Decision ID: 776b81c6-5415-5732-8ed5-b973ae76ef19
Year: 2019
Language: de
Court: BE_VB
Chamber: BE_VB_001
Canton: BE
Region: Espace_Mittelland
Law Area: public_law

I. Sachverhalt
1. Die Gemeinde Diemtigen stellte fest, dass die Beschwerdeführenden einen Weg von
ihrer Scheune auf Parzelle Diemtigen Grundbuchblatt Nr. D._ Richtung
E._ ausgebaut und mit Asphaltgranulat (sog. Fräsgut) bestückt haben. Der
betroffene Weg erstreckt sich über die Parzellen Diemtigen Grundbuchblatt Nrn.
D._, F._, G._ und H._. Diese Parzellen befinden sich in
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der Landwirtschaftszone. Die Beschwerdeführenden sind Grundeigentümer der Parzellen
Diemtigen Grundbuchblatt Nrn. D._, G._ und H._. Die Parzelle
Diemtigen Grundbuchblatt Nr. F._ befindet sich gemäss Grundbuch im Eigentum
des von Amtes wegen am Verfahren Beteiligten. Anlässlich einer Begehung im November
2017 erstellte die Gemeinde eine Fotodokumentation.1 Nachdem die Gemeinde den
Beschwerdeführenden mit Schreiben vom 28. Februar 2018 das rechtliche Gehör gewährte
und von den Beschwerdeführenden keine schriftliche Stellungnahme einging, verfügte sie
mit Wiederherstellungsverfügung vom 8. April 2019 Folgendes:
"1. Der Ausbau des Fuss-/Karrweges auf den Parzellen-Nrn. D._ / F._ /
G._ / H._ ist bis zum 30. September 2019 vollständig wiederherzustellen.
Sämtliches Material ist zurückzubauen und einem bewilligten Entsorgungsbetrieb
(www.abfall.ch) abzugeben.
2. Nach erfolgtem Rückbau ist der Bauverwaltung der Entsorgungsnachweis vorzulegen.
3. [Möglichkeit eines nachträglichen Baugesuchs]
4. [Androhung Busse]
5. [Androhung Ersatzvornahme]
6. [Kosten]
7. [Rechtsmittelbelehrung]"
Die Beschwerdeführenden verzichteten auf die Einreichung eines nachträglichen
Baugesuchs.
2. Gegen diese Verfügung reichten die Beschwerdeführenden am 3. Mai 2019
Beschwerde beim Regierungsstatthalteramt Frutigen-Niedersimmental ein, welches die
Beschwerde mit Schreiben vom 7. Mai 2019 an die Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion
des Kantons Bern (BVE) weiterleitete. In ihrer Beschwerde wehren sie sich sinngemäss
gegen den verfügten Rückbau.
3. Das Rechtsamt, das die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet2, führte den
Schriftenwechsel durch und holte die Vorakten ein. Der von Amtes wegen am Verfahren
1 Vorakten Register 1A-1D. 2 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion (Organisationsverordnung BVE, OrV BVE; BSG 152.221.191).
http://www.abfall.ch
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Beteiligte führte mit Eingabe vom 16. Mai 2019 aus, seine Parzelle Diemtigen
Grundbuchblatt Nr. F._ habe er am 22. Juni 2016 im Büro eines Notars an die
Beschwerdeführenden verkauft. Da aber die Handänderungskosten von diesen bis heute
nicht bezahlt worden seien, sei noch immer er als rechtmässiger Eigentümer dieser
Parzelle eingetragen. Die Gemeinde beantragt mit Stellungnahme vom 21. Mai 2019 die
Abweisung der Beschwerde. Auch das Amt für Gemeinden und Raumordnung (AGR) stellt
mit Eingabe vom 3. Juni 2019 den Antrag, die Beschwerde sei abzuweisen. Ein Schreiben
des Beschwerdeführers 1 ging am 13. Juni 2019 beim Rechtsamt ein.
4. Auf die Rechtsschriften wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den
nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

II. Erwägungen
1. Eintretensvoraussetzungen
a) Gemäss Art. 49 Abs. 1 BauG3 können baupolizeiliche Verfügungen nach Art. 45 bis
48 BauG innert 30 Tagen seit Eröffnung mit Beschwerde bei der BVE angefochten werden.
Die Beschwerdeführenden sind als Adressaten durch die angefochtene Verfügung
beschwert und daher zur Beschwerde legitimiert.
b) Parteieingaben müssen gemäss Art. 32 Abs. 2 VRPG4 bestimmten
Mindestanforderungen an die Form genügen. Antrag, Begründung und Unterschrift
gehören zu den eigentlichen Gültigkeits- und Prozessvoraussetzungen.5 Generell sind
namentlich an Laieneingaben keine hohen Anforderungen zu stellen. Es ist ausreichend,
wenn sich aus dem Zusammenhang sinngemäss ergibt, was beantragt wird.6 Was die
Begründung betrifft, so genügt es, wenn aus der Beschwerdeschrift ersichtlich ist, in
welchen Punkten und weshalb der angefochtene Entscheid beanstandet wird. Die
3 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721.0). 4 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21). 5 Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 32 N. 10 und 12. 6 Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 32 N. 13.
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Begründung braucht nicht zuzutreffen; sie muss aber sachbezogen sein. Es genügt nicht,
bloss zu behaupten, der angefochtene Entscheid sei falsch. Die Rechtsmitteleingabe muss
sich wenigstens in minimaler Form mit dem angefochtenen Entscheid auseinandersetzen
und es muss sinngemäss erkennbar sein, welche Rechtsnorm oder Grundsätze der
Ermessungsausübung nach Auffassung der beschwerdeführenden Partei verletzt oder
inwiefern Sachverhaltselemente unrichtig oder unvollständig festgestellt worden sind.7
Der Beschwerde lässt sich entnehmen, dass die Beschwerdeführenden mit dem in der
angefochtenen Wiederherstellungsverfügung angeordneten Rückbau des vorgenommenen
Ausbaus des Weges nicht einverstanden sind. Sie beantragen damit sinngemäss die
Aufhebung dieser Verfügung. Dem Antragserfordernis wird damit Genüge getan. Es ist
jedoch fraglich, ob die Beschwerdeführenden die Anforderungen an die Begründung der
Beschwerde erfüllen. So führen die Beschwerdeführenden hinsichtlich der Anbringung von
Asphaltgranulat lediglich aus, dass dies nicht verboten und die Schicht nicht 7 cm, sondern
lediglich 1-3 cm dick sei. Sie beanstanden sodann, dass in der Industriezone solches
Fräsgut verwendet werde, ohne dass jemand reklamieren würde. Sie begründen damit
jedoch nicht näher, wieso die Verwendung von Asphaltgranulat bei ihrem Weg in der
Landwirtschaftszone zulässig sein sollte. Ob die Anforderungen an die Begründungspflicht
erfüllt sind, kann jedoch offen bleiben, da auf die Vorbringen der Beschwerdeführenden
entweder aus anderen Gründen nicht einzutreten ist (E. 2) oder ihre Einwände abzuweisen
sind (E. 3). Bei dieser Ausgangslage tritt die BVE auf die fristgerecht eingereichte
Beschwerde grundsätzlich ein, auch wenn zweifelhaft ist, ob die Beschwerde die
Anforderungen an die Begründungspflicht erfüllt.
2. Streitgegenstand
a) Anfechtungsobjekt ist die Verfügung der Vorinstanz. Der Streitgegenstand braucht
sich nicht mit dem Anfechtungsobjekt zu decken, kann aber auch nicht über dieses
hinausgehen. Innerhalb dieses Rahmens bestimmen die Parteien den Streitgegenstand.
Sowohl für das Einleiten eines Beschwerdeverfahrens als auch für dessen Umfang und
eine allfällige vorzeitige Beendigung gilt somit die Verfügungs- oder Dispositionsmaxime
7 Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 32 N. 15.
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sowie das Rügeprinzip. Die Parteien können den Streitgegenstand im Verlauf des
Verfahrens nicht erweitern, sondern nur einschränken.8
b) Mit der angefochtenen Verfügung verlangt die Gemeinde die Wiederherstellung des
unbewilligt vorgenommenen Ausbaus des Fuss- und Karrweges durch Rückbau sämtlicher
Materialien. Soweit sich die Beschwerdeführenden auf den über ihre Parzelle Diemtigen
Grundbuchblatt Nr. D._ führenden I._weg – ein Rundwanderweg des
Naturparks Diemtigtal – beziehen und mit dessen Schliessung drohen, gehen sie über den
Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens hinaus. Gleiches gilt für die vom
Beschwerdeführer 1 im Schreiben vom 12. Juni 2019 angesprochene Streitigkeit.
Diesbezüglich ist auf ihre Beschwerde nicht einzutreten.
3. Materielles
a) Die Beschwerdeführenden bringen vor, sie hätten den schon lange bestehenden
Weg vor 6 Jahren ein wenig verbessert und den Weg mit Fräsgut versetzt. Die Schicht
betrage maximal 3 cm. Das Anbringen von Fräsgut sei nicht verboten. Dieses Jahr hätten
sie den Weg ein bisschen planiert. In der neuen Industriezone sei alles mit Fräsgut
gemacht worden und da werde nicht reklamiert.
b) Baubewilligungspflichtig sind alle künstlich geschaffenen und auf Dauer angelegten
Bauten, Anlagen und Einrichtungen (Bauvorhaben), die in fester Beziehung zum Erdboden
stehen und geeignet sind, die Nutzungsordnung zu beeinflussen, indem sie zum Beispiel
den Raum äusserlich erheblich verändern, die Erschliessung belasten oder die Umwelt
beeinträchtigen (Art. 1a Abs. 1 BauG). Keiner Baubewilligung bedürfen insbesondere der
Unterhalt von Bauten und Anlagen, für eine kurze Dauer erstellte Bauten und Anlagen
sowie andere geringfügige Bauvorhaben (Art. 1b Abs. 1 BauG). Keiner Baubewilligung
bedürfen das Unterhalten oder Ändern von Bauten und Anlagen, wenn keine bau- oder
umweltrechtlich relevanten Tatbestände betroffen sind (Art. 6 Abs. 1 Bst. c BewD9). Liegt
ein Bauvorhaben nach Artikel 6 oder 6a ausserhalb der Bauzone und ist es geeignet, die
Nutzungsordnung zu beeinflussen, indem es zum Beispiel den Räum äusserlich erheblich
8 Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 72 N. 6 bis 8. 9 Dekret vom 22. März 1994 über das Baubewilligungsverfahren (Baubewilligungsdekret, BewD; BSG 725.1).
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verändert, die Erschliessung belastet oder die Umwelt beeinträchtigt, ist es
baubewilligungspflichtig (Art. 7 Abs. 1 BewD).
Es ist unbestritten und auf den Fotos in den Vorakten erkennbar, dass der betreffende
Fuss-/Karrweg auf der ganzen Länge mit Asphaltgranulat versetzt wurde, was teilweise
auch zu einer leichten Verbreiterung des Weges führte. Dieser Wechsel der
Materialisierung mit teilweiser Verbreiterung geht deutlich über den blossen Unterhalt eines
Weges hinaus und kann daher nicht mehr als baubewilligungsfrei im Sinne von Art. 1b Abs.
1 BauG bzw. Art. 6 Abs. 1 Bst. c BewD bezeichnet werden. Dazu kommt, dass das
Einbringen des Recyclingbaustoffs Asphaltgranulat umweltrechtlich relevant sein könnte
und das Vorhaben ausserhalb der Bauzone den Raum äusserlich klar verändert (Art. 7
Abs. 1 BewD). Der vorgenommene Ausbau und Materialwechsel ist
baubewilligungspflichtig. Die Beschwerdeführenden bringen in ihrer Beschwerde nichts vor,
was Zweifel an der Baubewilligungspflicht zu wecken vermögen würde. Dass dafür bisher
keine Baubewilligung vorliegt, ist unbestritten.
c) Wird ein Bauvorhaben ohne Baubewilligung oder in Überschreitung einer
Baubewilligung ausgeführt oder werden bei der Ausführung eines bewilligten Vorhabens
Vorschriften missachtet, so setzt die Baupolizeibehörde eine angemessene Frist zur
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands unter Androhung der Ersatzvornahme (Art.
46 Abs. 1 und 2 BauG). Die Wiederherstellungsverfügung muss im öffentlichen Interesse
liegen, verhältnismässig sein und darf den Vertrauensgrundsatz nicht verletzen. Eine
Wiederherstellungsmassnahme ist verhältnismässig, wenn sie geeignet ist, das
angestrebte Ziel zu erreichen, nicht weiter geht, als zur Herstellung des rechtmässigen
Zustands nötig ist und die Belastung für die pflichtige Person in einem vernünftigen
Verhältnis zum verfolgten Ziel steht.10 In Fällen, in denen der Adressat der
Wiederherstellungsverfügung darauf verzichtet hat, ein nachträgliches Baugesuch
einzureichen, hat die Behörde im Rahmen der Verhältnismässigkeitsprüfung der
Wiederherstellung grundsätzlich die Pflicht, wenigstens summarisch zu untersuchen, ob
die betreffende Baute oder Anlage materiell rechtswidrig ist. Eine bloss formelle
Rechtswidrigkeit genügt nicht, um die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands
anzuordnen.11
10 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 46 N. 9; BVR 2013 S. 85 E. 5.1. 11 Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 15a.
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d) Wer bauen will, muss sich um die Zulässigkeit seines Tuns kümmern und sich bei
den Behörden nach der Bewilligungspflicht erkundigen.12 Es ist weder erkennbar noch wird
es geltend gemacht, dass die Behörden zu irgendeinem Zeitpunkt den Anschein vermittelt
hätten, der Ausbau des Weges und das Einbringen des Asphaltgranulats könne ohne
Baubewilligung vorgenommen werden. Bei Anwendung der zumutbaren Aufmerksamkeit
und Sorgfalt hätten die Beschwerdeführenden daher nicht davon ausgehen dürfen, sie
seien zur Bauausführung berechtigt. Sie sind entsprechend nicht gutgläubig.
Auf den Grundsatz der Verhältnismässigkeit kann sich auch eine Bauherrschaft berufen,
die nicht gutgläubig gehandelt hat. Sie muss aber in Kauf nehmen, dass die Behörden aus
grundsätzlichen Erwägungen, namentlich zum Schutz der Rechtsgleichheit und der
baulichen Ordnung, dem Interesse an der Wiederherstellung des gesetzmässigen
Zustandes erhöhtes Gewicht beimessen und die der Bauherrschaft allenfalls
erwachsenden Nachteile nicht oder nur in verringertem Mass berücksichtigen.13
e) An der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands besteht ein erhebliches
öffentliches Interesse. Dieses besteht zum einen in der Einhaltung der baurechtlichen
Bestimmungen und der konsequenten Verhinderung von Bauten, die der baurechtlichen
Ordnung widersprechen, wobei dem öffentlichen Interesse am konsequenten Vollzug des
Bau-, Planungs- und Umweltrechts ausserhalb des Baugebiets besonderes Gewicht
zukommt.14 Andererseits sprechen auch präjudizielle Gründe für eine vollständige
Wiederherstellung. Der Bauherr, der sich nicht an die Baubewilligung hält oder ohne
Baubewilligung baut, soll nicht besser gestellt werden als ein Bauherr, der die
Baubewilligung einhält. Schliesslich kann nicht ausgeschlossen werden, dass
Asphaltgranulat giftige Komponenten enthält und sich damit umweltschädigend auswirken
könnte.
f) Der geforderte Rückbau durch Entfernen des eingebrachten Materials ist erforderlich
und geeignet, um den rechtmässigen Zustand wiederherzustellen. Mildere Massnahmen,
mit denen dasselbe Ziel erreicht werden könnte, sind hier nicht ersichtlich. Die
angeordneten Wiederherstellungsmassnahmen sind für die Beschwerdeführenden somit
12 Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9b. 13 BVR 2006 S. 444 E. 6.1. 14 BGE 1C_397/2007 vom 27. Mai 2008 E. 3.4; Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9a.
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sowohl in sachlicher wie auch in finanzieller Hinsicht zumutbar. Eine summarische Prüfung
ergibt schliesslich, dass der durch den Einbau von Asphaltgranulat vorgenommene Ausbau
eines Weges in der Landwirtschaftszone im massgebenden Zeitpunkt der unbewilligten
Ausführung nicht hätte bewilligt werden können. So ist weder erkennbar noch geltend
gemacht, dass dieser Ausbau für eine landwirtschaftliche Bewirtschaftung zwingend
notwendig und damit zonenkonform ist oder die restriktiven Voraussetzungen einer
Ausnahmebewilligung nach Art. 24 ff. RPG15 erfüllt. Die Verwendung von Asphaltgranulat
in loser Form ohne Deckschicht ist sodann nach den aktuell geltenden Merkblättern der
Fachbehörden16 ausdrücklich verboten. Ob die ausnahmsweise noch tolerierte maximale
Schichtstärke von 7 cm gemäss dem im Zeitpunkt der unbewilligten Ausführung wohl noch
geltenden Merkblatt des AWA17 überschritten wird oder nicht, kann mangels
grundsätzlicher Bewilligungsfähigkeit dieses Vorhabens ausserhalb der Bauzone offen
bleiben. Insgesamt ist damit die Verhältnismässigkeit der angeordneten Massnahmen zu
bejahen.
g) Selbst wenn – den Ausführungen der Beschwerdeführenden folgend – in einer nicht
näher benannten Industriezone der Gemeinde Asphaltgranulat verwendet werden sollte,
ändert dies nichts am Ergebnis. Es handelt es sich nicht um dieselbe Zone, weshalb nicht
dieselbe Ausgangslage besteht. Falls in einer Industriezone der Gemeinde ebenfalls
Asphaltgranulat für den Strassenbau in nicht fachgerechter Form verwenden werden sollte
– was nicht näher belegt ist aber auch offen bleiben kann –, so lässt sich daraus kein
Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht für den vorliegenden Fall ableiten. So gibt der
Umstand, dass das Gesetz in anderen Fällen nicht oder nicht richtig angewendet worden
ist, dem Bürger grundsätzlich keinen Anspruch darauf, ebenfalls abweichend vom Gesetz
behandelt zu werden. Auf Gleichbehandlung im Unrecht besteht nur ausnahmsweise ein
Anspruch, wenn die Behörde nicht nur in einem oder einigen Fällen, sondern in ständiger
Praxis vom Gesetz abweicht und zu erkennen gibt, dass sie auch in Zukunft nicht
gesetzeskonform handeln werde. Diese Voraussetzungen sind nicht erfüllt. Auch wenn
dies der Fall wäre, können öffentliche Interessen an einer gesetzmässigen
15 Bundesgesetz vom 22. Juni 1979 über die Raumplanung (Raumplanungsgesetz, RPG; SR 700).
16 BSIG Nr. 7/732.11/16.1 vom 20. Juli 2018, "Unterhalt von Feld-, Wald-, Fuss- und Wanderwegen; Verwendung von Belägen und Recyclingbaustoffen" sowie Merkblatt AWA "Gewässerschutzvorschriften für die Herstellung, Lagerung und Verwendung von Recyclingbaustoffen aus mineralischen Bauabfällen", Version Mai 2018. 17 Merkblatt AWA "Gewässerschutzvorschriften für die Herstellung, Lagerung und Verwendung von Recyclingbaustoffen", Version August 2011.
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Rechtsanwendung der Gleichbehandlung im Unrecht entgegenstehen.18 Diese öffentlichen
Interessen sind vorliegend gross (vgl. E. 3e) und stünden damit einer Gleichbehandlung im
Unrecht entgegen.
h) Zusammenfassend ist die Wiederherstellungsanordnung rechtens und die
Beschwerde ist abzuweisen. Die von der Gemeinde angesetzte Frist für den Rückbau
(30. September 2019) kann unverändert belassen werden, da den Beschwerdeführenden
mit dieser Frist auch nach Abschluss dieses Beschwerdeverfahrens genügend Zeit
verbleibt, um die verlangten Massnahmen vorzunehmen.
4. Kosten
Bei diesem Ausgang des Verfahrens unterliegen die Beschwerdeführenden. Sie haben die
Verfahrenskosten zu tragen (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Diese werden bestimmt auf eine
Pauschalgebühr von Fr. 600.00 (Art. 103 Abs. 1 und 2 VRPG in Verbindung mit Art. 19
Abs. 1 GebV19). Parteikosten sind keine zu sprechen (Art. 104 Abs. 1 VRPG).