Decision ID: c82f9262-d70e-5bd1-a7e8-e23712d79505
Year: 2011
Language: de
Court: SG_VG
Chamber: SG_VG_001
Canton: SG
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: public_law

hat das Verwaltungsgericht festgestellt:
A./ Das Baudepartement des Kantons St. Gallen, Tiefbauamt, schrieb im Amtsblatt
Nr. 25 vom 21. Juni 2010 das Projekt "Kantonsstrasse Nr. 13, Gams, Sanierung
Haagerstrasse" im offenen Verfahren aus. Insgesamt reichten fünf Unternehmungen
bzw. Arbeitsgemeinschaften (abgekürzt ARGE) ein Angebot ein. Nach dem
Leistungsverzeichnis umfasste das Projekt vier Aufträge, nämlich die
Strassensanierung (Auftrag 1), die Meteorwasserleitung der Gemeinde (Auftrag 2), die
Elektroanlagen (Auftrag 3) sowie die Hydrantenleitung (Auftrag 4). In den
Ausschreibungsunterlagen wurden als Zuschlagskriterien der Preis mit einer
Gewichtung von 50 %, die Erfahrung mit einer Gewichtung von 25 % und die Termine
mit einer Gewichtung von 15 % sowie die Qualität mit einer Gewichtung von 10 %
vermerkt.
Mit Verfügung vom 31. August 2010 vergab das Baudepartement den Zuschlag für die
Strassensanierung (Auftrag 1) zum Preis von Fr. 1'445'165.90 der ARGE Hugo Dietsche
AG/Toldo AG/Implenia Bau AG/W. Kressig AG. Zur Begründung wurde angeführt, das
Angebot weise den zweittiefsten Preis auf. Es habe mit den eingereichten Referenzen
von Projekten in vergleichbarem Umfang und mit dem Angebot einer
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Kaltmischfundationsschicht (KMF) die höchstmögliche Punktzahl erreicht. Bezüglich
Qualität habe die Anbieterin ein umfassendes Konzept und einen kompletten
technischen Bericht eingereicht, und mit dem detaillierten Bauprogramm sei beim
Kriterium "Termine" die maximale Punktzahl erreicht worden.
Mit Beschluss vom 6. September 2010 vergab der Gemeinderat Gams unter anderem
die Baumeisterarbeiten für die Meteorwasserleitung (Auftrag 2) und die
Hydrantennetzerneuerung (Auftrag 4) zum Preis von Fr. 458'396.90 in Anlehnung an
den Zuschlag des Baudepartements (Tiefbauamt) ebenfalls der ARGE Hugo Dietsche
AG/ Toldo AG/Implenia Bau AG/W. Kressig AG. Der Zuschlag für den Auftrag 3
(Elektroanlagen) wurde noch nicht erteilt.
Mit Eingabe vom 16. September 2010 erhob die ARGE Bernhard Frei AG/Vetsch Bau
AG gegen die Zuschlagsverfügungen des Baudepartements vom 31. August 2010 und
des Gemeinderates Gams vom 6. September 2010 Beschwerde beim
Verwaltungsgericht unter anderem mit den Anträgen, dass die Verfügungen
aufzuheben seien und die Aufträge ihr zu vergeben seien. Eventualiter seien die
Verfügungen aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanzen
zurückzuweisen. Die ARGE Bernhard Frei AG/Vetsch Bau AG rügte dabei im
Wesentlichen die Begründung der Verfügungen und die Bewertung des
Zuschlagskriteriums "Erfahrung".
Mit den Urteilen B 2010/224 und B 2010/225 hiess das Verwaltungsgericht am 26.
Januar 2011 beide Beschwerden gut. Es hob die Zuschlagsverfügungen des
Baudepartements vom 31. August 2010 und des Gemeinderates Gams vom
6. September 2010 auf und wies die Angelegenheit zur Ergänzung der Ausschreibung
sowie zur neuen Beurteilung und Entscheidung über die Offerten der
Verfahrensbeteiligten im Sinne der Erwägungen an das Baudepartement bzw. an die
politische Gemeinde Gams zurück. Das Verwaltungsgericht hielt in den Erwägungen in
Wesentlichen fest, dass die Ausschreibung durch den Kanton (Tiefbauamt) erfolgt sei
und die Aufträge 1 bis 4 in den Ausschreibungsunterlagen gemeinsam aufgeführt und
in einem gemeinsamen Leistungsverzeichnis vermerkt gewesen seien. Die
Ausschreibung habe keine Hinweise darauf enthalten, dass die Aufträge geteilt würden
und nur die Strassensanierung (Auftrag 1) vom kantonalen Baudepartement und die
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Aufträge 2 bis 4 (Meteorwasserleitung der Gemeinde, Elektroanlagen,
Hydrantenleitung) von der Gemeinde Gams resp. der Elektra Gams vergeben würden.
Für sämtliche vier Aufträge seien dieselben Zuschlagskriterien vermerkt worden. Falls
die Aufträge gesamthaft zu vergeben gewesen wären, hätten die Offerten von ein und
derselben Behörde oder vom Baudepartement und Gemeinderat gemeinsam nach
einheitlichen Kriterien bewertet werden müssen, wie dies in den
Ausschreibungsunterlagen angekündigt worden sei und von den Anbieterinnen nach
Treu und Glauben erwartet werden durfte. Die Offertprüfung bzw. Bewertung durch das
Baudepartement sei lediglich in Bezug auf den Auftrag 1 nachvollziehbar und
sachgerecht. Eine Anlehnung der Vergabe der Aufträge 2 bis 4 durch die Gemeinde an
jene des Baudepartements möge zwar nachvollziehbar erscheinen, genüge aber den in
der Ausschreibung bekanntgegebenen Bedingungen und Zuschlagskriterien nicht.
Entweder seien die Aufträge zu trennen sowie die Offerten getrennt zu prüfen und zu
vergeben, oder es sei eine gemeinsame Auftragsvergabe vorzunehmen, wobei
sämtliche Teilbereiche der Offerte nach den dafür vorgesehenen Kriterien geprüft
werden müssten und eine einheitliche Vergabe vorgenommen werden müsste.
C./ Am 1. April 2011 erliess das Baudepartement eine Verfügung zum weiteren
Vorgehen der Arbeitsvergabe betreffend der Beschwerde Haagerstrasse Gams,
Zuschlagsverfügung vom 31. August 2010, und hielt darin fest, dass der Gemeinderat
Gams mit Beschluss vom 14. März 2011 sowie die Elektra Gams für die Elektroanlagen
mit Beschluss vom 28. März 2011 das Baudepartement ermächtigt hätten, das
Angebot als Gesamtes (Strassensanierung, Meteorwasserleitung der Gemeinde Gams,
Elektroanlagen der Elektra Gams, Hydrantenleitung) zu bewerten und zu vergeben.
Eine gemeinsame gesamthafte Vergabe der Aufträge 1 bis 4 entspreche den
Ausschreibungsunterlagen, so dass keine Änderungen vorgenommen werden müssten,
und mangels Änderungen bei den bekanntgegebenen Zuschlagskriterien könne auf die
Einreichung geänderter Offerten verzichtet werden.
D./ Mit Eingabe vom 14. April 2011 erhebt die ARGE Bernhard Frei AG/Vetsch Bau AG
gegen die Verfügung des Baudepartements vom 1. April 2011 Beschwerde beim
Verwaltungsgericht. Sie beantragt, die Verfügung vom 1. April 2011 zum weiteren
Vorgehen der Arbeitsvergabe betreffend der Beschwerde Haagerstrasse Gams,
Zuschlagsverfügung vom 31. August 2010, sei kosten- und entschädigungspflichtig
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aufzuheben und die Aufträge 1 (Strassensanierung) und 2 bis 4 (Meteorwasserleitung
Gemeinde, Elektroanlagen, Hydrantenleitung) seien separat zu vergeben. Eventualiter
sei die angefochtene Verfügung aufzuheben und bei einer gesamthaften Vergabe der
Aufträge 1 bis 4 seien die Zuschlagskriterien neu und in dem Sinne zu gewichten, dass
der Erfahrung mit KMF-Belagsarbeiten weniger Gewicht zukomme. Zur Begründung
wird im Wesentlichen vorgebracht, dass keine sachlichen Gründe bestehen würden,
die einer separaten Vergabe des Auftrages 1 und der Aufträge 2 bis 4 an verschiedene
Unternehmungen entgegenstehen würden.
Das Baudepartement beantragt in seiner Vernehmlassung vom 2. Mai 2011, das
Begehren sei abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden könne. Dabei wird unter
anderem vorgebracht, dass sachliche Gründe für die gesamthafte Vergabe der
Aufträge 1 bis 4 an eine Anbieterin vorliegen würden und dass der Entscheid, ob ein
Auftrag gesamthaft oder in Teilaufträgen vergeben werde, weitgehend im Ermessen
des ausschreibenden Auftraggebers liege. Die ARGE Bernhard Frei AG/Vetsch Bau AG
hielt in ihrer Stellungnahme vom 26. Mai 2011 zur Vernehmlassung des
Baudepartements vollumfänglich an ihren Anträgen fest. Dabei wurde im Wesentlichen
geltend gemacht, dass die gesamthafte Vergabe der Aufträge 1 bis 4 als willkürlich
erscheine und einen Ermessensmissbrauch darstelle.
Auf die weiteren von den Verfahrensbeteiligten vorgebrachten Ausführungen wird,
soweit wesentlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen.

Darüber wird in Erwägung gezogen:
1. (...).
2. Nach Art. 16 Abs. 1 IVöB können mit der Beschwerde Rechtsverletzungen,
einschliesslich Überschreitung und Missbrauch des Ermessens, sowie die unrichtige
und unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden.
Dagegen kann Unangemessenheit nicht geltend gemacht werden (Art. 16 Abs. 2 IVöB).
Diese Vorschriften entsprechen den allgemeinen Grundsätzen des st. gallischen
Verfahrensrechts (Art. 61 Abs. 1 und 2 VRP). Im Beschwerdeverfahren gegen
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Verfügungen im Bereich des öffentlichen Beschaffungswesens kann somit nur geprüft
werden, ob die Vorinstanz ihr Ermessen überschritten oder missbraucht hat und damit
rechtswidrig handelte. Zur Ermessenskontrolle ist das Verwaltungsgericht hingegen
nicht befugt (vgl. anstatt vieler GVP 1999 Nr. 37 und 2006 Nr. 60; sowie VerwGE B
2010/224 vom 26. Januar 2011 E. 3, in: www.gerichte.sg.ch).
2.1. Die Vorinstanz begründete die gemeinsame gesamthafte Vergabe der Aufträge 1
bis 4 an eine Unternehmung resp. ARGE damit, dass nach den Erfahrungen des
Tiefbauamtes die Koordination und die Kontrolle der Einhaltung der geforderten
Qualität der Arbeiten wesentlich einfacher seien, wenn die Aufträge 1 bis 4 von
derselben Anbieterin ausgeführt würden. Weiter bestehe nach den Erfahrungen des
Tiefbauamtes bei getrennter Vergabe die Gefahr, dass die durch das für die
Werkleitungen zuständige Unternehmen erstellte Einkiesung der Strassenfläche für die
vom anderen Unternehmen einzubringende Kaltmischfundations-, Trag- und
Deckschicht mangelhaft sei und eine nachträgliche Nachverdichtung der Einkiesung
erforderlich sei. Die gesamthafte Vergabe an eine ARGE bringe zudem den Vorteil,
dass in den Offerten die federführende Unternehmung der ARGE zu bezeichnen sei, die
als Ansprechperson in allen Fragen dem Auftraggeber zur Verfügung stehe und für die
Koordination innerhalb der ARGE verantwortlich sei. Bei einer separaten Vergabe an
zwei Unternehmen resp. ARGE müsste die Koordination zwischen diesen durch den
Auftraggeber oder seine Bauleitung vorgenommen werden, was zu Mehraufwand und
Mehrkosten seitens des Auftraggebers führe. Bei einer ARGE würden sämtliche
Mitglieder gegenüber dem Auftraggeber solidarisch für die Erfüllung des gesamten
Auftrags haften, was ein weiterer Vorteil gegenüber einer separaten Vergabe an zwei
Unternehmen sei.
2.1.1. Die Beschwerdeführerin lässt dagegen vorbringen, dass keine sachlichen
Gründe bestehen würden, die der Vergabe des Auftrages 1 an eine und die Aufträge 2
bis 4 an eine andere Unter-nehmung entgegenstehen würden. Dies sei mit dem
Bauablauf begründet, der automatisch zu einer Etappierung der Arbeiten führe. Der
Auftrag 1 (Strassenbau) könne erst nach Durchführung der Aufträge 2 bis 4
(Werkleitungen) ausgeführt werden. Der Koordinationsbedarf sei nicht grösser, wenn
mehrere Unternehmen resp. ARGE am Bauvorhaben beteiligt seien, da jedes
Unternehmen seinen Auftrag nach den anerkannten Regeln der Baukunde auszuführen
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habe. Auch sei die Gefahr der nachträglichen Nachverdichtung der Einkiesung bei
getrennter Vergabe der Aufträge nicht grösser, da bei der Übergabe der Arbeit an die
zweite Unternehmung eine Abnahme und Kontrolle der Arbeit der ersten
Unternehmung durch die zweite stattfinde. Zudem entspreche es konstanter Übung,
dass verschiedene Aufträge, namentlich der Werkleitungen und des Strassenbaus, an
verschiedene Unternehmen resp. ARGE vergeben würden. Weiter sei es nicht
zutreffend, dass eine Trennung des Auftrags 1 von den Aufträgen 2 bis 4 zu
Mehraufwand und Mehrkosten führen würde, sondern durch die Vergabe der
Werkleitungen (Aufträge 2 bis 4) an die wirtschaftlich günstigere Anbieterin könnten
Einsparungen resultieren. Die Trennung würde lediglich einen vernachlässigbar
grösseren Koordinationsaufwand für das Ingenieurbüro bewirken. Auch hinsichtlich der
Kostenzu-ordnung und Rechnungsstellung würden sich bei der separaten Vergabe
keinerlei Nachteile ergeben, da die Kostenzuordnung und Rechnungsstellung nach
Leistungsverzeichnissen und Ausmassen für jeden der vier Teilaufträge
(Strassensanierung, Meteorwasserleitung, Hydranten-leitung, Elektroanlagen) getrennt
und säuberlich geführt werden müssten. Hinzu komme, dass mit dem inzwischen
aufgehobenen Zuschlag an die ARGE Hugo Dietsche AG/Toldo AG/Implenia Bau AG/
W. Kressig AG Mehrkosten von ca. 8 % im Vergleich zum Angebot der ARGE Bernhard
Frei AG/Vetsch Bau AG akzeptiert worden seien. Es erscheine daher als nicht
sachgerecht und als widersprüchlich, die Vergabe an zwei Unternehmungen mit dem
Argument auszuschliessen, es würden erhöhte Koordinationskosten entstehen. Sodann
widerspreche die Argumentation, dass die solidarische Haftung ein wesentlicher Vorteil
gegenüber einer separaten Vergabe an zwei Unter-nehmen sei, dem Wesen des
Vergaberechts und könne nicht als sachlicher Grund gelten.
2.1.2. Der Beschwerdeführerin ist insofern zuzustimmen, als eine gesamthafte Vergabe
der Aufträge 1 bis 4 an eine Unternehmung resp. ARGE nicht zwingend ist. Dabei ist
indessen zu berücksichtigen, dass – wie erwähnt - das Verwaltungsgericht gemäss
Art. 16 Abs. 2 IVöB nicht die Befugnis besitzt, die Angemessenheit der von der
Vorinstanz vorgebrachten Gründe für die gesamthafte Vergabe zu kontrollieren,
sondern es hat sich auf die Prüfung zu beschränken, ob ein Ermessensmissbrauch
vorliegt. Zudem kann das Verwaltungsgericht – wie bereits in der E. 3.5 im Urteil B
2010/224 vom 26. Januar 2011 (in: www.gerichte.sg.ch) festgehalten – aufgrund der
vorliegenden Akten nicht beurteilen, ob tatsächlich keine Notwendigkeit zur
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gesamthaften Vergabe an eine einzelne Unternehmung resp. ARGE besteht. Es liegt
daher grundsätzlich im Ermessen der Vergabebehörde, ob sie einen Auftrag als Ganzes
(also die Aufträge 1 bis 4 zusammen) aus-schreiben will oder Lose (Teilaufträge) bilden
will. Unzulässig ist aber eine Aufteilung oder Nicht-aufteilung eines Auftrags, wenn die
Vergabestelle damit bestimmte Anbieter bevorzugen oder benachteiligen will und damit
gegen das Diskriminierungsverbot resp. Gleichbehandlungsgebot verstösst (vgl. VPB
66.86 E. 2b).
Die Prüfung der Angemessenheit der gemeinsamen gesamthaften Vergabe der
Aufträge 1 bis 4 im Vergleich zu einer separaten Vergabe der vier Aufträge ist also nicht
Aufgabe des Verwaltungs-gerichts, soweit damit nicht ein bestimmter Anbieter
bevorzugt wird und sich die vorgebrachten Gründe nicht als schlichtweg unhaltbar und
damit als willkürlich erweisen. Anhaltspunkte für eine diskriminierende oder
rechtsungleiche Ausübung des Ermessens durch die Vorinstanz sind aus den
vorliegenden Akten keine ersichtlich. Auch wenn sich die Argumentation mit der
solidarischen Haftung aus Sicht des Vergaberechts nicht als unproblematisch erweist,
sind die anderen von der Vorinstanz vorgebrachten Gründe (vereinfachte Koordination,
ein Ansprechpartner, Kontrolle der Arbeiten, Gefahr der Nachverdichtung der
Einkiesung, etc.) für die gemeinsame gesamthafte Vergabe der Aufträge 1 bis 4
sachlich nachvollziehbar und nicht zu beanstanden. Die Argumentation der
Beschwerdeführerin gegen eine gesamthafte Vergabe lassen diese nicht als
schlichtweg unhaltbar erscheinen. Aufgrund des Ermessens der Vorinstanz kann auch
offen bleiben, ob die geteilte Vergabe der Aufträge 1 bis 4 tatsächlich zu keinem
Mehraufwand und zu keinen Mehrkosten führt. Aus dem gleichen Grund ist der vom
Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin gestellte Beweis-antrag über die Ausfertigung
einer Expertise, wonach die Trennung des Auftrags 1 von den Aufträgen 2 bis 4 keinen
Mehraufwand und keine Mehrkosten verursachen würde, nicht geeignet, neue
erhebliche Tatsachen hervorzubringen, welche die Ermessensbetätigung durch die
Vorinstanz als Missbrauch oder Überschreitung des Ermessens qualifizieren könnten.
Auch wenn die Expertise tatsächlich zum Ergebnis kommen würde, dass eine
getrennte Vergabe der Aufträge 2 bis 4 vom Auftrag 1 zu keinen Mehrkosten und zu
keinem Mehraufwand im Vergleich zur gesamthaften Vergabe führen würde, läge der
Entscheid über eine gesamthafte oder getrennte Vergabe nach wie vor im Ermessen
der Vorinstanz.
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2.1.3. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die von der Beschwerdeführerin
vorgebrachten Argumente die Gründe der Vorinstanz für eine gesamthafte Vergabe
nicht als willkürlich erscheinen lassen. Deshalb liegt kein Ermessensmissbrauch vor.
Daraus folgt, dass die gemeinsame gesamthafte Vergabe der Aufträge 1 bis 4 an eine
Unternehmung resp. ARGE nicht zu beanstanden ist.
2.2. Weiter macht die Beschwerdeführerin geltend, dass die Nichtvornahme von
Änderungen an den Ausschreibungsunterlagen der Anordnung des
Verwaltungsgerichts in den Urteilen B 2010/224 und B 2010/225 vom 26. Januar 2011
widerspreche.
2.2.1. Das Verwaltungsgericht hielt für die Vorinstanz bindend in den Urteilen B
2010/224 und B 2010/225 vom 26. Januar 2011 fest (E. 3.5. und 3.6, in:
www.gerichte.sg.ch), dass aus der Ausschreibung hervorgehen müsse, ob die Aufträge
nach Massgabe der unterschiedlichen Leistungen separat vergeben würden, oder ob
und aus welchen Gründen die Aufträge von verschiedenen Behörden vergeben und die
Aufträge 2 bis 4 zwingend derselben Anbieterin zugeschlagen würden, die den Auftrag
1 erhalte. Sodann verlangte das Verwaltungsgericht von der Vorinstanz in den Urteilen
B 2010/224 und B 2010/225 vom 26. Januar 2011, dass die zuständige Behörde bzw.
die zuständigen Behörden die Ausschreibung im Sinne der Erwägungen zu ergänzen
habe. Die Mitwirkung zweier Behörden bei der Vergabe stelle eine Ergänzung der im
Amtsblatt publizierten Ausschreibung dar, weswegen diese den Verfahrensbeteiligten
als anfechtbare Verfügung zu eröffnen sei. Diesen gegenüber sei transparent
darzulegen, ob und weshalb die vier Aufträge gemeinsam oder separat vergeben
würden und ob von unterschiedlichen Behörden bzw. allenfalls gemeinsam vom
Baudepartement und vom Gemeinderat Gams darüber entschieden werde. Dabei sei
den Verfahrensbeteiligten Gelegenheit zu geben, geänderte Offerten einzureichen.
Diese seien nach den bekanntgegebenen oder neu bekanntzugebenden Kriterien neu
zu prüfen, und es sei ein neuer Entscheid über den Zuschlag bzw. allenfalls über die
Zuschläge für die einzelnen Teilaufträge zu fällen.
2.2.2. Die Vorinstanz hat in der Verfügung vom 1. April 2011 festgehalten, dass
aufgrund der Ermächtigung durch die Gemeinde Gams und die Elektra Gams die
Aufträge 1 bis 4 gemeinsam durch das Baudepartement vergeben werden und dass
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dabei die in den Ausschreibungsunterlagen bekanntgegebenen Zuschlagskriterien
unverändert für die gesamthafte Bewertung der Offerten für die Aufträge 1 bis 4 zur
Anwendung gelangen werden. Damit kam die Vorinstanz der Aufforderung des
Verwaltungsgerichts nach, indem sie die Verfahrensbeteiligten über die gemeinsame
gesamt-hafte Vergabe der vier Aufträge informierte. Freilich wäre auch eine separate
Vergabe der vier Aufträge durch verschiedene Behörden (Vorinstanz, Gemeinde Gams
und Elektra Gams) möglich gewesen, aber die Vorinstanz entschloss sich mit
Ermächtigung des Gemeinderats Gams und der Elektra Gams zu einer gemeinsamen
gesamthaften Vergabe. Dies ist eine Ermessensbetätigung der Vorinstanz, die – wie bei
E. 2.1.2 erörtert – durch das Verwaltungsgericht nicht überprüfbar ist, da die dafür
vorgebrachten Gründe als nachvollziehbar und plausibel erscheinen. Dabei wäre
indessen wünschenswert gewesen, wenn die Vorinstanz die Gründe für die
gesamthafte Vergabe aller Aufträge an eine Unternehmung resp. ARGE bereits in der
Verfügung vom 1. April 2011 fundierter erläutert hätte und nicht erst in der
Vernehmlassung vom 2. Mai 2011.
2.2.3. Die Verfügung der Vorinstanz vom 1. April 2011 lehnt die Neueinreichung
geänderter Offerten ab, da eine gemeinsame gesamthafte Vergabe der Aufträge 1 bis 4
den Ausschreibungsunterlagen entspreche und da an den in den
Ausschreibungsunterlagen bekanntgegebenen Bedingungen (insbesondere Eignungs-
und Zuschlagskriterien) keine Änderungen vorgenommen worden seien. Eine
Neueinreichung von Offerten würde eine gemäss Art. 33 Abs. 3 der Verordnung über
das öffentliche Beschaffungswesen (sGS 841.11, abgekürzt VöB) unzulässige
Abgebotsrunde darstellen.
Wie in den Urteilen B 2010/224 und B 2010/225 vom 26. Januar 2011 festgehalten,
mussten die Anbieterinnen die Ausschreibungsunterlagen nach Treu und Glauben so
verstehen, dass die Aufträge 1 bis 4 gemeinsam und gesamthaft nach einheitlichen
Kriterien vergeben werden. Die Vorinstanz hat dies nun tatsächlich auch so
beabsichtigt und in der Verfügung vom 1. April 2011 mitgeteilt, wie es nach Treu und
Glauben aus den ursprünglichen Ausschreibungsunterlagen ver-standen werden
konnte. Deshalb erübrigt sich eine Neueinreichung von geänderten Offerten, da sich
die Zuschlagskriterien nicht geändert haben. Zu berücksichtigen ist aber, dass die
bisher eingereichten Offerten unter dem Gesichtspunkt der gesamthaften Vergabe der
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vier Aufträge unter den gleichbleibenden Zuschlagskriterien neu bewertet werden
müssen und sich allenfalls dadurch das wirtschaftlich günstigste Angebot ändern kann.
Nach den Urteilen des Verwaltungsgerichts B 2010/224 und B 2010/225 vom
26. Januar 2011 ist nämlich zwingend eine Neuvergabe der Arbeiten im
Zusammenhang mit der Haagerstrasse Gams erforderlich und eine neue Zuschlags-
verfügung ist durch die Vorinstanz zu erlassen. Das Angebot der ARGE Hugo Dietsche
AG/Toldo AG/Implenia Bau AG/W. Kressig AG ist daher bei einer gesamthaften
Vergabe der vier Aufträge nicht per se das wirtschaftlich günstigste Angebot, sondern
auch diese Offerte muss neu bewertet und dem Angebot der ARGE Bernhard Frei AG/
Vetsch Bau AG gegenüber gestellt werden. In einer anfechtbaren Zuschlagsverfügung
wird die Vorinstanz begründen müssen, wieso die Vergabe an die betreffende
Unternehmung resp. ARGE erfolgt und inwiefern das Angebot dieser Unternehmung
resp. ARGE das wirtschaftlich günstigste Angebot hinsichtlich des Gesamtauftrags
(Aufträge 1 bis 4) ist.
2.2.4. Es lässt sich also festhalten, dass sich eine Neueinreichung von Offerten für die
Gesamt-vergabe der Aufträge 1 bis 4 nach dem Gesagten erübrigt, da die
Beschwerdeführerin bereits ein Angebot für den Gesamtauftrag einreichte und die
Vorinstanz die Zuschlagskriterien im Vergleich zu den Ausschreibungsunterlagen nicht
veränderte.
Die Beschwerdeführerin lässt hingegen vorbringen, dass die Tatsache nicht aus den
Ausschrei-bungsunterlagen ersichtlich gewesen sei, dass für die Vergleichbarkeit bzw.
Ähnlichkeit der Referenzprojekte entscheidend gewesen sei, dass es sich um Arbeiten
innerorts (Werkleitungen) unter Verkehr im Strassen- und Werkleitungsbau entweder
mit einer Bausumme über einer Million Franken oder mit Einbau einer
Kaltmischfundationsschicht (KMF) handle. Dies sei erst seit der Vernehmlassung der
Vorinstanz vom 22. September 2010 bekannt. Daher müsste zumindest Gelegenheit
gegeben werden, den Nachweis solcher Referenzprojekte nachzureichen.
Diesbezüglich ist der Beschwerdeführerin zuzustimmen, da bei späterer Offenlegung
der entscheidenden Gesichtspunkte für die Beurteilung der Referenzprojekte nochmals
die Möglichkeit zur Einreichung von Referenzprojekten gewährt werden muss. Zwar hat
die Beschwerdeführerin gemäss ihrer Stellungnahme vom 26. Mai 2011 bereits ein den
Vorgaben (Bausumme über einer Million Franken) entsprechendes Referenzprojekt
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angegeben, aber ihr muss auch die Möglichkeit eingeräumt werden, noch weitere
Referenzprojekte einzureichen. Die Verfügung der Vorinstanz vom 1. April 2011
schliesst dies indessen nicht aus, sondern verzichtet auf die Einräumung der
Gelegenheit, geänderte Offerten nachzureichen, da eine solche Möglichkeit der
Neueinreichung von Offerten eine gemäss Art. 33 Abs. 3 VöB unzulässige
Abgebotsrunde darstellen würde. Die Nachreichung von Referenzprojekten stellt
hingegen keine materielle Änderung der ursprünglichen Offerte der Beschwerdeführerin
dar, sondern ist lediglich ein weiterer Nachweis von Referenz-projekten der
Beschwerdeführerin. Eine solche Nachreichung muss trotz der Verfügung vom 1. April
2011 möglich sein, soweit die Nachreichung innert angemessener Frist seit Rechtskraft
des vor-liegenden Urteils erfolgt. Eine Aufhebung der Verfügung vom 1. April 2011 ist
diesbezüglich somit nicht erforderlich, da sie die Nachreichung von Nachweisen über
Referenzprojekte nicht aus-schliesst, soweit damit keine materielle Änderung der
ursprünglichen Offerte verbunden ist.
2.3. Schliesslich macht die Beschwerdeführerin für den Fall, dass sich die gesamthafte
Vergabe der Aufträge 1 bis 4 als sachgerecht erweist, geltend, dass die
Zuschlagskriterien neu und in dem Sinne zu gewichten seien, dass der Erfahrung mit
KMF-Belagsarbeiten weniger Gewicht zukomme. Andernfalls würden die Aufträge 2 bis
4 an dasjenige Unternehmen vergeben, das für Auftrag 1 die beste Bewertung erhielt,
da dieser Auftrag als der Wesentlichste angesehen werde. Für die Aufträge 2 bis 4 sei
die Erfahrung und Fähigkeit zur Einbringung einer Kaltmischfundationsschicht (KMF)
belanglos und unbeachtlich. Durch die starke Gewichtung der Erfahrung mit KMF-
Belägen hätten andere Unternehmungen als die ARGE Hugo Dietsche AG/Toldo AG/
Implenia Bau AG/W. Kressig AG faktisch keine Chance auf den Zuschlag, da die Toldo
AG als einziges Unternehmen in der Region bereits mehrmals mit KMF-Belägen
gearbeitet habe. Eine so starke Gewichtung der Erfahrung mit KMF-Belägen sei nicht
sachgerecht, da das Arbeiten mit KMF-Belägen nicht dermassen kompliziert sei, dass
man dafür über grosse Erfahrungen verfügen müsste. Die Fähig-keit zum Erbringen von
KMF-Belägen gehöre heutzutage zum Standard und werde auch von der ARGE
Bernhard Frei AG/Vetsch Bau AG beherrscht.
Diese Einwände der Beschwerdeführerin erweisen sich insofern als unbehelflich, als
das Verwaltungsgericht in den Urteilen B 2010/224 und B 2010/225 vom 26. Januar
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2011 jeweils festhielt (E.3.6 resp. E. 3.5, in: www.gerichte.sg.ch), dass sich die
Bewertung hinsichtlich des Auftrags 1 unter Berücksichtigung der Erfahrung mit KMF-
Belägen soweit ersichtlich nicht als fehlerhaft erweist. Zudem wird nach konstanter
Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts dem Auftraggeber mit der (nicht
abschliessenden) Aufzählung von Zuschlagskriterien, darunter Preis, Qualität,
Erfahrung sowie Sicherheit des Ausbildungsstandes einer Berufsgattung, ein weiter
Ermessensspielraum eingeräumt. Die Gewichtung der einzelnen Zuschlagskriterien ist
einer Rechtskontrolle nur beschränkt zugänglich. Wie beispielsweise die Erfahrung
einer Unternehmung gewichtet und in Relation zu einer bestimmten Preisdifferenz
gesetzt wird, ist weitgehend eine Ermessensfrage, in die das Verwaltungsgericht nicht
eingreift (vgl. anstatt vieler GVP 2006 Nr. 58).
Zu beachten ist aber, dass bei einer gesamthaften Vergabe der Aufträge 1 bis 4 die
Erfahrung mit KMF-Belägen nicht das gleiche Gewicht beim Zuschlagsentscheid
einnehmen kann wie bei einer separaten Vergabe des Auftrags 1. Dies anerkennt im
Übrigen auch die Vorinstanz, so führt diese in der Vernehmlassung vom 2. Mai 2011
aus, dass die Verfügung vom 1. April 2011 nur mitteile, dass die in den
Ausschreibungsunterlagen bekanntgegebenen Zuschlagskriterien unverändert für die
gesamthafte Bewertung der Offerten für die Aufträge 1 bis 4 gültig bleiben. Die
Verfügung vom 1. April 2011 äussere sich nicht dazu, wie bei der gesamthaften
Bewertung der Offerten die Erfahrung mit KMF-Belagsarbeiten beurteilt werde. Diese
sei erst bei der gesamthaften Bewertung der Offerten für die Aufträge 1 bis 4
vorzunehmen und dabei seien die KMF-Belagsarbeiten nur beim Auftrag 1 von
Bedeutung. Diese Ausführungen der Vorinstanz erweisen sich nicht als unhaltbar oder
sachwidrig. Sodann ist zu berücksichtigen, dass gemäss den Ausführungen der
Vorinstanz bei der Beurteilung der Referenzprojekte nicht nur solche mit Einbau einer
Kaltmischfundationsschicht entscheidend sind, sondern auch Projekte über Arbeiten
innerorts unter Verkehr im Strassen- und Werkleitungsbau mit einer Bausumme über
einer Million Franken. Über ein letzteres Projekt verfügt gemäss eigenen Angaben auch
die Beschwerdeführerin, sodass nicht die Rede davon sein kann, dass andere
Unternehmungen aufgrund der Gewichtung der Erfahrung gegen die ARGE Hugo
Dietsche AG/Toldo AG/Implenia Bau AG/W. Kressig AG faktisch keine Chance hätten,
den Zuschlag zu erhalten.
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Wie bereits ausgeführt, hat die Vorinstanz in einer neuen anfechtbaren
Zuschlagsverfügung über die gemeinsame gesamthafte Vergabe der Aufträge 1 bis 4
zu entscheiden. Dabei sind die Angebote der ARGE Hugo Dietsche AG/Toldo AG/
Implenia Bau AG/W. Kressig AG und der ARGE Bernhard Frei AG/Vetsch Bau AG unter
dem Gesichtspunkt der gemeinsamen gesamthaften Vergabe der vier Aufträge neu zu
bewerten, und das wirtschaftlich günstigste Angebot hinsichtlich der gesamthaften
Vergabe ist zu ermitteln.
2.4. Zusammengefasst ergibt sich, dass die gemeinsame gesamthafte Vergabe der
Aufträge 1 bis 4 durch das Baudepartement an eine Unternehmung resp. ARGE nicht
als sachwidrig oder gar willkürlich erscheint. Die Vorinstanz hat keinen
Ermessensmissbrauch und keine Ermessens-überschreitung begangen. Der
Beschwerdeführerin ist aber die Möglichkeit zur Nachreichung von Referenzprojekten
zu gewähren. Dies schliesst indessen die Verfügung der Vorinstanz vom 1. April 2011
nicht aus, und deswegen erweist sich diese als rechtmässig. Die Vorinstanz hat in einer
neuen anfechtbaren Zuschlagsverfügung die gemeinsame gesamthafte Vergabe der
Aufträge 1 bis 4 vorzunehmen sowie zu begründen, und dabei wird die Erfahrung mit
den KMF-Belägen – gesamthaft betrachtet – nicht mehr das gleiche Gewicht
einnehmen wie bei einer separaten Vergabe des Auftrags 1.
3. (...).
Demnach hat das Verwaltungsgericht