Decision ID: bc3fcf5b-066f-4d5d-958c-04f698670cd8
Year: 2017
Language: de
Court: SG_VSG
Chamber: SG_VSG_001
Canton: SG
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: 

Sachverhalt
A.
A.a A._ meldete sich am 3. Oktober 2014 bei der Regionalen Arbeitsvermittlung
(RAV) zur Arbeitsvermittlung an (G 4.1/B7) und stellte am 5. Oktober 2014 bei der
Kantonalen Arbeitslosenkasse St. Gallen Antrag auf Arbeitslosentschädigung. Dabei
gab er an, dass er bereit und in der Lage sei, Vollzeit zu arbeiten (G 4.1/B2). Der
Versicherte arbeitete zuletzt vom 1. Mai 2011 bis 31. August 2014 bei der B._ AG
und vom 18. August 2014 bis 30. September 2014 bei der C._ AG (act. G 4.1/B20, G
4.1/B31). Die C._ AG hatte dem Versicherten das Arbeitsverhältnis aus
wirtschaftlichen und organisatorischen Gründen gekündigt (act. G 4.1/B28/B31). In den
Formularen „Angaben der versicherten Person“ für die Monate Oktober 2014 bis und
mit August 2015 gab der Versicherte jeweils an, dass er keine selbständige Tätigkeit
ausgeübt habe (act. G 4.1/B11, G 4.1/B32, G 4.1/B37, G 4.1/B40, G 4.1/B43, G 4.1/
B46, G 4.1/B48, G 4.1/B51, G 4.1/B55, G 4.1/64, G 4.1/B66). Per 31. August 2015
wurde der Versicherte von der Arbeitsvermittlung abgemeldet, da er selber eine Stelle
gefunden habe (act. G 4.1/B68).
A.b Am 2. November 2015 meldete sich der Versicherte erneut zur Arbeitsvermittlung
an (act. G 4.1/B79) und stellte am 9. November 2015 Antrag auf
Arbeitslosenentschädigung (G 4.1/B71). In den Formularen „Angaben der versicherten
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Person“ für die Monate November 2015 bis und mit April 2016 gab der Versicherte
wiederum jeweils an, dass er keine selbständige Tätigkeit ausgeübt habe (act. G 4.1/
B81, G 4.1/B85, G 4.1/B89, G 4.1/B91, G 4.1/B94, G 4.1/110).
A.c Am 9. Dezember 2015 informierte der Versicherte seine RAV-Personalberaterin,
dass er sich für die Selbständigkeit entschieden habe und gerne Kurse in diese
Richtung absolvieren möchte (act. G 4.1/A63). Mit E-Mail vom 16. Dezember 2015
informierte das RAV das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA), dass sich der Versicherte
für die Förderung der selbständigen Erwerbstätigkeit interessiert habe. Dabei hätten sie
festgestellt, dass er bereits eine Webseite betreibe, Personal suche und bis im
November 2014 Geschäftsführer des Unternehmens D._ GmbH gewesen sei (act. G
4.1/A67).
A.d Mit Schreiben vom 11. Januar 2016 gab der Rechtsdienst des AWA dem
Versicherten Gelegenheit zur Stellungnahme betreffend seine Vermittlungsfähigkeit.
Dabei wurde im Wesentlichen vorgebracht, dass der Versicherte im Zusammenhang
mit der D._ GmbH (vormals: E._ GmbH) verschiedenen Geschäftstätigkeiten
nachgegangen sei. Aus diesem Grund bestünden rückwirkend Zweifel an seiner
Vermittlungsfähigkeit (act. G 4.1/B86). Mit Schreiben vom 14. Januar 2016 nahm der
Versicherte zu seiner Vermittlungsfähigkeit Stellung. Bei der Geschäftstätigkeit für die
E._ GmbH habe es sich lediglich um eine kleine Nebenerwerbstätigkeit ohne
nennenswerte Einkünfte gehandelt. Der Betrieb sei bereits im März 2014 eingestellt
worden. Die Webseite F._ habe er erst erstellt, nachdem er vom RAV im Dezember
2015 über die Förderung der selbständigen Erwerbstätigkeit informiert worden sei. Im
Übrigen seien sämtliche vorgebrachten Tätigkeiten im Zusammenhang mit der D._
GmbH während seiner Festanstellung im September und Oktober 2015 erfolgt (act. G
4.1/A88).
A.e Mit Verfügung vom 6. April 2016 verneinte das AWA rückwirkend die
Vermittlungsfähigkeit des Versicherten ab 3. Oktober 2014. Es stehe fest, dass der
Versicherte während der ganzen Zeit die verantwortliche Person bei der E._ GmbH
und der D._ GmbH geblieben sei. Die Eintragung seiner Mutter, G._, sei nur pro
forma erfolgt. Auch H._ und I._ seien lediglich zur Vertuschung der weiteren
Geschäftsführung herbeigezogen worden. Dabei könne ein systematisches Vorgehen
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bei der Übertragung der Rechte an den Gesellschaften erkannt werden. Bereits am 9.
Mai 2015 seien auf der Homepage der D._ GmbH Bilder des komplett eingerichteten
Ladens J._ aufgeschaltet worden. Dabei stehe fest, dass der Versicherte den Umbau
durchgeführt habe. Seine Anstellung bei der D._ GmbH im September und Oktober
2015 sei offensichtlich nur pro forma abgeschlossen worden, um seine öffentlichen
Auftritte zu legitimieren. Es erstaune, dass die D._ GmbH den Versicherten zu einem
Monatslohn von Fr. 8'400.-- angestellt habe, obwohl ihr das Geld gefehlt habe. Auch
erstaune, dass der Versicherte am 3. November 2015 schriftlich gegenüber dem RAV
bestätigt habe, dass er mindestens halbtags für die Kinderbetreuung zuständig sei,
obwohl er am 14. Januar 2016 gegenüber dem RAV angegeben habe, ganztägig für die
Arbeitsvermittlung zur Verfügung zu stehen. Weiter seien der Versicherte sowie seine
Lebenspartnerin anlässlich von Kontrollen der Schwarzarbeitsmarktaufsicht im März
2016 an zwei Wochen während den Öffnungszeiten im J._ gesehen worden, was
zeige, dass er den Laden die ganze Zeit hinweg mit seiner Lebenspartnerin geführt
habe. Dabei liege auf der Hand, dass der Aufbau eines solchen Ladens einen zeitlichen
Vorlauf benötige. Der Versicherte habe somit bereits bei der Kündigung seiner Stelle
bei der B._ AG die Weiterführung seiner Geschäfte geplant. Die Ernsthaftigkeit der
Suche nach einer Festanstellung und die Bereitschaft, eine solche anzunehmen, seien
stark anzuzweifeln. Der Versicherte gelte somit ab 3. Oktober 2014 als nicht
vermittlungsfähig (act. G 4.1/B95).
A.f Mit Verfügung vom 14. April 2016 forderte die Kantonale Arbeitslosenkasse unter
Berufung auf die vom AWA am 6. April 2016 aberkannte Vermittlungsfähigkeit die vom
Versicherten für den Zeitraum vom 3. Oktober 2014 bis 31. August 2015 und 2. bis 30.
November 2015 bezogenen Taggeldleistungen im Gesamtbetrag von Fr. 65'857.05
(netto) zurück (act. G 4.1/B 105).
A.g Mit Schreiben vom 6. Mai 2016 erhob der Rechtsvertreter des Versicherten
Einsprache gegen die Verfügung vom 6. April 2016 betreffend Vermittlungsfähigkeit
und ersuchte um die Einräumung einer Frist für die Nachreichung der Begründung bis
zum 20. Mai 2016 (act. G 4.1/A139). Daraufhin beantragte er mit begründeter
Einsprache vom 13. Mai 2016 die Aufhebung der angefochtenen Verfügung und stellte
ein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozesspflege. Die
Vorbereitungsarbeiten im J._ im Sommer 2015 seien im Hinblick auf eine spätere
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selbständige Tätigkeit erfolgt und der Einsprecher habe dafür keinen Lohn erhalten. Es
sei gemäss Merkblatt des Seco durchaus möglich, eine selbständige Tätigkeit
auszuüben und gleichzeitig vermittlungsfähig zu bleiben, wobei rund 8.3 Stunden die
Woche für die selbständige Erwerbstätigkeit zur Verfügung ständen. Der Einsprecher
sei stets willens gewesen, eine unselbständige Tätigkeit auszuüben bzw. anzunehmen.
Den Betrieb des Ladens habe er von Anfang an nur für kurze Zeit und am Rande
begleiten wollen. Die Betreuung der Kinder sei zwischen dem Einsprecher, seiner
Lebenspartnerin und seiner Mutter flexibel aufgeteilt worden, weshalb die Betreuung
rasch hätte umgestellt werden können. Ausserdem sei die Ausübung der selbständigen
Tätigkeit eine Reaktion auf die erneute Arbeitslosigkeit gewesen und in Erfüllung der
Schadenminderungspflicht erfolgt. Mit der Geschäftsidee F._ habe sich der
Einsprecher erst im Dezember 2015 auseinandergesetzt, nachdem er im RAV-
Programm K._ Erfahrungen gesammelt habe. Die ersten drei Z._ hätten erst im
April 2016 montiert werden können, wohingegen die Erstellung der Homepage und die
getätigten Investitionen klar als Vorbereitungsarbeiten zu qualifizieren seien. Die
eigentliche Tätigkeit mit diesem Projekt habe er erst im April 2016 aufgenommen,
weshalb er sich zu diesem Zeitpunkt bei der Arbeitslosenkasse abgemeldet habe.
Folglich sei der Einsprecher – mit kurzem Unterbruch – bis Ende März 2016
vermittlungsfähig gewesen (act. G 4.1/A143).
A.h Mit Schreiben vom 18. Mai 2016 forderte das AWA den Einsprecher zur
Nachreichung von Unterlagen auf (act. G 4.1/A144). Mit Stellungnahme vom 15. Juni
2016 reichte der Einsprecher einen Teil der Unterlagen nach. Hierzu merkte er an, dass
seine Lebenspartnerin zurzeit stundenweise in einem Y._ arbeite. Ausserdem sei für
seine Tätigkeit am Stand des J._ an der M._ lediglich ein Erfolgshonorar vereinbart
worden, wobei er letztlich leer ausgegangen sei. Zudem würden die Kinder in Zeiten, in
welchen er und seine Lebenspartnerin gleichzeitig berufstätig seien, von seiner Mutter
betreut (act. G 4.1/A147).
A.i Mit Schreiben vom 21. Juni 2016 forderte das AWA den Einsprecher zur
Nachreichung der weiterhin fehlenden sowie von zusätzlichen Unterlagen auf. Zudem
bat es um die Beantwortung von einigen Fragen, welche sich in Bezug auf die neu
eingereichten Unterlagen ergeben hätten (act G 4.1/A148). Mit Stellungnahme vom 29.
Juni 2016 reichte der Einsprecher weitere Unterlagen nach. Hierzu fügte er an, dass die
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Testbuchung am _ 2016 von ihm vorgenommen worden sei, weil das Lesegerät bei
einem Kunden nicht funktioniert habe. Zudem habe er die Z._-renovierung in der
Wohnung an der N._ im Rahmen seiner Anstellung im September und Oktober 2015
durchgeführt und sei er mit dieser Dienstleistung nicht nach aussen aufgetreten (act. G
4.1/A151).
A.j Mit Zwischenentscheid vom 28. Juni 2016 wurde das Gesuch um unentgeltliche
Prozessführung im Einspracheverfahren gutgeheissen (act. G 4.1/A149).
A.k Mit Einspracheentscheid vom 27. Juli 2016 wies das AWA die Einsprache ab.
Ergänzend zur Verfügung brachte es vor, dass die nachträglich vom Einsprecher
eingereichten Unterlagen seine Vermittlungsunfähigkeit noch zusätzlich bekräftigen
würden und dass sich der Einsprecher in widersprüchliche Angaben verstricke. So
werde in der Einsprache geltend gemacht, dass der Einsatz bei der D._ GmbH
lediglich als Vorbereitung für die selbständige Erwerbstätigkeit gedient habe, während
in der Stellungnahme vom 14. Januar 2016 vorgebracht worden sei, dass sämtliche
Tätigkeiten unter ordentlichen Anstellungsbedingungen stattgefunden hätten.
Ausserdem habe der Einsprecher am _ 2015 den Mietvertrag für das Ladenlokal im
Namen der E._ GmbH unterzeichnet, obwohl seine Mutter bereits zuständige
Geschäftsführerin gewesen sei, woraus einmal mehr ersichtlich werde, dass der
Ausstieg des Einsprechers lediglich pro forma erfolgt sei. Zudem zeige die Renovierung
der Z._ in der Wohnung an der N._ in St. Gallen, die vom Einsprecher am 12. Mai
2016 durchgeführte Testbuchung sowie der Einsatz an der O._ und der M._ die
enge Zugehörigkeit des Einsprechers zur Firma D._ GmbH. Die Fakten würden
belegen, dass der Einsprecher von Beginn an selber den Aufbau der neuen
Geschäftszweige der D._ GmbH geplant und vorangetrieben habe. Der Einsprecher
sei daher nicht willens gewesen, die selbständige Erwerbstätigkeit zu Gunsten einer
Festanstellung aufzugeben. Das Gesuch um Förderung der selbständigen
Erwerbstätigkeit sei erst zu einem Zeitpunkt erfolgt, als diese bereits am Laufen
gewesen sei. Abschliessend sei festzuhalten, dass der Einsprecher seit Antragstellung
am 3. Oktober 2014 nicht vermittlungsfähig gewesen sei (act. G 4.1/B116).
B.
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B.a Gegen diesen Einspracheentscheid richtet sich die vorliegende Beschwerde vom
14. September 2016 mit dem Antrag, der Einspracheentscheid sei aufzuheben und
eventualiter sei festzustellen, dass der Beschwerdeführer seit dem 1. September 2015
nicht vermittlungsfähig sei, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen. Die Tätigkeit bei
der E._ GmbH sei schon immer eine Art Hobby geblieben, welches kein Einkommen
abgeworfen habe. Dass H._ und I._ zur Vertuschung der Geschäftsführung
herbeigezogen worden und diese an Verschiebungen beteiligt gewesen seien, sei ein
unbegründeter Vorwurf. Die Vorbereitungsarbeiten für den J._ seien unentgeltlich
und lediglich im Hinblick auf eine selbständige Tätigkeit erfolgt. In der Folge wiederholt
der Beschwerdeführer seine Ausführungen in der Einsprache betreffend die
Möglichkeit, trotz Ausübung einer selbständigen Tätigkeit weiterhin vermittlungsfähig
zu bleiben. Dabei sei die Vorinstanz in gehörsverletzender Weise nicht darauf
eingegangen, dass sich eine arbeitslose Person in begrenztem Umfang einer
selbständigen Tätigkeit widmen dürfe. Erst während der konkreten Vorbereitungsphase
für die Einweihung des Ladens habe er sich von der Arbeitslosenversicherung
abgemeldet, da er sich vollständig der Selbständigkeit habe widmen wollen. Da er in
der Folge eingesehen habe, dass er davon nicht leben könne, habe er nach zwei
Monaten wieder einen Antrag auf Arbeitslosenentschädigung eingereicht. Der
Beschwerdeführer und seine Lebenspartnerin seien im März 2016 nur deshalb im
Laden gesehen worden, weil der Beschwerdeführer das Projekt unterstütze. Den Laden
habe er lediglich als eine Art Hobby mit Freunden und Familie geführt. Die
Wiederaufnahme der Tätigkeiten habe er nicht bereits bei der Kündigung seiner Stelle
bei der B._ AG geplant. Eventualiter sei in zeitlicher Hinsicht eine Einschränkung
vorzunehmen, da vor dem 1. September 2015 ganz offensichtlich
Vorbereitungsarbeiten zur Aufnahme der selbständigen Tätigkeit durchgeführt worden
seien. Der Beschwerdeführer sei somit während der Periode zwischen dem 3. Oktober
2014 und dem 31. August 2015 aufgrund der Schadenminderungspflicht als
vermittlungsfähig anzusehen. Eventualiter sei daher Vermittlungsunfähigkeit erst ab
dem 1. September 2015 festzustellen (act. G 1).
B.b Mit Beschwerdeantwort vom 19. Oktober 2016 beantragt der Beschwerdegegner
die Abweisung der Beschwerde. Die Vermittlungsfähigkeit des Beschwerdeführers sei
insbesondere unter dem Aspekt des „Bereitseins“ ab dem 3. Oktober 2014 zu
verneinen (act. G 4).
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B.c Mit Schreiben vom 21. Dezember 2016 teilt der Beschwerdeführer mit, dass er auf
die Einreichung einer Replik verzichte (act. G 6).
B.d Mit Schreiben vom 28. März 2017 reichte der Beschwerdeführer seine Kostennote
ein (act. G 8). In der Folge forderte das Gericht den Beschwerdeführer mit Schreiben
vom 7. Juli 2017 zur Nachreichung von Unterlagen betreffend den Antrag auf
Gewährung der unentgeltlichen Prozesspflege auf (act. G 10). Mit Schreiben vom 25.
August 2017 reichte der Beschwerdeführer die ausgefüllte Steuererklärung für das Jahr
2016, die Veranlagungsberechnung für das Jahr 2015 sowie eine aktualisierte
Honorarnote ein (act. G 13).

Erwägungen
1.
1.1 Eine der Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ist die
Vermittlungsfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 lit. f des Bundesgesetzes über die obligatorische
Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIG; SR 837.0]). Die
arbeitslose Person ist vermittlungsfähig, wenn sie bereit, in der Lage und berechtigt ist,
eine zumutbare Arbeit anzunehmen und an Eingliederungsmassnahmen teilzunehmen
(Art. 15 Abs. 1 AVIG). Zur Vermittlungsfähigkeit gehört demnach nicht nur die
Arbeitsfähigkeit im objektiven Sinn, sondern subjektiv auch die persönliche
Bereitschaft, die Arbeitskraft entsprechend den persönlichen Verhältnissen während
der üblichen Arbeitszeit einzusetzen (BGE 120 V 388 E. 3a mit Hinweisen).
Wesentliches Merkmal der Vermittlungsbereitschaft ist dabei im Allgemeinen die
Bereitschaft zur Annahme einer Dauerstelle (ARV 2004 Nr. 13 S. 126 E. 2.3 mit
Hinweis). Die Bereitschaft der versicherten Person, eine neue Stelle anzutreten, ist
aufgrund objektiver Kriterien zu prüfen. Der Wille allein oder die bloss verbal erklärte
Vermittlungsbereitschaft der versicherten Person genügen nicht (BGE 122 V 265 E. 4).
1.2 Eine auf Dauer ausgerichtete selbstständige Erwerbstätigkeit schliesst die
Vermittlungsfähigkeit nicht grundsätzlich aus. Im Einzelfall bleibt abzuklären, ob sich
das Ausmass der Ausübung einer selbstständigen Erwerbstätigkeit auf die
Verfügbarkeit der versicherten Person auswirkt (ARV 1986 Nr. 20 S. 82 E. 3b).
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Sprechen die gesamten Umstände dafür, dass die selbstständige Erwerbstätigkeit ein
derartiges Ausmass angenommen hat, dass daneben eine Arbeitnehmertätigkeit zu
den üblichen Zeiten nicht mehr möglich erscheint, entfällt die Vermittlungsfähigkeit
(ARV 1996/1997 Nr. 36 S. 203 E. 3). Entscheidend für die Beurteilung des Einzelfalls ist
dabei, ob mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit angenommen werden kann, dass ein
Arbeitgeber die versicherte Person für die konkret zur Verfügung stehende Zeit noch
einstellen würde (SVR ALV 2000 Nr. 1 E. 2b mit Hinweisen).
2.
2.1 Umstritten und zu prüfen ist vorliegend, ob der Beschwerdegegner die
Vermittlungsfähigkeit des Beschwerdeführers und damit den Anspruch des
Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 3. Oktober 2014 zu Recht
verneint hat. Diese Frage beurteilt sich prospektiv, das heisst, vom Zeitpunkt der
Antragstellung aus. Massgebend sind die tatsächlichen Verhältnisse, wie sie sich bis
zum Erlass des Einspracheentscheides entwickelt haben (BGE 120 V 385 E. 2). Der
Beschwerdeführer gab in seinen beiden Anträgen auf Arbeitslosenentschädigung vom
5. Oktober 2014 und vom 9. November 2015 jeweils an, dass er bereit und in der Lage
sei, Vollzeit zu arbeiten (act. G 4.1/B2, G 4.1/B71).
2.2 Eingangs ist darauf hinzuweisen, dass der Beschwerdeführer sowie ihm
nahestehende Personen seit dem Jahr 2011 in verschiedenen Unternehmen
(Teil-)Inhaber waren und geschäftsführende Positionen innehatten. Vorliegend
interessiert jedoch einzig die Vermittlungsfähigkeit des Beschwerdeführers ab dem 3.
Oktober 2014, weshalb auf damit nicht zusammenhängende Mandate und
Beteiligungsverhältnisse nicht eingegangen wird. Von Bedeutung sind insbesondere
der X._-laden J._ sowie das Z._-bauunternehmen F._, welche beide über die
D._ GmbH (vormals: E._ GmbH) betrieben werden. Der Beschwerdeführer war seit
dem 11. Januar 2012 alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer der E._ GmbH.
Am _ 2014 stieg er gemäss Handelsregistereintrag aus und seine Mutter, G._,
übernahm sämtliche Stammanteile sowie die Geschäftsführung der E._ GmbH. Am
_ 2015 wurde die E._ GmbH schliesslich in die D._ GmbH umfirmiert (act. G 4.1/
A108).
3.
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3.1 Vorerst ist zu prüfen, welches Ausmass die Tätigkeit des Beschwerdeführers für
den J._ angenommen hatte. Der Beschwerdegegner ist zusammenfassend der
Ansicht, dass der Beschwerdeführer bereits seit März 2015 als verantwortliche und
geschäftsführende Person massgeblich beim Aufbau des J._ beteiligt gewesen sei
und diesen auch weiterhin führt (vgl. G 4.1/B116). Demgegenüber gab der
Beschwerdeführer in der Stellungnahme vom 14. Januar 2016 an, dass I._ die
Geschäftstätigkeiten der D._ GmbH übernommen habe und er lediglich im Rahmen
einer Festanstellung bei der D._ GmbH die Eröffnung des J._ organisiert hätte (vgl.
act. G 4.1/A88). Mit anderen Worten bestritt der Beschwerdeführer, ausserhalb des
Anstellungsverhältnisses zwischen dem 1. September 2015 und dem 31. Oktober 2015
für den J._ tätig gewesen zu sein. In der Beschwerde sowie in der Einsprache wird
hingegen vorgebracht, dass es sich bei den Tätigkeiten für den J._ lediglich um
Vorbereitungsarbeiten im Hinblick auf den Einstieg in die Selbständigkeit gehandelt
habe und der Beschwerdeführer dafür keinen Lohn bezogen habe. Bei
Ganzarbeitslosigkeit stünden ihm gemäss Verwaltungspraxis rund 8.3 Stunden pro
Woche zur Verfügung, um sich einer auf Dauer ausgerichteten selbständigen
Erwerbstätigkeit hinzugeben, ohne dass die Vermittlungsfähigkeit beeinträchtigt werde.
Ausserdem habe er das Unterfangen nur kurzzeitig begleiten wollen (vgl. act. G 1).
Angesichts dieser unterschiedlichen Angaben bleibt offen, ob der Beschwerdeführer
die Vorbereitungsarbeiten als Einstieg in die selbständige Erwerbstätigkeit, als Hobby
oder als kurzzeitige Beschäftigung gesehen hatte. Jedenfalls wird in der Beschwerde
nicht mehr bestritten, dass der Beschwerdeführer bereits vor dem 1. September 2015
für den J._ tätig war.
3.2 Wie der Beschwerdeführer zutreffend ausführte, schliesst eine auf Dauer
ausgerichtete selbstständige Erwerbstätigkeit die Vermittlungsfähigkeit nicht
grundsätzlich aus (vgl. ARV 1986 Nr. 20 S. 82 E. 3b). Der Arbeitslose kann vielmehr
ausserhalb der normalen Arbeitszeit im Umfang von 8.3 Stunden pro Woche einer
selbständigen Erwerbstätigkeit nachgehen, was in etwa der Differenz zwischen der
gesetzlichen Höchstarbeitszeit und der betriebsüblichen Arbeitszeit entspricht (AVIG
Praxis ALE, Rz 240). Hat die selbstständige Erwerbstätigkeit hingegen ein derartiges
Ausmass angenommen, dass daneben eine Arbeitnehmertätigkeit zu den üblichen
Zeiten nicht mehr möglich erscheint, entfällt die Vermittlungsfähigkeit.
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3.3 Bereits im _ 2015 war der Beschwerdeführer bei Umbauarbeiten am Ladenlokal
beteiligt, wie sich den entsprechenden Fotos entnehmen lässt (act. G 4.1/A111). Auch
vom Beschwerdeführer wird eine entsprechende Mithilfe nicht bestritten, sondern er
bringt in der Beschwerde vielmehr vor, an Vorbereitungsarbeiten beteiligt gewesen zu
sein (act. G 1). Gemäss einem weiteren am _ 2015 auf Facebook veröffentlichten Foto
mit der Überschrift J._ wurde der Umbau des Ladenlokals Mitte _ 2015 fertiggestellt
(act. G 4.1/A111). Gegenüber dem P._ gab der Beschwerdeführer am _ 2015 an,
dass der J._ bereits seit gut einem Monat geöffnet sei, er jedoch Zeit zur
Einarbeitung benötigt habe (act. G 4.1/A85). Die Eröffnung des Ladens fand somit
bereits im _ 2015 statt und in der Zwischenzeit hatte sich der Beschwerdeführer
eingearbeitet und Vorbereitungen getroffen. Im P._-Artikel vom _ 2015 wird der
Beschwerdeführer als Geschäftsführer des J._ bezeichnet (act. G 4.1/A85) und auf
einem Facebook-Foto vom _ 2015 werden der Beschwerdeführer sowie eine
Drittperson als Geschäftsführer und Kommunikationsverantwortlicher des J._ betitelt
(act. G 4.1/A86). Im Übrigen war der Beschwerdeführer an der Eröffnung des J._ im
_ 2015 anwesend (act. G 4.1/A111/A117), hatte diese Eröffnung in seinem privaten
Facebook-Profil beworben und sich im Anschluss für die gelungene Eröffnung bedankt
(act. G 4.1/A115). Ein weiteres Foto vom _ 2015 zeigt den Beschwerdeführer beim
Einlagern von X._ in Q._ (act. G 4.1/A111). Ausserdem sei der Beschwerdeführer
an der O._ mit einem Stand des J._ gesehen worden (act. G 4.1/A143), was vom
Beschwerdeführer in der Folge nicht bestritten wurde (vgl. act. G 1). Ferner hatte der
Beschwerdeführer nach eigenen Angaben am _ 2016 eine Testbuchung im J._
vorgenommen, da das Lesegerät bei einem Kunden nicht funktioniert habe (act. G 4.1/
A151). Schliesslich wurde der Beschwerdeführer im _ 2016 anlässlich von
Schwarzarbeitskontrollen an zwei Tagen im Laden erkannt (act. G 4.1/A104) und gab
der Beschwerdeführer gegenüber P._ selbst an, dass der Laden Mittwoch bis
Samstag jeweils halbtags geöffnet sei (act. G 4.1/A85). Dementsprechend ist davon
auszugehen, dass der Beschwerdeführer sowohl vor als auch nach der Eröffnungsfeier
während den Öffnungszeiten regelmässig im J._ tätig war. Eine Arbeitnehmertätigkeit
wäre daneben zu den üblichen Zeiten nur sehr eingeschränkt möglich gewesen.
Insbesondere nach der Eröffnung des Ladens kollidierten die Ladenöffnungszeiten mit
den gewöhnlichen Arbeitszeiten. Die angegebene vollzeitliche Verfügbarkeit für eine
unselbständige Erwerbstätigkeit wäre somit kaum zu bewerkstelligen gewesen.
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3.4 Abgesehen von der zeitlichen Inanspruchnahme des Beschwerdeführers durch
den J._ fällt auf, dass der Beschwerdeführer grosses Interesse am Gelingen und
wirtschaftlichen Erfolg des J._ hatte bzw. hat und von unterschiedlicher Stelle als
Geschäftsführer bezeichnet wurde. Ausserdem war er beim Umbau beteiligt,
organisierte und führte die Eröffnung durch, kaufte Nachschub in Q._ ein und bewarb
den Laden über Facebook. Er führte somit die unterschiedlichsten Tätigkeiten aus, was
erfahrungsgemäss auf eine geschäftsführende Position sowie eine (finanzielle)
Beteiligung hinweist. Zudem wurden der Beschwerdeführer oder seine Lebenspartnerin
anlässlich von Kontrollen der Schwarzarbeitsmarktaufsicht im _ 2016 an vier von fünf
geprüften Tagen während den Ladenöffnungszeiten im J._ erkannt (act. G 4.1/A104).
Seine Aussagen, wonach der Laden mehr ein Hobby für ihn gewesen sei und er dieses
Unterfangen nur für kurze Zeit habe begleiten wollen, sind daher wenig glaubwürdig.
Auch bleibt der Hinweis des Beschwerdeführers auf den fehlenden Lohnbezug von
vornherein ohne Relevanz, da die Tatsache, dass in der Zeit vor oder unmittelbar nach
Aufnahme einer Geschäftstätigkeit in der Regel kein oder nur ein geringes Einkommen
erzielt werden kann, zu einem mit der Selbständigkeit typischerweise verbundenen
Risiko gehört, welches nicht durch die Arbeitslosenversicherung abgedeckt werden soll
(vgl. ARV 2000 Nr. 5 S. 26 E. 2a; ARV 2000 Nr. 37 S. 201 E. 3c; ARV 1993 Nr. 30 S. 217
E. 3b). Entsprechend ist aufgrund der gesamten Umstände davon auszugehen, dass
der Beschwerdeführer bereits seit März 2015 als verantwortliche und
geschäftsführende Person massgeblich beim Aufbau des J._ beteiligt war und diesen
auch nach der Eröffnungsfeier im _ 2015 weiterhin führte.
3.5 Insoweit sich der Beschwerdeführer darauf beruft, dass er die im Hinblick auf die
Eröffnung des J._ getroffenen Vorbereitungsarbeiten in Erfüllung der
Schadenminderungspflicht ausführte (vgl. BGE 111 V 38), kann ihm nicht gefolgt
werden. Nachdem der Beschwerdeführer sein mehrjähriges Arbeitsverhältnis bei der
B._ AG per 31. August 2014 selbst kündigte (G 4.1/B17), ging er ein Arbeitsverhältnis
mit der C._ AG ein, welches ihm nach zwei Monaten bereits wieder gekündigt wurde
(act. G 4.1/B30). Dabei ist auffallend, dass der Beschwerdeführer bis zum _ 2014,
somit bis kurz vor Beginn des Arbeitsverhältnisses, selbst noch Mitglied des
Verwaltungsrates der C._ AG war (vgl. G 4.1/A108). Ausserdem überrascht der
gegenüber der vorherigen Anstellung massiv höhere Bruttolohn von gesamthaft Fr.
17'000.-- für ein lediglich 6 wöchiges Arbeitsverhältnis (act. G 4.1/B29). In Anbetracht
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dieser Umstände muss angenommen werden, dass es sich bei dieser Anstellung von
vorneherein um eine kurzzeitige Beschäftigung handeln sollte und der
Beschwerdeführer bereits zu jenem Zeitpunkt in die Selbständigkeit einzusteigen
plante. Folglich handelte es sich vorliegend beim Wechsel auf die selbständige
Erwerbstätigkeit um die Realisierung eines ohnehin und bereits vor Verlust der Stelle
bei der C._ AG gehegten Wunsches (vgl. BGE 111 V 38 E. 2a).
3.6 Entsprechend ist festzustellen, dass der Beschwerdeführer ab März 2015 bereits
aufgrund seines Engagements für den J._ weder bereit noch in der Lage war, eine
unselbständige Tätigkeit auszuüben.
4.
4.1 Der Beschwerdegegner wirft dem Beschwerdeführer weiter vor, die Geschäftsidee
F._ bereits im März 2015 verfolgt zu haben (act. G 4.1/B116). Dem hielt der
Beschwerdeführer entgegen, dass er sich erst im Dezember 2015 mit der
Geschäftsidee F._ auseinandergesetzt hätte und die ersten drei Z._ erst im April
2016 hätten montiert werden können (act. G 4.1/A143). Ergänzend gab er in der
Stellungnahme vom 29. Juni 2016 an, dass er die Renovation der Z._ in der
Mietwohnung an der N._ im Rahmen seiner Anstellung bei der D._ GmbH
durchgeführt habe. Ausserdem habe es sich dabei um ein internes Renovationsprojekt
gehandelt, mit welchem er nicht nach aussen aufgetreten sei (act. G 4.1/A151).
4.2 Die für die Z._-renovierung ausgestellte Rechnung datiert auf den 11. November
2015 und ist mit dem Briefkopf der D._ GmbH versehen (act. G 4.1/A151/Beilage 15).
Trotz den teils schwer nachvollziehbaren Angaben des Beschwerdeführers steht fest,
dass der Beschwerdeführer im Oktober/November 2015 eine erste Z._-renovierung
durchführte, wie er selbst mit entsprechenden Belegen nachgewiesen hat (vgl. act. G
4.1/A151/Beilage 15 und 16). Sein Argument, dass er die entsprechenden Arbeiten im
Rahmen seiner Anstellung durchgeführt hätte, überzeugt nicht. Hätte er den Umbau
der Z._ in seiner Mietwohnung tatsächlich als Angestellter eines (Dritt-)Unternehmens
durchgeführt, so würde er die entsprechenden Arbeiten kaum als internes
Renovationsprojekt bezeichnen. Im Übrigen wurde der Beschwerdeführer gemäss
Anstellungsvertrag vom 25. August 2015 von der D._ GmbH ausdrücklich als
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Aussendienstmitarbeiter angestellt und wird der Umbau von Z._ nicht im
vertraglichen Aufgabenbereich genannt (vgl. act. G 4.1/B74). Unter diesen Umständen
ist wenig glaubhaft, dass sich der Beschwerdeführer erst im Dezember 2015 mit der
Geschäftsidee F._ auseinandergesetzt hätte. Vielmehr ist davon auszugehen, dass
der Beschwerdeführer bereits zu einem früheren Zeitpunkt über den Rechtsrahmen der
D._ GmbH in das Z._-einbaugeschäft einzusteigen plante.
4.3 Es stellt sich weiter die Frage, ob der Beschwerdeführer allenfalls trotz der
geplanten Inbetriebnahme des Z._-einbaugeschäftes dennoch bereit und in der Lage
gewesen wäre, eine unselbständige Tätigkeit auszuüben. Abgesehen vom Einbau der
Z._ in seiner Mietwohnung im Oktober 2015 konnte der Beschwerdeführer seine
ersten Aufträge im Z._-baugeschäft erst im April 2016 ausführen, wie er selbst
vorgebracht und mit entsprechenden Abrechnungen belegt hat (act. G 4.1/A143/
Beilage 6). Im Erhebungsbogen zur selbständigen Erwerbstätigkeit vom 14. Januar
2016 gab der Beschwerdeführer an, dass er von 7.30 bis 18.00 Uhr für Aufträge von
F._ zur Verfügung stehe und Investitionen von Fr. 14'200.-- getätigt habe (G 4.1/A88).
Unter diesen Umständen ist es wenig glaubhaft, dass der Beschwerdeführer dennoch
bereit gewesen wäre, eine unselbständige Erwerbstätigkeit auszuüben. Bei Aufnahme
einer solchen hätte er die Verfügbarkeit für F._ nicht mehr gewährleisten können,
womit er letztlich sein Geschäft und seine investierten Fr. 14'200.-- gefährdet hätte.
Eine Fortführung von F._ mit Mitarbeitern wäre ebenfalls nicht möglich gewesen, da
er solche nicht hätte einstellen können, wie er selbst mit Stellungnahme vom 14.
Januar 2016 angegeben hatte (act. G 4.1/A88). Zudem sind die erheblichen finanziellen
Investitionen des Beschwerdeführers als Ausdruck seines Bestrebens, eine
selbständige Tätigkeit aufzubauen, zu werten (vgl. ARV 1993/1994 Nr. 30 S. 217 E. 3b).
Entsprechend ist anzunehmen, dass der Beschwerdeführer spätestens ab Januar 2016
aufgrund seiner Tätigkeiten für F._ nicht mehr gewillt war, zu gewöhnlichen
Arbeitszeiten für eine unselbständige Erwerbstätigkeit zur Verfügung zu stehen. Im
Übrigen erfolgte die Registrierung der Homepage „F._“ bereits am 14. November
2015 (act. G 4.1/A143/Beilage 7) und setzte er die Homepage nach eigenen Angaben
im Dezember 2015 auf (act. G 4.1/A143/Ziff. 6). Folglich muss auch für die Monate
November und Dezember 2015 angenommen werden, dass die Verfügbarkeit des
Beschwerdeführers aufgrund von Vorbereitungsarbeiten für F._ zusätzlich
eingeschränkt war. In den Monaten November 2015 bis Mai 2016 entfiel die
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Bereitschaft des Beschwerdeführers eine unselbständige Erwerbstätigkeit
aufzunehmen folglich nicht nur aufgrund seiner Tätigkeiten für den J._, sondern auch
aufgrund seiner (Vorbereitungs-)arbeiten für das K._-baugeschäft F._.
5.
5.1 Nachdem die Möglichkeit und die Bereitschaft zur Annahme einer unselbständigen
Erwerbstätigkeit ab März 2015 verneint werden muss, stellt sich die Frage, ob der
Beschwerdeführer zumindest in den Monaten Oktober 2014 bis Februar 2015 gewillt
gewesen wäre, eine unselbständige Erwerbstätigkeit auszuüben.
5.2 Bis zur Übergabe an seine Mutter am 25. November 2014 war der
Beschwerdeführer Gesellschafter und Geschäftsführer der E._ GmbH (act. G 4.1/
A80). In den am 30. November 2014 ausgefüllten Lohndeklarationen 2014 wurde er
jedoch weiterhin als Kontaktperson angegeben (act. G 4.1/A110). Ausserdem
unterzeichnete er am 3. Februar 2015 im Namen der E._ GmbH einen Mietvertrag
betreffend ein Ladenlokal am R._ und unterschrieb zwecks Eingehung einer
Solidarhaftung nochmals im eigenen Namen (act. G 4.1/A151/Beilage 12). Ferner
wurde am 8. Januar 2015 auf der Homepage der D._ GmbH (damals: E._ GmbH)
eine Kooperation mit Partnerunternehmen bekannt gegeben (act. G 4.1/A81). Aufgrund
der faktischen Fortführung der Geschäftstätigkeiten ist davon auszugehen, dass der
Beschwerdeführer hinter dieser Kooperationsbekanntgabe stand. Der
Beschwerdeführer war somit allem Anschein nach – trotz Aufgabe seiner formalen
Geschäftsführerstellung am 25. November 2014 – durchgehend für die administrative
Führung der E._ GmbH (später: D._ GmbH) zuständig (act. G 4.1/A80). Zudem
zeigt die Unterzeichnung des Mietvertrags für das spätere Ladenlokal des J._, dass
bereits im Februar 2015 erste Vorbereitungsarbeiten für den J._ angelaufen waren.
Unter diesen Umständen ist es wenig glaubwürdig, dass der Beschwerdeführer
dennoch willens gewesen wäre, in den Monaten Oktober 2014 bis Februar 2015 eine
unselbständige Erwerbstätigkeit auszuüben. Im Übrigen kann im Hinblick auf die kurze
Zeit sowie die anderweitigen Verpflichtungen des Beschwerdeführers mit
überwiegender Wahrscheinlichkeit angenommen werden, dass kein Arbeitgeber den
Beschwerdeführer für diese Zeit angestellt hätte.
6.
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Zusammenfassend war der Beschwerdeführer für den Zeitraum vom 3. Oktober 2014
bis zur Abmeldung im April 2016 (act. G 4.1/B 111) nicht bereit und in der Lage, eine
unselbständige Erwerbstätigkeit auszuüben, weshalb der Beschwerdegegner im
angefochtenen Einspracheentscheid vom 27. Juli 2016 zu Recht die
Vermittlungsfähigkeit des Beschwerdeführers rückwirkend ab 3. Oktober 2014 verneint
hat. Da gemäss den vorstehenden Darlegungen die Vermittlungsfähigkeit auch für die
Monate Oktober 2014 bis August 2015 abzuerkennen ist, erübrigen sich weitere
Ausführungen betreffend den Eventualantrag. Die Beschwerde ist folglich abzuweisen.
7.
Auf Grund der eingereichten Unterlagen ist das Gesuch um unentgeltliche
Rechtspflege samt Bestellung des unterzeichneten Rechtsanwalts als unentgeltlicher
Rechtsbeistand zu bewilligen (vgl. Art. 61 lit. f ATSG).
8.
8.1 Gerichtskosten sind keine zu erheben (Art. 61 lit. a des Bundesgesetzes über den
Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts; ATSG; SR 830.1).
8.2 Auf Grund der Bewilligung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung ist der Staat
zu verpflichten, für die Kosten der Rechtsvertretung des Beschwerdeführers
aufzukommen. Die Parteientschädigung wird vom Versicherungsgericht festgesetzt
und ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache und nach
der Schwierigkeit des Prozesses bemessen (Art. 61 lit. g ATSG). In der
Verwaltungsrechtspflege beträgt das Honorar vor Versicherungsgericht nach Art. 22
Abs. 1 lit. b der Honorarordnung für Rechtsanwälte und Rechtsagenten (sGS 963.75)
pauschal Fr. 1'000.-- bis Fr. 12'000.--. Mit aktualisierter Kostennote vom 25. August
2017 macht der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers ein im Sinne von Art. 31 Abs.
3 des Anwaltsgesetzes (sGS 963.70) um einen Fünftel herabgesetztes Honorar von Fr.
2'016.70 zuzüglich Barauslagen von Fr. 100.85 und Mehrwertsteuer von Fr. 169.40
geltend. Diese Kostenrechnung erscheint angemessen. Demzufolge hat der Staat den
unentgeltlichen Rechtsvertreter des Beschwerdeführers mit Fr. 2'286.95 zu
entschädigen.
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8.3 Eine Partei, der die unentgeltliche Rechtsverbeiständung gewährt wurde, ist zur
Nachzahlung verpflichtet, sobald sie dazu in der Lage ist (Art. 123 der Schweizerischen
Zivilprozessordnung [ZPO; SR 272] i.V.m. Art. 99 Abs. 2 des Gesetzes über die
Verwaltungsrechtspflege [VRP; sGS 951.1]).