Decision ID: 5596dad7-31e8-538c-91a7-b9cb85c895da
Year: 2017
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
A.a Am 13. Februar 2006 eröffnete das Sekretariat der Wettbewerbskom-
mission (WEKO, Vorinstanz) im Einvernehmen mit einem Mitglied des Prä-
sidiums der WEKO eine Untersuchung betreffend Abreden über Zuschläge
im Bereich Luftfracht gemäss Artikel 27 Kartellgesetz (KG, SR 251) (Ver-
fahrens-Nr. 81.21-0014). Die Untersuchung richtete sich schliesslich gegen
14 Luftfahrtunternehmungen, teils zuzüglich ihrer Tochtergesellschaften.
[...] Im Laufe des Verfahrens erstatteten mehrere Parteien Selbstanzeigen,
nicht aber die Beschwerdeführerin [...].
A.b In der das Verfahren abschliessenden Verfügung vom 2. Dezember
2013 (vi-act. 10, „Sanktionsverfügung“) untersagte die Vorinstanz den Par-
teien der Untersuchung, sich ausserhalb des eigenen Konzernverbandes
bezüglich Luftfrachtdienstleistungen gegenseitig über Preise, Preisele-
mente und Preisfestsetzungsmechanismen abzusprechen beziehungs-
weise entsprechende Informationen auszutauschen, soweit dies durch ent-
sprechende Luftverkehrsabkommen nicht ausdrücklich erlaubt sei oder im
Rahmen einer Allianz erfolge, für die eine Freistellung gemäss EU-Luftver-
kehrsabkommen der zuständigen Behörde vorliege (Sanktionsverfügung,
Dispositiv Ziff. 1). Elf der Parteien wurden wegen Beteiligung an einer ge-
mäss Artikel 8 des Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schwei-
zerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft über
den Luftverkehr (SR 0.748.127.192.68, nachstehend „EU-Luftverkehrsab-
kommen) in Verbindung mit Artikel 5 Absätze 1 und 3 Buchstabe a KG un-
zulässigen Preisabrede mit Sanktionen in unterschiedlicher Höhe belegt
(Sanktionsverfügung, Dispositiv Ziff. 2). Die Sanktionsverfügung wurde mit
Begleitbrief am 9. Januar 2014 versandt.
A.c Mehrere Parteien [...] haben die Sanktionsverfügung beim Bundesver-
waltungsgericht angefochten. Diese Verfahren sind hängig.
A.d Die Vorinstanz veröffentlichte am 10. Januar 2014 eine Medienmittei-
lung. Gleichzeitig wurde auf der Website der Vorinstanz ein „Presseroh-
stoff“ von neun Seiten Umfang aufgeschaltet (Wettbewerbskommission:
WEKO büsst mehrere Fluggesellschaften, Medienmitteilung und Presse-
rohstoff, 10.01.2014, https://www.weko.admin.ch/weko/de/home/aktuell/
medieninformationen/nsb-news.msg-id-51605.html, abgerufen am 24. Au-
gust 2016). Die Parteien hatten vorab Kenntnis von der Medienmitteilung
erhalten, nicht aber vom Presserohstoff (vgl. vi-act. 15, 17, 21-23).
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B.
B.a Im Begleitschreiben zur Sanktionsverfügung vom 9. Januar 2014 ori-
entierte die Vorinstanz die Parteien über ihre Absicht, die Sanktionsverfü-
gung in der Reihe „Recht und Politik des Wettbewerbs“ (RPW/DPC) zu
publizieren. Sie setzte eine Frist an, innert welcher Geschäftsgeheimnisse
geltend gemacht werden konnten, soweit diese nicht schon von der Vor-
instanz als solche bezeichnet worden seien. Für den Fall der Nichteinigung
zwischen den Parteien und der Vorinstanz skizzierte diese das vorgese-
hene Bereinigungsverfahren so, dass vorerst eine provisorische Fassung
mit allen beantragten Abdeckungen auf der Website der Vorinstanz publi-
ziert würde, erst eine definitiv (ggf. mittels Verfügung) bereinigte Fassung
würde in der Reihe RPW/DPC veröffentlicht (vi-act. 10).
B.b Auf Betreiben mehrerer Parteien fand am 24. März 2014 eine allen
Parteien zur Teilnahme offen stehende Besprechung mit der Vorinstanz
statt; ein Protokoll zu dieser Besprechung [...] ist nicht aktenkundig (Publi-
kationsverfügung, Ziff. 3; vi-act. 62 ff., 89 f.).
B.c Die Beschwerdeführerin teilte mit Schreiben vom 19. Februar 2014
mit, sie beantrage „einzig die Verkaufszahlen für die individuellen Trans-
portrouten, wie sie auf S. 373 aufgeführt werden, zur Nichtveröffentlichung“
(vi-act. 81).
B.d Am 7. April 2014 teilte die Vorinstanz mit, die Parteien hätten in unter-
schiedlichem Umfang Geschäftsgeheimnisse geltend gemacht. Die Frage-
stellung der Publikation sei an der Besprechung vom 24. März 2014 erör-
tert worden. Die Parteien hätten die Gelegenheit gehabt, „konstruktive kon-
krete Vorschläge“ vorzubringen, was sie nicht getan hätten. Sie, die Vor-
instanz, werde die geltend gemachten Geschäftsgeheimnisse prüfen und
eine entsprechend angepasste Version zur letzten Kontrolle zustellen
(vi-act. 123). Dies erfolgte am 11. Juni 2014, mit Frist zur Stellungnahme
bis zum 26. Juni 2014 (vi-act. 141).
B.e Die Beschwerdeführerin teilte am 19. Juni 2014 mit, sie habe „keine
weiteren Änderungswünsche“ (vi-act. 152).
B.f Am 9. Juli 2014 wandte sich die Beschwerdeführerin unaufgefordert an
die Vorinstanz (vi-act. 174). Es sei bekannt geworden, dass die Sanktions-
verfügung von mehreren Parteien angefochten worden sei; mit einer Pub-
likation vor Rechtskraft der Sanktionsverfügung sei sie, die Beschwerde-
führerin, nicht einverstanden. Angesichts möglicher Nachteile, welche die
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Offenlegung behaupteter Vorgänge im Ausland für sie und ihre Geschäfts-
partner zur Folge hätten, sei die Beschwerdeführerin zudem nicht mit der
Offenlegung angeblicher Sachverhalte aus dem Ausland einverstanden.
D.h. eine Publikation habe sich auf Vorkommnisse mit rechtlich relevanter
Wirkung für das Gebiet der Schweiz zu beschränken. Die Mitteilung des
weiteren Vorgehens i.S. Publikation habe in der Form einer anfechtbaren
Verfügung zu erfolgen.
B.g Am 8. September 2014 erliess die Vorinstanz folgende Verfügung, die
an die neun Parteien adressiert war, welche eine Verfügung verlangt hatten
(vi-act. 203, „Publikationsverfügung“):
1. Die Verfügung der Wettbewerbskommission vom 2. Dezember 2013 wird
in der Version veröffentlicht, die sich im Anhang zu vorliegender Verfü-
gung befindet.
2. Die Verfahrenskosten von 7150 Franken werden nachfolgenden Verfü-
gungsadressatinnen zu gleichen Teilen, je 794,45 Franken, und unter so-
lidarischer Haftbarkeit auferlegt: [...]
3. Die Verfügung ist zu eröffnen an: [...]
Der Anhang besteht in einer bearbeiteten Fassung der Sanktionsverfügung
(„Publikationsversion“). Die Verfügung wurde am 10. September 2014 mit
Begleitbrief versandt und ging der Beschwerdeführerin am 12. September
2014 zu (vi-act. 221). Im Begleitbrief wurde gleichzeitig Frist gesetzt, um
im Hinblick auf die Publikation der Publikationsverfügung allfällige Ge-
schäftsgeheimnisse geltend zu machen.
Die Vorinstanz begründet die Frage der Publikation im Grundsatz mit dem
Verweis auf Art. 48 Abs. 1 und Art. 49 Abs. 1 KG und der durch das Öffent-
lichkeitsgesetz (BGÖ, SR 152.3) statuierten Pflicht zu öffentlichem und
transparentem Verhalten. Weiter gleiche die Publikation der Begründung
die fehlende Publikumsöffentlichkeit des Untersuchungsverfahrens aus
und diene so der Generalprävention. Die Publikation erfolge gemäss
Art. 21 des Geschäftsreglements der Wettbewerbskommission (in der Fas-
sung vom 1. Juli 1996, aGR-WEKO, AS 1996 2870) im Streben nach
Transparenz, Nachvollziehbarkeit und einer abschreckenden Wirkung, ent-
spreche langjähriger, vom Bundesverwaltungsgericht gutgeheissener Pra-
xis und dem Vorgehen der europäischen Kartellbehörden.
Ausgehend vom Begriff des Geschäftsgeheimnisses stellt sich die Vor-
instanz auf den Standpunkt, die Publikationsversion enthalte aufgrund der
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konkreten Vorgehensweise keine Informationen mehr, welche diesen er-
füllten, weitere Schwärzungen seien folglich nicht zu berücksichtigen. Der
Persönlichkeitsschutz der Parteien sei zwar anerkannt, sei aber mit gegen-
läufigen Interessen, wie insbesondere der Aufdeckung von Kartellrechts-
verstössen und den Interessen an der Publikation, abzuwägen, so dass
Reputationsgründe für sich einer Publikation auch bei noch fehlender
Rechtskraft der Sanktionsverfügung nicht entgegenstünden. Auch das In-
teresse möglicher Zivilkläger sei höher zu gewichten als Interessen, die
sich aus Persönlichkeitsrechten ergäben. Die allfällige Begründetheit von
Zivilklagen hätten die betroffenen Parteien ihrem eigenen Verhalten zuzu-
schreiben. Eine Verhältnismässigkeitsprüfung ergebe keine Gründe, vom
Grundsatz des Art. 21 aGR-WEKO abzuweichen.
Die Wettbewerbsbehörden hätten im Sinne eines funktionierenden Sys-
tems zur Aufdeckung von Kartellen ein Interesse am Schutz des Instituts
der Selbstanzeige. Es gelte deshalb zu verhindern, dass den Selbstanzei-
gerinnen die von ihnen erlangten Informationen zugeordnet werden könn-
ten. Dem werde durch eine (teils kollektive) Anonymisierung der Selbstan-
zeigerinnen entsprochen.
C.
C.a Mit Eingabe vom 13. Oktober 2014 erhebt die Beschwerdeführerin Be-
schwerde gegen diese Verfügung und stellt die Anträge:
1. Die Verfügung sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die
Vorinstanz zurückzuweisen, wobei diese anzuweisen ist, in der Verfügung
vom 13. Dezember 2013 alle Verfügungsadressaten zu anonymisieren.
2. [Eventualiter] sei die Verfügung aufzuheben und die Sache zur Neubeur-
teilung an die Vorinstanz zurückzuweisen, wobei diese anzuweisen ist, in
der Verfügung vom 13. Dezember 2013 wiedergegebene Tatsachen, die
sich im Ausland zugetragen haben bzw. haben sollen, und die keinen Ein-
fluss auf die Ausfällung einer Busse gegenüber der Beschwerdeführerin
hatten, nicht zu veröffentlichen bzw. in der Weise unkenntlich zu machen,
dass kein Zusammenhang zur Beschwerdeführerin hergestellt werden
kann. Gleiche Anordnung ist für die rechtliche Würdigungen der nicht zu
veröffentlichenden Tatsachen zu machen.
3. Alles unter ordentlicher und ausserordentlicher Kostenfolge zzgl. MwSt.
Zu den Eintretensvoraussetzungen betont die Beschwerdeführerin insbe-
sondere, dass sie durch die Publikationsverfügung materiell beschwert sei,
[...]. Indem sie zur Erstellung einer geschäftsgeheimnisbereinigten Version
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Hand geboten habe, habe sie die vollständige Publikation der Sanktions-
verfügung nicht anerkannt; in dieser Form bestehe ein erhebliches Schä-
digungspotential.
Die Beschwerdeführerin weist darauf hin, dass die Kartellbehörden der Eu-
ropäischen Union das Verfahren gegen sie ohne Ausfällung einer Sanktion
eingestellt haben; gleichwohl seien (in Europa und Übersee) mehrere Zi-
vilklagen auf Zahlung von Schadenersatz wegen mutmasslicher Beteili-
gung an einem rechtswidrigen Preiskartell gegen sie anhängig gemacht
worden.
Nach einem Résumé der vorinstanzlichen Erwägungen streicht die Be-
schwerdeführerin hervor, nach ihrer Auffassung liessen sowohl die Publi-
kationsverfügung wie auch die von der Vorinstanz ins Feld geführte Zwi-
schenverfügung vom 12. Dezember 2013 in der Sache B-6180/2013 die
genügende Auseinandersetzung mit dem Verhältnismässigkeitsgrundsatz
vermissen. Insbesondere sei die Frage nicht gestellt worden, ob das ange-
strebte Ziel nicht mit einem milderen Mittel erreicht werden könne. Ein mil-
deres Mittel wäre die vollständige Anonymisierung; im Gegensatz zur An-
gelegenheit B-6180/2013 (bei der die einzige Partei ohne grossen Aufwand
identifizierbar gewesen sei) wäre bei einer vollständigen Anonymisierung
für das Publikum nicht mehr nachvollziehbar, welcher Partei was vorgewor-
fen werde. Auch mit vollständiger Anonymisierung wäre das Ziel der
Rechtssicherheit gewährleistet. Das Argument der Transparenz und einer
Kompensation der fehlenden Publikumsöffentlichkeit ziele ins Leere, wenn
eine Partei diese ihr zustehenden Rechte nicht beanspruche und zu deren
Wahrung ein vollkommenes Rechtsmittel zur Verfügung gestanden hätte;
der Verzicht auf das Rechtsmittel und damit der Wunsch nach Anonymität
sei (analog dem Strafbefehlsverfahren) zu respektieren und es gehe nicht
an, eine Massnahme, welche eine Partei schützen solle, gegen diese zu
wenden. Auch die Verwirklichung des Prinzips der Öffentlichkeit stehe un-
ter dem Vorbehalt der Verhältnismässigkeitsprüfung. Auch wenn die Jus-
tizöffentlichkeit mit sich bringe, dass Parteien exponiert würden, seien die
Persönlichkeitsrechte zu wahren. Medien hätten in ihrer Berichterstattung
auf die Unschuldsvermutung hinzuweisen und nur mit Zurückhaltung Na-
men zu nennen; dies müsse auch für eine Veröffentlichung durch die be-
treffende Behörde selbst gelten. Allen Publikationszwecken genüge auch
eine vollständig anonymisierte Publikation; nichts spreche für eine Publika-
tion mit Namensnennung; das Bestreben, die Position allfälligen Kartellop-
fern zu stärken, entbehre einer gesetzlichen Grundlage. Von der Vor-
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instanz zitierte „Bestrebungen“, im Kartellrecht den Opferschutz zu stär-
ken, seien mit Scheitern der Kartellrechtsreform gegenstandslos. Könne
sich die Vorinstanz nicht auf schützenswerte Interessen der Kartellopfer
berufen, so entfiele jeder Grund für eine Namensnennung.
Selbst wenn sich eine Publikation ohne vollständige Anonymisierung als
verhältnismässig erweisen sollte, sei damit noch nichts über den Umfang
der Publikation gesagt. Die Sanktionsverfügung sei ein 400 Seiten starkes
Dokument, das sich zu Tatsachen und Rechtsfragen zu Ereignissen inner-
und ausserhalb der Schweiz äussere. Die umfassende Schilderung erfolge
mit der Absicht, einen „weltweiten Kontext“ der behaupteten Kartellrechts-
verstösse verdeutlichen zu können. Es erschliesse sich nicht, welche Re-
levanz dies für die rechtliche Beurteilung der Geschehnisse direkt in der
Schweiz habe. Im Zentrum der Sanktionsverfügung stehe ohnehin der In-
formationsaustausch über die (damalige) Vereinigung der in der Schweiz
tätigen Luftfrachtunternehmen. Ereignisse im Ausland seien nicht relevant,
jedenfalls aber nicht so wichtig, dass sich eine umfassende Veröffentli-
chung – einschliesslich von Auslandssachverhalten, die keinen direkten
Einfluss auf den schweizerischen Markt hätten – rechtfertige.
C.b Die Vorinstanz übermittelte dem Bundesverwaltungsgericht am
11. November 2014 eine Orientierungskopie eines Serienbriefs an die Par-
teien. Diesem zufolge werde bis zur rechtskräftigen Erledigung der Be-
schwerden gegen die Publikationsverfügung auf deren Publikation verzich-
tet.
C.c In ihrer Vernehmlassung vom 8. Dezember 2014 stellte die Vorinstanz
die Anträge,
1. Es sei die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Alles unter Kostenfolge zu Lasten der Beschwerdeführerin.
Die Vorinstanz verneint ein schutzwürdiges Interesse der Beschwerdefüh-
rerin an der Aufhebung der Publikationsverfügung. Wenngleich die Be-
schwerdeführerin an ihr eigenes Verhalten nicht gebunden sei, sei doch
entscheidend, dass sich die Beschwerdeführerin noch am 19. Juni 2014
zustimmend zum damaligen, nun der Publikationsversion entsprechenden,
Entwurf geäussert habe und erst später, am 9. Juli 2014, darauf habe zu-
rückkommen wollen, ohne dass sich die Umstände entscheidend verändert
hätten. Die Beschwerde widerspreche sich in diesem Punkt auch mit dem
Schreiben vom 9. Juli 2014.
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Unabhängig von der Verfahrenseinstellung in der EU sei es in der Schweiz
zu einer [...] Sanktionierung der Beschwerdeführerin gekommen.
Die Pflicht zur Transparenz umfasse mit Blick darauf, dass es die fehlende
Publikumsöffentlichkeit und Hauptverhandlung auszugleichen gelte, auch
die Offenlegung der Parteiidentitäten. Diesbezüglich unterscheide sich das
Kartellrecht vom Strafrecht. Zu differenzieren sei dabei nur hinsichtlich der
Selbstanzeiger. Dabei aber gehe es nicht um deren private Interessen,
sondern um das (teilweise damit deckungsgleiche) öffentliche Interesse am
Schutz der Selbstanzeige als Institut.
Eine Analogie zum Strafbefehlsverfahren sei nicht angebracht, der Straf-
befehl unterscheide sich bezüglich Begründungsdichte und Informations-
gehalt fundamental von einem Entscheid der Vorinstanz (aber auch von
einem Strafurteil eines Gerichts) und habe deshalb auch nicht die general-
präventive Wirkung, welche mit der Publikation durch die Vorinstanz be-
zweckt werde. Davon abgesehen bestünden auch beim Strafbefehl ausge-
dehnte Einsichtsrechte zur Kompensation der fehlenden Öffentlichkeit.
Die Publikation diene nicht der Stärkung der Rechte von Kartellopfern, es
sei aber auch nicht Anliegen der Vorinstanz, Zivilverfahren zu erschweren
oder Position für Kartelle respektive deren Teilnehmer einzunehmen. Das
ergebe sich aus dem geltenden Recht, ungeachtet des Scheiterns der letzt-
hin diskutierten Reform.
Es liege in der Natur der Begründungspflicht, dass die Darstellung in der
Sanktionsverfügung (und damit auch in der Publikationsversion) nicht dem
Selbstbild der Sanktionierten entspreche. Die Darstellung von belastenden
Beweisen, Beschlüssen, Argumenten usw. habe die Beschwerdeführerin
hinzunehmen, soweit diese begründungsrelevant und zum ausgeführten
Vorwurf angemessen seien und keine besonders schützenswerten Ge-
heimnisse verrate.
C.d Mit verfahrensleitender Zwischenverfügung vom 27. Januar 2015 sis-
tierte die Instruktionsrichterin mit Einverständnis der Parteien das Verfah-
ren bis zum Vorliegen des bundesgerichtlichen Urteils über eine Be-
schwerde gegen das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-3588/2012
„Nikon AG“ vom 15. Oktober 2014, welches sich mit der Publikationspraxis
der Vorinstanz auseinandersetzte.
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Nach Eröffnung und Publikation des Bundesgerichtsentscheides
2C_1065/2014 „Nikon AG“ vom 26. Mai 2016 (teilweise publiziert in BGE
142 II 268) wurde die Sistierung am 13. Juli 2016 aufgehoben.
C.e In ihrer Replik vom 31. Oktober 2016 hält die Beschwerdeführerin an
ihren Rechtsbegehren fest.
Für die Beschwer sei einzig entscheidend, dass sich die Beschwerdefüh-
rerin vor Erlass der Publikationsverfügung zur Wehr gesetzt und eine an-
fechtbare Verfügung verlangt habe. Sie sei bezüglich der Ablehnung ihrer
Anträge vom 9. Juli 2014 beschwert. Zumal sie, die Beschwerdeführerin,
an ihr eigenes Verhalten nicht gebunden sei, spiele keine Rolle, dass sie
sich vor jenem Datum nicht erwehrt habe. Sie sei davon ausgegangen,
dass eine Veröffentlichung nicht vor Eintritt der Rechtskraft gegenüber al-
len Parteien erfolgen würde. Eine neuerliche Analyse habe sie, die Be-
schwerdeführerin, schliessen lassen, dass eine Veröffentlichung ihre Inte-
ressen beeinträchtige; angesichts der pendenten Zivilverfahren sei legitim,
dass sie die Veröffentlichung von Sachverhalten ausserhalb der Schweiz
verhindern möchte. Die Beschwerdeschrift und das Schreiben vom 9. Juli
2014 widersprächen sich nicht, sie behandelten einfach unterschiedliche
Aspekte. Auch aus dem Entscheid des Bundesgerichts in der Sache „Nikon
AG“ ergebe sich die Anfechtbarkeit in Publikationsfällen, wenn die Publika-
tion nicht im Grundsatz, aber wohl im Detail, umstritten sei.
Geschäftsgeheimnisse seien, auch wenn die Parteien eine Mitwirkungs-
pflicht treffe, von Amtes wegen zu wahren. Zwar seien nach der Rechtspre-
chung kartellrechtswidrige Sachverhalte nicht objektiv geheimhaltungswür-
dig, doch könne dies nur für Sachverhalte gelten, die zu beurteilen die Vor-
instanz überhaupt zuständig sei. Informationen, die hierüber hinausgingen,
insbesondere inkriminierende Informationen, die Gegenstand in ausländi-
schen Zivil- oder Verwaltungsverfahren sein könnten, seien dagegen als
Geschäftsgeheimnisse zu schützen. Art. 48 KG sei keine genügende ge-
setzliche Grundlage für eine solche Art spontaner Amts- und Rechtshilfe.
An der Geheimhaltung aller einen Verfügungsadressaten betreffenden In-
formationen, die in das Verfahren Eingang gefunden, sich aber nicht als
relevant erwiesen hätten, bestehe ein berechtigtes Interesse. Umso mehr
gelte dies, wenn es sich nicht um Informationen handle, welche die Vor-
instanz selber erhoben und geprüft, sondern aus Selbstanzeigen übernom-
men habe. Die entsprechenden Anträge, auf welche die Vorinstanz in der
angefochtenen Verfügung gar nicht eingegangen sei, habe die Beschwer-
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deführerin zu Recht stellen dürfen. Wolle die Vorinstanz dem Anliegen ge-
recht werden, im Rahmen einer einzigen Publikation die Geschäftsgeheim-
nisse aller Parteien zu berücksichtigen, werde sie nicht umhin kommen,
auf die Nennung der Parteien überhaupt zu verzichten, jedenfalls den Text
im geschilderten Sinne zu überarbeiten.
Bei der Überarbeitung sei davon auszugehen, dass die Vorinstanz nur zur
Beurteilung der Luftfrachtstrecken zwischen der Schweiz einerseits und
den USA, Singapur, Pakistan, Vietnam und der Tschechischen Republik
anderseits zuständig sei. In der Schilderung von Kontakten werde aber
nicht zwischen diesen Strecken und anderen, für welche die Vorinstanz
nicht zuständig sei, unterschieden. Auch werde auf den von den Wettbe-
werbsbehörden der EU festgestellten Sachverhalt abgestützt, wobei der
dort gefällte Sanktionsentscheid, soweit angefochten, inzwischen aufgeho-
ben sei. Zumal die Beschwerdeführerin die schweizerische Sanktionsver-
fügung nicht angefochten habe, aber gleichzeitig von der Europäischen
Kommission nicht gebüsst worden sei, könne der irreführende Eindruck
entstehen, sie akzeptiere diese Feststellungen. Es folgt eine detaillierte
Analyse der nach Ansicht der Beschwerdeführerin für eine Publikation zu
modifizierenden Passagen der Sanktionsverfügung.
Neben der Frage, ob zu publizierende Informationen Geschäftsgeheim-
nisse seien, sei auch die Vereinbarkeit mit dem Datenschutzgesetz zu prü-
fen. Zumal es sich bei Informationen über Sanktionierungen über beson-
ders schützenswerte Personendaten handle, sei ein besonders hohes
Schutzniveau zu erfüllen. Die Beschwerdeführerin habe mehrfach geltend
gemacht, welche Risiken ihr aus einer Publikation erwachsen würden,
ohne dass die Vorinstanz eine entsprechende Interessenabwägung vorge-
nommen habe.
C.f Die Vorinstanz duplizierte am 21. November 2016.
Nach Auffassung der Vorinstanz habe sich das Bundesgericht im Entscheid
„Nikon AG“ nicht zur Anfechtbarkeit der Publikation geäussert. Sei diese
gegeben, wäre die Publikation jedenfalls nicht rechtswidrig.
Zwar gelte im Verfahren der Vorinstanz die Offizialmaxime. Doch könnten
ohne Mitwirkung der Parteien Geschäftsgeheimnisse nicht identifiziert wer-
den, insbesondere müssten die Elemente der relativen Unbekanntheit und
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des subjektiven Geheimhaltungswillens ungeklärt bleiben – mache ein Ge-
heimnisherr Letzteren auf Aufforderung nicht geltend, müsse dessen Feh-
len angenommen werden.
Es bestehe kein geschütztes Interesse an der Abdeckung kartellrechtswid-
riger Verhaltensweisen. Daneben seien sowohl gestützt auf das Kartell- wie
auch das Datenschutzgesetz nur eigentliche Geschäftsgeheimnisse abzu-
decken, ein weitergehender Anspruch auf Abdeckung, insbesondere ge-
stützt auf Persönlichkeitsrecht oder Reputationsschutz, bestehe nicht. Die
Geschäftsgeheimnisse, die diesen Begriff erfüllten, seien in der Publikati-
onsversion berücksichtigt.
Die Gefahr von Zivilklagen sei dem Kartellrechts- als Gesetzesverstoss im-
manent und gründe im eigenen Verhalten der Beschwerdeführerin. Dieses
Risiko werde als Gegengewicht zum Publikationsinteresse nur insoweit be-
rücksichtigt, als es das öffentliche Interesse am Schutz der Selbstanzeige
als Institut rechtfertige. Es sei abwegig anzunehmen, dass sich ausländi-
sche Gerichte über die fehlende Rechtskraft hinwegsetzten.
Ein Publikationsinteresse bestehe auch hinsichtlich der nicht sanktionier-
ten Strecken; einerseits werde so der Hintergrund des Systems von Ab-
sprachen aufgezeigt, anderseits werde die Legalität bezüglich dieser Stre-
cken gerade ausgewiesen.
D.
Die Europäische Kommission (Generaldirektion Wettbewerb, „Kommis-
sion“) führte ihrerseits eine Untersuchung im Bereich Luftfracht (Verfah-
rens-Nr. AT.39258). Es wurden mehrere Parteien sanktioniert, darunter
mehrere der Parteien im Publikationsverfahren, [...]. Der Entscheid der
Kommission vom 9. November 2010 ist seit dem 8. Mai 2015 in einer pro-
visorischen nichtvertraulichen Fassung im Internet publiziert. Diese Publi-
kation erfolgte, während das vorliegende Verfahren sistiert war, davor hatte
die Kommission eine Zusammenfassung publiziert. Mehrere Parteien foch-
ten den Sanktionsentscheid an, so auch diejenigen Parteien im Publikati-
onsverfahren, welche durch die Kommission sanktioniert wurden; das Ge-
richt der Europäischen Union (EuG) hob den Entscheid der Kommission
mit Urteil vom 16. Dezember 2015 bezüglich der jeweiligen Beschwerde-
führerinnen aus prozeduralen Gründen auf. Dieser Entscheid ist rechts-
kräftig.
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Die Kommission nahm das Verfahren wieder auf und erliess am 17. März
2017 wiederum eine Sanktionsverfügung. Zu dieser hat sie eine Presse-
mitteilung sowie eine Zusammenfassung publiziert. Soweit erkennbar, ha-
ben alle Sanktionierten, die auch Partei im hiesigen Publikationsverfahren
sind, die neuerliche Sanktionierung wiederum angefochten, die Verfahren
sind hängig (vgl. zum Ganzen bezüglich die Kommission: http://ec.eu-
ropa.eu/competition/elojade/isef/case_details.cfm?proc_code=1_39258;
sowie seitens des EuG: Medienmitteilung Nr. 147/15 vom 16. Dezember
2015, https://curia.europa.eu/jcms/upload/docs/application/pdf/2015-12/
cp150147de.pdf).
E.
Auf die rechtserheblichen Vorbringen der Vorinstanz und der Beschwerde-
führerinnen im Rahmen des Beschwerdeverfahrens wird in den Erwägun-
gen eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt gemäss Art. 31 VGG
(SR 173.32) Beschwerden gegen Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwVG
(SR 172.021), sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG gegeben ist und
eine Vorinstanz gemäss Art. 33 VGG entschieden hat. Das Verfahren vor
dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem VwVG, soweit das
VGG nichts anderes vorsieht (Art. 37 VGG).
1.2 Die WEKO ist Vorinstanz i.S.v. Art. 33 Bst. f VGG (vgl. Art. 18 Abs. 3
und 39 KG; Urteil des BVGer B-7084/2010 vom 6. Dezember 2010 E. 1.2).
Die Erfordernisse an Form und Frist (Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 i.V.m.
Art. 11 VwVG) sind eingehalten, der Kostenvorschuss wurde innert Frist
bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG).
1.3 Die Vorinstanz begründet ihren Antrag auf Nichteintreten damit, dass
die Beschwerdeführerin sich erst mit Schreiben vom 9. Juli 2014 gegen die
Publikation der Sanktionsverfügung in der vorliegenden Fassung und vor
Eintritt der Rechtskraft gegenüber allen Parteien gewehrt habe. Die Be-
schwerdeführerin behauptet weder, das Schreiben vom 9. Juli 2014 sei in-
nerhalb der eingeräumten Frist zur Stellungnahme erfolgt, noch stellt sie in
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Seite 13
Abrede, dass es sich um einen eigentlichen „Gesinnungswechsel“ (Replik,
Ziff. 6) gehandelt habe (vgl. vorstehend, B.d bis B.f).
1.3.1 Das Verwaltungsverfahren als formalisiertes Verfahren wird durch
Fristen geordnet, wobei zwischen behördlich angesetzten und gesetzli-
chen Fristen unterschieden wird (vgl. Art. 22 VwVG, KIENER/RÜTSCHE/
KUHN, Öffentliches Verfahrensrecht, 2. Aufl. 2015, N 299). Während die
Nichteinhaltung einer gesetzlichen Frist in der Regel den Verlust des frist-
gebundenen Verfahrensrechts zur Folge hat, treten im Falle behördlich an-
gesetzter Fristen nur die explizit angedrohten Säumnisfolgen ein (Art. 23
VwVG; KIENER/RÜTSCHE/KUHN, a.a.O., N 309).
Im Akt der Verfügung würdigt die Behörde alle erheblichen und rechtzeiti-
gen Vorbringen der Parteien (Art. 32 Abs. 1 VwVG); sie kann verspätete
Vorbringen berücksichtigen, welche ausschlaggebend erscheinen (Art. 32
Abs. 2 VwVG). Die Wirkung behördlich angesetzter Fristen wird somit zu-
gunsten der richtigen und vollständigen Abklärung des Sachverhalts (Un-
tersuchungsgrundsatz) und der richtigen Anwendung des objektiven
Rechts (iura novit curia) relativiert. Im Lichte dieser beiden Prinzipien res-
pektive einer Abwägung zwischen dem Interesse an einem materiell richti-
gen und dem prozessökonomischen Interesse an einem raschen Ent-
scheid ist auch die Frage zu entscheiden, ob Vorbringen „ausschlagge-
bend“ sind (KIENER/RÜTSCHE/KUHN, a.a.O. N 310; ; WALDMANN/BICKEL, in:
Waldmann/Weissenberger (Hrsg.), Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016,
Rz. 12 und 14 zu Art. 32 VwVG). Entgegen der Formulierung des Geset-
zestextes als „Kann“-Vorschrift gehen Lehre und Rechtsprechung davon
aus, dass zumindest im erstinstanzlichen Verwaltungsverfahren für aus-
schlaggebende Vorbringen kein behördliches Ermessen besteht, sondern
solche zwingend zu berücksichtigen sind (BGE 136 II 165 E. 4.2 m.w.H.;
WALDMANN/BICKEL, a.a.O., Rz. 15 f. zu Art. 32 VwVG m.w.H. in Fn. 17). Die
Berücksichtigung versteht sich dabei in einer sorgfältigen und ernsthaften
Prüfung im Sinne der Auseinandersetzung mit den Vorbringen gemäss den
Anforderungen des rechtlichen Gehörs. Einer drohenden Verfahrensver-
schleppung vermöchte eine Behörde durch unverzüglichen Entscheid zu
begegnen, die Zeitspanne zwischen Verstreichen der Frist und Entscheid
liegt in ihrem Machtbereich und sie hat mit nachträglichen Eingaben zu
rechnen (WALDMANN/BICKEL, a.a.O., Rz. 17 zu Art. 32 VwVG).
1.3.2 Bei der Eingabe der Beschwerdeführerin vom 9. Juli 2014 handelt
es sich um ein ausschlaggebendes Vorbringen. In Bezug auf den Sachver-
halt brachte die Beschwerdeführerin zwar nichts Neues vor, warf aber mit
B-5903/2014
Seite 14
der Frage nach dem Zeitpunkt der Publikation und deren Umfang beden-
kenswerte Rechtsfragen auf, an deren korrekter Beantwortung (resp. an
der richtigen Anwendung des Rechts) ein Interesse besteht. Die Vorinstanz
prüfte diese in der angefochtenen Publikationsverfügung denn auch, zu-
sammen mit den entsprechenden Vorbringen der anderen Parteien. Ist der
ausschlaggebende Charakter des Vorbringens zu bejahen, bleibt grund-
sätzlich kein Ermessen in der Frage, ob es zu berücksichtigen sei.
1.3.3 Es stellt sich jedoch die Frage, ob sich die Beschwerdeführerin bei
ihrem Verhalten „behaften“ lassen müsse, konkret bei ihrer Mitteilung vom
19. Juni 2014, es seien keine weiteren Änderungen gewünscht.
Mit Art. 5 Abs. 3 BV sind auch Private im Verkehr mit Behörden gehalten,
nach Treu und Glauben zu handeln, insbesondere sich nicht widersprüch-
lich zu verhalten. Privaten kommt jedoch gleichzeitig eine grundrechtlich
fundierte Entscheidungsfreiheit zu, die auch beinhaltet, von einmal einge-
nommenen Standpunkten wieder abzurücken – es gibt keinen allgemeinen
Grundsatz der Gebundenheit an das eigene Handeln (Urteil des BGer
1A.130/2000 vom 16. November 2000 E. 3.b). Staatliche Behörden dürfen
sich folglich nicht in gleichem Masse auf das Verhalten Privater verlassen
wie umgekehrt („asymmetrische Bindung an den Vertrauensgrundsatz“,
SCHINDLER, in: Ehrenzeller/Schindler/Schweizer/Vallender [Hrsg.], Die
schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 3. Aufl. 2014,
N 55 zu Art. 5 BV). Die Bindung Privater an ihr Vorverhalten darf daher nur
mit grosser Zurückhaltung angenommen werden, es bedarf regelmässig
als verbindlich zu verstehender Zusicherungen oder Erklärungen zu einem
zulässigen Gegenstand, wobei Staat und Privater in einer intensiven, indi-
vidualisierten Beziehung zueinander stehen (insb. in einem Verwaltungs-
verfahren) und die Folgehandlung zum Vorverhalten klar widersprüchlich
sein müssen. In Verfahren, welche die Behörde eingeleitet hat, sind die
Anforderungen an die Kooperation der Privaten herabgesetzt. Es hat eine
Interessenabwägung hinsichtlich der Anwendung richtigen Rechts, aber
auch allfälliger Folgebetätigungen der Behörde oder Dritter stattzufinden
(SCHINDLER, a.a.O. N 55 f. zu Art. 5 BV; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allge-
meines Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016, N 717; GÄCHTER, Rechtsmiss-
brauch im öffentlichen Recht, S. 194 ff., insb. 201 [„staatliches Vertrauen
ist also stets ein Ausnahmefall“] und 207 f.; vgl. Urteile des BVGer A-
7175/2014 vom 12. August 2015 E. 2.8 und A-1499/2006 vom 23. April
2007 E. 3.2). Nicht zu beanstanden ist das Einnehmen widersprüchlicher
Positionen, wenn die Rechtslage unklar oder zweifelhaft ist (Urteil
1A.130/2000 E. 3.b). Handeln nach Treu und Glauben kann schliesslich
B-5903/2014
Seite 15
nur fordern, wer nicht selber in relevanter Weise gegen dieses Gebot
verstossen hat (Urteil des BGer 2A.52/2003 vom 23. Januar 2004 E. 5.2).
1.3.4 Die Beschwerdeführerin stand in einem Verwaltungsrechtsverhältnis
zur Vorinstanz. Sie gab in diesem Rahmen mit der Erklärung vom 19. Juni
2014 die Erklärung ab, keine weiteren Änderungswünsche zu haben, wo-
mit sie sich verbindlich zu einem zulässigen Gegenstand äusserte. Die
Frage nach dem Publikationsdatum wurde aufgeworfen, aber ohne Erwar-
tungen zu formulieren. Die Erklärung vom 9. Juli 2014 steht dazu in dia-
metralem Widerspruch, indem neu Anträge zum Zeitpunkt der Publikation
und zu weiteren Änderungen formuliert wurden.
Wie bereits vorstehend (E. 1.3.2) dargestellt, handelt es sich bei den neu
formulierten Anträgen um ausschlaggebende Vorbringen für deren Berück-
sichtigung das Interesse an der Klärung und Anwendung richtigen Rechts
spricht. Die Anträge fügten sich in diejenigen der anderen Parteien, welche
eine Publikationsverfügung verlangt hatten, ein. Darunter befinden sich
Rechtsfragen, die – wie sich noch zeigen wird und wie auch die Vorinstanz
teilweise einräumt – klärungsbedürftig sind. Ein Gesinnungswandel hin-
sichtlich dieser Fragen ist somit zum Ersten zulässig, zum Zweiten besteht
ein Interesse an deren Klärung und da sich dieselben Fragen bei den an-
deren Parteien stellten, entstand kein Mehraufwand. Nun nutzlos gewor-
dene Vertrauensbetätigungen durch die Vorinstanz oder Dritte aufgrund
des angeblich erweckten Vertrauens sind keine erkennbar. Im Gegenteil
verfuhr die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung mit der Beschwer-
deführerin genau gleich wie mit den anderen Parteien, welche eine Verfü-
gung verlangt hatten – ohne jeden Hinweis darauf, dass mit der Beschwer-
deführerin eine Einigung im Sinne der Mitteilung vom 9. Januar 2014 (vi-
act. 10) über die Publikation gefunden worden wäre (etwa mit der Begrün-
dung, dass dem Antrag vom 19. Februar 2014 entsprochen und dies am
19. Juni 2014 als abschliessend quittiert worden wäre). Es erscheint als
widersprüchlich seitens der Vorinstanz selbst, wenn sie sich erst im
Rechtsmittelverfahren auf die Position vom 19. Juni 2014 beruft, nachdem
ihre Verfügung auf den dieser widersprechenden Vorbringen vom 9. Juli
2014 beruht. Folglich bleibt ihr die Berufung auf die Widersprüchlichkeit der
Beschwerde zur Mitteilung vom 19. Juni 2014 verwehrt.
1.3.5 Die Vorinstanz streicht schliesslich als Widerspruch heraus, dass die
Beschwerdeführerin laut Schreiben vom 9. Juli 2014 von Dritten vom Schä-
digungspotential der Publikationsversion gehört haben wolle, was sie in der
Beschwerde als gerichtsnotorisch bezeichne (Vernehmlassung, Ziff. 14).
B-5903/2014
Seite 16
Laut der Beschwerdeführerin sei es bei Ersterem um die Erläuterung des
Gesinnungswandels, bei Letzterem aber um eine Beweisfrage im Rechts-
mittelverfahren gegangen (Replik, Ziff. 6).
Die Darstellung der Beschwerdeführerin erscheint prima facie plausibel.
Die Frage kann aber offenbleiben, da sie für die Eintretensfrage irrelevant
ist. Der Vorhalt der Vorinstanz mündet letztlich in die Frage, ob die Be-
schwerdeführerin um das Schädigungspotential vor dem 9. Juli 2014
(resp. am 19. Juni 2014) aufgrund dessen Notorietät hätte wissen müssen.
Diese Frage wäre bei der Behandlung des Schreibens vom 9. Juli 2014
relevant gewesen, wenn dieses als Gesuch um Wiederherstellung der Frist
im Sinne von Art. 24 VwVG behandelt worden wäre (wobei aber ebenfalls
der Vorbehalt von Art. 32 Abs. 2 VwVG zu integrieren gewesen wäre, vgl.
EGLI, in: Waldmann/Weissenberger (Hrsg.), Praxiskommentar VwVG,
2. Aufl. 2016, N 19 zu Art. 24 VwVG). Diese Frage stellte sich die Vor-
instanz indessen gar nicht, sie behandelte das Schreiben faktisch (und, wie
vorstehend ausgeführt, korrekt) als zwar verspätetes, aber ausschlagge-
bendes Vorbringen im Sinne von Art. 32 Abs. 2 VwVG.
1.3.6 Zusammengefasst kann der Auffassung der Vorinstanz, das Rechts-
schutzinteresse sei aufgrund widersprüchlichen Verhaltens zu verneinen,
nicht gefolgt werden. Die Beschwerdeführerin ist mit ihren Anträgen vom
9. Juli 2014 nach deren Prüfung durch die Vorinstanz unterlegen, somit
beschwert und verfügt über das erforderliche Rechtsschutzinteresse.
1.4 Eine Ausnahme nach Art. 32 VGG liegt nicht vor.
1.5 Die Beschwerdeführerin ist als Adressatin der Publikationsverfügung
i.S.v. Art. 48 VwVG zur Beschwerde legitimiert (vgl. Urteil B-3588/2012
„Nikon AG“ E. 1.1 al. 4 m.w.H.).
1.6 Auf die Beschwerde ist somit vollumfänglich einzutreten.
1.7 Mit der Beschwerde können gemäss Art. 49 VwVG die Verletzung von
Bundesrecht (einschliesslich Überschreitung und Missbrauch des Ermes-
sens [Bst. a]), die unrichtige oder unvollständige Feststellung des Sachver-
halts (Bst. b) und die Unangemessenheit (Bst. c) gerügt werden.
B-5903/2014
Seite 17
2.
2.1 Die WEKO untersteht als Behördenkommission und damit Teil der de-
zentralen Bundesverwaltung (BGE 139 I 72 „Publigroupe“ E. 4.3) dem Öf-
fentlichkeitsgesetz (Art. 2 Bst. a BGÖ; STAMM-PFISTER, in: Maurer-
Lambrou/Blechta (Hrsg.), Basler Kommentar, Datenschutzgesetz und Öf-
fentlichkeitsgesetz [„BSK BGÖ“], N 2 zu Art. 2 BGÖ). Sie ist folglich dem
Öffentlichkeitsprinzip und dem diesem zugeordneten Transparenzgebot
verpflichtet; dieses bezweckt, das Vertrauen des Bürgers in die staatlichen
Institutionen und ihr Funktionieren zu fördern und soll eine wesentliche Vor-
aussetzung für eine sinnvolle demokratische Mitwirkung am politischen
Entscheidfindungsprozess und für eine wirksame Kontrolle der Verwaltung
sein (BSK BGÖ-BLECHTA, N 4-6 zu Art. 1 BGÖ).
Der Verwirklichung dieser Anliegen dient neben dem im Zentrum des Öf-
fentlichkeitsgesetzes (nicht aber dieses Verfahrens) stehenden Informati-
onszugangsrecht (Art. 6 Abs. 1 BGÖ) auch eine aktive Information durch
die Behörden. Art. 21 Bst. b und c BGÖ in Verbindung mit Art. 18 f. der
Öffentlichkeitsverordnung (VBGÖ, SR 152.31) hält die Verwaltung an, im
Internet über wichtige Aufgabenbereiche und Geschäfte zu informieren so-
wie wichtige Dokumente aktiv verfügbar zu machen (BSK BGÖ-BLECHTA,
N 13-17 zu Art. 1 BGÖ). Beide Bestimmungen – die allgemeinere Informa-
tion über wichtige Aufgabebereiche und wichtige Geschäfte wie auch die
konkrete Zurverfügungstellung von wichtigen Dokumenten – stehen zwar
für eine aktive Informationspolitik, funktional aber dennoch in engem Zu-
sammenhang mit dem Informationszugangsrecht, dessen Erleichterung
sie letztlich dienen (BSK BGÖ-STEIGER, N 22 f., 34 f. zu Art. 21 BGÖ).
Beide Instrumente enthalten keine Pflicht zur lückenlosen Publikation von
amtlichen Dokumenten – mit der Einschränkung auf „wichtige“ Geschäfte
resp. Dokumente wird der Behörde ein Ermessen eingeräumt (BSK BGÖ-
STEIGER, N 25, 36 zu Art. 21 BGÖ) – und beide stehen unter dem Vorbehalt
des angemessenen Aufwandes und entgegenstehender gesetzlicher Best-
immungen (BSK BGÖ-STEIGER, N 28 ff., 42 ff. zu Art. 21 BGÖ); insbeson-
dere die Publikation wichtiger Dokumente untersteht einer Interessenab-
wägung zwischen dem öffentlichen Interesse an der Zugänglichmachung
und entgegenstehenden öffentlichen oder privaten Interessen (BSK BGÖ-
STEIGER, N 45 zu Art. 21 BGÖ).
Das Öffentlichkeitsgesetz ist für Verfahren wie das vorliegende insofern
von Bedeutung, als es die Philosophie einer transparenten Verwaltungs-
kultur vorgibt. Konkrete Handlungsnormen, welche über die nachstehend
B-5903/2014
Seite 18
geschilderten spezialgesetzlichen Regeln hinausgehen, enthält es dage-
gen nicht (das Bundesgericht spricht sich aus ähnlichen Überlegungen ge-
nerell gegen eine Anwendbarkeit des BGÖ für Verfahren wie das vorlie-
gende aus, vgl. BGE 142 II 268 „Nikon AG“ E. 4.2.5.2).
2.2 Art. 49 Abs. 1 KG verpflichtet die Vorinstanz und deren Sekretariat, die
Öffentlichkeit über ihre Tätigkeit zu informieren. Dem breiten Publikum soll
ein hinreichender Überblick über die Tätigkeit der Wettbewerbsbehörden
ermöglicht werden. Art. 49 Abs. 1 KG verankert das vorstehend (E. 2.1)
skizzierte Transparenzgebot im Kartellrecht (TERCIER/MARTENET, in: Mar-
tenet/Bovet/Tercier (Hrsg.), Commentaire Romand, Droit de la Concur-
rence, 2e éd., [„CR Concurrence“], N 5 zu Art. 49 KG; NYDEGGER/NADIG, in:
Basler Kommentar, Kartellgesetz, [„BK KG“], N 4 zu Art. 49 KG; Urteil des
BVGer B-506/2010 „Gaba International AG“ vom 19. Dezember 2013,
6.4.2).
Gleichsam als lex specialis zu dieser allgemeinen Informationspflicht
(BK KG-NYDEGGER/NADIG, N 9 zu Art. 48 KG) hält Art. 48 Abs. 1 fest, die
„Wettbewerbsbehörden können ihre Entscheide veröffentlichen“. Es han-
delt sich um eine „Kann-Vorschrift“, es besteht also ein Ermessen; liegt kein
hinreichendes Interesse vor, kann von der Veröffentlichung abgesehen
werden (HÄFELIN/HALLER/UHLMANN, a.a.O., N 398; BGE 142 II 268 „Nikon
AG“, E. 4.2.3; CR Concurrence-TERCIER/MARTINET, N 22 zu Art. 48 KG).
Art. 48 Abs. 1 KG unterscheidet sich damit von einzelnen Normen des Kar-
tellgesetzes, welche eine Publikation explizit vorschreiben (Art. 6 Abs. 3,
Art. 28 Abs. 1, Art. 33 Abs. 1 KG). Diese Unterscheidung begründet sich
mit dem Adressatenkreis einerseits und dem Zweck der Veröffentlichung
anderseits. Die zitierten Bestimmungen richten sich an möglicherweise be-
troffene respektive interessierte Personen, welche innert Frist über mögli-
ches Tätigwerden in einem Verfahren entscheiden sollen (Art. 28 Abs. 1
und Art. 33 Abs. 1 KG) oder aber an Wirtschaftsakteure, welche ihr Verhal-
ten an der ex ante bekanntgemachten Praxis der WEKO sollen ausrichten
können (Art. 6 Abs. 3 KG). Die Publikation gemäss Art. 48 Abs. 1 KG dem-
gegenüber hat vorab die Funktion der Information – zuhanden des Publi-
kums, aber auch zuhanden weiterer Behörden, welche das Kartellrecht an-
wenden (CR Concurrence-TERCIER/MARTINET, N 1-9 zu Art. 48 KG). Hier-
von ausgehend ist das massgebliche Interesse zu bestimmen, welches im
Rahmen des gegebenen Ermessens für eine Publikation spricht. Die Pub-
likation von Entscheiden der WEKO hat gemäss bundesgerichtlicher
Rechtsprechung (BGE 142 II 268 „Nikon AG“, E. 4.2.5 m.w.H.) mehrere
Zwecke; konkret dient sie:
B-5903/2014
Seite 19
– der Rechtssicherheit und Prävention: Indem die Öffentlichkeit die Pra-
xis der Wettbewerbsbehörden zur Kenntnis nehmen kann, können Un-
ternehmen ihr Wirtschaften an dieser ausrichten;
– der Transparenz der Verwaltungsaktivitäten: Es gilt das allgemein im
Öffentlichkeitsgesetz festgehaltene Transparenzgebot umzusetzen.
Gleichzeitig soll das Publikum die Möglichkeit erhalten, die seinerzeit
publizierte Verfahrenseröffnung mit dem Resultat abgleichen zu kön-
nen;
– der Information über die Praxis der Wettbewerbsbehörden: Adressaten
der Praxisinformation sind insbesondere die weiteren das Kartellrecht
anwendenden Behörden.
Demgegenüber besteht kein öffentliches Interesse an der Publikation in
spezialpräventiver Hinsicht oder an einer pönalen Wirkung im Sinne einer
Reputationsstrafe (eingehend Urteil B-3588/2012 „Nikon AG“ E. 5.3) – dies
im Gegensatz etwa zur Publikation aufsichtsrechtlicher Verfügungen ge-
mäss Art. 34 des Finanzmarktaufsichtsgesetzes (FINMAG, SR. 956.1) bei
schweren Verletzungen aufsichtsrechtlicher Bestimmungen (Urteile des
BGer 2C_929/2010 vom 13. April 2011 E. 5.2.1 und 2C_359/2012 vom
1. November 2012 E. 3.2).
2.3 Das Bundesgericht erkennt angesichts der übereinstimmenden Zwe-
cke eine Parallelität zwischen der Publikation der Entscheide der WEKO
einerseits und jener der Gerichte anderseits (BGE 142 II 268 „Nikon AG“
E. 4.2.5.4). Diese Parallelität besteht auch aufgrund einer grundsätzliche-
ren Überlegung.
2.3.1 Die WEKO gilt zwar unbestrittenermassen nicht als Gericht (BGE 139
I 72 „Publigroupe SA“ E. 4.3 m.w.H.), den von ihr erlassenen Sanktionen
kommt jedoch strafrechtlicher bzw. strafrechtsähnlicher Charakter zu (BGE
139 I 72 „Publigroupe SA“ E. 2.2.2 mit Hinweisen insb. auf die Rechtspre-
chung des EGMR und des EuGH; Urteil des BGer 2C_180/2014 vom
28. Juni 2016 „Colgate Palmolive Europe Sàrl (ehemals Gaba International
AG)“ E. 2, 9.1). Folgerichtig gelten für das Verfahren im Grundsatz die
grundrechtlichen Garantien, welche für ein Strafverfahren gelten (Art. 30
und Art. 32 BV; Art. 6 EMRK; Art. 14 des Internationalen Pakts über bür-
gerliche und politische Rechte vom 16. Dezember 1966 [„UNO-Pakt II“,
SR 0.103.2]). Die Rechtsprechung des Bundesgerichts wie auch des Eu-
B-5903/2014
Seite 20
ropäischen Gerichtshofs für Menschenrechte lassen zu, dass über Verwal-
tungssanktionen – und damit auch über solche, wie sie die WEKO aus-
spricht – in einem Verwaltungsverfahren entschieden wird, sofern die ein-
zelnen Garantien in einem anschliessenden Verwaltungsgerichtsverfahren
mit voller Kognition in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht gewahrt sind
(BGE 139 I 72 „Publigroupe SA“ E. 4.4 f. m.w.H.; Urteil 2C_1065/2014
„Nikon AG“ E. 8.2, nicht publ. in BGE 142 II 268; eingehend Urteil des
BVGer B-7633/2009 „Swisscom ADSL“ vom 14. September 2015 Rz. 58-
64; siehe auch Urteil B-506/2010 „Gaba International AG“ E. 6.1.3).
2.3.2 Die für ein Strafverfahren geltenden Grundrechtsgarantien schlies-
sen mit Wirkung auch für das Kartellverfahren die Unschuldsvermutung mit
ein (Art. 6 Abs. 2 EMRK; Art. 32 Abs. 2 BV; Urteil B-506/2010 „Gaba Inter-
national AG“, E. 6.1.3; Zwischenverfügung B-6180/2013 E. 4.3 al. 1). Ihr
zufolge gilt jede Person als unschuldig, solange sie nicht in einem recht-
mässig durchgeführten Verfahren als schuldig befunden wurde, einen ge-
setzlich umschriebenen Tatbestand erfüllt zu haben. Neben ihren pro-
zessual bedeutenden Funktionen als Beweislast- und Beweiswürdigungs-
regel verbietet die Unschuldsvermutung staatlichen Behörden insbeson-
dere, einen Tatverdächtigen vor einem Strafurteil im Rahmen ihrer Infor-
mationstätigkeit der Öffentlichkeit als schuldig darzustellen (BGE 137 I 31
E. 5.1; MÜLLER/SCHEFER, a.a.O., S. 981, 990). Sie verpflichtet staatliche
Organe auch mit Blick auf die Presseberichterstattung zu einer sachlichen
und zurückhaltenden Information (Urteil B-506/2010 „Gaba International
AG“, E. 6.1.4; BGE 116 IV 31 E. 5.a.aa/bb; Zwischenverfügung
B-6180/2013 E. 4.3 al. 2).
2.3.3 Die Partei, über welche die WEKO im Verwaltungsverfahren eine
Sanktion ausspricht, hat mit ihrem Entscheid, ob sie diese anficht oder
nicht, in der Hand, in den Genuss der ihr zustehenden Verfahrensgarantien
zu kommen. Nun gehört zu den grundrechtlichen Garantien in gerichtlichen
Verfahren auch das Prinzip der Justizöffentlichkeit und zu diesem wiede-
rum der Teilgehalt der öffentlichen Urteilsverkündung. Die Justizöffentlich-
keit im Allgemeinen dient einerseits dem Schutz der betroffenen Partei, in-
dem ihre korrekte Behandlung und gesetzmässige Beurteilung sicherge-
stellt wird, anderseits ermöglicht sie nicht am Verfahren beteiligten Dritten
nachzuvollziehen, wie gerichtliche Verfahren geführt, das Recht verwaltet
und die Rechtspflege ausgeführt werden. Der Teilgehalt der öffentlichen
Urteilsverkündung im Besonderen garantiert, dass nach dem Verfahrens-
abschluss vom Urteil als Ergebnis des Verfahrens Kenntnis genommen
wird. Sie soll Geheimjustiz ausschliessen, Transparenz der Justiztätigkeit
B-5903/2014
Seite 21
im demokratischen Rechtsstaat fördern und Vertrauen in die Rechtspflege
schaffen. Im Ausmass der garantierten Justizöffentlichkeit bilden Gerichts-
verhandlung und Urteilsverkündung öffentlich zugängliche Quellen im
Sinne der Informationsfreiheit gemäss Art. 16 Abs. 3 BV. Mit dieser Funk-
tion im Sinne der Publikums- und Medienöffentlichkeit ist die öffentliche Ur-
teilsverkündung primär für nicht direkt am Verfahren beteiligte Dritte von
Bedeutung. Öffentliche Urteilsverkündung bedeutet ursprünglich, dass am
Schluss eines gerichtlichen Verfahrens das Urteil in Anwesenheit der Par-
teien sowie von Publikum und Medienvertretern verkündet wird. Dem Ver-
kündungsgebot dienen aber auch andere Formen, wie etwa öffentliche Auf-
lage, Publikation in amtlichen Sammlungen oder Bekanntgabe über das
Internet. Sie sind im Einzelnen anhand von Sinn und Zweck des Verkün-
dungsgebots daraufhin zu beurteilen, ob sie die verfassungsrechtlich ge-
botene Kenntnisnahme gerichtlicher Urteile erlauben (ausführlich BGE 139
I 129 „ARK“ E. 3.3; 137 I 16 „Nef“ E. 2.2; 124 IV 234 E 3e; 143 I 194 „Ober-
gericht Zürich“ E. 3.1 und E. 3.4.3; Urteile 1C_123/2016 vom 21. Juni 2016
„Skeletonbahn“ E. 3.5.1, auch in: sic! 2016, 517 ff. sowie MediaLex
Newsletter 7/8 2016 resp. Jahrbuch 2016, 97 mit Anmerkung STREBEL und
BGer 2C_677/2015 vom 31. März 2016 [=Pra 2016 Nr. 96] „Belarus“ E. 4.1;
MÜLLER/SCHEFER, a.a.O., S. 976 ff.; KLEY/TOPHINKE, in: Ehrenzeller/
Schweizer/Schindler/Vallender [Hrsg.], Die schweizerische Bundesverfas-
sung, St. Galler Kommentar, 3. Aufl. 2014, N 36 zu Art. 16 BV; STEINMANN,
ebenda, N 61 f. zu Art. 30 BV).
2.3.4 Der Anspruch auf Kenntnisnahme erstreckt sich grundsätzlich auf
das ganze Urteil mit Sachverhalt, rechtlichen Erwägungen und Dispositiv
(Urteil 1C_123/2016 „Skeletonbahn“ E. 3.5.2; siehe auch BGE 142 II 268
„Nikon AG“ E. 4.2.6; a.M. Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich
VB150013 vom 26. April 2016, auch in: Medialex, Newsletter 10/2016 resp.
Jahrbuch 2016, 110 mit Anmerkung STREBEL). Spiegelbildlich zu diesem
Anspruch erscheint eine Urteilsverkündung, welche sich auf das Verlesen
des Urteilsspruchs unter Verzicht einer angemessenen Begründung des
Dispositives beschränkt, als ungenügend (BGE 143 I 194 „Obergericht Zü-
rich“ E. 3.7). Dieser Anspruch (respektive diese Obliegenheit) gilt indessen
nicht absolut, er wird durch den ebenfalls verfassungsrechtlich verankerten
Schutz von persönlichen und öffentlichen Interessen begrenzt. Der kon-
krete Umfang ist im Einzelfall unter Abwägung der entgegenstehenden In-
teressen zu bestimmen. Insbesondere ist der Persönlichkeitsschutz der
Prozessparteien zu wahren, weshalb die Kenntnisgabe von Urteilen unter
dem Vorbehalt der Anonymisierung, der Abdeckung einzelner Passagen
und allenfalls der Bereitstellung „in geeignet gekürzter Form“ steht (BGE
B-5903/2014
Seite 22
133 I 106 E. 8.3; vgl. BGE 142 II 268 „Nikon AG“ E. 4.2.6; 139 I 129 „ARK“
E. 3.6; 137 I 16 „Nef“ E. 2.3; 134 I 286 „VgT“ E. 6.3); der Aufwand etwa für
die Anonymisierung ist kein massgeblicher Gesichtspunkt (Urteil
1C_123/2016 „Skeletonbahn“ E. 3.7). Zu wahren bleibt gleichzeitig die Ver-
ständlichkeit des Entscheides, so dass im Einzelfall nicht ausgeschlossen
werden kann, dass für Personen, die mit den Einzelheiten eines Falles ver-
traut sind, Rückschlüsse möglich sind und sie insbesondere erkennen kön-
nen, um wen es geht (BGE 133 I 106 E. 8.3; Urteil 2C_677/2015 „Belarus“
E. 4.2 al. 2, dazu kritisch MÜLLER, Pra 2016, S. 888; vgl. auch Urteil des
EGMR Bacchini gegen Schweiz vom 21. Juni 2005, Nr. 62915/00, auch in:
VPB 2005/69.133 E. 1). Eine vollständige Geheimhaltung eines Urteils-
spruchs jedenfalls ist auch bei Vorliegen gewichtigster Interessen mit dem
Öffentlichkeitsgebot nicht vereinbar (BGE 143 I 194 „Obergericht Zürich“
E. 3.4.3 m.w.H. insb. auf die Rechtsprechung der Konventionsorgane).
2.3.5 Alternativformen zur öffentlichen Verkündung sind nicht subsidiär,
sondern gegenüber dieser gleichwertig. Das gilt unter dem Aspekt der Ver-
kündung insbesondere auch für den Strafbefehl, mag auch Art. 69 Abs. 2
StPO ein Interesse-Erfordernis formulieren (STEINMANN, St. Galler Kom-
mentar, N 64 zu Art. 30 BV; zur konkreten Gewichtung der Interessen
vgl. die zitierten BGE 134 I 286 „VgT“ E. 6.6 f.; 137 I 16 „Nef“ E. 2.4 f). Es
gibt keine vor- oder zweitrangige Formen der Urteilspublikation, die ver-
schiedenen Arten können kombiniert werden (Urteil 2C_677/2015 „Bela-
rus“ E. 4.1 al. 2 zit. gem. Pra 2016 Nr. 96).
2.3.6 Nun ist der mündlichen Eröffnung von anfechtbaren Urteilen durch
untere Instanzen offenkundig inhärent, dass über Entscheide informiert
wird, welche nicht rechtskräftig sind. Sind die Verkündungsformen einan-
der gleichwertig, so folgt daraus, dass die fehlende Rechtskraft einer Pub-
likation auch in einer Alternativform nicht grundsätzlich entgegen steht –
jedoch ist gegebenenfalls eine einzelfallspezifische Abwägung (unter Vor-
nahme der Einzelfallabwägung der je im Raume stehenden Interessen und
namentlich unter dem Vorbehalt der Anonymisierung) vorzunehmen. Die
im Kartellverfahren grundsätzlich geltende Unschuldsvermutung steht so-
mit der Publikation eines noch nicht rechtskräftigen Entscheides nicht ent-
gegen, sie gebietet jedoch eine gewisse Zurückhaltung (vorne, E. 2.3.2;
Urteile 1C_123/2016 „Skeletonbahn“ E. 3.6 und 2C_1065/2014 „Nikon AG“
E. 8, insb. E. 8.4.1, nicht publ. in BGE 142 II 268; Urteil B-506/2010 „Gaba
International AG“, E. 6.1, 6.4.2; Zwischenverfügung B-6180/2013 E. 4.3
al. 3; STEINMANN, St. Galler Kommentar, N 66 zu Art. 30 BV). Zumal unter-
B-5903/2014
Seite 23
instanzliche Urteile stets unter dem Vorbehalt des Erfolgs eines Rechtsmit-
tels stehen, gelten diese Grundsätze nicht nur für nicht rechtskräftige, son-
dern auch für Urteile, die aufgehoben wurden oder deren Streitgegenstand
im Verlauf gegenstandslos wird (Urteile 2C_677/2015 „Belarus“ E. 4.3 al. 2
und 1C_123/2016 „Skeletonbahn“ E. 3.8).
2.4 Liegt eine Ermessensnorm vor, so steht der Behörde zwar ein Spiel-
raum für ihre Entscheidung offen; dabei ist sie aber an die Verfassung ge-
bunden, insbesondere an die Grundrechte und die Grundsätze staatlichen
Verhaltens (Art. 5 BV). Staatliches Handeln soll im öffentlichen Interesse
liegen und verhältnismässig sein (Art. 5 Abs. 2 BV), es soll nicht nur recht-
mässig, sondern auch angemessen sein (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN,
a.a.O., N 409; BVGE 2015/2 E. 4.3.1).
Als Ermessensfehler unterscheiden Lehre und Rechtsprechung (HÄFELIN/
MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., N. 430 ff. m.w.H.) die Unangemessenheit (bei
der sich der Entscheid innerhalb des Spielraums bewegt, zweckmässiger-
weise aber anders ausgefallen wäre), den Ermessensmissbrauch (bei dem
der Spielraum eingehalten wird, der Entscheid aber von unsachlichen,
zweckfremden Kriterien geleitet ist oder unter Verstoss gegen allgemeine
Rechtsprinzipien wie das Willkürverbot, die Rechtsgleichheit oder den
Grundsatz der Verhältnismässigkeit erfolgt), die Ermessensüberschreitung
(bei welcher Ermessen wahrgenommen wird, ohne dass ein solches be-
stünde) und die Ermessensunterschreitung (bei der die Behörde auf ein ihr
zustehendes Ermessen von vornherein verzichtet). Mit Ausnahme der Un-
angemessenheit handelt es sich um Rechtsverletzungen. Das Bundesver-
waltungsgericht beurteilt die angefochtene Verfügung mit voller Kognition,
kann somit sowohl Rechtsanwendung wie auch die Angemessenheit prü-
fen (vorne, E. 1.7). Es ist auch verpflichtet, seine Kognition auszuschöpfen,
auferlegt sich jedoch bei der Prüfung der Unangemessenheit je nach der
Natur der Streitfrage eine gewisse Zurückhaltung, so insbesondere bei
technischen Fragen, für deren Beantwortung die verfügende Behörde auf-
grund ihres Spezialwissens besser geeignet ist oder bei Auslegungsfragen,
welche die Verwaltungsbehörde aufgrund ihrer Nähe zur Angelegenheit
sachgerechter zu beantworten vermag (für einen Überblick vgl. RHINOW ET
AL, Öffentliches Prozessrecht, 2. Aufl. 2010, Rz. 1598 ff.; MOSER/
BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht,
2. Aufl. 2013, Rz. 2.153 ff.).
2.5 Verstösst die Handhabung des Ermessens gegen den Grundsatz der
Verhältnismässigkeit, so ist einer derjenigen Grundsätze verletzt, welche
B-5903/2014
Seite 24
die Annahme eines Ermessenssmissbrauchs rechtfertigen (BGE 142 II 268
„Nikon AG“ E. 4.2.3; BGE 137 V 71 E. 5.1). Der Verhältnismässigkeits-
grundsatz gebietet somit insbesondere die Bindung des Verwaltungshan-
delns an die Zweckbestimmung der Ermessenseinräumung (MOOR/FLÜ-
CKIGER/MARTENET, Droit administratif, 3e éd. 2012, vol. I, p. 743).
Der auf Art. 5 Abs. 2 BV abgestützte Grundsatz der Verhältnismässigkeit
fordert in einer allgemeinen Umschreibung, dass eine Verwaltungsmass-
nahme zur Verwirklichung des im öffentlichen Interesse liegenden Ziels ge-
eignet, notwendig und zumutbar sein soll (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN,
a.a.O, Rz. 514 m.w.H.). Das Kriterium der Eignung verpflichtet das Verwal-
tungshandeln auf die Erreichung des anvisierten öffentlichen Interesses
(definiert die „Präzision staatlichen Handelns“ [HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN,
a.a.O, Rz. 522]). Die Erforderlichkeit gebietet, eine Massnahme so zu be-
messen, dass der angestrebte Zweck nicht auch mit einer milderen Mass-
nahme erreicht werden könnte („Intensität staatlichen Handelns“ [HÄFELIN/
MÜLLER/UHLMANN, a.a.O, Rz. 522]). Die Zumutbarkeit schliesslich ist – in
einer wertenden Abwägung – zu bejahen, wenn der angestrebte Zweck in
einem vernünftigen Verhältnis zu den dem Privaten auferlegten Belastun-
gen oder bewirkten Eingriff steht – die Massnahme muss durch ein das
private Interesse überwiegendes öffentliches Interesse gerechtfertigt sein
(HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O, Rz. 556 f.).
2.6 Die Veröffentlichungen der Wettbewerbsbehörden dürfen keine Ge-
schäftsgeheimnisse preisgeben (Art. 25 Abs. 4 KG). Kein Geschäftsge-
heimnis sind von vornherein die Angaben, welche gemäss Art. 28 KG mit
der Eröffnung der Untersuchung zwingend zu publizieren sind: die Adres-
saten der Untersuchung und deren Gegenstand – verstanden als eine Um-
schreibung des kartellrechtswidrigen Verhaltens, welche Dritten zu ent-
scheiden erlaubt, ob sie sich gestützt auf Art. 43 KG an der Untersuchung
beteiligen wollen (BGE 142 II 268 „Nikon AG“ E. 5.1).
Für eine positive Begriffsumschreibung kann auf den traditionellen Ge-
heimnisbegriff zurückgegriffen werden, wie er auch zu anderen Normen
gebräuchlich ist, welche diesen Begriff enthalten (im Detail BGE 142 II 268
„Nikon AG“ E. 5.2.1). Demgemäss gilt als Geschäftsgeheimnis eine
(1.) weder offenkundige noch allgemein zugängliche Tatsache (relative Un-
bekanntheit), die (2.) der Geheimnisherr tatsächlich geheim halten will (Ge-
heimhaltungswille) und (3.) an deren Geheimhaltung der Geheimnisherr
ein berechtigtes Geheimhaltungsinteresse (objektives Geheimhaltungsin-
teresse) hat. Zur Bejahung des letztgenannten Kriteriums ist zu klären, ob
B-5903/2014
Seite 25
die Information objektiv gesehen als geheimhaltungswürdig anzusehen ist.
Die Rechtsprechung hat die kontroverse Frage, ob dies für rechtswidrige
Handlungen und Zustände bejaht werden kann, für das Kartellrecht dahin-
gehend beantwortet, dass jene Tatsachen, welche ein kartellrechtswidriges
Verhalten belegen, nicht geheimhaltungswürdig seien. Denn aus kartell-
rechtlicher Optik – so das Bundesgericht – schützt das Geheimhaltungsin-
teresse die Erhaltung der Wettbewerbsfähigkeit einzelner Unternehmen
und gleichzeitig den Wettbewerb als solchen. Basiert ein Wettbewerbsvor-
teil auf kartellrechtswidrigen Handlungen, so kann nicht Sinn einer Rege-
lung des Kartellrechts sein, diese Informationen, welche das Kartellrecht
verpönt, gleichzeitig unter Schutz zu stellen (BGE 142 II 268 „Nikon AG“
E. 5.2.2 m.w.H.).
2.7 Die Tätigkeit der WEKO untersteht dem Datenschutzgesetz (DSG,
SR 235.1). Sie hat sich an die Grundsätze der Art. 4, 5 und 7 DSG zu
halten – unter anderem und insbesondere darf die Datenbearbeitung nur
rechtmässig, nach Treu und Glauben und verhältnismässig erfolgen (Art. 4
Abs. 1-3 DSG), hat sich die Vorinstanz über die Richtigkeit der Daten zu
vergewissern (Art. 5 Abs. 1 DSG) und um deren Sicherheit besorgt zu sein
(Art. 7 Abs. 1 DSG; ausführlich BGE 142 II 268 „Nikon AG“, E. 6.1-6.3
m.w.H.).
Die Veröffentlichung einer Sanktionsverfügung ist als ein Bekanntgeben
von (besonders schützenswerten [Art. 3 Bst. c Ziff. 4 DSG] Personendaten
i.S.v. Art. 19 DSG zu qualifizieren. Sie bedarf einer gesetzlichen Grundlage
(Art. 17 i.V.m. Art. 19 Abs. 1 DSG). Selbst bei deren Bestehen ist die Be-
kanntgabe (also Veröffentlichung) abzulehnen, wenn wesentliche öffentli-
che oder offensichtlich schutzwürdige Interessen einer betroffenen Person
es verlangen (Art. 19 Abs. 4 DSG) – es erfolgt somit eine Interessenabwä-
gung (BGE 142 II 268 „Nikon AG“, E. 6.4.1 m.w.H.).
Art. 48 KG stellt eine hinreichende gesetzliche Grundlage für die Bekannt-
gabe von Personendaten dar. Für Personendaten, welche Geschäftsge-
heimnisse darstellen, hat das Kartellgesetz selbst in Art. 25 Abs. 4 KG die
Sonderregel aufgestellt, dass diese generell, ohne Vornahme einer Inte-
ressenabwägung, nicht publiziert werden dürfen. Die Publikation von Per-
sonendaten ausserhalb des Begriffs des Geschäftsgeheimnisses unter-
steht demgegenüber der Abwägung gemäss Art. 19 Abs. 4 DSG (BGE 142
II 268 „Nikon AG“, E. 6.4.2 f.; Urteile des BVGer A-6315/2014, A-6320/2014
und A-6334/2014 je vom 23. August 2016, je E. 12.1).
B-5903/2014
Seite 26
2.8 In Verfahren, die durch Selbstanzeigen massgeblich getragen sind, be-
rücksichtigt die Vorinstanz im höheren Interesse eines funktionierenden
Systems zur Aufdeckung von Kartellen das Interesse am Schutz des Insti-
tuts der Selbstanzeige resp. der sogenannten Bonusregel. Sie beruft sich
denn auch in der Publikationsverfügung (Ziff. 59) ausdrücklich auf dieses
Interesse, das sie klar von den privaten Interessen der Parteien unterschie-
den wissen will. Die Vorinstanz ist sich im Klaren, dass ein Unternehmen,
welches eine Selbstanzeige erwägt, ein hohes Interesse an Diskretion be-
treffend die Weitergabe von Informationen an Behörden, Gerichte, Bran-
chenteilnehmer aber auch Parteien in Zivilprozessen hat. Die Anreizwir-
kung der Selbstanzeige hängt gemäss ihren Ausführungen in einem Ent-
scheid aus dem Jahr 2011 von der Berechenbarkeit der Folgen ab – sowohl
direkt bezüglich der Sanktionsreduktion wie auch indirekt bezüglich der
möglichen Spätfolgen, insbesondere Schadenersatzprozesse. Um den An-
reiz aufrecht zu erhalten, Selbstanzeigen – Informationen wie auch Be-
weismittel – vorzubringen, sieht sich die Vorinstanz einem „schonungsvol-
len Umfang mit den [...] freiwillig offengelegten Informationen und Unterla-
gen“ verpflichtet (Zwischenverfügung der WEKO vom 10. August 2011
i.S. 22-0385: Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton
Aargau, RPW 2012, 264 ff., Ziff. 22 ff., insb. 24; vgl. Merkblatt und Formular
des Sekretariats der WEKO, Bonusregelung (Selbstanzeige), 8. Septem-
ber 2014, BBl 2015 3346 ff., Ziff. 47 ff.).
2.9 Bereits in der angefochtenen Verfügung (Rz. 25) verweist die Vor-
instanz auf die Praxis der Kartellbehörden der Europäischen Union, wenn-
gleich diese nicht bindend sei.
Das schweizerische Kartellrecht orientiert sich seit der Totalrevision des
Kartellgesetzes im Jahr 1995 zwar ausdrücklich, aber doch vorab rechts-
vergleichend und mit Ausnahmevorbehalt, am Wettbewerbsrecht der Eu-
ropäischen Union (vgl. eingehend und mit Nachweisen Urteil B-7633/2009
„Swisscom ADSL“, Rz. 167 ff.). Mit dem Abkommen zwischen der Schwei-
zerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Union über die Zu-
sammenarbeit bei der Anwendung ihres Wettbewerbsrechts vom 17. Mai
2013 (SR 0.251.268.1) besteht nun (aber noch nicht im Zeitpunkt der an-
gefochtenen Verfügung) eine rechtliche Grundlage für eine engere Zusam-
menarbeit zwischen der WEKO und der Wettbewerbsbehörde der Europä-
ischen Kommission. Im Zusammenhang mit der Genehmigung dieses Ab-
kommens stellte der Bundesrat klar, dass die Wettbewerbsrechte der
Schweiz und der EU zwar materiell vergleichbar seien, aus rechtlich ver-
B-5903/2014
Seite 27
bindlicher Warte aber nach wie vor von Äquivalenz der wettbewerbsrecht-
lichen Bestimmungen der Schweiz wie auch der Europäischen Union aus-
zugehen sei, also keine materielle Harmonisierung des Rechts bestehe
oder Inhalt des Abkommens sei (vgl. Art. 13 des Abkommens sowie die
Botschaft, BBl 2013 3961, 3964, 3965 f., 3978). Auch für die vom Abkom-
men geregelten verfahrensrechtlichen Fragen hält die Botschaft fest, dass
das Abkommen einen rechtlichen Rahmen für die angestrebte Zusammen-
arbeit (namentlich die gegenseitige Mitteilung und Koordination von Voll-
zugsmassnahmen und der Austausch von Informationen) schaffe, diese
aber nicht obligatorisch erklärt werde; das Ermessen der jeweiligen Be-
hörde werde durch das Abkommen nicht eingeschränkt (Botschaft,
BBl 2013 3960 f., 3966).
Die Rechtslage in der Europäischen Union zur Publikation der Entscheide
der Wettbewerbsbehörde weicht von der schweizerischen insofern ab, als
die anwendbare Rechtsgrundlage der Kommission kein Ermessen ein-
räumt. Art. 30 („Veröffentlichung von Entscheidungen“) der Verordnung
(EG) Nr. 1/2003 des Rates vom 16. Dezember 2002 zur Durchführung der
in den Artikeln 81 und 82 des Vertrags („VO 1/2003“) niedergelegten Wett-
bewerbsregeln lautet (mit Ausnahme der Verweise gleich dem früher in
Kraft stehenden Art. 21 der Verordnung Nr. 17, Erste Durchführungsver-
ordnung zu den Artikeln 85 und 86 des Vertrages vom 6. Februar 1962):
(1) Die Kommission veröffentlicht die Entscheidungen, die sie nach den Arti-
keln 7 bis 10 sowie den Artikeln 23 und 24 erlässt.
(2) Die Veröffentlichung erfolgt unter Angabe der Beteiligten und des wesent-
lichen Inhalts der Entscheidung einschließlich der verhängten Sanktionen. Sie
muss dem berechtigten Interesse der Unternehmen an der Wahrung ihrer Ge-
schäftsgeheimnisse Rechnung tragen.
Zusammengefasst arbeiten die Wettbewerbsbehörden der Schweiz und
der Europäischen Union voneinander unabhängig; das Handeln der beiden
Behörden fusst auf zwar ähnlichen, aber doch nicht gleichen, Grundlagen
und verpflichtet die je andere Behörde nicht. Verweise auf das Publikati-
onsverhalten der Wettbewerbsbehörde der Europäischen Kommission
(Sachverhalt, Bst. D) sind insgesamt von rechtsvergleichendem Interesse,
verbindliche Erkenntnisse ergeben sich daraus nicht.
3.
3.1 Wie erwähnt, handelt es sich bei Art. 48 Abs. 1 KG um eine Ermes-
sensnorm. Das Ermessen muss pflichtgemäss wahrgenommen werden,
B-5903/2014
Seite 28
insbesondere muss es verhältnismässig und folglich zweckgerichtet sein.
Verwaltungshandeln, das sich auf diese Norm abstützt, muss erforderlich
sein, um die angestrebten Zwecke zu erfüllen und dieser Zweckverfolgung
in der mildesten Vorgehensweise genügen; schliesslich muss in einer wer-
tenden Gesamtabwägung von öffentlichem Zweck und Eingriff in die Inte-
ressen der Beschwerdeführerinnen ein vernünftiges Verhältnis resultieren
(vorne, E. 2.4 und 2.5). Die Ermessensausübung erfolgt unabhängig von
der Publikationspraxis der Europäischen Kommission (vorne, E. 2.9).
3.2 Den vorstehend (E. 2.2) dargestellten Zwecken dient eine Veröffentli-
chung der Sanktionsverfügung im Grundsatz. Dies gilt insbesondere mit
Blick darauf, dass für die Untersuchungsverfahren der WEKO die grund-
und konventionsrechtlichen Garantien eines Strafverfahrens gelten – und
damit auch der Aspekt der Justizöffentlichkeit im Allgemeinen und des Ver-
kündungsgebotes im Besonderen zu beachten sind (vorstehend, E. 2.3).
Es handelt sich hierbei um Verfahrensgarantien, die nur zum Teil zuguns-
ten der verfahrensbetroffenen Partei, vor allem aber im Interesse der Öf-
fentlichkeit wirken. Vor diesem Hintergrund ist im Grundsatz möglich, den
Entscheid ungeachtet der noch nicht eingetretenen Rechtskraft und ohne
jede Prognose über die Aussichten eines Rechtsmittels zu publizieren
(vorne, E. 2.3.6).
3.3 Im Grundsatz ist sodann der Entscheid selbst – mit Sachverhalt, Erwä-
gungen und Dispositiv – zu veröffentlichen (vorstehend, E. 2.3.4). Das In-
teresse an der Orientierung des Publikums vermöchte eine kurze und al-
leinige Zusammenfassung nicht befriedigend zu erfüllen. Zwar könnten so
die Leitlinien in übersichtlicher und lesbarer Form vermittelt werden. Die
Kenntnis der Argumentation der WEKO ist indessen für das Fachpublikum
wichtig, um sich mit dieser auseinandersetzen zu können. Als Adressaten
verstehen sich neben Akteuren der Wirtschaft insbesondere die weiteren
rechtsanwendenden Behörden, aber auch die Rechts- und Wirtschaftswis-
senschaft. Die Ausführungen der Vorinstanz zu den anwendbaren Rechts-
normen (vgl. nachstehend, E. 4.2) beispielsweise können mit einer Zusam-
menfassung nicht genügend abgebildet werden. Zu berücksichtigen ist in
diesem Zusammenhang auch, dass das der Sanktionsverfügung vorange-
gangene Verfahren nicht publikumsöffentlich war, was dem Öffentlichkeits-
gebot im Verkündungsstadium ein erhöhtes Gewicht verleiht (vgl. mit Blick
auf das Strafverfahren BGE 143 I 194 „Obergericht Zürich“ E. 3.1 Abs. 2
a.E.). Weder eine Zusammenfassung in der Gestalt beispielsweise des
Presserohstoffes (oder eines Fallberichts, wie sie durch das deutsche Bun-
deskartellamt regelmässig [neben den förmlichen Entscheiden] publiziert
B-5903/2014
Seite 29
werden) noch eine bloss summarische Publikation (wie sie die Europäische
Kommission im Parallelverfahren in einem ersten Schritt vornahm) könnte
insgesamt den verfolgten Interessen gerecht werden. Nicht relevant ist ent-
gegen der Auffassung der Vorinstanz der Umfang, also die Seitenzahl, der
Sanktionsverfügung.
3.4 Damit kann die Vorinstanz die Sanktionsverfügung veröffentlichen. Die
Veröffentlichung soll im Grundsatz vollständig erfolgen, sie hat jedoch auf
die rechtmässig der Beschwerdeführerin zustehenden Einschränkungen
Rücksicht zu nehmen (BGE 142 II 268 „Nikon AG“, E. 4.2.6), das sind na-
mentlich der Schutz von Geschäftsgeheimnissen (Art. 25 Abs. 4 KG, vor-
stehend E. 2.6), aber auch die gebotene Rücksichtnahme auf schutzwür-
dige persönliche Interessen der Beschwerdeführerin (vorne, E. 2.3.4 und,
zu Art. 19 Abs. 4 DSG, E. 2.7). Die Erstgenannten sind absolut zu schüt-
zen, die Zweitgenannten in einem Umfang, der aufgrund einer Verhältnis-
mässigkeitsprüfung festzulegen ist (vorne, E. 2.7). Zu erinnern ist auch da-
ran, dass der Effekt einer Reputationsstrafe nicht zu den verfolgten Zwe-
cken gehört (E. 2.2).
4.
Die Beschwerdeführerin macht als entgegenstehende Interessen nament-
lich den Schutz vor Zivilklagen in ausländischen Jurisdiktionen geltend,
welche aufgrund überschiessender Sachverhaltsschilderung zu ihren Un-
gunsten gefördert würden.
4.1 Das Bundesgericht hat im Entscheid „Nikon AG“ (Urteil 2C_1065/2014
E. 5.3.3, 6.5.2, nicht publ. in BGE 142 II 268) deutlich gemacht, dass die
Hauptsache – verstanden als die Frage, ob ein kartellrechtswidriger Sach-
verhalt vorliegt und ob deshalb zu Recht eine Sanktion ausgesprochen
wurde – im Rahmen der Anfechtung einer Publikationsverfügung nicht ma-
teriell zu prüfen sei, auch nicht unter dem Titel des Reputationsschutzes.
Das gilt auch für dieses Verfahren: Angefochten ist die Publikationsverfü-
gung und es ist dies nicht der Ort, über die materielle Begründetheit der
Sanktionsverfügung zu urteilen. Überlegungen über den Einfluss des Ur-
teils des EuG im Parallelverfahren auf die beim Bundesverwaltungsgericht
hängigen Beschwerdeverfahren gegen die Sanktionsverfügung sind man-
gels rechtlicher Verbindlichkeit dieses Urteils für die schweizerischen Be-
hörden und Gerichte (vorne, E. 2.9) rein spekulativer Natur, unabhängig
davon, dass die Beschwerdeführerin die Sanktionsverfügung nicht ange-
fochten hat und von der Europäischen Kommission nicht gebüsst wurde.
B-5903/2014
Seite 30
4.2 Angesichts der Argumentation der Beschwerdeführerin ist gleichwohl
ein Blick auf die Sanktionsverfügung zu richten.
4.2.1 Mit der Sanktionsverfügung wurde den Sanktionierten – u.a. der Be-
schwerdeführerin – untersagt, sich über Preise etc. abzusprechen, „soweit
dies durch entsprechende Luftverkehrsabkommen nicht ausdrücklich er-
laubt ist“ (oder eine Freistellung vorliegt). Die Parteien wurden „für das in
den Erwägungen beschriebene Verhalten“ in unterschiedlicher Höhe mit
Sanktionen belastet.
Die Vorinstanz hatte in der Würdigung des von ihr umfassend untersuch-
ten, internationalen Marktes der Luftfracht die Geltung des Kartellgesetzes,
des EU-Luftverkehrsabkommens und diverser Abkommen mit Einzelstaa-
ten (darunter solche mit EU-Staaten vor Inkrafttreten des genannten Ab-
kommens am 1. Juni 2002 resp. – im Falle der Tschechischen Republik –
vor dem Beitritt zur EU am 1. Mai 2004 als auch solche mit Nicht-EU-Staa-
ten) zu koordinieren. Die Vorinstanz ging zusammengefasst von folgender
Situation aus (vgl. Presserohstoff, S. 3 f.):
– Mit Inkrafttreten des EU-Luftverkehrsabkommens am 1. Juni 2002 sei
die Schweiz im Bereich des Luftverkehrs in die EU teilintegriert. Das
habe einerseits zur Folge, dass die wettbewerbsrechtliche Beurteilung
des Luftverkehrs zwischen der Schweiz und EU-Staaten den Behörden
der EU obliege [...]. Anderseits sei die Schweiz verpflichtet, für Stre-
cken mit Drittstaaten die Wettbewerbsregeln der EU zu übernehmen;
das schweizerische Kartellrecht bleibe gleichzeitig anwendbar, dem
EU-Recht komme der Vorrang zu [...];
– Abkommen mit Drittstaaten (und mit EU-Staaten vor Inkrafttreten des
EU-Luftverkehrsabkommens) sähen zum Teil die Möglichkeit zur Tarif-
koordination vor. Im Geltungsbereich solcher Abkommen seien Preis-
absprachen zulässig [...];
– Für die schweizerische Kartellbehörde blieben somit unter den unter-
suchten Verhaltensweisen solche relevant, die sich auf die Strecken
zwischen der Schweiz auf der einen Seite und den USA, Singapur, der
Tschechischen Republik, Pakistan und Vietnam auf der anderen Seite
auswirkten [...];
– Verhaltensweisen vor dem 1. Juni 2002 seien zwar überprüfbar, aber
ohne weitere Folge, insbesondere ohne solche für das Dispositiv [...].
B-5903/2014
Seite 31
4.2.2 Die Feststellungen des rechtserheblichen Sachverhaltes sind auf ei-
nen globalen Fokus gerichtet: Bereits in den einleitenden Bemerkungen
geht die Vorinstanz von globaler Geltung der untersuchten Vereinbarungen
aus [...], in der Folge werden die Vereinbarungen und Kontakte teils auf
einer Zeitlinie [...], teils geographisch, mit Fokus auf den Markt, von dem
aus Absprachen getroffen wurden [...] dargestellt; im Falle der Treibstoff-
zuschläge wird die geographisch zentrierte Schilderung als Ergänzung „im
Sinne eines weltweiten Kontextes“ begründet, „selbst wenn einige lokale
Kontakte allenfalls durch Luftverkehrsabkommen zwischen der Schweiz
und anderen Ländern abgedeckt sein sollten, ist die Darstellung für die
Fragestellung des weltweiten Kontextes relevant“ [...]. Ergänzt wird die
Darstellung durch einen Abschnitt über „Kontakte unter Wettbewerbern auf
Stufe Hauptquartier“ [...].
4.2.3 Die Subsumption im Rahmen der rechtlichen Überlegungen erfolgte
zuerst ebenfalls mit globalem Fokus: In einem ersten Schritt gelangte die
Vorinstanz zur Auffassung, es liege ein Verstoss zweier Gruppen von Un-
ternehmen gegen Art. 8 Abs. 1 des EU-Luftverkehrsabkommens in der
Form einer einzigen und fortdauernden Zuwiderhandlung vor [...]. In einem
zweiten Schritt prüfte und bejahte sie das Vorliegen einer Wettbewerbsab-
rede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG in der Form einer Gesamtabrede [...],
und nahm sodann im Sinne einer Eventualbegründung eine Überprüfung
von Einzelabreden – bezogen auf die einzelnen Formen von Tarifabspra-
chen – vor [...] und bejahte diese, teils für einen weltweiten [...], teils für
einen „internationalen, aber nicht weltweiten“ Kontext ([...] da nur auf ge-
wissen Strecken relevant, soweit erkennbar aber nicht deckungsgleich mit
den genannten fünf Streckenpaaren, [resp.] da nur für die USA relevant,
[...]). Sie schloss diesen Teil mit einer Übersicht, welche Gesellschaft an
welchen Abreden beteiligt gewesen sei [...].
Erst mit der Prüfung, ob die Wettbewerbsabreden zu einer Beseitigung des
wirksamen Wettbewerbs führten, verengte sich der Fokus auf die fünf Stre-
ckenpaare (zwischen der Schweiz einerseits, den USA, Singapur, der
Tschechischen Republik [bis Mai 2004], Pakistan und Vietnam anderseits),
welche Grundlage für Verbot und Sanktion sind [...].
4.2.4 Es sind lediglich Verhaltensweisen mit Bezug auf diese Strecken-
paare und ab dem 1. Juni 2002, welche einen Einfluss auf das Dispositiv
haben. Im Sachverhalt ist indessen ein Netzwerk von Absprachen und
Kontakten geschildert, ohne dass die konkreten Strecken isoliert wären
und auch die rechtlichen Erwägungen gehen initial von diesem Denkansatz
B-5903/2014
Seite 32
aus. Für die Belange der Redaktion der Sanktionsverfügung ist dies nicht
zu beanstanden: Geht die Vorinstanz davon aus, die letztlich sanktionierten
Abreden über eine Teilmenge des Marktes seien eingebettet in den Ge-
samtmarkt erfolgt, so hat sie dies auch so zu schildern und nicht vorzu-
schützen, man habe sich nur bezüglich einzelner Strecken abgesprochen.
4.3 Die Vorinstanz hält dafür, ihre Sachverhaltsdarstellung sei unschädlich,
da die Sanktionsverfügung nicht rechtskräftig sei und damit als Klage-
grundlage nicht tauge und bezüglich der fraglichen Verbindungen (soweit
sie nicht der Jurisdiktion der Europäischen Kommission unterstünden) ge-
rade die Rechtmässigkeit festgestellt werde. Damit greift die Vorinstanz in
mehrfacher Hinsicht zu kurz:
4.3.1 Die Vorinstanz bezeichnet Tarifabsprachen auf Luftfrachtbeziehun-
gen ausserhalb der mehrfach erwähnten fünf Streckenpaare in Auslegung
des Landes- und Staatsvertragsrechts als zulässig, soweit sie zuständig zu
deren Beurteilung war (vorne, E. 4.2). Damit beurteilt sie die Rechtswidrig-
keit resp. Rechtmässigkeit des untersuchten Verhaltens anhand des Kar-
tellrechts und des EU-Luftverkehrsabkommens aus der Optik der schwei-
zerischen Wettbewerbsbehörde – nicht weniger, aber auch nicht mehr.
Es ist nun aber weder klar, dass in einem allfälligen Zivilprozess einzig das
für die Schweiz anwendbare Kartellrecht als Grundlage der Widerrechtlich-
keit angerufen wird, noch, dass sich ein ausländisches Zivilgericht an die
Beurteilung der Vorinstanz gebunden sieht. Es steht auch nicht fest, dass
ein solches die anwendbaren Regelungen in dieselbe Rangfolge stellt wie
die Vorinstanz, sofern es für seine Rechtsordnung Normkonflikte analog
dem vorliegenden feststellt. Die Bezeichnung dieser Verhaltensweisen
ausserhalb der besagten fünf Streckenpaare als rechtmässig hängt einzig
von diesem Entscheid zum anwendbaren Recht ab (vorne, E. 4.2.1).
Soweit die Vorinstanz die Abreden und Verhaltensweisen deshalb nicht be-
urteilte, weil nicht sie selbst (sondern die Wettbewerbsbehörde der Euro-
päischen Union) zuständig sei, traf die Vorinstanz gerade keine Feststel-
lung, dass die geschilderten Abreden und Verhaltensweisen legal gewesen
seien. Auch wäre der Sanktionsverfügung nicht zu entnehmen, die mit glo-
balem resp. internationalem Fokus getroffenen Feststellungen beträfen
Strecken zwischen der Schweiz und der EU nicht.
B-5903/2014
Seite 33
Schliesslich betrachtete die Vorinstanz nur einen Teil der nach ihrem Be-
kunden über 140 Luftverkehrsabkommen, welche die Schweiz geschlos-
sen hat, (nämlich deren 33) als für dieses Verfahren relevant (Sanktions-
verfügung, Ziff. 934 und Anhang 1). Es kann nicht ernsthaft ausgeschlos-
sen werden, dass die als global geschilderten Verhaltensweisen auch zwi-
schen zwei ausländischen Nationen eine Rolle spielen oder zwischen der
Schweiz und einer Nation, die Vertragspartei eines der übrigen über
100 Abkommen ist und deren Behörden die Verkehrsbeziehung, anders
als die Vorinstanz, sehr wohl als relevant einstufen.
4.3.2 Die Vorinstanz hat sich im Sinne des Anliegens, die Selbstanzeige
als Institut zu schützen (E. 2.8), entschieden, ausschliesslich die Namen
der Selbstanzeigerinnen (und Angaben, welche diese in einem Kollektiv
einschliessen) zu anonymisieren. Die Beschwerdeführerin profitiert nicht
von dieser Massnahme, deren Effektivität kann vorliegend offen bleiben.
Der Verzicht auf eine vollständige Anonymisierung führt nun aber dazu,
dass die Beschwerdeführerin in aller Regel dem beurteilten Sachverhalt
zugeordnet werden kann. Zumal die Parteien mit der Mitteilung zur Verfah-
renseröffnung (BBl 2006 2707 [Bundesblatt vom 7. März 2006]) namentlich
bekannt sind und die sanktionierten Sachverhalte auch nicht den Status
als Geschäftsgeheimnis geniessen (vgl. vorne, E. 2.6), wäre dies auch bei
vollständiger Anonymisierung in gewissem Umfang hinzunehmen (vgl.
vorne, E. 2.3.4).
Problematisch ist vorliegend, dass die Sachverhaltsschilderung und weite
Strecken der rechtlichen Würdigung die Zuordnung der Parteien (und da-
mit der Beschwerdeführerin) zu einem ganzen Sachverhaltskomplex mit
sich bringt, der (obwohl für einen Teil der Rechtsgrundlagen als widerrecht-
lich erklärt) nicht Grundlage für eine Sanktion war. Aus der Optik der Ent-
scheidredaktion ist das, wie gesagt (E. 4.2.4), nicht zu beanstanden.
4.3.3 Die Beschwerdeführerin kann so mit Abreden in Verbindung gebracht
werden, die nach der Auffassung der Vorinstanz in teils globalem, teils in-
ternationalem Kontext abgeschlossen worden und zumindest nach dem
EU-Luftverkehrsabkommen und dem Kartellgesetz als illegal einzustufen
seien. Sie ist damit in allen in Frage stehendenden Konstellationen in ihrem
Interesse am Schutz ihrer Persönlichkeit betroffen:
– Soweit die Sach- und Rechtslage geprüft wurde und das Vorgehen als
legal eingestuft wurde, besteht nach wie vor die Feststellung, dass ein
Verstoss gegen EU-Luftverkehrsabkommen und Kartellgesetz vorliegt
B-5903/2014
Seite 34
(was nur – aber immerhin – wegen des so entschiedenen Normenkon-
fliktes mit widersprechenden Staatsverträgen doch zugunsten der Be-
schwerdeführerin entschieden wurde);
– Soweit die Sach- und Rechtslage mangels Zuständigkeit nicht geprüft
wurde, besteht eine Schilderung und rechtliche Würdigung mit globa-
lem Kontext, die für den bedeutsamen Markt Schweiz-EU einen
Verstoss gegen EU-Luftverkehrsabkommen und Kartellgesetz insinu-
iert;
– Soweit die Sach- und Rechtslage geprüft und das Vorgehen als illegal
eingestuft wurde, kann die Beschwerdeführerin zwar nicht den Schutz
der Informationen als Geschäftsgeheimnis für sich beanspruchen. In-
dessen bringt die Natur der hier beurteilten Sache mit sich, dass Schil-
derungen bezüglich dieser Strecken in der Sachverhaltsschilderung
nicht isoliert vorkommen, vorkommen können und auch nicht als isoliert
zu fingieren sind.
4.3.4 Die Beschwerdeführerin sieht sich mit einer Schilderung von als glo-
bal gesehen widerrechtlich bezeichnetem Verhalten konfrontiert, wird aber
nur für eine geringe Teilmenge des geschilderten Verhaltens sanktioniert.
Ihre Persönlichkeitsrechte sind somit weitgehend durch eine Darstellung
betroffen, welche mit dem Dispositiv nicht korrespondiert. Die Feststellun-
gen zu den Abreden, welche sanktioniert wurden, sind mit den darüber hin-
ausgehenden untrennbar verknüpft; d.h. die Schilderung des sanktionsre-
levanten Sachverhalts bringt diejenige des überschiessenden Teiles mit
sich (vorne, E. 4.2.4).
4.4 Die Vorinstanz äussert sich in ihren Stellungnahmen zu den nicht sank-
tionierten Strecken nur insoweit, als sie kein Schädigungspotenzial in einer
Schilderung zu erkennen vermag, welche die Absprachen auf den meisten
aussereuropäischen Verkehrsverbindungen als rechtens bezeichnet; die
ausführliche Schilderung auch nicht sanktionierter Strecken sei für das Ver-
ständnis des Hintergrundes notwendig (Duplik, Ziff. 7). Zu den Strecken,
welche sie nicht beurteilt, weil sie die Europäische Kommission dafür als
zuständig erachtet, äussert sie sich in diesem Verfahren nicht gesondert.
Hierzu ist zu bemerken, dass die Frage, welche Strecken ihrer Beurteilung
entzogen sind, zu den wesentlichen Fragen des Entscheides gehört:
Kommt sie zum Schluss, dass Verkehrsbeziehungen zwischen der
Schweiz und der EU nicht in ihren Zuständigkeitsbereich fallen, so hat sie
sich selbstredend dazu zu äussern.
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Diese Festlegung erfordert jedoch weder eine Feststellung des Sachver-
haltes noch eine Darstellung, die darauf schliessen lässt, das nicht beur-
teilte Verhalten werde als rechtswidrig erachtet. Auf eine solche Auffassung
lässt in der gegebenen Fassung der Publikationsversion die Sanktionsver-
fügung jedoch schliessen (E. 4.3.3, 2. Spiegelstrich). Dabei könnte die Vor-
instanz nach ihrer eigenen Auffassung hierzu eine Sanktionierung gar nicht
aussprechen – und entzieht sich diese Darstellung damit gerichtlicher Kon-
trolle (vgl. Urteil des EuG vom 12. Oktober 2007 T-474/04 Pergan Hilfs-
stoffe für industrielle Prozesse GmbH/Kommission der Europäischen Ge-
meinschaften, Rz. 76 ff.). [...].
Eine Information der Öffentlichkeit in dieser Form lässt für den Bereich der
Verkehrsbeziehungen mit Staaten der Europäischen Union die gebotene
Zurückhaltung vermissen (vgl. vorne, E. 2.3.2 und E. 2.3.6).
4.5 Wie erheblich die Risiken von Zivilprozessen aufgrund der Sanktions-
verfügung wären, ist hier nicht abschliessend zu beurteilen. Die Annahme
der Vorinstanz jedenfalls, ihre Verfügung tauge vor Eintritt der Rechtskraft
nicht als Grundlage eines Zivilprozesses (Duplik, Ziff. 6), verkennt die in-
ternationale Tragweite des Sachverhalts, auf die sich die Beschwerdefüh-
rerin bezieht. Anders als in der von der Vorinstanz zitierten Rechtsprechung
(Zwischenverfügung B-6180/2013 E. 4.2) kann von einem ausländischen
Gericht nicht zwingend erwartet werden, es warte den rechtskräftigen, ma-
teriellen Entscheid bezüglich der Sanktionsverfügung als vorab zu ent-
scheidende Vorfrage ab. Zudem bestehen Risiken in Zivilprozessen nicht
nur darin, dass mit einer rechtskräftigen Verfügung eine rechtswidrige Ver-
haltensweise rechtskräftig festgestellt wäre – denn zum einen geht es gar
nicht (nur) um rechtskraftfähige Sachverhalte, sondern um Passagen, die
über die erforderliche Würdigung des sanktionsrelevanten Sachverhalts
hinausgehen, zum andern kann eine zuordenbare Sachverhaltsschilde-
rung Grundlage für zivilprozessuale Instrumente bieten, die dem schwei-
zerischen Zivilprozess fremd sind (pretrial discovery u.dgl.). Für einen po-
tentiellen Kläger liegt nahe, dass allfällige Belege jedenfalls bei einer Par-
tei, der bestimmte Sachverhalte zugeordnet werden können, auffindbar
sein dürften. Dieses Risiko hätte die Beschwerdeführerin für jene Ge-
schäftsbereiche, welche sanktioniert wurden, zu gewärtigen; für die über-
schiessenden Feststellungen ist diese Belastung erheblich und in ihrem
Interesse zu gewichten.
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5.
5.1 In ihrer Summe halten die mit der Publikation verbundenen Beeinträch-
tigungen dem Gebot der Verhältnismässigkeit (vorne, E. 2.5) nicht stand.
Die Eignung der Publikation zur Zweckerreichung steht zwar ausser Frage
(vorne, E. 3). Die entgegenstehenden Interessen (E. 4) –die Beeinträchti-
gungen ihrer Persönlichkeit, welche die Beschwerdeführerin bei einer Pub-
likation in dieser Form hinzunehmen hätten – stehen aber in keinem ver-
nünftigen Verhältnis zur Zweckerreichung und es handelt sich auch nicht
um die mildest mögliche – im Sinne der am geringsten in die Interessen
der Partei eingreifende – Massnahme.
Mit der Verletzung des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit liegt ein Er-
messensmissbrauch und damit eine Rechtsverletzung vor (vorstehend,
E. 2.4 f.).
5.2 In der angefochtenen Form kann die Verfügung vom 2. Dezember 2013
nicht publiziert werden. Die Publikationsversion ist so zu modifizieren, dass
sich die Beschwerdeführerin nicht mit einer Darstellung konfrontiert sieht,
welche sie bezüglich anderer Strecken als den fünf sanktionierten Stre-
ckenpaaren in zuordenbarer Weise mit kartellrechtlich verpönten Verhal-
tensweisen in Bezug bringt. Neben den eigentlichen Geschäftsgeheimnis-
sen im engeren Sinne (vorne, E. 2.6 und E. 2.7 Abs. 2) besteht somit ein
weiterer Schwärzungstatbestand bezüglich Sachverhaltsfeststellungen
und rechtlicher Festlegungen, welche zum Entscheiddispositiv nicht beitra-
gen – eigentlicher obiter dicta also.
5.3 Als besondere Schwierigkeit erscheint, dass diese Strecken in der
Sachverhaltsschilderung nicht gesondert erfasst sind, d.h. die Sachver-
haltsdarstellung bezüglich dieser Verhaltensweisen ist mit dem als global
geschilderten Sachverhalt untrennbar verknüpft. Daran dürfte eine weiter-
gehende Anonymisierung wenig ändern. Zudem ist bereits beim teilweise
anonymisierten Sachverhalt die Verständlichkeit prekär. Mit einer weiterge-
henden Anonymisierung dürfte der Text zu grossen Teilen unverständlich
werden und die Publikation entsprechender Passagen keinem der anvisier-
ten Ziele mehr gerecht werden.
Es sind somit bezüglich der integralen Publikation Abstriche zu machen,
um die berechtigten Interessen der Beschwerdeführerin zu berücksichti-
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gen. In Frage kommen neben der zu verwerfenden alleinigen weitergehen-
den Anonymisierung die Erstellung einer Zusammenfassung, eine Kürzung
oder Kombinationsformen (vorne, E. 2.3.4 und 2.3.5).
Mit Blick auf das gewichtige Interesse der Öffentlichkeit, allgemeine und
verallgemeinerungsfähige Abschnitte der Begründung im Originalwortlaut
zu Kenntnis nehmen zu können, aber auch auf das Anliegen der Verständ-
lichkeit, ist die Publikation in einer Kombinationsform ins Auge zu fassen
5.4 Es ist folglich eine Version zu erstellen, in der die integral zu publizie-
renden Passagen der Sanktionsverfügung (E. 5.3) im Originalwortlaut zu
publizieren sind. Passagen, deren Veröffentlichung die Beschwerdeführe-
rin nicht dulden muss (E. 5.2), sind für eine zu erstellende Publikationsver-
sion zu kürzen, zu paraphrasieren oder wegzulassen (soweit für das Ver-
ständnis des Entscheides nicht von Belang). Sicherzustellen ist die Ver-
ständlichkeit der zu erstellenden Publikationsversion für den Leser.
Zu modifizieren ist somit namentlich der Sachverhalt, soweit nicht allge-
meine rechtliche Erwägungen zur Sachverhaltsfeststellung (Ab-
schn. A.4.1) und (unter der Voraussetzung der Anonymisierung) neutrale
Hintergrundinformationen, insbesondere die Beschreibung der Eigenarten
des Luftfrachtmarktes (Abschn. A.4.2), geschildert werden. Unter den
rechtlichen Erwägungen sind die Abschnitte, welche sich zu den anwend-
baren Bestimmungen äussern (Abschn. B.1 und B.2) weitgehend unprob-
lematisch. In den folgenden Abschnitten über die Subsumption der Sach-
verhalte unter die anwendbaren Normen (Abschn. B.3), die Sanktionsbe-
messung (Abschn. B.4) und die Kosten (Abschn. C.1) erscheinen Passa-
gen mit allgemeiner Sichtweise als unproblematisch, soweit sichergestellt
ist, dass die Beschwerdeführerin nicht im vorstehend umschriebenen
Sinne mit globalen, jedenfalls die fünf sanktionierenden Strecken über-
schiessenden, Absprachen direkt in Bezug gesetzt werden kann (nament-
lich und ohne Anspruch auf Vollständigkeit: [...]).
5.5 Im Rahmen der Redaktion einer neuen Publikationsversion sind auch
die von der Beschwerdeführerin mit der Replik (Ziff. 22 ff.) vorgebrachten
Schwärzungsanträge zu beurteilen und allenfalls – begründet – zu verwer-
fen.
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Seite 38
6.
Im Regelfall soll das Bundesverwaltungsgericht in der Sache selbst ent-
scheiden und nur ausnahmsweise die Angelegenheit (mit verbindlichen
Weisungen) an die Vorinstanz zurückweisen (Art. 61 Abs. 1 VwVG).
Die angefochtene Publikationsverfügung ist nach dem Gesagten (soeben,
E. 5) aufzuheben. Die Publikationsverfügung wie auch eine Publikations-
version sind neu zu erstellen. Dabei sind in Ausübung pflichtgemässen Er-
messens weitgehende Anonymisierungen, Paraphrasierungen, allenfalls
auch Kürzungen oder Weglassungen vorzunehmen sowie die Schwär-
zungsanträge der Beschwerdeführerin zu beurteilen. Die Vorinstanz, wel-
che die Untersuchung führte und aus deren Feder die Sanktionsverfügung
wie auch die darauf aufbauende Publikationsversion stammen, ist die
sachkundigere Behörde, diese Modifikationen des Textes so vorzuneh-
men, dass dessen Verständlichkeit gewahrt bleibt. Auch angesichts des-
sen, dass nach ihrem Bekunden vorliegend eigentliche Grundsatzfragen
zu klären sind, ist einerseits der Vorinstanz die entsprechende Umsetzung
zu ermöglichen, der Beschwerdeführerin anderseits die Möglichkeit offen-
zuhalten, einen solchen Entscheid wiederum vor einem Gericht mit voller
Kognition anzufechten (vgl. WEISSENBERGER/HIRZEL, in: Waldmann/Weis-
senberger (Hrsg.), Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, N. 17 zu Art. 61
VwVG; KIENER/RÜTSCHE/KUHN, a.a.O., N 1647, 1650; CAMPRUBI, in:
Auer/Müller/Schindler (Hrsg.), Kommentar zum Bundesgesetz über das
Verwaltungsverfahren (VwVG), 2008, N. 11 f. zu Art. 61 VwVG; MOSER/
BEUSCH/KNEUBÜHLER a.a.O., N. 3.193 ff., insb. 3.195).
7.
Die Angelegenheit ist nach alledem an die Vorinstanz zurückzuweisen. Sie
hat eine neue Publikationsversion zu erstellen, die den einander entgegen-
stehenden Interessen (vorstehend, E. 3, 4 und 5.4) gerecht wird und gege-
benenfalls i.S.v. Art. 25a VwVG über eine neue Fassung der Publikations-
verfügung mit Publikationsversion zu entscheiden.
8.
8.1 Das Bundesverwaltungsgericht auferlegt die Verfahrenskosten in der
Regel der unterliegenden Partei (Art. 63 Abs. 1 VwVG). In der Verwal-
tungsrechtspflege des Bundes gilt die Rückweisung der Sache an die Vor-
instanz zu weiteren Abklärungen und neuem Entscheid (mit noch offenem
Ausgang) praxisgemäss als volles Obsiegen der beschwerdeführenden
Partei (Urteil des BVGer A-3763/2011 vom 3. Juli 2012 E. 14.1, m.w.H.).
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Vorinstanzen werden keine Verfahrenskosten auferlegt (Art. 63 Abs. 2
VwVG).
8.2 Die Beschwerdeführerin formulierte als Hauptbegehren die Rückwei-
sung zur vollständigen Anonymisierung, als Eventualbegehren die Rück-
weisung zur Erstellung einer nicht anonymisierten Publikation, die sich auf
die sanktionsbegründenden Sachverhaltselemente und Erwägungen be-
schränkt. Einen Antrag zum Zeitpunkt der Publikation stellte die Beschwer-
deführerin im Rechtsmittelverfahren nicht mehr. Mit dem Hauptbegehren
unterliegt die Beschwerdeführerin teils, indem die Anonymisierung zwar
nicht verworfen, aber auch nicht angeordnet wird, mit dem Eventualbegeh-
ren obsiegt sie weitestgehend. Teilweises Unterliegen bringt eine Reduk-
tion der der Beschwerdeführerin aufzuerlegenden Verfahrenskosten mit
sich. Grundsätzlich ist dabei auf das Verhältnis von Obsiegen zu Unterlie-
gen abzustellen (MAILLARD, in: Waldmann/Weissenberger (Hrsg.), Praxis-
kommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, N. 14 zu Art. 63 VwVG; KIENER/RÜTSCHE/
KUHN, a.a.O., N 1673; BEUSCH, in Auer/Müller/Schindler (Hrsg.), Kommen-
tar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren (VwVG), 2008,
N. 11, 13. zu Art. 63 VwVG).
Das Verhältnis von Unterliegen und Obsiegen ist vorliegend nicht quantifi-
zierbar, weshalb im Sinne eines pragmatischen Schematismus‘ von einem
Obsiegen zu zwei Dritteln und einem Unterliegen zu einem Drittel ausge-
gangen wird. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 1'500.– (Art. 3
lit. b des Reglements über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bun-
desverwaltungsgericht, SR 173.320.2, VGKE) und der Beschwerdeführe-
rin folglich im Umfang von 1/3, also Fr. 500.–, auferlegt. Der Betrag wird
dem von der Beschwerdeführerin geleisteten Vorschuss von Fr. 1'500.–
entnommen. Die restanzlichen Fr. 1'000.– des Vorschusses sind ihr nach
Eintritt der Rechtskraft zurückzuerstatten.
8.3 Obsiegende Parteien haben Anspruch auf eine Parteientschädigung
für die ihnen erwachsenen notwendigen Kosten (Art. 64 Abs. 1 VwVG;
Art. 7 Abs. 1 VGKE). Die Parteientschädigung umfasst die Kosten der Ver-
tretung sowie allfällige weitere notwendige Auslagen der Partei (Art. 8
VGKE). Soweit eine Parteientschädigung nicht einer unterliegenden Ge-
genpartei auferlegt werden kann, wird sie der Körperschaft oder autono-
men Anstalt auferlegt, in deren Namen die Vorinstanz verfügt hat (Art. 64
Abs. 2 VwVG). Die Berücksichtigung des Ausmasses von Obsiegen und
Unterliegen verhält sich analog zur Bemessung der Gerichtsgebühr (MAIL-
LARD, a.a.O. N 17 zu Art. 64 VwVG).
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8.4 Die Beschwerdeführerin ist anwaltlich vertreten und obsiegt zu zwei
Dritteln. Ihr ist daher eine reduzierte Parteientschädigung für die ihr ent-
standenen notwendigen Kosten zuzusprechen. Da der Rechtsvertreter
keine Kostennote eingereicht hat, ist die Parteientschädigung aufgrund der
Akten festzusetzen (Art. 14 Abs. 2 Satz 2 VGKE). Eine Parteientschädi-
gung in der Höhe von Fr. 6'000.– (inkl. Auslagen; Art. 9 Abs. 1 Bst. a und b
VGKE) erscheint als angemessen.