Decision ID: 5e6f0d4a-db48-4f57-8f36-c8c4bd512992
Year: 2019
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_002
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: penal_law

betreffend Verbrechen gegen das Betäubungsmittelgesetz etc. und Widerruf
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 2. Abteilung, vom 7. Februar 2018 (DG170310)
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Anklage:
Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Zürich - Sihl vom 28. November 2017
(Urk. 14) ist diesem Urteil beigeheftet.
Urteil der Vorinstanz: (Urk. 45 S. 45 ff.)
"Es wird erkannt:
1. Der Beschuldigte A._ ist schuldig
− des Verbrechens im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. d in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2
lit. a des Betäubungsmittelgesetzes,
− des Vergehens im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. c des Betäubungsmittelgesetzes,
− der mehrfachen Übertretung im Sinne von Art. 19a Ziff. 1 des Betäubungsmittel-
gesetzes.
2. Der bedingte Vollzug bezüglich der mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom
10. März 2017 ausgefällten Freiheitsstrafe von 6 Monaten wird widerrufen.
3. Der Beschuldigte wird unter Einbezug der widerrufenen Strafe bestraft mit 24 Monaten
Freiheitsstrafe als Gesamtstrafe, wovon 58 Tage durch Untersuchungshaft erstanden sind,
sowie mit einer Busse von Fr. 300.–.
4. Die Freiheitsstrafe wird vollzogen.
5. Die Busse ist zu bezahlen. Bezahlt der Beschuldigte die Busse schuldhaft nicht, so tritt an
deren Stelle eine Ersatzfreiheitsstrafe von 3 Tagen.
6. Der Beschuldigte wird in Anwendung von Art. 66a lit. o StGB für die Dauer von 6 Jahren aus
dem Gebiet der Schweiz verwiesen.
7. Es wird die Ausschreibung der Landesverweisung im Schengener Informationssystem (SIS)
angeordnet.
8. Die folgenden mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 16. November 2017
beschlagnahmten und bei der Stadtpolizei Zürich, DA-FA-PLE-BMA, unter der Lager-
nummer S02115-2017 aufbewahrten Gegenstände werden definitiv eingezogen und ver-
nichtet:
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− 1 Portion Heroin in Knittersack (Asservat-Nr. A010'790'859);
− diverse neue Minigrip (Asservat-Nr. A010'790'860);
− 1 Feinwaage schwarz (Asservat-Nr. A010'790'871);
− 1 aufgebrochener Tresor 28 x 18 x 20 cm (Asservat-Nr. A010'790'779).
9. Die folgenden mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 16. November 2017
beschlagnahmten und bei der Kasse der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl unter der Sachkau-
tionsnummer 33131 lagernden Gegenstände werden definitiv eingezogen und vernichtet:
− 2 SIM-Karten-Rahmen (Asservat-Nr. A010'790'780);
− 5 SIM-Karten-Rahmen (Asservat-Nr. A010'790'837);
− 1 ...[Bank]-Bankkarte lautend auf B._ (Asservat-Nr. A010'790'826).
10. Die Entscheidgebühr wird angesetzt auf:
Fr. 4'500.– ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 3'200.– Gebühr für das Vorverfahren
Fr. 1'196.50 Auslagen Gutachten
Fr. 280.– Auslagen Untersuchung (Auswertung Mobildaten)
Fr. 358.– Auslagen (Ärztekasse Genossenschaft)
Fr. 11'043.80 amtliche Verteidigung
Allfällige weitere Kosten bleiben vorbehalten.
11. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens, einschliesslich derjenigen
der amtlichen Verteidigung, werden dem Beschuldigten auferlegt. Die Kosten der amtlichen
Verteidigung werden auf die Gerichtskasse genommen; vorbehalten bleibt eine Nachforde-
rung gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO.
12. (Mitteilungen)
13. (Rechtsmittel)"
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Berufungsanträge:
a) Des Beschuldigten:
(Urk. 104 S. 2 f.)
1. Dispositiv Ziff. 1, Dispositiv Ziff. 2, Dispositiv Ziff. 3, Dispositiv Ziff. 4,
Dispositiv Ziff. 6, Dispositiv Ziff. 7 und Dispositiv Ziff. 11 des Urteils des
Bezirksgerichtes Zürich vom 7. Februar 2018 seien aufzuheben.
2. Der Beschuldigte sei
- des Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne
von Art. 19 Abs. 1 lit. d BetmG, sowie
- des Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne
von Art. 19 Abs. 1 lit. c BetmG,
- sowie der mehrfachen Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes
im Sinne von Art. 19a Ziff. 1 BetmG
schuldig zu sprechen.
3. Der Beschuldigte sei mit einer Freiheitsstrafe von 10 Monaten sowie
einer Busse von Fr. 300.– zu bestrafen, unter Anrechnung der bereits
erstandenen Haft von 58 Tagen.
4. Der Vollzug der Freiheitsstrafe sei aufzuschieben unter Ansetzung ei-
ner Probezeit von 3 Jahren.
5. Es sei eine ambulante Massnahme nach Art. 63 StGB zur Behandlung
der Drogenabhängigkeit des Beschuldigten anzuordnen.
Der Vollzug einer allenfalls unbedingt ausgesprochenen Freiheitsstrafe
sei zu Gunsten der ambulanten Massnahme aufzuschieben.
6. Vom Widerruf des mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl
vom 10. März 2017 für eine Freiheitsstrafe von 6 Monaten gewährten
bedingten Strafvollzugs sei abzusehen unter Verlängerung der Probe-
zeit um ein weiteres Jahr.
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Eventualiter sei der Vollzug der widerrufenen Freiheitsstrafe zu Guns-
ten der ambulanten Massnahme aufzuschieben.
7. Es sei keine Landesverweisung anzuordnen.
8. Die Verfahrenskosten des erstinstanzlichen Verfahrens sowie des Be-
rufungsverfahrens inkl. der Kosten der amtlichen Verteidigung für beide
Verfahren seien auf die Staatskasse zu nehmen.
9. Die Anschlussberufung sei vollumfänglich abzuweisen.
b) Der Staatsanwaltschaft:
(Urk. 109 S. 2)
1. Bestätigung des vorinstanzlichen Schuldspruchs (Dispositiv Ziffer 1);
2. Bestätigung des vorinstanzlichen Widerrufs (Dispositiv Ziffer 2);
3. Bestätigung der vorinstanzlichen Strafe (Dispositiv Ziffer 3);
4. Vollzug der Freiheitsstrafe (Dispositiv Ziffer 4);
5. Vollzug der Busse, unter Androhung einer Ersatzfreiheitsstrafe von
3 Tagen (Dispositiv Ziffer 5);
6. Anordnung einer ambulanten Behandlung im Sinne von Art. 63 StGB
während des Vollzuges der Freiheitsstrafe (neu);
7. Ausfällung einer Landesverweisung für die Dauer von 8 Jahren aus
dem Gebiet der Schweiz (Dispositiv Ziffer 6);
8. Im Übrigen Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils;
9. Unter Kostenfolgen zulasten des Beschuldigten.
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Erwägungen:
1. Verfahrensgang
1.1. Hinsichtlich des Verfahrensganges bis zum Abschluss des erstinstanzlichen
Verfahrens kann vollumfänglich auf die vollständigen und zutreffenden Erwägun-
gen im angefochtenen Entscheid verwiesen werden (Urk. 45 S. 5 ff.).
1.2. Mit vorstehend wiedergegebenem Urteil vom 7. Februar 2018 wurde der
Beschuldigte des Verbrechens im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. d in Verbindung mit
Art. 19 Abs. 2 lit. a des Betäubungsmittelgesetzes, des Vergehens im Sinne von
Art. 19 Abs. 1 lit. c des Betäubungsmittelgesetzes, sowie der mehrfachen Übertre-
tung im Sinne von Art. 19a Ziff. 1 des Betäubungsmittelgesetzes verurteilt. Weiter
wurde der bedingte Vollzug bezüglich der mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft
Zürich-Sihl vom 10. März 2017 ausgefällten Freiheitsstrafe von 6 Monaten wider-
rufen. Unter Einbezug der widerrufenen Strafe wurde der Beschuldigte mit einer
Sanktion von 24 Monaten Freiheitsstrafe als Gesamtstrafe, wovon 58 Tage durch
Untersuchungshaft erstanden sind, sowie mit einer Busse von Fr. 300.– bestraft,
wobei der Vollzug der Freiheitsstrafe und für den Fall der schuldhaften Nicht-
bezahlung der Busse eine Ersatzfreiheitsstrafe von 3 Tagen angeordnet wurden.
Darüber hinaus wurde eine Landesverweisung von 6 Jahren und damit verbunden
die Ausschreibung der Landesverweisung im Schengener Informationssystem
angeordnet (Urk. 45 S. 45 ff.).
1.3. Gegen dieses Urteil liess der Beschuldigte rechtzeitig Berufung anmelden
(Urk. 41). Die Berufungserklärung ging am 23. April 2018 ein. Gleichzeitig stellte
die amtliche Verteidigerin den Antrag auf Erstellung eines psychiatrischen Gut-
achtens über den Zustand des Beschuldigten sowie die Notwendigkeit und die
Erfolgsaussichten einer stationären Suchtbehandlung (Urk. 47).
Mit Präsidialverfügung vom 3. Mai 2018 wurde der Staatsanwaltschaft eine Frist
von 20 Tagen angesetzt, um schriftlich im Doppel zu erklären, ob Anschlussberu-
fung erhoben oder ein begründetes Nichteintreten auf die Berufung beantragt
werde. Zudem wurde sie aufgefordert, innert der nämlichen Frist zum Beweis-
antrag Stellung zu nehmen (Urk. 50).
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Die Staatsanwaltschaft erklärte mit Eingabe vom 7. Mai 2018 Anschlussberufung
und beantragte die Abweisung des Beweisantrages (Urk. 52).
1.4. Mit Präsidialverfügung vom 6. Juni 2018 wurde der Beweisantrag abgewie-
sen (Urk. 54). In der Folge wurde zur Berufungsverhandlung vorgeladen (Urk. 56),
welche am 29. November 2018 im Beisein des Beschuldigten, seiner amtlichen
Verteidigung sowie dem Vertreter der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl stattfand
(Prot. II S. 4 ff., Urk. 69 S. 1 ff.). Anlässlich der Berufungsverhandlung liess der
Beschuldigte erneut einen Antrag auf Erstellung eines psychiatrischen Gutach-
tens stellen (Urk. 70). Gleichzeitig erklärten sich die Parteien damit einverstanden,
das Verfahren gegebenenfalls schriftlich weiter zu führen und auf eine mündliche
Urteilsverkündung zu verzichten (Prot. II. S. 8). Dem Antrag auf Begutachtung
wurde mit Beschluss vom 15. Januar 2019 stattgegeben und bei Dr. med.
C._ ein psychiatrisches Gutachten eingeholt (Urk. 75). Mit Eingabe vom 5.
Februar 2019 gab die Verteidigung bekannt, dass auf die Stellungnahme zur Per-
son der Gutachterin sowie zum Fragekatalog verzichtet werde (Urk. 78). Mit Prä-
sidialverfügung vom 11. März 2019 wurde die Psychiatrische Universitätsklinik
Zürich aufgefordert, allfällige Krankenberichte des Beschuldigten aus dem Zeit-
raum vom 18. und 30. Oktober 2017 einzureichen (Urk. 83). Mit Präsidial-
verfügung vom 1. April 2019 wurde der Psychiatrisch-Psychologische Dienst, Amt
für Justizvollzug, aufgefordert, sämtliche Krankenberichte des Beschuldigten aus
dem Herbst 2017 einzureichen (Urk. 90). Am 13. Juni 2019 ging das psychiatri-
sche Gutachten von Dr. med. C._ ein (Urk. 99). Mit Präsidialverfügung vom
17. Juni 2019 wurde das Gutachten den Parteien zugestellt und der Beschuldigte,
bzw. dessen Verteidigung, aufgefordert, abschliessend die Berufungsanträge zu
stellen und zu begründen sowie zum Gutachten Stellung zu nehmen (Urk. 102).
Mit Eingabe vom 8. Juli 2019 stellte die Verteidigung die Anträge zur Berufung
des Beschuldigten und begründete diese (Urk. 104). Mit Präsidialverfügung vom
11. Juli 2019 wurde die Staatsanwaltschaft aufgefordert, die Berufungsantwort
einzureichen (Urk. 107). Dieser Aufforderung kam sie am 22. Juli 2018 nach
(Urk. 109). Mit Präsidialverfügung vom 30. Juli 2019 wurde der Verteidigung Frist
angesetzt, um zur Berufungsantwort und Begründung der Anschlussberufung
Stellung zu nehmen (Urk. 110). Mit Eingabe vom 19. August 2019 ging die Beru-
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fungsreplik und Anschlussberufungsantwort ein (Urk. 112). Diese wiederum wur-
de der Staatsanwaltschaft Zürich/Sihl zur Erstattung der Berufungsduplik und An-
schlussberufungsreplik zugestellt (Urk. 114), worauf diese verzichtete (Urk. 116).
2. Umfang der Berufung und Anschlussberufung
2.1. Gemäss Art. 402 StPO hat die Berufung im Umfang der Anfechtung auf-
schiebende Wirkung. Die Rechtskraft des angefochtenen Urteils wird somit im
Umfang der Berufungsanträge gehemmt, während die von der Berufung nicht er-
fassten Punkte in Rechtskraft erwachsen (Eugster, in: Niggli/Heer/Wiprächtiger
[Hrsg.], BSK StPO II, Basel 2014, Art. 402 N 2).
2.2. Der Beschuldigte lässt die Aufhebung der Dispositivziffern 1, 2, 3, 4, 6, 7
und 11 des erstinstanzlichen Urteils beantragen. Stattdessen lässt er die Verurtei-
lung wegen Vergehens im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. d und Art. 19 Abs. 1 lit. c
des Betäubungsmittelgesetzes sowie der mehrfachen Übertretung im Sinne von
Art. 19a Ziff. 1 des Betäubungsmittelgesetzes beantragen. Als Sanktion lässt er
eine Freiheitsstrafe von 10 Monaten sowie eine Busse von Fr. 300.00 beantragen,
unter Anrechnung der erstandenen Haft von 58 Tagen und unter Aufschub des
Vollzugs sowie Ansetzung einer dreijährigen Probezeit. Weiter wurde eine ambu-
lante Massnahme im Sinne von Art. 63 StGB unter Aufschub des Vollzuges einer
allfälligen unbedingt ausgesprochenen Freiheitsstrafe und der Verzicht auf Wider-
ruf der mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 10. März 2017 aus-
gefällten Freiheitsstrafe von 6 Monaten beantragt. Schliesslich wurde der Verzicht
auf eine Landesverweisung beantragt (Urk. 47, Urk. 104 S. 2 f.).
2.3. Die Staatsanwaltschaft beantragt mit ihrer Anschlussberufung die Bestäti-
gung des vorinstanzlichen Entscheides hinsichtlich Schuldspruch, Widerruf und
Strafe. Weiter beantragt wurden der Vollzug von Freiheitsstrafe und Busse, die
Anordnung einer ambulanten Behandlung im Sinne von Art. 63 StGB während
des Vollzugs der Freiheitsstrafe sowie eine Landesverweisung für die Dauer von
8 Jahren aus dem Gebiet der Schweiz (Urk. 109).
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2.4. Somit steht der angefochtene Entscheid im Rahmen des Berufungsverfah-
rens hinsichtlich der Verurteilung wegen Verbrechens im Sinne von Art. 19 Abs. 1
lit. d in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a des Betäubungsmittelgesetzes (Dis-
positiv Ziffer 1), des Widerrufs (Dispositiv Ziffer 2), der Sanktion soweit nicht die
Busse betreffend (Dispositiv Ziffern 3 und 4), der Landesverweisung (Dispositiv
Ziffer 6 und 7), und der Kostenauflage (Dispositiv Ziffer 11) zur Disposition
(Art. 391 Abs. 2 StPO). Im Übrigen, nämlich hinsichtlich der Verurteilungen wegen
Vergehens im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. c des Betäubungsmittelgesetzes sowie
der mehrfachen Übertretung im Sinne von Art. 19a Ziff. 1 des Betäubungsmittel-
gesetzes, der Busse sowie der Ersatzfreiheitsstrafe (Dispositiv Ziffer 3 und 5), der
Beschlagnahmungen (Dispositiv Ziffern 8 und 9) sowie der Kostenfestlegung
(Dispositiv Ziffer 10), ist der Entscheid in Rechtskraft erwachsen, wovon es Vor-
merk zu nehmen gilt.
3. Formales
3.1. Soweit für die tatsächliche und die rechtliche Würdigung des eingeklagten
Sachverhaltes auf die Erwägungen der Vorinstanz verwiesen wird, so erfolgt dies
in Anwendung von Art. 82 Abs. 4 StPO, auch ohne, dass dies jeweils explizit
Erwähnung findet.
3.2. Im Übrigen ist an dieser Stelle darauf hinzuweisen, dass sich die urteilende
Instanz nicht mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzen und je-
des einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegen muss (vgl. BGE 141 IV 249
E. 1.3.1). Die Berufungsinstanz kann sich somit auf die für ihren Entscheid we-
sentlichen Punkte beschränken.
3.3. Delinquenz während des laufenden Verfahrens
Der Beschuldigte gab bereits anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung
bekannt, dass gegen ihn ein weiteres Verfahren wegen Betäubungsmitteldelin-
quenz bei der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl pendent ist (Urk. 45 S. 9). Darüber
hinaus wurde im Rahmen des schriftlichen Plädoyers vom 8. Juli 2019 bekannt,
dass der Beschuldigte auch am 12. April 2018 wegen Widerhandlung gegen das
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BetmG verhaftet worden ist (Urk. 104 S. 13). Abgesehen davon hat er zumindest
bis zu seinem Austritt aus der Psychiatrischen Universitätsklinik vom 14. März
2019 nach wie vor Crystal Meth konsumiert (Urk. 101/7).
Über den Stand dieser Verfahren ist nichts bekannt. Demnach kommen vor-
liegend weder die Erweiterung der Anklage noch die Ausfällung einer Zusatzstrafe
in Frage. Vielmehr bleibt mit der Vorinstanz festzustellen, dass ohne weiteres ein
Urteil ergehen kann, zumal auch keine Gründe für die Sistierung des Verfahrens
ersichtlich sind (Urk. 45 S. 9 f.).
4. Sachverhalt
4.1. Die Vorinstanz hat die Grundlagen der Beweiswürdigung ausführlich und
zutreffend dargelegt, weshalb, um unnötige Wiederholungen zu vermeiden, voll-
umfänglich darauf verwiesen werden kann (Urk. 45 S. 13 ff.).
4.2. Das selbe gilt für die Darstellung und Würdigung der Beweismittel. Die Be-
weismittel, insbesondere die Aussagen der einvernommenen Personen, wurden
ausführlich wiedergegeben (Urk. 45 S. 11 ff.) und ebenso ausführlich und zu-
treffend gewürdigt (Urk. 45 S. S. 15 ff.).
4.3. Nachdem die Verurteilung hinsichtlich der Anklageziffern 2 und 3 nicht ange-
fochten wurde, ist auf diese Punkte nicht einzugehen.
4.4. Mit Bezug auf Anklagepunkt 1 zeigte sich der Beschuldigte nach anfäng-
lichem Leugnen sowohl in der Untersuchung als auch anlässlich der erstinstanz-
lichen Hauptverhandlung vollumfänglich geständig und gab zu, die Drogen gefun-
den, bei sich aufbewahrt und zumindest einen Teil davon an Dritte weiter gege-
ben zu haben (Urk. 32 S. 18). Was er mit den nach seiner Verhaftung bei ihm
vorgefundenen 106 Gramm Heroin vor hatte, kann in diesem Zusammenhang
offen bleibenden, die Anklage wirft ihm diesbezüglich nichts über den reinen Be-
sitz Hinausgehendes vor. Auf die Ausführungen der Verteidigung hierzu ist des-
halb nicht weiter einzugehen.
4.5. Der Anklagesachverhalt ist demnach rechtsgenügend erstellt.
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5. Rechtliche Würdigung
5.1. Die Staatsanwaltschaft würdigt den Sachverhalt gemäss Anklagepunkt 1 als
Verbrechen im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. d in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a
des Betäubungsmittelgesetzes (Urk. 14 S. 3).
5.2. Die Verteidigung macht geltend, der Beschuldigte habe sich des (mehrfa-
chen) Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1
lit. c und d BetmG sowie der mehrfachen Übertretung im Sinne von Art. 19a Ziff. 1
BetmG, schuldig gemacht. Die Qualifizierung gemäss Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG
komme vorliegend nicht zur Anwendung, da der Beschuldigte die qualifizierende
Menge Heroin lediglich besessen habe. In Umlauf gebracht habe er somit nur die
an D._ weiter gegebene Menge von 0.78 Gramm reinem Heroin (5.2 Gramm
brutto), was die Gesundheit einer Vielzahl von Menschen noch nicht gefährde
(Urk. 35 S. 3 f., 104 S. 4 f.). Deshalb, so liess der Beschuldigte im
Plädoyer ergänzen, spiele es sehr wohl eine Rolle, welche Anschlusshandlung er
beabsichtigt habe (Urk. 104 S. 5).
5.3. Der Beschuldigte hat Heroin gefunden und somit auf eine andere Art als
durch Erwerb erlangt und in der Folge besessen und aufbewahrt. Dadurch hat er
den Tatbestand von Art. 19 Ziff. 1 lit. d BetmG erfüllt.
5.4. Im Folgenden ist zu überprüfen, ob ein schwerer Fall vorliegt, welcher die
Qualifikation nach Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG (schwerer Fall) erfüllt. Ein solcher ist
gegeben, wenn der Täter wusste oder annehmen musste, dass die Widerhand-
lung geeignet ist, eine Vielzahl von Menschen zu gefährden. Gemäss bundesge-
richtlicher Rechtsprechung ist dies grundsätzlich ab einer Menge von 12 Gramm
reinem Heroin der Fall (BGE 119 IV 180). Zwar wird in der Lehre teilweise ange-
zweifelt, dass durch den blossen Erwerb oder Besitz einer solchen Menge die
Gesundheit vieler Menschen gefährdet werde. Da es sich bei Art. 19 Abs. 2 lit. a
BetmG um ein abstraktes Gefährdungsdelikt handelt, genügt aber grundsätzlich
bereits der Besitz einer qualifizierten Menge Betäubungsmittel, unabhängig was
mit dieser beabsichtigt wird. Davon ausgenommen sind diejenigen Konstellatio-
nen, in denen die konkrete Gefahr der Weiterverbreitung erwiesenermassen nicht
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besteht, etwa wenn fest steht, dass die Betäubungsmittel dem eigenen Konsum
oder demjenigen einer kleinen, bestimmten Zahl von Abnehmern dient
(Fingerhuth/Schlegel/Jucker, BetmG Kommentar, 3. Aufl. Art. 19 N 191).
5.5. Ein solcher Nachweis fehlt vorliegend. Der Beschuldigte gibt an, seit dem
Jahre 2003 kein Heroin mehr zu konsumieren und auch nicht beabsichtigt zu
haben, vom Drogenfund zu konsumieren (Urk. 32 S. 25). Eben so wenig behaup-
tet er – und es ergeben sich aus den Akten auch keine Anzeichen dafür –, dass
die Drogen lediglich für den Konsum durch einen genau definierten, kleinen Ab-
nehmerkreis bestimmt waren und deshalb keine Gefahr der Weiterverbreitung an
eine (unbestimmte) Vielzahl von Personen bestand.
5.6. Bei einer Menge von 106 Gramm Heroin wusste der Beschuldigte oder
musste er zumindest annehmen, dass das Heroingemisch mittelbar oder un-
mittelbar die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen kann. Dies nahm er
zumindest in Kauf, da er es durch seinen Besitz im Bestand erhielt. Dadurch er-
füllen die Handlungen des Beschuldigten den Tatbestand gemäss Art. 19 Abs. 1
lit. d in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG.
6. Strafzumessung
6.1. Die Vorinstanz hat die Grundlagen der Strafzumessung umfassend und zu-
treffend dargelegt sowie den vorliegend zur Anwendungen gelangenden Straf-
rahmen korrekt abgesteckt. Es kann vollumfänglich darauf verwiesen werden
(Urk. 45 S. 19 - 21).
6.2. Tatkomponente
6.2.1. Bezüglich der objektiven Tatschwere ist festzuhalten, dass die erlangte
Menge Betäubungsmittel mit netto rund 15 Gramm reinem Heroin nur knapp über
der unteren Grenze des qualifizierten Strafrahmens liegt. Zudem gilt es zu be-
rücksichtigen, dass der Beschuldigte das Heroin weder aktiv suchte noch sich um
dessen Weitergabe bemühte (Urk. 32 S. 18). Sein objektives Tatverschulden
wiegt somit im Rahmen des qualifizierten Tatbestands insgesamt noch leicht.
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6.2.2. In Bezug auf das subjektive Tatverschulden ist Folgendes festzuhalten:
Aus dem psychiatrischen Gutachten geht hervor, dass der Beschuldigte auch zum
Tatzeitpunkt suchtmittelabhängig war (Urk. 99 S. 58).
Die Verteidigung beantragt deshalb gestützt auf Art. 19 Abs. 3 lit. b BetmG die
Milderung der Strafe. Gemäss Art. 19 Abs. 3 lit. b BetmG kann das Gericht bei
einer Widerhandlung nach Art. 19 Abs. 2 BetmG die Strafe nach freiem Ermessen
mildern, wenn der Täter von Betäubungsmitteln abhängig ist und diese Wider-
handlung zur Finanzierung des eigenen Betäubungsmittelkonsums hätte dienen
sollen. Bei einer Strafmilderung gemäss Art. 19 Abs. 3 lit. b BetmG liegt zugleich
stets eine verminderte Schuldfähigkeit im Sinne von Art. 19 Abs. 2 StGB vor
(Hug-Beeli, BetmG Kommentar, 1. Aufl., Art. 19 N 1191 ff.). Da die Strafmilderung
gemäss Art. 19 Abs. 3 lit. b BetmG lediglich fakultativ ist, während eine solche
gemäss Art. 19 StGB obligatorisch ist, geht Letztere grundsätzlich vor. Eine zu-
sätzliche Strafmilderung gemäss Art. 19 Abs. 3 lit. b StGB erscheint sodann nur in
den Fällen als angemessen, in welchen etwa ein Heroinabhängiger zwecks Be-
friedigung seiner Heroinabhängigkeit bewusst lediglich Cannabishandel betreibt,
um die Gesundheit seiner Abnehmer weniger stark zu gefährden (Hug-Beeli,
a.a.O., Art. 19 N 1194).
Im Rahmen des Gutachtens wurde auch die Schuldfähigkeit des Beschuldigten
zum Tatzeitpunkt geprüft. Dabei kam die Gutachterin zu einem differenzierten
Schluss: So verneinte sie mit überzeugender Begründung die Einschränkung der
Einsichtsfähigkeit, da keine Hinweise dafür vorliegen, dass der Realitätsbezug
oder die Realitätswahrnehmung damals eingeschränkt waren (Urk. 99 S. 60).
Hingegen attestiert sie dem Beschuldigten eine leicht- bis mittelgradig reduzierte
Beeinträchtigung der Steuerungsfähigkeit, da eine Abhängigkeitserkrankung vor-
lag, was zu einer Verminderung der Verhaltenskontrolle und Hemmungsfähigkeit
geführt habe. Die Schuldfähigkeit insgesamt wird als leicht- bis mittelgradig ver-
mindert eingestuft (Urk. 99 S. 60).
Gestützt auf diesen gutachterlichen Befund ist an dieser Stelle zu entscheiden,
wie sich dies verschuldensmindernd auswirkt. Fehlerhaft wäre es, in Zahlen oder
Prozenten anzugeben, wie weit sich die Verminderung der Schuldfähigkeit aus-
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wirkt. Eine rein mathematische Reduktion einer hypothetischen Einsatzstrafe ist
systemwidrig. Sie würde zudem die Ermessensfreiheit des Richters in unzulässi-
ger Weise einschränken und der vom psychiatrischen Experten eingestuften
Verminderung der Einsichts- und Steuerungsfähigkeit regelmässig ein zu hohes
Gewicht beimessen (Mathys, Leitfaden Strafzumessung, N 123).
Ausgehend von der gutachterlich festgestellten leichten bis mittelgradigen Be-
einträchtigung der Steuerungsfähigkeit ist demnach auch von einer leicht bis mit-
telgradig eingeschränkten Schuldfähigkeit im Sinne von Art. 19 Abs. 2 StGB
auszugehen, welche sich auch auf das Tatverschulden auswirkt. Ausgehend von
einem wie oben unter Ziff. 6.2.1. dargelegt als gerade noch leicht qualifizierten
Verschuldens ist dieses im Lichte der leicht bis mittelgradig reduzierten Schuld-
fähigkeit insgesamt als eher leicht einzustufen.
6.2.3. Die Festsetzung der Einsatzstrafe bei 15 Monaten Freiheitsstrafe der Vor-
instanz erweist sich deshalb als zu hoch und ist auf 12 Monate zu reduzieren.
6.3. Täterkomponente
In Bezug auf die persönlichen Verhältnisse und das Vorleben des Beschuldigten
kann vorab auf die Personalakten (Urk. 10; sowie Urk. 11 der Beizugsakten
Unt.Nr. S1/2016/10012282) sowie auf die Aussagen des Beschuldigten zur Per-
son anlässlich der staatsanwaltschaftlichen Einvernahme vom 16. November
2017 (Urk. 3/4 S. 6 ff.), anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung
(Urk. 32 S. 2 ff.) und an der Berufungsverhandlung (Urk. 69 S. 1-16) verwiesen
werden.
Folgendes sei noch ergänzt: Der Beschuldigte ist seit 1998/99 suchtmittel-
abhängig. Im Verlaufe der Zeit kam es dabei zu Verlagerungen, angefangen von
Heroin über Alkohol zu nunmehr Methamphetamin, wobei er letzteres seit 2017
regelmässig konsumiert (Urk. 99 S. 58). Dazu gesellt sich eine depressive Stö-
rung, welche bei nicht restlos geklärter Ursache mit "hoher Sicherheit" durch den
fortgesetzten Suchtmittelkonsum zumindest aufrecht erhalten wird (Urk. 99 S. 59).
Offenbar wurden während der PUK Hospitalisation im Frühling 2018 erstmals
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auch psychotische Symptome festgestellt (Urk. 99 S. 45). Im Anschluss an diese
Hospitalisation begab sich der Beschuldigte aus eigenem Antrieb in eine Thera-
pie, welche er wöchentlich besucht (Urk. 69 S. 10). Unterlagen dazu, etwa im
Sinne eines Verlaufsberichts, gibt es nicht. Stabilisiert hat sich seine Wohn-
situation, indem er nunmehr in der Stiftung "E._", einer Form des begleiteten
Wohnens lebt, wo er medizinisch und administrativ betreut wird. Zwischenzeitlich
hat der Beschuldigte Kontakt zu seinem Sohn aufgenommen und steht mit die-
sem in regelmässigem Kontakt.
Zusammengefasst präsentieren sich seine Lebensumstände so, wie im psychiat-
rischen Gutachten zutreffend zusammengefasst und festgehalten: Der Beschul-
digte lebt seit 1990 in der Schweiz und es ist ihm dabei nie gelungen, sich lang-
fristig in der Schweiz zu integrieren oder auch die Sprache trotz guter Intelligenz
ausreichend zu erlernen. Er führt ein desintegriertes Leben am Rande der Gesell-
schaft und gibt sich primär mit Landsleuten ab, leidet seit über 20 Jahren an
Suchtmittelabhängigkeit, lebt von staatlicher Unterstützung und hat keine haltge-
bende Tagesstruktur. Seine Ehen wurden geschieden, die Mutter seines einzigen
Sohnes starb und letzterer wurde ohne seine Kenntnis fremd platziert und steht
selbst in Verfahren vor Jugendanwaltschaft (Urk. 99 S. 49 und Urk. 104 S. 20
N 58).
Diese zuletzt aufgeführten Faktoren dürfen sich jedoch nicht in der Strafzu-
messung niederschlagen. Gemäss herrschender Lehre und Praxis dürfen das
Vorleben und die persönlichen Verhältnisse nur unter dem Aspekt der Schuld be-
rücksichtigt werden. Somit haben Lebenswandel und allgemeiner Leumund, und
mögen diese auch noch so negativ sein, unberücksichtigt zu bleiben (BSK StGB I
Art. 47 N 123 ff.). Dasselbe gilt für die gesundheitliche Situation, sofern sie nicht
derart ausserordentlich lädiert ist, dass sie eine eigentliche Strafempfindlichkeit
zur Folge hätte.
- 16 -
6.4. Asperation wegen Vergehen im Sinne des BetmG
Der Beschuldigte gab D._ ca. 5 Gramm des Heroins, um dieses zu verkau-
fen und den Erlös zum Kauf von Crystal Meth und damit zur Befriedigung der ei-
genen Sucht zu verwenden. Dabei nutzte er gezielt deren Kontakte in die Dro-
genszene aus. Diese Menge an Drogen ist zwar vergleichsweise klein, an-
dererseits handelt es sich dabei um eine "harte" Droge, mit einem hohen Sucht-
und Abhängigkeitspotential. Die vorinstanzlich dafür vorgesehene Erhöhung um
3 Monate ist deshalb grundsätzlich nicht zu beanstanden, doch gilt auch hier das
beim Hauptdelikt zur verminderten Schuldfähigkeit ausgeführte, weshalb die
Einsatzstrafe geringfügig zu erhöhen ist.
6.5. Vorstrafen
Der Beschuldigte hat zwei, teilweise einschlägige Vorstrafen: Mit Urteil des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 3. April 2008 wurde der Beschuldigte we-
gen mehrfacher Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes, Vergehens gegen
das Betäubungsmittelgesetz, Betrugs und gewerbsmässigen Betrugs mit einer
Freiheitsstrafe von 2 Jahren und drei Monaten bestraft und die Staatsanwaltschaft
Zürich-Sihl belegte ihn mit Strafbefehl vom 10. März 2017 mit einer Freiheitsstrafe
von 6 Monaten (Urk. 117). Dies wirkt sich deutlich zu seinen Ungunsten aus. Zwar
erwirkte er die erste Vorstrafe vor über 10 Jahren, doch wog diese schwer. Bei
der letzten Vorstrafe aus dem Jahre 2017 handelt es sich angesichts der sechs-
monatigen Freiheitsstrafe ebenfalls nicht um eine Bagatelle. Erschwerend kommt
hinzu, dass der Beschuldigte die heute zu beurteilenden Taten während laufender
Probezeit und nur wenige Monate nach Erlass des Strafbefehls vom 10. März
2017 beging. Eine deutliche Erhöhung der Sanktion erscheint somit als angemes-
sen.
6.6. Nachtatverhalten
Zwar erwies sich der Beschuldigte relativ bald als im Wesentlichen geständig,
wobei im Lichte der erdrückenden Beweislage dem Geständnis keine all zu ent-
lastende Bedeutung zukommt.
- 17 -
Im Laufe des Verfahrens wurde bekannt, dass der Beschuldigte seit seiner Haft-
entlassung und während des laufenden Verfahrens erneut einschlägig rückfällig
geworden ist, indem er unter anderem am 5. Januar 2018 einer Scheinkäuferin
die Vermittlung von 2 Gramm Crystal Meth über einen Bekannten für Fr. 500.–
versprach, und ihr, nachdem der Deal mit seinem Bekannten geplatzt war, für den
selben Preis ein Säcklein mit Reis verkaufte, den er als Crystal Meth ausgab
(Urk. 32 S. 22 ff.; Urk. 33 S. 2 f.). Zudem konsumierte er weiterhin Crystal Meth.
Zwar absolviert der Beschuldigte mittlerweile eine ambulante Behandlung seiner
Drogensucht. Aber von Einsicht und Reue ist beim Beschuldigten keine Spur.
Die Gutachterin hält fest, dass beim Beschuldigten ein auffällig verantwortungs-
abweisendes, bagatellisierendes und ausweichendes Verhalten in Bezug auf
frühere und aktuell vorgeworfene Delikte besteht (Urk. 99 S. 34).
Insgesamt wirkt sich damit das Nachtatverhalten nur in geringem Masse zu sei-
nen Gunsten aus.
6.7. Insgesamt erscheint somit eine Strafe von 16 Monaten Freiheitsstrafe an-
gemessen.
7. Widerruf
7.1. Die Vorinstanz hat die Voraussetzungen für den Widerruf einer früheren,
bedingt ausgefällten Strafe und der Bildung einer Gesamtstrafe umfassend und
zutreffend dargelegt, weshalb vollumfänglich darauf verwiesen werden kann
(Urk. 45 S. 28 ff.).
7.2. Der Beschuldigte wurde mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl
vom 10. März 2017 wegen mehrfachen Betrugs zu einer Freiheitsstrafe von
6 Monaten verurteilt. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wurde aufgeschoben und die
Probezeit auf 3 Jahre angesetzt (Urk. 10/6). Die heute zu beurteilenden Straftaten
verübte der Beschuldigte am 18. September 2017 bzw. in einem Zeitraum
zwischen ca. 1. Januar 2016 und dem 20. September 2017 (Übertretung) und
damit während laufender Probezeit. Dabei handelt es sich bei den Taten vom
18. September 2017 sowohl um ein Vergehen als auch um ein Verbrechen im
- 18 -
Sinne von Art. 10 Abs. 2 und 3 StGB. Die Voraussetzung der Rückfalltat im Sinne
von Art. 46 Abs. 1 StGB ist somit gegeben.
7.3. Zwar ist die Vorstrafe vom 10. März 2017 bezüglich der heute zu
beurteilenden Delikte nicht einschlägig. Der Beschuldigte wurde jedoch am
3. April 2008 sowohl wegen gewerbsmässigen Betrugs als auch wegen eines
Vergehens gegen das BetmG verurteilt (Urk. 10/1). Diese Vorstrafe ist zumindest
teilweise einschlägig, auch in Bezug auf die andere Vorstrafe. Und obwohl er im
ersten Verfahren 907 Tage in Haft verbrachte, zeigten diese Verurteilungen bzw.
die erstandene Haft beim Beschuldigten keine Wirkung. Seine erneute, schwere
Delinquenz während laufender Probezeit zeugt von grosser Unbelehrbarkeit. Von
einer günstigen Legalprognose kann somit keine Rede mehr sein. Zu dieser
Einschätzung gelangt auch das Gutachten, welches die Wahrscheinlichkeit
weiterer zukünftiger Betäubungsmitteldelikte als erhöht bis hoch einschätzt
(Urk. 99 S. 61).
7.4. Der bedinge Vollzug der mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl
vom 10. März 2017 ausgefällten Freiheitsstrafe von 6 Monaten ist daher zu
widerrufen. Es ist eine Gesamtstrafe gemäss Art. 46 Abs. 1 i.V.m. Art. 49 StGB zu
bilden, da der Beschuldigte für die heute zu beurteilenden Straftaten mit einer
Freiheitsstrafe von 16 Monaten, also mit einer Strafe der gleichen Art bestraft
wird.
7.5. Die wegen der neu zu beurteilenden Delikte heute auszufällende
Freiheitsstrafe von 16 Monaten ist somit aufgrund der widerrufenen Vorstrafe von
6 Monaten in sinngemässer Anwendung des Asperationsprinzips um 4 Monate zu
erhöhen, was zu einer Gesamtstrafe von 20 Monaten Freiheitsstrafe führt. Daran
sind 58 Tage bereits erstandener Haft anzurechnen (Art. 51 StGB).
8. Vollzug
Eine Verurteilung zu einer bedingten oder einer teilbedingten Strafe nach Art. 42
resp. 43 StGB verlangt das Fehlen einer ungünstigen Prognose. Nachdem im
Sinne des Beschuldigten eine ambulante Massnahme anzuordnen sein wird
- 19 -
(vgl. nachfolgend Ziff. 9), fällt eine günstige Prognose ausser Betracht (Urteil des
Bundesgerichts 6B_652/2016 vom 28. März 2017 E. 3.3.1; BGE 135 IV 180
E. 2.3). Die Freiheitsstrafe von 20 Monaten ist deshalb zu vollziehen, wobei die
erstandenen 58 Tage Untersuchungshaft in Abzug zu bringen sind.
9. Massnahme
9.1. Der Beschuldigte liess anfänglich die Anordnung einer stationären Mass-
nahme im Sinne von Art. 60 StGB beantragen (Urk. 47 S. 2 f.). Nach Eingang des
Gutachtens beantragt er nunmehr die Anordnung einer ambulanten Massnahme
nach Art. 63 StGB, wobei der Vollzug einer allfällig unbedingt ausgesprochenen
Freiheitsstrafe aufzuschieben sei (Urk. 104 S. 2).
9.2. Nach Art. 56 Abs. 1 StGB ist eine Massnahme anzuordnen, wenn eine Stra-
fe allein nicht geeignet ist, der Gefahr weiterer Straftaten des Täters zu begegnen
und ein Behandlungsbedürfnis des Täters besteht oder die öffentliche Sicherheit
dies erfordert und die Voraussetzungen der Art. 59-61, 63 oder 64 StGB erfüllt
sind. Vorliegend müssen die Voraussetzungen von Art. 63 Abs. 1 StGB erfüllt
sein, d.h. die begangene Straftat muss mit der psychischen Störung bzw. der
Abhängigkeit des Täters im Zusammenhang stehen und es muss die Aussicht
bestehen, durch die Behandlung werde sich die Begehung weiterer mit dem Zu-
stand des Täters in Zusammenhang stehender Delikte vermeiden lassen. Darüber
hinaus darf der mit der Massnahme verbundene Eingriff in die Persönlichkeits-
rechte des Täters im Hinblick auf die Wahrscheinlichkeit und Schwere weiterer
Straftaten nicht unverhältnismässig sein (Art. 56 Abs. 2 StGB). Es ist im Einzelnen
zu prüfen, ob die Massnahmebedürftigkeit, -fähigkeit und -willigkeit des Täters
gegeben sind.
9.3. Beim Entscheid über die Anordnung einer Massnahme stützt sich das Ge-
richt grundsätzlich auf ein Gutachten (Art. 56 Abs. 3 StGB). Ein solches wurde in
Auftrag gegeben und es ergibt sich daraus klar, dass eine psychische Störung im
Sinne des Gesetzes beim Beschuldigten zu bejahen ist. Sodann ist der bereits im
Gutachten unterstrichene Zusammenhang zwischen dieser Störung und der De-
- 20 -
linquenz nachgewiesen und sie ist, ebenfalls gemäss Gutachten, behandlungs-
bedürftig. Die Massnahmebedürftigkeit ist deshalb zu bejahen.
9.4. Die begonnene Behandlung spricht an sich schon per se für die Massnah-
mefähigkeit des Beschuldigten, wobei das Gutachten immerhin den Vorbehalt an-
bringt, dass dies auf Grund der unzureichenden Sprachkompetenz des Beschul-
digten den Beizug eines Dolmetschers oder einer türkischsprachigen Fachperson
erfordere (Urk. 99 S. 62). Damit wird die grundsätzliche Massnahmefähigkeit aber
nicht in Frage gestellt und es wird Aufgabe des Massnahmevollzugs sein, dieses
Handicap auszugleichen.
9.5. Nach dem Gesagten ist eine ambulante Massnahme geeignet und erforder-
lich, um der Gefahr weiterer Straftaten zu begegnen. Da auch der Beschuldigte
eine solche beantragt, ist die Anordnung auch unter Abwägung des vorzu-
nehmenden Eingriffs in die Freiheit des Beschuldigten einerseits und dessen
Behandlungsbedürftigkeit sowie der Wahrscheinlichkeit und der Schwere weiterer
Straftaten andererseits als verhältnismässig zu qualifizieren.
9.6. Aufgrund der vorstehenden Ausführungen sind die Voraussetzungen für die
Anordnung einer ambulanten Massnahme gemäss Art. 63 Abs. 1 StGB erfüllt, so
dass eine solche anzuordnen ist.
9.7. Der Beschuldigte lässt für den Fall der Ausfällung einer ambulanten Mass-
nahme den Aufschub einer allfällig zu vollziehenden Freiheitsstrafe beantragen.
Es erscheine sinnvoll, die bereits begonnen Therapie in der Klinik für forensische
Psychiatrie an der PUK weiterzuführen. Dort sei er bereits bekannt und er stehe
bei einer türkischsprachigen Person in Behandlung, was für eine erfolgreiche Be-
handlung vorausgesetzt werde. Auch könne er sich eine Tagesstruktur aufbauen
und sich sozial integrieren. Sein bestehendes Betreuungsnetz würde dahin fallen
und müsste im Gefängnis neu aufgebaut werden. Auch wirke sich der Aufenthalt
in geschlossenen Anstalten negativ auf ihn aus und es bestehe die Befürchtung,
dass er wieder suizidal werden könnte (Urk. 104 S. 16 f.).
- 21 -
9.7.1. Das Gericht kann den Vollzug einer zugleich ausgesprochenen unbeding-
ten Freiheitsstrafe zu Gunsten einer ambulanten Behandlung aufschieben, um der
Art der Behandlung Rechnung zu tragen (Art. 63 Abs. 2 StGB). Allerdings ist nach
bundesgerichtlicher Rechtsprechung ein Aufschub des Strafvollzuges nur dann
gerechtfertigt, wenn eine sofortige Behandlung gute Resozialisierungschancen
bietet und diese durch den sofortigen Vollzug der Freiheitsstrafe klarerweise er-
heblich beeinträchtigt würden. Dabei ist eine Beeinträchtigung nicht erst erheblich,
wenn der Vollzug der Strafe die Behandlung verunmöglicht oder den Behand-
lungserfolg völlig in Frage stellt. Vielmehr geht die Therapie vor, sobald eine so-
fortige Behandlung gute Resozialisierungschancen bietet, welche durch den Voll-
zug der Freiheitsstrafe klarerweise verhindert oder vermindert würden (BGE 129
IV 161 E. 4.1; BGE 124 IV 246 E. 2b).
9.7.2. Die Gefahr einer solchen Verminderung oder Verhinderung besteht vorlie-
gend nicht. Wie bereits mehrfach erwähnt, verfügt der Beschuldigte über keinerlei
gefestigte Strukturen, aus welchen er durch den Gefängnisaufenthalt heraus-
gerissen würde. Ganz im Gegenteil wird ihm der Gefängnisaufenthalt solche neu
ermöglichen. Auch ist die begonnene Therapie sehr weitmaschig und beschränkt
sich auf eine Sitzung pro Woche, weshalb der Gefängnisaufenthalt auch diesbe-
züglich kaum zu Veränderungen führen würde. Diejenige Unterstützung, welche
er durch das begleitete Wohnen erfährt, wird ihm auch im Gefängnis zuteilwer-
den. Zudem unterscheiden sich die Therapieangebote in Strafanstalten qualitativ
nicht von den übrigen. Nichts an der Beurteilung ändert eine allfällige psychische
Belastung durch Aufenthalte in geschlossenen Institutionen. Bei Strafgefangenen
ist dies regelmässig die Folge und letztlich auch so gewollt, verfolgt doch die
Strafe nach wie vor auch einen Sühnezweck. Abgesehen davon erweist sich
diese Behauptung im Lichte der Tatsache, dass der Beschuldigte sich in Zeiten
akuter Krisen zur Genesung stets freiwillig in stationäre Institutionen begeben und
von bestem Behandlungserfolg profitiert hat, als aufgesetzt.
Schliesslich gilt es festzuhalten, dass auch das Gutachten festhält, dass die
Therapie während des Strafvollzugs durchgeführt werden kann und die Behand-
lung nicht relevant beeinträchtigen würde (Urk. 99 S. 62).
- 22 -
9.7.3. Aufgrund der vorstehenden Erwägungen ist somit eine ambulante Mass-
nahme gestützt auf Art. 63 StGB anzuordnen, ohne dass der Strafvollzug zuguns-
ten dieser Massnahme aufzuschieben ist.
10. Landesverweisung
10.1. Die Staatsanwaltschaft beantragt die Anordnung einer Landesverweisung
von 8 Jahren im Sinne von Art. 66a Abs. 1 lit. a StGB (Urk. 52).
10.2.1. Die Verteidigung beantragt, dass von einer Landesverweisung abzu-
sehen, eventualiter dieses auf 5 Jahre festzusetzen sei. Zwar handle es sich bei
Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG um eine Katalogtat, doch liege der Strafmilderungs-
grund von Art. 19 Abs. 3 lit. b BetmG vor, weshalb keine Katalogtat vorliege, da
es auch nicht dem Willen des Gesetzgebers entsprochen habe, süchtige Klein-
dealer auszuschaffen (Urk. 104 S. 18). Diese Auffassung geht fehl. Art. 19 Abs. 3
BetmG ist keine eigenständige Strafnorm. Der Beschuldigte wird vorliegend des
Verbrechens im Sinne von Art. 19 Abs. 2 BetmG schuldig gesprochen, welches
eine Katalogtat ist (Art. 66a Abs. 1 lit. o StGB). Dies hat obligatorisch eine Lan-
desverweisung zur Folge, unabhängig von Höhe, Art und Vollzugsform der
Sanktion. Einzig unter den Voraussetzungen von Art. 66a Abs. 3 StGB oder wenn
die Ausübung eines Deliktes nicht zu einem Schuldspruch führt, etwa wenn der
Täter schuldunfähig ist oder in entschuldbarem Notwehrexzess handelt, kann kei-
ne obligatorische Landesverweisung ergehen (BSK StGB - Zurbrügg/Hruschka,
Art. 66a N 6 f.). Und selbst für diese Fälle hat der Gesetzgeber in Art. 66a bis
StGB immer noch die Möglichkeit einer fakultativen Landesverweisung vorge-
sehen, wobei diese Norm ausschliesslich bei gänzlich schuldunfähigen zur An-
wendung gelangt (BSK StGB - Zurbrügg/Hruschka, Art. 66a bis N 5). Bei nur re-
duzierter Schuldfähigkeit gilt die Regelung von Art. 66a StGB uneingeschränkt.
Das Bundesgericht hält dazu in seinem Entscheid 6B_1379/2017 (Urteil vom
25. April 2018) fest: Es ist klar und eindeutig, dass der Anfang von Art. 66a Abs. 3
StGB ("Von einer Landesverweisung kann ferner abgesehen werden, wenn") sich
auf den vorangehenden Absatz 2 bezieht ("Das Gericht kann ausnahmsweise von
einer Landesverweisung absehen, wenn") und nicht andeuten soll, dass nebst
den ausdrücklich genannten noch weitere Strafmilderungsgründe berücksichtigt
- 23 -
werden könnten. Hätte der Gesetzgeber dies gewollt, hätte er die Formulierung
in Art. 66a Abs. 3 StGB zusätzlich mit einem "namentlich" oder "insbesondere"
versehen.
Im Übrigen trifft auch die Behauptung, wonach der Gesetzgeber süchtige Klein-
dealer nicht habe unter den Landesverweis fallen lassen, nicht zu. Ganz im Ge-
genteil hat ersterer im Laufe des Gesetzgebungsprozesses zusätzlich das Instru-
ment der fakultativen Landesverweisung eingeführt, just um auch Wiederholungs-
täter im Bagatellbereich ausschaffen zu können (Amtliches Bulletin der Bundes-
versammlung vom 10. Dezember 2014, Geschäft Nr. 13.056 betreffend StGB und
MStG, Ausschaffung krimineller Ausländer, S. 1236 ff.).
10.2.2. Weiter macht die Verteidigung geltend, dass die Landesverweisung
beim Beschuldigten einen schweren persönlichen Härtefall bewirken würde. Unter
Verweis auf seine persönlichen Verhältnisse streicht sie insbesondere die Gefahr
hervor, wonach er im Falle seiner Heimkehr mit Racheaktionen seitens eines ver-
feindeten Clans rechnen müsste. Zudem wäre eine Drogentherapie nicht möglich
und er würde früher oder später auf der Strasse landen und früher oder später zu
Folge fehlender medizinischer Unterstützung zu Grunde gehen, zumal er auch
nicht bei seinen verarmten Verwandten unterkommen könnte. Ebenso würde er in
den Militärdienst eingezogen, was ihm nicht zumutbar sei. Zudem habe er Kon-
takte zu seinem Sohn aufgenommen und pflege Kontakte zu weiteren Ver-
wandten in der Schweiz. Das Interesse des Beschuldigten am Verbleib in der
Schweiz überwiege somit (Urk. 104 S. 19 ff.).
10.3. Die Vorinstanz hat die Voraussetzungen der Landesverweisung umfassend
und zutreffend dargestellt, weshalb vollumfänglich darauf verwiesen werden kann.
10.4. Der Beschuldigte ist türkischer Staatsangehöriger und hat sich unter ande-
rem eines Verbrechens im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. d i.V.m. Art. 19 Abs. 2 lit. a
BetmG schuldig gemacht, womit er gemäss Art. 66a Abs. 1 lit. o StGB grundsätz-
lich des Landes zu verweisen ist. Das Gericht kann ausnahmsweise von einer
Landesverweisung absehen, wenn diese für den Ausländer einen schweren per-
sönlichen Härtefall bewirken würde und die öffentlichen Interessen an der Lan-
- 24 -
desverweisung gegenüber den privaten Interessen des Ausländers am Verbleib in
der Schweiz nicht überwiegen. Dabei ist der besonderen Situation von Aus-
ländern Rechnung zu tragen, die in der Schweiz geboren oder aufgewachsen sind
(Art. 66a Abs. 2 StGB).
10.5. Die Vorinstanz hat sich in ihrem Entscheid ausführlich und sehr sorgfältig
mit der Frage, ob vorliegend ein Härtefall gegeben ist, befasst. Es kann voll-
umfänglich darauf verwiesen werden.
10.6.1. Für einen Verzicht auf die Landesverweisung gestützt auf Art. 66a Abs. 2
StGB müssen die in dieser Bestimmung erwähnten Voraussetzungen kumulativ
erfüllt sein. Erforderlich ist einerseits, dass die Landesverweisung für den Auslän-
der einen schweren persönlichen Härtefall bewirken würde, und andererseits,
dass die öffentlichen Interessen an der Landesverweisung gegenüber den priva-
ten Interessen des Ausländers am Verbleib in der Schweiz nicht überwiegen
(BGE 144 IV 332 E. 3.3 S. 339; Urteil 6B_1192/2018 vom 23. Januar 2019
E. 2.1.1). Das Gericht hat im Rahmen von Art. 66a Abs. 2 StGB demnach die
öffentlichen und privaten Interessen gegeneinander abzuwägen. Dies kann kri-
teriengeleitet nach der Bestimmung über den "schwerwiegenden persönlichen
Härtefall" in Art. 31 Abs. 1 der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung,
Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE; SR 142.201) erfolgen. Art. 31 Abs. 1
VZAE ist indes nicht abschliessend. Da die Landesverweisung strafrechtlicher Na-
tur ist, sind auch strafrechtliche Elemente wie die Aussichten auf soziale Wieder-
eingliederung des Täters in die Interessenabwägung miteinzubeziehen (BGE 144
IV 332 E. 3.3.2 S. 340 f.). Zu berücksichtigen sind namentlich der Grad der (per-
sönlichen und wirtschaftlichen) Integration, einschliesslich familiäre Bindungen
des Ausländers in der Schweiz bzw. in der Heimat, Aufenthaltsdauer und Reso-
zialisierungschancen (Urteil 6B_873/2018 vom 15. Februar 2019 E. 3.1). Ebenso
ist der Rückfallgefahr und wiederholter Delinquenz Rechnung zu tragen. Dabei
darf das Gericht auch vor dem Inkrafttreten von Art. 66a StGB begangene Straf-
taten berücksichtigen (Urteile 6B_873/2018 vom 15. Februar 2019 E. 3.1;
6B_506/2017 vom 14. Februar 2018 E. 2.5.1).
- 25 -
10.6.2. Von einem schweren persönlichen Härtefall im Sinne von Art. 66a Abs. 2
StGB ist in der Regel bei einem Eingriff von einer gewissen Tragweite in den
Anspruch des Ausländers auf das in Art. 13 BV und Art. 8 EMRK verankerte
Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens auszugehen (Urteile
6B_378/2018 vom 22. Mai 2019 E. 2.2; 6B_143/2019 vom 6. März 2019 E. 3.3.1;
6B_1329/2018 vom 14. Februar 2019 E. 2.3.1; 6B_371/2018 vom 21. August
2018 E. 2.5; je mit Hinweisen). Zum durch Art. 8 EMRK geschützten Familienkreis
gehört in erster Linie die Kernfamilie, d.h. die Gemeinschaft der Ehegatten mit ih-
ren minderjährigen Kindern. Andere familiäre Verhältnisse fallen in den Schutzbe-
reich von Art. 8 EMRK, sofern eine genügend nahe, echte und tatsächlich gelebte
Beziehung besteht. Hinweise für solche Beziehungen sind das Zusammenleben
in einem gemeinsamen Haushalt, eine finanzielle Abhängigkeit, speziell enge
familiäre Bindungen, regelmässige Kontakte oder die Übernahme von Verantwor-
tung für eine andere Person (BGE 144 II 1 E. 6.1 S. 12 mit Hinweisen; Urteil
2C_786/2018 vom 27. Mai 2019 E. 3.2.2). Bei hinreichender Intensität sind auch
Beziehungen zwischen nahen Verwandten wie Geschwistern oder Tanten und
Nichten von Bedeutung, doch muss in diesem Fall zwischen der über ein gefestig-
tes Anwesenheitsrecht verfügenden Person und dem um die Bewilligung nach-
suchenden Ausländer ein über die üblichen familiären Beziehungen bzw. emotio-
nalen Bindungen hinausgehendes, besonderes Abhängigkeitsverhältnis bestehen
(BGE 144 II 1 E. 6.1 S. 12 f. mit Hinweisen; Urteil 2C_786/2018 vom 27. Mai 2019
E. 3.2.3).
10.6.3. Mit Blick auf obigen Kriterien wird ohne weiteres klar, dass die losen
familiären Bindungen des Beschuldigten auch dann nicht zu einer persönlichen
Härte führen würden, wenn diese durch seine Rückkehr in die Türkei aufgelöst
würden. Der Beschuldigte lebt alleine, von finanziellen Verflechtungen kann keine
Rede sein und die Beziehungsintensität zu seinen Angehörigen in der Schweiz
ist mit Bezug auf seinen Sohn stark unterdurchschnittlich und zu den übrigen
Verwandten durchschnittlich.
10.6.4. Weitere Bindungen zur Schweiz, welche über die Inanspruchnahme
staatlicher Leistungen aller Art und seinen Drogenkonsum hinausgehen, bestehen
- 26 -
nicht. Er lebt seit über 28 Jahren hier. Seit rund 25 Jahren ist er drogenabhängig.
Seit 2004 arbeitete er nur noch unregelmässig, seit 2011 ist er fürsorgeabhängig.
Anzeichen, wonach er sich in den letzten Jahren darum bemüht hätte, an seiner
beruflichen und sozialen Situation etwas zu verbessern, gibt es keine. Er bezieht
auch keine Invalidenrente. Seinen finanziellen Verpflichtungen kommt er nicht
nach, insbesondere auch nicht seiner Pflicht zur Zahlung von Alimenten. Von ei-
nem stabilen sozialen Netz kann keine Rede sein. So betont ja auch seine Ver-
teidigerin, dass er auf die Betreuung und Hilfeleistungen im begleiteten Wohnen
angewiesen sei. Der Beschuldigte bietet das Bild eines Menschen, welcher am
Rande der Gesellschaft lebt und sich primär mit Landsleuten abgibt, der seit
20 Jahren suchtmittelabhängig ist und von staatlicher Unterstützung und ohne
haltgebende Tagesstruktur lebt. Seine Ehen wurden geschieden, die Mutter sei-
nes Sohnes ist gestorben und Letzterer in einem Heim fremdplatziert. Realis-
tische Aussichten auf baldige Besserung bestehen nicht.
10.6.5. Ganz abgesehen davon, dass die drohende Einziehung in den Militär-
dienst in der Heimat einer Landesverweisung nicht entgegen steht – von Aus-
nahmefällen wie Ländern im Kriegs- oder Bürgerkriegszustand abgesehen –, gilt
es vorliegend festzuhalten, dass die Militärdienstpflicht in der Türkei mit 41 Jahren
endigt (Art. 2 des Gesetzes Nr. 1111 über den Wehrdienst [TR]). Seine Behaup-
tung, wonach er im Falle seiner Heimkehr mit der Einziehung rechnen müsste, ist
schlicht falsch.
10.6.6. Auch die behauptete Gefahr, im Falle der Heimkehr Opfer eines
Racheaktes zu werden, steht der Landesverweisung vorliegend nicht im Wege.
Einerseits kennen Familienfehden bekanntlich keine Grenzen und es ist nicht
einzusehen, weshalb er in der Türkei seiner weniger sicher sein sollte als in der
Schweiz, wo er über die Jahrzehnte hinweg nie behelligt wurde. Andererseits ist
die Türkei ein flächenmässig grosses Land, welches es dem Beschuldigten im
Falle seiner Heimkehr ermöglicht, fernab vom feindlich gesinnten Clan und inkog-
nito Fuss zu fassen. Es ist auch nicht nachvollziehbar, weshalb der Beschuldigte
davon ausgeht, dass dem feindlich gesinnten Clan seine Heimkehr überhaupt zur
Kenntnis gelangen sollte, sofern er dies nicht selbst bekannt gibt.
- 27 -
10.6.7. Nachdem der Beschuldigte über 20 Jahre in der Türkei gelebt und dort
sozialisiert wurde, die türkische Sprache beherrscht und mit den dortigen Sitten
und Gebräuchen vertraut ist, sind bei seiner Rückkehr auch keine Integrations-
probleme zu erwarten und zwar selbst dann nicht, falls es ihm nicht möglich sein
sollte, eine Erwerbstätigkeit aufzunehmen oder sich von seiner Familie aushalten
zu lassen. In der Türkei gibt es zwar keine mit dem schweizerischen Recht ver-
gleichbare staatliche Sozialhilfe. Sozialleistungen für Bedürftige werden aber über
den Förderungsfonds für Soziale Hilfe und Solidarität gewährt und von den in
81 Provinzen und 850 Kreisstädten vertretenen 973 Einrichtungen der Stiftungen
für Soziale Hilfe und Solidarität (F._) ausgeführt, die den Gouverneuren un-
terstellt sind. Anspruchsberechtigt sind bedürftige Staatsangehörige, die sich in
Armut und Not befinden, nicht gesetzlich sozialversichert sind und von keiner Ein-
richtung der sozialen Sicherheit ein Einkommen oder eine Zuwendung beziehen,
sowie Personen, die gemeinnützig tätig und produktiv werden können. Die Leis-
tungsgewährung wird von Amtes wegen geprüft. Eine neu eingeführte Datenbank
vernetzt Stiftungen und staatliche Institutionen, um Leistungsmissbrauch entge-
genzuwirken. Leistungen werden gewährt in Form von Unterstützung der Familie
(Nahrungsmittel, Heizmaterial, Unterkunft), Bildungshilfen, Krankenhilfe, Behin-
dertenhilfe sowie besonderen Hilfeleistungen wie Katastrophenhilfe oder Volkskü-
chen. Die Leistungen werden in der Regel als zweckgebundene Geldleistungen
für neun bis zwölf Monate gewährt. Darüber hinaus existieren weitere soziale Ein-
richtungen, die ihre eigenen Sozialhilfeprogramme haben (vgl. Deutsches Aus-
wärtiges Amt, Bericht über die asyl- und abschieberelevante Lage in der Republik
Türkei vom 19.2.2017, S. 26 f. – im Folgenden: Lagebericht).
10.6.8. Auch aus gesundheitlicher Sicht spricht nichts gegen seine Rückkehr.
Zwar lässt er geltend machen, dass er krank sei, hierorts in Behandlung stehe
und ohne diese in der Türkei rasch zu Grunde gehen würde. Dem ist aber nicht
so.
Der EGMR sieht in seiner neueren Praxis einen Verstoss gegen Art. 3 EMRK,
wenn eine schwer kranke Person durch die Abschiebung – mangels ange-
messener medizinischer Behandlung im Zielstaat – mit einem realen Risiko kon-
- 28 -
frontiert würde, einer ernsten, raschen und unwiederbringlichen Verschlechterung
ihres Gesundheitszustands ausgesetzt zu werden, die zu intensivem Leiden oder
einer erheblichen Verkürzung der Lebenserwartung führen würde, und eine Ga-
rantie hinsichtlich der individuell benötigten medizinischen Versorgung einzuholen
ist, wenn eine Verletzung von Art. 3 EMRK nicht ausgeschlossen werden kann
(vgl. Urteil des EGMR Paposhvili gegen Belgien 13. Dezember 2016, Grosse
Kammer 41738/10, §§ 180–193 m.w.H.). Diese Voraussetzungen sind vorliegend
offensichtlich nicht gegeben. Der Beschuldigte ist zwar krank, doch stellt die Be-
handlung in medizinischer Hinsicht keine besonderen Anforderungen, wie das
beispielsweise bei der Rückkehr in ein Entwicklungsland bei einer komplexen
Tumorbehandlung oder der Behandlung von grossflächigen Verbrennungswun-
den der Fall sein könnte. Einerseits ist die Türkei ein gut entwickeltes Schwellen-
land auf dem Weg zur Industrienation und andererseits besteht die Behandlung
des Beschuldigten im Wesentlichen in der Abgabe von weit verbreiteten Psycho-
pharmaka (Urk. 101/7) und Psychotherapie. Die bei letzterer hierzulande be-
stehenden sprachlichen Schwierigkeiten würden in seiner Heimat entfallen, womit
die Heimkehr in diesem Bereich sogar zu einer Verbesserung der medizinischen
Betreuungssituation führen wird. Die Grundversorgung und die medizinische
Versorgung sind für Rückkehrer in der Türkei jedenfalls im Umfang des Existenz-
minimums gesichert. Die medizinische Versorgung durch das staatliche Gesund-
heitssystem hat sich nämlich in den letzten Jahren strukturell und qualitativ erheb-
lich verbessert, vor allem in ländlichen Gegenden sowie für die arme, (bislang)
nicht krankenversicherte Bevölkerung. Auch wenn Versorgungsdefizite vor allem
in ländlichen Provinzen bei der medizinischen Ausstattung und im Hinblick auf die
Anzahl von Ärzten bzw. Pflegern bestehen, sind landesweit Behandlungsmöglich-
keiten für alle Krankheiten gewährleistet. Landesweit gab es im Jahr 2013 1.517
Krankenhäuser mit einer Kapazität von 202.031 Betten, davon ca. 60% in staat-
licher Hand. Die Behandlung bleibt für die bei der staatlichen Krankenversiche-
rung Versicherten mit Ausnahme der „Praxisgebühr“ unentgeltlich. Grundsätzlich
können sämtliche Erkrankungen in staatlichen Krankenhäusern angemessen
behandelt werden, insbesondere auch chronische Erkrankungen wie Krebs, Nie-
reninsuffizienz (Dialyse), Diabetes, Aids, Drogenabhängigkeit und psychiatrische
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Erkrankungen. Wartezeiten in den staatlichen Krankenhäusern liegen bei wich-
tigen Behandlungen/Operationen in der Regel nicht über 48 Stunden. In vielen
staatlichen Krankenhäusern ist es jedoch (nach wie vor) üblich, dass Pflege-
leistungen nicht durch Krankenhauspersonal, sondern durch Familienangehörige
und Freunde übernommen werden. Durch die zahlreichen Entlassungen nach
dem gescheiterten Putschversuch, von denen auch der Gesundheitssektor betrof-
fen ist, kommt es nach Medienberichten gelegentlich zu Verzögerungen bei der
Bereitstellung medizinischer Dienstleistungen (vgl. Lagebericht S. 27). Psychiater
praktizieren und zwölf psychiatrische Fachkliniken mit einer Bettenkapazität von
rund 4.400 standen im Jahr 2011 zur Verfügung, weitere Betten gibt es in beson-
deren Fachabteilungen einiger Regionalkrankenhäuser. Auch sind therapeutische
Zentren für Alkohol- und Drogenabhängige vorhanden (vgl. Lagebericht S. 27; zur
Behandlung psychischer Erkrankungen auch S. 34 f.).
Zum 1. Januar 2012 hat die Türkei eine allgemeine, obligatorische Krankenver-
sicherung eingeführt für alle Personen mit Wohnsitz in der Türkei mit Ausnahmen
u.a. für Soldaten/Wehrdienstleistende und Häftlinge. Die obligatorische Kranken-
versicherung erfasst u. a. Leistungen zur Gesundheitsprävention, stationäre und
ambulante Behandlungen und Operationen, Laboruntersuchungen, zahnärztliche
Heilbehandlungen sowie Medikamente, Heil- und Hilfsmittel. Unter bestimmten
Voraussetzungen sind auch Behandlungen im Ausland möglich. Nicht der Sozial-
versicherungspflicht unterfallende türkische Staatsbürger mit einem Einkommen
von weniger als einem Drittel des Mindestlohns können von der Beitragspflicht
befreit werden. Bei einem Einkommen zwischen einem Drittel und dem doppelten
Mindestlohn gelten ermäßigte Beitragssätze. Bis Mitte des Jahres 2014 haben
sich rund 12 Mio. Türken einer solchen Einkommensüberprüfung unterzogen, für
rund 8 Mio. von ihnen hat der Staat die Zahlung der Beiträge übernommen (vgl.
Lagebericht S. 28).
Damit ist nachgewiesen, dass selbst für den Fall, dass die Massnahme und der
Strafvollzug keine Wirkung zeitigen würden und der Beschuldigte bei gleich-
bleibender oder gar schlechterer Gesundheit und fortbestehender Drogensucht
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wieder nach Hause müsste, ihm dort die notwendige medizinische Hilfe zur Ver-
fügung stehen würde.
10.7. Aus diesen Gründen wird klar ersichtlich, dass der Vollzug einer Landes-
verweisung für den Beschuldigten keinen schweren persönlichen Härtefall dar-
stellen würde. Lediglich der Abrundung halber sei auch erwähnt, dass der Be-
schuldigte kein schützenswertes privates Interesse an einem Verbleib in der
Schweiz hat. Nebst dem Umstand, dass er sich bereits seit über 25 Jahren hier
aufhält und seit bald 10 Jahren ausschliesslich von der öffentlichen Hand lebt,
verbindet ihn kaum etwas mit diesem Land. Im Gegensatz dazu hat die Schweiz
ein sehr grosses öffentliches Sicherheitsinteresse an einer Landesverweisung des
Beschuldigten, da er wiederholt und auch im Drogenbereich kriminell wurde und
damit die Gesundheit vieler Menschen gefährdet hat. Auch der von ihm begange-
nen Sozialhilfemissbrauch ist von besonderer allgemeiner Schädlichkeit und es
besteht auch hier ein grosses öffentliches Interesse an der Fernhaltung.
10.8. Wenn die Verteidigerin ausführt, dass der Gesetzgeber mit der Landes-
verweisung nicht kriminelle Kleindealer im Visier hatte, so trifft dies gerade nicht
zu. Ganz im Gegenteil: Es waren eben gerade Fälle wie der vorliegende, welche
der Gesetzgeber im Auge hatte, als er die gerichtliche Landesverweisung wieder
eingeführt hat. Der Beschuldigte ist daher in Anwendung von Art. 66a Abs. 1 lit. o
StGB aus dem Gebiet der Schweiz zu verweisen.
10.9. Gemäss Art. 66a StGB ist die Landesverweisung für 5 bis 15 Jahre auszu-
sprechen. Die Dauer der Landesverweisung hat dabei verhältnismässig zu sein
(vgl. DE WECK, in: SPESCHA/THÜR/ZÜND/BOLZI/HRUSCHKA [Hrsg.], Migrationsrecht
Kommentar, 4. Auflage, Art. 66a StGB N 30). Zu beachten ist die ausgesprochen
schwache Bindung des Beschuldigten zur Schweiz, welche sich im Wesentlichen
auf seinen blossen Aufenthalt und den Bezug von staatlichen Leistungen be-
schränkt. Zudem ist festzuhalten, dass es sich auch bei den Vorstrafen teilweise
um Katalogtaten betreffend die obligatorische Landesverweisung gemäss Art. 66a
StGB handelt. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung dürfen auch diese
vor Inkrafttreten von Art. 66a StGB am 1. Oktober 2016 begangenen Straftaten
berücksichtigt werden (Urteil des Bundesgerichts 6B_651/2018 vom 17. Oktober
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2018 E. 8.3.3). Jedoch ist das Verschulden des Beschuldigten als noch leicht zu
qualifizieren und es ist vorliegend eine Strafe im untersten Bereich des Strafrah-
mens von einem bis zwanzig Jahren auszusprechen. In Übereinstimmung mit der
Vorinstanz ist daher bezüglich der Landesverweisung eine Dauer von 6 Jahren
festzusetzen, welche sich nur knapp über dem Mindestmass bewegt.
10.10. Zur Ausschreibung der Landesverweisung im Schengener Informations-
system (SIS) kann vollumfänglich auf die erstinstanzlichen Ausführungen verwie-
sen werden, weshalb die Ausschreibung der Landesverweisung im SIS anzuord-
nen ist.
11. Kosten- und Entschädigungsfolgen
11.1. Nachdem es im Berufungsverfahren bei den vorinstanzlichen Schuld-
sprüchen bleibt, ist die erstinstanzliche Kostenauflage gemäss Dispositivziffer 11
des angefochtenen Entscheids ausgangsgemäss zu bestätigen (Art. 426 Abs. 1
StPO).
11.2. Die Entscheidgebühr für das Berufungsverfahren ist auf Fr. 4'000.– zu ver-
anschlagen (Art. 424 Abs. 1 StPO in Verbindung mit § 16 Abs. 1 GebV OG und
§ 14 Abs. 1 lit. b GebV OG).
11.3. Für die Erstellung des Gutachtens über den Beschuldigten stellte Dr. med.
C._ Fr. 13'239.– in Rechnung.
11.4. Im Berufungsverfahren werden die Kosten nach Obsiegen und Unterliegen
auferlegt (Art. 428 Abs. 1 Satz 1 StPO). Da der Beschuldigte mit seiner Berufung
lediglich mit Bezug auf die Anordnung einer ambulanten Massnahme und die
Staatsanwaltschaft mit ihren Anträgen vollumfänglich durchdringt, sind die Kosten
des Berufungsverfahrens, ausgenommen diejenigen der amtlichen Verteidigung,
zu 4/5 dem Beschuldigten aufzuerlegen und zu 1/5 auf die Gerichtskasse zu
nehmen. Die Kosten der amtlichen Verteidigung für das Berufungsverfahren sind
auf die Gerichtskasse zu nehmen, wobei mit Bezug auf 4/5 die Rückzahlungs-
pflicht gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO vorbehalten bleibt.
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11.5. Die amtliche Verteidigerin, Rechtsanwältin lic. iur. X._, reichte im Be-
rufungsverfahren eine Honorarnote über einen Aufwand von Fr. 10'052.50 ins
Recht (Urk. 118). Die geltend gemachten Aufwendungen und die in Rechnung
gestellten Barauslagen sind ausgewiesen und erscheinen insgesamt gerade noch
als angemessen. Demzufolge ist die amtliche Verteidigerin mit einem Honorar von
Fr. 10'052.50 (inkl. MwSt.) aus der Gerichtskasse zu entschädigen.