Decision ID: a4703aaa-60d1-42e4-999d-ff3148d28c7f
Year: 2018
Language: de
Court: ZH_SVG
Chamber: ZH_SVG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: social_law

Sachverhalt:
1.
Der 1961 geborene
X._
war zuletzt
bis am 31. Oktober 2016
bei der
Y._
AG, als
Managing
Director
angestellt.
Ab dem 16. Januar 2015 war er sodann
auch
Präsident und Delegierter des Verwaltungsrates der
Y._
AG.
A
m
1. November 2016 meldete er sich beim Regionalen Arbeitsver
mittlungszentrum (RAV)
Z._
zur Arbeitsvermittlung an und
erhob
ab diesem Datum
Anspruch auf
Arbeitslosenentschädigung (
Urk.
8/
1-
4
,
8
/7
).
Die Arbeitslo
senkasse des Kantons Zürich klärte in der Folge den Sachverhalt im Zusammen
hang mit den Gründen, die zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses geführt
hat
ten
, genauer ab. Sodann
prüfte sie eine allfällige arbeitgeberähnliche
Stellung
des Versicherten (
Urk.
8
/6-
11).
Mit Verfügung vom 20. Dezember 2016 (
Urk.
8
/12) verneinte die Arbeitslosen
kasse des Kantons Zürich den Anspruch des
Versicherten
auf Arb
e
i
tslosenent
schädigung für den Zeitraum vom 1.
bis am 9. November 2016
infolge arbeitge
berähnlicher Stellung
. Die hiergegen erhobene Einsprache (
Urk.
8
/18) wurde mit
Einspracheentscheid
vom 5. Mai 2017 (
Urk.
8
/23
= Urk. 2
) abgewiesen. Per 6. März 2017 war de
r Versicherte infolge Stellenantritts
von der Arbeitsvermitt
lung abgemeldet worden (
Urk.
8
/21).
2.
Gegen den
Einspracheentscheid
vom
5.
Mai 2017 (
Urk.
2) erhob der Versicherte mit Eingabe vom 6. Juni 2017 Beschwerde (
Urk.
1) und stellte folgende Anträge:
«
1.
Der
Einspracheentscheid
Nr. 43 vom 5. Mai 2017 sei aufzuheben.
2.
Dem Beschwerdeführer sei für die Periode 1. November 2016 bis 9. No
vember 2016 Arbeitslosenentschädigung zuzusprechen.
3.
Unter Entschädigungsfolgen zulasten der
Beschwerdegegnerin.»
In ihrer Beschwerdeantwort vom 23. Juni 2017
(
Urk.
7)
beantragte die Beschwer
degegnerin die Abweisung der Beschwerde, was dem Beschwerdeführer am 3. Juli 2017 zur Kenntnis gebracht wurde
(
Urk.
10)
.
Die Einzelrichterin

zieht in Erwägung:
1.
1.1
Gemäss Art. 31 Abs. 3
lit
. c
des
Bundesgesetz
es
über die obligatorische Arbeits
losenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG)
haben Personen, die in
ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als
Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidun
gen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Hinsichtlich des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung findet sich zwar in Art. 8
ff. AVIG keine Regelung, die dieser Norm zur Kurzarbeit entsprechen würde. Nach der Rechtsprechung gilt diese Regelung jedoch grundsätzlich auch für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (BGE 123 V 234 E. 7b/
bb
).
Die Frage, ob eine
arbeitnehmende
Person einem obersten betrieblichen Entschei
dungsgremium angehört und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen kann, ist aufgrund der internen betrieblichen Struktur zu beantworten. Keine Prüfung des Einzelfalles ist erfor
derlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Ge
setz selbst (zwingend) ergibt (BGE 123 V 234 E. 7a).
Dies gilt insbesondere für die Gese
llschafter einer GmbH (Art. 810
ff. des Bundesgesetzes
betreffend die Ergän
zung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, Obligationenrecht, OR) sowie die mitarbeitenden Verwaltungsräte einer AG, für welche das Gesetz in Art. 716-716b OR verschiedene, nicht übertrag- und entziehbare, die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmende oder
massgeblich
beeinflussende Aufgaben vor
schreibt (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_821/2013 vom 31. Januar 2014 E. 2).
1.2
Damit eine versicherte Person in arbeitgeberähnlicher Stellung oder deren mitar
beitender Ehegatte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, muss sie mit dem Ausscheiden aus dem Betrieb definitiv auch die arbeitgeberähnliche Stellung verlieren. Behält sie nach der Entlassung ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann sie dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, verfügt sie nach wie vor über die un
ternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung
des
Art.
31
Abs.
3
lit
. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsverhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsaus
fall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können. Diese Rechtsprechung will nicht bloss dem ausgewiesenen Missbrauch an sich begeg
nen, sondern bereits dem Risiko eines solchen, welches der Ausrichtung von Ar
beitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen inhärent ist (Urteile des Bundesgerichts C 255/05 vom 2
5.
Januar 2006 und C 92/02 vom 14. April 2003; vgl. Barbara Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialver
sicherungsrecht, Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung
und die Insolvenzentschädigung, 4. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2013, S. 15 ff. mit Hinweisen zur Rechtsprechung).
1.3
Anders als bei der Kurzarbeitsentschädigung und der Insolvenzentschädigung sind Arbeitnehmer in arbeitgeberähnlicher
Stellung
, denen gekündigt wurde, nach der Rechtsprechung vom
Anspruch
auf
Arbeitslosenentschädigung nicht grundsätzlich ausgeschlossen. Vielmehr ist der konkrete Sachverhalt unter dem Gesichtspunkt der Gesetzesumgehung und der Vermittlungsfähigkeit näher zu prüfen, wobei praxisgemäss nicht von einer Gesetzesumgehung gesprochen wer
den kann, wenn der Betrieb geschlossen wird, das Ausscheiden des betreffenden Arbeitnehmers mithin definitiv ist. Entsprechendes gilt für den Fall, dass das Un
ternehmen zwar
weiter besteht
, der Arbeitnehmer aber mit der Kündigung end
gültig auch die arbeitgeberähnliche
Stellung
verliert. Eine grundsätzlich andere Situation liegt vor, wenn der Arbeitnehmer nach der Entlassung seine arbeitge
berähnliche
Stellung
im Betrieb beibehält und dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen kann (BGE 123 V 234 E. 7b/
bb
, ARV 2000 Nr. 14 S. 67 und Nr. 15 S. 72).
1.4
Der Handelsregistereintrag wird rechtsprechungsgemäss als wichtige
s
und ein
fach zu handhabendes Kriterium berücksichtigt, um eine arbeitgeberähnliche Stellung zu beurteilen. Grundsätzlich wird erst mit der Löschung des
E
intrags der arbeitgeberähnlichen
P
erson im Handelsregister (SHAB-Pub
likation) für Dritte in verläss
licher Weise kundgetan, dass die Person definitiv aus der Firma ausgetre
ten ist respektive die arbeitgeberäh
n
liche Stellung endgültig aufgegeben hat
. Wi
dersprechen die tatsächlichen Gegebenheiten eindeutig und nachweislich dem H
andelsregisterei
ntrag, ist von ersteren auszugehen. Kann etwa der tatsächliche Rücktritt in zeitlicher Hinsicht anhand eines Beschlusses der Generalversamm
lung (Rücktritt aus dem Verwaltungsrat) oder einer notariellen Urkunde (z.B. Übertragung der GmbH-Stammanteile an eine Drittperson) nachgewiesen werden, ist bereits dieser Zeitpunkt für da
s definitive Ausscheiden entsch
e
i
dend
(AVIG-Praxis
ALE/B25-B28, B28
).
Gemäss
Urteil des Bundesgerichts 8C_245/2007 vom 22. Februar 2008
E. 3.2
(pu
bliziert in
: ARV 2008 N 6 S. 149 f.)
ist in Angleichung
an die Praxis nach Art. 52
des
Bundesgesetz
es
über die Alters- und
Hinterlassenenversicherung
(AHVG)
zur Bestimmung des Zeitpunkts des Ausscheidens eines Verwaltungsratsmitglieds aus dem Verwaltungsrat der tatsächliche Rücktritt
- vorliegend
im Sinne des Rück
trittsschreibens
-
massgebend und nicht die Löschung im Handelsregister
oder
die Publikation im Schweizerischen Handelsamtsblatt
(
bestätigt in
Urteil des Bundes
gerichts
8C_102/2018 vom 21. März 2018
E.
6.3
, mit Hinweis auf
Urteil 8C_245/2007
vom 22. Februar 2008).
1.5
Da der Streitwert
Fr.
20’000.-- nicht übersteigt, fällt die Beurteilung der
Beschwerde
in
die einzelrichterliche Zuständigkeit (
§
11
Abs.
1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht
,
GSVGer
).
2.
2.1
Die Beschwerdegegnerin führte in ihrem
Einspracheentscheid
vom 5. Mai 2017 (
Urk.
2) aus, der Beschwerdeführer sei vom 1. April 2014 bis 31. Oktober 2016 als Managing
Director
bei der
Y._
AG angestellt gewesen. Im Handelsregister des Kantons Zürich sei er bei dieser Gesellschaft
vom
16. Januar 2015 bis 15. No
vember 2016 als Präsident und Delegierter des Verwaltungsrates eingetragen ge
wesen, wobei die Löschung seines Eintrages am 9. November 2016 beantragt worden sei. Damit habe aber von Gesetzes wegen die Möglichkeit einer mass
geblichen Einflussnahme des
Beschwerdeführers
auf die Entscheidungen der
Y._
AG bestanden. Da erst mit der Löschung des Eintrags
als
arbeitgeberähn
lichen Person im
Handelsregister
für
D
ritte in verlässlicher Weise
kundgetan werde, dass die P
erson definitiv aus der Firma ausgetreten sei respektive die ar
beitgeberähnliche Stellung endgültig aufgegeben ha
be, bestehe ein
Anspruch
auf Arb
e
i
tslosenentschädigung erst ab diesem Zeitpunkt. Folglich habe der Beschwer
deführer ab dem 10. November 2016 (dem Tag nach der Anmeldung der Löschung beim Handelsregisteramt) Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung. Mit der nach der Kündigung fortbestehenden Eintragung als Präsident und Delegierter des Ver
waltungsrates habe ein abstraktes Risiko eines Rechtsmissbrauches bestanden. Da der Zweck von Art. 31 Abs. 3
lit
. c AVIG die Vermeidung von Missbräuchen sei, sei der Ausschluss der in dieser Bestimmung genannten Personen nach der Recht
sprechung absolut zu verstehen.
Zugunsten des Beschwerdeführers sei vorliegend aufgrund der von ihm geltend gemachten besonderen Umstände ausnahmsweise bereits auf die Anmeldung beim Handelsregisteramt und nicht erst auf die publi
zierte Löschung abzustellen
(S. 2 f.).
2.2
Der Beschwerdeführer brachte dagegen mit Beschwerdeschrift vom
6
. Juni 2017 (
Urk.
1)
im Wesentlichen
vor, es sei erstellt, dass
er
per 31. Oktober 2016 tatsäch
lich aus dem Betrieb ausgeschieden sei. Erstens sei die Kündigung zu diesem Zeit
punkt rechtskräftig geworden und zweitens sei er gleichentags auch aus dem Ver
waltungsrat und als Delegierter des Verwaltungsrates zurückgetreten. Ferner
habe
die Arbeitgeberin
bes
tä
tigt
, dass
ihm
per 3
1.
Oktober 2016 die technischen Mög
lichkeiten gesperrt worden seien und er gleichentags auch die Schlüssel und das Geschäftshandy abgegeben habe. Schliesslich habe die Arbeitgeberin auch
Schritte unternommen, um den Beschwerdeführer als Organ aus dem Handelsre
gister löschen zu lassen.
Da
die zeichnungsberechtigen Personen aber erst später verfügbar gewesen seien, habe sich der Antrag zur Löschung im Handelsregister verzögert. Die Beschwerdegegnerin übersehe ebenfalls, dass der Beschwerdefüh
rer im Handelsregister mit Kollektivunterschrift zu zweien eingetragen gewesen sei und deshalb allein gar nicht hätte handeln können.
Das Abstellen auf die Löschung im Handelsregister sei nicht gerechtfertigt, da ein Anspruchsberechtig
ter auf den Zeitpunkt der Löschung nicht Einfluss nehmen könne und damit der Effizienz und dem Goodwill seines ehemaligen Arbeitgebers vollkommen ausge
liefert
wäre
, was in Konstellationen wie der vorliegenden völlig unbefriedigend sei
(S. 2 ff.).
3.
3.1
Der Beschwerdeführer bestätigte mit Schreiben vom
12. Dezember 2016 (
Urk.
8/11),
zu keinem Zeitpunkt an der
Y._
AG beteiligt
gewesen zu sein
(
Urk.
8/11). Als Verwaltungsratspräsident sowie Delegierter des Verwaltungsrates
(vgl.
Urk.
8/7)
ist jedoch
von Gesetzes wegen auf eine massgebliche Entschei
dungsbefugnis zu schliessen, weshalb er grundsätzlich vom Anspruch auf Ar
beitslosenentschädigung auszuschliessen ist, solange er diese Funktionen beklei
det
(E. 1.1)
. Zu prüfen ist,
per wann beim Beschwerdeführer auf eine definitive Aufgabe dieser Funktionen zu schliessen ist (E. 1.2 ff.).
3.2
Aktenkundig ist in diesem Zusammenhang eine vom Beschwerdeführer verfasste Rücktrittserklärung
h
insichtlich seiner Stellung als Präsident und Delegierter des Verwaltungsrates der
Y._
AG
, datiert vom 31. Oktober 2016
(
Urk.
8/18 S. 37).
Dem am 31. Oktober 2016 ausgestellten Arbeitszeugnis (
Urk.
8/13) ist sodann zu entnehmen,
dass
der Beschwerdeführer seit dem 1. April 2014 als Managing
Di
rector
für die
A._
und ab dem 16. Ja
nuar 2015 auch als Präsident des Verwaltungsrates und
als
Delegierter des Ver
waltungsrates bis zum heutigen Tag im Unternehmen tätig gewesen
ist
(S. 52).
Damit ist erstellt, dass die Rücktrittserklärung des Beschwerdeführers von der
Y._
AG am 31. Oktober 2016 entgegengenommen wurde. Dies wurde seitens der
ehemaligen Arbeitgeberin
auch nochmals i
n ihrem S
chreiben vom 13. Januar 2017 (
Urk.
8/18 S. 41) bestätigt.
In Nachachtung der dargelegten bundesgerichtlichen Rechtsprechung (E. 1.4)
ist daher darauf zu schliessen, dass die definitive Aufgabe der arbeitgeberähnlichen Stellung durch den Beschwerdeführer
vorliegend
per 31. Oktober 2016 erfolgt ist
,
so dass
die tatsächlichen Gegebenheiten - die per 31. Oktober 2016 erfolgte Rück
trittserklärung des Beschwerdeführers, die seitens der
Y._
AG gleichentags zur
Kenntnis genommen wurde - die A
ngaben im Handelsregister betreffend die Auf
gabe der
Funktionen
als Verwaltungsratspräsident und -delegierter widerlegen.
Darauf ist entgegen der Ansicht der Beschwerdegegnerin abzustellen.
Auf die am 9. November 2016 erfolgte Anmeldung zur Löschung im Handelsregister (
Urk.
8/6 S. 70) sowie die per 15. November 2016 erfolgte Löschung (
Urk.
8/7) k
ommt
es
rechtsprechungsgemäss
nicht an
(vgl. dazu auch AVIG-Praxis ALE B28)
. Dies führt zu
r
Gutheissung der Beschwerde
unter Bejahung des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung ab
1.
November 2016
, soweit die
weiteren
Voraussetzungen
der
Gewährung einer Arbeitslosenentschädigung erfüllt sind.
4.
Ausgangsgemäss hat der anwaltlich vertretene Beschwerdeführer gestützt auf § 34 Abs. 1 und 3
GSVGer
Anspruch auf eine Prozessentschädigung. Diese ist unter Berücksichtigung der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des Prozesses beim praxisgemässen Stundenansatz von Fr. 220.-- (zuzüg
lich Mehr
wertsteuer) auf Fr.
1
‘
2
00.-- (inkl. Mehrwertsteuer und Barauslagen) festzusetzen und der B
eschwerdegegnerin aufzuerlegen.