Decision ID: bff2f8e5-b540-4bfd-81c5-ecd4a256a0d0
Year: 2021
Language: fr
Court: VD_TC
Chamber: VD_TC_008
Canton: VD
Region: Région lémanique
Law Area: 

En fait :
A.
Par ordonnance de mesures provisionnelles du 24 novembre 2020, la Juge de paix du district de Morges (ci-après : le premier juge ou la juge de paix) a dit poursuivre l'enquête en détermination du lieu de résidence concernant [...] et [...] (I), a rejeté les conclusions déposées le 24 novembre 2020 par Me Charlotte Iselin au nom de N._ (ci-après : la recourante) (II), a confirmé que les documents d'identité déposés par N._ au greffe de la Justice de paix du district de Morges (ci-après : la justice de paix) devaient rester en l'état en possession de l'autorité de protection (III), a confirmé qu'il était interdit à N._ de tenter d'obtenir et de faire obtenir d'autres documents d'identité en sa faveur ou celle de ses enfants [...] et [...], sous la menace des peines prévues à l'art. 292 CP (Code pénal suisse du 21 décembre 1937 ; RS 311.0) (IV), a confirmé qu'il était interdit provisoirement à N._ de quitter le territoire suisse avec ses enfants [...] et [...] (V), a dit que les frais de la procédure provisionnelle suivaient le sort de la cause (VI) et a déclaré l'ordonnance immédiatement exécutoire, nonobstant recours (VII).
En substance, le premier juge a considéré que même si formellement le père des enfants, M._ (ci-après : l’intimé), n'était pas détenteur de l'autorité parentale et ne pouvait pas s'opposer au déménagement de la mère au Portugal, force était de constater que d’une part l'autorité de protection était saisie d'une enquête en limitation de l'autorité parentale à l'égard de celle-ci concernant l’enfant [...] et respectivement d'une demande d'ouverture d'enquête pour l'enfant [...] et d’autre part, à l'audience de clôture d'enquête, soit le 11 novembre 2020, N._ avait indiqué vouloir s'établir au Portugal, en catimini, ce qui démontrait qu'elle ne tenait compte ni du bien-être des enfants, ni des droits du père à entretenir des relations personnelles avec eux. Par ailleurs, les conditions de vie au Portugal n'avaient pas pu être établies. Le premier juge a ainsi confirmé
que les documents d'identité de la mère et des deux enfants devaient rester en l'état
en possession de l'autorité de protection.
B.
Par acte du 14 décembre 2020, N._ a recouru contre l’ordonnance précitée, en concluant, sous suite de frais judiciaire et dépens, à la réforme des chiffres II à V du dispositif, en ce sens qu'elle est autorisée à quitter le territoire suisse avec ses enfants [...] et [...] (II), que les documents d'identité des enfants lui sont restitués (III) et que les chiffres IV et V sont supprimés. Elle a en outre requis l’assistance judiciaire et a conclu, à titre de mesures provisionnelles, l'octroi de l'effet suspensif, subsidiairement à ce qu’elle soit autorisée à quitter le territoire suisse avec ses deux enfants et à ce que les documents d'identité lui soient restitués.
Par ordonnance du 16 décembre 2020, la Juge déléguée de la Chambre de céans (ci-après : la juge déléguée) a rejeté la requête d'effet suspensif, respectivement de mesures provisionnelles.
Le 18 décembre 2020, la juge déléguée a dispensé la recourante de procéder à l’avance de frais judiciaires et a réservé la décision définitive sur l’assistance judiciaire.
Par avis du 23 décembre 2020, le premier juge a renoncé à se déterminer, se référant intégralement au contenu de l’ordonnance précitée.
Par réponse du 4 janvier 2021, M._ a conclu au rejet du recours.
Le même jour, [...], Directrice de la Direction générale de l’enfance et de la jeunesse (ci-après : la DGEJ), a indiqué qu’elle ne se prononcerait pas sur le recours déposé, mais qu’elle réitérait sa requête en institution d’une mesure de curatelle d’assistance éducative, au sens de l’art. 308 al. 1 CC
(Code civil suisse du 10 décembre 1907 ; RS 210),
en faveur des deux enfants, à charge pour l’autorité compétente suisse ou portugaise de nommer ledit curateur.
Le 5 janvier 2021, N._ a déposé des déterminations.
C.
La Chambre retient les faits suivants :
1.
N._ et M._ sont les parents de :
- [...], né le [...] 2007, et
- [...], née le [...] 2012.
2.
Par décision du 4 octobre 2007, la justice de paix a approuvé la convention alimentaire signée le 7 juillet 2007 par N._, seule détentrice de l'autorité parentale, et M._ en faveur de leur fils [...].
La justice de paix a fait de même pour l’enfant [...], le 18 décembre 2012, s’agissant de la convention alimentaire signée le 17 décembre 2012 N._, seule détentrice de l'autorité parentale sur l’enfant, et M._.
3.
Le 20 mai 2020, la Police cantonale vaudoise a adressé à la justice de paix et à la DGEJ un signalement de mineur en danger dans son développement concernant l’enfant [...], laquelle avait déclaré subir des maltraitances de la part de sa mère et avoir peur d’elle.
Le 20 août 2020, [...], Cheffe de l’Office régional de protection des mineurs de l’Ouest vaudois, a déposé un rapport d’évaluation dans lequel elle a conclu à l'institution d'une mesure de curatelle d'assistance éducative, au sens de l'art. 308 al. 1 CC, et à la désignation de [...], assistant social, en qualité de curateur. Elle a notamment expliqué que les deux enfants vivaient chez leur mère et avaient peu de contacts avec leur père, malgré l’envie exprimée par ceux-ci. Interpellée à ce sujet, la mère avait dans un premier temps répondu à la DGEJ qu’elle refusait que le père voie les enfants, dès lors qu’il ne s’acquittait pas de la pension due. Par la suite, elle a expliqué que le problème de la pension avait été réglé grâce au BRAPA ; elle a alors déclaré consentir à ce que les enfants revoient leur père un week-end sur deux en journée, jusqu’à ce qu’il ait un appartement. En effet, M._ a dû être opéré d’une tumeur à la jambe au mois de novembre 2019 et a depuis subi encore quatre opérations. Actuellement en rééducation et ayant perdu son emploi, le père a déclaré à la DGEJ pouvoir accueillir ses enfants en journée chez sa sœur et être à la recherche d’un appartement. [...] a toutefois indiqué que, malgré le courrier de la DGEJ du 20 juillet 2020, dans lequel il avait été demandé aux parents de mettre de côté leur conflit pour le bien-être de leurs enfants, le père ne voyait toujours pas ses enfants, la mère refusant de les lui laisser. Cette situation poussait ainsi le père à se rendre au domicile de la mère pour les voir, générant ainsi des disputes en présence des enfants. [...] a indiqué que ces enfants, victimes du conflit parental, vivaient dans un climat d’insécurité et d’anxiété et que leur développement serait en danger si la situation perdurait ; elle a ainsi préconisé que l’enquête de l’autorité de protection soit étendue à [...]. Elle a encore précisé qu’une entente entre les parents n’était actuellement pas possible, ceux-ci se montrant incapables de négocier et de mettre le bien-être des enfants au centre des discussions. La mère peinait en outre à se remettre en question, évoquant sa propre souffrance avec le père et instrumentalisant les enfants. Quant au père, il n’avait à ce jour entrepris aucune démarche auprès de la justice de paix pour pouvoir réinstaurer un droit de visite, malgré ses plaintes. Selon [...], une mesure de curatelle d’assistance éducative permettrait ainsi de s’assurer notamment que les enfants puissent voir leur père dans de bonnes conditions, l’objectif étant de s’assurer que les modalités soient fixées par l’autorité compétente, que les enfants puissent bénéficier, le cas échéant, d’un espace thérapeutique et que les parents s’engagent dans un processus de médiation.
4.
Il ressort du procès-verbal des opérations (cf. dossier réf. LN20.035216) que, le 27 août 2020, la juge de paix a décidé d’ouvrir une enquête en limitation de l’autorité parentale.
Le 28 septembre 2020, la juge de paix a cité les parties à l’audience du 11 novembre 2020 pour procéder à l'instruction et à la clôture de l'enquête précitée.
5.
Le 11 novembre 2020, N._, a contacté le greffe de la justice de paix par téléphone en indiquant que, déménageant au Portugal, elle ne se présenterait pas à l'audience du même jour.
Lors de l’audience du même jour, N._ ne s’est pas présentée. M._ a indiqué à la juge de paix ne pas être au courant des projets de la mère, que celle-ci refusait de lui parler et l’ « avait bloqué ». Il a en outre expliqué que le couple s’était séparé six ans auparavant et qu’il n’arrivait pas à voir ses enfants, malgré la convention signée à l’époque prévoyant un droit de visite un week-end sur deux. De son côté[...], assistante sociale auprès de la DGEJ, a déclaré que les enfants souhaitaient voir leur père et y étaient attachés, mais que la mère était bloquée sur les difficultés qu’elle avait rencontrées lors de la vie commune. Il a par ailleurs confirmé qu’une mesure de curatelle d’assistance éducative devait être instituée dans le cas présent, ce à quoi le père a adhéré s’agissant de sa fille.
Selon attestation du 12 novembre 2020 établie par l’Office de la population de la Commune de Morges, N._
a annoncé que ses enfants et elle partiraient s’établir au Portugal en date du 13 novembre 2020.
6.
Le 13 novembre 2020, M._ a déposé une requête de mesures superprovisionnelles et provisionnelles pour empêcher N._ d’aller s’établir au Portugal avec ses enfants. Il a notamment
conclu, sous suite de frais judiciaires et dépens, à ce qu’ordre soit donné à la mère de déposer immédiatement au greffe de la justice de paix tous les documents d'identité en sa possession, tant ceux à son nom que ceux des enfants [...] et [...], notamment les passeports portugais, les cartes d'identité portugaises, les permis de séjour, sous la menace des sanctions de l'art. 292 CP (I), à ce qu’interdiction soit faite à N._ de tenter d'obtenir et de faire établir d'autres documents d'identité en sa faveur ou celle des enfants, sous la menace des sanctions de l'art. 292 CP (II), à ce qu’interdiction soit faite à N._ de quitter le territoire suisse avec ses deux enfants (III), à ce que les interdictions stipulées aux chiffres I à III ci-dessus soient communiquées à tous les postes frontières et de garde-frontières suisses, particulièrement dans les gares et aéroports, ainsi qu'à la police (IV), à ce qu’une curatelle, au sens de l'art. 308 CC, sur les deux enfants soit instituée (V) et à ce que le lieu de résidence des enfants soit déplacé temporairement auprès de M._ (VI).
Par ordonnance de mesures superprovisionnelles rendue le même jour, soit le 13 novembre 2020, la juge de paix a partiellement admis la requête précitée (I), a ordonné à N._ de déposer immédiatement au greffe de la justice de paix tous les documents d'identité en sa possession, à son nom et ceux des enfants [...] et [...], soit notamment les passeports portugais, les cartes d'identité portugaises, et les permis de séjour, sous la menace des peines prévues à l'art. 292 CP (II), a interdit à N._ de tenter d'obtenir et de faire obtenir d'autres documents d'identité en sa faveur ou celle des enfants [...] et [...], sous la menace des peines prévues par l'art. 292 CP (III), a interdit provisoirement à N._ de quitter le territoire suisse avec ses enfants [...] et [...], ainsi que de les faire sortir du territoire suisse (IV), a dit que ces mesures étaient valables jusqu'à droit connu ensuite de l'audience fixée ci-dessous (V), a rejeté toutes autres ou plus amples conclusions (VI), a convoqué les parties et la DGEJ à la séance du juge de paix du 24 novembre 2020 pour décider des dispositions à prendre en faveur des deux enfants et rendre une ordonnance de mesures provisionnelles (VII), a dit que l’ordonnance était immédiatement exécutoire (VIII) et a dit que les frais suivaient le sort de la procédure provisionnelle (IX).
Le 18 novembre 2020, N._ a déposé les documents d'identité et les passeports requis au greffe de la justice de paix.
Lors de l’audience du 24 novembre 2020, la juge de paix a procédé à l’audition des parties et de
[...]
pour la DGEJ. N._ a notamment déclaré qu’elle confirmait sa volonté de s’établir au Portugal de manière définitive, qu’elle avait fait les démarches auprès de l'école en Suisse afin de scolariser les enfants là-bas, qu’elle n’avait pas averti M._, que celui-ci faisait peur à ses enfants et à elle, qu’il avait toujours été violent avec elle, qu’il se mêlait sans arrêt de sa vie, raison pour laquelle elle voulait s'installer au Portugal. Elle a encore indiqué, photos à l’appui, qu’elle y disposait d'une grande maison, que le cadre de vie serait plus agréable pour ses enfants là-bas et que le père pourrait voir ses enfants au Portugal pendant les vacances de manière progressive. Son conseil a encore ajouté que cela faisait six ans que le couple était séparé, que le père n'avait toujours pas d'appartement et qu’il ne détenait pas l'autorité parentale. De son côté, M._ a exposé que N._ ne s'était pas rendue ces dernières années au Portugal, que ses enfants n’avaient pas peur de lui, que chaque fois qu'il les voyait à la sortie de l'école, ceux-ci lui demandaient quand le droit de visite reprendrait, qu'il vivait actuellement en sous-location dans un studio, qu’il cherchait un appartement, que s’il allait régulièrement au Portugal, il ne voulait en revanche pas se déplacer là-bas pour deux jours.
[...]
a pour sa part exposé avoir rencontré les deux enfants lors d’un entretien, que ceux-ci avaient clairement émis le souhait de voir leur père, et qu’ils se sentaient mal, car ils étaient pris dans le conflit parental et a rappelé que le père s'était engagé à trouver un appartement afin de reprendre un droit de visite usuel. Enfin, le conseil de la mère a conclu, à titre de mesures superprovisionnelles, que le fait que le père ne détienne pas l’autorité parentale soit constaté et que tous les documents d’identité détenus par l’autorité de protection soient restitués à la mère.

En droit :
1.
1.1
Le recours est dirigé contre une ordonnance de mesures provisionnelles de la juge de paix portant sur la détermination du lieu de résidence.
1.2
Le recours de l'art. 450 CC est ouvert à la Chambre des curatelles (art. 8 LVPAE [loi du 29 mai 2012 d’application du droit fédéral de la protection de l’adulte et de l’enfant ; BLV 211.255] et 76 al. 2 LOJV [loi d’organisation judiciaire du 12 décembre 1979 ; BLV 173.01]) contre toute décision relative aux mesures provisionnelles (Droese/Steck, Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, 6
e
éd., Bâle 2018, n. 21 ad art. 450 CC, p. 2817) dans les dix jours dès la notification de la décision (art. 445 al. 3 CC).
Les personnes parties à la procédure ont qualité pour recourir (art. 450 al. 2 CC). Le recours doit être dûment motivé et interjeté par écrit (art. 450 al. 3 CC), les exigences de motivation ne devant cependant pas être trop élevées (Droese/Steck, Basler Kommentar, op. cit., n. 42 ad art. 450 CC, p. 2825).
La Chambre des curatelles doit procéder à un examen complet de la décision attaquée, en fait, en droit et en opportunité (art. 450a CC), conformément à la maxime d'office et à la maxime inquisitoire, puisque ces principes de la procédure de première instance s'appliquent aussi devant l'instance judiciaire de recours (Droit de la protection de l’enfant, Guide pratique COPMA, Zurich, St Gall 2017, [ci-après : Guide pratique COPMA 2017], n. 5.77, p. 180). Elle jouit d'un plein pouvoir de cognition pour tous les motifs de recours prévus par la loi, à savoir la violation du droit (ch. 1), la constatation fausse ou incomplète des faits pertinents (ch. 2) et l'inopportunité de la décision (ch. 3) (Meier, Commentaire du droit de la famille, Protection de l'adulte, Berne 2013 [ci-après : CommFam], n. 7 ad art. 450a CC et les réf. cit.). S'agissant de ce dernier critère, l'instance judiciaire de recours jouit d'un plein pouvoir d'appréciation (Meier, ibid., n. 10 ad art. 450a CC).
La Chambre des curatelles peut confirmer ou modifier la décision attaquée devant elle. Dans des circonstances exceptionnelles, elle peut aussi l'annuler et renvoyer l'affaire à l'autorité de protection, par exemple pour compléter l'état de fait sur des points essentiels (art. 450f CC et 318 al. 1 let. c ch. 2 CPC [Code de procédure civile du 19 décembre 2008 ; RS 272]).
L'art. 446 al. 1 CC prévoit que l'autorité de protection établit les faits d'office. Compte tenu du renvoi de l'art. 450f CC aux règles du CPC, l'art. 229 al. 3 CPC est applicable devant cette autorité, de sorte que les faits et moyens de preuve nouveaux sont admis jusqu'aux délibérations. Cela vaut aussi en deuxième instance (Droese/Steck, Basler Kommentar, op. cit., n. 7 ad art. 450a. CC, p. 2827, et les auteurs cités ; TF 5A_367/2016 du 6 février 2017 consid. 5). En matière de protection de l'adulte et de l'enfant, la maxime inquisitoire illimitée est applicable, de sorte que les restrictions posées par l'art. 317 CPC pour l'introduction de faits ou moyens de preuve nouveaux sont inapplicables (CCUR 16 avril 2020/74 ; cf. JdT 2011 III 43).
Conformément à l'art. 450d CC, la Chambre des curatelles donne à la justice de paix (art. 4 al. 1 LVPAE) l'occasion de prendre position (al. 1), cette autorité pouvant, au lieu de prendre position, reconsidérer sa décision (al. 2).
1.3
En l'espèce, motivé et interjeté en temps utile par la mère des enfants mineurs concernés, partie à la procédure, le recours de N._ est formellement recevable.
Il en va de même des pièces produites, si tant est qu'elles ne figurent pas déjà au dossier de première instance.
1.4
Interpellé,
le premier juge a
communiqué sa prise de position
le 23 décembre 2020.
La DGEJ et le père des enfants se sont déterminés tous les deux par courriers du 4 janvier 2021.
2.
2.1
2.1.1
La Chambre des curatelles, qui n'est pas tenue par les moyens et les
conclusions des parties, examine d'office si la décision n'est pas affectée de vices d'ordre formel. Elle ne doit annuler une décision que s'il ne lui est pas possible de faire autrement, soit parce qu'elle est en présence d'une procédure informe, soit parce qu'elle constate la violation d'une règle essentielle de la procédure à laquelle elle ne peut elle-même remédier et qui est de nature à exercer une influence sur la solution de l'affaire (Poudret/Haldy/Tappy, Procédure civile vaudoise, 3
e
éd., Lausanne 2002, nn. 3 et 4 ad art. 492 CPC-VD, p. 763, point de vue qui demeure valable sous l'empire du nouveau droit).
2.1.2
Les mesures provisionnelles concernant la réglementation des droits parentaux relèvent de la seule compétence du président de l'autorité de protection, soit du juge de paix (art. 4 al. 1 et 5 LVPAE).
2.1.3
La procédure devant l'autorité de protection est régie par les art. 443 ss CC. Les personnes concernées doivent être entendues personnellement, à moins que l'audition ne paraisse disproportionnée (art. 447 al. 1 CC).
En outre, aux termes de l'art. 314a al. 1 CC, l'enfant est entendu personnellement, de manière appropriée, par l'autorité de protection de l'enfant ou le tiers qui en a été chargé, à moins que son jeune âge ou d'autres justes motifs ne s'y opposent.
2.2
En l'espèce, la juge de paix a procédé, à son audience du 24 novembre 2020, à l'audition des parties, de sorte que leur droit d'être entendues a été respecté conformément à l’art. 447 al. 1 CC. Les deux enfants n’ont certes pas pu être entendus avant que l’ordonnance de mesures provisionnelles ne soit rendue, mais une audition a eu lieu le 26 novembre 2020, et il pourra être tenu compte de leurs déclarations dans la suite de la procédure.
La décision est donc formellement correcte et peut être examinée sur le fond.
3.
3.1
La recourante invoque une violation de l'art. 301 al. 3 CC (recte : 301a al. 3 CC). Selon elle, le fait que le père des enfants n'ait pas été informé en temps utile ne saurait conduire à un refus de tout déménagement. Elle relève que, d'après la doctrine et la jurisprudence rendue en application de l’article précité, le père des enfants non détenteur de l'autorité parentale ne peut empêcher la modification du lieu de résidence de la mère et des enfants. Il peut tout au plus revendiquer l'application de son droit à l'information. Or la recourante allègue que l’intimé n'aurait jamais allégué que son départ entraverait l'exercice de ses relations personnelles et on ne saurait retenir selon elle, dans le cadre des mesures provisionnelles, que le développement des enfants serait menacé par un déplacement. La recourante fait encore valoir que sa volonté de vivre au Portugal ne serait pas motivée par l'éloignement de son ex-concubin, mais plutôt par le fait de trouver une vie meilleure dans son pays natal, auprès de sa mère, désormais veuve. En outre, l’intimé se rendrait régulièrement au Portugal, non loin de sa propre maison, si bien que le déplacement n'entraverait pas les relations personnelles entre ceux-ci. Enfin, la recourante souligne que les conditions pour que l'on considère que le déménagement au Portugal représente un danger pour les enfants ne sont pas réunies.
Dans ses déterminations, la DGEJ, par l’intermédiaire de [...], indique qu’il ne lui appartient pas de se prononcer sur l’autorisation de la mère de déménager au Portugal avec ses enfants, étant précisé que, d’une part, ceux-ci ne s’opposent pas au départ et que, d’autre part, aucune mise en danger concrète des deux enfants n’a été constatée dans la prise en charge par la recourante. Cela étant, elle expose que l’important conflit existant entre les parties ainsi que la rupture du lien entre le père et les enfants pourraient à terme mettre en danger le développement de ces derniers et qu’il serait nécessaire que le droit de visite du père soit rapidement mis en œuvre. En effet, elle relève que les relations personnelles entre le père et les deux enfants ont été exercées usuellement, à raison d'un week-end sur deux, à tout le moins jusqu'en 2019, voire en 2020, où les forces de l'ordre ont dû intervenir dès lors que le père refusait que [...] retourne chez sa mère après que sa fille lui avait raconté recevoir des gifles de la part de celle-ci. Quoi qu’il en soit, faute pour les parties d’avoir entamé des démarches tendant à ce que le droit de visite reprenne, [...] confirme la nécessité de l’institution d’une mesure de curatelle d’assistance éducative, à charge pour l’autorité suisse ou portugaise de nommer ledit curateur.
L’intimé soutient pour sa part que la décision de la recourante de quitter la Suisse avec les enfants aurait été prise après l’ouverture de l’enquête en vue de l’institution d’une mesure de protection, dans le but de s’y soustraire. Il ajoute que ces manœuvres auraient également pour but de le priver de toutes relations avec ses enfants au vu de son état de santé. En effet, celui-ci allègue qu’étant atteint d’une tumeur osseuse au niveau du tibia − laquelle a nécessité plusieurs opérations − il se déplacerait difficilement. Il est par ailleurs dans l’attente d’une décision AI.
3.2
Aux termes de l'alinéa 1 du nouvel art. 301a CC, l'autorité parentale inclut le droit de déterminer le lieu de résidence de l'enfant. En cas d'autorité conjointe, ce droit appartient aux deux parents. Cela signifie également que le parent qui décide unilatéralement de déplacer le lieu de séjour de l'enfant ne respecte pas le droit d'en décider de l'autre parent, comme il ne respecte pas le sien non plus, dès lors que ce droit appartient aux deux parents. Selon l'alinéa 2 de l'art. 301a CC, il n'y a cependant que deux situations faisant appel à l'accord de l'autre parent : le nouveau lieu de résidence se trouve à l'étranger (let. a) et le déménagement a des conséquences importantes pour l'exercice de l'autorité parentale par l'autre parent et pour les relations personnelles (let. b). D'après la jurisprudence, le déménagement est soumis à un accord en cas de conséquences importantes soit pour l'exercice de l'autorité parentale soit pour les relations personnelles (ATF 142 III 502 consid. 2.4.2, FamPra.ch 2016, p.1018), l'autorisation concernant le déménagement à l'intérieur du territoire suisse étant soumise aux mêmes critères que ceux développés en lien avec le déplacement de l'enfant à l'étranger (consid. 2.5). L'examen de l'adaptation des modalités régissant la prise en charge, les relations personnelles et l'entretien ne doit pas être dissocié de la question du déménagement, compte tenu du lien étroit entre ces éléments (consid. 2.6). A cet égard, il convient de clarifier le mode de prise en charge de l'enfant appliqué jusqu'alors, les contours du déménagement, les besoins de l'enfant ainsi que la prise en charge, offerte et effectivement possible, par les parents (consid. 2.7). Un déplacement interne obéit aux mêmes critères d'autorisation qu'un déplacement international (ATF 142 III 1, JdT 2016 II 395).
L'effet
a contrario
de l'alinéa 1 de l'art. 301a CC l'emporte lorsque l'un seul des parents exerce l'autorité parentale, l'alinéa 3 de l'art. 301a CC lui demandant d'informer « en temps utile » l'autre parent. Par ailleurs, un parent qui souhaite modifier son propre lieu de résidence a le même devoir d'information (art. 301a al. 4 CC). Si besoin est, les parents s'entendent, dans le respect du bien de l'enfant, pour adapter le régime de l'autorité parentale, la garde, les relations personnelles et la contribution d'entretien ; s'ils ne peuvent pas s'entendre, la décision appartient au juge ou à l'autorité de protection de l'enfant (al. 5).
L'alinéa 3 de l'art. 301a CC n'est pas commenté dans le
Message concernant une modification du Code civil suisse [Autorité parentale] (FF 2011 pp. 8315 ss, spéc.
8344-8345). Selon la doctrine, le parent qui exerce seul l'autorité parentale détient également seul le droit de modifier le lieu de résidence de l'enfant (Meier/Stettler, Droit de la filiation, 5
e
éd., 2014, n. 876 ; dans le même sens : Guide pratique COPMA 2017, op. cit., n. 12.69, pp. 313-314), sous réserve de ce que l'art. 301a al. 3 CC l'oblige à informer l'autre parent en temps utile, soit avant le changement. Il s'agit selon ces auteurs d'une simple règle de bonne conduite servant d'incitation au dialogue parental afin de trouver les arrangements nécessaires ; en cas d'échec, l'autre parent pourra demander au juge ou à l'autorité de protection les aménagements nécessaires sur la base de l'art. 301a al. 5 CC. Toujours selon eux, l'art. 301a al. 3 CC n'ajoute rien à l'art. 275a al. 2 CC relatif au devoir du parent gardien d'informer le parent non gardien des événements particuliers survenant dans la vie de l'enfant. Ils précisent que la violation de ce devoir ne rend pas le déplacement illicite et qu'une interdiction de déménager peut exceptionnellement être fondée sur l'art. 307 CC. Dans le même sens, Gloor/Umbricht (in Fountoulakis/Affolter-Fringeli/Biderbost/Steck, Fachhandbuch Kindes − und Erwachsenenschutzrecht, n. 13.36) précisent que l'avis doit être donné suffisamment à l'avance pour permettre au parent concerné (soit le parent non gardien) de déplacer le cas échéant ses attaches (« Lebensmittelpunkt ») − à savoir son lieu de domicile et de travail − ou de solliciter une nouvelle réglementation des relations personnelles. Andreas Bucher (in Autorité parentale conjointe dans le contexte suisse et international, Symposium en droit de la famille, Université de Fribourg, 3 juin 2013, nn. 164 ss) note que tout ce que l'alinéa 3 de l'art. 301a CC demande de faire au parent qui exerce seul l'autorité parentale est d'informer « en temps utile » l'autre parent. Il précise qu'étant donné qu'il doit fournir cette information dès le moment où il souhaite modifier la résidence de l'enfant, il est permis de penser que cette information doit être donnée préalablement au déménagement, mais que le fait de ne pas l'avoir dit (le terme « en temps utile » [rechtzeitig] est quelque peu ambigu) confirme que le parent n'ayant pas l'autorité parentale ne doit pas pouvoir intervenir pour empêcher le déplacement, qu'il ait lieu en Suisse ou vers l'étranger. Selon cet auteur, le devoir d'information sert d'incitation au dialogue entre les parents pour trouver les arrangements nécessaires aux relations avec l'enfant et, le cas échéant, pour s'adresser à l'autorité compétente afin d'y parvenir. Or, cela peut se faire encore après le déplacement ; le parent gardien n'attendra certainement pas la décision de l'autorité pour mettre en œuvre son projet et l'absence d'information préalable, certes regrettable, ne constitue donc pas un empêchement à la modification du lieu de résidence de l'enfant. Ainsi l'alinéa 3 de l'art. 301a CC présente une règle du type « mode d'emploi » qui n'entraîne aucune conséquence ou sanction en cas d'inobservation. Par ailleurs, l'autre parent, s'il exerce régulièrement son droit de visite et de contact, apprendra de toute manière que des préparatifs de déplacement sont en cours. A part son droit d'être informé, il ne participe pas à la décision de déplacer la résidence de l'enfant. Il peut disposer de relations personnelles et même au-delà, avoir une certaine responsabilité de prise en charge de l'enfant, mais la décision sur le départ de l'enfant lui échappe complètement. En échange de son droit d'être informé, l'alinéa 4 de l'art. 301a CC lui impose « le même devoir d'information » lorsqu'il souhaite s'en aller lui-même. Il découle de ce qui précède que sauf les cas, exceptionnels, où le développement de l'enfant serait menacé, le parent titulaire de l'autorité parentale exclusive ne peut pas se voir interdire de déplacer le lieu de résidence de l'enfant, ce qui vaut
a fortiori
en mesures provisionnelles, alors que le parent dépourvu de l'autorité parentale risque de n'avoir plus rien à dire quand bien même, dans sa condition de parent investi d'un droit aux relations personnelles, il peut faire valoir un intérêt légitime à ce que ces relations ne soient pas entravées excessivement par un déplacement décidé unilatéralement par le parent ayant la garde de l'enfant (cf. également Reusser/Geisser, Zeitschrift des Bernischen Juristenvereins 2012, p. 762,764). Exclu des décisions concernant l'enfant, ce dernier a cependant un droit à l'information et aux renseignements selon l'art. 275a CC. Ce droit comprend le droit d'être informé des événements particuliers survenus dans la vie de l'enfant (art. 275a al. 1 CC), le droit d'être entendu avant la prise de décision importante pour le développement de celui-ci (art. 275a al. 1 CC) et le droit de recueillir des renseignements sur son état et son développement (art. 275a al. 2 CC ; TF 5A_609/2016 du 13 février 2017).
Conformément à l'art. 445 al. 1 CC, applicable par renvoi de l'art. 314 al. 1 CC, l'autorité de protection prend, d'office ou à la demande d'une personne partie à la procédure, toutes les mesures provisionnelles nécessaires pendant la durée de la procédure ; elle peut notamment ordonner une mesure de protection de l'enfant à titre provisoire, en particulier la fixation provisoire des relations personnelles (Guide pratique COPMA 2017, op. cit., n. 1.184, p. 74). De par leur nature même, les mesures provisionnelles sont en règle générale fondées sur un examen sommaire des faits et de la situation juridique ; elles doivent être à la fois nécessaires et proportionnées et ne peuvent être prises que pour autant qu'il ne soit pas possible de sauvegarder autrement les intérêts en jeu et que l'omission de prendre ces mesures risque de créer un préjudice difficilement réparable (Guide pratique COPMA 2017, op. cit., n. 5.18 ss, pp. 164-165, avec référence à l'arrêt TF 5A_520/2008 du 1
er
septembre 2008 consid. 3 ; cf. art. 261 al. 1 CPC ; CCUR 8 novembre 2018/211).
3.3
En l'occurrence, les enfants [...] et [...] ont respectivement 14 et 9 ans. Leurs parents ne sont pas mariés et il est exact, comme le souligne la recourante, que le père des enfants n'a pas l'exercice de l'autorité parentale si bien qu'un départ à l'étranger n'est pas soumis à son accord, respectivement à une autorisation de l'autorité de protection. Cela étant, les relations personnelles entre le père et les deux enfants ont été exercées usuellement, à raison d'un week-end sur deux, à tout le moins jusqu'en 2019, voire en 2020 où les forces de l'ordre ont dû intervenir, le père refusant que [...] retourne chez sa mère après qu’elle lui avait raconté recevoir des gifles de la part de celle-ci. Un signalement a alors été fait par la Police cantonale à la DGEJ et le premier juge a ouvert une enquête. Dans le cadre de l'appréciation du
signalement, l'assistante sociale a relevé, dans son rapport d’évaluation du
20 août 2020,
qu'il existait un important conflit entre les parents empêchant toute communication entre eux ainsi que l'exercice effectif d'un droit de visite, les deux enfants vivant dans un climat d'anxiété et d'insécurité, tout en émettant le souhait de reprendre des relations personnelles avec leur père. La DGEJ a ainsi préconisé l
’institution d’une mesure de curatelle d’assistance éducative, laquelle permettrait de s’assurer notamment que les enfants puissent voir leur père dans de bonnes conditions.
C'est au moment où les parties ont été citées à comparaître à l’audience de clôture d'enquête du 11 novembre 2020 que la recourante a informé le greffe de l’autorité de protection ne pas vouloir se présenter en raison de son départ imminent avec les enfants au Portugal. Si le principe de l’art. 301a CC est de permettre au parent qui a l’autorité parentale de décider de modifier le lieu de résidence de l’enfant en l’emmenant à l’étranger, les circonstances qui précèdent, ainsi que le conflit conjugal exacerbé laissent craindre de la part de la mère, à ce stade, un départ précipité pour se soustraire aux mesures de protection préconisées par les services sociaux, d'une part, et à l'exercice des relations personnelles avec le parent non gardien, d'autre part, alors que les deux enfants ont manifesté le souhait de voir leur père régulièrement. Certes, aucune mise en danger concrète des enfants n'a été constatée dans leur prise en charge par la recourante, mais l’important conflit existant entre les parties est susceptible de constituer un danger pour les enfants. Contrairement à ce que semble soutenir la recourante, les éloigner de leur père ne serait pas la solution pour apaiser la situation. Il s'agit plutôt de s'assurer de l'absence de rupture de lien entre les enfants et leur père. Il convient donc de faire en sorte que les relations personnelles reprennent rapidement et régulièrement. Cette solution vise à recréer un lien entre les intéressés sans avoir à gérer un départ à l'étranger, qui plus est en temps de pandémie avec un risque de complication des déplacements et d'espacement des visites. Ainsi, le fait que le père des enfants ne soit pas détenteur de l'autorité parentale n'a pas pour conséquence que la mère a un droit inconditionnel de déménager à l'étranger, dès lors que l'autorité de protection, saisie préalablement à tout projet de départ, peut prononcer une interdiction de quitter le territoire et conserver les passeports des enfants, sous l'empire de l'art. 307 CC, si comme en l'espèce, un tel départ est susceptible de porter atteinte au développement des enfants et apparaît comme une manœuvre destinée à se soustraire aux décisions à venir. Pour le surplus, l’interdiction de déménager est provisoire, la situation devant être réévaluée au terme de l’enquête.
4.
4.1
Le recours doit être rejeté et l’ordonnance doit être confirmée.
4.2
Selon l’art. 117 CPC, une personne a droit à l’assistance judiciaire aux conditions cumulatives qu’elle ne dispose pas de ressources suffisantes et que sa cause ne paraisse pas dépourvue de toute chance de succès. La requête d’assistance judiciaire peut être présentée avant ou pendant la litispendance (art. 119 al. 1 CPC). L’assistance judiciaire doit faire l’objet d’une nouvelle requête pour la procédure de recours (art. 119 al. 5 CPC).
Le recours n’apparaissant pas, au moment où il a été déposé, d’emblée dénué de chance de succès, et N._ ne disposant pas de ressources suffisantes, le bénéfice de l’assistance judiciaire doit lui être accordé ; il y a lieu de désigner Me Charlotte Iselin en qualité de conseil d’office de la prénommée avec effet du 14 décembre 2020.
4.3
Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 500 fr., seront mis à la charge de N._, et provisoirement laissés à la charge de l’Etat.
4.4
Le conseil de la recourante, Me Charlotte Iselin, a indiqué dans sa liste d'opérations du 1er février 2021 avoir consacré cinq heures et cinquante minutes au dossier pour la période du 14 décembre 2020 au 1
er
février 2021. Vu la nature du litige et les opérations nécessaires à la procédure de recours, il y a lieu d’admettre ce nombre d'heures. Il s'ensuit qu'au tarif horaire de 180 fr., l'indemnité de Me Iselin doit être fixée à 1'153 fr. 50, soit 1'050 fr. (5.85 x 180 fr.) à titre d’honoraires, 21 fr. de débours, soit 2% du défraiement hors taxe (art. 3bis al. 1 RAJ [règlement sur l’assistance judiciaire en matière civile ; BLV 211.02.3]), et 82 fr. 50 (7.7% x [1'050 fr. + 21 fr.]) de TVA sur le tout (art. 2 al. 3 RAJ).
La bénéficiaire de l'assistance judiciaire est, dans la mesure de l'art. 123 CPC, tenue au remboursement des frais judiciaires et de l’indemnité de son conseil d’office, provisoirement laissés à la charge de l'Etat.
4.5
Vu l’issue du litige, la recourante versera à l’intimé des dépens de deuxième instance, qui seront arrêtés, compte tenu, comme indiqué précédemment, de la nature de la cause et des opérations nécessaires à la procédure de recours, à 1'500 fr. (art. 3 al. 4 et 9 al. 2 TDC [tarif du 23 novembre 2010 des dépens en matière civile ; BLV 270.11.6).