Decision ID: ec7b30bf-d6b2-5ea0-8158-4b11fd8df717
Year: 2017
Language: de
Court: BE_VB
Chamber: BE_VB_001
Canton: BE
Region: Espace_Mittelland
Law Area: public_law

I. Sachverhalt
1. Die Beschwerdegegnerin reichte am 17. Januar 2017 bei der Gemeinde
Herzogenbuchsee ein Baugesuch ein für den Rückbau von zwei Gebäuden und den
Neubau von vier Mehrfamilienhäusern auf den Parzellen Herzogenbuchsee
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Grundbuchblatt Nrn. E._ und F._. Die Parzellen liegen in der Wohnzone
W3. Gegen das Bauvorhaben gingen keine Einsprachen ein. Mit Gesamtentscheid vom 20.
Juni 2014 erteilte die Gemeinde Herzogenbuchsee die Baubewilligung.
Die Beschwerdegegnerin reichte in der Folge mehrere Projektänderungsgesuche ein. Mit
Gesuch vom 30. September 2014 ersuchte sie um Anpassung der Wohnungseinheiten und
Balkone beim Haus 3 sowie um eine Gasheizung anstelle einer
Grundwasserwärmepumpe. Mit Gesuch vom 17. Dezember 2014 beantragte die
Beschwerdegegnerin eine Verbreiterung der Einstellhalleneinfahrt, die Änderung der
Fenstereinteilungen bei sämtlichen Häusern und Anpassungen der Attikavordächer bei den
Häusern 2 und 4. Auf eine Publikation dieser Projektänderungen verzichtete die Gemeinde.
Mit Projektänderungsbewilligung vom 5. Februar 2015 erteilte die Gemeinde
Herzogenbuchsee die Bewilligung für diese Projektänderungen. Ein weiteres
Projektänderungsgesuch vom 3. Dezember 2015 (Spiegelung Attikageschoss und andere
Platzierung der Fenster) bewilligte die Gemeinde mit Entscheid vom 14. Januar 2016. Das
Vorhaben wurde in der Folge realisiert.
2. Gegen die Projektänderungsbewilligung vom 5. Februar 2015 reichte der
Beschwerdeführer am 7. September 2017 Beschwerde bei der Bau-, Verkehrs- und
Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) ein. Er beantragt die Aufhebung der
Projektänderungsbewilligung vom 5. Februar 2015 und die Erteilung des Bauabschlags.
Gegen die Projektänderungsbewilligung vom 14. Januar 2016 richtet sich die Beschwerde
dagegen nicht.
3. Das Rechtsamt, welches die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet1, holte die
Vorakten ein und führte den Schriftenwechsel durch. Mit Beschwerdeantwort vom 11.
Oktober 2017 beantragt die Beschwerdegegnerin, auf die Beschwerde sei nicht
einzutreten, eventualiter sei diese abzuweisen. Die Gemeinde stellt mit Stellungnahme
vom 12. Oktober 2017 den Antrag, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten.
1 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion (OrV BVE; BSG 152.221.191).
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4. Mit Verfügung vom 18. Oktober 2017 führte das Rechtsamt aus, der Beschwerde
lasse sich entnehmen, dass die Gemeinde dem Beschwerdeführer trotz
Akteneinsichtsgesuch noch keine Einsicht in die amtlichen Akten gewährt habe. Es stellte
dem Beschwerdeführer die amtlichen Akten zwecks Einsicht zu und bat diesen, sich zur
Frage zu äussern, ob er hierzu noch Stellung nehmen möchte. Mit Schreiben vom 30.
Oktober 2017 gab der Beschwerdeführer bekannt, dass er nach gewährter Akteneinsicht
auf eine Stellungnahme verzichte.
Mit Eingabe vom 13. November 2017 äusserte sich der Beschwerdeführer nochmals zur
Angelegenheit. Hierzu nahm die Beschwerdegegnerin mit Schreiben vom 21. November
2017 und die Gemeinde mit Schreiben vom 23. November 2017 Stellung.
5. Auf die Rechtsschriften wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den
nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

II. Erwägungen
1. Zuständigkeit und Beschwerdebefugnis
a) Angefochten wird nur die Projektänderungsbewilligung vom 5. Februar 2015. Die
Projektänderungsbewilligung vom 14. Januar 2016 hat der Beschwerdeführer nicht
angefochten, weshalb diese nicht Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens darstellt.
b) Bauentscheide können mit Baubeschwerde bei der BVE angefochten werden (Art. 40
Abs. 1 BauG2). Die BVE ist somit für die Beurteilung der Beschwerde zuständig. Zur
Beschwerde befugt sind die Baugesuchstellerinnen, die Baugesuchsteller, die
Einsprecherinnen, die Einsprecher und die zuständige Gemeindebehörde (Art. 40 Abs. 2
BauG). Wenn jemand unverschuldeterweise am vorinstanzlichen Verfahren nicht
teilgenommen hat, kann er einen Bauentscheid nachträglich anfechten.3
2 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721.0). 3 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art.  N. 11 u. Art. 40-41 N. 4.
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c) Der Beschwerdeführer ist Grundeigentümer der Parzelle Herzogenbuchsee
Grundbuchblatt Nr. G._, welche an die Bauparzelle Herzogenbuchsee
Grundbuchblatt Nr. E._ angrenzt. Die mit dem umstrittenen Entscheid vom 5.
Februar 2015 bewilligten Projektänderungen umfassten eine Anpassung der
Wohnungseinheiten und Balkone des Hauses Nr. 3, welches sich in unmittelbarer Nähe
der Parzelle des Beschwerdeführers befindet. Im Vergleich zum ursprünglich bewilligten
Vorhaben (Gesamtentscheid vom 20. Juni 2014) wurden mit der
Projektänderungsbewilligung vom 5. Februar 2015 im Haus Nr. 3 anstelle von drei neu vier
Wohnungen pro Geschoss bewilligt. Die Anzahl der südostseitigen Balkone pro Geschoss
wurde ebenfalls von drei auf vier erhöht, wobei neu Eckbalkone realisiert wurden und sich
die Fensteranordnung verändert hat. Das Erscheinungsbild der Südost-Fassade dieses
Gebäudes hat sich damit deutlich verändert. Da die neuen Eckbalkone seitlich über die
ursprünglich bewilligte Gebäudelänge hinausragen, wirkt das Gebäude aus Sicht der
südöstlichen Nachbarn (zu welchen das Grundstück des Beschwerdeführers gehört)
länger. Die Eckbalkone in der östlichen Ecke des Hauses befinden sich genau auf Höhe
des Grundstücks des Beschwerdeführers und in dessen unmittelbarer Nähe. Der
Beschwerdeführer ist damit von diesen Änderungen direkt betroffen, weshalb er als
berührter Dritter gestützt auf Art. 43 Abs. 2 BewD4 hätte angehört werden müssen.
d) Es ist unbestritten, dass die Gemeinde dem Beschwerdeführer vor ihrem Entscheid
vom 5. Februar 2015 nie über die Projektänderungsgesuche in Kenntnis setzte und diesem
damit keine Gelegenheit gab, sich zu diesen zu äussern. Hierzu wäre die Gemeinde nach
dem Gesagten jedoch verpflichtet gewesen. Damit konnte sich der Beschwerdeführer als
Nachbar und berührter Dritter unverschuldet nicht am Baubewilligungsverfahren
hinsichtlich der Projektänderungsgesuche beteiligen. Er konnte daher grundsätzlich noch
nachträglich Beschwerde erheben.5
2. Rechtzeitigkeit der nachträglichen Beschwerde
a) Es ist zu prüfen, ob die nachträgliche Beschwerde rechtzeitig eingereicht worden ist.
Bauentscheide sind innert 30 Tagen anzufechten (Art. 40 Abs. 1 BauG). Im Falle einer
4 Dekret vom 22. März 1994 über das Baubewilligungsverfahren (Baubewilligungsdekret, BewD; BSG 725.1) 5 Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 35-35c N. 11.
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nachträglichen Beschwerde beginnt diese Frist erst zu laufen, wenn die
beschwerdeberechtigte Person Kenntnis von allen für die erfolgreiche Wahrung ihrer
Interessen wesentlichen Punkten hat bzw. bei gebührender Aufmerksamkeit haben könnte.
Das Mass der aufzuwendenden Aufmerksamkeit richtet sich nach den Umständen des
Einzelfalles.6 Nicht erforderlich ist, dass die übergangene Partei alle Einzelheiten der
behördlichen Anordnung kennt; sondern nur, dass sie Kenntnis der wesentlichen Elemente
erhält. Übermässige Nachforschungen werden von der übergangenen Partei nicht erwartet,
doch ist sie nach Treu und Glauben verpflichtet, die ihr zumutbaren Schritte zur
Fristwahrung zu unternehmen.7
b) Der Beschwerdeführer bringt vor, es sei ihm zu keinem früheren Zeitpunkt möglich
gewesen, die Erteilung der Projektänderungsbewilligung zu erkennen, da weder in der
ursprünglichen Publikation des Baugesuchs im Jahr 2014 noch später in der Profilierung
und der nachfolgenden Bauausführung eine solche ersichtlich gewesen sei. Als im Februar
2017 das Gebäude Nr. 3 bezugsbereit gewesen sei und somit grundsätzlich im äusseren
Erscheinungsbild eine optische Abweichung vom ursprünglichen Baugesuch sichtbar
gewesen wäre, habe er die Abweichungen trotz gebührender Aufmerksamkeit nicht
erkennen können, da er die beiden Wohnungen in seiner Liegenschaft vermietet habe.
Zudem habe keine Veranlassung bestanden, das Bauvorhaben im Zeitraum 2014 - 2017 in
irgendeiner Form zu überwachen, da er sich nach Studium der Baubewilligungsakten im
Jahr 2014 mit dem ursprünglich geplanten Bauvorhaben einverstanden erklärt habe. Er
habe deshalb bis im August 2017 den Eindruck gehabt, es sei das ursprünglich geplante
Bauvorhaben realisiert worden. Erst nachdem er durch seine Mieter auf die erhöhten
Lärmimmissionen aufmerksam gemacht worden sei, habe er bei der Gemeinde
vorgesprochen und von der Projektänderung erfahren. Dies sei ihm mit E-Mail vom 8.
August 2017 zur Kenntnis gebracht worden. Die Beschwerdefrist sei daher mit der
Beschwerde vom 7. September 2017 eingehalten.
Die Beschwerdegegnerin und die Gemeinde sind der Ansicht, dass die Beschwerde zu
spät eingereicht wurde und deshalb nicht darauf einzutreten sei. Der Beschwerdeführer
habe spätestens im Zeitpunkt der Fertigstellung des Gebäudes Nr. 3 Kenntnis haben
können, dass das äussere Erscheinungsbild nicht mit den von ihm im
Baubewilligungsverfahren konsultierten Plänen übereinstimme. Die geänderte Anordnung
6 VGE 21610 vom 4.1.2003 E. 2.6; Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 38-39 N. 26. 7 BVR 2008 S. 251 E. 4.1
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der Balkone sei schon damals augenfällig gewesen. Es sei nicht glaubhaft, dass sich der
Beschwerdeführer als Vermieter seiner Wohnungen seit der Fertigstellung des Gebäudes
im November 2016 bis Juli 2017 nie vor Ort aufgehalten haben solle. Die
Beschwerdegegnerin fügte in der Eingabe vom 21. November 2017 sodann an, die
Vermietungsdokumentationen seien lange vor dem Sommer 2017 auf der Internetseite der
betreffenden Immobiliengesellschaft aufgeschaltet gewesen. Die Gemeinde bringt zudem
vor, es sei vor allem Sache des Eigentümers einer Baute, seine Aufmerksamkeit auf
bauliche Tätigkeiten in seiner Nachbarschaft zu lenken, unabhängig davon, ob er selber
vor Ort wohne. Sowohl die Beschwerdegegnerin als auch die Gemeinde verweisen
schliesslich auf die E-Mail-Anfrage des Beschwerdeführers vom 7. August 2017 an die
Bauverwaltung der Gemeinde. Darin habe dieser ausgeführt, ihm sei "kürzlich" aufgefallen,
dass das Haus Nr. 3 nicht mit drei, sondern mit vier Balkonreihen erstellt worden sei. Er
räume daher selber ein, schon vor dem 7. August 2017 gewusst zu haben, dass das
erstellte Bauvorhaben in seiner äusseren Erscheinung vom ursprünglich aufgelegten
Projekt abweiche. Damit habe er schon vor dem 7. August 2017 über ausreichende
Kenntnisse zur Erhebung einer nachträglichen Beschwerde verfügt, weshalb sich die
Beschwerde auch unter diesem Gesichtswinkel als verspätet erweise.
c) Wie ausgeführt (E. 1c/d) wäre die Gemeinde gestützt auf Art. 43 Abs. 2 BewD
verpflichtet gewesen, den Beschwerdeführer vor ihrem Entscheid vom 5. Februar 2015
über die Projektänderungsgesuche in Kenntnis zu setzen und ihm Gelegenheit zu geben,
sich hierzu zu äussern. Dem Verfahren haftet daher ein formeller Fehler an. Der
Beschwerdeführer musste mangels Kenntnis der Projektänderungen im Verlaufe der
Realisierung des umstrittenen Gebäudes Nr. 3 und selbst nach dessen Fertigstellung nicht
damit rechnen, dass das Vorhaben von der ursprünglichen Baubewilligung vom 20. Juni
2014 und den damals massgebenden Plänen abweicht. Da der Beschwerdeführer selber
nicht in seiner Liegenschaft wohnt, sondern diese vermietet hat, kann nicht
ausgeschlossen werden, dass er – entsprechend seinen Vorbringen – nach Fertigstellung
des Vorhabens tatsächlich nie vor Ort war und deshalb die Abweichungen im äusseren
Erscheinungsbild zu diesem Zeitpunkt nicht bemerkt hat. Jedenfalls vermögen weder die
Beschwerdegegnerin noch die Gemeinde das Gegenteil zu beweisen, so dass die BVE
keinen Anlass sieht, diese Aussagen des Beschwerdeführers anzuzweifeln. Damit stellt
sich noch die Frage, ob der Beschwerdeführer diese Abweichungen bei gebührender
Aufmerksamkeit früher, d.h. im Moment der Fertigstellung des Gebäudes Nr. 3 hätte
erkennen müssen. Es ist zwar davon auszugehen, dass die vorgenommenen Änderungen
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nach Fertigstellung des Hauses bei einer Besichtigung vor Ort erkennbar gewesen wären.
Allerdings kann von einem Grundeigentümer, welcher selber nicht auf seinem Grundstück
wohnt, nicht verlangt werden, dass er die baulichen Tätigkeiten in der Umgebung dieses
Grundstücks regelmässig auf deren Rechtmässigkeit kontrolliert. Jedenfalls lässt sich
vorliegend aus der vom Beschwerdeführer verlangten "gebührenden Aufmerksamkeit"
keine Pflicht ableiten, das angrenzende Bauvorhaben während des Baus oder nach der
Fertigstellung auf dessen Rechtmässigkeit zu überprüfen (weder vor Ort, noch auf der
Internetseite der Immobiliengesellschaft), zumal er nicht mit einer im Vergleich zur
ursprünglichen Bewilligung abweichenden Bauweise rechnen musste. Das formell
fehlerhafte Verhalten der Gemeinde darf dem Beschwerdeführer nicht zum Nachteil
gereichen. Die Frist für die Einreichung der nachträglichen Beschwerde begann damit nicht
schon im Zeitpunkt der Fertigstellung des Hauses Nr. 3 zu laufen.
Kenntnis von allen wesentlichen Punkten hatte der Beschwerdeführer erst, als die
Gemeinde ihn mit E-Mail vom 8. August 2017 erstmals über die am 5. Februar 2015 erteilte
Projektänderungsbewilligung informierte. Erst zu diesem Zeitpunkt konnte er wissen, dass
überhaupt ein Projektänderungsverfahren durchgeführt und eine entsprechende
Bewilligung erteilt wurde. Mangels anderer Anhaltspunkte konnte und musste er vorher
nicht damit rechnen. Aus der Formulierung seiner E-Mail-Anfrage vom 7. August 2017 an
die Bauverwaltung der Gemeinde ("wie mir kürzlich aufgefallen ist [...]") lässt sich zwar
schliessen, dass er die Veränderungen an der Fassade vor dem 7. August 2017 bemerkte.
Entgegen den Ausführungen der Beschwerdegegnerin und der Gemeinde ist jedoch dieser
Zeitpunkt nicht massgebend für die Fristauslösung. So konnte er auch damals noch nicht
wissen, dass für die von ihm festgestellten Veränderungen eine Bewilligung erteilt wurde.
Es war ihm mit anderen Worten nicht bekannt, ob er gegen die festgestellten
Veränderungen mittels baupolizeilicher Anzeige bei der Gemeinde oder mittels
nachträglicher Beschwerde bei der BVE vorgehen muss. Diese Kenntnis erhielt er erst mit
dem Antwortschreiben der Gemeinde vom 8. August 2017. Erst zu diesem Zeitpunkt waren
ihm damit die wesentlichen Punkte der behördlichen Anordnung bekannt, um sich dagegen
zur Wehr setzen zu können.
Die dreissigtägige Frist für die nachträgliche Beschwerde begann damit am 8. August 2017
zu laufen und ist mit der Eingabe vom 7. September 2017 gewahrt. Auf die fristgerecht
eingereichte Beschwerde ist daher einzutreten.
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3 . Rechtliches Gehör
a) Der Beschwerdeführer bringt vor, indem die Baubewilligungsbehörde ihm die
Projektänderung nicht zur Kenntnis brachte, habe diese seinen Anspruch auf rechtliches
Gehör verletzt. Diese Gehörsverletzung wiege schwer, da die Gebäude Nrn. 1 bis 3
aufgrund der späten Entdeckung des Mangels bereits vollständig erstellt worden seien.
Eine Heilung dieser Gehörsverletzung sei bis anhin nicht erfolgt.
b) Der Anspruch auf rechtliches Gehör nach Art. 21 ff. VRPG8 gibt den Parteien das
Recht, sich zur Sache zu äussern, erhebliche Beweise beizubringen, Einsicht in die Akten
zu nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung
wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu
äussern.
Indem die Gemeinde den Beschwerdeführer als betroffenen Dritten nicht zu den
Projektänderungsgesuchen der Beschwerdegegnerin anhörte und ihm den Entscheid vom
5. Februar 2015 auch nicht zustellte, hat sie – wie ausgeführt (E. 1) – gegen Art. 43 Abs. 2
BewD verstossen und damit den Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör
verletzt.
c) Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist ein formeller Anspruch; die Verletzung des
rechtlichen Gehörs führt deshalb grundsätzlich zur Aufhebung des angefochtenen
Entscheids. Eine Gehörsverletzung kann aber dann geheilt werden, wenn die Rechtsmittel-
instanz dieselbe Kognition hat wie die Vorinstanz, der beschwerdeführenden Person aus
der Heilung kein Nachteil erwächst und es sich nicht um eine besonders schwere
Verletzung der Parteirechte handelt.9 Die Heilung des rechtlichen Gehörs ist allenfalls bei
der Kostenverlegung zu berücksichtigen.10
Gemäss Art. 40 Abs. 3 BauG kommt der BVE als Beschwerdeinstanz die volle
Überprüfungsbefugnis zu. Dem Beschwerdeführer wurde im Rahmen des
8 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21) 9 BVR 2012 S. 28 E. 2.3.5; Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 21 N. 16 10 Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 108 N. 9
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Beschwerdeverfahrens Einsicht in die amtlichen Akten gewährt. Er konnte damit seine
Rechte vollumfänglich wahrnehmen. Dass dem Beschwerdeführer durch die Heilung des
Mangels durch die Rechtsmittelinstanz ein Nachteil erwachsen würde, ist nicht ersichtlich.
Die Verletzung der Parteirechte wiegt vorliegend nicht derart schwer, dass dies einer
Heilung des Mangels entgegenstehen würde. Der Beschwerdeführer hat – auch nach
erfolgter Akteneinsicht – keine materiellen Punkte der bewilligten Projektänderungen
beanstandet. Es ist daher nicht anzunehmen, dass die Verletzung des rechtlichen Gehörs
einen Einfluss auf den Verfahrensausgang hatte, womit eine Aufhebung des
Bauentscheids mit Rückweisung an die Vorinstanz reiner Selbstzweck wäre und einzig zu
einer unnötigen Verfahrensverlängerung führen würde. Damit sind die Voraussetzungen
zur Heilung des Verfahrensfehlers erfüllt. Die Gehörsverletzung wird jedoch im
Kostenpunkt zu berücksichtigen sein.
4. Umfang der Änderungen
a) Der Beschwerdeführer rügt sinngemäss, die vorgenommenen Änderungen würden
den Rahmen einer Projektänderung sprengen. Mit den strittigen Änderungen seien am
ursprünglich bewilligten Projekt gewichtige Änderungen von grundsätzlicher Bedeutung
vorgenommen worden. Die Erhöhung der Wohneinheiten mit der nachfolgenden
Neuordnung der Wohnungen sowie die Neuanordnung und Umgestaltung der Balkone
würden die äusseren Masse des Gebäudes Nr. 3 verändern und dem Projekt eine andere
Identität verleihen. Zudem hätten die Änderungen Auswirkungen auf die Immissionen. Die
Änderungen hätten daher publiziert werden müssen.
b) Nach Art. 43 Abs. 1 BewD liegt eine Projektänderung vor, wenn das Bauvorhaben in
seinen Grundzügen gleich bleibt. Das ist dann nicht mehr der Fall, wenn ein Hauptmerkmal
wie Erschliessung, Standort, äussere Masse, Geschosszahl, Geschosseinteilung oder
Zweckbestimmung, wesentlich verändert wird, oder wenn eine Mehrzahl geringer
Änderungen dem Bau oder der Anlage eine gegenüber dem ursprünglichen Projekt
veränderte Identität verleiht. In einem solchen Fall liegt ein neues Projekt vor, das die
Einleitung eines neuen Baubewilligungsverfahrens erfordert. Bei Gesamtprojekten
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bestimmt sich das zulässige Mass einer Projektänderung nach dem ganzen Vorhaben,
nicht nach einem einzelnen Teil.11
c) Die am 5. Februar 2015 bewilligten Projektänderungen umfassen die Anpassung der
Wohneinheiten (Erhöhung von drei auf vier Wohnungen auf drei Geschossen bei
gleichbleibender Fläche) und der Balkone und Dachterrasse (vier statt drei Balkone im
ersten und zweiten Obergeschoss, neu Eckbalkone, über die Fassade auskragende
Dachterrasse beim Attikageschoss) im Haus Nr. 3, die Änderung der geplanten Heizung
(Gasheizung anstelle Grundwasserwärmepumpe), die Änderung der Fenstereinteilungen
bei sämtlichen Gebäuden, die Anpassung des Attikavordachs bei den Häusern Nrn. 2 und
4 sowie die Verbreiterung der Einstellhalleneinfahrt. Von einer wesentlichen Änderung
kann nicht gesprochen werden, zumal das Haus Nr. 3 nicht isoliert zu betrachten ist,
sondern von einer Gesamtbetrachtung der Überbauung auszugehen ist. Die
Veränderungen an den Häusern 1, 2 und 4 sind marginal. Auch beim Haus Nr. 3 blieben
die Geschosszahl, die Zweckbestimmung, das Volumen und die Wohnungsfläche
unverändert, so dass auch dieses Gebäude in seinen Grundzügen gleich geblieben ist. Die
verschiedenen Änderungen führen nicht zu einer gegenüber dem ursprünglichen Projekt
veränderten Identität. Der Rahmen einer Projektänderung im Sinne von Art. 43 Abs. 1
BewD wird damit nicht gesprengt. Es musste daher kein neues Baugesuchsverfahren mit
Publikation durchgeführt werden.
5. Zuständigkeit
a) Der Beschwerdeführer stellt die Zuständigkeit der Gemeinde für die Beurteilung der
umstrittenen Projektänderung in Frage. So sei der für das Ressort Bau zuständige
Gemeinderat der Gemeinde Herzogenbuchsee zugleich Verwaltungsratspräsident und
Geschäftsführer einer Schwesterunternehmung (H._ AG) der
Beschwerdegegnerin (C._) und der Projektverfasserin (I._ AG). Trotz
dessen Ausstands stelle sich die Frage, ob die Gemeinde sich in analoger Anwendung von
Art. 8 Abs. 2 BewD als nicht zuständig hätte betrachten und damit eine Überweisung an
das Regierungsstatthalteramt hätte vornehmen müssen.
11 Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 32-32d, N. 12a; VGE 2015/348 vom 24.6.2016, E. 3.2 mit Hinweisen.
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b) Die Rüge der Befangenheit bzw. Ausstandsgründe können gemäss Art. 9 Abs. 1
VRPG nur gegen einzelne Mitglieder einer Behörde vorgebracht werden, nicht aber gegen
eine Behörde als solche. Denn Ausstands- und Ablehnungsvorschriften gelten für
Personen als Träger einer staatlichen Funktion und nicht für die staatliche Funktion an
sich.12 Der Beschwerdeführer hält selber fest, dass der für das Ressort Bau zuständige
Gemeinderat in der hier umstrittenen Angelegenheit in den Ausstand getreten ist. Dass
eine andere Person der Baubewilligungsbehörde ausstandpflichtig sein soll, wird von ihm
nicht geltend gemacht und ist auch nicht erkennbar.
c) Nach Art. 8 Abs. 2 Bst. d BewD ist das Regierungsstatthalteramt zuständig für
Bauvorhaben, die für Zwecke der Gemeinde bestimmt sind. Es geht darum, den Anschein
zu vermeiden, die Bewilligungsbehörde entscheide in eigener Sache. Die Bestimmung ist
daher nicht nur anwendbar, wenn es um Bauvorhaben wie Schulhäuser,
Verwaltungsgebäude für die Gemeinde und dergleichen geht, sondern stets dann, wenn
die Gemeinde am Vorhaben ein so starkes Interesse hat, dass ihre Unbefangenheit als
gefährdet erscheint.13
Dies ist vorliegend nicht der Fall. Das Vorhaben ist nicht für Zwecke der Gemeinde
bestimmt. Auch bestehen keine Anzeichen, dass die Gemeinde einzig aufgrund der
Doppelfunktion des für das Ressort Bau zuständigen Gemeinderats in dieser Sache nicht
unbefangen hätte entscheiden können. Ein allfälliger, persönlicher Ausstandsgrund nach
Art. 9 VRPG führt nicht zur Befangenheit der ganzen Behörde. Die Rüge erweist sich als
unbegründet.
6. Zusammenfassung und Kosten
a) Der Beschwerdeführer hat in seiner Beschwerde die Aufhebung der
Projektänderungsbewilligung vom 5. Februar 2015 und die Erteilung des Bauabschlags
beantragt. Er bemängelte zwar zu Recht, dass die Vorinstanz ihn als von der
Projektänderung betroffener Dritter nicht angehört hat. Dieser formelle Mangel konnte im
Beschwerdeverfahren jedoch geheilt werden und rechtfertigt daher keine Aufhebung des
angefochtenen Entscheids. Die weiteren, ebenfalls formellen Rügen des
12 Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 9 N. 7; BVR 2002 S. 426 E. 1.b.bb mit Hinweisen, BVR 1999 S. 86 ff. E. 3.a. 13 Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 33 N. 3 mit weiteren Hinweisen.
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Beschwerdeführers erweisen sich als unbegründet. Wieso den umstrittenen
Projektänderungen der Bauabschlag zu erteilen sein sollte, wie dies der Beschwerdeführer
beantragt, wird von diesem nicht näher begründet. Auf diesen Antrag ist daher mangels
Begründung (Art. 32 Abs. 2 VRPG) nicht einzutreten. Selbst wenn der vorinstanzliche
Entscheid aufgrund der Gehörsverletzung aufzuheben wäre, so würde dies entgegen der
Ansicht des Beschwerdeführers in der Eingabe vom 13. November 2017 nicht automatisch
zur Erteilung des Bauabschlags führen; vielmehr hätte das Verfahren in diesem Fall zur
Weiterführung an die Vorinstanz zurück gewiesen werden müssen. Die Beschwerde ist
abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.
b) Die Verfahrenskosten im Beschwerdeverfahren bestehen aus einer Pauschalgebühr.
Für besondere Untersuchungen, Gutachten und dergleichen können zusätzliche Gebühren
erhoben werden (Art. 103 Abs. 1 VRPG). Die Pauschalgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 900.00 (Art. 103 Abs. 2 VRPG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 1 und Art. 20 Abs. 1
GebV14).
Nach Art. 108 Abs. 1 VRPG werden die Verfahrenskosten der unterliegenden Partei
auferlegt, es sei denn, das prozessuale Verhalten einer Partei gebiete eine andere
Verlegung oder die besonderen Umstände rechtfertigten, keine Verfahrenskosten zu
erheben. Der Beschwerdeführer unterliegt mit seinen Anträgen (Aufhebung der
Projektänderungsbewilligung und Erteilung des Bauabschlags) und gilt daher grundsätzlich
als unterliegend. Allerdings ist zu berücksichtigen, dass die Gemeinde das rechtliche
Gehör des Beschwerdeführers verletzt hat. Behördliche Fehlleistungen stellen besondere
Umstände im Sinn von Art. 108 Abs. 1 VRPG dar, die sich auf die Kostenverlegung
auswirken.15 Es rechtfertigt sich daher, dem Beschwerdeführer nur zwei Drittel der
Verfahrenskosten, ausmachend Fr. 600.00, zur Bezahlung aufzuerlegen. Im Rahmen
seiner Stellungnahme vom 13. November 2017 führt der Beschwerdeführer aus, auf die
Einreichung einer Beschwerde wäre mit grösster Wahrscheinlichkeit verzichtet worden,
wenn die Vorinstanz ihm Akteneinsicht gewährt hätte. Soweit er damit sinngemäss geltend
macht, der Verfahrensfehler müsse bei der Kostenverlegung stärker berücksichtigt werden,
kann ihm nicht gefolgt werden, hat er doch nach erfolgter Akteneinsicht im
Rechtsmittelverfahren unverändert an seinen Anträgen festgehalten.
14 Verordnung vom 22. Februar 1995 über die Gebühren der Kantonsverwaltung (Gebührenverordnung, GebV; BSG 154.21) 15 Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 03. September 2003, E. 3.2, in BVR 2004 S. 138.
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Die restlichen Verfahrenskosten von Fr. 300.00 werden der Gemeinde, welche die
Gehörsverletzung zu verantworten hat, auferlegt. Da diese nicht in ihren
Vermögensinteressen betroffen ist, können ihr keine Verfahrenskosten auferlegt werden
(Art. 108 Abs. 2 VRPG). Die restlichen Verfahrenskosten trägt deshalb der Kanton.
c) Die unterliegende Partei hat der Gegenpartei die Parteikosten zu ersetzen, sofern
nicht deren prozessuales Verhalten oder die besonderen Umstände eine andere Teilung
oder Wettschlagung gebieten oder die Auflage der Parteikosten an das Gemeinwesen als
gerechtfertigt erscheint (Art. 108 Abs. 3 VRPG). Wie bereits ausgeführt unterliegt der
Beschwerdeführer grundsätzlich. Aufgrund der Verletzung des rechtlichen Gehörs sind
aber dem Beschwerdeführer nur zwei Drittel der Parteikosten der Beschwerdegegnerin
aufzuerlegen. Den Rest der Parteikosten der Beschwerdegegnerin hat die Vorinstanz zu
tragen, welche für die Gehörsverletzung verantwortlich ist.16 Die Beschwerdegegnerin ist
mehrwertsteuerpflichtig17 und kann somit die von ihrem Rechtsvertreter auf sie überwälzte
Mehrwertsteuer in ihrer eigenen Mehrwertsteuerabrechnung als Vorsteuer abziehen. Ihr
fällt daher betreffend Mehrwertsteuer kein Aufwand an und eine Abgeltung der
Mehrwertsteuer käme einer mit Art. 108 Abs. 3 i.V.m. Art. 104 Abs. 1 VRPG unvereinbaren
Überentschädigung gleich. Die in der Kostennote des Rechtsvertreters der
Beschwerdegegnerin aufgeführte Mehrwertsteuer ist daher bei der Bestimmung des
Parteikostenersatzes nicht zu berücksichtigen.18 Ansonsten gibt die Kostennote des
Anwaltes der Beschwerdegegnerin gibt zu keinen Bemerkungen Anlass. Der
Beschwerdeführer hat somit der Beschwerdegegnerin Parteikosten im Betrag von
Fr. 2'046.70 zu ersetzen. Die Gemeinde muss für die restlichen Verfahrenskosten der
Beschwerdegegnerin, ausmachend Fr. 1'023.30, aufkommen.
Wegen der Gehörsverletzung wird die Vorinstanz zudem verpflichtet, dem
Beschwerdeführer einen Drittel der Parteikosten zu ersetzen. Die Parteikosten umfassen
den durch die berufsmässige Parteivertretung anfallenden Aufwand (Art. 104 Abs. 1
VRPG). Die Kostennote des Anwalts des Beschwerdeführers beläuft sich auf Fr. 5'355.60
(Honorar Fr. 4'500.00, Auslagen Fr. 458.90, Mehrwertsteuer Fr. 396.70). Nach Art. 11
16 Vgl. auch VGE 2014/198 vom 6. August 2015. E. 4.4. 17 Siehe Unternehmens-Identifikationsnummer-Register, einsehbar unter: <https://www.uid.admin.ch> 18 BVR 2014 S. 484 E. 6
RA Nr. 110/2017/106 14
Abs. 1 PKV19 beträgt das Honorar in verwaltungsrechtlichen Beschwerdeverfahren
Fr. 400.00 bis Fr. 11'800.00 pro Instanz. Innerhalb des Rahmentarifs bemisst sich der
Parteikostenersatz nach dem in der Sache gebotenen Zeitaufwand sowie der Bedeutung
der Streitsache und der Schwierigkeit des Prozesses (Art. 41 Abs. 3 KAG20). Im
vorliegenden Fall ist der gebotene Zeitaufwand als unterdurchschnittlich zu werten, da im
Rahmen des Beschwerdeverfahrens keine weiteren Beweismassnahmen angeordnet
wurden. Auch die Bedeutung der Streitsache und die Schwierigkeit des Prozesses sind
insgesamt als unterdurchschnittlich einzustufen. Nach dem Gesagten erscheint ein
Honorar von Fr. 3'000.00 als angemessen. Wie die Gemeinde zudem in der Eingabe vom
23. November 2017 zu Recht vorbringt, sind die vom Rechtsvertreter in der Kostennote
aufgeführten Kosten für Fotokopien von insgesamt Fr. 398.00 für das vorliegende
Verfahren unverhältnismässig hoch. Die Auslagen für Fotokopien werden daher um die
Hälfte – auf Fr. 199.00 – gekürzt, so dass sich die Auslagen insgesamt auf Fr. 259.90
belaufen. Die Kostennote des Anwalts des Beschwerdeführers wird daher auf Fr. 3'520.70
(Honorar Fr. 3'000.00, Auslagen Fr. 259.90, Mehrwertsteuer Fr. 260.80) gekürzt. Die
Gemeinde hat damit dem Beschwerdeführer Parteikosten in der Höhe von Fr. 1'173.55 zu
ersetzen.