Decision ID: 3bcc1a45-e56f-57b2-b686-d6eb3917416f
Year: 2012
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A. Sachverhalt
Am 28. Januar 2009 meldete die Beschwerdeführerin die Wortmarke QA-
TAR AIRWAYS mit dem Gesuch Nr. 50905/2009 zur Eintragung im
schweizerischen Markenregister an. Die Marke wurde für die folgenden
Waren und Dienstleistungen hinterlegt:
Klasse 16: Papier, Pappe (Karton) und Waren aus diesen Materialien,
soweit sie in dieser Klasse enthalten sind; Druckereierzeugnisse; Buch-
binderartikel; Fotografien, Schreibwaren; Klebstoffe für Papier- und
Schreibwaren oder für Haushaltszwecke; Künstlerbedarfsartikel; Pinsel;
Schreibmaschinen und Büroartikel (ausgenommen Möbel); Lehr- und Un-
terrichtsmittel (ausgenommen Apparate); Verpackungsmaterial aus
Kunststoff, soweit es in dieser Klasse enthalten ist; Drucklettern; Druck-
stöcke
Klasse 39: Transportwesen; Verpackung und Lagerung von Waren; Ver-
anstaltung von Reisen
B.
Am 8. Juni 2009 beanstandete die Vorinstanz, die hinterlegte Marke sei
Bestandteil des Gemeinguts und überdies irreführend. Um der Irrefüh-
rungsgefahr vorzubeugen, müsse eine entsprechende Einschränkung
des Warenverzeichnisses vorgenommen werden.
C.
In einem Schreiben vom 14. Oktober 2009 vertrat die Beschwerdeführerin
die Auffassung, der Marke eigne originäre Unterscheidungskraft. Das Zei-
chen sei aber auch im Verkehr durchgesetzt, wofür die Beschwerdeführe-
rin Belege geltend machte. Die Beanstandung durch das Institut verstos-
se überdies gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz, da vergleichbar
gebildete Marken in das schweizerische Markenregister eingetragen wor-
den seien.
D.
In einem Schreiben vom 30. November 2010 hielt die Vorinstanz an der
Zurückweisung des Zeichens fest, wobei sie das geltend gemachte
Schutzhindernis der Irreführungsgefahr mit Bezug auf einen Teil der in der
Klasse 16 beanspruchten Waren zurücknahm. Die von der Beschwerde-
führerin zwecks Glaubhaftmachung einer Durchsetzung der Marke im
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Verkehr eingereichten Belege erachtete sie für ungenügend, insbesonde-
re, weil damit bloss ein abweichender Zeichengebrauch belegt werde.
E.
In der Folge reichte die Beschwerdeführerin am 6. Juni 2011 weitere Be-
lege zur Glaubhaftmachung einer Verkehrsdurchsetzung ein. In einer
Eingabe bestritt sie den Gemeingutcharakter des Zeichens QATAR AIR-
WAYS nach wie vor.
F.
Darauf erliess die Vorinstanz am 16. September 2011 eine beschwerde-
fähige Verfügung, in der sie die Marke für die beanspruchten Dienstleis-
tungen und für die Waren Waren aus Papier und Karton, Druckereier-
zeugnisse, Lehr- und Unterrichtsmittel (ausgenommen Apparate) zurück-
wies. Die Verfügung enthielt zur Begründung im Wesentlichen, dass die
massgeblichen Verkehrskreise das Zeichen als "Flugli-
nie/Luftverkehrslinie von Katar" auslegen würden. Diese Verkehrskreise
setzten sich vorliegend aus schweizerischen Durchschnittsabnehmern
und Fachleuten aus den Bereichen Transport und Luftverkehr zusammen.
Bei den in Klasse 16 beanspruchten Waren Papier und Karton, Dru-
ckereierzeugnisse, Lehr- und Unterrichtsmittel handle es sich um Waren,
die einen thematischen Inhalt haben könnten. Das strittige Zeichen be-
schreibe mit Bezug auf diese Waren deren thematischen Inhalt direkt. Vor
dem Hintergrund der in Klasse 39 beanspruchten Dienstleistungen näh-
men die massgeblichen Verkehrskreise das Zeichen als direkten Hinweis
auf die Art und Herkunft von deren Erbringerin, nämlich "eine Fluggesell-
schaft aus Katar" war. Bei "Qatar" handle es sich ferner um eine geografi-
sche Bezeichnung. Im Ergebnis zähle das strittige Zeichen für diejenigen
Waren und Dienstleistungen, für welche eine Rückweisung erfolgt sei,
zum Gemeingut. Zur Frage des Gleichbehandlungsgebots hielt die Vorin-
stanz fest, es könne kein Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht gel-
tend gemacht werden, solange die Praxis der Vorinstanz lediglich in Ein-
zelfällen vom Recht abweiche. Die von der Beschwerdeführerin geltend
gemachten Voreintragungen, vermöchten einen Anspruch der Beschwer-
deführerin auf Gleichbehandlung im Unrecht nicht zu begründen, da sie
mit der strittigen Marke nicht vergleichbar seien, bzw. da sie angesichts
ihres Alters nicht die aktuelle Praxis der Vorinstanz widergäben. Eine Ver-
kehrsdurchsetzung der Marke habe die Beschwerdeführerin mittels der
eingereichten Belege nicht glaubhaft gemacht.
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G.
Am 19. Oktober 2011 hat die Beschwerdeführerin gegen diesen Ent-
scheid Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht erhoben. Sie stellt
darin die folgenden Rechtsbegehren:
"1. Die Verfügung des Eidgenössischen Instituts für Geistiges Eigentum
(IGE) vom 16. September 2011 im Verfahren betreffend die Schweizer
Markenanmeldung Nr. 50905/2009 QATAR AIRWAYS sei aufzuheben,
und das IGE sei anzuweisen, die vorliegende Marke für sämtliche Waren
und Dienstleistungen zum Schutz zuzulassen, eventualiter mit dem Ver-
merk "durchgesetzte Marke".
2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwer-
degegnerin."
Zur Begründung führt die Beschwerdeführerin an, die Marke setze sich
aus einem französischsprachigen Wortelement (QATAR) und einem eng-
lischsprachigen zusammen und sei bereits aufgrund dieser besonderen
Kombination als unterscheidungskräftig einzustufen. Der schweizerische
Durchschnittskonsument werde die strittige Marke unweigerlich und aus-
schliesslich mit der Beschwerdeführerin in Verbindung bringen. Auch
deshalb sei das Zeichen unterscheidungskräftig. Wer eine Flugreise bei
"QATAR AIRWAYS" buche, wisse, dass er nicht Dienstleistungen irgend-
einer Fluglinie aus Katar in Anspruch nehme, sondern solche der ent-
sprechenden Nationalfluggesellschaft und sähe sich getäuscht, wenn das
Zeichen von einer anderen Fluglinie beansprucht würde. Der Konsument
habe sich an entsprechend gebildete Marken von Fluglinien gewöhnt.
Wer beispielsweise mit "QATAR AIRWAYS" gekennzeichnete Druckerei-
erzeugnisse erwerbe, werde nicht meinen, diese stammten aus dem
Staat Katar, sondern von der Beschwerdeführerin. Eine Irreführungsge-
fahr gehe entgegen der Ansicht der Vorinstanz von der Marke nicht aus.
Sollte das urteilende Gericht dieser Auffassung nicht folgen, sei das Zei-
chen dennoch als durchgesetzte Marke in das Markenregister einzutra-
gen. Zwar werde die Marke bisweilen im Zusammenhang mit figurativen
Elementen verwendet. Falls vorhanden, identifiziere ein Durchschnittsad-
ressat eine Marke aber primär anhand ihrer Wortelemente. Der bisweilen
verwendete, für den schweizerischen Konsumenten weder lesbare noch
verständliche arabische Schriftzug vermöge den Gesamteidruck, den die
Marke hinterlässt, nicht zu verändern. Das zusätzlich verwendete Bildmo-
tiv eines Tieres sei mit dem Wortelement nicht verschmolzen. Zudem sei
auf zahlreichen Belegen ausschliesslich QATAR AIRWAYS ohne arabi-
schen Schriftzug oder ein Tiermotiv zu sehen. Würde man der Praxis der
Vorinstanz hinsichtlich der Verkehrsdurchsetzung von Wortzeichen fol-
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gen, so liesse sich deren Verkehrsdurchsetzung grundsätzlich nicht
glaubhaft machen, da eine Wortmarke nur mittels einer bestimmten
Schrift visuell dargestellt werden könne. Ferner sei beispielsweise die
Marke BRITISH AIRWAYS als durchgesetzte Marke im Markenregister
eingetragen, obwohl sie am Markt bereits seit vielen Jahren in Kombinati-
on mit einem Logo verwendet werde. All die Passagiere, die am Flugha-
fen Zürich auf Flüge mit der Beschwerdeführerin warteten, sähen auf den
entsprechenden Anzeigen das Zeichen QATAR AIRWAYS ohne figurative
Elemente. Ein Artikel aus der Presse aus dem Jahre 2009 illustriere, dass
zwischen dem Staat Katar und QATAR AIRWAYS klar differenziert werde.
Bereits die bisher eingereichten Gebrauchsbelege zeigten bezüglich der
in Klasse 39 beanspruchten Dienstleistungen auf, dass die Marke wäh-
rend langer Zeit in Inseraten und auf Werbeträgern zu sehen gewesen
sei. Dass der Markengebrauch in der Schweiz vorliegend ernsthaft gewe-
sen sei, könne nicht in Abrede gestellt werden. Eine entsprechende Re-
cherche zeige auf, dass die Beschwerdeführerin bzw. ihre Marke in den
letzten Jahren in der "Neuen Zürcher Zeitung" 31 Mal Erwähnung gefun-
den habe. Auf den Nachweis der Verkehrsdurchsetzung einer Marke spe-
zifisch für die rätoromanisch- oder italienischsprachige Schweiz könne
gemäss der Lehre zumindest in ansonsten eindeutigen Fällen verzichtet
werden. Der Umstand, dass im Kanton Tessin kein international bedeu-
tender Flughafen vorhanden sei, habe die Bewerbung der Marke auf die-
sem Gebiet verhindert. Weiter führt die Beschwerdeführerin Zahlen auf,
mit denen sie ihre Werbeausgaben in der Deutschschweiz und in der
französischsprachigen Schweiz in jüngerer Vergangenheit substantiiert
wissen will. Aus bereits im Verlaufe des vorinstanzlichen Verfahrens ein-
gereichten Unterlagen werde ersichtlich, dass die Beschwerdeführerin
monatlich rund 2000 Personen befördere. Die ebenfalls belegten Um-
satzzahlen beliefen sich auf ca. 9 Mio. U.S. Dollar pro Jahr. Diese Um-
satzzahlen reichten zusammen mit den erwähnten Werbeausgaben aus,
eine Verkehrsdurchsetzung nachzuweisen. Ergänzend reicht die Be-
schwerdeführerin auch zwei Presseartikel ein, welche von ihrem unter-
nehmerischen Erfolg handeln.
H.
In ihrer Stellungnahme vom 9. Januar 2012 stellt die Vorinstanz den An-
trag, die Beschwerde sei unter Kostenfolge zu Lasten der Beschwerde-
führerin vollumfänglich abzuweisen. Zur Begründung verweist sie auf ihre
bisherige Argumentation, soweit diese nicht die Irreführungsgefahr betrifft.
Darüber hinaus ergänzt die Vorinstanz, der Begriff "Airways" sei nicht
bloss mit "Fluglinie" oder "Luftverkehrslinie" zu übersetzen, sondern be-
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deute auch unmittelbar "Fluggesellschaft". "Qatar" sei ferner sowohl auf
Französisch als auch auf Italienisch die korrekte Schreibweise für den
gleichnamigen Staat am Persischen Golf. Englisch sei die dominierende
Sprache im Flugverkehr, welche zumindest den zu den massgeblichen
Verkehrskreisen zählenden Fachleuten der Transport- und Reisebranche
vertraut sei. Das strittige Zeichen bestehe daher nicht aus zwei Elemen-
ten verschiedener Sprachen. Auch Wörter, die nicht zum englischen
Grundwortschatz gehörten, könnten unter Umständen gleichwohl für ei-
nen Grossteil der massgeblichen Abnehmer verständlich sein, nämlich
dann, wenn sie Begriffen in einer der Landessprachen entsprechen oder
ähnlich seien. Ohnehin vermöge der Umstand, dass sich eine Markenhin-
terlegung aus zwei Wortelementen unterschiedlicher Sprachen zusam-
mensetze, das Schutzhindernis fehlender Unterscheidungskraft gemäss
der Rechtsprechung nicht auszuräumen. Bei der Prüfung der originären
Unterscheidungskraft spiele die Bekanntheit eines Zeichens keine Rolle,
weshalb irrelevant sei, dass es sich bei der Beschwerdeführerin um die
"Nationalfluggesellschaft" des Staates Katar handle. Eine Durchsetzung
der Marke im Verkehr sei von der Beschwerdeführerin nicht glaubhaft
gemacht. Die eingereichten Belege, liessen keinen Zusammenhang zu
den Waren aus Papier und Karton sowie Lehr- und Unterrichtsmittel in
Klasse 16 erkennen. Analoges gelte mit Bezug auf die Dienstleistungen
Verpackung und Lagerung von Waren, für welche die Marke Schutz in
Klasse 39 beansprucht. Aus ähnlichen Gründen sei die Verkehrsdurch-
setzung für Veranstaltung von Reisen in Klasse 39 nicht glaubhaft ge-
macht. Bereits aufgrund des Zeitrahmens, auf den sich Durchsetzungsbe-
lege nach dem Hinterlegungsprinzip zu beziehen hätten (einschliesslich
deren Datierbarkeit), seien einzig die als Beschwerdebeilage 6 einge-
reichten Belege überhaupt näher zu betrachten. Aus diesen ergebe sich,
dass die Beschwerdeführerin den Flughafen Genf erst seit Sommer 2007
anfliege. Der älteste Beleg mit Bezug auf den Flughafen Zürich finde sich
für April 2006. Angesichts der Faustregel eines zur Glaubhaftmachung ei-
ner Verkehrsdurchsetzung erforderlichen zehnjährigen Gebrauchs und
angesichts des Hinterlegungsdatums der strittigen Marke vom Januar
2009 vermöchten die Belege unter dem Gesichtspunkt der Gebrauchs-
dauer eine Verkehrsdurchsetzung nicht glaubhaft zu machen. Des Weite-
ren zeugten die eingereichten Belege überwiegend von einer Verwen-
dung des Zeichens QATAR AIRWAYS als Firmenbezeichnung und damit
nicht von einem "markenmässigen" Gebrauch, wie es erforderlich wäre.
Die Vorinstanz betont erneut, die tatsächlichen Verwendungsformen der
Marke, wichen vom hinterlegten Zeichen ab, wobei sie darauf hinwies, die
Frage der Verkehrsdurchsetzung einer Marke sei von der Frage des
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rechtserhaltenden Gebrauchs einer bereits als schutzfähig anerkannten
Marke wohl zu unterscheiden. Schliesslich genügten die eingereichten
Belege auch mit Blick auf die Gebrauchsintensität der Marke zum Nach-
weis der Verkehrsdurchsetzung nicht.
I.
Die Beschwerdeführerin verzichtet stillschweigend auf die Durchführung
einer mündlichen Verhandlung.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Bundesverwaltungsgericht ist zur Beurteilung von Beschwerden ge-
gen Eintragungsverfügungen der Vorinstanz in Markensachen zuständig
(Art. 31, 32 und 33 Bst. e des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni
2005 [VGG, SR 173.32]).
Die Beschwerdeführerin ist als Adressatin der angefochtenen Verfügung
durch diese beschwert und hat ein schutzwürdiges Interesse an ihrer
Aufhebung oder Änderung. Sie ist daher zur Beschwerdeführung legiti-
miert (Art. 48 Abs. 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. De-
zember 1968 [VwVG, SR 172.021]). Eingabefrist und -form sind gewahrt
(Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG), der Kostenvorschuss wurde
fristgerecht bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG) und die übrigen Sachurteils-
voraussetzungen liegen vor (Art. 44 ff. VwVG).
Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.
2.
2.1 Marken, die zum Gemeingut gehören, sind vom Markenschutz aus-
geschlossen, sofern sie sich nicht für die Waren und Dienstleistungen im
Verkehr durchgesetzt haben, für die sie beansprucht werden (Art. 2 Bst. a
des Bundesgesetzes über den Schutz von Marken und Herkunftsanga-
ben vom 28. August 1992 [Markenschutzgesetz, MSchG; SR 232.22]).
Eine Verkehrsdurchsetzung ist nicht möglich, wenn an einem Zeichen ein
absolutes Freihaltebedürfnis besteht (Urteil des Bundesgerichts
4A_434/2009 vom 30. November 2009 E. 3 Radio Suisse Romande).
2.2 Als Gemeingut gelten einerseits Zeichen, die für den Wirtschaftsver-
kehr freizuhalten sind, und andererseits Zeichen, denen die für eine Indi-
vidualisierung bestimmter Waren oder Dienstleistungen erforderliche Un-
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terscheidungskraft fehlt (Entscheid der Eidgenössischen
Rekurskommission für geistiges Eigentum [RKGE] vom 17. Februar 2003,
veröffentlicht in sic! Zeitschrift für Immaterialgüter-, Informations- und
Wettbewerbsrecht [sic!] 2003 S. 495 ff. E. 2 Royal Comfort; EUGEN MAR-
BACH, Markenrecht, in: Roland von Büren/Lucas David [Hrsg.], Schweize-
risches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. III/1, Basel 2009,
N. 247). Zu den Zeichen ohne Unterscheidungskraft zählen u.a. Sachbe-
zeichnungen sowie Hinweise auf Eigenschaften wie die Beschaffenheit,
die Bestimmung, den Verwendungszweck, den Zeitpunkt der Erzeugung
oder die Wirkungsweise der Waren oder Dienstleistungen, für die das
Zeichen hinterlegt wurde (BGE 128 III 447 E. 1.5 Première; BGE 127 III
160 E. 2b/aa Securitas; Entscheid der RKGE vom 17. Februar 2003, ver-
öffentlicht in sic! 2003 S. 495 E. 2 Royal Comfort, mit Verweis auf das Ur-
teil des Bundesgerichts 4A.7/1997 vom 23. März 1998, veröffentlicht in
sic! 1998 S. 397 ff. E. 1 Avantgarde). Ein Freihaltebedürfnis besteht an
Zeichen, die für den Wirtschaftsverkehr wesentlich oder gar unentbehrlich
sind (MARBACH, a.a.O., N. 257, WILLI, a.a.O., CHRISTOPH WILLI, Marken-
schutzgesetz, Kommentar zum schweizerischen Markenrecht unter Be-
rücksichtigung des europäischen und internationalen Markenrechts, Zü-
rich 2002, Art. 2 N. 42). Ist ein Zeichen unentbehrlich in diesem Sinne ist
das Freihaltebedürfnis absolut (BGE 134 III 314 E. 2.3.2 S. 320 M/M-Joy;
Urteile des Bundesgerichts 4A_434/2009 vom 30. November 2009 E. 3.1
Radio Suisse Romande und 4A_370/2008 vom 1. Dezember 2008 E. 5.1
Post). Die Frage nach der fehlenden Unterscheidungskraft beurteilt sich
aus der Sicht der massgeblichen Verkehrskreise (Urteil des Bundesver-
waltungsgerichts B-3812/2008 vom 6. Juli 2009 E. 4.2 Radio Suisse
Romande, m.w.H.). Die Freihaltebedürftigkeit ist aus der Sicht der Kon-
kurrenten des Markenhinterlegers zu beurteilen (WILLI, a.a.O., Art. 2 N.
42). Das allfällige Freihaltebedürfnis an einer Marke ist ferner unter Be-
zugnahme auf die beanspruchten Waren und Dienstleistungen zu prüfen
(Urteil des Bundesgerichts 4A_434/2009 vom 30. November 2009 E. 3.1
Radio Suisse Romande). Die Beurteilung der Schutzfähigkeit einer Marke
unter dem Gesichtspunkt der fehlenden Unterscheidungskraft und dem-
jenigen eines Freihaltebedürfnisses fällt oft gleich aus (vgl. MARBACH,
a.a.O., N. 249). Bloss entfernte gedankliche Assoziationen zwischen dem
Zeichen und den beanspruchten Waren und Dienstleistungen genügen
nicht, um den Gemeingutcharakter einer Marke zu begründen (BGE 116 II
609 E.1c Fioretto, 114 II 371 E.1 S. 373 alta tensione).
2.3 Bereits wenn ein Zeichen in einer der schweizerischen Sprachregio-
nen oder bloss von einem Teil der massgeblichen Verkehrskreise in be-
http://links.weblaw.ch/BGE-128-III-447 http://links.weblaw.ch/BGE-127-III-160 http://links.weblaw.ch/BGE-127-III-160
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schreibendem Sinn verstanden wird, muss es vom Markenschutz ausge-
schlossen bleiben (BGE 128 III 451 E. 1.5 Premiere, BGE 127 III 166 f. E.
2b/aa Securitas, BGE 97 I 83 Top Set). Setzt sich die Marke aus Wörtern
einer anderen als einer schweizerischen Landessprache zusammen, ist
auf die jeweiligen Sprachkenntnisse der angesprochenen schweizeri-
schen Verkehrskreise abzustellen. Die englische Sprache ist dem
schweizerischen Durchschnittsverbraucher zumindest in ihren Grundzü-
gen vertraut, so dass nicht nur einfache Wörter mit leicht verständlichem
Sinngehalt, sondern auch komplexe Aussagen verstanden werden (WILLI,
a.a.O., Art. 2 N. 17). Englische Begriffe müssen bei der Markenprüfung
berücksichtigt werden, sofern sie einem wesentlichen Teil der schweizeri-
schen Bevölkerung bekannt sind (BGE 129 III 225 E. 5.1 Masterpiece;
Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-8005/2010 vom 22. März 2011 E.
2.4 Cleantech Switzerland).
3.
Vorab sind die massgeblichen Verkehrskreise zu bestimmen. Diese set-
zen sich nach Ansicht der Vorinstanz vorliegend aus schweizerischen
Durchschnittsabnehmern und Fachleuten aus den Bereichen Transport
und Luftverkehr zusammen. Mit Bezug auf die in Klasse 16 beanspruch-
ten Waren Lehr- und Unterrichtsmittel (ausgenommen Apparate) ist diese
Festlegung zumindest unvollständig, werden doch diese Waren von
Lehrpersonen und damit von einer weiteren Gruppe von Fachleuten aus-
gewählt (vgl. EUGEN MARBACH, Die Verkehrskreise im Markenrecht, sic!
2007, S. 11). Davon abgesehen ist die Festlegung der massgeblichen
Verkehrskreise mit den sog. Durchschnittskonsumenten für Waren aus
Papier und Karton, Druckereierzeugnisse in Klasse 16 und den besagten
Durchschnittskonsumenten mit Bezug auf die in Klasse 39 beanspruchten
Dienstleistungen zutreffend (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
B-3036/2011 vom 5. Dezember 2011 E. 2.3 Swissair). Bei der weiteren
Beurteilung der Schutzfähigkeit der vorliegenden Marke ist ein besonde-
res Augenmerk auf die Sicht der Endverbraucher zu legen. Denn bei Wa-
ren und Dienstleistungen, die sowohl an Fachleute als auch an End-
verbraucher vertrieben werden, ist die Sichtweise der grössten und am
wenigsten erfahrenen Marktgruppe am bedeutendsten (DAVID ASCH-
MANN, in: Michael G. Noth/Gregor Bühler/Florent Thouvenin [Hrsg.], Mar-
kenschutzgesetz [MSchG], Bern 2009, Art. 2 Bst. a N. 25, m.w.H.).
http://links.weblaw.ch/BGE-128-III-447 http://links.weblaw.ch/BGE-127-III-160 http://links.weblaw.ch/BGE-97-I-81
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Seite 10
4.
4.1 In einem nächsten Schritt ist der Sinngehalt zu ermitteln, den die
massgeblichen Verkehrskreise mit dem Zeichen "QATAR AIRWAYS" ver-
binden. Dazu ist in einem ersten Schritt der Sinngehalt der einzelnen
Elemente zu ermitteln, bevor in einem zweiten Schritt festzustellen ist,
welchen Gesamteindruck die Marke bei den massgeblichen Verkehrs-
kreisen hinterlässt (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-6246/2010
vom 28. Juli 2011 E. 4.5 JumboLine).
4.1.1 Bei "Qatar" handelt es sich sowohl um die französische als auch um
die englischsprachige Bezeichnung für "Katar" bzw. "Quatar" (vgl. Lan-
genscheidt KG, e-Handwörterbuch Englisch – Deutsch 5.0 und Franzö-
sisch – Deutsch 5.0, Berlin/München, je unter dem Stichwort "Qatar"), ei-
nem Scheichtum am Persischen Golf (Dudenredaktion (Hrsg.): Duden,
Die deutsche Rechtschreibung, 24. Aufl., Mannheim/Leipzig/Wien/Zürich
2006, S. 568, Stichwort: Katar). Es ist davon auszugehen, dass der Name
dieses aufstrebenden Staates am Persischen Golf den massgeblichen
Verkehrskreisen, namentlich auch den Durchschnittskonsumenten geläu-
fig ist. Dies gilt angesichts des quasi identischen Wortklangs von "Katar"
und "Qatar" auch mit Bezug auf die Teile der Verkehrskreise mit deut-
scher Muttersprache.
4.1.2 "Airway", im Plural "airways" ist einerseits die englischsprachige
Bezeichnung aus dem technischen Fachbereich des Bergbaus für "Wet-
terstrecke" "oder Luftschacht" und andererseits aus dem Bereich der
Flugindustrie für "Luft(-verkehrs-)weg" bzw. "Flugroute" oder "Airline".
(vgl. Langenscheidt KG, e-Handwörterbuch Englisch – Deutsch 5.0, Ber-
lin/München, unter dem Stichwort "airway"). Es ist nicht davon auszuge-
hen, dass die hier massgeblichen Verkehrskreise mit dem englischen
Fachjargon des Bergbaus vertraut sind, auch nicht die hier relevanten
Fachkreise der Flug- und Transportindustrie oder Lehrkräfte im Allgemei-
nen. Deshalb und vor dem Hintergrund der strittigen Waren und Dienst-
leistungen ist davon auszugehen, dass die im Zusammenhang mit der
Flugindustrie stehenden Bedeutungen von "airways" im Verständnis ein-
deutig im Vordergrund stehen. Anders als fremdsprachige Ausdrücke aus
dem Bergbau, dürften häufig gebrauchte englischsprachige Ausdrücke
aus der Flugbranche angesichts der intensiven Nutzung von Flugdienst-
leistungen und Reisetätigkeit auch den schweizerischen Durchschnitts-
konsumenten bekannt sein.
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4.2 Im Gesamteindruck werden die massgeblichen Verkehrskreise im Zu-
sammenhang mit den strittigen Waren und Dienstleistungen, die hinter-
legte Marke ("Katar" plus "Luftverkehrswege"/"Flugrouten"/"Airline") mit
überwiegender Mehrheit als "Airline aus Katar" verstehen, zumal die Be-
deutungen "Luftverkehrsweg" oder "Flugroute" bei dem Waren- oder
Dienstleistungsangebot, zu deren Kennzeichnung die Marke dient, kaum
einen vernünftigen Sinn ergeben. Das Vorbringen der Beschwerdeführe-
rin, die Marke setze sich aus zwei Elementen unterschiedlicher Sprachen
zusammen und sei deshalb unterscheidungskräftig, ist aufgrund des Ge-
sagten bereits deshalb entkräftet, weil sie auch als rein englischsprachige
Marke aufgefasst werden kann, die in der beschriebenen Weise den
massgeblichen Verkehrskreisen ohne Weiteres verständlich ist.
5.
5.1 Bei diesem Verständnis der hinterlegten Marke geht die Vorinstanz
davon aus, bei den Waren der Klasse 16 Papier und Karton, Druckereier-
zeugnisse, Lehr- und Unterrichtsmittel, die einen thematischen Inhalt ha-
ben könnten, beschreibe die strittige Marke allein deren (möglichen) the-
matischen Inhalt und entbehre daher der erforderlichen Unterscheidungs-
kraft.
5.2 Die Vorbringen der Beschwerdeführerin, die die Annahme einer von
der Marke ausgehenden Irreführungsgefahr entkräften sollen, zielen ins
Leere, macht doch die Vorinstanz mit Bezug auf diese Waren in der ange-
fochtenen Verfügung keine Irreführungsgefahr im Sinne von Art. 2 Bst. c
MSchG mehr geltend, sondern allein den Gemeingutcharakter der Marke
im Hinblick auf diese Waren (Art. 2 Bst. a MSchG).
5.3 Allerdings hat die Rechtsprechung festgehalten, allein die Tatsache,
dass eine Marke das Thema inhaltsbezogener Waren beschreibe, könne
nicht unbesehen zu einem Schutzausschluss führen (vgl. Urteil des Bun-
desverwaltungsgerichts B-1759/2007 vom 26. Februar 2008 E. 3.4 ff. Pi-
rates of the Caribbean). Vielmehr ist Markenschutz zu gewähren für reine
Fantasiezeichen, über welche erst die damit gekennzeichneten inhaltsbe-
zogenen Waren selbst näher Aufschluss geben. Dasselbe gilt für Marken,
die zwar eine mögliche Inhaltsangabe mit einschliessen, aber schlag-
wortartig und einprägsam gebildet sind und die Absicht erkennen lassen
zur Unterscheidbarkeit von anderen Waren und Dienstleistungen beizu-
tragen (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-1759/2007 vom
26. Februar 2008 E. 3.4 f. Pirates of the Caribbean). Im vorliegenden Fall
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handelt es sich weder um ein Fantasiezeichen noch ist eine in der be-
schriebenen Weise schlagwortartige und einprägsame Zeichenbildung
erkennbar, die über die reine (mögliche) Inhaltsangabe, dass die bean-
spruchten Waren von einer Airline aus Katar handeln, hinausginge. Die
Vorinstanz hat der Marke für die strittigen Waren die originäre Unter-
scheidungskraft daher zu Recht abgesprochen.
5.4 Ob dem Zeichen Qatar Airways originäre Unterscheidungskraft eig-
net, bleibt auch im Hinblick auf die Dienstleistungen Transportwesen;
Verpackung und Lagerung von Waren; Veranstaltung von Reisen zu prü-
fen. Insofern geht die Vorinstanz davon aus, die strittige Marke erschöpfe
sich in einem beschreibenden Hinweis auf die Erbringerin dieser Dienst-
leistungen, nämlich einer Airline bzw. Fluggesellschaft von Katar. Die Be-
schwerdeführerin bringt dagegen vor, das Zeichen weise nicht auf eine
beliebige Airline aus Katar hin, sondern einzig und allein auf sie selbst als
Dienstleistungserbringern, zumal es sich bei ihr um die Nationalflugge-
sellschaft des Scheichtums Katar handle. Grundsätzlich kann sich diese
Argumentation aber nicht auf die oben dargelegte Auffassung des Zei-
chens durch die massgeblichen Verkehrskreise (vgl. E. 4.2) stützen.
Vielmehr zielt sie in erster Linie auf die Frage nach der Verkehrsdurchset-
zung der Marke (vgl. dazu unten unter E. 7) ab, wie die Vorinstanz tref-
fend feststellt. Die Vorinstanz übersieht jedoch in ihrer Argumentation,
dass auch die markenrechtliche Sonderkonstellation, in der an sich nicht
unterscheidungskräftige, freihaltebedürftige Marken zu Gunsten einer
Hinterlegerin geschützt werden, falls die Hinterlegerin aufgrund faktischer
oder regulatorischer Gegebenheiten die einzige Erbringerin entsprechen-
der Dienstleistungen oder die einzige Produzentin oder Vertreiberin be-
stimmter Waren ist mithin als einzige Anspruch auf die Verwendung eines
bestimmten Zeichens hat (vgl. Urteile des Bundesverwaltungsgerichts
B-7426/2006 vom 30. September 2008 E. 2.2 Royal Bank of Scotland
und B-3553/2007 vom 26. August 2008 E. 7.1 f. Swiss Army). Die Anfor-
derungen an das Vorliegen einer solchen (Sonder-)Konstellation sind al-
lerdings relativ hoch (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
B-3269/2009 vom 25. März 2011 E. 6.3.2 Grand Casino Luzern). Der al-
leinige Hinweis der Beschwerdeführerin darauf, dass es sich bei ihr um
die Nationalfluggesellschaft Katars handle, vermag diesen Anforderungen
nicht zu genügen. Weiter ist nicht ersichtlich, weshalb in Katar kein ande-
res entsprechendes Dienstleistungsunternehmen tätig ist oder tätig wer-
den könnte. Anders als etwa im erwähnten Urteil des Bundesverwal-
tungsgerichts B-7426/2006 vom 30. September 2008 Royal Bank of Scot-
land handelt es sich bei "Qatar" auch nicht um ein Zeichen, das eine spe-
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zifische Verbindung einer Markeninhaberin zum Emir von Katar oder zu
dessen herrschender Familie suggerieren würde und man das Bestehen
entsprechender gesetzlich vorgeschriebener Exklusivitätsrechte vermuten
könnte. Als Zwischenergebnis kann daher festgehalten werden, dass die
Marke QATAR AIRWAYS auch nicht aufgrund einer Sonderkonstellation
im soeben beschriebenen Sinne ausserhalb des Gemeinguts steht.
5.5 Weiter argumentiert die Beschwerdeführerin, Konsumenten, die ent-
sprechende Dienstleistungen unter der strittigen Marke in Anspruch näh-
men, sähen sich getäuscht, wenn es sich bei der dahinter stehenden An-
bieterin nicht um die Beschwerdeführerin selbst handeln würde. Denn die
Konsumenten erwarteten, dass es sich dabei um keine andere Flugge-
sellschaft als die Beschwerdeführerin handle. Diese Auffassung kann sich
allerdings nicht auf die Beschaffenheit des strittigen Zeichens als solches
stützen, sondern beschlägt letztlich dessen Bekanntheit und ändert nichts
an der bisherigen Beurteilung von dessen originärer Unterscheidungs-
kraft. Bloss ergänzend kann festgehalten werden, dass die vorliegende
Sachverhaltskonstellation nicht mit derjenigen vergleichbar ist, die dem
Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-3036/2011 vom 5. Dezember
2011 Swissair zugrunde lag, mit dem das Bundesverwaltungsgericht ei-
ner Dritthinterlegerin, die in keinerlei Zusammenhang zur berühmten,
gleichnamigen (ehemaligen) schweizerischen Fluggesellschaft stand, für
einschlägige Waren und Dienstleistungen u.a. aufgrund einer Irrefüh-
rungsgefahr verweigert hat (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
B-3036/2011 vom 5. Dezember 2011 E. 2.5 Swissair, s. hierzu auch
ALAIN ALBERINI, Risque de tromperie quant aux relations commerciales du
déposant et art. 2 let. c LPM, Analyse critique de l'arrêt du Tribunal admi-
nistratif fédéral B-3036/2011 in: Jusletter 20. August 2012). Denn dies be-
deutet keineswegs, dass eine nicht gleichermassen berühmte Fluggesell-
schaft namens "Qatar Airways" aus Gründen des Konsumentenschutzes
ihrerseits Anspruch auf Gewährung des Markenschutzes für ein ähnlich
gebildetes Zeichen erheben könnte.
5.6 Schliesslich argumentiert die Beschwerdeführerin, es handle sich vor-
liegend deshalb um eine schutzfähige Marke, weil sich die Konsumenten
aufgrund ihrer Erfahrungen am Markt mit zahlreichen analog gebildeten
Marken von Airlines an solche Marken gewöhnt hätten. Es mag zwar zu-
treffen, dass einige Namen von Airlines ebenfalls aus einem Länderna-
men und der Bezeichnung "Airways" o.ä. gebildet sind, dass es sich da-
bei um Marken und nicht um Firmen handelt oder dass die Konsumenten
aufgrund dieser Gewöhnung hinter dem vorliegend strittigen Zeichen eine
B-5786/2011
Seite 14
konkrete und nicht eine beliebige Airline aus Katar vermuten, lässt sich
darauf aber nicht argumentativ abstützen.
6.
Im Sinne eines Zwischenergebnisses kann daher festgehalten werden,
dass die Vorinstanz die Marke QATAR AIRWAYS zu Recht dem Gemein-
gut für die hier interessierenden Waren und Dienstleistungen zugeordnet
hat. Im Folgenden ist zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin die Durchset-
zung der Marke im Verkehr glaubhaft machen kann. Eine Verkehrsdurch-
setzung ist allerdings nur möglich bei Zeichen, an welchen kein absolutes
Freihaltebedürfnis besteht (vgl. oben E. 2.1).
6.1 Ein absolutes Freihaltebedürfnis an einem Zeichen kann insbesonde-
re verneint werden, wenn den Konkurrenten eine Vielzahl gleichwertiger
Alternativen zur Verfügung steht (Urteil des Bundesgerichts 4A_385/2010
vom 12. Januar 2011 E.3.3, mit Verweis auf BGE 134 III 314 E. 2.3.3 S.
321 M/M-Joy, 131 III 121 E. 4.4 S. 130 Smarties; Urteil des Bundesge-
richts 4A_370/2008 vom 1. Dezember 2008 E.5.1 Post). Bei der Beurtei-
lung der Unentbehrlichkeit ist nicht nur auf die Bedürfnisse der aktuellen
Konkurrenten abzustellen, sondern auch auf diejenigen der potentiellen
Konkurrenten des Markenhinterlegers (vgl. Urteil des Bundesverwal-
tungsgerichts B-181/2007 vom 21. Juni 2007 E. 4.5 Vuvuzela). Schliess-
lich hat die bundesgerichtliche Rechtsprechung festgehalten, dass ein
absolutes Freihaltebedürfnis für Herkunftsangaben im Zusammenhang
mit Dienstleistungen mit grösserer Zurückhaltung anzunehmen sei als für
Waren, da Dienstleistungserbringer ein weniger ausgeprägtes Bedürfnis
als die Hersteller und Vertreiber von Waren hätten, auf die Herkunft ihrer
Dienstleistungen hinzuweisen (Urteil des Bundesgerichts 4A_434/2009
vom 30. November 2009 E. 3.2 Radio Suisse Romande).
6.2 In der Rechtsprechung des Bundesgerichts wurde unter anderem ein
absolutes Freihaltebedürfnis bejaht an den Wörtern Post für Dienstleis-
tungen der Klasse 39 (Urteil des Bundesgerichts 4A_370/2008 vom
1. Dezember 2008 E.5.2 ff. Post), Suave für Parfum und parfümierte Er-
zeugnisse (Urteil des Bundesgerichts vom 4. November 1975 E. 3b, ver-
öffentlicht in Schweizerisches Patent- Muster- und Markenblatt [PMMBl]
1976 I S. 24 f.), an "beau", "bel" und "belle" (BGE 100 Ib 250 E.1 Sibel),
an trois plants für Wein (BGE 84 II 221 E. 2b trois plants). Verneint wurde
ein solches in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung dagegen bei-
spielsweise für die Wörter BIONORM für Schlankheitsmittel zur Erhaltung
der Gesundheit (Urteil des Bundesgerichts vom 29. März 1977 E. 3, ver-
B-5786/2011
Seite 15
öffentlicht in PMMBl, 1977 I S. 44 f. Bionorm) oder Grand Amour für Wei-
ne (Urteil des Bundesgerichts vom 6. November 1990 E.2, veröffentlicht
in Schweizerische Mitteilungen über Immaterialgüterrecht [SMI] 1991 S.
91 f. Grand Amour). In den beiden letztgenannten Urteilen hat das Bun-
desgericht andererseits festgehalten, dass die Verbindung aus zwei an
sich zum Gemeingut gehörenden Elementen eine schutzfähige Marke
bilden könne (Urteile des Bundesgerichts vom 29. März 1977 E.3, veröf-
fentlicht in PMMBl 1977 I S. 44f. Bionorm und vom 6. November 1990 E.
2b, veröffentlicht in SMI 1991 S. 91 f. Grand Amour). Entsprechend kann
die Kombination zweier an sich absolut freihaltebedürftiger Elemente im
Einzelfall dazu führen, dass das absolute Freihaltebedürfnis an der ent-
sprechend zusammengesetzten Marke entfällt, es sei denn, dieses erge-
be sich gerade aus dem Gesamteindruck, den die Marke hinterlässt. Bei-
spielsweise wurde im Urteil des Bundesgerichts 4A_434/2009 vom
30. November 2009 E. 3.2 Radio Suisse Romande für Rundfunkdienst-
leistungen zwar das Zeichen RADIO als absolut freihaltebedürftig qualifi-
ziert, nicht aber das Zeichen RADIO SUISSE ROMANDE im Gesamtein-
druck, obwohl das Bundesgericht davon ausging, dass die übrigen mit
der betreffenden Markenhinterlegerin konkurrierenden lokalen und regio-
nalen Radiosender grundsätzlich in der Lage bleiben müssten, auf den
Ort ihrer Tätigkeit hinzuweisen.
6.3 In diesem Sinne wird man auch mit Blick auf die vorliegende Marke
jedenfalls ein absolutes Freihaltebedürfnis verneinen können. Dies gilt ei-
nerseits hinsichtlich der inhaltsbezogenen Waren in Klasse 16, gibt es
doch auch andere Mittel und Wege um die Verkehrskreise darauf hinzu-
weisen, dass der Inhalt dieser Waren von einer Fluggesellschaft aus Ka-
tar handelt. Anderseits gilt dies auch bezüglich der strittigen Dienstleis-
tungen, existieren doch auch hier genügend Alternativen für eine entspre-
chende Bezeichnung (wie beispielsweise "QATARIAN", "QATARIAN AIR",
"QATARIAN AIRWAYS" usw.) und ist bei Dienstleistungen insoweit doch
grundsätzlich ein milderer Prüfmassstab anzulegen (vgl. oben E. 7.1.1).
B-5786/2011
Seite 16
7.
7.1 Ein Kennzeichen ist im Verkehr durchgesetzt, wenn es von einem er-
heblichen Teil der Adressaten im Wirtschaftsverkehr als individualisieren-
der Hinweis auf konkrete Produkte oder Dienstleistungen eines bestimm-
ten Unternehmens verstanden wird (Urteil des Bundesgerichts
4A_370/2008 vom 1. Dezember 2008 E. 6.2 Post; Urteil des Bundesver-
waltungsgerichts B-5614/2008 vom 3. Dezember 2010 E.2 Stuhl [3D],
m.w.H.). Nicht erforderlich ist dabei, dass die massgeblichen Verkehrs-
kreise das Unternehmen mit Namen kennen (BGE 128 III 441 E. 1.2 Ap-
penzeller). Zwar ist die Verkehrsdurchsetzung ein Rechtsbegriff; bei der
Frage, ob ihre Voraussetzung einer besonderen Verkehrsgeltung konkret
erfüllt ist, handelt es sich aber um eine Tatfrage (Urteil des Bundesge-
richts vom 4A_370/2008 vom 1. Dezember 2008 E. 6.1 Post). Wer sich
auf die Verkehrsdurchsetzung einer Marke beruft, hat dies zu belegen
(Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-5614/2008 vom 3. Dezember
2010 E. 4.1 Stuhl [3D]). Im Eintragungsverfahren nimmt die Vorinstanz
lediglich eine formale Prüfung der Verkehrsdurchsetzung vor und verlangt
bloss deren Glaubhaftmachung (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
B-5614/2008 vom 3. Dezember 2010 E.4.1 Stuhl [3D], m.w.H; LUCAS DA-
VID, in: Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Markenschutzge-
setz/Muster- und Modellgesetz, 2. Aufl., Basel 1999, MSchG Art. 2 N. 42;
WILLI, a.a.O., Art. 2 N. 188 ff.). Der Nachweis der Verkehrsdurchsetzung
muss daher nicht zur vollen Überzeugung der zuständigen Behörde er-
bracht werden, sondern es genügt, wenn eine gewisse Wahrscheinlich-
keit für die glaubhaft zu machenden Tatsachen spricht, auch wenn die
entscheidende Behörde noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie tat-
sächlich nicht vorhanden sein könnten (BGE 130 III 328 E. 3.2, S. 333
Swatch, 125 III 368 E. 4; 120 II 393 E. 4c).
Eine Verkehrsdurchsetzung kann entweder mittels Belegen oder durch
ein Umfragegutachten glaubhaft gemacht werden (BGE 130 III 328 E. 3.1
S. 332 Swatch; vgl. MARBACH, a.a.O., N. 455; WILLI, a.a.O., Art. 2
N. 189). Aufgrund des Hinterlegungsprinzips muss die Verkehrsdurchset-
zung spätestens im Zeitpunkt der Hinterlegung erfolgt sein (Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts B-3394/2007 vom 29. September 2008 E. 6.1
Salesforce.com, m.w.H.). Allfällige Durchsetzungsbelege müssen sich
daher nachweislich auf die Zeit vor dem Hinterlegungsdatum beziehen.
Die Durchsetzung als Marke setzt nach geltendem Recht unter anderem
deren markenmässigen Gebrauch voraus. Darunter wird der Gebrauch
einer Marke im Zusammenhang mit den beanspruchten Waren oder
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Seite 17
Dienstleistungen verstanden, das heisst der produktbezogene Gebrauch
der Marke im Gegensatz zum rein unternehmensbezogenen, aus-
schliesslich firmenmässigen Gebrauch. Das Anbringen der Marke auf der
Ware oder deren Verpackung selbst ist nicht erforderlich. Der Zusam-
menhang zwischen Marke und Produkt kann auch anderweitig hergestellt
werden, beispielsweise durch die Verwendung des Zeichens in Angebo-
ten, Rechnungen, Katalogen, Prospekten und dergleichen, sofern der Ad-
ressat darin einen spezifischen Produktbezug und nicht bloss einen all-
gemeinen Unternehmensbezug erkennt (Urteil des Bundesverwaltungs-
gerichts B-7405/2006 vom 21. September 2007 E. 6.9.1 Mobility mit Ver-
weis auf Urteil des Bundesgerichts 4C.229/2003 vom 20. Januar 2004
E. 5 Tripp Trapp). Insbesondere muss auf allfälligen Durchsetzungsbele-
gen ersichtlich sein, dass die Marke auf dem Markt als solchem und so in
Erscheinung getreten ist, wie sie auch geschützt werden soll (Urteile des
Bundesverwaltungsgerichts B-958/2007 vom 9. Juni 2008 E. 7.3.1 Post,
m.w.H.; B-7405/2006 vom 21. September 2007 E. 6.9.1 Mobility mit Ver-
weis auf Urteil des Bundesgerichts vom 9. Oktober 1979 E. 4 Diagonal,
veröffentlicht in PMMBl 1980 S. 10). Die Voraussetzung eines marken-
mässigen Gebrauchs zur Glaubhaftmachung der Verkehrsdurchsetzung
schliesst jedoch nicht aus, dass die Marke im Auftritt mit anderen Zeichen
und Gestaltungselementen kombiniert wird. Die Gestaltung von am Markt
angebotenen Waren setzt naturgemäss oft weitere Elemente wie Farben,
Formen, Abbildungen, Hinweise, Produktinformation oder allfällige weite-
re Marken voraus. Als Besonderheit müssen Wortmarken vom Benutzer
zwangsläufig in eine bestimmte Schriftform gebracht werden, um visuell
vermittelt werden zu können. Für diesen Durchsetzungsgebrauch ist nicht
die Alleinstellung der Marke entscheidend, sondern dass sie auf den
Gebrauchsbelegen als eigenständiges Zeichen wahrgenommen wird und
nicht mit anderen Elementen in einem Gesamtbild aufgeht, das wesent-
lich vom angemeldeten Zeichen abweicht (vgl. WILLI, a.a.O., Art. 2 N
175).
Die Verkehrsdurchsetzung kann sich ferner nur auf diejenigen Waren
und/oder Dienstleistungen erstrecken, für welche sie belegt werden kann
(Urteil der RKGE vom 5. Mai 2002 veröffentlicht in sic! 2002 S. 242 ff.
E. 5.a Postgelb [Farbmarke]). In räumlicher Hinsicht muss die Verkehrs-
durchsetzung grundsätzlich für die ganze Schweiz glaubhaft gemacht
werden (BGE 128 III 441 E. 1.2 Appenzeller). In zeitlicher Hinsicht erwar-
tet die Vorinstanz für das Glaubhaftmachen der Verkehrsdurchsetzung
einer Marke in der Regel einen belegbaren Markengebrauch während
zehn Jahren (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-788/2007 vom
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1. April 2008 E.8 traveltip Das Magazin für Ferien [fig.]). In besonderen
Fällen kann auch eine kürzere Gebrauchsperiode genügen (vgl. Urteile
des Bundesverwaltungsgerichts B-788/2007 vom 1. April 2008 E. 8 travel-
tip Das Magazin für Ferien [fig.] und B-7461/2006 vom 16. März 2007
E. 5. Yeni Raki/Yeni Efe). In der Rechtsprechung besteht die Tendenz, ei-
ne umso stärkere Verkehrsdurchsetzung zu fordern, je weniger originär
unterscheidungskräftig ein Zeichen wirkt (vgl. BGE 128 III 441 E. 1.4 Ap-
penzeller, BGE 117 II 321 E. 3.a Valser; kritisch hierzu MARBACH, a.a.O.,
N. 432).
Sind alle Voraussetzungen einer Verkehrsdurchsetzung erfüllt, wird die
Marke mit dem Vermerk "durchgesetzte Marke" in das Markenregister
eingetragen (Art. 40 Abs. 2 Bst. c Markenschutzverordnung vom
23. Dezember 1992 [MSchV, SR 232.111]).
7.2 Die Beschwerdeführerin macht unter Berufung auf eine Aviatik-
Webseite geltend, ihre Flotte umfasse total 66 Flugzeuge (Beilage 2 zur
Eingabe vom 14. Oktober 2009 an die Vorinstanz). Ferner habe sie in den
dem Jahre 2009 vorangehenden Jahren intensive Werbeaufwendungen
betrieben in deutschschweizerischen und französischsprachigen Tages-
zeitungen und in Wirtschaftszeitschriften (tabellarische Übersicht gemäss
ihren eigenen Angaben in der Eingabe vom 14. Oktober 2009 an die Vor-
instanz, hierzu Beilage 3: Ausschnitte aus Zeitungen). Von diesen Bele-
gen sind allerdings kaum welche exakt datierbar und viele zeigen ledig-
lich eine Marke "Qatar" (vgl. unten Abbildung. 1) oder eine Marke "Qatar
Airways" (vgl. unten Abbildung. 2) mit zusätzlichen Markenelementen
analog zu den folgenden (vom Bundesverwaltungsgericht beigebrachten)
Abbildungen:
Abb. 1
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Seite 19
Abb. 2
Die Beschwerdeführerin sei in der Schweiz mit einer Vertretung in Genf
und in Zürich präsent. Weiter reicht sie Umsatzzahlen für den "Sector"
Zürich-Doha im Zeitraum April 2006 bis August 2009 ein (Beilage 5 zur
Eingabe vom 14. Oktober 2009 an die Vorinstanz). Auch werde sie in der
schweizerischen Presse oft mit ihrer Marke genannt, u.a. weil sie eine re-
nommierte Auszeichnung der Flugbranche gewonnen habe (entspre-
chende Beispiele als Beilage 6 zur Eingabe vom 14. Oktober 2009). Die
in dieser Beilage enthaltenen Medienartikel zeugen allerdings von einer
rein unternehmensbezogenen Erwähnung der Beschwerdeführerin. Bloss
einer der erwähnten Artikel enthält auch das oben abgebildete Logo (vgl.
oben Abb. 2). Zu mehreren Zeitpunkten hat die Beschwerdeführerin (un-
datierbare) Abbildungen eingereicht, die belegen sollen, dass die Marke
am Markt auch ohne figurative Elemente wie in Abb. 2 verwendet worden
sei (z.B.: Beschwerdeschrift vom 19. Oktober 2011, S. 7). Es handelt sich
um zur obenstehenden Abb. 1 analoge Abbildungen, auf denen lediglich
das Wortelement "QATAR" sichtbar ist, wobei zum Teil der entscheidende
Ausschnitt des Flugzeugrumpfs durch einen Flügel verdeckt ist (vgl. S. 7
der Beschwerdeschrift).
Im Hinblick auf die Verkehrsdurchsetzung macht die Beschwerdeführerin
in ihrer Eingabe vom 6. Juni 2011 an die Vorinstanz geltend, mit durch-
schnittlich über 2000 beförderten Personen pro Monat und durchschnittli-
chen Monatsumsätzen von 750'000.- US $ habe sich die Marke im Ver-
kehr zwangsläufig durchgesetzt. An derselben Stelle argumentiert sie, sie
habe keinen Aufwand gescheut, ihre Marke in der Schweiz über Jahre
hinweg in prominenter Weise zu platzieren. Gleichzeitig räumt sie ein,
dass sich dieser Aufwand nicht auf das Gebiet des Kantons Tessin er-
streckt habe, weil sich dort kein international bedeutender Flughafen be-
B-5786/2011
Seite 20
finde. Dabei irrt sich die Beschwerdeführerin, wenn sie meint, ihre Auffas-
sung, dass die Verkehrsdurchsetzung vorliegend mit Bezug auf die italie-
nischsprachige Schweiz nicht glaubhaft gemacht werden müsse, liesse
sich auf eine Lehrmeinung stützen. Die von ihr herangezogene Fundstelle
(ASCHMANN, A.A.O., Art. 2 Bst. a N. 235), regt lediglich an, mit Bezug auf
die Glaubhaftmachung mittels der in mehrerlei Hinsicht aufwändigen Um-
fragegutachten, auf deren Durchführung für entsprechende Gebiete zu
verzichten, sofern das Ergebnis für die anderen Gebiete eindeutig ist. Be-
reits in diesem Stadium der Prüfung der Verkehrsdurchsetzung im vorlie-
genden Fall, lässt sich aber erkennen, dass es weder um einen Fall der
Beurteilung von Umfragegutachten geht, noch das Ergebnis eindeutig
positiv wäre. Der von der Beschwerdeführerin selbst eingeräumte wei-
testgehend fehlende Gebrauch der strittigen Marke im Tessin erweist sich
daher als erhebliches Hindernis für die Glaubhaftmachung einer Ver-
kehrsdurchsetzung im vorliegenden Fall. Dieses kann auch nicht durch
einen auf den 14. Oktober 2009 und damit deutlich nach dem hier mass-
geblichen Hinterlegungsdatum zu datierenden Artikel im "Corriere del Ti-
cino" überwunden werden (vgl. Beilage 10 zur Beschwerdeschrift vom
19. Oktober 2011).
Der Eingabe vom 6. Juni 2011 sind wiederum Belege beigefügt, die wie-
derum bloss von einem rein unternehmensbezogenen Gebrauch des Zei-
chens zeugen (beispielsweise: "QATAR AIRWAYS, ausgezeichnet mit 5
Sternen") bzw. die oben erwähnte Abb. 2 wiedergeben. Dennoch will die
Beschwerdeführerin ihre Marke aufgrund der Werbeaufwendungen ins-
besondere mit Bezug auf die Klasse 39 durchgesetzt wissen und – auf-
grund der Herausgabe von gedrucktem Material, Werbebroschüren, Flyer
etc. auch mit Bezug auf die Klasse 16. Dabei entgeht ihr, dass es sich bei
den eingereichten Werbematerialien lediglich um Waren handelt, die der
Nachfrage nach den von ihr angebotenen Dienstleistungen dienen, und
damit um den Gebrauch für Hilfswaren. Ein markenmässiger Gebrauch
liegt nicht eigentlich mit Bezug auf die in Klasse 16 beanspruchten Waren
vor (vgl. FLORENT THOUVENIN/LARA DORIGO, in: Michael G. Noth/Gregor
Bühler/Florent Thouvenin [Hrsg.], Markenschutzgesetz [MSchG], Bern
2009, Art. 13 N. 21). Unter Verweis auf einen Artikel aus der "Neuen Zür-
cher Zeitung" ("NZZ") vom 10. Dezember 2009 macht die Beschwerde-
führerin in der Beschwerdeschrift geltend, jeder der in dieser Berichter-
stattung "QATAR AIRWAYS" auch ohne Logo erkenne, werde genau wis-
sen, dass sie gemeint sei (vgl. Beilage 8 zur Beschwerdeschrift). Qatar
Airways wird auch hier zur Bezeichnung der Fluggesellschaft, mit ande-
ren Worten lediglich firmenmässig verwendet. In ähnlicher Weise gibt die
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Seite 21
Beilage 9 zur Beschwerdeschrift zwar Aufschluss über die Anzahl sog.
Treffer für das Stichwort "Qatar Airways" in Artikeln der NZZ auf deren
Webseite, nämlich 31. Diese Artikel berichten aber – soweit dies aufgrund
der in der eingereichten Übersicht über die Suchresultate enthaltenen
Kurzschilderungen beurteilt werden kann – ebenfalls über die Beschwer-
deführerin als Unternehmen und können daher zur Frage der Verkehrs-
durchsetzung der Marke "QATAR AIRWAYS" kaum etwas beitragen. Hin-
zu kommt, dass der von der Beschwerdeführerin als Beilage 9 zur Be-
schwerdeschrift eingereichte einseitige Ausdruck von der Webseite der
NZZ zwar nur eine Übersicht zu zehn der insgesamt 31 suchrelevanten
Ergebnisse gibt, diese aber allesamt von einer Berichterstattung in der
NZZ über die Beschwerdeführerin im Zeitraum nach der Hinterlegung der
Marke zeugen.
Zusammenfassend ergibt sich zur Frage der Verkehrsdurchsetzung, dass
einige der eingereichten Belege nicht oder nicht hinreichend datierbar
sind. Ferner zeugen sie kaum von einem markenmässigen Gebrauch,
insbesondere, da die Marke darauf in Form der obenstehenden Abb. 1
und 2 erscheint. Während bei der Abb. 1 eine dahingehende Abweichung
vom hinterlegten Zeichen auftritt, als dass das Markenelement "Airways"
soweit ersichtlich ganz fehlt, kommen beim Gebrauch in Form von Abb. 2
ein Tierkopf, ein arabischer Schriftzug sowie eine unterschiedliche farbli-
che und grössenmässige Ausgestaltung des Schriftzugs "Qatar" und des-
jenigen von "Airways" hinzu. Diese Zusatzelemente und Stilmittel lassen
die hinterlegte Marke entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin
im Gesamteindruck nicht unverändert oder würden diese gar nach wie
vor als separate Einheit erkennen lassen. Vielmehr stechen aus der ge-
nannten Verwendungsform im Gesamteindruck aufgrund der gemeinsa-
men violetten Farbgebung und der unterschiedlichen Grössenverhältnis-
se der Wortelemente "QATAR" und "AIRWAYS" das Wortelement "QA-
TAR", der stilisierte Tierkopf und der arabische Schriftzug als Einheit her-
aus. All dies geht entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin weit
über das hinaus, was zur schriftlichen Fixierung einer reinen Wortmarke
notwendig wäre. Der für den schweizerischen Durchschnittskonsumenten
in der Tat wohl nicht verständliche arabische Schriftzug vermag den Ge-
samteidruck (als figuratives Element) sehr wohl zu verändern. Irrelevant
sind all die eingereichten Belege, in denen "Qatar Airways" in unterneh-
mensbezogener Weise auftaucht. Die sich mehrheitlich auf Darstellungen
der Beschwerdeführerin stützenden Angaben über Werbeaufwendungen,
Umsatz- und Passagierzahlen oder die abstrakte Tatsache, dass Flug-
passagiere das Zeichen "Qatar Airways" an den von der Beschwerdefüh-
B-5786/2011
Seite 22
rerin angeflogenen Flughäfen im Zusammenhang mit den in Klasse 39
beanspruchten Dienstleistungen Transportwesen, Veranstaltung von Rei-
sen wahrnehmen, vermögen diese Mängel in der Glaubhaftmachung ei-
ner Verkehrsdurchsetzung des konkreten Zeichens nicht wettzumachen.
Dies gilt noch verstärkt mit Bezug auf die weiteren in Klasse 39 bean-
spruchten Dienstleistungen und die Waren in Klasse 16. Schliesslich
bringt die Vorinstanz zu Recht vor, dass die zur Glaubhaftmachung der
Verkehrsdurchsetzung eingereichten Belege, soweit sie überhaupt datier-
bar sind, höchstens bis ins Jahr 2006 zurückreichen. Angesichts des Hin-
terlegungsdatums der streitgegenständlichen Marke vom 28. Januar 2009
und der oben (unter E. 7.1) genannten zeitlichen Gegebenheiten für die
Verkehrsdurchsetzung wäre demnach im für die Beschwerdeführerin
günstigsten Fall von einem glaubhaft gemachten Markengebrauch über
drei Jahre auszugehen. Abgesehen von den bereits erwähnten übrigen
Mängeln der ins Recht gelegten Verkehrsdurchsetzungsbelege, kann dies
schon in zeitlicher Hinsicht kaum je genügen. Insgesamt erscheint die
Verkehrsdurchsetzung der strittigen Marke – vorbehältlich einzig der
sogleich folgenden Prüfung eines von der Beschwerdeführerin gerügten
Verstosses gegen die Rechtsanwendungsgleichheit – nicht glaubhaft ge-
macht.
8.
Die Beschwerdeführerin begründet ihre Beschwerde auch mit einer Ver-
letzung der in Art. 8 Abs. 1 der Bundesverfassung der Schweizerischen
Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) verankerten Rechts-
anwendungsgleichheit.
8.1 Nach dem Grundsatz der Rechtsanwendungsgleichheit sind juristi-
sche Sachverhalte nach Massgabe ihrer Gleichheit gleich zu behandeln.
Dieselbe Behörde darf zwei vergleichbare Sachverhalte nicht ohne sach-
lichen Grund unterschiedlich beurteilen. Dies gilt allerdings nur, sofern
Sachverhalte im Zusammenhang mit unterschiedlichen Personen in Fra-
ge stehen (Urteil des Bundesgerichts 4A_62/2012 vom 18. Juni 2120 E. 3
"Doppelhelix" [fig.]). Nicht erforderlich ist, dass die Sachverhalte in allen
tatsächlichen Elementen identisch sind (WILLI, a.a.O., Art. 2 N. 28). Ande-
rerseits sollen fehlerhafte Entscheide nicht für alle Zeiten als Richtschnur
gelten (Urteil des Bundesgerichts 4A.5/2004 vom 25. November 2004
E. 4.3 Firemaster; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-7410/2006
vom 20. Juli 2007 E. 6 Masterpiece; Entscheid der RKGE vom 19. Okto-
ber 1999 veröffentlicht in: sic! 1999 S. 645 E. 5 Uncle Sam; WILLI, a.a.O.,
Art. 2 N. 31). Vielmehr wird der Anspruch auf Gleichbehandlung im Un-
B-5786/2011
Seite 23
recht nur ausnahmsweise anerkannt, wenn eine ständige gesetzeswidri-
ge Praxis einer rechtsanwendenden Behörde besteht und die Behörde zu
erkennen gibt, dass sie auch in Zukunft nicht von dieser abzuweichen
gedenkt (BGE 127 I 1 E. 3a; BGE 122 II 446 E. 4a, m.w.H.; Urteil des
Bundesgerichts 4A.261/2010 vom 5. Oktober 2010 E. 5.1; Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts B-3189/2008 vom 14. Januar 2010 E. 8 ter-
roir [fig.]). Vor einer allfälligen Gewährung des Markenschutzes aufgrund
von Rechtsgleichheitserwägungen ist ferner eine Abwägung der Interes-
sen des betreffenden Hinterlegers an der Gleichbehandlung mit anderen
Markenhinterlegern einerseits und entgegenstehenden privaten und öf-
fentlichen Interessen andererseits vorzunehmen (vgl. Urteil des Bundes-
verwaltungsgerichts B-7395/2006 vom 16. Juli 2007 E. 12 Projob,
m.w.H.).
Verletzungen des Gleichbehandlungsgebots müssen sodann im Rechts-
mittelverfahren ausdrücklich gerügt werden, was die Obliegenheit ein-
schliesst, entsprechende Vergleichsfälle darzulegen (vgl. Urteil des Bun-
desgerichts P.124/1962 vom 12. Dezember 1962 E. 4, veröffentlicht in
Schweizerisches Zentralblatt für Staats- und Verwaltungsrecht [ZBl] 1963
S. 435; BVGE 2007/16 E. 6.4 S. 198, mit weiteren Hinweisen; Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts B-2225/2011 vom 7. Mai 2012 E. 8.1 f. Ein
Stück Schweiz, vgl. dazu auch Urteil des Bundesgerichts 4A_343/2012
vom 19. September 2012 Ein Stück Schweiz; BEATRICE WEBER-DÜRLER,
Zum Anspruch auf Gleichbehandlung in der Rechtsanwendung, ZBl,
2004, S. 16). Trotz des Prinzips der Rechtsanwendung von Amtes wegen
gilt dabei insoweit das Rügeprinzip, als rechtliche Grundlagen und Ein-
wendungen, die nicht ins Auge springen und nach den Sachverhaltsfest-
stellungen und Vorbringen der Parteien auch nicht nahe liegen, nicht be-
rücksichtigt werden müssen (ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ
KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Basel
2008, N. 1.55). Die Geltendmachung der Rechtsanwendungsgleichheit
durch einen Markenhinterleger aufgrund von Vergleichsfällen erfordert
auch eine Auseinandersetzung mit den von den herangezogenen Vorein-
tragungen beanspruchten Waren und Dienstleistungen in der Beschwer-
de(-schrift), ansonsten ein Beurteilungsmassstab für die Prüfung einer
Verletzung von Art. 8 Abs. 1 BV fehle (Urteil des Bundesgerichts
4A.5/2004 vom 25. November 2004 E. 4.3 veröffentlicht in: sic! 2005
S. 278 Firemaster). Was schliesslich das Alter der herangezogenen Vor-
eintragungen anbelangt, sollte deren Zulassung zum Markenschutz in der
Schweiz in der Regel nicht länger als acht Jahre zurückliegen (vgl. Urteil
des Bundesverwaltungsgerichts B-6246/2010 vom 28. Juli 2011 E. 8.1
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Jumboline, m.w.H.), damit diese noch als repräsentativ angesehen wer-
den können.
8.2 Zur Stützung ihres Anspruchs auf Gleichbehandlung hat die Be-
schwerdeführerin vier Voreintragungen geltend gemacht, ohne sich im
Einzelnen mit der Vergleichbarkeit der Zeichen oder der von den Marken
jeweils beanspruchten Waren oder Dienstleistungen auseinanderzuset-
zen. Die schweizerische Marke Nr. 387'182 BRITISH AIRWAYS ist auf-
grund des oben Gesagten bereits angesichts ihres mehr als 20 Jahre zu-
rückliegenden Hinterlegungsdatums nicht geeignet, eine rechtsungleiche
Behandlung im vorliegenden Fall zu rügen. Ähnliches gilt mit Bezug auf
die schweizerische Marke Nr. P-411'751 BRITISH AIRWAYS, die überdies
als "durchgesetzte Marke" im Markenregister eingetragen ist. Letzteres
gilt auch mit Bezug auf die schweizerische Marke Nr. 552'773 SOUTH
AFRICAN AIRWAYS. Die Vorinstanz tut die Rüge einer Verletzung des
Gleichbehandlungsgebots u.a. denn auch damit ab, dass es sich bei ge-
wissen herangezogenen Voreintragungen um durchgesetzte Marken und
damit um mit der hier zu beurteilenden Hinterlegung nicht vergleichbare
Fälle handle. Diese Argumentation erscheint insofern nicht stichhaltig, als
die Beschwerdeführerin geltend macht, namentlich im Hinblick auf die
Glaubhaftmachung der Verkehrsdurchsetzung der strittigen Marke, recht-
sungleich behandelt worden zu sein. Allerdings muss sich die Pflicht zur
Geltendmachung vergleichbarer Fälle diesfalls auch auf die Frage, ob die
Mittel, mit denen im Fall der Voreintragungen eine Verkehrsdurchsetzung
glaubhaft gemacht wurde, vergleichbar waren, erstrecken. In diesem Zu-
sammenhang ist daran zu erinnern, dass jede Person das Recht hat, in
das Aktenheft eingetragener Marken Einsicht zu nehmen (Art. 39 Abs. 3
MSchG). Der genannten Pflicht kommt die Beschwerdeführerin in keiner
Weise nach, auch nicht, indem sie zwei Abbildungen der (angeblichen)
Verwendung der erwähnten als durchgesetzte Marke registrierten Vorein-
tragungen ins Recht legt. Denn daraus geht nicht hervor, wovon sich die
Vorinstanz bei ihren Entscheiden leiten liess. Ebenso wenig legt die Be-
schwerdeführerin dar, inwiefern die vierte von ihr geltend gemachte Vor-
eintragung angesichts der Zeichenbildung mit dem vorliegenden Fall
überhaupt vergleichbar ist. Für eine weitergehende Prüfung einer Verlet-
zung der Rechtsanwendungsgleichheit besteht daher keine Grundlage.
9.
Im Ergebnis hat die Vorinstanz die streitgegenständliche Marke für die
beanspruchten Waren und Dienstleistungen zu Recht dem Gemeingut
zugeordnet. Eine Verkehrsdurchsetzung der Marke konnte die Beschwer-
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deführerin nicht glaubhaft machen. Angesichts der von der Beschwerde-
führerin geltend gemachten Voreintragungen und ihren Ausführungen zur
Vergleichbarkeit sind weder die Beurteilung des Gemeingutcharakters der
Marke noch von deren allfälligen Durchsetzung im Verkehr unter Verlet-
zung der in Art. 8 Abs. 1 BV verankerten Rechtsanwendungsgleichheit zu
Stande gekommen. Die Beschwerde erweist sich als unbegründet und ist
daher abzuweisen.
10.
Bei diesem Ausgang sind die Kosten des Verfahrens der Beschwerdefüh-
rerin aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Die Spruchgebühr ist nach Um-
fang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und fi-
nanzieller Lage der Parteien zu bestimmen (Art. 63 Abs. 4 bis
VwVG, Art. 2
Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Ent-
schädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE,
SR 173.320.2]). Bei Markeneintragungen geht es um Vermögensinteres-
sen. Die Gerichtsgebühr bemisst sich folglich nach dem Streitwert (Art. 4
VGKE). Die Schätzung des Streitwertes hat sich nach Lehre und Recht-
sprechung an Erfahrungswerten aus der Praxis zu orientieren, wobei bei
eher unbedeutenden Zeichen grundsätzlich ein Streitwert zwischen
Fr. 50'000.- und Fr. 100'000.- angenommen werden darf (BGE 133 III 490
E. 3.3 Turbinenfuss, m.w.H.). Von diesem Erfahrungswert ist auch für das
vorliegende Verfahren auszugehen. Die Gerichtsgebühr wird daher auf
Fr. 2'500.- festgesetzt und mit dem vom Beschwerdeführer geleisteten
Kostenvorschuss von Fr. 2'500.- verrechnet.
Eine Parteientschädigung ist der unterliegenden Beschwerdeführerin
nicht zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 ff. VKGE).
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