Decision ID: 9073c0b9-72cd-5929-ab41-b4c01644926f
Year: 2013
Language: de
Court: SG_VG
Chamber: SG_VG_001
Canton: SG
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: public_law

hat das Verwaltungsgericht festgestellt:
A./ Der Kanton St. Gallen, vertreten durch die Staatskanzlei, schrieb im Mai 2012 einen
Auftrag für Satzherstellung, Druck, Papier, Ausrüsten und Spedition sowie
Abonnementsverwaltung des Amtsblatts des Kantons St. Gallen im offenen Verfahren
aus. Innert der Angebotsfrist gingen drei Angebote von drei Anbieterinnen ein. Den
Zuschlag erhielt die Cavelti AG, Gossau. Die Zuschlagsverfügung datiert vom 13.
August 2012 und wurde offenbar gleichentags versandt.
B./ Dagegen liess die Ostschweiz Druck AG mit Eingabe vom 23. August 2012 (Datum
Poststempel: 24. August 2012) Beschwerde beim Verwaltungsgericht erheben mit
folgenden Anträgen:
"1. Die Zuschlagsverfügung vom 13. August 2012 betreffend Amtsblatt des Kantons St.
Gallen, Staatskanzlei, sei vollumfänglich aufzuheben. Der Zuschlag sei der
Beschwerdeführerin zu erteilen. Eventualiter sei die Angelegenheit an die Vorinstanz
zurück zu weisen.
Eventualiter sei festzustellen – für den Fall, dass wider Erwarten der Vertrag
zwischen der Vorinstanz und der Beschwerdegegnerin, die im angefochtenen
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Entscheid den Zuschlag erhalten hat, bereits abgeschlossen ist – dass der
Vergabeentscheid rechtswidrig ist.
Im Weiteren sei festzustellen, dass – für den Fall, dass wider Erwarten der Vertrag
zwischen der Vorinstanz und der einzigen Anbieterin bereits abgeschlossen ist – der
Vergabeentscheid sich nur auf den Zeitraum vom 1. Januar 2013 bis 31. Dezember
2017 bezieht. Für die Arbeiten danach sei im dannzumaligen Zeitpunkt ein korrektes
Submissionsverfahren durchzuführen.
2. Der vorliegenden Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
3. Der Beschwerdeführerin seien die Akten der Vorinstanz umgehend zur
Einsichtnahme zuzustellen und es sei ihr nach Zustellung der Akten allenfalls im
Rahmen eines zweiten Schriftenwechsels Gelegenheit zur Ergänzung der Beschwerde
einzuräumen.
4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge."
Die Vorinstanz und die Beschwerdegegnerin verzichteten auf eine Vernehmlassung
zum Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung. Der Vizepräsident des
Verwaltungsgerichts erteilte der Beschwerde mit Verfügung vom 31. August 2012 die
aufschiebende Wirkung, untersagte der Vorinstanz einstweilen den Vertragsabschluss
und lud die Beschwerdeführerin ein, innert einer Frist bis 14. September 2012 zu den
Vorakten Stellung zu nehmen.
Die entsprechende Stellungnahme wurde mit Eingabe vom 14. September 2012
erstattet. Die Vorinstanz erklärte sodann mit Eingabe vom 25. September 2012 Verzicht
auf eine Vernehmlassung. Die Beschwerdegegnerin liess sich mit Eingabe vom 4.
Oktober 2012 zur Beschwerde vernehmen. Dabei liess sie die Abweisung der
Beschwerde unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der
Beschwerdeführerin beantragen.
Am 8. Oktober 2012 wurde der Vertreterin der Beschwerdeführerin die Vernehmlassung
der Beschwerdegegnerin zugestellt. Gleichzeitig wurde ihr eine Frist von 14 Tagen
eingeräumt, um zu den in der Vernehmlassung allfällig vorgebrachten neuen
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tatsächlichen und rechtlichen Argumenten eine ergänzende Stellungnahme
einzureichen. Die Beschwerdeführerin liess sich innert erstreckter Frist mit Eingabe
vom 30. Oktober 2012 ergänzend vernehmen. Die Beschwerdegegnerin erstattete
sodann am 8. November 2012 eine Duplik. Die Beschwerdeführerin liess sich hierzu
noch mit Eingabe vom 22. November 2012 vernehmen.
Die von der Beschwerdeführerin und der Beschwerdegegnerin zur Begründung ihrer
Anträge gemachten Ausführungen werden, soweit erforderlich, in den folgenden
Erwägungen dargelegt und gewürdigt.

Darüber wird in Erwägung gezogen:
1. (...).
2. Nach Art. 16 Abs. 1 IVöB können mit der Beschwerde Rechtsverletzungen,
einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens (lit. a), sowie die
unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts (lit. b)
gerügt werden. Aufgrund von Abs. 2 der gleichen Bestimmung kann hingegen
Unangemessenheit nicht geltend gemacht werden. Diese Regelung entspricht der
Vorschrift von Art. 61 VRP.
Aus Art. 16 IVöB leitet das Verwaltungsgericht in ständiger Rechtsprechung ab, dass
die
Beschwerdeinstanz nicht von Amtes wegen eine angefochtene Verfügung auf allfällige
Sachverhaltsmängel oder Rechtswidrigkeiten überprüfen muss, sondern die
Beschwerdeführerin im Einzelnen darzulegen hat, inwiefern die Verfügung mangelhaft
sein soll. Die Beschwerdeführerin muss also dartun, in welchen Punkten die
angefochtene Verfügung auf einem unrichtigen oder unvollständig festgestellten
Sachverhalt beruht oder Rechtsnormen unrichtig oder in Überschreitung
beziehungsweise Missbrauch des Ermessens angewendet wurden (vgl. statt vieler:
GVP 1999 Nr. 37 mit Hinweisen).
2.1. Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe die Zuschlagsverfügung
mangelhaft begründet und den Gleichbehandlungsgrundsatz verletzt. In diesem
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Zusammenhang macht sie im Wesentlichen geltend, aus der Zuschlagsverfügung gehe
nicht hervor, weshalb die Beschwerdegegnerin trotz Nichterfüllung des zwingend
verlangten Zuschlagskriteriums der Eigenleistung nicht vom Verfahren ausgeschlossen
worden sei; dies lasse Zweifel an der Gleichbehandlung der Bewerber aufkommen. Auf
diesen Einwand ist vorab einzugehen.
2.2. Die Ausschreibungsunterlagen unterscheiden bei den Leistungskriterien zwischen
sogenannten «Muss-Kriterien», deren Nichterfüllung zum Ausschluss vom Verfahren
führt, und sogenannten «Soll-Kriterien», die in der angegebenen Gewichtung bewertet
werden. Zu den Musskriterien, die nur (aber immerhin) auf ihre Erfüllung geprüft werden
und in die eigentliche Bewertung nicht einfliessen, gehören die allgemeinen
Zuschlagskriterien (1.) der «Eigenleistung», «Korrektorat» sowie «Kurierdienst». Die
anderen Zuschlagskriterien (2.-5.) sind demgegenüber als Soll-Kriterien ausgestaltet,
die nicht absolut erfüllt sein müssen, sondern relativ im Rahmen der bekannt
gegebenen Gewichtung bei der Bewertung berücksichtigt werden; im Einzelnen
handelt es sich dabei um folgende Kriterien: «Preis» (für Satz, Druck, Papier und
Ausrüsten) mit einer Gewichtung von 40% und unter dem gleichem Titel Reduktionen
(für Minder-/Stehsatz, Ingress/Wiederholung und konvertierter Satz je Seite) und
Ansätze (für Mehrsatz je Stunde und für Spedition, Abo-Verwaltung sowie
Administration je Ausgabe) mit einer Gewichtung von 35%, «Referenzobjekt» mit einer
Gewichtung von 10%, «Gut zum Druck» mit einer Gewichtung von 10% und
«Lernende» mit einer Gewichtung von 5%.
2.2.1. Gemäss dem Kriterium der Eigenleistung muss die Unternehmung technisch so
ausgerüstet sein, dass «Satz, Druck, Ausrüstung (Sammelhefter), Spedition und
Abonnementsverwaltung von ihr selber ausgeführt werden können». Dies ist nach dem
gewöhnlichen Sprachgebrauch, auf den es bei der Auslegung von Leistungskriterien
ankommt (vgl. Galli/Moser/Lang/Clerc, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 2.
Auflage, Zürich 2007, Rz. 533; M. Beyeler, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts,
Zürich 2012, Rz. 1916 mit Hinweisen), so zu verstehen, dass die ausgeschriebene
Leistung von der Anbieterin in allen Teilen selbst ausgeführt werden muss, mit anderen
Worten eine Weitervergabe von Leistungsteilen an Subunternehmer ausgeschlossen
ist. Eine Ausnahme vom Verbot der Weitervergabe ist einzig bei der Ausrüstung
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vorgesehen, zumal gemäss dem Hinweis in der Klammer nur verlangt wird, dass die
Sammelheftung, nicht aber die Klebebindung selbst ausgeführt werden kann.
2.2.2. Gegen diese Vorgabe in den Ausschreibungsunterlagen ist im Grundsatz nichts
einzuwenden. Sie dient der Sicherstellung der Produktionssicherheit, was einen
zureichenden Grund darstellt (vgl. dazu Beyeler, a.a.O., Rz. 1592 und 1594 ff.), um die
Weitervergabe an Subunternehmer auszuschliessen, zumal das kantonale Amtsblatt
wöchentlich jeweils montags zu einem bestimmten Zeitpunkt der Post zum Versand
übergeben werden muss.
2.2.3. Nicht einzusehen ist hingegen, weswegen die persönliche Leistungserfüllung
nicht auch die Klebebindung umfasst. Wenn schon der Aspekt der
Produktionssicherheit so hoch geschrieben wird, was durch den in den
Ausschreibungsunterlagen vorgesehenen Ausschluss der Weitervergabe an
Subunternehmer noch einmal untermauert wird (vgl. «weitere Bedingungen»), so muss
dieses Verbot doch auch für die Klebebindung gelten. Diese Einschränkung auf
Sammelheftung beziehungsweise Unterscheidung zwischen Sammelheftung und
Klebebindung erscheint nicht sachgerecht. Entgegen den Angaben in der
Ausschreibung deuten die (gesamten) Ausschreibungsunterlagen im Übrigen nicht
darauf hin, dass der Auftrag tatsächlich nur geheftete Ausgaben bis 128 Seiten
umfasst. So müssen die offerierenden Unternehmen gemäss dem Eingabeformular in
der Lage sein, das Produkt gemäss Anforderungsprofil herzustellen. Dabei wird auf
beigelegte Muster verwiesen, worunter sich auch geklebte Hefte mit mehr als 128
Seiten befinden. Sollte dennoch gemeint sein, dass geklebte Ausgaben nicht zur
nachgefragten Leistung gehören, so erwiese sich das in den Ausschreibungsunterlagen
gestellte Anforderungsprofil als verwirrend. Zudem stellte sich die Frage, ob die
Ausschreibung noch vor den vergaberechtlichen Prinzipien standhielte.
2.2.4. Hinzu kommt, dass erhebliche Bedenken bestehen, ob es zulässig ist, das
Zuschlagskriterium der Eigenleistung als Muss-Kriterium zu definieren und es (somit)
bei der eigentlichen Leistungsbewertung unberücksichtigt zu lassen:
2.2.4.1. Das Kriterium der Eigenleistung beschlägt die technische Leistungsfähigkeit.
Dieser Aspekt ist bereits bei der Eignungsprüfung von Bedeutung, verweisen doch die
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Ausschreibungsunterlagen für die Eignungskriterien auf den Abschnitt C im
«Eingabeformular Eignungsprüfung» (Beilage 1). Dieser Abschnitt befasst sich mit der
technischen Leistungsfähigkeit (vgl. Titel). Dabei müssen die Anbieterinnen
beantworten, ob sie über EDV-Infrastruktur und Druckmaschinen verfügen, um die
Leistungen gemäss Beilagen 2 und 4 erbringen und das Produkt gemäss
Anforderungsprofil (Muster) erstellen zu können; des Weiteren müssen sie angeben, ob
sie über die personellen Ressourcen und die technische Leistungsfähigkeit verfügen,
um die Termine einhalten zu können.
2.2.4.2. Die technische Leistungsfähigkeit wird also sowohl bei der Eignung als auch im
Rahmen der Zuschlagskriterien geprüft. Die Eignungsprüfung beschränkt sich dabei
auf das Vorhandensein von EDV-Infrastruktur sowie Druckmaschinen, während bei der
Angebotsprüfung (mehr oder weniger) alle Arbeitsabläufe im Rahmen der
Leistungserstellung von Bedeutung sind. Ist die technische Leistungsfähigkeit nicht
gegeben, so wirkt sich dieser Umstand bei der Eignungs- und
Wirtschaftlichkeitsprüfung – da die Eigenleistung als Muss-Leistungskriterium definiert
ist - gleich aus: Die jeweilige Anbieterin ist vom Verfahren auszuschliessen. So sehen
es jedenfalls die Ausschreibungsunterlagen vor.
2.2.4.3. In der Praxis wird die Frage, ob eine erneute Prüfung von Eignungskriterien im
Rahmen der Zuschlagserteilung zulässig ist, uneinheitlich beantwortet
beziehungsweise nicht durchwegs und uneingeschränkt befürwortet. Die
Eidgenössische Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen sprach sich
beispielsweise für ein Verbot der Doppelprüfung aus, liess jedoch immerhin zu, dass
Sachverhalte, die sich auf die Organisation, das Personal und allgemein auf die
fachliche und technische Leistungsfähigkeit der Anbietenden beziehen, im Rahmen der
Leistungskriterien berücksichtigt werden können, soweit dies nicht bereits bei der
Eignungsprüfung geschah (Urteil vom 11. März 2005, in: VPB 69/2005 Nr. 56 E. 3). Das
Zürcher Verwaltungsgericht geht noch einen Schritt weiter; es lässt zu,
Zuschlagskriterien zu definieren, die auch Merkmale umfassen, die bereits bei der
Eignung geprüft wurden (Urteil VB.2001.00095 vom 18. Dezember 2002). Gleich
entschied das Verwaltungsgericht Aargau (Urteil vom 4. November 1999, in: AGVE
1999 Nr. 63 E. 2b).
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Der Auffassung der kantonalen Gerichte ist beizupflichten, jedenfalls soweit die
Leistungskriterien auf die Bewertung der Leistung ausgerichtet bleiben, mithin die
Eigenschaften einer Anbieterin zur Bewertung der (künftigen) Leistung herangezogen
werden. Vorliegend ist es nun aber nicht nur so, dass Gesichtspunkte, die bereits bei
der Eignung eine Rolle spielen, beim Zuschlagsentscheid erneut berücksichtigt werden,
sondern sie sind überdies Gegenstand eines Muss-Kriteriums. Dies macht zunächst
einmal insofern keinen Sinn, als sie dann ebenso gut als Eignungskriterium hätten
definiert werden können. Die Vorgaben erscheinen aber auch als unzulässig, sind doch
die unterschiedlichen Rechtsfolgen von Eignungs- und Zuschlagskriterien selbst nach
derjenigen Meinung, die eine Angebotsbewertung unter Beizug von bereits bei der
Eignung relevanten Sachverhaltselementen für zulässig hält, strikte zu beachten (vgl.
VerwGE ZH VB 2001.00095 vom 18. Dezember 2002 E. 2d; a.M. offenbar Galli/Moser/
Lang/Clerc, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 2. Auflage, Rz. 535 mit
Hinweis auf ein Urteil der Eidgenössischen Rekurskommission für das öffentliche
Beschaffungswesen vom 8. Januar 2004). Es steht zwar nichts im Weg, auch im
Rahmen der Leistungskriterien Anforderungen zu stellen, die zwingend einzuhalten
sind. So ist es einer Vergabebehörde beispielsweise unbenommen, in den
Ausschreibungsunterlagen vorzusehen, dass ein Angebot, das einen bestimmten Preis
überschreitet, nicht weiter berücksichtigt wird. Diejenigen Angebote aber, die sich an
die Preisvorgabe halten, sind zu bewerten. Gleich verhält es sich, wenn
Gesichtspunkte, die bereits bei der Eignung geprüft wurden und damit
anbieterbezogen sind, in der Ausschreibung als Leistungskriterium definiert werden.
Gegen diese «Doppelprüfung» ist zwar (wie gesagt) grundsätzlich nichts einzuwenden,
doch hat dann - mit Blick auf die bei der Wirtschaftlichkeitsprüfung verfolgte
Zielsetzung, das beste Preis-Leistungs-Verhältnis zu ermitteln – auch eine Bewertung
zu erfolgen. Freilich kann diese Bewertung schlecht ausfallen, wenn sich ein Angebot
als ungenügend erweist. Es nimmt dann aber am Verfahren teil, was ein wesentlicher
Unterschied zum Verfahrensausschluss bei Nichterfüllung eines Muss-Kriteriums
darstellt. Unter Umständen kann nämlich die schlechte Bewertung bei einem Kriterium
mit einer hohen Punktzahl bei einem anderen Leistungskriterium aufgewogen werden.
Bei der Bewertung kommt der Vergabebehörde sodann ein Ermessen zu mit der Folge,
dass ein Angebot, das zwar nicht formal, jedoch funktional ein Leistungskriterium
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gänzlich erfüllt, gleich benotet werden kann wie ein Angebot, das dem
Leistungskriterium auch formal entspricht.
2.3. Ob die vorstehend (in den E. 2.2.3.-2.2.4.) geäusserten Bedenken an der
Ausschreibung tatsächlich zu deren Rechtswidrigkeit führen, kann letztlich offen
bleiben. Bejahendenfalls müsste die Ausschreibung wiederholt werden, da die
Ausschreibungsunterlagen vor den vergaberechtlichen Prinzipien der Transparenz und
Gleichbehandlung nicht standhielten (E. 2.2.3.) beziehungsweise keine Bewertung beim
Kriterium der Eigenleistung vorsehen (E. 2.2.4.). Zum gleichen Resultat führt, wenn man
sich auf den Standpunkt stellte, die in den Ausschreibungsunterlagen vorgesehenen
Eignungs- und Zuschlagskriterien seien in dieser Form nicht zu beanstanden. Alsdann
hätte die Vorinstanz den Sachverhalt unrichtig festgestellt oder die
Beschwerdegegnerin in unzulässiger Weise bevorzugt, ist doch Letztere
unbestrittenermassen nicht in der Lage, die Sammelheftung selbst vorzunehmen; dies
fordert jedoch das Kriterium der Eigenleistung, so wie es herkömmlich verstanden wird.
Insoweit würde der Beschwerdegegnerin der erst im Beschwerdeverfahren vorgelegte
Mietvertrag (Beilage 4 zur Vernehmlassung der Beschwerdegegnerin vom 4. Oktober
2012) auch nicht weiterhelfen. Folge der unrichtigen Sachverhaltsfeststellung oder der
unzulässigen Bevorzugung der Beschwerdegegnerin wäre aber auch in diesem Fall
nicht die Zuschlagserteilung an die Beschwerdeführerin, sondern eine Rückweisung an
die Vorinstanz zur erneuten Ausschreibung des Auftrages. Aufgrund der Vorgabe, dass
(mit Ausnahme der Klebebindung) jeder Arbeitsschritt selbst ausgeführt werden muss,
sahen nämlich Konkurrenzunternehmen, welche – wie die Beschwerdegegnerin – über
keine eigene Sammelheftanlage verfügen, unter Umständen von einer
Angebotseinreichung ab. Diese durften aber darauf vertrauen, dass das Kriterium der
Eigenleistung im herkömmlichen Sinn verstanden wird. Entsprechend müssten sie im
Rahmen einer neuen Ausschreibung Gelegenheit erhalten, ein Angebot einzureichen,
sofern die Vorinstanz das Kriterium weiterhin nicht so eng handhaben wollte (was ihr
frei steht, in den Ausschreibungsunterlagen jedoch klar zum Ausdruck kommen
müsste).
3. Zusammenfassend ergibt sich, dass die angefochtene Zuschlagsverfügung (so oder
anders) aufzuheben ist; die Streitsache wird zur Neuausschreibung an die Vorinstanz
zurückgewiesen.
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4. (...).