Decision ID: a43a6154-aa3b-5dea-b1aa-912ddc29e305
Year: 2018
Language: fr
Court: GE_CJ
Chamber: GE_CJ_001
Canton: GE
Region: Région lémanique
Law Area: civil_law

EN FAIT
A.
Par ordonnance
OTPI/466/2017
du 11 septembre 2017, expédiée pour notification aux parties le lendemain, le Tribunal de première instance, statuant sur mesures provisionnelles, a rejeté la requête formée par A_ le 9 août 2017 (ch. 1 du dispositif), les frais de la décision étant renvoyés à la décision finale (ch. 2) et les parties déboutées de toutes autres conclusions (ch. 3).
En substance, le Tribunal a retenu que A_ ne s'était prévalu d'aucun fait nouveau intervenu depuis le prononcé de l'ordonnance sur mesures provisionnelles du 7 mars 2017 (
OTPI/93/2017
), de sorte que sa requête de mesures provisionnelles devait être rejetée.
B. a.
Par acte expédié au greffe de la Cour de justice le 25 septembre 2017, A_ a formé appel de cette ordonnance, sollicitant son annulation. Il a conclu à ce que la Cour dise que son droit de visite sur les enfants C_ et D_ s'exerce désormais à raison d'un week-end sur deux du vendredi après l'école jusqu'au lundi matin retour à l'école, les mardis à midi (pendant l'année scolaire), un mercredi après-midi sur deux, après l'école jusqu'au jeudi matin retour à l'école ainsi que la moitié des vacances scolaires.
Il a fait grief au premier juge d'avoir procédé à une interprétation restrictive de l'art. 268 al. 1 CPC et de ne pas avoir tenu compte du contenu du rapport rendu par le Service de protection des mineurs (SPMi) au mois de juin 2017. En particulier, ledit rapport mettait en évidence qu'un élargissement des relations personnelles était dans l'intérêt des deux enfants. Par ailleurs, B_ avait marqué son accord s'agissant du retour des enfants le lundi matin à l'école, en lieu et place du dimanche soir, situation qui prévalait, de fait, depuis février 2017, ce dont le Tribunal n'avait pas tenu compte, sans aucune motivation.
b.
Dans sa réponse du 16 octobre 2017, B_ a conclu au rejet de l'appel et à la confirmation de l'ordonnance entreprise, avec suite de frais et dépens.
Elle a indiqué que le droit de visite tel qu'il se déroulait (soit jusqu'au lundi matin retour à l'école) assurait un équilibre aux deux filles des parties. Elle s'est opposée à un élargissement des relations personnelles avec le père à un mercredi après-midi sur deux, alléguant certaines carences de ce dernier, notamment qu'il n'amènerait pas les enfants à leurs activités extrascolaires le mercredi après-midi.
B_ a produit de nouvelles pièces, soit des échanges de messages entre elle-même et A_ en août et octobre 2017.
c.
Par réplique du 30 octobre 2017, A_ a persisté dans ses conclusions. Il a contesté ne pas avoir mené les enfants à leurs activités et aux anniversaires auxquels elles étaient invitées.
d.
Par duplique du 16 novembre 2017, B_ a également persisté dans ses conclusions.
e.
Les parties ont été avisées par plis du greffe du 20 novembre 2017 de ce que la cause était gardée à juger.
C.
Les faits pertinents suivants résultent de la procédure :
a.
A_ et B_, tous deux de nationalité suisse, se sont mariés le _ 2006 à _ (Genève), sans conclure de contrat de mariage.
Ils sont les parents de C_, née le _ 2007, et de D_, née le _ 2008.
Les parties vivent séparées depuis le mois de janvier 2011.
b.
Statuant sur mesures protectrices de l'union conjugale, le Tribunal de première instance a, par jugement
JTPI/16657/2011
du 21 novembre 2011, notamment attribué à B_ la jouissance exclusive de la villa familiale ainsi que la garde des enfants, et a accordé à A_ un droit de visite d'un week-end sur deux et de la moitié des vacances scolaires, ainsi que d'un jour par semaine à midi, en principe le mardi. Il a également prescrit que le droit de visite du week-end débuterait le vendredi à 18h00 et se terminerait le dimanche à 17h00.
Le Tribunal a, de plus, instauré une curatelle d'organisation et de surveillance des relations personnelles.
c.
Par ordonnance du 28 août 2012 (cause C/1_/2011), le Tribunal tutélaire (actuel Tribunal de protection de l'adulte et de l'enfant) a étendu le droit de visite jusqu'à 18 heures le dimanche.
d.
Par acte déposé le 30 mai 2013, A_ a formé une demande en divorce devant le Tribunal de première instance, assortie d'une demande de mesures provisionnelles (concernant les effets accessoires du divorce). En ce qui concerne les relations personnelles avec les enfants, il a conclu à ce qu'elles aient lieu à raison d'un week-end sur deux du vendredi 18 heures au lundi matin, d'un jour par semaine, en principe le mardi, de 12 heures à 14 heures et de la moitié des vacances scolaires, réparties en alternance.
e.
Par ordonnance
OTPI/93/2017
du 7 mars 2017, à la suite de la demande de mesures provisionnelles formée le 29 novembre 2016 par A_, le Tribunal a modifié le chiffre 4 du dispositif du jugement
JTPI/16657/2011
(ch. 1 du dispositif), a dit que le droit de visite d'un week-end sur deux octroyé au précité s'exercerait du vendredi 16 heures au dimanche soir 19 heures (ch. 2) et a rejeté la requête en extension des relations personnelles pour le surplus (ch. 3).
f.
Sur demande du Tribunal dans la procédure au fond du 2 mars 2017, le Service de protection des mineurs (SPMi) a rendu son rapport le 26 juin 2017. Au terme de celui-ci, il est préconisé de maintenir l'autorité parentale conjointe sur les deux filles mineures, d'attribuer la "garde de fait" à B_ et d'élargir le droit de visite de A_, en lui accordant, en sus des relations personnelles d'un week-end sur deux du vendredi soir au lundi matin, de tous les repas du mardi midi sur les temps scolaires et de la moitié des vacances scolaires, un mercredi sur deux, après l'école, au jeudi matin.
Il ressort de ce rapport que D_ est suivie sur le plan psychologique. Par ailleurs, il fait état de ce que la mère des enfants se trouve parfois dans un état d'anxiété.
g.
Par acte du 9 août 2017, A_ a derechef sollicité, sur mesures provisionnelles, que son droit de visite soit étendu, s'agissant des week-ends, jusqu'au lundi matin, et à un mercredi après-midi jusqu'au jeudi matin, une semaine sur deux. Il a justifié le prononcé de telles mesures par les constatations et les conclusions du rapport du SPMi, lesquelles mettaient en évidence que l'élargissement de son droit aux relations personnelles avec ses filles étaient dans leur intérêt.
h.
Dans sa détermination sur mesures provisionnelles du 31 août 2017, B_ s'est opposée aux conclusions de son époux et à l'élargissement du droit de visite.
i.
La cause a été gardée à juger sur mesures provisionnelles.

EN DROIT
1. 1.1
Interjeté dans le délai utile de dix jours (art. 271 let. a, 276 et 314 al. 1 CPC), suivant la forme prescrite par la loi (art. 130, 131, 311 al. 1 CPC), à l'encontre d'une décision rendue sur mesures provisionnelles au sens de l'art. 308 al. 1
let. b CPC et statuant sur une affaire non pécuniaire, puisque portant sur les droits parentaux (arrêts du Tribunal fédéral
5A_22/2017
du 27 février 2017 consid. 1;
5A_303/2016
du 10 octobre 2016 consid. 1), l'appel est recevable.
Sont également recevables le mémoire de réponse ainsi que les réplique et duplique des parties (art. 248 let. d, 312 al. 1 et 314 al. 1 CPC; ATF
138 I 154
consid. 2.3.3;
137 I 195
consid. 2.3.1 = SJ
2011 I 345
).
1.2
La Cour dispose d'un pouvoir d'examen complet (art. 310 CPC).
Sa cognition est cependant limitée à la simple vraisemblance des faits et à un examen sommaire du droit, dans la mesure où les mesures provisionnelles sont soumises à la procédure sommaire, avec administration restreinte des moyens de preuve (art. 254 CPC; ATF
127 III 474
consid. 2b/bb; arrêt du Tribunal fédéral
5A_442/2013
du 24 juillet 2013 consid. 2.1 et 5.1). Les moyens de preuve sont limités à ceux qui sont immédiatement disponibles (arrêt du Tribunal fédéral
5A_12/2013
du 8 mars 2013 consid. 2.2). L'exigence de célérité est privilégiée par rapport à celle de sécurité (arrêts du Tribunal fédéral
5A_442/2013
du 24 juillet 2013 consid. 2.1 et 5.1 et
5A_124/2008
du 10 avril 2008 consid. 4.2).
S'agissant du sort des enfants mineurs, les maximes d'office et inquisitoire illimitée s'appliquent (art. 55 al. 2, 58 al. 2 et 296 al. 3 CPC; ATF
129 III 417
consid. 2.1.2;
128 III 411
consid. 3.2.2. et les références; arrêt du Tribunal fédéral
5A_906/2012
du 18 avril 2013 consid. 6.1.1), ce qui a pour conséquence que le juge n'est pas lié par les conclusions des parties (art. 296 al. 3 CPC).
A cet égard, le juge a le devoir d'éclaircir les faits et de prendre en considération d'office tous les éléments qui peuvent être importants pour rendre une décision conforme à l'intérêt de l'enfant, même si ce sont les parties qui, en premier lieu, lui soumettent les faits déterminants et les offres de preuves. Il n'est lié ni par les faits allégués, ni par les faits admis, ni par les moyens de preuve invoqués par les parties; il ordonne d'office l'administration de tous les moyens de preuve propres et nécessaires à établir les faits pertinents. Cette obligation du juge d'établir d'office les faits n'est cependant pas sans limite. La maxime inquisitoire ne dispense pas, en effet, les parties de collaborer activement à la procédure et d'étayer leurs propres thèses; il leur incombe de renseigner le juge sur les faits de la cause et de lui indiquer les moyens de preuve disponibles (ATF
128 III 411
consid. 3.2.1; arrêt du Tribunal fédéral
5A_442/2013
du 24 juillet 2013 consid. 5.1).
2.
L'intimée a produit des pièces nouvelles en appel.
2.1
Selon l'art. 317 al. 1 CPC, les faits et les moyens de preuve nouveaux ne sont pris en considération en appel que s'ils sont invoqués ou produits sans retard
(let. a) et s'ils ne pouvaient pas être invoqués ou produits devant la première instance bien que la partie qui s'en prévaut ait fait preuve de diligence (let. b).
Dans les causes concernant les enfants mineurs, eu égard aux maximes d'office et inquisitoire illimitée régissant la procédure (art. 296 CPC), la Cour de céans admet tous les novas (
ACJC/809/2016
du 1er juin 2016 consid. 1.3.1;
ACJC/267/2015
du 6 mars 2015 consid. 1.3).
2.2
En l'espèce, les pièces produites par l'intimée en appel sont recevables, dès lors qu'elles concernent les relations entre les parents, faits qui sont pertinents pour fixer l'étendue du droit aux relations personnelles entre l'appelant et ses enfants mineurs. Elles sont par ailleurs postérieures à la date à laquelle la cause a été gardée à juger en première instance.
3.
L'appelant reproche au Tribunal de ne pas avoir étendu son droit de visite.
3.1
Saisi d'une requête commune ou d'une demande unilatérale tendant au divorce (art. 274 CPC), le Tribunal ordonne les mesures provisionnelles nécessaires, en appliquant par analogie les dispositions régissant la protection de l'union conjugale (art. 276 al. 1 CPC).
Les mesures ordonnées par le Tribunal des mesures protectrices de l'union conjugale sont maintenues et le Tribunal est compétent pour prononcer leur modification ou leur révocation (art. 276 al. 2 CPC).
La modification des mesures protectrices ne peut être ordonnée par le juge des mesures provisionnelles que si, depuis le prononcé de celles-là, les circonstances de fait ont changé d'une manière essentielle et durable, notamment en matière de revenus, soit si un changement significatif, et non temporaire, est survenu postérieurement à la date à laquelle la décision a été rendue, ou encore si les faits qui ont fondé le choix des mesures dont la modification est sollicitée se sont révélés faux ou ne se sont par la suite pas réalisés comme prévu (arrêt du Tribunal fédéral
5A_937/2014
du 26 mai 2015).
Une fois que de telles mesures provisionnelles ont été ordonnées, elles ne peuvent être modifiées qu'aux conditions de l'art. 179 CC applicable par renvoi de l'art. 276 al. 1 CPC. Aux termes de l'art. 179 al. 1 1ère phr. CC, le juge prononce les modifications commandées par les faits nouveaux et rapporte les mesures prises lorsque les causes qui les ont déterminées n'existent plus. Selon la jurisprudence, la modification des mesures provisionnelles ne peut être obtenue que si, depuis leur prononcé, les circonstances de fait ont changé d'une manière essentielle et durable, à savoir si un changement significatif et non temporaire est survenu postérieurement à la date à laquelle la décision a été rendue (ATF
129 III 60
consid. 2; arrêts du Tribunal fédéral
5A_787/2017
du 28 novembre 2017 consid. 5.1;
5A_732/2015
du 8 février 2016 consid. 2;
5A_56/2015
du 10 septembre 2015 consid. 3.1;
5A_522/2011
du 18 janvier 2012 consid. 4.1 et les arrêts cités).
En revanche, les parties ne peuvent pas invoquer, pour fonder leur requête en modification, une mauvaise appréciation des circonstances initiales, que le motif relève du droit ou de l'établissement des faits allégués sur la base des preuves déjà offertes (arrêts du Tribunal fédéral 5A_ 151/2016 du 27 avril 2016 consid. 3.1;
5A_33/2015
du 28 avril 2015 consid. 4.1;
5A_153/2013
du 24 juillet 2013 consid. 2.1); pour faire valoir de tels motifs, seules les voies de recours sont ouvertes (arrêt du Tribunal fédéral
5A_147/2012
du 26 avril 2012 consid. 4.2.1), car la procédure de modification n'a pas pour but de corriger le premier jugement, mais de l'adapter aux circonstances nouvelles (ATF
137 III 604
consid. 4.1.1;
131 III 189
consid. 2.7.4;
120 II 177
consid. 3a, 285 consid. 4b; arrêt du Tribunal fédéral
5A_894/2016
du 26 juin 2017 consid. 3.1). La maxime inquisitoire ne dispense pas les parties de collaborer à l'établissement des faits (arrêts du Tribunal fédéral
5A_138/2015
du 1er avril 2015 consid. 3.1;
5A_608/2014
du 16 décembre 2014 consid. 4.2.1).
La survenance d'une modification essentielle et durable dans la situation familiale s'apprécie à la date du dépôt de la demande de modification (ATF
137 III 604
consid. 4.1.1;
120 II 285
consid. 4b; arrêts du Tribunal fédéral
5A_732/2015
du 8 février 2016 consid. 2;
5A_22/2014
du 13 mai 2014 consid. 3.1;
5A_153/2013
du 24 juillet 2013 consid. 2.1).
Il appartient au requérant d'alléguer et de rendre vraisemblable le changement essentiel et durable des circonstances ou le fait que la décision de mesures protectrices reposait sur des constatations inexactes. Il doit en outre montrer que ces éléments justifient l'adaptation des mesures précédemment prononcées (arrêt du Tribunal fédéral
5A_787/2017
du 28 novembre 2017 consid. 5.1; Pellaton, in Commentaire pratique, Droit matrimonial, 2016, n. 29 et 38 ad art. 179 CC; Isenring/Kessler, in Basler Kommentar, ZGB I, 5ème éd. 2014, n. 5
ad art. 179 CC).
3.2
Lorsqu'il statue sur la garde de l'enfant, les relations personnelles ou la participation de chaque parent à la prise en charge de l'enfant, le juge tient compte du droit de l'enfant d'entretenir régulièrement des relations personnelles avec ses deux parents (art. 298 al. 2bis CC).
L'art. 273 al. 1 CC applicable par renvoi des art. 276 al. 1 CPC et 176 al. 3 CC, prévoit que le père ou la mère qui ne détient pas l'autorité parentale ou la garde ainsi que l'enfant mineur ont réciproquement le droit d'entretenir les relations personnelles indiquées par les circonstances. Autrefois considéré comme un droit naturel des parents, le droit aux relations personnelles de l'art. 273 al. 1 CC est désormais conçu comme un droit-devoir réciproque qui sert en premier lieu les intérêts de l'enfant (ATF
131 III 209
consid. 5;
130 III 585
consid. 2.1; arrêts du Tribunal fédéral
5A_22/2017
du 22 février 2017 consid. 3.1.1;
5A_184/2017
du 9 juin 2017 consid. 4.1 et les références). A cet égard, il est unanimement reconnu que le rapport de l'enfant avec ses deux parents est essentiel et qu'il peut jouer un rôle décisif dans le processus de recherche d'identité de l'enfant (ATF
127 III 295
consid. 4a;
123 III 445
consid. 3c; arrêt du Tribunal fédéral
5A_586/2012
du 12 décembre 2012 consid. 4.2).
L'importance et le mode d'exercice des relations personnelles doivent être appropriés à la situation, c'est-à-dire qu'il faut tenir équitablement compte des circonstances essentielles du cas, le bien de l'enfant étant le facteur d'appréciation le plus important (ATF
100 II 81
consid. 4 = JdT
1975 I 57
). Pour apprécier ce qu'est le bien de l'enfant, le juge tiendra compte de l'âge de l'enfant, de son état de santé physique et de la relation qu'il entretient avec l'ayant droit (Meier/ Stettler, Droit de la filiation, 5ème édition, 2014 n. 700, p. 407). La personnalité, la disponibilité, le lieu d'habitation et le cadre de vie du titulaire du droit seront également pris en considération, tout comme la situation du parent gardien (Meier/Stettler, op. cit., n. 701, p. 407).
Le bien de l'enfant constitue en effet la règle fondamentale en matière d'attribution des droits parentaux (ATF
141 III 328
consid. 5.4), les intérêts des parents devant être relégués au second plan (ATF
131 III 209
consid. 5). Il faut choisir la solution qui, au regard des données de l'espèce, est la mieux à même d'assurer à l'enfant la stabilité des relations nécessaires à un développement harmonieux des points de vue affectif, psychique, moral et intellectuel (ATF
136 I 178
consid. 5.3).
Pour apprécier ces critères, le juge du fait dispose d'un large pouvoir d'appréciation (ATF
132 III 97
consid. 1; arrêts du Tribunal fédéral
5A_53/2017
du 23 mars 2017 consid. 5.1;
5A_154/2016
du 19 mai 2016 consid. 4.1 et
5A_714/2015
du 28 avril 2016 consid. 4.2.1.3).
3.3
Le juge n'est pas lié par les conclusions du SPMi; le rapport de ce service (lequel constitue une preuve au sens des art. 168 et 190 CPC) est soumis, à l'instar des autres preuves, au principe de la libre appréciation consacré par l'art. 157 CPC (Hafner, in Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2013, n. 4 ad art. 190 CPC; Weibel/Naegeli, in Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2013, n. 8 ad art. 190 CPC;
ACJC/372/2017
du 28 mars 2017 consid. 5.1;
ACJC/1681/2016
du 15 décembre 2016 consid. 5.1.2). Cependant, une portée particulière peut être conférée au rapport d'évaluation sociale, qui prend en compte toute une série d'éléments objectifs, basés sur les déclarations d'intervenants scolaires, médicaux ou sociaux; il contient également des appréciations subjectives, lesquelles dénotent souvent une grande expérience en la matière, mais ne sauraient remplacer le pouvoir de décision du juge (
ACJC/1311/2017
du 11 octobre 2017 consid. 3.1.2;
ACJC/993/2017
du 10 août 2017 consid. 5.1;
ACJC/372/2017
du 28 mars 2017 consid. 5.1).
3.4
Dans le présent cas, il est admis par les parties que le droit aux relations personnelles de l'appelant sur les deux filles s'exerce, depuis le mois de février 2017, soit depuis une année, s'agissant des week-ends, du vendredi 16 heures jusqu'au lundi matin retour à l'école. L'intimée a par ailleurs relevé, dans son écriture de réponse à l'appel, que le droit de visite, tel qu'il prévalait actuellement, assurait aux deux filles des parties un équilibre. Ce changement notable et durable de la situation n'a pas été pris en considération par le premier juge. Dès lors que cet élargissement du droit de visite est dans l'intérêt manifeste des enfants, et qu'il a été, de fait, mis en place depuis un an, il se justifie de modifier le chiffre 2 du dispositif de l'ordonnance rendue par le Tribunal le 7 mars 2017, dans le sens qui précède (art. 318 al. 1 let. b CPC).
En ce qui concerne l'extension dudit droit de visite à un mercredi sur deux l'après-midi jusqu'au jeudi matin, la Cour ne discerne aucun élément nouveau et durable qui serait survenu depuis le prononcé des précédentes mesures provisionnelles au mois de mars 2017. L'appelant reproche essentiellement au Tribunal de ne pas avoir tenu compte du contenu et des conclusions du rapport rendu par le SPMi en juin 2017. Comme l'a retenu à bon droit le premier juge, ledit rapport ne constitue pas un fait ni d'ailleurs une expertise. Contrairement à ce que soutient l'appelant, ledit rapport ne relate aucun fait nouveau pertinent. En particulier, le suivi psychologique dont bénéficie D_ elle-même n'est pas nouveau, dès lors qu'une thérapie a été mise en place depuis l'année 2014. Il en va de même de l'état d'anxiété dans lequel se trouve parfois la mère, celui-ci ayant été mis en évidence dans le rapport d'expertise établi en 2012. Tel est également le cas de la disponibilité dont fait état l'appelant, dès lors que la faculté de ce dernier d'organiser librement son temps de travail existait déjà lors du prononcé des mesures provisionnelles au mois de mars 2017. Pour le surplus, l'appelant ne se prévaut d'aucun autre élément mettant en exergue la nécessité, sous l'angle de la vraisemblance, de modifier, sur mesures provisionnelles, l'étendue du droit de visite telle que fixée par les précédentes décisions judiciaires (sous réserve de l'élargissement au lundi matin prévalant depuis un an).
Enfin, le Tribunal ne s'est pas écarté, sans motivation, des conclusions du rapport du SPMi. Il a, en effet, retenu que ledit rapport ne contenait aucun fait nouveau. ce que l'appelant ne contestait au demeurant pas.
L'ordonnance entreprise sera, dès lors, confirmée sur ce point.
4. 4.1
Si l'instance d'appel statue à nouveau, elle se prononce sur les frais de la première instance (art. 318 al. 3 CPC).
Dès lors que le Tribunal a réservé le sort des frais judiciaires de première instance et que cela n'est pas critiqué en appel, la décision entreprise sera confirmée sur ce point.
4.2
Les frais judiciaires d'appel seront fixés à 800 fr. (art. 31 et 37 RTFMC) et mis à la charge des parties pour moitié chacune, compte tenu de la nature familiale et de l'issue du litige (art. 95 et 107 al. 1 let. c CPC). L'intimée sera en conséquence condamnée à verser la somme de 400 fr. à l'Etat de Genève, soit pour lui les Services financiers du Pouvoir judiciaire.
Dès lors que l'appelant plaide au bénéfice de l'assistance judiciaire, ses frais seront provisoirement laissés à la charge de l'Etat de Genève, lequel pourra en réclamer le remboursement ultérieurement si les conditions de l'art. 123 CPC sont remplies.
4.3
Compte tenu de la nature familiale du litige, chaque partie supportera ses propres dépens d'appel (art. 107 al. 1 let. c CPC).
5.
L'arrêt de la Cour, statuant sur mesures provisionnelles dans la procédure en divorce, est susceptible d'un recours en matière civile, les moyens étant limités en application de l'art. 98 LTF (ATF
133 III 393
consid. 5.1).
* * * * *