Decision ID: 0ebf854a-88f8-4114-b579-eb9e5ea2cd2b
Year: 2000
Language: de
Court: CH_BGer
Chamber: CH_BGer_016
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: social_law

A.- C._ war gemäss Eintrag im Handelsregister Präsident, A._ Vizepräsident und B._ Mitglied des Verwaltungsrates der Firma X._ AG. Am 9. September 1996 reichte die Gesellschaft ein Gesuch um Aufschub der Konkurseröffnung bis 15. Januar 1997 ein. Der Gerichtspräsident I des Richteramtes Y._ bewilligte mit Entscheid vom 18. Oktober 1996 den Konkursaufschub und bestellte eine Sachwalterin. Auf Gesuch hin verlängerte der Gerichtspräsident den Konkursaufschub mit Verfügung vom 20. Januar 1997 bis 31. März 1997.
Am 3. April 1997 wurde über die Aktiengesellschaft der Konkurs eröffnet. Die Ausgleichskasse Schweizer Baumeisterverband reichte in diesem Verfahren eine Forderung für von der Gesellschaft geschuldete AHV/IV/EO/AlV-Beiträge in Höhe von Fr. 91'574. 25 ein. Diesen Forderungsbetrag reduzierte sie wegen einer nachträglich ausgerichteten Insolvenzentschädigung auf Fr. 85'724. 45. Mit drei Verfügungen vom 30. Januar 1998 verlangte die Ausgleichskasse von C._, A._ und B._ Schadenersatz von Fr. 84'372. 55. Die Betroffenen erhoben hiegegen Einspruch.
B.- Am 19. März 1998 reichte die Ausgleichskasse gegen die Belangten Klagen ein auf Zahlung von Schadenersatz für bundesrechtlich geschuldete Sozialversicherungsbeiträge, Verwaltungskosten, Mahngebühren und Verzugszinsen in Höhe von insgesamt Fr. 70'181. 10 unter solidarischer Haftbarkeit der Ersatzpflichtigen. Die Reduktion des Forderungsbetrages begründete sie damit, dass die Abrechnung für März 1997 und die Schlussabrechnung 1997 im Zeitpunkt der Konkurseröffnung noch nicht fällig waren.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern vereinigte die drei Verfahren. Mit Entscheid vom 27. August 1999 wies es die Klagen ab.
C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV), der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern sei aufzuheben und die Schadenersatzklagen der Ausgleichskasse vom 19. März 1998 seien vollumfänglich zu schützen. Während C._, A._ und B._ auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliessen, beantragt die Ausgleichskasse Gutheissung.

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.- Da es sich bei der angefochtenen Verfügung nicht um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen handelt, hat das Eidgenössische Versicherungsgericht nur zu prüfen, ob das vorinstanzliche Gericht Bundesrecht verletzt hat, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden ist (Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 2 OG).
2.- a) Im Rahmen von Art. 105 Abs. 2 OG ist die Möglichkeit, im Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht neue tatsächliche Behauptungen aufzustellen oder neue Beweismittel geltend zu machen, weitgehend eingeschränkt. Nach der Rechtsprechung sind nur jene neuen Beweismittel zulässig, welche die Vorinstanz von Amtes wegen hätte erheben müssen und deren Nichterheben eine Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften darstellt (BGE 121 II 99 Erw. 1c, 120 V 485 Erw. 1b, je mit Hinweisen). Zwar ist der Verwaltungsprozess vom Untersuchungsgrundsatz beherrscht, wonach Verwaltung und Gericht von sich aus für die richtige und vollständige Abklärung des Sachverhalts zu sorgen haben; doch entbindet das die Rechtsuchenden nicht davon, selber die Beanstandungen vorzubringen, die sie anzubringen haben (Rügepflicht), und ihrerseits zur Feststellung des Sachverhalts beizutragen (Mitwirkungspflicht). Unzulässig und mit der weit gehenden Bindung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts an die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung gemäss Art. 105 Abs. 2 OG unvereinbar ist es darum, neue tatsächliche Behauptungen und neue Beweismittel erst im letztinstanzlichen Verfahren vorzubringen, obwohl sie schon im kantonalen Beschwerdeverfahren hätten geltend gemacht werden können und - in Beachtung der Mitwirkungspflicht - hätten geltend gemacht werden müssen. Solche (verspätete) Vorbringen sind nicht geeignet, die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz als mangelhaft im Sinne von Art. 105 Abs. 2 OG erscheinen zu lassen (BGE 121 II 100 Erw. 1c, AHI 1994 S. 211 Erw. 2b mit Hinweisen).
b) Das kantonale Gericht hat im angefochtenen Entscheid festgestellt, aufgrund der Akten bestünden keine Anhaltspunkte dafür, dass die Arbeitgeberfirma ihren Beitragszahlungen vor Beginn der finanziellen Schwierigkeiten im Jahre 1995 nicht oder bloss unvollständig nachgekommen wäre. Die Ausgleichskasse, welche in ihrer Vernehmlassung einzig diesen Punkt aufgreift, bringt im Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht erstmals vor, die Firma X._ AG habe von ihr im Jahre 1993 zwei Betreibungen, im Jahre 1994 neun Betreibungen und im Jahre 1995 elf Betreibungen erhalten. Damit sei klar ausgewiesen, dass sie bereits vor 1996 ihrer Beitragspflicht nicht nachgekommen sei. Zur Begründung ihres Vorbringens legt die Kasse die entsprechenden Betreibungsbegehren auf. Diese Beweismittel hätte sie bereits der Vorinstanz unterbreiten können und müssen. Ebenso hätte sie im erstinstanzlichen Verfahren reichlich Gelegenheit gehabt, auf diese Sachlage hinzuweisen. Die Vorinstanz hatte zudem keine Veranlassung, von Amtes wegen irgendwelche ergänzende Abklärungen zu treffen, zumal einzig ausstehende Beiträge für die Zeit ab Juni 1996 eingeklagt worden waren. Bei den Vorbringen und eingereichten Beweismitteln der Ausgleichskasse handelt es sich demnach um unzulässige und damit unbeachtliche Noven.
3.- Die im vorliegenden Fall massgebenden rechtlichen Grundlagen (Art. 52 AHVG, Art. 14 Abs. 1 AHVG in Verbindung mit Art. 34 ff. AHVV) und die zur subsidiären Haftbarkeit der Organe (vgl. statt vieler BGE 123 V 15 Erw. 5b) sowie zum materiellen Organbegriff (BGE 114 V 213; Nussbaumer, Das Schadenersatzverfahren nach Art. 52 AHVG, in: Schaffhauser/Kieser [Hrsg. ], Aktuelle Fragen aus dem Beitragsrecht der AHV, St. Gallen 1998, S. 102) und zur Haftungsvoraussetzung des zumindest grobfahrlässigen Verschuldens (BGE 108 V 186 Erw. 1b, 193 Erw. 2b; ZAK 1985 S. 576 Erw. 2, 619 Erw. 3a) ergangene Rechtsprechung finden sich im kantonalen Entscheid zutreffend wiedergegeben. Darauf kann verwiesen werden.
4.- a) Wie die Vorinstanz zutreffend feststellte, stehen ausstehende Sozialversicherungsbeiträge für die Monate Juni 1996 bis Februar 1997 zur Diskussion, während die Beiträge für die Monate April und Mai 1996 aus einer während des Konkursaufschubes erfolgten Zahlung an das Betreibungs- und Konkursamt vom 24. März 1997 in Höhe von Fr. 75'000. - gedeckt wurden. Unbestritten ist, dass die Firma X._ AG ihrer Beitragszahlungspflicht nur unvollständig nachgekommen ist und der Ausgleichskasse daraus ein Schaden entstanden ist.
Nach Auffassung des kantonalen Gerichts liegen indessen besondere Umstände im Sinne von Exkulpationsgründen vor, welche ein Verschulden der belangten ehemaligen Organe der in Konkurs geratenen Gesellschaft an der Verletzung der Beitragszahlungspflicht ausschliessen. Die finanziellen Schwierigkeiten seien in erster Linie auf einen ausserordentlichen Rückstellungsbedarf im Zusammenhang mit verschiedenen Konsortialbeteiligungen zurückzuführen. Mit dem Gesuch um Konkursaufschub hätten die verantwortlichen Organe jedoch zum Ausdruck gebracht, dass sie trotz der misslichen finanziellen Lage aufgrund der weitgehend intakten betrieblichen Substanz Hoffnung auf eine Rettung gehabt und eine Fortführung des Betriebes als durchaus denkbar erachtet hätten. Durch den richterlich verfügten Konkursaufschub sei ausgewiesen, dass diese Erwartung einer objektiven Beurteilung der Lage standgehalten habe. Denn es könne davon ausgegangen werden, dass der Richter - namentlich gestützt auf die ihm vorgelegte Liste der geplanten Massnahmen - die Voraussetzungen für eine Bewilligung des Konkursaufschubes sorgfältig geprüft habe. Das Gericht kam daher zum Schluss, dass der Arbeitgeberfirma kein Vorwurf gemacht werden könne, wenn sie unter diesen Umständen ihre Bemühungen vorrangig auf die für das Überleben wichtigen Löhne und Materiallieferungen konzentrierte und die Sozialversicherungsbeiträge für die Zeit des bewilligten Konkursaufschubes ab 18. Oktober 1996 bis 4. April 1997 unbezahlt liess. Da keine Anhaltspunkte dafür bestünden, dass die Gesellschaft beabsichtigt habe, den Betrieb auf Kosten der Ausgleichskasse weiterzuführen, und unverzüglich die Sanierung in die Wege geleitet habe, als aufgrund des Berichts der Revisionsstelle vom 17. August 1996 der Ernst der Lage endgültig erkannt worden sei, stelle es auch keinen schweren Normverstoss ihrer Organe dar, wenn sie bereits im Vorfeld der Anzeige der Überschuldung an den Richter und des Gesuchs um Konkursaufschub vorübergehend die fälligen Sozialversicherungsbeiträge nicht bezahlt haben, um die in Aussicht genommene Sanierung nicht zu gefährden.
b) Das beschwerdeführende BSV bezeichnet die angenommenen Exkulpationsgründe als zu pauschal. Mit Bezug auf die objektive Begründetheit des Rechtfertigungstatbestandes ergehe sich das kantonale Gericht in Mutmassungen, die es nicht auf tatsächliche Umstände abstütze. Insbesondere sei schleierhaft, wie bei einem Rückstellungsbedarf, der per Ende 1995 zu einem Bilanzverlust von über 1 Mio. Franken geführt habe, von der vorübergehenden Nichtbezahlung der verhältnismässig bescheidenen Sozialversicherungsbeiträge eine für die Rettung der Firma ausschlaggebende Wirkung habe erwartet werden können. Des Weitern habe der Konkursaufschub keinen Einfluss auf die Fälligkeit der Forderungen, weshalb er entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht einem von der Ausgleichskasse bewilligten Zahlungsaufschub gleichgesetzt werden könne.
5.- Art. 725a Abs. 1 OR erlaubt es dem Richter, der eine Überschuldungsanzeige gemäss Art. 725 Abs. 2 OR erhalten hat, auf Antrag des Verwaltungsrates oder eines Gläubigers, den Konkurs aufzuschieben, falls Aussicht auf Sanierung besteht. Damit der Richter entscheiden kann, ob Aussicht auf Sanierung besteht, ist ihm ein Sanierungsplan vorzulegen. Dieser muss zeigen, mit welchen Massnahmen innerhalb welcher Zeitspanne die Sanierung erzielt werden soll, und darlegen, dass diese Massnahmen eine reelle Umsetzungschance haben (Wüstiner, Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht II, Basel/Frankfurt am Main 1994, N 7 zu Art. 725a OR; Dubach, Der Konkursaufschub nach Art. 725a OR: Zweck, Voraussetzungen und Inhalt in: SJZ 94/1998 S. 153 f.; Giroud, Die Konkurseröffnung und ihr Aufschub bei der Aktiengesellschaft, Diss. Zürich 1981, S. 120). Das Konkursaufschubverfahren bezweckt, Zeit für eine allfällige Sanierung der überschuldeten Gesellschaft zu gewinnen. Trotz des Vorliegens eines Konkursgrundes wird im Interesse der Gläubiger und der Gesellschaft selbst von der sofortigen Konkurseröffnung abgesehen (Wüstiner, a.a.O., N 4 zur Art. 725a OR; Dubach, a.a.O., S. 151; Giroud, a.a.O., S. 105 f.). Die Gesellschaft soll sowohl hinsichtlich der in ihr verkörperten Substanz wie auch in ihrer Rechtspersönlichkeit vor dem Untergang bewahrt werden. Auf der anderen Seite sollen die Rechte der Gläubiger, für deren Schutz der Konkursgrund der Überschuldung in erster Linie geschaffen worden ist, nicht geschmälert werden (Dubach, a.a.O., S. 154 ff.; Giroud, a.a.O., S. 116 ff.). Deshalb hat der Richter Massnahmen zur Erhaltung des Vermögens der Gesellschaft zu treffen (Art. 725a Abs. 1 OR). Die Anordnungen des Richters haben sich auf den Erhalt des Vermögens und die Gleichbehandlung der Gläubiger zu beschränken und nicht auf die Ausgestaltung und Durchführung der Sanierung zu erstrecken. Dabei kann er nebst der Einsetzung eines Sachwalters unter anderem die durch den Konkursaufschub nicht beeinträchtigte Verfügungs- und Vertretungsbefugnis der Organe begrenzen (Wüstiner, a.a.O., N 10 ff. zu Art. 725a OR; Dubach, a.a.O., S. 157 f.; Giroud, a.a.O., S. 126 f. und S. 134 f.). Der gewährte Konkursaufschub bewirkt insofern einen Rechtsstillstand, als die sofortige Konkurseröffnung über die Gesellschaft unterbleibt und Betreibungs- und Verwertungsbegehren nicht mehr stattgegeben werden darf. Die Fälligkeit der Forderungen und deren Zinsenlauf wird dagegen nicht beeinträchtigt (Wüstiner, a.a.O., N 9 zu Art. 725a OR; Giroud, a.a.O., S. 138 ff.).
6.- a) An der Verpflichtung der Beschwerdegegner, in kritischer Zeit für die Begleichung der Verbindlichkeiten an die Sozialversicherung persönlich besorgt zu sein, hat sich nach dem 18. Oktober 1996, dem Beginn des Konkursaufschubes, somit grundsätzlich nichts geändert. Die Einschränkung der Verfügungsfähigkeit des Schuldners bezieht sich während der Dauer dieser Massnahme - vorbehältlich gegenteiliger konkreter Weisungen des Sachwalters - nicht auf Beitragsschulden (nicht veröffentlichtes Urteil H. vom 11. Juli 1996 [H 104/95] mit Hinweisen; bezüglich Nachlassstundung vgl. AHI 1994 S. 105 Erw. 5b/cc). Mit dem Konkursaufschub ist auch kein Abweichen von den ordentlichen Zahlungsterminen verbunden. Er lässt sich folglich nicht mit einem von der Ausgleichskasse vereinbarten Zahlungsaufschub mit Tilgungsplan (BGE 124 V 255 Erw. 3b) vergleichen und entbindet insbesondere die Beitragspflichtigen nicht davon, die geschuldeten Sozialversicherungsbeiträge innert der gesetzlichen Frist abzuliefern. Entgegen der von der Vorinstanz vertretenen Auffassung stellt der bewilligte Konkursaufschub somit für sich allein keinen Entlastungsgrund dar.
b) Im vorliegenden Fall hat der Gerichtspräsident für die Dauer des Konkursaufschubes eine Sachwalterin bestellt und die Verwaltung und Geschäftsführung unter deren Aufsicht gestellt. Die Sachwalterin wurde beauftragt, die Geschäftstätigkeit zusammen mit der bisherigen Geschäftsleitung weiterzuführen und einen Schlussbericht über die Sanierung zu erstellen. In ihren Weisungen vom 29. Oktober 1996 hat die Sachwalterin festgehalten, dass der Gerichtspräsident die Verfügungsbefugnis des Verwaltungsrates und der Geschäftsleitung nicht entzogen, sondern deren Tätigkeit lediglich unter die Aufsicht der Sachwalterin gestellt hat, weshalb auch die Unterschriftenregelung nicht geändert werden müsse. Gemäss Ziffer 4 der Weisungen untersteht der Zahlungsverkehr der Visumspflicht der Sachwalterin. Weder aufgrund der Anordnungen des Gerichtspräsidenten noch der Weisungen der Sachwalterin war dem Verwaltungsrat somit die Befugnis zur Tilgung von Verbindlichkeiten gegenüber der Ausgleichskasse entzogen. Während der Dauer des Konkursaufschubes bestanden somit keine rechtlichen oder faktischen Gründe, welche die Gesellschaft daran hinderten, für die Begleichung der Sozialversicherungsbeiträge besorgt zu sein.
7.- a) Die Vorinstanz hat eine Haftung der Beschwerdegegner auch im Lichte der von der Rechtsprechung anerkannten Rechtfertigungs- und Exkulpationsgründe verneint. Danach lässt sich die Nichtbezahlung der Beiträge ausnahmsweise rechtfertigen, wenn sie im Hinblick auf eine nicht zum Vornherein aussichtslose Rettung des Betriebes durch Befriedigung lebenswichtiger Forderungen in der begründeten Meinung erfolgt, die geschuldeten Beiträge später ebenfalls bezahlen zu können. Voraussetzung ist, dass der Arbeitgeber im Zeitpunkt, in welchem die Zahlungen erfolgen sollten, nach den Umständen damit rechnen durfte, dass er die Beitragsschuld innert nützlicher Frist werde tilgen können (BGE 108 V 188, bestätigt in BGE 121 V 243).
Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall nicht erfüllt. Im Rahmen des Konkursaufschubes wurde zwar ein Sanierungskonzept durchgeführt, wie dem Verlängerungsgesuch zum Konkursaufschub vom 14. Januar 1997 und dem Schlussbericht der Sachwalterin vom 25. März 1997 zu entnehmen ist. Für die Beurteilung, ob Exkulpations- oder Rechtfertigungsgründe vorliegen, ist jedoch nicht entscheidend, ob Sanierungsbemühungen stattfanden und ob in der fraglichen Zeit noch mit einer Sanierung des Unternehmens gerechnet werden konnte, sondern ob ernsthafte und objektive Gründe zur Annahme berechtigten, dass - bei vorübergehender Nichtbezahlung der Sozialversicherungsbeiträge - Aussicht auf eine baldige Sanierung des Unternehmens bestand und deshalb damit gerechnet werden durfte, dass die Forderungen der Ausgleichskasse innert nützlicher Frist beglichen werden könnten. Rechtfertigungs- und Exkulpationsgründe im Sinne der Rechtsprechung liegen namentlich dann nicht vor, wenn angesichts der Höhe der bestehenden Verbindlichkeiten und der eingegangenen Risiken von der vorübergehenden Nichtbezahlung der Beiträge objektiv keine für die Rettung der Firma ausschlaggebende Wirkung erwartet werden kann (bereits erwähntes Urteil vom 11. Juli 1996). Wie dem Gesuch um Konkursaufschub vom 9. September 1996 zu entnehmen ist, zeigte die Bilanz zu Veräusserungswerten per 30. Juni 1996 eine Überschuldung von Fr. 756'222. 99 im normalen Liquidationsverfahren und von Fr. 1'780'595. 69 im beschleunigten Liquidationsverfahren. Angesichts der im Vergleich zum sonstigen finanziellen Rahmen nicht sehr hohen Beitragsausstände kann nicht ernsthaft behauptet werden, die Beschwerdegegner hätten annehmen dürfen, durch die Nichtbezahlung der Sozialversicherungsbeiträge die Weiterexistenz der Gesellschaft zu sichern und die Forderungen gegenüber der Ausgleichskasse innert nützlicher Frist tilgen zu können. Die Nichtbegleichung der aufgelaufenen Beiträge kann somit nicht als ein wesentlicher Punkt betrachtet werden, welcher für die von den Firmenverantwortlichen versuchten Rettungsschritte in irgendeiner Weise kausal oder auch nur bedeutsam gewesen wäre.
b) Das kantonale Gericht erachtete es als zulässig, dass die Firma die Sozialversicherungsbeiträge während des bewilligten Konkursaufschubes nicht bezahlte und sich stattdessen darauf konzentrierte, die Löhne und Meteriallieferungen zu bezahlen. Es hat indessen in keiner Art und Weise dargetan und es ergeben sich auch aus den Akten keine Anhaltspunkte dafür, dass und aus welchem Grund Zahlungen an Materiallieferanten und Lohnzahlungen dringlicher gewesen wären als Zahlungen an die Ausgleichskasse. Trotz Mahnungen der Ausgleichskasse wurde während des Zahlungsaufschubes die Tilgung der ausstehenden Sozialversicherungsbeiträge von den verantwortlichen Organen und dem Sachwalter nicht thematisiert. Diesem Verhalten lag offenbar die Meinung zu Grunde, während des Konkursaufschubes müsse der Begleichung dieser Schulden nicht weiter Beachtung geschenkt werden. Dass es dann trotzdem zu einer Teilzahlung an die Ausgleichskasse kam, wurde mit der Pfändung der Forderung begründet. In den Protokollen der Sitzungen der Gesellschaftsorgane und des Sachwalters sucht man hingegen vergebens nach Überlegungen, wie die Sozialversicherungsbeiträge beglichen werden könnten. Demgegenüber ist dem Gesuch um Verlängerung des Konkursaufschubes vom 14. Januar 1997 zu entnehmen, dass sich der Geschäftsgang während der Phase des Konkursaufschubes als den Umständen entsprechend gut erwiesen habe, die laufenden Kosten für Löhne und Material ausnahmslos hätten bezahlt werden können und sich sogar ein Schuldenabbau im Bereich der laufenden Verpflichtungen ergeben hat. Daraus ist zu schliessen, dass die Gesellschaft auch während des Konkursaufschubes durchaus noch in der Lage war, Zahlungen auszuführen. Es fehlt somit am Nachweis dafür, dass die Beschwerdegegner alles ihnen Mögliche und Zumutbare für die Bezahlung der Beiträge unternommen haben.
8.- Nicht bestritten und aufgrund der Akten ausgewiesen ist der aus der Nichtbezahlung von Beiträgen der Ausgleichskasse entstandene Schaden, welcher sich gemäss den Schadenersatzklagen vom 19. März 1998 auf Fr. 70'181. 10 beläuft. Die Schadenersatzklagen sind daher unter Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids in diesem Umfang gutzuheissen.
9.- Da es nicht um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen geht, ist das Verfahren kostenpflichtig (Art. 134 OG e contrario). Entsprechend dem Ausgang des Prozesses werden die Beschwerdegegner kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 1 OG).