Decision ID: 116eb6bd-bf87-4c9b-b8ab-855b638ebff2
Year: 2013
Language: de
Court: ZH_HG
Chamber: ZH_HG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Forderung
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Korrigiertes Rechtsbegehren (act. 11 S. 2 f.):
"1. Es sei der Beklagte 1 zu verpflichten, dem Kläger den Sachschaden aus dem Unfall vom 4.7.1997 mit CHF 3'610.-- zu ersetzen, nebst Zins zu 5% seit 4.7.1997.
2a. Es sei der Beklagte 1 zu verpflichten, dem Kläger für den durch den Unfall vom 4.7.1997 bis zum 31.12.2002 (Teilklage) erlittenen Personenschaden CHF 141'744.95 zu bezahlen, unter Vorbehalt der Anpassung dieses Betrages nach Massgabe des Beweisverfahrens und unter Vorbehalt der Nachklage, und CHF 50'700 Genugtuung zu bezahlen, nebst Schadenzins zu 5% seit dem 4.7.1997 auf Schadenersatz und Genugtuung.
2b. Es sei die Beklagte 2 zu verpflichten, dem Kläger für den durch den Unfall vom 7.9.1998 bis zum 31.12.2002 (Teilklage) erlittenen Personenschaden CHF 141'744.95 zu bezahlen, unter Vorbehalt der Anpassung dieses Betrages nach Massgabe des Beweisverfahrens und unter Vorbehalt der Nachklage, und CHF 50'700 Genugtuung zu bezahlen, nebst Schadenzins zu 5% seit dem 7.9.1998 auf Schadenersatz und Genugtuung.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten."
Rechtsbegehren gemäss Replik (act. 30 S. 2 f.):
"1. Es sei der Beklagte 1 zu verpflichten dem Kläger aus dem Unfall vom 4.7.1997 für den bis zum 31.12.2002 (Teilklage) erlittenen Schaden CHF 190'529.95 Schadenersatz zu bezahlen, unter Vorbehalt der abschliessenden Bezifferung nach Massgabe des Beweisverfahrens und unter Vorbehalt der Nachklage, nebst Zins zu 5 % ab 4.7.1997 auf CHF 3'610 1.7.2001 auf CHF 46'001 1.7.2001 auf CHF 43'845 2.4.2000 auf CHF 74'888 2.4.2000 auf CHF 6'500 11.6.2003 auf CHF 15'685.95, und CHF 50'700 Genugtuung zu bezahlen, nebst Zins zu 5 % seit 4.7.1997 auf CHF 75'000 abzüglich Zins zu 5 % seit 15.12.2003 auf CHF 24'300.
2. (...)
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten."
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Das Gericht zieht in Erwägung:
I. Prozessverlauf und Prozessuales
1. Am 7. April 2004 gingen Weisung (act. 3) und Klageschrift ein (act. 1). Mit
Verfügungen vom 7. und 28. April 2004 forderte das Gericht den Kläger auf, sein
Rechtsbegehren gemäss Klageschrift (act. 1 S. 2) zu verbessern (Prot. S. 2 ff.).
Mit Schreiben vom 6. Mai 2004 teilte der Kläger dem Gericht seine – oben
aufgeführte – korrigierte Fassung des Begehrens mit der Erklärung mit, dass die
Rechtsbegehren Ziffer 2a und 2b zueinander komplementär seien, also nicht
kumulativ gestellt würden. Weiter sei der in Ziffer 8 (S. 5) der Klageschrift
einstweilen als Streitwert angegebene Betrag von CHF 245'000.– mit einstweilen
CHF 141'744.95 zu ersetzen (act. 11 S. 2 f.).
2. Nach Eingang der Klageantwortschriften der Beklagten 2 vom 20. August 2004
und der Beklagten 1 (in der Folge Beklagte) vom 13. September 2004 fand am
18. November 2004 eine Referentenaudienz und Vergleichsverhandlung statt, an
welcher sich die Parteien nicht einigen konnten (Prot. S. 7 ff.). Das Verfahren
wurde schriftlich fortgesetzt.
3. Mit jeweiligen Schreiben vom 4. März 2005 teilten der Kläger und die Beklagte
2 mit, dass sie sich zwischenzeitlich aussergerichtlich verglichen hätten (act. 26
und 27). Der Kläger ziehe die Klage gegen die Beklagte 2 zurück und die
Beklagte 2 verzichte im Gegenzug auf eine Prozessentschädigung. Die
Gerichtskosten seien dem Kläger aufzuerlegen. Mit Verfügung vom 18. März
2005 wurde das Verfahren gegen die Beklagte 2 als durch Rückzug der Klage
infolge Vergleichs erledigt abgeschrieben (Prot. S. 28). Gegen die Auferlegung
der Kosten erhob der Kläger Einsprache (act. 32), welche mit Beschluss vom
14. April 2005 abgewiesen wurde (Prot. S. 30.).
4. Die Replik datiert vom 18. März 2005 (act. 30) und wurde ergänzt durch eine
Noveneingabe vom 17. Mai 2005 (act. 36). Nachdem die Beklagte die Frist zur
Einreichung der Duplik verpasst hatte, ersuchte sie am 26. Mai 2005 um
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Wiederherstellung der Frist (act. 39), welches Gesuch mit Beschluss vom 5. Juli
2005 gutgeheissen wurde (Prot. S. 33). Die Duplik datiert vom 26. September
2005 (act. 45). In dieser nahm die Beklagte auch Stellung zur Noveneingabe des
Klägers (act. 45 S. 46 f.). Am 7. Dezember 2005 äusserte sich der Kläger zu den
neuen Vorbringen in der und den neuen Beilagen zur Duplik (act. 55). Mit Eingabe
vom 13. Februar 2006 äusserte sich die Beklagte abschliessend zu allfälligen
Noven in der vorangehenden klägerischen Eingabe (act. 59). Am 17. Februar
2006 wurde das Hauptverfahren als geschlossen erklärt (Prot. S. 39).
5. Nach Erarbeitung eines Exposés ergingen am 13. August 2007 ergänzende
Substantiierungshinweise an den Kläger (Prot. S. 40). Mit Eingabe vom
27. September 2007 reichte der Kläger ergänzende Substantiierungen ein (act.
64), zu welchen die Beklagte mit Eingabe vom 20. November 2007 (act. 68)
Stellung nahm.
6. Am. 13. Juni 2008 erging der Beweisauflagebeschluss (act. 69). Die
Beweisantretungsschrift des Klägers datiert vom 26. August 2008 (act. 77),
diejenige der Beklagten vom 5. September 2008 (act. 79). Am 2. August 2009
erging der Beweisabnahmebeschluss (act. 92). Mit Eingaben vom 8. September
2009 (Kläger, act. 94) und 9. Oktober 2009 (Beklagte, act. 101) nahmen die
Parteien zum Beweisabnahmebeschluss Stellung. Mit Beschluss vom 30. März
2010 wurde der Beweisabnahmebeschluss ergänzt (act. 103). Am 28. Oktober
2010 fand eine Beweisverhandlung statt, anlässlich welcher sämtliche vom Kläger
zum Kausalzusammenhang offerierten Zeugen einvernommen wurden,
namentlich Z1._, Dr. Z2._ und Z3._ (Prot. S. 269 ff.). Mit Verfügung
vom 16. November 2010 wurde den Parteien Frist angesetzt, um zum
Beweisergebnis zu den Beweissätzen 33 bis 36 (Hauptbeweis des Klägers zum
Kausalzusammenhang) Stellung zu nehmen (Prot. S. 298). Die Stellungnahme
des Klägers datiert vom 10. Januar 2011 (act. 131), diejenige der Beklagten vom
17. Januar 2011 (act. 132). Am 21. Januar 2011 wurden die Stellungnahmen je
der Gegenpartei zugestellt (Prot. S. 299). Am 6. Dezember 2011 fand gestützt auf
ein umfangreiches Exposé eine Beratung statt (Prot. S. 302). Da diese zu keinem
konkreten Entscheid führte, ging der Fall nochmals in die Bearbeitung, was den
Parteien mit Verfügung vom 24. Januar 2012 mitgeteilt wurde (Prot. S. 303). Am
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25. Oktober 2012 fand eine Beweisverhandlung statt, anlässlich welcher die
Zeugen Z4._, Z5._, Z6._ und Z7._ hauptsächlich hinsichtlich
des hypothetischen Valideneinkommens einvernommen wurden (Prot. S. 312 ff.).
An einer weiteren Beweisverhandlung vom 28. November 2012 fand die
Einvernahme der Zeugen Z8._ und Z9._ statt (Prot. S. 350 ff.). Am 7.
Januar 2013 wurde den Parteien Frist angesetzt, um zu den Beweisurkunden,
welche die Beklagte als Gegenbeweis zu den Beweissätzen 33 bis 35 angerufen
hatte, sowie zum Beweisergebnis bezüglich der Beweissätze 67 bis 73 Stellung
zu nehmen (Prot. S. 365 f.). Die Stellungnahme des Klägers erfolgte mit Eingaben
vom 28. Februar (act. 168) und 11. März 2013 (act. 169). Die Stellungnahme der
Beklagten datiert vom 25. März 2013 (act. 171).
7. Am 1. Januar 2011 ist die eidgenössische Zivilprozessordung (ZPO) in Kraft
getreten. Nach Art. 404 Abs. 1 ZPO gilt für Verfahren, die bei Inkrafttreten dieses
Gesetzes rechtshängig sind, das bisherige Verfahrensrecht bis zum Abschluss
vor der betroffenen Instanz. Auf das vorliegende Verfahren ist demnach das
frühere kantonale Prozessrecht, mithin die Zivilprozessordnung des Kantons
Zürich (ZPO/ZH) und das Gerichtsverfassungsgesetz des Kantons Zürich (GVG),
anwendbar. Für die Rechtsmittel gilt hingegen das Recht, das bei der Eröffnung
des Entscheides in Kraft ist (Art. 405 Abs. 1 ZPO). Für die Rechtsmittel ist
vorliegend somit das neue Prozessrecht massgebend (Art. 308 ff. ZPO). Die
örtliche Zuständigkeit bestimmt sich nach dem neuen Recht, wobei eine
bestehende Zuständigkeit nach dem alten Recht erhalten bleibt (Art. 404 Abs. 2
ZPO).
8. Das Handelsgericht ist gestützt auf Art. 74 SVG sowie Art. 26 Abs. 1 und 2
GestG örtlich und gemäss § 63 Ziff. 1 i.V.m. § 62 GVG sachlich für die Klage
zuständig (Art. 404 Abs. 2 ZPO). Das wird von den Parteien denn auch nicht
bestritten (act. 1 S. 3 f. und 17 S. 2 f.).
9. In ihrer Klageantwort machte die Beklagte geltend, die Weisung sei dem
Gericht nicht rechtzeitig eingereicht worden (Ausstellung der Weisung am
16. Dezember 2003; Ende der Frist zur Einreichung unter Berücksichtigung der
Gerichtsferien am 5. April 2004; act. 17 S. 2). Nachdem der Kläger mittels Auszug
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aus dem Postempfangsscheinbuch nachgewiesen hatte, dass die Klage am
5. April 2004 der Post übergeben wurde (act. 20/56), verzichtete die Beklagte auf
ihre Einwendung (Prot. S. 23 und act. 45 S. 2).
10. Der Kläger macht im Bereich des Erwerbs- und Haushaltschadens sowie bei
den Heilungskosten nur einen Teil seines angeblichen Schadens geltend, nämlich
den bis am 31. Dezember 2002 aufgelaufenen Erwerbs- und Haushaltschaden
sowie die für die Jahre 1997 bis 2002 entstandenen Heilungskosten. Eine
Teilklage ist zulässig, sofern der geltend gemachte Anspruch teilbar ist
(Vogel/Spühler, Grundriss des Zivilprozessrechts der Schweiz, 8. Auflage, Bern
2006, Kap. 7 N 47). Dies ist bei Geldforderungen immer der Fall. Es kommt also
nicht darauf an, ob der Kläger bis zur Einreichung der Klage erst einen Teil seines
Schadens abschätzen kann und deshalb eine Teilklage erhebt, wie dies die
Beklagte allenfalls meint (act. 17 S. 31). Gegen die Teilklage ist also nichts
einzuwenden.
11. In der Replik hat der Kläger sein Rechtsbegehren neu formuliert und die
eingeklagte Forderung aus Personenschaden einerseits auf einzelne
Schadensposten aufgeteilt und andererseits von CHF 141'744.95 auf
CHF 186'919.95 erhöht. Weiter hat er den Zinsenlauf für die verschiedenen
Schadensposten angepasst (act. 11 S. 2 f. und act. 30 S. 2 f. und S. 88).
Was die Aufteilung der Forderung auf einzelne Schadensposten und die
Anpassung des Zinsenlaufes betrifft, sind diese Änderungen ohne Weiteres nach
§ 107 Abs. 1 Ziff. 1 ZPO/ZH (Verdeutlichung des Rechtsbegehrens und
Nachbringen von Nebenpunkten) zulässig. Bei der Erhöhung der Klage handelt es
sich dagegen um eine Klageänderung, welche lediglich unter den
Voraussetzungen von § 61 ZPO/ZH zulässig ist. Der neue Anspruch muss folglich
mit dem bisher geltend gemachten in engem Zusammenhang stehen und das
Gericht kann die Zulassung der Klageänderung ablehnen, wenn durch sie die
Rechtsstellung des Beklagten wesentlich beeinträchtigt oder das Verfahren
ungebührlich verzögert würde.
Die um CHF 45'175.– höhere Forderung ergibt sich wohl aus der nun auch im
Rechtsbegehren geltend gemachten Erschwerung des wirtschaftlichen
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Fortkommens in der Höhe von CHF 43'845.–. Diese wurde bereits in der
Klagebegründung angeführt, aber wohl noch nicht in die Forderung aufgenommen
(vgl. act. 1 S. 30 Rz. 38 m.w.H.: Es verbleibe ein aufgelaufener Schaden von
mindestens CHF 46'001.–; wahrscheinlich betrage der Schaden aber brutto sogar
CHF 89'846.–). Damit steht die zusätzlich ins Rechtsbegehren aufgenommene
Forderung zweifellos in engem Zusammenhang mit dem bisher geltend
gemachten Anspruch und bringt auch keine Verfahrensverzögerung oder
Beeinträchtigung der Stellung der Beklagten mit sich. Dies wird von der Beklagten
denn auch nicht geltend gemacht. Unklar ist, woher der Fehlbetrag von
CHF 1'330.– (Differenz zwischen CHF 45'175.– und 43'845.–) stammt, um
welchen die Klage ebenfalls erhöht wurde. Es dürfte sich dabei aber wohl um
einen Rechnungsfehler in der Bezifferung des korrigierten Rechtsbegehrens vom
6. Mai 2004 handeln. Dort wurde der Personenschaden mit CHF 141'744.95
beziffert, tatsächlich ergeben die entsprechenden Schadensposten aus der
Klageschrift dagegen aber CHF 143'074.95 (46'001.– aufgelaufener
Erwerbsschaden bis 31.12.2002 + 74'888.– Haushaltschaden bis 31.1.2.2002 +
6'500.– Heilungskosten + 15'685.95 vorprozessuale Anwaltskosten = 143'074.95,
act. 1 S. 30 ff.). Auch ergibt sich aus der Auflistung der Schadenspositionen aus
Erschwerung des wirtschaftlichen Fortkommens ein Betrag von CHF 99'846.– und
nicht – wie der Kläger errechnet – von CHF 89'846.–. Der Rechnungsfehler liegt
darin, dass der Kläger den Schaden für das Jahr 2002 mit CHF 32'524.– anstatt
richtigerweise mit CHF 42'524.– angibt (vgl. act. 1 S. 29). Entfallen von CHF
99'846.– CHF 46'001.– auf den aufgelaufenen Erwerbsschaden, macht der Kläger
einen Schaden aus Erschwerung des wirtschaftlichen Fortkommens von CHF
53'845.– geltend. Die Korrektur von Rechnungsfehlern ist selbstredend und nach
§ 107 Abs. 1 Ziff. 1 ZPO/ZH zulässig.
Die Beklagte bringt dagegen vor, es gehe nicht an, dass der Kläger den ihm
entstandenen Personenschaden ohne Genugtuung in der Klagebegründung auf
CHF 232'920.95 berechne, aus diesem einen pauschalen Betrag von "einstweilen
CHF rund 245'000.–" mache, dann ohne materielle Änderung in der
Klagebegründung oder dem Klagefundament und ohne weitere
Schadenspositionen geltend zu machen, den geforderten Ersatz mit der Eingabe
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vom 6. Mai 2004 auf CHF 141'744.95 reduziere und dann mit derselben
Begründung, denselben Schadenspositionen und -berechnungen für denselben
Zeitraum wiederum für den Personenschaden CHF 186'919.95 fordere, ohne
diese Erhöhung zu begründen. Diese nachträgliche Erhöhung sei nach der vorher
erfolgten Reduktion unzulässig und es sei bezüglich des Personenschadens
lediglich über den Betrag von CHF 141'744.95 zu entscheiden (act. 45 S. 3 f.).
Der Kläger hat seine Forderung den Personenschaden betreffend mit der Klage
noch nicht beziffert. Er hat lediglich den Streitwert mit rund CHF 245'000.–
bezeichnet. Eine Ausscheidung nach Personen-, Sachschaden oder Genugtuung
hat er dabei nicht vorgenommen (act. 1 S. 5 Rz. 8). Aufforderungsgemäss hat er
mit Eingabe vom 6. Mai 2004 sein Rechtsbegehren "unter Vorbehalt der
Anpassung dieses Betrages nach Massgabe des Beweisverfahrens und unter
Vorbehalt der Nachklage" erstmals explizit beziffert (Prot. S. 2 - 4 und act. 11
S. 2). Der Kläger hat in dieser Angabe weiter vermerkt, der in der Klageschrift mit
einstweilen CHF 245'000.– angegebene Streitwert sei mit einstweilen
CHF 141'744.95 zu ersetzen (act. 11 S. 3). Dies ist in der Tat etwas verwirrlich
und liesse den von der Beklagten gezogenen Schluss zu, dass der Kläger
lediglich den Personenschaden ohne Genugtuung in der Klage auf jenen Betrag
geschätzt hat. Dies ändert allerdings nichts daran, dass der Kläger sein
Rechtsbegehren den Personenschaden betreffend erstmals mit der Eingabe vom
6. Mai 2004 beziffert hat und damit nicht von einer Reduktion der Klage respektive
einem Teilrückzug mit den entsprechenden Rechtskraftfolgen durch diese
Eingabe gesprochen werden kann. Der in der Replik vorgenommenen
Klageänderung stand damit nichts im Wege.
12. Der Kläger behält sich vor, seine Schadenersatzbegehren nach Massgabe
des Beweisverfahrens abschliessend zu beziffern. In der Begründung seiner
Klage beziffert er allerdings den Erwerbsausfall (bis auf den Bonus) sowie die
weiteren Schadensposten genau und detailliert. Zum Ausfall des Bonus macht der
Kläger geltend, er könne diesen erst nach Edition des seit 1998 neuen
Bonusprogrammes der P._ Versicherung und somit nach durchgeführtem
Beweisverfahren beziffern (act. 1 S. 28). Dazu ist auf die Ausführungen bei der
Abhandlung zum Bonus des Klägers ohne Unfall zu verweisen, wo festgehalten
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wird, dass eine Nichtbezifferung dieses Postens nicht zulässig respektive
mangels Substantiierung eines Teils dieses Postens irrelevant ist (vgl.
nachstehend III. C. Ziffer 6). Bezüglich der anderen Schadensposten muss die
Klage, nachdem der Kläger diese selber genau beziffert hat, nach Treu und
Glauben als beziffert gelten. Der Kläger könnte davon nach dem Beweisverfahren
nur noch unter den Voraussetzungen der Klageänderung und nach Massgabe
von § 115 ZPO/ZH abweichen. Der vom Kläger für den Vorbehalt der Bezifferung
der Klage nach Durchführung des Beweisverfahrens weiter angeführte Grund,
dass die Aufteilung des Schadens auf die beiden Beklagten erst dann möglich
sein wird, ist mit der Erledigung der Klage gegen die ursprünglich Beklagte 2
durch Rückzug infolge Vergleichs weggefallen. Weitere Ausführungen zur
Zulässigkeit einer unbezifferten Forderungsklage mit dieser Begründung
erübrigen sich damit.
II. Einleitung und Sachverhalt
Der Kläger verlangt Schadenersatz und Genugtuung wegen der Folgen zweier
voneinander unabhängiger Unfallereignisse. Schadenersatz wird im Sinne einer
Teilklage einstweilen lediglich bis zum 31. Dezember 2002 eingeklagt.
Ausgeklammert wurden zudem einstweilen der Schaden aus dem Verlust von
Nebenerwerb und die Erschwerung des wirtschaftlichen Fortkommens als
Geschäftsführer der Familien-AGs des Klägers (act. 1 S. 4).
Der erste Unfall ereignete sich am 4. Juli 1997 in .../TI, im Bereich der Ausfahrt
der A2 .... C._ setzte von der Ausfahrt der A2 her kommend seine Fahrt
nicht ordnungsgemäss Richtung ... fort, sondern wendete seinen Wagen mit
einem sogenannten U-Turn über die Sperrfläche und Sicherheitslinie hinweg. Der
Kläger näherte sich auf der zur ursprünglichen Fahrtrichtung von C._
parallelen Fahrspur und kollidierte mit dessen quer über seiner Fahrspur
wendendem Cadillac. C._ ist bei der D1._, einer ausländischen
Versicherung, versichert. Diese ist eine Tochter der D._ (D._), welche
ihrerseits in Europa durch eine Tochtergesellschaft D._ EUROPE mit
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Zweigniederlassung in Zürich vertreten ist (act. 1 S. 3 und 6; act. 17 S. 4).
Gemäss Art. 74 Abs. 3 SVG deckt das nationale Versicherungsbüro (die
Beklagte, kurz NVB) die Schäden, die ausländische Motorfahrzeuge in der
Schweiz verursachen, und zwar im gleichen Umfang, wie wenn der Unfall durch
ein schweizerisches Fahrzeug verursacht worden wäre. Der Geschädigte hat ein
Forderungsrecht unmittelbar gegen das NVB (Art. 74 Abs. 4 SVG). Das NVB ist
als Verein mit Sitz in Zürich organisiert und als solcher im Handelsregister
eingetragen.
Der zweite Unfall geschah am 7. September 1998 in .... Der Kläger war auf der
Höhe der ... [Adresse] für ein Linksabbiegen zur Mitte hin eingespurt, als die bei
der Beklagten 2 versicherte E._ wegen einer Unaufmerksamkeit auf ihn
auffuhr. Der Kläger und die Beklagte 2 legten ihren Streit vergleichsweise bei
(siehe vorstehend I. Ziffer 3.).
Der Kläger macht – seit er sich mit der Beklagten 2 verglichen hat – geltend,
seine sämtlichen Gesundheitsbeschwerden und deren finanzielle Folgen seien
allein auf den ersten Unfall zurück zu führen.
Die Beklagte macht geltend, die vom Kläger heute behaupteten und bestrittenen
Beschwerden und Verletzungsbilder seien, wenn, dann einzig durch den zweiten
Unfall oder durch krankhafte Vorzustände verursacht worden. Durch den ersten
Unfall sei er nicht in seiner Gesundheit beeinträchtigt und vor dem zweiten Unfall
voll arbeitsfähig und vollständig genesen gewesen. Weiter erhebt die Beklagte 1
die Einrede der Verjährung und bestreitet auch den geltend gemachten
Sachschaden.
Auf die weiteren Vorbringen der Parteien wird, soweit sie entscheidrelevant sind,
im Folgenden eingegangen.
III. Personenschaden
A. Verjährungseinrede der Beklagten
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1. Gemäss Art. 83 Abs. 1 SVG verjähren Schadenersatz- und
Genugtuungsansprüche aus Motorfahrzeugunfällen in zwei Jahren vom Tag
hinweg, an dem der Geschädigte Kenntnis vom Schaden und von der Person des
Ersatzpflichtigen erlangt hat, jedenfalls aber mit dem Ablauf von zehn Jahren vom
Tag des Unfalles an. Wird die Klage aus einer strafbaren Handlung hergeleitet, für
die das Strafrecht eine längere Verjährung vorsieht, so gilt diese auch für den
Zivilanspruch.
2. Beginn der Verjährung gemäss Art. 83 Abs. 1 SVG
a) Die Beklagte macht geltend, der Kläger habe bereits am Unfalltag, mithin am
4. Juli 1997, Kenntnis vom Schaden und von der Person des Ersatzpflichtigen
erlangt. Die gemäss Art. 83 Abs. 1 SVG zweijährige Verjährungsfrist habe also
dannzumal zu laufen begonnen (act. 17 S. 11 ff.).
b) Der Kläger legt den Zeitpunkt der Kenntnis des Körperschadens anhand des
Unfallscheines (act. 18/2) auf den Jahreswechsel 1997/1998 fest. Damals habe
sich die Arbeitsunfähigkeit stabilisiert und der Kläger habe davon Kenntnis
erhalten, dass die Verletzungen nicht weiter ausheilen würden (act. 30 S. 22). Die
Beklagte dupliziert, der Kläger habe am Unfalltag Kenntnis vom Sachschaden
gehabt und behaupte selber, seine Beschwerden seien unmittelbar nach dem
ersten Unfall aufgetreten. Die Arbeitsunfähigkeit habe sich durch die
angegebenen Prozentzahlen zudem von Anbeginn problemlos feststellen lassen
(act. 45 S. 25 f.).
c) Kenntnis des Schadens ist nicht bereits dann gegeben, wenn der Geschädigte
feststellt, dass er überhaupt einen Schaden erlitten hat. Die Kenntnis muss sich
auch auf das Ausmass des Schadens beziehen. Solange der Geschädigte nicht
Kenntnis von den wesentlichen Elementen seines Schadens hat, kann er die
wirkliche Tragweite seiner Forderung noch gar nicht bestimmen. Er muss seinen
gesamten Schaden überblicken können. Bei Personenschäden genügt die
Kenntnis sämtlicher wesentlicher Elemente des Schadens. Der Geschädigte hat
Kenntnis vom Schaden, wenn er die schädlichen Auswirkungen so weit kennt,
dass er in der Lage ist, für alle Schadensposten auf dem Prozessweg Ersatz zu
verlangen, auch wenn er nicht genau weiss, wie hoch der Schaden ziffernmässig
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ist. Bezüglich der Verjährung muss der Personenschaden zudem grundsätzlich
als Ganzes betrachtet werden. So verjährt z.B. der Anspruch aus Lohnausfall
nicht, wenn die Invalidität noch nicht feststeht. Der Geschädigte muss mithin
sämtliche verschiedenen Komponenten des Personenschadens überblicken
können (BK-Brehm, Art. 60 OR N 27 ff.). Das Bundesgericht führt in BGE 74 II 30,
37 E. 1d (bestätigt in BGE 89 II 415, 417 E. 1a) aus, der Schaden aus einem
Schadensereignis müsse als ein Ganzes betrachtet werden und die Verjährung
beginne grundsätzlich für den gesamten Schaden nicht zu laufen, bis der
Geschädigte Kenntnis von allen Konsequenzen des schädigenden Ereignisses
habe. Rey hält – entsprechend der allgemeinen Formulierung des Bundesgerichts
– dafür, dass die Verjährung auch bei verschiedenartigen Schadensposten – wie
hier Sach- und Personenschaden – erst mit hinreichender Kenntnis vom letzten
eingetretenen Schadensposten für den gesamten Schaden gleichzeitig zu laufen
beginnt (Rey, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, 4. Auflage, Zürich 2008,
N 1628). Dies leuchtet ein, da dem Geschädigten so ermöglicht wird, seinen
gesamten Schaden gegenüber dem Ersatzpflichtigen in einem einzigen Prozess
geltend zu machen. Das ist auch aus Gründen der Prozessökonomie zu
befürworten. Würde man anders entscheiden, müsste der Geschädigte unter
Umständen bezüglich eines bereits bekannten Sachschadens gegen den
Ersatzpflichtigen vorgehen, bevor ihm dies bezüglich anderer Schadensposten
überhaupt möglich wäre.
Bei Arbeitsunfähigkeit hängt die Kenntnis des Schadens in erster Linie von der
Dauer der Arbeitsunfähigkeit ab, bei Invalidität bedarf es einer ärztlichen
Schätzung des Invaliditätsgrades, welche sich jedoch noch in einer gewissen
Bandbreite bewegen kann (BK-Brehm, Art. 60 OR N 37 ff. mit Beispielen).
Vorliegend kann also von Kenntnis des Schadens i.S.v. Art. 83 Abs. 1 SVG
gesprochen werden, sobald sich der Zustand des Klägers insoweit stabilisiert
hatte, als sich die Dauer seiner Arbeitsunfähigkeit, respektive der Invaliditätsgrad
mindestens in groben Zügen abschätzen liess.
Die Ausführungen der Beklagten gehen damit an der Sache vorbei. Es stand
keineswegs bereits im Zeitpunkt des Unfalles fest, zu welchem Grad und wie
lange der Kläger arbeitsunfähig sein würde und ob die volle Arbeitsfähigkeit
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wieder hergestellt werden könnte. Wann der Kläger sonst Kenntnis vom Grad und
der Dauer einer – stabilisierten – Arbeitsunfähigkeit erhalten haben soll, führt die
Beklagte nicht aus. Es ist daher von der klägerischen Darstellung auszugehen,
welche durch die Unfallmeldung belegt ist. Aus dieser lässt sich ablesen, dass die
Ärzte den Kläger nach einer angegebenen Arbeitsunfähigkeit von zuerst 100 %
und dann 50 % erstmals am 17. November 1997 ab dem 1. Dezember 1997 zu
25 % arbeitsunfähig schrieben. Diese Einschätzung wiederholte sich am
26. Januar 1998 und dann weiter bis zum vom Kläger so benannten Rückfall nach
dem zweiten Unfall im Herbst 1999 (act. 18/2).
Nicht abzustellen ist hier auf die Ausführungen des Klägers, welche er im
Zusammenhang mit der Bezifferung des Sühnbegehrens vom 28. Juni 2001
gemacht hat (dass sich der Schaden im Sommer 2001 noch nicht habe
abschätzen lassen, act. 1 S. 10 und act. 30 S. 25). Die erneute Änderung der
Einschätzung der Arbeitsfähigkeit folgte erst auf den zweiten Unfall. Dies konnte
aber den Beginn des Verjährungslaufes für die ursprünglichen Beschwerden und
deren Auswirkungen nicht nochmals neu begründen (vgl. BGE 74 II 30, 38, E.
1.d).
Die relative Verjährungsfrist von 2 Jahren gemäss Art. 83 Abs. 1 SVG begann
somit wie vom Kläger selber dargelegt am 1. Januar 1998 für den ganzen
Schaden zu laufen. Ausgenommen wären lediglich zusätzliche Folgen des ersten
Unfalles nach dem vom Kläger so benannten Rückfall nach dem zweiten Unfall im
Herbst 1999.
3. Längere strafrechtliche Verjährungsfrist
a) Der Kläger hält dafür, dass aufgrund von Art. 83 Abs. 1 SVG i.V.m. Art. 125
und 70 StGB die längere Verjährungsfrist von fünf Jahren gelte (act. 1 S. 8 und
act. 30 S. 22).
b) Nach der Beklagten kommt vorliegend eine längere strafrechtliche
Verjährungsfrist nicht zur Anwendung, denn der Kläger sei nicht im Sinne des
Strafrechtes verletzt worden, sprich, er habe mindestens keine Körperverletzung,
auch keine einfache erlitten (act. 17 S. 11 f., Prot. S. 19).
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Die Beklagte bestreitet zwar nicht, dass nach dem Unfall mindestens eine
Commotio cerebri (Hirnerschütterung) diagnostiziert wurde. Sie bestritt aber
zunächst – genauso wie bezüglich der weiteren vom Kläger geschilderten
Verletzungen und Beschwerden –, dass dieser tatsächlich eine solche erlitt
(act. 17 S. 22 f). In der Duplik wird dagegen ausgeführt, mehr als eine
Gehirnerschütterung und die erwähnten Kontusionen an der rechten Schulter und
am Bein sei nicht festgestellt worden, weil es nicht mehr gegeben habe. Damit
anerkennt die Beklagte wenigstens das Vorliegen dieser Beschwerden (act. 45 S.
20). Unbestritten ist weiter, dass der Kläger nach dem Unfall bis zum 8. Juli 1997
hospitalisiert war (act. 1 S. 14 und act. 17 S. 22 ff.).
c) Eine Körperverletzung im Sinne des Strafgesetzes liegt dann vor, wenn innere
oder äussere Verletzungen oder Schädigungen zugefügt werden, die mindestens
eine gewisse Behandlung und Heilungszeit erfordern. Eine blosse Tätlichkeit liegt
nur dann vor, wenn kleine Verletzungen oder Irritationen so harmlos sind, dass
sie in kürzester Zeit vorübergehen (siehe statt vieler BSK StGB II-Roth, Art. 123
N 4, mit ausdrücklicher Nennung der Hirnerschütterung). Da wenigstens die
Hirnerschütterung des Klägers von der Beklagten als Folge des Unfalles
anerkannt wird, lag eine Körperverletzung im Sinne des Strafrechtes vor. Eine
solche reicht alleine zur Erfüllung des Straftatbestandes der fahrlässigen
Körperverletzung (Art. 125 StGB).
Die vorliegend relevante Verjährungsfrist für den Tatbestand der fahrlässigen
Körperverletzung beträgt 5 Jahre (Art. 70 Abs. 3 aStGB [in der Fassung vom
21. Dezember 1937: lex mitior] i.V.m. Art. 125 StGB).
Die längere strafrechtliche Verjährungsfrist ergänzt die zivilrechtliche Frist und
beginnt nach Massgabe des Strafrechtes und damit am Tage der Tatbegehung zu
laufen (Rey, a.a.O., N 1677 f., m.w.H., und N 1701 ff.), mithin vorliegend am
Unfalltag vom 4. Juli 1997.
4. Unterbrechung der Verjährung
a) Die Verjährung wird unter anderem unterbrochen durch Klage vor einem
Gericht und Ladung zu einem amtlichen Sühnversuch (Art. 135 Ziff. 2 OR i.V.m.
- 15 -
Art. 83 Abs. 4 SVG). Zur Unterbrechung genügt die Postaufgabe des
Sühnbegehrens. Die Vorladung zur Sühnverhandlung unterbricht gemäss dem
wörtlichem Gesetzestext nochmals die Verjährung (ZK-Berti, Art. 135 OR N 49
m.w.H.). Mit Unterbrechung beginnt die Verjährung von neuem zu laufen (Art. 137
Abs. 1 OR). Dies gilt auch für eine allfällige längere strafrechtliche Frist, bei
welcher mit Unterbrechung eine neue Verjährungsfirst mit der ursprünglichen,
strafrechtlichen Dauer in Gang gesetzt wird (Rey, a.a.O., N 1682).
b) Zur Unterbrechung der Verjährung macht der Kläger geltend, er habe am
1. Juli 1999 ein Sühnbegehren gegen die europäische Tochter der D._ und
gegen die F._ Versicherung gestellt, welche damals als geschäftsführende
Gesellschaft der heutigen Beklagten passivlegitimiert war. Mit der SVG-Revision
sei die Funktion der F._ Versicherung als geschäftsführende Gesellschaft
unter- und im NVB aufgegangen. Der Pretore di B._ habe die Beklagte sowie
die D._ Europe am 30. Juni 2000 auf Klage des Klägers hin zudem auf den
2. Oktober 2000 erneut zu einer Sühnverhandlung vorgeladen. Ein weiteres
Sühnbegehren sei am 28. Juni 2001 gestellt und erneut am 11. Juli 2001 zur
Sühnverhandlung vorgeladen worden. Zuletzt sei die Verjährung mit dem
Sühnbegehren vom 19. November 2003 unterbrochen worden (act. 1 S. 8 ff und
act. 30 S. 22 ff.).
Die Beklagte bestätigt, dass der Kläger drei Sühnbegehren datierend vom 1. Juli
1999, 30. Juni 2000 und 28. Juni 2001 gestellt hat. Sie bestreitet indes – auch
unter der Prämisse einer 5jährigen Verjährungsfrist –, dass auch nur eines davon
"vor dem 4. Juli 1997 der Post übergeben" worden sei (act. 17 S. 12, Hervorhebung durch das Gericht). Die letzte Aussage ergibt keinen Sinn und zwar
selbst dann nicht, wenn man "1997" durch "1999" oder "2002" ersetzen würde.
Die beiden Sühnbegehren der Jahre 2000 und 2001 konnten schlechterdings
nicht vor dem 4. Juli 1999 aufgegeben worden sein. Es ist weiter nicht davon
auszugehen, dass die Beklagte geltend machen will, keines der genannten
Sühnbegehren sei vor dem 4. Juli 2002 oder gar nicht der Post übergeben
worden, bezeichnet sie die Sühnbegehren doch selber als "gestellt" und bestreitet
die weiteren Behauptungen des Klägers zu den Vorladungen zu
Sühnverhandlungen nicht. Dass die Sühnbegehren erst lange nach ihrer
- 16 -
Datierung und wann der Post übergeben worden seien oder dass die Daten
gefälscht seien, behauptet die Beklagte nicht. Es ist folglich davon auszugehen,
dass der Kläger die genannten Sühnbegehren jeweils mindestens innert
nützlicher Frist (von allenfalls mehreren Tagen oder wenigen Wochen) seit
Abfassung und Datierung, wenn auch vielleicht nicht am selben Tag, der Post
übergab.
c) Zur Unterbrechung der 5jährigen strafrechtlichen Frist, welche am 4. Juli 1997
zu laufen begann, reichten die Sühnbegehren in den Jahren 1999, 2000 und
2001. Am 11. Juli 2001 wurde die Verjährung durch Ladung zum Sühnversuch
unterbrochen und lief also neu bis zum 11. Juli 2006.
Allfällige klägerische Ansprüche aus dem Personenschaden wären damit nicht
verjährt.
5. Nur betragsmässig beschränkte Unterbrechung der Verjährung?
a) Die Beklagte macht geltend, der Kläger wäre gehalten gewesen, in seinen
Sühnbegehren jede Forderung(sart) einzeln zu benennen und jede einzelne
Forderung betragsmässig zu beziffern, wenn er die jeweils laufende Verjährung
für jede dieser Forderungen habe unterbrechen wollen. Nicht geltend gemacht
habe der Kläger bis zum Sühnbegehren vom 28. Juni 2001 zudem den
Erwebsausfall und den Haushaltschaden. Neben der Beklagten habe der Kläger
stets auch die vormals Beklagte 2 eingeklagt. Da nach Ansicht des Klägers zu
keiner Zeit Solidarschuldnerschaft bestanden habe, hätte er, um die Verjährung
zu unterbrechen, in allen Sühnbegehren aufführen müssen, welche Forderung in
welcher Betragshöhe er gegen welche Versicherungsgesellschaft geltend machte.
Eventualiter dürften jedenfalls die kapitalisierten Entschädigungen beider
Beklagten den vom Kläger genannten Gesamtbetrag von CHF 1 Mio. inklusive
Schadenszins nicht übersteigen (act. 17 S. 12 ff.).
b) Der Kläger widerspricht den Ausführungen der Beklagten (act. 1 S. 9 f. und
act. 30 S. 24 f.). Es handelt sich bei diesen um Rechtsfragen.
- 17 -
c) Vorab ist darauf hinzuweisen, dass der Kläger bereits in seinem Begehren um
einen Sühnversuch vom 1. Juli 1999 zwischen Sach- und Körperschaden
unterschied und den geltend gemachten Sachschaden durch Beilage des
entsprechenden Schreibens an die D._ Europe ... vom 17. November 1997
genau spezifizierte (act. 4/10 S. 2 und act. 4/14). Dieses Schreiben legte er auch
seinem Begehren um einen Sühnversuch vom 28. Juni 2001 bei (act. 4/11 S. 2).
Diesbezüglich verfängt die beklagtische Kritik also nicht. Im Sühnbegehren vom
28. Juni 2001 führte der Kläger zum Körperschaden neben dessen Ursache aus,
dieser werde kapitalisiert ca. CHF 1 Mio. betragen. In Klammer zählte er als
Schadensposten exemplarisch Verdienstausfall, Rentenschaden und Genugtuung
auf ("perdita di guadagno futuro, 'Rentenschaden', torto morale, ecc.", act. 4/11
Ziff. 7). Dies muss für eine Unterbrechung der Verjährung genügen, auch wenn
der Kläger heute neben den schon damals (exemplarisch) bezeichneten
Schadensposten auch einen Haushaltschaden, Heilungskosten und vor- und
ausserprozessuale Anwaltskosten geltend macht. Die verjährungsunterbrechende
Wirkung setzt zwar immerhin voraus, dass der Beklagten ersichtlich ist, wegen
welcher Forderung sie belangt wird, aber nicht mehr. Der Lebenssachverhalt der
vom Kläger behaupteten Leistungspflicht war für die Beklagte identifizierbar (vgl.
ZK-Berti, Art. 135 OR N 63 und N 101). Es ginge zu weit, in einem Sachverhalt
wie dem vorliegenden, vom Kläger zu verlangen, bereits im Sühnbegehren alle
Schadensposten detailliert aufzuführen und einzeln zu beziffern. Ob das
Sühnbegehren vom 28. Juni 2001 die Verjährung bezüglich des Körperschadens
lediglich bis zu CHF 1 Mio. zu unterbrechen vermochte, kann offen bleiben, da mit
der vorliegenden Teilklage weniger gefordert wird.
B. Gesundheitszustand, Arbeitsunfähigkeit und Kausalität
1. Bezüglich des geforderten Schadenersatzes, welcher vorliegend einstweilen
lediglich bis zum 31. Dezember 2002 eingeklagt wird, können die nach diesem
Zeitpunkt vorhandenen Beschwerden grundsätzlich ausser Acht gelassen
werden.
- 18 -
2. a) Der Kläger macht geltend, er habe beim ersten Unfall vom 4. Juli 1997 ein
schweres Schleudertrauma mit schwerer Commotio cerebri (Hirnerschütterung)
mit bedeutendem post-commotionellem Syndrom, eine schwere Verletzung der
rechten Schulter (anteriore Instabilität mit ausgedehnter Läsion der ventralen
Gelenkkapsel und des anterioren und des ventrokranialen Labrum glenoidale)
und eine Visusstörung (Augenflimmern mit Doppelbildern) erlitten. Er sei nach der
Kollision auf der Unfallstelle etwa eine halbe Stunde bewusstlos gewesen, mit
Amnesie für das Ereignis selber und die Zeit vorher (anterior und retrograd). Er
habe schon auf der Unfallstelle Schmerzen in der rechten Schulter, am rechten
Oberschenkel und Kopfschmerzen gehabt. Auch während des folgenden
Spitalaufenthaltes bis am 8. Juli 1997 habe er Schmerzen beim Bewegen der
rechten Schulter, diffuse Kopfschmerzen und Brechreiz gehabt. Die ersten
Untersuchungen im Spital seien aber mangels fachlicher Kompetenz der Ärzte
klar ungenügend gewesen (act. 1 S. 14 und act. 30 S. 41). Ein CT der
Schädelbasis noch am Unfalltag im Ospedale M._ habe eine Verletzung der
Halswirbelsäule nicht ausschliessen lassen. Dass nach der Einlieferung des
Klägers ins Spital ein solches CT veranlasst wurde, lasse darauf schliessen, dass
eine Verletzung der HWS, insbesondere des Übergangsbereichs der HWS zum
Kopf, bereits damals als ernst angesehen worden sei. Konsequenzen seien aus
dem Befund des CT jedoch keine gezogen worden. Ein auf Veranlassung des
nachbehandelnden Arztes Dr. H._ an der Clinica ... in ... am 18. Juli 1997
durchgeführtes feingeschichtetes CT der Schädelbasis habe keinen (negativen)
Befund mehr geliefert. Aus der Tatsache, dass Dr. H._ ein solches
veranlasst habe, sei aber zu schliessen, dass er und Dr. I._ von der Clinica
... aus der Aufnahme vom 4. Juli 1997 genügend Anhaltspunkte für den Verdacht
auf Rückenmarksverletzungen der Halswirbelsäule gewonnen hätten (act. 1
S.15 f. und act. 30 S. 41 f.).
b) Später seien die Kopfschmerzen alle drei Tage aufgetreten. Der Kläger habe
unter Konzentrationsmangel, depressiven Episoden, Doppelbildern,
intermittierend auch an Parästhesien (Fehlempfindungen, Kribbeln,
Ameisenlaufen) des
III. und IV. Fingers rechts gelitten. Am 11. Juli 1997 habe der Kläger gegenüber
- 19 -
Dr. H._ bei einer eingehenden Untersuchung über Kopf- und
Nackenschmerzen, Schmerzen in der rechten Schulter, Drehschwindel
(Trümmel), Fremdkörpergefühl im rechten Ohr mit Tinnitus und Schwindel
geklagt. Er habe den rechten Arm nicht über die Waagerechte anheben können.
Bei der Aufnahme des Allgemeinstatus habe Dr. H._ eine depressive
Verstimmung festgestellt, was für den Kläger absolut wesensfremd gewesen sei.
Die Untersuchung der Halswirbelsäule habe eine deutliche Störung des
Gleichgewichts und einen positiven Rhomberg-Test mit Drehschwindel im
Uhrzeigersinn gezeigt. Neigungen des Kopfes hätten Schmerzen in der linken
Nackenseite erzeugt und Drehbewegungen des Kopfes seien nach links nur noch
zu 30 ° und nach rechts zu 40 ° (in der Replik ist von 40 ° und 50 ° die Rede,
act. 30 S. 38; dann wieder von 30 ° und 40 ° auf S. 39) möglich gewesen. Die
Kraft des rechten Armes sei nicht messbar, im Halsmuskel ein Druckschmerz
vorhanden, der Bizepsreflex nicht mehr auslösbar und die Hautsensibilität bei C5
reduziert gewesen. Am 16. Juli 1997 habe der Kläger immer noch Kopf- und
Nackenschmerzen, Sehstörungen und anhaltenden Tinnitus gehabt. Beim
Anheben des rechten Armes habe immer noch eine Sperre in der Waagerechten
bestanden, mit Parästhesien in der Hand. Die Drehwinkelverhältnisse des Halses
hätten sich noch verschlechtert, dagegen sei der Bizepsreflex rechts wieder
auslösbar gewesen.
c) Bezüglich der Schulter habe es sich um eine Instabilität, herrührend von einer
flächigen Verletzung des vorderen Knorpelrandes der Rotatorenmanschette
respektive eine ausgedehnte Läsion der ventralen Gelenkkapsel und des
vorderen Labrum glenoidale sowie des ventrokranialen Labrums gehandelt,
welche zu einer Blockade des Schultergelenks geführt habe. Mit Hilfe von
Physiotheraphie habe die Schulterverletzung bis zum 9. September 1997
muskulär zu 50 % kompensiert werden können (act. 1 S. 16 und 30 S. 37). Bis im
Spätherbst 1997 seien die Schulterschmerzen etwas abgeklungen (act. 30 S. 46).
d) Bei einer Octopusuntersuchung (Sehfeldtest) sei eine linksbetonte
Einschränkung des Gesichtsfeldes (Tunnelblick) festgestellt worden, weiter eine
bilaterale Papillenatrophie sowie eine Verengung der beiden Sehnerven als
Reaktion auf einen Druckanstieg in den Augen.
- 20 -
e) Schon im Herbst 1997 (act. 1 S. 19 und act. 30 S. 59; andernorts: ab dem
Frühjahr 1998, act. 30 S. 17) habe der Kläger zudem an Gedächtnis- und
Konzentrationsproblemen gelitten. Bis zum zweiten Unfall habe er weiterhin an
Beschwerden mit der rechten Schulter, starken Kopf- und Nackenschmerzen,
Visusproblemen, Konzentrationsmängeln, Gedächtnisproblemen, Ängsten und
Phobien und einer Depression gelitten. Er sei somit im Zeitpunkt des zweiten
Unfalles noch rekonvaleszent und in physiotherapeutischer Behandlung gewesen,
bis zur Trennung von Dr. H._ bei J._ in B._-... und danach bis
Ende 1999 bei K._ in .... Ab 1999 habe er sich auch Physiotherapien in der
Clinica M._, ..., unterzogen und habe zu Hause Übungen ausgeführt (act. 1
S. 18 und act. 30 S. 58).
f) Im Sommer 1998 habe der Kläger die Geduld verloren und sich vom bisherigen
Behandlungskoordinator Dr. H._, welcher auch sein Schwager sei, getrennt.
Dieser sei zwar ein führender Neurochirurg auf dem Platz B._, aber seine
Kernkompetenz sei nicht die Behandlung von komplexen Folgen eines schweren
Schleudertraumas. In der Folge übernahm der Hausarzt des Klägers, Dr.
Z2._, ..., die Koordination der Behandlung (act. 1 S. 17).
g) Im Frühjahr 1999 sei die Belastung durch die Beschwerden und Schmerzen
allmählich übermächtig geworden und der Kläger habe sich nur noch mit
übermässiger Medikamentierung – gar missbräuchlich hohe Einnahme von
Voltaren vor den Sommerferien 1999 – auf einem Niveau der Arbeitsfähigkeit von
75 % halten können. Im Februar 1999 habe der Kläger erneut an Kopfschmerzen
(allenfalls medikamentös induziert), Konzentrationsproblemen, Gedächtnisverlust,
Müdigkeit/Ermüdbarkeit, verstärkter Nervosität, Stimmungsschwankungen und
Depression gelitten. Im März sei eine gewisse Charakterveränderung dazu
gekommen. Vor dem Unfall sei der Kläger ein ausgesprochen angenehmer und
aufgeschlossener Mensch und guter Jurist ohne jedes Anzeichen einer
psychischen Schwäche gewesen (act. 30 S. 61). Am 12. April 1999 sei eine
erhebliche Gedächtnisstörung festgestellt worden (ausgeprägt sprachlich und
auch visuell-räumlich, ungenaue zeitliche Orientierung, ungenügende
Leistungsfähigkeit bei Tests unter anhaltender Konzentration, frontale Störung,
reduzierter Sprachfluss, Defizite beim Einhalten grafischer Sequenzen sowie bei
- 21 -
reziproker Koordination, Defizite beim Raven-Test). Der Kläger habe sich als
allgemein verlangsamt und markant ermüdbar erwiesen. Vom 28. September bis
15. Oktober 1999 sei der Kläger zur stationären Rehabilitation in die Clinica
M._ in ... eingetreten. Beim Eintritt habe der Kläger unter einer massiven
Einschränkung der HWS-Beweglichkeit, vor allem der unteren Abschnitte, einer
druckdolenten, verspannten Nackenmuskulatur, einer erheblichen Einschränkung
der Beweglichkeit der rechten Schulter sowie des Gesichtsfeldes und
Kopfschmerzen gelitten. Durch die stationäre Behandlung hätten viele
Beschwerden gelindert werden können, die Kopfschmerzen hätten jedoch
angehalten (act. 30 S. 46 f. und 61).
h) Im Juli 2000 seien bei einer weiteren neuropsychologischen Untersuchung
weiterhin eine teilweise zeitliche Desorientierung, Verlangsamung, Ermüdung
sowie starke Einschränkung der Konzentrationsfähigkeit und zunehmende
Kopfschmerzen gegen das Ende der Untersuchung festgestellt worden. Ebenso
hätten sich Defizite in verschiedenen Tests (Umbenennungstest nach Boston,
Hooper, Tests bezüglich des Kurzzeitgedächtnisses und im verbalen und visuell-
räumlichen Bereich, etc.) und bezüglich der frontalen Funktionen gefunden. Das
Erinnern von Daten sei dem Kläger nicht mehr möglich (act. 30 S. 48).
i) Aufgrund erneuter Zunahme der Gedächtnis- und Konzentrationsstörungen, der
Nackenschmerzen und eines damit verbundenen erneut übermässigen
Schmerzmittelkonsums habe sich der Kläger vom 21. Januar bis am 19. Februar
2001 erneut in stationäre Rehabilitation begeben. Die Eintrittsdiagnose sei wie im
Vorjahr (gemeint wohl im Herbst 1999) ausgefallen, bis zum Austritt sei wieder
eine Reduktion der Nackenschmerzen und der Beweglichkeit des Schultergelenks
erreicht worden. Eine weitere stationäre Rehabilitation habe vom 4. Februar bis
2. März 2002 stattgefunden. Die Diagnosen seien unverändert gewesen (act. 30
S. 48 f.; zu allen Beschwerden: act. 1 S. 13 ff., act. 30 S. 14 ff. und S. 35 ff.).
3. a) Die Beklagte bestreitet grundsätzlich die vom Kläger geltend gemachten
Beschwerden und eventualiter deren Kausalzusammenhang mit dem Unfall vom
4. Juli 1997. Subeventualiter macht sie geltend, die heute geklagten (und
bestrittenen) Leiden des Klägers wären ohne den zweiten Unfall vom 7.
- 22 -
September 1998 gar nicht eingetreten respektive seien einzig und alleine auf
diesen zurück zu führen, der Kläger sei vor dem zweiten Unfall, genauer ab dem
31. Mai 1998 vollständig genesen gewesen und habe wieder zu 100 % gearbeitet.
Weiter hätten gewisse Vorzustände bestanden (act. 17 S. 19 f.). Insbesondere
bestreitet die Beklagte, dass der Kläger eine halbe Stunde lang bewusstlos
gewesen sei und dass er sich an die halbe Stunde vor und nach dem Unfall nicht
erinnern könne. Weiter, dass die Untersuchung im Ospedale M._
ungenügend gewesen sei. Es sei eine neurologische Untersuchung durchgeführt
und festgestellt worden, dass diesbezüglich keine Defizite vorlägen. Es seien
Computertomographien und Röntgenbilder angefertigt und von Fachleuten
betrachtet worden. Trotzdem sei lediglich eine Hirnerschütterung diagnostiziert
worden und auch diese werde bestritten, da die Diagnose einzig auf
Schilderungen des Klägers beruht habe. In der Duplik wird dagegen ausgeführt,
mehr als eine Gehirnerschütterung und die erwähnten Kontusionen an der
rechten Schulter und am Bein sei nicht festgestellt worden, weil es nicht mehr
gegeben habe. Damit anerkennt die Beklagte das Vorliegen dieser Beschwerden.
Anerkannt wird zudem, dass der Kläger beim Unfall seinen Kopf und die Schulter
angeschlagen hat (act. 17 S. 22 f., act. 30 S. 13, 32 und 38 und act. 45 S. 20 und
31 [nicht bestritten bei "zu Ziff. 18"]). Die Beklagte bestreitet weiter, dass dem CT
der Schädelbasis vom 4. Juli 1997 irgendetwas hätte entnommen werden können,
was auf Verletzungen der Halswirbelsäule hingewiesen hätte. Das CT sei denn
auch nicht durchgeführt worden, weil man den Verdacht auf eine HWS-Verletzung
gehabt habe. Vielmehr sei dies bei einem Unfall mit Kopfaufprall eine reine
Vorsichtsmassnahme gewesen, um abzuklären, ob die Schädelbasis eine Fraktur
erlitten habe. Dr. H._ und Dr. I._ hätten aufgrund des CT vom 4. Juli
1997 auch keinen Verdacht auf Rückenmarksverletzungen des Klägers gehegt.
Die Untersuchungen der Ärzte des Ospedale M._ in B._ seien von
Fachspezialisten durchgeführt worden und die radiologischen Untersuchungen
von einem Spezialisten zu deren Diagnostik begleitet worden (act. 17 S. 25 und
act. 45 S. 36).
b) Die Beklagte bestreitet weiter alle vorstehend unter Ziffer 2. lit. b geschilderten,
vom Kläger behaupteten Beschwerden (act. 17 S. 22 ff.).
- 23 -
c) Die Beklagte scheint auch die vom Kläger behauptete Verletzung der rechten Schulter zu bestreiten (act. 17 S. 27 und act. 45 S. 35).
d) Die Beklagte bestreitet, dass Dr. ... den Kläger am 14. April 1999 ein weiteres
Mal untersucht habe (act. 17 S. 27). Dies erscheint insofern irrelevant, als bei
dieser Untersuchung laut dem Kläger lediglich ein leichtes Schielen festgestellt
worden sei, was sich in Bezug auf die eingeklagten Posten kaum ausgewirkt
haben dürfte. Jedenfalls macht auch der Kläger solches nicht geltend (act. 1
S. 16). Die Beklagte bestreitet weiter, dass am 6. August 1997 eine
Oktopusuntersuchung stattgefunden habe. Auffallend sei, dass der Neurologe Dr.
N._ in seinen Untersuchungen vom 20. bzw. 30. Oktober 1997 hinsichtlich
der Augenproblematik keine Besonderheiten mehr habe feststellen können. Eine
Untersuchung an Kopf und Hals habe keine Auffälligkeiten und eine
Magnetresonanzuntersuchung völlig normale Resultate ergeben. Selbst wenn der
Kläger Sehbeschwerden im behaupteten, geringen Umfang aufgewiesen und
tatsächlich Kopfschmerzen gehabt hätte, wäre er dennoch zu 100 % arbeitsfähig
gewesen (act. 17 S. 27).
Der Kläger repliziert, dass eine eigentliche Augenuntersuchung nicht Gegenstand
der Untersuchung von Dr. N._ gewesen sei. Dieser habe am 20. und
30. Oktober und auch im November 1997 aber ein Doppeltsehen und eine
Reduktion des Sehfeldes im Sinne eines beidseitigen "Röhrensehens" gefunden
und bemerkt, dies könne bei Traumen auch ohne erkennbare Verletzungen
beobachtet werden (act. 30 S. 43 f. und 46). Daraufhin dupliziert die Beklagte
nichts mehr, sondern führt lediglich noch aus, dass der Kläger darauf zu behaften
sei, dass er schon vor dem Unfall vom 4. Juli 1997 Brillenträger gewesen sei (vgl.
act. 30
S. 43: Brillenträger mit starker Brille) und die von ihm behaupteten Sehstörungen
demnach schon vor dem Unfall bestanden hätten (act. 45 S. 37). Es ist nach der
Formulierung der Beklagten davon auszugehen, dass sie die Sehstörungen des
Klägers auch als solche noch bestreitet.
e) Die Beklagte bestreitet, dass der Kläger bereits im Herbst 1997 an Gedächtnis-
und Konzentrationsstörungen gelitten habe sowie dass Dr. N._ dies am
- 24 -
12. Mai 1999 festgehalten habe – dessen Ausführungen auf S. 2 seines Berichts
beruhten einzig auf Schilderungen des Klägers –, vielmehr seien im Bericht von
Dr. N._ vom 22. November 1997 keine Gedächtnisstörungen und
Konzentrationsschwächen des Klägers erwähnt. Sie bestreitet weiter, dass er im
Zeitpunkt des zweiten Unfalles (am 7. September 1998) noch rekonvaleszent
gewesen sei und noch Physiotherapie habe in Anspruch nehmen müssen oder
genommen habe. Sie bestreitet weiter, dass der Kläger depressiv sei. Als Indiz
gegen eine Beeinträchtigung des Klägers in seinen geistigen Funktionen verweist
die Beklagte auf ein Schreiben der Arbeitgeberin des Klägers vom 3. August 1998
(act. 18/10), worin dem Kläger eine genaue Definition und Beschreibung seiner
Funktion als Stabsjurist der O._, einer schwierigen Aufgabe mit grosser
Verantwortung, vorgehalten würden. Der Kläger habe die O._ führen
müssen, die Verantwortung für sämtliche Schadenfälle getragen, sämtliche
Prozesse der O._ vor Gericht geführt, sei Rechtsberater für sämtliche
rechtliche Probleme aus der O._ gewesen und habe sämtliche komplexen
Körperschadenfälle zu leiten und zu bearbeiten gehabt (act. 17 S. 29 ff. und
act. 45 S. 48 ff.).
Der Kläger repliziert zum Schreiben seiner Arbeitgeberin, dies dokumentiere die
Zurückstufung des Klägers vom Schadenleiter zum Stabsjuristen (nicht mehr mit
Führungsaufgaben). Der Satz "schwierige Aufgaben mit grosser Verantwortung"
lösen zu sollen, sei in allen Kader-Stellenbeschreibungen üblich. Der Kläger habe
auch nicht mehr die Verantwortung für alle Schadenfälle der O._ gehabt,
sondern nur noch für speziell bezeichnete. Er habe keine Prozesse geführt,
sondern extern prozessführende Anwälte zu mandatieren und instruieren gehabt.
Die Körperschadenfälle seien von Schadeninspektoren durch den Hauptsitz
bearbeitet worden. Für Regress- und Schadenkoordination sei der Kläger lediglich
Ansprechstelle in B._ gewesen, die Koordinationsfunktionen seien vom
Hauptsitz aus wahrgenommen worden. Der Titel "Schadenkoordinator" sei ihm,
dem früheren Schadenleiter, lediglich unter dem Titel "Besitzstand" belassen
worden. Die Stellenbeschreibung sei wie folgt zu verstehen: Der Kläger sei
Rechtsberater aller Bereiche der O._ geblieben – da er damals der einzige
Jurist gewesen sei, sei keine andere Lösung übrig geblieben –, er habe, stets auf
- 25 -
schriftliche Weisungen des Hauptsitzes, Prozesse instruiert, welche externe
Anwälte geführt hätten, er habe Berufshaftpflichtfälle von Anwälten, Treuhändern,
Ärzten, Zahnärzten sowie Tierärzten bearbeitet und zwar ebenfalls gestützt auf
schriftliche Weisungen des Hauptsitzes, er habe einzelne Spezialfälle bearbeitet,
speziell Rechts- und Deckungsfragen, Vermögensschäden juristischer Personen,
weiter Baugarantie-, Kredit- und Kautionsfälle der P._-Tochter Q._.
Auch in den letzten drei genannten Spezialbranchen sei der Kläger auf taktischer
Stufe vom Hauptsitz respektive von der Direktion der Q._ geführt worden und
habe keine Entscheidungskompetenzen gehabt, sondern lediglich
Abklärungsaufträge aus der Deutschschweiz ausgeführt. Ziffer 3.7 der
Stellenbeschreibung bedeute lediglich, dass der Kläger für die P._ neben
deren externen Anwälten vor Gericht vorgeladen habe werden können, so wie
auch das Handelsgericht Zürich leitende Personen der Parteien vorlade. Mit der
Neuregelung der Aufgaben des Klägers habe die Arbeitgeberin der reduzierten
Leistungsfähigkeit des Klägers durch eine Vereinfachung seiner Aufgaben
Rechnung getragen (act. 30 S. 59 ff.).
Die Beklagte bleibt bei der eigenen Übersetzung/Interpretation der
Stellenbeschreibung und macht geltend, der Kläger sei nicht zurückgestuft
worden und habe von Anfang an mittelmässige Arbeitszeugnisse und
Mitarbeiterbeurteilungen ausgestellt erhalten und auch vor dem Unfall vom 4. Juli
1997 keine Prozesse zu führen gehabt (act. 45 S. 49 f.).
f) Die Beklagte schliesst aus dem Wechsel von Dr. H._ zu Dr. Z2._
darauf, dass der Kläger damit Dr. H._ jegliche Fähigkeit abgesprochen habe,
Distorsionen der HWS zu behandeln und damit auch zu diagnostizieren (act. 17
S. 24 und 28). Auch die Verordnung eines Schanz'schen Kragens weise darauf
hin, dass Dr. H._ keine besonderen Kenntnisse im Zusammenhang mit
"Schleudertraumafällen" habe. Wissenschaftlich sei nämlich schon längst
anerkannt, dass das Tragen eines Schanz'schen Kragens sich negativ auf den
Heilverlauf auswirken könne (act. 17 S. 25).
Dem hält der Kläger entgegen, Dr. H._ habe diagnostisch sicher die nötigen
Fähigkeiten gehabt und er habe auch die Behandlungskoordination richtig
- 26 -
gemacht. Weiter sei 1997 die Verordnung eines Schanz'schen Kragens noch eine
völlig übliche Therapiemassnahme zur Ruhigstellung und Stützung des Halses
gewesen (act. 30 S. 40 f.).
g - i) Die Beklagte bestreitet die vom Kläger geltend gemachten und unter
vorstehend Ziffer 2 lit. g - i aufgeführten Beschwerden und neuropsychologischen
Defizite und die Notwendigkeit der Rehabilitationsaufenthalte.
4. a) Der Kläger macht aufgrund seiner Beschwerden folgende (Teil)Arbeits-
unfähigkeiten geltend (act. 1 S. 22, act. 30 S. 16 ff. und S. 55 und 36 S. 4 und act.
64 S. 3 ff.):
04.07.1997 - 14.09.1997: 100 % AUF
15.09.1997 - 30.11.1997: 50 % AUF
01.12.1997 - 27.09.1999: 25 % AUF (ab 1.12.1997 von Dr. H._ mit 50 %
beurteilt, doch habe der Kläger 75 % gearbeitet, act. 30
S. 46)
28.09.1999 - 15.10.1999: 100 % AUF (Reha-Aufenthalt)
16.10.1999 - 25.09.2000: 30 % AUF
26.09.2000 - 31.12.2002: 50 % AUF
b) Der Kläger macht geltend, dass er in Wirklichkeit ab Sommer/Herbst 2002 nicht
mehr arbeitsfähig gewesen sei, weil ihm durch die Verletzung wichtige
Fähigkeiten abhanden gekommen seien. Wenn er bei der P._ entlassen
worden wäre, wäre er – auch gemäss der Einschätzung der Neuropsychologin
G._ – in einer neuen Position mit weniger Verantwortung nicht arbeitsfähig
gewesen. Dr. N._ habe im Oktober 2002 eingesehen, dass seine Schätzung
der theoretischen Arbeitsfähigkeit wegen Symptomverschlechterung nicht
realisierbar sei. Die Einschätzung der Arbeitsfähigkeit sei konsensual bei 4
Stunden am Tag, im angestammten Umfeld, geblieben. Der Kläger führt weiter
aus, bereits im Jahr 2000 hätten sich seine Defizite in der Mitarbeiterbeurteilung
ausgewirkt. Es sei festgehalten worden, er könne die zugeteilte Arbeit quantitativ
- 27 -
nicht mehr erledigen – auch unter Berücksichtigung des 50 %-Pensums; seine
Arbeitsdisziplin sei ungenügend, weil er sich nicht mehr in den Betrieb integriere;
die (Selbst-)Planung und Organisation sei ungenügend; mangelhafte Information
nach oben, namentlich Vergessen der Meldung von Absenzen, weswegen die
Stellvertretung nicht funktioniere; ungenügende Initiative und Kreativität, was
früher ein ausgeprägtes Persönlichkeitsmerkmal des Klägers gewesen sei;
mangelhafte Arbeitsqualität hinsichtlich Sorgfalt, Strukturierung/Organisation und
Pünktlichkeit; der Kläger sei zum Einzelgänger und unachtsam geworden (act. 30
S. 49 f.).
Andernorts führt der Kläger aus, er habe nach den Unfällen nur noch am Morgen
gearbeitet und am Nachmittag zu Hause geruht oder Therapien gehabt (act. 1
S. 29).
c) Die Beklagte bestreitet die obigen Ausführungen des Klägers und macht
geltend, er habe bereits im Jahr 1997, nur wenige Tage nach dem Unfall (act. 17
S. 33), wieder voll gearbeitet respektive sei sicher ab Januar 1998 wieder zu
100 % arbeitsfähig gewesen, allfällige (bestrittene) Restbeschwerden seien
keinesfalls geeignet gewesen, die Arbeitsfähigkeit des Klägers einzuschränken
(act. 17 S. 27; diese ungenauen und etwas widersprüchlichen Ausführungen der
Beklagten sind insofern nicht von Relevanz, als der Kläger selber ausführt, er
habe bis Ende 1998 keinen Erwerbsausfall gehabt [act. 1 S. 27, act. 30 S. 32]).
Eventualiter macht die Beklagte geltend, der Kläger habe seine (bestrittenen)
Gesundheitsschädigungen allein aufgrund des zweiten Unfalls vom 7. September
1998 erlitten, er sei vorher – ab Mai 1998 (act. 45 S. 22) – wieder vollständig
genesen und arbeitsfähig gewesen und habe auch wieder voll gearbeitet. Als
Begründung und Beweismittel führt sie eine Bemerkung von Dr. H._ im
Bericht vom 1. Dezember 1997, eine Aussage von Dr. Z2._ in seinem
Arztzeugnis vom 17. März 1999, ein Schreiben des Klägers an Dr. H._ vom
19. Juni 1998 sowie die entsprechenden Angaben in der Unfallmeldung an die
P._ Versicherung vom 1. Oktober 1999 an (act. 4/19, 18/8, 4/26 und 4/30).
Letztere sei eine Bagatell-Unfallmeldung, welche nur dann zu verwenden sei,
wenn die gemeldete Körperverletzung keinerlei Arbeitsunfähigkeit bewirkt habe.
Der Kläger habe zudem darin bestätigt, dass er die betriebsüblichen 411⁄4 Stunden
- 28 -
pro Woche, verteilt auf 5 Tage, gearbeitet habe und damit voll arbeitsfähig
gewesen sei (act. 45 S. 63). Weiter bestätige die Verfügung der Eidgenössischen
Invalidenversicherung, dass vor dem zweiten Unfall keine Anhaltspunkte für eine
Arbeitsunfähigkeit bestanden hätten; die IV-Stelle habe dem Kläger erst ab dem
zweiten Unfall einen Invaliditätsgrad von 50 % attestiert. Zudem sei der Kläger
zwischen dem 14. Mai 1998 und dem zweiten Unfall vom 7. September 1998
nicht mehr ärztlich untersucht worden, und seine Arbeitsunfähigkeit sei damit
nicht echtzeitlich festgestellt worden (act. 45 S. 21). Die Einschätzung der
Restarbeitsunfähigkeit von Dr. S._ von 25 % sei lediglich wegen der rechten
Schulter gegeben gewesen, habe aber den Kläger in seiner Arbeitsleistung nicht
behindert (act. 17. S. 6 f., S. 19 f. und S. 28 f.). Der Kläger bestätigt bezüglich der
Verfügung der IV, dass er die IV-Anmeldung spät eingereicht habe. Dies, weil er
immer noch auf Genesung gehofft und Lohnfortzahlung erhalten habe (act. 30
S. 34). Der Kläger entgegnet zur Konsultation von Ärzten zwischen dem 14. Mai
1998 und dem zweiten Unfall, er habe regelmässig seinen Hausarzt Dr. Z2._
und die Ärzte der Clinica M._ konsultiert, wo er bereits ab dem 27. Januar
1998 in ambulanter Behandlung gewesen sei (act. 30 S. 17).
Die Beklagte macht weiter geltend, der Kläger habe ab Januar 1998 wieder im
selben Pensum wie vor dem Unfall bei der Gemeinde, der Feuerwehr, der FDP
und seinen beiden Aktiengesellschaften gearbeitet. Gerade seine Tätigkeit in der
Gemeinde (inklusive Feuerwehr, FDP und Militär) bis und mit dem Jahr 2000
sowie seine Aktivitäten für die vier Gesellschaften (die Beklagte bezeichnet diese
Gesellschaften hier nicht näher, gemeint sind wohl die T._ SA, die U._
SA und die V._ AG; welche vierte Gesellschaft gemeint ist, ist unklar,
allenfalls die angebliche nebenberufliche Anwaltstätigkeit) auch über diesen
Zeitraum heraus zeigten auf, dass er auch abends sehr aktiv gewesen sei. Dies
belegten auch die ins Recht gelegten Videoaufnahmen, auf welchen beobachtet
werden könne, dass der Kläger auch abends körperlich sehr aktiv und unterwegs
sei (act. 17 S. 7 und 44 sowie act. 45 S. 21 und 62). Der Kläger bestreitet dies.
Am Abend sei er ab dem 4. Juli 1997 bis im Frühjahr 1999 abnehmend und heute
überhaupt nicht mehr aktiv. Unmöglich sei dies zudem gewesen, als er mit seiner
Familie im Jahr 2000 von W._/TI nach AA._/GR umgezogen sei. Seine
- 29 -
Ämter in W._ hätten damit geendet und in die FDP AA._ sei er gar nicht
eingetreten (act. 30 S. 18 und 79 f.).
Von der Beklagten wird als Indiz gegen die eingeschränkte Arbeitsfähigkeit des
Klägers weiter geltend gemacht, er sei am 28. November 1997 als
Verwaltungsratsmitglied mit Einzelunterschrift für die V._ SA ins
Handelsregister aufgenommen worden (act. 45 S. 64). Dies bestreitet der Kläger
nicht und ist belegt (act. 16/10).
Anerkannt wird, dass der Kläger seine Arbeitstätigkeit – trotz Arbeitsfähigkeit –
während der Reha-Aufenthalte nicht ausüben konnte (act. 17 S. 32 und act. 45
S. 50).
Unbestritten ist, dass Dr. H._ Mitte August 1997 davon ausging, dass der
Kläger ab Mitte September 1997 wieder zu 50 % werde arbeiten können und der
Fall medizinisch voraussichtlich Ende September 1997 abgeschlossen sein
werde. Auch Dr. S._ hat in seinem Bericht vom 9. September 1997
festgehalten, die Situation um die rechte Schulter habe sich sehr verbessert und
der Kläger werde per 15. September 1997 wieder zu 50 % arbeiten können
(act. 17 S. 6). Der Kläger fügt aber an, das seien zu optimistische Prognosen
gewesen, welche sich nicht erfüllt hätten (act. 30 S. 16).
Insbesondere bestreitet die Beklagte die Ausführungen des Klägers zu seiner nur
noch theoretischen Arbeitsfähigkeit ab Sommer/Herbst 2002. Als Indizien
dagegen führt sie an, dass der Kläger sich um eine Stelle als Leiter der Suva
AB._ beworben habe, eine Stelle, an welcher er ca. 70 Mitarbeiter hätte
führen und die Fähigkeiten für die Umsetzung von strategischen Aufgaben und
die Führung von Projekten hätte mitbringen müssen. Weiter habe er sich Mitte
2003 auf eine Stelle als Richter am Bundesstrafgericht in Bellinzona beworben
(act. 45 S. 38 f.).
Der Kläger hält dem entgegen, die (unbestritten erfolgten) Bewerbungen bei der
Suva und dem Bundesstrafgericht seien im Zusammenhang mit der
Dissimulationstendenz des Klägers zu sehen und seien offensichtlich
unrealistisch gewesen (act. 30 S. 25 und act. 55 S. 19).
- 30 -
Weiter bestreitet die Beklagte, dass die in der Mitarbeiterbeurteilung 2000
festgestellten Defizite des Klägers auf einen oder beide der Unfälle
zurückzuführen seien. Als solches wird bestritten, dass die Informationen des
Klägers nach oben mangelhaft seien und er vergessen habe, Absenzen zu
melden (act. 45 S. 39 f.).
5. Kausalzusammenhang
a) Die Leistungspflicht eines Unfallverursachers bzw. seiner
Haftpflichtversicherung setzt voraus, dass zwischen dem Unfallereignis und dem
eingetretenen Schaden ein natürlicher Kausalzusammenhang besteht. Ursachen
im Sinne des natürlichen Kausalzusammenhangs sind alle Umstände, ohne deren
Vorhandensein der eingetretene Erfolg nicht als eingetreten oder nicht als in der
gleichen Weise bzw. nicht zur gleichen Zeit eingetreten gedacht werden kann.
Entsprechend dieser Umschreibung ist für die Bejahung des natürlichen
Kausalzusammenhangs nicht erforderlich, dass ein Unfall die alleinige oder
unmittelbare Ursache gesundheitlicher Störungen ist; es genügt, dass das
schädigende Ereignis zusammen mit anderen Bedingungen die körperliche oder
geistige Integrität des Geschädigten beeinträchtigt hat, der Unfall mit anderen
Worten nicht weggedacht werden kann, ohne dass auch die eingetretene
gesundheitliche Störung entfiele oder anders ausgefallen wäre (BGE 131 III 12 ff.
= Urteil 4C.222/2004 E. 2.1.).
Die Beweislast für diesen natürlichen Kausalzusammenhang obliegt dem Kläger
(Art. 8 ZGB). Dabei genügt eine überwiegende Wahrscheinlichkeit eines
bestimmten Kausalverlaufs. Der Beweis gilt somit als erbracht, wenn für die
Richtigkeit der Sachbehauptung nach objektiven Gesichtspunkten derart
gewichtige Gründe sprechen, dass andere denkbare Möglichkeiten
vernünftigerweise nicht massgeblich in Betracht fallen (BGE 131 III 12 ff. = Urteil
4C.222/2004 E. 2.).
b) Die Beklagte bestreitet, dass allfällige (bestrittene und unbestrittene)
Beschwerden des Klägers auf den Unfall vom 4. Juli 1997 zurück zu führen seien
(act. 17 S. 3 etc.). Sie macht geltend, dass der Unfall vom 7. September 1998 und
gewisse Vorzustände des Klägers alleinige Ursache dieser Beschwerden seien.
- 31 -
Insbesondere sei der zweite Unfall für eine allenfalls nachgewiesene HWS-
Distorsion allein ursächlich (act. 45 S. 32) und der Unfall vom 4. Juli 1997 gar
nicht geeignet gewesen, eine solche zu verursachen (act. 17 S. 7). HWS-
Distorsionen träten ausschliesslich bei Autoinsassen auf, welche eine
Heckkollision oder einen seitlichen Aufprall auf ihr eigenes Fahrzeug erfahren
hätten. Der Bewegungsmechanismus sei bei einer Frontalkollision ein völlig
anderer und die Vorwärtsbewegung verletzungsmechanisch für eine HWS-
Distorsion bedeutungslos. Die durch eine Frontalkollision beim auffahrenden
Fahrer beanspruchte Nackenmuskulatur sei bei Menschen wesentlich stärker
ausgeprägt als die Halsmuskulatur, welche beim Fahrer des vorderen Wagens bei
einer Auffahrkollision in Anspruch genommen werde. Der Mensch könne
wesentlich höheren Widerstand gegen Flexionsmomente (Vorwärtsbiegung) des
Kopfes als gegen Extensionsmomente (Rückwärtsbiegung) aufbringen (act. 17
S. 7 f.). Die HWS-Distorsion sei denn von den Ärzten, ausser von Dr. H._,
auch erst nach dem zweiten Unfall diagnostiziert worden (act. 45 S. 22 und
S. 24). Eventualiter sei der erste Unfall im Vergleich zum zweiten Unfall nur eine
untergeordnete Teilursache im Umfang von 20 % für den Schaden des Klägers.
Insbesondere hätten der Bluthochdruck und das deshalb erhöhte Risiko eines
Herzspitzenstosses, der Fussnagelpilz und die psoriatische Rötung in der
Gesässfalte, welche im Frühling (März/April) 2003 dazugekommen seien, nichts
mit dem Unfall vom 4. Juli 1997 zu tun (act. 45 S. 40).
Anerkannt wird dagegen, dass der Kläger beim ersten Unfall seinen Kopf und die
Schulter angeschlagen sowie eine Hirnerschütterung erlitten hat (act. 17 S. 22 f.,
act. 30 S. 13 und 38 sowie act. 45 S. 20). Weiter macht die Beklagte geltend, die
Schulterverletzung des Klägers, welche allenfalls vom ersten Unfall her stamme,
habe keine behindernde Wirkung bei der Erwerbstätigkeit des Klägers (act. 45
S. 17 und S. 32). Dies anerkennt der Kläger, indem er ausführt, die
Schulterverletzung wirke sich im Haushalt voll, nicht aber im Büro aus (act. 30
S. 83). Allfällige Gedächtnis- oder Konzentrationsstörungen seien – so die
Beklagte – erst durch den zweiten Unfall akut geworden, eventualiter seien sie
altersgemäss und damit nicht auf den Unfall vom 4. Juli 1997 zurück zu führen
(act. 45 S. 30 und S. 34).
- 32 -
Die Beklagte behauptet zudem, die Sehstörungen des Klägers hätten schon vor
dem Unfall vom 4. Juli 1997 bestanden (act. 45 S. 37; I: act. 30 S. 43). Ebenso
habe der Kläger schon vor dem ersten Unfall an einer deutlich feststellbaren
Wirbelsäulenentzündung (C5/C6 und C6/C7) gelitten, was seinem Alter
entsprechend gewesen sei (act. 17 S. 12 und S. 21). Der Kläger habe weiter
folgende krankhafte Vorzustände gehabt: eine degenerative Veränderung der
Wirbelsäule, eine arterielle Hypertonie, eine rechtskonvexe BWS-Skoliose und
linkskonvexe LWS-Skoliose, eine lumbale Hyperlordose, eine leichte Chondrose
C5/C6 und C6/C7 (Verschmälerung des Zwischenwirbelabstandes im HWS-
Bereich) sowie eine beginnende ventrale Spondylosebildung sprich
Wirbelsäulenversteifung. Die Beklagte macht hier geltend, dass diese
Vorzustände alleinige Ursache für allfällige Beschwerden des Klägers seien, auch
für allfällige solche nach dem „Rückfall“ des Klägers, eventualiter, dass diese den
eingetretenen Körperschaden im Umfang von 70 % vergrössert bzw.
verschlimmert hätten oder die Heilung im Umfang von 70 % erschwert oder
verzögert hätten. Wenigstens hätten diese Vorzustände beim Kläger spätestens
ab dem 1. Januar 1999 die Beschwerden und die 50 %ige Arbeitsunfähigkeit
ausgelöst (act. 45 S. 26).
Dass gewisse Beschwerden des Klägers allenfalls durch die vielleicht auch
übermässige Einnahme von Medikamenten, insbesondere Saroten und Voltaren,
verstärkt oder hervorgerufen wurden (vgl. act. 30 S. 36 und act. 45 S. 21, S. 38
und S. 46), vermöchte an einer gegebenen Kausalität zwischen Unfall und
Beschwerden als Unfallfolgen im Sinne eines Ursache-Wirkungs-
Zusammenhanges nichts zu ändern. Dass der Kläger auch ohne ursprüngliche
Beschwerden Medikamente eingenommen hätte, behauptet die Beklagte selbst
auch nicht.
Weitere von der Beklagten nicht näher benannte „unfallfremde Faktoren“ (act. 45
S. 16) sind nicht genügend konkret behauptet worden, um darüber Beweis
abzunehmen. Dasselbe gilt für angebliche andere kleine Unfälle des Klägers mit
seinem Auto, welche die Beklagte aber nicht näher bezeichnet (act. 45 S. 21 und
S. 33). Die Behauptung wurde wahrscheinlich durch die Aussage des Klägers
anlässlich der Referentenaudienz veranlasst, er habe Probleme beim
- 33 -
Rückwärtsfahren und dabei auch schon kleine Unfälle gemacht (Prot. S. 12). Es
ist jedoch davon auszugehen, dass solche Vorfälle unbedeutend waren. Ebenso
gilt dasselbe für die Behauptung der Beklagten, der Kläger könne seine Schulter
auch vor dem Unfall vom 4. Juli 1997 angeschlagen oder verletzt haben oder
nach dem Unfall, beispielsweise bei einem Sturz im Spital. Zu hören ist dagegen
die Behauptung der Beklagten, der Kläger habe seine lädierte, rechte Schulter
beim zweiten Unfall erneut verletzt bzw. den Vorzustand massiv verschlimmert
(act. 45 S. 43 f.).
Die Beklagte macht zum Kausalzusammenhang zudem geltend, die vom Kläger
für die Zeit nach dem 7. Dezember 2005 behaupteten Beschwerden seien Folgen
seiner Depression und/oder Folgen des Unfalls vom 8. September 1998. Die
Depression sei nicht auf den Unfall vom 4. Juli 1997 zurückzuführen, sondern
habe schon vorher bestanden (act. 68 S. 5).
Die Beklagte weist zudem darauf hin, dass der Kläger immer wieder geltend
gemacht habe, aus Euphorie mehr gearbeitet zu haben, als ihm die Ärzte
empfohlen hätten. Dies habe die Situation des Klägers verschlimmert. Die
Beklagte macht deshalb geltend, die jeweiligen "Rückfälle" des Klägers im Herbst
eines jeden Jahres seien darauf zurückzuführen, dass der Kläger zu viel
gearbeitet habe. Er habe damit selbst seinen Heilungsprozess torpediert, so dass
er immer wieder in eine teilweise Arbeitsunfähigkeit verfallen sei, anstatt sich
kontinuierlich einer 100 %igen Arbeitsfähigkeit anzunähern. Hätte er sich an die
Vorgaben der Ärzte von Anfang an gehalten, wäre er bereits im Mai 1998
vollständig genesen (act. 68
S. 9).
Die Beklagte macht weiter bezüglich der Perioden 12. März 2006 bis 31. August
2006 und 15. Februar 2007 bis 30. März 2007 eventualiter geltend, dass eine
allfällig bestehende Teilarbeitsunfähigkeit durch die Persönlichkeit des Klägers
(Depression) verursacht worden sei, bezüglich der Periode vom 12. März 2006
bis 31. August 2006 allenfalls auch durch den Unfall vom 8. September 1998 (act.
68 S. 7 und 9).
- 34 -
c) Laut dem Kläger sind seine gesundheitlichen Beschwerden und die folgende
Einschränkung in der Erwerbsfähigkeit und im Haushalt einzig auf den Unfall vom
4. Juli 1997 zurück zu führen. Er sei vor diesem Unfall kerngesund gewesen und
krankhafte Vorzustände habe es keine gegeben. Die von Dr. H._ in act. 4/27
S. 2 oben angegebenen Diskopathien der Wirbel C5/C6 und C6/C7 seien
altersentsprechend und ohne Auswirkungen gewesen. Der Kläger habe
insbesondere nicht an einer Wirbelgelenksentzündung gelitten. Er habe lediglich
Dr. Z2._ als Hausarzt gehabt und sei vor dem 4. Juli 1997 bei keinen
anderen Ärzten in Behandlung gewesen. Dr. Z2._ habe ihn für die Zulassung
zur Lastwagenprüfung am 4. Juli 1996 untersucht, wobei er ausser einem
erhöhten Blutdruck keine pathologischen Befunde habe erheben können.
Insbesondere hätten sich keinerlei Zeichen einer Depression oder einer
Konzentrations- oder Gedächtnisstörung gefunden (act. 1 S. 13 und act. 30 S. 23,
S. 37 und 51). Die Folgen des Unfalls vom 7. September 1998 seien nach Tagen
oder ganz wenigen Wochen vollständig abgeklungen (act. 30 S. 61).
HWS-Distorsionen träten zudem auch bei Frontalkollisionen auf, bei welchen die
Körper der Passagiere auf den Vordersitzen von Gurten zurück gehalten würden,
während der Kopf eine Relativbeschleunigung zum Körper erfahre und dadurch
den Hals nach vorn abknicke und überstrecke (act. 30 S. 18 f.).
Der Rückfall sei dadurch verzögert worden, dass der Kläger seinen
Schmerzmittelkonsum erhöht habe, aber einzig ursächlich auf den Unfall vom
4. Juli 1997 zurück zu führen (act. 30 S. 36). Dies wird von der Beklagten
bestritten (act. 45 S. 34).
6. Beweisergebnis
a) Anlässlich der Beweisverhandlung vom 28. Oktober 2010 wurden die Zeugen
einvernommen, welche vom Kläger im Rahmen des von ihm zu erbringenden
Hauptbeweises zum Kausalzusammenhang – Beweissätze 33 bis 36.1 – offeriert
wurden (Prot. S. 151 - 159 u. 269 - 297). Im Übrigen offerierte der Kläger als
Beweismittel für den Hauptbeweis zu diesen Beweissätzen Urkunden, welche im
- 35 -
Recht liegen (Prot. S. 151 - 159). Beide Parteien nahmen zum Beweisergebnis
Stellung (act. 131 u. 132, act. 168 und 171).
b) Der Kläger macht zur Beweiswürdigung in grundsätzlicher Hinsicht geltend,
von grosser Bedeutung unter allen genannten Beweismitteln sei das umfassende
Gutachten des USZ vom 8. Dezember 2004, das im Rahmen des UVG-
Verfahrens erstellt worden sei (act. 31/57, mit den Nachträgen act. 37/58a-c), das
die überwiegende Wahrscheinlichkeit der Kausalität bestätigt habe, wobei der
zweite Unfall vom 7. September 1998 als weniger relevant beurteilt worden sei
und bloss zu einer Verstärkung der zervikalen Schmerzen geführt habe, auf den
Verlauf aber bloss möglicherweise einen Einfluss gehabt habe (mit Verweisung
auf act. 31/57 S. 25-26). Der Einfluss des zweiten Unfalls auf die Gesundheit des
Klägers sei damit unter dem relevanten Beweismass für eine Durchsetzung einer
realistischen "Unfall-Konkurrenz" gegen den ersten Unfall (act. 131 S. 2).
Der Kläger macht in seiner Stellungnahme zum Beweisergebnis Folgendes
geltend (act. 131 S. 3 ff., act. 168 S. 1 ff.):
Dr. Z2._ bestätige in act. 18/8 die Diagnose "Status nach Commotio Cerebri,
Status nach HWS-Schleudertrauma" sowie die anhaltenden Kopfschmerzen als
Folge des ersten Unfalls vom 4. Juli 1997, Konzentrationsschwierigkeiten,
objektive neurologische Störungen (disturbi). Der zweite Unfall vom 7. September
1998 dagegen sei Dr. Z2._ keiner Erwähnung wert gewesen.
Dr. N._ habe der IV-Stelle ... in act. 18/19 bestätigt, dass die Unfallfolgen
von 1997 anhielten und entsprechende Auswirkungen zeitigten, und habe damit
die Schwere der Unfallfolgen bestätigt (S. 2 "Si confermava ... la gravità delle
consequenze dell' infortunio subito ..."). Den Unfall vom 7. September 1998
erwähne er wegen seiner Bedeutungslosigkeit aus neurologischer Sicht ebenfalls
(wie Dr. Z2._) nicht.
In seinem Arztzeugnis vom 20. Februar 2004 (act. 4/53) bestätige Dr. Z2._,
dass der Kläger vor dem Unfall völlig gesund gewesen sei und auch keine
Anzeichen von Depressionen oder Konzentrations- oder Gedächtnisproblemen
- 36 -
gehabt habe. Der Rat zur Blutdruckkontrolle sei altersentsprechend gewesen, und
dieses Risiko habe sich seit dem Unfall nicht speziell manifestiert.
Das Gutachten der Rheumaklinik USZ vom 8. Dezember 2004 (act. 31/57) sei in
einem justizförmigen Verwaltungsverfahren erstellt worden. Das Beweismittel sei,
zumindest als Urkunde (und sei auch so offeriert worden), zulässig (mit
Verweisung auf Art. 86 SVG). Es sei umfassend (ergänzt durch die Nachträge
act. 37/58a-c) und schlüssig und mache damit das von der Beklagten beantragte
interdisziplinäre Gutachten entbehrlich, da aufgrund der Reputation der USZ-
Rheumaklinik mit hoher Wahrscheinlichkeit auszuschliessen sei, dass andere
Gutachter zu erheblich abweichenden Ergebnissen und Beurteilungen gelangen
würden. Das Gutachten beweise die überwiegende Wahrscheinlichkeit der
Kausalität (S. 25-26), wobei der zweite Unfall vom 7. September 1998 für die
Gutachter punkto Kausalität der Beschwerden im Hintergrund bleibe. Das
Schreiben der Rheumaklinik und Instituts für Physikalische Medizin USZ vom 29.
April 2005 (act. 37/58a) bestätige das Fehlen einer hirnorganischen Störung oder
auch einer blossen neurodegenerativen Erkrankung; die "Unfallereignisse ...
['spielten' also] ... eine entscheidende Rolle." Das Gutachten der Neurologischen
Klinik und Poliklinik USZ vom 8. April 2005 (act. 37/58b) bestätige ebenfalls, dass
die Beschwerden des Klägers posttraumatisch und damit natürlich kausal zum
ersten Unfall seien (S. 1). Die Trigger- d.h. Auslösewirkung des Schädel-Hirn-
Traumas sei im Jahre 1997 gelegen (S. 3) und nicht 1998 oder später, und es
habe keine Anhaltspunkte für eine psychotische Erkrankung gegeben, und eine
hirnorganische Genese habe ausgeschlossen werden können (mit Verweisung
auf act. 37/58c S. 2).
Auch Dr. med. Z2._ als Zeuge (Prot. S. 287 ff.) habe bestätigt, dass es dem
Kläger vor dem Unfall "tiptop" gegangen sei (S. 290) und er keine Anzeichen
irgendwelcher Erkrankungen aufgewiesen habe (Prot. S. 291). Nach dem Unfall,
als er ab 1999 zu ihm in Behandlung eingetreten sei, "war er total verändert, ein
komplett anderer Mensch" (Prot. S. 291, 293). Dr. Z2._ habe den
Schmerzmittelmissbrauch aufgrund der starken Schmerzen des Klägers bestätigt
(Prot. S. 292), aber auch, dass der Kläger in der Therapie sehr aktiv und
kooperativ gewesen sei (Prot. S. 293 unten). Von der Bewerbung beim
- 37 -
Bundesstrafgericht habe er ihm aus ärztlicher Sicht abgeraten (Prot. S. 294). Dr.
Z2._ habe auch bestätigt, dass der Kläger auch ihm berichtet habe, dass er
sich bei Arbeiten im Freien entspannen könne und sich besser fühle (Prot. S. 295,
296). Dr. Z2._ habe auch die Dissimulierungstendenzen des Klägers
bestätigt, die in der USZ-Begutachtung vermerkt seien (Prot. S. 295; act. 31/57 S.
21), d.h. der Kläger habe jeweils mehr leisten wollen als er gekonnt habe.
Aus den von der Beklagten angerufenen Beweismitteln würden sich keine
Anhaltspunkte ergeben, welche die Leistung des Beweises durch den Kläger in
Frage stellen könnten. Es sei ernstlich keine andere Ursache für die bis heute
anhaltenden Beschwerden des Klägers denkbar als der Unfall vom 4. Juli 1997;
namentlich sei eine hirnorganische Genese explizit ausgeschlossen (mit
Verweisung auf act. 37/58c S. 2).
Er, der Kläger, habe den zweiten Unfall erst auf Anfrage der D._ (vgl. act.
4/29) nach einem Jahr und 23 Tagen mit dem Formular Bagatellunfallmeldung
dem UVG-Versicherer angemeldet. Aus dieser Bagatellunfallmeldung (act. 4/30)
könne die Beklagte nichts für ihren Standpunkt ableiten, denn dieses Formular sei
nur dann zu verwenden, wenn durch den Unfall keine Arbeitsunfähigkeit entstand
habe ("alcuna incapacità lavorativa"). Das sei nach dem 7. September 1998
offenbar der Fall gewesen, denn der Arbeitsunfähigkeitsgrad von 25 %, vom
ersten Unfall stammend, habe sich durch den zweiten Unfall nicht verändert.
Im Gegensatz zur Meinung der Beklagten finde Dr. N._, dass die
klägerischen Beschwerden sehr wahrscheinlich als Folgen des ersten Unfalles
angesehen werden könnten ("possono essere considerati come consequenza
molto probabile del primo incidente subito", act. 4/32 S. 2).
Der Röntgenbericht vom 8. Juli 1997 (act. 31/61/4) bestätige einzig, dass am Tag
nach dem ersten Unfall keine Gehirnblutungen hätten festgestellt werden können.
c) Die Beklagte erachtet den klägerischen Hauptbeweis als gescheitert und macht
in ihrer Stellungnahme zum Beweisergebnis Folgendes geltend (act. 132 S. 2 ff.,
act. 171 S. 4 ff.):
- 38 -
Die vom Kläger ins Recht gelegten Urkunden vermöchten die Behauptungen des
Klägers überhaupt nicht zu stützen bzw. auch nur ansatzweise zu beweisen. Act.
4/53 sei eine Aufstellung des Klägers selber über dessen pauschale Auslagen für
Klinik- und Spitalbesuche und daher völlig untauglich als Beweismittel. Dasselbe
gelte für die Urkunden act. 18/8 und 18/19. In act. 18/8 werde im Gegenteil zum
Ausdruck gebracht, dass der Unfall vom 7. September 1998 ursächlich für die
gesundheitlichen Beschwerden des Klägers gewesen sei. Der Bericht von
Dr. N._ (act. 18/19) habe sich mit der Ursache der Beschwerden des Klägers
überhaupt nicht auseinandergesetzt gehabt. Dem Bericht sei auch nicht zu
entnehmen, ob Dr. N._ in jenem Zeitpunkt überhaupt etwas vom zweiten
Unfall vom 7. September 1998 gewusst habe. Die neurologische Begutachtung
habe zudem gar nicht ordentlich durchgeführt werden können, weil der Kläger die
Zuführung eines Kontrastmittels verweigert habe. Die limitiert durchgeführten
Untersuchungen hätten durchwegs Resultate im normalen Bereich ergeben.
Das Gutachten der Rheumaklinik des USZ vom 8. Dezember 2004 (act. 31/57)
sei wie ein Parteigutachten zu werten, welches im Übrigen die Anforderungen an
ein gerichtliches Gutachten nicht erfülle. Es sei von der P._ Versicherung in
ihrer Eigenschaft als UVG-Versicherer in Auftrag gegeben worden. Die P._
Versicherung sei aber auch die Arbeitgeberin des Klägers gewesen und die für
diesen UVG-Fall Verantwortlichen hätten den Kläger natürlich bestens als einen
der ihren gekannt. Der Beklagten sei nicht die Möglichkeit gegeben gewesen, bei
der Auswahl der Ärzte und bei der Erteilung des Gutachterauftrages mitzuwirken.
Zudem habe sie keine Möglichkeit gehabt, Fragen an den oder die Gutachter zu
stellen. Der Kläger sei zudem lediglich ambulant untersucht worden. Die
Anamnese sei teilweise nur aufgrund der Akten sowie der Aussagen der Ehefrau
des Klägers erstellt worden. Die Aussagen der Ehefrau des Klägers seien nicht
glaubhaft. Sie habe ein bereits offenkundig gewordenes erhebliches finanzielles
Interesse daran, zugunsten des Klägers auf diesen Prozess einzuwirken.
Die Gutachter würden auf Seite 26 festhalten, es gebe weder anamnestisch, noch
aus den Akten, noch in den durchgeführten MRI-Untersuchungen des Schädels
Hinweise für eine Contusio cerebri den Unfall vom 4. Juli 1997 betreffend. Sei
eine Hirnerschütterung nicht nachgewiesen, seien die nach diesem Unfall
- 39 -
geschilderten Beschwerden erst recht nicht plausibel, geschweige denn
rechtserheblich bewiesen.
Auf Seite 5 des Gutachtens sei festgehalten, dass der Kläger der ursprünglich
auch eingeklagten F._-Versicherung (Haftpflichtversicherung des
Unfallgegners aus dem Unfall vom 7. September 1998) am 23. Dezember 1998
geschrieben habe, er habe beim Auffahrunfall (vom 7. September 1998) eine
HWS-Distorsion erlitten und leide immer noch unter diesen Folgen (starke
Kopfschmerzen etc.). Die Diagnose der HWS-Distorsion sei immer erst nach und
nur mit Bezug auf den Unfall vom 7. Juli [recte September] 1998 gestellt worden.
Der Kläger habe die F._-Versicherung gebeten, den Fall nicht
abzuschliessen, da sein aktueller Zustand noch unstabil und der Verlauf nicht
absehbar sei.
Ebenso sei auf Seite 6 des Gutachtens der Austrittsbericht vom 5. November
1999 (act. 4/33) erwähnt, in welchem sowohl die Hirnerschütterung durch den
Autounfall vom 4. Juli 1997 wie auch die HWS-Distorsion aus dem Auffahrunfall
(vom 17. September 1998) als ursächlich für den damaligen Gesundheitszustand
des Klägers bezeichnet worden seien. Auch jene Diagnosen hätten jedoch einzig
auf den Schilderungen des Klägers gegenüber den Gutachtern sowie gegenüber
jenen Ärzten beruht, welche jene Berichte verfassten, die den Gutachtern
vorgelegen hätten. Somit handle es sich nicht um zeitnahe und umfassende
Untersuchungen der Gutachter selber, sondern nur um die Übernahme von
Drittdiagnosen, welche nur aufgrund der einseitigen und beweismässig
unbeachtlichen Schilderungen des Klägers gestellt worden seien.
Auf Seite 14 des Gutachtens, Ziff. 1.6 "jetziges Leiden", seien Genickschmerzen
und eine HWS-Distorsion des Klägers als Folge des Unfalles vom 7. September
1998 erwähnt. Weiter seien als Vorzustand degenerative
Wirbelsäulenveränderungen festgehalten worden. Sodann hätte der Kläger auf
Seite 15 dem Gutachter gegenüber ausgesagt, er könne "nicht sagen, welche
Beschwerden vor und nach dem zweiten Unfall wie stark vorhanden waren".
Vielmehr sei im Gutachten erwähnt, nach einigen Monaten (nach dem Unfall vom
4. Juli 1997) hätte sich langsam eine Besserung all dieser Symptome eingestellt
- 40 -
und die Probleme bei der Arbeit seien geringer geworden, die Arbeitsfähigkeit
habe auch weiter gesteigert werden können. Die dort behaupteten Schilderungen
der angeblichen Schmerzen hätten ebenfalls von der Ehefrau des Klägers
gestammt. Dann habe sich der zweite Unfall ereignet, und die behaupteten
Symptome (Kopfschmerzen, verstärkte Nervosität, Stimmungsschwankungen,
starke Ermüdbarkeit sowie ausgeprägte Gedächtnisstörungen) hätten sich
verstärkt.
Auf Seite 17 sei ein eindeutiger und erheblicher Vorzustand festgehalten: Es habe
sich eine rechtskonvexe BWS- sowie linkskonvexe LWS-Skoliose sowie eine
diskrete lumbale Hyperlordose gefunden. Auf Seite 19 sei zudem eine
beginnende ventrale Spondylosebildung festgehalten, welche bereits im
Röntgenbild vom 11. Juli 1997 festgestellt worden sei. Im Vergleich zu diesem
Vorbild habe man dann auch progrediente Verknöcherungen festgestellt, welche
nun über die ganze Bandscheibenhöhe feststellbar gewesen seien. Letztlich habe
man auch eine Chondrose der Wirbel C5/6 und C6/7 festgestellt. Dies alles seien
deutliche Vorzustände, welche mit Sicherheit einen erheblichen Einfluss auf das
Beschwerdebild des Klägers gehabt hätten, so er deswegen Schmerzen verspürt
gehabt habe. Im Dünnschicht-CT der Schädelbasis vom 18. Juli 1997 seien auch
keine für traumatische Läsionen verdächtige Ergüsse oder Hämatome festgestellt
worden.
Auf Seite 20 des Gutachtens, zu Ziff. 4 Beurteilung, sei wiederum festgehalten,
die Art und das Ausmass der Beschwerden vor dem zweiten Unfall könnten nicht
mehr eruiert werden, da sich der Versicherte nicht daran erinnern könne und in
den Akten keine Angaben diesbezüglich zu finden seien. Die Gutachter hätten bis
auf die Beschwerden in der rechten Schulter die HWS-Beschwerden und übrigen
Beschwerden keinem Unfall zuordnen können. Auch seien sie nicht in der Lage
gewesen, eine prozentuale Aufteilung der Beschwerden auf die beiden Unfälle
vorzunehmen.
Somit sei die Behauptung der Beklagten bewiesen, dass vor dem zweiten Unfall
der Kläger gesundet gewesen sei (sofern überhaupt in seiner Arbeitsfähigkeit
effektiv behindert, was nach wie vor unbewiesen bleibe) und die heutigen (sofern
- 41 -
überhaupt vorhandenen) Beschwerden des Klägers nur noch auf den zweiten
Unfall zurückgehen würden. Dies werde gestützt durch die Beurteilung des
Gutachtens auf Seite 21. Dort sei festgehalten, dass nach dem zweiten Unfall
über Jahre stärkste Kopfschmerzen und zum Teil auch Nackenschmerzen mit
Konzentrationsstörungen, Gedächtnisstörungen, Nervosität und depressiven
Phasen im Vordergrund gestanden hätten.
Auf Seite 24 hätten die Gutachter festgehalten, dass (auch ihnen) eine auffällige
Diskrepanz zwischen den relativ geringfügigen rheumatologischen Befunden und
den ausgesprochen gravierend dargestellten mnestischen Störungen aufgefallen
sei.
Auch act. 37/58a gebe absolut keine Hinweise auf die Kausalität einer der beiden
Unfälle oder auf das Nichtvorhandensein eines Vorzustandes.
In act. 37/58b seien beide Verkehrsunfälle erwähnt. Aber auch diese Urkunde sei
untauglich zum Beweis der Behauptungen des Klägers. In diesem Dokument
seien erstmalig 1999 ausgeprägte mnestische Defizite dokumentiert worden. Auf
Seite 2 des Berichts der Neurologischen Klinik und Poliklinik vom 8. April 2005 sei
wiederum festgehalten, dass eine Diskrepanz der verhaltensneurologischen
Befunde zum dissimulierenden Verhalten und den fehlenden Einschränkungen im
Rahmen der anspruchsvollen Tätigkeit des Klägers als Anwalt aufgefallen seien.
Letztlich seien die Unfallereignisse nur möglicherweise als prädisponierende
Faktoren bezeichnet worden.
Als Zeuge befragt, habe Z1._ überhaupt keine sachdienlichen Aussagen
machen können. Sein Auftritt dürfe in die Rubrik Zeitverschwendung eingeordnet
werden.
Der Zeuge Dr. med. Z2._ habe zum Kausalzusammenhang gar keine
Aussagen aus eigener Erfahrung machen können. Er habe den Kläger vor den
beiden Unfällen zuletzt ein einziges Mal 1996 gesehen und danach erst wieder im
Jahre 1999. Der Kläger habe also seinen Hausarzt nach dem ersten Unfall vom
4. Juli 1997 nicht einmal aufgesucht, was als gewichtiges Indiz dazu
herangezogen werden könne, dass es ihm nicht so schlecht gegangen sei, wie er
- 42 -
es heute darzustellen versuche. Die gesundheitlichen Beschwerden, so sie
vorhanden gewesen seien, seien nicht derart gravierend gewesen, dass er es in
Betracht gezogen habe, sich bei seinem Hausarzt zu melden und sich von ihm
nach dem Unfall vom 4. Juli 1997 behandeln zu lassen. Vielmehr habe er ihn erst
im Jahre 1999 aufgesucht, als er wegen des zweiten Unfalles gesundheitliche
Beschwerden bekommen habe.
Act. 4/28, 4/30, 4/31 und 4/32 sei zu entnehmen, dass der Kläger wegen des
zweiten Unfalles ein Schleudertrauma erlitten sowie an degenerativen
Veränderungen der Wirbelsäule gelitten habe.
lm Röntgenbericht vom 8. Juli 1997 (act. 31/61/4), vier Tage nach dem ersten
Unfall, seien keinerlei Verletzungen des Klägers weder an Knochen noch an
Sehnen, Muskeln etc. erkennbar gewesen. Der Kläger habe sich durch den ersten
Unfall somit gar nicht verletzt gehabt.
Zusammenfassend sei festzuhalten, dass dem Kläger der Beweis der Kausalität
nicht gelungen sei. Die angerufenen Arztberichte würden sich mit dem natürlichen
Kausalzusammenhang gar nicht oder nur ungenügend auseinandersetzen. Ihnen
hätten zudem keine eigenen oder dann ungenügende Untersuchungen zu Grunde
gelegen. Die Ärzte hätten zudem bei ihrer Beurteilung keine oder dann nur
unzureichende Kenntnisse über den gesundheitlichen Vorzustand des Klägers
gehabt oder hätten diese nicht oder ungenügend gewürdigt.
Allen Ärzten inklusive den Gutachtern seien weder die Kollisionsdynamik beider
Unfälle, die biomechanischen Komponenten noch die jeweils auf den Körper des
Klägers wirkenden Kräfte bekannt gewesen. Sie hätten keine Kenntnis von der
Natur und der Schwere des Unfallgeschehens gehabt. Ohne dieses Wissen sei
eine Beurteilung der Kausalitätsfrage nicht möglich. Die Berichte würden sich
zudem erheblich widersprechen. Sie erfüllten keineswegs die Anforderungen an
ein gerichtliches Gutachten. Die verfügbaren Unterlagen und Beweismittel würden
keinesfalls eine zuverlässige Beurteilung der Kausalitätsfrage gestatten. Mit den
vorhandenen Urkunden lasse sich nicht beurteilen, ob der (nicht bewiesene)
Gesundheitsschaden des Klägers (einzig bzw. auch nur teilweise) die natürliche
- 43 -
Folge des Unfalles vom 4. Juli 1997 gewesen sei (und nicht des Vorzustandes
oder des Unfalles vom 7. September 1998).
Selbst wenn dem Gutachten Beweiswert zukommen würde, sei dadurch der
Beweis der natürlichen Kausalität bzw. des Kausalzusammenhanges zum Unfall
vom 4. Juli 1997 nicht erbracht und demnach gescheitert.
d) Würdigung
Der Zeuge Z1._ konnte keine brauchbaren Aussagen machen, was der
Kläger anerkennt.
Der Zeuge Dr. med. Z2._ ist seit 1989 Hausarzt des Klägers. Auf die Frage,
ob er wisse, worum es im Prozess gehe, antwortete der Zeuge Z2._, der
Kläger habe einen Unfall gehabt und Jahre später habe er begonnen, ihn zu
behandeln. Ganz zu Beginn sei er nicht bei ihm gewesen, er habe ihn früher in
Behandlung gehabt, danach habe er seinen Unfall erlitten und sei bei Spezialisten
gewesen; danach sei er zu ihm zurückgekehrt, dazwischen habe er ihn nicht
gesehen. Der Zeuge gab an, dass sich nach seiner Erinnerung der Unfall 1997
ereignet habe. Er habe aber erst im Jahre 1999 den Kläger wieder zu behandeln
begonnen. Der Zeuge Z2._ sagte zusammengefasst Folgendes aus: Er habe
den Kläger vor den Unfällen zuletzt am 4. Juli 1996 gründlich untersucht, wobei
der Kläger keine Anzeichen von Konzentrationsproblemen, Depression, trauriger
Verstimmung, Kopfschmerzen und Ängsten gezeigt habe. Als er 1999 wieder zu
ihm gekommen sei, sei er total verändert gewesen, ein komplett anderer Mensch.
Wenn er ihn etwas gefragt habe, habe er sich nicht erinnern und konzentrieren
können. Das sei sehr auffällig gewesen, vor allem zu Beginn. Zu Beginn sei er
derart schlecht dran gewesen, dass er nicht einmal mehr das Unfalldatum
gewusst habe. Er habe nicht mehr gewusst, ob es 1997 oder 1998 gewesen sei.
Auf die Frage des Instruktionsrichters, ob es aus der Erinnerung des Zeugen
heraus ein oder zwei Unfallereignisse gewesen seien und ob dies klar
hervorgegangen sei, antwortete der Zeuge, dass es gemäss Unterlagen klar
gewesen sei, zu Beginn der Kläger aber nicht recht drausgekommen sei. Der
Zeuge bestätigte, dass der Kläger im Jahre 1999 mit Beschwerden wie
Kopfschmerzen, Konzentrationsproblemen, Gedächtnisverlust, Müdigkeit,
- 44 -
Nervosität, Stimmungsschwankungen und Depression zu ihm gekommen sei, und
bestätigte, dass der Kläger im Frühling 1999 wahrscheinlich Voltaren und auch
andere Medikamente gegen seine Schmerzen missbraucht habe. Auf die Frage,
ob die Beschwerden, welche 1999 festgestellt worden seien, allein auf den Unfall
vom 4. Juli 1997 zurückzuführen seien, antwortete der Zeuge, der Kläger habe
insgesamt zwei Unfälle erlitten, es sei für ihn – den Zeugen – schwierig zu sagen.
Er müsse es aus den Akten von Dr. N._ und Dr. H._ nehmen. Auf die
Frage, ob er auf die Beziehung der beiden Unfälle auf ein Krankheitsbild etwas
sagen möchte, antwortete der Zeuge, er würde sagen, das sei sicher; früher sei
der Kläger Gemeindeschreiber gewesen, habe Sport getrieben, sei tiptop in Form
gewesen, man habe gut mit ihm diskutieren können, er sei offen gewesen;
nachher, als er zu ihm gekommen sei, sei er zusammengefallen gewesen,
depressiv; es sei ein ganz anderes Bild gewesen; er habe sich gefragt, ob der
Kläger überhaupt arbeitsfähig sei. Fast jährlich habe er den Kläger in stationäre
Rehabilitation geschickt, damit er habe weiterarbeiten können. Es sei darum
gegangen, dass er weiterhin arbeitsfähig bleibe. In den nachfolgenden Jahren
habe sich das Ganze schon etwas verbessert, weil der Kläger durch die gelernten
Systeme bei den Neuropsychologen sich aufgefangen und gewusst habe, wie er
mit seinen Gedächtnislücken umzugehen habe und wie er am Arbeitsplatz
arbeiten müsse. Das sei eine intensive Arbeit der Neuropsychologin gewesen.
Dies habe dem Kläger wieder eine gewisse Sicherheit gegeben. Es sei besser
geworden, weniger depressiv. Der Kläger habe sich an seine Arbeit gewöhnt und
sei sehr speditiv gewesen. Er habe sie vier bis fünf Stunden pro Tag gut erledigen
können. Von einem Wechsel ans Gericht habe er dem Kläger abgeraten. Der
Kläger kenne seine jetzige Arbeit, er kenne den Ablauf, alle Eintragungen. Hätte
er eine andere Arbeit, dann würde er diese bestimmt nicht fertig bringen. Die
Zeugnisse habe der Zeuge jeweils anhand der Meinungen des Neurologen und
der Neuropsychologin ausgestellt. Die landwirtschaftlichen Arbeiten würden dem
Kläger gut tun, um sich am Wochenende zu entspannen. Der Kläger habe keine
Simulierungstendenzen gezeigt, er habe immer mehr machen und wieder zu
hundert Prozent arbeiten wollen. Eine IV-Anmeldung habe der Kläger anfänglich
nicht gewollt. Nach so langer Zeit habe man ihn dann aber anmelden müssen.
Der Kläger habe immer gesagt, er könne demnächst wieder zu hundert Prozent
- 45 -
arbeiten, was aber nicht möglich gewesen sei. Aufgrund der Klinik habe er den
Kläger als Anwalt zu 40 % arbeitsfähig eingestuft. Nach Meinung des Zeugen
könne der Kläger nur seine bisherige Tätigkeit weiterführen, etwas, das er gelernt
habe und das repetitiv sei. Er würde dem Kläger empfehlen, zu 40 % als Anwalt
zu arbeiten und sich am Wochenende körperlich zu beschäftigen (Prot. S. 290 ff.).
Gemäss dem Zeugen Z2._ scheint es demnach dem Kläger im Jahre 1999
sowohl physisch als auch psychisch deutlich schlechter gegangen zu sein als im
Jahre 1996, als der Zeuge den Kläger vor den Unfällen zuletzt gesehen und als
gesund eingeschätzt hatte. Dass die Verschlechterung auf die Unfälle
zurückzuführen sei, scheint dem Zeugen Z2._ sicher zu sein. Eine genaue
Zuordnung zu den beiden Unfällen konnte er jedoch nicht vornehmen.
Im Schreiben von Dr. N._ vom 16. Oktober 2002 (act. 18/19) wird
festgehalten, dass es dem Kläger schlecht gehe und es wird auf den Unfall vom
Juli 1997 verwiesen. Der zweite Unfall wird nicht erwähnt.
In seinem ärztlichen Zeugnis vom 20. Februar 2004 (act. 4/53 S. 2) hält Dr.
Z2._ fest, dass sich der Kläger anlässlich der Untersuchungen vor den
Unfällen, letztmals am 4. Juli 1996, in einem guten Gesundheitszustand
präsentiert habe, wie dies Dr. Z2._ auch als Zeuge ausgesagt hatte.
Weiter offerierte der Kläger zum Beweis das Gutachten des Universitätsspitals
Zürich vom 8. Dezember 2004 (act. 31/57) sowie die ergänzenden Schreiben
dazu vom 8. April 2005 (act. 37/58b+c) und 29. April 2005 (act. 37/58a).
Unzweifelhaft handelt es sich beim vom Kläger eingereichten USZ-Gutachten
nicht um ein "gerichtliches" Gutachten und es kann auch nicht wie ein solches
gewürdigt werden. Hingegen kann es als Urkunde im Beweisverfahren
berücksichtigt und vom Gericht frei gewürdigt werden. Dabei ist zu prüfen, ob die
Grundlagen und Fragestellungen zweckmässig waren und ob die
Schlussfolgerungen der Gutachter überzeugend erscheinen.
Auf den Seiten 2 fortfolgend des USZ-Gutachtens (act. 31/57) listen die Gutachter
die Aktenlage auf. Darauf folgen Anamnese und Befund.
- 46 -
Zur Frage 4, Diagnose, wird im Gutachten Folgendes festgehalten (act. 31/57
S. 24 f.):
"- Chronisches zervikovertebrales Syndrom mit intermittierender zephaler
Komponente
- St.n. Verkehrsunfall mit Commotio cerebri am 04.07.97 und Auffahrunfall mit
HWS-Distorsion am 07.09.98
- segmentale Funktionsstörungen der gesamten HWS mit Betonung des kranio-
zervikalen Überganges
- leichte Chondrose und Spondylose C5/6 und C6/7, paradiscale anteriore
Ossifikation C5/6 und C6/7
- Chronische Periarthropathia humero-scapularis ankylosans
- St.n. anteriorer Labrum-Läsion und Ruptur der anterioren Gelenkskapsel am
04.07.97
- Arterielle Hypertonie
- Psoriatische Läsion der Rima ani".
Zur Frage 5, Arbeitsunfähigkeit, Umfang und Dauer, wird festgehalten (act. 31/57
S. 25):
"100 %ige Arbeitsunfähigkeit vom 04.07.97 bis 14.09.97, 50 %ige
Arbeitsunfähigkeit vom 15.09.97 bis 30.11.97, 25 %ige Arbeitsunfähigkeit vom
01.12.97 bis 27.09.99, 100 %ige Arbeitsunfähigkeit vom 28.09.99 bis 15.10.99
(Rehabilitation Clinica M._ ...), 30 %ige Arbeitsunfähigkeit vom 16.10.99 bis
25.09.00,50 % vom 16.10.00 bis 21.01.01,100 % vom 21.01.01 bis 20.02.01
(Rehabilitation Clinica M._ ...), 50 % vom 21.02.01 bis zum heutigen
Zeitpunkt, jeweils 100 %ige' Arbeitsunfähigkeit während der stationären
Rehabilitationen, welche vom 04.02.02 bis 02.03.02, vom 17.03.03 bis 12.04.03
sowie 01.04.04 bis 01.05.04 durchgeführt wurden."
Frage 6 an die Gutachter lautete dann folgendermassen (act. 31/57 S. 25):
- 47 -
"Stehen der festgestellte Befund und die geltend gemachten Beschwerden mit
überwiegender Wahrscheinlichkeit oder nur möglicherweise im natürlichen
Kausalzusammenhang mit den Unfällen vom 04.07.97 und/oder 07.09.98."
Die Antwort der Gutachter darauf lautete (act. 31/57 S. 25 f.):
"Die Beschwerden und Befunde im Bereich der rechten Schulter sind
überwiegend wahrscheinlich noch auf den ersten Unfall vom 04.07.97
zurückzuführen. Ebenfalls sind die HWS-Beschwerden überwiegend
wahrscheinlich auf die Unfälle zurückzuführen, wobei eine Aufteilung anhand der
Akten sowie der anamnestischen Angaben nicht möglich ist, der zweite Unfall
jedoch die schon nach dem ersten Unfall bestehenden Probleme erneut
akzentuierte.
Zu bemerken ist, dass der zweite Unfall während über einem Jahr nicht zu einer
zusätzlichen Verminderung der damaligen Arbeitsunfähigkeit von 25 % führte."
Frage 7 an die Gutachter lautete folgendermassen (act. 31/57 S. 26):
"Wenn der natürliche Kausalzusammenhang mit den Unfällen überwiegend
wahrscheinlich ist, wie viel Prozent entfällt auf den Unfall vom 04.07.97 und wie
viel Prozent auf den Unfall vom 07.09.98."
Die Antwort der Gutachter darauf lautete (act. 31/57 S. 26):
"Die nach dem zweiten Unfall nicht zusätzlich verminderte Arbeitsfähigkeit kann
dahingehend interpretiert werden, dass der zweite Unfall weniger relevant war als
der erste Unfall. Gemäss Akten hat jedoch das zweite Unfallereignis zu einer
Verstärkung der zervikozephalen Schmerzen geführt, und könnte auch teilweise
an der im Verlauf beobachteten Zunahme der Konzentrations- und
Gedächtnisstörungen mitgewirkt haben. Das Ausmass der neuropsychologischen
Defizite ist jedoch durch den zweiten Unfall kaum zu erklären. Das doch
erheblichere erste Trauma (Hinweise für eine Contusion cerebri finden sich
allerdings weder anamnestisch, noch in den Akten, noch in den durchgeführten
MRI-Untersuchungen des Schädels) ist diesbezüglich als überwiegend relevant
zu betrachten. Obwohl die aktuellen Beschwerden mehrheitlich dem ersten
- 48 -
Unfallereignis zuzuordnen sind, ist eine prozentuale Aufteilung nicht sicher
möglich. Die Beschwerden an der rechten Schulter sind zu 100 % auf den ersten
Unfall zurückzuführen."
Im ergänzenden Bericht der Neuropsychologischen Abteilung vom 8. April 2005
wurde festgehalten (act. 37/58c S. 2):
"Die aktuellen verhaltensneurologischen Befunde und Beschwerden entsprechen
einer residuellen, sich normalisierenden affektiven (dissoziativen)
Gedächtnisstörung, wobei die Unfallereignisse möglicherweise als
prädisponierende Faktoren sowie die posttraumatische Schmerzsymptomatik und
die rezidivierenden depressiven Episoden als Stressoren eine Rolle gespielt
haben dürften."
Die Neurologische Wochenklinik kommt in ihrem ergänzenden Bericht zum
Schluss (act. 37/58b S. 3):
"Die vorgängig eindrücklichen und in der Zwischenzeit weitgehend regredienten
mnestischen Defizite erachten wir als multifaktoriell bedingt, wobei neben den das
Gedächtnis sicherlich beeinträchtigenden posttraumatischen Kopfschmerzen, den
damit verbundenen depressiven Episoden und der anticholinergen Wirkung des
lange Zeit eingenommenen Tryptizols (Saroten) auch eine funktionelle
Komponente (im Sinne einer dissoziativen Amnesie) anzunehmen ist. Letztere
Annahme ergibt sich aus den schon bei der ersten Untersuchung im November
2004 dokumentierten Widersprüchen zwischen neuropsychologischen Befunden
und Funktionieren im Alltag.- Wir interpretieren das Schädel-Hirn-Trauma (mit
passagerer Gedächtnisstörung) im Jahre 1997 im Sinne eines Triggers, da sich
glücklicherweise keine Anhaltspunkte für eine auch die aktuelle
Gedächtnisstörung erklärende posttraumatische Hirnschädigung ergab. Ebenso
ergeben sich keine Anhaltspunkte für eine andere somatisch-neurologische (cf.
evaluierte Differntialdiagnosen), oder eine psychotische Erkrankung."
Die Gutachter bestätigen damit grundsätzlich die klägerischen Beschwerden und
Arbeitsunfähigkeiten und kommen zum Schluss, dass die Beschwerden
mehrheitlich dem ersten Unfallereignis zuzuordnen seien. Das USZ-Gutachten ist
- 49 -
nachvollziehbar und schlüssig und kann als professionell gewertet werden. Das
Universitätsspital Zürich geniesst in der Schweiz einen ausgezeichneten Ruf.
Fragestellungen und Grundlagen wurden durch die UVG-Versicherung definiert.
Auch die vom Kläger angerufenen Zeugen und weiteren Urkunden bestätigen die
Schlussfolgerungen der Gutachter. Aufgrund des USZ-Gutachtens, den
ergänzenden Berichten dazu und den weiteren Beweismitteln kann demnach
geschlossen werden, dass der erste Unfall mit überwiegender Wahrscheinlichkeit
Teilursache der klägerischen Beschwerden ist, deren Auswirkung auf die
Arbeitsfähigkeit von den Gutachtern ebenfalls bestätigt wird.
Dem Kläger gelingt damit der Beweis dafür, dass seine Gesundheitsbeschwerden
auf den ersten Unfall als (Teil-)Ursache zurückzuführen sind und zu den von ihm
behaupteten Arbeitsunfähigkeiten führten.
Die von der Beklagten offerierten Gegenbeweise vermöchten diesen Beweis nicht
mehr umzustossen. Insbesondere könnte ein weiteres Gutachten, mittlerweile 16
Jahre nach dem ersten Unfall, keine grundlegend anderen Erkenntnisse bringen,
lagen doch den USZ-Gutachtern sämtliche zeitnahen Arztberichte vor, welche
einzige Grundlage auch für ein neues Gutachten bilden würden.
- 50 -
C. Erwerbsschaden
1. Allgemeines zum Erwerbsschaden
Gemäss Art. 62 Abs. 1 SVG i.V.m. Art. 46 Abs. 1 OR hat das Opfer von
Körperverletzungen Anspruch auf Entschädigung für den Nachteil, der sich aus
seiner gänzlichen oder teilweisen Arbeitsunfähigkeit ergibt, sowie für die
Erschwerung seines wirtschaftlichen Fortkommens.
Der Richter muss unter anderem künftig wahrscheinlichen Lohnerhöhungen oder
-reduktionen des Geschädigten während der berücksichtigten Zeitspanne
Rechnung tragen. Allerdings muss er dabei über ein Mindestmass an konkreten
Angaben verfügen. Es obliegt der klagenden bzw. beklagten Partei, die
tatsächlichen Umstände glaubhaft zu machen, aus denen der Richter auf die
Wahrscheinlichkeit der behaupteten Lohnveränderungen schliessen kann. Ob der
Geschädigte mit einer tatsächlichen Erhöhung seines Einkommens rechnen kann
oder eine Einkommensverminderung gewärtigen muss, ist ein Element der
Schadensermittlung und folglich eine Tatfrage. Die Gerichte gehen im
Allgemeinen bei der Annahme solcher Lohnveränderungen vorsichtig vor. Das
Bundesgericht pflichtet dieser Zurückhaltung bei (BGE 129 III 135, 141 m.w.H.
[Pra 2003 Nr. 69 S. 341 ff., S. 346]; BK-Brehm, Vorbemerkungen zu Art. 45 und
46 OR N 12a).
Die Berechnung des Erwerbsausfalls erfolgt nach der geänderten Praxis des
Bundesgerichts auf der Grundlage des Nettolohnes. Um den Nettolohn zu
bestimmen, sind von der Gesamtsumme des Bruttolohnes sämtliche
Sozialversicherungsbeiträge abzuziehen – 4.2% für die AHV, 0.7% für die IV,
0.15% für die EO und 1.5% für die ALV – insgesamt 6.55% des Bruttolohnes. Der
Abzug muss sich auch auf die Beiträge des Arbeitnehmers an die berufliche
Vorsorge beziehen, die gemäss den Statuten oder dem Reglement der
Pensionskasse festgesetzt sind (BGE 129 III 135, 143 und 146).
- 51 -
2. Erwerbstätigkeit im Unfallzeitpunkt
a) Hinsichtlich Ausbildung und beruflicher Tätigkeit des Klägers bis zum Unfall
vom 4. Juli 1997 sind folgende wesentliche Eckdaten unbestritten: Der Kläger
(Jahrgang 1953) studierte nach der Matura Typus B Rechtswissenschaften an der
Universität Lausanne und schloss das Studium 1979 mit dem Lizenziat ab.
Postgraduate studierte er in Lausanne 1979 bis 1982 Kriminologie und erwarb
das entsprechende Diplom und Zertifikate in Bereichen Raumplanung, deutsche
Rechtssprache, Völkerrecht, Internationale Organisationen, Rechtsmedizin und
Beweisrecht im Strafprozess. 1982 bis 1983 studierte er weiter italienisches Recht
in .... 1989 erwarb er das Tessiner Anwaltspatent und 1991 das Notariatspatent.
1992 absolvierte der Kläger einen Sprachaufenthalt in London. Beruflich begann
der Kläger nach dem Lizenziat 1979 eine Tätigkeit beim Bundesamt für Justiz
(...), wechselte 1981 in den Rekursdienst des Bundesrates und war ab 1983
teilzeit weiter beim EJPD und in einem Anwaltsbüro in AA._ – Praktikum im
Kanton GR – tätig. 1986 wechselte er in eine Anwaltskanzlei in AB._ und
absolvierte dort das Praktikum für die Anwalts- und Notariatsprüfung des Kantons
Tessin. 1990 eröffnete der Kläger ein eigenes Anwalts- und Notariatsbüro in
W._ und AB._ (act. 1 S. 22 f, act. 17 S. 33, act. 30 S. 63 und act. 45
S. 50 [keine Bestreitung mehr]).
Der Kläger führt in der Klageschrift verschiedene nebenberufliche Erwerbe auf
(Führung der U._ SA und der T._ SA, welche der Familie gehören, je
mit Sitz in AA._; Tätigkeit im eigenen Advokaturbüro, welches er nach dem
Eintritt bei der P._ Versicherung praktisch still gelegt habe; Einsitz im
Verwaltungsrat der V._ SA im Jahr 1999 oder 2000, was allerdings keine
Arbeit und lediglich eine Jahresentschädigung von CHF 500.– gebe), welche
allerdings für das vorliegende Verfahren nicht relevant seien, da ein Verlust aus
Nebenerwerb nicht Gegenstand der Klage sei (act. 1 S. 24 f.). Die Beklagte
anerkennt die Nebentätigkeiten und stellt sie – im Hinblick auf die behauptete
Tätigkeit durch den Kläger im Haushalt, worauf an entsprechender Stelle zurück
zu kommen sein wird – als aufwändiger dar als der Kläger selber. Sie fügt zudem
an, der Kläger sei seit mindestens 7. November 1994 auch noch Vizepräsident
- 52 -
der "Fondazione AC._" (act. 17 S. 38 f. und act. 45 S. 55 f.). Dies bestätigt
der Kläger, führt aber auch hier an, das Amt bringe praktisch keine Zeit- und
Arbeitsbelastung mit sich, was von der Beklagten nicht mehr weiter in Frage
gestellt wird (act. 30 S. 68).
Ausserberuflich bekleidete der Kläger 1994 bis am 30. Juni 2000 öffentliche
Ämter (Municipale und Consigliere Communale) in W._ und war dort
Präsident der lokalen Partito Radicale (FDP) sowie in der örtlichen Feuerwehr
engagiert. Als Hauptmann kommandierte der Kläger zudem eine
Regimentsstabbatterie der ..., wurde per 1. Januar 1995 in den Stab des
Mobilmachungsplatzes ... (Mob ...) versetzt und beendete seine militärische
Laufbahn als Oberstleutnant ohne Funktion (z Vf Kdt; act. 1 S. 24). Auch dies
bestreitet die Beklagte nicht, sondern betont vielmehr, wie aufwändig diese Ämter
gewesen seien (act. 17 S. 36 f.)
b) Im Unfallzeitpunkt war der Kläger (seit 1. März 1993) als Jurist für die P._
Versicherung in B._ tätig. Er behauptet, er sei – wie bei Stellenantritt in
Aussicht gestellt – per 1. April 1995 ins Kader befördert worden (Funktionsstufe
VI/Prokurist) und sei als Nachfolger des in Pension gehenden Schadenleiters
AD._ zum Schadenskoordinator (mit faktisch gleicher Aufgabe, italienischer
Titel sei "Capo gruppo sinistri" geblieben) ernannt worden. Er sei dem Leiter des
Unternehmungsgeschäfts unterstanden, welcher ihm mangels eigener
Fachkompetenz aber alle seine eigenen Kompetenzen im Schaden
weiterdelegiert habe, sprich Entscheidungskompetenz bis maximal
CHF 250'000.– in Haftpflichtbranchen, in anderen Bereichen teilweise weniger.
Dem Kläger seien im Zeitpunkt des ersten Unfalles für das ganze
Nichtlebengeschäft der P._ Versicherung im Tessin die Schadenbereiche
Privatkunden und Unternehmungsgeschäft mit 3 Kadermitarbeitern, 4, respektive
ab 1. Januar 1998 6 Schadeninspektoren – 2 für Unternehmungen und 4 für
Privatkunden – sowie 4 Technischen Experten – v.a. befasst mit dem Quantitativ
bei Fahrzeug-Schäden – und 20 Sachbearbeitern, damit total 32 Mitarbeiter,
unterstanden. Der Kläger habe vor dem Unfall mithin die integrale Verantwortung
für alle Versicherungsleistungen Nichtleben (EPV, KPV, inkl. UVG, MF, AH inkl.
Berufshaftpflicht, Sach, Tech, Spezialbranchen bis zu Epidemie- und
- 53 -
Kautionsversicherungen) der P._ Versicherung in der Südschweiz mit
häufigen Kontakten in die Lombardei gehabt. Das Nettojahressalär 1997 habe
CHF 119'041.– betragen (act. 1 S. 25 ff.).
c) Die Beklagte bestreitet die Beförderung des Klägers per 1. April 1995 sowie die
klägerischen Ausführungen zu seiner Position im Unfallzeitpunkt. Sie bestreitet
indes nicht die Angabe des Klägers zu seinem Nettojahressalär im Jahr 1997
(act. 17 S. 40). Die Beklagte macht aber andernorts geltend, aus der
Stellenbeschreibung des Klägers vom 3. August 1998 (act. 18/10) ergebe sich,
dass der Kläger die Direktion in B._ habe führen müssen, die Verantwortung
für sämtliche Schadenfälle getragen sowie sämtliche Prozesse der O._ vor
Gericht geführt habe, Rechtsberater für sämtliche rechtlichen Probleme der
O._ gewesen sei und sämtliche komplexen Körperschadenfälle zu leiten und
zu bearbeiten gehabt habe (act. 17 S. 30 und act. 45 S. 49 f.).
3. Hypothetisches Einkommen des Klägers ohne Unfall und Erwerbsausfall
(hypothetisches Valideneinkommen)
a) Der Kläger macht für die Jahre 2000 bis 2002 einerseits einen Betrag von
CHF 46'001.– als Erwerbsausfall und andererseits einen solchen von
CHF 43'845.– [recte CHF 53'845.–] als Schaden aus Erschwerung des
wirtschaftlichen Fortkommens geltend. Unter dem Titel Bonusausfall verlangt er
Ersatz für einen noch nicht bezifferbaren Anteil an Erwerbsausfall.
Die Erschwerung des wirtschaftlichen Fortkommens begründet er einerseits
damit, dass er ohne Unfall Chancen gehabt hätte, Richter am Bundesstrafgericht
in Bellinzona zu werden oder eine Stelle als Agenturleiter bei der SUVA für das
Tessin zu bekommen. Um diese beiden Stellen interessierte sich der Kläger indes
erst im Jahr 2003 respektive 2004 (act. 1 S. 29 und act. 30 S. 78 f.) und diese
haben damit keinen direkten Einfluss auf eine Beurteilung für die Periode bis
Ende 2002, welche der Kläger mit der vorliegenden Teilklage beurteilt haben
möchte.
- 54 -
Dass sich die SUVA insofern für den Kläger zur Besetzung der Stelle als Leiter
der SUVA AB._ interessierte, als sie ihn zu zwei persönlichen Gesprächen
einlud (act. 31/65), kann aber immerhin als Indiz dafür angesehen werden, dass
er im Zeitpunkt der Bewerbung für eine höhere Kaderstelle (Verantwortlicher für
die SUVA AB._ mit ca. 70 Mitarbeitern) in Betracht gezogen wurde und dafür
in Frage kam. Dies bestreitet insoweit auch die Beklagte nicht (act. 45 S. 61 f).
Andererseits begründet der Kläger den Schadensposten Erschwerung des
wirtschaftlichen Fortkommens damit, dass er ohne den Unfall eine gute Chance
gehabt hätte als Vizedirektor ins Direktionskader der P._ Versicherung
befördert zu werden, allenfalls nach einer Versetzung an den Hauptsitz. Dies mit
einer Chance auf ein 20'000.– bis 30'000.– höheres Bruttoeinkommen. Er sei
einziger Jurist im Tessin und damit auch Bearbeiter der als ertragssensitiv
geltenden Vermögensschadenfälle gewesen und Juristen, welche Haftpflichtfälle
der Vermögensbranche bearbeitet hätten, seien über kurz oder lang in die
Funktionsstufe IV (Vizedirektor) befördert worden. Dies unter anderem auch aus
Repräsentanzgründen, weil sie die Kundschaft auf VR- und GL-Ebene betreuten.
Der Beförderungszeitpunkt wäre zwischen dem 1. Januar 1998 und dem 31.
Dezember 2002 gelegen und werde auf den 1. Januar 2000 geschätzt (act. 30 S.
77).
Gemäss Art. 46 Abs. 1 OR hat ein Geschädigter Anspruch auf Entschädigung für
die Nachteile gänzlicher oder teilweiser Arbeitsunfähigkeit, unter Berücksichtigung
der Erschwerung des wirtschaftlichen Fortkommens. Dabei geht es laut Brehm
einerseits um die sich bereits wirtschaftlich auswirkende Invalidität (Nachteile aus
Arbeitsunfähigkeit) und andererseits sind die späteren Auswirkungen derselben
Invalidität gemeint (Erschwerung des wirtschaftlichen Fortkommens). Besteht
bereits im Urteilszeitpunkt eine Invalidität, so sei eine zukünftige Erschwerung nur
insoweit zusätzlich zu berücksichtigen, als noch mit weiteren späteren negativen
Faktoren zu rechnen sei (BK-Brehm, a.a.O., Art. 46 OR N 87d, m.w.H.). Auch die
Bundesgerichtspraxis behandelt unter dem Titel "Erschwerung des
wirtschaftlichen Fortkommens" wahrscheinliche zukünftige negative
Entwicklungen des Erwerbs, so zum Beispiel, das grössere Risiko arbeitslos zu
werden oder die Verringerung zukünftiger Beförderungschancen, etc. (vgl. BGE
- 55 -
vom 23. März 1999,
i. S. C, Compagnie d'Assurances S.A. c. TM, E. 3 und BGE 4C.108/2003 vom
1. Juli 2003, E. 3, je m.w.H.). Der Kläger klagt auch unter diesem Titel lediglich
einen Schadensposten für die Vergangenheit ein, nämlich das entgangene
höhere Erwerbseinkommen der Jahre 2000 bis 2002 mangels Beförderung zum
Vizedirektor. Dieser Posten kann indes auch unter den "normalen" Erwerbsausfall
subsumiert werden, ist er doch in der Differenz zwischen hypothetischem
Erwerbseinkommen ohne Unfall (hypothetisches Valideneinkommen) und
tatsächlich erzieltem/erzielbarem Einkommen nach dem Unfall
(Invalideneinkommen) enthalten. So wird in der Folge vorgegangen.
b) Im Einzelnen behauptet der Kläger zu seinem hypothetischen
Valideneinkommen Folgendes:
aa) Er wäre per 1. Januar 2000 zum Vizedirektor befördert worden und hätte
damit neu in Funktionsstufe IV ein Nettojahreseinkommen von CHF 150'000.– im
Jahr 2000, von CHF 160'000.– im Jahr 2001 und von CHF 170'000.– im Jahr
2002 gehabt (act. 1 S. 28 f.). Dies wird von der Beklagten bestritten (act. 17
S. 43 f.).
bb) Der Kläger macht unabhängig von einer Beförderung zum Vizedirektor
Folgendes zur Lohnentwicklung geltend:
Seine Arbeitgeberin, die P._ Versicherung, habe, das aus den Unfällen
fällige UVG-Taggeld selber beziehend, ihm trotz der vielen unfallbedingten
Abwesenheiten immer den vollen Lohn ohne Abzüge weiter bezahlt. Dies im
Vertrauen darauf, dass er wieder voll arbeitsfähig werde. Die Lohnentwicklung sei
jedoch nach dem Rückfall im Herbst 1999 eingeknickt, als klar geworden sei,
dass er nicht mehr von den beiden Unfällen genesen würde. Seine beruflichen
Leistungen als Schadenchef und Jurist der Zweigniederlassung B._ und sein
Karrierepotential hätten ab dem Jahr 2000 keinen Einfluss auf die
Lohnentwicklung mehr gehabt. Die P._ Versicherung habe ihm zwar nach
der Reduktion per 1. Januar 2000 bis zum Ende des Jahres 2002 noch einen
aufgebesserten Teuerungsausgleich gewährt, das Realeinkommen sei aber
stehen geblieben. Er habe im Jahr 1997 netto CHF 119'041.–, im Jahr 1998
- 56 -
CHF 124'418.–, und im Jahr 1999 CHF 131'267.– verdient. Im Jahr 2000 lediglich
noch CHF 124'876.–, 2001 CHF 127'802.– und im Jahr 2002 CHF 127'476.–. Die
Nettolohnsteigerung von 1997 bis 1999 habe pro Jahr durchschnittlich 5,13 %
(131'267 / 119'041 = 1,1027 / 2 Jahre = 5,13 % pro Jahr) betragen. Ohne Unfall
hätte er auch für die folgenden Jahre mit einer Reallohnerhöhung von 4 %
rechnen können und demzufolge im Jahr 2000 CHF 136'518.–, im Jahr 2001
CHF 141'979.– und im Jahr 2002 CHF 147'658.– verdient. Damit resultiere allein
unter diesem Titel ein Schaden aus Erwerbsausfall von CHF 46'001.– (act. 1 S.
26 f. und act. 30 S. 72).
Die Beklagte bestreitet die vom Kläger behaupteten Lohnsteigerungen ohne
Unfall. Der Kläger habe vor sowie nach der behaupteten Arbeitsunfähigkeit immer
dieselbe Position bei der P._ Versicherung inne gehabt, nämlich die eines
"Giurista di Stato Maggiore". Der Lohn des Klägers habe sich von 1996 bis 1997
nicht erhöht. Die Bruttolohnsumme habe 1996 ohne Kinder- und Geburtszulagen
von CHF 3'781.– CHF 130'435.– und 1997 ebenso bereinigt CHF 130'354.– und
damit – nicht unfallkausal – weniger betragen. Im Jahr 1998 sei von der
Bruttolohnsumme neben den Kinderzulagen im Betrag von CHF 4'596.– auch das
einmalig ausbezahlte Altersgeschenk von CHF 3'745.– in Abzug zu bringen, was
zu einem bereinigten Bruttolohn von CHF 132'299.– und einer Lohnerhöhung von
etwa CHF 140.– brutto pro Monat führe. Einzig im Jahr 1999 habe sich eine
Lohnsteigerung auf CHF 143'115.– brutto ohne Kinderzulagen ergeben, wobei
dem Kläger noch spezielle Auslagen mit seinem Lohn vergütet worden seien.
Damit sei auch hier keine effektive Lohnsteigerung eingetreten. Die
Bruttolohnerhöhung im Jahr 1999 sei zudem lediglich ein Ausreisser nach oben
gewesen. In den Jahren 2000 und 2001 habe sich der Lohn des Klägers wieder in
der Region der Jahre 1996 bis 1998 eingependelt (um die Kinderzulagen
bereinigter Bruttolohn von CHF 135'460.– im Jahr 2000 und unter Abzug der
Kinderzulagen und Naturalleistungen von CHF 1'680.– ein Bruttolohn von
CHF 136'384.– im Jahr 2001). Dem Kläger sei laut der Arbeitgeberin bis und mit
März 2001 stets der Lohn ausbezahlt worden, den er auch theoretisch ohne den
Unfall / die Unfälle verdient hätte. Erst ab 1. April 2001 hätte die P._
Versicherung dem Kläger eine Lohnerhöhung von CHF 250.– brutto gewährt,
- 57 -
wenn er den Unfall nicht erlitten hätte. Damit bestreitet die Beklagte, dass das
Einkommen des Klägers per 2000 eingeknickt sei und von 1997 auf 1999 die
behauptete Nettolohnsteigerung vorgelegen habe, weiter dass der Kläger ab 2000
mit einer jährlichen Reallohnerhöhung von 4 % hätte rechnen dürfen. Die
Beklagte bestreitet – entgegen ihrer eigenen Aussage, dass die P._
Versicherung dem Kläger am 1. April 2001 ohne Unfall eine Lohnerhöhung von
CHF 250.– brutto pro Monat gewährt hätte –, dass dem Kläger überhaupt ein
Erwerbsausfall entstanden sei. Die Beklagte macht weiter geltend, dass aufgrund
der Übernahme der P._ durch die AE._ per 1. Januar 1998 (in der
Folge: AE._) und die bekanntlich entstandenen finanziellen Probleme die
Kostenstruktur bei der P._ in allen Bereichen heruntergefahren worden sei.
Es sei bereits aus diesem Grund unwahrscheinlich, dass der Lohn des Klägers
sich erhöht hätte; vielmehr sei davon auszugehen, dass bei ihm eine
Lohnkürzung eingetreten wäre (act. 17 S. 40 ff. und act. 45 S. 56 ff.). Diese von
der Beklagten vermutete Lohnkürzung ist in keiner Weise konkret begründet und
damit, da vom Kläger bestritten, nicht beachtlich.
Der Kläger repliziert zur Behauptung, er sei sowohl vor wie nach dem Unfall
Stabsjurist gewesen, dies sei falsch. Er habe bereits 1994 – noch nicht ins Kader
befördert – die Kaderfunktion (Funktionsstufe VI/Prokurist) des Gruppenleiters
Schaden/Unternehmungsversicherungen und des Schadenkoordinators der
O._, mitumfassend die Schadengruppe Privatkunden, übernommen und sei
per 1. April 1995 zum Prokuristen befördert worden. Die Ablösung als
Gruppenchef und die Versetzung in die Funktion des Stabsjuristen sei erst per
1. August 1998 und damit vor dem zweiten Unfall erfolgt und mit den
schwächeren Leistungen nach dem ersten Unfall begründet gewesen, welche für
die von ihm besetzte Führungsfunktion als Schadengruppenleiter der O._
nicht mehr gereicht hätten. Er habe alle seine Führungsfunktionen verloren und
sei dem Leiter der O._ direkt unterstellt worden.
Die Beklagte hält duplicando an ihrer Behauptung fest und verweist auf die
Auskunft der Arbeitgeberin in act. 18/16 (diese gibt den Beruf des Klägers aktuell
und vor dem Unfall mit "Giurista di Stato Maggiore", übersetzbar mit "Stabsjurist",
an). Sie bestreitet, dass eine Versetzung vor dem zweiten Unfall auf schwächere
- 58 -
Leistungen nach dem ersten Unfall zurückzuführen sei. Falls es tatsächlich zu
einer Herabsetzung der Funktion des Klägers gekommen sein sollte, habe diese
nichts mit dem Unfall zu tun (act. 45 S. 56).
Der Kläger begnügt sich weiter damit, die Ausführungen der Beklagten zu den
"kinderzulagenbereinigten" Berechnungen damit zu bestreiten, dass einzig der
Nettolohn für die Schadensberechnung relevant sei, und hält an den eigenen
Zahlen fest. Dem Kläger seien 1999 auch keine speziellen Auslagen mit dem
Lohn vergütet worden, sondern er habe im dritten Trimester lediglich Provisionen
in der Höhe von CHF 153.10 für drei persönlich vermittelte
Versicherungsabschlüsse erhalten. 1999 sei kein Ausreisser gewesen, sondern
das letzte Jahr mit ordentlicher, noch von der Hoffnung auf Besserung getragener
Entwicklung des klägerischen Gehalts – die Salärfestsetzung per 1. April 1999 sei
im Dezember 1998 erfolgt. Nach dem ersten Rehabilitationsaufenthalt des
Klägers in ... (Ende September bis Mitte Oktober 1999) sei klar gewesen, dass
sich sein Gesundheitszustand kaum mehr verbessern, sondern nur noch erhalten
lassen würde. Per 1. Januar 2000 sei er erneut AF._ unterstellt worden,
welcher dannzumal den Titel "Leiter Underwriting/Schaden" erhalten habe. Der
Verlust der Direktunterstellung unter den Leiter der Direktion sei eine
Herabstufung aufgrund der geschwundenen Leistungsfähigkeit des Klägers
gewesen. Insbesondere das schwere Defizit des Kurzzeitgedächtnisses sei ein
schweres Handicap gewesen und der Lohn sei deshalb brutto von CHF 148'011.–
(1999) auf CHF 144'856.– (2000) respektive netto von CHF 131'267.– auf
CHF 127'802.– gesunken. Die (offenbar tatsächliche) Lohnerhöhung um
CHF 250.– brutto pro Monat ab April 2001 erklärt der Kläger damit, dass dies zur
Kompensation eines BVG-Einkaufs geschehen sei, sprich, damit deswegen kein
Nettolohnrückgang habe stattfinden müssen. Das Bruttosalär 2002 sei gegenüber
2001 um gut CHF 3'000.– angehoben, der Lohnanstieg jedoch durch den BVG-
Einkauf absorbiert worden, weshalb das Nettosalär 2002 tiefer gelegen habe als
2001. Die Richtigkeit der von der Beklagten eingereichten Lohntabelle act. 18/18
wird bestritten, insbesondere dass schon die Angaben über das effektiv AHV-
pflichtige Einkommen für die Jahre 2001 und 2002 nicht mit den Lohnausweisen
übereinstimmten. Die Beklagte bestreitet duplicando, dass die Lohnerhöhung um
- 59 -
CHF 250.– brutto zur Kompensation eines BVG-Einkaufs gemacht worden sei
(act. 45 S. 58 f.). Weiter führt der Kläger aus, die Übernahme der P._ durch
die AE._ habe kein Herunterfahren der Salärstruktur zur Folge gehabt.
Vielmehr sei die Salärstruktur der P._ wegen des höheren Lohnniveaus der
AE._ angehoben worden. Die Kosteneinsparungen seien teils durch
Stellenabbau und teils durch fiktive Massnahmen, z.B. die Verlagerung des
Personalwesens zur AE._ und das Outsourcing von IT-Bereichen, "erzielt"
bzw. "ausgewiesen" worden (act. 30 S. 69 ff.).
Bereits in der Klageschrift führte der Kläger zudem aus, er sei als Leiter des
Rechtsdienstes offiziell im Jahr 2002, faktisch aber schon 1999 durch AG._
ersetzt worden. Dies deswegen, weil er nach den Unfällen nur noch
teilarbeitsfähig gewesen sei – Arbeit am Morgen, am Nachmittag Ruhe zu Hause
oder Therapie – und klar geworden sei, dass er seine Führungsposition auch in
Zukunft nicht mehr werde ausüben können (act. 1 S. 29 f.). In der Replik ergänzt
er, er müsse wegen seiner Konzentrationsschwierigkeiten geführt und kontrolliert
werden. Die Führungsverantwortung für die Bearbeitung aller Schadenfälle sei
hauptsächlich auf AG._ übergegangen (act. 30 S. 80).
Die Beklagte bestreitet eine Einbusse irgendwelcher Aufgaben oder Funktionen
des Klägers bei der P._ Versicherung, vielmehr ergebe sich aus der
Funktionsbeschreibung vom 31. Juli 1998 und aus dem entsprechenden
Begleitschreiben (act. 4/49 und 4/50), dass der Kläger weiterhin und noch
verstärkt eine Kaderposition inne gehabt habe. Die Umstrukturierung per
1. Januar 2000 bezeichnet die Beklagte als Übernahme der
Gesamtverantwortung über den Rechtsdienst der P._ Versicherung in
B._ und damit als eine Aufwertung der Funktion des Klägers. Ebenso wird
die Ersetzung des Klägers durch AG._ bestritten, sowie dass der Kläger
geführt und kontrolliert werden müsse. Weiter bestreitet die Beklagte, dass der
Kläger am Nachmittag Ruhe brauche und am Abend nichts mehr unternehmen
könne. Gerade seine Tätigkeit in der Gemeinde (inklusive Feuerwehr, FDP und
Militär) bis und mit dem Jahr 2000 sowie seine Aktivitäten für die vier
Gesellschaften (die Beklagte bezeichnet diese Gesellschaften nicht näher) auch
über diesen Zeitraum heraus zeigten auf, dass er auch abends sehr aktiv
- 60 -
gewesen sei. Dies belegten auch die ins Recht gelegten Videoaufnahmen, auf
welchen beobachtet werden könne, dass der Kläger auch abends körperlich sehr
aktiv und unterwegs sei. Die Beklagte wiederholt, dass der Kläger vor dem
Unfallereignis vom 7. September 1998 und während eines Jahres danach voll
arbeitsfähig gewesen sei (act. 17 S. 44 f. und act. 45 S. 60 ff., vgl. auch oben zur
Arbeitsunfähigkeit).
c) Das Bundesgericht hielt fest, der Richter müsse wahrscheinlichen
Lohnerhöhungen oder -reduktionen des Geschädigten während der
berücksichtigten Zeitspanne Rechnung tragen. Allerdings müsse er dabei über ein
Mindestmass an konkreten Angaben verfügen. Es obliege dem Kläger bzw. der
beklagten Partei, die tatsächlichen Umstände glaubhaft zu machen, aus denen
der Richter auf die Wahrscheinlichkeit der behaupteten Lohnerhöhungen oder
Lohnreduktionen des Geschädigten zu befinden habe. Ob der Geschädigte mit
einer tatsächlichen Erhöhung seines Einkommens rechnen könne (oder ob er
eine Einkommensverminderung gewärtigen müsse), sei ein Element der
Schadensermittlung und folglich eine Tatfrage. Die Gerichte würden im
Allgemeinen bei der Annahme solcher Lohnveränderungen vorsichtig vorgehen.
Denn es gebe zu viel Unbekanntes und Unabwägbares, um eine hinreichende
Bestimmung vornehmen zu können (vgl. Pra 92 (2003) Nr. 69 E. 2.2). Auch die
herrschende Doktrin ist sehr zurückhaltend in der Annahme von beruflichen
Aufstiegsmöglichkeiten. So sind diese nur zu berücksichtigen, wenn sie im
konkreten Fall sehr wahrscheinlich sind (Oftinger/Stark, Schweizerisches
Haftpflichtrecht, Allgemeiner Teil, Band I, 5. Auflage, Zürich 1995, § 6 N 148;
Schaetzle/Weber, Kapitalisieren, 5. Auflage, Zürich 2001., S. 71 m.w.H.). Eine
eher dynamische Betrachtungsweise wird diesbezüglich von Schaetzle/Weber
vorgeschlagen, welche empfehlen, von einer allgemeinen durchschnittlichen
Lohnerhöhung von 1 % jährlich auszugehen und zusätzlich die individuelle
Lohnentwicklung zu berücksichtigen. Schaetzle/Weber führen diesbezüglich an,
dass die Erwerbssituation im Unfallzeitpunkt zwar den Ausgangspunkt für die
Bestimmung des Erwerbsschadens bilde, die mutmassliche Entwicklung bis zum
hypothetischen Pensionierungsalter aber liesse sich nur über Erfahrungswerte
abschätzen. Mit anderen Worten: Der Schaden sei soweit möglich konkret, soweit
- 61 -
nötig jedoch abstrakt zu ermitteln. Aus diesem Grund seien statistische
Durchschnittswerte beizuziehen, um die Einkommensentwicklung im Sinne von
Art. 42 Abs. 2 OR zu berücksichtigen (Schaetzle/Weber, a.a.O., S. 485 N 4.6).
Reallohnsteigerungen sind zu berücksichtigen, soweit sie im konkreten Einzelfall
zu erwarten sind (BGE 116 II 296 f.). Da es vorliegend lediglich um die Frage
einer Reallohnsteigerung für die Jahre 2000 bis 2002 geht, welche rückblickend
abgeschätzt werden kann, ist nicht abstrakt auf allgemeine Statistiken
abzustellen, sondern die konkrete Lohnsituation des Klägers anzuschauen. So
wurde denn von den Parteien auch plädiert.
Der Beklagten ist darin zuzustimmen, dass Lohnerhöhungen aufgrund von
höheren Kinderzulagen oder einmaligen Zulagen wie Dienstaltersgeschenken
keinen Schluss auf eine grundsätzliche und regelmässige Lohnerhöhung
zulassen. Auf Kinder- und Geburtszulagen werden im Übrigen keine
Sozialversicherungsbeiträge erhoben, sodass diese direkt vom Nettolohn
abgezogen werden können. Bei den sonstigen besonderen Vergütungen wie
Provisionen und Naturalleistungen sind lediglich die Bruttozahlen, nicht jedoch die
Nettozahlen bekannt. Es ergeben sich damit folgende Lohnzahlen des Klägers,
wobei der Nettolohn und die Zulagen und Vergütungen nicht bestritten und durch
die Lohnausweise belegt sind (act. 4/48/1-7):
Jahr Nettolohn Kinder-/Ge-
burtszulagen
sonstige bes.
Vergütungen (brutto)
bereinigter
Nettolohn
Lohnzu-
wachs/J
1996 118'269 3'781 435 (Provisionen) ./.
12 % = 383
114'105
1997 119'041 4'596 354 (Provisionen) ./.
12 % = 312
114'133 0 %
1998 124'418 4'596 499 (Provisionen) +
3'745
(Dienstaltersgeschenk)
./. 12 % = 3'735
116'087 1,7 %
- 62 -
1999 131'267 4'596 383 (Provisionen) ./.
12 % = 337
126'334 8,8 %
2000 124'876 6'060 309 (Provisionen) ./.
12 % = 272
118'544 -6,2 %
2001 127'802 6'792 1'680
(Naturalleistungen)
2002 127'476 6'792 1'680
(Naturalleistungen)
Aus obiger Tabelle ergibt sich – trotz allfälliger minimer Ungenauigkeiten, da die
genaue Höhe der Abzüge für die Sozialversicherungen nicht bekannt ist –, dass
der Kläger nicht plausibel machen kann, dass er ohne Unfall für die Jahre 2000,
2001 und 2002 je eine Steigerung des Nettolohnes um 4 % erhalten hätte. Die
Entwicklung ist vielmehr als sprunghaft zu beurteilen. Nachdem der Kläger für das
Jahr 1997 gar keine nennenswerte Lohnerhöhung erhalten hat, erhielt er für das
Jahr 1998 eine solche von ca. 1,7 % und für das Jahr 1999 eine solche von
ca. 8,8 %. Es geht nun nicht an, aufgrund des Durchschnitts der Zahlen von
lediglich zwei Jahren auf eine regelmässige Lohnsteigerung von 4 % pro Jahr zu
schliessen. Nach der ausserordentlichen Lohnerhöhung von 1999 ist nach der
allgemeinen Lebenserfahrung vielmehr davon auszugehen, dass der Lohn nicht
ohne Weiteres in den unmittelbar folgenden Jahren weiter angestiegen wäre.
Die Ausführungen des Klägers für den Fall der Bestreitung der 4 %igen
Lohnsteigerung durch die Beklagte, dass sein Lohnausfall 1998 bis 2002 aus
Gründen der Änderung der Salärstruktur unter dem Regime der AE._ noch
höher sei als die geltend gemachten CHF 46'001.– (act. 1 S. 27), konkretisierte er
nach entsprechendem Substantiierungshinweis dahingehend, dass die P._
Versicherung ihr Personal in zehn Funktionsstufen eingereiht habe (vgl. zu den
Stufen act. 30 S. 74) und die Entlöhnung aufgrund der Einreihung in diese
Funktionsstufen, denen eine Lohnkurve mit Bandbreiten von +/- 15 % zugeordnet
gewesen sei, erfolgt sei. Die P._ Versicherung habe die Kadermitarbeiter –
- 63 -
der Kläger sei als Prokurist in der Funktionsstufe VI: Mitglied des Kaders mit
Prokura / Gruppenleiter eingereiht gewesen – bis und mit 1997 nicht nur mit 13
Monatssalären (wie die Sachbearbeiter ohne Unterschriftenberechtigung)
entlöhnt, sondern mit Zuschlägen zum 13. Monatslohn, welche in der
Funktionsstufe VI bis 100 % eines Monatssalärs erreicht hätten, d.h. faktisch
einem 14. Monatslohn (in Einzelfällen auch mehr) hätten entsprechen können. Ab
1998 habe die P._ Versicherung das Bonussystem der AE._
schrittweise übernommen (act. 30 S. 73 ff.). Bei dieser Änderung der Salärstruktur
geht es also um die Frage von Boni, welche unter Ziffer 6 unten abgehandelt wird.
Vorliegend kann von weiteren Ausführungen zur möglichen Lohnsteigerung
abgesehen werden, da – wie zu zeigen sein wird, vgl. nachfolgend lit. d – der vom
Kläger unter dem Titel "Erschwerung des wirtschaftlichen Fortkommens" geltend
gemachte Schaden zu bejahen ist. Wird folglich für die Jahre 2000 bis 2002 von
den für die Vizedirektoren (Funktionsstufe IV) massgebenden Löhnen
auszugehen sein, schliesst dies den mit der Reallohnerhöhung von 4 %
begründeten Schaden von CHF 46'001.– von vornherein aus.
d) Beweisergebnis
Wie oben ausgeführt, begründet der Kläger den für die Jahre 2000 bis 2002
geltend gemachten Schaden in der Höhe von CHF 43'845.– [recte 53'845.–]
damit, dass er ohne den Unfall eine gute Chance gehabt hätte als Vizedirektor
(Funktionsstufe IV) ins Direktionskader der P._ Versicherung befördert zu
werden; dies mit einer Chance auf ein 20'000.– bis 30'000.– höheres
Bruttoeinkommen. Der Beförderungszeitpunkt wäre zwischen dem 1. Januar 1998
und dem 31. Dezember 2002 gelegen und werde auf den 1. Januar 2000
geschätzt (act. 30 S. 77). Dem Kläger wurde der Hauptbeweis dafür auferlegt,
dass er ohne den Unfall vom 4. Juli 1997 und dessen gesundheitlichen Folgen
per 1. Januar 2000 zum Vizedirektor befördert worden wäre und damit – in
Funktionsstufe IV eingereiht (diese Einreihung für Vizedirektoren ist nicht
bestritten) – im Jahr 2000 ein Nettojahreseinkommen von CHF 150'000.–, im Jahr
2001 von CHF 160'000.– und im Jahr 2002 von CHF 170'000.– erhalten hätte
(Beweissatz 67). Die dazu vom Kläger offerierten Zeugen Z3._, Z5._
- 64 -
und Z8._ wurden anlässlich der Beweisverhandlungen vom 28. Oktober
2010, 25. Oktober und 28. November 2012 einvernommen (Prot. S. 275 - 287,
332 - 341 u. 350 - 361). Beide Parteien nahmen zum Beweisergebnis Stellung
(act. 168, 169 u. 171).
Der Kläger macht zur Beweiswürdigung geltend, der Zeuge Z3._ – welcher
als Direktor der Zweigniederlassung B._ der P._ Versicherung direkter
Vorgesetzter des Klägers im Zeitpunkt der beiden Unfälle gewesen sei – habe
bestätigt, dass der Kläger "ein sehr fähiger Mitarbeiter" gewesen sei und eine
"grosse Chance" für eine Direktionsbeförderung gehabt hätte, dass er aber wegen
des Unfalles (von 1997) dafür nicht mehr in Betracht gekommen sei (act. 131 S.
6). Die Perspektive "Vizedirektor" habe der Kläger "sicher" gehabt (act. 168 S. 7).
Zur Aussage des Zeugen Z8._, wonach der Kläger "schwach in der Führung"
und darüber häufig in Direktionssitzungen gesprochen worden sei, weist der
Kläger darauf hin, dass der Zeuge im Gegensatz zum Direktor Z3._
(Funktionsstufe III) und Vizedirektor AH._ (Funktionsstufe IV) nicht
Direktionsmitglied, sondern gleichrangig mit dem Kläger und AF._, Leiter
Technik, damals auf Funktionsstufe VI (Prokurist), eingereiht gewesen sei. Der
Zeuge sei zu Direktionssitzungen deshalb wohl bloss für das Traktandum
"Personelles" beigezogen worden. Es leuchte ohne Weiteres ein, dass die
Unfallfolgen, namentlich die gesundheitlich bedingten Absenzen, für den
Unterstelltenbereich des Klägers Führungsprobleme ausgelöst hätten, und dass
solche Probleme, umgeformt auch zu Problemen der "personalen Führung", auch
beim Personalchef gelandet seien und beim Zeugen Z8._ zusätzliche Arbeit
ausgelöst hätten. Wenn jedoch der Zeuge den Kläger, den er am 4. Juli 1997 erst
seit einem halben Jahr gekannt habe, als "schwach in der Führung" darstelle,
ohne einen kausalen Bezug zu den Unfallfolgen anzufügen, so sei dies
ungerechtfertigt. Immerhin sei der Kläger zuvor seit 1993 bis zur
Segmentierungsumorganisation dem Direktor Z3._ direkt unterstellt
gewesen, welcher ihm solches nie vorgeworfen und auch im Prozess keine
derartigen Aussagen gemacht habe; vielmehr habe er sich positiv an zuvor
"starke juristische Leistungen" des Klägers erinnert. Sie hätten sich beide
gegenseitig sehr geschätzt. Hingegen habe der Kläger die Herren AH._ und
- 65 -
AF._ und eben auch den Zeugen Z8._ nicht so hoch eingeschätzt. Er
schliesse nicht aus, dass sie ihn, den Juristen, als Konkurrenten empfunden
hätten. Diese Konstellation sei in der Assekuranz bekannt. Vor allem
Einzeljuristen hätten keinen leichten Stand gegenüber Versicherungskaufleuten.
Bis etwa 2000 habe der Kläger nach seiner Erinnerung kaum berufliche Kontakte
mit dem Zeugen Z8._ gehabt. Dieser sei am 1. Januar 1997 eingetreten und
dürfte nach Einschätzung des Klägers nach der Einführung in seine Aufgabe
(wohl auch in P._) erst gegen Ende des Jahres 1997 den vorherigen
Personalchef AI._ wirklich abgelöst haben. Der Kläger selber habe bis 2000
an den Direktionssitzungen teilgenommen und habe nie Vorwürfe gegen sich
vernommen, wie sie der Zeuge vor Gericht geäussert habe. Auch die militärische
Karriere des Klägers (bei Eintritt in die P._: Batteriekommandant einer
Festungseinheit, später Kommandant eines Mobilmachungsabschnittes im
Einsatzraum der Grenzbrigade ... als Major) und seine vielfältige ausserberufliche
und politische Tätigkeit, wo vor dem Unfall vom 4. Juli 1997 niemandem
irgendwelche Probleme in dieser Richtung aufgefallen seien, würden die
(unberufene) Qualifikation durch den Zeugen Z8._ unglaubhaft machen (act.
168 S. 8 f.; act. 169 S. 2).
Der Zeuge Z5._ habe bestätigt, dass die Funktionsstufe IV dem Titel
Vizedirektor entspreche und gute Juristen bei der P._ gute Chancen hätten,
in die Direktion befördert zu werden (act. 168 S. 8).
Was das mutmassliche Salär betreffe, so habe der Zeuge Z3._ den Rahmen
von CHF 150'000.– bis CHF 170'000.– als "Grössenordnung" mit "grosser
Wahrscheinlichkeit" bestätigt. Der Zeuge Z8._ habe die Lohnverhältnisse für
Vizedirektoren anfangs des 3. Jahrtausends noch nicht kennen können, habe die
Bandbreite für 2012 aber mit CHF 200'000.– bis CHF 220'000.– angegeben, also
mit gut 30 % mehr über zwölf Jahre, was plausibel sei. Z8._ habe ein ihm
vom Instruktionsrichter genanntes Vizedirektorengehalt von CHF 150'000.–
immerhin als für 2001 realistisch eingeschätzt (act. 168 S. 8).
Die Beklagte erachtet den klägerischen Hauptbeweis als gescheitert und macht in
ihrer Stellungnahme zum Beweisergebnis Folgendes geltend:
- 66 -
Der Kläger sei dem Zeugen Z3._ nicht direkt unterstellt gewesen, sondern
einem Abteilungsdirektor, welcher seinerseits unter Z3._ gewirkt habe.
Zudem sei der Kläger nur bis ins Jahr 2000 der Regionaldirektion von Z3._
unterstellt gewesen, danach direkt der Generaldirektion in P._. Der Zeuge
Z3._ habe nicht bestätigen können, welcher der beiden Unfälle für die von
ihm festgestellten Leistungsunterschiede ursächlich gewesen sei. Somit habe er
weder beurteilen noch bestätigen können, dass der Kläger ohne den Unfall vom
4. Juli 1997 befördert worden wäre. Weiter habe er die Mitarbeiterbeurteilung des
Klägers zu keinem Zeitpunkt gemacht. Die Höhe des Lohnes eines Vizedirektors
habe der Zeuge Z3._ auch nicht bestätigen können; der Lohn würde vom
jeweiligen Direktor abhängen (act. 132 S. 11; act. 171 S. 8 f.).
Der Zeuge Z5._ sei heute bei der Tochtergesellschaft der P._ als
Geschäftsführer tätig. Er habe zum hier massgebenden Beweissatz jedoch
lediglich abstrakte Ausführungen machen können, welche nicht beweisbildend
seien. Zudem habe er sich bei seinen Ausführungen auf einen Zeitraum ab 2005
bezogen, was hier gerade nicht Prozessstoff bilde (act. 171 S. 9).
Der Zeuge Z8._ arbeite heute noch bei der P._. Als Personalchef habe
er damals auch den Kläger betreut. Er habe zu Protokoll gegeben, dass der
Kläger führungsschwach gewesen und dies immer wieder betont worden sei. Er
könne sich vorstellen, dass daher eine Führungsposition für den Kläger gar nicht
angedacht gewesen sei. Er könne sich aber ganz gut vorstellen, dass der Kläger
sich in einer Spezialistenfunktion in B._ – damit habe er die Funktionsstufe
VI, Prokurist gemeint – gut hätte entwickeln können. Zum behaupteten
Lohnniveau habe der Zeuge keine beweisbildenden Aussagen machen können;
im Besonderen habe er erwähnt, dass es bis zu 30 % Unterschied habe geben
können. Die Angaben könnten eher als Richtwerte bezeichnet werden, mehr nicht
(act. 171 S. 9).
e) Würdigung
Gemäss Angaben des Zeugen Z3._ war er von 1982 bis 2006 bei der P._ Versicherung angestellt. Im Jahre 1993, als er zum Regionaldirektor
ernannt wurde, wurde er Vorgesetzter des Klägers. Er blieb dies bis 2000, als der
- 67 -
Kläger direkt der P._ Generaldirektion unterstellt wurde und nicht mehr der
Regionaldirektion unterstand. Er war für 250 Angestellte verantwortlich; der
Kläger war noch einem anderen Kader unterstellt (Prot. S. 276 f.). Auf die Frage
des Instruktionsrichters nach den Chancen, dass der Kläger ohne den
Leistungsverlust im Jahr 2000 zum Vizedirektor befördert worden wäre, mit einem
brutto/netto Einkommen von CHF 150'000.–, CHF 160'000.– im Jahr 2001 und
CHF 170'000.– im Jahr 2002, sagte der Zeuge Z3._ Folgendes aus: "Ich
kann sagen, dass er ein sehr fähiger Mitarbeiter war. Die Gelegenheit hätte
bestanden, weil wir alle drei, vier Jahre eine neue Organisation haben. Wir
wurden 1997 von der AE._ übernommen und alle Direktoren haben eine
neue Strategie eingebracht, aber diese Gelegenheit hatte er dann offenbar
verpasst, weil er die Leistung nicht mehr erbracht hatte. Aber zum erwähnten
Salär könnte es die Grössenordnung gewesen sein, weil man anfügen muss,
dass es immer von der Strategie des jeweiligen Direktors abhängt." Zur
Bezifferung der Grösse der Wahrscheinlichkeit der Beförderung aufgefordert,
sagte der Zeuge aus, dass für ihn eine grosse Chance bestanden habe, dass der
Kläger promoviert würde. Zum Lohn in der genannten Grössenordnung führte er
sodann aus: "Ja. Er hatte die Möglichkeit, wenn er hundert Prozent gesund
gewesen wäre. Er hätte die Möglichkeit gehabt, sicher, eine grosse
Wahrscheinlichkeit." und weiter "Ja, eine grosse Wahrscheinlichkeit war sicher
nicht auszuschliessen". Der Zeuge fügte hinzu, dass der Kläger vom Zeitpunkt
des Unfalls sozusagen von seinem Tisch verschwunden und als Mitarbeiter
"Nachwuchs" nicht mehr in Betracht gekommen sei (Prot. S. 280 f.). Auf die
Frage, ab wann der Kläger für höhere Aufgaben nicht mehr in Frage gekommen
sei, konnte der Zeuge jedoch keine zeitliche Angabe machen (Prot. S. 282). Der
Zeuge konnte sich auch nicht erinnern, ob der Autounfall des Klägers 1997 oder
1998 war und ob er einen Autounfall oder mehrere Unfälle hatte (Prot. S. 277).
Auf die Frage des Instruktionsrichters, ob er wisse, ob beim Einstellungsgespräch
mit dem Kläger über die beruflichen Perspektiven gesprochen worden sei, wenn
sich der Kläger bewähre, antwortete der Zeuge, von seinem Vorgesetzten, Herrn
AJ._, erfahren zu haben, dass darüber gesprochen worden sei, dass der
Kläger – wie schon bisher ausgesagt – eine Perspektive gehabt habe. Die
- 68 -
Perspektive sei sicher Vizedirektor gewesen; dies wegen der Fähigkeiten des
Klägers (Prot. S. 284 f.).
Der Zeuge Z5._ erklärte, den Kläger das erste Mal 1993 oder 1994 in Bern
an einem Weiterbildungskurs der damaligen P._ Versicherung getroffen zu
haben. Er selber sei auch Rechtsanwalt und habe damals bei der P._
Versicherung als Schadenjurist begonnen. Zwischenzeitlich sei er
Geschäftsführer der P1._, der Rechtsschutztochter der heutigen P'._.
Als die sogenannte Vermögensschadenhaftpflichtabteilung ca. 2004/2005 auf die
Beine gestellt worden sei, sei der Kläger im weiteren Sinn sein Mitarbeiter
geworden. Das seien diejenigen Fälle gewesen, wo Anwaltshaftpflicht- und
Organhaftpflichtfälle behandelt worden seien. Er, der Zeuge, habe die ganze
Abteilung geleitet; der Kläger sei für das Tessin zuständig gewesen. Insofern
habe es Berührungspunkte gegeben, und man habe sich auch bei den internen
Weiterbildungsveranstaltungen gesehen (Prot. S. 333 f.). Bezüglich der
Karriereaussichten des Klägers vor dem Unfall konnte der Zeuge keine Angaben
machen, da er mit dem Kläger erst später – seit ca. 2005 – zusammengearbeitet
habe, und der Kläger zu dieser Zeit eingeschränkt gewesen sei (Prot. S. 336). Er,
der Zeuge, könne bezüglich der Karrieremöglichkeiten bei der P._ nur
abstrakt berichten, dass eine grosse Wahrscheinlichkeit bestehe, irgendwann in
eine Vorgesetztenfunktion hineinzukommen und Karrieremöglichkeiten zu
bekommen, wenn man sich gut durchschlage und intern auf sich aufmerksam
mache, durch gute Leistungen aber auch soziale Fähigkeiten (Prot. S. 336). Nach
der Grösse der Chance, von der Funktionsstufe VI aus die Funktionsstufe IV zu
erreichen, gefragt, gab der Zeuge an: "Funktionsstufe IV [wohl recte: VI] ist
Prokurist. Funktionsstufe IV ist eben Direktion. Das kommt sehr darauf an, das ist
ein grosser Schritt im Konzern. Funktionsstufe VI ist noch Kader, das mittlere
Kader, und nachher gehört man eigentlich schon dem Senior Management an,
das ist eigentlich eine, also ich habe das so erfahren, eine wichtige und grosse
Stufe, die eigentlich nur Leute erreichen, die intern unbestritten sind und sich
durch gute Leistungen ausweisen. Im Tessin unten wäre es durchaus möglich
gewesen damals, also ich kann das nicht beurteilen, ich kannte die Strukturen im
Tessin zu wenig, ich kannte die Leute zu wenig. Wie gesagt, ich habe mit Herrn
- 69 -
A._ erst später zusammengearbeitet." Bezüglich der Zeitabstände konnte
der Kläger nur sein Beispiel angeben, wonach er bei der P._ 1993
angefangen habe, nach einem Jahr zum Handlungsbevollmächtigten und ein Jahr
später zum Prokuristen befördert worden sei; schliesslich sei er 1998, mithin fünf
Jahre nach Eintritt, in die Direktion befördert worden (Prot. S. 337 f.).
Der Zeuge Z8._ gab an, Leiter Personal der ehemaligen P._, heutigen
P'._, im Tessin zu sein (Prot. S. 351). Er sei 1996 in Ausbildung gekommen
und effektiv am 1. Januar 1997 ins Amt als Personalchef der P._ im Kanton
Tessin eingetreten (Prot. S. 353). Zur Frage, ob er wisse, worum es in diesem
Prozess gehe, antwortete er, der Kläger habe zwei Autounfälle gehabt, bevor er,
der Zeuge, zur P._ gekommen sei (Prot. S. 353). Zur Funktion des Klägers
im Jahre 1997 sagte der Zeuge aus, der Kläger sei Schadenkoordinator unter
AH._ in Funktionsstufe VI (Prokurist) gewesen (Prot. S. 354). Nach den
Karriereaussichten des Klägers gefragt, teilte der Zeuge mit, in verschiedenen,
regelmässigen Direktionssitzungen sei auch über die Personen gesprochen
worden. Den Kläger hätten sie als sehr guten Rechtsanwalt kennengelernt, der
auch ganz schwierige Rechtsfälle habe bewältigen können. Er sei aber schwach
in der Führung gewesen, was intern häufig betont worden sei. Deshalb könne er,
der Zeuge, sich vorstellen, dass eine Führungsposition für den Kläger nicht
unbedingt gedacht gewesen sei. Er könne sich aber ganz gut vorstellen, dass sich
der Kläger in einer Spezialistenposition ganz gut hätte entwickeln können. Und
eine Spezialistenposition in B._, auch heute, hätten sie bis zu der
Funktionsstufe VI (Prokurist). Theoretisch hätte der Kläger die Möglichkeit gehabt,
nach P._ zu gehen. Dort habe es genügend Positionen für Spezialisten in
einem höheren Grad bis ungefähr Vizedirektor, damalige Funktionsstufe IV (Prot.
S. 355). Zur Frage des Einkommens eines Vizedirektors im Jahre 2000 konnte
der Zeuge keine Angaben machen. Ein Vizedirektor heute (Zeugeneinvernahme
vom 28. November 2012) verdiene ungefähr CHF 200'000.– bis CHF 220'000.–
im Jahr, plus einen eventuellen Bonus. Einen Lohn von CHF 150'000.–, CHF
160'000.– bzw. CHF 170'000.– für das Jahr 2000/2001 erachtet der Zeuge als
realistisch, wobei es bei diesen Positionen keinen fixen Betrag gebe; bei allen
Positionen gebe es immer ein tiefes und ein oberes Limit und in dieser Spanne
- 70 -
seien auch 30 % Unterschiede. Deshalb könne man sich nicht auf eine Ziffer
festlegen (Prot. S. 356 f.).
Der Zeuge Z3._, Vorgesetzter des Klägers in der Zeit von 1993 bis 2000,
gab an, der Kläger sei ein fähiger Mitarbeiter gewesen und es hätte eine grosse
Chance bestanden, dass er befördert worden wäre, wenn er hundert Prozent
gesund gewesen wäre. Die Gelegenheit der Beförderung hätte bestanden, weil
sie alle drei, vier Jahre eine neue Organisation hätten. Auch von seinem
Vorgesetzten, Herrn AJ._, habe der Zeuge erfahren, dass beim
Einstellungsgespräch mit dem Kläger über die beruflichen Perspektiven
gesprochen worden sei. Die Perspektive des Klägers sei sicher Vizedirektor
gewesen; dies wegen seiner Fähigkeiten. Der Zeuge fügte hinzu, dass der Kläger
vom Zeitpunkt des Unfalls an als Mitarbeiter "Nachwuchs" nicht mehr in Betracht
gekommen sei. Aussagen, welche an den Fähigkeiten des Klägers vor dem Unfall
vom 4. Juli 1997 Zweifel aufkommen liessen, hat der Zeuge dagegen keine
gemacht. Der Zeuge Z5._ konnte sich zu den Beförderungschancen
bezüglich des Klägers konkret nicht äussern, berichtete aber, dass eine grosse
Wahrscheinlichkeit bestehe, irgendwann in eine Vorgesetztenfunktion
hineinzukommen und Karrieremöglichkeiten zu bekommen, wenn man sich gut
durchschlage und intern auf sich aufmerksam mache. Der Zeuge Z8._, Leiter
Personal, betonte, dass der Kläger schwach in der Führung und dadurch für eine
Führungsposition ungeeignet gewesen sei.
Bei der Würdigung der Aussagen kommt den Angaben des Vorgesetzten des
Klägers, Z3._, hohes Gewicht zu, da der Kläger diesem schon seit 1993
unterstand und er von allen einvernommenen Zeugen wohl am besten über die
Qualifikationen des Klägers Bescheid wusste. Dies vor allem betreffend die Zeit
vor dem ersten Unfall, über welche der Zeuge Z8._ – er hat sein Amt erst
1997 angetreten – kaum eigene Wahrnehmungen gemacht haben wird. So sagte
dieser aus, der Kläger habe seine beiden Unfälle zu einer Zeit gehabt, bevor er,
der Zeuge, zur P._ Versicherung gekommen sei. Die Zeit, in welcher
zwischen dem Zeugen und dem Kläger Berührungspunkte bestanden, scheint für
den Zeugen als von den Autounfällen geprägt zu sein. Von einer Zeit vor den
Unfällen berichtete er nicht. Daher kann seine Aussage, der Kläger sei schwach
- 71 -
in der Führung gewesen, womit eine Führungsposition für ihn eher nicht gedacht
gewesen sei, nicht auf die Zeit vor dem Unfall vom 4. Juli 1997 bezogen werden;
vielmehr wird es sich bei dieser Führungsschwäche um einen nach dem Unfall
bzw. als Folge des Unfalls wahrgenommenen Umstand gehandelt haben. So
schadet aber diese Aussage des Zeugen aus dem Grund auch nicht, zumal er
ergänzte, er könne sich – statt einer Führungsposition – vorstellen, dass sich der
Kläger in einer Spezialistenposition ganz gut hätte entwickeln können, welche es
in B._ lediglich bis zur Funktionsstufe VI (Prokurist) gebe, der Kläger aber
theoretisch die Möglichkeit gehabt hätte, nach ... [Hauptsitz] zu gehen, wo es
genügend Positionen für Spezialisten bis zur Funktionsstufe IV gehabt habe. In
diesem Zusammenhang ist nur am Rande zu bemerken, dass die Ehefrau des
Klägers bestätigte, dass ein Umzug nach ... [Hauptsitz] für den Kläger und sie ein
realistisches Szenario gewesen wäre und sie darüber gesprochen hätten (Prot. S.
325). Der Zeuge Z5._ gab ebenfalls an, aufgrund der informellen Gespräche
mit dem Kläger bestätigen zu können, dass der Kläger bei einer Beförderung in
die Funktionsstufe IV sich nach ... [Hauptsitz] hätte versetzen lassen bzw. er dies
nie ausgeschlossen habe (Prot. S. 338). Auch wenn der Zeuge Z5._
hinsichtlich der Beförderung des Klägers konkret keine Angaben machen konnte,
konnte er eine theoretische Möglichkeit der Beförderung unter bestimmten
Umständen bestätigen. Dass der Kläger als Mitarbeiter die Voraussetzungen für
eine Beförderung erfüllte und im Tessin aufgrund der Umstrukturierungen alle
drei, vier Jahre Beförderungsmöglichkeiten tatsächlich auch bestanden haben,
lässt sich der Aussage des Zeugen Z3._ entnehmen.
Vor diesem Hintergrund ist der Beweis, wonach der Kläger ohne den Unfall vom
4. Juli 1997 und dessen gesundheitlichen Folgen per 1. Januar 2000 zum
Vizedirektor befördert worden wäre, als erbracht zu betrachten. Dass sich der
Zeuge Z3._ nicht daran erinnern konnte, ob der Autounfall des Klägers 1997
oder 1998 war und ob der Kläger einen Autounfall oder mehrere Unfälle hatte, ist
dabei insofern irrelevant, als es an dieser Stelle nicht um den
Kausalzusammenhang zwischen dem Unfall und den Beschwerden geht, sondern
um die Wahrscheinlichkeit der Beförderung. Dass der Unfall vom 4. Juli 1997 für
die Beschwerden des Klägers kausal ist, wurde schon oben (vgl. B. Ziffer 6. lit. d)
- 72 -
festgestellt. Der von der Beklagten offerierte Gegenbeweis der Edition der
Mitarbeiterbeurteilungen des Klägers seit 1993 erübrigt sich, da der Zeuge
Z3._, welcher ja der Vorgesetze der Klägers seit dieser Zeit und bis 2000
war, eine positive Beurteilung des Klägers abgab und die Chancen der
Beförderung als gross bezeichnete.
Auf die Frage des Instruktionsrichters nach den Chancen, dass der Kläger ohne
den Leistungsverlust im Jahr 2000 zum Vizedirektor befördert worden wäre, mit
einem brutto/netto Einkommen von CHF 150'000.–, CHF 160'000.– im Jahr 2001
und CHF 170'000.– im Jahr 2002, sagte der Zeuge Z3._ hinsichtlich der
genannten Höhe des Salärs aus, dass es die Grössenordnung gewesen sein
könnte, dies jedoch immer von der Strategie des jeweiligen Direktors abhänge.
Zum Lohn in der genannten Grössenordnung führte er weiter aus: "Ja. Er hatte
die Möglichkeit, wenn er hundert Prozent gesund gewesen wäre. Er hätte die
Möglichkeit gehabt, sicher, eine grosse Wahrscheinlichkeit." und weiter "Ja, eine
grosse Wahrscheinlichkeit war sicher nicht auszuschliessen". Zur Frage des
Einkommens eines Vizedirektors im Jahre 2000 konnte der ebenfalls dazu
befragte Zeuge Z8._ keine Angaben machen. Ein Vizedirektor heute
(Zeugeneinvernahme vom 28. November 2012) verdiene ungefähr CHF
200'000.– bis CHF 220'000.– im Jahr, plus einen eventuellen Bonus. Einen Lohn
von CHF 150'000.–, CHF 160'000.– bzw. CHF 170'000.– für das Jahr 2000/2001
erachtet der Zeuge als realistisch, wobei es bei diesen Positionen keinen fixen
Betrag gebe; bei allen Positionen gebe es immer ein tiefes und ein oberes Limit
und in dieser Spanne seien auch 30 % Unterschiede. Deshalb könne man sich
nicht auf eine Ziffer festlegen. Aus den Zeugenaussagen geht hervor, dass bei
der P._ für die Funktion IV (Vizedirektor) keine zum Voraus bestimmte
Salärhöhe bestand, diese vielmehr von den Vorgesetzten bestimmt wurde und
sich in einem bestimmten Rahmen bewegte. Der zum Beweis verstellten Höhe
des Salärs als einer Möglichkeit haben die Zeugen nicht widersprochen. Der
Zeuge Z3._ bezeichnete sie – zusammen mit der Beförderung zum
Vizedirektor – als sehr wahrscheinlich. Der Zeuge Z8._ erachtete einen Lohn
von CHF 150'000.– für die Jahre 2000/2001 als realistisch, sogar einen solchen
von CHF 160'000.– bzw. CHF 170'000.– für die genannten Jahre. Demzufolge ist
- 73 -
der Beweis der Höhe des Salärs eines Vizedirektors für die Jahre 2000 bis 2002
ohne Weiteres als erbracht zu betrachten.
Ist der Beweis der Beförderung zum Vizedirektor (Beweissatz 67) erbracht,
erübrigt es sich, die Zeugenaussagen zu diesbezüglichen, zum Beweis verstellten
Indizien (Beweissätze 68 und 69) zu würdigen.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass das hypothetische Valideneinkommen
des Klägers für die Jahre 2000 bis 2002 auf CHF 480'000.– (CHF 150'000.– +
CHF 160'000.– + CHF 170'000.–) festzulegen ist.
4. Invalideneinkommen
a) Vom errechneten Valideneinkommen sind diejenigen Einkünfte abzuziehen, die
der Kläger trotz seiner Beeinträchtigung erzielt hat, das Invalideneinkommen.
b) Der Kläger führt aus, er habe bis über den 31. Dezember 2002 von seiner
Arbeitgeberin den "vollen" Lohn erhalten, welchen er sich auch anrechnen lässt.
Dieser habe im Jahr 2000 CHF 124'876.–, im 2001 CHF 127'802.– und im 2002
CHF 127'476.– netto betragen (act. 1 S. 27). Diese Angaben werden von der
Beklagten nicht bestritten und sind durch die entsprechenden Lohnausweise
belegt (act. 4/48/5-7). Total erhielt der Kläger in den Jahren 2000 bis 2002 also
Lohnzahlungen in der Höhe von CHF 380'154.–.
Zu Leistungen der Invalidenversicherung (im Folgenden: IV) und der
Unfallversicherung (im Folgenden: UV) macht der Kläger geltend, die IV habe ihm
ab 1. Februar 2001 eine halbe Invalidenrente zugesprochen. Die Nachzahlung
von CHF 64'720.– für Renten bis zum 30. September 2003 seien aber aufgrund
einer Abtretung der P._ überwiesen worden. Der Kläger habe dieser
Abtretung zustimmen müssen, da die P._ als UVG-Versicherer diese IV-
Leistungen bevorschusst habe. Diese habe weiter ab 1. Oktober 2003 eine halbe
Invalidenrente von monatlich CHF 3'632.– für den Kläger verfügt. Auch das sei
nicht prozessrelevant, da die P._ als Arbeitgeberin dem Kläger bis über den
31. Dezember 2002 hinaus den vollen Lohn bezahlt habe und sich dafür die
- 74 -
Taggelder aus dem UVG habe gutschreiben lassen (Betriebszahlungen). Dem
Kläger seien also bis zum 31. Dezember 2002 keine anrechenbaren
Versicherungsleistungen zugekommen (act. 1 S. 30 und act. 30 S. 7, S. 35 und
S. 81 f.).
c) Die Beklagte machte in der Klageantwort geltend, die Behauptung des Klägers
zur Abtretung und Auszahlung der IV-Nachzahlungen sei nicht nachvollziehbar
und werde deshalb bestritten (act. 17 S. 45). Sie führt zu Beginn der Duplik auch
noch aus, der Kläger habe ab dem 1. Februar 2001 eine Invalidenrente der IV
erhalten, welche jedenfalls an den Schaden anzurechnen sei (act. 45 S. 16).
Nach den ergänzenden Ausführungen des Klägers in der Replik samt
entsprechenden Belegen (act. 31/68, vgl. S. 3 und act. 31/71) hält die Beklagte
nicht mehr an ihren Bestreitungen fest und stellt denn auch die klägerischen
Belege nicht in Frage. Sie monierte, es bleibe unklar, ob der UVG-Versicherer
oder die Arbeitgeberin des Klägers die Nachzahlung der IV erhalten habe, und
macht neu geltend, der Kläger habe nicht dargetan, dass der UVG-Versicherer
Taggeldleistungen für den eingeklagten Zeitraum verfügt und ausbezahlt habe
(act. 45 S. 32 und S. 63). Soweit die Beklagte damit bestreiten will, dass
überhaupt und egal an wen Unfalltaggelder geflossen seien, ist dies für das
vorliegenden Verfahren nicht relevant. Ebenso wenig relevant ist, ob die IV-
Nachzahlung an den UVG-Versicherer oder an die Arbeitgeberin des Klägers
floss. Die Beklagte behauptet schlussendlich jedenfalls nicht, der Kläger habe im
relevanten Zeitraum mehr als die unbestritten gebliebenen Lohnzahlungen
erhalten und habe sich deshalb auch mehr an einen allfälligen Schaden
anrechnen zu lassen.
d) Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass der Kläger in den Jahren
2000 - 2002 ein Invalideneinkommen von CHF 380'154.– hatte.
5. Erwerbsausfall
Der Erwerbsausfall entspricht der Differenz zwischen Validen- und
Invalideneinkommen und beträgt folglich CHF 480'000.– - CHF 380'154.– = CHF
99'846.–. Eingangs wurde der klägerische Rechnungsfehler (CHF 89'846.–
- 75 -
anstatt richtigerweise CHF 99'846.–; vgl. oben I. Ziffer 11 und act. 1 S. 29)
angesprochen und korrigiert. In der Replik macht der Kläger geltend, den
Schaden aus Erschwerung des wirtschaftlichen Fortkommens in der Klageschrift
so beziffert zu haben, dass darin der mutmassliche Erwerbsausfall inbegriffen
gewesen wäre. Diese beiden Positionen seien in der Replik zu trennen, wobei von
der in der Klageschrift genannten Summe von CHF 89'846.– [recte eben CHF
99'846.–] unter dem Titel Erwerbsausfall CHF 46'001.– abzuziehen seien. Die
Differenz in der Höhe von CHF 43'845.– [recte CHF 53'845.–] sei der Schaden
aus Erschwerung des wirtschaftlichen Fortkommens (act. 30 S. 79 Rz 36). Wurde
eingangs (vgl. oben Ziffer 3 lit. b) festgehalten, dass der vom Kläger unter dem
Titel "Erschwerung des wirtschaftlichen Fortkommens" geltend gemachte
Schaden – gleich dem geltend gemachten Schaden aus Erwerbsausfall von
CHF 46'001.– – unter den "normalen" Erwerbsausfall zu subsumieren ist und
muss letzterer Schadensposten schon aufgrund der Bejahung der Beförderung
zum Vizedirektor verneint werden (vgl. oben Ziffer 3. lit. c), ist dem Kläger – trotz
der oben dargestellten, vom Kläger vorgenommenen Aufteilung der
Schadenspositionen – unter dem Titel Erwerbsausfall der gesamte (um den
Rechnungsfehler korrigierte) Betrag von CHF 99'846.– zuzusprechen.
Einen allfälligen Erwerbsausfall aus selbständigem Nebenerwerb in der U._
SA, der T._ SA und der V._ SA macht der Kläger im vorliegenden
Verfahren nicht geltend (act. 1 S. 30 und act. 30 S. 82).
Der Kläger verlangt einen Schadenszins von 5 % ab mittlerem Verfall, mithin ab
dem 1. Juli 2001 als Mitte zwischen 1. Januar 2000 und 31. Dezember 2002
(act. 1 S. 30 und act. 35 S. 82). Die Beklagte bestreitet zwar den Schadenszins
pauschal, setzt sich aber nicht konkret mit dessen Höhe und dem Zinsenlauf
auseinander (act. 17 S. 45).
Bei periodisch anfallendem Schaden, wie dem fortlaufend entstehenden Erwerbs-
oder Haushaltschaden, wird für den Zinsenlauf ein mittlerer Verfall angenommen.
Dieser befindet sich allerdings nur dann – wie vom Kläger geltend gemacht –
genau in der Mitte der relevanten Zeitperiode, wenn die Schadenshöhe der
einzelnen Perioden konstant bleibt. Ansonsten verschiebt er sich in Richtung der
- 76 -
gewichtigeren Schadenshöhen (vgl. BGE 131 III 12, E. 9.5). Vorliegend ist je ein
mittlerer Verfalltag für die Perioden mit gleichbleibenden Schadenshöhen (die
Jahre 2000 bis 2002 einzeln, mit jeweiligen Fälligkeitsterminen des Salärs per
Ende Monat) festzusetzen und dann der mittlere Verfall all dieser Tage unter
Berücksichtigung einer progressiven oder degressiven Schadensentwicklung zu
bestimmen. Der Verfalltag der für die Jahre 2000 bis 2002 massgebenden
Schadenshöhen (CHF 25'124.–, CHF 32'198.– bzw. CHF 42'524.–) ist der 17. Juli
des jeweiligen Jahres. Der mittlere Verfall all dieser Tage ist der 19. September
2001, womit sich auf den gesamten Schadensbetrag von CHF 99'846.– ein Zins
von 5 % seit 19. September 2001 ergibt.
6. Entgangener Bonus
Der Kläger macht weiter geltend, er hätte im Rahmen des Bonusprogrammes der
neuen Konzernmutter AE._ Boni erhalten können. Wegen seiner reduzierten
Arbeitszeit und -leistung sei er jedoch nie mehr in den Genuss dieses
Bonusprogrammes für Kadermitarbeiter gekommen. Im Gegenteil sei er aufgrund
seiner häufigen Abwesenheiten nach dem ersten Unfall unfreiwillig – formell: im
gegenseitigen Einvernehmen – von seiner Funktion als Schadenleiter abgelöst
und zum Stabsjuristen ernannt und dem Leiter der O._ direkt unterstellt
worden. Die Schadengruppe sei aufgeteilt und den Leitern
Unternehmungsgeschäft und Privatgeschäft, mit je einem Schadenleiter an der
Spitze der Gruppen, unterstellt worden. Per 1. Januar 2000 sei der Kläger dann
wieder seinem früheren Chef unterstellt worden, welcher in diesem Zeitpunkt zum
Leiter Underwriting/Schaden ernannt worden sei. Er habe dort aber nur noch in
Anpassung an seine Arbeitsfähigkeit die Funktion "Rechtsdienst" bekleidet,
zusammen mit einem unterstellten Mitarbeiter. Dieser Einkommensausfall lasse
sich ohne Kenntnis vom Bonusprogramm nicht beziffern und der Kläger sei als
"Nicht-Bonusberechtigter" nicht über dieses Programm orientiert worden. Das
Programm müsse deshalb (vor Bezifferung dieses Teils der Klage) ediert werden
(act. 1 S. 28).
- 77 -
Die Beklagte bestreitet, dass die AE._ ein Bonusprogramm hatte,
eventualiter dass dieses von dem der P._ abgewichen sei sowie, dass der
Kläger im Rahmen eines solchen neuen Programmes Boni erhalten hätte. Weiter
bestreitet sie eventualiter einen Kausalzusammenhang zwischen dem Unfall vom
4. Juli 1997 und dem Nichterhalten von Boni. Der Kläger habe freiwillig auf eine
gut bezahlte Funktion als Schadenleiter verzichtet und damit selber den Grund für
eine allenfalls nachgewiesene Nichterhöhung des Salärs gesetzt. Die bei der
P._ Versicherung vorgenommene Reorganisation habe jedenfalls nichts mit
dem Unfall des Klägers vom 4. Juli 1997 zu tun, sondern sei jedenfalls
durchgeführt worden (act. 17 S. 43).
Der Kläger führt in der Replik aus, das Bonussystem sei ihm nur in den
Grundzügen eröffnet worden. Ab 1998 seien als erster Schritt Leistungsprämien
für alle Funktionsstufen eingeführt worden. Da er seine frühere Leistung
unfallbedingt nicht habe weiterentwickeln und steigern können, sei seine
individuelle Lohnkurve ab 1999 abgeflacht. Nach einer "Begrüssung der neuen
Mitarbeiter der AE._" mit Aktien vor Weihnachten 1997 sei ab 1999 ein
Beteiligungs- und Bonusplan für alle Mitarbeiter eingeführt worden, der
grundsätzlich zwei Elemente besessen habe: einerseits eine Beteiligung am
Geschäftsergebnis der P._ Versicherung in Form von Aktien und
andererseits einen individuellen Bonus für exzellente Leistungen in Form von
Aktien. Dabei sei die Relation zwischen Gehalt und Bonus zugunsten von
letzterem verschoben worden, sprich, die individuellen Gehälter seien kaum mehr
gestiegen, während dies die Boni getan hätten. Tatsächlich seien dem Kläger, wie
allen anderen Mitarbeitern, in den Jahren 1999 bis 2001, nicht mehr aber im Jahr
2002, Beteiligungs- und Forderungsrechte als Anteil am Geschäftsergebnis
eingeräumt worden. Die Höhe sei ihm aber nicht mehr bekannt. Einen
individuellen Bonus hätte er nur bei exzellenten Leistungen erhalten, was ihm
wegen seiner unfallbedingt reduzierten Leistung versagt geblieben sei. Die
genannte Mitarbeiterbeteiligung hätte der Kläger selbstverständlich auch ohne
seine unfallbedingten Gesundheitsschäden erhalten, dann aber in vollem Umfang
und nicht bloss entsprechend dem unfallbedingt reduzierten Pensum. Er hätte als
guter und in B._ einziger Jurist sicher auch sehr gute Chancen auf einen
- 78 -
zusätzlichen Bonus gehabt. Wie viel dies quantitativ ausgemacht hätte, könne
erst nach der Beweisabnahme beziffert werden. Jedenfalls bestehe dringender
Anlass zur Annahme, dass dem Kläger das Salärsystem und das
Bonusprogramm der AE._ für Kadermitarbeiter in seiner Funktionsstufe und
Führungsfunktion ein insgesamt höheres Einkommen gebracht hätte als
dasjenige, welches er nach dem Unfall erhalten habe. Jedenfalls hätte er bis und
mit dem Jahr 2002 das Maximum des Bonusprogrammes in Fortsetzung des alten
Gratifikationsprogramms der P._ Versicherung für Kadermitarbeiter erhalten,
also mindestens zwei zusätzliche zu den zwölf regulären Monatslöhnen (act. 30
S. 74 - 76).
Weiter macht der Kläger nochmals und differenziertere Angaben zur
Reorganisation und seinem Funktionswechsel, leitet daraus aber nichts Konkretes
für sein hypothetisches Valideneinkommen ab. Er führt zwar aus, dass er per 1.
August 1998 alle seine Führungsfunktionen verloren habe und diese
Zurückstufung, auch im Salär, einzig durch den Unfall und dessen Folgen bedingt
gewesen sei, macht aber einen Erwerbsausfall – nachdem sich sein Lohn für das
Jahr 1999 um mehr als 8 % erhöht hat – erst ab dem Jahr 2000 geltend (vgl.
vorstehend lit. bb). Aus der neuerlichen Umstrukturierung per 1. Januar 2000
(Wiederunterstellung unter AF._, welcher den neuen Titel "Leiter
Underwriting/Schaden" erhielt) leitet der Kläger hier wiederum nichts Konkretes
für sein Salär ab. Er macht lediglich geltend, dass der Verlust der
Direktunterstellung unter den Leiter der Direktion eine Herabstufung gewesen sei,
welche zu seiner geschwundenen Leistungsfähigkeit kausal gewesen sei. Er
räumt aber weiter ein, dass die Reorganisation per 1. Januar 2000 mit seinem
Gesundheitszustand grundsätzlich nichts zu tun gehabt habe (act. 30 S. 76 f.).
Die Beklagte bestreitet auch die neuerlichen Ausführungen des Klägers
hinsichtlich der Einführung eines Beteiligungs- und Bonusplanes für alle
Mitarbeiter ab 1999 sowie der Verschiebung der Relation zwischen Gehalt und
Bonus. Weiter sei im vom Kläger eingereichten Schreiben (act. 31/74) nichts
davon zu lesen, dass ein individueller Bonus für exzellente Leistungen in Form
von Aktien geleistet würde. Letzteres ist unzutreffend. Das genannte Schreiben
der P._ Versicherung unterscheidet zwischen der Gewinnbeteiligung aller
- 79 -
Mitarbeiter (partecipazione ai risultati dell'esercizio), welche in Aktien der
AE._ oder in bar bezogen werden konnte, und einem individuellen,
leistungsbezogenen Bonus für hervorragende Leistungen (bonus di rendimento),
welcher nur in Aktien bezogen werden konnte (act. 31/74 S. 1).
Bestritten wird weiter, dass der Kläger die Mitarbeiterbeteiligung nicht in vollem
Umfang erhalten habe, dass er gute Chancen auf einen zusätzlichen Bonus
gehabt hätte und dass er bis und mit im Jahr 2002 das Maximum des
Bonusprogramms in Fortsetzung des Gratifikationsprogramms der P._
Versicherung für Kadermitarbeiter erhalten hätte, also mindestens zwei
Monatslöhne zusätzlich zu den zwölf regulären. Weiter hätten Umstrukturierungen
per 1. August 1998 nichts mit dem Unfall oder mit unfallbedingten
Leistungsdefiziten des Klägers zu tun gehabt. Trotz der Ausführungen des
Klägers, dass nach dem neuen Lohn- bzw. Bonussystem seiner Arbeitgeberin die
individuellen Gehälter nicht mehr angestiegen seien, habe er dennoch für das
Jahr 2002 einen im Vergleich zum Jahr 2001 sanften Lohnanstieg erhalten. Dies
beweise, dass seine Arbeitgeberin mit seinen Leistungen zufrieden gewesen sei.
Weiter wird der Kläger darauf behaftet, dass er Beteiligungs- und
Forderungsrechte in ihm nicht mehr bekannter Höhe als Anteil am
Geschäftsergebnis erhalten habe. Die Beklagte sieht auch unter diesem Titel die
"Übernahme der Gesamtverantwortung" des Rechtsdienstes der P._
Versicherung in B._ als eine Aufwertung der Funktion des Klägers an. Die
Ernennung zum Schadenskoordinator – diese erfolgte laut dem Kläger allerdings
schon per 1. April 1995 und die Bezeichnung sei ihm nach dem Unfall lediglich
unter dem Titel "Besitzstandswahrung" belassen worden – und die Übertragung
des Rechtsdienstes B._ sei ein Aufstieg gewesen (act. 45 S. 60 f.).
Der Kläger hat den Teil Erwerbsausfall aus angeblich entgangenem Bonus nicht
beziffert. Dies zuerst mit der Begründung, er sei als Nicht-Bonusberechtigter nicht
über dieses Programm orientiert worden, welches deshalb vorab ediert werden
müsse (act. 1 S. 28). In der Replik führte er dagegen aus, man habe ihm das
Bonusprogramm (nur) in Grundzügen eröffnet und macht entsprechende
Ausführungen. Bezüglich der allgemeinen Beteiligung der Mitarbeiter am
- 80 -
Geschäftsergebnis macht der Kläger geltend, er habe eine solche erhalten, aber
nur entsprechend dem unfallbedingt reduzierten Pensum.
Eine unbezifferte Forderungsklage ist dann zulässig, wenn der Kläger bei
Erhebung der Klage nicht in der Lage ist, seinen Anspruch zu beziffern. Wegen
fehlender Angaben ist dies nur dann der Fall, wenn die Höhe des Anspruchs erst
aufgrund vom Beklagten zu liefernden Angaben oder weiterer Beweismittel
substantiiert werden kann (Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen
Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Zürich 1997, § 61 N 25a). Dies kann bezüglich der
angeblich wegen des reduzierten Pensums des Klägers herabgesetzten
allgemeinen Beteiligung am Geschäftsergebnis nicht gesagt werden. Der Kläger
hätte diesbezüglich ausrechnen und geltend machen müssen, wie viel (in
Franken) dieses Bonusprogramms ihm entgangen ist. Er kann sich auch nicht
darauf berufen, er wisse nicht mehr, wie hoch seine tatsächliche Beteiligung am
Gewinn ausgefallen sei. Es war ihm durchaus zumutbar, in seinen Unterlagen
entsprechende Nachforschungen anzustellen oder die entsprechenden Zahlen bei
seinem Arbeitgeber in Erfahrung zu bringen. Nachdem die Parteien mit Verfügung
vom 13. Dezember 2004 darauf aufmerksam gemacht wurden, ihre
Behauptungen seien substantiiert aufzustellen, dies gelte insbesondere für das
Quantitative und es seien notfalls auch Annahmen zu treffen (Prot. S. 24 - 26),
genügen die klägerischen Behauptungen zur angeblich entgangenen allgemeinen
Mitarbeiterbeteiligung nicht und dieser (noch unbezifferte) Teil des Erwerbsausfall
ist mangels Substantiierung abzuweisen.
Bezüglich des leistungsbezogenen Bonusanteils führt der Kläger lediglich aus, er
hätte als guter und einziger Jurist ohne Unfall sehr gute Chancen auf einen
solchen zusätzlichen Bonus gehabt. Die erforderlichen exzellenten Leistungen
seien ihm wegen seiner unfallbedingt reduzierten Leistung versagt geblieben. Wie
viel dieser Bonusanteil quantitativ ausgemacht hätte, vermöge er erst nach der
Beweisabnahme zu beziffern. Neben den Ausführungen zum Quantitativen für
diesen Bonusanteil fehlen aber auch konkrete Angaben dazu, weshalb der Kläger
ohne die angebliche, unfallbedingte Leistungseinbusse den Bonus für
hervorragende Leistungen erhalten hätte, welche im Vergleich zum Lohn vor dem
Unfall einen zusätzlichen Lohnbestandteil darstellten. Wie bereits ausgeführt, hat
- 81 -
der Richter künftig wahrscheinlichen Lohnerhöhungen oder -reduktionen des
Geschädigten während der berücksichtigten Zeitspanne Rechnung zu tragen.
Allerdings muss er dabei über ein Mindestmass an konkreten Angaben verfügen.
Es obliegt der klagenden bzw. beklagten Partei, die tatsächlichen Umstände
glaubhaft zu machen, aus denen der Richter auf die Wahrscheinlichkeit der
behaupteten Lohnveränderungen schliessen kann. Solche Indizien für einen
entsprechenden leistungsbezogenen Bonus wären zum Beispiel frühere sehr gute
Mitarbeiterbeurteilungen über den Kläger oder Ausführungen dazu gewesen, wer
sonst aufgrund welcher Leistungen einen solchen Bonus erhielt und weshalb der
Kläger mit diesen Mitarbeitern vergleichbar sein soll. Dazu macht der Kläger aber
keinerlei Ausführungen. Über die allgemeine Behauptung, dass der Kläger als
guter Jurist sehr gute Chancen auf einen solchen Bonus gehabt hätte, kann
dagegen kein Beweis abgenommen werden. Nachdem die Parteien darauf
hingewiesen wurden, dass nur Sachbehauptungen als substantiiert angesehen
werden können, welche Beweistauglichkeit besitzen, und dies mit
entsprechenden Beispielen verdeutlicht wurde (Prot. S. 24 - 26), ist auch dieser
Teil des Erwerbsausfalls aus angeblich entgangenem leistungsbezogenem Bonus
mangels Substantiierung abzuweisen.
D. Haushaltschaden
Der Kläger verlangt für die Zeit vom 4. Juli 1997 bis Ende 2002 Ersatz für den
entstandenen Haushaltschaden.
1. Allgemeines zum Haushaltschaden
Unter Haushaltschaden ist der wirtschaftliche Wertverlust, der durch die
Beeinträchtigung der Arbeitsfähigkeit im Haushalt entsteht, zu verstehen. Seine
Besonderheit liegt darin, dass er auch zu ersetzen ist, wenn er sich nicht in
zusätzlichen Aufwendungen niederschlägt: Der wirtschaftliche Wertverlust ist
unabhängig davon auszugleichen, ob er zur Anstellung einer Ersatzkraft, zu
vermehrtem Aufwand der teilinvaliden Person, zu zusätzlicher Beanspruchung der
Angehörigen oder zur Hinnahme von Qualitätsverlusten führt (BGE 132 III 321;
- 82 -
BGE 131 III 360; BGE 127 III 403; Pra 84 Nr. 172). Der Wertverlust bemisst sich
nach dem Aufwand, den eine entgeltlich eingesetzte Ersatzkraft leisten würde
(BGE 127 III 403 E. 4b S. 405 f., mit Verweisen).
2. Parteidarstellungen
a) Unbestritten ist, dass der Kläger mit seiner Ehefrau und Familie in W._
wohnte und im Jahr 2000 mit dieser nach AA._ zog. Der Sohn AK._
wurde am tt.mm.1996 und der Sohn AL._ am tt.mm.2000 geboren. Die
Ehefrau des Klägers, von Beruf Orthoptista, war seit Geburt des ersten Sohnes
neben ihrer Aufgabe als Hausfrau und Mutter immer noch teilzeitig berufstätig
(act. 1 S. 23 und act. 17 S. 33).
b) Der Kläger macht geltend, er habe seiner Frau schon vor der Geburt des
ersten Sohnes und auch nachher abends immer im Haushalt geholfen, wie das
für Doppelverdiener heute üblich sei. An Wochentagen habe er dafür vor dem
Unfall durchschnittlich 1 bis 2 Stunden im Haushalt und bei der Kinderbetreuung
geholfen, am Samstag 3 und am Sonntag 4 bis 6 Stunden (hauptsächlich
Kinderbetreuung) aufgewendet. Dies ergebe im Jahre eine durchschnittliche
Haushalttätigkeit von 806 Stunden – der Kläger rechnet also mit 1,5 Stunden pro
Tag unter der Woche, 3 Stunden am Samstag und 5 Stunden am Sonntag – oder
67,17 h/Monat. Ende 1996 / anfangs 1997 habe der Kläger seine Mitarbeit im
Haushalt etwas reduziert, weil er bei der T._ SA eine Spitzenbelastung zu
bewältigen gehabt habe. Der Kläger habe nicht eigene Arbeiten ausgeführt (z.B.
nach einem Aemtliplan), sondern seiner Frau partnerschaftlich bei ihrer
Hausarbeit (Versorgung und Entsorgung, Küchenarbeiten, Wohnungspflege und -
reinigung, Kleinkinderbetreuung sowie Gartenpflege) geholfen. Seit dem Rückfall
im Herbst 1999 leiste der Kläger im Durchschnitt höchstens noch 1 Stunde pro
Tag im Haushalt, praktisch ausschliesslich Kinderbetreuung (act. 1 S. 23 und 31
und act. 30 S. 84). In der Replik führt der Kläger aus, die Behinderungen bei der
Hausarbeit und der Kinderbetreuung beständen seit dem Unfall vom 4. Juli 1997,
auch in der Zeit bis zum zweiten Unfall, und sie hätten sich im Laufe des Jahres
1999 (Rückfall) verschärft (act. 30 S. 84).
- 83 -
Der Kläger behauptet, seine Ehefrau habe ihre Berufstätigkeit im Herbst
1997/Winter 1998 wieder auf 50 % steigern wollen und darauf wegen des Unfalles
des Klägers verzichten müssen, um seinen Ausfall im Haushalt zu kompensieren.
Dies wird von der Beklagten bestritten (act. 1 S. 23 und act. 17 S. 33).
Den aufgelaufenen Haushaltschaden berechnet der Kläger in der Klageschrift wie
folgt: Die Summe des Alters der beiden Kinder sei Ende 2002 8 Jahre gewesen.
Jedes von ihnen sei also in der Berechnungsperiode 1997 bis 2002 im
Durchschnitt 2 Jahre alt gewesen. Gemäss Tabelle 7 von
Pribnow/Widmer/Souza-Posa/Geiser (dieselben, Die Bestimmung des
Haushaltschadens auf der Basis der SAKE, HAVE 1/2002 S. 24 ff.) betrage die
Haushaltsarbeitszeit eines erwerbstätigen Mannes 98 h/Monat. Der Kläger würde
mit seiner Schätzung des früheren Einsatzes im Haushalt also etwas zu tief
liegen. Er dürfte sich dabei bedingt durch das Kleinkindalter der beiden Buben,
wenn beide Eltern etwas mehr zeitlichen Einsatz leisten müssten als später, in
seiner Erinnerung täuschen, weshalb die Differenz zwischen 67 und 98 Stunden
auf 82 h/Monat gemittelt werde. Ausgehend von einer durchschnittlich 50 %igen
Arbeitsfähigkeit im Haushalt – nach den Zahlen aufgrund der Erinnerung des
Klägers wären es genau 365/806 = 55 % – und mit einem für das Tessin und
Südbünden reduzierten Stundenansatz von CHF 27.– ergäben sich CHF 73'062.–
(82 h x 12 x 50 % x CHF 27 x 5,5 J) als Haushaltschaden, respektive samt 5 %
Zins auf mittleren 2,5 Jahren (bis 31.12.2002) CHF 74'888.– (act. 1 S. 31).
Nachdem der Kläger in der Klageschrift quasi noch gemischt, einerseits gestützt
auf seinen geschätzten tatsächlichen Einsatz im Haushalt und andererseits
gestützt auf die Werte der SAKE-Tabellen, argumentierte, stützt er sich unter
Berufung auf BGE 4C.222/2004 = BGE 131 III 12 in der Replik einzig auf die
letzteren. Er macht geltend, für den Haushaltschaden sei einzig die Kopfzahl der
Familie, die vormalige Berufstätigkeit des Geschädigten sowie die medizinisch-
theoretische Haushaltsarbeitsfähigkeit massgebend. Letztere sei im Falle des
Klägers seitens der Schulterverletzung, welche sich im Büro nicht, im Haushalt
des Rechtshänders aber voll auswirke (Heben, Tragen, Überkopfarbeiten,
Heimwerkerarbeiten), höher als 50 % einzustufen. Seitens des HWS-Syndroms,
welches v.a. Ermüdbarkeit bewirke und das planmässige, rationelle Vorgehen bei
- 84 -
der Haushaltarbeit beeinträchtige und den Kläger beim Umgang mit den Söhnen
gelegentlich überfordere, sei die Arbeitsunfähigkeit ebenfalls mit mindestens 50 %
anzusetzen. Der Kläger begnüge sich mit dem ärztlich festgestellten Wert der
medizinisch-theoretischen Arbeitsunfähigkeit von 50 % über die ganze Zeit vom
ersten Unfall bis zum 31. Dezember 2002 als durchschnittlicher Beeinträchtigung.
Sollte die Beklagte diese Schätzung bestreiten, behaupte er eventualiter, dass
seine Haushaltsarbeitsunfähigkeit 66,67 % betrage (act. 30 S. 82 ff.).
c) Die Beklagte bestreitet, dass der Kläger seiner Ehefrau jemals im Haushalt
geholfen habe (act. 17 S. 33 und S. 46).
Aus einem Schreiben der T._ SA vom 4. Februar 1998 (act. 18/11) gehe
hervor, dass der Kläger beauftragt gewesen sei, den Administrativbereich, den
Rechtsbereich sowie die Buchhaltung (Contabile-Administrativo-Legale) dieser
Immobilienfirma zu führen. Hierfür sei ihm laut dem Schreiben ein Lohn von
jährlich CHF 80'000.– (monatlich CHF 6'667.–) zugesichert worden. Daneben sei
die normale Arbeit für die T._ SA weiterhin angefallen, wobei vom Kläger
unbehauptet geblieben sei, was der Kläger dafür an Gegenleistung erhalten habe
und erhalte. Der Kläger habe laut dem Schreiben seine zusätzlichen Arbeiten für
die T._ SA am Abend oder am Samstag ausgeführt, zu einer Zeit also, für
welche er behauptet, im Haushalt und bei der Kinderbetreuung geholfen zu
haben. Der Kläger habe für den genannten Lohn mindestens 50 %
Arbeitstätigkeit, mithin mindestens 21 Stunden pro Woche ab Ende 1996
einsetzen müssen. Weiter hätten zufolge des Unfalles ad interim eine Sekretärin
für 29 Tage und ein Jurist ad interim eingestellt werden müssen. Der Kläger habe
also auch noch die Sekretariatsarbeiten erledigt, womit sich sein Arbeitspensum
um 4 Stunden pro Woche erhöhe. Die vom Kläger behauptete "Spitzenbelastung"
sei also Ende 1996 aufgetreten und habe mindestens bis April 1998 angedauert –
auf diesen Zeitpunkt hin habe die T._ SA ihre Ansprüche geltend gemacht.
Es sei aber davon auszugehen, dass die "Lohnzahlungen" noch für eine längere
Periode geltend gemacht worden seien und von einer Spitzenbelastung nicht die
Rede sein könne. Dies sei eine normale Arbeitsbelastung des Klägers für die
T._ SA gewesen. Der Kläger argumentiere je nach seiner Interessenlage
divergent. Jedenfalls seien ihm seine Aussagen im Prozess der T._ SA
- 85 -
betreffend seinen immensen Arbeitsaufwand vor dem Unfall vom 4. Juli 1997 im
hiesigen Prozess anzurechnen. Die Beklagte hat aber nicht ausgeführt, was in
jenem Prozess behauptet wurde. Nachdem der Kläger seit der Gründung der
T._ SA einziges Mitglied des Verwaltungsrates mit
Einzelzeichnungsberechtigung sei, habe er schon immer die T._ SA alleine
geführt und es sei davon auszugehen, dass die Geschäftsführung und die
weiteren Aktivitäten ihn vor dem Unfall vom 4. Juli 1997 und noch über Jahre
hinaus mindestens im Umfang von 25 Stunden pro Woche (inkl. Reisezeit – die
T._ SA habe ihren Sitz in AA._, der Kläger habe im Unfallzeitpunkt und
davor in W._ gewohnt und für Hin- und Rückweg seien weitere zweimal 50
Minuten zu veranschlagen) in Anspruch genommen habe (act. 17 S. 33 ff.).
Weiter habe der Kläger drei Jahre vor dem Unfall vom 4. Juli 1997 und drei Jahre
danach öffentliche Ämter in W._ als "Municipale" und "Consiliere
Communale" bekleidet. Dafür veranschlagt die Beklagte durchschnittliche 5
Stunden Aufwand pro Woche für Sitzungen und Vorbereitungen zu Hause. Für
das Engagement des Klägers als Präsident der lokalen FDP und in der örtlichen
Feuerwehr veranschlagt die Beklagte weitere 3 Stunden Aufwand pro Woche.
Neben all diesen Tätigkeiten habe der Kläger eine Regimentsbatterie ...
kommandiert und sei per 1. Januar 1995 in den Stab des Mobilmachungsplatzes
... befördert worden. Für seine Tätigkeit im Militär veranschlagt die Beklagte 2
Stunden pro Woche. Auch die vom Kläger geltend gemachten 2 Stunden Sport
pro Woche (act. 1 S. 24) nimmt die Beklagte in ihre Kalkulation auf. Für die
Führung der U._ SA durch den Kläger als einziges Verwaltungsratsmitglied
und einziger Geschäftsführer veranschlagt die Beklagte ein 20 %-Pensum und
damit 8 Stunden pro Woche. Der Kläger habe mithin alle anfallenden Aktivitäten,
inkl. Immobilienhandel der Gesellschaft, alleine bewältigt. Die Beklagte bestreitet
zudem ohne weitere Ausführungen, dass der Kläger sein Advokaturbüro praktisch
stillgelegt habe (act. 17 S. 36 ff.). Dies ist nach dem entsprechenden
Substantiierungshinweis in der Verfügung vom 13. Dezember 2004 (Prot. S. 26)
nicht ausreichend. Die Behauptungen der Beklagten zu im Januar und Februar
2005 beobachteten angeblich anwaltlichen Tätigkeiten des Klägers vermögen
nichts für die diesbezügliche Situation in den Jahren 1997 bis 2002 beizutragen.
- 86 -
Die von der Beklagten weiter angeführte Tätigkeit als Mitglied des
Verwaltungsrats der V._ AG spielt für den Aufwand des Klägers im Haushalt
vor dem Unfall insofern keine Rolle, als der Einsitz in diesen Verwaltungsrat erst
nach dem Unfall erfolgte. Bezüglich des Amtes des Klägers als Vizepräsident der
"Fondazione AC._" hat die Beklagte nicht mehr weiter in Frage gestellt, dass
dieses Amt, wie vom Kläger geltend gemacht (act. 30 S. 68), praktisch keine Zeit-
und Arbeitsbelastung mit sich brachte (act. 17 S. 39. und act. 45 S. 55 f.).
Insgesamt errechnet die Beklagte 90 Arbeitsstunden inkl. Sport pro Woche für
den Kläger (act. 17 S. 47):
P._ Versicherung, im Kader 45 Std. T._ SA 25 Std. U._ SA 8 Std. Gemeinde 5 Std. FDP, Feuerwehr, Militär 5 Std. Sport 2 Std. Total pro Woche 90 Std.
Neben diesem Pensum habe der Kläger schlechterdings im Haushalt gar nicht
mehr helfen können. Zudem seien die Daten der SAKE für den vorliegenden Fall
gar nicht anwendbar; die Familie des Klägers lasse sich in keine SAKE-
Kategorien einreihen (act. 45 S. 51).
Weiter beanstandet die Beklagte, der Kläger habe nicht dargelegt, welche
Arbeiten im Haushalt er ausgeführt habe und aus welchen Gründen er seit dem
Unfall nur noch eine Stunde im Haushalt mithelfen könne. Eventualiter bestreitet
die Beklagte, dass der Kläger durch seine (bestrittenen)
Gesundheitsbeschwerden in der Haushaltstätigkeit oder der Kinderbetreuung
behindert sei, und den Kausalzusammenhang zwischen dem Unfall vom 4. Juli
1997 und einer allfälligen Behinderung in der Haushaltführung (act. 17 S. 46 und
act. 45 S. 64)
Weiter führt die Beklagte aus, der Kläger habe am 19. August 2003 gegenüber
der Beklagten ausführen lassen, er habe seiner Frau im Haushalt im Durchschnitt
täglich 3 - 4 Stunden, monatlich im Durchschnitt 115 Stunden, geholfen. Damit sei
er in diesem Punkt völlig unglaubhaft und unglaubwürdig (act. 17 S. 47 und
act. 18/20).
- 87 -
Überdies kritisiert die Beklagte die Berechnung des Haushaltschadens. Der
Kläger habe vor dem ersten und auch vor dem zweiten Unfall nur ein Kind gehabt.
Die Durchschnittsberechnung sei deshalb nicht zulässig. Dass er sich zudem trotz
angeblicher derartiger Arbeitsunfähigkeit noch für ein zweites Kind entschlossen
habe, sei sein eigener Entscheid und könne bei der Schadensberechnung nicht
der Beklagten angerechnet werden. Die SAKE-Tabellen seien zudem vorliegend
nicht anwendbar. Diese könnten nur angewandt werden, wenn der Kläger den
Nachweis erbracht habe, dass er tatsächlich im Haushalt mitgearbeitet und
entsprechend über genügend Zeit verfügt habe. Er sei aber über sämtliche
Durchschnittsverhältnisse hinaus beruflich und nebenberuflich tätig gewesen. Die
Beklagte bestreitet auch den Stundenansatz von CHF 27.– (act. 17 S. 47 f.).
d) Der Kläger repliziert, es sei für ihn offenbar kein Problem gewesen, neben der
Arbeit bei der P._, der Mitarbeit in Familie und Haushalt, den
Behördenaktivitäten, usw. in der T._ SA tätig zu sein. Er habe eine hohe
Selbstorganisierungsfähigkeit und die Beklagte müsse ihn, den Kläger, so
akzeptieren, wie er vor dem Unfall gewesen sei. Unrichtig sei, dass die
Spitzenbelastung vom Winter 1996/1997 in der T._ SA nach dem Unfall
weiter bestanden hätte. Die Einkommensausfälle aus der Tätigkeit des Klägers für
die T._ SA seien zudem nicht Gegenstand dieses Prozesses. Es sei richtig,
dass der Kläger von Anfang an einzelzeichnungsberechtigter Verwaltungsrat der
T._ SA gewesen sei. Die Arbeit für die T._ SA, die U._ SA und die
V._ SA habe der Kläger aber problemlos an einigen Abenden und
Wochenenden bewältigen können. Die Arbeiten für die T._ SA habe der
Kläger auch in W._ ausführen können und er habe keine Transferzeiten
gebraucht (act. 30 S. 64 f.). Letzteres wird von der Beklagten duplicando
bestritten (act. 45 S. 53).
Die administrativen Arbeiten, welche in der Gemeinde W._ angefallen seien,
seien durch den Sindaco und Vice-Sindaco erledigt worden. Die Belastung des
Klägers inkl. FDP-Präsidium und Feuerwehrübungen habe sich auf höchstens 2 -
3 Stunden pro Woche belaufen (act. 30 S. 64 ff.). Der Zeitaufwand für die
U._ SA sei nicht nennenswert gewesen und nicht Prozessthema (act. 30
S. 68).
- 88 -
Der Kläger macht detailreiche Ausführungen zu seiner militärischen Karriere mit
Beförderung zum Major per 1. April 1998 nach dem Führungslehrgang II und zum
Oberstleutnant per 1. Januar 2000 im Zuge einer allgemeinen Gradaufwertung.
Für den ... des ... [militärische Funktion] und generell habe es ausserdienstlich
eigentlich – anders als für einen Einheitskommandanten – nichts mehr zu tun
gegeben, als 1996 der Entscheid gefallen sei, die Mobilmachungsorganisation
und -formation nicht in die Arme XXI überzuführen (act. 30 S. 66 f.).
e) In der Duplik macht die Beklagte neu geltend, der Kläger habe für seine
Aufgaben bei der Gemeinde W._ mindestens einen Zeitaufwand von 30 %
von 42 Std./Woche ( = 12,6 Std.) gehabt. Sie bestreitet, dass Sindaco und Vize-
Sindaco die administrativen Arbeiten erledigt hätten und hebt hervor, dass der
Kläger von 1996 bis zum 31. März 1998 Mitglied des Gemeindeparlaments
gewesen sei. Sie erhöht auch den Zeitaufwand für den Militärdienst auf
mindestens einen Tag pro Woche (act. 45 S. 53 f.).
Weiter führt die Beklagte neu an, der Kläger, welcher nach seinen eigenen
Angaben – zumindest seit er offiziell nur noch 50 % bei der P._ Versicherung
arbeite – die restlichen 50 % zu Hause sei, könne seine Ehefrau damit entlasten.
Sofern er tatsächlich an den von ihm geklagten Schulterbeschwerden gelitten
hätte, würden ihn diese nicht von der Haushaltarbeit abhalten können. Für die
wenigen Handgriffe über Kopf könne immer noch die Ehefrau einspringen.
Bügeln, staubsaugen, Wäsche waschen, Küche aufräumen, kochen, einkaufen
und die Kinder betreuen könne er auch mit Schulterbeschwerden. Die Beklagte
bestreitet, dass der Kläger wegen seiner Schulterverletzung weder heben, tragen,
über Kopf arbeiten noch Heimwerkerarbeiten erledigen könne. Nachdem der
Kläger am Morgen jeweils komplexe Schadenfälle bearbeite, sei nicht glaubhaft,
dass ihn das HWS-Syndrom daran gehindert habe, planmässig und rationell bei
Hausarbeiten vorzugehen. Weiter wird die Überforderung bei der Betreuung der
beiden Söhne bestritten. Könne der Kläger stundenlang mit einer schweren
Motorsäge hantieren, mit einer schweren Gartenschere Unkraut schneiden,
zusammenrechen und ausreissen, könne er Hausarbeiten erledigen und die
Kinder betreuen (act. 45 S. 64 f.)
- 89 -
f) Der Kläger führt im Hinblick auf die Videobeobachtung seiner Arbeit im Freien
aus, die landwirtschaftliche Arbeit tue ihm gut, vor allem für die Moral und auch,
wenn er Kopfschmerzen habe. Nachrangig sei, ob ihm gewisse Bewegungen der
rechten Schulter weh täten. Dagegen habe er keine Motivation für Hausarbeiten
drinnen. Betreffend die Kopf- und Nacken-/HWS-Schmerzen habe er festgestellt,
dass ihm nur die Tätigkeit im Freien helfe, auch strenge Arbeiten. Zu Hause
bleiben und z.B. den Haushalt machen bewirke gerade das Gegenteil (act. 55
S. 7). Die Beklagte erwidert, der Kläger sei demnach physisch und psychisch in
der Lage, im Haushalt voll mitzuhelfen. Er sei nur nicht dazu motiviert. Wer derart
schwere landwirtschaftliche Arbeit erledige, könne auch sämtliche Hausarbeiten
ohne Zusatzaufwand erledigen (act. 59 S. 5).
3. Erwägungen
a) Nachdem der Kläger unbestrittenermassen vor dem Unfall vom 4. Juli 1997 ein
grosses Pensum an Erwerbs- und Nebenerwerbsarbeit leistete (so explizit auch
der Kläger, wenn auch der Stundenaufwand für die Nebenerwerbsarbeit
umstritten ist, act. 30 S. 84, nicht aber die 2 Stunden Sport pro Woche), indem er
neben der Anstellung im Kader bei der P._ Versicherung die Geschäfte der
beiden Familiengesellschaften T._ SA (insbesondere bestreitet der Kläger
nicht, dass er von der T._ SA ein Salär von CHF 80'000.– jährlich
zugesprochen erhielt und nach seinem Unfall vorübergehend eine Sekretärin und
ein Jurist angestellt werden mussten) und die U._ SA führte, in der
Legislative der Gemeinde W._ und in der örtlichen Feuerwehr tätig sowie
Präsident der lokalen FDP war und auch im Militär eine Kaderposition inne hatte,
kann für die Berechnung des Haushaltschadens nicht einfach unbesehen auf die
SAKE-Tabellen abgestellt werden. Der Kläger täuscht sich denn auch darin, dass
der Nachweis effektiver Mitarbeit im Haushalt heute – nach der Rechtsprechung
des Bundesgerichts – sogar ganz entfalle (vgl. dazu und zum Ganzen BGE
4C166/2006 E. 5). Es ist auch nicht am Kläger, zwischen der abstrakten oder
konkreten Methode der Berechnung des Haushaltschadens zu wählen, wie er
dies geltend macht (act. 30 S. 63).
- 90 -
Den für die Erledigung des Haushalts erforderlichen Aufwand kann das
Sachgericht entweder ausschliesslich gestützt auf statistische Daten festlegen
oder konkret ermitteln. Nach neuer und höchstrichterlich bestätigter
Rechtsprechung stellt die Schweizerische Arbeitskräfteerhebung (SAKE) zwar
eine geeignete Grundlage dar, um den Stundenaufwand im Haushalt im Einzelfall
festzusetzen. Von den statistischen Werten kann aber abgewichen werden, wenn
sich dies angesichts der konkreten Umstände aufdrängt (BGE 131 III 12 E. 5;
BGE 129 III 135 E. 4 = Pra 92 (2003) Nr. 69 E. 4). Dies ist vorliegend, wie
vorstehend ausgeführt, der Fall. Der Kläger entsprach mit seinen vielen
Nebenerwerbstätigkeiten und sonstigen Ämtern alles andere als dem
durchschnittlichen, voll erwerbstätigen Ehemann und Vater. Es liegen somit
starke Indizien dafür vor, dass es sich vorliegend um aussergewöhnliche
Verhältnisse handelte, auf welche die Statistiken der SAKE nicht angewendet
werden können. Gegen eine konkrete Berechnung des Haushaltschadens spricht
vorliegend zudem auch nicht, dass dieser für die weitere Zukunft festgelegt und
geschätzt werden müsste und diesbezügliche mögliche Veränderungen nicht klar
wären. Solche zukünftige Unsicherheiten wären ein starkes Argument für das
Abstellen auf Statistiken (Pribnow/Widmer/Sousa-Poza/Geiser, Die Bestimmung
des Haushaltschadens auf der Basis der SAKE, in: HAVE 2002 S. 33). Der Kläger
verlangt aber gerade nur eine Entschädigung für seinen Ausfall im Haushalt bis
zum 31. Dezember 2002. Im vorliegenden Fall ist daher grundsätzlich eine
konkrete Berechnung des Haushaltschadens vorzunehmen.
b) Die Parteien sind sich einig darin, dass der Umzug der Familie des Klägers im
Jahr 2000 keinen Einfluss auf die Berechnung des Haushaltschadens haben soll,
respektive von einem gleichen Aufwand für den Haushalt in W._ und
AA._ auszugehen sei (act. 30 S. 82 und act. 45 S. 64). Es gibt keinen Grund
von dieser übereinstimmenden Parteidarstellung abzuweichen.
Der Einwand der Beklagten, der Entscheid des Klägers und seiner Ehefrau für ein
zweites Kind noch nach dem Unfall vom 4. Juli 1997 könne bei der
Schadensberechnung nicht der Beklagten angelastet werden, ist nicht zu hören.
Auch einem durch einen Unfall Geschädigten steht das Recht auf Familie und
individuelle Lebens- und Familienplanung – wenigstens im vorliegenden Umfang
- 91 -
– zu. Der Entscheid für ein weiteres Kind verletzte damit jedenfalls nicht die
Schadenminderungspflicht. Kommt dazu, dass aus den SAKE-Tabellen, welche
für diese allgemeine Frage zu Rate gezogen werden können, hervorgeht, dass es
für die Haus- und Familienarbeit eines voll erwerbstätigen Vaters in einem
Paarhaushalt praktisch keine Rolle spielt, ob ein oder zwei Kinder im Haushalt
leben (vgl. Schön-Bühlmann, Arbeitsplatz Haushalt: Zeitaufwand für Haus- und
Familienarbeit und deren monetäre Bewertung, Statistische Grundlagen und
Tabellen für die Bemessung des Haushaltschadens auf der Basis SAKE 2004 und
LSE 2004, BSF Neuchâtel 2006, S. 28 sowie S. 30 T 2.4.1 und S. 32 T 2.4.2).
c) Die Behauptungen des Klägers, vor dem Unfall an Wochentagen 1 bis 2
Stunden im Haushalt und bei der Kinderbetreuung, am Samstag 3 und am
Sonntag 4 bis 6 Stunden (hauptsächlich Kinderbetreuung) geholfen zu haben,
waren nicht genügend substantiiert. Insbesondere fehlte eine Aufteilung auf die
unterschiedlichen Tätigkeiten im Haushalt, welche von den gesundheitlichen
Beschwerden in der Regel unterschiedlich betroffen sind. Der Kläger wurde daher
mit Verfügung vom 13. August 2007 (Prot. S. 40 f.) aufgefordert, stundenmässig
darzutun, wie-viel er vor dem Unfall in den verschiedenen Gattungen an Haus-
und Familienarbeit pro Woche geleistet hat. Zudem wurde er aufgefordert,
aufzuführen, in welchen Gattungen er aufgrund welcher durch den Unfall vom
4. Juli 1997 erlittenen Beschwerden in welchem Grad in seiner Arbeitsfähigkeit
eingeschränkt ist.
d) Nach erfolgter Aufforderung zur Nachsubstantiierung machte der Kläger mit
Eingabe vom 27. September 2007 Folgendes geltend (act. 64 S. 13 ff.):
Er habe vor dem Unfall vom 4. Juli 1997 (im Jahre 1996) durchschnittlich pro
Woche 10,25 Stunden Haus- und Familienarbeit geleistet. Davon seien 0,5
Stunden auf Abwaschen, Geschirr räumen und Tisch decken, 1 Stunde (alle zwei
Wochen einmal) auf Einkaufen, 0,75 Stunden (alle zwei Wochen einmal) auf
Reparieren und Renovieren, 1 Stunde auf administrative Arbeit wie
Reklamationen, Zahlungen, usw., 2 Stunden auf Kinder essen geben, waschen,
ins Bett bringen, 3 Stunden auf Kinder sonst betreuen (Spazieren gehen, spielen,
schwimmen, usw.) sowie 2 Stunden auf Kinder begleiten und transportieren
- 92 -
entfallen. Vor dem Unfall habe er auch noch die Zeit für seine Hobbies/Sport
gefunden (1 - 2 Stunden pro Woche, meistens am Sonntag).
Vom Unfall vom 4. Juli 1997 bis September 1997 habe der Kläger gar keinen
Hausunterhalt gemacht.
Vom Oktober 1997 bis im August 1999 habe der Kläger durchschnittlich eine
Stunde pro Woche im Haushalt gearbeitet. Davon seien je eine halbe Stunde auf
Kinder sonst betreuen (Spazieren, Schwimmen, usw.) und Kinder
begleiten/transportieren entfallen. Bezüglich folgender Tätigkeiten sei er durch
Kopfweh, Nacken-/Schulterprobleme und Depression eingeschränkt gewesen:
Abwaschen, Geschirr räumen, Tisch decken; Einkaufen; Reparieren, Renovieren;
administrative Tätigkeit wie Reklamationen, Zahlungen, usw.; Kinder sonst
betreuen (Spazieren, Schwimmen, usw.; Kinder begleiten/transportieren.
Bezüglich "Kinder essen geben, waschen, ins Bett bringen" sei er durch Kopfweh
und Nackenschmerzen eingeschränkt gewesen.
Vom November 1999 bis September 2007 habe der Kläger durchschnittlich (es
habe Klinikaufenthalte und Phasen, wo es ihm schlechter und andere wo es ihm
besser ging, gegeben) zweieinhalb Stunden pro Woche im Haushalt gearbeitet.
Er habe je eine halbe Stunde für "Einkaufen", "Kinder sonst betreuen (Spazieren)"
und "Kinder begleiten, transportieren" und je eine Viertelstunde für "Reparieren,
Renovieren" und Administrative Arbeit wie Reklamationen, Zahlungen, usw."
aufgewendet. Aufgrund von Kopfweh, Problemen mit dem Nacken und
Depression sei er in folgenden Tätigkeiten eingeschränkt gewesen: "Abwaschen,
Geschirr räumen, Tisch decken", "Einkaufen", "Reparieren, Renovieren",
"Administrative Arbeit wie Reklamationen, Zahlungen, usw.", "Kinder Essen
geben, waschen, ins Bett bringen", "Kinder sonst betreuen (Spazieren)" und
"Kinder begleiten, transportieren".
Die Beklagte macht bezüglich der Zeit vor dem Unfall vom 4. Juli 1997 geltend,
der Kläger habe seine Behauptungen betreffend seine Mithilfe im Haushalt
aufgrund der von ihr aufgezeigten zeitlichen Überbelastung durch seine vielen
Tätigkeiten nunmehr "reduziert". Damit habe er sich widersprochen und
unglaubhaft gemacht. Auch seine in act. 64 angeführten Behauptungen seien
- 93 -
demnach als falsch zu werten. Die Beklagte bestreitet, dass der Kläger beim
Abwaschen, Geschirreinräumen und Tischdecken geholfen habe. Ebenso habe er
keine Einkäufe gemacht und habe auch kaum alle zwei Wochen etwas reparieren
oder renovieren müssen. Die vom Kläger geltend gemachten Zahlen würden
zudem seinen bisherigen Ausführungen widersprechen. Die Beklagte macht
weiter geltend, der Kläger habe zwar ausgeführt, er habe dann Ende
1996/Anfangs 1997 seine Mitarbeit im Haushalt etwas reduziert, weil er bei der
T._ SA eine Spitzenbelastung zu bewältigen gehabt habe, damit habe er
aber nicht dargelegt, für welche Zeit seine angeblich 10.25 Stunden pro Woche er
im Haushalt gearbeitet hatte: für die Zeit vor Ende 1996 (ohne Spitzenbelastung)
oder nach Ende 1996 (mit Spitzenbelastung). Die Beklage führt aus, es sei nicht
einsichtig, dass der Kläger die Ehefrau in der Haushaltsführung unterstützt gehabt
habe, zumal er anführe, sie habe lediglich einen Tag pro Woche gearbeitet. Es sei
daher nachvollziehbar zu behaupten, die Ehegattin des Klägers habe den
Haushalt vollständig alleine geführt, zumal sie dafür sechs von sieben Tagen
habe aufwenden können. Dass der Kläger durchschnittlich nicht weniger als ein
bis zwei Stunden pro Woche – meistens am Sonntag – Sport betrieben habe, wird
von der Beklagten nicht bestritten (act. 68 S. 11 f.).
Hinsichtlich der Zeit nach dem Unfall vom 7. Juli 1997 [recte 4. Juli 1997]
bestreitet die Beklagte, dass der Kläger gar nichts habe machen können
(abgesehen davon, dass er auch vor dem Unfall nichts gemacht habe). Der
Kläger hätte – selbst wenn er die behaupteten Beschwerden gehabt hätte –
problemlos nach wie vor Geschirr abräumen und den Tisch decken können, so er
dies vor dem Unfall getan gehabt hätte. Auch hätte er seine Ehegattin zum
Einkaufen begleiten können und weiterhin administrative (sogenannt leichte)
Arbeiten erledigen können. Auch die Kinder hätte er problemlos weiter betreuen
können, diesen Essen geben und sie waschen können. Es sei nicht
nachvollziehbar, weshalb er diese Arbeiten nicht ausführen und auch die Kinder
nicht betreuen könne, nur weil er Kopf-, Nacken- und Schulterschmerzen habe.
Sämtliche vor dem Unfall angeblich ausgeführten Haushaltsarbeiten hätte der
Kläger auch nach dem Unfall ausführen können, weil er diesbezüglich nicht durch
seine Beschwerden behindert gewesen sei. Auch die Behauptung des Klägers, ab
- 94 -
November 1999 bis und mit heute [Datum der bekl. Eingabe: 20. November 2007;
Datum der kl. Eingabe: 27. September 2007] lediglich noch zweieinhalb Stunden
in der Woche im Haushalt zu helfen, sei nicht nachvollziehbar und durch seine
behaupteten "Beschwerden" auch nicht begründbar. Selbst mit Kopfweh und
Nackenschmerzen könne man einen Haushalt führen (act. 68 S. 12 f.). Die
Beklagte bestreitet hingegen nicht, dass der Kläger nach dem Unfall in dem von
ihm geltend gemachten Umfang im Haushalt tätig war.
Beide Parteien gehen davon aus, dass der Kläger ohne Unfall auch nach dem
Sommer 1997 gleich viel oder gleich wenig Haus- und Familienarbeit geleistet
hätte.
- 95 -
4. Würdigung
Der Kläger ist auf seinen jüngsten Behauptungen in der Eingabe vom 27.
September 2007 (act. 64 S. 13 ff.) zu behaften, wonach er vor dem Unfall vom 4.
Juli 1997 durchschnittlich pro Woche 10,25 Stunden Haus- und Familienarbeit
geleistet habe. Dies ergibt, auf sieben Wochentage gerechnet, knapp 1,5 Stunden
pro Tag. Aufgrund der vom Kläger geschilderten Beschwerden und
Einschränkungen ist nicht ersichtlich, weshalb er in diesem geringen Umfang
nicht auch in der Zeit nach dem Unfall im Haushalt hätte tätig sein können. Es
wäre dem Kläger zuzumuten gewesen, seine Schwerpunkte bei der
Haushaltstätigkeit zu ändern und solche Tätigkeiten auszuführen, bei welchen die
Schulter und die HWS-Beschwerden sich am wenigsten auswirken. Insbesondere
die Betreuung der Kinder (Essen geben, waschen, ins Bett bringen, spazieren,
spielen, begleiten, transportieren etc.) sowie auch administrative Arbeiten oder
einkaufen sind auch mit den vom Kläger geschilderten Beschwerden durchaus
möglich. Es ist nicht verständlich, wie er in seinem Beruf hätte weiterhin tätig sein
können, wenn er solche Tätigkeiten nicht mehr hätte ausführen können. Auch ist
zu berücksichtigen, dass er aufgrund der ihm attestierten und mit vorliegendem
Urteil berücksichtigten Teilarbeitsunfähigkeit über bedeutend mehr freie Stunden
unter der Woche verfügte, welche er für die Haushaltsarbeit und Kinderbetreuung
bzw. Erholung und Therapie einsetzen konnte, als vor dem Unfall. Dass dem
Kläger die Motivation für Haushaltsarbeiten drinnen fehlte, er jedoch trotz
Schmerzen die landwirtschaftliche Arbeit im Freien als wohltuend empfand, kann
nicht zur Bejahung eines Haushaltschadens führen. So hätte er auch bei der
Kinderbetreuung Zeit im Freien verbringen können. Es ist demnach davon
auszugehen, dass dem Kläger Haushaltsarbeit bzw. Kinderbetreuung im Umfang
von 10,25 Stunden pro Woche in der Zeit nach dem Unfall bis Ende 2002
weiterhin möglich gewesen wäre, wenn auch vielleicht in leicht angepassten
Tätigkeiten. Selbst wenn also dem Kläger der Beweis für die von ihm behauptete
Haushaltstätigkeit vor dem ersten Unfall gelingen würde, läge demnach bis Ende
2002 kein Haushaltschaden vor. Aus diesem Grund kann von der Würdigung der
in diesem Zusammenhang gemachten Zeugenaussagen der Ehefrau des Klägers
abgesehen werden.
- 96 -
E. Heilungskosten
1. Der Kläger verlangt unter dem Titel Heilungskosten CHF 6'500.– samt Zins seit
2. April 2000. Er begründet dies damit, dass es sich in der Versicherungspraxis
eingebürgert habe, Unfallopfern eine jährliche pauschale Entschädigung von
CHF 1'000.– für Kosten, Aufwendungen und Inkonvenienzen zuzusprechen, die
ihnen für vom UVG-Versicherer und der Krankenkasse nicht gedeckte
Aufwendungen (Thermalbäder usw. und für die Selbstbehalte und erhöhten
Kostenbeteiligungen der Krankenkasse) entstanden seien. Namentlich seien dies
Ausgaben für die Fahrt zu Arztbesuchen und Therapien, Nebenkosten bei
stationären Aufenthalten und für die Besuchskosten von Angehörigen, wenn
darüber genauere Angaben fehlten. Er schätze diese Kosten für die Jahre 1997
bis 1999 auf CHF 2'000.– und für die Jahre 2000 bis 2002 auf CHF 4'500.–. Die
praxisgemässe Zahl von CHF 1'000.– pro Jahr werde damit leicht überschritten.
Dies begründet der Kläger mit der Distanz zwischen AA._ und AM._, wo
sich der Hausarzt aus der Zeit befinde, als die Familie noch in W._ gewohnt
habe. Für einen Arztwechsel in die Region AA._ gebe es zur Zeit keine
Gründe (act. 1 S. 32 und act. 30 S. 2).
Der Kläger hat zum Beleg eine von ihm verfasste Zusammenstellung ins Recht
gelegt, welche jedoch lediglich pauschale Beträge von je CHF 2'000.– für die
Jahre 1997 und 1999 sowie von je CHF 3'000.– für die Jahre 2000 bis 2003
aufführt, begründet durch Aufenthalte/Besuche in der Clinica M._ und im
Spital B._ sowie bei Ärzten und der Fahrt ("tragitto") vom jeweiligen Wohnort
dahin (act. 4/53).
2. Die Beklagte bestreitet, dass dem Kläger irgendwelche Kosten angefallen sind,
welche nicht durch die vielen Versicherer gedeckt worden seien. Sie fordert
weiter, der Kläger habe seine angeblichen Ausgaben zu belegen und macht
geltend, die Klagebeilage 53 sei vollständig unbrauchbar. Es werde darin nicht
dargelegt, welche Kosten effektiv angefallen seien und welche mit dem Unfall
vom 4. Juli 1997 im Zusammenhang ständen. Überdies bestreitet die Beklagte,
dass sie für die Nebenkosten bei stationären Aufenthalten aufzukommen habe
- 97 -
und der Kläger Besuchskosten für Angehörige bezahlen habe müssen oder diese
solche gehabt hätten (act. 17 S. 48 und act. 45 S. 66 f.).
3. Der Kläger bleibt dabei, dass er mit seiner Beilage (act. 4/53) die zumutbaren
und plausiblen Angaben geliefert habe. Diese genügten für eine richterliche
Schadensschätzung (act. 30 S. 85).
4. Die Angaben des Klägers zu den für ihn angefallenen Heilungskosten sind
einem Beweisverfahren und konkreten Beweissätzen in keiner Weise zugänglich.
Dies obwohl er mit Verfügung vom 13. Dezember 2004 darauf hingewiesen
wurde, dass Sachbehauptungen nur dann als substantiiert angesehen werden
könnten, wenn sie Beweistauglichkeit besässen, sprich, zu ihnen konkrete
Beweissätze gebildet werden könnten (Prot. S. 24 Ziff. 4 lit. a), und auch die
Beklagte verlangte, der Kläger habe seine entsprechenden Ausgaben zu belegen
(act. 17 S. 48).
Die vom Kläger behauptete angebliche (Kulanz)Praxis der Versicherer
entsprechende Kosten ohne genauere Angaben mit CHF 1'000.– pro Jahr zu
entschädigen, enthebt ihn im Prozess nicht der Obliegenheit zu konkreten
Behauptungen. Solche wären ihm denn durchaus auch zumutbar gewesen, hätte
er doch zum Beispiel wenigstens aufführen können, wann er welche Arztbesuche
zu absolvieren hatte, welche Distanz er dazu zurücklegen musste und welche
Kosten er pro Fahrkilometer veranschlagt. Wie die Beklagte zu Recht bemerkt,
ergeben sich auch aus der eingereichten Beilage (act. 4/53) keine konkreteren
Hinweise.
Auch der Hinweis auf die richterliche Schadensschätzung vermag dem Kläger
nicht weiter zu helfen. Der Kläger ist auch im Anwendungsbereich von Art. 42
Abs. 2 OR nicht von seiner Obliegenheit befreit, soweit zumutbar konkrete
Behauptungen aufzustellen und dem Gericht damit die Grundlage für eine
Schadensschätzung zu liefern (vgl. statt vieler BGE 98 II 34, 37).
5. Zusammengefasst kann festgehalten werden, dass die Klage im geltend
gemachten Umfang von CHF 6'500.– samt Zins für Heilungskosten mangels
Substantiierung abzuweisen ist.
- 98 -
F. Vorprozessuale Anwaltskosten
1. Der Kläger macht geltend, er habe während gut vier Jahren versucht, seinen
Fall selber zu führen und sei dann aufgrund der Komplexität seines Falles zur
Einsicht gelangt, dass dies die Mandatierung eines externen Anwaltes erfordere.
Deshalb habe er Anwälte mandatiert, um den Sachschaden der T._ SA und
den dieser Gesellschaft abgetretenen Erwerbsausfall aus selbständiger Tätigkeit
zu erledigen, sowie anfangs 2003 den in diesem Fall tätigen Anwalt zur
Erledigung des Personenschadens. Über die Kosten- und Entschädigungsfolgen
im Prozess der T._ SA sei dort zu entscheiden und diese würden hier auch
nicht geltend gemacht.
Die Aufwendungen für die vorprozessuale Vertretung des Personenschadens
sowie für den Schaden an den persönlichen Effekten beim ersten Unfall beliefen
sich auf CHF 14'273.– für 47,58 Arbeitsstunden und CHF 305.– Barauslagen und
damit zuzüglich MWSt von 7,6 % auf CHF 15'685.95 zuzüglich 5 % Zins seit
11. Juni 2003. Die Kosten seien für die folgenden Arbeiten angefallen: Akten- und
Literaturstudium, Korrespondenz mit dem Kläger, der Beklagten und Beklagten 2,
der D._ Zürich, dem UVG-Versicherer P._, der IV, Telefongespräche, E-
Mails, Schadensberechnung und Besprechungen mit dem Kläger. Die
Barauslagen seien für Porti, Telekommunikationskosten und Fotokopien
angefallen.
Der Kläger führt selber aus, diese Kosten wären eigentlich nach der
zürcherischen Praxis bei der Prozessentschädigung zu berücksichtigen, regt aber
an, diese Praxis sei zu überdenken und zu ändern (act. 1 S. 34 ff. und act. 30 S. 2
und S. 87 f.).
2. Die Beklagte bestreitet einerseits die vom Kläger geltend gemachten
vorprozessualen Kosten und spricht sich zudem gegen die von diesem angeregte
Praxisänderung aus. Sie bestreitet weiter, dass allenfalls bestehende
vorprozessuale Anwaltskosten – welche sie als nicht oder ungenügend beziffert
moniert – notwendig und angemessen gewesen seien und dass diese der
direkten Durchsetzung der Schadenersatzforderung gedient hätten. Dabei sei
- 99 -
insbesondere an die vielen nutzlosen Sühnbegehren zu denken (act. 17 S. 49 f.
und act. 45 S. 67 f.).
Der Kläger hält zu den Sühnbegehren fest, die Sühnverfahren vor der
Mandatierung seines heutigen Rechtsvertreters seien in dessen Aufwand
selbstverständlich nicht enthalten (act. 30 S. 88).
3. a) Vorprozessuale Rechtsverfolgungskosten werden als Kosten definiert, die
den Parteien durch ihre Bemühungen im Kampf ums Recht vor Einleitung eines
Zivilprozesses erwachsen, aber Prozesscharakter haben. Sie weisen dann
Prozesscharakter auf, wenn sie im Zeitpunkt des Endentscheides, retrospektiv
betrachtet, in Bezug auf die Vorbereitung oder auch die versuchte Verhinderung
des Prozesses notwendig oder nützlich und angemessen waren und eine
adäquate Folge des schliesslich zum Prozess führenden Ereignisses darstellten
(Weber, Die Prozessentschädigung mit besonderem Bezug auf ihre
Ausgestaltung im zürcherischen Zivilprozess, Diss. Zürich 1990, S. 115 ff.). Unter
diese vorprozessualen Rechtsverfolgungskosten fallen unter anderem die in der
Regel vom Betrag her am meisten ins Gewicht fallenden vorprozessualen
Anwaltskosten.
Das Bundesgericht hielt bezüglich vorprozessualer Anwaltskosten im
Haftpflichtrecht wiederholt fest, dass solche Kosten nur dann einen
haftpflichtrechtlichen Bestandteil des Schadens bilden, wenn sie notwendig und
angemessen waren, der direkten Durchsetzung der Schadenersatzforderung
dienen und nicht durch die nach kantonalem Recht zuzusprechende
Parteientschädigung gedeckt sind (BGE 117 II 101, 106 (= Pra 80 (1991)
Nr. 163); 117 II 394, 396).
Die Kosten- und Entschädigungsfolgen des gerichtlichen Verfahrens bestimmen
sich wegen des engen Zusammenhanges mit dem Prozess grundsätzlich nach
dem Prozessrecht, also ausschliesslich nach kantonalem Recht, soweit der Bund
darüber keine Bestimmungen aufgestellt hat (Guldener, Schweizerisches
Zivilprozessrecht, 3. Aufl., Zürich 1979, S. 408). Nur soweit die Kantone keine
Bestimmungen aufgestellt haben, würde sich die Entschädigungspflicht subsidiär
nach Bundesprivatrecht richten und müsste dann allenfalls zum Gegenstand einer
- 100 -
selbständigen Klage gemacht werden können. Sind aber die zu ersetzenden
vorprozessualen Kosten und Umtriebe als Prozessentschädigung zuzusprechen,
so bleibt für deren Geltendmachung als selbständige Klageposten kein Raum (ZR
63 Nr. 100 S. 231).
b) Nach zürcherischer Praxis sind vorprozessuale Rechtsverfolgungskosten nicht
als Schadensposten geltend zu machen, sondern bei der Bemessung der
Prozessentschädigung nach Massgabe des beidseitigen Unterliegens bzw.
Obsiegens zu berücksichtigen (vgl. § 68 Abs. 1 ZPO/ZH; ZR 72 Nr. 17; ZR 63
Nr. 100; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., § 69 ZPO/ZH N 2a; Weber, a.a.O.
S. 119). Diese Kosten fliessen – soweit es sich dabei um solche für
ausserordentliche Bemühungen handelt, welche nicht schon durch die normale
Prozessentschädigung abgegolten sind – gemäss § 9
Anwaltsgebührenverordnung vom 10. Juni 1987 respektive § 11
Anwaltsgebührenverordnung vom 21. Juni 2006 in die Prozessentschädigung ein.
Sie sind daher im Sinne der bundesgerichtlichen Praxis von der
Prozessentschädigung nach kantonalem Recht erfasst.
Folgerichtig könnte der Kläger praxisgemäss als haftpflichtrechtlichen Teil des
Schadens und somit ausserhalb der Prozessentschädigung nur jene Kosten
geltend machen, welche nicht mehr als vorprozessuale Rechtsverfolgungskosten
qualifiziert werden können. Solche Kosten macht er aber nicht geltend – soweit er
in der Replik neu auch von ausserprozessualen Anwaltskosten spricht, ist darauf
hinzuweisen, dass er diese in keiner Weise von den vorprozessualen abgrenzt
(z.B. durch eine Differenzierung des Aufwandes nach vor- und
ausserprozessualen Bemühungen) und eine Zusprechung solcher allfälliger
Kosten deshalb nicht möglich ist –, sondern beantragt vielmehr eine Überdenkung
der zürcherischen Praxis und die Zulassung von vorprozessualen Anwaltskosten
als Schadensposten.
c) Der Kläger macht geltend, die zürcherische ZPO/ZH verwende in § 68 zwei
Begriffe für zwei verschiedene Sachverhalte, nämlich die Entschädigung für die
aussergerichtlichen Kosten und Umtriebe, zu welchen das Gesetz die
Weisungskosten zähle, und die Prozessentschädigung, also die Parteikosten im
- 101 -
Prozess. Unter Zitierung der vorgenannten bundesgerichtlichen Rechtsprechung
führt der Kläger aus, die vorprozessualen Bemühungen seines Rechtsvertreters
seien notwendig und angemessen gewesen, es sei versucht worden, eine
vergleichsweise, aussergerichtliche Lösung zu finden. Diese Bemühungen hätten
damit auch einer direkten Durchsetzung der Schadenersatzforderung gedient und
seien nicht durch die nach kantonalem Recht zuzusprechende
Parteientschädigung gedeckt. Dies wären sie nur, wenn sie voll zugesprochen
würden, nicht aber bei blosser Berücksichtigung. Es ergebe sich insbesondere
aus der ZPO/ZH selber, dass diese die vorprozessualen Kosten als
Schadenspositionen verstehe und sich die zürcherische Praxis also nicht auf die
ZPO/ZH stützen könne.
Komme dazu, dass der Geschädigte nach Art. 84 SVG die Wahl habe, am
Unfallort oder am Sitz der Versicherungsunternehmung zu klagen. Es dürfe aus
Gründen der einheitlichen Anwendung des Bundesrechts nicht sein, dass
vorprozessuale Anwaltskosten in einigen Kantonen als Schadenspositionen
anerkannt werden, nicht aber im Kanton Zürich (act. 1 S. 35 f. und act. 30 S. 87).
d) § 68 Abs. 1 Satz 1 ZPO/ZH lautet wie folgt:
"Jede Partei hat in der Regel die Gegenpartei im gleichen Verhältnis für aussergerichtliche Kosten und Umtriebe, einschliesslich Weisungskosten, zu entschädigen, wie ihr Kosten auferlegt werden."
§ 68 ZPO/ZH steht im 4. Abschnitt der ZPO/ZH zu "Prozesskosten" und unter
dem Titel "A. Gerichtskosten und Prozessentschädigungen". Die §§ 64 bis 67
ZPO/ZH sind dabei mit dem Randtitel "Kosten" und die §§ 68 bis 69 mit
"Entschädigung" versehen. Diese Systematik lässt den Schluss naheliegen, dass
mit dem Begriff "aussergerichtliche Kosten und Umtriebe" in § 68 ZPO/ZH nicht
vorprozessuale Parteikosten in Abgrenzung zu prozessualen Parteikosten
gemeint ist, sondern vielmehr die Abgrenzung zwischen Kosten, die grundsätzlich
beim Gericht anfallen und dann gemäss §§ 64 bis 67 ZPO/ZH verlegt werden,
und den Kosten, welche den Parteien entstehen und durch die
Parteientschädigung abgegolten werden. So führen denn auch
Frank/Sträuli/Messmer die Kosten einer Vertretung (auch vor Gericht) bei der
- 102 -
Aufzählung der "aussergerichtlichen Kosten und Umtriebe" auf
(Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., § 68 N 12).
Kommt dazu, dass die Verordnung über die Anwaltsgebühren, welche die von
den Justizbehörden festzusetzenden Vergütungen für die Parteivertretung durch
Rechtsanwälte vor den Zivil- und Strafgerichten bestimmt (§ 1 AnwGebV), wie
oben dargelegt, vorsieht, dass die vorprozessualen Anwaltskosten von der
Anwaltsgebühr mitumfasst und bei ausserordentlichen Bemühungen durch eine
besondere Gebühr abgegolten werden (§ 9 AnwGebV vom 10. Juni 1987 und §
11 AnwGebV vom 21. Juni 2006).
Dem zweiten Argument des Klägers hält die Beklagte zu recht entgegen, dass
dieser es in der Hand hatte, wo er seine Klage anhängig macht und welche
Prozessordnung damit zur Anwendung kommt (act. 45 S. 67). Weiter hat das
Bundesgericht in den oben zitierten Entscheiden ausdrücklich festgehalten, dass
vorprozessuale Kosten nur dann einen haftpflichtrechtlichen Bestandteil des
Schadens bilden, wenn sie unter anderem nicht durch die nach kantonalem Recht
zuzusprechende Parteientschädigung gedeckt sind. Das Bundesgericht erachtet
die kantonal unterschiedliche Zuordnung der vorprozessualen Anwaltskosten also
ausdrücklich als zulässig. Im Kanton Zürich werden diese denn auch nicht als
Schadensposten zugelassen, weil sie von der Prozessentschädigung mitumfasst
sind. Ist dies in anderen Kantonen anders, ist es nur richtig, dass diese Kosten
dort als Schadensposten geltend gemacht werden können.
e) Nach obigen Ausführungen ist kein Grund ersichtlich, um von der bisherigen
Praxis abzuweichen. Die Forderung des Klägers ist folglich im Umfang von
CHF 15'685.95 für die vorprozessualen Anwaltskosten samt Zins abzuweisen.
G. Genugtuung
1. Der Kläger macht geltend, er sei vor den Unfällen ein "aufgestellter", aktiver
Mensch, vielseitig interessiert und gebildet gewesen. Er habe eine glückliche
Familie und einen verantwortungsvollen, interessanten Beruf gehabt und sei auf
einem guten, für ihn sehr befriedigenden Karriereweg gewesen. Heute habe er
seine Lebensfreude völlig eingebüsst, habe seine Stellung im Beruf, in der Politik
- 103 -
und im Militär verloren respektive diese aufgeben müssen und könne seine
Hobbies nicht mehr pflegen und keinen Sport mehr treiben. Er habe nicht zuletzt
deshalb an Körpergewicht sichtlich zugelegt, was die Lebensqualität ebenfalls
reduziere. Die Unfälle hätten ihn aus seiner Lebensbahn geworfen und seinen
ganzen Lebensplan (eine glückliche Familie aufzubauen, die Kinder, eventuell
auch mehr als zwei, als Menschen zu entwickeln, im Beruf Erfolg zu haben, mit
einem Zuerwerb den Wohlstand zu mehren und gesellschaftliches Ansehen zu
erwerben) vereitelt. Im geliebten Schwimmsport könne er beim Schwimmen
wegen der Schulterverletzung fast nur noch mit den Beinen Vortrieb erzeugen
und er könne seinen Söhnen das Schwimmen mit Vormachen, Helfen und
Anspornen nur in sehr reduziertem Ausmass beibringen.
Die anhaltenden Folgen der beiden Unfallverletzungen (Status nach HWS-
Verletzungen mit Halswirbel-Schmerzsyndrom, Nackenschmerzen,
Spannungskopfschmerzen, bedeutende Verminderung des
Kurzzeitgedächtnisses, Gleichgewichtsstörungen, rascher Ermüdung,
Konzentrationsmängeln, Nervosität, Schwindel, Schlaflosigkeit, Depression und
seelischer Labilität, Identitätsproblemen, einer vermutlich kompensierten
Visusstörung und Wetterfühligkeit v.a. bei Nordföhn sowie beschränkte
Armmobilität nach Rotatorenmanschettenruptur rechts) seien schwer. Dadurch sei
die Lebensführung stark eingeschränkt und das Lebensgefühl erheblich
beeinträchtigt. Der Kläger führt weiter aus, die vielversprechend begonnene
berufliche Karriere sei auf tieferem Niveau als vor dem Unfall beendet worden,
ohne die Perspektiven die vorher bestanden hätten. Auch das Familienleben habe
sich ganz anders entwickelt, als es zusammen mit seiner Frau geplant gewesen
sei. Zusätzlich bedrückten ihn die Sorgen um die Entschädigung seines Schadens
durch die Beklagte.
Für die Dauerinvalidität von 50 %, die anhaltenden Schmerzen und die
Beeinträchtigung der sozialen Geltung des Klägers, speziell die Rückstufung am
Arbeitsplatz und in seiner Talschaft, wo man sich kenne, sei eine Genugtuung von
CHF 75'000.– zuzüglich 5 % Zins ab dem 4. Juli 1997 angemessen. Der Kläger
lasse sich die Integritätsentschädigung aus UVG in der Höhe von CHF 24'300.–,
welche ihm am 5. November 2003 zugesprochen und Ende 2003 überwiesen
- 104 -
worden sei, anrechnen. Die Nettogenugtuungssumme betrüge damit
CHF 75'000.– zuzüglich 5 % Zins abzüglich der Integritätsentschädigung von
CHF 24'300.– zuzüglich 5 % Zins seit 15. Dezember 2003 (act. 1 S. 32 ff. und
act. 30 S. 2 und S. 86).
2. Die Beklagte bestreitet die klägerischen Ausführungen im Einzelnen ausser die
Berechnungsart der Nettogenugtuungssumme. Sie macht eventualiter geltend,
dass dem Kläger allerhöchstens eine Genugtuung in Höhe der bereits
ausgerichteten Integritätsentschädigung zustehe und diese damit bereits mehr als
abgegolten sei. Selbst wenn es dem Kläger gelingen sollte zu beweisen, dass er
durch den Unfall vom 4. Juli 1997 eine Gehirnerschütterung erlitt und an der
rechten Schulter verletzt war, könne er nicht ernsthaft behaupten wollen, diese
geringfügigen Verletzungen hätten sein Wesen verändert und seine gesamte
Lebensplanung über den Haufen geworfen. Der Kläger sei nur zwei oder drei
Monate nach dem Unfall wieder voll einsatzfähig gewesen und habe sämtliche
Tätigkeiten, welche er vor dem Unfall ausgeübt gehabt habe, wieder ausgeübt
(act. 17 S. 48 f. und act. 45 S. 67 f.).
Letztlich könne über eine Genugtuung auch nicht entschieden werden, wenn der
Kläger verletzt worden wäre, weil eine solche nur dann gefordert werden könne,
wenn sich die Gesundheit des Klägers nicht mehr verbessern lasse. Das sei
selbst nach der Darstellung des Klägers nicht der Fall, denn er gesunde
zunehmend.
3. Nach Art. 62 Abs. 1 SVG bestimmt sich der Umfang der Genugtuung nach den
Grundsätzen des Obligationenrechts über unerlaubte Handlungen.
Bei einer Körperverletzung kann unter Würdigung der besonderen Umstände dem
Verletzten eine angemessene Geldsumme als Genugtuung zugesprochen werden
(Art. 47 OR). Voraussetzung ist, dass der Verletzte durch die Körperverletzung
eine immaterielle Unbill erleidet und dass der körperliche bzw. seelische Schmerz
eine gewisse Schwere erreicht. Die immaterielle Unbill kann durch starke
Schmerzen bedingt sein, aber auch wenn der Verletzte längere Zeit im
Krankenhaus verbringen oder sich mehreren Operationen unterziehen muss.
Bleibende körperliche Beeinträchtigungen sowie der seelische Druck wegen
- 105 -
dauernder Arbeitsunfähigkeit können ebenfalls als immaterielle Unbill gelten und
die Leistung einer Genugtuung rechtfertigen (Rey, a.a.O., N 456). Eine Invalidität
gilt grundsätzlich als „besonderer Umstand“ im Sinne von Art. 47 OR und
rechtfertigt meistens die Zusprechung einer Genugtuungssumme. Dies gilt
ausnahmslos, wenn die physische Beeinträchtigung so bedeutend ist, dass sie
sich auch nachteilig auf die Berufsausübung auswirkt (BK-Brehm, Art. 47 OR N
165).
Das Zusprechen einer Genugtuung hat gemäss Art. 47 OR unter Würdigung der
besonderen Umstände zu erfolgen. Bei einer Kausalhaftung, wie vorliegend, wird
für die Zusprechung einer Genugtuung kein Verschulden des Haftpflichtigen
vorausgesetzt. Nach Brehm soll die Schwere des Verschuldens des
Haftpflichtigen zudem dann bedeutungslos sein, wenn der Haftpflichtige für das
schädigende Ereignis allein verantwortlich ist und nur ihn ein Verschulden trifft.
Das Verschulden des Kausalhaftenden spielt nur dann eine Rolle, wenn den
Geschädigten ein Mitverschulden trifft (BK-Brehm, N 20, 35 ff. m.w.H. und 75 zu
Art. 47 OR). Im Übrigen kommt es bei der Bemessung der Genugtuung auf die Art
und Schwere der Verletzung, die Intensität und die Dauer der Auswirkungen auf
die Persönlichkeit des Betroffenen an. Je schwerwiegender die Umstände sind
und je intensiver die Unbill auf den Anspruchsgegner einwirkt, umso höher ist die
Genugtuungssumme. Die Festlegung der Höhe der Genugtuung liegt im
richterlichen Ermessen (BSK-Schnyder, N 20 f. zu Art. 47 OR). Massgebender
Zeitpunkt für die Bemessung der Genugtuung ist grundsätzlich der Unfalltag
(BSK-Schnyder, N 24 zu Art. 47 OR).
Der Kläger erlitt aufgrund des ersten Unfalls eine Hirnerschütterung sowie ein
HWS-Distorsionstrauma, welches ihn erheblich in seiner Arbeitsfähigkeit und
seinem Alltag beeinträchtigte und immer noch beeinträchtigt. Er konnte und kann
jedoch zumindest teilzeitlich in seinem angestammten Beruf weiterarbeiten. Auch
ist er in der Lage, im Freien landwirtschaftliche Arbeiten auszuführen und er
konnte weiterhin Auto fahren. Es ging ihm somit nicht jegliche Lebensfreude
verloren. Aufgrund der gesamten Umstände erscheint daher eine Genugtuung im
Umfang von CHF 30'000.– angemessen, welche ab dem Unfalltag mit 5% zu
verzinsen ist. Davon in Abzug zu bringen ist die bereits erhaltene
- 106 -
Integritätsentschädigung im Umfang von CHF 24'300.– zuzüglich 5% Zins seit 15.
Dezember 2003. Dem Kläger ist damit noch eine Restgenugtuungssumme von
CHF 5'700.– zuzüglich Zins zu 5% seit 4. Juli 1997 sowie 5% Zins auf CHF
24'300.– vom 4. Juli 1997 bis 14. Dezember 2003, was CHF 7'835.90 entspricht,
zuzusprechen.
IV. Sachschaden
1. Der Kläger macht geltend, beim Unfall vom 4. Juli 1997 seien neben dem
Schaden am Fahrzeug VW Polo der U._ SA, über welchen in einem anderen
Verfahren bereits entschieden worden sei, verschiedene private Effekten zerstört
oder beschädigt worden und Kosten aufgelaufen. Insgesamt beziffert er diese
Posten mit CHF 3'610.– (act. 1 S. 11 f.). Nach erfolgten Substantiierungs-
hinweisen (Prot. S. 24 f.) konkretisierte der Kläger die Posten wie folgt:
a) Telefonate während der Hospitalisation: CHF 150.–
Der Kläger habe in der Zeit vom 4. - 8. Juli 1997 aus dem Ospedale M._ in
B._ mit seiner Frau, deren Angehörigen, seinem inzwischen verstorbenen
Vater in AA._ und mit Verwandten in ... (Prov. Reggio Emilia, Italien)
telefoniert. An die Gründe für die Telefongespräche könne er sich nicht erinnern.
Die CHF 150.– seien geschätzt. Der Kläger hält dafür, es entspreche der
Lebenserfahrung, dass solche Kleinspesen nach dem Unfall nicht aufgezeichnet
würden und eine schweizerische Versicherungsgesellschaft hätte die Position
längst mit der beantragten Pauschale erledigt (act. 30 S. 28)
Die Beklagte bestreitet, dass der Kläger während des Spitalaufenthalts telefoniert
habe und macht geltend, er hätte auch telefoniert, wenn er nicht hospitalisiert
gewesen wäre (act. 17 S. 16 und act. 45 S. 30).
Es ist zwar sicher zutreffend, dass man gewöhnlich nach einem Unfall nicht über
Kleinspesen Buch führt. Dies entbindet den Kläger aber nicht von seiner
Behauptungs- und Beweislast. Einen Schaden stellen zudem nur unfreiwillige
Vermögenseinbussen dar (BK-Brehm, Art. 41 OR N 70), und Kosten, die auch
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ohne den Unfall angefallen wären, sind nicht zu ersetzen. Der Kläger hat nicht
dargelegt, welche Telefongespräche notwendigerweise durch den Unfall und die
folgende Hospitalisation verursacht wurden. Er hat zudem der beklagtischen
Behauptung, dass er diese Telefonate auch ohne den Unfall geführt hätte, nichts
entgegnet. Die geltend gemachten Kosten sind ihm demzufolge nicht
zuzusprechen.
b) Brille, Zeitwert: CHF 300.–
Der Kläger macht geltend, er sei Brillenträger (mit einer Korrektur von -6,75/-
2.25). Er habe die Brille auch am Unfalltag zum Autofahren getragen und diese
Brille sei beim Unfall zerstört worden. Die Kosten für den Ersatz der Brille hätten
sich auf CHF 1'005.– belaufen, geltend gemacht werde der geschätzte Zeitwert
der alten Brille von CHF 300.– (act. 1 S. 11 und act. 30 S. 29).
Die Beklagte bestritt zuerst, dass der Kläger überhaupt Brillenträger sei, erwiderte
jedoch nichts mehr auf die Angaben betreffend die dem Kläger verschriebenen
Korrekturen für eine Brille. Eventualiter bestritt die Beklagte, dass die Brille beim
Unfall zerstört wurde. Weiter dass die Brille CHF 1'005.– kostete und der Zeitwert
CHF 300.– betrug. Nicht mehr bestritten wurde allerdings in der Duplik, dass die
am 30. September 1997 als Ersatz gekaufte Brille CHF 1'005.– gekostet hat
(act. 17 S. 16 und act. 45 S. 30).
Mit Beweisantretungsschrift vom 26. August 2008 hat der Kläger auf die
Geltendmachung dieses Anspruchs verzichtet, da der UVG-Versicherer diese
Brille inzwischen mit CHF 1'005.– entschädigt habe (act. 77 S. 8).
c) Aktenkoffer, Zeitwert: CHF 200.–
Der Kläger führt unter den beim Unfall zerstörten oder beschädigten
Gegenständen auch einen Aktenkoffer mit Neuwert CHF 329.– und Zeitwert CHF
200.– an (act. 1 S. 11).
Die Beklagte bestreitet, dass der Kläger einen Aktenkoffer besass, eventualiter
dass er diesen dabei hatte und er beim Unfall beschädigt wurde. Weiter bestreitet
sie den angegebenen Neu- und Zeitwert des Aktenkoffers (act. 17 S. 16).
- 108 -
Der Kläger repliziert, seine Ehefrau habe den Aktenkoffer zur Besichtigung
offeriert. Dieses Angebot sei nicht genutzt worden und die Bestreitung der
Beklagten erfolge folglich wider Treu und Glauben (act. 30 S. 29).
Das Angebot seitens der Ehefrau des Klägers wird von der Beklagten nicht
bestritten (act. 45 S. 30). Dies ändert allerdings nichts an der Behauptungs- und
Beweislast des Klägers.
Der Kläger lässt Behauptungen dazu vermissen, welcher Art die Beschädigung
des Aktenkoffers war. Darüber kann folglich kein Beweis geführt werden und es
ist nicht klar, ob eine Neuanschaffung notwendig war. Es ist dem Kläger also kein
Ersatz für den Aktenkoffer zuzusprechen.
d) Füllfeder Mont Blanc, Zeitwert: CHF 300.–
Der Kläger behauptet, der Füllfederhalter (Neuwert: CHF 495.–) habe dem Kläger
gefehlt, als er aus dem Spital nach Hause zurück gekehrt sei. Den Verlust könne
sich die Ehefrau nur mit dem Unfall erklären. Den Hergang des Verlustes könne
der Kläger nicht schildern (act. 1 S. 11 und act. 30 S. 29).
Die Beklagte bestreitet, dass der Kläger je eine solche Füllfeder besessen habe,
eventualiter, dass er diese im Unfallzeitpunkt im Fahrzeug mitgeführt habe, dass
diese beim Unfall verschwunden sein soll, sowie deren Wert (act. 17 S. 15 f.).
Der Kläger hat es – wenn auch aus nachvollziehbaren Gründen – unterlassen zu
schildern, wie ein allfälliger Verlust der genannten Füllfeder kausal mit dem Unfall
zusammenhängen soll. Es kann darüber folglich nicht Beweis geführt werden und
es ist ihm also kein Ersatz für diesen Posten zuzusprechen.
e) Anzug, Zeitwert: 400.–; Hemd und Krawatte, Zeitwert: 150.–
Der Kläger macht geltend, sein Anzug, respektive seine Kleider seien wegen des
Unfalls zerrissen und blutverschmiert und damit ruiniert gewesen. Konkret habe
es sich gemäss einer der Beklagten vorliegenden Quittung vom Februar 1996 um
ein Hemd mit Anschaffungspreis von LIT 149'000.–, eine Krawatte von LIT
89'000.– und einen Anzug von LIT 550'000.– gehandelt. Seine Ehefrau habe die
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Kleider bei einem Besuch im Ospedale M._ in B._ ein einem Sack
entgegen genommen. Sie habe der Versicherung auch hier offeriert, die Kleider
zu besichtigen. Es sei aber nichts passiert, insbesondere sei kein
Schadensinspektor vorbeigekommen. Der Beklagten sei deshalb die Einwendung,
der Kläger könne den Sachschaden nicht beweisen, aus Treu und Glauben und
Zeitablauf abgeschnitten (act. 1 S. 11 f. und act. 30 S. 27 ff.).
Die Beklagte bestreitet auch diese Posten. Insbesondere habe der Kläger gar
nicht geblutet. Weiter bestreitet sie, dass die Kleidungsstücke zerrissen gewesen
seien sowie dass der Kläger während des Unfalls die genannten teuren
Kleidungsstücke getragen habe. Zudem die verschiedenen Mutmassungen des
Klägers bezüglich des möglichen Ablaufs der Beschädigung der Kleidungsstücke
(act. 17 S. 16 f. und act. 45 S. 30).
Wie genau die Kleider "ruiniert" worden sind, ist nicht von Interesse, wenn dem
Kläger der Beweis gelingt, dass seine Ehefrau die genannten Stücke nach dem
Unfall so zerrissen und blutverschmiert zurück erhalten hat, dass sich eine
Reinigung/Instandstellung nicht mehr gelohnt hätte. Der Zeitwert ist bei
Kleidungsstücken nicht von Relevanz. Entscheidend ist der (von der Beklagten
nicht bestrittene) Anschaffungswert.
Die Tatsache, dass die Versicherung das Angebot der Ehefrau des Klägers zur
Sichtung der "ruinierten" Kleider nicht angenommen hat, ändert nichts an der
Beweislast. Dem Kläger wurde daher der Hauptbeweis auferlegt dafür, dass er im
Unfallzeitpunkt die im Februar 1996 im ... in ... gekauften Kleidungsstücke (Hemd
zu LIT 149'000.–, Kravatte zu LIT 89'000.– sowie den Anzug zu LIT 550'000.–)
getragen hat sowie dass die genannten Kleidungsstücke nach dem Unfall
respektive bei der Rückgabe durch das Ospedale M._ in B._ so
blutverschmiert und zerrissen waren, dass sie nicht mehr gereinigt oder geflickt
werden konnten respektive sich das nicht mehr gelohnt hätte (Prot. S. 24 f.,
Beweissätze 3 und 4).
Zu den Beweissätzen 3 und 4, dass der Kläger im Unfallzeitpunkt diese Kleider
trug und dass die Kleider so kaputt und schmutzig waren, dass sich eine
Reinigung bzw. Reparatur nicht mehr gelohnt hätte, offerierte der Kläger das
- 110 -
Schreiben seiner Ehefrau an die D._ Zürich vom 17. November 1997 (act.
4/14) und seine Ehefrau als Zeugin. Zu Beweissatz 3 offerierte der Kläger zudem
die Rechnung des Geschäftes, wo er die Kleider im Jahre 1996 gekauft hatte (act.
78/86; Prot. S. 59).
Mit der Rechnung des Kleidergeschäfts kann bewiesen werden, dass der Kläger
diese Kleider gekauft hatte, nicht jedoch, dass er diese beim Unfall trug oder dass
diese zerstört wurden. Das Schreiben der Ehefrau des Klägers an die D._
Zürich vom 17. November 1997 (act. 4/14) beinhaltet das Begleitschreiben der
Ehefrau des Klägers an die D._ (S. 1) sowie eine Liste der geltend
gemachten Ansprüche für Ausgaben (S. 2), wo unter den Punkten 5. und 6. der
Anzug, das Hemd und die Krawatte mit total CHF 1'100.– angegeben wurden. Die
Urkunde beweist jedoch lediglich, dass mehr oder weniger zeitnah, im November
1997, bereits geltend gemacht wurde, dass die Kleider zerstört worden seien
"insanguinato e stracciato". Mit einem Doppelstern und entsprechender Fussnote
wurde darauf hingewiesen, dass die Kleider bereits fortgeworfen worden seien.
Das Dokument vermag jedoch nicht zu beweisen, dass der Kläger diese Kleider
beim Unfall trug und dass diese zerstört wurden. Die Verfasserin des Schreibens,
die Ehefrau des Klägers, hatte ein immanentes Interesse, von der Versicherung
möglichst hohe Ausgaben ersetzt zu erhalten, weshalb ihrem Schreiben ein
geringer Beweiswert zukommt. Ebenso verhielte es sich mit ihrer Aussage als
Zeugin, weshalb darauf verzichtet werden kann. Zeugenaussagen des
Unfallgegners, von Polizisten, Sanitäter etc., welche den Kläger kurz nach dem
Unfall sahen und hätten sehen können, was dieser beim Unfall trug, wurden nicht
offeriert. Dem Kläger wird daher der Hauptbeweis zu den Beweissätzen 3 und 4
nicht gelingen können, weshalb ihm kein Ersatz für die Kleider zugesprochen
werden kann.
f) Kinderwagen, geschätzte Reparaturkosten: CHF 100.–
Der Kläger macht geltend, der Faltmechanismus des im Auto zum Unfallzeitpunkt
mitgeführten Kinderwagens sei beim Unfall gequetscht worden. Die
Reparaturkosten würden auf CHF 100.– geschätzt (act. 1 S. 12 und act. 30
S. 30).
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Die Beklagte bestreitet, dass der Kläger den Kinderwagen im Unfallzeitpunkt
mitgeführt habe, eventualiter, dass dieser durch den Unfall beschädigt worden sei
(act. 17 S. 17).
Es ist zwar für einen Schadenersatzanspruch nicht vorausgesetzt, dass
beschädigte Gegenstände auch tatsächlich repariert werden (BK-Brehm, Art. 42
OR N 24 f.). Vorliegend kann mangels (behaupteter) Reparatur respektive
tatsächlicher Reparaturkosten und ohne detaillierte Angaben zur angeblichen
Beschädigung des Kinderwagens aber kein Beweis über solche Kosten geführt
werden. Die blosse Schätzung der Kosten durch eine Partei reicht jedenfalls zur
Substantiierung dieser Schadensposition nicht aus und es ist dem Kläger folglich
unter diesem Titel kein Ersatz zuzusprechen.
g) Tankfüllung des VW Polo: CHF 60.–
Der Kläger verlangt für den Tankinhalt des Unfallfahrzeuges CHF 60.–. Er macht
geltend, das Benzin werde vor der Verschrottung des Fahrzeuges wohl
ordnungsgemäss abgepumpt und recycliert worden sein. Der Kläger habe nach
dem Unfall nicht die Kraft gehabt, sich auch darum noch zu kümmern.
Eventualiter verlangt er für entsprechende Bemühungen CHF 60.– für
Reisekosten W._-B._ (act. 1 S. 12 und act. 30 S. 30).
Die Beklagte bestreitet, dass im Tank des VW Polos überhaupt 50 Liter
(umgerechnet bei einem Benzinpreis von CHF 1.20) Platz gefunden hätten
(act. 17 S.17).
Damit hat sich der Kläger nicht auseinandergesetzt. Er hat denn auch trotz
entsprechendem Substantiierungshinweis (Prot. S. 25) nicht ausgeführt, mit wie
vielen Litern Benzin der Tank im Unfallzeitpunkt gefüllt war. Dieser Posten ist
deshalb mangels genügender Substantiierung abzuweisen. Es ginge nämlich
nicht an, die entsprechenden Behauptungen erst im Rahmen des
Beweisverfahrens nachzubringen. Auch die Eventualbegründung (Reisekosten
W._-B._) hilft dem Kläger nicht weiter. Für Bemühungen, welche er
nicht auf sich genommen hat, ist auch kein Ersatz geschuldet.
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h) Laptop Hermes, Zeitwert: CHF 1'500.–
Zur Beschädigung des Laptops führt der Kläger aus, es sei notorisch, dass solche
stossempfindlich seien und sich eine Reparatur in den seltensten Fällen lohne,
wenn ein solches Gerät mechanisch beschädigt worden sei (act. 1 S. 12 und
act. 30 S. 30).
Die Beklagte bestreitet die klägerische Behauptung umfassend und macht
insbesondere zu Recht geltend, der Kläger habe es unterlassen anzuführen, was
am Laptop beschädigt gewesen sei (act. 17 S. 17 f. und act. 45 S. 30).
Der Kläger führt aus, er wisse keine Details zu den beschädigten Gegenständen
mehr. Dies wisse seine Ehefrau, welche der Versicherung denn auch am 17.
November 1997 eine Aufstellung der beschädigten und zerstörten Sachen
zugestellt habe (act. 4/14). Der Rechtsvertreter des Klägers erklärt, es sei ihm die
Vorbefragung der Ehefrau des Klägers zwecks Substantiierung verwehrt, um sie
nicht als Zeugin zu beeinflussen (act. 30 S. 30).
Es ist dem Kläger und seinem Rechtsvertreter zwar zuzustimmen, dass es heikel
sein kann, sich mit potentiellen Zeugen zu besprechen. Trotzdem geht es nicht
an, die Beschädigung des Laptops nur generell zu behaupten und auszuführen,
das Gerät habe jedenfalls so erheblich beschädigt sein müssen, dass sich eine
Reparatur offensichtlich nicht gelohnt habe, ohne aber mindestens zu behaupten,
dass es auch tatsächlich so war. Es wäre dem Kläger vorliegend sicher möglich
gewesen, seine Ehefrau nach der genauen Beschädigung des Laptops zu fragen,
ohne sie hinsichtlich einer allfälligen Zeugeneinvernahme zu beeinflussen.
Dagegen wäre denn auch nichts einzuwenden gewesen (vgl.
Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., § 157 N 4 hinsichtlich der privaten Befragung einer
Person, welche schon als Zeuge einvernommen worden war). Eine Partei kann
sich nicht mit allgemeinen Behauptungen begnügen, und darauf hoffen, die
Begründung ihres Standpunktes werde sich aus dem Beweisverfahren ergeben.
Die Durchführung eines solchen setzt gerade entsprechende Behauptungen
voraus (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., § 113 N 5; vgl. auch die entsprechenden
Substantiierungshinweise in Prot. S. 24). Kommt hinzu, dass es der Kläger
gänzlich unterlassen hat, den Laptop genauer zu spezifizieren. So hat er es zum
- 113 -
Beispiel unterlassen auszuführen, welchen Jahrgang der Laptop hatte, was zur
Festsetzung des Zeitwertes unerlässlich gewesen wäre. Die
Schadenersatzforderung für den angeblich beschädigten Laptop ist folglich
mangels genügender Behauptungen abzuweisen.
i) elektronische Agenda, Zeitwert: CHF 350.–
Zur elektronischen Agenda führt der Kläger aus, diese sei auf der Unfallfahrt
mitgeführt worden und sei bei seiner Rückkehr aus dem Spital nicht mehr
auffindbar gewesen. Weiter verweist der Kläger auf seine Ausführungen zur
Füllfeder (act. 1 S. 12 und act. 30 S. 30).
Die Beklagte bestreitet auch diesen Posten (act. 17 S. 18 und act. 45 S. 30).
Auch hier hat es der Kläger unterlassen zu schildern, wie ein allfälliger Verlust der
elektronischen Agenda kausal mit dem Unfall zusammenhängen soll. Es kann
auch darüber folglich nicht Beweis geführt werden und es ist ihm also kein Ersatz
für diesen Posten zuzusprechen.
j) Schuhe, Zeitwert: CHF 100.–
Der Kläger macht weiter geltend, beim Unfall seien seine Schuhe mit einem
Zeitwert von CHF 100.– so beschädigt worden, dass sich eine Reparatur nicht
mehr gelohnt habe. Sie seien weggeworfen worden (act. 1 S. 12 und act. 30
S. 30).
Auch hier moniert die Beklagte zu Recht, der Kläger habe es unterlassen
auszuführen, weshalb die Schuhe nicht mehr brauchbar gewesen sein sollen, und
bestreitet diesen Posten (act. 17 S. 18).
Hat der Kläger bezüglich der Kleider noch ausgeführt, diese seien zerrissen und
blutverschmiert gewesen, lässt er hier jegliche Substantiierung vermissen. Für
diesen Schadensposten ist folglich kein Ersatz zuzusprechen (vgl. vorstehend
lit. h).
2. Dem Kläger stehen keine Schadenersatzansprüche aus Sachschaden zu.
Damit kann offen bleiben, ob C._ den Verjährungsverzicht unterzeichnete.
- 114 -
V. Schadenersatzbemessung
1. Der betragsmässig festgelegte Schaden und die Genugtuungssumme sind je
nach den Umständen des Einzelfalles, namentlich der Grösse des Verschuldens
des Haftpflichtigen und des Selbstverschuldens des Geschädigten, nicht
vollständig vom Haftpflichtigen zu ersetzen (Art. 62 Abs. 1 SVG i.V.m. Art. 43 f.
OR).
Unbestritten ist, dass C._ mit seinem Fahrmanöver das alleinige
Verschulden am Unfall vom 4. Juli 1997 trägt und die Beklagte damit
grundsätzlich voll für den von diesem verursachten Schaden haftbar ist. Die
Beklagte macht aber verschiedene Reduktionsgründe geltend.
2. a) Einerseits macht die Beklagte die von ihr behaupteten krankhaften
Vorzustände des Klägers (vgl. dazu oben B. Ziffer 5. lit. b und c) eventualiter als
zu beachtenden Reduktionsgrund geltend. Diese hätten den eingetretenen
Körperschaden im Umfang von 70 % vergrössert bzw. verschlimmert oder die
Heilung im Umfang von 70 % erschwert oder verzögert. Wenigstens hätten diese
Vorzustände beim Kläger spätestens ab dem 1. Januar 1999 die Beschwerden
und die 50 %ige Arbeitsunfähigkeit ausgelöst (act. 45 S. 26). Die Beklagte
behauptet, die Sehstörungen des Klägers hätten schon vor dem Unfall vom 4. Juli
1997 bestanden (act. 45 S. 37; I: act. 30 S. 43). Ebenso habe der Kläger schon
vor dem ersten Unfall an einer deutlich feststellbaren Wirbelsäulenentzündung
(C5/C6 und C6/C7) gelitten, was seinem Alter entsprechend gewesen sei (act. 17
S. 12 und S. 21). Der Kläger habe weiter folgende krankhafte Vorzustände
gehabt: eine degenerative Veränderung der Wirbelsäule, eine arterielle
Hypertonie [Bluthochdruck], eine rechtskonvexe BWS-Skoliose und linkskonvexe
LWS-Skoliose [Skoliose: Seitabweichung der Wirbelsäule von der Längsachse mit
Rotation der Wirbel um die Längsachse und Torsion der Wirbelkörper, begleitet
von strukturellen Verformungen der Wirbelkörper; vgl. www.wikipedia.org], eine
lumbale Hyperlordose [Hohlkreuz], eine leichte Chondrose C5/C6 und C6/C7
(Verschmälerung des Zwischenwirbelabstandes im HWS-Bereich) sowie eine
beginnende ventrale Spondylosebildung sprich Wirbelsäulenversteifung (act. 45
http://de.wikipedia.org/wiki/Wirbels%C3%A4ule http://de.wikipedia.org/wiki/Rotation_(Medizin) http://de.wikipedia.org/wiki/Wirbel_(Anatomie)
- 115 -
S. 26). Laut dem Kläger sei er vor diesem Unfall kerngesund gewesen und
krankhafte Vorzustände habe es keine gegeben. Die von Dr. H._ in act. 4/27
S. 2 oben angegebenen Diskopathien der Wirbel C5/C6 und C6/C7 seien
altersentsprechend und ohne Auswirkungen gewesen. Der Kläger habe
insbesondere nicht an einer Wirbelgelenksent-zündung gelitten. Er habe lediglich
Dr. Z2._ als Hausarzt gehabt und sei vor dem 4. Juli 1997 bei keinen
anderen Ärzten in Behandlung gewesen. Dr. Z2._ habe ihn für die Zulassung
zur Lastwagenprüfung am 4. Juli 1996 untersucht, wobei er ausser einem
erhöhten Blutdruck keine pathologischen Befunde habe erheben können (act. 1
S. 13 und act. 30 S. 23, S. 37 und 51).
Oblag der Beklagten im Zusammenhang mit der natürlichen Kausalität der
Gegenbeweis für die von ihr behaupteten krankhaften Vorzustände (vgl.
Beweissätze 45 und 46), trägt sie bei der Schadenersatzbemessung bezüglich
der Vorzustände die Beweislast. Entsprechend hat die Beklagte hier den
Hauptbeweis zu erbringen, dass die vom Kläger geklagten Sehstörungen schon
vor dem Unfall vom 4. Juli 1997 bestanden sowie dass beim Kläger schon vor
dem Unfall vom 4. Juli 1997 eine degenerative Veränderung der Wirbelsäule, eine
arterielle Hypertonie, eine rechtskonvexe BWS-Skoliose und linkskonvexe LWS-
Skoliose, eine lumbale Hyperlordose, eine leichte Chondrose C5/C6 und C6/C7
(Verschmälerung des Zwischenwirbelabstandes im HWS-Bereich) sowie eine
beginnende ventrale Spondylosebildung sprich Wirbelsäulenversteifung vorlagen.
b) Art. 44 Abs. 1 OR gibt dem Gericht die Möglichkeit, dem Anteil der
Prädisposition an der Kausalität Rechnung zu tragen, wenn es unbillig erschiene,
den Schädiger zum Ersatz des gesamten Schadens zu verpflichten (BGE 131 III
12 ff. E. 4). Aus dieser Norm folgt jedoch nicht, dass der Schadenersatzanspruch
eines vorbelasteten Geschädigten in jedem Falle schematisch entsprechend dem
Anteil des Konstitutionsmangels reduziert werden müsste. Vielmehr ist vom
Grundsatz auszugehen, dass der Haftpflichtige auch dann für die Schädigung voll
verantwortlich bleibt, wenn ein krankhafter Vorzustand den Eintritt des Schadens
begünstigt oder dessen Ausmass vergrössert hat, sofern die Vermögenseinbusse
ohne den Unfall voraussichtlich überhaupt nicht eingetreten wäre. Wer
widerrechtlich einen gesundheitlich geschwächten Menschen schädigt, hat kein
- 116 -
Recht darauf, so gestellt zu werden, als ob er einen Gesunden geschädigt hätte.
In Fällen, in denen sich der krankhafte Vorzustand ohne das schädigende
Ereignis voraussichtlich überhaupt nicht ausgewirkt hätte, wird die konstitutionelle
Prädisposition des Geschädigten mithin für sich allein in der Regel nicht genügen,
um zu einer Herabsetzung des Ersatzanspruches zu führen. Vielmehr müssen
weitere Umstände hinzutreten, welche es unbillig erscheinen liessen, den
Haftpflichtigen mit dem Ersatz des gesamten Schadens zu belasten. Als mögliche
Gesichtspunkte in Betracht fallen dabei nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung
eine zurechenbare Gefahrenexponierung des Geschädigten oder eine sich
besonders ungünstig auswirkende Vorbelastung, welche dazu führt, dass die
haftungsbegründende Ursache in keinem Verhältnis mehr zu der Grösse des
eingetretenen Schadens steht. Weiter ist die Grösse des Verschuldens des
Haftpflichtigen zu berücksichtigen und in Beziehung zum Anteil der Prädisposition
an der Kausalität zu setzen. Wiegt das Verschulden des Schädigers schwer,
während sich die Vorbelastung des Geschädigten nur in geringem Masse
ausgewirkt hat, so erscheint eine Reduktion des Ersatzanspruches in aller Regel
nicht angemessen (PRA 89 [2000] Nr. 154). Gemäss Oftinger/Stark ist – im Sinne
einer Ausnahme – eine Reduktion nur dann anzunehmen, wenn die
Prädisposition so schwer ist, dass sie jederzeit unter relativ alltäglichen
Nebenbedingungen zum gleichen Schaden führen kann (Bd. I, § 3 N 99 f. mit
Verweis auf FN 125).
c) Beweiswürdigung betr. Sehstörungen
Dem von der Beklagten als Beweismittel offerierten Arztbericht von Dr. med.
H._ vom 1. Dezember 1997 an die P._ Versicherung ist zu entnehmen,
dass beim Kläger ein horizontales inkonstantes Doppeltsehen (“[d]iplopia
orizzontale incostante”) und eine Reduktion des Sehfeldes im Sinne eines
beidseitigen "Röhrensehens" (“riduzione del campo visivo a modo tubular
bilateralmente”) festgestellt wurden (act. 4/19 S. 1). Da Dr. med. H._
anschliessend festhält, diese stünden wahrscheinlich in direktem Zusammenhang
mit der Verletzung vom 4. Juli 1997 („verosimilmente in causalià diretta con
l'infortunio del 4.7.97”), kann die Beklagte aus diesem Arztbericht nichts zu ihren
Gunsten ableiten. Auch aus dem Schreiben von Z4._ an die D._ Zürich
- 117 -
vom 17. November 1997, in welchem sie die Ersatzbrille für die beim Unfall
zerstörte Brille ("Sostituzione occhiali rotti") mit CHF 1'005.– angibt (act. 4/14),
lässt sich lediglich schlussfolgern, dass der Kläger schon vor dem Unfall vom
4. Juli 1997 Brillenträger war (was auch unbestritten ist). Dass die Sehstörungen
schon vor dem Unfall bestanden hätten (act. 45 S. 37), kann aus dem Umstand
des Brillentragens alleine jedoch nicht gefolgert werden.
Weiter hat auch Dr. med. Z2._ im ärztlichen Attest vom 20. Februar 2004
(act. 4/53) bestätigt, den Kläger am 4. Juli 1996 zwecks Lastwagenpatent
untersucht und einen – bis auf den erhöhten Blutdruck (175/90 mmHg) – guten
Allgemeinzustand festgestellt zu haben (act. 4/53; vgl. auch act. 31/75 S. 12).
Dasselbe bestätigt Dr. med. Z2._ nochmals im Schreiben vom 17. Januar
2005 an den Rechtsvertreter des Klägers (act. 31/70). Dem Arztbericht ist nicht zu
entnehmen, dass der Kläger am 4. Juli 1996 das für das Lastwagenpatent
erforderliche Sehvermögen nicht ausgewiesen hätte. Dürfen bzw. durften damals
bei einem Kandidaten für das Lastwagenpatent eine Einschränkung des
Gesichtsfeldes, eine Störung des Dämmerungssehens und ein Doppelsehen nicht
vorliegen (vgl. Anhang 1 zur Verkehrszulassungsverordnung, SR 741.51), spricht
dies ebenfalls dagegen, dass die vom Kläger geklagten Sehstörungen vor dem
Unfall bestanden hätten.
Die Beklagte verlangt die Edition der vollständigen klägerischen
Krankengeschichte. Der Kläger gibt an, selber über die betreffenden Akten nicht
zu verfügen. Diese befänden sich vielmehr bei Dr. med. Z2._. Dieser solle
die Akten anlässlich der Zeugeneinvernahme mitbringen (act. 89/17). In dieser
Hinsicht ist zu bemerken, dass Dr. med. Z2._ über den Gesundheitszustand
mit Schreiben vom 20. Februar 2004 (act. 4/53) und vom 17. Januar 2005 (act.
31/70) Bericht erstattet hat. Hat dieser – wie oben dargestellt – bei den
Untersuchungen des Klägers vor dem Unfall vom 4. Juli 1997 jeweils einen guten
Allgemeinzustand – auch hinsichtlich des Sehtests vom 4. Juli 1996 für die
Lastwagenprüfung – festgestellt, ist nicht davon auszugehen, dass sich aus den
von diesem geführten medizinischen Akten etwas anderes ergeben würde. Auch
ein (von der Beklagten offeriertes) medizinisches Gutachten 16 Jahre nach dem
ersten Unfall könnte diesbezüglich keine weitergehenden Ergebnisse bringen.
- 118 -
Dieses würde auf den Akten basieren, welche schon den USZ-Gutachtern
vorlagen, welche den von der Beklagten behaupteten Vorzustand jedoch nicht
feststellten. Die Beklagte hat somit nicht beweisen können, dass die vom Kläger
behaupteten Sehstörungen vor dem Unfall vom 4. Juli 1997 bestanden haben.
d) Beweiswürdigung betr. verschiedene (Wirbelsäulen-)Erkrankungen
In seinem Schreiben vom 3. August 1998 an den Kläger hielt Dr. med. H._
fest, dass ein am 5. August 1997 durchgeführtes MRI der Halswirbelsäule keine
osteoartikulären Frakturen zeigte, hingegen Diskopathien der Wirbel C5/C6 und
C6/C7 mit einem gewissen Grad von Spondyloarthrose, welche sicherlich vor
dem Unfall vom 4. Juli 1997 bestanden hätten ("Una risonanza magnetica della
colonna vertebrale cervicale eseguita il 05.08.1997 non mostrava fratture
osteoarticolari ma discopatie C5/C6 e C6/C7 con un certo grado di spondilartrosi,
precedenti sicuramente l'incidente del 04.07.1997 [...]"; act. 4/27 S. 2). Hält Dr.
med. H._ weiter fest, diese seien dem Alter des Klägers entsprechend und
nicht selten bei Patienten des sogenannten Schleudertraumas zu beobachten
([...] e compatibili con Ia sua età e non raramente osservabili in pazienti sofferenti
del cosiddetto‚ colpo di frusta‘"; act. 4/27 S. 2), kann die Beklagte aus diesem
Schreiben nicht ableiten, dass es sich dabei um eine sich besonders ungünstig
auswirkende Vorbelastung – nehme man eine solche überhaupt an – gehandelt
hat, welche es unbillig erscheinen liesse, den Haftpflichtigen mit dem Ersatz des
gesamten Schadens zu belasten (vgl. oben lit. b).
Hinsichtlich des von der Beklagten offerierten Berichts von Dr. med. H._ vom
1. Dezember 1997 an die P._ Versicherung (act. 4/19 S. 2) ist nicht klar,
welchen von ihr behaupteten Vorzustand die Beklagte darauf stützt. Auf S. 2
nimmt der Bericht Bezug auf die nach dem ersten Unfall durch Dr. med. S._
erfolgten Untersuchungen, anlässlich welcher beim Kläger ventrale Instabilität der
rechten Schulter festgestellt wurde („Attivamente persistenza dell'instabilità
ventrale, non riuscendo ancora Ia muscolatura a compensare Ia lesione
capsulare“). Diese Berichte werden auch im USZ-Gutachten aufgeführt (act.
31/57 S. 2). Dass die ventrale Instabilität vor dem ersten Unfall bestanden oder
sich ungünstig auf die Unfallfolgen ausgewirkt hätte, lässt sich diesem Bericht
- 119 -
jedoch nicht entnehmen. Das USZ-Gutachten jedenfalls führt die
Schulterbeschwerden auf den ersten Unfall zurück, ohne dem Kläger in diesem
Zusammenhang irgendwelche Vorzustände anzulasten (vgl. act. 31/57, S. 25,
"Chronische Periarthropathia humero-scapularis ankylosans [Schultersteife], -
St.n. anteriorer Labrum-Läsion und Ruptur der anterioren Gelenkskapsel am
04.07.97"); die Berichte von Dr. med. S._ lagen – wie gesagt – auch den USZ-
Gutachtern vor. Aus diesem Grund kann die Beklagte aus dem Bericht von Dr.
med. H._ vom 1. Dezember 1997 (act. 4/19 S. 2) nichts für ihren Standpunkt
ableiten.
Die medizinischen Militärakten des Klägers dokumentieren keine einschlägigen
Erkrankungen des Klägers. So sind ein Zahnbruch, eine Verstauchung des
Fussgelenks auf dem Fussballplatz und eine leichte Knieverletzung beim Sturz
auf der Turnhallentreppe dokumentiert, wobei der jüngste Unfall Ende 1978 war
(act. 89/18).
Die von der Beklagten behaupteten Vorzustände sind bis auf die Diagnose der
"Diskopathien der Wirbel C5/C6 und C6/C7 mit einem gewissen Grad von
Spondyloarthrose" (act. 4/27 S. 2) den von ihr offerierten (und bei den Akten
liegenden) Urkunden nicht zu entnehmen. Die Beklagte scheint die Vorzustände
aus den Ausführungen im USZ-Gutachten vom 8. Dezember 2004 abzuleiten (vgl.
act. 31/57 S. 5, 12, 17, 19, 22 und 25; vgl. auch act. 132 S. 4). Das USZ-
Gutachten hat die Beklagte jedoch nicht als Beweis offeriert (vgl. act. 79 S. 43 f.).
Ohnehin wäre dieses für ihren Standpunkt nicht unterstützend, zumal es die
gestellte Diagnose (im Zusammenhang mit den behaupteten Vorzuständen
namentlich arterielle Hypertonie, leichte Chondrose C5/C6 und C6/C7 und
Spondylose; act. 31/57 S. 25) mit überwiegender Wahrscheinlichkeit auf den
Unfall zurückführt und mit keinem Wort irgendwelche Vorzustände bzw. deren
Auswirkung auf die Unfallfolgen erwähnt.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass sich keinem der offerierten, in den Akten
befindlichen Arztberichte eine Auswirkung irgendwelcher Vorzustände auf den
Gesundheitszustand des Klägers nach dem Unfall vom 4. Juli 1997 entnehmen
lässt. Vielmehr ist hier wieder auf den – nur vom Kläger als Beweis offerierten –
- 120 -
ärztlichen Attest vom 20. Februar 2004 hinzuweisen, in welchem Dr. med.
Z2._ ausführt, den Kläger seit 6. November 1989 zu kennen, als er diesen
wegen Knieschmerzen rechts nach einem Fussballspiel untersucht habe. Am 28.
Januar 1993 habe er beim Kläger eine Auskultation (Abhören) und Perkussion
(Abklopfen) des Herzens und der Lunge, eine Blutdruck- (140/90 mmHg) und
Gewichtsmessung vorgenommen; dies mit dem Ergebnis eines guten
Allgemeinzustands. Am 4. Juli 1996 habe er den Kläger zwecks Lastwagenpatent
untersucht, was wiederum – bis auf den erhöhten Blutdruck (175/90 mmHg) –
einen guten Allgemeinzustand ergeben habe. Es hätten sich keine Anzeichen
einer Depression oder einer Konzentrations- oder Gedächtnisstörung gefunden
(act. 4/53). Liegt eine solche Bestätigung von Dr. med. Z2._ vor, ist nicht
anzunehmen, dass sich aus der von der Beklagten verlangten Edition der
klägerischen Krankengeschichte – welche nota bene durch Dr. med. Z2._
erfolgen würde – etwas anderes ergäbe. Insbesondere könnte ein weiteres
Gutachten, mittlerweile fast 16 Jahre nach dem ersten Unfall, keine grundlegend
anderen Erkenntnisse bringen, würden den Gutachtern doch einzig die
Arztberichte vorgelegt, welche schon den USZ-Gutachtern vorlagen und im USZ-
Gutachten wiedergegeben wurden. Festzuhalten ist damit, dass der Beklagten
der Beweis der von ihr behaupteten Vorzustände nicht gelungen ist.
3. a) Weiter macht die Beklagte geltend, der Kläger sei beim Unfall nicht
angegurtet gewesen. Dies sei als grobes Selbstverschulden zu werten und führe
zu einer Reduktion des Schadenersatzes um mindestens 60 %. C._ habe in
der Unfallanzeige vom 5. Juli 1997 geschrieben, der Kläger habe keine Gurten
getragen. Der Kläger habe sich weiter (unbestrittenermassen) den Kopf und
(behaupteterweise) die rechte Schulter beim Unfall angeschlagen, was absolut
unmöglich sei, wenn man angegurtet sei. Wäre der Kläger angegurtet gewesen,
wäre ihm überhaupt nichts passiert, da die Kollision ja gering gewesen sei. Wäre
die Kollision so heftig gewesen, wie der Kläger behauptet, und wäre der Kläger
angegurtet gewesen, hätte er durch das Gurtentragen mit Sicherheit
Thoraxverletzungen bzw. Kontusionen im Brustbereich erlitten, was er aber nicht
habe. Die Erwähnung des Gurtentragens im Polizeirapport gründe zudem einzig
in der Aussage des Klägers, er habe Sicherheitsgurten getragen. Wenn der
- 121 -
Kläger aber eine halbstündige Amnesie behaupte, könne er sich daran ja gar
nicht mehr erinnern (act. 17 S. 3 und S. 22 f. sowie act. 45 S. 13 f., S. 18 und
S. 44).
b) Der Kläger macht geltend, er sei angegurtet gewesen und er trage die
Sicherheitsgurten konsequent. Hätte er die Gurten nicht getragen, hätte er bei der
Kollision zudem Gesichts-, Thorax-, Becken-, Knie-, Arm- und Handverletzungen
erlitten, welche er gerade nicht davon getragen habe. Das Anschlagen des
Kopfes und der rechten Schulter lasse dagegen den Schluss auf ein Nichttragen
der Gurten nicht zu, sondern hänge mit der Heftigkeit und Richtung des
Kollisionsimpulses von rechts vorne zusammen. Könnte die Beklagte ein
Nichttragen der Sicherheitsgurten beweisen, komme in der Praxis nie eine
Kürzung um mehr als 20 % vor, was dem Kläger wegen seines Quotenvorrechts
nicht einmal Schaden könnte. Der Kläger mutmasst, die Polizei habe in ihrem
Rapport wahrscheinlich anhand der Stellung und des Zustands der
Sicherheitsgurten – ausgerollt und durch Zug verformt – darauf geschlossen, dass
der Kläger angegurtet gewesen sei (act. 1 S. 14 und act. 30 S. 4 f. und S. 38).
c) Die Beklagte trägt die Beweislast für ihre Behauptung, dass der Kläger beim
Unfall nicht angegurtet war (Beweissatz 59).
d) Im Polizeibericht vom 28. Juli 1997 finden sich Angaben, wonach sowohl der
Kläger als auch C._ und seine Begleiterin angegurtet waren ("Cintura/casco:
SI"; act. 4/4 S. 2 f.). Bei der polizeilichen Einvernahme vom 16. Juli 1997 gab der
Kläger an, er sei – wie üblich – angegurtet gewesen (act. 4/4 S. 8). In seiner
Einvernahme vom Unfalltag machte C._ keine Äusserungen dazu, ob der
Kläger angegurtet war oder nicht (act. 4/4 S. 6 f.). Erst in der Unfallanzeige an
seine Versicherung in den USA – welche er wohl erst nach seiner Einvernahme
vom Unfalltag vorgenommen haben wird – gab C._ an, der Kläger sei nicht
angegurtet gewesen. Die in den Akten liegende Unfallanzeige (act. 18/1) ist nicht
datiert bzw. die Rückseite der Unfallanzeige liegt nicht vor.
Dem von der Beklagten offerierten Bericht des Ospedale M._ vom 4. Juli
1997 (act. 31/61/3) ist betreffend die Frage des Gutentragens nichts zu
entnehmen. Darin wird aufgeführt, dass der Kläger Schmerzen in der Schulter
- 122 -
und im Bein hatte (act. 31/61/3 S. 5). Der Kläger gab aber ohnehin an, schon auf
der Unfallstelle Schmerzen in der rechten Schulter, am rechten Oberschenkel und
Kopfschmerzen gehabt zu haben (vgl. vorstehend unter B. Ziffer 2. lit. a). So
anerkannte auch die Beklagte das Vorhandensein einer Gehirnerschütterung, der
Kontusionen an der rechten Schulter und am Bein (vgl. vorne unter B. 3a).
Demzufolge ist dieser Bericht der Beklagten nicht behelflich.
Die Position der Beklagten, der Kläger sei nicht angegurtet gewesen, scheint auf
der Unfallanzeige von C._ (act. 18/1) sowie dem Umstand, dass der Kläger
die rechte Schulter verletzt hat, zu basieren. Angesichts der Tatsache, dass im
Polizeibericht vom 28. Juli 1997 angegeben ist, dass sowohl der Kläger als auch
C._ und seine Begleiterin angegurtet waren (act. 4/4 S. 2 f.), und C._
anlässlich der Einvernahme vom Unfalltag keine gegenteiligen Angaben machte
(act. 4/4 S. 6 f.), ist die genannte Angabe in der Unfallanzeige nicht über alle
Zweifel erhaben. Gegen die aus der Unfallanzeige resultierende Haltung der
Beklagten spricht auch der Umstand, dass der Kläger infolge des Unfalls –
unbestrittenermassen – keine Gesichtsverletzungen bzw. frontale
Kopfverletzungen davon getragen hat. Ausserdem scheint es nicht abwegig, dass
ein angegurteter Fahrer bei einer Frontalkollision eine Verletzung der rechten
Schulter erleidet, zumal der Sicherheitsgurt beim Fahrer über die linke Schulter
diagonal nach unten verläuft, wobei die rechte Schulter frei ist. Dass der Kläger
an der Referentenaudienz/Vergleichsverhandlung vom 18. November 2004 auf
die Frage, ob er angegurtet gewesen sei, angab, er sei in der Regel einer, der die
Sicherheitsgurten anschnalle, und er nehme an, dass er auch dort angeschnallt
gewesen sei, möge sich aber nicht genau erinnern (Prot. S. 15), schadet ihm
nicht, zumal die Verhandlung rund sieben Jahre nach dem Unfall stattgefunden
hat und der Kläger an der unfallnahen polizeilichen Einvernahme aussagte,
angegurtet gewesen zu sein (act. 4/4 S. 8). Zur Frage des Gurtentragens haben
beide Parteien ein biomechanisches Gutachten offeriert. Da jedoch die Parameter
des Unfalls bzw. dessen Ablaufs – namentlich die Verletzungsfolgen für den
Kläger und die Kollisionsgeschwindigkeit (vgl. act. 30 S. 9 f.; act. 17 S. 4 und
act. 45 S. 18), weiter die an den Fahrzeugen entstandenen Schäden (vgl. act. 30
S. 10 ff.; act. act. 17 S. 5 und act. 45 S. 19) – weitgehend umstritten sind und
- 123 -
nach Angaben des Klägers (vgl. act. 30 S. 9 f.) keine polizeiliche
Fotodokumentation existiert, und der Unfall mittlerweile 16 Jahre zurückliegt, ist
nicht zu erwarten, dass es sich erstellen liesse, ob der Kläger beim Unfall
angegurtet war. Im Lichte des Ausgeführten ist die Behauptung der Beklagten,
der Kläger sei nicht angegurtet gewesen, als nicht bewiesen zu betrachten.
4. a) Die Beklagte macht weiter geltend, den Kläger treffe deshalb ein
Selbstverschulden, weil er Dr. H._ die Koordination seiner Behandlung
entzogen habe und damit den Allgemeinmediziner Dr. Z2._ dem
Neurochirurgen vorgezogen habe. Damit sei der Kläger nicht mehr optimal betreut
gewesen (act. 17 S. 28).
b) Der Kläger hält dem entgegen, Dr. Z2._ sei der Arzt des Vertrauens des
Klägers gewesen und Hausärzte seien speziell dazu berufen, die Behandlung
ihrer Patienten durch Spezialisten zu koordinieren. Insbesondere sei die
Behandlung durch den Neurologen Dr. N._ fortgesetzt worden und die
Zuweisung an die Neuropsychologin G._ sei erst nach dem Wechsel zu Dr.
Z2._ durch dessen Zuweisung erfolgt. Der Kläger sei damit optimal betreut
geblieben. (act. 30 S. 57). Darauf erwiderte die Beklagte in der Duplik nichts
mehr.
c) Die Beklagte hat es gänzlich unterlassen, zu behaupten, inwiefern der Kläger
nach dem Wechsel zu Dr. Z2._ nicht mehr optimal betreut gewesen sein soll.
Es erübrigt sich damit, weiter darauf einzugehen.
VI. Fazit
Die Beklagte hat dem Kläger Schadenersatz für Erwerbsausfall bis Ende 2002 im
Umfang von CHF 99'846.– zuzüglich Zins zu 5% seit 19. September 2001 zu
bezahlen sowie eine Restgenugtuungssumme von CHF 5'700.– zuzüglich Zins zu
5% seit 4. Juli 1997 sowie 5% Zins auf CHF 24'300.– vom 4. Juli 1997 bis
14. Dezember 2003. Im Übrigen ist die Klage abzuweisen.
- 124 -
VII. Kosten- und Entschädigungsfolgen
1. Als Streitwert ist vom in der Replik und nach Klageänderung bezifferten
Klagebegehren (act. 30 S. 2 f.), mithin von CHF 251'229.95 auszugehen (CHF
200'529.95 + CHF 50'700.–, wobei der Schaden aus Erschwerung des
wirtschaftlichen Fortkommens richtigerweise mit CHF 53'845.– und nicht CHF
43'845.– anzugeben war, vgl. oben I. Ziffer 11).
2. a) Mit Gutheissung der Klage in der Höhe von CHF 105'546.– bei einem
Streitwert von CHF 251'229.95 rechtfertigt es sich, den Parteien die
Gerichtskosten je zur Hälfte aufzuerlegen und die Parteientschädigungen
wettzuschlagen (§§ 64 Abs. 2 und 68 Abs. 1 ZPO/ZH).
b) Der Kläger machte jedoch bereits in der Klageschrift geltend, die Beklagten –
inzwischen die Beklagte – hätten die Gerichtskosten unabhängig vom konkreten
Ausgang des Verfahrens ganz zu tragen und ihn zu entschädigen. Das Risiko des
Überklagens sei einem Haftpflichtprozess immanent und es sei dem Kläger,
welcher einen Schaden erlitten habe, nicht noch zuzumuten, dieses Risiko zu
tragen, wenn seine Forderung gänzlich bestritten werde. Dies ergebe sich aus
den Risiken der Sachverhaltsermittlung und aus der Unsicherheit über das
Ergebnis der richterlichen Schadensschätzung. Zudem müsse der Kläger auch
mögliche Entwicklungen der Rechtsprechung in der Berechnung des Schadens
und in der Bezifferung der Ansprüche vorwegnehmen, um nicht in die Lage zu
geraten, im Laufe des Verfahrens keine höheren Ansprüche mehr stellen zu
können. Dies gelte vorliegend im Bereich der Genugtuung, bei welcher nach einer
Konsolidierung um die Jahrtausendwende die Entwicklung weiter gehe. Um dem
Risiko und unerwünschten Folgen des Überklagens Rechnung zu tragen, sei
zudem für die Bestimmung von Gerichtsgebühr und Parteientschädigung nicht der
Klage-, sondern der Urteilsbetrag als Basis heranzuziehen. Das Risiko des
Überklagens bestehe auch bei einer Teilklage, vor allem wenn diese voll
bestritten werde.
- 125 -
Weiter sei die Beklagte in Abweichung von § 4 Abs. 3 der AnwGebV vom 10. Juni
1987 (entspricht § 6 Abs. 2 der AnwGebV vom 21. Juni 2006) zur Zahlung einer
Prozessentschädigung von 250 % der Grundgebühr und 3 % für Telefonie, Fax,
E-Mail, Porti, Fotokopien und Reisekosten zuzüglich 7,6 % MWSt an den Kläger
zu verpflichten. Die Bestreitungen der Beklagten seien mutwillig und hätten dem
klägerischen Rechtsvertreter erhebliche Mehrarbeit verursacht. Der Aufwand für
die Erstellung der Replik habe sich alleine auf rund 80 Stunden belaufen (act. 1
S. 36 f. und act. 30 S. 89 f.).
c) Die Beklagte macht geltend, es sei nicht nachvollziehbar, bei einer Teilklage
von einem Risiko des Überklagens zu sprechen. Zudem könne der Kläger durch
den Rückzug der Klage gegen die ursprünglich Beklagte 2 nicht verhindern, dass
eine Aufteilung im Sinne einer Haftungsquote auf die beiden Unfälle vorzunehmen
sei. Er habe mit seiner Klage von Anbeginn an ein prozessuales Risiko
geschaffen, dass mindestens eine seiner Klagen vollständig abgewiesen werde.
Der Antrag des Klägers auf eine Prozessentschädigung von 250 % der
Grundgebühr zuzüglich 3 % für Spesen sei abzuweisen. Die Bestreitungen der
Beklagten seien alles andere als mutwillig, sondern durch das Verhalten des
Klägers geradezu begründet. Die Beklagte hält dafür, die Kosten und
Entschädigungsfolgen seien entsprechend dem Obsiegen und Unterliegen der
Parteien aufzuerlegen (act. 17 S. 50 und act. 45 S. 68 f.).
d) § 64 Abs. 3 ZPO/ZH sieht ein Absehen für das Abweichen von der Regel der
Kostenauflage an die unterliegende Partei für den Fall vor, dass die unterliegende
Partei sich in guten Treuen zur Prozessführung veranlasst sah oder wenn dem
Kläger die genaue Bezifferung seines Anspruchs nicht zuzumuten war und seine
Klage grundsätzlich gutgeheissen wurde.
Zu unterscheiden sind auch die verschiedenen Schadensposten. Beim
Sachschaden, den Heilungskosten, den vorprozessualen Anwaltskosten und der
Genugtuung besteht von Vornherein kein von anderen Prozessen abweichendes
Klagerisiko, welches eine Ausnahme im Sinne von § 64 Abs. 3 ZPO/ZH
rechtfertigen würde. Zudem ist zu beachten, dass der Kläger sein Risiko des
Überklagens im Bereich des Erwerbsausfalles und des Haushaltschadens bereits
- 126 -
durch das Einreichen lediglich einer Teilklage minimiert hat, wobei sich diese
zudem auf eine abgeschlossene und in der Vergangenheit gelegene Zeitperiode
bezieht. Der Fall liegt damit anders als der vom Kläger zitierte ZR 101 (2002) Nr.
94 S. 303. Soweit die Klage zudem mangels Substantiierung abzuweisen ist,
rechtfertigt sich ohnehin kein Abweichen von der allgemeinen Regel zur
Kostenauflage. Insgesamt liegen somit keine Gründe vor, welche ein Abweichen
von der Regel rechtfertigen würden.
3. Gemäss § 23 der Gebührenverordnung des Obergerichts vom 8. September
2010 bleibt die alte Verordnung des Obergerichts über die Gerichtsgebühren vom
4. April 2007 anwendbar, da für das Verfahren insgesamt die Bestimmungen des
kantonalen Prozessrechts anwendbar bleiben (vgl. Art. 404 Abs. 1 ZPO). Ebenso
gilt die bisherige Anwaltsgebührenverordnung vom 21. Juni 2006 (§ 25 der
Verordnung über die Anwaltsgebühren vom 8. September 2010). Nach § 4 Abs. 1
und 2 der Verordnung des Obergerichts über die Gerichtsgebühren vom 4. April
2007 und in Anbetracht der Komplexität des Prozesses sowie des umfangreichen
Beweisverfahrens ist eine doppelte Grundgebühr als Gerichtsgebühr
gerechtfertigt.
Demgemäss erkennt das Gericht:
1. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger als Erwerbsschaden CHF
99'846.– zuzüglich Zins zu 5% seit 19. September 2001 zu bezahlen sowie
eine Restgenugtuungssumme von CHF 5'700.– zuzüglich Zins zu 5% seit 4.
Juli 1997 sowie 5% Zins auf CHF 24'300.– vom 4. Juli 1997 bis
14. Dezember 2003. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 30'000.–. Die weiteren Kosten
betragen: CHF 900.– Zeugenentschädigungen; CHF 1'197.–
Zustellgebühren; CHF 5'552.– Schreibgebühren; CHF 75.– Vorladungen.
3. Die Kosten werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt.
4. Die Parteientschädigungen werden wettgeschlagen.
- 127 -
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die FINMA, ... [Adresse].
6. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der
Streitwert beträgt CHF 251'229.95.