Decision ID: db663edb-7622-47a0-b223-9d1545f384d4
Year: 2014
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Eheschutz (Unterhaltsbeiträge)
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Affoltern vom 30. April 2014 (EE130043-A)
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Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren des Bezirksgerichtes Affoltern vom 30. April 2014 (Urk. 72 S. 29 ff., 76 S. 29 ff.):
1. Den Parteien wird das Getrenntleben bewilligt.
2. Die eheliche Wohnung an der ...str. ..., C._ wird dem Gesuchsteller zur aus-
schliesslichen Benützung zugeteilt.
3. Die Gesuchsgegnerin hat die eheliche Wohnung bis spätestens 30. September
2014 zu verlassen.
4. Der Gesuchsteller wird verpflichtet, der Gesuchsgegnerin ab Rechtskraft dieses Ur-
teils der Gesuchsgegnerin monatlich Fr. 1'313.– (Fr. 320 für die Tochter D._
und Fr. 993.– für die Gesuchsgegnerin persönlich) zu bezahlen, jeweils auf den
ersten des jeweiligen Monats.
5. Die Gesuchsgegnerin wird verpflichtet, zu Gunsten der gemeinsamen Tochter,
D._, der die Tochter betreuenden Person ab Rechtskraft dieses Urteils monat-
lich Fr. 320.– Kinderunterhaltsbeiträge zu bezahlen, jeweils auf den ersten des je-
weiligen Monats, zuzüglich allfällig für die gemeinsame Tochter, D._, bezoge-
ne Kinderzulagen.
6. Es wird die Gütertrennung mit Wirkung per 8. Oktober 2013 angeordnet.
7. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 3'500.– ; die weiteren Auslagen betragen:
Fr. 300.– Dolmetscherkosten
Fr. 3'800.– Total; weitere Kosten bleiben vorbehalten.
8. Die Gerichtskosten werden beiden Parteien je zur Hälfte auferlegt, der Anteil der
Gesuchsgegnerin geht zufolge Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege zu
Lasten der Gerichtskasse. Eine Nachforderung im Sinne von Art. 123 ZPO bleibt
vorbehalten.
9. Beide Parteien tragen ihre Kosten von je Fr. 10'000.– (je inkl. 8% MwSt.) selber, je-
doch infolge Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege an die Gesuchsgegnerin,
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werden ihre Kosten auf die Gerichtskasse genommen. Eine Nachforderung im Sin-
ne von Art. 123 ZPO bleibt vorbehalten.
10. [Schriftliche Mitteilung]
11. [Rechtsmittel: Berufung (Frist 10 Tage)]
Berufungsanträge:
des Gesuchstellers und Berufungsklägers (Urk. 75 S. 2):
Anträge:
"1. Es sei in Gutheissung dieser Berufung Ziffer 4 und 5 des Entscheids des Bezirks-
gerichts Affoltern vom 30. April 2014 aufzuheben und festzustellen, dass der  an den persönlichen Unterhalt der Berufungsbeklagten sowie deren Tochter D._ keine Unterhaltsbeiträge zu leisten hat;
2. Eventualiter seien in Gutheissung dieser Berufung Ziffer 4 und 5 des Entscheids
des Bezirksgerichts Affoltern vom 30. April 2014 aufzuheben und die Sache im  der Erwägungen zur neuen Beurteilung und Bescheidung an die Vorinstanz ;
3. Die ordentlichen und ausserordentlichen Kosten (inkl. MwSt.) sowohl der erstin-
stanzlichen wie auch des Berufungsverfahrens seien der Berufungsbeklagten ."
Prozessuale Anträge:
"4. Es seien die Akten des erstinstanzlichen Verfahrens vor dem Bezirksgericht Affol-
tern vom 30. April 2014 in Sachen A._ gegen B._ (Verfahrens Nr. EE130043) sowie die Akten des Verfahrens in Sachen A._ gegen E._ und D._ betreffend Anfechtung der Vermutung, bzw. Anerkennung der  vor dem Bezirksgericht Affoltern (Verfahrens Nr. FK130006-A/Z03/rb) sowie die Akten der Direktion der Justiz und des Innern des Kantons Zürich betreffend der Eintragung einer im Ausland erfolgten Geburt (Verfahrens Nr. 595 13/RS/IK) ;
5. Es seien die Parteien gemäss Art. 316 Abs. 1 ZPO zu einer mündlichen Verhand-
lung vorzuladen."
der Gesuchsgegnerin und Berufungsbeklagten (Urk. 83 S. 2):
"1. Die Berufung sei vollumfänglich abzuweisen.
2. Unter Kosten und Entschädigungsfolgen zulasten des Berufungsklägers.
3. Der Berufungskläger sei zu verpflichten, der Berufungsbeklagten einen Prozess-
kostenvorschuss von Fr. 3'500.– zzgl. MWST zu leisten.
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4. Eventuell sei der Berufungsbeklagten die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren
und ein unentgeltlicher Rechtsbeistand in der Person des Unterzeichneten zu ."

Erwägungen:
I.
1. Die Parteien haben am tt. Dezember 2009 geheiratet. Am tt.mm.2011
brachte die Berufungsbeklagte und Gesuchsgegnerin (fortan Gesuchsgegnerin)
während eines Aufenthalts in der Dominikanischen Republik die Tochter D._
zur Welt (Urk. 14 S. 3), wobei umstritten ist, ob der Berufungskläger und Gesuch-
steller (fortan Gesuchsteller) deren Vater ist. Ein Verfahren betreffend Anfechtung
der Vermutung bzw. Anerkennung der Vaterschaft ist vor Vorinstanz hängig
(FK130006, Urk. 75 S. 2, 1 S. 4, 3/1). Seit 8. Oktober 2013 stehen die Parteien
überdies in einem Eheschutzverfahren (Urk. 1), in dessen Verlauf der Gesuchs-
gegnerin zunächst mit Verfügung vom 30. Januar 2014 superprovisorisch
(Urk. 35, 51), hernach mit Verfügung vom 31. März 2014 vorsorglich Zutritt zur
ehelichen Wohnung zu verschaffen war (Urk. 63). Zum weiteren Prozessverlauf
wird auf die Ausführungen der Vorinstanz verwiesen (Urk. 7 S. 4 f.). Am 30. April
2014 fällte die Vorinstanz den Eheschutzentscheid (Urk. 76).
2. Gegen dieses Urteil erhob der Gesuchsteller innert Frist Berufung mit
vorstehend aufgeführten Anträgen (Urk. 75 S. 2). Nach zwar nicht fristgerecht, je-
doch noch innerhalb der ohnehin anzusetzenden Nachfrist eingegangenem Kos-
tenvorschuss des Gesuchstellers (Urk. 80, 81, 82) erstattete die Gesuchsgegnerin
mit Eingabe vom 30. Juni 2014 ihre Berufungsantwort, mit welcher sie auf Abwei-
sung der Berufung schloss. Gleichzeitig beantragte sie, der Gesuchsteller sei zur
Leistung eines Prozesskostenbeitrages zu verpflichten, eventualiter sei ihr die un-
entgeltliche Rechtspflege zu gewähren (Urk. 83 S. 2). Weitere sachbezügliche
Eingaben der Parteien erfolgten am 17. Juli 2014 (Urk. 87), 15. Oktober 2014
(Urk. 89) und 3. November 2014 (Urk. 91).
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II.
1. Die Einlegung der Berufung hemmt den Eintritt der Rechtskraft nur im
Umfang der Anträge (Art. 315 Abs. 1 ZPO). Die Dispositivziffern 1 bis 3 sowie 6
und 7 des vorinstanzlichen Eheschutzentscheides blieben unangefochten und
sind in Rechtskraft erwachsen. Davon ist Vormerk zu nehmen.
2. Neue Tatsachen und Beweismittel sind im Berufungsverfahren nur
noch zu berücksichtigen, wenn sie - kumulativ - ohne Verzug vorgebracht werden
(Art. 317 Abs. 1 lit. a ZPO) und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster
Instanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 lit. b ZPO). Der im vorlie-
genden Verfahren geltende Untersuchungsgrundsatz (Art. 272 ZPO und Art. 296
Abs. 1 ZPO) ändert daran nichts, hat doch das Bundesgericht für der Untersu-
chungsmaxime unterstehende Verfahren eine analoge Anwendung von Art. 229
Abs. 3 ZPO abgelehnt und einzig Art. 317 Abs. 1 ZPO für massgebend erklärt
(BGE 138 III 626 f. E. 2.2.). Sofern eine Partei rügt, die Vorinstanz habe eine be-
stimmte Tatsache in Verletzung der Untersuchungsmaxime nicht beachtet, ist die
Geltendmachung unechter Noven, die bei zumutbarer Sorgfalt bereits vor erster
Instanz hätten vorgebracht werden können, ausnahmsweise zulässig (F. Hohl,
Procédure civile, Tome II, Deuxième Edition, Bern 2010, Rz. 1214 und 2414 f.).
3. Im vorliegenden Eheschutzverfahren stehen sich zwei Parteien mit
Wohnsitz in der Schweiz gegenüber. Der Gesuchsteller ist Schweizer Staatsan-
gehöriger, die Gesuchsgegnerin Staatsangehörige der Dominikanischen Repub-
lik, wo die Tochter ihren gewöhnlichen Aufenthaltsort hat. Gegenstand des Beru-
fungsverfahrens ist die Festsetzung der Ehegatten- und Kinderunterhaltsbeiträge.
Bei Letzteren ist zudem die Anspruchsberechtigung der Tochter zu prüfen. Die
ausländische Staatsangehörigkeit der Gesuchsgegnerin begründet hinsichtlich
des Ehegattenunterhalts im Eheschutzverfahren, das im Gegensatz zum Schei-
dungsverfahren keine Statusfragen betrifft, keinen internationalen Sachverhalt,
verwenden doch die einschlägigen internationalen Bestimmungen als Anknüp-
fungspunkt den Wohnsitz resp. den gewöhnlichen Aufenthalt der Ehegatten
(Art. 46 ff. IPRG sowie Art. 4 Übereinkommen über das auf Unterhaltspflichten
anzuwendende Recht [HUntÜ]; vgl. BSK IPRG-Schnyder-Grolimund, N 4 zu
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Art. 1 IPRG). Insofern liegt somit ein reiner Binnensachverhalt vor, weshalb sich
die Zuständigkeit - wie auch das anwendbare Recht - nach innerstaatlichem, mit-
hin schweizerischem Recht richtet. Anders verhält es sich mit dem zu prüfenden
Unterhaltsanspruch der Tochter mit gewöhnlichem Aufenthalt in der Dominikani-
schen Republik. Hier liegt ein anknüpfungsrelevanter Auslandbezug vor (vgl.
Art. 79 ff. IPRG, Art. 1 i.V.m. 4 Abs. 1 HUntÜ), weshalb die Vorinstanz diesbezüg-
lich korrekt und unwidersprochen die Internationalität des Sachverhalts bejahte
(Urk. 76 S. 16). Die Zuständigkeit der schweizerischen Gerichte richtet sich in
diesem Punkt nach dem Bundesgesetz über das Internationale Privatrecht (IPRG)
respektive nach den gemäss Art. 1 Abs. 2 IPRG vorgehenden völkerrechtlichen
Verträgen. Gestützt auf Art. 2 Abs. 1 des anwendbaren Übereinkommens über die
gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entschei-
dungen in Zivil- und Handelssachen (Lugano-Übereinkommen, LugÜ) sind für die
Beurteilung des vorliegenden Kinderunterhalts die Gerichte im Wohnsitzstaat des
Beklagten, mithin die Schweizerischen Gerichte zuständig. Dies gilt auch für die
vorfrageweise Klärung der Vaterschaft (BSK LugÜ-Rohner/Lerch, N 56 zu
Art. 1 LugÜ). Art. 5 Ziff. 2 LugÜ hingegen ist, da der Gesuchsteller und Unter-
haltsschuldner Wohnsitz in einem Vertrags- und im Gerichtsstaat hat, vorliegend
entgegen den Erwägungen der Vorinstanz nicht einschlägig (Urk. 76 S. 16).
4. Ehegattenunterhalt
4.1. Die Vorinstanz setzte den Bedarf der Gesuchsgegnerin auf monatlich
Fr. 3'817.–, denjenigen des Gesuchstellers auf monatlich Fr. 4'190.– fest und er-
mittelte unter Anrechnung eines Monatseinkommens der Gesuchsgegnerin von
Fr. 3'300.– und des Gesuchstellers von Fr. 6'300.– sowie hälftiger Teilung des
Freibetrages einen Unterhaltsanspruch von monatlich Fr. 1'313.–. Davon seien
Fr. 993.– für die Gesuchsgegnerin persönlich, Fr. 320.– für die Tochter D._
geschuldet (Urk. 76 S. 19 ff.).
4.2. Der Gesuchsteller wendet dagegen ein, die Gesuchsgegnerin sei die
Ehe nur zur Erlangung wirtschaftlicher Vorteile eingegangen. Die Parteien seien
bis zur Geburt von D._ nur sporadisch beisammen gewesen und hätten die
meiste Zeit getrennt verbracht, nämlich der Gesuchsteller in der Schweiz, die Ge-
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suchsgegnerin in der Dominikanischen Republik. Die Gesuchsgegnerin habe
aussereheliche Beziehungen zu anderen Männern geführt und letztlich die aus-
sereheliche Tochter D._ geboren. Die Geltendmachung von persönlichen
Unterhaltsbeiträgen sei daher rechtsmissbräuchlich. Überdies bedürfe die Ge-
suchsgegnerin keiner finanziellen Unterstützung und könne selbst für ihren Unter-
halt aufkommen. Jedenfalls sei die Vorinstanz von falschen Einkommens- und
Bedarfspositionen ausgegangen (Urk. 75 S. 6).
4.3. Der Sachverhalt rund um die behauptete Rechtsmissbräuchlichkeit der
Geltendmachung von Unterhaltsansprüchen, namentlich die Behauptung, die Ge-
suchsgegnerin sei die Ehe nur zur Erlangung wirtschaftlicher Vorteile eingegan-
gen und habe die ehelichen Bande nicht gewollt, wurde erst im Berufungsverfah-
ren vorgebracht (Urk. 75 S. 6, Urk. 1, Prot. I S. 4 ff., Urk. 33). Umstände, weshalb
der Vorwurf nicht vor Vorinstanz hätte erhoben werden können, sind weder be-
hauptet noch ersichtlich. Überdies wird in diesem Zusammenhang keine Verlet-
zung der Untersuchungsmaxime gerügt (Urk. 75 S. 6). Mit Hinweis auf die vorste-
henden Ausführungen zum Novenrecht sind die entsprechenden Vorbringen im
Berufungsverfahren daher unbeachtlich.
4.4. Nämliches gilt für den mit der Berufungsschrift eingereichten Lohnaus-
weis 2013, aus welchem der Gesuchsteller für sich einen tieferen Nettolohn 2013
ableiten will (Urk. 75 S. 7, 79/2). Der Lohnausweis datiert vom 18. Januar 2014
(Urk. 79/2) und hätte der Vorinstanz mit der Stellungnahme vom 29. Januar 2014
(Urk. 33) eingereicht werden können. Dass die Urkunde dannzumal nicht vorgele-
gen habe, wird nicht geltend gemacht (Urk. 87 S. 3). Entsprechend ist sie vorlie-
gend nicht zu würdigen. Indes geht bereits aus den der Vorinstanz eingereichten
Lohnabrechnungen März bis Oktober 2013 hervor, dass der Gesuchsteller im
Jahre 2013 durchschnittlich pro Monat Fr. 5'925.25 (ohne Spesen) verdiente
(Urk. 13/3), was mit dem Jahresnettolohn gemäss Lohnausweis 2013 (Urk. 79/2:
Fr. 71'320.–) in etwa übereinstimmt. Im Jahre 2012 belief sich sein Durch-
schnittsmonatslohn auf Fr. 6'333.90, im Jahre 2011 auf Fr. 6'101.25 (Urk. 13/4).
Aufgrund der Schwankungen rechtfertigt es sich, auf den Durchschnittswert die-
ser Jahre abzustellen. Entsprechend ist beim Gesuchsteller in Abweichung zum
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angefochtenen Entscheid von einem Monatseinkommen von Fr. 6'120.– netto
auszugehen.
4.5.1. Beim für die Gesuchsgegnerin festgesetzten Bedarf beanstandet der
Gesuchsteller, die Wohnkosten seien mit monatlich Fr. 1'200.– zu hoch veran-
schlagt, habe sie selber doch lediglich Kosten im Umfang von Fr. 1'100.– geltend
gemacht (Urk. 15/10). Mit der unzureichend begründeten Abweichung im ange-
fochtenen Entscheid sei das rechtliche Gehör verletzt worden. Sodann wohne die
Gesuchsgegnerin gemeinsam mit einer Bekannten in einer Wohnung, weshalb
Fr. 800.– pro Monat angemessen sei (Urk. 75 S. 7 f.). Ferner sei auch bei den
Verpflegungskosten ein höherer, nämlich Fr. 220.–, als der von der Gesuchsge-
generin geltend gemachte Betrag von Fr. 133.– angenommen worden. Da sie
keinen Nachweis für die Mehrausgaben habe erbringen können, sei ihr Bedarf um
Fr. 220.–, mindestens aber um Fr. 87.– zu kürzen (Urk. 75 S. 8). Schliesslich sei-
en die der Gesuchsgegnerin angerechneten Steuern im Betrag von monatlich
Fr. 300.– zu hoch. Bei einem Einkommen von Fr. 3'300.– sei eine steuerliche Be-
lastung von monatlich maximal Fr. 200.– angemessen (Urk. 75 S. 9).
4.5.2. Mit Urteil vom 30. April 2014 wurde die eheliche Wohnung dem Ge-
suchsteller zugeteilt und die Gesuchsgegnerin verpflichtet, die Wohnung bis spä-
testens 30. September 2013 zu verlassen (Urk. 76 S. 29). Bis zum angesetzten
Auszugstermin war sie berechtigt, die Wohnung in C._ zu benutzen, was sie
zumindest sporadisch getan, sich im Übrigen jedoch bei verschiedenen Bekann-
ten zu Gast aufgehalten habe (Urk. 83 S. 6). Dass diese Lösung nur vorüberge-
hender Natur war, ist glaubhaft, hatte sich die Gesuchsgegnerin doch zunächst
um eine neue Mietwohnung zu bemühen, was aufgrund ihrer finanziellen Situation
mangels bis anhin ausbezahltem Unterhalt kaum realisierbar gewesen sein dürfte.
Da es sich demnach nicht um dauerhafte Wohngemeinschaften handelte, ist die
Reduktion ihrer Wohnkosten bei der Festsetzung ihres Bedarfs nicht zu berück-
sichtigen, ist doch nach herrschender Lehre und Rechtsprechung die Anrechnung
freiwilliger Zuwendungen Dritter im Bedarf grundsätzlich abzulehnen (BGE 128 III
161 E. 2c/aa mit weiteren Hinweisen). Der Gesuchsteller verkennt sodann, dass
der Gesuchsgegnerin im angefochtenen Entscheid anstatt der von ihr geltend
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gemachten Wohnkosten von insgesamt Fr. 1'300.– (Mietzins Fr. 1'100.– + Ne-
benkosten Fr. 200.–) unter Hinweis auf die üblichen Mietzinsen für eine 2-
Zimmerwohnung in der fraglichen Region lediglich Fr. 1'200.– angerechnet wur-
den (Urk. 15/10, 76 S. 21). Worin hier die Verletzung des rechtlichen Gehörs auf-
grund mangelhafter Begründung liegt (Urk. 75 S. 8), erschliesst sich nicht.
4.5.3. Anlässlich ihrer Befragung durch den Vorderrichter erhöhte die Ge-
suchsgegnerin den von ihrem Rechtsvertreter geltend gemachten Betrag für aus-
wärtige Verpflegung (Urk. 15/11) und führte aus, diese koste sie Fr. 15.– bis
Fr. 20.– (Prot. I S. 15). Diese neuen Vorbringen sind im Behauptungsverfahren
zulässig. Entsprechend geht der Vorwurf des Gesuchstellers ins Leere, der Ge-
suchsgegnerin sei im angefochtenen Entscheid mehr zugesprochen worden, als
sie tatsächlich verlangt habe. Der vom Vorderrichter angerechnete Betrag von
Fr. 10.– pro Tag erscheint angemessen, hinreichend begründet und dessen Be-
rücksichtigung sachgerecht, zumal beiden Parteien eine entsprechende Position
ohne ausdrücklichen Nachweis der Mehrausgaben zugestanden wurde. Entspre-
chend bleibt es bei den angerechneten Kosten von Fr. 220.– pro Monat. Auch in
diesem Punkt liegt weder eine Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes noch
des rechtlichen Gehörs vor.
4.5.4. Ebenso wenig dringt der Gesuchsteller mit seiner Rüge betreffend die
zu hoch angesetzte Steuerbelastung der Gesuchsgegnerin durch (Urk. 75 S. 9).
Wie die Vorinstanz zutreffend festhält (Urk. 76 S. 23), sind neben dem monatli-
chen Erwerbseinkommen der Gesuchsgegnerin von Fr. 3'300.– auch die Unter-
haltsbeiträge steuerbar (§ 23 lit. f Steuergesetz, StG, LS 631.1). Der eingesetzte
Betrag für Steuern im Umfang von Fr. 300.– ist daher angemessen und hinrei-
chend begründet. Auch hier ist weder eine Verletzung des Untersuchungsgrund-
satzes noch des rechtlichen Gehörs auszumachen (Urk. 75 S. 9).
4.5.5. Insgesamt bleibt es demnach – mit Ausnahme des nachstehenden
Unterhalts für D._ – bei den von der Vorinstanz für die Gesuchsgegnerin
festgesetzten Bedarfspositionen (Urk. 76 S. 20).
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5. Kinderunterhalt
5.1. Die Vorinstanz klärte vorfrageweise die bestrittene Vaterschaft der
Tochter D._ und hielt unter Anwendung dominikanischen Rechts (Art. 82
Abs. 1 IPRG, Art. 312 des dominikanischen Zivilgesetzbuches, Urk. 76 S. 16 f.)
fest, die Vaterschaft des Gesuchstellers sei aufgrund des Umstands, dass das
Kind während der Ehe geboren worden sei, zu vermuten. Weiter beurteilte sie ge-
stützt auf Art. 83 Abs. 1 IPRG i.V.m. Art. 4 HUntÜ die Unterhaltspflicht des Ge-
suchstellers nach dominikanischem Recht, wonach beide Ehegatten gegenüber
der Tochter unterhaltspflichtig seien (Urk. 76 S. 18). Gestützt auf Informationen
des Bundesamtes für Justiz, Fachbereich Sozialhilfe im Ausland (Urk. 71/2+3),
setzte sie sodann den Unterhalt für die Tochter auf Fr. 320.– fest (Urk. 76 S. 23).
5.2. Der Gesuchsteller führt dagegen ins Feld, die Vaterschaft beurteile sich
entgegen der Ansicht der Vorinstanz nach Schweizerischem Recht. Jedenfalls
liege in der Anwendung dominikanischen Rechts ein ordre public-Verstoss. Die
Vaterschaft zu D._ bestehe nicht, weshalb kein Unterhalt geschuldet sei
(Urk. 75 S. 10 ff.)
5.3. Für die vorfrageweise Prüfung der Vaterschaft zu D._ liegt kein
einschlägiger Staatsvertrag vor (Art. 1 Abs. 2 IPRG). Gestützt auf Art. 68
Abs. 1 IPRG unterstehen die Beziehungen zwischen Eltern und Kind dem Recht
am gewöhnlichen Aufenthalt des Kindes. Dieser liegt unbestrittenermassen in der
Dominikanischen Republik. Mit seiner Berufungsschrift verweist der Gesuchsteller
auf seine Stellungnahme in den vorinstanzlichen Akten und die darin enthaltenen
Behauptungen zur fehlenden Vaterschaft sowie den Ausführungen, mit welchen
er die Anwendbarkeit Schweizerischen Rechts gestützt auf die Ventilklausel von
Art. 15 IPRG begründen will (Urk. 75 S. 11). Dieser Verweis ist unbehelflich, hat
doch die Berufungsbegründung in der Berufungsschrift selbst enthalten zu sein
und kann nicht durch Ausführungen im erstinstanzlichen Verfahren ersetzt werden
(BGE 138 III 374 E. 4.3.1.). Immerhin ist mit Blick auf die von Amtes wegen aus-
zuübende Rechtsanwendung festzuhalten, dass die Anknüpfung des anwendba-
ren Rechts an den gewöhnlichen Aufenthaltsort des Kindes, mithin an den
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Schwerpunkt seiner Lebensbeziehungen, deshalb geboten erscheint, da sie zum
Schutz des Kindes dient. Erst recht muss sie daher Gültigkeit haben in Situatio-
nen wie der vorliegenden, wenn das Kind nicht nur kurzzeitig, sondern längerfris-
tig in einem anderen Staat lebt als beide Elternteile. Unter diesen Umständen er-
scheint ein Abweichen von der kollisionsrechtlichen Verweisung von Art. 68
Abs. 1 IPRG verfehlt, zumal entgegen der Ansicht des Gesuchstellers eine deut-
lich engere Beziehung des Sachverhalts zu Schweizerischem Recht nicht auszu-
machen ist. Insbesondere kann gerade nicht entscheidend sein, dass der Le-
bensmittelpunkt der Kindseltern in der Schweiz liegt, sieht doch Art. 68
Abs. 2 IPRG im Falle fehlenden gemeinsamen Wohnsitzes mit dem Kind die ge-
meinsame Staatsangehörigkeit als Anknüpfung vor. Eine Anwendung von Art. 15
Abs. 1 IPRG entfällt aus diesem Grund. Folglich wandte die Vorinstanz auf die
Frage der Vaterschaft zutreffend dominikanisches Recht an.
Korrekt ist zudem deren Würdigung (Urk. 76 S. 17 f.), wonach gemäss
Art. 312 des dominikanischen Zivilgesetzbuches (CC) die Vaterschaft des Ge-
suchstellers zu D._ zu vermuten ist, da sie während der Ehe empfangen
wurde. Will der Ehemann die Vermutung anfechten, hat er die Gründe für die feh-
lende Vaterschaft zu beweisen (Abwesenheit oder sonstige Umstände, welche es
verunmöglichten, der Kindsmutter zwischen dem 300. und dem 180. Tag vor der
Geburt beizuwohnen, vgl. Art. 312 CC). Worin bei der Anwendung dieser Rechts-
norm ein Verstoss gegen den ordre public liege, wird vom Gesuchsteller nicht
substantiiert dargelegt (Urk. 75 S. 14). Ein Verstoss ist denn auch nicht ohne Wei-
teres ersichtlich, kennt doch das Schweizerische Recht ebenfalls die Ehelich-
keitsvermutung (Art. 255 Abs. 1 ZGB) sowie die Möglichkeit deren Anfechtung
(Art. 250 ZGB). Entsprechend ist im heutigen Zeitpunkt, da kein abweichender
Entscheid betreffend Vaterschaft vorliegt, gestützt auf die Ehelichkeitsvermutung
die Vaterschaft des Gesuchstellers zu D._ zu vermuten. Da die Vermutung
bis zu einem allfälligen abweichenden Vaterschaftsentscheid gilt, sind die Akten
der Direktion des Innern betreffend Eintragung einer im Ausland erfolgten Geburt
sowie diejenigen der Vorinstanz zum Verfahren betreffend Anfechtung der Vater-
schaft zumindest bis zu dessen Erledigung für das vorliegende Verfahren nicht
von Relevanz, weshalb von deren Beizug abzusehen ist (Urk. 75 S. 2).
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5.4. Korrekt und unwidersprochen hat die Vorinstanz auf den vorliegend zu
beurteilenden Kinderunterhalt gestützt auf Art. 3 und Art. 4 HUntÜ das Recht am
gewöhnlichen Aufenthalt der Unterhaltsberechtigten, mithin dominikanisches
Recht, für anwendbar erklärt. Gemäss Art. 170 Gesetzbuch zum Schutz von Kin-
dern und Jugendlichen (Nr 136 vom 22.7.2003, GBSKJ) hat ein Kind unter ande-
rem gegenüber seinem Vater oder seiner Mutter Anspruch auf Unterhalt. Dieser
umfasst die Befriedigung der Grundbedürfnisse wie Unterhalt, Unterkunft, Klei-
dung, medizinische Hilfe, Bildung und Erziehung (Bergmann/Ferid/Henrich, Inter-
nationales Ehe- und Kindschaftsrecht, Band V, Dominikanische Republik, S. 27).
Der Anspruch wird begrenzt durch die Bedürftigkeit des Unterhaltsberechtigten
einerseits und die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Unterhaltspflichtigen an-
dererseits (Art. 208 CC). Insofern ist das anwendbare nationale Recht staatsver-
tragskonform und somit uneingeschränkt anwendbar (vgl. Art. 11 Abs. 2 HUntÜ).
5.5.1. Der unterhaltspflichtige Gesuchsteller hat Wohnsitz in der Schweiz,
die unterhaltsberechtigte Tochter D._ lebt bei ihrer Grossmutter in der Domi-
nikanischen Republik. Der unterschiedliche Lebensstandard der in der Dominika-
nischen Republik befindlichen Tochter ist bei der Festsetzung ihres Bedarfs zu
berücksichtigen. Dies erfolgt praxisgemäss über eine Umrechnung anhand der
statistisch erhobenen Verbrauchergeldparitäten bzw. internationaler Kaufkraftver-
gleiche (BGE 5A_99/2009 E. 2.2.1.2, 5A_736/2007 E. 3.2).
5.5.2. Die Vorinstanz stützte sich für die Festsetzung des Kinderunterhalts
auf die von ihr eingeholte Auskunft des Bundesamtes für Justiz, Fachbereich So-
zialhilfe für Auslandschweizer/innen. Danach erhalte eine bedürftige, in Santo
Domingo wohnhafte Person monatlich einen Betrag von DOP 11'400.–
(Urk. 71/2), was rund Fr. 235.– entspreche. Für zusätzliche Kosten für Kleider,
Krankenkasse, Unterkunft und weitere Auslagen erhöhte die Vorinstanz den Be-
trag um 35%, wodurch ein monatlicher Kinderunterhaltsbedarf von Fr. 320.– re-
sultierte (Urk. 76 S. 23).
5.5.3. Der Gesuchsteller macht im Eventualstandpunkt geltend, der monatli-
che Unterhaltsbeitrag von Fr. 320.– sei unter Missbrauch des gerichtlichen Er-
messens zu hoch festgesetzt worden. Er stütze sich auf ungenügende und unkla-
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re Angaben des Bundesamtes für Justiz, Fachbereich Sozialhilfe für Ausland-
schweizer, ohne weitere Kriterien, insbesondere das Verhältnis von Einkommen
und Kaufkraft, zu berücksichtigen (Urk. 75 S. 14). Das Bruttoinlandprodukt in der
Dominikanischen Republik betrage pro Kopf und Monat US-$ 474.20.–, mithin
gemäss aktuellem Umrechnungskurs rund Fr. 422.30. Dies entspreche 7.09% des
Schweizerischen Bruttoinlandprodukts, welches bei monatlich rund US-
$ 6'689.70, mithin rund Fr. 5'956.80 liege. Der vom Vorderrichter verfügte Unter-
haltsbeitrag komme beinahe dem monatlichen Gesamteinkommen einer durch-
schnittlichen Familie gleich. Unter Anwendung der Berner Regel (bei zwei Kindern
27% vom Nettoeinkommen) stünde einem in der Schweiz lebenden Kind beim
monatlichen Nettoeinkommen des Gesuchstellers von Fr. 5'940.– ein monatlicher
Unterhaltsbeitrag von Fr. 801.90 zu, weshalb für ein in der Dominikanischen Re-
publik lebendes Kind ein Beitrag von rund Fr. 60.– angemessen erscheine
(Fr. 801.90 x 7.09%, Urk. 75 S. 13). Schliesslich habe die Vorinstanz das rechtli-
che Gehör verletzt, indem sie die Angaben des Bundesamtes für Justiz vor Fäl-
lung des Entscheids den Parteien nicht zur Stellungnahme zugestellt habe
(Urk. 75 S. 15).
5.5.4. Die Rüge des Gesuchstellers zur Verletzung des rechtlichen Gehörs
ist begründet. Bei den mit E-Mail vom 25. April 2014 von lic. phil. I F._ ge-
machten Angaben zum Haushaltsgeld einer in der Dominikanischen Republik
wohnhaften Person (Urk. 71/2) handelt es sich um eine Tatsachenfeststellung,
welche im Rahmen einer schriftlichen Auskunft im Sinne von Art. 190 ZPO erfolg-
te. Diese kann grundsätzlich nur verwertet werden, wenn zuvor den Parteien das
rechtliche Gehör erteilt worden ist (Heinrich Andreas Müller, DIKE-Komm-ZPO,
N 30 zu Art. 190 ZPO). Dass die Auskunft des Bundesamtes den Parteien vor
Entscheidfällung zugestellt worden ist, geht weder aus den Akten noch den Erwä-
gungen des angefochtenen Entscheides hervor (Urk. 76 S. 5). Stützte sich der
Vorderrichter somit für die Festsetzung des Kinderunterhalts auf die fraglichen
Angaben, ohne diese den Parteien vorgängig zur Kenntnis zu bringen, geschah
dies unter Verletzung des rechtlichen Gehörs. Im Berufungsverfahren hatten nun
beide Parteien Gelegenheit, sich sowohl zur schriftlichen Auskunft als auch zu
den von der Vorinstanz daraus gezogenen Schlüssen vernehmen zu lassen
- 14 -
(Urk. 75, 83). Die Berufungsinstanz ist befugt, den Sachverhalt und die Rechtsla-
ge frei zu überprüfen und verfügt insofern über die gleiche Kognition wie die Vo-
rinstanz. Dies gilt insbesondere für die Beurteilung der im Streit liegenden Kin-
derunterhaltsbeiträge. Trotz der formellen Natur des rechtlichen Gehörs ist daher
gestützt auf herrschende Lehre und Rechtsprechung vorliegend von einer Heilung
der Gehörsverletzung auszugehen (vgl. statt vieler BGE 127 V 431 E. 3.d.aa.).
Eine Rückweisung der Sache an die Vorinstanz erübrigt sich aus diesem Grund.
5.5.5. Weiter führt der Gesuchsteller aus, die Angaben des Bundesamtes für
Justiz seien unklar und somit unbrauchbar (Urk. 75 S. 12). Die Rüge ist stichhal-
tig. In ihrer Auskunft führt lic. phil. I F._ zunächst zwei Beträge an, einen für
Santo Domingo (DOP 11'400.–) und einen für den "Rest des Landes"
(DOP 10'250.–). Aufgrund der im Anschluss von ihr gemachten Ausführungen
handelt es sich bei den angegebenen Beträgen wohl um Fixbeträge, die um ver-
schiedene Positionen wie Kleider, Krankenkasse, Miete, Strom "etc. ..." zu erwei-
tern seien (Urk. 71/2). Unklar bleibt, welches die weiteren, nicht ausdrücklich ge-
nannten Positionen sind. Ferner erschliesst sich nicht, ob es sich bei den ange-
gebenen Beträgen um Haushaltsgeld für eine erwachsene Person oder für ein
Kind handelt. Die erwähnten Zuschläge für Taschengeld deuten zwar auf Kinder-
unterhalt hin, die Aussage ist diesbezüglich jedoch nicht hinreichend klar. Die Vor-
instanz geht ihrerseits von einem Grundbetrag eines Erwachsenen aus (Urk. 76
S. 23). Angesichts dieser Ungereimtheiten ist die schriftliche Auskunft des Bun-
desamtes für Justiz vom 25. April 2014 nicht als Grundlage zur Festsetzung des
Kinderunterhalts für D._ geeignet. Vorliegend kann daher nicht auf sie abge-
stellt werden.
5.5.6. Um den Unterhaltsbeitrag an den unterschiedlichen Lebensstandard
im Ausland anzupassen, wird in der Regel auf den Kaufkraftvergleich der UBS
Schweiz ("Preise und Löhne. Ein Kaufkraftvergleich rund um die Welt") oder auch
denjenigen der OECD abgestellt (vgl. BGer 5A_99/2009 E. 2.2.1.2, 5A_736/2007
E. 3.2). Diese sind jedoch vorliegend unbehelflich, da sie keine Angaben zur Do-
minikanischen Republik enthalten, wie bereits die Vorinstanz zutreffend feststellte
(Urk. 76 S. 19). Indes überzeugt der vom Gesuchsteller angestellte Vergleich der
- 15 -
pro Kopf berechneten Bruttoinlandprodukte, welcher als objektive Grösse zur An-
passung des Kinderunterhalts geeignet erscheint. Dabei sind jedoch entgegen der
Auffassung des Gesuchstellers die kaufkraftbereinigten Werte (BIP PPP) heran-
zuziehen, da diese erst einen realen internationalen Vergleich ermöglichen (vgl.
"Eurostat/OECD PPP-Programm, Kaufkraftparitäten - Internationaler Vergleich
des realen Bruttoinlandprodukts und des Preisniveaus", Bericht des Bundesamtes
für Statistik BFS, Abteilung Wirtschaft, vom Dezember 2012, S. 3 f., 8). Das kauf-
kraftbereinigte Bruttoinlandprodukt pro Kopf der Dominikanischen Republik be-
trägt rund 20% desjenigen der Schweiz (BIP [PPP] Schweiz: Int.-$ 45.999, BIP
[PPP] Dom. Rep.: Int.-$ 9.698, Urk. 34/3). Gemäss den Empfehlungen der Bil-
dungsdirektion des Kantons Zürich, Amt für Jugend und Berufsberatung (Zürcher
Tabelle), beläuft sich der durchschnittliche Unterhaltsbedarf eines Einzelkindes
zwischen dem 1. und 6. Altersjahr auf Fr. 2'025.–. Mangels konkreter Angaben
zur Lebenssituation von D._ ist von diesem Durchschnittsbetrag auszuge-
hen, indes sind die darin enthaltenen Kosten für Pflege und Erziehung von
Fr. 725.– in Abzug zu bringen, da weder substantiiert behauptet noch aus den Ak-
ten ersichtlich ist, dass die Grossmutter ein Entgelt für die Betreuung von D._
verlangt (Prot. I S. 13, 16 f.). Folglich resultiert ein Durchschnittswert von
Fr. 1'300.–, welcher gemäss vorstehender Ausführungen auf 20% zu reduzieren
ist. Entsprechend rechtfertigt es sich, den Kinderunterhaltsbeitrag für D._ auf
Fr. 260.– (Fr. 1'300.– x 20%) festzusetzen, was den gesamten Umständen unter
Berücksichtigung der tieferen Lebenskosten in der Dominikanischen Republik an-
gemessen erscheint.
6.1. Der Bedarf der Gesuchsgegnerin beziffert sich demnach neu wie folgt
(vgl. Urk. 76 S. 20): Bedarf Grundbetrag Fr. 1'200.00 Mietkosten / Nebenkosten Fr. 1'200.00 Telefon / Radio / TV Fr. 150.00 Krankenkasse Fr. 220.00 Arbeitsweg Fr. 177.00 Auswärtige Verpflegung Fr. 220.00 Versicherungen (Haftpflicht / Hausrat) Fr. 30.00 Unterhalt D._ Fr. 260.00 Steuern Fr. 300.00 Total Bedarf Fr. 3'757.00
- 16 -
6.2. Für die Unterhaltsberechnung ergibt sich daher folgendes Bild:
Bedarf Gesuchsgegnerin inkl. Kind Fr. 3'757.00 + Bedarf Gesuchsteller Fr. 4'190.00 Total Bedarf Fr. 7'947.00
Einkommen Gesuchsteller Fr. 6'120.00 + Einkommen Gesuchsgegnerin Fr. 3'300.00 Total Einkommen Fr. 9'420.00
Freibetrag (Total Einkommen ./. Total Bedarf) Fr. 1'473.00
6.3. Die hälftige Teilung des Freibetrages wurde nicht beanstandet
(Urk. 75). Sie erscheint denn auch angemessen, da keiner der Ehegatten die Ob-
hut für die gemeinsame Tochter inne hat. Der Unterhaltsanspruch der Gesuchs-
gegnerin persönlich und der Tochter D._ berechnet sich demnach wie folgt:
Bedarf Gesuchsgegnerin (inkl. Kind) Fr. 3'757.00 + hälftiger Anteil Freibetrag Fr. 736.00 ./. Einkommen Gesuchsgegnerin Fr. 3'300.00 Unterhaltsanspruch gerundet: Fr. 1'190.00
7. In teilweiser Gutheissung der Berufung ist der Gesuchsteller demnach
zu verpflichten, der Gesuchsgegnerin Unterhaltsbeiträge von monatlich
Fr. 1'190.– (Fr. 930.– für sich persönlich sowie Fr. 260.– für die Tochter D._)
zu bezahlen, zahlbar jeweils auf den Ersten des Monats. Die Unterhaltsbeiträge
an die Gesuchsgegnerin persönlich sind, da der Dispositionsmaxime unterlie-
gend, entsprechend dem vorinstanzlichen Entscheid ab Rechtskraft geschuldet.
Bei den Kinderunterhaltsbeiträgen, für welche die Offizial- und Untersuchungsma-
xime gilt, ist die Berufungsinstanz nicht an die Anträge der Parteien gebunden.
Entsprechend sind diese ab Erlass des angefochtenen Entscheides, mithin ab
1. Mai 2014 zu bezahlen. Ein Anspruch auf Familienzulagen für das in der Domi-
nikanischen Republik wohnhafte Kind besteht nicht (Art. 7 Verordnung über die
Familienzulagen [SR 836.21]; Merkblatt SVA Zürich, Familienzulagen für Kinder
mit Wohnsitz im Ausland ab 1. Januar 2009).
- 17 -
IV.
1. Die Gesuchsgegnerin verlangt in ihrer Berufungsantwort einen Pro-
zesskostenvorschuss in Höhe von Fr. 3'500.– zzgl. Mehrwertsteuer. Sie sei mittel-
los, da das von ihr als vollzeitlich berufstätige Reinigungskraft erzielte Einkommen
nicht zur Deckung ihres Lebensunterhalts reiche. Eventualiter ersucht sie um Ge-
währung der unentgeltlichen Rechtspflege (Urk. 83 S. 12 f.). Der Gesuchsteller
schliesst auf Abweisung des Antrags auf Leistung eines Prozesskostenvorschus-
ses. Ihm würden die finanziellen Mittel fehlen (Urk. 87 S. 5).
2. Für die Voraussetzungen zur Verpflichtung der Leistung eines Pro-
zesskostenbeitrages und zur Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege kann
auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 76
S. 27 f.).
3.1. Die prozessuale Mittellosigkeit der Gesuchsgegnerin ist ausgewiesen.
Ihrem monatlichen Einkommen von Fr. 3'300.– steht ein Bedarf von Fr. 3'757.–
gegenüber. Über Vermögen verfügt sie nicht (Urk. 15/2). Nicht zu berücksichtigen
sind die mit vorliegendem Entscheid zugesprochenen Unterhaltsbeiträge. Sie sind
erst ab Rechtkraft geschuldet. Mit Blick auf den Effektivitätsgrundsatz rechtfertigt
es sich daher, bei den finanziellen Mitteln der Gesuchsgegnerin lediglich das tat-
sächlich erwirtschaftete Monatseinkommen zu berücksichtigen.
3.2. Auch beim Gesuchsteller ist von Mittellosigkeit auszugehen. Seinem
Monatseinkommen von Fr. 6'120.– steht sein persönlicher Bedarf von Fr. 4'190.–
gegenüber (Urk. 76 S. 20). Kommt er seiner Unterhaltspflicht aufgrund dieses
Entscheides nach, verbleibt ihm ein Überschuss von rund Fr. 740.–, welchen er
zur Deckung der bislang aufgelaufenen eigenen Anwaltskosten und der Prozess-
kosten heranzuziehen hat. Sodann verfügt auch er über keine wesentlichen Ver-
mögenswerte (Urk. 15/2). Mangels Leistungsfähigkeit des Gesuchstellers ist da-
her der Antrag der Gesuchsgegnerin auf Leistung eines Prozesskostenvorschus-
ses abzuweisen.
- 18 -
3.3. Aufgrund der Mittellosigkeit der Gesuchsgegnerin und da das Beru-
fungsverfahren nicht als aussichtslos zu gelten hat, sind die Voraussetzungen zur
Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege erfüllt. Ihr Gesuch ist somit auch für
das zweitinstanzliche Verfahren zu bewilligen und es ist ihr Rechtsanwalt
lic. iur. Y._ als unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen.
V.
1.1. Die Vorinstanz setzte die Entscheidgebühr auf Fr. 3'500.– zuzüglich
Fr. 300.– Dolmetscherkosten fest (Urk. 76 S. 26, Dispositivziffer 7). Die Festset-
zung der Gerichtskosten blieb unangefochten.
1.2. Die Gerichtskosten für das erstinstanzliche Verfahren wurden den Par-
teien je zur Hälfte auferlegt (Urk. 76 S. 26 f., Dispositivziffer 8). Entsprechend
wurden die Parteientschädigungen – im Ergebnis – wettgeschlagen (jede Partei
trägt ihre Kosten selber, vgl. Urk. 76 S. 27, Dispositivziffer 9). Das nunmehr ge-
ringfügig höhere Obsiegen des Gesuchstellers mit Bezug auf die angefochtenen
Unterhaltsbeiträge rechtfertigt keine anderweitige Regelung der Kosten- und Ent-
schädigungsfolgen. Es kann auf die entsprechenden Ausführungen der Vor-
instanz verwiesen werden (Urk. 76 S. 26 f.).
2.1. Die Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahren ist in Anwendung von
§ 12 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit § 2, § 5 und § 6 Abs. 2 lit. b der Gerichtsge-
bührenverordnung des Obergerichts vom 8. September 2010 (GebV OG,
LS 211.11) auf Fr. 3'000.– festzusetzen. Die Prozesskosten werden den Parteien
nach Massgabe ihres Unterliegens und Obsiegens auferlegt (Art. 106
Abs. 2 ZPO). Der Gesuchsteller obsiegt zu rund einem Zehntel, die Gesuchsgeg-
nerin zu rund neun Zehnteln. Ausgangsgemäss sind dem Gesuchsteller daher die
Kosten des Berufungsverfahrens zu neun Zehnteln, der Gesuchsgegnerin zu ei-
nem Zehntel aufzuerlegen. Letztere sind zufolge Gewährung der unentgeltlichen
Prozessführung und vorbehältlich des Nachforderungsrechts des Staates
(Art. 123 ZPO) einstweilen auf die Gerichtskasse zu nehmen.
- 19 -
2.2. Für das Berufungsverfahren hat der Gesuchsteller der Gesuchsgegne-
rin eine reduzierte Parteientschädigung im Umfang von vier Fünfteln zu leisten.
Die volle Parteientschädigung ist in Anwendung von § 2, § 5, § 6 Abs. 3 und § 11
Abs. 1 sowie § 13 Abs. 1 und 2 der Verordnung über die Anwaltsgebühren (Anw-
GebV, LS 215.3) auf Fr. 2'500.– festzusetzen. Der Gesuchsteller ist zu verpflich-
ten, diese im reduzierten Umfang von Fr. 2'000.– (4/5), zuzüglich Fr. 160.– Mehr-
wertsteuer an die Gesuchsgegnerin zu bezahlen.