Decision ID: f8c1176f-3386-5dc1-8fea-99293b120417
Year: 2009
Language: fr
Court: GE_CJ
Chamber: GE_CJ_014
Canton: GE
Region: Région lémanique
Law Area: social_law

EN FAIT
Monsieur D_ (ci-après le recourant), né en 1962, originaire de l'ex Yougoslavie, technicien chimiste de formation, a travaillé en qualité de maçon depuis son arrivée en Suisse en 1990. Il a déposé une demande de prestations d'assurance invalidité auprès de l'OFFICE CANTONAL DE L'ASSURANCE-INVALIDITE (ci-après OCAI) en février 1993, visant un reclassement dans une nouvelle profession, en raison d'une entorse à la cheville.
Par décision du 2 juin 1995, le recourant a été mis au bénéfice d'une rente entière d'invalidité du 1er décembre 1992 au 31 août 1993, la capacité de travail s'étant améliorée depuis le mois de mai 1993.
Au mois de mai 2004, le recourant a déposé une nouvelle demande de prestations, visant l'orientation professionnelle, reclassement dans une nouvelle profession et le placement, en raison d'atteintes au col du fémur droit et au poignet droit, survenues lors d'un accident professionnel en juin 2003, pris en charge par la SUVA.
Dans son rapport d'examen médical final, du 2 mars 2005, la SUVA constate que la reprise de travail comme maçon est aléatoire, en raison des lésions résiduelles au niveau du poignet droit. Les limitations fonctionnelles sont la marche de très longue durée, la station debout de très longue durée, la manipulation de poids avec le membre supérieur droit et les mouvements répétitifs de flexion/extension ou de pro-/supination avec la main droite. Dans un travail adapté tenant compte des limitations fonctionnelles la capacité de travail est entière. Il existe un dommage permanent.
Faisant siennes les constatations du médecin-conseil de la SUVA, le SERVICE MÉDICAL RÉGIONAL DE L'AI (ci-après SMR) a mis en place un stage d'observation professionnelle du recourant au CENTRE D'INTÉGRATION PROFESSIONNELLE (ci-après CIP, devenu EPI).
Par décision du 6 janvier 2006, la SUVA a accordé au recourant une rente d'invalidité sur la base d'un taux d'invalidité de 24 %, résultant de la comparaison des gains entre un salaire de l'ordre de 4100 F par mois, 13e salaire inclus, dans l'activité exigible à temps plein, et le salaire réalisable sans accident, de 5 400 F par mois. Par ailleurs, une indemnité pour atteinte à l'intégrité de 10 % lui était accordée. Cette décision est entrée en force.
Le CIP a rendu un premier rapport de réadaptation professionnelle le 16 juin 2006, prévoyant notamment de mettre le recourant au bénéfice d'un stage d'orientation professionnelle. Dans son rapport du 18 décembre 2006, le CIP retient en synthèse que le recourant possède, théoriquement, une capacité résiduelle de travail entière dans des activités légères qui ne demandent pas de mouvements répétitifs du poignet droit, mais que les activités réellement possibles sont très peu nombreuses. Sur les trois orientations retenues lors de la période de stage, seule l'activité d'opérateur sur presse serait envisageable. Un stage APAIL est dès lors effectué. Dans le rapport établi le 19 décembre 2006, il est constaté que le métier d'opérateur sur presse s'avère incompatible avec l'état de santé du recourant, car il exige d'utiliser les deux mains, le recourant n'ayant eu qu'un rendement de 50 % sur un temps plein. Un stage au MAMCO comme surveillant de musée montre un rendement de l'ordre de 100 %, et un engagement excellent. Aucun poste de surveillant de musée n'est cependant à repourvoir dans la région genevoise. Le poste de gardien de parking n'est pas compatible avec l'atteinte, en particulier en raison de l'obligation de se déplacer, ainsi que des capacités d'apprentissage de l'assuré. Globalement, les rendements moyens sont de 50 % au maximum sur un temps plein. L'engagement est qualifié de très bon. Le type d'activité le plus adapté est celui d'ouvrier à l'établi avec activité très légère, permettant d'alterner les positions, comme le conditionnement léger ou le montage-assemblage grossier.
Dans son rapport final du 25 juillet 2007, le service de réadaptation professionnelle retient un degré d'invalidité de 26 %, depuis 2004, en comparant le salaire sans invalidité, réactualisé en 2004, soit 67 229,30 F par année, et le revenu exigible avec invalidité, tel qu'il ressort des statistiques ESS 2004, hommes, activité de niveau 4, tous secteurs confondus, à 100 %, avec une réduction de 10 % pour limitations fonctionnelles et activité légère seule possible, soit 49 550 F par année.
Un projet de décision prévoyant le refus de toute prestation est alors établi. Toutefois, le dossier est transmis au service de placement de l'AI pour recherche d'un poste en entreprise dans le domaine du contrôle de la qualité. Lors de la note d'entretien établi par le service de placement le 7 février 2008, il est indiqué que le recourant persiste à ne pas pouvoir travailler ou seulement à 50 %. Il demande que sa situation médicale soit réinvestiguée auprès de son médecin traitant, le Dr L_. Le mandat de placement est dès lors clôturé et le médecin traitant interpellé, à réitérer reprises, en vain. Le projet de décision est dès lors notifié au recourant le 25 septembre 2008.
Le même jour, le médecin traitant répond à l'OCAI en transmettant son rapport médical. Il atteste d'atteintes à la santé depuis le mois de juin 2003 sous la forme d'un status post fracture de l'épiphyse distale du radius droit, d'un status post fracture fermée du col du fémur droit, et d'une obésité. La capacité de travail dans le métier de maçon est totalement nulle. L'état est stationnaire. Des mesures professionnelles sont indiquées. Dans l'annexe au rapport médical, le médecin confirme que l'on peut exiger de l'assuré qu'il exerce une autre activité, sans diminution de rendement, et renvoie aux conclusions du stage pour le surplus. Sont impossibles à effectuer par le recourant a position à genou, l'inclinaison du buste, la position accroupie, se baisser, travailler en hauteur ou sur une échelle, et se déplacer sur sol irrégulier ou en pente. Un environnement froid est à éviter. La motivation à la reprise du travail est bonne, l'absentéisme prévisible, moyen.
Par décision du 26 octobre 2008, l'OCAI a rejeté toute prestation sur ces bases, confirmant à un taux d'invalidité de 26,3 %, arrondi à 26 %.
Dans son recours du 1er décembre 2008, le recourant conclut préalablement à ce qu'il soit procédé à des actes d'instruction complémentaires afin de déterminer avec précision le degré d'invalidité du recourant, telle qu'une expertise. Principalement à ce qu'il soit constaté qu'il présente un degré d'invalidité de 100 % dès le 26 juin 2003, et à ce qu'une rente entière lui soit accordée dès cette date.
Le recourant relève qu'aucune expertise médicale n'a jamais été effectuée, et que la décision ne repose que sur les pièces et informations transmises par le médecin traitant ainsi que par le SMR. Les mesures d'instruction ont ainsi été limitées et sont extrêmement superficielles. S'agissant du degré d'invalidité, le recourant ne conteste pas la comparaison des gains effectués. Il relève, simplement, ne plus pouvoir exercer son activité professionnelle depuis le mois de juin 2003, et le fait qu'une réadaptation professionnelle s'avère extrêmement difficile voire inenvisageable, au vu des rapports établis, malgré sa bonne volonté.
Dans sa réponse du 13 janvier 2009, l'OCAI conclut au rejet du recours. Il constate que l'opinion du recourant, selon laquelle il n'est plus en mesure d'exercer une quelconque activité lucrative, est contredite par les médecins qui ont pu se prononcer. Certes, l'exercice de l'ancienne profession de maçon est désormais impossible. Mais le médecin traitant a lui-même confirmé qu'une activité adaptée est possible à temps plein. Cette évaluation concorde, d'ailleurs, avec celle de l'assurance accidents, et l'OCAI de rappeler le principe de l'uniformité de la notion d'invalidité qui doit conduire, en principe, à fixer un même taux d'invalidité pour une même atteinte à la santé entre l'assurance invalidité et l'assurance accidents. La situation médicale a été parfaitement élucidée, de sorte qu'aucune investigation complémentaire ne se justifie.
Après transmission de ces écritures aux parties le 16 janvier 2009, la cause a été gardée à juger.

EN DROIT
Conformément à l'art. 56V al. 1 let. a ch. 2 de la loi genevoise sur l'organisation judiciaire (LOJ), le Tribunal cantonal des assurances sociales connaît en instance unique des contestations prévues à l’article 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA) qui sont relatives à la loi fédérale sur l’assurance-invalidité du 19 juin 1959 (LAI).
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
La LPGA, entrée en vigueur le 1er janvier 2003, est applicable au cas d'espèce.
Le recours, interjeté dans les forme et délai prévus par la loi, est recevable (art. 56 à 60 LPGA).
La question litigieuse est de déterminer le taux d'invalidité du recourant, préalablement d'examiner si une instruction complémentaire se justifie.
À ce propos, il y a lieu de rappeler que selon la jurisprudence, la notion d'invalidité, au sens du droit des assurances sociales, est une notion économique et non médicale; ce sont les conséquences économiques objectives de l'incapacité fonctionnelle qu'il importe d'évaluer (ATF
110 V 275
consid. 4a,
105 V 207
consid. 2). Lorsqu'en raison de l'inactivité de l'assuré, les données économiques font défaut, il y a lieu de se fonder sur les données d'ordre médical, dans la mesure où elles permettent d'évaluer la capacité de travail de l'intéressé dans des activités raisonnablement exigibles (ATF
115 V 133
consid. 2,
105 V 158
consid. 1; ATFA non publié du 19 avril 2002, I 554/01).
La plupart des éventualités assurées (par exemple la maladie, l'accident, l'incapacité de travail, l'invalidité, l'atteinte à l'intégrité physique ou mentale) supposent l'instruction de faits d'ordre médical. Or, pour pouvoir établir le droit de l'assuré à des prestations, l'administration ou le juge a besoin de documents que le médecin doit lui fournir. L'appréciation des données médicales revêt ainsi une importance d'autant plus grande dans ce contexte. La jurisprudence a donc précisé les tâches du médecin, par exemple lors de l'évaluation de l'invalidité ou de l'atteinte à l'intégrité, ou lors de l'examen du lien de causalité naturelle entre l'événement accidentel et la survenance du dommage (ATF
122 V 158
consid. 1b et les références; SPIRA, La preuve en droit des assurances sociales, in : Mélanges en l'honneur de Henri-Robert SCHÜPBACH - Bâle, 2000, p. 268).
Dans l'assurance-invalidité, l'instruction des faits d'ordre médical se fonde sur le rapport du médecin traitant destiné à l'Office de l'assurance-invalidité, les expertises de médecins indépendants de l'institution d'assurance, les examens pratiqués par les Centres d'observation médicale de l'AI (ATF
123 V 175
), les expertises produites par une partie ainsi que les expertises médicales ordonnées par le juge de première ou de dernière instance (VSI 1997, p. 318 consid. 3b; BLANC, La procédure administrative en assurance-invalidité, thèse Fribourg 1999, p. 142). Lors de l'évaluation de l'invalidité, la tâche du médecin consiste à porter un jugement sur l'état de santé et à indiquer dans quelle mesure et pour quelles activités l'assuré est incapable de travailler. En outre, les données médicales constituent un élément utile pour déterminer quels travaux on peut encore, raisonnablement, exiger de l'assuré (ATF
125 V 261
consid. 4 et les références). Ces données médicales permettent généralement une appréciation objective du cas. Elles l'emportent sur les constatations qui peuvent être faites à l'occasion d'un stage d'observation professionnelle, lesquelles sont susceptibles d'être influencées par des éléments subjectifs liés au comportement de l'assuré pendant le stage (ATFA non publié du 6 mai 2003, I 762/02).
En ce qui concerne la valeur probante d'un rapport médical, ce qui est déterminant c'est que les points litigieux aient fait l'objet d'une étude circonstanciée, que le rapport se fonde sur des examens complets, qu'il prenne également en considération les plaintes exprimées par la personne examinée, qu'il ait été établi en pleine connaissance de l'anamnèse, que la description du contexte médical et l'appréciation de la situation médicale soient claires et enfin que les conclusions de l'expert soient dûment motivées. Au demeurant, l'élément déterminant pour la valeur probante n'est ni l'origine du moyen de preuve ni sa désignation comme rapport ou comme expertise, mais bel et bien son contenu (ATF
125 V 352
consid. 3a,
122 V 160
consid. 1c et les références).
Enfin, si l'administration ou le juge, se fondant sur une appréciation consciencieuse des preuves fournies par les investigations auxquelles ils doivent procéder d'office, sont convaincus que certains faits présentent un degré de vraisemblance prépondérante et que d'autres mesures probatoires ne pourraient plus modifier cette appréciation, il est superflu d'administrer d'autres preuves (appréciation anticipée des preuves; KIESER, Das Verwaltungsverfahren in der Sozialversicherung, p. 212, n° 450; KÖLZ/HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2e éd., p. 39, n° 111 et p. 117, n° 320; GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2e éd., p. 274; cf. aussi ATF
122 II 469
consid. 4a,
122 III 223
consid. 3c,
120 Ib 229
consid. 2b,
119 V 344
consid. 3c et la référence). Une telle manière de procéder ne viole pas le droit d'être entendu selon l'art. 29 al. 2 Cst. (SVR 2001 IV n° 10 p. 28 consid. 4b), la jurisprudence rendue sous l'empire de l'art. 4 aCst. étant toujours valable (ATF
124 V 94
consid. 4b,
122 V 162
consid. 1d et l'arrêt cité).
Il découle de ces principes et règles jurisprudentielles que l'assuré n'a pas un droit à obtenir d'être soumis à une expertise médicale. Celle-ci ne se justifie, en effet, que lorsque la situation médicale n'est pas claire ou que les avis médicaux collectés par l'OCAI sont contradictoires. En l'espèce, la problématique médicale du recourant est simple, les diagnostics posés connus de longue date, et les médecins sont d'accord entre eux sur cette question, qu'il s'agisse du médecin-conseil de la SUVA, du médecin-conseil du SMR ou du médecin traitant du recourant. Sur le plan médical aucune investigation complémentaire ne se justifie.
a) Est réputée incapacité de travail toute perte, totale ou partielle, de l’aptitude de l’assuré à accomplir dans sa profession ou son domaine d’activité le travail qui peut être raisonnablement être exigé de lui, si cette perte résulte de sa santé physique ou mentale. En cas d’incapacité de travail de longue durée, l’activité qui peut être exigée de lui peut aussi relever d’une autre profession ou d’un autre domaine d’activité (art. 6 LPGA). Est réputée incapacité de gain toute diminution de l’ensemble ou d’une partie des possibilités de gain de l’assuré sur le marché du travail équilibré qui entre en considération, si cette diminution résulte d’une atteinte à sa santé physique ou mentale et qu’elle persiste après les traitements et les mesures de réadaptation exigibles (art. 7 LPGA).
En vertu de l’art. 28 al. 1 LAI, dans sa teneur dès le 1er janvier 2004, l’assuré a droit à une rente entière s’il est invalide à 70 % au moins, à un trois-quarts de rente s'il est invalide à 60 % au moins, à une demi-rente s’il est invalide à 50 % au moins, ou à un quart de rente s’il est invalide à 40 % au moins. Selon l'art. 29 al. 1 LAI, le droit à la rente au sens de l'art. 28 LAI prend naissance au plus tôt à la date à partir de laquelle l'assuré présente une incapacité de gain durable de 40 % au moins (let. a) ou à partir de laquelle il a présenté, en moyenne, une incapacité de travail de 40 % au moins pendant une année sans interruption notable (let. b).
L'obligation pour l'assuré de diminuer le dommage est un principe général du droit des assurances sociales (ATF
129 V 463
consid. 4.2,
123 V 233
consid. 3c, 117 V 278 consid. 2b, 400 et les références citées). Le juge ne peut pas se fonder simplement sur le travail que l'assuré a fourni ou s'estime lui-même capable de fournir depuis le début de son incapacité de travail, ceci pour éviter que le recourant soit tenté d'influencer à son profit, le degré de son invalidité (ATF
106 V 86
consid. 2 p. 87).
b) L’art. 16 LPGA prévoit que, pour évaluer le taux d’invalidité, le revenu que l’assuré aurait pu obtenir s’il n’était pas invalide est comparé avec celui qu’il pourrait obtenir en exerçant l’activité qui peut raisonnablement être exigée de lui après les traitements et les mesures de réadaptation, sur un marché du travail équilibré.
Pour procéder à la comparaison des revenus, il convient en principe de se placer au moment de la naissance du droit à la rente (ATF
130 V 343
consid. 4). Les revenus avec et sans invalidité doivent être déterminés par rapport à un même moment et les modifications de ces revenus susceptibles d’influencer le droit à la rente, survenues jusqu’au moment où la décision est rendue (c’est-à-dire entre le projet de décision et la décision elle-même), doivent être prises en compte (cf. ATF
129 V 222
consid. 4.1,
128 V 174
).
Le revenu d’invalide doit être évalué avant tout en fonction de la situation professionnelle concrète de l’intéressé. En l’absence d’un revenu effectivement réalisé, il y a lieu de se référer aux données statistiques, telles qu’elles résultent des enquêtes sur la structure des salaires de l’Office fédéral de la statistique (ATF
126 V 75
consid. 3b). La mesure dans laquelle les salaires ressortant des statistiques doivent être réduits, dépend de l’ensemble des circonstances personnelles et professionnelles du cas particulier (limitations liées au handicap, âge, années de service, nationalité ou catégorie d’autorisation de séjour et taux d’occupation) et résulte d’une évaluation dans les limites du pouvoir d’appréciation. Une déduction globale maximum de 25% sur le salaire statistique permet de tenir compte des différents éléments qui peuvent influencer le revenu d’une activité lucrative (cf. ATF
126 V 75
consid. 5).
Le revenu sans invalidité se détermine pour sa part en établissant au degré de la vraisemblance prépondérante ce que l’intéressé aurait effectivement pu réaliser au moment déterminant s’il était en bonne santé (ATF
129 V 222
consid. 4.3.1 et la référence). Ce revenu doit être évalué de manière aussi concrète que possible si bien qu’il convient, en règle générale, de se référer au dernier salaire que l’assuré a obtenu avant l’atteinte à sa santé, en tenant compte de l’évolution des salaires (ATF non publié du 25 mai 2007, I 428/06 et I 429/06).
Enfin, le Tribunal fédéral a eu l’occasion de préciser, dans un arrêt du 19 décembre 2003 (ATF
130 V 121
), que le résultat exact du calcul du degré d’invalidité doit être arrondi au chiffre en pour cent supérieur ou inférieur selon les règles applicables en mathématiques.
À cela s'ajoute que la notion d'invalidité est, en principe, identique en matière d'assurance-accidents, d'assurance militaire et d'assurance-invalidité. Dans ces trois domaines, elle représente la diminution permanente ou de longue durée, résultant d'une atteinte à la santé assurée, des possibilités de gain sur le marché du travail équilibré qui entrent en ligne de compte pour l'assuré (ATF
126 V 288
consid. 2).
En raison de l'uniformité de la notion d'invalidité, il convient d'éviter que pour une même atteinte à la santé, assurance-accidents, assurance militaire et assurance-invalidité n'aboutissent à des appréciations divergentes quant au taux d'invalidité. Cela n'a cependant pas pour conséquence de les libérer de l'obligation de procéder dans chaque cas et de manière indépendante à l'évaluation de l'invalidité. En aucune manière un assureur ne peut se contenter de reprendre simplement et sans plus ample examen le taux d'invalidité fixé par l'autre assureur car un effet obligatoire aussi étendu ne se justifierait pas. D'un autre côté, l'évaluation de l'invalidité par l'un de ces assureurs ne peut être effectuée en faisant totalement abstraction de la décision rendue par l'autre. A tout le moins, une évaluation entérinée par une décision entrée en force ne peut pas rester simplement ignorée.
Une appréciation divergente ne peut intervenir qu'à titre exceptionnel et seulement s'il existe des motifs suffisants. A cet égard, il ne suffit donc pas qu'une appréciation divergente soit soutenable, voire même équivalente. Peuvent en revanche constituer des motifs suffisants le fait qu'une telle évaluation repose sur une erreur de droit ou sur une appréciation insoutenable ou encore qu'elle résulte d'une simple transaction conclue avec l'assuré. A ces motifs de divergence déjà reconnus antérieurement par la jurisprudence, il faut ajouter des mesures d'instruction extrêmement limitées et superficielles, ainsi qu'une évaluation pas du tout convaincante ou entachée d'inobjectivité (ATFA non publié du 30 novembre 2004, I 50/04). Naturellement, en ce qui concerne la coordination des taux d'invalidité entre les différentes branches de l'assurance sociale (ATF
126 V 288
), l'assurance-invalidité n'est pas liée par l'évaluation à laquelle a procédé la SUVA, lorsque l'assuré souffre d'affections d'origine maladive qui n'engagent pas la responsabilité de cet assureur-accidents.
En l'espèce, le recourant ne conteste pas le calcul de l'invalidité mais le fait de pouvoir travailler à temps complet dans une activité adaptée. Toutefois, le Tribunal constate que cette exigibilité a été constatée par le médecin-conseil de la SUVA, qui a fondé sa décision sur cette base et procédé dès lors à la comparaison des gains. La décision de la SUVA est entrée en force. Par ailleurs, le SMR a mis en place une observation professionnelle du recourant qui a confirmé que si l'activité habituelle n'était plus possible, une activité légère était exigible. Certes, les réadaptateurs ont constaté une forte diminution de rendement dans l'exercice de ces tâches. Toutefois, cette baisse de rendement ne s'est pas réalisée dans toutes les activités, et n'est pas confirmée médicalement. En particulier, le médecin traitant du recourant a confirmé une exigibilité complète dans une activité adaptée, telle que celles préconisées par la réadaptation professionnelle. Une aide au placement a d'ailleurs été mise en oeuvre et a échoué pour des raisons subjectives liées au recourant à savoir d'une part qu'il considère ne pas pouvoir exécuter une quelconque activité à temps plein, d'autre part qu'il considère que les métiers qui lui ont été proposés ne sont pas assez rémunérateurs, enfin parce qu'il alléguait une aggravation de son état de santé, qui n'a pas été confirmée par le médecin traitant.
C'est donc à juste titre que l'OCAI a retenu une pleine capacité de travail, toutefois dans une activité légère, et en tenant compte d'une déduction de 10 % sur le salaire d'invalide, en raison des limitations fonctionnelles d'une part et du fait que seule une activité légère est possible. C'est également à juste titre que l'OCAI s'est fondé sur les statistiques telles qu'ils ressortent des ESS 2004, date d'ouverture du droit à la rente potentielle, en prenant le salaire le plus bas pour un homme exerçant une activité répétitive. Quant au salaire sans invalidité il ressort des éléments au dossier et n'est par ailleurs pas contesté. La comparaison des gains conduit en effet à un taux d'invalidité de 26,3 % (67 229 F comparés à {55 056 F -10 %}). Comme le relève l'OCAI, ce taux d'invalidité est similaire à celui retenu par la SUVA, dont rien ne justifie, au demeurant, que l'on s'écarte.
Le recours ne peut dès lors qu'être rejeté. La loi fédérale du 16 décembre 2005 modifiant la LAI, entrée en vigueur le 1
er
juillet 2006, apporte des modifications qui concernent notamment la procédure conduite devant le Tribunal cantonal des assurances (art. 52, 58 et 61 let. a LPGA). En particulier, la procédure de recours en matière de contestations portant sur l'octroi ou le refus de prestations de l'assurance-invalidité devant le Tribunal de céans est désormais soumise à des frais de justice, qui doivent se situer entre 200 fr. et 1'000 fr. (art. 69 al. 1 bis LAI). En l'espèce, le présent cas est soumis au nouveau droit (ch. II let. c des dispositions transitoires relatives à la modification du 16 décembre 2005). Il sera donc perçu un émolument.