Decision ID: 38d601e3-0d4a-5abc-bee4-d5e105c0da34
Year: 2007
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
I.
A. Die Beschwerdeführer reisten am 30. Juni 1999 in die Schweiz ein und ersuchten am 5. Juli 1999 um Asyl.
Die Beschwerdeführer führten zur Begründung ihres Asylgesuchs im Wesentlichen aus, sie seien slawische Muslime und in E._ (Kosovo) wohnhaft gewesen. Seit Juni 1990 habe der Beschwerdeführer in F._ als Polizist gearbeitet. Als der Krieg begonnen habe, sei er für Nahrungsmitteltransporte zwischen H._ und I._ eingesetzt worden, wobei er unterwegs öfters von Albanern angegriffen worden sei. Neben dem polizeilichen Innendienst sei er auch bei der Verteidigung von Stellungen gegen die Albaner sowie auf der Wache als lebender Schutzschild herangezogen worden. Weil er auf Seiten der Serben gekämpft habe, seien die Beschwerdeführer von Albanern bedroht worden, welche im Juni 1999 sogar ihr Haus in Brand gesetzt hätten. Aufgrund der bedrohlichen Situation sei die Beschwerdeführerin im März 1999 zu Verwandten nach K._ gezogen; der  sei am 7. April 1999 mit seinen Eltern sowie weiteren Verwandten ebenfalls nach K._ gefahren. Weil er nicht am selben Tag nach F._ zurückgekehrt sei, habe er Schwierigkeiten mit der Militärpolizei erhalten. Danach seien die Beschwerdeführer am 9. Mai 1999 zunächst nach L._ und weiter nach Bosnien gereist, bevor sie weiter in Richtung Schweiz gezogen seien.
Das Bundesamt wies die Asylgesuche der Beschwerdeführer mit Verfügung vom 13. Juli 2001 ab und ordnete die Wegweisung und den Wegweisungsvollzug über Belgrad an.
B. Am 13. August 2001 erhoben die Beschwerdeführer bei der vormaligen  Asylrekurskommission (ARK) Beschwerde gegen die Asylverfügung des .
Die ARK wies die Beschwerde mit Urteil vom 1. Juli 2003 ab und qualifizierte den Vollzug der Wegweisungen als zulässig, zumutbar und möglich.
II.
C. Am 13. August 2003 liessen die Beschwerdeführer bei der ARK um Revision des  vom 1. Juli 2003 ersuchen. Mit Zwischenverfügung vom 5. September 2003 hiess der zuständige Instruktionsrichter die Gesuche um Aussetzung des Vollzugs der Wegweisung gut und setzte eine Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses an, der fristgerecht geleistet wurde.
Mit Urteil vom 18. November 2004 wurde das Revisionsgesuch vom 13. August 2003 abgewiesen und die Akten dem Bundesamt gestützt auf Art. 8 VwVG zur  Prüfung unter wiedererwägungsrechtlichen Gesichtspunkten überwiesen.
Mit Verfügung vom 26. November 2004 setzte das Bundesamt die neue Ausreisefrist
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für die Beschwerdeführer auf den 5. Januar 2005 fest.
III.
D. Mit Eingabe vom 27. Dezember 2004 liessen die Beschwerdeführer beim BFF ein Wiedererwägungsgesuch einreichen. Sie beantragten dabei, die Verfügung des  vom 13. Juli 2001 sei teilweise aufzuheben und es sei die  des Vollzugs der Wegweisung festzustellen und die vorläufige Aufnahme .
Zur Begründung des Gesuchs brachten die Beschwerdeführer im Wesentlichen vor, sie befänden sich beide in medizinischer Behandlung, weil sie durch die Erlebnisse in der Heimat und aus Angst vor einer erzwungenen Rückkehr dorthin psychisch krank geworden seien. Der Beschwerdeführer sei als fahnenflüchtiger Polizist angesichts seiner ethnischen Zugehörigkeit in Serbien an Leib und Leben bedroht. Die  reichten zwei Arztzeugnisse zu den Akten und stellten die  weiterer medizinischer Berichte in Aussicht.
E. Mit Verfügung vom 30. Dezember 2004 wies das Bundesamt das  ab und hielt fest, einer allfälligen Beschwerde komme keine aufschiebende Wirkung zu. Zur Begründung führte das Bundesamt unter anderem aus, mit den  Umständen würden lediglich jene Vorbringen wiederholt, welche bereits im Revisionsgesuch an die ARK vom 13. August 2003 geltend gemacht worden . Dazu habe die ARK festgehalten, dass die gesundheitlichen Probleme der  verspätet geltend gemacht worden seien, weshalb das  abzuweisen sei. In diesem Lichte sei auch das vorliegende  abzulehnen. Mit Bezug auf die vorgebrachte Desertion des  verwies das Bundesamt ebenfalls auf die Erwägungen der ARK in deren Urteil vom 18. November 2004.
F. Mit Beschwerde an die ARK vom 25. Januar 2005 liessen die Beschwerdeführer beantragen, die Verfügung des Bundesamtes vom 13. Juli 2001 sei in  zu ziehen und es sei ihre vorläufige Aufnahme wegen  des Wegweisungsvollzugs anzuordnen; zudem sei die aufschiebende Wirkung der Beschwerde wiederherzustellen.
Die Beschwerdeführer machten geltend, es sei wohl richtig, dass gegen den  als Polizist kein militärgerichtliches Verfahren eingeleitet worden sei. Hingegen sei den Erwägungen des Bundesamtes entgegenzuhalten, dass der  in Serbien aufgrund seiner Ethnie mit einer unangemessen hohen Strafe zu  hätte, da es für Polizisten keine vergleichbare Amnestie wie für militärische  und Refraktäre gebe. Den als Beweismittel eingereichten Artikeln aus der Zeitung "Vesti" vom 13. und 14. Januar 2005 sowie vom 13. Juli 2003 sei zu , dass nach Serbien zurückkehrende Militärdienstverweigerer festgenommen worden seien und die Amnestie für Personen nicht gelte, die gegen das  verstossen und sich dann ins Ausland abgesetzt hätten. Zudem werde nach dem Beschwerdeführer zurzeit gefahndet, wie sich aus den beiden mit der Beschwerde eingereichten Vorladungen vom 15. November 2004 sowie vom 8. Dezember 2004
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ergebe. Gemäss dem dazu eingereichten Brief von P._. vom 3. Januar 2005 hätten Anwälte die bereits früher eingereichten Vorladungen, entgegen den von den Schweizer Asylbehörden geäusserten Zweifeln, als echt qualifiziert.
In medizinischer Hinsicht verwiesen die Beschwerdeführer darauf, dass sie sich  in intensiver (stationärer) psychiatrischer Behandlung befänden und legten vier ärztliche Berichte ins Recht. Zudem werde das Kind D._ momentan im S._-Spital wegen Augenproblemen behandelt.
G. Mit Zwischenverfügung vom 1. Februar 2005 setzte der zuständige Instruktionsrichter der ARK den Vollzug der Wegweisung der Beschwerdeführer im Sinne einer  Massnahme bis zum definitiven Entscheid über die aufschiebende Wirkung der Beschwerde aus.
H. Mit Eingabe vom 9. Februar 2005 gaben die Beschwerdeführer einen ärztlichen  der Q._ vom 31. Januar 2005 zu den Akten.
I. Mit Zwischenverfügung vom 15. Februar 2005 setzte der Instruktionsrichter den  der Wegweisungen der Beschwerdeführer im Sinne einer vorsorglichen  für die Dauer des Beschwerdeverfahrens aus.
J. Das Bundesamt hielt in seiner Vernehmlassung vom 18. April 2005 an seinen  fest und beantragte die Abweisung der Beschwerde. Zur Begründung hielt es unter anderem fest, die vom Beschwerdeführer eingereichten Vorladungen vom 15. November 2004 sowie vom 8. Dezember 2004 müssten als nicht authentisch qualifiziert werden.
K. Mit Zwischenverfügung vom 21. April 2005 bot der Instruktionsrichter den  Gelegenheit, sich zu den Feststellungen in der vorinstanzlichen  zu äussern.
Mit Eingabe vom 6. Mai 2005 reichten die Beschwerdeführer ihre Stellungnahme ein. Sie bestritten die Einreichung verfälschter Beweismittel und hielten vollumfänglich an ihren Beschwerdebegehren fest.
L. Mit Eingabe vom 3. Juni 2005 reichten die Beschwerdeführer einen ärztlichen Bericht, zwei neue Vorladungen des Innenministeriums in Belgrad vom 5. April 2005 sowie vom 2. Mai 2005, ein Schreiben des Anwalts M._ vom 13. Mai 2005 sowie einen Brief seines Vaters vom 18. Mai 2005 zu den Akten.
M. Mit Zwischenverfügung des Instruktionsrichters vom 19. Juli 2006 wurden die  im Zusammenhang mit den von ihnen vorgebrachten psychischen Problemen aufgefordert, aktuelle Arztberichte einzureichen.
Mit Eingabe vom 29. September 2006 (nach Fristverlängerung) gaben die  drei ärztliche Berichte sowie eine Bestätigung der Augenbehandlung ihres Sohnes und eine Ausweiskopie des in der Schweiz vorläufig aufgenommenen und kürzlich eingebürgerten Bruders des Beschwerdeführers (N _) zu den Akten.
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Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen  nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das  (VwVG, SR 172.021), sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Als Vorinstanzen gelten die in Art. 33 und 34 VGG genannten . Dazu gehören Verfügungen des BFM gestützt auf das Asylgesetz vom 26. Juni 1998 (AsylG, SR 142.31); das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in diesem Bereich endgültig (Art. 105 AsylG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des  vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts für die Behandlung von Beschwerden gegen das Nichteintreten beziehungsweise die Ablehnung von Wiedererwägungsgesuchen ergibt sich aus dem Umstand, dass nach Lehre und konstanter Praxis  grundsätzlich wie die ursprüngliche Verfügung auf dem  Rechtsmittelweg weitergezogen werden können (vgl. etwa  und Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 2003 Nr. 7 S. 43 und BGE 113 Ia 153 f.; FRITZ GYGI, , 2. Aufl., Bern 1983, S. 220; URSINA BEERLI-BONORAND, Die ausserordentlichen Rechtsmittel in der Verwaltungsrechtspflege des Bundes und der Kantone, Zürich 1985, S. 174 f.).
1.2 Das Bundesverwaltungsgericht übernimmt, sofern es zuständig ist, die  der am 31. Dezember 2006 bei der ehemaligen ARK hängigen Rechtsmittel. Das neue Verfahrensrecht ist anwendbar (vgl. Art. 53 Abs. 2 VGG).
1.3 Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige oder  Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die  gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG).
1.4 Die Beschwerde ist form- und fristgerecht eingereicht; die Beschwerdeführer sind (Art. 6 AsylG i.V.m. Art. 48 und 50 ff. VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten.
2. Abgesehen von der im vorliegenden Verfahren nicht massgeblichen Bestimmung von Art. 58 VwVG wird die Wiedererwägung im Gegensatz zur Revision im VwVG nicht explizit geregelt. Unter gewissen Voraussetzungen leitete die bundesgerichtliche  einen Anspruch auf Wiedererwägung unmittelbar aus Art. 4 aBV ab; diese behält unter Art. 29 Abs. 1 und 2 BV weiterhin ihre Gültigkeit (vgl. dazu BGE 127 I 137 Erw. 6). So wird einerseits ein Anspruch auf Wiedererwägung bejaht, wenn sich der rechtserhebliche Sachverhalt seit dem ursprünglichen Entscheid in wesentlicher  verändert hat und mithin die ursprüngliche Verfügung an nachträglich eingetretene Veränderungen der Sachlage anzupassen ist. Andererseits besteht ein Anspruch auf Wiedererwägung analog zu der gesetzlichen Regelung von Art. 66 VwVG, sofern  angerufen werden können, weshalb mithin die früher unangefochten gebliebene, formell rechtskräftig gewordene Verfügung wiedererwägungsweise abzu-
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ändern ist (vgl. statt vieler BEERLI-BONORAND, a.a.O., S. 178; EMARK 1993 Nr. 25 S. 178 f., 1995 Nr. 21 S. 202 ff. und Nr. 14 S. 129 f.).
Nicht in Frage kommen kann demgegenüber eine Wiedererwägung, wenn weder das Bestehen einer seit der früheren Verfügung veränderten Sachlage noch das  von wiedererwägungsrechtlich relevanten neuen Tatsachen oder Beweismitteln angerufen wird, sondern lediglich eine neue Würdigung der beim früheren Entscheid bereits bekannten Tatsachen herbeigeführt werden soll. Ebenso können Vorbringen dann nicht zu einer Wiedererwägung führen, wenn sie bereits in einem ordentlichen Beschwerdeverfahren gegen die frühere Verfügung hätten geltend gemacht werden können; weder können Verwaltungsentscheide durch Wiedererwägungsgesuche  immer wieder in Frage gestellt werden, noch kann das Institut des Wiedererwägungsgesuchs dazu dienen, eine unterlassene förmliche Beschwerde zu ersetzen beziehungsweise Beschwerdefristen zu umgehen (vgl. BEERLI-BONORAND, a.a.O., S. 51).
Die Beschwerdeführer machen in ihrem an das BFM gerichteten Gesuch vom 27. Dezember 2004 - und schwergewichtig auch auf Beschwerdeebene - nicht das Vorliegen von Revisionsgründen im Sinne von Art. 66 Abs. 2 Bst. a VwVG, sondern eine nach rechtskräftigem Abschluss des Asylverfahrens veränderte Sachlage geltend. Im Rahmen des vorliegenden Verfahrens ist damit zu prüfen, ob das Bundesamt das Wiedererwägungsgesuch zu Recht abgelehnt hat.
3. Soweit im Wiedererwägungsverfahren auf die gesundheitlichen Probleme der  hingewiesen wird, ist Folgendes festzuhalten:
3.1 In den mit der Beschwerde eingereichten fachärztlichen Berichten von Dr. med. N._ vom 5. Januar 2005 (inkl. Beiblatt) sowie vom 10. Januar 2005 wird der Gesundheitszustand des Beschwerdeführers als sich verschlechternd beschrieben, wobei eine mittelschwere bis schwere anxio-depressive Symptomatik mit Selbstmordphantasien und Schlafstörungen im Vordergrund stünden. Aus psychiatrischer Sicht sei die Reisefähigkeit zu verneinen. Im Bericht der Q._ vom 31. Januar 2005 wird unter anderem festgehalten, der Beschwerdeführer habe eine deutlich gedrückte Grundstimmung, sei ängstlich, gedanklich stark eingeengt auf seine Situation und zudem bestehe eine situative Suizidalität. Ohne Behandlung könne seine Erkrankung tödlich im Sinne eines Suizides verlaufen; bei adäquater Behandlung sei eine Besserung des Zustandes zu erwarten, jedoch sei bei einer erneuten Krisensituation respektive einer Rückschaffung eine Verschlechterung . Nach dem ärztlichen Bericht von Dr. med. N._ vom 18. September 2006 über den Beschwerdeführer leide dieser an einer mittelgradigen bis schweren anxio-depressiven Symptomatik sowie an einer verminderten  Steuerung, Ausweglosigkeit, Verzweiflung, Suizidphantasien und durch Albträume ausgelöste Schlafstörungen. Seit dem Bericht vom 5. Januar 2005 habe sich sein psychischer Zustand wegen des Ausschaffungsdrucks verbunden mit Retraumatisierung zusätzlich verschlechtert. Insgesamt sei sein psychischer Zustand emotional-affektiv sehr instabil und könne trotz allen ambulanten therapeutischen Behandlungen wegen des permanenten Ausschaffungsdrucks nicht länger stabilisiert werden. Die Reisefähigkeit sei nicht gegeben. Gegen eine medizinische Behandlung im Herkunftsstaat spreche, dass eine Ausschaffung in den Kosovo oder nach Serbien für ihn erneut eine Konfrontation mit der traumatischen Umgebung  eine Re-traumatisierung bedeuten würde.
3.2 Gemäss einem ärztlichen Bericht des R._ vom 31. Mai 2005 leide die Beschwerdeführerin unter einer depressiven Störung mit Stimmungsschwankungen
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und Angstzuständen. Sie befinde sich in einem äusserst fragilen psychischen Zustand, so dass eine weiterführende längere Behandlung in der Schweiz aus -psychiatrischer Sicht dringend notwendig erscheine.
Vom R._ wird unter Bezugnahme auf seinen Bericht vom 15. Dezember 2004 hinsichtlich des psychischen Zustandes der Beschwerdeführerin im Schreiben vom 19. Januar 2005 festgehalten, aufgrund ihrer neuen Evaluation werde eine Weiterführung und Intensivierung der psychiatrischen Behandlung als erforderlich erachtet. Gemäss Bericht des R._ vom 26. September 2006 stehe eine mittelgradige reaktive Depression mit starkem Angstanteil respektive eine Anpassungsstörung mit verlängerter depressiver Reaktion im Vordergrund.  sei eine ambulante psychiatrisch-psychotherapeutische und psychosozial- Behandlung in einer sicheren Umgebung, wo sie nicht um ihr eigenes oder das Leben ihrer Familie fürchten müsse. Aus ärztlicher Sicht würde auch eine Rückkehr ins Heimatland mit grosser Wahrscheinlichkeit das Risiko einer erheblichen  ihres psychischen Zustandes bergen, wobei eine impulsive  Reaktion möglich wäre. Gemäss dem Bericht ihres Hausarztes Dr. med. O._ vom 25. September 2006 sei eine Rückschaffung der Beschwerdeführerin und ihrer Familie aus medizinischem Blickwinkel derzeit nicht zu verantworten.
3.3 Die Vorinstanz verwies in ihrer Vernehmlassung vom 18. April 2005 in Bezug auf die erwähnten psychischen Probleme auf die entsprechenden Erwägungen im Urteil der ARK vom 18. November 2004, wonach die fraglichen Probleme verspätet geltend  worden seien und deswegen nicht tauglich seien, eine Änderung ihres  zu bewirken.
Die ARK hatte in ihrem Urteil vom 18. November 2004 unter Hinweis auf eine durch den Hausarzt der Beschwerdeführerin dokumentierte "Vergiftung durch die Einnahme einer Überdosis eines Medikaments" vom April 2000 Folgendes festgehalten: "Das neu eingereichte ärztliche Zeugnis bezieht sich auf vorbestandene Tatsachen. Dabei ist ohne Belang, dass die Dokumente erst nach dem Ausfällen des  entstanden sind, müssen doch neue Beweismittel im Sinne von Art. 66 Abs. 2 Bst. a VwVG nicht unbedingt aus der Zeit vor dem angefochtenen Entscheid . Die Beweismittel sind demnach im revisionsrechtlichen Sinne als neu zu , zumal diese gesundheitlichen Probleme - seit 1999 in ärztlicher  resp. Einweisung am 6. April 2000 ins Spital - im ordentlichen  nicht geltend gemacht wurden. Auch sind die gesundheitlichen Probleme als erheblich zu bezeichnen, zumal der Hausarzt das Risiko bei einer Rückschaffung  möglichen psychischen Entgleisung mit einer suizidalen Handlung als hoch . Bei einer entsprechenden Kenntnis hätte somit diese Tatsache durchaus Einfluss auf die rechtliche Würdigung im ordentlichen Beschwerdeverfahren haben können" (vgl. Urteil, E. 4.4.2).
In mehreren Arztberichten, die im Wiedererwägungsverfahren zu den Akten gereicht worden sind, wird auf die Verschlechterung des Gesundheitszustands der  hingewiesen. Zudem waren im Revisionsverfahren nur die  der Ehefrau thematisiert worden, wogegen das Wiedererwägungsverfahren auch mit den die Beschwerden des Ehemannes (und diejenigen eines Kindes)  worden ist. Die Tatsache, dass die ARK den medizinischen Problemen der Beschwerdeführerin im Revisionsverfahren aus prozessrechtlichen Gründen nicht Rechnung tragen konnte, steht einer umfassenden Beurteilung der  geltend gemachten Gesundheitsbeschwerden damit nicht entgegen.
3.4 Das Bundesverwaltungsgericht hält vorweg fest, dass es keinen Grund gibt, an der
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fachlichen Kompetenz der behandelnden Ärzte oder der Objektivität derer Berichte zu zweifeln.
Den ausführlichen und übereinstimmenden medizinischen Berichten ist unter  zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer wegen akuter Suizidalität in einer psychiatrischen Klinik stationär behandelt werden musste. Ein Suizidversuch der  hatte bereits zuvor zu einer Spitaleinweisung geführt. Aufgrund der Akten ist davon auszugehen, dass die Beschwerdeführer im Vollzugsfall aufgrund  langjährigen und schwerwiegenden psychischen Erkrankungen einer konkreten und erheblichen (Eigen-) Gefährdung ausgesetzt wären. Insgesamt ist der Vollzug der Wegweisung der Beschwerdeführer in ihren Heimatstaat als nicht zumutbar zu qualifizieren. Die Frage nach den Ursachen dieser Erkrankungen kann bei dieser Ausgangslage ebenso offen bleiben wie diejenige nach der Behandelbarkeit im .
Nachdem sich aus den Akten keine Hinweise auf das Vorliegen von  im Sinne von Art. 14a Abs. 6 ANAG ergeben, sind somit die Voraussetzungen für die Gewährung der vorläufigen Aufnahme der Beschwerdeführer und ihrer beiden Kinder erfüllt (zum Grundsatz der Einheit der Familie, vgl. etwa EMARK 1995 Nr. 24 E. 10 und 11).
4. Aufgrund dieser Ausführungen ist die Beschwerde gutzuheissen. Das Bundesamt ist anzuweisen, die Beschwerdeführer vorläufig in der Schweiz aufzunehmen.
Die Beschwerdeführer haben ihr Wiedererwägungsgesuch und (konsequenterweise) ihre nach dessen Abweisung erhobene Beschwerde auf den Vollzug der  beschränkt. Die Frage der Begründetheit ihrer übrigen Beschwerdevorbringen kann bei diesem Verfahrensausgang offen bleiben.
5. Angesichts der Gutheissung des Rechtsmittels sind keine Kosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG).
Den im Verfahren obsiegenden Beschwerdeführern ist eine  zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG). Diese ist in Anwendung von Art. 16 Abs. 1 Bst. a VGG und Art. 7-9 des Reglements vom 11. Dezember 2006 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) unter Berücksichtigung des abschätzbaren Vertretungsaufwands und der von der Asylhilfe Bern üblicherweise in Rechnung gestellten Honorare auf  Fr. 400.-- (inklusive aller Auslagen) festzusetzen.
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