Decision ID: 84015e00-a7dd-4e73-82a0-1a76fd69bc20
Year: 2017
Language: de
Court: ZH_HG
Chamber: ZH_HG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend UWG
- 2 -
Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2)
Sachverhalt und Verfahren
A. Sachverhalt
a. Parteien und ihre Stellung
Der Kläger ist eine natürliche Person mit Wohnsitz in ... ZH (act. 1 S. 1; act. 3/2).
Er ist Verwaltungsrat der E._ AG sowie Verwaltungsrat und Geschäftsführer
der C._ AG, beide mit Sitz in ... ZH (act. 1 Rz. 1, 42; act. 3/7; act. 3/8).
Die Beklagte ist eine natürliche Person mit unbekanntem Wohnsitz (act. 1 S. 1).
Sie war vom 4. August 2011 bis 29. Juni 2015 als Einzelunternehmen unter der
Firma "BF._" im Handelsregister eingetragen (act. 1 Rz. 2, 43; act. 3/19).
Seit 29. Juni 2015 ist sie einzige Gesellschafterin der F._ GmbH mit Sitz in ...
LU, welche mit Sacheinlage- und Sachübernahmevertrag vom 24. Juni 2015 die
- 3 -
Aktiven und Passiven des Einzelunternehmens übernommen hat (act. 1 Rz. 43;
act. 3/20).
b. Prozessgegenstand
Die Behauptungen des Klägers sind unbestritten geblieben und decken sich, so-
weit vorhanden, mit den ins Recht gelegten Urkunden. Daraus ergibt sich der fol-
gende Sachverhalt:
Die Beklagte betrieb seit 2012 in der Schweiz einen Online-Shop für ...partyartikel
zunächst unter der Domain <www.F._.ch>, später unter der Domain
<www.G._.ch> (act. 1 Rz. 2, 43, 75). Im September 2014 beauftragte sie die
E._ AG mit der Fertigstellung einer neuen Version ihres Online-Shops basie-
rend auf dem kommerziellen, modularen Online-Shopsystem "Shopware" (act. 1
Rz. 4, 44; act. 3/21). Die Arbeiten führte die E._ AG zwischen November
2014 und Februar 2015 aus, und die Beklagte bezahlte sämtliche Rechnungen
ohne Beanstandungen oder Vorbehalte (act. 1 Rz. 3, 46; act. 3/22-26).
Am 6. November 2014 gründete der Kläger als alleiniger Verwaltungsrat die Firma
C._ AG (act. 1 Rz. 4, 47; act. 3/8). Diese schaltete am 20. Januar 2015 unter
der Domain <D._.ch> einen Online-Shop für den Vertrieb von ...partyartikeln
auf, welcher auf einer eingekauften kommerziellen Shopware basierte (act. 1
Rz. 4, 47) und zwischen dem 20. Januar 2015 und dem 15. März 2015 in der
Schweiz abrufbar war (act. 1 Rz. 6, 47, 48). Nach der Onlineschaltung mahnte die
Beklagte die C._ AG mit Schreiben vom 16. Februar 2015 ab, da sie der An-
sicht war, diese habe gegen das UWG verstossen (act. 1 Rz. 5, 49; act. 3/5). Die
C._ AG, die E._ AG und der Kläger haben eine Rechtsverletzung ihrer-
seits stets bestritten (act. 1 Rz. 50; act. 3/33; act. 3/9). Die C._ AG stellte je-
doch den Online-Shop nach acht Wochen unpräjudiziell und ohne Anerkennung
einer Rechtspflicht wieder ein (act. 1 Rz. 6, 52; act. 3/32; s. auch act. 3/9;
act. 3/38). Vergleichsgespräche führten zu keiner Einigung (act. 1 Rz. 6, 53;
act. 3/3; act. 3/9; act. 3/10). Eine Strafanzeige der Beklagten vom 13. Mai 2015
nahm die Staatsanwaltschaft Zug mit Verfügung vom 30. September 2015 nicht
anhand (act. 1 Rz. 7, 54, 55; act. 3/6; act. 3/39).
- 4 -
Im Juni 2016 leitete die Beklagte gegen die E._ AG, die C._ AG und
den Kläger gleichzeitig Betreibungen über je CHF 48'000.00 zuzüglich Zins zu
5 % seit 17. Februar 2015 ein (act. 1 Rz. 8, 33, 56; act. 3/2; act. 3/11; act. 3/12).
Dagegen erhob der Kläger rechtzeitig Rechtsvorschlag (act. 1 Rz. 33, 58; act. 3/2;
act. 3/11; act. 3/12).
B. Prozessverlauf
Mit Klageschrift vom 8. Dezember 2016 erhob der Kläger unter dem eingangs ge-
nannten Rechtsbegehren Klage gegen die Beklagte (act. 1; act. 3/2-39). Da von
der Beklagten keine aktuelle zustellungsfähige Adresse bekannt war, wurde dem
Kläger mit Verfügung vom 12. Dezember 2016 gleichzeitig mit der Fristansetzung
zur Leistung eines Kostenvorschusses aufgetragen, eine aktuelle Adresse der
Beklagten einzureichen oder den Nachweis zu erbringen, dass er keine aktuelle
Adresse habe ausfindig machen können (act. 5). Mit Eingabe vom 22. Dezember
2015 nahm der Kläger auf die Vollmacht der Beklagten vom 13. Mai 2015
(act. 8/40) und vorprozessuale schriftliche und mündliche Korrespondenz Bezug
(act. 7). Den Kostenvorschuss leistete er innerhalb der Frist (act. 9). Daraufhin
wurde der Beklagten mit Verfügung vom 4. Januar 2017 durch Publikation im
Schweizerischen Handelsamtsblatt Frist zur Klageantwort angesetzt (act. 10;
act. 12). Nachdem die Beklagte innerhalb der Frist weder eine Klageantwort ein-
gereicht noch um Fristerstreckung nachgesucht hatte, wurde ihr mit Verfügung
vom 15. März 2017 durch Publikation im Schweizerischen Handelsamtsblatt eine
kurze Nachfrist zur Einreichung einer Klageantwort angesetzt mit der Androhung,
bei Säumnis werde das Gericht entweder einen Endentscheid treffen, sofern die
Angelegenheit spruchreif sei, oder zur Hauptverhandlung vorladen (act. 14;
act. 16; act. 17). Auch innerhalb dieser Nachfrist reagierte die Beklagte nicht.
Das Verfahren ist spruchreif, weshalb es durch Entscheid abzuschliessen ist
(Art. 223 Abs. 2 Satz 1, Art. 236 Abs. 1 ZPO).
- 5 -

Erwägungen
1. Formelles
1.1. Publikation
Bei einer vertretenen Partei erfolgen Zustellungen an die Vertretung (Art. 137
ZPO). Hat ein Anwalt einer Partei noch keine Vollmacht eingereicht, so ist er zur
Einreichung einer solchen aufzufordern (ALFRED BÜHLER, in: Alfred Büh-
ler/Andreas Edelmann/Albert Killer, Kommentar zur Aargauischen Zivilprozess-
ordnung, 2. Aufl., Aarau/Frankfurt a.M./Salzburg 1998, N. 2 zu § 91 ZPO/AG
m.Nw.). Besteht kein Vertretungsverhältnis, so ist an die Partei zuzustellen. Ist de-
ren Aufenthaltsort unbekannt und kann dieser trotz zumutbarer Nachforschungen
nicht ermittelt werden, so erfolgt die Zustellung durch Publikation im kantonalen
Amtsblatt oder im Schweizerischen Handelsamtsblatt (Art. 141 Abs. 1 lit. a ZPO).
Gemäss Auszug aus dem Betreibungsregister Horgen vom 21. November 2016
und Auskunft der Einwohnerkontrolle Horgen vom 14. Dezember 2016 hat sich
die Beklagte am 31. August 2015 in das Vereinigte Königreich abgemeldet
(act. 3/4; Prot. S. 2). Auf telefonische Nachfrage erklärte der vom Kläger in der
Klageschrift aufgeführte Rechtsvertreter der Beklagten am 16. Dezember 2016, er
vertrete die Beklagte nicht und habe auch keine aktuelle Adresse von ihr (act. 4).
Im Handelsregistereintrag der F._ GmbH, deren Gesellschafterin die Beklag-
te ist, war sie am 3. Dezember 2016 immer noch mit Wohnsitz in Horgen einge-
tragen (act. 3/20).
Die Konsultation der verfügbaren Register ergab keine gültige Adresse der Be-
klagten. Die Zustellungen erfolgten deshalb durch Publikation. Damit gelten sie
am Tag der Publikation als erfolgt (Art. 141 Abs. 2 ZPO).
1.2. Säumnisurteil
Reicht die beklagte Partei auch innerhalb der Nachfrist keine Klageantwort ein, so
trifft das Gericht einen Endentscheid, sofern die Angelegenheit spruchreif ist
- 6 -
(Art. 223 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Auf die Säumnisfolgen ist die Partei hinzuweisen
(Art. 147 Abs. 3 ZPO).
Die Ansetzung der Frist zur Erstattung einer Klageantwort erfolgte durch Publika-
tion am 9. Januar 2017 (act. 12) und lief dementsprechend am 10. März 2017 un-
genutzt ab. Daraufhin erfolgt die Publikation der Ansetzung der Nachfrist mit
Säumnisandrohung am 22. März 2017 (act. 17) und lief – unter Berücksichtigung
der Gerichtsferien um Ostern (Art. 145 Abs. 1 lit. a ZPO) – am 26. April 2017 ab.
Die Beklagte hat trotz Fristansetzung und Hinweis auf die Säumnisfolgen keine
Klageantwort eingereicht.
Wie die nachfolgenden Ausführungen aufzeigen, erweist sich die Angelegenheit
als spruchreif. Die Voraussetzungen für den Erlass eines Säumnisurteils sind so-
mit erfüllt.
1.3. Internationale und örtliche Zuständigkeit
Nachdem die Beklagte Wohnsitz im Vereinigten Königreich hat (Ziffer 1.1 oben),
besteht die internationale und örtliche Zuständigkeit gestützt auf Art. 5 Abs. 3
LugÜ.
1.4. Sachliche Zuständigkeit
Die sachliche Zuständigkeit stützt sich auf § 44 lit. a GOG i.V.m. Art. 5 Abs. 1 lit. d
ZPO.
1.5. Bestimmtheit des Rechtsbegehrens
Mit Rechtsbegehren Ziffer 1 lit. c verlangt der Kläger die Feststellung, dass zwi-
schen dem Kläger und der Beklagten auch sonst kein Rechts- und Schuldverhält-
nis bestehe (act. 1 S. 2). Da auch die Feststellungsklage einen Streitgegenstand
hat, muss sie dem Bestimmtheitsgebot genügen. Das Rechtsbegehren Ziffer 1
lit. c bezieht sich weder auf ein bestimmtes noch auf ein bestimmbares rechtliches
Verhältnis. Auf Rechtsbegehren Ziffer 1 lit. c ist deshalb nicht einzutreten.
- 7 -
1.6. Rechtsschutzinteresse
Mit Rechtsbegehren Ziffer 1 beantragt der Kläger im Übrigen die Feststellung,
dass die in Betreibung gesetzte Forderung verjährt sei (lit. a), eventualiter, dass
keine Verletzung des UWG vorliege und die Forderung folglich nicht bestehe
(lit. b).
Will sich ein Betriebener gegen den Eintrag im Betreibungsregister wehren, so
steht ihm nach (noch) geltendem Recht (vgl. demgegenüber Änderung des
SchKG vom 16. Dezember 2016, BBl 2016 8897), wenn er rechtzeitig Rechtsvor-
schlag erhoben hat (Rechtsprechung zu Art. 85a SchKG; BGE 125 III 149 E. 2c
S. 152-153) und nicht den urkundlichen Nachweis der Tilgung oder Stundung er-
bringen kann (Art. 85 SchKG), nur die allgemeine Feststellungsklage zur Verfü-
gung. Art. 8a Abs. 3 lit. a SchKG verlangt, dass die Betreibung nichtig ist oder
aufgrund einer Beschwerde oder eines gerichtlichen Entscheids aufgehoben wor-
den ist, damit das Betreibungsamt Dritten keine Kenntnis mehr von dieser gibt.
Nach der Rechtsprechung hat das Urteilsdispositiv dazu die Betreibung nicht
zwingend förmlich aufzuheben, jedoch muss sich "aus dem Ergebnis des Verfah-
rens ohne weiteres ergeben, dass die Betreibung bei ihrer Einleitung ungerecht-
fertigt gewesen und damit 'festgestelltermassen zu Unrecht' erfolgt" ist (BGE 125
III 334 E. 3 S. 336 unter Bezugnahme auf die Gesetzesmotive). Für die Begrün-
dung eines Feststellungsinteresses (Art. 59 Abs. 2 lit. a ZPO) genügt dabei der
Eintrag im Betreibungsregister, sofern die Betreibung nicht nachweislich einzig
zur Unterbrechung der Verjährung einer Forderung eingeleitet worden ist, nach-
dem der Schuldner die Unterzeichnung einer Verjährungsverzichtserklärung ver-
weigert hat (BGE 141 III 68 E. 2.7 S. 78-79; in Bezug auf namhafte Beträge auch
schon BGE 120 II 20 E. 3c S. 25).
Die Beklagte leitete am 13. Juni 2016 eine Betreibung über CHF 48'000.00 gegen
den Kläger ein (act. 1 Rz. 8, 33, 56; act. 3/2). Am 15. Juni 2016 erhob der Kläger
dagegen Rechtsvorschlag (act. 1 Rz. 33, 58; act. 3/2).
Unter Hinweis auf die deutsche Rechtsprechung (dort zu § 256 Abs. 1 erste Vari-
ante deutsche ZPO: BGH, Urt. v. 26.09.2012 – VIII ZR 279/11, NJW 2013, 1077,
- 8 -
Tz. 39 m.Nw.; Urt. v. 10.11.1982 – VIII ZR 156/81, NJW 1983, 392, unter II.3)
stellt die Berechtigung zur Erhebung der Verjährungseinrede auch nach Art. 88
ZPO ein der Feststellungsklage zugängliches Rechtsverhältnis dar. Die Verjäh-
rung hindert jedoch lediglich die zwangsweise Durchsetzbarkeit einer Forderung,
ohne an deren Bestand etwas zu ändern. Die Klage auf Feststellung des Beste-
hens der Einrede der Verjährung setzt den Bestand der Forderung voraus, wes-
halb auch die aufgeführten Beispiele aus der deutschen Rechtsprechung in Reak-
tion auf eine positive Feststellungsklage erhobene Feststellungswiderklagen be-
treffen. Vorliegend fehlt es jedoch bereits an einem hinreichenden Rechtsschutz-
interesse. Die Betreibung einer verjährten Forderung lässt sich trotz deren Belas-
tung mit einer Einrede nicht als unberechtigt bezeichnen. Deshalb ist zu bezwei-
feln, ob die blosse Feststellung der Verjährung einer Mitteilung der Betreibung an
Dritte entgegen stünde. So hat das Bundesgericht einen Klagerückzug nicht als
ausreichenden Nachweis für die Ungerechtfertigkeit einer Betreibung anerkannt,
selbst wenn diesem – wie heute nach Art. 65 und Art. 241 Abs. 2 ZPO – materiel-
le Rechtskraft zukommen würde (BGE 125 III 334 E. 3 S. 336-337).
Hinsichtlich Rechtsbegehren Ziffer 1 lit. a ist deshalb die Vermutung eines hinrei-
chenden Feststellungsinteresses widerlegt. Insoweit ist auf die Klage nicht einzu-
treten. Dagegen ist das Feststellungsinteresse des Klägers hinsichtlich Rechtsbe-
gehren Ziffer 1 lit. b zu bejahen.
1.7. Fehlende Weisungskompetenz
Der Kläger beantragt in Ziffer 2 des Rechtsbegehrens, das Betreibungsamt anzu-
weisen, die Betreibung keinem Dritten bekannt zu geben. In rechtlicher Hinsicht
stützt er sich auf das Urteil des Bundesgerichts 4A_440/2014 vom 27. November
2014 (act. 1 Rz. 91).
Gemäss Art. 8 Abs. 1 SchKG erfolgt die Führung des Betreibungsregisters durch
die Betreibungsämter. Gegen deren Verfügung ist die Beschwerde an die Auf-
sichtsbehörde zulässig mit Ausnahme der Fälle, in denen der Weg der gerichtli-
chen Klage vorgeschrieben ist (Art. 17 Abs. 1 SchKG). Die Kompetenz der Ge-
richte bedarf deshalb einer ausdrücklichen gesetzlichen Grundlage (BGE 139 III
- 9 -
444 E. 4.1 S. 446; KURT AMONN/FRIDOLIN WALTHER, Grundriss des Schuldbetrei-
bungs- und Konkursrechts, 9. Aufl. 2013, § 4 N 42). Im Gegensatz zu Art. 85
SchKG und Art. 85a Abs. 3 SchKG besteht für das mit einer allgemeinen negati-
ven Feststellungsklage befasste Gericht keine Annexkompetenz zu einem Eingriff
in das Betreibungsverfahren.
Eine Kompetenz zur Erteilung von Anweisungen an das Betreibungsamt ergibt
sich auch nicht aus dem vom Kläger angeführten Urteil des Bundesgerichts. Im
Gegenteil wird darin die fehlende Kompetenz des Zivilgerichts bestätigt. In diesem
Zusammenhang sei auf die dortigen Erwägungen verwiesen, welche das Ergeb-
nis nochmals zusammenfassen (Urteil des Bundesgerichts 4A_440/2014 vom
27. November 2014 E. 4.2):
"[...] Art. 8 Abs. 3 lit. a SchKG bildet keine gesetzliche Grundlage,  auf welche die Zivilgerichte den Betreibungsämtern Anweisungen geben könnten, wie sie der Beschwerdeführer hier widerklageweise verlangte. Indessen ergibt sich aus dieser Bestimmung, dass die  (auf entsprechende Mitteilung von sich aus) Dritten von einer Betreibung u.a. dann keine Kenntnis geben, wenn die Betreibung aufgrund eines gerichtlichen Entscheids aufgehoben oder deren  festgestellt wurde (vgl. Erwägung 2). Die Anwendung von Art. 8 Abs. 3 lit. a SchKG steht in der ausschliesslichen Kompetenz der , die das Register führt (Art. 8 SchKG), nicht in  der Zivilgerichte, selbst wenn diese mit einer negativen Feststel lungsklage über die Betreibungsforderung befasst sind (s. zur  der Zuständigkeiten zwischen den Zivilgerichten und den : BGE 139 III 444). Ein Begehren um "Löschung" eines Betreibungsregistereintrags, d.h. um Kennzeichnung des Eintrags mit einem entsprechenden Vermerk (BGE 121 III 81 E. 4a S. 83 f.) bzw. um Nichtmitteilung eines Eintrags an Dritte, muss deshalb beim  Betreibungsamt gestellt werden. Gegen dessen Entscheid ist einzig die Beschwerde an die kantonale Aufsichtsbehörde (Art. 17 SchKG), an eine allfällige (Art. 13 SchKG; AMONN/WALTHER, a.a.O., S. 24) obere kantonale Aufsichtsbehörde nach Art. 18 SchKG und schliesslich an das Bundesgericht nach Art. 19 SchKG i.V.m. Art. 72 Abs. 2 lit. a BGG zulässig (s. dazu PIERRE-ROBERT GILLIÉRON,  de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, 1999, N. 33 und 64 zu Art. 8a SchKG; vgl. auch PETER, a.a.O., N. 36 zu Art. 8a SchKG)."
Aufgrund fehlender gerichtlicher Zuständigkeit ist auf Rechtsbegehren Ziffer 2
nicht einzutreten.
- 10 -
1.8. Übrige Sachurteilsvoraussetzungen
Hinsichtlich Rechtsbegehren Ziffer 1 lit. b sind auch die übrigen Sachurteilsvo-
raussetzungen erfüllt, weshalb auf dieses einzutreten ist.
2. Feststellungsbegehren
Wer durch unlauteren Wettbewerb in seiner Kundschaft, seinem Kredit oder be-
ruflichen Ansehen, in seinem Geschäftsbetrieb oder sonst in seinen wirtschaftli-
chen Interessen bedroht oder verletzt wird, kann nach Deliktsrecht Schadenersatz
und Genugtuung sowie nach Geschäftsführung ohne Auftrag die Herausgabe ei-
nes Gewinnes verlangen (Art. 9 Abs. 1 und 3 UWG i.V.m. Art. 41 Abs. 1 und
Art. 49 OR sowie Art. 423 Abs. 1 OR).
Die Beweislastregeln gelten unabhängig von der Verteilung der Parteirollen. Bei
der negativen Feststellungsklage trägt entsprechend Art. 8 ZGB die Beklagte die
Beweislast für die den Bestand der streitigen Forderung begründenden Sachum-
stände (HANS PETER WALTER, in: Berner Kommentar, 2012, N. 487 zu Art. 8 ZGB).
Gemäss Zahlungsbefehl vom 13. Juni 2016 stützt die Beklagte ihre Forderung
von CHF 48'000.00 auf "Vertragsverletzung, Verstoss gegen das UWG" (act. 1
Rz. 8, 56; act. 3/2). Einen Verstoss gegen das UWG führte sie auch in der Ab-
mahnung vom 16. Februar 2015 auf (act. 1 Rz. 22; act. 3/5), und denselben Be-
trag liess sie bereits mit Schreiben vom 9. April 2015 durch ihren Rechtsvertreter
geltend machen (act. 1 Rz. 52, 53; act. 3/3). Demnach soll sich die Forderung aus
CHF 8'000.00 für eine Rückforderung des Honorars der E._ AG sowie aus
CHF 40'000.00 "für den unrechtmässigen Wettbewerbsvorteil (kurze Aufbauphase
der Website resp. der C._ AG und entsprechend raschere Gewinne; Ent-
schädigung für unrechtmässig erlangte Daten, Konzepte, Kontakte; Entschädi-
gung anwaltliche Abmahnung etc.)" zusammensetzen (act. 3/3).
Der Kläger bestreitet den Schaden sowohl im Grund als auch im Quantitativ
(act. 1 Rz. 8, 11, 51-53) sowie insbesondere das Vorliegen eines Vertragsverhält-
nisses mit der Beklagten (act. 1 Rz. 8, 49, 57, 60, 85). In tatsächlicher Hinsicht
bringt er vor, das Layout des Online-Shops der C._ AG habe auf einer ein-
- 11 -
gekauften, kommerziell durch jedermann erwerbbaren Vorlage beruht (act. 1
Rz. 4, 47). Im Rahmen der Tätigkeit der E._ AG habe die Beklagte dieser
weder Informationen anvertraut, noch seien solche Informationen später von der
C._ AG verwertet worden (act. 1 Rz. 51).
Zufolge Säumnis ist die tatsächliche Darstellung seitens der Beklagten unbestrit-
ten geblieben. Abbilder des Online-Shops der C._ AG finden sich in den Ak-
ten nicht. Die Beklagte war auch bei der Staatsanwaltschaft Zug nicht in der Lage,
entsprechendes Vergleichsmaterial zu liefern, was zur Nichtanhandnahme der
Strafanzeige führte (Nichtanhandnahmeverfügung vom 30. September 2016;
act. 3/39 S. 2). Ein hinreichend substantiierter Sachverhalt ist weder bewiesen
noch dargetan. Nach den Regeln der Beweislast wirkt sich dies zu Lasten der Be-
klagten aus. Das Bestehen von Ansprüchen der Beklagten aus dem Streitverhält-
nis ist somit nicht erstellt.
Im Ergebnis ist festzustellen, dass die die von der Beklagten gegen den Kläger in
Betreibung gesetzte Forderung von CHF 48'000.00 zuzüglich Zins zu 5 % seit
17. Februar 2015, Betreibung Nr. ..., Betreibungsamt Pfäffikon ZH, Zahlungsbe-
fehl vom 13. Juni 2016, nicht besteht
3. Kosten- und Entschädigungsfolgen
3.1. Kostenauflage
Der Kläger unterliegt im Umfang des Nichteintretens auf die Klage (Art. 106
Abs. 1 S. 2 ZPO), die Beklagte dagegen im Umfang der Gutheissung des Fest-
stellungsbegehrens. Es rechtfertigt sich daher, die Prozesskosten den Parteien je
zur Hälfte aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 2 ZPO).
3.2. Gerichtskosten
Die Höhe der Gerichtskosten bestimmt sich nach der Gebührenverordnung des
Obergerichts vom 8. September 2010 (GebV OG; Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1
GOG). Sie richtet sich in erster Linie nach dem Streitwert (§ 2 Abs. 1 lit. a GebV
OG). Dieser beträgt CHF 48'000.00 (Art. 91 Abs. 1 ZPO).
- 12 -
Die nach § 4 Abs. 1 GebV OG ermittelte ordentliche Gerichtsgebühr beträgt
CHF 5'390.00. Da das Verfahren nach Säumnis erledigt werden kann, rechtfertigt
sich eine Reduktion der Grundgebühr nach § 4 Abs. 2 i.V.m. § 10 Abs. 1 GebV
OG, zumal für Streitigkeiten dieser Art nach dem zukünftigen Art. 8a Abs. 3 lit. d
SchKG in Kürze eine raschere und günstigere Methode zur Verfügung stehen
wird, um die Mitteilung verwaister Betreibungsbegehren zu verhindern (s. Zif-
fer 1.6 oben). Angesichts des mit dem vorliegenden Verfahren verbundenen Auf-
wands (verschiedene prozessuale Fragen; Publikationen) ist die Reduktionsmög-
lichkeit jedoch nicht vollständig auszuschöpfen.
Die Gerichtsgebühr ist auf CHF 4'000.00 festzusetzen und ausgangsgemäss den
Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen. Diese Kosten sind aus dem vom Kläger ge-
leisteten Kostenvorschuss zu decken (Art. 111 Abs. 1 S. 1 ZPO). Für die der Be-
klagten auferlegten Kosten ist dem Kläger das Rückgriffsrecht auf die Beklagte
einzuräumen (Art. 111 Abs. 2 ZPO).
3.3. Parteientschädigung
Bei berufsmässig vertretenen Parteien bestimmt sich der Kostenersatz nach der
Verordnung über die Anwaltsgebühren vom 8. September 2010 (AnwGebV;
Art. 95 Abs. 3 lit. b und 96 ZPO i.V.m. § 48 Abs. 1 lit. c und Abs. 2 des Anwalts-
gesetzes vom 17. November 2003). Er richtet sich in erster Linie nach dem
Streitwert (§ 2 Abs. 1 lit. a AnwGebV). Dieser beträgt CHF 48'000.00 (Art. 91
Abs. 1 ZPO; s. bereits Ziffer 3.2 oben).
Die nach § 4 Abs. 1 AnwGebV ermittelte Grundgebühr beträgt CHF 6'820.00. Der
Anspruch auf die Grundgebühr ist mit der Erarbeitung der Klagebegründung ent-
standen (§ 11 Abs. 1 Satz 1 AnwGebV). Gründe für Zuschläge oder Reduktionen
bestehen nicht.
Die Beklagte ist ausgangsgemäss zur Zahlung einer reduzierten Parteientschädi-
gung von CHF 3'410.00 an den Kläger zu verpflichten.
- 13 -
Das Handelsgericht beschliesst:
1. Auf die Rechtsbegehren Ziffer 1 lit. a, Ziffer 1 lit. c und Ziffer 2 wird nicht ein-
getreten.
2. Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Erkenntnis.
und erkennt sodann:
1. Es wird festgestellt, dass die von der Beklagten gegen den Kläger in Betrei-
bung gesetzte Forderung von CHF 48'000.00 zuzüglich Zins zu 5 % seit
17. Februar 2015, Betreibung Nr. ..., Betreibungsamt Pfäffikon ZH, Zah-
lungsbefehl vom 13. Juni 2016, nicht besteht.
2. Die Gerichtsgebühr wird auf CHF 4'000.00 festgesetzt.
3. Die Kosten werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt und aus dem vom
Kläger geleisteten Kostenvorschuss gedeckt. Im Umfang des der Beklagten
auferlegten Kostenanteils wird dem Kläger das Rückgriffsrecht auf die Be-
klagte eingeräumt.
4. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger eine reduzierte Parteientschädi-
gung von CHF 3'410.00 zu bezahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beklagte durch Publikation im
Schweizerischen Handelsamtsblatt.
6. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art.
113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und
90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert
beträgt CHF 48'000.00.
- 14 -