auflage, Art. 312 N 15; ZK ZPO-
REETZ/THEILER, 3. A. 2016, Art. 311 N 36 f.; BGE 138 III 374 ff., E. 4 = Pra 102
[2013] Nr. 4).
Die Berufungsinstanz kann sämtliche hinreichend substantiierten Mängel in tat-
sächlicher und rechtlicher Hinsicht frei und uneingeschränkt prüfen (freie bzw. vol-
le Kognition; vgl. ZR 110 [2011] Nr. 80, BGE 138 III 374 ff., E. 4.3.1 = Pra 102
[2013] Nr. 4). Die Berufungsinstanz hat den Entscheid einer unabhängigen neuen
Beurteilung zu unterziehen und ist weder an die Argumente der Parteien noch an
die Begründung des vorinstanzlichen Entscheids gebunden, sondern wendet das
Recht von Amtes wegen an (Art. 57 ZPO; vgl. BGE 133 II 249 E. 1.4.1). Deshalb
kann die Berufung auch mit einer anderen Argumentation gutgeheissen oder mit
einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abgewie-
sen werden (vgl. BGer 4A_629/2017 vom 17. Juli 2018, E. 4.1.4; 4A_397/2016
vom 30. November 2016, E. 3.1). Die volle Kognition der Berufungsinstanz be-
deutet allerdings nicht, dass die Berufungsinstanz alle sich stellenden Fragen zu
untersuchen hat, wenn die Berufung erhebende Partei diese vor der Berufungs-
instanz nicht (mehr) vorträgt. Vielmehr hat sich die Berufungsinstanz – abgesehen
von offensichtlichen Mängeln – auf die Beurteilung der in der schriftlichen Beru-
fungsbegründung erhobenen Beanstandungen zu beschränken (vgl. BGE 142 III
413 ff., E. 2.2.4; BGer 4A_629/2017 vom 17. Juli 2018, E. 4.1.4; 4A_418/2017
vom 8. Januar 2018, E. 2.3).
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Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen nur noch berücksichtigt werden, wenn
sie ohne Verzug vorgebracht werden und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon
vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 ZPO). Diejenige
Partei, welche vor der Berufungsinstanz das Novenrecht beanspruchen will, hat
die Novenqualität jedes ihrer Vorbringen darzutun und zu beweisen. Im Falle un-
echter Noven hat sie die Gründe detailliert darzulegen, weshalb sie die Tatsache
oder das Beweismittel nicht schon vor erster Instanz vorbringen konnte (vgl. BGer
5A_330/2013 vom 24. September 2013, E. 3.5.1; OGer ZH LB170050 vom 22.
September 2017, E. II./3 und LB170028 vom 30. November 2017, E. II./1.2).
3.1. Die Klägerin rügt, die Vorinstanz habe das Recht falsch angewendet, indem
sie eine Schlechterfüllung des Auftrags durch die Beklagte verneint und ein Be-
weisverfahren zum genauen Inhalt des der Beklagten an der Besprechung vom
22. Dezember 2014 erteilten Auftrags unterlassen habe (act. 72 S. 3 ff.). Auch bei
einer reinen Konto-/Depotbeziehung habe die Bank eine im Einzelfall zu bestim-
mende Sorgfalts- und Treuepflicht, wenn der Kunde Aufklärung oder Beratung im
Vorfeld einer geplanten Transaktion verlange. Konkret habe sich D._ bei der
Beklagten nach einer Direktinvestition in Rohöl, welche 1:1 an den Rohölspotpreis
gekoppelt sei, erkundigt. Er habe jedoch von F._ nur zwei Facts-Sheets, die
sich auf Futures im Bereich Rohöl bezogen hätten, erhalten. Die Vorinstanz ver-
kenne, dass die vorgelegten Fact-Sheets über Futures-Anlagen keine hinreichen-
de Information auf die Anfrage von D._ nach einer Direktinvestition in Rohöl
dargestellt hätten. Die Annahme der Vorinstanz, D._ habe hinreichende ei-
gene Kenntnisse gehabt, um die Differenz der Funktionsweise einer Investition
mit direkter Koppelung an den Rohölspotpreis und einer Investition in Futures
verstehen zu können, sei falsch und unzulässig. Zudem hätte eine solche man-
gelnde Kenntnis nicht im Rahmen der Schlechterfüllung durch die Beklagte, son-
dern im Rahmen der Schadenersatzminderung geprüft werden müssen. Um den
Beratungsvertrag korrekt zu erfüllen, hätte die Beklagte D._ klar darüber in-
formieren müssen, dass es die von ihm verlangte Direktinvestition in Rohöl für
Privatanleger gar nicht gebe. Die Vorinstanz habe zu Unrecht unterlassen, Be-
weis darüber abzunehmen, ob sich D._ an der Besprechung vom 22. De-
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zember 2014 konkret nach Investitionen in Rohöl, die 1:1 an den Rohölspotpreis
gekoppelt seien, erkundigt habe.
3.2. Die Beklagte verneint in ihrer Berufungsantwort eine falsche Rechtsanwen-
dung oder unrichtige Tatsachenfeststellung durch die Vorinstanz (act. 83 S. 4 ff.).
Sie bestritt wie bereits im Verfahren vor Bezirksgericht, dass sich D._ anläss-
lich der Besprechung vom 22. Dezember 2014 nach einer Investition, die direkt an
den Rohöl-Spotpreis gekoppelt sein müsse, erkundigt habe. Er habe allgemein
nach einer Anlage in Rohöl gefragt. Die Beklagte hätte zudem selbst bei Annah-
me eines Beratungsauftrags im Sinne der Klägerin diesen korrekt erfüllt, weil die
von ihr angebotenen zwei Anlageprodukte an den Preis von Rohöl gekoppelt sei-
en, zumal sie auf dem Preis der Rohölsorte C._ (C._) basiert hätten. An
den Preis gekoppelte Investitionen im Bereich Rohöl seien für Privatanleger meist
als Futures mit Roll-over-Funktion erhältlich. Investitionen mit direkter Koppelung
an den Rohölspotpreis gebe es für Privatanleger nicht, weil eine solche zur Folge
hätte, dass der Anleger Ölfässer erwerben und lagern müsste, was bei Privatan-
legern nicht gehe. D._ habe sich beim damaligen Treffen von seinem sehr
erfahrenen Vermögensverwalter, E._, begleiten lassen und mit diesem die in
den Fact-Sheets dargestellten Anlagen auf Polnisch besprochen, ohne die Kun-
denbetreuerin der Beklagten einzubeziehen. E._ habe zudem die Aufsto-
ckung des Investments Wochen später veranlasst und die Kauforder für die Wert-
papiere am G._ auf C._ bestätigt. Die Beklagte hätte deshalb auch bei
Annahme eines Beratungsvertrags ihre Sorgfalts- oder Treupflichten erfüllt. Es
habe indessen nur eine reine Konto-/Depotbeziehung bestanden. Ein zusätzlicher
Beratungsvertrag sei nicht geschlossen worden (act. 83).
3.3. Die Vorinstanz hat von einem Beweisverfahren darüber abgesehen, ob
D._ der Beklagten am 22. Dezember 2014 einen Beratungsauftrag über eine
Direktinvestition in Rohöl, welche direkt an den Spotpreis gekoppelt ist, erteilte.
Sie erwog, es könne neben einer bestehenden Konto-/Depotbeziehung von Fall
zu Fall zusätzlich ein mündlicher Anlageberatungsvertrag hinsichtlich einer be-
stimmten Investition zwischen den Parteien abgeschlossen werden. Ein solcher
unterstehe in der Regel dem Auftragsrecht gemäss Art. 394 ff. OR. Es könne vor-
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liegend jedoch offen bleiben, ob die Parteien am 22. Dezember 2014 einen sol-
chen Vertrag geschlossen hätten, weil die Beklagte selbst bei Annahme eines
solchen ihre auftragsrechtlichen Sorgfaltspflichten erfüllt habe. Die Beklagte hafte
gemäss Art. 398 Abs. 2 OR zwar für sorgfältige und getreue Beratung, jedoch
nicht für deren Erfolg. Die Beklagte habe ihre Kunden nur über Umstände aufzu-
klären, die ihnen nicht bekannt, aber für ihre Willensbildung erheblich seien.
D._ verfüge selber über sehr gute Kenntnisse der Makroökonomie und der
Risiken der Märkte sowie über Erfahrungen als Anleger. Zudem sei er am 22. De-
zember 2014 von E._, einem erfahrenen Anlageberater, zum Treffen beglei-
tet worden. Die beiden ihnen von F._ übergebenen Fact-Sheets hätten die
Funktionsweise und die Risiken der zwei Anlage-Produkte (C3._ Index Zerti-
fikat und C._ Zertifikat) verständlich umschrieben und deutlich gemacht, dass
die Anlagen auf rollenden Futures basierten. F._ habe auch bei Annahme
des spezifischen Anlageberatungsvertrags davon ausgehen dürfen, dass D._
und E._ gewusst hätten, dass es sich bei dem ausgewählten Produkt
C._ um eine Investition auf Futures-Basis und keine Direktinvestition in Roh-
öl handle, dass letztere für Privatanleger nicht möglich sei und dass die beiden
die Funktionsweise der Anlagen gemäss Fact-Sheets verstanden hätten. Die
Bank sei ihrer Aufklärungspflicht somit schriftlich nachgekommen (act. 75 S. 11
ff.).
4. Gegenstand des Berufungsverfahrens bilden damit die beiden zusammen-
hängenden Fragen, ob die Vorinstanz das Recht auf Beweis der Klägerin verletzt
hat, indem sie auf ein Beweisverfahren zum behaupteten punktuellen Anlagebera-
tungsvertrag verzichtet hat, und ob die Vorinstanz bei ihrer Einschätzung, die Be-
klagte sei bei Annahme eines solchen Beratungsvertrag ihren Sorgfaltspflichten
hinreichend nachgekommen, das Recht unrichtig angewendet oder Tatsachen un-
richtig gewürdigt hat.
4.1. Gemäss Art. 152 Abs. 1 ZPO hat jede Partei das Recht, dass das Gericht die
von ihr form- und fristgerecht angebotenen tauglichen Beweismittel abnimmt. Das
Recht auf Beweis ist Ausfluss des Anspruchs auf rechtliches Gehör gemäss
Art. 29 BV. Das Recht auf Beweis hindert das Gericht indessen nicht daran, die
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Beweise antizipiert zu würdigen, wenn es zum Schluss kommt, dass weitere Be-
weiserhebungen an seinem Urteil nichts zu ändern vermöchten, weil die entspre-
chenden Beweisanträge offensichtlich untauglich sind oder eine rechtsunerhebli-
che Tatsache betreffen oder weil das Gericht aufgrund der bereits abgenomme-
nen Beweise seine Überzeugung gebildet hat und willkürfrei davon ausgehen
darf, diese würde durch weitere Beweiserhebungen nicht erschüttert (4A_70/2018
E. 4.2; BGE 141 I 60 E. 3.3 und 134 I 140 E. 5.3).
4.2. Die Vorinstanz stellte sich auf den Standpunkt, die Abnahme von Beweisen
zum Beratungsvertrag könnte an ihrer Überzeugung nichts mehr ändern und die
Beweise beträfen rechtsunerhebliche Tatsachen. Es ist deshalb zu prüfen, ob
diese Antizipation korrekt erfolgte und die Vorinstanz davon ausgehen durfte, die
Beklagte habe ihre Sorgfaltspflichten aus dem von der Klägerin behaupteten Be-
ratungsvertrag erfüllt.
5.1. Die Qualifikation des konkreten Bankvertrags beeinflusst Bestand und Um-
fang der vertraglichen Aufklärungs-, Beratungs- und Warnpflichten der Bank. Ge-
wissermassen der Minimalstandard besteht bei der blossen Konto-/Depot-
beziehung (BGer 4A_449/2018 vom 25. März 2019 E. 3; BGE 133 III 97 E. 7.1.1).
Bei dieser werden die Anlageentscheide vom Kunden getroffen, wobei keine Be-
ratungsdienstleistung seitens der Beklagten erfolgt, sondern ihr lediglich ein Anla-
geauftrag erteilt wird („execution only“; BGer. 4A_593/2015 vom 13. Dezember
2016 E. 7.1.4). Entsprechend reduziert sich die Sorgfalts- und Treueplicht der
Bank grundsätzlich auf die korrekte Ausführung der ihr vom Kunden punktuell er-
teilten Anlageaufträge und der korrekten Aufbewahrung der erworbenen Wertpa-
piere. Der Kunde darf allerdings nach Treu und Glauben auch unaufgefordert Be-
ratung und Abmahnung erwarten, etwa wenn die Bank bei pflichtgemässer Auf-
merksamkeit erkennen muss, dass der Kunde eine bestimmte, mit der Anlage
verbundene Gefahr nicht erkannt hat, oder wenn sich wegen einer andauernden
Geschäftsbeziehung zwischen der Bank und dem Kunden ein besonderes Ver-
trauensverhältnis entwickelt hat (BGE 133 III 97 E. 7.2).
Was die Sorgfaltspflicht bei einem (punktuellen) Anlageberatungsvertrag betrifft,
gilt als Faustregel, dass die Information der Bank im Hinblick auf den konkreten
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Anlageentscheid vollständig sein muss. Die Bank trifft neben der Aufklärungs-
pflicht allenfalls spezielle Abmahnungs- und Warnpflichten bei unzweckmässigen
oder risikoreichen Weisungen. Wie weit ihre Informationspflicht geht, hängt vom
konkreten Anlagegeschäft und den Kenntnissen des Kunden ab (BGer
4A_593/2015 vom 13. Dezember 2016 E. 7.1.3.). Die Aufklärungspflicht dient da-
zu, dessen Informationsdefizite auszugleichen. Wenn der Kunde eine Information
bereits hat, braucht er nicht weiter beraten zu werden (BGE 133 III 97 E. 7.1.1.).
Bei einem sach- bzw. fachkundigen Anleger, der über eine über den allgemeinen
Wissensstand hinausgehende Sachkunde bezüglich Anlagen und Finanzinstru-
menten verfügt, ist die Informationspflicht eingeschränkt (vgl. BGer 4A_140/2011
vom 27. Juni 2011 E. 3.2).
Unter Umständen muss sich der Kunde ein Selbstverschulden bei unangemesse-
nen Anlageentscheiden anrechnen lassen. Er hat grundsätzlich alles vorzukeh-
ren, was ihm vernünftigerweise zugemutet werden kann, um den Schaden nicht
anwachsen zu lassen. Gegen diese Pflicht verstösst derjenige Anleger, der die
Mangelhaftigkeit einer Auskunft erkennt oder bei der ihm zumutbaren Aufmerk-
samkeit hätte erkennen müssen und die darauf basierende Disposition nicht ver-
hindert (URS BERTSCHINGER, Sorgfaltspflichten der Bank bei Anlageberatung und
Verwaltungsaufträgen, Zürich 1991, S. 158 ff.).
5.2. Die Klägerin anerkennt, dass sie und ihr Ehemann am 9. Dezember 2014 mit
der Beklagten einen dauerhaften Konto-/Depotvertrag abgeschlossen haben. Sie
behauptete vor Vorinstanz nicht, die Beklagte habe beim Kauf oder bei der Auf-
bewahrung der G._-Wertpapiere fehlerhaft gehandelt (vgl. auch act. 41
Ziff. II.2.17). Weiter machte sie nicht geltend, es habe eine besondere Vertrau-
ensbeziehung bestanden, welche die Beklagte zu mehr Informationen verpflichtet
hätte. Vorab ist deshalb zu konstatieren, dass eine Sorgfaltspflichtverletzung der
Beklagten im Rahmen der damals bestehenden Konto-/Depotbeziehung ausser
Betracht fällt.
Im Weitern legte die Vorinstanz in ihrem Urteil nachvollziehbar dar, weshalb die
Kundenbetreuerin davon habe ausgehen dürfen, dass D._ zusammen mit
E._ die Funktionsweise von Futures sowie die Tatsache, dass es sich bei
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den in den Fact-Sheets umschriebenen Produkten um Futures-Anlagen handle,
bekannt gewesen sei, und die Beklagte von weiteren Informationen habe absehen
dürfen (act. 75 S. 11 f.). Mit der Begründung der Vorinstanz setzt sich die Klägerin
in der Berufung nur pauschal auseinander und geht lediglich punktuell darauf ein.
So legt die Klägerin nicht nachvollziehbar dar, weshalb die Beklagte bei einem
Beratungsmandat ihre Sorgfaltspflichten gegenüber dem fachkundig begleiteten
D._ verletzt haben soll. Insbesondere führt sie nicht aus, weshalb F._ im
Gegensatz zur Annahme der Vorinstanz hätte davon ausgehen müssen, D._
und E._ seien die Funktionsweise von Futures sowie die Tatsache nicht be-
kannt gewesen, dass es sich bei den in den Fact-Sheets umschriebenen Produk-
ten um eben solche Futures-Anlagen handle. Die Klägerin anerkennt selber, dass
D._ Kenntnisse der Makroökonomie und Erfahrung als Anleger besass und
die Risiken der Märkte kannte (act. 72 Ziff. II/2.4.1.) bzw. als qualifizierter Investor
galt (vgl. act. 41 Ziff. II/2.35). In Wiederholung ihrer Ausführungen vor Vorinstanz
folgert sie anders als jene daraus, dass er dennoch nicht habe wissen können,
dass Direktinvestitionen in Rohöl gekoppelt an den Spotpreis nicht möglich seien.
Diese Schlussfolgerung begründet sie aber nicht näher und diese scheint in An-
betracht der Gesamtumstände auch nicht ohne weiteres schlüssig. Wie die Vo-
rinstanz einleuchtend ausführte, handelt es sich bei D._ um einen sehr erfah-
renen Geschäftsmann und keinen „Börsenanfänger“. Er verfügte über ein Vermö-
gen von rund 13 Millionen Schweizer Franken (act. 14/8), wobei er die Anlageent-
scheide, soweit ersichtlich, selber traf. Gemäss dem bei der Beklagten hinterleg-
ten „Relation Profile“ besass er jahrzehntelange Erfahrung als Journalist und war
Inhaber und Geschäftsführer einer der grössten Gesellschaften Polens im Bereich
Public Relations (act. 14/8). Er galt als „Qualified Investor under Collective In-
vestment Schemes Act (CISA) and the Collective Investment Schemes Ordinance
(CISO)" (act. 14/11). Mit der Unterzeichnung des entsprechenden Bankenformu-
lars bestätigte er selber, sich zumindest im Bereich der kollektiven Geld- und Ka-
pitalanlagen im Sinne des Bundesgesetzes über kollektive Kapitalanlagen und der
Kapitalanlageverordnung auszukennen. Unbestritten ist ferner, dass es sich beim
Begleiter, E._, um eine in Anlagegeschäften sehr erfahrene Person handelte
und dass sich die Beiden nach Erhalt der Fact-Sheets auf Polnisch alleine be-
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sprochen hatten, bevor sich D._ für den Kauf der G._-Securities
C._ ... entschied. Im Fact-Sheet zu dieser Anlage wird über die Art der Anla-
ge und die Funktionsweise, wie die Vorinstanz richtig festhält, unter dem Titel „In-
dex Description“ in Englisch und Deutsch verständlich informiert: "Ein Terminkon-
trakt (Future) ist eine Vereinbarung über den Kauf eines Rohstoffes zu einem be-
stimmten Preis, wobei Lieferung und Zahlung zu einem festgelegten Termin in der
Zukunft erfolgen. Kurz bevor der im Kontrakt festgelegte Fälligkeitstermin ver-
streicht, werden der Terminkontakt in der Regel verkauft und neue Futurespositi-
onen gekauft. So werden die physische Lieferung des zugrunde liegenden Roh-
stoffs vermieden (dieser Prozess wird auch als „Rollen“ bezeichnet)“ (act. 14/18
S. 1 vgl. auf Deutsch übersetzt auf S. 4). Auf der ersten Seite des betreffenden
Fact-Sheets ist unter der Rubrik „Benchmark Information“ sowie bei der Indexbe-
schreibung auf Seite 2 überdies ohne weiteres ersichtlich, dass die Futures den
C3._ Subindex und nicht den Spotpreis von C._ abbilden. Für den ge-
schäfts- und anlagegewandten D._ sowie seinen Begleiter müsste deshalb
rasch ersichtlich gewesen sein, dass es sich nicht um eine an den Spotpreis von
C._ gekoppelte Direktanlage handelte. Im Fact-Sheet wird schliesslich auch
auf die hohen Risiken des Produkts hingewiesen („significant degree of risk“) und
der historische Verlauf der Performance des C3._-Indexes (und nicht der
Verlauf des Rohölspotpreises) aufgezeigt (act. 14/18 S. 2).
In Anbetracht dieser feststehenden Tatsachen ist die Einschätzung der Vor-
instanz, die Beklagte habe ihre Sorgfaltspflichten auch dann erfüllt, wenn ein Be-
ratungsvertrag im Sinne der Vorbringen der Klägerin zustande gekommen ist,
nicht zu beanstanden. Selbst wenn sich D._ anlässlich der Besprechung zu-
nächst nach einer Möglichkeit der Direktinvestition in Rohöl gekoppelt an den
Spotpreis erkundigt haben sollte, müsste angenommen werden, dass er den
nachfolgenden Kauf der Futures in Kenntnis um deren Rechtsnatur und Funkti-
onsweise in Auftrag gab und damit seine anfänglich geäusserte Absicht in voller
Kenntnis der Sachlage geändert hatte. Die Klägerin anerkennt einerseits, dass ei-
ne Direktinvestition in Rohöl zum Spotpreis für Privatanleger nicht möglich ist.
Welche andere, bessere Investition in Rohöl C._ als die in den Fact-Sheets
enthaltenen sonst bestanden hätte bzw. von der Beklagten hätte vorgeschlagen
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werden müssen, legt sie anderseits nicht dar. Damit behauptet sie nicht schlüssig,
weshalb die Übergabe der beiden Fact-Sheets eine Sorgfaltspflichtverletzung der
Beklagten darstellen sollte. Selbst für im Anlagegeschäft weniger erfahrene Per-
sonen ist nachvollziehbar, dass eine Direktinvestition in Rohöl zum Spotpreis, d.h.
der direkte An- und Verkauf von Mengen bestimmter Rohölsorten, das physische
Erwerben und zeitweilige Lagern des gehandelten Stoffes voraussetzen würde,
weshalb eine solche Investition für Privatanleger nicht zu bewerkstelligen wäre.
Es bestehen keine Gründe anzunehmen, dies sei vom geschäftserfahrenen und
fachkundig begleiteten D._ damals nicht erkannt worden. Sein Begleiter,
E._, ist ein ehemaliger Mitarbeiter der Beklagten und langjähriger Vermö-
gensverwalter (act. 1 S. 4 und act. 13 Ziff. II.1.2). Er verfügte zudem über eine
Spezialvollmacht der Eheleute A._D._ zum Erhalt aller Informationen
über das Portfolio einschliesslich Transaktionen bei der Beklagten (act. 14/13). Er
veranlasste die Aufstockung des Ölinvestments und trat dabei gegenüber der Be-
klagten als Vertreter der Eheleute A._D._ auf. Die Klägerin hat in der
Berufungsschrift nicht in Abrede gestellt, dass sich D._ und E._ nach
Erhalt der Fact-Sheets auf Polnisch ohne Einbezug von F._ untereinander
besprochen hatten. F._ durfte unter diesen Aspekten ohne weiteres anneh-
men, dass D._ von E._ fachkundig und ausreichend beraten wurde. Es
würde die Sorgfaltspflicht der Beklagten überspannen, unter diesen Umständen
zu verlangen, die Beklagte müsse D._ von sich aus ausdrücklich darauf hin-
weisen, dass es sich bei den vorgelegten Anlageprodukten nicht um eine Direk-
tinvestition gekoppelt an den Rohölspotpreis, sondern um eine auf Futures-
Kontrakten basierende Anlage handelt. Die Klägerin hat vor Vorinstanz nicht be-
hauptet, D._ habe nach Erhalt der Fact-Sheets weitere Informationen von
F._ verlangt. Dazu wäre er aber zur Verhinderung eines Schadens verpflich-
tet gewesen, wenn er die Anlagen in den Fact-Sheets nicht verstanden hätte oder
er an seinem ursprünglichen Wunsch einer Direktinvestition in Rohöl gekoppelt an
den Spotpreis hätte festhalten wollen. Die Klägerin hat im Übrigen ihre Behaup-
tung, D._ hätte bei Kenntnis der Funktionsweise der Anlage auf eine solche
verzichtet, weder nachvollziehbar begründet noch belegt. Insgesamt stellt damit
die Übergabe der Fact-Sheets eine zwar standardisierte, aber im Konkreten hin-
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reichende Information auf die Anfrage von D._ nach einer Direktinvestition in
das Rohöl C._ dar. Eine Sorgfaltspflichtverletzung durch die Beklagte lässt
sich nicht ersehen.
5.3. Zusammenfassend ist die hypothetische Annahme der Vorinstanz, die Be-
klagte hätte selbst bei Vorliegen eines speziellen Beratungsmandats ihre Sorg-
faltspflichten erfüllt, nicht zu beanstanden. Eine unrichtige Tatsachenfeststellung
oder unrichtige Tatsachenwürdigung lässt sich nicht ausmachen. Die Vorinstanz
durfte in diesem Fall von einem Beweisverfahren über das Zustandekommen und
den Inhalt des von der Klägerin behaupteten Beratungsauftrags absehen. Eine
unrichtige Anwendung von Art. 152 Abs. 1 ZPO liegt demnach nicht vor und die
Rüge der unrichtigen Rechtsanwendung ist folglich unbegründet.
5.4.1. In Ergänzung der vorinstanzlichen Vorbringen ist Folgendes festzuhalten:
Die Parteien verband unbestritten eine dauerhafte Konto-/Depotbeziehung, die
keine Beratung des Kunden durch die Bank bei Anlagegeschäften umfasst. Die
Schadenersatzklage der Klägerin setzt demnach das Zustandekommen eines
einzelnen Beratungsauftrags voraus, was die Klägerin gemäss Art. 55 ZPO und
Art. 8 ZGB aufgrund der Bestreitungen der Beklagten im Einzelnen zu substantiie-
ren und zu beweisen hat, ansonsten die betreffenden Tatsachen unberücksichtigt
zu bleiben haben (BGer Urteil 4A_443/2017 vom 30. April 2018 E. 2.1;
BGE 127 III 365 E. 2b; 136 III 322 E. 3.4.2).
5.4.2. Die Beklagte behauptet, F._ sei lediglich gebeten worden, im Compu-
ter nach Anlagemöglichkeiten zu suchen, welche die Entwicklung des Preises der
Ölsorte C._ mittels eines Fonds, eines G._ auf C._, widerspiegel-
ten. F._ habe die beiden Herren nicht beraten und auch keine Anlage emp-
fohlen, sondern einzig deren Wunsch, solche Anlagen zu suchen, mit den in den
beiden Fact-Sheets erwähnten Anlagemöglichkeiten korrekt erfüllt (act. 13 Ziff.
II.2.2 und Ziff. II.16.3.1.1 S. 38 und Ziff. 17, act. 49 Ziff. 22 und 23; act. 49 Ziff. 40
und 57). Die Beklagte beruft sich damit auf eine Gefälligkeitshandlung im Rahmen
der bestehenden Konto-/Depotbeziehung und verneint das Zustandekommen ei-
nes zusätzlichen Beratungsvertrags. Es hätte deshalb der Klägerin oblegen, spä-
testens mit der Replik die für das Zustandekommen eines Beratungsvertrags not-
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wendigen Tatsachen im Einzelnen zu behaupten. Dazu hätte sie in erster Linie
die angeblich konkret geäusserten Willenserklärungen der damaligen Gesprächs-
parteien darstellen müssen.
Dieser Substantiierungsobliegenheit ist die Klägerin im vorinstanzlichen Verfahren
nicht nachgekommen. In der Klageschrift führte die Beklagte lediglich aus,
D._ habe beabsichtigt, USD 1 Mio. in Rohöl zu investieren und F._ nach
einem Produkt, welches 1: 1 den Spotpreis von Rohöl widerspiegle, angefragt.
Daraufhin habe F._ den Raum verlassen und nach ihrer Rückkehr zwei Pa-
piere mit den Worten „here you are“ übergeben. Auf Frage nach dem Unterschied
der beiden Papiere habe sie einzig auf die unterschiedlichen Aussteller bzw. de-
ren Liquidität hingewiesen (u.a. act. 1 S. 4). Aufgrund dieser pauschalen Be-
schreibung des Meetings und der blossen Formulierung des angeblichen Auftrags
als „Anfrage“ lässt sich nicht beurteilen, ob und mit welchem genauen Inhalt unter
den damaligen Vertragsparteien eine Einigung im Sinne von Art. 1 ff. OR über ei-
ne zusätzliche Beratung betreffend eine Investition in C._ Rohöl zustande
kam und ob ein Bindungswille auf Seiten der Beklagten für einen über die bisheri-
ge Konto-/Depot-Beziehung hinausgehenden Beratungsauftrag bestand. In ihrer
Replik ergänzte die Klägerin ihre Ausführungen nur wenig. So hätten D._
und E._ nach Erhalt der Fact-Sheets diese kurz studiert und sich auf die An-
gaben von F._ und die von D._ klar geäusserten Vorgaben und Anwei-
sungen verlassen (u.a. act. 41 Ziff. II/2.4). Welche Angaben F._ konkret ge-
macht haben soll, substantiierte die Klägerin allerdings ebenso wenig wie die an-
geblich klaren Anweisungen von D._. Die Klägerin hätte aber gerade die der
Beklagten erteilten konkreten Weisungen und vor allem die anschliessenden Wil-
lensäusserungen von F._ nachvollziehbar behaupten müssen. Das einseitige
Erteilen von Weisungen führt genau so wenig zum Abschluss eines Beratungsver-
trags wie das einseitige Vorbringen von „Wünschen“. Der Umstand, dass sich
D._ von E._ begleiten liess, sprach auf jeden Fall aus Sicht der Beklag-
ten gegen das Bedürfnis einer besonderen Beratung durch die Bank und hätte
andernfalls nach einer ausdrücklichen Vereinbarung über eine solche verlangt.
Die Angaben der Klägerin reichen als Basis für ein Beweisverfahren über das Zu-
standekommen eines bestimmten Beratungsvertrags nicht aus. Da das Beweis-
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verfahren nicht der Substantiierung des Vortrags dient, durfte die Vorinstanz auch
mangels Substantiierung von diesem absehen.
5.5. Da entweder gar kein Beratungsmandat bestand oder aber die Sorgfalts-
pflichten von der Beklagten erfüllt wurden, fehlt im einen wie im anderen Fall eine
Grundvoraussetzung für die von der Klägerin angestrengte Schadenersatzklage,
weshalb die Abweisung der Klage durch die Vorinstanz zu Recht erfolgte.
6.1. Die Vorinstanz wies die Klage im Übrigen mit der weiteren Begründung ab,
diese hätte in USD und nicht in CHF erhoben werden müssen (act. 75 S. 14 f.).
Die Klägerin hält auch diese Begründung für rechtlich falsch (act. 72 S. 7 ff.).
6.2. Gemäss Art. 84 Abs. 1 OR sind Geldschulden in gesetzlichen Zahlungsmit-
teln der geschuldeten Währung zu bezahlen. Der Gläubiger kann nur Zahlung in
der vereinbarten Auslandwährung fordern (BGE 134 III 151 E. 2.2; BGer
4A_3/2016 E. 4.1 vom 26. April 2017) und dementsprechend darf der Schuldner
durch das Gericht nur zur Zahlung in der betreffenden Auslandwährung verpflich-
tet werden. Lautet das Rechtsbegehren auf Zahlung der Landes- anstatt der ge-
schuldeten Fremdwährung, muss die Klage abgewiesen werden.
6.3. Der damals in Polen lebende D._ wies die Beklagte an, für USD 1 Mio.
Wertpapiere am C4._ ..., der in USD als Basiswährung geführt wurde, zu
kaufen. Bei diesem Sachverhalt ist die Auffassung der Vorinstanz vertretbar, ein
allfälliger Wertverlust aus dieser Anlage sei in USD entstanden und das Rechts-
begehren hätte auf Bezahlung einer Summe in dieser Währung lauten müssen.
Daran vermag auch nichts zu ändern, dass gemäss Eröffnungsurkunde auf dem
Gemeinschaftsdepot Vermögenswerte in CHF, USD, GBP und EUR gehalten
werden konnten (act. 14/1). Diese Möglichkeit führte nicht dazu, dass in Abände-
rung von Art. 84 Abs. 1 OR Verluste aus Anlagegeschäften wahlweise in einer
dieser Währung eingeklagt werden können, sondern sollte erlauben, das Portfolio
zu diversifizieren. Überzeugende Gründe, um von der im angefochtenen Urteil
korrekt zitierten Lehre und Gerichtspraxis bzw. der Rechtsauffassung der Vo-
rinstanz abzuweichen, hat die Klägerin mit ihren bereits im erstinstanzlichen Ver-
fahren vorgebrachten und im Berufungsverfahren wiederholten pauschalen Be-
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hauptungen, ein Fremdwährungsschaden könne auch in Schweizer Franken bzw.
müsse nicht unbedingt in der Fremdwährung eingeklagt werden, nicht dargetan.
Die Vorinstanz hat bereits schlüssig dargelegt, dass der von der Klägerin erwähn-
te Bundesgerichtsentscheid 137 III 158 nicht ohne weiteres für den vorliegenden
Fall einschlägig ist, zumal sich der Entscheid auf eine Forderung aus unerlaubter
Handlung und eben nicht auf eine vertragliche Geldschuld bezieht. Weshalb die
Vermögensverminderung vorliegend nicht in USD eingetreten sein soll, führt die
Klägerin im Übrigen nicht aus. Da die Klage aber bereits aus den vorstehenden
Gründen abzuweisen ist, kann auf weitergehende Ausführungen zur Fremdwäh-
rungsschuld verzichtet werden.
7. Zusammenfassend dringt die Klägerin mit ihren Rügen nicht durch. Das vor-
instanzliche Urteil ist somit zu bestätigen und die Berufung abzuweisen.
III.
(Kosten und Entschädigung)
1. Die Klägerin unterliegt im Berufungsverfahren vollumfänglich. Ausgangsge-
mäss hat sie die Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens sowie des Berufungs-
verfahrens zu tragen (Art. 106 ZPO).
2. Die Klägerin hat die Aufhebung des gesamten angefochtenen Urteils ver-
langt, indessen die Festsetzung und Verteilung der erstinstanzlichen Gerichtskos-
ten nicht substantiiert beanstandet. Sowohl Dispositiv-Ziffer 2 als auch Dispositiv-
Ziffer 3 des Urteils der Vorinstanz sind folglich ohne weiteres zu bestätigen. Der
Streitwert richtet sich nach dem Rechtsbegehren (Art. 91 ZPO). Ein im Verlauf
des Verfahrens eingetretener Kursverfall der Wertpapiere führt nicht zur Annahme
eines geringeren Streitwerts. Bei einem Streitwert von CHF 474‘500.– (act. 76)
sind die gemäss §§ 4 und 12 GebV OG zu berechnenden Gerichtskosten für das
Berufungsverfahren auf CHF 15‘000.– zu veranschlagen.
3. Die von der Vorinstanz festgesetzte Parteientschädigung an die Beklagte im
Betrag von CHF 50‘800.– rügte die Klägerin ebenfalls nicht näher. Auch Disposi-
tiv-Ziffer 4 des Urteils der Vorinstanz ist demnach zu bestätigen. Die Klägerin ist
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zudem zu verpflichten, der Beklagten gestützt auf § 13 Abs. 1 und 2 AnwGebV in
Verbindung mit § 4 Abs. 1 AnwGebV für das Berufungsverfahren eine Parteient-
schädigung von CHF 10‘000.– (inkl. MwSt.) zu bezahlen.