Decision ID: 97650d26-b86a-59c9-8dc2-4d3836089c14
Year: 2019
Language: de
Court: BE_VB
Chamber: BE_VB_001
Canton: BE
Region: Espace_Mittelland
Law Area: public_law

I. Sachverhalt
1. Der Beschwerdeführer ist Eigentümer der benachbarten Parzellen Herzogenbuchsee
Grundbuchblatt Nrn. D._ und E._. Die Parzellen grenzen u.a. an die
Grundstücke Herzogenbuchsee Grundbuchblatt Nrn. F._ bzw. G._ an, die
sich beide im Eigentum der Gemeinde Herzogenbuchsee befinden. Entlang der Grundstücke
des Beschwerdeführers bestehen Umrandungsstützmauern. Die nördliche
Umrandungsstützmauer verläuft überwiegend zwischen den Parzellen Nrn. D._
(Beschwerdeführer) und F._ (Gemeinde). Die östliche Stützmauer grenzt
grösstenteils die Parzellen Nr. D._ (Beschwerdeführer) und G._
(Gemeinde) voneinander ab.
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2. Der Beschwerdeführer reichte bei der Gemeinde am 4. Dezember 2018 eine
baupolizeiliche Anzeige ein. Darin führte er aus, die H._ GmbH, die über ein
Baurecht auf der Parzelle der Gemeinde Herzogenbuchsee Grundbuchblatt Nr. F._
verfüge, baue dort eine Sickerungsanlage. Die Versickerungsgrube unterschreite den
Minimalabstand zu seinem Grundstück und beeinträchtige die Stabilität der Stützmauer. Mit
Schreiben vom 28. Dezember 2018 forderte der Beschwerdeführer die Gemeinde auf,
umgehend baupolizeilich einzuschreiten.
3. Mit Schreiben vom 8. Januar 2018 teilte die Gemeinde dem Beschwerdeführer mit,
aufgrund des Schreibens des Beschwerdeführers vom 28. Dezember 2018 habe sie von
Amtes wegen den baupolizeilichen Sachverhalt auf den Parzellen des Beschwerdeführers
abgeklärt. Dabei habe sie u.a. festgestellt, dass die bestehenden Umrandungsstützmauern
nie bewilligt worden seien. Sie erwäge daher die Wiederherstellung. Eine
Wiederherstellungsverfügung würde aufgeschoben, wenn ein nachträgliches Baugesuch
eingereicht würde.
4. Die Gemeinde informierte den Beschwerdeführer mit Schreiben vom 24. April 2018,
dass sie zwischenzeitlich Vermessungsarbeiten in Auftrag gegeben habe. Dabei sei u.a.
festgestellt worden, dass die Mauern durchgehend höher als 1 m seien. Deshalb sei eine
Absturzsicherung von 1 m notwendig. Der Bauteil an der Grenze werde somit höher als
1.20 m. Dies mache ein Näherbaurecht erforderlich.
5. Der Beschwerdeführer reichte daraufhin am 11. Juli 2018 ein auf den 5. Juli 2018
datierendes Baugesuch ein für folgendes Vorhaben: «Projektanpassung:
Umrandungsstützmauern mit Absturzsicherung».
6. Mit Schreiben vom 30. August 2018 teilte die Gemeinde dem Beschwerdeführer mit,
als Grundeigentümerin der Nachbarparzellen werde sie kein Näherbaurecht gewähren.
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7. Am 22. Oktober 2018 erteilte die Gemeinde dem teilweise nachträglichen Baugesuch
den Bauabschlag. Zudem ordnete sie als Wiederherstellungsmassnahme die Kürzung der
Umrandungsstützmauern auf 99 cm an.
8. Dagegen reichte der Beschwerdeführer am 19. November 2018 Beschwerde bei der
Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) ein. Er beantragt die Erteilung
der Baubewilligung und die Aufhebung der Wiederherstellungsanordnung. Zur Begründung
macht er insbesondere geltend, die Mauern würden bereits seit mehr als fünf Jahren
bestehen, weshalb die Wiederherstellung nicht mehr verlangt werden könne. Weil eine
Wiederherstellung nicht in Frage komme und bei einer Mauer von über 1 m Höhe eine
Absturzsicherung zu montieren sei, müsse das Gesuch folglich bewilligt werden.
9. Das Rechtsamt, das die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet1, holte die Vorakten
ein und führte den Schriftenwechsel durch. Die Gemeinde hielt in ihrer Stellungnahme am
angefochtenen Entscheid fest. Das Rechtsamt führte daraufhin am 28. März 2019 im Beisein
des Beschwerdeführers sowie einer Vertretung der Vorinstanz einen Augenschein mit
Instruktionsverhandlung durch. Die Parteien erhielten danach Gelegenheit, sich zum
Protokoll des Augenscheins zu äussern. Der Beschwerdeführer reichte in der Folge am
3. Juni 2019 ein angepasstes Vorhaben ein und bezeichnete dieses als Projektänderung.
Insbesondere soll die Absturzsicherung neu mittels von den Parzellengrenzen bzw. von den
Mauern rückversetzten Sträuchern anstatt mit einem Zaun erfolgen. Das Rechtsamt gab den
Beteiligten daraufhin Gelegenheit für eine Stellungnahme sowie zum Einreichen von
Schlussbemerkungen. Die Gemeinde führte in ihrer Eingabe vom 10. Juli 2019 aus, die
Projektänderung sei nicht bewilligungsfähig.
10. Auf die Rechtsschriften wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den
nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
1 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion (Organisationsverordnung BVE, OrV BVE; BSG 152.221.191)
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II. Erwägungen
1. Eintretensvoraussetzungen
a) Bauentscheide sowie baupolizeiliche Verfügungen können innert 30 Tagen seit
Eröffnung mit Baubeschwerde bei der BVE angefochten werden (Art. 40 Abs. 1 und Art. 49
Abs. 1 BauG2). Die BVE ist somit zur Beurteilung der Beschwerde gegen den
Gesamtentscheid zuständig.
b) Zur Beschwerde befugt sind die Baugesuchstellerinnen und Baugesuchsteller, die
Einsprecherinnen und Einsprecher und die zuständige Gemeindebehörde (Art. 40
Abs. 2 BauG). Der Beschwerdeführer ist Baugesuchsteller und Alleineigentümer der
Bauparzellen. Er ist damit zur Beschwerde legitimiert. Auf die frist- und formgerechte
Beschwerde ist einzutreten.
2. Projektänderung
a) Betreffend die Absturzsicherung beabsichtigte der Beschwerdeführer ursprünglich,
einen Zaun auf den Mauern zu errichten. Im Beschwerdeverfahren stellte der
Beschwerdeführer anlässlich des Augenscheins vom 28. März 2019 eine diesbezügliche
Projektänderung in Aussicht. Daraufhin reichte er dem Rechtsamt am 3. Juli 2019 ein neues
Baugesuchsformular 1.0 ein, auf dem er das geänderte Vorhaben wie folgt umschreibt:
«Projektänderung: Anpassung Ausführung Absturzsicherung, neu mittels Bepflanzung
(Sträucher)». Zudem reichte er einen neuen Plan «Umrandungsstützmauern mit
Absturzsicherung» mit rev. Datum vom 27. Mai 2019 sowie einen neuen Plan «Situation» mit
rev. Datum vom 28. Mai 2019 ein. Gemäss den angepassten Plänen und dem neuen
Baugesuchsformular soll die Absturzsicherung für die Stützmauern neu in Form von
Sträuchern anstatt wie bisher mittels eines Zauns realisiert werden. Die Sträucher sollen sich
nicht näher als 50 cm bei der Parzellengrenze befinden und gemäss den Erläuterungen des
Beschwerdeführers jeweils um die Mehrhöhe von der Grundstücksgrenze rückversetzt sein.
Aus einem Vergleich des alten mit dem revidierten Plan «Umrandungsstützmauern mit
Absturzsicherung» ist zudem ersichtlich, dass die Oberkante der östlichen Stützmauer neu
2 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721)
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nur noch maximal 120 cm über dem bestehenden Terrain der angrenzenden
Gemeindeparzelle Herzogenbuchsee Grundbuchblatt Nr. G._ liegen soll. Im alten
Plan war diese östliche Mauerhöhe mit maximal 130 cm angegeben. Die nördliche
Umrandungsstützmauer ist unverändert mit einer Maximalhöhe von 120 cm eingezeichnet.
b) Laut Art. 43 BewD3 kann die baugesuchstellende Person während eines
Baubewilligungsverfahrens oder eines nachfolgenden Beschwerdeverfahrens vor der BVE
eine Projektänderung einreichen, ohne dass deshalb ein neues Baubewilligungsverfahren
eingeleitet werden muss. Eine Projektänderung liegt vor, wenn das Bauvorhaben in seinen
Grundzügen gleich bleibt. Erfolgt die Projektänderung im Beschwerdeverfahren, sind die
Gemeinde, die Gegenpartei und die von der Projektänderung zusätzlich berührten Dritten
anzuhören. Die Beschwerdeinstanz ist befugt, die Sache zur Weiterbehandlung an die Vor-
instanz zurückzuweisen (Art. 43 Abs. 3 BewD), kann aber auch selbst über die
Projektänderung entscheiden. Das geänderte Projekt tritt an die Stelle des ursprünglichen
Bauvorhabens.4
c) Das Bauvorhaben bleibt in den Grundzügen gleich. Das Vorhaben betrifft nach wie vor
die Umrandungsstützmauern, die absturzsicher gemacht werden sollen. Die Projektänderung
berührt keine öffentlichen oder wesentlichen nachbarlichen Interessen zusätzlich. Die
Gemeinde als Eigentümerin der Parzellen Herzogenbuchsee Grundbuchblatt
Nrn. F._ bzw. G._ konnte sich zur Projektänderung äussern. Gegenstand
des Verfahrens ist somit das Projekt gemäss der Projektänderung vom 3. Juni 2019 (Pläne
gestempelt von der BVE am 5. Juni 2019).
3. Baubewilligungsfähigkeit der Projektänderung
a) Die Gemeinde erteilte dem Vorhaben ursprünglich aufgrund des fehlenden
Näherbaurechts den Bauabschlag. Auch das geänderte Bauvorhaben erachtet sie nicht als
bewilligungsfähig. Die vorgesehene Buschbepflanzung sei als Sicherung unzureichend, weil
auf den Umgebungsflächen rund um die Häuser des Beschwerdeführers Spielplätze
bestehen müssten und Kleinkinder durch die Bepflanzungen nicht aufgehalten würden. Die
Umgebung weise zudem ein Gefälle gegen die Aussenseite hin auf. Weiter schliesse eine
3 Dekret vom 22. März 1994 über das Baubewilligungsverfahren (Baubewilligungsdekret, BewD; BSG 725.1) 4 Vgl. BVR 2012 S. 463 E. 2.2, m.w.H.
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rund 1.80 m tiefe Sickermulde an die Mauern an. Die Absturzhöhe betrage daher in
gewissen Teilen gegen drei Meter. Eine Absturzsicherung mit einem Zaun sei zwingend
nötig.
Der Beschwerdeführer ist demgegenüber der Ansicht, die Absturzsicherung könne durch
eine geeignete Pflanzung und ohne jegliche Zaunelemente sichergestellt werden. Die
Sträucher und Büsche würden um das Mass der Mehrhöhe rückversetzt. Da sich die
begehbare Fläche nahezu auf gleicher Höhe befinde wie die Umrandungsstützmauern, seien
keine zusätzlichen Absturzsicherungen notwendig.
b) Ein Bauvorhaben ist zu bewilligen, wenn es den bau- und planungsrechtlichen
Vorschriften entspricht, die öffentliche Ordnung nicht gefährdet und ihm keine Hindernisse
der Planung entgegenstehen (Art. 2 BauG). Bauten und Anlagen müssen u.a. so erstellt,
betrieben und unterhalten werden, dass sie weder Personen noch Sachen gefährden
(Art. 21 BauG). Sie müssen nach den Regeln der Baukunde ausgeführt werden (vgl.
Art. 57 BauV5), wofür die Bauherrschaft und Werkeigentümerschaft verantwortlich sind. Die
Sicherheitsanforderungen gelten nicht nur für die Bauphase, sondern für die gesamte
Lebensdauer der Bauten und Anlagen. Betreffend die Sicherheit bei begehbaren Flächen
wie Treppen, Galerien, Balkone, Brüstungen schreibt Art. 58 BauV Geländer oder andere
geeignete Schutzvorrichtungen vor, wenn eine Absturzgefahr für Personen besteht. Die
Baugesetzgebung konkretisiert die anerkannten Regeln der Baukunde und
Sicherheitsanforderungen nicht näher, sondern verweist in Art. 57 Abs. 2 BauV auf die
Vorschriften und Richtlinien der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA).
Ergänzend sind die einschlägigen Normen und Empfehlungen der Fachverbände zu
beachten, wozu auch die SIA-Normen gehören.6 Für die Geländer von Hochbauten
verweisen die Beratungsstelle für Unfallverhütung (bfu)7 und auch die SUVA8 auf die SIA-
Norm 358. Nach der SIA-Norm 358 «Geländer und Brüstungen» beurteilen sich die
Anforderungen an Geländer und Brüstungen im Einzelfall aufgrund eines Gefährdungsbildes.
Bei Wohnbauten ist das Gefährdungsbild 1 «Fehlverhalten von unbeaufsichtigten Kindern»
anwendbar. Dieses schreibt ein mindestens 1 m hohes Schutzelement vor, wenn die
Absturzhöhe mehr als 1 m beträgt (Ziff. 2.1.2 und 3.1.3). Bei Absturzhöhen bis 1.50 m kann
5 Bauverordnung vom 6. März 1985 (BauV; BSG 721.1) 6 Zaugg/Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 21 N. 7 7 bfu, «Geländer und Brüstungen», Fachbroschüre, abrufbar unter www.bfu.ch 8 Vgl. «Geländer − auf die Höhe kommt es an», abrufbar unter www.suva.ch
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der Schutz auch darin bestehen, dass die Zugänglichkeit des Randes von begehbaren
Flächen durch geeignete Massnahmen wie Bepflanzung oder dergleichen erschwert wird
(Ziff. 2.1.4).
c) Gemäss den geänderten Plänen beträgt die Höhe der Umrandungsstützmauern
zwischen 1 m und 1.20 m. Wie dargelegt, ist bei einer Absturzhöhe bis zu 1.50 m eine
Bepflanzung als Schutzelement grundsätzlich zulässig. Die Sickermulde unterhalb der
Mauern bildet vorliegend zwar eine Art Tal entlang der Mauern, wodurch bei einem direkten
Fall von der Mauer in die Mulde die Absturzhöhe mehr als 1.50 m betragen würde. Zwischen
den Mauern und dem Beginn der Mulde befindet sich jedoch ein Rasenbankett, das mit
seiner Breite einem solchen Sturz in die Mulde weitgehend vorbeugen dürfte. Bauherrschaft
der Sickermulde ist zudem nicht der Beschwerdeführer, sondern die H._ GmbH. Die
Sicherung der Mulde obliegt daher der H._GmbH. Eigentümerin des Grundstücks,
auf dem sich die Mulde befindet, ist die Gemeinde Herzogenbuchsee. Der Beschwerdeführer
ist somit nicht am Bau der Mulde beteiligt und auch nicht für deren Sicherung zuständig. In
der angefochtenen Verfügung ging die Gemeinde zudem selbst davon aus, bei einer
Mauerhöhe von 99 cm sei keine Absturzsicherung notwendig. Die Gemeinde rechnete
damals also die durch die Sickermulde entstandene Mehrhöhe nicht ein, andernfalls wäre
eine Kürzung der Mauern auf 99 cm ungenügend gewesen. Die Gemeinde verhält sich
widersprüchlich, wenn sie nun vom Beschwerdeführer verlangt, dieser müsse bei seinem
geänderten Projekt die Sickermulde mitberücksichtigen. Der Beschwerdeführer kann die
Mauern also grundsätzlich mittels einer Bepflanzung sichern.
d) Die Gemeinde bezweifelt, dass die geplanten Sträucher für spielende Kinder einen
ausreichenden Schutz bieten. Auf den Parzellen des Beschwerdeführers befindet sich
jeweils ein Wohnhaus. Die Wohnhäuser wurden im Jahr 1970 baubewilligt und im Jahr 1996
erstmals saniert. Im Jahr 2017 bewilligte die Gemeinde eine weitere Sanierung bzw. einen
weiteren Umbau. Um die Wohnhäuser herum existiert heute kein Spielplatz, obwohl ein
solcher in den baubewilligten Plänen von 1996 vorgesehen war. Gemäss den damaligen
Plänen sollte die Spielfläche aus mehreren Spielelementen, einem Rasenspielplatz und
einem Badmintonfeld bestehen. Der Spielplatz sollte zwischen den beiden Wohnhäusern auf
den von den Mauern abgewandten Seiten gebaut werden.9 In den bewilligten Plänen aus
dem Jahr 2017 ist die Umgebung der Wohnhäuser anders dargestellt: Ein eigentlicher
9 Vgl. Plan Nr. 946/1 «Grundriss Erdgeschoss» mit rev. Datum 10. November 1995, bewilligt am 14. Februar 1996
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Spielplatz mit Spielelementen oder einem Badmintonplatz besteht nicht. Die Gemeinde
führte am Augenschein daher zu Recht aus, der vorgesehene Spielplatz sei nicht
vorhanden.10 Zwar ist in den Plänen aus dem Jahr 2017 die Grünfläche rund um die
Wohnhäuser mit «Rasen/Spielfläche bestehend» beschrieben. Auf dieser Grünfläche
befinden sich jedoch keine Spielelemente, sondern mehrere Oberlichter mit einer
quadratischen Grundform von rund 2x2 m und einer Glaskuppel.11 Zudem wurden in den
Plänen von 2017 weitere Lichtkuppeln mit einem Sockel von rund 1.5x1.5 m auf dem
Rasenplatz baubewilligt.12 Anlässlich des Augenscheins war für das Rechtsamt ersichtlich,
dass sich die Umgebungsfläche zumindest in der Nähe der Stützmauern von der Geometrie
her und aufgrund der vorhandenen Oberlichter bzw. Lichtkuppeln nicht als Spielwiese eignet.
Der Beschwerdeführer behauptete denn auch nicht, die Fläche würde als solche benützt.13
Für die rechtliche Beurteilung eines Vorhabens ist der Sachverhalt im Zeitpunkt des
Entscheids massgebend.14 Die Frage, ob die vorgesehenen Sträucher die Zugänglichkeit zu
den Mauern ausreichend erschweren, ist also anhand der heute bestehenden Situation zu
beurteilen. Potentielle Spielplätze sind zum heutigen Zeitpunkt also nicht massgebend. Dies
gilt umso mehr, als der fehlende Spielplatz soweit ersichtlich nie formell beanstandet oder
zum Gegenstand eines Verfahrens gemacht worden ist und die Gemeinde noch im Jahr
2017 neue Lichtkuppeln bewilligt hat. Hinzu kommt, dass die Regeln für das vorliegend
massgebende Gefährdungsbild 1 «Fehlverhalten von unbeaufsichtigten Kindern» nicht nur
bei Wohnbauten, sondern beispielsweise auch bei Kindergärten oder Volksschulen zur
Anwendung gelangen. Dort sind Spielplätz üblich. Selbst wenn Kinder auf der vorliegenden
Rasenfläche spielen sollten, wird die Zugänglichkeit zu den Mauern mit den geplanten
Sträuchern also gemäss den Regeln zum einschlägigen Gefahrenbild 1 ausreichend
erschwert.15
e) Die Gemeinde verweigerte dem ursprünglichen Vorhaben die Bewilligung aufgrund der
Verletzung des Grenzabstands. Für die gegenüber Nachbargrundstücken einzuhaltenden
Grenzabstände sind die Vorschriften der Gemeinden im Baureglement massgebend (Art. 12
10 Protokoll des Augenscheins vom 28. März 2019, S. 3, Votum I._ 11 Vgl. Fotodokumentation zum Augenschein vom 28. März 2019; Plan-Nr. 32.2.2 «Grundriss Erdgeschoss» mit rev. Datum 5. April 2017, bewilligt am 20. April 2017 12 Plan-Nr. 32.2.2 «Grundriss Erdgeschoss» mit rev. Datum 5. April 2017, bewilligt am 20. April 2017 13 Vgl. Protokoll des Augenscheins vom 28. März 2019, S. 7, Votum A._ 14 Vgl. Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 25 N 2 15 bfu, «Geländer und Brüstungen», Fachbroschüre S. 4
RA Nr. 110/2018/153 9
Abs. 2 i.V.m. Art. 69 Abs. 2 Bst. e BauG). Gemäss Art. 33 Abs. 1 GBR16 sind bei der
Erstellung von Bauten, welche den gewachsenen Boden um mehr als 1.20 m überragen, die
jeweiligen Grenzabstände einzuhalten. Grundeigentümerinnen und Grundeigentümer
können Abweichungen von den reglementarischen Bauabständen zum nachbarlichen Grund
mit einem im Grundbuch eingetragenen Näherbaurecht vereinbaren (Art. 36 Abs. 1 GBR).
Weil die Mauern nur noch maximal 1.20 m hoch sein sollen, ist damit kein Näherbaurecht der
Gemeinde erforderlich. Abstandsvorschriften für Einfriedungen, Hecken, Bäume und
Sträucher und dergleichen sieht das Gemeindebaureglement nicht vor. Die vorgesehenen
Sträucher haben demnach keinen reglementarischen Abstand einzuhalten. Gemäss den
Plänen sollen sie aber nicht näher als 50 cm an die Nachbargrundstücke grenzen. Eine
Verletzung von öffentlich-rechtlichen Abstandsvorschriften ist demnach nicht ersichtlich. Die
Gemeinde macht in ihrer Stellungnahme zur Projektänderung ebenfalls nicht mehr geltend,
die Pflanzungen befänden sich zu nahe an der Grenze.
Die Hecke mit Sträuchern ist also als Schutzelement für Abstürze geeignet und verletzt den
Grenzabstand nicht. Die Projektänderung ist demnach bewilligungsfähig.
4. Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands
a) In der angefochtenen Verfügung ordnete die Gemeinde die Kürzung der bestehenden
Mauern auf 99 cm an. Zur Begründung führte sie zusammengefasst aus, ab einer
Mauerhöhe von 1.20 m sei ein Näherbaurecht erforderlich. Die Gemeinde als Eigentümerin
der Nachbarparzellen erteile ein solches nicht. Bei einer Absturzhöhe von 1 m müsse zudem
eine Absturzsicherung montiert werden. Diese Sicherung sei aufgrund des fehlenden
Näherbaurechts nicht bewilligungsfähig. Die Mauern seien daher auf eine Höhe von 99 cm
zu kürzen, so dass weder ein Näherbaurecht noch eine Absturzsicherung notwendig sei.
b) Der Beschwerdeführer macht in seiner Beschwerde insbesondere geltend, eine
Wiederherstellung sei nur bis zu fünf Jahren nach Erkennbarkeit des rechtswidrigen
Zustands möglich. Die Mauern bestünden bereits mehr als fünf Jahre, weshalb eine
Wiederherstellung nicht mehr verlangt werden könne. Auch würden keine zwingenden
öffentlichen Interessen an einem Rückbau der Mauren bestehen.
16 Baureglement der Gemeinde Herzogenbuchsee vom 7. September 2015 (GBR)
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c) Die Wiederherstellung wird zur Beseitigung eines rechtswidrigen Zustands verfügt
(Art. 46 BauG). Bauten sind rechtswidrig, wenn sie ohne Bewilligung erstellt wurden (formelle
Rechtswidrigkeit) und nicht bewilligungsfähig sind (materielle Rechtswidrigkeit).
Ausnahmsweise kann von der Wiederherstellung abgesehen werden, wenn sie
unverhältnismässig wäre oder Gründe des Vertrauensschutzes entgegenstehen.17 Auch bei
baubewilligungsfreien Bauten und Anlagen sind u.a. im Interesse der Sicherheit
baupolizeiliche Massnahmen möglich, sofern sie die öffentliche Ordnung stören (vgl. Art. 1b
Abs. 2 und Art. 1b Abs. 3 BauG).
d) Die bestehenden Stützmauern sind momentan über 1 m hoch und ungesichert. Von
ihnen geht daher ein Sicherheitsrisiko aus (vgl. E. 3.b). Der Beschwerdeführer ist daher nicht
nur berechtigt, die bewilligte Absturzsicherung auszuführen, er ist im Rahmen der
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands auch dazu verpflichtet.
e) Die Gemeinde ordnete im angefochtenen Wiederherstellungsbefehl die Kürzung der
Mauern auf 99 cm an. Dabei ging sie im Entscheid vom 22. Oktober 2018 von einer
Mauerhöhe von bis zu 1.30 m aus. Der Beschwerdeführer bestätigte mit den im
ursprünglichen Baubewilligungsverfahren eingereichten Plänen18 und auch am Augenschein
vom 28. März 201819, dass zumindest die östliche Mauer über 1.20 m hoch sei. Im
revidierten Plan «Umrandungsstützmauern mit Absturzsicherung» vom 27. Mai 2019 gibt der
Beschwerdeführer jedoch nunmehr an, das bestehende Terrain liege bei der östlichen
Umrandungsstützmauer nirgends tiefer als 120 cm unter der Maueroberkante. Im
ursprünglichen Plan «Umrandungsstützmauern mit Absturzsicherung» vom 5. Juli 2018 war
die Maximalhöhe noch mit 130 cm angegeben. Die Angaben zum Terrain selbst sind
unverändert und auch die Höhe der nördlichen Mauer gibt der Beschwerdeführer nach wie
vor mit einer Höhe von maximal 120 cm an. Er hat also einzig die maximale Höhe der
östlichen Mauer geändert, so dass neu beide Mauern nicht höher als 1.20 m sein sollen. Bei
einer Mauerhöhe von maximal 1.20 m ist kein Näherbaurecht erforderlich. Die
Absturzsicherheit ist zudem mit der Pflanzung von Sträuchern gewährleistet. Es kann
insoweit auf die Ausführungen in E. 3 verwiesen werden. Gründe für eine niedrigere
Mauerhöhe als 1.20 m sind damit nicht ersichtlich. Die Wiederherstellungsanordnung der
17 Zaugg/Ludwig, a.a.O., Band I, Bern 2013, Art. 46 N. 9 18 Plan «Umrandungsstützmauern mit Absturzsicherung» vom 5. Juli 2018 19 Protokoll des Augenscheins vom 28. März 2019, S. 5, Feststellung des Vorsitzenden mit Verbal
RA Nr. 110/2018/153 11
Vorinstanz im angefochtenen Entscheid vom 22. Oktober 2018, wonach die Mauern auf
99 cm zu kürzen sind, ist daher aufzuheben. Der Beschwerdeführer hat mit der Eingabe der
Projektänderung die Aufhebung des angefochtenen Wiederherstellungsbefehls verlangt.20
Diesem Antrag wird im Ergebnis entsprochen. Der Beschwerdeführer hat allerdings die von
ihm planerisch dargestellte Situation, die antragsgemäss zur Aufhebung der angefochtenen
Wiederherstellungsanordnung führen soll, tatsächlich umzusetzen. Dies gilt sowohl
betreffend die Bepflanzung als auch die Mauerhöhen. Insofern kann offen gelassen werden,
wie bei der ursprünglich angegebenen Mauerhöhe von maximal 1.30 m zu entscheiden
gewesen wäre. Der Beschwerdeführer ist auf seinen geänderten Angaben zu behaften.
5. Zusammenfassung und Kosten
a) Die Verfahrenskosten im Beschwerdeverfahren bestehen aus einer Pauschalgebühr
(Art. 103 Abs. 1 VRPG). Für eine Instruktionsverhandlung oder einen Augenschein wird
zusätzlich eine Gebühr erhoben (Art. 20 Abs. 1 GebV21). Bei der Festsetzung der
Verfahrenskosten ist vorliegend zu beachten, dass der Beschwerdeführer in einer anderen
Angelegenheit eine weitere Beschwerde gegen einen Entscheid der Gemeinde
Herzogenbuchsee bei der BVE eingereicht hat. Die Vorakten der beiden Fälle sind dieselben
und auch der Augenschein fand für beide Verfahren zusammen statt. Der sich
überschneidende Aufwand ist auf beide Verfahren aufzuteilen. Die Pauschalgebühr für das
vorliegende Verfahren wird daher auf Fr. 1'100.-- festgesetzt (Art. 103 Abs. 2 VRPG in
Verbindung mit Art. 19 Abs. 1 GebV). Für den für das vorliegende Verfahren angefallenen
Aufwand des Augenscheins wird eine zusätzliche Gebühr von Fr. 300.-- erhoben. Die
Verfahrenskosten belaufen sich demnach auf Fr. 1'400.--.
Nach Art. 108 Abs. 1 VRPG werden die Verfahrenskosten der unterliegenden Partei
auferlegt, es sei denn, das prozessuale Verhalten einer Partei gebiete eine andere
Verlegung oder die besonderen Umstände rechtfertigten, keine Verfahrenskosten zu
erheben. Wer ein Rechtsmittel zurückzieht, den Abstand erklärt oder auf andere Weise dafür
sorgt, dass das Verfahren gegenstandslos wird, gilt als unterliegende Partei (Art. 110 Abs. 1
VRPG). Als unterliegend gilt auch, wer den Einwänden der Behörden oder der Gegenpartei
20 Eingabe des Beschwerdeführers vom 3. Juni 2019, S. 2 21 Verordnung vom 22. Februar 1995 über die Gebühren der Kantonsverwaltung (Gebührenverordnung, GebV; BSG 154.21)
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durch eine Projektänderung Rechnung trägt.22 Im vorliegenden Verfahren hat der
Beschwerdeführer eine Projektänderung eingereicht. Er sorgte damit für die teilweise
Gegenstandslosigkeit des Beschwerdeverfahrens und gilt damit insoweit als unterliegend.
Die Gemeinde stimmte indes auch dem neuen Projekt nicht zu. Zur angeordneten Kürzung
der Mauer auf 99 cm äusserte sie sich zudem nicht mehr und hielt demnach weiterhin an
dieser fest. Insofern gilt auch die Gemeinde als unterliegend. Unter diesen Umständen
rechtfertigt es sich, die Verfahrenskosten von Fr. 1'400.-- hälftig zu teilen. Der
Beschwerdeführer hat demnach einen Verfahrenskostenanteil in der Höhe von Fr. 700.-- zu
bezahlen. Da die Gemeinde nicht in ihren Vermögensinteressen betroffen ist, können ihr
keine Verfahrenskosten auferlegt werden (Art. 108 Abs. 2 VRPG). Auf die Erhebung der
restlichen Verfahrenskosten von Fr. 700.-- wird deshalb verzichtet.
b) Die unterliegende Partei hat der Gegenpartei die Parteikosten zu ersetzen, sofern nicht
deren prozessuales Verhalten oder die besonderen Umstände eine andere Teilung oder
Wettschlagung gebieten oder die Auflage der Parteikosten an das Gemeinwesen als
gerechtfertigt erscheint (Art. 108 Abs. 3 VRPG). Die Parteikosten umfassen den durch die
berufsmässige Parteivertretung anfallenden Aufwand (Art. 104 Abs. 1 VRPG). Nach Art. 11
Abs. 1 PKV23 beträgt das Honorar in verwaltungsrechtlichen Beschwerdeverfahren Fr. 400.--
bis Fr. 11'800.-- pro Instanz. Innerhalb des Rahmentarifs bemisst sich der Parteikostenersatz
nach dem in der Sache gebotenen Zeitaufwand sowie der Bedeutung der Streitsache und
der Schwierigkeit des Prozesses (Art. 41 Abs. 3 KAG24). Der Anwalt des
Beschwerdeführers macht ein Honorar von Fr. 4'500.--, Auslagen von Fr. 150.-- und
Mehrwertsteuern geltend. Auch bei der Festsetzung der Parteikosten ist zu beachten, dass
der Aufwand insbesondere betreffend das Aktenstudium und den Augenschein nicht
ausschliesslich im vorliegenden Beschwerdeverfahren angefallen ist, sondern sich mit einem
anderen Beschwerdeverfahren überschneidet. Der gebotene Zeitaufwand für das
vorliegende Verfahren war daher leicht unterdurchschnittlich. Die Schwierigkeit des
Prozesses und die Bedeutung der Streitsache sind als unterdurchschnittlich einzustufen.
Daher erscheint eine Ausschöpfung des Gebührenrahmens zu 30 % und damit ein Honorar
von Fr. 3'820.-- als angemessen. Die Parteikosten des Beschwerdeführers werden somit
festgelegt auf Fr. 4'275.70 (Honorar Fr. 3'820.--, Auslagen Fr. 150.--, Mehrwertsteuern Fr.
22 Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 108 N. 2; Art. 110 N. 5 23 Verordnung vom 17. Mai 2006 über die Bemessung des Parteikostenersatzes (Parteikostenverordnung; PKV; BSG 168.811) 24 Kantonales Anwaltsgesetz vom 28. März 2006 (KAG; BSG 168.11)
RA Nr. 110/2018/153 13
305.70). Der Beschwerdeführer hat damit aufgrund seines hälftigen Obsiegens Anspruch auf
Ersatz eines Parteikostenanteils von Fr. 2'137.85. Da keine Gegenpartei im Verfahren ist,
der diese Kosten auferlegt werden können, hat die Gemeinde als Vorinstanz Parteikosten
des Beschwerdeführers in der Höhe von Fr. 2'137.85 (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuern)
zu übernehmen.25 Die Gemeinde Herzogenbuchsee hat keinen Anspruch auf einen
Parteikostenersatz (vgl. Art. 104 Abs. 4 VRPG).