Decision ID: 2d9004e4-1373-46f2-95e7-8e2da6914738
Year: 2020
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_002
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: penal_law

betreffend fahrlässige Tötung
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 10. Abteilung - Einzelgericht, vom 11. Januar 2019 (GG180160)
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Anklage:
Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft I des Kantons Zürich vom 20. Juli 2018
(Urk. 18) ist diesem Urteil beigeheftet.
Urteil der Vorinstanz: (Urk. 43 S. 59 f.)
"Es wird erkannt:
1. Der Beschuldigte B._ ist nicht schuldig und wird freigesprochen.
2. Die Zivilklage der Privatklägerschaft wird auf den Zivilweg verwiesen.
3. Die Entscheidgebühr fällt ausser Ansatz; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 3'000.00 Gebühr Anklagebehörde
Fr. 3'932.50 hälftiger Anteil Gutachten
Fr. 225.65 hälftiger Anteil Auslagen Untersuchung (Legalinspektion)
Fr. 3'789.10 hälftiger Anteil Obduktion
Fr. 70.50 hälftiger Anteil Auslagen.
4. Diese Kosten der Untersuchung werden dem Beschuldigten zur Hälfte auferlegt.
5. Dem Beschuldigten wird eine reduzierte Prozessentschädigung von Fr. 51'000.–
(inkl. MwSt.) für anwaltliche Verteidigung und persönliche Umtriebe aus der Ge-
richtskasse zugesprochen.
6. Der Beschuldigte wird verpflichtet, der Privatklägerschaft für das gesamte Verfah-
ren eine Prozessentschädigung von Fr. 6'000.– (inkl. MwSt.) zu bezahlen.
7. (Mitteilungen)
8. (Rechtsmittel)"
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Berufungsanträge: (Prot. II S. 9 ff.)
a) Der Verteidigung des Beschuldigten:
(Urk. 86 S. 4)
1. Ziffer 1 des vorinstanzlichen Urteils (Freispruch) sei (auch unter Verneinung
einer Sorgfaltspflichtverletzung) zu bestätigen.
2. Ziffer 2 des vorinstanzlichen Urteils sei aufzuheben und die Zivilforderung
sei abzuweisen.
3. Ziffer 4-6 des vorinstanzlichen Urteils seien aufzuheben.
a. Die Kosten des Untersuchungs- und Gerichtsverfahrens seien voll-
umfänglich auf die Staatskasse zu nehmen,
b. Der Beschuldigte sei für die Untersuchung und das vorinstanzliche
Verfahren mit insgesamt Fr. 69'587.05 zu entschädigen.
4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. MwSt. zu Gunsten des
Beschuldigten.
b) Der Staatsanwaltschaft:
(Urk. 62 S. 1; schriftlich)
Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils
c) Der Vertretung der Privatklägerin:
(Urk. 82 S. 1)
Die Anklage gegen Dr. B._ sei zurückzuweisen und mit
− Handlungen vor der Operation, genügende Aufklärung des Patienten,
richtige Wahl der Operationsmethode aufgrund der Vorgeschichte
(Operation 2006 und 2009), mögliche Sorgfaltspflichtverletzungen
(Verweis auf das Gutachten C._ S. 6)
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− am Tag der Operation am 31. Oktober 2012, wegen div. Sorgfalts-
pflichtverletzungen im Zusammenhang mit der Operation gemäss
nachfolgender Begründung
zu ergänzen.
(Urk. 85 S. 1)
− Verurteilung im Sinne der Anklage
− Bestrafung gemäss dem vom Gericht festgestellten Verschulden, wobei zu
beachten ist, dass Dr. B._ bereits im Jahr 2004 wegen derselben fahr-
lässigen Tötung, wo ihm Sorgfaltspflichtverletzungen vorgeworfen wurden,
in eine Untersuchung verwickelt war. Auch da entging er nur deshalb einer
Verurteilung, da – wie vorliegend – der Nachweis fehlte, dass der Patient
ohne die Sorgfaltspflichtverletzung überlebt hätte.

Erwägungen:
I. Prozessuales
1. Zum Verfahrensgang bis zum vorinstanzlichen Urteil kann zur Vermeidung
von Wiederholungen auf die zutreffenden Erwägungen im angefochtenen Ent-
scheid verwiesen werden (Urk. 43 S. 3 ff.).
2. Mit dem eingangs im Dispositiv wiedergegebenen Urteil der 10. Abteilung
des Bezirksgerichts Zürich vom 11. Januar 2019 wurde der Beschuldigte B._
vom Vorwurf der fahrlässigen Tötung freigesprochen (Urk. 43 S. 59). Die Zivilkla-
ge der Privatklägerschaft wurde auf den Zivilweg verwiesen. Die Kosten der
Untersuchung wurden dem Beschuldigten zur Hälfte auferlegt und es wurde ihm
eine reduzierte Prozessentschädigung zugesprochen. Weiter wurde der Beschul-
digte verpflichtet, der Privatklägerschaft für das Verfahren eine Prozessentschä-
digung von Fr. 6'000.– zu bezahlen.
Die Vorinstanz kam zum Schluss, dass die Beschuldigten B._ und D._
mit ihrem Verhalten (Verzicht auf eine Computertomographie (CT) und auf eine
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sofortige Re-Operation) am Morgen des 1. November 2012, einen Tag nach der
Operation von E._ sel., Sorgfaltspflichtverletzungen begangen hätten. Es sei
indessen nicht rechtsgenügend erstellt, dass ohne diese Pflichtverletzungen die
Todesfolge hätte vermieden werden können.
3. Gegen dieses Urteil meldeten die Privatklägerschaft, die Staatsanwaltschaft
I und der Beschuldigte je die Berufung an (Urk. 36, 38 und 39). Die Berufungser-
klärung der Verteidigung des Beschuldigten vom 2. April 2019 ging innert gesetz-
licher Frist bei der Berufungsinstanz ein (Art. 399 Abs. 3 StPO; Urk. 44). Die
Staatsanwaltschaft I zog mit Eingabe vom 9. April 2019 ihre Berufung zurück
(Urk. 46), wovon Vormerk zu nehmen ist. Am 9. April 2019 reichte die Privatkläge-
rin ihr Berufungserklärung ein und stellte den Beweisantrag, die Frage der Ver-
meidbarkeit sei durch ein Obergutachten erneut zu prüfen (Urk. 47). Mit Präsidial-
verfügung vom 3. Mai 2019 wurde der Privatklägerin Frist angesetzt, um zur De-
ckung von allfälligen Prozesskosten und Entschädigungen an die Gegenpartei
eine Prozesskaution von einstweilen Fr. 20'000.– zu leisten, unter Androhung,
dass im Säumnisfall auf das Rechtsmittel nicht eingetreten werde (Urk. 50). Nach
fristgemässem Eingang der Prozesskaution (Urk. 54) und dem Hinweis, dass die
Staatsanwaltschaft ihre Berufung zurückgezogen hat, wurde dem Beschuldigten,
der Privatklägerin und der Staatsanwaltschaft mit Präsidialverfügung vom 21. Mai
2019 Frist angesetzt, um zu erklären, ob sie Anschlussberufung erheben oder ein
Nichteintreten auf die Berufung beantragen. Ebenso wurde Frist angesetzt, um
zum Beweisantrag auf die Einholung eines Obergutachtens Stellung zu nehmen
(Urk. 55). Mit Eingabe vom 11. Juni 2019 stellte der Beschuldigte den Antrag, auf
die Berufung der Privatklägerin sei nicht einzutreten, eventualiter seien die Be-
gehren (insbesondere Einholung eines Obergutachtens) abzuweisen (Urk. 59).
Mit Schreiben vom 13. Juni 2019 beantragte die Staatsanwaltschaft, der Beweis-
antrag der Privatklägerin auf Einholen eines Obergutachten sei abzuweisen. Im
Übrigen teilte sie mit, dass sie auf Anschlussberufung verzichte und die Bestäti-
gung des vorinstanzlichen Urteils beantrage. Ferner ersuchte sie um Dispensation
von der Teilnahme an der Berufungsverhandlung (Urk. 62). Mit Präsidialverfügung
vom 25. Juni 2019 wurde der Beweisantrag der Privatklägerin auf Einholung eines
Obergutachtens begründet abgewiesen (Urk. 64). Am 2. Juli 2019 nahm die Pri-
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vatklägerin zum Nichteintretensantrag des Beschuldigten Stellung (Urk. 66). Mit
Eingabe vom 11. Juli 2019 stellte die Privatklägerin den Antrag, es seien anläss-
lich der Berufungsverhandlung Frau Dr. F._ und Herr Dr. G._ als Zeu-
gen zu befragen (Urk. 68). Die Staatsanwaltschaft und der Beschuldigte beantrag-
ten in ihren Vernehmlassungen die Abweisung dieser Beweisanträge (Urk. 72 und
75). Schliesslich wurde mit Beschluss vom 22. August 2019 einerseits beschlos-
sen, dass auf die Berufung der Privatklägerin eingetreten wird, und anderseits
wurden die Beweisanträge der Privatklägerin auf Einvernahme von Dr. F._
und Dr. G._ als Zeugen abgewiesen (Urk. 77).
4. Am 22. Juni 2020 fand die Berufungsverhandlung statt, zu welcher der
Beschuldigte B._ in Begleitung seiner Verteidigerin, Rechtsanwältin
lic. iur. Y._, der Mitbeschuldigte D._ (SB190192) in Begleitung seiner
Verteidigerin, Rechtsanwältin lic. iur. Z._, sowie der Vertreter der Privatkläge-
rin, Rechtsanwalt Dr. iur. X._, in Begleitung der Privatklägerin A._ er-
schienen sind (Prot. II S. 9). Nach dem Entscheid über die Vorfrage betreffend
Obergutachten wurden im Rahmen des Beweisverfahrens die beiden Beschuldig-
ten einvernommen (Prot. II S. 12 ff.; Urk. 84/1-2). Abgesehen davon waren keine
weiteren Beweise abzunehmen (Prot. II S. 19 ff.). Das Urteil erging am 24. Juni
2020 (Prot. II S. 36 ff.).
5. Der Beschuldigte beantragt mit seiner Berufung, es sei die Zivilforderung
abzuweisen und die Kosten des Untersuchungs- und Gerichtsverfahrens seien
auf die Staatskasse zu nehmen, alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen
(Urk. 44 S. 2). Der Berufungserklärung der Privatklägerin lässt sich entnehmen,
dass sie einen Schuldspruch des Beschuldigen möchte (Urk. 47). Damit ist das
ganze vorinstanzliche Urteil angefochten.
6. Soweit für die tatsächliche und die rechtliche Würdigung des eingeklagten
Sachverhaltes auf die Erwägungen der Vorinstanz verwiesen wird, so erfolgt dies
in Anwendung von Art. 82 Abs. 4 StPO, auch ohne dass dies jeweils explizit
Erwähnung findet.
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7. Im Übrigen ist an dieser Stelle darauf hinzuweisen, dass sich die urteilende
Instanz nicht mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzen und je-
des einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegen muss (BGE 143 III 65 E. 5.2;
BGE 141 IV 249 E. 1.3.1; BGE 6B_46/2018 vom 14. Februar 2018 E. 4 m.H.;
BGE 6B_1403/2019 vom 10. Juni 2020, E. 2.5). Das Berufungsgericht kann sich
somit auf die für seinen Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte beschränken.
8. Erweiterung der Anklage / Rückweisung der Anklage
8.1. Die Privatklägerin beantragte vor Vorinstanz und im Berufungsverfahren, die
Anklage gegen den Beschuldigten sei zurückzuweisen und mit dem Sachverhalt
vom Tag der Operation am 31. Oktober 2012 zu ergänzen (Urk. 47 S. 1 f.; Urk. 85
S. 1 ff.). Sie verweist diesbezüglich auf ihre Eingabe vom 5. Juli 2018 an die
Staatsanwältin Kauf (Urk. 9/34). Anlässlich der vorinstanzlichen Hauptverhand-
lung machte sie geltend, die Anklage erfasse nicht sämtliche ersichtlichen Delikte.
Mangels hinreichender Aufklärung des Operateurs Dr. B._ habe E._ sel.
nie sein Einverständnis zum laparoskopischen Eingriff und insbesondere zur da-
mit verbundenen siebenstündigen Operation vom 31. Oktober 2012 gegeben, an-
lässlich welcher überdies weitere Sorgfaltspflichtverletzungen begangen worden
seien (Urk. 30 S. 1 und 3 ff.; Urk. 85 S. 1 ff.). Sodann stelle auch die Wahl der
Laparoskopie als Operationsmethode angesichts der Vorgeschichte bzw. der
nicht vorgenommene Wechsel der Operationsmethode eine Sorgfaltspflichtverlet-
zung dar (Urk. 85 S. 4 ff.).
8.2. Im Strafverfahren gilt der Anklagegrundsatz (Art. 9 Abs. 1 StPO). Aus die-
sem wird das Immutabilitätsprinzip (Grundsatz der Unabänderbarkeit der Ankla-
ge) abgeleitet, welches besagt, dass die Anklage das Prozess- und Urteilsthema
für alle urteilenden Instanzen fixiert. Die Anklageschrift muss die dem Beschuldig-
ten zur Last gelegten Delikte in ihrem Sachverhalt so präzis umschreiben, dass
die Vorwürfe im objektiven und subjektiven Bereich genügend konkretisiert sind.
Aus dem Immutabilitätsprinzip folgt, dass die einmal eingereichte Anklage das
gerichtliche Prozessthema grundsätzlich definiert und später nicht geändert oder
erweitert werden sollte. Aus prozessökonomischen Gründen ist dieser Grundsatz
indes gemildert. Es ist zulässig, ja notwendig, mangelhafte, fehlerhafte oder un-
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vollständige Anklagen zu berichtigen oder gar um neue Deliktssachverhalte zu
erweitern. Art. 329 Abs. 2 StPO und Art. 333 StPO für das Hauptverfahren sehen
diesbezügliche Ausnahmen vom Immutabilitätsprinzip vor (SCHMID, Handbuch des
schweizerischen Strafprozessrechts, 3. Aufl., Zürich/St. Gallen 2017, N 210;
NIGGLI/HEIMGARTNER in: BSK StPO, 2. Aufl., Basel 2014, Art. 9 N 41 und N 55).
Diese Bestimmungen sind gestützt auf Art. 379 StPO grundsätzlich auch im Beru-
fungsverfahren anwendbar (vgl. BGE 6B_904/2015 vom 27. Mai 2016 E. 1.4.1.
m.w.H.; GRIESSER in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, Kommentar zur Schweizeri-
schen Strafprozessordnung, 2. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2014, Art. 333 N 3a;
STEPHENSON/ZALUNARDO-WALSER in: BSK StPO, a.a.O., Art. 333 N 5b), wobei die
Anklage auch die Basis des Berufungsverfahrens bildet; es ist jedoch im Beru-
fungsverfahren nur noch eine Änderung oder Ergänzung der Anklage nach
Art. 333 Abs. 1 StPO, nicht aber eine Erweiterung nach Art. 333 Abs. 2 StPO
möglich (SCHMID, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, a.a.O.,
N 1535, Beschluss I. Strafkammer OG Zürich vom 7. Mai 2018, SB150349).
Eine Erweiterung der Anklage auf die Vorgänge anlässlich der Operation vom
31. Oktober 2012 und die präoperativen Geschehnisse entfällt deshalb von Ge-
setztes wegen. Den Fragen, ob im Verlauf der Operation von der laparoskopi-
schen Methode auf eine offene Operationstechnik hätte gewechselt werden müs-
sen, ob E._ sel. vor der Operation genügend aufgeklärt worden sei und ob
weitere Sorgfaltspflichtverletzungen im Rahmen der Operation begangen worden
sein könnten, ist von der Berufungsinstanz nicht nachzugehen.
9. Beweisanträge
9.1. Der Privatklägervertreter beantragte anlässlich der Berufungsverhandlung
erneut, es sei ein Obergutachten in Auftrag zu geben (Urk. 85 S. 8 ff.). Sodann
stellte er den Antrag, Dr. F._, Dr. G._ und A._ seien als Zeugen
einzuvernehmen (Urk. 85 S. 11 f.).
9.2. Gemäss Art. 189 StPO lässt die Verfahrensleitung das Gutachten durch die
gleiche Sachverständige Person ergänzen oder verbessern oder bestimmt weite-
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re Sachverständige, wenn das Gutachten unvollständig oder unklar ist (lit. a),
mehrere Sachverständige in ihren Ergebnissen erheblich voneinander abweichen
(lit. b) oder Zweifel an der Richtigkeit des Gutachtens bestehen (lit. c).
9.3. Das Gutachten von Prof. Dr. med. C._ vom 15. November 2016
(Urk. 6/13) sowie die (schriftliche) Beantwortung der Ergänzungsfragen am 2. Juli
2017 (Urk. 6/21) erweisen sich – unter der Berücksichtigung der Einvernahme des
Gutachters vom 23. Oktober 2017 als sachverständiger Zeuge (Urk. 2/8) – wie
sich noch aus den späteren Erwägungen zeigen wird (vgl. Ziff. III 5 f.) – als nach-
vollziehbar und schlüssig. Entgegen der Ansicht der Privatklägervertretung sind
keine Widersprüche ersichtlich. So konnte sie auch nicht ernsthafte Einwände
gegen die Schlüssigkeit der gutachterlichen Darlegungen aufzeigen. Die vorge-
brachten Widersprüche sind nur vermeintliche bzw. offensichtlich konstruiert und
lassen sich bei genauerem Hinsehen ohne Weiteres auflösen. Das Gutachten
erweist sich zudem in Hinsicht auf die viszeralchirurgische Beurteilung als voll-
ständig, insbesondere äussert sich das Gutachten von Prof. Dr. med. C._
auch zum Kausalzusammenhang bzw. zur allfälligen Vermeidbarkeit des Erfolgs-
eintritts. Des Weiteren wird der Tag der Operation bzw. die Operation selbst
ebenfalls beurteilt. Sodann ist darauf hinzuweisen, dass in Bezug auf die Beurtei-
lung aus intensivmedizinischer und anästhesiologischer Sicht das Gutachten von
Prof. Dr. med. H._ vorliegt (Urk. 6/14), dessen Qualität – zu Recht – von kei-
ner Partei beanstandet wird. Zusammenfassend erscheint die Begutachtung voll-
ständig und es bestehen keine (ernsthaften) Zweifel an deren Richtigkeit, weshalb
der Antrag, es sei (im Sinne von Art. 189 StPO) ein Obergutachten zu erstellen, –
auch mit Verweis auf die Präsidialverfügung vom 24. Juni 2019 (Urk. 64) – abzu-
weisen ist.
9.4. Die Zeugenaussagen von Dr. F._ und Dr. G._ als an der Operati-
on beteiligten Ärzte könnten sich lediglich auf die Operation beziehen, welche
nicht im verbindlich festgestellten Anklagesachverhalt festgehalten wird. Es ist
insofern nicht ersichtlich und auch nicht (substantiiert) geltend gemacht worden,
inwiefern sie zum Anklagesachverhalt Sachdienliches beitragen könnten. Die be-
antragten Zeugeneinvernahmen der an der Operation beteiligten Ärzte erweisen
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sich damit als nicht notwendig. Auch ist weder begründet worden noch ersichtlich,
inwiefern die Aussage der Ehefrau des verstorbenen E._ sel. Beweisrelevan-
tes zum Anklagesachverhalt beitragen könnte, weshalb auch dieser Beweisantrag
abzulehnen ist.
II. Sachverhalt
1. Der eingeklagte Sachverhalt ergibt sich aus der Anklageschrift vom 20. Juli
2018 (Urk. 18) und findet sich zusammengefasst im vorinstanzlichen Urteil (Urk.
43 S. 13 - 16). Mit den Grundsätzen der Beweiswürdigung befasste sich die Vo-
rinstanz ausführlich und korrekt, so dass darauf zu verweisen ist (Urk. 43 S. 16 -
19).
2. Als Beweismittel liegen neben den Aussagen der Beschuldigten (Urk. 2/2,
2/9 und 2/12 sowie Prot. I S. 16 ff., Urk. 2/3, 2/10 und 2/13 sowie Prot. I S. 24 ff.;
Urk. 84/1-2), der Rapport der Kantonspolizei Zürich vom 4. Dezember 2012
(Urk. 1/1), das Obduktions-Ergebnis-Gutachten zum Todesfall des Instituts für
Rechtsmedizin vom 31. März 2014 (Urk. 5/8), das medizinische Gutachten des
sachverständigen Gutachters Prof. Dr. med. C._ vom 15. November 2016
(Urk. 6/13), dessen Ergänzung vom 2. Juli 2017 (Urk. 6/21) sowie die sachver-
ständige Zeugeneinvernahme von Prof. Dr. med. C._ vom 23. Oktober 2017
(Urk. 2/8), das medizinische Gutachten des sachverständigen Gutachters Prof.
Dr. med. H._ vom 14. November 2016 (Urk. 6/14) sowie dessen Ergänzung
vom 29. Juni 2017 (Urk. 6/15) vor. Weiter liegt die umfassende Krankengeschich-
te von E._ sel. bei den Akten, auf welcher die Gutachten unter anderem
basieren. Aus der Krankengeschichte als Beweismittel zu erwähnen sind die
Operationsberichte des Beschuldigten Dr. B._ vom 31. Oktober 2012
(Urk. 4/1) bzw. 2. November 2012 (Urk. 4/2), der Arztbericht des Beschuldigten
Dr. D._ vom 9. November 2012 (Urk. 4/5) und der Verlaufsbericht der Klinik
I._ vom 9. November 2012 (Urk. 4/7). Weiter liegen bei den Akten die Aus-
sagen der Privatklägerin A._ vom 7. Dezember 2012 (Urk. 2/1), von Dr.
F._ vom 15. April 2015 (Urk. 2/4), von Dr. G._ vom 28. Mai 2015
(Urk. 2/5) und von Dr. J._ vom 28. Mai 2015 (Urk. 2/6).
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3. Unbestritten ist nachfolgender Sachverhalt: E._ sel. wurde am
31. Oktober 2012 in der Klinik I._ in Zürich vom Beschuldigten Dr. B._
wegen des Rezidivs einer grossen paraösophagealen Hernie (Zwerchfellbruch mit
Verlagerung eines grossen Teils des Magens in die Brusthöhle) operiert. Die
Operation wurde wie geplant laparoskopisch (d.h. minimalinvasiv, "Schlüssel-
lochmethode") vom Beschuldigten Dr. B._, der Operationsassistenz
Dr. J._ und Dr. G._ sowie den zuständigen Narkoseärzten Dr. K._
und Dr. F._ durchgeführt, dauerte aber deutlich länger als veranschlagt. Zum
Verschluss des Zwerchfellbruches ist bei E._ sel. ein Bio-A-Netz eingebracht
und mittels Naht fixiert worden. Danach ist die Fundoplicatio (Verengung des
Übergangsbereiches von der Speiseröhre zum Magen zur Verhinderung des
Übertretens von Magensäure in die Speiseröhre) angelegt worden. Intraoperativ
ist es zu rezidivierenden Spannungs-Pneumothoraces (Ansammlung von unter
Druck stehender Luft zwischen Lungen- und Rippenfell) gekommen, wodurch
Druck auf die Organe im Zwischenfell ausgeübt wurde und es zu wiederholten
Blutdruck- und Pulsabfällen kam. Im Anschluss an die Operation ist E._ sel.
auf die Intensivstation verlegt worden. Bei der Extubation war sein Zustand stabil,
von der Lungenfunktion her jedoch schlecht.
Am 1. November 2012 sah der beschuldigte Intensivmediziner Dr. D._
E._ sel. im Rahmen der Visite erstmals. Angesichts des schlechten Zustan-
des des Patienten (pulmonale Insuffizienz) wurde ein Thoraxröntgenbild erstellt.
In der Folge diskutierten die Beschuldigten Dr. B._ und Dr. D._ telefo-
nisch über das weitere Vorgehen. Von einer CT und einer sofortigen Reoperation
wurde abgesehen. Zur Entlüftung und dadurch zur Entlastung des Magens wur-
den eine Magensonde installiert und danach ein weiteres Röntgenbild erstellt.
Nach diesem erfolgten keine weiteren Schritte. Die Lungenfunktion verschlechter-
te sich in der Folge weiter, weshalb E._ sel. am 2. November 2012 reintubiert
und künstlich beatmet werden musste. Um die Lage des Magens genauer zu eru-
ieren, wurde eine CT angefertigt, deren Befunde von den beiden Beschuldigten
mit den Radiologen diskutiert wurden. Auf Anweisung des Beschuldigten Dr.
B._ wurde zudem über die am Vortag installierte Magensonde ein Kontrast-
mittel appliziert, worauf auf dem Röntgenbild ein nach links in die Brusthöhle her-
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nierter Upside-Down-Magen festgestellt wurde. Weiter wurde eine Verletzung der
Speiseröhre festgestellt. Aufgrund der weiterhin ungenügenden Sauerstoffversor-
gung des Blutes musste E._ sel. noch am 2. November 2012 an eine ECMO-
Maschine angeschlossen werden. Gleichentags erfolgte die notfallmässige Re-
operation durch den Beschuldigten Dr. B._, assistiert von Dr. G._. Der
in die Brusthöhle gelangte Teil des Magens wurde zurück in die Bauchhöhle ver-
lagert und mittels Naht am Zwerchfell fixiert. In den folgenden Tagen war E._
sel. weitgehend stabil und es wurden zahlreiche Medikamente verabreicht. Zu-
dem mussten aufgrund der ECMO-Maschine eine medikamentöse Blutverdün-
nung vorgenommen und wiederholt Bluttransfusionen durchgeführt werden. Es
traten auch Probleme mit der Blutgerinnung auf. Am 8. November 2012 wurde ein
Versuch unternommen, die ECMO zu reduzieren und E._ sel. davon zu ent-
wöhnen. Dieser Versuch wurde aber infolge ausbleibenden Erfolges und raschen
Abfalls der Sauerstoffsättigung im Blut abgebrochen. Im Verlauf des Tages stie-
gen die Infektzeichen im Blut wieder steil an und E._ sel. wurden – bei einer
sich nicht stabilisierenden Gerinnungsstörung – wiederum und zunehmend Blut-
transfusionen verabreicht. Aufgrund dieser sich deutlich verschlechternden Ge-
samtsituation wurde E._ sel. in das USZ verlegt, wo man eine grosse Hirn-
blutung feststellte, welche todesursächlich war.
Dieser Handlungsverlauf wurde von den Beschuldigten anerkannt und stimmt im
Grundsatz auch mit den Aussagen der Auskunftspersonen Dr. F._,
Dr. G._ und Dr. J._ überein. Unbestritten ist somit der grobe Ablauf der
Behandlungsschritte der Beschuldigten sowie des Gesundheitszustands von
E._ sel. gemäss Anklageschrift, insbesondere dass die Beschuldigten am
1. November 2012 keine CT veranlassten sowie dass an jenem Tag nicht sofort
zur Revisionsoperation geschritten wurde.
4. Der Beschuldigte Dr. B._ führte zusammengefasst aus, dass es am
Morgen des 1. November 2012 nach der Erstellung des ersten Thoraxröntgenbil-
des eine telefonische Diskussion mit dem Intensivmediziner Dr. D._ über die
Frage gegeben habe, was die Ursache für die pulmonale Insuffizienz sei. Eine
sofortige Revisionsoperation sei in Erwägung gezogen, aber verworfen worden.
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Dies weil keine CT vorgelegen habe und ohne klaren Grund eine Reoperation
nicht indiziert sein könne. Angesichts des Zustandes von E._ sel. wäre ein
solches Vorgehen absolut fahrlässig gewesen. Er – Dr. B._ – hätte auch bei
einem hohen Verdacht, dass der Magen hochgerutscht wäre, nur operiert, wenn
der Patient in einem stabilen Zustand gewesen wäre. Mit der Einlegung einer Ma-
gensonde habe man sich eine Verbesserung des Allgemeinzustandes des Patien-
ten erhofft. Nach dem unvermeidlichen Anschluss des Patienten an eine ECMO-
Maschine habe am folgenden Tag eine Revisionsoperation durchgeführt werden
können. Anlässlich der Berufungsverhandlung bestätigte Dr. B._ seine bishe-
rigen Aussagen (Urk. 84/1 S. 2 ff.).
5. Der Beschuldigte Dr. D._ führte im Wesentlichen aus, dass er E._
sel. erstmals am Morgen des 1. November 2012 gesehen habe und er von sei-
nem schlechten Zustand überrascht gewesen sei. Es sei umgehend ein Thorax-
röntgenbild veranlasst worden. Gestützt darauf wäre eine sofortige Revisionsope-
ration vertretbar, aber nicht empfehlenswert gewesen. Auch nach der Diskussion
mit Dr. B._ und dem Erstellen eines zweiten Thoraxröntgenbildes und den
abgeleiteten Diagnosen habe sich ein Diskussionsbedarf, aber nicht ein zwingen-
der Handlungsbedarf ergeben. Es habe sich weder eine CT noch eine sofortige
Revisionsoperation aufgedrängt, sondern es sei ein konservatives Vorgehen
eingeschlagen worden, nämlich (nach dem ersten Röntgenbild) das Anlegen einer
Magensonde. Anlässlich der Berufungsverhandlung verwies auch Dr. D._ auf
seine bisherigen Aussagen und führte weiter aus, dass die Computertomographie
lediglich ein diagnostisches Mittel sei und entsprechend weder die Prognose
verbessern noch verschlechtern hätte können. Sodann sei der Trigger für die In-
flammationsreaktion während der komplexen und langen Operation passiert. Das
bedeute indes nicht, dass jemand schuld sei. Auf entsprechenden Vorhalt seiner
Aussage, wonach ein Umsteigen auf die offene Methode indiziert gewesen sei,
erklärt Dr. D._, diese Aussage müsse er nach acht Jahren relativieren. Es
stehe ihm nicht zu, zu beurteilen, noch sei es in irgendeiner Art sicher oder wahr-
scheinlich, dass die Kaskade bei einem Umstieg auf die offene Operationsmetho-
de nicht ausgelöst worden wäre (Urk. 84/2 S. 2 ff.).
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6. Beide Beschuldigten bestreiten ein unsorgfältiges Vorgehen.
III. Rechtliche Würdigung
1. Dem Beschuldigten wird vorgeworfen, eine fahrlässige Tötung im Sinne von
Art. 117 StGB begangen zu haben. Fahrlässig begeht ein Verbrechen oder Ver-
gehen, wer die Folge seines Verhaltens aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit nicht
bedenkt oder darauf nicht Rücksicht nimmt. Pflichtwidrig ist die Unvorsichtigkeit,
wenn der Täter die Vorsicht nicht beachtet, zu der er nach den Umständen und
nach seinen persönlichen Verhältnissen verpflichtet ist (Art. 12 Abs. 3 StGB).
Ein Schuldspruch wegen fahrlässiger Tötung setzt somit voraus, dass der Täter
den Erfolg durch Verletzung einer Sorgfaltspflicht verursacht hat. Sorgfaltswidrig
ist die Handlungsweise dann, wenn der Täter zum Tatzeitpunkt aufgrund der Um-
stände sowie seines Wissens und seinen Fähigkeiten die bewirkte Rechtsgüter-
gefährdung des Opfers hätte erkennen können und müssen, und wenn er zu-
gleich die Grenzen des erlaubten Risikos überschritten hat. Ausgangspunkt aller
Vorsichts- und Sorgfaltspflichten bildet das prinzipielle Verbot, fremde Rechtsgü-
ter zu gefährden. Wo Normen ein bestimmtes Verhalten gebieten, bestimmt sich
das Mass der dabei zu beachtenden Sorgfalt grundsätzlich nach diesen Vorschrif-
ten. Entsprechendes gilt für die allgemein anerkannten Verhaltensregeln, auch
wenn diese keine Rechtsnormen darstellen. Bei deren Fehlen kann der Vorwurf
der Fahrlässigkeit überdies auf allgemeine Rechtsgrundsätze wie etwa den all-
gemeinen Gefahrensatz gestützt werden (BGE 126 IV 13 E. 7a/bb; BGE 135 IV
56 E. 2.1). Demnach hat der derjenige, der einen Gefahrenzustand schafft, alles
Zumutbare vorzukehren, damit die Gefahr zu keiner Verletzung fremder Rechts-
güter führt (DONATSCH/TAG, Strafrecht I, Verbrechenslehre, 9. Aufl., Zürich 2013,
S. 351; NIGGLI/MAEDER in: BSK StGB, 4. Aufl. 2019, Art. 12 N 112).
Zu den Grundvoraussetzungen sorgfaltswidrigen Handelns gehören einerseits die
Voraussehbarkeit des Erfolgs und andererseits dessen Vermeidbarkeit. Erkenn-
bar bzw. voraussehbar ist die Gefahr des Erfolgseintritts für den Täter, wenn sein
- 15 -
Verhalten geeignet ist, nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und den Erfah-
rungen des Lebens einen Erfolg wie den eingetretenen herbeizuführen oder min-
destens zu begünstigen. Dabei müssen die zum Erfolg führenden Geschehensab-
läufe für den Täter mindestens in ihren wesentlichen Zügen voraussehbar sein.
Damit der Eintritt des Erfolgs auf das pflichtwidrige Verhalten des Täters zurück-
zuführen ist, genügt seine blosse Vorhersehbarkeit nicht. Vielmehr stellt sich die
weitere Frage, ob der Erfolg auch vermeidbar war. Dazu wird der hypothetische
Kausalverlauf untersucht und geprüft, ob der Erfolg bei pflichtgemässem Verhal-
ten des Täters ausgeblieben wäre. Dabei genügt es für die Zurechnung des Er-
folgs, wenn das Verhalten des Täters mindestens mit einem hohen Grad der
Wahrscheinlichkeit oder mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit die Ur-
sache des Erfolges bildete (BGE 130 IV 7 E. 3.2 m.w.H.).
2. Die Vorinstanz fasste die Voraussetzungen der ärztlichen Sorgfalt gemäss
bundesgerichtlicher Rechtsprechung korrekt zusammen und erwog, dass bei der
Beurteilung des Masses der ärztlichen Sorgfalt die allgemeine ärztliche Pflicht, die
Heilkunst nach anerkannten Grundsätzen der ärztlichen Wissenschaft und Huma-
nität auszuüben, alles zu unternehmen, um den Patienten zu heilen, und alles zu
vermeiden, was ihm schaden könnte, den massgeblichen Ausgangspunkt bilde.
Der Arzt habe mit seinem Wissen und Können auf den erwünschten Erfolg hinzu-
wirken. Die Herbeiführung des Erfolgs oder dessen Garantie sei indes nicht Teil
seiner Pflichten. Die Anforderungen an die Sorgfaltspflicht des Arztes würden sich
nach den Umständen des Einzelfalles richten, namentlich nach der Art des Ein-
griffs oder der Behandlung, den damit verbundenen Risiken, dem Beurteilungs-
und Bewertungsspielraum, der dem Arzt zustehe, sowie den Mitteln und der
Dringlichkeit der medizinischen Massnahme. Der Begriff der Pflichtverletzung dür-
fe jedoch nicht so verstanden werden, dass darunter jede Massnahme oder Un-
terlassung falle, welche aus nachträglicher Sicht den Schaden bewirkt oder ver-
mieden hätte. Der Arzt habe die nach den Umständen gebotene und zumutbare
Sorgfalt zu beachten. Er habe indes nicht für jene Gefahren und Risiken einzu-
stehen, die immanent mit jeder ärztlichen Handlung und auch mit der Krankheit
an sich verbunden seien. Zudem stehe ihm sowohl in der Diagnose wie auch in
der Bestimmung therapeutischer oder anderer Massnahmen nach dem objektiven
- 16 -
Wissenstand oftmals ein Entscheidungsspielraum zu. Der Arzt verletze seine
Pflichten nur dort, wo er eine Diagnose stelle bzw. eine Therapie oder ein sonsti-
ges Vorgehen wähle, das nach dem allgemeinen fachlichen Wissensstand nicht
mehr als vertretbar erscheine und daher den objektivierten Anforderungen der
ärztlichen Kunst nicht genüge (BGE 134 IV 175 E. 3.2; BGE 130 IV 7 E. 3.3, je
m.w.H.; vgl. auch BGE 130 I 337 E. 5.3; BGE 133 III 121 E. 3.1; BGE 115 Ib 175
E. 2b).
Für den Bereich operativer Eingriffe durch einen Arzt begründe das blosse Miss-
lingen bzw. Scheitern eines Eingriffs oder ein Operationszwischenfall für sich al-
lein noch keine strafrechtliche Haftung, zumal Operationen grundsätzlich mit Ge-
sundheitsrisiken für Patienten verbunden seien. Das Risiko der unbehandelten
Krankheit setze sich gewissermassen im Austausch gegen das mit der Behand-
lung verbundene Risiko fort. Der Umstand, dass sich bei einer risikoreichen Ope-
ration das eingriffsspezifische, immanente Risiko verwirkliche, bedeute mithin
nicht ohne weiteres, dass der handelnde Arzt gegen den gebotenen Sorgfalts-
standard verstossen habe. Entscheidend sei, ob die Behandlung dem Standard
eines erfahrenen Facharztes entspreche, d.h. nach dem anerkannten und gesi-
cherten Stand der medizinischen Wissenschaften sachgemäss sei (BGer
6B_1031/2016 Urteil vom 23. März 2017 E. 6.4 f. m.w.H.). Relevant sei letztlich
nicht, ob die Behandlung aus retrospektiver Sicht (un-) sachgemäss gewesen sei,
sondern ob im Zeitpunkt der Behandlung die geforderte Sorgfalt angewandt wor-
den sei, weshalb dementsprechend eine in der Vergangenheit liegende Betrach-
tungsweise eingenommen werden müsse.
3. Die Vorinstanz fasste sämtliche Aussagen des Beschuldigten Dr. B._
(Urk. 43 S. 28 - 31), des Beschuldigten Dr. D._ (Urk. 43 S. 31 - 34), das Gut-
achten von Prof. Dr. med. C._ vom 15. November 2015 (Urk. 43 S. 34 - 36),
das Ergänzungsgutachten von Prof. Dr. med. C._ vom 2. Juli 2017 (Urk. 43
S. 36 f.), das Gutachten von Prof. Dr. med. H._ vom 14. November 2016 und
seine Stellungnahme zu weiteren Fragen vom 29. Juni 2017 (Urk. 43 S. 37 f.) zu-
sammen. Auch die Stellungnahme der Beschuldigten zu den Gutachten wurden
im vorinstanzlichen Urteil wiedergegeben (Urk. 43 S. 38 - 43). Da die Aussagen
- 17 -
der Beschuldigten und die Gutachten ausführlich und korrekt in den
vorinstanzlichen Erwägungen aufgeführt wurden, ist zu Vermeidung von unnöti-
gen Wiederholungen in Anwendung von Art. 82 Abs. 4 StPO auf die diesbezügli-
chen Erwägungen der Vorinstanz zu verweisen (Urk. 43 S. 28 - 43).
4. Einleitend ist klarzustellen, dass nur das Verhalten von Dr. B._ und
Dr. D._ am Tag nach der Operation und zwar beschränkt auf den Entscheid,
keine sofortige Revisionsoperation durchzuführen und auch auf eine CT zu
verzichten, im Rahmen der Sorgfaltspflichtverletzung zu werten ist. Nachdem die
Strafuntersuchung in Gang gekommen war, wurden in deren langwierigem Ver-
lauf nahezu sämtliche Handlungen der beiden Ärzte, angefangen bei der präope-
rativen Beratung bis hin zum postoperativen Transport unter ECMO-Therapie an
das USZ auf allfällige Pflichtverletzungen hin minutiös untersucht. Es konnte aber
keinerlei weiteres auch nur ansatzweise mögliches fehlbares Handeln eruiert
werden.
5. Prof. Dr. med. C._ hat sich schon im Gutachten vom 15. November
2016 (Urk. 6/13) und in der schriftlichen Beantwortung der Ergänzungsfragen am
2. Juli 2017 (Urk. 6/21) sehr detailliert, klar und nachvollziehbar mit den ihm von
den Verteidigungen, der Privatklägerin und der Staatsanwaltschaft unterbreiteten
Fragen auseinandergesetzt und differenzierte sowie einleuchtende Erklärungen
abgegeben. Und als sachverständiger Zeuge äusserte er sich nochmals während
drei Stunden mündlich unter sorgfältiger und einlässlicher Beantwortung zusätzli-
cher Fragen der Parteien (Urk. 2/8).
5.1. Prof. Dr. med. C._ hält in seinem Gutachten vom 15. November 2016
betreffend (Un)-Sorgfalt der Magensondeneinlage fest, es würden insgesamt
mehrere Faktoren dafür sprechen, dass die Perforation in der Situation, wie sie
bei E._ sel. vorgelegen habe, in die Rubrik "mögliche Komplikation auch bei
sorgfältigem Vorgehen" gehöre. Wenn nun das technische Einführen als korrekt
eingestuft werde, müsse die Frage beantwortet werden, ob denn der Entscheid,
eine Sonde einzulegen, ausserhalb der etablierten Standards gelegen habe und
damit als unsorgfältig taxiert werden müsse. Die Diskussion zwischen Intensiv-
mediziner und Chirurg zeige, dass den Ärzten die Problematik einer Magensonde
- 18 -
sehr wohl bewusst gewesen sei, sie also sorgfältig zwischen Einlage oder Ver-
zicht darauf abgewogen hätten. Leider hätten sie rückblickend die Risiken der
Einlage unter- und den möglichen Nutzen überschätzt und damit nicht den besten
Entscheid getroffen, was aber nicht als unsorgfältig einzustufen sei (Urk. 6/13
S. 13).
5.2. Dies bestätigt Prof. Dr. med C._ auch in seinem Ergänzungsgutachten
vom 2. Juli 2017: Die Einlage einer Magensonde sei rückblickend ein Fehler
gewesen, vom Standpunkt ex ante eine riskante Prozedur. Eine Alternative wäre
gewesen, darauf zu verzichten und stattdessen entweder eine CT durchzuführen
oder direkt in den Operationssaal zu gehen zwecks Revision (Urk. 6/21 S. 6).
5.3. Sodann hält auch Prof. Dr. med. H._ in seinem Gutachten vom
14. November 2016 hierzu fest, dass die Einlage der Magensonde am 1. Novem-
ber 2012 eine valable Therapieoption gewesen sei. Die behandelnden
Intensivmediziner hätten diese Massnahme im Vorfeld mit dem Operateur erör-
tert, der sein Einverständnis gegeben habe. Dass die Einlage einer Magensonde
in dieser Situation ein erhöhtes Risiko berge, welches eine Perforation mit sich
bringen könne, liege auf der Hand. Von daher bedürfe es einer guten Abwägung
von Nutzen und Risiko in dieser bereits schwierigen klinischen Situation. Eine Ein-
lage der Magensonde sei aber durchaus vertretbar. Eine Perforation der Magen-
sonde durch den Oesophagus liege im Bereich der Komplikationsmöglichkeiten
(Urk. 6/14 S. 3).
5.4. Die sorgfältigen und differenzierenden Erläuterungen der Gutachter über-
zeugen letztlich und lassen keine wesentlichen Fragen oder erhebliche Zweifel
offen. Es besteht daher kein Grund, nicht auf die Gutachten abzustellen. Die Gut-
achten legen nachvollziehbar, schlüssig und detailliert dar, dass sowohl in Bezug
auf die Entscheidfindung, eine Magensonde einzulegen, als auch bezüglich des
Eingriffs an sich keine Sorgfaltspflichtverletzungen der Beschuldigten festgestellt
werden können.
5.5. Zum konkreten Tatvorwurf, nicht eine sofortige Revisionsoperation durchge-
führt beziehungsweise auf eine CT verzichtet zu haben, führt das Gutachten von
- 19 -
Prof. Dr. med. C._ sodann aus, am. 1. November 2012 auf eine weiterge-
hende Diagnostik zu verzichten, nachdem um 07:45 Uhr auf dem Thoraxbild be-
reits ein starker Hinweis auf ein erneutes Hochrutschen des Magens vorgelegen
habe, erscheine nicht nur rückblickend als Fehlentscheid in der Betreuung von
E._ sel.. Störend dabei sei nicht primär das Fehlen der Durchführung einer
CT gleich am Vormittag des 1. Novembers 2012, sondern es seien die ausblei-
benden oder zumindest ungenügenden differenzialdiagnostischen Überlegungen,
wie der gegenüber dem 31. Oktober 2012 neue Befund auf dem Thoraxbild zu
interpretieren sei. Von Seiten des Intensivmediziners sei differentialdiagnostisch
an ein Frührezidiv der grossen paraösophagealen Hernie gedacht worden. Vom
Beschuldigten Dr. B._ sei diese Analyse abgelehnt worden. Auch das könne
noch akzeptiert werden, falls eine andere plausible Erklärung für den Befund be-
standen hätte. Im vorliegenden Falle sei aber nur behauptet worden, es sei nicht
der Magen, ohne dass eine andere Erklärung des neuen Befundes diskutiert wor-
den sei und obwohl allen Beteiligten klar gewesen sei, dass der Patient weiterhin
pulmonale Probleme gehabt habe. Auch die Laborwerte, insbesondere das Pro-
calcitonin, würden schon am 1. November 2012 auf eine bakterielle Entzündung
hinweisen. Als die Magensonde gelegt worden sei, habe das Thoraxbild am
1. November 2012 um 09:13 Uhr die Spitze nicht im Abdomen, sondern in Projek-
tion auf das untere Mediastinum oder den linken Pleuraraum gezeigt. Gleichzeitig
sei die Luftblase, die auf dem Bild um 07:45 Uhr neu erkennbar gewesen sei und
bei der es sich differentialdiagnostisch am ehesten um Magen handle – was die
CT einen Tag später bestätigt habe –, unverändert sichtbar gewesen. Damit habe
für die behandelnden Ärzte eine unklare Situation bei einem Patienten vorgele-
gen, dem es pulmonal nicht gut gegangen sei. In dieser Situation müsse diagnos-
tisch weiter gesucht werden. Differentialdiagnostisch würden eine Perforation der
Sonde und ein wieder hochgerutschter Magen in Betracht kommen. Eine Perfora-
tion heisse Mediastinitis, womit eine schwere Entzündung vorliege. Es sei die
Passivität gegenüber dem Befund des Thoraxbildes vom 1. November 2012,
09:13 Uhr, welche als ungenügende Sorgfalt gewertet werden müsse. Dieser
Vorwurf sei nicht nur rückblickend gerechtfertigt, sondern müsse auch aus der
Sicht des behandelnden Arztes/Ärzteteams im Zeitpunkt ex ante erhoben werden,
- 20 -
welcher/welche den weiteren Verlauf nicht kennen würde/würden (Urk. 6/13 S. 16
f.). Diesen Standpunkt relativiert Prof. Dr. med. C._ indes in seinem Ergän-
zungsgutachten vom 2. Juli 2017: Es habe im vorliegenden Fall keine harten,
zwingenden Kriterien für oder gegen eine Re-Operation gegeben. Der Entscheid
falle je nach Gewichtung der Fakten und hänge demnach neben der klinischen
Situation und der Erfahrung auch vom Temperament der Chirurgen ab. Hier gebe
es keine Standards und keine Richtlinien (Urk. 6/21 S. 1).
5.6. Sodann hält Prof. Dr. med. H._ in seinem Gutachten vom
14. November 2016 fest, die intensivmedizinische Behandlung des Patienten
nach der Operation vom 31. Oktober 2012 sei lege artis erfolgt. Das Auftreten von
Komplikationen wie etwa Pneumothoraces sei adäquat und lege artis z.B. durch
Einlage von Drainagen angegangen worden. Zur intensivmedizinischen Behand-
lung lasse sich keine Sorgfaltspflichtverletzung feststellen. Der Patient habe im
Verlauf eine schwerwiegende Komplikation in Form einer fulminant verlaufenden
schweren Sepsis mit dem Organfokus Lunge und damit ein ausgeprägtes Lun-
genversagen entwickelt. Die schwere Sepsis gehe in dem Fall dieses Patienten
nicht nur mit einem ARDS, also Lungenversagen, einher, sondern auch mit einem
Versagen des Gerinnungssystems. Unter diesen Bedingungen erhöhe sich das
Risiko einer ECMO-Therapie deutlich, da für eine erfolgreiche ECMO-Therapie
ebenfalls eine Antikoagulation, also eine Hemmung der Blutgerinnung, durchge-
führt werden müsse. Abfallende Gerinnungsparameter im Rahmen der schweren
Sepsis (z.B. Thrombozytensturz) in Kombination mit Heparin-Gabe zu ECMO
würden die Möglichkeiten einer Blutungskomplikation deutlich erhöht erscheinen
lassen (Urk. 6/14 S. 4). Auch in seiner Stellungnahme vom 29. Juni 2017, in wel-
cher Prof. Dr. med. H._ weitere Fragen beantwortete, erklärte er, dass die
intensivmedizinische Behandlung konsequent und folgerichtig erfolgt sei
(Urk. 6/15 S. 1 f.).
5.7. Insgesamt sind die sorgfältigen Ausführungen der Gutachter in Bezug auf
das (weitere) Verhalten der Beschuldigten ebenfalls nachvollziehbar und gesamt-
haft schlüssig, weshalb darauf abzustellen ist. Prof. Dr. med. C._ spricht im
Gutachten vom 15. November 2016 davon, die Beschuldigten hätten sich nach
- 21 -
dem Befund des Thoraxbildes vom 1. November 2012, 09:13 Uhr, passiv verhal-
ten, was als ungenügende Sorgfalt zu werten sei, und führt dann im Ergänzungs-
gutachten aus, es hätten keine zwingenden Kriterien für eine Re-Operation vorge-
legen, es gebe hier keine Standards und keine Richtlinien sowie der Entscheid
falle je nach Gewichtung der Fakten. Gesamthaft können diese Erläuterungen nur
dahingehend verstanden werden, dass er zwar anders gehandelt hätte, indes ins-
gesamt keine zwingende Sorgfalt missachtet wurde bzw. keine Sorgfaltspflichtver-
letzung erstellt werden kann. Dies muss umso mehr gelten angesichts des ein-
deutigen Standpunkts des Spezialisten Prof. Dr. med. H._, wonach die inten-
sivmedizinische Behandlung konsequent und folgerichtig erfolgt sei bzw. sich kei-
ne Sorgfaltspflichtverletzungen feststellen liessen.
5.8. Entsprechend kann gestützt auf die überzeugenden Ausführungen in den
Gutachten nicht erstellt werden, dass die Beschuldigten den ihnen zustehenden
Ermessenspielraum bei der Diagnose wie auch in der Bestimmung therapeuti-
scher oder anderer Massnahmen über- oder unterschritten hätten. Den Beschul-
digten kann bei der Behandlung von E._ sel. keine (strafrechtlich relevante)
Sorgfaltspflichtverletzung nachgewiesen werden.
5.9. Insofern fehlt es bereits an der Voraussetzung einer Sorgfaltspflichtverlet-
zung. Es liegt kein Fehlverhalten im strafrechtlichen Sinn vor. Der Beschuldigte ist
daher vom Vorwurf der fahrlässigen Tötung freizusprechen.
6. Sodann ist darauf hinzuweisen, dass des Weiteren auch das Kriterium der
Vermeidbarkeit des Erfolgseintritts nicht gegeben wäre. Gestützt auf die über-
zeugenden Ausführungen der Gutachter Prof. Dr. med. C._ und Prof. Dr.
med. H._ kann aufgezeigt werden, dass der Erfolgseintritt – Tod von
E._ sel. – mit einer abweichenden Behandlungsweise der Beschuldigten
(z.B. sofortiger Revisionsoperation) nicht mit der gemäss bundesgerichtlicher
Rechtsprechung geforderten an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit bzw.
mit einem hohen Grad der Wahrscheinlichkeit hätte verhindert werden können
(Urk. 43 S. 49 ff.):
- 22 -
6.1. Prof. Dr. med. C._ führt in seinem Gutachten aus, idealerweise wäre
gleich nach dem Thoraxbild um 07:45 Uhr eine CT durchgeführt worden, ohne
den Versuch, die Situation mittels Magensonde zu klären. Damit hätte die Perfo-
ration vermieden werden und die Revision mit Reposition des Magens einen Tag
früher stattfinden können. Ob dies gereicht hätte, die schwere pulmonale
Funktionsstörung (ARDS) abzuwenden, sei hoch spekulativ. Die Ausgangslage
wäre aber eine deutlich bessere gewesen (Urk. 6/13 S. 14). Nach der Perforation
habe eine Verbindung vom nicht sterilen Inhalt in der Speiseröhre und dem primär
sterilen Raum Mediastinum/Pleurahöhle bestanden. Damit sei es zu einer Infekti-
on in Mediastinum und linker Pleurahöhle und damit einem weiteren krankheitser-
schwerenden Faktor gekommen. Mit der Injektion von Kontrastmittel sei es zu
einer plötzlichen lokalen Verteilung und Reizung durch nicht steriles Material und
Kontrastmittel gekommen. Die heftige Entzündungsreaktion sei nicht nur durch
die Injektion von Kontrastmittel bedingt, sondern müsse als Folge aller lokalen
Gewebeschädigungen und -reizungen gewertet werden. Zur übermässigen Aus-
schüttung von Entzündungsmediatoren hätten nebst der Perforation der Speise-
röhre auch die Operation vom 31. Oktober 2012 mit grossem Gewebetrauma so-
wie eventuell bereits vorbestehende und nun neue pulmonale Probleme beigetra-
gen (act. 6/13 S. 14 f.).
6.2. An anderer Stelle führt Prof. Dr. med. C._ aus, die Frage nach dem Ein-
fluss auf den weiteren Verlauf sei schwierig zu beantworten. Hätte im Verlaufe
des 1. November 2012 gleich eine Revision oder zumindest die CT stattgefunden,
hätte auch die Revision früher stattfinden können. Sodann schätze er den Einfluss
der Verzögerung – im Wissen um den weiteren Verlauf – als eher hoch ein, weil
die Perforation nicht diagnostiziert worden sei und es in den folgenden 24 Stun-
den zum Bild einer Sepsis gekommen sei. Auf der anderen Seite sei nur während
24 Stunden zugewartet worden und es habe zahlreiche andere Faktoren gege-
ben, welche die pulmonale Verschlechterung mitbedingt hätten. Auch sei es für
das behandelnde Ärzteteam nicht vorhersehbar gewesen, dass sich die Situation
dermassen rasch dramatisch verschlechtern würde, dass nur dank einer ECMO-
Therapie der Tod des Patienten schon am 2. November 2012 abgewendet wer-
den konnte (Urk. 6/13 S. 17).
- 23 -
6.3. Auf die Frage, ob der Tod des Patienten bei Durchführung einer Revisi-
onsoperation am Morgen des 1. November 2012, allenfalls nach vorhergehender
CT, unter Verzicht auf die vorgängige Einlage einer Magensonde vermeidbar ge-
wesen wäre, führte der Gutachter in seinem Ergänzungsgutachten vom 2. Juli
2017 aus: Ja, vielleicht wäre der Tod mit einer frühen Revisionsoperation ver-
meidbar gewesen. Es sei aber nicht festzulegen mit welcher Wahrscheinlichkeit,
weil es viele Faktoren gegeben habe, die zum fatalen Verlauf beigetragen hätten,
wie die lange Operationsdauer, die beidseitigen Pneumothoraces, das frühe Re-
zidiv mit erneutem Hochrutschen des Magens, was die Lungenfunktion einge-
schränkt habe, die Perforation der Magensonde sowie die Kontrastmittelgabe. Als
Folge all dieser Faktoren sei es zu einem systemischen Infekt und einem Lungen-
versagen gekommen. Dies wiederum habe den Einsatz einer ECMO notwendig
gemacht und letzteres habe eine therapeutische Blutverdünnung verlangt, welche
wiederum die tödliche Hirnblutung begünstigt habe. Es sei schlicht unmöglich,
einigermassen zuverlässig festzulegen, mit welcher Wahrscheinlichkeit mit einer
früheren Revision die tödliche Kaskade nicht eingetreten wäre (Urk. 6/21 S. 2 f.).
6.4. In seiner staatsanwaltschaftlichen Einvernahme vom 23. Oktober 2017 er-
klärt der Gutachter Prof. Dr. med. C._ sodann, dass bereits am ersten posto-
perativen Tag anhand der Blutwerte von E._ sel. Zeichen eines Infekts vor-
gelegen hätten. Zu diesem Zeitpunkt sei die Magensonde noch nicht gelegt wor-
den. Aus diesem Grund sei es nicht korrekt, nur dem Einlegen der Magensonde
die Schuld für die Sepsis zuzuweisen. Er interpretiert diese Werte auch als Aus-
druck der Gewebeschädigung durch die sehr lange Operation sowie den vorbe-
stehenden Gewebeschaden. Er kommt zum Schluss, dass damit bereits Gründe
für eine schwere Sepsis vor dem Einlegen der Magensonde und zu einem Zeit-
punkt, als vom Rezidiv noch nichts bekannt war, gegeben gewesen seien
(Urk. 2/8 S. 6). Die fulminante Sepsis habe sich mit einer Wahrscheinlichkeit von
65% bis 70% nur wegen der Perforation/Kontrastmittelgabe entwickelt (Urk. 2/8
S. 6 f.). Die Annahme, dass E._ sel. ohne die fulminante Sepsis mit überwie-
gender Wahrscheinlichkeit überlebt hätte, sei jedoch falsch. Dies ergebe sich aus
dem Gutachten von Prof. Dr. med. H._, denn dieser schreibe, dass es zwei
Gründe für die fulminante globale Insuffizienz gegeben habe, nicht nur die Sepsis
- 24 -
(Urk. 2/8 S. 7). So hält Prof. Dr. med. H._ in seinem Gutachten vom
14. November 2016 fest, dass die sich entwickelnde Globalinsuffizienz mit hoher
Wahrscheinlichkeit auf zwei Gründe zurückzuführen sei: Zum einen hätten sich
zeitnah postoperativ rasch Hinweise auf eine nicht vollständig belüftete Lunge
ergeben, welche anteilig möglicherweise früh postoperativ komprimiert worden
sei. Hierzu passend habe sich früh postoperativ die Herniation des Magens in den
Brustkorb gezeigt. Zusätzlich zu dieser anteilig nicht ausgedehnten Lunge habe
E._ sel. sehr früh eine ausgeprägte Infektion, wahrscheinlich ausgelöst durch
die perforierende Magensonde, erlitten (act. 6/14 S. 2).
6.5. Abschliessend führte der Gutachter Prof. Dr. med. C._ – als sachver-
ständige Zeuge befragt – aus, dass es dem Patienten nach der Operation zwar
schlecht gegangen sei, der Absturz aber nach der Perforation durch die Magen-
sonde gekommen sei. Damit scheine ihm die Perforation mit Kontrastmittelgabe
sowie die Zeit, während welcher seit dem ersten postoperativen Thoraxröntgen-
bild zugewartet worden sei, überwiegend verantwortlich für die Globalinsuffizienz,
welche eine ECMO-Therapie verlangt habe. Er habe das überwiegend mit 65%
bis 70% eingestuft im Wissen darum, dass es eine Annahme sei (act. 2/8 S. 14).
6.6. Eine präzise Einschätzung, ob der zum Tode führende Verlauf hätte ge-
stoppt (oder verzögert) werden können, ist, wie die überzeugenden Ausführungen
der Gutachter zeigen, schlicht nicht möglich. Es sind verschiedene Faktoren und
die Verkettung von diversen Umständen, die zum tragischen Verlauf geführt ha-
ben.
IV. Zivilansprüche
1. Die Privatklägerin stellte anlässlich der vorinstanzlichen Hauptverhandlung
ein Schadenersatzbegehren in der Höhe von insgesamt Fr. 1'900'000.– für den
Schaden, welcher den Hinterbliebenen entstandenen sei. Überdies macht sie
Genugtuungsansprüche für sich selbst in der Höhe von Fr. 80'000.– sowie für die
beiden Kinder in der Höhe von je Fr. 50'000.– geltend. Beantragt wurde, dass die
Zivilansprüche zumindest dem Grundsatz nach gutgeheissen werden oder allen-
falls auf den Zivilweg verwiesen werden sollen (Urk. 30 S. 22 f.). Anlässlich der
- 25 -
Berufungsverhandlung beantragt die Privatklägerin, dass die Zivilansprüche dem
Grundsatz nach gutzuheissen, aber auf den Weg des Zivilprozesses zu verweisen
seien (Urk. 85 S. 15).
2. Die Beschuldigten beantragten die Abweisung der Adhäsionsklage (Urk. 86
S. 4, 29; Urk. 88 S. 2, 13 f.).
3. Der vorliegende Entscheid äussert sich lediglich zu strafrechtlich relevanten
Sorgfaltspflichtverletzungen. In einem allfälligen Zivilverfahren möglicherweise
relevante Sorgfaltspflichtverletzungen werden vorliegend nicht abschliessend
beurteilt. Entsprechend sind die Schadenersatz- und Genugtuungsbegehren der
Privatklägerin im Sinne von Art. 126 Abs. 2 lit. d StPO auf den Weg des Zivilpro-
zesses zu verweisen.
V. Vorinstanzliche Kosten- und Entschädigungsfolgen
1. Die erstinstanzliche Kostenfestsetzung (Dispositiv Ziff. 3) ist zu bestätigen.
2. Die Vorinstanz sprach den Beschuldigten vom Vorwurf der fahrlässigen
Tötung frei. Gleichwohl auferlegte sie ihm die Kosten der Untersuchung zur Hälfte
und richtete ihm nur eine reduzierte Prozessentschädigung von Fr. 51'000.– (in-
klusive MwSt.) für anwaltliche Verteidigung und persönliche Umtriebe aus (Urk.
43 S. 59). Zur Begründung wurde vorgebracht, der Beschuldigte habe durch sein
Verhalten bzw. aufgrund der erstellen Sorgfaltspflichtverletzung den begründeten
Verdacht auf das Vorliegen einer strafbaren Handlung erweckt und damit die Ein-
leitung der Untersuchung sowie die Durchführung des Vorverfahrens – zumindest
bis zum Vorliegen der Gutachten – verursacht (Urk. 43 S. 56 f.).
3. Gegen die Kosten- und Entschädigungsfolgen liess der Beschuldigte Beru-
fung erheben und beantragte, die Kosten des Untersuchungs- und Gerichtsver-
fahrens seien auf die Staatskasse zu nehmen (Urk. 44 S. 2).
4. Die Verfahrenskosten werden vom Bund oder dem Kanton getragen, der
das Verfahren geführt hat, soweit sie nicht dem Beschuldigten auferlegt werden
können. Letzteres ist der Fall bei einer Verurteilung (Art. 423 und 426 Abs. 1
- 26 -
StPO). Wird der Beschuldigte freigesprochen, so können ihm dann Kosten aufer-
legt werden, wenn er die Einleitung des Verfahrens rechtswidrig und schuldhaft
bewirkt oder die Durchführung erschwert hat (Art. 426 Abs. 2 StPO; GRIESSER in:
Donatsch/Hansjakob/Lieber, Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessord-
nung, 2. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2014, Art. 426 N 9 ff.).
5. Nachdem dem Beschuldigten keine Sorgfaltspflichtverletzung bei der Be-
handlung von E._ sel. rechtsgenügend nachgewiesen werden kann und der
Beschuldigte heute entsprechend vollumfänglich freizusprechen ist, sind die
Kosten der Untersuchung auf die Gerichtskasse zu nehmen, da der Beschuldigte
die Einleitung des Verfahrens weder rechtswidrig und schuldhaft bewirkt noch
dessen Durchführung erschwert hat.
6. Wird der Beschuldigte freigesprochen, so hat die beschuldigte Person
Anspruch auf Ersatz der Aufwendungen für die angemessene Ausübung seiner
Verfahrensrechte (Art. 429 Abs. 1 lit. a StPO). Die Entschädigungsfrage ist nach
der Kostenfrage zu beantworten. Es gilt der Grundsatz, dass bei Auferlegung der
Kosten keine Entschädigung oder Genugtuung auszurichten ist, während bei
Übernahme der Kosten durch die Staatskasse die beschuldigte Person Anspruch
auf Entschädigung hat (BGE 137 IV 352 E. 2.4.2; BGE 6B_669/2020 vom
4. September 2020 E. 2.1; GRIESSER in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, Kommentar
zur Schweizerischen Strafprozessordnung, a.a.O., Art. 430 N 2). Dem Beschul-
digten ist deshalb eine angemessene Prozessentschädigung für anwaltliche Ver-
teidigung und persönliche Umtriebe zuzusprechen. Die geltend gemachten Auf-
wendungen erscheinen insbesondere unter Berücksichtigung der langen Verfah-
rensdauer insgesamt als gerechtfertigt. Dem Beschuldigten ist für die Untersu-
chung und das erstinstanzliche Gerichtsverfahren eine Prozessentschädigung
von Fr. 68‘000.– (inkl. MwSt.) aus der Gerichtskasse zuzusprechen.
7. Ausgangsgemäss hat die Privatklägerin keinen Anspruch auf Entschädigung
(vgl. Art. 433 Abs. 1 StPO).
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VI. Kosten- und Entschädigungsfolgen im Berufungsverfahren
1. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 4'000.–.
2. Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Parteien nach Massgabe
ihres Obsiegens und Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 StPO). Wird die einzig von der
Privatklägerschaft erhobene Berufung abgewiesen, hat jene die Verteidigungs-
kosten der beschuldigten Person zu tragen (Art. 432 StPO, BGE 139 IV 45 E. 1.2
= PRA 102 [2013] Nr. 60). Die Privatklägerin unterliegt mit ihren Anträgen prak-
tisch vollumfänglich, während der Beschuldigte mit seinen Anträgen zu den Kos-
ten- und Entschädigungsfolgen obsiegt. Bei der Berufung des Beschuldigten sind
der Staat und die Privatklägerschaft als unterliegende Partei zu betrachten. Es
rechtfertigt sich, die Kosten des Berufungsverfahrens der Privatklägerin zu 4/5
aufzuerlegen. Die restlichen 1/5 sind auf die Gerichtskasse zu nehmen.
3. Weiter ist die Privatklägerin zu verpflichten, dem Beschuldigten für
das Berufungsverfahren eine angemessene, reduzierte Entschädigung von
Fr. 21'200.– auszurichten. Im Übrigen ist dem Beschuldigten für das Berufungs-
verfahren eine Prozessentschädigung von Fr. 5'300.– aus der Gerichtskasse zu
bezahlen (vgl. Urk. 87/3).
4. Die durch die Privatklägerin geleistete Prozesskaution von Fr. 20'000.– ist
vorab zur Deckung der Gerichtskosten sowie teilweise hernach zur Deckung der
hiervor zugesprochenen Entschädigung an den Beschuldigten zu verwenden.