Decision ID: 6abbce5b-b36f-43b6-95a2-65be0d01747e
Year: 2022
Language: de
Court: ZH_HG
Chamber: ZH_HG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Forderung
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. Rechtsbegehren Klage:
(act. 1, S. 2)
"1. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin EUR 100'000 nebst Zins zu 5% seit Klageeinleitung zu bezahlen.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der ."
Rechtsbegehren Widerklage: (act. 25, S. 2)
"1. Die Klägerin sei zu verpflichten, der Beklagten den Betrag von EUR 1'850'000 zu bezahlen, nebst Zins zu 5% seit 3. August 2018.
2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzügl. MWST) zu Lasten der Widerbeklagten."
Sachverhalt und Verfahren
A. Sachverhaltsübersicht
a. Parteien und ihre Stellung
Die Klägerin und Widerbeklagte (Klägerin) ist eine nach dem Recht von Hong-
kong, China, gegründete und bestehende Gesellschaft. Sie vertreibt ... in den
Territorien der Volksrepublik China, Macao, Hongkong und Taiwan (vgl. act. 1
Rz. 13, Rz. 15).
Die Beklagte und Widerklägerin (fortan: Beklagte) ist eine als GmbH organisierte
Gesellschaft mit Sitz in C._ (Kanton D._). Sie bezweckt die Entwicklung,
die Produktion, die Beratung und den Vertrieb im Bereich von ... und damit ver-
wandten Produkten sowie die Erbringung von damit im Zusammenhang stehen-
den Dienstleistungen (act. 25 Rz. 12; act. 3/4).
b. Prozessgegenstand
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Die Parteien schlossen am 5. bzw. 12. Februar 2018 ein Distribution Agreement
(rückwirkend gültig ab 24. Januar 2018) für die Dauer von zwei Jahren ab. Die
Beklagte verpflichtete sich, der Klägerin ... zu liefern, und setzte die Klägerin als
ausschliessliche Vertriebspartnerin auf den Territorien der Volksrepublik China,
Macao, Hongkong und Taiwan ("Exklusivgebiete") ein. Die Klägerin verpflichtete
sich im Gegenzug namentlich dazu, die Produkte nur bei der Beklagten zu kau-
fen, die Verantwortung für die Erträge, Abschreibungen, Verkaufsförderung und
Vermarktung der Produkte zu übernehmen sowie den Verkauf der Produkte in
Regionen ausserhalb der Exklusivgebiete nicht aktiv zu fördern (act. 1 Rz. 15).
Die Parteien vereinbarten Mindestabnahmeziele je Quartal für die Dauer des Dis-
tribution Agreements, deren Erreichung mit einer Entschädigungszahlung (im Ver-
trag als "liquidated damages" und in den Rechtsschriften als "Konventionalstrafe"
bezeichnet) gesichert wurden. Die Parteien vereinbarten sodann, dass die Be-
klagte eine neue Verpackung für eine neue Produktlinie entwickeln werde. Im Zu-
ge der Vertragsbeziehung kam es zu Meinungsverschiedenheiten zwischen den
Parteien und der Vertrag konnte aus Gründen, über welche sich die Parteien un-
einig sind, nicht erfolgreich umgesetzt werden. Die Klägerin leistete zwar in der
zweiten Märzhälfte 2018 eine Anzahlung von EUR 100'000.00 an die Beklagte
(vgl. act. 1 Rz. 21). Zu einer Lieferung von Produkten durch die Beklagte an die
Klägerin kam es jedoch nie (vgl. act. 25 Rz. 21). Mit Schreiben vom 28. Juni 2018
machte die Beklagte geltend, die Klägerin hätte die Mindestbestellziele des ersten
und zweiten Quartals des ersten Vertragsjahres nicht erreicht. Mit Schreiben vom
2. August 2018 kündigte sie das Distribution Agreement und setzte der Klägerin
eine Frist bis zum 10. August 2018 für die Bezahlung von liquidated damages in
Höhe von EUR 1'560'000. Die Klägerin akzeptierte die Kündigung nicht, sah aber
die Geschäftsbeziehung als beendet an (act. 1 Rz. 24, Rz. 26).
Mit ihrer Klage verlangt die Klägerin von der Beklagten die Rückzahlung der ge-
leisteten Zahlung von EUR 100'000.00. Die Beklagte macht gestützt auf den Ver-
trag widerklageweise wegen Verletzung der Mindestabnahmeverpflichtung eine
Entschädigungszahlung von CHF 1'850'000.00 geltend (behauptete Entschädi-
gungszahlung von EUR 1'950'000.00 unter Anrechnung der klägerischen Zahlung
von EUR 100'000.00).
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B. Prozessverlauf
Am 12. Februar 2020 (Datum Poststempel) reichte die Klägerin ihre Klage beim
Handelsgericht des Kantons Zürich ein (act. 1; act. 3/2–15). Den ihr mit Verfügung
vom 17. Februar 2020 auferlegten Vorschuss für die Gerichtskosten in der Höhe
von CHF 9'000.00 leistete die Klägerin fristgemäss (act. 8). Mit gleicher Verfügung
wurde die Klägerin aufgefordert, ein amtliches aktuelles Dokument (analog Han-
delsregisterauszug) einzureichen, woraus ersichtlich sei, wer für die Klägerin
zeichnungsberechtigt sei. Weiter habe die Klägerin eine neue oder bereinigte
Vollmacht einzureichen, aus welcher klar ersichtlich sei, wer für die Klägerin un-
terzeichnet habe (act. 4). Die Klägerin reichte am 18. März 2020 eine neue Voll-
macht ein und stellte betreffend die weiteren Unterlagen ein Fristerstreckungsge-
such (act. 6–7). Mit Verfügung vom 25. März 2020 wurde der Beklagten Frist an-
gesetzt, um ihre Klageantwort einzureichen und der Klägerin die Frist zur Einrei-
chung der noch fehlenden Unterlagen verlängert (vgl. act. 9). Die Klägerin reichte
am 8. April 2020 innert erstreckter Frist mehrere Beilagen betreffend die Zeich-
nungsberechtigung und die Bevollmächtigung ein (vgl. act. 14–16). Am 8. Mai
2020 verlangte die Beklagte, die Klägerin sei zur Leistung einer Sicherheit für die
Parteientschädigung zu verpflichteten. Weiter sei der Beklagten die Frist zur Ein-
reichung der Klageantwort abzunehmen (act. 17). Mit Verfügung vom 12. Mai
2020 wurde der Beklagten die Frist zur Einreichung der Klageantwort abgenom-
men und der Klägerin Frist zur Stellungnahme zum Sicherstellungsbegehren an-
gesetzt (act. 18). Mit Verfügung vom 9. Juni 2020 wurde die Klägerin, nachdem
sie sich nicht hatte vernehmen lassen, zur Leistung einer Sicherheit von
CHF 12'700.00 verpflichtet, welche sie fristgemäss leistete (act. 20; act. 22). Mit
Verfügung vom 30. Juni 2020 wurde der Beklagten eine neue (verkürzte) Frist zur
Einreichung der Klageantwort angesetzt (act. 23). Die Beklagte reichte ihre Kla-
geantwort und Widerklage am 28. August 2020 ein (act. 25; act. 26/1–33). Mit
Verfügung vom 1. September 2020 wurde die Beklagte und Widerklägerin zur
Leistung eines Kostenvorschusses von CHF 40'600.00 verpflichtet, welchen die
Beklagte innert Frist leistete (act. 27; act. 32). Die Prozessleitung wurde an Ober-
richterin E._ als Instruktionsrichterin delegiert (act. 29). Anlässlich der Ver-
gleichsverhandlung vom 21. Januar 2021 konnten sich die Parteien nicht einigen
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(Prot. S. 13 f.). Mit Verfügung vom 25. Januar 2021 wurde ein zweiter Schriften-
wechsel angeordnet und der Klägerin Frist angesetzt, um ihre Replik sowie Wi-
derklageantwort einzureichen (act. 38). Die Klägerin reichte ihre Replik und Wi-
derklageantwort am 12. April 2021 ein (act. 40; act. 41/16–22). Die Beklagte
reichte ihre Duplik/Widerklagereplik am 9. Juni 2021 ein (act. 44). Die Klägerin er-
stattete die Widerklageduplik am 16. September 2021 (act. 48). Mit Verfügung
vom 17. September 2021 wurde die Widerklageduplik der Beklagten zugestellt
und der Aktenschluss verfügt (act. 49). Mit Verfügung vom 5. April 2022 wurde
den Parteien Gelegenheit eingeräumt, um auf die Durchführung einer Hauptver-
handlung zu verzichten (act. 51). Die Parteien verzichteten mit Eingaben vom
21. April 2022 (Klägerin) und vom 26. April 2022 (Beklagte) auf die Durchführung
der Hauptverhandlung (act. 53 sowie act. 54 und act. 55). Der Prozess ist spruch-
reif (Art. 236 Abs. 1 ZPO).

Erwägungen
1. Formelles
1.1. Örtliche und sachliche Zuständigkeit
1.1.1. Die Parteien vereinbarten in Ziffer 17.1 des Distribution Agreements eine
Gerichtsstandsklausel. Für Streitigkeiten, die sich aus dem Alleinvertriebsvertrag
ergeben oder mit diesem im Zusammenhang stehen, sind ausschließlich die
Gerichte des Kantons Zürich zuständig (vgl. act. 1 Rz. 5 f.; act. 3/2 Ziffer 17.1).
Die Gerichtsstandsklausel erfüllt die Vorassetzungen von Art. 23 LugÜ. Sie
begründet sowohl für die Klage als auch für die Widerklage die örtliche
Zuständigkeit des hiesigen Gerichts.
1.1.2. Sowohl die Klage als auch die Widerklage betreffen die geschäftliche
Tätigkeit der Parteien. Ebenso steht eine Beschwerde in Zivilsachen an das
Bundesgericht offen. Weiter ist die Klägerin im Companies Registry von Hong
Kong eingetragen, womit sie in einem dem schweizerischen Handelsregister
vergleichbaren ausländischen Register eingetragen ist. Die Beklagte ist im
schweizerischen Handelsregister eingetragen. Das Handelsgericht des Kantons
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Zürich ist gestützt auf Art. 6 Abs. 2 ZPO i.V.m. § 44 lit. b GOG für die Klage und
für die Widerklage sachlich zuständig.
1.2. Anwendbares Recht
In Ziffer 17.1 des Distribution Agreements vereinbarten die Parteien die Anwend-
barkeit des materiellen Rechts der Schweiz auf Streitigkeiten aus dem Agree-
ment, unter Ausschluss der Regeln des Übereinkommens der Vereinten Nationen
über Verträge über den internationalen Warenkauf (vgl. act. 3/2 Ziffer 17.1). Es
handelt sich um eine zulässige Rechtswahl (vgl. Art. 116 IPRG). Auf die vorlie-
gende Streitigkeit ist schweizerisches Recht anwendbar.
2. Übersicht über die Parteistandpunkte
2.1. Die Klägerin führt aus, die Beklagte sei verpflichtet gewesen, ein neues
Verpackungsdesign für ihre Produkte zu entwerfen und der Klägerin entspre-
chende Produktmuster vorab zu liefern (vgl. act. 1 Rz. 18). Auch die Zusammen-
setzung der Produkte hätte noch angepasst werden müssen (vgl. act. 40 Rz. 9,
Rz. 52). Ausserdem hätte die Beklagte verschiedene Papiere bereitstellen müs-
sen, die für den Vertrieb der Produkte unabdingbar gewesen wären (vgl. act. 1
Rz. 16). Diese Pflichten seien Bedingung für das Entstehen einer Bestellpflicht
der Klägerin gewesen. Die Beklagte sei ihren Pflichten nicht nachgekommen. Die
geleistete Anzahlung von EUR 100'000.00 fordert die Klägerin gestützt auf eine
Rückabwicklung des Vertrages zurück, zu der es aufgrund einer Kündigung ex
nunc wegen Schuldnerverzugs komme (vgl. act. 1 Rz. 34).
2.2. Laut der Beklagten war sie berechtigt, das Distribution Agreement zu kün-
digen, weil die Klägerin die Mindestabnahmeziele sowohl für das erste als auch
das zweite Quartal 2018 nicht erreicht habe (act. 25 Rz. 55). Die Klägerin schulde
der Beklagten bei einer Kündigung des Distribution Agreements wegen Verlet-
zung der Mindestabnahmeziele eine Konventionalstrafe in Höhe der Mindestbe-
stellwerte, wie sie für dasjenige Quartal, in dem die Kündigung erfolge, sowie für
das darauffolgende Quartal gälten (act. 25 Rz. 56). Die Beklagte habe sodann
keine Unterlagen im Zusammenhang mit den Produktlieferungen bereitstellen
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können, weil die Klägerin nie Produkte bestellt habe. Ohne eine Bestellung habe
auch kein Grund für die Erstellung von Unterlagen bestanden. Die Klägerin führe
gar nicht aus, welche Unterlagen sie meine. Der klägerische Sachvortrag sei un-
substanziiert (vgl. act. 25 Rz. 87). Zur behaupteten Pflicht, ein neues Verpa-
ckungsdesign zu erstellen, erklärt die Beklagte, die Parteien hätten beabsichtigt,
die Produkte der Beklagten in einer sogenannten Goldlinie zu vermarkten. Ein
genaues Zeitfenster, wann die neue Verpackung hätte vorliegen müssen, sei von
den Parteien nicht vereinbart worden (act. 25 Rz. 27). Es sei aber nicht vereinbart
gewesen, dass die Mindestbestellwerte erst bei Vorliegen der neuen Verpackung
und der Lieferung von Produktmustern einzuhalten gewesen wären. Vielmehr sei
bei Vertragsunterzeichnung offenkundig gewesen, dass die vertraglich vereinbar-
ten Mindestabnahmeverpflichtungen zumindest anfänglich mit den bereits beste-
henden Produkten der Beklagten hätten erfüllt werden müssten und die Herstel-
lung einer angedachten neuen Verpackung mehrere Wochen oder sogar Monate
in Anspruch nehmen würde. Ohnehin habe die Beklagte ihre Pflicht zur Erstellung
einer neuen Verpackung erfüllt (act. 25 Rz. 60 ff.).
3. Vertragliche Bestell- und Mindestabnahmepflicht
3.1. Im Distribution Agreement (act. 3/2) ist in Ziffer 11 eine Bestell- und Min-
destabnahmepflicht der Klägerin vereinbart. Die Beklagte ist gemäss Agreement
zur Kündigung berechtigt, wenn die Klägerin die vereinbarten Mindestabnahme-
ziele nicht erreicht (Ziffer 11 (c)). Kündigt die Beklagte das Agreement wegen Ver-
letzung der Mindestabnahmeziele gültig, wird die Klägerin gemäss Vertrag ent-
schädigungspflichtig (Ziffer 13.1 (f)). Die Beklagte macht geltend, die Klägerin ha-
be ihre Bestell- und Mindestabnahmepflicht verletzt. Die Klägerin hält dem entge-
gen, die Beklagte sei ihrerseits ihrer Verpflichtung, eine neue Verpackung zu ent-
wickeln, nicht nachgekommen, weshalb sich die Bestell- und Mindestabnahme-
pflicht nie aktualisiert habe, weil diese der Entwicklung einer neuen Verpackung
nachgelagert gewesen sei.
3.2. Eine Bestell- und Abnahmepflicht der Klägerin besteht demnach selbst
nach dem Verständnis der Klägerin jedenfalls dann, wenn die neue Verpackung
fertig entwickelt worden ist.
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4. Aufschub der Bestellpflicht
4.1. Laut der Klägerin war der tatsächliche Wille der Parteien, dass die Klägerin
erst nach Fertigstellung der neu zu entwickelnden Produkte bestellen und die
Mindestbestellwerte einhalten musste (act. 1 Rz. 18 f., Rz. 31; act. 40 Rz. 19). Die
Beklagte bestreitet, dass die fertige Entwicklung einer neuen Verpackung Bedin-
gung für die Bestellpflicht der Klägerin gewesen sei. Die Klägerin hätte vielmehr
auch Produkte der Silberlinie bestellen können, was sie aber pflichtwidrig unter-
lassen habe (vgl. act. 25 Rz. 27).
4.2. Gemäss Vertrag war vorgesehen, dass die Klägerin sogleich nach Ver-
tragsabschluss hätte bestellen müssen (vgl. act. 3/2 Ziffer 10). Kurz vor Vertrags-
abschluss am 12. Februar 2018 fragte die Klägerin die Beklagte, ob die neuen
Produkte in "3–4 Wochen" bestellbar sein würden und die Klägerin dann bestellen
könnte, was die Beklagte bejahte (vgl. act. 41/19). Die erste Bestellung sollte
nach übereinstimmenden Willensäusserungen der Parteien demnach aus-
schliesslich die Produkte mit neuer Verpackung beinhalten. Entsprechend laute-
ten denn auch die am 15. Februar 2018 und am 12. März 2018 ausgestellten
Rechnungen auf Produkte der Gold-Edition (act. 26/5 und act. 26/6). Die Beklagte
forderte die Klägerin auch nie nachweislich auf, Produkte der Silberlinie zu bestel-
len. Auch als sie im Mai 2018 der Klägerin verschiedene Bestelloptionen anbot,
ging es stets nur um die Produkte mit neuer Verpackung (vgl. hierzu auch
Erw. 5.2.7).
4.3. Mit der Einigung, zunächst die neuen Produkte in 3–4 Wochen zu entwi-
ckeln und erst dann zu bestellen, vereinbarten die Parteien einen Aufschub der
ersten Bestellung. Sie stellten die erste Bestellung nach ihrem tatsächlichen Wil-
len sodann auch unter die Voraussetzung der fertigen Entwicklung einer neuen
Verpackung. Das Verhalten der Parteien, sich auf die Entwicklung der neuen Ver-
packung zu konzentrieren und Bestellungen ausschliesslich betreffend Produkte
mit neuer Verpackung zu thematisieren, lässt kein anderes Ergebnis zu. Daraus
ist zu schliessen, dass die Entwicklung der neuen Verpackung Voraussetzung für
die Bestellpflicht der Klägerin war. Wenn bereits die erste Bestellung unter dieser
Bedingung stand, muss das erst recht für sämtliche Folgebestellungen gelten.
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5. Entwicklung einer neuen Verpackung
5.1. Parteistandpunkte
5.1.1. Die Klägerin behauptet, die Beklagte habe entgegen der vertraglichen Ver-
einbarung nie eine neue Verpackung fertig entwickelt. Die gelieferten Produkt-
muster seien mangelhaft, namentlich die ...fläschchen undicht gewesen. Ausser-
dem habe die Beklagte die Inhaltsstoffe der Produkte nicht für den chinesischen
Markt angepasst (vgl. act. 1 Rz. 19; act. 40 Rz. 9, Rz. 52).
5.1.2. Die Beklagte hält dem entgegen, sie habe der Klägerin am 8. März 2018
einen Vorschlag für die neue Verpackung zugestellt und damit ihre Pflicht erfüllt,
eine neue Verpackung zu entwickeln (vgl. act. 25 Rz. 69). Ausserdem hätten die
Parteien abweichend vom Vertrag vereinbart, dass die Klägerin die neue Verpa-
ckung weiterentwickle, wobei die Klägerin die Dateien für die Entwicklung der
Verpackung elektronisch erhalten habe, um mit diesen arbeiten zu können (vgl.
act. 25 Rz. 70 und Rz. 72). Es sei die Klägerin gewesen, die ihr – der Beklagten –
im Mai 2018 finale Verpackungsmuster zugesandt habe. Diese neue Verpackung
hätte produziert werden können (act. 25 Rz. 60 ff., Rz. 75; act. 44 Rz. 23 f.). Die
Beklagte habe im Juni 2018 abermals wiederholt, dass die Produktion stehe und
sie lieferfähig sei. Es sei somit ein fertiges Produkt zur Bestellung vorhanden ge-
wesen (act. 25 Rz. 49 mit Verweis auf E-Mail vom 28. Juni 2018, act. 26/13). Die
Beklagte bestreitet sodann, dass die Parteien betreffend die Zusammensetzung
der Produkte etwas vereinbart hätten (vgl. act. 44 Rz. 19, Rz. 38).
5.2. Würdigung
5.2.1. Vorweg ist auf das klägerische Vorbringen einzugehen, nicht nur die Ver-
packung sei neu zu entwerfen gewesen, sondern die Beklagte habe auch die Zu-
sammensetzung der Produkte neu für den chinesischen Markt entwickeln müs-
sen, unter anderem durch die Zugabe von Safran und Gold (vgl. act. 40 Rz. 9,
Rz. 52).
5.2.2. Die Klägerin legt nicht dar, dass die Parteien eine bestimmte Zusammen-
setzung vereinbart haben. Im Vertrag ist nichts dergleichen festgehalten. Dort
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wird einzig eine neu zu entwickelnde Verpackung erwähnt. Die Verpackung eines
Produkts erfasst aber nicht die Zusammensetzung des Produkts. Ersichtlich und
behauptet ist einzig, dass sich die Parteien nach Vertragsabschluss auch über die
Zusammensetzung der Produkte unterhielten. Thema der Gespräche war dabei,
wie sich die Goldserie von der Silberserie abgrenzen liesse (vgl. Protokoll der Te-
lefonkonferenz vom 27. Februar 2018, act. 41/17). Dass die Parteien diesbezüg-
lich verbindlich etwas vereinbarten (und falls ja, was genau), geht aus den kläge-
rischen Ausführungen nicht hervor. Weder dem Protokoll der Telefonkonferenz
noch anderswo lässt sich entnehmen, dass die Parteien eine besondere Zusam-
mensetzung der Produkte für die Beklagte verpflichtend vereinbart hätten. Rück-
schlüsse auf den Vertragsinhalt lassen sich ebenso wenig ziehen. Die Klägerin
behauptet bereits die angeblich vereinbarte Zusammensetzung der Produkte nicht
substanziiert, sondern nennt lediglich zwei Zutaten (Gold und Safran). Selbst
wenn die Parteien aber eine solche Vereinbarung getroffen hätten, würde die Klä-
gerin nicht hinreichend darlegen, welche Produkttests und welche Entwicklungs-
schritte ihrer Ansicht nach noch bevorstanden und von der Beklagten noch vorzu-
nehmen gewesen wären. Nicht in das von der Klägerin gezeichnete Bild passt
sodann, dass die Klägerin in der E-Mail vom 14. Mai 2018 von einem fertigen
Produkt ausging und nicht etwa festhielt, dass auch noch die Zusammensetzung
der Produkte offen sei (vgl. act. 26/9). Auch in einer E-Mail vom 17. Mai 2018 er-
wähnte die Klägerin nicht, jetzt sei noch die Zusammensetzung der Produkte fest-
zulegen. Im Gegenteil: Die Klägerin wollte, dass die Beklagte mit der Produktion
von 3'000 Einheiten beginne. Es erschliesst sich nicht, wie die Produktion hätte
anlaufen sollen, wenn nicht einmal die Zusammensetzung des zu produzierenden
Produkts festgestanden haben soll (vgl. act. 12 S. 3 f.). Damit steht fest, dass die
Beklagte keine neue Zusammensetzung der Produkte, wie sie die Klägerin be-
hauptet, schuldete.
5.2.3. Das Agreement hält in Ziffer 7 (f) fest, dass die Beklagte eine neue Verpa-
ckung für die zu liefernden Produkte entwickeln muss (vgl. act. 3/2):
"Parties agree that the Supplier will develop a new style of packaging for
the Products for the Distributor at Supplier's cost. Such new style of pack-
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aging for the Products shall be commercially reasonable and substantially
similar in cost to the current packaging for the Products."
5.2.4. Soweit ersichtlich besprachen die Parteien zwei Produktlinien: Ein erst noch
zu entwickelndes Premiumprodukt – die sogenannte Goldlinie – sowie die preis-
lich günstigere Silberlinie. Mit der Silberlinie waren die bereits vorhandenen Pro-
dukte der Beklagten gemeint (vgl. act. 25 Rz. 26; act. 40 Rz. 55). Eine neue Ver-
packung hätte – soweit nachvollziehbar – einzig für die Goldlinie entwickelt wer-
den müssen. Die Klägerin bestreitet zwar, dass die Produkte der Silberlinie in
China hätten vertrieben werden können, weil die Verpackung nicht in chinesischer
Sprache beschriftet gewesen sei (act. 40 Rz. 55, zweites Lemma). Die Beschrif-
tung der Verpackung auf Chinesisch dürfte indes nicht als vereinbarte Neuent-
wicklung der Verpackung gelten; der Einwand ist aber nicht weiter relevant. Die
Einzelheiten der neu zu entwickelnden Verpackung wurden – mit Ausnahme der
Kostentragung und einer rudimentären Kostenstruktur – im Vertrag nirgends fest-
gehalten. Unklar und strittig ist namentlich, welche Teile der Verpackung gemeint
waren (Kartonbehälter, Flasche etc.) und wie das Design der Verpackung auszu-
sehen hatte. Die Parteien unterliessen es auch, zeitliche Vorgaben hinsichtlich
der Neuentwicklung der Verpackung festzuhalten. Unbekannt ist damit auch, bis
wann die Beklagte die neue Verpackung hätte entwickeln müssen.
5.2.5. Dem Vertragstext lassen sich, wie erwähnt, die genauen Parameter der neu
zu entwickelnden Verpackung nicht entnehmen. Im Vertrag wird auch nicht zwi-
schen einer Gold- und einer Silberlinie unterschieden, sondern auf ein Appendix 2
verwiesen (vgl. Ziffer 4 des Agreements). Im Appendix 2 ist einzig von "... pro-
ducts" die Rede. Die Produkte und die Verpackung werden auch dort nicht näher
beschrieben. Wann eine neue Verpackung gemäss Vertrag als fertig entwickelt
hätte qualifiziert werden können, lässt sich gestützt auf den Vertragstext nicht ab-
schliessend feststellen. Aufgrund der vertraglichen Vorgabe, die Verpackung
müsse "commercially reasonable and substantially similar in cost to the current
packaging for the Products" sein, dürfte die bereits bestehende Verpackung Aus-
gangspunkt der neu zu entwickelnden Verpackung gewesen sein. Die neue Ver-
packung musste eine ähnliche Kostenstruktur wie die alte Verpackung aufweisen.
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Naheliegend ist sodann, dass der Entscheid, wann eine vertragsgemässe, neue
Verpackung vorgelegen hätte, nicht allein der Klägerin oblag. Etwas anderes lässt
sich dem Vertragstext nicht entnehmen und hätte im Ergebnis dazu geführt, dass
die Beklagte das Geschäftsrisiko gleichsam alleine hätte tragen müssen, weil die
Klägerin nach eigenem Gutdünken stets neue Änderungen an der Verpackung
hätte verlangen können und so ihre eigene Bestellpflicht beliebig hätte definieren
können.
5.2.6. Nach Abschluss des Vertrages widmeten sich die Parteien ausschliesslich
der Entwicklung der neuen Verpackung. Die Parteien folgten dabei nicht strikt den
vertraglichen Vereinbarungen. Die Verpackung wurde nicht exklusiv von der Be-
klagten entwickelt (vgl. act. 25 Rz. 70; act. 40 Rz. 89), sondern die Klägerin sollte
ein neues Design entwickeln und sich damit aktiv an der Entwicklung beteiligen.
Sie erstellte Muster der Verpackung und stellte diese der Beklagten zu. Hierfür
stellte die Beklagte der Klägerin auch die Dateien betreffend die bisherige Verpa-
ckung zur Verfügung (act. 25 Rz. 72).
5.2.7. Am 17. April 2018 stellte die Klägerin der Beklagten zwei Konzepte für die
Verpackung mitsamt dem von ihr entworfenen Verpackungsmuster zu (vgl. act. 25
Rz. 73). Die Beklagte war von einem der beiden Konzepte überzeugt und äusser-
te geringfügige Änderungsvorschläge (act. 25 Rz. 74). Mit E-Mail vom 10. Mai
2018 fasste die Beklagte den Stand hinsichtlich der Entwicklung der neuen Ver-
packung sowie eines neuen Flaschenbehälters für die ...produkte zusammen. Sie
zeigte dann der Klägerin zwei Optionen auf, wie nun weiter vorzugehen sei, wobei
vorliegend einzig Option 1 relevant ist. Option 1 sah die Produktion der neuen
Verpackung in der Schweiz, 30ml Flaschen anstatt 22ml Flaschen, angepasstes,
Undichtigkeit verhinderndes Flaschendesign, neuen Flaschenverschluss und
Verwendung der alten Kapsel vor. Die Mindestbestellmenge wurde mit 10'000
Einheiten angegeben und als letzter, möglicher Bestellzeitpunkt wurde die Woche
vom 21. Mai 2018 bis zum 25. Mai 2018 angegeben (vgl. act. 26/7; act. 25
Rz. 39). Drei Tage später, mit E-Mail vom 13. Mai 2018 an die Klägerin, erklärte
die Beklagte, es sei nunmehr wichtig, dass die Klägerin sich nun für eine Option
entscheide, um ihrer "year one quarter two" Abnahmeverpflichtung in Höhe von
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EUR 585'000.00 nachzukommen. Die Beklagte wiederholte sodann die möglichen
Optionen, unter anderem auch die Option 1. Sie betonte, dass die Wahl einer der
beiden Optionen zwingend sei. Schliesslich wies die Beklagte darauf hin, dass für
den Fall, dass die Klägerin nicht bestellen werde, eine weitere Zusammenarbeit
zwischen den Parteien sinnlos sei, die Beklagte den Vertrag kündigen werde und
die Klägerin die für den Beendigungsfall vertraglich vorgesehenen Entschädigun-
gen bezahlen werden müsse, wobei die Beklagte aus China zahlreiche Anfragen
betreffend Lieferung ihrer Produkte erhalte, jedoch aufgrund des Agreements die-
se Konkurrenten der Klägerin nicht beliefern dürfe (vgl. act. 26/8; act. 25 Rz. 41).
5.2.8. Der Geschäftsführer der Klägerin antwortete mit E-Mail vom 14. Mai 2018
(vgl. act. 26/9):
Die Klägerin hielt darin fest, man habe die neue "Box" entwickelt ("We made the
new box ready, which looks very nice now [...]). Die Beklagte verstand die Nach-
richt als Bestellung und bestätigte dies noch gleichentags mit E-Mail vom 14. Mai
2018, wobei sie bemerkte, dass die Klägerin die Restzahlung von
EUR 375'000.00 für die Bestellung bis zum 21. Mai 2018 leisten müsse, damit die
Produktion der 10'000 Einheiten rechtzeitig anlaufen könne (vgl. act. 26/10;
act. 25 Rz. 41).
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5.2.9. Ob die klägerische E-Mail vom 14. Mai 2018 bereits als Bestellung qualifi-
ziert werden kann, kann offen bleiben. Die Klägerin ging offenbar von einem ferti-
gen Produkt aus und wies nicht auf noch offene Fragen hinsichtlich der Entwick-
lung einer neuen Verpackung oder der Zusammensetzung der Produkte hin. Dass
die Klägerin in der E-Mail noch erwähnte, man werde die Anzahlung für die erste
Bestellung/Monat leisten, sobald alles bereit sei, reicht nicht aus, um die fertige
Entwicklung einer neuen Verpackung zu verneinen.
5.2.10. Mitte Mai 2018 waren sich die Parteien betreffend die neue Verpackung
demnach einig. Es lag eine finalisierte neue Verpackung vor. Das Gesagte folgt
auch aus einer E-Mail der Klägerin vom 15. Mai 2018 (act. 26/4 S. 2):
5.2.11. Wie direkt aus der E-Mail hervorgeht, war nicht die Verpackung das Prob-
lem, sondern die Bestellmenge und das damit zusammenhängende finanzielle Ri-
siko der Klägerin. Von unfertigen Produkten ist nicht die Rede. Es wäre aber zu
erwarten gewesen, dass die Klägerin anders reagiert hätte, wenn die Entwicklung
der Produkte noch nicht beendet gewesen wäre.
5.2.12. Mit E-Mail vom 23. Mai 2018 offerierte die Beklagte weitere Bestelloptio-
nen, auf welche die Klägerin jedoch nicht einging (vgl. act. 25 Rz. 47; act. 40
Rz. 74). Auch hier fehlen Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerin auf eine angeb-
lich noch ausstehende finalisierte neue Verpackung wartete. Die Parteien ver-
suchten auch nach erfolgter Kündigung des Agreements, eine Lösung zu finden.
Im hier interessierenden Kontext fällt eine klägerische E-Mail vom 10. Dezember
2018 auf (vgl. act. 26/17; act. 25 Rz. 53): Darin geht es vor allem um Kreditsi-
cherheiten, welche die Klägerin für allfällige Zahlungen verlangte. Namentlich wird
erwähnt, sämtliche Versicherungsunternehmen hätten sich geweigert, ein Kredit-
limit zu genehmigen. Ausserdem erklärte sich die Klägerin bereit, 3'200 Einheiten
als Erstorder zu bestellen, und bezeichnete auch explizit das zu bestellende Pro-
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dukt ("H._ [30 shots per box"]). Auch wenn diese E-Mail nach erfolgter Kün-
digung des Agreements erfolgte, zeigt sie ebenfalls auf, dass die Verpackung
nicht das Problem war. Auch war ein Produkt vorhanden, welches die Klägerin
bestellen wollte. Es waren letztlich finanzielle Aspekte der Vertragsabwicklung,
die zu Meinungsverschiedenheiten führten.
5.2.13. Es obläge der Klägerin, Zweifel an dieser Schlussfolgerung zu wecken.
Die Klägerin führt aber in ihren Rechtsschriften nicht näher aus, warum sie von
einem unfertigen Produkt ausgeht. Namentlich behauptet sie – mit Ausnahme an-
geblich noch geschuldeter Produktmuster (siehe hierzu Erw. 5.2.14) – nicht, wel-
che Schritte zur fertigen Entwicklung einer neuen Verpackung noch bevorstan-
den. Auch auf eine Mitteilung der Beklagten im Juni 2018, sie sei lieferbereit, er-
folgte keine Reaktion der Klägerin. Darum können auch die von der Klägerin ver-
schiedentlich offerierten Partei- und Zeugenbefragungen unterbleiben: Die zur
Substanziierung des klägerischen Tatsachenvortrags nötigen Behauptungen dür-
fen nicht im Beweisverfahren nachgeholt werden.
5.2.14. Lieferung von Muster der Verpackung durch die Beklagte
5.2.14.1. Die Klägerin macht geltend, die Pflicht, eine neue Verpackung zu entwi-
ckeln, beinhalte auch die Pflicht, finalisierte Produktmuster zu liefern. Da die Be-
klagte ihr nie endgültige Muster der neuen Verpackung zugestellt habe, habe die
Beklagte ihre vertragliche Pflicht verletzt, eine neue Verpackung zu entwickeln.
Sie leitet diese Pflicht der Beklagten, Produktmuster zu liefern, zum einen aus
dem Agreement ab, zum anderen behauptet sie die Vereinbarung besonderer
I._ (vgl. act. 1 Rz. 18; act. 1 Rz. 20 ff.).
5.2.14.2. Das klägerische Vorbringen erscheint zunächst überzeugend. Muster
und die Freigabe von Muster gehören zweifellos zur Entwicklung einer neuen
Verpackung, auch wenn im Vertrag die Pflicht zur Lieferung von Produktmuster
nirgends ausdrücklich genannt wird. Der Einwand der Beklagten, die Lieferung
der Muster sei nicht Teil der Entwicklung einer neuen Verpackung gewesen (vgl.
act. 25 Rz. 26, Rz. 28), greift zu kurz.
- 16 -
5.2.14.3. Vorliegend entwickelte jedoch nicht die Beklagte allein eine neue Verpa-
ckung, sondern die Parteien gingen – abweichend vom Vertrag – gemeinsam vor.
Die Herstellung und Lieferung der Muster war nicht mehr eine ausschliessliche
Pflicht der Beklagten. So war es denn auch die Klägerin, die der Beklagten am
14. Mai 2018 die Muster der neuen Verpackung zustellte (vgl. act. 26/9) "We
made the new box ready, which looks very nice now, and today we already sent
to you by DHL for your reference. We sent out 4pcs boxes, see photo attached.").
Sie hielt dabei auch ausdrücklich fest, man habe nunmehr gemeinsam ein bes-
seres Produkt entwickelt und arbeite positiv zusammen ("Now you can see the
product is deleoped [sic!] better than before, it's good to work with you like a
team"). Die Beklagte erklärte sich mit den Mustern einverstanden und bestätigte,
produktionsbereit zu sein (vgl. act. 26/10; vgl. auch act. 26/13).
5.2.14.4. Es erschliesst sich nicht, weshalb die Klägerin behauptet, die Beklagte
hätte ihr noch zusätzliche Produktmuster liefern müssen. Die Muster der neuen
Verpackung lagen vor, wenngleich die Klägerin sie lieferte (was kaum überra-
schend ist, war doch unbestrittenermassen vor allem die Klägerin mit der Entwick-
lung der neuen Verpackung beschäftigt).
5.2.14.5. Die Klägerin will eine ausschliessliche Pflicht der Beklagten zur Liefe-
rung der Muster auch aus der behaupteten Vereinbarung sogenannter I._
ableiten. Die Parteien hätten diese anlässlich eines Treffens am 21. März 2018 in
J._ vereinbart.
5.2.14.6. Das klägerische Vorbringen ist nicht entscheidrelevant. Die Produktmus-
ter lagen vor. Wer diese herstellte, spielt dabei keine Rolle. Gleichwohl wird nach-
folgend aufgezeigt, dass die Klägerin die Vereinbarung von I._ nicht nach-
weisen kann. Die Parteien vereinbarten demnach keine ausschliessliche Pflicht
der Beklagten, die Produktmuster zu liefern.
5.2.14.7. Die behaupteten I._ sind urkundlich erstmals – und ausschliesslich
dort – in einer E-Mail vom 17. Mai 2018 erwähnt (demnach drei Tage, nachdem
die Klägerin mit E-Mail vom 14. Mai 2018 die Option 1 gutgeheissen und erwähnt
hatte, sie habe die Verpackung entwickelt). In der E-Mail teilte die Klägerin mit,
- 17 -
man habe jetzt das dritte Aktionärstreffen durchgeführt und sich dafür entschie-
den, keine Zahlung für 10'000 Einheiten zu leisten. Sie hielt fest, man werde das
Agreement mit den nach Vertragsabschluss vereinbarten Anpassungen umset-
zen. Sie führte anschliessend drei I._ aus, die nach Ansicht der Klägerin
nach Vertragsabschluss vereinbart worden waren (vgl. act. 26/12 S. 3 f.):
5.2.14.8. Die beweisbelastete Klägerin legt die näheren Umstände nicht dar, die
zur behaupteten Vereinbarung der I._ geführt haben sollen. Die Klägerin be-
hauptet einzig, die Parteien hätten dieses Vorgehen anlässlich eines Treffens in
J._ am 21. März 2018 vereinbart. Insbesondere bestehen keinerlei Urkun-
den, die nach der angeblichen Vereinbarung erstellt wurden und auf die behaup-
tete Vereinbarung schliessen liessen (obschon die Parteien selbst von Telefon-
konferenzen schriftliche Protokolle anfertigten).
5.2.14.9. Auffallend sind aber nicht bloss die fehlenden Urkunden sowie die feh-
lenden Behauptungen hinsichtlich der näheren Umstände, die zur angeblichen
Vereinbarung geführt haben sollen. Es ist insbesondere auch die (fehlende) Re-
aktion der Klägerin in der bereits erwähnten E-Mail vom 14. Mai 2018 (vgl.
Erw. 5.2.8), welche die Behauptung der Klägerin unwahrscheinlich erscheinen
lässt. Die Beklagte hatte ihr soeben zwei Optionen für das weitere Vorgehen unter
dem Dach des Agreements angezeigt, die beide mit den behaupteten I._ un-
vereinbar waren. Wenn die Parteien aber bereits die I._ vereinbart gehabt
hätten, wäre zu erwarten gewesen, dass die Klägerin sofort auf diese angeblich
bereits getroffene Vereinbarung verwiesen hätte – und sich nicht für die Option 1
entschieden hätte. Erhellend ist auch die Erklärung der Beklagten zu den behaup-
teten I._. Diese seien anlässlich des Treffens in J._ diskutiert worden.
Da diese aber für die Beklagte ein Verlustgeschäft dargestellt hätten, habe die
Beklagte diese I._ sogleich als nicht zielführend bezeichnet, und diese seien
nicht weiter verfolgt worden (act. 25 Rz. 44; vgl. auch act. 25 Rz. 29). Diese Be-
- 18 -
hauptung kann die Beklagte mit einer E-Mail vom 15. Mai 2018 belegen
(act. 26/4). Für die Darstellung der Beklagten sprechen somit drei aktenkundige
Vorbringen: Die fehlende Reaktion der Klägerin, fehlende Urkunden, die die klä-
gerische Ansicht stützen könnten, und schliesslich eine E-Mail, in welcher in Erin-
nerung gerufen wird, dass die diskutierten I._ für die Beklagte ein Verlustge-
schäft gewesen wären und darum nicht zielführend seien.
5.2.14.10. Der Klägerin hilft auch die Behauptung nicht weiter, sie habe mit der
Anzahlung von EUR 100'000.00 ihre Pflicht gemäss I._ 1 erfüllt; die Anzah-
lung weise die getroffene Vereinbarung nach, stelle sie doch nichts anderes als
deren Vollzug dar (vgl. act. 1 Rz. 21). Die Beklagte hält dieser Schlussfolgerung
überzeugend eine E-Mail vom 26. März 2018 des Geschäftsführers der Klägerin
entgegen. In der E-Mail vom 26. März 2018 hält die Klägerin fest, dass sie eine
Bankzahlung von EUR 30'000.00 in Auftrag gegeben habe. Eine Woche später
werde eine weitere Zahlung von EUR 70'000.00 erfolgen. Dann werde das Gut-
haben für die erste Bestellung überwiesen (act. 26/11, S. 4). Mit keinem Wort wird
auf die I._ Bezug genommen. Gemäss der Klägerin vereinbarten die Partei-
en mit den I._ aber, dass die Beklagte mit der Produktion von 3'000 Einhei-
ten beginnen solle und die Anzahlung hierzu gedacht sei. Nach Produktion der
3'000 Einheiten hätten diese einer Qualitätskontrolle unterzogen werden sollen
und erst nach erfolgreicher Qualitätskontrolle hätte eine weitere Zahlung erfolgen
sollen. In der E-Mail werden aber vor allem anlässlich des J._er Treffens be-
sprochene Verbesserungen der Verpackung erwähnt, und dass sich die Klägerin
bald bei der Beklagten melden werde, um ihre "idea/spec/comments" darzulegen
(vgl. act. 26/11 S. 3). Ein Vorgehen gemäss I._ wird nicht erwähnt, sondern
mit diesen nicht im Einklang stehende Äusserungen gemacht. Mit der Zahlung
von EUR 100'000.00 kann die beweisbelastete Klägerin jedenfalls keine Verein-
barung der behaupteten I._ nachweisen.
5.2.14.11. Gegen die behauptete Vereinbarung der I._ spricht schliesslich
auch, dass die Klägerin in ihren Rechtsschriften vorbringt, die herzustellenden
Produkte und die neue Verpackung seien nie fertig entwickelt worden, und ein un-
fertiges Produkt hätte sie unter keinen Umständen bestellt (vgl. act. 1 Rz. 18 "[...]
- 19 -
mit der Produktion [konnte] nicht gestartet werden [...], solange die Verpackung
nicht feststand"). Es leuchtet darum nicht ein, wenn gestützt auf die I._ die
Beklagte mit der Produktion von 3'000 Einheiten hätte beginnen und gleichzeitig
Golden Samples hätte liefern müssen. Die klägerischen Vorbringen sind nicht
stringent. Die Muster gehen begriffsnotwendig der eigentlichen Produktion voran.
Mit den zu produzierenden 3'000 Einheiten können darum nicht die Samples ge-
meint sein. Muster werden ohnehin in wenigen Stückzahlen produziert (so auch
die Parteien in act. 41/18: "[...] Presentation of 2–3 3D samples of the box [...]").
Dass gleichzeitig Samples und bereits fertige Produkte hätten produziert werden
sollen, schliesst die Klägerin aber selbst aus und sie löst diesen Widerspruch
auch nie auf.
5.2.14.12. Zusammenfassend schuldete die Beklagte gestützt auf das Agreement
nicht noch Muster der Verpackung. Die Muster waren von der Klägerin hergestellt
worden und im Mai 2018 vorhanden. Die Klägerin kann sodann die Vereinbarung
von I._ nicht nachweisen. Sie kann folglich aus den behaupteten I._
nichts zu ihren Gunsten ableiten, namentlich keine besondere Pflicht der Beklag-
ten, Muster zu liefern.
5.3. Erklärungsirrtum der Klägerin
5.3.1. Die Klägerin macht (subeventualiter) einen Erklärungsirrtum geltend. Sollte
das Gericht eine Bestellpflicht der Klägerin unmittelbar nach Vertragsschluss be-
jahen, liege ein Erklärungsirrtum vor (vgl. act. 40 Rz. 27).
5.3.2. Der Erklärungsirrtum ist eine falsche oder fehlende Vorstellung des Irren-
den über die Ausdruckskraft seines eigenen Erklärungsverhaltens. Wer sich im
Erklärungsirrtum befindet, gibt unbewusst etwas kund, das nicht seinem wirkli-
chen Willen entspricht (GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Schweizerisches Obligatio-
nenrecht, AT Band I, 11. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2020, N 809 f.). Der Erklärungs-
irrtum setzt damit in einem ersten Schritt den Nachweis eines tatsächlichen Ver-
ständnisses voraus, das später falsch erklärt wurde.
- 20 -
5.3.3. Laut der Klägerin bestand ihr tatsächlicher Wille darin, dass ausschliesslich
(und noch zu entwickelnde) Produkte der Goldserie Vertragsinhalt waren und die
Klägerin erst nach fertiger Entwicklung der Goldserie eine Bestell- und Abnahme-
pflicht hatte. Die Behauptung der Klägerin bezieht sich auf die Behauptung der
Beklagten, die Klägerin hätte auch die vorhandenen Produkte der Silberserie be-
stellen können, um ihrer Mindestabnahmepflicht nachzukommen. Die Frage, ob
die Produkte der Silberserie überhaupt Vertragsinhalt waren, kann indes offen
bleiben. Wie aufgezeigt, erfüllte die Beklagte ihre Pflicht, eine neue Verpackung
zu entwickeln. Damit war die Klägerin verpflichtet, die neu verpackten Produkte zu
bestellen, unbesehen davon, ob noch andere Produkte Vertragsinhalt waren.
Damit ist ein Erklärungsirrtum, wie ihn die Klägerin behauptet, selbst wenn er er-
stellt wäre, für den vorliegenden Entscheid irrelevant.
5.4. Fazit
Aus der Korrespondenz folgt zusammenfassend, dass die Parteien gemeinsam
eine neue Verpackung entwickelten und von dieser auch Produktmuster vorlagen.
Die Beklagte erklärte mehrmals, produktionsbereit zu sein. Die mit E-Mail vom
17. Mai 2018 von der Klägerin urkundlich erstmals erwähnte angebliche Vereinba-
rung von I._ ist als vergeblicher Versuch der Klägerin zu werten, eine aus-
schliessliche Pflicht der Beklagten zu begründen, zwingend Produktmuster zu lie-
fern. Dem ist nicht zu folgen.
6. Pflicht der Beklagten, Importdokumente etc. zu liefern
6.1. Die Klägerin bringt vor, die Beklagte sei ihrer vertraglichen Pflicht nicht
nachgekommen, die notwendigen Unterlagen für den Import der Produkte bereit-
zustellen. Auch das habe zur Folge, dass die Klägerin keiner Mindestbestellpflicht
unterliege (vgl. act. 1 Rz. 18 f., Rz. 31, Rz. 33). Die Beklagte bestreitet eine
Pflichtverletzung. Die Klägerin substanziiere bereits nicht, welche Dokumente sie
meine (vgl. act. 25 Rz. 87).
6.2. Der Einwand der Beklagten trifft zu. Die Klägerin führt weder aus, welche
Unterlagen die Beklagte angeblich nicht geliefert habe, noch zeigt sie auf, dass
- 21 -
sie bei der Beklagten jemals moniert hätte, es würden Unterlagen fehlen. Im Ver-
trag selbst ist nicht geregelt, welche Unterlagen vorzubereiten sind, sondern ein-
zig, dass die Beklagte die nötigen Unterlagen vorbereiten muss (vgl. act. 3/2 Ziffer
5.2). Diese vertragliche Pflicht der Beklagten entbindet die Klägerin aber nicht von
ihrer Behauptungs-und Substanziierungslast betreffend die Unterlagen und die
benötigten Informationen. Die bei Vertragsabschluss erst noch zu entwickelnden
Produkte waren im Mai 2018 produktionsreif. Die Klägerin als Importeurin hätte
der Beklagten mitteilen können und müssen, welche Unterlagen die chinesischen
Behörden für einen Vertrieb der Produkte voraussetzen (vgl. act. 40 Rz. 43 a.E.).
7. Mindestabnahmepflicht der Klägerin sowie Kündigung des Agreements durch die Beklagte
7.1. Mindestabnahmepflicht der Klägerin
Im Mai 2018 war die neue Verpackung fertig entwickelt und es waren auch keine
Verpackungsmuster ausstehend. Die Beklagte erklärte mehrmals, produktionsbe-
reit zu sein, und gab der Klägerin auch an, bis zu welchem Datum die Bezahlun-
gen eingehen mussten, um rechtzeitig produzieren zu können. Da die Parteien
gemeinsam eine neue Verpackung entwickelten (und demnach auch die Beklagte
ihre diesbezügliche Pflicht erfüllt hatte), war die Klägerin verpflichtet, Produkte zu
bestellen und die Mindestabnahmeziele zu erfüllen.
7.2. Kündigung des Agreements durch die Beklagte
7.2.1. Die Klägerin macht geltend, dass die Voraussetzungen für eine Kündigung
des Agreements durch die Beklagte nicht vorlagen. Das Agreement sei von der
Beklagten nicht gültig gekündigt worden (act. 1 Rz. 33). Die Beklagte bestreitet
die klägerische Auffassung und hält an der Gültigkeit der ausgesprochenen Kün-
digung fest (act. 25 Rz. 52, Rz. 55, Rz. 100).
7.2.2. Die Beklagte kündigte das Agreement mit Schreiben vom 2. August 2018
gestützt auf die Ziffern 11 (c) und 13.1 (b) des Agreements (vgl. act. 26/16). Ge-
mäss Ziffer 13.1 (b) des Agreements kann der Vertrag von der Beklagten gekün-
digt werden, wenn die Voraussetzungen von Ziffer 11 (c) erfüllt sind. Ziffer 11 (c)
- 22 -
hält unter anderem fest, dass der Klägerin für die Erreichung der Mindestabnah-
meziele ein zusätzlicher Monat zur Verfügung steht, wenn die Ziele zunächst ver-
fehlt werden. Verstreicht die Monatsfrist ungenutzt, darf die Beklagte das Agree-
ment kündigen. Eine Ausnahme von diesem Kündigungsrecht gilt dann, wenn die
Beklagte es versäumt, ihre wesentlichen Verpflichtungen aus dem Vertrag zu er-
füllen, ohne diese Versäumnisse rasch wiedergutzumachen. Eine weitere Aus-
nahme vom Kündigungsrecht der Beklagten besteht, wenn die Beklagte die Pro-
dukte nicht in der vereinbarten Art und Weise liefert (vgl. act. 3/2 Ziffer 11 (c)).
7.2.3. Entgegen dem klägerischen Dafürhalten greift kein Ausnahmetatbestand.
Die Verpackung für die Produkte der Goldlinie wurde fertig entwickelt und die Be-
klagte war lieferbereit (vgl. Erw. 7). Darum ist die Klägerin nicht zu hören, wenn
sie gestützt auf Ziffer 11 (c) (ii) und (iii) des Agreements behauptet, die Beklagte
sei ihren wesentlichen Verpflichtungen aus dem Vertrag nicht nachgekommen
und habe die Produkte nicht vertragskonform geliefert. Die Klägerin war verpflich-
tet, Waren zu bestellen und die Mindestabnahmeziele zu erreichen, was sie je-
doch versäumt hat. Sie behob dieses vertragswidrige Verhalten – trotz Aufforde-
rung durch die Beklagte (vgl. act. 26/14 Schreiben vom 28. Juni 2018) – auch
nicht innerhalb des vertraglich vorgesehenen Zusatzmonats. Die Beklagte kündig-
te das Agreement mit ihrem Schreiben vom 2. August 2018 daher gültig.
8. Entschädigungspflicht der Klägerin als Kündigungsfolge
8.1. Parteistandpunkte
Die Beklagte macht geltend, aufgrund der gültigen Kündigung gemäss Ziffer 13.1
(f) des Agreements schulde ihr die Klägerin eine Entschädigung von
EUR 1'950'000.00 (die Parteien bezeichnen die Entschädigung als "Konventional-
strafe"). Anzurechnen sei die klägerische Zahlung in Höhe von EUR 100'000.00,
weshalb die Klägerin noch EUR 1'850'000.00 nebst Verzugszinsen schulde
(act. 25 Rz. 56 f.). Die Klägerin bestreitet eine Entschädigungspflicht. Es seien
keine Mindestbestellwerte einzuhalten gewesen, weil kein fertiges Produkt vorge-
legen habe. Die Beklagte sei darum auch nicht zur Kündigung berechtigt gewesen
(act. 40 Rz. 81). Die Klägerin bringt insbesondere vor, es sei im Agreement keine
- 23 -
Konventionalstrafe vorgesehen. Es sei lediglich vorgesehen gewesen, dass die
Klägerin bei einer Beendigung der Vertragsbeziehung noch eine gewisse Menge
von Produkten bestellen und bezahlen müsse. Dies sei bei Vertriebsverträgen üb-
lich, da die Produktion im Beendigungszeitpunkt in der Regel noch laufe und nicht
sofort umgestellt werden könne. Vorliegend sei aber mangels Fertigstellung und
Genehmigung der Produkte die Produktion noch gar nicht angelaufen (act. 40
Rz. 50).
8.2. Vertrag
Ziffer 13.1 f des Agreements lautet wie folgt:
- 24 -
8.3. Würdigung
8.3.1. Die Beklagte hat im Falle einer gültigen Kündigung nach Ziffer 13.1 (b) ei-
nen vertraglichen Anspruch auf eine Entschädigungszahlung. Im Gegenzug muss
sie der Klägerin Waren im Gegenwert der Entschädigungszahlung liefern. Wie
aufgezeigt, kündigte die Beklagte den Vertrag gültig gestützt auf Ziffer 13.1 (b)
(vgl. Erw. 7). Die Klägerin hält dem nichts Überzeugendes entgegen. Insbesonde-
re lag ein fertiges Produkt vor und die Beklagte zeigte mehrmals an, produktions-
bereit zu sein. Damit trifft das Hauptargument der Klägerin nicht zu, es habe kein
bestellbares Produkt vorgelegen. Abzulehnen ist auch ihr Argument, die Entschä-
digung sei nur bei bereits laufender Produktion sachgerecht, da die Produktion im
Beendigungszeitpunkt nicht sofort umgestellt werden könne, wenn sie noch laufe.
Zum einen fusst die Argumentation wiederum auf der unzutreffenden Annahme,
es habe kein finalisiertes Produkt vorgelegen. Zum anderen ist im Vertrag der
Entschädigungsmechanismus klar, ausführlich und endgültig geregelt. Eine Ein-
schränkung, wie sie die Klägerin behauptet, ist vertraglich nicht vorgesehen. Ge-
gen das Argument der Klägerin spricht auch, dass die Parteien einer allfälligen
Kostengefahr wegen laufender Produktion bereits mit einer Vorleistungspflicht der
Klägerin Rechnung trugen (siehe zur Vorleistungspflicht der Klägerin Erw. 9).
Schliesslich wird mit der Entschädigungszahlung auch das (nicht gewinnbringend
umgesetzte) Alleinvertriebsrecht pauschal abgegolten. Die Beklagte konnte ihre
Produkte während des laufenden Vertrags nicht in den Vertragsgebieten verkau-
fen (vgl. act. 25 Rz. 22).
8.3.2. Die Bemessung der Entschädigungszahlung richtet sich nach dem Zeit-
punkt der Kündigung und den für die einzelnen Quartale vereinbarten Mindestbe-
stellwerten. Ausgangspunkt ist das Quartal, in welchem die Kündigung erfolgte.
Vorliegend kündigte die Beklagte das Agreement am 2. August 2018. Der 2. Au-
gust 2018 fiel in das dritte Vertragsquartal 2018. Der Mindestbestellwert für dieses
Quartal beträgt laut Vertrag EUR 975'000.00. Zu addieren ist der Mindestbestell-
wert gemäss Vertrag für das Folgequartal; in casu das vierte Quartal. Der Min-
destbestellwert für das vierte Quartal beläuft sich ebenfalls auf EUR 975'000.00.
Total summiert sich die vertraglich geschuldete Entschädigungszahlung der Klä-
- 25 -
gerin auf EUR 1'950'000.00. Davon ist die von der Klägerin im Laufe der vertragli-
chen Beziehung geleistete Zahlung in Höhe von EUR 100'000.00 abzuziehen,
was eine Entschädigungszahlung zugunsten der Beklagten in Höhe von EUR
1'850'000.00 ergibt.
8.3.3. Die Beklagte fordert Verzugszinsen zu 5% seit 3. August 2018. Die Ent-
schädigungszahlung sei gemäss Ziffer 13.1 (f) "upon termination", d.h. bei Been-
digung des Agreements, geschuldet. Durch die Kündigung des Agreements sei
die Klägerin sogleich in Verzug gesetzt worden. Die Klägerin schulde daher ab
dem auf die Kündigung des Distribution Agreements folgenden Tag, d.h. seit dem
3. August 2018, Verzugszinsen zu 5% auf EUR 1'850'000 (act. 25 Rz. 58). Die
Klägerin bestreitet, dass eine Entschädigungszahlung geschuldet sei. Selbst
wenn eine geschuldet wäre, hätten die Parteien vereinbart, dass die Beklagte der
Klägerin für die Entschädigungszahlung Produkte im entsprechenden Gegenwert
schulde, wobei eine Erfüllung Zug-um-Zug gelte. Die Beklagte habe aber diese
Produkte nie angeboten. Darum liege kein Verzug vor (act. 40 Rz. 82).
8.3.4. Wie sogleich unter Erw. 9 noch zu zeigen ist, ist die Klägerin vorleistungs-
pflichtig. Ihr Argument, die Entschädigungszahlung sei Zug-um-Zug zu leisten,
greift darum nicht. Die Beklagte kündigte das Agreement mit E-Mail vom
2. August 2018. Den Zugang am 2. August 2018 bestreitet die Klägerin nicht. Eine
Kündigungsfrist war nicht einzuhalten (vgl. act. 3/2 Ziffer 11 (c) i.V.m. Ziffer 13.1
(f)). Allerdings gewährte die Beklagte der Klägerin eine Zahlungsfrist bis zum
10. August 2018 (vgl. act. 1 Rz. 24; act. 3/12). Die Klägerin schuldet daher Ver-
zugszinsen zu 5% seit 11. August 2018 auf EUR 1'850'000.00.
9. Vorleistungspflicht der Klägerin
Zwischen den Parteien ist unstrittig, dass die Beklagte der Klägerin Waren im
Wert der Entschädigungszahlung liefern muss, falls die Klägerin zur Zahlung ver-
pflichtet wird. Strittig ist, ob die Erfüllung Zug-um-Zug geschehen muss oder die
Klägerin vorleistungspflichtig ist.
- 26 -
9.1. Parteistandpunkte
Laut der Beklagten ist die Klägerin vorleistungspflichtig (vgl. act. 25 Rz. 36,
Rz. 113 f.). Sie stützt sich auf Ziffer 10 des Agreements (siehe sogleich). Die Klä-
gerin geht hingegen von einer Leistungspflicht Zug-um-Zug aus (vgl. act. 40
Rz. 50, Rz. 82 f.).
9.2. Vertrag
Die von der Beklagten angerufene Ziffer 10 des Agreements lautet wie folgt:
[...]
9.3. Würdigung
9.3.1. Die Ziffer bezieht sich nach ihrem Wortlaut auf Fälle einer aufgegebenen
Bestellung ("[...] upon order of Product of Supplier [...]"). Mit der Formulierung
"[...] the first order [...] must be placed, and payment for such must be made [...]"
vereinbarten die Parteien – abweichend von der dispositiven Regel, dass Leistun-
gen Zug-um-Zug zu erbringen sind – eine Vorleistungspflicht der Klägerin. Die
Zahlung einer Bestellung hätte sofort im Anschluss an die Bestellung erfolgen
müssen und nicht etwa erst mit der Versendung oder gar bei Lieferung der Pro-
dukte.
9.3.2. Es stellt sich die Frage, ob die Kündigung, die zu einer Entschädigungszah-
lung gemäss Ziffer 13.1 (f) des Agreements führt, einer Bestellung gleichzustellen
ist. Die Entschädigung ist Teil eines selbständigen, d.h. von einer Bestellung un-
abhängigen Beendigungsmechanismus. Ziffer 13.1 (f) spricht denn auch von "Li-
quidated Damages" und nicht von "orders". In der Ziffer 13.1 heisst es sodann "In
exchange for the Liquidated Damages, the Supplier shall provide the Distributor
the Products for such quarters [...]". "In exchange" bedeutet "im Austausch". Da-
- 27 -
mit wird festgehalten, dass der Entschädigungszahlung auch eine Lieferung von
Produkten im entsprechenden Gegenwert gegenübersteht, was die Zahlung wirt-
schaftlich betrachtet an eine Bestellung annähert. Entschädigungszahlung und
Lieferung der Produkte stehen in einem Austauschverhältnis. Damit ist aber noch
nichts über die Modalitäten der Erfüllung gesagt. Wie die Erfüllung der im Aus-
tausch stehenden Leistungen ablaufen soll, wird in Ziffer 13.1 (f) nicht geregelt.
Zu beachten ist nun die in Ziffer 10 vereinbarte Vorleistungspflicht der Klägerin.
Anhand dieser Klausel lässt sich festhalten, dass die Klägerin ihre geschuldete
Zahlung bereits geleistet haben musste, bevor die Beklagte – nach Erhalt einer
Bestellung – mit der Produktion der Produkte beginnen musste.
9.3.3. Die Beklagte erklärt sodann, die Vorleistungspflicht sei unter anderem darin
begründet gewesen, dass die Beklagte ihre Produkte durch Drittanbieter produ-
zieren lasse und bei diesen Produktionszeiten und -kapazitäten reservieren und
einkaufen müsse. Die eigenen Stückkosten der Beklagten hingen dabei stark von
der Grösse der Aufträge ab. Sie sei daher darauf angewiesen gewesen, dass die
Klägerin die Mindestbestellwerte einhalten und die vertraglich vereinbarte Vo-
rauszahlung leisten würde, damit die Klägerin nicht auf hohen eigenen Produkti-
onskosten sitzenbleibe (act. 25 Rz. 29). Weshalb dieser Beweggrund für die Ver-
einbarung einer Vorleistungspflicht anders gelagert sein sollte, wenn es um die
Produktion von Produkten geht, die anlässlich der Beendigung des Agreements
auszutauschen sind, erschliesst sich nicht. In beiden Fällen findet letztlich ein
Austausch von Waren gegen Geld statt.
9.3.4. Die Parteien achteten bei der Vertragsredaktion auf eine präzise Sprache,
und vereinbarten stellenweise minuziös formulierte Klauseln. Diese Vorgehens-
weise ist gerade in Ziffer 13.1 (f) augenscheinlich, wo die Parteien anhand von
ausführlich beschriebenen Beispielen keinen Interpretationsspielraum lassen woll-
ten. Es wäre zu erwarten gewesen, dass die Parteien eine Zug-um-Zug-Regel
ausdrücklich festgehalten hätten, wenn sie von der vertraglichen Grundregel der
Vorleistungspflicht der Klägerin hätten abweichen wollen. Das taten sie nicht. Da-
rum ist es naheliegend, dass es die Parteien auch im Rahmen der Vertragsliqui-
dation bei der Vorleistungspflicht der Klägerin belassen wollten. Die Klägerin ist
- 28 -
demnach auch betreffend die Entschädigungszahlung gemäss Ziffer 13.1 (f) des
Agreements vorleistungspflichtig.
10. Zusammenfassung der Tat- und Rechtsfragen
10.1. Die Parteien schlossen mit Wirkung ab 24. Januar 2018 ein Distribution
Agreement ab. Die Klägerin verpflichtete sich unter anderem, quartalsweise be-
stimmte Mindestabnahmeziele zu erreichen. Im Agreement war eine klägerische
Bestellpflicht sofort nach Unterzeichnung des Agreements vorgesehen. Die Errei-
chung der Ziele war mit einem Kündigungsrecht der Beklagten gesichert, welches
bei Ausübung zu einer Entschädigungszahlung der Klägerin führt. Die Beklagte
verpflichtete sich vertraglich, eine neue Verpackung für die zu vertreibenden Pro-
dukte zu entwickeln.
10.2. Abweichend vom Vertrag vereinbarten die Parteien, dass die Klägerin nicht
sofort bestellen müsse, sondern zunächst die neue Verpackung entwickelt wer-
den sollte. Eine Änderung der Zusammensetzung der Produkte war hingegen
nicht vereinbart. Die Verpackung sollte dabei nicht mehr exklusiv von der Beklag-
ten entwickelt werden. Mitte Mai 2018 sandte die Klägerin der Beklagten die fina-
lisierten Verpackungsmuster zu. Die Beklagte erklärte, bereit zur Produktion zu
sein. Mit der Finalisierung der neuen Verpackung aktualisierte sich die Mindest-
bestellpflicht der Klägerin. Daran ändert auch das klägerische Vorbringen nichts,
es seien noch nötige Unterlagen, um den Vertrieb zu ermöglichen, ausstehend
gewesen. Der klägerische Tatsachenvortrag bleibt unsubstanziiert. Es ist zudem
nicht ersichtlich, dass sie bei der Beklagten die nötigen Unterlagen jemals ange-
fordert hätte.
10.3. In der Folge kam es zu keiner klägerischen Bestellung und die Beklagte
kündigte daraufhin mit Schreiben vom 2. August 2018 gültig den Vertrag. Diese
gültige Kündigung hat eine Entschädigungszahlung (nebst Verzugszins) der Klä-
gerin in Höhe von EUR 1'950'000.00 zur Folge. Anzurechnen ist eine bereits er-
folgte Zahlung der Klägerin in Höhe von EUR 100'000. Der Beklagten steht somit
eine Forderung von EUR 1'850'000.00 nebst Verzugszins zu. Die Klägerin hat al-
lerdings Anspruch auf Waren im entsprechenden Gegenwert der Entschädi-
- 29 -
gungszahlung. Sie ist aber gleichwohl vorleistungspflichtig. Ein Anspruch der Klä-
gerin auf eine Erfüllung Zug-um-Zug besteht nicht. Demgemäss ist die Klage ab-
zuweisen und die Widerklage gutzuheissen (mit leicht verkürztem Zinsenlauf).
11. Kosten- und Entschädigungsfolgen
11.1. Gerichtskosten
11.1.1. Die Höhe der Gerichtsgebühr bestimmt sich nach der Gebührenverord-
nung des Obergerichts (Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG) und richtet sich in
erster Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsächlichen Streitinteresse (§ 2
Abs. 1 lit. a GebV OG). Die Beklagte geht von einer Zusammenrechnung der
Streitwerte im Sinne von Art. 94 Abs. 2 ZPO aus, was von der Klägerin nicht be-
stritten wird (act. 25 Rz. 6 ff.; act. 40 Rz. 35). Der Streitwert beläuft sich auf
CHF 2'093'768.00 (EUR 100'000.00 = CHF 106'648.00, Wechselkurs vom
12. Februar 2020: 1.06648; EUR 1'850'000.00 = CHF 1'987'120.00, Wechselkurs
am 28. August 2020: 1.07412).
11.1.2. Bei einem Streitwert in Höhe von CHF 2'093'768.00 beläuft sich die or-
dentliche Gerichtsgebühr auf rund CHF 42'000.00 (vgl. § 4 Abs. 1 GebV OG).
11.1.3. Die Prozesskosten werden der Klägerin als unterliegende Partei auferlegt
und aus dem von der Klägerin sowie für den Restbetrag aus dem von der Beklag-
ten geleisteten Kostenvorschuss bezogen. Der Beklagten wird im Umfang des
Restbetrags das Rückgriffsrecht auf die Klägerin gewährt.
11.2. Parteientschädigungen
11.2.1. Die Klägerin ist bei diesem Ausgang des Prozesses antragsgemäss zu
verpflichten, der obsiegenden Beklagten eine Parteientschädigung zu bezahlen.
Die Parteientschädigung ist aus der von der Klägerin hierfür geleisteten Sicherheit
zu decken.
11.2.2. Die Parteientschädigung ist nach der Verordnung über die Anwaltsgebüh-
ren zu bemessen (Art. 105 Abs. 2 ZPO). Grundlage ist auch hier der Streitwert
(§ 2 Abs. 1 lit. a AnwGebV). Die Grundgebühr ist mit der Begründung bzw. Be-
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antwortung der Klage verdient; für jede weitere Rechtsschrift ist ein Zuschlag zu
gewähren (§ 11 Abs. 1 und 2 AnwGebV). Die Grundgebühr beläuft sich vorlie-
gend auf CHF 42'500.00. In Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 AnwGebV sowie
§ 11 Abs. 2 und 3 AnwGebV ist die Parteientschädigung auf CHF 50'000.00 fest-
zusetzen.
11.2.3. Ist einer mehrwertsteuerpflichtigen Partei eine Parteientschädigung zuzu-
sprechen, hat dies zufolge Möglichkeit des Vorsteuerabzugs ohne Berücksichti-
gung der Mehrwertsteuer zu erfolgen. Ist die anspruchsberechtigte Partei nicht im
vollen Umfange zum Abzug der Vorsteuer berechtigt, ist die Parteientschädigung
um den entsprechenden Faktor anteilsmässig anzupassen. Solche ausserge-
wöhnlichen Umstände hat eine Partei zu behaupten und zu belegen (Entscheid
des Kassationsgerichts des Kantons Zürich vom 19. Juli 2005; ZR 104 (2005)
Nr. 76, SJZ 101 (2005) 531 ff.). Die Beklagte beantragt, ihr eine Parteientschädi-
gung zuzüglich der Mehrwertsteuer zuzusprechen, ohne das Vorliegen der für die
Zusprechung der Mehrwertsteuer erforderlichen aussergewöhnlichen Umstände
zu behaupten. Der Beklagten ist die Parteientschädigung daher ohne Mehrwert-
steuer zuzusprechen.
Das Handelsgericht erkennt:
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten EUR 1'850'000.00 nebst Ver-
zugszinsen zu 5% seit 11. August 2018 zu bezahlen. Im Mehrbetrag (Zins)
wird die Widerklage abgewiesen.
3. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 42'000.00.
4. Die Kosten werden der Klägerin auferlegt und aus dem von der Klägerin so-
wie für den Restbetrag (CHF 33'000.00) aus dem von der Beklagten geleis-
teten Kostenvorschuss bezogen. Der Beklagten wird im Umfang des Rest-
betrags das Rückgriffsrecht auf die Klägerin gewährt.
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5. Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten eine Parteientschädigung von
CHF 50'000.00 zu bezahlen. Die von der Klägerin geschuldete Parteient-
schädigung wird der Beklagten im Umfang von CHF 12'700.00 nach Ablauf
der Rechtsmittelfrist direkt von der Obergerichtskasse aus der von der Klä-
gerin dafür geleisteten Sicherheit ausbezahlt, vorbehältlich der Erteilung der
aufschiebenden Wirkung der Beschwerde durch das Bundesgericht (Art. 103
Abs. 2 lit. a und Abs. 3 BGG).
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien.
7. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streit-
wert beträgt CHF 2'093'768.00.