Decision ID: 11eacf5e-b770-5b3d-8585-faa3fb7f2ef3
Year: 2021
Language: de
Court: AG_OGA
Chamber: AG_OGA_002
Canton: AG
Region: Northwestern_Switzerland
Law Area: civil_law

Der Vizepräsident entnimmt den Akten:
1.
Die Gesuchstellerin ist eine Gesellschaft panamaischen Rechts mit Sitz in
Panama City, Panamá (Gesuchsbeilage [GB] 1).
2.
Die Gesuchsgegnerin ist eine schweizerische Aktiengesellschaft mit Sitz in
W. (AG). Sie bezweckt [...] (GB 5).
3.
Mit Gesuch vom 29. März 2021 (Postaufgabe gleichentags) stellte die Ge-
suchstellerin folgende Rechtsbegehren:
" 1. Bis zum Abschluss des vorliegenden Verfahrens in der Hauptsache [vgl. HOR.2021.17] sei der Beklagten mit sofortiger Wirkung zu , künftige und vergangene General- oder , welche ohne Teilnahme der Klägerin gefasst wurden und welche eine Kapitalerhöhung und/oder die Ausgabe neuer Aktien vorsehen, insbesondere auch die gemäss Ziffer 3a ihrer angeblichen Statuten genehmigte Kapitalerhöhung, anzuerkennen, durchzuführen und/oder beim Handelsregisteramt anzumelden.
2. Bis zum Abschluss des vorliegenden Verfahrens in der Hauptsache sei der Beklagten mit sofortiger Wirkung zu untersagen, die Zustimmung zur Übertragung ihrer Aktien zu erteilen und die angeblichen neuen  im Aktienbuch einzutragen.
3. Der Beklagten sowie den für sie handelnden Organen sei für den Fall der Zuwiderhandlung gegen die Befehle oder Verbote gemäss Ziff. 1– 2 hiervor die Bestrafung wegen Ungehorsams gegen eine amtliche  im Sinne von Art. 292 StGB (Busse) sowie eine Ordnungsbusse von CHF 1'000.00 für jeden Tag der Zuwiderhandlung anzudrohen.
4. Die Kosten des Massnahmeverfahrens seien zur Hauptsache zu ."
4.
Mit Antwort vom 3. Mai 2021 stellte die Gesuchsgegnerin folgende Rechts-
begehren:
" 1. Es sei auf das Gesuch nicht einzutreten.
2. Eventualiter sei das Gesuch abzuweisen.
- 3 -
3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten von  Christian Brunner, eventualiter zulasten der angeblichen , jedenfalls nicht zulasten der Gesuchsgegnerin."
und folgende prozessuale Anträge:
" 1. Es sei das Verfahren vorerst auf die Frage der rechtmässigen  der angeblichen Gesuchstellerin durch Rechtsanwalt Christian Brunner zu beschränken.
2.
Es seien die Akten der Verfahren vor Handelsgericht Aargau HSU.2017.62, HSU.2017.67, HOR.2017.38 und HOR.2017.39 ."
5.
Mit Eingabe vom 7. Mai 2021 reichte der Rechtsvertreter der Gesuchsgeg-
nerin eine aktualisierte Vollmacht ein.

Der Vizepräsident zieht in Erwägung:
1. Zuständigkeit
Das Gericht prüft die Prozessvoraussetzungen von Amtes wegen (Art. 60
ZPO). Darunter fallen insbesondere die örtliche und die sachliche Zustän-
digkeit des angerufenen Gerichts (Art. 59 Abs. 2 lit. b ZPO).
1.1. Hauptsache
Vorliegend geht es in der Hauptsache um die Feststellung, dass gewisse
Generalversammlungs- bzw. Verwaltungsratsbeschlüsse der Gesuchsgeg-
nerin nichtig seien (Rechtsbegehren Ziff. 1–2 und 4 der Klage
[HOR.2021.17]). Ferner geht es um die Feststellung, dass ausgegebene
Stimmrechtsaktien nichtig seien (Rechtsbegehren Ziff. 3 der Klage
[HOR.2021.17]) sowie um die Verpflichtung der Beklagten, die Klägerin als
Namenaktionärin der 3'000 Namenaktien zu je Fr. 1'000.00 in das Aktien-
buch der Beklagten einzutragen (Rechtsbegehren Ziff. 5 der Klage
[HOR.2021.17]).
1.2. Internationale Zuständigkeit
Da die Gesuchstellerin ihren Sitz in Panamá und die Gesuchsgegnerin ih-
ren Sitz in der Schweiz haben, besteht ein internationaler Sachverhalt.1 Die
Zuständigkeit der schweizerischen Gerichte beurteilt sich deshalb nach den
Bestimmungen des IPRG. Vorbehalten bleiben gemäss Art. 1 Abs. 2 IPRG
jedoch völkerrechtliche Verträge, wie das LugÜ.
1 Vgl. BGE 135 III 185 E. 3.1, 131 III 76 E. 2.3.
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1.2.1. Hauptsache
Für Klagen, welche die Gültigkeit bzw. die Nichtigkeit der Beschlüsse der
Organe einer Gesellschaft zum Gegenstand haben, sind ausschliesslich
die Gerichte des durch das LugÜ gebundenen Staates, in dessen Hoheits-
gebiet die Gesellschaft ihren Sitz hat, zuständig (Art. 22 Ziff. 2 LugÜ).2
Art. 22 LugÜ ist auch anwendbar, wenn die Gesuchstellerin ihren Sitz in
keinem LugÜ-Vertragsstaat hat.3
Bei der Entscheidung darüber, wo der Sitz sich befindet, wendet das Ge-
richt die Vorschriften seines internationalen Privatrechts an (Art. 22 Ziff. 2
LugÜ). Gemäss Art. 21 Abs. 2 IPRG gilt als Sitz einer Gesellschaft der in
den Statuten oder im Gesellschaftsvertrag bezeichnete Ort, fehlt ein sol-
cher, am Ort, wo die Gesellschaft tatsächlich verwaltet wird.
Die Gesuchsgegnerin hat ihren statutarischen Sitz in W., AG (GB 5). Da es
in der Hauptsache um die Gültigkeit bzw. Nichtigkeit von Organbeschlüs-
sen der Gesuchsgegnerin geht, sind ausschliesslich die Gerichte der
Schweiz zuständig. Die internationale Zuständigkeit der schweizerischen
Gerichte ist für die Hauptsache daher gegeben.
1.2.2. Vorsorgliche Massnahmen
Im Anwendungsbereich des LugÜ kann vor Einleitung des Hauptsachen-
verfahrens jedes Hauptsachengericht uneingeschränkt seine Zuständigkeit
auch für vorsorgliche Massnahmen erklären und uneingeschränkt solche
Massnahmen erlassen, selbst wenn die Hauptsache später vor ein anderes
Hauptsachengericht getragen wird.4
Damit besteht vorliegend für den Erlass vorsorglicher Massnahmen eine
internationale Zuständigkeit der schweizerischen Gerichte.
1.3. National-örtliche Zuständigkeit
1.3.1. Hauptsache
Gemäss Art. 151 Abs. 1 IPRG sind die schweizerischen Gerichte am Sitz
der Gesellschaft für gesellschaftsrechtliche Streitigkeiten gegen die Gesell-
schaft zuständig, worunter die Nichtigkeitsklage von Generalversamm-
lungs- und Verwaltungsratsbeschlüssen fällt.5
Da sich der Sitz der Gesuchsgegnerin in W., AG, befindet, sind die aargau-
ischen Gerichte national-örtlich für die Hauptsache zuständig.
2 BSK LugÜ-GÜNGERICH, 2. Aufl. 2016, Art. 22 N. 43. 3 BSK LugÜ-GÜNGERICH (Fn. 2), Art. 22 N. 7; SHK LugÜ-MÜLLER, 2. Aufl. 2011, Art. 22 N. 64. 4 BSK LugÜ-FAVALLI/AUGSBURGER, 2. Aufl. 2016, Art. 31 N. 118 m.w.N. 5 BSK IPRG-EBERHARD/VON PLANTA, 4. Aufl. 2020, Art. 151 N. 8.
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1.3.2. Vorsorgliche Massnahmen
Die national-örtliche Massnahmenzuständigkeit bestimmt sich nach Art. 10
IPRG.6 Danach sind die schweizerischen Gerichte, die in der Hauptsache
zuständig sind oder am Ort, wo die Massnahme vollstreckt werden soll,
national-örtlich zuständig.7
Vorliegend sind die aargauischen Gerichte national-örtlich für die Hauptsa-
che zuständig. Entsprechend sind die aargauischen Gerichte national-ört-
lich auch für die vorsorglichen Massnahmen zuständig.
1.4. Sachliche Zuständigkeit
Die sachliche Zuständigkeit des Einzelrichters am Handelsgericht für den
Erlass vorsorglicher Massnahmen ergibt sich aus Art. 6 Abs. 4 lit. b ZPO
i.V.m. Art. 6 Abs. 5 ZPO i.V.m. § 12 Abs. 1 lit. a und § 13 Abs. 1 lit. a EG
ZPO. Das Handelsgericht ist zuständig, da in der Hauptsache über eine
Nichtigkeitsklage von Generalversammlungsbeschlüssen sowie über eine
Nichtigkeitsklage von Verwaltungsratsbeschlüssen, alles Streitigkeiten aus
dem Recht der Handelsgesellschaften (Aktiengesellschaft), zu entscheiden
sein wird.8 Der Einzelrichter ist zuständig, da über die vorsorglichen Mass-
nahmen im Summarverfahren zu entscheiden ist (Art. 248 lit. d ZPO).
2. Vollmacht
2.1. Parteibehauptungen
2.1.1. Gesuchstellerin
Die Gesuchstellerin behauptet, KA und seine beiden Söhne PA und GA
seien zu je einem Drittel Eigentümer der Aktien der Gesuchstellerin (Ge-
such Rz. 2). Gestützt auf die Generalvollmacht vom 20. November 2015
seien sie jeweils mit Kollektivzeichnungsberechtigung zu zweien berech-
tigt, die Gesuchstellerin zu vertreten (Gesuch Rz. 3; GB 3). Gestützt auf
diese Generalvollmacht hätten die beiden Söhne von KA, PA und GA,
Rechtsanwalt lic. iur. Christian Brunner bevollmächtigt, die Rechte der Ge-
suchstellerin zu vertreten (Gesuch Rz. 3; GB 4).
2.1.2. Gesuchsgegnerin
Die Gesuchsgegnerin bestreitet, dass die beiden Söhne von KA, PA und
GA, berechtigt seien, die Gesuchstellerin gestützt auf die Generalvollmacht
vom 20. November 2015 (GB 3) mit Kollektivzeichnungsrecht zu vertreten
(Antwort Rz. 6 f.). Die Gesuchstellerin könne die Beweiskraft des "Certifi-
cado Publico de Panamá" vom 10. Mai 2017 nicht entkräften (Antwort
Rz. 13). Dieses Zertifikat sei auch im vorliegenden Verfahren massgebend.
Nur die darin aufgeführten Personen seien berechtigt, die Gesuchstellerin
6 BSK LugÜ-FAVALLI/AUGSBURGER (Fn. 4), Art. 31 N. 127 f. 7 BSK IPRG-DROESE, 4. Aufl. 2020, Art. 10 N. 9 ff. m.w.N. 8 Vgl. VETTER, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger (Hrsg.), Kommentar zur Schweizerischen
Zivilprozessordnung (ZPO), 3. Aufl. 2016, Art. 6 N. 36 m.w.N.
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zu vertreten (Antwort Rz. 14). Zudem sei die Generalvollmacht vom 20. No-
vember 2015 gültig widerrufen worden (Antwort Rz. 15). Die von Rechts-
anwalt lic. iur. Christian Brunner eingereichten Vollmachten seien daher
nicht gültig. Auf das Gesuch sei daher nicht einzutreten (Antwort Rz. 17).
2.2. Würdigung
Die von Rechtsanwalt lic. iur. Christian Brunner eingereichte Vollmacht da-
tiert vom 24. März 2021 (GB 4) und ist damit aktuell. Sie wurde von PA und
GA im Namen der Gesuchstellerin unterzeichnet.
Mit der Generalvollmacht vom 20. November 2015 (GB 3) wurde KA und
seinen beiden Söhnen PA und GA je eine Vollmacht eingeräumt, mit Kol-
lektivzeichnungsberechtigung zu zweien für die Gesuchstellerin zu han-
deln. Die Vollmacht von Rechtsanwalt lic. iur. Christian Brunner vom
24. März 2021 ist damit grundsätzlich gültig. Der angebliche Widerruf der
Generalvollmacht vom 20. November 2015 an der Generalversammlung
der Gesuchstellerin vom 10. Juni 2016 hat darauf keinen Einfluss, da des-
sen Wirkungen mit Entscheid des Juzgado Quinto de Circuito de lo Civil del
Primer Circuito Judicial de Panamá im Verfahren Nr. 118542-16 vom
21. und 24. Februar 2017 suspendiert wurden (vgl. Entscheid vom 25. Juni
2018 E. 2.4.1 [HOR.2017.38]).
Im Verfahren HOR.2017.38 war für das Handelsgericht entscheidend, dass
die dortige Vollmacht der Rechtsanwälte lic. iur. M.K. und Dr. iur. M.W. mit
Schreiben von V.S.R. vom 25. November 2016 widerrufen, deren voll-
machtloses Handeln von der Gesuchstellerin nicht genehmigt und bisher
keine neue Vollmacht ausgestellt worden sei (vgl. Entscheid vom 25. Juni
2018 E. 2.4 [HOR.2017.38]). Zudem hob das Bundesgericht mit Entscheid
vom 5. Juni 2019 (4A_454/2018) das Urteil des Handelsgerichts im Verfah-
ren HOR.2017.38 auf. Es hielt fest, auf den panamaischen Registereintrag
könne das Handelsgericht nicht alleine abstellen.9 Somit ist dem Argument
der Gesuchsgegnerin, der panamaische Registereintrag sei als besonde-
res Beweismittel i.S.v. Art. 179 ZPO anzuerkennen (Gesuch Rz. 8), der Bo-
den entzogen.
Ein solcher Widerruf betreffend die von Rechtsanwalt lic. iur. Christian
Brunner eingereichte Vollmacht (GB 4) liegt im vorliegenden Verfahren
nicht vor. Zudem ist das vorliegende Verfahren betreffend vorsorgliche
Massnahmen aufgrund seiner Dringlichkeit schnell zu erledigen. Das lang-
wierige Einholen eines Rechtsgutachtens betreffend die Frage, ob die Voll-
macht von Rechtsanwalt lic. iur. Christian Brunner auch nach panamai-
schem Recht gültig ist bzw. die Vorfrage, ob die beiden Söhne von KA, PA
und GA, Rechtsanwalt lic. iur. Christian Brunner nach panamaischem
Recht gültig bevollmächtigt haben, steht dem entgegen. Es genügt daher,
9 BGer 4A_454/2018 vom 9. März 2017 E. 2.4.1. i.f.
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wenn die Vertretung der Gesuchstellerin durch Rechtsanwalt lic. iur. Chris-
tian Brunner glaubhaft erscheint.
Demnach ist für das vorliegende Verfahren davon auszugehen, dass die
Gesuchstellerin gültig durch Rechtsanwalt lic. iur. Christian Brunner vertre-
ten wird. Eine andere Beurteilung in den beiden Verfahren HOR.2017.38
und HOR.2021.17 bleibt vorbehalten.
3. Vorsorgliche Massnahmen
3.1. Ausgangslage
Mit superprovisorischer Verfügung vom 25. November 2016 entschied der
Vizepräsident gestützt auf ein Gesuch der vorliegenden Gesuchstellerin,
es sei glaubhaft, dass sie Alleinaktionärin der Gesuchsgegnerin sei
(HSU.2016.101). Mit Entscheid vom 23. Dezember 2016 wurde das Ver-
fahren HSU.2016.101 zufolge Gegenstandslosigkeit abgeschrieben.
Mit Entscheid vom 9. März 2017 im Verfahren HSU.2017.14 erachtete der
Vizepräsident demgegenüber – aufgrund der Präsentation der Originalzer-
tifikate der Inhaberaktien der Gesuchsgegnerin durch den Rechtsvertreter
von KA – die Alleinaktionärsstellung von KA an der Gesuchsgegnerin für
glaubhaft (Entscheid vom 9. März 2017 E. 2.1.3).
Ausführlicher befasste sich der Vizepräsident mit der Frage, wer Aktionär
der Gesuchsgegnerin ist, im Verfahren HSU.2017.67. Er erwog, es sei nicht
klar, wie die Übertragung der Aktien der Gesuchsgegnerin von den bishe-
rigen Eigentümern bzw. von KA, PA und GA, auf die Gesuchstellerin erfolgt
sein soll. Es würden Tatsachenbehauptungen zu einem dem angeblichen
Eigentumsübergang zugrundeliegenden Rechtsgeschäft (Grundgeschäft)
fehlen, das den Schluss zuliesse, die Gesuchstellerin sei Eigentümerin der
Aktien der Gesuchsgegnerin geworden. (Entscheid vom 21. September
2017 E. 6.1.3.2).
Im Verfahren HOR.2017.39 äusserte sich das Handelsgericht im Entscheid
vom 21. November 2018 zwar nur eventualiter, aber ausführlich zur Frage,
ob die Gesuchstellerin Eigentümerin der Aktien der Gesuchsgegnerin ge-
worden ist. Es verneinte diese Frage wieder mit der Begründung, der Tat-
sachenvortrag der im Verfahren HOR.2017.39 gegen die Gesuchsgegnerin
klagenden Söhne von KA, PA und GA, sei nicht schlüssig. Einerseits könne
das Handelsgericht aufgrund der vorgebrachten Tatsachen nicht entschei-
den, welches Recht zur Anwendung gelange. Anderseits würden es die be-
haupteten Tatsachen dem Handelsgericht nicht ermöglichen, eine Sub-
sumtion vorzunehmen, wonach die Aktien der Gesuchsgegnerin letztlich
durch Rechtsgeschäft auf die Gesuchstellerin übertragen worden wären
(vgl. Entscheid vom 21. November 2018 E. 6.4.3). Immerhin wurde den bei-
den Söhnen von KA, PA und GA, im Verfahren HOR.2017.39 insofern zu-
gestimmt, als der Besitz ihres Vaters an den umstrittenen Aktien nunmehr
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zweideutig sei. Der Besitz von KA wurde sogar für fragwürdig erachtet.
Letztlich konnte die Frage der Eigentumsvermutung nach Art. 930 ZGB
bzw. nach Art. 689a Abs. 2 OR aber offengelassen werden (Entscheid vom
21. November 2018 E. 6.4.4 und 6.5.5).
Im vorliegenden Verfahren ist über die Frage zu entscheiden, ob die von
der Gesuchstellerin beantragten vorsorglichen Massnahmen zu gewähren
sind. Dafür hat die Gesuchstellerin glaubhaft zu machen, dass ein ihr zu-
stehender Anspruch verletzt ist oder eine Verletzung zu befürchten ist
(Art. 261 Abs. 1 lit. a ZPO; sog. Hauptsachenprognose bzw. Verfügungs-
anspruch) und ihr aus der Verletzung ein nicht leicht wieder gutzumachen-
der Nachteil droht (Art. 261 Abs. 1 lit. b ZPO; sog. Nachteilsprognose bzw.
Verfügungsgrund). Ebenfalls vorausgesetzt ist eine zeitliche Dringlichkeit10
sowie die Verhältnismässigkeit der anzuordnenden vorsorglichen Mass-
nahme.11 Glaubhaft gemacht ist eine Behauptung, wenn der Richter von
ihrer Wahrheit nicht völlig überzeugt ist, sie aber überwiegend für wahr hält,
obwohl nicht alle Zweifel beseitigt sind. Für das Vorhandensein der be-
haupteten Tatsache müssen folglich gewisse Elemente sprechen, auch
wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sich diese nicht
verwirklicht haben könnten.12
3.2. Vorfrage der Aktionärseigenschaft der Gesuchstellerin
Wie in den bisherigen Verfahren in dieser Streitsache, basiert auch im vor-
liegenden Verfahren die Argumentation der Gesuchstellerin auf der An-
nahme, sie sei Alleinaktionärin der Gesuchsgegnerin. Träfe diese An-
nahme nicht zu, könnte sie auch nicht glaubhaft machen, dass ein ihr zu-
stehender Anspruch verletzt oder eine Verletzung zu befürchten wäre. In
diesem Fall würde es an einer positiven Hauptsachenprognose fehlen.
Vorab ist daher zu prüfen, ob die Gesuchstellerin Aktionärin der Gesuchs-
gegnerin wurde.
3.2.1. Parteibehauptungen
3.2.1.1. Gesuchstellerin
3.2.1.1.1. Relevante Ausgangslage
Die Gesuchstellerin behauptet, es sei unbestritten, dass die Aktien der Ge-
suchsgegnerin ursprünglich im Eigentum des Vaters von KA bzw. dem
Grossvater von PA und GA (PaA) gestanden hätten (Gesuch Rz. 38 und
209).
10 Vgl. hierzu HUBER, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger (Fn. 8), Art. 261 N. 17 ff. und
Art. 265 N. 7 ff.; BSK ZPO-SPRECHER, 3. Aufl. 2017, Art. 261 N. 10 ff. und Art. 265 N. 6 ff.; ZÜRCHER in: Brunner/Gasser/Schwander (Hrsg.), Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2016, Art. 261 N. 5 ff.
11 Vgl. HUBER (Fn. 10), Art. 261 N. 23; BSK ZPO-SPRECHER (Fn. 10), Art. 261 N. 10 ff.; ZÜRCHER (Fn. 10), Art. 261 N. 33 ff.
12 BGE 130 III 321 E. 3.3; BÜHLER, Beweismass und Beweiswürdigung bei Gerichtsgutachten, in: /Weber, Tagungsband HAVE, Der Haftpflichtprozess, Tücken der gerichtlichen , 2006, S. 43; HUBER (Fn. 10), Art. 261 N. 25.
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Zwar seien die genauen Umstände nach dem Tod von PaA (Grossvater)
im Jahr 2001 heute – rund 20 Jahre später – nicht mehr im Detail nachvoll-
ziehbar (Gesuch Rz. 42). Es stehe jedoch fest und sei unbestritten, dass
Nikolaos Farmakis die umstrittenen Aktien der Gesuchsgegnerin im Jahr
2001 im Hotel Baur au Lac in Zürich physisch an Nikolaos Gorgias, dem
früheren Rechtsvertreter von KA übergeben habe. Über seinen Anwalt
habe KA somit den Besitz an den Aktien der Gesuchsgegnerin erhalten
(Gesuch Rz. 43; GB 14). Umstritten sei zwischen den Parteien bloss, ob
KA sämtliche Aktien der Gesuchsgegnerin für sich in Besitz genommen
habe oder ob KA nur einen Drittel für sich und die übrigen zwei Drittel für
und anstelle seiner beiden Söhne PA und GA selbst in Besitz genommen
habe, sodass diese je zu einem Drittel Aktionäre der Beklagten geworden
seien (Gesuch Rz. 43 und 210; GB 14).
Der Einfachheit halber habe KA sämtliche Aktien der Gesuchsgegnerin mit
Einverständnis seiner Söhne in seinem Bankdepot oder im Bankdepot ei-
ner seiner Gesellschaften oder Stiftungen für alle drei Familienmitglieder
aufbewahrt. Die Aktien der Gesuchsgegnerin hätten daher immer in der
Schweiz gelegen (Gesuch Rz. 48).
Da von keiner Seite behauptet worden sei, die Aktien der Gesuchsgegnerin
hätten vor deren zwischen den Parteien strittigen Übertragung auf die Ge-
suchstellerin jemandem anderem gehört als KA allein bzw. ihm und seinen
beiden Söhnen PA und GA zusammen, könne die Frage, wie die Eigen-
tumsübertragungskette an den Aktien der Gesuchsgegnerin vor der Über-
tragung auf KA bzw. ihm und dessen beiden Söhnen aussehe, offengelas-
sen werden (Gesuch Rz. 211 f.).
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3.2.1.1.2. Besprechung vom 11. Oktober 2012
Am 11. Oktober 2012 hätten KA und seine beiden Söhne PA und GA in
Athen anlässlich einer Besprechung mündlich und ausdrücklich die gleich-
berechtigte gemeinsame Beteiligung und Eigentümerschaft von allen
dreien an der Gesuchsgegnerin als Partner vereinbart (Gesuch Rz. 51).
Durch dieselbe Vereinbarung seien die drei zu je einem Drittel Eigentümer
des einzigen Aktienzertifikats über die 1'000 Aktien der Gesuchstellerin ge-
worden (Gesuch Rz. 52). Gleichzeitig hätten die drei mündlich die Übertra-
gung der von ihnen zu je einem Drittel gehaltenen Aktien der Gesuchsgeg-
nerin an die Gesuchstellerin vereinbart, womit die Gesuchstellerin alleinige
Aktionärin der Gesuchsgegnerin geworden sei (Gesuch Rz. 53 und 56).
Dies gelte selbst dann, wenn davon ausgegangen würde, dass vor 2012
KA einziger Aktionär der Gesuchsgegnerin und der Gesuchstellerin gewe-
sen sei (Gesuch Rz. 55). Durch diese Vereinbarung vom 11. Oktober 2012
seien die heutigen Eigentums- und Aktionärsverhältnisse festgelegt wor-
den (Gesuch Rz. 55). Zahlreiche Zeugen hätten die Vereinbarung vom
11. Oktober 2012 vor dem Landgericht Athen bestätigt (Gesuch Rz. 62 ff.).
Unabhängig davon, ob nun KA alleiniger Eigentümer der Aktien der Ge-
suchsgegnerin gewesen sei oder sich KA und seine beiden Söhne PA und
GA das Eigentum daran geteilt hätten, mit der Anwesenheit dieser drei Fa-
milienmitglieder an der Sitzung vom 11. Oktober 2012 sei jedenfalls die
Verfügungsmacht über sämtliche Aktien der Gesuchsgegnerin vertreten
gewesen (Gesuch Rz. 212). Deshalb könne auch die Frage offengelassen
werden, ob die Aktien der Gesuchsgegnerin vor deren zwischen den Par-
teien strittigen Übertragung auf die Gesuchstellerin allein im Eigentum von
KA gestanden hätten oder im Eigentum von KA zusammen mit seinen bei-
den Söhnen PA und GA (Gesuch Rz. 217).
Am 11. Oktober 2012 hätten die Aktien der Gesuchstellerin in der Schweiz
gelegen, weshalb sich der Eigentumsübergang nach Schweizer Recht be-
urteile (Gesuch Rz. 216).
Irrelevant sei, ob die Direktoren der Gesuchstellerin an der Besprechung
vom 11. Oktober 2012 teilgenommen hätten. Jedenfalls wären sämtliche
Eigentümer der Gesuchstellerin – sei dies nun KA alleine oder KA zusam-
men mit seinen beiden Söhnen PA und GA – anwesend gewesen. Da die
Gesuchstellerin mit der Vereinbarung vom 11. Oktober 2012 nicht verpflich-
tet, sondern nur berechtigt worden sei, liege zudem ein Vertrag zu Gunsten
Dritter vor, weshalb die Dritte – vorliegend die Gesuchstellerin – am Ver-
tragsabschluss nicht habe beteiligt sein müssen (Gesuch Rz. 218). Zudem
hätten die beiden Söhne von KA, PA und GA, als Vertreter der Gesuchstel-
lerin mehrfach erklärt, die Gesuchstellerin sei Eigentümerin der Aktien der
Gesuchsgegnerin. Ferner habe die Gesuchstellerin die Aktien der Ge-
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suchsgegnerin im Jahr 2014 bilanziert, womit diese auch direkt zu erken-
nen gegeben habe, Aktionärin der Gesuchsgegnerin zu sein (Gesuch
Rz. 218).
Gestützt auf das am 11. Oktober 2012 abgeschlossene Verpflichtungsge-
schäft, das als Vergleich oder als vergleichsähnlicher Vertrag dem Innomi-
natvertrag zuzuordnen sei – jedenfalls liege keine Schenkung vor (Gesuch
Rz. 217 und 220), sei auch der Besitz an den Aktien der Gesuchsgegnerin
auf die Gesuchstellerin übertragen worden. Der Besitz sei in der Form des
Besitzeskonstituts bzw. der Besitzesanweisung erfolgt (Gesuch Rz. 219).
3.2.1.1.3. Besprechung vom 9. Oktober 2015
Weiter behauptet die Gesuchstellerin, aufgrund geänderter gesetzlicher
Grundlagen in Panamá und der Schweiz hätten KA und seine beiden
Söhne PA und GA am 9. Oktober 2015 in Athen beschlossen, die formellen
Eigentums- und Aktionärsverhältnisse korrekt nachzutragen (d.h. die Ge-
suchstellerin als Alleinaktionärin der Gesuchsgegnerin und KA und seine
beiden Söhne PA und GA zu je einem Drittel als Aktionäre der Gesuchstel-
lerin und damit auch zu je einem Drittel als wirtschaftlich Berechtigte an der
Gesuchsgegnerin) (Gesuch Rz. 87). Die drei Familienmitglieder hätten an
dieser mündlichen Besprechung somit gegenseitig und übereinstimmend
vereinbart bzw. bestätigt, dass die Gesuchstellerin die Alleinaktionärin der
Gesuchsgegnerin sei sowie KA und seine Söhne PA und GA je zu einem
Drittel Aktionäre der Gesuchstellerin seien (Gesuch Rz. 89).
Dies sei jedoch nur relevant, wenn das Gericht nicht bereits annehme, die
Aktien der Gesuchsgegnerin seien am 11. Oktober 2012 auf die Gesuch-
stellerin übertragen worden (Gesuch Rz. 213 und 222).
3.2.1.1.4. Formelle Aktienaufteilung / Schenkung vom November 2015
Am 13. November 2015 hätten KA und seine beiden Söhne PA und GA die
formelle Aufteilung der Aktien an der Gesuchstellerin gemäss den zu die-
sem Zeitpunkt geltenden Eigentumsverhältnissen vollzogen (Gesuch
Rz. 91). Dies sei durch die Ersetzung der bisherigen Inhaber- durch Na-
menaktien geschehen (Gesuch Rz. 95 ff.).
Diesbezüglich habe ein griechisches Gericht am 5. Oktober 2018 entschie-
den, dass KA seinen beiden Söhnen PA und GA am 13. November 2015
je einen Drittel der Aktien der Gesuchstellerin geschenkt habe. Zwar habe
er am 6. April 2016 diese Schenkung widerrufen. Dieser Widerruf habe die
Schenkung indessen nicht rückgängig gemacht. Nachdem das Athener Be-
rufungsgericht diesen Entscheid am 24. Juli 2020 bestätigt habe, sei der
Entscheid in dieser Sache endgültig, rechtskräftig und habe res iudicata-
Wirkung (Gesuch Rz. 143 ff.; GB 85 ff.).
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3.2.1.1.5. Zahlreiche E-Mails und Briefe
Die Gesuchstellerin behauptet weiter, zahlreiche E-Mails würden zeigen,
dass die Gesuchstellerin die alleinige Muttergesellschaft der Gesuchsgeg-
nerin gewesen sei und nach wie vor sei. KA sei in dieser E-Mail-Korrespon-
denz involviert gewesen, da er diese als Kopie "cc" erhalten habe (Gesuch
Rz. 103 ff.).
3.2.1.1.6. Zahlreiche weitere Beweismittel
Die Gesuchstellerin stellt sich weiter auf den Standpunkt,
 aus den zwei tax rulings der langjährigen Revisionsstelle der Ge-
suchsgegnerin ergebe sich, dass die Gesuchstellerin als Mutterge-
sellschaft der Gesuchsgegnerin bezeichnet worden sei (Gesuch
Rz. 106, GB 46 f.),
 aus der einmaligen Bilanzierung der umstrittenen Aktien der Ge-
suchsgegnerin durch die Gesuchstellerin ergebe sich deren Aktio-
närsstellung (Gesuch Rz. 109 f.; GB 54 f.),
 aus E-Mails von Dionysios Kopitsis an GA gehe die sich qua Aktio-
närsstellung bei der Gesuchstellerin ergebende wirtschaftliche Be-
rechtigung der Söhne von KA, PA und GA, an der Gesuchsgegnerin
hervor (Gesuch Rz. 107; GB 48 f.),
 die Söhne von KA, PA und GA, seien in den Jahren 2015 und 2016
in die Auswahl der neuen Verwaltungsratsmitglieder der Gesuchs-
gegnerin involviert worden, was wiederum deren indirekte Aktio-
närsstellung und die Eigentümerstellung der Gesuchstellerin an der
Gesuchsgegnerin belege (Gesuch Rz. 108; GB 50 f.),
 aus dem E-Mailverkehr zwischen Rechtsanwalt Dimitris Passas und
den schweizerischen Vertretern von KA (Kurt Langhard und Sara
Zahner) gehe hervor, dass die Gesuchstellerin Eigentümerin der
Gesuchsgegnerin sei (Gesuch Rz. 111; GB 56 ff.),
 es sei im Hinblick auf einen späteren Erbfall von KA beabsichtigt
gewesen, dass dieser seinen Drittel an der Gesuchstellerin bereits
vor seinem Ableben auf seine Söhne PA und GA übertragen würde,
bis dahin jedoch deren Nutzniesser bleibe. Weiter hätten die drei
Familienmitglieder geplant, die Gesuchstellerin mit der Gesuchs-
gegnerin zu fusionieren (sog. downstream merger) und den Sitz der
neuen Gesellschaft in die Schweiz zu verlegen (Gesuch Rz. 112;
GB 59 ff.),
 aus der Korrespondenz zwischen der UBS und der Gesuchsgegne-
rin ergebe sich ebenfalls die Eigentümerstellung der Gesuchstelle-
rin sowie die wirtschaftliche Berechtigung der drei Familienmitglie-
der an der Gesuchsgegnerin (Gesuch Rz. 115 ff.; GB 62 ff.),
- 13 -
 der Verwaltungsrat der Gesuchsgegnerin habe die Gesuchstellerin
in das Verzeichnis über die Inhaberaktionäre eingetragen. Diese
Eintragung sei aufgrund einer gemeinsamen Meldung der drei Fa-
milienmitglieder erfolgt (Gesuch Rz. 119 ff.; GB 69 ff.),
 KA habe in einem griechischen Verfahren anerkannt, dass die Ge-
suchstellerin für Steuerzwecke gelegentlich als Aktionärin der Ge-
suchsgegnerin erschienen sei. Damit habe KA zugegeben, dass
auch er der Ansicht gewesen sei, die Gesuchstellerin sei die Aktio-
närin der Gesuchsgegnerin. Diese Aussage leitet die Ge-
suchstellerin aus folgendem englischen Text ab: "It is fully admitted
that [Gesuchstellerin] is lender of my company [Gesuchsgegnerin],
i.e. it retains capital and interest claims against the latter, it holds
bank accounts in Switzerland, it collects in partial payments its cap-
ital and interest claims from [Gesuchsgegnerin], it has occasionally
appeared as holder of the shares of [Gesuchsgegnerin] for tax pur-
poses." (Gesuch Rz. 124 f.; GB 73).
3.2.1.2. Gesuchsgegnerin
Die Gesuchsgegnerin behauptet, die Gesuchstellerin übernehme im vorlie-
genden Verfahren die falsche Sachverhaltsdarstellung der beiden Söhne
von KA, PA und GA, im Verfahren HSU.2017.67 (Antwort Rz. 45). Die Ge-
suchstellerin sei nicht ihre Aktionärin. Die Aktionärsstellung der Gesuch-
stellerin sei weder belegt noch glaubhaft gemacht (Antwort Rz. 46, 64 und
70 f.).
An der Ausgangslage hinsichtlich der behaupteten Aktionärsstellung der
Gesuchstellerin an der Gesuchsgegnerin habe sich bis heute nichts geän-
dert. Auch nach Einreichung der Klagen in den Verfahren HOR.2017.38
und HOR.2017.39 vom 4. Mai 2017 seien keine Belege eingereicht worden,
die einen Rechtsgrund für die behauptete Übertragung der Aktien der Ge-
suchsgegnerin auf die Gesuchstellerin beweisen würden (Antwort Rz. 47
und 74).
Die Aktien der Gesuchsgegnerin seien weder am 11. Oktober 2012 noch
an einem anderen Tag an die Gesuchstellerin übertragen worden und KA
habe diese Aktien auch nicht treuhänderisch für die Gesuchstellerin oder
seine beiden Söhne PA und GA gehalten (Antwort Rz. 61).
Der Verwaltungsrat der Gesuchsgegnerin habe am 28. März 2017 auf-
grund von Unterlagen und angesichts der Vorlage ihrer Aktien im Original
die Eintragung des richtigen Aktionariats sorgfältig geprüft und KA als Ei-
gentümer und wirtschaftlich Berechtigten der 3'000 Aktien der Gesuchs-
gegnerin im Aktienbuch und im Verzeichnis der wirtschaftlich Berechtigten
eingetragen (Antwort Rz. 66 und 73). Seither seien keine Tatsachen einge-
treten, die dazu geführt hätten, dass die Gesuchstellerin als Eigentümerin
- 14 -
der 3'000 Aktien der Gesuchsgegnerin im Aktienbuch hätte eingetragen
werden müssen (Antwort Rz. 67 und 73).
Ferner habe das Athener Berufungsgericht in seinem Entscheid
Nr. 4804/2020 vom 24. Juli 2020 (GB 87 f.) festgehalten, KA habe ange-
sichts seiner schweren gesundheitlichen Probleme alle mit seinem Testa-
ment zusammenhängenden Angelegenheiten geregelt. Er habe unter an-
derem im Jahr 2002 die Afovos-Stiftung gegründet und die 3'000 Aktien der
Gesuchsgegnerin in diese eingebracht (Antwort Rz. 82).
3.2.2. Rechtslage
3.2.2.1. Anwendbares Recht
Das anwendbare Recht wurde im Entscheid vom 21. November 2018
E. 6.1 (HOR.2017.39) ausführlich dargelegt, worauf hiermit verwiesen wird.
3.2.2.2. Aktien der Gesuchsgegnerin
Im Entscheid vom 21. November 2018 E. 6.2 (HOR.2017.39) wurde eben-
falls bereits ausgeführt, dass es sich bei den Aktien der Gesuchsgegnerin
für den vorliegend relevanten Zeitpunkt um echte Inhaberaktien handelte,
worauf hiermit ebenfalls verwiesen wird. Auf die Frage, ob diese Inhaber-
aktien heute gültig in Namenaktien umgewandelt wurden, ist daher nicht
näher einzugehen. Somit folgt das Recht aus dem Papier jenem am Papier:
Wer Eigentümer des Papiers ist, hat Anspruch an den im Papier verbrieften
Rechten, wobei zu beachten ist, dass als Inhaberpapiere ausgestaltete In-
haberaktien kausaler und nicht abstrakter Natur sind. Die im Papier ver-
brieften Rechte bestimmen sich somit nach den Statuten und ergeben sich
nicht aus dem Aktientitel als solchem (vgl. Entscheid vom 21. November
2018 E. 6.2 [HOR.2017.39]).
3.2.2.3. Eigentum an den umstrittenen Aktien
Die Frage, wer Eigentümer einer Sache bzw. Aktionär ist, ist eine Rechts-
und keine Tatfrage. Weil die Gesuchstellerin vorliegend aus der Aktionärs-
bzw. Eigentümerstellung Rechte ableitet, ist sie gemäss Art. 8 ZGB für die
diesen Rechtsfragen zugrundeliegenden Tatsachen beweis- und damit
auch behauptungsbelastet. Die Gesuchstellerin muss deshalb jene Tatsa-
chen behaupten, die den Schluss zulassen, dass sie Eigentümerin der um-
strittenen Aktien der Gesuchsgegnerin geworden ist.
Nach schweizerischem Recht bedingt der Eigentumsübergang an beweg-
lichen Sachen, zu denen auch Wertpapiere gehören, a) einen Rechtsgrund,
bspw. einen Kaufvertrag oder eine Schenkung (Grundgeschäft) und b) die
Übertragung des Besitzes an der Sache (Art. 714 Abs. 1 ZGB).13 Dasselbe
gilt auch nach Art. 967 Abs. 1 OR, der für die Übertragung des Wertpapiers
zu Eigentum in allen Fällen die Übertragung des Besitzes an der Urkunde
13 BGE 135 III 474 E. 3.2.2; SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Sachenrecht, 5. Aufl. 2017, N. 1090 ff.
- 15 -
verlangt. Auch Art. 967 Abs. 1 OR verlangt für den Eigentumsübergang ein
gültiges Grundgeschäft, das entweder rechtsgeschäftlich oder nicht rechts-
geschäftlich sein kann.14
Handelt es sich beim Rechtsgrund um ein Rechtsgeschäft, mit dem sich
der derzeitige Eigentümer dazu verpflichtet, jemandem das Eigentum zu
verschaffen, so wird vom Verpflichtungsgeschäft gesprochen. Dieses muss
gültig sein, darf also nicht an Mängeln leiden, weil die Verfügung über ding-
liche Rechte an Fahrnis nach schweizerischem Recht vom Kausalitätsprin-
zip beherrscht wird. Fehlt es an einem Rechtsgrund, etwa weil das Ver-
pflichtungsgeschäft ungültig ist, so geht das Eigentum nicht auf den ange-
dachten Erwerber über.15 Sofern das Recht zum spezifischen Rechtsge-
schäft keine Formvorschriften aufstellt, kann dieses formfrei erfolgen
(Art. 11 Abs. 1 OR).16
Der Übergang des Besitzes an der Sache geschieht durch Tradition oder
durch ein Traditionssurrogat. Dies gilt auch für die Übertragung des Besit-
zes von als Wertpapier ausgestalteten Inhaberaktien.17 Bei Traditionssur-
rogaten wechselt, im Gegensatz zur Tradition, der Besitz nicht physisch,
sondern durch Übertragung der offenen Besitzlage (longa manu traditio),
durch Übertragung kurzer Hand (brevi manu traditio), durch Besitzesanwei-
sung oder durch Besitzeskonstitut (constitutum possessorium).18
Da das schweizerische Sachenrecht im vorliegend relevanten Sachverhalt
einen gültigen Schuldvertrag als Voraussetzung für den Erwerb des Eigen-
tums an beweglichen Sachen verlangt, ist die Gültigkeit des Schuldvertrags
als materiellrechtliche Vorfrage nach dem Schuldstatut, d.h. nach dem auf
den Schuldvertrag anwendbaren Recht, zu beurteilen (vgl. Entscheid vom
21. November 2018 E. 6.1.3 [HOR.2017.39]).
3.2.3. Würdigung
3.2.3.1. Ausgangslage
Einig sind sich die Parteien darin, dass PaA (Grossvater) ursprünglich Ei-
gentümer aller Aktien der Gesuchsgegnerin war. Für die Zeit danach gehen
die Ansichten der Parteien auseinander.
Die Frage, wie KA bzw. dieser und seine beiden Söhne PA und GA zusam-
men Aktionäre der Gesuchsgegnerin wurden, ist nach wie vor völlig unklar.
Der Tatsachenvortrag der Gesuchstellerin ist diesbezüglich in wesentlichen
14 BSK Wertpapierrecht-FURTER, 2012, Art. 967 N. 1 ff. und 15. 15 BGE 55 II 302 E. 2; SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP (Fn. 13), N. 1092; SPOERLÉ, Die Inhaberaktie: Ausge-
wählte Aspekte unter Berücksichtigung der GAFI-Gesetzesrevision, 2015, N. 479 je m.w.N. 16 BSK Wertpapierrecht-FURTER (Fn. 11), Art. 967 N. 6; SPOERLÉ (Fn. 15), N. 478. 17 BGE 98 IV 241 E. a; BSK Wertpapierrecht-FURTER (Fn. 11), Art. 967 N. 3; SPOERLÉ (Fn. 15), N. 474
m.w.N. 18 SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP (Fn. 13), N. 1093 m.w.N.
- 16 -
Punkten widersprüchlich und auch nicht schlüssig. Es wurden von der Ge-
suchstellerin im Wesentlichen die Behauptungen und Argumente wieder-
holt, welche die beiden Söhne von KA, PA und GA, bereits im Verfahren
HOR.2017.39 vortrugen. Es kann diesbezüglich auf die Erwägungen im
Entscheid vom 21. November 2018 verwiesen werden. Unklar ist insbeson-
dere, durch welche Rechtsgründe das Eigentum von PaA (Grossvater)
schlussendlich auf KA bzw. diesen und seine beiden Söhne PA und GA
übergegangen sein soll und nach welchem Recht diese Rechtsgründe zu
beurteilen sind (vgl. Entscheid vom 21. November 2018 E. 6.4.3
[HOR.2017.39]). Insbesondere wurde nie behauptet, dass die in den Brie-
fen aus dem Jahr 1998 enthaltenen Instruktionen von PaA (Grossvater)
tatsächlich je einmal ausgeführt wurden, d.h. überhaupt eine liechtenstei-
nische Stiftung "B" jemals gegründet wurde, dieser die Aktien der Gesuchs-
gegnerin durch Rechtsgeschäft übertragen wurden und dass und wie der
Besitz an den Aktien der Gesuchsgegnerin auf diese liechtensteinische
Stiftung "B" übertragen worden sein soll. Zudem behauptet die Gesuchstel-
lerin selbst, der Besitz an den Aktien der Gesuchsgegnerin sei im Jahr 2001
nach dem Tod von PaA (Grossvater) auf KA bzw. dessen Rechtsvertreter
übertragen worden. Diese Besitzesübertragung deutet darauf hin, dass das
Eigentum an den Aktien der Gesuchsgegnerin nicht von PaA (Grossvater)
auf eine liechtensteinische Stiftung, sondern direkt auf KA übergegangen
ist. Da diese Besitzesübertragung mit dem Tod von PaA (Grossvater) in
Zusammenhang gebracht wird, scheint sie auf einem erbrechtlichen Vor-
gang zu beruhen. Da jedoch entsprechende Behauptungen fehlen, könnte
geradesogut ein Rechtsgeschäft Grund gewesen sein. Sollte demgegen-
über das Eigentum an den Aktien der Gesuchsgegnerin von PaA (Gross-
vater) zunächst auf eine liechtensteinische Stiftung übergegangen sein, so
behauptet die Gesuchstellerin nicht, dass das Eigentum anschliessend
durch Rechtsgeschäft von dieser liechtensteinischen Stiftung auf KA bzw.
auf ihn und seine beiden Söhne PA und GA übergegangen wäre. Zumin-
dest wird nicht behauptet, dass und inwiefern die entsprechende Stiftung
einen solchen Willen kundgetan hätte.
Als unwahrscheinlich erscheint auch, dass KA sowie seine beiden Söhne
PA und GA bereits im Jahr 2001 konkludent vereinbart hätten, dass sie die
Gesuchsgegnerin zu gleichen Teilen gemeinsam zu je einem Drittel im Ei-
gentum halten würden (Gesuch Rz. 46). Die Gesuchstellerin leitet diese
Schlussfolgerung aus einem Argument von KA in einem Prozess gegen
dessen Bruder aus dem Jahr 2004 ab, wonach in der Familie A. seit jeher
sämtliche Gesellschaften zu je gleichen Teilen unter den erwachsenen
männlichen Familienmitgliedern gehalten würden und dass auch er dies mit
seinen Söhnen PA und GA tatsächlich so gelebt habe (Gesuch Rz. 45;
GB 18). Diese Ausführungen widersprechen indessen den eigenen Aus-
führungen der Gesuchstellerin, wonach KA und seine Söhne PA und GA
an einer Besprechung vom 11. Oktober 2012 ausdrücklich vereinbart hät-
- 17 -
ten, dass alle drei Familienmitglieder auch an der Gesuchstellerin zu glei-
chen Teilen beteiligt würden (Gesuch Rz. 51). Diese ausdrückliche Beteili-
gung der drei Familienmitglieder an der Gesuchstellerin durch Übereinkunft
im Jahr 2012 wäre nicht notwendig gewesen, wenn bereits im Jahr 2004
(vgl. die Klageschrift vom 28. Juli 2004; GB 18) bzw. bereits im Jahr 2001
klar gewesen wäre, dass die drei Familienmitglieder an allen Familienge-
sellschaften je zu einem Drittel beteiligt gewesen wären. Die Gesuchstelle-
rin begibt sich auch insofern in einen Widerspruch, als sie unter Verweis
auf die Briefe von PaA (Grossvater) aus dem Jahr 1998 geltend macht, die
beiden Söhne von KA, PA und GA, seien sogar zu je 50 % bzw. zumindest
zu je 25 % an der Gesuchsgegnerin beteiligt gewesen (Gesuch Rz. 40 f.),
an anderen Stellen aber immer von einer gleichen Aufteilung zu je einem
Drittel spricht.
3.2.3.2. Besprechung vom 11. Oktober 2012
Aufgrund der nicht schlüssigen und auch in sich widersprüchlichen Be-
hauptungen der Gesuchstellerin erachtet es der Vizepräsident jedenfalls
nicht für glaubhaft, dass die beiden Söhne von KA, PA und GA, bereits vor
der Besprechung vom 11. Oktober 2012 Eigentümer von je einem Drittel
der Aktien der Gesuchsgegnerin wurden.
Da sich die Parteien jedoch einig sind, dass das Eigentum an den strittigen
Aktien der Gesuchsgegnerin entweder bei KA alleine oder gemeinsam bei
diesem und seinen beiden Söhnen PA und GA lag, kann die Frage offen-
gelassen werden, wie genau das Eigentum an den Aktien der Gesuchsgeg-
nerin von PaA (Grossvater) auf KA überging.
Zu entscheiden ist jedoch, ob Tatsachen glaubhaft vorgetragen wurden, die
den Schluss zulassen, wonach das Eigentum an den Aktien der Gesuchs-
gegnerin von KA auf die Gesuchstellerin übertragen wurde. Diese Frage ist
unter den Parteien umstritten.
Die Gesuchstellerin behauptet, KA und seine beiden Söhne PA und GA
hätten am 11. Oktober 2012 vereinbart, das Eigentum an den Aktien der
Gesuchsgegnerin auf die Gesuchstellerin zu übertragen. Die Gesuchstel-
lerin behauptet nicht, dass sie selbst ebenfalls an der Besprechung vom
11. Oktober 2012 teilnahm. Sie konnte an dieser Besprechung daher nicht
gültig verpflichtet werden. Die Gesuchstellerin ist diesbezüglich der Auffas-
sung, sie sei am 11. Oktober 2012 nicht verpflichtet, sondern nur begünstigt
worden. Es liege ein Vertrag zu ihren Gunsten, d.h. zu Gunsten einer Drit-
ten vor, woran sie nicht beteiligt gewesen sei (Gesuch Rz. 218, zweiter
Punkt).
Demnach kommt nach den Behauptungen der Gesuchstellerin einzig ein
Rechtsgeschäft zwischen KA und dessen beiden Söhne ohne Beteiligung
der Gesuchstellerin in Frage. Dieses Rechtsgeschäft sei zu Gunsten der
- 18 -
Gesuchstellerin abgeschlossen worden. Demnach hätte sich KA gegen-
über seinen beiden Söhnen PA und GA verpflichtet, der Gesuchstellerin
das Eigentum an den Aktien der Gesuchsgegnerin zu verschaffen. Ein sol-
ches Rechtsgeschäft kann ein genügendes Grundgeschäft für eine Eigen-
tumsübertragung an den Aktien der Gesuchsgegnerin auf die Gesuchstel-
lerin darstellen. Ob dieser Vertrag als echter oder unechter Vertrag zu
Gunsten Dritter zu qualifizieren ist, ist für den vorliegenden Entscheid irre-
levant
Ob KA seiner gegenüber seinen beiden Söhnen PA und GA am 11. Okto-
ber 2012 vereinbarten Pflicht, seine Aktien der Gesuchsgegnerin der Ge-
suchstellerin zu übertragen, nachkam, kann offengelassen werden. Im
Rahmen des vorliegenden Massnahmeverfahrens erscheint als glaubhaft,
dass das Eigentum durch Besitzübertragung in der Form eines Besitzkon-
stituts auf die Gesuchstellerin übertragen wurde.
Die Vorfrage, ob die Gesuchstellerin Aktionärin der Gesuchsgegnerin ist,
ist demnach im vorliegenden Verfahren nach einer summarischen Prüfung
der Sach- und Rechtslage zu bejahen. Eine andere Beurteilung im Haupt-
prozess (HOR.2021.17) bleibt ausdrücklich vorbehalten.
3.3. Anordnung vorsorglicher Massnahmen
3.3.1. Hauptsachenprognose
3.3.1.1. Parteibehauptungen
3.3.1.1.1. Gesuchstellerin
Die Gesuchstellerin argumentiert, ihr Recht als Alleinaktionärin sei verletzt,
wenn die Gesuchsgegnerin bzw. dessen Verwaltungsrat Beschlüsse von
anderen natürlichen oder juristischen Personen, die nicht Aktionäre der Ge-
suchstellerin seien, anerkenne, durchführe und beim Handelsregister an-
melde (Gesuch Rz. 250). Zudem seien die Ansprüche der Gesuchstellerin
bereits dadurch verletzt, dass die aktuell im Handelsregister als Verwal-
tungsratsmitglieder der Gesuchsgegnerin verzeichneten Personen in
Wahrheit gar nie gewählt worden seien und deshalb keine Verwaltungs-
ratsmitglieder der Gesuchsgegnerin seien (Gesuch Rz. 251).
3.3.1.1.2. Gesuchsgegnerin
Die Gesuchsgegnerin bestreitet, dass sie am 26. Juli 2018, am 22. Novem-
ber 2018 oder am 16. März 2020 eine Generalversammlung durchgeführt
habe. An diesen Tagen seien zwar eintragungspflichtige Tatsachen im
Handelsregister eingetragen worden. Die entsprechenden Generalver-
sammlungsbeschlüsse seien jedoch an anderen Tagen gefasst worden
(Antwort Rz. 58). Dementsprechend seien die behaupteten Gefahren nicht
glaubhaft gemacht worden (Antwort Rz. 59).
- 19 -
3.3.1.2. Rechtslage
Oberstes Organ der Aktiengesellschaft ist die Generalversammlung der Ak-
tionäre (Art. 698 Abs. 1 OR). Ihr steht unter anderem die unübertragbare
Befugnis zu, die Verwaltungsratsmitglieder zu wählen (Art. 698 Abs. 2
Ziff. 2 OR). Die Eigentümer oder Vertreter sämtlicher Aktien können, falls
kein Widerspruch erhoben wird, eine Generalversammlung ohne Einhal-
tung der für die Einberufung vorgeschriebenen Formvorschriften abhalten
(Art. 701 Abs. 1 OR, sog. Universalversammlung). Die Generalversamm-
lung fasst ihre Beschlüsse und vollzieht ihre Wahlen, soweit das Gesetz
oder die Statuten es nicht anders bestimmen, mit der absoluten Mehrheit
der vertretenen Aktienstimmen (Art. 703 OR). Die Generalversammlung ist
berechtigt, die Verwaltungsratsmitglieder abzuberufen (Art. 705 Abs. 1
OR). Der Aktionär übt seine Rechte in den Angelegenheiten der Gesell-
schaft, wie die Bestellung der Organe, in der Generalversammlung aus
(Art. 689 Abs. 1 OR). Die Aktionäre üben ihr Stimmrecht in der Generalver-
sammlung nach Verhältnis des gesamten Nennwerts der ihnen gehören-
den Aktien aus. Jeder Aktionär hat, auch wenn er nur eine Aktie besitzt,
mindestens eine Stimme. Doch können die Statuten die Stimmenzahl der
Besitzer mehrerer Aktien beschränken (Art. 692 Abs. 1 und 2 OR).
Wirken Personen, die zur Teilnahme an der Generalversammlung nicht be-
fugt sind, bei einem Beschlusse mit, so kann jeder Aktionär, auch wenn er
nicht Einspruch erhoben hat, diesen Beschluss anfechten (Art. 691 Abs. 3
OR). Gemäss Art. 706b OR sind Generalversammlungsbeschlüsse zudem
nichtig, die das Recht auf Teilnahme an der Generalversammlung, das Min-
deststimmrecht oder andere vom Gesetz zwingend gewährte Rechte des
Aktionärs entziehen oder beschränken, die Kontrollrechte von Aktionären
über das gesetzlich zulässige Mass hinaus beschränken oder die Grund-
struktur der Aktiengesellschaft missachten oder die Bestimmungen zum
Kapitalschutz verletzen. Wegen ihrer die Rechtssicherheit gefährdenden
Wirkung ist bei der Annahme von Nichtigkeit Zurückhaltung geboten. Nich-
tigkeit liegt nur bei schwerwiegenden Verstössen gegen die Grundsätze
des Rechts vor.19 Dennoch sind die Gründe für die Nichtigkeit von Gene-
ralversammlungsbeschlüssen in Art. 706b OR nicht abschliessend aufge-
zählt. Neben den ausdrücklich aufgeführten schweren Mängeln primär in-
haltlicher Natur können auch schwerwiegende formelle Mängel in der Be-
schlussfassung zur Nichtigkeit führen.20 Nichtig sind etwa die an einer Uni-
versalversammlung getroffenen Beschlüsse, wenn auch nur ein Aktionär
oder dessen Vertretung abwesend ist. Es liegt ein schwerwiegender for-
meller Mangel vor.21 Nichtig sind auch Beschlüsse einer Generalversamm-
lung, zu der ein Teil der Aktionäre nicht eingeladen worden ist, auch wenn
19 BGE 137 III 460 E. 3.3.2, 115 II 468 E. 3b. 20 BGE 137 III 460 E. 3.3.2 m.w.N.; BGer 4A_197/2008 vom 24. Juni 2008 E. 2.1. 21 BGE 137 III 460 E. 3.3.2.
- 20 -
dessen Stimmrechte Mehrheitsbeschlüsse nicht zu verhindern vermöch-
ten.22 Ganz allgemein sind auch Beschlüsse von Generalversammlungen,
die gar nicht in gültiger Weise zustande gekommen oder beschlussunfähig
sind, sei es, dass nur ein Teil der Aktionäre eingeladen worden ist, dass die
Generalversammlung von einer unzuständigen Stelle einberufen worden
ist, oder dass Nichtaktionäre an der Beschlussfassung entscheidend mit-
gewirkt haben, nichtig.23
Für Verwaltungsratsbeschlüsse gelten sinngemäss die gleichen Nichtig-
keitsgründe wie für die Generalversammlungsbeschlüsse (Art. 714 OR).
Nichtig sind sie insbesondere dann, wenn bereits die Wahl der Verwal-
tungsratsmitglieder nichtig war.24
3.3.1.3. Würdigung
Soweit die Gesuchsgegnerin die Hauptsachenprognose deshalb verneint,
weil die Gesuchstellerin nicht ihre Alleinaktionärin sei, ist sie nicht zu hören.
Die Gesuchstellerin konnte für die Zwecke des vorliegenden Verfahrens
jene Tatsachen glaubhaft darlegen, die den Schluss zulassen, sie sei Ei-
gentümerin der 3'000 Aktien der Gesuchsgegnerin geworden (vgl. oben
E. 3.2).
Nach der Gesuchsgegnerin sei die Hauptsachenprognose indessen auch
deshalb zu verneinen, weil am 26. Juli 2018, am 22. November 2018 und
am 16. März 2020 keine Generalversammlungen stattgefunden hätten. Da-
mit blendet sie aus, dass es im Hauptverfahren (HOR.2021.17) allerdings
auch um eine Generalversammlung vom 2. Oktober 2020 und um Verwal-
tungsratsbeschlüsse vom 7. Dezember 2020 geht. Ihr Argument ist daher
lückenhaft und diesem kann nicht gefolgt werden.
Da im vorliegenden Massnahmenverfahren davon auszugehen ist, dass die
Gesuchstellerin Alleinaktionärin der Gesuchsgegnerin ist (vgl. oben E. 3.2),
sind ihre Rechte durch das Abhalten von Generalversammlungen ohne ihre
Anwesenheit massiv verletzt worden. Das Verhalten der Gesuchsgegnerin
deutet auch darauf hin, dass sie nicht davon abschrecken wird, weiterhin
Generalversammlungen ohne die Gesuchstellerin durchzuführen, womit
auch die künftige Verletzung der Aktionärsrechte der Gesuchstellerin zu
befürchten ist. Nach dem vorliegenden Verfahrensstand und dem anwend-
baren Beweismass der Glaubhaftmachung ist davon auszugehen, dass
diese Generalversammlungsbeschlüsse allesamt nichtig sind. Die Haupt-
sachenprognose ist daher zu bejahen.
22 BGE 137 III 460 E. 3.3.2, 115 II 468 E. 3b je m.w.N. 23 BGE 115 II 468 E. 3b m.w.N. 24 BSK OR II-WERNLI/RIZZI, 5. Aufl. 2016, Art. 714 N. 12.
- 21 -
3.3.2. Nachteilsprognose
3.3.2.1. Parteibehauptungen
3.3.2.1.1. Gesuchstellerin
Die Gesuchstellerin behauptet, mit der Kapitalerhöhung und der Ausgabe
von Stimmrechtsaktien sei am 2. Oktober 2020 nicht nur eine neue Eska-
lationsstufe erreicht, sondern auch eine besondere Bedrohung der Rechte
der Klägerin geschaffen worden. Wer immer die 3'500 neuen Stimmrechts-
aktien halte, verfüge vermeintlich – die Aktien seien nichtig – über 50 % der
Stimmkraft und damit über die Kontrolle der Gesuchsgegnerin (Gesuch
Rz. 253). Dadurch drohe der Gesuchstellerin insbesondere die weitere Ver-
wässerung ihrer Aktionärsanteile. Es sei angeblich bereits eine weitere Ka-
pitalerhöhung genehmigt worden, deren Durchführung in absehbarer Zu-
kunft bevorstehe (spätestens per 1. August 2022). Ebenso könnten die an-
geblichen Aktionäre jederzeit weitere Kapitalerhöhungen vornehmen. Wei-
ter drohe die Weiterveräusserung von Aktien der Gesuchsgegnerin an
Dritte. Sofern die Stimmrechtsaktien nicht bereits von einem Dritten ge-
zeichnet worden seien, könnten sie von der Gegenseite an einen gutgläu-
bigen Dritten veräussert werden. Der angebliche Verwaltungsratspräsident
der Gesuchsgegnerin verhandle nach Informationen der Gesuchstellerin
bereits mit Kaufinteressenten. Auch allenfalls künftig neu herausgegebene
Aktien könnten an Dritte übertragen werden (Gesuch Rz. 254). Sollte dies
zugelassen werden, werde die Klägerin weitere zeit- und kostenraubende
Gerichtsverfahren führen müssen, um wenigstens zu versuchen, ihre Stel-
lung als Alleinaktionärin bestätigen zu können, was dringend verhindert
werden müsse (Gesuch Rz. 255).
3.3.2.1.2. Gesuchsgegnerin
Die Gesuchsgegnerin behauptet, ihre im März 2017 gewählten Verwal-
tungsratsmitglieder K.A. und U.B. hätten die Unternehmensstrukturen und
-prozesse modernisiert (Antwort Rz. 95). Der mittlerweile zurückgetretene
U.B. sei durch K.A. ersetzt worden (Antwort Rz. 96). Es seien seit dem
März 2017 diverse signifikante Projekte beschlossen und teilweise oder
ganz umgesetzt worden (Antwort Rz. 99). Die Zukunftsaussichten der Ge-
suchsgegnerin seien sehr gut (Antwort Rz. 101). Es stimme daher nicht,
dass die Geschicke der Gesuchsgegnerin vollends entgleiten würden (Ant-
wort Rz. 102). Es sei nicht glaubhaft, dass K.A. und U.B. ihre Verwaltungs-
ratsmandate schlecht erfüllen würden (Antwort Rz. 103).
Zudem habe die Gesuchsgegnerin angesichts ihres Geschäftsgangs gros-
sen Kapitalbedarf ausgewiesen. Die Aktienkapitalerhöhung und die Einfüh-
rung von Stimmrechtsaktien seien zulässige Mittel des wahren Aktionärs
der Gesuchsgegnerin, ihre Geschicke zu gestalten (Antwort Rz. 104). Die
Ausgabe von Stimmrechtsaktien sei kein gesellschaftsrechtlich unsinniger
Vorgang gewesen (Antwort Rz. 105). Dass es keine Hinweise gäbe, wo-
nach die Gesuchsgegnerin Dispositionen zum Nachteil der Gesuchstellerin
- 22 -
vorgenommen habe oder vornehmen werde, begründet die Gesuchsgeg-
nerin mit dem Umstand, wonach die Gesuchstellerin nicht ihre Aktionärin
wäre (Antwort Rz. 111).
Ein Verkauf der Gesuchsgegnerin oder des Industrieparks an eine UC SA
werde bestritten. Die von der Gesuchstellerin eingereichte E-Mail sei der
Gesuchsgegnerin unbekannt, zudem sei der Adressat der E-Mail ge-
schwärzt worden (Antwort Rz. 112). Es handle sich bei besagter E-Mail
GB 151 um ein kurioses Dokument (Antwort Rz. 113).
Die Nachteilsprognose sei daher zu verneinen (Antwort Rz. 116 f.).
3.3.2.2. Rechtslage
Neben der Hauptsachenprognose hat die gesuchstellende Partei glaubhaft
zu machen, dass ihr aus der Verletzung eines ihr zustehenden Anspruchs
ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil droht (Art. 261 Abs. 1 lit. b
ZPO). Zu beantworten sind damit die beiden Fragen, ob Nachteile drohen,
wenn keine vorsorglichen Massnahmen angeordnet werden und, für den
Fall, dass keine vorsorglichen Massnahmen angeordnet werden und der
befürchtete Nachteil daher eintritt, ob diese mit einem anschliessenden
Hauptsacheverfahren leicht wieder gutzumachen sind.25 Nachteile sind jeg-
liche Beeinträchtigungen der gesuchstellenden Partei sowohl tatsächlicher
wie auch rechtlicher Art, materieller als auch immaterieller Natur.26 Auch
bloss faktische Erschwernisse genügen.27 Ferner kann auch die drohende
Zahlungsunfähigkeit eines Beklagten im Falle des Unterliegens im Prozess
gegebenenfalls ein solcher Nachteil sein.28 Ausreichend ist bereits die Ge-
fährdung oder Verzögerung der Vollstreckung eines in erster Linie auf Re-
alerfüllung gerichteten Anspruchs. Als Nachteil kommt insbesondere auch
eine Beeinträchtigung in der Ausübung absoluter Rechte in Betracht.29 Der
Nachteil muss ein zukünftiger sein. Bei bereits eingetretenen Nachteilen
können vorsorgliche Massnahmen nur dann Platz haben, wenn eine wei-
tere Benachteiligung droht.30
3.3.2.3. Würdigung
Wie es um den Geschäftsgang der Gesuchsgegnerin steht, kann vorlie-
gend offengelassen werden. Es ist unbestritten, dass die Gesuchsgegnerin
Stimmrechtsaktien einführte. Da im vorliegenden Verfahren davon auszu-
gehen ist, dass die Gesuchstellerin Alleinaktionärin der Gesuchsgegnerin
25 BK ZPO II-GÜNGERICH, 2012, Art. 261 N. 30 ff. 26 HUBER (Fn. 10), Art. 261 N. 20 m.w.N.; BK ZPO II-GÜNGERICH (Fn. 25), Art. 261 N. 34; BSK ZPO-
SPRECHER (Fn. 10), Art. 261 N. 29; ZÜRCHER (Fn. 10), Art. 261 N. 25; STAEHELIN//GROLIMUND, Zivilprozessrecht, 2. Aufl. 2013, § 22 N. 10.
27 BK ZPO II-GÜNGERICH (Fn. 25), Art. 261 N. 34. 28 HUBER (Fn. 10), Art. 261 N. 20 m.w.N.; BSK ZPO-SPRECHER (Fn. 10), Art. 261 N. 28b. 29 HUBER (Fn. 10), Art. 261 N. 20 m.w.N.; BSK ZPO-SPRECHER (Fn. 10), Art. 261 N. 28b. 30 HUBER (Fn. 10), Art. 261 N. 21; BK ZPO II-GÜNGERICH (Fn. 25), Art. 261 N. 35; BSK ZPO-SPRECHER
(Fn. 10), Art. 261 N. 28a; STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND (Fn. 26), § 22 N. 10.
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ist, führen Aktienkapitalerhöhungen ohne dass die Gesuchstellerin daran
teilnehmen kann, zu einer Verwässerung ihrer Aktionärsposition. Darin be-
steht ein wesentlicher Nachteil zu Lasten der Gesuchstellerin. Mit der ge-
nehmigten Kapitalerhöhung könnte eine weitere Verwässerung erfolgen,
sodass Nachteile nicht nur bereits eingetreten sind, sondern auch weiterhin
zu befürchten sind. Die Nachteile sind sodann nicht leicht wieder gutzuma-
chen, da die Gesuchstellerin in einem komplexen Umfeld mit diversen
Rechtspersönlichkeiten wird agieren werden müssen, um die durch die Ge-
suchsgegnerin bereits geschaffene und weiterhin zu befürchtende Lage
(Ausgabe weitere Aktien) wieder rückgängig zu machen. Die Nachteils-
prognose ist daher zu bejahen.
3.3.3. Zeitliche Dringlichkeit
3.3.3.1. Parteibehauptungen
3.3.3.1.1. Gesuchstellerin
Die Gesuchstellerin behauptet, an der Generalversammlung der Gesuchs-
gegnerin vom 2. Oktober 2020 sei eine genehmigte Kapitalerhöhung bis
zum 1. August 2022 beschlossen worden (Gesuch Rz. 184; GB 9). Ange-
sichts unter anderem diesem Umstand, bleibe der Gesuchstellerin keine
andere Wahl, als den Erlass vorsorglicher Massnahmen zu beantragen
(Gesuch Rz. 197).
3.3.3.1.2. Gesuchsgegnerin
Die Gesuchsgegnerin behauptet, die Gesuchstellerin habe erst Monate
nach der Veröffentlichung der umstrittenen Generalversammlung im SHAB
vom 14. Dezember 2020 vorsorglichen Rechtsschutz beantragt (Antwort
Rz. 122). Die Generalsversammlung habe bereits am 2. Oktober 2020
stattgefunden (Antwort Rz. 123). Der entsprechende Verwaltungsratsbe-
schluss datiere vom 7. Dezember 2020 (Antwort Rz. 123). Das vorliegende
Gesuch sei erst 178 Tage nach dem Beschluss der Generalversammlung
und erst 105 Tage nach der Publikation im SHAB erfolgt (Antwort Rz. 126).
Das lange Zuwarten bis zum 29. März 2021 stehe offensichtlich im Wider-
spruch zur geltend gemachten Gefahr (Antwort Rz. 127). Bei dieser Aus-
gangslage bestehe keine Dringlichkeit (Antwort Rz. 128 und 131). Das
Recht zum Erlass vorsorglicher Massnahmen sei verwirkt (Antwort
Rz. 128). Zudem habe die Gesuchstellerin mit ihrem Sistierungsantrag im
Verfahren HOR.2017.38 selber die möglichst rasche Klärung der sich stel-
lenden Fragen ausgebremst. Dies stehe im Widerspruch vom vorliegend
beantragten Massnahmebegehren (Antwort Rz. 130).
3.3.3.2. Rechtslage
Obwohl im Gesetz nicht vorgesehen, setzt die Anordnung einer vorsorgli-
chen Massnahme Dringlichkeit voraus.31 Sie ist darin begründet, dass der
31 HUBER (Fn. 10), Art. 261 N. 22; BSK ZPO-SPRECHER (Fn. 10), Art. 261 N. 39; ZÜRCHER (Fn. 10),
Art. 261 N. 12; SHK ZPO-TREIS, 2010, Art. 261 N. 10 je m.w.N.
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vorsorgliche Rechtsschutz bezweckt, den Eintritt von Nachteilen zu verhin-
dern, welche im Zeitraum zwischen der Klageanhebung und der Rechts-
kraft des Hauptsacheentscheids zu entstehen drohen. Kann der Eintritt der
drohenden Nachteile auch durch ein ordentliches Urteil verhindert werden,
liegt keine Dringlichkeit und damit kein Grund für eine vorsorgliche Mass-
nahme vor.32 Die Dringlichkeit bemisst sich somit am von der gesuchstel-
lenden Partei geltend gemachten primären Realerfüllungsanspruch.33 War-
tet die gesuchstellende Partei mit dem vorsorglichen Massnahmebegehren
zu lange zu, kann sie ihren Anspruch darauf verwirken.34 Grundsätzlich
geht der Anspruch auf Anordnung einer vorsorglichen Massnahme aber
nicht durch Zeitablauf unter.35 Eine Verwirkung des Anspruchs auf Erlass
vorsorglicher Massnahmen infolge Zeitablaufs bemisst sich folglich nicht an
einer abstrakten Zeitspanne, sondern ausschliesslich an der voraussichtli-
chen Dauer des Hauptprozesses.36 Die Verwirkung infolge Zeitablaufs setzt
ein ungebührlich langes und damit rechtsmissbräuchliches Zuwarten vo-
raus.37 Es bedürfte schon jahrelanger Untätigkeit, bis einer gesuchstellen-
den Partei Rechtsmissbrauch infolge Zeitablaufs vorgeworfen werden
kann, so dass auf sein Massnahmegesuch nicht einzutreten wäre.38 An die
Glaubhaftmachung der zeitlichen Dringlichkeit sind keine allzu hohen An-
forderungen zu stellen. Grundsätzlich ist die Dringlichkeit immer dann ge-
geben, wenn ein ordentlicher Prozess deutlich länger dauern würde als das
Massnahmeverfahren.39
3.3.3.3. Würdigung
Der Gesuchsgegnerin kann nicht gefolgt werden: Sie legt selbst dar, dass
die Gesuchstellerin mit der Einreichung des vorliegenden Gesuchs nicht
jahrelang zugewartet hat. Eine Verwirkung des Anspruchs auf Erlass vor-
sorglicher Massnahmen zufolge Zeitablaufs ist daher zu verneinen.
Dringlichkeit liegt sodann immer dann vor, wenn ein ordentlicher Prozess
deutlich länger dauern würde als das Massnahmeverfahren, weil ansons-
ten mit dem Eintritt der befürchteten Nachteile zu rechnen wäre. Das von
der Gesuchstellerin gleichzeitig eingeleitete Hauptsacheverfahren
(HOR.2021.14) wird mit Sicherheit länger als bis zum 1. August 2022 dau-
ern. Es stellen sich komplexe Rechtsfragen in einem Umfeld zahlreicher
Rechtssubjekte, die ihre Wohnsitze bzw. Gesellschaftssitze in drei ver-
schiedenen Jurisdiktionen haben. Alleine der Vergleich mit dem Verfahren
32 Vgl. hierzu RÜETSCHI, Die Verwirkung des Anspruchs auf vorsorglichen Rechtsschutz durch Zeitab-
lauf, sic! 2002, S. 417 m.w.N. 33 HUBER (Fn. 10), Art. 261 N. 22. 34 SHK ZPO-TREIS (Fn. 31), Art. 261 N. 12. 35 BSK ZPO-SPRECHER (Fn. 10), Art. 261 N. 41 m.w.N. 36 RÜETSCHI (Fn. 32), S. 422. 37 ZÜRCHER (Fn. 10), Art. 261 N. 13; BSK ZPO-SPRECHER (Fn. 10), Art. 261 N. 42 ff. 38 DAVID/FRICK/KUNZ/STUDER/ZIMMERLI, Der Rechtsschutz im Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht,
in: SIWR I/2, 3. Aufl. 2011, N. 622 m.w.N. 39 DAVID/FRICK/KUNZ/STUDER/ZIMMERLI (Fn. 38), N. 622.
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HOR.2017.38 zeigt, dass solche Prozesse leicht mehrere Jahre dauern
können.
Demnach besteht Dringlichkeit, ansonsten die Umsetzung der genehmig-
ten Kapitalerhöhung und damit die weitere Verwässerung der Aktionärs-
stellung der Gesuchstellerin noch vor Erlass des Hauptsachenurteils droht.
Dem steht nicht entgegen, dass der Rechtsvertreter der Gesuchstellerin im
Verfahren HOR.2017.38 einen Sistierungsantrag stellte, da es sich dabei
um ein zum vorliegenden Verfahren unabhängigen Prozess handelt.
3.3.4. Verhältnismässigkeit
3.3.4.1. Parteibehauptungen
3.3.4.1.1. Gesuchstellerin
Die Gesuchstellerin behauptet, die beantragten vorsorglichen Massnah-
men seien verhältnismässig, weil der Gesuchsgegnerin nicht die Durchfüh-
rung jeglicher Generalversammlung untersagt werde, sondern lediglich
verhindert werde, dass am Aktionariat strukturelle Veränderungen vorge-
nommen würden (Gesuch Rz. 259 f.).
3.3.4.1.2. Gesuchsgegnerin
Die Gesuchsgegnerin macht geltend, sie müsse in ihren unternehmeri-
schen Handlungen frei sein. Wenn es nötig sei, aufgrund der grossen Bau-
projekte zusätzliches Kapital mittels Aktienkapitalerhöhung aufzunehmen,
so müsse dies ohne Einschränkungen zulässig sein (Antwort Rz. 134). Die
beantragten Massnahmen seien vor diesem Grund unverhältnismässig
(Antwort Rz. 135).
3.3.4.2. Rechtliches
Da vorsorgliche Massnahmen in die Rechtslage der Gegenpartei eingrei-
fen, müssen sie verhältnismässig sein.40 Damit muss die vorsorgliche Mas-
snahme geeignet, erforderlich und zumutbar sein. Die angeordnete Mass-
nahme darf sachlich und zeitlich nicht weitergehen, als zum vorläufigen
Schutz des glaubhaft gemachten Anspruchs nötig ist.41 Je dringlicher das
Anliegen der gesuchstellenden Partei ist, umso eher rechtfertigt sich eine
vorsorgliche Massnahme.42 Höhere Anforderungen sind an vorsorgliche
Massnahmen zu stellen, die auf vorläufige Vollstreckung lauten und einen
besonders schweren Eingriff in die Rechte darstellen.43
40 HUBER (Fn. 10), Art. 261 N. 23; BSK ZPO-SPRECHER (Fn. 10), Art. 261 N. 10 und 112 f.; STAEHE-
LIN/STAEHELIN/GROLIMUND (Fn. 26), § 28 N. 12. 41 BOTSCHAFT vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, BBl 2006, S. 7354; HU-
BER (Fn. 10), Art. 261 N. 23 m.w.N. 42 HUBER (Fn. 10), Art. 261 N. 23; BSK ZPO-SPRECHER (Fn. 10), Art. 262 N. 47; STAEHELIN/STAEHE-
LIN/GROLIMUND (Fn. 26), § 28 N. 12. 43 ZÜRCHER (Fn. 10), Art. 261 N. 28; SHK ZPO-TREIS (Fn. 31), Art. 261 N. 19.
- 26 -
3.3.4.3. Würdigung
Es ist weder ersichtlich noch bringt die Gesuchsgegnerin vor, dass die von
der Gesuchstellerin beantragten vorsorglichen Massnahmen nicht geeignet
und erforderlich wären, um die behaupteten Nachteile zu verhindern. Um-
stritten ist die Zumutbarkeit der Massnahmen.
Diesbezüglich macht die Gesuchsgegnerin einzig geltend, ihr müsse es
möglich sein, Aktienkapitalerhöhungen frei durchzuführen, um weiterhin
unternehmerischen Gestaltungsfreiraum zu haben. Damit übersieht sie
aber, dass ihr solche Aktienkapitalerhöhungen durch die von der Gesuch-
stellerin beantragten Massnahmen nicht untersagt werden. Vielmehr steht
es ihr jederzeit frei, unter Beteiligung der Gesuchsgegnerin weitere Aktien-
kapitalerhöhungen zu beschliessen und umzusetzen. Damit wird der unter-
nehmerische Spielraum der Gesuchsgegnerin nicht über Gebühr einge-
schränkt, weshalb die beantragten Massnahmen auch zumutbar sind.
Andere Gründe, weshalb die von der Gesuchstellerin beantragten Mass-
nahmen unverhältnismässig sein könnten, sind nicht ersichtlich und wurden
nicht vorgebracht. Demnach ist von ihrer Verhältnismässigkeit auszuge-
hen.
3.4. Fazit
Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass für die Zwecke des
vorliegenden Massnahmeverfahrens die Vorfrage, ob die Gesuchstellerin
Aktionärin der Gesuchsgegnerin ist, zu bejahen ist. Sowohl die Hauptsa-
chenprognose als auch die Nachteilsprognose wurden glaubhaft gemacht.
Die beantragten Massnahmen sind dringlich und verhältnismässig. Dem-
nach ist das Gesuch gutzuheissen und die beantragten Massnahmen sind
anzuordnen.
4. Realvollstreckung
Das Gericht, das eine vorsorgliche Massnahme anordnet, trifft gemäss
Art. 267 ZPO auch die erforderlichen Vollstreckungsmassnahmen. Die Ge-
suchsgegnerin hat sich nicht zu den Vollstreckungsanträgen geäussert.
Zur Durchsetzung des vorsorglichen Verbots ist der Gesuchsgegnerin des-
halb eine Ordnungsbusse von bis zu Fr. 1'000.00 für jeden einzelnen Fall
der Zuwiderhandlung sowie den verantwortlichen Organen der Gesuchs-
gegnerin für jeden einzelnen Fall der Zuwiderhandlung die Straffolgen nach
Art. 292 StGB anzudrohen.
5. Kosten
5.1. Verlegung
Das Gericht entscheidet über die Prozesskosten in der Regel im Endent-
scheid (Art. 104 Abs. 1 ZPO). Über Prozesskosten vorsorglicher Massnah-
men kann zusammen mit der Hauptsache entschieden werden (Art. 104
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Abs. 3 ZPO). Es entspricht der Praxis des Handelsgerichts des Kantons
Aargau, die Kosten vorsorglicher Massnahmen direkt im Massnahmeent-
scheid zu verlegen. Der Antrag der Gesuchstellerin, die Kosten zur Haupt-
sache zu schlagen, wird daher abgewiesen.
Die Kosten sind entsprechend dem Verfahrensausgang zu verlegen. Sie
bestehen aus den Gerichtskosten und der Parteientschädigung (Art. 95
Abs. 1 ZPO). Vorliegend wird das Gesuch um Erlass vorsorglicher Mass-
nahmen vollumfänglich gutgeheissen, so dass die Kosten der Gesuchsgeg-
nerin aufzuerlegen sind.
5.2. Gerichtskosten
Die Gerichtskosten bestehen vorliegend einzig aus der Entscheidgebühr
(Art. 95 Abs. 2 lit. b ZPO), welche sich nach § 8 VKD bemisst. Sie wird in
Berücksichtigung des verursachten gerichtlichen Aufwands und angesichts
von Schwierigkeit und Umfang der Streitigkeit auf Fr. 5'000.00 festgesetzt
und mit dem von der Gesuchstellerin geleisteten Kostenvorschuss in glei-
cher Höhe verrechnet (Art. 111 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Die Gesuchsgegnerin
hat der Gesuchstellerin den Betrag von Fr. 5‘000.00 zu ersetzen (Art. 111
Abs. 2 ZPO).
5.3. Parteientschädigung
Die Parteientschädigung besteht aus den Kosten der berufsmässigen Ver-
tretung der Gesuchstellerin (Art. 95 Abs. 3 lit. b ZPO). Bei ihrer Festsetzung
ist vom Streitwert auszugehen (vgl. Art. 105 Abs. 1 ZPO sowie §§ 3 ff.
AnwT). Dieser bemisst sich gemäss Art. 91 Abs. 2 ZPO. Im Hauptprozess
geht der Vizepräsident von einem vorläufigen Streitwert von
Fr. 3'350'000.00 aus. Da das Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnah-
men indessen hauptsächlich aufgrund der neuen Situation nach der Her-
ausgabe von Stimmrechtsaktien im Umfang von Fr. 350'000.00 eingeleitet
wurde (Gesuch Rz. 30 und 185), ist in vorliegendem Verfahren von einem
Streitwert von Fr. 350'000.00 auszugehen.44
Die Parteientschädigung für die Kosten der berufsmässigen Vertretung be-
misst sich nach der Grundentschädigung gemäss § 3 Abs. 1 lit. a Ziff. 7
AnwT in Höhe von Fr. 25'630.00. Ausgehend von dieser Grundentschädi-
gung resultiert nach Vornahme eines Summarabzugs von 50 % (§ 3 Abs. 2
AnwT) ein Betrag von Fr. 12'815.00. Damit ist insbesondere eine Rechts-
schrift und die Teilnahme an einer behördlichen Verhandlung abgegolten
(vgl. § 6 Abs. 1 AnwT). Nach einem weiteren Abzug von 20 % wegen der
nicht durchgeführten Verhandlung (§ 6 Abs. 2 AnwT), resultiert ein Betrag
in Höhe von Fr. 10'252.00, sodass die Parteientschädigung inkl. eines pau-
44 FREY, Grundsätze der Streitwertbestimmung, 2015, N. 344.
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schalen Auslagenersatzes von praxisgemäss 3 % (§ 13 AnwT) auf gerun-
det Fr. 10'560.00 festzusetzen ist. Die Gesuchstellerin hat der Gesuchs-
gegnerin diesen Betrag zu bezahlen (Art. 111 Abs. 2 ZPO).
5.4. Vorbehalt
Eine abweichende Kostenverteilung im Hauptprozess (HOR.2021.17) wird
vorbehalten.