Decision ID: d720c19c-c1d0-5824-a52f-fe9492889c30
Year: 2013
Language: fr
Court: GE_CJ
Chamber: GE_CJ_013
Canton: GE
Region: Région lémanique
Law Area: public_law

EN FAIT
Madame S_, née le _ 1982, est ressortissante du Pakistan.
Elle est entrée en Suisse le 17 juin 2004, au bénéfice d'un visa touristique valable trois mois.
Le 9 février 2005, elle a déposé auprès de l'office cantonal de la population (ci-après : OCP) une demande d'autorisation de séjour pour études en vue de suivre des cours de français auprès de l’Ecole du Monde et d'obtenir le diplôme de l'Alliance française.
Selon son plan d’études, la durée de cette formation était de deux ans.
Par courrier du 2 avril 2007, Mme S_ a sollicité de l'OCP le renouvellement de son autorisation de séjour pour études jusqu’au mois de juin 2008, au motif que son niveau de français était encore insuffisant pour obtenir le diplôme de l'Alliance française.
Le 2 mai 2008, Mme S_ a fait part à l'OCP de son intention d'entreprendre une nouvelle formation auprès de VM Institut S.à r.l. (ci-après : VM Institut), dans le but d’obtenir le diplôme IT-Engineer in E-Business (ci-après : IT-Engineer) en trois ans.
Elle a produit un relevé de compte bancaire auprès du Crédit Suisse, attestant d'un solde de CHF 11'015.- au 26 juin 2008, ainsi qu'une déclaration de garantie du 20 juin 2008 signée par Madame K_.
Le 5 juin 2008, l’Ecole du monde a informé l'OCP du fait que Mme S_ ne suivait plus les cours dans son établissement depuis le 30 mai 2008 et qu'elle n'avait pas obtenu le diplôme visé.
Le 14 juillet 2008, l'OCP a autorisé l'intéressée, à titre exceptionnel, à entreprendre des études auprès de VM Institut à la condition qu’elle s’engage à quitter la Suisse dès l’obtention du diplôme en IT-Engineer.
Par déclaration écrite et signée le 30 octobre 2008, Mme S_ s'est engagée formellement et irrévocablement à quitter la Suisse dès la fin de sa formation auprès de VM Institut, mais au plus tard le 30 juin 2011, quelles que soient les circonstances à cette date.
Le 2 novembre 2009, l’office cantonal de l’inspection et des relations du travail (ci-après : OCIRT) a dressé un constat d'infraction contre Madame M_, pour avoir employé Mme S_ du 3 octobre 2005 au 31 janvier 2008, en qualité d'aide de cuisine, sans autorisation d'exercer une activité lucrative.
Le 27 juin 2011, Mme S_ a obtenu le diplôme lT-Engineer.
Sur demande de renseignements de l'OCP, VM Institut a indiqué dans un courrier daté du 26 août 2011 que le taux de présence aux cours de Mme S_ s’élevait à 68 %.
Le 12 septembre 2011, cette dernière a déposé auprès de l'OCP une demande de renouvellement de son autorisation de séjour pour études afin d’entreprendre une nouvelle formation de dix-huit mois auprès de VM Institut, dans le but de briguer un master IT in E-Business.
Par décision du 5 décembre 2011, l'OCP a refusé de donner une suite favorable à sa requête et a imparti à Mme S_ un délai au 5 janvier 2012 pour quitter la Suisse.
Le but de son séjour avait été atteint avec l'obtention du diplôme IT-Engineer. Il ne se justifiait pas de prolonger son autorisation de séjour pour études. Elle avait mis plus de sept ans pour obtenir ce seul diplôme, prévu d'ordinaire en trois ans. Enfin, les éléments du dossier, notamment l'exercice d'une activité lucrative sans autorisation, amenaient l'OCP à douter du sérieux de ses études ainsi que des réelles motivations qui la poussaient à vouloir poursuivre sa formation en Suisse.
Par acte du 21 décembre 2011, Mme S_ a interjeté recours auprès du Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI) contre la décision précitée. La décision de refus de l'OCP avait été fondée sur une ancienne infraction du 2 novembre 2009 et son taux de présence aux cours alors qu'il ne lui restait plus qu'à obtenir son master en février 2013 pour terminer ses études et retourner définitivement dans son pays, où elle voulait créer sa propre compagnie avec l'aide de sa famille.
Le 8 mars 2012, l'OCP a conclu au rejet du recours, au motif que les arguments invoqués par la recourante n'étaient pas de nature à modifier sa position. L'intéressée, qui prévoyait un séjour de deux ans lors de son arrivée en décembre 2004, résidait en Suisse depuis sept ans. Elle avait déjà bénéficié de plusieurs prolongations de son autorisation de séjour pour études après s'être formellement engagée à quitter la Suisse le 30 juin 2011 au plus tard. Elle n'avait pas fait valoir d'arguments démontrant que l'obtention d'un master était nécessaire dans le cadre de projets professionnels concrets.
Par jugement du 26 juin 2012, le TAPI a rejeté le recours en retenant en substance que l’OCP n’avait pas excédé ou abusé de son pouvoir d’appréciation en refusant le renouvellement de l’autorisation de séjour de l’intéressée. Après sept ans d’études en Suisse, le but du séjour de celle-ci avait été atteint. De plus, Mme S_ s’était expressément engagée le 30 octobre 2008 à quitter la Suisse, au plus tard le 30 juin 2011, quelles que soient les circonstances à cette date. Or, l’intéressée n’avait pas respecté cet engagement, malgré sa promesse.
Le 3 août 2012, Mme S_ a recouru contre ce jugement auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) en concluant à son annulation. La chambre devait dire et constater que l’autorisation de séjour pour études devait être renouvelée jusqu’au 28 février 2013. Il était inexact, comme l’avait fait le TAPI, de considérer qu’elle avait exercé une activité lucrative sans autorisation. La première autorisation de séjour pour études délivrée au mois de juin 2005 était valable jusqu’au 30 juin 2006, puis avait été renouvelée jusqu’au 30 juin 2008, ce qui lui avait permis d’exercer parallèlement une activité professionnelle. Son employeur, à l’époque le restaurant R_, avait d’ailleurs envoyé à l’OCP le 20 avril 2007 une demande de renouvellement et Mme S_ s’était acquittée régulièrement de l’impôt à la source et des cotisations aux diverses assurances sociales. Le TAPI avait donc constaté les faits de manière inexacte et incomplète en considérant qu’elle avait exercé une activité lucrative sans autorisation. Il était tout aussi inexact de retenir qu’elle avait mis plus de sept ans à obtenir son diplôme IT-Engineer, alors qu’une telle formation durait trois ans. La première autorisation pour études qu’elle avait reçue devait lui permettre de suivre des cours de français auprès de l’Ecole du Monde et d’obtenir le diplôme de l’Alliance française. Elle avait cessé de suivre les cours de français à l’Ecole du Monde fin mai 2008 et sollicité le 2 mai 2008 le renouvellement de son autorisation pour entreprendre une nouvelle formation auprès de VM Institut. Cette dernière formation n’avait donc pas pris plus de sept ans.
Elle suivait dorénavant les cours de master IT in E-Business
auprès de VM Institut depuis septembre 2011, les examens finaux étant prévus en février 2013. Elle poursuivait ses études avec sérieux. Une formation ou un perfectionnement étaient en principe admis pendant une durée maximale de huit ans, mais des dérogations pouvaient être accordées en vue d’une formation ou d’un perfectionnement visant un but précis, par référence à l’art. 23 al. 3 de l’ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative du 24 octobre 2007 (OASA -
RS 142.201
). Elle n’avait jamais laissé entendre qu’elle ne comptait pas quitter la Suisse à la fin de ses études. L’autorité avait ainsi commis un excès et un abus de son pouvoir d’appréciation en refusant le renouvellement de l’autorisation sollicitée.
Le TAPI a produit son dossier le 13 août 2012.
Le 11 septembre 2012, l’OCP a conclu au rejet du recours. Le plan d’études initial de l’intéressée ne prévoyait qu’une formation de français pendant deux ans, qu’elle avait pourtant abandonnée après trois ans d’études nécessaires à l’obtention du titre visé. Dans sa demande tendant au renouvellement de son autorisation de séjour pour études, Mme S_ envisageait de suivre uniquement la voie conduisant au diplôme IT-Engineer
et non pas
au master. Au 30 juin 2011, et contrairement à ses engagements, elle était demeurée en Suisse. Quant à ses activités lucratives, l’intéressée confondait l’autorisation de séjour pour études et l’autorisation de travail, la seconde étant subordonnée à la première et destinée à n’être qu’une activité lucrative accessoire. Enfin, Mme S_ avait mis l’OCP devant le fait accompli en commençant, sans attendre l’autorisation de ce dernier, une nouvelle formation. Cette dernière n’était d’ailleurs pas absolument indispensable pour assurer son avenir professionnel dans son pays d’origine puisqu’elle disposait déjà d’un certificat en informatique acquis dans sa patrie et du diplôme IT-Engineer.
Invitée à formuler d’éventuelles observations quant à cette réponse, l’intéressée s’est prononcée le 26 septembre 2012. Son employeur, le restaurant R_, avait sollicité les autorisations nécessaires pour l’engager et le renouvellement de celles-ci. S’il n’avait pas assuré le suivi des démarches administratives, il ne pouvait lui en être tenu rigueur à elle personnellement. Elle persistait dans les conclusions de son recours.
Le 7 juin 2013, le juge délégué a prié la recourante de lui indiquer si elle avait obtenu en février 2013 le master qu’elle briguait auprès de VM Institut et si elle avait dès lors quitté la Suisse. Le conseil de la recourante n’a pas répondu à ce courrier.
Le 7 juin 2013 également, le juge délégué a écrit à VM Institut, et le 19 juin 2013 à l’Université ISM-UTPL (ci-après : l’ISM-UTPL), aux fins de savoir si Mme S_ avait obtenu en février 2013 le master IT in E-Business et si elle était inscrite comme étudiante à l’Institut supérieur de musique, langues et culture, soit l’ISM-UTPL.
Le 21 juin 2013, VM Institut a répondu que la recourante avait obtenu son diplôme le 27 juin 2011. Dès septembre 2011, elle avait été inscrite au programme de master, durant lequel elle avait eu un taux de présence moyen de 65 %. VM Institut était toujours en attente de son travail de master.
Le 26 juin 2013, l’ISM-UTPL a répondu que l’intéressée avait été admise en son sein le 24 mai 2013 « pour des études en science Phono-plurilinguistique pour l’année scolaire 2013-2014 ». De telles études duraient quatre ans, en vue de l’obtention d’un diplôme en « science Musico-plurilinguistique en français, anglais et espagnol ». Les cours pour l’année 2013/2014 reprendraient le 9 septembre 2013.
Le juge délégué a entendu les parties lors d’une audience de comparution personnelle le 5 juillet 2013. A cette occasion, Mme S_ a remis une attestation émise le 4 juillet 2013 par VM Institut, selon laquelle elle avait déposé le 27 juin 2013 son travail de master, qui serait débattu dès le mois de septembre 2013, une décision à ce sujet devant être prise durant la première semaine du mois d’octobre 2013. Ce travail ne devait pas faire l’objet d’une soutenance. L’intéressée a ajouté qu’elle était d’ores et déjà inscrite à l’ISM-UTPL car il était impératif qu’elle améliore ses connaissances de français, d’anglais et d’espagnol pendant quatre ans avant de retourner au Pakistan. Depuis 2009, elle n’avait pas exercé d’activité lucrative et s’acquittait des frais d’écolage, qui s’élevaient à CHF 600.- par mois dans chacun des deux établissements précités. Monsieur A_, domicilié à Genève, lui avançait l’argent, que son frère, habitant au Pakistan, remboursait à celui-ci. De plus, elle louait un studio à Monsieur D_. Il était exact qu’en 2008, c’était sa tante, Mme K_, domiciliée à Genève, qui s’était portée garante pour elle auprès de l’OCP.
Sur quoi, la cause a été gardée à juger.

EN DROIT
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ -
E 2 05
; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA -
E 5 10
).
En 2005, Mme S_ a bénéficié d’une autorisation de séjour pour suivre des cours de français, auxquels elle a renoncé en 2008, sans avoir obtenu le diplôme de l’Alliance française. En 2013, elle prétend toutefois vouloir, dès l’automne 2013 et pendant quatre ans, améliorer ses connaissances de français notamment, au sein de l’ISM-UTPL, dans laquelle elle est déjà inscrite.
Dans l’intervalle, elle a cependant obtenu le 27 juin 2011 le diplôme IT-Engineer
de VM Institut, de sorte que rien ne s’opposait à ce qu’elle quitte la Suisse, comme elle s’y était engagée en 2008, le 30 juin 2011.
Au lieu de cela, elle a déposé le 12 septembre 2011 une nouvelle demande auprès de l’OCP en vue du renouvellement de son autorisation de séjour pour études afin d’obtenir cette fois-ci un master IT in E-Business auprès de VM Institut toujours. Malgré le refus que l’OCP lui a opposé le 5 décembre 2011 et le délai au 5 janvier 2012 qui lui avait été imparti pour quitter la Suisse, Mme S_ est demeurée dans ce pays et elle a suivi auprès de VM Institut les cours pour le master IT in E-Business, qu’elle devait obtenir en février 2013 et qui lui sera vraisemblablement accordé en octobre 2013, son travail de diplôme ayant été déposé le 27 juin 2013. Rien ne s’oppose dès lors à ce qu’elle quitte la Suisse et attende au Pakistan le résultat définitif et l’octroi de ce master.
Au lieu de cela, elle prétend maintenant vouloir demeurer quatre ans supplémentaires pour perfectionner des langues, soit le français, et l’espagnol, dont elle n’a pas été en mesure d’expliquer lors de l’audience de comparution personnelle en quoi elles lui seraient indispensables pour exercer une activité lucrative au Pakistan dans le domaine de l’informatique, domaine dans lequel l’essentiel de la littérature est en anglais.
La chambre de céans ne peut pas revoir l’opportunité de la décision attaquée. En revanche, le recours peut être formé pour violation du droit, y compris l’excès ou l’abus du pouvoir d’appréciation, ou pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (art. 61 al. 1 et 2 LPA).
L’art. 27 de la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr -
RS 142.20
) dans sa teneur au 31 décembre 2010, disposait que :
« Un étranger peut être admis en vue d’une formation ou d’un perfectionnement aux quatre conditions cumulatives suivantes :
a. la direction de l’établissement confirme qu’il peut suivre la formation ou le perfectionnement envisagé ;
b. il dispose d’un logement approprié ;
c. il dispose des moyens financiers nécessaires ;
d. il paraît assuré qu’il quittera la Suisse ».
L’art. 23 al. 1 OASA prévoyait qu’un étranger devait être considéré comme présentant l’assurance qu’il quitterait la Suisse à l’issue de son séjour au sens de l’art. 27 al. 1 let. d aLEtr, lorsqu’il déposait une déclaration d’engagement allant dans ce sens (let. a), qu’aucun séjour ou procédure de demande antérieure, ou aucun autre élément n’indiquait que la personne concernée entendait demeurer durablement en Suisse (let. b), lorsque le programme de formation était respecté (let. c).
Depuis le 1
er
janvier 2011, à la suite de l’entrée en vigueur de la loi fédérale du 18 juin 2010 destinée à faciliter l’admission des étrangers diplômés d’une haute école suisse (RO 2010 5957 ; FF 2010 373, notamment p. 391), la quatrième condition de l’art. 27 al. 1 let. d aLEtr a été supprimée et remplacée par un nouvel art. 27 al. 1 let. d LEtr dont la teneur est la suivante : « l’étranger a le niveau de formation et les qualifications personnelles requis pour suivre la formation ou le perfectionnement prévus ».
De même, l’art. 23 al. 2 aOASA a été modifié. A teneur du nouveau texte, les qualifications personnelles sont suffisantes au sens de l’art. 27 al. 1 let. d LEtr, « notamment lorsqu’aucun séjour antérieur, aucune procédure de demande antérieure ni aucun autre élément n’indiquait que la formation ou le perfectionnement invoqués visent uniquement à éluder les prescriptions générales sur l’admission et le séjour des étrangers ».
Les étrangers qui viennent étudier en Suisse, dans un autre établissement qu’une haute école suisse, restent soumis à la règle générale de l’art. 5 al. 2 LEtr selon laquelle tout étranger séjournant temporairement en Suisse doit apporter la garantie qu’il quittera ce pays à l’issue de ses études (
ATA/97/2013
du 19 février 2013 et la jurisprudence citée).
A teneur de l’art. 126 al. 1 LEtr, les demandes déposées avant l’entrée en vigueur de celle-ci sont régies par l’ancien droit. Cette disposition transitoire visait à déterminer le droit applicable aux demandes déposées avant le 1
er
janvier 2008, date à laquelle la LEtr a remplacé la loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l’établissement des étrangers (aLSEE -
RS 142.20
). Elle n’a pas pour fonction de trancher la question du droit applicable lors de chaque nouveau changement de la LEtr. Pour ces situations, il y a lieu d’appliquer la jurisprudence constante lorsqu’il s’agit de régler un régime juridique futur, ou de régler une situation durable. Selon celle-ci, la nouvelle législation est applicable aux causes pendantes. En l’absence de dispositions légales, l’autorité de recours applique les normes en vigueur au jour où elle statue (ATF
99 Ia 113
; P. MOOR, Droit administratif, vol. 1, 2
ème
éd., 1994, n. 2524 p. 175). C’est donc à la lumière du droit entré en vigueur le 1
er
janvier 2011 que la présente cause sera examinée, et cela contrairement à ce qu’a fait le TAPI en appliquant l’art. 27 LEtr dans une teneur antérieure. L’OCP, pour sa part, ne s’y est pas trompé, sa réponse visant l’art. 27 LEtr dans sa teneur en vigueur depuis le 1
er
janvier 2011 (
ATA/395/2011
du 21 juin 2011).
L’autorité cantonale compétente dispose d’un large pouvoir d’appréciation, l’étranger ne bénéficiant pas d’un droit de séjour en Suisse fondé sur l’art. 27 LEtr (Arrêts du Tribunal fédéral
2C_802/2010
du 22 octobre 2010 ;
2D_14/2010
du 28 juin 2010 ;
ATA/286/2013
du 7 mai 2013 ;
ATA/97/2013
précité ;
ATA/612/2012
du 11 septembre 2012, consid. 6 et la jurisprudence citée). Elle doit également se montrer restrictive dans l’octroi ou la prolongation des autorisations de séjour pour études afin d’éviter les abus d’une part, et de tenir compte d’autre part, de l’encombrement des établissements d’éducation ainsi que de la nécessité de sauvegarder la possibilité d’accueillir aussi largement que possible de nouveaux étudiants désireux d’acquérir une première formation en Suisse (Arrêt du Tribunal administratif fédéral Cour III C-5925/2009 du 9 février 2010).
En s’inscrivant pour suivre une nouvelle formation de quatre ans, devant débuter à l’automne 2013, quand bien même elle aura obtenu le master IT in E-Business qu’elle briguait, et en mettant ainsi les autorités devant le fait accompli, Mme S_ commet un abus de droit. Le fait que le TAPI aurait considéré qu’après sept ans d’études en Suisse, le but du séjour de la recourante était atteint n’est ainsi pas déterminant, puisque si l’intéressée a bien allégué vouloir suivre pendant trois ans des cours de français, elle y a finalement renoncé pour considérer en 2013 que ceux-ci lui seraient nécessaires. Enfin, la décision, attaquée, soit celle prise le 5 décembre 2011 par l’OCP, comportait un délai de départ au 5 janvier 2012. Au contraire, les engagements pris par celle-ci aussi bien en 2008 que le 24 mai 2013 encore, aux termes desquels elle s’engageait à quitter la Suisse à la fin de ses études, ne sont pas crédibles.
Selon l’art. 64 al. 1 let. c LEtr, qui a remplacé depuis le 1
er
janvier 2011 l’art. 66 al. 1 let. c LEtr mais qui est de même portée, les autorités compétentes rendent une décision de renvoi ordinaire à l’encontre d’un étranger auquel l’autorisation de séjour est refusée ou dont l’autorisation de séjour n’est pas prolongée. La recourante n’a jamais allégué que son retour dans son pays d’origine serait impossible, illicite ou inexigible au regard de l’art. 83 LEtr et le dossier ne fait pas apparaître d’éléments qui tendraient à démontrer le contraire. La décision de renvoi, conséquence du refus d’une prolongation de l’autorisation de séjour, doit ainsi être également confirmée. Il est dès lors inutile d’examiner la situation financière de la recourante.
Mal fondé, le recours sera rejeté. Un émolument de CHF 400.- sera mis à la charge de la recourante. Vu l’issue du litige, il ne lui sera pas alloué d’indemnité de procédure (art. 87 LPA).
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