Decision ID: 2495fd38-e667-47b2-a32d-ace05dfb8862
Year: 2022
Language: de
Court: GR_VG
Chamber: GR_VG_001
Canton: GR
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: public_law

I. Sachverhalt:
1. Mit Arbeitsvertrag vom 22. Januar 2015 (Arbeitsbeginn 1. Februar 2015)
stellten die Psychiatrischen Dienste Graubünden (nachfolgend PDGR)
A._ als Betreuer ein. Der Arbeitsvertrag, befristet bis 30. November
2015, wurde am 9. November 2015 bis auf weiteres unbefristet fortgesetzt.
2. Mit ansteigendem Verlauf der Ansteckungszahlen des Coronavirus hat der
Regierungsrat des Kantons Graubünden mit Beschluss vom 7. September
2021 (Prot. Nr. 806/2021) in Ergänzung zu den Massnahmen des
Bundesrates ab dem 13. September 2021 bis 30. November 2021 eine
Testpflicht im Gesundheitswesen für ungeimpfte und nicht genesene
Mitarbeiter vorgeschrieben. In Anbetracht der damaligen
epidemiologischen Lage wurde die Testpflicht bis zum 28. Februar 2022
verlängert.
3. Die PDGR setzte diese Testvorgaben für ihre Mitarbeitenden des
Gesundheits- und Behindertenbereichs um. Ungeimpfte und nicht
genesene Mitarbeitende waren ab dem 20. September 2021 verpflichtet,
sich mindestens zwei Mal pro Woche mittels Speicheltest (sog.
Betriebstestungen) testen zu lassen. Im Infoflash der PDGR wurde
angekündigt, dass wer die regelmässigen Testungen verweigere und
somit dem Schutzkonzept nicht Folge leiste, mit personalrechtlichen
Massnahmen zu rechnen habe. Mit E-Mail vom 19. September 2021
wurde dies für die Mitarbeiter der B._, der geschützten Arbeitsstätte
der PDGR, weiter konkretisiert.
4. Am 20. September 2021 teilte C._, Leiter B._, dem HR (Human
Resources) der PDGR mit, dass A._ nach einem Gespräch mit
seinem direkten Vorgesetzten und C._ selbst (beides gleichentags)
die Betriebstestung verweigere. Bei den Gesprächen wurde A._ auf
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die Konsequenzen hingewiesen, die offerierte Bedenkzeit lehnte er jedoch
ab.
5. A._ erhielt mit Schreiben vom 21. September 2021 eine Abmahnung
aufgrund der Verweigerung der Betriebstestung. Dabei wurde er darauf
aufmerksam gemacht, dass sein Verhalten weiterführende
arbeitsrechtliche Konsequenzen habe als bisher und auch eine ordentliche
Kündigung rechtfertige bzw. dort, wo Mitarbeitende mit direktem
physischen Patientenkontakt betraut sind, sogar eine fristlose Kündigung.
A._ erhielt bis am 27. September 2021 Frist zur schriftlichen
Stellungnahme.
6. Mit E-Mail vom 24. September 2021 nahm A._ Bezug auf die
Abmahnung und teilte mit, dass ihm der Regierungsbeschluss 806/2021
nur als Auszug vorliege und er auf Rückmeldung der Einsicht beim
"Ministerium" für Justiz, Sicherheit und Gesundheit warte. Er verlangte
daher eine Fristverlängerung. Mit E-Mail vom 24. September 2021
sendete ihm D._, Mitarbeitende HR der PDGR, den
Regierungsbeschluss zu. Die PDGR gewährte ihm zusätzliche 24 Stunden
für eine Stellungnahme (Frist bis 28. September 2021 um 12.00 Uhr).
Daneben verlangte die PDGR von A._, dass er ab Montag,
27. September 2021 (ursprüngliche Frist), von der Arbeit aufgrund der
Testverweigerung fernbleibe.
7. Mit Schreiben vom 27. September 2021 nahm A._ Stellung zur
Abmahnung vom 22. September 2021. Darin schrieb er, dass die PDGR
sowie auch er selbst immer noch die Pflicht habe abzuklären, ob man sich
mit dem Regierungsbeschluss 806/2021 noch im rechtlichen Rahmen
bewege. Unter Bezugnahme auf verschiedene wissenschaftliche Studien
stellt er die Sinnhaftigkeit und Aussagekraft des Spucktests in Frage.
A._ unterstellte in seiner Stellungnahme dem Regierungsbeschluss
806/2021 einen schweren Grundrechtseingriff, eine fehlende gesetzliche
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Grundlage sowie Unverhältnismässigkeit. Dabei wies er die PDGR darauf
hin, dass sie sich der Nötigung nach Art. 181 StGB strafbar mache. Zum
Schluss gab er an, dass er gerne bereit sei, seine Arbeit unter Einhaltung
des geltenden Rechts auszuführen.
8. Mit Schreiben vom 29. September 2021 nahm die PDGR Bezug auf die
schriftliche Stellungnahme in Folge der Abmahnung vom 21. September
2021. Die Stellungnahme habe keine neuen Erkenntnisse gebracht und
daher seien sie zum Schluss gekommen, dass sie, wie im Schreiben vom
21. September 2021 angekündigt, die ordentliche Kündigung per
31. Januar 2022 mit sofortiger Freistellung ohne Lohnfortzahlung
aussprechen. Am 30. September 2021 sendete die PDGR das
Kündigungsschreiben (zuvor mündliche Mitteilung am gleichen Tag) per
Post A._ zu, da er den Erhalt beim persönlichen Gespräch
gleichentags nicht bestätigen wollte.
9. Mit Schreiben vom 7. Oktober 2021 nahm A._ auf eben genannte
Kündigung Bezug und führte aus, dass diese einer fristlosen Entlassung
gleichkomme. Er akzeptiere diese Freistellung ohne Lohnfortzahlung nicht
und biete seine Dienste weiterhin an. Seine Abklärungen hätten ergeben,
dass diese Testpflicht nicht zulässig und als unrechtmässiger Eingriff in
seine Persönlichkeitsrechte zu qualifizieren sei. Er sei nach wie vor gewillt
bei der PDGR zu arbeiten, jedoch ohne Testpflicht und bei Symptomen
werde er zu Hause bleiben und sich einem Test unterziehen. Man solle
seine Kündigung nochmals überprüfen und allenfalls eine anfechtbare
Verfügung erlassen.
10. Mit Schreiben vom 19. Oktober 2021 bestätigte die PDGR den Eingang
der Einsprache. Sie führte aus, dass eine Weiterbeschäftigung aufgrund
des erwähnten Regierungsbeschlusses 806/2021 nach wie vor nicht
möglich sei, da A._ explizit nur ohne Testpflicht weiterarbeiten würde.
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Somit sei die Arbeitsverhinderung selbstverschuldet und sie würden an
ihrer Kündigung festhalten.
11. A._ schrieb die PDGR am 28. Oktober 2021 wiederum an und
verlangte die Zustellung einer anfechtbaren Verfügung oder die
Aufklärung über den Rechtsweg für die Anfechtung der Kündigung. Am
8. November nahm die PDGR schriftlich Stellung und wies darauf hin,
dass die Kündigung eines öffentlich-rechtlichen Arbeitsverhältnisses
durch den Arbeitgeber eine anfechtbare Verfügung darstelle, gegen
welche innert 60 Tag seit deren Mitteilung Beschwerde beim
Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden erhoben werden kann.
12. Folgend reichte A._ (nachfolgend Beschwerdeführer) am
29. November 2021 Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons
Graubünden ein. Dabei beantragte er, dass die PDGR zu verpflichten sei,
dem Beschwerdeführer den Lohn vom 1. Oktober 2021 bis 31. Januar
2022 von CHF 5'650.00 brutto pro Monat, d.h. insgesamt CHF 22'600.00
sowie den 13. Monatslohn pro rata temporis von CHF 1'883.30, d.h. total
CHF 24'483.30 brutto zu bezahlen. Weiter sei die PDGR zu verpflichten,
dem Beschwerdeführer eine Entschädigung von sechs Monatslöhnen
wegen unrechtmässiger/missbräuchlicher Kündigung zu bezahlen. Unter
Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegnerin.
Der Beschwerdeführer machte geltend, dass die Freistellung nur unter
Lohnfortzahlung erfolgen könne, da die Arbeitsverhinderung nicht
aufgrund seines Verschuldens vorliege. Er habe seine Arbeitskraft nach
der Kündigung angeboten, welche aber von Seiten der PDGR nicht
angenommen worden sei. Weiter wirke sich die Freistellung ohne
Lohnfortzahlung wie eine fristlose Kündigung aus. Der Beschwerdeführer
machte eine missbräuchliche und ungerechtfertigte Kündigung geltend.
Die PDGR halte zu Unrecht den Regierungsbeschluss 806/2021 für eine
öffentlich-rechtliche Grundlage für die Betriebstestungen. Dabei gehe die
PDGR davon aus, dass nicht nur ein Weisungsrecht, sondern eine
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Weisungspflicht bestehe, was nicht zutreffend sei. Weiter sei die
Verweigerung der Testpflicht durch den Beschwerdeführer keine
Verletzung einer gesetzlichen Pflicht gemäss Art 9 Abs. 2 lit. b PG und
folglich kein Kündigungsgrund, da der Regierungsbeschluss nicht für
Mitarbeitende im Bereich der Arbeitsagogik gelte. Selbst wenn die
Bestimmungen für den Beschwerdeführer gelten würden, so verstosse der
Regierungsbeschluss gegen die Rechtsgleichheit in der Rechtsetzung.
Weiter machte der Beschwerdeführer geltend, dass mangels einer formell-
gesetzliche Grundlage für den Speicheltest keine Rechtfertigung für den
Eingriff in die persönliche Freiheit vorhanden sei und somit kein Verstoss
gegen eine gesetzliche Pflicht vorliegen könne. Auch ein Verstoss gegen
die derogatorische Kraft des Bundesrechts macht der Beschwerdeführer
geltend. Es handle sich um ein qualifiziertes Schweigen des
Gesetzgebers, welches es untersagt, obligatorische präventive
Massentests durchzuführen. Somit sei es den Kantonen verwehrt,
gesetzgeberisch aktiv zu werden. Der Beschwerdeführer rügte, dass die
Testpflicht für Mitarbeiter ohne Zertifikat die Persönlichkeitsrechte des
Arbeitnehmers verletzte und gegen das Datenschutzgesetz verstosse.
Laut dem Beschwerdeführer sei es gerechtfertigt, dass die rechtswidrige,
diskriminierende und missbräuchliche Kündigung eine Entschädigung von
sechs Monatslöhnen nach sich ziehe.
13. Am 31. Januar 2022 reichte die PDGR (nachfolgend
Beschwerdegegnerin) die Vernehmlassung zur Beschwerde ein. Die
Beschwerde sei vollumfänglich abzuweisen, soweit darauf eingetreten
werden könne. Dies unter gesetzlicher Kostenfolge zulasten des Klägers.
Die Beschwerdegegnerin bestritt dabei sämtliche Ausführungen. Sie
führte aus, dass klar sei, dass eine Weiterbeschäftigung aufgrund des
Regierungsbeschlusses bei einer Verweigerung des Tests nicht in Frage
komme. Es läge kein Annahmeverzug seitens der Beschwerdegegnerin
vor, denn sie würden die Arbeit des Beschwerdeführers gerne annehmen,
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soweit er die öffentlich-rechtlichen Voraussetzung (Testpflicht) erfülle.
Somit bestehe eine objektive Unmöglichkeit seitens der
Beschwerdegegnerin. Eine Lohnfortzahlung sei hier zu verneinen, da der
Arbeitnehmer selbst verschuldeterweise an seiner Arbeitsleistung
verhindert sei. Die Beschwerdegegnerin bestritt weiter die
Rechtswidrigkeit der Kündigung aufgrund Fehlens eines sachlichen
Grundes, da das Verhalten des Beschwerdeführers alle Voraussetzungen
gemäss Art. 9 PG erfülle. Somit sei die Kündigung laut
Beschwerdegegnerin rechtmässig erfolgt. Weiter sei die Aussage des
Beschwerdeführers, dass die Kündigung mit der Freistellung ohne
Lohnfortzahlung einer fristlosen Entlassung gleichkäme falsch. Ein
wichtiger Grund für eine fristlose Kündigung sei laut Beschwerdegegnerin,
dass der Beschwerdeführer als Arbeitnehmer ohne nachvollziehbaren
Grund eine notwendige Vorbereitungshandlung und Arbeitsvoraussetzung
verweigere, wobei er in Kauf nahm, dass er somit nicht mehr eingesetzt
werden könne. Es bestehe auf Seiten der Arbeitgeberin jedoch keine
Pflicht, bei Vorliegen eines wichtigen Grundes immer und ausnahmslos
eine fristlose Kündigung auszusprechen. Weiter stimme es nicht, dass
faktisch eine fristlose Kündigung vorliege, denn dies treffe schon aufgrund
versicherungsrechtlichen Gründen nicht zu sowie auch nicht betreffend
das Arbeitszeugnis. Auch die Behauptung des Beschwerdeführers, dass
die Verweigerung des Tests die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses
nicht unzumutbar mache, sei für die Beschwerdegegnerin nicht
nachvollziehbar. Die Beschwerdegegnerin bestritt die Auslegung des
Art. 14 PG durch den Beschwerdeführer, der darin eine teilweise
Lohnfortzahlungspflicht erblickte. Denn ein Wegfall der
Lohnfortzahlungspflicht sei durch Art. 14 PG laut Beschwerdeführer nicht
möglich. Ob eine Lohnfortzahlung bestehe oder nicht, ergebe sich auch
bei Freistellung einzig nach dem Obligationenrecht und nicht aus der
Botschaft zum Personalgesetz. Dabei entfalle die Lohnfortzahlung ganz
und nicht nur teilweise. Nachfolgend bestritt die Beschwerdegegnerin
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auch die Behauptung, dass die Bewohner der Wohnheims E._ sowie
der B._ nicht unter den im Regierungsbeschluss 806/2021 erfassten
Personenkreis fallen würden. Diese Bewohner hätten aufgrund ihrer
gesundheitlichen Beeinträchtigung genau dieselben Ansprüche, gegen
das Virus geschützt zu werden, wie andere stationäre Patienten der
PDGR. Gleichzeitig führte die Beschwerdegegnerin aus, dass die Rüge
des Grundsatzes der Rechtsgleichheit in der Rechtsetzung des
Beschwerdeführers wohl mit einer Verfassungsbeschwerde ans
Verwaltungsgericht zu rügen seien. Dabei sei fraglich, ob die erhobenen
Rechtsbegehren den Anforderungen einer Verfassungsbeschwerde
genügen. Inhaltlich sei diese Rüge laut Beschwerdegegnerin ohnehin
abzuweisen. Für die Rüge der Ungleichbehandlung von Geimpften und
nicht-Geimpften verweist die Beschwerdegegnerin auf zwei Dokumente
der Task Force Covid-19, wonach diese Ungleichbehandlung sachlich und
sinnvoll sei. Weiter sei auch die Rüge des Fehlens einer Grundlage in
einem Gesetz im formellen Sinn unbegründet, da es sich nur um einen
leichten Grundrechtseingriff handelte. Die Beschwerdegegnerin erachtet
die Behauptung des Verstosses gegen die derogatorische Kraft des
Bundesrechts in Bezugnahme auf Art. 40 Abs. 2 EpG als falsch. Sie
verweist auf ein Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich,
wonach es den Entscheid, eine Schülerin vom Unterricht aufgrund der
Verweigerung des Spucktests auszuschliessen, schützte. Weiter sei der
Verstoss gegen das Datenschutzgesetz dadurch widerlegt, dass eine
Testpflicht nach geltendem Recht zulässig sei. Die Forderung einer
Entschädigung für die missbräuchliche Kündigung des
Beschwerdeführers in Höhe von sechs Monatslöhnen, zeige laut der
Beschwerdegegnerin, dass für ihn selbst nur ein mittelschwerer Verstoss
vorliege. Die Beschwerdegegnerin beantragte somit die vollständige
Abweisung der Beschwerde.
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14. Am 7. März 2022 reichte der Beschwerdeführer die Replik ein und hielt an
seinen Ausführungen in der Beschwerdeschrift fest und führte diese weiter
aus. Dabei verwies er auf einen Artikel von F._ ("selektive Covid-
Testpflicht und arbeitsrechtlicher Gleichbehandlungsgrundsatz", Jus
Letter vom 28. Februar 2022) wonach vor dem arbeitsrechtlichen
Gleichbehandlungsgebot einzig "testen für alle oder niemanden"
standhielte. Weiter verlangte der Beschwerdeführer ein
Sachverständigengutachten.
15. Die Beschwerdegegnerin hielt am 19. April 2022 duplizierend an den
Rechtsbegehren in der Vernehmlassung fest. Dabei bestritt sie sämtliche
Rechts- und Sachverhaltsausführungen des Beschwerdeführers. Die
Beschwerdegegnerin betonte dabei, dass eine Testpflicht für alle einer
verhältnismässigen Anwendung der Fürsorgepflicht und den
Testkapazitäten der Testzentren nicht standhalten würden. Auch führte die
Beschwerdegegnerin aus, dass der Artikel von F._ nichts an der
Rechtslage ändern würde, da es eine einzelne Meinung eines Juristen sei,
der erst gerade den Masterabschluss absolvierte, und im Februar 2022
geschrieben wurde und somit unter anderen Pandemiebedingungen als
zur Zeit der Kündigung. Auch sei der vom Beschwerdeführer erwähnte
Art. 25 Abs. 4 der Covid-19-Verordnung besondere Lage zum Zeitpunkt
der Kündigung noch gar nicht in Kraft gewesen; vielmehr sei im Zeitraum
vom 13. September 2021 bis zum 24. Januar 2022 Art. 25 Abs. 2bis Covid-
19-Verordnung anwendbar gewesen, welcher die Beschwerdegegnerin
zur Überprüfung des Vorliegens eines Zertifikats der Arbeitnehmer
berechtigt habe. Die Beschwerdegegnerin verlangte weiter die
vollständige Abweisung der Beschwerde.
Auf die weiteren Ausführungen in den Rechtsschriften, die angefochtene
Verfügung sowie die eingereichten Beweismittel wird, soweit erforderlich,
in den nachstehenden Erwägungen eingegangen.
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II. Das Gericht zieht in Erwägung:
1. Die vorliegende Beschwerde richtet sich gegen die Kündigung des
Arbeitsverhältnisses vom 29. September 2021 per 31. Januar 2022. Das
Beschwerdeverfahren nach Art. 49 Abs. 1 lit. a Gesetz der
Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100) kommt immer dann zum
Zuge, wenn „Entscheide von Gemeinden, von anderen Körperschaften
und von selbständigen Anstalten des kantonalen Rechts“ angefochten
werden. Gemäss Art. 66 Abs. 1 PG erlässt die zuständige Instanz auf
Verlangen eine anfechtbare Verfügung, wenn bei Streitigkeiten aus dem
Arbeitsverhältnis keine Einigung zustande kommt. Mit Schreiben vom
29. September 2021 erfolgte die ordentliche Kündigung des
Beschwerdeführers durch die PDGR in Form einer Verfügung in Folge der
Abmahnung und dem zuvor stattgefundenen Gespräch mit dem direkten
Vorgesetzten hinsichtlich der Testverweigerung (mit Hinweis auf
Konsequenzen). Die Beschwerdegegnerin teilte dem Beschwerdeführer
mit Schreiben vom 8. November 2021 unter Bezugnahme von VGU U
2006 88 und Art. 22 Abs. 2 VRG mit, dass gegen die Kündigung innert 60
Tage seit deren Mitteilung Beschwerde beim Verwaltungsgericht des
Kantons Graubündens erhoben werden kann (Beschwerdeführerische
Beilage [Bf-act.] 2; vgl. Art. 52 Abs. 1 VRG: 30 Tage). Auf die Beschwerde
gemäss Art. 49 Abs. 1 lit. a VRG ist daher einzutreten.
2. Gemäss Art. 43 Abs. 3 lit. a VRG entscheidet das Verwaltungsgericht in
einzelrichterlicher Kompetenz, wenn der Streitwert CHF 5'000.00 nicht
überschreitet und keine Fünferbesetzung vorgeschrieben ist. Der
Streitwert beläuft sich vorliegend unbestrittenermassen auf über
CHF 5'000.00. Da darüber hinaus für die Beurteilung der vorliegenden
Streitsache keine Fünferbesetzung vorgeschrieben ist (vgl. Art. 43 Abs. 2
VRG), entscheidet das Verwaltungsgericht in ordentlicher
Dreierbesetzung (vgl. Art. 43 Abs. 1 VRG).
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3. Umstritten ist vorliegend die Rechtmässigkeit der ordentlichen Kündigung
mit Freistellung und ohne Lohnfortzahlung. Der Beschwerdeführer machte
eine Lohnfortzahlung vom 1. Oktober 2021 bis 31. Januar 2022 von
CHF 5'650.00 brutto pro Monat, also insgesamt CHF 22'600.00 sowie den
13. Monatslohn pro rata temporis von CHF 1.883.30, d.h. total
CHF 24'483.30 brutto geltend. Zudem sei die Beschwerdegegnerin zu
verpflichten, dem Beschwerdeführer eine Entschädigung von sechs
Monatslöhnen (CHF 33'900.00) wegen unrechtmässiger/missbräuchlicher
Kündigung zu bezahlen.
4.1. Der Beschwerdeführer ist der Ansicht, dass die im
Regierungsratsbeschluss geregelte Testpflicht für das Personal im
Gesundheitswesen gegen die Rechtsgleichheit nach Art. 8 Abs. 2 der
Bundesverfassung (BV; SR 101) verstosse, denn nach Rechtsprechung
ist Gleiches nach Massgabe ihrer Gleichheit gleich, Ungleiches nach
Massgabe seiner Ungleichheit ungleich zu behandeln. Dem Gesetzgeber
sei es verboten Differenzierungen zu treffen, für welche sachliche und
vernünftige Gründe fehlen. Somit seien Ungeimpfte und Nicht-Genesene
gleich wie Geimpfte und Genesene zu behandeln und alle würden der
Testpflicht unterliegen. Denn auch Geimpften würden zwar selbst immun
sein können, aber den Virus an Dritte weitergeben. In diesem
Zusammenhang beantragte der Beschwerdeführer ein
Sachverständigengutachten zu erstellen, über die Frage der fehlenden
sterilen Immunität der Covid-Impfung. Somit verstosse die Kündigung
gestützt auf einen rechtsungleichen Beschluss der Regierung gegen das
Diskriminierungsverbot von Art. 8 Abs. 2 BV und sei unrechtmässig.
Deshalb sei im Rahmen einer konkreten Normenkontrolle die
Vereinbarkeit des Regierungsbeschlusses mit den Normen der
Bundesverfassung und damit übergeordnetem Recht zu prüfen.
Gleichzeitig führte die Beschwerdegegnerin aus, dass die Rüge des
Grundsatzes der Rechtsgleichheit in der Rechtsetzung des
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Beschwerdeführers nach Art. 57 VRG i.V.m. Art. 58 VRG wohl mit einer
Verfassungsbeschwerde ans Verwaltungsgericht zu rügen seien. Für die
Rüge der Ungleichbehandlung von Geimpften und nicht-Geimpften
verweist die Beschwerdegegnerin auf zwei Dokumente der Task Force
Covid-19 (Beschwerdegegnerische Beilage [Bg-act.] 6), wonach diese
Ungleichbehandlung sachlich und sinnvoll sei.
4.2. Wenn Gerichte oder Verwaltungsbehörden einen generellen Rechtssatz
eines Gesetzes oder einer Verordnung auf einen konkreten Tatbestand
anwenden, haben sie nicht nur zu untersuchen, wie die Rechtsnorm im
konkreten Fall richtig anzuwenden ist, sondern sie können auch prüfen, ob
der anzuwendende Rechtssatz seinerseits rechtmässig, d.h. verfassungs-
und gesetzesmässig, ist. Die Überprüfung der Rechtmässigkeit des
anzuwendenden Rechtssatzes ist allerdings nicht die Hauptfrage des
betreffenden Rechtsanwendungsverfahrens, sondern nur eine Vorfrage,
die sich im Zusammenhang mit der Beurteilung der Rechtmässigkeit eines
konkreten Rechtsanwendungsaktes stellt (Urteil des Verwaltungsgerichts
[VGU] R 2009 86 vom 25. Januar 2010). Eine akzessorische (konkrete)
Normenkontrolle ist im Rahmen von Art. 51 Abs. 1 lit. a VRG zulässig. Das
Verwaltungsgericht verfügt dabei über volle Kognition (PVG 2014 Nr. 2).
4.3. Art. 35 BV gewährleistet die Rechtsgleichheit nach Art. 8 BV in der
gesamten Rechtsordnung. Danach sind alle Menschen vor dem Gesetz
gleich. Gemäss Art. 8 Abs. 2 BV liegt eine Diskriminierung vor, wenn eine
Person rechtsungleich behandelt wird. Es stellt eine qualifizierte Art der
Ungleichbehandlung von Personen in vergleichbaren Situationen dar, in
dem sie eine Benachteiligung eines Menschen bewirkt, die als
Herabwürdigung oder Ausgrenzung einzustufen ist, weil sie an ein
Unterscheidungsmerkmal anknüpft, das einen wesentlichen und nicht
oder nur schwer aufgebbaren Bestandteil der Identität der betreffenden
Person darstellt. Eine ungleiche Behandlung bedarf einer besonders
qualifizierten Begründungspflicht. In casu geht es um den
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Regierungsbeschluss vom 7. September 2021 (mitgeteilt am
8. September 2021; Bg-act. 2), welcher eine Testpflicht für ungeimpfte und
nicht-genesene Personen in Spitälern, Kliniken, Angeboten für die
stationäre Pflege und Betreuung von Langzeitpatienten und betagten
Personen, Diensten der häuslichen Pflege und Betreuung (Spitex),
Wohnheimen für Menschen mit Behinderung, Wohnheimen für Kinder und
Jugendliche und Kindertagesstätten vorsieht. Weiter gilt die
Zertifikatspflicht für BesucherInnen dieser Einrichtungen. Das Bundesamt
für Gesundheit (nachfolgend BAG) habe festgehalten, dass in solchen
sozialmedizinischen Bereichen weiterhin mit Ausbrüchen zu rechnen sei.
Darum wolle man auch die Durchimpfungsrate erhöhen, um das Risiko zu
senken, den Virus in eben genannte Einrichtung zu verschleppen. Das
BAG empfehle daher den Kantonen, aufgrund der unsicheren Lage, das
gezielte und wiederholte Testen von ungeimpften oder nicht genesenen
Personen in diesen Einrichtungen als obligatorisch zu erklären.
4.4. Das Testen wird somit zum Schutz solcher Einrichtungen vor dem Virus
empfohlen, was auch wiederum den Schutz Grundrechte Dritter beinhaltet
(körperliche Unversehrtheit Art. 10 Abs. 2 BV). Fraglich ist hier, ob eine
Ungleichbehandlung in vergleichbaren Situationen vorliegt, in dem eine
Testpflicht nur in Bezug auf ungeimpfte oder nicht genesene Mitarbeiter
obligatorisch ist. Dies ist hier zu verneinen, da gerade keine vergleichbare
Situation vorliegt, da wir in casu Menschen haben, die geimpft sind und
Menschen die ungeimpft oder nicht genesen sind und in den vorher
genannten Einrichtungen arbeiten. Der Unterschied liegt darin, dass bei
der Gruppe die nicht geimpft oder genesen ist, das Risiko eines Ausbruchs
sehr viel höher ist, als bei der Gruppe die geimpft ist. Dieses Risiko gilt es
in der vorliegenden unsicheren epidemiologischen Lage zu vermeiden
(BAG-Empfehlung; Stand 27. August 2021). Somit liegt keine
vergleichbare Situation in Bezug auf die Risikoverteilung vor. Auch wenn
man dies bejahen würde, gäbe es genügend sachliche Gründe, die dies
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rechtfertigen würden, nämlich in Form des Gesundheitsschutzes. Somit
liegt weder eine rechtsungleiche Behandlung oder Diskriminierung durch
den Regierungsbeschluss 806/2021 vor, noch ein Verstoss gegen
übergeordnetes Recht, namentlich der Bundesverfassung.
4.5. Der Antrag des Beschwerdeführers ein Sachverständigengutachten über
die Frage der fehlenden sterilen Immunität der Covid-Impfung einzuholen
ist wie nachfolgend begründet abzulehnen. Denn führen die von Amtes
wegen vorzunehmenden Abklärungen die Verwaltung oder das Gericht bei
pflichtgemässer Beweiswürdigung zur Überzeugung, ein bestimmter
Sachverhalt sei als überwiegend wahrscheinlich zu betrachten und weitere
Beweismassnahmen könnten an diesem feststehenden Ergebnis nichts
mehr ändern, so ist auf die Abnahme weiterer Beweise zu verzichten
(antizipierte Beweiswürdigung, BGE 131 I 157 E. 3, 124 V 94 E. 4b, 122
III 223 E. 3c).
5. Der Beschwerdeführer macht eine ungerechtfertigte, missbräuchliche
Kündigung geltend, da eine Kündigung einen sachlich zureichenden
Grund gemäss Art. 9 Abs. 2 PG voraussetze, namentlich eine Verletzung
gesetzlicher oder vereinbarter Pflichten durch den Arbeitnehmer.
5.1. Für die Rechtmässigkeit einer Kündigung bedarf es grundsätzlich keiner
besonderen Gründe, da das Schweizerische Arbeitsrecht seit der Revision
von 1988 vom Prinzip der Kündigungsfreiheit ausgeht (BGE 125 III 70
E.2a). Da wir uns hier jedoch in einem öffentlich-rechtlichen
Arbeitsverhältnis zwischen einem Angestellten und der PDGR (öffentlich-
rechtliche Anstalt) befinden, wird das Personalgesetz nach Art. 3 Abs. 2
lit. a PG angewendet, wobei nach Art. 4 PG das Obligationenrecht nur
subsidiär zur Anwendung gelangt (Bf-act. 4). Gemäss Art. 9 Abs. 1 PG
setzt die Kündigung durch den Kanton einen sachlich zureichenden Grund
voraus. Solche Gründe sind nach Abs. 2 derselben Bestimmung
insbesondere ungenügende Leistungen oder unbefriedigendes Verhalten
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(lit. a), Verletzung gesetzlicher oder vereinbarter Pflichten (lit. b), fehlende
Eignung oder Wegfall beziehungsweise Nichterfüllen gesetzlicher oder
vereinbarter Anstellungsvoraussetzungen (lit. c) und die Aufhebung einer
Stelle aus betrieblichen oder wirtschaftlichen Gründen (lit. d). Liegen keine
sachlich zureichenden Gründe vor, ist die Kündigung missbräuchlich oder
ungerechtfertigt und folglich muss der Arbeitgeber nach Art. 12 PG eine
Entschädigung leisten. Vorweg zu erwähnen ist, dass im vorliegenden
Sachverhalt das rechtliche Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 BV durch die
PDGR eingehalten wurde, da sie dem Beschwerdeführer Frist zur
Stellungnahme nach erfolgter Abmahnung gewährten. Die
Beschwerdegegnerin bestritt weiter die Rechtswidrigkeit der Kündigung
aufgrund Fehlens eines sachlichen Grundes gemäss Art. 9 Abs. 1 PG.
Laut Beschwerdegegnerin erfülle das Verhalten des Beschwerdeführers
gleich alle drei Voraussetzungen für einen sachlichen Kündigungsgrund
gemäss Art. 9 Abs. 2 lit. a-c PG. Erstens sei das Verhalten des
Beschwerdeführers unbefriedigend, da er die Weisung der PDGR
aufgrund des Regierungsbeschlusses 806/2021 nicht befolge, obwohl
durch die unkomplizierte Testung keinerlei nennenswerte Einschränkung
in der persönlichen Freiheit des Beschwerdeführers erfolge. Damit
verletze der Beschwerdeführer zweitens eine gesetzliche Pflicht und
erfülle eine vom Betrieb auferlegte Anstellungsvoraussetzung für seine
Stelle klar nicht mehr. Somit sei die Kündigung laut Beschwerdegegnerin
rechtmässig erfolgt.
5.2. Vorweg macht der Beschwerdeführer geltend, dass sich unter anderem
der Anwendungsbereich des Regierungsbeschlusses gar nicht auf seine
Arbeit beziehe. Der Regierungsbeschluss vom 7. September 2021
(mitgeteilt am 8. September 2021), sieht – wie schon dargelegt – eine
Testpflicht für ungeimpfte und nicht genesene Personen in Spitälern,
Kliniken, Angeboten für die stationäre Pflege und Betreuung von
Langzeitpatienten und betagten Personen, Diensten der häuslichen Pflege
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und Betreuung (Spitex), Wohnheimen für Menschen mit Behinderung,
Wohnheimen für Kinder und Jugendliche und Kindertagesstätten vor.
Weiter gilt die Zertifikatspflicht für BesucherInnen dieser Einrichtungen.
Der Beschwerdeführer war als Fachbetreuer bei der B._ (Garten) der
PDGR in E._ angestellt und macht geltend, dass die Arbeitsagogik
und somit die Bewohner des Wohnheim E._ und sowie der B._
nicht unter diesen Regierungsbeschluss fallen (Bf-act. 8). Die B._ ist
die geschützte Werkstatt der PDGR, bei welcher erwachsenen Menschen
mit einer psychischen Beeinträchtigung einen Arbeitsplatz geboten wird,
wobei sie rund 200 Menschen beschäftigen. Das Wohnheim E._ stellt
ein betreutes Wohnen für erwachsene Menschen mit einer psychischen
Behinderung dar (G._ zuletzt besucht am 16. August 2022). Dieser
vulnerable Personenkreis hat einen Anspruch auf gesundheitlichen
Schutz, auch wenn sie nicht ständig dort wohnhaft sind, so wie es auch im
Regierungsbeschluss lautet (wie z.B. bei den erwähnten
"Kindertagesstätten", bei welchen die Kinder auch nicht übernachten,
sondern einfach über den Tag betreut werden, wie auch bei der B._,
bei Kliniken und auch der Spitex, wird nicht von einem andauernden
Aufenthalt gesprochen). Deshalb gilt der Regierungsbeschluss 806/2021
auch in diesem Arbeitsbereich und somit auch für den Beschwerdeführer.
5.3.1. Der Beschwerdeführer machte weiter geltend, dass überhaupt keine
formell-gesetzliche Grundlage für den Speicheltest vorliege, da es sich um
einen Eingriff in die persönliche Freiheit nach Art. 10 Abs. 2 BV handle und
somit die Fürsorgepflicht nach Art. 46 PG wie auch der
Regierungsbeschluss nicht genüge. Weiter fehle sowohl die zeitliche und
sachliche Dringlichkeit für ein Notverordnungsrecht, da genügend andere
Massnahmen vorliegen würden (Maskenpflicht). Auch die sachliche
Grundlage fehle, da der Bundesgesetzgeber auf die Schaffung einer
entsprechenden rechtlichen Grundlage verzichtet habe. Denn in der
Bundesgesetzgebung, insbesondere im Epidemiengesetz und den
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zahlreichen Covid-19 Verordnungen fehle eine Regelung, die
Rechtsgrundlage für die Anordnung von obligatorischen präventiven
Massentests im Gesundheitswesen sein könnte. Das Epidemiengesetz
sehe eine medizinische Überwachung nur für Einzelpersonen und bei
entsprechend begründetem Verdacht vor. Somit habe der
Regierungsbeschluss keine genügend formell-gesetzliche Grundlage
geschaffen und die Einschränkung in der persönlichen Freiheit durch die
Testpflicht sei unzulässig. Folglich ist zu prüfen, ob der
Regierungsbeschluss 806/2021 als formell-gesetzliche Grundlage für
einen Grundrechtseingriff, wie der Testpflicht, genügt und somit die
Kündigung gemäss Art. 9 Abs. 1 PG gerechtfertigt ist.
5.3.2. Das öffentliche Personalrecht unterscheidet sich des Weiteren insofern
vom Arbeitsvertragsrecht des Obligationenrechts, als dem Gemeinwesen
bei seinem Handeln verfassungsrechtliche Schranken auferlegt sind.
Während der private Arbeitgeber sich auf die Privatautonomie und die
Vertragsfreiheit berufen kann, bleibt der staatliche Arbeitgeber an die
Grundrechte und die rechtsstaatlichen Grundsätze des Verwaltungsrechts
(Gesetzmässigkeit, Rechtsgleichheit, öffentliches Interesse,
Verhältnismässigkeit, Treu und Glauben, rechtliches Gehör) gebunden
(BGE 138 I 113 E.6.4.2). Wie schon erwähnt, sind die PDGR als öffentlich-
rechtliche Anstalt an die Grundrechte gebunden. Somit muss ein
Grundrechtseingriff gemäss Art. 36 BV gerechtfertigt sein. Nach Art. 36
Abs. 1 BV muss eine genügende gesetzliche Grundlage vorliegen, welche
nur bei einem schweren Eingriff in einem Gesetz im formellen Sinn
vorhanden sein muss. Die Schwere eines Eingriffs beurteilt sich nach
objektiven Kriterien. Nicht entscheidend ist, wie er vom Beschwerdeführer
empfunden wird (BGE 124 I 80 E.2c S. 81 f. mit Hinweisen). Nach der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung stellen die Entnahme einiger Haare
(Urteil des Bundesgerichts 1P.528/1995 vom 19. Dezember 1995 E.2b,
publ. in: EuGRZ 1996 S. 470), in der Regel die Blutentnahme (BGE 124 I
- 18 -
80 E.2d S. 82) als auch die Erhebung und Aufbewahrung
erkennungsdienstlichen Materials wie beispielsweise von Fotografien
(BGE 120 Ia 147 E.2b S. 150; BGE 107 Ia 138 E.5a S. 145) nur leichte
Eingriffe in die persönliche Freiheit dar. Auch bei der Entnahme eines
WSA (Wangenschleimhautabstrich), bei der im Gegensatz zu einer
Blutentnahme die Haut nicht verletzt wird, handelt es sich lediglich um
einen leichten Eingriff in das Recht auf körperliche Integrität (Art. 10 Abs. 2
BV). Demgegenüber gelten Untersuchungen im Körperinneren als
schwere Grundrechtseingriffe (vgl. Bundesamt für Justiz, Zutrittskontrollen
in Stadien: Durchsuchungen im Intimbereich, Gutachten vom 3. Februar
2011, VBP 2012.2 (S. 18–27), S. 25, mit Hinweisen auf BGE 109 Ia 146,
S. 159).
5.3.3. Vorliegend kann bei einem Spucktest von einem leichten Eingriff
ausgegangen werden, da nur Speichel in ein Röhrchen gespuckt werden
muss, welcher dann auf den Coronavirus getestet wird. Dabei wird kein
Abstrich aus dem Körperinneren wie beim sog. Nasen-Rachen-Abstrich
gemacht. Somit kann es auch als noch weniger eingreifend bezeichnet
werden, als ein WSA-Abstrich oder eine Blutentnahme. Weiter ist auch
daran zu denken, dass es nicht entscheidend ist, wie der Eingriff vom
Betroffenen empfunden wird, obwohl im vorliegenden Fall der
Beschwerdeführer in seiner Stellungnahme vom 27. September 2021 zur
Abmahnung schreibt, dass es sich um einen ärztlichen Eingriff handelte,
jedoch nur in geringem Masse (Bf-act. 12).
5.3.4. Das Bundesgesetz vom 28. September 2012 über die Bekämpfung
übertragbarer Krankheiten des Menschen (Epidemiengesetz, EpG;
SR 818.101) regelt den Schutz des Menschen vor übertragbaren
Krankheiten und sieht die dazu nötigen Massnahmen vor. Es bezweckt,
den Ausbruch und die Verbreitung übertragbarer Krankheiten zu verhüten
und zu bekämpfen (Art. 1 f. EpG). Das Epidemiengesetz bezieht sich
insbesondere auf diejenigen übertragbaren Krankheiten, die eine Gefahr
- 19 -
für die öffentliche Gesundheit oder ein Gesundheitsrisiko für Einzelne oder
bestimmte Gruppen darstellen. Ein Krankheitserreger ist umso
bedeutender, je grösser sein Schadenspotenzial ist. Massgebend sind
dabei die Schwere der Erkrankung und ihrer Folgen – insbesondere
bleibende Schäden oder frühzeitiger Tod –, die Anzahl Betroffener, die
direkten Gesundheitskosten und die indirekten Kosten, die bspw. durch
Erwerbsaus-fall oder Arbeitsunfähigkeit entstehen (Botschaft zur Revision
des Bundesgesetzes über die Bekämpfung übertragbarer Krankheiten des
Menschen vom 3. Dezember 2010, BBl 2011, 311 ff. [Botschaft EpG],
S. 357). Bei Vorliegen einer besonderen Lage im Sinn von Art. 6 Abs. 1
EpG kann der Bundesrat unter anderem Massnahmen gegenüber
einzelnen Personen sowie gegenüber der Bevölkerung anordnen
(Art. 6 Abs. 2 lit. a und b EpG). Als übertragbare Krankheit gilt eine
Krankheit, die durch Krankheitserreger oder deren toxische Produkte auf
den Menschen übertragbar ist (Art. 3 lit. a EPG). Als Krankheitserreger
gelten u.a. Viren (Art. 3 lit. c EpG).
5.3.5. Vorab ist festzuhalten, dass die Regierung bei der Prüfung der
epidemiologischen Lage auf wissenschaftliche Grundlagen angewiesen
ist. In der Schweiz genügen die Methodik des Bundesamts für Gesundheit
(BAG) sowie der Swiss National Covid-19 Task Force grundsätzlich den
wissenschaftlichen Standards und die Regierung darf und muss sich
darauf abstützen. Vor diesem Hintergrund sind die strittigen Massnahmen
nachfolgend zu prüfen (vgl. VGU V 21 2, E.3.3). Bei Covid-19 handelt es
sich um eine virale Infektionskrankheit, wobei die Erkrankungen sehr
unterschiedlich verlaufen können. So haben manche Menschen keine
Symptome, andere benötigen hingegen eine intensive Behandlung im
Spital (https://www.who.int/health-topics/coronavirus#tab=tab_1, besucht
am 16. August 2022;
https://www.bag.admin.ch/bag/de/home/krankheiten/ausbrueche-
epidemien-pandemien/aktuelle-ausbrueche-epidemien/novel-
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cov/krankheit-symptome-behandlung-ursprung.html, besucht am
16. August 2022).
5.3.6. Gemäss Art. 40 EpG ordnen die zuständigen kantonalen Behörden
Massnahmen an, um die Verbreitung übertragbarer Krankheiten in der
Bevölkerung oder in bestimmten Personengruppen zu verhindern. Sie
koordinieren die Massnahmen untereinander. Dabei können sie nach
Art. 40 Abs. 2 lit. b EpG Vorschriften für den Betrieb verfügen. Dabei
dürfen Massnahmen gemäss Art. 40 EpG gegenüber der gesamten
Bevölkerung angeordnet werden. Dass die gestützt auf Art. 40 EpG
erlassenen Massnahmen zwecks Verhinderung oder Verlangsamung der
Verbreitung des Corona-Virus auch gesunde Personen trifft, ist
schlichtweg unvermeidbar und liegt in der Natur der Sache. Eine
Anordnung von Massnahmen auch für gesunde Personen, kann dazu
dienen, die Ausbreitung von Krankheiten zu verhindern, namentlich indem
gesunde Personen vor einer Ansteckung geschützt werden. Hinzu kommt,
dass eine mit Covid-19 infizierte Person bereits zwei Tage vor Auftreten
der ersten Symptome ansteckend sein kann und zu diesem Zeitpunkt
möglicherweise keine Kenntnis über ihre Infektion hat (VGU V 21 2 E.4.3.4
und 4.5.3). Nachdem es sich bei Covid-19 um eine weltweite Pandemie
handelt, von der auch die Schweiz betroffen ist, sind die Voraussetzungen
für die Anwendung von Art. 40 EpG gegeben (VGU V 21 2 E.3.3). Gestützt
auf das Epidemiengesetz (Art. 40 EpG) erliess die Regierung mit
Beschluss vom 7. September 2021 (RB 806/2021; Bg-act. 2), dass alle
Spitäler, Kliniken, Einrichtungen der stationären Pflege, Wohnheime etc.
an, ihr ungeimpftes oder nicht genesenes Personal mindestens zwei Mal
wöchentlich zu testen. Diese Massnahme wurde für obligatorisch erklärt.
Somit liegt die genügende gesetzliche Grundlage in Art. 40 Abs. 2 lit. b
EpG und den darauf erlassenen Regierungsbeschluss vom 7. September
2021.
- 21 -
5.4. Weiter muss der Eingriff durch ein öffentliches Interesse oder durch den
Schutz Grundrechte Dritter gerechtfertigt sein (Abs. 2). In casu sind beide
Voraussetzungen erfüllt, da einerseits ein öffentliches Interesse in der
Eindämmung der Epidemie (Covid-19) besteht und andererseits haben die
restlichen Mitarbeiter des Beschwerdeführers und auch die
Klienten/Patienten ein Recht auf persönliche Freiheit gemäss Art. 10
Abs. 2 BV, welche auch das Recht auf körperliche Unversehrtheit und
Bewegungsfreiheit beinhaltet, d.h. sie haben ein Recht darauf, dass man
sie vor der Ansteckung durch den Virus schützt.
5.5. Einschränkungen von Grundrechten müssen verhältnismässig sein
(Abs. 3; Eignung, Erforderlichkeit und Zumutbarkeit i.e.S.). Dabei müssen
drei Aspekte der Verhältnismässigkeit erfüllt sein: Die Eignung, die
Erforderlichkeit und die Verhältnismässigkeit von Eingriffszweck und
Eingriffswirkung (Zumutbarkeit) (SCHWEIZER, in:
EHRENZELLER/SCHINDLER/SCHWEIZER/VALLENDER (Hrsg.), Die
schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 3. Aufl., Zürich
2014, Art. 36 N 37). Eine Testpflicht ist eine sehr milde Massnahme,
welche durch den Spucktest nur sehr gering in die Persönlichkeit eingreift,
da er sehr unkompliziert erfolgt. Auch der Beschwerdeführer bezeichnete
den Eingriff als nur geringes Mass (Bf-act. 12). Weiter ist die Testpflicht
erforderlich um eine möglichst grosse Eindämmung des Virus zu erreichen
und ist im Verhältnis zum eingesetzten Mittel (Spucktest) auch zumutbar.
Somit hält eine Testpflicht der Verhältnismässigkeit stand und falls ein
Eingriff in das Grundrecht der persönlichen Freiheit zu bejahen wäre, wäre
dieser gerechtfertigt, d.h. die Rüge der ungenügenden gesetzlichen
Grundlage ist unbegründet.
5.6. Gleich wie den privaten Arbeitgeber (Art. 328 OR), trifft auch den
öffentlichen Arbeitgeber eine Fürsorgepflicht. Im PG wird dies in Art. 46
konkretisiert, nämlich hat der Kanton die Persönlichkeit der Mitarbeitenden
zu achten und zu schützen. Er fördert die Gesundheit und die Sicherheit
- 22 -
der Mitarbeitenden am Arbeitsplatz. Mitarbeitende haben gemäss Art. 48
PG die Pflicht die öffentlichen Interessen zu wahren. Es ist dabei alles zu
unterlassen, was diese beeinträchtigt. In Art. 57 der Personalverordnung
des Kantons Graubünden (PV; 170.410) trifft der Kanton geeignete
Massnahmen für die gesundheitliche Vorsorge und den Schutz der
Mitarbeitenden gegen psychische und physische Belästigung am
Arbeitsplatz, insbesondere gegen sexuelle Belästigung, Mobbing und
Diskriminierung. Zusammenfassend kann gesagt werden, dass die PDGR
an das öffentliche Interesse gebunden ist und dies zu wahren hat. Folglich
steht die Gesundheit der Mitarbeitenden und Patienten im öffentlichen
Interessen. Auch die Mitarbeitenden haben die öffentlichen Interessen zu
berücksichtigen und alles zu unterlassen, was diese beeinträchtigen
könnte.
5.7. Der Kanton hat Massnahmen im Regierungsbeschluss für die
gesundheitliche Vorsorge getroffen – Testpflicht – welche die PDGR als
öffentlich-rechtliche Anstalt umzusetzen hat. Die Verweigerung des
Beschwerdeführers den Test durchzuführen, verletzt seine Pflicht im
Sinne des Personalgesetzes und verunmöglicht der PDGR ihrerseits die
Grundrechte einzuhalten (Art. 35 BV), auch gegenüber anderen
Mitarbeitenden. Dies würde eine Kündigung nach Art. 9 Abs. 2 lit. a PG
rechtfertigen. Die PDGR kann das Arbeitsverhältnis weiter auch gestützt
auf Art. 9 Abs. 2 lit. a PG auflösen, wenn für sie das Verhalten des
Beschwerdeführers als unbefriedigend angesehen wird, was in Folge der
eingeführten Testpflicht und der Verweigerung des Spucktests sicherlich
zu bejahen ist. Der Beschwerdeführer rügt die oben genannte fehlende
gesetzliche Grundlage (im formellen Sinn) bei der Anwendung des
Regierungsbeschlusses 806/2021 und somit die rechtswidrige Kündigung
nach Art. 9 PG, was wie zuvor aufgeführt unbegründet ist.
6. Der Beschwerdeführer rügt, dass bezüglich der präventiven Tests für das
Personal im Gesundheitswesen ein qualifiziertes Schweigen von Seiten
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des Gesetzgebers im Epidemiengesetz (Art. 40 Abs. 2 EpG) vorliegt, auf
welches die Testpflicht sich abstützt. Das Epidemiengesetz gehe als
übergeordnetes Recht dem kantonalen Regierungsbeschluss vor. Der
Regierungsbeschluss verstosse somit gegen die derogatorische Kraft des
Bundesrechts gemäss Art. 40 Abs. 1 BV, weil die kantonale Regelung
inhaltlich Art. 40 EpG widerspreche. Somit dürfe die Verweigerung der
Testpflicht keine Sanktion nach sich ziehen.
6.1. Hat der Gesetzgeber eine Rechtsfrage nicht übersehen, sondern
stillschweigend, im negativen Sinn, mitentschieden, liegt ein qualifiziertes
Schweigen vor. Dies bedeutet, dass kein Raum für richterliche
Lückenfüllung bleibt. Eine echte Gesetzeslücke liegt nach der
Rechtsprechung des Bundesgerichts dann vor, wenn der Gesetzgeber
etwas zu regeln unterlassen hat, was er hätte regeln sollen, und dem
Gesetz diesbezüglich weder nach seinem Wortlaut noch nach dem durch
Auslegung zu ermittelnden Inhalt eine Vorschrift entnommen werden
kann. Echte Lücken zu füllen ist Aufgabe des Gerichts
(BGE 135 III 385 E.4.2).
6.2. Grundsätzlich ist festzustellen, dass das Gesundheitswesen in den
Zuständigkeitsbereich der Kantone fällt, die Bundesverfassung (Art. 118
Abs. 2 lit. b BV) aber für die Bekämpfung übertragbarer, stark verbreiteter
oder bösartiger Krankheiten von Menschen und Tieren dem Bund eine
verpflichtende und nachträglich derogatorische
Gesetzgebungskompetenz einräumt und diese Kompetenz umfassend ist
und über die reine Gefahrenabwehr ("Gesundheitsschutz") hinaus auch
die Risikoprävention erfasst. Den Kantonen verbleiben aber auch in der
besonderen und der ausserordentlichen Lage Kompetenzen, solange und
soweit der Bund keine abschliessende Regelung getroffen hat (vgl. hierzu
BERNHARD WALDMANN, Der Föderalismus in der Corona-Pandemie,
Newsletter IFF 4/2020, Rz. 5 ff., abrufbar unter
https://www.unifr.ch/federalism/de/assets/public/files/Newsletter/IFF/3_W
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aldmann_Covid-19_und_Foederalismus-final.pdf, besucht am 16. August
2022; vgl. auch VGU V 21 2 E.4.3.2 ff.).
6.3. Gemäss Art. 8 Abs. 1 EpG können Bund und Kantone
Vorbereitungsmassnahmen treffen, um Gefährdungen und
Beeinträchtigungen der öffentlichen Gesundheit zu verhüten und frühzeitig
zu begrenzen. Auch in Art. 19 EpG ist die Rede von Massnahmen die von
Bund und Kantonen ergriffen werden können zur Kontrolle, Verminderung
und Beseitigung von Risiken der Übertragung von Krankheiten. Laut
Art. 40 Abs. 1 EpG ordnen die zuständigen kantonalen Behörden
Massnahmen an, um die Verbreitung übertragbarer Krankheiten in der
Bevölkerung oder in bestimmten Personengruppen zu verhindern.
Angesichts des Wortlauts der Bestimmung von Art. 40 EpG (die
zuständigen kantonalen Behörden "können insbesondere folgende
Massnahmen treffen") ist diese Aufzählung von möglichen Massnahmen
nicht abschliessend (VGU V 21 2 E.4.3.4). Dies lässt nicht auf ein
qualifiziertes Schweigen schliessen und somit ist diese Rüge
unbegründet.
7. Der Beschwerdeführer rügte, dass die Testpflicht für Mitarbeiter ohne
Zertifikat die Persönlichkeitsrechte des Arbeitnehmers verletzte und gegen
das Datenschutzgesetz verstosse. Er führte aus, dass der
Immunisierungsstatus den Arbeitgeber nur bei einer Impfpflicht etwas
angehe. Jedoch setze die Testpflicht die Offenlegung des
Immunisierungsstatus voraus, somit sei die ausgesprochene Kündigung
auch aus diesem Grund unrechtmässig.
7.1. Am 1. Juli 1993 ist das Bundesgesetz über den Datenschutz (DSG;
SR 235.1) in Kraft getreten. Damit ist eine neue Bestimmung ins
Obligationenrecht eingefügt worden (Art. 328b), die vorschreibt, der
Arbeitgeber dürfe Daten über den Arbeitnehmer nur bearbeiten, soweit sie
dessen Eignung für das Arbeitsverhältnis betreffen oder zur Durchführung
- 25 -
des Arbeitsvertrages erforderlich sind. Im Übrigen gelten nach diesem
Artikel – auch für Arbeitsverhältnisse – die Bestimmungen des DSG
(BGE 120 II 118 E.2).
7.2. In Art. 60 PG wird geregelt, dass die zuständige Instanz Personendaten
bearbeitet, soweit dies für die Begründung, Durchführung und Beendigung
eines Arbeitsverhältnisses geeignet und erforderlich ist. Da eine
Epidemienlage gegeben ist und die Bearbeitung von Daten in Bezug auf
eine Epidemie stattfindet, wird auch das Epidemiengesetz angewendet.
Gemäss Art. 58 Abs. 1 EpG können das BAG, die zuständigen kantonalen
Behörden und die mit Aufgaben nach diesem Gesetz betrauten
öffentlichen und privaten Institutionen Personendaten, einschliesslich
Daten über die Gesundheit, bearbeiten oder bearbeiten lassen, soweit
dies zur Identifizierung von kranken, krankheitsverdächtigen,
angesteckten, ansteckungsverdächtigen und Krankheitserreger
ausscheidenden Personen im Hinblick auf Massnahmen zum Schutz der
öffentlichen Gesundheit, insbesondere zur Erkennung, Überwachung und
Bekämpfung übertragbarer Krankheiten erforderlich ist.
7.3. Im vorliegenden Sachverhalt sind die PDGR als öffentliche Institution mit
Aufgaben nach diesem Gesetz betraut, nämlich die durch den Kanton
erlassene Testpflicht. Dabei kann die PDGR Daten über die Gesundheit
bearbeiten, namentlich darf sie Einsehen, wer geimpft oder genesen ist
und wer nicht. Dies ist notwendig, um Personen die sich mit dem
Coronavirus infiziert haben, zu identifizieren im Hinblick auf die
Erkennung, Überwachung und Bekämpfung des Virus. Nur so kann die
PDGR die ihr übertragene Aufgabe umsetzen und das öffentliche
Interesse des Gesundheitsschutzes waren. Somit liegt kein Verstoss
hinsichtlich der Bearbeitung von Daten vor.
8. Zusammenfassend kann gesagt werden, dass eine gesetzliche Grundlage
der Anordnung der Testpflicht laut Regierungsbeschluss 806/2021 in
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Art. 40 Abs. 1 lit. b EpG liegt. Folglich ist ein Verstoss gegen eben
genannte Bestimmung, durch die Verweigerung der Testpflicht, als ein
Verstoss gegen eine gesetzliche Pflicht im Sinne von Art. 9 Abs. 2 lit. b PG
zu sehen und gestützt darauf eine ordentliche Kündigung möglich, da ein
hinreichend sachlicher Grund vorliegt. Somit liegt hier eine gerechtfertigte
ordentliche Kündigung vor, welche als nicht missbräuchlich zu
qualifizieren ist und somit keine Entschädigung nach Art. 12 PG nach sich
zieht.
9.1. Bei Auflösung des Arbeitsverhältnisses nach den Bestimmungen von
Art. 9 oder 13 PG und sofern öffentliche Interessen vorliegen entscheidet
gemäss Art. 14 PG die Anstellungsinstanz über eine Freistellung von der
Arbeitsleistung und über die volle oder teilweise Lohnzahlung. In der
vorliegenden Situation fand eine Kündigung statt die u.a. auf Art. 9 Abs. 1
PG gestützt wurde.
9.2. Der Beschwerdeführer stand in einem öffentlich-rechtlichen
Arbeitsverhältnis zur PDGR (Bg-act. 5). Dieser öffentlich-rechtliche
Arbeitsvertrag basierte auf Art. 3 und Art. 63 Abs. 2 PG. Dabei dürfen die
selbständigen kantonalen Anstalten wie die PDGR durch Art. 63 Abs. 2
PG von diesen Regeln abweichen. Somit erliessen die PDGR eine
Personalverordnung zum Personalgesetz (PVzPG-PDGR). Gemäss Art. 4
PG sind subsidiär die Regeln des Obligationenrechts anwendbar.
9.3. Der Beschwerdeführer macht eine Pflicht zur Lohnfortzahlung aufgrund
der ordentlichen Kündigung mit Freistellung vom 1. Oktober 2021 bis zum
31. Januar 2022 geltend, die seiner Meinung nach einer fristlosen
Kündigung gleichkomme. Die Beschwerdegegnerin bestritt die
Rechtswidrigkeit der Kündigung aufgrund Fehlens eines sachlichen
Grundes gemäss Art. 9 PG und folglich eine Lohnfortzahlung, aufgrund
selbstverschuldeter Verhinderung der Arbeitsleistung.
- 27 -
9.3.1. In der Personalverordnung der PDGR findet man keine Ausführungen zur
Kündigung eines Arbeitsverhältnisses und der Lohnfortzahlung. Auch in
Art. 34 ff. PG findet man nur Bestimmungen über die Lohnfortzahlung bei
Militär-, Zivil- und Zivilschutz, bei Krankheit, während Berufs- und
Nichtberufsunfall und während der Schwangerschaft, aber nicht über eine
Lohnfortzahlungspflicht bei Entlassung mit Freistellung. Somit sind
gemäss Art. 4 PG ergänzend die Bestimmungen des Obligationenrechts
subsidiär anwendbar. Die Lohnfortzahlungspflicht des Arbeitgebers bei
Verhinderung des Arbeitnehmers stellt eine sozialpolitisch begründete
Ausnahme des Prinzips dar, wonach das Ausbleiben einer Leistung den
Partner berechtigt, seine Gegenleistung zu verweigern, wie dies in
Art. 119 Abs. 3 OR vorbehalten wird. Die Lohnfortzahlung stellt eine
wichtige Konkretisierung der Fürsorgepflicht in Art. 328 OR dar
(STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu
Art. 319 - 362 OR, 7. Aufl., Zürich 2012, S. 406 N 5). Gemäss Art. 324
Abs. 1 OR kann die Arbeit infolge Verschuldens des Arbeitgebers nicht
geleistet werden oder gelangt er aus anderen Gründen mit der Annahme
der Arbeitsleistung in Verzug, so bleibt er zur Entrichtung des Lohns
verpflichtet, ohne dass der Arbeitnehmer zur Nachleistung verpflichtet ist.
Ein Annahmeverzug kann nur dann bejaht werden, wenn der
Arbeitnehmer vorgängig seine Arbeitsleistung gehörig angeboten hat. Die
Leistungsbereitschaft muss zumindest aus den Umständen klar
hervorgehen; der Arbeitnehmer muss seine Arbeit eindeutig angeboten
haben. Ein Arbeitsangebot muss der Arbeitgeber jedoch nicht als gehörig
akzeptieren, wenn der Arbeitnehmer nicht in der Lage ist, die geschuldete
Arbeitsleistung zu erbringen (PELLASCIO in: KREN
KOSTKIEWICZ/WOLF/AMSTUTZ/FANKHAUSER (Hrsg.), OF-Kommentar
Schweizerisches Obligationenrecht, 3. Aufl., Zürich 2016, Art. 324 N 5).
Der Annahmeverzug tritt unabhängig von einem Verschulden der
Arbeitgeberin ein (PELLASCIO, a.a.O., Art. 324 N 6). Nach Art. 324a Abs. 1
OR hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer, wenn dieser aus Gründen, die
- 28 -
in seiner Person liegen, wie Krankheit, Unfall, Erfüllung gesetzlicher
Pflichten oder Ausübung eines öffentlichen Amtes, ohne sein Verschulden
an der Arbeitsleistung verhindert wird, für eine beschränkte Zeit den darauf
anfallenden Lohn zu entrichten, samt einer angemessenen Vergütung für
ausfallenden Naturallohn, sofern das Arbeitsverhältnis mehr als drei
Monate gedauert hat oder für mehr als drei Monate eingegangen ist. Um
aus Art. 324a OR einen Anspruch ableiten zu können, muss der
Arbeitnehmer an der Erfüllung seiner Schuldpflicht "verhindert" werden.
Daher lässt der Gesetzgeber nur solche Gründe gelten, welche die
Erbringung der Arbeitsleistung dem Arbeitnehmer unmöglich oder
unzumutbar erscheinen lässt. Die Unzumutbarkeit kann etwa in
gesundheitlicher, familiärer oder finanzieller Hinsicht gegeben sein. Die in
Art. 324a Abs. 1 OR aufgezählten Gründe sind nicht abschliessend. E
contrario bedeutet dies, dass bei Vorliegen eigenen Verschuldens des
Arbeitnehmers, dieser kein Anspruch auf Lohnfortzahlung hat.
9.3.2. Im vorliegenden Fall wurde dem Beschwerdeführer aufgrund der
Testverweigerung das Arbeitsverhältnis am 29. September 2021 per
31. Januar 2022 gekündigt. Die Testpflicht wurde aufgrund des
Regierungsbeschlusses vom 7. September 2021 per 20. September 2021
in der PDGR umgesetzt, was eine zweimalige Testung mittels Spucktest
pro Woche voraussetzte. Dass die Verweigerung arbeitsrechtliche
Konsequenzen nach sich ziehe, wurde per E-Mail und Info-Flash
mitgeteilt. Vor diesem Hintergrund verweigerte der Beschwerdeführer die
Betriebstestung am 20. September 2021, worauf das Arbeitsverhältnis
nach erfolgloser Stellungnahme am 29. September 2021 unter Einhaltung
der viermonatigen Kündigungsfrist seitens der Beschwerdegegnerin
aufgelöst wurde. Der Beschwerdeführer hat seine Leistung zwar
angeboten, jedoch durfte die Beschwerdegegnerin das Angebot als nicht
gehörig i.S.v. Art. 324 Abs. 1 OR betrachten, da der Beschwerdeführer
aufgrund der Testverweigerung nicht in der Lage war die Arbeit
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auszuführen bzw. eine Arbeitsvoraussetzung nicht erfüllte. Die
Beschwerdegegnerin hätte bei Einhaltung der Testpflicht die
Arbeitsleistung gerne angenommen. Der Beschwerdeführer kann
sinngemäss auch nicht den Grund, weswegen er gekündigt worden ist, der
Beschwerdegegnerin anlasten, um sich zu exkulpieren. Die
Beschwerdegegnerin hat folglich zu Recht die Arbeitsleistung abgelehnt.
Die Gründe des Fernbleibens des Beschwerdeführers liegen in seiner
Person, d.h. es sind seine Anschauungen betreffend das Coronavirus und
dass er eine Testpflicht für ungeimpfte und nicht-genesene Personen als
ungerecht empfindet. Somit kann nicht von Unzumutbarkeit gesprochen
werden, wenn der Beschwerdeführer sich weigerte zweimal in der Woche
ein unkomplizierten Spucktest der Beschwerdegegnerin abzuliefern, um
Weiterarbeiten zu können. In Folge seiner Verweigerung der Testpflicht
liegt das Verschulden der Verhinderung an der Arbeitsleistung beim
Beschwerdeführer, folglich liegt kein Annahmeverzug seitens der
Beschwerdegegnerin vor und es besteht gemäss Art. 324 Abs. 1 OR keine
Lohnfortzahlungspflicht. Gemäss Art. 14 PG hat die PDGR ein
Ermessensspielraum über eine Freistellung von der Arbeitsleistung und
über die volle oder teilweise Lohnzahlung zu entscheiden.
10. Das Gericht verfolgt bei personalrechtlichen Streitigkeiten in analoger
Anwendung von Art. 343 OR die Praxis, dass bei Streitigkeiten aus einem
Arbeitsverhältnis bis zu einem Streitwert von CHF 30'000.00 den Parteien
keine Verfahrenskosten überbunden werden. Vorliegend liegt der
Streitwert bei CHF 58'383.30 (CHF 24'483.30 Lohnfortzahlung [1. Oktober
2021 bis 31. Januar 2022 + 13. Monatslohn pro rata] + CHF 33'900
Entschädigung [sechs Monatslöhne]) und somit über dieser Grenze,
weshalb dem unterliegenden Beschwerdeführer die Verfahrenskosten im
Sinne von Art. 78 Abs. 1 VRG zu überbinden sind.
11. Bund, Kanton und Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben
betrauten Organisationen wird gemäss Art. 78 Abs. 2 VRG in der Regel
- 30 -
keine Parteientschädigung zugesprochen, wenn sie in ihrem amtlichen
Wirkungskreis obsiegen. Davon abzuweichen, besteht vorliegend kein
Anlass.
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