Decision ID: 396c9cc3-53aa-5355-b287-c14df1c06ba7
Year: 2015
Language: it
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Fatti:
A.
A._, nato il [...], è entrato alle dipendenze delle [...] (in seguito
FFS), il [...]. Secondo i termini dell'ultimo contratto di lavoro, a tempo
indeterminato, stipulato tra le parti il [...], l'interessato svolge la funzione di
[...] con livello di esigenza D e con un grado di occupazione al 100%, per
una retribuzione annuale lorda di 71'382 franchi.
B.
Il [...] tra A._ e le FFS è stato stipulato un contratto di aiuto
terapeutico, ai termini del quale l'interessato si impegnava segnatamente
alla totale astinenza dal consumo di bevande alcoliche "in e fuori servizio";
il [...] le parti hanno revocato il citato piano terapeutico in considerazione
dell'evoluzione positiva della problematica.
Successivamente, in occasione del turno notturno del [...], A._, in
stato alterato, ha avuto un diverbio con i colleghi di lavoro ed ha
abbandonato il posto il servizio adducendo motivi di salute.
Conseguentemente il [...] le parti hanno stipulato un "accordo" secondo cui
il dipendente si impegnava al rispetto rigoroso della direttiva Z 162.1
(capitolo 6) e al mantenimento di un comportamento collegiale con i
colleghi di lavoro, come pure sottoscriveva il formulario 1937 secondo cui
in caso di sospetto di abuso di alcool sul posto di lavoro, il datore di lavoro
sarebbe stato autorizzato ad ordinare il prelievo del sangue per le pertinenti
analisi.
C.
Dopo avere accordato a A._, in data 3 ottobre 2014, il diritto di
essere sentito, le FFS, con decisione del 17 ottobre 2014, hanno
pronunciato lo scioglimento del contratto di lavoro – con effetto immediato
– a seguito di controlli informatici attraverso il sistema "Bluecoat Reporter",
finalizzato dai servizi informatici FFS, che hanno comprovato molteplici
accessi al sito internet di blogs "tumblr.com" con contenuto pornografico e
sessista da parte di A._ tra il 26 luglio al 28 settembre 2014.
D.
Con ricorso del 5 novembre 2014 A._ ha chiesto al Tribunale
amministrativo federale (in seguito TAF o il Tribunale), in via provvisionale,
l'attribuzione dell'effetto sospensivo alla decisione impugnata, con
conseguente continuazione del rapporto di lavoro in pendenza di causa. In
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via principale, il ricorrente ha quindi chiesto l'annullamento della decisione
impugnata con conseguente reintegrazione nella funzione di [...], mentre
in via subordinata egli ha postulato l'annullamento della decisione
impugnata, l'accertamento dell'assenza di motivi per lo scioglimento
immediato del rapporto di lavoro, e il riconoscimento di un'indennità pari a
12 mesi di salario. Protestate tasse e spese.
E.
Con ordinanza del 11 novembre 2014 il Tribunale ha chiesto alle FFS di
trasmettere le proprie osservazioni entro il 12 dicembre 2014, come pure
di voler prendere posizione sull'eventuale pronuncia di provvedimenti
cautelari, segnatamente la reintegrazione immediata nell'attività lavorativa,
entro il 24 novembre 2014.
F.
Con osservazioni relative alla domanda di provvedimenti cautelari del 18
novembre 2014, l'autorità inferiore ha chiesto al Tribunale di astenersi dal
pronunciare la reintegrazione immediata.
G.
Con osservazioni di merito del 27 novembre 2014, le FFS hanno chiesto di
respingere il ricorso nelle sue domande in via principale e via subordinata.
In buona sostanza, l'autorità di prima istanza ha rilevato di mai aver fatto
uso di una sorveglianza illegale, di considerare essere venuto meno il
rapporto di fiducia con il proprio collaboratore in modo definitivo e
fondamentale, di non avere a disposizione altra misura se non il
licenziamento immediato, come pure di non considerare ottemperate le
condizioni per una reintegrazione professionale nella denegata ipotesi che
la disdetta immediata fosse annullata. Inoltre, le FFS hanno evidenziato di
reputare corretto e proporzionale l'assenza di un preavviso di scioglimento
del rapporto di lavoro, in presenza di un motivo grave, e ciò benché il
ricorrente fosse alle dipendenze da 25 anni. In merito al presunto stato di
malattia del ricorrente, in particolare la ricerca compulsiva di immagini
pornografiche, attestato dal dr. B._ con scritto del 31 ottobre 2014,
le FFS hanno rilevato che lo stesso "non è fondato e non può essere usato
come prova per constatare un dovere del datore di lavoro, in caso di
malattia del lavoratore".
H.
Con scritto del 13 febbraio 2015 il ricorrente si è riconfermato nelle proprie
allegazioni di causa, rilevando in particolare che il rapporto di fiducia non
sarebbe stato leso in modo definitivo nella misura in cui non vi è alcuna
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prova che il proprio atteggiamento abbia comportato anche solo in modo
astratto, il rischio di ledere l'immagine delle FFS.
I.
Il 17 giugno 2015 si sono tenute le udienze di istruzione alla presenza delle
parti, il cui verbale è stato oggetto di osservazioni il 16 luglio 2015 da parte
delle FFS e di osservazioni e allegazioni complementari di merito il 20 luglio
2015 da parte del ricorrente – che, se di interesse per il presente
procedimento, saranno ripresi nel proseguio.
J.
Con osservazioni del 12 agosto 2015 le FFS si sono riconfermate nelle
proprie allegazioni e conclusioni di causa.

Diritto:
1.
1.1 Il Tribunale amministrativo federale giudica i ricorsi contro le decisioni
ai sensi dell'art. 5 della Legge federale del 20 dicembre 1968 sulla
procedura amministrativa (PA, RS 172.021), emanate dalle autorità
menzionate all'art. 33 della Legge federale del 17 giugno 2005 sul Tribu-
nale amministrativo federale (LTAF, RS 173.32), riservate le eccezioni di
cui all'art. 32 LTAF (cfr. art. 31 LTAF). La procedura dinanzi ad esso è retta
dalla PA, in quanto la LTAF non disponga altrimenti (art. 37 LTAF).
1.2 Nella presente fattispecie, l'atto impugnato costituisce una decisione ai
sensi dell'art. 5 PA, emessa dalle FFS, che sono un'azienda della
Confederazione ai sensi dell'art. 33 lett. e LTAF.
1.3 Pacifica è la legittimazione ricorsuale del ricorrente, essendo lo stesso
destinatario della decisione impugnata e avendo un interesse a che la
stessa venga qui annullata (art. 48 PA). Il ricorso è poi stato interposto
tempestivamente (art. 20 segg., art. 50 PA), nel rispetto delle esigenze di
forma e di contenuto previste dalla legge (art. 52 PA).
1.4 Il ricorso è ricevibile in ordine e deve essere esaminato nel merito.
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Pagina 5
2.
2.1 Con ricorso al Tribunale amministrativo federale possono essere
invocati la violazione del diritto federale, compreso l'eccesso o l'abuso del
potere di apprezzamento (art. 49 lett. a PA), l'accertamento inesatto o
incompleto di fatti giuridicamente rilevanti (art. 49 lett. b PA) nonché
l'inadeguatezza (art. 49 lett. c PA; cfr. ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LO-
RENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht,
Basilea 2013, n. marg. 2.149; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX
UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. ed., Zurigo/San Gallo 2010,
n. 1758 segg.).
2.2 Lo scrivente Tribunale non è vincolato né dai motivi addotti (cfr. art. 62
cpv. 4 PA), né dalle considerazioni giuridiche della decisione impugnata,
né dalle argomentazioni delle parti (cfr. DTAF 2007/41 consid. 2; PIERRE
MOOR/ETIENNE POLTIER, Droit administratif, vol. II, 3. ed., Berna 2011,
no. 2.2.6.5, pag. 300). I principi della massima inquisitoria e dell'appli-
cazione d'ufficio del diritto sono tuttavia limitati: l'autorità competente
procede difatti spontaneamente a constatazioni complementari o esamina
altri punti di diritto solo se dalle censure sollevate o dagli atti risultino indizi
in tal senso (cfr. DTF 124 V 180 consid. 1a; DTF 122 V 157 consid. 1a;
DTF 121 V 204 consid. 6c; Sentenze TAF A-466/2014 del 20 giugno 2014
consid. 2.2 e A-1581/2013 del 2 giugno 2014 consid. 2.2; DTAF 2007/27
consid. 3.3).
2.3 Nell'ambito dell'ampio potere d'apprezzamento di cui dispone lo
scrivente Tribunale, si deve comunque considerare ch'egli lo eserciterà con
prudenza qualora si debba giudicare di questioni per le quali l'autorità di
prima istanza, a sua volta, dispone pure di siffatto ampio potere
d'apprezzamento. Tale è il caso, per quanto concerne l'esame del criterio
dell'adeguatezza in rapporto alla valutazione delle prestazioni di un
impiegato, del rapporto di fiducia tra datore di lavoro e impiegato, della
responsabilità di assicurare una corretta esecuzione dei compiti di un'unità
amministrativa, nonché della classificazione delle funzioni
("Stelleneinreihung"), etc. In caso di dubbio, esso non si scosta dalla
posizione assunta dall'autorità inferiore rispettivamente non sostituisce il
proprio apprezzamento a quello di quest'ultima (cfr. [tra le tante] sentenze
del TAF A-4813/2014 del 9 febbraio 2015 consid. 2.1 con rinvii; A-
2878/2013 del 21 novembre 2013 consid. 2.1 con rinvii).
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Pagina 6
3.
3.1 Secondo l'art. 2 della Legge del 24 marzo 2000 sul personale federale
(LPers, RS 172.220.1) e l'art. 15 della Legge federale del 20 marzo 1998
sulle Ferrovie federali svizzere (LFFS, RS 742.31) i rapporti di lavoro degli
impiegati delle FFS sottostanno alla LPers. Conformemente all'art. 38
LPers e all'art. 15 cpv. 2 LFFS, le FFS hanno negoziato un contratto
collettivo di lavoro (CCL FFS) con le associazioni del personale, applicabile
per principio a tutto il loro personale (art. 38 cpv. 2 LPers). Ai sensi dell'art.
6 cpv. 2 LPers, il rapporto di lavoro è sottoposto, sempre che la LPers non
prevedeva disposizioni derogatorie, anche alla Legge federale di
complemento del Codice civile svizzero (Libro quinto: Diritto delle
obbligazioni) (CO; RS 220); per quanto concerne l'applicabilità del CO, si
veda la sentenza del Tribunale amministrativo federale A-4659/2010, del
14 giugno 2011, consid. 3 e riferimenti). Entro i limiti della LPers e del CO,
il rapporto di lavoro è regolato in dettaglio nelle disposizioni d'esecuzione,
in particolare dal contratto collettivo di lavoro e dal contratto di lavoro (art.
6 cpv. 4 LPers). Qualora le disposizioni d'esecuzione di cui all'art. 37 LPers,
rispettivamente il contratto collettivo di lavoro e il contratto di lavoro
divergano, sono applicabili le disposizioni più favorevoli all'impiegato (art.
6 cpv. 4 LPers).
3.2 Delle negoziazioni tra le parti contraenti al contratto collettivo hanno
avuto luogo nel corso del 2006 e, il 1° gennaio 2007 è entrato in vigore il
CCL FFS 2007-2010 che ha sostituito quello del 25 giugno 2005. In data
15 aprile 2010, le parti hanno deciso di prolungare la durata della sua
validità fino al 30 giugno 2011 (sentenza del Tribunale amministrativo
federale A-3004/2011, del 7 marzo 2012, consid. 3.1). Lo stesso è poi stato
rinegoziato ed una versione del 1° luglio 2011 (CCL FFS 2011) era in vigore
al momento della fattispecie in esame. Dal 1° gennaio 2015 è in vigore il
nuovo CCL FFS 2015.
Nel caso in esame, siccome gli accadimenti a fondamento del
licenziamento e la conseguente decisione di licenziamento sono avvenuti
tra il 26 luglio e il 17 ottobre 2014, in ragione del principio generale secondo
cui sono determinanti le norme giuridiche valide al momento della
realizzazione della fattispecie giuridicamente rilevante (cfr. consid. 3.3)
occorre applicare alla fattispecie il CCL FFS 2011 del 1° luglio 2011 (in
seguito CCL FFS)
4.
Con la presente impugnativa A._ ha postulato, in via principale,
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l'annullamento della decisione di scioglimento del rapporto di lavoro con
effetto immediato, con conseguente reintegro nella funzione ricoperta,
mentre in via subordinata, sempre l'annullamento della decisione
menzionata, l'accertamento dell'assenza di motivi a fondamento dello
scioglimento contrattuale e il versamento di un'indennità pari a 12 mesi di
salario; protestate tasse e spese.
5.
5.1 In primo luogo, quale censura formale, l'insorgente ha lamentato la
violazione delle diposizioni legali che vietano l'uso illegittimo di un sistema
di sorveglianza informatica.
In particolare, A._ ha rilevato la violazione del principio di
proporzionalità e la lesione della personalità del lavoratore, poiché a suo
dire non sarebbe stata necessaria una sorveglianza continua come quella
esercitata, ma sarebbe stato sufficiente intervenire con provvedimenti
meno invasivi quale il blocco preventivo di siti internet indesiderati.
L'autorità di prima istanza ha invece sostenuto di non aver ricorso ad una
sorveglianza illegale, avendo adottato misure meno invasive quali
effettivamente il blocco dei siti internet vietati e la regolamentazione
dell'uso di internet attraverso l'Istruzione del Gruppo sull'utilizzo consentito
di internet e dei servizi e programmi di posta elettronica (in seguito
Istruzione Internet).
Ciò detto occorre in primo luogo determinare se il mezzo di prova sia stato
raccolto in maniera illecita, e in un secondo tempo, se le risultanze possono
tutt'al più essere usate nel procedimento in esame.
5.2
5.2.1 La legge federale del 13 marzo 1964 sul lavoro nell'industria,
nell'artigianato e nel commercio (legge sul lavoro, LL; RS 822.11),
applicabile a tutte le aziende pubbliche e private (art. 1 cpv. 1 LL), prevede
che a tutela della salute dei lavoratori, il datore di lavoro deve prendere tutti
i provvedimenti che l'esperienza ha dimostrato necessari, realizzabili
secondo lo stato della tecnica e adeguati alle condizioni d'esercizio (6 cpv.
1 LL). I provvedimenti sulla protezione della salute nel lavoro necessari
nelle aziende sono definiti mediante ordinanza (art. 6 cpv. 4 LL). Sulla base
di questa delega di competenze come pure dell'art. 40 LL, il Consiglio
federale ha emanato l'Ordinanza del 18 agosto 1993 concernente la legge
sul lavoro (Igiene, OLL 3), il cui art. 26 OLL 3 dispone che: non è ammessa
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l'applicazione di sistemi di sorveglianza e di controllo del comportamento
dei lavoratori sul posto di lavoro (cpv. 1); i sistemi di sorveglianza o di
controllo, se sono necessari per altre ragioni, devono essere concepiti e
disposti in modo da non pregiudicare la salute e la libertà di movimento dei
lavoratori (cpv. 2).
Lo scopo di questa disposizione è la tutela della salute degli interessati. Se
necessari per altre ragioni, i sistemi di sorveglianza o di controllo sono
ammessi a condizione che siano concepiti e disposti in modo da non
pregiudicare la salute e la libertà di movimento dei collaboratori. Per quel
che concerne la navigazione in Internet e l’uso della posta elettronica in
ambito professionale ciò significa che non è permesso analizzare in modo
sistematico e personalizzato i dati marginali (cfr. Guida alla sorveglianza
dell'utilizzazione di Internet e della posta elettronica sul posto di lavoro [in
seguito Guida IFPDT], pag. 5).
5.2.2 Inoltre, prima di sorvegliare individualmente i loro dipendenti, gli
organi federali devono esaminare le misure tecniche e organizzative già
prese per prevenire gli abusi e quelle che possono essere prese
ulteriormente. Ovviamente gli organi citati devono comunicare ai propri
dipendenti quale utilizzazione di Internet e della posta elettronica è
ammessa e quale no. A tal fine l’organo deve emanare un regolamento di
utilizzazione, che va reso noto ai dipendenti. Il regolamento assume un
significato centrale alla luce delle nuove disposizioni, che definiscono
genericamente l’abuso come infrazione delle regole di utilizzazione (cfr.
Guida IFPDT, pag. 13, per la nozione di abuso). Le principali misure
tecniche sono l’autenticazione e l’autorizzazione degli utenti, l’impiego di
software di crittaggio, l’uso di software antivirus, la gestione delle quote di
memoria e l’impiego di sistemi di backup e di firewall. Ovviamente i browser
Internet e i programmi di posta elettronica devono essere configurati
secondo lo stato della tecnica e aggiornati periodicamente. La misura
organizzativa più importante è l’adozione di un regolamento di
utilizzazione, in cui l’organo federale stabilisce qual è l’impiego di Internet
e della posta elettronica permesso per scopi professionali e non
professionali. Tale regolamento assume un’importanza centrale poiché è in
esso che l’organo federale stabilisce le forme d’impiego che considera
abusive. Il regolamento, che di norma va reso noto ai dipendenti in forma
scritta, crea trasparenza e certezza del diritto ed evita anche discussioni
inutili tra l’organo federale e i dipendenti. È consigliabile chiedere al
dipendente di confermare per scritto il ricevimento del regolamento: in tal
modo l’organo federale può soddisfare un eventuale onere della prova.
Molte grandi unità federali pubblicano i loro regolamenti in forma elettronica
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in Intranet e rendono noto ai dipendenti il relativo link, ad esempio tramite
mail: anche questa soluzione è ammissibile. Se modifica il regolamento,
l’organo federale deve informarne il personale (cfr. Guida IFPDT, pag. 7).
5.2.3
5.2.3.1 Recentemente, dal 1° aprile 2012, sono entrati in vigore i nuovi artt.
57i-q della legge del 21 marzo 1997 sull'organizzazione del Governo e
dell'Amministrazione [LOGA; RS 172.010]), in materia di trattamento di dati
personali derivanti dall'utilizzazione dell'infrastruttura elettronica. In linea di
principio, non sono ammesse la registrazione e l’analisi dei dati personali
risultanti dall’utilizzazione dell’infrastruttura elettronica della
Confederazione. Sono fatte salve la registrazione e l’analisi per le finalità
elencate in maniera esaustiva. Nello specifico, due sono gli obiettivi della
regolamentazione proposta con l'introduzione dei nuovi articoli di legge: da
un lato, la necessità di proteggere gli utenti dell'infrastruttura informatica da
un trattamento dei dati illecito da parte dei gestori; dall’altro, questi ultimi
devono disporre di una base legale che li legittimi a registrare determinati
dati e ad analizzarli qualora sia ritenuto necessario
(cfr. Messaggio concernente la modifica della legge sull'organizzazione del
Governo e dell'Amministrazione [in seguito Messaggio LOGA sulla
protezione dei dati derivanti dall'utilizzazione dell'infrastruttura elettronica],
del 27 novembre 2009; FF 2009 7410). Gli aspetti relativi alla modalità di
trattamento dei dati dopo la loro registrazione, sempre che le condizioni
siano ottemperate, quali la durata di conservazione dei dati e la loro
distruzione, le modalità di analisi degli stessi, come pure la facoltà di un
organo di accedere ed analizzare tali dati, sono quindi stati regolati con
l'Ordinanza sul trattamento di dati personali derivanti dall'utilizzazione
dell'infrastruttura elettronica della Confederazione del 22 febbraio 2012 (in
seguito Ordinanza sui dati marginali; RS 172.010.442).
I destinatari delle nuove disposizioni sono gli "organi federali". Tale termine
usato già in precedenza nell'articolo concernente il trattamento dei dati
nell'ambito della gestione degli affari (cfr. 57h LOGA), e pure presente nella
Legge federale sulla protezione dei dati del 19 giugno 1992 (in seguito
LPD; RS 235.1) (art. 2 cpv. 1 lett. b, art. 3 lett. h LPD), intende un concetto
più ampio rispetto al termine "unità amministrative" di cui
all'art. 2 LOGA e all'art. 6 dell'ordinanza sull'organizzazione del Governo e
dell'Amministrazione del 25 novembre 1998 (OLOGA; RS 172.010.1). In
particolare sono considerati "organi federali", oltre che le autorità e i servizi
della Confederazione (Dipartimenti, Uffici, Cancelleria federale, Unità
amministrative decentralizzate, Istituti federali ecc.), anche le persone
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fisiche e giuridiche esterne all'Amministrazione federale, nella misura in cui
svolgono compiti federali; è il caso ad esempio de LaPosta della SUVA e
delle FFS (cfr. Messaggio LOGA sulla protezione dei dati derivanti
dall'utilizzazione dell'infrastruttura elettronica, pag. 7414).
5.2.3.2 Ai sensi dell'art. 57l let. b LOGA gli organi federali, e quindi pure le
FFS, possono registrare dati personali derivanti dall'utilizzazione
dell'infrastruttura elettronica segnatamente per controllare il rispetto dei
regolamenti di utilizzazione. A questo scopo, giusta l'art. 57m LOGA, il
gestore e il servizio previsto dal piano di protezione dei dati dell'organo
federale, possono effettuare un'analisi – non riferita a persone di dati
amministrati – in modo sistematico, senza motivo concreto, e senza
limitazioni temporali o materiali. I dati marginali sono sempre riferiti a
persone in quanto identificano l’utente oggetto della verbalizzazione
tramite il suo indirizzo email, il suo indirizzo IP o un altro numero
d’identificazione. Conformemente agli artt. 57m LOGA e 8 Ordinanza sui
dati marginali, l’analisi anonima di questi dati non presuppone che i dati
marginali debbano essere resi anonimi, significa soltanto che il risultato va
reso sotto forma di dato puramente statistico, senza alcun riferimento alle
persone. Un’analisi anonima può ad esempio rispondere alla domanda,
quante pagine Internet con contenuti pornografici sono visitate dall’insieme
del personale nel corso di un mese. Questo genere di analisi può essere
svolta senza limitazioni temporali o di contenuto per tutti gli scopi
menzionati nell’articolo 57l
LOGA. Lo scopo principale in questi casi è controllare il rispetto del
regolamento di utilizzazione (art. 57l lett. b n. 3 LOGA) (cfr. Guida IFPDT,
pag. 8 e segg.).
5.2.3.3 Inoltre, l'organo federale può di propria iniziativa, effettuare per
campioni, l'analisi non nominale dei dati registrati in riferimento a persone
al fine di controllare l'utilizzazione dell'infrastruttura elettronica e i tempi di
lavoro del personale (57n let. a e b, art. 9 ordinanza sui dati marginali).
L'Incaricato federale della protezione dei dati ha evidenziato tuttavia che
questa analisi non può avvenire in modo sistematico (cfr. Guida IFPDT,
pag. 11). Inoltre è possibile che a seguito di un’analisi non nominale in
riferimento a persone sorga il sospetto che un dipendente o una
determinata categoria di dipendenti abbia compiuto un abuso; in tali
circostanze occorre esaminare se il sospetto sia sufficiente per giustificare
un'analisi nominale in riferimento a persone, la quale può avere inizio solo
a determinate condizioni (cfr. Guida IFPDT, ibidem).
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Pagina 11
5.2.3.4 L'analisi nominale dei dati registrati in riferimento a persone è
ammessa, segnatamente al fine di accertare un sospetto concreto di abuso
dell'infrastruttura elettronica e perseguire un abuso dimostrato (57o cpv. 1
let. a, 10 e 11 dell'ordinanza sui dati marginali). Dato che quest’analisi dei
dati marginali comporta un’ingerenza massiccia nei diritti della personalità
del dipendente, essa deve soddisfare condizioni particolarmente restrittive
(Guida IFPDT, pag. 11). In proposito, la LOGA e l’ordinanza sui dati
marginali stabiliscono 3 condizioni cumulative: l'analisi per accertare
l'abuso dell'infrastruttura può essere effettuata soltanto dall'organo
federale per cui lavora l'utente oggetto di analisi (art. 57o cpv. 2 let. a LOGA
e 10 cpv. 1 ordinanza sui dati marginali), il sospetto concreto di abuso deve
essere sufficientemente comprovato per iscritto o l'abuso deve essere
documentato (art. 11 cpv. 1 let. a dell'ordinanza sui dati marginali), ed infine
la persona interessata deve essere stata informata per iscritto del sospetto
concreto di abuso o dell'abuso documentato (art. 57o cpv. 2 LOGA, art. 11
cpv. 1 let. b dell'ordinanza sui dati marginali). Qualora la persona non
acconsenta all’analisi, essa può essere effettuata unicamente dietro
autorizzazione della direzione dell’organo federale. A tal fine, ogni organo
deve definire chi fa parte della propria direzione. Va infine rilevato che nel
caso in cui l’organo federale ordinante l’analisi coincida con quello che la
effettua, l’articolo 11 capoverso 3 dell’ordinanza sui dati marginali prevede
l’obbligo di informare il consulente per la protezione dei dati del proprio
Dipartimento (cfr. Guida IFPDT, pag. 11).
5.3
5.3.1 Nel caso in esame, le FFS hanno adottato una rete informatica
composta da un server proxy, su cui è stato istallato il software denominato
Bluecoat, avente la funzione di proteggere l'infrastruttura informatica, di
categorizzare i siti internet, quali ad esempio quelli a carattere
pornografico, secondo le direttive o la legge, di bloccare questi ultimi e di
rilevare il traffico di dati che ha transitato per il suo tramite (cfr. verbale di
udienza del 17 giugno 2015, udienza FFS pag. 3). Una volta al mese, la
ditta che ha fornito il software Bluecoat consegna un rapporto (in seguito
Rapporto Bluecoat) che evidenza segnatamente, quali siano state le
categorie dei siti più visitati durante i 30 giorni precedenti, picchi di blocchi
a categorie determinate e di riflesso a siti vietati (esame eseguito in base
a campioni estratti dal sistema), come pure aumenti eventuali di visite ad
un sito di una categoria non bloccata (cfr. verbale di udienza del 17 giugno
2015, udienza FFS pag. 4).
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Pagina 12
L'analisi operata dal gestore esterno grazie al software menzionato e il
conseguente Rapporto Bluecoat, ottemperano le esigenze poste dalla
LOGA (art. 57m), dall'ordinanza sui dati marginali come pure le indicazioni
della Guida IFPDT, relative all'analisi non riferita a persone, nella misura in
cui nessun nominativo di dipendente è conosciuto dal gestore esterno.
Inoltre, il fatto che il rapporto si riferisca ad un lasso di tempo di 30 giorni
(dal 26 luglio al 25 agosto 2014) non lede alcuna norma o disposizione
poiché, come più sopra rilevato, l'analisi in parola non riferita a persone di
dati amministrati può avvenire senza limitazioni temporali o materiali.
5.3.2 Ottenuto il Rapporto Bluecoat a fine agosto, il quale evidenziava un
alto numero di accessi al blog "tumblr.com", e numerosi blocchi informatici
alla categoria di siti internet dal contenuto pornografico e sessista, il
servizio informatico FFS ha quindi deciso di analizzare in modo
approfondito i dati informatici pertinenti per il periodo dal 26 luglio al 25
agosto ed in seguito ancora dal 27 agosto all'11 settembre 2014.
Registrazione dei logs considerata lecita e rispettosa dell'art. 57m LOGA.
Sulla base di tale analisi, ovvero un esame retroattivo dei dati del server
proxy al fine di determinare nel dettaglio la tipologia dei siti visitati e
l'identificazione del o dei computer usato/i per tali consultazioni, il servizio
informatico delle FFS ha concluso che i tentativi di accesso e gli accessi
provenivano in proporzioni importanti dal medesimo utente dei servizi
informatici, individuato quale user U._ (cfr. ICT Forensik SBB,
Kurzbericht, pag. 10). Tale analisi ha richiesto un'importante finestra
temporale poiché gli accessi provenivano da un Account di gruppo;
solamente incrociando diverse informazioni tra cui gli accessi e l'attività
lavorativa dal posto di lavoro oggetto di ricerca, è stato possibile individuare
il responsabile nella persona del ricorrente.
Ciò detto si pone dunque la questione a sapere se questa ricerca è
conforme all'art. 57n LOGA. In buona sostanza si tratta di interpretare la
nozione di controllo "per campioni" di questo disposto di legge. Se da una
lettura veloce si potrebbe intendere un controllo ed analisi su una o più
unità "a caso", al fine di determinare un eventuale abuso, tra l'intero
organico dei dipendenti, una lettura più approfondita e conforme allo scopo
della legge porta ad un'altra conclusione. Difficile infatti ammettere un
controllo "a caso" tra i dipendenti: in particolare, all'emergere di sospetti o
indizi come nel caso di specie, è evidente che l'organo federale si concentri
su una cerchia ristretta o su uno o più dipendenti da cui appunto
provengono tali indizi di abuso. Pretendere che l'organo federale, allarmato
da sospetti si limiti ad una ricerca a "campione" intesa come a "caso" tra
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tutti i suoi dipendenti – magari centinaia – non concretizza lo scopo
perseguito dalla legge, che è pure quello, seppur con i dovuti limiti, di un
diritto di controllo da parte del datore di lavoro. La presente autorità
giudiziaria ritiene dunque che "per campione", giusta l'art. 57n LOGA, siano
considerati anche una sola unità o più unità individuate conseguentemente
a sospetti o indizi.
Conseguentemente, il Tribunale ritiene che il sistema di analisi non
nominale in riferimento a persone adottato dalle FFS, sia conforme alle
disposizioni di legge, art. 57n LOGA. Infatti una volta sorti dei sospetti su
un determinato utente, è evidente il diritto di procedere per questo
campione determinato ad analisi più marcate. Ammettere il contrario
sarebbe andare contro il senso delle normative legali.
5.3.2 Il sistema di analisi delle FFS ha invece inoltre mostrato delle carenze
allorquando si è trattato di procedere con l'analisi nominale riferita a
persone. Nello specifico il servizio informatico FFS aveva l'obbligo di
informare, per iscritto, A._ dell'analisi dei dati registrati tra il 26 luglio
e l'11 settembre 2014 riferiti alla propria persona. Era quindi obbligo legale
ottenere il consenso del ricorrente, il quale aveva la facoltà di negare
l'autorizzazione. Se così fosse stato, il servizio informatico delle FFS
avrebbe dovuto ottenere l'autorizzazione della direzione delle FFS. Nella
fattispecie in esame invece, le FFS hanno adottato una procedura
completamente inversa rispetto a quanto prescritto dalla legge: infatti sono
risaliti all'utente user U._ responsabile e quindi hanno
semplicemente abbinato a quest'ultimo il nominativo del ricorrente (cfr. ICT
Forensik SBB, Kurzbericht, pag. 10), senza che A._ fosse stato
interpellato in alcun modo.
5.4 In sunto, a fronte di quanto sopra esposto, la procedura di analisi
instaurata dalle FFS, è venuta meno alla disposizione di legge art. 57o
LOGA.
A titolo puramente abbondanziale, il Tribunale non può esimersi
dall'evidenziare come la Guida IFDPT, nel cercare di concretizzare i
disposti di legge, tende ad illustrare comportamenti e azioni illecite, senza
però confrontarsi ed enunciare in maniera chiara quale sia il
comportamento, rispettivamente l'analisi corretta di dati registrati (sia essa
non nominale riferita a persone o nominale) da seguire.
A fronte di quanto sopra, ne consegue che il Rapporto Forensik è intaccato
d'irregolarità. Pertanto occorre valutare se esso, da considerare come non
A-6453/2014
Pagina 14
conforme alla legislazione pertinente, possa comunque essere parte
dell'istruttoria (consid. 6).
6.
6.1 Accertata l'illiceità della stesura – da parte delle FFS – del Rapporto
Forensik, si tratta di determinare se esso potesse comunque essere
utilizzato tenuto conto degli interessi contrapposti, da una parte l'interesse
del datore di lavoro all'accertamento della verità materiale e dall'altra
l'interesse del ricorrente alla tutela della propria personalità, violata
appunto dall'allestimento del rapporto in esame.
6.2 Quale aspetto parziale del diritto a un processo equo ai sensi degli art.
29 cpv. 1 della Costituzione federale della Confederazione Svizzera (Cost.;
101) e 6 n. 1 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e
delle libertà fondamentali (CEDU; RS0.101), il Tribunale federale afferma
di principio il divieto di utilizzare mezzi di prova acquisiti illecitamente (cfr.
DTF 136 V 117 consid. 4.2.2 pag. 125 con riferimenti). Non esclude tuttavia
in assoluto l'utilizzo di simili mezzi di prova, bensì solo (ma pur sempre) in
linea di massima. In proposito il giudice deve operare una ponderazione
tra gli opposti interessi (cfr. DTF 131 I 272 consid. 4 pag. 278 segg.), in
concreto nel caso in esame tra l'interesse del datore di lavoro
all'accertamento della verità materiale e quello del ricorrente alla tutela
della propria personalità.
La PA non regola l'uso di mezzi di prova raccolti illecitamente. Tuttavia una
lacuna nel diritto pubblico deve essere colmata in via analogica applicando
innanzitutto le norme che regolano casi simili nel diritto pubblico e in loro
assenza, applicando le norme che regolano casi simili nel diritto privato
(SCOLARI, Diritto amministrativo Parte generale, n. 242). In proposito l'art.
29 della legge sulla procedura amministrativa ticinese (LPamm), indica che
l’autorità prende in considerazione mezzi di prova ottenuti illecitamente
soltanto se l’interesse all’accertamento della verità prevale. In procedura civile
federale vi è una disposizione simile: in particolare l'art. 152 CPC (Codice di
diritto processuale civile svizzero; RS 272) stabilisce che il giudice prende
in considerazione mezzi di prova ottenuti illecitamente soltanto se
l'interesse all'accertamento della verità materiale prevale (DTF 139 II 7
consid. 6.4.1). Ciò si verifica maggiormente nei procedimenti retti dal
principio inquisitorio e/o dalla massima dell'ufficialità che in quelli
disciplinati dal principio attitatorio. Nondimeno, l'utilizzo di mezzi di prova
acquisiti in seguito a una ingerenza illecita nella sfera privata dev'essere
ammesso solo con grande riserbo (cfr. HASENBÖHLER, in Kommentar zur
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Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], SUTTER-
SOMM/HASENBÖHLER/LEUENBERGER [ed.], 2010, n. 41 ad art. 152 CPC;
STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, Zivilprozessrecht, 2008, pag. 261 n. 24;
LEU, in Schweizerische Zivilprozessordnung ZPO, Kommentar,
BRUNNER/GASSER/SCHWANDER [ed.], 2011, n. 56 ad art. 152 CPC).
6.3 In concreto, pur essendo la procedura in esame ovviamente retta dal
principio inquisitorio, l'ingerenza nella sfera privata, realizzata mediante
l'analisi senza il consenso e – in caso di rifiuto – senza l'autorizzazione
della direzione delle FFS, configura un'ingerenza di indiscutibile intensità e
gravità, nella misura in cui l'analisi è stata effettuata per un periodo lungo
dal 26 luglio all'11 settembre 2014. A questo aspetto si contrappone
l'indiscusso interesse delle FFS, che però non indagavano su fatti di
rilevanza penale. Inoltre, è pur vero che tale ingerenza si è limitata ai Log-
Data disponibili e non si è spinta su aspetti più sensibili quali ad esempio
l'analisi di emails private.
In questa ponderazione di interessi va pure considerato, che le FFS hanno
ripetutamente cercato di stroncare l'abuso attraverso un avvertimento
regolare che appariva ogni qualvolta che il sito ricercato veniva bloccato
dalle misure informatiche di protezione. Esso avvertiva il ricorrente che "la
pagina Web appartiene alla categoria Pornography"; contestualmente
inoltre, A._ era rinviato all'Istruzione sull'utilizzo di internet, la quale
in maniera chiara e precisa informa che non è consentito aprire siti internet
pornografici (cfr. Istruzione, pto. 3.1.2), che l'accesso a siti Internet per
scopi privati da parte dell'utente è consentito nella misura in cui l'accesso
sia limitato ad un arco di tempo ridotto (cfr. Istruzione, pto. 3.2.1), che sono
possibili controlli a campione dell'utilizzazione di internet per verificare un
eventuale abuso (cfr. Istruzione pto. 3.3.1), ed infine che una violazione del
pto 3.1.2 sopracitato, può portare al licenziamento senza preavviso (cfr.
Istruzione, pto. 5.1). In proposito, in udienza istruttoria, il ricorrente ha
ammesso di essere "rimasto bloccato qualche volta" dal sistema
informatico, riferendo tuttavia di mai aver consultato la direttiva a cui il link
presente nella" finestra blocco" rinviava (cfr. verbale di udienza del 17
giugno 2015, udienza A._, pag. 4). Questa negligenza tuttavia, non
può essere posta a discapito delle FFS poiché non s'intravede quale altra
misura sarebbe stato possibile adottare, al fine di rendere attento il
ricorrente ai propri obblighi e di informarlo compiutamente circa l'infrazione
all'Istruzione.
6.4 A fronte di quanto sopra rilevato, ne consegue che le FFS possono
pretendere che il loro interesse all'accertamento della verità materiale
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prevalga su quello del ricorrente alla tutela della propria personalità,
peraltro limitata alla raccolta e analisi degli accessi ad Internet e non alla
consultazione di elementi privati, attraverso il sistema informatico, quali la
posta elettronica privata. L'analisi contenuta nel Rapporto Forensik,
sebbene parzialmente non eseguita conformemente alle disposizioni di
legge, può quindi essere considerata quale mezzo probatorio nella
presente procedura giudiziaria.
7.
Nel merito delle censure materiali, il ricorrente ritiene non adempiute le
condizioni per lo scioglimento del rapporto di lavoro con effetto immediato.
In particolare, egli ha evidenziato, l'assenza di un motivo grave (consid. 8)
e la violazione del principio di proporzionalità (consid. 9).
8.
8.1 L'insorgente ha sostenuto in particolare che l'utilizzo abusivo di internet
sul posto di lavoro, nello specifico il tentativo di accesso e l'accesso a siti
internet a carattere pornografico e sessista, configuri, in linea di principio
una manchevolezza minore, che come tale giustifica un licenziamento
immediato "solo in caso di recidiva dopo formale avvertimento"; per di più
se si considera che la fattispecie in esame non configuri gli estremi di reati
penali. Inoltre a sostegno delle proprie allegazioni A._ ha
evidenziato che gli accessi sono stati di breve durata, che l'attività
lavorativa non ha subito alcuna conseguenza, come pure che le FFS e/o
terze persone non hanno subito alcun danno dal suo agire.
Il datore di lavoro, per contro, ha sostenuto che A._ con la ricerca e
l'apertura in modo mirato dei siti web con contenuti sessisti e pornografici
ha abusato della fiducia delle FFS, danneggiando l'immagine delle stesse,
indipendentemente dalla commissione o meno di infrazioni penali, con
conseguente "rottura" definitiva e fondamentale del rapporto di fiducia. Ne
discende dunque che si giustificava lo scioglimento immediato del contratto
di lavoro. Le FFS hanno infine evidenziato come con i molteplici accessi a
siti pornografici "il ricorrente avrebbe potuto compromettere seriamente
sistemi o programmi informatici rilevanti per le FFS".
8.2
8.2.1 Giusta gli artt. 10 cpv. 4 LPers e 189 CCL FFS 2011 le parti possono
disdire immediatamente il rapporto di lavoro di durata indeterminata per
motivi gravi. Con la revisione della LPers entrata in vigore il 1° luglio 2013,
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contrariamente a quanto prescritto dall'art. 12 vLPers (RU 2001 894)
ripreso dall'art. 189 cpv. 2 CCL FFS 2011, il legislatore ha rinunciato ad
indicare quale motivo "ogni circostanza che non permetta per ragioni di
buona fede di esigere da chi dà la disdetta che continui ad onorare il
contratto". Tuttavia il contenuto e il senso della disposizione legale non
mutano rispetto alla precedente normativa, con la conseguenza che quale
presupposto per la disdetta straordinaria è necessario, come in
precedenza, una causa grave ai sensi dell'art. 337 CO. Conseguentemente
pure la prassi e la giurisprudenza sin'ora sviluppate, restano valide, tenuto
conto delle eccezioni del diritto pubblico (cfr. Sentenza TAF A-4586/2014
del 24 marzo 2015 consid. 3.1). Secondo tale prassi, il licenziamento
immediato è giustificato unicamente in presenza di un atteggiamento che
abbia compromesso la relazione di fiducia fra le parti - presupposto
essenziale di un rapporto di lavoro - o che l'abbia pregiudicata a tal punto
che la prosecuzione del contratto sino al termine di disdetta ordinario non
è più sostenibile (cfr. Sentenza TAF A-4586/2014 del 24 marzo 2015
consid. 3.1, "besonders schweres Fehlverhalten"). Mancanze meno gravi
possono assurgere a motivo di licenziamento immediato solo se vengono
reiterate nonostante un avvertimento circa le conseguenze estreme del
ripetersi del medesimo comportamento. Va detto che il legislatore ha
rinunciato a far menzione dell'avvertimento nel nuovo articolo 10 LPers.
Tuttavia, poiché all'impiegato deve essere offerta l'occasione di migliorarsi,
tale avvertimento è reputato indispensabile benché non esplicitamente
menzionato (cfr. Messaggio LPers, pag. 5971). Questo avvertimento
(Mahnung), il cui scopo è quello di proteggere il lavoratore
precedentemente all'apertura di un procedimento nei suoi confronti, si
differenzia dall'avvertimento (Verwarnung) di cui all'art. 25 LPers, il quale
rappresenta una reale misura disciplinare conseguentemente al
comportamento del dipendente, che può essere pronunciato unicamente
al termine di un'inchiesta preliminare (cfr. art. 98 segg. dell'ordinanza sul
personale federale [OPers; 172.220.111.3]) (JAAC 69.33 consid. 2c e
JAAC 69.33, consid. 2c). L'avvertimento preventivo ha da una parte una
valenza repressiva (Rügefunktion) di richiamo formale riferito al
comportamento criticato e dall'altra incarna la minaccia di una sanzione
(Warnfunktion) (cfr. sentenza TAF A-6723/2013 del 28 gennaio 2015
consid. 6.3; A-1689/2009 del 14 settembre 2009 consid. 6.2.2; A-
5893/2007 dell'11 aprile 2008 consid. 3.7). Da un punto di vista formale,
contrariamente al previgente art. 12 cpv. 6 vLPers, l'avvertimento, sebbene
necessario, non deve ricoprire obbligatoriamente la forma scritta (cfr.
sentenza TAF A-6723/2013 del 28 gennaio 2015 consid. 6.4); quanto al
contenuto il Tribunale federale ha riconosciuto che non esiste un criterio
assoluto ma spetta in concreto all'autorità giudiziaria giudicare la validità
A-6453/2014
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del licenziamento immediato, considerando le circostanze concrete del
caso (cfr. DTF 127 III 153 consid. 1c); nel rispetto dei principi della buona
fede e del divieto di arbitrio, l'avvertimento deve permettere all'interessato
di riconoscere in modo chiaro quale sia l'atto rimproverato come pure quale
siano le esigenze da ossequiare nella continuazione del rapporto di lavoro
(cfr. sentenza TAF A-6723/2013 del 28 gennaio 2015 consid. 6.4).
Con riferimento all'onere della prova circa l'esistenza di un "grave motivo"
a fondamento della disdetta immediata, esso resta al datore di lavoro, il
quale gode di un considerevole potere di apprezzamento (cfr. ancora
Sentenza TAF A-4586/2014 del 24 marzo 2015, consid. 3.1 con rinvii; DTF
130 III 28 consid. 4.1, con rinvii).
8.2.2 Di regola la violazione di un dovere contrattuale e/o legale in capo
alla parte oggetto di disdetta contrattuale può essere presupposto di un
grave motivo.
È il caso ad esempio di gravi violazioni del dovere di diligenza e di fedeltà
contemplati all'art. 20 LPers, il cui contenuto va letto anche in relazione
all'art. 321a CO (cfr. Sentenza del TAF A-1352/2011 del 20 settembre 2011
consid. 3.2.1). L'obbligo di seguire le istruzioni del datore di lavoro, alla
base del legame di subordinazione esistente tra le parti contrattuali,
costituisce uno degli aspetti fondamentali del dovere di fedeltà e del
dipendente; conseguentemente, il lavoratore che non rispetta le direttive
ed istruzioni del datore di lavoro viola il proprio dovere contrattuale
(cfr. NÖTZLI, Die Beendigung von Arbeitsverhältnissen im
Bundespersonalrecht, Berna 2005, n° 154 ss et 174; sentenze del TAF A-
1352/2011 del 20 settembre 2011 consid. 3.2.1, A-7764/2009 del 9 luglio
2010 consid. 6.1, A-5455/2009 del 21 gennaio 2010 consid. 5.3, A-
3551/2009 del 22 aprile 2010 consid. 12.7 e A-621/2009 del 20 agosto
2009 consid. 3.5.1). Nello specifico, il dipendente che trascorre una parte
considerevole del proprio tempo di lavoro a consultare siti internet per scopi
privati, impiegando la propria postazione di lavoro e durante l'orario
lavorativo, vìola il dovere di fedeltà (cfr. sentenza del Tribunale federale del
24 novembre 2008, 4C.106/2008 consid. 4.1). Oltre che incidere sulla
propria attività lavorativa, l'uso frequente dei sistemi informatici del datore
di lavoro, espone quest'ultimo a costi e rischi legati alla sicurezza
informatica, alla minaccia di divulgazione di dati sensibili, come pure a
rischi reputazionali (cfr. WYLER/HEINZER, Droit du travail, 3a ed., 2014, pag.
77).
https://www.swisslex.ch/Doc/ShowDocComingFromCitation/874c9f28-b1ee-4ef8-b960-3b66587a12d0?citationId=f176c074-a5d3-44d6-872e-aa0925fbf3b7&source=document-link&SP=4|ibhdku https://www.swisslex.ch/Doc/ShowDocComingFromCitation/874c9f28-b1ee-4ef8-b960-3b66587a12d0?citationId=f176c074-a5d3-44d6-872e-aa0925fbf3b7&source=document-link&SP=4|ibhdku
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La giurisprudenza del TF ha pure considerato che la consultazione di siti
Internet a carattere pornografico, per una durata di 49,75 ore lavorative
durante 24 giorni lavorativi, tra cui scene a carattere pedofilo e zoofilo, non
giustifica il licenziamento immediato senza preventivo avvertimento (cfr.
sentenza del TF del 25 giugno 2003, 4C.349/2002, consid. 5). Di parere
opposto la dottrina che ha definito questa giurisprudenza troppo permissiva
(cfr. DUNAND, Commentaire du contrat de travail, 2013, pag. 71), ritenendo
giustificato una disdetta del contratto di lavoro senza preventivo
avvertimento (cfr. WYLER/HEINZER, op. cit., 3a ed., 2014, pag. 578). Va
infine rilevato che il susseguirsi di numerose violazioni al dovere di
diligenza e a direttive imposte da parte dell'impiegato può portare alla
rottura definitiva del rapporto di fiducia con il conseguente licenziamento
senza la necessità di procedere con un avvertimento preventivo (cfr. in
proposito Sentenza TAF A-2689/2015 del 10 novembre 2015, consid. 4.4).
8.3 Nel caso in esame, emerge dalle tavole processuali che A._, tra
il 26 luglio e l'11 settembre 2014 (42 giorni lavorativi) ha consultato,
attraverso il sito tumblr.com, 448 pagine principali con relative immagini
pornografiche e sessiste durante il tempo di lavoro (cfr. Rapporto Forensik,
pag. 17), mentre per 107 volte il ricorrente è stato bloccato dal sistema
informatico (cfr. Rapporto Forensik, pag. 17 a 23). Un'immagine è stata
catalogata dal sistema informatico FFS quale pornografia dura ai sensi
dell'art. 197 del Codice penale svizzero (CP; RS 311). Se l'accesso e i
tentativi di accesso a tali siti internet, ha avuto una frequenza
marcatamente alta, pure la durata del collegamento non è stata da meno;
si veda in particolare l'arco temporale in questione di 42 giorni lavorativi per
una consultazione superiore alle 80 ore, con dunque una media di 2 ore
circa per giorno lavorativo (cfr. Rapporto Forensik, pag. 25 - 34).
Inoltre, come visto in precedenza, A._ veniva regolarmente
avvertito, attraverso una "finestra di blocco", della consultazione di pagine
internet in contrasto con l'Istruzione Internet. In essa il datore di lavoro
informava il dipendente che per continuare l'accesso occorreva compilare
un modulo di richiesta al servizio informatico motivandone la necessità.
Contestualmente inoltre, A._ era rinviato alla citata Istruzione
Internet, dove il datore di lavoro evidenziava il divieto di consultare siti
internet a carattere pornografico (cfr. Istruzione Internet, pto. 3.1.2), come
pure il possibile licenziamento senza preavviso, in caso di violazione del
citato pto 3.1.2 (cfr. Istruzione internet, pto. 5.1). In udienza istruttoria, il
ricorrente, oltre che ammettere gli accessi ai siti internet con immagini a
carattere pornografico, ha ammesso che talvolta le sue ricerche erano
bloccate, riferendo tuttavia di "mai [avere] consultato la direttiva cliccando
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sulla pagina" (cfr. verbale di udienza del 17 giugno 2015, udienza
A._, pag. 4) ed evidenziando di non essere stupito se la stessa
vietava le consultazioni di siti a carattere pornografico (cfr. verbale di
udienza del 17 giugno 2015, udienza A._, pag. 4).
8.4 Ciò detto, il Tribunale non può condividere la tesi del ricorrente. Infatti
se, analogamente alla giurisprudenza del Tribunale federale
sopramenzionata, è documentata una consultazione di circa 2 ore per
giorno lavorativo (42 giorni lavorativi per poco più di 80 ore di
consultazione), diversamente dalla stessa e da quanto preteso dal
ricorrente nel proprio atto ricorsuale, le FFS hanno avvertito il ricorrente,
attraverso la "finestra blocco", ripetutamente per 107 volte; ad essa era
allegato pure il relativo link all'Istruzione Internet; A._, in tutta
evidenza, è quindi stato informato in modo chiaro che contenuto ricercato
non era consentito e che la consultazione avrebbe potuto portare al
licenziamento con effetto immediato. In proposito va qui ricordato (cfr.
anche consid. 8.2.2) che in diritto del personale federale, l'avvertimento ex
art. 10 LPers non deve rivestire una forma precisa. Il motivo poi che il
ricorrente mai abbia consultato l'Istruzione a cui faceva riferimento il "link"
non permette di considerare assente il necessario avvertimento; una
lettura, anche rapida dell'Istruzione citata, avrebbe magari convinto
A._ a cessare il proprio comportamento evitando il qui contestato
licenziamento, conseguente ai controlli effettuati a posteriori dai servizi
informatici.
Ne discende che nel caso in esame, il datore di lavoro ha trasmesso un
pertinente avvertimento a A._, prima di procedere con il
licenziamento immediato, conformemente alla giurisprudenza del tribunale
federale sopra menzionata.
9.
9.1 Resta ancora da analizzare se la decisione di disdetta immediata sia
stata proporzionale alla fattispecie in esame.
Nel proprio allegato ricorsuale, A._ ha rilevato che lo scioglimento
immediato del rapporto di lavoro è contrario al principio di proporzionalità
nella misura in cui esso doveva essere preceduto da un preventivo
avvertimento o dal blocco dei siti consultati, considerando per di più che le
FFS non hanno subito alcuna lesione d'immagine dal suo agire, che la
qualità del lavoro fornita non è peggiorata, e che non è stato commesso
alcun reato penale.
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Di altro avviso sono le FFS che evidenziano come aprire siti con contenuti
sessisti e pornografici durante il tempo di lavoro per diverse ore al giorno
concretizzi una "manchevolezza gravissima" nel comportamento che
giustifica il licenziamento senza preavviso, a motivo della rottura in modo
definitivo del rapporto di fiducia, e ciò nonostante le buone prestazioni e il
buon comportamento offerto dal ricorrente in [...] anni di servizio. In questo
contesto le FFS hanno pure considerato i recenti provvedimenti di diritto
del lavoro addottati nei confronti del ricorrente, in particolare il "contratto
terapeutico" del [...] e l'"accordo scritto" del [...].
9.2 Il rispetto del principio della proporzionalità richiede che la misura
adottata sia atta e necessaria al conseguimento dell'interesse pubblico
perseguito. Inoltre allorquando la misura scelta è la disdetta del rapporto
contrattuale occorre che la stessa rappresenti l'ultima ratio (cfr. sentenze
del TAF A-4586/2014 del 24 marzo 2015 consid. 3.5 e A-6141/2007 del 14
dicembre 2007). Il principio in parola è leso allorquando il datore di lavoro
aveva a disposizione altrettante misure pertinenti, per far fronte in maniera
ragionevole ai turbamenti creati al rapporto di lavoro (cfr. sentenze del TAF
A-4586/2014 del 24 marzo 2015 consid. 3.5; A-4792/2010 del 15 novembre
2010 consid. 3.5; e A-7826/2009 del 23 agosto 2010 consid. 5.5.4). Nello
specifico la decisione del datore di lavoro deve considerare tutte le
circostanze del caso di specie, in particolare la relazione con il posto di
lavoro, la responsabilità del dipendente come pure tutte le altre circostanze
quali la natura e la durata del rapporto di lavoro. La giurisprudenza ha già
avuto modo di rilevare che il licenziamento immediato è giustificato,
allorquando il comportamento del dipendente in relazione alla propria
funzione o alle proprie attività lavorative non rende più possibile la
continuazione del rapporto di lavoro (cfr. Sentenza TAF del 24 marzo 2015,
A-4586/2014, consid. 3.2).
In particolare, la previgente legge contemplava agli articoli 25 e 26 vLPers
le misure a disposizione dei datori di lavoro per garantire un corretto
adempimento dei compiti lavorativi. L'art. 25 vLpers si riferiva
principalmente a misure da adottare nel caso in cui un impiegato violava i
suoi obblighi (diritto disciplinare), mentre l'art. 26 vLPers contemplava le
misure preventive volte ad assicurare un adempimento futuro dei compiti
(cfr. Messaggio LPers, pag. 5975). Con la revisione della LPers del 2011,
si è deciso di riunire le due disposizioni sotto l'art. 25 LPers, con
l'abrogazione dell'art. 26 vLPers. Rispetto al diritto previgente, il nuovo
disposto legale non prevede unicamente misure repressive adottate in
risposta a una mancanza (misure disciplinari), ma comprende anche
misure di sviluppo mirate come il coaching, la formazione continua o
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misure organizzative (cfr. Messaggio LPers, pag. 5975). Va detto però che
le misure disciplinari, come sopra visto, possono essere pronunciate solo
al termine di un'inchiesta amministrativa (cfr. art. 99 OPers). Nello
specifico, secondo il tenore dell'art. 25 cpv. 2 LPers il datore di lavoro può
ricorrere pure a misure quali: misure di sostegno e di sviluppo (let. a),
avvertimento, riduzione dello stipendio, multa o sospensione (let. b),
modifica dei compiti, del tempo di lavoro o del luogo di lavoro (let. c).
9.3 Dagli atti di causa è emerso che A._ sia stato informato
regolarmente in merito alla violazione delle Istruzioni Internet del datore di
lavoro. Come già accennato, tali avvertimenti sono infatti sopraggiunti
ripetutamente ogni qualvolta che il sistema informatico riusciva a bloccare
l'accesso al sito ricercato. Il contenuto della "finestra di blocco" nelle tre
lingue nazionali aveva il tenore seguente: "Accesso vietato; questa pagina
Web appartiene alla categoria Pornography e se avete assoluta necessità
di accedervi per ragioni di rilevanza aziendale, vogliate compilare questo
modulo. Se siete dell'avviso che la pagina Web cercata non appartenga
alla categoria Pornography, vogliate compilare questo modulo". La "finestra
blocco" rimandava pure alle Istruzioni Internet dove, come già rilevato (cfr.
consid. 6.3 e 8.3), i combinati punti 3.1.2 e 5.1 avvertivano il dipendente
che la violazione dell'Istruzione, con l'accesso a siti internet con contenuti
sessista o pornografico, poteva portare al licenziamento senza preavviso.
Del resto il ricorrente stesso ha ammesso in udienza istruttoria di essere
"rimasto bloccato qualche volta", ma di mai avere consultato l'Istruzione a
cui si rimandava (cfr. verbale di udienza, udienza A._, del 17 giugno
2015, pag. 4).
In primo luogo lo scrivente Tribunale deve costatare che non vi è stata
alcuna inchiesta disciplinare ai sensi della OPers. In secondo luogo, va
evidenziato che altre misure, meno incisive del licenziamento immediato,
non sono pertinenti in casu; infatti la continuazione dell'attività lavorativa in
seno alle FFS del ricorrente, comporta inevitabilmente danni reputazionali
insostenibili al datore di lavoro che non possono essere sanati con altre
misure quali il trasferimento ad altra attività, la riduzione dello stipendio o
ancora una sanzione pecuniaria (cfr. in merito al dovere di salvaguardia
della reputazione del datore di lavoro, Sentenza TAF
A-4464/2015 del 23 novembre 2015 consid. 3.4.2). In nessun caso inoltre,
una tale misura meno incisiva avrebbe permesso di rinstaurare il rapporto
di fiducia compromesso. Ne discende dunque che la disdetta immediata,
dopo regolare avvertimento, rappresenta l'unica misura
conseguentemente alla violazione del ricorrente, atta a raggiungere
l'interesse pubblico di tutela della reputazione del datore di lavoro, e della
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fiducia in esso riposta dagli utenti che vi fanno capo. L'assenza di danno di
immagine per le FFS come pure le buone prestazioni lavorative offerte in
[...] anni di attività lavorativa, non soccorrono A._ nella propria tesi.
In questo contesto, giova ricordare che la presente autorità giudiziaria
esercita con prudenza il proprio potere d'apprezzamento, qualora debba
giudicare di questioni per le quali l'autorità di prima istanza, a sua volta,
dispone pure di siffatto ampio potere d'apprezzamento, segnatamente nel
quadro di contestazioni relative al rapporto contrattuale tra datore di lavoro
e impiagato (cfr. consid. 2.3).
9.4 A fronte di quanto sopra menzionato il principio di proporzionalità non
è stato violato dall'autorità inferiore.
10.
10.1 Nel proprio allegato ricorsuale, A._ ha infine censurato il
licenziamento durante un periodo di malattia, rilevando di essere stato
affetto da un comportamento disfunzionale relativo alla ricerca compulsiva
di immagini pornografiche.
Se nella decisione di licenziamento del 17 ottobre 2014 il datore di lavoro
è rimasto silente in merito a tale allegazione, le FFS hanno però, in sede
di osservazioni del 27 novembre 2014, sostenuto che il documento non
sarebbe fondato e non potrebbe quindi essere usato quale mezzo
probatorio.
10.2 Tra i motivi che giustificano una disdetta del contratto di lavoro da
parte del datore di lavoro vi sono l'incapacità o l'inattitudine nell'effettuare
il lavoro convenuto nel contratto di lavoro (cfr. art. 10 cpv. 3 lett. c LPers
rispettivamente la cifra 182 lett. c CCL FFS 2011). L'incapacità o
l'inattitudine dell'impiegato sono motivi di disdetta oggettivi – ovvero, non
legati al comportamento dell'impiegato (nessuna colpa) – in rapporto con
la sua persona (motivi medici, competenze professionali, intellettuali o
sociali insufficienti) ed al compito da lui svolto (cfr. sentenze del TAF A-
4973/2012 del 5 giugno 2013 consid. 7.1 con rinvii; A-2703/2009 del 26
agosto 2009 consid. 3.2; decisione della Commissione federale di ricorso
in materia di personale federale [CRP] 2006-012 del 20 settembre 2006
consid. 4c).
10.3 Ciò detto, il Tribunale non può condividere la censura ricorsuale di
A._. Infatti, con scritto del 31 ottobre 2014, il dr. B._ si è
limitato dichiarare di "seguire" il ricorrente dal 9 ottobre 2014 al fine di
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curare un "comportamento disfunzionale" relativo alla "ricerca compulsiva"
di immagini pornografiche su svariati siti internet. Il dr. B._ non ha
per contro accennato ad una incapacità lavorativa del ricorrente, ma si è
limitato a rilevare come lo stesso era affetto da un "problema psicologico".
Solamente con scritto recente, del 10 giugno 2015, il cui contenuto è
pressoché identico al primo scritto, il dr. B._ parla di "certificato
medico", senza tuttavia specificare se questa "abitudine disfunzionale"
fosse tale da considerare A._ malato ai sensi di legge e incapace
di adempiere ai propri compiti lavorativi.
10.4 In queste circostanze, il certificato medico del 10 giugno 2015 come
pure lo scritto del 31 ottobre 2014 del dr. B._ non soccorrono il
ricorrente nella propria censura ricorsuale che non può dunque essere
ammessa.
11.
Stante quanto precede la decisione adottata nei confronti del ricorrente non
è contraria la diritto applicabile, non può essere considerata né frutto di un
abuso del potere di apprezzamento dell'autorità inferiore e nemmeno
inadeguata. È dunque a giusto titolo che le FFS hanno pronunciato lo
scioglimento immediato del rapporto di lavoro per gravi motivi, in
particolare per la rottura del rapporto di fiducia conseguentemente agli
abusi nell'utilizzo del sistema di navigazione internet sopra descritto.
Sicché la decisione dell'autorità inferiore del 17 ottobre 2014 va qui
confermata.
12.
Ciò detto, la richiesta di applicazione del CCL FFS, nel rispetto del principio
della lex mitior e meglio la reintegrazione nell'attività precedente alla
disdetta immediata, non può essere accolta, nella misura in cui le censure
del ricorrente risultano essere infondate.
13.
In base all'art. 34 cpv. 2 LPers, rispettivamente dell'art. 7 cpv. 3 del
regolamento del 21 febbraio 2008 sulle tasse e sulle ripetibili nelle cause
dinanzi al Tribunale amministrativo federale (TS-TAF; RS 173.320.2), non
vengono prelevate spese, né assegnate ripetibili.
(il dispositivo è sulla pagina seguente)
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