Decision ID: a9397c9a-faa2-5ccb-b0c2-46ed812ebfb9
Year: 2021
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
Am 28. Februar 2014 reichte Orange Communications SA (heute: Salt Mo-
bile SA, nachfolgend: Salt) bei der Eidgenössischen Kommunikationskom-
mission (ComCom, nachfolgend: Vorinstanz) ein Gesuch um Erlass einer
Zugangsverfügung gegen Swisscom (Schweiz) AG (nachfolgend:
Swisscom) ein. In der Hauptsache beantragte sie, die Netzzugangspreise
von Swisscom für die lnterkonnektion (IC) und Mietleitungen (MLF) seien
gemäss Art. 11 des Fernmeldegesetzes vom 30. April 1997 (FMG, SR
784.10) mit Wirkung ab 1. Januar 2014 festzulegen.
B.
B.a Am 25. April 2014 reichte Swisscom ihren Kostennachweis zu den strit-
tigen Preisen des ersten Halbjahres 2014 ein (nachfolgend: Kostennach-
weis 2014/1).
B.b Mit Zwischenverfügung vom 7. Mai 2014 wies die Vorinstanz das Ge-
such von Salt um Anordnung vorsorglicher Massnahmen ab.
B.c Mit Eingabe vom 12. September 2014 legte Swisscom ihren Kosten-
nachweis zu den strittigen Preisen der zweiten Jahreshälfte 2014 vor
(nachfolgend: Kostennachweis 2014/2). Aufgrund der am 1. Juli 2014 in
Kraft getretenen Änderungen der Verordnung vom 9. März 2007 über Fern-
meldedienste (FDV, SR 784.101.1) wird im Kostennachweis 2014/2 von
Swisscom u.a. erstmals der MEA-Wechsel (Modern Equivalent Assets) von
der kupferbasierten Technologie hin zum glasfaserbasierten Anschlussnetz
bzw. zum paketvermittelnden Verbindungsnetz berücksichtigt.
B.d Am 25. Februar 2015 reichte Swisscom den Kostennachweis zu den
strittigen Preisen des Jahres 2015 ein (nachfolgend: Kostennachweis
2015).
B.e Am 4. März 2016 forderte das mit der Instruktion betraute Bundesamt
für Kommunikation (BAKOM) Swisscom auf, neue Kostennachweise für
die Jahre 2014 bis 2016 einzureichen, die dem Urteil des Bundesverwal-
tungsgerichts A-549/2014 vom 18. Januar 2016 i.S. Sunrise Communica-
tions AG (heute: Sunrise UPC GmbH, nachfolgend: Sunrise) gegen
Swisscom Rechnung trügen.
A-1286/2019
Seite 3
Das Bundesverwaltungsgericht hiess in jenem Urteil A-549/2014 vom
18. Januar 2016 (nachfolgend auch: Rückweisungsentscheid) die Be-
schwerde von Sunrise teilweise gut und wies die Angelegenheit im Sinne
der Erwägungen zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurück. In der
Hauptsache entschied das Bundesverwaltungsgericht, dass der MEA-
Wechsel auf den 1. Januar 2013 vorzuziehen sei, da schon zu diesem Zeit-
punkt das glasfaserbasierte Anschlussnetz bzw. das paketvermittelnde
Verbindungsnetz als moderne funktionsäquivalente Technologie gelte. Im
wiederaufzunehmenden Verfahren habe die Vorinstanz zu prüfen, welche
Preise vom MEA-Wechsel betroffen seien, wie dieser im Modell umzuset-
zen sei und welche Übergangsmassnahmen hierbei in Würdigung aller
Umstände und im Rahmen der rechtlichen Vorgaben zu treffen seien.
B.f Am 30. Juni 2016 reichte Swisscom neue Kostennachweise zu den
Jahren 2014 bis 2016 ein (nachfolgend: Kostennachweise 2014N bis
2016N).
C.
Mit Teilverfügung vom 11. Februar 2019 entschied die Vorinstanz über das
Zugangsgesuch von Salt und legte die strittigen Preise für die Jahre 2014
bis 2016 fest (Ziff. 2 des Dispositivs). Auf das Gesuch von Salt trat sie nicht
ein, soweit die Überprüfung und Verfügung der Bedingungen beantragt
wurde, unter welchen Swisscom regulierte Mietleitungen anzubieten hat
(Ziff. 1 des Dispositivs). Die Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 267'540.-
wurden im Umfang von Fr. 240'660.- Swisscom und im Umfang von
Fr. 26'880.- Salt zur Bezahlung auferlegt (Ziff. 3 des Dispositivs).
D.
D.a Mit Eingabe vom 14. März 2019 reicht Salt Beschwerde beim Bundes-
verwaltungsgericht gegen die Verfügung der Vorinstanz vom 11. Februar
2019 ein. Sie beantragt, Ziff. 1, 2 und 3 des Dispositivs der angefochtenen
Verfügung seien aufzuheben und die Sache sei zur Neubeurteilung an die
Vorinstanz zurückzuweisen. Das Bundesverwaltungsgericht nimmt die Be-
schwerde von Salt unter der Verfahrensnummer A-1286/2019 an Hand.
D.b Am 15. März 2019 erhebt Swisscom ebenfalls Beschwerde beim Bun-
desverwaltungsgericht gegen die Verfügung der Vorinstanz vom 11. Feb-
ruar 2019. Sie beantragt, Ziff. 2 des Dispositivs der angefochtenen Verfü-
gung sei aufzuheben, soweit die Vorinstanz Preise für Zugangsdienste des
Jahres 2016 verfügt habe (Rechtsbegehren 1). Ziff. 2 des Dispositivs der
A-1286/2019
Seite 4
angefochtenen Verfügung sei bezüglich der Preise der lnterkonnektion und
der Mietleitungen aufzuheben (Rechtsbegehren 2). Die gemäss Rechtsbe-
gehren 2 bestrittenen Preise seien in entsprechend noch zu beantragender
Höhe festzulegen. Eventualiter sei die Sache zur Festlegung kostenorien-
tierter Preise für die genannten Leistungen an die Vorinstanz zurückzuwei-
sen (Rechtsbegehren 3). Des Weiteren stellt Swisscom verschiedene Ver-
fahrensanträge. Das Bundesverwaltungsgericht nimmt die Beschwerde
von Swisscom unter der Verfahrensnummer A-1346/2019 an Hand.
E.
Das Bundesverwaltungsgericht vereinigt mit verfahrensleitender Verfü-
gung vom 3. April 2019 die beiden Beschwerdeverfahren A-1286/2019 und
A-1346/2019 und führt sie unter der Verfahrensnummer A-1286/2019 wei-
ter.
F.
F.a Die Vorinstanz schliesst mit Vernehmlassung vom 5. Juni 2019 auf teil-
weise Gutheissung der Beschwerden. Die Preise in Ziff. 2 des Dispositivs
der angefochtenen Verfügung seien entsprechend folgendem Antrag der
Vernehmlassung zu korrigieren: Zuordnung von weiteren Mietleitungskan-
ten zur Qualität "Silver" und Anpassung des Parameters "CLS_PoP," Um-
setzung des Gleitpfades bei CLS und gemeinsamer Kabeleinzug. Im Übri-
gen seien die Beschwerden abzuweisen.
F.b Salt beantragt in der Beschwerdeantwort vom 5. Juni 2019 die Abwei-
sung der Beschwerde von Swisscom vom 15. März 2019.
F.c Swisscom stellt in der Beschwerdeantwort vom 5. Juni 2019 den An-
trag, auf die Beschwerde von Salt vom 14. März 2019 sei nicht einzutreten.
Eventualiter sei sie abzuweisen. Im Übrigen wiederholt Swisscom die in
ihrer Beschwerde vom 15. März 2019 gestellten Rechtsbegehren.
G.
G.a Mit Stellungnahme vom 2. September 2019 hält Salt an ihren Rechts-
begehren im Wesentlichen fest. Betreffend falsche MEA-Umsetzung bei
der TDM-VolP-lnterkonnektion zieht sie ihre Beschwerde zurück. Ferner
stellt sie mehrere Verfahrensanträge.
G.b In der Stellungnahme vom 2. September 2019 hält Swisscom an ihren
Rechtsbegehren fest.
A-1286/2019
Seite 5
H.
H.a Die Vorinstanz bestätigt in der Vernehmlassung vom 25. Oktober 2019
ihre bereits gestellten Anträge.
H.b Swisscom beantragt in ihrer Stellungnahme vom 25. Oktober 2019 er-
gänzend, die Verfahrensanträge von Salt seien abzuweisen.
H.c Salt reicht am 25. Oktober 2019 eine weitere Stellungnahme ein.
I.
I.a Am 6. November 2019 gibt das Bundesverwaltungsgericht dem Verfah-
rensantrag von Salt vom 2. September 2019 auf Konsultation des Preis-
überwachers statt und ersucht diesen um eine Stellungnahme.
I.b Mit Zwischenverfügung vom 27. November 2019 weist das Bundesver-
waltungsgericht die Verfahrensanträge von Swisscom vom 15. März 2019
ab, mit denen Swisscom vom BAKOM resp. von der Vorinstanz die Zustel-
lung der behördlicherseits angepassten Kostenmodelle COSMOS in elekt-
ronischer Form für die Jahre 2013 bis 2016 einfordert. Im Parallelverfahren
A-1496/2019 i.S. Sunrise gegen Swisscom erlässt das Bundesverwal-
tungsgericht eine inhaltlich identische Zwischenverfügung.
In der Begründung erwog das Bundesverwaltungsgericht im Wesentlichen,
dass über diese Anträge von Swisscom erst im Endentscheid zu befinden
sei. Denn sollte dem Standpunkt von Swisscom zu folgen sein, hätte die
gerügte Gehörsverletzung eine Rückweisung an die Vorinstanz zur Folge.
J.
J.a Swisscom reicht am 17. Januar 2020 eine weitere Stellungnahme ein.
J.b Der Preisüberwacher nimmt mit Eingabe vom 20. Januar 2020 Stellung
zu einzelnen Streitpunkten des Verfahrens.
J.c Die Vorinstanz äussert sich am 5. März 2020 abschliessend zum Ver-
fahren.
J.d Swisscom und Salt reichen mit Eingaben vom 9. März 2020 je Schluss-
bemerkungen ein.
A-1286/2019
Seite 6
K.
Am 24. Juni 2020 gibt Salt eine Kostennote zusammen mit einer Stellung-
nahme zu den Akten.
L.
Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die sich bei den Akten be-
findlichen Schriftstücke wird – soweit entscheidrelevant – in den nachfol-
genden Erwägungen eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
Prozessvoraussetzungen
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden
gegen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom
20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), sofern sie von einer Vorinstanz
nach Art. 33 VGG stammen und keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vor-
liegt. Der angefochtene Entscheid ist eine Verfügung im erwähnten Sinn
und stammt von einer eidgenössischen Kommission nach Art. 33 Bst. f
VGG. Eine Ausnahme, was das Sachgebiet angeht, ist nicht gegeben
(Art. 32 VGG). Das Bundesverwaltungsgericht ist daher für die Beurteilung
der vorliegenden Beschwerden zuständig. Das Verfahren vor dem Bundes-
verwaltungsgericht richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts
anderes bestimmt (Art. 37 VGG).
1.2 Zur Beschwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer vor der
Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teil-
nahme erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt
ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung
hat. Salt und Swisscom sind Adressatinnen des angefochtenen Entscheids
und werden durch diesen beschwert. Sie sind damit je zur Beschwerde
legitimiert.
1.3
1.3.1 Swisscom macht in der Beschwerdeantwort geltend, auf das unge-
nügende Rechtsbegehren der Beschwerde von Salt sei nicht einzutreten.
A-1286/2019
Seite 7
Das rein kassatorische Rechtsbegehren von Salt widerspreche dem refor-
matorischen Charakter der Beschwerde und sei zugleich nicht hinreichend
bestimmt. Salt hätte ein Rechtsbegehren stellen müssen, das eine unver-
änderte Übernahme in das Dispositiv des Urteils bei einer Gutheissung er-
laube. Dem reformatorischen Rechtsbegehren komme eine zentrale Be-
deutung zu angesichts der vorliegenden langen Verfahrensdauer und mit
Blick auf die fernmelderechtlichen Bestimmungen zur Prozessökonomie
(vgl. Art. 11a Abs. 3 FMG, Art. 83 Bst. p Ziff. 2 des Bundesgesetzes vom
17. Juni 2005 über das Bundesgericht [Bundesgerichtsgesetz, BGG, SR
173.110]).
1.3.2 Salt hält demgegenüber an ihrem Rechtsbegehren der Beschwerde
fest und bestreitet die Ausführungen von Swisscom im Einzelnen.
1.3.3 Die Vorinstanz äusserst sich in der Vernehmlassung nicht eigens zu
dieser Frage.
1.4
1.4.1 Vorliegend stellt Salt mit Beschwerde vom 14. März 2019 das Rechts-
begehren, es sei die angefochtene Verfügung aufzuheben und die Sache
zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Von Swisscom wird
die Zulässigkeit dieses Rechtsbegehrens angezweifelt.
1.4.2 Gemäss Art. 52 Abs. 1 VwVG hat die Beschwerdeschrift die Begeh-
ren zu enthalten. Das Rechtsbegehren muss bestimmt abgefasst sein und
angeben, welche Entscheidung von der Rechtsmittelinstanz zu fällen ist.
Dies ist dann der Fall, wenn das Begehren bei einer erfolgreichen Be-
schwerde unverändert in das Dispositiv aufgenommen werden kann (vgl.
BVGE 2013/45 E. 4.2.1; Urteil des BVGer B-3588/2012 vom 15. Oktober
2014 E. 1.2). Es ist jedoch nicht zu fordern, dass eine gewissermassen
spiegelbildliche Übernahme des Rechtsbegehrens ins Dispositiv möglich
sein muss, ansonsten auf die Beschwerde nicht einzutreten wäre. Nament-
lich die Begründung der Beschwerde könnte bei einem solchen Verständ-
nis überhaupt nicht beigezogen werden (vgl. in diesem Sinne Zwischen-
entscheid des BVGer B-3096/2018 vom 12. Februar 2019 E. 5.2.2 mit Hin-
weisen). Die Anforderungen an die Formulierung eines Rechtsbegehrens
sind im Allgemeinen nicht sehr hoch. Aus der Beschwerde muss im Sinne
einer Mindestanforderung insgesamt klar und deutlich hervorgehen, was
die beschwerdeführende Partei verlangt und in welchen Punkten sie die
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Seite 8
angefochtene Verfügung beanstandet. Die Beschwerdeinstanz muss er-
kennen können, in welche Richtung die angefochtene Verfügung zu über-
prüfen ist. Unter Umständen hat die Beschwerdeinstanz einen Antrag mit-
tels Beizug der Beschwerdebegründung nach Treu und Glauben zu ergän-
zen oder zu korrigieren. Bei rechtskundig vertretenen Parteien sind höhere
Anforderungen an die Formulierung des Beschwerdeantrags zu stellen als
bei Laien (vgl. BGE 102 Ib 365 E. 6; statt vieler Urteil des BVGer
A-5000/2018 vom 5. Mai 2020 E. 1.4; ANDRÉ MOSER, in: Auer/Mül-
ler/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum VwVG, 2. Aufl. 2019, Art. 52 Rz. 1
[nachfolgend: Kommentar VwVG], MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozes-
sieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl. 2013, Rz. 2.211; je mit
Hinweisen).
1.4.3 Entgegen der Ansicht von Swisscom erweist sich das Rechtsbegeh-
ren von Salt als zulässig. Massgebend im Sinne von Art. 52 Abs. 1 VwVG
ist, dass das Rechtsbegehren zusammen mit der Begründung die nötige
Klarheit aufweist. Salt hat in ihrer Beschwerdebegründung insgesamt acht
Kritikpunkte aufgenommen, die sie jeweils eingehend erläutert. Daraus
lässt sich entnehmen, in welchen Punkten sie die angefochtene Verfügung
beanstandet. Dem Bestimmtheitserfordernis ist damit Genüge getan. Hin-
sichtlich der übrigen Vorbringen von Swisscom ist Folgendes festzuhalten:
Ob bei einer Gutheissung der Beschwerden reformatorisch oder kassato-
risch zu entscheiden ist (Art 61 Abs. 1 VwVG), bleibt im Rahmen der nach-
folgenden materiellen Prüfung der Beschwerden zu klären. In diesem Zu-
sammenhang werden dann auch die prozessökomischen Einwände von
Swisscom gegen einen möglichen kassatorischen Entscheid des Bundes-
verwaltungsgerichts zu beurteilen sein.
1.5 Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich somit, dass Salt in ihrer
Beschwerde ein genügend bestimmtes Rechtsbegehren stellt.
Es kann bei diesem Ergebnis offenbleiben, ob der von Swisscom bean-
tragte Nichteintretensentscheid ohne Einräumung einer kurzen Nachfrist
zur Beschwerdeverbesserung gemäss Art. 52 Abs. 2 f. VwVG überhaupt
zulässig wäre.
1.6 Auf die frist- und formgerecht erhobenen Beschwerden (Art. 50 und 52
Abs. 1 VwVG) ist demnach einzutreten.
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Seite 9
Kognition
2.
Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet grundsätzlich mit uneinge-
schränkter Kognition; gerügt werden kann nicht nur die Verletzung von
Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermes-
sens, sondern auch die Unangemessenheit des angefochtenen Entscheids
(Art. 49 VwVG). Bei der Ermessensprüfung auferlegt es sich allerdings eine
gewisse Zurückhaltung, wenn es um die Beurteilung technischer Spezial-
fragen geht, in denen die Vorinstanz über besonderes Fachwissen verfügt.
Es entfernt sich in solchen Fällen im Zweifel nicht von deren Auffassung
und setzt sein eigenes Ermessen nicht an deren Stelle. Die Vorinstanz ist
keine gewöhnliche Vollzugsbehörde, sondern eine verwaltungsunabhän-
gige Kollegialbehörde mit besonderen Kompetenzen. Als Fachorgan ist sie
sowohl autonome Konzessionsbehörde als auch Regulierungsinstanz mit
besonderer Verantwortung. Sie und das mit der Instruktion des Verfahrens
betraute BAKOM verfügen über ein ausgeprägtes Fachwissen in fernmel-
detechnischen Fragen sowie bei der Beurteilung der ökonomischen Gege-
benheiten im Telekommunikationsmarkt. Ihr steht entsprechend – wie an-
deren Behördenkommissionen auch – ein eigentliches "technisches" Er-
messen zu. Im Rahmen dessen darf ihr bei der Beurteilung von ausgespro-
chenen Fachfragen ein gewisser Ermessens- und Beurteilungsspielraum
belassen werden, soweit sie die für den Entscheid wesentlichen Gesichts-
punkte geprüft und die erforderlichen Abklärungen sorgfältig und umfas-
send durchgeführt hat. Damit rechtfertigt sich eine gewisse Zurückhaltung
des Bundesverwaltungsgerichts wenigstens insoweit, als die Vorinstanz
unbestimmte Gesetzesbegriffe auszulegen und anzuwenden hat. Es be-
freit das Bundesverwaltungsgericht indes nicht davon, unter Beachtung
dieser Zurückhaltung zu überprüfen, ob die Rechtsanwendung der Vor-
instanz mit dem Bundesrecht vereinbar ist (vgl. Urteil des BVGer
A-549/2014 vom 18. Januar 2016 E. 2 mit Hinweisen auf die Rechtspre-
chung).
Rechtliches Gehör
3.
3.1 In formeller Hinsicht rügt Swisscom eine Verletzung ihres Anspruchs
auf rechtliches Gehör. Sie macht geltend, sie habe mehrmals das BAKOM
resp. die Vorinstanz um Zustellung der behördlicherseits angepassten Kos-
tenmodelle von COSMOS in elektronischer Form für die Jahre 2013 bis
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Seite 10
2016 ersucht. Ihr Begehren sei mit der unzutreffenden Begründung abge-
lehnt worden, es handle sich um interne Dokumente und eine Aushändi-
gung käme zudem aus Gleichbehandlungsgründen nicht in Frage. Die an-
gepassten Kostenmodelle würden indes die zentrale Grundlage des ange-
fochtenen Entscheids bilden und seien als solche vom Recht auf Aktenein-
sicht erfasst, dies unabhängig von der Art des Informationsträgers. Die ver-
weigerte Akteneinsicht habe zur Folge, dass Swisscom nicht in der Lage
sei, die im Anhang der Verfügung auf rund 100 Seiten in Textform sowie in
mathematischen Formeln dargestellten Ausführungen mit vernünftigem
Aufwand und mit der erforderlichen Genauigkeit "nachzubauen". Es sei ihr
nicht möglich, die Tragweite des Entscheids nachzuvollziehen und diesen
sachgerecht anzufechten. Demzufolge sei auch eine Verletzung der Be-
gründungspflicht zu rügen.
3.2 Salt stellt sich auf den Standpunkt, dass das BAKOM resp. die Vor-
instanz das Akteneinsichtsgesuch von Swisscom unter Verweis auf das
Gleichbehandlungsgebot der Parteien sowie den internen Charakter der
angepassten Kostenmodelle zu Recht abgelehnt hätten. Überdies könnten
darin Geschäftsgeheimnisse von Salt enthalten sein, weshalb auch Ge-
heimhaltungsgründe einer vollständigen Herausgabe an Swisscom entge-
genstünden.
3.3 Die Vorinstanz spricht sich in der Vernehmlassung weiterhin gegen das
Akteneinsichtsgesuch von Swisscom aus. Sie führt in ihrer Begründung
aus, in der angefochtenen Verfügung werde über die Kostenorientiertheit
der in Frage stehenden Preise und nicht über die Kostenmodelle entschie-
den. Die Begründung der Verfügung ergebe sich nachvollziehbar aus den
ausführlichen Erwägungen. Zusätzlich werde im Anhang dargestellt, inwie-
fern einzelne Parameter zu ändern seien. Entgegen den Ausführungen von
Swisscom lägen keine Dateien vor, die den Parteien zugestellt werden
könnten. Die Software COSMOS, welche dem BAKOM zur Verfügung
stehe, diene dem Verständnis der Preisbildung seitens Swisscom. Soweit
sich die Vorinstanz auf den Verfügungsantrag des BAKOM stütze, handle
es sich diesbezüglich um ein internes Dokument, dem kein Beweischarak-
ter zukomme. Die von Swisscom geforderte Zustellung würde zudem dem
Gebot der rechtsgleichen Behandlung der Parteien im Verfahren sowie
dem Anspruch auf rechtliches Gehör von Salt widersprechen. Nachdem
Swisscom die Kostenmodelle von COSMOS integral als Geschäftsgeheim-
nis bezeichnet habe, könnten sie Salt nicht offengelegt werden.
A-1286/2019
Seite 11
4.
4.1 Das Programm COSMOS ist eine Software, die von Swisscom entwi-
ckelt wurde. In COSMOS wird die gesamte Struktur einer Fernmeldediens-
tanbieterin abgebildet, die ein Anschluss- und ein Verbindungsnetz be-
treibt. Das Programm berechnet die Kapital- und Betriebskosten, die beim
Bau und Betrieb eines solchen Netzes anfallen und verteilt diese Kosten
auf die Zugangsprodukte/-dienste. Swisscom erbringt dem BAKOM ihre
Kostennachweise mittels COSMOS sowie weiteren Unterlagen, wobei die
Kostenmodelle selbst der Gegenpartei praxisgemäss nicht offengelegt
werden. Auf Antrag des BAKOM entscheidet die Vorinstanz anschliessend
über die Preise und begründet diese in ihrer Verfügung. Swisscom bean-
tragt, die Anpassungen der Vorinstanz in den Kostenmodellen seien ihr in
elektronischer Form zugänglich zu machen. Gleichzeitig rügt sie eine Ver-
letzung der Begründungspflicht.
4.2
4.2.1 Das Recht auf Akteneinsicht ist Teil des verfassungsrechtlichen An-
spruchs auf rechtliches Gehör, welcher in Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfas-
sung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV,
SR 101) verankert ist. Für das Verwaltungsverfahren des Bundes und das
anschliessende Beschwerdeverfahren konkretisieren Art. 26 - 28 VwVG
das Recht auf Akteneinsicht, wobei Art. 26 VwVG die Grundsätze des Ak-
teneinsichtsrechts festlegt, Art. 27 VwVG die davon bestehenden Ausnah-
men und Art. 28 VwVG die Folgen der Verweigerung der Akteneinsicht re-
gelt. Gemäss Art. 26 Abs. 1 Bst. b VwVG hat die Partei oder ihr Vertreter
Anspruch darauf, alle als Beweismittel dienenden Aktenstücke einzusehen.
Nach Art. 27 Abs. 1 VwVG darf die Behörde die Einsichtnahme in die Akten
nur verweigern, wenn wesentliche öffentliche oder private Interessen die
Geheimhaltung erfordern. Die einander entgegenstehenden Interessen an
der Akteneinsicht auf der einen Seite und an deren Verweigerung auf der
anderen Seite sind im Einzelfall sorgfältig gegeneinander abzuwägen (vgl.
BGE 129 I 249 E. 3; BVGE 2014/38 E. 7.1.2; je mit Hinweisen). Art. 29
Abs. 2 BV vermittelt praxisgemäss keinen Anspruch auf Einsicht in verwal-
tungsinterne Akten. Als solche gelten Unterlagen, denen für die Behand-
lung eines Falls kein Beweischarakter zukommt und die ausschliesslich der
verwaltungsinternen Meinungsbildung dienen, wie Entwürfe, Anträge, No-
tizen, Mitberichte, Hilfsbelege usw. Mit dem Ausschluss des Einsichts-
rechts in diese Akten soll verhindert werden, dass die interne Meinungsbil-
dung der Verwaltung vollständig vor der Öffentlichkeit ausgebreitet wird. In
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Seite 12
der Literatur ist die Unterscheidung zwischen internen und anderen Akten
allerdings umstritten (vgl. BGE 125 II 473 E. 4a; Urteile des BGer
1C_580/2016 vom 31. Mai 2017 E. 2.3 und 1C_159/2014 vom 10. Oktober
2014 E. 4.3; je mit Hinweisen). Nicht erforderlich ist, dass die Akten den
Entscheid in der Sache tatsächlich beeinflussen könnten. Die Einsicht in
die Akten, die für ein bestimmtes Verfahren erstellt oder beigezogen wur-
den, kann demnach nicht mit der Begründung verweigert werden, die be-
treffenden Dokumente seien für den Verfahrensausgang belanglos; viel-
mehr muss es dem Betroffenen selber überlassen sein, die Relevanz der
Akten zu beurteilen (vgl. BGE 132 V 387 E. 3.2; Urteil des BGer
9C_612/2017 vom 27. Dezember 2017 E. 1.1). Wird der Partei die Einsicht-
nahme in ein Aktenstück verweigert, so darf auf dieses zum Nachteil der
Partei nur abgestellt werden, wenn ihr die Behörde von seinem für die Sa-
che wesentlichen Inhalt mündlich oder schriftlich Kenntnis und ihr ausser-
dem Gelegenheit gegeben hat, sich zu äussern und Gegenbeweismittel zu
bezeichnen (Art. 28 VwVG). Diese Rechtsregeln gelten grundsätzlich so-
wohl für verwaltungsinterne als auch für gerichtliche Verfahren (vgl. zum
Ganzen HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht,
8. Aufl. 2020, Rz. 1019 ff., STEPHAN C. BRUNNER, Kommentar VwVG,
Art. 26 Rz. 31 ff., Art. 27 Rz. 4 ff. und Art. 28 Rz. 5, MOSER/BEUSCH/KNEU-
BÜHLER, a.a.O., Rz. 3.90 ff., je mit weiteren Hinweisen).
4.2.2 Die Verletzung des rechtlichen Gehörs führt grundsätzlich dazu, dass
im Beschwerdeverfahren der formell mangelhafte Entscheid der Vorinstanz
aufgehoben wird. Das Bundesgericht lässt es jedoch zu, Verfahrensfehler
wie eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör im Rechtsmittel-
verfahren zu heilen bzw. die unterbliebene Gewährung des rechtlichen Ge-
hörs nachzuholen. Dies setzt voraus, dass die Verletzung nicht besonders
schwer wiegt und der Betroffene die Möglichkeit hat, sich vor einer Be-
schwerdeinstanz zu äussern, die zur freien Prüfung aller Sachverhalts- und
Rechtsfragen berechtigt ist. Des Weiteren dürfen dem Betroffenen durch
die Heilung keine unzumutbaren Nachteile entstehen (vgl. BGE 137 I 195
E. 2.3.2, 133 I 201 E. 2.2; BVGE 2017 I/4 E. 4.2; MOSER/BEUSCH/KNEU-
BÜHLER, a.a.O., Rz. 3.110 ff.; je mit Hinweisen).
4.2.3 Swisscom stellt sich in ihrer Beschwerde im Wesentlichen auf den
Standpunkt, dass der Begriff "Akten" im Sinne von Art. 26 VwVG die Ge-
samtheit aller verfahrensbezogenen Akten umfasse. Es kann aber offen-
bleiben, ob die vom BAKOM vorgenommenen Anpassungen der elektroni-
schen Daten im Programm COSMOS verwaltungsinterne Akten im Sinne
der oben zitierten Rechtsprechung darstellen. Beim Zugangsverfahren
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Seite 13
handelt es sich um ein Zweiparteienverfahren. Es wird eine Verfügung er-
lassen, die das Verhältnis von zwei privaten Parteien betrifft. Daraus erge-
ben sich besondere Anforderungen an die Neutralität der verfügenden Be-
hörde und damit auch an die Gleichbehandlung im Verfahren (vgl. Urteil
des BGer 2A.586/2003 und 2A.610/2003 vom 1. Oktober 2004 E. 9.3). Dies
ist bei der von Swisscom verlangten Einsicht zu berücksichtigen. Die elekt-
ronischen Daten im Programm COSMOS enthalten unbestrittenermassen
zahlreiche Geschäftsgeheimnisse von Swisscom. Eine Herausgabe der
betreffenden Daten an Salt wäre bereits aus diesem Grund ausgeschlos-
sen. Eine einseitige Herausgabe der vom BAKOM bearbeiteten Daten an
Swisscom in elektronischer Form würde folglich zu einer nicht gerechtfer-
tigten Ungleichbehandlung zwischen den beiden Parteien führen, könnte
Swisscom doch die Auswirkungen der angepassten Kostenelemente auf
einzelne Preispositionen ungleich rascher und genauer berechnen. Gegen
eine Akteneinsicht sprechen demnach einerseits öffentliche Interessen an
einem fairen Zugangsverfahren im Sinne von Art. 27 Abs. 1 Bst. a VwVG
sowie die privaten Interessen von Salt, nicht benachteiligt zu werden
(Art. 27 Abs. 1 Bst. b VwVG). Diese Interessen überwiegen gegenüber ei-
ner uneingeschränkten Akteneinsicht durch Swisscom. Diese erhielt des-
halb zu Recht keine Einsicht in die verlangten Daten in elektronischer
Form, selbst wenn es sich dabei nicht um rein verwaltungsinterne Daten
handeln würde. Schliesslich bleiben auch die Anforderungen von Art. 28
VwVG gewahrt, da die Parteien vor allem anlässlich der Orientierung des
Preisüberwachers am 5. Juni 2018 durch das BAKOM vom wesentlichen
Akteninhalt Kenntnis erhielten.
4.3
4.3.1 Schriftliche Verfügungen sind sodann zu begründen (Art. 35 Abs. 1
VwVG). Die Pflicht zur Begründung von Verfügungen ist Bestandteil des
Anspruchs auf rechtliches Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 BV (statt vieler
BGE 142 II 324 E. 3.6). Die Begründung einer Verfügung hat im Allgemei-
nen den rechtserheblichen Sachverhalt und die anwendbaren Rechtsnor-
men zu enthalten und sodann die rechtliche Würdigung (Subsumtion) des
Sachverhalts unter die anwendbaren Rechtsnormen aufzuzeigen. Die Be-
hörde ist nicht verpflichtet, sich mit jeder tatsächlichen Behauptung und
jedem rechtlichen Einwand ausdrücklich auseinanderzusetzen. Sie darf
sich auf die für den Entscheid wesentlichen Überlegungen beschränken.
Die Vorinstanz hat sich jedoch insgesamt mit den verschiedenen rechtlich
relevanten Gesichtspunkten auseinanderzusetzen und darzutun, aus wel-
chen Gründen sie den Vorbringen einer Partei folgt oder sie diese ablehnt.
A-1286/2019
Seite 14
Die Begründung muss – im Sinne einer Minimalanforderung – so abgefasst
sein, dass sich die Betroffenen über deren Tragweite Rechenschaft geben
und sie sachgerecht anfechten können. Der genaue Umfang der Begrün-
dungspflicht bestimmt sich am Einzelfall, wobei an die Begründung umso
strengere Anforderungen zu stellen sind, je unbestimmter die Rechtsgrund-
lage ist und je grösser der der Behörde eingeräumte Spielraum ist (vgl.
zum Ganzen BGE 142 II 324 E. 3.6, 137 II 266 E. 3.2, 129 I 232 E. 3;
KNEUBÜHLER/PEDRETTI, Kommentar VwVG, Art. 35 Rz. 7 ff.; je mit Hinwei-
sen).
4.3.2 Was die von Swisscom gerügte allgemeine Verletzung der Begrün-
dungspflicht betrifft, ist festzuhalten, dass der angefochtene Entscheid rund
338 Seiten umfasst und eine detaillierte Begründung in den Erwägungen
sowie im Anhang enthält. Die Vorinstanz hat ihre Methode dargelegt und
begründet, worauf ihr Ergebnis beruht und wie sie die einzelnen Tabellen
erstellt bzw. die darin enthaltenen Werte berechnet hat. Mehr kann in ei-
nem Verfahren wie dem vorliegenden sinnvollerweise nicht verlangt wer-
den (vgl. Urteil des BGer 2A.586/2003 und 2A.610/2003 vom 1. Oktober
2004 E. 10.3). Die Begründung erlaubt es Swisscom grundsätzlich, die Ver-
fügung sachgerecht anfechten zu können, wie die eingereichte Beschwer-
deschrift denn auch verdeutlicht. Eine generelle Verletzung der Begrün-
dungspflicht ist demnach zu verneinen. Soweit die Parteien spezifisch in
Einzelpunkten eine Verletzung der Begründungspflicht rügen, wird darauf
nachfolgend im jeweiligen Sachzusammenhang näher einzugehen sein.
5.
Gemäss den vorstehenden Erwägungen ist die von Swisscom gerügte Ver-
letzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör zu verneinen. Die Vor-
instanz hat die von Swisscom beantragte Akteneinsicht mit Recht verwei-
gert, weshalb auch im Beschwerdeverfahren die entsprechenden Verfah-
rensanträge abzuweisen sind. Die Zwischenverfügung des Bundesverwal-
tungsgerichts vom 27. November 2019 ist im Ergebnis zu bestätigen.
Rügen
6.
6.1 Im Folgenden sind die Beschwerden von Swisscom und Salt in materi-
eller Hinsicht zu beurteilen. Zur Begründung ihrer Beschwerden bringen
die Parteien verschiedene Rügen vor, über die im Einzelnen zu befinden
sein wird. Nach einer einleitenden Klärung des Verfahrensgegenstandes
A-1286/2019
Seite 15
(E. 7) und der relevanten Rechtsgrundlagen (E. 8) werden zunächst die
von Swisscom erhobenen Rügen in folgender Reihenfolge geprüft: Preise
2016 (E. 9 ff.), Mietleitungspreise (E. 12 ff.) relevante Kosteninformationen
(E. 15 ff.), Zuschlagsatz Ingenieurhonorar (E. 19 ff.), Glasfaserkabel
(E. 22 ff.), gemeinsamer Kabeleinzug (E. 25 ff.), Glasfaser-Luftkabel
(E. 28 ff.) und Parzellenerschliessung (E. 31 ff.). Anschliessend werden
diejenigen Rügen von Salt behandelt: Marktrisikoprämie (E. 34 ff.), Fremd-
kapitalkostensatz WACC-Swisscom (E. 37 ff.), Umrechnung realer WACC
(E. 40 ff.), Gleitpfad CES-Mietleitungen (E. 43 ff.) und Nichteintreten Miet-
leitungsangebot (E. 46 ff.). Abschliessend wird die von Salt angefochtene
Verlegung der Verfahrenskosten zu überprüfen sein (E. 49 ff.).
6.2 Ferner macht Salt in ihrer Beschwerde eine falsche MEA-Umsetzung
bei der TDM-VolP-lnterkonnektion geltend. Mit Eingabe vom 2. September
2019 hat Salt diesbezüglich den Rückzug erklärt, weshalb ihre Be-
schwerde in diesem Punkt als gegenstandslos geworden abzuschreiben
ist. Schliesslich erübrigt es sich, auf die von Salt in ihrer Beschwerde erho-
bene Rüge zur Berücksichtigung falscher Legacy-Preise 2012 bei Mietlei-
tungen einzugehen. In der Vernehmlassung hat die Vorinstanz bestätigt,
dass die geforderte Prüfung bei den Mietleitungen CES im vorinstanzlichen
Verfahren stattgefunden habe und diesbezüglich keine Kostenüberde-
ckung festgestellt worden sei. In den Schlussbemerkungen hat Salt von
diesen zusätzlichen Ausführungen der Vorinstanz zustimmend Kenntnis
genommen.
Verfahrensgegenstand
7.
7.1 Zum Verfahrensgegenstand ist vorab der Klarheit halber Folgendes
hervorzuheben.
7.2 Streitgegenstand in der nachträglichen Verwaltungsrechtspflege ist das
Rechtsverhältnis, das Gegenstand der angefochtenen Verfügung bildet,
soweit es im Streit liegt. Der Streitgegenstand darf im Laufe des Beschwer-
deverfahrens weder erweitert noch qualitativ verändert werden; er kann
sich höchstens verengen und um nicht mehr streitige Punkte reduzieren,
nicht aber ausweiten (vgl. MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 2.8 mit
Hinweisen).
A-1286/2019
Seite 16
Die Vorinstanz hat im Dispositiv der angefochtenen Teilverfügung vom
11. Februar 2019 ausschliesslich die Preise der Jahre 2014 bis 2016 fest-
gelegt. Dieser Zeitraum bildet den Streitgegenstand des vorliegenden Be-
schwerdeverfahrens. Der vorinstanzliche Entscheid über die Preise der
Jahre 2017 bis 2019 steht dagegen aus prozessökonomischen Gründen
noch aus. Für den hier zu beurteilenden Streitgegenstand sind die von
Swisscom beanstandeten Hinweise der Vorinstanz zu den Preisen ab
2016, die in den Erwägungen der angefochtenen Verfügung zu finden sind,
nicht relevant. Entsprechend ist auch auf die diesbezüglichen Ausführun-
gen der Parteien nicht näher einzugehen.
7.3 Wird ein Nichteintretensentscheid angefochten und hat sich die Vor-
instanz auch nicht in einer Eventualbegründung mit der materiellen Seite
des Falls befasst, so prüft das Bundesverwaltungsgericht nur die Rechts-
frage, ob die Vorinstanz die Eintretensvoraussetzungen zu Recht verneinte
(vgl. MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 2.164 mit Hinweisen).
Soweit Salt in ihrer Beschwerde rügt, dass die Vorinstanz in Ziff. 1 des Dis-
positivs der angefochtenen Verfügung auf ihr Zugangsgesuch teilweise
nicht eingetreten sei, beschränkt sich die Streitsache auf die Eintretens-
frage. Es ist nur zu prüfen, ob die Vorinstanz zu Unrecht das Bestehen der
Eintretensvoraussetzungen verneint hat und folglich auf das Gesuch von
Salt einzutreten gewesen wäre.
7.4 Im Beschwerdeverfahren vor Bundesverwaltungsgericht sind – ge-
stützt auf die Eventualmaxime – sämtliche Begehren und Eventualbegeh-
ren in der Beschwerdeschrift vorzubringen. Erst in der Replik oder später
gestellte neue Begehren sind nicht zulässig (vgl. BGE 136 II 173 E. 5;
BVGE 2010/12 E. 1.2.1; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 2.215
mit Hinweisen). Vor Bundesverwaltungsgericht gilt sodann die Untersu-
chungsmaxime (Art. 12 VwVG) und der Grundsatz der Rechtsanwendung
von Amtes wegen (Art. 62 Abs. 4 VwVG). Im Rahmen des Streitgegen-
stands dürfen neue Tatsachen und neue Beweismittel nachgebracht wer-
den (Art. 32 Abs. 2 VwVG). Ebenso kann auch die rechtliche Begründung
– soweit keine nachlässige Prozessführung vorliegt und auch keine Ver-
schleppung des Prozesses beabsichtigt war – im Laufe des Beschwerde-
verfahrens angepasst werden (vgl. BGE 136 II 165 E. 4 f., 131 II 200
E. 3.2 f.; Urteile des BVGer B-5685/2018 vom 9. Juli 2020 E. 6.1.2 und
A-6090/2017 vom 28. Juni 2018 E. 3.4.3; PATRICK SUTTER, Kommentar
VwVG, Art. 32 Rz. 10 f.; je mit Hinweisen).
A-1286/2019
Seite 17
Im Laufe des mehrfachen Schriftenwechsels vor Bundesverwaltungsge-
richt haben die Parteien ihre Rügen teilweise angepasst und ergänzt. So-
fern erforderlich wird nachfolgend im jeweiligen Sachzusammenhang nä-
her behandelt, inwiefern diese nachträglichen Vorbringen zulässig sind.
7.5 Aus dem Grundsatz der Rechtsgleichheit (Art. 8 BV) sowie dem Grund-
satz von Treu und Glauben (Art. 9 BV) folgt, dass eine Behörde im Rahmen
der Rechtsanwendung gleiche Sachverhalte gleich zu beurteilen hat bzw.
das Vertrauen in die Fortführung einer Praxis grundsätzlich zu schützen
ist. Nach konstanter Rechtsprechung muss sich eine Praxisänderung auf
ernsthafte, sachliche Gründe stützen können, die – vor allem im Hinblick
auf das Gebot der Rechtssicherheit – umso gewichtiger sein müssen, je
länger die als falsch oder nicht mehr zeitgemäss erkannte Rechtsanwen-
dung für zutreffend erachtet worden ist. Eine Praxisänderung lässt sich
grundsätzlich nur begründen, wenn die neue Lösung besserer Erkenntnis
der ratio legis, veränderten äusseren Verhältnissen oder gewandelten
Rechtsanschauungen entspricht, andernfalls ist die bisherige Praxis beizu-
behalten (vgl. zum Ganzen BGE 144 III 175 E. 2, 127 II 289 E. 3a; statt
vieler Urteil des BVGer A-601/2018 vom 6. November 2018 E. 3.4.1; HÄ-
FELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 589 ff.; je mit Hinweisen).
Im Rahmen des Zugangsverfahrens sind die Anforderungen an eine
Praxisänderung von der Vorinstanz und vom Bundesverwaltungsgericht zu
beachten. In diesem Umfang wird in der Konsequenz auch der Handlungs-
spielraum von Swisscom als marktbeherrschende Fernmeldeanbieterin
beschränkt, obwohl sie selbst an diese Vorgaben nicht unmittelbar gebun-
den ist.
7.6 Nach den allgemeinen intertemporalrechtlichen Grundsätzen ist bei
Fehlen von Übergangsbestimmungen in materiell-rechtlicher Hinsicht in
der Regel dasjenige Recht massgeblich, das im Zeitpunkt der Verwirkli-
chung des streitigen Sachverhalts Geltung hat (vgl. BGE 140 V 136
E. 4.2.1, 139 V 335 E. 6.2; Urteil des BVGer A-3428/2019 vom 11. Juni
2020 E. 3.1; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Allgemeines Verwaltungs-
recht, 4. Aufl. 2014, § 24 Rz. 18 ff.; je mit Hinweisen).
Seit Beginn des Verfahrens wurde das Fernmelderecht mehrfach geändert.
Es ist unbestritten, dass in Anwendung der allgemeinen intertemporalen
Grundsätze auf die Preise 2014/1 noch die bis zum 1. Juli 2014 geltende
Fassung der FDV Anwendung findet (nachfolgend: FDV 2013). Für die spä-
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Seite 18
teren Preise 2014/2 bis 2016 ist die per 1. Juli 2014 in Kraft getretene Fas-
sung der FDV (AS 2014 729 [nachfolgend: FDV 2014]) massgebend. Die
jüngsten per 1. Januar resp. 1. Juli 2021 in Kraft getretenen Änderungen
des FMG (AS 2020 6159) sowie der FDV (AS 2020 6183) hingegen können
im vorliegenden Beschwerdeverfahren unberücksichtigt bleiben. Ebenso
findet die per 1. Januar 2021 in Kraft getretene Verordnung der ComCom
vom 23. Oktober 2020 betreffend das Fernmeldegesetz (SR 784.101.112,
nachfolgend: ComComV) noch keine Anwendung, welche die Verordnung
der Eidgenössischen Kommunikationskommission vom 17. November
1997 betreffend das Fernmeldegesetz ersetzt [nachfolgend: aComComV]).
Das Gleiche gilt für die per 1. Januar 2021 in Kraft getretene Fernmelde-
gebührenverordnung vom 18. November 2020 (GebV-FMG, SR 784.106),
welche die Verordnung des UVEK vom 7. Dezember 2007 über die Ver-
waltungsgebührenansätze im Fernmeldebereich ersetzt (Fernmeldege-
bührenverordnung UVEK; nachfolgend: aGebV-UVEK).
Rechtsgrundlagen
8.
8.1 Das FMG als Gesamtes bezweckt, dass der Bevölkerung und der Wirt-
schaft vielfältige, preiswerte, qualitativ hochstehende sowie national und
international konkurrenzfähige Fernmeldedienste angeboten werden
(Art. 1 Abs. 1 FMG). Es soll insbesondere einen wirksamen Wettbewerb
beim Erbringen von Fernmeldediensten ermöglichen (Art. 1 Abs. 2 Bst. c
FMG). Gemäss aArt. 11 Abs. 1 FMG müssen marktbeherrschende Anbie-
terinnen von Fernmeldediensten anderen Anbieterinnen in verschiedenen,
im Gesetz aufgezählten Formen auf transparente und nicht diskriminie-
rende Weise zu kostenorientierten Preisen Zugang zu ihren Einrichtungen
und zu ihren Diensten gewähren. Mit dem Begriff der Kostenorientierung
wird die Preisberechnungsmethode in zweierlei Hinsicht spezifiziert: Zum
einen sind die Zugangspreise unter Heranziehung der Kosten festzulegen,
zum anderen müssen sie sich lediglich an diesen Kosten ausrichten bzw.
orientieren, nicht jedoch ihnen entsprechen, da Kostenorientierung nicht
Kostengleichheit bedeutet (vgl. BGE 132 II 257 E. 3.3.2; BVGE 2012/8
E. 27.5.1, 2011/13 nicht publ. E. 3.3).
Die Vorinstanz verfügt über die Bedingungen des Zugangs, wenn die An-
bieterinnen von Fernmeldediensten sich nicht innerhalb von drei Monaten
einigen (aArt. 11a Abs. 1 FMG). Bei der dreimonatigen Verhandlungsfrist
handelt es sich um eine eigenständige spezialgesetzliche Prozess- bzw.
A-1286/2019
Seite 19
Eintretensvoraussetzung (vgl. Urteil des BGer 2A.276/2006 vom 12. Juli
2006 E. 2.3). Wo sich die Parteien geeinigt haben, besteht keine Zustän-
digkeit der Vorinstanz (sog. Verhandlungsprimat). Ihr kommt zudem keine
über die Regelung strittiger Zugangsbedingungen hinausreichende Auf-
sichtsfunktion zu. Ebenso wenig hat sie für die Durchsetzung der verein-
barten oder verfügten Zugangsbedingungen besorgt zu sein, da diese
Streitigkeiten durch die Zivilgerichte zu beurteilen sind (Art. 11b FMG). Die
Zuständigkeit der Vorinstanz besteht somit nur dort, wo die Verhandlungs-
parteien im Rahmen der Vertragsverhandlungen zu keinem Konsens ge-
langen konnten und aufgrund sämtlicher Umstände des Einzelfalls ein ur-
sprünglicher – offener oder versteckter – Dissens über einen Haupt- oder
Nebenpunkt vorliegt (vgl. zum Ganzen BGE 132 II 284 E. 6.2; BVGE
2013/32 E. 5.4.1, 2012/8 E. 4.4.1, 2010/19 E. 9.3.5 und E. 10.2.2).
8.2 Die in aArt. 11 Abs. 1 FMG grundsätzlich vorgesehene Preisberech-
nungsmethode wird auf Verordnungsstufe konkretisiert. Nach Art. 54
Abs. 1 FDV 2013 setzen sich die modellierten Kosten aus drei Komponen-
ten zusammen: den langfristigen Zusatzkosten der in Anspruch genomme-
nen Netzkomponenten und den langfristigen Zusatzkosten, die aus-
schliesslich durch Zugangsdienstleistungen hervorgerufen werden ("long
run incremental costs", LRIC), einem konstanten Zusatz, der auf einem
verhältnismässigen Anteil an den relevanten gemeinsamen Kosten und
Gemeinkosten basiert ("constant mark up"), und einem branchenüblichen
Kapitalertrag für die eingesetzten Investitionen (Art. 54 Abs. 1 Bst. b - d
FDV 2013). Massgeblich sind dabei nur Kosten, die mit der Dienstleistung
in einem kausalen Zusammenhang stehen (relevante Kosten, Art. 54
Abs. 1 Bst. a FDV 2013). Die Kosten haben den Aufwendungen und Inves-
titionen einer effizienten Anbieterin zu entsprechen, ihre Berechnung muss
auf einer aktuellen Grundlage erfolgen (forward looking), und die Netzkos-
ten müssen den Wiederbeschaffungskosten (MEA) entsprechen (Art. 54
Abs. 2 FDV 2013; vgl. BGE 132 II 257 E. 6.1; BVGE 2011/13 E. 4 ff.; Urteil
des BVGer A-549/2014 vom 18. Januar 2016 E. 3.3). Gemäss Art. 11a
Abs. 4 FMG regelt die Vorinstanz die Art und Form der Rechnungslegungs-
und Finanzinformationen, die marktbeherrschende Anbieterinnen von
Fernmeldediensten im Rahmen von Zugangsverfahren vorlegen müssen.
Gestützt darauf hat die Vorinstanz Anhang 3 aComComV erlassen (vgl.
zum Ganzen AMGWERD/SCHLAURI, Telekommunikation, in: Biaggini/Häner/
Saxer/Schott [Hrsg.], Fachhandbuch Verwaltungsrecht, 2015, Rz. 6.142,
MATTHIAS AMGWERD, Netzzugang in der Telekommunikation, 2008,
Rz. 315, CLEMENS VON ZEDTWITZ, Interkonnektion von Telekommunikati-
onsnetzen, 2007, S. 217 ff., FISCHER/SIDLER, Fernmelderecht, in: Rolf H.
A-1286/2019
Seite 20
Weber [Hrsg.], Informations- und Kommunikationsrecht, Schweizerisches
Bundesverwaltungsrecht, Bd. V, Teil I, 2. Aufl. 2003, Rz. 163, je mit Hinwei-
sen).
8.3 Bei der Berechnung der Zugangspreise ist demgemäss im Prinzip nicht
auf die realen Kosten abzustellen, die der den Zugang ermöglichenden An-
bieterin entstehen. Vielmehr sind der Berechnung – dem Konzept der be-
streitbaren Märkte folgend – die hypothetischen Kosten zugrunde zu legen,
die einer Anbieterin entstünden, die neu in den Markt eintritt, auf Effizienz
ausgerichtet ist und ein dem neuesten Stand der Technik entsprechendes
Netz aufbaut. Auf diese Weise sollen Marktpreise simuliert werden, die sich
in einer Wettbewerbssituation einstellen (vgl. BGE 132 II 257 E. 3.3.2; Eva-
luationsbericht des Bundesrates zum Fernmeldemarkt vom 17. September
2010, S. 61 [nachfolgend: Evaluationsbericht]). Der Bundesrat hat damit –
abgeleitet aus der parlamentarischen Diskussion – einen Ansatz gewählt,
der zwar auch preiswerte und qualitativ hochstehende Dienste anstrebt
(vgl. Evaluationsbericht S. 73), in weiten Teilen aber die Idee des Infrastruk-
turwettbewerbs verkörpert. Insbesondere soll er "Trittbrettfahrerei" verhin-
dern, d.h. die alternativen Fernmeldedienstanbieterinnen sollen nicht auf
Kosten der marktbeherrschenden Anbieterin die bestehende Infrastruktur
zu ungerechtfertigt günstigen Konditionen nutzen können, sondern sich an
den langfristigen Zusatzkosten der Netzkomponente, zu der sie Zugang
erhalten, beteiligen. Die Regelung von Art. 54 FDV 2013 gestattet es daher
der marktbeherrschenden Anbieterin, die Zugangspreise so festzusetzen,
dass es für die alternativen Fernmeldedienstanbieterinnen preislich keinen
Unterschied macht, ob sie die fehlende Infrastruktur selbst erstellen
("make it") oder eine Einrichtung bzw. einen Dienst im Grosshandel erwer-
ben ("buy it"). Grundlage der kostenorientierten Preisberechnung bildet so-
mit ein Kostenmodell (vgl. Evaluationsbericht, S. 61; vgl. zum Ganzen
BVGE 2012/8 E. 27.5.1, 2011/13 E. 6.6; Urteil des BVGer A-549/2014 vom
18. Januar 2016 E. 3.4 f.).
8.4 Am 1. Juli 2014 traten verschiedene, hier relevante Änderungen der
FDV in Kraft (AS 2014 729). Am Ansatz der kostenorientierten Preisgestal-
tung, wie bisher in Art. 54 FDV 2013 statuiert, wird als Grundsatz festge-
halten. Die sprachlichen Anpassungen von Art. 54 FDV 2014 enthalten
keine materiellen Änderungen der bestehenden Regelung.
Gemäss dem neu eingefügten Art. 54a FDV 2014 wird bei der Bewertung
der Kabelkanalisationen der oben dargelegte Modellansatz verlassen. Da-
mit gelten für Kabelkanalisationen die Grundsätze gemäss Art. 54 FDV
A-1286/2019
Seite 21
2014 nicht mehr. In Anlehnung an den englischen Begriff IRA (infrastructure
renewals accounting) werden neu die Kosten der Kabelkanalisationen ge-
stützt auf die Kosten der marktbeherrschenden Anbieterin zur Erhaltung
und Anpassung der Kabelkanalisationen bestimmt (Art. 54a Abs. 1 FDV
2014). Ferner wird in Art. 61 Abs. 4 FDV 2014 im Bereich der Interkonnek-
tion neu ein Gleitpfad für den Fall eingeführt, dass die funktionsäquivalente
Anlage auf einer wesentlich neuen Technologie beruht. Für die Festset-
zung der Mietleitungspreise ist analog zur Interkonnektion ebenfalls ein
Gleitpfad vorgesehen (Art. 62 Abs. 2 FDV 2014; vgl. zum Ganzen Erläu-
ternder Bericht des BAKOM vom 17. April 2013 zur Änderung der FDV,
S. 5 ff. [nachfolgend: Erläuternder Bericht FDV]).
8.5 In den Bestimmungen von Art. 54 ff. FDV 2013 und 2014 werden ver-
schiedene unbestimmte Rechtsbegriffe verwendet, die sich durch eine
hohe technische Komplexität auszeichnen. Da anders als bei einer Buch-
haltung keine verbindlichen Standards oder Usanzen existieren, wie die
Modellkalkulation durchzuführen ist, obliegt der Vorinstanz die Beurteilung
zahlreicher Konkretisierungs- und Umsetzungsfragen. Dabei kommt ihr ein
erheblicher Beurteilungsspielraum und ein grosses "technisches Ermes-
sen" zu (vgl. BGE 132 II 257 E. 3.3.2 ff. und E. 6.3; BVGE 2012/8 E. 27.5.1,
2011/13 nicht publ. E. 3.7). Daraus kann allerdings nicht gefolgert werden,
es stehe in ihrem Belieben, den Kostennachweis der marktbeherrschen-
den Anbieterin nach eigenem Gutdünken zu korrigieren. Das gesetzliche
Modell geht grundsätzlich von einer Preisfestsetzung durch die Parteien
aus; es gibt der Vorinstanz also nicht eine bestimmende, sondern lediglich
eine korrigierende Rolle. Eine Korrektur des Kostennachweises ist deshalb
nur dann angebracht, wenn die Vorinstanz dafür hinreichende Gründe dar-
zutun vermag; etwa, dass sich die marktbeherrschende Anbieterin nicht an
den von Gesetz- und Verordnungsgeber vorgegebenen Rahmen hält, ihre
Vorgehensweise untauglich oder in sich nicht konsistent ist oder ihre Me-
thode nicht konsequent und nachvollziehbar umgesetzt wird. Die Korrektur
der Vorinstanz muss ihrerseits den rechtlichen Rahmen einhalten, tauglich
und in sich konsistent sein sowie konsequent und nachvollziehbar umge-
setzt werden. Sie hat dabei eine unabhängige, neutrale und möglichst ob-
jektive Haltung einzunehmen (vgl. BVGE 2012/8 E. 29.1.4 mit Hinweisen).
Die gerichtliche Kontrolle in diesem äusserst technischen Bereich hat in
einer zurückhaltenden Weise zu erfolgen, die die speziellen Fachkennt-
nisse der Vorinstanz respektiert (vgl. vorstehend E. 2).
A-1286/2019
Seite 22
Preise 2016
9.
9.1 Swisscom macht in ihrer Beschwerde geltend, die angefochtene Ver-
fügung sei aufzuheben, soweit darin Preise für die Zugangsdienste des
Jahres 2016 festgelegt würden. Sie rügt, die Vorinstanz dürfe nicht über
die Preise des Jahres 2016 entscheiden, da diese Preise gar nicht streitig
seien. Salt habe auf das Mitteilungsschreiben von Swisscom vom 22. Ok-
tober 2015 zum jährlich aktualisierten Basisangebot nicht reagiert und da-
mit darauf verzichtet, gegen die Gültigkeit der neuen Preise 2016 rechtzei-
tig Widerspruch zu erheben. Gemäss Ziff. 16.2.1 ihrer Geschäftsbedingun-
gen "Zugang" gelte eine Preisanpassung als genehmigt, wenn die Ver-
tragspartnerin nicht innerhalb eines Monats nach Zugang des Mitteilungs-
schreibens schriftlich widerspreche. Beim Zugangsverhältnis handle es
sich um ein Dauerschuldverhältnis, das nach Massgabe der vertraglichen
Bedingungen angepasst werden könne (vgl. Urteil des BVGer A-3277/2007
vom 7. November 2007 E. 4). Dieser vertragliche Preisanpassungsmecha-
nismus, der in der Form schon seit 2007 etabliert und bisher unbestritten
geblieben sei, bilde integrierender Bestandteil der zwischen den Parteien
geltenden Zugangsvereinbarung. Salt sei damit vertraut und habe in der
Vergangenheit denn auch regelmässig Widerspruch erhoben. Swisscom
habe im Mitteilungsschreiben vom 22. Oktober 2015 überdies auf die ein-
zuhaltenden Widerspruchsmodalitäten nochmals aufmerksam gemacht.
Mangels Widerspruch würden die Preise 2016 als von Salt genehmigt und
damit als nicht streitig gelten.
Gemäss aArt. 11a Abs. 1 FMG, so Swisscom in der weiteren Begründung,
dürfe die Vorinstanz die Zugangsbedingungen nur mit Verfügung regeln,
wenn und soweit die Parteien sich nicht hätten einigen können. Der Vor-
instanz komme auch keine über die Regelung strittiger Zugangsbedingun-
gen hinausgehende Aufsichtsfunktion zu. Das Prinzip des Verhandlungs-
primats bilde ein zentraler Eckpfeiler des fernmelderechtlichen Zugangsre-
gimes. Es entspreche zwar der konstanten Praxis der Vorinstanz, dass be-
strittene Preise, die im Verlaufe eines bereits hängigen Zugangsverfahrens
neu angeboten würden, automatisch Verfahrensgegenstand bilden wür-
den, ohne dass hierfür ein neues Gesuch gestellt werden müsste. Ein sol-
che Ausdehnung des Verfahrensgegenstandes in zeitlicher Hinsicht könne
indessen nur dann zur Anwendung gelangen, wenn die Zugangspreise für
die entsprechende Periode als streitig zu gelten hätten. Das setze voraus,
A-1286/2019
Seite 23
dass die gesuchstellende Fernmeldedienstanbieterin von ihrem Wider-
spruchsrecht hinsichtlich der alljährlich offerierten Zugangspreise vertrags-
gemäss Gebrauch gemacht habe. Dieses Ergebnis lege auch die Recht-
sprechung nahe, auf die sich die Vorinstanz berufe (vgl. Urteil des BVGer
A-3277/2007 vom 7. November 2007 E. 5). Es erweise sich als bundes-
rechtswidrig, dass die Vorinstanz – trotz des Preisakzepts von Salt – die
behördliche Zuständigkeit für die Preisfestsetzung des Jahres 2016 bejaht
habe. Entgegen den Vorbringen von Salt habe Swisscom die Einrede der
verpassten vertraglichen Widerspruchsfrist nicht missbräuchlich erhoben.
Vielmehr sei gerade das Verhalten von Salt, welche die entsprechende
Vertragsregelung jahrelang angewandt und akzeptiert habe, als inkonse-
quent zu qualifizieren, welches keinen Rechtsschutz verdiene.
9.2 Salt schliesst im Schriftenwechsel auf Abweisung der Beschwerde von
Swisscom. Sie bestreitet die Vorbringen von Swisscom im Einzelnen und
stellt sich auf den Standpunkt, dass angesichts des Dauerschuldverhält-
nisses und entsprechend der konstanten Praxis das hängige Zugangsver-
fahren ohne ihr Zutun auf die Preise 2016 auszudehnen sei. Es spreche
nichts dafür, dass es ihre Absicht gewesen sei, die Preise 2016 zu akzep-
tieren, sondern es sei nach Treu und Glauben vom Gegenteil auszugehen.
Ziff. 16.2.1 der Geschäftsbedingungen "Zugang" von Swisscom sei rechts-
konform auszulegen, indem Folgejahre in einem hängigen Verfahren nicht
unter die Bestimmung fallen würden. Der regulierte Netzzugang liege als
wettbewerbspolitisches Instrument im öffentlichen Interesse. Das Verhand-
lungsprimat dürfe nicht dazu dienen, die Markt- und Verhandlungsmacht
der vormaligen Monopolistin noch zu stärken. Selbst wenn auch im Falle
eines hängigen Verfahrens ein expliziter Widerspruch erfolgen müsse, läge
hinsichtlich der Preise 2016 ein wesentlicher Erklärungsirrtum seitens von
Salt vor (Art. 23 i.V.m. Art. 24 Abs. 1 Ziff. 3 des Obligationenrechts vom
30. März 1911 [OR, SR 220]). Schliesslich sei die von Swisscom erhobene
Einrede als missbräuchlich zu qualifizieren, da sie damit einzig anstrebe,
der Preisregulierung für das Jahr 2016 zu entgehen und so überhöhte
Netzzugangspreise zu erheben.
9.3 Die Vorinstanz schliesst auf Abweisung der Beschwerde von
Swisscom. In der Begründung legt sie dar, es sei unbestritten, dass zwi-
schen den Parteien während mindestens drei Monate Verhandlungen statt-
gefunden hätten, bevor Salt ihr Gesuch vom 28. Februar 2014 um Festset-
zung der Preise 2014 eingereicht habe. Bei den zwischen den Parteien
geltenden Zugangsvereinbarungen handle es sich um ein Dauerschuldver-
hältnis, weshalb verfahrensrechtlich die neu angebotenen Preise der
A-1286/2019
Seite 24
Folgejahre automatisch zum Verfahrensgegenstand eines hängigen Zu-
gangsverfahrens würden, ohne dass hierfür ein neues Gesuch gestellt wer-
den müsse (vgl. Urteil des BVGer A-3277/2007 vom 7. November 2007
E. 5). An dieser Praxis sei festzuhalten, da es nicht prozessökonomisch
wäre, wenn die fehlende Einigung für jedes Jahr gesondert nachgewiesen
werden müsste. Dabei könne es nicht darauf ankommen, was vertrags-
rechtlich zwischen den Parteien vereinbart sei. Die hier in Frage stehende
Vertragsklausel von Swisscom könne nur Anwendung finden, wenn und
soweit nicht bereits ein Verfahren betreffend Festsetzung derselben Zu-
gangspreise aus den Vorjahren hängig sei. Das gesetzliche Verhandlungs-
primat werde dadurch nicht verletzt. Wenn sich die Parteien während des
hängigen Verfahrens über den Verfahrensgegenstand einigen könnten, so
bestehe im Umfang der Einigung kein Raum mehr für eine behördliche
Festlegung. Im Lichte der bisherigen Praxis und Rechtsprechung müsse
Salt während des hängigen Zugangsverfahrens die ihr von Swisscom offe-
rierten Preise für das jeweilige Folgejahr nicht stets aufs Neue förmlich be-
streiten, weshalb die Preise 2016 zu Recht Gegenstand der angefochtenen
Verfügung seien.
10.
10.1 Von Swisscom wird beschwerdeweise bestritten, dass die Vorinstanz
zuständig sei, die Preise für das Jahr 2016 festzulegen. Sie beruft sich auf
Ziff. 16.2.1 ihrer Geschäftsbedingungen "Zugang", wonach eine Preisan-
passung als genehmigt gelte, wenn die Vertragspartnerin – wie vorliegend
Salt in Bezug auf die Preise 2016 – nicht innerhalb eines Monats nach Zu-
gang des Mitteilungsschreibens schriftlich widerspreche. Die Vorinstanz
und Salt erachten demgegenüber die Preise 2016 als von dem seit 2014
hängigen Zugangsverfahren erfasst.
10.2 Gemäss Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts handelt es
sich beim Zugangsverhältnis um ein Dauerschuldverhältnis, weshalb die
Zugangspreise als Teil dieses Verhältnisses stets bis auf Weiteres gelten,
d.h. bis zu einer abändernden einvernehmlichen Lösung durch die Parteien
oder einer behördlichen Festlegung. Angesichts dessen ist die Vorinstanz
befugt, in Rahmen eines vor ihr hängigen Zugangsverfahrens auch über
die Zugangspreise für ein neues Kalenderjahr zu bestimmen, obwohl die
Parteien nicht eigens über die Preise für das betreffende Jahr verhandelt
haben. Das dient der Prozessökonomie bzw. der Vermeidung einer unnö-
tigen Verfahrensverkomplizierung. Die behördlichen Preise können jedoch
nur insoweit gelten, als es nicht noch zu einer Parteieinigung kommt (Urteil
A-1286/2019
Seite 25
des BVGer A-3277/2007 vom 7. November 2007 E. 4-7). Auf diese Recht-
sprechung berufen sich im Schriftenwechsel sowohl Swisscom als auch
die Vorinstanz resp. Salt, wobei sie daraus gegensätzliche Schlussfolge-
rungen für die hier fraglichen Preise 2016 ziehen.
Soweit sich Swisscom in ihrer Beschwerde auf die Widerspruchspflicht ge-
mäss Ziff. 16.2.1 ihrer Geschäftsbedingungen "Zugang" stützt, gilt es den
fernmelderechtlichen Kontext des hängigen Zugangsverfahrens einzube-
ziehen. Es ist als fraglich zu erachten, ob auf vertraglicher Grundlage die
gesetzlichen Prozessvoraussetzungen des Fernmelderechts geändert
werden können. So oder so müsste aber der vertragliche Anpassungsme-
chanismus so ausgestaltet sein bzw. ausgelegt werden, dass die vertragli-
che Regelung mit dem Gesetz in Einklang gebracht werden kann (vgl. auch
Urteil des BGer 2A.276/2006 vom 12. Juli 2006 E. 2.5). Die Regeln des
allgemeinen Vertragsrechts greifen im Bereich der behördlich verfügten
Zugangsbedingungen nicht bzw. lediglich subsidiär. Dadurch wird weder
das Verhandlungsprimat desavouiert, noch eine behördliche ex-ante-Re-
gulierung eingeführt (vgl. auch BGE 132 II 284 E. 6.2). In diesem Sinne
weist das Bundesverwaltungsgericht im Urteil A-3277/2007 vom 7. Novem-
ber 2007 darauf hin, dass ein vertraglicher Anpassungsmechanismus die
gesetzlichen Vorgaben des Fernmelderechts nicht umgehen kann (E. 4).
Im vorliegenden Fall machte Salt am 28. Februar 2014 und nach Ablauf
der vorgeschriebenen dreimonatigen Verhandlungsfrist ein Zugangsge-
such für die Preise 2014 in den Bereichen Interkonnektion und Mietleitun-
gen bei der Vorinstanz anhängig. Für jene Preise des Jahres 2014 liegt
unbestrittenermassen ein ursprünglicher Dissens zwischen den Parteien
vor (vgl. vorstehend E. 8.1). Praxisgemäss und übereinstimmend mit der
Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts A-3277/2007 vom 7. No-
vember 2007 weitete die Vorinstanz sodann das Zugangsverfahren auto-
matisch auf die entsprechende Preise der Folgejahre aus, ohne das Salt
ein neues Gesuch hätte einreichen und eine erneute dreimonatige Ver-
handlungsdauer hätte nachweisen müssen. Angesichts der bekannten Be-
hördenpraxis kann das Schweigen von Salt zur Preisofferte 2016 weder als
Zustimmung gegenüber Swisscom aufgefasst, noch kann ihr deswegen ein
treuwidriges Verhalten vorgehalten werden. Der im Zugangsverfahren vor-
herrschende Automatismus hinsichtlich des Verfahrensgegenstandes
spricht deutlich gegen die Annahme von Swisscom, dass Salt die entspre-
chenden Preise für das Jahr 2016 – stillschweigend und abweichend zum
bisherigen Standpunkt betreffend die Preise der Jahre 2014 und 2015 –
hätte akzeptieren wollen. Vor diesem Hintergrund war es vielmehr auch für
A-1286/2019
Seite 26
Swisscom erkennbar, dass Salt eine behördliche Festlegung der entspre-
chenden Preise unvermindert anstrebt. Bei den vorliegenden Gegebenhei-
ten ist von einem ursprünglichen Dissens der Parteien demnach auch für
die Preise 2016 auszugehen, womit die Vorinstanz ihre Zuständigkeit in
der angefochtenen Verfügung zu Recht bejaht hat.
11.
Somit erweist sich die Rüge von Swisscom, die Vorinstanz sei für die Fest-
legung der Preise 2016 nicht zuständig, als unbegründet. Die Beschwerde
von Swisscom ist in diesem Punkt abzuweisen.
Mietleitungspreise
12.
12.1 Swisscom macht in ihrer Beschwerde geltend, die verfügte Senkung
der regulierten Mietleitungspreise um zusätzliche 60-70 % für die Jahre
2014 bis 2016 sei rückgängig zu machen. Sie rügt, sie habe für die regu-
lierten Mietleitungen kostenorientierte und diskriminierungsfreie Preise of-
feriert. Bei der Anwendung der Bandbreitenspreizfunktion werde das Pro-
dukt nicht um das Drei- bis Vierfache überschätzt, wie von der Vorinstanz
beanstandet, sondern es sei höchstens ein Korrekturfaktor von 1 % ver-
tretbar, der den Unschärfebereich behebe. Hinsichtlich der von ihr ange-
wandten Methode erläutert Swisscom, dass vor dem MEA-Wechsel eine
Vielzahl von Ausrüstungen (Portkarten) für einzelne Bandbreiten (2, 10, 34,
100, 155, 622 Mbit/s, 1 Gbit/s) mit unterschiedlichen Kostenstrukturen
existiert hätten. Nach dem MEA-Wechsel seien kostenmässig nur noch
Ausrüstungen für Bandbreiten von 1, 10 und 100 Gbit/s zu unterscheiden.
Statt fortan nur drei Preispositionen für die Bandbreiten zu bestimmen, sei
es sachgerecht, eine Preisdifferenzierung abgestuft nach Bandbreiten, Zo-
nen und Servicequalitäten vorzunehmen. Für ihre Preisbestimmung ziehe
Swisscom in einem ersten Schritt diskriminierungsfrei sämtliche Mietleitun-
gen für die Bestimmung von Durchschnittskosten ein. In den Kostenmodel-
len könnten dadurch grösstmögliche Skaleneffekte mit Einsparungen von
gegen 50 % erzielt werden. In einem zweiten Schritt würden die Preise mit-
tels der Bandbreitenspreizfunktion bestimmt, was auch von der Vorinstanz
als zulässig erachtet werde. Bei diesem zweiten Schritt habe die Vorinstanz
indes fälschlicherweise dahingehend einen Korrekturbedarf erkannt, als
Swisscom die Bandbreitenspreizfunktion ausschliesslich für die regulierten
Mietleitungen vornehme. Der in der Folge von der Vorinstanz verfügte Kor-
A-1286/2019
Seite 27
rekturfaktor führe zu unrealistisch tiefen Preisen bei den regulierten Miet-
leitungen und die anteiligen Kosten gemäss Kostenmodell könnten nicht
mehr annähernd gedeckt werden. Die daraus entstehende Quersubventi-
onierung durch die kommerziellen Datenverbindungen sowie durch die An-
bindungen von Mobilfunkantennen widerspreche dem Grundsatz der Kos-
tenorientierung.
Die Vorinstanz, so Swisscom in der weiteren Begründung, habe den Kor-
rekturfaktor für die Preise der regulierten Mietleitungen im Rahmen der
Kostenmodelle COSMOS fehlerhaft bestimmt und angewandt, wobei ge-
samthaft fünf Fehler auszumachen seien: (1.) Der Hauptfehler sei darin zu
sehen, dass die Vorinstanz zur Bestimmung von Umsatz und Kostenwert
sämtliche im Modell hinterlegten Datenverbindungen selektiert habe und
nicht nur die regulierten Mietleitungen, die für die Bandbreitenspreizfunk-
tion relevant seien. Daraus resultiere ein viel zu hoher Korrekturfaktor. Bei
den übrigen Datenverbindungen handle es sich vor allem um Datenverbin-
dungen für die Anbindung von Mobilfunkantennen oder Transportnetzka-
pazitäten der Fernmeldedienstanbieterinnen und von Swisscom. Es sei
nicht zulässig, Preise für das gesamte Mietleitungsportfolio von Swisscom
festzulegen. Für eine solche preisliche Gleichbehandlung fehle es an einer
gesetzlichen Grundlage. (2.) Des Weiteren seien Fehlzuordnungen, insbe-
sondere bei den Servicequalitäten und (3.) bei den Mengenanteilen an-
hand der Spalte "Bandbreite", zu verzeichnen. (4.) Bei der Ermittlung des
Umsatzwertes habe die Vorinstanz es unterlassen, den Parameter "PoP-
Anteil" (Point of Presence) anzupassen, wodurch Kosten und Umsätze auf
unterschiedlicher Basis ermittelt würden. (5.) Schliesslich wende die Vo-
rinstanz den von ihr berechneten Korrekturfaktor doppelt an, d.h. einmal
als Korrekturfaktor und in einem weiteren, unnötigen Schritt über ange-
passte Mengenanteile. Das BAKOM hätte diese Aspekte im Rahmen der
Instruktion, z.B. mittels spezifischer lnstruktionsfragen, eingehend abklären
müssen. Entgegen der Vernehmlassung habe Swisscom insbesondere
keine Kosten für lange Mainlink-Verbindungen ("CityCityFern" und "Regio-
Fern") berücksichtigt, um die Durchschnittskosten der regulierten Mietlei-
tungen zu bestimmen. Überdies sei die Preissenkung in der angefochtenen
Verfügung nur unzureichend begründet. So werde in den Erwägungen na-
mentlich auf aArt. 11a Abs. 1 FMG nicht eingegangen, wonach auch die
Bedingungen, die einen wirksamen Wettbewerb fördern würden, sowie die
Auswirkungen auf konkurrierende Einrichtungen zu berücksichtigen seien.
Die verfügte substanzielle Senkung der regulierten Mietleitungspreise sei
daher aus materiellen wie formellen Gründen aufzuheben.
A-1286/2019
Seite 28
Des Weiteren rügt Swisscom in ihrer Beschwerde, der Gleitpfad bei der
Festlegung der Mietleitungspreise sei in der angefochtenen Verfügung
falsch angewendet worden.
12.2 Salt schliesst im Schriftenwechsel auf Abweisung der Beschwerde
von Swisscom. Sie stellt sich im Wesentlichen auf den Standpunkt, dass
die Methode von Swisscom zu einer verzerrten Kostenaufteilung zwischen
regulierten und kommerziellen Mietleitungen führe, was den Grundsätzen
der Kostenorientierung und Nichtdiskriminierung widerspreche. Die mas-
sive Kostenüberdeckung bei den regulierten Mietleitungen sei daher mit-
hilfe der korrektiven Methode der Vorinstanz oder der von ihr entwickelten
präventiven Methode zu beseitigen. Bei ihrer präventiven Methode erfolge
die korrekte, auf der Bandbreitenspreizfunktion beruhende Kostenauftei-
lung bereits in einem ersten Schritt. Das habe den Vorteil, dass die Fehler-
quelle im Modell beseitigt werde, statt sie wie bei der vorinstanzlichen Me-
thode erst im Nachgang zu korrigieren. Im Übrigen bestreitet Salt die Vor-
bringen von Swisscom im Einzelnen, wobei sie zur Begründung eigene
Analysen und Berechnungen einbringt.
Ferner erklärt Salt sich damit einverstanden, dass der von der Vorinstanz
festgestellte Aktualisierungsfehler bei der Anwendung des Gleitpfades ent-
sprechend dem Vorschlag in der Vernehmlassung behoben werde.
12.3 Die Vorinstanz hält in der Vernehmlassung an der angefochtenen Ver-
fügung mehrheitlich fest. In der Begründung der angefochtenen Verfügung
legt sie dar, dass für die Preisbestimmung der regulierten Mietleitungen
grundsätzlich zwei Optionen zur Diskussion stünden. Bei der strikt kosten-
orientierten Option 1 sei allerdings eine Abschwächung des Wettbewerbs
gegenüber dem Status quo wahrscheinlich. Ein Grossteil der heutigen
Nachfrage liege deutlich unter 1 Gbit/s. Kleine und mittlere Unternehmen
(KMU), die z.B. Mietleitungen für Bezahlsysteme nutzen würden, wären
gezwungen, teurere Produkte mit einer überdimensionierten Leistung zu
kaufen. Im Gegensatz dazu führe die von Swisscom offerierte Option 2,
welche eine im Durchschnitt kostenorientierte Preisbestimmung mittels
Bandbreitenspreizfunktion vorsehe, zu der auch vom Gesetzgeber ge-
wünschten Angebotsvielfalt. Eine solche Preisdifferenzierung bei den Miet-
leitungsbandbreiten sei grundsätzlich sinnvoll und stehe im Einklang mit
den gesetzlichen Grundlagen. Ebenso würde die Durchschnittsbetrach-
tung angesichts der bereits komplexen Angebotsstruktur eine angemes-
sene Vereinfachung darstellen. Die von Swisscom gewählte Preisstruktur
A-1286/2019
Seite 29
sei daher mit den fernmelderechtlichen Anforderungen an die Zugangsre-
gulierung vereinbar. Die Überprüfung der Kostennachweise habe jedoch
bezüglich anderer Punkte der Bandbreitenspreizfunktion Anpassungsbe-
darf ergeben: Würde die Theorie von Swisscom zur Bandbreitenspreiz-
funktion stimmen, dann müssten die im Modell berechneten kostenorien-
tierten Preise der modellierten Leistungen multipliziert mit den Mengen die-
ser Leistungen den modellierten monatlichen Kosten entsprechen. Dies sei
aus mehreren Gründen nicht der Fall. Die Multiplikation der Preise von
Swisscom mit den modellierten Mengen ergebe, dass die monatlichen Kos-
ten der Mietleitungen um das Drei- bis Vierfache überschätzt würden. Die-
ses Ergebnis sei mit einer kostenorientierten Preisberechnung nicht ver-
einbar. Die Preise seien deshalb derart anzupassen, dass die berechneten
Preise multipliziert mit der modellierten Menge den modellierten monatli-
chen Kosten für diese Mietleitungen entsprächen.
In der Vernehmlassung legt die Vorinstanz ergänzend dar, es widerspreche
dem Grundsatz der Nichtdiskriminierung, dass Swisscom Leistungen der
regulierten und kommerziellen Mietleitungen unterschiedlich behandle, ob-
wohl diese die gleichen Netzelemente in Anspruch nähmen. Hier seien die
Schlüsselkontrollen aufschlussreich: Würden die höheren Preise von
Swisscom mit den gesamten modellierten Mengen multipliziert, liege das
Ergebnis deutlich über den modellierten Kosten. Wenn diese höheren
Preise ausschliesslich – wie von Swisscom geltend gemacht – für eine Teil-
menge der Mietleitungen herangezogen würden, bedeute dies letztlich,
dass die Preise für die übrigen Dienste bei vergleichbaren Leistungen tiefer
liegen müssten, damit die Kostenorientierung eingehalten werde. Damit er-
gebe sich eine gesetzeswidrige Diskriminierung. Es sei zwar zulässig, dass
Swisscom für die nicht regulierten Mietleitungen tiefere Retailpreise offe-
riere, aber die dafür ausgeschiedenen Kosten müssten auf Wholesale-
Ebene anteilmässig gleich berechnet werden. Aufgrund der Unterteilung
der Mietleitungen in Trunkregionen – nur Mietleitungen innerhalb einer
Trunkregion könnten zu regulierten Bedingungen bezogen werden – sei
ausserdem davon auszugehen, dass regulierte Mietleitungen in der Regel
weniger lange Mainlink-Verbindungen benötigen und daher weniger stark
zu den Durchschnittskosten beitragen würden. Durch die vorinstanzliche
Berücksichtigung der Gesamtmenge könnten nicht nur stabilere Ergeb-
nisse erreicht werden, sondern es werde auch der fernmelderechtliche
Grundsatz gewahrt, dass die Preise so bestimmt werden sollten, als ob
Wettbewerb herrschen würde. Des Weiteren äussert sich die Vorinstanz
detailliert zu den von Swisscom gerügten Fehlern im Rahmen der Kosten-
modelle COSMOS sowie zu den erhobenen formellen Rügen. Sie erwidert,
A-1286/2019
Seite 30
dass anstelle einer ungenügenden Sachverhaltsabklärung durch die Be-
hörden vielmehr die ungenügende Transparenz und Nachvollziehbarkeit
der Kostennachweise von Swisscom zu beanstanden sei. Hingegen räumt
die Vorinstanz ein, dass die Zuordnung bei der Qualität "Silver" sowie die
Anpassung des Parameters "CLS_PoP" fehlerhaft seien. Zudem sei ihr
auch bei der Anwendung des Gleitpfades ein Aktualisierungsfehler unter-
laufen. Diese Fehler seien zu korrigieren.
13.
13.1 Mietleitungen werden in Art. 3 Bst. ebis FMG definiert als Bereitstellung
von transparenten Übertragungskapazitäten über Punkt-zu-Punkt-Verbin-
dungen. Die Berechnung der regulierten Mietleitungspreise erfolgt in den
Kostenmodellen von Swisscom in zwei Schritten: Erstens werden die
Durchschnittskosten für die Netzleistungen anhand der Nachfrage nach re-
gulierten Mietleitungen und aller übrigen Datenverbindungen ermittelt. Bei
den übrigen Datenverbindungen handelt es sich vor allem um Datenver-
bindungen für die Anbindung von Mobilfunkantennen oder Transportnetz-
kapazitäten der Fernmeldedienstanbieterinnen und von Swisscom. In ei-
nem zweiten Schritt erfolgt die Preisbestimmung mittels der sog. Bandbrei-
tenspreizfunktion. Strittig ist vorliegend, ob bei dieser Bandbreitenspreiz-
funktion nur die regulierten Mietleitungen oder dann die Gesamtmenge al-
ler Mietleitungen zu berücksichtigen sind. Auf der zuletzt genannten Grund-
lage hat die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung einen Korrek-
turfaktor eingesetzt und damit die Preise für die regulierten Mietleitungen
der Jahre 2014 bis 2016 um 60-70 % gesenkt.
Swisscom macht in ihrer Beschwerde geltend, die Anwendung eines Kor-
rekturfaktors in dieser Höhe sei unbegründet, fehlerhaft und bundesrechts-
widrig. Die Vorinstanz hält in der Vernehmlassung an der angefochtenen
Verfügung im Wesentlichen fest, räumt aber einzelne Umsetzungsfehler
ein. Salt teilt im Ergebnis die Auffassung der Vorinstanz, dass die Mietlei-
tungspreise im verfügten Umfang herabzusetzen seien. Einig sind sich die
Verfahrensbeteiligten darin, dass der vorinstanzliche Aktualisierungsfehler
bei der Anwendung des Gleitpfades zu beheben sei.
13.2 Wie eingangs dargelegt, ist eine Korrektur der Kostennachweise nur
dann angebracht, wenn die Vorinstanz dafür hinreichende Gründe darzu-
tun vermag. Ihre Korrektur muss ausserdem den rechtlichen Rahmen ein-
halten, tauglich und in sich konsistent sein sowie konsequent und nachvoll-
ziehbar umgesetzt sein (vgl. vorstehend E. 8.5).
A-1286/2019
Seite 31
Mit der Vorinstanz ist zunächst einig zu gehen, dass im Zugangsverfahren
nicht nur die strittigen Kosten der regulierten Mietleitungen, sondern gege-
benenfalls auch die übrigen Kosten des kommerziellen Mietleitungsange-
bots zu betrachten sind, auch wenn Letzteres mangels Marktbeherrschung
nicht der fernmelderechtlichen Regulierung unterliegt. Andernfalls könnte
kaum je überprüft werden, ob in Bezug auf die regulierten Mietleitungs-
preise namentlich die Grundsätze der Kostenorientierung und des Diskri-
minierungsverbots eingehalten werden. Unbestrittenermassen werden in
der angefochtenen Verfügung keine Preise für das kommerzielle Mietlei-
tungsangebot festgesetzt. Es ist zwar nachvollziehbar, dass sich die ange-
fochtene Verfügung indirekt auf die Preise des kommerziellen Mietleitungs-
angebots von Swisscom in der einen oder anderen Weise auswirken
könnte. Das ist aber die Konsequenz des gesetzlich vorgesehenen Sys-
tems (vgl. in anderem Zusammenhang BGE 142 II 451 E. 5.2.6). Swisscom
vermag daher mit ihrer Rüge nicht durchzudringen, die Vorinstanz habe
ohne gesetzliche Grundlage in die Preise des kommerziellen Mietleitungs-
angebots eingegriffen. Soweit ist das Vorgehen der Vorinstanz nicht zu be-
anstanden.
In der Sache lässt sich indes bei der vorhandenen Aktenlage nicht ab-
schliessend beurteilen, ob der Entscheid der Vorinstanz, dass bei der
Bandbreitenspreizfunktion die Gesamtmenge der Mietleitungen zu berück-
sichtigen sei, ansonsten eine wesentliche Kostenüberschätzung sowie dis-
kriminierende Preise drohen würden, der doch sehr komplexen Modellpra-
xis von Swisscom ausreichend Rechnung trägt. Die Vorinstanz hat in der
Vernehmlassung ihre Begründung zwar nochmals vertieft und ergänzt,
ohne jedoch die von Swisscom erhobenen Rügen mit der erforderlichen
Klarheit zu entkräften. Die zusätzlichen Ausführungen in der Vernehmlas-
sung lassen vielmehr darauf schliessen, dass weiterer Untersuchungsbe-
darf besteht. So merkt die Vorinstanz in der Vernehmlassung selbst an,
dass sich die Kostennachweise von Swisscom rückblickend als nicht ge-
nügend transparent erwiesen hätten.
Im konkreten Fall lässt sich nicht von vornherein ausschliessen, dass die
Kostenüberschätzung um das Drei- bis Vierfache, die die Vorinstanz bei
der Bandbreitenspreizfunktion erkannte, hauptsächlich auf eine fehlerhafte
Zuordnung in den Kostenmodellen COSMOS seitens der Behörde zurück-
zuführen ist. Swisscom erhebt in der Beschwerde eine Reihe von substan-
tiierten Einwänden, die einer eingehenden Prüfung durch die Vorinstanz
erfordern. Nach Ansicht von Swisscom ist lediglich eine Korrektur von 1 %
A-1286/2019
Seite 32
angezeigt. Hier fehlt eine genaue Untersuchung, wie es sich mit der Kos-
tenverteilung zwischen den regulierten und den übrigen Mietleitungen bei
der Methode von Swisscom verhält. Aus Sicht des Bundesverwaltungsge-
richts bedürfen sowohl die Frage nach den gesamten zu berücksichtigen-
den Kosten im Zusammenhang mit den Mietleitungen als auch die Identifi-
zierung des korrekten Verteilschlüssels weiterer Abklärung. Im Rahmen
des Beschwerdeverfahrens haben die Verfahrensbeteiligten zwar ver-
schiedene neue Berechnungen vorgelegt, die jedoch kein einheitliches Bild
ergeben. Es bleibt somit zweifelhaft, ob hinreichende Gründe für eine Kor-
rektur der regulierten Mietleitungspreise vorliegen. Nur wenn dies bejaht
werden kann, besteht Raum für den von der Vorinstanz eingebrachten Kor-
rekturfaktor.
Was die strittige Höhe des vorinstanzlichen Korrekturfaktors betrifft, so ist
sodann fraglich, ob dessen Berechnung und Umsetzung im Zusammenwir-
ken mit der Methode von Swisscom konsistent erfolgt ist. Insbesondere
erscheint aufgrund der Vorbringen von Swisscom unklar, ob dadurch ein-
zelne Faktoren bei der Preisfestlegung doppelt berücksichtigt werden oder
anderweitige Widersprüche in den Kostenmodellen entstehen. Im Falle ei-
ner Korrektur müssten diese Aspekte näher beleuchtet werden. Sollte sich
die Anwendung eines Korrekturfaktors im Rahmen der Methode von
Swisscom letztlich als gänzlich ungeeignet erweisen, wären allenfalls auch
alternative Methoden in Betracht zu ziehen. Dass prüfenswerte Alternati-
ven durchaus vorhanden sind, die gleichfalls eine differenzierte Preisfest-
legung erlauben würden, belegen schon die Ausführungen von Salt im vor-
liegenden Schriftenwechsel.
13.3 Die Beschwerde von Swisscom erweist sich demnach in diesem
Sinne als begründet. Zu klären bleibt, ob kassatorisch oder reformatorisch
zu entscheiden ist. Hebt das Bundesverwaltungsgericht eine rechtsfehler-
hafte Verfügung auf, entscheidet es in der Sache selbst oder weist diese
ausnahmsweise mit verbindlichen Weisungen an die Vorinstanz zurück
(Art. 61 Abs. 1 VwVG). Als reformatorisches Rechtsmittel gestattet die Be-
schwerde der Rechtsmittelinstanz, über die Kassation hinaus in der Sache
selbst abschliessend zu entscheiden, also das streitige Rechtsverhältnis
zu regeln. Damit wird prozessökonomisch das Verfahren abgekürzt, indem
sich nicht nochmals die Vorinstanz und allenfalls erneut die Rechtsmittel-
instanz mit der Sache befassen müssen. Wenn es um Fragen geht, die
besondere Sachkenntnis erfordern oder wenn weitere Tatsachen festzu-
stellen sind, ist es jedoch in der Regel nicht Sache des Bundesverwal-
tungsgerichts, als erste Instanz in einem Fachbereich zu entscheiden, in
A-1286/2019
Seite 33
dem ein erheblicher Beurteilungsspielraum der fachkundigeren Vorinstanz
zu respektieren ist (vgl. BGE 131 V 407 E. 2.1.1; BVGE 2013/32 E. 5.4.5,
2009/10 E. 7; WEISSENBERGER/HIRZEL, in: Waldmann/Weissenberger
[Hrsg.], Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz [VwVG], 2. Aufl.
2016, Art. 61 Rz. 11, MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 3.193 ff.; je
mit Hinweisen).
Da es sich bei der Anwendung der Bandbreitenspreizfunktion um einen
äusserst technischen Bereich handelt, rechtfertigt es sich, dass die Vor-
instanz als mit den Verhältnissen besser vertraute Fachbehörde die erfor-
derlichen Sachverhaltsabklärungen vornimmt. Dies gilt umso mehr, als ge-
stützt darauf Entscheidungen zu treffen sind, bei denen ihr ein grosser Be-
urteilungsspielraum zukommt und die von präjudizieller Bedeutung für zu-
künftige Zugangsverfahren sein könnten. Entgegen der Ansicht von
Swisscom ist deshalb – trotz der langen Verfahrensdauer – kassatorisch
zu entscheiden. Ein Rückweisungsentscheid hat für die Parteien zudem
den Vorteil, dass der Instanzenzug gewahrt bleibt. Im wiederaufzunehmen-
den Verfahren wird die Vorinstanz nach erfolgter Sachverhaltsabklärung
und unter Einbezug der Parteivorbringen erneut zu prüfen haben, ob für
die Anwendung des Korrekturfaktors ein hinreichender Grund besteht und
ob dessen Berechnung sowie Umsetzung korrekt erfolgt ist. Sofern von
Entscheidrelevanz werden im Sinne von aArt. 11a Abs. 1 FMG – auf den
sich Swisscom in ihrer Beschwerde ausdrücklich beruft – auch die Bedin-
gungen, die einen wirksamen Wettbewerb fördern, sowie die Auswirkun-
gen des Entscheides auf konkurrierende Einrichtungen angemessen zu
berücksichtigen sein. Schliesslich werden die regulierten Mietleitungs-
preise auch hinsichtlich der von der Vorinstanz in der Vernehmlassung er-
kannten Fehlern, namentlich bei der Anwendung des Gleitpfades, neu zu
beurteilen sein.
14.
Die Beschwerde von Swisscom erweist sich in diesem Punkt somit als be-
gründet und die Angelegenheit ist an die Vorinstanz zur Neubeurteilung
zurückzuweisen.
Bei diesem Ergebnis erübrigt es sich, auf die formellen Rügen von
Swisscom näher einzugehen.
A-1286/2019
Seite 34
Relevante Kosteninformationen
15.
15.1 Swisscom macht in ihrer Beschwerde geltend, es seien die verfügten
Preissenkungen aufzuheben, welche die relevanten Kosteninformationen
in den überarbeiteten Kostennachweisen 2014N nicht berücksichtigen wür-
den. Anwendbar sei insbesondere der neue Normpositionen-Katalog
(NPK) und die neue Baunorm SN 640 535c (nachfolgend: neue Baunorm).
Sie rügt, die Vorinstanz sei nicht befugt, für die Preise 2014/1 auf den alten
NPK und die alte Baunorm SN 640 535b (nachfolgend: alte Baunorm) so-
wie für die Preise 2014/2 ebenfalls auf den alten NPK und – mit Ausnahme
der Belagsarbeiten – auf die alte Baunorm abzustellen. Analoges gelte für
das Vorgehen der Vorinstanz bezüglich des Ingenieurhonorars, der Verle-
gungstiefe in Wiesen und der Stundensätze OSS/BSS (Operating- und Bu-
siness-Supportsysteme). Angesichts des vorgezogenen MEA-Wechsels
gemäss Rückweisungsentscheid A-549/2014 vom 18. Januar 2016 stehe
es Swisscom zu, Berichtigungen an den ursprünglichen Kostennachwei-
sen vorzunehmen. Die neue Ausgangslage des MEA-Wechsels bewirke,
dass die veralteten Versionen des NPK und der Baunorm keine validen
Modellgrundlagen mehr böten. Es liege die singuläre Konstellation vor,
dass die rückwirkende Änderung der regulatorischen Vorgaben gar nicht in
den ursprünglichen Kostennachweisen hätten berücksichtig werden kön-
nen. In den ursprünglichen Kostennachweisen habe Swisscom den neuen
NPK und die neue Baunorm noch nicht angewandt, obwohl diese damals
bereits existiert hätten. Auf diese Weise habe sie Investitionen hergeleitet,
die beträchtlich unter den Investitionen gemäss den neuen Regelwerken
lägen. Da die verwendeten Versionen schon zum damaligen Zeitpunkt ver-
altet gewesen seien, sei eine Ablösung überfällig. In der angefochtenen
Verfügung werde an keiner Stelle behauptet, dass der neue NPK und die
neue Baunorm die relevanten Kosten nicht korrekt wiedergäben.
In der weiteren Begründung legt Swisscom dar, dass Sunrise in der dama-
ligen Beschwerde vom 31. Januar 2014 den NPK und die Baunorm nicht
thematisiert habe, weshalb sich das Bundesverwaltungsgericht im Rück-
weisungsentscheid nicht dazu geäussert habe. Die Vorinstanz wäre indes
schon aufgrund der Anweisungen des Rückweisungsentscheids verpflich-
tet gewesen, deren Anwendung im Rahmen der zu treffenden Übergangs-
massnahmen für den vorgezogenen MEA-Wechsel zu prüfen. Dass nur
Sunrise die Verfügung vom 18. Dezember 2013 angefochten habe, be-
deute nicht, dass die Kostennachweise nicht angepasst werden dürften.
A-1286/2019
Seite 35
Relevant sei einzig, dass die Kostenmodellierung korrekt und in Überein-
stimmung mit Anhang 3 aComComV erfolge. Die Vorinstanz setze sich mit
den aktuellen Kosteninformationen nicht auseinander, wodurch sie den
Gehörsanspruch von Swisscom verletze. Indem die Vorinstanz bei den
Preisen 2014 den neuen NPK und die neue Baunorm nicht berücksichtige,
leite sie in nicht objektiver Weise zu tiefe, insgesamt nicht mehr kostenori-
entierte Preise her. Die resultierenden Preissenkungen seien unverhältnis-
mässig, besonders da sie auch alle Folgejahre beträfen. Die Bewertung
der Kabelkanalisationen gemäss der neuen IRA-Methode beruhe auf der
Grundlage der Investitionskosten für das zweite Halbjahr 2014 und werde
anschliessend nur noch gemäss Art. 54a Abs. 4 Bst. b FDV 2014 ange-
passt. Überdies sei ein widersprüchliches Vorgehen der lnstruktionsbe-
hörde zu rügen. Mit Schreiben vom 4. März 2016 sei Swisscom explizit
aufgefordert worden, die ursprünglichen Kostennachweise bezüglich bis-
her festgestellter Fehler oder während des Verfahrens erhaltener zusätzli-
cher Informationen zu korrigieren. Andere Anpassungen gegenüber den
ursprünglichen Kostennachweisen seien von der Vorinstanz denn auch ak-
zeptiert worden.
15.2 Salt schliesst im Schriftenwechsel auf Abweisung der Beschwerde
von Swisscom. Sie bestreitet die Vorbringen von Swisscom im Einzelnen
und stellt sich im Wesentlichen auf den Standpunkt, dass sich die Rahmen-
bedingungen betreffend NPK und Baunorm aufgrund des Rückweisungs-
entscheids A-549/2014 vom 18. Januar 2016 nicht verändert hätten. Die
Berücksichtigung der alten Versionen in den ursprünglichen Kostennach-
weisen sei kein Fehler, sondern habe der konstanten Bewertungspraxis
entsprochen. Swisscom sei nicht berechtigt, die Überarbeitung der Kosten-
nachweise dazu zu nutzen, die fraglichen Preise zu erhöhen.
15.3 Die Vorinstanz hält in der Vernehmlassung an der angefochtenen Ver-
fügung fest. Sie führt zur Begründung aus, es sei abzulehnen, dass
Swisscom rückwirkend den neuen NPK und die neue Baunorm in den über-
arbeiteten Kostennachweisen des Jahres 2014 anwende. Die hier strittigen
Bewertungsgrundlagen stünden nicht im Zusammenhang mit dem Techno-
logiewechsel und damit auch nicht mit dem Rückweisungsentscheid
A-549/2014 vom 18. Januar 2016. Auch für den Kostennachweis des zwei-
ten Halbjahres 2014 sei Swisscom ursprünglich selbst noch davon ausge-
gangen, dass grundsätzlich der alte NPK und die alte Baunorm die korrekte
Basis für die Preisbestimmung sei. Diese Auffassung habe Swisscom im
Laufe des vorinstanzlichen Verfahrens bekräftigt. Die vorgenommenen
nachträglichen Anpassungen der Kostennachweise seitens von Swisscom
A-1286/2019
Seite 36
seien unter diesen Voraussetzungen nicht begründet. Soweit Swisscom
die Anpassungen mit der neuen Kostenrechnungsmethode für Kabelkana-
lisationen in Verbindung bringe, gelte es zweierlei zu beachten. Einerseits
habe die neue Regelung keine rückwirkende Wirkung entfaltet. Sie komme
wie in den ursprünglichen Kostennachweisen ab dem zweiten Halbjahr
2014 zum Einsatz. Andererseits habe der Verordnungsgeber im Erläutern-
den Bericht FDV empfohlen, bei der Bestimmung des durchschnittlich ge-
bundenen Kapitals auf die bisherigen Erfahrungen zurückzugreifen, weil
dies mit den geringsten Änderungen verbunden sei. Vor diesem Hinter-
grund sei es befremdend, wenn Swisscom die Gelegenheit zur Überarbei-
tung der Kostennachweise dazu nutze, die fraglichen Investitionen um
mehr als 10 % zu erhöhen, zumal sich die neue Methode stärker an den
tatsächlichen Gegebenheiten orientieren solle. Es könne davon ausgegan-
gen werden, dass Swisscom ihre Kabelkanalisationsanlagen in der Realität
bereits deutlich stärker abgeschrieben habe. Die Vorinstanz habe in der
angefochtenen Verfügung ihre bisherige Praxis dargelegt, unter welchen
Umständen sie nachträgliche Anpassungen am Kostennachweis als rech-
tens erachte: Entweder liege ein offensichtlicher Fehler vor oder während
des Verfahrens komme es durch lnstruktionshandlungen zu neuen Er-
kenntnissen, die ein alternatives Vorgehen nahelegen würden. Es sei klar-
zustellen, dass es weiterhin zulässig sei, offensichtliche Fehler nachträg-
lich zu korrigieren, wobei die Verantwortung hierfür in erster Linie bei der
Gesuchsgegnerin liege. Grundlegende Modellanpassungen hätten aber
insbesondere aus Gründen der Transparenz und Rechtssicherheit bei der
Bereitstellung des Basisangebotes zu erfolgen. Der Anspruch von
Swisscom lasse sich auch nicht aus dem Instruktionsverfahren ableiten,
zumal das BAKOM bei der Aufforderung zur Aktualisierung der Kosten-
nachweise auch Fragen zum alten NPK gestellt habe.
16.
16.1 Der NPK ist eine Sammlung von standardisierten Leistungsbeschrei-
bungen, erarbeitet von der Schweizerischen Zentralstelle für Baurationali-
sierung (CRB) und der Vereinigung Schweizerischer Strassenfachleute
(VSS). Die Baunorm SN 640 535, herausgegeben vom VSS, enthält die
Normen zu Grabarbeiten im Strassenbereich. Der NPK und die Baunorm
dienen in den Kostenmodellen von Swisscom der Bewertung der Kabelka-
nalisationen.
A-1286/2019
Seite 37
Infolge des Rückweisungsentscheids A-549/2014 vom 18. Januar 2016 for-
dert Swisscom die Berücksichtigung relevanter Kosteninformationen ge-
mäss ihren überarbeiteten Kostennachweisen 2014N ein, dies insbeson-
dere hinsichtlich des neuen NPK und der neuen Baunorm. Die Vorinstanz
und Salt sind demgegenüber der Ansicht, es seien die bisherigen Bewer-
tungsgrundlagen gemäss den ursprünglichen Kostennachweisen von
Swisscom massgebend.
16.2 Swisscom stützte sich in den beiden Basisangeboten 2014 und in den
beiden ursprünglichen Kostennachweisen 2014 vom 25. April 2014 resp.
12. September 2014 auf den alten NPK und teils auf die alte Baunorm ab.
Nur betreffend Belagsarbeiten fand die neue Baunom im ursprünglichen
Kostennachweis 2014/2 Anwendung. Im Rahmen der überbearbeiteten
Kostennachweise 2014N vom 30. Juni 2016 führte Swisscom den neuen
NPK und die neue Baunorm vollständig ein.
Zwischen den Verfahrensbeteiligten ist unbestritten, dass der NPK und die
Baunorm keine direkten Elemente des MEA-Wechsels bilden, welcher das
Bundesverwaltungsgericht im Rückweisungsentscheid A-549/2014 vom
18. Januar 2016 zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen
hat. Entgegen der Ansicht von Swisscom lässt sich auch keinen indirekten
inhaltlichen Zusammenhang unter dem Gesichtspunkt herstellen, dass der
MEA-Wechsel weitreichende Änderungen in der Kostenmodellierung zei-
tigt. Im Rückweisungsentscheid erwog zwar das Bundesverwaltungsge-
richt, dass die Vorinstanz die nötigen Übergangsmassnahmen für den
MEA-Wechsel zu treffen habe, um eine verlässliche Preisentwicklung si-
cherzustellen und die negativen Folgen eines wesentlichen Technologie-
wechsels abzufedern. Gleichzeitig wies es jedoch darauf hin, dass der Vor-
instanz ein erheblicher Ermessensspielraum zustehe (Urteil des BVGer
A-549/2014 vom 18. Januar 2016 E. 10.4 und E. 11). Im wiederaufgenom-
menen Verfahren wurde von der Vorinstanz als Übergangsmassnahmen
eine Vorverschiebung des Performance-Deltas und des Gleitpfades ge-
wählt, wie es auch die FDV 2014 für den Zeitraum ab 1. Juli 2014 vorsieht.
Aus Überlegungen der Kontinuität erscheint das vorinstanzliche Vorgehen
sachgerecht. Es besteht deshalb kein Anlass, mit Blick auf den MEA-Wech-
sel weitergehende Übergangsmassnahmen zu gewähren, wie von
Swisscom im Ergebnis eingefordert.
Vorliegend handelte es sich um einen bewussten unternehmerischen Ent-
scheid von Swisscom, für die Preise des Jahres 2014 den alten NPK und
A-1286/2019
Seite 38
teils die alte Baunorm in den ursprünglichen Kostennachweisen zu verwen-
den. Für den damaligen Zeitpunkt hat sowohl Swisscom wie auch letztend-
lich die Vorinstanz in Ausübung ihres Ermessens die alten Bewertungs-
grundlagen als sachgerecht eingestuft. Obschon zum damaligen Zeitpunkt
der neue NPK und die neue Baunorm bereits existierten, kann demnach
davon ausgegangen werden, dass die alten Versionen für eine Übergangs-
phase durchaus noch geeignet waren, um als Bewertungsgrundlagen kos-
tenorientierte Preise für das Jahr 2014 herzuleiten. Der NPK und die Bau-
norm weisen keinen rechtssatzähnlichen Charakter auf, der von Gesetzes
wegen die Anwendung der aktuellen Versionen verlangen würde. Die von
Swisscom gerügte Verletzung fernmelderechtlicher Bestimmungen, so
auch von Anhang 3 aComComV, ist nicht erkennbar. Vielmehr bringt die
Vorinstanz zu Recht überwiegende Gründe im Sinne der Transparenz und
Rechtssicherheit vor, die dagegen sprechen, dass Swisscom die überar-
beiteten Kostennachweise 2014 nachträglich zu ihren eigenen Gunsten
anpasst. An dieser Stelle braucht nicht weiter geklärt zu werden, ob allen-
falls weitere materielle oder formelle Hürden der von Swisscom angestreb-
ten Anpassungen der Basisangebote resp. der ursprünglichen Kosten-
nachweise 2014 entgegenstünden (vgl. BVGE 2010/19 E. 13.5 ff.).
16.3 Des Weiteren bleibt zu prüfen, wie es sich mit den Preisen der Folge-
jahre bis 2016 verhält. Mit den am 1. Juli 2014 in Kraft getretenen Ände-
rungen der FDV werden die Kabelkanalisationen nicht mehr Bottom-up,
sondern mittels IRA-Methode bewertet (Art. 54a FDV 2014). Im Hinblick
auf diese Verordnungsänderung macht Swisscom geltend, die Fehler im
ursprünglichen Kostennachweis 2014/2 seien zu korrigieren, um zukünftig
eine korrekte Bewertung der Kabelkanalisationen gemäss IRA-Methode si-
cherzustellen.
Auch in diesem Zusammenhang ist festzuhalten, dass Swisscom sich zum
damaligen Zeitpunkt, als sie das Basisangebot resp. den ursprünglichen
Kostennachweis 2014/2 erstellt hat, für die grundsätzliche Anwendung des
alten NPK und der alten Baunorm ausgesprochen hat. Diese unternehme-
rische Entscheidung hat sie in Kenntnis der Verordnungsänderung getrof-
fen. Auch die Vorinstanz sieht im Hinblick auf die neu geltende IRA-Me-
thode keine Veranlassung für eine Änderung der Bewertungsgrundlagen.
Bei der Beurteilung dieser Fachfrage steht ihr ein Ermessens- und Beurtei-
lungsspielraum zu. Es ist daher davon auszugehen, dass trotz Anwendung
des alten NPK und teils der alten Baunorm im Kostennachweis 2014/2 ein
– zumindest vertretbarer – Ausgangswert besteht, um die Kabelkanalisati-
A-1286/2019
Seite 39
onen nach der IRA-Methode in den Folgenjahren bis 2016 gesetzeskon-
form zu bewerten. Dementsprechend erweist sich auch die gerügte Verlet-
zung des Verhältnismässigkeitsprinzips als unbegründet.
16.4 Aus diesen Ausführungen ergibt sich, dass Swisscom betreffend NPK
und Baunorm auf den Inputparametern, die sie ihren ursprünglichen Kos-
tennachweisen 2014 zugrunde gelegt hat, zu behaften ist. Überdies be-
steht auch eine genügende Ausgangslage, um die Kabelkanalisationen ge-
mäss IRA-Methode in den Folgejahren bis 2016 zu bewerten. Die Vor-
instanz hat somit relevante Kosteninformationen nicht unberücksichtigt ge-
lassen. Sie setzt sich in ihren Erwägungen eingehend und in objektiver
Weise mit den Vorbringen von Swisscom auseinander, weshalb ihr Vorge-
hen auch in formeller Hinsicht nicht zu beanstanden ist.
Im Zusammenhang mit den relevanten Kosteninformationen rügt
Swisscom in ihrer Beschwerde zusätzlich das Vorgehen der Vorinstanz be-
züglich des Ingenieurhonorars, der Verlegungstiefe in Wiesen und der
Stundensätze OSS/BSS. Zu den letzteren zwei Elementen bringt
Swisscom indes keine eigenständige Begründung vor. In Berücksichtigung
der Aktenlage kann daher auf die vorstehenden Erwägungen verwiesen
werden. Auf die Frage des Ingenieurhonorars ist in den nachfolgenden
E. 19 ff. gesondert einzugehen.
17.
17.1 Swisscom beruft sich in ihrer Beschwerde ergänzend auf das Instruk-
tionsschreiben des BAKOM vom 4. März 2016 und damit auf den Vertrau-
ensschutz.
17.2 Der in Art. 9 BV verankerte Grundsatz von Treu und Glauben verleiht
einer Person Anspruch auf Schutz des berechtigten Vertrauens in behörd-
liche Zusicherungen oder sonstiges, bestimmte Erwartungen begründen-
des Verhalten der Behörden. Dies kann zur Folge haben, dass eine ge-
setzliche Regelung im Einzelfall nicht angewandt und eine im Widerspruch
zur gesetzlichen Ordnung stehende Anordnung getroffen wird. Dieser
Schutz setzt voraus, dass eine Behörde dem Betroffenen eine konkrete
Auskunft oder Zusicherung erteilt hat, dass sie dafür zuständig war, dass
der Adressat die Unrichtigkeit der Angabe nicht erkennen konnte und dass
er im Vertrauen auf die erhaltene Auskunft nicht wieder rückgängig zu ma-
chende Dispositionen getroffen hat. Schliesslich scheitert die Berufung auf
A-1286/2019
Seite 40
Treu und Glauben dann, wenn ihr überwiegende öffentliche Interessen ge-
genüberstehen (vgl. BGE 137 I 69 E. 2.5.1, 131 II 627 E. 6.1; HÄFELIN/MÜL-
LER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 624 ff.; je mit Hinweisen).
17.3 Mit Swisscom ist einig zu gehen, dass aus dem Instruktionsschreiben
des BAKOM vom 4. März 2016 nicht eindeutig hervorgeht, dass die Über-
arbeitungen der Kostennachweise sich ausschliesslich auf den vorgezoge-
nen MEA-Wechsel beschränken sollten. In jenem Schreiben nimmt der
MEA-Wechsel sicherlich eine zentrale Stellung ein. Gleichzeitig merkt die
Instruktionsbehörde aber in der Beilage an, sie gehe davon aus, dass
Swisscom alle Dokumente der Kostennachweise hinsichtlich bisher festge-
stellter Fehler oder zusätzlicher Informationen korrigieren werde. Diese
Textpassage, auf die sich Swisscom beruft, ist allerdings für sich allein
noch nicht geeignet, schützenswertes Vertrauen zu begründen. Die Auffor-
derung an Swisscom, in allen Dokumenten Korrekturen vorzunehmen, ist
in sehr allgemeiner Form gehalten und bezieht sich nicht spezifisch auf die
hier hauptsächlich strittigen Fragen des NPK und der Baunorm. Zudem
hätte der sachkundigen Swisscom klar sein müssen, dass die von ihr wäh-
rend laufendem Verfahren vorgenommenen Anpassungen der Kosten-
nachweise von der Vorinstanz nicht ohne Weiteres akzeptiert, sondern auf
ihre Rechtmässigkeit überprüft würden. Es liegt somit keine auf den kon-
kreten Sachverhalt bezogene, vorbehaltlos erteilte Auskunft der zuständi-
gen Behörde vor, die geeignet wäre, gegenüber Swisscom eine schützens-
werte Vertrauensgrundlage zu bilden.
17.4 Aus dem Vertrauensschutz lässt sich somit ebenfalls keinen Anspruch
von Swisscom ableiten, die relevanten Kosteninformationen in den Kosten-
nachweisen nachträglich anzupassen.
18.
Die Beschwerde von Swisscom erweist sich in diesem Punkt somit insge-
samt als unbegründet und ist abzuweisen.
Zuschlagsatz Ingenieurhonorar
19.
19.1 Swisscom macht in ihrer Beschwerde geltend, die vorinstanzliche
Senkung des Zuschlagsatzes für das Ingenieurhonorar von 10 % auf 5 %
in den Kostennachweisen der Jahre 2014 bis 2016 sei aufzuheben. Sie
rügt, der von ihr neu eingesetzte Honorarsatz von 10 % entspreche dem
Grundsatz der Kostenorientierung. Swisscom habe einlässlich aufgezeigt,
A-1286/2019
Seite 41
dass die Plausibilisierung anhand der Honorarordnung 103 des Schweize-
rischen Ingenieur- und Architekten-Vereins (SIA) sachgerecht sei. Auch bei
konservativen Annahmen zu den lnputparametern ergebe sich in jedem
Fall ein Honorarsatz von rund 10 %. Ihre Referenzprojekte würden diesen
Wert bestätigen.
Der bisherige Honorarsatz von 5 % aus dem Jahr 2008, so Swisscom in
der weiteren Begründung, sei nach mehr als einem Jahrzehnt einer Über-
prüfung zu unterziehen (vgl. Verfügung der Vorinstanz Aktenzeichen
330.29 vom 9. Oktober 2008 E. 4.10, < www.comcom.admin.ch > Die Kom-
mission > Entscheide >, abgerufen am 7. Juni 2021 [nachfolgend: Verfü-
gung vom 9. Oktober 2008]). Die Voraussetzungen für Modellanpassungen
könnten nicht gleichgesetzt werden mit den hohen Anforderungen, welche
für Änderungen der Behörden- oder Gerichtspraxis gälten. Beim neuen Ho-
norarsatz von 10 % in den überarbeiteten Kostennachweisen handle es
sich um eine angezeigte Weiterentwicklung, besonders da die bisherigen
Überlegungen fehlerhaft gewesen seien. Entgegen der Ansicht der Vor-
instanz sei eine örtlich regionale Aufteilung nach Baulosen für die Herlei-
tung des Ingenieurhonorars angezeigt, da die Planungs- und Projektie-
rungsarbeiten in der föderalistisch geprägten Schweiz Kenntnisse der lo-
kalen Gegebenheiten voraussetzen würden. Die Annahme eines einzigen
Bauloses entspreche nicht der Herangehensweise einer effizienten Anbie-
terin. Unklar bleibe, auf welche Maximalstundenansätze die Vorinstanz re-
ferenziere. Die Koordination der Bau- und Liegenschaftsorgane des Bun-
des (KBOB) dürfe aus kartellrechtlichen Überlegungen keine Stundenan-
sätze mehr publizieren. Schliesslich sei die Plausibilisierung der Vorinstanz
auch insofern nicht zielführend, als ein landesweites Telekommunikations-
netz nicht innerhalb eines Jahres von 1'800 Ingenieuren bzw. von zwei In-
genieuren pro Anschlussnetz geplant werden könne. So sei nicht berück-
sichtigt, dass das Ingenieurhonorar nicht nur die eigentlichen Ingenieurleis-
tungen, d.h. Planung und Projektierung Tiefbau abdecke, sondern auch
weitere Leistungen damit abgegolten würden, z.B. im Bereich der Baulei-
tung. Ausserdem habe die Vorinstanz Effizienzüberlegungen doppelt be-
rücksichtigt, einerseits bei den Baukosten für die Erstellung eines schweiz-
weiten Telekommunikationsnetzes und anderseits nochmals beim Ingeni-
eurhonorar. Der Honorarsatz von 5 % führe dazu, dass die Kosten der In-
genieurleistungen bei Weitem nicht gedeckt würden, was dem Grundsatz
der Kostenorientierung widerspreche. Die Vorinstanz habe sich mit dem
substantiierten Vorbringen von Swisscom in Verletzung des Gehörsan-
spruchs nicht auseinandergesetzt. Diese Vorgehensweise sei im Ergebnis
A-1286/2019
Seite 42
als Rechtsverweigerung zu qualifizieren. Die Festsetzung des Ingenieurho-
norars von 10 % sei sodann bereits für das Jahr 2013 vorzunehmen. An-
gesichts der geänderten Rahmenbedingungen gemäss Rückweisungsent-
scheid A-549/2014 vom 18. Januar 2016 liege keine unzulässige nachträg-
liche Anpassung der Kostennachweise vor.
19.2 Salt schliesst im Schriftenwechsel auf Abweisung der Beschwerde
von Swisscom. Sie bestreitet die Rügen von Swisscom im Einzelnen und
führt unter Verweis auf ein Referenzprojekt eigene Gründe an, weshalb der
seit 2008 bestehende Ingenieurhonorarsatz von 5 % beizubehalten sei. Sie
stellt sich auf den Standpunkt, dass sich die Kontrollrechnung der Vor-
instanz bereits auf konservative Annahmen stütze, was den Stundenansatz
und die Anzahl Ingenieure betreffe. Hinzu komme, dass infolge der Inter-
vention der Wettbewerbskommission (WEKO) sich die Stundensätze von
Ingenieuren gegenüber 2008 teilweise deutlich reduziert hätten. Das be-
deute, dass heute bei einem gleichbleibenden Honorar von 5 % der Bau-
summe mehr Ingenieurstunden geleistet werden könnten.
19.3 Die Vorinstanz hält in der Vernehmlassung an der angefochtenen Ver-
fügung fest. Sie führt zur Begründung aus, dass der von Swisscom einge-
setzte Zuschlagsatz für das Ingenieurhonorar von 10 % auf 5 % herabzu-
setzen sei. Für 2014/1 gelte auch in diesem Zusammenhang, dass auf den
ursprünglichen Wert von 5 % im Kostennachweis zurückzugreifen sei, wel-
cher einer bewussten Entscheidung von Swisscom entspreche. Für die
nachfolgenden Kostennachweise der Jahre 2014/2 bis 2016 sei entschei-
dend, ob eine Änderung der seit 2008 bewährten Praxis angezeigt wäre.
Die Ausführungen von Swisscom brächten indes keine neuen Erkenntnisse
mit sich und die massgeblichen Rahmenbedingungen hätten sich seitdem
nicht verändert. Die Vorinstanz habe sich bereits 2008 mit den nahezu glei-
chen Argumenten von Swisscom auseinandergesetzt. Sie erachte daher
den Honorarsatz von 5 % weiterhin als angemessene Modellannahme. Mit
dem resultierenden Entgelt könnten mehr als 1'800 Ingenieure zum Maxi-
malstundensatz, der von der KBOB empfohlen werde, ein Jahr lang be-
schäftigt werden. Das entspreche durchschnittlich zwei Ingenieuren pro
Anschlussnetz. Ihre Plausibilisierung beziehe sich auf die aktuellen Gege-
benheiten von 2014 bis 2016.
20.
20.1 Beim sog. Ingenieurhonorar handelt es sich um einen Zuschlagsatz
in den Kostennachweisen, mit welchem die Ingenieurleistungen zum Bau
A-1286/2019
Seite 43
der Kabel- und Rohranlagen abgegolten werden. Der Ingenieurhonorar-
satz ist für alle Kostennachweise 2014 bis 2016 relevant, da er nicht nur
Kabelkanalisationen, sondern auch die Kabel selbst betrifft.
Mit Blick auf den MEA-Wechsel hat Swisscom den Ingenieurhonorarsatz
einer Überprüfung unterzogen und ihn in der Folge von 5 % auf 10 % er-
höht, dies erstmals im Basisangebot 2014/2 und im ursprünglichen Kos-
tennachweis 2014/2. Aufgrund des Rückweisungsentscheids A-549/2014
vom 18. Januar 2016 passte Swisscom den Honorarsatz auch im überar-
beiteten Kostennachweis 2014/1N von 5 % auf 10 % an. Die Vorinstanz
und Salt sehen demgegenüber den bisherigen Honorarsatz von 5 % wei-
terhin als angemessene Modellannahme an.
20.2 Wie von der Vorinstanz zutreffend erkannt, verhält sich die Sachlage
für den Kostennachweis 2014/1 analog zu den vorgängig behandelten Fra-
gen des NPK und der Baunorm.
Swisscom wandte im Basisangebot 2014/1 und im ursprünglichen Kosten-
nachweis 2014/1 vom 25. April 2014 den bestehenden, tieferen Ingeni-
eurhonorarsatz von 5 % als Modellannahme an. Zum damaligen Zeitpunkt
hat sie selbst demnach keinen Bedarf gesehen, den Honorarsatz auf 10 %
zu erhöhen. Ein direkter oder indirekter sachlicher Zusammenhang zur
Frage des MEA-Wechsels ist auch hier zu verneinen. Unter Verweis auf
die vorstehenden Erwägungen sprechen gleichfalls überwiegende Gründe
der Transparenz und Rechtssicherheit dagegen, dass Swisscom den Kos-
tennachweis 2014/1 nachträglich zu ihren eigenen Gunsten anpasst (vgl.
vorstehend E. 16.2). Für 2014/1 hat die Vorinstanz daher mit Recht auf
dem von Swisscom ursprünglich eingesetzten Wert für das Ingenieurhono-
rar von 5 % beharrt.
20.3
20.3.1 Swisscom führte erstmals den höheren Ingenieurhonorarsatz von
10 % im Basisangebot 2014/2 und im ursprünglichen Kostennachweis
2014/2 vom 12. September 2014 ein. Zu klären bleibt, ob ab diesem Zeit-
raum bis 2016 die vorinstanzliche Herabsetzung des Honorarsatzes auf
5 % gerechtfertigt ist.
20.3.2 Der Zuschlagsatz für das Ingenieurhonorar wurde von der Vor-
instanz in der Verfügung vom 9. Oktober 2008 eingehend geprüft und da-
mals von 15.3 % auf 5 % für die Jahre 2007 und 2008 gesenkt. In jener
Verfügung erwog die Vorinstanz im Wesentlichen, dass die SIA die sog.
A-1286/2019
Seite 44
k-Werte aus wettbewerbsrechtlichen Gründen nicht mehr publiziere, die für
die Berechnung des Honorarprozentsatzes nach den SIA-Normen 103 (rei-
ner Tiefbau) und 108 (Kabelbau und Tiefbau) essentiell seien. Der zuletzt
verfügbare Wert aus der SIA-Norm 108 von knapp über 8 % könne aber
als Anhaltspunkt für den maximalen Prozentsatz herangezogen werden.
Der von der Gesuchstellerin erwähnte Prozentsatz von 2 % erscheine dem-
gegenüber eher als Minimalansatz. In Anbetracht des unbestrittenen Um-
standes, dass bei zunehmendem Bauvolumen der Honorarprozentsatz ab-
nehme und angesichts der Höhe des zur Diskussion stehenden Bauvolu-
mens erscheine es sachgerecht, den Honorarprozentsatz bei 5 % festzu-
legen. Mit diesem Honorarprozentsatz könnten mehr als 1'800 Ingenieure
zum Maximalstundensatz, der von der KBOB empfohlen werde, ein Jahr
lang beschäftigt werden. Dieses Ergebnis zeige, dass der festgelegte Wert
von 5 % durchaus plausibel sei (Verfügung der Vorinstanz vom 9. Oktober
2008 E. 4.10).
20.3.3 Wie eingangs dargelegt, ist eine Korrektur der Kostennachweise nur
angebracht und zulässig, wenn sie auf hinreichenden, von der Vorinstanz
dargelegten Gründen beruht. Auch muss ihre Korrektur den rechtlichen
Rahmen einhalten, tauglich und in sich konsistent sein sowie konsequent
und nachvollziehbar umgesetzt sein (vgl. vorstehend E. 8.5). Zwischen den
Verfahrensbeteiligten ist im Grunde unbestritten, dass sich mit Verfügung
der Vorinstanz vom 9. Oktober 2008 eine Behördenpraxis zum Ingeni-
eurhonorarsatz von 5 % entwickelt hat, welche seitdem konstant bei der
Preisfestlegung zur Anwendung kam. Entgegen des Einwands von
Swisscom ist die Vorinstanz deshalb richtigerweise davon ausgegangen,
dass von der Behörde die Voraussetzungen einer Praxisänderung zu be-
achten sind, sollte der Honorarsatz angepasst werden (vgl. vorstehend
E. 7.5).
In der Sache lässt sich indes bei der vorliegenden Aktenlage nicht ab-
schliessend beurteilen, ob – wie von der Vorinstanz erkannt – die von
Swisscom geforderte Praxisänderung tatsächlich abzulehnen ist oder
nicht. Im angefochtenen Entscheid und in der Vernehmlassung verweist
die Vorinstanz im Wesentlichen auf die bestehende Praxis gemäss Verfü-
gung vom 9. Oktober 2008, ohne diese jedoch näher zu beleuchten. Auf
die von Swisscom dagegen erhobenen substantiierten Einwände geht sie
im Einzelnen nicht ein. Selbst unter Beizug der Erwägungen der Verfügung
vom 9. Oktober 2008 bleibt so im Ergebnis weitestgehend offen, weshalb
die Vorinstanz praxisgemäss gerade die Zahl von 1'800 Ingenieuren resp.
A-1286/2019
Seite 45
von zwei Ingenieure pro Anschlussnetz als plausible Modellannahme ein-
stuft. Hier fehlen notwendige Erläuterungen zum Kontext dieser Erkennt-
nis. Des Weiteren legt die Vorinstanz nicht dar, weshalb sie die Rügen von
Swisscom hinsichtlich der örtlichen Aufteilung von Baulosen, des verwen-
deten Stundenansatzes und der damit abgegoltenen Ingenieurleistungen
als unbegründet erachtet und an der bestehenden Praxis festhält. Auch
wurde von der Vorinstanz die Frage nicht eigens behandelt, ob beim bis-
herigen Honorarsatz Effizienzeffekte bei den Baukosten und beim Ingeni-
eurhonorarsatz, welcher als Prozentsatz seinerseits von den Baukosten
abhängt, doppelt berücksichtigt werden. Hier fehlt es insgesamt an einer
vertieften Sachverhaltsabklärung resp. Begründung.
Angesichts dieser offenen Fragen zur bestehenden Praxis kann entspre-
chend auch die Forderung von Swisscom nach einer Praxisänderung nicht
adäquat beurteilt werden. Betreffend die Jahre 2014/2 bis 2016 erweist
sich die Angelegenheit somit als nicht spruchreif und sie ist an die Vor-
instanz zur Neubeurteilung des Ingenieurhonorarsatzes zurückzuweisen.
Die Vorinstanz wird den von Swisscom geforderten Honorarsatz von 10 %
im Sinne einer möglichen Praxisänderung erneut zu beurteilen haben. Es
ist von ihr zu klären, ob allenfalls eine Praxisänderung aufgrund besserer
Erkenntnisse oder geänderter Umstände vorzunehmen ist. Sofern von Ent-
scheidrelevanz werden dabei auch die von Salt eingebrachten Gegenar-
gumente in die Prüfung einzubeziehen sein.
20.4 Zusammenfassend sind somit die von der Vorinstanz verfügten An-
passungen des Zuschlagsatzes für das Ingenieurhonorar von 10 % auf 5 %
für 2014/1 zu bestätigen. Swisscom ist auf die Inputparameter, die sie ih-
rem ursprünglichen Kostennachweis zugrunde gelegt hat, zu behaften. Für
2014/2, 2015 und 2016 ist die Angelegenheit hingegen zur Neubeurteilung
des Ingenieurhonorarsatzes an die Vorinstanz zurückzuweisen.
21.
Die Beschwerde von Swisscom ist in diesem Punkt somit teilweise gutzu-
heissen und die Angelegenheit ist in dem Umfang an die Vorinstanz zur
Neubeurteilung zurückzuweisen. Im Übrigen ist die Beschwerde abzuwei-
sen.
Bei diesem Ergebnis erübrigt es sich, auf die Rechtsverweigerungsrüge
sowie auf die formellen Rügen näher einzugehen, die Swisscom im Zu-
sammenhang mit der Frage der Praxisänderung erhebt.
A-1286/2019
Seite 46
Glasfaserkabel
22.
22.1 Swisscom macht in ihrer Beschwerde geltend, die verfügte Senkung
der eingesetzten Glasfaserkabelpreise um zusätzliche 10 % in den Kos-
tennachweisen der Jahre 2014 bis 2016 sei aufzuheben. Sie rügt, dass die
Vorinstanz auf die Preisangaben einer einzelnen Lieferantin aus dem Jahr
2015 abstelle, die Sunrise im Parallelverfahren ausgewiesen habe.
Swisscom habe indes in jene Preisangaben aufgrund der geltend gemach-
ten Geschäftsgeheimnisse keine Einsicht erhalten, weshalb die angefoch-
tene Verfügung mit Art. 28 VwVG unvereinbar sei. Es werde bestritten,
dass tatsächlich ein Einsparungspotential von 10 % vorhanden sei, wel-
ches Swisscom als die schweizweit grösste Einkäuferin von Glasfaserka-
beln noch nicht ausgeschöpft habe. Die von ihr verhandelten Preise für
Glasfaserkabel würden die Basis für die Kostenberechnungen bilden, je-
doch um 10 % verringert, um pauschal allfällige Skaleneffekte abzubilden.
Es sei fraglich, ob die von Sunrise vorgelegten Preise vergleichbar seien,
vor allem was die Lieferbedingung "Franko Baustelle" und die Qualität der
Glasfaserkabel betreffe. Mit ihrem Vorgehen negiere die Vorinstanz den
Umstand, dass Durchschnittspreisberechnungen regelmässig als geeigne-
ter Massstab für die Kosten einer hypothetischen Markteintreterin betrach-
tet würden (vgl. BVGE 2012/8 E. 29.1.4).
In der angefochtenen Verfügung, so Swisscom in den weiteren Stellung-
nahmen, bleibe unberücksichtigt, dass für die unterschiedlichen Jahre
auch unterschiedliche Preise und Einkaufsbedingungen den Kostennach-
weisen zugrunde gelegt seien. Ihre Auswertung zeige, dass die Preise von
Glasfaserkabeln jährlichen Veränderungen von zwischen minus 15 % und
plus 10 % unterlägen. Dies spreche gegen die pauschale Korrektur. Zudem
werde von der Vorinstanz nicht begründet, weshalb die von Swisscom be-
reits vorgenommene massgebliche Preissenkung für Glasfaserkabel ge-
genüber den vorangegangenen Kostennachweisen nicht ausreichend sei.
Die vorinstanzliche Korrektur sei demnach nicht sachgerecht und verletze
die Anforderungen an eine umfassende Interessenabwägung sowie unvor-
eingenommene Sachverhaltsermittlung.
22.2 Salt schliesst im Schriftenwechsel auf Abweisung der Beschwerde
von Swisscom. Sie bestreitet die Vorbringen von Swisscom im Einzelnen
und vertritt den Standpunkt, dass die verfügte Senkung von 10 % für die in
A-1286/2019
Seite 47
den Kostennachweisen verwendeten Glasfaserkabelpreise eine Korrektur
in die richtige Richtung darstelle.
Ferner rügt Salt in der Beschwerdeantwort, dass die deutlich günstigeren
sog. Mini-Glasfaserkabel, die Swisscom beim Ausbau ihres FTTH-Netzes
(Fibre to the home) verwende, in den Kostenmodellen nicht berücksichtigt
würden.
22.3 Die Vorinstanz hält in der Vernehmlassung an der angefochtenen Ver-
fügung fest. Sie führt zur Begründung aus, dass die von Swisscom gewähl-
ten Glasfaserkabeltypen im Grundsatz geeignet seien, um ein glasfaser-
basiertes Netz Bottom-up zu modellieren. Auch wenn andere Glasfaserka-
beltypen bestünden, könnten die im Modell verwendeten Kabel nicht als
veraltet bezeichnet werden. Zudem könnten mit diesen die Betriebs- und
Unterhaltskosten zuverlässiger bestimmt werden und die Kompatibilität sei
sichergestellt. Die von Swisscom gewählten Glasfaserkabeltypen seien da-
her mit den gesetzlichen Vorgaben vereinbar. Wie jedoch die Eingabe von
Sunrise vom 15. Mai 2015 im Parallelverfahren aufzeige, könnten die ein-
gesetzten Glasfaserkabel zu günstigeren Konditionen bezogen werden.
Sunrise habe darin Preise von Glasfaserkabeln ausgewiesen, welche qua-
litativ mit denjenigen von Swisscom vergleichbar seien. Würden diese
Preise mit den Mengen aus dem Kostennachweis von Swisscom für das
Jahr 2015 multipliziert, zeige sich, dass die resultierenden Investitionen um
rund 10 % tiefer lägen. Der Anpassungsbedarf leite sich auch daraus ab,
dass sich die Preise von Glasfaserkabeln gegenüber früheren Kostennach-
weisen von Swisscom – abgesehen von der jährlichen Preisentwicklung –
kaum verändert hätten, obwohl in den Kostennachweisen deutlich grös-
sere Mengen an Glasfaserkabeln nachgefragt würden. Die vorinstanzliche
Anpassung stelle somit die Kostenorientierung sicher. Da die von Sunrise
eingereichten Unterlagen Geschäftsgeheimnisse beinhalten würden, sei
der pauschale Korrekturansatz der einzig gangbare Weg, um die notwen-
dige Effizienzkorrektur durchzuführen. Es könne davon ausgegangen wer-
den, dass sich die prozentuale Abweichung über die Jahre – wenn über-
haupt – nur geringfügig verändere.
23.
23.1 In der angefochtenen Verfügung werden die Preise von Glasfaserka-
beln in den Kostennachweisen 2014 bis 2016 um 10 % gesenkt. Gemäss
den vorinstanzlichen Erwägungen liegen die resultierenden Investitionen
für Glasfaserkabel um 10 % tiefer, wenn die von Sunrise am 15. Mai 2015
A-1286/2019
Seite 48
im Parallelverfahren vorgelegten Preise mit den Mengen aus dem Kosten-
nachweis von Swisscom für das Jahr 2015 multipliziert werden.
In ihrer Beschwerde macht Swisscom eine rechtsfehlerhafte Kostensen-
kung durch die Vorinstanz im Bereich der Glasfaserkabelpreise geltend.
Die Vorinstanz und Salt erachten demgegenüber die Korrektur von 10 %
als gerechtfertigt. Von Salt ihrerseits wird in der Beschwerdeantwort ergän-
zend die fehlende Berücksichtigung von Mini-Glasfaserkabeln in den Kos-
tenmodellen kritisiert.
23.2 In formeller Hinsicht und entgegen der von Swisscom vorgebrachten
Rüge durfte sich die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung auf die
Eingabe von Sunrise vom 15. Mai 2015 im Parallelverfahren stützen, wel-
che für Swisscom nur in geschwärzter Fassung zugänglich war. Es ist un-
bestritten, dass es sich bei den geschwärzten Passagen um Geschäftsge-
heimnisse von Sunrise handelt (vgl. Art. 27 Abs. 1 Bst. b VwVG). Der we-
sentliche Inhalt der abgedeckten Geschäftsgeheimnisse geht sodann aus
den eingereichten Listen zusammen mit den Ausführungen von Sunrise im
Parallelverfahren hinreichend hervor. In Übereinstimmung mit Art. 28
VwVG war es Swisscom damit möglich, im vorinstanzlichen Verfahren in
substantieller Weise zu den fraglichen Glasfaserpreisen Stellung zu neh-
men. Im Zugangsverfahren ist es immanent, dass die Vorinstanz ihren Ent-
scheid auf Akten stützt, die zahlreiche Geschäftsgeheimnisse enthalten
und daher der Gegenpartei nicht uneingeschränkt offengelegt werden kön-
nen. So haben auch Salt und Sunrise im vorinstanzlichen Verfahren jeweils
nur Einsicht in die geschwärzten Fassungen der Stellungnahmen und Bei-
lagen von Swisscom erhalten. Schon aufgrund des Grundsatzes der
Gleichbehandlung der Parteien bestand für die Vorinstanz keine Veranlas-
sung, mit der hier zur Diskussion stehenden Eingabe von Sunrise anders
zu verfahren (vgl. vorstehend E. 4.2).
23.3 Auch in materieller Hinsicht sieht das Bundesverwaltungsgericht
keine Gründe, von der Auffassung der sachnahen Vorinstanz abzuwei-
chen. Wie eingangs dargelegt, ist eine Korrektur der Kostennachweise
dann angebracht und zulässig, wenn sie auf hinreichenden, von der Vor-
instanz dargelegten Gründen beruht. Auch muss die Korrektur den rechtli-
chen Rahmen einhalten, tauglich und in sich konsistent sein sowie kon-
sequent und nachvollziehbar umgesetzt sein (vgl. vorstehend E. 8.5).
A-1286/2019
Seite 49
Nach den schlüssigen Ausführungen der Vorinstanz zeigen die von Sunrise
im Parallelverfahren am 15. Mai 2015 vorgelegten Preisangaben für Glas-
faserkabel auf, dass deutlich tiefere Einkaufspreise auf dem Markt zu er-
reichen sind, als von Swisscom in ihren Kostennachweisen angenommen.
Wie sich aus den Akten sowie aus den Stellungnahmen von Sunrise im
Parallelverfahren ergibt, lassen jene Preisangaben hinsichtlich Qualität
und Einkaufsbedingungen ("Franko Baustelle") einen direkten Vergleich zu
den Modellannahmen von Swisscom zu. Auch sonst besteht kein Anlass
zur Annahme, dass diese Angaben von Sunrise ungeeignet wären, um den
hier strittigen Sachverhalt abzuklären und einen Preisvergleich vorzuneh-
men. Hinzu kommt, dass sich die Vorinstanz nicht nur auf diese Preisan-
gaben von Sunrise vom 15. Mai 2015 stützt. Vielmehr wird der Entscheid
auch damit begründet, dass im Vergleich zu den Vorjahren eine weitaus
grössere Menge an Glasfaserkabel modelliert wird, mithin eine hypotheti-
sche Markteintreterin verstärkt von Skaleneffekten profitieren kann. Ge-
mäss der überzeugenden Beurteilung der Vorinstanz wurden diese Ska-
leneffekte von Swisscom in den Kostennachweisen nur unzureichend be-
rücksichtigt, auch wenn sie ihre Preise nach eigenen Angaben im Vergleich
zu den Vorjahren schon reduziert hat. Gestützt auf diese Gesamtbetrach-
tung der Sach- und Interessenlage ist die Vorinstanz zu Recht zum Ergeb-
nis gelangt, dass die Modellannahmen von Swisscom in Bezug auf die
Glasfaserpreise nicht kostenorientiert sind. Damit besteht ein hinreichen-
der Grund für die vorinstanzliche Anpassung.
Was den angewandten Korrekturfaktor von 10 % betrifft, so hat die Vor-
instanz damit sicherlich einen vereinfachten Ansatz gewählt. Swisscom
vermag jedoch nichts vorzubringen, das dieses Vorgehen ernsthaft in
Frage stellen könnte. Da es sich hier um einen prozentualen Korrekturfak-
tor handelt, ist davon auszugehen, dass die von Swisscom geltend ge-
machten jährlichen Unterschiede in den Preisen und Einkaufsbedingungen
in reduziertem Umfang weiterhin in den Kostennachweisen erhalten blei-
ben. Insofern wird auch das grundsätzliche Vorgehen von Swisscom, auf
Durchschnittswerte abzustellen, nicht verändert (vgl. BVGE 2012/8
E. 29.1.4). In Berücksichtigung des technischen Ermessens der Vorinstanz
ist demnach die Senkung von 10 % bei den Glasfaserpreisen in den Kos-
tennachweisen 2014 bis 2016 als zulässig zu erachten.
24.
Die Beschwerde von Swisscom erweist sich in diesem Punkt somit als un-
begründet und ist abzuweisen.
A-1286/2019
Seite 50
Ergänzend kritisiert Salt ihrerseits in der Beschwerdeantwort, dass die
günstigeren Mini-Glasfaserpreise in den Kostenmodellen nicht berücksich-
tigt seien. Diesbezüglich werden jedoch in der angefochtenen Verfügung
stichhaltige Gründe angeführt, die für die bestehende Kostenmodellierung
von Swisscom sprechen. Die im Modell verwendeten Glasfaserkabeltypen
können gemäss Vorinstanz nicht als veraltet bezeichnet werden und stellen
zudem eine in sich konsistente Kostenmodellierung sicher. Salt setzt sich
mit dieser Begründung nicht auseinander. Da sich auch aus der übrigen
Aktenlage keine hinreichenden Anhaltspunkte für einen Korrekturbedarf er-
geben, ist die Rüge von Salt als unbegründet zu erachten.
Gemeinsamer Kabeleinzug
25.
25.1 Swisscom macht in ihrer Beschwerde geltend, die verfügten Anpas-
sungen im Bereich der Investitionen für den Kabeleinzug von rund 30 %
und im Bereich Linientechnik von rund 3 % in den Kostennachweisen der
Jahre 2014 bis 2016 seien aufzuheben. Sie rügt, ein gemeinsamer Kabel-
einzug, wie von der Vorinstanz angenommen, sei zwar als Modellannahme
statt des individuellen Kabeleinzugs denkbar. Der Preis für den gemeinsa-
men Kabeleinzug sei aber rund doppelt so hoch als beim individuellen Ka-
beleinzug zu veranschlagen. Der gemeinsame Kabeleinzug gehe mit er-
höhten Risiken für das Material einher. Das weitere Kabel erfordere einen
Mehraufwand, u.a. seien zusätzliche Vorbereitungsarbeiten nötig und es
müssten weitere Bobinen bereitgestellt werden. Der gemeinsame Kabe-
leinzug sei sodann für alle Strecken, auf denen sich nur ein Kabel in einem
Rohr befinde, irrelevant. Für Swisscom sei das Ausmass der verfügten Re-
duktion nicht nachvollziehbar, zumal Kabel regelmässig gespleisst würden
und nur auf wenigen Strecken tatsächlich Kabel gemeinsam in einem Rohr
geführt würden. Vor diesem Hintergrund habe Swisscom begründeten An-
lass zur Annahme, dass die vorinstanzlichen Anpassungen auf eine fehler-
hafte Umsetzung in den Kostenmodellen zurückzuführen seien. Insbeson-
dere habe die Vorinstanz irrtümlicherweise ausser Acht gelassen, dass
auch im Bereich der Parzellenerschliessung Kabel eingezogen werden
müssten. Dass das Einsparungspotential von 30 % fehlerhaft hergeleitet
werde, zeige die Plausibilitätsprüfung. Die angefochtene Verfügung beruhe
somit auf fehlerhaften Sachverhaltsannahmen. Die Korrekturen seien in
nicht nachvollziehbarer Weise umgesetzt worden und widersprächen dem
Grundsatz der Kostenorientierung.
A-1286/2019
Seite 51
25.2 Salt erklärt im Schriftenwechsel, dass sie sich zu den angeblich feh-
lerhaften Berechnungen der Längen nicht äussern könne, da sie keinen
Zugriff auf die Kostenmodelle besitze.
In der Stellungnahme vom 2. September 2019 bringt Salt ergänzend vor,
sie habe angenommen, dass die angefochtene Verfügung zu einer Reduk-
tion der Kabelinstallationskosten von rund 30 % führe. Infolgedessen habe
sie die Forderung nach einer Berücksichtigung der Einblasetechnik von
Glasfaserkabeln im FTTH-Netz in ihre Beschwerde nicht aufgenommen.
Da sich nun in der Vernehmlassung herausgestellt habe, dass die Reduk-
tion bei den Kabeleinzugskosten falsch berechnet und deutlich geringer
ausfallen werde, halte sie ihre ursprüngliche Kritik aufrecht.
25.3 Die Vorinstanz hält in der Vernehmlassung an der angefochtenen Ver-
fügung teilweise fest. Sie führt zur Begründung aus, entgegen der Auffas-
sung von Swisscom seien allfällige Mehrkosten beim gemeinsamen Kabe-
leinzug vernachlässigbar, da der Hauptaufwand das Einziehen selbst be-
treffe. Vereinfachend könne deshalb der gleiche Preis für den einzelnen
oder den gemeinsamen Kabeleinzug herangezogen werden. Diesbezüg-
lich sei die angefochtene Verfügung zu bestätigen. Hingegen sei die Kritik
von Swisscom insofern berechtigt, als die Kostenreduktion nicht plausibel
erscheine. Aufgrund der Ausführungen von Swisscom sei der vorgenom-
mene Vergleich der Modellkonfiguration von Swisscom und derjenige der
Vorinstanz anzupassen. Zusätzlich sei zu berücksichtigen, dass der Kabel-
einzug auf den als Parzellenerschliessung bezeichneten Strecken von der
Dimensionierungsregel, die in der Beschreibung der Anpassungen aufge-
führt seien, nicht erfasst werde. In diesem Umfang sei eine Korrektur der
angefochtenen Verfügung angezeigt.
Zu der von Salt eingebrachten Kritik gibt die Vorinstanz in der angefochte-
nen Verfügung zu bedenken, dass sich der günstigere Preis für das Ein-
blasen von Glasfaserkabeln gegenüber dem Einziehen aufgrund der Inves-
titionskosten erst nach einer gewissen Distanz einstelle. Die typische To-
pologie der Anschlussnetze in der Schweiz weise zu einem grossen Teil
Gefälle und Biegungen auf. Zudem würden Kabel nach relativ kurzer Dis-
tanz bereits gebündelt bzw. gespleisst. Die rentable Distanz für das Einbla-
sen werde daher im Anschlussnetz nicht erreicht. Zur Herleitung von Mo-
dellannahmen seien Einzelfälle, bei denen in der Praxis ein Einblasen in
Frage komme, nicht tauglich.
A-1286/2019
Seite 52
26.
26.1 In der angefochtenen Verfügung werden die Investitionen für den Ka-
beleinzug um rund 30 % und im Bereich Linientechnik um rund 3 % in den
Kostennachweisen der Jahre 2014 bis 2016 reduziert.
Strittig und nachfolgend zu prüfen sind die Kosten für den Einzug von Glas-
faserkabeln. Die Vorinstanz setzt in Berücksichtigung des gemeinsamen
Kabeleinzugs die Kosten pro Rohr fest, während die Swisscom höhere Auf-
wände geltend macht. Des Weiteren ist die vorinstanzliche Umsetzung
strittig. Von Salt ihrerseits werden in der Stellungnahme vom 2. September
2019 ergänzend die Modellannahmen hinsichtlich der Installationstechnik
kritisiert.
26.2 Eine Korrektur der Kostennachweise ist dann angebracht und zuläs-
sig, wenn sie auf hinreichenden, von der Vorinstanz dargelegten Gründen
beruht. Auch muss die Korrektur den rechtlichen Rahmen einhalten, taug-
lich und in sich konsistent sein sowie konsequent und nachvollziehbar um-
gesetzt sein (vgl. vorstehend E. 8.5).
Soweit die Vorinstanz von der Annahme ausgeht, dass die modellierten
Kosten für den gemeinsamen Kabeleinzug pro Rohr im Wesentlichen den-
jenigen des einzelnen Kabeleinzugs entsprechen, ist die angefochtene
Verfügung nicht zu beanstanden. In den Erwägungen wird überzeugend
aufgezeigt, dass die hauptsächlichen Kosten für den gemeinsamen Kabel-
einzug den Kabeleinzug selbst betreffen und diejenigen Kosten, die beim
Einzug von zusätzlichen Kabeln anfallen, kaum ins Gewicht fallen. Die von
der Vorinstanz im Rahmen ihres Ermessenspielraums erkannten weitrei-
chenden Synergieeffekte beim gemeinsamen Kabeleinzug sind nachvoll-
ziehbar. Demgegenüber erschliesst sich aus der Argumentation von
Swisscom nicht, weshalb die zusätzlichen Vorbereitungsarbeiten für wei-
tere Kabel, die Bereitstellung weiterer Bobinen oder die von Swisscom ge-
nannten Materialrisiken, die beim gemeinsamen Kabeleinzug auftreten
könnten, gleich doppelt so hohe Kosten im Vergleich zum einfachen Kabe-
leinzug generieren würden. Diesbezüglich hat Swisscom somit den Grund-
satz der Kostenorientierung in ihren Kostennachweisen nicht ausreichend
beachtet, weshalb die Vorinstanz mit Recht korrigierend eingegriffen hat.
Die angefochtene Verfügung ist somit dem Grundsatz nach zu bestätigen.
Soweit die Vorinstanz indes in der Vernehmlassung bei der Umsetzung der
Korrekturen verschiedene Fehler erkannte, bedarf es einer Klärung unter
A-1286/2019
Seite 53
erneuter Anhörung der Parteien. Die Angelegenheit ist in diesem Sinne an
die Vorinstanz zur Neubeurteilung zurückzuweisen.
27.
Im Ergebnis erweist sich die Beschwerde von Swisscom somit in diesem
Punkt als begründet und die Angelegenheit ist an die Vorinstanz zur Neu-
beurteilung zurückzuweisen.
Ergänzend hält Salt ihrerseits mit Stellungnahme vom 2. September 2019
an ihrer Kritik fest, dass das Einblasen von Glasfaserkabeln im FTTH-Netz
die deutlich kosteneffizientere Installationstechnik im Vergleich zum Kabe-
leinzug darstelle. Dieser Kritik von Salt ist nicht zu folgen. In der angefoch-
tenen Verfügung legt die Vorinstanz im Einzelnen dar, weshalb die rentable
Distanz für das Einblasen in aller Regel im Anschlussnetz nicht erreicht
wird. Salt setzt sich mit dieser plausiblen Begründung der Vor-
instanz nicht auseinander. Da sich auch aus der übrigen Aktenlage keine
hinreichenden Anhaltspunkte für eine fehlerhafte Kostenmodellierung er-
geben, ist diese Rüge von Salt als unbegründet zu erachten.
Glasfaser-Luftkabel
28.
28.1 Swisscom macht in ihrer Beschwerde geltend, die verfügte Senkung
der eingesetzten Glasfaser-Luftkabelpreise um über 50 % in den Kosten-
nachweisen der Jahre 2014 bis 2016 sei aufzuheben. In formeller Hinsicht
rügt sie eine Verletzung des rechtlichen Gehörs, da die vom BAKOM erho-
benen Beweismittel ihr nicht zugestellt worden seien. Im materieller Hin-
sicht stellt sie den vorinstanzlichen Preisvergleich und die daraus abgelei-
teten Preissenkungen als nicht konsistent und realitätsfremd in Frage.
Nach Zustellung der Akten durch das Bundesverwaltungsgericht insistiert
Swisscom in den weiteren Stellungnahmen darauf, dass die von ihr ver-
wendeten Glasfaser-Luftkabelpreise kostenorientiert und repräsentativ für
die im Modell abgebildete Menge seien. Es seien im Wesentlichen zwei
Fehlüberlegungen der Vorinstanz zu rügen: Erstens könnten aus den An-
gaben von Swisscom vom 18. April 2016 zu einem einzelnen Bauprojekt
keine aussagekräftigen Rückschlüsse auf das den Kostenmodellen zu-
grunde gelegte Mengengerüst gezogen werden. Zudem kaufe ein Bauun-
ternehmen üblicherweise das Material gemeinsam für verschiedene Bau-
projekte in grösseren Mengen ein und setze es dann für unterschiedliche
A-1286/2019
Seite 54
Bauprojekte ein. Bei den Preisangaben, die das BAKOM von einer Herstel-
lerin eingeholt habe, handle es sich um Richtpreise, die erfahrungsgemäss
gegenüber einer tatsächlichen Bestellung zu tief angesetzt seien. Auch bei
einer höheren Nachfrage würden sich die Preise demnach nicht im Umfang
von über 50 % verringern. Zweitens habe die Vorinstanz ein unsachgemäs-
ses Preisverhältnis von Glasfaser-Luftkabeln zu erdverlegten Glasfaserka-
beln angewandt. Gemäss den vom BAKOM eingeholten Preisangaben
treffe es zwar zu, dass das Preisverhältnis bei erdverlegten Glasfaserka-
beln und Glasfaser-Luftkabeln mit je 48 Fasern ungefähr bei Faktor 2 liege.
Für die beiden kleineren Kabeltypen ergäben sich jedoch deutlich grössere
Faktoren von 2.5 bei 24 Fasern bzw. 3.7 bei 12 Fasern. In diesem Sinne
hätten sich auch jene Herstellerin sowie der vom BAKOM ebenfalls ange-
fragte Experte der WIK-Consult GmbH dahingehend vernehmen lassen,
dass die Herstellungskosten eines Glasfaser-Luftkabels mindestens dem
Zweifachen eines vergleichbaren erdverlegten Kabels entsprächen. Des-
gleichen zeige die von Swisscom zwischenzeitlich eingeholte Antwort einer
weiteren Herstellerin vom 1. März 2019, dass sich das relevante Preisver-
hältnis in einem höheren Bereich von 1:4 bis 1:7 bewege. Indem die Vor-
instanz das minimale Verhältnis gemäss Angabe einer einzelnen Herstel-
lerin auf alle Kabelgrössen übertrage, fehle es an einer objektiven und kos-
tenorientierten Festlegung der Preise. Die Vorinstanz habe ihr Ermessen
überschritten. Die substanziellen Preissenkungen seien sowohl aus for-
mellen wie materiellen Gründen unzulässig.
28.2 Salt schliesst im Schriftenwechsel auf Abweisung der Beschwerde
von Swisscom. Sie bestreitet die materiellen Vorbringen von Swisscom im
Einzelnen und bringt darüber hinaus eigene Gründe vor, weshalb das von
der Vorinstanz angewandte Preisverhältnis von 1:2 zwischen unter- und
oberirdisch verlegten Glasfaserkabeln sachgerecht sei.
28.3 Die Vorinstanz hält in der Vernehmlassung an der angefochtenen Ver-
fügung fest. In formeller Hinsicht erklärt sie, der E-Mail-Verkehr des
BAKOM mit den beiden Lieferantinnen sei den Parteien versehentlich nicht
zugestellt worden, was vorliegend nachzuholen sei. In materieller Hinsicht
führt die Vorinstanz in ihrer Begründung aus, dass der von Swisscom in
den Kostenmodellen verwendete Durchschnittspreis praktisch identisch
mit demjenigen Preis von Glasfaser-Luftkabeln mit 12 Fasern sei, den
Swisscom gemäss Eingabe vom 18. April 2016 im Zusammenhang mit ei-
nem einzelnen Bauprojekt für eine deutlich geringere Menge von weniger
als 500 m bezahlt habe. Sowohl Salt als auch Swisscom hätten sich dahin-
gehend geäussert, dass zunehmende Bestellmengen tiefere Preise zur
A-1286/2019
Seite 55
Folge hätten. Aufgrund der Menge an nachweislich beschafften Freilei-
tungsmetern im Verhältnis zu den im Modell abgebildeten Metern an Frei-
leitungskabeln sei zu schliessen, dass die von Swisscom veranschlagten
Preise nicht repräsentativ für die modellierte Menge sei. Um in den Model-
len die Preise von Glasfaser-Luftkabeln zu bestimmen, habe das BAKOM
Informationen bei zwei Herstellerinnen sowie bei einem Experten der WIK-
Consult GmbH eingeholt. Eine direkte Vergleichbarkeit der von Swisscom
ausgewiesenen Zahlen mit denjenigen der Herstellerin sei nicht möglich.
Stattdessen könne auf das Preisverhältnis von Glasfaser-Luftkabeln und
erdverlegten Glasfaserkabeln zurückgegriffen werden. Die Herstellungs-
kosten für ein Glasfaser-Luftkabel entsprächen laut den externen Meinun-
gen der Herstellerin und des Experten mindestens dem Zweifachen eines
vergleichbaren erdverlegten Glasfaserkabels. Für die Glasfaser-Luftkabel
seien daher Preise einzusetzen, die sich zu den Preisen der erdverlegten
Glasfaserkabeln derselben Konfektionsgrössen mit Faktor 2 verhalten wür-
den.
29.
29.1 Dem MEA-Ansatz zufolge verwendet eine effiziente Marktteilnehme-
rin beim Netzaufbau im Bereich der Freileitungen keine Kupferkabel mehr,
sondern moderne Glasfaserkabel. In den Kostenmodellen von Swisscom
stellen die Glasfaser-Luftkabel der Konfektionsgrösse 12 Fasern den
Grossteil der modellierten Freileitungsmeter dar. Laut der angefochtenen
Verfügung erweisen sich die von Swisscom eingesetzten Preise von Glas-
faser-Luftkabeln in den Kostennachweisen 2014 bis 2016 als nicht reprä-
sentativ für die modellierte Menge. In der Folge wurden Preise eingesetzt,
die sich zu den Preisen der erdverlegten Glasfaserkabel mit Faktor 2 ver-
halten. Die Vorinstanz stützt sich dabei auf Informationen ab, welche das
BAKOM bei einer Herstellerin und einem externen Experten eingeholt hat.
Die formellen und materiellen Rügen von Swisscom richten sich vorliegend
gegen diese Preissenkungen, die von der Vorinstanz wie auch von Salt
weiterhin als sachgerecht erachtet werden.
29.2 Im vorinstanzlichen Verfahren wurde den Parteien der E-Mail-Verkehr
zwischen dem BAKOM und der Herstellerin vom August 2017 versehent-
lich nicht zugestellt. Die nachträgliche Zustellung erfolgte erst am 13. Juni
2019 durch das Bundesverwaltungsgericht. Dieses Versäumnis der In-
struktionsbehörde im vorinstanzlichen Verfahren wiegt vorliegend nicht be-
sonders schwer und die Parteien hatten nachträglich die Möglichkeit, sich
A-1286/2019
Seite 56
zu den Akten im weiteren Schriftenwechsel vor Bundesverwaltungsgericht
zu äussern. Die Verletzung des rechtlichen Gehörs ist damit als im Be-
schwerdeverfahren geheilt anzusehen, zumal die Vorinstanz an ihrem
Standpunkt materiell festhält und eine Rückweisung deshalb einen forma-
listischen Leerlauf bedeuten würde (vgl. vorstehend E. 4.2.1 f.).
29.3 Eine Korrektur der Kostennachweise ist dann angebracht und zuläs-
sig, wenn sie auf hinreichenden, von der Vorinstanz dargelegten Gründen
beruht. Auch muss die Korrektur den rechtlichen Rahmen einhalten, taug-
lich und in sich konsistent sein sowie konsequent und nachvollziehbar um-
gesetzt sein (vgl. vorstehend E. 8.5).
Wie die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung nachvollziehbar auf-
zeigt, sind die von Swisscom modellierten Durchschnittspreise für Glasfa-
ser-Luftkabel praktisch identisch mit demjenigen Preis, den Swisscom mit
Eingabe vom 18. April 2016 für ein einzelnes Bauprojekt mit deutlich gerin-
gerer Bestellmenge von unter 500 m ausweist. Da die Bestellmenge den
Preis massgeblich beeinflusst, erscheint die von der Vorinstanz gezogene
Schlussfolgerung naheliegend, dass die ausgewiesenen Preise für Glasfa-
ser-Luftkabel nicht repräsentativ für die modellierte Menge an Freileitungen
sind. Stichhaltige Gründe, die die auffällige Preisübereinstimmung bei ab-
weichender Menge erklären könnten, vermag Swisscom in ihrer Be-
schwerde nicht vorzubringen. Allein der Umstand, dass die Preisangabe
gemäss Eingabe vom 18. April 2016 sich auf ein spezifisches Bauprojekt
von Swisscom bezieht, steht der Sachverhaltsfeststellung noch nicht ent-
gegen. Selbst wenn das damalige Bauunternehmen, wie von Swisscom
eingewandt, Mengen für mehr als nur ein Bauprojekt eingekauft hatte,
dürfte dieser Skaleneffekt nicht das Mass erreicht haben, welcher bei der
modellierten Menge in den Kostenmodellen zu erwarten ist. Indem
Swisscom bei den Preisen von Glasfaser-Luftkabeln die Skaleneffekte, die
sich aus dem weitaus grösseren modellierten Mengengerüst an Freileitun-
gen ergeben, nicht ausreichend berücksichtigt, leitet sie im Ergebnis nicht
kostenorientierte Preise her. Es ist daher nicht zu beanstanden, dass die
Vorinstanz hier einen Anpassungsbedarf erkannte.
Näher einzugehen bleibt auf die Herleitung und den Umfang der vorge-
nommenen Korrekturen. Für diese stellt die Vorinstanz weder unmittelbar
auf die Preisangabe des Bauprojekts von Swisscom noch auf die vom
BAKOM eingeholten Preisangaben der Herstellerin ab, welche nur Richt-
preise beinhalten. Vielmehr nimmt die Vorinstanz in sachgerechter Weise
A-1286/2019
Seite 57
approximativ an, dass sich die Preise für Glasfaser-Luftkabel zu den Prei-
sen der erdverlegten Glasfaserkabel derselben Konfektionsgrössen mit
Faktor 2 verhalten. Es ist unbestritten, dass Glasfaser-Luftkabel allgemein
teurer als Glasfaser-Bodenkabel sind, welche in der Schweiz üblicherweise
in einem Schutzrohr verlegt werden. Luftverlegte Glasfaserkabel müssen
vom Material her robuster sein, da sie u.a. den Witterungsverhältnissen
ausgesetzt sind. Mit Blick auf die aktenkundigen Einschätzungen, welche
das BAKOM wie auch Swisscom bei Herstellerinnen eingeholt haben, setzt
die Vorinstanz den Faktor mit der Zahl 2 zwar eher im unteren Bereich fest.
Sie trägt damit jedoch dem Umstand Rechnung, dass eine hypothetische
Markteintreterin verstärkt von Skaleneffekten bei den Glasfaser-Luftkabeln
profitieren kann. Entgegen der Rüge von Swisscom kann deshalb nicht von
einer unrealistisch tiefen Preisfestlegung gesprochen werden, zumal der
vom BAKOM befragte externe Experte der WIK-Consult GmbH den Faktor
auf nur 1.2 geschätzt hat. Soweit die Vorinstanz sodann einen einheitlichen
Faktor trotz unterschiedlicher Konfektionsgrössen anwendet, stellt dies
eine zulässige Vereinfachung der Kostenmodellierung dar, welches inner-
halb ihres technischen Ermessens liegt. Die vorinstanzlichen Korrekturen
bei den Preisen von Glasfasern-Luftkabeln wurden in objektiver Weise vor-
genommen und sind zu bestätigen.
30.
Die Beschwerde von Swisscom erweist sich in diesem Punkt somit als un-
begründet und ist abzuweisen.
Parzellenerschliessung
31.
31.1 Schliesslich macht Swisscom in ihrer Beschwerde geltend, die von
der Vorinstanz verfügten Korrekturen im Bereich Parzellenerschliessung
seien in den Kostennachweisen der Jahre 2014 bis 2016 aufzuheben.
Erstens rügt Swisscom, es bestehe kein Einsparpotential von 25 % zufolge
gemeinsamer Nutzung des Hausanschlusskastens (HAK). Die verfügte
Senkung sei nicht nachvollziehbar und stehe im Widerspruch zu anderen
relevanten Modellparametern der Kostenmodelle. Insbesondere könne der
HAK nicht ohne Anpassungen von einer anderen Anbieterin mitbenutzt
werden und es ergäben sich daraus Auswirkungen auf die anrechenbaren
Kosten. Sollte eine Kostenteilung zu berücksichtigen sein, müsste ein Mul-
A-1286/2019
Seite 58
tifasererschliessungsansatz statt der Point-to-Point-Architektur (P2P-Ar-
chitektur) modelliert werden. Die Annahmen zum Einsparpotential bei ge-
meinsam vorgenommenen Tiefbauarbeiten (sog. Beilauf) könnten deshalb
nicht analog auf die Modellierungskosten des HAK übertragen werden.
Zweitens rügt Swisscom, es bestehe kein Einsparpotential von gesamthaft
50 % bei den Elementen BEP FIX (u.a. Kernbohrungen bei der Hausein-
führung, Rohre zwischen Hauseinführung und HAK) und Parzellenrohre.
Es sei nicht gerechtfertigt, die Modellannahmen zufolge Infrastrukturfinan-
zierung durch Hauseigentümer sowie Kostenteilung mit anderen Infrastruk-
turunternehmen anzupassen. Die Vorinstanz lasse bei ihren Annahmen un-
berücksichtigt, dass eine Nutzung der Rohranlage eines anderen Unter-
nehmens eine tatsächliche physische Übergangsmöglichkeit mit einem
Schacht voraussetze. Die zusätzlichen Erschliessungskosten würden die
Kostenreduktionen wohl überkompensieren. Die von der Vorinstanz ange-
führten Beispiele beträfen sog. Vollversorgungsunternehmungen, welche
bei einer Mehrspartenerschliessung ihre eigenen Schutzrohre für mehrere
Erschliessungsmedien verwenden würden (z.B. Strom- und Telekommuni-
kationserschliessung). Für die hypothetische Markteintreterin im massge-
blichen Referenzszenario hingegen dürften wesentliche technische sowie
sicherheitsrelevante Hürden einer Mitbenutzung bestehender Infrastruktu-
ren entgegenstehen. Solche Hauseinführungen seien nach den anerkann-
ten Regeln der Technik gas- und wasserdicht zu installieren. Die Versor-
gungswerke würden mit Blick auf die haftpflichtrechtlichen Risiken (Was-
serschaden etc.) eine gemeinsame Nutzung regelmässig ablehnen oder
nur unter kostenintensiven Auflagen gewähren. So sei denn auch vom Ge-
setzgeber der Vorschlag eines Mitbenutzungsrechts bestehender passiver
Infrastruktur nicht weiterverfolgt worden (vgl. Botschaft vom 6. September
2017 zur Revision des Fernmeldegesetzes, BBl 2017 6600 [nachfolgend:
Botschaft FMG]).
Die vorinstanzliche Berücksichtigung weitreichender FTTH-Kooperatio-
nen, so Swisscom in den weiteren Stellungnahmen, stehe im Widerspruch
zu Grundannahme der Kostenmodelle, dass eine einzige hypothetische
Anbieterin alle Teilnehmer erschliesse. Die Vorinstanz lasse zudem ausser
Acht, dass sich bei einer Kooperation nicht nur die anteiligen Kosten redu-
zieren würden, sondern sich auch die Nachfrage auf die Kooperationspart-
nerinnen verteile, weshalb sich die gleichen Stückkosten ergäben. Es
handle sich hierbei nicht um ein systematisches Risiko, welches durch den
branchenüblichen Kapitalertrag kompensiert werde. Indem die Vorinstanz
ein Kosteneinsparungspotential bei der Parzellenerschliessung erkannte,
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habe sie den rechtserheblichen Sachverhalt unvollständig berücksichtigt
und ihr Ermessen nicht pflichtgemäss ausgeübt.
31.2 Salt schliesst im Schriftenwechsel auf Abweisung der Beschwerde
von Swisscom. Sie bestreitet die Rügen von Swisscom im Einzelnen und
führt eigene Gründe an, weshalb die vorinstanzlichen Anpassungen zur
Parzellenerschliessung noch umfassender hätten ausfallen können.
31.3 Die Vorinstanz hält in der Vernehmlassung an der angefochtenen Ver-
fügung fest. Zur Begründung legt die Vorinstanz dar, eine hypothetische
Anbieterin würde zur Kostenersparnis Kooperationsmöglichkeiten nutzen.
Betreffend HAK sei zu berücksichtigen, dass ein grosser Teil der bisherigen
vorab in Städten stattfindenden FTTH-Erschliessung in Kooperationen mit
anderen Infrastrukturanbieterinnen stattgefunden habe. Entsprechend
seien die Kooperationen in den Kostenmodellen zu berücksichtigten, zu-
mal diese auch für den Netzausbau in den bisher nicht erschlossenen, häu-
fig ländlichen Gebieten gut denkbar seien. Eine detaillierte netztechnische
Modellierung von FTTH-Kooperationen, darunter u.a. das von Swisscom
geltend gemachte Vierfasermodell im Anschlussnetz, wäre nicht verhält-
nismässig und würde die schon bestehende Modellkomplexität übermässig
erhöhen. Bei den vielen Kooperationspartnerinnen mit unterschiedlichen
Netzstrukturen seien die Einsparungen in vereinfachter Form im Modell zu
berücksichtigen, vor allem da auch von relativ geringen Auswirkungen auf
die Modellergebnisse auszugehen sei. Gemäss der etablierten Praxis zum
Beilauf seien auf 50 % des gesamten Anschlussnetzes zu 50 % geteilte
Kosten anzunehmen, woraus sich ein Korrekturfaktor von 25 % ergebe.
Betreffend die Ressourcen BEP-Fix und Parzellenrohre sei einerseits da-
von auszugehen, dass eine effiziente hypothetische Anbieterin in relativ
vielen Fällen eine vorbestehende und vom Hauseigentümer finanzierte Inf-
rastruktur nutzen würde, was als Minderkosten im Modell zu berücksichti-
gen sei. Mit der vereinfachenden Annahme der Vorinstanz, dass für 25 %
der Hausanschlüsse sämtliche Kosten und für 75 % der Hausanschlüsse
50 % der Kosten geltend gemacht werden könnten, werde der Sachverhalt
plausibel abgebildet. Andererseits seien zusätzliche Minderkosten infolge
von Kooperationen mit anderen Versorgungsunternehmen zu berücksich-
tigen. Damit werde zum Ausdruck gebracht, dass im Falle einer Koopera-
tion die Kosten zwischen den Kooperationspartnerinnen geteilt werden
A-1286/2019
Seite 60
könnten. Wie beim HAK wende die Vorinstanz auch hier vereinfachend ei-
nen Korrekturfaktor bei den Investitionen von 25 % an. Daraus ergebe sich
insgesamt eine preisliche Anpassung von gerundet 50 %.
Aus technischer Sicht, so die Vorinstanz in der weiteren Begründung, sei
eine gegenseitige Nutzung passiver Infrastruktur etwa von der Telekommu-
nikations- und Energieversorgung unter entsprechenden Bedingungen
grundsätzlich möglich. Das würden nicht zuletzt die Vorschriften in der Eu-
ropäischen Union (EU) zeigen, welche das Recht für den Zugang zu pas-
siven Infrastrukturen branchenübergreifend vorsähen. Beim FTTH-Ausbau
müsse sodann nicht standardmässig ein Schacht an jeder Parzellengrenze
gesetzt werden. Das sei auch beim früheren Szenario einer Neuerschlies-
sung von Gebäuden mit Kupfer nicht der Fall gewesen, als aufgrund der
Kostenbeteiligung von Hauseigentümern ebenfalls Kostenersparnisse be-
rücksichtigt worden seien. Entgegen der Ansicht von Swisscom sei ein In-
vestitionsrisiko beim Netzausbau inhärent. Sowohl bei einer Kooperation
als auch bei einer parallelen Infrastruktur bestehe die Möglichkeit, dass
Anschlüsse nicht bei Swisscom, sondern bei der anderen lnfrastrukturan-
bieterin nachgefragt würden. Dieses Risiko werde in den Kostenmodellen
mittels des branchenüblichen Kapitalertrags kompensiert. Ohne Koopera-
tion seien jedoch die Kosten und damit die Risikoexposition für beide An-
bieterinnen höher.
32.
32.1 Nachfolgend ist darüber zu befinden, ob die gemeinsame Nutzung
des HAK mit anderen Infrastrukturanbieterinnen in Form eines Korrek-
turfaktors von 25 % in den Kostennachweisen der Jahre 2014 bis 2016 zu
berücksichtigen ist. Des Weiteren ist zu klären, ob betreffend BEP-Fix und
Parzellenrohre ein Korrekturfaktor von insgesamt 50 % in den Kostennach-
weisen der Jahre 2014 bis 2016 anzuwenden ist. Die Vorinstanz begründet
letztere Anpassung einerseits mit der schon bestehenden, von Hauseigen-
tümern finanzierten Infrastruktur und andererseits wiederum mit möglichen
Kooperationen mit anderen Infrastrukturanbieterinnen im Umfang von
25 %.
Swisscom lehnt in ihrer Beschwerde die verfügten Anpassungen aus ver-
schiedenen Gründen ab. Die Vorinstanz und Salt sehen diese als gerecht-
fertigt an.
A-1286/2019
Seite 61
32.2 Ob die Vorinstanz die Kostennachweise zu Recht angepasst hat,
hängt auch hier davon ab, dass sie hinreichende Gründe dafür dartut. Aus-
serdem muss ihre Korrektur den rechtlichen Rahmen einhalten, tauglich
und in sich konsistent sein sowie konsequent und nachvollziehbar umge-
setzt sein. Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt.
Zunächst erscheint die Annahme der Vorinstanz schlüssig, dass eine effi-
zient agierende, hypothetische Markteintreterin sich um Kooperationen mit
anderen Infrastrukturanbieterinnen bemüht, um dadurch Kosten zu sparen.
Gerade für den FTTH-Ausbau geht auch Swisscom selbst vielfach Koope-
rationen laut Angabe der Vorinstanz ein. Des Weiteren ist ihre Argumenta-
tion einsichtig, dass unabhängig von einer Kooperation für Swisscom das
Risiko zu verzeichnen ist, dass Anschlüsse nicht bei ihr, sondern bei ande-
ren Infrastrukturanbieterinnen nachgefragt werden. Der Unterschied be-
steht nach der Vorinstanz einzig darin, dass bei Errichtung doppelter Infra-
strukturen das Kostenrisiko entsprechend höher ausfällt, was wiederum für
eine Kooperation spricht. Die von Swisscom aufgeworfene Frage der
Stückkosten lässt sich demzufolge nicht unmittelbar auf die von der Vor-
instanz befürworteten Kooperationsmöglichkeiten zurückführen. Es ist
zwar richtig, dass im FMG – abweichend zum EU-Recht – ein branchen-
übergreifendes Mitbenutzungsrecht bestehender passiver Infrastruktur
nicht statuiert ist (vgl. Botschaft FMG, BBl 2017 6600). Daraus lässt sich
aber noch nicht den Rückschluss ziehen, dass Kooperationen auf freiwilli-
ger Basis, die der Kostenersparnis dienen, in den Kostennachweisen nicht
zu berücksichtigen seien. Der Einbezug solcher Kooperationen steht auch
nicht im Widerspruch zu den Modellannahmen. Das Modell schliesst nicht
generell aus, dass neben der hypothetischen Markteintreterin auch andere
Infrastrukturanbieterinnen auf dem Markt tätig sind. Um kostenorientierte
Preise festzulegen, sind somit Kooperationsmöglichkeiten mit anderen Inf-
rastrukturanbieterinnen grundsätzlich zu berücksichtigen. Es besteht somit
ein hinreichender Grund für die vorinstanzliche Korrektur. Die Vorinstanz
erläutert sodann detailliert, wie sie den Korrekturfaktor für den HAK be-
stimmt hat. Ihre Ausführungen vermögen zu überzeugen. Gemäss der Vor-
instanz lassen sich die verschiedenen Kooperationsmöglichkeiten nicht im
Einzelnen in den Kostenmodellen abbilden, weshalb sie – in Anwendung
der bewährten Praxis zum Beilauf – eine pauschale Schätzung der Ein-
sparmöglichkeiten vorgenommen hat. Dass die Vorinstanz in der Folge da-
rauf verzichtet hat, für die Mitbenutzung des HAK einen aufwändigen Vier-
faseranschluss statt der bestehenden P2P-Architektur zu modellieren,
stellt ebenfalls eine zulässige Vereinfachung der Kostenmodellierung dar.
Die Korrektur der Kostennachweise durch die Vorinstanz hält somit den
A-1286/2019
Seite 62
rechtlichen Rahmen ein. Sie erscheint überdies tauglich und ist in sich kon-
sistent sowie konsequent und nachvollziehbar umgesetzt.
Ähnliches gilt für die vorinstanzlichen Korrekturen betreffend BEP-Fix und
Parzellenrohre. Nach den plausiblen Ausführungen der Vorinstanz sind
verschiedene Konstellationen denkbar, in denen eine hypothetische
Markteintreterin auf bestehende und durch die Hauseigentümer finanzierte
Infrastruktur zugreifen und damit Kosten einsparen kann. Die sich daraus
ergebende Kostenreduktion entspricht laut Vorinstanz der bisherigen Pra-
xis beim Kupferausbau. Es sind keine Anhaltspunkte erkennbar, weshalb
bei der Glasfasertechnologie davon abzuweichen wäre. Ebenso werden
auch von Swisscom keine substantiierten Gründe vorgebracht, die darauf
schliessen lassen, dass es hier – anders als beim Kupferausbau – zusätz-
liche Schächte bei jeder Parzellengrenze bedarf. Was die Kooperation mit
anderen Infrastrukturanbieterinnen betrifft, so wurde von der Vorinstanz
nachvollziehbar aufgezeigt, dass diese grundsätzlich technisch umsetzbar
ist, wenn auch nicht in allen Fällen. Den tatsächlichen Gegebenheiten hat
sie – analog zum Vorgehen beim HAK – vereinfachend mit Prozentsätzen
Rechnung getragen. Vorliegend ist nicht ersichtlich, dass die Vorinstanz
damit den Sachverhalt unvollständig abgeklärt oder ihr technisches Ermes-
sen fehlerhaft ausgeübt hätte. Auch diese Korrekturen beruhen demnach
auf hinreichenden Gründen und wurden von der Vorinstanz korrekt umge-
setzt.
33.
Die Beschwerde von Swisscom erweist sich in diesem Punkt somit als un-
begründet und ist abzuweisen.
Marktrisikoprämie
34.
34.1 Salt ihrerseits macht in ihrer Beschwerde geltend, die Vorinstanz sei
anzuweisen, zur Bestimmung der Marktrisikoprämie für die Jahre 2014 bis
2016 an der bisherigen, langjährigen Praxis einer geometrischen Mittel-
wertbildung festzuhalten. Sie rügt, Swisscom dürfe die Marktrisikoprämie
nicht neu anhand eines Durchschnitts zwischen arithmetischem und geo-
metrischem Mittelwert herleiten. Entgegen der angefochtenen Verfügung
sei es unzulässig, die europäische Praxis undifferenziert zu übernehmen.
So würden in den EU-Mitgliedstaaten u.a. andere Anforderungen an die
Höhe des Kapitalkostensatzes gestellt als in der Schweiz, wo die gesamten
A-1286/2019
Seite 63
Investitionen verzinst werden könnten. Die neue Herleitung der Marktrisi-
koprämie stehe zudem im Widerspruch zur praxisbegründenden Verfü-
gung der Vorinstanz vom 9. Oktober 2008 E. 4.1.2.4, in welcher – mit ein-
leuchtenden Gründen und der Empfehlung des Preisüberwachers folgend
– auf den Ansatz der geometrischen Mittelwertbildung abgestellt werde.
Beim fraglichen Sachverhalt handle es sich um mathematische Eigen-
schaften von Wachstumsraten, weshalb grundsätzlich kein technischer Er-
messensspielraum bestehe. Da sich am mathematischen Sachverhalt in
der Zwischenzeit nichts geändert habe, seien die Voraussetzungen für eine
Praxisänderung nicht erfüllt. Salt habe den Nachweis erbracht, dass eine
Annuität, wie sie auch im Kostenmodell von Swisscom zum Einsatz ge-
lange, ein geometrischer Wachstumsprozess darstelle. Aus mathemati-
schen Konsistenzgründen seien deshalb die einzusetzenden Werte mit-
hilfe des geometrischen Mittels zu schätzen. Auch der direkte Vergleich der
Prognosequalität der beiden Methoden anhand der über den Zeitraum von
1925 bis 2016 erzielbaren Aktienrendite in der Schweiz spreche für die bis-
herige Praxis des geometrischen Mittelwerts. In Übereinstimmung mit der
Stellungnahme des Preisüberwachers sei daher zu monieren, dass die Mit-
berücksichtigung des arithmetischen Mittelwerts stark von Spekulations-
blasen beeinflusst und zu einer systematischen Überschätzung der Markt-
risikoprämie führe. Eine solch diskriminierende Überrendite sei mit den ge-
setzlichen Vorgaben der Kostenorientierung nicht vereinbar und unange-
messen. Die Vorinstanz habe den massgeblichen Sachverhalt ungenü-
gend abgeklärt. In der angefochtenen Verfügung fehle der empirische
Nachweis, dass die neue Methode gegenüber der bisherigen Praxis besser
geeignet wäre, die in der Zukunft erwartete Rendite vorauszusagen.
In den weiteren Stellungnahmen hält Salt unter Verweis auf die Fachlitera-
tur daran fest, dass die Marktrisikoprämie weiterhin allein anhand einer ge-
ometrischen Mittelwertbildung zu bestimmen sei. Eine Korrelation der Ren-
diten sei in zahlreichen Studien nachgewiesen, d.h. eine statistische Un-
abhängigkeit der Renditen sei nicht gegeben. Hinzu komme der schmä-
lernde Effekt, der unter der Bezeichnung "Volatility Drag" oder "Variance
Drain" bekannt sowie empirisch belegt sei. Je grösser die Volatilität in den
Aktienmärkten sei, umso mehr führe der arithmetische Mittelwert zu einer
Scheinrendite. Unbenommen davon könne jedoch ein Investor langfristig
nur eine Rendite erzielen, welche dem geometrischen Mittelwert entspre-
che. Des Weiteren liege dem arithmetischen Mittelwert eine Einperioden-
Betrachtung zugrunde, was im Widerspruch dazu stehe, dass es sich hier
um langjährige Investitionen handle. Eine Mehrperioden-Betrachtung
A-1286/2019
Seite 64
müsse für die Verzinsung der Investitionen massgebend sein. Der Zinses-
zins sei korrekt zu berücksichtigen. Das entspreche dem betriebswirt-
schaftlichen Grundsatz der Unternehmensfortführung (Going-Concern-
Prinzip), welcher dem zeitlich unbegrenzten Regulierungsrahmen zu-
grunde liege. Die beiden Studien, auf die sich die angefochtene Verfügung
stütze, würden demgegenüber nur auf synthetisch generierten Daten be-
ruhen, die nicht mit realen Renditen vergleichbar seien. In Anbetracht die-
ser Mängel sei es unzulässig, die neue Praxis als vertretbarer Kompromiss
zweier Methoden darzustellen.
In den Schlussbemerkungen vom 9. März 2020 führt Salt ergänzend aus,
ihre Analysen hätten gezeigt, dass Swisscom einen ungeeigneten Index
verwende, um die Rendite einer risikolosen Kapitalanlage zu bestimmen
(Zins-Index statt Performance-Index). Das führe zu einer zusätzlichen
Überschätzung der Marktrisikoprämie.
34.2 Swisscom schliesst im Schriftenwechsel auf Abweisung der Be-
schwerde von Salt. Sie bestreitet die Vorbringen von Salt wie auch des
Preisüberwachers im Einzelnen und bleibt bei ihrem Standpunkt, dass ihre
methodische Anpassung bei der Bestimmung der Marktrisikoprämie mit ei-
ner Gewichtung des arithmetischen und geometrischen Mittelwertes von je
50 % im Einklang mit der wissenschaftlichen Literatur stehe sowie der gän-
gigen regulatorischen Praxis entspreche.
34.3 Die Vorinstanz hält in der Vernehmlassung an der angefochtenen Ver-
fügung fest. Zur Begründung legt sie dar, dass sowohl die arithmetische
wie auch die geometrische Methode zur Bestimmung der Marktrisikoprä-
mie ihre Vor- und Nachteile hätten und deren Verwendung in der Wissen-
schaft kontrovers diskutiert werde. Während das arithmetische Mittel der
vergangenen Renditen den erwarteten Gewinn tendenziell überschätze,
werde dieser vom geometrischen Mittel tendenziell unterschätzt. Die Vor-
instanz sei zwar mit dem Preisüberwacher einig, dass das geometrische
Mittel in einer Zinseszins-Betrachtung mit der grössten Wahrscheinlichkeit
zum erwarteten zukünftigen Ergebnis führe. Damit werde aber ausgeblen-
det, dass die erwartete Aktienrendite durch die Berechnung des arithmeti-
schen Mittels ermittelt werde, da die Renditen an den Kapitalmärkten durch
eine Wahrscheinlichkeitsverteilung beschrieben würden. Das arithmeti-
sche Mittel sei das Mass, welches auch die für Aktienmärkte typische Un-
sicherheit berücksichtige und nicht nur den wahrscheinlichsten zukünftigen
Indexstand, wie es beim geometrischen Mittel der Fall sei. Das arithmeti-
sche Mittel einer Reihe von verschiedenen Erträgen sei immer höher als
A-1286/2019
Seite 65
das geometrische Mittel derselben Erträge, werde aber als konsistenter mit
der dem CAPM (Capital Asset Pricing Model) zugrundeliegenden Mittel-
wert-Varianz-Theorie und als besserer Indikator für den erwarteten Ertrag
in der nächsten Periode angesehen. Entgegen der Ansicht von Salt und
der Empfehlung des Preisüberwachers erlaube die neue kombinierte Ver-
wendung beider Methoden Swisscom einen Ausgleich zwischen beiden
Ansätzen. Gegenüber der letztmaligen vertieften Beurteilung gemäss Ver-
fügung der Vorinstanz vom 9. Oktober 2008 würden europäische Regulie-
rungsbehörden nun mehrheitlich einen Durchschnitt aus geometrischem
und arithmetischem Mittel verwenden. Das Bundesamt für Energie (BFE),
welches vorgängig ein Gutachten zu dieser Fragestellung eingeholt habe,
wende seit 2013 für die Vergütung der Stromnetze ebenfalls den Mittelwert
aus beiden Methoden an (vgl. Gutachten der IFBC AG, Risikogerechte Ent-
schädigung für Netzbetreiber im schweizerischen Elektrizitätsmarkt vom
25. Juli 2012, < www.bfe.admin.ch > Versorgung > WACC-Kalkulatorischer
Zinssatz >, abgerufen am 7. Juni 2021 [nachfolgend: Gutachten IFBC
2012]). Insofern lägen geänderte Umstände vor, die eine Praxisänderung
zulassen würden. In Abwägung der Sachlage sei die Vorinstanz zum
Schluss gekommen, dass der Methodenwechsel von Swisscom rechtens
sei.
34.4 Der Preisüberwacher stützt in seiner Stellungnahme die Auffassung
von Salt, dass zur Herleitung der Marktrisikoprämie weiterhin auf den geo-
metrischen Mittelwert abzustellen sei. Er führt aus, dass das arithmetische
Mittel die tatsächliche durchschnittliche Wachstumsrate generell über-
schätze. Das arithmetische Mittel werde von negativen Werten stärker be-
einflusst, während das geometrische Mittel negative Renditen korrekt ver-
arbeiten könne. Das geometrische Mittel werde weniger von den höchsten
Werten einer Datenreihe beeinflusst als das arithmetische Mittel. Es er-
gebe daher eine bessere Schätzung der generellen Entwicklung von Zeit-
reihen mit kurzfristig starken Schwankungen. Das arithmetische Mittel hin-
gegen suggeriere höhere Marktrisikoprämien im Fall von Spekulationsbla-
sen oder negativen Zinsen. Bei langfristigen Investitionen und korrelierten
Werten wie bei den Aktienrenditen sei es deshalb angezeigt, das geomet-
rische Mittel zu wählen, das nicht von extremen Ausschlägen verfälscht
werde. Bei der Berechnung einer Marktrisikoprämie werde deshalb vom
Preisüberwacher das geometrische Mittel einer langen Zeitreihe verwen-
det. Weitere Hinweise zur Herleitung von Mittelwerten könnten der Studie
des Preisüberwachers zum Stromversorgungsrecht entnommen werden
(vgl. Ermittlung der risikogerechten Kapitalverzinsung der schweizerischen
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Seite 66
Elektrizitätsnetzbetreiber, Dezember 2006, S. 13, < www.preisueberwa-
cher.admin.ch > Themen > Infrastruktur > Elektrizität >, abgerufen am
7. Juni 2021 [nachfolgend: Studie Preisüberwacher]).
35.
35.1 Die Kapitalkosten sind auf Basis eines branchenüblichen Kapitaler-
trags für die eingesetzten Investitionen festzusetzen (Art. 54 Abs. 2 Bst. d
FDV 2014, entspricht inhaltlich Art. 54 Abs. 1 Bst. d FDV 2013; vgl. Erläu-
ternder Bericht FDV, S. 17). Die Vorinstanz wendet zur Bestimmung der
branchenüblichen Verzinsung des eingesetzten Kapitals den Ansatz der
gewichteten, durchschnittlichen Kapitalkosten (Weighted Average Cost of
Capital [WACC, nachfolgend auch: WACC-Branche]) an. Beim WACC-An-
satz werden die Kapitalkosten für Fremd- und Eigenkapital entsprechend
den Anteilen Fremd- und Eigenkapital zum Gesamtkapital berücksichtigt
und als eine gewichtete Rendite in Prozent vom gesamten, eingesetzten
Kapital ausgewiesen, welche zu erwirtschaften ist, um die Kapitalgeber zu-
frieden zu stellen (vgl. BGE 132 II 257 E. 6.6; Urteil des BVGer A-549/2014
vom 18. Januar 2016 E. 12.5.2; ZEDTWITZ, a.a.O., S. 219; je mit Hinwei-
sen). Die Berechnung des Fremdkapitalkostensatzes basiert auf dem risi-
kolosen Zinssatz, den Emissionskosten und einem Bonitätszuschlag (Cre-
dit Spread). Die Berechnung der Eigenkapitalkosten dagegen erfolgt auf
der Grundlage des CAPM, welche es erlaubt, die Rentabilität beruhend auf
den Risiken oder der durchschnittlichen Rentabilität der Kapitalmärkte zu
berechnen. Das CAPM setzt sich aus mehreren Variablen zusammen: dem
risikolosen Zinssatz, dem Risikofaktor Beta und der hier strittigen Marktri-
sikoprämie. Die Marktrisikoprämie entspricht der Differenz zwischen der
Marktrendite und der Rendite von risikolosen Vermögensanlagen. Gemäss
der bisherigen Praxis der Vorinstanz ist für die Berechnung der durch-
schnittlichen Marktrendite auf den Ansatz der geometrischen Mittelwerts-
bildung abzustellen (vgl. Verfügung der Vorinstanz vom 9. Oktober 2008
E. 4.1.2.4). Als Gründe für die nun vorgenommene Praxisänderung hin zu
einer Gewichtung des arithmetischen und geometrischen Mittelwertes von
je 50 % führen die Vorinstanz und Swisscom einerseits methodische Vor-
teile an und anderseits verweisen sie auf die geänderte Regulierungspra-
xis.
Vor Bundesverwaltungsgericht ist die Berechnung der Marktrisikoprämie in
den Kostennachweisen der Jahre 2014 bis 2016 strittig geblieben. Konkret
stellt sich die Frage, ob für die Berechnung der Marktrisikoprämie wie bis-
her allein auf den geometrischen Mittelwert (so der Standpunkt von Salt
A-1286/2019
Seite 67
und vom Preisüberwacher) oder neu auf eine Gewichtung des arithmeti-
schen und geometrischen Mittelwertes von je 50 % abzustellen ist (so der
Standpunkt von Swisscom und von der Vorinstanz). Ferner kritisiert Salt in
ihren Schlussbemerkungen, dass Swisscom einen ungeeigneten Index
verwende, um die Rendite einer risikolosen Kapitalanlage zu bestimmen
(Zins-Index statt Performance-Index).
35.2 Wie eingangs dargelegt, bedarf es für die von Salt geforderte Korrek-
tur der Kostennachweise hinreichende Gründe (vgl. vorstehend E. 8.5).
Zwischen den Verfahrensbeteiligten ist im Grunde unbestritten, dass sich
mit Verfügung der Vorinstanz vom 9. Oktober 2008 eine Behördenpraxis
zur Anwendung des geometrischen Mittelwerts für die Herleitung der
Marktrisikoprämie entwickelt hat, welche seitdem konstant zur Anwendung
kam. Die Vorinstanz ist deshalb richtigerweise davon ausgegangen, dass
von der Behörde die Voraussetzungen einer Praxisänderung zu beachten
sind, soweit Swisscom neu den arithmetischen Mittelwert mitberücksichti-
gen möchte (vgl. vorstehend E. 7.5).
In der Finanzmarkttheorie herrscht kein allgemeiner Konsens, welche Mit-
telwertsbildung zu verwenden ist, um die Marktrisikoprämie adäquat zu be-
stimmen. Sowohl das arithmetische als auch das geometrische Mittel gel-
ten als rechnerisch grundsätzlich korrekt, weisen aber unterschiedliche
Vor- bzw. Nachteile auf. Bei Verwendung des arithmetischen Mittels wird
der Durchschnitt der Marktrisikoprämien der einzelnen Jahre berechnet.
Demgegenüber wird bei der geometrischen Mittelbildung die finanzmathe-
matische Jahresrendite als IRR (Internal Rate of Return) für das Marktport-
folio zwischen den Anfangs- und Endpunkten gebildet. Das geometrische
Mittel kann unter Umständen stärker auf grössere Veränderungen an den
Aktienmärkten reagieren und die gewählten Anfangs- und Endzeitpunkte
können das Ergebnis erheblich beeinflussen. Demgegenüber unterstellt
die arithmetische Mittelbildung, dass die jährlichen Renditen im Zeitablauf
unkorreliert sind, was nicht durchwegs gegeben sein muss. Aufgrund der
nicht einheitlichen theoretischen Ansichten wird in der Praxis häufig der
Kompromiss gewählt, einen Durchschnitt zwischen dem arithmetischen
und dem geometrischen Mittel zu bilden. Damit lässt sich den rechentech-
nischen Vor- und Nachteilen beider Methoden Rechnung tragen (vgl. Gut-
achten IFBC, S. 17 mit Hinweisen, bestätigt durch Gutachten der IFBC AG,
Risikogerechte Entschädigung für Schweizer Stromnetzbetreiber, 28. Au-
gust 2015, S. 19, < www.bfe.admin.ch > Versorgung > WACC-Kalkulatori-
scher Zinssatz >, abgerufen am 7. Juni 2021). In diesem Sinne lässt sich
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Seite 68
auch der Studie des Preisüberwachers zum Stromversorgungsrecht ent-
nehmen, dass keine einheitliche Lehrmeinung besteht, ob zur Ermittlung
der durchschnittlichen Rendite das arithmetische oder das geometrische
Mittel zu verwenden ist (vgl. Studie Preisüberwacher, S. 13 mit Hinweisen).
Die Methodenwahl gilt in Fachkreisen demnach als diskutabel und es kann
nicht gesagt werden, dass allein das Festhalten an der geometrischen Mit-
telwertsbildung mathematisch korrekt wäre. Es handelt sich hier nicht um
eine reine Berechnung von Wachstumsraten, die von ihrer mathemati-
schen Methode her unveränderlich wäre und für die der Vorinstanz kein
technischer Ermessensspielraum zustünde, wie dies von Salt geltend ge-
macht wird.
Die Vorinstanz hat vorliegend den relevanten Sachverhalt insbesondere
gestützt auf die Fachliteratur, die Parteivorbringen sowie die Stellung-
nahme des Preisüberwachers eingehend abgeklärt. Entgegen der Ansicht
von Salt ist die Begründung der Vorinstanz einsichtig, dass eine Kombina-
tion des geometrischen und arithmetischen Mittelwerts es besser erlaubt,
die von der Finanzmarkttheorie aufgezeigten jeweiligen Nachteile beider
Methoden auszugleichen. Es liegt im technischen Ermessen der
Vorinstanz, den methodischen Ausgleich höher zu gewichten als die Vor-
teile, die Salt und der Preisüberwacher in der rein geometrischen Methode
sehen und in ihren eigenen Berechnungen darlegen. Anders als noch im
Jahr 2008 findet der kombinierte Ansatz in der Praxis zudem mittlerweile
im europäischen Fernmelderecht sowie im schweizerischen Stromversor-
gungsrecht Anwendung (vgl. Ziff. 4.1 Anhang 1 der Stromversorgungsver-
ordnung vom 14. März 2008 [StromVV, SR 734.71]). Es handelt sich dabei
gerade um Bereiche, bei denen – wie vorliegend – längerfristige Investitio-
nen zur Diskussion stehen. In den Materialien zur StromVV wird der Durch-
schnitt zwischen dem arithmetischen und dem geometrischen Mittel sogar
als die beste Praxis in der Finanzmarkttheorie bezeichnet (vgl. Erläutern-
der Bericht des BFE vom 30. Januar 2013 zur Änderung der StromVV,
S. 9). Auch wenn im europäischen Fernmelderecht wie auch im schweize-
rischen Stromversorgungsrecht andere Regulierungsvorgaben gelten, so
erscheint eine Harmonisierung vor dem Hintergrund der hauptsächlich fi-
nanzmarkttheoretischen Überlegungen der Vorinstanz dennoch gerecht-
fertigt.
Die Kritik von Salt, die Vorinstanz habe unbesehen auf die europäische
Regulierungspraxis abgestellt, erweist sich folglich als unbegründet. Aus
den gleichen Gründen ist nicht zu erwarten, dass der Methodenwechsel zu
einer diskriminierenden Überrendite führen würde, die mit den gesetzlichen
A-1286/2019
Seite 69
Vorgaben der Kostenorientierung nicht vereinbar und unangemessen
wäre. Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich vielmehr, dass ange-
sichts besserer Erkenntnisse in der Sache und geänderter Umstände
ernsthafte, sachliche Gründe bestehen, die eine Praxisänderung gegen-
über 2008 zulassen. Die Vorinstanz hat ihr Ermessen korrekt ausgeübt,
indem sie sich darauf stützt. Auch wenn die bisherige Methode wohl eben-
falls weiterhin sachlich vertretbar wäre, liegt das gewählte Vorgehen der
Vorinstanz innerhalb ihres technischen Ermessensrahmens. Schliesslich
ist nicht ersichtlich und wird auch von Salt nicht geltend gemacht, dass die
Praxisänderung gegen die Rechtssicherheit oder den Grundsatz von Treu
und Glauben verstossen könnte. Die Vorinstanz hat die geänderte Me-
thode von Swisscom zu Recht akzeptiert.
36.
Die Beschwerde von Salt erweist sich in diesem Punkt somit als unbegrün-
det und ist abzuweisen.
Soweit Salt in den Schlussbemerkungen vom 9. März 2020 zusätzlich den
Zins-Index als ungeeignet zur Bestimmung der Rendite einer risikolosen
Kapitalanlage rügt, ist ihr Einwand vorliegend nicht zu berücksichtigen.
Parteivorbringen, welche aufgrund nachlässiger Prozessführung mit Ver-
spätung vorgebracht werden, können ausser Acht gelassen werden (vgl.
vorstehend E. 7.4). Beim Zins-Index handelt sich um eine gänzlich neue
Rüge, die Salt ohne Weiteres schon zu einem viel früheren Zeitpunkt hätte
einbringen können. Angesichts des Umfangs des Beschwerdeverfahrens,
des mehrfachen Schriftenwechsels sowie der komplexen und technischen
Streitsache ist es im Sinne der Prozessökonomie unumgänglich, hier einen
strengen Massstab anzusetzen.
Fremdkapitalkostensatz WACC-Swisscom
37.
37.1 Salt macht in ihrer Beschwerde geltend, im Rahmen der Verzinsung
des IRA-Kapitals nach Art. 54a Abs. 3 FDV 2014 sei der Fremdkapitalkos-
tensatz von Swisscom (nachfolgend: Fremdkapitalkostensatz WACC-
Swisscom) herabzusetzen. Die Vorinstanz sei anzuweisen, den Fremdka-
pitalkostensatz WACC-Swisscom der Jahre 2014 bis 2016 entweder beru-
hend auf aktuellen Verfallsrenditen von Swisscom Anleihen (Yield to Matu-
rity) oder gestützt auf Renditen auf Neuemissionen von Swisscom Anleihen
oder dann gestützt auf andere praxisübliche, marktwertige Methoden zu
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Seite 70
berechnen. Sie rügt, zur Bestimmung des Fremdkapitalkostensatzes dürfe
Swisscom nicht den durchschnittlichen Zinssatz auf der Grundlage ihrer
Zinsaufwendungen und finanziellen Verpflichtungen über die letzten drei
Jahre verwenden. Diese Methode entspreche weder der gängigen Praxis,
noch werde sie von der Lehre gestützt. Sie sei nicht geeignet, den Fremd-
kapitalkostensatz WACC-Swisscom zu ermitteln. So werde nicht erfasst,
dass bei verändertem Marktzinsniveau der vereinbarte Zins nicht mehr den
Renditeforderungen der Fremdkapitalgeber entspreche. Auch werde nicht
berücksichtigt, dass der Emissionspreis einer Anleihe über dem Nennwert,
der zurückbezahlt werden müsse, liegen könne. Der effektive Schulddienst
falle damit geringer aus, da nur der Nennwert der Anleihe verzinst werden
müsse. Die ungeeignete Methodenwahl führe dazu, dass der Fremdkapi-
talkostensatz WACC-Swisscom deutlich über dem Branchenwert liege.
Das stelle kein korrektes Ergebnis dar, da Swisscom über das beste Kre-
ditrating in der Branche verfüge, dies angesichts ihrer Stellung als vorma-
lige Monopolistin, ihrer Start- und Grössenvorteile und des Bundes als
Mehrheitsaktionär. Dass der Fremdkapitalkostensatz WACC-Swisscom
deutlich überschätzt werde, belege die Plausibilisierung anhand zweier
praxisüblicher Verfahren wie auch anhand des impliziten Schuldenbetas.
Die Vorinstanz habe den Sachverhalt demnach nicht genügend abgeklärt.
Die angefochtene Verfügung widerspreche Art. 54a Abs. 3 FDV 2014 und
sei unangemessen. Stattdessen sei – wie beim WACC-Branche – eine zu-
kunftsorientierte Methode zu verwenden. Die beiden von Salt vorgeschla-
genen, praxisüblichen Methoden – Verfallsrenditen oder Neuemissionen
von Swisscom Anleihen – würden übereinstimmende Ergebnisse liefern,
die auch mit dem Kreditrating von Swisscom im Einklang stünden.
Der WACC-Ansatz, so Salt in den weiteren Stellungnahmen, beruhe auf
einer Marktwert- und nicht auf einer Buchwertbetrachtung. Es seien somit
die Finanzmarktdaten und nicht die Buchwerte aus der Finanzbuchhaltung
massgebend, wie dies bei der Bestimmung der Betriebskosten der Fall sei.
Vom Verordnungsgeber sei eine Abweichung von der WACC-Theorie nicht
vorgesehen, sondern gemäss dem Erläuternden Bericht FDV sei der
WACC-Swisscom grundsätzlich nach der gleichen Methodik wie der
WACC-Branche zu bestimmen. Die Herleitung des Fremdkapitalkostensat-
zes WACC-Swisscom erfülle diese Anforderungen nicht. Überdies bestehe
eine unerklärte Diskrepanz zwischen den durchschnittlichen Zinskosten,
welche Swisscom in ihrem Geschäftsbericht und gegenüber Investoren
ausweise, und den durchschnittlichen Zinskosten, welche in den Kosten-
modellen eingesetzt würden. Gemäss der Finanztheorie sei für die Berech-
nung des WACC-Swisscom entscheidend, dass dieser auf der erwarteten
A-1286/2019
Seite 71
Rendite der Fremdkapitalgeber beruhe. Aus diesem Grund gelte es das
unsystematische Risiko aus dem von Swisscom berechneten Fremdkapi-
talkostensatz zu eliminieren. Dies könne über das implizite Schuldenbeta
erfolgen oder indem alternativ eine von Salt vorgeschlagene Berechnungs-
methodik verwendet werde. Es seien dabei ausschliesslich spezifische Da-
ten der marktbeherrschenden Anbieterin einzusetzen. Übereinstimmend
mit der Stellungnahme des Preisüberwachers sei sicherzustellen, dass der
Fremdkapitalkostensatz WACC-Swisscom nicht unbegründet über dem
Branchenwert liege. Der Vorschlag des Preisüberwachers, bei der Bestim-
mung des WACC-Swisscom auf denjenigen der Branche zurückzugreifen,
sei grundsätzlich ein gangbarer Weg, dies allerdings nur im Sinne einer
Obergrenze.
37.2 Swisscom schliesst im Schriftenwechsel auf Abweisung der Be-
schwerde von Salt. Sie bestreitet die Ausführungen von Salt wie auch des
Preisüberwachers im Einzelnen und stellt sich auf den Standpunkt, dass
der in der angefochtenen Verfügung bestätigte Fremdkapitalkostensatz
WACC-Swisscom sachgerecht sowie gesetzeskonform sei. Die Forderung
von Salt, auf die zu erwartenden Renditen statt auf die Finanzbuchhaltung
abzustellen, widerspreche Art. 54a Abs. 3 FDV 2014. Gemäss dem Erläu-
ternden Bericht FDV sei der "reale, aktuelle Kapitalkostensatz" der markt-
beherrschenden Anbieterin zu verwenden. Jene Bestimmung weiche im
Wortlaut von Art. 54 Abs. 2 Bst. d FDV 2014 ab, der von einem "branchen-
üblichen Kapitalertrag" spreche. Der Fremdkapitalkostensatz WACC-
Swisscom sei das Resultat von verschiedenen Finanzierungsinstrumenten
mit unterschiedlichen Laufzeiten, namentlich auch von Anleihensobligatio-
nen mit Laufzeiten von mehr als zehn Jahren. Die von Salt kritisierte Diffe-
renz zum WACC-Branche sei daher eine Folge des früheren Marktumfel-
des mit seinem im Vergleich zu heute höheren Zinsniveau. Die Differenz
entspreche ziemlich genau der Abnahme des risikolosen Zinssatzes in den
vorangegangenen Ein- bis Zweijahresperioden. Entgegen des Einwands
des Preisüberwachers seien die Risiken im Bereich der Kabelkanalisati-
onsinfrastruktur eng mit dem Anschluss- bzw. Verbindungsnetz verknüpft,
weshalb eine systematische Trennung der entsprechenden Risikosphären
nicht sinnvoll vorgenommen werden könne. Das Begehren von Salt ba-
siere auf einem falschen Verständnis zur Herleitung des Fremdkapitalkos-
tensatzes WACC-Swisscom sowie einem fehlerhaften Vergleich von Kenn-
zahlen. Namentlich wäre bei einer Plausibilisierung des Bonitätszuschla-
ges auch das unsystematische Risiko zu berücksichtigen.
A-1286/2019
Seite 72
37.3 Die Vorinstanz hält in der Vernehmlassung an der angefochtenen Ver-
fügung fest. Zur Begründung führt sie aus, Art 54a Abs. 3 FDV 2014
schreibe vor, dass sich Swisscom bei der Berechnung der Kapitalkosten
auf die tatsächlich von ihr getragenen Kosten und damit auch auf die mit
den Kreditgebern vereinbarten Zinssätze abzustützen habe. Der Fremdka-
pitalkostensatz WACC-Swisscom werde als Durchschnittszins aus dem
Zinsaufwand und den finanziellen Verbindlichkeiten von Swisscom der je-
weils letzten drei Jahre gebildet. Damit werde die Konsistenz der Berech-
nung mit anderen Variablen hergestellt. Swisscom habe die rechtlichen
Grundlagen richtig angewandt und es bestehe hier kein Handlungsspiel-
raum. Der Wortlaut von Art. 54a Abs. 3 FDV 2014, der Erläuternde Bericht
FDV sowie die Idee des IRA-Ansatzes gemäss Art. 54a Abs. 1 FDV 2014
würden keine andere Schlussfolgerung erlauben. Die von Salt angerufe-
nen Ausführungen im Erläuternden Bericht FDV bezögen sich auf die Me-
thodik und nicht auf die zu verwendende Datengrundlage. Die Kritik des
Preisüberwachers könne sie teilweise nachvollziehen, allerdings erachte
sie die von ihm vorgeschlagene Methode als mit der Verordnungsbestim-
mung unvereinbar. Die Vorinstanz bleibe bei ihrer Auffassung, dass der Ka-
pitalkostensatz mit den Werten der marktbeherrschenden Anbieterin zu be-
rechnen sei.
37.4 Der Preisüberwacher stützt in seiner Stellungnahme die Auffassung
von Salt, dass ein überhöhter Fremdkapitalkostensatz für die Kabelkanali-
sationsinfrastruktur zu verzeichnen sei. Er gibt zu bedenken, dass der neue
Art. 54a FDV 2014 Inkonsistenzen beinhalte, die nicht gelöst werden könn-
ten. Die Kapitalbasis stütze sich auf Wiederbeschaffungswerte von Kabel-
kanalisationskosten ab und müsse mit einem realen, aktuellen kalkulatori-
schen Zinssatz der marktbeherrschenden Anbieterin entschädigt werden.
Für Wiederbeschaffungsinvestitionen in Kabelkanalisationen lasse sich
aber kein Zinssatz aus der Buchhaltung von Swisscom eruieren. Die An-
wendung bedürfe daher einer sorgfältigen Begründung. Die Plausibilisie-
rung zeige, dass der Fremdkapitalkostensatz WACC-Swisscom über dem
Fremdkapitalkostensatz WACC-Branche liege. Es könne nicht sein, dass
ein höherer Satz für die Kabelkanalisationsinfrastruktur festgelegt werde
als für das Anschluss- und das Verbindungsnetz, das mehr Risiko mit sich
trage. Swisscom sei in mehreren Geschäftsbereichen aktiv und viele davon
befänden sich in wettbewerbsintensivem Umfeld. Die Berücksichtigung der
gesamten finanziellen Verpflichtungen von Swisscom führe zu einer Über-
schätzung. Bedenklich sei ausserdem, dass Verpflichtungen ohne Beach-
tung der Laufzeiten verwendet würden. Um den Fremdkapitalkostensatz
A-1286/2019
Seite 73
WACC-Swisscom abzuschätzen, seien die Methoden von Salt angemes-
sener als die Methode von Swisscom. Der Preisüberwacher sei der An-
sicht, dass die Verwendung der Parameter des WACC-Branche – wie beim
Eigenkapitalkostensatz – einen vertretbaren Weg für die Berechnung des
Fremdkapitalkostensatzes WACC-Swisscom sein könne.
38.
38.1 Gemäss dem am 1. Juli 2014 neu in Kraft getretenen Art. 54a Abs. 1
FDV 2014 werden die Kosten der Kabelkanalisationen gestützt auf die Kos-
ten der marktbeherrschenden Anbieterin zur Erhaltung und Anpassung der
Kabelkanalisationen bestimmt (IRA-Methode). Für die Berechnung der kal-
kulatorischen Verzinsung des eingesetzten Kapitals wird der Kapitalkos-
tensatz der marktbeherrschenden Anbieterin verwendet (Art. 54a Abs. 3
FDV 2014).
Im Rahmen von Art. 54a Abs. 3 FDV 2014 ist strittig und nachfolgend zu
prüfen, wie der Fremdkapitalkostensatz WACC-Swisscom der Jahre 2014
bis 2016 herzuleiten ist, der für die Preisfestlegung 2014/2 bis 2016 An-
wendung findet. In der angefochtenen Verfügung wird die von Swisscom
gewählte Methode bestätigt, welche vorsieht, den Fremdkapitalkostensatz
WACC-Swisscom als Durchschnittszins aus dem Zinsaufwand und den fi-
nanziellen Verbindlichkeiten von Swisscom der jeweils letzten drei Jahre
zu bilden. Salt befürwortet demgegenüber alternative Methoden, mit denen
sich ihrer Auffassung nach eine Überschätzung des Fremdkapitalkosten-
satzes WACC-Swisscom verhindern lasse. Der Preisüberwacher seiner-
seits stützt im Wesentlichen den Standpunkt von Salt. Insbesondere teilt er
deren Kritik daran, dass der Fremdkapitalkostensatz WACC-Swisscom hö-
her als der Branchenwert ausfalle.
38.2 Zur IRA-Methode gemäss Art. 54a FDV 2014 wird im Erläuternden
Bericht FDV dargelegt, dass die neue Kostenrechnungsmethode auf die
Bestimmung der effektiven Kosten zur Aufrechterhaltung der Funktion des
Kabelkanalisationsnetzes ausgerichtet sei. Die in der Preisberechnung zu
berücksichtigenden Kosten würden sich nicht mehr an den hypothetischen
Kosten einer effizienten Markteintreterin, sondern an den realen, aktuellen
kalkulatorischen Kosten der marktbeherrschenden Anbieterin zur Erhal-
tung und Anpassung ihres Kabelkanalisationsnetzes orientieren. Das Ab-
stützen auf die Kosten zur Aufrechterhaltung der Funktion der Kabelkana-
lisationen umgehe das Problem, die Lebensdauer von Kabelkanalisationen
A-1286/2019
Seite 74
bestimmen zu müssen, um die massgeblichen jährlichen Kosten berech-
nen zu können. Mit dem Abstellen auf die aktuellen kalkulatorischen Kos-
ten werde eine Annäherung an die realen Verhältnisse und damit indirekt
auch an die effektive Lebensdauer der Kabelkanalisationen erzielt. Wie bei
den anderen Zugangspreisen flössen sowohl Betriebs- als auch Kapital-
kosten in die Kostenrechnung ein. Beide Kostenbestandteile hätten sich an
den laufenden kalkulatorischen Kosten der marktbeherrschenden Anbiete-
rin zu orientieren. Zur Herleitung der Betriebskosten könne auf die Finanz-
buchhaltung abgestellt werden. Die Kapitalkosten, die sich aus den Ab-
schreibungs- und Zinskosten zusammensetzen, würden sich hingegen
nach dem in den Abs. 2 und 3 festgehaltenen Vorgehen bestimmen (Erläu-
ternder Bericht FDV, S. 6 f.).
Zu den Zinskosten wird im Erläuternden Bericht FDV des Weiteren ausge-
führt, dass nach Art. 54a Abs. 3 FDV 2014 der kalkulatorische Zinssatz
dem Kapitalertrag entspreche, welcher ein Kapitalgeber von der marktbe-
herrschenden Anbieterin für das ihr zur Verfügung gestellte benötigte Ka-
pital verlangen würde. Die Bestimmung des kalkulatorischen Zinssatzes
erfolge nach der gleichen Methodik (WACC), die bei der Ermittlung des
branchenüblichen Kapitalertrags zur Anwendung komme. So werde bei-
spielsweise der Eigenkapitalanteil weiterhin gestützt auf die Börsenkapita-
lisierung definiert und der Fremdkapitalanteil werde aufgrund der finanziel-
len Verbindlichkeiten bestimmt. Statt auf die Werte einer hypothetischen
Markteintreterin werde jedoch auf die Werte der marktbeherrschenden An-
bieterin abgestellt (Erläuternder Bericht FDV, S. 7).
38.3 Wie eingangs dargelegt, bedarf es für die von Salt geforderte Korrek-
tur des Fremdkapitalkostensatzes WACC-Swisscom hinreichende Gründe
(vgl. vorstehend E. 8.5). Aus dem Wortlaut von Art. 54a Abs. 3 FDV 2014
sowie aus dem Materialien ergibt sich mit der nötigen Klarheit, dass für die
Berechnung der kalkulatorischen Verzinsung die Werte der marktbeherr-
schenden Anbieterin und nicht die einer hypothetischen Markteintreterin zu
verwenden sind (vgl. Erläuternder Bericht FDV, S. 7, vorstehend E. 38.2).
Im vorliegenden Fall sind somit die entsprechenden Werte von Swisscom
massgebend. Darin sind sich im Grunde auch die Verfahrensbeteiligten ei-
nig, wobei sie unterschiedliche Schlussfolgerungen daraus ziehen. Da der
Verordnungsgeber im Übrigen die Methode zur Bestimmung des Fremdka-
pitalkostensatzes WACC-Swisscom in Art. 54a Abs. 3 FDV 2014 nicht im
Einzelnen normiert, eröffnet er diesbezüglich – entgegen der Ansicht der
Vorinstanz – einen Handlungsspielraum.
A-1286/2019
Seite 75
Vorliegend erweist sich die Rüge von Salt, der Sachverhalt sei in der an-
gefochtenen Verfügung ungenügend abgeklärt, als begründet. So hat sich
die Vorinstanz nicht vertieft mit dem Einwand von Salt und des Preisüber-
wachers befasst, dass der Fremdkapitalkostensatz WACC-Swisscom im
Ergebnis deutlich über dem Fremdkapitalkostensatz WACC-Branche liegt.
Nach Ansicht von Salt ist dies angesichts des hohen Kreditrating von
Swisscom nicht plausibel. Der Preisüberwacher weist in diesem Zusam-
menhang auf das geringere Risiko der Kabelkanalisationsinfrastruktur im
Vergleich zum Anschluss- und Verbindungsnetz hin. Swisscom ihrerseits
begründet in der Beschwerdeantwort den höheren WACC-Swisscom im
Vergleich zum Branchenwert vorwiegend mit der unterschiedlichen Herlei-
tung und deren unterschiedlichen Berechnungszeiträume. In Anbetracht
dessen, dass Salt gerade die angewandte Methode bestreitet, vermag
diese Erklärung alleine nicht zu genügen. Es besteht somit Klärungsbedarf,
ob die zu verzeichnenden deutlichen Abweichungen zum Branchenwert
tatsächlich mit dem Grundsatz der Kostenorientierung vereinbar sind.
Was die Methode zur Berechnung des Kapitalkostensatzes der marktbe-
herrschenden Anbieterin betrifft, so gibt Art. 54a Abs. 3 FDV 2014 diese –
wie eben schon erwähnt – nicht im Einzelnen vor. Entgegen der Auffassung
von Swisscom lassen auch die anderslautende Wortwahl von Art. 54a
Abs. 3 FDV 2014 ("Kapitalkostensatz") zu Art. 54 Abs. 2 Bst. d FDV 2014
("Kapitalertrag") noch keine verlässlichen Rückschlüsse auf das hier strit-
tige Vorgehen zu. Hinsichtlich Art. 54a Abs. 3 FDV 2014 wird im Erläutern-
den Bericht FDV ausgeführt, dass der kalkulatorische Zinssatz dem Kapi-
talertrag entspreche, welcher ein Kapitalgeber von der marktbeherrschen-
den Anbieterin für das ihr zur Verfügung gestellte benötigte Kapital verlan-
gen würde. Gleichzeitig wird angemerkt, dass die Bestimmung des kalku-
latorischen Zinssatzes grundsätzlich nach der gleichen Methode (WACC)
erfolge, die bei der Ermittlung des branchenüblichen Kapitalertrags zur An-
wendung komme (vgl. Erläuternder Bericht FDV, S. 7; vorstehend E. 38.2).
Vor diesem Hintergrund hätte die Vorinstanz näher prüfen müssen, inwie-
fern es sachlich gerechtfertigt ist, dass Swisscom den Fremdkapitalkosten-
satz WACC-Swisscom methodisch anders als den Fremdkapitalkostensatz
WACC-Branche bestimmt. Die erstmalige Klärung dieser Frage obliegt der
Vorinstanz als Fachbehörde. Ausserdem äussert sich die Vorinstanz nicht
zur Behauptung von Salt, dass der WACC-Swisscom über denjenigen
Zinssätzen liege, welche Swisscom in ihren Geschäftsberichten veröffent-
licht habe. Hier sind ebenfalls weitere Sachverhaltsabklärungen resp. eine
ergänzende Begründung nötig.
A-1286/2019
Seite 76
Es bestehen somit konkrete Anhaltspunkte, dass der WACC-Swisscom al-
lenfalls dem Grundsatz der Kostenorientierung widersprechen könnte und
methodisch nicht konsistent festgelegt wurde. Daher sind zusätzliche
Sachverhaltsabklärungen und eine anschliessende erneute Beurteilung
durch die Vorinstanz angezeigt.
39.
Die Beschwerde von Salt erweist sich in diesem Punkt somit als begründet
und die Angelegenheit ist an die Vorinstanz zur Neubeurteilung zurückzu-
weisen.
Umrechnung realer WACC
40.
40.1 Salt macht in ihrer Beschwerde geltend, im Rahmen der Bewertung
von Kabelkanalisationen nach der IRA-Methode sei die Umrechnung des
nominalen WACC in einen realen Zinssatz zu korrigieren. Die Vorinstanz
sei anzuweisen, die Umrechnung anhand einer langfristigen statt einer
kurzfristigen Inflationsrate für die Jahre 2014 bis 2016 vorzunehmen. Sie
rügt, die verfügte Verwendung der kurzfristigen Inflationsrate führe faktisch
dazu, dass der nominale mit dem realen WACC identisch sei. Die Folge
sei, dass das IRA-Kapital, welches schon die Teuerung enthalte, mit Nomi-
nalwerten verzinst werde. Das anerkannte Ziel, eine Doppelverrechnung
der Teuerung zu verhindern, werde gerade verfehlt. Ausserdem werde auf
diese Weise die Volatilität der kurzfristigen Inflation direkt auf die Preise
übertragen. Die Vorinstanz habe den Sachverhalt nur ungenügend abge-
klärt. Die Verdoppelung der Kapitalkosten beim IRA-Kapital widerspreche
dem Grundsatz der Kostenorientierung und sei unangemessen. Um eine
Überschätzung des realen Zinssatzes zu vermeiden, sei die Inflationsrate
stattdessen langfristig als Durchschnitt der jährlichen Inflationsraten seit
1980 zu berechnen. Ausgehend vom Basisjahr 2012, der geschätzten mitt-
leren Nutzungsdauer der Kabelkanalisationen von 65 Jahren und eines
hälftigen Abzugs von 32 Jahre aufgrund von Abschreibungen, ergebe sich
der Startzeitpunkt 1980 für die Berechnung der Inflation, welche im IRA-
Kapital eingebettet sei.
Die Vorinstanz, so Salt in der weiteren Begründung, gehe bei ihrer verkürz-
ten Berechnung mithilfe der Fisher-Gleichung fälschlicherweise davon aus,
dass die Umrechnung einer nominalen in eine reale Rate eine lineare
A-1286/2019
Seite 77
Funktion darstelle. Dies treffe jedoch nicht zu, denn der Unterscheid zwi-
schen der realen und nominalen Marktrisikoprämie vergrössere sich mit
zunehmender Inflation. Zudem sei nicht nur in der Marktrisikoprämie die
langfristige Inflation eingebettet, sondern auch in der zu verzinsenden IRA-
Kapitalbasis sei die langfristige Inflation verborgen. Die Vorinstanz über-
sehe in ihrer Argumentation wesentliche langfristige Elemente, die in die
WACC-Bestimmung bzw. Verzinsung des IRA-Kapitals einflössen. So
werde beispielsweise die Marktrendite beruhend auf der langfristigen Zeit-
reihe von nominalen Renditen der Bank Pictet ermittelt, welche bis in das
Jahr 1925 zurückreiche. Der Preisüberwacher befürworte ebenfalls eine
Korrektur der Berechnung des realen WACC-Swisscom. Sein Vorschlag,
anstelle der allgemeinen Inflation die Teuerung im Tiefbau (Delta-P) zu
wählen, sei aus Sicht von Salt durchaus vertretbar, da die Werte vergleich-
bar seien.
40.2 Swisscom schliesst im Schriftenwechsel auf Abweisung der Be-
schwerde von Salt. Sie bestreitet die Vorbringen von Salt wie auch des
Preisüberwachers im Einzelnen und stellt sich auf den Standpunkt, dass
der reale WACC im Wesentlichen dem nominalen WACC entspreche. Eine
Doppelverrechnung der Teuerung lasse sich auch unter Berücksichtigung
der Vorgaben von Art. 54a Abs. 4 Bst. b FDV 2014 ausschliessen. So
werde das IRA-Kapital nicht um eine langfristige Teuerungsrate angepasst,
sondern lediglich von Jahr zu Jahr um die aktuelle Teuerung. Dem Erläu-
ternden Bericht FDV S. 7 Fn. 10 könne entnommen werden, dass im IRA-
Kapital keine langfristige Bauteuerung zu berücksichtigen sei. Das Begeh-
ren von Salt, auf die langfristige Inflationsrate abzustellen, beruhe insbe-
sondere auf einer inkonsistenten Wahl von Parametern und sei mit dem
Grundsatz der Kostenorientierung unvereinbar.
40.3 Die Vorinstanz hält in der Vernehmlassung an der angefochtenen Ver-
fügung fest. Sie führt zur Begründung aus, dass der nominale WACC in
einen realen WACC umzuwandeln sei. So werde vermieden, dass die In-
flation beim IRA-Kapital doppelt berücksichtigt werde. Zur Schätzung der
künftigen Inflation seien die jüngsten vergangenen Inflationswerte am bes-
ten geeignet, weshalb der Berechnung einen Dreijahresdurchschnitt – wie
bei den meisten WACC-Variablen – zugrunde zu legen sei. Soweit Salt sich
auf die Marktrisikoprämie berufe, in der die langfristige Inflation eingebettet
sei, sei klarzustellen, dass dieses Element als Differenzwert von der Infla-
tion unabhängig sei. Die Parameter seien somit methodisch konsistent her-
geleitet. Die von Salt vorgetragene Forderung der Umrechnung anhand der
langfristigen allgemeinen Inflation sei nicht als gängiges ökonomisches
A-1286/2019
Seite 78
Konzept bekannt und dessen Startzeitpunkt sei mit dem Jahr 1980 willkür-
lich festgelegt. Anders als der Preisüberwacher sehe die Vorinstanz auch
keinen Anlass, vom Konsens der Parteien bezüglich der Art der zu verwen-
denden Teuerung abzuweichen. Swisscom und Salt hätten in ihren Stel-
lungnahmen vom 14. September 2018 übereinstimmend vertreten, dass
eine korrekte Umwandlung nur mit Hilfe der allgemeinen Teuerung erfolgen
könne.
40.4 Der Preisüberwacher äussert sich in seiner Stellungnahme nicht ex-
plizit zur Frage der langfristigen Teuerungsrate, gibt aber zu bedenken,
dass seiner Einschätzung nach eine Umrechnung des WACC-Swisscom in
einen realen WACC mangels spezifischer Daten kaum korrekt vorzuneh-
men sei. Der Fremdkapitalkostenzins im WACC-Swisscom werde in der
angefochtenen Verfügung mithilfe der Schulden von Swisscom berechnet,
deren Laufzeiten und Fristen nicht veröffentlicht würden. Eine Umrechnung
in einen realen Fremdkapitalkostensatz sei deshalb nicht möglich. Er sei
der Auffassung, dass stattdessen der WACC-Branche zu verwenden sei.
Bei der anschliessenden Umrechnung in einen realen Zinssatz sei idealer-
weise auf die Werte Delta-P-Tiefbau abzustellen, welche die Preisände-
rungsraten bei Kabelkanalisationen abbilden würden.
41.
41.1 Im Rahmen der mit Art. 54a FDV 2014 neu eingeführten Bewertung
von Kabelkanalisationen nach der IRA-Methode stimmt die Vorinstanz mit
Salt darin überein, dass es für die Jahre 2014 bis 2016 einer Umrechnung
des WACC-Swisscom von nominalen in reale Werte bedarf, um eine dop-
pelte Berücksichtigung der Inflation zu vermeiden. Insoweit wird dem Ge-
such von Salt in der angefochtenen Verfügung stattgegeben. Strittig und
nachfolgend zu prüfen ist jedoch die Frage, welche Umrechnungsmethode
hierbei anzuwenden ist.
Für die Umrechnung des realen in einen nominalen WACC stützt sich die
Vorinstanz auf einen kurzfristigen Inflationswert gemäss Inflationsrate aus
dem Landesindex der Konsumentenpreise über einen Beobachtungszeit-
raum von drei Jahren ab. Salt fordert demgegenüber ein, es sei der lang-
fristige durchschnittliche jährliche Inflationswert seit dem Jahr 1980 zu ver-
wenden. Dieses Begehren wird von der Vorinstanz wie auch von Swisscom
als unbegründet erachtet. Der Preisüberwacher seinerseits äussert sich
zwar kritisch zur verfügten Methode, ohne sich jedoch zur konkreten Streit-
frage explizit zu äussern.
A-1286/2019
Seite 79
41.2 Wie eingangs dargelegt, bedarf es für die von Salt geforderte Korrek-
tur der Umrechnungsmethode hinreichende Gründe (vgl. vorstehend
E. 8.5). Wie ebenfalls schon in anderem Zusammenhang erwähnt, nor-
miert Art. 54a Abs. 3 FDV 2014 nicht im Einzelnen, wie der Kapitalkosten-
satz der marktbeherrschenden Anbieterin zu bestimmen ist und eröffnet so
einen Handlungsspielraum (vgl. vorstehend E. 38.3).
Mit Ausnahme des Preisüberwachers sind sich die Verfahrensbeteiligten
im Grunde darin einig, dass für die Umrechnung des nominalen WACC in
einen realen WACC die allgemeine Inflationsrate zu verwenden ist und
nicht die Werte Delta-P-Tiefbau. Für das Bundesverwaltungsgericht be-
steht keine Veranlassung, diesbezüglich von der angefochtenen Verfügung
abzuweichen. Um den realen WACC zu bestimmen, ist eine Schätzung der
zukünftigen erwarteten allgemeinen Inflationsrate notwendig. In Bezug auf
die Inflationsrate erweist sich die Auffassung der Vorinstanz grundsätzlich
als überzeugend, dass die jüngst verfügbaren Werte der vergangenen drei
Jahre die verlässlichste Datenbasis bilden, um die unmittelbare zukünftige
Entwicklung abzuschätzen. Näher einzugehen ist jedoch auf die Frage, ob
dies auch für die Umrechnung des WACC-Swisscom im konkreten Kontext
der IRA-Methode gilt.
Gemäss Art. 54a Abs. 4 Bst. a FDV 2014 wird im ersten Berechnungsjahr
das durchschnittlich gebundene Kapital berechnet, indem die Hälfte der
Wiederbeschaffungsinvestition einer effizienten Anbieterin in die Kabelka-
nalisationsinfrastruktur um die Infrastrukturerhaltungs- und -anpassungs-
rate reduziert und um die im Vorjahr durch die marktbeherrschende Anbie-
terin getätigten Investitionen erhöht wird. Das für den ersten Kostennach-
weis auf diese Weise errechnete durchschnittlich gebundene Kapital dient
als Ausgangswert für dessen Berechnung im Folgejahr (vgl. Art. 54a Abs. 4
Bst. b FDV 2014; Erläuternder Bericht FDV, S. 7). Für die erstmalige Fest-
legung des durchschnittlich gebundenen Kapitals ist somit der aktuelle
Wert zum Zeitpunkt der Verordnungsänderung und nicht ein früherer Zeit-
punkt in der Vergangenheit massgebend. Des Weiteren werden sämtliche
Parameter des WACC-Swisscom überwiegend über kurzfristige Zeiträume
bestimmt. Allein die Bestimmung der Marktrisikoprämie stützt sich auf eine
langfristige Datenlage ab. Gemäss der überzeugenden Darlegung der Vor-
instanz besteht jedoch die Marktrisikoprämie aus einem Differenzwert und
bleibt so von der Inflationsentwicklung unberührt. Selbst in Berücksichti-
gung der Besonderheit der IRA-Methode erscheint es daher sachgerecht,
die jüngst verfügbare Datenlage heranzuziehen, um die zukünftige Inflati-
onsentwicklung bestmöglich abzuschätzen. Es ist somit nicht ersichtlich,
A-1286/2019
Seite 80
dass die in der angefochtenen Verfügung gewählte Umrechnungsmethode
sich nicht an den rechtlich vorgegebenen Rahmen hält, untauglich oder
aus anderen Gründen abzulehnen wäre.
Der Beurteilung der Vorinstanz ist somit im Ergebnis beizupflichten, dass
der Zeitpunkt 1980, welche Salt für ihre eigene Berechnung gewählt hat,
als ungeeignet zu erachten ist, um die Umrechnung des WACC-Swisscom
von nominalen in reale Werte vorzunehmen. Eine solch vergangenheitsbe-
zogene Methode fügt sich nicht konsistent in die Bewertung der Kabelka-
nalisationen gemäss IRA-Methode ein. Für weitergehende korrigierende
Massnahmen der Vorinstanz, wie von Salt beantragt, sind folglich keine
hinreichenden sachlichen Gründe erkennbar. Die Vorinstanz hat ihr techni-
sches Ermessen korrekt ausgeübt und die angefochtene Verfügung ist zu
bestätigen.
42.
Die Beschwerde von Salt erweist sich in diesem Punkt somit als unbegrün-
det und ist abzuweisen.
Gleitpfad CES-Mietleitungen
43.
43.1 Salt macht in ihrer Beschwerde geltend, die Vorinstanz sei anzuwei-
sen, bei den Preisen für Mietleitungen CES (Carrier Ethernet Services) des
Jahres 2014 kein Gleitpfad im Sinne von Art. 62 Abs. 2 FDV 2014 anzu-
wenden. Sie rügt, bei den CES-Mietleitungen liege kein MEA-Wechsel vor,
sondern die neuen Anlagen würden lediglich eine leistungsfähigere Gene-
ration der bestehenden Anlagen darstellen. Die CES-Mietleitungen würden
auf dem Ethernet-Standard beruhen, welcher ursprünglich in den achtziger
Jahren für die Errichtung von lokalen Datennetzen (LAN) entwickelt wor-
den sei, sich aber inzwischen als weitverbreiteter Netzwerkstandard etab-
liert habe. Kommerzielle Datennetze, die für die Bereitstellung von Mietlei-
tungen geeignet seien, würden grundsätzlich die gleichen, aber leistungs-
fähigeren Komponenten enthalten. Die technische Kompatibilität zwischen
alten und neuen Anlagen (Router, Switches usw.) sei bis auf Weiteres ge-
währleistet. Vor diesem Hintergrund sei ein wesentlicher Technologiewech-
sel zwischen den im Jahr 2012 und den im Jahr 2014 angebotenen CES-
Mietleitungen nicht ersichtlich. Auch die verschiedenen Ausgaben der tech-
nischen Handbücher zu des CES-Diensten würden sich nicht wesentlich
unterscheiden. Ebenso könne aus Kundensicht kein Technologiebruch
A-1286/2019
Seite 81
festgestellt werden, welcher ein Auswechseln der Endgeräte erforderlich
gemacht hätte. Angesichts der knappen Begründung der angefochtenen
Verfügung sei zu bezweifeln, dass der Sachverhalt rechtsgenüglich abge-
klärt worden sei. Auf die CES-Mietleitungen werde in den Erwägungen
nicht spezifisch eingegangen. Die Vorinstanz habe sich mit den Argumen-
ten von Salt nur ungenügend auseinandergesetzt.
Die Neustrukturierung eines Netzwerks allein, so Salt in der weiteren Be-
gründung, vermöge keinen disruptiven Technologiesprung darzustellen,
denn die Netzarchitektur sei nicht Teil der Technologie. Diese lege nur de-
ren Anordnung im Netz fest. Die angefochtene Verfügung stehe zudem im
Widerspruch zu den Angaben des BAKOM im früheren Verfahren vor der
WEKO, demgemäss sich an der zugrundeliegenden Netzwerktechnik
nichts geändert hätte (vgl. Verfügung der WEKO Aktenzeichen 32-0244
vom 21. September 2015 E. A.5.4, < www.weko.admin.ch > Praxis > Ent-
scheide >, abgerufen am 7. Juni 2021 [nachfolgend: Verfügung WEKO vom
21. September 2015]). Im Gegensatz zu den Mietleitungen CLS (Carrier
Line Services) sei sodann bei den CES-Diensten kein Preisbruch zu ver-
zeichnen, wie das von ihr erstellte Streudiagramm belege. Das sei ein kla-
res Indiz dafür, dass bei den CES-Mietleitungen kein Technologiewandel
stattgefunden habe, den es gemäss Art. 62 Abs. 2 FDV 2014 mit einem
Gleitpfad abzufedern gelte. Soweit eine Preisreduktion ausgewiesen
werde, sei dies eine unmittelbare Folge der von der Vorinstanz im Modell
vorgenommenen Effizienzanpassungen am IP-Netz. Vorliegend werde ein
falscher Präzedenzfall geschaffen, welcher es der marktbeherrschenden
Anbieterin in Zukunft erlaube, die Berücksichtigung des Gleitpfades bei ei-
nem blossen Neuarrangieren von Netzelementen zu erwirken.
43.2 Swisscom schliesst im Schriftenwechsel auf Abweisung der Be-
schwerde von Salt. Sie bestreitet die Vorbringen von Salt im Einzelnen und
stellt sich auf den Standpunkt, dass die Anwendung des Gleitpfades bei
den CES-Mietleitungen gesetzeskonform sei. Für die Frage der Anwen-
dung des Gleitpfades seien nicht einzelne Technologien oder Standards
eines Dienstes, sondern alle benötigten Netzelemente und die damit zu-
sammenhängenden relevanten Kostenpositionen ausschlaggebend. Ab-
gesehen von der Ethernet-Technologie bestehe eine CES-Mietleitung
grundsätzlich aus denselben Netzelementen wie eine CLS-Mietleitung, bei
welcher die Anwendung eines Gleitpfades von Salt nicht in Frage gestellt
werde. Überdies werde bei den neuen Kostennachweisen nach dem MEA-
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Seite 82
Wechsel eine moderne neue Technologie für die Ethernet-Plattform einge-
setzt und bewertet. Ausserdem müsse bei allen kupferbasierten CES-Miet-
leitungen zwingend auch das Endgerät ausgetauscht werden.
43.3 Die Vorinstanz hält in der Vernehmlassung an der angefochtenen Ver-
fügung fest. Sie führt zur Begründung aus, dass für die CES-Mietleitungen
die gleichen Überlegungen wie für die CLS-Mietleitungen gälten. Das Mo-
dell und die technologischen Änderungen seien jeweils im Gesamtkontext
zu beurteilen. Bei der Modellierung der Mietleitungen CLS und CES habe
mit der Umstellung der Anschlussnetze auf Glasfasernetze und des Ver-
bindungsnetzes auf ein All-IP-Netz ein grundsätzlicher Technologiewech-
sel im Sinne von Art. 62 Abs. 2 FDV 2014 stattgefunden. Im Vergleich zu
den bisherigen Modellen seien neu alle Anschlüsse mit Glasfasern er-
schlossen, die Zentralenstandorte in der Anzahl erheblich reduziert und die
verschiedenen Plattformen durch eine einzige Plattform für mehrere
Dienste ersetzt. Das wirke sich auch auf die Kosten für die Bereitstellung
einer Mietleitung aus. In Übereinstimmung mit den Ausführungen im Erläu-
ternden Bericht FDV finde der Gleitpfad Anwendung. Eine isolierte Be-
trachtung einzelner technischer Komponenten greife hier zu kurz.
44.
44.1 Nach Art. 62 Abs. 2 FDV 2014, der am 1. Juli 2014 neu in Kraft getre-
ten ist, findet für Mietleitungen ein Gleitpfad Anwendung, wenn für die Be-
stimmung der Wiederbeschaffungskosten einer modernen funktionsäqui-
valenten Anlage nach Art. 54 Abs. 2 Bst. a FDV 2014 auf eine neue Tech-
nologie abgestellt wird, die von der bisher verwendeten Technologie we-
sentlich abweicht. Bei der erstmaligen Preisbestimmung werden die Kos-
ten gemäss Art. 54 Abs. 2 FDV 2014 zu 2/3 nach Massgabe der letztmals
verwendeten, bisherigen Anlage und zu 1/3 nach Massgabe der neuen An-
lage bestimmt (Bst. a). Im nachfolgenden Jahr werden die Kosten gemäss
Art. 54 Abs. 2 FDV 2014 zu 1/3 nach Massgabe der letztmals verwendeten,
bisherigen Anlage und zu 2/3 nach Massgabe der neuen Anlage bestimmt
(Bst. b). In den Folgejahren werden die Kosten gemäss Art. 54 Abs. 2 FDV
2014 vollumfänglich nach Massgabe der neuen Anlage bestimmt (Bst. c).
Zwischen den Parteien ist unbestritten, dass der Gleitpfad – infolge des
vorgezogenen MEA-Wechsels auf den 1. Januar 2013 gemäss Rückwei-
sungsentscheid des Bundesverwaltungsgerichts – schon auf die Preise der
Jahre 2013 und 2014 Anwendung findet. Da die Preise 2013 vom vorlie-
genden Zugangsverfahren nicht erfasst sind, bleibt der Gleitpfad allein für
die Preise des Jahres 2014 zu beurteilen.
A-1286/2019
Seite 83
Salt macht in ihrer Beschwerde geltend, dass bei den CES-Mietleitungen
kein wesentlicher Technologiewechsel vorliege, weshalb kein Gleitpfad im
Sinne von Art. 62 Abs. 2 FDV 2014 für das Jahr 2014 anzuwenden sei. Die
neuen Anlagen würden bloss eine leistungsfähigere Generation der beste-
henden Anlagen darstellen. Die Vorinstanz und Swisscom weisen die Ar-
gumentation von Salt als unbegründet zurück.
44.2 Gemäss den Materialien dient der in Art. 62 Abs. 2 FDV 2014 neu ein-
geführte Gleitpfad dazu, die Auswirkungen eines MEA-Wechsels über
mehrere Jahre abzufedern. Im Einzelnen wird im Erläuternden Bericht FDV
dargelegt, dass ein MEA-Wechsel im Verbindungsnetz sich kostenmässig
vor allem bei der Interkonnektion und beim Zugang zu den Mietleitungen
auswirke. Es sei davon auszugehen, dass ein MEA-Wechsel zu tieferen
Preisen bei diesen beiden Zugangsarten führen werde, was bei der markt-
beherrschenden Anbieterin schlagartig zu ausserordentlichen Ertragsein-
bussen führen würde. Nachdem die modellhafte Kostenberechnung keine
schrittweise Anpassung an die in der Realität vorherrschenden Verhält-
nisse zulasse, sei ein allfälliger Preissprung auf mehrere Jahre zu verteilen.
Dies erlaube der marktbeherrschenden Anbieterin, sich finanztechnisch
auf die zu ändernden Bemessungsgrundlagen vorzubereiten (Erläuternder
Bericht FDV, S. 12 f.).
44.3 Ob die Vorinstanz dem Antrag von Salt, es sei bei den CES-Mietlei-
tungen kein Gleitpfad im Sinne von Art. 62 Abs. 2 FDV 2014 anzuwenden,
hätte stattgeben müssen, hängt auch hier davon ab, dass hinreichende
Gründe für eine Korrektur der Kostennachweise bestehen (vgl. vorstehend
E. 8.5).
Soweit Salt eine Verletzung der Begründungspflicht rügt, ist vorab Folgen-
des zu erkennen: In der angefochtenen Verfügung hat die Vorinstanz unter
Bezugnahme auf die Parteistandpunkte im Einzelnen die Gründe darge-
legt, weshalb im Rahmen des Gesamtkontextes bei den CLS-Mietleitungen
von einem MEA-Wechsel auszugehen sei. Des Weiteren hat sie in ihren
Erwägungen festgehalten, dass die gleichen Überlegungen auch für die
hier strittigen CES-Mietleitungen gälten. Auch wenn damit die Begründung
für die CES-Mietleitungen selbst eher knapp ausgefallen ist, so war für Salt
im Ergebnis doch erkennbar, aus welchen Gründen die Vorinstanz den
MEA-Wechsel und damit die Anwendung des Gleitpfades bejahte. Der for-
mellen Rüge von Salt ist daher nicht zu folgen (vgl. vorstehend E. 4.3.1).
A-1286/2019
Seite 84
In materieller Hinsicht ist sodann nicht zu beanstanden, dass die Vor-
instanz für die Beurteilung, ob bei den CES-Mietleitungen ein MEA-Wech-
sel vorliegt, eine Gesamtbeurteilung vorgenommen und eine isolierte Be-
trachtung einzelner technischer Komponenten abgelehnt hat. Denn selbst
bei einem wesentlichen Technologiewechsel dürfte wohl meist der Fall ein-
treten, dass die neue Technologie einzelne Komponenten der alten Tech-
nologie nicht vollständig subsituiert und diese weiterhin genutzt werden.
Der hauptsächliche Einwand von Salt, dass bei den CES-Mietleitungen der
eingesetzte Ethernet-Standard schon seit geraumer Zeit etabliert sei, lässt
daher den angefochtenen Entscheid noch nicht von vorherein als unrichtig
erscheinen.
Vorliegend zeigt die Vorinstanz nachvollziehbar auf, dass mit der Umstel-
lung der Anschlussnetze auf Glasfasernetze sowie des Verbindungsnetzes
auf ein All-IP-Netz weitreichende Änderungen bei der Modellierung der
CES-Mietleitungen einhergehen. So sind gemäss Vorinstanz im Vergleich
zu den bisherigen Modellen neu alle Anschlüsse mit Glasfasern erschlos-
sen, die Zentralenstandorte in der Anzahl erheblich reduziert und die ver-
schiedenen Plattformen durch eine einzige Plattform für mehrere Dienste
ersetzt worden. Es ist plausibel, dass diese weitreichenden Modellanpas-
sungen in unmittelbarem Zusammenhang zum MEA-Wechsel stehen und
auch Preisänderungen bewirken. Ferner wird von Swisscom ergänzend
darauf hingewiesen, dass Netzwerkelemente teils gemeinsam sowohl für
die Mietleitungen CLS als auch für die hier strittigen Mietleitungen CES
genutzt werden. Bei den CLS-Mietleitungen wird auch von Salt nicht be-
stritten, dass ein wesentlicher Technologiewechsel vorliegt. Überdies sind
laut Swisscom zumindest bei den kupferbasierten CES-Mietleitungen neue
Endgeräte erforderlich, was die Annahme eines wesentlichen Technologie-
wechsels ebenfalls stützt. Soweit Salt sich schliesslich auf die Stellung-
nahme des BAKOM in einem früheren Verfahren vor der WEKO beruft,
demgemäss sich an der Netzwerktechnik nichts geändert hätte, erging
diese Aussage in einem anderen rechtlichen Zusammenhang (vgl. Verfü-
gung WEKO vom 21. September 2015 E. A.5.4). Sie vermag daher für sich
alleine die Beurteilung der Vorinstanz nicht zu widerlegen, weshalb darauf
nicht vertieft einzugehen ist.
Selbst wenn die Preisänderungen gegenüber 2012 bei den CES-Mietlei-
tungen geringer ausfallen als bei den CLS-Mietleitungen, wie dies Salt an-
hand des von ihr erstellten Streudiagramms geltend macht, könnte von ei-
nem Widerspruch zur ratio legis von Art. 62 Abs. 2 FDV 2014 nicht gespro-
A-1286/2019
Seite 85
chen werden. Der Gleitpfad wurde zwar eingeführt, um die Preisauswirkun-
gen eines MEA-Wechsels über mehrere Jahre abzufedern. Weder aus
dem Wortlaut von Art. 62 Abs. 2 FDV 2014 noch aus den Materialien lässt
sich indes herleiten, dass für die Anwendung des Gleitpfades das Eintreten
eines eigentlichen Preissprungs über sämtliche technischen Komponenten
zwingend vorauszusetzen ist. So spricht denn auch der Erläuternde Bericht
FDV nur von "allfälligen" Preissprüngen (S. 12, vgl. vorstehend E. 44.2).
Zusammenfassend ist demnach nicht von der Auffassung der Vorinstanz
abzuweichen, dass im Rahmen einer Gesamtbetrachtung bei den CES-
Mietleitungen ein wesentlicher Technologiewechsel vorliegt. Die Vorinstanz
hat die von Salt geforderte Korrektur beim Gleitpfad zu Recht als unbe-
gründet zurückgewiesen und auf zusätzliche Abklärungen des rechtser-
heblichen Sachverhalts verzichtet. Die angefochtene Verfügung ist damit –
in Beachtung der gebotenen Zurückhaltung bei deren Überprüfung – zu
bestätigen.
45.
Die Beschwerde von Salt erweist sich in diesem Punkt somit als unbegrün-
det und ist abzuweisen.
Nichteintreten Mietleitungsangebot
46.
46.1 Salt macht in ihrer Beschwerde geltend, die Vorinstanz sei anzuwei-
sen, auf die Streitfrage bezüglich Umfang des regulierten Mietleitungsan-
gebots einzutreten, die nötigen Abklärungen unter Einbezug der WEKO
vorzunehmen und für den massgeblichen Zeitraum darüber zu befinden.
Sie rügt, mangels vorinstanzlicher Begründung sei es ihr nicht möglich den
Nichteintretensentscheid sachgerecht anzufechten. In Änderung des Ba-
sisangebots von Swisscom fordere Salt, dass mit Blick auf die Marktbe-
herrschung deren Dienst nur dann als nicht regulierte Mietleitung zu be-
trachten sei, wenn tatsächlich drei Angebote für die gewünschte Mietlei-
tung zur Auswahl stünden (vgl. BVGE 2012/8). Betreffend Handbuch Zo-
nen und Regionen, mit welchem die regulierten Mietleitungen definiert wür-
den, liege somit ein ursprünglicher Dissens der Parteien vor und die Vor-
instanz hätte auf ihr Zugangsgesuch eintreten müssen.
Entgegen den Ausführungen in der Vernehmlassung, so Salt in den weite-
ren Stellungnahmen, ergebe sich die Begründung der Vorinstanz für den
Nichteintretensentscheid nicht bereits aus der Zwischenverfügung vom
A-1286/2019
Seite 86
7. Mai 2014. Insbesondere sei gemäss den dortigen knappen Erwägungen
die Frage des Verfahrensgegenstandes erst im Endentscheid zu klären.
Zumindest hätte in formaler Hinsicht der Endentscheid auf diese Zwischen-
verfügung verweisen müssen. Die in der Vernehmlassung nachgelieferte
Begründung der Vorinstanz vermöge gleichfalls nicht zu überzeugen.
Swisscom habe am 22. Oktober 2013 die neuen Preise 2014 offeriert, wo-
bei sie verschiedene Anpassungen in den technischen und betrieblichen
Handbüchern vorgenommen habe. Salt habe mit Schreiben vom 19. No-
vember 2013 explizit dem Handbuch Zonen und Regionen widersprochen
und dieses in die Verhandlungen mit Swisscom für das Jahr 2014 einge-
bracht. Dem stehe nicht entgegen, dass Salt zunächst die Einführung der
neuen Bedingungen per Mitte 2012 akzeptiert habe. Es müsse ihr möglich
sein, einmal akzeptierte Bedingungen zu einem späteren Zeitpunkt kritisch
zu hinterfragen, zumal sich der Sachverhalt aufgrund der Marktentwicklun-
gen geändert habe. Nachdem die Verhandlungen mit Swisscom zu keiner
Einigung geführt hätten, sei von einem ursprünglichen Dissens im Sinne
von aArt. 11a Abs. 1 FMG auszugehen. Die Vorinstanz sei für diese Zu-
gangsstreitigkeit zuständig und nicht die Zivilgerichte gemäss Art. 11b
FMG. Ferner setze weder Art. 66 Abs. 1 FDV noch die Rechtsprechung für
Verhandlungen eine vorgängige Kündigung des Netzzugangsvertrages vo-
raus (vgl. Urteil des BVGer A-6019/2010 vom 19. August 2011 E. 7 und
11.10). Das von der Vorinstanz neu aufgestellte Kündigungserfordernis des
Netzzugangsvertrages, der für die Fernmeldedienstanbieterin von existen-
tieller Bedeutung sei, widerspreche dem Sinn und Zweck des Fernmelde-
rechts. Die Voraussetzungen für eine diesbezügliche Praxisänderung
seien nicht gegeben. Es sei allgemein üblich, Verträge ungekündigt neu zu
verhandeln. Salt sei nicht bekannt, dass Swisscom in der gelebten Ver-
tragspraxis eine Vertragskündigung für Verhandlungen verlange. Ein sol-
ches Verhalten eines marktbeherrschenden Unternehmens wäre wohl
auch kartellrechtlich als problematisch einzustufen. Die Vorinstanz sei so-
mit zu Unrecht auf die Streitfrage bezüglich Umfang des regulierten Miet-
leitungsangebots nicht eingetreten.
46.2 Swisscom schliesst im Schriftenwechsel auf Abweisung der Be-
schwerde von Salt. Sie bestreitet die Ausführungen von Salt im Einzelnen
und stellt sich auf den Standpunkt, dass das Handbuch Zonen und Regio-
nen im vorliegenden Verfahren nicht strittig und damit nicht Verfahrensge-
genstand sei. Es liege kein ursprünglicher Dissens vor, sondern das Hand-
buch Zonen und Regionen sei nach wie vor zwischen den Parteien rechts-
A-1286/2019
Seite 87
gültig vereinbart. Darüber hinaus stehe der Umfang des regulierten Miet-
leitungsangebots von Swisscom im Einklang mit den Vorgaben des Bun-
desverwaltungsgerichts und der Vorinstanz.
46.3 Die Vorinstanz hält in der Vernehmlassung an der angefochtenen Ver-
fügung fest. In der Vernehmlassung legt sie zur Begründung dar, dass sich
die rechtlichen Erwägungen zum Nichteintretensentscheid bereits in der
Zwischenverfügung vom 7. Mai 2014 fänden, weshalb im Endentscheid auf
eine erneute Darstellung der identischen Erwägungen verzichtet worden
sei. Die Vorinstanz sei nur dann berechtigt, über einen Verfahrensgegen-
stand zu befinden, wenn es sich dabei um einen ursprünglichen Dissens
der Parteien handle. Zwischen den Parteien bestehe ein Vertrag betreffend
Mietleitungen vom 13./24. Juli 2012. Die Bedingungen, unter welchen
Swisscom Mietleitungen zu regulierten Bedingungen anzubieten habe,
seien im Handbuch Zonen und Regionen geregelt. Das Handbuch Zonen
und Regionen in der Version vom 1. Juni 2012 bilde ein integrierender Be-
standteil des Vertrags. Salt habe auch die Änderungen des Handbuchs Zo-
nen und Regionen vom 1. November 2012 akzeptiert. Vorliegend seien die
Zugangspreise für das Jahr 2014 zwischen den Parteien strittig. Handle es
sich – wie vorliegend – um die Änderung einzelner Vertragsbestimmungen,
so seien einzig diese Preisanpassungen Gegenstand des Zugangsverfah-
rens. Nachdem das Handbuch Zonen und Regionen per 1. Januar 2014
keine Änderungen erfahren habe, sei von einer gültigen Vertragsbestim-
mung auszugehen und diese könne nicht Gegenstand des Zugangsverfah-
rens bilden. Entgegen der Auffassung von Salt würden einzelne Vertrags-
änderungen das restliche Vertragswerk als Dauerschuldverhältnis nicht be-
rühren, so dass dieses rechtsgültig bleibe. Wolle Salt über das gesamte
Vertragswerk betreffend Zugang zu den Mietleitungen neu verhandeln, so
müsse sie den Vertrag rechtsgültig kündigen, was sie offenbar nicht getan
habe. Es bestünden auch keine Hinweise darauf, dass Swisscom akzep-
tiert hätte, über die Zugangsvereinbarung als Ganzes neu zu verhandeln.
Das Gesuch vom 28. Februar 2014 könne als Rüge verstanden werden,
wonach Salt von Swisscom schlechter gestellt werde als andere Anbiete-
rinnen, was diskriminierend wäre. Aufgrund der Drittwirkung von Zugangs-
entscheiden könne Salt tatsächlich eine Gleichbehandlung verlangen. Ein
solches Rechtsbegehren, das sich auf rechtsgültige Vertragsbedingungen
beziehe, müsse aber gemäss Art. 11b FMG bei einem Zivilgericht anhängig
gemacht werden.
A-1286/2019
Seite 88
47.
47.1 Im Handbuch Zonen und Regionen von Swisscom werden die regu-
lierten Mietleitungen definiert. Mit Ziff. 1 des Dispositivs der angefochtenen
Verfügung tritt die Vorinstanz auf das Zugangsgesuch von Salt vom
28. Februar 2014 nicht ein, soweit die Überprüfung und Verfügung der Be-
dingungen beantragt wird, unter welchen Swisscom regulierte Mietleitun-
gen anzubieten hat. Wird ein Nichteintretensentscheid angefochten, so
prüft das Bundesverwaltungsgericht nur, ob die Vorinstanz die Eintretens-
voraussetzungen zu Recht verneint hat (vgl. vorstehend E. 7.3). Die von
Salt in ihrer Beschwerde vorgebrachten Rügen zur Verletzung der Begrün-
dungspflicht sowie zu den Eintretensvoraussetzungen werden von der
Vorinstanz wie auch von Swisscom bestritten.
47.2 Vorliegend erweist sich die Beschwerde von Salt bereits aus formellen
Gründen als begründet. Die angefochtene Verfügung enthält keine Erwä-
gung zum Nichteintretensentscheid. In der Vernehmlassung erklärt die Vor-
instanz, dass sie angesichts der Zwischenverfügung vom 7. Mai 2014 be-
treffend vorsorgliche Massnahmen auf eine nochmalige Begründung im
Endentscheid verzichtet habe. Entgegen der Ansicht der Vorinstanz ver-
mag indes die frühere Begründung der Zwischenverfügung schon deshalb
nicht zu genügen, als dort der Entscheid über den Verfahrensgegenstand
ausdrücklich offengelassen und diesbezüglich auf den Endentscheid ver-
wiesen wurde (vgl. Zwischenverfügung der Vorinstanz vom 7. Mai 2014
E. 1.4). Auch in Berücksichtigung der weiteren Umstände kann nicht ge-
sagt werden, dass die Entscheidgründe für das Nichteintreten offensicht-
lich oder den Parteien bereits bekannt gewesen seien. Beim angefochte-
nen Nichteintretensentscheid fehlt es somit an der notwendigen Begrün-
dung im Sinne von Art. 35 Abs. 1 VwVG und es wird von Salt zu Recht eine
qualifizierte Verletzung des rechtlichen Gehörs gerügt (vgl. vorstehend
E. 4.3.1).
Vorliegend kommt eine Heilung des formellen Mangels durch das Bundes-
verwaltungsgericht nicht in Betracht (vgl. vorstehend E. 4.2.2). In der Ver-
nehmlassung hat die Vorinstanz zwar eine ausführliche Begründung für ihr
Nichteintreten nachgeschoben. Diese Begründung bleibt jedoch von Salt
im Rahmen des Schriftenwechsels u.a. unter Verweis auf die Aktenlage
sowie die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts substantiiert
bestritten. Es ist Aufgabe der fachkundigen Vorinstanz und nicht der
Rechtsmittelbehörde sich erstinstanzlich mit den hier strittigen Sach- und
A-1286/2019
Seite 89
Rechtsfragen in Berücksichtigung der Parteivorbringen auseinanderzuset-
zen. Es ist überdies nicht auszuschliessen, dass dieser Entscheid von prä-
judizieller Wirkung für zukünftige Zugangsverfahren sein könnte. Mit Blick
auf den Ermessensspielraum der Vorinstanz sowie zur Wahrung des In-
stanzenzugs für die Parteien ist daher allein ein kassatorischer Entscheid
des Bundesverwaltungsgerichts geboten.
Da die Gehörsverletzung nicht geheilt werden kann, ist der angefochtene
Nichteintretensentscheid in Gutheissung der Beschwerde von Salt aus for-
mellen Gründen aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzu-
weisen. Diese hat über die strittigen Eintretensvoraussetzungen erneut
und mit gehöriger Begründung zu entscheiden.
48.
Die Beschwerde von Salt erweist sich in diesem Punkt somit als begründet
und die Angelegenheit ist an die Vorinstanz zur Neubeurteilung zurückzu-
weisen.
Verlegung der Verfahrenskosten
49.
49.1 Salt macht schliesslich in ihrer Beschwerde geltend, die vorinstanzli-
chen Verfahrenskosten seien vollständig Swisscom aufzuerlegen. Sie rügt,
die verfügte Kostenbeteiligung zu ihren Lasten im Umfang von 128 Stun-
den rechtfertige sich mit Blick auf das Unterliegerprinzip nicht, da auf ihr
Zugangsgesuch vollständig einzutreten sei. Zudem sei es nicht einzuse-
hen, dass für den ohne Begründung ergangenen Nichteintretensentscheid
der Vorinstanz bzw. der lnstruktionsbehörde ein Aufwand von 128 Stunden
zu ihren Lasten entstanden wäre.
Entgegen der neu vorgebrachten Begründung in der Vernehmlassung, so
Salt in den weiteren Stellungnahmen, sei die Auferlegung der Verfahrens-
kosten im Umfang von 10 % nicht dadurch zu rechtfertigen, dass Salt in
den Schlussbemerkungen vor der Vorinstanz Kritikpunkte von Sunrise aus
dem Parallelverfahren übernommen habe. Angesichts des späten Verfah-
rensstadiums sei nicht nachvollziehbar, wie dieser Umstand zu einem der-
art hohen Kostenanteil führen könne. Der Aufwand könne Salt gar nicht
verursacht haben. Was das Unterliegerprinzip betreffe, so seien viele
Preise von Swisscom in der angefochtenen Verfügung erheblich korrigiert
worden. Im Kontext der Kostennachweise von Swisscom fehle es regel-
A-1286/2019
Seite 90
mässig an Transparenz. Ihre Vorbringen hätten teils zu eigenen Anpassun-
gen der Vorinstanz im Rahmen des technischen Ermessens geführt bzw.
Swisscom sei angewiesen worden, diese entsprechend umzusetzen.
Swisscom habe zudem im Verlaufe des Verfahrens von sich aus zahlreiche
Anpassungen an den bereits eingereichten Kostennachweisen vorgenom-
men. Ausserdem habe sich die Vorinstanz nicht mit allen Kritikpunkten von
Salt in angemessener Weise auseinandergesetzt. Ihre Mitwirkung im vor-
instanzlichen Verfahren dürfe nicht dazu führen, dass die Verfahrenskosten
entgegen dem Unterliegerprinzip verlegt würden. Die Vorinstanz habe bei
keinem der Kritikpunkte von Salt geltend gemacht, sie seien offensichtlich
unbegründet im Sinne der Rechtsprechung (vgl. BVGE 2013/32 E. 9.4.2).
Allgemein sei Salt aufgrund der ihr zur Verfügung stehenden Informationen
nur beschränkt in der Lage gewesen, die Rechtmässigkeit der von
Swisscom offerierten Preise zu beurteilen (vgl. Urteil des BVGer
A-411/2012 vom 10. Oktober 2012 E. 6.2). Der angefochtene Kostenent-
scheid sei somit unverhältnismässig, verstosse gegen die rechtlichen Vor-
gaben wie auch gegen die von der Rechtsprechung erkannten Prinzipien.
Bei der Kostenverlegung habe die Vorinstanz ihr Ermessen überschritten.
Zu beachten sei zudem, dass Salt an verschiedenen Kritikpunkten – auch
hinsichtlich des Nichteintretensentscheids – festhalte, was sich bei einem
Obsiegen zwingend auf die Kostenverlegung auswirken müsse.
49.2 Swisscom schliesst im Schriftenwechsel auf Abweisung der Be-
schwerde von Salt, ohne sich zu dieser Rüge eigens zu äussern.
49.3 Die Vorinstanz hält in der Vernehmlassung im Ergebnis an der ange-
fochtenen Verfügung fest. In der angefochtenen Verfügung erwog die Vor-
instanz, mit Gesamtkosten von Fr. 267'540 (1'274 Stunden) habe sich das
Zugangsverfahren als ausserordentlich aufwändig erwiesen, dies haupt-
sächlich aufgrund des MEA-Wechsels und der Verordnungsrevision, aber
auch aufgrund des Verhaltens von Swisscom. Im Hinblick auf die Festset-
zung kostenorientierter Preise habe die Vorinstanz diverse Anpassungen
vorgenommen, die nicht als marginal bezeichnet werden könnten. Gestützt
auf das Unterliegerprinzip seien die Verfahrenskosten somit grundsätzlich
Swisscom aufzuerlegen. Andererseits sei Salt ebenfalls an den Verfah-
renskosten zu beteiligen. Dies insoweit, als auf den Antrag auf Überprüfung
der Bedingungen, unter welchen Swisscom verpflichtet sei, regulierte Miet-
leitungen anzubieten, nicht eingetreten werde. Die Vorinstanz erachte eine
Beteiligung von Salt an den Verfahrenskosten im Umfang von Fr 26'880.-
(128 Stunden) als sachgerecht.
A-1286/2019
Seite 91
In der Vernehmlassung weist die Vorinstanz zusätzlich darauf hin, dass
Salt mit Eingabe vom 14. September 2018 die relevanten Hauptkritik-
punkte von Sunrise im Parallelverfahren übernommen habe. Die Vor-
instanz habe sich daher im Rahmen der Begründungspflicht zu diesen ver-
schiedenen Kritikpunkten äussern müssen. Aufgrund des Unterliegerprin-
zips sei Salt folglich auch an den Verfahrenskosten zu beteiligen. Dies in-
soweit, als ihre Kritik resp. die dazu gelieferten Begründungen Arbeiten
nach sich zögen, die zur Gewährleistung kostenorientierter Preise nicht er-
forderlich gewesen seien. Dazu sei zu bemerken, dass nicht stundengenau
abgerechnet werden könne, in welchem Ausmass die Vorbringen von Salt
unnötigen Verfahrensaufwand verursacht hätten. Es treffe zu, dass die Be-
gründung der Kostenverteilung in der angefochtenen Verfügung präziser
sein könnte. Die Kostenbeteiligung im Umfang von 128 Stunden erachte
die Vorinstanz indessen nach wie vor als gerechtfertigt, so dass daran fest-
gehalten werde.
50.
50.1 Für die Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens werden kostende-
ckende Verwaltungsgebühren erhoben (vgl. aArt. 40 Abs. 1 Bst. b und
Art. 56 Abs. 4 FMG). Diese werden nach Zeitaufwand bei einem Stunden-
ansatz von Fr. 210.- berechnet (Art. 2 aGebV-UVEK). In der angefochtenen
Verfügung werden Verfahrenskosten von Fr 267'540.- (1'274 Stunden,
ohne Aufwand für die Zwischenverfügung der Vorinstanz vom 7. Mai 2014)
erhoben. Diese werden im Umfang von Fr. 26'880.- (128 Stunden) Salt auf-
erlegt. Die übrigen Verfahrenskosten von Fr. 240'660.- (1'146 Stunden)
sind von Swisscom zu tragen.
Salt wendet sich in ihrer Beschwerde gegen die Kostenverteilung. Sie be-
antragt, es seien ihr keine Kosten aufzuerlegen. Die Vorinstanz und
Swisscom schliessen auf Abweisung der Beschwerde. Die Gebührenhöhe
selbst ist von den Parteien unbestritten geblieben.
50.2 Die Kostenverlegung im Zugangsverfahren erfolgt grundsätzlich nach
dem Unterliegerprinzip, das als allgemeiner prozessualer Grundsatz in
sämtlichen Verfahren Anwendung findet (vgl. BGE 132 II 47 E. 3.3). Vom
Unterliegerprinzip kann nach der Praxis des Bundesverwaltungsgerichts
allerdings unter gewissen Umständen, insbesondere bei mangelnder
Transparenz der marktbeherrschenden Anbieterin, zugunsten der unterlie-
genden Gesuchstellerin abgewichen werden (vgl. Urteil des BVGer
A-411/2012 vom 10. Oktober 2012 E. 6.2). Neben dem Unterliegerprinzip
A-1286/2019
Seite 92
findet bei der Kostenverlegung auch das allgemein geltende Verursacher-
prinzip Anwendung (vgl. Art. 2 Abs. 1 der Allgemeinen Gebührenverord-
nung vom 8. September 2004 [AllgGebV, SR 172.041.1]). Der Vorinstanz
kommt beim Kostenentscheid ein erhebliches Ermessen zu. Sie kann sich
dabei für die Bestimmung des Aufwands auf eigene Schätzungen stützen,
ist sie doch nicht gehalten, stundengenau zu dokumentieren, welcher Auf-
wand auf welche Tätigkeit entfiel (vgl. BVGE A-292/2010 vom 19. August
2010 E. 7.4). Sie hat ihren Entscheid allerdings angemessen zu begründen
(vgl. zum Ganzen BVGE 2013/32 E. 9.4.1 und E. 9.4.4 mit Hinweisen).
50.3 In BVGE 2013/32 hat das Bundesverwaltungsgericht seine Recht-
sprechung präzisiert. Stellt die Gesuchstellerin im Zugangsverfahren ein
allgemeines Begehren auf Herabsetzung der streitigen Preise, so darf bei
der Kostenverlegung nicht einzig darauf abgestellt werden, dass diese
Preise reduziert werden. Sinn und Zweck des Zugangsverfahrens legen
vielmehr nahe, der marktbeherrschenden Anbieterin in einem solchen Fall
für den Aufwand der Vorinstanz gestützt auf das Unterliegerprinzip nur in-
soweit die Kosten aufzuerlegen, als dieser zur Gewährleistung kostenori-
entierter Preise erforderlich ist (BVGE 2013/32 E. 9.4.2).
Nicht zu diesem Aufwand zählt grundsätzlich der Aufwand für unbegrün-
dete oder in Verletzung der Verhandlungs- oder Dispositionsmaxime er-
folgte Anpassungen am Kostenmodell bzw. Kostennachweis, ebenso we-
nig der Aufwand für an sich begründete und zulässige, jedoch nicht rechts-
konforme oder fehlerhaft umgesetzte Anpassungen. Voraussetzung ist al-
lerdings, dass die marktbeherrschende Anbieterin diese Anpassungen
nicht selber verursacht. Anders zu beurteilen ist demgegenüber der Auf-
wand für die Prüfung von Vorbringen der Gesuchstellerin, die von der Vor-
instanz zurückgewiesen werden. Zwar kann der marktbeherrschenden An-
bieterin auch hinsichtlich solcher Vorbringen nicht vorgeworfen werden, sie
habe sich nicht an die Vorgaben für die kostenorientierte Preisgestaltung
gehalten. Deren Prüfung durch die Vorinstanz kommt bei der Gewährleis-
tung kostenorientierter Preise aber grundsätzlich eine Funktion zu, ist doch
namentlich wegen des grossen Gestaltungsspielraums der marktbeherr-
schenden Anbieterin bei der Festsetzung solcher Preise und der Komple-
xität des Kostenmodells bzw. Kostennachweises häufig nicht ohne Weite-
res klar, ob sie sich an die Vorgaben für die kostenorientierte Preisgestal-
tung hält. Der Aufwand für diese Prüfung ist daher grundsätzlich als für die
Gewährleistung kostenorientierter Preise erforderlich zu qualifizieren. Dies
gilt allerdings nicht für beliebige, offensichtlich unbegründete Vorbringen,
da diesen bei der Überprüfung des Kostenmodells bzw. Kostennachweises
A-1286/2019
Seite 93
der marktbeherrschenden Anbieterin keine Relevanz zukommt. Soweit die
Vorinstanz sich trotzdem mit solchen Vorbringen auseinandersetzt, darf sie
daher den dafür entstandenen Aufwand der marktbeherrschenden Anbie-
terin nicht auferlegen. Dies gilt hier wie in den übrigen erwähnten Fällen
allerdings spezifisch nur für den Aufwand, der für die nicht erforderliche(n)
Handlung(en) entsteht (BVGE 2013/32 E. 9.4.2).
Soweit die marktbeherrschende Anbieterin im Falle einer Herabsetzung
der streitigen Preise aufgrund eines allgemeinen Herabsetzungsbegeh-
rens im erwähnten Sinn die Kosten für den Aufwand der Vorinstanz, der
nicht zur Gewährleistung kostenorientierter Preise erforderlich ist, auch
nach dem Verursacherprinzip nicht zu tragen hat, sind sie grundsätzlich
der Gesuchstellerin aufzuerlegen. Dies gilt ohne Weiteres für den Aufwand,
den sie mit beliebigen, offensichtlich unbegründeten Vorbringen verur-
sacht. Es trifft aber grundsätzlich auch für den Aufwand für unbegründete
oder gegen die Verhandlungsmaxime verstossende sowie für an sich be-
gründete und zulässige, jedoch nicht rechtskonforme oder fehlerhaft um-
gesetzte Anpassungen zu. Zwar darf das allgemeine Begehren der Ge-
suchstellerin nicht dahingehend verstanden werden, sie fordere rechtlich
nicht haltbare Anpassungen. Sie verlangt damit jedoch grundsätzlich alle
Anpassungen, die von der Vorinstanz mit dem Ziel vorgenommen werden,
die Kostenorientierung der Preise zu gewährleisten. Auch wenn sich diese
Anpassungen im Nachhinein als rechtlich nicht haltbar erweisen, sind ihr
daher grundsätzlich die Kosten für den damit verbundenen Aufwand auf-
zuerlegen, da sie diesen mit ihrem allgemeinen Begehren veranlasst be-
ziehungsweise verursacht (vgl. Art. 2 Abs. 1 AllGebV). Dies gilt allerdings
grundsätzlich nur, soweit diese Anpassungen einen Gegenstand betreffen,
den sie mit ihrem allgemeinen Begehren zum Gegenstand des Zugangs-
verfahrens gemacht hat. Trifft dies nicht zu, werden die Anpassungen, die
von der Vorinstanz in Verletzung der Dispositionsmaxime vorgenommen
werden, nicht von ihr veranlasst, weshalb ihr die Kosten für den entstande-
nen Aufwand grundsätzlich nicht auferlegt werden können. Soweit sie die
Kosten nicht zu tragen hat, entfällt eine Kostentragung durch die Parteien
des Zugangsverfahrens (BVGE 2013/32 E. 9.4.3).
50.4 Wie in der vorstehenden E. 47.2 gesehen, wird die Vorinstanz neu zu
beurteilen haben, ob auf das Zugangsgesuch von Salt vollständig einzu-
treten ist. Entsprechend wird auch über die sich daraus ergebenden Kos-
tenfolgen neu zu befinden sein. Was die in der Vernehmlassung ergänzend
vorgebrachte Begründung betrifft, so wird diese der vorstehenden Recht-
sprechung nicht hinreichend gerecht. Nach der Rechtsprechung genügt es
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für eine Kostenfolge zulasten von Salt noch nicht, dass ihre Anträge teil-
weise nicht übernommen werden konnten. Vielmehr ist der Aufwand, der
für die Prüfung von abgewiesenen Vorbringen der Gesuchstellerin anfällt,
grundsätzlich als für die Gewährleistung kostenorientierter Preise erforder-
lich zu qualifizieren. Hinsichtlich der abgewiesenen Anträge von Salt hätte
die Vorinstanz daher zusätzlich prüfen müssen, ob der Aufwand durch be-
liebige, offensichtlich unbegründete Vorbringen verursacht wurde oder ob
andere Gründe im Sinne der Rechtsprechung vorliegen, die eine Kosten-
auferlegung zulasten von Salt rechtfertigen würden. Im Grundsatz kann die
vorinstanzliche Kostenverlegung demnach nicht bestätigt werden und sie
ist an die Vorinstanz zur Neubeurteilung zurückzuweisen. Unter zu glei-
chem Einbezug des Ausgangs des wiederaufzunehmenden Verfahrens
wird die Vorinstanz über die Kostenverlegung insgesamt neu zu entschei-
den haben.
51.
In Gutheissung der Beschwerde von Salt ist die Angelegenheit somit zur
Neuverlegung der Kosten an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Ausgang des Beschwerdeverfahrens
52.
Zusammenfassend ist die Beschwerde von Swisscom in drei Punkten im
Wesentlichen gutzuheissen (betreffend Mietleitungspreise, Zuschlagsatz
Ingenieurhonorar und gemeinsamer Kabeleinzug). Im Übrigen ist die Be-
schwerde von Swisscom als unbegründet abzuweisen (betreffend Preise
2016, relevante Kosteninformationen, Glasfaserkabel, Glasfaser-Luftkabel
und Parzellenerschliessung). Des Weiteren ist die Beschwerde von Salt in
drei Punkten im Wesentlichen gutzuheissen (betreffend Fremdkapitalkos-
tensatz WACC-Swisscom, Nichteintreten Mietleitungsangebot und Verle-
gung der Verfahrenskosten), soweit die Beschwerde nicht zufolge Rück-
zugs gegenstandslos geworden abzuschreiben ist (betreffend MEA-Um-
setzung bei der TDM-VolP-lnterkonnektion). Im Übrigen ist die Beschwerde
von Salt als unbegründet abzuweisen (betreffend Marktrisikoprämie, Um-
rechnung realer WACC und Gleitpfad CES-Mietleitungen). Nicht mehr strit-
tig ist die Rüge von Salt betreffend Berücksichtigung falscher Legacy-
Preise 2012 bei Mietleitungen.
Soweit die Beschwerden von Swisscom und Salt gutzuheissen sind, ist die
angefochtene Verfügung aufzuheben und die Angelegenheit zur Neubeur-
teilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen.
A-1286/2019
Seite 95
Kosten- und Entschädigungsfolgen
53.
53.1 Die Gerichtsgebühr bestimmt sich nach Umfang und Schwierigkeit
der Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien.
Sie beträgt bei einer Streitigkeit mit Vermögensinteresse Fr. 200.- bis
Fr. 50'000.- (Art. 63 Abs. 4bis Bst. b VwVG i.V.m. Art. 2 Abs. 1 und Art. 4 des
Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen
vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]).
53.2 Neben dem vorliegenden Beschwerdeverfahren A-1286/2019 hat das
Bundesverwaltungsgericht zeitgleich das Parallelverfahren A-1496/2019
i.S. Sunrise gegen Swisscom beurteilt. In Berücksichtigung dessen, dass
mehrheitlich identische Rechtsbegehren zu beurteilen waren, sind die Ver-
fahrenskosten gesamthaft zu bestimmen. Es handelt sich hier um zwei um-
fangreiche, je vereinigte Beschwerdeverfahren mit zahlreichen Anträgen
und komplexen Rechtsfragen. In beiden Verfahren wurde jeweils ein mehr-
facher Schriftenwechsel durchgeführt und der Preisüberwacher konsultiert
sowie am 27. November 2019 eine Zwischenverfügung erlassen. Daher
erscheint es angemessen, die Verfahrenskosten auf gesamthaft
Fr. 35'000.- zu veranschlagen. Im vorliegenden Beschwerdeverfahren ist
der Aufwand im Vergleich zum Parallelverfahren A-1496/2019 etwas tiefer
ausgefallen, da namentlich die Zugangspreise nur über drei statt vier Jahre
und auch weniger Streitpunkte zu beurteilen waren. Für das vorliegende
Beschwerdeverfahren sind somit Verfahrenskosten von Fr. 15'000.- zu er-
heben.
54.
54.1 Die Verfahrenskosten hat in der Regel die unterliegende Partei zu tra-
gen; unterliegt sie nur teilweise, so werden sie ermässigt. Ausnahmsweise
können sie erlassen werden (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Keine Verfahrenskos-
ten werden Vorinstanzen auferlegt (Art. 63 Abs. 2 VwVG). In der Verwal-
tungsrechtspflege des Bundes gilt die Rückweisung in der Sache an die
Vorinstanz zu weiteren Abklärungen und neuem Entscheid (mit noch offe-
nem Ausgang) praxisgemäss als volles Obsiegen der beschwerdeführen-
den Partei (vgl. BGE 137 V 57 E. 2, 137 V 210 E. 7.1). Heilt das Bundes-
verwaltungsgericht eine vorinstanzliche Gehörsverletzung, ist diesem Um-
stand im Kostenpunkt Rechnung zu tragen (vgl. MICHAEL BEUSCH, Kom-
mentar VwVG, Art. 63 Rz. 13, MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O.,
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Rz. 3.114a und Rz. 4.43 Fn. 129, je mit Hinweisen). Wird ein Verfahren
gegenstandslos, so werden die Verfahrenskosten in der Regel jener Partei
auferlegt, deren Verhalten die Gegenstandslosigkeit bewirkt hat (Art. 5
Satz 1 VGKE).
54.2 Im vorliegenden vereinigten Beschwerdeverfahren obsiegt Swisscom
mit ihrer Beschwerde im Wesentlichen in 3 von 8 Streitpunkten, während
Salt mit ihrer Beschwerde im Wesentlichen in 3 von 6 Streitpunkten durch-
dringt. Im Ergebnis obsiegen Swisscom damit in 6 und Salt in 8 der insge-
samt 14 Streitpunkte. Eine unterschiedliche Gewichtung der einzelnen
Streitpunkte drängt sich im konkreten Fall nicht auf. Es ist demnach von
einem Obsiegen von Swisscom im Umfang von rund 2/5 und von Salt im
Umfang von rund 3/5 auszugehen. Der teilweise Rückzug der Beschwerde
von Salt (betreffend MEA-Umsetzung bei der TDM-VolP-lnterkonnektion),
die teilweise Anerkennung von Salt (betreffend Berücksichtigung falscher
Legacy-Preise 2012 bei Mietleitungen) sowie die Heilung der von
Swisscom gerügten Verletzung des rechtlichen Gehörs (betreffend Glasfa-
ser-Luftkabel) sind bei der Kostenverlegung nicht gesondert zu berücksich-
tigen, da diesem Aufwand im Verhältnis zum gesamten Beschwerdeverfah-
ren nur eine untergeordnete Bedeutung zukommt. Ähnliches gilt, soweit
Swisscom in der Zwischenverfügung des Bundesverwaltungsgerichts vom
27. November 2019 unterlag.
Die Verfahrenskosten für das vorliegende Beschwerdeverfahren von
Fr. 15'000.- sind Swisscom somit im Umfang von Fr. 9'000.- (3/5 von
Fr. 15'000.-) und Salt im Umfang von Fr. 6'000.- (2/5 von Fr. 15'000.-) zur
Bezahlung aufzuerlegen.
55.
55.1 Nach Art. 64 Abs. 1 VwVG hat die im Beschwerdeverfahren obsie-
gende Partei Anspruch auf eine Parteientschädigung für die ihr erwachse-
nen notwendigen und verhältnismässig hohen Kosten. Obsiegt die Partei
nur teilweise, so ist die Parteientschädigung entsprechend zu kürzen
(Art. 7 Abs. 2 VGKE). Die Parteientschädigung umfasst die Kosten der Ver-
tretung sowie allfällige weitere Auslagen der Partei (Art. 8 Abs. 1 VGKE).
Für die Vertretung, die in einem Arbeitsverhältnis zur vertretenen Partei
steht, ist keine Entschädigung geschuldet (Art. 9 Abs. 2 VGKE). Nach
Art. 10 Abs. 2 VGKE beträgt der Stundenansatz für Anwälte und Anwältin-
nen mindestens Fr. 200.- und höchstens Fr. 400.-. Das Bundesverwal-
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tungsgericht legt die Parteientschädigung aufgrund einer detailliert einzu-
reichenden Kostennote oder, wenn keine Kostennote eingereicht wird, auf-
grund der Akten fest (Art. 14 VGKE). Bei der Beurteilung, ob die geltend
gemachten Kosten notwendig sind, steht dem Bundesverwaltungsgericht
ein erheblicher Ermessensspielraum zu. In Betracht zu ziehen ist nebst der
Komplexität der Streitsache etwa, ob der Rechtsvertretung die Sach- und
Rechtslage bereits bekannt war (vgl. Urteile des BGer 2C_730/2017 vom
4. April 2018 E. 3.5 und 8C_329/2011 vom 29. Juli 2011 E. 6). Gelangt das
Bundesverwaltungsgericht zum Ergebnis, dass die Kostennote zu reduzie-
ren ist, kürzt es sie in pauschaler Weise ohne einlässliche Berechnung (vgl.
statt vieler Urteil des BVGer A-644/2020 vom 24. Juni 2020 E. 3.2.5 mit
Hinweisen).
55.2 Für das vorliegende Beschwerdeverfahren macht Salt mit Eingabe
vom 24. Juni 2020 eine Parteientschädigung von Fr. 30'075.- geltend. Die
eingereichte Honorarnote des Rechtsanwalts Matthias Amgwerd weist ei-
nen Zeitaufwand von 100.25 Stunden zu einem Stundenansatz von
Fr. 300.- aus.
Beim geltend gemachten Aufwand von 100.25 Stunden ist Salt zuzustim-
men, dass es sich hier um ein aufwändiges Beschwerdeverfahren handelt
und teils auf juristischem Neuland viele anspruchsvolle Streitfragen zu klä-
ren waren. Einschränkend ist festzuhalten, dass der Rechtsvertreter von
Salt bereits im vorinstanzlichen Verfahren mit dem vorliegenden Fall be-
fasst war. Ferner ist festzuhalten, dass Sunrise im Parallelverfahren
A-1496/2019 ebenfalls von Rechtsanwalt Matthias Amgwerd vertreten
wird, wobei für jenes Verfahren in der Honorarnote vom 24. Juni 2020 eine
Parteientschädigung von Fr. 128'094.75 beantragt wurde (541.5 Stunden
zu Stundenansätzen von Fr. 175.- bis Fr. 300.-). Laut Parteiangaben wur-
den die anwaltlichen Aufwendungen auf beide Beschwerdeverfahren nach
der jeweiligen Interessenlage aufgeteilt. Wie die Aufteilung der Stundenan-
zahl indes konkret erfolgt ist, wird nicht näher dargelegt und ist daher nicht
genügend nachvollziehbar. In Anbetracht des mutmasslich notwendigen
Aufwands sowie der unbestreitbaren Komplexität der Streitsache erachtet
das Bundesverwaltungsgericht dennoch die für das vorliegende Beschwer-
deverfahren geltend gemachte Parteientschädigung von Fr. 30'075.- als im
Ergebnis angemessen.
Im Umfang des Obsiegens von 3/5 ist Salt somit eine Parteientschädigung
von Fr. 18'045.- zuzusprechen. Diese wird der durch den internen Rechts-
dienst vertretenen Swisscom zur Bezahlung auferlegt (Art. 64 Abs. 2
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VwVG), die ihrerseits wie die Vorinstanz keinen Anspruch auf eine Partei-
entschädigung hat (vgl. Art. 9 Abs. 2 VGKE, Art. 7 Abs. 3 VGKE).
Rechtsmittel
56.
Dieses Urteil kann nicht beim Bundesgericht angefochten werden (vgl.
Art. 83 Bst. p Ziff. 2 BGG). Es ist somit endgültig.
(Das Dispositiv befindet sich auf der nächsten Seite.)
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