Decision ID: 9e8a50a0-7b25-401d-8906-e1f8ce382081
Year: 2020
Language: fr
Court: VD_TC
Chamber: VD_TC_031
Canton: VD
Region: Région lémanique
Law Area: public_law

Vu les faits suivants:
A.
La société anonyme B._ SA (ci-après: B._ ou l'autorité intimée), sise à ********, a été constituée le 28 décembre 2006. Selon le registre du commerce, son but est le suivant: production et récupération de chaleur et d'électricité; création, exploitation et maintenance d'un réseau d'installations de chauffage à distance, notamment dans la commune de ********. Son capital-actions de 2'500'000 fr. est détenu à hauteur de 60% par la B._ SA (ci-après: B._), sise à ********, et à concurrence de 40% par la commune de ********.
B._ a pour sa part été constituée le 26 septembre 1899. Selon le registre du commerce, elle a pour but – depuis le 4 juillet 2018 – "toutes activités liées à la production, l'achat, la vente et la distribution d'énergie électrique et d'autres énergies pour tous usages; toutes activités liées à la conception, la construction et l'exploitation des réseaux de télécom, ainsi que la fourniture des services multimédia; toutes activités liées à la conception, l'étude, la réalisation et la maintenance d'installation électrique générale; elle est notamment active dans le domaine de la télématique, des télécommunications, de l'habitat connecté, de la sécurité, de toute installation à courant fort/faible et de la commercialisation de matériel électrique; toutes activités liées à la conception, la construction et l'exploitation de l'éclairage public; l'acquisition, la création et l'exploitation d'entreprises, notamment des secteurs de l'électricité, de la distribution de chaleur et des télécommunications et la participation à de telles entreprises". Son capital-actions de 500'000 fr. est détenu par les communes de ******** (35,775%), de ******** (29,25%), de ******** (19,375%), de ******** (5,625%), de ******** (5,475%) et de ******** (3,45%), ainsi que par la société anonyme C._ (1,05%).
Depuis 2009, B._ exploite une centrale thermique à bois principale avec réseau de chauffage à distance dans la commune de ********. Elle exploite en outre une chaufferie à bois secondaire située dans le collège de ********, qui est destinée principalement à couvrir les besoins de production d'eau chaude durant l'été et à assurer un chauffage complémentaire en période très froide. Selon les indications figurant sur le site Internet de B._ (à l'adresse <https://********), 27 bâtiments sont reliés au chauffage à distance, dont plus de 130 logements.
B.
Le 15 août 2019, B._ a
fait paraître sur le site Internet www.********.ch, par l'intermédiaire du bureau d'ingénieursD._, un appel d'offres en procédure ouverte portant sur le choix du fournisseur des plaquettes sèches et vertes destinées à être brûlées dans l'installation de chauffage à distance. Selon cette publication, l'entité adjudicatrice est la commune de Begnins.
Le 19 août 2019, B._ a
fait paraître sur le portail des marchés internationaux, par l'intermédiaire du bureau d'ingénieurs prénommé, un avis de marché de fournitures correspondant. Selon cette publication, le pouvoir adjudicateur est D._. L'appel d'offres peut faire l'objet d'un recours auprès de la Cour de droit administratif et public (CDAP) du Tribunal cantonal; l'instance chargée des recours est le Tribunal administratif fédéral (sic).
D'après le dossier d'appel d'offres – ci-après: DAO – (ch. 4.1), la procédure est soumise à l’Accord international sur les marchés publics, conclu à Marrakech le 15 avril 1994 et entré en vigueur pour la Suisse le 1er janvier 1996 (Accord GATT/OMC; RS 0.632.231.422 [ci-après: AMP]), mais non à l'accord bilatéral entre la Suisse et la Communauté européenne sur certains aspects relatifs aux marchés publics, entré en vigueur le 1er juin 2002 (RS 0.172.052.68 [ci-après: accord bilatéral]). Les critères d'adjudication ont été annoncés de la manière suivante (ch. 4.7):
"Les critères d'adjudication sont, dans l'ordre d'importance, les suivants :
CRITERES & SOUS-CRITERES PONDERATION
1.
Conditions financières 50 %
2.
Organisation 10%
·
Certification qualité officielle
·
Organisation qualité propre à l'entreprise
3. Qualité technique 40 %
·
Référence (moins de 10 ans)
·
Provenance de la matière première
·
Modes de production et de transport
TOTAL : 100 %
"
Sous la rubrique "Descriptif complet du marché avec prix" (p. 20 ss), le DAO donne les indications suivantes:
"
Introduction
[...]
B._ exploite une centrale thermique à bois principale avec réseau de chauffage à distance dans la commune de ********, mise en service en 2009.
Une chaufferie à bois secondaire située dans le collège de ******** est également exploitée. Elle est destinée principalement à couvrir les besoins de production d'eau chaude durant l'été et à assurer un chauffage complémentaire en période très froide.
La centrale thermique principale comprend un silo d'un volume utile de 245 m3 correspondant à 3 à 4 jours de consommation de plaquettes durant les périodes les plus froides.
B._ est en outre propriétaire d'un réseau de chauffage à distance qui dessert plusieurs bâtiments publics et privés sur la commune de ********. Une extension du réseau pourrait être réalisée dans le futur.
La commune de Begnins exploite le long de la route de ******** à ********, un hangar destiné au stockage des plaquettes de bois. Le volume de stockage est de 3'000 m3. Ce hangar est distant de 4,3 km de la chaufferie principale.
Le présent appel d'offres public a pour but de choisir le fournisseur des plaquettes sèches et vertes destinées à être brûlées dans l'installation de chauffage à distance. Le contrat de fourniture de bois énergie sous forme de plaquettes forestières sera conclu pour une durée de dix ans.
[...]
Quantité
L'entreprise choisie fournira à B._ SA toutes les plaquettes sèches ou vertes nécessaires à l'alimentation des deux chaudières, soit celle de la centrale thermique principale et celle de la chaufferie secondaire, dans toute la mesure nécessaire au fonctionnement des deux chaudières et à la livraison de l'énergie thermique nécessaire pour les clients de B._.
La consommation moyenne actuelle de plaquettes vertes et sèches varie entre 3'500'000 kWh et 3'800'000 kWh par an, énergie mesurée sur l'eau de chauffage à la sortie des chaudières. Cette fourchette est à élargir entre 3'200'000 kWh et 4'200'000 kWh pour tenir compte d'années aux conditions climatiques exceptionnelles.
[...]
Les plaquettes de classe PFS-P45S-W35-F10 destinées à la centrale thermique principale représentent 85 % des besoins, les plaquettes de classe PFS-P31S-M35-F10 destinées à la chaufferie secondaire représentent 15 % des besoins.
Si la consommation devait être supérieure dans le futur, même dans des proportions substantielles, l'entreprise choisie livrera les plaquettes sèches et vertes nécessaires au bon fonctionnement des deux chaudières et à la livraison aux clients de la chaleur et de l'énergie requises.
Provenance du combustible et livraison
L'entreprise soumissionnaire indiquera ci-après la composition, la provenance et le lieu de déchiquetage / stockage intermédiaire du combustible bois proposé.
[...]
[
s'agissant de la provenance, les soumissionnaires devaient indiquer de quels forêts provenait le bois; ils devaient mentionner:
- les communes sur le territoire desquelles les forêts de provenance sont situées
- la "distance moyenne forêt déchiquetage / stock intermédiaire" en km
- la "distance entre le lieu de stockage intermédiaire et les chaufferies à bois B._ " en km
- le volume de transport, en m3, des camions servant à la livraison
]
Critères d'adjudication
Sur la base du guide romand pour les marchés publics, il sera tenu compte des critères d'adjudication suivants dans le cadre du présent appel d'offres:
·
Conditions financières, prix: 50%
·
Organisation: 10%
·
Qualité technique: 40%
Prix
Le prix correspondant aux plaquettes sèches et/ou vertes livrées est à proposer non en fonction du volume et du poids des plaquettes livrées, mais exclusivement en fonction de l'énergie produite par chacune des deux chaudières lorsqu'elles fonctionnent par la combustion des plaquettes.
[...]
Durée
Le contrat avec l'entreprise choisie sera conclu pour une durée de dix ans et prendra fin à priori le 30 septembre 2029.
En cas de résiliation du contrat d'une manière unilatérale, les dispositions du CO, notamment les articles 97 ss CO s'appliquent.
[...]".
S'agissant du prix, les soumissionnaires devaient indiquer dans leur offre le montant total annuel, basé sur une consommation de 3'800'000 kWh (DAO, p. 24).
C.
a) Dans le délai échéant le 24 septembre 2019, trois offres ont été déposées, dont celle de la société anonyme A._ (ci-après: A._ ou la recourante), sise à ******** et celle de l'entreprise de droit public C._ (ci-après: C._, l'adjudicataire ou le tiers intéressé), qui a son siège à ********.
b) Le 26 septembre 2019, les évaluateurs ont établi le tableau de comparaison des offres suivant:
Comparaison
Entreprise
Montant de l'offre TTC (3'800 MWh)
AGFORS
1261 Marchissy
229'185.-
FORETNERGIE
1145 Bière
225'093.-
contrôle avec prix du kWh, montant TTC
229'186.-
225'093.-
bois tendre
30%
20%
bois dur
70%
80%
distance forêt / stock intermédaire
entre 3 et 6 km
entre 8 et 20 km
distance stock intermédiaire chaufferies
4.3 km
5.0 km
volume de transport
30 et 40 m3
35, 50, 80 m3
prix au kWh HT
5.60 ct/kWh
5.50 ct/kWh
indemnité requise pour conso inférieure à
2800 MWh
aucune
tarif de l'indemnité par rapport au prix du kWh
75%
rythme de facturation
trimestriel
mensuel
délai de paiement
30 jours
30 jours
Analyse
Critères & sous-critères Pondération
Conditions financières 50%
4.74
5.00
(coût offre min / coût offre)"3 x 5
Organisation 10%
5.00
5.00
- certificat qualité officielle
oui
oui
- organisation qualité propre à l'entreprise
oui
oui
Qualité technique 40%
5.00
4.50
- référence (moins de 10 ans)
.
- provenance de la matière première
- modes de production et de transport
Note finale
4.87
4.80
c) Le 8 octobre 2019, B._ a informé les soumissionnaires que le marché avait été adjugé à C._.
D.
Par acte du 21 octobre 2019, Foretnergie a recouru à la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP) contre cette décision d’adjudication. Elle a conclu, sous suite de frais et dépens, principalement à ce que la décision entreprise soit réformée en ce sens que le marché lui est attribué; à titre subsidiaire, elle a demandé que la décision attaquée soit annulée et le dossier retourné à l'autorité intimée, afin qu'elle statue à nouveau dans le sens des considérants. A l'appui de ses conclusions, la recourante s'est plainte du défaut de motivation de la décision entreprise, de violation des principes de transparence et d'égalité, ainsi que d'arbitraire dans la notation du critère de la qualité technique.
Le 22 octobre 2019, le juge instructeur a accordé provisoirement l’effet suspensif au recours.
La recourante et le tiers intéressé ont déclaré qu'ils ne s'opposaient pas à la consultation de leur offre par la partie adverse, sous réserve de réciprocité.
Dans sa détermination du 4 novembre 2019, B._ a conclu à ce que la Cour de céans déclare le recours irrecevable pour incompétence à raison de la matière. Elle a fait valoir qu'elle n'est pas un pouvoir adjudicateur au sens de la législation sur les marchés publics, mais une société privée exerçant une activité commerciale. Elle ne saurait par conséquent rendre de décision sujette à recours à la Cour de céans. Le recours étant d'après elle irrecevable, l'autorité intimée ne s'est pas déterminée à ce stade sur le fond du litige.
Par avis du 6 novembre 2019, le juge instructeur a limité l'instruction à la question de la recevabilité du recours.
Dans une écriture du 21 novembre 2019, le tiers intéressé s'est rallié au point de vue de B._, selon lequel cette société ne constitue pas un pouvoir adjudicateur au sens de la législation sur les marchés publics, de sorte que le recours est irrecevable. A titre subsidiaire, il a fait valoir que le marché litigieux n'est pas soumis au droit des marchés publics, du moment qu'il doit être qualifié de marché "quasi in house". Il s'agirait là d'un second motif d'irrecevabilité du recours.
Au terme d'une écriture du 2 décembre 2019, la recourante a confirmé les conclusions prises dans son recours du 21 octobre 2019. De l'avis de la recourante, B._ n'est pas une société commerciale, comme elle le prétend; en raison de ses liens avec la commune de ********, elle constitue un pouvoir adjudicateur soumis au droit des marchés publics. A supposer d'ailleurs que tel ne soit pas le cas, il y aurait lieu d'admettre qu'elle s'est volontairement assujettie à cette réglementation.
Par avis du 10 décembre 2019, le juge instructeur a informé les parties qu'une audience allait être fixée, qui porterait à la fois sur la recevabilité du recours et sur le fond. Dans cette perspective, B._ et le tiers intéressé ont été invités à se déterminer sur le fond du litige.
B._ et le tiers intéressé se sont déterminés dans leurs écritures respectives du 6 janvier 2020, aux termes desquelles ils ont conclu au rejet du recours.
Dans sa réplique du 23 janvier 2020, la recourante a confirmé ses conclusions.
E.
Le Tribunal a tenu audience au Palais de justice de l’Hermitage le 28 janvier 2020. Il a recueilli les explications des parties et de leurs représentants, à savoir, pour la recourante:E._, président du conseil d’administration etF._, administrateur, assistés de Me Alexandre Kirschmann; pour l'autorité intimée:G._, président du conseil d’administration etH._, directeur de B._, assistés deI._, de D._, ainsi que de Me Nicolas Wisard; pour le tiers intéressé:J._, directeur, K._, membre de la direction, ainsi queL._, membre du comité de direction, assistés de Jérôme Frachebourg, de Vallat Partenaires SA.
Le 14 février 2020, chacune des trois parties a déposé des déterminations finales.
Le 3 mars 2020, la recourante a adressé au tribunal une écriture spontanée.
F.
La Cour a statué par voie de circulation.

Considérant en droit:
1.
a) Le Tribunal cantonal examine d'office la recevabilité des recours qui lui sont adressés. Il vérifie également d'office s'il est compétent pour traiter la cause qui lui est soumise (art. 6 al. 1 de la loi cantonale sur la procédure administrative du 28 octobre 2008 [LPA-VD; BLV 173.36], applicable par renvoi de l'art. 10 al. 3 de la loi cantonale sur les marchés publics du 24 juin 1996 [LMP-VD; BLV 726.01]).
La compétence de la Cour de céans suppose en principe que le marché litigieux soit soumis au droit des marchés publics (cf. arrêt du Tribunal administratif GE.1998.0178 du 2 juillet 1999 consid. 2f; voir aussi Galli/Moser/Lang/Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3
e
éd., 2013, n. 1239 ss).
b) En l'occurrence, selon B._, l'AMP n'est pas applicable en l'espèce, car la note 5 relative à l'annexe 3 de l'appendice I exclut de son champ d'application les marchés passés "pour la fourniture [...] de combustibles destinés à la production d'énergie". L'accord bilatéral, qui a élargi la libéralisation dans le domaine de l'énergie, en l'étendant au-delà du seul secteur de l'électricité, ne serait pas non plus applicable. En effet, en vertu de son art. 3 let. f, cet accord s'applique aux "entités privées assurant un service au public", soit des entités qui ne sont pas couvertes par l’AMP mais bénéficient de droits exclusifs ou spéciaux délivrés pour l’exercice de cette activité par une autorité compétente d’une des parties et ont parmi leurs activités l’une de celles citées aux points (i) à (v). Or, en l'occurrence, la commune de ******** n'aurait attribué à B._ aucune concession lui permettant d'exploiter à titre exclusif un réseau de chauffage à distance sur le territoire communal; en outre, la fourniture de chauffage à distance ne ferait pas partie des activités entrant dans le champ d'application de l'accord.
Examinant ensuite le cas d'espèce à la lumière du droit interne et plus particulièrement de l’accord intercantonal sur les marchés publics, du 25 novembre 1994 (AIMP; BLV 726.91), B._ estime qu'elle ne tombe pas sous le coup de l'art. 8 al. 1 let. c AIMP. En effet, cette disposition envisage, entre autres pouvoirs adjudicateurs, les entreprises publiques ou privées opérant au moyen d'un droit exclusif ou particulier notamment dans le domaine de l'approvisionnement en énergie. B._ ne correspondrait pas à cette définition, du moment qu'elle n'est pas au bénéfice d'un "droit exclusif ou particulier", à savoir d'un monopole ou d'une concession octroyée par la commune de Begnins. En outre, la disposition en question envisagerait seulement l'approvisionnement en énergie électrique, conformément à l'AMP, de sorte qu'une activité de chauffage à distance serait exclue de son champ d'application. B._ se prévaut à cet égard de l'arrêt rendu le 24 octobre 2013 par la IIe Cour administrative du Tribunal cantonal fribourgeois (affaire 602 2012 123 et 602 2012 127), après que la Cour de céans lui eut transmis le dossier de la cause comme objet de sa compétence (arrêt MPU.2012.0029, MPU.2012.0031 du 28 mars 2013).
B._ ne constituerait pas non plus un pouvoir adjudicateur au sens de l'art. 8 al. 2 let. a AIMP et/ou de l'art. 1 al. 1 let. b LMP-VD. En effet, ces dispositions visent les "autres collectivités" assumant des tâches cantonales ou communales, dans la mesure où elles n'ont pas de caractère commercial ou industriel; la notion doit être interprétée en lien avec celle d'organisme de droit public au sens de l'annexe 3 de l'AMP. Le critère déterminant à cet égard serait celui de l'accomplissement d'une tâche publique. Or, l'exploitation d'un réseau de chauffage à distance ne constituerait pas une tâche publique, ni en vertu du droit fédéral, ni selon le droit cantonal. La commune de ******** n'aurait pas non plus érigé le chauffage à distance en tâche publique, ni institué de monopole en faveur de B._. Dans ces conditions, cette société ne constituerait pas un pouvoir adjudicateur au sens des dispositions précitées et ne pourrait partant rendre de décision sujette à recours auprès de la Cour de céans.
c) Le tiers intéressé fait valoir que, selon la doctrine, le concept de marché "quasi in house", développé surtout par la jurisprudence européenne, existe aussi en droit suisse, avec pour conséquence que le marché en question n'est pas soumis à la législation sur les marchés publics. On serait en présence d'un tel marché lorsque, d'une part, le pouvoir adjudicateur acquérant la prestation exerce un contrôle sur l'entité qui fournit la prestation et que, d'autre part, cette dernière entité exerce l'essentiel de ses activités en faveur de la ou des collectivités qui la détiennent. Ces conditions seraient réunies en l'occurrence. En effet, l'C._ constitue une corporation de droit public au sens de l'art. 44a de l'ancienne loi forestière du 19 juin 1996 (cf. actuellement art. 11 de la loi forestière du 8 mai 2012 [LVLFO; BLV 921.01]). Il est composé de seize membres, à savoir quatorze communes, dont celle de ********, et deux unions forestières. La commune de ******** étant à la fois actionnaire de B._ (à concurrence de 40% directement et de 19,375% par l'intermédiaire de la B._) et membre de l'C._, B._ exercerait sur ce dernier, par le truchement de la commune de ********, un contrôle minoritaire, ce qui suffirait à réaliser la première condition énoncée ci-dessus. La seconde condition serait également remplie, du moment que les prestations de l'C._ au secteur privé ne représenteraient que 19% de son chiffre d'affaires.
d) Pour sa part, la recourante relève que B._ a son siège auprès de l'administration communale de ********. Son conseil d'administration est présidé par le syndic de ********. La commune de ******** détient directement 40% et indirectement – par l'intermédiaire de B._ – 11,625% (= 19,375% de 60%) de son capital, de sorte qu'elle est économiquement majoritaire. Selon l'annexe aux comptes, elle a cautionné les engagements de B._ à hauteur de 2'600'000 fr. La vocation de B._ serait principalement de chauffer les bâtiments communaux et elle bénéficierait manifestement d'un monopole de fait dans l'utilisation du domaine public. Dans ces conditions, B._ apparaîtrait "soit comme une entité subventionnée, soit comme une entité délégataire des tâches publiques de la commune, qui n'exerce aucune activité commerciale ou industrielle et répond donc aux définitions de l'Annexe 3 AMP, respectivement aux prévisions des art. 8 al. 2 AIMP et 1 al. 1 LMP". Elle constituerait par conséquent un pouvoir adjudicateur. A supposer d'ailleurs que les circonstances évoquées ne suffisent pas à lui conférer cette qualité, il y aurait lieu d'admettre, en suivant une partie de la doctrine, qu'elle l'a acquise en optant volontairement pour son assujettissement, par actes concluants.
2.
a) Aux termes de l'art. I AMP, intitulé "Portée et champ d'application", le présent accord s’applique à toute loi, tout règlement, ainsi qu’à toute procédure ou pratique concernant tout marché passé par les entités visées par le présent accord, telles qu’elles sont spécifiées à l’appendice I (ch. 1). Selon une note de bas de page, pour chaque Partie, l’appendice I est divisé en cinq annexes. L’annexe 1 contient la liste des entités du gouvernement central. L’annexe 2 contient la liste des entités des gouvernements sous-centraux. L’annexe 3 contient la liste de toutes les autres entités qui passent des marchés conformément aux dispositions du présent accord. L’annexe 4 spécifie les services, que la liste en soit positive ou négative, qui sont visés par le présent accord. L’annexe 5 spécifie les services de construction visés.
La liste des entités contenue à l'annexe 2 est la suivante:
"1. Les autorités publiques cantonales
2. Les organismes de droit public établis au niveau cantonal n’ayant pas un caractère commercial ou industriel
3. Les autorités et organismes publics du niveau des districts et des communes"
Aux termes de la note relative à l'annexe 2, le "présent accord ne s’applique pas aux marchés passés par des entités mentionnées dans cette annexe et portant sur des activités dans les secteurs de l’eau potable, de l’énergie, des transports ou des télécommunications". Il faut entendre par là que l'annexe 2 – et non l'accord lui-même – n'est pas applicable aux marchés en question, lesquels sont soumis à l'annexe 3 (Martin Beyeler, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, 2012 [cité: Beyeler], n. 523 s., 997; Etienne Poltier, Droit des marchés publics, 2014, note de bas de page 107 p. 60).
La liste des entités contenue à l'annexe 3 est la suivante:
"Les entités adjudicatrices qui sont des pouvoirs publics
1
ou des entreprises publiques
2
et qui exercent au moins une des activités suivantes:
1. la mise à disposition ou l’exploitation de réseaux fixes destinés à fournir un service au public dans le domaine de la production, du transport ou de la distribution d’eau potable ou l’alimentation de ces réseaux en eau potable (spécifiés sous-titre I);
2. la mise à disposition ou l’exploitation de réseaux fixes destinés à fournir un service au public dans le domaine de la production, du transport ou de la distribution d’électricité ou l’alimentation de ces réseaux en électricité (spécifiés sous-titre II);
3. l’exploitation de réseaux destinés à fournir un service au public dans le domaine du transport par chemin de fer urbain, systèmes automatiques, tramway, trolleybus, autobus ou câble (spécifiés sous titre III);
4. l’exploitation d’une aire géographique dans le but de mettre à la disposition des transporteurs aériens des aéroports ou d’autres terminaux de transport (spécifiés sous-titre IV);
5. l'exploitation d’une aire géographique dans le but de mettre à la disposition des transporteurs fluviaux des ports intérieurs ou d’autre terminaux de transport (spécifiés sous- titre V).
1
Pouvoir public: L’Etat, les collectivités territoriales, les organismes de droit public, les associations formées par une ou plusieurs de ces collectivités ou de ces organismes de droit public. Est considéré comme un organisme de droit public tout organisme:
- créé pour satisfaire spécifiquement des besoins d’intérêt général ayant un caractère autre qu’industriel ou commercial,
- doté d’une personnalité juridique et
- dont soit l’activité est financée majoritairement par l’Etat, les collectivités territoriales ou d’autres organismes de droit public, soit la gestion est soumise à un contrôle par ces derniers, soit l’organe d’administration, de direction ou de surveillance est composé de membres dont plus de la moitié est désignée par l’Etat, les collectivités territoriales ou d’autres organismes de droit public.
2
Entreprise publique: toute entreprise sur laquelle les pouvoirs publics peuvent exercer directement ou indirectement une influence dominante du fait de la propriété, de la participation financière ou des règles qui la régissent. L’influence dominante est présumée lorsque les pouvoirs publics, directement ou indirectement, à l’égard de l’entreprise:
- détiennent la majorité du capital souscrit de l’entreprise ou
- disposent de la majorité des voix attachées aux parts émises par l’entreprise ou
- peuvent désigner plus de la moitié des membres de l’organe d’administration, de direction ou de surveillance de l’entreprise."
Aux termes de la note 5 relative à l'annexe 3, le présent accord ne s’applique pas "aux marchés passés pour la fourniture d’énergie ou de combustibles destinés à la production d’énergie".
Selon Beyeler, l'exclusion prévue à la note 5 vaut seulement pour les adjudicateurs des secteurs eau potable/électricité/transports (Beyeler, op. cit., n. 578, 582), visés par l'annexe 3, mais non pour les adjudicateurs envisagés par les annexes 1 et 2 (Beyeler, op. cit., n. 991). L'opinion de Beyeler se fonde en particulier sur l'argument systématique, selon lequel l'exception prévue à la note 5 figure dans l'annexe 3, qui règle l'assujettissement subjectif des entreprises des secteurs précités (loc. cit.). En outre, cet auteur relève que l'exception similaire figurant dans l'annexe VIII de l'accord bilatéral (voir consid. 2b ci-après) constitue le pendant de celle prévue par la directive 2004/17/CE du Parlement européen et du Conseil du 31 mars 2004 portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des services postaux, directive qui s'applique – comme son nom l'indique – uniquement aux entreprises des secteurs (Beyeler, op. cit., n. 992).
Dans un arrêt de 2001, le Tribunal administratif du canton de Zurich a au contraire jugé que l'exclusion prévue à la note 5 de l'annexe 3 avait une portée générale et valait donc également pour les adjudicateurs envisagés par les annexes 1 et 2 (arrêt VB.2000.00406 du 6 juin 2001 consid. 4a; concernant cette jurisprudence, voir aussi Galli/Moser/Lang/Steiner, op. cit., n. 223).
Les annexes 1 et 2 ne prévoient pas d'exclusion correspondant à celle de la note 5 de l'annexe 3 pour les adjudicateurs qu'elles envisagent. Ces adjudicateurs ne peuvent en tant que tels invoquer l'exception de la note 5 de l'annexe 3; ils ne sont fondés à le faire que dans la mesure où ils exercent une activité relevant des secteurs (Beyeler, op. cit., n. 994 ss, spéc. n. 1000).
b) L'art. 3 de l'accord bilatéral implique une extension dans le domaine des secteurs. Le domaine de l'énergie a été étendu au-delà du secteur de l'électricité (Poltier, op. cit., n. 111).
Aux termes de l'art. 3, intitulé "Objectifs, définitions et portée", le présent accord a pour objet d’assurer, dans la transparence et en l’absence de toute discrimination, aux fournisseurs et aux prestataires de services des deux parties un accès réciproque aux marchés de produits et de services, y compris les services de construction, passés par des opérateurs de télécommunications, des opérateurs ferroviaires, des entités exerçant leurs activités dans le domaine de l’énergie autre que l’électricité et des entités privées assurant un service au public des deux parties (par. 1).
Par "entités exerçant leurs activités dans le domaine de l’énergie autre que l’électricité", il faut entendre les entités qui, soit sont des pouvoirs publics ou des entreprises publiques, soit bénéficient de droits exclusifs ou spéciaux délivrés pour l’exercice de cette activité par une autorité compétente d’une des parties et ont parmi leurs activités notamment la mise à disposition ou l’exploitation de réseaux fixes destinés à fournir un service au public dans le domaine de la production, du transport ou de la distribution de gaz ou de chaleur ou l’alimentation de ces réseaux en gaz ou en chaleur (art. 3 par. 2 let. e [i]). Le chauffage à distance et l'exploitation d'un réseau correspondant constituent ainsi des activités relevant des secteurs (Beyeler, op. cit., n. 475).
La notion d'entreprise publique désigne un sujet de droit distinct, sur lequel l'Etat (collectivité territoriale, soit la Confédération, un canton ou une commune), un organisme de droit public ou une (autre) entreprise publique exerce une influence déterminante. L’influence dominante est présumée lorsque les pouvoirs publics, directement ou indirectement, à l’égard de l’entreprise détiennent la majorité du capital souscrit de l’entreprise ou disposent de la majorité des voix attachées aux parts émises par l’entreprise ou encore peuvent désigner plus de la moitié des membres de l’organe d’administration, de direction ou de surveillance de l’entreprise. La forme juridique ne joue pas de rôle (Poltier, op. cit., n. 118; Beyeler, op. cit., n. 299 à 301 avec renvoi à la note de bas de page 2 de l'annexe 3 AMP; Galli/Moser/Lang/Steiner, op. cit., n. 152).
L'annexe III à l'accord bilatéral concrétise la notion d'"entités exerçant leurs activités dans le domaine de l'énergie". Selon l'annexe IIIB, qui concerne la Suisse, il s'agit notamment des entités de transport ou de distribution de chaleur en vertu d’une concession cantonale, telles que, par exemple, REFUNA AG et Cadbar SA (Chauffage à Distance Basse-Areuse SA CAD).
Selon l'annexe VIII, l'accord bilatéral ne s'applique pas en Suisse notamment "aux marchés passés pour la fourniture d'énergie ou de combustibles destinés à la production d'énergie" (let. f). D'après la doctrine, cette exclusion vaut seulement pour les adjudicateurs des secteurs (Beyeler, op. cit., n. 578, 582).
3.
L'AIMP vise à harmoniser les règles de passation des marchés conformément à des principes définis en commun, ainsi qu'à transposer les obligations découlant de l'AMP et de l'accord bilatéral (art. 1 al. 2).
a) Aux termes de l'art. 7 al. 1 AIMP, les seuils de marchés soumis aux accords internationaux sont mentionnés dans l'annexe 1.
Selon l'annexe 1, pour les marchés de fournitures, la valeur-seuil est de 350'000 fr., aussi bien en lien avec l'AMP qu'avec l'accord bilatéral.
b) Le champ d'application personnel (ou subjectif) du droit des marchés publics est régi par l'art. 8 AIMP, intitulé "Adjudicateur". Cette disposition a la teneur suivante:
"
1
Sont soumis aux dispositions des accords internationaux les pouvoirs adjudicateurs suivants :
a. les cantons, les communes, de même que les autres collectivités de droit public cantonal ou communales, dans la mesure où elles n'ont pas un caractère commercial ou industriel;
b. ...
c. les autorités, de même que les entreprises publiques et privées opérant au moyen d'un droit exclusif ou particulier dans les domaines de l'approvisionnement en eau, en énergie et dans celui des transports et des télécommunications. Sont seuls soumis au présent accord les marchés en relation avec l'exécution, en Suisse, de leurs tâches dans les domaines précités;
d. les autres adjudicateurs selon les traités internationaux en vigueur.
2
Sont en outre soumis aux dispositions relatives aux marchés non soumis aux traités internationaux, lorsqu'ils adjugent d'autres marchés publics :
a. les autres collectivités assumant des tâches cantonales ou communales dans la mesure où elles n'ont pas de caractère commercial ou industriel;
b. les projets et prestations qui sont subventionnés à plus de 50 % du coût total par des fonds publics.
3
[...]
4
[...]".
La notion d'"autres collectivités de droit public cantonal ou communales, dans la mesure où elles n'ont pas un caractère commercial ou industriel" de l'art. 8 al. 1 let. a AIMP (dans le texte allemand: "Einrichtungen des öffentlichen Rechts auf kantonaler oder kommunaler Ebene, mit Ausnahme ihrer kommerziellen oder industriellen Tätigkeiten") doit être interprétée à la lumière des notions d'"organismes publics du niveau des districts et des communes" et d'"organismes de droit public établis au niveau cantonal n'ayant pas un caractère commercial ou industriel", au sens respectivement des ch. 3 et 2 de l'annexe 2 AMP (ATF 145 II 49 consid. 4.2 p. 53). Le terme d'"organisme de droit public" ("Einrichtung des öffentlichen Rechts") est défini à la note de bas de page 1 de l'annexe 3 AMP de la manière suivante (cf. aussi consid. 2a ci-dessus):
"- créé pour satisfaire spécifiquement des besoins d’intérêt général ayant un caractère autre qu’industriel ou commercial,
- doté d’une personnalité juridique et
- dont soit l’activité est financée majoritairement par l’Etat, les collectivités territoriales ou d’autres organismes de droit public, soit la gestion est soumise à un contrôle par ces derniers, soit l’organe d’administration, de direction ou de surveillance est composé de membres dont plus de la moitié est désignée par l’Etat, les collectivités territoriales ou d’autres organismes de droit public."
Cette définition comporte trois éléments caractéristiques – énoncés par autant de tirets – qui doivent être réalisés cumulativement (ATF 145 II 49 consid. 4.2 p. 54).
Le deuxième tiret pose la condition de l'indépendance juridique. Le fait qu'une entité revêt une forme de droit privé (p. ex. société anonyme) n'empêche pas de la qualifier d'organisme de droit public (ATF 145 II 49 consid. 4.3.1 p. 54; 141 II 113 consid. 3.2.1 p. 127 dans une affaire vaudoise s'agissant de la société anonyme Tridel SA).
Le troisième tiret pose la condition du rapport de dépendance à l'égard des pouvoirs publics (Poltier, op. cit., n. 83) – "Staatsgebundenheit" – en envisageant trois critères alternatifs, dont il suffit que l'un soit réalisé (ATF 145 II 49 consid. 4.2 et 4.3.2 p. 54).
Concernant le premier tiret, il importe que l'organisme exerce effectivement une activité devant satisfaire spécifiquement des besoins d'intérêt général et non pas qu'elle ait été créée dans ce but (ATF 145 II 49 consid. 4.4.1 p. 55). La condition du but d'intérêt général est interprétée dans le sens de l'intérêt public et ne se limite pas aux tâches publiques (ATF 145 II 49 consid. 4.4.2 p. 55; 142 II 369 consid. 3.3.2 p. 374). Quant à la caractéristique que les activités de l'organisme n'aient pas un caractère industriel ou commercial, il convient d'examiner s'il existe une situation de concurrence sur des marchés qui fonctionnent, ce qui s'apprécie à la lumière des buts des marchés publics, sur la base de toutes les circonstances significatives de fait et de droit. Le mode de fixation des prix (en fonction de l'offre et de la demande ou, au contraire, selon des critères définis par les pouvoirs publics) constitue un élément important s'agissant de déterminer si la concurrence fonctionne. Un autre critère est le point de savoir si l'organisme supporte lui-même le risque économique lié à son activité. Tel n'est pas le cas notamment si d'éventuelles pertes sont compensées par des contributions publiques (et non par des recettes réalisées dans des conditions de concurrence), ce qui va à l'encontre du caractère commercial. Le fait que l'organisme puisse faire faillite joue également un rôle (ATF 145 II 49 consid. 4.5 p. 58 ss).
L'activité d'intérêt général, n'ayant pas un caractère industriel ou commercial, ne doit pas être la seule, ni même la principale; l'organisme peut exercer en parallèle d'autres activités (qui ne sont pas d'intérêt général) ou qui revêtent un caractère commercial ou industriel (Beyeler, op. cit., n. 177, 254 et les renvois, not. à la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne; voir aussi ATF 145 II 49 consid. 4.4.3.2 p. 57: "[...] können Umstände rechtlicher oder tatsächlicher Natur nach sich ziehen, dass
in einem ihrer Tätigkeitsbereiche
gar kein ausreichender Wettbewerb herrscht [...]" [mis en évidence par le réd.]). L'entité qualifiée d'organisme de droit public qui exerce à la fois des activités non commerciales/industrielles et des activités qui présentent au contraire ce caractère est soumise au droit des marchés publics pour l'ensemble de ses activités – commerciales et non commerciales – (Beyeler, op. cit., n. 177).
4.
S'agissant du champ d'application objectif du droit des marchés publics, la notion de marché public implique que le pouvoir adjudicateur et l'adjudicataire constituent deux personnes distinctes (arrêt MPU.2011.0020 du 16 mars 2012 consid. 2b). Ainsi, lorsqu'un pouvoir adjudicateur fait exécuter des services par son propre personnel, ou en cas de délégation de tâches publiques interne à l'administration (marché "in house"), il ne s'agit pas d'un marché public (Poltier, op. cit., n. 199; Evelyne Clerc, Commentaire romand, Droit de la concurrence, Bâle 2002, n° 57 ad art. 5 LMI; Jean-Baptiste Zufferey/Corinne Maillard/Nicolas Michel, Droit des marchés publics, Fribourg 2002, p. 65 s.).
La situation est analogue lorsque le pouvoir adjudicateur ne se procure pas une prestation en son sein, mais auprès d'un adjudicataire ayant sa propre personnalité juridique qui est en lien très étroit avec lui (Jean-Baptiste Zufferey, Le champ d’application du droit des marchés publics, in: Marchés publics 2008, Zufferey/Stöckli édit., 2008, n° 28 p. 160; Martin Beyeler, In-house-Vergaben, in: Marchés publics 2010, Zufferey/Stöckli édit., 2010, p. 17 ss, n. 7 s.). Dans des situations de ce genre, où l'on parle de marché "quasi in house", la jurisprudence européenne a admis, à certaines conditions, que le marché sortait du champ d'application objectif du droit des marchés publics. Les juridictions suisses se sont parfois inspirées de cette jurisprudence (voir Poltier, op. cit., n. 198; Jean-Baptiste Zufferey, Marchés "in-house" et "quasi in-house", DC 2013 p. 28 ss [cité: Zufferey, Marchés "in-house" et "quasi in-house"]; Martin Ludin, Privilegierte Vergaben innerhalb der Staatssphäre, Eine Rechtsvergleichung von In-house-, Quasi-in-house- und In-state-Geschäften in der EU und der Schweiz, 2019, n. 197).
Deux conditions cumulatives doivent être réunies pour que l’on se trouve en présence d'un marché "quasi in house" (Poltier, op. cit., n. 200 ss; Galli/Moser/Lang/Steiner, op. cit., n. 253). D'une part, le pouvoir adjudicateur doit exercer sur l’adjudicataire un contrôle analogue à celui qu’il exerce sur ses propres services, que ce soit au travers de l'actionnariat, de sa représentation au sein des organes, de clauses contractuelles ou d'instructions administratives (Zufferey, Marchés "in-house" et "quasi in-house", op. cit., p. 29 s.). Cette condition est remplie lorsque le contrôle est exercé conjointement – mais entièrement, à l'exclusion de tout acteur privé – par plusieurs collectivités publiques. D'autre part, il faut que l’adjudicataire exerce l'essentiel de son activité au profit de l’adjudicateur, la part destinée à des clients tiers, indépendants de l'adjudicateur, ne pouvant être que très marginale (Poltier, op. cit., n. 201; Galli/Moser/Lang/Steiner, loc. cit.).
5.
a) En l'occurrence, s'agissant d'abord des valeurs-seuils, les offres des soumissionnaires sont de l'ordre de 250'000 fr., mais il s'agit d'un montant annuel, alors que le contrat doit être conclu pour 10 ans. On peut dès lors admettre que la valeur du marché litigieux dépasse la limite de 350'000 fr. valant pour les marchés internationaux de fournitures (cf. ATF 141 II 113 consid. 1.3 p. 118 dans le cas d'un marché de fournitures de sacs-poubelles, où le Tribunal fédéral a considéré que la valeur du marché pouvait être estimée à au moins cinq fois – correspondant à la durée quinquennale du contrat – le montant d'adjudication du marché établi sur la base des quantités nécessaires afin de couvrir le besoin annuel), ce qui n'est du reste pas contesté.
b) S'agissant du champ d'application personnel du droit des marchés publics, sous l'angle de l'accord bilatéral, B._ exerce une activité relevant du secteur de l'énergie, puisqu'elle exploite un réseau de chauffage à distance. En outre, elle est contrôlée par B._ (qui possède 60% de son capital-actions), laquelle est elle-même une entreprise publique, puisque les communes citées plus haut (let. A) détiennent la majorité du capital de cette dernière. B._ constitue par conséquent une entreprise publique dans l'acception indiquée ci-dessus (consid. 2b). Il s'agit dès lors d'une entité exerçant ses activités dans le domaine de l'énergie (autre que l'électricité), au sens de l'art. 3 par. 2 let. e (i) de l'accord bilatéral. En présence d'une entreprise des secteurs, l'exclusion prévue par l'annexe VIII pour les marchés passés notamment pour la fourniture de combustibles destinés à la production d'énergie s'applique. Il s'ensuit que le marché litigieux n'est pas soumis à l'accord bilatéral.
Sous l'angle de l'AMP, B._ ne fait pas partie des entités des secteurs, telles qu'elles sont énumérées à l'annexe 3 à l'AMP, puisqu'il est question ici seulement de l'énergie électrique. Par conséquent, si l'on suit l'opinion convaincante de Beyeler (consid. 2a ci-dessus), B._ ne peut pas invoquer la note 5 relative à l'annexe 3, qui exclut du champ d'application de l'accord notamment les marchés passés pour la fourniture de combustibles destinés à la production d'énergie.
Dans ses déterminations finales (p. 4), l'autorité intimée soutient que l'exclusion en vertu de l'accord bilatéral doit conduire à la même solution sous l'angle de l'AMP, car "ce n'est qu'à raison des engagements pris par la Suisse dans l'Accord bilatéral que les organismes de rang communal sont assujettis à l'AMP". Selon elle, il "serait absurde que les engagements que la Suisse a ciselés en négociant les annexes à l'Accord bilatéral soient étendus par une interprétation de l'AMP qui ne tienne pas compte du contexte et de la finalité des exceptions propres au régime des 'secteurs'".
Toutefois, s'agissant des relations avec les accords OMC, l'art. 15 de l'accord bilatéral dispose que le "présent Accord n'affecte pas les droits et les obligations découlant pour les parties des accords qu'ils ont conclus dans le cadre de l'OMC". Au vu de cette disposition, le fait que l'accord bilatéral n'est pas applicable n'implique pas que l'AMP ne le soit pas non plus (Beyeler, op. cit., n. 527).
Si le marché litigieux n'est pas exclu du champ d'application
ratione materiae
de l'AMP, il faut examiner si B._ entre dans son champ d'application personnel. Tel est le cas si B._ constitue un organisme public du niveau des communes, au sens du ch. 3 de l'annexe 2 AMP, soit un organisme de droit public au sens de l'art. 8 al. 1 let. a AIMP, notion explicitée dans l'ATF 145 II 49 (cf. consid. 3b ci-dessus).
c) aa) B._ remplit la condition de l'indépendance juridique.
S'agissant de la condition de la dépendance à l'égard des pouvoirs publics, les statuts de B._ prévoient que son conseil d'administration est composé de cinq membres au moins, dont trois sont désignés par B._ et deux par la commune de ******** (art. 23). Le transfert des actions est subordonné à l'approbation du conseil d'administration (art. 8 al. 2 et 3).
Pour déterminer si la condition de la dépendance à l'égard des pouvoirs publics est réalisée, il convient d'examiner la nature de B._.
bb) SEIC remplit la condition de l'indépendance juridique.
Selon les statuts (art. 23), le conseil d'administration de B._ est composé de six membres au moins. L'Etat peut désigner un représentant au conseil d'administration conformément à l'art. 15 de la concession d'eau NYON 17 du 9 juillet 1993. Les communes de ********, ********, ********, ********, ******** et ******** sont de plein droit représentées au sein du conseil d'administration chacune par un membre. Le transfert des actions est subordonné à l'approbation du conseil d'administration (art. 8 al. 2 et 3). La condition de la dépendance à l'égard des pouvoirs publics est donc réalisée.
L'activité originelle et le "cœur d'activités" de B._ est la production et la distribution d'énergie électrique en exploitant un réseau correspondant. Cette société est au bénéfice d'une concession cantonale pour produire de l'électricité à partir d'un barrage sur la Promenthouse. En 2019, le canton lui a octroyé une concession de distribution au sens de l'art. 7 de la loi vaudoise sur le secteur électrique du 19 mai 2009 (LSecEI; BLV 730.11), qui l'autorise à distribuer l'électricité dans les communes concernées, où elle bénéficie d'un monopole.
B._ exerce donc une activité relevant des secteurs (au sens de l'AMP) dans une situation de monopole, où elle n'est partant pas soumise à la concurrence. La plupart des activités relevant des secteurs supposent la mise en place de réseaux (gaz, chaleur et électricité; eau; services de transports); la création de tels réseaux implique des investissements considérables et, pour des raisons techniques, empêche le jeu usuel de la concurrence, ce qui explique que les acteurs opérant dans ces secteurs aient été soumis au droit des marchés publics en vertu de règles spéciales (Etienne Poltier, Les pouvoirs adjudicateurs, Champ d'application personnel du droit des marchés publics, PJA 2008 p. 1107 ss, 1112). Tel est le cas de B._.
On admettra ainsi que B._ exerce – au moins en partie – une activité d'intérêt général n'ayant pas un caractère industriel ou commercial et qu'elle présente toutes les (trois) caractéristiques d'un organisme de droit public.
cc) B._ est donc détenue à concurrence de 60% par un organisme de droit public (B._) lui-même contrôlé par le canton et les communes précitées. Dans cette mesure, la situation de B._ est analogue à celle de Tridel SA (cf. à cet égard ATF 141 II 113 consid. 3.2.4 p. 128 s.). Le solde de son capital appartient à la commune de ******** qui nomme deux des cinq (au minimum) membres du conseil d'administration. La condition de la dépendance à l'égard des pouvoirs publics est donc réalisée.
Quant à l'activité de B._, elle est indiscutablement d'intérêt général, au sens indiqué plus haut – consid. 3b – (cf. arrêt 1C_441/2011 du 9 mars 2012, où le TF a considéré qu'il y avait un intérêt public à privilégier le recours à une énergie indigène, renouvelable, compatible avec les impératifs de la protection de l'environnement et inexploitée à l'heure actuelle [consid. 6.2], voire [consid. 7.2] que la création d'un secteur de chauffage à distance relevait de l'exécution d'une tâche publique au sens de l'art. 3 al. 1 let. b de la loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence [LCart; RS 251]). L'instruction a en outre permis d'établir que, là où B._ a été autorisée (en particulier par la commune de ********) à utiliser le domaine public pour installer un réseau de chauffage à distance, elle n'est pas en concurrence avec l'exploitant d'un autre réseau du même genre. Dès lors, B._ ne se trouve pas en situation de concurrence, même si, dans la fixation des prix, elle doit tenir compte du coût des autres modes de chauffage et ressent dans cette mesure une "pression économique" (compte-rendu d'audience, p. 2). En outre, l'activité de B._ a été jusqu'à présent apparemment déficitaire (perte reportée au 1
er
juillet 2018 de 1'069'972 fr. selon le rapport de l'organe de révision, PJ no 8 à la réponse). Le fait que les actionnaires d'une société anonyme ne sont pas tenus d'effectuer des versements supplémentaires (art. 680 al. 1 CO) n'exclut pas que les collectivités publiques concernées participent à son assainissement avec des fonds publics, si la marche des affaires l'exige (cf. ATF 145 II 49 consid. 4.5.5.2 p. 68). En l'occurrence, le capital social de B._, qui se montait à 1,5 millions lors de sa constitution le 28 décembre 2006, a été porté à 2,5 millions par augmentation du 16 décembre 2008. En outre, il est constant que la commune de ******** a accordé un cautionnement à concurrence de 2,6 millions. Même s'il s'agit là vraisemblablement plutôt d'investissements que de compensations de pertes, cela indique que le risque économique est supporté essentiellement par B._ et la commune de ********.
Dans un arrêt du 10 avril 2008, la Cour de Justice de l'Union européenne a jugé que la société Fernwärme Wien GmbH, qui assure, sur le territoire de la ville de Vienne, le chauffage urbain d'habitations, d'organismes publics, de bureaux et d'entreprises en utilisant l'énergie issue de l'évacuation des détritus, constituait un organisme de droit public. Elle a notamment considéré que, dans le secteur de la fourniture de chauffage urbain par l'utilisation de l'énergie issue de la combustion des déchets, Fernwärme Wien jouissait d'une situation de quasi-monopole de fait, dans la mesure où les deux autres sociétés qui y exerçaient leurs activités étaient de taille négligeable et ne pouvaient dès lors constituer de véritables concurrents (affaire C-396/06 ch. 34 ss, 44). Dans ses déterminations finales, l'autorité intimée fait valoir que sa situation n'est en rien comparable à celle de Fernwärme Wien GmbH en raison notamment de leur différence de taille. Toutefois, l'argument – tendant à démontrer l'absence de "concurrence" par les autres modes de chauffage –, selon lequel un système de chauffage à distance peut difficilement être remplacé par d'autres énergies, car cela exigerait d'importants travaux de transformation (arrêt précité, ch. 44), vaut indépendamment de la taille du réseau, même s'il s'applique davantage à un réseau déjà en place (avec des clients "captifs") plutôt qu'à un réseau en développement comme celui de B._.
Dans son arrêt précité du 24 octobre 2013, le Tribunal cantonal fribourgeois n'a quant à lui pas examiné si l'adjudicateur à l'origine d'un projet de chauffage à distance (M._ SA) tombait sous le coup de l'art. 8 al. 1 let. a AIMP, parce qu'il a considéré – à tort – qu'en tant que "société anonyme de droit civil", il n'était pas une "collectivité de droit public cantonal ou communal" (consid. 4 de l'arrêt en question), notion qui correspond à celle d'organisme de droit public (cf. consid. 3b ci-dessus), laquelle comprend des personnes morales de droit privé.
Au vu de ce qui précède, force est d'admettre que B._ constitue un organisme de droit public au sens de l'art. 8 al. 1 let. a AIMP et est ainsi assujettie au droit des marchés publics. Du reste, B._ a admis qu'elle avait jusqu'à présent adjugé les marchés "en grande partie" dans le cadre de procédures de marchés publics (compte-rendu d'audience, p. 3).
d) aa) Le tiers intéressé fait valoir que B._ exerçant, par le biais de la commune de ********, un contrôle (minoritaire) sur lui, on serait en présence d'un marché "quasi in house", de sorte que le marché litigieux serait exclu du champ d'application (objectif) du droit des marchés publics. Dans ses déterminations finales, il fait valoir qu'il ne réalise que 19% de son chiffre d'affaires avec des propriétaires privés, "le reste provenant soit directement de collectivités publiques, soit de chauffages détenus par des collectivités publiques". Il relève que cette proportion est inférieure à la limite de 20% retenue par la législation européenne ainsi que par le nouveau droit suisse des marchés publics.
bb) Quoi qu'il en soit de la limite de 20%, la notion de marché "quasi in house" n'est pas réglementée dans la législation applicable en l'espèce. Or, cette notion a été développée à partir de l'analogie avec celle de marché "in house", ce qui commande une certaine prudence dans sa définition (Poltier, op. cit., n. 200; cf. aussi Zufferey, Marchés "in-house" et "quasi in-house", op. cit., p. 29, selon lequel la question de savoir si l'on a à faire à un marché "quasi in house" est beaucoup plus difficile que celles liées aux marchés "in house").
En outre, à supposer que le caractère "quasi in house" du marché soit établi, cela dispensait B._ de lancer un appel d'offres et lui permettait de directement conclure le contrat de fourniture avec C._. B._ n'a pas procédé de la sorte, puisqu'elle a au contraire fait publier un appel d'offres et adjugé le marché. Au stade de la procédure de recours, elle aurait peut-être (encore) pu interrompre la procédure en révoquant la décision d'adjudication (cf. arrêt du Tribunal cantonal valaisan VS A1 09 163 du 3 décembre 2009 dans un cas où une commune avait interrompu la procédure d'adjudication de travaux de réfection d'une route, dans l'idée de faire exécuter ces travaux par un groupement forestier contrôlé par elle et d'autres communes; voir aussi arrêt MPU.2011.0020 précité, où les
Etablissements Hospitaliers du Nord Vaudois n'avaient pas donné suite à l'injonction de la CDAP de lancer une nouvelle procédure d'appel d'offres, au motif que les analyses faisant l’objet du marché seraient internalisées et traitées désormais par leur personnel), étant toutefois relevé qu'un tel procédé peut être contraire à la bonne foi et engager la responsabilité de l'adjudicateur (
culpa in contrahendo
; cf. Galli/Moser/Lang/Steiner, op. cit., n. 247 s'agissant de marchés "in house"). B._ n'a toutefois pas prononcé l'interruption (en révocant la décision d'adjudication); elle préfère apparemment que ce soit la Cour de céans qui "sanctionne" le caractère "quasi in house" du marché, en déclinant sa compétence.
Comme cela a été dit, la notion de marché "quasi in house" n'est pas définie dans la législation applicable en l'espèce. Dans la jurisprudence européenne dont elle est tirée, elle a parfois des contours mal définis. En outre, même si ce n'est pas B._ qui invoque cette notion, mais l'adjudicataire, il est contradictoire de se prévaloir de cette configuration afin de démontrer que le marché litigieux sort du champ d'application (objectif) du droit des marchés publics, après avoir lancé un appel d'offres.
Compte tenu de ce qui précède, il ne se justifie pas d'admettre l'existence d'un marché "quasi in house". Il convient plutôt de retenir que le marché litigieux est soumis au droit des marchés publics. Partant, la Cour de céans est compétente (cf. consid. 1a ci-dessus) et il y a lieu d'examiner le recours sur le fond.
6.
Dans son mémoire de recours, la recourante s'est plainte du défaut de motivation de la décision entreprise, défaut qui porterait également atteinte aux principes de transparence et d'égalité.
a) Aux termes de l'art. 42 al. 2 du règlement d'application de la loi du 24 juin 1996 sur les marchés publics, du 7 juillet 2004 (RLMP-VD; BLV 726.01.1), les décisions de l'adjudicateur sont sommairement motivées et indiquent la voie de droit. Sur demande d'un soumissionnaire non retenu pour l'adjudication, l'adjudicateur indique les motifs essentiels pour lesquels son offre n'a pas été retenue, ainsi que les caractéristiques et avantages de l'offre retenue (art. 42 al. 3 RLMP-VD).
L'ensemble de ces explications de l'autorité, fournies cas échéant en deux étapes, doit être pris en considération pour s'assurer qu'elles sont conformes aux exigences découlant du droit d'être entendu. De surcroît, la pratique admet assez généreusement la réparation d'une motivation insuffisante dans la procédure de recours subséquente (Poltier, op. cit., n. 392).
b) En l'espèce, la décision attaquée en tant que telle ne contenait aucune motivation, si ce n'est l'indication que l'offre de l'adjudicataire remplissait "pleinement les conditions qui permettent d'être adjudicataire selon les critères énoncés dans l'appel d'offres". Il était également mentionné que, pour tout complément d'information, Foretnergie pouvait prendre contact avec D._. Le tableau de comparaison des offres était en outre joint. Au vu de ce tableau, la recourante pouvait ainsi savoir sur la base de quels critères le marché avait été adjugé à l'adjudicataire. Si elle souhaitait plus d'informations, elle pouvait prendre contact avec le mandataire prénommé (cf. art. 42 al. 3 RLMP-VD). Les exigences posées par l'art. 42 al. 2 et 3 RLMP-VD ont dès lors été respectées. D'ailleurs, à supposer que la décision attaquée ait été insuffisamment motivée, le vice aurait été de toute manière réparé dans la présente procédure.
Le grief tiré du défaut de motivation doit ainsi être rejeté, de même que ceux de violation des principes de transparence et d'égalité, qui en l'occurrence se confondent avec le premier cité.
7.
S'agissant de la notation, le seul critère litigieux est celui de la qualité technique, pondéré à hauteur de 40%. Ce critère comportait les sous-critères suivants: référence (moins de 10 ans), provenance de la matière première et modes de production et de transport. Au critère de la qualité technique, la recourante a obtenu la note 4.5, alors que le tiers intéressé a reçu la note 5.
a) En matière de marchés publics, le pouvoir d’examen du tribunal dépend de la nature des griefs invoqués. Le tribunal contrôle librement l’application des règles destinées à assurer la régularité de la procédure (ATF 125 II 86 consid. 6 p. 98/99; arrêt MPU.2017.0044 du 3 mai 2018 consid. 3b et réf.).
En revanche, lorsque le droit matériel laisse une grande liberté d'appréciation au pouvoir adjudicateur, ce qui est en particulier le cas dans la phase de l'appréciation et de la comparaison des offres (cf. ATF 141 II 353 consid. 3 p. 362), le juge doit veiller à ne pas s'immiscer de façon indue dans la liberté de décision de l'autorité chargée de l'adjudication. Il ne lui appartient donc pas de substituer sa propre appréciation à celle de l'adjudicateur dans l'attribution d'un marché public (cf. ATF 143 II 120 consid. 7.2 p. 134 et les arrêts cités; v. ég. TF 2D_35/2017 du 5 avril 2018 consid. 5.1), à défaut de quoi l'autorité judiciaire juge en opportunité, ce qui est prohibé, tant par l'art. 16 al. 2 AIMP que par l'art. 98 LPA-VD (cf. ATF 141 II 14 consid. 2.3 in fine; 140 I 285 consid. 4.1). L'autorité judiciaire ne peut ainsi intervenir qu'en cas d'abus ou d'excès du pouvoir de décision de l'adjudicateur, ce qui en pratique peut s'assimiler à un contrôle restreint à l'arbitraire (ATF 141 II 353 consid. 3 p. 363 et les références citées). La notation est arbitraire lorsqu'elle repose sur des considérations dénuées de toute pertinence ou d'une autre manière manifestement insoutenables (ATF 141 III 564 consid. 4.1 p. 566; 125 II 86 consid. 6 p. 98s. avec renvoi à ATF 121 I 225 consid. 4b p. 230).
b) Les conditions de l’appel d’offre doivent être interprétées selon les règles de la bonne foi. S’agissant de notions techniques, il convient de prendre en considération le sens qui leur est donné par les spécialistes ou celui que les intéressés leur ont donné en relation avec le projet litigieux (ATF 141 II 14 consid. 7.1 p. 36). La façon dont les parties se sont comportées joue également un rôle dans l’interprétation (ATF 141 II 14 consid. 7.4 p. 37).
c) aa) La jurisprudence et la doctrine récente tendent à admettre les critères d'adjudication de nature environnementale – comme aussi ceux de nature sociale – qui ne présentent pas de rapport direct avec l'objet du marché, mais à certaines conditions, parmi lesquelles figure en tous cas l'exigence d'une base légale (ATF 140 I 285 consid. 7.1 p. 301 et les réf.).
Les critères environnementaux sont en principe étrangers au marché (arrêt MPU.2014.0008 du 21 juillet 2014 consid. 4d). On peut aussi considérer qu'ils poursuivent des "objectifs secondaires", distincts des buts usuels du droit des marchés publics (dans ce sens Poltier, op. cit., n. 331). La jurisprudence a notamment examiné l'admissibilité du critère des distances de transport à effectuer en relation avec d'autres prestations (que celles de transport). Elle a admis le critère en question de manière restrictive, du moment que celui-ci peut être dévoyé à des fins protectionnistes. En substance, ce critère ne peut être retenu que dans la mesure où il correspond à un avantage écologique significatif pour l'entité adjudicatrice, soit en présence de prestations de transport nombreuses, accompagnées de nuisances potentiellement importantes (Poltier, loc. cit., avec renvoi à Galli/Moser/Lang/Steiner, op. cit., p. 424 ss; voir aussi Isabelle Guisan/Robert Zimmermann, Le juge saisi par les marchés publics, in: Zufferey/Beyeler/Scherler [édit.], Marchés publics 2018, p. 401 ss, 409).
bb) En droit vaudois, le respect des "principes du développement durable" figure parmi les principes qui doivent être observés lors de la passation de marchés (art. 6 let. fbis LMP-VD). En outre, les "caractéristiques environnementales" sont au nombre des critères d'adjudication pouvant être pris en considération (art. 37 al. 1 RLMP-VD).
cc) En l'occurrence, le sous-critère de la provenance de la matière première est lié aux distances de transport.
Ce sont les distances entre, d'une part, la forêt de provenance du bois et le lieu de stockage intermédiaire et, d'autre part, ledit lieu de stockage intermédiaire et les chaufferies à bois de B._, qui ont été prises en considération. La localisation du siège ou des locaux de l'entreprise soumissionnaire ne joue donc pas de rôle, de sorte que les offreurs locaux ne sont pas particulièrement avantagés par rapport aux offreurs externes. En outre, la recourante n'a pas contesté le critère de la provenance de la matière première en recourant contre l'appel d'offres. En cela, la présente cause est comparable à l'affaire MPU.2014.0008 précitée, où la Cour de céans n'a pas contesté la pertinence du critère des distances de transport. Dans ce précédent, les transports devaient s'étaler sur une période d'un an et demi (consid. 4d), alors que, dans le cas particulier, le contrat doit être conclu pour une période de dix ans. La période durant laquelle les nuisances sont susceptibles de se produire étant nettement plus longue, il se justifie d'autant moins en l'espèce de remettre en cause la pertinence du critère en question.
d) aa) L'adjudicataire a rempli le DAO en indiquant sous les rubriques "territoire de la commune" et "distance moyenne forêt déchiquetage / stock intermédiaire":
"Begnins 3 km
Bursins 3 km
Gilly 6 km
Burtigny (territoire) 2.5 km
Liste complète et détaillée en annexe"
Comme "distance entre le lieu de stockage intermédiaire et les chaufferies à bois B._ ", elle a mentionné 4.3 km.
S'agissant du volume de transport des camions de livraison, elle a indiqué "30 et 40 m3".
Dans un document annexé intitulé "Dossier de soumission", l'adjudicataire a indiqué sous la rubrique "Hangars de stockage intermédiaires", qu'elle disposait de 3 hangars sur le territoire de la commune de Begnins, au lieu-dit Bioley, d'une capacité de 5'500 m3 de copeaux, à 4.1 km des chaufferies de B._, locaux qu'elle louait à la commune de ********. Ces hangars étaient ceux qu'elle utiliserait prioritairement pour la production à l'usage de B._. Elle disposait en outre de deux hangars secondaires, servant de stock intermédiaire de secours: l'un sur le territoire de la commune de ********, à qui elle le louait, de 600 m3, situé à 9.2 km des chaufferies de B._; l'autre sur le territoire de la commune de Bassins, à qui elle le louait, de 600 m3 également, situé à 6.6 km des chaufferies de B._.
bb) Pour sa part, la recourante a indiqué sous les rubriques "territoire de la commune" et "distance moyenne forêt déchiquetage / stock intermédiaire":
"Begnins en priorité 8 à 10 km
14
ème
arrondissement 10 à 15 km
12
ème
arrondissement 15 km
15
ème
arrondissement 20 km"
Comme "distance entre le lieu de stockage intermédiaire et les chaufferies à bois B._ ", elle a mentionné 5 km.
S'agissant du volume de transport des camions de livraison, elle a indiqué "35, 50 ou 80 m3. Selon accès en forêt".
Il ressort d'un document annexé intitulé "Votre producteur de plaquettes forestières" que la recourante assure la gestion de plusieurs hangars de stockage de plaquettes sèches, situés respectivement à ******** (5'000 m3), ******** (4'000 m3), ******** (300 m3) et ******** (3'000 m3).
e) L'autorité intimée justifie la différence dans la notation comme suit (écriture du 6 janvier 2020, p. 11 s.):
"[...] pour le sous-critère « provenance de la matière première », ces derniers [les soumissionnaires] devaient indiquer la provenance des plaquettes, calculée en fonction de la distance moyenne entre le lieu de production et le stock intermédiaire, respectivement entre ce stock et la centrale de chauffage. Il était dès lors évident qu'une distance réduite serait mieux notée qu'une distance lointaine eu égard notamment aux émissions de CO2. La pertinence de ce critère d'adjudication était au demeurant totalement en lien avec l'objet même du marché : si B._ exploite un mode de chauffage utilisant des ressources renouvelables et climatiquement neutres en soi, il est logique que le procédé de transport dudit combustible soit pris en considération, sous l'angle de la minimisation des émissions de CO2.
Partant, l'attribution par B._ d'une meilleure note à C._ pour lequel la distance à parcourir entre les forêts qu'il exploite et le stock intermédiaire est sensiblement inférieure (entre 2,5 et 6 km) à celle énoncée par A._ (entre 8 et 20 km), est pleinement justifiée.
S'agissant du sous-critère « modes de production et de transport », c'est précisément - et contrairement à ce que la recourante soutient - le grand tonnage des camions qu'elle prévoit d'employer qui a défavorisé la recourante. En effet, les camions de grande capacité, et donc de tonnage et de dimensions accrus, manoeuvrent par définition plus difficilement que des camions plus petits. Leur rayon de braquage est plus étendu et ils doivent procéder à des manoeuvres répétées, ce qui sollicite très fortement les ouvrages routiers. Or, le site de livraison pour B._, sur l'esplanade du centre sportif de Fleuri, entourée d'une salle et des terrains de sport (scolaires et associatifs) n'est pas doté d'un revêtement minéral propre à supporter des véhicules de gros tonnages. Les camions prévus par la recourante risquent donc sérieusement de causer des dommages au site de livraison.
Faute de pouvoir utiliser des camions de grande capacité pour ces motifs techniques, A._ ne pourra donc pas minimiser le nombre de ses trajets pour compenser - autant que cela soit réellement possible - les kilomètres supplémentaires qu'elles devra parcourir, par rapport à C._, depuis les forêts de provenance du bois qu'elle livrera.
Partant et pour ce sous-critère également, l'attribution par B._ d'une meilleure note à C._ est pleinement justifiée."
f) S'agissant de la provenance du bois, on peut retenir que la recourante entendait se fournir "en priorité" dans les forêts de ********, même si la distance indiquée par elle de 8 à 10 km semble exagérée et même si elle n'avait pas pris contact préalablement avec l'C._ en tant qu'exploitant des forêts en question (le fait de prendre contact avec un soumissionnaire concurrent n'allant, comme la recourante le fait valoir, pas de soi). Si l'on prend en considération les autres aires de provenance du bois indiquées par les soumissionnaires, force est d'admettre que celles mentionnées par l'adjudicataire sont plus précises et plus proches de la commune de ******** (à savoir forêts des communes voisines de ********, ******** et ********; voir au surplus le document intitulé "Du bois provenant de nos forêts", joint à l'offre de l'adjudicataire, qui comporte une liste de 15 forêts de provenance, se trouvant à une distance comprise entre 2.5 km [********] et 12 km [********] du lieu de stockage intermédiaire) que celles de la recourante (soit 14
e
arrondissement [à savoir celui qui comprend la commune de ********], 12
e
arrondissement [qui flanque à l'ouest le 14
e
arrondissement] et 15
e
arrondissement [situé à l'est du 14
e
arrondissement], sans autres précisions). On peut d'ailleurs se demander si, en indiquant des arrondissements là où il fallait mentionner des communes, la recourante a déposé une offre conforme aux conditions de la mise en soumission.
En ce qui concerne le lieu de stockage, force est d'admettre que le DAO – qui doit être interprété selon les règles de la bonne foi (cf. consid. 7b ci-dessus) – était ambigu sur ce point: sous la rubrique "Introduction", il était mentionné que la commune de ******** exploite un hangar destiné au stockage des plaquettes de bois, d'un volume de 3'000 m3, situé à 4,3 km de la chaufferie principale; plus loin, sous la rubrique "Provenance du combustible et livraison", il était demandé aux soumissionnaires d'indiquer le lieu de stockage intermédiaire et la distance entre ce dernier et les chaufferies à bois de B._ (cf. lettre B ci-dessus), sans que l'on sache si le lieu de stockage en question pouvait être le hangar de la commune de ********, comme l'ont admis non seulement l'adjudicataire – qui a conclu avec la commune de ******** un contrat de bail portant sur le hangar (ou plus exactement les hangars) en question –, mais aussi apparemment la recourante (qui a mentionné 5 km comme distance entre le lieu de stockage intermédiaire et les chaufferies à bois de B._). Si l'on suit l'interprétation concordante des deux parties, l'adjudicataire et la recourante peuvent et entendent tous deux utiliser les hangars de la commune de ******** sis au lieu-dit ******** et se trouvent donc à égalité à cet égard. En revanche, pour ce qui est des lieux de stockage secondaires, l'adjudicataire dispose de hangars (********, ********) plus proches que ceux de la recourante (********, ********, ********, ********).
En ce qui concerne le mode de transport, il est à tout le moins soutenable de considérer, avec l'autorité intimée, que le recours à des camions de grande capacité (80 m3) peut poser problème lorsqu'il s'agit d'effectuer des livraisons à l'intérieur d'une localité telle que ********, de sorte que cela ne représente pas un avantage par rapport à un soumissionnaire disposant de véhicules de moindres capacités (30 et 40 m3). La Cour de céans se doit d'ailleurs de faire preuve d'une certaine retenue à cet égard, du moment que l'appréciation dépend de circonstances locales, que l'autorité intimée est mieux à même de connaître. Point n'est besoin au demeurant d'ordonner la production de la carte grise du camion de l'adjudicataire, comme le voudrait la recourante.
S'agissant du sous-critère des références, l'autorité intimée n'a pas relevé d'avantage d'un soumissionnaire par rapport à l'autre. On admettra donc qu'à cet égard les deux offres se valent.
Compte tenu des avantages de l'offre de l'adjudicataire au regard du sous-critère de la provenance de la matière première, le fait que l'offre de l'adjudicataire a reçu une note d'un demi-point supérieure à celle de la recourante n'est pas manifestement insoutenable ni, partant, arbitraire.
g) Au surplus, si l'on interprète les documents d'appel d'offres en ce sens que les soumissionnaires peuvent se fournir en bois dans les forêts de ******** exploitées par l'C._ et utiliser les hangars de stockage intermédiaire que ce dernier loue à la commune de ********, on ne saurait dire que le marché litigieux a été taillé sur mesure pour l'adjudicataire, comme le fait valoir la recourante.
Du reste, l'argument selon lequel le marché a été "taillé sur mesure" pour un soumissionnaire renvoie à l'interdiction des spécifications techniques discriminatoires (cf. à ce sujet art. 13 let. b AIMP, art. 8 al. 2 let. b LMP-VD, art. 16 RLMP-VD) et plus généralement au principe selon lequel un marché ne doit pas être configuré de manière discriminatoire. Or, le grief de violation de ce principe doit en principe être soulevé en recourant contre l'appel d'offres (cf. arrêt MPU.2010.0008 du 6 décembre 2010, où le recours était dirigé contre l'appel d'offres), ce que la recourante n'a pas fait en l'occurrence.
8.
Au vu de ce qui précède, le recours doit être rejeté et la décision attaquée, confirmée.
La recourante qui succombe supporte les frais de justice (cf. art. 49 al. 1, 91 et 99 LPA-VD). Des dépens seront alloués à l’autorité intimée et à l'adjudicataire, qui obtiennent gain de cause avec l’assistance d’un mandataire professionnel (cf. art. 55 al. 1, 91 et 99 LPA-VD). Les dépens seront arrêtés conformément aux articles 10 et 11 du tarif des frais judiciaires et des dépens en matière administrative, du 28 avril 2015 (TFJDA; BLV 173.36.5.1).