Decision ID: eb775acd-7c39-4f14-acef-4e7aca525111
Year: 2015
Language: fr
Court: CH_BSTG
Chamber: CH_BSTG_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: penal_law

Faits:
A. Le 6 mai 2008, la République du Kenya a adressé, par l'intermédiaire de la
Commission Anti-Corruption du Kenya (Kenya Anti-Corruption Commission),
une demande d’entraide judiciaire à la Suisse dans une affaire présumée
d'escroquerie et de corruption d'ampleur internationale, impliquant des
personnes physiques et morales. L'affaire portait sur plusieurs contrats de
vente conclus entre, d'une part, les sociétés D. Corp., E. Corp., F. Ltd., G.
Ltd et H. Ltd. et, d’autre part, la République du Kenya. L'intégralité des
documents requis par l'autorité requérante lui ont été transmis (act. 1, p. 1).
Le 2 octobre 2014, le Ministère public de la Confédération (ci-après: MPC) a
indiqué que l'exécution de ces commissions rogatoires a été achevée au
niveau suisse (act. 6.2).
B. Suite à cette demande d'entraide, le MPC a ouvert en septembre 2009 une
procédure pénale à l'encontre de A., B. et C. pour blanchiment d'argent en
lien avec des soupçons de corruption dans le cadre de la conclusion avec la
République du Kenya, entre 1997 et 2004, de 13 contrats – faisant partie de
ceux évoqués dans la demande d'entraide (supra let. A) –, et ce, pour
plusieurs dizaines de millions d'USD (act. 6.4, p. 1).
Le 28 mars 2013, la République du Kenya a adressé au MPC une déclaration
de constitution de partie plaignante soutenant avoir subi un dommage de
plusieurs dizaines de millions de dollars en raisons desdits contrats litigieux.
Consultés par le MPC, les précités se sont opposés à cette constitution
(act. 1.0, p. 2).
En février 2014, le MPC a sollicité de la part de la République du Kenya des
garanties afin que le dossier puisse lui être ouvert. Elle s'est exécutée le
20 juin 2014 (act. 6.3).
C. Par ordonnance du 10 décembre 2014, le MPC a admis la République du
Kenya en qualité de partie plaignante et lui a conféré un accès complet au
dossier, l'utilisation de ces pièces étant cependant strictement limitée à son
intervention en qualité de partie plaignante dans la procédure ouverte en
Suisse, tout autre utilisation étant soumise à l'accord préalable de l'Office
fédéral de la justice (ci-après: OFJ; act. 1.0).
D. Par acte du 22 décembre 2014, A., B. et C. recourent contre dite ordonnance
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(act. 1). Ils concluent:
« A) A la forme
1. Déclarer recevable le présent recours.
B) Au fond
2. Annuler la décision admettant la qualité de partie plaignante de la
République du Kenya rendue par le Ministère public de la Confédération
en date du 10 décembre 2014, dans la procédure SV.09.0066.
3. Laisser les frais à la charge de l’Etat.
4. Allouer une juste indemnité couvrant les honoraires du conseil des
recourants, à titre de dépens.
5. Débouter le Ministère public de la Confédération et tout autre opposant de
toutes autres ou contraires conclusions.
Subsidiairement et dans l’hypothèse où la Cour des plaintes
n’accueillerait pas les conclusions principales
6. Annuler le chiffre 4 du prononcé de la décision admettant la qualité de
partie plaignante de la République du Kenya rendue par le Ministère public
de la Confédération en date du 10 décembre 2014, dans la procédure
SV.09.0066. Formuler à nouveau de manière stricte la garantie de
spécialité interdisant la République du Kenya d’utiliser une quelconque
information ou un quelconque document en dehors de la présente
procédure, cela après avoir procédé aux investigations demandées sous
chiffre 50 du présent recours. Assortir en outre la décision de restrictions
procédurales ne permettant l’accès au dossier qu’au Mandataire suisse
de la République du Kenya, avec interdiction de procéder à des copies de
documents ou de communiquer de telles copies.
7. Laisser les frais à la charge de l’Etat.
8. Allouer une juste indemnité couvrant les honoraires du conseil des
recourants, à titre de dépens.
9. Débouter le Ministère public de la Confédération et tout autre opposant de
toutes autres ou contraires conclusions.»
Pour motifs, ils invoquent une violation du droit, une constatation incomplète
des faits et l'inopportunité de la décision entreprise.
E. Dans sa réponse du 12 janvier 2015, le MPC conclut au rejet du recours
dans la mesure de sa recevabilité, sous suite de frais (act. 6).
Invitée à répondre, la République du Kenya a conclu, le 26 janvier 2015, au
rejet du recours, sous suite de frais et dépens (act. 8).
Dans leur réplique du 16 février 2015, les recourants persistent
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intégralement dans leurs conclusions (act. 12).
Dans sa duplique du 27 février 2015, le MPC persiste intégralement dans
ses conclusions (act. 14). Tel est également le cas de la République du
Kenya dans ses déterminations du 2 mars 2015 (act. 17).
Les arguments et moyens de preuve invoqués par les parties seront repris,
si nécessaire, dans les considérants en droit.

La Cour considère en droit:
1.
1.1 En tant qu'autorité de recours, la Cour des plaintes examine avec plein
pouvoir de cognition en fait et en droit les recours qui lui sont soumis
(Message relatif à l'unification du droit de la procédure pénale du
21 décembre 2005, FF 2006 1057, p. 1296 in fine; GUIDON, Commentaire
bâlois, Schweizerische Strafprozessordnung, 2e éd., Bâle 2014, n° 15 ad
art. 393; KELLER, Donatsch/Hansjakob/Lieber [édit.], Kommentar zur
Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], Zurich/Bâle/Genève 2014,
2e éd. [ci-après: Kommentar StPO], n° 39 ad art. 393; SCHMID, Handbuch
des schweizerischen Strafprozessrechts, 2e éd., Zurich 2013, n° 1512).
1.2 Les décisions du MPC peuvent faire l'objet d'un recours devant la Cour de
céans (art. 393 al. 1 let. a CPP et art. 37 al. 1 de la loi fédérale sur
l'organisation des autorités pénales de la Confédération [LOAP; RS 173.71]
en lien avec l'art. 19al. 1 du règlement sur l'organisation du Tribunal pénal
fédéral [ROTPF; RS 173.713.161]). Le recours contre les décisions notifiées
par écrit ou oralement est motivé et adressé par écrit, dans le délai de dix
jours, à l'autorité de recours (art. 396 al. 1 CPP). Aux termes de l'art. 393
al. 2 CPP, le recours peut être formé pour violation du droit, y compris l'excès
et l'abus du pouvoir d'appréciation, le déni de justice et le retard injustifié
(let. a), la constatation incomplète ou erronée des faits (let. b) ou
l'inopportunité (let. c).
1.3 Le recours contient deux volets qui doivent être distingués, à savoir, d'une
part, la qualité de partie plaignante de la République du Kenya et, d'autre
part, le droit de cette dernière à l'accès au dossier. Il y a lieu de traiter ces
questions séparément, y compris pour ce qui est de la qualité pour recourir
des recourants.
http://links.weblaw.ch/BBl-2006-1057
- 5 -
2.
2.1 Concernant le premier volet du recours, à savoir la qualité de partie
plaignante accordée à la République du Kenya, le recours est recevable à
condition que les recourants disposent d'un intérêt juridiquement protégé à
l'annulation ou à la modification de la décision entreprise (art. 382 al. 1 CPP).
Ils doivent avoir subi une lésion, c'est-à-dire un préjudice causé par l'acte
qu'ils attaquent et doivent avoir un intérêt juridique à l'élimination de ce
préjudice (PIQUEREZ/MACALUSO, Procédure pénale suisse, 3e éd.,
Genève/Zurich/ Bâle 2011, n° 1911).
2.2 La Cour de céans s'est déjà prononcée à plusieurs reprises sur la question
de l'intérêt dont dispose un prévenu à attaquer une décision admettant une
partie plaignante à la procédure dirigée à son encontre. Selon cette
jurisprudence, le prévenu ne dispose en principe pas d'intérêt juridiquement
protégé pour s'en prendre à pareille décision, l'atteinte subie par ledit
prévenu en pareille hypothèse étant de manière générale purement factuelle
(v. décision du Tribunal pénal fédéral BB.2013.38 du 29 juillet 2013,
consid. 1.2). A titre exceptionnel toutefois, l'existence d'un tel intérêt a été
reconnue, et ce lorsque la partie plaignante admise à la procédure est un
Etat (TPF 2012 48 consid. 1.3.1; décisions du Tribunal pénal fédéral
BB.2011.107 du 30 avril 2012, consid. 1.5; BB.2012.101 du 22 janvier 2013,
consid. 1.3). En effet, selon cette jurisprudence «de par leur souveraineté,
les Etats disposent, pour agir – au sens large – contre des individus et leur
patrimoine, de moyens autrement supérieurs à ceux d'une partie plaignante
ordinaire et qui excèdent le cadre prévisible de la procédure pénale. Aussi y
a-t-il lieu de considérer que, comme la qualité de partie plaignante accorde
des droits – notamment relatifs à la connaissance des autres parties et à
l'accès au dossier – que toutes les cautèles envisageables (restriction
d'accès, etc.) ne peuvent suspendre indéfiniment, les prévenus sont
susceptibles d'encourir un préjudice irréparable de par l'admission de la
partie plaignante» (décision du Tribunal pénal fédéral BB.2011.107/108/
110/111/112/115/116/117/128 du 30 avril 2012, consid. 1.5; v. aussi
BB.2012.101 précité ibidem; GARBARSKI, Le lésé et la partie plaignante en
procédure pénale: état des lieux de la jurisprudence récente, in: SJ 2013 II
123, p. 138). La qualité pour agir a également été reconnue lorsque le sujet
de droit en question est de nature «quasi-étatique» (décisions du Tribunal
pénal fédéral BB.2012.107 du 15 mai 2013, consid. 1.3; BB.2012.194 du
2 juillet 2013, consid. 2.1).
2.3 En l'occurrence, dans la mesure où c'est la République du Kenya qui s'est
vue reconnaître la qualité de partie plaignante, les recourants doivent être
mis au bénéfice de la qualité pour recourir puisque ladite admission pourrait
leur causer un préjudice irréparable conformément à la jurisprudence
précitée.
http://links.weblaw.ch/BSTGER-BB.2013.38 http://links.weblaw.ch/TPF_2012_48 http://links.weblaw.ch/BSTGER-BB.2011.107 http://links.weblaw.ch/BSTGER-BB.2012.101 http://links.weblaw.ch/BSTGER-BB.2011.107 http://links.weblaw.ch/BSTGER-BB.2012.101 http://links.weblaw.ch/BSTGER-BB.2012.107 http://links.weblaw.ch/BSTGER-BB.2012.194
- 6 -
2.4 Les autres conditions de recevabilité étant réalisées, il y a lieu d'entrer en
matière.
3.
3.1 Les recourants contestent la qualité de partie plaignante de la République
du Kenya au motif qu'il n'existerait aucune procédure pénale ouverte contre
eux dans ce dernier pays. En outre, selon eux, aucun acte de corruption n'a
été établi dans le contexte des contrats susmentionnés, la justice kenyane
ayant au contraire tranché qu'il n'en existait pas. Ils font également valoir
avoir été harcelés par l'ex-ambassadeur de Suisse à Nairobi et contestent le
fait que le MPC n'a rien fait à cet égard.
3.2 Aux termes de l'art. 118 al. 1 CPP, on entend par partie plaignante le lésé
qui déclare expressément vouloir participer à la procédure pénale comme
demandeur au pénal ou au civil. On entend alors par lésé toute personne
dont les droits ont été touchés directement par une infraction (art. 115 al. 1
CPP). Le lésé est en règle générale défini comme la personne physique ou
morale qui prétend être atteinte immédiatement et personnellement dans ses
droits protégés par la loi lors de la commission d'une infraction. Le lésé est
le titulaire du bien juridique protégé par la disposition pénale enfreinte
(PIQUEREZ/MACALUSO, op. cit., p. 296, n° 850; v. PERRIER, in: Commentaire
romand, Code de procédure pénale suisse [ci-après: CR-CPP], 2011, n° 8
ad art. 115; LIEBER, Kommentar StPO, n° 1 ad art. 115). La lésion n'est
immédiate que si le lésé ou ses ayants cause ont subi l'atteinte directement
et personnellement, ce qui interdit aux tiers qui ne sont qu'indirectement
touchés (par contrecoup ou ricochet; dommage réfléchi) par un acte
punissable de se constituer parties civiles (arrêt du Tribunal fédéral
1P.620/2001 du 21 décembre 2001, consid. 2). Il importe en outre qu'il existe
un lien de causalité direct entre l'acte punissable et le préjudice subi. Pour
qu'il y ait un rapport de causalité naturelle entre l'événement et le
comportement coupable, il faut que celui-ci en constitue la condition sine qua
non (MOREILLON/DUPUIS/MAZOU, La pratique judiciaire du Tribunal pénal
fédéral, in: JdT 2008 IV p. 97 ss nos 82 et 83 et références citées). N'est donc
notamment pas reconnue la qualité de partie plaignante aux créanciers de
la victime, aux cessionnaires de la créance résultant de l'infraction, aux
personnes subrogées contractuellement ou légalement, aux actionnaires et
aux administrateurs d'une société lorsque le préjudice est éprouvé par la
personne morale (v. arrêt du Tribunal pénal fédéral BB.2010.20-21 du
21 septembre 2010, consid. 4.2 et références citées; PIQUEREZ/MACALUSO,
op. cit., n° 853). Lorsque l'infraction protège en première ligne l'intérêt
collectif, les particuliers ne sont considérés comme des lésés que si leurs
intérêts privés ont été effectivement touchés par les actes en cause, de sorte
http://links.weblaw.ch/1P.620/2001 http://links.weblaw.ch/BSTGER-BB.2010.20
- 7 -
que leur dommage apparaît comme la conséquence directe de l'acte
dénoncé (ATF 123 IV 183 consid. 1c; 119 Ia 342 consid. 2b).
3.3 L'instruction ouverte par le MPC repose sur le chef de blanchiment d'argent
(art. 305bis CP; act. 1.0). C'est ainsi la lésion directe de la République du
Kenya, par la commission de cette infraction qui doit être examinée.
L'art. 305bis CP protège non seulement l'administration de la justice, mais
également les intérêts patrimoniaux de ceux qui ont été lésés par le crime
préalable (ATF 129 IV 322 consid. 2.2.4; décision du Tribunal pénal fédéral
BB.2011.132 du 27 juin 2012, consid. 3.4). In casu, il s'agit d'actes de
corruption. A teneur de la jurisprudence du Tribunal fédéral, des opérations
de corruption peuvent porter atteinte aux intérêts de l'Etat (arrêt du Tribunal
fédéral 6B_908/2009 du 3 novembre 2010, consid. 2.3.2). Il convient encore
de rappeler que, dans la mesure où les faits ne sont pas définitivement
arrêtés, il faut se fonder sur les allégués de celui qui se prétend lésé pour
déterminer si tel est effectivement le cas (ATF 119 IV 339 consid. 1d/aa;
décision du Tribunal pénal fédéral BB.2012.46 du 26 septembre 2012,
consid. 1.6; MAZZUCCHELLI/POSTIZZI, Kommentar StPO, n° 5 ad art. 115). En
effet, dans le cadre d'une constitution de partie plaignante, les infractions
indiquées ne sont à examiner qu'au stade de la vraisemblance (sur la
précision de la déclaration de constitution de partie plaignante,
v. JEANDIN/MATZ, in: CR-CPP, n° 9 ad art. 119). Ainsi, il ne saurait s'agir de
tenir l'origine criminelle des fonds concernés pour établie mais de se
satisfaire de la vraisemblance des soupçons évoqués.
3.4 En l'espèce, la qualité pour recourir de la République du Kenya est admise
car elle fait valoir qu'elle aurait subi de larges pertes financières dans le cadre
de la signature de différents contrats qui seraient entachés de corruption.
Ces contrats auraient été passés avec diverses sociétés en main des
recourants. La République du Kenya aurait ainsi été amenée à notamment
payer des prix gonflés jusqu'à 150% de la valeur réelle de la marchandise
acquise (act. 1.0, p. 3). Dans ce contexte, les recourants invoquent
qu'aucune procédure pénale n'est ouverte ni ne l'a jamais été contre eux au
Kenya, et ce, même après que les autorités suisses aient donné suite aux
demandes d'entraide des autorités kenyanes. Cet argument tombe à faux.
En effet, d'une part, cela ne coïncide pas avec les informations publiques
relatives à cette affaire, aux termes desquelles une audience est fixée au
Kenya le 20 juillet prochain lors de laquelle les recourants doivent être
entendus. D'autre part, pour qu'il y ait blanchiment d'argent, il n'est pas
nécessaire qu'il y ait des poursuites ou un jugement à l'étranger (PIQUEREZ,
Les infractions en droit suisse, Berne 2010, 3e éd., Vol. II, n° 55 ad art. 305bis).
En effet, peu importe que le crime préalable soit effectivement poursuivi et
son auteur ne doit pas nécessairement être coupable ou punissable
(KISTLER, La vigilance requise en matière d'opérations financières, thèse,
http://links.weblaw.ch/ATF-123-IV-175 http://links.weblaw.ch/ATF-119-IA-342 http://links.weblaw.ch/ATF-129-IV-322 http://links.weblaw.ch/BSTGER-BB.2011.132 http://links.weblaw.ch/6B_908/2009 http://links.weblaw.ch/ATF-119-IV-339 http://links.weblaw.ch/BSTGER-BB.2012.46
- 8 -
Zurich 1994, p. 86 et 87; BÉGUIN/UNTERNAEHRER, La responsabilité civile du
banquier en cas de blanchiment d'argent - question d'illicéité, in: Jusletter du
20 juillet 2009, no 13; GRABER, Geldwäscherei, thèse, Berne 1990, p. 128).
Les recourants arguent par ailleurs qu'en Suisse l'infraction de blanchiment
est prescrite, les faits sous enquête étant vieux de plus de 10 ans. Ce faisant,
ils omettent que les actes de blanchiment en cause sont susceptibles de
tomber sous le chiffre 2 de l'art. 305bis CP, soit le «cas grave». En effet, au
vu notamment de l'importance des sommes en jeu, il n'est pas exclu que les
conditions de l'art. 305bis al. 2 let. c CP – selon lequel le cas est grave lorsque
l'auteur «réalise un chiffre d'affaires ou un gain importants en faisant métier
de blanchir de l'argent» – soient réalisées en l'espèce (v. ATF 122 IV 211
consid. 2d et les références citées). Partant, ce n'est pas sur un délai de sept
ans que les questions relatives à la prescription doivent se fonder, mais sur
celui de quinze ans, soit celui applicable à la poursuite du blanchiment
aggravé (art. 70 al. 2 CP in fine en relation avec l'art. 305bis al. 2 CP et 97
al. 1 let. b CP). En l'état du dossier, les actes de blanchiment sous enquête
suisse se seraient déroulés de 1997 à 2003. Il n'est pas contesté qu'à cette
période, l'infraction n'était pas prescrite à l'étranger. Force est donc de
constater que la prescription de l'action pénale en Suisse n'est dès lors pas
acquise à ce jour.
De même, l'arrêt genevois auxquels se réfèrent les recourants pour soutenir
que c'est la République du Kenya qui a fait défaut à ses obligations
contractuelles (act. 1.13) ne saurait être pris en considération dans la mesure
où il a été annulé par la Cour de Justice genevoise en février 2010 (arrêt
C/1861/2006). Il semblerait que la République du Kenya a certes procédé à
des paiements dans le contexte en cause faute d'avoir pu démontrer
l'existence de corruption en lien avec certains des contrats litigieux passés
(act. 1.15a). Il reste que rien ne permet de dire, ainsi que le soutiennent les
recourants, que les contrats précités et ceux passés avec leurs entreprises
soient «de nature identique». En outre, les sociétés concernées par ces
paiements n'apparaissent pas être celles dans lesquelles sont impliqués les
recourants. S'agissant ensuite des interventions alléguées de l'ex-
ambassadeur de Suisse au Kenya auprès du recourant C., elles ne peuvent
être imputées au MPC lequel a précisé n'avoir donné aucune mission ou
instruction audit ambassadeur (act. 1.20); elles ne sauraient de ce fait
remettre en cause la validité de la décision entreprise. Au surplus, cette
question n'a aucune incidence sur l'existence d'une lésion telle que celle
requise pour bénéficier de la qualité de partie plaignante. C'est dès lors sans
succès que les recourants tentent tirer argument du fait que le MPC n'aurait
rien fait pour contrer ou sanctionner le comportement adopté par l'ex-
ambassadeur de Suisse au Kenya. Enfin, à ce stade, il n'est pas
indispensable d'examiner la réalisation effective des infractions retenues.
http://links.weblaw.ch/ATF-122-IV-211
- 9 -
Dès lors, il doit être admis que les droits de la République du Kenya peuvent
avoir été lésés par l'infraction supposée de blanchiment concernée.
3.5 Aussi, les griefs soulevés par les recourants doivent-ils être rejetés et la
qualité de partie plaignante de la République du Kenya confirmée.
4. La République du Kenya ayant la qualité de partie plaignante, il y a lieu de
se pencher sur le second volet du recours, à savoir la question de l'accès au
dossier de la procédure ouverte contre les recourants.
4.1 Au titre de la recevabilité, la qualité pour recourir du prévenu contre une
décision accordant le droit d’accéder au dossier de la procédure s’analyse à
l’aune des règles soit de de la loi fédérale internationale en matière pénale
(EIMP; RS 351.1; infra consid. 4.1.1) soit du CPP (infra consid. 4.1.2).
4.1.1 L’EIMP s’applique lorsque la procédure nationale est connexe à une
procédure d’entraide diligentée par l’Etat souhaitant bénéficier du droit
d’accès au dossier national, en lien avec les mêmes faits que ceux sur
lesquels porte ce dernier (v. décision du Tribunal pénal fédéral BB.2012.107
du 15 mai 2013, consid. 1.4). Dans un tel cas, la recevabilité du recours doit
être traitée à l’égal de la participation des fonctionnaires étrangers à la
procédure. Le recours est recevable si ladite participation cause un préjudice
immédiat et irréparable au recourant (art. 80e al. 2 let. b EIMP). Un dommage
immédiat et irréparable n’est envisageable que dans le cas visé à l’art. 65a
al. 3 EIMP, c’est-à-dire lorsque la présence de fonctionnaires étrangers a
pour conséquence de porter à la connaissance des autorités de l’Etat
requérant des faits touchant au domaine secret avant le prononcé d’une
décision définitive sur l’octroi et l’étendue de l’entraide. Ce risque peut être
évité par la fourniture, par l’autorité requérante, de garanties de nature à
empêcher l’utilisation prématurée des informations (ATF 128 II 211
consid. 2.1; arrêts du Tribunal fédéral 1A.3/2007 du 11 janvier 2007, consid.
2.3 et 1A.217/2004 du 18 octobre 2004, consid. 2.6; ZIMMERMANN, La
coopération judiciaire internationale en matière pénale, 4e éd., Berne 2014,
n° 409).
En l'espèce, la République du Kenya a adressé huit demandes d'entraide à
la Suisse; celles-ci sont aujourd'hui toutes closes (act. 6.2). Il appert
cependant que la procédure contre les recourants n'y est pas terminée
puisqu'une audience visant à leur audition est prévue le 20 juillet prochain.
Par ailleurs, les derniers documents adressés aux autorités kenyanes dans
le cadre de l'entraide l'ont été en septembre 2012. Depuis, diverses pièces
sont venues s'ajouter à celles qui figuraient alors dans la procédure suisse.
- 10 -
Dès lors, il existe un risque que la décision donnant à la République du
Kenya un accès complet à la procédure pénale nationale cause aux
personnes touchées par cette divulgation un dommage analogue à celui visé
à l’art. 80e al. 2 let. b EIMP (v. ATF 127 II 198 consid. 2b). Il est vrai que le
MPC a pris plusieurs mesures particulières aux fins de protéger les intérêts
des recourants. Il a en effet requis des garanties de la part de la République
du Kenya que les informations transmises ne seraient pas utilisées à des fins
de poursuites pénales, garanties qui lui ont été dûment fournies le 20 juin
2014 (act. 6.3). Mais dans ces dernières, le procureur kenyan s'engage à ne
pas utiliser de manière directe ou indirecte toute information recueillie dans
les procédures suisses «sous réserve de ce que prévoit la loi» («except as
may be permitted in law»). Cette mention laisse un doute quant à la portée
de l'engagement fourni par la République du Kenya de ne pas utiliser les
pièces auxquelles elle aura accès. Par ailleurs, le MPC a spécifié dans la
décision attaquée que toute autre utilisation des pièces par le Kenya devait
être soumise à l'accord préalable de l'OFJ (act. 1.0). Ainsi, on ne peut exclure
le fait qu'en dépit des garanties fournies, les pièces issues de la procédure
suisse puissent être utilisées autrement par la République du Kenya.
Dans ces conditions, il y a lieu de considérer que le recours est recevable
s’agissant de la question de l’accès au dossier au regard des règles de
l’EIMP.
4.1.2 Le CPP s'applique quant à lui lorsqu'il n'existe pas de demande d'entraide.
La qualité pour recourir est alors donnée au sens de l'art. 382 al. 1 CPP si le
recourant dispose d'un intérêt juridiquement protégé à l'annulation ou à la
modification de la décision entreprise. Il doit avoir subi une lésion, c'est-à-
dire un préjudice causé par l'acte qu'il attaque et doit avoir un intérêt à
l'élimination de ce préjudice (PIQUEREZ/MACALUSO, op. cit., n° 1911). D'après
le Tribunal fédéral, la prise de connaissance de pièces, notamment
bancaires, qui pourraient ensuite être utilisées au préjudice du prévenu est
constitutive d'inconvénients potentiels liés à l'existence même d'une
procédure pénale, insuffisants pour admettre un préjudice irréparable
(arrêt du Tribunal fédéral 1B_582/2012 du 12 octobre 2012, consid. 1.2).
En l'occurrence toutefois, la République du Kenya pourrait, en consultant le
dossier de la procédure nationale, avoir accès à des documents bancaires
des prévenus auxquels elle n'a pas eu accès par le biais de l'entraide. Cela,
notamment car les derniers documents qui lui ont été transmis datent du
27 septembre 2012 et que des actes d'enquête ont été effectués en Suisse
au-delà de cette dernière date (act. 6.4). En conséquence, il y a lieu de
reconnaître aux recourants un intérêt à recourir également au regard des
règles du CPP.
http://links.weblaw.ch/1B_582/2012
- 11 -
5.
5.1 En concluant à l'annulation de la décision entreprise, les recourants
concluent de facto à ce que l'accès au dossier de la procédure ouverte contre
eux soit refusé à République du Kenya. Subsidiairement, ils demandent à ce
que la garantie de spécialité interdisant à la République du Kenya d’utiliser
une quelconque information ou un quelconque document en dehors de la
présente procédure soit formulée de manière plus stricte, cela après que le
MPC aura procédé à diverses clarifications en lien avec les agissements de
l'ancien ambassadeur de Suisse au Kenya. Ils souhaitent en outre que la
décision soit assortie de restrictions procédurales ne permettant l’accès au
dossier qu’au mandataire suisse de la République du Kenya, avec
interdiction de procéder à des copies de documents ou de communiquer de
telles copies.
5.2 Dans le cas d'espèce, le MPC a décidé de donner à la République du Kenya
un accès complet au dossier. Il s'appuie pour cela notamment sur les
garanties que cette dernière lui a fournies de ne pas faire usage des pièces
auxquelles elle aura accès en consultant le dossier de la procédure pénale
nationale. Le MPC a en outre fixé des cautèles supplémentaires; il a en effet
précisé dans la décision querellée que l'utilisation des pièces par la
République du Kenya est strictement limitée à son intervention en qualité de
partie plaignante dans la procédure pénale suisse et que toute autre
utilisation, également pour la procédure pénale ouverte au Kenya dans le
même complexe de faits, est soumise à l'accord préalable de l'OFJ (act. 1.0,
p. 4). Il reste que compte tenu de ce qui a été développé supra
(consid. 4.1.1), en l'état, la garantie fournie par l'autorité kenyane prête à
confusion; telle que libellée, elle semble impropre à prévenir toute utilisation
au Kenya des pièces obtenues dans le cadre de la procédure pénale
nationale. Ainsi, convient-il de s'assurer, conformément à ce que requièrent
les recourants, que les garanties fournies par la République du Kenya soient
formulées de manière plus stricte en excluant en particulier toute mention
d'une réserve quelconque à ce que prévoit le droit kenyan. D'ici l'obtention
de cette garantie nouvellement formulée, afin de ménager les intérêts en
présence, il y a lieu de concéder au représentant de la République du Kenya
un accès au dossier de la procédure nationale, mais ce uniquement aux fins
de consultation sans qu'il puisse en lever copie des pièces, ni emporter les
différentes notes prises lors des consultations. Cette solution apparaît
comme la plus respectueuse des droits de toutes les parties. En ce sens,
elle est conforme au principe de proportionnalité. Il appartiendra au MPC de
réexaminer les modalités du droit d'accès au dossier de la partie plaignante
une fois les nouvelles garanties obtenues.
5.3 Compte tenu de ces considérations, il n'y a pas lieu d'examiner l'argument
des recourants selon lequel la décision entreprise est inopportune dans la
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mesure où elle permettrait de contourner les règles de l'entraide judiciaire.
5.4 Les considérants qui précèdent portent à une admission partielle du recours
dans le sens des considérants et dans la mesure de sa recevabilité.
Le point 2 du dispositif de la décision du MPC est annulé.
6.
6.1 Les frais de la procédure de recours sont mis à la charge des parties dans
la mesure où elles ont obtenu gain de cause ou succombé (art. 428 al. 1
CPP). En l'espèce, les frais, réduits, sont fixés à CHF 3'000.-- (art. 5 et
8 al. 1 du règlement du Tribunal pénal fédéral sur les frais, émoluments,
dépens et indemnités de la procédure pénale fédérale [RFPPF;
RS 173.713.162]) mis pour deux tiers à la charge solidaire des recourants et
pour le tiers restant à la charge de la partie plaignante.
6.2 La partie qui obtient partiellement gain de cause a droit à une indemnité pour
les dépenses occasionnées par l'exercice raisonnable de ses droits de
procédure (art. 436 al. 1 en lien avec l'art. 429 al. 1 let. a CPP). Selon
l'art. 12 al. 1 RFPPF, les honoraires sont fixés en fonction du temps
effectivement consacré à la cause et nécessaire à la défense de la partie
représentée. Selon l'art. 12 al. 2 du même règlement, lorsque l'avocat ne fait
pas parvenir le décompte de ses prestations dans la procédure devant la
Cour des plaintes, avec son unique ou sa dernière écriture, le montant des
honoraires est fixé selon l'appréciation de la Cour. En l'espèce, la République
du Kenya a conclu au rejet du recours. Elle n'a ainsi obtenu que très
partiellement gain de cause. Pour leur part, les recourants ont vu certes leur
recours admis, mais pour partie seulement. Tant la République du Kenya
que les recourants auraient ainsi droit à une indemnité réduite. Compte tenu
de l'ampleur du travail respectif accompli par les deux parties, il convient de
procéder à une compensation entre les indemnités dont chacune est
redevable à l'égard de l'autre. Il n'y a dès lors pas lieu d'allouer de dépens.
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