Decision ID: bfb6d980-92dc-5fde-9794-e297588d961a
Year: 2011
Language: it
Court: TI_TCAS
Chamber: TI_TCAS_001
Canton: TI
Region: Ticino
Law Area: social_law

ritenuto
in fatto
1.1. RI 1, classe 1967, il 23 luglio 2007 ha presentato una richiesta di prestazioni AI per adulti in quanto affetta da
“(...) linfodema tipo primario gamba destra (...)”
(doc. AI 2/1-8).
Esperiti gli accertamenti del caso, con decisione 7 maggio 2008 (doc. AI 25/1-3), preavvisata con progetto 5 marzo 2008 (doc. AI 17/1-2), l’Ufficio AI aveva negato all’assicurata il diritto ad una riformazione in quanto
“(...) il confronto dei redditi sopra indicati porta a concludere che non vi è perdita della capacità di guadagno, pertanto, fa stato un grado d’invalidità del 0% che non dà diritto a prestazioni da parte del nostro Ufficio. (...)”
(doc. AI 25/2).
In esito al ricorso del 5 giugno 2008 (doc. AI 28/3-10), inoltrato, tramite l’avv. _, contro la decisione 7 maggio 2008, questo Tribunale, con STCA del 23 aprile 2009 (doc. AI 37/1-14), ha annullato la decisione impugnata e rinviato gli atti per ulteriori accertamenti medici. In particolare
–
osservato che
“(...)
viste le non sufficientemente chiare indicazioni circa la capacità lavorativa, al fine di stabilire compiutamente la stessa e la sua evoluzione nell’attività esercitata e in un’attività adeguata, l’Ufficio AI doveva pertanto predisporre i necessari accertamenti medici (...)”
(doc. AI 37/12)
–
questa Corte aveva concluso che
“(...) non potendo pronunciarsi compiutamente – senza i necessari accertamenti medici che l’Ufficio AI vorrà predisporre – circa la capacità lavorativa e la sua evoluzione, tanto quale gerente presso un esercizio pubblico che in un’attività adeguata, nemmeno l’amministrazione poteva già procedere ad una valutazione economica (da ritenersi prematura) e tantomeno poteva (con cognizione di causa) escludere a priori la possibilità di una riformazione professionale (...)”
(doc. AI 37/13).
1.2. Esperiti ulteriori accertamenti medici
–
fatta allestire una perizia a cura del dr. _ (doc. AI 48/1-4)
–
, l’Ufficio AI, sulla base del rapporto medico 21 gennaio 2010 della dr.ssa _ (doc. AI 49/1-4) e dei rapporti finale e complementare del 9 marzo e del 18 maggio 2010 della consulente in integrazione professionale (doc. AI 50/1-4, 51/1-3 e 61/1-3), con decisione 7 giugno 2010, preavvisata con progetto 11 marzo 2010 (doc. AI 53/1-3), ha negato il diritto a prestazioni (doc. AI 62/1-5).
1.3. Contro questa decisione, rappresentata dall’avv. RA 1, l’assi-curata ha inoltrato un tempestivo ricorso al TCA con il quale
–
contestata la valutazione economica e, più precisamente: la reintegrabilità nel mercato del lavoro, il mancato riconoscimento del gap salariale e le riduzioni applicate al reddito statistico da invalido
–
ha chiesto di essere posta al beneficio del diritto a tre quarti di rendita e, in via subordinata, l’annulla-mento della decisione impugnata con rinvio degli atti all’am-ministrazione per resa di un nuovo provvedimento, dopo aver stabilito l’attività effettivamente esigibile considerate le limitazioni funzionali e le circostanze che hanno portato l’assicura-ta a svolgere l’ultima attività lucrativa a quelle condizioni.
1.4. Con la risposta l’Ufficio AI
–
evidenziata la completezza della valutazione medica rimasta incontestata, confermati i redditi da valido e invalido e precisato, in particolare, che
“(...) la consulente in integrazione professionale nel suo rapporto finale ha indicato quale esempio di attività leggere, poco qualificate e confacenti con il danno alla salute dell’assicurata quelle disponibili nel settore dell’industria, in cui possono venire eseguite mansioni di sorveglianza e controllo, che non comportano aggravi fisici e con possibilità di cambiare frequentemente posizione. Le attività elencate (addetta alla vendita di carburanti e altri prodotti in stazioni combinate del tipo servisol, con compiti essenzialmente d’incasso, operaia ausiliaria in lavori leggeri non qualificati, operaia generica nell’industria cioccolattiera o farmaceutica, impacchettatrice, imballatrice e simili) costituiscono degli esempi di altre attività che potrebbero essere svolte dall’assicurata, nelle quali, contrariamente a quanto asserito dalla ricorrente, vi è la possibilità di cambiare frequentemente posizione, poiché spesso è possibile eseguire le relative mansioni sia in piedi che seduti. (...)”
(IV)
–
ha chiesto di respingere il ricorso.
1.5. Con scritto 25 agosto 2010 l’avv. RA 1 ha prodotto, quale ulteriore mezzo di prova, la lettera 24 agosto 2010 della _ (VI e allegato doc. F).
1.6. Con osservazioni 2 settembre 2010 l’Ufficio AI ha preso posizione sullo scritto 25 agosto 2010 dell’avv. RA 1 e ha prodotto l’estratto dei contributi AVS dell’assicurata (VIII e VIII/1).
1.7. Con osservazioni 27 settembre 2010 l’avv. RA 1 si è espresso sullo scritto 2 settembre 2010 dell’Ufficio AI.
considerato

in diritto
In ordine
2.1. La presente vertenza non pone questioni giuridiche di principio e non è di rilevante importanza (ad esempio per la difficoltà dell’istruttoria o della valutazione delle prove). Il TCA può dunque decidere nella composizione di un Giudice unico ai sensi dell'art. 49 cpv. 2 LOG (STF 9C_792/2007 del 7 novembre 2008; STF H 180/06 e H 183/06 del 21 dicembre 2007).
Nel merito
2.2. Il 1° gennaio 2008 è entrata in vigore la 5a revisione della LAI (RU 2007 5148).
Occorre qui rilevare che per quanto riguarda le norme di diritto materiale, in assenza di disposizioni transitorie, nel diritto delle assicurazioni sociali sono determinanti quei disposti in vigore al momento in cui si è realizzata la fattispecie che esplica degli effetti (DTF 130 V 445
consid. 1 pag. 446 seg. con riferimento a DTF 130 V 329
).
Ne consegue che nel caso in esame sono applicabili le norme materiali in vigore fino al 31 dicembre 2007 per quanto attiene allo stato di fatto realizzatosi fino a tale data, mentre per il periodo dal 1° gennaio 2008 sino alla decisione impugnata, che delimita temporalmente il potere cognitivo del giudice delle assicurazioni sociali (DTF 132 V 215 consid. 3.1.1 pag. 220 con riferimenti), trovano applicazione le nuove norme. In concreto la questione non ha comunque particolare portata pratica, poiché la 5a revisione dell'AI non ha modificato in maniera sostanziale le disposizioni legali sulla valutazione del grado d'invalidità. La giurisprudenza fondata sulle norme precedenti mantiene pertanto la sua validità (cfr. STF 9C_443/2009 del 19 agosto 2009 consid. 4 con riferimento a STF 8C_76/2009 del 19 maggio 2009 consid. 2).
2.3. Oggetto del contendere è sapere se la decisione 7 giugno 2010, con la quale l’Ufficio AI ha negato all’assicurata il diritto a prestazioni, è conforme o meno alla legislazione federale.
2.4. Secondo l’art. 4 cpv. 1 LAI in relazione con gli art. 7 e 8 della LPGA, con invalidità s’intende l'incapacità al guadagno presunta permanente o di rilevante durata, cagionata da un danno alla salute fisica o psichica, conseguente ad infermità congenita, malattia o infortunio. Gli elementi fondamentali dell'invalidità, secondo la surriferita definizione, sono quindi un danno alla salute fisica o psichica conseguente a infermità congenita, malattia o infortunio, e la conseguente incapacità di guadagno. Occorre quindi che il danno alla salute abbia cagionato una diminuzione della capacità di guadagno, perché il caso possa essere sottoposto all'assicurazione per l'invalidità (
Duc, L’assurance invalidité, in: Meyer (Hrsg.), Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Band XIV, Soziale Sicherheit, 2a ed., Basilea/Ginevra/Monaco di Baviera 2007, pag. 1411, n. 46
).
Giusta l'art. 28 cpv. 2 LAI (cpv. 1 fino al 31 dicembre 2007) gli assicurati hanno diritto ad una rendita intera se sono invalidi almeno al 70%, a tre quarti di rendita se sono invalidi almeno al 60%, ad una mezza rendita se sono invalidi almeno al 50% o a un quarto di rendita se sono invalidi almeno al 40%.
Ai sensi dell'art. 16 LPGA, il grado d'invalidità è determinato stabilendo il rapporto fra il reddito del lavoro che l'assicurato conseguirebbe, dopo l'insorgenza dell'invalidità e dopo l'esecuzione di eventuali provvedimenti d'integrazione, nell'esercizio di un'attività lucrativa ragionevolmente esigibile da lui in condizioni normali di mercato del lavoro (reddito da invalido) e il reddito del lavoro che egli avrebbe potuto conseguire se non fosse diventato invalido (reddito da valido).
Al proposito va precisato che, secondo la giurisprudenza del Tribunale federale delle assicurazioni (TFA, dal 1. gennaio 2007 Tribunale federale, TF), per il raffronto dei redditi sono determinanti le circostanze esistenti al momento dell'(eventuale) inizio del diritto alla rendita ed i redditi da valido e da invalido devono però essere rilevati sulla medesima base temporale e la valutazione deve tenere conto di eventuali modifiche dei redditi di paragone intervenute fino alla resa della decisione (rispettivamente, in regime di LPGA, decisione su opposizione) e suscettibili di incidere sul diritto alla rendita (DTF 129 V 222; STFA I 600/01 del 26 giugno 2003, consid. 3.1; STFA I 475/01 del 13 giugno 2003, consid. 4.1).
2.5. Nell’evenienza concreta dagli atti di causa risulta che
(
conformemente alla STCA di rinvio del 23 aprile 2009; cfr. doc. AI 37/1-14 e consid. 1.1) l’amministrazione
–
al fine di esprimersi circa la diagnosi, l’evoluzione dello stato di salute, i limiti funzionali e la capacità lavorativa tanto nell’attività abituale di gerente presso un esercizio pubblico quanto in un'altra attività adeguata
–
ha interpellato il dr. _ (doc. AI 44/1 e 45/1-2).
Il dr. _, FMH in medicina interna e angiologia, nella perizia 7 settembre 2009 (doc. AI 48/1-4)
–
posta la diagnosi di
“(...) linfedema primario tardivo – linfedema secondario su esiti da erisipela da liposuzione dell’arto inferiore destro scavato (...)”
e ritenuto che
“(...) il linfedema dell’arto inferiore destro é molto resistente alle terapie e malgrado la paziente sia molto regolare nel suo trattamento e abbia consultato specialisti sia a livello svizzero che internazionale e sia stata sottoposta a più ricoveri per cercare di migliorare la situazione, purtroppo si ottiene solo una situazione di stabilità di un linfedema già comunque nettamente presente e probabilmente non reversibile. Solo con i mezzi di contenzione elastica, con un linfodrenaggio manuale si può sperare di mantenere una situazione stabile (...)”
(doc. AI 48/2)
–
, circa le conseguenze sulla capacità di lavoro e d’integrazione, ha osservato:
"
(...)
B. CONSEGUENZE SULLA CAPACITA’ DI LAVORO
1. MENOMAZIONI (qualitative e quantitative) dovute ai disturbi constatati
. a livello psicologico e mentale: naturalmente il linfedema causa una sofferenza psicologica difficilmente stimabile, ma in particolar modo in una donna, é da prendere in considerazione come reale poiché vi é un netto cambiamento dello schema corporeo da prendere in considerazione.
. a livello fisico: si tratta di una malattia cronica che causa dolori, diminuita capacità motoria, necessità di praticare regolarmente terapie fisiche oltre che la necessità di praticare auto-massaggi o delle pressoterapie che provocano naturalmente anche una situazione di astenia progressiva.
. nell'ambito sociale: la necessità di prendere più pause durante il giorno per poter praticare i massaggi o la posizione declive per favorire Il deflusso veno-linfatico, diminuisce la capacità di mantenere socialmente una vita normale. Oltre a ciò situazioni particolari che necessitano la stazione seduta o eretta prolungata come semplicemente recarsi al cinema, ad una cena con amici, assistere ad uno spettacolo sia in piedi che seduto, diventa molto problematico e quindi l'impatto sociale é anche qui da prendere in considerazione.
2. CONSEGUENZE DEI DISTURBI SULL'ATTIVITÀ ATTUALE
2.1 Come si ripercuotono i disturvi sull'attività attuale dell'assicurato?
I dolori, la stanchezza e il gonfiore dell'arto inferiore destro provocano dolori, affaticamento, senso di tensione e diminuita mobilità dell'arto inferiore destro in una p. che necessita, in quanto gerente di esercizio pubblico, di muoversi ma anche di stare ad esempio al bancone del bar per periodi prolungati.
2.2 Esatta descrizione delle funzioni intatte e della capacità di carico.
La limitazione funzionale principale é proprio data dal gonfiore dell'arto che diminuisce la capacità di movimento lamentando dolori, la capacità di carico é quindi ridotta, la p. necessita durante la giornata di pause prolungate per potersi dedicare all'auto-trattamento dell'arto e decongestionare il sistema venolinfatico. La capacità di carico é quindi ridotta nel tempo non nella qualità. La professione esercitata sin d'ora é sicuramente possibile ma non nell'arco di un'intera giornata. Inoltre le pause lavorative devono essere sufficientemente prolungate e spaziate nell'arco della giornata per poter ottenere o perlomeno mantenere uno stato accettabile dell'arto.
2.3 L
'attività attuale é ancora praticabile ?
L'attività di gerente é ancora praticabile.
2.4 Se sì, in quale misura (ore al giorno)?
La professione di esercente pubblico é molto incostante, guardando dal punto di vista del numero di ore é chiaro che la paziente lavora più delle classiche 8 ore giornaliere di un impiegato. Gli orari sono pure molto variabili e gli orari notturni non sono per niente l'eccezione. In questo senso considerando una base di 9 ore giornaliere di attività professionale, sicuramente ella necessita sicuramente di 2 interruzioni di 2 ore per poter continuare l'attività. Globalmente quindi una pausa di circa 4 ore al giorno sono necessarie. Questo corrisponderebbe ad una capacità lavorativa residua di circa il 50%.
2.5 E’ presente Inoltre una diminuzione della capacità di lavoro?
Sì.
2.6 Se sì, in che misura?
La capacità lavorativa si situa verosimilmente attorno al 50% (la medesima stima della capacità lavorativa era stata fatta anche in occasione della visita dell'ospedale universitario di _ da parte della Professoressa _).
2.7 Da quando esiste una limitazione della capacità di lavoro dal lato medico di almeno il 20%?
Dal giugno del 2006.
2.8 Qual'è stato in seguito lo sviluppo della limitazione della capacità di lavoro ?
Dopo un'iniziale incapacità lavorativa completa, anche a seguito di un evento infettivo dell'arto inferiore destro di tipo erisipela, la capacità lavorativa dovrebbe potersi stabilizzare sui valori sopraccitati.
C. CONSEGUENZE SULLA CAPACITÀ D'INTEGRAZIONE
1 E' POSSIBILE EFFETTUARE PROVVEDIMENTI D'INTEGRAZIONE ? VE NE SONO IN CORSO? NE SONO PREVISTI ?
Sì.
1.1 Se sì, La preghiamo di descrivere il piano di riabilitazione.
L'integrazione professionale dovrebbe volgere a portare la paziente ad una capacità lavorativa del 100%. Non penso esista una professione adeguata per la situazione di linfedema quale quello presentato dalla p.
1.2 Se no, La preghiamo di motivare.
Anche un lavoro variato che presenta la possibilità di muoversi, star seduti senza portare carichi non eviterebbe che nel corso della giornata il linfedema si aggravi e quindi la necessità comunque di una pausa prolungata e di un trattamento fisioterapico o comunque di una terapia fisica di massaggi e bendaggio non sarebbe evitabile.
2 E' POSSIBILE MIGLIORARE LA CAPACITÀ DI LAVORO SUL POSTO DI LAVORO ATTUALE
2.1 Se sì, con quali ragionevoli provvedimenti (p.es provvedimenti medici, mezzi ausiliari, adattamento dei posto di lavoro)?
No.
2.2 Secondo Lei che effetti hanno questi provvedimenti sulla capacità di lavoro ?
Per svolgere altre attività é necessario che queste siano caratterizzate dalla possibilità di muovere l'arto, di deambulare evitando la stazione eretta prolungata immobile, nello stesso tempo lasciando alla paziente la possibilità di riposare l'arto sedendosi.
Ritengo che con tutte le precauzioni possibili resti il problema di fondo che é il gonfiore e il dolore e la pesantezza dell'arto con l'affaticamento che non possono risolversi per cui questi provvedimenti avrebbero effetto solo nel miglioramento nella residua capacità lavorativa ma la reintegrazione completa non mi sembra possibile comunque.
3 L
'ASSICURATO é IN GRADO DI SVOLGERE ALTRE ATTIVITÀ?
3.1 Se sì, a quali esigenze deve rispondere il posto di lavoro dal punto di vista medico e di che cosa bisoga tenere soprattutto conto nel caso di un'altra attività?
In corrispondenza alla sua formazione professionale ogni attività simile é sicuramente possibile tenendo pur sempre conto delle limitazioni descritte ai punti precedenti.
3.2 In
che misura si possono svolgere attività consone alle menomazioni (ore al giorno)?
Anche qui 4-5 ore al giorno al massimo.
3.3 E' presente inoltre una riduzione della capacità di lavoro?
Verosimilmente durante le ore lavorative non vi é una riduzione della capacità lavorativa come rendimento.
3.4 Se sì, in che misura?
3.5 Qualora non siano possibili altre attività: per quali motivi?
(...)" (doc. AI 48/2-4)
L’Ufficio AI
–
viste le risultanze peritali, ritenuto il rapporto medico 21 gennaio 2010 (doc. AI 49/1-4) nel quale la dr.ssa _, medico SMR e FMH in medicina generale, ha, in particolare, precisato che
“(...) Dr. _ giudica che i limiti funzionali non permettono di ipotizzare la possibilità di un aumento della CL in attività considerate adatte (provvedimenti professionali). Questo modifica dunque la nostra presa di posizione del rapporto SMR in cui veniva indicata una piena CL in attività adeguate. Per Dr. _ la riduzione della CL vale da giugno (mese 6) 2006: si tratta però di un errore di stampa poiché l’erisipela è insorto il 06.08.2006 con inizio della IL. IL 100% in ogni attività fino alla visita della Dr.ssa _ del 19 luglio 2007. A partire da questa data IL 50% in ogni attività lucrativa ad oggi (...)”
(doc. AI 49/3) e considerati i rapporti finale e complementare del 9 marzo e del 18 maggio 2010 della consulente in integrazione professionale (doc. AI 50/1-4, 51/1-3 e 61/1-3)
–
con decisione 7 giugno 2010 ha negato il diritto a prestazioni (doc. AI 62/1-5).
2.6. Per quanto attiene la valutazione medica, va qui rilevato che alla perizia 7 settembre 2009 del dr. _ va conferita piena forza probatoria poiché la stessa risulta essere completa, concludente, motivata e priva di contraddizioni e di elementi che portano a dubitare della sua attendibilità (DTF 125 V 351).
La ricorrente non ha peraltro contestato la valutazione della residua capacità lavorativa del 50% tanto nell’attività abituale di gerente presso un esercizio pubblico, quanto in un'altra attività adeguata e nemmeno ha prodotto ulteriori certificati di medici specialisti idonei a sovvertire le conclusioni a cui sono giunti il dr. _ e il SMR.
Questo Tribunale deve dunque concludere che, dopo un periodo di inabilità totale al lavoro dall’agosto 2006 fino al luglio 2007, in seguito l’assicurata va ritenuta abile al lavoro nella misura del 50% sia nell’attività abituale che in altra attività adeguata.
2.7. La questione relativa alle attività professionali concretamente realizzabili è di competenza del consulente in integrazione professionale (STF 9C_13/2007 del 31 marzo 2008, consid.
3 e Meyer, Bundesgesetz über die Invalidenversicherung, in: Rechtsprechung des Bundesgericht im Sozialversicherungsrecht, 2010, ad art. 28a, pag. 348).
Nel caso concreto, la consulente, nel rapporto finale 9 marzo 2010 (doc. AI 50/1-4)
–
tenuto conto dei dati medici presenti nell’inserto, nonché delle limitazioni poste dal dr. _
–
, riguardo alle attività esigibili, ha indicato quanto segue:
"
(...)
Attività esigibili –
senza (ri)formazione specifica
Per quanto riguarda la definizione delle attività esigibili si confronta il profilo delle residue abilità del soggetto (esame di funzionalità) con il profilo dei requisiti (=esigenze) che caratterizzano i posti di lavoro presenti sul mercato nei vari settori economici.
Partendo dalle limitazioni medico-teoriche e tenendo conto della configurazione della realtà economica del Canton Ticino, si può ritenere che (pur tenendo conto delle componenti riduttive), in situazione di equilibrio, il mercato del lavoro accessibile sia ancora apprezzabilmente esteso.
L’A potrebbe essere reintegrato sul mercato del lavoro supposto in equilibrio, in attività leggere, poco qualificate e confacenti con il danno alla salute, in particolare nel mercato occupazionale riservato a personale femminile non qualificato o semi qualificato (RCC 1989 p. 331 consid. 4) in cui vi è una sufficiente offerta di posti di lavoro. Ci si riferisce ad esempio al settore dell’industria, in cui possono venir eseguite mansioni di sorveglianza e controllo, che non comportano aggravi fisici e con possibilità di cambiare frequentemente posizione (RCC 1980 p. 482 consid. 2). Esempi di altre attività esigibili senza formazione:
- addetto/a alla vendita di carburanti e altri prodotti in stazioni combinate del tipo servisol, con compiti essenzialmente d’incasso;
- operaio/a ausiliario/a in lavori leggeri non qualificati (addetti al controllo, imballaggio, etichettatura, spedizioni, ausiliari) nelle cinque categorie presenti nel campo dell’abbigliamento, della confezione, della maglieria e simili;
- operaio/a generico/a nell’industria cioccolattiera;
- operaio/a nell’industria farmaceutica (controlli, condizionamento);
- impacchettatore/trice, imballatore/trice e simili (MM).
Si fa inoltre notare che, come determinato in sede medica, l’A. potrebbe ancora svolgere la sua attività abituale di gerente nella misura del 50%.
(...)"
(doc. AI 50/2)
Il patrocinatore ha contestato l’esistenza di attività lavorative esigibili, sostenendo che non vi sarebbero dei datori di lavoro che possano organizzare l’attività lavorativa con una flessibilità tale da permettere all’assicurata il rispetto delle indicazioni mediche, e che tali non sarebbero quelle indicate dalla consulente in integrazione professionale.
Al riguardo va innanzitutto rilevato che il concetto d’invalidità è riferito ad un mercato del lavoro equilibrato, nozione quest'ultima teorica ed astratta implicante, da una parte, un certo equilibrio tra offerta e domanda di manodopera e, dall'altra, un mercato del lavoro strutturato in modo tale da offrire una gamma di posti di lavoro diversificati. Secondo questi criteri si dovrà di caso in caso stabilire se l'invalido possa mettere a profitto le sue residue capacità di guadagno e conseguire un reddito tale da escludere il diritto ad una rendita. In particolare, l'esistenza di una simile opportunità dovrà essere negata qualora le attività esigibili dall'interessato lo siano in una forma talmente ristretta da non rientrare più nell'offerta lavorativa generale o siano reperibili solo in misura molto ridotta cosicché le possibilità occupazionali appaiano sin dall'inizio escluse o perlomeno non realistiche (DTF 110 V 276 consid. 4b; RCC 1991 pag. 332 consid. 3b e 1989 pag. 331 consid. 4a; Plädoyer 1995 no. 1 pag. 67 consid. 5c). Va poi ricordato che le difficoltà del mercato del lavoro rappresentano un elemento estraneo all’invalidità. In effetti, secondo dottrina e giurisprudenza, l’assicurato deve compiere ogni sforzo per valorizzare al massimo le sue capacità di guadagno (STFA inedita del 10 settembre 1998 nella causa S.; DTF 123 V 96 consid. 4c; RAMI 1996 U 240 pag. 96; SVR 1995 UV 35 pag. 106 consid. 5b e riferimenti). Se, malgrado tale impegno, un’occu-pazione confacente all’interessato non è reperibile in concreto, questo è dovuto alla congiuntura del momento, per la quale, considerata la nozione di mercato equilibrato del lavoro, né l’assicurazione per l’invalidità né quella contro gli infortuni sono tenute a rispondere (DTF 110 V 276 consid.
4c; RCC 1991 pag. 332 consid. 3b).
Nella fattispecie, la consulente in integrazione ha correttamente rinviato alle limitazioni funzionali poste dal dr. _ nella perizia 7 settembre 2009 (doc. AI 48/1-4). Tenuto conto delle limitazioni, secondo questa Corte, possono essere in concreto prese in considerazione quali attività adeguate quelle professioni legate al settore dell’industria, in cui possono venir eseguite mansioni di sorveglianza e di controllo, oppure al campo dei servizi, attività che non comportano aggravi fisici, con possibilità di cambiare frequentemente posizione (vedi al riguardo STFA I 535/05 del 7 dicembre 2006 consid. 4.4. e
U 329/01
del
25 febbraio 2003 consid. 4.5 con riferimenti; cfr. anche
RCC 1980 pag. 482 consid. 2). Attività che del resto non necessitano una particolare formazione. Va poi evidenziato che, secondo la giurisprudenza, se è vero che vanno indicate possibilità di lavoro concrete, all'amministrazione rispettivamente al giudice non vanno poste esigenze esagerate. È infatti sufficiente che gli accertamenti esperiti permettano di fissare in maniera attendibile il grado di invalidità. In proposito va rilevato che il TFA ha in particolare già ritenuto corretto il rinvio ad attività nel settore industriale e commerciale, composto di lavori leggeri di montaggio, compiti di controllo e sorveglianza (STF 8C_399/2007 del 23 aprile 2008; VSI 1998 pag. 296 consid. 3b; STFA U 329/01 del 25 febbraio 2003 consid. 4.7).
In particolare, per quanto riguarda le pause, a prescindere dal fatto che il dr. _ non ha attestato che l’assicurata non sarebbe in grado di concentrare in mezza giornata la sua capacità lavorativa residua del 50%
–
lo specialista ha osservato che per l’attività di gerente
“(...) le pause lavorative devono essere sufficientemente prolungate e spaziate nell’arco della giornata per poter ottenere o perlomeno mantenere uno stato accettabile dell’arto (...)”
(doc. AI 48/3) e che
“(...) anche un lavoro variato che presenta la possibilità di muoversi, star seduti senza portare carichi non eviterebbe che nel corso della giornata il linfidema si aggravi e quindi la necessità comunque di una pausa prolungata e di un trattamento fisioterapico o comunque di una terapia fisica di massaggi e bendaggio non sarebbe evitabile (...)”
(doc. AI 48/4)
–
, va considerato che, sia nell’industria che nei servizi, esistono svariati impieghi che possono essere svolti in diversi turni di lavoro.
In esito alle considerazioni che precedono, il TCA deve dunque concludere che sul mercato generale del lavoro esistono delle attività adeguate che l’assicurata sarebbe in grado di esercitare, nella misura del 50%, nonostante il danno alla salute.
2.8. Occorre ora esaminare le conseguenze del danno alla salute subìto dalla ricorrente dal profilo economico.
Dal profilo medico, l’assicurata è stato ritenuta ancora abile al lavoro al 50% tanto nell’attività abituale di gerente presso un esercizio pubblico quanto in un'altra attività, adeguata rispettosa dei limiti funzionali posti.
Preliminarmente va ricordato che, secondo la giurisprudenza, per il raffronto dei redditi fa stato il momento dell’inizio dell’eventuale diritto alla rendita (DTF 129 V 222; cfr., pure, STFA I 600/01 del 26 giugno 2003, consid. 3.1), per cui nel caso concreto sarebbero determinanti i dati del 2007 visto che, dopo un’inabilità totale dall’agosto 2006 al luglio 2007, in seguito l’assicurata è stata ritenuta inabile al lavoro nella misura del 50% sia nella sua attività abituale che in un’altra attività adeguata (art. 28 cpv. 1 lett. b LAI).
2.8.1. Per quel che concerne il reddito da valido, va ricordato che, è decisivo stabilire, secondo il principio della verosimiglianza preponderante, quanto l’assicurato guadagnerebbe, al momento della nascita del diritto alla rendita, se fosse sano (STFA inedite del 13 giugno 2003 I 475/01 e del 23 maggio 2000 U 243/99; RAMI 1993 no. U 168 pag. 100 consid. 3b con riferimenti, vedi anche RCC 1992 pag. 96 consid. 4a). Il reddito dev'essere fissato il più concretamente possibile. Determinante è dunque il reddito che l’assicurato avrebbe potuto conseguire tenuto conto delle competenze professionali come pure delle circostanze personali per un prospettato avanzamento professionale (quali la frequentazione di corsi, l’inizio di studi ecc.), nella misura in cui vi sono degli indizi concreti in merito (DTF 96 V 29; ZAK 1985 pag. 635 consid. 3; RAMI 1993 Nr. U 168 pag. 100 consid. 3b). Considerato come di regola bisogna presumere che senza il danno alla salute l’assicurato avrebbe continuato la precedente attività, decisivo risulta di regola l’ultimo guadagno conseguito, adeguato al rincaro ed eventualmente all’usuale crescita dei salari (RKUV 2000 n. U 400 pag. 381 e riferimenti; DTF 129 V 222
consid. 4.3.1 pag. 224
)
o comunque il salario che potrebbe essere conseguito in un posto di lavoro identico nella stessa azienda o in un'azienda simile (cfr. ad esempio la Circolare edita dall'UFAS, sull'invalidità e la grande invalidità nell'assicurazione per l'invalidità, cifra marg. 3025).
Il Tribunale federale, in una sentenza 8C_290/2007 del 7 luglio 2008 consid. 5.1, ha ribadito che:
"
(...) occorre tenere conto
del principio secondo cui - in assenza di indizi concreti che impongano una diversa valutazione - la persona assicurata avrebbe di regola, e conformemente all'esperienza generale, continuato l'attività precedentemente svolta senza invalidità (RAMI 2000 no. U 400 pag. 381 consid. 2a). In tale contesto la normale evoluzione professionale va senz'altro considerata. Tuttavia gli indizi che l'assicurato avrebbe intrapreso una carriera e percepito un salario più elevato devono essere concreti (
DTF 96 V 29
pag. 30; RAMI 1993 no. U 168 pag. 100 consid. 3b). La mera dichiarazione d'intenti non è pertanto sufficiente; necessario è infatti che tale intenzione sia suffragata da passi concreti, quale ad esempio la partecipazione a corsi ecc.
(VSI 2002 pag. 161 consid. 3b [I 357/01] e dottrina citata).
(...)"
Conformemente alla succitata giurisprudenza il reddito da valido per il 2007 ammonta a fr. 32'500.-- (cfr. l’attestato dell’ultimo datore di lavoro sub doc. AI 11/1-5, dal quale risulta un salario mensile di fr. 2'500.-- per tredici mensilità).
2.8.2. Per quel che concerne il reddito da invalido, in assenza di dati salari
ali va ricordato che lo stesso è determinato sulla base della situazione professionale concreta dell'interessato, a condizione però che quest'ultimo sfrutti in maniera completa e ragionevole la capacità lavorativa residua e che il reddito derivante dall'attività effettivamente svolta sia adeguato e non costituisca un salario sociale ("Soziallohn") (DTF 126 V 76 consid. 3b/aa e riferimenti). Se invece non esiste un siffatto guadagno, in particolare perché l'assicurato non ha intrapreso una attività lucrativa da lui esigibile, il reddito da invalido, da contrapporre a quello da valido nella determinazione del grado di invalidità, può essere ricavato dai rilevamenti statistici ufficiali, editi dall'Ufficio federale di statistica, che si riferiscono agli stipendi medi nelle principali regioni e categorie di lavoro (DTF 126 V 76 consid. 3b/bb; RCC 1991 pag. 332 consid. 3c, 1989 pag. 485 consid. 3b).
Inoltre, va rilevato che, secondo la giurisprudenza federale, per gli assicurati che, a causa della particolare situazione personale o professionale (affezioni invalidanti, età, nazionalità e tipo di permesso di dimora, grado di occupazione ecc.), non possono mettere completamente a frutto la loro capacità residua nemmeno in lavori leggeri e che pertanto non riescono di regola a raggiungere il livello medio dei salari sul mercato, viene operata una riduzione percentuale sul salario teorico statistico.
Il TFA ha precisato, al riguardo, come una deduzione globale massima del 25% del salario statistico permettesse di tener conto delle varie particolarità suscettibili di influire sul reddito del lavoro. Inoltre, chiamato a pronunciarsi sulla deduzione globale, la quale procede da una stima che l'amministrazione deve succintamente motivare, il giudice non può senza valido motivo sostituire il suo apprezzamento a quello degli organi dell'assicurazione (DTF 126 V 80 consid. 5b/cc).
L’Alta Corte ha stabilito che sono esclusivamente applicabili, in difetto di indicazioni economiche concrete, i dati salariali nazionali risultanti dalla tabella di riferimento TA1 dell’inchie-sta sulla struttura dei salari edita dall’Ufficio federale di statistica e non i valori desumibili dalla tabella TA13, che riferisce dei valori in relazione alle grandi regioni (STF 8C_334/2008 del 26 novembre 2008, consid. 11; SVR 2007 UV nr. 17, STFA I 222/04 del 5 settembre 2006).
S
e una persona assicurata, per motivi estranei all'invalidità, ha realizzato un reddito considerevolmente inferiore alla media senza che vi si sia spontaneamente accontentata, si procede in primo luogo a un parallelismo dei due redditi di paragone. In pratica, questo parallelismo può avvenire a livello di reddito da valido aumentando in maniera adeguata il reddito effettivamente conseguito oppure facendo capo ai valori statistici oppure ancora a livello di reddito da invalido mediante una riduzione adeguata del valore statistico. In una seconda fase, occorre esaminare la questione di una deduzione dal reddito da invalido ottenuto sulla base dei valori medi statistici. A questo riguardo, va tenuto presente che i fattori estranei all'invalidità di cui si dovesse già aver tenuto conto con il parallelismo dei redditi di raffronto non possono essere presi in considerazione una seconda volta nell'ambito della deduzione per circostanze personali e professionali (
DTF 134 V 322). Q
uando il reddito da valido differisce considerevolmente dal salario statistico riconosciuto nello specifico settore economico, il TF ha nel frattempo stabilito, anche in casi ticinesi (cfr. ad esempio sentenza 8C_44/2009 del 3 giugno 2009 consid. 4), che se il guadagno effettivamente conseguito diverge di almeno il 5 % dal salario statistico usuale nel settore, esso è considerevolmente inferiore alla media ai sensi della DTF 134 V 322 consid. 4 pag. 325 e può giustificare – soddisfatte le ulteriori condizioni – un parallelismo dei redditi di paragone, fermo restando però che questo parallelismo si effettua soltanto per la parte percentuale eccedente la soglia del 5% (DTF 135 V 297 e STF 9C_1033/2008 e 9C_1038/2008 del 15 gennaio 2010 consid. 5.5).
2.8.3.
U
tilizzando i dati forniti dalla succitata tabella elaborata dall'Ufficio federale di statistica, la ricorrente, svolgendo nel 2007 un’attività semplice e ripetitiva, livello di qualifica 4, avrebbe potuto realizzare un
reddito annuo ipotetico da invalido pari a fr. 51’099.98 (
fr. 4'019.--
aggiornati al 2007 [4'019 x 2175 : 2140 cfr. tabella B 10.3,
pubblicata
in
La Vie économique, 9-2009, pag. 95], riportati su 41.7 ore [
cfr. tabella B 9.2,
pubblicata
in
La Vie économique, 9-2009, pag. 94
],
moltiplicati per 12 [
ritenuto che la quota di tredicesima è già compresa, cfr. STFA U 274/98 del 18 febbraio 1999, consid. 3a])
.
Questo Tribunale constata che il salario che l’assicurata avrebbe conseguito nel 2007 quale gerente (fr. 32'500.--, cfr. consid. 2.8.1), è inferiore a quello realizzato, nello stesso anno, in media a livello svizzero dai lavoratori del settore alberghi e ristoranti (Tabella TA1 2006, p.to 55, alberghi e ristoranti, livello di qualifica 4: fr. 3'513.--
aggiornati al 2007 [moltiplicando
per la variazione percentuale del salario del 1.4%;
cfr. tabella B 10.2, settore G, H commercio, riparazione, alberghi e ristoranti,
pubblicata
in
La Vie économique, 9-2009, pag. 95], riportati su 42.1 ore [
cfr. tabella B 9.2,
pubblicata
in
La Vie économique, 9-2009, settore H alberghi e ristoranti, pag. 94
]
moltiplicati per 12 [
ritenuto che la quota di tredicesima è già compresa, cfr. STFA U 274/98 del 18 febbraio 1999, consid. 3a = fr. 44'990.35
).
Il gap tra questi due salari è del 27.77% (100 – [100 : 44'990.35 x 32’500] = 27.77)
L’amministrazione non ha ritenuto di dover applicare alcuna riduzione sul reddito ipotetico da invalido per gap salariale
“(...) in quanto anche rispetto ai valori ticinesi siamo in presenza di un importante gap (23%) (...)”
(doc. AI 62/4).
Questo Tribunale ritiene che sulla sola base degli atti di causa l’Ufficio AI non poteva ancora concludere con la sufficiente tranquillità che l’assicurata si sarebbe
spontaneamente accontentata
di un salario considerevolmente inferiore alla media e pertanto nemmeno poteva già escludere una riduzione per gap salariale (cfr. STF 9C_310/2009 del 14 aprile 2010, consid. 4 e riferimenti).
Innanzitutto va qui evidenziato che nonostante sulla medesima tabella “Determinazione GAP Salariale” è indicato, in particolare, che:
"
(...)
Osservazioni gap salariale:
come da direttiva interna all’Ufficio AI del 07.01.2009:
Il gap salariale va calcolato paragonando il reddito da valido con i salari effettivamente percepiti nella divisione economica specifica in Svizzera (TA1 Svizzera).
Il paragone con i salari percepiti in Ticino (TA 1 Ticino) vengono illustrati unicamente per verificare se l’assicurato percepiva un salario abituale Ticinese (in tal caso gap salariale applicabile). Nel caso in cui, i salari percepiti sono nettamente inferiori a quelli percepiti in Ticino bisognerà determinarne i motivi.
(...)" (doc. AI 51/3)
l’Ufficio AI non ha effettuato alcun accertamento volto a definire se l’assicurata si è accontentata di un salario nettamente inferiore alla media svizzera per il settore considerato.
Nella STF I 644/06 del 15 febbraio 2007
–
chiamato a pronunciarsi in un caso in cui il ricorrente aveva contestato l’as-segnazione di un quarto di rendita e postulato il diritto ad una mezza rendita, in particolare, avuto riguardo alla possibilità di considerare il fatto che il reddito da valido fosse nettamente inferiore ai salari abituali nella fissazione del reddito ipotetico da invalido
–
il TF ha sviluppato le seguenti considerazioni:
"
(...)
Dans certaines situations particulières, le Tribunal de céans a admis qu'il y a lieu lors de l'évaluation de l'invalidité de tenir compte du fait qu'un assuré touchait un salaire nettement inférieur aux salaires habituels de la branche pour des raisons étrangères à l'invalidité (p. ex. formation professionnelle insuffisante), en prenant en considération ce facteur pour déterminer également le revenu d'invalide. Il en va ainsi notamment lorsqu'il n'y a pas de circonstances permettant de supposer que l'assuré se serait contenté d'un salaire plus modeste que celui qu'il aurait pu obtenir (cf. RCC 1992 p. 96 consid. 4a) et que l'on peut admettre qu'il ne pourrait pas réaliser, en raison de qualifications insuffisantes, un salaire aussi élevé que le revenu moyen déterminé (voir RCC 1989 p. 485 consid. 3b; RAMA 1993 n° 168 p. 103 consid. 5b; arrêts du Tribunal fédéral des assurances I 64/03 du 18 novembre 2003 et I 1/04 du 17 février 2005).
5.2 Contrairement à ce que voudrait la recourante, il n'y a pas lieu d'appliquer dans sa situation la jurisprudence précitée relative à la réduction du salaire d'invalide en fonction du pourcentage résultant de la différence entre le revenu obtenu avant la survenance de l'invalidité et le salaire moyen de l'époque dans la branche considérée. Comme l'ont à juste titre retenu les premiers juges, dès lors que la recourante avait travaillé pendant près de quinze ans pour son dernier employeur, on doit admettre qu'elle s'était contentée du salaire versé par celui-ci (ce qui n'était pas le cas dans la cause jugée par l'arrêt I 1/04 cité à laquelle elle s'est référé). Par ailleurs, le fait que la société qui l'employait versait des salaires relativement peu élevés - mais correspondant toutefois, aux dires de la recourante, aux rémunérations versées dans la région pour des postes équivalents - n'est pas un facteur à prendre en considération, parce qu'une personne invalide est tenue, en raison de son devoir de diminuer le dommage, de mettre à profit sa capacité de travail résiduelle de la meilleure manière possible (arrêt du Tribunal fédéral des assurances U 231/05 du 13 mars 2006, consid. 4.2).
En conséquence, la juridiction cantonale n'avait pas à s'écarter du revenu d'invalide fixé par l'intimé aux moyens des données ESS. Du reste, l'argumentation de la recourante tirée d'une prétendue violation du principe de l'égalité ne lui est d'aucun secours. La méthode de la comparaison des revenus permettant de fixer le degré d'invalidité des assurés actifs est en effet appliquée de façon uniforme à tout assuré ayant exercé une activité lucrative avant la survenance de l'invalidité. Contrairement à ce qu'allègue la recourante, le revenu sans invalidité à appliquer selon cette méthode correspond en principe au dernier revenu réalisé avant l'atteinte à la santé, que l'assuré en cause ait obtenu un salaire bas, moyen ou supérieur.
(...)" (STF I 644/06 del 15 febbraio 2007, consid. 5.1 e 5.2)
L’Alta Corte si è confermata in questa giurisprudenza e, nella STF 9C_409/2009 dell’11 dicembre 2009
–
chiamata a pronunciarsi nel caso in cui l’autorità giudiziaria cantonale, vista la differenza del 25% tra i redditi di riferimento considerati per calcolare il grado d’invalidità, aveva ritenuto di applicare la giurisprudenza federale sviluppata nella STF I 697/05 del 9 marzo 2007, pubblicata in SVR 2008 IV Nr. 2, in base alla quale
“(...) nel caso in cui nella precedente attività viene conseguito un reddito inferiore alla media, tanto il reddito da valido quanto il reddito da invalido devono essere determinati sulla base dei salari statistici secondo l’ISS (...)”
(massima della STF I 697/05 pubblicata nella SVR succitata)
–
, ha sviluppato le seguenti considerazioni:
"
(...)
3.3 L
'administration considère cependant que la seule circonstance de l'écart de plus de 25 % entre les revenus devant être comparés ne permettait pas aux premiers juges de s'écarter de la méthode générale de comparaison des revenus dans la mesure où le salaire déterminé au titre de revenu sans invalidité pour l'année 1998 correspondait au salaire moyen résultant du contrat type de travail pour l'agriculture dans le canton de Vaud. Ce raisonnement est fondé. Il apparaît effectivement que seule l'importante différence entre les revenus avec et sans invalidité a conduit la juridiction cantonale à ne pas faire application de la méthode habituelle. Celle-ci ne s'est aucunement interrogée sur la réalisation des autres conditions que sont le fait de se contenter d'une rémunération plus modeste que celle que l'on aurait pu prétendre ou le fait qu'une formation insuffisante empêche de réaliser un salaire aussi élevé que le revenu moyen déterminé (cf. consid. 3.1). Ces conditions n'ont pas été abrogées, contrairement à ce que semblent déduire les premiers juges de la date de publication des jurisprudences invoquées par les parties (cf. ATF 134 V 322 consid. 4.1 p. 325 s., dans lequel le Tribunal fédéral précise la méthode de calcul applicable pour le cas où le revenu sans invalidité serait inférieur à la moyenne et réaffirme les conditions en question). Le Tribunal fédéral peut rectifier ou compléter d'office les constatations des premiers juges si celles-ci ont été établies de façon manifestement inexacte ou en violation du droit (cf. consid. 2) mais ne peut pas suppléer à leur travail en l'absence de toutes constatations concernant les faits pertinents pour l'examen d'une question juridique. En omettant d'analyser les conditions mentionnées et d'établir les faits nécessaires à cette analyse, l'autorité de première instance a violé le droit fédéral. Le jugement entrepris doit donc être annulé et la cause renvoyée à la juridiction cantonale afin qu'elle détermine si pour des raisons étrangères à l'invalidité le revenu sans invalidité - qu'il y a lieu d'évaluer au moment où est né le droit à la rente - est nettement inférieur au salaire moyen réalisé dans le secteur d'activité considéré, contrairement à ce que soutient l'administration, si cas échéant l'intimée s'est délibérément contentée de ce revenu notablement plus modeste que celui qu'elle aurait pu obtenir et si des qualifications insuffisantes ont empêché la réalisation d'un salaire aussi élevé que le revenu moyen déterminé, puis statue à nouveau.
(...)" (STF 9C_409/2009 dell’11 dicembre 2009, consid. 3.3)
Nella DTF 135 V 58
–
chiamata a pronunciarsi in merito al reddito da valido nel caso di un’assicurata indipendente
–
l’Alta Corte (riferendosi in particolare a quanto esposto nella DTF 134 V 322 consid. 6.2 pag. 329 in merito al diritto alla parità di trattamento) ha precisato la propria giurisprudenza applicabile in presenza di un reddito da valido inferiore alla media osservando che
“(...) laddove un reddito da invalido di fascia media è realisticamente conseguibile risp. ragionevolmente esigibile, un reddito da valido inferiore alla media per motivi economici non deve essere adattato al livello medio di tale reddito. In ciò non è ravvisabile alcuna disparità di trattamento delle persone a basso reddito. (...)”
(regesto della DTF 135 V 58). In particolare, il TF ha sviluppato la seguente considerazione:
"
(...)
3.4.6
Die bundesgerichtliche Rechtsprechung schliesst nicht aus, dass auch bei Erwerbstätigen unter Umständen nicht auf das zuletzt erzielte Einkommen abgestellt wird. Das trifft bei selbstständig Erwerbenden dann zu, wenn aufgrund der Umstände mit überwiegender Wahrscheinlichkeit anzunehmen ist, dass der Versicherte im Gesundheitsfall seine nicht einträgliche selbstständige Tätigkeit aufgegeben und eine besser entlöhnte andere Tätigkeit angenommen hätte (vgl. etwa Urteile des Eidg. Versicherungsgerichts I 696/01 vom 4. April 2002 E. 4b/bb, in: Plädoyer 2002 3 S. 73 und AJP 2002 S. 1487; I 608/02 vom 23. April 2003 E. 3.2), oder dann, wenn die vor der Gesundheitsbeeinträchtigung ausgeübte selbstständige Tätigkeit wegen ihrer kurzen Dauer keine genügende Grundlage für die Bestimmung des Valideneinkommens darstellt, zumal in den ersten Jahren nach Aufnahme der selbstständigen Erwerbstätigkeit üblicherweise aus verschiedenen Gründen (hohe Abschreibungsquote auf Neuinvestitionen etc.) die Betriebsgewinne gering sind (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts I 761/02 vom 5. März 2003 E. 3.2; so auch in dem von der Vorinstanz zitierten Urteil I 42/01 vom 16.
Mai 2001).
Wenn sich hingegen der Versicherte, auch als seine Arbeitsfähigkeit noch nicht beeinträchtigt war, über mehrere Jahre hinweg mit einem bescheidenen Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit begnügt hat, ist dieses für die Festlegung des Valideneinkommens massgebend, selbst wenn besser entlöhnte Erwerbsmöglichkeiten bestanden hätten (BGE 125 V 146 E. 5c/bb
S. 157; Urteile des Eidg. Versicherungsgerichts I 428/04 vom 7. Juni 2006 E. 6.2; I 1/01 vom 31. Juli 2001 E. 4; I 335/04 vom 23. Dezember 2004 E. 3; I 232/02 vom 17. Dezember 2002 E. 2.3; I 696/01 vom 4. April 2002 E. 4a; MEYER-BLASER, Bundesgesetz über die Invalidenversicherung [IVG], 1997, S. 208). Das gilt auch dann, wenn beim Invalideneinkommen dem Versicherten aufgrund der Schadenminderungspflicht zugemutet wird, in eine einträglichere unselbstständige Tätigkeit zu wechseln (vgl. etwa Urteile des Eidg. Versicherungsgerichts I 38/06 vom 7. Juni 2006 und I 116/03 vom 10. November 2003).
(...)" (DTF 135 V 58, consid.
3.4.6 pag. 64-65)
In concreto, conformemente alla giurisprudenza federale su-enunciata, questo Tribunale ritiene che, senza ulteriori accertamenti, l’Ufficio AI non poteva ancora concludere che l’assi-curata si sarebbe
spontaneamente accontentata
di un salario considerevolmente inferiore alla media. La sola circostanza che il salario senza invalidità fosse inferiore, oltre che alla media svizzera, anche a quella ticinese
–
la cui quantificazione non è tra l’altro dato di sapere su quale base sia stata effettivamente operata (nella decisione impugnata è fatto riferimento ai “valori ticinesi” e al “contratto collettivo del settore” mentre che nel rapporto finale 9 marzo 2010 e nelle allegate tabelle 16 marzo 2010 il consulente in integrazione professionale parla di “valori ticinesi”, “contratto collettivo del settore” nonché di “TA1 Ticino”)
–
, non può essere in concreto ritenuta sufficiente per ammettere che l’assicurata si sia accontentata di un siffatto salario.
Innanzitutto va rilevato che nell’ultima attività svolta, quale gerente presso la _ (doc. AI 11/1-6), dopo soli tre mesi dall’inizio l’assicurata non è più stata abile al lavoro (il primo giorno di lavoro è stato infatti il 1. giugno e l’ultimo effettivo il 27 agosto 2006; cfr. doc. AI 11/1 punti 2.1 e 2.3). Non essendo quindi in presenza di un rapporto di lavoro di lunga durata, per poter concludere che anche senza il danno alla salute si sarebbe accontentata di un salario inferiore alla media, l’Ufficio AI avrebbe dovuto accertare compiutamente quali fossero le retribuzioni nelle attività svolte negli anni precedenti. Una tale conclusione non può certo essere evinta
–
come sembra vorrebbe fare l’amministrazione:
“(...) dal-l’estratto dei contributi AVS allegato, si evince che la Signora RI 1, nelle diverse attività svolte negli anni precedenti, ha percepito in media dei salari mensili in linea con i CHF 2'500.- ritenuti. (...)”
(VIII)
–
solo dai dati esposti sull’estratto dei contributi AVS sub VIII/1. In detto documento non risulta infatti né l’attività né la qualità in cui l’assicurata era stata assunta dai diversi datori di lavoro nei rispettivi anni. Del resto (anche se la copia dei rispettivi contratti non figura agli atti), nelle osservazioni 26 aprile 2010 (doc. AI 59/1-3) presentate al progetto di decisione 11 marzo 2010 (doc. AI 53/1), l’avv. RA 1 aveva rilevato che
“(...) a ciò si aggiunge che RI 1, nelle precedenti occupazioni presso _, _ (_, _) e presso il signor _, _ (_, _), ha percepito una retribuzione lorda mensile di CHF 3'800.-- e, rispettivamente, di CHF 3'200.-- (vedi contratti allegati). (...)”
(doc. AI 59/2-3). Tale aspetto merita anch’es-so di essere ulteriormente indagato.
Vista l’insorgenza dell’inabilità lavorativa dopo neanche tre mesi dall’inizio dell’attività presso la _, solo dalle mancate ricerche per un’altra occupazione non è possibile concludere che senza il danno alla salute l’assicurata avrebbe continuato la stessa attività malgrado la bassa retribuzione. Va qui evidenziato che lo stesso datore di lavoro nella lettera del 24 agosto 2010 ha dichiarato che
“(...) Non era per nulla escluso che, se fosse migliorata la situazione di mercato e se gli affari avessero preso piede, il suo salario sarebbe stato debitamente aumentato. (...)”
(doc. F). Del resto, nemmeno è dato a sapere che tipo di contratto sia stato concluso tra le parti visto che nella lettera di disdetta 20 giugno 2007 si legge, tra l’altro, che
“(...) inoltriamo regolare disdetta del rapporto di lavoro per il 31.07.2007, malgrado ci fosse un accordo verbale che al momento di cambio di gerenza, il rapporto di lavoro sarebbe stato automaticamente sciolto (...)”
(doc. AI 11/7, la sottolineatura è del redattore). Tale aspetto, se necessario interpellando lo stesso datore di lavoro, merita anch’esso di essere ulteriormente chiarito.
Orbene, secondo la giurisprudenza federale, il giudice cantonale che considera che i fatti non sono stati sufficientemente chiariti ha, di principio, la scelta fra due soluzioni: o rinviare la causa all’assicuratore per un complemento istruttorio (SVR 2002 AHV Nr. 1 pag. 2 = Die Praxis 2002 pag. 155 consid. f; Freivogel, Bemerkungen zum Verfahren vor der Rekurskommission für die Ausgleichskassen und die IV-Stellen, in BJM 2000, pag. 289-290; Meyer, Die Rechtspflege in der Sozialversicherung, in BJM 1989, pag. 23-26) o procedere personalmente a tale complemento. Un rinvio all’assicuratore non viola né il principio della semplicità e della rapidità della procedura né il principio inquisitorio.
Nella fattispecie in esame, a fronte di un accertamento incompleto dei fatti, annullata la decisione contestata, gli atti devono essere rinviati all’Ufficio AI affinché
–
oltre ad ogni ulteriore accertamento che dovesse rilevarsi utile, sentita personalmente l’assicurata per stabilire quali fossero le sue intenzioni al momento in cui è stata assunta dalla _ Sagl, cosa avrebbe fatto nel caso in cui il paventato aumento di salario non si fosse realizzato e appurato se effettivamente, avuto riguardo alle attività svolte, il salario era sempre inferiore ai salari medi
–
stabilisca innanzitutto se effettivamente l’assicurata si è accontentata deliberatamente di un salario considerevolmente inferiore alla media.
Diversamente, per calcolare il reddito ipotetico da invalido, l’Ufficio AI dovrà applicare la riduzione del 22.77% per gap salariale (fr. 44'990.35 contro fr. 32’500 meno i primi 5 punti %; cfr. DTF 135 V 297 e riferimenti).
2.8.4. Quanto alle deduzioni conformi alla giurisprudenza federale di cui alla DTF 126 V 76 questo Tribunale rileva quanto segue.
L’Ufficio AI
–
sulla base del rapporto complementare 18 maggio 2010 (doc. AI 61/1-3) della consulente che, avuto riguardo al rapporto finale 9 marzo 2010 sub doc. AI 50/1-4, ha concluso che
“(...) nel caso concreto della signora RI 1 abbiamo effettuato una riduzione del 5% per attività leggera. Nel rapporto CIP del 9 marzo 2010 si è inoltre giustificato il motivo per cui non sono state applicate ulteriori riduzioni (principalmente perché la riduzione del 50% indicata in sede medica tiene già conto delle problematiche legate al danno alla salute e delle particolari esigenze dell’assicurata). (...)”
(doc. AI 61/2)
–
ha confermato la deduzione del 5% riconosciuta dalla consulente in integrazione professionale.
Va qui rilevato che, a prescindere dal fatto che il giudice non può senza valido motivo sostituire il suo apprezzamento a quello degli organi dell'assicurazione (DTF 126 V 80 consid. 5b/cc), le condizioni in base alle quali l’assicurata pretenderebbe l’applicazione della riduzione massima del 25%
–
“(...) la varietà delle posizioni e posture da un lato, e la necessità giornaliera di due pause di due ore ciascuna per curarsi dall’altro (...)”
(doc. AI 63/17)
–
sono le medesime per le quali il dr. _ ha riconosciuto un’inabilità al lavoro del 50% anche in un’attività adeguata e rispettosa delle limitazioni funzionali poste.
Infatti, la necessita di due pause di due ore è riferita ad un lavoro di 9 ore al giorno quale gerente
–
“(...) in questo senso considerando una base di 9 ore giornaliere di attività professionale, sicuramente ella necessita di 2 interruzioni di 2 ore per poter continuare l’attività. Globalmente quindi una pausa di circa 4 ore al giorno sono necessarie. Questo corrisponderebbe ad una capacità lavorativa residua di circa il 50%. (...)”
(doc. AI 48/3)
–
e il dr. _, sempre nella perizia 7 settembre 2009 (doc. AI 48/1-4)
–
dopo aver evidenziato, in particolare, che
“(...) l’integrazione professionale dovrebbe volgere a portare la paziente ad una capacità lavorativa del 100%. Non penso esista una professione adeguata per la situazione di linfedema quale quello presentato dalla p.
[...]
Anche un lavoro variato che presenta la possibilità di muoversi, star seduti senza portare carichi non eviterebbe che nel corso della giornata il linfedema si aggravi e quindi la necessità comunque di una pausa prolungata e di un trattamento fisioterapico o comunque di una terapia fisica di massaggi e bendaggio non sarebbe evitabile. (...)”
(doc. AI 48/3-4)
–
ha concluso che un’altra attività, rispettosa delle limitazioni poste, può essere svolta nella misura di
“(...) 4-5 ore al massimo (...)”
(doc. AI 48/4) e che in questo caso
“(...) verosimilmente durante le ore lavorative non vi è una riduzione della capacità lavorativa come rendimento. (...)”
(doc. AI 48/4).
In queste circostanze la riduzione del 5% per attività leggera riconosciuta dalla consulente in integrazione professionale deve pertanto essere confermata anche da questo Tribunale.
2.9. Visto tutto quanto precede la decisione impugnata va annullata e gli atti rinviati all’amministrazione affinché, dopo aver appurato se effettivamente si è accontentata di un salario nettamente inferiore alla media
–
ritenuta un’incapacità lavorativa totale dall’agosto 2006 e una capacità lavorativa del 50% dal 19 luglio 2007 tanto nella sua attività abituale quanto in un’altra attività adeguata, considerato un reddito da valido per il 2007 di fr. 32'500.-- e confermata la riduzione del 5% dal reddito ipotetico da invalido
–
, stabilisca se il gap salariale del 22.77% deve o meno essere applicato al reddito ipotetico da invalido per il 2007 pari a fr.
fr. 51’099.98 e si pronunci nuovamente sulla domanda di prestazioni.
2.10. Secondo l’art. 69 cpv. 1bis LAI, in vigore dal 1° luglio 2006, la procedura di ricorso in caso di controversie relative all’asse-gnazione o al rifiuto di prestazioni AI dinanzi al tribunale cantonale delle assicurazioni è soggetta a spese. L’entità delle spese è determinata fra 200.-- e 1’000.-- franchi in funzione delle spese di procedura e senza riguardo al valore litigioso.
Visto l’esito della vertenza, le spese per fr. 500.-- sono poste a carico dell’Ufficio AI.