Decision ID: 1fd04884-cb98-4975-ad57-3829760e4554
Year: 2011
Language: de
Court: SG_VSG
Chamber: SG_VSG_001
Canton: SG
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: 

in Sachen
A._,
Beschwerdeführer,
gegen
Kantonale Arbeitslosenkasse, Davidstrasse 21, 9001 St. Gallen,
Beschwerdegegnerin,
betreffend
Einstellung in der Anspruchsberechtigung (Einhaltung der Kündigungsfrist)
Sachverhalt:
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 2/8
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
A.
A.a A._ arbeitete seit 1. September 2007 als Geschäftsführer bei der B._ (act. G
6.1/39). Das Arbeitsverhältnis wurde auf Begehren der Arbeitgeberin aus "dringlichen
betrieblichen Gründen" am 27. September 2009 mittels Aufhebungsvertrag per 30.
September 2009 aufgelöst (act. G 6.1/35). Der Versicherte meldete sich am 5. Oktober
2009 bei der Arbeitslosenversicherung und beantragte per sofort die Ausrichtung von
Arbeitslosenentschädigung (act. G 6.1/26 und 28).
A.b Mit Verfügung vom 30. Oktober 2009 wurde der Anspruch auf
Arbeitslosenentschädigung aufgrund einer arbeitgeberähnlichen Stellung (Eintrag im
Handelsregister als Geschäftsführer und Mitglied des Verwaltungsrats der B._)
verneint. Im Einspracheentscheid vom 29. Dezember 2009 wurde die angefochtene
Verfügung bestätigt und eine neue Prüfung des Anspruchs auf
Arbeitslosenentschädigung ab 5. Dezember 2009 (Löschung des
Handelsregistereintrags per 4. Dezember 2009) verfügt (act. G 6.1/24). Der Anspruch
wurde in der Folge bejaht und ab 7. Dezember 2009 eine Rahmenfrist für den Bezug
von Arbeitslosenentschädigung eröffnet (act. G 6.1/14).
A.c Mit Verfügung vom 17. Februar 2010 stellte die Kantonale Arbeitslosenkasse den
Versicherten ab 5. Dezember 2009 für 48 Tage in der Anspruchsberechtigung ein. Die
Arbeitgeberin habe am 27. September 2009 das Anstellungsverhältnis aus dringlichen
betrieblichen Gründen auf den 30. September 2009 gekündigt. Gemäss
Handelsregisterauszug sei die Position des Versicherten mit Datum vom 4. Dezember
2009 zur Löschung angemeldet. Die Dauer der gesetzlichen Kündigungsfrist von zwei
Monaten hätte somit ab 4. Dezember 2009 eingehalten werden müssen. Da der
Versicherte auf die Einhaltung der vereinbarten Kündigungsfrist von "zwei Monaten"
verzichtet habe, müsse ihm ein schweres Verschulden an der vorzeitigen
Arbeitslosigkeit angelastet werden (act. G 6.1/15). Die gegen diese Verfügung
erhobene Einsprache (act. G 6.1/13) wurde von der Kantonalen Arbeitslosenkasse mit
Einspracheentscheid vom 15. März 2010 teilweise gutgeheissen und die Einstellung in
der Anspruchsberechtigung auf 41 Tage reduziert (act. G 6.1/9).
B.
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 3/8
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
B.a Gegen diesen Einspracheentscheid richtet sich die vom Versicherten am 13. April
2010 (Postaufgabe) eingereichte Beschwerde mit dem Antrag, die Einstellung in der
Anspruchsberechtigung sei aufzuheben. Aus dem beigelegten vorläufigen
Jahresabschluss der B._ per 30. September 2009 (act. G 1), welcher ihm nach
Rücksprache mit dem Verwaltungsratspräsidenten von der Revisionsfirma zur
Verfügung gestellt worden sei, gehe die Zahlungsunfähigkeit der B._ eindeutig
hervor. Er habe somit nicht zu Lasten der Arbeitslosenversicherung auf die
Weiterführung des Arbeitsverhältnisses und auf Lohnansprüche verzichtet (act. G 2).
B.b In der Beschwerdeantwort vom 17. Mai 2010 beantragt die Beschwerdegegnerin
die Abweisung der Beschwerde. Der eingereichte Jahresabschluss sei nicht geeignet,
die Zahlungsunfähigkeit des Betriebs zu beweisen. Der provisorische Jahresabschluss
für das Jahr 2009 habe nicht den vollen Beweiswert einer revidierten Bilanz. Der
Reinverlust habe per 30. September 2009 Fr. 70'882.41 betragen. Bei einem
Eigenkapital in der Höhe von Fr. 100'000.-- sei die Einleitung eines Verfahrens wegen
Überschuldung nicht ersichtlich. Regelmässig verspätete Lohnzahlungen an den
Beschwerdeführer seien nicht dargelegt. Die B._ sei nach wie vor im Handelsregister
eingetragen, und es würde kein Hinweis auf eine laufende Liquidation dieser
Gesellschaft bestehen. Die im Handelsregister eingetragene Revisionsstelle sei
vermutlich identisch mit dem Treuhandbüro, welches den provisorischen
Jahresabschluss erstellt habe (act. G 6).
B.c Mit Replik vom 11. Juni 2010 führte der Beschwerdeführer aus, dass im Zeitpunkt
des Ausscheidens aus der B._ nicht nur ein vorübergehender Liquiditätsengpass
vorgelegen habe. Der in den Akten vorhandene Kontoauszug würde belegen, dass ab
März 2009 der Lohn nicht mehr bei Fälligkeit ausbezahlt worden sei. Der Reinverlust
per 30. September 2009 stelle nicht die Gesamtsituation der Gesellschaft dar. Die
Bilanz 2008 zeige, dass das Eigenkapital bereits zu diesem Zeitpunkt aufgebraucht
gewesen sei. Der Beschwerdeführer legte zusätzlich einen Bericht der Revisionsstelle
an die Generalversammlung zur Jahresrechnung 2007/08 sowie die entsprechende
Jahresrechnung ins Recht (act. G 8).
B.d In der Duplik vom 30. Juni 2010 hielt die Beschwerdegegnerin fest, dass finanzielle
Schwierigkeiten des Arbeitgebers für eine fristlose Kündigung nicht ausreichen würden.
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 4/8
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
Auf die Abmahnung nach Art. 337a OR dürfe auf keinen Fall verzichtet werden. Zudem
bestehe für die arbeitnehmende Person bei ausstehenden Lohnforderungen die
Möglichkeit, eine Insolvenzentschädigung geltend zu machen.

Erwägungen:
1.
Streitig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdegegnerin den Beschwerdeführer zu Recht
für 41 Tage in der Anspruchsberechtigung eingestellt hat, da er mit der Unterzeichnung
des Aufhebungsvertrags auf die ihm zustehende Kündigungsfrist verzichtete. Während
die Beschwerdegegnerin der Ansicht ist, der Beschwerdeführer habe mit dem
Aufhebungsvertrag auf die Einhaltung einer Kündigungsfrist von zwei Monaten
verzichtet und dadurch den Tatbestand der selbstverschuldeten Arbeitslosigkeit erfüllt,
ist der Beschwerdeführer sinngemäss der Meinung, dass aufgrund der
Zahlungsunfähigkeit der B._ die Kündigungsfrist zu Recht nicht eingehalten worden
sei.
2.
2.1 Nach Art. 30 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes über die obligatorische
Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (SR 837.0; AVIG) ist die
versicherte Person in der Anspruchsberechtigung einzustellen, wenn sie durch eigenes
Verschulden arbeitslos ist. Wer eine Kündigung akzeptiert, welche die gesetzliche Frist
missachtet, verzichtet nicht auf Lohnansprüche, sondern auf die Weiterführung des
Arbeitsverhältnisses. Ein solches Verhalten kann den Tatbestand der
selbstverschuldeten Arbeitslosigkeit erfüllen (Jacqueline Chopard, Die Einstellung in
der Anspruchsberechtigung, Diss. Zürich 1997, S. 130).
2.2 Die in Art. 30 AVIG geregelte Einstellung in der Anspruchsberechtigung hat als
Ausdruck des Versicherungsprinzips die Funktion einer Haftungsbegrenzung der
Versicherung für Schäden, welche die versicherte Person hätte vermeiden oder
vermindern können. Als versicherungsrechtliche Sanktion bezweckt sie damit die
angemessene Mitbeteiligung der Versicherten am Schaden, den diese durch ihr
Verhalten der Arbeitslosenversicherung in schuldhafter Weise natürlich und adäquat
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 5/8
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
kausal verursacht haben (Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Ulrich
Meyer [Hrsg.] Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Band XIV, Soziale Sicherheit,
2. Aufl., Basel 2007, Rz 822).
3.
3.1 Vorab gilt es zu klären, welche Kündigungsfrist vorliegend hätte eingehalten
werden müssen.
3.2 Der zwischen der B._ und dem Beschwerdeführer abgeschlossene
"Geschäftsführervertrag" enthält verschiedene arbeitsrechtliche Komponenten. So
enthält er das Weisungsrecht der "Gesellschafter-Versammlung" und regelt u.a. den
Lohn- und Ferienanspruch sowie die Beendigung des Vertrags. Bezüglich der
Kündigungsfrist wurde festgehalten, dass der Vertrag von beiden Seiten mit sechs
Monaten Vorlauf zum Geschäftsjahresende kündbar sei. Ebenso sei eine Kündigung
aus wichtigen Gründen möglich, insbesondere wenn der Geschäftsführer als
Gesellschafter aus der B._ ausscheide. Somit ist grundsätzlich von einer
sechsmonatigen Kündigungsfrist auszugehen. Welche Kündigungsfrist bei einer
Beendigung des Arbeitsverhältnisses aus wichtigen Gründen Anwendung findet, ist
dem Vertrag nicht zu entnehmen. Da die Kündigung aus wichtigem Grund explizit im
Vertrag aufgeführt wurde, ist anzunehmen, dass damit im Verhältnis zur ordentlichen
Kündigungsfrist von sechs Monaten eine verkürzte Frist zur Beendigung des
Arbeitsverhältnisses bezweckt werden wollte. Ob in diesem Fall eine fristlose Auflösung
nach Art. 337 OR oder die gesetzliche Kündigungsfrist nach Art. 335c OR – vorliegend
zwei Monate – zum Tragen käme, kann offen bleiben, wie nachfolgend zu zeigen ist.
3.3 Bei einer Aktiengesellschaft gelten die Aktionäre als deren Gesellschafter (vgl.
Arthur Meier-Hayoz/Peter Forstmoser, Schweizerisches Gesellschaftsrecht, 10. Aufl.
2007, § 16 N 139). Auf entsprechende Anfrage des Versicherungsgerichts teilte der
Beschwerdeführer mit Schreiben vom 17. Februar 2011 mit, dass er am 30. September
2009 – und auch zum aktuellen Zeitpunkt noch – im Besitz von Aktien der B._ war
und ist (act. G 14). Der Beschwerdeführer ist dementsprechend nicht als Gesellschafter
aus dem Unternehmen ausgeschieden, weshalb nicht von einem wichtigen
Kündigungsgrund im Sinn des Geschäftsführervertrags ausgegangen werden kann. Als
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 6/8
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
übrige wichtige Gründe dürften aufgrund des übereinstimmenden Wortlauts lediglich
solche im Sinne von Art. 337 OR in Frage kommen. Danach gilt als wichtiger Grund
jeder Umstand, bei dessen Vorhandensein dem Kündigenden nach Treu und Glauben
die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr zugemutet werden darf. Den
vorliegenden Akten sind keine Hinweise zu entnehmen, welche einen solchen wichtigen
Kündigungsgrund rechtfertigen würden. Insbesondere ist das Ausscheiden als
Verwaltungsrat nicht unter einen wichtigen Grund im Sinn von Art. 337 OR zu
subsumieren.
3.4 Zu prüfen bleibt, ob der Beschwerdeführer berechtigt war, aufgrund einer
Zahlungsunfähigkeit der Arbeitgeberin einer fristlosen Auflösung des
Arbeitsverhältnisses zuzustimmen. Gemäss Art. 337a OR kann der Arbeitnehmer bei
Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers das Arbeitsverhältnis fristlos auflösen, sofern
ihm für seine Forderungen aus dem Arbeitsverhältnis nicht innert angemessener Frist
Sicherheit geleistet wird. Vorliegend ist die Zahlungsunfähigkeit der Arbeitgeberin nicht
weiter abzuklären. Vermögensverfall der Arbeitgeberin und selbst Konkurs sind keine
Gründe, die das Arbeitsverhältnis automatisch auflösen. Zahlungsunfähigkeit als solche
ist auch kein Grund für eine ausserordentliche Kündigung. Erst wenn der Arbeitnehmer
vergeblich Sicherheit für seine Forderungen verlangt hat, kann er nach Art. 337a fristlos
kündigen, wobei die Rechtsfolgen von Art. 337b Abs. 1 OR zur Anwendung gelangen
würden (BSK OR I Manfred Rehbinder/Wolfgang Portmann, Art. 337a N 1). Aufgrund
der vorliegenden Aktenlage hat der Beschwerdeführer für seine Forderungen aus dem
Arbeitsverhältnis keine Sicherheiten verlangt. Dies wird von ihm in den eingereichten
Rechtsschriften auch nicht geltend gemacht. Da dies allerdings für die Rechtmässigkeit
einer fristlosen Kündigung vorausgesetzt wird, ist vorliegend eine ausserordentliche
Kündigung gemäss Art. 337a OR ausgeschlossen.
3.5 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass das Arbeitsverhältnis zwischen dem
Beschwerdeführer und der B._ mit einer sechsmonatigen Kündigungsfrist zum
Geschäftsjahresende hätte aufgelöst werden können. Aufgrund des eingereichten
Berichts der Revisionsstelle an die Generalversammlung der B._ vom 6. November
2009 ist ersichtlich, dass das Geschäftsjahr der B._ am 30. September des jeweiligen
Jahres endet (act. G 8.1). Die Kündigung hätte somit am 27. September 2009 unter
Einhaltung der sechsmonatigen Frist frühestens per 30. September 2010 erfolgen
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 7/8
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
können. Der Beschwerdeführer hat demnach durch den Verzicht auf die Einhaltung der
vertraglichen Kündigungsfrist eine verfrühte Arbeitslosigkeit von einem Jahr in Kauf
genommen. Fraglich könnte höchstens sein, ob das Verbleiben an der Arbeitsstelle bis
zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist (30. September 2010) dem
Beschwerdeführer zumutbar war. Das wäre wohl dann zu verneinen, wenn die
Lohnzahlungen effektiv gefährdet gewesen wären. Nun sind den Akten keine
zumutbaren Bemühungen des Beschwerdeführers zu entnehmen, um die weitere
Lohnzahlung zu sichern und damit das Arbeitsverhältnis aufrecht zu erhalten
(zumindest bis zum Auffinden einer anderen Stelle), sei es durch Mahnungen,
Arbeitsniederlegung (BGE 120 II 209) oder Fristansetzung nach Art. 337c OR.
Gesamthaft betrachtet ist dem Beschwerdeführer am Eintritt der Arbeitslosigkeit per 1.
Oktober 2009 ein Verschulden anzulasten. Die Beschwerdegegnerin hat ihn daher zu
Recht wegen selbstverschuldeter Arbeitslosigkeit in der Anspruchsberechtigung
eingestellt.
4.
4.1 Die Dauer der Einstellung ist gemäss Art. 30 Abs. 3 AVIG nach dem Grad des
Verschuldens zu bemessen und beträgt 1 bis 15 Tage bei leichtem, 16 bis 30 Tage bei
mittelschwerem und 31 bis 60 Tage bei schwerem Verschulden (Art. 45 Abs. 2 der
Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und
Insolvenzentschädigung [AVIV; SR 837.02]).
4.2 Der Verzicht auf die Einhaltung der sechsmonatigen Kündigungsfrist auf Ende
Geschäftsjahr stellt im vorliegenden Fall ein schweres Verschulden im oberen Bereich
dar. Allerdings gilt es zu Gunsten des Beschwerdeführers zu berücksichtigen, dass die
Beschwerdegegnerin einen erstmaligen Antrag des Beschwerdeführers auf
Arbeitslosenentschädigung per 5. Oktober 2009 aufgrund seiner arbeitgeberähnlichen
Stellung rechtskräftig abgelehnt hat. In der Folge wurde dem Beschwerdeführer erst ab
7. Dezember 2009 eine Rahmenfrist für den Leistungsbezug eröffnet und ab diesem
Zeitpunkt die entsprechenden Leistungen erbracht. Sodann erscheint angesichts der
ausgewiesenen Verschuldung der Arbeitgeberin sowie dem Umstand, dass von März
bis September 2009 die Lohnzahlungen an den Beschwerdeführer nicht mehr in voller
Höhe und verspätet erfolgten (act. G 6.1/37), die Zustimmung zur fristlosen Auflösung
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 8/8
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
des Arbeitsverhältnisses nachvollziehbar. Unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände
ist die von der Beschwerdegegnerin verfügte Einstellung in der Anspruchsberechtigung
von 41 Tagen nicht zu beanstanden.
5.
Im Sinn der vorstehenden Erwägungen ist die Beschwerde unter Bestätigung des
Einspracheentscheids vom 15. März 2010 abzuweisen. Gerichtskosten sind keine zu
erheben (Art. 61 lit. a des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des
Sozialversicherungsrechts [ATSG; SR 830.1]).
Demgemäss hat das Versicherungsgericht
im Zirkulationsverfahren gemäss Art. 39 VRP