Decision ID: 4fb2d128-a792-5c0e-9a85-ce51b9d9b835
Year: 2020
Language: de
Court: ZH_SVG
Chamber: ZH_SVG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: social_law

Sachverhalt:
1.
1.1
X._
, geboren 1959, verfügte im Jahr 2015 über einen
Rahmen
arbeitsvertrag
mit der Personalverleihunternehmung
Y._
. Aufgrund dieses Vertrags wurde er ab dem 1
8.
Mai 2015 bei der
Z._
und ab dem
3.
August 2015 bei der
A._
als Bauarbeiter eingesetzt (Einsatzverträge mit Datum des
1
9.
Mai/
2
8.
August
2015
und des
6.
August
2015
;
Anhang zu
Urk.
10/18
,
Urk.
2/4
und
Urk.
2/5
=
Urk.
10/1
).
Während dieser Einsätze war er
bei der Suva für die Folgen von Berufs- und Nichtberufsunfällen obligatorisch versichert und gehörte
des Weiteren
zum Kreis der Personen, für welche die
Y._
mit der
AXA
Versicherungen AG
(
AXA
)
eine kollektive Krankentaggeldversicherung nach dem Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag (VVG) abgeschlossen hatte (Versicherungspolice in
Urk.
10/23; Allgemeine Vertrags
bedingungen Krankentaggeldversicheru
ng [AVB], Ausgabe 07.2010, Urk.
10/22).
1.2
Am 1
2.
August 2015
stürzte
X._
bei der Arbeit und erlitt eine Distorsion der Hals- und
der
Lendenwirbelsäule sowie Kontusionen des linken
Unterschenkels und des linken Fusses
(Austrittsbe
richt des
B._
vom 14.
August 2015,
Urk.
10/2)
.
In der Folge persistierten
Rückenb
eschwerden
,
vor allem
im Bereich der Lendenwirbelsäule
(Krankengeschichte im Bericht des Suva-Kreisarztes
Dr.
med.
C._
über die kreisärztliche Untersuchung vom 1
9.
August 2016,
Urk.
10/3 S. 1 ff.),
und
X._
durchlief
deswegen von Ende April bis Anfang Juni 2016 einen Rehabilitationsaufenthalt in der
D._
(
Austrittsbericht
der
D._
vom
1.
Juni 2016,
Urk.
10/28).
Die Suva anerkannte ihre Leistungspflicht für die
Folgen des Ereignisses vom 12.
August 2015 und kam dementsprechend für die Heilbehandlung auf und erbrachte Taggelder
(vg
l. die Situationsanalyse vom 2.
Juni 2016,
Urk.
10/24)
. Nach der kreisärztlichen Untersuchung vom 1
9.
August 2016 (
Urk.
10/3) eröffnete
die Suva
X._
, vertreten durch Rechtsanwalt
Felix
Barmettler
, mit Verfügung vom 1
3.
September 2016, dass die noch bestehenden Beschwerden nicht mehr unfallbedingt seien und sie die Versicherungs
leistungen daher per Ende August 2016 einstelle (
Urk.
10/4).
1.3
X._
focht die Verfügung der Suva vom 1
3.
September 2016 nicht an
, sondern
liess
der
AXA
am
3.
November 2016
durch die
Y._
melden, dass er ab dem
1.
September 2016 (weiterhin) zu 100
%
arbeitsunfähig sei (
Urk.
10/6). Die
AXA
holte die Berichte der behandelnden Ärzte ein, nämlich den Bericht
von
Dr.
med.
E._
, Spezialarzt für
Psychiatrie und Psychotherapie, vom 1
6.
November 2016 über die Behandlung des Versicherten in der
F._
seit Juni 2016 (Urk.
10/8) und den Bericht des
Hausarzt
es
Dr.
med.
G._
vom 2
3.
November 2016 (
Urk.
10/10)
,
und liess den Versicherten durch
Dr.
med.
H._
, Spezialarzt für Psychiatrie und Psychotherapie, psychiatrisch begutachten (Gutachten vom 1
7.
November 2016,
Urk.
10/9).
Mit Schreiben vom 2
0.
Dezember 2016 teilte die
AXA
dem Versicherten mit, dass sie eine krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit ausschliesse und deshalb für die Zeit ab dem
1.
September 2016 keine Versich
erungsleistungen erbringe (Urk.
10/11).
Der Versicherte,
auch hier
vertreten durch Rechtsanwalt Felix
Ba
rmettler
, liess der
AXA
mit Schreiben vom 1
1.
Januar 2017 verschiedene
medizinische Berichte
zum Nachweis
einer fortbestehend
en Arbeitsunfähigkeit ab dem 1.
September 2016 zukommen (
Urk.
10/13 mit Beilagen), worauf sich die
AXA
mit Schreiben vom 1
7.
Februar 2017 auf den
neuen
Standpunkt stellte, der gemeldete Krankheitsfall sei von der kollektiven Krankentaggeldversicherung mit der
Y._
nicht gedeckt (
Urk.
10/14)
.
Der Versicherte sprach sich mit Schreiben vom 1
0.
März 2017 gegen diesen Standpunkt aus (
Urk.
10/15), und in der weiteren Korrespondenz blieben die Parteien bei ihren divergierenden Auffassungen (Schreiben der
AXA
vom 1
8.
April 2017,
Urk.
10/16; Schreiben des Versicherten vom 1
4.
Juni 2017,
Urk.
10/18; Schreiben der
AXA
vom 2
6.
September 2017,
Urk.
10/20; Schreiben des Versicherten vom
2
8.
September 2017,
Urk.
10/21).
2.
Mit Eingabe vom 2
7.
Februar 2018 (
Urk.
1) liess
X._
durch Rechtsanwalt Felix
Barmettler
Klage gegen die
AXA
erheben und beantragen, diese sei zu verpflichten, ihm ab dem
4.
September 2016 bis dato und fortdauernd das ganze Taggeld gestützt auf einen versicherten Ver
dienst von
Fr.
4'612.-- nebst 5
% Zins ab
1.
Juni 2017 (mittlerer Verfall) zu bezahlen. Die Bezifferung des bis dannzumal aufgelaufenen Taggeldes stellte er für den Zeitpunkt des Abschlusses des Beweisverfahrens in Aussicht. Des Weiteren liess er in prozessualer Hinsicht um die Bestellung seines Rechtsvertreters
zum
unentgeltlichen Rech
tsbeistand
ersuchen (
Urk.
1 S. 2
). Die
AXA
stellte in der Klageantwort vom
6.
Juli 2018 den Antrag au
f Abweisung der Klage (
Urk.
9).
Mit Verfügung vom 1
6.
Juli 2018 (
Urk.
11) wurde dem Gesuch des Klägers um unentgeltliche Rechtsver
tretung
entsprochen
. Gleichzeitig wurde dem Kläger Frist zur Replik angesetzt und er wurde dazu aufgefordert, die Klage zu beziffern. Mit Eing
abe vom
4.
Oktober 2018 (
Urk.
14
) liess der Kläger die Replik erstatten und den Antrag stellen, die Beklagte sei zu verpflichten, ihm Taggeldleistungen
für 727 Tage im Betrag von
Fr.
88'185.10 nebst 5
%
Zins ab
1.
September 2017 (mittlerer Verfall) zu bezahlen (
Urk.
14 S. 2). Die Beklagte hielt in der Duplik vom 2
4.
Januar 2019 an ihrem Antrag auf Abweisung der Klage fest (
Urk.
20). Mit Verfügung vom 2
9.
Januar 2019 wurde die Duplik dem Kläger zur Kenntnis
gebracht (
Urk.
21).
Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Das Gericht

zieht in Erwägung:
1.
Strittig und zu prüfen ist, ob der Kläger gegenüber der Beklagten für die Zeit ab
dem
4.
September 2016 Anspruch auf Taggelder
im eingeklagten Betrag von Fr.
88'185.10 hat.
2.
Die Beklagte verneint diesen Anspruch primär mit der Begründung, die geltend gemachte Arbeitsunfähigkeit ab September 2016 sei von der zur Diskussion stehenden kollektiven Krankentaggeldversicherung mit
der
Y._
nicht gedeckt (
Urk.
9 S. 7 f., S. 11 und S. 15
,
Urk.
20 S. 2 ff.
). Im Eventualstandpunkt vertritt die Beklagte die Auffassung,
die strittige Forderung stehe dem
Kläge
r deshalb nicht
oder zumindest nicht im eingeklagten Umfang
zu, weil er sie an die Sozialen Dienste der Stadt Zürich abgetreten habe (
Urk.
9 S. 8 mit Hinweis auf eine vom Kläger unterzeichnete, vom Sozialzentrum
I._
, Zürich, ausgefertigte Erklärung vom 1
5.
November 2016,
Urk.
10/7
;
Urk.
20 S. 2 ff.
).
Subeventualiter
stellt die Beklagte das Bestehen
oder das Ausmass der Arbeitsunfähigkeit in Frage, deren Auswirkungen der Kläger entsch
ädigt haben will (Urk.
9 S. 8 f
.
und S. 10 ff.,
Urk.
20 S. 2 ff.
)
.
3.
3.1
Vorab ist die primär
zur Sprache gebrachte
Frage nach der Versicherungsdeckung abzuhandeln. Von ihr hängt ab, ob die weiteren Fragen nach der Abtretung der allfälligen Taggeldforderung und nach deren Höhe, welche
ihrerseits
von der
Arbeitsunfähigkeit in der strittigen Zeit abhängt, ebenfalls noch zu beantworten sind.
3.2
Rechtsgrundlagen für die Beurteilung sind zum einen das VVG und zum andern die Police zur kollektiven Krankentaggeldversicherung (
Urk.
10/23) und die AVB der Beklagten (
Urk.
10/22).
Nach
Art.
B1
Abs.
1 AVB erbringt die AXA die in der Police aufgeführten Leistungen für die wirtschaftlichen Folgen der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigk
eit;
nicht versichert
sind nach
Art.
B1
Abs.
2 AVB unter anderem Unfälle. Als versicherte Personen gelten
nach
Art.
B3
Abs.
1 Satz 1 AVB die in der Police aufgeführten
Arbeitnehmer im Sinne des AHVG;
g
emäss der vorliegend massgebenden
Police besteht der
Kreis der versicherten Personen
im
gesamte
n
vermittelte
n und im gesamten eigenen Personal
(
Urk.
10/23 S.
2
f.
).
Der Versicherungsschutz beginnt nach
Art.
B
4
Abs.
1 AVB für den einzelnen
Arbeitnehmer an dem Tag, an dem er in den versicherten Betrieb eintritt, frühestens jedoch an dem in der Police aufgeführten Versicherungsvertragsbeginn.
Der Versicherungsschutz erlischt nach
Art.
B4
Abs.
2 AVB für den einzelnen Versicherten unter anderem mit seinem Ausscheiden aus dem Kreis der versicherten Personen.
Ist der Versicherte nach ärztlicher Feststellung arbeitsunfähig, so bezahlt die AXA nach
Art.
B8
Abs.
1 AVB das Taggeld nach Ablauf der vereinbarten Wartefrist längstens während der in der Police aufgeführten Leistungsdauer. Nach Erlöschen des Versicherungsschutzes bezahlt die AXA das Taggeld gemäss
Art.
B8
Abs.
7 AVB für Rückfälle und laufende Krankheiten, die während der Versicheru
ngsdauer eingetreten sind, noch
bis zum Ablauf der vereinbarten
Leistungsdauer, längstens jedoch bis zum Beginn einer Rente gemäss BVG oder entsprechender ausländischer Versicherungseinrichtungen.
4.
4.1
Aufgrund der Umschreibung des versicherten Personenkreises in der Police
- das gesamte
vermittelte
Personal -
steht fest,
dass nicht schon der Rahmenarbeitsvertrag mit der
Y._
einen Versicherungsschutz begründet, sondern dass dieser
gestützt auf
Art.
B4
Abs.
1
AVB erst mit dem Antritt eines vermittelten Arbeitseinsatze
s beginnt und gestützt auf
Art.
B4
Abs.
2 AVB erlischt, wenn dieser Einsatz endet und die vermittelte Person somit aus dem Kreis der ve
rsicherten Personen ausscheidet.
Die Leistungspflicht der Beklagten hängt somit davon ab, dass der Kläger im
Zeitpunkt des
Eintritts de
s
versicherten Ereignis
ses
in einem vermittelten Arbeitseinsatz stand. Über diesen Grundsatz besteht zu Rech
t Einigkeit unter den
Parteien (
Urk.
1 S. 20,
Urk.
9 S. 7 f., S. 11 und S. 15,
Urk.
14
S. 4, S. 7 f., S. 10 f. und S.
14 ff.,
Urk.
20 S. 2 ff.).
4.2
4.2.1
Hingegen
kommt in den Parteivorbringen zum Ausdruck, dass der Begriff
des
Eintritts des versicherten Ereignisses beziehungsweise des Versicherungsfalles unterschiedlich verstanden werden kann.
Der Kläger
liess
explizit die Auffassung vertreten, der
Versicheru
ngsfall
sei
bereits mit dem Erleiden
der Gesundheitsschädigung oder mit
dem (erstmaligen)
Notwendigwerden
einer medizinischen Heilmassnahme, die nicht unfallbedingt
sei,
als eingetreten zu
beurteilen
(
Urk.
1 S.
13), wogegen
die Beklagte
erst
den
Beginn
der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit
als massgebend für den Eintritt des Versi
cherungsfalles bezeichnete
(
Urk.
9 S.
11).
4.2.2
Das Bundesgericht hat
sich in neuerer Zeit in grundsätzlicher Art mit den beiden Betrac
htungsweisen auseinandergesetzt. Dabei lagen dem Gericht Allgemeine Versicherungsbedingungen vor, denen Argumente für beide Auffassungen zu entnehmen waren (BGE 142 II
I
671 E. 3.4). Das Gericht
schloss jedoch zum einen aus der Bezeichnung der zur Diskussion
gestandenen
Taggeldversicherung als «Kranken-Lohnausfallversicherung» auf die Massgeblichkeit der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit für den Eintritt des Versicherungsfalles
(BGE 142 II
I
671 E. 3.4). Zum andern wies es
darauf hin, dass in der Lehre eine M
ehrheit
die Massgeblichkeit der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit unmittelbar aus dem Versicherungstypus der Krankentaggeldversicherung ableite, und
schloss sich dieser Sichtweise an (BGE 142 III 671 E. 3.7.3 und E. 3.8-3.10
; Urteil des Bundesgerichts 4A_447/2017 und 4A_459/2017 vom 2
0.
Februar 2018 E. 3 am Anfang
).
Auch
vorliegendenfalls
ist
es
daher
der Zeitpunkt des
Beginnes
der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit, der den Eintritt des
Versicherungsfall
s bestimmt.
Im Besonderen
ist
zu bemerken,
dass in
Art.
D
2 AVB zwischen dem Auftreten der
ärztlich zu behandelnden
Krankheit
und dem Eintritt der Arbeitsunfähigkeit
unterschieden wird und nur letzterer der AXA innert 30 Tagen mitzuteilen ist.
4.2.3
Damit stellt sich die Frage nach dem Zei
tpunkt,
in welchem
die krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit
begonnen hat
.
Im Anschluss an den Unfall vom 1
2.
August 2015 gingen die Beschwerden am linken Bein und am linken Fuss gemäss der Dokumentation im kreisärztlichen Bericht
vom 1
9.
August 20
16 rasch zurück, es persistierten hingegen Schmerzen im Bereich des unteren Rückens
und geringfügiger auch im Nackenbereich
(Urk.
10/3 S. 2 f.). Dabei gab
der Kläger
an, erst seit dem Unfall an derartigen Beschwerden zu leiden
beziehungsweise vorher schon Rückenschmerzen gehabt zu haben, aber deswegen nicht arbeitsunfähig gewesen zu sein
(
Urk.
10/3 S. 3
und S. 6
).
Die
Ärztinnen
der
D._
leiteten die
attestierte
Arbeitsunfähigkeit im Beruf eines Bauarbeiters zwar aus den vorbestehenden degenerativen Veränderungen in der Lendenwirbelsäule ab (
Urk.
10/28 S. 3)
,
und es
ist
auch eine langjährige rheumatologische Krankengeschichte
dokumentiert
(vgl. das Gutachten der
J._
zuhanden der IV-S
telle des Kantons Zürich vom 24.
April 2017,
Urk.
10/17 S. 3 ff.). U
ngeachtet dessen
anerkannte die Suva jedoch
das Schmerzbild
, wie es der Kläger
nach dem Unfall vom 1
2.
August 2015 schilderte,
und die damit zusammenhängende Arbeitsunfähigkeit für die Zeit bis Ende August 2016 als unfallkausal
und erbrachte Taggelder. Bis Ende August 2016
war somit die Arbeitsunfähigkeit, soweit sie aus dem
besagte
n
Schmerzbild
resultierte, als unfall- und nicht als krankheitsbedingt zu qualifizieren. Es
ist
hierzu auf das bereits zitierte
aktuelle
Urteil des Bundesgerichts zu verweisen,
gemäss d
em eine Arbeitsunfähigkeit solange als Folge eines Unfalls gilt, als die Unfallversicherung dies akzeptiert und dafür Leistungen erbringt (Urteil 4A_447/2017 und 4A_459/2017 vom 2
0.
Februar 2018 E. 3.7).
Eine Arbeitsunfähigkeit aufgrund des zur Diskussion stehenden Schmerzbildes
, die als krankheitsbedingt zu werten ist,
konnte demnach erst am
1.
September 2016
, am Tag nach der letzten Taggeldzahlung der Suva,
entstanden sein
. Es bestehen sodann auch keine Anhaltspunkte dafür, dass
schon zu einem früheren Zeitpunkt nach dem Unfall vom 1
2.
August 2015 eine Arbeitsunfähigkeit aufgetreten wäre, die durch eine vom Schmerzbild zu unterscheidende
,
unfallfremde
Erkrankung verursacht worden wäre. Zwar wurde im Austrittsbericht der
D._
eine aktenanamnestisch rezidivierende depressive Störung aufgeführt, und die Verfasserinnen des Berichts stellten auch aktuell wieder die Diagnose einer leicht- bis mittelgradigen depressiven Episode (
Urk.
10/28 S. 1). Sie sprachen jedoch
von einer R
eaktivierung
dieses Leidens durch den
Unfall vom 1
2.
August 2015
(
Urk.
10/28 S. 2). Es ist deshalb davon auszugehen, dass die Suva die Auswirkungen der depressiven Problematik auf die Arbeitsfähigkeit bis Ende
August 2016 ebenfalls als unfallkausal anerkannt
e, womit
diese Auswirkungen
bis dahin durch die Unfalltaggelder gedeckt waren.
Der Zeitpunkt, zu dem die krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit
begonnen hat und
der Versicherungsfall eingetreten ist, fällt somit auf den
1.
September 2016.
4.3
4.3.1
Damit stellt sich die weitere Frage, ob der Kläger
am
1.
September 2016
in einem Arbeitseinsatz stand
, der ihm durch die
Y._
vermittelt worden war.
4.3.2
Es liegen zwei Einsatzve
rträge vor, nämlich derjenige, mit dem der Kläger mit Beginn des 1
8.
Mai 2015 bei der
Z._
eingesetzt wurde
(Anhang zu
Urk.
10/18, Exemp
lar mit Datum des 1
9.
Mai 2018)
,
und derjenige, mit dem er mit Beginn des
3.
August 2015 bei der
A._
eingesetzt wurde (Urk.
10/1, mit Datum des
6.
August 2015). In beiden Verträgen ist
unter «Vorgesehene Einsatzdauer» der Vermerk «maximal 3 Monate»
eingetragen. U
nter
«Bemerkungen» wird
sodann
das Folgende festgehalten: «Der Einsatz beginnt am oben aufgeführten Datum. Befristete Verträge und Verträge mit einer auf maximal 3 Monate vorgesehenen Einsatzdauer enden ohne Kündigung mit Erreichen des Enddatums, spätestens aber drei Monate nach Einsatzbeginn. Während dieser Zeit kann der Einsatzvertrag von beiden Parteien jederzeit mit einer Kündigungsfrist von 2 Arbeitstage
n
gekündigt werden. Sollte sich der Einsatz en
t
gegen der ursprünglichen Absicht über die Maximaldauer hinaus verlängern, so wird zum Zeitpunkt, wo die Verlängerung bekannt wird, ein neuer, unbefristeter Eisatzvertrag ausgestellt.».
Des Weiteren wird auf die Anwendbarkeit der allgemeinverbindlichen Gesamtarbeitsverträge Personalverleih und Lande
sma
ntelvertrag für das schweizerische Bauhauptgewerbe
(
LMV
Bauhauptgewerbe)
hingewiesen.
4.3.3
Fest steht, dass der Einsatz bei der
Z._
mit Beginn des 1
8.
Mai 2015 vor Ablauf der festgelegten dreimonatigen Maximaldauer beendigt wurde und der Kläger ab dem
3.
August 2015 neu bei der
A._
eingesetzt war. Während dieses Einsatzes ereignete sich am 1
2.
August 2015 der zur Diskussion stehende Unfall.
Die Beklagte stellt
sich auf den Standpunkt,
der Vertrag betreffend den Einsatz bei der
A._
sei aufgrund der darin festgelegten dreimonatigen
Maximaldauer am
3.
November 2015 ohne Kündigung beendet worden
(
Urk.
9
S. 7 f., S. 11 und S. 15,
Urk.
20 S. 2 ff.), womit der Kläger aufgrund der vorstehenden Darlegungen im massgeblichen Zeitpunkt vom
1.
September 2016 nicht mehr zum
Kreis der bei der Beklagten versicherten Personen gehört hätte.
Nachfolgend ist auf die Einwendungen des Klägers zu dieser Auffassung einzugehen.
4.3.4
Beim Vertrag betreffend den Einsatz bei der
A._
mit Einsatzbeginn am
3.
August 2015
(
Urk.
10/1)
handelt es sich gemäss der
vorstehend wiedergegebenen
Ausgestaltung um einen Vertrag, der mit dem Ablauf der darin festgelegten Maximaldauer ohne Kündigung endet, der jedoch bis dahin von den Vertragsparteien gekündigt werden kann.
Ein derartiger Vertrag ist als befristeter Vertrag im Sinne von
Art.
334 des Schweizerischen Obligationenrechts (OR) zu qualifizieren (
Streiff
/von
Kaenel
/Rudolph, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu
Art.
319-362 OR,
7.
Auflage, Zürich 2012,
Art.
334 OR N5) und endet deshalb nach Ablauf der Maximaldauer auch dann, wenn der Arbeitnehmer dannzumal krankheits- oder unfallbedingt arbeitsunfähig ist (vgl.
Streiff
/von
Kaenel
/
Ru
dolph, a.a.O.,
Art.
334 OR N4).
Der Beklagten ist daher darin zuzustimmen, dass
vertraglich
eine automatische Beendigung
des Einsatzes bei der
A._
durch den Ablauf der dreimonatigen Maximaldauer
vereinbart war.
An der Natur des
Vertrages betreffend den Einsatz bei
der
A._
als befristeter Vertrag ändert auch der vorangegangene Einsatz bei der
Z._
nichts, auf den der Kläger in der Replik hinweisen liess (
Urk.
14 S. 7). Denn damit ein befristeter Einsatzvertrag im Sinne des Vertragstextes über die Maximaldauer hinaus durch einen unbefristeten Vertrag abgelöst wird, bedarf es einer Verlängerung des bestehenden Einsatzes im konkreten Betrieb (vgl. auch
Art.
5 GAV Personalverleih). Der Einsatz bei der
Z._
vermochte demzufolge keinen Anspruch auf einen unbefristeten Einsatz bei der
A._
zu begründen.
4.3.5
Hingegen ist zu prüfen, ob die Vertragsparteien
den Einsatz bei der
A._
stillschweigend beziehungsweise konkludent über die dreimonatige Maxima
ldauer hinaus verlängert hatten
.
Nur in diesem Fall
wäre die vertragliche Konstellation gegeben, in welcher der ursprünglich befristete Einsatz zu einem unbefristeten geworden wäre, wie dies überdies in
Art.
334
Abs.
2 OR
auch
gesetzlich
statuiert ist.
Soweit d
er Kläger
hierzu
die
Krankenmeldung
an die Beklagte erwähnen liess (
Urk.
14 S. 4 und S. 14)
,
s
o
könnte die Charakterisierung des Vertragsverhältn
isses als unbefristet
allerdings
auch
(nur) auf
den Rahmenvertrag bezogen gewesen sein, auf dessen Dauer es indessen nach den vorstehenden Ausführungen (E. 4.1) nicht ankommt. Des
Weiteren läss
t
sich auch aus dem Umstand, das
s die Suva dem Kläger über den
3.
November 2015
hinaus
Taggelder ausrichtete,
entgegen der klägerischen Auffassung (
Urk.
14 S. 8 und S. 13)
und gemäss der zutreffenden Auffa
ssung der Beklagten (
Urk.
20 S. 7)
nicht
auf eine
Verlängerung
des Einsatzes bei der
A._
schliessen, da
der Anspruch auf Taggelder der obligatorischen Unfallversicherung während der ganzen Dauer der Arbeitsunfähigkeit geschuldet ist, unabhängig von einer Auflösung des Arbeitsverhältnisses währen
d
der Arbeitsunfähigkeit
(BGE 139 V 464 E. 2.2).
Demgegenüber liess der Kläger zu Recht
auf
die Auffälligkeit
hinweisen
, dass
die
Y._
ihm die Unfalltaggelder bis zu deren Einstellung per Ende August 2016
mittels
Lohnabrechnungen überwiesen hatte (
Urk.
1 S. 6
und
Urk.
14 S. 13 f.
sowie die eingereichten Lohnabrechnungen in
Urk.
2/12a-m
). Dieser Auszahlungsmodus, dessen Rechtsgrundlage sich in
Art.
49
des Bundesgesetzes über die Unfallversicherung (UVG)
findet, ist im aufgelösten Arbeitsverhältnis tatsächlich
unüblich, denn ein Anspruch des Arbeitgebers auf die
Drittausz
ahlung der Taggelder des Unfallversicherers
besteht
gestützt auf
Art.
19
Abs.
2
des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG)
nur in dem Mass, als
der Arbeitgeber
Lohnfortzahlungen geleistet hat (Urteil des Bundesgerichts 8C_241/2019 vom
8.
Juli 2019 E. 5.1 mit Hinweis auf die
in BGE 133 V 196 nicht publizierte E. 2.3 des Urteils U 266/06 vom 2
8.
Dezember 2006
). Allerdings liess sich gemäss einem kantonalen Urteil a
llein aus
dem Umstand, dass der Arbeitgeber über das vereinbarte Enddatum eines befristeten Arbeitsverhältnisses hinaus Taggelder einer Versicherung ausgerichtet hatte,
noch nicht auf
die
stillschweigende
Fortsetzung
des Arbeitsverhältnisses
schliessen (vgl.
Streiff
/von
Kaenel
/Rudolph, a.a.O.,
Art.
334 OR N6).
Vorliegendenfalls
spricht der
praktizierte Modus der Auszahlung der Unfalltaggelder durch die
Y._
ebenfalls nicht mit Zuverlässigkeit
für
deren Willen zur Verlängerung des Ei
nsatzes bei der
A._
. Denn es existiert ein Schreiben der
Y._
an den Kläger
, das mit dem Datum des 3
0.
Oktober 2015 versehen ist und die Überschrift «Kündigung - Bestätigung Einsatz beendet» trägt und worin festgehalten ist: «Hiermit bestätigen wir Ihnen, wie bereits mündlich mitgete
i
lt, dass unser Kunde uns Ihren Einsatz per 03.11.2015 gekündigt hat.
Aus diesem Grunde kündigen wir Ihnen das Arbeitsverhältnis fristgerecht per obiges Datum. Wir werden Sie gerne bei einem passenden Einsatz wieder
berücksichtigen.»
(
Urk.
2/8). Dieses Schreiben lässt
zwar
eine Unsicherheit der Verfasserin darüber erkennen, ob die Beendigung des Einsatzes per
3.
November 2015 einer Kündigung bedürfe oder ob der Einsatz - nach dem vorstehend Ausgeführten richtigerweise - bei mangelndem Bedar
f des Einsatzbetriebs über den
3.
Novem
ber 2015
hin
aus
automatisch ende;
eine vor
aus
gegangene Vereinbarung über eine unbefristete Weiterführung des Einsatzes ist dadurch jedoch nicht belegt. Daran würde sich auch nichts ändern, wenn
die
Y._
dieses Schreiben, wie der Kläger geltend machen liess, erst nachträglich
anlässlich
der Ausstellung der A
rbeitgeberbescheinigung vom 25.
August 2016 (
Urk.
2/9) verfasst und dem Kläger ausgehändigt hätte
(vgl. Urk.
14 S. 10 f.)
.
Damit ist nicht nachgewiesen, dass der ursprünglich befristet gewesene Einsatz bei der
A._
nachträglich, sei es vor dem Unfall vom 1
2.
August 2015 oder danach, in einen unbefristeten
E
insatz umgewandelt worden wäre.
4.3.6
Es ist demnach
als feststehend zu beurteilen,
dass der Einsatz bei der
A._
durch den Ablauf der dreimonatigen Maximaldauer am
3.
N
ovember 2015 beendet worden war.
Daran ändert die Schutzbestimmung in
Art.
21
Abs.
1 LMV Bauhauptgewerbe nichts, wonach eine Kündigung solange ausgeschlossen ist, wie die Krankentaggeld-Versicherung oder die obligatorische Unfallversicherung Taggeldleistungen erbringt. Denn sie ist entgegen den Vorbringen des Klägers
(Urk. 1 S. 21 ff.,
Urk.
14 S. 13) auf einen befristeten Vertrag nicht anwendbar. Der Beklagten ist hierin zuzustimmen (vgl.
Urk.
9 S. 15 f.,
Urk.
20 S. 7).
Der
Kläger
war mithin
beim Eintritt der krankheitsbedingte
n
Arbeitsunfähigkeit am
1.
September 2016 nicht mehr bei der Beklagten versichert,
und es
konnte kein Taggeldanspruch
ihr gegenüber begründet werden.
E
ine Berufung auf die Fortdauer des
Krankent
aggeldanspruchs über die Dauer des Einsatzes hinaus (vgl.
Urk.
1 S.
21) geht
fehl, da
gemäss den zutreffenden Überlegungen der Beklagten (
Urk.
9 S. 15) eine solche Fortdauer nur dann zum Zug kommt, wenn der
Anspruch
vor der
Beendigung
des Einsatzes entstanden ist
(vgl.
Art.
B8
Abs.
7 AVB)
. Und selbst wenn
der Versicherungsschutz
im Sinne der Ausführungen des Klägers
über das Ende des Einsatzes hinaus bis zum Ende des Anspruchs auf Unfalltaggelder angedauert hätte (vgl.
Urk.
14 S. 14 f.), so
wäre er mit der Gewährung des letzten
Unfallt
aggeldes
am
3
1.
August 2016 und damit noch vor dem massgebenden
1.
September 2016 erloschen. Darauf hat das Bundesgericht im bereits zitierten Urteil vom 2
0.
Februar 2018 in einer vergleichbaren Konstellation ausdrücklich hingewiesen (4A_447/2017 und 4A_459/2017 E. 3.7
).
5.
Damit ist die Klage abzuweisen, ohne dass auf die Ausführungen der Parteien zur Abtretung der
strittigen Taggeldforderung
und
zum
Ausmass der Arbeitsunfähigkeit noch einzugehen wäre.
6.
Der unentgeltliche Rechtsvertreter des
Klägers
hat keine Aufstellung über seine Aufwendungen und Auslagen eingereicht, weshalb die ihm zustehende Entschädigung nach Ermessen auf
Fr.
3'200
.--
(inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) festzusetze
n ist
.
Der
Kläger
ist auf
§
16
Abs.
4 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (
GSVGer
) hinzuweisen, wonach er zur Nachzahlung der Gerichtskosten verpflichtet werden kann, sofern er dazu in der Lage ist.
7.
Sodann hat die obsiegende Beklagte den Antrag auf Zusprechung einer Prozessentschädigung gestellt (
Urk.
9 S. 2).
Gemäss Art. 114
lit
. e der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO) werden bei Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung keine Gerichtskosten gesprochen. Die Prozessentschädigung an die Parteien ist zwar nicht Gegenstand von Art. 114
lit
. e ZPO (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_194/2010 vom 17. November 2010 E. 2.2.1, nicht publiziert in: BGE 137 III 47). Hier gilt aber nach wie vor die Praxis des Bundesgerichts, dass dem nicht anwaltlich vertretenen Versicherungsträger grundsätzlich keine Parteientschädigung zusteht (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_109/2013 vom 27. August 2013 E. 5).
Da die Beklagte im vorliegenden Verfahren nicht durch einen externen Anwalt vertreten war, ist ihr demnach für ihr Obsiegen keine Prozessentschädigung zuzusprechen.