Decision ID: 8757687c-23fa-4b54-92e0-fc6f6f8cffb2
Year: 2012
Language: fr
Court: CH_BSTG
Chamber: CH_BSTG_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: penal_law

Faits:
A. La United States Securities and Exchange Commission (ci-après: SEC) mène une enquête sur la société F. pour des manquements présumés à ses obligations comptables et soupçons de corruption de fonctionnaires étrangers. Des représentants officiels du gouvernement indien auraient été corrompus dans le cadre de la conclusion de contrats commerciaux. La SEC s’intéresse notamment à des versements effectués par la société F. à la société C. sur le compte n° 1 dont cette dernière est titulaire dans les  de la banque G. à Genève. Pour les besoins de son enquête, la SEC a adressé à la Suisse, le 9 septembre 2010, une requête d’entraide , exécutée par l’Autorité fédérale de surveillance des marchés  (ci-après: FINMA) (dossier RR.2011.293, act. 1.3 à 1.8, 1.21 à 1.23; NB: toutes les pièces citées dans le présent arrêt sont celles de ce dossier).
B. Suite à une information transmise par cette dernière sur la base de l’art. 38
al. 3 de la loi fédérale sur la FINMA (LFINMA; RS 956.1) (act. 1.12), le  public du canton de Genève (ci-après: MP-GE) a ouvert une  pénale et, en décembre 2010 et janvier 2011, ordonné le séquestre des avoirs des comptes n° 1 (act. 1.9) et n° 2 dont le titulaire est A., ayant droit économique de la société C. (annexe à act. 1.16). Par courrier du 1er février 2011 adressé au MP-GE, Mes Jeandin et Adjadj se sont  pour la défense des intérêts de A. dans le cadre de dite procédure  (act. 1.14).
C. En parallèle, l’Office fédéral de la justice a, par courrier du 26 janvier 2011 et se fondant sur l’art. 67a de la loi fédérale sur l’entraide internationale en matière pénale (EIMP, RS 351.1), informé le Département américain de la justice de la procédure pénale ouverte à Genève contre la société C. et l’a invité à lui présenter, le cas échéant, une demande d’entraide en matière pénale (act. 1.24). Ainsi, par commission rogatoire du 31 janvier 2011, complétée les 28 mars et 13 juillet suivants, le Département américain de la justice a requis l’assistance pénale des autorités suisses dans le cadre des faits déjà évoqués afin d’obtenir la documentation de divers comptes bancaires liés à A. et la société C. (act. 1.25, 1.28 et 1.33). L’OFJ est entré en matière sur ces requêtes par décision du 11 février 2011, complétée les 29 mars et 14 juillet suivants, et confié au MP-GE l’exécution des requêtes (act. 5.2, 5.4 et 5.7). Aussi, par décisions des 16 février, 30 mars, 15 juin et 22 juillet 2011, le MP-GE a ordonné à la banque G., notamment, la saisie
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documentaire des comptes n° 1 dont la société C. est titulaire, n° 2 dont A. est titulaire, n° 3 dont la société D. est titulaire, n° 4 et n° 5 dont B. est , de même que tout autre compte dont ces personnes et, notamment, la société E. sont titulaires ou ayants droit économiques (act. 5.3, 5.5, 5.6 et 5.8). Ainsi, la saisie a également porté sur les comptes n° 6, n° 7 et n° 8 dont A. est titulaire et le compte n° 9 dont la société E. est titulaire (act. 1.27; il est à noter que, à teneur du dossier, la saisie sur le compte n° 5 ne semble pas avoir porté). Les pièces obtenues par le MP-GE ont été  à l’OFJ (act. 5.9).
D. Par quatre décisions de clôture partielles du 17 octobre 2011, l’OFJ a or-
donné la transmission à l’autorité requérante de la documentation bancaire des comptes n° 1 (act. 5.10), n° 9 (act. 5.11), n° 3 (act. 5.12) ainsi que n° 4, n° 6, n° 7, n° 8 et n° 2 (act. 5.13). Ces ordonnances ont été notifiées à la banque G. le 18 octobre 2011 (act. 5.14), qui les a transmises aux titulaires des comptes par courriers du 20 octobre 2011 (act. 1.37). Dès le 1er  2011, Mes Jeandin et Adjadj se sont adressés à l’OFJ pour  l’irrégularité de cette notification du fait que l’OFJ aurait dû savoir qu’ils étaient constitués pour A., B., les sociétés C., D. et E. Ils ont requis une nouvelle notification ainsi que l’accès au dossier (act. 5.15, 5.17, 5.19, 5.21 et 5.23). Une fois les procurations adéquates reçues, l’OFJ a refusé de procéder à une nouvelle notification et a invité ces avocats à consulter le dossier (act. 5.16, 5.18, 5.20, 5.22, 5.24 et 5.25), ce qui fut fait à Berne le 10 novembre 2011 (act. 5.19).
E. Par cinq mémoires du 17 novembre 2011, A., B., les sociétés C., D. et E.
forment recours contre les décisions de clôture du 17 octobre 2011 dont ils requièrent l’annulation (act. 1). L’OFJ a produit les pièces pertinentes de son dossier et conclu au rejet des recours (act. 9). Cette détermination a été transmise aux recourants pour information (act. 10).
Les arguments et moyens de preuves invoqués par les parties seront repris si nécessaire dans les considérants en droit.
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La Cour considère en droit:
1. L’entraide judiciaire pénale entre les Etats-Unis d’Amérique et la  suisse est régie par le Traité sur l’entraide judiciaire en matière  liant ces deux Etats (TEJUS; RS 0.351.933.6) et la loi fédérale d’application de celui-ci (LTEJUS; RS 351.93).
1.1 L’EIMP et son ordonnance d’exécution (OEIMP; RS 351.11) s’appliquent
toutefois aux questions non réglées, explicitement ou implicitement, par le traité et lorsqu’elles sont plus favorables à l’entraide (ATF 136 IV 82 consid. 3.1; 124 II 180 consid. 1.3; 129 II 462 consid. 1.1; arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2010.9 du 15 avril 2010, consid. 1.3). L’application de la norme la plus favorable doit avoir lieu dans le respect des droits fondamentaux (ATF 135 IV 212 consid. 2.3; 123 II 595 consid. 7c).
1.2 En vertu de l’art. 37 al. 2 let. a de la loi fédérale sur l’organisation des  pénales de la Confédération (LOAP; RS 173.71), mis en relation avec les art. 17 al. 1 LTEJUS et 19 al. 1 du règlement sur l’organisation du  pénal fédéral (ROTPF; RS 173.713.161), la Cour des  (unique depuis le 1er janvier 2012, RO 2011 4495) du Tribunal pénal  est compétente pour connaître des recours dirigés contre les  de clôture de la procédure d’entraide rendues par l’autorité fédérale d’exécution.
1.3 Le délai de recours contre la décision de clôture s’élève à 30 jours (art. 17c LTEJUS). Déposés à un bureau de poste suisse le 17 novembre 2011, les recours contre les décisions notifiées au plus tôt le 19 [octobre] 2011 sont intervenus en temps utile.
1.4 Aux termes de l’art. 17a LTEJUS, a qualité pour recourir quiconque est personnellement et directement touché par une mesure d’entraide et a un intérêt digne de protection à ce qu’elle soit annulée ou modifiée.
Précisant cette disposition, l’art. 9a let. a OEIMP reconnaît au titulaire d’un compte bancaire la qualité pour recourir contre la remise à l’Etat requérant d’informations relatives à ce compte (v. ATF 137 IV 134 consid. 5 et 118 Ib 547 consid. 1d). A., B., les sociétés C., D. et E. (ci-après: les recourants) ont ainsi qualité pour recourir contre la transmission des pièces se  aux comptes bancaires dont ils sont titulaires. S’agissant en particulier du compte n° 4, il convient de noter que la décision de clôture s’y  mentionne à son point II que le titulaire de ce compte est B. et dans son dispositif qu’il s’agit en fait de A. Selon le courrier de la banque G. adressé au MP-GE le 2 mars 2011, son titulaire est bien B. (act. 1.27).
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Cette erreur de plume, reconnue par l’OFJ dans sa réponse (act. 9, p. 4, pt. 3), est sans conséquence pour les recourants, qui en avaient saisi la portée sans d’ailleurs développer un quelconque grief matériel à son sujet.
1.5 L’économie de procédure peut commander à l’autorité saisie de plusieurs requêtes individuelles de les joindre ou, inversement, à l’autorité saisie d’une requête commune par plusieurs administrés (consorts) ou saisie de prétentions étrangères l’une à l’autre par un même administré, de les ; c’est le droit de procédure qui régit les conditions d’admission de la jonction et de la disjonction des causes (BENOÎT BOVAY, Procédure , Berne 2000, p. 173). Bien qu’elle ne soit pas prévue par la loi  sur la procédure administrative (ci-après: PA; RS 172.021),  à la présente cause par renvoi de l’art. 12 al. 1 EIMP, l’institution de la jonction des causes est néanmoins admise en pratique (v. arrêts du  pénal fédéral RR.2011.165-168 du 15 décembre 2011, consid. 1.4; RR.2007.187-190 du 8 avril 2008, consid. 1). En l’espèce, il se justifie de joindre les recours déposés par les différents recourants dès lors qu’ils sont tous défendus par les mêmes avocats et qu’ils avancent les mêmes griefs dans des écritures identiques.
2. Les recourants font valoir que leur droit d’être entendus aurait été violé.
L’OFJ ne les aurait jamais interpellés pour se prononcer sur les mérites de l’entraide et ne leur aurait pas notifié la décision de clôture.
2.1 Le droit d'être entendu garantit aux parties le droit de recevoir les décisions
qui les concernent, afin notamment de pouvoir exercer le droit de recours que leur accorde la loi (v. ATF 107 Ib 170 consid. 3). A teneur de l'art. 80m al. 1 EIMP, l'autorité d'exécution notifie ses décisions à l'ayant droit domicilié en Suisse (let. a) et à l'ayant droit résidant à l'étranger qui a élu domicile en Suisse (let. b). L'art. 9 OEIMP précise à ce sujet que la  qui habite à l'étranger ou son mandataire doit désigner un domicile de notification en Suisse; à défaut, la notification peut être omise. Le droit à la notification s’éteint lorsque la décision de clôture de la procédure d’entraide est exécutoire (art. 80m al. 2 EIMP). Quant à l'art. 80n EIMP, il prévoit que le détenteur de documents a le droit d'informer son mandant de l'existence de la demande et de tous les faits en rapport avec elle, à moins que l' compétente ne l'ait expressément interdit, à titre exceptionnel, sous la menace des sanctions prévues par l'art. 292 CP (al. 1); l'ayant droit qui  en cours de procédure ne peut plus attaquer la décision de clôture entrée en force (al. 2).
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2.2 En l’espèce, les adresses des recourants sont en Inde, à Dubaï, dans les Îles Vierges et à Panama.
a) Il est ainsi constant qu’aucun des recourants n’est domicilié en Suisse. Ils n’avaient dès lors pas à être interpellés et se voir notifier une  décision (art. 80m al. 1 let. a EIMP).
b) Les décisions d’exécution du MP-GE des 16 février, 30 mars et 22 juillet 2011 notifiées à la banque G. portent la mention suivante: «L’établissement concerné est autorisé à informer les titulaires des comptes des mesures ordonnées» (act. 5.3 et 5.5; la mention est différente mais équivalente dans la décision du 22 juillet 2011, act. 5.8). Les décisions ont été notifiées à l'établissement bancaire, détenteur des documents, à charge pour ce  de décider s'il entend faire usage de la faculté que lui reconnaît l'art. 80n EIMP (ATF 136 IV 16 consid. 2.2; arrêts du Tribunal fédéral 1A.36/2006 du 29 mai 2006, consid. 3.3; Tribunal pénal fédéral RR.2011.57 du 26 mai 2011, consid 2.1/b, proposé à la publication aux TPF 2011). Par ailleurs, dès le courrier du 17 février 2011 reçu du MP-GE par les conseils des recourants, ceux-ci étaient informés de l’existence d’une procédure d’entraide américaine (mémoire de recours, act. 1, p. 5, pt. 17 et act. 1.18). Au vu de l’art. 3 LTEJUS, les conseils des recourants ne peuvent avoir ignoré que l’OFJ, et non le MP-GE, est l’autorité centrale dans l’exécution d’une demande d’entraide américaine.
Dès lors, en tous cas à réception du courrier du 17 février 2011, les  étaient en mesure de prendre contact avec l’OFJ, élire un domicile en Suisse auprès de leurs avocats et requérir de cet office qu’il leur notifie  les décisions prises et les consulte avant d’en rendre,  à l’art. 80m al. 1 let. b EIMP. En effet, les recourants ne pouvaient se contenter d'une attitude passive: lorsqu'ils ont su que des mesures d' allaient être prises, et qu'une décision de transmission était , ils devaient intervenir auprès de l'autorité d'exécution, chercher à connaître les pièces dont la transmission était envisagée et indiquer  lesquelles d'entre elles ne devraient pas être remises à l'autorité étrangère (ATF 126 II 258 consid. 9b; arrêts du Tribunal fédéral 1A.160/2003 du 16 octobre 2003, consid. 2.1; Tribunal pénal fédéral RR.2011.21-24 du 11 juillet 2011, consid. 2.1; RR.2008.208 du 8 octobre 2008, consid. 3.2).
Ils ne se sont pourtant constitués un domicile en Suisse chez leurs avocats que le 1er novembre 2011. Avant cette date, ils n’en avaient pas de sorte qu’une interpellation puis une notification directe pouvait être omise lorsque
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la décision de clôture a été prise le 17 octobre 2011 (art. 80m al. 1 let. b EIMP).
c) Il est à cet égard sans importance, contrairement à ce qu’allèguent les recourants, qu’ils se soient constitués auprès du MP-GE dans le cadre de la procédure pénale ou que le MP-GE ait été informé de la réception de la requête d’entraide américaine (mémoire de recours, act. 1, pp. 10-12 et act. 1.18). Bien que connexe, cette procédure est distincte de la procédure d’entraide et il ne revient pas à l’autorité de poursuite pénale de se  de la constitution de partie des recourantes dans le cadre de la  d’entraide, de nature différente (administrative) et menée par une autre autorité, en l’espèce l’OFJ. Cela est d’autant plus vrai que les conseils n’ont jamais annoncé au MP-GE leur constitution pour les besoins de la procédure d’entraide, mais uniquement pour la procédure pénale.
Tout au plus, le MP-GE, en sa qualité d’autorité délégataire de l’exécution de la procédure d’entraide (pour ce qui concerne exclusivement les  de séquestre, act. 5.3, 5.5, 5.6, 5.8) n’aurait pas fauté en informant l’OFJ de la possibilité que les titulaires des comptes séquestrés soient  par Mes Jeandin et Adjadj au-delà de la procédure pénale . Rien ne l’y obligeait néanmoins, dès lors que, comme on l’a vu (, consid. 2.2/b), cette incombance revenait en premier lieu aux .
2.3 En définitive, la notification à la seule banque était conforme aux règles de l’EIMP et l’OFJ n’avait ni à interpeller les parties ni à leur notifier  ses décisions de clôture. Par ailleurs, les conseils des recourants ont pu consulter le dossier au siège de l’OFJ avant de rédiger les recours dans lesquels ils ne prétendent pas être encore dans l’ignorance d’une  pièce afférente à la procédure d’entraide. Dès lors, les griefs de l’irrégularité de la notification et de la violation du droit d’être entendu  être rejetés.
3. Les recourants considèrent que la requête d’entraide serait une recherche indéterminée de moyens de preuve dès lors que l’autorité requérante  «une série de noms de sociétés et de personnes physiques sans même en connaître le domicile, la citoyenneté ou encore l’adresse». En outre,  requise la transmission de «tous comptes» dont sont titulaires les  (mémoire de recours, act. 1, p. 13). En cela, ils relèvent le  lacunaire de la commission rogatoire.
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3.1 Selon l’art. 28 al. 1 TEJUS, la demande d’entraide judiciaire doit indiquer le nom de l’autorité chargée de l’enquête ou de la procédure à laquelle elle se réfère et, si possible l’objet et la nature de l’enquête ou de la procédure et, sauf s’il s’agit d’une demande de notification, une description des  faits allégués ou à établir (let. a), la raison principale pour laquelle les preuves ou les renseignements demandés sont nécessaires (let. b), le nom complet, le lieu et la date de naissance, ainsi que l’adresse des personnes faisant l’objet de l’enquête ou de la procédure au moment de la  de la demande, de même que toute autre indication pouvant contribuer à leur identification (let c.).
3.2 En l’espèce, la requête d’entraide du 31 janvier 2011 émanant du  de la justice américain requiert la transmission de la documentation bancaire des comptes n° 1 détenu par la société C., n° 2 détenu par A., n° 3 détenu par la société D. ainsi que n° 4 détenu par B. et requiert la transmission de la documentation bancaire de «tous comptes sur lesquels [ces] personnes ou sociétés ont la propriété effective, le pouvoir d’effectuer des transactions ou une procuration [...]» (act. 1.25, traduction française, p. 10).
3.3 Une telle requête satisfait aux exigences du TEJUS. Il est en effet  que la commission rogatoire requiert la documentation d’autres  des recourants que ceux déjà connus de l’autorité requérante ou n’indique pas l’adresse ou la citoyenneté des titulaires des comptes. Selon la jurisprudence, le titulaire du compte ne peut pas prétendre être désigné nommément lorsque la demande d’entraide tend au dévoilement de son identité ou que celle-ci n’apparaît qu’au moment de l’exécution de la  (arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2009.88 du 20 janvier 2010, consid. 4.4 et la référence citée). In casu, le but de la demande d’entraide est précisément d’obtenir ces informations. La commission rogatoire, qui indique très précisément s’intéresser aux recourants, n’est ainsi en rien une recherche indéterminée de preuves et apparaît suffisamment motivée.
Partant, le grief est rejeté.
4. Les recourants considèrent que la requête d’entraide ne ferait pas état de motifs précis pour lesquels ils seraient suspectés. Ce grief doit être écarté. En effet, l’octroi de l’entraide n’implique pas que la personne soumise à une mesure de contrainte dans l’Etat requis soit elle-même accusée dans l’Etat requérant. Il suffit que dans cet Etat, une procédure pénale soit  à l’encontre d’une personne sur laquelle pèsent des charges donnant lieu à l’entraide sous l’angle notamment de la double incrimination, et que
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des investigations en Suisse soient nécessaires pour les besoins de cette procédure (arrêts du Tribunal fédéral 1A.218/2002 du 9 janvier 2003, consid. 3.2; Tribunal pénal fédéral RR.2009.64 du 27 août 2009, consid. 5.8 et RR.2008.209 du 14 janvier 2009, consid. 2). En l’espèce, dans sa décision d’entrée en matière du 11 février 2011, l’OFJ a correctement , prima facie, la réalisation de l’infraction de corruption d’agents publics étrangers (art. 322septies du Code pénal; RS 311; act. 5.2), ce que les  ne remettent pas en question. Il est ainsi indifférent qu’aucun chef d’accusation précis ne soit imputé aux recourants, dès lors qu’une enquête pour corruption est en cours à l’encontre de la société F. et qu’elle est  dans la demande d’entraide (v. infra, consid. 5.2).
5. Enfin, la requête serait, là encore, une recherche indéterminée de preuve
en tant que l’OFJ entend transmettre des documents inaptes, selon les , à faire avancer l’enquête étrangère. D’une part, la décision  avaliserait la remise de toute la documentation tandis que la requête américaine se limiterait aux transferts de plus de USD 5'000.--. D’autre part, les documents d’ouverture et la correspondance entre la banque et le client ne seraient pas utiles.
5.1 Selon le principe de la proportionnalité, la question de savoir si les mesures
requises sont nécessaires ou simplement utiles à la procédure pénale est en principe laissée à l’appréciation des autorités de poursuite de l’Etat . La coopération ne peut être refusée que si les actes requis sont manifestement sans rapport avec l’infraction poursuivie et impropres à faire progresser l’enquête, de sorte que la demande apparaît comme le prétexte à une recherche indéterminée de moyens de preuve (ATF 122 II 367 consid. 2c; arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2009.33-36 du 25 juin 2009, consid. 3.1).
5.2 En l’espèce, l’autorité requérante indique que, depuis 1997 au moins, la société F. utilisait la société C., dont A. est le directeur et au sein de  B. est impliqué, en qualité d’agent pour ses activités en Inde. De nombreux paiements effectués par la société F. à la société C. sur le compte de celle-ci dans les livres de la banque G., intervenus entre 2006 et 2010, seraient liés à des actes de corruption d’agents officiels indiens (act. 1.25, traduction française, pp. 3-4). En outre, A. est ayant droit  des comptes détenus par les sociétés E. et D. (act. 1.27). Dans ce cadre, l’autorité requérante demande la transmission, entre autres, des «documents afférents à l’ouverture [...] du compte» (act. 1.25, traduction française, p. 10, pt. 1/a), des «consignes relatives à la réception ou au transfert de tous fonds à destination ou en provenance du compte»
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(act. 1.25, traduction française, p. 10, pt. 1/e) et des «documents de  à destination du titulaire, émanant ou au nom de celui-ci» (act. 1.25, traduction française, p. 10, pt. 1/i).
5.3 Au vu de ces éléments, il apparaît utile à l’autorité requérante d’obtenir les moyens de preuve de la titularité des comptes dont la documentation  a été saisie, aux fins de retracer les différents flux financiers  entre la société F. et A., directement ou au travers d’autres personnes, sociétés ou comptes. Ces pièces lui permettront d’établir la trace financière des fonds qu’elle suppose de nature corruptive.
Par ailleurs, il ne ressort aucunement de la demande d’entraide que l’autorité requérante aurait limité sa demande aux documents liés aux transferts d’argent de plus de USD 5'000.--. C’est dans le cadre de la  administrative de la SEC adressée à la FINMA que seuls les  des transferts de plus de USD 5'000.-- étaient requis (act. 1.8, p. 5, pt. 4). Cette restriction est sans relevance dans l’exécution de la présente requête d’entraide en matière pénale. Dès lors, il n’apparaît aucunement que la décision querellée irait au-delà de la mention contenue dans la commission rogatoire.
Le grief doit ainsi être rejeté.
6. En règle générale, les frais de procédure comprenant l’émolument d’arrêté, les émoluments de chancellerie et les débours sont mis à la charge de la partie qui succombe (art. 63 al. 1 PA). Le montant de l’émolument est  en fonction de l’ampleur et de la difficulté de la cause, de la façon de procéder des parties, de leur situation financière et des frais de  (art. 73 al. 2 LOAP). Les cinq recourants supporteront ainsi les frais du présent arrêt, réduits du fait de la jonction des cause et fixés à CHF 10'000.-- (art. 73 al. 2 LOAP et art. 8 al. 3 du règlement du Tribunal pénal fédéral sur les frais, émoluments, dépens et indemnités de la procédure pénale fédérale [RFPPF; RS 173.713.162] et art. 63 al. 5 PA). Chacune des parties ayant versé CHF 5'000.-- à titre d’avance de frais, l’émolument du présent arrêt est couvert par celle-ci et la caisse du Tribunal pénal  restituera aux recourants le surplus total, à savoir CHF 15'000.--.
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