Decision ID: 0bd145db-58f5-4617-bfce-76ecc78366d0
Year: 2003
Language: fr
Court: VD_TC
Chamber: VD_TC_031
Canton: VD
Region: Région lémanique
Law Area: public_law

Vu les faits suivants :
A. X._ ressortissante péruvienne née le 8 janvier 1970, est arrivée en Suisse le 4 avril 1990 en vue d'y effectuer des études. Une autorisation de séjour temporaire pour études lui a été délivrée et a été régulièrement renouvelée, la dernière fois jusqu'au 30 décembre 2002. Durant son séjour, elle a fréquenté l'Ecole de français moderne (EFM) à Lausanne, puis elle a suivi les cours d'introduction aux études universitaires à Fribourg pour revenir ensuite auprès de l'EFM. Ensuite, elle a suivi les cours de la faculté des Hautes Ecoles Commerciales (HEC) de Lausanne. Elle a subi un échec définitif à la faculté des HEC au mois d'octobre 1995 et a été ex-matriculée.
Par décision du 5 septembre 1997, l'Office cantonal de contrôle des habitants et de police des étrangers (OCE, devenu le SPOP dans l'intervalle), a refusé la prolongation de son autorisation de séjour. Cette décision a été annulée par le Tribunal administratif dans son arrêt PE 1997/0584 du 15 janvier 1998.
X._ a dès lors fréquenté l'Ecole Hôtelière de Lausanne, suivi des cours de langues et d'informatique, obtenu un diplôme de langue auprès de l'Alliance française et poursuivi la filière hôtelière auprès de l'3.******** à 4.********. Puis elle s'est inscrite auprès de 5.******** à 4.********. Elle a obtenu son diplôme in Hotel Management le 15 décembre 2001. Elle a entrepris de se perfectionner dans le domaine hôtelier et tenter d'obtenir le titre de Bachelors of Business administration.
Le 1er mai 2002, le SPOP a écrit à X._ qu'il prenait bonne note du fait qu'elle obtiendrait son diplôme à la fin du mois de décembre 2002 et l'a rendue attentive au fait qu'aucune prolongation de son autorisation de séjour ne pourrait désormais lui être accordée dans un but d'études. Il l'a priée de prendre toute disposition utile afin de préparer son départ à cette échéance ou fournir la preuve des démarches entreprises pour une demande de naturalisation.
Durant son séjour en Suisse pour études, X._ a été autorisée à exercer une activité accessoire. Elle a fait l'objet d'une dénonciation pour avoir travaillé auprès de la pension 6.******** entre le début du mois d'octobre 1999 et le 21 février 2002 sans être au bénéfice d'une autorisation appropriée, ce qui lui a valu un avertissement le 20 juin 2002.
B. Le 19 août 2002, X._ et l'EMS "1.********" à 2.********, ont convenu d'un contrat de travail à durée indéterminée pour un poste d'aide-soignante à 100% rétribué 3'666 fr. 40 (salaire mensuel net), à partir du 1er septembre 2002. La demande de main-d'oeuvre étrangère du 27 août 2002 a été accompagnée d'une lettre de Me Rossel du 22 août 2002 dont la teneur est la suivante :
"Madame, Monsieur,
J'ai l'avantage de vous informer que j'ai été consulté par Mlle X._. Je vous prie de trouver en annexe une demande de permis de séjour avec activité lucrative en trois exemplaires ainsi qu'une procuration.
Est également jointe à la présente une lettre de Monsieur le syndic de Prilly, prenant acte du dépôt de la demande de naturalisation déposée par Mlle X._.
Je précise encore les points suivants :
Mlle X._ m'a initialement consulté dans le cadre d'un conflit de travail qui l'oppose à Y._, qui tient la pension "6.********. Y._ n'a pas versé le salaire dû à Mlle X._ de février à avril 2002.
En l'état, Mlle X._ qui entendait se perfectionner dans le domaine hôtelier, ne peut le faire. La prise en charge par sa famille des frais d'écolage très importants ne la dispensait pas d'exercer une activité accessoire. Le montant que Y._ sera condamnée à verser ne sera pas connu avant plusieurs mois. Aujourd'hui, Mlle X._ se voit ainsi contrainte de travailler à plein temps, ce d'autant qu'une demande de permis faite par l'entreprise 7.******** pour un travail accessoire qui devait s'achever en juillet est restée sans réponse. Je me permets ainsi d'attirer votre attention sur l'urgence de la situation.
Les recherches effectuées par Mlle X._ ont trouvé un accueil favorable dans l'EMS "1.********" à 2.********. Les compétences cumulées de Mlle X._ d'aide-soignante et de diplôme d'une école hôtelière sont très difficiles à trouver et correspondent exactement aux besoins de l'établissement précité qui accueille aussi bien des pensionnaires à l'année que pour de courts séjours. L'absence de personnel qualifié est d'ailleurs un problème récurrent dans la gestion des EMS.
On relèvera que la non-obtention par Mlle X._ d'un permis de travail aurait cette conséquence absurde d'obliger une personne en instance de naturalisation à quitter le pays. Ce serait évidemment contraire à la politique générale actuelle visant précisément à favoriser la naturalisation des étrangers. On se réfère pour le surplus à la lettre du 18 mars 2002 de Mlle X._ et à son dossier de naturalisation où elle évoque ses attaches familiales avec la Suisse.
(...)".
C. Par décision du 28 octobre 2002, l'OCMP a refusé d'autoriser la prise d'emploi et d'accorder une unité du contingent des permis annuels en faveur de X._ pour le motif suivant :
"(...)
La personne concernée n'est pas ressortissante d'un pays de l'Union européenne ou de l'Association européenne de Libre-Echange (art. 8 de l'Ordonnance du Conseil fédéral du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers / modification du 21 mai 2001). Dans ces conditions, seules les demandes concernant des étrangers au bénéfice de qualifications particulières, d'une formation complète et pouvant justifier d'une large expérience professionnelle sont prise en considération. Tel n'est pas à notre avis le cas en l'espèce."
D. Recourant auprès du Tribunal administratif, X._ conclut principalement à l'octroi d'une autorisation de travail. La recourante s'est acquittée d'une avance de frais de 500 francs.
Par décision incidente du 26 novembre 2002, la recourante a été autorisée à titre provisionnel à entreprendre une activité d'aide-soignante auprès de l'EMS Résidence de l'Ilot du Parc SA à 2.********.
L'OCMP et le SPOP ont été invités à se déterminer sur la requête de la recourante tendant à une suspension de la présente procédure jusqu'à droit connu sur sa demande de naturalisation.
Le 28 novembre 2002, le SPOP s'y est opposé aux motifs que l'intéressée devait détenir une autorisation de séjour ou d'établissement dans le cadre de sa demande de naturalisation qui serait bloquée en cas de suspension de la procédure. Le 2 décembre 2002, l'OCMP en revanche ne s'y est pas opposé. Dans sa réponse au recours du 16 décembre 2002, l'OCMP a conclu au rejet du recours. Le 14 janvier 2003, la recourante a déposé des observations complémentaires. Le 17 janvier 2003, le SPOP a fait savoir qu'il n'avait rien à ajouter à ses déterminations qu'il maintenait intégralement. Ensuite, le tribunal a statué sans organiser de débats.

et considère en droit :
1. La délivrance des autorisations de travail à des étrangers désireux d'exercer une activité lucrative en Suisse est soumise à un système de contingentement d'après les art. 12 ss de l'Ordonnance limitant le nombre des étrangers du 6 octobre 1986 (OLE). Ce système est notamment censé contribuer à assurer un rapport équilibré entre l'effectif de la population suisse et celui de la population étrangère résidente, à améliorer la structure du marché du travail et à assurer un équilibre optimal en matière d'emploi (art. 1 lit. a et c OLE). Pour les séjours d'une durée supérieure à un an, les cantons peuvent délivrer des autorisations de séjour à l'année dans les limites des nombres maximums mentionnés dans l'appendice à l'OLE 1, al. 1, lit. a. S'agissant du canton de Vaud, ce contingent s'élève à 165 unités pour la période du 1er novembre 2002 au 31 octobre 2003 RO 2002 3571 (83 unités pour la période précédente). Une telle limitation impose nécessairement à l'autorité cantonale de gérer son contingent pour être à même de disposer d'unités tout au long de l'année et d'éviter qu'une pénurie ne sévisse en cours de période contingentaire (cf. arrêts TA PE 2000/0298 et PE 2000/0314 du 25 septembre 2000; PE 2000/0356 du 9 octobre 2000 et PE 2000/0396 du 30 octobre 2000).
Selon l'art. 8 al. 1 OLE,, une autorisation en vue de l'exercice d'une activité lucrative est accordée en premier lieu aux ressortissants des Etats membres de l'Union Européenne (UE) conformément à l'accord sur la libre circulation des personnes et aux ressortissants des Etats membres de l'association européenne de libre-échange (AELE) conformément à la convention instituant l'AELE. Selon l'al. 3 lettre a de cette même disposition, lors de la décision préalable à l'octroi d'autorisation (art. 42), les offices de l'emploi peuvent admettre les exceptions à l'alinéa 1 lorsqu'il s'agit de personnel qualifié et que des motifs particuliers justifient une exception.
A l'appui de son refus, l'autorité intimée constate que la recourante n'est pas ressortissante d'un pays de l'UE ou de l'AELE et considère que sa demande ne remplit pas les conditions prévues l'art. 8 al. 3 lettre a OLE. Dans ses déterminations l'OCMP fait valoir que l'Office fédéral des étrangers, qui a seul la compétence de décider de l'octroi d'une autorisation en faveur d'un ressortissant d'un Etat tiers, n'accepte d'entrer en matière qu'en ce qui concerne des demandes émanant de travailleurs disposant de qualifications très particulières et très pointues.
De son côté, la recourante se plaint d'abord d'une violation de son droit d'être entendue dans la mesure où la décision attaquée ne statue pas sur la demande de main-d'oeuvre étrangère qui est couplée à une demande de naturalisation et d'autres circonstances sur lesquelles l'autorité intimée n'a pas pris position. Outre ce grief formel, la recourante conteste au fond l'appréciation de l'autorité intimée, se considérant comme une spécialiste.
Même si la motivation de l'autorité intimée est succincte, il apparaît que la décision attaquée ne souffre pas d'un défaut de motivation dans la mesure où les motifs principaux ayant conduit au refus incriminé ont été communiqués à l'intéressée. Celle-ci reproche injustement à l'OCMP de ne pas avoir tenu compte du dépôt de sa demande de naturalisation. Bien qu'assistée d'un mandataire professionnel dès le début de la procédure, elle n'a pris aucune conclusion formelle tendant à l'octroi d'un permis de séjour et de travail hors contingent fondée sur l'art. 13 lettre f OLE. Si cette demande avait été présentée comme telle, elle aurait d'ailleurs été examinée par le SPOP, lequel aurait alors sollicité le préavis économique de l'OCMP en fonction de cette demande (art. 42 OLE), avant de transmettre le dossier à l'Office fédéral des étrangers (art. 52 lit. a OLE).
En procédure contentieuse, l'objet du litige ("Streitgegenstand") est défini par trois éléments : l'objet du recours ("Anfechtungsobjekt"), les conclusions du recours et les motifs de celui-ci. En vertu du principe de l'unité de la procédure, l'autorité de recours supérieure ne peut statuer que sur des points que l'autorité inférieure a déjà examinés. L'objet du litige et l'objet du recours peuvent se recouper lorsque le recourant s'en prend à la décision de première instance sous tous ses aspects; en revanche, lorsque le recourant ne remet en cause que certains éléments de la décision attaquée, l'objet du litige est plus restreint que l'objet du recours. En aucun cas l'objet du litige ne peut s'étendre à des éléments qui ne sont pas compris dans l'objet du recours (ATF 117 Ib 414 consid. 1d p. 417/418). Il n'est ainsi pas permis au recourant de modifier l'objet du litige, tel qu'il a été défini devant l'autorité cantonale de recours, en remettant en discussion dans le cadre du recours de droit administratif des éléments qui n'ont jamais été évoqués auparavant, et cela même s'ils avaient pu faire l'objet du recours devant l'autorité inférieure (ATF 100 Ib 119; ATF 1A.202/1991 du 3 juin 1998).
Au regard de cette jurisprudence, le tribunal n'a pas à statuer sur la demande de permis fondée sur l'art. 13 lettre f OLE en l'absence de décision des autorités de première instance sur ce point. Le tribunal doit se contenter de se prononcer au regard du refus de l'OCMP de délivrer une unité de son contingent des permis annuels. Dans le cas particulier, la recourante se propose d'occuper un poste d'aide-soignante. Il ne s'agit d'abord pas d'un poste qui requiert en soi des qualifications pointues, comme cela résulte déjà de l'appellation de la profession. Il ressort par ailleurs du dossier que la recourante ne peut manifestement pas être considérée comme une spécialiste puisqu'elle n'est pas diplômée d'une profession de santé. Son diplôme hôtelier est en effet sans rapport avec l'activité qu'elle entend exercer. La décision de l'OCMP résiste à la critique, la recourante ne remplissant manifestement pas les conditions de l'exception de l'art. 8 al. 3 lettre a OLE.
Cela étant, le refus de l'OCMP doit être ici confirmé. L'issue de cette procédure ne prive pas la recourante de la possibilité de présenter une demande de permis humanitaire afin que les autorités concernées soient saisies et statuent sur ses conclusions qui, en l'état, sont irrecevables, comme on l'a vu.
2. Vi l'issue du recours, un émolument est mis à la charge de la recourante qui n'a pas droit à l'allocation de dépens.