Decision ID: 549408dc-cc8d-4eee-89ba-7ae0e0345ef6
Year: 2021
Language: de
Court: NW_OG
Chamber: NW_OG_001
Canton: NW
Region: Central_Switzerland
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
Mit Vereinbarung vom 5. April 2004 hielten B.A._ und C.A._ (nachfolgend: «Beklagte»
einerseits und A._ («Kläger») andererseits Folgendes fest (vi-KB 3):
«VORBEMERKUNGEN
B.A._ ist Eigentümer zahlreicher Patente und Rechte für vielversprechende Produktinnovationen für
Anwendungen in der Human- und Veterinärmedizin, welche er über die D._ Anstalt, Z._, hält.
B.A._ ist zudem Mehrheitsaktionär der E._ AG (vormals D._ AG), Y._, an welcher A._ eine
Minderheitsbeteiligung von 9.5% hält. B.A._ und A._ halten zudem je 50% des Kapitals und der
Stimmrechte der F._ AG (vormals G._ AG), Y._. B.A._ ist darüber hinaus Alleinaktionär der H._ AG,
Y._, für welche A._ derzeit im Rahmen eines Arbeitsvertrages tätig ist.
In einer Absichtserklärung vom 8. Oktober 2002 haben die Parteien im Hinblick auf eine Nachfolgelösung
für B.A._ und Dr. C.A._ sowie eine Übernahme von Managementfunktionen durch A._ verschiedene
Schritte in Bezug auf die Registrierung und Kommerzialisierung der verschiedenen Produkteinnovationen
und in Bezug auf eine Beteiligung von A._ an deren Verwertung skizziert. Namentlich war es die Absicht
der Parteien, die verschiedenen, B.A._ gehörenden Rechte und Patente in die bestehenden oder in noch
neu zu gründenden Gesellschaften einzubringen, bei deren Verkauf A._ über seine in jenem Zeitpunkt
bestehende Beteiligung partizipieren sollte. Durch einen Aktionärsbindungsvertrag vom 16. Oktober 2003
haben zudem B.A._ und A._ ihre gegenseitigen Rechte und Pflichten an der F._ AG, welche I._ AG
umfirmiert werden sollte, geregelt.
Im Rahmen der bisherigen Verhandlungen mit Dritten über die kommerzielle Verwertung der verschiedenen
Rechte und Patente hat sich für die Parteien gezeigt, dass die namentlich in der Absichtserklärung vom
8. Oktober 2002 skizzierten Strukturen für deren Verwertung nicht erfolgsversprechend umgesetzt werden
können. Um eine rasche und erfolgreiche Kommerzialisierung im Interesse beider Parteien nicht zu
gefährden, beabsichtigen die Parteien daher, sämtliche bestehenden Vereinbarungen zwischen ihnen
aufzuheben und ihr gegenseitiges Verhältnis neu und abschliessend zu regeln.
Dies vorausgesetzt, vereinbaren die Parteien was folgt:
1. Verwertung des Produkteprojekts ‹S._›
1.1 B.A._ und Dr. C.A._ streben eine rasche Registrierung und Kommerzialisierung der Rechte und
Patente für das Produkteprojekt ‹S._› an. Über die steuerliche und vertragliche Strukturierung der
Verwertung dieses Produktprojekts entscheiden sie selbständig. Insbesondere besteht keine
Verpflichtung von B.A._ und Dr. C.A._, die Rechte und Patente am Produkteprojekt ‹S._› in die
F._ AG oder in eine andere Gesellschaft einzubringen, an welcher A._ derzeit eine Beteiligung hält.
1.2 Im Gegenzug verpflichten sich B.A._ und Dr. C.A._, A._ im Umfang von 30% eines allenfalls von
ihnen erzielten Nettoerlöses an der Verwertung des Produkteprojekts ‹S._› zu beteiligen. Abhängig
von der steuerlichen und vertraglichen Struktur der Verwertung des Produkteprojektes ‹S._› durch
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B.A._ und Dr. C.A._ kann die Beteiligung von A._ in Barzahlung oder in einer anderen von B.A._
und Dr. C.A._ festgelegten und für A._ jederzeit realisierbaren Form erfolgen.
1.3 Der Beteiligungsanspruch von A._ gemäss vorstehender Ziffer 1.2. entsteht erst bei Erreichung eines
Nettoerlöses durch Dr. C.A._, B.A._ oder einer von ihm beherrschten Gesellschaft, welcher der
Höhe der in jenem Zeitpunkt bestehenden Schulden und Verbindlichkeiten der H._ AG entspricht.
Über die Form und den Zeitpunkt der Tilgung der Schulden und Verbindlichkeiten der H._ AG
entscheiden B.A._ und Dr. C.A._ selbständig.
2. Verwertung des Produkteprojekts ‹T._›
2.1 B.A._ und Dr. C.A._ streben eine rasche Registrierung und Kommerzialisierung der Rechte und
Patente für das Produkteprojekt ‹T._› an. Über die steuerliche und vertragliche Strukturierung der
Verwertung dieses Produkteprojekts entscheiden sie selbständig. Insbesondere besteht keine
Verpflichtung von B.A._ und Dr. C.A._, die Rechte und Patente am Produkteprojekt ‹T._› in die
E._ AG oder in eine andere Gesellschaft einzubringen, an welcher A._ eine Beteiligung hält.
2.2 Im Gegenzug verpflichten sich B.A._ und Dr. C.A._, A._ an einem von ihnen erzielten Nettoerlös
der Verwertung des Produkteprojekts ‹T._› in der Höhe zu beteiligen, welcher der prozentualen
Beteiligung von A._ an der E._ AG im Zeitpunkt entspricht, in welchem dieser Verwertungserlös
B.A._ und Dr. C.A._ zufliesst. Abhängig von der steuerlichen und vertraglichen Struktur der
Verwertung des Produkteprojekts ‹T._› durch B.A._ und Dr. C.A._ kann die Beteiligung von A._
in Barzahlung oder in einer anderen von B.A._ und Dr. C.A._ festgelegten und für A._ jederzeit
realisierbaren Form erfolgen.
3. Arbeitsverhältnis und Beratungsdienstleistungen; Geheimhaltung
3.1 Das Arbeitsverhältnis zwischen der H._ AG und C._ wurde von der H._ AG im Einvernehmen mit
A._ per 30. Juni 2004 gekündigt. Zwischen A._ und F._ AG, B.A._ oder einer von B.A._
beherrschten Gesellschaft bestehen keine Beratungsverträge oder -vereinbarungen. Die Parteien
stellen fest, dass ab 1. Juli 2004 A._ keinerlei Arbeits- oder Beratungsdienstleistungen für die F._
AG, B.A._ oder eine von C.A._ beherrschten Gesellschaft mehr verpflichtet ist und diese ab diesem
Zeitpunkt keinerlei Lohn oder Entschädigung an C._ mehr schulden.
3.2 A._ verpflichtet sich, sämtliche Unterlagen, Daten, Informationen, Know-How und
Geschäftsgeheimnisse, die er im Rahmen seiner Arbeits- und Beratungstätigkeit für die F._ AG,
B.A._ oder einer von C.A._ beherrschten Gesellschaft erhalten hat oder ihm zur Kenntnis
gekommen sind, auch über den 1. Juli 2004 hinaus geheim zu halten und spätestens per 30. Juni 2004
sämtlich Dokumente, Daten, Informationen und sonstige vertrauliche Unterlagen, inklusive die
elektronisch gespeicherten Kopien davon, an B.A._ zurückzuerstatten.
4. Information
B.A._ und Dr. C.A._ verpflichten sich, A._ auf dessen Wunsch hin jederzeit über den Stand des
Registrierungsverfahrens betreffend ‹T._› sowie der Verkaufsaktivitäten betreffend ‹S._› in
geeigneter Form zu informieren und ihm nach der erfolgreichen Kommerzialisierung dieser
Produkteprojekte über die damit erzielten Nettoverkaufserlöse periodisch und in geeigneter Form
Rechenschaft abzulegen.
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5. Schlussbestimmungen
5.1 Diese Vereinbarung, einschliesslich dieser Bestimmung, kann nur durch schriftliche Vereinbarung der
Parteien geändert werden und ersetzt sämtliche früheren schriftlichen und mündlichen Abreden
zwischen den Parteien, insbesondere, jedoch nicht ausschliesslich, die Absichtserklärung vom
8. Oktober 2002 sowie den Aktionärsbindungsvertrag vom 16. Oktober 2003.
5.2 Alle Bestimmungen dieser Vereinbarung binden auch die Rechtsnachfolger der Parteien. Soweit
erforderlich, werden die Parteien die sich aus dieser Vereinbarung ergebenden Pflichten auf ihre
Rechtsnachfolger übertragen.
5.3 Die Abtretung von Rechten und Ansprüchen aus diesem Vertrag durch eine Vertragspartei bedarf der
Zustimmung der anderen Vertragspartei.
5.4 Sollte sich eine Bestimmung dieser Vereinbarung als ungültig erweisen, so berührt dies die Gültigkeit
und Durchsetzbarkeit der anderen Bestimmungen dieser Vereinbarung nicht. Soweit möglich, werden
die Parteien die ungültigen Bestimmungen durch eine gleichwertige gültige Bestimmung ersetzen.
5.5 Die Parteien verpflichten sich, diese Vereinbarung und deren Inhalt strikt vertraulich zu halten.
5.6 Diese Vereinbarung untersteht schweizerischem Recht.
5.7 Alle Streitigkeiten im Zusammenhang mit dieser Vereinbarung werden ausschliesslich durch die
ordentlichen Gerichte in Stans, Nidwalden, entschieden.»
Mit Zusatzvereinbarung vom 4. Oktober 2004 zur Vereinbarung vom 5. April 2004 hielten die
Parteien Folgendes fest (vi-KB 4):
«VORBEMERKUNGEN
Mit Vereinbarung vom 5. April 2004 (‹Vereinbarung›) haben B.A._ und Dr. C.A._, einerseits, und A._,
andererseits, eine abschliessende Vereinbarung über ihre gegenseitigen Ansprüche, insbesondere im
Zusammenhang mit dem Ausscheiden von A._ als Arbeitnehmer der H._ AG und als Aktionär der F._
AG, getroffen.
Im Rahmen dieser Vereinbarung haben die Parteien namentlich eine allfällige Beteiligung von A._ an
einem Nettoerlös aus einer Verwertung gewisser, im Eigentum von B.A._ und Dr. C.A._ stehenden
Produkteprojekte geregelt. Vorgesehen wurde in der Vereinbarung insbesondere, dass Herr A._ an einem
von B.A._ und Dr. C.A._ erzielten Nettoerlös der Verwertung des Produkteprojekts ‹T._› in der Höhe
beteiligt werden sollte, welcher seiner prozentualen Beteiligung von an der E._ AG im Zeitpunkt entspricht,
in welchem dieser Verwertungserlös B.A._ und Dr. C.A._ zufliessen würde.
Anlässlich der ausserordentlichen Generalversammlung der Aktionäre der E._ AG vom 27. September
2004 wurde die Liquidation dieser Gesellschaft beschlossen. Herr A._ hat diesem Beschluss zugestimmt.
Aufgrund der Liquidation der E._ AG und dem damit verbundenen Wegfall der Bemessungsgrundlage
eines allfälligen Beteiligungsanspruchs von A._ an einer Verwertung des Produkts ‹T._› regeln die
Parteien diese neu wie folgt:
1. B.A._ und Dr. C.A._ verpflichten sich, A._ an der Verwertung des Produkteprojekts ‹T._› in der
Höhe von sechs (6) Prozent des von ihnen aus der Verwertung dieses Produkts erzielten Nettoerlöses
zu beteiligen.
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2. Voraussetzung für die Entstehung dieses Beteiligungsanspruchs von A._ gemäss vorstehender Ziffer
1. ist, dass A._ sämtliche von ihm an der E._ AG gehaltenen Aktien zum Preis von CHF 1.– an
B.A._ rechtsgültig übertragen hat. Der Verkauf dieser Beteiligung wird zwischen B.A._ und A._ in
einem separaten Kaufvertrag geregelt.
3. A._ anerkennt, dass ihm B.A._ und Dr. C.A._ sämtliche allfälligen Beteiligungsansprüche aus der
Vereinbarung sowie aus dieser Zusatzvereinbarung persönlich eingeräumt haben. A._ anerkennt
daher, dass jede rechtsgeschäftliche Übertragung seiner aufgrund der Vereinbarung oder dieser
Zusatzvereinbarung bestehenden Ansprüche ausgeschlossen ist und dass sämtliche Ansprüche bei
seinem Tod erlöschen.
4. Abgesehen von den vorstehenden Änderungen in dieser Zusatzvereinbarung gelten sämtliche
Bestimmungen der Vereinbarung unverändert fort.
5. Diese Zusatzvereinbarung untersteht schweizerischem Recht.
6. Alle Streitigkeiten aus oder im Zusammenhang mit dieser Zusatzvereinbarung werden ausschliesslich
durch die ordentlichen Gerichte in Stans, Nidwalden, entschieden.»
B.
Ende November 2007 erfuhr der Kläger anscheinend von einer Lizenzvereinbarung für T._,
geschlossen zwischen den Beklagten und der Firma J._ Inc. Mit Schreiben vom 28. Januar
2008 machte der Kläger erstmals sein Informationsrecht gemäss der Vereinbarung vom
5. April 2004 gegenüber den Beklagten geltend. 2009 konnte der Kläger in Erfahrung bringen,
dass die Beklagten ihre Rechte an T._ an die K._ SRL verkauft hatten. Durch seinen
Rechtsvertreter machte der Kläger abermals sein Informationsrecht betreffend Inhalt der
Vereinbarung und Stand der Veräusserung geltend.
C.
Nachdem die Beklagten seiner Aufforderung nach mehrmaligem Briefwechsel nicht in der vom
Kläger geforderten Weise nachkamen, reichte der Kläger am 24. April 2012 ein
Schlichtungsgesuch ein und erhob, nach unvermittelt abgebrochenem Schlichtungsversuch
vom 31. Mai 2012, am 31. August 2012 Klage gegen die Beklagten betreffend
Auskunftsbegehren.
Mit Urteil ZE 12 159 vom 6. Mai 2014 erkannte das Kantonsgericht Nidwalden,
Zivilabteilung/Einzelgericht:
«1. Die Beklagten 1 und 2 werden unter Androhung der Ungehorsamsstrafe nach Art. 292 StGB
angewiesen, dem Kläger sämtliche mit dem Produkteprojekt bzw. Produkt ‹T._›
zusammenhängenden Vereinbarungen und sämtliche Unterlagen über dessen
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Verwertung/Kommerzialisierung mit dem Beklagten 1 und/oder der Beklagten 2 oder von den
Beklagten 1 und /oder 2 beherrschten oder nahestehenden Gesellschaften, Stiftungen oder anderen
Rechtsformen herauszugeben und die damit zusammenhängenden Auskünfte zu erteilen; unter
Nachklagevorbehalt.
2. Die Beklagten 1 und 2 werden unter Androhung der Ungehorsamsstrafe nach Art. 292 StGB
angewiesen, dem Kläger sämtliche Informationen über alle bisherigen Zahlungsflüsse (d.h.
insbesondere die Bilanzen, Gewinn- und Verlustrechnungen oder Ähnliches) im Zusammenhang mit
der Verwertung/Kommerzialisierung des Produkteprojektes bzw. Produktes ‹T._› insbesondere an
den Beklagten 1 und/oder die Beklagte 2 oder an von den Beklagten 1 und/oder 2 beherrschten oder
nahestehenden Gesellschaften, Stiftungen oder anderen Rechtsformen herauszugeben; unter
Nachlagevorbehalt.
3. Die Beklagten 1 und 2 werden unter Androhung der Ungehorsamsstrafe nach Art. 292 StGB
angewiesen, dem Kläger den Stand des Nettoerlöses per 31. März 2014 betreffend des Produktepro -
jektes bzw. Produktes ‹T._› mit detaillierter Abrechnung samt Belegen herauszugeben und die
damit zusammenhängenden Auskünfte zu erteilen; unter Nachklagevorbehalt.
4. Die Beklagten 1 und 2 werden unter Androhung der Ungehorsamsstrafe nach Art. 292 StGB
angewiesen, dem Kläger sämtliche mit dem Produkteprojekt bzw. Produkt ‹S._›
zusammenhängenden Vereinbarungen und sämtliche Unterlagen über dessen
Verwertung/Kommerzialisierung mit dem Beklagten 1 und/oder 2 oder von den Beklagten 1 und/oder
2 beherrschten oder nahestehenden Gesellschaften, Stiftungen oder anderen Rechtsformen
herauszugeben und die damit zusammenhängenden Auskünfte zu erteilen; unter
Nachklagevorbehalt.
5. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
6. [Gerichtskosten.]
7./8. [Parteientschädigung.]
9. [Zustellung an: ...]»
Für den Verfahrensablauf bis zu diesem Urteil kann vollumfänglich auf den angefochtenen
Entscheid verwiesen werden (dortige lit. A–K S. 2–20).
7 │ 34
D.
Mit Berufung vom 28. Oktober 2014 beantragten die Beklagten die kostenfällige Aufhebung
des Kantonsgerichtsurteils und Abweisung der Klage bzw. die Rückweisung der Sache zur
Neubeurteilung.
Nach dreifachem Schriftenwechsel erkannte das Obergericht, Zivilabteilung, mit Entscheid ZA
14 17 vom 24. November 2015:
«1. In teilweiser Gutheissung der Berufung werden die Dispositivziffern 1–3 und 6–8 des Entscheids des
Kantonsgerichts Nidwalden vom 6. Mai 2014 aufgehoben. Die Sache wird insoweit zum Vorgehen
im Sinne der Erwägungen und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen.
Im Übrigen wird die Berufung abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens werden auf Fr. 2‘000.– festgesetzt und auf die
Staatskasse genommen. Die Gerichtskasse wird angewiesen, den Berufungsklägern/Beklagten den
Gerichtskostenvorschuss von Fr. 2‘500.– zurückzuerstatten.
3. Die Verlegung der Kosten- und Entschädigungsfolgen für das Berufungsverfahren bleibt dem
erstinstanzlichen Endentscheid vorbehalten.
4. [Rechtsmittelbelehrung.]
5. [Zustellung an: ...]»
E.
Das Kantonsgericht holte bei Prof. Dr. Jörg Huwyler und Prof. Dr. Stephan Krähenbühl, beide
Universität Basel, Departement Pharmazeutische Wissenschaften, ein Gutachten ein
betreffend die Frage: «Handelt es sich beim Produkt ‹T._› in Sprayform und dem Produkt
‹U._› bzw. ‹V._› in Gelform um identische Produkte?» Das Gutachten datiert vom 12. Juni
2018 und wurde am 18. Juni 2018 dem Kantonsgericht zugestellt. Für den übrigen
Verfahrensgang bis zum angefochtenen Entscheid kann auf dieses verwiesen werden (lit. P–
V S. 22 f.).
F.
Mit Urteil ZE 16 73 vom 8. März 2019 erkannte das Kantonsgericht, Zivilabteilung/Einzelge-
richt:
«1 Die Klage wird abgewiesen.
2. Der Kläger hat die Beklagten bzw. deren Anwälte für das Rechtsmittelverfahren ZA 14 17 vor
Obergericht Nidwalden mit Fr. 5‘339.50 (Honorar Fr. 4‘800.00, 3 % Kleinkostenpauschale Fr. 144.00
und 8 % Mehrwertsteuer Fr. 395.50) zu entschädigen.
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3. Die Gerichtskosten betragen Fr. 5‘700.00 (inkl. Auslagen). Sie gehen ausgangsgemäss zu Lasten
des Klägers, werden dem klägerischen Kostenvorschuss von Fr. 3‘000.00 und dem beklagtischen
Kostenvorschuss von Fr. 5‘000.00 entnommen und sind bezahlt.
Der Kläger hat den Beklagten intern und direkt den Betrag von Fr 2‘700.00 zu bezahlen.
Die Gerichtskasse Nidwalden wird angewiesen, den Beklagten die Vorschussrestanz von
Fr. 2‘300.00 zurückzuerstatten.
4. Der Kläger hat die Beklagten bzw. deren Anwälte für das vorliegende Verfahren mit Fr. 15‘552.00
(Honorar Fr. 8‘000.00, Zuschläge Fr. 5‘600.00, Auslagen Fr. 800.00 und 8 % Mehrwertsteuer
Fr. 1‘152.00) zu entschädigen.
5. Zustellung dieses Urteils erfolgt an: [...]»
Das Urteil wurde am 1. Mai 2019 versandt.
G.
Mit Berufung vom 3. Juni 2019 beantragte der Kläger:
«1. Das Urteil des Kantonsgerichts Nidwalden vom 8. März 2019 (ZE 16 73) sei aufzuheben.
2.1 Es seien die Beklagten 1 und 2 unter Androhung der Ungehorsamsstrafe nach Art. 292 StGB
anzuweisen, dem Kläger sämtliche mit dem Produkteprojekt bzw. Produkt ‹T._›
zusammenhängenden Vereinbarungen und sämtliche Unterlagen über dessen
Verwertung/Kommerzialisierung mit dem Beklagten 1 und/oder der Beklagten 2 oder von den
Beklagten 1 und/oder 2 beherrschten oder nahe stehenden Gesellschaften, Stiftungen oder anderen
Rechtsformen (insbesondere der L._ Stiftung, der M._ AG bzw. durch Fusion heute N._ AG und
der E._ AG) herauszugeben und die damit zusammenhängenden Auskünfte zu erteilen; unter
Nachklagevorbehalt.
2.2 Es seien die Beklagten 1 und 2 unter Androhung der Ungehorsamsstrafe nach Art. 292 StGB
anzuweisen, dem Kläger sämtliche Informationen über alle bisherigen Zahlungsflüsse (d.h.
insbesondere die Bilanzen, Gewinn- und Verlustrechnungen oder Ähnliches) im Zusammenhang mit
der Verwertung / Kommerzialisierung des Produkteprojektes bzw. Produktes ‹T._› insbesondere an
den Beklagten 1 und/oder die Beklagte 2 oder an von den Beklagten 1 und/oder 2 beherrschten oder
nahe stehenden Gesellschaften, Stiftungen oder anderen Rechtsformen (insbesondere der L._
Stiftung, der M._ AG bzw. durch Fusion heute N._ AG und der E._ AG) herauszugeben; unter
Nachklagevorbehalt.
2.3 Es seien die Beklagten 1 und 2 unter Androhung der Ungehorsamsstrafe nach Art. 292 StGB
anzuweisen, dem Kläger den Stand des Nettoerlöses per 31. März 2019 betreffend des
Produkteprojektes bzw. Produktes ‹T._› mit detaillierter Abrechnung samt Belegen herauszugeben
und die damit zusammenhängenden Auskünfte zu erteilen; unter Nachklagevorbehalt.
3. Es seien die Beklagten 1 und 2 unter Androhung der Ungehorsamsstrafe nach Art. 292 StGB
anzuweisen, dem Kläger sämtliche mit dem Produkteprojekt bzw. Produkt ‹S._›
zusammenhängenden Vereinbarungen und sämtliche Unterlagen über dessen
9 │ 34
Verwertung/Kommerzialisie-rung mit dem Beklagten 1 und/oder der Beklagten 2 oder von den
Beklagten 1 und/oder 2 beherrschten oder nahe stehenden Gesellschaften, Stiftungen oder anderen
Rechtsformen (insbesondere der L._ Stiftung, der M._ AG bzw. durch Fusion heute N._ AG und
der E._ AG) herauszugeben und die damit zusammenhängenden Auskünfte zu erteilen; unter
Nachklagevorbehalt.
4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich MWST) zu Lasten der Berufungsbeklagten.
Eventualiter:
5.1 Es seien die Beklagten 1 und 2 unter Androhung der Ungehorsamsstrafe nach Art. 292 StGB
anzuweisen, dem Kläger sämtliche mit dem Produkteprojekt bzw. Produkt ‹T._›
zusammenhängenden Vereinbarungen und sämtliche Unterlagen über dessen
Verwertung/Kommerzialisierung mit dem Beklagten 1 und/oder der Beklagten 2 oder von den
Beklagten 1 und/oder 2 beherrschten oder nahe stehenden Gesellschaften, Stiftungen oder anderen
Rechtsformen herauszugeben und die damit zusammenhängenden Auskünfte zu erteilen; unter
Nachklagevorbehalt.
5.2 Es seien die Beklagten 1 und 2 unter Androhung der Ungehorsamsstrafe nach Art. 292 StGB
anzuweisen, dem Kläger sämtliche Informationen über alle bisherigen Zahlungsflüsse (d.h.
insbesondere die Bilanzen, Gewinn- und Verlustrechnungen oder Ähnliches) im Zusammenhang mit
der Verwertung/Kommerzialisierung des Produkteprojektes bzw. Produktes ‹T._› insbesondere an
den Beklagten 1 und/oder die Beklagte 2 oder an von den Beklagten 1 und/oder 2 beherrschten oder
nahe stehenden Gesellschaften, Stiftungen oder anderen Rechtsformen herauszugeben; unter
Nachklagevorbehalt.
5.3 Es seien die Beklagten 1 und 2 unter Androhung der Ungehorsamsstrafe nach Art. 292 StGB
anzuweisen, dem Kläger den Stand des Nettoerlöses per 31. März 2019 betreffend des
Produkteprojektes bzw. Produktes ‹T._› mit detaillierter Abrechnung samt Belegen herauszugeben
und die damit zusammenhängenden Auskünfte zu erteilen; unter Nachklagevorbehalt.
6. Es seien die Beklagten 1 und 2 unter Androhung der Ungehorsamsstrafe nach Art. 292 StGB
anzuweisen, dem Kläger sämtliche mit dem Produkteprojekt bzw. Produkt ‹S._›
zusammenhängenden Vereinbarungen und sämtliche Unterlagen über dessen
Verwertung/Kommerzialisierung mit dem Beklagten 1 und/oder der Beklagten 2 oder von den
Beklagten 1 und/oder 2 beherrschten oder nahe stehenden Gesellschaften, Stiftungen oder anderen
Rechtsformen herauszugeben und die damit zusammenhängenden Auskünfte zu erteilen; unter
Nachklagevorbehalt.
7. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich MWST) zu Lasten der Berufungsbeklagten.»
Der Gerichtskostenvorschuss über Fr. 2‘000.– wurde fristgerecht einbezahlt.
H.
Mit Berufungsantwort vom 26. August 2019 beantragten die Berufungsbeklagten die
kostenfällige Abweisung der Berufung. Mit Replik vom 30. September 2019 und Duplik vom
10 │ 34
4. November 2019 hielten die Parteien im Wesentlichen an ihren Begründungen fest.
Duplicando änderten die Berufungsbeklagten ihre Anträge jedoch dahingehend, dass auf die
Berufung nicht einzutreten, eventualiter sie abzuweisen sei.
I.
Das Obergericht Nidwalden, Zivilabteilung, beriet die Streitsache anlässlich seiner Sitzung
vom 18. Februar 2020 in Abwesenheit der Parteien abschliessend. Auf die Parteivorbringen
wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen.

Erwägungen:
1.
1.1
Angefochten ist das Urteil ZE 16 73 des Kantonsgerichts Nidwalden, Zivilabteilung/Einzelge-
richt, vom 8. März 2019, in dem die Klage betreffend Auskunftsbegehren abgewiesen wurde.
Gegen erstinstanzliche Endentscheide ist das Rechtsmittel der Berufung zulässig (Art. 308
Abs. 1 lit. a ZPO [SR 272]; Art. 309 und 319 ZPO e contrario), sofern der Streitwert über
Fr. 10ʻ000.– liegt (Art. 308 Abs. 2 ZPO; ANNETTE DOLGE, in: Brunner/Gasser/Schwan-der,
ZPO-Komm., 2. A. 2016, N 11 zu Art. 283 ZPO). Der vom Kläger auf Fr. 30‘000.– angesetzte
Streitwert ist zwischen den Parteien unstreitig und erscheint nicht offensichtlich unrichtig. Das
Rechtsmittel der Berufung ist somit zulässig.
Berufungsinstanz gegen Urteile des Kantonsgerichts Nidwalden, Zivilabteilung/Einzelgericht
ist das Obergericht Nidwalden, Zivilabteilung (Art. 27 GerG [NG 261.1]), das in
Dreierbesetzung entscheidet (Art. 22 Ziff. 2 GerG). Die örtliche und sachliche Zuständigkeit
des Obergerichts ist somit gegeben.
Zur Berufung ist berechtigt, wer als Haupt- oder Nebenpartei am Verfahren beteiligt war, das
zum angefochtenen Entscheid geführt hat (formelle Beschwer), und überdies durch den
angefochtenen Entscheid unmittelbar betroffen ist und ein Rechtsschutzinteresse an dessen
Aufhebung oder Abänderung hat (materielle Beschwer; vgl. PETER REETZ, in: Sutter-Somm/
Hasenböhler/Leuenberger, ZPO-Komm., 3. A. 2016, N 30 ff. zu den Vorbem. zu Art. 308-318
ZPO). Der Kläger nahm am vorinstanzlichen Verfahren teil und ist durch das angefochtene
Urteil hinlänglich berührt. Er ist somit zur Berufung berechtigt.
11 │ 34
Die Berufung ist innert 30 Tagen seit Zustellung des begründeten Entscheids bzw. seit der
nachträglichen Zustellung der Entscheidbegründung schriftlich und begründet einzureichen
(Art. 311 Abs. 1 ZPO). Die Berufung vom 3. Juni 2019 wurde unter Berücksichtigung des
Wochenendes vom 1./2. Juni 2019 fristgerecht eingereicht (Versand des begründeten vor-
instanzlichen Entscheids am 1. Mai 2019, Empfang desselben am 2. Mai 2020) und entspricht
den Formanforderungen.
Auf die Berufung ist demnach einzutreten.
1.2
Mit der Berufung kann die unrichtige Rechtsanwendung und eine unrichtige Feststellung des
Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Der Begriff der Rechtsanwendung
(lit. a) ist aufgrund der freien und nicht an eine Rügepflicht des Berufungsklägers
anknüpfenden Kognition der Rechtsmittelinstanz als umfassend zu verstehen und beinhaltet
sämtliche generell-abstrakten, staatlichen Normen. Die Ermessenskontrolle bezieht sich auf
die Frage nach der korrekten Handhabung von Art. 4 ZGB (SR 210) und wird gelegentlich
auch als Rechtsfolgeermessen bezeichnet (im Unterschied zum Tatbestandsermessen, das
zur Feststellung des Sachverhalts gehört). Diese Überprüfung erfolgt zwar grundsätzlich frei.
Indessen bedeutet die Einschränkung der Kognition auf unrichtige Rechtsanwendung, dass
die Rechtsmittelinstanz nicht einfach ihr eigenes Ermessen an die Stelle desjenigen der Vor-
instanz setzen kann (ausführlich MARTIN H. STERCHI, in: Berner Kommentar ZPO, 2012, N 6
und 8 f. zu Art. 310 ZPO; KURT BLICKENSTORFER, in: Brunner/Gasser/Schwander, a.a.O.,
N 8 ff. zu Art. 310 ZPO).
2.
2.1
Hinsichtlich des «Produkteprojekts ‹S._›» (Ziff. 1 der Vereinbarung vom 5. April 2004)
beantragt der Kläger, es seien die Beklagten unter Androhung der Ungehorsamsstrafe nach
Art. 292 StGB anzuweisen, ihm sämtliche mit dem «Produkteprojekt bzw. Produkt ‹S._›»
zusammenhängenden Vereinbarungen und sämtliche Unterlagen über dessen
Verwertung/Kommerzialisierung mit dem Beklagten 1 und/oder der Beklagten 2 oder von den
Beklagten 1 und/oder 2 beherrschten oder nahe stehenden Gesellschaften, Stiftungen oder
anderen Rechtsformen (insbesondere der L._ Stiftung, der M._ AG bzw. durch Fusion heute
N._ AG und der E._ AG) herauszugeben und die damit zusammenhängenden Auskünfte zu
erteilen; unter Nachklagevorbehalt (Rechtsbegehren Ziff. 3). Eventualiter beantragt der
12 │ 34
Kläger, es seien die Beklagten unter Androhung der Ungehorsamsstrafe nach Art. 292 StGB
anzuweisen, ihm sämtliche mit dem «Produkteprojekt bzw. Produkt ‹S._›»
zusammenhängenden Vereinbarungen und sämtliche Unterlagen über dessen
Verwertung/Kommerzialisierung mit dem Beklagten 1 und/oder der Beklagten 2 oder von den
Beklagten 1 und/oder 2 beherrschten oder nahe stehenden Gesellschaften, Stiftungen oder
anderen Rechtsformen herauszugeben und die damit zusammenhängenden Auskünfte zu
erteilen; unter Nachklagevorbehalt (Rechtsbegehren Ziff. 6).
Der Kläger führt hierzu aus, dass das Kantonsgericht in seinem Entscheid ZE 12 159 vom
6. Mai 2014 die Beklagten dazu verpflichtet habe, ihm sämtliche mit dem Produkteprojekt bzw.
Produkt S._ zusammenhängenden Vereinbarungen etc. herauszugeben (mit Hinweis auf
Dispositiv-Ziff. 4), die übrigen Anträge hinsichtlich S._ indes abgewiesen habe. Das
Obergericht habe dies bestätigt, womit diese Ziffer in Rechtskraft erwachsen sei.
Erstaunlicherweise habe die Vorinstanz im vorliegend angefochtenen Entscheid die Klage
nun, trotz Rechtskraft dieser Ziffer, vollumfänglich abgewiesen, was offensichtlich falsch sei
und eine unrichtige Rechtsanwendung darstelle, womit auch die vorinstanzliche
Kostenverlegung falsch sei.
Die Beklagten äussern sich zu diesen Ausführungen nicht eigens, sondern beantragen die
vollumfängliche Abweisung der Berufung, mithin auch dieses Rechtsbegehrens.
2.2
Das Obergericht hiess mit Entscheid ZA 14 17 vom 24. November 2015 die von den Beklagten
erhobene Berufung teilweise gut und hob die Dispositiv-Ziff. 1–3 und 6–8 des Urteils ZE 12
159 vom 6. Mai 2014 auf. Nicht aufgehoben wurde somit dessen Dispositiv-Ziff. 4,
dahingehend lautend:
«4. Die Beklagten 1 und 2 werden unter Androhung der Ungehorsamsstrafe nach Art. 292 StGB
angewiesen, dem Kläger sämtliche mit dem Produkteprojekt bzw. Produkt ‹S._›
zusammenhängenden Vereinbarungen und sämtliche Unterlagen über dessen
Verwertung/Kommerzialisie-rung mit dem Beklagten 1 und/oder 2 oder von den Beklagten 1 und/oder
2 beherrschten oder nahestehenden Gesellschaften, Stiftungen oder anderen Rechtsformen
herauszugeben und die damit zusammenhängenden Auskünfte zu erteilen; unter
Nachklagevorbehalt.»
Die Beklagten als damalige, in diesem Punkt unterliegende Berufungskläger zogen dies nicht
an das Bundesgericht weiter, womit Dispositiv-Ziff. 4 des Entscheids ZE 12 159 vom 6. Mai
2014 mittlerweile in Rechtskraft erwachsen ist.
13 │ 34
2.3
Hinsichtlich Dispositiv-Ziff. 4 des vorinstanzlichen Entscheids ZE 12 159 vom 6. Mai 2014 liegt
eine res iudicata vor, womit an sich kein Rechtsschutzinteresse des Klägers an der
Gutheissung seines Rechtsbegehrens Ziff. 3 bzw., eventualiter, Ziff. 6 vorliegt, denn dieses
Rechtsbegehren ist rechtskräftig gutgeheissen. Jedoch äussern sich die Beklagten in ihren
Rechtsschriften nicht zu diesem Punkt, insbesondere stimmen sie den klägerischen
Ausführungen hinsichtlich der Rechtskraft nicht ausdrücklich zu. Weiter lautet die Dispositiv-
Ziff. 1 des vorliegend angefochtenen Entscheids ZE 16 73 vom 8. März 2019: «Die Klage wird
abgewiesen», ohne Angabe, ob sich die Abweisung nur auf T._ oder auch auf S._ bezieht.
Die Vorinstanz äussert sich in ihren Erwägungen nicht eigens zu S._, womit unklar ist, ob die
Vorinstanz ihrer Klageabweisung auf sämtliche ursprüngliche Rechtsbegehren gemäss Klage
vom 31. August 2012 bezieht oder auf die noch nicht rechtskräftig entschiedenen, d.h. alle
unter Ausschluss der in Rechtskraft erwachsenen Dispositiv-Ziff. 4 des Entscheids ZE 12 159
vom 6. Mai 2014.
Das Gericht darf einer Partei nicht mehr und nichts Anderes zusprechen, als sie verlangt, und
nicht weniger, als die Gegenpartei anerkannt hat (Art. 58 Abs. 1 ZPO). Weder die
Dispositionsmaxime noch das Verbot der reformatio in peius verbieten indes dem urteilenden
Gericht, den eigentlichen Sinn des Rechtsbegehrens zu ermitteln und dessen Zulässigkeit
danach und nicht nach dem unzutreffenden Wortlaut zu beurteilen (Urteil des Bundesgerichts
5A_621/2012 vom 20. März 2013 E. 4.3.1 mit Hinweisen).
Eigentlicher Sinn des klägerischen Rechtsbegehrens Ziff. 3 bzw., eventualiter, Ziff. 6 ist die
Feststellung, dass dem Kläger Auskunftsrecht hinsichtlich S._ zukommt. Durch die soeben
geschilderte Gemengelage entsteht ihm eine unzumutbare Rechtsunsicherheit hinsichtlich der
Vollstreckbarkeit der besagten Dispositiv-Ziff. 4, die nicht anders als durch eine gerichtliche
Feststellung behoben werden kann. Deswegen ist sein Rechtsbegehren sinngemäss als
Feststellungsbegehren (Art. 88 ZPO) entgegenzunehmen, wonach festzustellen sei, dass
Dispositiv-Ziff. 4 des vorinstanzlichen Entscheids ZE 12 159 vom 6. Mai 2014 in Rechtskraft
erwachsen sei.
2.4
Es wird festgestellt, dass Dispositiv-Ziff. 4 des vorinstanzlichen Entscheids ZE 12 159 vom
6. Mai 2014 in Rechtskraft erwachsen ist.
14 │ 34
3.
3.1
Die Vereinbarung vom 5. April 2004 (vi-KB 3) beinhaltet in Ziff. 4 zusammengefasst ein
jederzeitiges Informationsrecht des Klägers über den Stand des Registrierungsverfahrens des
«Produkteprojekts ‹T._›» sowie, nach dessen erfolgreicher Kommerzialisierung, ein
Informationsanspruch über die damit erzielten Nettoverkaufserlöse. Streitbefangen ist die
Frage, ob das «Produkteprojekt ‹T._›» im Sinne dieser Vereinbarung sich nur auf die
wässrige Formulierung bezieht (nachfolgend: «T._ Spray»), wie dies die Beklagten meinen,
oder auch auf die ölige Formulierung («U._/V._ Gel»), wie dies der Kläger meint.
3.2
Im Urteil ZA 14 17 vom 24. November 2015 erwog das Obergericht:
«5.3
Die Vorinstanz kam zum Schluss, der Kläger/Berufungsbeklagte müsse für die relevanten Tatsachen keinen
strikten Beweis erbringen und begnügte sich mit Indizien. So schloss sie gestützt auf die einmalige (und als
Missverständnis bestrittene) ausserprozessuale Aussage der berufungsklägerischen Rechtsvertreter sowie
der Erwähnung von ‹T._› in Studiendokumenten der Jahre 2008–2010 auf eine Identität von ‹U._› und
‹T._›. Sie folgte sodann dem klägerischen/berufungsbeklagtischen Standpunkt, wonach die Formulierung
«Produkteprojekt» auch allfällige Modifikationen von ‹T._› erfasse und es sich letztlich immer um das
gleiche Produkteprojekt, nämlich die nasale Applikation von Testosteron zur Behandlung von
Hypogonadismus handle; die Form des Arzneimittels spiele dabei keine Rolle. Die Frage der Identität sei
ohnehin irrelevant, da der Informationsanspruch gegenüber dem gesamten Produkteprojekt bestehe.
Diese Auffassung teilt das Obergericht nicht. Zunächst verwendet die Vorinstanz die Begriffe
«Produkteprojekt» und «Produkt» fälschlicherweise bedeutungsgleich, schliesst daraus direkt auf eine
Übereinstimmung von ‹T._› und ‹U._› und begründet damit den Informationsanspruch des
Klägers/Berufungsbeklagten. Eine konsequente Umsetzung dieses Standpunktes hätte zur Folge, dass die
im Jahre 2004 geschlossenen Vereinbarungen dem Kläger/Berufungsbeklagten ohne Weiteres, pauschal
und bis in alle Zukunft, losgelöst von jegwelcher persönlicher oder finanzieller Mitwirkung, eine Partizipation
an sämtlichen Weiterentwicklungen über beliebig viele neue patentierbare Entwicklungsstufen
gewährleisten würde. Dieses Ergebnis wäre mit den geltend gemachten Ansprüchen zugrundeliegenden
Vereinbarungen aus dem Jahre 2004 nicht in Einklang zu bringen. Fakt ist, dass sich weder aus diesen
Vereinbarungen noch aus einem anderen bei den Akten befindlichen Dokumenten (inkl. Rechtsschriften),
eine genaue Definition des ‹Produkteprojekts T._› (bzw. des ‹Produkteprojekts S._›) ableiten lässt. Ein
so pauschal umschriebenes Gebilde ist weder schützbar noch patentierbar und folglich auch nicht justiziabel
verwertbar. Der Kläger/Berufungsbeklagte konnte zweifelsohne aktenmässig eine Verbindung zwischen
‹T._› und dem zwischenzeitlich verwerteten ‹U._› bzw. ‹V._› erbringen.
Allerdings ist unklar, ob es sich um patentrechtlich selbständig schützbare Einheiten handelt und damit um
15 │ 34
unterschiedliche Produkte, wie von den Beklagten/Berufungsklägern behauptet, oder um ein und dasselbe
Produkt.
Sodann ist die Arzneimittelform sehr wohl ein massgebender Faktor. Grundsätzlich kann ein Testosteron-
Spray pharmakologisch nicht mit einem in eine Gel-Grundlage eingearbeiteten Testosteron gleichgesetzt
werden (es sei denn, das Gel würde in seiner Anwendung via Spray-Vorrichtung versprüht; unter diesen
Umständen würde eine identische Arzneimittel-Zubereitung in unterschiedlichen Darreichungsformen
vorliegen). In casu steht fest, dass ein Produkt ‹T._› in Sprayform und ein Produkt ‹U._› in Gelform
realisiert wurden. In diesem Zusammenhang ist zu beachten, dass das Europäische Patentamt den
Beklagten/Berufungsklägern im Jahre 1993 das Patent für ein ‹Arzneimittel zur Erhöhung des
Testosteronspiegels› (EP 0 639 077 B1; VI bekl.Bel. 7) und im Jahre 2006 (Anmeldung: 2003) das Patent
für eine ‹Nasenformulierung mit kontrollierter Freisetzung von Sexualhormonen› (EP 1 530 965 B1; VI
bekl.Bel. 5) erteilt hat. Der Zusammenhang zwischen den genannten Patenten und den Produkten ‹T._›
und ‹U._› ist für einen Laien nicht eruierbar. Es handelt sich aber um Aspekte, welche eine Divergenz
zwischen den beiden Produkten indizieren und im Rahmen der vorinstanzlichen Beweiswürdigung bezüglich
der bestrittenen Identität von ‹T._› und ‹U._› zumindest thematisiert waren und demzufolge zu erörtern
gewesen wären. Im Ergebnis bedingen die vom Kläger/Beschwerdegegner geltend gemachten Ansprüche,
dass ‹T._› und das effektiv verwertete ‹U._› identisch sind.
6.
Wie bereits unter Erwägung 5.2 ausgeführt, beseitigt ein ausserhalb des Prozesses erfolgtes Zugeständnis
die Beweisbedürftigkeit der betreffenden Sachbehauptung nicht. Die ausserprozessual, mithin im Schreiben
vom 10. Februar 2012 festgehaltene Bemerkung, wonach es sich bei ‹T._› um ‹U._› handelt, indiziert
zwar die Korrektheit der seitens des Klägers/Berufungsbeklagten behaupteten Produkteidentität, entbindet
ihn allerdings nicht von der Pflicht den Sachbeweis zu erbringen, zumal die Beklagten/Berufungskläger eine
Identität der Produkte ‹T._› und ‹U._› stets bestritten haben. Sie haben hierfür auch prozesskonform
Gegenbeweise (u.a. Gerichtsgutachten zur Identität von ‹T._› und ‹U._›) offeriert, welche jedoch von der
Vorinstanz abgewiesen worden sind. Damit hat die Vorinstanz, welche ihre Schlussfolgerung
ausschliesslich auf Indizien stützt, das Recht der Beklagten/Berufungskläger auf Gegenbeweis und damit
Art. 8 ZGB verletzt. Diese unrichtige Rechtsanwendung führte in der Folge dazu, dass die Vorinstanz den
Sachverhalt offensichtlich unrichtig feststellte. Die Berufung ist somit in diesem Punkt gutzuheissen. Eine
Überprüfung der übrigen, im Zusammenhang mit ‹T._› vorgebrachten Rügen (u.a. fehlende
Kommerzialisierung, Bindung an Geheimhaltungsklausel) erübrigt sich.»
In der Folge wies das Obergericht unter teilweiser Gutheissung der von den Beklagten des
vorliegenden Verfahrens erhobenen Berufung die Sache zum Vorgehen im Sinne der
Erwägungen und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurück, die daraufhin das Gutachten
bei den Profes. Dres. Huwyler und Krähenbühl erstellen liess.
16 │ 34
3.3
Das besagte Gutachten lautet wie folgt:
«1. Ausgangslage
Am 23.3.2018 wurden Prof. Dr. phil. Jörg Huwyler und Prof. Dr. med. Dr. pharm. Stephan Krähenbühl vom
Kantonsgericht Nidwalden als Experten bestellt. Es geht um das Verfahren ZE 16 73 (A._ / 1. B.A._ 2.
C.A._). Die Experten sind Professoren am Departement Pharmazeutische Wissenschaften der Universität.
Basel und am Universitätsspital Basel und leiten die Abteilungen für Pharmazeutische Technologie (JH) und
Klinische Pharmakologie und Toxikologie (SK). Die Experten wurden beauftragt gemeinsam die
Expertenfrage des Gerichts (Handelt es sich beim Produkt 'T._' in Sprayform und dem Produkt 'U._' bzw.
'V._' in Gelform um identische Produkte?) zu beantworten.
Im Folgenden wird der Begriff 'Parteien' summarisch für Kläger und Beklagte benutzt. In Anlehnung an
Beilage 1 zur Klageantwort wird die wässrige Formulierung 1 von T._ als 'T._ Spray' bezeichnet. Die ölige
Formulieru[n]g 2 von T._ resp. die Produkt U._ bzw. V._ werden als 'T._ Gel' bezeichnet.
T._ Spray wurde von den Parteien gemeinsam entwickelt. Das Produkt basiert auf der Idee, dass
Testosteron nasal verabreicht werden kann um dadurch eine schnellere Absorption und Wirkung, eine
bequemere Anwendung für den Patienten sowie einen verminderten 'first-pass' Metabolismus zu erreichen.
Als innovative Idee für ein Produkt kann dabei aus Sicht der Experten die Erkenntnis bezeichnet werden,
dass Testosteron zwar bekanntermassen schlecht wasserlöslich ist, dies aber aufgrund der hohen
Wirksamkeit der Substanz (d.h. kleine Mengen der Substanz sind ausreichend um eine pharmakologische
Wirkung zu erzielen) selbst bei einer nasalen Verabreichung kein Hindernis ist. Zudem umgeht die nasale
Applikation während er Resorptionsphase die Leber, was zu höheren systemischen (d.h. im Blut
gemessenen) Konzentrationen führt. Dieser Ansatz ist für Testosteron nicht neu, auch bei der etablierten
dermalen (Haut) Applikation (Pflaster, Gel), wird die Leber umgangen.
2003 wurde eine verbesserte Formulierung (T._ Gel) zum Patent angemeldet. Das Patent wurde 2006
erteilt.
Gemäss Beilagen 1 und 2 zur Klageantwort konnte 2003 in einer klinischen proof-of-concept Studie gezeigt
werden, dass mit T._ Spray vermutlich eine Normalisierung der Testosteron-Exposition in Patienten
erreicht werden kann, dies jedoch bei einer vermutlich schlechten Patienten-Kompliance (Zitat aus Beilage
1 zur Klageantwort: up to 6 nasal applications would be necessary...which would not be acceptable). T._
Spray wurde deshalb durch die verbesserte Formulierung (T._ Gel) in folgenden Studien ersetzt. 2013 kam
es zu Phase III klinischen Studien. Diese Investitionen von Firmen in die klinische Entwicklung zeigen, dass
die Chancen für eine behördliche Zulassung und Markteinführung eines neuen Produktes positiv beurteilt
wurden.
2 Analyse der Situation
Für die Beantwortung der Expertenfrage haben die Gutachter verschiedene Aspekte des Falles wie folgt
diskutiert:
1) T._ Spray und T._ Gel sind zwei potentielle Medikamente, die sich nur durch die verwendete
Formulierung, aber nicht durch den Wirkstoff, unterscheiden. Das vorliegende Patent schützt eine nasale
17 │ 34
Formulierung, also das Gel. Der Wirkstoff (Testosteron) und seine nasale Applikation als
Substitutionstherapie sind seit langem bekannt (siehe Int J Androl. 1980 Aug;3(4):429–35). Ebenso die
Tatsache, dass die Lipophilie der verwendeten Hilfsstoffe für die Absorption von Testosteron eine Rolle
spielt.
2) Es ist typisch für Formulierungs-Patente, dass sie einen schlechten Schutz bieten. Sie können mit
minimalem Aufwand (z.B. durch einen Austausch von Hilfsstoffen) leicht umgangen werden. Im
vorliegenden Fall dürfte es allen Beteiligten bereits bei der Entwicklung von T._ Spray klar gewesen sein,
dass die Formulierung von T._ Spray verbessert werden kann und muss. Dies zeigt die Tatsache, dass
schon vor Abschluss eines Vertrages 2004 ein entsprechender Patentantrag in Europa eingereicht wurde.
T._ Gel ist also eine Weiterentwicklung und Optimierung von T._ Spray. Die Entwicklung eines neuen
Medikaments wie T._ ist ein langwieriger und kostenintensiver Prozess. Man geht bei neuen
Medikamenten von durchschnittlichen Entwicklungszeiten von 10 bis 12 Jahren aus. Dies trifft auch hier zu:
Zwischen der Voranmeldung zum Patent von T._ Gel bis zu ersten 'milestone-payments' vergingen 10
Jahre. T._ Gel ist das Produkt eines langen Prozesses und nicht das Produkt eines einmaligen Ereignisses.
Eine isoliert verlaufene Entwicklung von T._ Gel ist deshalb nicht möglich. Die vorliegenden Dokumente
(Beilagen 1 zur Klageantwort) zeigen auch, dass T._ Spray für ein 'proof-of-concept' und als
Referenzformulierung für T._ Gel verwendet wurde.
Die Gutachter sind der Ansicht, dass die Entwicklung von T._ Gel eine Weiterentwicklung von T._ Spray
ist. Die Frage, ob die Entwicklung parallel oder konsekutiv erfolgt ist lässt sich nicht beantworten und ist in
diesem Zusammenhang nicht erheblich. Folglich sind T._ Spray und T._ Gel 'nicht identisch'.
3) Aus pharmakologischer Sicht gelten Wirkstoffe als identisch, wenn sie auf gleiche Art und Weise mit
Zielstrukturen im Körper interagieren. Beide Formulierungen können bei richtiger Anwendung (also
Dosierung und Dosierungsfrequenz) die identischen pharmakologischen Effekte hervorrufen. Hier geht es
aber nicht um den Wirkstoff Testosteron, sondern um biopharmazeutische Fragestellungen. Die
unterschiedlichen Formulierungen und Dosierungen können die Pharmakokinetik und somit die Wirkung
des Testosterons beeinflussen. Deshalb sind die Produkte, auch wenn sie den gleichen Wirkstoff enthalten,
'nicht identisch'.
3 Beantwortung der Expertenfrage
Sowohl mit T._ Spray als auch mit T._ Gel kann die Substanz Testosteron für die Behandlung von
männlichem Hypogonadismus nasal verabreicht werden. Beide Produkte erfüllen den selben Zweck. Die
beiden Produkte unterscheiden sich nur durch unterschiedliche Arzneiformen (Spray versus Gel). Beide
Produkte haben in klinischen Studien zu normalisierten Testosteronspiegeln geführt. Die Forschung an
beiden Produkten war ein eng verknüpfter und über viele Jahre andauernder Optimierungs-Prozess.
Dennoch ist die Entwicklung einer neuen Formulierung ein innovativer Schritt und kann zu starken
Unterschieden in der Pharmakokinetik und folglich der Wirkung eines Medikaments führen. Die
Expertenfrage des Gerichts muss deshalb mit 'beide Produkte sind nicht identisch' beantwortet
werden.
Diese Beantwortung der Frage ist im Einklang mit der Praxis der Einstufung von Generika. Nach Ablauf
eines Anwendungs- und Stoffpatents darf ein Nachahmerprodukt entwickelt werden. Generika enthalten
den gleichen Wirkstoff wie das Original. Sie zeichnen sich jedoch durch neue Formulierungen aus um
18 │ 34
bestehende Verfahrenspatente zu umgehen. Generika müssen mit dem Original bioequivalent sein (die
Blutspiegel nach Applikation von Generikum und Original unterscheiden sich nicht relevant), sind aber
wegen unterschiedlichen Formulierungen mit dem Original nicht identisch. Generika können also nur
entwickelt und patentrechtlich geschützt werden weil Unterschiede in der Formulierung als 'nicht identisch'
gelten.
4 Unterschriften
Die beiden Experten haben das vorliegende Gutachten gemeinsam nach bestem Wissen und Gewissen
erstellt. Sie beurteilen die vorliegend[e] Situation gleich und erstellen deshalb ein gemeinsames Gutachten.
Sie bestätigen, dass sie unabhängig handeln und dass keine Interessenskonflikte bestehen.»
3.4
3.4.1
Streifbefangen ist die Frage, ob T._ Spray und U._/V._ Gel identisch in demjenigen Sinn
sind, sodass beide unter den Begriff des «Produkteprojekts ‹T._›» gemäss Vereinbarung vom
5. April 2004 fallen. Der Kläger bejaht, die Beklagten und die Vorinstanz verneinen dies.
3.4.2
Identisch ist, was dieselbe Identität aufweist, d.h. «innerlich übereinstimmend, wesensgleich»
ist (Duden, Universalwörterbuch, 8. A. 2015, S. 906 Lemma «identisch» lit. c). Auch aus
ontologischer Sicht betrifft die Identität eines Dings das Wesen bzw. die Wesenheit eines
Seienden. Wenn die Frage folglich lautet, ob T._ Spray und U._/V._ Gel identisch sind,
heisst dies, ob ihr Wesen dasselbe bzw. ihre Wesenheit dieselbe ist. Bejaht man dies, liegt
Identität vor, verneint man es, liegt keine Identität vor.
Mit Vereinbarung vom 5. April 2004 regelten die Parteien die Verwertung des
«Produkteprojekts ‹S._›» (Ziff. 1) und des «Produkteprojekts ‹T._›» (Ziff. 2). Das
«Produkteprojekt ‹T._›» wurde nicht genauer beschrieben. Insbesondere fehlen
Ausführungen über die konkreten Arzneiformen (Spray versus Gel). Dies stellte das
Obergericht bereits in seinem Urteil ZA 14 17 vom 24. November 2015 fest (dortige E. 5.3)
und ist zwischen den Parteien im Wesentlichen unbestritten.
Bei einem «Produkteprojekt», wie «T._» in der Vereinbarung vom 5. April 2004 qualifiziert ist,
handelt es sich um ein Projekt, das ein Produkt zum Gegenstand hat. Auf die Unterscheidung
zwischen Produkt einerseits und Projekt andererseits legte das Obergericht bereits in seinem
Urteil ZA 14 17 vom 24. November 2015 Wert (dortige E. 5.3). Unter dem Begriff «Projekt»
versteht man landläufig eine «[groß angelegte] geplante od. bereits begonnene
19 │ 34
Unternehmung» bzw. ein «[groß angelegtes] Vorhaben» (Duden, Universalwörterbuch, a.a.O.,
S. 1389 Lemma «Projekt»). Synonym zum Begriff «Projekt» sind die Wörter «Plan, Vorhaben»
(Duden, Bedeutungswörterbuch, 4. A. 2010, S. 729 Lemma «Projekt»), die ebenfalls
vornehmlich den Weg zum Ziel im Blick haben, wobei bisweilen das Ziel selbst vorerst vage
bleibt. Ein «Projekt» ist somit nichts Statisches bzw. Unbewegliches, sondern etwas
Dynamisches und weist eine zukunftsgerichtete Bewegung auf. Dies ergibt sich bereits aus
der Etymologie des Wortes «Projekt» (vgl. Kluge, Etymologisches Wörterbuch, 25. A. 2011,
S. 725 Lemmata «Projekt»).
Ein Projekt bezieht sich damit auf etwas Werdendes, d.h. auf ein Seiendes, das von der
blossen Möglichkeit eines Seins in die Wirklichkeit seines Seins überführt wird, wodurch eine
Potenz aktualisiert (zum Akt) wird. Bezüglich der Identität ist somit auch die Zeitdimension zu
berücksichtigen, womit eine Identität verstanden werden kann, entweder in einem synchronen
Sinn (zeitgleich, gleichzeitig; vgl. Duden, Universalwörterbuch, a.a.O., S. 1731 Lemma
«synchron») oder in einem diachronen Sinn (durch die Zeit hindurch werdend und vergehend).
Dadurch hat die diachrone Betrachtung eine «geschichtlich[e] Entwicklung» im Blick (ebd.,
S. 417 Lemma «diachron»). Eine Entwicklung, wie sie bei der diachronen Identität vorliegt, ist
dynamisch, während die synchrone Identität Statisches, Unbewegliches, vergleicht.
Wesensnotwendig für ein Projekt ist das dynamische Werden, d.h. die Überführung einer Idee
von der blossen Möglichkeit in die Wirklichkeit des Seins. Das Gutachten führt aus, dass das
U._/V._ Gel das Produkt eines langen Prozesses und nicht das Produkt eines einmaligen
Ereignisses ist (dortige Ziff. 2.2). Damit ist ein dynamisches Werden angesprochen, nicht aber
etwas Statisches bzw. Unbewegliches. Folglich ist für die Frage, ob T._ Spray und U._/V._
Gel identisch sind, nicht auf die statisch-synchrone, sondern auf die dynamisch-diachrone
Identität abzustellen. Dies hielt das Obergericht im Urteil ZA 14 17 vom 24. November 2015
fest, wenn auch implizit (vgl. dortige E. 5.3 i.f.). Daran ändert die von der Vorinstanz etwas
unbeholfen vorgenommene Formulierung der Expertenfrage nichts.
20 │ 34
3.4.3
3.4.3.1
Die Expertenfrage lautete: «Handelt es sich beim Produkt ‹T._› in Sprayform und dem
Produkt ‹U._› bzw. ‹V._› in Gelform um identische Produkte?»
3.4.3.2
Das Gutachten verneint dies und kommt zum Schluss, dass beide Produkte «nicht identisch»
sind. Insbesondere sind sie weder aus Sicht der Galenik (d.i. die Lehre von der Zubereitung
und Herstellung von Arzneimitteln) und der Patentierbarkeit (Ziff. 2.1 S. 3) noch aufgrund ihrer
unterschiedlichen Formulierungen und Dosierungen identisch (Ziff. 2.3 S. 3).
Bei der Feststellung, dass sich T._ Spray und U._/V._ Gel in der Zubereitung, in der
Formulierung und in der Dosierung unterscheiden, werden beide Produkte (nicht:
Produktprojekte) einander gegenübergestellt. Indem das Gutachten in diesem Punkt beide
Produkte gegenüberstellt, ohne für diesen Punkt den Entwicklungsprozess, d.h. die
Zeitdimension, zu berücksichtigen, nimmt es einen statischen, d.h. zeitlich unbeweglichen
Blickwinkel ein. Damit betrifft der Schluss des Gutachtens, dass T._ Spray und U._/V._ Gel
«nicht identisch» sind, vorerst nur die synchrone Identität. Indem sich die Vereinbarung vom
5. April 2004 auf ein dynamisches Produkteprojekt, nicht aber auf ein statisches Produkt
bezieht, ist jedoch nicht die synchrone Identität massgebend, sondern die diachrone Identität.
3.4.3.3
Das Gutachten beleuchtet jedoch nicht nur die statischen, sondern auch die hinsichtlich des
Entwicklungsprozesses dynamischen Aspekte des «Produkteprojekts ‹T._›». So ist es
gemäss Gutachten typisch für Formulierungs-Patente, dass sie einen schlechten Schutz
bieten, weil sie schon mit minimalem Aufwand leicht umgangen werden können (z.B. durch
einen Austausch von Hilfsstoffen). Im vorliegenden Fall dürfte es, so das Gutachten, allen
Beteiligten bereits bei der Entwicklung von T._ Spray klar gewesen sein, dass die
Formulierung von T._ Spray verbessert werden kann und muss. Damit stellt U._/V._ Gel
eine Weiterentwicklung und Optimierung von T._ Spray dar, als Produkt eines langen
Prozesses. Eine isoliert verlaufene Entwicklung von U._/V._ Gel ist deshalb, so das
Gutachten, nicht möglich. Dabei ist es unerheblich, ob diese Entwicklung parallel oder
konsekutiv erfolgt ist (dortige Ziff. 2.2 S. 3). Weiter unterscheiden sich die beiden Produkte
gemäss Gutachten «nur [sic!] durch unterschiedliche Arzneiformen (Spray versus Gel)»; beide
aber haben in klinischen Studien zu normalisierten Testosteronspiegeln geführt. Die
21 │ 34
Forschung an beiden Produkten war ein eng verknüpfter und über viele Jahre andauernder
Optimierungs-Prozess (Ziff. 3 S. 3).
Aus diesen Ausführungen ergibt sich, dass T._ Spray und U._/V._ Gel sich nicht
voneinander trennen lassen, und das U._/V._ Gel nicht ohne T._ Spray denkbar ist.
Gemäss Gutachten war es den Parteien damals, während der Entwicklung, klar, dass die
Formulierungen verbesserungsbedürftig waren. Da es sich, gemäss Vereinbarung vom 5. April
2004, bei T._ um ein «Produkteprojekt» handelt(e) und nicht um ein (einzelnes) Produkt,
umschliesst das «Produkteprojekt ‹T._›» beide Arzneiformen, d.h. sowohl das Spray als auch
das Gel. Es liegt somit eine diachrone Identität vor. T._ Spray und T._/U._/V._ Gel sind
identisch.
3.4.3.4
3.4.3.4.1
Die soeben festgestellte Identität zwischen T._ Spray und T._/U._/V._ Gel bzw. der
Umstand, dass der Begriff «Produkteprojekt ‹T._›» auch T._/U._/V._ Gel miteinschliesst,
bestätigt sich anhand weiterer Überlegungen:
3.4.3.4.2
Gemäss Gutachten (Ziff. 3 S. 4) entspricht die Beantwortung der Expertenfrage mit «nicht
identisch» – die sich nur auf die vorliegend nicht massgebende synchrone Identität bezieht –
mit der Praxis der Einstufung von Generika, die nach Ablauf eines Anwendungs- und
Stoffpatents als Nachahmerprodukt entwickelt werden. Generika enthalten, so das Gutachten,
den gleichen Wirkstoff wie das Original, zeichnen sich jedoch durch neue Formulierungen aus,
um bestehende Verfahrenspatente zu umgehen. Generika müssen mit dem Original
bioäquivalent sein (die Blutspiegel nach Applikation von Generikum und Original
unterscheiden sich nicht relevant), sie sind aber wegen unterschiedlichen Formulierungen mit
dem Original «nicht identisch». Generika können folglich nur entwickelt und patentrechtlich
geschützt werden, weil die Unterschiede in der Formulierung als «nicht identisch» gelten.
Zudem können, gemäss Gutachten (Ziff. 2.2 S. 3), Formulierungs-Patente mit minimalem
Aufwand (z.B. durch einen Austausch von Hilfsstoffen) leicht umgangen werden.
Diese pharmakologische bzw. pharmazeutische Feinheit war dem Obergericht anlässlich der
Urteilsberatung am 24. November 2015 in Sachen ZA 14 17 nicht bekannt. Nach wohl
landläufig vorherrschender Ansicht erscheinen einem Nichtpharmazeuten Generika als
identisch mit dem Original, widrigenfalls er dieses nicht kaufte, auch wenn dies aus fachlich-
22 │ 34
naturwissenschaftlicher Sicht nicht zutrifft. Insbesondere war dem Obergericht damals nicht
bekannt, dass aus pharmazeutischer Sicht bereits eine Nicht-Identität vorliegt, wenn mit
minimalem Aufwand lediglich Hilfsstoffe ausgetauscht werden. T._ Spray und T._/
U._/V._ Gel sind, nach dem damaligen Verständnis, auch im Sinne der Erwägungen des
Urteils ZA 14 17 vom 24. November 2015 identisch.
An der Identität zwischen T._ Spray und T._/U._/V._ Gel ändert im Übrigen nichts, dass
T._ Gel im Verlaufe der Zeit in U._ bzw. V._ umbenannt wurde.
3.4.3.4.3
Ebenfalls aufschlussreich ist der Zeitablauf. Am 30. April 1993 wurde das «Arzneimittel zur
Erhöhung des Testosteronspiegels» namens T._ erstmals zum Patent angemeldet (vi-GG 7).
Als Erfinder wurden die Beklagte, damals wohnhaft in Starnberg D, und ein Rüdiger Häcker,
Greiz A, aufgeführt (dortige S. 1 Ziff. 72). Am 16. Juni 2003 wurde, gemäss den eigenen
Ausführungen der Beklagten, die wässrige Formulierung von T._ eingestellt (T._ Spray;
Berufungsantwort, Ziff. 36 S. 9; vgl. bereits vi-Klageantwort Ziff. 16 S. 7, daneben vi-GG 2:
«Study stopped: 16 June 2003»). Am 11. November 2003 wurde T._/U._/V._ Gel als
«Nasenformulierung mit kontrollierter Freisetzung von Sexualhormonen» zum Patent
angemeldet (vi-GG 5). Am 5. April 2004 schlossen die Parteien die streitbefangene
Vereinbarung (vi-KB 3; vgl. oben, Sachverhalt lit. A) und am 4. Oktober 2004 die
Zusatzvereinbarung (vi-KB 4; Sachverhalt lit. A).
Es erscheint nicht plausibel, sondern abwegig, dass die Parteien eine zukunftsgerichtete
Vereinbarung und hierzu eine Zusatzvereinbarung über eine Formulierung schlossen, die zu
diesem Zeitpunkt bereits eingestellt war. Damit betrafen die Vereinbarungen kaum
ausschliesslich T._ Spray. Zwar führen die Beklagten aus, dass erst nach Abschluss der
beiden Vereinbarungen klar geworden sei, dass T._ Spray bereits am 16. Juni 2003
eingestellt wurde (Berufungsantwort, Ziff. 36 S. 9), jedoch erscheint dies ebenfalls wenig
plausibel. Das CMAX Protocol No. CM5403 (vi-GG 2) betreffend T._ Spray wurde im Mai
2004 ausgefertigt («Date of Report: May 2004»), die Zusatzvereinbarung jedoch erst am
4. Oktober 2004 (vi-KB 4), ohne dass hier Änderungen bezüglich des Begriffes
«Produkteprojekt ‹T._›» aufgeführt worden wären. Die Study CM5603, Interim
Pharmacokinetic and Statistical Notes (vi-GG 3), datiert bereits auf den 21. Juni 2003 und ist
dadurch fast ein Jahr älter als die Vereinbarung vom 5. April 2004 (vi-KB 3). Der beklagtische
Standpunkt erscheint dadurch widersprüchlich und konstruiert.
23 │ 34
Indem T._/U._/V._ Gel bereits 2003 zum Patent angemeldet und erst 2004 die
streitbefangenen Vereinbarungen geschlossen wurden, müssen sich die Vereinbarungen
folglich (auch) auf T._/U._/V._ Gel beziehen. Aus diesem Grund leuchtet es ein, dass die
Vereinbarungen T._ als «Produkteprojekt» und nicht als «Produkt» bezeichneten, und die
Parteien «die Rechte und Patente» – wohlgemerkt im Plural, nicht im Singular – «am
Produkteprojekt ‹T._›» regelten.
3.4.3.4.4
Mit Schreiben vom 15. Februar 2008 (vi-KB 8) antwortete der beklagtische Rechtsbeistand auf
das Schreiben des klägerischen Rechtsbeistands vom 28. Januar 2008 (vi-KB 7), jedoch unter
dem Vorbehalt, «dass die Ausführungen in diesem Schreiben unpräjudiziell erfolgen»: «Es ist
Herrn B.A._ und Frau Dr. C.A._ klar, dass ihr Klient Anspruch auf 6% des Produktes T._
erhält, soweit dieser netto an B.A._ und Dr. C.A._ fliesst, d.h. nach Abzug der Steuern.
Aufgrund der genannten, bereits entstandenen Entwicklungskosten werden meinen Klienten
derartige Nettoverwertungserlöse erst ab ca. 2011 zufliessen.»
Mit Schreiben vom 14. Oktober 2011 (vi-KB 13) antwortete der beklagtische Rechtsbeistand
auf die Schreiben des klägerischen Rechtsbeistands vom 6. September und 12. Oktober 2011
(vi-KB 11 f.) zunächst mit einer «Richtigstellung: Ihrem Mandanten stehen nicht 6% des Netto-
Erlöses aus der Verwertung des Produktes T._ zu, sondern nur 6% von der Summe, die
Herrn und Frau Dr. Mattern netto aus der Verwertung des Produktes T._ zufließen.» Mit einer
Vermarktung sei erst um den Jahreswechsel 2014/2015 zu rechnen. Das Schreiben vom
14. Oktober 2011 stand nicht unter dem Vorbehalt, unpräjudiziell erfolgt zu sein.
Mit Schreiben vom 10. Februar 2012 (vi-KB 15) antwortete der beklagtische Rechtsbeistand
auf das Schreiben des klägerischen Rechtsbeistands vom 10. Januar 2012 (vi-KB 14), dass
dieser richtig feststelle, «dass sich Herr A._ jederzeit über den Stand des Regis-
trierungsprozesses betreffend ‹T._› sowie der Verkaufsaktivitäten betreffend ‹S._›
informieren» könne. Das Produkt T._ sei noch in keinem Land auf dem Markt, womit noch
keine Nettoerträge aus Lizenzvereinbarungen vorhanden seien. Es zeige sich leider, dass die
Verwertung der Produkte einiges länger gehe, als man bisher angenommen habe. Derzeit
stehe das Zulassungsverfahren in der entscheidenden und auch schwierigsten Phase 3. Auf
der Website des Lizenznehmers werde laufend über den Stand der Zulassung informiert.
«Dabei entspricht [sic!] das in der Website genannte Produkt ‹U._› dem Produkt ‹T._›.» Die
Beklagten seien «weiter bereit, Ihnen [d.i. der klägerische Rechtsbeistand] und Herrn A._ den
24 │ 34
Stand der Lizenzvereinbarungen sowie der finanzielle[n] Situation, soweit es die erwähnten
Produkte betrifft, offen zu legen».
Mit per Mail versandter Vorab-Stellungnahme zum Schlichtungsgesuch vom 30. Mai 2012 (vi-
KB 17) hielt der beklagtische Rechtsbeistand unvermittelt fest, dass die Produktentwicklung
T._, wie sie im Jahr 2004 bestanden habe, eingestellt worden sei. T._ sei ein
Testosteronprodukt für die Anwendung beim Mann gewesen, welches nasal als
wasserlösliches Spray verabreicht werden sollte. Die Beklagten hätten deswegen eine neue
Produktlinie entwickelt. Das ursprüngliche Produkt mit dem Namen T._ sei in der Entwicklung
eingestellt worden und eine Verwertung nie erfolgt. In den nachfolgenden Rechtsschriften
hielten die Beklagten jeweils am Standpunkt fest, dass die Vereinbarung und die
Zusatzvereinbarung nur T._ Spray beträfen.
Während die Beklagten somit zwischen 2008 und 2011 keinerlei Zweifel daran liessen, dass
dem Kläger eine Beteiligung und daraus erwachsend ein Auskunftsrecht zukommt, und sie
noch am 10. Februar 2012 schrieben, dass «das in der Website genannte Produkt ‹U._› dem
Produkt ‹T._›» «entspricht» (sic!), vertreten sie seit Mai 2012 den Standpunkt, dass dem nicht
so sei und auch nie so gewesen sei. Damit erscheint das beklagtische Verhalten erratisch bis
widersprüchlich. Wenn tatsächlich T._ Spray und T._/U._/V._ Gel nicht dasselbe
«Produkteprojekt ‹T._›» wären, fragt sich, warum die Beklagten nicht bereits 2008 darauf
hingewiesen hatten, sondern die Identität noch im Februar 2012 ausdrücklich bestätigten.
Dadurch erscheint der Standpunkt, den die Beklagten seit Mai 2012 unvermittelt vertreten,
eine blosse Schutzbehauptung zu sein mit dem Ziel, den klägerischen Auskunftsanspruch zu
vereiteln.
3.5
Ziff. 4 der Vereinbarung vom 5. April 2004 (vi-KB 3) lautet:
«B.A._ und Dr. C.A._ verpflichten sich, A._ auf dessen Wunsch hin jederzeit über den Stand des
Registrierungsverfahrens betreffend ‹T._› sowie der Verkaufsaktivitäten betreffend ‹S._› in geeigneter
Form zu informieren und ihm nach der erfolgreichen Kommerzialisierung dieser Produkteprojekte über die
damit erzielten Nettoverkaufserlöse periodisch und in geeigneter Form Rechenschaft abzulegen.
Bei der Beurteilung eines Vertrages sowohl nach Form als nach Inhalt ist der
übereinstimmende wirkliche Wille und nicht die unrichtige Bezeichnung oder Ausdrucksweise
zu beachten, die von den Parteien aus Irrtum oder in der Absicht gebraucht wird, die wahre
Beschaffenheit des Vertrages zu verbergen (Art. 18 Abs. 1 OR [SR 220]).
25 │ 34
Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass die Parteien beim Abschluss der
Vereinbarung vom 5. April 2004 (vi-KB 3) und der Zusatzvereinbarung vom 4. Oktober 2004
(vi-KB 4) unter dem Begriff «Produkteprojekt ‹T._›» sämtliche T._Formulierungen meinten,
d.h. nicht nur das zu diesem Zeitpunkt bereits eingestellte, wässrige T._ Spray, sondern auch
das ölige T._/U._/V._ Gel. Diesen Standpunkt vertraten die Beklagten ebenfalls, zumindest
bis zu ihrem Schreiben vom 10. Februar 2012, bevor sie ihren Standpunkt unvermittelt und
ohne einleuchtenden Grund mit ihrer Vorab-Stellungnahme zum Schlichtungsgesuch vom
30. Mai 2012 änderten.
3.6
Demzufolge kommt dem Kläger auch hinsichtlich T._/U._/V._ Gel ein Auskunftsanspruch
zu. Die Berufung ist begründet und das angefochtene Urteil ZE 16 73 des Kantonsgerichts
Nidwalden, Zivilabteilung/Einzelgericht, vom 8. März 2019 ist aufzuheben.
3.7
3.7.1
Die aus dem rechtlichen Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV [SR 101]; Art. 53 Abs. 1 ZPO) ableitbare
Pflicht, Urteile zu begründen, schliesst nicht aus, dass die zweite Instanz, soweit sie mit der
Begründung einiggeht, auf die Begründung der ersten Instanz verweist. Denn in diesem Fall
wissen die Betroffenen, aus welchen Gründen die zweite Instanz ihrem Antrag nicht gefolgt ist
– sie können die Gründe im erstinstanzlichen Urteil nachlesen (BGer 5A_369/2016 vom
27. Januar 2017 E. 3.1; 4A_434/2013 vom 19. Dezember 2013 E. 1.2; je mit Hinweisen).
Das Obergericht schliesst sich im Wesentlichen den Ausführungen in E. 3–10 S. 23–37 des
den Parteien bekannten Urteils ZE 12 159 des Kantonsgerichts Nidwalden,
Zivilabteilung/Einzelgericht, vom 6. Mai 2014 an (zu diesem oben, Sachverhalt lit. C). Es kann
auf diese verwiesen werden.
3.7.2
Der Kläger beantragt eine «Präzisierung» seiner Rechtsbegehren, wonach sich sein
Auskunftsrecht nicht mehr nur bis 31. März 2012 bzw. 31. März 2014 erstrecken soll, sondern
bis 31. März 2019. Er begründet dies zusammengefasst damit, dass sein
Informationsanspruch an die aktuellen Verhältnisse angepasst werden müsse, weil es seit der
Klageeinreichung 2012 weitere Entwicklungen und weitere Zahlungsflüsse gegeben habe. Die
Beklagten bringen zusammengefasst vor, es gebe hierfür keine Grundlage.
26 │ 34
Eine Klageänderung ist im Berufungsverfahren nur noch zulässig, wenn kumulativ die
Voraussetzungen nach Art. 227 Abs. 1 ZPO gegeben sind und sie auf neuen Tatsachen oder
Beweismitteln beruht (Art. 317 Abs. 2 ZPO). Gemäss Art. 227 Abs. 1 ZPO ist eine
Klageänderung zulässig, wenn der geänderte oder neue Anspruch nach der gleichen
Verfahrensart zu beurteilen ist und entweder mit dem bisherigen Anspruch in einem sachlichen
Zusammenhang steht (lit. a) oder die Gegenpartei zustimmt (lit. b).
Die Erstreckung des Zeitraums auf den 31. März 2019 ist nach der gleichen Verfahrensart zu
beurteilen und steht mit dem bisherigen Anspruch in einem sachlichen Zusammenhang, indem
dasselbe Auskunftsrecht beurteilt werden soll, jedoch bezüglich eines längeren Zeitraums.
Mithin sind die Voraussetzungen nach Art. 317 Abs. 2 lit. a in Verbindung mit Art. 227 Abs. 1
ZPO erfüllt.
Aus den Akten ergibt sich, dass sich seit Klageeinreichung am 31. August 2012 zahlreiche
neue Tatsachen und neue Beweismittel – jeweils im Sinne echter Noven – ergaben, womit die
Voraussetzung gemäss Art. 317 Abs. 2 lit. b ZPO ebenfalls erfüllt ist. Es wäre überspritzt
formalistisch, führte zu unnötigen Kosten und Leerlauf und widerspräche der
Prozessökonomie, würde der Zeitraum des Auskunftsbegehrens nicht, wie beantragt, auf den
31. März 2019 erstreckt, denn diesfalls müsste ein abermaliges, zeitraubendes Verfahren
geführt werden, damit der Kläger auch für den Zeitraum zwischen 2012 bzw. 2014 und 2019
den ihm zustehenden Informationsanspruch ausüben kann. Dies widerspräche zudem Ziff. 4
der Vereinbarung vom 5. April 2004 (vi-KB 3), die keine Befristung kennt. Vielmehr
verpflichteten sich die Beklagten, den Kläger «auf dessen Wunsch hin jederzeit über den
Stand des Registrierungsverfahrens betreffend ‹T._› sowie der Verkaufsaktivitäten betreffend
‹S._› in geeigneter Form zu informieren und ihm nach der erfolgreichen Kommerzialisierung
dieser Produkteprojekte über die damit erzielten Nettoverkaufserlöse periodisch und in
geeigneter Form Rechenschaft abzulegen.»
Der klägerische Rechtsanspruch auf Auskunft ist folglich gestützt auf Art. 317 Abs. 2 ZPO auf
den beantragten Stichtag 31. März 2019 zu erstrecken.
3.7.3
Demnach sind die Beklagten unter Androhung der Ungehorsamsstrafe nach Art. 292 StGB
(SR 311.0) anzuweisen:
− Dem Kläger sämtliche mit dem Produkteprojekt bzw. Produkt «T._»
zusammenhängenden Vereinbarungen und sämtliche Unterlagen über dessen
27 │ 34
Verwertung/
Kommerzialisierung mit dem Beklagten 1 und/oder der Beklagten 2 oder von den
Beklagten 1 und /oder 2 beherrschten oder nahestehenden Gesellschaften, Stiftungen
oder anderen Rechtsformen herauszugeben und die damit zusammenhängenden
Auskünfte zu erteilen; unter Nachklagevorbehalt;
− dem Kläger sämtliche Informationen über alle bisherigen Zahlungsflüsse (d.h.
insbesondere die Bilanzen, Gewinn- und Verlustrechnungen oder Ähnliches) im
Zusammenhang mit der Verwertung/Kommerzialisierung des Produkteprojektes bzw.
Produktes «T._» insbesondere an den Beklagten 1 und/oder die Beklagte 2 oder an von
den Beklagten 1 und/oder 2 beherrschten oder nahestehenden Gesellschaften, Stiftungen
oder anderen Rechtsformen herauszugeben; unter Nachlagevorbehalt;
− dem Kläger den Stand des Nettoerlöses per 31. März 2019 betreffend das Produkteprojekt
bzw. Produkt «T._» mit detaillierter Abrechnung samt Belegen herauszugeben und damit
zusammenhängenden Auskünfte zu erteilen; unter Nachklagevorbehalt.
Art. 292 StGB (Ungehorsam gegen amtliche Verfügungen) lautet: «Wer der von einer
zuständigen Behörde oder einem zuständigen Beamten unter Hinweis auf die Strafdrohung
dieses Artikels an ihn erlassenen Verfügung nicht Folge leistet, wird mit Busse bestraft.»
4.
Zusammengefasst ergibt sich, dass die Berufung begründet und das angefochtene Urteil
ZE 16 73 des Kantonsgerichts Nidwalden, Zivilabteilung/Einzelgericht, vom 8. März 2019
vollumfänglich aufzuheben ist. Dem Kläger steht das eingeklagte Auskunftsrecht zu.
5.
5.1
Die Prozesskosten bestehen aus den Gerichtskosten und der Parteientschädigung (Art. 91
Abs. 1 ZPO) und werden der unterliegenden Partei auferlegt (Art. 106 Abs. 1, erster Satz
ZPO). Die Beklagten beantragten ein Nichteintreten, eventualiter eine vollumfängliche
Abweisung der Berufung. Damit sind sie nicht nur hinsichtlich T._ (oben, E. 3) als
unterliegend anzusehen, sondern auch hinsichtlich S._ (E. 2). Demnach unterliegen sie
vollumfänglich und werden im nämlichen Umfang kostenpflichtig.
28 │ 34
5.2
5.2.1
Die Gerichtskosten des vorinstanzlichen Verfahrens betragen Fr. 5‘700.– (inkl. Kosten für das
Gutachten), was angemessen erscheint und in der Höhe bestätigt wird.
Die Vorinstanz auferlegte die Kosten vollumfänglich dem Kläger, verrechnete diesen Betrag
mit dem klägerischen Kostenvorschuss von Fr. 3‘000.– und dem vom Beklagten 1
einbezahlten Beweiskostenvorschuss von Fr. 5‘000.–. Sie wies die Gerichtskasse an, den
Beklagten die Vorschussrestanz von Fr. 2300.– zu erstatten, und verpflichtete den Kläger, den
Beklagten Fr. 2‘700.– intern und direkt zu bezahlen.
Infolge Gutheissung der Berufung ist die Verteilung der Gerichtskosten des vorinstanzlichen
Verfahrens wie folgt anzupassen: Die Kosten von Fr. 5‘700.– (inkl. Kosten für das Gutachten)
werden den Beklagten auferlegt, mit deren Beweiskostenvorschuss von Fr. 5‘000.– verrechnet
und der Fehlbetrag von Fr. 700.– dem klägerischen Kostenvorschuss von Fr. 3‘000.–
entnommen. Die Gerichtskasse hat nach Eintritt der Rechtskraft den Restbetrag von
Fr. 2‘300.– dem Kläger zurückzuerstatten, und die Beklagten werden verpflichtet, dem Kläger
intern und direkt Fr. 700.– zu bezahlen.
5.2.2
Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens richten sich nach dem im Verfahren vor dem
Kantonsgericht massgebenden Tarif; sie werden um einen Drittel reduziert, betragen jedoch
mindestens Fr. 500.– (Art. 8 Abs. 1 Ziff. 2 PKoG [NG 261.2]). Vor Kantonsgericht betrugen die
Gerichtskosten bei einem Streitwert zwischen Fr. 10ʻ000.– und Fr. 30ʻ000.– zwischen
Fr. 1ʻ000.– und Fr. 3ʻ200.– (Art. 7 Abs. 1 PKoG), womit der Rahmen vor Obergericht Fr. 500.–
bis Fr. 2‘133.– beträgt. Die Gerichtskosten werden ermessensweise (Art. 2 Abs. 1 PKoG) auf
Fr. 2ʻ000.– angesetzt und ausgangsgemäss den Beklagten auferlegt. Sie werden mit dem
klägerischen Kostenvorschuss von Fr. 2ʻ000.– verrechnet, womit sie bezahlt sind. Die
Beklagten werden verpflichtet, dem Kläger Fr. 2ʻ000.– intern und direkt zu erstatten.
5.3
5.3.1
Die Anwaltskosten umfassen das Honorar (ordentliches Honorar und Zuschläge), die
notwendigen Auslagen und die Mehrwertsteuer (Art. 31 Abs. 1 PKoG). Im Berufungsverfahren
vor Obergericht beträgt das ordentliche Honorar 20 bis 60 % des für das Verfahren vor erster
Instanz zulässigen Honorars, bemessen nach dem noch strittigen Betrag, mindestens jedoch
29 │ 34
Fr. 500.– (Art. 43 PKoG). Vor Kantonsgericht betrug das ordentliche Honorar bei einem
Streitwert zwischen Fr. 10ʻ000.– und Fr. 40ʻ000.– zwischen Fr. 2ʻ000.– und Fr. 8ʻ000.– (Art. 42
Abs. 1 PKoG), womit der Höchstbetrag für das ordentliche Honorar im Berufungsverfahren
Fr. 4‘800.– beträgt.
5.3.2
Mit Entscheid ZA 14 17 vom 24. November 2015 erkannte das Obergericht, dass die
Verlegung der Kosten- und Entschädigungsfolgen für das Berufungsverfahren dem
erstinstanzlichen Endentscheid vorbehalten bleibt (Dispositiv-Ziff. 3). Die Vorinstanz
verpflichtete den Kläger, die Beklagten bzw. deren Anwälte für das Rechtsmittelverfahren ZA
14 17 mit Fr. 5‘339.50 zu entschädigen (Honorar Fr. 4‘800.–, 3 % Kleinkostenpauschale
Fr. 144.00 und 8 % Mehrwertsteuer Fr. 395.50; dortige Dispositiv-Ziff. 2). Indem der Kläger vor
Vor-instanz hätte obsiegen müssen, ist er zu entschädigen.
Das Obergericht erkannte im Entscheid ZA 14 17 (E. 11.3 S. 17 f.), dass dem Kläger für dieses
Berufungsverfahren im Falle des Obsiegens eine Parteientschädigung von Fr. 5‘216.85
zusteht (Honorar Fr. 4‘800.–, Auslagen Fr. 30.40, 8% MWSt Fr. 386.45). Die Beklagten
werden somit verpflichtet, den Kläger für das Berufungsverfahren ZA 14 17 mit Fr. 5‘216.85
zu entschädigen (inkl. Auslagen und MWSt).
5.3.3
Ausgangsgemäss haben die Beklagten den Kläger für die vorinstanzlichen Verfahren ZE 12
159 und ZE 16 73 zu entschädigen. Der klägerische Rechtsbeistand legt eine Honorarnote
über Fr. 15‘067.25 ins Recht (ordentliches Honorar Fr. 8‘000.–, Zuschläge Fr. 5‘600.–,
Auslagen Fr. 390.–, 7.7% MWSt Fr. 1‘077.25).
Das ordentliche Honorar über Fr. 8‘000.– erscheint angesichts des Umfangs des Verfahrens
als angemessen und ist zu genehmigen (Art. 42 Abs. 1 PKoG).
Das ordentliche Honorar wird um 10–25% erhöht, wenn mehr als zwei Verhandlungen
erforderlich sind, insbesondere vorsorgliche Beweisaufnahme, Augenschein,
Zeugenanhörung, Instruktionsverhandlung, Schlussvortrag (Art. 50 Abs. 1 Ziff. 1 PKoG). Der
klägerische Rechtsbeistand macht eine Erhöhung von 25% geltend, weil eine sehr
umfangreiche Schlichtungs-, Instruktions- und Hauptverhandlung stattgefunden habe, was
einen Zuschlag von Fr. 2‘000.– ergebe. Indem jedoch lediglich zwei Verhandlungen
30 │ 34
stattfanden (die Schlichtungsverhandlung wird nicht dazugezählt), liegt kein Grund im Sinne
von Art. 50 Abs. 1 Ziff. 1 PKoG vor, um das Honorar erhöhen zu können.
Das ordentliche Honorar wird um 10–15% erhöht für zusätzliche Rechtsschriften und
schriftliche Stellungnahmen (Art. 50 Abs. 1 Ziff. 2 PKoG). Der klägerische Rechtsbeistand
macht eine Erhöhung von 15% geltend, weil es neben dem doppelten Rechtsschriftenwechsel
zusätzliche Rechtsschriften bzw. Stellungnahmen, insbesondere aufgrund echter Noven des
Klägers und mehrfacher Eingaben der Beklagten (prozessualer Antrag Beschränkung auf
Vorfragen, Änderung ihrer Rechtsbegehren, Noveneingabe etc.) gegeben habe; im Weiteren
habe ein Rechtsmittelverfahren stattgefunden und es seien Eingaben zum Gutachten erfolgt,
was gesamthaft einen Zuschlag von Fr. 1‘200.– ergebe. Diesen Ausführungen ist
zuzustimmen, womit der Zuschlag von Fr. 1‘200.– im Sinne von Art. 50 Abs. 1 Ziff. 2 PKoG zu
bewilligen ist.
Das ordentliche Honorar wird um 10–30% erhöht, wenn in grossem Umfang fremdsprachige
Akten zu bearbeiten sind oder wenn das Sammeln oder Zusammenstellen der Akten und
Beweismittel oder besonders verwickelte tatsächliche oder rechtliche Verhältnisse einen
aussergewöhnlichen Zeitaufwand erfordern (Art. 50 Abs. 1 Ziff. 4 PKoG). Der klägerische
Rechtsbeistand macht eine Erhöhung von 30% geltend, weil beinahe sämtliche Akten auf
Englisch verfasst seien, deren Studium sehr viel Zeit in Anspruch genommen habe; das
Sammeln und Zusammenstellen der Akten, welche in mühsamer Arbeit nur mittels
Internetrecherchen auffindbar gewesen seien, hätten einen aussergewöhnlichen Zeitaufwand
erfordert, was gesamthaft einen Zuschlag von Fr. 2‘400.– ergebe. Auch diesen Ausführungen
ist zuzustimmen, womit der Zuschlag von Fr. 2‘400.– im Sinne von Art. 50 Abs. 1 Ziff. 4 PKoG
zu bewilligen ist.
Gesamthaft haben die Beklagten den Kläger für die vorinstanzlichen Verfahren ZE 12 159 und
ZE 16 73 mit Fr. 12‘913.25 zu entschädigen (ordentliches Honorar Fr. 8‘000.–, Zuschläge
Fr. 3‘600.–, Auslagen Fr. 390.–, 7.7% MWST Fr. 923.25).
5.3.4
Ausgangsgemäss haben die Beklagten den Kläger auch für das vorliegende
Berufungsverfahren ZA 19 13 zu entschädigen. Der klägerische Rechtsbeistand legt eine
Honorarnote über Fr. 17‘720.80 ins Recht (ordentliches Honorar Fr. 4‘800.–, Zuschläge
Fr. 2‘160.–, Auslagen Fr. 208.80, 7.7% MWST Fr. 552.–). Die geltend gemachten Zuschläge
gemäss Art. 50 Abs. 1 Ziff. 2 und 4 PKoG wurden bereits in der erstinstanzlichen
Parteientschädigung berücksichtigt. Da im vorliegenden Berufungsverfahren nur ein
31 │ 34
zweifacher Schriftenwechsel erfolgte und keine zusätzlichen fremdsprachigen Aufwendungen
nötig waren, ist von einem Zuschlag Umgang zu nehmen.
Gesamthaft haben die Beklagten den Kläger für das vorliegende Berufungsverfahren ZA 19 13
mit Fr. 5‘394.50 zu entschädigen (ordentliches Honorar Fr. 4‘800.–, Zuschläge Fr. 0.–,
Auslagen Fr. 208.80, 7.7% MWST Fr. 385.70).
32 │ 34