Decision ID: 0664b086-16c2-4531-8a26-a4564e247da9
Year: 2017
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Eheschutz
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Hinwil vom 20. Dezember 2016 (EE160036-E)
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Rechtsbegehren:
der Gesuchstellerin und Berufungsklägerin (Urk. 13 S. 1 f.):
"1. Es sei den Parteien das Getrenntleben zu bewilligen und es sei davon Vormerk zu nehmen, dass die Parteien seit dem 1. Juni 2016 das  aufgenommen haben;
2. Es seien die aus der Ehe hervorgegangenen Kinder C._, geboren am tt.mm.2012, und D._, geboren am tt.mm.2014, während der Dauer des Getrenntlebens unter die Obhut der Gesuchstellerin zu , wo sie auch ihren Wohnsitz haben sollen;
3. Es sei der Gesuchsgegner berechtigt zu erklären und zu verpflichten, die Kinder C._ und D._ jedes 2. Wochenende von  bis Sonntagabend auf eigene Kosten zu betreuen;
Eventualiter sei der Gesuchsgegner berechtigt zu erklären und zu , die Kinder alternierend jedes zweite Wochenende von , 17.00 Uhr bis Sonntagmorgen, 10.00 Uhr sowie von  10.00 Uhr bis Sonntagabend, 19.00 Uhr zu betreuen;
Subeventualiter sei der Gesuchsgegner berechtigt zu erklären und zu verpflichten, die Kinder an zwei Wochenenden pro Monat auf eigene Kosten zu betreuen;
4. Es sei der Gesuchsgegner weiter berechtigt zu erklären und zu , die Kinder 3 Wochen pro Jahr, mithin 3 einzelne , auf eigene Kosten zu sich oder mit sich in die Ferien zu nehmen;
Es sei der Gesuchsgegner zu verpflichten, der Gesuchstellerin die  des Ferienbesuchsrechts mindestens drei Monate im Voraus ;
5. Es sei der Gesuchsgegner berechtigt zu erklären und zu verpflichten, die Kinder in den geraden Jahren mit gerader Jahreszahl über die  sowie am 24. Dezember um 12.00 Uhr bis 25. Dezember um 12.00 Uhr sowie in den Jahren mit ungerader Jahreszahl über Pfingsten und vom 25. Dezember 12.00 Uhr bis 26. Dezember 12.00 Uhr auf eigene Kosten zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen;
6. Es sei der Gesuchsgegner gestützt auf Art. 274 Abs. 1 ZGB in  mit Art. 315a ZGB unter Strafandrohung von Art. 292 StGB im  anzudrohen, alles zu unterlassen, was das Verhältnis der Kinder zur Gesuchstellerin beeinträchtigt, insbesondere sei es dem Gesuchsgegner zu verbieten, die Kinder im eigenen Interesse zu  oder die Gesuchstellerin ihnen gegenüber schlecht zu machen;
7. Es sei der Gesuchsgegner zu verpflichten, der Gesuchstellerin an die Erziehung und den Unterhalt der Kinder C._ und D._  im Voraus zahlbare Kinderunterhaltsbeiträge ab dem 1. Juni 2016 für die Dauer des Getrenntlebens in der Höhe von je CHF 1'100.00,  allfälliger gesetzlicher oder vertraglicher Kinderzulagen, zu ;
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8. Es sei der Gesuchsgegner zu verpflichten, der Gesuchstellerin an ihren Unterhalt monatliche im Voraus zahlbare Beiträge in der Höhe von CHF 450.00 zu bezahlen;
9. Es sei die Gütertrennung ab heutigem Datum anzuordnen;
alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) zulasten des Gesuchsgegners."
des Gesuchsgegners und Berufungsbeklagten (Urk. 15 S. 5):
"1. Es sei den Parteien das Getrenntleben zu bewilligen und es sei , dass sie seit dem 1. Juni 2016 getrennt leben.
2. Es seien die beiden Töchter C._, geboren am tt.mm.2012, und D._, geboren am tt.mm.2014, unter der gemeinsamen elterlichen Obhut mit wechselnder Betreuung zu belassen.
Der Vater betreut die beiden Töchter an drei Tagen pro Woche.
3. Es sei der Gesuchsteller [recte: Gesuchsgegner] zu verpflichten, an den Unterhalt und die Erziehung der Kinder angemessene  zu bezahlen zuzüglich allfälliger gesetzlicher oder vertraglicher .
4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der ."
Ergänzender Antrag der Gesuchstellerin und Berufungsklägerin vom 20. Dezember 2016 (Prot. I S. 34, sinngemäss):
"Es sei für den Gesuchsgegner ein begleitetes Besuchsrecht anzuordnen."
Urteil des Bezirksgerichts Hinwil vom 20. Dezember 2016: (Urk. 62 = Urk. 65)
1. Den Parteien wird auf unbestimmte Zeit das Getrenntleben bewilligt.
2. Die Töchter C._, geboren am tt.mm.2012, und D._, geboren am
tt.mm.2014, werden für die Dauer des Getrenntlebens unter die alleinige
Obhut der Gesuchstellerin gestellt.
3. Der Antrag der Gesuchstellerin, es sei ein begleitetes Besuchsrecht anzu-
ordnen, wird abgewiesen.
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4. Es wird für die beiden Kinder C._ und D._ eine Beistandschaft im
Sinne von Art. 308 Abs. 1 und Abs. 2 ZGB angeordnet. Der einzusetzende
Beistand wird insbesondere beauftragt,
− den Parteien bei der Umsetzung der Besuchsregelung die nötige  zu bieten und bei Konflikten zwischen ihnen zu vermitteln;
− im Konfliktfall die Modalitäten, welche für eine kindsgerechte  des Besuchsrechts erforderlich sind (z.B. Festlegung von  und -zeit), für die Parteien verbindlich festzulegen;
− bei Bedarf Anträge an die zuständige Kindes- und  zu stellen, falls weitergehende Aufgaben umschrieben werden müssen oder das Besuchsrecht veränderten Verhältnissen  ist;
− für C._ eine geeignete Abklärung und eventuell Therapie  allfälliger sexueller Übergriffe zu veranlassen und zu  und insbesondere für die Finanzierung besorgt zu sein;
− bei Bedarf Anträge an die zuständige Kindes- und  zu stellen, falls aufgrund der Abklärung weitergehende Kindesschutzmassnahmen angezeigt sein sollten.
5. Die KESB Bezirk Hinwil wird ersucht, einen Beistand einzusetzen.
6. Der Gesuchsgegner ist berechtigt und verpflichtet, die Töchter C._ und
D._ auf eigene Kosten wie folgt zu betreuen:
− in den geraden Kalenderwochen von Freitagabend, 17.00 Uhr, bis Sonntagabend, 17.00 Uhr;
− in den ungeraden Kalenderwochen von Freitagabend, 17.00 Uhr, bis Samstagabend, 17.00 Uhr;
− in den geraden Jahren über die ganzen Osterfeiertage, von Karfreitag, 10.00 Uhr, bis Ostermontag, 17.00 Uhr, sowie am 24. Dezember, 12.00 Uhr, bis 25. Dezember, 12.00 Uhr, und in ungeraden Jahren über die ganzen Pfingstfeiertage, von Pfingstsamstag, 10.00 Uhr, bis , 17.00 Uhr, und vom 25. Dezember, 12.00 Uhr, bis 26. Dezember, 17.00 Uhr.
− Im Übrigen ist der Gesuchsgegner berechtigt und verpflichtet, die Töchter C._ und D._, während drei einzelnen Wochen pro Jahr auf eigene Kosten zu sich oder mit sich in die Ferien zu nehmen. Der Gesuchsgegner kündigt der Gesuchstellerin die Ferienwochen mindestens drei Monate im Voraus an.
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Weitergehende oder abweichende Besuchsrechtskontakte im Interesse der
Kinder sowie nach Absprache zwischen den Parteien, bleiben vorbehalten.
In der übrigen Zeit werden die Töchter C._ und D._ durch die Ge-
suchstellerin betreut.
7. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin für die Dauer des
Getrenntlebens an die Kosten für die Töchter C._ und D._ monat-
lich im Voraus zahlbare Unterhaltsbeiträge, zuzüglich allfälliger gesetzlicher
und vertraglicher Familienzulagen, wie folgt zu bezahlen:
− Fr. 335.– pro Kind für den Monat Juni 2016;
− Fr. 730.– pro Kind für den Monat Juli 2016;
− Fr. 983.– pro Kind für den Monat August 2016;
− Fr. 870.– pro Kind für den Monat September 2016;
− Fr. 1'000.– pro Kind ab 1. Oktober 2016.
8. Mangels Leistungsfähigkeit des Gesuchsgegners werden der Gesuchstelle-
rin für die Monate Juni, Juli, August und September 2016 keine persönlichen
Unterhaltsbeiträge zugesprochen.
9. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin für die Dauer des
Getrenntlebens für sie persönlich monatlich im Voraus zahlbare Unterhalts-
beiträge wie folgt zu bezahlen:
− Fr. 236.– für den Monat Oktober 2016;
− Fr. 260.– für den Monat November 2016;
− Fr. 177.– für den Monat Dezember 2016;
− Fr. 54.– für Januar bis März 2017 und
− Fr. 154.– ab 1. April 2017.
10. Der Gesuchsgegner ist berechtigt, die für den Zeitraum ab 1. Juni 2016 bis
und mit 20. Dezember 2016 anerkannten Zahlungen von insgesamt
Fr. 7'094.–, welche er an die Lebenshaltungskosten der Gesuchstellerin und
der Töchter C._ und D._ nachweislich geleistet hat, von den in Zif-
fer 7 und 9 hiervor festgelegten Unterhaltsbeiträgen in Abzug zu bringen.
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11. Das Begehren der Gesuchstellerin um Anordnung der Gütertrennung ab
7. Juli 2016 wird abgewiesen.
12. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 5'400.– festgesetzt.
Verlangt keine der Parteien eine Begründung, reduziert sich die Entscheid-
gebühr auf zwei Drittel.
13. Die Kosten werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt, jedoch zufolge der
ihnen je bewilligten unentgeltlichen Rechtspflege einstweilen auf die Ge-
richtskasse genommen. Die Parteien werden auf die Nachzahlungspflicht
gemäss Art. 123 ZPO hingewiesen.
14. Die Parteientschädigungen werden gegenseitig wettgeschlagen.
15. [Mitteilungssatz].
16. [Rechtsmittelbelehrung].
Berufungsanträge:
der Gesuchstellerin und Berufungsklägerin (Urk. 64 S. 2 f.):
"1. Es sei die Ziff. 3 des Urteils des Bezirksgerichtes Hinwil vom 20.  2016 (Geschäfts Nr. EE160036) aufzuheben und es sei dem Gesuchgegner und Berufungsbeklagten ein begleitetes Besuchsrecht jedes zweite Wochenende, mindestens bis zum Vorliegen eines  betreffend Abklärung sexueller Übergriffe auf C._, ;
Es sei im Falle der Gutheissung des Antrages auf ein begleitetes  die Ziff. 4 des Urteils des Bezirksgerichtes Hinwil vom 20. Dezember 2016 (Geschäfts Nr. EE160036) zu ergänzen und die Beiständin mit der Organisation und Durchführung begleiteter  zu beauftragen;
2. Eventualiter sei die Ziff. 6 des Urteils des Bezirksgerichtes Hinwil vom 20. Dezember 2016 (Geschäfts Nr. EE160036) insoweit aufzuheben, als der Gesuchgegner und Berufungsbeklagte berechtigt erklärt wird, die Kinder in den geraden Kalenderwochen von Freitagabend 17.00 Uhr bis Sonntagabend 17.00 Uhr sowie in den ungeraden Kalenderwochen von Freitagabend, 17.00 Uhr bis Samstagabend 17.00 Uhr, zu betreuen und es sei der Gesuchgegner und Berufungsbeklagte anstelle dessen
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für berechtigt zu erklären und zu verpflichten, die Töchter C._ und D._ auf eigene Kosten wie folgt zu betreuen:
Am ersten und dritten Wochenende jeden Monats von Freitagabend, 17.00 Uhr bis Sonntagabend 17.00 Uhr;
Eventualiter zusätzlich am zweiten Wochenende jeden Monats  entweder von Freitagabend 17.00 Uhr bis Samstagabend 17.00 Uhr (gerade Kalendermonate) oder am Sonntag von 10.00 Uhr bis abends um 19.00 Uhr (ungerade Kalendermonate);
3. Es sei die Ziff. 7 des Urteils des Bezirksgerichtes Hinwil vom 20.  2016 (Geschäfts Nr. EE160036) insoweit aufzuheben, als der Gesuchgegner und Berufungsbeklagte verpflichtet wird, der  und Berufungsklägerin ab dem 1. Oktober 2016 einen  von CHF 1'000.00 je Kind zu bezahlen und es sei der  und Berufungsbeklagte stattdessen zu verpflichten, der Gesuchstellerin und Berufungsklägerin für die Dauer des  an die Kosten für die Töchter C._ und D._ monatlich im Voraus zahlbare Unterhaltsbeiträge, zzgl. allfälliger gesetzlicher oder vertraglicher Familienzulagen, wie folgt zu bezahlen:
CHF 1'055.00 pro Kind für den Monat Oktober 2016
CHF 1'157.00 pro Kind ab dem 1. November 2016
4. Eventualiter sei im Falle der Abweisung des Antrages in Ziff. 3 hiervor die Ziff. 9 des Urteils des Bezirksgerichtes Hinwil vom 20. Dezember 2016 (Geschäfts Nr. EE160036) aufzuheben und es seien der  und Berufungsklägerin die nachfolgenden Unterhaltsbeiträge zuzusprechen;
CHF 346.00 für den Monat Oktober 2016
CHF 574.00 für den Monat November 2016
CHF 491.00 für den Monat Dezember 2016
CHF 368.00 für die Monate Januar bis März 2017
CHF 468.00 ab dem 1. April 2017
alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. Mehrwertsteuer) zu  des Gesuchgegners und Berufungsbeklagten."
Prozessuale Anträge der Gesuchstellerin und Berufungsklägerin (Urk. 64 S. 3):
"1. Es sei der Gesuchgegner und Berufungsbeklagte zu verpflichten, der Gesuchstellerin und Berufungsklägerin für das Berufungsverfahren  angemessenen Prozesskostenvorschuss von mindestens CHF 5'000.00 zu bezahlen;
2. Eventualiter Es sei der Gesuchstellerin und Berufungsklägerin für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Prozessführung zu bewilligen und es sei ihr in der Person der Unterzeichnerin eine unentgeltliche Rechtsvertreterin zu bestellen."
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des Gesuchsgegners und Berufungsbeklagten (Urk. 73 S. 14 f.):
"1. Es sei der Antrag Ziffer 1 der Berufungsklägerin abzuweisen und  3 des Urteils des Bezirksgerichtes Hinwil vom 20. Dezember 2016 zu bestätigen.
2. Es sei der Antrag Ziffer 2 der Berufungsklägerin abzuweisen und es sei Ziffer 6 des Urteils des Bezirksgerichtes Hinwil vom 20. Dezember 2016 zu bestätigen.
3. Es sei der Antrag Ziffer 3 der Berufungsklägerin abzuweisen und Ziffern 7, 8 und 9 des Urteils des Bezirksgerichtes Hinwil vom 20. Dezember 2016 zu bestätigen.
Eventualiter sei Ziffer 7 des Urteils des Bezirksgerichtes Hinwil vom 20. Dezember 2016 aufzuheben und es sei der Berufungsbeklagte zu verpflichten, folgende Unterhaltsbeiträge für die Kinder zu bezahlen:
− Für Oktober 2016: CHF 870.– Barunterhalt je Kind und CHF 195.– Betreuungsunterhalt je Kind;
− Für November 2016: CHF 870.– Barunterhalt je Kind und CHF 260.– Betreuungsunterhalt je Kind;
− Für Dezember 2016: CHF 870.– Barunterhalt je Kind und CHF 218.– Betreuungsunterhalt je Kind;
− Ab Januar 2017: CHF 870.– Barunterhalt je Kind und CHF 157.– Betreuungsunterhalt je Kind und
− ab April 2017: CHF 870.– Barunterhalt je Kind und CHF 207.– Betreuungsunterhalt je Kind.
4. Es sei der Antrag Ziffer 4 der Berufungsklägerin abzuweisen und Ziffer 9 des Urteils des Bezirksgerichtes Hinwil vom 20. Dezember 2016 zu bestätigen.
Eventualiter und im Fall der Abänderung von Ziffer 7 des Urteils des Bezirksgerichtes Hinwil vom 20. Dezember 2016 sei Ziffer 8 des Urteils des Bezirksgerichtes Hinwil vom 20. Dezember 2016 aufzuheben und festzustellen, dass mangels Leistungsfähigkeit des Gesuchgegners und Berufungsbeklagten der Gesuchstellerin und Berufungsklägerin keine persönlichen Unterhaltsbeiträge ausgerichtet werden, und in der Folge sei Ziffer 9 des Urteils des Bezirksgerichtes Hinwil vom 20. Dezember 2016 aufzuheben.
5. Es sei der Antrag auf Leistung eines Prozesskostenvorschusses an die Berufungsklägerin abzuweisen.
6. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der .
Eventualiter sei dem Berufungsbeklagten auch im Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen und Rechtsanwältin Y._ zur unentgeltlichen Rechtsvertreterin zu bestellen."
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Erwägungen:
I. Sachverhalt und Prozessgeschichte
1. Die Parteien sind seit dem tt. Juli 2004 verheiratet und haben zwei gemein-
same Töchter: C._, geboren am tt.mm.2012, und D._, geboren am
tt.mm.2014 (Urk. 1). Mit Eingabe vom 28. April 2016 machte die Gesuchstellerin
und Berufungsklägerin (fortan Gesuchstellerin) bei der Vorinstanz das vorliegende
Eheschutzverfahren anhängig (Urk. 1). Seit dem 1. Juni 2016 leben die Parteien
getrennt (Urk. 13 S. 1; Urk. 15 S. 1). Nachdem anlässlich der beiden vorinstanzli-
chen Verhandlungen vom 7. Juli 2016 und 20. Dezember 2016 keine Einigung
zwischen den Parteien erzielt werden konnte (Prot. I S. 23 und S. 61), regelte die
Vorinstanz mit (unbegründetem) Urteil vom 20. Dezember 2016 das Getrenntle-
ben der Parteien und die damit verbundenen Nebenfolgen (Urk. 56). Mit Schrei-
ben vom 11. Januar 2017 beantragte die Gesuchstellerin die Begründung des Ur-
teils im Sinne von Art. 239 Abs. 2 ZPO (Urk. 59). Am 16. Februar 2017 wurde den
Parteien schliesslich das begründete Urteil zugestellt (Urk. 62 und 63). Der übrige
Verlauf des erstinstanzlichen Verfahrens kann dem angefochtenen Entscheid
entnommen werden (Urk. 65 E.I).
2. Gegen das vorinstanzliche Urteil erhob die Gesuchstellerin mit Eingabe vom
3. März 2017 fristgerecht Berufung und stellte die eingangs wiedergegebenen An-
träge (Urk. 64 S. 2 f.). Die Berufungsantwort des Gesuchsgegners und Beru-
fungsbeklagten (fortan Gesuchsgegner) datiert vom 13. April 2017 (Urk. 73). Da-
rin beantragt der Gesuchsgegner in seinen Hauptbegehren die Abweisung der
Berufung und stellt ein Armenrechtsgesuch für das Rechtsmittelverfahren (Urk. 73
S. 14 f.). Mit Verfügung vom 2. Mai 2017 wurde der Gesuchstellerin Frist ange-
setzt, um zu den mit der Berufungsantwort vorgebrachten Noven Stellung zu
nehmen (Urk. 76). Mit Schreiben vom 10. Mai 2017 leitete die KESB Hinwil der
erkennenden Kammer eine Gefährdungsmeldung der Gesuchstellerin vom 8. Mai
2017 weiter (Urk. 77-79). Am 26. Mai 2017 nahm die Gesuchstellerin zu den No-
ven in der Berufungsantwort Stellung, ergänzte ihre Anträge und stellte neu das
Gesuch, der Berufung sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen (Urk. 81). Mit
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Verfügung vom 30. Mai 2017 wies die Kammerpräsidentin das Gesuch um auf-
schiebende Wirkung ab und merkte vor, dass das Berufungsverfahren spruchreif
und somit in die Phase der Urteilsberatung übergegangen sei (Urk. 85). Am
1. Juni 2017 ging eine elektronische Eingabe des "E._" ein (Urk. 86A und
86B). Mit Schreiben vom 2. Juni 2017 informierte die KESB Hinwil, dass sie man-
gels Zuständigkeit die Akten zur Bearbeitung, insbesondere zur Einsetzung einer
Beistandsperson gemäss Dispositivziffer 4 und 5 des vorinstanzlichen Urteils, an
die KESB Winterthur weitergeleitet habe (Urk. 87 und 88).
3. Das Verfahren erweist sich als spruchreif. Die vorinstanzlichen Akten wur-
den beigezogen (Urk. 1-63).
II. Formelles
1. Die Einlegung der Berufung hemmt den Eintritt der Rechtskraft nur im Um-
fang der Anträge (Art. 315 Abs. 1 ZPO). Mit Verfügung vom 30. Mai 2017 wurde
bereits vorgemerkt, dass die Dispositivziffern 4 und 5 des angefochtenen Urteils
betreffend die Errichtung einer Beistandstaft in Rechtskraft erwachsen sind
(Urk. 85 S. 7). Von der Gesuchstellerin ebenfalls nicht angefochten wurden die
Dispositivziffern 1, 2 und 8 sowie die Ziffern 10 bis 11. In diesem Umfang ist das
vorinstanzliche Urteil in Rechtskraft erwachsen, was ebenfalls vorzumerken ist.
Gegenstand des vorliegenden Berufungsverfahrens ist somit einerseits das Be-
suchsrecht des Gesuchsgegners (Dispositivziffer 3 und 6) sowie andererseits der
Unterhaltsanspruch der Töchter sowie der Gesuchstellerin persönlich (Dispositiv-
ziffer 7 und 9).
2. Gemäss Art. 272 ZPO gilt in eherechtlichen Summarverfahren der Untersu-
chungsgrundsatz. Dies bedeutet, dass das Gericht den Sachverhalt von Amtes
wegen feststellt. Betreffend die Belange der Ehegatten untereinander gilt die Dis-
positionsmaxime (Art. 58 Abs. 1 ZPO), d.h. das Gericht ist an die Parteianträge
gebunden. Bei Kinderbelangen und somit auch hinsichtlich des Kindesunterhaltes
gilt demgegenüber die Offizial- und die Untersuchungsmaxime (Art. 296 ZPO). Im
Berufungsverfahren gilt aber auch im Bereich der Untersuchungsmaxime die Rü-
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ge- bzw. Begründungsobliegenheit, was bedeutet, dass die Berufung führende
Partei sich sachbezogen mit den Entscheidgründen der Vorinstanz im Einzelnen
auseinanderzusetzen und konkret aufzuzeigen hat, was am angefochtenen Urteil
oder am Verfahren der Vorinstanz falsch war. Dieser Anforderung genügt ein Be-
rufungskläger nicht, wenn er lediglich auf die vor erster Instanz vorgetragenen
Vorbringen verweist bzw. diese wiederholt, sich mit Hinweisen auf frühere Pro-
zesshandlungen zufriedengibt oder den angefochtenen Entscheid in allgemeiner
Weise kritisiert. Ungenügend sind auch pauschale Verweise auf Vorakten (BGer
4A_580/2015 vom 11. April 2016, E. 2.2, m.w.H.). Was nicht in einer den gesetzli-
chen Begründungsanforderungen genügenden Weise beanstandet wird, braucht
von der Rechtsmittelinstanz nicht überprüft zu werden. In diesem Rahmen ist in-
soweit auf die Parteivorbringen einzugehen, als dies für die Entscheidfindung er-
forderlich ist (BGE 134 I 83 E. 4.1).
3. Überdies ist in prozessualer Hinsicht zu beachten, dass gemäss Art. 317
Abs. 1 ZPO neue Tatsachen und Beweismittel im Berufungsverfahren nur noch
berücksichtigt werden, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden (lit. a) und trotz
zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten
(lit. b). Die Berufungsinstanz soll zwar den erstinstanzlichen Entscheid umfassend
überprüfen, nicht aber alle Sach- und Rechtsfragen völlig neu aufarbeiten und be-
urteilen. Das Berufungsverfahren steht gewissermassen auf den Schultern des
erstinstanzlichen Entscheides und dient nicht dazu, dass die Parteien Versäumtes
nachbessern können. Alles, was relevant ist, ist deshalb rechtzeitig in das erstin-
stanzliche Verfahren einfliessen zu lassen (ZK ZPO-Reetz/Hilber, Art. 317 N 63,
m.w.H.). Jede Partei, welche neue Tatsachen und Beweismittel vorbringt, hat zu-
nächst zu behaupten und zu beweisen, dass dies ohne Verzug geschieht. Will ei-
ne Partei unechte Noven geltend machen, so trägt sie die Beweislast für die Zu-
lässigkeit der Noven. Sie muss zusätzlich Behauptungen aufstellen und Beweise
benennen, aus denen sich ergibt, dass ein Einbringen trotz zumutbarer Sorgfalt
nicht bereits vor Vorinstanz möglich war (Steininger, DIKE-Komm-ZPO, Art. 317
N 7; BGer 5A_330/2013 vom 24. September 2013, E. 3.5.1, m.w.H.). Das Bun-
desgericht hat für Berufungsverfahren, die der Untersuchungsmaxime unterste-
hen, eine analoge Anwendung von Art. 229 Abs. 3 ZPO abgelehnt und festgehal-
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ten, dass einzig die Novenregelung gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO massgeblich sei
(BGE 138 III 625 E. 2.2.). Dies gilt gemäss Praxis der Kammer auch bei Verfah-
ren in Kinderbelangen, in denen nach Art. 296 Abs. 1 ZPO der Sachverhalt von
Amtes wegen zu erforschen ist (vgl. statt vieler OGer ZH LE150049 vom
15.08.2016, E. II.2).
4. Schliesslich ist in Bezug auf die Eingabe des "E._" vom 22. Mai 2017
(eingegangen am 1. Juni 2017; Urk. 86A) anzumerken, dass ein Dokument bei
der elektronischen Übermittlung mit einer anerkannten elektronischen Signatur
des Absenders versehen sein muss (Art. 130 Abs. 2 ZPO). Gemäss Prüfbericht
vom 1. Juni 2017 ist das erwähnte Schreiben des "E._" jedoch nicht gültig
signiert im Sinne des Bundesgesetzes über die elektronische Signatur ("ZertES";
Urk. 86B). Entsprechend lässt sich auch die Identität des Absenders nicht rechts-
genügend überprüfen. Wer und in welcher Form diesen "Bericht" in Auftrag gege-
ben bzw. verfasst hat und woher das "E._" vom vorliegenden Verfahren
Kenntnis hat, ist nicht bekannt. Zudem ging das entsprechende Dokument zu ei-
nem Zeitpunkt beim Gericht ein, als das Verfahren bereits in die Phase der Ur-
teilsberatung übergegangen war (vgl. Urk. 81, Dispositivziffer 4). Nach dem Ge-
sagten ist das Schreiben des "E._" vom 22. Mai 2017 (Urk. 86A) im vorlie-
genden Verfahren nicht verwertbar und entsprechend bei der Entscheidfällung
nicht zu berücksichtigen. Nichtsdestotrotz wird eine Kopie dieses Schreibens
samt Prüfbericht (Urk. 86A und 86B) den Parteien zusammen mit dem vorliegen-
den Endentscheid zur Kenntnisnahme zugestellt.
III. Materielle Beurteilung
A. Besuchsrecht
1. Die Vorinstanz teilte die Obhut über die beiden minderjährigen Töchter der
Gesuchstellerin zu (Urk. 65 S. 44, Dispositivziffer 2), was vor Obergericht unange-
fochten blieb. Was das Besuchsrecht anbelangt, beantragte die Gesuchstellerin
anlässlich der zweiten vorinstanzlichen Verhandlung vom 20. Dezember 2016
aufgrund des sexualisierten Verhaltens von C._ neu ein begleitetes Besuchs-
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recht an zwei Tagen im Monat (Prot. I S. 34). Frau F._ von der Fachstelle
"G._" sei der Meinung, dass die Äusserungen von C._ bezüglich
"Schnäbi schlecken" auf ein reales Erlebnis zurückzuführen seien. C._ wolle
nicht darüber sprechen und solche Äusserungen seien für ein vierjähriges Kind
nicht normal. Des Weiteren hätten die Parteien am Vortag der Verhandlung an ei-
ner gemeinsamen Sitzung mit der Therapeutin Frau H._ teilgenommen. Frau
H._ habe dem Gesuchsgegner insbesondere eine antisoziale Persönlich-
keitsstörung, eine hoch manipulative Handlungsweise, fehlende Hemmungen bei
Grenzüberschreitungen sowie eine emotionale und soziale Ausbeutung der Ge-
suchstellerin und der Kinder diagnostiziert. Zudem habe sich die Therapeutin ge-
genüber der Gesuchstellerin dahingehend geäussert, dass sie eine Gefährdungs-
meldung für C._ machen müsse, wenn die Gesuchstellerin dies nicht selbst
tue. Dasselbe habe im Übrigen auch Frau F._ von der Fachstelle "G._"
gesagt, da eine Gefährdung der Kinder bestehe. Aus den vorgenannten Gründen
habe sich die Gesuchstellerin dazu entschieden, neuerdings ein begleitetes Be-
suchsrecht für den Gesuchsgegner zu beantragen (Prot. I S. 34).
2. Die Vorinstanz erwog diesbezüglich im angefochtenen Entscheid, der Vor-
wurf von sexuellen Übergriffen auf ein Kind wiege schwer. Zum jetzigen Zeitpunkt
sei jedoch noch völlig offen, ob solche Übergriffe auf C._ überhaupt stattge-
funden hätten und wenn ja durch wen. Als Urheber von allfälligen sexuellen Über-
griffen auf C._ kämen nicht nur der Gesuchsgegner und sein engeres Um-
feld, insbesondere der Sohn seiner Freundin, in Frage, sondern darüber hinaus
auch weitere Personen. Selbst die Gesuchstellerin scheine nicht vollends davon
überzeugt zu sein, dass die (allfälligen) sexuellen Übergriffe auf C._ tatsäch-
lich dem Gesuchsgegner anzulasten seien. Anders lasse sich sonst nicht erklä-
ren, dass sie einverstanden gewesen sei, dass die Kinder nach Weihnachten eine
Woche Ferien mit dem Gesuchsgegner verbringen würden. Zu berücksichtigen
sei zudem die dezidierte und nachvollziehbare Haltung des Gesuchsgegners,
dass auch er C._ unbedingt abgeklärt haben wolle. Dies spreche eher dage-
gen, dass er selber sexuelle Übergriffe auf C._ verübt habe. Insgesamt lägen
zu wenig Anhaltspunkte dafür vor, dass die allfälligen sexuellen Übergriffe tat-
sächlich dem Gesuchsgegner anzulasten seien. Deshalb rechtfertige es sich zur
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Zeit auch nicht, den Kontakt des Gesuchsgegners zu seinen Kindern dermassen
einschneidend einzuschränken, wie dies bei einem begleiteten Besuchsrecht der
Fall wäre. Der Antrag der Gesuchstellerin auf ein begleitetes Besuchsrecht sei
deshalb abzuweisen. Damit aber die von beiden Parteien befürwortete Abklärung
von C._ vorangetrieben werde, sei ihr ein Beistand zu bestellen und diesem
die Aufgabe zu übertragen, für C._ eine geeignete Abklärung und eventuell
eine Therapie zu veranlassen. Sollten aufgrund der Abklärung von C._ Tat-
sachen ans Licht kommen, die ein übliches Besuchsrecht als nicht angemessen
erscheinen lassen würden, sei solchen Tatsachen dannzumal Rechnung zu tra-
gen. Der Beistand könne bei Bedarf Anträge an die zuständige KESB stellen, falls
aufgrund der Abklärung weitere Kindesschutzmassnahmen angezeigt erscheinen
sollten (Urk. 65 E. IV.4.1 und 4.2).
3. Die Gesuchstellerin rügt berufungsweise die von der Vorinstanz angeordne-
te Besuchsrechtsregelung. Die Vorinstanz habe übersehen, dass Fachpersonen,
insbesondere eine Mitarbeiterin der Fachstelle "G._" sowie die Psychiaterin,
Dr. H._, die beide Elternteile kenne, davon ausgegangen seien, dass die
Äusserungen von C._ auf einem realen Hintergrund basieren würden. Auf-
grund der von Dr. H._ gestellten Diagnose, sei die Gesuchstellerin nach wie
vor der Ansicht, dass ein entsprechender Bericht eingeholt werden sollte. Die Ge-
suchstellerin könne sich darüber hinaus vorstellen, dass der Gesuchsgegner mit
seiner Strategie, ebenfalls eine Abklärung von C._ zu wünschen, seine hoch
manipulativen Fähigkeiten eingesetzt habe, was das Gericht nicht erkannt habe.
Der Gesuchsgegner habe in manipulativer Weise sodann erklärt, dass C._
manchmal lügen würde, wenn es um dieses Thema ginge. Er stelle seine Tochter
somit als unglaubwürdig dar. Sodann habe er ausgeführt, dass es ihm vor allem
auch darum gehe, dass er dem Misstrauen in seinem Freundes- und Verwand-
tenkreis ein Ende setzen wolle. Er wolle Licht ins Dunkle bringen. Mit einem be-
gleiteten Besuchsrecht habe er sich einverstanden erklärt. Aus welchem Grund
die Vorinstanz die begleiteten Kontakte als zu einschneidend betrachte, wenn der
Gesuchsgegner diese sogar selbst vorübergehend befürworte, sei nicht nachvoll-
ziehbar und unter dem Aspekt des Kindeswohls nicht angemessen. Die Gesuch-
stellerin beantrage aus den vorgenannte Gründen ein begleitetes Besuchsrecht,
- 15 -
mindestens bis zum Vorliegen einer Abklärung, ob und von wem sexuelle Über-
griffe auf C._ stattgefunden hätten. Nachdem das Einverständnis des Ge-
suchsgegners vorliege, stehe einer solchen vorübergehenden Anordnung zum
Schutze der Kinder nichts entgegen (Urk. 64 S. 7-9).
4. Der Gesuchsgegner bringt vor Obergericht zusammengefasst vor, es liege
weder eine Bestätigung der Fachstelle "G._" vor, noch werde geltend ge-
macht oder belegt, dass diese Fachpersonen C._ je angehört hätten. Der
Gesuchsgegner sei von der Fachstelle zu den Vorwürfen ebenfalls nie angehört
worden, obwohl er sich bei der Institution "G._" gemeldet habe. Dennoch
masse sich diese Fachstelle ein Urteil an, wonach der Gesuchsgegner nicht ver-
trauenswürdig sei. Immerhin werde jedoch eingestanden, dass aufgrund der
Schilderungen der Gesuchstellerin nicht mit Sicherheit gesagt werden könne, ob
auf C._ überhaupt sexuelle Übergriffe erfolgt seien. Die Gesuchstellerin
selbst äussere sich ebenfalls nicht klar darüber, wer genau allfällige sexuelle
Übergriffe begangen haben solle. Bereits anlässlich der ersten Eheschutzver-
handlung habe sie diese Vorwürfe sehr vage in den Raum gestellt, habe aber da-
rauf verzichtet, ein begleitetes Besuchsrecht zu beantragen. Schliesslich stimme
es nicht, dass der Gesuchsgegner selbst ein begleitetes Besuchsrecht befürwor-
tet habe. Er habe lediglich gesagt, dass er nichts gegen ein begleitetes Besuchs-
recht hätte, sollte sich dies als richtiger Weg erweisen. Für ihn sei wichtig, dass er
seine Kinder sehen könne. Dies sei aber für ihn nicht der richtige Weg. Er ent-
spreche nicht den gelebten Verhältnissen, weshalb er eine Begleitung ablehne
(Urk. 73 S. 7 ff.).
5. Gemäss Art. 273 Abs. 1 ZGB haben Eltern, denen die elterliche Sorge oder
Obhut nicht zusteht, und das minderjährige Kind gegenseitig Anspruch auf ange-
messenen persönlichen Verkehr. Der Anspruch auf persönlichen Verkehr stellt ein
Persönlichkeitsrecht des Kindes dar. Als oberste Richtschnur für die Ausgestal-
tung des Besuchsrechts gilt stets das Kindeswohl; allfällige Interessen der Eltern
haben zurückzustehen (BGE 130 III 585 E. 2.1, m.w.H.; BGer 5A_728/2015 vom
25. August 2016, E. 2.1). Welche Ordnung des persönlichen Verkehrs zwischen
Eltern und Kinder angemessen ist, lässt sich nicht objektiv und abstrakt um-
- 16 -
schreiben, sondern entscheidet sich im konkreten Einzelfall nach gerichtlichem
Ermessen (BGer 5A_450/2015 vom 11. März 2016, E. 3.3, nicht publiziert in BGE
142 III 481; 5A_323/2015 vom 25. Februar 2016, E. 3.1). Bei Vorliegen einer Kin-
deswohlgefährdung kann der persönliche Verkehr eingeschränkt oder entzogen
werden (Art. 274 Abs. 2 ZGB). Eine Gefährdung des Wohls des Kindes im ge-
nannten Sinne liegt dann vor, wenn dessen ungestörte körperliche, seelische oder
sittliche Entwicklung durch ein auch nur begrenztes Zusammensein mit dem nicht
obhutsberechtigten Elternteil bedroht ist (BGer 5A_404/2015 vom 27. Juni 2016,
E. 5.2.3, m.w.H). Rechtliche Relevanz ist dann anzunehmen, wenn eine erhebli-
che, konkrete und nachhaltige Kindeswohlgefährdung vorliegt bzw. zukünftig ein-
treten könnte. Dabei muss eine objektiv fassbare Gefahr einer Beeinträchtigung
für das Kind vorliegen (Kilde, Der persönliche Verkehr: Eltern - Kind - Dritte, Zivil-
rechtliche und interdisziplinäre Lösungsansätze, 2015, Rz 431, mit Verweis auf
CHK-Biderbost, Art. 307 ZGB N 9). Ein begleitetes Besuchsrecht ist dann anzu-
ordnen, wenn das Kindeswohl so gefährdet ist, dass der Anspruch auf persönli-
chen Verkehr entzogen werden müsste. Es stellt somit eine Alternative zum Ent-
zug des Besuchsrechts dar und nicht eine Alternative zum ordentlichen Besuchs-
recht. Vorausgesetzt sind konkrete Anhaltspunkte für die Gefährdung des Kin-
deswohls. Auf jeden Fall darf die Eingriffsschwelle beim begleiteten Besuchsrecht
nicht tiefer angesetzt werden, als wenn es um die Verweigerung oder den Entzug
des Rechts auf persönlichen Verkehr überhaupt ginge (BGer 5A_699/2007 vom
26. Februar 2008, E. 2.1; Kilde, a.a.O., Rz 464). Eine bloss abstrakte Gefährdung
reicht demgegenüber nicht aus (OGer ZH LE130063 vom 23.01.2014, E.III.B.5.2).
Begleitete Besuche sind somit die Ausnahme und bedürfen stichhaltiger Hinweise
dafür, dass das Kind ohne diesen Schutz unmittelbar in seiner physischen oder
psychischen Gesundheit gefährdet würde (BGer 5A_404/2015 vom 27. Juni 2016,
E. 5.2.3; OGer ZH PQ150034 vom 24.08.2015, E. 3). Der geäusserte Verdacht
von sexuellem Missbrauch erfordert eine Risikoabwägung, die an gesicherten
Tatsachen auszurichten ist. Bei unbewiesenen Verdächtigungen ist das begleitete
Besuchsrecht insbesondere keine Kompromisslösung, weil dadurch ohne hinrei-
chend begründeten Anlass schwer in das Kontaktrecht eingegriffen würde
(Thomas Rauscher in: J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetz-
- 17 -
buch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen, Buch 4 Familienrecht, Berlin
2014, Rz 13 zu § 1684 BGB).
5.1 Bereits anlässlich der Verhandlung vom 7. Juli 2016 brachte die Gesuchstel-
lerin das sexualisierte Verhalten von C._ vor und stellte in den Raum, ob in
der Vergangenheit womöglich sexuelle Übergriffe stattgefunden hätten. Die Ge-
suchstellerin wolle nicht dramatisieren und auch nichts überstürzen oder dem Ge-
suchsgegner gar zu Unrecht irgendwelche Vorwürfe machen. Sie werde aller-
dings im Auge behalten müssen, wie sich C._ weiterentwickle und ob sich
konkrete Anhaltspunkte für einen Missbrauch ergeben würden, wobei dieser nicht
unbedingt vom Gesuchsgegner ausgegangen sein müsse (Urk. 13 S. 7 f.).
Gleichzeitig führte die Gesuchstellerin aus, der Gesuchsgegner pflege grundsätz-
lich ein gutes Verhältnis zu seinen Töchtern und er sei durchaus in der Lage, die-
se zu betreuen (Urk. 13 S. 6). Schliesslich beantragte die Gesuchstellerin ein ge-
richtsübliches Besuchsrecht ohne Begleitung (Urk. 13 S. 1 und S. 8 a.E.). Somit
hatte die Gesuchstellerin zum Zeitpunkt der ersten Verhandlung im Juli 2016 of-
fensichtlich noch keine Bedenken, die beiden Töchter dem Gesuchsgegner unbe-
gleitet zu überlassen.
5.2 Anlässlich der zweiten Verhandlung vom 20. Dezember 2016 beantragte die
Gesuchstellerin dann neu ein begleitetes Besuchsrecht an zwei Tagen im Monat
(Prot. I S. 34). Als Begründung brachte sie vor, sie habe sich am 16. Dezember
2016 erneut mit Frau F._ von der Fachstelle "G._" getroffen, wobei das
Gesprächsthema wiederum das sexualisierte Verhalten von C._ gewesen
sei. Überdies berichtete die Gesuchstellerin von der bereits erwähnten Therapie-
sitzung mit Dr. H._ am Vortag der Verhandlung, anlässlich welcher die The-
rapeutin (angeblich) insbesondere eine emotionale und soziale Ausbeutung der
Gesuchstellerin und der Kinder durch den Gesuchsgegner festgestellt habe (vgl.
vorstehend E. III.A.1). Einen Beleg zu den Gesprächen mit Frau F._ und
Dr. H._ legte die Gesuchstellerin nicht ins Recht, beantragte aber die Einho-
lung entsprechender Berichte. Da ihr Frau F._ und Dr. H._ gesagt hät-
ten, dass sie eine Gefährdungsmeldung machen würden, wenn die Gesuchstelle-
rin dies nicht selbst tue, habe sie nochmals über alles nachgedacht und sich da-
- 18 -
raufhin entschieden, ein begleitetes Besuchsrecht zu beantragen (Prot. I S. 34 f.).
Von der Vorderrichterin zu den von ihr angesprochenen Grenzüberschreitungen
befragt, führte die Gesuchstellerin folgendes aus (Prot. I S. 45 f.):
"Was meinen Sie genau, wenn Sie von Grenzüberschreitungen
sprechen? Handelt es sich dabei um persönliche oder sexuelle
Grenzüberschreitungen?
Es sind verschiedene Aspekte, insbesondere gewisse Äusserungen. Durch die Therapie
bei Frau H._ fasste ich den Mut, erneut bei der Fachstelle G._ Rat zu suchen.
C._ hat konkrete Sachverhaltsschilderungen gemacht. Es sind gewisse Kontrollfunk-
tionen weggefallen, was die Situation gefährlich macht. Bei der Fachstelle G._ hat
man mir geraten, ich solle darauf plädieren, dass der Gesuchsgegner unvertrauenswür-
dig ist und ein begleitetes Besuchsrecht beantragen, sowie gegebenenfalls eine Gefähr-
dungsmeldung machen, da es um das längerfristige Kindeswohl gehe. Sicherlich gibt es
auch Momente, die weniger schlimm sind.
Hat Frau F._ Ihnen einen Bericht in Aussicht gestellt?
Nein, ich wusste nicht, dass ich einen Bericht brauche. Es war alles sehr kurzfristig.
Haben Sie und der Gesuchsgegner sich bereits darüber unter-
halten, wie das Besuchsrecht über die kommenden Weih-
nachtsfeiertage ausgestaltet werden soll?
Ich stelle mir vor, dass die Kinder den 24. Dezember 2016 bei mir verbringen und der
Gesuchsgegner sie am 25. Dezember 2016 abholt, um mit seiner Familie Weihnachten
zu feiern. Danach hat der Gesuchsgegner eine Woche Ferien, welche er mit den Kindern
verbringen kann.
Einerseits beantragen Sie ein begleitetes Besuchsrecht für den
Gesuchsgegner und andererseits führen Sie nun aus, dass er
die Kinder an Weihnachten und während einer Woche alleine
betreuen darf. Was sagen Sie dazu?
Wenn sich der Gesuchsgegner zu benehmen weiss, dann ist es gut. Im Herbst 2016 hat
sich dann alles wieder etwas zugespitzt. Es ist nicht etwas, das akut ist, aber die Gefähr-
dung ist sicher da."
Nach den vorstehenden Ausführungen brachte die Gesuchstellerin auch an-
lässlich der zweiten Verhandlung vom 20. Dezember 2016 keine konkreten Tat-
- 19 -
sachen vor, welche ein begleitetes Besuchsrecht rechtfertigen würden. Nach wie
vor machte sie lediglich diffuse und vage Ausführungen, die möglicherweise auf
einen sexuellen Missbrauch hindeuten könnten. Es scheint so, als sei die Ge-
suchstellerin vor allem durch die Fachstelle "G._" dazu motiviert worden, ein
begleitetes Besuchsrecht zu beantragen. Nach eigenen Aussagen habe ihr die
Fachstelle "G._" geraten, sie solle "darauf plädieren, dass der Gesuchsgeg-
ner unvertrauenswürdig ist und ein begleitetes Besuchsrecht beantragen" (Prot. I
S. 45). Dabei hatten die involvierten Personen bei der Fachstelle "G._" of-
fenbar weder mit C._ noch mit dem Gesuchsgegner jemals persönlichen
Kontakt. Demnach basiert das gesamte Wissen der entsprechenden Fachperso-
nen lediglich auf den Ausführungen der Gesuchstellerin. Es ist offensichtlich, dass
die Fachstelle "G._" keine fundierten und verwertbaren Angaben zur mögli-
chen Täterschaft eines (angeblichen) sexuellen Übergriffs machen könnte. Nach
dem Gesagten kann das Einholen eines Berichtes bei der Fachstelle "G._"
unterbleiben. Aus ähnlichen Gründen kann in Übereinstimmung mit der Vo-
rinstanz auch darauf Verzichtet werden, einen Bericht von Dr. H._ einzuho-
len. Die Gesuchstellerin bringt nicht vor, dass die möglichen sexuellen Übergriffe
auf C._ im Rahmen der Sitzungen mit Dr. H._ jemals eingehend thema-
tisiert worden seien oder dass C._ von Dr. H._ je persönlich angehört
worden sei. Demnach ist auch nicht ersichtlich, welche Angaben Dr. H._ im
Zusammenhang mit einer möglichen Kindeswohlgefährdung durch sexuelle Über-
griffe machen könnte. Gemäss Gesuchstellerin habe Dr. H._ dem Gesuchs-
gegner eine ausführliche Diagnose gestellt – was dieser jedoch bestreitet (Urk. 73
S. 10 f.). Einen Beleg zu den psychiatrischen Abklärungen durch Dr. H._ legt
die Gesuchstellerin nicht vor. Inwiefern die (angeblich) diagnostizierten Krank-
heitsbilder des Gesuchsgegners das Wohl der Töchter konkret und nachhaltig ge-
fährden würden, führt die Gesuchstellerin nicht näher aus. Sie macht berufungs-
weise auch keine Vorkommnisse glaubhaft, aufgrund welcher die Töchter den
Gesuchsgegner nicht mehr besuchen möchten oder direkt nach einem solchen
Besuch einschlägige Verhaltensauffälligkeiten gezeigt hätten. Die Gesuchstellerin
zitiert lediglich eine (angeblich) von Dr. H._ gestellte Diagnose, ohne dabei
deren konkreten Auswirkungen auf das Kindeswohl zu erläutern. Wie vorstehend
- 20 -
erwogen, reicht eine bloss abstrakte Gefährdung nicht aus. Begleitete Besuche
bedürfen stets stichhaltiger Hinweise dafür, dass das Kind ohne diesen Schutz
unmittelbar in seiner physischen oder psychischen Gesundheit gefährdet wäre.
5.3 Offenbar ging die Gesuchstellerin im erstinstanzlichen Verfahren selbst nicht
davon aus, dass der Gesuchsgegner eine konkrete Gefahr für C._ darstelle.
Nur so lässt sich erklären, dass sie im Rahmen der persönlichen Befragung expli-
zit anbot, dass der Gesuchsgegner nach Weihnachten eine Woche Ferien mit den
Kindern verbringen könne, obwohl sie selbst ausführte, die Situation habe sich im
Herbst 2016 "wieder etwas zugespitzt" (Prot. I S. 46). Auf diesen Widerspruch hin-
gewiesen, erwiderte die Gesuchstellerin, wenn sich der Gesuchsgegner zu be-
nehmen wisse, dann sei es gut. Es sei nicht etwas, das akut sei, aber die Gefähr-
dung sei sicher da (Prot. I S. 46). Hätte die Gesuchstellerin damals tatsächlich in
Betracht gezogen, dass der Gesuchsgegner C._ womöglich sexuell miss-
braucht habe, hätte sie kaum eine unbegleitete Ferienwoche gutgeheissen. Nur so
lässt sich auch erklären, dass die Gesuchstellerin kurz nach der besagten Ver-
handlung dem Gesuchsgegner am 30. Januar 2017 per WhatsApp angeboten hat,
er könne die Kinder in dieser Woche auch bis am Freitag bei sich behalten
(Urk. 75/7). Offensichtlich hatte die Gesuchstellerin auch Ende Januar 2017 keine
Bedenken, die Töchter länger als geplant dem Gesuchsgegner zu überlassen. Zu-
dem ist der Umstand bemerkenswert, dass die Gesuchstellerin im Rahmen ihrer
Berufung – trotz der sofortigen Vollstreckbarkeit des unbegleiteten Besuchsrechts
– weder einen Antrag auf aufschiebende Wirkung gestellt noch vorsorgliche Mas-
snahmen beantragt hat. Offenbar sah die Gesuchstellerin selbst keine besondere
Dringlichkeit bzw. ging nach wie vor davon aus, dass die Gefährdung nicht "akut"
sei (vgl. Prot. I S. 46). Erst im Rahmen ihrer Stellungnahme vom 26. Mai 2017 –
und somit rund drei Monate nach Einlegung der Berufung – stellte die Gesuchstel-
lerin den Antrag, es sei der Berufung die aufschiebende Wirkung zu erteilen
(Urk. 81). Im Rahmen dieser Eingabe brachte die Gesuchstellerin jedoch vor, es
sei ihr empfohlen worden, keine detaillierten Schilderungen über die Äusserungen
und das Verhalten der beiden Töchter im Zusammenhang mit den möglichen se-
xuellen Übergriffen zu machen, vor allem nicht in den pendenten Gerichtsverfah-
ren. Zu erwähnen sei dennoch, dass sich die Äusserungen der Töchter immer
- 21 -
wieder auf den Vater sowie manchmal auch auf den Sohn dessen Freundin bezie-
hen würden. Die Gesuchstellerin wolle sich jedoch an die Empfehlungen der
Fachpersonen halten und im vorliegenden Verfahren keine konkreten Äusserun-
gen über die Aussagen der Töchter sowie deren Verhalten machen. Sie überlasse
dies den von der Vorinstanz mit der Abklärung beauftragten Fachpersonen. Sollte
der Gesuchsgegner tatsächlich Übergriffe begangen haben, so werde auf diese
Weise vermieden, dass er sich konkret auf die Vorwürfe vorbereiten könne
(Urk. 81 S. 8 f.). Somit hat sich die Gesuchstellerin bewusst dafür entschieden, im
Berufungsverfahren keine "detaillierten" und "konkreten" Schilderungen im Zu-
sammenhang mit den Vorwürfen des sexuellen Missbrauchs zu machen. Dies ist
ihr gutes Recht. Entsprechend ist das Gericht aber auch nicht in der Lage, zu be-
urteilen, ob die Aussagen und das Verhalten der Töchter tatsächlich auf einen se-
xuellen Missbrauch hindeuten. Durch das bewusste Zurückhalten von entscheidre-
levanten Sachverhaltselementen verunmöglicht die Gesuchstellerin eine einge-
hende Auseinandersetzung mit ihren Vorwürfen bzw. den damit zusammenhän-
genden Anträgen. Ferner hat auch die Gefährdungsmeldung der Gesuchstellerin
an die KESB Hinwil an den vorstehenden Erwägungen nichts geändert. Nach An-
sicht der Gesuchstellerin habe sich die Situation durch die Gefährdungsmeldung
"zugespitzt" und erweise sich nun als "akut" (Urk. 81 S. 9). Der Umstand, dass die
Gesuchstellerin ihre bereits vor Gericht vorgebrachten Vorwürfe auch noch einer
weiteren Behörde gegenüber geäussert hat, lässt die Situation jedenfalls noch
nicht als akut erscheinen. So sind der entsprechenden Gefährdungsmeldung an
die KESB Hinwil ebenfalls keine aufschlussreichen Hinweise oder Anhaltspunkte
zu entnehmen, die den Verdacht auf einen sexuellen Missbrauch erhärten würden
(Urk. 77-79). Es handelt sich dabei um dieselben (unbewiesenen) Behauptungen,
die bereits im vorliegenden Eheschutzverfahren aktenkundig sind.
5.4 Schliesslich erwog die Vorinstanz zu Recht, dass als Urheber von allfälligen
sexuellen Übergriffen auf C._ neben dem Gesuchsgegner und seinem enge-
ren Umfeld auch noch weitere Personen in Frage kämen. Es sei allgemein be-
kannt, dass solche Übergriffe häufig auch vom weiteren Freundes- oder Verwand-
tenkreis – notabene nicht nur eines Elternteils – begangen würden (Urk. 65
E. IV.4.2). Mit dieser Erwägung setzt sich die Gesuchstellerin in ihrer Berufungs-
- 22 -
schrift nicht eingehend auseinander und bestreitet auch nicht, dass noch andere
Personen als potentielle Täter in Frage kommen. Im Gegenteil führt sie selbst
aus, dass sie sich von den Abklärungen der Beistandsperson "konkrete Hinweise
über die Person erhoffe", welche die Übergriffe verübt habe (Urk. 81 S. 9). Nach
dem Gesagten ist die vorinstanzliche Schlussfolgerung nicht zu beanstanden,
wonach zu wenige Anhaltspunkte vorliegen würden, dass die (allfälligen) sexuel-
len Übergriffe tatsächlich dem Gesuchsgegner anzulasten wären (Urk. 65
E. IV.4.2). Der blosse Verdacht sexuellen Missbrauchs rechtfertigt auf jeden Fall
nicht, das Besuchsrecht auszuschliessen bzw. einzuschränken. Die Lösung kann
nicht in der Betonung der abstrakten Gefahr eines möglichen erfolgten sexuellen
Missbrauchs liegen; so schwer diese auch wiegt, vermag sie nicht einen blossen
Verdacht zur Realität zu erheben oder das Risiko einer Fehlreaktion auf einen
blossen Verdacht zu kompensieren (vgl. Staudinger/Rauscher [2014], Rz 337 zu
§ 1684 BGB). Die Berufung ist – was das begleitete Besuchsrecht anbelangt –
abzuweisen und das vorinstanzliche Urteil in diesem Punkt zu bestätigen. Ent-
sprechend sind auch die Aufgaben der Beistandsperson (Urk. 65, Dispositivziffer
4) nicht zu ergänzen.
6. Für den Fall, dass der Antrag auf begleitete Besuche abgewiesen werden
sollte, beantragt die Gesuchstellerin in Abänderung des angefochtenen Urteils
(Urk. 65, Dispositivziffer 6) ein gerichtsübliches Besuchsrecht. Es gebe keinen
Grund, dem Gesuchsgegner vor dem genannten Hintergrund ein erweitertes Be-
treuungsrecht zuzusprechen. Der Gesuchsgegner könne mit einem Besuchsrecht
an jedem zweiten Wochenende einen angemessenen Kontakt zu seinen Töchtern
im Sinne von Art. 273 ZGB aufrechterhalten. Während der Ehedauer habe die Be-
treuung der beiden Kinder hauptsächlich der Gesuchstellerin oblegen. Erst als der
Gesuchsgegner im Frühjahr 2016 arbeitslos geworden sei, habe der Gesuchs-
gegner für ca. drei Monate hauptsächlich die Betreuung der Kinder übernommen.
Die Ausführungen im angefochtenen Urteil, wonach der Gesuchsgegner vermehrt
die Betreuung der Kinder übernommen hätte, treffe so nicht zu. Wäre der Ge-
suchsgegner nicht arbeitslos geworden, hätte er keine zusätzlichen Betreuungs-
aufgaben übernehmen können. Zudem sei von Anfang an klar gewesen, dass er
dies nur vorübergehend bis zu einer neuen Anstellung in einem Vollzeitpensum
- 23 -
machen könne. Die Vorinstanz habe der Gesuchstellerin kein einziges ganzes
Wochenende mit den Kindern eingeräumt, was als sehr einschränkend empfun-
den werde. Es gehe nicht an, die Kontakte an den Wochenenden mit der Mutter
derart zu beschränken, wie dies die Vorinstanz getan habe. Dies liege nicht im
Kindeswohl (Urk. 64 S. 10 f.).
7. Der Gesuchsgegner rechtfertigt demgegenüber das von der Vorinstanz an-
geordnete erweiterte Besuchsrecht. Es sei unbestritten, dass die Kinder während
zwei Tagen pro Woche jeweils vom Gesuchsgegner betreut worden seien, als die
Parteien noch zusammengelebt hätten. Es sei auch unbestritten, dass der Ge-
suchsgegner zwischenzeitlich die Kinder an allen Wochenenden betreut habe. Es
werde nicht rechtsgenügend dargelegt, weshalb von dieser bereits seit langem
gelebten Familienorganisation abgewichen werden sollte. In ihrem Urteil habe die
Vorinstanz dem Gesuchsgegner daher ein Besuchsrecht eingeräumt, wie es der
bisherigen Betreuungsaufteilung entsprochen habe und somit im Wohl der Kinder
auf gleichbleibende und somit stabile Verhältnisse liege. Dass der Gesuchsgeg-
ner die Kinder nicht unter der Woche zu sich nehmen könne, ergebe sich aus der
Verpflichtung, dass er einer Vollzeiterwerbstätigkeit nachgehen müsse. Das mit
dem vorinstanzlichen Urteil festgelegte Besuchsrecht entspreche den bisher ge-
lebten Betreuungsverhältnissen und dementsprechend auch dem Kindeswohl
(Urk. 73 S. 12 f.).
8. Bei der Ausgestaltung des persönlichen Verkehrs steht – wie bereits er-
wähnt – das Kindeswohl im Vordergrund, das anhand der Umstände des konkre-
ten Einzelfalls zu beurteilen ist. Bei der Festsetzung des Besuchsrechts geht es
nicht darum, einen gerechten Interessenausgleich zwischen den Eltern zu finden,
sondern den elterlichen Kontakt mit dem Kind in seinem Interesse zu regeln. Häu-
figkeit und Dauer der Besuchskontakte richten sich dabei vor allem nach dem Al-
ter des Kindes, seiner bisherigen Bindung zum anderen Elternteil, der Lebens-
ausgestaltung des Kindes und der Eltern sowie nach der Häufigkeit der bisherigen
Kontakte (BSK ZGB I-Schwenzer/Cottier, Art. 273 N 13).
8.1 Im vorinstanzlichen Verfahren führte die Gesuchstellerin aus, seit der Auf-
nahme des Getrenntlebens am 1. Juni 2016 habe der Gesuchsgegner die beiden
- 24 -
Töchter in der Regel an drei Tagen pro Woche betreut (Urk. 13 S. 6). Anlässlich
der Verhandlung vom 20. Dezember 2016 brachte die Gesuchstellerin vor, seit
der Gesuchsgegner einer Vollzeiterwerbstätigkeit nachgehe, d.h. seit Mitte Okto-
ber 2016, habe er die Kinder jedes Wochenende bei sich auf Besuch gehabt, ob-
wohl die Gesuchstellerin dies nicht gewollt habe (Prot. I S. 35). Gemäss den vor-
stehenden Ausführungen der Gesuchstellerin ist nicht zu beanstanden, dass die
Vorinstanz davon ausging, dass der Gesuchsgegner in der Vergangenheit die
Kinder in tatsächlicher Hinsicht mehr als nur im gerichtsüblichen Umfang selbst
betreut habe (Urk. 65 S. 18 f.).
8.2 Berufungsweise kritisiert die Gesuchstellerin nun dieses erweiterte Besuchs-
recht. Die getroffene Regelung schränke die Gesuchstellerin massiv ein. Es stehe
ihr kein einziges ganzes Wochenende im Monat mit ihren Töchtern zur Verfü-
gung, was nicht angehe. Die Gesuchstellerin beanspruche für sich ebenfalls zwei
Wochenende pro Monat für die Betreuung der Kinder. Das von der Vorinstanz
angeordnete Besuchsrecht empfinde die Gesuchstellerin als sehr einschränkend
(Urk. 64 S. 10 f.). Damit beruft sich die Gesuchstellerin primär auf ihren Gerech-
tigkeitssinn und scheint dabei zu verkennen, dass es bei der Ausgestaltung des
Besuchsrechts nicht um die Interessen und Wünsche der Eltern, sondern vorwie-
gend um die Bedürfnisse der Kinder geht (vgl. vorstehend E. A.8). Die obhutsbe-
rechtigte Gesuchstellerin hat zwar ebenfalls Anspruch auf einen angemessenen
Umgang mit den Kindern, jedoch keinen Anspruch auf völlig ausgeglichene Wo-
chenendzeiten. Die Gesuchstellerin behauptet zwar pauschal, die vorinstanzliche
Besuchsrechtsregelung liege nicht im Kindeswohl (Urk. 64 S. 11). Inwiefern die
Kinder jedoch unter dem ausgedehnten Kontaktrecht leiden würden, führt sie
nicht näher aus und ist vorliegend auch nicht ersichtlich.
8.3 Nichtsdestotrotz sollten die Kinder auch die Möglichkeit haben, ein ganzes
zusammenhängendes Wochenende mit der Gesuchstellerin verbringen zu kön-
nen. Die Betreuung an einem Wochenende hat eine andere Qualität als unter der
Woche. Grundsätzlich sind Samstage und Sonntage arbeits- und schulfreie Tage,
weshalb diese nicht ohne weiteres mit einem Werktag verglichen werden können.
Spätestens nach der Einschulung verbleibt praktisch nur noch das Wochenende
- 25 -
für ausgedehnte Freizeitaktivitäten und Ausflüge. Zudem ist das wöchentliche
Hin- und Her-Reisen zwischen den Wohnorten der Eltern sowie die jeweilige Um-
stellung bzw. Umgewöhnung für Kinder im Vorschulalter relativ anstrengend und
kann diese zuweilen auch überfordern. Somit kommt es auch den Kindern zugute,
wenn sie zumindest an einem ganzen Wochenende im Monat bei der Gesuchstel-
lerin und somit in ihrem gewohnten Umfeld verbleiben können. Nach dem Gesag-
ten ist der Berufungsantrag Ziffer 2 (Urk. 64 S. 2) der Gesuchstellerin gutzuheis-
sen und das Besuchsrecht des Gesuchsgegners ist wie folgt anzupassen: Der
Gesuchsgegner ist berechtigt und verpflichtet, die Töchter C._ und D._
am ersten und dritten Wochenende jeden Monats von Freitagabend 17:00 Uhr bis
Sonntagabend 17:00 Uhr zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen und zu-
sätzlich jeweils am zweiten Wochenende jeden Monats alternierend entweder von
Freitagabend 17:00 Uhr bis Samstagabend 17:00 Uhr (gerade Kalendermonate)
oder am Sonntag von 10:00 Uhr bis abends um 19:00 Uhr (ungerade Kalender-
monate). Bei dieser Regelung verbleibt den Kindern jeweils das gesamte vierte
Wochenende im Monat mit der Gesuchstellerin, was den vorstehenden Erwägun-
gen sowie dem Kindeswohl entspricht.
B. Unterhaltsbeiträge
1. Die Vorinstanz hat ihre Unterhaltsberechnung in diverse Phasen aufgeteilt.
Bedingt durch die Arbeitslosigkeit des Gesuchsgegners, die Wiederaufnahme ei-
ner Erwerbstätigkeit sowie einen Stellenwechsel variiere das Einkommen von Juni
bis November 2016 Monat für Monat. Dazu kämen Anpassungen der berufsbe-
dingten Auslagen. Deshalb erscheine es angemessen, die Berechnung der Un-
terhaltsbeiträge in die folgenden Phasen aufzuteilen: Juni 2016, Juli 2016, August
2016, September 2016, Oktober 2016, November 2016, Dezember 2016, Januar
2017 bis März 2017 und ab April 2017 (Urk. 65 S. 22). Bei der Berechnung der
Unterhaltsbeiträge ging die Vorinstanz bei der Gesuchstellerin zusammen mit den
Kindern von einem Grundbedarf von Fr. 3'924.– und beim Gesuchsgegner von
einem solchen von Fr. 3'224.– aus (Urk. 65 S. 25 f. und S. 28). Je nach Phase
passte die Vorinstanz sodann die vorgenannten Beträge jeweils nach unten bzw.
oben an (Urk. 65 S. 31-37). Auch die Einkommen der Parteien berechnete die
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Vorinstanz für jede Phase gesondert (Urk. 65 S. 22-25 und S. 31-37). Schliesslich
legte die Vorinstanz nach umfangreichen Berechnungen folgende Unterhaltsbei-
träge für die die beiden Töchter fest (Urk. 65 S. 45 f. Dispositivziffer 7; jeweils zu-
züglich allfälliger Familienzulagen):
− Fr. 335.– pro Kind für den Monat Juni 2016; − Fr. 730.– pro Kind für den Monat Juli 2016; − Fr. 983.– pro Kind für den Monat August 2016; − Fr. 870.– pro Kind für den Monat September 2016; − Fr. 1'000.– pro Kind ab 1. Oktober 2016.
Mangels Leistungsfähigkeit des Gesuchsgegners wurden der Gesuchstellerin für
die Monate Juni, Juli, August und September 2016 keine persönlichen Unter-
haltsbeiträge zugesprochen (Urk. 65 S. 46 Dispositivziffer 8). Ab Oktober 2016
wurde der Gesuchsgegner sodann zu folgenden Unterhaltsleistungen an die Ge-
suchstellerin persönlich verpflichtet (Urk. 65 S. 46 Dispositivziffer 9):
− Fr. 236.– für den Monat Oktober 2016; − Fr. 260.– für den Monat November 2016; − Fr. 177.– für den Monat Dezember 2016; − Fr. 54.– für Januar bis März 2017 und − Fr. 154.– ab 1. April 2017.
2. Berufungsweise beanstandet die Gesuchstellerin, dass dem Gesuchsgegner
in Anbetracht der äusserst knappen finanziellen Verhältnisse zusätzliche Spesen
für auswärtige Verpflegung im Betrag von Fr. 110.– im Juni [recte: Oktober] 2016
und ab November 2016 von Fr. 220.– angerechnet worden seien, während sie
aus finanziellen Gründen auf die Aufnahme einer solchen Position verzichtet ha-
be. Zudem rügt sie, dass dem Gesuchsgegner ab November [recte: Dezember]
2016 in seinem Bedarf für die Bestreitung des Arbeitsweges Fahrzeugkosten in
der Höhe von Fr. 167.– aufgenommen worden seien, obwohl sich sein Arbeitsort
in einer Distanz befinde, die er ohne weiteres mit den öffentlichen Verkehrsmitteln
zurücklegen könne (Urk. 64 S. 4). Der Gesuchsgegner seinerseits rügt vor Ober-
gericht die Einkommensberechnung der Vorinstanz in Bezug auf den Lohn der
Gesuchstellerin. Einerseits habe die Vorinstanz in diesem Zusammenhang die
Privatbezüge der Gesuchstellerin nicht berücksichtigt und andererseits müssten
- 27 -
die geleisteten Überstunden zum Einkommen angerechnet werden. Zudem wür-
den sich die Fremdbetreuungskosten für C._ spätestens nach dem Eintritt in
den Kindergarten im September 2017 auf Fr. 392.– pro Monat reduzieren (Urk. 73
S. 2).
3. Auswärtige Verpflegung
3.1 Die Vorinstanz ging davon aus, dass der Gesuchsgegner Mitte Oktober
2016 seine Arbeitsstelle gewechselt habe. Die bisherige Arbeitgeberin, die
I._ AG, habe ihren Mitarbeitern das Mittagessen jeweils kostenlos zur Verfü-
gung gestellt, weshalb dem Gesuchsgegner bis Mitte Oktober 2016 keine Kosten
für die auswärtige Verpflegung anzurechnen seien (Urk. 65 S. 32). Für die neue
Arbeitsstelle bei der J._ AG seien jedoch für die Mehrkosten der auswärtigen
Verpflegung für die Hälfte des Monats Oktober 2016 Fr. 110.– anzurechnen, da
der Gesuchsgegner das Mittagessen selber habe finanzieren müssen (Urk. 65
S. 34 mit Verweis auf Prot. I S. 52 f.). Ab November 2016 sei dem Gesuchsgeg-
ner dann neu der übliche Betrag für die auswärtige Verpflegung von Fr. 220.– pro
Monat einzusetzen (Urk. 65 S. 35).
3.2 Die Gesuchstellerin rügt in diesem Zusammenhang, der Gesuchsgegner
habe keine substantiierten Ausführungen betreffend die auswärtige Verpflegung
gemacht, insbesondere habe er nicht dargelegt, dass ihm im Oktober 2016 Zu-
satzkosten in der Höhe von Fr. 110.– entstanden seien. Dass er sein Mittagessen
selbst finanziert habe, sage noch nichts über allfällige Mehrkosten aus. Auch die
Gesuchstellerin finanziere ihre Mittagessen selber und bestreite diese Kosten aus
dem Grundbetrag. Beide Parteien seien diesbezüglich gleich zu behandeln. Das-
selbe gelte auch für den Monat November 2016. Seit Mitte Dezember 2016 arbei-
te der Gesuchsgegner in K._. Er habe im Rahmen der gerichtlichen Befra-
gung ausgeführt, dass er die Mittagszeit in einem Pausenraum verbringe und al-
lenfalls etwas an einem Automaten beziehen könne. Er könne sich das Essen
auch von zu Hause mitnehmen, so dass er diese Verpflegungskosten aus dem
Grundbetrag bestreiten könne (Urk. 64 S. 5 f.).
- 28 -
3.3 Der Gesuchsgegner seinerseits beruft sich auf die Richtlinien der Verwal-
tungskommission des Obergerichts für die Berechnung des betreibungsrechtli-
chen Existenzminimums vom 16. September 2009 (fortan "Kreisschreiben").
Demnach seien die Auslagen für auswärtige Verpflegung mit Fr. 5.– bis Fr. 15.–
für jede Hauptmahlzeit einzusetzen. Dass er im Oktober 2016 während der Mit-
tagspause nicht nach Hause habe fahren können, um sich dort zu verpflegen, sei
offensichtlich. Der Gesuchsgegner sei daher darauf angewiesen gewesen, das
Mittagessen auswärts einzunehmen, was notorisch zu Mehrkosten geführt habe.
Zudem habe der Gesuchsgegner während der ersten Hälfte des Oktobers 2016
nicht jede Nacht Dienst gehabt, sondern nur während ca. zwei Nächten. In der üb-
rigen Zeit habe er entweder Tag- oder Schichtdienst geleistet. Während dieser
Zeit habe er sich auswärts verpflegen müssen, was sehr wohl zu Mehrkosten ge-
führt habe. Für die erste Hälfte des Oktobers 2016 mache der Gesuchsgegner
daher noch Verpflegungskosten von zusätzlich Fr. 105.– geltend (9 Tage à
Fr. 10.– für normale Verpflegung und 2 Tage à Fr. 7.50 als Schichtzulage). Seit
Dezember 2016 arbeite der Gesuchsgegner bei der J._ AG in K._. Dort
stehe lediglich ein Pausenraum mit Stühlen und Tischen zur Verfügung. Es wür-
den dort keine Mahlzeiten angeboten und es habe keine Kantine. Daher sei der
Gesuchsgegner darauf angewiesen, sein Mittagessen auswärts einzunehmen,
was zu Mehrkosten führe (Urk. 73 S. 3 f.).
3.4 Die üblichen Kosten für Nahrung sind grundsätzlich bereits im Grundbetrag
enthalten. So sind 50% des Grundbetrags für die Nahrungskosten vorgesehen
(vgl. Kreisschreiben, Ziffer V), vorliegend somit Fr. 600.–. Davon wiederum sind
rund 55%, mithin Fr. 330.– pro Monat bzw. Fr. 11.– pro Tag für das Mittagessen
zu verwenden (OGer ZH LE160014 vom 04.11.2016, E. III.A.3.6.3 mit Verweis auf
ZR 84 [1985] Nr. 68). Bei der Bedarfsposition "Mehrkosten Verpflegung" können
daher nur darüber hinausgehende Mehrauslagen berücksichtigt werden, die vom
Anspruchsberechtigten nachzuweisen sind (vgl. Kreisschreiben, Ziffer III.3.2: "bei
Nachweis von Mehrauslagen"). Will die unterhaltsverpflichtete Person den Zu-
schlag für auswärtige Verpflegung beanspruchen, so hat diese darzutun, dass sie
einerseits auf auswärtige Verpflegung angewiesen ist und andererseits ihr da-
durch entsprechende Mehrkosten erwachsen (OGer ZH LZ160014 vom
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07.12.2016, E. 4a). In Mankofällen bzw. in engen finanziellen Verhältnissen wer-
den Kosten für auswärtige Verpflegung grundsätzlich nur dann zusätzlich zum
Grundbetrag in der Bedarfsrechnung berücksichtigt, wenn das Mittagessen zwin-
gend in einem Restaurant eingenommen werden muss (OGer ZH LC150027 vom
01.12.2016, E. II.2.3.2).
In seiner Berufungsantwort macht der Gesuchsgegner detaillierte Berech-
nungen im Zusammenhang mit seinen Verpflegungskosten (Urk. 73 S. 3). Soweit
ersichtlich, handelt sich es dabei um neue Vorbringen, die wegen des Novenver-
bots gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO nicht zu berücksichtigen sind (vgl. vorstehend
E. II.3). Der Gesuchsgegner bringt nicht vor, dass er diese verpflegungsbedingten
Mehrauslagen bereits im vorinstanzlichen Verfahren substantiiert geltend ge-
macht habe. Es ist nicht Sache der Rechtsmittelinstanz, die Akten und die
Rechtsschriften der Vorinstanz zu durchforsten, um festzustellen, was welche
Partei wo ausgeführt hat (vgl. statt vieler OGer ZH LE160031 vom 09.02.2017,
E. II.B.2.5; Hungerbühler/Bucher, DIKE-Komm-ZPO, Art. 311 N 39, m.w.H.). An-
lässlich seiner persönlichen Befragung machte der Gesuchsgegner vor Vorin-
stanz lediglich folgende Aussagen im Zusammenhang mit der auswärtigen Ver-
pflegung (Prot. I S. 52 f. und S. 54):
"Wie verpflegten Sie sich, als Sie noch für die I._ AG ?
Während der Nachtschicht hatte ich dreissig Minuten Pause. Es wurden die Sandwiches vom Vortag gratis zur Verfügung gestellt. Ich hatte keine Zeit, auswärts zu essen, da ich von halb ein Uhr bis viertel vor fünf Uhr morgens tätig war. Es stand auch kein Raum zur Verfügung, in dem man etwas hätte wärmen können.
Wie verpflegten Sie sich, als Sie in ... tätig waren?
Das Mittagessen habe ich selbst finanziert. Das Frühstück und Nachtessen im Hotel  durch meine Arbeitgeberin finanziert.
[...]
Wie verpflegen Sie sich am Standort K._?
Ich habe eine 45 minütige Mittagspause, während welcher ich mich auf eigene Kosten verpflegen kann. Man kann gegen Entgelt etwas aus einem Automaten beziehen. Es wird
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jedoch kein Mittagsmenü angeboten. Es hat einen Pausenraum mit Tischen und Stühlen sowie einer Kaffeemaschine."
3.5 Nach den vorstehenden Ausführungen ist die Erwägung der Vorinstanz nicht
zu beanstanden, wonach beim Gesuchsgegner während seiner Anstellung bei der
I._ AG keine Mehrkosten für die auswärtige Verpflegung zu berücksichtigen
seien. In Übereinstimmung mit der Vorinstanz hat der Gesuchsgegner selbst aus-
geführt, dass während der halbstündigen Pause jeweils Sandwiches kostenlos zur
Verfügung gestellt worden seien (Urk. 65 S. 32 mit Verweis auf Prot. I S. 52). Von
zusätzlichen Tag- und Schichtdiensten war damals jedenfalls noch keine Rede.
Konkrete Mehrauslagen für die auswärtige Verpflegung hat der Gesuchsgegner
somit nicht nachgewiesen. Dasselbe gilt – entgegen den Erwägungen der Vorin-
stanz – auch für die Zeit nach dem Stellenwechsel Mitte Oktober 2016. Der Um-
stand, dass der Gesuchsgegner das Mittagsessen während seiner Tätigkeit in ...
selbst finanzieren musste, sagt noch nichts über allfällige Mehrkosten aus, welche
nicht bereits im Grundbetrag enthalten sind (vgl. Urk. 65 S. 34 mit Verweis auf
Prot. I S. 52 f.). Ferner führte der Gesuchsgegner aus, dass sowohl das Frühstück
als auch das Nachtessen im Hotel durch die Arbeitgeberin finanziert worden sei
(Prot. I S. 53). Entsprechend konnte der Gesuchsgegner während seiner Tätigkeit
in ... die Kosten für zwei Mahlzeiten pro Tag einsparen, was allfällige Mehrausla-
gen für das Mittagessen bei weitem kompensiert hätte. Mehrkosten für das Mit-
tagessen konnte der Gesuchsgegner somit für die Zeit, in welcher er im Hotel
wohnte, nicht glaubhaft machen. Die entsprechende Bedarfsposition ist zu strei-
chen. Auch nach dem Standortwechsel nach K._ rechtfertigt sich keine zu-
sätzliche Anrechnung von Verpflegungskosten. Die Rechtsvertreterin des Ge-
suchsgegners führte in ihrem Plädoyer aus, dass für die Mittagspause lediglich 45
Minuten zur Verfügung stünden, was der Gesuchsgegner anlässlich seiner Befra-
gung bestätigte (Prot. I S. 38 und S. 54). Nach Angaben des Gesuchsgegners
könne gegen Entgelt etwas aus einem Automaten bezogen werden, ein Mittags-
menu werde jedoch nicht angeboten. Es habe aber einen Pausenraum mit Ti-
schen und Stühlen sowie einer Kaffeemaschine. Dass er während seiner Mittags-
pause zwingend ein Restaurant aufsuchen muss, konnte der Gesuchsgegner
nicht glaubhaft machen und ist vorliegend auch nicht ersichtlich. Da die Mittags-
- 31 -
pause lediglich 45 Minuten dauert, ist realistischerweise nicht davon auszugehen,
dass sich der Gesuchsgegner regelmässig in einem Restaurant verpflegt. Bei den
vorliegend knappen finanziellen Verhältnissen der Parteien kann von ihm erwartet
werden, dass er etwas an dem von ihm erwähnten Automaten bezieht oder aber
die Verpflegung von zu Hause mitnimmt, wofür die Fr. 11.– aus dem Grundbetrag
ausreichen müssen. Zusammenfassend sind dem Gesuchsgegner – wie im Übri-
gen auch der Gesuchstellerin – keine Mehrkosten für die auswärtige Verpflegung
anzurechnen.
4. Mobilitätskosten
4.1 Die Vorinstanz rechnete dem Gesuchsgegner ab Mitte Dezember 2016
(Standortwechsel von ... nach K._) Fahrzeugkosten von monatlich Fr. 167.–
an. Der Gesuchsgegner werde in Zukunft vor allem in K._ arbeiten, jedoch
auch Einsätze an anderen Standorten der Firma in der ganzen Schweiz leisten.
Für diese Einsätze werde ihm kein Firmenfahrzeug zur Verfügung gestellt. Die mit
dem eigenen Auto gefahrenen Kilometer würden von der Arbeitgeberin jedoch
vergütet. Trotz des kurzen Arbeitsweges nach K._ und der üblichen Arbeits-
zeiten sei dem Gesuchsgegner zuzugestehen, für den Arbeitsweg das Auto zu
benützen. Die Kosten würden sich bei ca. 5.5 km pro Weg und einem Ansatz von
70 Rappen pro Kilometer auf Fr. 167.– pro Monat belaufen (Urk. 65 S. 35 f.).
4.2 Die Gesuchstellerin beanstandet berufungsweise die Anrechnung von Fahr-
kosten mit dem eigenen PKW. Der aktuelle Arbeitsort des Gesuchsgegners befin-
de sich in einer Distanz, die er problemlos mit den öffentlichen Verkehrsmitteln
zurücklegen könne (Urk. 64 S. 4). Der Gesuchsgegner habe ausgeführt, dass er
ab und zu auswärtige Termine wahrnehmen müsse und dass die entsprechenden
Spesen für den öffentlichen Verkehr ersetzt oder ihm die gefahrenen Kilometer
entschädigt würden. Über die Häufigkeit solcher Einsätze habe sich der Ge-
suchsgegner nicht geäussert. Die Gesuchstellerin habe bereits vor Vorinstanz
ausgeführt, dass die Kosten für den öffentlichen Verkehr maximal Fr. 73.– pro
Monat betragen würden (Urk. 64 S. 6).
- 32 -
4.3 Der Gesuchsgegner beruft sich auch bei dieser Bedarfsposition auf das
Kreisschreiben. Da er zur Ausübung seiner beruflichen Position auf ein Fahrzeug
angewiesen sei, weil er zu den verschiedenen Betrieben seiner Arbeitgeberin fah-
ren müsse, handle es sich beim Fahrzeug um ein Kompetenzstück. Hinzu kom-
me, dass die Gesuchstellerin mit den Kindern von L._ nach M._ umge-
zogen sei und somit eine erhebliche Distanz für die Ausübung des Besuchsrechts
geschaffen habe. Fahre der Gesuchsgegner mit seinem eigenen Fahrzeug, um
die Kinder zu holen oder zu bringen, benötige er pro Weg rund 30 Minuten. Fahre
er hingegen mit den öffentlichen Transportmitteln, so verlängere sich ein Weg um
45 Minuten. Zudem müsse er mit einem vier- und einem zweijährigen Kind drei
Mal umsteigen, was beschwerlich sei. Auch von daher rechtfertige es sich, ihm
das Fahrzeug im Bedarf zu belassen. Werde ihm das Fahrzeug hingegen nicht
anerkannt, so seien die Kosten für den öffentlichen Verkehr für drei Zonen, mithin
von Fr. 95.– im Bedarf zu veranschlagen, da er regelmässig nach M._ und
wieder zurück fahren müsse, um das Besuchsrecht auszuüben.
4.4 Als Zuschlag zum monatlichen Grundbetrag sind im familienrechtlichen Exis-
tenzminimum die Kosten für die Fahrt zum Arbeitsplatz als Teil der unumgängli-
chen Berufskosten zu berücksichtigen. Abzustellen ist grundsätzlich auf die effek-
tiven Auslagen für die Benützung des öffentlichen Verkehrs. Die mit der Benüt-
zung eines Autos anfallenden Kosten können nur berücksichtigt werden, wenn
dem für den Arbeitsweg benutzten Privatfahrzeug Kompetenzcharakter zukommt.
Kann ein Ehegatte für seinen Arbeitsweg öffentliche Verkehrsmittel benutzen, ist
ein Auto weder unentbehrlich noch notwendig. Die blosse Zeitersparnis führt noch
nicht dazu, dass einem Auto Kompetenzcharakter zukommen würde. Die Benüt-
zung der öffentlichen Verkehrsmittel muss vielmehr unmöglich oder unzumutbar
sein. Das ist nicht leichthin anzunehmen (Six, Eheschutz, 2. Aufl., 2014, S. 126 f.
Rz 2.114 f.).
Vorliegend ist der Gesuchsgegner zur Ausübung seines Berufes bzw. für die
Fahrten zum Arbeitsplatz (vgl. Kreisschreiben, Ziffer III.3.4.e) nicht zwingend auf
ein Fahrzeug angewiesen. Der Arbeitsort liegt lediglich rund 5.5 km vom Wohnort
des Gesuchsgegners entfernt (Urk. 53/6) und ist mit den öffentlichen Verkehrsmit-
- 33 -
teln in rund 30 Minuten zu erreichen. Zudem sind die Arbeitszeiten des Gesuchs-
gegners durchaus üblich (06:45 Uhr bis 17:00 Uhr; Prot. I S. 54) und liegen nicht
ausserhalb der Betriebszeiten der öffentlichen Verkehrsmittel. Was die Aussen-
diensteinsätze betrifft, führte der Gesuchsgegner vor Vorinstanz selbst aus, dass
es diesbezüglich die Möglichkeit gäbe, mit dem Zug zu reisen und sich das Billet
vergüten zu lassen. Dass die Benützung der öffentlichen Verkehrsmittel unmög-
lich oder unzumutbar sei, brachte der Gesuchsgegner nicht substantiiert vor.
Nach dem Gesagten kommt dem Fahrzeug des Gesuchsgegners – was die Be-
rufsausübung anbelangt – offensichtlich kein Kompetenzcharakter zu.
4.5 In Bezug auf die Ausübung des Besuchsrechts handelt es sich bei den ent-
sprechenden Vorbringen des Gesuchsgegners um verspätete Noven. Die
erst(mals) vor Obergericht eingereichten Wegstrecken und Reisezeiten zwischen
den Wohnorten der Parteien (Urk. 75/4 und Urk. 75/5) hätte der Gesuchsgegner
bereits vor Vorinstanz ins Recht legen können und müssen. Zudem bringt der
Gesuchsgegner nicht vor, dass er bereits im erstinstanzlichen Verfahren substan-
tiiert vorgetragen habe, dass ihm die Besuchsrechtsausübung mit den öffentlichen
Verkehrsmitteln nicht zumutbar sei. Auch wenn ein Fahrzeug die Bewältigung des
Alltags bzw. die Ausübung des Besuchsrechts erleichtert, besteht bei engen fi-
nanziellen Verhältnissen kein Anspruch darauf, selbst wenn es bis anhin zum Le-
bensstandard gehörte (OGer ZH LC150019 vom 27.11.2015, E. III.3.a). Somit ist
dem Gesuchsgegner auch unter dem Titel der Kinderbetreuung kein Fahrzeug in
seinem Bedarf anzurechnen.
4.6 Nach dem Gesagten sind im Bedarf des Gesuchsgegners lediglich die Kos-
ten für die öffentlichen Verkehrsmittel zu berücksichtigen. Nach Ansicht des Bun-
desgerichtes ist die Berücksichtigung von Auslagen für die Besuchsrechtsaus-
übung im Bedarf des besuchsberechtigten Ehegatten auch bei knappen finanziel-
len Verhältnissen möglich und liegt im Ermessen des jeweiligen Sachgerichts
(BGer 5A_390/2012 vom 21. Januar 2013, E. 6.4). Da dem Gesuchsgegner ein
erweitertes Besuchsrecht zusteht (vgl. vorstehend E. III.A.8.3), was zu vermehr-
ten Reisekosten führt, erscheint es angemessen ihm ab Mitte Dezember 2016 die
Auslagen für drei Zonen (... bis M._) von monatlich Fr. 95.– (Fr. 1'150.– pro
- 34 -
Jahr) anzurechnen. Die von der Vorinstanz berücksichtigten Mobilitätskosten in
der Zeit vor Dezember 2016 wurden von der Gesuchstellerin nicht beanstandet.
Entsprechend erübrigen sich weitere Ausführungen diesbezüglich.
5. Fremdbetreuungskosten
5.1 Die Vorinstanz berücksichtigte im Bedarf der Gesuchstellerin ab September
2016 für die Kosten der Kinderbetreuung (Kinderkrippe) einen Betrag von
Fr. 905.– pro Monat (Urk. 65 S. 28 und S. 33).
5.2 Der Gesuchsgegner hält zum Bedarf der Gesuchstellerin fest, dass dieser
nicht bestritten werde (Urk. 73 S. 2). Anschliessend führt er dann jedoch aus,
dass die Krippenkosten nur bis Ende August 2017 Gültigkeit hätten. Nach diesem
Zeitpunkt werde C._ den Kindergarten besuchen, weshalb sie nicht mehr
den ganzen Tag im Hort betreut werde. Die neue Situation ab September 2017
werde zu Betreuungskosten für C._ von monatlich Fr. 392.– führen. Die ein-
gereichten Unterlagen der Krippe "E._" in M._ (Urk. 75/3) könnten diese
Auslagen sofort belegen und seien daher zuzulassen (Urk. 73 S. 2).
5.3 Der Gesuchsgegner bringt nicht vor, dass er die Reduktion der Fremdbe-
treuungskosten bereits vor Vorinstanz vorgebracht habe. Die mit der bevorste-
henden Einschulung zusammenhängende (angebliche) Reduktion der Hortkosten
hätte der Gesuchsgegner bereits im erstinstanzlichen Verfahren geltend machen
können und müssen (vgl. vorstehend E. II.3). Der von ihm vor Obergericht einge-
reichte Ausdruck der Internetseite des "E._" (Urk. 75/3) ist als unechtes No-
vum nicht zu berücksichtigen, zumal der Gesuchsgegner nicht geltend macht,
dass es ihm im vorinstanzlichen Verfahren trotz zumutbarer Sorgfalt nicht möglich
war, diesen Beleg einzureichen. Zudem beanstandet der Gesuchsgegner lediglich
die Hortkosten von C._. Zu den Fremdbetreuungskosten von D._ äus-
sert er sich nicht. Entsprechend ist davon auszugehen, dass sich diese nach wie
vor auf Fr. 440.80 pro Monat belaufen (Urk. 14/14). Zusammen mit den vom Ge-
suchsgegner neu geltend gemachten Auslagen für C._ von Fr. 392.–
(Urk. 73 S. 2) würden die gesamten Krippenkosten für beide Töchter ab Septem-
ber 2017 pro Monat Fr. 832.80 betragen, was einer Differenz zum angefochtenen
- 35 -
Urteil von rund Fr. 72.– entspricht. Da in casu ein Mankofall vorliegt, hätte eine
Reduktion des Bedarfs der Gesuchstellerin um Fr. 72.– ohnehin keine Auswirkun-
gen auf die Unterhaltszahlungen. Es würde sich lediglich das durch die Gesuch-
stellerin zu tragende Manko verringern. Zusammenfassend sind die Fremdbe-
treuungskosten im Bedarf der Gesuchstellerin ab September 2016 in Überein-
stimmung mit der Vorinstanz bei Fr. 905.– pro Monat zu belassen.
6. Einkommen der Gesuchstellerin
6.1 Die Vorinstanz ging bei der Gesuchstellerin von einem 40%-Pensum aus
und erwog, dass ihr eine Ausdehnung der Erwerbstätigkeit aufgrund der Kinder-
betreuung momentan nicht zumutbar sei (Urk. 65 S. 24). Gestützt auf das Lohn-
blatt der "N._ GmbH" für das Jahr 2016 berechnete die Vorderrichterin ein
Netto-Erwerbseinkommen der Gesuchstellerin (jeweils zuzüglich Familienzula-
gen) im Juni 2016 von Fr. 2'208.–, im Juli 2016 von Fr. 2'605.– und ab August
2016 von Fr. 1'558.– (Urk. 65 S. 24 und S. 31-37).
6.2 Der Gesuchsgegner bringt vor Obergericht zusammengefasst vor, die Ge-
suchstellerin tätige nebst dem ausbezahlten Lohn noch Privatbezüge, welche zu-
sätzlich als Einkommen zu veranschlagen seien. Im Jahr 2015 habe die Gesuch-
stellerin Privatbezüge von insgesamt Fr. 7'087.– getätigt, was aus dem nun einge-
reichten Auszug der Buchhaltung 2015 ersichtlich sei (Urk. 75/1; "Warenaufwand
Textil Privat", Warenaufwand Handelsware Privat", "Versandkosten Einkauf Pri-
vat", etc.). Bis Oktober 2016 seien es wiederum Privatbezüge im Umfang von total
Fr. 4'310.– gewesen (Urk. 45). Es handle sich dabei um die Realisation von Ein-
kommen, was bisher nicht deklariert und berücksichtigt worden sei. Der neu ein-
gereichte Auszug aus der Buchhaltung 2015 vermöge dies sofort zu belegen und
zu beziffern, weshalb er zuzulassen sei. Ebenfalls nicht berücksichtigt worden sei
der Umstand, dass der Auftrag der ... zwar viel Arbeit generiert, die Gesuchstelle-
rin aber nicht mehr Lohn bezogen habe. Stattdessen habe sie 130 Stunden Über-
zeit verbucht. Diese Überstunden müssten ausbezahlt und als Einkommen be-
rücksichtigt werden (Urk. 73 S. 2).
- 36 -
6.3 Der Gesuchsgegner ist einmal mehr darauf hinzuweisen, dass gemäss
Art. 317 Abs. 1 ZPO neue Tatsachen und Beweismittel im Berufungsverfahren nur
berücksichtigt werden, wenn sie trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster
Instanz vorgebracht werden konnten. Das Berufungsverfahren dient – wie einlei-
tend bereits ausgeführt – nicht dazu, dass die Parteien Versäumtes nachbessern
bzw. nachholen können. Alles, was relevant ist, ist deshalb rechtzeitig in das erst-
instanzliche Verfahren einfliessen zu lassen (vgl. vorstehend E. II.3). Eine Verlet-
zung der Untersuchungsmaxime macht der Gesuchsgegner im Übrigen nicht gel-
tend. Demnach kann der im Berufungsverfahren eingereichte Auszug aus der
Buchhaltung 2015 (Urk. 75/1) als verspätetes (unechtes) Novum nicht mehr be-
rücksichtigt werden. Dasselbe gilt für die Buchhaltung 2016 der "N._ GmbH"
(Urk. 45). Der entsprechende Zwischenabschluss per 31. Oktober 2016 hat die
Gesuchstellerin bereits mit Eingabe vom 5. Dezember 2016 vor Vorinstanz einge-
reicht (Urk. 44). Mit Kurzbrief vom 6. Dezember 2016 wurde diese neue Urkunde
dem Gesuchsgegner zur Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 48). Daraufhin hätte der
Gesuchsgegner vor Beginn der Urteilsberatung noch die Möglichkeit gehabt, ins-
besondere an der Verhandlung vom 20. Dezember 2016, sich eingehend zu die-
sen Buchhaltungsunterlagen zu äussern und die (angeblichen) Privatbezüge gel-
tend zu machen. Dies hat er versäumt und kann dies nach dem Gesagten im Be-
rufungsverfahren nicht mehr nachholen. Der Gesuchsgegner erklärt diesbezüglich
auch nicht, weshalb er die behaupteten Privatbezüge nicht bereits vor Vorinstanz
geltend gemacht hat, obwohl ihm dies möglich und zumutbar war. Die entspre-
chenden Vorbringen sind aus den genannten Gründen nicht zu hören. Der Voll-
ständigkeit halber ist festzuhalten, dass es sich bei den vom Gesuchsgegner vor-
gebrachten Buchhaltungskonti nicht um Privatbezüge der Gesuchstellerin handelt.
Wie die Gesuchstellerin glaubhaft ausgeführt hat, unterscheidet sie in ihrer Buch-
haltung offensichtlich zwischen Privat- und Firmenkunden (vgl. Urk. 81 S. 4). Die
mit "Privat" bezeichneten Aufwandskonti beziehen sich somit nicht auf Privatbe-
züge sondern auf Privatkunden. Dies ergibt sich nachvollziehbar aus der Ertrags-
aufstellung in der Erfolgsrechnung 2016, aus welcher diese "Privatkonti" ebenfalls
ersichtlich sind (Urk. 45 S. 4; "Ertrag Konfektion Privatkunden", "Ertrag Fabrikate
Private", "Ertrag Textil Private", "Ertrag Handelsware Private"). Dahingegen be-
- 37 -
steht ein explizites Passivkonto "Privat" (Kontonummer 2550), von welchem die
Gesuchstellerin vor Vorinstanz ebenfalls einen detaillierten Auszug eingereicht
hat (Urk. 53/7). Aus dieser Aufstellung gehen sämtliche Privatbezüge des Jahres
2016 sowie die Rückzahlungen der Gesuchstellerin hervor. Der Negativsaldo per
31. Oktober 2016 von Fr. -49.85 wurde sodann in das Bilanz-Passivkonto "Privat"
übertragen (Urk. 45 S. 2). Nach dem Gesagten handelt es sich bei den vom Ge-
suchsgegner (verspätet) vorgebrachten Aufwandskonti nicht um Privatbezüge der
Gesuchstellerin, die ihr als Einkommen angerechnet werden müssten.
6.4 Was die vom Gesuchsgegner vor Obergericht geltend gemachten Überstun-
den anbelangt, kann vorab auf die vorstehende Erwägung verwiesen werden. Die
Überstunden waren bereits vor Vorinstanz ein Thema (vgl. Prot. I S. 47). Der Ge-
suchsgegner behauptet im Berufungsverfahren nicht, dass er die Anrechnung von
allfälligen Überstunden beim Einkommen der Gesuchstellerin bereits vor Vorin-
stanz substantiiert vorgebracht habe und macht auch diesbezüglich keine Verlet-
zung der Untersuchungsmaxime geltend. Doch auch im Anwendungsbereich der
Untersuchungsmaxime ist es die Aufgabe der Parteien, an der Sammlung des
Prozessstoffes mitzuwirken. Es obliegt ihnen, dem Gericht die rechtserheblichen
Tatsachen zu unterbreiten und es auf die verfügbaren Beweismittel hinzuweisen
(BGer 5A_645/2016 vom 18. Mai 2017, E. 3.2.3, m.w.H.). Offenbar geht der Ge-
suchsgegner davon aus, dass Überstunden stets zwingend zu einem Mehrein-
kommen führen. Dem ist nicht so; oft werden Überstunden aufgrund vertraglicher
Vereinbarungen gar nicht entschädigt oder durch Freizeit kompensiert. Gerade
bei Selbständigerwerbenden oder auch bei leitenden Angestellten führt die Leis-
tung von Überstunden nicht zwingend zu anrechenbarem Erwerbseinkommen.
Der Gesuchsgegner führt weder im erst- noch im zweitinstanzlichen Verfahren
substantiiert aus, dass die Gesuchstellerin überhaupt Anspruch auf eine Entschä-
digung der geleisteten Überstunden hat, noch beziffert er die Höhe des seiner
Ansicht nach zu berücksichtigenden Mehreinkommens. Das von der Vorinstanz
berechnete Erwerbseinkommen der Gesuchstellerin ist nach dem Gesagten nicht
zu beanstanden.
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7. Unterhaltsberechnung
7.1 Die Reduktion des Bedarfs des Gesuchsgegners ab Oktober 2016 in Bezug
auf die Positionen "Mehrkosten Verpflegung" und "Fahrt zur Arbeit" führt zu einer
höheren Leistungsfähigkeit und somit auch zu höheren Unterhaltsbeiträgen. Trotz
der erhöhten Leistungsfähigkeit hat die Gesuchstellerin nach wie vor in jedem
Monat ein Manko zu tragen, da die beiden Bedarfe der Parteien das Gesamtein-
kommen übersteigen. Übereinstimmend mit der Vorinstanz erscheint es sodann
angemessen, den Kinderunterhalt für die beiden Töchter von Oktober bis Dezem-
ber 2016 auf Fr. 1'000.– pro Kind und Monat festzusetzen (Urk. 65 S. 34). Ein hö-
herer Unterhaltsbeitrag für Kinder im Vorschulalter erscheint nicht gerechtfertigt.
Entsprechend erhöht sich lediglich der persönliche Unterhaltsbeitrag der Gesuch-
stellerin in der Zeit von Oktober bis Dezember 2016 aufgrund des reduzierten Be-
darfs des Gesuchsgegners (Für die Phasen ab Januar 2017 vgl. nachfolgend
E. 7.3).
7.2 Die vorstehenden Erwägungen im Zusammenhang mit dem Bedarf des Ge-
suchsgegners haben folgende Auswirkungen auf die Unterhaltsbeiträge der Ge-
suchstellerin:
Oktober 2016
Da dem Gesuchsgegner keine Auslagen für die auswärtige Verpflegung ange-
rechnet werden, reduziert sich sein Bedarf in der zweiten Hälfte des Monats Ok-
tober 2016 um Fr. 110.–. Im gleichen Umfang erhöht sich somit seine Leistungs-
fähigkeit, weshalb der Unterhaltsbeitrag an die Gesuchstellerin persönlich für die-
sen Monat neu auf Fr. 346.– festzusetzen ist (Fr. 236.– + Fr. 110.–; vgl. Urk. 65 S. 34).
November 2016
Durch die Streichung der Bedarfsposition "Mehrkosten Verpflegung" stehen dem
Gesuchsgegner in diesem Monat Fr. 220.– mehr zur Verfügung. Entsprechend
erhöht sich der persönliche Unterhaltsanspruch der Gesuchstellerin auf Fr. 480.– (Fr. 260.– + Fr. 220.–; vgl. Urk. 65 S. 35).
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Dezember 2016
Wiederum sind im Bedarf des Gesuchsgegners Fr. 220.– für auswärtige Verpfle-
gung zu streichen. Hinzu kommen die reduzierten Mobilitätskosten für einen hal-
ben Monat. Die Vorinstanz rechnete dem Gesuchsgegner Fahrzeugkosten von
Fr. 83.– an (Fr. 167.– : 2; vgl. Urk. 65 S. 36). Gemäss vorstehenden Erwägungen
sind im Bedarf des Gesuchsgegners jedoch nur die Kosten für den öffentlichen
Verkehr im Betrag von Fr. 48.– zu berücksichtigen (Fr. 95.– : 2), was einer Diffe-
renz von Fr. 35.– entspricht. Nach dem Gesagten erhöht sich die Leistungsfähig-
keit des Gesuchsgegners und somit der Unterhaltsbeitrag an die Gesuchstellerin
im Dezember 2016 um insgesamt Fr. 255.– (Fr. 220.– + Fr. 35.–) auf total
Fr. 432.– (Fr. 177.– + Fr. 255.–; vgl. Urk. 65 S. 36).
7.3 Per 1. Januar 2017 sind die neuen Bestimmungen zum Kindesunterhalts-
recht in Kraft getreten. Nach Art. 13cbis Abs. 1 SchlT ZGB findet auf Verfahren, die
beim Inkrafttreten der Änderung am 1. Januar 2017 rechtshängig sind, das neue
Recht Anwendung. Gemäss Art. 285 Abs. 1 und 2 ZGB soll der Unterhaltsbeitrag
den Bedürfnissen des Kindes sowie der Lebensstellung und Leistungsfähigkeit
der Eltern entsprechen; dabei sind das Vermögen und die Einkünfte des Kindes
zu berücksichtigen. Der Unterhaltsbeitrag dient neu auch der Gewährleistung der
Betreuung des Kindes durch die Eltern oder Dritte. Jedes Kind soll dadurch von
den bestmöglichen Betreuungsverhältnissen profitieren können. Gemäss Bot-
schaft zum neuen Kindesunterhalt umfasst der Betreuungsunterhalt grundsätzlich
die Lebenshaltungskosten der betreuenden Person, soweit diese aufgrund der
Betreuung nicht selber dafür aufkommen kann. Damit soll die Präsenz des be-
treuenden Elternteils auch wirtschaftlich sichergestellt werden (Botschaft Kindes-
unterhalt, BBl 2014 529, S. 554). Somit ist beim Kindesunterhalt neuerdings zwi-
schen dem Barunterhalt und dem Betreuungsunterhalt zu unterscheiden. Der
Barunterhalt (Art. 276 Abs. 2 ZGB) deckt dabei alle direkten Kosten des Kindes,
wie beispielsweise Ernährung, Unterkunft, Bekleidung, Krankenkassenprämien,
Fremdbetreuung, etc. Der Betreuungsunterhalt dahingegen deckt die indirekten
Kosten, welche durch die persönliche Betreuung durch einen Elternteil entstehen.
Rechnerisch ergibt sich der Betreuungsunterhalt aus den Lebenshaltungskosten
des betreuenden Elternteils, welche grundsätzlich dem familienrechtlichen Exis-
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tenzminimum entsprechen, abzüglich des selbst erwirtschafteten Einkommens
der Hauptbetreuungsperson. Bei der Berechnung des Unterhaltsbeitrages sind
die Familienzulagen jeweils vorweg vom Unterhaltsbedarf des Kindes abzuziehen
(BGE 137 III 59 E. 4.2.3). Wird der Unterhaltsanspruch des Kindes auf diese Wei-
se berechnet, so ist die Familienzulage bei der Bemessung des Barbedarfs im
Ergebnis immer zusätzlich zum Unterhaltsbeitrag zu leisten (Botschaft Kindesun-
terhalt, a.a.O., S. 578 f.)
7.4 Um den (Bar)Bedarf bzw. die Lebenshaltungskosten im Sinne des neuen
Unterhaltsrechts zu berechnen, sind ab 2017 die Bedarfspositionen der Kinder
nicht mehr beim betreuenden Elternteil einzurechnen, sondern separat auszuwei-
sen. Ausgehend von der Kalkulation der Vorinstanz (Urk. 65 S. 25 ff. und S. 33 ff.)
berechnen sich neu die Lebenshaltungskosten der Gesuchstellerin bzw. die Bar-
bedarfe der beiden Kinder wie folgt:
Gesuchstellerin C._ D._ Total
Grundbetrag: 1'350.00 400.00 400.00 2'150.00 Wohnkostenanteil: 586.00 293.00 293.00 1'172.00 Krankenkasse: 272.00 23.00 23.00 318.00 Kommunikation: 139.00 139.00 Mobiliar-/Haftpflichtversicherung: 35.00 35.00 Mobilitätskosten: 110.00 110.00 Fremdbetreuungskosten: 452.50 452.50 905.00 abzüglich Familienzulagen: -200.00 -200.00 -400.00 Total: 2'492.00 968.50 968.50 4'429.00
7.4.1 Die Differenz zwischen den Lebenshaltungskosten der Gesuchstellerin
und ihrem Erwerbseinkommen (ohne Familienzulagen) beträgt Fr. 934.– (Fr. 2'492.– ./. Fr. 1'558.–), was dem theoretisch geschuldeten Betreuungsunter-
halt entspricht. Der Bedarf des Gesuchsgegners reduziert sich ab Januar 2017 im
vergleich zum angefochtenen Urteil um Fr. 292.–. Einerseits sind ihm keine Ver-
pflegungskosten (Fr. 220.–) anzurechnen und andererseits sind die (vollen) Mobi-
litätskosten lediglich mit Fr. 95.– anstatt mit Fr. 167.– zu bemessen, was einer Dif-
ferenz von Fr. 72.– entspricht. Nach dem Gesagten erhöht sich die Leistungsfä-
higkeit des Gesuchsgegners ab Januar 2017 um Fr. 292.– auf insgesamt
Fr. 2'346.– (Fr. 2'054.– + Fr. 292.–; vgl. Urk. 65 S. 36). Somit ist der Gesuchsgeg-
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ner in der Lage, ab Januar 2017 neben dem Barunterhalt für die beiden Kinder (2
x Fr. 968.50) zusätzlich noch Fr. 409.– an Betreuungsunterhalt zu leisten (Fr. 2'346.– ./. [2x Fr. 968.50]). Es rechtfertigt sich, den gesamten Betreuungsun-
terhalt D._, dem jüngeren Kind, anzurechnen. Damit kann dem Umstand
Rechnung getragen werden, dass die Betreuungsintensität je Kind mit fortschrei-
tendem Alter abnimmt, D._ indes am längsten noch auf eine Betreuung an-
gewiesen sein wird. Zudem können komplizierte Berechnungen mit zahlreichen
Phasen vermieden werden (vgl. dazu S. 13 f. des Leitfadens des Zürcher Oberge-
richts zum neuen Unterhaltsrecht). Der Fehlbetrag zur Deckung des gesamten
Betreuungsunterhaltes beträgt nach dem Gesagten Fr. 525.– (Fr. 934.– ./. Fr. 409.–).
7.4.2 Ab April 2017 reduziert sich der Bedarf des Gesuchsgegners um weitere
Fr. 100.–, da ihm die Mietkosten für den Bastelraum nicht mehr anzurechnen
sind. Die übrigen Berechnungsgrundlagen bleiben unverändert (vgl. Urk. 65
S. 37). Entsprechend kann der Gesuchsgegner ab April 2017 Fr. 100.– mehr und
somit insgesamt Fr. 509.– an Betreuungsunterhalt leisten. Entsprechend reduziert sich das Manko von D._ – was den Betreuungsunterhalt betrifft – ab diesem
Zeitpunkt auf Fr. 425.– (Fr. 934.– ./. Fr. 509.–).
7.5 Zusammenfassend ist der Gesuchsgegner in Abänderung des angefochte-
nen Urteils zu verpflichten, der Gesuchstellerin für sich und die Kinder C._
und D._ monatlich zahlbare Unterhaltsbeiträge wie folgt zu bezahlen:
a) Oktober 2016
− für die Kinder C._ und D._ je Fr. 1'000.– (zuzüglich allfälliger gesetzlicher und vertraglicher Familienzulagen)
− für die Gesuchstellerin persönlich Fr. 346.–.
b) November 2016
− für die Kinder C._ und D._ je Fr. 1'000.– (zuzüglich allfälliger gesetzlicher und vertraglicher Familienzulagen)
− für die Gesuchstellerin persönlich Fr. 480.–.
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c) Dezember 2016
− für die Kinder C._ und D._ je Fr. 1'000.– (zuzüglich allfälliger gesetzlicher und vertraglicher Familienzulagen)
− für die Gesuchstellerin persönlich Fr. 432.–.
d) 1. Januar bis 31. März 2017
− für C._: Fr. 968.50
− für D._: Fr. 1'377.50 (davon Fr. 409.– Betreuungsunterhalt).
Es ist festzuhalten, dass der Betreuungsunterhalt für D._ im Umfang
von Fr. 525.– nicht gedeckt ist.
e) ab 1. April 2017
− für C._: Fr. 968.50
− für D._: Fr. 1'477.50 (davon Fr. 509.– Betreuungsunterhalt).
Es ist festzuhalten, dass der Betreuungsunterhalt für D._ im Umfang
von Fr. 425.– nicht gedeckt ist.
Die Unterhaltsbeiträge für die Monate Juni 2016 bis September 2016 blieben un-
angefochten und sind entsprechend aus dem vorinstanzlichen Urteil zu überneh-
men (Urk. 65 S. 31-33 und S. 45 f., Dispositivziffer 7-9).
IV. Kosten- und Entschädigungsfolgen
A. Erstinstanzliches Verfahren
Die Vorinstanz auferlegte die Gerichtskosten den Parteien je zur Hälfte und
sprach entsprechend keine Parteientschädigungen zu (Urk. 65 S. 42 f.). Diese
Kosten- und Entschädigungsregelung wurde im Berufungsverfahren nicht ange-
fochten und auch von keiner Partei beanstandet. Auch nach der vorgenommenen
Korrektur des angefochtenen Urteils erscheint eine hälftige Kostenauferlegung für
das erstinstanzliche Verfahren angemessen. Das vorinstanzliche Kosten- und
Entschädigungsdispositiv (Urk. 65 S. 47, Dispositivziffer 12 bis 14) ist demnach zu
bestätigen.
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B. Zweitinstanzliches Verfahren
1. Abschliessend ist über die zweitinstanzlichen Kosten- und Entschädigungs-
folgen zu befinden. Für das vorliegende Berufungsverfahren rechtfertigt es sich in
Anwendung von § 12 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 5 Abs. 1 und § 6 Abs. 2 lit. b GebV
OG eine pauschale Entscheidgebühr von Fr. 4'000.– festzusetzen.
2. Umstritten waren im vorliegenden Berufungsverfahren im Wesentlichen das
Besuchsrecht sowie die Unterhaltsbeiträge. Grundsätzlich hat die unterliegende
Partei die Prozesskosten zu tragen. Hat keine Partei vollständig obsiegt, so wer-
den die Kosten nach dem Ausgang des Verfahrens verteilt (Art. 106 Abs. 1 und 2
ZPO). Was die Unterhaltsbeiträge anbelangt, obsiegt die Gesuchstellerin vor
Obergericht weitestgehend. Sie ist mit ihren Beanstandungen an der Bedarfsbe-
rechnung des Gesuchsgegners praktisch vollumfänglich durchgedrungen, wobei
die Rügen des Gesuchsgegners zu den finanziellen Aspekten erfolglos blieben.
Demgegenüber obsiegt der Gesuchsgegner bei der Frage des (begleiteten) Be-
suchsrechts. Die Berufung in diesem Punkt ist vorwiegend deshalb abzuweisen,
weil die Gesuchstellerin im vorliegenden Verfahren bewusst keine konkreten und
substantiierten Ausführungen zur Gefährdung des Kindewohls im Zusammenhang
mit möglichen sexuellen Übergriffen gemacht hat (vgl. vorstehend E. III.A.5.3).
Durch das Zurückhalten von entscheidrelevanten Sachverhaltselementen war ei-
ne eingehende Auseinandersetzung mit den Berufungsanträgen zum Besuchs-
recht nicht möglich. Entsprechend rechtfertigt es sich vorliegend von der Praxis
abzuweichen, wonach die Gerichtskosten in Kinderbelangen stets hälftig aufzutei-
len sind. Die beiden Schwerpunkte der Berufung (Besuchsrecht und Unterhalts-
beiträge) sind sowohl von der Schwierigkeit, als auch vom Aufwand her gleich zu
gewichten. Nach dem Gesagten halten sich im Berufungsverfahren Obsiegen und
Unterliegen der Parteien gesamthaft betrachtet in etwa die Waage. Demnach sind
die Prozesskosten für das Berufungsverfahren den Parteien je zur Hälfte aufzuer-
legen und die Parteientschädigungen wettzuschlagen.
3. Schliesslich ist beiden Parteien aufgrund ihrer finanziellen Verhältnisse die
beantragte unentgeltliche Rechtspflege im Sinne von Art. 117 ff. ZPO zu bewilli-
gen und in der Person der jeweiligen Rechtsvertretung ein unentgeltlicher
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Rechtsbeistand zu bestellen (vgl. Urk. 64 S. 3; Urk. 73 S. 13 f.). Die vorstehende
Unterhaltsberechnung hat ergeben, dass in casu eine Mankosituation vorliegt
(vgl. E. III.B.7). Entsprechend ist in Übereinstimmung mit der Vorinstanz davon
auszugehen, dass der Gesuchsgegner mit dem Existenzminimum auskommen
muss, wobei der Gesuchstellerin nicht einmal dieses zur Verfügung steht (vgl.
Urk. 65 S. 42). Über nennenswertes Vermögen verfügen zudem beide Parteien
nicht (Urk. 11/1, 11/16, 14/3, 14/16-19 und 53/2). Wie die Vorinstanz bereits zu
Recht festgestellt hat, steht die Mittellosigkeit beider Parteien somit ausser Frage
(Urk. 65 S. 42). Daraus folgt, dass der Gesuchsgegner auch nicht in der Lage ist,
den von der Gesuchstellerin beantragten Prozesskostenvorschuss bzw. -beitrag
zu leisten (Urk. 64 S. 3). Der entsprechende Antrag ist abzuweisen.