Decision ID: 5188dd12-7b8b-5982-9c9e-a7d588f388b9
Year: 2022
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
A.a Im Bereich der hochspezialisierten Medizin (nachfolgend HSM) haben
die Kantone zur gemeinsamen Planung die Interkantonale Vereinbarung
über die hochspezialisierte Medizin (IVHSM) vom 14. März 2008 abge-
schlossen.
A.b Mit Beschluss vom 4. Juli 2013, publiziert im Bundesblatt am 10. Sep-
tember 2013 (BBl 2013 6809), hat das Beschlussorgan der IVHSM (nach-
folgend HSM-Beschlussorgan oder Vorinstanz) diversen Leistungserbrin-
gern definitive vierjährige und provisorische zweijährige Leistungsaufträge
für den Bereich der Pankreasresektion erteilt. Der Spital Thurgau AG
(nachfolgend auch Beschwerdeführerin) wurde lediglich für den Standort
Kantonsspital Münsterlingen (KSM) – und nicht auch wie beantragt für den
Standort Kantonsspital Frauenfeld (KSF) – ein auf vier Jahre befristeter
definitiver Leistungsauftrag für die Pankreasresektion erteilt (vgl. auch
Vorakten zur Zuordnung [GDK1-act.] 3.03). Am 10. Oktober 2013 erhob die
Spital Thurgau AG Beschwerde gegen diesen Beschluss und ersuchte um
Leistungserteilung an sie ohne Festlegung des Standorts beziehungsweise
um Streichung des Zusatzes «Standort Kantonsspital Münsterlingen» (vgl.
dazu Urteil des Bundesverwaltungsgerichts [BVGer] C-5787/2013 vom
20. Februar 2014).
A.c Mit Grundsatzurteil C-6539/2011 vom 26. November 2013 (publiziert
als BVGE 2013/45) betreffend die Behandlung von schweren Verbrennun-
gen bei Kindern hat das Bundesverwaltungsgericht festgestellt, dass in der
Planung der hochspezialisierten Medizin ein zweistufig ausgestaltetes Ver-
fahren erforderlich sei, das heisst, dass in einem ersten Schritt der HSM-
Bereich definiert werden müsse (sog. Zuordnung), damit dieser Bereich
anschliessend geplant werden könne (sog. Zuteilung). Entsprechend hat
das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde der Spital Thurgau AG mit
Urteil vom 20. Februar 2014 insoweit gutgeheissen, als der angefochtene
Beschluss, soweit er die Nichtzuteilung eines Leistungsauftrags im Bereich
Pankreasresektion an die Beschwerdeführerin betraf, aufgehoben wurde.
Die Sache wurde in diesem Umfang zur Durchführung einer bundesrechts-
konformen Versorgungsplanung und Neubeurteilung an die Vorinstanz zu-
rückgewiesen (vgl. Urteil C-5787/2013).
A.d In der Sitzung vom 21. Januar 2016 hat das HSM-Beschlussorgan be-
schlossen, dass die komplexe hochspezialisierte Viszeralchirurgie der
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hochspezialisierten Medizin zugeordnet werde und dass diese die Berei-
che Oesophagusresektion, Pankreasresektion, Leberresektion, tiefe Rekt-
umresektion sowie komplexe bariatrische Chirurgie umfasse (Beschluss
publiziert im Bundesblatt am 9. Februar 2016, BBl 2016 813; vgl. auch
GDK1-act. 1.146 = Akten im Beschwerdeverfahren [B-act.] 1 Beilage 12).
Gleichzeitig wurde der Schlussbericht vom 21. Januar 2016 für die Zuord-
nung zur hochspezialisierten Medizin (nachfolgend Schlussbericht vom
21. Januar 2016) publiziert (vgl. GDK1-act. 1.145).
A.e Mit Mitteilung vom 25. Oktober 2016 im Bundesblatt (BBl 2016 8021;
vgl. auch GDK2-act. 1.001) und Ankündigungsschreiben gleichen Datums
(GDK2-act. 1.002) eröffnete das Fachorgan der IVHSM (nachfolgend
HSM-Fachorgan) für die Leistungserbringer die Bewerbungsfrist betreffend
die komplexe hochspezialisierte Viszeralchirurgie. Die Spital Thurgau AG
bewarb sich in der Folge am 19. Dezember 2016 mit dem Standort Kan-
tonsspital Münsterlingen («Spitalname: Spital Thurgau, Kantonsspital
Münsterlingen [KSM]»; «Angaben zum Leistungserbringer: Institution: Spi-
tal Thurgau AG, Fachabteilung: Chirurgie KSM») um einen Leistungsauf-
trag für den Bereich der Pankreasresektion (GDK2-act. 1.006; B-act. 1 Bei-
lage 3).
A.f Das HSM-Fachorgan gewährte den betroffenen Spitälern und interes-
sierten Kreisen mit Mitteilung vom 12. Dezember 2017 im Bundesblatt (BBl
2017 7862; vgl. auch GDK2-act. 4.001) und Schreiben gleichen Datums
(GDK2-act. 4.002) das rechtliche Gehör in Bezug auf die vorgesehene
Leistungszuteilung im Bereich der Pankreasresektion. Im Erläuternden Be-
richt vom 19. Oktober 2017 für die Leistungszuteilung in der komplexen
hochspezialisierten Viszeralchirurgie wurde sodann vorgeschlagen, insbe-
sondere die Spital Thurgau AG, Kantonsspital Münsterlingen, bei der Zu-
teilung eines Leistungsauftrags für die Pankreasresektion nicht zu berück-
sichtigen (GDK2-act. 4.003 S. 88 f. = B-act. 1 Beilage 7 S. 88 f.). Die Spital
Thurgau AG reichte diesbezüglich mit Schreiben vom 19. Januar 2018 eine
Stellungnahme mit Beilagen ein und beantragte weiterhin die Zuteilung ei-
nes Leistungsauftrags im Bereich der Pankreasresektion für das KSM
(GDK2-act. 4.005 = B-act. 1 Beilage 6). Sie führte insbesondere aus, dass
sie bereits 2013 angekündigt habe, die HSM-Pankreasresektion auf das
KSM zu konzentrieren. Die Fallzahlen seien in den Jahren 2014 bis 2016
über das ganze Spital (KSM und KSF) erreicht worden. Seit dem 1. Januar
2017 würden HSM-Pankreasresektionen ausschliesslich am KSM durch-
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geführt. Im Übrigen würden auch die Voraussetzungen an Lehre und For-
schung erfüllt, weshalb alle Voraussetzungen für die Zuteilung der Pan-
kreasresektion erfüllt seien.
A.g In seiner Sitzung vom 31. Januar 2019 hat das HSM-Beschlussorgan
über die Zuteilung der Leistungsaufträge im Bereich der komplexen hoch-
spezialisierten Viszeralchirurgie – Pankreasresektion bei Erwachsenen
entschieden (Beschluss publiziert im Bundesblatt am 19. Februar 2019,
BBl 2019 1492; vgl. auch GDK2-act. 4.012 = B-act. 1 Beilage 8) und der
Spital Thurgau AG keinen Leistungsauftrag für den Standort Kantonsspital
Münsterlingen erteilt (e contrario). Für die Begründung wurde auf den
Schlussbericht «Komplexe hochspezialisierte Viszeralchirurgie» – Erläu-
ternder Bericht für die Leistungszuteilung vom 31. Januar 2019 (vgl. GDK2-
act. 4.013 = B-act. 1 Beilage 2; nachfolgend Schlussbericht vom 31. Ja-
nuar 2019) verwiesen. Den nicht berücksichtigten Leistungserbringern –
unter anderen der Spital Thurgau AG – wurden zusätzlich separate indivi-
duelle Verfügungen mit der Möglichkeit zur Anfechtung beim Bundesver-
waltungsgericht in Aussicht gestellt.
A.h Mit individueller Verfügung vom 21. Mai 2019 erteilte das HSM-Be-
schlussorgan der Spital Thurgau AG keinen Leistungsauftrag für den Be-
reich der komplexen hochspezialisierten Viszeralchirurgie – Pankreasre-
sektion bei Erwachsenen am Standort Kantonsspital Münsterlingen und
wies gleichzeitig die gestellten Beweisanträge ab (GDK2-act. 4.015 =
B-act. 1 Beilage 1).
B.
B.a Am 21. Juni 2019 reichte die Spital Thurgau AG (nachfolgend auch Be-
schwerdeführerin), nunmehr vertreten durch die Rechtsanwälte Daniel
Staffelbach und Dr. Daniel Zimmerli, Beschwerde gegen die Verfügung
vom 21. Mai 2019 betreffend die komplexe hochspezialisierte Viszeralchi-
rurgie – Pankreasresektion bei Erwachsenen beim Bundesverwaltungsge-
richt ein und stellte folgende Rechtsbegehren:
In der Sache:
1. Dispositiv-Ziffer 2 der Verfügung der Vorinstanz vom 21. Mai 2019 über die
Erteilung eines Leistungsauftrags im Bereich der hochspezialisierten Medizin
(HSM), komplexe hochspezialisierte Viszeralchirurgie, Teilbereich «Pan-
kreasresektion bei Erwachsenen» sei aufzuheben, und der Spital Thurgau
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AG (Kantonsspital Münsterlingen) sei ein befristeter Leistungsauftrag im Be-
reich der hochspezialisierten Medizin (HSM), komplexe hochspezialisierte
Viszeralchirurgie, Teilbereich «Pankreasresektion bei Erwachsenen» zu er-
teilen.
2. Eventualiter: Dispositiv-Ziffern 1 und 2 der Verfügung der Vorinstanz vom
21. Mai 2019 über die Erteilung eines Leistungsauftrags im Bereich der hoch-
spezialisierten Medizin (HSM), komplexe hochspezialisierte Viszeralchirur-
gie, Teilbereich «Pankreasresektion bei Erwachsenen», seien aufzuheben,
und die Sache sei zur Neubeurteilung im Sinne der nachstehenden Begrün-
dung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
3. Subeventualiter: Dispositiv-Ziffern 1 und 2 der Verfügung der Vorinstanz vom
21. Mai 2019 über die Erteilung eines Leistungsauftrags im Bereich der hoch-
spezialisierten Medizin (HSM), komplexe hochspezialisierte Viszeralchirur-
gie, Teilbereich «Pankreasresektion bei Erwachsenen», seien aufzuheben,
die Zuordnung des Teilbereichs «Pankreasresektion bei Erwachsenen» zum
Bereich der hochspezialisierten Viszeralchirurgie gemäss dem Zuordnungs-
beschluss des HSM-Beschlussorgans vom 21. Januar 2016 sei aufzuheben,
und die Vorinstanz sei anzuweisen, über die Zuordnung dieses Teilbereichs
zum Bereich der hochspezialisierten Viszeralchirurgie erneut zu befinden.
Zum Verfahren:
4. Der Beschwerdeführerin seien die vollständigen, paginierten und mit einem
Aktenverzeichnis versehenen Akten des vorinstanzlichen Verfahrens betref-
fend Reevaluation der Leistungszuteilungen im Bereich der komplexen hoch-
spezialisierten Viszeralchirurgie, Teilbereich «Pankreasresektion bei Erwach-
senen», zugänglich zu machen.
5. Nach erfolgter Akteneinsicht der Beschwerdeführerin gemäss Antrag 4 sei ein
zweiter Schriftenwechsel anzuordnen, und der Beschwerdeführerin sei Gele-
genheit zu geben, sich innert angemessener Frist zu den Akten zu äussern.
6. Bundesverwaltungsrichter Michael Peterli-Caruel sei in den Ausstand zu ver-
setzen.
– alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zuzüglich Mehrwertsteuer) –
B.b Der mit Zwischenverfügung vom 28. Juni 2019 bei der Beschwerde-
führerin eingeforderte Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 5’000.- (B-
act. 2) wurde am 4. Juli 2019 geleistet (B-act. 3).
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B.c Mit Entscheid vom 4. Juli 2019 im separaten Verfahren C-3268/2019
schrieb das Bundesverwaltungsgericht den vorsorglich gestellten Antrag
auf Ausstand von Bundesverwaltungsrichter Michael Peterli-Caruel infolge
Gegenstandslosigkeit ab (vgl. B-act. 4).
B.d Die Vorinstanz stellte mit Vernehmlassung vom 4. September 2019
den Antrag, die Beschwerde gegen die Verfügung des HSM-Beschlussor-
gans vom 21. Mai 2019 sei unter Kostenfolge vollumfänglich abzuweisen
(B-act. 6). In verfahrensrechtlicher Hinsicht stellte sie die Anträge, ein Be-
weismittel («Liste mit Fachpublikationen» in B-act. 1 Beilage 3, angehängt
nach Anhang 4) sei gestützt auf Art. 53 Abs. 2 Bst. a KVG aus dem Recht
zu weisen, eventualiter sei es als verspätet und daher unzulässig zu be-
trachten. Ausserdem sei der Verfahrensantrag der Beschwerdeführerin auf
die Durchführung eines zweiten Schriftenwechsels abzuweisen.
B.e Auf entsprechende Einladung des Bundesverwaltungsgerichts hin
äusserte sich das Bundesamt für Gesundheit (nachfolgend BAG) als
Fachbehörde mit Stellungnahme vom 16. Oktober 2019 dahingehend,
dass die Beschwerde abzuweisen sei (B-act. 10).
B.f Mit Instruktionsverfügung vom 22. Oktober 2019 stellte das Bundesver-
waltungsgericht den Parteien jeweils die Stellungnahme des BAG zu sowie
der Beschwerdeführerin überdies die Stellungnahme der Vorinstanz samt
den eingereichten Vorakten (B-act. 11).
B.g Die Vorinstanz reichte mit Schreiben vom 20. November 2019 ihre
Schlussbemerkungen zu den Ausführungen des BAG ein (B-act. 13).
B.h Am 21. November 2019 ersuchte die Beschwerdeführerin um Fristab-
nahme für die Einreichung der Schlussbemerkungen und beantragte die
Sistierung des Verfahrens, bis das HSM-Beschlussorgan über die neue
Bewerbung der Beschwerdeführerin vom 21. November 2019 um Erteilung
eines Leistungsauftrags im Bereich der Pankreasresektion befunden habe
(B-act. 14 und 15).
B.i Das Bundesverwaltungsgericht nahm der Beschwerdeführerin darauf-
hin die Frist zur Einreichung von Schlussbemerkungen mit Instruktionsver-
fügung vom 25. November 2019 bis auf weiteres ab und lud die Vorinstanz
zur Stellungnahme hinsichtlich des Sistierungsantrages ein (B-act. 17).
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B.j Mit Stellungnahme vom 16. Dezember 2019 beantragte die Vorinstanz
insbesondere, der Sistierungsantrag der Beschwerdeführerin sei abzuwei-
sen (B-act. 18). Zur Begründung führte sie aus, der von der Beschwerde-
führerin angeführte Sachverhalt sei nicht korrekt. Es werde bestritten, dass
es sich bei der Spital Thurgau AG mit dem Standort Kantonsspital Müns-
terlingen um eine Neubewerberin handle.
B.k Das HSM-Beschlussorgan trat schliesslich mit Verfügung vom 23. De-
zember 2019 auf die Neubewerbung der Spital Thurgau AG nicht ein (B-
act. 19 Beilage 2).
B.l Mit Instruktionsverfügung vom 24. Dezember 2019 wies das Bundes-
verwaltungsgericht den Antrag der Beschwerdeführerin um Verfahrenssis-
tierung sowie um Durchführung eines zweiten Schriftenwechsels ab und
räumte der Beschwerdeführerin eine neue Frist zur Einreichung ihrer
Schlussbemerkungen ein (B-act. 20).
B.m Daraufhin reichte die Beschwerdeführerin am 14. Januar 2020 ihre
Schlussbemerkungen ein und hielt an den in der Beschwerde gestellten
Anträgen 1, 2 und 3 fest (B-act. 22).
B.n Den Parteien wurden mit Instruktionsverfügung vom 20. Januar 2020
die eingereichten Schlussbemerkungen zur Kenntnis gebracht und der
Schriftenwechsel abgeschlossen (B-act. 23).
C. Auf die weiteren Vorbringen der Verfahrensbeteiligten und die einge-
reichten Akten wird – soweit erforderlich – in den nachfolgenden Erwägun-
gen eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1. Die vorliegende Beschwerde vom 21. Juni 2019 gegen die Verfügung
vom 21. Mai 2019 richtet sich gegen einen Entscheid des HSM-Beschlus-
sorgans zur Planung der hochspezialisierten Medizin (HSM).
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden
gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes über das Verwal-
tungsverfahren vom 20. Dezember 1968 (Verwaltungsverfahrensgesetz,
VwVG, SR 172.021), sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt.
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Als Vorinstanzen gelten die in Art. 33 VGG genannten Behörden, wobei
insbesondere Instanzen des Bundes aufgeführt werden. Verfügungen kan-
tonaler Instanzen sind gemäss Art. 33 Bst. i VGG nur dann beim Bundes-
verwaltungsgericht anfechtbar, wenn dies in einem Bundesgesetz vorge-
sehen ist.
1.2 Art. 90a Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 18. März 1994 über die Kran-
kenversicherung (KVG, SR 832.10) sieht vor, dass das Bundesverwal-
tungsgericht Beschwerden gegen Beschlüsse der Kantonsregierungen
nach Art. 53 KVG beurteilt. Zu den gemäss Art. 53 Abs. 1 KVG anfechtba-
ren Beschlüssen der Kantonsregierungen gehören namentlich die Spital-
oder Pflegeheimlisten im Sinne von Art. 39 KVG (vgl. Urteil des BVGer C-
5733/2007 vom 7. September 2009 E. 1.1, teilweise publiziert in BVGE
2009/48 sowie Urteil des BVGer C-6062/2007 vom 20. April 2010 E. 1.1,
teilweise publiziert in BVGE 2010/15). Mit Grundsatzurteil C-5301/2010
vom 2. April 2012 (publiziert als BVGE 2012/9) hat das Bundesverwal-
tungsgericht die Frage, ob auch ein Zuteilungsentscheid des HSM-Be-
schlussorgans beim Bundesverwaltungsgericht angefochten werden kann,
bejaht (E. 1). Damit ist das Bundesverwaltungsgericht zuständig, die vor-
liegende Beschwerde vom 21. Juni 2019 gegen die Verfügung vom 21. Mai
2019 betreffend die Zuteilung der Leistungsaufträge im Bereich der kom-
plexen hochspezialisierten Viszeralchirurgie – Pankreasresektion bei Er-
wachsenen zu beurteilen.
1.3 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich gemäss
Art. 37 VGG und Art. 53 Abs. 2 Satz 1 KVG grundsätzlich nach den Vor-
schriften des VwVG. Vorbehalten bleiben allfällige Abweichungen des VGG
und die besonderen Bestimmungen des Art. 53 Abs. 2 KVG.
1.4 Die Beschwerdeführerin hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenom-
men, ist als Adressatin durch den angefochtenen Beschluss beziehungs-
weise die Verfügung des HSM-Beschlussorgans besonders berührt und
hat insoweit an deren Aufhebung beziehungsweise Abänderung ein
schutzwürdiges Interesse (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Sie ist daher zur Be-
schwerde legitimiert. Auf die frist- und formgerecht erhobene Beschwerde
ist, nachdem auch der verlangte Kostenvorschuss rechtzeitig geleistet
wurde (vgl. B-act. 3), einzutreten (Art. 50 Abs. 1, Art. 52 Abs. 1 und Art. 63
Abs. 4 VwVG).
2.
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2.1 Streitgegenstand im System der nachträglichen Verwaltungsrechts-
pflege ist das Rechtsverhältnis, welches – im Rahmen des durch die Ver-
fügung bestimmten Anfechtungsgegenstandes – den auf Grund der Be-
schwerdebegehren effektiv angefochtenen Verfügungsgegenstand bildet.
Nach dieser Begriffsumschreibung sind Anfechtungsgegenstand und
Streitgegenstand identisch, wenn die Verfügung insgesamt angefochten
wird. Bezieht sich demgegenüber die Beschwerde nur auf einen Teil des
durch die Verfügung bestimmten Rechtsverhältnisses, gehören die nicht
beanstandeten Teilaspekte des verfügungsweise festgelegten Rechtsver-
hältnisses zwar wohl zum Anfechtungs-, nicht aber zum Streitgegenstand
(BGE 125 V 413 E. 1b). Solche Teilaspekte hat das angerufene Gericht nur
zu überprüfen, wenn sie in einem engen Sachzusammenhang mit dem
Streitgegenstand stehen; im Übrigen gilt der Dispositionsgrundsatz (ZI-
BUNG/HOFSTETTER, in: Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz,
2. Aufl. 2016, Rz. 51 zu Art. 49 VwVG).
2.2 Nach der Rechtsprechung im Zusammenhang mit der Spitalplanung
der Kantone ist die Spitalliste als Rechtsinstitut sui generis und in erster
Linie als Bündel von Individualverfügungen zu qualifizieren. Zudem enthal-
ten Spitallisten nach Art. 39 Abs. 1 Bst. e KVG eine allgemein gültige Re-
gelung, indem sie für alle Versicherten anzeigen, in welchen Spitälern sie
sich zu Lasten der obligatorischen Krankenversicherung behandeln lassen
können. Anfechtungsgegenstand im Beschwerdeverfahren betreffend Spi-
tallisten bildet nur die Verfügung, welche das die Beschwerdeführerin be-
treffende Rechtsverhältnis regelt. Die nicht angefochtenen Verfügungen
der Spitalliste erwachsen in Rechtskraft (BVGE 2012/9 E. 3.3; Urteil des
BVGer C-4302/2011 vom 15. Juli 2015 E. 2.2.1).
Soweit das HSM-Beschlussorgan einzelnen Spitälern Leistungsaufträge
zuteilt und spezifiziert (Zuteilungsentscheid), entspricht der HSM-Be-
schluss der vorgängig beschriebenen Rechtsnatur und es handelt sich um
Individualverfügungen (BVGE 2013/45 E. 1.1.2). Vorliegend hat das HSM-
Beschlussorgan mit der Verfügung vom 21. Mai 2019 gegenüber der Be-
schwerdeführerin (zusätzlich) eine individuelle Verfügung erlassen.
2.3 Die Beschwerdeführerin hat die individuell an sie gerichtete Verfügung
insgesamt angefochten, indem sie die Aufhebung und Erteilung eines Leis-
tungsauftrags sowie eventualiter die Rückweisung an die Vorinstanz ver-
langt. Materielles Prozessthema bildet damit die Nichterteilung des Leis-
tungsauftrags im Bereich der komplexen hochspezialisierten Viszeralchi-
rurgie – Pankreasresektion bei Erwachsenen an die Beschwerdeführerin.
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Seite 10
3.
3.1 Mit Beschwerde gegen einen Beschluss des HSM-Beschlussorgans im
Sinne von Art. 39 Abs. 2bis KVG kann die Verletzung von Bundesrecht unter
Einschluss des Missbrauchs oder der Überschreitung des Ermessens so-
wie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen
Sachverhalts gerügt werden. Nicht zulässig ist hingegen die Rüge der Un-
angemessenheit (Art. 53 Abs. 2 Bst. e KVG i.V.m. Art. 49 VwVG; vgl. auch
Urteil des BVGer C-5305/2010 vom 16. Mai 2013 E. 3; BVGE 2012/9 E. 2).
Dem HSM-Beschlussorgan steht – wie den zum Erlass der kantonalen Spi-
tallisten zuständigen Organen – ein weiter Ermessensspielraum zu (vgl.
BVGE 2013/45 E. 5.4 m.H.).
Des Weiteren stellt die unrichtige Anwendung von kantonalem oder inter-
kantonalem Recht keinen Beschwerdegrund nach Art. 49 VwVG dar. Mit
Beschwerde gegen einen Zuteilungsbeschluss kann eine Verletzung der
IVHSM daher nur gerügt werden, wenn gleichzeitig eine Verletzung von
Bundesrecht, namentlich des KVG und seinen Ausführungsverordnungen
oder des Willkürverbotes (Art. 9 der Bundesverfassung der Schweizeri-
schen Eidgenossenschaft [BV, SR 101]) vorliegt (vgl. BVGE 2010/51
E. 3.2; Urteil des Bundesgerichts [BGer] 2C_399/2012 vom 8. Juni 2012
E. 2.7; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungs-
rechtspflege des Bundes, 3. Aufl. 2013, S. 366 Rz. 1034; MOSER/BEUSCH/
KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl.
2013, S. 99 Rz. 2.172). Zwar verlangt die Rechtsweggarantie von Art. 29a
BV grundsätzlich, dass eine Streitigkeit von einem Gericht mit freier
Rechts- und Sachverhaltsprüfung beurteilt wird (vgl. BERNHARD WALD-
MANN, in: Basler Kommentar, Bundesverfassung, 2015, Art. 29a Rz. 14;
ANDREAS KLEY, in: Die schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kom-
mentar, 3. Aufl. 2014, Art. 29a Rz. 15 f.). Wie das Bundesgericht in seinem
Urteil 2C_399/2012 (E. 2.7) erwogen hat, handelt es sich bei der auch hier
anwendbaren Kognitionsregelung um eine bundesgesetzliche Ausnahme
von der Rechtsweggarantie, wie sie in Art. 29a BV ausdrücklich vorbehal-
ten ist (vgl. zum Ganzen BVGE 2016/14 E. 1.6.2 zweiter Absatz).
3.2 Das Bundesverwaltungsgericht ist nach dem Grundsatz der Rechtsan-
wendung von Amtes wegen nicht an die Begründung der Begehren der
Parteien gebunden (Art. 62 Abs. 4 VwVG). Es kann die Beschwerde auch
aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder den an-
gefochtenen Entscheid im Ergebnis mit einer Begründung bestätigen, die
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von jener der Vorinstanz abweicht (vgl. FRIZ GYGI, Bundesverwaltungs-
rechtspflege, 2. Aufl. 1983, S. 212; THOMAS HÄBERLI, in: Praxiskommentar
Verwaltungsverfahrensgesetz, 2. Aufl. 2016, Rz. 48 zu Art. 62 VwVG).
3.3 Mit Blick auf Art. 53 Abs. 2 Bst. a KVG, wonach echte tatsächliche No-
ven unzulässig sind, hat das Bundesverwaltungsgericht bei der Beurteilung
der Rechtmässigkeit eines Spitallistenbeschlusses in der Regel auf den bis
zum Beschlusszeitpunkt eingetretenen Sachverhalt abzustellen (zum Ver-
hältnis von Novenverbot und Untersuchungsgrundsatz vgl. BVGE 2014/3
E. 1.5.3 f.; 2014/36 E. 1.5.2). Dieser Grundsatz gilt allgemein in der Sozi-
alversicherungsrechtspflege (vgl. BGE 132 V 215 E. 3.1.1; 130 V 138),
nicht aber für übrige Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungs-
gericht (vgl. MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., S. 117 Rz. 2.204 ff.;
SEETHALER/PORTMANN, in: Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensge-
setz, 2. Aufl. 2016, Rz. 78 zu Art. 52 VwVG). In Beschwerdeverfahren nach
Art. 53 Abs. 1 KVG soll das Bundesverwaltungsgericht nicht mit neuen Tat-
sachen oder Beweismitteln konfrontiert werden, welche der vorinstanzli-
chen Beurteilung nicht zugrunde lagen; ein Ausnahmefall im Sinne von
Art. 53 Abs. 2 Bst. a KVG liegt vor, wenn erst der angefochtene Beschluss
dazu Anlass gibt (vgl. BVGE 2014/36 E. 1.5.2; Urteil des BVGer C-
195/2012 vom 24. September 2012 E. 5.1.2).
4.
Die Beschwerdeführerin beantragt subeventualiter, die Zuordnung des Teil-
bereichs «Pankreasresektion bei Erwachsenen» zum Bereich der hoch-
spezialisierten Viszeralchirurgie gemäss dem Zuordnungsbeschluss des
HSM-Beschlussorgans vom 21. Januar 2016 sei aufzuheben und die Vor-
instanz sei anzuweisen, über die Zuordnung dieses Teilbereichs zum Be-
reich der hochspezialisierten Viszeralchirurgie erneut zu befinden.
4.1 Dieser Antrag ist vorweg zu prüfen, zumal dessen Gutheissung zu ei-
ner Nichtanwendung des Zuordnungsbeschlusses vom 21. Januar 2016
und einer Aufhebung des vorliegend angefochtenen Zuteilungsentschei-
des führen würde (vgl. nachfolgend E. 4.3). Im Folgenden werden die we-
sentlichen Bestimmungen insbesondere betreffend die Zuordnung (vgl. zur
Begrifflichkeit oben Bst. A.c) und die von der Rechtsprechung dazu bereits
entwickelten Grundsätze dargestellt.
4.1.1 Die Spitalplanung ist grundsätzlich Aufgabe der Kantone (vgl. Art. 39
Abs. 1 Bst. e KVG; BVGE 2009/48 E. 12.1). Gemäss Art. 39 Abs. 2 KVG
(in der seit 1. Januar 2009 gültigen Fassung) koordinieren die Kantone ihre
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Planung. Im HSM-Bereich beschliessen die Kantone nach Art. 39 Abs. 2bis
KVG (in Kraft seit 1. Januar 2009) gemeinsam eine gesamtschweizerische
Planung. Kommen sie dieser Aufgabe nicht zeitgerecht nach (vgl. auch
Abs. 3 der Übergangsbestimmungen zur Änderung des KVG [Spitalfinan-
zierung] vom 21. Dezember 2007 [AS 2008 2056]), so legt der Bundesrat
fest, welche Spitäler für welche Leistungen auf den kantonalen Spitallisten
aufzuführen sind.
4.1.2 Um die gesamtschweizerische Planung zu gewährleisten, haben die
Kantone am 14. März 2008 die IVHSM beschlossen, die – nachdem alle
Kantone beigetreten sind – am 1. Januar 2009 in Kraft getreten ist. Das
Bundesrecht schreibt den Kantonen nicht vor, in welcher Form sie über die
gemeinsame gesamtschweizerische Planung Beschluss zu fassen haben.
Dass sie dafür ein durch interkantonale Vereinbarung (Konkordat) geschaf-
fenes interkantonales Organ, das mit entsprechenden Entscheidungskom-
petenzen ausgestattet ist, vorgesehen haben, ist zulässig (BVGE 2012/9
E. 1.2.3.4; vgl. Art. 48 BV).
4.1.3 Wie bei den übrigen Spitalplanungen entscheidet auch über die
HSM-Listen ein politisches Organ: Das HSM-Beschlussorgan setzt sich
aus Mitgliedern der GDK-Plenarversammlung zusammen, wobei den fünf
Kantonen mit Universitätsspital je ein Sitz (mit Stimmrecht) zusteht und die
weiteren fünf Sitze (mit Stimmrecht) auf die übrigen Kantone verteilt wer-
den (vgl. Art. 3 Abs. 1 IVHSM). Das HSM-Beschlussorgan hat insbeson-
dere die gesetzlichen Bestimmungen und die IVHSM zu beachten; im Üb-
rigen steht ihm jedoch ein weiter Ermessensspielraum zu (vgl. auch oben
E. 3.1).
4.1.4 Es obliegt dem HSM-Beschlussorgan insbesondere, die Zuordnung
zur hochspezialisierten Medizin zu regeln (Art. 3 IVHSM). Der Begriff der
hochspezialisierten Medizin wird weder im KVG noch in der KVV definiert.
Erst die IVHSM enthält in der Zweckbestimmung eine Definition. So um-
fasst die hochspezialisierte Medizin gemäss Art. 1 Abs. 1 IVHSM diejeni-
gen Bereiche und Leistungen, die durch ihre Seltenheit, durch ihr hohes
Innovationspotenzial, durch einen hohen personellen oder technischen
Aufwand oder durch komplexe Behandlungsverfahren gekennzeichnet
sind. Für die Zuordnung müssen mindestens drei dieser genannten Vorga-
ben erfüllt sein, wobei immer aber dasjenige der Seltenheit vorliegen muss.
Diese Aufgabe des HSM-Beschlussorgans wird in weiteren Bestimmungen
der IVHSM verschiedentlich differenzierend aufgeführt. Art. 3 IVHSM, wel-
C-3194/2019
Seite 13
cher die Zusammensetzung, die Wahl und die Aufgaben des HSM-Be-
schlussorgans regelt, bestimmt in Abs. 3, dass das Beschlussorgan die Be-
reiche der hochspezialisierten Medizin bestimmt, die einer schweizweiten
Konzentration bedürfen; es trifft zudem die Planungs- und Zuteilungsent-
scheide. Die Vereinbarungskantone übertragen ihre Zuständigkeit gemäss
Art. 39 Abs. 1 Bst. e KVG zum Erlass der Spitalliste für den Bereich der
hochspezialisierten Medizin dem HSM-Beschlussorgan (Art. 9 IVHSM).
Art. 3 Abs. 4 IVHSM bestimmt sodann, dass das HSM-Beschlussorgan
eine Liste der Bereiche der HSM und der mit der Erbringung beauftragten
Zentren erstellt, welche periodisch überprüft wird. Diese Liste gilt als ge-
meinsame Spitalliste der Vereinbarungskantone gemäss Art. 39 KVG. Ab
dem Zeitpunkt der gemäss Art. 3 Abs. 3 und 4 IVHSM erfolgten Bestim-
mung eines Bereichs der hochspezialisierten Medizin und seiner Zuteilung
durch das HSM-Beschlussorgan an mit der Erbringung der betreffenden
Leistung beauftragte Zentren gelten abweichende Spitallistenzulassungen
der Kantone im entsprechenden Umfang als aufgehoben (Art. 9 Abs. 2
IVHSM). In Art. 3 Abs. 5 IVHSM ist sodann vorgesehen, dass das Be-
schlussorgan bei der Zuordnung die Vorgaben von Art. 4 Abs. 4 IVHSM
beachtet. Es sind die Relevanz des Bezugs zu Forschung und Lehre sowie
die internationale Konkurrenzfähigkeit zu beachten (Ziff. 3); überdies sind
die Wirksamkeit, der Nutzen, die technologisch-ökonomische Lebensdauer
sowie die Kosten der Leistung (Ziff. 1) zu berücksichtigen. In Art. 7 IVHSM
werden die «Grundsätze für die Planung» umschrieben.
4.2 Mit Grundsatzurteil C-6539/2011 vom 26. November 2013 (publiziert
als BVGE 2013/45) hat das Bundesverwaltungsgericht festgestellt, dass im
HSM-Bereich ein zweistufig ausgestaltetes Verfahren erforderlich sei. In
einem ersten Schritt hat die Zuordnung zum HSM-Bereich zu erfolgen und
in einem zweiten Schritt die Zuteilung der Leistungsaufträge an die Leis-
tungserbringer (vgl. auch oben Bst. A.c). Im weiteren Grundsatzurteil C-
2251/2015 vom 9. Juni 2016 (publiziert als BVGE 2016/15) ist das Bundes-
verwaltungsgericht auf die Beschwerde eines Leistungserbringers gegen
den Zuordnungsentscheid im Bereich der komplexen Behandlung von
Hirnschlägen nicht eingetreten. Das Gericht hat diesbezüglich ausgeführt,
dass es zwar grundsätzlich zuständig sei (E. 2.5), jedoch eine selbständige
Anfechtung des Zuordnungsbeschlusses beim Bundesverwaltungsgericht
ausgeschlossen sei (E. 5.3). Allerdings sei ein Zuordnungsentscheid als
generell-abstrakter Erlass beziehungsweise «texte normatif» aufgrund ei-
ner sich darauf stützenden Verfügung im Einzelfall grundsätzlich gerichtlich
überprüfbar (vgl. BVGE 2016/15 E. 5.1.1 mit Hinweis auf BGE 139 II 384
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Seite 14
E. 2.3). Diese Rechtsprechung wurde im Grundsatzurteil C-1465/2016
vom 26. September 2016 (publiziert als BVGE 2016/14) bestätigt.
4.3 Der von der Beschwerdeführerin im vorliegenden Beschwerdeverfah-
ren gegen einen Zuteilungsentscheid gestellte Subeventualantrag ist ent-
sprechend vorfrageweise im Rahmen der akzessorischen (auch inzidenten
oder konkreten) Normenkontrolle zu prüfen. Dabei wird ein Erlass (vorlie-
gend der Zuordnungsbeschluss vom 21. Januar 2016) anlässlich der An-
fechtung eines darauf gestützten Einzelaktes (konkret die individuelle Zu-
teilungsverfügung vom 21. Mai 2019) vorfrageweise auf seine Rechtmäs-
sigkeit einschliesslich seiner Verfassungsmässigkeit beziehungsweise vor-
liegend auf seine Übereinstimmung mit übergeordnetem Bundesrecht
überprüft und im Falle der Rechtswidrigkeit nicht angewendet (vgl. dazu
Urteil des BGer 2C_345/2014 u.w. vom 23. September 2014 E. 4.3 und
ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER/HELEN KELLER, Schweizerisches Bundes-
staatsrecht, 10. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2020, Rz. 2070 ff.). Das akzesso-
rische Prüfungsrecht führt jedoch nicht zur formellen Aufhebung von
Rechtsnormen. Die rechtsanwendenden Behörden können den betreffen-
den Rechtssatz lediglich als rechtswidrig erklären und ihm im zu beurtei-
lenden Fall die Anwendung versagen. Aufgehoben wird nur der Rechtsan-
wendungsakt. Die Rechtswidrigkeit einer Norm kann in jedem weiteren An-
wendungsfall geltend gemacht werden. Entsprechend wirken negative Ent-
scheide der obersten Rechtsmittelinstanz faktisch wie eine Ungültigkeits-
erklärung (vgl. HÄFELIN/HALLER/KELLER, a.a.O., Rz. 2076). Früher ergan-
gene Anwendungsakte bleiben jedoch davon unberührt, ausser wenn
diese an derart groben Mängeln leiden, dass sie selbst als nichtig erschei-
nen (Urteil des BGer 2P.112/2003 vom 29. August 2003 E. 2.4.2).
4.4 Umstritten ist zwischen den Parteien im Hinblick darauf, ob der Zuord-
nungsbeschluss vom 21. Januar 2016 bundesrechtskonform sei, insbe-
sondere, ob die Vorinstanz verpflichtet gewesen wäre, vor Erlass des Zu-
teilungsentscheides inzident zu prüfen, ob ihr Zuordnungsbeschluss aus
dem Jahr 2016 bundesrechtskonform war.
4.4.1 Die Beschwerdeführerin bringt beschwerdeweise vor, sie habe in ih-
rer Stellungnahme an die Vorinstanz vom 19. Januar 2018 einlässlich be-
gründet, weshalb dieser Zuordnungsbeschluss bundesrechtswidrig sei. Sie
habe zudem mehrere Beweisanträge gestellt. Die Vorinstanz habe sich we-
der mit ihren materiellen Ausführungen noch mit den gestellten Beweisan-
trägen in der Stellungnahme vom 19. Januar 2018 befasst. Denn die Vor-
instanz sei der bundesrechtswidrigen Meinung, Zuordnungsbeschlüsse
C-3194/2019
Seite 15
seien «gemäss Urteil des Bundesverwaltungsgerichts [C-2251/2015] vom
8. [recte: 9.] Juni 2016 nicht anfechtbar» und deshalb «rechtskräftig». Als
generell-abstrakte Grundlage des angefochtenen Zuteilungsentscheids
und der angefochtenen Verfügung könne der Zuordnungsbeschluss näm-
lich auf dem Weg der akzessorischen Normenkontrolle vorfrageweise an-
gefochten und vom Bundesverwaltungsgericht überprüft werden. Wie jede
rechtsanwendende Behörde hätte die Vorinstanz im Vernehmlassungsver-
fahren zum angefochtenen Zuteilungsentscheid inzident prüfen müssen,
ob ihr Zuordnungsbeschluss aus dem Jahr 2016 bundesrechtskonform ge-
wesen sei. Dies habe sie in bundesrechtswidriger Weise unterlassen (B-
act. 1 Rz. 105-107).
4.4.2 In ihrer Vernehmlassung macht die Vorinstanz diesbezüglich geltend,
das Bundesverwaltungsgericht habe festgestellt, dass die Natur der Zuord-
nungsbeschlüsse generell-abstrakt und den Regelungen der Rechtssätze
zu unterwerfen sei. Gestützt auf den Wortlaut von Art. 12 IVHSM und die
Materialien habe das Bundesverwaltungsgericht erkannt, dass sich die in
Art. 12 Abs. 1 IVHSM vorgesehene Beschwerdemöglichkeit nur auf die Zu-
teilungsbeschlüsse und nicht auf die Zuordnungsentscheide beziehe. Der
Zuordnungsentscheid könne somit nur im Rahmen einer konkreten Nor-
menkontrolle überprüft werden. Bei der konkreten Normenkontrolle bilde
aber nicht der Erlass selbst das Anfechtungsobjekt, sondern der konkrete
Rechtsanwendungsakt, in casu die Nichtzuteilung vom 21. Mai 2019. Vor
Erlass des angefochtenen Rechtsanwendungsaktes respektive vor Erlass
der Verfügung betreffend Leistungszuteilung durch die Vorinstanz bestehe
somit kein Raum für eine konkrete Normenkontrolle beziehungsweise
Überprüfung des Zuordnungsbeschlusses. Aus Sicht der Vorinstanz sei es
daher verfehlt, wenn die Beschwerdeführerin annehme, die Vorinstanz
hätte sich vor Leistungszuteilung von Amtes wegen mit der Frage ausei-
nandersetzen müssen, ob ihr eigener Zuordnungsbeschluss bundes-
rechtskonform ergangen sei. Täte sie dies, handelte es sich vielmehr um
ein Wiedererwägungsverfahren eines von ihr (als Vorinstanz) erlassenen
Beschlusses. Die Vorinstanz habe aber nicht vor, ihren Zuordnungsbe-
schluss aus dem Jahr 2016 in Wiedererwägung zu ziehen (vgl. B-act. 6
Rz. 65).
4.4.3 Soweit die Beschwerdeführerin ausführt, die Vorinstanz hätte vor Er-
lass des vorliegend angefochtenen Zuteilungsentscheids eine inzidente
vorfrageweise Prüfung vornehmen müssen, ob der Zuordnungsbeschluss
aus dem Jahr 2016 bundesrechtskonform gewesen sei, ist der Vorinstanz
C-3194/2019
Seite 16
zuzustimmen, dass dafür im vorinstanzlichen Verfahren kein Raum be-
stand. Wie bereits ausgeführt, wird bei der konkreten Normenkontrolle ein
Erlass (Zuordnungsbeschluss vom 21. Januar 2016) anlässlich der An-
fechtung eines darauf gestützten Einzelaktes (Zuteilungsverfügung vom
21. Mai 2019) vorfrageweise auf seine Rechtmässigkeit einschliesslich sei-
ner Verfassungsmässigkeit überprüft (vgl. oben E. 4.3). Solange also kein
Einzelakt ergangen ist, kann ein Erlass auch keiner konkreten Normenkon-
trolle unterzogen werden. Entsprechend erweist sich diese Rüge der Be-
schwerdeführerin als unbegründet.
4.5 Weiter bringt die Beschwerdeführerin zusammengefasst vor, der Zu-
ordnungsbeschluss vom 21. Januar 2016 beruhe auf einem falsch und un-
vollständig erhobenen Sachverhalt und auf einer tatsächlichen und rechtli-
chen Würdigung, welche gegen die Ziele der Spitalplanung in der HSM und
gegen das Willkürverbot verstosse (vgl. B-act. 1 Rz. 129).
4.5.1 In ihrer Beschwerde macht die Beschwerdeführerin geltend, bei der
Überprüfung der von der Vorinstanz als erfüllt angesehenen Kriterien für
die Zuordnung der Pankreasresektion zur HSM sei der rechtserhebliche
Sachverhalt teilweise falsch beziehungsweise willkürlich und teilweise un-
vollständig erhoben worden (Art. 49 Bst. b VwVG). Der Erhebung und Wür-
digung des rechtserheblichen Sachverhalts liege zudem eine statistisch
und medizinisch unhaltbare Methode zu Grunde, die willkürlich und KVG-
widrig sei. Die Zuordnung des Teilbereichs «Pankreasresektion» zur HSM
sei deshalb insgesamt bundesrechtswidrig. Darüber hinaus erfasse sie
eine Reihe von Eingriffen, die gar nicht den IVHSM-Kriterien entsprechen
würden (B-act. 1 Rz. 112-113).
Bei der Definition und Anwendung des «Seltenheitskriteriums» gehe die
Vorinstanz falsch und unsystematisch vor: Sie unterteile die Viszeralchirur-
gie zuerst in hochspezialisierte Teilbereiche. Ihre Kategorisierung durch-
breche sie aber sofort wieder, indem sie die einzelnen Eingriffskategorien
allen Eingriffen des gesamten Verdauungssystems gegenüberstelle. Kor-
rekterweise müssten aber die einzelnen Resektionen der fünf Teilbereiche
ins Verhältnis zu den jeweiligen – von der Vorinstanz selber kategorisierten
– organspezifischen Teilbereichen gesetzt werden. Nur dann lasse sich
medizinisch und statistisch erkennen, ob eine bestimmte Resektion das
Kriterium der Seltenheit erfülle. Die Zuordnung der viszeralchirurgischen
Eingriffe, welche Gegenstand des Zuordnungsbeschlusses vom 21. Ja-
nuar 2016 gewesen seien, müssten deshalb wegen Verletzung von Art. 49
Bst. b VwVG aufgehoben und neu beurteilt werden (B-act. 1 Rz. 114; 118-
C-3194/2019
Seite 17
119).
Die von der Vorinstanz suggerierte Seltenheit werde zusätzlich ausge-
schlossen, weil Ektomien bei Tumorerkrankungen häufig indiziert seien.
Die Lehre gehe zudem davon aus, dass die Inzidenz der abdominellen Tu-
more (z.B. auch des Pankreaskarzinoms) in naher Zukunft aufgrund des
«Lifestyles» und der höheren Lebenserwartung der Bevölkerung weiter zu-
nehmen werde. Indem die Vorinstanz diese Zusammenhänge und Entwick-
lungen missachte, entziehe sie mit dem bundesrechtswidrigen Zuord-
nungsbeschluss kleineren und mittleren medizinischen Zentren Fachkom-
petenzen. Auch Weiterbildung könne an solchen Spitälern nicht mehr be-
trieben werden. Dies stelle eine KVG-konforme Bedarfsdeckung im Sinne
von Art. 58b KVV in Frage. Schliesslich missachte die Vorinstanz, dass
Ösophagus, Pankreas, Leber sowie Rektum die zentralen Organe des Ver-
dauungstraktes beziehungsweise der Viszeralchirurgie seien. Der HSM-
Katalog gemäss Anhang 1 des Schlussberichts vom 21. Januar 2016
weise auch Eingriffe an Nachbarorganen der HSM zu. Auf welche Überle-
gungen sich die Vorinstanz dabei stütze, sei nicht ersichtlich. Jedenfalls sei
sie im Rahmen der Sachverhaltsermittlung zu Unrecht davon ausgegan-
gen, bei diesen Eingriffen würde es sich um seltene viszeralchirurgische
Eingriffe handeln. Gemäss Vorinstanz vermeintlich «seltene» und «nicht
seltene» viszeralchirurgische Eingriffe würden aber zusammenhängen.
Auch Eingriffe, die nicht der HSM zugeordnet würden, müssten von gut
qualifizierten Ärzten durchgeführt werden. Spitäler, denen auf Grundlage
des interessierenden Zuordnungsbeschlusses keine HSM-Viszeralresekti-
onen mehr zugeteilt würden, würden solche Ärzte verlieren. Entsprechend
sinke die Qualität der Leistungserbringung insgesamt, und auch die Wei-
terbildung leide darunter, weil Assistenzstellen verloren gehen würden.
Dies gefährde die künftige Bedarfsdeckung gemäss Art. 58b KVV. Die Vo-
rinstanz verkenne oder ignoriere diese gravierenden Konsequenzen, in-
dem sie die viszeralchirurgischen Eingriffe, die ihrer Ansicht nach zur HSM
gehören sollen und im Anhang des Schlussberichts vom 21. Januar 2016
erscheinen, nach der Schweizerischen Operationsklassifikation (CHOP)
einteile und von dieser abhängig mache (vgl. B-act. 1 Rz. 120-128).
Betreffend die weiteren Kriterien für die Zuordnung der interessierenden
Resektionen zur HSM verweist die Beschwerdeführerin auf ihre Stellung-
nahme vom 19. Januar 2018 sowie sämtliche Beilagen (vgl. GDK2-
act. 4.005). Diese Verweisung auf die materiellen Argumente in der Stel-
lungnahme vom 19. Januar 2018 sei vorliegend sachgerecht. Die Vor-
instanz sei auf keinen Beweisantrag und auf kein einziges Argument in der
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Seite 18
Stellungnahme eingegangen mit dem lapidaren Hinweis, die Zuteilung sei
«rechtskräftig» und somit nicht überprüfbar. Die Beschwerdeführerin könne
sich deshalb nicht mit Argumenten der Vorinstanz auseinandersetzen. Es
sei daher nicht sinnvoll die materiellen Argumente in der Stellungnahme
vom 19. Januar 2018 im Rahmen einer «Kopierübung» in diese Rechts-
schrift einzufügen (vgl. B-act. 1 Rz. 130-132).
4.5.2 In der Stellungnahme vom 19. Januar 2018, auf welche die Be-
schwerdeführerin in ihrer Beschwerde mehrfach verwiesen hat, bringt sie
zusätzlich vor, das Rechtssicherheitsgebot gemäss Art. 5 BV sei verletzt
worden. Die Vorinstanz habe die viszeralchirurgischen Eingriffe, die neu
zur HSM gehören sollen und im Anhang des Schlussberichts vom 21. Ja-
nuar 2016 aufgelistet seien, nach der Schweizerischen Operationsklassifi-
kation (CHOP) eingeteilt und somit von dieser abhängig gemacht. Es
handle sich mithin um dynamische Verweise. Die erfassten Leistungen
könnten mittels eines jährlichen Antragsverfahrens erweitert oder modifi-
ziert werden. Die Zuordnung zahlreicher viszeralchirurgischer Eingriffe zur
HSM habe für das Leistungsangebot der Beschwerdeführerin weitrei-
chende Konsequenzen, würden dieser doch essentielle Kompetenzberei-
che entzogen. Umso wichtiger erscheine es, dass sie zumindest auf die
Voraussehbarkeit, Berechenbarkeit und Beständigkeit der Beschlüsse des
Beschlussorgans vertrauen könne. Die jährliche, selbständige und vom
Einflussbereich der betroffenen Spitäler völlig losgelöste Anpassung der
CHOP und damit der zugeordneten Leistungen mache die Zuordnung für
die Spital Thurgau AG völlig unberechenbar (vgl. GDK2-act. 4.005
Rz. 67 ff.).
Weiter wird geltend gemacht, gemäss Botschaft zur Änderung des Bun-
desgesetzes über die Krankenversicherung (Stärkung von Qualität und
Wirtschaftlichkeit) vom 4. Dezember 2015 müssten die Kantone bei der ge-
samtschweizerischen HSM-Planung diese auf die Kriterien der Wirtschaft-
lichkeit und Qualität stützen. Die Kantone hätten die Pflicht, die Qualität
und Wirtschaftlichkeit der Spitäler im Rahmen der Versorgungsplanung zu
beurteilen. Die Vorinstanz habe durch die ausufernde Zuordnung von vis-
zeralchirurgischen Bereichen zur HSM das Wirtschaftlichkeitsgebot ge-
mäss Art. 39 Abs. 2bis KVG mehrfach verletzt. Zunächst führe die übermäs-
sige Zentralisierung der Leistungen unweigerlich zu einer Verlängerung der
Facharztausbildung, womit nicht Kosten gespart, sondern intensiviert wür-
den. Des Weiteren habe das Bundesverwaltungsgericht in seinem Ent-
scheid C-245/2012 vom 3. Oktober 2012 festgehalten, dass mit der Ver-
pflichtung zur Spitalplanung das öffentliche Interesse der Versicherten an
C-3194/2019
Seite 19
der Gewährleistung der Versorgungssicherheit und der Versicherten und
Steuerzahler an der Kostenbegrenzung geschützt würden, wobei auch die
Optimierung der Ressourcennutzung im Fokus stehe. Die Qualitätssicher-
heit und das Wirtschaftlichkeitsgebot würden somit wesentliche Zielsetzun-
gen der Spitalplanung bilden. Betreffend Wirtschaftlichkeit habe die GDK
festgehalten, dass bei der Erbringung von stationären medizinischen Leis-
tungen Skaleneffekte zwar relevant seien, Skaleneffekte beziehungsweise
die Grössenvorteile bei Leistungserbringern jedoch nur bis zu einer be-
stimmten Maximalzahl gelten würden. So seien die Grössenvorteile bei
Leistungserbringern von 100 bis 200 Betten bereits voll realisiert. Bei der
Überschreitung einer bestimmten Zahl an Leistungen würden die Kosten
nicht abnehmen, sondern insbesondere aufgrund von zusätzlichen Orga-
nisationskosten wieder ansteigen. Dies habe zur Folge, dass die Zentrum-
spitäler die Maximalzahlen überschreiten würden, mit dem gezeigten ne-
gativen Effekt für die Kosten. Damit werde deutlich, dass das Beschlussor-
gan das Wirtschaftlichkeitsgebot mit ihrem Zuordnungsentscheid verletzt
habe (vgl. GDK2-act. 4.005 Rz. 70 ff).
Ausserdem stehe der Beschluss im Widerspruch zu Art. 18 Abs. 1 des
Bundesgesetzes über die universitären Medizinalberufe (Medizinalberufe-
gesetz, MedBG, SR 811.11). Die extensive Zuordnung von chirurgischen
Leistungen zur HSM habe zur Folge, dass sich die Facharztausbildung der
Assistenzärzte verlängere (vgl. GDK2-act. 4.005 Rz. 75).
Die Konzentration der HSM dürfe zudem nicht dazu führen, dass auch
Leistungen der medizinischen Grundversorgung nur noch in wenigen Zent-
rums- und Universitätsspitälern angeboten würden. Genau dies geschehe
jedoch im Bereich der Viszeralchirurgie, wenn alle im Anhang zum Schluss-
bericht vom 21. Januar 2016 genannten Leistungen der HSM zugeordnet
würden. Eine solche Konzentration habe insbesondere zur Folge, dass für
die Bevölkerung in abgelegenen Regionen gewisse grundlegende medizi-
nische Leistungen nur noch unter Inkaufnahme einer unverhältnismässig
grossen räumlichen und zeitlichen Distanz angeboten würden. Aus diesen
Gründen und wegen drohenden Kapazitätsengpässen bei den Zent-
rumsspitälern sei auch die Gefahr einer Unterversorgung sehr real. Es
liege in der Verantwortung des Beschlussorgans, eine derartige Situation,
indem es nur diejenigen viszeralchirurgischen Leistungen der HSM zu-
ordne, die nicht von der medizinischen Grundversorgung erfasst würden,
zu vermeiden. In der publizierten Form verletze der Zuordnungsbeschluss
jedoch Art. 117a Abs. 1 BV, wonach Bund und Kantone im Rahmen ihrer
Zuständigkeit für eine ausreichende, allen zugängliche medizinische
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Seite 20
Grundversorgung von hoher Qualität sorge (vgl. GDK2-act. 4.005 Rz. 76-
78).
Ferner stehe die vorgenommene Zuordnung auch im Widerspruch zu den
Sozialzielen, insbesondere Art. 41 Abs. 1 Bst. b BV. Nach dieser Bestim-
mung würden sich Bund und Kantone dafür einsetzen, dass jede Person
die für ihre Gesundheit notwendige Pflege erhalte. Sie würden damit den
(verbindlichen) Auftrag erhalten, sich für das Vorhandensein (qualitativ
hochstehender) Pflegeangebote einzusetzen. Unter Pflege seien alle fach-
kundigen ärztlichen und pflegerischen Tätigkeiten zu verstehen. Trotz der
programmatischen Natur dieser Bestimmung seien die Behörden verpflich-
tet, die Sozialziele bei der Rechtsanwendung zu berücksichtigen. Dies un-
terlasse das Beschlussorgan in gravierender Weise, wenn es eine exten-
sive Zuordnung viszeralchirurgischer Leistungen zur HSM vornehme. Auf-
grund der Überlastung der Zentrumspitäler, dem vorübergehenden Verlust
von Know-How sowie dem Mangel an Fachpersonal würde eine spürbare
quantitative und qualitative Leistungseinbusse resultieren (GDK2-
act. 4.005 Rz. 79).
4.5.3 Die Vorinstanz verweist in ihrer Vernehmlassung auf BVGE 2016/14
und führt dazu insbesondere aus, im Rahmen ihrer Beschwerde vom
21. Juni 2019 könne die Beschwerdeführerin einzig geltend machen, dass
der Zuordnungsbeschluss der Vorinstanz gegen höherrangiges Recht
verstosse, namentlich gegen das KVG oder seine Ausführungsbestimmun-
gen. Die unrichtige Anwendung von kantonalem oder interkantonalem
Recht stelle hingegen keinen Beschwerdegrund nach Art. 49 VwVG dar.
Die Beschwerdeführerin verkenne in ihrer Beschwerde, dass die unrichtige
oder unvollständige Erhebung des Sachverhalts keine Rechtsverletzung
darstelle. Eine Verletzung von Bundesrecht schliesse entsprechend dem
Wortlaut von Art. 49 Bst. a VwVG einzig die Überschreitung oder den Miss-
brauch von Ermessen ein. Diese Rüge bringe die Beschwerdeführerin in-
des nicht vor. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin sei es somit
auch nicht die Aufgabe des Bundesverwaltungsgerichts zu prüfen, ob die
Vorinstanz den Sachverhalt im Vorfeld ihres Zuordnungsbeschlusses kor-
rekt festgestellt habe; notabene bestreite die Vorinstanz, dass sie den
Sachverhalt nicht korrekt festgestellt habe. Diese Frage betreffe das Zu-
standekommen des Zuordnungsbeschlusses. Bei Erlass einer generell-
abstrakten Regelung bestehe gemäss bundesgerichtlicher Rechtspre-
chung kein Anspruch auf rechtliches Gehör. Im Rahmen einer akzessori-
schen Normenkontrolle sei einzig zu prüfen, ob der rechtskräftig zustande
gekommene Zuordnungsbeschluss gegen höherrangiges Recht verstosse.
C-3194/2019
Seite 21
Sollte das Bundesverwaltungsgericht wider Erwarten zum Schluss kom-
men, dass dies der Fall sei, würde dies zur Aufhebung der Nichtzuteilung
eines Leistungsauftrags vom 21. Mai 2019 an die Beschwerdeführerin füh-
ren (vgl. B-act. 6 Rz. 66).
Hinsichtlich der vorgebrachten Argumente der Beschwerdeführerin betref-
fend das Kriterium der Seltenheit führt die Vorinstanz aus, die Beschwer-
deführerin mache abermals nicht geltend, aus welchem Grund die von der
Vorinstanz ermittelte Methodik willkürlich oder KVG-widrig sein solle. Sie
bringe einzig vor, dass der Sachverhalt unvollständig oder unrichtig erho-
ben worden sei. Diese Rüge betreffe jedoch das Zustandekommen des
Zuordnungsbeschlusses, bei dem kein Anspruch auf rechtliches Gehör be-
standen habe. Es sei den verschiedenen Leistungserbringern und anderen
Institutionen sowie Interessierten jedoch im Rahmen der Vernehmlassung
im Zuordnungsverfahren möglich gewesen, sich zur Zuordnung verneh-
men zu lassen. Nicht ersichtlich sei, inwiefern die Beschwerdeführerin aus
ihren Ausführungen auf die Bundesrechtswidrigkeit des Zuordnungsbe-
schlusses schliessen wolle. Im Übrigen enthalte das KVG keine Regelung,
wie der Zuordnungsbeschluss zu fällen sei. Hinzu komme, dass weder das
KVG noch die IVHSM vorschreiben würden, wie das Kriterium der Selten-
heit zu definieren sei (vgl. B-act. 6 Rz. 72).
Weiter wird der Vorwurf, die prognostizierte Zunahme der zu erwartenden
Fallzahlen sei nicht berücksichtigt und dadurch sei keine bedarfsgerechte
Spitalplanung vorgenommen worden, von der Vorinstanz ausdrücklich be-
stritten. Eine KVG-konforme Spitalplanung verfolge einerseits die Sicher-
stellung einer bedarfsgerechten Versorgung, andererseits auch eine Kos-
teneindämmung und strebe den Abbau von Überkapazitäten an. Die Auf-
nahme eines Spitals in die Spitalliste hänge somit von einer Bedarfsprü-
fung ab. Entsprechend den bundesrechtlichen Vorgaben sei zur Bedarfs-
ermittlung gestützt auf statistisch ausgewiesene Daten das Angebot zu er-
mitteln, das durch das Aufführen von Einrichtungen auf der Spitalliste zu
sichern sei, damit die Versorgungssicherheit gewährleistet sei (Art. 58b
KVV). In der Spitalliste seien dann diejenigen Bewerber aufzunehmen, die
notwendig seien, um das ermittelte Angebot sicherzustellen (Art. 58e
KVV). Die Frage nach der bedarfsgerechten Versorgung betreffe somit das
Zuteilungsverfahren und nicht das Zuordnungsverfahren. In Bezug auf die
Zuordnung stelle sich einzig die Frage, welche Teilbereiche/Operationen
der hochspezialisierten Medizin zuzuordnen seien, womit die Kompetenz
der Leistungszuteilungen in diesem Bereich auf das HSM-Beschlussorgan
übertragen werde. Es seien diejenigen Bewerber berücksichtigt worden,
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Seite 22
die notwendig seien, den per 2025 prognostizierten Bedarf zu decken. Es
sei somit nicht ersichtlich, inwiefern der Zuteilungsentscheid gegen
Art. 58b KVV verstossen habe (vgl. B-act. 6 Rz. 75).
Nicht ersichtlich sei im Weiteren, aus welchen Gründen die Schweizerische
Operationsklassifikation (CHOP) für die Zuordnung zur hochspezialisierten
Medizin nicht hinzugezogen werden könne. Der rechtskräftig definierte
HSM-Bereich werde in der schweizerischen Operationsklassifikation
(CHOP) und der ICD-Klassifikation entsprechend abgebildet. Die Kodie-
rung der Diagnosen und Behandlungen unterliege präzisen Richtlinien. Der
Bereich Medizinische Kodierung und Klassifikation des Bundesamtes für
Statistik (BFS) überprüfe und redigiere die entsprechenden Klassifikatio-
nen jährlich. Diese würden danach für alle Akteure gelten, auch für die Or-
gane der IVHSM. Die von der Beschwerdeführerin beantragte CHOP-Ana-
lyse würde daran nichts ändern, weshalb auch dieser Beweisantrag abzu-
lehnen sei (vgl. B-act. 6 Rz. 76).
Zusammenfassend bestreite die Vorinstanz, die Seltenheit falsch ermittelt
zu haben. Der Zuordnungsbeschluss sei unter Wahrung sämtlicher bun-
desrechtlichen Vorgaben erfolgt. Im Übrigen handle es sich bei den in Art. 4
Abs. 1 IVHSM vorgesehenen Kriterien der Zuordnung zur HSM um offen
formulierte Vorgaben, wobei der Vorinstanz aufgrund ihrer besonderen
Fachkenntnisse ein weiter Ermessensspielraum zustehe. Sodann enthiel-
ten weder das KVG noch das KVV Vorgaben dazu, was zur hochspeziali-
sierten Medizin gehöre, geschweige denn Ausführungen beziehungsweise
Vorgaben zum Kriterium der Seltenheit. Der Beschwerdeführerin gelinge
es nicht, einen Verstoss des Zuordnungsbeschlusses gegen Bundesrecht
darzulegen oder zu beweisen (vgl. B-act. 6 Rz. 78).
4.5.4 Zur Stellungnahme vom 19. Januar 2018 führt die Vorinstanz in ihrer
Vernehmlassung aus, was unter die HSM falle und was nicht, sei dem gel-
tenden Zuordnungsbeschluss des HSM-Beschlussorgans zu entnehmen.
Dabei werde, wie die Beschwerdeführerin korrekt vermerkt habe, auf die
CHOP- und ICD-Kataloge verwiesen. Ebenfalls korrekt sei, dass diese bei-
den Klassifizierungssysteme periodisch vom BFS angepasst würden (im
Falle der CHOP-Codes jedes Jahr, in Bezug auf den ICD-Katalog alle zwei
Jahre). Aus diesem Grunde müsse die Abbildung der HSM-Leistungen in
diesen beiden Klassifikationssystemen jedes Jahr aktualisiert werden. Da-
mit würden der Beschwerdeführerin aber keine Kompetenzbereiche entzo-
gen. Die CHOP-Codes würden vielmehr die zugeordneten Bereiche defi-
nieren. Eine Anpassung der für die HSM massgebenden CHOP-Codeliste
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erfolge nur, wenn das BFS beispielsweise auf Gesuch einer Fachgesell-
schaft hin Änderungen an den HSM-relevanten CHOP-Codes vornehme.
So könne es vorkommen, dass ein Code durch zwei oder mehr neue
Codes ersetzt werde oder gänzlich neue Codes geschaffen würden. Sol-
che Aktualisierungen würden von der Vorinstanz jeweils auf die Vereinbar-
keit mit den zugeordneten Bereichen geprüft, damit die Zuordnung so
bleibe wie beschlossen. So sei beispielsweise der auf 2017 neu geschaf-
fene Code Z52.69 «Totale Pankreatektomie, sonstige» in die HSM-Liste
aufgenommen worden, da es sich dabei um einen HSM-Eingriff im Sinne
der gültigen Zuordnung gehandelt habe. Die CHOP-Codes würden also
jährlich so definiert, dass immer noch die gleiche Zuordnung gelte. Damit
werde gerade Rechtssicherheit garantiert. Zudem sei darauf hinzuweisen,
dass ohne Verweis auf die CHOP-Codes die Rechtsunsicherheit, welche
Eingriffe nun zur HSM gehören würden und welche nicht, viel grösser sei,
und auch ein Monitoring kaum möglich wäre (B-act. 6 Rz. 102).
Weiter sei vorab anzumerken, dass Art. 39 Abs. 2bis KVG nicht ein eigen-
ständiges «Wirtschaftlichkeitsgebot» statuiere, sondern ein gesetzlicher
Auftrag an die Kantone sei, im Bereich der hochspezialisierten Medizin
eine gesamtschweizerische Planung zu beschliessen. Zur Umsetzung sei
die IVHSM erlassen worden. Mit der von der IVHSM vorgesehenen Zent-
ralisierung der Leistungen im Bereich der hochspezialisierten Medizin
werde eine qualitativ hochstehende und wirtschaftlich erbrachte medizini-
sche Versorgung gewährleistet. Nicht nachvollziehbar sei die Argumenta-
tion der Beschwerdeführerin, dass die Zuordnung zu ausufernd sei und die
Kosten in die Höhe treibe. Die Vorinstanz habe die Zuordnung zur hoch-
spezialisierten Medizin korrekt vorgenommen. Entgegen der Behauptung
der Beschwerdeführerin beinhalte die von der Vorinstanz vorgenommene
Zuordnung auch keine nicht seltenen Eingriffe. Die Beschwerdeführerin
lege im Übrigen abermals nicht dar, welche Eingriffe ihrer Meinung nach
nicht zur HSM gehören sollen. Mit ihrem pauschalen Verweis verkenne sie
offenbar einmal mehr, dass ein gesetzlicher Auftrag bestehe, die hochspe-
zialisierte Medizin zuzuordnen und an Kompetenzzentren zu konzentrieren
– auch im Sinne der Wirtschaftlichkeit. Von vornherein nicht massgebend
könnten die GDK-Empfehlungen sein, auf die sich die Beschwerdeführerin
beziehe. Die aktuellen Empfehlungen vom 25. Mai 2018 würden auf
Seite 2 explizit festhalten, dass die Empfehlungen nicht die interkantonale
Planung der HSM nach Art. 39 Abs. 2bis KVG beträfen (B-act. 6 Rz. 104).
Ausserdem habe die Zuordnung von Eingriffen zur hochspezialisierten Me-
dizin auch keine Auswirkungen auf die Dauer der Weiterbildung von Ärzten.
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Aus diesem Grund verstosse der Zuordnungsbeschluss auch nicht gegen
die Ärztliche Weiterbildung gemäss Art. 18 Abs. 1 MedBG. Im Übrigen sei
auch diese Behauptung der Beschwerdeführerin weder substantiiert noch
bewiesen (B-act. 6 Rz. 105).
Hinsichtlich des gerügten Verstosses gegen die Medizinische Grundver-
sorgung gemäss Art. 117a Abs. 1 BV verkenne die Beschwerdeführerin
einmal mehr, dass es sich bei der Bedarfsdeckung um eine Frage der Zu-
teilung handelt. Die 18 berücksichtigten Leistungserbringer würden den
prognostizierten Bedarf ohne Weiteres abdecken. Im HSM-Bereich werde
zudem eine Konzentration gefordert. Es handle sich im Übrigen bei allen
fünf Teilbereichen um planbare elektive Eingriffe, die von überall in der
Schweiz innert nützlicher Frist erreichbar seien, und nicht um Notfallinter-
ventionen. Die Beschwerdeführerin substantiiere oder belege die geltend
gemachte – bestrittene – Unterversorgung nicht, sondern behaupte diese
einfach pauschal (B-act. 6 Rz. 107).
Nicht ersichtlich sei auch, was die Beschwerdeführerin mit ihrem Verweis
auf die notwendige Pflege gemäss Art. 41 Abs. 1 Bst. b BV darzulegen ver-
suche. Bund und Kantone hätten dafür zu sorgen, dass jede Person die für
ihre Gesundheit notwendige Pflege erhalte. Die Kantone seien dabei für
sämtliche pflegerelevanten Aspekte zuständig, sofern und soweit die Bun-
desverfassung die Regelungsbefugnis nicht dem Bund übertragen habe.
Die Vorinstanz sei entsprechend dieser Vorgabe ihrem gesetzlichen Auf-
trag nachgekommen, die hochspezialisierte Medizin zuzuordnen und an
Kompetenzzentren zu konzentrieren (Art. 39 Abs. 2bis KVG). Nur der Voll-
ständigkeit halber sei erneut anzumerken, dass es zufolge bedarfsgerech-
ter Leistungszuteilung zu keiner Überlastung der berücksichtigten Bewer-
ber komme. Im Weiteren seien Fallzahlen nach konstanter bundesverwal-
tungsgerichtlicher Rechtsprechung Qualitätsindikatoren. Die Erfahrung ei-
nes Arztes und seines Teams wachse mit der Anzahl vorgenommener Ein-
griffe, womit die Zentralisierung der Eingriffe aufgrund der Zuordnung zur
HSM zu einer Qualitätssteigerung führe (B-act. 6 Rz. 108).
4.5.5 Das BAG führt dazu aus, die Vorinstanz zeige in ihrer Vernehmlas-
sung, dass die Zuordnung der Pankreasresektion zur HSM im Sinne des
gesetzlichen Auftrags an die Kantone zur gemeinsamen Planung der hoch-
spezialisierten Bereiche sei. Die Zuordnung eines hochspezialisierten Leis-
tungsbereichs zur HSM sei die Voraussetzung für eine qualitative und wirt-
schaftliche Leistungserbringung. Zum Beispiel in Bezug auf das Kriterium
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des Innovationspotentials erlaube die gesamtschweizerische HSM-Pla-
nung die erforderliche Konzentration der Ressourcen und der Fachkompe-
tenzen, damit die Investitionen und die Spezialisierung zwecks Innovation
überhaupt möglich seien. Oder in Bezug auf die Patientensicherheit er-
laube die Zentralisierung, die erforderliche Verfügbarkeit des technischen,
pflegerischen und ärztlichen geeigneten Personals beziehungsweise der
Infrastruktur zu gewährleisten, die postoperative Komplikationen ohne Spi-
talverlegung zu behandeln (vgl. B-act. 10 Rz. 7.3).
4.5.6 In ihren Schlussbemerkungen bringt die Beschwerdeführerin vor, sie
rüge im Zusammenhang mit dem Zuordnungsbeschluss, die Vorinstanz
habe den Sachverhalt unvollständig sowie falsch und willkürlich erhoben
beziehungsweise willkürlich gewürdigt. Sie mache eine Rechtsverletzung
im Sinne von Art. 49 Bst. b VwVG geltend. Solche Rügen seien ohne wei-
teres zulässig. Genau dies folge auch aus dem Urteil des Bundesverwal-
tungsgerichts C-1560/2016 vom 29. September 2016 (E. 1.7.2). Die ge-
genteilige Ansicht der Vorinstanz sei unverständlich. Ausserdem nehme die
Vorinstanz ab Rz. 69 ihrer Vernehmlassung Stellung zu den Rügen, welche
die Beschwerdeführerin unter Art. 49 Bst. b VwVG vorgebracht habe. (B-
act. 22 Rz. 62-64). Die Vorinstanz bringe nichts vor, was die Ausführungen
in der Beschwerde betreffend Seltenheit und weitere Tatsachen widerlegen
würde. Der Zuordnungsbeschluss basiere auf einem unvollständig, grob
falsch und willkürlich erhobenen sowie willkürlich gewürdigten Sachverhalt.
Es werde auf die Beschwerde verwiesen (vgl. B-act. 22 Rz. 67-69).
4.6 Soweit die Beschwerdeführerin aufgrund ihrer Ausführungen den An-
trag stellt, die Zuordnung des Teilbereichs «Pankreasresektion bei Erwach-
senen» zum Bereich der hochspezialisierten Viszeralchirurgie sei aufzuhe-
ben und die Vorinstanz anzuweisen, über die Zuordnung dieses Teilbe-
reichs neu zu befinden (vgl. oben Bst. B.a und E. 4), verkennt sie, dass im
Rahmen der konkreten Normenkontrolle der Zuordnungsbeschluss bezie-
hungsweise Teile davon lediglich als bundesrechtswidrig erklärt werden
könnten. Eine festgestellte Bundesrechtswidrigkeit hätte im Übrigen ledig-
lich Auswirkungen auf den vorliegend angefochtenen Zuteilungsentscheid
vom 21. Mai 2019, ausser wenn der Zuordnungsentscheid vom 21. Januar
2016 im Hinblick auf die Zuordnung der Pankreasresektionen zur HSM an
derart groben Mängeln leiden würde, dass er selbst als nichtig erscheinen
würde (vgl. oben E. 4.3). Letzteres ist – wie sich im Folgenden zeigen wird
– vorliegend nicht der Fall. Entsprechend ist auf diesen Antrag nicht einzu-
treten. Soweit der Antrag (darüber hinaus) sinngemäss auf eine materielle
Überprüfung der Zuordnung im Rahmen einer inzidenten Normenkontrolle
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Seite 26
und damit der Nichtanwendung des Zuordnungsbeschlusses zielt, ist dazu
Folgendes auszuführen:
4.6.1 Hinsichtlich der Vorbringen, der Zuordnungsbeschluss vom 21. Ja-
nuar 2016 basiere auf einem unvollständigen und grob falschen Sachver-
halt und verstosse damit gegen Art. 49 Bst. b VwVG (vgl. oben E. 4.5.1 und
E. 4.5.6), ist daran zu erinnern, dass es sich beim Zuordnungsbeschluss
nicht um eine Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG handelt, sondern um
einen generell-abstrakten Erlass beziehungsweise «texte normatif» (BVGE
2016/15 E. 4.5 und 5.1.2; vgl. auch oben E. 4.2). Das Verwaltungsverfah-
rensgesetz findet jedoch gemäss Art. 1 Abs. 1 VwVG (nur) Anwendung auf
das Verfahren in Verwaltungssachen, die durch Verfügungen von Bundes-
verwaltungsbehörden in erster Instanz oder auf Beschwerde zu erledigen
sind. In diesem Zusammenhang kann insbesondere die unrichtige oder un-
vollständige Sachverhaltsfeststellung gemäss Art. 49 Bst. b VwVG gerügt
werden. Konkret ist dies vorliegend in Bezug auf den angefochtenen Zutei-
lungsentscheid vom 21. Mai 2019 möglich, welcher als Verfügung im Sinne
von Art. 5 VwVG zu qualifizieren ist (vgl. auch oben E. 2.2). Diese Rüge ist
jedoch nicht zulässig im Rahmen einer akzessorischen Normenkontrolle
hinsichtlich eines generell-abstrakten Erlasses beziehungsweise «texte
normatif», konkret in Bezug auf den Zuordnungsbeschluss vom 21. Januar
2016. Nichts Anderes ist im Übrigen den Urteilen des Bundesverwaltungs-
gerichts und insbesondere dem von der Beschwerdeführerin zitierten Urteil
C-1560/2016 vom 29. September 2016 in Erwägung 1.7.2 zu entnehmen:
Die Ausführungen, dass mit Beschwerde gegen einen Spitallistenentscheid
im Sinne von Art. 39 KVG die Verletzung von Bundesrecht unter Einschluss
des Missbrauchs oder der Überschreitung des Ermessens und die unrich-
tige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts
gerügt werden könne, beziehen sich einzig auf den Zuteilungsentscheid.
Im Gegensatz zum Zuteilungsentscheid stellt der Zuordnungsentscheid
gemäss der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts eben gerade
keinen anfechtbaren Spitallistenentscheid im Sinne von Art. 39 KVG dar
(vgl. dazu BVGE 2016/15 E. 3.3.2 und E. 5.1 je m.w.H; vgl. auch oben
E. 4.2). In der Erwägung 1.8 des erwähnten Urteils C-1560/2016 wird so-
dann festgehalten, dass Zuordnungsbeschlüsse nicht beim Bundesverwal-
tungsgericht angefochten werden können.
Entsprechend sind die Ausführungen der Beschwerdeführerin, weshalb der
Zuordnungsbeschluss vom 21. Januar 2016 auf einem unvollständigen
und grob falschen beziehungsweise willkürlichen Sachverhalt beruhe und
gegen Art. 49 Bst. b VwVG verstosse, vorliegend unbeachtlich. Aus diesem
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Grund sind auch die in diesem Zusammenhang gestellten Beweisanträge
der Beschwerdeführerin (vgl. B-act. 1 Rz. 119 und 124; GDK2-act. 4.005
Rz. 27, 30 und 37) abzuweisen.
4.6.2 Zu prüfen bleibt damit, ob der Zuordnungsbeschluss vom 21. Januar
2016 – wie dies von der Beschwerdeführerin in der Beschwerde geltend
gemacht und teilweise bereits im Zuteilungsverfahren vor der Vorinstanz
ausgeführt wurde – gegen materielles Bundesrecht und/oder gegen die
Bundesverfassung verstösst.
4.6.2.1 Hinsichtlich des Vorbringens, der Zuordnungsbeschluss verstosse
gegen das Willkürverbot gemäss Art. 9 BV (vgl. oben E. 4.5) ist festzuhal-
ten, dass sich die Rügen der Beschwerdeführerin darin erschöpfen, darzu-
legen, dass die Vorinstanz den Sachverhalt willkürlich erhoben habe und
der Erhebung und Würdigung des rechtserheblichen Sachverhalts zudem
eine statistisch und medizinisch unhaltbare Methode zu Grunde liege, die
willkürlich sei. Da die Ausführungen betreffend Sachverhaltserhebung im
Rahmen der akzessorischen Normenkontrolle unbeachtlich sind (vgl. oben
E. 4.6.1), keine weiteren Substantiierungen der Beschwerdeführerin vorlie-
gen und für das Bundesverwaltungsgericht auch nicht ersichtlich ist, inwie-
fern der Zuordnungsentscheid der Vorinstanz betreffend die Pankreasre-
sektion konkret gegen das Willkürverbot verstossen soll, ist vorliegend –
zumal die Vorinstanz überdies rechtsprechungemäss über ein weiteres Er-
messen verfügt (vgl. oben E. 3.1 und 4.1.3) – kein Verstoss gegen Bun-
desrecht ersichtlich.
4.6.2.2 Im Zusammenhang mit der Rüge, der Zuordnungsbeschluss
verstosse gegen eine KVG-konforme Bedarfsdeckung im Sinne von
Art. 58b KVV (vgl. oben E. 4.5.1 dritter Absatz), ist der Vorinstanz zuzu-
stimmen, wenn sie ausführt, die Frage nach der bedarfsgerechten Versor-
gung betreffe grundsätzlich das Zuteilungsverfahren und nicht die Zuord-
nung. Zwar kann im Rahmen der vorliegend vorzunehmenden akzessori-
schen Normenkontrolle vorgebracht werden, der Zuordnungsentscheid
verstosse gegen Art. 58b KVV als übergeordnetes Recht. Allerdings ver-
mochte die Beschwerdeführerin nicht aufzuzeigen, inwiefern bereits der
Zuordnungsentscheid betreffend die Pankreasresektion gegen die Versor-
gungsplanung, welche wie bereits erwähnt notabene im Rahmen des Zu-
teilungsverfahrens vorzunehmen ist, verstossen haben soll. Angemerkt
werden kann, dass für das Gericht nicht nachvollziehbar ist, inwiefern die
künftige Bedarfsdeckung durch die Zuordnung der Pankreasresektionen
bei Erwachsenen zur hochspezialisierten Medizin gefährdet sein soll, wie
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dies die Beschwerdeführerin vorbringt: Die Vorinstanz geht im Bereich der
Pankreasresektionen von einer Zunahme der Fallzahlen um 34 % bis 2025
und damit von einer jährlichen Wachstumsrate von 3 % aus (vgl. Bedarfs-
prognose HSM: Leistungsbereich Pankreasresektion VIS1.1 Version 1.1
vom 22. September 2017 S. 12 und 14 [GDK2-act. 2.008]; Schlussbericht
vom 31. Januar 2019 S. 66 [GDK2-act. 4.013]). Die berücksichtigten Leis-
tungserbringer können den Bedarf an den prognostizierten 980 Eingriffen
im Jahr 2025 ohne Weiteres decken. Im Durchschnitt der Jahre 2014 -
2016 erbrachten die berücksichtigen Leistungserbringer insgesamt 616
Eingriffe und die mögliche Kapazitätssteigerung beläuft sich auf weitere
662 Eingriffe, woraus sich ein Total von 1’278 Eingriffen und ein Über-
schuss von 298 Eingriffen ergibt (vgl. GDK2-act. 4.013 S. 93).
4.6.2.3 Auch unter dem Titel der medizinischen Grundversorgung gemäss
Art. 117a Abs. 1 BV (vgl. oben E. 4.5.2 vierter Absatz) und der notwendigen
Pflege gemäss Art. 41 Abs. 1 Bst. b BV (vgl. oben E. 4.5.2 fünfter Absatz)
macht die Beschwerdeführerin letztlich eine drohende Unterversorgung
geltend, welche für das Gericht jedoch nicht ersichtlich ist (vgl. dazu bereits
oben E. 4.6.2.2). Ausserdem ist der Vorinstanz zuzustimmen, dass von Ge-
setzes wegen eine Konzentration im HSM-Bereich angestrebt wird und es
sich bei den Pankreasresektionen im HSM-Bereich um planbare Eingriffe
handelt, die für alle Bewohnerinnen und Bewohner der Schweiz innert nütz-
licher Frist in den Kompetenzzentren erreichbar sind.
4.6.2.4 Soweit die Beschwerdeführerin zudem die Verletzung der Rechts-
sicherheit gemäss Art. 5 BV (vgl. oben E. 4.5.2 erster Absatz) rügt, ist Fol-
gendes festzuhalten:
Der HSM-Bereich der komplexen hochspezialisierten Viszeralchirurgie ba-
siert auf der schweizerischen Operationsklassifikation (CHOP) und dem in-
ternationalen Diagnoseverzeichnis (ICD) (vgl. GDK1-act. 1.145 S. 20 ff.
und 35), ebenso wie die Spitalplanungs-Leistungsgruppen diverser Kan-
tone (z.B. Zürich, St. Gallen, Thurgau, Bern). Seit dem Jahr 2011 empfiehlt
die GDK den kantonalen Gesundheitsdepartementen die Anwendung des
vom Kanton Zürich entwickelten Spitalleistungsgruppenkonzepts. Für die
Spitäler bedeutet dies, dass die Leistungsaufträge aus verschiedenen Kan-
tonen harmonisiert ausgestaltet sind (vgl. https://www.gdk-cds.ch/de/ge-
sundheitsversorgung/spitaeler/planung/splg; abgerufen am 5. Oktober
2021). CHOP bildet die Kodierung der Behandlungen ab, welche präzisen
Richtlinien unterliegt. Der Bereich Medizinische Kodierung und Klassifika-
tionen des BFS redigiert, überprüft und passt diese Richtlinien allenfalls an
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und pflegt die oben genannten Klassifikationen (vgl. https://www.bfs.ad-
min.ch/bfs/de/home/statistiken/kataloge-datenbanken/publikationen.as-
setdetail.13772937.html; abgerufen am 5. Oktober 2021). CHOP- und ICD-
Kataloge sind dynamische Gebilde. Die Fachgesellschaften, die FMH, der
Dachverband der Spitäler (H+) sowie die GDK können beim BFS Anträge
zur Weiterentwicklung des CHOP-Katalogs eingeben (GDK1-act. 1.145
S. 20). Die Anwendung der jeweils aktuellen Version der CHOP ist zudem
für die Kodierung der Prozeduren im Rahmen der Medizinischen Statistik
der Krankenhäuser, welche für alle Kranken- und Geburtshäuser obligato-
risch ist und damit eine Auskunftspflicht beinhaltet, verbindlich. Die Aus-
kunftspflicht trifft mithin alle Spitäler, unabhängig davon, ob Leistungen zu-
lasten der Obligatorischen Krankenpflegeversicherung (OKP) erbracht
werden (vgl. dazu Art. 6 Abs. 1 i.V.m. Anhang Nr. 62 der Verordnung über
die Durchführung von statistischen Erhebungen des Bundes [Statistikerhe-
bungsverordnung, SR 431.012.1]; vgl. auch Schweizerische Operations-
klassifikation [CHOP] Systematisches Verzeichnis – Version 2021 S. V
[Gültigkeit]; abrufbar unter https://www.sfgg.ch/wp-content/uploads/
CHOP_2021_d.pdf).
Die Rechtssicherheit gehört zu den allgemeinen Rechtsgrundsätzen und
ist daher auch für die Spitalplanung und den Erlass einer Spitalliste zu be-
achten (BVGE 2018 V/3 E. 10.1 m.w.H.). Vorliegend ist der Beschwerde-
führerin zwar insoweit zuzustimmen, als das Abstellen im Zuordnungsbe-
schluss auf CHOP, welches periodisch vom BFS überarbeitet wird, gewis-
sermassen einen dynamischen Verweis darstellt. Allerdings ist diese Dy-
namik, die im Übrigen auch im Bereich der kantonalen Spitalplanung be-
steht, vorliegend einerseits systembedingt, da die Verwendung der CHOP
für die Erhebung der Medizinischen Statistik der Krankenhäuser auch im
HSM-Bereich verbindlich ist, und andererseits ohne Weiteres sachgerecht,
weil damit die Weiterentwicklung im medizinischen Bereich – analog zur
Spitalplanung der Kantone – konsequent abgebildet wird. Entgegen der
Behauptung der Beschwerdeführerin ist die Weiterentwicklung der CHOP
zudem nicht völlig vom Einflussbereich der betroffenen Spitäler losgelöst,
sondern dem BFS können allfällige Fehler, Unzulänglichkeiten und Verbes-
serungsvorschläge mitgeteilt werden (vgl. Schweizerische Operationsklas-
sifikation [CHOP] Systematisches Verzeichnis – Version 2021 S. XIV [Hin-
weise zur Anwendung]; vgl. auch GDK1-act.1.145 S. 20). Ausserdem hat
die Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung erläutert, dass CHOP-Aktualisie-
rungen jeweils auf die Vereinbarkeit mit den zugeordneten Bereichen ge-
prüft würden. Entsprechend kann vorliegend darin, dass der Zuordnungs-
beschluss vom 21. Januar 2016 betreffend Pankreasresektion auf die
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Seite 30
CHOP verweist, kein Verstoss gegen die Rechtssicherheit erkannt werden.
Vor diesem Hintergrund erübrigt sich die Anordnung einer CHOP-Analyse,
welche die Beschwerdeführerin beantragt hat (vgl. B-act. 1 Rz. 128;
GDK2-act. 4.005 Rz. 34).
4.6.2.5 Hinsichtlich des gerügten Verstosses gegen das Wirtschaftlich-
keitsgebot von Art. 39 Abs. 2bis KVG (vgl. oben E. 4.5.2 zweiter Absatz) ist
der Vorinstanz beizupflichten, dass der angeführte Artikel in erster Linie die
Pflicht zur gesamtschweizerischen HSM-Planung beinhaltet. Die von der
Beschwerdeführerin kritisierte (Un-)Wirtschaftlichkeit ist zudem ein Krite-
rium bei der Zuteilung von Leistungsaufträgen. Zwar kann vorliegend
durchaus geltend gemacht werden, der Zuordnungsentscheid verstosse
gegen übergeordnetes Recht (vgl. auch oben E. 4.6.2.2), allerdings ist vor-
liegend für das Bundesverwaltungsgericht kein konkreter Verstoss ersicht-
lich. Einerseits ist das Vorbringen der Beschwerdeführerin, die Facharz-
tausbildung verlängere sich mit der Zentralisierung, lediglich eine nicht be-
legte Parteibehauptung. Ausserdem ist dem von der Vorinstanz eingereich-
ten Dokument betreffend die Weiterbildung in Viszeralchirurgie (vgl. B-
act. 6 Beilage 9) zu entnehmen, dass es sich beim Schwerpunkt Viszeral-
chirurgie um eine Schwerpunktweiterbildung nach der mindestens 6-jähri-
gen Weiterbildung zum Facharzt Chirurgie (ärztliche Weiterbildung gemäss
Art. 18 Abs. 1 MedBG) handelt. Dem in diesem Dokument enthaltenen
Operationskatalog ist zu entnehmen, dass in sechs verschiedenen Berei-
chen (Areas) Punkte für durchgeführte Eingriffe gesammelt werden kön-
nen, wobei in zwei Bereichen die Punktzahl erreicht und in einem weiteren
80 % der Punktzahl erreicht werden müssen, bei einem Minimum von total
1000 Punkten. Die Pankreasresektion ist in diesem Katalog enthalten, al-
lerdings ist dem Katalog nicht zu entnehmen, dass es sich dabei um einen
Pflichteingriff handelt. Entsprechend könnten die für die Weiterbildung in
Viszeralchirurgie erforderlichen Punkte grundsätzlich auch mit anderen
Eingriffen erreicht werden. Andererseits wird mit einer Konzentration des
Angebots nicht nur die Qualität, sondern auch die Wirtschaftlichkeit geför-
dert. Betreffend die offenbar enthaltenen nicht seltenen Leistungen hat die
Beschwerdeführerin zudem keine konkreten Ausführungen gemacht.
4.6.2.6 Soweit die Beschwerdeführerin zusätzlich einen Verstoss gegen
die ärztliche Weiterbildung gemäss Art. 18 Abs. 1 MedBG geltend macht,
ist auf das bereits Gesagte in Erwägung 4.6.2.5 betreffend Facharztausbil-
dung zu verweisen.
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Seite 31
4.7 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass im Rahmen der konkreten
Normenkontrolle kein Verstoss des Zuordnungsbeschlusses vom 21. Ja-
nuar 2016 betreffend Pankreasresektionen gegen übergeordnetes Recht
festzustellen ist.
5.
Im Folgenden werden die für die Zuteilung wesentlichen Bestimmungen
und von der Rechtsprechung dazu entwickelten Grundsätze – soweit nicht
bereits unter Erwägung 4.1 aufgeführt – dargestellt.
5.1 Die Tätigkeit zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung
setzt den Leistungsauftrag aufgrund einer interkantonalen Spitalliste vo-
raus (Art. 35 i.V.m. Art. 39 Abs. 1 Bst. d und e sowie Abs. 2bis KVG; vgl. zum
Zeitpunkt und Umfang der Aufhebung der kantonalen Spitallisten auch
oben E. 4.1.4).
5.2 Art. 4 Abs. 4 IVHSM definiert die Kriterien, welche das HSM-Beschlus-
sorgan bei der Zuordnung zum Bereich der HSM (vgl. auch oben E. 4.1.4)
und bei der Zuteilung der Leistungsaufträge zu berücksichtigen hat. Die
Kriterien für den im vorliegenden Verfahren interessierenden Zuteilungs-
entscheid sind die Qualität, die Verfügbarkeit hochqualifizierten Personals
und Teambildung, die Verfügbarkeit der unterstützenden Disziplinen, die
Wirtschaftlichkeit sowie das Weiterentwicklungspotenzial. Weiter sind die
Relevanz des Bezugs zu Forschung und Lehre sowie die internationale
Konkurrenzfähigkeit zu berücksichtigen.
5.3 Die IVHSM enthält spezifische Planungsgrundsätze für die HSM. Dem-
nach sollen die hochspezialisierten Leistungen zur Gewinnung von Syner-
gien auf wenige universitäre oder multidisziplinäre Zentren konzentriert
werden (Art. 7 Abs. 1). Die Planung der HSM soll mit jener im Bereich der
Forschung abgestimmt werden, Forschungsanreize sollen gesetzt und ko-
ordiniert werden (Art. 7 Abs. 2). Die Interdependenzen zwischen verschie-
denen hochspezialisierten medizinischen Bereichen sind bei der Planung
zu berücksichtigen (Art. 7 Abs. 3), wobei die Planung jene Leistungen um-
fasst, die durch schweizerische Sozialversicherungen mitfinanziert werden
(Art. 7 Abs. 4). Die Zugänglichkeit für Notfälle ist bei der Planung zu be-
rücksichtigen (Art. 7 Abs. 5), ebenso wie die vom schweizerischen Ge-
sundheitswesen erbrachten Leistungen für das Ausland; Kooperations-
möglichkeiten mit dem nahen Ausland können genutzt werden (Art. 7
Abs. 6 und 7). Die Planung kann in Stufen erfolgen (Art. 7 Abs. 8). Gemäss
Art. 8 IVHSM sind bei der Zuordnung der Kapazitäten folgende Vorgaben
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Seite 32
zu beachten: Die gesamten in der Schweiz verfügbaren Kapazitäten sind
so zu bemessen, dass die Zahl der Behandlungen, die sich unter umfas-
sender kritischer Würdigung erwarten lassen, nicht überschritten werden
kann (Bst. a). Die resultierende Anzahl der Behandlungsfälle der einzelnen
Einrichtung pro Zeitperiode darf die kritische Masse unter den Gesichts-
punkten der medizinischen Sicherheit und der Wirtschaftlichkeit nicht un-
terschreiten (Bst. b). Den Möglichkeiten der Zusammenarbeit mit Zentren
im Ausland kann Rechnung getragen werden (Bst. c).
5.4 Im Übrigen sind bei der Erstellung einer interkantonalen Spitalliste
grundsätzlich dieselben Anforderungen gemäss den Vorschriften des KVG
sowie der Ausführungsverordnungen wie bei der Erstellung einer kantona-
len Spitalliste zu beachten (BVGE 2013/46 E. 6.4.1; vgl. auch RÜTSCHE/
PICECCHI, in: Basler Kommentar zum Krankenversicherungsgesetz und
zum Krankenversicherungsaufsichtsgesetz, 2020, Rz. 95 zu Art. 39). Die
zugelassenen Spitäler haben somit die Anforderungen von Art. 39 Abs. 1
KVG zu erfüllen und das interkantonale Beschlussorgan hat die Planungs-
kriterien nach Art. 58a ff. KVV zu beachten. Das Beschlussorgan ermittelt
den Bedarf in nachvollziehbaren Schritten und stützt sich auf statistisch
ausgewiesene Daten und Vergleiche (Art. 58b Abs. 1 KVV). Es ermittelt
das Angebot, das in Einrichtungen beansprucht wird, die nicht auf der von
ihm erlassenen Liste aufgeführt sind (Abs. 2). Es bestimmt das Angebot,
das durch die Aufführung der Spitäler auf der Spitalliste zu sichern ist, da-
mit die Versorgung gewährleistet ist. Dieses Angebot entspricht dem nach
Art. 58b Abs. 1 KVV festgestellten Versorgungsbedarf abzüglich des nach
Art. 58b Abs. 2 KVV ermittelten Angebots (Abs. 3). Bei der Beurteilung und
Auswahl des auf der Liste zu sichernden Angebotes berücksichtigt das Be-
schlussorgan insbesondere die Wirtschaftlichkeit und Qualität der Leis-
tungserbringung, den Zugang der Patientinnen und Patienten zur Behand-
lung innert nützlicher Frist sowie die Bereitschaft und Fähigkeit der Einrich-
tung zur Erfüllung des Leistungsauftrages (Abs. 4). Bei der Prüfung der
Wirtschaftlichkeit und Qualität beachtet es insbesondere die Effizienz der
Leistungserbringung, den Nachweis der notwendigen Qualität, die Min-
destfallzahlen (im Spitalbereich) und die Nutzung von Synergien (Abs. 5).
Die Planung erfolgt für die Versorgung der versicherten Personen in Spitä-
lern zur Behandlung von akutsomatischen Krankheiten leistungsorientiert
(Art. 58c Bst. a KVV).
Entsprechend ist im HSM-Bereich auch die diesbezügliche Rechtspre-
chung zur kantonalen Spitalplanung zu berücksichtigen.
C-3194/2019
Seite 33
5.5 Im Rahmen der Verpflichtung zur interkantonalen Koordination der Pla-
nungen nach Art. 39 Abs. 2 KVG müssen die Kantone insbesondere die
nötigen Informationen über die Patientenströme auswerten und diese mit
den betroffenen Kantonen austauschen (Art. 58d Bst. a KVV) und die Pla-
nungsmassnahmen mit den davon in ihrer Versorgungssituation betroffe-
nen Kantonen koordinieren (Bst. b). Während die Auswertung der nötigen
Informationen über die Patientenströme auch bei der interkantonalen Pla-
nung der HSM von Bedeutung ist, dürften die übrigen in Bst. a und b ge-
nannten Anforderungen durch die Einsetzung des interkantonalen Be-
schlussorgans nach Art. 3 IVHSM abgedeckt sein.
6.
6.1 Bei der HSM-Spitalplanung lassen sich im Rahmen des Zuteilungsver-
fahrens – wie bei der kantonalen Spitalplanung auch – zwei Etappen un-
terscheiden: die Bedarfsermittlung (vgl. nachfolgend E. 6.2) und die Be-
darfsdeckung (vgl. nachfolgend E. 6.3). Zuerst ist der Bedarf der Einwoh-
nerinnen und Einwohner der Schweiz an stationärer Behandlung im ent-
sprechenden HSM-Bereich zu ermitteln. Nach der Bedarfsermittlung er-
folgt die Phase der Bedarfsdeckung mit der Auswahl der Leistungserbrin-
ger (vgl. Urteil des BVGer C-6266/2013 vom 29. September 2015 E. 4.3.2.
m.H.).
6.2 Im vorliegenden Fall basiert die im Streit liegende Zuteilung der Leis-
tungsaufträge im Bereich der komplexen hochspezialisierten Viszeralchi-
rurgie – Pankreasresektion bei Erwachsenen auf dem prognostizierten
Leistungsbedarf bis ins Jahr 2025, welcher die erste Stufe der HSM-Spital-
planung, das heisst die Bedarfsermittlung, darstellt. Bei dieser Bedarfs-
prognose wurden basierend auf dem Nachfragejahr 2014 Einflussfaktoren
wie die demografische, medizintechnische, epidemiologische, ökonomi-
sche und sonstige Entwicklung berücksichtigt (vgl. Bedarfsprognose HSM:
Teilbericht Methodik Version 3.1 vom 23. Mai 2017 S. 4 f. [GDK2-
act. 2.001]). Unter Berücksichtigung der Auswirkungen der Einflussfakto-
ren rechnet die Vorinstanz mit einer starken Zunahme der Fallzahlen um
34 % bis 2025 im Bereich der Pankreasresektionen und damit mit einer
jährlichen Wachstumsrate von 3 % (vgl. oben E. 4.6.2.2).
Die Beschwerdeführerin macht in ihrer Beschwerde zwar geltend, die von
der Vorinstanz vorgenommene Ermittlung des Bedarfs und des Angebots
verstosse gegen die Regeln von Art. 58b KVV, wenn bei der Bedarfspla-
nung die Fallzahlen der gesamten Spital Thurgau AG beigezogen würden,
C-3194/2019
Seite 34
für die Bedarfsdeckung dann jedoch nur die Fallzahlen des KSM, wodurch
die ganze Spital Thurgau AG als Leistungserbringerin wegfalle (vgl. B-
act. 1 Rz. 60-66). Allerdings bestreitet die Beschwerdeführerin an keiner
Stelle den prognostizierten Anstieg der Fallzahlen bis ins Jahr 2025 und
damit die von der Vorinstanz für die gesamte Schweiz durchgeführte Be-
darfsermittlung substantiiert, sondern sie führt vielmehr aus, es sei kran-
kenversicherungsrechtlich korrekt, wenn die Fallzahlen der (ganzen) Spital
Thurgau AG bei der Bedarfsplanung berücksichtigt würden (vgl. B-act. 1
Rz. 64). Die entsprechende Rüge der Beschwerdeführerin wird daher viel-
mehr im Rahmen der zweiten Stufe, der Auswahl der Leistungserbringer
zur Bedarfsdeckung, zu prüfen sein.
6.3 Entsprechend ist vorliegend die Auswahl der Leistungserbringer, die
den ermittelten Bedarf decken sollen, namentlich die Nichterteilung des
Leistungsauftrags im Bereich der Pankreasresektion an die Beschwerde-
führerin, strittig.
6.3.1 Für den Bereich der Pankreasresektion sind bei der Eröffnung des
Bewerbungsverfahrens Ende 2016 – neben den generellen Anforderungen
an die Leistungserbringer gemäss IVHSM und KVV sowie den Qualitäts-
anforderungen für alle fünf Bereiche der «Komplexen hochspezialisierten
Viszeralchirurgie» – die folgenden spezifischen Qualitätsanforderungen
vom HSM-Fachorgan festgelegt worden (vgl. Erläuternde Notiz zur Bewer-
bung für den HSM-Leistungsauftrag im Bereich «Komplexe hochspeziali-
sierte Viszeralchirurgie» vom 25. Oktober 2016 [GDK2-act. 1.004 S. 9]):
- Strukturqualität:
- Verantwortlicher Chirurg mit Schwerpunkttitel Viszeralchirurgie
oder äquivalenter Qualifikation
- Personelle und strukturelle Voraussetzungen, um postoperative
Komplikationen selbständig und ohne Spitalverlegung zu behan-
deln (24/7 Verfügbarkeit einer diagnostischen und interventionel-
len Radiologie [oder Äquivalent]; 24/7 Verfügbarkeit eines qualifi-
zierten Chirurgen-Teams [Schwerpunkttitel Viszeralchirurgie oder
äquivalente Qualifikation] mit der Möglichkeit einer chirurgischen
[Re-]Intervention innerhalb eines indizierten Zeitintervalls [1h]; Mi-
nimalanforderung: 2 Ärzte mit Schwerpunkt Viszeralchirurgie oder
äquivalenter Ausbildung)
- Durch die Schweizerische Gesellschaft für Intensivmedizin (SGI)
anerkannte Intensivstation im Haus
- 24/7 Verfügbarkeit einer interventionellen Endoskopie
C-3194/2019
Seite 35
- Onkologie im Haus
- Mindestfallzahlen: pro Standort muss eine Mindestfallzahl von 12 Ein-
griffen / Jahr im Durchschnitt über die letzten drei Jahre (gerechnet ab
Endfrist des Bewerbungsverfahrens) erreicht werden
- Prozessqualität: jeder Fall wird im interdisziplinären Tumorboard vor-
gestellt (zusammengesetzt gemäss Vorgaben der IVHSM-Organe)
- Weiterbildung, Lehre und Forschung: aktive Teilnahme an klinischen
Forschungsstudien oder anderen klinischen Forschungsprojekten
6.3.2 Im Schlussbericht vom 31. Januar 2019 (GDK2-act. 4.013 = B-act. 1
Beilage 2), welcher integraler Bestandteil des Beschlusses vom 31. Januar
2019 (GDK2-act. 4.012 = B-act. 1 Beilage 8) bildet, legte die Vorinstanz
dar, dass die Empfehlung für die Zuteilung eines HSM-Leistungsauftrags
nach einem Evaluationsschema erarbeitet worden sei. In einem ersten
Schritt sei zu prüfen, ob die generellen und bereichsspezifischen Anforde-
rungen pro Leistungserbringer erfüllt seien. Seien die Anforderungen nicht
erfüllt, erfolge bereits hier keine Empfehlung für einen HSM-Leistungsauf-
trag. Ansonsten werde in einem zweiten Schritt geprüft, ob in der Versor-
gungsregion Bedarf für eine (zusätzliche) Leistungserbringung bestehe.
Sofern der Bedarf bestehe, werde die Empfehlung für einen HSM-Leis-
tungsauftrag abgegeben, andernfalls nicht. Bei der Beurteilung des Be-
darfs in einer Versorgungsregion würden nebst den Fallzahlen und den Pa-
tientenströmen zudem weitere Kriterien (Vorhandensein eines HSM-Leis-
tungserbringers in der Versorgungsregion; Bedarf für Leistungserbringung
aufgrund der sprachlichen Region oder geographischen Lage) berücksich-
tigt (GDK2-act. 4.013 S. 90).
6.3.3 In Bezug auf die Mindestfallzahlen hielt die Vorinstanz fest, diese
seien anhand der im Register eingetragenen Fälle überprüft worden, dabei
sei der Zeitraum vom 21. Dezember 2013 bis zum 20. Dezember 2016
massgeblich gewesen. Über diese drei Jahre sei der Jahresdurchschnitt
errechnet worden. Bei dieser Überprüfung hätten 20 Bewerber die nötigen
Minimalfallzahlen erreicht, die anderen neun nicht. Bei den Kliniken, die bei
der Selbstdeklaration angegeben hätten, die Zahlen zu erreichen, seien die
entsprechenden Operationsberichte einverlangt worden, um sie durch Ex-
perten daraufhin zu überprüfen, ob es sich um HSM-Fälle nach Zuord-
nungsdefinition handle (vgl. GDK2-act. 4.013 S. 79).
C-3194/2019
Seite 36
7.
Die Beschwerdeführerin rügt betreffend den nicht erteilten HSM-Leistungs-
auftrag im Bereich der Pankreasresektion verschiedene Aspekte des Kri-
teriums «Mindestfallzahlen».
7.1 Strittig ist vorliegend unter anderem, ob die Fallzahlen der gesamten
Spital Thurgau AG, also der beiden Standorte Kantonsspital Münsterlingen
und Kantonsspital Frauenfeld, im Bereich der Pankreasresektion für die
Berechnung der Mindestfallzahl von durchschnittlich 12 Pankreasresektio-
nen zu berücksichtigen sind.
7.1.1 Zu prüfen ist diesbezüglich insbesondere, ob die Vorinstanz mit ihrem
Vorgehen Art. 7 Abs. 1 IVHSM und gleichzeitig die Planungsgrundsätze
von Art. 58a-c KVV i.V.m Art. 39 Abs. 1 Bst. d und Abs. 2bis KVG verletzt
hat.
7.1.1.1 Die Beschwerdeführerin bringt beschwerdeweise vor, bei der Be-
darfs- und Angebotsermittlung seien die gesamten Fallzahlen des KSM
und des KSF eingeflossen. Entsprechend würden die Fallzahlen des KSM
und KSF auch die Ermittlung des künftigen Bedarfs beeinflussen. Bei der
Beurteilung der Mindestfallzahlen im Rahmen der künftigen Bedarfsde-
ckung blende die Vorinstanz aber die Zahlen des KSF aus. Dies, obwohl
klar und unbestritten sei, dass die Pankreasresektionen ab 2017 am KSM
behandelt werden würden – aber immer noch in der Spital Thurgau AG als
der unternehmerischen Einheit. Diese Systematik sei in sich widersprüch-
lich und leide an einem schweren logischen Bruch. Sie verstosse gegen
die Regeln von Art. 58b KVV zur Ermittlung des Bedarfs und des Angebots
und führe zu einem bundesrechtswidrigen Resultat. Sodann ermittle und
würdige die Vorinstanz den Sachverhalt unvollständig (Art. 49 Bst. b
VwVG) und willkürlich (Art. 9 BV), wenn sie für die Bedarfsplanung die Fall-
zahlen der ganzen Spital Thurgau AG beiziehe, die Bedarfsdeckung dann
aber nur aufgrund der Fallzahlen des KSM vornehme. Weiter sei unklar,
wie die Vorinstanz in Bezug auf andere Spitäler mit mehreren Standorten
vorgegangen sei und allenfalls eine Verletzung des Gleichbehandlungsge-
bots gemäss Art. 8 BV vorliege (vgl. B-act. 1 Rz. 60-65; 67).
7.1.1.2 Die Vorinstanz führt in ihrer Vernehmlassung aus, es sei nicht er-
sichtlich, inwiefern sie gegen Art. 58b KVV verstossen haben soll. Die Be-
schwerdeführerin begründe diesen Vorwurf auch nicht weiter. Ebenso
führe diese nicht aus, inwiefern die Vorinstanz den Sachverhalt unvollstän-
C-3194/2019
Seite 37
dig und willkürlich ermittelt haben soll. Auch dieser Vorwurf werde aus-
drücklich bestritten. Die Vorinstanz habe die Bedarfsplanung unter Wah-
rung sämtlicher bundesrechtlicher Vorgaben vorgenommen. Es sei der Ge-
samtbedarf prognostiziert worden, unabhängig davon, wer ihn abdecke o-
der an welchem Spital (Standort) die Eingriffe durchgeführt worden seien.
Entgegen der Annahme der Beschwerdeführerin habe es somit auf die Be-
darfsprognose keine Auswirkung, ob die Standorte einzeln oder zusammen
in der medizinischen Statistik 2015 erfasst seien, da die Fallzahl und damit
das Ergebnis gleichbleibe, unabhängig von der Erfassungsart. Für die Zu-
teilungen seien die Kapazitätsreserven der sich bewerbenden Spitäler ab-
gefragt worden. Die prognostizierte Zunahme der Eingriffe finde kontinu-
ierlich statt, sodass sich die 18 berücksichtigten Zentren darauf einstellen
und ihre Kapazitäten entsprechend erhöhen könnten. Unter Berücksichti-
gung dieser zusätzlichen Kapazitäten sei die Vorinstanz in Ausübung des
ihr zustehenden Ermessens zum Schluss gekommen, dass 18 Leistungs-
erbringer den prognostizierten Bedarf abdecken könnten. Die berücksich-
tigten Leistungserbringer würden den gesamten ermittelten Bedarf abde-
cken. Da der Standort Frauenfeld ebenfalls Fälle durchgeführt habe, seien
diese zur Ermittlung des Bedarfs zu berücksichtigen gewesen. Entgegen
der Annahme der Beschwerdeführerin gehe die Vorinstanz somit nicht da-
von aus, dass die Fälle des Standorts Frauenfeld einfach verschwinden
würden. Es könne somit festgehalten werden, dass die geltend gemachte
Verletzung von Bundesrecht gänzlich unbegründet sei. Die Vorinstanz
habe sämtliche gesetzliche Vorgaben eingehalten und den Sachverhalt
korrekt abgeklärt. Sie habe im Übrigen bei keinem Bewerber die Fallzahlen
von mehreren Standorten zusammengezählt (vgl. B-act. 6 Rz. 34-41).
7.1.1.3 Das BAG hält in seiner Stellungnahme fest, dass das Beschlussor-
gan die Bedarfsermittlung auf statistisch ausgewiesene Daten abgestellt
habe, und mit Konsultation des Schlussberichts vom 31. Januar 2019
seien die gemachten Schritte zur Ermittlung des Bedarfs nachvollziehbar.
Daher beruhe die angefochtene Verfügung nicht auf einer ungenügenden
Bedarfsplanung. Basierend auf dieser seien die Leistungserbringer zu be-
stimmen, die diesen Bedarf decken könnten. Dazu sei bei den Bewerbern
die zukünftig mögliche Kapazität erfragt worden. Es sei im vorliegenden
Fall unerheblich, ob die Vorinstanz bei der Beschwerdeführerin für die Ka-
pazitätsermittlung die Fallzahlen beider Standorte zusammengezählt habe
oder nicht, da es sich bei der zukünftigen Kapazität nicht um ein Zuteilungs-
kriterium handle. Die Bedarfsermittlung sei korrekt erfolgt und der Bedarf
sei mit den berücksichtigten Leistungserbringern gedeckt. Somit sei eine
bedarfsgerechte Versorgungsplanung von der Vorinstanz durchgeführt
C-3194/2019
Seite 38
worden. Grundsätzlich zeige die Differenz zwischen Bedarfsermittlung und
-deckung, dass eine weitere Konzentration möglich gewesen wäre. Es
stelle sich daher die Frage, ob das Beschlussorgan nicht noch weiteren
Spitälern den Leistungsauftrag hätte verweigern können, um die Konzent-
ration weiter zu forcieren. Jedenfalls habe das Beschlussorgan die Über-
kapazitäten reduziert und damit, wie erwähnt, eine bedarfsgerechte Pla-
nung vorgenommen (vgl. B-act. 10 Rz. 2.3).
7.1.1.4 In ihren Schlussbemerkungen führt die Beschwerdeführerin aus:
Werde bereits der Gesamtbedarf prognostiziert «unabhängig davon, wer
ihn abdeckt oder an welchem Spital (Standort) die Eingriffe durchgeführt
werden», und spiele es keine Rolle, «ob die Standorte einzeln oder zusam-
men in der medizinischen Statistik 2015 erfasst sind, da die Fallzahlen und
damit das Ergebnis gleich bleibt [...]», dann seien auch bei der Bedarfsde-
ckung – genauer: bei der Beurteilung der Mindestfallzahlen der Bewerber
– Spitalunternehmen wie die Spital Thurgau AG mit mehreren Standorten
(KSM und KSF) als Einheiten zu behandeln. Alles andere sei beliebig,
pflichtwidrig, logisch nicht nachvollziehbar, willkürlich und letztlich politisch.
Entweder gelte die standortübergreifende Einheitsbetrachtung in der Spi-
talplanung, oder sie gelte nicht, und zwar konsequent. Die Ausführungen
der Vorinstanz und des BAG würden noch einmal verdeutlichen, dass die
Vorinstanz willkürlich und in Verletzung des KVG und der KVV vorgehe
(vgl. B-act. 22 Rz. 39-41).
7.1.1.5 Zunächst ist festzuhalten, dass das Gesetz den einzelnen Spitälern
keinen Rechtsanspruch auf Aufnahme in die Spitalliste gibt. Vielmehr ha-
ben die zuständigen kantonalen Behörden vorhandene Synergien zu nut-
zen (Art. 58b Abs. 5 Bst. c KVV). Sie haben einen erheblichen Ermessens-
spielraum (auch bezüglich der Auswahl der Leistungserbringer), welcher in
Bezug auf die Angemessenheit der Entscheidung vom Bundesverwal-
tungsgericht nicht überprüft werden kann (vgl. auch oben E. 3.1). Ange-
messenheit ist die den Umständen angepasste Lösung im rechtlich nicht
normierten Handlungsspielraum. Hält sich die Behörde an den Ermessens-
spielraum und übt ihr Ermessen unzweckmässig aus, handelt sie unange-
messen, aber nicht rechtswidrig. Übt sie dagegen ihr Ermessen in einer
Weise aus, dass die getroffene Anordnung dem Zweck der gesetzlichen
Ordnung widerspricht, liegt Ermessensmissbrauch vor (vgl. BGE 142 II 268
E. 4.2.3). Von Missbrauch des Ermessens wird gesprochen, wenn die Be-
hörde zwar im Rahmen des ihr vom Gesetz eingeräumten Ermessens han-
delt, sich aber von unsachlichen, dem Zweck der massgebenden Vorschrif-
ten fremden Erwägungen leiten lässt und insbesondere allgemeine
C-3194/2019
Seite 39
Rechtsprinzipien, wie das Verbot der Willkür oder von rechtsungleicher Be-
handlung, das Gebot von Treu und Glauben sowie den Grundsatz der Ver-
hältnismässigkeit verletzt (vgl. zum Ganzen: Urteil des BVGer C-
2818/2019 vom 4. Februar 2021 E. 7.6 m.w.H.). Willkürlich ist ein Ent-
scheid nicht bereits dann, wenn eine andere Lösung allenfalls vertretbar
erschiene oder gar vorzuziehen wäre, sondern erst dann, wenn er offen-
sichtlich unhaltbar ist, zur tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch
steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt
oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Will-
kür liegt nur vor, wenn nicht bloss die Begründung eines Entscheides, son-
dern auch das Ergebnis unhaltbar ist (BGE 135 V 2 E. 1.3 m.H.).
7.1.1.6 Nicht zu beanstanden ist, dass – wie von der Beschwerdeführerin
ausgeführt (vgl. oben E. 7.1.1.1 und 7.1.1.4) – die gesamten Fallzahlen
von KSM und KSF in die Bedarfs- und Angebotsermittlung eingeflossen
sind. Der Beschwerdeführerin ist weiter zuzustimmen, dass entsprechend
die gesamten Fallzahlen (hier: 12 Eingriffe [im Jahr 2015]) der Spital Thur-
gau AG, bestehend aus KSM und KSF, die Ermittlung des künftigen Be-
darfs insofern mitbeeinflusst haben, als die Gesamtzahl der ermittelten
durchgeführten Eingriffe anhand der prognostizierten Zunahme bis ins Jahr
2025 hochgerechnet wurde (vgl. dazu GDK2-act. 4.013 S. 117). Allerdings
ist mit der Vorinstanz (vgl. oben E. 7.1.1.2) festzuhalten, dass die separate
Erfassung der bisher geleisteten Eingriffe am KSM und am KSF nicht zu
einem anderen Ergebnis bei der Bedarfs- und Angebotsermittlung geführt
hätte: letztlich werden 12 vorgenommene Eingriffe bei der Bedarfs- und
Angebotsermittlung berücksichtigt. Entsprechend kann die Beschwerde-
führerin daraus nicht zu ihren Gunsten ableiten, die Vorinstanz habe die
beiden Standorte KSM und KSF als Einheit behandelt und entsprechend
müsse dies in der gesamten HSM-Spitalplanung (und insbesondere bei der
Berechnung der Mindestfallzahl) gelten. Die erste Etappe der Bedarfs- und
Angebotsermittlung (vgl. oben E. 6.2) hat keinen direkten Einfluss darauf,
welche Leistungserbringer im Rahmen der zweiten Etappe der Bedarfsde-
ckung (vgl. oben E. 6.3) zu berücksichtigen sind, denn – wie bereits aufge-
zeigt – werden bei der Bedarfs- und Angebotsermittlung alle vorgenomme-
nen Eingriffe berücksichtigt. Die Systematik der Vorinstanz ist somit auch
nicht widersprüchlich oder leidet an einem schweren logischen Bruch. An
dieser Stelle ist zudem daran zu erinnern, dass die Beschwerdeführerin
auch bei Erfüllung der Mindestfallzahlen keinen Rechtsanspruch auf Ertei-
lung eines Leistungsauftrags hätte (vgl. auch Urteil C-3413/2014 vom
11. Mai 2017 E. 10.4.1). Ziel der Spitalplanung ist nämlich insbesondere
der Abbau von Überkapazitäten (vgl. Urteil des BVGer C-6266/2013 vom
C-3194/2019
Seite 40
29. September 2015 E. 4.5). Entsprechend erweisen sich die Rügen der
Beschwerdeführerin, dass die Vorinstanz gegen die Regeln von Art. 58b
KVV zur Ermittlung des Bedarfs und des Angebots verstossen sowie den
Sachverhalt unvollständig und willkürlich ermittelt und gewürdigt habe, als
unbegründet.
Zur von der Beschwerdeführerin geltend gemachten allfälligen Ungleich-
behandlung mit anderen Spitälern mit mehreren Standorten ist festzuhal-
ten, dass der Rechtsgleichheit im Zusammenhang mit der Spitalplanung
nur eine eingeschränkte Bedeutung zukommt. Es liegt in der Natur einer
Planung, dass potentielle Leistungserbringer, die sich unter Umständen in
der gleichen Lage befinden, verschieden behandelt werden können. Es ge-
nügt daher, dass eine Planung objektiv vertretbar, das heisst nicht willkür-
lich ist. Mit anderen Worten fällt hier der Grundsatz der Rechtsgleichheit
mit dem Willkürverbot zusammen (BGE 138 II 398 E. 3.6; vgl. Urteil C-
5603/2017 vom 14. September 2018 [nicht in BVGE 2018 V/3 publizierte]
E. 16.6; C-490/2016 vom 10. Mai 2017 E. 7.4; GEBHARD EUGSTER, Kran-
kenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR],
Band XIV, Soziale Sicherheit, 3. Aufl. 2016, S. 656 Rz. 804). Hinweise auf
eine willkürliche Behandlung der Beschwerdeführerin sind vorliegend nicht
ersichtlich. Dem Schlussbericht vom 31. Januar 2019 ist vielmehr zu ent-
nehmen, dass andere Leistungserbringer ebenfalls mit einem Zusatz be-
treffend den berücksichtigten Standort aufgeführt wurden (vgl. GDK2-
act. 4.013 S. 83 f.).
7.1.2 Weiter ist zu prüfen, ob die Vorinstanz willkürlich gehandelt hat, in-
dem sie bei der Bedarfsdeckung die Fallzahlen der beiden Standorte der
Beschwerdeführerin nicht zusammengerechnet hat.
7.1.2.1 Die Beschwerdeführerin wirft der Vorinstanz willkürliches Handeln
vor, weil sich die Beurteilungen im Schlussbericht vom 31. Januar 2019
und in der angefochtenen Verfügung zu den Mindestfallzahlen über zwei
Spitalstandorte hinweg diametral widersprechen würden. Das Fachorgan
habe es im Schlussbericht für zulässig gehalten, Fallzahlen mehrerer Spi-
talstandorte zu addieren. In der angefochtenen Verfügung mache die Vor-
instanz aber das Gegenteil. Eine Begründung, weshalb die Vorinstanz in
diesem Punkt derart fundamental vom Schlussbericht vom 31. Januar
2019 abweiche, fehle in der angefochtenen Verfügung vollständig. Auch
dem Schlussbericht könne nicht entnommen werden, weshalb das HSM-
Beschlussorgan von der Auffassung des HSM-Fachorgans abgewichen
C-3194/2019
Seite 41
sei. Die beiläufigen Verweisungen in der angefochtenen Verfügung auf Ent-
scheide des Bundesverwaltungsgerichts zu Sinn und Zweck von Mindest-
fallzahlen würden daran nichts ändern. Sollte sich die Vorinstanz auf den
Standpunkt stellen, das HSM-Beschlussorgan sei nicht an die Einschät-
zungen des HSM-Fachorgans gebunden, hätte sie nachvollziehbar be-
gründen müssen, weshalb sie von der Auffassung des HSM-Fachorgans
abweiche und sich gleichsam selber zum HSM-Fachorgan mache. Diese
Widersprüchlichkeit verstosse gegen das Willkürverbot beziehungsweise
das Verbot widersprüchlichen Verhaltens (Art. 9 BV) und genüge den An-
forderungen an die Begründungspflicht (Art. 53 VwVG) nicht (vgl. B-act. 1
Rz. 78-83).
7.1.2.2 Diesbezüglich weist die Vorinstanz darauf hin, dass der Schlussbe-
richt vom 31. Januar 2019 lediglich festhalte, dass die Fallzahlen von zwei
Standorten zusammengezählt werden könnten, wenn die Leistungen auf
einen Standort konzentriert würden. Dies bedeute aber weder, dass die
Fallzahlen tatsächlich zusammengezählt würden, noch dass ein Zusam-
menzählen rechtens oder angezeigt sei. Wie die Vorinstanz in der Verfü-
gung vom 21. Mai 2019 dargelegt habe, seien die Anforderungen an einen
Leistungsauftrag pro Standort zu erfüllen. Vorliegend bestehe kein Grund,
davon abzuweichen, da der Bedarf mit den 18 berücksichtigten Leistungs-
erbringern ohne Weiteres gedeckt sei. Im Übrigen habe die Vorinstanz be-
reits im Erläuternden Bericht für die Leistungszuteilung vom 19. Oktober
2017 vorgesehen, der Beschwerdeführerin keinen Leistungsauftrag zu er-
teilen. Inwiefern das Verhalten der Vorinstanz widersprüchlich oder willkür-
lich sein soll, sei somit nicht ersichtlich. Die Beschwerdeführerin erfülle im
Übrigen neben den Mindestfallzahlen auch die Anforderungen an Lehre
und Forschung nicht. Somit wäre der Beschwerdeführerin selbst dann kein
Leistungsauftrag zu erteilen gewesen, wenn sie die Fallzahlen erfüllen
würde. Ausserdem bestehe kein Rechtsanspruch auf Erteilung eines Leis-
tungsauftrags, selbst bei Erfüllen aller Anforderungen (vgl. B-act. 6 Rz. 47-
48).
7.1.2.3 Hinsichtlich der Addition von Fällen verschiedener Standorte führt
das BAG aus, es sei gemäss dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
C-2290/2013 vom 16. Juni 2015 (E. 8.4.3) KVG-konform, dass die Vor-
instanz bei der Spitalplanung verschiedene Standorte als separate Leis-
tungserbringer betrachte und unterschiedliche Leistungsaufträge erteile.
Aus Qualitätssicht spiele es für die Erfahrung des Operateurs oder der
Operateurin keine Rolle, wo sie die Operationen durchführten, jedoch
hänge die Qualität eines Eingriffs auch vom Behandlungsteam ab. Dieses
C-3194/2019
Seite 42
könne jeweils nicht von Standort zu Standort verschoben werden. Tatsäch-
lich erfülle die Beschwerdeführerin die von der Vorinstanz aufgestellten Kri-
terien zur Addition der Fallzahlen über mehrere Standorte. Die Vorinstanz
stelle jedoch korrekt fest, dass es sich um eine Kann-Formulierung handle.
Die Vorinstanz habe sich entschieden, die Fallzahlen der Beschwerdefüh-
rerin getrennt zu betrachten, was KVG-konform und im Sinne der Quali-
tätssicherung sei (vgl. B-act. 10 Rz. 1.3).
Willkürliche Rechtsanwendung könne unter anderem angenommen wer-
den bei klarer und unlösbarer innerer Widersprüchlichkeit, wie dies die Be-
schwerdeführerin argumentiere. Laut ihr würden sich die angefochtene
Verfügung und der Schlussbericht vom 31. Januar 2019 widersprechen,
obwohl dieser ein integraler Bestandteil der angefochtenen Verfügung sei.
Sie würden sich bei der Addition der Fallzahlen und beim Erreichen der
Fallzahlen widersprechen. Wie in Ziffer 1.3 erwähnt, spreche der Schluss-
bericht vom 31. Januar 2019 von einer Möglichkeit der Addition der Fälle,
jedoch nicht von einem Müssen. Bezüglich der Addition der Fälle bestün-
den demnach keine klare und unlösbare Widersprüchlichkeit, wenn in der
angefochtenen Verfügung die Fallzahlen pro Standort zur Beurteilung her-
angezogen worden seien. Bezüglich der Fallzahlen zeige der Schlussbe-
richt vom 31. Januar 2019, dass die Beschwerdeführerin die Mindestfall-
zahlen erreiche. Mit Verweis (im Bericht) werde jedoch darauf aufmerksam
gemacht, dass sie diese nur zusammen mit dem Standort Frauenfeld er-
reiche. Einige Seiten später werde dann auch bei der Begründung der
Nichtzuteilung erwähnt, dass die Beschwerdeführerin nur zusammenge-
zählt die Fallzahlen erreiche. Somit sei auch hier kein klarer und unlösbarer
Widerspruch zu sehen, wenn die Vorinstanz in der angefochtenen Verfü-
gung das Kriterium der Fallzahlen als nicht erfüllt ansehe. Insgesamt liege
demnach kein widersprüchliches oder willkürliches Verhalten vor. Aus Sicht
des BAG liege zudem keine Verletzung der Begründungspflicht vor. Auf-
grund des grossen Ermessensspielraums der Vorinstanz und des bedeu-
tenden Eingriffs in die Interessen der Beschwerdeführerin seien zwar er-
höhte Anforderungen an die Begründungspflicht zu stellen. Bei der Begrün-
dung von Spitallistenentscheiden, für die ein breites Anhörungsverfahren
durchgeführt werde, sei es jedoch nicht praktikabel, auf die Stellungnah-
men aller Anhörungsteilnehmer detailliert einzugehen. Die angefochtene
Verfügung begründe indessen klar, dass die Nichterfüllung der Kriterien
Mindestfallzahl und Lehre und Forschung für die Verweigerung des Leis-
tungsauftrags ausschlaggebend gewesen seien. Zusätzlich werde auch
darauf eingegangen, wieso die Fallzahlen der Beschwerdeführerin nicht
hätten zusammengezählt werden können (vgl. B-act. 10 Rz. 4.3).
C-3194/2019
Seite 43
7.1.2.4 In ihren Schlussbemerkungen macht die Beschwerdeführerin gel-
tend, laut Schlussbericht vom 31. Januar 2019 könnten Fallzahlen «von
zwei Spitalstandorten eines Spitals» und sogar von «zwei Spitälern mit ei-
nem Kooperationsvertrag» zusammengezählt werden. Die Beschwerde-
führerin habe gezeigt, dass dies für das KSM und das KSF angezeigt sei.
Wolle die Vorinstanz jetzt davon nichts wissen, obwohl sie die Spital Thur-
gau AG für die Beurteilung der Wirtschaftlichkeit als Einheit betrachtet
habe, handle sie widersprüchlich und willkürlich. Daran ändere nichts, dass
der Schlussbericht vom 31. Januar 2019 auf Seite 26 eine «kann»-Formu-
lierung verwende. Diese «kann»-Formulierung erscheine im Zusammen-
hang mit Fallzahlen und Qualität nirgends in einem Erlass, sondern gerade
einmal in der Begründung des Zuteilungsentscheids. Ungeachtet dessen
seien gerade «kann-Formulierungen» pflichtgemäss und willkürfrei anzu-
wenden, weil sie der Behörde Ermessensspielräume öffnen würden. Stets
müssten die Umstände des Einzelfalls berücksichtigt werden. Und diese
Umstände würden es gebieten, die Spital Thurgau AG als Ganzes zu be-
urteilen. Werde bereits die Wirtschaftlichkeit der Spital Thurgau AG über
beide Standorte beurteilt, so seien auch die Qualität respektive die Min-
destfallzahlen standortübergreifend zu beurteilen. Sonst werde spitalpla-
nerisch auseinandergerissen, was organisatorisch, betrieblich und ökono-
misch-sachlich zusammengehöre. Dies zeige, dass eine «kann-Formulie-
rung» – selbst wenn sie in einem Erlass und nicht bloss in der Zuteilungs-
begründung stehe – im vorliegenden Sachverhaltskontext und angesichts
der unbestimmten Rechtsbegriffe in Art. 58b Abs. 4 und 5 KVV zu einer
«muss-Formulierung» werde. Sonst werde gegen das Willkürverbot von
Art. 9 BV verstossen, wie dies in der angefochtenen Verfügung geschehe
(B-act. 22 Rz. 14-15).
Die Spital Thurgau AG sei keine «virtuelle Gruppe», schon gar nicht in Be-
zug auf die Bewerbung des KSM um den Leistungsauftrag «Pankreasre-
sektion». Die Beschwerdeführerin habe der GDK zugesichert, Pankreasre-
sektionen nur noch im KSM durchzuführen. Die Konzentration sei aus be-
trieblichen Gründen später als geplant, aber per 1. Januar 2017 erfolgt –
also lange bevor der «Erläuternde Bericht für die Gewährung des rechtli-
chen Gehörs» vom 19. Oktober 2017 beziehungsweise der Schlussbericht
vom 31. Januar 2019 verabschiedet und die Erteilung der Leistungsauf-
träge (ebenfalls am 31. Januar 2019) im Bundesblatt publiziert worden
seien. Die Beschwerdeführerin habe der GDK mit Schreiben vom 20. Juni
2017 mitgeteilt, die Konzentration der Pankreasresektionen auf das KSM
sei seit dem 1. Januar 2017 vollzogen. Der Kanton Thurgau (Departement
C-3194/2019
Seite 44
für Finanzen und Soziales) habe dies der GDK mit Schreiben vom 26. Ja-
nuar 2018 zusätzlich bestätigt. Es gebe deshalb keinen verfahrens- oder
materiellrechtlichen Grund, die Fallzahlen des KSM und des KSF aus den
Jahren 2014, 2015 und 2016 für die Bewerbung der Beschwerdeführerin
nicht zu addieren: Die Fallzahlen des KSM und des KSF seien aktenkundig
und die Chirurgen und ihre Behandlungsteams, welche diese Fälle betreu-
ten, seien seit dem 1. Januar 2017 am KSM konzentriert. Ausserdem seien
die Verweisungen des BAG auf die Rechtsprechung des Bundesverwal-
tungsgerichts von vornherein nicht einschlägig. Es gebe also keinen spital-
planungsrechtlich und sachlich zu rechtfertigenden Grund, die Fallzahlen
des KSM und des KSF aus den Jahren 2014-2016 nicht zusammenzuzäh-
len (vgl. B-act. 22 Rz. 22-25).
7.1.2.5 Aus den im Beschwerdeverfahren vorliegenden Akten ergibt sich
hinsichtlich der Fallzahlen der beiden Standorte der Beschwerdeführerin
Folgendes:
In der Bewerbung vom 19. Dezember 2016 betreffend Pankreasresektion
gab die Beschwerdeführerin an, das KSM erfülle die Mindestfallzahl von
12 Eingriffen pro Jahr im Durchschnitt der letzten drei Jahre (GDK2-
act. 1.006 S. 12). Dem Adjumed-Register waren für die Zeit vom 21. De-
zember 2013 bis zum 20. Dezember 2016 jedoch lediglich durchschnittlich
7 Pankreasresektionen pro Jahr (2014: 9, 2015: 8, 2016: 4) zu entnehmen
(vgl. GDK2-act. 3.003). In der Folge verlangte die Vorinstanz am 13. Juni
2017 die entsprechenden anonymisierten Operationsberichte ein (vgl.
GDK2-act. 3.004; GDK2-act. 3.005). Die diesbezügliche Auswertung
ergab, dass die Beschwerdeführerin über beide Standorte hinweg im rele-
vanten Zeitraum total 40 Pankreasresektionen des HSM-Bereichs (2014:
18, 2015: 11, 2016: 11) vorgenommen hatte (vgl. GDK2-act. 3.007 und
3.008). Im Erläuternden Bericht für die Leistungszuteilung vom 19. Oktober
2017 wurde sodann festgehalten, die Operationsberichte der Spital Thur-
gau AG seien nicht nach Standorten eingereicht worden, aber nach Stand-
ort bezeichnet gewesen. Daraus sei ersichtlich geworden, dass am Stand-
ort Münsterlingen allein die geforderte Fallzahl nicht erreicht werde, an bei-
den Standorten zusammengezählt jedoch schon. Der Standort Frauenfeld
habe sich nicht beworben, seit 2017 würden diese Eingriffe nur noch in
Münsterlingen durchgeführt (vgl. GDK2-act. 4.003 S. 60). In der Auswer-
tung wird bei den Mindestfallzahlen das Nichterreichen festgehalten, je-
doch mit dem Hinweis darauf, dass das KSM gemeinsam mit dem KSF die
Mindestfallzahl erreiche und dass offenbar ab 2017 die bisher im KSF
durchgeführten Pankreasresektionen im KSM durchgeführt würden (vgl.
C-3194/2019
Seite 45
GDK-act. 4.003 S. 65). Dennoch wurde im Erläuternden Bericht letztlich
vorgeschlagen, die Spital Thurgau AG, Kantonsspital Münsterlingen, im
Bereich Pankreasresektion nicht als Leistungserbringer zu berücksichtigen
(vgl. GDK-act. 4.003 S. 89). Die Spital Thurgau AG führte in ihrer Stellung-
nahme vom 19. Januar 2018 diesbezüglich aus, seit dem 1. Januar 2017
würden HSM-Pankreasresektionen ausschliesslich am KSM durchgeführt.
Sämtliche Patientinnen und Patienten mit HSM-Pankreasresektionen des
KSF seien entsprechend seither ins KSM überwiesen worden. Dadurch
seien die notwendigen Minimalfallzahlen im Kantonsspital Münsterlingen
erfüllt worden (vgl. GDK2-act. 4.005 Rz. 3). In der Folge stellte das HSM-
Fachorgan im Bericht vom 26. November 2018 den Antrag, der Spital Thur-
gau AG, Kantonsspital Münsterlingen, keinen Leistungsauftrag zu erteilen,
und verwies insbesondere darauf, dass die Fallzahlen nur zusammen mit
dem Standort KSF erreicht würden (vgl. GDK2-act. 4.010 S. 109 f.). Die-
sem Antrag folgte das HSM-Beschlussorgan mit dem Beschluss vom
31. Januar 2019 beziehungsweise der individuellen Verfügung vom
21. Mai 2019 (vgl. GDK2-act. 4.012; 4.013; 4.015 = B-act. 1 Beilage 1).
7.1.2.6 Soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, die Vorinstanz habe
sich widersprüchlich verhalten beziehungsweise gegen das Willkürverbot
verstossen, weil sich die Beurteilungen zu den Mindestfallzahlen im
Schlussbericht vom 31. Januar 2019 und in der angefochtenen Verfügung
diametral widersprechen würden (vgl. oben E. 7.1.2.1), kann ihr nicht ge-
folgt werden. Die Vorinstanz ist mit ihrem Beschluss vom 31. Januar 2019
beziehungsweise der Verfügung vom 21. Mai 2019 nicht vom Erläuternden
Bericht vom 19. Oktober 2017 abgewichen und ist überdies dem Antrag
des Fachorgans vom 26. November 2018 betreffend Nichterteilung des
Leistungsauftrags gefolgt (vgl. auch oben E. 7.1.2.5).
7.1.2.7 Weiter ist festzuhalten, dass für die Wirtschaftlichkeitsprüfung der
Beschwerdeführerin keine Daten für den Standort KSM, sondern lediglich
für die ganze Spital Thurgau AG zur Verfügung standen (vgl. GDK2-
act. 4.003 S. 62 f. und S. 111 f.). Entsprechend kann die Beschwerdefüh-
rerin – wie die Vorinstanz zutreffend geltend macht (vgl. oben E. 7.1.2.2) –
aus dem Umstand, dass sie zum einen als sich bewerbende Leistungser-
bringerin der Vorinstanz keinen gültigen Kostenausweis für den Standort
KSM liefern konnte, zum anderen bei der Wirtschaftlichkeitsprüfung die
Spital Thurgau AG als Einheit behandelt wurde, nichts zu ihren Gunsten
ableiten. Vielmehr konnte die Vorinstanz bei der Wirtschaftlichkeitsprüfung
mangels geeigneter von der Beschwerdeführerin zur Verfügung gestellter
Unterlagen gar nicht anders vorgehen.
C-3194/2019
Seite 46
7.1.2.8 Des Weiteren ist darauf hinzuweisen, dass gemäss der Rechtspre-
chung des Bundesverwaltungsgerichts Mindestfallzahlen pro Spital aner-
kannte Qualitätsindikatoren sind (vgl. BVGE 2018 V/3 E. 7.6.6; Urteil C-
5573/2017 vom 21. November 2018 E. 11.3). In seinem Urteil C-
3413/2014 vom 11. Mai 2017 führte das Gericht aus, dass die Erfahrung
und Expertise der Ärztin beziehungsweise des Arztes und ihres bzw. sei-
nes Teams mit der Anzahl von erledigten Fällen wachse. Jedoch hänge die
Qualität eines Eingriffs nicht nur von der Ärztin beziehungsweise vom Arzt,
sondern auch vom Behandlungsteam ab (E. 11.7.4; Rechtsprechung be-
stätigt in BVGE 2018 V/3 E. 7.6.6). Durch die Behandlung einer Mindestan-
zahl von Fällen erhält ein Spital beziehungsweise das Behandlungsteam
somit Routine und Erfahrung, wodurch die Behandlungsqualität sicherge-
stellt werden soll. Unter Berücksichtigung dieser Erwägungen muss her-
vorgehoben werden, dass an den beiden Standorten der Spital Thurgau
AG zwei voneinander unabhängige Behandlungsteams mit je einem Vis-
zeralchirurgen tätig waren. Das HSM-Beschlussorgan hat bei seinem Zu-
teilungsbeschluss, der mit einer Konzentration des Angebots einhergehen
sollte, primär langjährig (vor-)erfahrene und geübte Teams, die in einem
«perfekten» Umfeld (Aufnahmestruktur mit umfassenden Vorabklärungs-
möglichkeiten, OP-Infrastruktur, Interdisziplinarität, Verfügbarkeit, Nachbe-
handlungsmöglichkeit, Weiterbildung/Forschung) solche Eingriffe durch-
führen, für die künftige Erbringung dieser Leistungen berücksichtigt (vgl.
dazu auch B-act. 10 Rz. 1.3 und 3.3). Diesbezüglich könnte für die ab 2017
im KSM konzentrierten Teams zwar (allenfalls) von einer langjährigen Er-
fahrung, müsste jedoch mangels genügender Fallzahlen der einzelnen
Teams von einer ungenügenden Übung ausgegangen werden (vgl. dazu
auch B-act. 6 Rz. 21). Daher ist es nicht willkürlich, dass die Vorinstanz die
Fallzahlen der Jahre 2014 - 2016 der beiden Standorte nicht addiert hat,
da die Erfahrung und Routine des einen Teams nicht ohne Weiteres einem
an einem anderen Standort tätigen Team zugerechnet werden kann.
7.1.2.9 Schliesslich hat das Bundesverwaltungsgericht bereits in einem Ur-
teil zur Tariffestsetzung festgehalten, es widerspreche nicht dem KVG,
wenn ein Kanton bei der Spitalplanung verschiedene Abteilungen bezie-
hungsweise Standorte einer Anstalt als separate Leistungserbringer be-
trachte, deren Zulassung separat prüfe und unterschiedliche Leistungsauf-
träge erteile (vgl. Urteil C-2290/2013 vom 16. Juni 2015 E. 8.4.3). Dies hat
auch für die interkantonale HSM-Spitalplanung zu gelten.
7.1.2.10 Entsprechend ist vorliegend keine Über- oder Unterschreitung des
der Vorinstanz zustehenden grossen Ermessens beziehungsweise kein
C-3194/2019
Seite 47
willkürliches oder widersprüchliches Verhalten darin zu erkennen, dass die
Vorinstanz im Zuteilungsverfahren die Fallzahlen des KSM und des KSF
nicht zusammengezählt hat. Die in diesem Zusammenhang vorgebrachte
Rüge der Verletzung der Begründungspflicht ist damit ebenso unbegrün-
det.
7.1.3 Abschliessend ist zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin aus dem
Grundsatz von Treu und Glauben sowie dem Vertrauensschutz Anspruch
darauf gehabt hätte, dass die Fallzahlen ihrer beiden Standorte zusam-
mengerechnet werden.
7.1.3.1 Die Beschwerdeführerin wirft der Vorinstanz einen Verstoss gegen
den Grundsatz von Treu und Glauben sowie gegen das Vertrauensprinzip
(Art. 5 Abs. 3 BV, Art. 9 BV) vor: Die Vorinstanz habe die Beschwerdefüh-
rerin seit 2012 darauf hingewiesen, HSM-Leistungsaufträge würden künftig
erteilt, sofern die Spital Thurgau AG die Leistungserbringung an einem
Standort konzentriere. Die Beschwerdeführerin habe sich nach den «Kon-
zentrationsvorgaben» der Vorinstanz gerichtet. Sie habe Pankreasresekti-
onen spätestens ab dem 1. Januar 2017 auf das KSM konzentriert, um sich
für die interessierenden HSM-Leistungsaufträge qualifizieren zu können.
Diesen Schritt halte die Vorinstanz jetzt aber auf einmal für irrelevant. Die
Vorinstanz habe die fragliche «Konzentrationsanweisung» vorbehaltlos, in
einer konkreten Sache und an eine bestimmte Empfängerin erteilt; sie sei
dafür zuständig und die Anweisung sei nicht unrichtig gewesen; die Be-
schwerdeführerin – respektive die Spital Thurgau AG und insbesondere
das KSM – hätten Dispositionen getroffen und Pankreaseingriffe auf das
KSM konzentriert; diese Dispositionen würden sich nicht ohne weiteres
rückgängig machen lassen, zumal dies krankenversicherungsrechtlich und
betriebswirtschaftlich sinnlos wäre. Die Vorinstanz habe zugesichert, die
Bewerbungen des KSM sachlich zu prüfen. Aufgrund der soeben beschrie-
benen Vertrauensgrundlage der Vorinstanz und der Vertrauensbetätigung
der Beschwerdeführerin habe die Beschwerdeführerin einen Anspruch ge-
habt, dass sich die Vorinstanz mit ihrer Bewerbung ernsthaft und systema-
tisch stringent auseinandersetze und sie nicht bereits wegen angeblich
nicht erreichter Mindestfallzahlen pauschal abweise. Dieser Anspruch sei
verletzt worden. Eine Strukturbereinigung in der Spitallandschaft möge an-
gezeigt sein. Die Spital Thurgau AG nehme dies hin und habe entspre-
chend gehandelt – Pankreasresektionen würden nur noch am KSM durch-
geführt. Die Vorinstanz habe der Beschwerdeführerin mitgeteilt, diese Kon-
zentration sei Voraussetzung für eine erfolgreiche Bewerbung, obwohl die
«Konzentration auf einen Standort im ganzen Spitalunternehmen» weder
C-3194/2019
Seite 48
nach der IVHSM noch nach Art. 39 KVG beziehungsweise Art. 58a ff. KVV
ein Planungskriterium sei. Würden sich dann aber Spitäler anpassen,
wechsle die Vorinstanz plötzlich ihre Regeln, um den Leistungsauftrag
doch noch ablehnen zu können. Dies sei willkürlich und verstosse gegen
die IVHSM sowie die Planungsgrundsätze von KVG und KVV (vgl. B-act. 1
Rz. 84-88).
7.1.3.2 Diesbezüglich macht die Vorinstanz geltend, der Schriftenwechsel
zwischen der Vorinstanz und der Spital Thurgau AG sei im Vorfeld der Zu-
ordnung zur HSM im Jahr 2013 ergangen. Da Leistungsaufträge aus-
schliesslich standortbezogen erfolgen könnten, sei die Spital Thurgau AG
dannzumal aufgefordert worden mitzuteilen, mit welchem Standort sie sich
bewerbe, beziehungsweise wo die Eingriffe durchgeführt werden sollten.
Der Beschwerdeführerin, Standort Münsterlingen, sei mit Entscheid vom
4. Juli 2013 ein bis 31. Dezember 2017 befristeter Leistungsauftrag im Be-
reich Pankreasresektion erteilt worden. Es sei ihr aber zu keinem Zeitpunkt
die Erteilung eines Leistungsauftrages zugesichert worden, wenn sie ihre
Leistungen auf einen Standort konzentriere. Andererseits könnten aus der
im Vorfeld der Leistungszuteilungen im Jahr 2013 erfolgten Korrespondenz
ohnehin keine Rückschlüsse auf die im Rahmen der Reevaluation vorzu-
nehmende Neuzuteilung der Leistungsaufträge per 1. August 2019 gezo-
gen werden. Die im Jahr 2013 erteilten Leistungsaufträge seien unlängst
abgelaufen und hätten keine präjudizierende Wirkung auf die Neuzuteilun-
gen im Rahmen der Reevaluation. Im Übrigen habe die Beschwerdeführe-
rin entgegen ihrer eigenen Zusicherung mit Schreiben vom 7. September
2012 nicht bereits mit Zuteilung des Leistungsauftrags per 4. Juli 2013 ins-
besondere die Pankreasresektionen auf den Standort Münsterlingen kon-
zentriert, sondern erst per 1. Januar 2017. Zu diesem (letzteren) Zeitpunkt
habe sie sich bereits für einen Leistungsauftrag per 1. August 2019 bewor-
ben. Somit verhalte sich die Beschwerdeführerin widersprüchlich: entge-
gen ihrer eigenen Zusicherung habe sie insbesondere die Pankreasresek-
tionen weiterhin an beiden Standorten durchgeführt. Ausserdem sei die Be-
schwerdeführerin gleich wie alle anderen Bewerber behandelt worden. Es
sei keinem Bewerber ein Leistungsauftrag erteilt worden, der die Mindest-
fallzahlen am massgebenden Standort nicht erfüllt habe (vgl. B-act. 6
Rz. 49-52).
7.1.3.3 Das BAG führt in seiner Stellungnahme aus, gemäss Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts vom 24. Juli 2018 sei die Zulassung eines Spi-
tals im Sinne von Artikel 39 KVG in jedem Fall unter dem Vorbehalt der
C-3194/2019
Seite 49
laufenden Überprüfung und Anpassung der Spitalplanung und der Spital-
liste zu sehen. Daher habe die Beschwerdeführerin nicht einfach davon
ausgehen können, dass die Vorinstanz ihr einen Leistungsauftrag erteile,
wenn sie die Leistung auf einen Standort konzentriere, da die geltend ge-
machte «Zuteilungsversicherung» bei der letzten Anpassung der Spitalliste
erfolgt sei. Der Grundsatz von Treu und Glauben beinhalte unter anderem
den Vertrauensschutz, aus dem sich der Anspruch von Privaten ergebe, in
ihrem berechtigten Vertrauen auf behördliche Zusicherungen oder in ihren
Erwartungen, welche durch behördliches Verhalten erweckt worden seien,
geschützt zu werden. Aus der Korrespondenz in der Beschwerdebeilage
sei jedoch keine Zusicherung für die Erteilung eines Leistungsauftrags er-
sichtlich, falls die Beschwerdeführerin ihre Leistungen auf einen Standort
konzentriere. Die Vorinstanz erwähne lediglich, dass ohne eine Konzentra-
tion eine Leistungserteilung nicht möglich sei, das heisst jedoch nicht, dass
diese bei einer Konzentration garantiert wäre. Wie hiervor bereits erwähnt
sei die Korrespondenz im Vorfeld der letzten Zuteilung erfolgt und damit
hätte auch eine Zusicherung der Leistungserteilung keine Auswirkungen
auf den jetzigen Zuteilungsentscheid. Zusätzlich habe die Beschwerdefüh-
rerin zugesichert, dass sie ab Entscheid der Leistungszuteilung per 4. Juli
2013 die Leistungen auf einen Standort konzentrieren werde. Dies habe
sie offensichtlich unterlassen, da sie die Konzentration nach eigenen An-
gaben erst ab 1. Januar 2017 vollzogen habe. Die Vermutung der Vo-
rinstanz, dass die Beschwerdeführerin erst nach Realisation des Nichter-
reichens der Mindestfallzahl an beiden Standorten die versprochene Kon-
zentration vollzogen habe, liege daher nahe. Zusammengefasst habe die
Vorinstanz keine Zusicherung zur Erteilung des Leistungsauftrags für die
jetzige und die frühere HSM-Planung gemacht und sie habe mehrfach klar-
gemacht, dass die Fallzahlen grundsätzlich pro Standort gelten würden.
Ein Verstoss gegen den Grundsatz von Treu und Glauben sei daher nicht
gegeben (vgl. B-act. 10 Rz. 5.3).
7.1.3.4 Der Grundsatz von Treu und Glauben statuiert ein Verbot wider-
sprüchlichen Verhaltens und verleiht einer Person Anspruch auf Schutz
des berechtigten Vertrauens in behördliche Zusicherungen oder sonstiges,
bestimmte Erwartungen begründendes Verhalten der Behörden (vgl. Art. 5
Abs. 3 und Art. 9 BV). Voraussetzung für eine Berufung auf den Vertrau-
ensschutz ist, dass die betroffene Person sich berechtigterweise auf die
Vertrauensgrundlage verlassen durfte und gestützt darauf nachteilige Dis-
positionen getroffen hat, die sie nicht mehr rückgängig machen kann. Die
Berufung auf Treu und Glauben scheitert, wenn ihr überwiegende öffentli-
che Interessen entgegenstehen (BGE 137 I 69 E. 2.5.1; 131 II 627 E. 6;
C-3194/2019
Seite 50
129 I 161 E. 4.1; je m.H.; Urteil des BGer 1C_139/2017 vom 6. Februar
2018 E. 3.2).
7.1.3.5 Zunächst ist festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin aus dem
Grundsatz von Treu und Glauben von vornherein keinen Anspruch auf Er-
teilung eines Leistungsauftrags ableiten kann, besteht doch – wie wieder-
holt ausgeführt – auch bei Erreichen der Mindestfallzahlen kein Rechtsan-
spruch auf Erteilung eines Leistungsauftrags (vgl. dazu BGE 133 V 123
E. 3.3; Urteil des BVGer C-4232/2014 vom 26. April 2016 E. 5.4.2; vgl.
auch oben E. 7.1.1.6).
Den Akten ist entgegen der Behauptung der Beschwerdeführerin keine Zu-
sicherung der Vorinstanz zu entnehmen, dass ihr bei Konzentration auf ei-
nen Standort ein Leistungsauftrag erteilt werde. Vielmehr hat die Vo-
rinstanz mit Schreiben vom 26. September 2012 die Beschwerdeführerin
grundsätzlich darüber informiert, dass Leistungsaufträge im HSM-Bereich
ausschliesslich standortbezogen vergeben würden (vgl. B-act. 1 Bei-
lage 15). In der Folge hatte zwar die Spital Thurgau AG mit Schreiben vom
2. Oktober 2012 zugesichert, die Pankreasresektionen künftig – i.e. spä-
testens ab definitiver Zuteilung des Leistungsauftrages für diesen HSM-
Eingriff – ausschliesslich am KSM zu konzentrieren (vgl. B-act. 1 Bei-
lage 17), diese Absichtserklärung jedoch nicht zeitgerecht vollzogen. Dar-
über hinaus hat die Spital Thurgau AG Beschwerde gegen den Zuteilungs-
beschluss erhoben, obwohl ihr mit Beschluss vom 4. Juli 2013 – im An-
schluss an diesen Schriftenverkehr – ein definitiver vierjähriger Leistungs-
auftrag im Bereich der Pankreasresektion für den Standort KSM erteilt wor-
den war (vgl. dazu GDK1-act. 3.03). Darin hatte sie verlangt, der angefoch-
tene Beschluss sei aufzuheben. Eventualiter sei der angefochtene Be-
schluss insofern abzuändern beziehungsweise aufzuheben, als der Leis-
tungsauftrag an sie ohne Festlegung des Standorts zu erteilen und ent-
sprechend der Zusatz «(Standort Kantonsspital Münsterlingen)» zu strei-
chen sei, subeventualiter sei sie auch mit Bezug auf den Standort Kan-
tonsspital Frauenfeld auf die Liste der Spitäler aufzunehmen (vgl. Urteil C-
5787/2013; vgl. auch oben Bst. A.b und A.c). Damit ist auch vor dem Hin-
tergrund, dass sich die Beschwerdeführerin offensichtlich bereits im Jahr
2013 nicht auf die nun im vorliegenden Verfahren geltend gemachten «Zu-
sicherungen» der Vorinstanz verlassen und im Übrigen ihre eigene Zusi-
cherung betreffend Konzentration am KSM spätestens ab definitiver Ertei-
lung des Leistungsauftrags nicht umgesetzt hat, nicht nachvollziehbar, in-
wiefern der hiervor dargestellte Schriftverkehr zwischen der Vorinstanz und
C-3194/2019
Seite 51
der Beschwerdeführerin aus dem Jahr 2012 im Hinblick auf den Beschluss
vom 4. Juli 2013 ein berechtigtes Vertrauen begründet habe.
7.2 Weiter ist zu prüfen, ob die Fallzahlen des Jahres 2017 für die Leis-
tungszuteilung im HSM-Bereich Pankreasresektion mitzuberücksichtigen
gewesen wären.
7.2.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, es verstosse gegen Art. 58b
KVV und resultiere in einer unvollständigen Erhebung und willkürlichen
Würdigung des Sachverhalts, wenn sich die Vorinstanz weigere, die Fall-
zahlen der Beschwerdeführerin für das Jahr 2017 mitzuberücksichtigen. Es
gebe keinen sachlichen und vor Art. 58b KVV zu rechtfertigenden Grund,
die Fallzahlen 2017 für den Schlussbericht vom 31. Januar 2019 und die
angefochtene Verfügung nicht zu berücksichtigen. Das Vorgehen der Vor-
instanz bedeute, dass mit dem KSM ein Leistungserbringer aus der HSM-
Versorgung falle, der die Mindestfallzahlen ohne Zweifel erfülle und der für
die Bedarfsdeckung in der Ostschweiz wesentlich sei. Die Beschwerdefüh-
rerin habe mit ihrer Konzentration der Pankreasresektionen auf das KSM
per 1. Januar 2017 sichergestellt, dass die Vorgaben von Art. 7 Abs. 1
IVHSM erfüllt werden könnten und dass die Leistungserbringung effizient
– weil auf einen Spitalstandort konzentriert – erfolge. Dies alles ignoriere
die Vorinstanz in bundesrechtswidriger Weise. Hätte sich die Vorinstanz
nicht kategorisch geweigert, die Fallzahlen 2017 zur Kenntnis zu nehmen,
hätte sie erkannt, dass das KSM auch weiterhin die Mindestfallzahlen er-
fülle und in der Region Ostschweiz versorgungsrelevant im Bereich der
hochspezialisierten Pankreasresektionen sei. Sodann missachte die Vo-
rinstanz, dass die Konzentration der Pankreasresektionen auf das KSM
den Zielen von Mindestfallzahlen – Qualität und Effizienz – in «optima
forma» diene. Ausgerechnet jetzt verweigere die Vorinstanz der Beschwer-
deführerin den beantragten Leistungsauftrag, da erstens die Fallzahlen wie
prognostiziert steigen und zweitens qualitative und wirtschaftliche Syner-
gien am KSM realisiert würden (vgl. B-act. 1 Rz. 68-73).
Indem die Vorinstanz die Fallzahlen 2017 und die soeben beschriebenen,
dank des Konzentrationsprozesses erzeugten Synergien der Beschwerde-
führerin nicht beachte, verletze sie auch den Untersuchungsgrundsatz
(Art. 12 VwVG) und ihre Pflicht, erhebliche Sachverhaltsvorbringen der
Parteien zu berücksichtigen (Art. 32 VwVG). Einer Verfügung sei grund-
sätzlich der rechtserhebliche Sachverhalt zu Grunde zu legen, wie er sich
im Moment präsentiere, an dem die Verfügung ergeht. Die Behörde habe
sämtliche im Rahmen von Verfahrenshandlungen erhobenen Vorbringen
C-3194/2019
Seite 52
zu berücksichtigen, sofern sie als erheblich erscheinen würden. Erheblich
seien sie, soweit sie sich auf das Verfügungsdispositiv auswirken könnten.
Im erstinstanzlichen Verwaltungsverfahren habe die Behörde alle erhebli-
chen (also objektiv ausschlaggebenden) Tatsachen zu berücksichtigen,
und zwar unabhängig vom Zeitpunkt, in welchem sie davon Kenntnis er-
halte – selbst wenn solche Tatsachen allenfalls erst spät vorgebracht wor-
den seien. Sie habe diesbezüglich keinen Ermessensspielraum. Die Be-
schwerdeführerin habe ihre Fallzahlen aus dem Jahr 2017 im Planungs-
verfahren vorgelegt, und zwar so schnell wie möglich. Ohne diese Tatsa-
chen sei der rechtserhebliche Sachverhalt unvollständig (Art. 49 Bst. b
VwVG). Nach dem Untersuchungsgrundsatz hätte die Vorinstanz sodann
die Fallzahlen 2017 von allen Bewerbern nachfordern müssen, zumal sich
das Verfahren in die Länge gezogen habe. Schliesslich sei eine Spitalpla-
nung für die Zeit ab August 2019 nach den Planungsgrundsätzen von
Art. 58a ff. KVV nicht haltbar, wenn dafür bloss alte Fallzahlen bis Ende
2016, nicht aber aktuelle – und im Fall der Beschwerdeführerin planerisch
viel aussagekräftigere – Fallzahlen aus dem Jahr 2017 verwendet würden
(vgl. B-act. 1 Rz. 74-77).
7.2.2 Diesbezüglich bringt die Vorinstanz vor, zur Ermittlung der relevanten
Mindestfallzahlen habe sie auf die im Zeitraum vom 21. Dezember 2013
bis zum 20. Dezember 2016 im SGVC/AQC-Klinikregister eingetragenen
Fallzahlen abgestellt. Dies seien im Zeitpunkt der Gewährung des rechtli-
chen Gehörs die aktuellsten Fallzahlen gewesen. Nach Ansicht der Vor-
instanz verkenne die Beschwerdeführerin, dass zum Zeitpunkt der Gewäh-
rung des rechtlichen Gehörs im Dezember 2017 nur die Zahlen bis 2016
vorgelegen hätten. Die Registerzahlen könnten jeweils erst ca. Mitte Jahr
des Folgejahres abgerufen werden. Die Zahlen der Medizinischen Statistik
lägen ja auch nicht noch im gleichen Jahr vor. Wären die Zahlen aus dem
Jahr 2017 zudem nachträglich zugezogen worden, was ca. Mitte des Jah-
res 2018 möglich gewesen wäre, so hätte das rechtliche Gehör bei allen
Leistungserbringern nochmals durchgeführt und sämtliche Stellungnah-
men wieder ausgewertet werden müssen. Bei dem vorliegenden Massen-
verfahren hätte sich das Verfahren deshalb zu einer nicht endenden Fort-
setzungsgeschichte entwickelt, und es würde heute noch kein Zuteilungs-
entscheid vorliegen. Zudem könnte man bei einem späteren Entscheid
dann ja wieder vorbringen, dass die Zahlen aus dem Jahr 2018 hätten bei-
gezogen werden müssen – eine «never-ending Story». Dementsprechend
habe die Vorinstanz zu Recht auf die im SGVC/AQC-Klinikregister einge-
tragenen Fallzahlen im Zeitraum vom 21. Dezember 2013 bis 20. Dezem-
ber 2016 abgestellt. Die Auswertung der Registerzahlen habe ergeben,
C-3194/2019
Seite 53
dass die Beschwerdeführerin im Bewertungszeitraum eine durchschnittli-
che Fallzahl von bloss acht Fällen (2014: 11. 2015: 9, 2016: 4) und damit
das Erfordernis der Mindestfallzahlen klar nicht erreicht habe. Im Übrigen
gelinge es der Beschwerdeführerin nicht zu belegen, dass sie die Fallzah-
len im Jahr 2017 erreicht habe. Es sei somit nicht ersichtlich, inwiefern die
Vorinstanz gegen die bundesrechtlichen Vorgaben verstossen haben solle
(vgl. B-act. 6 Rz. 42-44).
Hinsichtlich der gerügten Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes führt
die Vorinstanz aus, die Fallzahlen 2017 würden aufgrund des bereits Aus-
geführten nicht zum rechtserheblichen Sachverhalt gehören, da sich diese
weder auf das Verfügungsdispositiv noch auf den Planungsentscheid aus-
wirken würden. Aus diesem Grund habe die Vorinstanz mit ihrem Vorgehen
weder rechtserhebliche Sachverhaltsvorbringen der Beschwerdeführerin
nicht berücksichtigt noch den Sachverhalt unvollständig abgeklärt (vgl. B-
act. 6 Rz. 45-46).
7.2.3 Das BAG führt unter anderem aus, in Anbetracht dessen, dass in der
betrachteten Periode alle Bewerber für einen Leistungsauftrag bereits Pan-
kreasresektionen vorgenommen hätten, könne das Abstellen auf Fallzah-
len aus der Vergangenheit aus Sicht der Qualitätssicherung nicht als sach-
widrig angesehen werden. Es würde zudem die Beurteilung und die Aus-
wahl des Angebotes nach Artikel 58b Absatz 4 KVV verunmöglichen, wenn
die Vorinstanz nicht von der Gültigkeit der Daten zu einem für alle Spitäler
gleichen Zeitpunkt ausgehen dürfte und demzufolge bis zum Erlass der
Liste die grundlegenden Angaben dauernd aktualisieren müsste, was na-
mentlich zu Ungleichbehandlungen zwischen den Bewerber führen könnte.
Des Weiteren wäre dadurch auch ein Anreiz für die Bewerber zur Mengen-
ausweitung vorhanden, während die Kantone daran arbeiteten, das Ge-
samtangebot im Sinne einer bedarfsgerechten wirtschaftlichen und quali-
tativen Spitalversorgung zu überprüfen und anzupassen. In diesem Sinne
habe die Vorinstanz auf eine geeignete Referenzperiode zur Evaluation der
Mindestfallzahlen abgestellt (vgl. B-act. 10 Rz. 3.3).
7.2.4 In ihren Schlussbemerkungen bringt die Beschwerdeführerin zusätz-
lich vor, die Fallzahlen 2017 hätten der Vorinstanz lange vor dem Zutei-
lungsentscheid vorgelegen. Es gebe keinen Grund zu bezweifeln, dass die
gemeldeten Fallzahlen 2017 nicht korrekt kodiert gewesen seien. Da der
Sachverhalt zum Zeitpunkt des Zuteilungsentscheids zu beurteilen sei und
bis zu diesem Entscheid im Januar 2019 noch mehr als ein Jahr zur Verfü-
C-3194/2019
Seite 54
gung gestanden habe, hätten die Fallzahlen 2017 von allen Bewerbern ein-
gefordert werden können und müssen. Die Betrachtung wäre durchaus
«retrospektiv» erfolgt, wie dies die Vorinstanz für wichtig halte. Von der
Einhaltung des Untersuchungsgrundsatzes dispensiere die Behauptung
nicht, die Vorinstanz müsse sich auf verlässliches Datenmaterial stützen
können, welches angeblich nur in Form des SGVC/AQC-Klinikregisters
vorliege – erst recht nicht, wenn die Daten aus diesem Register im Moment
des Entscheids über drei Jahre alt seien. Von einer «Endlosschleife» oder
einer «never ending story» könne keine Rede sein. Entscheidend sei: Die
HSM-Planung sei wertlos und KVG-widrig, wenn ihr zwar «verlässliche»,
aber veraltete Fallzahlen zu Grunde liegen würden, welche die aktuelle
Versorgungslage nicht abbildeten. Dies insbesondere dann, wenn für einen
Versorgungszeitraum von sechs Jahren in die Zukunft geplant werde.
Ebenso irrelevant sei, dass die HSM-Spitalplanung angeblich ein «Mas-
senverfahren» sei. Art. 12 VwVG gelte gerade dann, wenn es um nichts
Geringeres als die Planung der hochspezialisierten Medizin gehe. Ausser-
dem könne das Bewerbungsverfahren um den Leistungsauftrag «Pan-
kreasresektion» mit 29 Bewerbern nicht ernsthaft als Massenverfahren be-
zeichnet werden; Verfahren zur Steuerveranlagung seien Massenverfah-
ren, aber sicher nicht HSM-Zuteilungsverfahren (vgl. B-act. 22 Rz. 28-31).
7.2.5 Die Evaluation des Angebots der Leistungserbringer kann systembe-
dingt nur retrospektiv erfolgen, wobei in der Regel auf die aktuellsten offi-
ziellen Zahlen abzustellen ist. Es ist denkbar, dass nach Abschluss eines
Spitalplanungsverfahrens die der Spitalplanung zugrundeliegenden Zah-
len bereits überholt sind, zumal die Durchführung eines solchen Verfahrens
erfahrungsgemäss oft länger als ein Jahr dauern kann. In Fällen, bei denen
die Spitalplanung aufgrund von zwischenzeitlich eingetretenen erheblichen
Änderungen innert kurzer Zeit nach deren Erlass revidiert werden müsste,
erscheint es aus verfahrensökonomischen Gründen an sich sinnvoll, diese
Änderungen in die laufende Planung einzubeziehen beziehungsweise die
Spitalplanung entsprechend zu überarbeiten (Urteile des BVGer C-
2887/2019 vom 26. Januar 2021 E. 8.4; C-3413/2014 E. 10.4.1; C-
2907/2008 vom 26. Mai 2011 E. 8.3.5.1; jeweils zur kantonalen Spitalpla-
nung). Von eingetretenen erheblichen Änderungen, welche zur zeitnahen
erneuten Revision der HSM-Planung führen würden und daher in die lau-
fende Planung einzubeziehen gewesen wären, ist vorliegend jedoch nicht
auszugehen, beziehungsweise sind solche von der Beschwerdeführerin
nicht geltend gemacht worden.
C-3194/2019
Seite 55
7.2.6 Durch die Behandlung einer Mindestzahl von Fällen erhält ein Spital
beziehungsweise das Behandlungsteam Routine und Erfahrung, wodurch
die Behandlungsqualität sichergestellt werden soll (vgl. Urteil C-3413/2014
E. 11.7.4). Die Anzahl behandelter Fälle respektive durchgeführter ausge-
wählter Eingriffe gilt somit als ein allgemeiner Indikator für die bestehende
Expertise in einem Spital. Dementsprechend ist es nachvollziehbar, dass
die Vorinstanz gestützt auf die in der Vergangenheit erbrachten Leistungen
prüft, ob ein Leistungserbringer die massgebenden Mindestfallzahlen er-
reicht (vgl. oben E. 7.1.2.8 und auch totalrevidierte GDK-Empfehlungen zur
Spitalplanung, 2018, Empfehlung 7, S. 15). Mit der retrospektiven Beurtei-
lung der Fallzahlen kann entsprechend sichergestellt werden, dass ein Spi-
tal beziehungsweise deren Behandlungsteam über ausreichende Erfah-
rung in einem Leistungsbereich verfügt, weshalb sich das Vorgehen nicht
bloss als systembedingt, sondern auch als sachgerecht erweist (vgl. Urteil
C-2887/2019 E. 8.5).
7.2.7 Soweit die Beschwerdeführerin vorbringt, die Vorinstanz hätte beim
Zuteilungsentscheid am 31. Januar 2019 auf die neusten vorliegenden
Fallzahlen, konkret des Jahres 2017, abstellen müssen, verkennt sie zu-
sätzlich zu dem in E. 7.2.5 Gesagten Folgendes: Bei der Planung der HSM-
Spitalliste handelt es sich um keine einfache Planung (wovon die Be-
schwerdeführerin ausgeht), da diese die ganze Schweiz betrifft und somit
eine grosse Anzahl von Beteiligten miteinbezogen werden muss. Konkret
wurden im Bereich der komplexen hochspezialisierten Viszeralchirurgie die
26 Kantone, 52 Spitäler, fünf Versicherer(verbände), die Dekanate der me-
dizinischen Fakultäten der fünf Universitäten mit Universitätsspital, 23
Fachverbände, Fachorganisationen und andere interessierte Organisatio-
nen einbezogen (vgl. GDK2-act. 4.013 S. 13). Die im Rahmen der Verfah-
rensgarantie des rechtlichen Gehörs vorgebrachten Argumente der Betei-
ligten zum gestützt auf die eingereichten Bewerbungen erarbeiteten Zutei-
lungsvorschlag waren zudem gemeinsam mit den Konzentrationsbestre-
bungen im HSM-Bereich in einer Gesamtsicht zu würdigen. Entsprechend
ist vorliegend nicht zu beanstanden, dass die neuesten Fallzahlen nicht
explizit mitberücksichtigt worden sind. Wie bereits erwähnt (vgl. oben
E. 7.2.5) dauert bereits die Durchführung eines kantonalen Spitalplanungs-
verfahrens bis zum Erlass der kantonalen Spitalliste erfahrungsgemäss oft
länger als ein Jahr. Hätte die Vorinstanz, wie von der Beschwerdeführerin
verlangt, zusätzlich die neueren Fallzahlen des Jahres 2017 berücksichti-
gen müssen, hätte der hiervor beschriebene Prozess (Erarbeitung eines
Zuteilungsvorschlags, Einbezug der Parteien, Würdigung der Argumente
und der Konzentrationsbestrebungen im Hinblick auf die gesamte Planung)
C-3194/2019
Seite 56
erneut durchgeführt werden müssen, was unweigerlich zu einer relevanten
Verzögerung geführt hätte, in welcher im Falle einer nicht zeitgerechten
Umsetzung vom Bundesrat subsidiär eine Planung vorzunehmen gewesen
wäre (Art. 39 Abs. 2bis KVG; vgl. auch «Planung der hochspezialisierten
Medizin: Umsetzung durch die Kantone und subsidiäre Kompetenz des
Bundesrates», Bericht des Bundesrates in Erfüllung des Postulates
13.4012, Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit des National-
rates, 8. November 2013, vom 25. Mai 2016; abrufbar unter
https://www.gdk-cds.ch/fileadmin/docs/public/gdk/themen/ hsm/HSM-Be-
reiche/Aktualisierung_des_Berichts_des_Bundesrates_vom
_25._Mai_2016_in_Erfuellung_des_Postulates_13.4012.pdf.4012-1.pdf).
Möglicherweise hätten in diesem Fall bei Abschluss des Planungsverfah-
rens zudem bereits die Fallzahlen des Jahres 2018 vorgelegen, welche
beim von der Beschwerdeführerin vertretenen Ansatz zwingend hätten be-
rücksichtigt werden müssen, was – worauf die Vorinstanz zu Recht hin-
weist – schliesslich zu weiteren Verzögerungen geführt hätte. Dass die Vo-
rinstanz vorliegend auf die Beurteilungsperiode vom 21. Dezember 2013
bis 20. Dezember 2016 abgestellt hat, erweist sich somit als haltbar. Im
Übrigen ist festzuhalten, dass die künftige Entwicklung mit der Abfrage der
möglichen Kapazitäten im Hinblick auf die erforderliche Bedarfsdeckung
nicht komplett ausgeklammert wurde (vgl. auch Urteil des BVGer C-
1306/2019 vom 21. September 2021 E. 7.1.7).
7.3 Nachfolgend ist auf das erstmals in den Schlussbemerkungen vorge-
brachte Argument der Beschwerdeführerin einzugehen, wonach das KSM
aufgrund der Konzentration per 1. Januar 2017 als «Neubewerberin» zu
qualifizieren sei und entsprechend für das KSM die Fallzahlen ab 2017
zwingend zu berücksichtigen seien (vgl. B-act. 22 Rz. 32-37).
7.3.1 Mit ihren Ausführungen, sie sei als «Neubewerberin» zu behandeln,
bringt die Beschwerdeführerin ein Novum ins Beschwerdeverfahren ein,
das nicht Gegenstand der angefochtenen Verfügung vom 21. Mai 2019
war, sondern vielmehr Gegenstand einer separat am 12. Dezember 2019
ergangenen Nichteintretensverfügung (vgl. B-act. 18 Beilage 2). Entspre-
chend steht Art. 53 Abs. 2 Bst. a KVG einer Prüfung entgegen und vorlie-
gend ist dieses Novum auch nicht ausnahmsweise zu prüfen, zumal nicht
die angefochtene Verfügung dazu Anlass gab (vgl. dazu oben E. 3.3), son-
dern die Stellungnahme des BAG.
C-3194/2019
Seite 57
7.3.2 Selbst wenn auf dieses Vorbringen der Beschwerdeführerin einzuge-
hen wäre, könnte sie aus den Ausführungen des BAG betreffend «Neube-
werber» nichts zu ihren Gunsten ableiten: «Neubewerber» sind Leistungs-
erbringer, die bislang mangels Leistungsauftrag – sei dieser nun kantonal
oder interkantonal – keine Leistungen in diesem Bereich erbracht haben.
Das KSM hat jedoch nachweislich, sowohl im relevanten Zeitraum von
2014 - 2016 als auch danach, im Rahmen eines Leistungsauftrags und
während laufendem Bewerbungsverfahren, Pankreasresektionen vorge-
nommen.
7.4 Da aufgrund der obigen Ausführungen feststeht, dass die Beschwerde-
führerin das Kriterium der Mindestfallzahlen im relevanten Zeitraum vom
21. Dezember 2013 bis zum 20. Dezember 2016 (vgl. oben E. 7.2.7) nicht
erfüllt hat (vgl. oben E. 7.1 ff.), ist vorliegend nicht zu beanstanden, dass
die Vorinstanz ihr deshalb einen Leistungsauftrag im Bereich der Pan-
kreasresektion verweigert hat (vgl. Urteil C-1306/2019 E. 7.3.6 mit Hinweis
auf die Urteile C-4232/2014 E. 5.4.6 und C-3413/2014 E. 10.4.1).
8. Weiter bringt die Beschwerdeführerin Rügen hinsichtlich des Kriteriums
der Lehre und Forschung vor.
8.1 Strittig ist einerseits, ob das Kriteriums der Lehre und Forschung bun-
desrechtskonform ist.
8.1.1 Zusammenfassend macht die Beschwerdeführerin beschwerde-
weise geltend, sie erfülle die Anforderungen an Lehre und Forschung, al-
lerdings stelle sich die Frage nach der gesetzlichen Grundlage des Kriteri-
ums der Lehre und Forschung (vgl. B-act. 1 Rz. 89 ff.). In ihrer Vernehm-
lassung bringt die Vorinstanz diesbezüglich vor, die Beschwerdeführerin
habe im Rahmen des Zuteilungsverfahrens nicht nachgewiesen, dass
diese das Kriterium erfülle. Ausserdem stütze sich das Kriterium der Lehre
und Forschung auf eine gesetzliche Grundlage (vgl. B-act. 6 Rz. 53 ff.).
Das BAG nimmt dahingehend Stellung, dass der Nachweis von Lehre und
Forschung keine Anforderung an die Spitalplanung nach KVG sei, um in
die Spitalliste aufgenommen zu werden. Vorliegend sei der Beschwerde-
führerin jedoch auch aufgrund des Verfehlens der Mindestfallzahlen zu
Recht kein Leistungsauftrag erteilt worden (vgl. B-act. 10 Rz. 6.3). Vo-
rinstanz und Beschwerdeführerin bringen in ihren jeweiligen Schlussbe-
merkungen weitere Argumente für beziehungsweise gegen die Rechtmäs-
sigkeit des Kriteriums der Lehre und Forschung vor (vgl. dazu B-act. 13
und B-act. 22 Rz. 42 ff.).
C-3194/2019
Seite 58
8.1.2 Das HSM-Beschlussorgan hat bei der IVHSM-Planung gemäss der
Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts namentlich die Vorschrif-
ten von Art. 58a ff. KVV zu berücksichtigen (BVGE 2013/46 E. 6.4.1; vgl.
auch oben E. 5.4). Entsprechend ist die Spitalplanung im HSM-Bereich –
ebenso wie die kantonale Spitalplanung – bundesrechtskonform vorzuneh-
men, wobei dem HSM-Beschlussorgan (genauso wie den kantonalen Or-
ganen) ein gewisser Spielraum zukommt (vgl. beispielsweise die in BVGE
2018 V/3 als bundesrechtskonform beurteilte Einführung der Mindestfall-
zahlen bei Operateuren im Kanton Zürich). Art. 4 Abs. 4 Ziff. 3 IVHSM sieht
sodann vor, dass das HSM-Fachorgan für den Entscheid über die Auf-
nahme in die Liste der HSM-Bereiche und die Zuteilung insbesondere die
Relevanz des Bezugs zu Forschung und Lehre berücksichtigt (vgl. auch
oben E. 4.1 und 5.2). Gemäss dem Erläuternden Bericht der Konferenz der
kantonalen Gesundheitsdirektorinnen und -direktoren (GDK) zur IVHSM,
verabschiedet zuhanden der Kantone von der Plenarversammlung vom
14. März 2008 (abrufbar unter https://www.zrk.ch/ fileadmin/dateien/doku-
mente/medienmitteilungen/hochspezialisierte-medizin_bericht.pdf), seien
möglichst parallele Konzentrationsbestrebungen von hochspezialisierter
klinischer Medizin einerseits und Forschung andererseits anzustreben.
Diese Prämisse solle aber nur ein Nebenkriterium darstellen (vgl. a.a.O.,
S. 22).
8.1.3 In der vorliegenden Fallkonstellation kann jedoch offenbleiben, ob –
wie von der Vorinstanz behauptet und vom BAG und der Beschwerdefüh-
rerin in Frage gestellt – das Zuteilungskriterium «Relevanz des Bezugs zu
Forschung und Lehre» in der IVHSM auf einer genügenden gesetzlichen
Grundlage beruht und ausserdem bundesrechtskonform ist. Selbst wenn
festgestellt würde, dass die Vorinstanz das Kriterium «Lehre und For-
schung» nicht hätte voraussetzen dürfen, oder dass die Beschwerdeführe-
rin – wie von ihr behauptet – dieses Kriterium erfüllte, würde dies nichts an
der Tatsache ändern, dass der Beschwerdeführerin aufgrund des Nichter-
reichens der Mindestfallzahlen der Leistungsauftrag im Bereich der Pan-
kreasresektion verweigert werden durfte (vgl. oben E. 7.4; vgl. auch Urteil
C-1306/2019 E. 9.7).
8.2 Andererseits wirft die Beschwerdeführerin der Vorinstanz im Zusam-
menhang mit der Prüfung des Kriteriums der Lehre und Forschung sinnge-
mäss eine Verletzung des rechtlichen Gehörs vor.
C-3194/2019
Seite 59
8.2.1 Bereits in der Beschwerde macht die Beschwerdeführerin geltend,
sie habe einen verfassungsmässigen Anspruch, in Kenntnis der vollständi-
gen Akten nachvollziehen zu können, dass «Lehre und Forschung» rechts-
gleich und sachlich auf sie angewendet und dass sie gegenüber den an-
deren Bewerbern nicht widerrechtlich benachteiligt worden sei (vgl. B-
act. 1 Rz. 100). In den Schlussbemerkungen bringt sie schliesslich vor, ihr
sei die Einsicht in das ganze Spitalplanungsdossier mit den Bewerbungen
der anderen Leistungserbringer im vorinstanzlichen Verfahren, aber auch
im Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht verweigert
worden. Ohne Einsicht in das ganze Spitalplanungsdossier könne die Be-
schwerdeführerin ihren Standpunkt nicht näher substantiieren, als sie dies
bisher getan habe. Sie sei auf unbelegte Beteuerungen der Vorinstanz an-
gewiesen. Auch dem Schlussbericht vom 31. Januar 2019 seien keine Be-
lege zu entnehmen, die eine Prüfung gestatten würden, ob die Vorinstanz
das Kriterium «Forschung und Lehre» rechtsgleich und willkürfrei ange-
wendet habe. In jedem anderen Verfahren wäre dies ein klarer Verstoss
gegen den Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) und den
Grundsatz, dass alle Akten herauszugeben seien, die nicht nur effektiv ver-
fahrens- und entscheidrelevant sind, sondern dies potentiell sein könnten.
Es sei Sache einer Partei (und nicht der Behörde) zu entscheiden, welche
Akten sie für «entscheidwesentlich» halte. Warum dies ausgerechnet in der
Spitalplanung nicht gelten solle, sei unverständlich und rechtsstaatlich in-
akzeptabel – zumal die Spitalplanung (i) ausserordentlich tatsachenlastig
sei, (ii) die Vorinstanz über einen weiten Beurteilungs- und Ermessens-
spielraum verfüge und (iii) der Rechtsweg ans Bundesgericht in Spitalpla-
nungsfragen trotz der rechtsstaatlich heiklen «Grauzonen» verschlossen
sei (vgl. B-act. 22 Rz. 57-60).
8.2.2 In diesem Zusammenhang scheint die Beschwerdeführerin zu ver-
kennen, dass das Akteneinsichtsrecht (als Teilgehalt des rechtlichen Ge-
hörs) Parteistellung voraussetzt und dies auch in Bezug auf das Einsichts-
recht in die Akten von Konkurrenten gilt. Das Einräumen des Rechts, Ein-
sicht in die Verfahrensakten anderer Spitäler zu nehmen, würde vorausset-
zen, dass auch den nicht Beschwerde führenden Spitälern im Beschwer-
deverfahren Parteistellung einzuräumen wäre. Nach der Rechtsprechung
des Bundesverwaltungsgerichts kommt indessen den nicht Beschwerde
führenden Listenspitälern im Beschwerdeverfahren grundsätzlich keine
Parteistellung zu (vgl. zum Ganzen: Urteil des BVGer C-4358/2017 vom
5. März 2018 E. 2.5.2 m.w.H.). Soweit die Beschwerdeführerin also geltend
macht, ihr Anspruch auf rechtliches Gehör sei verletzt worden, weil ihr nicht
auch alle Bewerbungen der übrigen Leistungserbringer zugestellt worden
C-3194/2019
Seite 60
seien, kann sie hieraus nichts zu ihren Gunsten ableiten. Bei dieser Sach-
lage ist auf die weiteren diesbezüglichen Argumentationen nicht näher ein-
zugehen.
9.
Zusammenfassend steht fest, dass der Zuordnungsbeschluss der Vor-
instanz vom 21. Januar 2016 im konkreten Fall nicht gegen übergeordne-
tes Recht verstösst. Weiter ist es aufgrund des anwendbaren Rechts nicht
bundesrechtswidrig, dass die Vorinstanz der Beschwerdeführerin infolge
Nichterreichens der Mindestfallzahlen keinen Leistungsauftrag im Bereich
der Pankreasresektion erteilt hat. Es ist dabei vorliegend nicht entschei-
dend, ob die Beschwerdeführerin die leistungsspezifischen Anforderungen
hinsichtlich Infrastruktur und erforderlichem Fachpersonal zwischenzeitlich
erfüllt und auch künftig in der Lage wäre, die Mindestfallzahlen zu errei-
chen. Die Vorinstanz durfte bei ihrem Zuteilungsentscheid, der unter ande-
rem zum Ziel hatte, aus gesetzgeberischer Intention und Qualitätsgründen
das Leistungsangebot zu konzentrieren und Überkapazitäten abzubauen,
auf im vorgegebenen relevanten Zeitraum von drei Jahren erzielte Fallzah-
len abstellen und dabei nur die an einem Spitalstandort vom dortigen Ope-
rationsteam durchgeführten HSM-Eingriffe berücksichtigen. Das Gesetz
gibt den einzelnen Spitälern keinen Rechtsanspruch auf Aufnahme in die
HSM-Spitalliste. Das HSM-Beschlussorgan hat – wie bereits erwähnt – bei
der Auswahl der Leistungserbringer einen erheblichen Ermessensspiel-
raum, welcher in Bezug auf die Angemessenheit der Entscheidung vom
Bundesverwaltungsgericht nicht überprüft werden kann; eine willkürliche
Ermessensausübung liegt nicht vor. Ausserdem ist der Vorinstanz im kon-
kreten Fall auch keine Verletzung des rechtlichen Gehörs beziehungs-
weise der Akteneinsichtsrechts oder der Begründungspflicht vorzuwerfen.
Die Anträge der Beschwerdeführerin auf Aufhebung der Verfügung vom
21. Mai 2019 und Erteilung eines befristeten Leistungsauftrags im Bereich
der Pankreasresektion, eventualiter die Aufhebung der erwähnten Verfü-
gung sowie die Rückweisung der Sache zur Neubeurteilung an die Vo-
rinstanz und subeventualiter die Aufhebung der Verfügung vom 21. Mai
2019 sowie des Zuordnungsbeschlusses vom 21. Januar 2016 sind daher
abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Die Beschwerde erweist sich als
unbegründet.
10.
Zu entscheiden bleibt die Frage, auf welchen Zeitpunkt hin die Nichtertei-
lung des Leistungsauftrags im Bereich der hochspezialisierten komplexen
Pankreasresektion Rechtswirkungen entfalten soll.
C-3194/2019
Seite 61
10.1 Wie bereits oben unter Bst. A.c ausgeführt, hat das Bundesverwal-
tungsgericht die Beschwerde der Spital Thurgau AG gegen die Leistungs-
zuteilung vom 4. Juli 2013 mit Urteil C-5787/2013 vom 20. Februar 2014
insoweit gutgeheissen, als der angefochtene Beschluss, soweit er die (teil-
weise) Nichtzuteilung eines Leistungsauftrags im Bereich Pankreasresek-
tion an die Spital Thurgau AG betraf, aufgehoben wurde. Entsprechend
hatte für das KSF aufgrund der Aufhebung der Nichterteilung des HSM-
Leistungsauftrags der bestehende kantonale Leistungsauftrag subsidiär
weiterhin Bestand (vgl. dazu Thurgauer Spitalliste 2012 Akutsomatik [gültig
ab 1.1.2012]; abrufbar unter https://gesundheit.tg.ch/public/upload/as-
sets/40622/Thurgauer_Spitalliste_2012_Akutsomatik.pdf). Im Gegensatz
dazu ist jedoch der dem KSM erteilte HSM-Leistungsauftrag im Bereich der
Pankreasresektion grundsätzlich in Rechtskraft erwachsen und war somit
bis zum 31. Dezember 2017 befristet. Ab dem 1. Januar 2018 dürfte für
das KSM aufgrund des pendenten Verfahrens betreffend Erstellung der
HSM-Spitalliste ebenfalls der subsidiäre kantonale Leistungsauftrag der
Spitalliste 2012 Akutsomatik zum Tragen gekommen sein, auch wenn der
Kanton Thurgau keine entsprechende Anpassung der Spitalliste vorge-
nommen hat. Auf der neusten publizierten Spitalliste (vgl. Thurgauer Spi-
talliste 2012 Akutsomatik Version 2016.1 [gültig ab 1.9.2016], abrufbar un-
ter https://gesundheit.tg.ch/public/upload/assets/40623/Thurgauer_Spital-
liste_2012_Akutsomatik_Version_2016.1.pdf) ist die Spital Thurgau AG
nach wie vor als Leistungserbringer mit drei Standorten aufgeführt und für
den Bereich «Grosse Pankreaseingriffe (IVHSM)» ist ein Leistungsauftrag
«Hochspezialisierte Medizin gemäss Beschlüssen» eingetragen.
10.2 Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts kann ei-
nem Spital, das nicht mehr in die Spitalliste aufgenommen wurde oder des-
sen Leistungsaufträge reduziert wurden, eine Übergangsfrist von bis zu
sechs Monaten eingeräumt werden. Die Übergangsfrist soll einerseits dazu
dienen, die Behandlung bereits aufgenommener Patientinnen und Patien-
ten in der fraglichen Klinik abschliessen zu können, und andererseits der
betroffenen Klinik ermöglichen, allenfalls erforderliche Anpassungen in be-
trieblicher Hinsicht (z.B. betreffend Infrastruktur und Personal) vorzuneh-
men. Die Dauer der Übergangsfrist ist im Einzelfall unter Berücksichtigung
der konkreten Umstände festzusetzen, wobei sechs Monate den maxima-
len Rahmen bilden (vgl. Urteil des BVGer C-220/2012 vom 4. Juni 2012
E. 2.3.2 m.w.H.). Bei der Übergangsfrist handelt es sich um eine Frist, die
erst nach Abschluss des Verfahrens vor dem Bundesverwaltungsgericht
ihre rechtlichen Wirkungen entfaltet. Die Vorschrift über den Stillstand der
C-3194/2019
Seite 62
Fristen (Art. 22a VwVG) ist darauf nicht anwendbar (BVGE 2010/15 E. 8.2;
Urteil C-3413/2014 E. 15.3).
10.3 Im vorliegenden Fall war die Beschwerdeführerin aufgrund des sub-
sidiären kantonalen Leistungsauftrags des Kantons Thurgau für das KSM,
welcher jedoch mit diesem Entscheid dahinfällt, nicht nur berechtigt, son-
dern auch verpflichtet, die entsprechenden Behandlungen durchzuführen
und musste daher weiterhin die hierfür benötigte Infrastruktur aufrecht-
erhalten und das entsprechende Personal weiterbeschäftigen. Entspre-
chend ist die Übergangsfrist im vorliegenden Fall auf sechs Monate festzu-
setzen.
10.4 Die Beschwerdeführerin ist berechtigt, aber nicht verpflichtet, wäh-
rend der genannten sechs Monate im bisherigen Rahmen Leistungen im
Bereich der komplexen hochspezialisierten Viszeralchirurgie – Pankreas-
resektion bei Erwachsenen zu Lasten der OKP abzurechnen. Soweit an-
dere Vorschriften und Verpflichtungen nicht entgegenstehen, ist es ihr un-
benommen, die entsprechenden Leistungen auch vor Ablauf der Frist ein-
zustellen (vgl. auch Urteil C-3413/2014 E. 15.4).
11.
Der vorliegende Entscheid betrifft grundsätzlich alle Versicherten mit
Wohnsitz in der Schweiz und insbesondere im Kanton Thurgau, weshalb
eine Veröffentlichung des Dispositivs geboten ist. Die Vorinstanz wird da-
her eingeladen, die Ziffer 2 des Dispositivs dieses Entscheids im Bundes-
blatt zu veröffentlichen.
12.
Zu befinden bleibt über die Verfahrenskosten und eine allfällige Parteient-
schädigung.
12.1 Als unterliegende Partei wird die Beschwerdeführerin kostenpflichtig
(vgl. Art. 63 Abs. 1 VwVG). Die Spruchgebühr richtet sich nach Umfang
und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller
Lage der Parteien (vgl. Art. 63 Abs. 4bis VwVG). Für das vorliegende Ver-
fahren sind die Verfahrenskosten auf Fr. 5'000.- festzusetzen. Dieser Be-
trag wird dem in dieser Höhe geleisteten Kostenvorschuss entnommen.
12.2 Gemäss Art. 64 Abs. 1 VwVG hat die obsiegende Partei Anspruch auf
eine Parteientschädigung für die ihr erwachsenen notwendigen und ver-
hältnismässig hohen Kosten. Der obsiegenden Vorinstanz ist jedoch keine
Entschädigung zuzusprechen (vgl. Art. 7 Abs. 3 des Reglements vom
C-3194/2019
Seite 63
21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundes-
verwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]).
13.
Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundes-
gericht gegen Entscheide auf dem Gebiet der Krankenversicherung, die
das Bundesverwaltungsgericht gestützt auf Art. 33 Bst. I VGG in Verbin-
dung mit Art. 53 KVG getroffen hat, ist gemäss Art. 83 Bst. r des Bundes-
gerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) unzulässig. Der
vorliegende Entscheid ist somit endgültig (vgl. auch BGE 141 V 361).