Decision ID: 9272734e-ecb6-4803-a72e-143e836ec1a0
Year: 2020
Language: de
Court: ZH_HG
Chamber: ZH_HG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Bauhandwerkerpfandrecht
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Rechtsbegehren: (act. 1)
" 1. Das Grundbuchamt E._ sei anzuweisen, zulasten folgender Grundstücke der Gesuchsgegnerin 1 Bauhandwerkerpfandrechte im jeweils aufgeführten Betrag, nebst 5% Zins seit 27. Januar 2020 als Vormerkung einzutragen: a. Grundbuchblatt 1 (15/10'000 Miteigentum an Kataster 1), EGRID
CH1, Pfandsumme: CHF 784.50 b. Grundbuchblatt 2 (55/10'000 Miteigentum an Kataster 1), EGRID
CH2, Pfandsumme: CHF 2'876.50 c. Grundbuchblatt 3 (90/10'000 Miteigentum an Kataster 1), EGRID
CH3, Pfandsumme: CHF 4'707.00 d. Grundbuchblatt 4 (201/10'000 Miteigentum an Kataster 1), EGRID
CH4, Pfandsumme: CHF 10'512.30 e. Grundbuchblatt 5 (2717/10'000 Miteigentum an Kataster 1),
EGRID CH5, Pfandsumme: CHF 142'099.10 f. Grundbuchblatt 6 (142/10'000 Miteigentum an Kataster 1),
EGRID CH6, Pfandsumme: CHF 7'426.60 g. Grundbuchblatt 8 (1/100 Miteigentum an Grundbuch Blatt 7),
Pfandsumme: CHF 261.50 h. Grundbuchblatt 9 (1/100 Miteigentum an Grundbuch Blatt 7),
Pfandsumme: CHF 261.50 i. Grundbuchblatt 10 (1/100 Miteigentum an Grundbuch Blatt 7),
Pfandsumme: CHF 261.50 j. Grundbuchblatt 11 (1/100 Miteigentum an Grundbuch Blatt 7),
Pfandsumme: CHF 261.50 k. Grundbuchblatt 12 (1/100 Miteigentum an Grundbuch Blatt 7),
Pfandsumme: CHF 261.50 l. Grundbuchblatt 13 (1/100 Miteigentum an Grundbuch Blatt 7),
Pfandsumme: CHF 261.50 m. Grundbuchblatt 14 (1/100 Miteigentum an Grundbuch Blatt 7),
Pfandsumme: CHF 261.50 n. Grundbuchblatt 15 (1/100 Miteigentum an Grundbuch Blatt 7),
Pfandsumme: CHF 261.50 o. Grundbuchblatt 16 (1/100 Miteigentum an Grundbuch Blatt 7),
Pfandsumme: CHF 261.50 p. Grundbuchblatt 17 (1/100 Miteigentum an Grundbuch Blatt 7),
Pfandsumme: CHF 261.50
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q. Grundbuchblatt 18 (1/100 Miteigentum an Grundbuch Blatt 7), Pfandsumme: CHF 261.50
r. Grundbuchblatt 19 (1/100 Miteigentum an Grundbuch Blatt 7), Pfandsumme: CHF 261.50
s. Grundbuchblatt 20 (1/100 Miteigentum an Grundbuch Blatt 7), Pfandsumme: CHF 261.50
t. Grundbuchblatt 21 (1/100 Miteigentum an Grundbuch Blatt 7), Pfandsumme: CHF 261.50
u. Grundbuchblatt 22 (1/100 Miteigentum an Grundbuch Blatt 7), Pfandsumme: CHF 261.50
v. Grundbuchblatt 23 (1/100 Miteigentum an Grundbuch Blatt 7), Pfandsumme: CHF 261.50
w. Grundbuchblatt 24 (1/100 Miteigentum an Grundbuch Blatt 7), Pfandsumme: CHF 261.50
x. Grundbuchblatt 25 (1/100 Miteigentum an Grundbuch Blatt 7), Pfandsumme: CHF 261.50
y. Grundbuchblatt 26 (1/100 Miteigentum an Grundbuch Blatt 7), Pfandsumme: CHF 261.50
z. Grundbuchblatt 27 (1/100 Miteigentum an Grundbuch Blatt 7), Pfandsumme: CHF 261.50
2. Das Grundbuchamt E._ sei anzuweisen, zulasten folgender Grundstücke der Gesuchsgegnerin 2 Bauhandwerkerpfandrechte im jeweils aufgeführten Betrag, nebst 5% Zins seit 27. Januar 2020 als Vormerkung einzutragen: a. Grundbuchblatt 28 (47/10'000 Miteigentum an Kataster 1), EGRID
CH7, Pfandsumme: CHF 2'458.10 b. Grundbuchblatt 29 (52/10'000 Miteigentum an Kataster 1), EGRID
CH8, Pfandsumme: CHF 2'719.60 c. Grundbuchblatt 30 (51/10'000 Miteigentum an Kataster 1), EGRID
CH9, Pfandsumme: CHF 2'667.30 d. Grundbuchblatt 31 (47/10'000 Miteigentum an Kataster 1), EGRID
CH10, Pfandsumme: CHF 2'458.10 e. Grundbuchblatt 32 (66/10'000 Miteigentum an Kataster 1), EGRID
CH11, Pfandsumme: CHF 3'451.80 f. Grundbuchblatt 33 (51/10'000 Miteigentum an Kataster 1), EGRID
CH12, Pfandsumme: CHF 2'667.30 g. Grundbuchblatt 34 (47/10'000 Miteigentum an Kataster 1), EGRID
CH13, Pfandsumme: CHF 2'458.10 h. Grundbuchblatt 35 (52/10'000 Miteigentum an Kataster 1), EGRID
CH14, Pfandsumme: CHF 2'719.60
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i. Grundbuchblatt 36 (52/10'000 Miteigentum an Kataster 1), EGRID CH15, Pfandsumme: CHF 2'719.60
j. Grundbuchblatt 37 (65/10'000 Miteigentum an Kataster 1), EGRID CH16, Pfandsumme: CHF 3'399.50
k. Grundbuchblatt 38 (45/10'000 Miteigentum an Kataster 1), EGRID CH17, Pfandsumme: CHF 2'353.50
l. Grundbuchblatt 39 (65/10'000 Miteigentum an Kataster 1), EGRID CH18, Pfandsumme: CHF 3'399.50
m. Grundbuchblatt 40 (65/10'000 Miteigentum an Kataster 1), EGRID CH19, Pfandsumme: CHF 3'399.50
n. Grundbuchblatt 41 (1/100 Miteigentum an Grundbuch Blatt 7), Pfandsumme: CHF 261.50
o. Grundbuchblatt 42 (1/100 Miteigentum an Grundbuch Blatt 7), Pfandsumme: CHF 261.50
p. Grundbuchblatt 43 (1/100 Miteigentum an Grundbuch Blatt 7), Pfandsumme: CHF 261.50
q. Grundbuchblatt 44 (1/100 Miteigentum an Grundbuch Blatt 7), Pfandsumme: CHF 261.50
r. Grundbuchblatt 45 (1/100 Miteigentum an Grundbuch Blatt 7), Pfandsumme: CHF 261.50
s. Grundbuchblatt 46 (1/100 Miteigentum an Grundbuch Blatt 7), Pfandsumme: CHF 261.50
3. Die Anweisung sei superprovisorisch zu verfügen und dem Grundbuchamt unverzüglich zur vorläufigen Eintragung im Grundbuch mitzuteilen.
4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich MWST zu Lasten der Gesuchsgegnerinnen."

Das Einzelgericht zieht in Erwägung:
1. Prozessverlauf
Mit Eingabe vom 27. Februar 2020 (gleichentags überbracht) reichte die Gesuch-
stellerin das vorliegende Gesuch mit obigem Rechtsbegehren hierorts ein (act. 1).
Mit Verfügung vom 28. Februar 2020 wurde dem Gesuch einstweilen ohne Anhö-
rung der Gegenpartei entsprochen und das Grundbuchamt E._ wurde ange-
wiesen, das beantragte Pfandrecht vorläufig im Grundbuch einzutragen. Gleich-
zeitig wurde den Gesuchsgegnerinnen Frist zur Stellungnahme angesetzt (act. 4).
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Mit Eingabe vom 23. März 2020 stellte die D._ AG ein Gesuch um Zulassung
als Nebenintervenientin und beantragte, es sei festzustellen, dass sie mit der
gleichzeitig eingereichten Zahlungsgarantie Nr. ... der F._ AG vom 17. März
2020 (act. 12) eine hinreichende Sicherheit im Sinne von Art. 839 Abs. 3 ZGB ge-
leistet habe (act. 10). Die Gesuchsgegnerinnen selber liessen sich nicht verneh-
men. Mit Datum vom 9. April 2020 verzichtete die Gesuchstellerin auf eine Stel-
lungnahme zum Interventionsgesuch der D._ AG, beantragte die Abweisung
deren Feststellungsbegehrens und ersuchte um eine Prosequierungsfrist von
mindestens 60 Tagen ab dem Zeitpunkt, ab dem weder eine besondere noch eine
ausserordentliche Lage gemäss Epidemiengesetz bestehe (act. 16). Mit Verfü-
gung vom 17. April 2020 wurde die D._ AG als Ne-benintervenientin auf Sei-
ten der Gesuchsgegnerinnen zugelassen (act. 18). Mit Eingabe vom 5. Mai 2020
nahm die Nebenintervenientin zur Eingabe der Gesuchstellerin vom 9. April 2020
ihrerseits Stellung und stellte eine Anpassung der Zahlungsgarantie in Aussicht
(act. 20), welche sie am 13. Mai 2020 schliesslich auch einreichte (act. 25). Unter
dem 2. Juni 2020 hielt die Gesuchstellerin schliesslich daran fest, dass die einge-
reichte Zahlungsgarantie trotz der erfolgten Änderung nicht hinreichend im Sinne
von Art. 839 Abs. 3 ZGB sei (act. 29).
2. Parteistandpunkte
Die Gesuchstellerin verlangt die Eintragung von Bauhandwerkerpfandrechten auf
den Grundstücken der Gesuchsgegnerinnen. Dazu erklärt sie zusammengefasst,
Hintergrund der vorliegenden Streitsache seien Bauarbeiten am Projekt G._,
einem 50 Meter hohen Hochhauses, das im Auftrag der H._ AG von der Ne-
benintervenientin als Totalunternehmerin gebaut worden sei und unter anderem
100 Eigentumswohnungen, ein Hotel mit 116 Zimmern und 138 Tiefgaragenplätze
umfasse. Die beiden Gesuchsgegnerinnen seien die Miteigentümerinnen, die mit
Abstand die meisten Stockwerkeigentumsanteile erworben hätten. Die Nebenin-
tervenientin habe die I._ AG mit der Errichtung der Lüftungsanlagen beauf-
tragt. Diese habe die Arbeiten, bei denen es sich insbesondere um die Einlege-
und Montagearbeiten der Lüftungsanlagen sowie deren Isolation gehandelt habe,
durch ihre Subunternehmerin, die J._ AG, ausführen lassen, welche in der
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Folge selber und unter teilweiser Weitervergabe von Arbeiten an Subunternehmer
die ihr übertragenen Arbeiten an den Lüftungsanlagen ausgeführt habe. Da die
Nebenintervenientin ihre Subunternehmer häufig nur mit sehr grosser Verspätung
bezahlt habe, habe auch die I._ insbesondere die J._ AG – wenn über-
haupt – nur mit grosser Verspätung bezahlt, so dass letztere darauf angewiesen
gewesen sei, auf ihren Factoring-Service (denjenigen der Gesuchstellerin) zu-
rückzugreifen, um sicherzustellen, dass ihre Subunternehmer bezahlt würden. Im
Rahmen dieses Factorings habe die J._ AG ihre Forderungen gegenüber der
I._ AG an sie (die Gesuchstellerin) abgetreten, weshalb auch das Recht zur
Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts auf sie übergegangen sei. Per heu-
te seien noch Forderungen gegenüber der I._ AG in der Höhe von insgesamt
CHF 523'000.– unbezahlt (vgl. Auflistung in Randziffer 19 des Gesuchs, wobei
diese betreffend die Rechnungen Nr. 158-2018 und Nr. 38-2019 zwei Übertra-
gungsfehler enthält). Die I._ AG habe bestätigt, dass die in Rechnung ge-
stellten Arbeiten durch die J._ AG geleistet worden seien und sie die An-
sprüche anerkannt habe. Der Einfachheit halber werde ein Verzugszins für die
gesamte Forderung nach Ablauf der in der Schuldanerkennung vom
26. November 2019 vereinbarten Zahlungsfrist von 60 Tagen, mithin ab dem
27. Januar 2020, gefordert. Die letzten Arbeiten der J._ AG auf der Baustelle
G._ seien am 8. November 2019 oder noch etwas später vorgenommen
worden. Es rechtfertige sich, die Pfandrechte nach den Wertquoten auf die ein-
zelnen Eigentümer zu verteilen, da alle Stockwerkeigentümer einen vergleichba-
ren Nutzen aus der Lüftungsanlage zögen (act. 1 Rz 9 ff.).
Die Gesuchsgegnerinnen selber haben sich im Verfahren nicht vernehmen las-
sen. Die Nebenintervenientin bestreitet zwar pauschal die Sachdarstellung der
Gesuchstellerin vollumfänglich, erklärt jedoch, angesichts des summarischen
Charakters des Verfahrens und des Beschleunigungsinteresses aller beteiligten
Parteien auf eine einlässliche eigene Stellungnahme zu verzichten, wobei sie sich
eine solche für den Prosequierungsprozess ausdrücklich vorbehalte. Ohne Aner-
kennung eines Sicherungsanspruches stelle sie eine hinreichende Zahlungsga-
rantie der F._ AG, womit das Grundbuchamt E._ anzuweisen sei, die
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vorläufig eingetragenen Pfandrechte im Grundbuch vollumfänglich zu löschen
(act. 10 Rz 7 ff.).
3. Rechtliches
Gemäss Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB besteht ein Anspruch auf Errichtung eines
gesetzlichen Grundpfandrechtes für die Forderungen der Handwerker oder Un-
ternehmer, die auf einem Grundstück zu Bauten oder anderen Werken, zu Ab-
brucharbeiten, zum Gerüstbau, zur Baugrubensicherung oder dergleichen Materi-
al und Arbeit oder Arbeit allein geliefert haben. Der Anspruch auf Errichtung eines
Bauhandwerkerpfandrechtes richtet sich gegen den jeweiligen Eigentümer des
Grundstückes, auch wenn die Leistungen nicht in seinem Auftrag erbracht worden
sind. Die Eintragung ins Grundbuch hat bis spätestens vier Monate nach der Voll-
endung der Arbeiten zu erfolgen und kann nicht verlangt werden, wenn der Eigen-
tümer für die angemeldete Forderung hinreichende Sicherheit leistet (Art. 839
Abs. 2 und 3 ZGB).
Geht es lediglich um die vorläufige Eintragung des Pfandrechtes, so muss die
Gesuchstellerin ihr Begehren nur glaubhaft machen. An die Glaubhaftmachung
sind nach konstanter Lehre und Praxis keine strengen Anforderungen zu stellen:
Die vorläufige Eintragung eines gesetzlichen Pfandrechtes darf nur dann verwei-
gert werden, wenn der Bestand des Pfandrechtes ausgeschlossen oder höchst
unwahrscheinlich ist. Im Zweifelsfalle ist die vorläufige Eintragung zu bewilligen
und die Entscheidung über Bestand und Umfang des Pfandrechtes dem ordentli-
chen Gericht vorzubehalten. Dies gilt insbesondere bei unklarer oder unsicherer
Rechtslage (BGE 86 I 270; BGE 102 Ia 86; BGE 112 Ib 484; ZOBL, Das Bau-
handwerkerpfandrecht de lege lata und de lege ferenda, ZSR 101(1982) II Halb-
band S. 158, ZR 79 Nr. 80 Erw. 1; SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht,
3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2008, N 1394 ff.).
4. Eintragungsvoraussetzungen
Wird während eines Verfahrens betreffend vorläufige Eintragung eines Bauhand-
werkerpfandrechts eine Sicherheit geleistet, stellt sich die Frage, ob damit der
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Anspruch auf vorläufige Sicherheit anerkannt wird und alle Einreden und Einwen-
dungen für den Hauptprozess betreffend die definitive Sicherheitsbestellung vor-
behalten bleiben oder ob das summarische Verfahren fortzusetzen ist und die ge-
leistete Sicherheit erlöscht, falls es dem Unternehmer nicht einmal gelingen sollte,
seinen Pfandanspruch glaubhaft zu machen (SCHUMACHER, a.a.O., N 1305). Vor-
liegend teilte die Nebenintervenientin mit ihrer Eingabe vom 23. März 2020 mit, im
Rahmen des vorliegenden summarischen Verfahrens auf eine einlässliche eigene
Stellungnahme zu verzichten (act. 10 Rz 7). Sodann stellte sie keinen Antrag, das
Gesuch der Gesuchstellerin sei aufgrund des Fehlens übriger Eintragungsvoraus-
setzungen abzuweisen. Vielmehr beantragte sie, ihr eine kurze Nachfrist zur Leis-
tung einer hinreichenden Sicherheit anzusetzen, sollte die von ihr eingereichte
Zahlungsgarantie der F._ AG als nicht hinreichend beurteilt werden. Von da-
her scheint die Nebenintervenientin den provisorischen Sicherungsanspruch der
Gesuchstellerin zu anerkennen. Auf der anderen Seite erklärt sie explizit, die Stel-
lung der Bankgarantie erfolge ausdrücklich ohne Anerkennung eines Sicherungs-
anspruchs der Gesuchstellerin, wobei damit auch der definitive Sicherungsan-
spruch gemeint sein könnte. Die Gesuchsgegnerinnen selber haben stillschwei-
gend gänzlich auf eine Stellungnahme verzichtet. Letztendlich kann die Frage der
Anerkennung des provisorischen Sicherungsanspruches indes vorliegend offen-
gelassen werden.
Denn aufgrund des Verzichts auf eine eingehende Stellungnahme der Nebenin-
tervenientin fehlen konkrete Bestreitungen der Darstellung der Gesuchstellerin
bzw. eine eigene Schilderung des Sachverhalts auf Seiten der Gesuchsgegnerin-
nen. Demzufolge ist glaubhaft und jedenfalls nicht genügend bestritten, dass sich
die Gesuchstellerin Forderungen abtreten liess und deren Entstehungsgrund die
Leistung pfandgeschützter Arbeiten im Sinne von Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB auf
den Grundstücken der Gesuchsgegnerinnen war (vgl. act. 1 Rz. 7 ff.; act. 3/52-
3/79). Glaubhaft bzw. unbestritten ist weiter, dass ein Betrag in der Höhe der ein-
getragenen Pfandsumme bisher unbezahlt geblieben und auf die Grundstücke der
Gesuchsgegnerinnen zu verlegen ist (vgl. act. 3/5; act. 3/80-3/91), die Viermo-
natsfrist gemäss Art. 839 Abs. 2 ZGB mit der vorläufigen Eintragung gewahrt
wurde (vgl. act. 3/51 und 3/92) und Zinsen von 5 % ab 27. Januar 2020
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(vgl. act. 3/91) einzutragen sind. Demgemäss steht der vorläufigen Eintragung der
Bauhandwerkerpfandrechte im mit Verfügung vom 28. Februar 2020 verfügten
Umfang (act. 4) – die Leistung einer hinreichenden Sicherheit vorbehalten – oh-
nehin nichts entgegen.
5. Hinreichende Sicherheit
5.1. Rechtliches
Gemäss Art. 839 Abs. 3 ZGB kann die Eintragung eines Bauhandwerkerpfand-
rechts nicht verlangt werden, wenn der Eigentümer oder ein Dritter für die ange-
meldete Forderung hinreichende Sicherheit leistet. Ein bereits eingetragenes
Pfandrecht ist in diesem Fall zu löschen. Sofern der Unternehmer die Sicherheit
nicht als genügend anerkennt, stellt das Gericht fest, ob die Sicherheit für die an-
gemeldete Forderung hinreichend im Sinne von Art. 839 Abs. 3 ZGB ist (vgl.
SCHUMACHER, a.a.O., N 1314 f.). Inhaltlich ist die Sicherheit dann hinreichend,
wenn sie die Forderung voll und ganz sichert. Die Vergütungsforderung umfasst
in der Regel einen Kapitalbetrag und Verzugszinsen. Letztere sind ohne zeitliche
Beschränkung pfandberechtigt (SCHUMACHER, a.a.O., N 1254 ff.). Ein Unterneh-
mer hat allfällige Einwendungen gegen eine geleistet Sicherheit substantiiert zu
erheben, eine pauschale unbegründete Ablehnung ist ungenügend. Wendet sich
der Unternehmer jedoch konkret gegen eine Bestimmung der Sicherheit, hat der
Richter mit aller Sorgfalt zu prüfen, ob die Sicherheit hinreichend im Sinne von
Art. 839 Abs. 3 ZGB ist oder nicht (SCHUMACHER, a.a.O., N 1314).
5.2. Ausgangslage
Die Nebenintervenientin hat die Zahlungsgarantie Nr. ... der F._ AG vom
17. März 2020 (nachfolgend Zahlungsgarantie) zu Gunsten der Gesuchstellerin
eingereicht (act. 12). In ihrer Stellungnahme vom 9. April 2020 erklärt die Ge-
suchstellerin, die angebotene Sicherheit sei keine hinreichende Sicherheit i.S.v.
Art. 839 Abs. 3 ZGB, wobei sie fünf Punkte konkret beanstandet. In der Folge
reichte die Nebenintervenientin eine Änderung zur genannten Zahlungsgarantie
vom 8. Mai 2020 (nachfolgend Änderung zur Zahlungsgarantie) ein (act. 25). Die
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Gesuchstellerin erachtet die Sicherheit dennoch nach wie vor als nicht hinrei-
chend. Dabei betreffen ihre Einwände nicht die Deckung ihrer Forderung. Die Ga-
rantie ist denn auch über CHF 212'076.50 zuzüglich Zins zu 5 % ab dem
27. Januar 2020 ausgestellt (act. 12), was den einstweilen zu Lasten der Ge-
suchsgegnerinnen eingetragenen Pfandrechten entspricht (insgesamt
CHF 173'636.– zu Lasten der Gesuchsgegnerin 1 und CHF 38'440.50 zu Lasten
der Gesuchsgegnerin 2). Die Kritik der Gesuchstellerin richtet sich vielmehr gegen
die Modalitäten der Inanspruchnahme. Dazu ist festzuhalten, dass eine Sicherheit
auch verfahrensrechtlich gleichwertig zu einem Bauhandwerkerpfandrecht sein
muss, um als hinreichend qualifiziert zu werden. Nachfolgend sind die Einwen-
dungen der Gesuchstellerin näher zu betrachten:
5.3. Garantie verlangt Zustimmung der D._ AG
Die ursprüngliche Zahlungsgarantie (act. 12) enthält unter dem Titel "2. INAN-
SPRUCHNAHME DER GARANTIE" insbesondere die folgende Bestimmung:
" Im Falle einer vollständigen oder teilweisen Anerkennung des GARANTIEBETRAGS in einem VERGLEICH bzw. gerichtlichen Verfahren ohne Zustimmung der D._ AG ist sodann eine schriftliche Bestätigung (im Original oder Kopie) der D._ AG beizubringen, woraus , dass D._ AG einer vollständigen oder teilweisen Anerkennung des  zugestimmt hat ("ZUSTIMMUNG")."
Wie die Gesuchstellerin zutreffend ausführt, stellt dies eine Bedingung dar, wel-
che sie im Vergleich zum Bauhandwerkerpfandrecht schlechter stellen könnte, da
die Nebenintervenientin so einen Vergleich im Forderungsprozess der Gesuch-
stellerin gegen die I._ AG faktisch verunmöglichen könnte (vgl. act. 16 Rz 3
ff.).
Nachdem auch das hiesige Gericht in der Verfügung 17. April 2020 erwogen hat-
te, dass dieses Zustimmungserfordernis prima facie problematisch erscheine
(act. 18), reichte die Nebenintervenientin die Änderung zur Zahlungsgarantie ein,
mit welcher insbesondere diese Bestimmung ersatzlos gestrichen wird (act. 25).
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Nachdem die Gesuchstellerin in ihrer Eingabe vom 2. Juni 2020 erklärt hat, mit
der Streichung dieses Absatzes und dem damit einhergehenden Verzicht, die
Nutzung der Garantie von der Zustimmung der Nebenintervenientin abhängig zu
machen, sei dieses eine Element, das beanstandet worden sei, korrigiert worden,
ist dieser Einwand erledigt und steht der Qualifikation der (geänderten) Zahlungs-
garantie als hinreichende Sicherheit nicht mehr entgegen. Das Original der Ände-
rung zur Zahlungsgarantie befindet sich (wie auch dasjenige der Zahlungsgaran-
tie) bei der Obergerichtskasse.
5.4. Garantie schafft unklare Situation im Falle eines Forderungsprozesses
Unter diesem Titel erklärt die Gesuchstellerin sinngemäss, dass die Inanspruch-
nahme der Zahlungsgarantie auch bei einer Anerkennung einzelner oder aller ih-
rer Forderungen im Forderungsprozess von der Zustimmung der Nebeninterveni-
entin abhänge, auch wenn es den Anschein mache, diese Bedingung beziehe
sich nur auf den Abschluss eines Vergleiches (act. 16 Rz 8 ff.). Die Nebeninterve-
nientin bestätigt in ihrer Stellungnahme vom 5. Mai 2020 letztendlich dieses Ver-
ständnis der Gesuchstellerin (act. 20 Rz 17). Die Zahlungsgarantie hätte sich da-
mit auch in dieser Hinsicht nicht als hinreichende Sicherheit erwiesen.
Nachdem das Zustimmungserfordernis der Nebenintervenientin mit der Änderung
zur Zahlungsgarantie generell gestrichen worden ist, kann es nun jedoch auch ein
allfälliges Forderungsurteil nicht mehr betreffen. Insofern ist dieser Einwand der
Gesuchstellerin mittlerweile ebenfalls gegenstandslos geworden. Sie hält in ihrer
Stellungnahme vom 2. Juni 2020 denn auch nicht mehr daran fest (act. 29).
5.5. Garantie zwingt Gesuchstellerin ein Konkursverfahren über I._ AG zu
veranlassen
5.5.1. Die Gesuchstellerin wendet unter diesem Titel gegen die Zahlungsgarantie
ein, dass sich ihre Position mit der Garantie im Vergleich zur Situation mit einem
Pfandrecht deutlich verschlechtere, wenn die I._ AG im Handelsregister ge-
löscht bleibe. Derzeit sei noch nicht bekannt, ob das Konkursverfahren der
I._ AG in Liquidation durchgeführt werden könne oder mangels Aktiven ein-
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gestellt werden müsse. Im Falle einer Einstellung mangels Aktiven, die zu be-
fürchten sei, müsste sie sicherstellen, dass zumindest ein summarisches Kon-
kursverfahren durchgeführt würde, da sie nur so zu einem Verlustschein oder
Nachlassvertrag kommen könnte, d.h. eines der Dokumente erhalten würde, die
im Falle des Konkurses der I._ AG benötig würden, um den Garantiebetrag
zu erhalten. Damit müsste sie eine Sicherheit für die ungedeckten Konkurskosten
der I._ in Liquidation leisten und ein ganzes Konkursverfahren durchlaufen,
was lange dauere und teuer werden könne. Sei ihre Forderung dagegen über ein
Bauhandwerkerpfandrecht gesichert, könne sie – unabhängig davon, ob und auf
welche Art das Konkursverfahren der I._ AG in Liquidation durchgeführt wer-
de – eine Betreibung auf Pfandverwertung einleiten und das Pfand verwerten
(act. 16 Rz 13 ff.).
Die Nebenintervenientin führt zu diesem Punkt demgegenüber aus, die I._
AG als Schuldnerin der durch die Gesuchstellerin behaupteten und bis anhin le-
diglich glaubhaft gemachten Forderung befinde sich bereits im Konkurs. Sollte
sich die Befürchtung der Gesuchstellerin bewahrheiten und der Konkurs über die
Schuldnerin mangels Aktiven eingestellt werden, wäre die Gesuchstellerin ohne-
hin gezwungen, das Konkursverfahren durchführen zu lassen. Denn auch im Falle
eines Pfandrechts müsste die Gesuchstellerin im Rahmen der Pfandverwertung
den Bestand ihrer Forderung gegenüber der I._ AG ausweisen können. Dazu
brauche sie einen Verlustschein (act. 20 Rz 20).
Die Gesuchstellerin erklärt zu diesen Ausführungen der Nebenintervenientin, dass
deren Ansicht nicht zutreffe. Denn im Rahmen der Pfandverwertung könne die
Grundeigentümerin Rechtsvorschlag erheben. Je nach dem bestehenden Sach-
verhalt könne sie in der Folge Rechtsöffnung verlangen oder einen Anerken-
nungsprozess führen. Erhebe sie die Anerkennungsklage, dann finde ein Zivilpro-
zess im ordentlichen Verfahren ohne Beweismittelbeschränkung statt. Sie sei mit-
hin nicht darauf angewiesen, den Bestand der Forderung mit einem ganz be-
stimmten Beweismittel, namentlich einem Verlustschein, geltend zu machen
(act. 29 Rz 3 ff.).
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5.5.2. Gemäss Ziffer 2 der Zahlungsgarantie erfolgt die Inanspruchnahme der Ga-
rantie nur gegen Erhalt einer Zahlungsaufforderung, eines Sicherungsurteils so-
wie eines Dokumentes aus welchem hervorgeht, dass im Zusammenhang mit
dem Grundgeschäft der Garantiebetrag ganz oder teilweise anerkannt bzw. ge-
schützt wird. Dazu werden die folgenden Dokumente alternativ genannt (act. 12
und 25):
" 3) eines von Ihnen und I._ AG und/oder D._ AG und/oder B._ AG und C._ AG (Letztere kumulativ) unterzeichneten aussergerichtlichen Vergleichs oder eines gerichtlichen Vergleichs (im Original oder Kopie) ("VERGLEICH"); oder
4) eines mit einer Rechtskraftbescheinigung versehenen Leistungs- oder Feststellungsurteils bzw. eines Gerichtsentscheides eines schweizerischen staatlichen Gerichtes bzw. einer Schlichtungsbehörde (im Original oder Kopie) ("FORDERUNGSURTEIL"); oder
5) eines Verlustscheins (im Original oder Kopie) des für I._ AG zuständigen  ("VERLUSTSCHEIN"); oder
6) eines rechtskräftig durch den Nachlassrichter bestätigten Nachlassvertrages (im Original oder Kopie) ("NACHLASSVERTRAG")."
Gemäss dem Text der Zahlungsgarantie ist zu deren Inanspruchnahme damit
nicht vorausgesetzt, dass die Gesuchstellerin einen Verlustschein aus dem Kon-
kursverfahren über die I._ AG beibringt. Dies stellt nur eine mögliche Alterna-
tive zu einem Urteil über die Forderung dar. Betrachtet man die Sache genauer,
erweist sich die Zahlungsgarantie für die Gesuchstellerin in dieser Hinsicht damit
sogar als günstiger als ein Bauhandwerkerpfandrecht.
5.5.3. Denn hat ein Unternehmer eine definitive Eintragung des Bauhandwerker-
pfandrechts im ordentlichen Verfahren durchsetzen können, ist damit über Be-
stand und Höhe der Vergütungsforderung nicht rechtsverbindlich entschieden. Es
steht somit nicht unwiderruflich fest, dass er die Pfandsumme letztlich auch vergü-
tet erhält. Zur Durchsetzung seiner Forderung müsste der Unternehmer daher
seine Vergütungsforderung auf dem Zwangsvollstreckungsweg durchsetzen (Be-
treibung auf Pfandverwertung). Dem Schuldner als auch dem Drittpfandeigentü-
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mer stünde es diesfalls frei, im Rahmen des Zwangsvollstreckungsverfahrens Ein-
reden und Einwendungen gegen die Vergütungsforderung zu erheben (vgl.
SCHUMACHER, a.a.O., N. 549 f. und N. 582 f.). Der Drittpfandeigentümer kann
denn auch wie der Schuldner Rechtsvorschlag erheben (Art. 153 Abs. 2 SchKG).
Der Unternehmer hätte somit – abgesehen vom unwahrscheinlichen Fall eines
Verzichts auf Rechtsvorschlag – seine Forderung in einem ordentlichen Prozess
zu behaupten und zu beweisen, gegen den Drittpfandeigentümer mittels einer
Feststellungsklage. Kann ein Schuldner nicht mehr eingeklagt werden, weil gegen
ihn der Konkurs eröffnet worden ist, wird die Forderung des Unternehmers im Kol-
lokationsverfahren festgestellt (siehe SCHUMACHER, a.a.O., N. 1630). Ist ein
Schuldner als juristische Person infolge Konkurses untergegangen, ist die Betrei-
bung auf Pfandverwertung ausschliesslich gegen den Drittpfandeigentümer zu
richten (Art. 89 Abs. 2 VZG). Die Gesuchstellerin müsste mit anderen Worten je
nach Konstellation ein Leistungsurteil gegen die I._ AG und/oder ein Fest-
stellungsurteil gegen die Gesuchsgegnerinnen erstreiten, um ein definitiv einge-
tragenes Bauhandwerkerpfandrecht zwangsweise verwerten zu lassen (vgl. zum
ganzen auch Urteil des Einzelgerichts des Handelsgerichts des Kantons Zürich
HE180106 vom 23.07.2018, E. 3.3). Ein Verlustschein aus dem Konkurs über die
I._ AG könnte dies nicht ersetzen und würde jedenfalls keinen Rechtsöff-
nungstitel in der Betreibung auf Pfandverwertung gegen die Gesuchsgegnerinnen
darstellen.
5.5.4. Die diesbezügliche verfahrensrechtliche Situation der Gesuchstellerin mit
der eingereichten Zahlungsgarantie bringt ihr im Vergleich dazu keinen Nachteil.
Wird das Konkursverfahren über die I._ AG durchgeführt und kann die Ge-
suchstellerin die Kollokation ihrer Forderung erwirken, würde ihr für den unge-
deckt bleibenden Betrag ein Verlustschein ausgestellt (Art. 265 SchKG). Ein sol-
cher würde zusammen mit dem Sicherungsurteil und der Zahlungsaufforderung
ausreichen, um die Zahlungsgarantie in Anspruch zu nehmen. Die Gesuchstelle-
rin könnte sich unter diesen Umständen gegebenenfalls eine Forderungsklage er-
sparen. Jedenfalls würde eine erfolgreiche Kollokationsklage ausreichen. Die Ge-
fahr – wie im Rahmen der Verwertung eines Bauhandwerkerpfandrechts – zusätz-
lich einen allfälligen Rechtsvorschlag der Gesuchsgegnerinnen mittels Feststel-
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lungsklage beseitigen zu müssen, bestünde nicht. Die Gesuchstellerin hat es zu-
dem selber in der Hand, die Durchführung eines Konkursverfahrens zu verlangen,
selbst wenn die Konkursmasse voraussichtlich nicht zur Deckung deren Kosten
ausreichen sollte. Es ist zwar richtig, dass sie diesfalls Sicherheit für den durch
die Konkursmasse nicht gedeckten Teil der Kosten zu leisten hätte (Art. 230
SchKG). Im Vergleich zu einer Forderungsklage im ordentlichen Verfahren – in
welchem der klagenden Partei in aller Regel ebenfalls ein Kostenvorschuss aufer-
legt wird (Art. 98 ZPO) – dürfte die Durchführung eines (allenfalls sogar bloss
summarischen) Konkursverfahrens in aller Regel jedoch den geringeren Aufwand
mit sich bringen. Die Zahlungsgarantie erweist sich in diesem Punkt bereits des-
halb als hinreichend.
Doch selbst dann, wenn der Konkurs über die I._ AG mangels Aktiven ein-
gestellte werden sollte und die Gesuchstellerin damit tatsächlich keinen Verlust-
schein des zuständigen Konkursamtes mehr erhalten könnte, bliebe ihr immer
noch die Möglichkeit, ein gutheissendes Forderungsurteil zu erstreiten. Denn der
Unternehmer, welchem eine Ersatzsicherheit für ein Baupfandrecht geleistet wor-
den ist, befindet sich im Falle, dass über das Vermögen des Bestellers der Kon-
kurs eröffnet und mangels Aktiven eingestellt worden ist, in der gleichen Lage, wie
nach einem Rechtsvorschlag des Drittpfandeigentümers im Rahmen einer Betrei-
bung auf Pfandverwertung. Da der Drittpfandeigentümer nicht sein Schuldner ist,
kann er zum Nachweis seiner Forderung zwar keine Leistungsklage gegen den
Drittpfandeigentümer erheben, er kann jedoch gegen ihn eine Klage auf Feststel-
lung seiner Forderung einreichen (SCHUMACHER, a.a.O., N. 1279). In der Zah-
lungsgarantie ist explizit festgehalten, dass ein Forderungsurteil in einem Leis-
tungs- oder Feststellungsurteil bestehen kann. Zudem wird diesbezüglich auch
nicht auf eine konkrete Gegenpartei Bezug genommen. Es braucht vielmehr ein-
zig ein Dokument, aus welchem hervorgeht, dass im Zusammenhang mit dem
Grundgeschäft der Garantiebetrag zu Gunsten der Gesuchstellerin anerkannt
oder geschützt wird (act. 12). Schliesslich bliebe je nach Rechtsauffassung unter
Umständen auch denkbar, gegen die Löschung der I._ AG im Handelsregis-
ter begründeten Einspruch zu erheben, um gegen sie noch ein Leistungsurteil zu
erwirken (Art. 159 Abs. 5 lit. a HRegV).
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5.5.5. Insgesamt erweist sich der Einwand der Gesuchstellerin damit als unbe-
gründet. Die Zahlungsgarantie bietet ihr in diesem Punkt hinreichende Sicherheit.
Eine andere Beurteilung hätte denn auch zum Ergebnis, dass es bei einem Dritt-
pfand gar nicht mehr möglich wäre, eine hinreichende Sicherheit zu dessen Ablö-
sung durch Beibringung einer Bankgarantie zu stellen, da das Risiko eines Kon-
kurses über die Schuldnerin grundsätzlich immer besteht.
5.6. Garantie schafft Unklarheit betr. Kriterium "äussere Aufmachung"
Die Gesuchstellerin wendet gegen die Zahlungsgarantie weiter ein, im zweitletz-
ten Absatz erkläre die Garantin, dass sie die eingereichten Dokumente daraufhin
überprüfen werde, "ob sie ihrer äusseren Aufmachung nach den Bedingungen dieser  entsprechen". Es sei unklar, was mit dem Begriff "äussere Aufmachung" gemeint sei. Anforderungen an die äussere Aufmachung von Dokumenten, die benötigt
würden, um ein Bauhandwerkerpfandrecht zu realisieren, gebe es nicht, weshalb
dieses Zusatzerfordernis eine Schlechterstellung im Vergleich zu einem Pfand-
recht schaffe (act. 16 Rz 16 ff.).
Die Nebenintervenientin erklärt demgegenüber, diese Beanstandungen der Ge-
suchstellerin seien an den Haaren herbeigezogen. Aus der Garantie gehe klar
hervor, welche Punkte die geforderten Belege beinhalten müssten (act. 20 Rz 21).
Schliesslich hält die Gesuchstellerin fest, dieser Hinweis der Nebenintervenientin
helfe nicht weiter (act. 29 Rz 6).
Die Zahlungsgarantie hält in Ziffer 2 fest, was für Dokumente zur Inanspruchnah-
me vorgelegt werden müssen. Dabei handelt es sich zum einen um eine schriftli-
che, unterzeichnete Zahlungsaufforderung im Original, unter Angabe des zu zah-
lenden Betrags sowie des darauf zu zahlenden Zinsbetrags und versehen mit der
Erklärung, dass für den Zahlungsbetrag bei Fälligkeit keine Zahlung erhalten wor-
den sei. Zum anderen wird ein mit einer Rechtskraftbescheinigung versehener
Gerichtsentscheid eines schweizerischen staatlichen Gerichtes (im Original oder
Kopie) benötigt, aus dem hervorgeht, dass das Recht auf definitive Sicherstellung
durch die Garantie bestätigt wird (Sicherungsurteil). Schliesslich muss eines der
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in Erwägung Ziffer 5.5.2. aufgezählten Dokumente (Vergleich, Forderungsurteil,
Verlustschein, Nachlassvertrag) beigebracht werden (vgl. act. 12).
Mit anderen Worten wird in der Zahlungsgarantie selber genau festgelegt, welche
Dokumente die Gesuchstellerin dereinst vorzulegen hätte, und die nötige Form
dieser Dokumente wird sodann weiter spezifiziert. Es kann damit nicht davon ge-
sprochen werden, es sei unklar, was für Dokumente in welcher Form bei der
F._ AG einzureichen sein werden. Wenn die Bank erklärt, sie werde die Do-
kumente dahingehend prüfen, ob sie ihrer äusseren Aufmachung nach den Be-
dingungen der Garantie entsprechen, stellt sie keine weiteren Kriterien auf. Es
wird vielmehr festgehalten, dass keine inhaltliche Prüfung der Richtigkeit der Do-
kumente erfolgen wird, was denn auch nicht zulässig wäre. Der Einwand der Ge-
suchstellerin ist nicht stichhaltig.
5.7. Bestellung einer Sicherheit durch D._ AG schafft zusätzliches pro-
zessuales Risiko
Schliesslich erklärt die Gesuchstellerin, werde die Sicherheit nicht durch die
Grundeigentümerinnen, sondern durch Dritte bestellt, stelle sich die Frage, wer im
Prosequierungsprozess auf definitive Bestellung der Sicherheit passivlegitimiert
sei. Die Praxis des Handelsgerichts scheine derzeit zu sein, dass – auch im Falle
der Sicherheitsleistung durch Dritte – die Grundeigentümerinnen in der Prose-
quierungsklage passivlegitimiert seien. In dieser Frage könne man aber durchaus
auch anderer Ansicht sein. Bis das Bundesgericht diese Frage geklärt habe, be-
stehe im Falle der Sicherheitsleistung durch Dritte ein zusätzliches prozessuales
Risiko, das im Falle einer Sicherstellung durch ein Bauhandwerkerpfandrecht
nicht bestehe. Darin liege eine Verschlechterung ihrer Position.
Die Nebenintervenientin führt diesbezüglich ins Feld, dass von einer anwaltlich
vertretenen Partei wie der Gesuchstellerin erwartet werden könne, dass sie allfäl-
lige prozessrechtliche Risiken (welche bestritten würden) zu umgehen wisse
(act. 20 Rz 22).
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Die Gesuchstellerin hält demgegenüber an ihrem Einwand fest und kritisiert, dass
die Nebenintervenientin zwar ein zusätzliches prozessrechtliches Risiko verneine,
gleichzeitig aber verschweige, wer ihrer Ansicht nach im Prosequierungsprozess
passivlegitimiert sein solle (act. 29 Rz 7).
Dieser Einwand der Gesuchstellerin betrifft nicht den Inhalt der konkret vorliegen-
den Zahlungsgarantie, sondern bezieht sich generell auf den Prosequierungspro-
zess nach Leistung einer provisorischen Ersatzsicherheit anstelle eines Bau-
handwerkerpfandrechts, wenn die Sicherheit nicht vom Grundeigentümer selber
gestellt wird. Mit anderen Worten ist sie der Ansicht, dass in der genannten Kons-
tellation eine provisorische Sicherheit nie als hinreichend im Sinne von Art. 839
Abs. 3 ZGB betrachtet werden könne, solange die Frage der Passivlegitimation im
Prosequierungsprozess nicht vom Bundesgericht geklärt worden sei. Da es die
Regel ist, dass eine Sicherheit gerade nicht vom Grundeigentümer sondern – wie
vorliegend – vom Generalunternehmer gestellt wird, zu was sich letzterer oft auch
im Werkvertrag verpflichtet hat, würde eine solche Ansicht die vom Gesetz explizit
vorgesehene Möglichkeit der Stellung einer Ersatzsicherheit für ein Bauhandwer-
kerpfandrecht regelmässig verhindern. Dies erscheint nicht gerechtfertigt.
Auch wenn der Gesuchstellerin dahingehend Recht zu geben ist, dass sich das
Bundesgericht soweit ersichtlich noch nicht (bzw. jedenfalls nicht aktuell) zur Fra-
ge der Passivlegitimation bei der Prosequierung einer nicht vom Grundeigentümer
provisorisch geleisteten Sicherheit geäussert hat, hat das hiesige Handelsgericht
in einem publizierten Entscheid mit einlässlicher Begründung unter Hinweis auf
die Lehre seine Praxis dargestellt (vgl. ZR 115 [2016] Nr. 51 S. 211). An dieser
vermag ein gegenteiliges obiter dictum in einem früheren Entscheid des Einzelge-
richts des hiesigen Handelsgerichts nichts zu ändern.
Schliesslich steht es der Gesuchstellerin offen, den provisorischen Sicherungs-
entscheid einstweilen sowohl gegen die Grundeigentümerin als auch gegen die
Sicherheit leistende Partei zu prosequieren, bis über die Passivlegitimation ent-
schieden ist, wenn sie befürchtet, das Bundesgericht könnte dereinst zu einem
anderen Schluss als das Handelsgericht kommen. Die diesbezüglich anfallenden
Kosten und Aufwendungen, sollten mit entsprechenden prozessualen Anträgen
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überschaubar gehalten werden können und führen insgesamt nicht zu einer
Schlechterstellung der Gesuchstellerin gegenüber der Situation mit einem einge-
tragenen Bauhandwerkerpfandrecht, da ihr die Zahlungsgarantie den beschwerli-
chen Weg über die Betreibung auf Pfandverwertung erspart.
5.8. Fazit
Die von der Nebenintervenientin eingereichte Zahlungsgarantie (act. 12) ist nach
Vornahme der Änderungen (act. 25) als hinreichende Sicherheit im Sinne von
Art. 839 Abs. 3 ZGB zu qualifizieren.
6. Folgen der Sicherheitsleistung
Mit Leistung einer hinreichenden Sicherheit wird der Streit nur dann beendet,
wenn die Sicherheit definitiv bestellt wird. Im vorliegenden Fall leistete die Neben-
intervenientin die Sicherheit nur zur Ablösung des vorläufig eingetragenen Bau-
handwerkerpfandrechts. Demgemäss ist der Gesuchstellerin Frist anzusetzen, um
beim örtlich und sachlich zuständigen Gericht auf definitive Bestellung der Sicher-
heit zu klagen. Die Beurteilung, gegen wen die Gesuchstellerin ihre Klage einzu-
reichen hat (gegen die Sicherheit leistende Nebenintervenientin und / oder die
Gesuchsgegnerinnen [als Grundeigentümerinnen]), liegt in der Verantwortung der
Gesuchstellerin.
Die Gesuchstellerin beantragt, es sei ihr eine Prosequierungsfrist von mindestens
60 Tagen ab dem Zeitpunkt anzusetzen, ab dem weder eine besondere noch eine
ausserordentliche Lage nach Art. 6 f. Epidemiengesetz bestehe. Dies begründet
sie damit, dass sie de facto ein Ein-Mann-Betrieb sei. Der Gründer und Verwal-
tungsratspräsident K._ habe Jahrgang 1937. Seine Ehefrau, welche zwar
auch als Mitglied des Verwaltungsrates eingetragen, jedoch nie operativ aktiv ge-
wesen sei, sei 1942 geboren. Bei K._ bestehe zudem eine Vorerkrankung,
die ihn mit Blick auf das Corona-Virus zu einer besonders gefährdeten Person
mache und ihn zwinge, sich einer strikten Quarantäne zu unterziehen. Er könne
deshalb nicht in sein Büro gehen, was aber notwendig wäre, um die relevanten
Akten zusammenzustellen, die für die Prosequierungsklage benötigt würden
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(act.16 Rz 27). Die Nebenintervenientin verlangt die Ansetzung einer Prosequie-
rungsfrist von höchstens 60 Tagen (act. 20).
Ist die Klage in der Hauptsache noch nicht rechtshängig, so setzt das Gericht der
gesuchstellenden Partei eine Frist zur Einreichung der Klage (Art. 263 ZPO). Wie
lange diese Frist zu bemessen ist, sagt das Gesetz nicht. Es schreibt mithin keine
Maximaldauer vor. Einerseits muss die Frist so bemessen werden, dass der Ge-
suchsteller genügend Zeit für die Klageausarbeitung hat, andererseits sind die In-
teressen der belasteten Partei zu berücksichtigen. Die Lehre postuliert in Anleh-
nung an Art. 209 Abs. 3 ZPO eine Dauer von maximal drei Monaten (vgl. zum
ganzen GÜNGERICH, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung,
Bern 2012, Art. 263 N 3; ZÜRCHER, in: BRUNNER/GASSER/SCHWANDER [Hrsg.], ZPO
Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl., Zürich/St. Gallen 2016, Art. 263 N
2; HUBER, in: SUTTER-SOMM/HASENBÖHLER/LEUENBERGER [Hrsg.], Kommentar zur
Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2016,
Art. 263 N 18). Nach der Praxis des hiesigen Einzelgerichts ist die Frist grund-
sätzlich auf 60 Tage festzulegen. Allfällige Gerichtsferien sind nach der bundes-
gerichtlichen Rechtsprechung nicht zu berücksichtigen (BGE 143 III 554 E. 2.5.2).
Der Bundesrat hat angesichts der epidemiologischen Entwicklung entschieden,
die ausserordentliche Lage nach Epidemiengesetz per 19. Juni 2020 zu beenden.
Ab dann gilt wieder die besondere Lage. Wie lange diese bestehen wird, kann
heute nicht abgeschätzt werden. Dem Begehren der Gesuchstellerin nachzu-
kommen hiesse damit, dass sie die Klage auf definitive Bestellung der Sicherheit
auf unbestimmte Zeit nicht anheben müsste. Dies lässt sich vor dem Hintergrund
der Belastung der Gesuchsgegnerinnen bzw. der Nebenintervenientin durch die
Zahlungsgarantie nicht rechtfertigen. Bei der Gesuchstellerin handelt es sich zu-
dem um eine anwaltlich vertretene Aktiengesellschaft. Einer solchen muss es
grundsätzlich möglich sein, sich so zu organisieren, dass die Ausarbeitung einer
Klageschrift möglich ist, zumal der klägerische Rechtsvertreter ja bereits das Ge-
such um vorsorgliche Massnahmen verfasst und mit diversen Beilagen versehen
hat. Er dürfte sich damit schon im Besitz der meisten relevanten Akten befinden.
Eine gewisse durch die gesundheitliche Lage bedingte Erschwerung für die Erar-
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beitung der Klageschrift kann der Gesuchstellerin vor dem Hintergrund der ge-
schilderten Umstände indes durchaus zugesprochen werden.
Insgesamt erscheint es damit angemessen, die Prosequierungsfrist auf leicht er-
höhte 90 Tage anzusetzen. Eine Verlängerung dieser Frist ist möglich, bedarf
aber eines gesonderten und begründeten Gesuches (Art. 144 Abs. 2 ZPO); die-
ses würde in einem kostenpflichtigen Nachverfahren behandelt. Als zureichende
Gründe für eine Fristerstreckung gemäss Art. 144 Abs. 2 ZPO werden nur entwe-
der die Zustimmung der Gegenpartei oder von der Partei nicht vorhersehbare
oder nicht beeinflussbare Hinderungsgründe anerkannt.
7. Kosten- und Entschädigungsfolgen
Die Höhe der Gerichtsgebühr wird nach der Gebührenverordnung des Oberge-
richts bestimmt (Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG) und richtet sich in erster
Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsächlichen Streitinteresse (§ 2 Abs. 1
lit. a GebV OG). Es ist von einem Streitwert von CHF 212'076.50 auszugehen,
wobei die Gerichtsgebühr in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 sowie § 8 Abs. 1
GebV OG auf CHF 10'000.– festzusetzen ist.
Über den Pfand- bzw. Sicherstellungsanspruch der Gesuchstellerin ist noch nicht
definitiv entschieden. Es wird im ordentlichen Verfahren festzustellen sein, ob die
Gesuchstellerin endgültig obsiegt. Daher rechtfertigt es sich, im vorliegenden Ver-
fahren lediglich eine einstweilige Kostenregelung zu treffen. Gemäss Praxis des
Einzelgerichts des Handelsgerichts des Kantons Zürich sind die Gerichtskosten
im Verfahren betreffend die vorläufige Eintragung des Pfandrechts von der Ge-
suchstellerin zu beziehen, wobei der endgültige Entscheid des Gerichts im or-
dentlichen Verfahren vorbehalten bleibt.
Auch der Entscheid betreffend die Entschädigungsfolgen ist dem ordentlichen
Verfahren vorbehalten. Für den Fall, dass die Gesuchstellerin ihren Anspruch
nicht prosequieren sollte, ist der Nebenintervenientin aus Billigkeitsgründen eine
Parteientschädigung im Sinne von Art. 95 Abs. 3 lit. c ZPO und Art. 106 Abs. 3
ZPO zuzusprechen (vgl. dazu auch BGE 130 III 571 sowie BSK ZPO RÜ-
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EGG/RÜEGG, N 9 zu Art. 106), wobei zu berücksichtigen ist, dass die Nebeninter-
venientin sich durch ihren Rechtsdienst vertreten liess, welshalb die Entschädi-
gung entsprechend auf CHF 1'000.– festzusetzen ist (vgl. BSK ZPO RÜ-
EGG/RÜEGG, N 21 zu Art. 106).