Decision ID: 7440c05c-5990-47d0-af33-90b98dccdae6
Year: 2022
Language: it
Court: TI_TCA
Chamber: TI_TCA_001
Canton: TI
Region: Ticino
Law Area: public_law

ritenuto,
in fatto
A.
Il 19 gennaio 2021 il Consiglio di Stato ha indetto un pubblico concorso, retto dal concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo 2001 (CIAP; RL 730.500) e impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare il servizio di trasporto scolastico per gli allievi della scuola media di _, _, _, _, _, _, _, _, _ a partire dall'anno scolastico 2021/2022 per una durata di 10 anni scolastici (FU 5/2021 pag. 436 segg.).
B.
Il bando di concorso definiva diverse tratte di percorrenza per cui i concorrenti potevano inoltrare la propria offerta entro il termine del 3 marzo 2021. La ditta RI 1 ha partecipato alla gara per molteplici percorsi. Per la tratta _.3 (_ - SM _) essa ha presentato un'offerta, proponendo una tariffa annua di fr. 94'929.05, contro quella della CO 1 di fr. 96'540.-.
C.
Dopo un primo esame formale delle offerte, il committente ha chiesto alla predetta concorrente di fornire un documento mancante (autocertificazione e dichiarazione dell'offerente sulla parità di trattamento tra uomo e donna). Inoltre, preso atto dell'attestazione allegata all'offerta con cui la Commissione paritetica cantonale autotrasporti (CoPa) ha dichiarato che la ditta, annunciante un dipendente sottoposto al Contratto collettivo di lavoro negli autotrasporti del Canton Ticino (CCL), rispettava le disposizioni previste dal CCL, il committente ha invitato la concorrente a fornire i nominativi di tutti i dipendenti dell'azienda, in particolare di quello sottoposto al CCL. In seguito è stato pure chiesto di produrre i contratti stipulati con tutti i dipendenti. L'offerente ha trasmesso quanto richiesto.
D.
a. Nel successivo mese di giugno il committente ha aggiudicato la maggior parte delle tratte a concorso. Ha invece tenuto in sospeso quelle dove la ditta RI 1 risultava la migliore offerente, volendo esperire maggiori accertamenti a seguito di un servizio giornalistico trasmesso dalla Radiotelevisione svizzera (RSI) in cui si metteva in dubbio che la ditta, già esecutrice di mandati analoghi assegnati in precedenza, retribuisse effettivamente i dipendenti con i salari stabiliti dal contratto collettivo di lavoro del settore.
b. Dopo aver accertato che nel corso del precedente mese di giugno svolgendo il servizio di trasporto scolastico su una tratta a lei assegnata la RI 1 aveva fatto ricorso a un prestito di personale dalla ditta N_ Sagl, amministrata dal suo stesso titolare, l'11 agosto 2021 la stazione appaltante ha chiesto a quest'ultima di trasmettere tutti i documenti di cui all'art. 39 del regolamento di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL 730.110) concernenti l'adempimento di oneri sociali e tributari, nonché il rispetto del CCL, riferiti alla N_ Sagl. La RI 1 ha trasmesso alcuni documenti intestati alla N_, tra cui non figuravano né la dichiarazione della CoPa del settore né l'attestazione dell'avvenuto pagamento dei premi dell'assicurazione perdita di guadagno in caso di malattia. Il 23 dicembre 2021 il committente ha richiesto direttamente alla N_ Sagl l'invio dei documenti mancanti e, visto il tempo trascorso, la trasmissione di tutta la documentazione aggiornata. Nemmeno in quest'occasione è stata presentata la dichiarazione della CoPa riferita alla N_ Sagl.
E.
Con decisione del 9 febbraio 2022, il committente ha aggiudicato la commessa alla CO 1 previa esclusione della RI 1 in base all'art. 25 lett. f della legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 730.100).
F.
La RI 1 insorge dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo contro la predetta decisione, chiedendone l'annullamento e l'aggiudicazione della commessa in proprio favore, previa concessione dell'effetto sospensivo al ricorso. Eccepisce la carenza di motivazione della decisione impugnata, priva di qualsiasi spiegazione sulle ragioni dell'estromissione dalla gara, se non il richiamo all'art. 25 lett. f LCPubb. Norma, quest'ultima, che sancisce l'esclusione di concorrenti che hanno i medesimi titolari di offerenti che non adempiono ai principi dell'art. 5 LCPubb o sono controllati dalle stesse persone. In nessun caso il committente potrebbe quindi estromettere dal concorso la RI 1 ricorrendo a questa disposizione. La N_ Sagl, benché anch'essa riconducibile a I_, opera infatti in un altro settore, quello del turismo internazionale, e non ha partecipato al concorso. La decisione di escludere la ricorrente sarebbe sostanzialmente dettata da un servizio televisivo confezionato in modo superficiale sulla base di dichiarazioni di persone intervistate, ora oggetto di querela penale per titolo di diffamazione e calunnia.
G.
a. All'accoglimento del ricorso si è opposto il committente, che ha brevemente riassunto il contenuto del reportage, andato in onda il 20 maggio 2021, che ha suscitato dubbi sulla correttezza dell'operato della ricorrente, esecutrice del servizio di trasporto degli allievi di scuola media su due tratte a lei deliberate nel 2017 in esito a pubblico concorso. In particolare, essa è stata accusata di dumping salariale, e meglio di aver licenziato il personale dopo l'aggiudicazione, per trasferirlo nella neocostituita società N_ Sagl, non firmataria del CCL. La stazione appaltante ha quindi confermato la bontà della propria decisione fondata sull'art. 25 lett. f LCPubb, siccome la ricorrente non ha dimostrato che la N_ Sagl, società a lei strettamente legata, rispetti il contratto collettivo di lavoro.
b. L'aggiudicataria si è rimessa alle considerazione del committente e dell'CO 3 del Dipartimento del territorio, nonché al giudizio del Tribunale. Il predetto Ufficio non ha presentato osservazioni.
H.
Il 1° aprile 2022 il giudice delegato del Tribunale ha parzialmente accolto la domanda di conferimento dell'effetto sospensivo al ricorso, accordando al committente la possibilità di concludere il contratto fino al giudizio di merito.
I.
Con la replica e la duplica la ricorrente e il committente hanno ribadito le proprie tesi con precisazioni di cui si dirà, per quanto necessario, in appresso.
Considerato,

in diritto
1.
1.1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dagli art. 15 cpv. 1 CIAP e 4 cpv. 1 del decreto legislativo concernente l'adesione del Cantone Ticino al concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 6 febbraio 1996/30 novembre 2004 (DLACIAP; RL 730.510). In quanto partecipante al concorso la ricorrente è senz'altro legittimata a contestare la sua esclusione dalla procedura di aggiudicazione; la riammissione in gara dell'insorgente le garantirebbe concrete possibilità di vedersi attribuire l'appalto, ritenuto oltretutto che la committenza ha ammesso che la sua offerta risulterebbe prima in classifica (art. 15 cpv. 1bis lett. d CIAP e 65 cpv. 1 della legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 165.100). L'abilitazione a contestare l'aggiudicazione della commessa alla CO 1 le potrà invece essere riconosciuta solo in caso di accoglimento delle sue censure rivolte contro la sua estromissione dalla gara (cfr. STA 52.2016.330 del 9 novembre 2016 consid. 1). Con questa precisazione il gravame, tempestivo (art. 15 cpv. 2 CIAP), è pertanto ricevibile in ordine.
1.2. Il giudizio può essere emanato sulla base degli atti, senza ulteriori accertamenti (art. 25 cpv. 1 LPAmm). Il carteggio completo concernente il concorso prodotto dal committente e la documentazione esibita dalla ricorrente con le memorie scritte bastano per statuire sull'impugnativa con sufficiente cognizione di causa.
2.
La ricorrente lamenta la violazione del proprio diritto di essere sentita per carenza di motivazione della decisione impugnata.
2.1. La natura e i limiti del diritto di essere sentito sono determinati innanzitutto dalla normativa procedurale cantonale: giusta l'art. 46 LPAmm, ogni decisione deve essere motivata per scritto e intimata alle parti con l'indicazione dei mezzi e del termine di ricorso. L'obbligo di motivazione è volto ad assicurare la trasparenza dell'attività dell'amministrazione, a favorire la comprensione del provvedimento da parte degli interessati, a salvaguardare l'esercizio del loro diritto di difesa e a permettere all'istanza di ricorso di pronunciarsi sulla legittimità dell'atto impugnato (cfr. DTF 135 II 286 consid. 5.1, 123 I 31 consid. 2c;
Marco Borghi/
Guido Corti
, Compendio di procedura amministrativa ticinese, Lugano 1997, ad art. 26, n. 1).
L'art. 33 cpv. 2 LCPubb, applicabile al caso concreto grazie all'art. 4 cpv. 4 LCPubb, prescrive che la decisione di aggiudicazione deve indicare succintamente i motivi che hanno condotto all'esclusione di determinati offerenti o offerte, i criteri di aggiudicazione adottati e i rimedi di diritto, con l'avvertenza che il ricorso non ha, per principio, effetto sospensivo. Ferma restando l'esigenza di soddisfare i requisiti minimi richiesti dalla predetta norma, le decisioni di esclusione e aggiudicazione devono essere in ogni modo convenientemente motivate, conformemente alle esigenze minime che discendono dal diritto di essere sentito ancorato all'art. 29 cpv. 2 della Costituzione federale della Confederazione svizzera del 18 aprile 1999 (Cost., RS 101). Per risultare adeguata, la motivazione deve fornire una spiegazione ragionevole in ordine alle valutazioni operate dalla committenza.
La stessa può anche essere succinta, risultare dai diversi considerandi componenti la decisione o fare riferimento ad altri atti, ma i destinatari della decisione devono essere posti nella condizione di esercitare compiutamente il loro diritto di ricorso (cfr. STF 2C_583/2017 del 18 dicembre 2017 consid. 5.2.1,
2C_630/2016 del 6 settembre 2016 consid. 5.2 e rimandi; STA 52.2017.315 dell'11 settembre 2017 consid. 2.1).
2.2. La violazione dell'obbligo di motivazione trae di principio seco l'annullamento della decisione impugnata indipendentemente dalla fondatezza delle contestazioni di merito (cfr. DTF 135 I 187 consid. 2.2, 125 I 113 consid. 3e). Eventuali carenze di motivazione possono nondimeno essere sanate davanti all'istanza di ricorso: a tal fine occorre che il committente fornisca la motivazione mancante e che all'insorgente sia data la possibilità di prendere posizione sugli argomenti addotti (cfr. DTF 137 I 195 consid. 2.3.2; RDAT II-2002 n. 43; STA 52.2017.315 dell'11 settembre 2017 consid. 2.1 e rimandi; 52.2011.288 del 12 settembre 2011 consid. 2.1).
2.3. Con la decisione impugnata, il committente ha menzionato il motivo di esclusione dell'insorgente soltanto con il richiamo all'art. 25 lett. f LCPubb. Una vera e propria spiegazione della ragione che ha condotto al provvedimento non è in effetti stata fornita. Ciò non toglie che la ricorrente non è stata affatto lesa nei suoi diritti, avendo perfettamente compreso, grazie allo scambio di corrispondenza che ha preceduto l'emanazione della decisione, che l'estromissione è stata dettata dal suo legame con la società N_ Sagl. In ogni caso, dinanzi a questo Tribunale, che rivede liberamente fatti e diritto, il committente ha spiegato le esatte ragioni che hanno condotto alla sua decisione e la ricorrente ha avuto modo di esprimersi compiutamente al riguardo: qualsiasi eventuale violazione del diritto di essere sentita della ricorrente sarebbe da ritenere sanata. La censura va quindi disattesa.
3.
3.1. Per l'art. 13 lett. d CIAP le disposizioni cantonali d'esecuzione garantiscono una procedura di verifica dell'idoneità degli offerenti secondo criteri oggettivi e verificabili. Secondo l'art. 5 lett. a LCPubb, applicabile alla presente fattispecie grazie all'art. 4 cpv. 4 LCPubb, il committente può aggiudicare la commessa oggetto del concorso unicamente a offerenti che garantiscono l'adempimento degli obblighi verso le istituzioni sociali, il pagamento delle imposte, del riversamento delle imposte alla fonte, il rispetto delle disposizioni in materia di protezione dei lavoratori e dei contratti collettivi di lavoro vigenti per categoria di arti e mestieri e/o i contratti nazionali mantello. La norma sancisce un criterio d'idoneità di carattere generale, volto a garantire le conquiste sociali e la pace del lavoro, prevenendo il cosiddetto
dumping
sociale (cfr. messaggio n. 4806 del 28 ottobre 1998 del Consiglio di Stato concernente l'adozione della LCPubb, commento ad art. 5;
Vinicio Malfanti
, Principali novità introdotte dalla legge sulle commesse pubbliche, RDAT I-2001, pag. 446 seg.). Accanto a questo scopo di politica sociale, la norma tende inoltre ad assicurare la parità di trattamento tra i concorrenti, impedendo loro di trarre indebiti vantaggi dalle inadempienze degli obblighi in questione (cfr. STA 52.2011.2 del 27 gennaio 2011;
Peter Galli/
André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner
, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, III ed., Zurigo 2013, n. 514 segg.). Essa impone al committente di verificare, tra le altre cose, se i concorrenti si attengono alle disposizioni dei contratti collettivi di lavoro riferibili alla commessa in vigore nel luogo di sede o di domicilio del concorrente. La norma non esige che i concorrenti abbiano sottoscritto il CCL di riferimento. Essa si limita ad esigerne il rispetto. L'obbligo indiretto di sottoscrivere un CCL non dichiarato obbligatorio sarebbe in effetti contrario al diritto federale, poiché si tradurrebbe in un'elusione delle disposizioni procedurali e materiali fissate dalla legge
federale concernente il conferimento del carattere obbligatorio generale al contratto collettivo di lavoro del 28 settembre 1956 (LOCCL; RS 221.215.311). Una simile costrizione disattenderebbe inoltre la libertà d'associazione garantita dall'art. 23 Cost. (STA 52.2018.398 del 15 novembre 2018 consid. 4.2.1 e rinvii). È pertanto sufficiente che il concorrente assicuri ai suoi dipendenti un trattamento contrattuale equivalente a quello previsto dal CCL di riferimento della commessa.
3.2. Riallacciandosi all'art. 5 lett. a LCPubb, l'art. 39 cpv. 1 RLCPubb/CIAP prescrive di allegare all'offerta le dichiarazioni comprovanti l'avvenuto pagamento di:
a)
AVS/AI/IPG/AD;
b)
Assicurazione perdita di guadagno in caso di malattia;
c)
SUVA o istituto analogo;
d)
Cassa pensione (LPP);
e)
Imposte alla fonte;
f)
Imposte federali, cantonali e comunali;
g)
Imposte sul valore aggiunto (IVA);
h)
Pensionamento anticipato (PEAN);
i)
Contributi professionali;
unitamente
a una dichiarazione del competente organo di vigilanza che attesti il rispetto di un contratto collettivo di lavoro, di un contratto nazionale mantello o di un contratto normale di lavoro (cpv. 2), nonché un'autocertificazione del rispetto della parità di trattamento tra uomo e donna (cpv. 3).
4.
Giusta l'art. 25 LCPubb il committente esclude dalla procedura o revoca l'aggiudicazione e può sciogliere il contratto con gli offerenti o aggiudicatari che, segnatamente, nella gara o dopo l'aggiudicazione e sino al termine dell'esecuzione della prestazione contrattuale:
a)
non adempiono ai criteri di idoneità;
b)
hanno dato al committente indicazioni false;
c)
non rispettano i principi sanciti all'art. 5 lett. a) e b) della legge;
d)
hanno comportamenti tali da impedire un'effettiva e libera concorrenza o da ostacolarla in modo rilevante;
e)
sono oggetto di una procedura di concordato o di fallimento;
f)
hanno i medesimi titolari di offerenti che non adempiono ai principi dell'art. 5 o sono controllati dalle stesse persone;
g)
hanno i medesimi titolari o sono controllati dalle stesse persone riferibili a offerenti già esclusi per sanzione.
Come segnalato dal committente, questo Tribunale ha già avuto modo di esprimersi in merito alla portata del motivo di esclusione di cui alla lett. f. Ha in particolare rilevato che lo stesso, previsto allo scopo precipuo
"di frenare [...] il fenomeno di quelle aziende che, essendo in mora con il pagamento delle imposte o con l'osservanza delle leggi previdenziali, concorrono all'assegnazione di commesse pubbliche con altri nominativi societari, aventi comunque la stessa sostanza aziendale"
(cfr. rapporto 19.01.2001 della commissione della legislazione sul messaggio concernente la LCPubb, pag. 15), non intende escludere dalla gara tutte le ditte concorrenti che abbiano i medesimi titolari o siano controllate dalle medesime persone, ma soltanto quelle nelle quali operano persone attive a livello dirigenziale in ditte che non si attengono ai principi dell'art. 5 LCPubb (RDAT II-2002 n. 40 consid. 2.1; STA 52.2003.113 del 30 aprile 2003 consid. 3.1). Lo scopo della norma è invero quello di estromettere dalla gara quelle imprese che sono soltanto l'emanazione di altre ditte, impedite a partecipare o comunque da escludere perché disattendono il principio in questione. Non è quello di impedire a certe società di partecipare a un concorso soltanto perché hanno i medesimi titolari o sono controllate dalle medesime persone (cfr. RDAT II-2002 n. 40 consid. 2.2). Non è quindi necessario che queste ultime partecipino al concorso. Tale conclusione è stata confermata dal Tribunale anche dopo l'entrata in vigore, il 13 dicembre 2011, della modifica del testo normativo, da cui si evince in modo più chiaro che ai fini dell'esclusione non basta che vi sia identità a livello di titolari o di detentori del potere di disposizione, ma occorre anche che questi dirigenti siano attivi in seno ad aziende che disattendono i principi suddetti, segnatamente a ditte che sono in mora con il pagamento degli oneri sociali (STA 52.2016.611 del 30 marzo 2017 consid. 2.1). Nulla muta a questa conclusione il fatto che il testo normativo parli di
offerenti
che non adempiono ai principi dell'art. 5 LCPubb. Il tenore dell'attuale disposto deriva da un emendamento proposto dalla Commissione della legislazione nell'ambito della modifica dell'art. 45 LCPubb, norma che nella versione allora in vigore disciplinava le sanzioni amministrative in caso di violazioni alla legge (materia attualmente regolata all'art. 45a seg. LCPubb). Con la predetta modifica del 19 ottobre 2011, il legislatore, nell'ottica di rafforzare l'apparato sanzionatorio e meglio lottare contro gli abusi, ha introdotto la possibilità di condannare i contravventori a una pena pecuniaria, la facoltà di punire le violazioni derivanti dal mancato rispetto della legge federale concernente le misure collaterali per i lavoratori distaccati e il controllo dei salari minimi previsti nei contratti normali di lavoro dell'8 ottobre 1999 (LDist; RS 823.20) e della legge federale concernente i provvedimenti in materia di lotta al lavoro nero del 17 giugno 2005 (LLN; RS 822.41), nonché la punibilità dei membri della committenza in caso di violazione della LCPubb (cfr. BU 2011, 582). L'emendamento proposto dalla Commissione della legislazione e approvato dal Gran Consiglio ha condotto innanzitutto all'introduzione dell'art. 25 lett. g volto a sancire l'esclusione dei concorrenti che
hanno i medesimi titolari di offerenti esclusi ai sensi dell'art. 45 o sono controllati dalle stesse persone
. Ciò, per l'appunto, al fine di rafforzare la protezione contro gli abusi ed evitare che chi è sorpreso a violare la legge possa
rifarsi una verginità attraverso schemi societari di vario tipo
(cfr. raccolta dei verbali del Gran Consiglio 2011 - 2012 Vol. 3, pag. 1472). La lett. f della norma è invece stata soltanto rielaborata, verosimilmente per rendere più chiaro il testo e dissipare ogni dubbio interpretativo conformemente alla giurisprudenza del Tribunale amministrativo. La vecchia disposizione, la cui sintassi è stata definita
claudicante
dal Tribunale, appariva infatti ambigua nella misura in cui poteva far intendere che il motivo di esclusione risiedesse nel semplice fatto che due concorrenti avessero gli stessi titolari (cfr RDAT I-2002 n. 40 consid. 2.1). La modifica presentata durante la seduta del Gran Consiglio del 19 ottobre 2011 è la seguente:
f)
le ditte che abbiano
hanno
i medesimi titolari
di offerenti
e siano controllate dalle stesse persone
e che non adempiono ai principi dell'art. 5
o sono controllati dalle stesse persone;
Appare pertanto evidente che l'intento dell'emendamento dell'art. 25 lett. f LCPubb, adottato senza particolare discussione o commento, era appunto di rendere il testo più chiaro e non di stravolgere la portata della norma. Dai materiali legislativi che hanno accompagnato la modifica dell'art. 45 LCPubb (messaggio n. 6455 dell'8 febbraio 2011, rapporto della Commissione della legislazione del 28 settembre 2011, estratto dei verbali del Gran Consiglio di cui alla raccolta citata) emerge la volontà del legislatore di rendere più incisive le misure applicabili nei confronti degli offerenti per combattere le violazioni alla legislazione sugli appalti pubblici e quelle in materia di protezione dei lavoratori, nonché i tentativi di aggirare la legge. Impensabile quindi che il Gran Consiglio abbia inteso, con la rielaborazione del testo di cui alla lett. f, limitare l'applicazione del motivo di esclusione dal concorso alle sole aziende - detenute o controllate dal concorrente passibile di estromissione e inadempienti dei principi di cui all'art. 5 LCPubb - partecipanti quali offerenti nella medesima gara.
5.
Nel caso concreto, sia la RI 1 sia la N_ Sagl, operanti nel settore degli autotrasporti, hanno quale unico socio e gerente I_, nonché lo stesso scopo sociale. Secondo le dichiarazioni dell'insorgente, la N_ Sagl opera da alcuni anni esclusivamente nel trasporto internazionale di turisti, con personale proprio, ma facendo capo agli automezzi della RI 1. Emerge inoltre dagli atti che almeno in un'occasione la ricorrente ha fatto ricorso al prestito di manodopera nello svolgimento del servizio di trasporto scolastico, impiegando un autista alle dipendenze della N_ Sagl. Dalle predette circostanze si può desumere che vi sia un legame di una certa intensità tra le due società che non permette affatto di escludere il rischio di elusione dei principi di cui all'art. 5 LCPubb. Il fatto che la N_ Sagl si dedicherebbe esclusivamente al turismo internazionale nulla muta a questa conclusione, dato che questo non impedisce lo scambio di mezzi e personale tra le due aziende. Non è pertanto fuori luogo che il committente abbia esperito accertamenti sulla N_ Sagl. Posta questa premessa, la ricorrente non è riuscita a dimostrare, nemmeno in questa sede, che la predetta società garantisca ai propri dipendenti un trattamento conforme al CCL del settore. A ben vedere, essa nemmeno ha provato di essere in regola con il pagamento dei contributi alla cassa pensione all'istituzione di previdenza ai sensi della
legge
federale sulla previdenza professionale per la vecchiaia, i superstiti
e l'invalidità del 25 giugno 1982 (LPP; RS 831.40)
. Il certificato da lei presentato attesta infatti uno scoperto e il successivo ordine di bonifico trasmesso al committente non permette di dedurre in modo inappuntabile che la ditta abbia saldato i suoi debiti. Adempiute le condizioni enunciate dall'art. 25 lett. f LCPubb, l'esclusione della ricorrente è giustificata.
6.
Estromessa a ragione dalla gara, l'insorgente non è legittimata a contestare l'aggiudicazione alla CO 1. Il ricorso va quindi respinto nella misura della sua ricevibilità.
7.
La tassa di giustizia è posta a carico della ricorrente secondo soccombenza ed è commisurata tenendo conto dei valori in discussione e dell'evasione, in data odierna, di altre cinque procedure promosse dall'insorgente, con problematiche giuridiche identiche (inc. 52.2022.60-64; art. 47 cpv. 1 LPAmm). Non si assegnano ripetibili (art. 49 cpv. 1 LPAmm).