Decision ID: 11096c29-fdfb-591d-97d0-72e587cac4e1
Year: 2012
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
Der Beschwerdeführer (geb. 1980) ist japanischer Staatsangehöriger. Am
11. Oktober 2002 reiste er in die Schweiz ein und erhielt eine Aufenthalts-
bewilligung für einen befristeten Aufenthalt als Student an der Hochschule
Musik und Theater Zürich (heute: Zürcher Hochschule der Künste), wel-
che letztmals bis 10. Oktober 2010 verlängert wurde. Mit Schreiben vom
4. November 2009 wurde der Beschwerdeführer darauf aufmerksam ge-
macht, dass die längst mögliche Aufenthaltsdauer für Studenten acht Jah-
re betrage, er diese Frist am 10. Oktober 2010 erreicht habe und eine all-
fällige Verlängerung zur Aus- und Weiterbildung nicht mehr möglich sein
werde.
B.
Am 29. September 2010 reichte die Jugendmusik J._ (Gesuch-
stellerin) beim Amt für Wirtschaft und Arbeit Zürich (AWA) in Bezug auf
den Beschwerdeführer ein Gesuch um Erteilung einer Kontingentseinheit
für erwerbstätige Ausländer ein (als Musiklehrer, Sprachlehrer, Orchester-
leiter und Dirigent verschiedener Arbeitgeber). Parallel dazu ersuchte der
Beschwerdeführer am 7. Oktober 2010 beim Migrationsamt des Kantons
Zürich um Verlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung, um einer Erwerbs-
tätigkeit als Musik- und Sprachlehrer nachzugehen. Mit Verfügung vom
27. Oktober 2010 erteilte das AWA dem Beschwerdeführer eine Kontin-
gentseinheit für Kurzaufenthalter (zwölf Monate) als Dirigent und Ausbil-
der und leitete diesen Vorentscheid an das BFM zur Zustimmung weiter.
C.
Mit Verfügung vom 8. Dezember 2010 verweigerte das BFM die Zustim-
mung zum Vorentscheid der kantonalen Arbeitsmarkbehörde vom 27. Ok-
tober 2010 über die Bewilligung zur Erwerbstätigkeit. Zur Begründung
führte sie aus, wenn auf dem Schweizer Arbeitsmarkt keine entsprechen-
de Arbeitskraft gefunden werden könne, so bestehe die Möglichkeit, gut
qualifizierte Personen aus dem Ausland zu rekrutieren, sofern dies einem
gesamtwirtschaftlichen Interesse entspreche und die Bestimmungen zum
Vorrang inländischer Arbeitnehmer bzw. Angehöriger von Staaten, mit
denen ein Freizügigkeitsabkommen abgeschlossen wurde, erfüllt seien.
Dabei seien die zahlenmässige Begrenzung, die Lohn- und Arbeitsbedin-
gungen sowie die persönlichen Voraussetzungen einzuhalten. In casu
könne einerseits ein echtes Bemühen der Gesuchstellerin, die freie Stelle
mit Bewerbern aus der Schweiz oder aus dem EU/EFTA-Raum aus den
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Unterlagen nicht abgeleitet werden. Andererseits stehe die Tätigkeit des
Beschwerdeführers als Dirigent bzw. musikalischer Leiter bei der Ge-
suchstellerin und weiteren Musikvereinen den Vorgaben der vorinstanzli-
chen Weisungen entgegen, wonach Bewilligungen an aus Drittstaaten
stammende, längerfristig in der Schweiz engagierte Künstler erteilt wer-
den könnten, wenn diese an grösseren Theatern, Opernhäusern oder
Sinfonieorchestern zum Einsatz kämen. Ferner seien die Zulassungsvor-
aussetzungen auch bezüglich der geplanten Tätigkeit als Musik- und
Sprachlehrer nicht gegeben. Im Übrigen werde eine Bewilligung praxis-
gemäss immer für einen bestimmten Zweck, bestimmten Arbeitgeber und
einen bestimmten Arbeitsort erteilt, wobei grundsätzlich nur Anstellungs-
verhältnisse im Vollzeitpensum akzeptiert würden.
D.
Mit Verfügung vom 17. Dezember 2010 lehnte das Migrationsamt des
Kantons Zürich das Gesuch des Beschwerdeführers um Verlängerung
der Aufenthaltsbewilligung ab und forderte ihn auf, die Schweiz bis zum
28. Februar 2011 zu verlassen. Dagegen reichte er bei der Sicherheitsdi-
rektion des Kantons Zürich am 18. Januar 2011 Rekurs ein.
E.
Mit Rechtsmitteleingabe vom 24. Januar 2011 an das Bundesverwal-
tungsgericht beantragt der Beschwerdeführer die Aufhebung der Verfü-
gung des BFM vom 8. Dezember 2010 und die Rückweisung der Sache
zur Neubeurteilung an die Vorinstanz. Das vorliegende Verfahren sei fer-
ner mit dem bei der Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich hängigen
Rekursverfahren zu koordinieren. Zudem sei ihm die unentgeltliche Pro-
zessführung samt Rechtsverbeiständung zu gewähren. Zur Begründung
verweist der Beschwerdeführer insbesondere auf die am 1. Januar 2011
in Kraft getretene Gesetzesänderung, wonach Ausländerinnen und Aus-
länder mit Hochschulabschluss zugelassen werden könnten, wenn ihre
Erwerbstätigkeit von hohem wissenschaftlichem oder wirtschaftlichem In-
teresse sei. Nach neuem Recht falle die Begründung des BFM dahin.
Insbesondere müsse der Arbeitgeber nicht mehr nachweisen, dass er die
zu besetzende Stelle bereits mehrfach erfolglos ausgeschrieben habe.
Der Beschwerdeführer sei ein hochqualifizierter Musiker und könne seine
erworbenen Fähigkeiten auf hohem Niveau ausüben. Auch sei ein hohes
wirtschaftliches Interesse gegeben, weil es ihm gelinge, den von ihm ge-
leiteten Musikvereinen zu mehr Auftritten zu verhelfen und viele Musikan-
ten zur Weiterbildung zu motivieren. Es bestehe ein öffentliches Interesse
an seinem Verbleib in der Schweiz zur Ausübung seiner musikalischen
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Tätigkeit. Gemäss neuem Recht bestehe ein Anspruch auf eine sechs-
monatige Aufenthaltsregelung zwecks Stellensuche nach dem Hoch-
schulabschluss. Daraus ergebe sich auch ein Anspruch auf Aufenthalt bei
gefundener Stelle, wenn – wie im vorliegenden Fall – die vorgenannten
Voraussetzungen erfüllt seien.
F.
Mit Zwischenverfügung vom 3. Februar 2011 hiess das Bundesverwal-
tungsgericht das Gesuch des Beschwerdeführers um Gewährung der un-
entgeltlichen Rechtspflege samt Rechtsverbeiständung gut.
G.
Die Vorinstanz schliesst in ihrer Vernehmlassung vom 17. März 2011 auf
Abweisung der Beschwerde und führt im Wesentlichen aus, dass – unab-
hängig vom anwendbaren Recht - die Stelle bzw. Erwerbstätigkeit des
Ausländers von hohem wissenschaftlichem oder wirtschaftlichem Interes-
se sein müsse, was in Bezug auf den Beschwerdeführer nicht zutreffe.
Eine erleichterte Zulassung nach Abschluss des Studiums in der Schweiz
sei nicht möglich.
H.
In seiner Replik vom 6. Mai 2011 hält der Beschwerdeführer an seiner
Beschwerde sowie den Begehren fest.
I.
Auf den weiteren Akteninhalt (u.a. die mit der Rechtsmitteleingabe vom
24. Januar 2011 und die mit den ergänzenden Eingaben vom 21. Februar
2011 und 5. Januar 2012 eingereichten Beweismittel) wird, soweit rechts-
erheblich, in den Erwägungen eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1. Verfügungen des BFM betreffend Zustimmung zum arbeitsmarktli-
chen Vorentscheid unterliegen der Beschwerde an das Bundesverwal-
tungsgericht (Art. 31, Art. 32 sowie Art. 33 Bst. d des Verwaltungsge-
richtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]). Das Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts ist endgültig (Art. 1 Abs. 2 VGG i.V.m. Art. 83
Bst. c Ziff. 2 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR
173.110]).
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1.2. Das Rechtsmittelverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet
sich nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz vom 20. Dezember 1968
(VwVG, SR 172.021), soweit das Verwaltungsgerichtsgesetz nichts ande-
res bestimmt (Art. 37 VGG).
1.3. Im Rechtsmittelverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht sind
grundsätzlich nur Rechtsverhältnisse zu prüfen, zu denen die Vorinstanz
verbindlich – in Form einer Verfügung – Stellung genommen hat bzw. hät-
te nehmen müssen. Insoweit bildet die Verfügung die äussere Grenze
des zulässigen Streitgegenstandes (BGE 136 II 457 E. 4.2 S. 462 f.;
BVGE 2010/5 E. 2, je mit Hinweisen; vgl. auch RENÉ RHINOW/HEINRICH
KOLLER/CHRISTINA KISS/DANIELA THURNHERR/DENISE BRÜHL-MOSER, Öf-
fentliches Prozessrecht, 2. Auflage, Basel 2010, Rz. 985 ff.). Gegenstand
des vorliegenden Verfahrens bildet ausschliesslich die Zustimmung der
Vorinstanz zum arbeitsmarktlichen Vorentscheid in einem ausländerrecht-
lichen Bewilligungsverfahren (vgl. dazu Ziff. 4.2 hiernach). Soweit der Be-
schwerdeführer um Koordination mit dem bei der Sicherheitsdirektion des
Kantons Zürich hängigen Rekursverfahren ersucht, in welchem es um die
Aufenthaltsbewilligung bzw. um die allfällige Wegweisung aus der
Schweiz geht, erweist sich das diesbezügliche Begehren als unzulässig.
Im Übrigen besteht zwischen den beiden Verfahren nur insofern ein Zu-
sammenhang, als dass die kantonale Migrationsbehörde dem Beschwer-
deführer nur bei einem positiven arbeitsmarktlichen Vorentscheid eine
entsprechende Aufenthaltsbewilligung erteilen kann. Aus diesem Grund
hat denn auch die Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich das Rekurs-
verfahren am 11. Februar 2011 bis zum rechtskräftigen Abschluss des
vorliegenden Verfahrens sistiert.
1.4. Der Beschwerdeführer ist als Adressat der angefochtenen Verfügung
zur Beschwerde legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die frist- und form-
gerecht eingereichte Beschwerde ist im oben dargelegten Umfang einzu-
treten (Art. 49 ff. VwVG).
2.
Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung
von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des
Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtser-
heblichen Sachverhaltes und – sofern nicht eine kantonale Behörde als
Beschwerdeinstanz verfügt hat – die Unangemessenheit gerügt werden
(Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet im Beschwerde-
verfahren das Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62
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Abs. 4 VwVG an die Begründung der Begehren nicht gebunden und kann
die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen
gutheissen oder abweisen. Massgebend ist grundsätzlich die Sach- und
Rechtslage zum Zeitpunkt seines Entscheides (vgl. BVGE 2011/1 E. 2,
BVGE 2007/41 E. 2 sowie Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
A-2682/2007 vom 7. Oktober 2010 E. 1.2 und 1.3).
3.
Der Beschwerdeführer untersteht als japanischer Staatsangehöriger we-
der dem Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen
Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und
ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (Frei-
zügigkeitsabkommen, SR 0.142.112.681) noch dem Abkommen vom
21. Juni 2001 zur Änderung des Übereinkommens vom 4. Januar 1960
zur Errichtung der Europäischen Freihandelsassoziation (EFTA-Über-
einkommen, SR 0.632.31). Seine Zulassung als sogenannter Dritt-
staatsangehöriger zum schweizerischen Arbeitsmarkt richtet sich deshalb
nach dem Bundesgesetz vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerin-
nen und Ausländer (AuG, SR 142.20) und seinen Ausführungsverordnun-
gen, insbesondere der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulas-
sung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE, SR 142.201).
4.
4.1. Gemäss Art. 99 AuG legt der Bundesrat fest, in welchen Fällen Kurz-
aufenthalts-, Aufenthalts- und Niederlassungsbewilligungen sowie kanto-
nale arbeitsmarktliche Vorentscheide dem BFM zur Zustimmung zu un-
terbreiten sind. Dieses kann die Zustimmung verweigern oder den kanto-
nalen Entscheid einschränken.
4.2. Vor der Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung (Art. 32 AuG) oder
einer Aufenthaltsbewilligung (Art. 33 AuG) mit Erwerbstätigkeit sind die
arbeitsmarktlichen Vorentscheide im Sinne von Art. 83 VZAE der Vor-
instanz zur Zustimmung zu unterbreiten (Art. 85 Abs. 2 VZAE). Damit war
auch der Vorentscheid der kantonalen Arbeitsmarktbehörde vom 27. Ok-
tober 2010 zustimmungsbedürftig. Das BFM kann die Zustimmung aus
den in Art. 86 VZAE genannten Gründen verweigern. Es befindet über
das Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen in Ausübung einer
originären Sachentscheidskompetenz des Bundes ohne Bindung an die
Beurteilung durch die kantonalen Behörden (vgl. BGE 127 II 49 E. 3a
S. 51 f. und BGE 120 Ib 6 E. 3 S. 11 f.; ferner BVGE 2011/1 E. 5.2 sowie
Entscheide des Eidgenössischen und Justiz- und Polizeidepartements
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[EJPD], publiziert in Verwaltungspraxis der Bundesbehörden [VPB] 70.23,
67.62 und 66.66).
4.3. Gemäss Art. 18 AuG können Ausländerinnen und Ausländer zur Aus-
übung einer unselbständigen Erwerbstätigkeit zugelassen werden, wenn
dies dem gesamtwirtschaftlichen Interesse entspricht (Bst. a), das Ge-
such eines Arbeitgebers vorliegt (Bst. b) und die Voraussetzungen nach
den Art. 20 – 25 AuG erfüllt sind (Bst. c). Zu beachten sind in diesem Zu-
sammenhang die Begrenzungsmassnahmen (Art. 20 AuG), die Bestim-
mungen zum Vorrang (Art. 21 AuG), die Lohn- und Arbeitsbedingungen
(Art. 22 AuG), die persönlichen Voraussetzungen (Art. 23 AuG) sowie das
Erfordernis einer bedarfsgerechten Wohnung (Art. 24 AuG).
4.4. Art. 21 AuG regelt den Vorrang von inländischen Arbeitskräften und
solchen aus dem EU/EFTA-Raum. Nach dessen Abs. 1 können Dritt-
staatsangehörige zum schweizerischen Arbeitsmarkt nur dann zugelas-
sen werden, wenn nachgewiesen wird, dass keine dafür geeigneten Er-
werbstätigen aus der Schweiz oder einem EU/EFTA-Staat, mit welchem
ein Freizügigkeitsabkommen abgeschlossen wurde, gefunden werden
können. Für Ausländerinnen und Ausländer mit Schweizer Hochschulab-
schluss gilt seit dem 1. Januar 2011 eine spezielle Regelung (Art. 21 Abs.
3 AuG [zum Ganzen vgl. Änderung vom 18. Juni 2010, AS 2010 5957]).
Eine Anstellung ist ferner nur möglich, wenn gleichzeitig die orts-, berufs-
und branchenüblichen Lohn- und Arbeitsbedingungen eingehalten wer-
den (Art. 22 AuG).
4.5. Kurzaufenthalts- und Aufenthaltsbewilligungen an Drittstaatsan-
gehörige können sodann nur Führungskräften, Spezialistinnen und Spe-
zialisten und anderen qualifizierten Arbeitskräften erteilt werden (Art. 23
Abs. 1 AuG). Zusätzlich müssen die berufliche Qualifikation, die berufli-
che und soziale Anpassungsfähigkeit, die Sprachkenntnisse und das Alter
eine nachhaltige Integration in den schweizerischen Arbeitsmarkt und das
gesellschaftliche Umfeld erwarten lassen (Art. 23 Abs. 2 AuG). Das duale
System zu Gunsten von Schweizerinnen und Schweizern sowie Angehö-
rigen der EU/EFTA-Staaten wird durch die Ausnahmegründe von Art. 23
Abs. 3 AuG durchbrochen und zwar wenn einer der folgenden Tatbestän-
de erfüllt ist: Die Drittstaatsangehörigen sind Investorinnen und Investo-
ren sowie Unternehmerinnen und Unternehmer, die Arbeitsplätze erhalten
oder neue schaffen (Bst. a); es handelt sich um anerkannte Personen aus
Wissenschaft, Kultur und Sport (Bst. b); Personen mit besonderen beruf-
lichen Kenntnissen oder Fähigkeiten, sofern für deren Zulassung ein Be-
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darf ausgewiesen ist (Bst. c); Personen im Rahmen des Kadertransfers
von international tätigen Unternehmen (Bst. d) oder schliesslich Perso-
nen, deren Tätigkeit in der Schweiz im Rahmen von wirtschaftlich bedeu-
tenden internationalen Geschäftsbeziehungen unerlässlich ist (Bst. e).
5.
Strittig ist vorab die Frage der Anwendbarkeit des Rechts. Während der
Beschwerdeführer davon ausgeht, dass für ihn Art. 21 AuG in der Fas-
sung vom 1. Januar 2011 anwendbar ist, spricht sich die Vorinstanz mit
Hinweis auf Art. 126 Abs. 1 AuG für die Anwendbarkeit des alten Rechts
aus, weil das vorliegende Gesuch im Herbst 2010 eingereicht wurde. Die
Vorinstanz verkennt dabei aber, dass Art 126 Abs. 1 AuG eine Über-
gangsbestimmung für Gesuche darstellt, die vor dem Inkrafttreten des
AuG (am 1. Januar 2008) eingereicht wurden. Die Änderung des AuG
vom 18. Juni 2010 enthält jedoch keine spezielle Übergangsbestimmung,
weshalb nach dem oben erwähnten Grundsatz (vgl. E. 2 vorstehend) das
neue Recht anzuwenden ist. Letztlich ist die Frage des anwendbaren
Rechts – wie nachfolgend aufgezeigt – jedoch für den Ausgang des vor-
liegenden Verfahrens unerheblich, weshalb es sich schon aus diesem
Grunde erübrigt, die Sache an die Vorinstanz zu neuem Entscheid zu-
rückzuweisen. Abgesehen davon, dass das Bundesverwaltungsgericht
das massgebende Recht ohnehin von Amtes wegen anwendet, hat sich
der Beschwerdeführer im Rahmen des Rechtsmittelverfahrens ausführ-
lich zur Anwendung des ab 1. Januar 2011 geltenden Rechts äussern
können.
6.
6.1. Streitig ist vorliegend, ob die Voraussetzungen von Art. 21 AuG und
Art. 23 AuG erfüllt sind. Deren Vorliegen kann nicht leichthin angenom-
men werden, soll die Absicht des Gesetzgebers verwirklicht werden, die
Zuwanderung aus dem Nicht-EU/EFTA-Raum restriktiv zu gestalten, kon-
sequent einem längerfristigen gesamtwirtschaftlichen Interesse unterzu-
ordnen und vermehrt an den übergeordneten integrations-, gesellschafts-
und staatspolitischen Zielen zu orientieren. Damit einher geht das
Bestreben, weder eine Strukturerhaltung durch wenig qualifizierte Ar-
beitskräfte mit tiefen Löhnen zu fördern, noch Partikularinteressen inner-
halb der Wirtschaft zu schützen. Die arbeitsmarktlich motivierte Zuwande-
rung aus dem Ausland soll vielmehr auf die langfristige Integration der
Ausländerinnen und Ausländer auf dem Arbeitsmarkt und in der Gesell-
schaft ausgerichtet sein und zu einer ausgeglichenen Beschäftigung und
einer Verbesserung der Struktur des Arbeitsmarktes führen, wie dies
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schon die per 1. Januar 2008 aufgehobene Verordnung vom 6. Oktober
1986 über die Begrenzung der Zahl der Ausländer (BVO, AS 1986 1791,
zum vollständigen Quellennachweis vgl. Art. 91 Ziff. 5 VZAE) vorgesehen
hatte (zum Ganzen vgl. Botschaft vom 8. März 2002 zum Bundesgesetz
über die Ausländerinnen und Ausländer, in BBl 2002 3709, insbes. Ziff.
1.2.3 S. 3724 ff.; zu den früheren materiellen Zulassungsvoraussetzun-
gen, die sich von den heutigen in grundsätzlicher Hinsicht nicht unter-
scheiden, siehe ferner BGVE 2011/1 E. 6.1 mit weiteren Hinweisen).
6.2. Wie aus dem Sachverhalt hervorgeht, erhielt der Beschwerdeführer
im Juli 2002 eine Aufenthaltsbewilligung für einen befristeten Aufenthalt
(maximal acht Jahre) als Student an der Hochschule Musik und Theater
Zürich. Dieses Studium schloss er mit verschiedenen Diplomen erfolg-
reich ab. So erhielt er am 9. Januar 2007 das Diplom Musiker MH der
Zürcher Fachhochschule, am 23. Januar 2007 das Lehrdiplom Klassik,
am 30. Juni 2008 das Certificate of Advanced Studies CAS Dirigieren, am
15. Juni 2009 das Certificate of Advanced Studies CAS Dirigieren inter-
mediate mit Hauptfach Dirigieren und schliesslich am 19. Juni 2010 das
Certificate of Advanced Studies Orchesterleitung intermediate / Orches-
tral Conducting Intermediate. Während seines Studienaufenthaltes übte
er im Nebenerwerb mehrere Tätigkeiten in verschiedenen Funktionen für
diverse Arbeitgeber (u.a. Musikvereine und Sprachschule) aus. Diese Tä-
tigkeiten im Teilzeitpensum wollte er nach Abschluss seines Studiums
weiterführen, weshalb er ein entsprechendes Gesuch bei der kantonalen
Arbeitsmarktbehörde einreichte.
6.2.1. Klar ist, dass sich aus dem Aufenthalt des Beschwerdeführers als
Student mit Nebenerwerbstätigkeiten kein Anspruch auf Erteilung einer
Kurzaufenthaltsbewilligung nach Art. 32 Abs. 1 AuG i.V.m. Art. 19 VZAE
ableiten lässt. Sein Aufenthaltszweck war mit dem Abschluss des Studi-
ums erfüllt. Gegenstand seines Gesuchs ist ein neues, andersartiges Ver-
fahren mit einem anderen Aufenthaltszweck (vgl. Art 54 VZAE), in wel-
chem ausschliesslich geprüft wird, ob die in Art. 18 bis Art. 24 AuG aufge-
listeten Zulassungsvoraussetzungen erfüllt sind (Art. 40 Abs. 2 AuG i.V.m.
Art. 83 ff. VZAE).
6.2.2. Ein Rechtsanspruch auf die Erteilung einer Arbeits- und Aufent-
haltsbewilligung lässt sich – entgegen den Vorbringen des Beschwerde-
führers – auch nicht aus dem am 1. Januar 2011 in Kraft getretenen
Art. 21. Abs. 3 AuG ableiten. Diese Bestimmung besagt lediglich, dass
Ausländerinnen und Ausländer mit Schweizer Hochabschluss in Abwei-
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chung von Absatz 1 zugelassen werden können, wenn ihre Erwerbstätig-
keit von hohem wissenschaftlichem oder wirtschaftlichem Interesse ist. Ist
dies der Fall, erhalten sie eine vorläufige Aufenthaltsregelung für eine
Dauer von sechs Monaten zur Stellensuche. Die Kann-Formulierung in
Art. 21 Abs. 1 und Abs. 3 AuG sowie der Ausdruck "vorläufig" in Art. 21
Abs. 3 AuG weisen eindeutig darauf hin, dass aus diesem Aufenthalt zur
Stellensuche kein Rechtsanspruch auf Aufenthalt bei gefundener Arbeits-
stelle abgeleitet werden kann. Nichts anderes ergibt sich aus den Geset-
zesmaterialien (vgl. Bericht der Staatspolitischen Kommission des Natio-
nalrates vom 5. November 2009 zur parlamentarischen Initiative Neyrinck
betreffend erleichterte Zulassung und Integration von Ausländerinnen und
Ausländern mit Schweizer Hochschulabschluss, BBl 2010 427 ff. [insbes.
438 f.]).
6.3. Der Beschwerdeführer ist zweifellos im Besitze eines Schweizer
Hochschulabschlusses. Demnach kann er in Abweichung von Art. 21 Abs.
1 AuG – d.h. ohne entsprechende Rekrutierungsbemühungen im Inland
oder im EU/EFTA-Raum – zugelassen werden, wenn seine Erwerbstätig-
keit von hohem wissenschaftlichem oder wirtschaftlichem Interesse ist.
Ähnliches galt im Übrigen bereits vor dem 1. Januar 2011. Gemäss dem
früheren Art. 47 VZAE (AS 2008 6273) konnten schon damals entspre-
chende Bewilligungen an Ausländerinnen und Ausländer mit einem in der
Schweiz abgeschlossenen Studium erteilt werden, wenn ihre Erwerbstä-
tigkeit von hohem wissenschaftlichem oder wirtschaftlichem Interesse war
und insbesondere der Grundlagenforschung oder der Anwendung neuer
Technologien diente. Mit der Änderung von Art. 21 AuG, wonach der Vor-
rang in Bezug auf Personen aus dem Inland und dem EU/EFTA-Raum
unter den vorgenannten Voraussetzungen nicht mehr geprüft werden
muss, wurde die seit dem 1. Januar 2011 geltende Bestimmung von der
Verordnung ins Gesetz überführt (vgl. Bericht der Staatspolitischen
Kommission des Nationalrates, a.a.O., BBl 2010 438, sowie die entspre-
chende Stellungnahme des Bundesrates vom 27. Januar 2010 zu diesem
Bericht, BBl 2010 447). Neu hinzugekommen ist lediglich die vorläufige
Zulassung für eine Dauer von sechs Monaten, um eine entsprechende
Erwerbstätigkeit zu finden (Art 21 Abs. 3 Satz 2 AuG). Somit ist nachfol-
gend zu prüfen, ob die vom Beschwerdeführer angestrebte Erwerbstätig-
keit bzw. –tätigkeiten von hohem wissenschaftlichem oder wirtschaftli-
chem Interesse ist.
6.3.1. Wie bereits von der Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung vom
17. März 2011 dargelegt, hat dabei das Stellenprofil der angestrebten Er-
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Seite 11
werbstätigkeit einen Hochschulabschluss vorauszusetzen. Das heisst ein
hohes wissenschaftliches Interesse ergibt sich nicht bereits aus dem ab-
geschlossenen Studium oder der Weiterbildung allein. Es bedarf eines
sachlichen Bezuges zum Anforderungsprofil der offerierten Stelle. So
kommen für eine erleichterte Zulassung beispielsweise qualifizierte Wis-
senschaftler für Bereiche in Frage, in welchen diese die erworbenen Fä-
higkeiten auf hohem Niveau ausüben können (hohes wissenschaftliches
Interesse), u.a. in der Forschung und Entwicklung oder in der Anwendung
des erworbenen Knowhow in Tätigkeitsgebieten von hohem wirtschaftli-
chem Interesse. Ein solches Interesse kann vorliegen, wenn für die abge-
schlossene Fachrichtung ein ausgewiesener Bedarf auf dem Arbeitsmarkt
besteht, die abgeschlossene Fachrichtung hoch spezialisiert und auf die
Stelle zugeschnitten ist, die Besetzung der Stelle unmittelbar zusätzliche
Stellen schafft oder neue Aufträge für die Schweizer Wirtschaft generiert
(vgl. dazu auch Weisungen des BFM zum Ausländerbereich, Kapitel
4.4.7, abrufbar unter: http://www.bfm.admin.ch/bfm/de/home/dokumen-
tation/rechtsgrundlagen/weisungen_und_kreisschreiben/I.auslaenderbe-
reich [nachfolgend: Weisungen]).
6.3.2. Der Beschwerdeführer begründet das hohe wissenschaftliche Inte-
resse mit seiner hohen Qualifikation und damit, dass sein Wegzug von
ihm u.a. ein Verlust für die Schweizer Musikszene sei. Er verkennt dabei
jedoch, dass zwischen seiner hohen Qualifikation und den ihm anerbote-
nen Teilzeitstellen als Dirigent bzw. musikalischer Leiter (bei der
J._, dem Musikverein T._ und dem Musikverein
H._) ein sachlicher Zusammenhang bestehen muss, der in casu
offensichtlich nicht gegeben ist. Sowohl beim MV T._ als auch
beim MV H._ handelt es sich nach Einschätzung des Schweizeri-
schen Blasmusikverbandes um Drittklassvereine. Solche Vereine werden
in der Regel nicht von Dirigenten mit Hochabschluss geleitet, sondern
von Personen, die lediglich einen Dirigentenkurs absolviert haben und die
Leitung von Musikvereinen nicht hauptberuflich und zum Teil gegen ein
bescheidenes Honorar ausüben. Der MV T._ hat denn auch zuge-
geben, dass ein Drittklassverein meist musikalisch zu wenig Herausforde-
rung und Perspektiven für einen ausgebildeten Dirigenten darstellen wür-
de (vgl. Bestätigungsschreiben des MV T._ vom 3. Juni 2010).
Folglich wäre der Beschwerdeführer nicht bei Betrieben bzw. Vereinen
angestellt, welche ihre Tätigkeiten auf hohem Niveau praktizieren. Nicht
anders verhält es sich in Bezug auf das Engagement bei der J._.
Bei der J._, die von den Musikvereinen des Bezirkes A._
als gemeinsame Ausbildungsstätte des Musikantennachwuchses gegrün-
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det wurde, spielen Jugendliche bis zu ihrem 22. Altersjahr in einem Blas-
orchester, die nach ihrer Ausbildungszeit bestens gerüstet sind für den
Beitritt zu einem Musikverein (vgl. Homepage der J._, abrufbar
unter: http://www.j._.ch). Ein diesbezüglich hohes wissenschaftli-
ches Interesse dürfte somit nicht vorliegen.
6.3.3. Der Beschwerdeführer schliesst aus seiner guten Ausbildung und
seiner speziellen Art, die Musiker zu begeistern und zu motivieren, auf ein
öffentliches Interesse, in der Schweiz seiner musikalischen Tätigkeit
nachgehen zu können. Untermauert wird dies mit diversen Empfehlungs-
schreiben und über 2000 Unterschriften, welche eine breite Unterstützung
der lokalen Bevölkerung widerspiegeln. Wohl kann der Beschwerdeführer
hier einen wertvollen kulturellen Beitrag zum Erhalt bzw. dem Fortbestand
von Musikvereinen leisten. Inwiefern dies etwas mit einem hohen wirt-
schaftlichen Interesse zu tun hat, wird jedoch nicht näher begründet. Bei
diesen Vereinen musizieren Amateure, bei deren Konzertanlässen meist
nicht einmal die Spesen vollständig abgegolten werden. Es versteht sich
daher von selbst, dass sie in der Regel von Laien dirigiert werden. Einen
Dirigenten mit der fachlichen Ausbildung des Beschwerdeführers kann
sich ein solcher Verein normalerweise nicht leisten, weshalb in diesem
Zusammenhang auch nicht von einem ausgewiesenen Bedarf auf dem
Arbeitsmarkt gesprochen werden kann. Mit einer allfälligen Zulassung
des Beschwerdeführers würden sodann weder zusätzliche Stellen ge-
schaffen oder entsprechende Aufträge der Schweizer Wirtschaft ausge-
löst.
6.3.4. Ein hohes wissenschaftliches oder wirtschaftliches Interesse ist
ferner auch nicht im Zusammenhang mit den Teilzeitstellen des Be-
schwerdeführers als Sprachlehrer beim B._ oder als Musiklehrer
bei der J._ und der Musikschule S._ nachgewiesen, ge-
schweige denn geltend gemacht worden. Eine erleichterte Zulassung
nach Abschluss des Studiums in der Schweiz ist daher nicht möglich,
weshalb die Bedingungen des Vorrangs nach Art. 21. Abs. 1 AuG einzu-
halten sind.
6.4. Wie die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung zutreffend fest-
hielt, haben sich in casu die verschiedenen Arbeitgeber des Beschwerde-
führers nicht genügend bemüht, die freie(n) Stelle(n) mit Bewerbern aus
der Schweiz oder aus den EU/EFTA-Raum zu besetzen. Für die Tätigkeit
als Lehrer sind überhaupt keine Suchbemühungen unternommen worden.
Der MV H._ hat die Stelle als Dirigent in der Verbandszeitschrift
C-674/2011
Seite 13
des Schweizer Blasmusikverbandes ausgeschrieben. Der MV T._
erwähnt verschiedene Rekrutierungsbemühungen (Inserat in der schwei-
zerischen Brass Band Zeitung, auf der Homepage des thurgauer- und
des schweizerischen Blasmusikverbandes), die jedoch nicht nachgewie-
sen sind. Weitere Suchbemühungen in fach- bzw. branchenspezifischen
Zeitschriften, Internetportalen in der Schweiz und insbesondere im
EU/EFTA-Raum sind unbestrittenermassen keine getätigt worden (vgl.
dazu auch den Bericht "Der Dirgent muss gehen" in der Thurgauer Zei-
tung vom 7. Dezember 2010, wonach ein Drittklassverein nicht die Mög-
lichkeit habe, in der EU einen Dirigenten zu suchen). Demnach kann kei-
ne Ausnahme von den Rekrutierungsbemühungen im Sinne von Art. 21
AuG abgeleitet werden.
6.5. Schliesslich kann sich der Beschwerdeführer auch aus den Zulas-
sungsbedingungen im Bereich Kultur und Unterhaltungen (vgl. Ziff. 4.7.12
der Weisungen des BFM zum AuG) nichts zu seinen Gunsten ableiten. In
diesem Bereich können kontingentierte Bewilligungen ausschliesslich an
entsprechend qualifizierte Bühnenkünstlerinnen und Bühnenkünstler er-
teilt werden, welche an grösseren Schauspiel- und Opernhäusern, Sinfo-
nieorchestern oder Theatern zum Einsatz gelangen, wobei der Beschäfti-
gungsgrad mindestens 75 Stellenprozente betragen muss.
6.6. Was im Übrigen die Auslegung von Art. 21 AuG anbelangt, stützt sich
die Vorinstanz auf die eben erwähnten Weisungen zum Ausländerbereich
(vgl. auch E. 6.3.1 vorstehend). Als Verwaltungsweisungen besteht ihre
Hauptfunktion darin, eine einheitliche und rechtsgleiche Handhabung des
Verwaltungsrechts sicherzustellen, indem sie Leitlinien und Gesichts-
punkte zur Konkretisierung des Verwaltungsermessens festlegen. Verwal-
tungsgerichte sind in der Regel nicht an Verwaltungsweisungen gebun-
den. Freilich pflegt eine Beschwerdebehörde selbst im Rahmen einer An-
gemessenheitskontrolle nicht ohne Not von der Ermessenverwaltung der
Vorinstanz abzuweichen, zumal wenn wie hier Verwaltungsweisungen
vorliegen, welche das Ermessen konkretisieren und eine dem Einzelfall
angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzli-
chen Bestimmungen zulassen (PIERRE TSCHANNEN/ULRICH ZIMMER-
LI/MARKUS MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. Aufl., Bern 2009,
§ 41 Rz. 11 ff.; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allge-
meines Verwaltungsrecht, 5. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2006, Rz. 123 ff.;
BGE 126 V 421 E. 5a S. 427, BGE 130 V 163 E. 4.3.1 S. 171 f.). Eine
solche Zurückhaltung rechtfertigt sich umso mehr, als die Weisungen –
wie vorliegend – unter Mitwirkung der interessierten Fachverbände ver-
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fasst wurden und deshalb für sich die Vermutung eines sachgerechten
und ausgewogenen Interessenausgleichs beanspruchen können (vgl.
BVGE 2011/1 E. 6.4 mit Hinweis).
6.7. Da vorliegend die Zustimmung zum arbeitsmarktlichen Vorentscheid
schon an den Erfordernissen von Art. 21 AuG scheitert, erübrigt sich die
Prüfung, inwiefern mit den dem Beschwerdeführer in Aussicht gestellten
Arbeitsverhältnissen die orts-, berufs- und branchenüblichen Lohn- und
Arbeitsbedingungen eingehalten wären. Ebenso braucht nicht abschlies-
send geprüft zu werden, ob der Beschwerdeführer die persönlichen Vor-
aussetzungen gemäss Art. 23 AuG erfüllt.
7.
Zusammenfassend ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung zu
Recht ergangen ist (Art. 49 VwVG). Die Beschwerde ist daher abzuwei-
sen, soweit darauf einzutreten ist.
8.
Da dem Beschwerdeführer die unentgeltliche Rechtspflege samt Rechts-
verbeiständung gewährt wurde, ist er davon befreit, für die entstandenen
Verfahrenskosten aufzukommen. Aus demselben Grund sind die Kosten
der Rechtsvertretung von der erkennenden Behörde zu übernehmen und
dem Rechtsbeistand ist gemäss Art. 9 ff. des Reglements vom
21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bun-
desverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) eine Entschädigung von
Fr. 2'000.- (inkl. MwSt.) auszurichten. Die Entschädigung für den unent-
geltlichen Rechtsbeistand ist vom Beschwerdeführer zurückzuerstatten,
sollte er später zu hinreichenden Mitteln gelangen (Art. 65 Abs. 4 VwVG).
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