Decision ID: 5bc6f6fa-dde3-591a-b1db-6a821b003983
Year: 2013
Language: it
Court: TI_TCA
Chamber: TI_TCA_001
Canton: TI
Region: Ticino
Law Area: public_law

ritenuto,
in fatto
A. Il 18 novembre 2011 il Consiglio di Stato, tramite il Dipartimento delle finanze e dell'economia, ha indetto un pubblico concorso soggetto al concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo 2001 (CIAP; RL 7.1.4.1.3) al fine di aggiudicare le opere da gessatore occorrenti al nuovo stabile _ a _ (FU n. _ pag. _).
Nel contesto di tale concorso e di un'altra gara relativa alla posa dei controsoffitti alla scuola _ di _ la RI 1 di _, per mano del socio U_ e del gerente G_, ha allegato alla propria offerta un documento intestato alla _ comprovante l'avvenuto pagamento dei premi LPP sino al 30 settembre 2011. La dichiarazione è poi risultata contraffatta, atteso che l'atto originale certificava la corresponsione dei tributi unicamente sino al 30 giugno 2011.
B. In relazione a questo evento, il 13 agosto 2012 il Ministero Pubblico ha emesso un decreto di accusa nei confronti di U_ e di G_, proponendo la loro condanna alla pena pecuniaria di 100 aliquote giornaliere da 110.- fr. cadauna (sospesa condizionalmente per un periodo di prova di 2 anni) ed al pagamento di una multa di fr. 300.- per violazione dell'art. 251 cifra 1 del codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 (CP; RS 311). La sanzione, riconducibile alla falsità in documenti di cui si erano macchiati i due soci della RI 1 (il primo direttamente, il secondo per istigazione), è cresciuta in giudicato incontestata.
C. Fondandosi sulle risultanze dei citati decreti di accusa, con decisione 6 novembre 2012 il Consiglio di Stato ha escluso la RI 1 dalla partecipazione a tutti gli appalti soggetti alla legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 7.1.4.1) per il periodo di sei mesi. Il provvedimento è stato adottato in base all'art. 45 LCPubb, che in caso di gravi violazioni permette al Consiglio di Stato di escludere il contravventore da ogni aggiudicazione per un periodo massimo di 5 anni.
D. Contro la predetta decisione la RI 1 davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone l'annullamento previa concessione dell'effetto sospensivo al gravame.
L'insorgente non contesta i fatti, già ammessi in ambito penale. Ritiene tuttavia che l'accaduto non rientri nel novero delle violazioni gravi contemplate dall'art. 45 LCPubb. La società ha peraltro sempre pagato i contributi dovuti ed il contenuto del documento alterato corrispondeva dunque al vero. La contraffazione, operata a seguito di una particolare situazione di disagio nella quale sono venuti a trovarsi i responsabili della RI 1, non può peraltro aver leso in modo irrimediabile il rapporto di fiducia instaurato con il committente.
A mente della ricorrente, la sanzione inflitta - particolarmente gravosa - risulta in ogni modo sproporzionata e lesiva del principio dell'uguaglianza.
E. All'accoglimento del ricorso si è opposto il Dipartimento del territorio, contestando le tesi dell'insorgente con argomenti che per quanto necessario saranno discussi nei seguenti considerandi.
Considerato,

in diritto
1.
La LCPubb, applicabile al caso in esame, permette di impugnare direttamente davanti al Tribunale cantonale amministrativo soltanto le decisioni dei committenti che hanno per oggetto gli elementi del bando, l'esclusione dell'offerente, la scelta dei partecipanti nell'ambito della procedura selettiva, l'aggiudicazione, l'interruzione o l'annullamento della procedura (cfr. art. 36 cpv. 1 e 37 LCPubb).
La decisione governativa impugnata prefigura una sanzione amministrativa fondata sull'art. 45 LCPubb, norma che non prevede alcun rimedio di diritto. Nel caso di specie la competenza del Tribunale cantonale amministrativo va nondimeno ammessa in forza dell'art. 60 cpv. 2 della
legge di procedura per le cause amministrative del 19 aprile 1966 (LPamm; RL 3.3.1.1), disposizione
introdotta il 27 gennaio 2009 al fine di adeguare la procedura amministrativa cantonale alle nuove esigenze poste dal diritto federale e che istituisce in linea generale la facoltà di
dedurre in giudizio innanzi a questo Tribunale tutte le decisioni del Consiglio di Stato che, come in concreto, non sono dichiarate
definitive dalla legge, né risultano impugnabili davanti ad un'altra autorità di ricorso.
La legittimazione attiva dell'insorgente, direttamente e
personalmente toccata dal provvedimento censurato, è certa (art. 43
LPamm).
Il ricorso, tempestivo (art. 46 cpv. 1 LPamm) ed esplicante effetto sospensivo (art. 47 cpv. 1 LPamm), è dunque ricevibile in ordine. Esso può essere evaso sulla scorta delle tavole processuali, senza procedere ad atti istruttori (art. 18 cpv. 1 LPamm).
2.
Secondo l'art. 45 cpv. 1 LCPubb, richiamato dalla decisione impugnata ed applicabile anche alle commesse sottoposte ai trattati internazionali (art. 62 cpv. 1 regolamento di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del Concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006; RLCPubb/CIAP; RL 7.1.4.1.6), in caso di gravi violazioni della LCPubb, il Consiglio di Stato può escludere il contravventore da ogni aggiudicazione per un periodo massimo di cinque anni. Sono considerate gravi violazioni, soggiunge la norma (cpv. 2):
a) la cessione parziale o totale del contratto senza l'accordo del committente;
b) il subappalto senza l'accordo del committente;
c) l'ottenimento dell'aggiudicazione sulla scorta di false indicazioni;
d) condanne giudiziarie per cattiva condotta dei lavori o per infrazioni alle disposizioni legislative sulla protezione dei lavoratori o sui contratti collettivi di lavoro nei cinque anni precedenti l'aggiudicazione;
e) infrazioni alla Legge d'applicazione della Legge federale concernente condizioni lavorative e salariali minime per lavoratori distaccati in Svizzera e misure collaterali (LDist) e della Legge federale concernente i provvedimenti in materia di lotta contro il lavoro nero (LLN);
f) comportamenti tali da impedire un'effettiva e libera concorrenza o da ostacolarla in modo rilevante;
g) la corruzione attiva o passiva ai sensi del Codice penale svizzero.
Come già accertato in passato da questo Tribunale (vedi STA 52.2007.336 del 15 ottobre 2007), l'elenco dei motivi d'esclusione di cui all'art. 45 cpv. 2 LCPubb è esaustivo [cfr. messaggio del Consiglio di Stato n. 4086, relativo all'adozione della legge sulle commesse pubbliche ad art. 42 = 45:
questa norma riprende il concetto dell'art. 31
LApp
. Per meglio rispondere ai requisiti formali (base legale chiara e formale) necessari per giustificare le sanzioni amministrative, l'articolo definisce chiaramente cosa si intende per gravi violazioni
]. Non sono pertanto ammessi altri, diversi motivi.
Resta in ogni caso riservato al committente il diritto di escludere dalla singola gara d'appalto i concorrenti che si sono resi responsabili di comportamenti illeciti, suscettibili di perturbare in modo irrimediabile il rapporto di fiducia che deve necessariamente sussistere ai fini dell'aggiudicazione (
Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Evelyne Clerc,
Praxis des öffentlichen Beschaffungsrecht, vol. I, Zurigo 2007, n. 291 segg.). Tale è il caso, in particolare, allorquando l'offerente fornisce al committente false indicazioni (art. 25 lett. b LCPubb, 38 cpv. 1 lett. f RLCPubb/CIAP).
3. Il Consiglio di Stato ha fondato il provvedimento impugnato sulle ipotesi previste dalle lett. c e f dell'art. 45 cpv. 2 LCPubb.
3.1. L'alterazione del documento volto a comprovare l'avvenuto pagamento dei premi LPP sino al 30 settembre 2011 non ha permesso alla RI 1 di accaparrarsi la commessa. La contraffazione è stata infatti scoperta prima, cosicché la ricorrente è stata esclusa dall'aggiudicazione, conseguita da altri (vedi risoluzione 13 marzo 2012, n. 1362, del Consiglio di Stato). La sanzione qui impugnata non può quindi fondarsi sull'ipotesi prevista dall'art. 45 cpv. 2 lett. c LCPubb, il quale subordina esplicitamente l'adozione di una misura amministrativa di emarginazione dai concorsi all'ottenimento di un'aggiudicazione sulla scorta di false indicazioni. Il semplice tentativo di vincere la gara, posto in essere con l'inoltro di un'offerta contenente atti fasulli, non basta. Laddove scoperto, permette tuttavia di escludere l'offerente dal concorso in svolgimento in virtù degli art. 25 lett. b LCPubb e/o 38 cpv. 1 lett. f RLCPubb/CIAP, come peraltro accaduto nel caso concreto.
3.2. Le irregolarità commesse dai responsabili della RI 1 non hanno nemmeno impedito un'effettiva e libera concorrenza o l'hanno ostacolata in modo rilevante. Questo motivo d'esclusione dalle procedure di concorso, pronunciato a titolo di sanzione per un certo lasso di tempo, presuppone infatti - al pari del provvedimento che può essere adottato nelle singole gare di appalto (cfr. art. 25 lett. d LCPubb)
- l'esistenza di accordi illeciti ai sensi dell'art. 5 della legge sui cartelli del 6 ottobre 1995 (LCart; RS 251), volti cioè ad
intralciare notevolmente o addirittura sopprimere la concorrenza sul mercato di determinati beni o servizi e che non sono giustificati da motivi di efficienza economica
(Galli/Moser/Lang/Clerc,
op. cit., n. 322 segg.; CRM 1999-002 del 16 agosto 1999 in RDAF 2000 I pag. 29). La soppressione di una concorrenza efficace è presunta in particolare quando tali accordi, che riuniscono imprese effettivamente o potenzialmente concorrenti, fissano direttamente o indirettamente i prezzi, limitano i quantitativi di beni o servizi da produrre, acquistare o consegnare, oppure operano una ripartizione dei mercati per zone o partner commerciali (art. 5 cpv. 3 LCart). Nel caso di specie, nulla permette di affermare che in occasione del concorso instaurato per aggiudicare le
opere da gessatore occorrenti al nuovo stabile _ di _
i soci della RI 1
abbiano assunto comportamenti tali da impedire un'effettiva e libera concorrenza o da ostacolarla in modo rilevante nel senso che occorre dare a questo concetto in esito a quanto sin qui esposto. Anzi, sulla scorta della scarna documentazione a disposizione di questo Tribunale, una simile ipotesi va addirittura esclusa.
3.3. La decisione di impedire alla ricorrente di partecipare a tutti gli appalti soggetti alla legge sulle commesse pubbliche per il periodo di sei mesi non può nemmeno essere giustificata dal grave perturbamento del rapporto di fiducia causato dalla scoperta delle irregolarità commesse nel concorso _. Comportamenti illeciti o reprensibili suscettibili di turbare in modo irrimediabile il rapporto di fiducia che deve necessariamente sussistere ai fini di qualsiasi aggiudicazione possono essere infatti sanzionati con una prolungata estromissione dai concorsi solo se rientrano nel novero di quelli specificatamente previsti all'art. 45 cpv. 2 LCPubb. Approdando ad una conclusione diversa si introdurrebbe un titolo d'esclusione di carattere generale in un sistema che il legislatore ha invece concepito volutamente sulla base di ipotesi enumerate in modo esaustivo.
4.
Sulla scorta delle considerazioni che precedono, il ricorso va dunque accolto, annullando il provvedimento impugnato.
Dato l'esito, si prescinde dal prelievo di una tassa di giustizia (art. 28 LPamm). Le ripetibili sono invece poste a carico dello Stato secondo soccombenza (art. 31 LPamm).