Decision ID: 08ab8e22-6abf-4f0b-b60a-ad6f721d2687
Year: 2008
Language: de
Court: SG_KGN
Chamber: SG_KGN_999
Canton: SG
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: 

in Sachen
M._,
Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Mattias Dolder, Poststrasse 23, 9001 St. Gallen,
gegen
IV-Stelle des Kantons St. Gallen, Postfach 368, 9016 St. Gallen,
Beschwerdegegnerin,
betreffend
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berufliche Massnahmen
Sachverhalt:
A.
Die 1962 geborene M._ zog sich 1994 und in den Folgejahren mehrere
Knieverletzungen zu (vgl. act. G 8.2). Am 14. Februar 2007 meldete sie sich zum
Leistungsbezug bei der Invalidenversicherung an. Zur Begründung legte sie dar, sie
könne ihren Beruf als Lageristin nicht mehr voll ausüben und beantrage daher eine
Umschulung auf eine weniger beinbetonte Tätigkeit (IV-act. 1). Nach Einholung eines
Berichts von Dr. med. A._, Allgemeine Medizin FMH, (IV-act. 22) und Anforderung der
Akten der Suva (act. G 8.2) gab die IV-Stelle St. Gallen der Versicherten mit
Vorbescheiden vom 29. Mai 2007 bekannt, gemäss den Abklärungen seien ihr
körperlich leichte bis mittelschwere Tätigkeiten uneingeschränkt zumutbar. Die
Leistungsbegehren betreffend berufliche Massnahmen und betreffend Rente würden
abgewiesen (IV-act. 29, 31). Aufgrund der Einwände des Rechtsvertreters der
Beschwerdeführerin (IV-act. 32, 37), mit welchen er unter anderem eine interdisziplinäre
medizinische Abklärung verlangte, ordnete die IV-Stelle eine Begutachtung durch Dr.
med. B._, Facharzt für Orthopädie FMH, an (IV-act. 38). Mit Eingabe vom 20. August
2007 beantragte der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin erneut die Durchführung
einer interdisziplinären Begutachtung (IV-act. 42). Mit Zwischenverfügung vom
23. August 2007 bestätigte die IV-Stelle gestützt auf eine Stellungnahme des RAD-
Arztes (IV-act. 43) die Anordnung der orthopädischen Begutachtung (IV-act. 46). Nach
Vorliegen des Gutachtens von Dr. B._ (IV-act. 49) wies die IV-Stelle mit Verfügungen
vom 7. Dezember 2007 das Gesuch um berufliche Massnahmen ab und verneinte
einen Rentenanspruch. Die Abklärungen hätten ergeben, dass in der angestammten
Tätigkeit als Coiffeuse sowie in der aktuellen Tätigkeit als Lageristin eine vollständige
Arbeitsunfähigkeit bestehe. In einer dem Leiden angepassten Tätigkeit sei jedoch von
einer 100%igen Arbeitsfähigkeit auszugehen. Diesbezüglich werde auf das in Kopie
beigelegte Gutachten sowie die abschliessende ärztliche Stellungnahme des
Regionalen Ärztlichen Dienstes (RAD) verwiesen (IV-act. 51, 52).
B.
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B.a Gegen die Verfügung betreffend berufliche Massnahmen erhob Rechtsanwalt
lic. iur. Philipp Geertsen, St. Gallen, für die Versicherte mit Eingabe vom 3. Januar 2008
Beschwerde mit den Anträgen, die Verfügung sei aufzuheben und die Sache sei an die
Beschwerdegegnerin zur Erstellung einer rechtsgenüglichen Begründung sowie zur
Einholung eines neuen medizinischen Gutachtens, welches über die Einschränkungen
der Arbeitsfähigkeit der Beschwerdeführerin - insbesondere auch bezüglich der
Schulterbeschwerden - Auskunft gebe, zurückzuweisen. Eventualiter seien der
Beschwerdeführerin die ihr zustehenden gesetzlichen Leistungen der
Invalidenversicherung zuzusprechen. Zur Begründung legte der Rechtsvertreter unter
anderem dar, die Beschwerdegegnerin habe in der angefochtenen Verfügung sämtliche
rechtlichen Einwände der Beschwerdeführerin weder gewürdigt noch zur Kenntnis
genommen. Die Beschwerdegegnerin habe es unterlassen, die tragenden Elemente
ihrer Würdigung offen zu legen. Sie sei in schwerer Weise der Begründungspflicht nicht
nachgekommen. Eine Heilung dieser Verletzung des rechtlichen Gehörs falle ausser
Betracht. Es könne nicht der Sinn des Instituts der Heilung des Verfahrensmangels
sein, dass sich die Beschwerdegegnerin anscheinend systematisch darüber
hinwegsetze und darauf vertraue, dass der Verfahrensmangel in einem allfällig
erhobenen Gerichtsverfahren behoben würde. Das rechtliche Gehör sei auch dadurch
verletzt worden, dass der Beschwerdeführerin vor Erlass der angefochtenen Verfügung
das Gutachten von Dr. B._ nicht zugestellt worden sei. Auch diese Verletzung könne
nicht geheilt werden. Die angefochtene Verfügung sei daher auch aus diesem Grund
aufzuheben und zurückzuweisen. Dr. B._ halte im Gutachten fest, dass die
Schulterbeschwerden nicht sachgemäss abgeklärt worden seien und noch erheblicher
Abklärungsbedarf bestehe. Die Schulterbeschwerden und deren invalidisierende
Wirkung seien damit von der Beschwerdegegnerin schlichtweg ignoriert worden. Sie
stütze die angefochtene Verfügung somit auf einen unzulänglichen Sachverhalt und
verletze dadurch ihre Untersuchungspflicht. Es könne daher nicht unbesehen auf die
von Dr. B._ attestierte Leistungsfähigkeit abgestellt werden. Die
Beschwerdegegnerin habe es unterlassen, die Erwerbseinbusse, welche durch die
Aufnahme einer leidensadaptierten Tätigkeit entstehe, zu quantifizieren. Sie habe es
überdies unterlassen, konkrete mögliche Verweisungstätigkeiten zu nennen. Sodann
habe die Beschwerdegegnerin bei der Bemessung des Invalideneinkommens zu
Unrecht nicht einmal einen Leidensabzug von 10% vorgenommen. Vorliegend sei
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sogar ein Leidensabzug von 25% gerechtfertigt. Bereits bei Anwendung eines
Leidensabzuges von 10% resultiere ein IV-Grad von 21%. Die Beschwerdeführerin
habe daher Anspruch auf Eingliederungsmassnahmen, insbesondere auf eine
Umschulung.
B.b Am 11. Februar 2008 ersuchte die Beschwerdegegnerin um Fristerstreckung für
die Einreichung der Beschwerdeantwort, weil noch eine RAD-Stellungnahme
ausstehend sei. Die Fristerstreckung wurde in der Folge von Seiten des
Versicherungsgerichts gewährt (act. G 4 und 5). Der Rechtsvertreter der
Beschwerdeführerin rügte diesbezüglich im Schreiben vom 6. März 2008, bei der RAD-
Anfrage handle es sich nicht bloss um eine kleine punktuelle Abklärung; sie sei
überdies auch nicht mit dem Gedanken der Prozessökonomie zu rechtfertigen. Die
Beschwerdegegnerin habe in Nachachtung der verfahrensrechtlichen Grundsätze zur
Durchführung der von ihr für erforderlich befundenen medizinischen Abklärung die
angefochtene Verfügung in Wiedererwägung zu ziehen und ins Verwaltungsverfahren
zurückzunehmen (act. G 6).
B.c In der Beschwerdeantwort vom 2. April 2008 beantragte die Beschwerdegegnerin
Abweisung der Beschwerde. Zur Begründung legte sie unter anderem dar, sie habe der
wichtigsten im Einwand vorgetragenen Argumentation betreffend den
Gesundheitszustand der Beschwerdeführerin Rechnung getragen und eine
Begutachtung veranlasst. Dies habe zum klaren Ergebnis einer 100%igen
Arbeitsfähigkeit in einer adaptierten Tätigkeit geführt. Es sei müssig gewesen, auf die
übrigen Argumente einzugehen. Soweit der Rechtsvertreter eine nähere
Auseinandersetzung mit seinen Darlegungen verlange, sei eine solche nicht angezeigt
gewesen. Seine Ausführungen lägen in den wesentlichen Punkten weit ausserhalb
dessen, was sich juristisch vertreten lasse. So könne der Auffassung nicht gefolgt
werden, der tiefste praxisübliche Leidensabzug belaufe sich auf 10%. Vorliegend seien
keine Umstände erkennbar, die einen Leidensabzug rechtfertigen würden. Zutreffend
sei, dass der Beschwerdeführerin das Gutachten vom 26. November 2007 (IV-act. 49)
zur Stellungnahme hätte unterbreitet werden müssen. Die Voraussetzungen für eine
Heilung der Gehörsverletzung seien jedoch erfüllt. In materieller Hinsicht sei
unbestritten, dass die Tätigkeit an der bisherigen Stelle für die Beschwerdeführerin
ungünstig sei. Aus dem Gutachten ergebe sich, dass durchaus geeignetere Tätigkeiten
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im Lager denkbar seien, namentlich wenn periodisch in sitzender Position gearbeitet
werden könnte. Damit seien schon in medizinischer Hinsicht die
Anspruchsvoraussetzungen fraglich. Es lasse sich die Auffassung vertreten, dass kein
Berufs-, sondern nur ein Arbeitsplatzproblem vorliege. Die Beschwerdeführerin sei als
Hilfsarbeiterin einzustufen. Als solche habe sie grundsätzlich keinen Anspruch auf
berufliche Massnahmen im Sinn einer Umschulung und bedürfe daher auch keiner
Berufsberatung. Da auch nicht anzunehmen sei, dass die Beschwerdeführerin
invaliditätsbedingt bei der Stellensuche beeinträchtigt wäre, habe sie auch keinen
Anspruch auf Arbeitsvermittlung.
B.d Mit Replik vom 15. April 2008 bestätigte der Rechtsvertreter der
Beschwerdeführerin seine Anträge und Ausführungen (act. G 11). Mit Schreiben vom
22. April 2008 hielt auch die Beschwerdegegnerin an ihren Darlegungen fest (act. G
13). Am 7. Mai 2008 reichte die Beschwerdegegnerin einen Bericht der Rehaklinik
Bellikon vom 22. April 2008 ein (act. G 15).

Erwägungen:
1.
1.1 Die Beschwerdeführerin lässt beanstanden, dass die Entscheidfindung der IV-
Stelle samt den hiefür notwendigen Abklärungen richtigerweise im Abklärungs- bzw.
Vorbescheidsverfahren zu erfolgen habe und nicht erst im Beschwerdeverfahren vor
Versicherungsgericht (act. G 6 und G 11 S. 2). Der Beschwerde kommt Devolutiveffekt
zu. Die Behandlung der Angelegenheit geht mit Einreichung der Beschwerde auf die
Beschwerdeinstanz über. Insoweit ist es dem Versicherungsträger grundsätzlich
verwehrt, nach Einreichung der Beschwerde weitere Abklärungen vorzunehmen. Nach
der Rechtsprechung sind lediglich punktuelle Abklärungen (wie z.B. Einholung von
Bestätigungen oder Rückfragen) zugelassen (U. Kieser, ATSG-Kommentar, Zürich
2003, Rz 65 zu Art. 61 ATSG mit Hinweisen). Eine Ausnahme vom Prinzip des
Devolutiveffekts gilt im vorliegenden Beschwerdeverfahren insofern, als der
Versicherungsträger die angefochtene Verfügung bis zu seiner Vernehmlassung in
Wiedererwägung ziehen kann (Art. 53 Abs. 3 ATSG; Kieser, a.a.O., Rz 66 zu Art. 61
ATSG). Die Beschwerdegegnerin war vorliegend befugt, eine der Entscheidfindung
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dienende interne Stellungnahme beim RAD (IV-act. 62) einzuholen, denn es handelte
sich um eine "Beweiswürdigungshilfe" bereits vorhandener medizinischer Akten und
nicht um eine zusätzliche gutachterliche Würdigung neuer medizinischer Unterlagen.
1.2 Die Beschwerdeführerin lässt im weiteren rügen, dass in der angefochtenen
Verfügung auf ihre in der Stellungnahme (Einwand) zum Vorbescheid vorgetragenen
Argumente nicht eingegangen worden sei. Dadurch sei das rechtliche Gehör verletzt
worden. Verfügungen sind zu begründen, wenn sie den Begehren der Parteien nicht
voll entsprechen (Art. 49 Abs. 3 ATSG). Die grundsätzliche Pflicht einer Behörde, ihren
Entscheid zu begründen, folgt aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör. Dabei sind die
Anforderungen an die Begründungsdichte unter Berücksichtigung aller Umstände des
Einzelfalls sowie der Interessen der Betroffenen festzulegen. Die Begründung muss so
abgefasst sein, dass der Betroffene den Entscheid gegebenenfalls sachgerecht
anfechten kann. In diesem Sinn müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt
werden, von denen sich die Behörde leiten liess und auf welche sich ihr Entscheid
stützt. Je grösser der Spielraum der Behörde (unter anderem infolge Ermessen) und je
stärker der Entscheid in die individuellen Rechte eingreift, desto höhere Anforderungen
sind an dessen Begründung zu stellen (BGE 112 Ia 107 Erw. 2b mit Hinweisen; BGE
118 V 58). Die Verwaltung darf sich nicht damit begnügen, die von der betroffenen
Person vorgebrachten Einwendungen zur Kenntnis zu nehmen und zu prüfen; sie hat
ihre Überlegungen der betroffenen Person gegenüber auch namhaft zu machen und
sich dabei ausdrücklich mit den Einwendungen auseinander zu setzen oder zumindest
die Gründe anzugeben, weshalb sie gewisse Gesichtspunkte nicht berücksichtigen
kann (BGE 124 V 180 Erw. 2b). Ein Mangel in der Verfügungsbegründung kann unter
bestimmten Voraussetzungen im Beschwerdeverfahren geheilt werden (LVGE 1994,
219 Erw. 2b; ZAK 1990, 396 Erw. 2). Eine - nicht besonders schwerwiegende -
Verletzung des rechtlichen Gehörs kann dann als geheilt gelten, wenn der Betroffene
die Möglichkeit erhält, sich vor einer Beschwerdeinstanz zu äussern, die sowohl den
Sachverhalt wie die Rechtslage frei überprüfen kann. Diese Voraussetzung ist im Fall
des Versicherungsgerichts erfüllt (vgl. Art. 46 des Gesetzes über die
Verwaltungsrechtspflege, VRP [sGS 951.1]). Die Beschwerdegegnerin begründete die
angefochtene Verfügung (IV-act. 52) im Wesentlichen mit dem Hinweis auf die
rechtlichen Grundlagen der Zusprechung von beruflichen Massnahmen und das
Gutachten von Dr. B._. Letzteres und die entsprechende Stellungnahme des RAD-
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Arztes (IV-act. 50) legte sie der gleichentags versandten Rentenverfügung bei (IV-act.
51). Sie zeigte damit die Überlegungen, von denen sie sich leiten liess, in zureichender
Weise auf und setzte sich mit den wesentlichen Gesichtspunkten auseinander. Eine
Verpflichtung, sich mit jeder tatbeständlichen Behauptung oder jedem rechtlichen
Einwand zu befassen, besteht nicht (vgl. BGE 124 V 180 Erw. 1a). Ein
Begründungsmangel ist somit nicht ersichtlich. Aber selbst wenn - wie der
Beschwerdeführer rügen lässt - von einer Verletzung der Begründungspflicht
auszugehen wäre, müsste der Mangel im vorliegenden Verfahren als geheilt gelten.
1.3 Unbestritten ist, dass dem Rechtsvertreter der Beschwerdeführererin das
Gutachten von Dr. B._ vom 26. November 2007 vor Erlass der Verfügung vom 7.
Dezember 2007 zur Stellungnahme hätte unterbreitet werden müssen. Der
Rechtsvertreter beantragt jedoch nicht in erster Linie die Rückweisung der Streitsache
an die Vorinstanz zur formgerechten Durchführung des Beweisverfahrens, sondern zur
Einholung eines neuen medizinischen Gutachtens, welches über die Einschränkungen
der Arbeitsfähigkeit Auskunft gibt (act. G 1). Die Heilung einer Verletzung der nach Art.
42 ATSG geltenden Verfahrensregeln soll die Ausnahme bleiben. Richtet sich das
Interesse der betroffenen Person nicht auf eine möglichst beförderliche Beurteilung
ihres Anspruchs, sondern auf die Durchsetzung eines in formeller Hinsicht korrekten
Verfahrens, sind die Verfügungen und der angefochtene Gerichtsentscheid
aufzuheben, ohne dass es darauf ankäme, ob Aussicht besteht, dass nach einem
richtig durchgeführten Beweisverfahren anders entschieden würde (BGE 119 V 208
Erw. 6). Eine Abweichung von dieser Praxis erscheint jedenfalls dann als gerechtfertigt
und sinnvoll, wenn die versicherte Person einer materiellen Beurteilung vor einer
Zurückweisung den Vorzug gibt (Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons St.
Gallen vom 31. Oktober 2002 i.S. H. A. - R. [IV 2001/181]). Von der herrschenden
Rechtsprechung ist neuerer Lehre zufolge auch abzuweichen, wenn bei einer
Gehörsverletzung von vornherein absehbar ist, dass die untere Instanz wieder gleich
entscheiden wird wie vorher. Folgende verfassungsrechtliche Argumente sprechen
dagegen, irgend jemandem (Parteien oder Steuerzahler) die Nachteile einer
Verfügungsaufhebung aufzuerlegen: Die Zurückweisung ist unverhältnismässig, weil sie
weder erforderlich noch geeignet ist, um die Gehörsverletzung zu beheben; sie ist sinn-
und zwecklos und damit willkürlich, wenn von vornherein klar ist, dass der neue
Entscheid wieder gleich lauten wird; sie ist überspitzt formalistisch, weil sie zum
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Selbstzweck wird und ohne schutzwürdiges Interesse die Verwirklichung des
materiellen Rechts in unhaltbarer Weise erschwert oder gar verhindert; sie verletzt das
Beschleunigungsverbot, weil sie zu nutzlosen und damit nicht gerechtfertigten
Verfahrensverzögerungen führt. Das Argument, die Zurückweisung an die Vorinstanz
tangiere dann das Interesse an Verfahrensbeschleunigung nicht, wenn die versicherte
Person selber die Rückweisung verlange, übersieht, dass in der Regel Interessen von
Gegenparteien oder öffentliche Interessen für eine speditive Beurteilung sprechen. Es
besteht auch ein generelles öffentliches Interesse, dass Rechtsverfahren nicht längern
dauern als nötig (H. Seiler, Abschied von der formellen Natur des rechtlichen Gehörs,
in: SJZ 100 (2004), S. 377-385). - Ein solches öffentliches Interesse kann sich
selbstredend nur auf korrekt abgewickelte Verfahren beziehen. Im Übrigen kann offen
bleiben, ob die bundesgerichtlichen Grundsätze für die Heilung von Verfahrensmängeln
(zuletzt bestätigt in BGE 132 V 387 ff. Erw.. 5.1) weiterhin uneingeschränkt Gültigkeit
haben und ob Bedarf besteht, das Feld für die Heilung zulasten der Betroffenen noch
weiter zu öffnen. Vorliegend ist mit überwiegender Wahrscheinlichkeit von einem
formalistischen Leerlauf auszugehen, was praxisgemäss eine Heilung erlaubt. Dies
allein genügt bereits, den an sich nicht gering zu schätzenden Verfahrensmangel mit
dem Beschwerdeverfahren, in welchem das Gericht mit voller Kognition ausgestattet
ist, zu heilen. Folgerichtig ist der materielle Streitpunkt zu prüfen.
2.
2.1 Dr. med. A._ diagnostizierte bei der Beschwerdeführerin im Bericht vom
23. März 2007 eine posttraumatische Gonarthrose rechts bei Status nach vorderer
Kreuzbandruptur und Plastik rechts 1994, einen Status nach vorderer Kreuzbandruptur
und Plastik links 2003, einen Status nach Entfernung einer störenden Interferent-
Schraube links, eine arthroskopische Gelenktoilette und offene Bakerzystenentfernung
rechts sowie eine beginnende Cox-Arthrose rechts. Der Arzt bescheinigte eine 50%ige
Arbeitsfähigkeit im Beruf als Lageristin (IV-act. 22). Am 2. März 2007 hatte Dr. A._
dem RAD-Arzt telefonisch bekanntgegeben, in einer adaptierten Tätigkeit bestehe eine
volle Arbeitsfähigkeit (IV-act. 11-2/2). Im Bericht vom 30. Juli 2007 legte Dr. A._
zusätzlich dar, die zumutbare Arbeitsfähigkeit in einer leidensadaptierten Tätigkeit bei
einem Teilpensum von 70% könne je nach Tätigkeit (wechselnd Knie und Hüfte nicht
stark belastende Tätigkeit mit Gewichten repetiert, nicht über 5 bis 10 kg) durchaus
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80-100% betragen. Seines Erachtens müsse die IV vermehrt aktiv werden, um solche
Stellen zu generieren (IV-act. 37-10/11). Im Gutachten vom 26. November 2007 stellte
Dr. B._ die Diagnosen einer medialen Gonarthrose und Femoropatellararthrose
rechts, einer vorderen Knieinstabilität nach Kreuzbandersatzplastik rechts, einer
Kreuzbandersatzplastik links, einer Osteochondrose und Spondylose L3/4 und Th12/
L1, eines femoro-acetabulären Impingements rechts, einer subacromialen Enge der
Schulter rechts und einer Rhizarthrose beidseits. Arbeitsmedizinische Bedeutung habe
in erster Linie das rechte Kniegelenk. An zweiter Stelle kämen seit einem Jahr die
Hüftbeschwerden dazu. Die zur Zeit rein stehende Tätigkeit als Lagermitarbeiterin sei
schlecht für das vorgeschädigte Kniegelenk. Es sollte eine adaptierte Tätigkeit
gefunden werden, die angesichts der erheblichen degenerativen Veränderungen der
Lendenwirbelsäule nicht ausschliesslich sitzend erfolgen dürfe. Es müsse ein steter
Wechsel von Stehen/Gehen und Sitzen möglich sein. Nach je einer halben Stunde
müsse ein Positionswechsel erfolgen. Im Moment bestehe zusätzlich die
Einschränkung, dass keine länger dauernden Überkopfarbeiten ausgeführt werden
könnten. Zudem sollten Zwangshaltungen im Knien oder in der Hocke sowie
wiederholtes Lastenheben über 10 kg nicht vorkommen. Seien diese Voraussetzungen
erfüllt, sei ein vollschichtiger Einsatz von acht Stunden zumutbar. Ideal wäre eine
Lagertätigkeit, bei der dazwischen längere Arbeiten an einem Tisch sitzend ausgeführt
werden könnten. Geeignete Tätigkeiten seien vorstellbar in Produktion oder Verkauf
(IV-act. 49).
2.2 Gemäss Art. 17 Abs. 1 IVG besteht ein Anspruch auf eine Umschulung in eine neue
Erwerbstätigkeit, wenn die Umschulung infolge der Invalidität notwendig ist und
dadurch die Erwerbsfähigkeit voraussichtlich erhalten oder wesentlich verbessert
werden kann. Invalid im Sinne des Art. 17 Abs. 1 IVG ist ein Versicherter, der "wegen
der Art und Schwere des eingetretenen Gesundheitsschadens im bisher ausgeübten
und in den für ihn ohne zusätzliche berufliche Ausbildung offen stehenden noch
zumutbaren Erwerbstätigkeiten eine bleibende oder längere Zeit dauernde
Erwerbseinbusse von etwa 20% erleidet; dabei bemisst sich die Erwerbseinbusse an
dem vor dem Eintritt des Gesundheitsschadens erzielten Erwerbseinkommen" (U.
Meyer-Blaser, Die Rechtsprechung des Bundesgerichts zum IVG, S. 125). Der
Umschulungsanspruch setzt nicht nur einen ausreichenden, massnahmenspezifischen
Invaliditätsgrad, d.h. eine behinderungsbedingte Erwerbseinbusse voraus. Notwendig
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ist auch, dass diese Erwerbseinbusse durch die Umschulung beseitigt würde. Die
Umschulung müsste also eingliederungswirksam sein (vgl. Meyer-Blaser, a.a.O., S.
131). Sie müsste ausserdem - als dritte Anspruchsvoraussetzung - verhältnismässig
sein.
2.3 Der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin beanstandet, dass laut Gutachten von
Dr. B._ die Schulterbeschwerden nicht sachgemäss abgeklärt worden seien (act. G 1
S. 7). - Die Beschwerdeführerin hatte gegenüber Dr. B._ angegeben, vor einem Jahr
habe sie während drei bis vier Monaten Schulterschmerzen auf der rechten
dominanten Seite gehabt, die spontan abgeklungen seien. Jetzt erneut seit etwa drei
Monaten, allerdings nicht mehr so stark, bestünden Schulterschmerzen mit
Ausstrahlung vom Schulterblatt zeitweise bis zur Hand (IV-act. 49 S. 4). Dr. B._ kam
diesbezüglich zum Schluss, im Moment bestehe zusätzlich die Einschränkung, dass
keine länger dauernden Überkopfarbeiten ausgeführt werden könnten. Im jetzigen
Umfang seien sie möglich. An der rechten Schulter habe aber noch keine umfassende
Abklärung und Behandlung stattgefunden (IV-act. 49 S. 10). Trotz dieser Umstände
erachtete es der Gutachter als möglich, die Arbeitsfähigkeit einzuschätzen, wobei er
eine Verbesserung der Schultersituation durch eine entsprechende Behandlung nicht
ausschloss. Der Gutachter zog die Schulterbeschwerden somit in seine Beurteilung mit
ein, erachtete sie jedoch nicht als invalidisierend (vgl. auch Stellungnahme des RAD-
Arztes vom 28. Februar 2008; IV-act. 62). Ein Anlass für eine erneute Begutachtung ist
bei diesen Gegebenheiten nicht ersichtlich.
3.
3.1 Es ist unbestritten, dass die relativ schwere Tätigkeit als Lageristin für die
gesundheitlichen Beeinträchtigungen der Beschwerdeführerin ungünstig ist. Im
Gutachten von Dr. B._ wurde denn auch das Ergebnis der kreisärztlichen
Untersuchung vom 7. November 2007 vermerkt, wonach ein Tätigkeitswechsel und das
Hinausschieben einer prothetischen Versorgung des rechten Knies empfohlen werde.
Mit diesen Massnahmen erachte der Suva-Kreisarzt das Erreichen einer 100%igen
Arbeitsfähigkeit als möglich (IV-act. 49 S. 7). Auch im Bericht der Rehaklinik Bellikon
wurde der Bericht des Suva-Kreisarztes Dr. med. C._ vom 7. November 2008 zitiert,
wonach Belastungen im Rahmen sitzender Tätigkeiten wie auch bei Tätigkeiten,
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während welchen unbelastete Gehstrecken zu absolvieren seien, zumutbar seien.
Unter Berücksichtigung dieser Belastungsfaktoren könne von einer vollen
Arbeitsfähigkeit ausgegangen werden (act. G 15.1). Die Beschwerdeführerin absolvierte
eine einjährige Anlehre als Coiffeuse. Bei dieser Tätigkeit müsste sie mit Blick auf die
langjährige Nichtausübung bzw. die fehlende Berufspraxis nach ihren eigenen Angaben
"bei Null anfangen" (vgl. IV-act. 49 S. 2). Zwischenzeitlich, d.h. nach der erwähnten
Anlehre, war sie im Verkauf, im Gastgewerbe (Service), als Mutter/Hausfrau, in einer
Autogarage und in einem Kleiderlager tätig (IV-act. 49 S. 2).
3.2 Die Beschwerdeführerin übte somit, nachdem sie im angelernten Beruf nicht mehr
tätig gewesen war, ohne Berufsausbildung verschiedene Erwerbstätigkeiten aus. Bei
Hilfsarbeiterinnen ist es, wenn sie ihre bisherige Erwerbstätigkeit krankheits- oder
unfallbedingt nicht mehr ausüben können, grundsätzlich ohne berufliche Massnahmen
möglich, in eine andere, ihrer Behinderung angepasste Hilfsarbeitertätigkeit zu
wechseln. Im Gegensatz zu einer (ganz oder teilweise) berufsunfähig gewordenen
ausgebildeten versicherten Person bemisst sich die umschulungsspezifische Invalidität
bei Hilfskräften nicht nach der konkreten Erwerbseinbusse am letzten Arbeitsplatz,
sondern nach der Erwerbseinbusse in einer der Behinderung angepassten Hilfsarbeit.
Denn nur so kann ihrer (Schadenminderungs-)Pflicht, in eine behinderungsadäquate
Hilfstätigkeit zu wechseln, Rechnung getragen werden (Entscheid des st. gallischen
Versicherungsgerichts vom 21. April 2005 i/S K.A. [IV 2004/111] Erw. 6b bb). Dabei ist
auf den allgemeinen und ausgeglichenen (hypothetischen) Arbeitsmarkt für
Hilfsarbeiten abzustellen, da sonst eine konjunkturell bedingte Unmöglichkeit, eine
Stelle in einer behinderungsadäquaten Hilfstätigkeit zu finden (d.h. das Risiko der
Arbeitslosigkeit), mit in die Beurteilung eines allfälligen Umschulungsanspruchs
einflösse. Da körperlich anstrengende Hilfsarbeiten nicht generell besser entlöhnt
werden als körperlich leichte Hilfsarbeiten, kann mit einem Wechsel in eine geeignete
Hilfstätigkeit in aller Regel eine Erwerbseinbusse vermieden werden. - Die
Beschwerdeführerin erzielte als Lageristin bei der D._ AG in der Zeit ab Mai 2005
einen Stundenlohn von Fr. 23.30 (IV-act. 17-2/11). Der Durchschnittslohn nach LSE
2004 TA 1 für Frauen im Anforderungsniveau 4 beläuft sich auf rund Fr. 24.30 pro
Stunde ([Fr. 3'893.-- x 12] : [48 Arbeitswochen x 40 Stunden]). Hiebei ist zu beachten,
dass die LSE-Tabellen von einer Wochenarbeitszeit von 40 Stunden ausgehen und
auch Dr. B._ die von ihm attestierte Leistungsfähigkeit auf ein achtstündiges Pensum
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bzw. auf 40 Stunden bei fünf Arbeitstagen bezog (vgl. IV-act. 49 S. 10). Bei diesem
Sachverhalt sind die Voraussetzungen für einen Anspruch auf berufliche Massnahmen
im Sinn einer Umschulung nicht gegeben.
3.3 Die im Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts (EVG; seit 1. Januar
2007: Sozialrechtliche Abteilungen des Bundesgerichts) i/S F. vom 15. Juli 2002
(I 421/01; AHI 2003, 268) begründete Rechtsprechung, wonach es - sofern die
Arbeitsfähigkeit einzig insoweit eingeschränkt ist, als der versicherten Person leichte
Tätigkeiten vollzeitig zumutbar sind - zur Begründung des Anspruchs auf
Arbeitsvermittlung zusätzlich einer spezifischen Einschränkung gesundheitlicher Art
bedarf, gilt auch nach Inkrafttreten der 4. IV-Revision. Dieser Grundsatz hat
insbesondere durch das Urteil des EVG i/S L. vom 29. März 2005 (I 776/04) keine
Änderung erfahren. Nicht ausgeschlossen ist somit weiterhin, dass die IV
arbeitsvermittelnde Massnahmen für versicherte Personen erbringen kann, die in einer
angepassten Tätigkeit voll arbeitsfähig sind. Voraussetzung ist diesfalls jedoch, dass
aus invaliditätsbedingten Gründen spezielle Anforderungen an den Arbeitsplatz oder
den Arbeitgeber bestehen (Urteil des EVG i/S M. vom 24. März 2006 [I 427/05]. Konkret
sind diese Voraussetzungen nicht erfüllt.
4.
Im Sinn der vorstehenden Erwägungen ist die Beschwerde unter Bestätigung der
Verfügung vom 7. Dezember 2007 abzuweisen. Die vollumfänglich unterliegende
Beschwerdeführerin hat die Gerichtskosten grundsätzlich zu tragen. Diese bemessen
sich nach dem Verfahrensaufwand (Art. 69 Abs. 1 IVG). Eine Gerichtsgebühr von Fr.
600.-- erscheint als angemessen. Die Gehörsverletzung (Nichtzustellung des
Gutachtens von Dr. B._) und deren Heilung können jedoch nicht ohne Folgen für die
Verfahrenskostenauferlegung bleiben, zumal dies unter anderem Anlass für die
Anhebung dieses Beschwerdeverfahrens bildete (vgl. BVR 2008, 97). Es rechtfertigt
sich unter diesen Umständen, der Beschwerdegegnerin die Hälfte der Gerichtsgebühr
zu auferlegen.
Demgemäss hat das Versicherungsgericht
im Zirkulationsverfahren gemäss Art. 53 GerG
bis
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