Decision ID: 51c87c29-490f-4aff-bb09-6318a8da4372
Year: 2022
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
Der Beschwerdeführer (Staatsangehöriger von Algerien, geboren 1994)
reiste am 18. November 2019 illegal in die Schweiz ein und ersuchte tags
darauf um Asyl. Mit Verfügung vom 6. Dezember 2019 trat die Vorinstanz
auf sein Asylgesuch nicht ein und wies ihn nach Slowenien als zuständigen
Dublin-Staat weg. Er wurde aufgefordert, die Schweiz am Tag nach Ablauf
der Beschwerdefrist zu verlassen. Eine gegen diesen Entscheid erhobene
Beschwerde wies das Bundesverwaltungsgericht letztinstanzlich mit Urteil
E-6615/2019 vom 17. Dezember 2019 ab. Der Beschwerdeführer ver-
schwand am 27. Dezember 2019 aus dem Bundesasylzentrum und konnte
erst am 7. August 2020 im Rahmen einer polizeilichen Personenkontrolle
wieder aufgegriffen werden. In der Folge ordnete das Migrationsamt des
Kantons B._ die Ausschaffungshaft an und ihm wurde das rechtli-
che Gehör zur allfälligen Verhängung eines Einreiseverbots gewährt. Am
3. September 2020 wurde er nach Slowenien ausgeschafft.
B.
Mit Verfügung vom 19. August 2020 verhängte die Vorinstanz gegen den
Beschwerdeführer ein dreijähriges Einreiseverbot (gültig vom 3. Septem-
ber 2020 bis 2. September 2023). Gleichzeitig ordnete sie die Ausschrei-
bung des Einreiseverbots im Schengener Informationssystem (SIS-II) an.
Einer allfälligen Beschwerde entzog sie die aufschiebende Wirkung.
C.
Der Beschwerdeführer erhob mit Eingabe vom 18. September 2020 Be-
schwerde beim Bundesverwaltungsgericht und beantragte, die angefoch-
tene Verfügung sei als nichtig zu erklären. Eventualiter sei die Verfügung
aufzuheben und der Eintrag im SIS-II zu löschen. Subeventualiter sei die
Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen beziehungs-
weise sei das Einreiseverbot auf maximal sechs Monate zu beschränken.
In prozessualer Hinsicht ersuchte er um Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege unter Beiordnung des rubrizierten Rechtsvertreters als un-
entgeltlichen Rechtsbeistand.
D.
Das Bundesverwaltungsgericht hiess mit Zwischenverfügung vom 9. Okto-
ber 2020 das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege
gut, verzichtete auf die Erhebung eines Kostenvorschusses und ordnete
den Rechtsvertreter als unentgeltlichen Rechtsbeistand bei. Die Vorinstanz
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forderte es auf, dem Beschwerdeführer Akteneinsicht zu gewähren und
räumte ihm Gelegenheit zur Einreichung einer Beschwerdeergänzung ein.
E.
Am 5. November 2020 reichte der Beschwerdeführer eine Beschwerdeer-
gänzung ein. In ihrer Vernehmlassung vom 14. Dezember 2020 beantragte
die Vorinstanz die Abweisung der Beschwerde. Replizierend hielt der Be-
schwerdeführer am 21. Januar 2021 an seinen Anträgen fest.
F.
Die vorsitzende Richterin hat vorliegendes Verfahren im Juli 2022 aus or-
ganisatorischen Gründen vom vormaligen Instruktionsrichter übernom-
men.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Verfügungen des SEM, die ein Einreiseverbot nach Art. 67 AIG
(SR 142.20) zum Gegenstand haben, unterliegen der Beschwerde an das
Bundesverwaltungsgericht (Art. 112 Abs. 1 AIG i.V.m. Art. 31 ff. VGG).
1.2 Das Rechtsmittelverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet
sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37
VGG).
1.3 Der Beschwerdeführer ist zur Erhebung der Beschwerde legitimiert
(Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die frist- und formgerecht eingereichte Be-
schwerde ist einzutreten (Art. 50 Abs. 1 VwVG; Art. 52 Abs. 1 VwVG).
1.4 Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in der vorliegenden Sache
endgültig (Art. 83 Bst. c Ziff. 1 BGG).
2.
Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung
von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Er-
messens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheb-
lichen Sachverhaltes und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 49
VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet im Beschwerdeverfahren
das Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG
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nicht an die Begründung der Begehren gebunden und kann die Be-
schwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheis-
sen oder abweisen. Massgebend ist grundsätzlich die Sachlage zum Zeit-
punkt des Entscheids (BGE 139 II 534 E. 5.4.1; BVGE 2014/1 E. 2).
3.
3.1 Der Beschwerdeführer rügt, die vorinstanzliche Verfügung sei nichtig,
da aus ihr nicht hervorgehe, wer die Verfügung verfasst habe. Anlässlich
der Gewährung des rechtlichen Gehörs sei sodann kein Dolmetscher an-
wesend gewesen. Die Vorinstanz habe weiter keine Verhältnismässigkeits-
prüfung vorgenommen und die Verfügung nur unzureichend begründet.
Diese formellen Rügen sind vorab zu beurteilen, da sie allenfalls geeignet
sein könnten, eine Kassation der vorinstanzlichen Verfügung zu bewirken
(BGE 142 II 218 E. 2.8.1).
3.2 Der Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 VwVG) umfasst das Recht
des Betroffenen, sich vor Erlass eines in seine Rechtsstellung eingreifen-
den Entscheids zur Sache äussern zu können (Art. 30 VwVG). Er verlangt
von der Behörde, dass sie die Vorbringen des Betroffenen tatsächlich hört,
ernsthaft prüft und in ihrer Entscheidfindung angemessen berücksichtigt.
Dies gilt für alle form- und fristgerechten Äusserungen, Eingaben und An-
träge, die zur Klärung der konkreten Streitfrage geeignet und erforderlich
erscheinen. Die Begründung muss so abgefasst sein, dass der Betroffene
den Entscheid gegebenenfalls sachgerecht anfechten kann. Sie muss kurz
die wesentlichen Überlegungen nennen, von denen sich die Behörde hat
leiten lassen und auf die sie ihren Entscheid stützt. Nicht erforderlich ist,
dass sich die Begründung mit allen Parteistandpunkten einlässlich ausei-
nandersetzt und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegt (vgl.
BGE 136 I 184 E. 2.2.1).
3.3 Die Rüge des Beschwerdeführers, wonach die angefochtene Verfü-
gung keine Unterschrift enthalte und demnach ungültig beziehungsweise
nichtig sei, ist unbegründet. Gemäss ständiger Rechtsprechung des Bun-
desverwaltungsgerichts stellt die Unterschrift kein Gültigkeitserfordernis für
eine Verfügung dar (Urteile des BVGer F-1827/2018 vom 30. September
20196 E. 4, F-936/2014 und F-1661/2014 vom 20. Februar 2017 E. 3;
C-2492/2008 vom 31. August 2009 E. 3.3). Die angefochtene Verfügung
ist mithin formgültig. Ebenfalls unbegründet ist die Rüge, bei der Gewäh-
rung des rechtlichen Gehörs am 8. August 2020 sei kein Dolmetscher an-
wesend gewesen. Das Formular "rechtliches Gehör Fernhaltemassnah-
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men" ist auf verschiedene Sprachen übersetzt und lediglich bei einer an-
deren als der im Formular aufgeführten Sprachen ist ein Dolmetscher er-
forderlich. Deshalb ist auch nur in diesem Feld die Eintragung eines Na-
mens und die Unterschrift des Dolmetschers vorgesehen (vgl. SEM-Akten
act. 2). Der Beschwerdeführer hatte damit Gelegenheit, zu einem allfälligen
Einreiseverbot Stellung zu nehmen, was er auch getan hat. Im Rahmen
der Vernehmlassung begründete die Vorinstanz unter Verweis auf sein
straffälliges Verhalten die vom Beschwerdeführer ausgehende Gefährdung
für die öffentliche Sicherheit und Ordnung. Zudem führte sie aus, weshalb
eine Ausschreibung im SIS II gerechtfertigt sei und nahm eine Interessens-
abwägung vor. Die formellen Rügen sind damit unbegründet.
4.
4.1 Nach Art. 67 Abs. 2 AIG kann das SEM ein Einreiseverbot gegenüber
Ausländerinnen und Ausländern verfügen, die gegen die öffentliche Sicher-
heit und Ordnung in der Schweiz oder im Ausland verstossen haben oder
diese gefährden (Bst. a) oder in Vorbereitungs-, Ausschaffungs- oder
Durchsetzungshaft genommen worden sind (Bst. c). Das Einreiseverbot
wird für eine Dauer von höchstens fünf Jahren verfügt. Es kann für eine
längere Dauer angeordnet werden, wenn die betroffene Person eine
schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung darstellt
(Art. 67 Abs. 3 AIG). Aus humanitären oder anderen wichtigen Gründen
kann die zuständige Behörde von der Verhängung eines Einreiseverbots
absehen oder ein solches vollständig oder vorübergehend aufheben
(Art. 67 Abs. 5 AIG).
4.2 Wird gegen eine Person, die nicht die Staatsangehörigkeit eines Mit-
gliedstaats der Europäischen Union oder der Europäischen Freihandelsas-
soziation besitzt, ein Einreiseverbot verhängt, so wird sie nach Massgabe
der Bedeutung des Falles im SIS II zur Einreiseverweigerung ausgeschrie-
ben (vgl. Art. 21 und 24 der Verordnung [EU] 2018/1861 des europäischen
Parlaments und des Rates vom 28. November 2018 über die Einrichtung,
den Betrieb und die Nutzung des Schengener Informationssystems [SIS]
im Bereich der Grenzkontrollen, zur Änderung des Übereinkommens zur
Durchführung des Übereinkommens von Schengen und zur Änderung und
Aufhebung der Verordnung [EG] Nr. 1987/2006 [SIS-II] Abl. L 312/14 vom
7.12.2018, nachfolgend: SIS-II-VO) und Art. 21 der N-SIS-Verordnung vom
8. März 2013 (SR 362.0).
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5.
5.1 Zur Begründung des Einreiseverbots führt die Vorinstanz an, der Be-
schwerdeführer sei nach den Bestimmungen gemäss der Verordnung (EU)
Nr. 604/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni
2013 zur Festlegung der Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des Mit-
gliedstaats, der für die Prüfung eines von einem Drittstaatsangehörigen
oder Staatenlosen in einem Mitgliedstaat gestellten Antrags auf internatio-
nalen Schutz zuständig ist (Dublin-III-VO) weggewiesen worden, wobei die
Ausschaffungshaft angeordnet worden sei. Gemäss Art. 67 Abs. 2 Bst. c
AIG sei eine Fernhaltemassnahme anzuordnen. Die Stellungnahme im
Rahmen des rechtlichen Gehörs enthalte keine dagegen sprechenden
Gründe.
5.2 Der Beschwerdeführer wendet dagegen ein, das Einreiseverbot sei zu
Unrecht im SIS-II eingetragen worden, denn die Vorinstanz habe keine in-
dividuelle Bewertung vorgenommen. Es sei kein öffentliches Interesse er-
sichtlich, welches einen Eintrag im SIS-II zu rechtfertigen vermöge. In Slo-
wenien sei zudem ein Asylverfahren hängig, weshalb die Ausschreibung
im SIS-II nicht angezeigt sei. Die Dauer des Einreiseverbots sei unverhält-
nismässig. Es könne ihm kein grobes Fehlverhalten vorgeworfen werden,
dennoch liege das dreijährige Einreiseverbot im oberen Bereich des ge-
setzlichen Höchstrahmens von fünf Jahren.
5.3 In ihrer Vernehmlassung hält die Vorinstanz fest, das dreijährige Ein-
reiseverbot mit gleichzeitiger Ausschreibung im SIS-II sei zum Schutz der
öffentlichen Sicherheit und Ordnung begründet und verhältnismässig. Der
Beschwerdeführer sei rechtswidrig in den Schengen-Raum beziehungs-
weise in die Schweiz eingereist und habe damit den Fernhaltegrund im
Sinne von Art. 67 Abs. 2 Bst. a AIG gesetzt. Er verfüge weder über einen
Aufenthaltstitel noch über familiäre Bindungen in der Schweiz. Aus der
Schweiz sei er rechtskräftig weggewiesen und im Rahmen des Dublin-Ver-
fahrens sei er in Haft genommen worden. Damit seien auch die Vorausset-
zungen von Art. 67 Abs. 1 Bst. a und Art. 67 Abs. 2 Bst. c AIG erfüllt. Wäh-
rend seines Aufenthalts habe er Sozialhilfekosten verursacht, und die
durch das Asylverfahren in der Schweiz entstandenen Aufwendungen und
Kosten der Überstellung nach Slowenien seien von der öffentlichen Hand
übernommen worden. Es bestehe die Gefahr, dass bei einer erneuten Ein-
reise in die Schweiz wieder Kosten anfallen würden, weshalb auch Art. 67
Abs. 2 Bst. b AIG erfüllt sei. Ein überwiegendes öffentliches Interesse an
seiner Fernhaltung sei nicht nur in der Schweiz, sondern in allen Schen-
gen-Staaten gegeben. Er sei nicht Bürger eines Mitgliedstaats der EU oder
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der EFTA, und die Bedeutung des Falles rechtfertige die Ausschreibung im
SIS II. Er habe zufolge der rechtswidrigen Einreise in den Schengen-Raum
gegen zentrale Bestimmungen der migrationsrechtlichen Ordnung verstos-
sen. Die Ausschreibung hindere Slowenien nicht daran, aus wichtigen
Gründen oder aufgrund internationaler Verpflichtungen den Aufenthalt des
Beschwerdeführers zu regeln, und im Rahmen eines Konsultationsverfah-
rens könne um Löschung der SIS-Ausschreibung ersucht werden.
5.4 Der Beschwerdeführer bringt in seiner Replik vor, er sei illegal in die
Schweiz eingereist um hier ein Asylgesuch zu stellen. Die illegale Einreise
dürfe ihm deshalb nicht vorgeworfen werden und gestützt darauf könne
kein Einreiseverbot erlassen werden.
6.
Die Vorinstanz hat in der angefochtenen Verfügung als Fernhaltegrund ins-
besondere die Anordnung der Ausschaffungshaft angeführt. Für diesen
Fernhaltegrund ist keine vom Beschwerdeführer ausgehende Gefahr für
die öffentliche Sicherheit und Ordnung erforderlich (vgl. Art. 67 Abs. 2 Bst.
c AIG), weshalb die Vorinstanz allein schon aus diesem Grund ein Einrei-
severbot anordnen durfte. Es erübrigt sich vor diesem Hintergrund zu prü-
fen, ob weitere Voraussetzungen von Art. 67 AIG erfüllt sind.
7.
7.1 Den Entscheid darüber, ob ein Einreiseverbot anzuordnen und wie es
zeitlich auszugestalten ist, legt Art. 67 Abs. 2 AIG in das pflichtgemässe
Ermessen der Behörde. Zentrale Bedeutung kommt dabei dem Grundsatz
der Verhältnismässigkeit zu, der eine wertende Abwägung zwischen den
berührten privaten und öffentlichen Interessen verlangt. Ausgangspunkt
der Überlegungen bilden die Stellung der verletzten oder gefährdeten
Rechtsgüter, die Besonderheiten des ordnungswidrigen Verhaltens und die
persönlichen Verhältnisse der betroffenen ausländischen Person (Art. 96
AIG; ferner statt vieler HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwal-
tungsrecht, 8. Aufl. 2020, Rz. 555 ff.).
7.2 Das öffentliche Interesse an einer befristeten Fernhaltung des Be-
schwerdeführers ist aus generalpräventiver Sicht von Bedeutung. Ein Ein-
reiseverbot soll andere Ausländerinnen und Ausländer angesichts der
nachteiligen Folgen dazu anhalten, sich an die ausländerrechtliche Ord-
nung des Gastlandes zu halten. Andererseits ist eine spezialpräventive
Zielsetzung der Massnahmen darin zu sehen, dass sie die Betroffenen er-
mahnt, sich inskünftig an die geltenden Regeln zu halten.
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Mit Urteil des Bundesverwaltungsgerichts wurde das Asylverfahren in der
Schweiz am 19. Dezember 2019 rechtskräftig abgeschlossen. Der Be-
schwerdeführer war ab diesem Zeitpunkt zur Ausreise verpflichtet und hielt
sich damit illegal in der Schweiz auf. Er reiste jedoch nicht selbständig aus,
sondern verschwand am 27. Dezember 2019 aus dem Bundesasylzent-
rum, so dass keine Überstellung nach Slowenien stattfinden konnte. Nach
seinem polizeilichen Aufgreifen wurde die Ausschaffungshaft angeordnet,
da die Gefahr bestand, dass er sich einer Ausschaffung erneut entziehen
würde. Am 3. September 2020 wurde er nach Slowenien ausgeschafft.
Während seiner Zeit in der Schweiz verursachte er insbesondere aufgrund
der Ausschaffungshaft Kosten in der Höhe von Fr. 5'750.–, und es besteht
ein öffentliches Interesse, eine künftige Belastung der öffentlichen Finan-
zen zu vermeiden. Das öffentliche Interesse an einer Fernhaltung ist evi-
dent.
7.3 Als privates Interesse des Beschwerdeführers ist seine Möglichkeit der
Einreise in die Schweiz zu berücksichtigen. Er macht nicht geltend, hier
über familiäre Beziehungen oder weitere Kontakte zu verfügen.
7.4 Eine Abwägung der öffentlichen und privaten Interessen ergibt, dass
das Einreiseverbot im Grundsatz zu bestätigen ist. In Anbetracht der die
Fernhaltemassnahme auslösenden Gründe sowie gestützt auf vergleich-
bare Fälle (vgl. bspw. Urteil des BVGer F-5665/2019 vom 31. Juli 2021
E. 6.3 [Einreiseverbot von zwei Jahren wegen illegaler Einreise und Anord-
nung der Ausschaffungshaft], F-3963/2020 vom 10. Januar 2021 E. 6.4
[Einreiseverbot von zwei Jahren wegen illegaler Einreise, Bezug von Sozi-
alhilfe und Anordnung der Ausschaffungshaft]; oder F-6530/2016 vom
7. September 2017 E. 10.5 [Einreiseverbot von zwei Jahren wegen illega-
ler Einreise und Anordnung der Ausschaffungshaft]) erweist sich die Dauer
des Einreiseverbots von drei Jahren jedoch als unverhältnismässig. Das
Einreiseverbot ist auf zwei Jahre zu befristen.
8.
Nicht zu beanstanden ist, dass dem Beschwerdeführer die Einreise in das
Hoheitsgebiet sämtlicher Schengen-Staaten verboten wurde (vgl. Art. 21
i.V.m. Art. 24 Ziff. 3 SIS-II-Verordnung), handelt es sich doch vorliegend um
einen Verstoss gegen nationale Rechtsvorschriften über die Einreise und
den Aufenthalt. Es bleibt den Schengen-Staaten unbenommen, ihm bei
Vorliegen besonderer Gründe die Einreise in ihr Hoheitsgebiet beziehungs-
weise den Aufenthalt zu gestatten.
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9.
Die Vorinstanz hat demnach Bundesrecht verletzt, soweit das Einreisever-
bot die Dauer von zwei Jahren überschreitet (vgl. Art. 49 Bst. a VwVG). Die
Beschwerde ist teilweise gutzuheissen. Das gegen den Beschwerdeführer
verhängte Einreiseverbot ist auf zwei Jahre – bis zum 2. September 2022
– zu befristen. Im Übrigen ist die Beschwerde abzuweisen.
10.
10.1 Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens wären die Kosten dem
Beschwerdeführer im Umfang des Unterliegens aufzuerlegen (Art. 63 Abs.
1 VwVG i.V.m. Art. 1 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die
Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE,
SR 173.320.2]). Angesichts der Gewährung der unentgeltlichen Prozess-
führung nach Art. 65 Abs. 1 VwVG ist jedoch auf die Erhebung von Verfah-
renskosten zu verzichten.
10.2 Für die notwendigen Kosten der Rechtsvertretung ist dem Beschwer-
deführer im Umfang des Obsiegens eine Parteientschädigung zulasten der
Vorinstanz zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 und Abs. 2 VwVG). Für den übri-
gen Aufwand ist der als unentgeltliche Rechtsbeistand bestellte Parteiver-
treter entsprechend zu entschädigen. Der Rechtsvertreter stellte in den am
18. September und 5. November 2020 eingereichten Honorarnoten eine
Entschädigung von insgesamt Fr. 1'572.60 (inkl. Barauslagen) in Rech-
nung. Der dabei geltend gemachte zeitliche Aufwand (7.00 Std.) und der
Stundenansatz (Fr. 220.–) sind nicht zu beanstanden. Dem Beschwerde-
führer ist somit eine Entschädigung von insgesamt Fr. 1'572.60 (Parteient-
schädigung von Fr. 524.20 sowie amtliches Honorar von Fr. 1'048.40) zu-
zusprechen, wobei der Beschwerdeführer das amtliche Honorar dem Bun-
desverwaltungsgericht zurückzuerstatten hat, sollte er später zu hinrei-
chenden Mitteln gelangen (Art. 65 Abs. 4 VwVG).
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