Decision ID: 9209debb-2221-502f-bafa-f73c6d82490f
Year: 2013
Language: it
Court: TI_TRAC
Chamber: TI_TRAC_002
Canton: TI
Region: Ticino
Law Area: civil_law

ritenuto
in fatto:
A.
Il 15 novembre 2006 AP 1 e AO 1 hanno stipulato un contratto d'appalto sottoscrivendo, tramite i rispettivi rappresentanti, la "
conferma d'ordine
" per la fornitura e messa in opera di una parete acustica trasparente nell'ambito dell'edificazione di un autosilo comunale a L (doc. A) . Per i lavori previsti nel contratto le parti hanno pattuito una mercede a corpo di fr. 360'000.- (IVA al 7.6 % esclusa).
B.
Con comunicazione scritta 19 giugno 2007 la ditta esecutrice ha avvisato la committenza che "
per motivi logistici, di termini e di collaborazione con gli altri artigiani
" i lavori di posa già iniziati avevano reso necessario l'impiego di specifici macchinari (una navicella e la gru di cantiere) e la posa di segnaletica stradale per la deviazione del traffico, facendo altresì rilevare che tale "
nuovo sistema e programma di lavoro
" sarebbe stato causa di oneri supplementari, da fatturare separatamente (doc. B). Negli scambi di corrispondenza immediatamente succedutisi, così come al momento dell'emissione della fattura finale del 26 luglio 2007 (doc. E), le parti nel contratto hanno mantenuto le rispettive antitetiche posizioni, ovvero da un lato la richiesta di vedersi riconoscere un supplemento di mercede in relazione alle difficoltà ascrivibili alla situazione di cantiere e dall'altro il rifiuto a riconoscere oneri supplementari invocando la mercede a corpo omnicomprensiva pattuita.
Tra le parti è quindi sorto un contenzioso in merito all'ammontare della controprestazione: a fronte di pretese della ditta esecutrice per complessivi fr. 403'430.- (IVA esclusa), la committente ha versato fr. 270'000.- quale acconto (doc. E) e si e dichiarata disposta a versare ulteriori fr. 90'000.- (più IVA) considerando tale somma quale saldo della mercede dovuta, contestando quindi la pretesa residua di fr. 46'730.70 (43'430.- più IVA). Al precetto esecutivo per pari importo fatto spiccare dalla pretesa creditrice, la committente escussa ha quindi interposto opposizione (doc. Q).
C.
Con petizione 20 ottobre 2009 AP 1 ha chiesto la condanna di AO 1 al pagamento dell’importo di fr. 46'730.70, oltre interessi, quale residuo della mercede per i lavori eseguiti in base al contratto di appalto stipulato, le prestazioni aggiuntive avendo generato costi supplementari di tale importo.
D.
La convenuta, con risposta 21 gennaio 2010, si è opposta alla petizione, contestando il credito oggetto di causa.
Con replica e duplica le parti hanno ribadito le rispettive posizioni e domande. Esperita l'istruttoria, esse si sono confermate nei rispettivi memoriali conclusivi.
E.
Con sentenza 18 aprile 2011 il Pretore ha respinto la petizione.
Ribadita dottrina e giurisprudenza in materia di mercede per il contratto d'appalto, il primo giudice, determinata la reale volontà delle parti al momento della stipulazione, ha riconosciuto che le circostanze verificatesi hanno effettivamente comportato l'esigenza di modificare le modalità di posa degli elementi formanti la parete fonica rispetto a quanto inizialmente previsto. La ditta esecutrice si è effettivamente dovuta confrontare con circostanze qualificabili come straordinarie ai sensi dell'art. 373 CO e ne ha pure dato tempestivo avviso alla committenza, ciò che in linea di principio potrebbe giustificare l'aumento della mercede contrattualmente stabilita a corpo.
Sennonché il Pretore ha ritenuto che l'attrice non ha fatto fronte all'onere della prova che le incombeva in merito all'esistenza e all'entità del vantato diritto. In assenza della prova di una serie di circostanze asserite, il giudice di prime cure ha ritenuto di non poter operare alcuna correzione della mercede pattuita a corpo, l'attrice non avendo saputo sostanziare e provare l'entità del maggior onere sopportato. La via di una valutazione equitativa da parte del giudice ai sensi dell'art. 42 CO è stata ritenuta impercorribile vista la carente allegazione dei fatti da parte dell'attrice che, oltre a non aver neppure prodotto l'offerta alla quale si riferisce la conferma d'ordine doc. A, nemmeno ha ritenuto di chiedere l'allestimento di una perizia giudiziaria atta fornire gli elementi indispensabili per il calcolo dei costi supplementari.
F.
Con appello 31 maggio 2011 l’attrice postula la riforma del giudizio impugnato nel senso
di
condannare la convenuta al pagamento della somma di fr. 46'730.70 oltre a interessi e, in via subordinata, chiede il rinvio degli atti al giudice di prime cure "
per completare i fatti e per nuovo giudizio
" (appello pag. 5), protestando tasse, spese e ripetibili di entrambe le sedi.
Con risposta
11 agosto 2011
l'appellata chiede la reiezione integrale del gravame.

Considerando
in diritto:
1.
Il 1° gennaio 2011 è entrato in vigore il nuovo codice di diritto processuale civile svizzero (CPC). Ritenuto che la procedura innanzi al Pretore è stata avviata prima di quella data, la stessa, fino alla sua conclusione, resta disciplinata dal diritto cantonale previgente (art. 404 cpv. 1 CPC) e meglio dal codice di procedura civile ticinese (CPC/TI). Non così invece la procedura ricorsuale in rassegna, che, avendo preso avvio a seguito di una decisione pretorile comunicata dopo quella data, è retta dalle nuove disposizioni federali (art. 405 cpv. 1 CPC).
2.
Non vi è contestazione sul fatto che le parti sono legate da un contratto di appalto ai sensi degli art. 363 e seg. CO e neppure vi sono contestazioni in merito alla qualità dell'opera e al tipo di mercede concordata, preventivamente determinata a corpo.
Le divergenze tra le parti sussistono pertanto unicamente in merito alla fondatezza e all'entità della pretesa di parte attrice, ovvero all'ammontare della mercede dovuta per il lavoro supplementare da questa svolto.
3.
Come indicato nella decisione pretorile, il contratto di appalto conosce due tipi di mercede dell'appaltatore: quella preventivamente determinata a corpo (art. 373 CO) e quella che non è preventivamente stabilita o che lo è stata solo in via approssimativa (art. 374 CO). La mercede a corpo è fissata dalle parti in anticipo per l’esecuzione dell’intera opera, sicché sono esclusi aumenti a favore dell’appaltatore, salvo il caso di modifiche di ordinazione (
Zindel/Pulver
, Basler Kommentar, Obligationenrecht I, no 6 ad art. 373 CO).
La mercede preventivamente determinata a corpo secondo l'art. 373 CO, esclude in particolare - di regola - ogni aumento a favore dell'appaltatore, anche se quest'ultimo dovesse avere avuto maggior lavoro e maggiori spese rispetto a quanto previsto (art. 373 cpv. 1 CO;
Gauch
, Der Werkvertrag, 5
a
ed., Zurigo 2011, N. 900 e segg.). Il prezzo pattuito costituisce al tempo stesso un limite minimo e massimo (
Gauch
, op. cit., N. 900;
Chaix
, Commentaire Romand, n. 1 all'art. 373 CO).
Il carattere fisso del prezzo non è però assoluto. Una delle eccezioni possibili si realizza se vi è modifica vera e propria del contratto. Il prezzo fisso stabilito dalle parti è in effetti unicamente determinante per l'opera originariamente progettata, senza modifiche qualitative o quantitative (DTF 116 II 315 consid. 3; sentenza del Tribunale federale 4C.23/2004 del 14 dicembre 2004 consid. 4.1). Le modifiche di ordinazione danno luogo a un aumento del prezzo in caso di prestazioni supplementari dell'appaltatore. Il maggior costo dell'opera dev'essere indennizzato allora – salvo pattuizione contraria – in conformità all'art. 374 CO, cioè secondo il valore del lavoro e le spese dell'appaltatore (DTF 113 II 513 consid. 3b; sentenza citata 4C.23/2004 consid. 4.1 con riferimenti). Ciò non si avvera solo se la modifica è determinata dal committente, ma anche se essa - purché accettata, anche solo per atti concludenti (
Gauch
, op. cit., N. 771; cfr. inoltre ad esempio CCC 3 luglio 2006 inc. n. 16.2005.103 pubb. in: RtiD I-2007 46c pag. 812), dal committente - proviene dall'appaltatore (SJ 1995 pag. 100 consid. 3c). In difetto di un diverso accordo su questo punto, il committente si espone in siffatta evenienza a un aumento di prezzo legato alla modifica qualitativa o quantitativa dell'oggetto contrattuale (SJ 1989 pag. 331 consid. 3). Il prezzo forfetario iniziale viene aumentato del valore delle opere nuove dopo deduzione di quelle eventualmente non eseguite (
Gauch
, op. cit., N 785 e 907; II CCA 6 agosto 2001 inc. n. 12.2001.16). Nella pratica è però difficile stabilire se una pretesa modifica di ordinazione sussista realmente o se una prestazione indicata come supplementare faccia ancora parte di quelle originariamente pattuite. Per questo motivo e per evitare problemi di delimitazione tra oggetto del contratto e eventuali ordinazioni supplementari, dottrina e giurisprudenza raccomandano che la pattuizione di un prezzo forfetario avvenga sulla base di documenti chiari e completi (sentenza citata 4C.23/2004 consid. 3.1 e 4.1).
Poiché è l'appaltatore a voler dedurre un diritto a una mercede supplementare, spetta a lui dimostrare (art. 8 CC) l'esistenza di un'eventuale modifica di ordinazione e delle conseguenti spese supplementari (sentenza citata 4C.23/2004 consid. 4.1, sentenza del Tribunale federale 4A_80/2011 80/2011 del 16 giugno 2011 in BR/DC 2011 pag. 207;
Chaix
, op. cit., ni. 36 e 37 all'art. 373 CO).
4.
L'appellante riepiloga nel dettaglio, con dovizia di particolari e riproponendo ampi stralci del memoriale conclusivo, le circostanze che avrebbero imposto una modifica delle modalità di esecuzione dell'opera con conseguenti maggiori oneri oggetto di fatturazione supplementare. Queste considerazioni (da pag. 5 a pag. 12) non sono qualificabili quali censure d'appello, non confrontandosi con il giudizio impugnato, e come tali non sono pertanto ricevibili, assumendo semmai la funzione di premessa alle considerazioni esposte nelle successive parti dell'appello.
Lo stesso vale con riferimento alle ampie considerazioni (da pag. 15 a pag. 17) che l'appellante ripropone quale commento e completazione della parte di giudizio pretorile che ha accolto pienamente le sue tesi, Queste asserzioni, per loro stessa natura, non possono essere considerate censure d'appello (cfr. DTF 138 III 374 consid. 4.3).
5.
L'appellante critica quindi il Pretore rimproverandogli un'errata applicazione dell'art. 373 cpv. 2 CO, per aver considerato unicamente le circostanze straordinarie verificatesi in corso d'opera e non la colpa imputabile al committente, che sarebbe atta a giustificare una pretesa di risarcimento fondata sugli art. 97 e segg. CO. In tale omissione del primo giudice l'appellante rileva altresì una violazione dell'obbligo di motivazione e quindi del relativo diritto di essere sentito costituzionalmente garantito.
La censura non può essere esaminata poiché, come meglio si dirà ai considerandi successivi, il giudizio pretorile ha respinto la petizione ritenendo non provata l'entità della pretesa esposta dall'attrice, conclusione che, se confermata, esclude una condanna della convenuta al pagamento a prescindere dalla qualifica giuridica del credito vantato e quindi dalle norme di diritto materiale concretamente applicabili.
D'altra parte l'appellante, venendo meno all'obbligo di compiutamente sostanziare le sue tesi, neppure indica quale sarebbe la differenza concreta ai fini del giudizio tra l'ipotesi di rifusione dei maggiori costi a titolo di mercede supplementare e l'alternativo risarcimento del danno, di pari valore, per inadempienza contrattuale imputabile al committente.
La censura va pertanto disattesa.
6.
L'appellante affronta quindi in modo critico le conclusioni del Pretore in merito alla mancata prova delle circostanze atte a giustificare la rifusione di un maggiore costo e il pagamento di una mercede supplementare.
Al primo giudice viene rimproverato di aver a torto ritenuto non dimostrato l'uso di una gru e di una navicella diverse da quelle previste nel contratto, circostanza che a mente dell'appellante emerge invece dalla documentazione fotografica agli atti. Da queste immagini, a suo dire, si evince la diversa tipologia di mezzi e veicoli utilizzati nella fase in questione confrontandola alla precedente analoga operazione eseguita in loco per un'opera del tutto simile (oggetto di un altro contratto d'appalto).
Se anche si volesse seguire questa tesi (che percorre una via assai ardua poggiandosi su elementi e circostanze di fatto estranee al contratto in questione e come tali non oggetto di contradditorio e istruttoria), la conclusione non potrebbe comunque cambiare, siccome neppure in questa fase d'appello, come peraltro nelle precedenti comparse, l'appellante è in grado di trarre conclusioni in merito all'effettivo maggior onere, limitandosi ad invocare, senza quantificarlo, un generico "importante maggior dispendio" (pag. 21) dovuto all'uso di questi differenti veicoli e strumenti di cantiere.
Va altresì rilevato come l'appellante neppure abbia fornito indicazione alcuna che potesse permettere al giudice di prime cure, o che permetta ora a questa Corte, di quantificare la differenza di costo derivante dall'uso di due diversi mezzi meccanici, di cui nulla si conosce se non il loro aspetto estetico desumibile dall'invocata documentazione fotografica. A questo proposito vale quanto verrà esposto ai considerandi successivi in merito alle lacune probatorie e segnatamente al mancato allestimento di un referto peritale.
7.
L'appellante affronta quindi il giudizio pretorile, che imputa all'attrice la lacuna probatoria per non aver prodotto agli atti l'offerta sottoposta alla committente per accettazione e per aver omesso di chiedere una perizia giudiziaria che potesse permettere un confronto tra costi contemplati nell'offerta e i costi aggiuntivi fatturati, oggetto di contestazione.
L'appellante premette di ritenere tale conclusione pretorile di per sé corretta nella misura in cui ci fosse stata una specifica contestazione della convenuta in merito agli importi fatturati. A suo parere invece, nel caso concreto la committenza non avrebbe formulato alcuna contestazione a questo proposito, limitandosi ad opporsi al principio del pagamento pretendendo non sussistessero circostanze straordinarie ex art. 373 cpv. 2 CO. Con ampie citazioni di dottrina e giurisprudenza relative al principio attitatorio (da pag. 22 a pag. 28) l'appellante critica la conclusione pretorile ritenuto come, in assenza di contestazione dell'ammontare della mercede esposta, l'attrice non avesse ragione alcuna per chiedere una perizia.
La censura non può essere accolta. Infatti, contrariamente a quanto preteso, non si può ritenere che la convenuta abbia omesso di contestare, o abbia addirittura riconosciuto, la quantificazione della mercede esposta per i lavori supplementari. Senza bisogno di ripercorrere le contestazioni formali nelle comparse di causa, bastano le considerazione esposte dalla convenuta con la risposta (pag. 4 n. 3) per scalfire tale tesi: asserire che l'impiego della navicella, della gru, di un aiuto vetraio e di un camion fossero interventi già previsti e quindi remunerati sulla base del prezzo a corpo pattuito non ha altro significato che la contestazione della relativa tariffa supplementare esposta nella fattura finale per il loro utilizzo. Non si vede d'altronde come possano essere considerate, se non quale chiara contestazione della tariffa esposta, le considerazioni dalla convenuta laddove afferma che "
ogni importo supplementare rivendicato dalla controparte è pertanto contestato
" rilevando altresì come (nel calcolo della controparte) "
ci si dimentica di togliere da questi costi supplementari, comunque qui contestati, quelli venuti a cadere rispetto al mancato impiego del mezzo di 4 To, e di un'esecuzione certo facilitata e velocizzata mediante l'uso delle navicelle e della gru
" (duplica, pag. 5 n. 2).
Abbondanzialmente va rilevato come, alla luce delle circostanze concrete, non vi è comunque spazio per concludere che la convenuta si sia limitata ad una contestazione sul principio. E' infatti la natura stessa dei pretesi interventi straordinari a impedire una simile netta distinzione, ovvero una chiara identificazione della portata della contestazione. Neppure l'attrice pretende di aver fornito vere e proprie opere aggiuntive, riconducendo la richiesta di supplemento di mercede piuttosto ad asserite maggiori difficoltà tecniche nell'esecuzione della parete vetrata e ad una diversa organizzazione della fase di messa in opera con l'ausilio di macchinari e attrezzature diverse a quanto da lei ipotizzato al momento della stipulazione del contratto.
Assume altresì un ruolo rilevante l'atteggiamento avuto dall'attrice, che ha omesso di esporre un dettaglio delle pretese aggiuntive formulate (la fattura doc. E non indicando altro che ricapitolazioni per cinque singole voci di spesa aggiuntive al totale fatturato a corpo), tralasciando in particolare di espressamente indicare le specifiche posizioni previste nell'offerta, con relativo prezzo, e le nuove tariffe applicate alla luce dei pretesi inconvenienti. In tali circostanze, essa non può avvalersi ora di questo fatto per rimproverare alla convenuta una mancata specifica contestazione delle tariffe applicate, non potendosi da quest'ultima pretendere che alla contestazione della pretesa nel suo insieme facesse seguito pure una presa di posizione puntuale su elementi di dettaglio che la creditrice ha ritenuto di non fornirle. Proprio in questo senso è da intendere la giurisprudenza del Tribunale Federale ampiamente citata e riportata dall'appellante (da pag. 28 a pag. 30) nel tentativo di sorreggere la sua tesi contraria.
La critica dell'appellante non è pertanto atta a scalfire la conclusione pretorile in merito alla mancata prova dei costi aggiuntivi fatturati.
8.
Sempre con riferimento alla pretesa mancata contestazione da parte della convenuta dei costi aggiuntivi, l'appellante rimprovera quindi al Pretore di averle imputato la mancata produzione di documentazione, in particolare dell'offerta sottoposta alla committente per accettazione scaturita nella conferma d'ordine (doc. A) e di non aver chiesto l'allestimento di una perizia.
In linea con la logica del suo ragionamento (di cui al considerando precedente) l'appellante sostiene pertanto che, se le fosse stata contestata l'entità dei supplementi, già con l'allegato di replica "
avrebbe potuto spiegare ancor più compiutamente le ragioni dei maggiori costi (...omissis...) e il loro calcolo preciso (per esempio spiegando come è stata operata la compensazione tra i differenti mezzi adoperati rispetto all'offerta, vedi querelata sentenza p. 10, ad 11), allegando eventuali documenti aggiuntivi (per esempio la sua offerta del 22.10.2007, come indicato nella querelata sentenza p. 10, ad 11) e chiedendo in occasione della udienza preliminare una perizia giudiziaria per far accertare il valore effettivo dei maggiori costi
" (appello pag. 32 n. 8).
La censura va respinta per i motivi esposti al considerando precedente. Correttamente il Pretore ha ritenuto che l'aver omesso di procedere con le modalità che la stessa appellante ora descrive come praticabili è circostanza a lei imputabile che configura un venir meno all'onere della prova che le incombeva.
Le tesi dell'appellante sono finalizzate a sostenere una diversa interpretazione dei fatti nel tentativo di giustificare una determinata scelta processuale, ma non sono in grado di scalfire la diversa conclusione del primo giudice. Questi ha gi
ustamente ritenuto che, alla luce delle emergenze istruttorie e delle suddette omissioni in relazione all'onere probatorio, non fosse possibile, vista
la complessità della materia,
determinare la congruità della mercede reclamata.
Contrariamente a quanto si prefigge di dimostrare l'appellante, dilungandosi in articolati ragionamenti, non sono per nulla di evidente interpretazione e comprensione i molteplici elementi che essa pretende di poter dedurre dagli scarni documenti agli atti e dalle pretese ammissioni in causa della convenuta. Ciò vale in particolare di fronte dall'esigenza per il giudice di accertare in quale misura quanto realizzato presenta delle diversità per rapporto ai primitivi intendimenti, ciò che impone di operare una chiara distinzione tra le opere eseguite conformemente al contratto iniziale con prezzo forfetario e le opere supplementari di cui alla pretesa contestata.
Ancora nei conteggi esposti in questa sede l'attrice non è stata in grado di proporre tale suddivisione, limitandosi sostanzialmente a esporre un calcolo complessivo.
L'appellante riconosce di aver rinunciato all'assunzione della preannunciata perizia sulla base di una sua soggettiva valutazione che, più che sull'attitudine processuale adottata dalla convenuta, appare poggiare sull'erronea convinzione che gli elementi emergenti dagli atti di causa fossero sufficientemente concludenti. Così facendo, se ne è assunta il rischio, e non può ora cercare di sfuggire alle conseguenze di tale scelta, che ha di fatto sottratto al giudice gli elementi conoscitivi che avrebbero consentito la ricostruzione dei fatti determinanti.
In queste circostanze, contrariamente a quanto pretende l'appellante, nessun rimprovero può pertanto essere mosso al Pretore per aver ritenuto indispensabile la produzione dell'offerta e l'allestimento di un referto peritale al fine di disporre delle conoscenze tecniche indispensabili per determinare e valutare fatti rilevanti, in assenza delle quali ha ritenuto di non essere in grado di statuire in merito alle pretese contestate. L'appello va pertanto respinto.
9.
Al Pretore viene in fine rimproverato di non aver "
fatto capo
" al suo dovere di interrogare le parti in occasione dell'udienza preliminare per chiarire i dubbi sulla reale portata delle contestazioni della convenuta (appello pag. 32 n 9).
Sennonché, ancora una volta, l'appellante sviluppa la sua tesi dalla premessa del tutto soggettiva che potesse sussistere un dubbio, circostanza che invece il Pretore non ha rilevato poiché, come indicato ai considerandi precedenti, non sussisteva motivo per considerare l'atteggiamento processuale della convenuta quale mancata contestazione dell'entità della mercede, compresa la relativa modalità di calcolo e le tariffe applicate.
La censura, che a ben vedere non ha una valenza propria, non può essere accolta e nulla può essere rimproverato al Pretore in merito all'atteggiamento avuto durante l'udienza preliminare.
10.
In definitiva la sentenza del Pretore regge alle critiche mosse dall’attrice, per cui l'appello, nella misura in cui è ricevibile, è infondato e deve essere respinto.
Le spese processuali seguono la soccombenza dell’appellante, che rifonderà a controparte un’adeguata indennità per ripetibili. Nella commisurazione delle spese giudiziarie si tiene conto di un valore di fr.
46'730.70
(art. 91 cpv. 1 CPC).