Decision ID: 45fbb09e-7d41-4dee-9f5f-1eefa4df15f4
Year: 2021
Language: de
Court: CH_BSTG
Chamber: CH_BSTG_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: penal_law

Sachverhalt:
A. Mit Auslieferungsersuchen vom 10. November 2020, ergänzt am 4. Mai
2021, ersuchte das Justizministerium Hessen die Schweiz um Auslieferung
des deutschen Staatsangehörigen A. im Hinblick auf die Strafverfolgung der
ihm im Haftbefehl des Landgerichts Wiesbaden (nachfolgend «Landgericht»)
vom 26. Oktober 2020 i.V.m. dem Beschluss des Oberlandesgerichts Frank-
furt am Main (nachfolgend «Oberlandesgericht») vom 9. März 2021 vorge-
worfenen Tathandlungen (act. 6.1 und 6.3). Mit Auslieferungsersuchen vom
23. Februar 2021 ersuchte auch das Justizministerium Nordrhein-Westfalen
um Auslieferung von A. gestützt auf den Haftbefehl des Landgerichts Bonn
vom 25. November 2020 (act. 6.2).
Zusammengefasst wird A. im hessischen Strafverfahren vorgeworfen, im Zu-
sammenhang mit sogenannten CumEx-Geschäften in den Jahren 2006 bis
2008 gemeinsam mit weiteren Angeklagten ungerechtfertigte Steuerrücker-
stattungen in der Höhe von insgesamt EUR 113'306'345.87 erlangt zu ha-
ben. Im nordrhein-westfälischen Strafverfahren wird ebenfalls im Zusam-
menhang mit sog. CumEx-Geschäften A. verdächtigt, gemeinsam mit weite-
ren Angeklagten von 2007 bis 2013 unrechtmässige Steuerrückzahlungen
von insgesamt EUR 278'586'998.09 erwirkt und davon EUR 27'333'988.-- für
sich vereinnahmt zu haben. Im Wesentlichen sollen die Angeklagten über
mehrere Jahre Aktien-Leerverkäufe um den Dividendenstichtag getätigt und
dadurch Kapitalertragsteuerbescheinigungen generiert haben, worauf die
bescheinigte Kapitalertragsteuer nebst Solidaritätszuschlag vom deutschen
Finanzamt angerechnet und ausgezahlt worden sei, obwohl bei der Durch-
führung der Geschäfte kein Steuereinbehalt stattgefunden habe. Dabei soll
A., ein früherer Finanzbeamter, unter anderem nicht nur das deutsche Fi-
nanzamt, sondern auch Investoren arglistig getäuscht haben (zu den detail-
lierten Sachverhaltsvorwürfen s. act. 6.1 bis 6.3).
B. A. ersuchte über seinen Rechtsvertreter Rechtsanwalt David Zollinger mit
Schreiben vom 26. März 2021 das Bundesamt für Justiz (nachfolgend «BJ»)
unter Hinweis auf seine frühere Eingabe vom 25. September 2020 an das
BJ, auf die ihm aus den deutschen Medien bekannten Rechtshilfeersuchen
wegen fehlender Rechtshilfefähigkeit nicht einzutreten (act. 6.5).
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C. Das BJ erliess am 30. Juni 2021 den Auslieferungshaftbefehl gegen A. Im
Rahmen seiner Einvernahme vom 7. Juli 2021 widersetzte sich A. der ver-
einfachten Auslieferung. Mit Entscheid RH.2021.8 vom 5. August 2021 wies
die Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts die Beschwerde von A.
vom 19. Juli 2021 gegen den Auslieferungshaftbefehl ab.
D. Mit Auslieferungsentscheid vom 20. August 2021 bewilligte das BJ die
Auslieferung von A. an Deutschland für die dem Auslieferungsersuchen des
Justizministeriums Hessen vom 10. November 2020, ergänzt am
4. Mai 2021, sowie des Justizministeriums Nordrhein-Westfalen vom
23. Februar 2021 zugrunde liegenden Straftaten (act. 6.13; act. 1.B).
E. Dagegen lässt A. durch seinen Rechtsvertreter mit Eingabe vom 22. Sep-
tember 2021 an die Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts Be-
schwerde erheben.
Zur Hauptsache beantragt er die Aufhebung des Auslieferungsentscheids
und Verweigerung der Auslieferung. Eventualiter seien das Verfahren und
damit auch der Auslieferungsentscheid zufolge Befangenheit des BJ aufzu-
heben, und das Verfahren sei zur neuen Beurteilung durch unbefangenes
Personal an das BJ zurückzuweisen. Subeventuell sei das BJ anzuweisen,
eine Auslieferung mit dem ausdrücklichen Vorbehalt der Spezialität zu ver-
sehen, wonach seine Auslieferung nur zur gerichtlichen Beurteilung des Vor-
wurfs des gemeinrechtlichen Betrugs, nicht aber zur Beurteilung einer Steu-
erstraftat (namentlich des Vorwurfs der Steuerhinterziehung) erfolgt; alles
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Staatskasse (act. 1).
F. Das BJ beantragt in seiner Beschwerdeantwort vom 4. Oktober 2021 die Ab-
weisung der Beschwerde unter Kostenfolge (act. 6).
Mit Schreiben vom 28. Oktober 2021 reichte der Beschwerdeführer seine
Beschwerdereplik ein (act. 9).
Mit Schreiben vom 11. November 2021 erklärte das BJ, auf die Einreichung
einer Beschwerdeduplik zu verzichten und an den angefochtenen Entscheid
festzuhalten (act. 13). Diese Eingabe wurde dem Beschwerdeführer mit
Schreiben vom 15. November 2021 zur Kenntnis gebracht (act. 14).
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Mit Eingabe vom 17. November 2021 reichte der Beschwerdeführer eine
«Stellungnahme zur Beschwerdeantwort/-duplik» ein (act. 15), welche dem
BJ mit Schreiben vom 18. November 2021 zur freigestellten Vernehmlas-
sung zugestellt wurde (act. 16). Das BJ erklärte mit Schreiben vom 23. No-
vember 2021 auf die Einreichung einer freigestellten Vernehmlassung zur
unaufgeforderten Eingabe des Beschwerdeführers vom 17. November 2021
zu verzichten. Am Auslieferungsentscheid sowie den weiteren Vorkorres-
pondenzen werde vollumfänglich festgehalten (act. 17). Auch diese Eingabe
wurde dem Beschwerdeführer in der Folge zur Kenntnis gebracht (act. 18).
G. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien und die eingereichten Akten
wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden rechtlichen Erwägungen Be-
zug genommen.

Die Beschwerdekammer zieht in Erwägung:
1.
1.1 Für den Auslieferungsverkehr zwischen der Schweiz und Deutschland sind
primär das Europäische Auslieferungsübereinkommen vom 13. Dezember
1957 (EAUe; SR 0.353.1), die hierzu ergangenen Zusatzprotokolle vom
17. März 1978 (ZPII EAUe; SR 0.353.12) und vom 10. November 2010 (ZPIII
EAUe; SR 0.353.13) sowie der Vertrag vom 13. November 1969 zwischen
der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Bundesrepublik Deutsch-
land über die Ergänzung des EAUe und die Erleichterung seiner Anwendung
(ZV EAUe; SR 0.353.913.61) massgebend.
Überdies anwendbar sind das Übereinkommen vom 19. Juni 1990 zur
Durchführung des Übereinkommens von Schengen vom 14. Juni 1985
(Schengener Durchführungsübereinkommen [SDÜ]; CELEX-Nr.
42000A0922(02); Abl. L 239 vom 22. September 2000, S. 19–62; Text nicht
publiziert in der SR, jedoch abrufbar auf der Website der Schweizerischen
Eidgenossenschaft unter «Rechtssammlung zu den sektoriellen Abkommen
mit der EU», 8.1 Anhang A; https://www.fedlex.admin.ch/de/sector-specifi-
cagreements/EU-acts-register/8/8.1) i.V.m. dem Beschluss des Rates
2007/533/JI vom 12. Juni 2007 über die Einrichtung, den Betrieb und die
Nutzung des Schengener Informationssystems der zweiten Generation
(SIS II), namentlich Art. 26–31 (CELEX-Nr. 32007D0533; Abl. L 205 vom
7. August 2007, S. 63–84; abrufbar unter «Rechtssammlung zu den sektori-
https://www.fedlex.admin.ch/de/sector-specificagreements/EU-acts-register/8/8.1 https://www.fedlex.admin.ch/de/sector-specificagreements/EU-acts-register/8/8.1
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ellen Abkommen mit der EU», 8.4 Weiterentwicklungen des Schengen-Be-
sitzstands), sowie diejenigen Bestimmungen des Übereinkommens vom
27. September 1996 über die Auslieferung zwischen den Mitgliedstaaten der
Europäischen Union (EU-Auslieferungsübereinkommen; CELEX-
Nr. 41996A1023(02); Abl. C 313 vom 23. Oktober 1996, S. 12–23), welche
gemäss dem Beschluss des Rates 2003/169/JI vom 27. Februar 2003
(CELEX-Nr. 32003D0169; Abl. L 67 vom 12. März 2003, S. 25 f.; abrufbar
unter «Rechtssammlung zu den sektoriellen Abkommen mit der EU», 8.2
Anhang B) eine Weiterentwicklung des Schengen-Besitzstands darstellen
(d.h. der Art. 2, 6, 8, 9 und 13 des EU-Auslieferungsübereinkommens sowie
dessen Art.1, soweit er für die anderen Artikel relevant ist). Die zwischen den
Vertragsparteien geltenden weitergehenden Bestimmungen aufgrund bilate-
raler oder multilateraler Abkommen bleiben unberührt (Art. 59 Abs. 2 SDÜ;
Art. 1 Abs. 2 EU-Auslieferungsübereinkommen).
1.2 Soweit die staatsvertraglichen Bestimmungen gewisse Fragen nicht ab-
schliessend regeln, findet auf das Verfahren der Auslieferung ausschliesslich
das Recht des ersuchten Staates Anwendung (Art. 22 EAUe), namentlich
das Bundesgesetz vom 20. März 1981 über internationale Rechtshilfe in
Strafsachen (Rechtshilfegesetz, IRSG; SR 351.1) und die dazugehörige Ver-
ordnung vom 24. Februar 1982 (Rechtshilfeverordnung, IRSV; SR 351.11).
Das innerstaatliche Recht gelangt nach dem Günstigkeitsprinzip auch dann
zur Anwendung, wenn dieses geringere Anforderungen an die Rechtshilfe
stellt (BGE 142 IV 250 E. 3; 140 IV 123 E. 2; 137 IV 33 E. 2.2.2; 136 IV 82
E. 3.1). Vorbehalten bleibt die Wahrung der Menschenrechte (BGE 135 IV
212 E. 2.3; 123 II 595 E. 7c; TPF 2016 65 E. 1.2; 2008 24 E. 1.1).
1.3 Für das Beschwerdeverfahren gelten zudem die Art. 379-397 StPO sinnge-
mäss (Art. 48 Abs. 2 i.V.m. Art. 47 IRSG) und die Bestimmungen des Bun-
desgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Ver-
waltungsverfahrensgesetz, VwVG; SR 172.021; vgl. Art. 39 Abs. 2 lit. b i.V.m.
Art. 37 Abs. 2 lit. a Ziff. 1 des Bundesgesetzes vom 19. März 2010 über die
Organisation der Strafbehörden des Bundes [Strafbehördenorganisations-
gesetz, StBOG; SR 173.71]).
2.
2.1 Gegen Auslieferungsentscheide des BJ kann innert 30 Tagen seit der Eröff-
nung des Entscheides bei der Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts
Beschwerde geführt werden (Art. 55 Abs. 3 IRSG i.V.m. Art. 25 Abs. 1 IRSG,
Art. 50 Abs. 1 VwVG, Art. 37 Abs. 2 lit. a Ziff. 1 des Bundesgesetzes vom
- 6 -
19. März 2010 über die Organisation der Strafbehörden des Bundes
[StBOG; SR 173.71]).
2.2 Als Verfolgter (vgl. Art. 11 Abs. 1 IRSG) ist der Beschwerdeführer zur Einrei-
chung der vorliegenden Beschwerde legitimiert. Auf die form- und fristge-
recht eingereichte Beschwerde ist einzutreten.
3.
3.1 Die Beschwerdekammer ist nicht an die Begehren der Parteien gebunden
(Art. 25 Abs. 6 IRSG). Sie prüft die Auslieferungsvoraussetzungen grund-
sätzlich mit freier Kognition. Die Beschwerdekammer befasst sich jedoch nur
mit Tat- und Rechtsfragen, die Streitgegenstand der Beschwerde bilden
(BGE 132 II 81 E. 1.4; 130 II 337 E. 1.4; TPF 2011 97 E. 5).
3.2 Ausserdem muss sich die Beschwerdeinstanz nach der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung nicht mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinander-
setzen und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegen. Sie kann
sich auf die für ihren Entscheid wesentlichen Punkte beschränken, und es
genügt, wenn die Behörde wenigstens kurz die Überlegungen nennt, von
denen sie sich leiten liess und auf welche sich ihr Entscheid stützt (BGE 141
IV 249 E. 1.3.1; 139 IV 179 E. 2.2).
4.
4.1 Einleitend sind in einer Übersicht die aktuell auslieferungsfähigen Delikte mit
Konnex zum Fiskus festzuhalten.
4.2
4.2.1 Die Auslieferung ist nach dem Rechtshilfegesetz zulässig, wenn nach den
Unterlagen des Ersuchens die Tat nach dem Recht sowohl der Schweiz als
auch des ersuchenden Staates mit einer freiheitsbeschränkenden Sanktion
im Höchstmass von mindestens einem Jahr oder mit einer schwereren Sank-
tion bedroht ist und nicht der schweizerischen Gerichtsbarkeit unterliegt
(Art. 35 Abs. 1 lit. a und b IRSG).
4.2.2 Gemäss Art. 3 Abs. 3 Satz 1 IRSG wird einem Ersuchen indes nicht entspro-
chen, wenn Gegenstand des Verfahrens eine Tat ist, die auf eine Verkürzung
fiskalischer Abgaben gerichtet erscheint oder Vorschriften über währungs-,
handels- oder wirtschaftspolitische Massnahmen verletzt (zur Begründung
des Fiskalvorbehalts BBl 1976 II 444, S. 453 f.; vgl. KOCHER, Basler Kom-
mentar, 2015, Art. 3 IRSG N. 61 ff.; ZIMMERMANN, La coopération judiciaire
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internationale en matière pénale, 5. Aufl. 2019, S. 705 ff. N. 652; UNSELD,
Internationale Rechtshilfe im Steuerrecht, 2011, S. 51 ff., S. 273 ff.; SCHULTZ,
Das schweizerische Auslieferungsrecht, 1953, S. 467 bis 470). Dieser
Grundsatz gilt sowohl für die akzessorische Rechtshilfe als auch für Auslie-
ferungsersuchen (Urteil des Bundesgerichts 1A.297/2005 vom 13. Januar
2006 E. 2.2).
In der bundesrätlichen Botschaft zu einem Bundesgesetz über internationale
Rechtshilfe in Strafsachen und einem Bundesbeschluss über Vorbehalte
zum Europäischen Auslieferungsübereinkommen vom 8. März 1976 wurde
zum Ausschluss von Fiskaldelikten abschliessend festgehalten, dass mit
Blick auf Art. 14 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsstrafrecht vom
22. März 1974 (VStrR; SR 313.0) als nicht reine Fiskalvorschrift für die Um-
schreibung als Fiskaldelikt vom Anwendungsbereich des Rechtshilfegeset-
zes auszuschliessenden Taten nicht mehr auf die rechtliche Natur der an-
wendbaren Vorschrift abgestellt werden könne. Als massgebendes Kriterium
dafür erscheine vielmehr, ob die Tat ausschliesslich auf die Verkürzung fis-
kalischer Abgaben gerichtet erscheine (BBl 1976 II 444, S. 454). Nach der
(vor Inkrafttreten des IRSG am 1. Januar 1983 im Auslieferungsrecht entwi-
ckelten) Rechtsprechung des Bundesgerichts fallen unter den Begriff des fis-
kalischen Delikts Straftatbestände, die ausschliesslich eine Widerhandlung
gegen die Vorschriften über die Veranlagung und den Bezug von Abgaben
irgendwelcher Art erfassen (BGE 107 Ib 261 E. 2 S. 264; Urteil des Bundes-
gerichts 1A.158/2002 vom 8. Oktober 2002 E. 2.10). Gemäss dem nach In-
krafttreten des IRSG ergangenen BGE 112 Ib 55 E. 5d S. 56 unter Hinweis
auf SCHULTZ (ders., a.a.O., S. 464 f.) liegt eine «Verkürzung fiskalischer Ab-
gaben» im Sinne von Art. 3 Abs. 3 IRSG dann vor, wenn der Private dem
Staat nicht das leistet, was er ihm aufgrund der massgebenden Abgabege-
setze schuldet. Für KOCHER ist allen Fiskaldelikten (im Sinne von Art. 3
IRSG) damit eigen, dass der Steueranspruch eines Staates durch ein krimi-
nalrechtliches Verhalten gefährdet oder verletzt wird (ders., a.a.O., Art. 3
IRSG N. 178 bis 181).
4.2.3 Satz 2 von Art. 3 Abs. 3 IRSG sieht zwei Ausnahmen vor (zu den Gründen
für die Durchbrechung des Fiskalvorbehalts im Allgemeinen s. KOCHER,
a.a.O. Art. 3 IRSG N. 197, unter Hinweis auf BGE 115 IV 373 E. 8 S. 376):
Gemäss lit. a kann einem Ersuchen um Rechtshilfe nach dem dritten Teil
des Rechtshilfegesetzes (vom Gesetz als «andere Rechtshilfe» bezeichnet)
entsprochen werden, wenn ein Abgabebetrug Gegenstand des Verfahrens
ist. Diesfalls besteht trotz des Wortlauts des Gesetzes (Kann-Vorschrift) eine
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Pflicht zur Rechtshilfeleistung, wenn die übrigen Voraussetzungen dafür er-
füllt sind (BGE 125 II 250 E. 2 S. 252).
Nach lit. b kann einem Ersuchen nach allen Teilen des Rechtshilfegesetzes
– und im Unterschied zu lit. a damit auch einem Auslieferungsersuchen –
entsprochen werden, wenn ein qualifizierter Abgabebetrug im Sinne von
Art. 14 Abs. 4 VStrR Gegenstand des Verfahrens ist (zur Einführung der am
1. Februar 2009 in Kraft getretenen Auslieferungsverpflichtung, zunächst be-
schränkt auf den grenzüberschreitenden Warenverkehr und somit auf die
Mehrwertsteuer bei der Einfuhr, die Zollabgaben und die besonderen Ver-
brauchsabgaben im grenzüberschreitenden Kontext, durch Anpassung von
Art. 3 Abs. 3 IRSG [mit Bundesgesetz vom 3. Oktober 2008 zur Umsetzung
der revidierten Empfehlungen der Groupe d’action financière] im Zusammen-
hang mit der Einführung des Tatbestands des bandenmässigen Schmuggels
und Aufnahme des qualifizierten Leistungs- und Abgabebetrugs als Art. 14
Abs. 4 ins VStrR, s. BBl 2007 6269, 6278 ff., 6293 ff.; zu der am 1. Januar
2016 in Kraft getretenen Ausweitung dieser Auslieferungsverpflichtung
[s. nachfolgend E. 4.2.4] mit Revision von Art. 14 Abs. 4 VStrR ohne Ände-
rung von Art. 3 Abs. 3 lit. b IRSG s. BBl 2014 605, 624-626). Auch hier be-
steht trotz des Wortlauts des Gesetzes (Kann-Vorschrift) eine Pflicht zur Aus-
lieferung, wenn die übrigen Voraussetzungen dafür erfüllt sind (s.o).
4.2.4 Gemäss Art. 14 Abs. 4 VStrR (qualifizierter Abgabebetrug) wird mit Freiheits-
strafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft, wer gewerbsmässig oder
im Zusammenwirken mit Dritten Widerhandlungen nach Absatz 1 oder 2
(s. nachfolgend E. 4.2.5 f.) in Abgaben- oder Zollangelegenheiten begeht
und sich oder einem andern dadurch in besonders erheblichem Umfang ei-
nen unrechtmässigen Vorteil verschafft oder das Gemeinwesen am Vermö-
gen oder an andern Rechten besonders erheblich schädigt. Mit der Freiheits-
strafe ist eine Geldstrafe zu verbinden (Fassung gemäss Ziff. I 5 des Bun-
desgesetzes vom 12. Dezember 2014 zur Umsetzung der 2012 revidierten
Empfehlungen der Groupe d'action financière, in Kraft seit 1. Januar 2016
[AS 2015 1389; BBl 2014 605]).
Art. 14 Abs. 4 VStrR findet auf alle vom Bund, d.h. von der Eidgenössischen
Steuerverwaltung und der Eidgenössischen Zollverwaltung, im Steuer- und
im Zollbereich erhobenen Steuern, Gebühren und Abgaben Anwendung.
Das betrifft namentlich die Verrechnungssteuer (BBl 2014 605, 624; Art. 1
VStrR i.V.m. Art. 1, Art. 34 Abs. 1 und Art. 67 Abs. 1 des Bundesgesetzes
über die Verrechnungssteuer vom 13. Oktober 1965 [Verrechnungssteuer-
gesetz, VStG; SR 642.21]). So erhebt der Bund eine Verrechnungssteuer
auf dem Ertrag beweglichen Kapitalvermögens, auf Lotteriegewinnen und
https://www.fedlex.admin.ch/eli/fga/2007/938/de https://www.fedlex.admin.ch/eli/oc/2015/289/de https://www.fedlex.admin.ch/eli/fga/2014/100/de
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auf Versicherungsleistungen (Art. 1 Abs. 1 1. Teilsatz VStG; zu den Einzel-
heiten s. Art. 4 ff. VStG).
Bei der Verrechnungssteuer kommt es zu einer Zweiteilung in die Phase der
Steuererhebung (Art. 1 Abs. 1 VStG) und diejenige der Steuerrückerstattung
(Art. 1 Abs. 2 VStG). Die Verrechnungssteuer wird an der Quelle erhoben.
Dabei ist bei Dividenden die ausschüttende Gesellschaft nicht nur Steuer-
schuldnerin (Steuerpflichtige), sondern auch Steuersubjekt (Art. 10 Abs. 1
VStG). Sicherungs- und Fiskalzweck der Verrechnungssteuer verlangen in
der Folge deren Überwälzung auf den Empfänger, wozu der Steuerpflichtige
unter Strafandrohung (Art. 63 VStG) öffentlich-rechtlich verpflichtet ist
(s. zum Ganzen Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-5361/2013 vom
17. Dezember 2015 E. 3.1 ff.). Sie wird dem Empfänger der um die Steuer
gekürzten Leistung nach Massgabe des VStG vom Bund oder vom Kanton
zu Lasten des Bundes zurückerstattet (Art. 1 Abs. 2 VStG; im Einzelnen
Art. 21 ff. VStG). Gegenstand des Rückerstattungsanspruches des Berech-
tigten ist die ihm abgezogene, d.h. die ihm als Steuerträger belasteten Ver-
rechnungssteuer (s. BAUER-BALMELLI, in: Kommentar zum Bundesgesetz
über die Verrechnungssteuer, Zweifel/Beusch/Bauer-Balmelli [Hrsg.], 2. Aufl.
2012, [nachfolgend «VStG-Kommentar»], Art. 31 VStG N. 1 ff.). Betreffend
die Rückerstattung der Steuer auf Kapitalerträgen sieht Art. 31 VStG vor,
dass die Kantone den Anspruch in der Regel bis zur Höhe der vom Antrag-
steller zu entrichtenden Kantons- und Gemeindesteuern in Form der Ver-
rechnung, für den Überschuss durch Rückerstattung in bar befriedigen; sie
können in ihren Vollzugsvorschriften die volle Rückerstattung in bar vorse-
hen (s. im Einzelnen ZWAHLEN, VStG-Kommentar, Art. 31 VStG N. 1 ff.).
Die Verrechnungssteuer ist zwar mit den Einkommens- und Vermögenssteu-
ern verflochten und die Doppelbesteuerungsabkommen auf dem Gebiet der
Einkommensbesteuerung sind namentlich auch auf die Verrechnungssteuer
anwendbar (zur Einordnung der Verrechnungssteuer ins Steuersystem
s. BAUER-BALMELLI/REICH, VStG-Kommentar, Vorbemerkungen N. 50 ff.,
N. 58 ff. mit einer Übersicht über die Doktrin zur Zuordnung als indirekte oder
direkte Steuer). Diese Umstände ändern allerdings nichts daran, dass die
Verrechnungssteuer unter Art. 14 Abs. 4 VStrR fällt. Bezüglich der indirekten
Steuern inkl. Verrechnungssteuer ermöglicht demnach Art. 3 Abs. 3 lit. b
IRSG die Auslieferung in Fällen des qualifizierten Abgabebetrugs nach
Art. 14 Abs. 4 VStrR (BBl 2014 626).
Im Zusammenhang mit der Verrechnungssteuer ist ergänzend darauf hinzu-
weisen, dass die in Art. 61 bzw. 62 VStG geregelte Steuerhinterziehung bzw.
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Steuergefährdung (Übertretungen) subsidiär zu Art. 14 (Leistungs- und Ab-
gabebetrug, s. nachfolgend) bis Art. 16 VStrR ist (BEUSCH/MALLA, VStG-
Kommentar, Art. 61 VStG N. 15 und Art. 62 VStG N. 22 ff.). Gemäss Art. 61
lit. c VStG wird wegen Hinterziehung bestraft, sofern nicht Art. 14 VStrR zu-
trifft, wer vorsätzlich oder fahrlässig, zum eigenen oder zum Vorteil eines
andern eine ungerechtfertigte Rückerstattung der Verrechnungssteuer oder
einen andern unrechtmässigen Steuervorteil erwirkt (zu den Voraussetzun-
gen des Rückerstattungsanspruchs s. Art. 21 VStG ff.). Wer die gesetzmäs-
sige Durchführung der Verrechnungssteuer gefährdet, indem er vorsätzlich
oder fahrlässig Rückerstattungsansprüche geltend macht, die ihm nicht zu-
stehen oder für die er bereits befriedigt worden ist, wird, sofern nicht Art. 14-
16 VStrR zutrifft, mit Busse bestraft (Art. 62 Abs. 1 lit. e VStG). Wird eine
Rückerstattung erwirkt, ohne dass ein Anspruch darauf bestünde, so liegt ein
Fall von Art. 61 lit. c VStG vor (s. BEUSCH/MALLA, a.a.O., Art. 62 VStG N. 19).
Echte Konkurrenz besteht dagegen zu den Delikten aus dem Bereich der
Einkommens- und Vermögenssteuern (BEUSCH/MALLA, a.a.O., Art. 62 VStG
N. 22).
4.2.5 Gemäss Art. 14 Abs. 1 VStrR (Leistungsbetrug) wird mit Gefängnis oder
Busse bestraft, wer die Verwaltung, eine andere Behörde oder einen Dritten
durch Vorspiegelung oder Unterdrückung von Tatsachen arglistig irreführt
oder sie in einem Irrtum arglistig bestärkt und so für sich oder einen andern
unrechtmässig eine Konzession, eine Bewilligung oder ein Kontingent, einen
Beitrag, die Rückerstattung von Abgaben, eine andere Leistung des Ge-
meinwesens erschleicht, oder bewirkt, dass der Entzug einer Konzession,
eine Bewilligung oder eines Kontingent unterbleibt.
Mit Blick auf den Leistungsbetrug handelt es sich somit bei Art. 14 VStrR
nicht um eine (reine) Fiskalvorschrift (BBl 1976 II 444, S. 454). Er erfasst in
erster Linie das betrügerische Erschleichen von finanziellen und anderen
Leistungen, die infolge arglistiger Täuschung auf Kosten des Gemeinwesens
gewährt werden, sowie das betrügerische Verhalten, durch welches der Tä-
ter einem Entzug der genannten Leistungen entgeht (MAEDER, Basler Kom-
mentar, 2020, Art. 14 VStR N. 30). Grundsätzlich kommt jede dem Gemein-
wesen zuzuordnende Leistung in Betracht (MAEDER, a.a.O., Art. 14 VStrR
N. 92). Eine Bereicherungsabsicht ist – im Unterschied zum Betrug gemäss
Art. 146 StGB – nicht vorausgesetzt (MAEDER, a.a.O., Art. 14 VStrR N. 100).
Im Falle des Leistungsbetrugs ist der Private der fordernde Teil (HAURI, Ver-
waltungsstrafrecht VStrR, 1998, Art. 14, S. 48).
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Wird arglistig eine ungerechtfertigte Rückerstattung von rechtmässig erho-
benen Abgaben erschlichen, steht die Leistung des Gemeinwesens in
Zusammenhang mit öffentlichen Abgaben und insofern kann auch der Leis-
tungsbetrug den Fiskaldelikten im Sinne von Art. 3 Abs. 3 Satz 1 IRSG
zugeordnet werden. Mit einer solchen ungerechtfertigten Rückerstattung
wird gleichzeitig auf betrügerische Art die betreffende finanzielle Abgabe
rückwirkend im Ergebnis vermieden, weshalb unter diesem Aspekt grund-
sätzlich auch das mit dem Abgabebetrug im Sinne von Art. 14 Abs. 2 VStrR
(s. nachfolgend E. 4.2.6) sanktionierte Resultat vorliegt. Zu betonen ist, dass
nach der Rechtsprechung nicht ausgeschlossen ist, dass eine Steuer-
verkürzung oder ungerechtfertigte Steuerrückerstattung den Tatbestand des
gemeinrechtlichen Betrugs im Sinne von Art. 146 StGB erfüllt (s. beispielhaft
Urteil des Bundesgerichts 1A.233/2004 vom 8. November 2004 E. 2, ins-
bes. 2.4 und 2.6; zum Ganzen nachfolgend E. 4.4).
Das arglistige Erschleichen einer (quasi doppelt) ungerechtfertigten «Rück-
erstattung» von nicht entrichteten und auch nicht zu entrichtenden Abgaben
fällt grundsätzlich nicht unter Art. 14 Abs. 1 VStrR sondern unter den
gemeinrechtlichen Betrugstatbestand gemäss Art. 146 StGB, wenn die wei-
teren Tatbestandsvoraussetzungen des Betrugs vorliegen (s. nachfolgend
E. 4.4; vgl. insbesondere Urteil des Bundesgerichts 1A.233/2004 vom 8. No-
vember 2004 E. 2.4; vgl. im Ergebnis auch Urteil des Bundesgerichts
1A.189/2001 vom 22. Februar 2002 E. 5.3). Selbst wenn ein solcher Vorwurf
unter Art. 14 Abs. 1 VStrR fallen würde, wäre ein Fiskaldelikt im Sinne von
Art. 3 Abs. 3 Satz 1 IRSG (s. supra E. 4.2.2; vgl. Urteil des Bundesgerichts
1A.155/1990 vom 15. Februar 1991 E. 4.6) zu verneinen, wenn zwar in
Zusammenhang mit öffentlichen Abgaben und unter Verletzung der fiskali-
schen Verfahrensordnung arglistig eine Leistung des Gemeinwesens
erschlichen, aber damit keine, auch nicht im Ergebnis, Verkürzung der ent-
sprechenden Abgabe bewirkt wird und die Tat auch nicht darauf gerichtet
erscheint. So würde es sich fragen, weshalb der Fiskalvorbehalt in einem
solchen Fall greifen sollte (vgl. auch BGE 112 Ib 55 E. 5d S. 56).
4.2.6 Nach Art. 14 Abs. 2 VStrR (Abgabebetrug) wird mit Gefängnis bis zu einem
Jahr oder Busse bis zu Fr. 30‘000.-- bestraft, wer durch sein arglistiges Ver-
halten bewirkt, dass dem Gemeinwesen unrechtmässig und in einem erheb-
lichen Betrag eine Abgabe, ein Beitrag oder eine andere Leistung vorenthal-
ten oder dass es sonst am Vermögen geschädigt wird. Art. 14 Abs. 2 VStrR
bezieht sich auf die indirekten Steuern des Bundes (vgl. Art. 1 VStrR zum
Geltungsbereich des Gesetzes). Als erheblich im Sinne von Art. 14 Abs. 2
VStrR gelten vorenthaltene Beträge ab Fr. 15'000.-- (s. zum Ganzen Urteil
des Bundesgerichts 6B_79/2011 vom 5. August 2011 E. 6.3.4 m.w.H.).
- 12 -
Der Abgabebetrug bestraft in der ersten Variante die betrügerische Vermei-
dung von finanziellen Abgaben, welche an das Gemeinwesen zu entrichten
wären, aber von diesem infolge der arglistigen Täuschung nicht eingefordert
werden (MAEDER, a.a.O., Art. 14 VStrR, N. 30). In der zweiten Variante wird
der Eintritt eines Vermögensschadens zum Nachteil des Gemeinwesens als
Folge des Täterverhaltens genannt (MAEDER, a.a.O., Art. 14 VStrR, N. 109
bis 111; der Vermögensschaden besteht gemäss HÜRLIMANN-FERSCH [Die
Voraussetzungen für die Amts- und Rechtshilfe in Steuerstrafsachen, 2010,
S. 99] und MICHAEL [Der Steuer- und Abgabetrug im schweizerischen Recht,
1992, S. 131 ff.] in unrechtmässig vorenthaltenem Steuersubstrat). Im Falle
des Abgabebetrugs ist das Gemeinwesen der fordernde Teil (HAURI, a.a.O.,
Art. 14, S. 48). Wie beim Leistungsbetrug durch ungerechtfertigte Rücker-
stattung festgehalten, ist auch hier zu bemerken, dass nach der Rechtspre-
chung nicht ausgeschlossen ist, dass eine Steuerverkürzung oder unge-
rechtfertigte Steuerrückerstattung den Tatbestand des gemeinrechtlichen
Betrugs im Sinne von Art. 146 StGB erfüllt (s. beispielhaft Urteil des Bundes-
gerichts 1A.233/2004 vom 8. November 2004 E. 2, insbes. 2.4 und 2.6; zum
Ganzen nachfolgend E. 4.4).
Es ist im Grundsatz nicht von einem Abgabetrug im Sinne von Art. 14 Abs. 2
VStrR, sondern von einem gemeinrechtlichen Betrug (bei Vorliegen aller ent-
sprechenden Tatbestandsvoraussetzungen) auszugehen, wenn der Täter
arglistig zwar einen Vermögensschaden zum Nachteil des Gemeinwesens
bewirkt, indem er namentlich das Steuerrückerstattungsverfahren einsetzt,
er aber dabei die entsprechende Abgabe nicht verkürzt und die Tat auch
nicht darauf gerichtet erscheint (vgl. supra E. 4.2.5; s. im Einzelnen nachfol-
gend E. 4.4). Wie beim Leistungsbetrug wäre ein solcher Vorwurf – unge-
achtet der Verletzung der fiskalischen Verfahrensordnung – mangels Verkür-
zung der entsprechenden Abgabe ausserdem nicht als Fiskaldelikt im Sinne
von Art. 3 Abs. 3 Satz 1 IRSG zu verstehen, selbst wenn er als Abgabebe-
trug im Sinne von Art. 14 Abs. 2 VStrR qualifiziert würde. So würde es sich
fragen, weshalb der Fiskalvorbehalt in einem solchen Fall greifen sollte.
4.2.7 Der Arglistbegriff von Art. 14 VStrR orientiert sich gemäss der bundesgericht-
lichen Rechtsprechung grundsätzlich am Betrugstatbestand von Art. 146
StGB (BGE 115 Ib 68 E. 3a/bb). Ein Abgabebetrug im Sinne von Art. 14
Abs. 2 VStrR muss – anders als der Steuerbetrug im Sinne von Art. 186 des
Bundesgesetzes über die direkte Bundessteuer vom 14. Dezember 1990
(DBG; SR 642.11) – nicht notwendigerweise durch Verwendung falscher
oder gefälschter Urkunden begangen werden, sondern es sind auch andere
Fälle arglistiger Täuschung denkbar. Nach der Rechtsprechung sind jedoch
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- 13 -
immer besondere Machenschaften, Kniffe oder ganze Lügengebäude erfor-
derlich, damit eine arglistige Täuschung anzunehmen ist. Unter Umständen
kann auch blosses Schweigen arglistig sein, wenn der Täuschende den Ge-
täuschten von einer möglichen Überprüfung abhält oder voraussieht, dass
dieser mit Rücksicht auf ein besonderes Vertrauensverhältnis von einer
Überprüfung absehen wird (BGE 125 II 250 E. 3b mit Hinweisen; Urteil des
Bundesgerichts 6B_79/2011 vom 5. August 2011 E. 6.3.4 m.w.H.). Im Falle
von blossen Falschdeklarationen müssen zur einfachen Lüge weitere Arg-
listmerkmale hinzutreten. Diese können grundsätzlich bejaht werden, wenn
der Angeschuldigte den Getäuschten von der Überprüfung der Falschanga-
ben abhält, wenn die Angaben objektiv nicht (oder selbst von der zuständi-
gen Veranlagungsbehörde nur sehr schwer) überprüfbar sind, oder falls der
Angeschuldigte Anlass hatte, den Verzicht auf eine Überprüfung vorauszu-
sehen (vgl. BGE 125 IV 124 E. 2c S. 127, E. 3b S. 128; 122 IV 197 E. 3d
S. 205, je mit Hinweisen; zum Arglistbegriff in Abgabestrafsachen s. auch
BGE 125 II 250 E. 3b S. 252, E. 5a S. 257; BGE 115 Ib 68 E. 3a/bb S. 77, je
mit Hinweisen). Nach der Rechtsprechung ist das (abgaberechtliche) Tatbe-
standsmerkmal der Arglist namentlich erfüllt, wenn ein ganzes Lügenge-
bäude errichtet wurde, welches – angesichts seiner Dichte bzw. Raffiniertheit
– selbst für die fachlich spezialisierte Fiskalbehörde nur schwer durchschau-
bar ist (Urteil des Bundesgerichts 1A.244/2002 vom 24. Oktober 2003 E. 3.2
und 5).
4.3
4.3.1 Nach Massgabe des EAUe sind die Vertragsparteien grundsätzlich verpflich-
tet, einander Personen auszuliefern, die von den Justizbehörden des ersu-
chenden Staates wegen einer strafbaren Handlung verfolgt oder zur Vollstre-
ckung einer Strafe oder einer sichernden Massnahme gesucht werden (Art. 1
EAUe). Auszuliefern ist wegen Handlungen, die sowohl nach dem Recht des
ersuchenden als auch nach demjenigen des ersuchten Staates mit einer
Freiheitsstrafe (oder die Freiheit beschränkenden sichernden Massnahme)
im Höchstmass von mindestens einem Jahr oder mit einer schwereren Strafe
bedroht sind (Art. 2 Ziff. 1 EAUe; vgl. Art. 35 Abs. 1 IRSG; BGE 128 II
355 E. 2.1 S. 360).
4.3.2 In Abgaben-, Steuer-, Zoll- und Devisenstrafsachen wird die Auslieferung
unter den Bedingungen des EAUe nur gewährt, wenn dies zwischen Ver-
tragsparteien für einzelne oder Gruppen von strafbaren Handlungen dieser
Art vereinbart worden ist (Art. 5 EAUe). Eine solche Vereinbarung hat die
Schweiz nicht abgeschlossen. Gemäss Art. 2 des ZPII EAUe kann die Aus-
lieferung bei fiskalischen strafbaren Handlungen unter den dort genannten
Voraussetzungen gewährt werden. Die Schweiz hat zwar (wie Deutschland)
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- 14 -
das Zweite Zusatzprotokoll zum EAUe ratifiziert, dabei aber erklärt, Kapitel II
des Protokolls (bzw. dessen Art. 2 betreffend Auslieferung in Fiskalstrafsa-
chen) nicht anzunehmen. Auch im Zusatzvertrag zum EAUe mit Deutschland
wurde die rechtshilfeweise Auslieferung zur Verfolgung von Fiskaldelikten
nicht vereinbart (vgl. Art. 5 EAUe).
4.3.3 Art. 59 ff. SDÜ (Kapitel 4) enthalten Bestimmungen zur Auslieferung.
Gemäss Art. 59 SDÜ sollen die Bestimmungen dieses Kapitels das EAUe
ergänzen und seine Anwendung erläutern. Nach Art. 63 SDÜ verpflichten
sich die Vertragsparteien, nach Massgabe der in Art. 59 SDÜ erwähnten
Übereinkommen die Personen auszuliefern, die durch die Justizbehörden
der ersuchenden Vertragspartei im Zusammenhang mit einer strafbaren
Handlung nach Art. 50 Abs. 1 SDÜ verfolgt werden oder zur Vollstreckung
einer aufgrund einer solchen Handlung verhängten Strafe oder Massnahme
gesucht werden. Gemäss Art. 50 Abs. 1 SDÜ verpflichten sich die Vertrags-
parteien, Rechtshilfe [...] zu leisten wegen Verstössen gegen die gesetzli-
chen Bestimmungen und Vorschriften im Bereich der Verbrauchsteuern, der
Mehrwertsteuern und des Zolls. Diese Bestimmungen gelten für die Schweiz
in ihren Beziehungen unter anderem zu Deutschland mit Wirkung ab 12. De-
zember 2008.
4.3.4 Im Bereich der Verbrauchsteuern, der Mehrwertsteuern oder des Zolls
ermöglicht demnach Art. 63 i.V.m. Art. 50 Abs. 1 SDÜ die Auslieferung, so-
fern die Voraussetzungen von Art. 2 EAUe (Strafdrohung im Höchstmass
von mindestens einem Jahr) erfüllt sind. Namentlich ist nach Art. 2 Ziff. 1
EAUe für die qualifizierte Steuerhinterziehung nach Art. 96 i.V.m. Art. 97
Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Mehrwertsteuer vom 12. Juni 2009
(Mehrwertsteuergesetz, MWSTG; SR 641.20), welche mit Freiheitsstrafe
von bis zu zwei Jahren bedroht wird, die Auslieferung zu gewähren (s. an-
stelle vieler Entscheid des Bundesstrafgerichts RR.2010.95 vom 25. August
2010 E. 4.3.3; zu den Verweigerungsvoraussetzungen s. Art. 50 Abs. 4
SDÜ). Stellen die im Auslieferungsersuchen geschilderten Handlungen
einen Abgabebetrug nach Art. 14 Abs. 2 VStrR im Bereich der Verbrauch-
steuern, der Mehrwertsteuern oder des Zolls dar, sind auch die Ausliefe-
rungsvoraussetzungen nach Art. 2 Ziff. 1 EAUe i.V.m. Art. 63 und Art. 50
Abs. 1 SDÜ ohne weiteres erfüllt (s. zum Ganzen BGE 136 IV 88 E. 3, mit
weiteren Hinweisen; Entscheid des Bundesstrafgerichts RR.2009.116 vom
8. Juli 2009 E. 6.5). Angesichts der staatsvertraglichen Auslieferungsver-
pflichtung kommt der Fiskalvorbehalt von Art. 3 Abs. 3 IRSG im Bereich der
Verbrauchsteuern, der Mehrwertsteuern oder des Zolls im Verhältnis zu den
betreffenden Vertragsstaaten nicht zum Tragen.
- 15 -
4.4 Nach Massgabe des EAUe und IRSG stellt der gemeinrechtliche Betrug
gemäss Art. 146 Abs. 1 StGB ein auslieferungsfähiges Delikt dar, da er mit
Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft wird (gleich wie
der qualifizierte Abgabebetrug im Sinne von Art. 14 Abs. 4 VStrR; s. supra
E. 4.2.4). Gemeinrechtlichen Betrug begeht, wer in der Absicht, sich oder
einen andern unrechtmässig zu bereichern, jemanden durch Vorspiegelung
oder Unterdrückung von Tatsachen arglistig irreführt oder ihn in einem Irrtum
arglistig bestärkt und so den Irrenden zu einem Verhalten bestimmt, wodurch
dieser sich selbst oder einen andern am Vermögen schädigt. Handelt der
Täter gewerbsmässig, so wird er mit Freiheitsstrafe bis zu zehn Jahren oder
Geldstrafe nicht unter 90 Tagessätzen bestraft (Art. 146 Abs. 2 StGB). Bei
Gewerbsmässigkeit unterliegt der Täter demnach – im Vergleich zum quali-
fizierten Abgabebetrug im Sinne von Art. 14 Abs. 4 VStrR (s. supra E. 4.2.4)
– einer signifikant höheren Strafdrohung.
Dem gemeinrechtlichen Betrug von Art. 146 StGB gehen die Fiskalstraftat-
bestände als speziellere und privilegierende Bestimmungen grundsätzlich
vor. Die Tragweite von Art. 146 StGB wird entsprechend eingeschränkt. Der
gesetzgeberische Grund für die mildere Strafdrohung bei Fiskaldelikten liegt
wie bei allen Spezialbestimmungen über täuschendes Verhalten in einem
Verwaltungsverfahren darin, dass der Täter einer hoheitlich handelnden, mit
besonderen Kompetenzen ausgestatteten Behörde gegenübersteht und
vielfach vor allem im Bereich des Abgaberechts ex lege dem betreffenden
Verfahren unterworfen wird (Urteil des Bundesgerichts 6B_326/2012 vom
14. Januar 2013 E. 1.2.3 unter Hinweis auf BGE 110 IV 24 E. 2e). Nach der
Rechtsprechung ist ausschliesslich nach dem schweizerischen Fiskalstraf-
recht (Steuerbetrug, Abgabebetrug) zu beurteilen, wer die Steuerbehörden
arglistig über die für die Veranlagung erheblichen Tatsachen täuscht, um auf
diese Weise eine unrichtige, für ihn günstige Steuereinschätzung oder Rück-
zahlung (beim Quellensteuersystem) zu erreichen. Das Bundesgericht weist
in diesem Zusammenhang auf die Steuerrechtswissenschaft hin, wonach als
Zweck der Normen des Steuerstrafrechts allgemein der Schutz des staatli-
chen Steueranspruches bezeichnet wird (BGE 110 IV 24 E. 2e S. 28). Wer
sich hingegen aus eigener Initiative entschliesst, sich oder Dritte durch
Irreführung der Behörden unrechtmässig zu bereichern, indem er auf raffi-
nierte Weise fiktive fiskalische Rückerstattungsansprüche existierender oder
erfundener Personen geltend macht und mittels unechter oder unwahrer
Urkunden die Auszahlung der Rückerstattungsansprüche erwirkt, unterliegt
nach der Rechtsprechung grundsätzlich der Strafdrohung des gemeinrecht-
lichen Betruges (Art. 146 StGB). Diesfalls geht es nur um die rein deliktische
Ausnützung des Systems der Rückerstattung und die Schädigung eines
Gemeinwesens ist im Prinzip nicht weniger strafwürdig als die Schädigung
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- 16 -
eines privatrechtlichen Vermögens. Fehlt jeder Zusammenhang mit einem
regulären Steuerverfahren, besteht kein sachlicher Grund, eine solche
vorsätzliche Schädigung des Staates durch arglistige Täuschung einer privi-
legierenden Sonderregelung des Steuer- oder Verwaltungsstrafrechts vor-
zubehalten und von Art. 146 StGB auszunehmen, weil das Steuerrückerstat-
tungsverfahren als «Instrument» des Betruges eingesetzt wurde (BGE 110
IV 24 E. 2e S. 29; Urteile des Bundesgerichts 6B_326/2012 und
6B_327/2012 vom 14. Januar 2013 E. 1.2.3 [im konkreten Fall Verneinung
von Art. 146 StGB]). In BGE 110 IV 24 bestätigte das Bundesgericht in einem
schweizerischen Strafverfahren den vorinstanzlichen Schuldspruch wegen
gemeinrechtlichen Betrugs gegen den betreffenden Beschwerdeführer. Der
Verurteilung lag folgender Sachverhalt zu Grunde: Der Beschwerdeführer
stellte in den Jahren 1971-1978 von der Schweiz, vorwiegend von Zürich aus
den Steuerbehörden der USA (Internal Revenue Service) rund 150 Rücker-
stattungsbegehren für angeblich zu viel bezahlte Quellensteuern, wobei er
falsche Personalien und Unterschriften verwendete, die Rückerstattungsfor-
mulare mit fingierten Einkommens-, Vermögens- und Quellensteuerangaben
ausfüllte, mit den jeweils gewählten Namen unterzeichnete und den Rücker-
stattungsantrag mit entsprechend gefälschten Lohnausweisduplikaten unter-
stützte. Durch dieses Vorgehen gelang es ihm, die US-Steuerbehörden zu
täuschen und sie zu veranlassen, in über 100 Fällen die verlangten Rücker-
stattungsbeträge zu erbringen. Die auf diese Weise betrügerisch erlangte
Summe belief sich auf USD 409'471.-- (damals rund Fr. 1 Mio.).
Gestützt auf BGE 110 IV 24 wurden in konstanter Rechtsprechung vergleich-
bare Sachverhaltsvorwürfe, bei denen es im Sinne der vorstehenden Erwä-
gungen um die rein deliktische Ausnützung des Systems der Rückerstattung
und die vorsätzliche Schädigung des Gemeinwesens ging, als gemeinrecht-
lichen Betrug und nicht als Abgabebetrug qualifiziert und infolgedessen die
Auslieferung gewährt (s. Urteile des Bundesgerichts 1A.189/2001 vom
22. Februar 2002 E. 5 [Auslieferung an Deutschland]; 1A.189/2002 vom
28. Oktober 2002 E. 3 [Auslieferung an Deutschland]; im Grundsatz
1A.233/2004 vom 8. November 2004 [Auslieferung an Grossbritannien];
1A.194/2005 vom 18. August 2005 E. 3.1 [Auslieferung an Deutschland];
1A.297/2005 vom 13. Oktober 2005 E. 3 [Auslieferung an Deutschland];
1C_59/2009 vom 26. Februar 2009 E. 1.3 [Auslieferung an Grossbritannien];
Entscheide des Bundesstrafgerichts RR.2008.275 vom 5. Februar 2009 E. 2
[Auslieferung an Grossbritannien]; RR.2009.116 vom 8. Juli 2009 E. 6 [Aus-
lieferung an Frankreich]; RR.2015.304+RR.2016.31 vom 23. Mai 2016 E. 5
[Auslieferung an Russland]).
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=1A.194%2F2005+&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-IV-24%3Ade&number_of_ranks=0#page24 https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=1A.194%2F2005+&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-IV-24%3Ade&number_of_ranks=0#page24 https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=1A.194%2F2005+&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-IV-24%3Ade&number_of_ranks=0#page24
- 17 -
Die beurteilten Auslieferungssachverhalte bezogen sich unter anderem
namentlich auf das arglistige Erschleichen von fiktiven Rückerstattungsan-
sprüchen betreffend die deutsche Kapitalertragsteuer (Urteil 1A.194/2005)
und Umsatzsteuer (Urteil 1A.189/2001). Auch die täuschenden Handlungen
zum Nachteil des Fiskus im Zusammenhang mit Mehrwertsteuerkarussellen
(wenn grenzüberschreitend zwischen mehreren Gesellschaften Warenhan-
del betrieben und unter anderem Lieferketten vorgetäuscht sowie Gesell-
schaften als blosse Rechnungsaussteller zwischengeschaltet werden mit
dem Ziel, einem Unternehmen den Vorsteuerabzug für eine nie abgelieferte
Mehrwertsteuer zu ermöglichen) fallen nach der (vor Einführung der Auslie-
ferungsverpflichtung für einzelne Fiskaldelikte entwickelte) Rechtsprechung
unter den gemeinrechtlichen Straftatbestand des Betruges nach Art. 146
StGB und nicht unter den Steuer- bzw. Abgabebetrug (im Bereich der ak-
zessorischen Rechtshilfe: s. TPF 2007 150 E. 3.3 und 3.5; Entscheide des
Bundesstrafgerichts RR.2012.89 vom 9. Januar 2013 E. 5; RR.2012.47 vom
22. November 2012 E. 3; RR.2011.225 vom 23. Februar 2012 E. 3;
RR.2011.94 vom 21. November 2011 E. 4.4.1; RR.2008.188 vom 3. Novem-
ber 2008 E. 3.1; im Bereich der Auslieferung: s. Urteile des Bundesgerichts
1C_59/2009 vom 26. Februar 2009 E. 1.3; 1A.297/2005 vom 13. Januar
2006 E. 3; 1A.189/2002 vom 28. Oktober 2002 E. 2 und 3; Entscheide des
Bundesstrafgerichts RR.2008.275 vom 5. Februar 2009 E. 2.3; RR.2009.116
vom 8. Juli 2009 E. 6; s. auch FABBRI/NOTO, Rechtshilfe bei Mehrwertsteu-
erkarussellen, in: Jusletter vom 14. Januar 2008).
Das Bundesgericht hielt in seinem Urteil 1A.233/2004 vom 8. November
2004 E. 2.6 ausserdem ausdrücklich fest, dass es nach der Rechtsprechung
nicht ausgeschlossen ist, dass eine Steuerverkürzung oder eine ungerecht-
fertigte Steuerrückerstattung den Tatbestand des gemeinrechtlichen Betrugs
im Sinne von Art. 146 StGB erfüllt. Der Umstand, dass der Täter mit der
Steuerbehörde in Kontakt gekommen sei, schliesse ebenso wenig den
Betrugstatbestand von Art. 146 StGB aus, so setze die arglistige Täuschung
gerade voraus, dass es zwischen beiden Parteien irgendwann zu einem
Kontakt komme (E. 2.6). Im beurteilten Auslieferungsfall hatte der auszulie-
fernde Beschwerdeführer zwei illegitime Bereicherungssysteme zu Lasten
des ersuchenden Staates aufgebaut und dem Fiskus tatsächlich Steuersub-
strat entzogen. Gemäss dem ersten System kaufte er Gesellschaften mit
Reserven zur Bezahlung der Corporation Tax auf und machte in der Folge
gegenüber der Steuerverwaltung (Inland Revenue) simulierte Geschäfts-
transaktionen geltend, die zu einer steuerlichen Entlastung führten. An-
schliessend vereinnahmte er die Reserven für sich. Gemäss dem zweiten
System kaufte er Gesellschaften auf, welche die Advance Corporation Tax
bezahlt hatten, und versuchte deren Rückerstattung mit falschen Auskünften
- 18 -
zu erreichen (E. 2.5). Dabei bestand vor dem Erwerb dieser Gesellschaften
keine Beziehung zwischen dem auszuliefernden Beschwerdeführer und dem
ersuchenden Staat; nach dem Eingreifen des Beschwerdeführers hatten die
aufgekauften Gesellschaften jede Fähigkeit zur Leistung von Steuern verlo-
ren, da sie keine steuerbare Geschäftsaktivität mehr ausübten. Der Be-
schwerdeführer habe sich deshalb – so das Bundesgericht – nicht in einem
ihm auferlegten Steuerrechtsverhältnis mit der Steuerbehörde befunden,
sondern habe sich von sich aus gemäss vorgefassten Plan mit dem einzigen
Ziel an die Steuerbehörde gewendet, durch Machenschaften Steuerentlas-
tungen und Rückerstattungen zu erwirken. Die dem Beschwerdeführer vor-
geworfenen Auslieferungssachverhalte wurden insgesamt als gemeinrecht-
licher Betrug gemäss Art. 146 StGB qualifiziert (E. 2.7).
4.5 Ob der qualifizierte Abgabebetrug gemäss Art. 14 Abs. 4 VStrR der Straf-
norm des StGB als lex specialis vorgeht und ein (insbesondere qualifizierter)
Betrug zum Nachteil des Gemeinwesens nicht unter Art. 146 StGB fällt (un-
echte Konkurrenz), wirkt sich auslieferungsrechtlich insofern nicht aus, als
eine Auslieferung für beide Tatbestände in Frage kommt, sofern die übrigen
Auslieferungsvoraussetzungen erfüllt sind.
Anders liegt die Ausgangslage demgegenüber beim einfachen Abgabebe-
trug gemäss Art. 14 Abs. 2 VStrR, da das schweizerische Recht inkl. Staats-
vertragsrecht eine Auslieferung bei einem einfachen Abgabebetrug – aus-
serhalb des Bereichs der Verbrauchsteuern, der Mehrwertsteuern oder des
Zolls, wo bereits eine qualifizierte Steuerhinterziehung auslieferungsfähig ist,
soweit sie Art. 2 Ziff. 1 EAUe (Strafdrohung im Höchstmass von mindestens
einem Jahr) erfüllt, – nach wie vor nicht zulässt (vgl. dazu [vor Einführung
der Auslieferungsverpflichtung gemäss Art. 3 Abs. 3 lit. b IRSG ergangene]
Urteile des Bundesgerichts 1A.189/2001 vom 22. Februar 2002 E. 4 f.;
1A.233/2004 vom 8. November 2004 E. 2.1; 1A.194/2005 vom 18. August
2005 E. 2.3, 3.1.2 ff.; 1A.297/2005 vom 13. Oktober 2005 E. 2.2).
4.6 In den entsprechenden Erwägungen wird nachfolgend zu untersuchen sein,
ob der in den Auslieferungsersuchen geschilderte Sachverhalt ein ausliefe-
rungsfähiges Fiskaldelikt (E. 4.2.4), einen gemeinrechtlichen Betrug zu Las-
ten des Staates (E. 4.3) oder ein nicht auslieferungsfähiges Fiskaldelikt be-
gründet.
5.
5.1 Der Beschwerdeführer rügt zunächst, der Beschluss des Oberlandesge-
richts, auf welchen sich der Beschwerdegegner im Auslieferungsentscheid
- 19 -
stütze, sei keine taugliche Unterlage im Sinne von Art. 12 Abs. 2 lit. a EAUe
(act. 9 S. 6 ff.).
5.2 Dem Auslieferungsersuchen ist eine Urschrift oder eine beglaubigte Ab-
schrift eines vollstreckbaren verurteilenden Erkenntnisses, eines Haftbefehls
oder jeder anderen, nach den Formvorschriften des ersuchenden Staates
ausgestellte Urkunde mit gleicher Rechtswirkung beizufügen (Art. 12 Ziff. 2
lit. a EAUe).
5.3 Dem Auslieferungsersuchen des Justizministeriums Hessen vom 10. No-
vember 2020 wurde der Beschluss des Landgerichts vom 26. Oktober 2020
(Haftbefehl) und der Ergänzung vom 4. Mai 2021 der Beschluss des Ober-
landesgerichts vom 9. März 2021 (Verwerfung der Beschwerde des
Beschwerdeführers gegen den Haftbefehl) beigelegt. Der Beschwerdeführer
bestreitet zu Recht nicht, dass der mit Ergänzung eingereichte Rechtsmittel-
entscheid in Verbindung mit dem zuvor eingereichten Haftbefehl steht. Dass
mit dem Beschluss des Oberlandesgerichts die Untersuchungshaft gegen
ihn aufgehoben worden wäre, bringt er zu Recht ebenfalls nicht vor. Damit
erfüllt auch das ergänzende Auslieferungsersuchen des Justizministeriums
Hessen offensichtlich die formellen Voraussetzungen von Art. 12 Ziff. 2 lit. a
EAUe.
6.
6.1 Der Beschwerdeführer kritisiert sodann, dass der Beschwerdegegner sich in
seinen Ausführungen zum Sachverhalt ausschliesslich auf die Sachverhalts-
darstellung im Beschluss des Oberlandesgerichts vom 9. März 2021 stütze.
Er bringt zum einen vor, das Oberlandesgericht sei nach deutschem Straf-
prozessrecht gar nicht befugt gewesen, den Sachverhalt mit eigenen, nicht
auf den Untersuchungsakten beruhenden Ausführungen zu erweitern. Bei
den vom Oberlandesgericht hinzugefügten Begriffen handle es sich um
Rechtsbegriffe und nicht um Sachverhaltsbeschreibungen, die in dieser
Form nicht im Haftbefehl des Landesgerichts vom 26. Oktober 2020 enthal-
ten gewesen seien (act. 1 S. 15).
Zum anderen macht der Beschwerdeführer geltend, die einzig nachvollzieh-
bare Erklärung bestehe darin, dass sich das Oberlandesgericht habe instru-
ieren und instrumentalisieren lassen, wonach die rechtlich aussichtslose
Auslieferung des Beschwerdeführers für Fiskalsachverhalte dann erreicht
werden könne, wenn der Vorwurf des gemeinrechtlichen Betrugs erhoben
und die Sachverhaltsdarstellung um Elemente angereichert werde, welche
- 20 -
die Tat in die Nähe von BGE 110 IV 24 rücken würden (act. 1 S. 15). Aus
Sicht des Beschwerdeführers könne der Beschluss des Oberlandesgerichts
nicht ausschlaggebend sein, sondern es sei vorliegend einzig auf die Sach-
darstellung in den jeweiligen Haftbefehlen abzustellen (act. 1 S. 16; act. 9
S. 17).
Weiter führt er aus, es fehle an jeglicher Sachverhaltsschilderung, wer wie
über welche Tatsachen getäuscht worden sein soll und aus der sich die Qua-
lifikation der angeblichen Täuschung als arglistig ergeben könne (act. 15).
6.2 Die Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts überprüft die Richtigkeit
und die Vollständigkeit der Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts
(Art. 49 lit. b VwVG). Der rechtserhebliche Sachverhalt ergibt sich im Rah-
men der Gewährung der Auslieferung aus dem Auslieferungsersuchen.
Nicht jede fehlerhafte Feststellung des Sachverhalts führt zu einer Verlet-
zung von Art. 49 lit. b VwVG, sondern nur soweit entscheidrelevante Tatsa-
chen unrichtig oder unvollständig festgestellt werden.
6.3 Gemäss Art. 12 Ziff. 2 lit. b EAUe hat das Auslieferungsersuchen eine Dar-
stellung der Handlungen, derentwegen um Auslieferung ersucht wird, zu ent-
halten. Zeit und Ort ihrer Begehung sowie ihre rechtliche Würdigung unter
Bezugnahme auf die anwendbaren Gesetzesbestimmungen sind so genau
wie möglich anzugeben. Unter dem Gesichtspunkt des hier massgebenden
EAUe reicht es grundsätzlich aus, wenn die Angaben im Rechtshilfeersu-
chen sowie in dessen Ergänzungen und Beilagen es den schweizerischen
Behörden ermöglichen zu prüfen, ob ausreichende Anhaltspunkte für auslie-
ferungsfähige Straftaten vorliegen, ob Verweigerungsgründe gegeben sind
bzw. für welche mutmasslichen Delikte dem Begehren allenfalls zu entspre-
chen ist.
Der Rechtshilferichter muss namentlich prüfen können, ob die Vorausset-
zung der beidseitigen Strafbarkeit erfüllt ist. Es kann hingegen nicht verlangt
werden, dass die Behörden des ersuchenden Staates den Sachverhalt, der
Gegenstand ihrer Strafuntersuchung bildet, lückenlos und völlig wider-
spruchsfrei darstellen und die Tatvorwürfe bereits abschliessend mit Bewei-
sen belegen. Das wäre mit dem Sinn und Zweck des Auslieferungsverfah-
rens unvereinbar. Die ersuchte schweizerische Behörde hat sich beim Ent-
scheid über ein ausländisches Begehren nicht dazu auszusprechen, ob die
darin angeführten Tatsachen zutreffen oder nicht. Sie hat somit nach dem
Grundsatz der abstrakten beidseitigen Strafbarkeit (vgl. BGE 136 IV 179
E. 2, 2.3.4) weder Tat- noch Schuldfragen zu prüfen und grundsätzlich auch
keine Beweiswürdigung vorzunehmen. Sie ist vielmehr an die Darstellung
- 21 -
des Sachverhalts im Ersuchen gebunden, soweit diese nicht durch offen-
sichtliche Fehler, Lücken oder Widersprüche sofort entkräftet wird (vgl.
BGE 146 IV 338 E. 4.3 S. 341; 133 IV 76 E. 2.2 S. 79; 132 II 81 E. 2.1 S. 83 f.;
Urteile des Bundesgerichts 1C_205/2007 vom 18. Dezember 2007 E. 3.2;
1A.297/2005 vom 13. Januar 2006 E. 2.3 und 3.5, je m.w.H.).
Auch im Bereich der Fiskalität gilt der Grundsatz, wonach der Rechtshilfe-
richter an die Sachdarstellung im Ersuchen soweit gebunden ist, als sie nicht
durch offensichtliche Fehler, Lücken oder Widersprüche sofort entkräftet
wird. Liegt nach schweizerischem Recht kein gemeinrechtlicher Betrug, son-
dern ein (qualifizierter) Abgabebetrug vor, sind an die Sachverhaltsdarstel-
lung im Rechtshilfeersuchen erhöhte Anforderungen zu stellen und es müs-
sen hinreichende Verdachtsmomente für den im Ersuchen enthaltenen
Sachverhalt bestehen, damit dem Gesuch entsprochen werden kann. Insbe-
sondere ist zu untersuchen, ob das Tatbestandsmerkmal der Arglist erfüllt
ist. Es ist Sache der um Rechtshilfe ersuchenden ausländischen Behörde, in
ihrem Ersuchen die Umstände darzulegen, aus welchen sich ergeben soll,
dass der Beschuldigte arglistig gehandelt hat. Damit soll im Bereich der ak-
zessorischen Rechtshilfe verhindert werden, dass sich die ersuchende Be-
hörde unter dem Deckmantel lediglich behaupteten Abgabebetrugs Beweise
verschafft, die zur Ahndung anderer Fiskaldelikte dienen sollen, für welche
die Schweiz gemäss Art. 3 Abs. 3 IRSG keine Rechtshilfe gewährt (BGE 125
II 250 E. 5b). Diese erhöhten Anforderungen gelten auch im Auslieferungs-
verfahren (Urteil des Bundesgerichts 1A.31/2005 vom 9. März 2005
E. 4.2.1).
6.4 Das Landgericht ordnete in der Strafsache gegen den Beschwerdeführer we-
gen gemeinschaftlicher Steuerhinterziehung mit Beschluss vom 26. Oktober
2020 die Untersuchungshaft gegen ihn an. Im Beschluss wurde festgehalten,
dass der Beschwerdeführer dringend verdächtig ist, in der Zeit von Januar
2006 bis 8. Oktober 2012 in Wiesbaden, Frankfurt am Main, London und
andernorts durch vier selbständige Handlungen gemeinschaftlich handelnd
mit den gesondert verfolgten Angeklagten B., C., D., E. und F. den Finanz-
behörden über steuerliche erhebliche Tatsachen unrichtige Angaben ge-
macht und dadurch für einen anderen Steuervorteile (Kapitalertrag-
steuer/Solidaritätszuschlag) in grossem Ausmass erlangt zu haben, wobei
alle Angeklagten in Fall 1 zusätzlich aus grobem Eigennutz handelten, sowie
gemeinschaftlich handelnd, den Finanzbehörden über steuerlich erhebliche
Tatsachen unrichtige oder unvollständige Angaben gemacht zu machen und
dadurch versucht zu haben, für einen anderen Steuervorteile (Kapitalertrag-
steuer/Solidaritätszuschlag) in grossem Ausmass zu erlangen. Die als
höchstwahrscheinlich beurteilten Sachverhalte (S. 2 bis 30) sind gemäss
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=%22hinreichende+Verdachtsmomente+f%FCr+den+im+Ersuchen+enthaltenen+Sachverhalt%22&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-II-250%3Ade&number_of_ranks=0#page250 https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=%22hinreichende+Verdachtsmomente+f%FCr+den+im+Ersuchen+enthaltenen+Sachverhalt%22&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-II-250%3Ade&number_of_ranks=0#page250
- 22 -
dem Landgericht mit Strafe bedroht gemäss §§ 370 Abs. 1 Nr. 1, Nr. 2,
Abs. 3 S. 2 Nr. 1 AO (Fassung bis 31.12.2007 sowie Fassung bis
31.12.2020), 22, 23, 25, 53 D-StGB (act. 6.1).
Das Oberlandesgericht kam als Rechtsmittelinstanz in seinem Beschluss
vom 9. März 2021 zum Ergebnis, dass neben einer Strafbarkeit nach § 370
Abs. 3 Nr. 1 AO zudem die Tatbestandsmässigkeit des Verbrechenstatbe-
stands des § 263 Abs. 5 D-StGB gegeben sei. Nach dem in der Anklage-
schrift vom 27. September 2017 und dem Haftbefehl vom 26. Oktober 2020
dargestellten ermittelten Sachverhalt sei der Beschwerdeführer nach Beur-
teilung des Oberlandesgerichts – über die dortige rechtliche Einordnung der
verwirklichten Straftatbestände der Steuerhinterziehung hinaus – dringend
tatverdächtig von Januar 2006 bis 8. Oktober 2012 gewerbsmässig als Mit-
glied einer Bande, die sich zur fortgesetzten Begehung von Betrügereien
verbunden habe, den deutschen Steuerzahler um ca. EUR 113 Mio. betrof-
fen und zumindest Teile der Tatbeute ausser Landes gebracht zu haben
(act. 6.2).
6.5 Was der Beschwerdeführer im Einzelnen gegen die Sachdarstellung im
ergänzenden Auslieferungsersuchen auf der Grundlage des Beschlusses
des Oberlandesgerichts vorbringt, begründet keine offensichtlichen Fehler,
Lücken oder Widersprüche, welche das ergänzende Auslieferungsersuchen
sofort entkräften würden. Allein die Würdigung des Sachverhalts durch die
Rechtsmittelinstanz unter einen zusätzlichen Straftatbestand begründet per
se keinen Widerspruch zum erstinstanzlichen Entscheid, welcher dem ersten
Auslieferungsersuchen zu Grunde liegt. Dies gilt grundsätzlich auch im Ver-
hältnis zu Fiskaldelikten. Damit hat der Beschwerdeführer noch keinen of-
fensichtlichen Mangel im Sinne der Rechtsprechung dargetan.
Wie aus den nachfolgenden Ausführungen (E. 8.5 f.) hervorgehen wird, er-
laubt auch die Sachverhaltsumschreibung im ergänzenden Auslieferungser-
suchen des Justizministeriums Hessen die Subsumtion unter einen schwei-
zerischen Straftatbestand. Soweit der Beschwerdeführer den Sachverhalts-
vorwurf an sich bestreitet unter Berufung auf seine Gegendarstellung, ver-
kennt er, dass sich sein Einwand auf Fragen der Beweiswürdigung bezieht,
welche im Auslieferungsverfahren nicht zu prüfen sind. Damit hat er ebenso
wenig offensichtliche Fehler, Lücken oder Widersprüche aufgezeigt, welche
den Sachverhaltsvorwurf im ergänzenden Auslieferungsersuchen sofort ent-
kräften würden.
Inwiefern die im Haftbefehl des Landgerichts auf weniger als 30 Seiten als
höchtswahrscheinlich beurteilten Sachverhalte, unter Einbezug der 948 Sei-
- 23 -
ten umfassenden Anklageschrift, die tatsächlichen und rechtlichen Feststel-
lungen der Rechtsmittelinstanz offensichtlich ausschliessen sollen, zeigt der
Beschwerdeführer selbst mit seinen umfangreichen Ausführungen, Gegen-
darstellungen, pauschalen Bestreitungen und Gegenüberstellungen (act. 1
S. 9 bis 18, act. 9 S. 6 bis 38, act. 9.1 und 9.2 «Synopse Textvergleich»)
gerade nicht auf.
Solches ergibt sich auch nicht aus seinen Hinweisen auf die Rezeption des
Beschlusses des Oberlandesgerichts in Deutschland (act. 9.3). Gemäss der
von ihm eingereichten Auswahl wurde namentlich der Umstand kritisiert,
dass das zweitinstanzliche Gericht zur Begründung des Betrugsvorwurfs
Merkmale wie «Arglist» eingewoben habe, obwohl es sich nicht um ein ge-
setzliches Merkmal von § 263 D-StGB, hingegen von Art. 146 des Schwei-
zerischen Strafgesetzbuches, handle. Weiter wurde beanstandet, dass für
die Verwerfung der Haftbeschwerde der dringende Tatverdacht dreier Steu-
erhinterziehungen in besonders schweren Fall in Verbindung mit dem Haft-
grund der Flucht angesichts der bei einer angenommenen Schadenshöhe
von EUR 113 Mio. zu erwartenden Freiheitsstrafe ohne Weiteres ausge-
reicht hätte und dass «dieser begründungslose Bruch mit einer fast 100-jäh-
rigen Rechtstradition» nicht notwendig gewesen wäre. Dass zusammenfas-
send die Ausführungen des Oberlandesgerichts zu einer tateinheitlichen
Strafbarkeit wegen gewerbs- und bandenmässigen Betrugs als «überobliga-
torisch anmutend» missbilligt und als auf die Vorgaben des schweizerischen
Recht (zwecks Auslieferung) ausgerichtet kritisiert wurden, vermag das
ergänzende Auslieferungsersuchen indes auch nicht im Ansatz sofort zu ent-
kräften. Dies gilt selbst dann, wenn diese Einwände in der Sache zutreffen
sollten. Weder der Beschwerdeführer noch die von ihm angeführten Stim-
men brachten vor, dass sich die einzelnen vom Oberlandesgericht erstellten
Sachverhaltselemente sowie dessen Sachdarstellung insgesamt nicht auf
das gegen den Beschwerdeführer geführte Verfahren stützen würden. Sie
legten im Übrigen ebenso wenig dar, dass in der Art und im Ausmass ver-
gleichbare Sachverhaltsvorwürfe zuvor jemals straf- oder steuerstrafrecht-
lich abschliessend beurteilt worden wären.
Im Gegenteil bestätigte der vom Beschwerdeführer selber eingereichte spä-
tere Beschluss des Landgerichts vom 1. September 2021, dass der «Tatver-
dacht bezüglich sämtlicher Tatbestandsmerkmale des § 263 Abs. 5 D-StGB
auf Basis der Anklageschrift der Staatanwaltschaft besteht». Dem Be-
schwerdeführer sind auch die weiteren von ihm verkannten Erwägungen des
Landgerichts zur Rechtsauffassung der Rechtsmittelinstanz entgegenzuhal-
ten. Danach sei die weitere Rechtsentwicklung aus derzeitiger Sicht als
dynamischer Prozess anzusehen, dessen Ende noch nicht absehbar sei. Die
- 24 -
vom Oberlandesgericht angestossene Diskussion stehe insoweit erst am
Anfang und es bleibe abzuwarten, inwieweit der Bundesgerichtshof oder ge-
gebenenfalls der Gesetzgeber (für Neufälle) eine Neubewertung vornehme
(act. 6.15 S. 3). Die untere Instanz hielt abschliessend fest, es sprächen in-
zwischen aus ihrer Sicht insgesamt «bessere Gründe dafür, aufgrund der
geltenden Gesetzeslage von einer umfassenden Spezialität der steuerrecht-
lichen Strafvorschriften gegenüber dem Tatbestand des Betrugs auszuge-
hen» (act. 6.15 S. 5).
Soweit der Beschwerdeführer die Rechtmässigkeit nach deutschem Straf-
prozessrecht des Beschlusses des Oberlandesgerichts bestreitet, hielt ihm
bereits der Beschwerdegegner zu Recht entgegen, dass die schweizerische
Auslieferungsbehörde die Gültigkeit der vom ersuchenden Staat unternom-
menen Verfahrensschritte und der von ihm vorgelegten Unterlagen nicht zu
prüfen hat. Sie hat ausnahmsweise dann eine Prüfung vorzunehmen, wenn
eine besonders schwerwiegende und offensichtliche Verletzung des auslän-
dischen Verfahrensrechts vorliegt, welche das Auslieferungsersuchen als
geradezu rechtsmissbräuchlich erscheinen lässt (namentlich zur Gültigkeit
des ausländischen Haftbefehls Urteil des Bundesgerichts 1A.15/2002 vom
5. März 2002 E. 3.2; s. auch Urteile 1C_454/2019 vom 12. September 2019
E. 2.2; 1A.118/2004 vom 3. August 2004 E. 3.8; Entscheide des Bun-
desstrafgerichts RR.2019.168 vom 22. August 2019 E. 7.2; RR.2011.88 vom
15. April 2011 E. 5.2; RR.2008.257 vom 4. Dezember 2008 E. 3.2 ; ENGLER,
Basler Kommentar, 2015, zu Art. 41 IRSG N. 5). Solche Umstände liegen,
wie sich bereits aus den vorstehenden Erwägungen ergibt, indes hier nicht
vor.
Bei dieser Ausgangslage ist in auslieferungsrechtlicher Hinsicht die vom
Beschwerdeführer geltend gemachte Präsentation des Sachverhaltsvor-
wurfs durch die ersuchende Behörde auf eine Weise, welche es der ersuch-
ten Behörde die Subsumtion unter einen schweizerischen Straftatbestand
erlauben soll, nicht zu beanstanden, selbst wenn dies der Fall gewesen sein
soll. Vielmehr entspricht dies einer allgemeinen Notwendigkeit im internatio-
nalen Rechtshilfeverkehr. Wie einleitend erläutert (s. supra E. 6.3), ist es im
Auslieferungsverkehr mit der Schweiz namentlich betreffend Fiskaldelikte
Sache der um Auslieferung ersuchenden ausländischen Behörde, in ihrem
Ersuchen die Umstände darzulegen, aus welchen sich ergeben soll, dass
der Beschuldigte arglistig gehandelt hat. In diesem Zusammenhang ist
sodann auf die Möglichkeit der ersuchenden Behörde hinzuweisen, ergän-
zende Auskünfte bei der ersuchten Behörde einzuholen, soweit das Ersu-
chen nicht den formellen Anforderungen entspricht (Art. 28 Abs. 6 IRSG).
Hervorzuheben ist insbesondere Art. 13 EAUe, wonach der ersuchte Staat
- 25 -
um die notwendige Ergänzung der Unterlagen ersucht, wenn sich die vom
ersuchenden Staat übermittelten Unterlagen für eine Entscheidung des er-
suchten Staates auf Grund des EAUe als unzureichend erweisen. Davon zu
unterscheiden sind Fälle, in welchen die ersuchende Behörde einen Sach-
verhaltsvorwurf zwecks Gewährung einer Auslieferung von Grund auf kon-
struiert oder diesen vorschiebt. Davon kann vorliegend keine Rede sein.
6.6 Die Rügen gegen die Sachverhaltsdarstellung im ergänzenden Ausliefe-
rungsersuchen gehen insgesamt fehl. Es ist weiter weder in formeller noch
in materieller Hinsicht zu beanstanden, dass der Beschwerdegegner auf die
Darstellung der Sachverhaltsvorwürfe im ergänzenden Auslieferungsersu-
chen abgestellt hat. Diese Sachverhaltsdarstellung ist den nachfolgenden
Erwägungen zu Grunde zu legen.
7.
7.1 Der Beschwerdeführer rügt, dass auch das Auslieferungsersuchen des Jus-
tizministeriums Nordrhein-Westfalen die Voraussetzungen von Art. 12 EAUe
nicht erfülle (act. 9 S. 15 ff.).
Im Haftbefehl des Landgerichts Bonn vom 25. November 2020 würden
Sachverhaltsangaben hinsichtlich eines Betruges fehlen. Es bestehe weiter
eine Diskrepanz zur Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Köln (act. 1
S. 18 ff.; act. 9 S. 15 ff.). Das Landgericht Bonn verwende wie das Oberlan-
desgericht den Begriff der «arglistigen Täuschung» und gehe zudem in sei-
nem Haftbefehl – strafprozessual unzulässig – über die Anklageschrift hin-
aus. Die Darstellung des vermeintlichen Investorenbetrugs sei offensichtlich
nicht von einem Verfolgungswillen der Staatsanwaltschaft Köln umfasst
(act. 9 S. 16). Auch das Landgericht Bonn habe den Sachverhalt bewusst
und gezielt mit Blick auf das Auslieferungsverfahren erweitert. Dies sei – so
der Beschwerdeführer – rechtsmissbräuchlich (act. 9 S. 17). Der Haftbefehl
des Landgerichts Bonn sei insoweit für die Sachverhaltssubsumtion wegzu-
lassen, als die Ausführungen über den angeklagten Sachverhalt hinausge-
hen. Dies betreffe den vermeintlichen «Investorenbetrug» (act. 9 S. 18).
7.2 Was der Beschwerdeführer gegen die Sachverhaltsdarstellung im Ausliefe-
rungsersuchen des Justizministeriums Nordrhein-Westfalen vorbringt, be-
gründet ebenso wenig offensichtliche Fehler, Lücken oder Widersprüche,
welche dieses Auslieferungsersuchen sofort entkräften würden. Um unnö-
tige Wiederholungen zu vermeiden, ist der Beschwerdeführer auf die
entsprechenden Erwägungen zum ergänzenden Auslieferungsersuchen des
- 26 -
Justizministeriums Hessen zu verweisen (s.o.). Von einem rechtsmiss-
bräuchlichen Auslieferungsersuchen kann auch hier keine Rede sein. Wie
aus den nachfolgenden Ausführungen (E. 8.5 f.) hervorgehen wird, erlaubt
auch die Sachverhaltsumschreibung im Auslieferungsersuchen des Justiz-
ministeriums Nordrhein-Westfalen die Subsumtion unter einen schweizeri-
schen Straftatbestand. Die Rüge erweist sich nach dem Gesagten als unbe-
gründet. Die Sachverhaltsdarstellung im Haftbefehl des Landgerichts Bonn
ist den nachfolgenden Erwägungen zu Grunde zu legen.
8.
8.1 Zur Hauptsache rügt der Beschwerdeführer, dass bei CumEx-Geschäften
die Voraussetzung der beidseitigen Strafbarkeit fehle.
Hätten sich die Handlungen der von ihm beratenen deutschen Aktienkäufern
in der Schweiz zugetragen, würden sie nach Ansicht des Beschwerdeführers
in der Schweiz verrechnungssteuerrechtlich überhaupt nicht erfasst und
wären daher völlig legal. Selbst wenn man dies anders sehen sollte, läge
allenfalls höchstens ein Fiskaldelikt vor, und ein Rückgriff auf den gemein-
rechtlichen Betrug wäre nur unter den in BGE 110 IV 24 beschriebenen
Voraussetzungen möglich (act. 1 S. 5 f.). Er macht weiter geltend, die objek-
tiven und subjektiven Tatbestandsmerkmale des gemeinrechtlichen Betrugs
würden vollständig fehlen (act. 1 S. 16 ff.). Er bestreitet grundsätzlich, dass
die geltend gemachten fiskalischen Rückerstattungsansprüche «fiktiv» ge-
wesen seien (act. 9 S. 32). Nach Ansicht des Beschwerdeführers begründe
sodann «eine systemwidrige Inanspruchnahme von Steuervorteilen durch
Ausnutzen einer Lücke» als solche keine Arglist, da es sich letztlich um ein
«unqualifiziertes Verschweigen» handle (act. 9 S. 29). Die deutschen Steu-
erbehörden seien auch nicht irregeführt worden. Zum einen sei ihnen die
«Systemlücke» bestens bekannt gewesen, weil es in der Gesetzesbegrün-
dung zum Jahressteuergesetz 2007 ausführlich beschrieben gewesen sei.
Sodann hätten die konkreten Mitarbeiter der deutschen Steuerbehörden alle
entscheidungsrelevanten Tatsachen gekannt. Sie hätten die entsprechen-
den Prüfungen vornehmen können und müssen (act. 9 S. 30 f.).
8.2
8.2.1 Für die Frage der beidseitigen Strafbarkeit nach schweizerischem Recht ist
der im Ersuchen dargelegte Sachverhalt so zu subsumieren, wie wenn die
Schweiz wegen des analogen Sachverhalts ein Strafverfahren eingeleitet
hätte (BGE 132 II 81 E. 2.7.2 S. 90). Der Rechtshilferichter prüft daher bloss
«prima facie», ob der im Ausland verübte inkriminierte Sachverhalt, sofern
- 27 -
er – analog – in der Schweiz begangen worden wäre, die Tatbestandsmerk-
male einer schweizerischen Strafnorm erfüllen würde (Entscheid des
Bundesstrafgerichts RR.2009.257 vom 29. März 2010 E. 3.2 mit Hinweisen).
Die Strafnormen brauchen nach den Rechtssystemen der Schweiz und des
ersuchenden Staates nicht identisch zu sein (Urteil des Bundesgerichts
1A.125/2006 vom 10. August 2006 E. 2.1 m.w.H.). Die richtige Qualifikation
nach ausländischem Recht stellt kein formelles Gültigkeitserfordernis dar
und ist vom Auslieferungsrichter daher nicht zu überprüfen, wenn feststeht,
dass der in den Auslieferungsunterlagen umschriebene Sachverhalt den
Tatbestand eines Auslieferungsdeliktes erfüllt (vgl. BGE 101 Ia 405 E. 4
S. 410 m.w.H.; ZIMMERMANN, a.a.O., S. 536 N. 583). Anders als im Bereich
der «akzessorischen» Rechtshilfe ist die Voraussetzung der beidseitigen
Strafbarkeit im Auslieferungsrecht für jeden Sachverhalt, für den die Schweiz
die Auslieferung gewähren soll, gesondert zu prüfen (BGE 125 II 569 E. 6
S. 575; Entscheid des Bundesstrafgerichts RR.2007.55 vom 5. Juli 2007
E. 6.2).
8.2.2 Im Zusammenhang mit (auslieferungsfähigen) Fiskaldelikten ist Folgendes
zu ergänzen. Ob eine Tat als qualifizierter Abgabebetrug im Sinne von
Art. 14 Abs. 4 VStrR zu qualifizieren ist, beurteilt sich allein nach den erwähn-
ten Grundsätzen des schweizerischen Rechts und es ist unerheblich, ob das
fragliche Verhalten nach dem Recht des ersuchenden Staates ebenfalls als
Abgabebetrug gilt oder als Steuerhinterziehung geahndet wird (BGE 125 II
250 E. 3b; SANSONETTI, La coopération entre autorités fiscales et pénales,
in: SJ 1999 II Nr. 14, S. 376). Ob es sich nach dem Steuerrecht des ersu-
chenden Staats bei der fraglichen Abgabe um eine indirekte Steuer handelt
oder nicht, spielt ebenfalls keine Rolle. Ob der behauptete Sachverhalt, wäre
er in der Schweiz geschehen, hier überhaupt zu einer Abgabeverkürzung
geführt hätte, ist unter dem Aspekt der doppelten Strafbarkeit nicht zu prüfen
(s. betreffend Auslieferung: Entscheid des Bundesstrafgerichts RR.2013.181
vom 2. August 2013 E. 3.13; vgl. für die akzessorische Rechtshilfe: Ent-
scheide des Bundesstrafgerichts RR.2010.69-75 vom 9. März 2011 E. 5.10;
RR.2007.108 vom 16. November 2007 E. 4.4). In diesem Punkt genügt es,
dass die vom ersuchenden Staat geltend gemachte Steuerverkürzung nach
dessen Steuerrechtssystem gegeben ist, wovon grundsätzlich auszugehen
ist (s. Entscheid RR.2013.181 vom 2. August 2013 E. 3.13). Schliesslich darf
gemäss Art. 24 Abs. 2 IRSV ein Rechtshilfeersuchen nicht allein mit der Be-
gründung abgelehnt werden, dass das schweizerische Recht nicht dieselbe
Art von Abgaben oder keine Abgabenbestimmungen derselben Art vorsieht.
Dieser Grundsatz hat entgegen der Argumentation des Beschwerdeführers
(act. 15 S. 10) auch für den qualifizierten Abgabebetrug gemäss Art. 14
- 28 -
Abs. 4 VStrR im Zusammenhang mit Auslieferungsersuchen zu gelten, ge-
rade weil es sich dabei um ein auslieferungsfähiges Fiskaldelikt – im Unter-
schied zu den in von der Schweiz nicht angenommenen Art. 2 ZPII EAUe als
auslieferungsfähig bezeichneten Fiskaldelikten (s. supra E. 4.3.3) – handelt.
8.3
8.3.1 Der gemeinrechtliche Betrug ist, wie einleitend festgehalten, nach Massgabe
des EAUe und IRSG ein auslieferungsfähiges Delikt. Wie unter E. 4.4 im
Einzelnen erläutert, unterliegt der Strafdrohung des gemeinrechtlichen Be-
truges, wer sich aus eigener Initiative entschliesst, sich oder Dritte durch Ir-
reführung der Behörden unrechtmässig zu bereichern, indem er auf raffi-
nierte Weise fiktive fiskalische Rückerstattungsansprüche existierender oder
erfundener Personen geltend macht und (mittels unechter oder unwahrer Ur-
kunden) die Auszahlung der Rückerstattungsansprüche erwirkt. Entgegen
der Auffassung des Beschwerdeführers ist dabei die Verwendung von un-
echten oder unwahren Urkunden nicht per se vorausgesetzt.
Diesen Tatbestand erfüllt nur die arglistige Täuschung. Wer sich mit einem
Mindestmass an Aufmerksamkeit selbst hätte schützen bzw. den Irrtum
durch ein Minimum an zumutbarer Vorsicht hätte vermeiden können, wird
strafrechtlich nicht geschützt.
8.3.2 Arglist ist auch bei einfachen falschen Angaben gegeben, wenn deren Über-
prüfung nicht oder nur mit besonderer Mühe möglich oder nicht zumutbar ist
sowie dann, wenn der Täter den Getäuschten von der möglichen Überprü-
fung abhält oder nach den Umständen voraussieht, dass dieser die Überprü-
fung der Angaben aufgrund eines besonderen Vertrauensverhältnisses un-
terlassen werde (BGE 142 IV 153 E. 2.2.2 S. 154 f.; 135 IV 76 E. 5.2 S. 81 f.
m.w.H.). Der praktisch bedeutsame Fall der mangelnden Überprüfbarkeit der
einfachen Lüge findet sich regelmässig bei Täuschung über innere Tatsa-
chen, vor allem dem Leistungswillen. Eine Unzumutbarkeit der Überprüfung
liegt etwa vor, wenn der Täter eine besonders vertrauenserweckende Stel-
lung hat.
Nach der Rechtsprechung ist das Kriterium der Überprüfbarkeit nicht nur bei
einfachen falschen Angaben, sondern auch bei Lügengebäuden und beson-
deren Machenschaften unter dem Gesichtspunkt der Opfermitverantwortung
von Bedeutung. Danach ist bei der Prüfung der Arglist nicht aufgrund einer
rein objektiven Betrachtungsweise darauf abzustellen, wie ein durchschnitt-
lich vorsichtiger und erfahrener Dritter auf die Täuschung reagiert hätte. Viel-
mehr ist die jeweilige Lage des Betroffenen im Einzelfall zu berücksichtigen,
beispielsweise die besondere Fachkenntnis und Geschäftserfahrung des
- 29 -
Getäuschten. Auch unter dem Gesichtspunkt der Opfermitverantwortung ist
aber für die Erfüllung des Betrugstatbestands nicht erforderlich, dass das
Opfer die grösstmögliche Sorgfalt walten lässt und alle denkbaren Vorsichts-
massnahmen trifft. Entscheidend ist nicht, ob der Betroffene alles vorgekehrt
hat, um den Irrtum zu vermeiden. Arglist scheidet lediglich aus, wenn das
Opfer die grundlegendsten Vorsichtsmassnahmen nicht beachtet hat. Ent-
sprechend entfällt der strafrechtliche Schutz nicht bei jeder Fahrlässigkeit
des Opfers, sondern nur bei Leichtfertigkeit (s. zum Ganzen zuletzt BGE 147
IV 73 E. 32; 128 IV 18 E. 3a; 126 IV 165 E. 2a, je mit Hinweisen). Auch wenn
nach der neueren Rechtsprechung das Kriterium der Überprüfbarkeit auch
bei Lügengebäuden und besonderen Machenschaften von Bedeutung ist,
bleibt es grundsätzlich dabei, dass das Merkmal der Arglist erfüllt ist, wenn
der Täter seine falschen Angaben mit gefälschten Urkunden im Sinne von
Art. 251 StGB stützt, da im geschäftlichen Verkehr grundsätzlich auf die
Echtheit von Urkunden vertraut werden darf (Urteil des Bundesgerichts
6S.74/2006 vom 3. Juli 2006 E. 2.4.2). Anders kann es sich verhalten, wenn
sich aus den vorgelegten Urkunden selbst ernsthafte Anhaltspunkte für de-
ren Unechtheit ergeben (a.a.O.).
8.4 Den beiden Auslieferungsersuchen liegen zusammenfassend die weiter un-
ten wiedergegebenen Sachverhaltsvorwürfe zugrunde, welche gemäss den
ersuchenden Behörden im nachfolgenden Rechtsrahmen eingebettet waren:
Der deutsche Gesetzgeber stand der Praxis bei Leerverkäufen um den Divi-
dendenstichtag (sog. CumEx-Geschäfte), bei der es zur Ausstellung von
Kapitalertragsteuerbescheinigungen kam, ohne dass auf die in diesen Leer-
verkaufskonstellationen geleisteten Dividendenausgleichszahlungen Kapi-
talertragsteuer erhoben wurde, und infolgedessen zu Unrecht Steuern
erstattet wurden, bis zum Jahr 2007 nahezu hilflos gegenüber. Um diesen
Missstand zu beseitigen, führte der Gesetzgeber mit dem Jahressteuerge-
setz 2007 eine Kapitalertragsteuerpflicht auf Dividendenausgleichszahlun-
gen infolge von Leerverkäufen ein. Der vom Gesetzgeber eingeführte
Schutzmechanismus konnte in der Folge ausgeschaltet und umgangen
werden, wenn auf Leerverkäuferseite ein ausländisches Kreditinstitut als De-
potbank eingeschaltet wurde, denn ein im Ausland ansässiges Kreditinstitut
bzw. eine ausländische Stelle konnte vom Gesetzgeber durch ein deutsches
Bundesgesetz nicht zum Einbehalt und zur Abführung von Kapitalertrag-
steuer verpflichtet werden. Erst mit der Einführung des sog. Zahlstellenprin-
zips mit Wirkung ab 1. Januar 2012 gelang es dem Gesetzgeber, die Praxis
der CumEx-Geschäfte zu unterbinden.
- 30 -
8.4.1 Auslieferungsersuchen Justizministerium Hessen
Anfangs 2006 sollen sich der zwischenzeitlich verstorbene G., der Be-
schwerdeführer sowie weitere Angeklagte, welche Mitarbeiter der Bank H.
gewesen seien, zusammengeschlossen und gemeinschaftlich den Tatent-
schluss gefasst haben, über mehrere Jahre Leerverkäufe mit deutschen
DAX-Aktien um den Dividendenstichtag zu tätigen, um dadurch inhaltlich fal-
sche Kapitalertragsteuerbescheinigungen zu generieren und anschliessend
die bescheinigte Kapitalertragsteuer nebst Solidaritätszuschlag vom Finanz-
amt anrechnen und auszahlen zu lassen, obwohl bei der Durchführung der
von ihnen geplanten Geschäfte kein Steuereinbehalt stattfinden sollte.
Für die Bereitstellung der in den Jahren 2006 bis 2008 für die Erschleichung
der unzutreffenden Steuerbescheinigungen notwendigen Aktien in der Höhe
von ca. EUR 15,8 Milliarden sowie für die dazu notwendigen Finanztransak-
tionen seien absprachegemäss die genannten Mitarbeiter der Bank H. zu-
ständig gewesen. Diese hätten ein bankinternes Täuschungssystem instal-
liert, damit der wahre Kern des Geschäftsmodells auch innerhalb der Bank
verborgen bleiben würde, wobei die Bank von den hohen Transaktionskos-
ten profitiert habe. Diese seien wirtschaftlich nur tragbar gewesen, weil sie
von der damit erzeugten Tatbeute mehr als abgedeckt gewesen seien. Die
Angeklagten seien – mit hohem Aufwand vertuscht – sowohl als Leerverkäu-
fer als auch als Leerkäufer aufgetreten. Zur Durchführung dieses Geschäfts-
modells soll G. – unter Mithilfe des Beschwerdeführers – die I. GmbH ge-
gründet haben, welche keinen wirtschaftlich produktiven Zweck durch Teil-
nahme am allgemeinen Wirtschaftsverkehr gehabt habe, sondern aus-
schliesslich zur Tarnung mit dem Ziel der Erwirkung falscher Steuerbeschei-
nigungen über vermeintlich gezahlte Kapitalertragsteuer und deren
unrechtsmässige Geltendmachung gegenüber dem Finanzamt gegründet
worden sei. Die I. GmbH habe als «reines Auszahlungsvehikel» gedient. Die
I. GmbH habe mit der Bank H. als Depotbank Aktienleerkäufe um den Divi-
dendenstichtag getätigt. Das in London ansässige Brokerunternehmen J.
habe die Aktien deutscher DAX-Unternehmen am Tag der Hauptversamm-
lung mit Dividendenberechtigung leer an die I. GmbH verkauft. Die Abwick-
lung der Leerverkaufsgeschäfte der I. GmbH mit der J. sei jedenfalls ab 2007
mit im Ausland ansässigen Depotbanken erfolgt, um sicherzustellen, dass
keine Kapitalertragsteuer auf die Dividendenausgleichszahlungen einbehal-
ten und abgeführt würde. Die Aktien zur Belieferung der von der J. abge-
schlossenen Leerverkäufe sollen die Angeklagten unter dem Deckmantel
der Bank H. zur Verfügung gestellt haben. Der Transfer an die J. sei über
mehrstufige Verkaufsketten ohne wirtschaftlichen Zweck zur Verschleierung
- 31 -
über im In- und Ausland ansässige Broker ins Ausland erfolgt. Nach Ab-
schluss der Geschäfte seien die Aktien wiederum über mehrere Stufen an
die Bank H. zurückveräussert worden. Es habe nie eine echte Marktsituation
bestanden. Auch für den Leerverkäufer sei das Geschäftsmodell nur wirt-
schaftlich sinnvoll gewesen, weil er keine Kapitalertragsteuer auf die Divi-
dendenausgleichszahlung an das Finanzamt abgeführt habe. Alle Parteien
an den Geschäften hätten ein Gewinn gemacht, der nur durch einen Verlust
auf Seiten des Staats habe erzeugt werden können.
Der Beschwerdeführer, ein früherer Finanzbeamter, welcher im Tatzeitraum
als Rechtsanwalt und Steuerberater tätig gewesen sei, habe dieses Modell,
welches auch in anderen europäischen Ländern etabliert werden sollte,
namentlich für reiche Privatkunden entwickelt. Aufgrund seiner langjährigen
beruflichen Tätigkeit habe der Beschwerdeführer zudem ganz genau ge-
wusst, dass die Leerverkaufsstruktur der I. GmbH auf Anrechnung und Aus-
zahlung von nicht einbehaltener Kapitalertragsteuer abgezielt habe und bei
Vorlage der aus dem künstlichen Spiegelgeschäft erzeugten – insoweit fal-
schen – Steuerbescheinigungen im Rahmen der Körperschaftsteuererklä-
rung für das Finanzamt gerade wegen des formalisierten Verfahrens mit For-
mularzwang nicht erkennbar gewesen sei. Der ganze erhebliche Aufwand,
den die Angeklagten betrieben haben sollen, sei nur deswegen notwendig
gewesen, um genau die Unterlagen und Bescheinigungen zu erzeugen, wel-
che nach den Kenntnissen des Beschwerdeführers notwendig gewesen
seien, um in dem formalisierten Steuersystem, systemisch und auf Dauer
angelegt, die geplanten Auszahlungen zu bewirken. Dem Beschwerdeführer
sei darüber hinaus insbesondere die rechtliche und steuerliche Beratung der
anderen Angeklagten hinsichtlich des gemeinsam umgesetzten Handels-
musters oblegen. Zudem soll er die Geschäfte nach aussen als rechtlich un-
bedenklich dargestellt haben. Zu diesem Zweck soll er für die I. GmbH meh-
rere Gutachten erstellt haben, welche einzig dazu dienen sollten, dem Ge-
schäft nach aussen hin einen vermeintlich legalen Anstrich zu geben.
Durch die bewusste Umgehung der steuerrechtlichen Kontrolle bei der Ab-
wicklung von Aktientransaktionen mit Auslandsbezug – unter Kombination
im Einzelnen zulässiger Finanzinstrumente – hätten die Angeklagten somit
Steuerbescheinigungen über scheinbar einbehaltene und damit vermeintlich
gezahlte Steuern für das gleiche Aktienpaket durch Erzeugung eines Spie-
gels des Kerngeschäfts erschlichen und in der Folge unter Vorlage dieser
Bescheinigungen die Finanzbehörden irrtumsbedingt zur Auszahlung der in-
haltlich unrichtig bescheinigten Kapitalertragsteuer nebst Solidaritätszu-
schlag zum Nachteil des deutschen Steuerzahlers veranlasst. Dass hierauf
tatsächlich kein Anspruch bestanden habe, weil die Inhaber der jeweiligen
- 32 -
Aktien bereits deren (rechtmässigen) Anspruch geltend gemacht haben sol-
len und eine mehrfache Anrechnung nur einmal abgeführter Kapitalertrag-
steuer unrechtmässig gewesen sei, soll den Angeklagten bewusst gewesen
sein. An der Tatbeute soll der Beschwerdeführer persönlich über zwei von
G. veranlasste Zahlungen in Höhe von ca. EUR 2,3 Millionen profitiert haben.
Diese Gelder habe er sich mittels Scheinrechnungen und unter Einschaltung
einer eigens zur Verschleierung geschaffenen Trust-Struktur in die Schweiz
überweisen lassen.
Im Einzelnen sollen nach diesem Geschäftsmodell folgende ungerechtfer-
tigte Steuererstattungen durch das zuständige deutsche Finanzamt veran-
lasst worden sein:
Körperschaftsteuererklärung 2006
Im Jahre 2006 sollen die Angeklagten für die I. GmbH als Leerkäuferin Akti-
engeschäfte mit 16 Aktiengattungen um den jeweiligen Dividendenstich-
tag getätigt und für diese Geschäfte die Ausstellung unrichtiger Kapitaler-
tragsteuerbescheinigungen erwirkt haben. G. soll als Geschäftsführer
der I. GmbH am 26. April 2007 über den Beschwerdeführer beim Finanz-
amt Wiesbaden die von ihm unterzeichnete Körperschaftsteuererklä-
rung dieser Firma eingereicht haben. Gleichzeitig soll er neben den betref-
fenden Bescheinigungen eine Anlage beigefügt haben, in welcher er
EUR 22'972'800.-- als anzurechnende Kapitalertragsteuer und
EUR 1'263'504.-- als anzurechnenden Solidaritätszuschlag erklärt habe.
Am 28. August 2007 soll das Finanzamt Wiesbaden für die I. GmbH am
7. September 2007 nach Verrechnung eine Steuererstattung in Höhe von
insgesamt EUR 22'815'413.09 bei der Bank H. gutgeschrieben erhalten ha-
ben.
Körperschaftsteuererklärung 2007
Im Jahre 2007 sollen die Angeklagten für die I. GmbH als Leerkäuferin Akti-
engeschäft mit 22 Aktiengattungen um den jeweiligen Dividendenstichtag
getätigt und für dies Geschäfte die Ausstellung unrichtiger Kapital-
ertragsteuerbescheinigungen erwirkt haben. G. soll als Geschäftsführer der
I. GmbH am 17. April 2008 über den Beschwerdeführer beim Finanzamt
Wiesbaden die von ihm unterzeichnete Körperschaftsteuererklärung dieser
Firma eingereicht haben. Gleichzeitig soll er neben den betreffenden
Bescheinigungen eine Anlage beigefügt haben, in welcher er
EUR 37'956'440.-- als anzurechnende Kapitalertragsteuer und
EUR 2'087'604.20 als anzurechnenden Solidaritätszuschlag erklärte. Am
- 33 -
11. Juni 2008 soll das Finanzamt Wiesbaden für die I. GmbH den Bescheid
über die Körperschaftsteuer und den Solidaritätszuschlag für den Veranla-
gungszeitraum 2007 erlassen und die im Steuerbescheid festgesetzte Kör-
perschaftsteuer entsprechend den oben erwähnten Beträgen gemindert ha-
ben. In der Folge soll die I. GmbH am 17. Juni 2008 nach Verrechnung eine
Steuererstattung in Höhe von insgesamt EUR 37'192'138.59 bei der Bank H.
gutgeschrieben erhalten haben.
Körperschaftsteuererklärung 2008
Im Jahre 2008 sollen die Angeklagten für die I. GmbH als Leerkäuferin Akti-
engeschäfte mit 23 Aktiengattungen um den jeweiligen Dividendenstichtag
getätigt und für diese Geschäfte die Ausstellung unrichtiger Kapitalertrag-
steuerbescheinigungen erwirkt haben. G. soll als Geschäftsführer der
I. GmbH am 23. März 2009 beim Finanzamt Wiesbaden die von ihm unter-
zeichnete Körperschaftsteuererklärung dieser Firma eingereicht haben.
Gleichzeitig soll er neben den betreffenden Bescheinigungen eine Anlage
beigefügt haben, in welcher er EUR 46'470’140.-- als anzurechnende Kapi-
talertragsteuer und EUR 2'555'857.67 als anzurechnenden Solidaritätszu-
schlag erklärte. Am 9. Juni 2009 soll das Finanzamt Wiesbaden für die
I. GmbH den Bescheid über die Körperschaftsteuer und den Solidaritätszu-
schlag für den Veranlagungszeitraum 2008 erlassen und die im Steuerbe-
scheid festgesetzte Körperschaftsteuer entsprechend den oben erwähnten
Beträgen gemindert haben. In der Folge soll die I. GmbH am 16. Juni 2008
nach Verrechnung eine Steuererstattung in Höhe von insgesamt
EUR 46'363'050.99 bei der Bank H. gutgeschrieben erhalten haben.
Zusammenfassend sollen die Angeklagten somit in den Jahren 2006 bis
2008 ungerechtfertigte Steuererstattungen in Höhe von insgesamt
EUR 113'306'345.87 erlangt haben.
8.4.2 Auslieferungsersuchen Justizministerium Nordrhein-Westfalen
Ab dem Jahre 2007 bis 2013 sollen sich der Beschwerdeführer und weitere
Personen, namentlich Mitarbeiter der Bank K., der Unternehmensgruppe L.,
der Bank H. u.a., zusammengeschlossen und auf Initiative des Beschwerde-
führers den Entschluss gefasst haben, arbeitsteilig über mehrere Jahre so-
genannte CumEx-Geschäfte durchzuführen, um aufgrund dieser Transakti-
onen von den Finanzbehörden unbemerkt an Kapitalertragsteuerbescheini-
gung zu gelangen, um die unberechtigte Auszahlung oder Erstattung der da-
rin bescheinigten Steuern zu erwirken. Dies sei geschehen, obwohl die Ka-
- 34 -
pitalertragsteuern nicht erhoben worden seien. Im Rahmen des gemeinsa-
men Tatplans, deutsche Aktien um den Dividendenstichtag von Leerverkäu-
fern zu erwerben, sollen die Täter mit der Verkäuferseite unterschiedliche
Tatbeiträge geleistet haben. Der Beschwerdeführer sei in sämtliche Einzel-
taten umfassend in die Planung der Strukturen eingebunden gewesen, wel-
che zur Umsetzung der CumEx-Transaktionen erforderlich gewesen seien.
Darüber hinaus soll er den Kontakt zwischen den für die Transaktionen er-
forderlichen Akteuren hergestellt haben, insbesondere den Depotbanken,
den Beratungsgesellschaften sowie den Aktienkäufern. Auch habe er die Be-
ratung mehrerer Akteure in steuerlicher Hinsicht übernommen. In diesem Zu-
sammenhang habe er auch auf die Massnahmen des Gesetzgebers sowie
der Finanzverwaltung reagiert, die auf eine Unterbindung der CumEx-Ge-
schäfte abgezielt hätten, indem er neue Strukturen und Handelsstrategien
entwickelt und umgesetzt habe. Darüber hinaus soll er in vielfältiger Weise
Lobbyarbeit geleistet haben, um das Geschäftsmodell unter Vorspiegelung
falscher Tatsachen gegenüber den Finanzbehörden am Laufen zu halten.
Weiter soll er Investoren vermittelt haben, die in den M. Fund und den
N. Fund investierten. Diese Investoren seien für die Umsetzung der Taten
zwingend erforderlich gewesen, da grosse Finanzinstitute nur bei Vorliegen
eines hohen Investitionsbetrags privater Investoren bereit gewesen seien,
ihrerseits zusätzliches Kapital zur Verfügung zu stellen, das für die Durch-
führung der Aktiengeschäfte benötigt worden sei. Dass die versprochene
Rendite aus der Staatskasse gekommen und durch Leerverkaufsgeschäfte
erzielt worden sei, habe er verschwiegen. Dadurch habe der Beschwerde-
führer die Investoren über das beträchtliche Risiko eines Totalverlustes des
eingesetzten Kapitals bei einer Versagung der Steuererstattung durch die
Finanzbehörden getäuscht. Er habe gegenüber den Investoren ebenfalls
verschwiegen, dass er den grössten Teil der Profite an den Fonds vorbei für
sich vereinnahmen würde. Dem Beschwerdeführer sei bewusst gewesen,
dass ein Anspruch auf Erstattung oder Anrechnung der Kapitalertragsteuer
in den von ihm mitaufgesetzten CumEx-Transaktionen in der Person des
Leerkäufers nicht begründet sein würde. Ebenso sei ihm bewusst gewesen,
dass die Finanzbehörden infolge unrichtiger oder unvollständiger Erklärun-
gen gleichwohl zur Anrechnung oder Erstattung der Steuern veranlasst wer-
den würden. Die Höhe der unrechtmässigen Steuerrückzahlungen soll sich
insgesamt auf EUR 278'586'998.09 belaufen haben. Davon soll der Be-
schwerdeführer einen Betrag in Höhe von EUR 27'333'988.-- erlangt haben.
8.5 Der Beschwerdegegner würdigte die vorstehend wiedergegebenen Auslie-
ferungssachverhalte wie folgt:
- 35 -
«Im vorliegenden Fall wird dem Verfolgten nicht vorgeworfen, er habe von
ihm selbst geschuldete Steuern durch unrichtige Angaben (Steuerhinterzie-
hung) oder durch arglistige Machenschaften (Steuerbetrug) im Veranla-
gungsverfahren verkürzt. Stattdessen wird ihm zur Last gelegt, dass er aus
eigenem Antrieb gemäss vorgefasster Bereicherungsabsicht ein raffiniertes
System aufgebaut habe, um mit der Einreichung von fingierten Kapitalertrag-
steuerbescheinigungen ungerechtfertigte Rückerstattungen durch den deut-
schen Staat in Millionenhöhe zu erschleichen und somit das fiskalische
Rückerstattungssystem der deutschen Kapitalertragsteuer planmässig aus-
zunützen. Durch diese Vorgehensweise hätten sich der Verfolgte und seine
Mittäter unrechtmässig bereichert. Dieses Verhalten kann entgegen den Be-
hauptungen des Verfolgten gemäss feststehender Rechtsprechung unter
den Tatbestand des gemeinrechtlichen Betrugs im Sinne von Art. 146 StGB
subsumiert werden».
8.6 Was der Beschwerdeführer im Einzelnen gegen diese Qualifizierung vor-
bringt, zielt grundlegend an der Sache vorbei. Wie die CumEx-Geschäfte zi-
vilrechtlich in der Schweiz beurteilt werden und ob die Dividendenersatzzah-
lung in der Schweiz der Verrechnungssteuer unterliegt oder nicht, ist entge-
gen der Argumentation des Beschwerdeführers vorliegend nicht relevant
(zur Frage der Verrechnungssteuerpflicht in der Schweiz auf Dividendener-
satzzahlungen im Zusammenhang mit CumEx-Transaktionen und zur dies-
bezüglichen Praxis der Eidgenössischen Steuerverwaltung ESTV und
schweizerischen Banken s. Urteil des Bundesgerichts 2C_123/2016 vom
21. November 2017; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-5361/2013
vom 17. Dezember 2015 E. 3 bis 6; vgl. auch Botschaft des Bundesrates zu
einer Änderung des Verrechnungssteuergesetzes [Stärkung des Fremdka-
pitalmarkts] vom 14. April 2021 [BBl 2021 976, 27 ff.]). Zur Prüfung der dop-
pelten Strafbarkeit ist entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers vor-
liegend insbesondere nicht relevant, ob in der Schweiz die tatsächlichen
und/oder rechtlichen Voraussetzungen gegeben sind, dass sich der in den
Auslieferungsersuchen dargestellte Sachverhalt hier verwirklichen könnte.
Wie vorstehend erläutert, ist selbst mit Blick auf den (qualifizierten) Abgabe-
betrug unter dem Aspekt der doppelten Strafbarkeit nicht zu prüfen, ob der
behauptete Sachverhalt, wäre er in der Schweiz geschehen, hier überhaupt
zu einer Abgabeverkürzung geführt hätte. Soweit der Beschwerdeführer sich
auf das Gutachten von Prof. Dr. iur. O. vom 21. September 2021 (act. 1.1)
beruft, wonach aus schweizerischer Sicht bei Leerverkäufen kein Straftatbe-
stand erfüllt werden könne, kann er daraus nichts zu seinen Gunsten ablei-
ten, gerade weil sich dieses nicht auf die vorliegend verbindliche Sachver-
haltsdarstellung in den deutschen Auslieferungsersuchen bezieht. Selbst
- 36 -
wenn die ersuchende Behörde ausschliesslich den Vorwurf der Steuerhin-
terziehung (durch Anrechnung und Auszahlung ungerechtfertigter Steuerer-
stattung) erheben sollte, genügt es, dass die vom ersuchenden Staat geltend
gemachte Steuerverkürzung nach dessen Steuerrechtssystem gegeben ist
(vgl. Art. 24 Abs. 2 IRSV), wovon grundsätzlich auszugehen ist. Der Be-
schwerdeführer widersetzt sich zwar der straf-, steuerstraf- und steuerrecht-
lichen Würdigung nach deutschem Recht durch die ersuchenden Behörden.
Damit verkennt er aber, dass das Auslieferungsgericht weder eine Beweis-
würdigung vorzunehmen noch das ausländische Recht zu überprüfen hat
(vgl. oben E. 6.3 und 8.2). Im Übrigen ging namentlich das Oberlandesge-
richt auf die Argumentation des Beschwerdeführers ein (act. 6.3 S. 21 ff.)
und er bringt im vorliegenden Verfahren weder mit deren Wiederholung noch
mit seinen weiteren Einwänden etwas vor, was die deutschen Auslieferungs-
ersuchen als geradezu rechtsmissbräuchlich erscheinen liesse.
Der Beschwerdegegner hat die Auslieferungssachverhalte bei einer prima
facie Beurteilung zu Recht unter den gemeinrechtlichen Betrugstatbestand
im Sinne von Art. 146 StGB subsumiert. Der Sachverhaltsvorwurf in den
deutschen Auslieferungsersuchen entspricht augenscheinlich im Kern dem
in BGE 110 IV 24 als Betrug beurteilten Vorwurf; die vom Beschwerdeführer
hervorgehobenen Unterschiede im Sachverhalt sind für die rechtliche Wür-
digung irrelevant. Wie in den auf dieser Grundlage bereits beurteilten Aus-
lieferungssachverhalte (s. supra E. 4.4), geht es auch hier um die rein delik-
tische Ausnützung des Systems der Rückerstattung und die vorsätzliche
Schädigung des Gemeinwesens, wobei der Beschwerdeführer vorliegend
auf das Abwicklungssystem und die bei CumEx-Transaktionen generierten
Steuerbescheinigungen zurückgriff. Es kann offensichtlich nicht richtig sein,
dass eine einbehaltene Steuer zweimal ausgezahlt wird. Ebenso kann es
offensichtlich nicht richtig sein, dass eine gar nicht abgelieferte Steuer aus-
gezahlt wird. Hätte der Beschwerdeführer vorsätzlich in der Schweiz ge-
werbsmässig ein Geschäftsmodell betrieben, aufgrund dessen er in verdeck-
ter Zusammenarbeit mit den verschiedenen Transaktionsbeteiligten syste-
matisch darauf hingewirkt hätte, dass die Steuerbehörden eine ihnen ledig-
lich einmal abgelieferte Verrechnungssteuer zweimal «zurückerstattet» hät-
ten, bestehen keine Zweifel, dass in diesem Umfang das Gemeinwesen zu
Unrecht zu Schaden gekommen wäre und die in seinem Plan eingeweihten
Erstempfänger zusammen mit den Endempfängern ungerechtfertigterweise
bereichert gewesen wären. Ein strafrechtlich relevanter Vermögensschaden
liegt auch dann vor, wenn die Steuerbehörden in der Folge die «zurücker-
statteten Abgaben» von den Empfängern wieder einfordern und/oder von der
Bank, welche die Transaktion abgewickelt hat, Schadenersatz verlangen
können. Dass das in den Auslieferungsersuchen geschilderte Vorgehen des
- 37 -
Beschwerdeführers und der weiteren Angeklagten zur Täuschung der
Steuerbehörden und anderer Beteiligten bei einer prima facie Beurteilung als
arglistig zu bezeichnen ist, steht mit Verweis auf die zutreffenden Ausführun-
gen des Beschwerdegegners ausser Frage. Gemäss der verbindlichen
Sachverhaltsdarstellung der ersuchenden Behörden errichtete der Be-
schwerdeführer mit den Mitangeklagten ein umfangreiches Täuschungskon-
strukt zum einen zwecks Erstellung von inhaltlich falschen Steuerbescheini-
gungen und zum anderen zur Täuschung der Steuerbehörden zwecks Rück-
erstattung einer nicht abgelieferten Kapitalertragsteuer bzw. Verrechnungs-
steuer bei Übertragung auf die schweizerischen Verhältnisse. Bereits das
verdeckt koordinierte Vorgehen zwischen den verschiedenen Transaktions-
beteiligten zum Betrieb seines Geschäftsmodells, der Miteinbezug der inlän-
dischen Depotbanken, die Errichtung einer Gesellschaft ohne wirtschaftlich
produktiven Zweck als reines Auszahlungsvehikel sowie die mehrstufigen
Transaktionsketten im In- und Ausland ohne wirtschaftlichen Zweck stellen
offensichtlich besondere Machenschaften dar, welche zur Tarnung der tat-
sächlichen Verhältnisse und zur Täuschung der Steuerbehörden dienten.
Die im Auslieferungsersuchen geschilderten besonderen Machenschaften
können nicht anders als arglistig bezeichnet werden. Bei einer prima facie
Beurteilung muss unter solchen Umständen eine Opfermitverantwortung
verneint werden. Für die Erfüllung des Betrugstatbestands ist ohnehin nicht
erforderlich, dass das Opfer die grösstmögliche Sorgfalt walten lässt und alle
denkbaren Vorsichtsmassnahmen trifft. Entgegen der Darstellung des Be-
schwerdeführers wird ihm nicht die «systemwidrige Inanspruchnahme von
Steuervorteilen durch Ausnutzen einer Lücke» zur Last gelegt. Ihm wird vor-
geworfen, vorsätzlich ein Geschäftssystem aufgebaut zu haben, in welchem
gezielt inhaltlich falsche Steuerbescheinigungen generiert werden sollten,
welche in der Folge zur Steuerrückerstattung verwendet wurden und für die
Steuerbehörden wegen des formalisierten Verfahrens mit Formularzwang
nicht als inhaltlich unrichtig zu erkennen waren, weshalb jene zur Rücker-
stattung einer nicht geleisteten Steuer und damit zur ungerechtfertigten Be-
reicherung des Beschwerdeführers sowie der weiteren angeklagten Beteilig-
ten zum Schaden des Gemeinwesens führten.
Will der Beschwerdeführer mit seinem Hinweis auf «das x-te legislatorische
Versagen der Bundesregierung» allenfalls vorbringen, der Gesetzgeber
hätte nicht dafür gesorgt, dass keine inhaltlich falschen Kapitalertragsteuer-
bescheinigungen erstellt werden können oder dass in allen erdenklichen Fäl-
len die Dividendenersatzzahlung der Kapitalsteuer unterliegt und deren Ab-
führung umfassend sichergestellt wird, vermag er damit nicht sein arglistiges
Vorgehen in Frage zu stellen. Vielmehr ist sein Einwand geeignet, die (straf-
rechtlich relevante) Opfermitverantwortung noch mehr in den Hintergrund zu
- 38 -
rücken. Die vom Beschwerdeführer erwähnten Berichte (zum Beispiel der
830-seitige Abschlussbericht des 4. Untersuchungsauschusses [Cum/Ex]
vom 20. Juni 2017 [Ausschussvorsitzender Dr. Hans-Ulrich Krüger, Druck-
sache 18/12700], oder das 126-seitige Sachverständigengutachten für den
4. Untersuchungsausschuss der 18. Wahlperiode von Christoph Spengel
vom 28. Juli 2016 [Darlegung der tatsächlichen und rechtlichen Gegeben-
heiten, welche bei sogenannten Cum/Ex-Geschäften mit Leerverkäufen zu
mehrfachen Erstattung bzw. Anrechnung von tatsächlich nur einmal einbe-
haltener und abgeführter Kapitalertragsteuer bzw. bis zur Abschaffung des
körperschaftsteuerlichen Anrechnungsverfahrens nur einmal gezahlter Kör-
perschaftsteuer führten]) legen gerade die unsäglichen Schwierigkeiten auf
den verschiedenen Ebenen offen, auf welche das Nichtaufgreifen der
Cum/Ex-Geschäfte zurückzuführen war (vgl. auch SPENGEL, Kollektivversa-
gen: Cum/Cum, Cum/Ex und Hopp!, Wirtschaftsdienst 2017/7). Der Be-
schwerdeführer beruft sich wiederholt auf seine Gegendarstellung und seine
darauf gestützte Auslegung und verkennt dabei, dass das Auslieferungsge-
richt an die Sachdarstellung in den Auslieferungsersuchen gebunden ist
(s. zum Ganzen supra E. 6 und 7).
Zusammenfassend ist von einem qualifizierten Betrug zum Nachteil des Ge-
meinwesens auszugehen, wobei das Steuerrückerstattungsverfahren als
«Instrument» des Betruges eingesetzt wurde. Angesichts der besonderen
Schwere der Betrugsvorwürfe und der qualifizierenden Umstände ist bei ei-
ner prima facie Beurteilung kein sachlicher Grund ersichtlich, weshalb die
betrügerischen Handlungen zum Nachteil des Gemeinwesens von der be-
deutend strengeren Bestrafung des gewerbsmässigen Betrugs gemäss
Art. 146 Abs. 2 StGB auszunehmen wären, soweit eine verwaltungsstraf-
rechtliche Ahndung in Betracht kommen sollte (s. nachfolgend E. 8.7). Nach
dem Gesagten liegt eine auslieferungsfähige strafbare Handlung nach ge-
meinem Strafrecht vor. Der Umstand, dass der Beschwerdegegner die Aus-
lieferungssachverhalte nicht unter den qualifizierten Tatbestand des Betrugs
subsumiert hat, rechtfertigt vorliegend keine Weiterungen.
8.7 Der Beschwerdeführer wiederholte mehrfach, die in den Auslieferungsersu-
chen aufgeführten Tatvorwürfe würden ausschliesslich fiskalische Sachver-
halte bzw. Steuerdelikte beschreiben. Er bestritt aber, dass eine Strafbarkeit
unter dem Aspekt von Art. 61 VStG oder unter anderen Gesichtspunkten in
Betracht komme (act. 1 S. 5). Eine Strafbarkeit nach Art. 14 VStrR verneinte
er ebenfalls, wobei sich seine Ausführungen auch hier nicht auf den Sach-
verhaltsvorwurf im Auslieferungsersuchen, sondern auf seine eigene Herlei-
tung des massgeblichen Sachverhalts bezogen (act. 9 S. 4 ff.). Gleichzeitig
- 39 -
hielt er allerdings daran fest, dass allenfalls höchstens ein Fiskaldelikt vor-
läge, um sich sodann darüber auszuschweigen, worin dieses Fiskaldelikt
läge (act. 1 S. 5).
Eine Rückerstattung der Verrechnungssteuer ist in der Schweiz namentlich
ungerechtfertigt, wenn auf sie kein Anspruch besteht, weil die Voraussetzun-
gen gemäss VStG nicht erfüllt sind, oder wenn der Anspruch bereits befrie-
digt worden ist (s. BEUSCH/MALLA, a.a.O., Art. 61 N. 13 f.). War die Verrech-
nungssteuer zuvor gar nicht geleistet worden, welche überdies ohnehin nicht
geschuldet war, liegt bei der Auszahlung oder Verrechnung des betreffenden
Betrags freilich in zweifacher Hinsicht eine ungerechtfertigte «Rückerstat-
tung» vor. Eine in diesem Sinne ungerechtfertigte (und arglistig erschli-
chene) Rückerstattung einer nicht geleisteten und auch nicht geschuldeten
Abgabe wird nach der gefestigten Rechtsprechung als gemeinrechtlicher Be-
trug und nicht als Leistungsbetrug im Sinne von Art. 14 Abs. 1 VStrR qualifi-
ziert, wenn alle Tatbestandsvoraussetzungen des Betrugs zum Nachteil des
Gemeinwesens vorliegen, da es diesfalls um die rein deliktische Ausnützung
des Systems der Rückerstattung und die vorsätzliche Schädigung des Ge-
meinwesens geht (s.o.).
Selbst wenn bei einer prima facie Beurteilung das dem Beschwerdeführer
vorgeworfene Vorgehen (d.h. die systematische, über Jahre hinweg, in einer
Vielzahl von Fällen, zusammen mit Dritten, arglistig bewirkte zweimalige
Auszahlung einer nur einmal einbehaltenen [Verrechnungs-]Steuer zum
Nachteil des Gemeinwesens in Millionenhöhe) ausschliesslich unter Art. 14
Abs. 1 oder 2 VStrR (Leistungs- oder Abgabebetrug) fiele (s. supra E. 4.2.4),
wären in beiden Fällen die qualifizierenden Tatbestandsmerkmale von
Abs. 4 (Gewerbsmässigkeit, Zusammenwirken mit Dritten, Verrechnungs-
steuersachen, unrechtmässiger Vorteil in besonders erheblichem Umfang,
besonders erhebliche Schädigung des Gemeinwesens) ohnehin als erfüllt zu
erachten. Soweit der Beschwerdeführer bestreitet, dass das Tatbestands-
merkmal der Arglist im Sachverhalt umschrieben worden sei, ist er auf die
vorstehenden Erwägungen zu verweisen. Entgegen der Darstellung des Be-
schwerdeführers haben die ersuchenden Behörden vorliegend darüber hin-
aus ausreichend glaubhaft gemacht, dass der Beschwerdeführer arglistig
gehandelt hat. In den Auslieferungsersuchen existieren hinreichende Ver-
dachtsmomente und es bestünde kein Anlass, weitergehende Informationen
oder Unterlagen einzufordern. Soweit der Beschwerdeführer den gegen ihn
erhobenen Hauptvorwurf als Fiskaldelikt im Sinne von Art. 3 Abs. 1 Satz 1
IRSG demnach verstanden wissen will (s. supra E. 4.2.2 ff.), wäre gestützt
darauf von einem auslieferungsfähigen Fiskaldelikt im Sinne von Art. 3
Abs. 2 lit. b IRSG i.V.m. Art. 14 Abs. 4 VStrR ausgehen, selbst wenn den
- 40 -
verwaltungsstrafrechtlichen Bestimmungen gegenüber Art. 146 StGB Vor-
rang einzuräumen wäre (s. supra E. 4.5).
8.8 Zusammenfassend erweist sich die Beschwerde auch in diesem Punkt als
unbegründet.
9.
9.1 Der Beschwerdeführer bringt vor, der in Deutschland erhobene Vorwurf der
strafbaren Steuerhinterziehung sei politisch motiviert (act. 15 S. 8 ff.).
Nachdem die Bundestagsfraktion der Linken der Bundesregierung jahre-
lange Versäumnisse beim Schliessen der Systemlücke vorgeworfen gehabt
habe, habe die Bundesregierung behauptet, dass alle diejenigen, die in ei-
nem cum/ex-Szenario Aktien gekauft und diesbezüglich eine Quellensteu-
erentlassung geltend gemacht hätten, strafbare Steuerhinterziehungstaten
begangen hätten. Der Bundesfinanzhof habe in seinem «Gerichtsbescheid
vom 11.06.2013 – I R 2/12» das exakte Gegenteil entschieden. In der Folge
sei versucht worden, die «neue Rechtsauffassung des Bundesfinanzminis-
teriums dogmatisch zu begründen» (act. 15 S. 8 f.). Man habe sich beschei-
nigen lassen, dass nichts falsch gemacht worden sei und die betreffenden
Markteilnehmer und ihre Berater Kriminelle seien (act. 15 S. 9). Verschie-
dene hochrangige Mitglieder der Exekutive würden seitdem im Schulter-
schluss mit den Medien eine Hetzjagd auf die angeblichen «Steuerräuber»
und ihn im Besonderen veranstalten. Das Narrativ – so der Beschwerdefüh-
rer – von der angeblich doppelt oder mehrfach erstatteten, aber in Wirklich-
keit gar nicht eingehaltenen Quellensteuer «klingt auf der Grundlage laien-
after Vorstellungen und stark vereinfachter – und deshalb falscher – Bilder
von den Abläufen beim Aktienhandel ja auf den ersten Blick zunächst einmal
durchaus plausibel und erspart das Nachdenken über die ziemlich komplexe
Wirklichkeit» (act. 15 S. 9).
9.2 Die Auslieferung wird nicht bewilligt, wenn sie für eine strafbare Handlung
verlangt wird, die vom ersuchten Staat als eine politische oder eine mit einer
solchen zusammenhängende strafbare Handlung angesehen wird (Art. 3
Abs. 1 IRSG). Gleich verhält es sich, wenn der ersuchte Staat Gründe hat
anzunehmen, dass das Auslieferungsersuchen wegen einer nach gemeinem
Recht strafbaren Handlung gestellt wird, um eine Person aus rassischen,
religiösen, nationalen oder auf politischen Anschauungen beruhenden Über-
legungen zu verfolgen oder zu bestrafen (Art. 2 lit. b IRSG), die verfolgte
Person aus einem dieser Gründe der Gefahr einer Erschwerung ihrer Lage
ausgesetzt wäre (Art. 2 lit. c IRSG), das Verfahren im Ausland den in der
- 41 -
Europäischen Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Men-
schenrechte und Grundfreiheiten (EMRK; SR 0.101) oder im Internationalen
Pakt vom 16. Dezember 1966 über bürgerliche und politische Rechte
(SR 0.103.2) festgelegten Verfahrensgrundsätzen nicht entspricht (Art. 2
lit. a IRSG) oder andere schwere Mängel aufweist (Art. 2 lit. d IRSG).
Um den Schutz der Bestimmungen von Art. 2 lit. b und Art. 3 IRSG bean-
spruchen zu können, genügt es nicht, dass die Person, deren Auslieferung
verlangt wird, behauptet, aufgrund einer besonderen rechtspolitischen Lage
bedroht zu sein. Sie muss vielmehr in glaubhafter Weise darlegen, aufzei-
gen, dass die strafrechtliche Verfolgung nur vorgeschoben und in Wirklich-
keit politisch motiviert ist (BGE 132 II 469 E. 2.4 S. 472 f.; 129 II 268 E. 6.3
S. 272).
9.3 Gemäss den Ausführungen des Beschwerdeführers werden in Deutschland
die gegen ihn erhobenen Vorwürfe als «das angeblich grösste Wirtschafts-
verbrechen» bezeichnet (act. 15 S. 9). Allein der Umstand, dass in Deutsch-
land die gegen ihn und weitere Personen erhobenen Vorwürfe und die allfäl-
ligen Verantwortlichkeiten auf der administrativen sowie politischen Füh-
rungsebene in Politik und Medien kontrovers diskutiert werden, begründet
nicht per se eine politische Motivation der Strafverfolgung. Das Interesse der
deutschen Öffentlichkeit liegt offensichtlich im spektakulären Ausmass der
gegen ihn und die weiteren Angeklagten erhobenen Vorwürfe zulasten des
deutschen Staates. Bei dieser Sachlage bestehen keine Gründe für die
Annahme, dass das Strafverfahren gegen ihn aus politischen Gründen
eingeleitet worden wäre. Sorgt ein Strafverfahren in der Öffentlichkeit für Auf-
sehen, kann auch nicht automatisch geschlossen werden, die Verfahrens-
grundsätze der Europäischen Menschenrechtskonvention würden im aus-
ländischen Strafverfahren nicht eingehalten (vgl. BGE 110 Ib 173 E. 6b). Der
Beschwerdeführer macht nicht glaubhaft, dass objektiv und ernsthaft eine
schwerwiegende Verletzung der Menschenrechte im ersuchenden Staat
bzw. andere schwere Mängel des ausländischen Verfahrens zu befürchten
wären, die ihn unmittelbar berühren (vgl. BGE 126 II 324 E. 4a; 123 II 511
E. 5b; 115 Ib 68 E. 6; 112 Ib 215 E. 7; 109 Ib 64 E. 5b/aa). Er begründet
zudem nicht, weshalb er eine allfällige mediale Vorverurteilung nicht im deut-
schen Strafverfahren rügen kann (vgl. act. 1.11). Im Übrigen ist bei einem
bewährten Rechtsstaat wie Deutschland – der die EMRK und den UNO Pakt
II ratifiziert hat – nicht anzunehmen, dass er im Strafverfahren gegen den
Beschwerdeführer die Grundrechte nicht beachten wird (vgl. Urteile des
Bundesgerichts 1C_360/2013 vom 19. März 2013 E. 1.4; 1C_257/2010 vom
1. Juni 2010 E. 2.4; vgl. u.a. Entscheid des Bundesstrafgerichts
RR.2018.109 vom 25. April 2018 E. 5.3 m.w.H.).
- 42 -
9.4 Die Beschwerde erweist sich auch in diesem Punkt als unbegründet.
10.
10.1 Der Beschwerdeführer beantragt subeventualiter, es sei im Auslieferungs-
entscheid einen Spezialitätsvorbehalt anzubringen, wie dies im Bereich der
anderen Rechtshilfe üblich sei (act. 1 S. 29 f.; act. 9 S. 33 ff.). Der Beschwer-
degegner habe im angefochtenen Auslieferungsentscheid lediglich ange-
merkt, dass die Auslieferung für die beiden Auslieferungsersuchen zugrun-
deliegenden Straftaten bewillige. Welche Straftaten dies seien und welche
im Sinne der Praxis von Art. 3 Abs. 3 IRSG davon nicht erfasst seien, habe
der Beschwerdegegner nicht erläutert. Jedenfalls scheine es zur Vermei-
dung von Fehlinterpretationen durch den ersuchenden Staat angezeigt, dass
in diesem Fall ausdrücklich auf diese Spezialität und den Vorbehalt der
Schweiz bei der Auslieferung in Zusammenhang mit Fiskaldelikten hingewie-
sen werde (act. 1 S. 30).
10.2 Im Bereich der akzessorischen Rechtshilfe ist der ersuchende Staat bei einer
gestützt auf Art. 74 IRSG oder eine entsprechende staatsvertragliche Be-
stimmung erfolgten Herausgabe von Beweismitteln nicht auf die Verfolgung
jener Delikte beschränkt, für welche die Schweiz die beidseitige Strafbarkeit
bejaht hat, und hat einzig den Spezialitätsvorbehalt zu beachten, den die
schweizerischen Behörden bei der Übergabe der Unterlagen erklärt haben
(BGE 124 II 184 E. 4b/cc und dd S. 188; Urteil des Bundesgerichts
1C.138/2007 vom 17. Juli 2007, E. 2.3.2; Entscheide des Bundesstrafge-
richts RR.2008.35 vom 20. Mai 2008 E.2.3; RR.2007.112 vom 19. Dezember
2007 E. 3.2).
Im Unterschied dazu darf im Bereich der Auslieferung gemäss dem vorlie-
gend anwendbaren Art. 14 EAUe der Ausgelieferte wegen einer anderen,
vor der Übergabe begangenen Handlung als derjenigen, die der Ausliefe-
rung zugrunde liegt, nur verfolgt, abgeurteilt, zur Vollstreckung einer Strafe
oder sichernden Massnahme in Haft gehalten oder einer sonstigen Be-
schränkung seiner persönlichen Freiheit unterworfen werden, wenn der
Staat, der ihn ausgeliefert hat, zustimmt (Art. 14 Ziff. 1 lit. a EAUe) oder wenn
der Ausgelieferte, obwohl er dazu die Möglichkeit hatte, das Hoheitsgebiet
des Staates, dem er ausgeliefert worden ist, innerhalb von 45 Tagen nach
seiner endgültigen Freilassung nicht verlassen hat, oder wenn er nach Ver-
lassen dieses Gebiets dorthin zurückgekehrt ist (Art. 14 Ziff. 1 lit. b EAUe;
vgl. auch Art. IV Zusatzvertrag und Erklärung der Schweiz zu Art. 14 EAUe).
- 43 -
Wird die dem Ausgelieferten zur Last gelegte Handlung während des Ver-
fahrens rechtlich anders gewürdigt, so darf er nur insoweit verfolgt oder ab-
geurteilt werden, als die Tatbestandsmerkmale der rechtlich neu gewürdig-
ten strafbaren Handlung die Auslieferung gestatten würden (Art. 14 Ziff. 3
EAUe). Im Auslieferungsverkehr mit Deutschland ist der Grundsatz der Spe-
zialität staatsvertraglich verankert, weshalb die Anbringung des Vorbehalts
des Spezialitätsprinzips überflüssig ist.
10.3 Der Auslieferungsentscheid des BJ vom 20. August 2021 bewilligt in Ziff. 1
des Dispositivs die Auslieferung des Beschwerdeführers an Deutschland für
die dem Auslieferungsersuchen des Justizministeriums Hessen vom 10. No-
vember 2020, ergänzt am 4. Mai 2021, sowie des Justizministeriums Nord-
rhein-Westfalen vom 23. Februar 2021 zugrunde liegenden Straftaten. Diese
werden in den Erwägungen (Ziff. 6.2) als gemeinrechtlichen Betrug im Sinne
von Art. 146 StGB zum Nachteil des Gemeinwesens konkretisiert. Es besteht
insofern keine Notwendigkeit für weitere Präzisierungen.
10.4 Sollten die ersuchenden Behörden die Auslieferung des Beschwerdeführers
für andere (auslieferungsfähige) Taten verlangen als für jene, für welche im
Entscheid des Beschwerdegegners vom 20. August 2021 die Auslieferung
bewilligt worden ist, hat, wie einleitend erläutert, laut Art. 14 Ziff. 1 lit. a EAUe
(Art. 39 IRSG) der ersuchende Staat ein erneutes Ersuchen um Auslieferung
zu stellen. Der entsprechende Auslieferungsentscheid, welchen der Be-
schwerdegegner gegebenenfalls zu treffen hätte, unterläge wiederum der
Beschwerde.
10.5 Die Einhaltung des Spezialitätsgrundsatzes durch Staaten, die – wie
Deutschland – mit der Schweiz durch einen Auslieferungsvertrag verbunden
sind, wird nach dem völkerrechtlichen Vertrauensprinzip als selbstverständ-
lich vorausgesetzt, ohne dass die Einholung einer ausdrücklichen Zusiche-
rung notwendig wäre (BGE 115 Ib 373 E. 8 m.w.H.; Urteil des Bundesge-
richts 1A.257/2003 vom 28. Januar 2004 E. 2). Es ist daher davon auszuge-
hen, dass Deutschland sich an die schweizerische Entscheidung über das
deutsche Auslieferungsersuchen halten wird. Konkrete Anhaltspunkte dafür,
dass Deutschland das in Art. 14 EAUe verankerte Spezialitätsprinzip vorlie-
gend verletzen könnte, werden vom Beschwerdeführer weder dargelegt
noch sind solche ersichtlich.
10.6 Auch der Subeventualantrag ist somit abzuweisen.
- 44 -
11.
11.1 Der Beschwerdeführer stellt den Eventualantrag, dass die im vorliegenden
Auslieferungsverfahren handelnden Personen für befangen zu erklären
seien und in den Ausstand zu treten hätten, wobei gleichzeitig der Ausliefe-
rungsentscheid aufzuheben und der Sachverhalt erneut durch unbefangene
Personen zu beurteilen sei (act. 1 S. 25 f.).
Zur Begründung führt der Beschwerdeführer aus, der Beschwerdegegner
habe durch seine Medienmitteilungen objektiv den Tatbestand der Amtsge-
heimnisverletzung erfüllt (act. 1 S. 26). Er bringt vor, der Beschwerdegegner
scheine eine an Art. 74 StPO angenäherte Informationspolitik zu verfolgen.
Allerdings gebe es nach seinem Wissen im Gegensatz zu den eigentlichen
Strafverfahren keinerlei Rechtsgrundlage für das Verhalten des Beschwer-
degegners (act. 1 S. 26). Gleichzeitig erklärt er, den Beschwerdegegner
treffe eine Dokumentierungspflicht analog den Vorschriften in der StPO. Es
könne nicht angehen, dass der Beschwerdegegner in laufenden Verfahren
dem ersuchenden Staat bei der Formulierung von Modifikationen des Sach-
verhalts behilflich sei, ohne dass dies in den Akten festgehalten und den
Parteien zugänglich gemacht würde. Wegen der undokumentierten Kontakte
mit dem Ausland müssten die handelnden Personen in den Ausstand ver-
setzt werden (act. 1 S. 27). Weiter habe der Beschwerdegegner massiv das
rechtliche Gehör verletzt. Dieser habe die Argumente des Beschwerdefüh-
rers nicht im Detail gewürdigt, eine erschreckend geringe Bearbeitungstiefe
gezeigt und es unterlassen, detailliert zu prüfen, ob die geltend gemachten
Tatvorwürfe einen auslieferungsfähigen Sachverhalt beschreiben (act. 1
S. 27 f.). Das gesamte Verhalten des Beschwerdegegners lasse darauf
schliessen, dass er bei Eröffnung des Auslieferungsverfahrens nicht unab-
hängig und unparteiisch gewesen sei, sondern vielmehr schon von Anfang
an die Auslieferung des Beschwerdeführers beabsichtigt und letztlich willfäh-
rig die Wünsche des ersuchenden Staats umgesetzt habe. In diesem
Zusammenhang möge es eine Rolle gespielt haben, dass es sich im ersu-
chenden Staat um einen hoch «politischen» Komplex handle, in dem der
Beschwerdeführer unter eklatanter Verletzung von Art. 6 Abs. 2 EMRK von
hohen und höchsten Amtsträgern und den Medien seit Jahren umfassend
vorverurteilt sei (act. 1 S. 28).
11.2 Der Beschwerdegegner nimmt in seiner Beschwerdeantwort wie folgt dazu
Stellung:
«Nachdem der Beschwerdeführer im Rahmen des Auslieferungsverfahrens
keine schriftliche Stellungnahme eingereicht hatte, bringt er nun erstmals
vor, dass die handelnden Personen des BJ befangen gewesen seien und in
- 45 -
den Ausstand hätten treten müssen; Namen werden indessen keine ge-
nannt. Weshalb genau eine derartige Befangenheit bestanden hätte, wurde
ebenfalls nicht dargelegt. Schon deshalb war das BJ gar nicht in der Lage,
allfällige Gründe für einen Ausstand vor dem Erlass des Auslieferungsent-
scheids zu erwägen. Auch wurde nicht dargelegt, weshalb diese Forderung
erst im Rahmen der vorliegenden Beschwerde erhoben werden konnte bzw.
wurde. Die diesbezüglichen Einwände des Beschwerdeführers erscheinen
somit als reine Schutzbehauptungen».
11.3 Dem entgegnet der Beschwerdeführer in seiner Beschwerdereplik, es sei für
ihn klar, dass der Beschwerdegegner während des laufenden Verfahrens mit
dem ersuchenden Staat unzulässige nicht dokumentierte Absprachen über
das Verfahren und seinen Fortgang getroffen habe. Nachdem die verschie-
denen Verfügungen wahlweise vom Sachbearbeiter P., vom Bereichsleiter
Q. und schliesslich von der Vizedirektorin R. unterschrieben worden seien,
sei nicht klar, wer von ihnen die materielle Verantwortung in diesem Verfah-
ren trage. Es sei für ihn nicht erkennbar, wer dafür die Verantwortung zu
tragen habe (act. 9 S. 33).
11.4 Weder das IRSG noch die IRSV enthalten Bestimmungen, welche den Aus-
stand im Bereich der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen, Auslieferung
inklusive, regeln. Ein Ausstandsbegehren bzw. das diesbezügliche Verfah-
ren ist nicht als Prozesshandlung im Sinne von Art. 12 Abs. 1 Satz 2 IRSG
zu betrachten, demzufolge sind die Fragen im Zusammenhang mit einem
Ausstandsbegehren in erster Linie auf der Basis von Art. 12 Abs. 1 Satz 1
IRSG zu beantworten (Entscheid des Bundesstrafgerichts RR.2012.169 vom
14. September 2012 E. 1.2.1). Nach der Praxis der Beschwerdekammer hat
im Bereich der akzessorischen Rechtshilfe die materielle Beurteilung eines
gegen eine ausführende kantonale Behörde oder Bundesbehörde gerichte-
ten Ausstandsbegehrens – auch in Berücksichtigung der verwaltungsrechtli-
chen Natur des Rechtshilfeverfahrens – gestützt auf Art. 10 Abs. 1 VwVG
i.V.m. Art. 12 Abs. 1 Satz 1 IRSG zu erfolgen (vgl. Entscheide des Bun-
desstrafgerichts RR.2016.32 vom 27. April 2016 E. 2.5; RR.2012.169 vom
14. September 2012 E. 2.2). Diese Praxis kann ohne Weiteres für das Aus-
lieferungsverfahren übernommen werden.
Ist der Ausstand streitig, so entscheidet darüber die Aufsichtsbehörde oder,
wenn es sich um den Ausstand eines Mitgliedes einer Kollegialbehörde han-
delt, diese Behörde unter Ausschluss des betreffenden Mitgliedes (Art. 10
Abs. 2 VwVG). Im Bereich der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen ist
das BJ als «Aufsichtsbehörde» eingesetzt (Art. 3 IRSV), ist aber der ausfüh-
https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=14.09.2012_RR.2012.169 https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=14.09.2012_RR.2012.169
- 46 -
renden kantonalen Behörde und der ausführenden Bundesbehörde hierar-
chisch nicht übergeordnet. Das BJ unterliegt seinerseits im Allgemeinen der
Aufsicht des Bundesrats bzw. des Eidgenössischen Justiz- und Polizeide-
partements bzw. des Generalsekretariats (Art. 4 Abs. 1 lit. d der Organisati-
onsverordnung für das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement vom
17. November 1999 (OV-EJPD; SR 172.213.1) i.V.m. Art. 8 Abs. 3 und
Art. 42 Abs. 2 des Regierungs- und Verwaltungsorganisationsgesetzes vom
21. März 1997 (RVOG; SR 172.010). Nach der Praxis der Beschwerdekam-
mer sind die Bestimmungen der StPO – im Geist der neueren Änderungen
des IRSG – zur Begründung der Zuständigkeit zur Beurteilung von gegen
kantonale ausführende Behörden sowie gegen ausführende Bundesbehör-
den gerichteten Ausstandsbegehren im Bereich der internationalen Rechts-
hilfe in Strafsachen heranzuziehen. In diesen Fällen ist die Beschwerdekam-
mer gestützt auf Art. 59 Abs. 1 lit. b StPO i.V.m. Art. 25 Abs. 1 IRSG zur
Beurteilung der betreffenden Ausstandsgesuche zuständig (Entscheide des
Bundesstrafgerichts RR.2016.32 vom 27. April 2016 E. 2.4 f.; RR.2012.169
vom 14. September 2012 E. 2.2). Es besteht kein sachlicher Grund, für die
Beurteilung von Ausstandsbegehren im Auslieferungsverfahren von einer
anderen Zuständigkeit auszugehen. Dies gilt umso mehr, als der Rechtshil-
fegesetzgeber jeweils ausdrücklich festhält, wenn er in Abweichung von der
allgemeinen Zuständigkeit der Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts
eine andere Beurteilungsinstanz im Bereich der internationalen Rechtshilfe
in Strafsachen samt Auslieferung vorsieht (s. Zuständigkeit des EJPD ge-
mäss Art. 17 Abs. 1 IRSG und des Bundesrats gemäss Art. 26 IRSG).
11.5 Gemäss Art. 10 Abs. 1 lit. d VwVG treten Personen, die eine Verfügung zu
treffen oder diese vorzubereiten haben, in Ausstand, wenn sie neben den
einzelnen Ausstandsgründen gemäss lit. a bis lit. c aus anderen Gründen in
der Sache befangen sein könnten. Nach der Rechtsprechung ist dies der
Fall, wenn Umstände bestehen, die das Misstrauen in die Unbefangenheit
und damit die Unparteilichkeit des Betroffenen objektiv rechtfertigen. Auf das
subjektive Empfinden der Partei, welche die Befangenheit behauptet, kommt
es dabei ebenso wenig an wie darauf, ob der Betroffene tatsächlich befan-
gen ist. Es genügt, dass ein entsprechender Anschein durch objektive Um-
stände und vernünftige Gründe glaubhaft dargetan erscheint (BGE 137 II
431 E. 5.2 S. 452; je m.w.H.; Entscheide des Bundesstrafgerichts
RR.2018.102 vom 20. November 2018 E. 6.2; RR.2012.169 vom 14. Sep-
tember 2012 E. 3.1; RR.2007.77 vom 29. Oktober 2007 E. 3.1).
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung wird gestützt auf den auch
für die Privaten geltenden Grundsatz von Treu und Glauben und das Verbot
des Rechtsmissbrauchs (Art. 5 Abs. 3 BV) verlangt, dass Ausstandsgründe
https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=14.09.2012_RR.2012.169
- 47 -
so früh wie möglich, d. h. nach deren Kenntnis bei erster Gelegenheit, gel-
tend gemacht werden. Wer den Mangel nicht unverzüglich vorbringt, wenn
er davon Kenntnis erhält, sondern sich stillschweigend auf ein Verfahren ein-
lässt, verwirkt den Anspruch auf spätere Anrufung der vermeintlich verletzten
Ausstandsbestimmungen (BGE 141 III 210 E. 5.2 S. 216; 132 II 485 E. 4.3
S. 496 m.w.H.; Urteil des Bundesgerichts 2C_972/2015 vom 30. März 2016
E. 2.1.2; Entscheid des Bundesstrafgerichts RR.2007.77 vom 29. Oktober
2007 E. 3.1; vgl. auch BREITENMOSER/SPORI FEDAIL, in: Waldmann/Weissen-
berger (Hrsg.), VwVG-Praxiskommentar, 2. Aufl. 2016, Art. 10 VwVG N. 104;
FELLER, Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren,
2008, Art. 10 VwVG N. 35; KIENER/RÜTSCHE/KUHN, Öffentliches Verfahrens-
recht, 2. Aufl. 2015, N. 554).
11.6 Mit Schreiben vom 27. August 2021 ersuchte der Beschwerdeführer den Be-
schwerdegegner um Mitteilung, ob und falls ja auf welcher Rechtgrundlage
das BJ deutsche Medien über das hängige Verfahren informiert habe. So-
dann ersuchte er um Einsicht in diese die Kontakte mit den ersuchenden
Behörden dokumentierenden Verfahrensakten zu geben und gleichzeitig zu
erklären, weshalb diese nicht im offiziellen Aktenverzeichnis enthalten seien.
In der Anrede wurde «Herr P.» (Stv. Fachbereichsleiter Auslieferung) ge-
nannt (act. 6.15).
Mit per E-Mail übermitteltem Schreiben vom 2. September 2021 antwortete
der Beschwerdegegner, signiert durch Q. (Fachbereichsleiter Auslieferung),
dass der Auslieferungsentscheid vom 20. August 2021 erstmals am 26. Au-
gust 2021 auf Anfrage von Medienvertretern mit folgendem Inhalt bestätigt
worden sei: «Am 20. August 2021 hat das BJ die Auslieferung des Betroffe-
nen an Deutschland verfügt. Dagegen kann Beschwerde an das Bun-
desstrafgericht erhoben werden. Gegen Entscheide des Bundesstrafgerichts
kann, wenn es um einen besonders wichtigen Fall geht, das Bundesgericht
angerufen werden. Dieses entscheidet als letzte Instanz». Er erläuterte wei-
ter im Einzelnen seine Informationspraxis. Was sodann die vom Beschwer-
deführer erwähnte Telefonkonferenz anbelange, sei es um eine Vorankündi-
gung seitens der deutschen Behörden gegangen, wonach noch zusätzliche
Unterlagen übermittelt würden. Der Beschwerdegegner erklärte, dass der
Beschwerdeführer seit dem 8. Juli 2021 in Besitz von sämtlichen entscheid-
relevanten Verfahrensakten sei (act. 6.16).
Der Beschwerdeführer machte mit Eingabe vom 8. September 2021 beim
Beschwerdegegner unter Nennung von P. in der Anrede geltend, dass er
keine Antwort auf seine Anfrage vom 27. August 2021 betreffend Information
- 48 -
der deutschen Medien etc. erhalten habe (act. 6.17), worauf der Beschwer-
degegner durch P. dem Beschwerdeführer am 9. September 2021 das Ant-
wortschreiben des Beschwerdegegners (signiert durch Q.) vom 2. Septem-
ber 2021 nochmals zustellte (act. 1.9; nicht bei den eingereichten Verfahren-
sakten des Beschwerdegegners).
Mit vorgenanntem Schreiben vom 8. September 2021 an den Beschwerde-
gegner unter Nennung von P. in der Anrede reichte der Beschwerdeführer
unter anderem ein Wiedererwägungsgesuch ein (act. 6.17). Der Beschwer-
degegner, signiert durch P., teilte mit Schreiben vom 10. September 2021
mit, dass nicht ersichtlich sei, weshalb eine Wiedererwägung des Ausliefe-
rungsentscheids angezeigt wäre (act. 6.18).
Der Beschwerdeführer nahm mit Schreiben vom 14. September 2021 an den
Beschwerdegegner unter Nennung von P. in der Anrede auf sein Wiederer-
wägungsgesuch Bezug und erklärte sein ausserordentliches Bedauern, dass
P. bzw. der Beschwerdegegner es unterlassen habe, die von ihm genannten
Punkte nochmals anzuschauen (act. 6.20). Der Beschwerdeführer reichte
mit Schreiben vom 20. September 2021 erneut ein Wiedererwägungsgesuch
(Nachtrag) beim Beschwerdegegner unter Nennung von P. in der Anrede ein
(act. 6.20).
Der Beschwerdegegner, signiert durch Q., verwies mit vorab per Fax/E-Mail
übermitteltem Schreiben vom 22. September 2021 auf das frühere Schrei-
ben vom 10. September 2021, an dessen Inhalt er festhalte und nichts an-
zuführen habe (act. 6.21).
Mit Eingabe vom 22. September 2021 verlangte der Beschwerdeführer im
Rahmen seiner Beschwerde den Ausstand der für den Beschwerdegegner
handelnden Personen.
11.7 Im Zusammenhang mit dem Vorwurf der Amtsgeheimnisverletzung ist ein-
leitend darauf hinzuweisen, dass das Bundesstrafgericht die Öffentlichkeit
über seine Rechtsprechung informiert, wobei die Veröffentlichung der Ent-
scheide grundsätzlich in anonymisierter Form zu erfolgen hat (Art. 63 Abs. 1
und 2 StBOG). Wenn nötig informiert das Gericht ausserdem namentlich mit
Medienmitteilungen (Art. 3 Abs. 6 des Reglements des Bundesstrafgerichts
über die Grundsätze der Information vom 24. Januar 2012 [nachfolgend
«Reglement»; SR 173.711.33]). Gemäss Art. 6 Abs. 2 des Reglements kön-
nen die Namen der Parteien ausnahmsweise veröffentlicht werden, wenn die
öffentlichen Interessen an deren Kenntnis die privaten Interessen der Par-
- 49 -
teien überwiegen, insbesondere wenn es sich um einen bekannten Fall han-
delt («causes célèbres») und die Namen der Öffentlichkeit ohnehin schon
bekannt sind. Vorliegend ist bereits aus den deutschen Gerichtsentscheidun-
gen öffentlich bekannt, dass in der Schweiz ein Auslieferungsverfahren
gegen den Beschwerdeführer besteht, wie der Beschwerdeführer selber
vorbringt. Der Entscheid des Bundesstrafgerichts vom 5. August 2021
betreffend die Beschwerde des Beschwerdeführers gegen den Ausliefe-
rungshaftbefehl des Beschwerdegegners wurde ausserdem am 11. August
2021 in anonymisierter Form publiziert. Der Zwischenstand des ihn betref-
fenden Auslieferungsverfahrens war somit ebenfalls bereits öffentlich be-
kannt. Worin der Beschwerdeführer bei dieser Ausgangslage eine aus-
standsrechtlich relevante Amtsgeheimnisverletzung durch den Beschwerde-
gegner erblicken will, ist nicht ersichtlich.
11.8 Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, «wegen der undokumentierten
Kontakte mit dem Ausland» (und der Beantwortung der Medienanfragen)
hätten die handelnden Personen in den Ausstand treten müssen, hält der
Beschwerdegegner ihm zu Recht entgegen, dass dies nicht unverzüglich
vorgebracht wurde und er damit den Anspruch auf spätere Anrufung der ver-
meintlich verletzten Ausstandsbestimmungen verwirkt hat. Bei diesem Prü-
fungsergebnis ist auf die Vorbringen des Beschwerdeführers nicht weiter ein-
zugehen.
Vollständigkeitshalber ist zu erwähnen, dass sich der Beschwerdeführer wi-
dersprüchlich verhält, wenn er zum einen mit Schreiben vom 8. und 14. bzw.
20. September 2021 die für den Beschwerdegegner handelnden Personen,
namentlich P., zur Wiedererwägung des Auslieferungsentscheids auffordert
und zum anderen kurz danach mit der Beschwerde vom 22. September 2021
auf praktisch derselben Argumentationsgrundlage den Ausstand dieser Per-
sonen, namentlich von P., verlangt (s. supra E. 11.6). Ein solches Vorgehen
verdient keinen Rechtsschutz.
12. Andere Auslieferungshindernisse wurden weder geltend gemacht noch sind
solche ersichtlich. Die Auslieferung des Beschwerdeführers an Deutschland
ist daher zulässig. Die Beschwerde erweist sich in all ihren Punkten als un-
begründet, weshalb sie vollumfänglich abzuweisen ist.
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13. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten dem Be-
schwerdeführer aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Die Gerichtsgebühr ist
auf Fr. 3'000.-- festzusetzen, unter Anrechnung des geleisteten Kostenvor-
schusses in gleicher Höhe (vgl. Art. 63 Abs. 5 VwVG i.V.m. Art. 73 StBOG
sowie Art. 5 und 8 Abs. 3 lit. a BStKR).
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