Decision ID: 295255fd-e730-5072-a6fb-f235b5985a66
Year: 2011
Language: fr
Court: GE_CJ
Chamber: GE_CJ_013
Canton: GE
Region: Région lémanique
Law Area: public_law

EN FAIT
1. Madame H_, ressortissante marocaine, née en 1969, domiciliée à Genève, est titulaire d’une autorisation de séjour (permis B).
Monsieur A_, ressortissant algérien, né en 1978, est arrivé en Suisse en 2002. Il n’a jamais bénéficié d’une autorisation de séjour.
Madame H_ et Monsieur A_ ont cohabité depuis le mois de février 2007 et se sont mariés le 28 novembre 2008.
2. M. A_ a sollicité de l’office cantonal de la population (ci-après : OCP), au mois de décembre 2008, une autorisation de séjour au titre du regroupement familial.
3. Le 3 février 2010, l’OCP a refusé de délivrer l’autorisation sollicitée et a imparti à M. A_ un délai, échéant le 30 avril 2010, pour quitter la Suisse. Cette décision, adressée à Mme H_, était déclarée exécutoire nonobstant recours.
L’OCP indiquait notamment que M. A_ avait, sous un faux nom et une fausse nationalité, occupé défavorablement et pendant plusieurs années les services de polices. Il faisait l’objet d’une décision d’interdiction d’entrée en Suisse jusqu’au 4 juin 2012, ainsi que d’une décision d’interdiction d’entrée « sur le territoire Schengen » valable au 12 novembre 2011.
4. Mme H_ et M. A_ ont saisi la commission cantonale de recours en matière administrative (ci-après : la commission) devenue depuis le 1
er
janvier 2011 le Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI) d’un recours contre cette décision, le 21 avril 2010
.
Ils ont conclu préalablement à la restitution de l’effet suspensif et, au fond, à l’octroi de l’autorisation sollicitée.
5. Le 28 avril 2010, la commission a rejeté la demande d’effet suspensif et de mesures provisionnelles.
6. a. Le 28 février 2011, le TAPI a adressé à Mme H_ une convocation pour une audience appointée le 15 mars 2011. Tant l’intéressée que son époux étaient « parties recourantes » .
b. Lors de cette audience, Mme H_ et l’OCP ont été entendus.
Selon le procès-verbal, le conseil des recourants a demandé à ce que M. A_ puisse assister à l’audience en tant que partie, ce que le TAPI a refusé compte tenu de la décision de la commission de recours du 28 avril 2010 .
7. Par jugement du 15 mars 2011, le TAPI a rejeté le recours de Mme H_ et de M. A_, la situation financière de l’épouse ne permettant pas un regroupement familial.
8. Les intéressés ont saisi la chambre administrative de la section administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) d’un recours, par acte mis à la poste le 9 mai 2011.
Bien que le conseil des deux recourants ait demandé à ce que M. A_ - qui était présent - puisse assister à l’audience, ce dernier n’avait pu y participer du fait du refus de l’autorité de première instance. L’accès à la salle d’audience lui avait été interdit. Il n’avait dès lors pas pu être présent lors de l’audition de son épouse. Cette violation du droit des parties ne pouvait être guérie en appel et le jugement devait être annulé déjà pour ce motif.
Au surplus, les recourants développaient et maintenaient leurs conclusions antérieures.
9. Le 13 mai 2011, le TAPI a transmis son dossier à la chambre administrative, sans formuler d’observations.
10. Invité à se déterminer sur la question du droit d’être entendu uniquement, l’OCP a déclaré s’en rapporter à justice, le 26 mai 2011.

EN DROIT
1. Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 al. 2 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ -
E 2 05
; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA -
E 5 10
).
2. a. Le droit d’être entendu est une garantie de nature formelle dont la violation entraîne, lorsque sa réparation par l'autorité de recours n'est pas possible, l'annulation de la décision attaquée sans égard aux chances de succès du recours sur le fond (ATF
133 III 235
consid. 5.3 p. 250 ; Arrêts du Tribunal fédéral
8C.104/2010
du 29 septembre 2010 consid. 3.2 ;
4A.15/2010
du 15 mars 2010 consid. 3.2 ;
ATA/862/2010
du 7 décembre 2010 consid 2 et arrêts cités). Sa portée est déterminée en premier lieu par le droit cantonal (art. 41 ss LPA) et le droit administratif spécial (ATF
124 I 49
consid. 3a p. 51 et les arrêts cités ; Arrêt du Tribunal fédéral
5A.11/2009
du 31 mars 2009 ;
2P.39/2006
du 3 juillet 2006 consid. 3.2). Si la protection prévue par ces lois est insuffisante, ce sont les règles minimales déduites de la Cst. qui s’appliquent (art. 29 al. 2 Cst. ; Arrêt du Tribunal fédéral
4A.15/2010
du 15 mars 2010 consid. 3.1 ; A. AUER/ G. MALINVERNI/ M. HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, Berne 2006, Vol. 2, 2e éd., p. 603, n. 1315 ss ; B. BOVAY, Procédure administrative, Berne 2000, p. 198). Quant à l'art. 6 § 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH -
RS 0.101
), il n'accorde pas au justiciable de garanties plus étendues que celles découlant de l'art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. -
RS 101
) (Arrêts du Tribunal fédéral
6B.24/2010
du 20 mai 2010 consid. 1 ;
4P.206/2005
du 11 novembre 2005 consid. 2.1 et arrêts cités).
Tel qu’il est garanti par cette dernière disposition, le droit d’être entendu comprend le droit pour les parties de faire valoir leur point de vue avant qu’une décision ne soit prise, de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur la décision, d’avoir accès au dossier, de participer à l’administration des preuves, d’en prendre connaissance et de se déterminer à leur propos (ATF 135 II 286 consid. 5.1.p. 293 ; Arrêts du Tribunal fédéral
1C.161/2010
du 21 octobre 2010 consid. 2.1 ;
5A.150/2010
du 20 mai 2010 consid. 4.3 ;
1C.104/2010
du 29 avril 2010 consid. 2 ;
4A.15/2010
du 15 mars 2010 consid. 3.1 ;
ATA/824/2010
du 23 novembre 2010 consid. 2 et les arrêts cités).
b. Une décision entreprise pour violation du droit d’être entendu n’est pas nulle, mais annulable (ATF
133 III 235
consid. 5.3 p. 250 ; Arrêts du Tribunal fédéral
8C.104/2010
du 29 septembre 2010 consid. 3.2 ;
4A.15/2010
du 15 mars 2010 consid. 3.2 ;
ATA/862/2010
du 7 décembre 2010 consid 2 et arrêts cités).
La réparation d'un vice de procédure en instance de recours et, notamment, du droit d'être entendu, n'est possible que lorsque l'autorité dispose du même pouvoir d'examen que l'autorité inférieure (Arrêts du Tribunal fédéral
1C.161/2010
du 21 octobre 2010 consid. 2.1 ;
8C.104/2010
du 29 septembre 2010 consid. 3.2 ;
5A.150/2010
du 20 mai 2010 consid. 4.3 ;
1C.104/2010
du 29 avril 2010 consid. 2 ;
ATA/435/2010
du 22 juin 2010 consid. 2 ;
ATA/205/2010
du 23 mars 2010 consid. 5 ; P. MOOR, Droit administratif, Les actes administratifs et leur contrôle, vol. 2, 2e éd., Berne 2002, ch. 2.2.7.4 p. 283). Elle dépend toutefois de la gravité et de l'étendue de l'atteinte portée au droit d'être entendu et doit rester l'exception (ATF
126 I 68
consid. 2 p. 72 et la jurisprudence citée ; Arrêts du Tribunal fédéral précités) ; elle peut cependant se justifier en présence d'un vice grave lorsque le renvoi constituerait une vaine formalité et aboutirait à un allongement inutile de la procédure (ATF
133 I 201
consid. 2.2 p. 204). En outre, la possibilité de recourir doit être propre à effacer les conséquences de cette violation. Autrement dit, la partie lésée doit avoir le loisir de faire valoir ses arguments en cours de procédure contentieuse aussi efficacement qu’elle aurait dû pouvoir le faire avant le prononcé de la décision litigieuse (
ATA/452/2008
du 2 septembre 2008 consid. 2b).
3. a. Selon l’art. 9 LPA, les parties, à moins qu’elles ne doivent agir personnellement ou que l’urgence ne le permette pas, peuvent se faire représenter par un conjoint, un partenaire enregistré, un ascendant ou un descendant majeur, respectivement par un avocat ou par un autre mandataire professionnellement qualifié pour la cause dont il s’agit (al. 1). Elles peuvent également se faire assister dans toutes les phases de la procédure par trois personnes au plus (al. 4).
De plus, l’art. 41 LPA prévoit que les parties ont le droit d’être entendues par l’autorité compétente avant que ne soit prise une décision, sans toutefois pouvoir prétendre, sauf dispositions légales, contraires à une audition verbale.
Elles ont le droit de participer à l’audition des témoins, à la comparution des personnes ordonnées par l’autorité ainsi qu’aux examens auxquels celle-ci procède (art. 42 al. 1 LPA).
b. Les dispositions rappelées ci-dessus sont applicables à l’instruction des recours (art. 76 LPA).
c. De plus, le président de la juridiction administrative a la police des audiences. Tout individu qui se rend coupable d’un manque de respect à la juridiction ou cause quelque désordre ou tumulte peut être expulsé de la salle (art. 76A LPA).
4. En l'espèce, M. A_ est lui-même partie à la procédure. Epoux de Mme H_, il disposait du droit d'assister cette dernière.
Dès lors que le TAPI a ordonné la comparution personnelle des parties, il ne pouvait interdire à M. A_ d'assister à cette audience. Le fait que ce dernier fasse l'objet d'une interdiction d'entrée en Suisse, définitive et exécutoire, ne modifie en rien la situation dans la mesure où, si l'intéressé s'était trouvé à l'étranger, il aurait été en droit d'obtenir un laissez-passer pour assister à l'audience.
En conséquence, le droit d'être entendu de M. A_ et de son épouse a été violé. Cette violation est grave, et ne peut être réparée par la chambre administrative sans porter atteinte au droit des recourants de disposer d’un double degré de juridiction.
5. Au vu de ce qui précède, le recours sera admis et le jugement du TAPI annulé. La procédure sera retournée à cette juridiction afin qu'elle statue à nouveau après avoir tenu une audience de comparution personnelle à laquelle M. A_ sera autorisé à participer, cas échéant après qu’il ait obtenu un sauf-conduit.
Une indemnité de procédure de CHF 1’000.- sera allouée aux recourants, à la charge de l'Etat de Genève ; aucun émolument ne sera mis à la charge de l'OCP, qui s'en est rapporté à justice (art. 87 LPA).
* * * * *