Decision ID: 5d41944e-0c88-48ba-8674-a4f5c383bf66
Year: 2018
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_002
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: penal_law

betreffend
versuchte schwere Körperverletzung
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 9. Abteilung, vom 27. September 2017 (DG170193)
sowie
X._, Beschwerdeführer
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betreffend
Entschädigung amtliche Verteidigung
Beschwerde der amtlichen Verteidigung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 9. Abteilung, vom 27. September 2017 (DG170193)
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Anklage:
Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich vom 10. Juli
2017 ist diesem Urteil beigeheftet (Urk. 15).
Urteil der Vorinstanz: (Urk. 50 S. 80 ff.)
"Es wird erkannt:
1. Der Beschuldigte ist schuldig der versuchten schweren Körperverletzung nach
Art. 122 StGB i.V.m. Art. 22 Abs. 1 StGB.
2. Der Beschuldigte wird bestraft mit 3 Jahren Freiheitsstrafe, wovon bereits 148 Tage
durch Haft erstanden sind.
3. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird im Umfang von 21 Monaten aufgeschoben und
die Probezeit auf 4 Jahre festgesetzt. Im Übrigen (15 Monate abzüglich 148 Tage,
die durch Haft erstanden sind) wird die Freiheitsstrafe vollzogen.
4. Der Beschuldigte wird im Sinne von Art. 66a StGB für 7 Jahre des Landes verwie-
sen.
5. Es wird die Ausschreibung der Landesverweisung (Einreise- und Aufenthaltsver-
weigerung) im Schengener Informationssystem angeordnet.
6. Die Gerichtsgebühr wird angesetzt auf:
Fr. 4'000.00 ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 1'500.00 Gebühr Anklagebehörde
Fr. 1'834.50 Gutachten/Expertisen etc.
Fr. 18'755.35 amtliche Verteidigung Allfällige weitere Kosten bleiben vorbehalten.
7. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens, einschliesslich der-
jenigen der amtlichen Verteidigung, werden dem Beschuldigten auferlegt.
8. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden auf die Gerichtskasse genommen;
vorbehalten bleibt eine Nachforderung gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO im Umfang
von CHF 17'603.55.
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9. Rechtsanwalt lic. iur. X._ wird für seine Bemühungen und Barauslagen als
amtlicher Verteidiger des Beschuldigten mit CHF 18'755.35 (inkl. Mehrwertsteuern)
aus der Gerichtskasse entschädigt.
10. (Mitteilungen)
11. (Rechtsmittel)"
Berufungsanträge: (Prot. II S. 4 ff.)
a) Der Verteidigung des Beschuldigten:
(Urk. 70 S. 2 f.)
1. Das vorinstanzliche Urteil sei in Bezug auf die Dispositiv-Ziffern 1., 2., 3., 4.,
5., 7. und 8. aufzuheben.
2. Der Beschuldigte sei vom Vorwurf der versuchten schweren Körperver-
letzung nach Art. 122 StGB i.V.m. Art. 22 Abs. 1 StGB vollumfänglich freizu-
sprechen.
3. Von der Anordnung einer Landesverweisung und einer entsprechenden
Ausschreibung im Schengener Informationssystem sei abzusehen.
4. Dem Beschuldigten sei eine Genugtuung in der Höhe von Fr. 22'200.– für
die erlittene Untersuchungshaft von insgesamt 148 Tagen zuzusprechen.
5. Die erst- und zweitinstanzlichen Verfahrenskosten inklusive Verteidiger-
kosten seien auf die Staatskasse zu nehmen.
b) Der Staatsanwaltschaft:
(Urk. 71 S. 1)
1. Bestrafung des Beschuldigten mit vier Jahren Freiheitsstrafe.
2. Bestätigung des Urteils der Vorinstanz in den weiteren Punkten.
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Erwägungen:
I. Prozessuales
1. Verfahrensgang
1.1. Zum Verfahrensgang bis zum vorinstanzlichen Urteil kann zur Vermeidung
von Wiederholungen auf die zutreffenden Erwägungen im angefochtenen Ent-
scheid verwiesen werden (Urk. 50 S. 5 - 8).
1.2. Gegen das vorstehend wiedergegebene schriftlich eröffnete Urteil meldete
die amtliche Verteidigung innert Frist Berufung an (Urk. 46). Das begründete Ur-
teil wurde dem Verteidiger und der Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich in
der Folge am 8. Dezember 2017 zugestellt (Urk. 49/1-2). Mit Schreiben vom
22. Dezember 2017 ging die Berufungserklärung fristgerecht ein (Urk. 52). Mit
Präsidialverfügung vom 3. Januar 2018 wurde der Staatsanwaltschaft Frist ange-
setzt, um Anschlussberufung zu erklären oder begründet ein Nichteintreten auf
die Berufung zu beantragen (Urk. 54). Die Staatsanwaltschaft erhob innert Frist
Anschlussberufung (Urk. 57). Die Anschlussberufung wurde dem Beschuldigten
schliesslich mit Präsidialverfügung vom 9. Januar 2018 zur Kenntnis gebracht
(Urk. 59).
1.3. Mit Eingabe vom 18. Dezember 2017 hatte der amtliche Verteidiger eine
Beschwerde betreffend die Kürzung der Entschädigung der amtlichen Verteidi-
gung bei der III. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich erhoben. Da
auf die Berufung eingetreten wurde, überwies diese mit Beschluss vom
12. Januar 2018 die Beschwerde zuständigkeitshalber an die Berufungsinstanz
(Urk. 61).
1.4. Zur heutigen Berufungsverhandlung erschienen der Beschuldigte in Be-
gleitung seines amtlichen Verteidigers lic. iur. X._ sowie der zuständige
Staatsanwalt lic. iur. M. Scherrer als Vertreter der Anklagebehörde. Vorfragen wa-
ren keine zu entscheiden. Nach der Einvernahme des Beschuldigten (Urk. 69)
wurde seitens der Verteidigung der Beweisantrag gestellt, B._, die Mutter der
Tochter des Beschuldigten sowie C._ als Zeugen einzuvernehmen (Prot. II
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S. 6 f.). In Gutheissung des ersten Beweisantrages wurde in der Folge B._
einvernommen (Prot. II S. 7, Urk. 69A). Der weitere Beweisantrag auf Einvernah-
me von C._ wurde hingegen abgewiesen (Prot. II S. 7). Das Urteil erging im
Anschluss an die Berufungsverhandlung, wobei die Parteien übereinstimmend auf
eine mündliche Urteilseröffnung und -erläuterung verzichteten, weshalb es ihnen
schriftlich im Dispositiv zugestellt wurde (Prot. II S. 11 ff.).
2. Umfang der Berufung
Der Verteidiger verlangt berufungsweise die Aufhebung des gesamten vorinstanz-
lichen Urteils (Urk. 52, Urk. 71). Die Staatsanwaltschaft beschränkte ihre An-
schlussberufung auf die Bemessung der Strafe und beantragt eine Freiheitsstrafe
von 4 Jahren (Urk. 57, Urk. 71).
II. Sachverhalt
1. Dem Beschuldigten wird zusammengefasst vorgeworfen, am frühen Morgen
des 19. April 2017, zirka um 04.00 Uhr, im Lokal "D._" an der ...-strasse ...
in Zürich mit dem Geschädigten eine Auseinandersetzung gehabt zu haben. Da-
bei habe der Geschädigte zuerst eine tätliche Auseinandersetzung angezettelt,
indem er den Beschuldigten mit der Hand geschlagen und verbal angegriffen ha-
be. Anschliessend habe der Beschuldigte den Geschädigten mit einem Barhocker
zurückgedrängt. In der Folge habe der Geschädigte die Lokalität verlassen. Der
erzürnte Beschuldigte sei diesem nach draussen gefolgt und habe sich mit einer
leeren "Guinness"-Glasflasche ausgerüstet. Daraufhin habe der Beschuldigte die
in seiner Hand am Hals gehaltene Flasche mit dem Flaschenboden auf den Bo-
den geschlagen und so bewusst den unteren Flaschenteil zerbrochen, wodurch
die Flasche in eine Stich-/Schnitt-Waffe verändert worden sei. Dann seien die
beiden Beteiligten aufeinander losgegangen, wobei der Beschuldigte mit der in
seiner linken Hand am Flaschenhals gehaltenen, unten abgebrochenen "Guin-
ness"-Flasche heftig rechtsseitig gegen den Kopf des Geschädigten geschlagen
beziehungsweise gestossen habe. Dieser Schlag habe beim Geschädigten zu ei-
nem Schädel-Hirn-Trauma und einer 7 cm langen, blutenden Rissquetschwunde
im Bereich der rechten Schläfe geführt. Diese Verletzungen hätten faktisch zu
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keiner direkten Lebensgefahr beziehungsweise zu keinen gravierenden Verlet-
zungen geführt. Bei der vorliegenden Verwendung einer abgebrochenen Flasche
als Stich-/Schnitt-Waffe, insbesondere gegen den Kopf des Geschädigten, wäre
im Falle eines – im dynamischen Geschehensablauf vom Beschuldigten nicht
kontrollierbaren – zufälligen, anderen Stich- beziehungsweise Schlag-Verlaufs mit
lebensgefährlichen Verletzungen zu rechnen gewesen, was der Beschuldigten
auch gewusst und gewollt beziehungsweise zumindest in Kauf genommen habe
(Urk. 15 S. 2).
2. Die Vorinstanz hat die nötigen theoretischen Ausführungen zu den Grund-
sätzen der freien Beweiswürdigung umfassend dargelegt. Darauf kann zur Ver-
meidung von Wiederholungen vorab verwiesen werden (Urk. 50 S. 12 - 14; Art. 82
Abs. 4 StPO).
3. Die Vorinstanz erachtete den von der Staatsanwaltschaft zur Anklage gebrach-
te Sachverhalt sowohl in objektiver als auch in subjektiver Hinsicht als mehrheit-
lich erstellt (Urk. 50 S. 17-40). In Abweichung zur Anklageschrift hielt die Vor-
instanz fest, dass – gestützt auf die bei den Akten liegende Videoaufzeichnung
(Urk. 3/3 S. 2, Kamera 06, 03:18 - 0:3:20), in Einklang mit der Verteidigung
(Urk. 40 S. 5) – davon auszugehen sei, dass der Beschuldigte das Lokal zuerst
verlassen habe und der Geschädigte ihm dann gefolgt sei (Urk. 50 S. 23 f.). So-
dann könne der Schlag vom Beschuldigten schon angesichts der Verletzungen
des Geschädigten (Schädel-Hirn-Trauma mit einer 7 cm langen Rissquetschwun-
de im Bereich der rechten Schläfe, Urk. 50 S. 35 mit Verweis auf Urk. 7/3) – nicht
allzu heftig gewesen sein (Urk. 50 S. 35).
4. Als Beweismittel liegen neben den Aussagen des Beschuldigten (Urk. 5/1-6),
die Zeugenaussagen von E._ (Urk. 6/2), von F._ (act. 6/3) und von
G._ (Urk. 6/5) vor. Weiter liegen die medizinischen Unterlagen des Geschä-
digten (Urk. 7/1-3), der Fotobogen von den Verletzungen des Geschädigten (Urk.
3/2) sowie von den Videoprints von den Überwachungskameras Nrn. 4, 8 und 6
aus dem Restaurant "D._" (Urk. 3/1), zwei DVDs mit Filmaufnahmen der
Überwachungskameras Nrn. 1-4 sowie 5-8 (Urk. 3/3) und diverse Unterlagen des
Instituts für Rechtsmedizin der Universität Zürich (Urk. 8/1-4) in den Akten.
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5. Der äussere Geschehensablauf gemäss Anklageschrift wird weder von der
Verteidigung noch vom Beschuldigten grundsätzlich in Abrede gestellt. Mit der
Verteidigung ist im Einklang mit den im Recht liegenden Beweisen erstellt, dass
der Geschädigte – wie in der Anklageschrift umschrieben – in der Tatnacht zu
dem im Lokal "D._" an einem Tisch sitzenden Beschuldigten ging und diesen
grundlos mit der offenen Hand gegen den Mund schlug (Urk. 40 S. 2, Urk. 70
S. 3). Auch wenn der Beschuldigte ursprünglich von mehreren Schlägen berichte-
te (Urk. 5/1 S. 3, Urk. 5/2 S. 3), ist mit der Vorinstanz gestützt auf die Videoauf-
zeichnung erstellt, dass es "nur" ein Schlag war (Urk. 50 S. 19 mit Verweis auf
Urk. 3/3 S. 1, Kamera 03, 03:17:28 - 03:17:20). Das geht auch aus den Aussagen
des Beschuldigten in der staatsanwaltschaftlichen Einvernahme (Urk. 5/3 S. 2)
sowie der heutigen Berufungsverhandlung (Urk. 69 S. 15) hervor. Aufgrund des
auf der Videoaufzeichnung erkennbaren Geschehensablaufs ist angesichts der
vom Geschädigten vorgenommenen Bewegungen sowie auch der Reaktion des
Beschuldigten mit der Vorinstanz nicht von einem allzu heftigen Schlag auszuge-
hen (Urk. 50 S. 19 f.). Ob als Folge davon – wie der Beschuldigte im Verlaufe des
Verfahrens geltend machte (Urk. 5/3 S. 2, Urk. 69 S. 15, 18) – sein Zahn wackel-
te, was angeblich immer noch der Fall sei, kann letztlich dahin gestellt bleiben. Mit
der Verteidigung steht jedenfalls ausser Frage, dass der Schlag unvorbereitet und
überraschend kam (Urk. 70 S. 4) und es kann dem Beschuldigten nicht widerlegt
werden, dass er den Schlag – in seiner subjektiven Wahrnehmung – als heftig
empfunden hatte. Sodann ist allseits unbestritten und mit der Vorinstanz erstellt,
dass der Geschädigte gegenüber dem Beschuldigten – wie in der Anklageschrift
umschrieben – mehrfach die Äusserungen "I will fuck you up" und "I will kill you"
geäussert hatte (Urk. 50 S. 20 f., 25 f.; vgl. auch Urk. 70 S. 6). Insofern muss der
Geschädigte zumindest in der ersten Phase des Geschehens als Aggressor ge-
sehen werden. Vor diesem Hintergrund erweist es sich nicht als notwendig, wie
von der Verteidigung beantragt, C._ einzuvernehmen, der gemäss Darstel-
lung des Beschuldigten Angaben zur Verfassung bzw. zum Verhalten des Ge-
schädigten im Zeitraum vor der Tat machen könne (Prot. II S. 6 f.). Ferner erstellt
ist mit der Vorinstanz, dass der Beschuldigte den Geschädigten mit einem Barho-
cker zurückgedrängt hatte (Urk. 50 S. 21 f.). Sodann hat die Vorinstanz zutreffend
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hergeleitet, dass – in Abweichung von der Anklageschrift, gestützt auf die Video-
aufzeichnung (vgl. vorstehende Erw. II.3) – davon auszugehen ist, dass der Be-
schuldigte noch vor dem Geschädigten das Lokal verlassen hatte. Sodann gab
der Beschuldigte bereits bei der ersten polizeilichen Einvernahme auf Vorhalt der
Aussagen der einvernommenen Auskunftspersonen zu, vor dem Lokal "D._"
eine zuvor behändigte Bierflasche auf dem Boden kaputt geschlagen und hernach
mit dem abgebrochenen Flaschenrest den Geschädigten seitlich gegen den Kopf
geschlagen zu haben (Urk. 5/1 S. 5). Dabei blieb er im Wesentlichen auch im wei-
teren Verlauf des Verfahrens (Urk. 5/2 S. 6, 9, Urk. 5/3 S. 3, Urk. 5/6 S. 3, Urk. 38
S. 14 ff.), auch wenn er zwischendurch geltend machte, die Flasche zuvor nicht
kaputt gemacht zu haben (Urk. 5/3 S. 3, Urk. 5/4 S. 2) bzw. nicht zu wissen, was
geschehen sei (Urk. 5/2 S. 5). Sodann gab er an der Berufungsverhandlung an,
lediglich mit der offenen Hand zugeschlagen zu haben (Urk. 69 S. 15). Diese Re-
lativierungen, welche den übrigen Aussagen diametral zuwiderlaufen, vermögen
allerdings nicht zu überzeugen. Wie die Vorinstanz richtig dargelegt hat, ist auch
angesichts der Zeugenaussage von G._ (Urk. 6/4 S. 2, Urk. 6/5 S. 4 f.) und
der Videoaufzeichnung – wo man zwar nicht das eigentliche Kaputtschlagen, aber
das Bücken des Beschuldigten und die entsprechende Armbewegung erkennen
kann (Urk. 3/3 S. 2, Kamera 03:18:29-03:18:30) – davon auszugehen, dass der
Beschuldigte vor dem Schlag – wie dies von ihm ja mehrheitlich auch eingeräumt
wurde – die Flasche am Boden kaputt geschlagen hatte (Urk. 50 S. 28 ff.). Davon
geht auch die Verteidigung aus (Urk. 40 S. 3). Wenn die Verteidigung im Einklang
mit der Vorinstanz festhält, dass entgegen der Anklageschrift nicht von einem hef-
tigen Schlag auszugehen sei (Urk. 70 S. 6, vgl. Urk. 50 S. 34), ist dem entgegen-
zuhalten, dass der Geschädigte – wie von der Vorinstanz dargelegt (Urk. 7/1, Urk.
7/3, Urk. 50 S. 35) und von der Verteidigung anerkannt (Urk. 70 S. 6) – immerhin
ein Schädel-Hirntrauma und eine Rissquetschwunde erlitten hatte. Mithin ist von
einer gewissen Heftigkeit des Schlages auszugehen.
6. Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass der äussere Anklagesach-
verhalt in Einklang mit der Vorinstanz grossmehrheitlich erstellt ist, gestützt auf
die Videoaufnahme vor dem Lokal aber davon auszugehen ist, dass der Beschul-
digte und nicht der Geschädigte das Lokal zuerst verlassen hatte. Entgegen der
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Vorinstanz ist angesichts des beim Geschädigten im Rahmen der medizinischen
Behandlung festgestellten Schädel-Hirn-Traumas sowie der Rissquetschwunde
sodann davon auszugehen, dass der Schlag mit der abgebrochenen Bierflasche
gegen den Kopf des Geschädigten von einer gewissen Heftigkeit war.
7. Was der Täter wusste und wollte bzw. in Kauf nahm, gehört zum subjektiven
Tatbestand. Es geht dabei um einen inneren Vorgang, auf den nur anhand einer
Würdigung des äusseren Verhaltens des Täters sowie allenfalls weiterer Umstän-
de geschlossen werden kann. Die Feststellung des subjektiven Tatbestands ist
damit Bestandteil der Sachverhaltsabklärung. Da in diesem Bereich Tat- und
Rechtsfragen sehr eng miteinander verbunden sind, drängt sich regelmässig auf,
diese Fragen lediglich einmal, unter dem Aspekt der rechtlichen Würdigung zu
behandeln. Hiezu ist deshalb auf die folgenden Erwägungen zu verweisen. Eben-
so auf die folgenden Erwägungen zu verweisen ist hinsichtlich der Frage, ob dem
Beschuldigten – wie von ihm geltend gemacht – eine Notwehrsituation zugestan-
den werden kann.
III. Rechtliche Würdigung
1. Die Vorinstanz hat zutreffend festgehalten, dass die Verletzungen des Geschä-
digten in objektiver Hinsicht nicht als schwere Körperverletzung im Sinne von
Art. 122 StGB zu qualifizieren seien (Urk. 50 S. 41). Somit sei – wie eingeklagt –
von einer versuchten Tatbegehung auszugehen. Der Beschuldigte habe alles un-
ternommen, um den Eintritt des Erfolgs herbeizuführen. Mit überzeugender Be-
gründung gelangte die Vorinstanz zum Schluss, es sei von einem vollendeten
Versuch auszugehen (Urk. 50 S. 40 f.).
2. Entgegen der Verteidigung (Urk. 40 S. 3 f., Urk. 70 S. 7) ist auch der subjektive
Tatbestand erfüllt. Der Beschuldigte hat mit seinem Vorgehen eine schwere Kör-
perverletzung in Kauf genommen, indem er mit einer abgebrochenen Glasflasche
gegen die Schläfe des Geschädigten schlug. Die entsprechenden Erwägungen
der Vorinstanz sind zu übernehmen (Urk. 50 S. 40 - 44, Art. 82 Abs. 4 StPO).
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3. Insbesondere muss – entgegen der Verteidigung (Urk. 70 S. 7) – nicht
als ungeklärt erachtet werden, ob im Moment des Schlages tatsächlich ein derart
dynamisches Geschehen im Gange war, dass beim Schlag mit der Flasche tat-
sächlich damit gerechnet werden musste, dass eine schlimmere Verletzung hätte
zustande kommen können. Vielmehr ist der Vorinstanz uneingeschränkt zu fol-
gen, wenn sie ausführt, dass der Beschuldigte aufgrund des dynamischen Ge-
schehens den Ausgang vernünftigerweise gar nicht in der Weise habe beein-
flussen können, dass nur leichte Verletzungen resultieren würden (Urk. 50 S. 37).
Mit der Vorinstanz betonte der Beschuldigte immer wieder, dass alles sehr schnell
gegangen sei (Urk. 50 S. 24 f. und S. 38 mit Verweis auf Urk. 5/2 S. 4 f.; Urk. 5/4
S. 2; Urk. 5/6 S. 4; vgl. auch Urk. 38 S. 14 ff. und Urk. 69 S. 17). Die besondere
Gefährlichkeit der Situation lag sodann nicht nur im Schlag mit der abgebroche-
nen Bierflasche an sich, sondern ergab sich insbesondere auch aus dem Um-
stand, dass auch der Geschädigte in Bewegung und gemäss der Darstellung des
Beschuldigten sehr aufgebracht war (Urk. 5/2 S. 4, Urk. 5/4 S. 2, Urk. 5/6 S. 3,
Urk. 38 S. 14, Urk. 50 S. 37, Urk. 69 S. 15). Damit waren die Bewegungen des
Gegenübers für den Beschuldigten im Zeitpunkt des Zuschlagens nicht absehbar.
Insofern ist es entgegen der Verteidigung weder gewagt noch tatsachenwidrig
(Urk. 70 S. 9), wenn die Vorinstanz in Erwägung zieht, dass sich der Geschädigte
beim Schlag mit der zerbrochenen Bierflasche eine lebensgefährliche Verletzung
im Halsbereich oder eine Stichverletzung hätte zuziehen können (Urk. 50 S. 37,
39). Auch ein Verlust eines Auges oder bleibende arge Gesichtsentstellungen
sind mit der Vorinstanz mögliche Folgen eines solchen Vorgehens (Urk. 50 S. 38).
Aufgrund der äusseren Umstände muss geschlossen werden, dass der Beschul-
digte die Flasche bewusst zerbrochen hatte. Sodann gab er an, zu wissen, dass
das Zuschlagen mit einer abgebrochenen Bierflasche gegen den Kopf eines Men-
schen gefährlich ist (Urk. 50 S. 36, 38 f. mit Verweis auf Urk. 5/2 S. 8 f., Urk. 5/3
S. 4, Urk. 5/6 S. 4). Die Pflichtverletzung des Beschuldigten wiegt schwer und das
Risiko der Tatbestandsverwirklichung war hoch. Vor diesem Hintergrund kann das
Handeln des Beschuldigten mit der Vorinstanz nur als Inkaufnahme des tatbe-
standsmässigen Erfolges ausgelegt werden (Urk. 50 S. 39). Hingegen kann dem
Beschuldigten mit der Vorinstanz entgegen der Auffassung der Staatsanwalt-
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schaft (Urk. 39 S. 4, Urk. 71 S. 2) kein direkter Vorsatz nachgewiesen werden
(Urk. 50 S. 39). Wie gesehen ist aufgrund des Beweisergebnisses weder von ei-
nem besonders heftigen Schlag noch von einer Stichbewegung auszugehen und
liegen auch sonst keine Anhaltspunkte für die Annahme eines direkten Vorsatzes
vor.
4. Wenn die Verteidigung aus der gemäss ärztlichem Bericht zur Blutalkohol-
analyse vom 9. Mai 2017 für den Ereigniszeitpunkt rückgerechneten Blutalkohol-
konzentration von 0.88 bis maximal 1.5 Gewichtspromille (Urk. 8/3) sowie
dem nachgewiesenen Cannabiskonsum (Urk. 8/4 S. 4) ableiten will, es könne
dem Beschuldigten ein rationales In-Kauf-nehmen einer schweren Körperver-
letzung gegenüber einer einfachen Körperverletzung nicht unterstellt werden
(Urk. 40 S. 4 f., Urk. 70 S. 11 f.), vermag dies nicht zu überzeugen. Mit dem Vor-
bringen der erheblichen Alkoholisierung kombiniert mit der Wirkung von Cannabis
spricht die Verteidigung das Thema des Verschuldens an. Die Frage, ob der Täter
mit Wissen und Willen im Sinne von Art. 12 Abs. 2 StGB gehandelt hat, ist aber
von der Frage der Schuldfähigkeit zu unterscheiden (BSK StGB I-Bommer/
Dittmann, 3. Auflage 2013, Art. 19 N 19). Selbst wenn der Beschuldigte erheblich
alkoholisiert gewesen oder aufgrund seines Cannabiskonsums in seiner Steue-
rungsfähigkeit eingeschränkt gewesen wäre, wovon wie nachfolgend noch aufzu-
zeigen sein wird (vgl. nachstehende Erw. IV.7), nicht auszugehen ist, spräche
dies damit nicht gegen ein (eventual-)vorsätzliches Verhalten. Überdies erscheint
es widersprüchlich, wenn die Verteidigung dem Beschuldigten aufgrund seines
Alkohol- und Drogenkonsums einerseits die Fähigkeit eines In-Kauf-nehmens von
schweren Verletzungen absprechen will, ihm andererseits aber mit den Vorbrin-
gen, dass der Schlag nicht heftig gewesen und von der Seite gekommen sei und
der Beschuldigte die Flasche nicht als Stichwaffe sowie verhältnismässig einge-
setzt habe (Urk. 70 S. 8 f., 12), ein kontrolliertes Vorgehen attestiert.
5. Schliesslich bringt die Verteidigung vor, der Beschuldigte habe in Notwehr ge-
handelt (Urk. 40 S. 5 ff., Urk. 70 S. 12 ff.). Auch der Beschuldigte machte von Be-
ginn weg geltend, sich lediglich verteidigt zu haben (Urk. 5/1 S. 6; Urk. 5/2 S. 6, 9;
Urk. 5/6 S. 3; Urk. 38 S. 14 f., 18; Urk. 69 S. 16 ff.).
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5.1. Vorab kann auch hierzu auf die umfassende Begründung im vorinstanzlichen
Urteil verwiesen werden (Urk. 50 S. 44 – 49, Art. 82 Abs. 4 StPO).
5.2. Wie bereits die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat, fallen Handlungen, die
lediglich darauf gerichtet sind, einem zwar möglichen aber noch unsicheren An-
griff vorzubeugen, einem Gegner also nach dem Grundsatz, dass der Angriff die
beste Verteidigung ist, zuvorzukommen und ihn vorsorglich kampfunfähig zu ma-
chen, nicht unter den Begriff der Notwehr (Urk. 50 S. 44, vgl. auch Urteile des
Bundesgerichts 6B_780/2009 vom 21. Januar 2010, E. 2.3 und 6B_289/2008 vom
17. Juli 2008, E. 7.3 je mit Hinweisen).
5.3. Die Vorinstanz kam richtigerweise zum Schluss, dass der Angriff des Ge-
schädigten gegen den Beschuldigten im Lokal zwar zeitnah erfolgte, aber bereits
abgeschlossen war, als der Beschuldigte gegen den Kopf des Geschädigten
schlug. Zum Zeitpunkt, als der Beschuldigte und der Geschädigte sich im Aus-
senbereich des Lokals aufhielten, lag keine Notwehrlage im Sinne eines gegen-
wärtigen, noch andauernden rechtswidrigen Angriffs seitens des Geschädigten
mehr vor.
5.4. Wenn die Verteidigung aus den Aussagen des Beschuldigten sowie des Zeu-
gen E._ ableiten will, dass der Beschuldigte vom Geschädigten (erneut) "at-
tackiert" worden sei (Urk. 70 S. 16), vermag dies in dieser Einseitigkeit nicht zu
überzeugen. Zwar trifft zu, dass E._ in seiner Zeugeneinvernahme ausführte,
dass der Geschädigte auf den Beschuldigten losgegangen sei, woraufhin dieser
ihn mit der Flasche geschlagen habe (Urk. 6/2 S. 4). Gleichzeitig führte er aber
zur Situation, bevor der Geschädigte dann auf den Beschuldigten losgegangen
sei, aus, dass sowohl der Beschuldigte als auch der Geschädigte aufeinander
hätten losgehen wollen, weshalb er den Geschädigten festgehalten habe (Urk. 6/2
S. 4). Vor diesem Hintergrund muss der Beschuldigte – was die Situation vor dem
Lokal betrifft – zumindest auch als Aggressor bezeichnet werden, was auch aus
den Aussagen von G._ hervorgeht. Dieser führte glaubhaft aus, wie er ver-
sucht habe, den Beschuldigten zurückzuhalten, was ihm aber nicht gelungen sei
(Urk. 6/4 S. 2 f.). Wenn die Verteidigung vorbringt, der Zeuge G._ habe er-
klärt, dass der Geschädigte auf den Beschuldigten habe losgehen wollen, stimmt
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das zwar. Bei dieser Aussage hat der Zeuge allerdings die Situation beschrieben,
nachdem der Beschuldigte dem Geschädigten die Flasche bereits gegen den
Kopf geschlagen hatte (vgl. Urk. 6/4 S. 3, Urk. 6/5 S. 4). Dass der Beschuldigte
Anstalten getroffen hatte, auf den Geschädigten loszugehen, was aber durch die
weiteren Anwesenden verhindert wurde, geht auch – wie von der Vorinstanz zu-
treffend dargelegt – aus den Videoaufzeichnungen vor dem Lokal hervor (Urk. 50
S. 46 mit Verweis auf Urk. 3/3 S. 2, Kamera 06; 03:18:25 - 03:18:55). Bei dieser
Ausgangslage ist mit der Staatsanwaltschaft nicht von einer Verteidigungssituati-
on, sondern von einer wechselseitigen Auseinandersetzung auszugehen (Urk. 39
S. 2, Prot. II S. 8 f.). Auch der Beschuldigte berichtete von einem "Gerangel" zwi-
schen ihm und dem Geschädigten (Urk. 5/1 S. 3) und bestätigte, dass er von den
Angestellten des "D._" zurückgehalten worden sei (Urk. 5/2 S. 5). Damit
kann der Schlag mit der abgebrochenen Bierflasche gegen den Kopf des Ge-
schädigten nicht als eine Abwehrhandlung im Sinne des Notwehrrechtes verstan-
den werden, zumal der Beschuldigte die Bierflasche bereits beim Herausgehen
aus dem Lokal behändigte und sie zerbrochen hatte, noch bevor der Geschädigte
auf ihn zugekommen war (vgl. vorstehende Erw. II.5). Daran ändert auch nichts,
wenn der Beschuldigte immer wieder vorbringt, dass der Geschädigte auf ihn los-
gegangen sei (Urk. 5/1 S. 4 f., Urk. 5/2 S. 5 f.; Urk. 5/3 S. 3, Urk. 5/6 S. 3 f., Urk.
69 S. 15). Insbesondere fällt auf, dass der Beschuldigte diesbezüglich in seinen
Aussagen sehr vage blieb und – was die Auseinandersetzung vor dem Lokal be-
trifft – über weite Teile gar "lediglich" von verbalen angriffen bzw. Drohungen be-
richtete (Urk. 5/2 S. 4, 6; Urk. 5/4 S. 2, Urk. 38 S. 17) und nur zwischendurch
auch von Tätlichkeiten sprach bzw. geltend machte, der Geschädigte habe an
seinen Kleidern gezogen bzw. nach ihm gegriffen (Urk. 5/1 S. 3, Urk. 5/2 S. 4,
Urk. 38 S. 14, Urk. 69 S. 18).
5.5. Bei gegebener Ausgangslage muss mit der Vorinstanz und der Staatsanwalt-
schaft in Bezug auf die Situation vor dem Lokal von einer wechselseitigen Ausei-
nandersetzung ausgegangen werden, wobei der Beschuldigte mit dem Schlag mit
der abgebrochenen Bierdose nicht einen unmittelbar drohenden Angriff abwende-
te, sondern eine neue Eskalationsstufe geschaffen hatte. Für eine Notwehr-
situation im Sinne von Art. 15 StGB fehlte es in dieser konkreten Situation an ei-
- 15 -
nem Verteidigungswillen. Wie die Vorinstanz zutreffend erwog, muss aus den
Aussagen des Beschuldigten sodann geschlossen werden, dass er vordergründig
aus Wut handelte, weil er sich durch das Verhalten des Geschädigten offenbar
gedemütigt fühlte (vgl. Urk. 50 S. 46).
Mit der Vorinstanz ist der Rechtfertigungsgrund der Notwehr im Sinne von Art. 15
StGB nicht gegeben.
6. Eventualiter berief sich die Verteidigung ohne nähere Begründung auf einen
Sachverhaltsirrtum in Bezug auf die Notwehrsituation (Urk. 40 S. 9 f., Urk. 70
S. 21).
Die Vorinstanz erwog zutreffenderweise, dass sich unter den damals geltenden
Umständen ein besonnener Mensch nicht in einer Notwehrsituation gewähnt hät-
te. Der Beschuldigte hatte damit kein Abwehrrecht. Damit entfällt unter Verweis
auf die detaillierten vorinstanzlichen Erwägungen (Urk. 50, S. 49 f., Art. 82 Abs. 4
StPO) auch der Rechtfertigungsgrund der Putativnotwehr.
7. Schliesslich bringt die Verteidigung wiederum ohne explizite Einwände vor,
dass eventualiter eine entschuldbare Notwehr / ein entschuldbarer Notwehr-
exzess nach Art. 16 StGB zu prüfen sei (Urk. 40 S. 10, Urk. 70 S. 21).
Die Vorinstanz hat eine entsprechende Prüfung vorgenommen und das Vorliegen
einer entschuldbaren Notwehr bzw. eines Notwehrexzesses mit zutreffender Be-
gründung verneint. Um Wiederholungen zu vermeiden, kann auch diesbezüglich
auf die ausführlichen Erwägungen im vorinstanzlichen Urteil verwiesen werden
(Urk. 50 S. 50 - 52, Art. 82 Abs. 4 StPO), denen nichts beigefügt werden kann.
8. In Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils ist der Beschuldigte anklagegemäss
der versuchten schweren Körperverletzung im Sinne von Art. 122 StGB in Ver-
bindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB schuldig zu sprechen.
IV. Sanktion
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1. Die Vorinstanz hat den Strafrahmen für eine versuchte schwere Körperver-
letzung mit Freiheitsstrafe bis zu 10 Jahren oder Geldstrafe nicht unter
180 Tagessätzen grundsätzlich korrekt abgesteckt (Urk. 50 S. 54).
2. Am 1. Januar 2018 sind im Sanktionenrecht des Strafgesetzbuches revidierte
Bestimmungen in Kraft getreten. Mitunter wurden die Gesetzesartikel betreffend
die Strafarten und insbesondere die Dauer der Geld- und Freiheitsstrafen ange-
passt. Gemäss Art. 2 Abs. 2 StGB ist für ein Delikt, welches vor Inkrafttreten der
neuen Gesetzesbestimmungen begangen wurde, jedoch erst nach Inkrafttreten
beurteilt wird, dasjenige Gesetz anzuwenden, welches für den Täter das mildere
ist.
3. Der Beschuldigte hat die zu beurteilende Straftat vor Inkrafttreten des neuen
Rechts verübt. Da gemäss neuem Recht für die schwere Körperverletzung nur
noch eine Freiheitsstrafe, jedoch keine Geldstrafe mehr vorgesehen ist, erweist
sich vorliegend das alte Sanktionenrecht als das mildere, weshalb dieses zur An-
wendung kommt.
4. Grundsätzlich könnte die versuchte Tatbegehung strafmildernd berücksichtigt
werden (Art. 22 Abs. 1 StGB). Da indessen keine aussergewöhnlichen Umstände
vorliegen, besteht kein Anlass, den ordentlichen Strafrahmen zu verlassen.
5. Auf die Erwägungen der Vorinstanz zur Theorie der Strafzumessung kann ver-
wiesen werden (Urk. 50 S. 54).
6. Die Vorinstanz hat hinsichtlich der objektiven Tatschwere korrekt dargelegt,
dass zuerst der Geschädigte dem Beschuldigten ins Gesicht geschlagen hatte.
Sodann hielt sie fest, dass der Beschuldigte später mit einer abgebrochenen
Glasflasche einmal gezielt gegen den Kopf des Geschädigten schlug, und hat sie
das Handeln des Beschuldigten und die möglichen Folgen zutreffend dargelegt
und gewürdigt (Urk. 50 S. 55). Hinsichtlich der abgebrochenen Bierflasche ist zu
vergegenwärtigen, dass der Beschuldigte diese, obwohl theoretisch dazu geeig-
net, nicht als Stichwaffe eingesetzt hatte, sondern den Geschädigten "lediglich"
damit schlug.
- 17 -
Wenn die Vorinstanz nach Würdigung der objektiven Tatschwere für das mut-
masslich vollendete Delikt von einer hypothetischen Einsatzstrafe von
54 Monaten beziehungsweise 4 1⁄2 Jahren Freiheitsstrafe ausgeht, erweist sich
dies als etwas zu hoch. Angesichts der konkreten Umstände und im Vergleich zu
allen denkbaren schweren Körperverletzungen erweist es sich vorliegend als an-
gemessen, für das mutmasslich vollendete Delikt hinsichtlich der objektiven Tat-
schwere angesichts des keinesfalls leichten Verschuldens eine Einsatzstrafe von
4 Jahren festzusetzen.
7. In subjektiver Hinsicht ist mit der Vorinstanz festzuhalten, dass der Beschuldig-
te den Geschädigten nicht schwer verletzen wollte, die Möglichkeit einer schwe-
ren Körperverletzung aber billigend in Kauf genommen hat (Urk. 50 S. 55). Er war
durch die verbalen und tätlichen Angriffe des Geschädigten gereizt worden und
fühlte sich nachvollziehbar provoziert. Sodann ist von einem spontanen Tatent-
schluss auszugehen.
Nicht gefolgt werden kann der Verteidigung, wenn sie eine verminderte Schuld-
fähigkeit geltend macht (Urk. 40 S. 10, Urk. 70 S. 22). Wie bereits die Vorinstanz
dargelegt hat, sprechen schon die Aussagen des Beschuldigten gegen eine ein-
geschränkte Handlungs- und Steuerungsfähigkeit des Beschuldigten im Tatzeit-
punkt (Urk. 50 S. 43). So gab der Beschuldigte zu Beginn des Verfahrens kon-
stant an, sich nicht betrunken gefühlt zu haben. Er habe nur mässig getrunken, da
er noch mit dem Fahrrad habe nach Hause fahren wollen (Urk. 5/1 S. 5, Urk. 5/2
S. 7). Erst in der staatsanwaltschaftlichen Einvernahme vom 24. Mai 2017 erklärte
er, wohl betrunken gewesen zu sein (Urk. 5/3 S. 2). An der Hauptverhandlung gab
er dann aber wieder relativierend an, "etwas Bier sowie ein wenig Rum" getrun-
ken zu haben (Urk. 38 S. 17). Auch heute bestätigte er, nicht so viel getrunken zu
haben (Urk. 238 S. 14). Auch aus den Aussagen der Zeugen sowie Auskunfts-
personen ergibt sich nichts Gegenteiliges. Schliesslich können auch den Video-
aufzeichnungen keine entsprechenden Hinweise entnommen werden (Urk. 3/3
S. 1 und 2) und ist zu vergegenwärtigen, dass der Beschuldigte mit dem Behän-
digen und Zerbrechen der Bierflasche durchaus zu einem zielgerichteten Vor-
gehen in der Lage war. Auch wenn ein unmittelbarer Rückschluss von einer ge-
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messenen Blutalkoholkonzentration auf den psychischen Zustand des Täters im
Tatzeitpunkt nicht möglich und immer der konkrete Einzelfall massgebend ist (Ur-
teile des Bundesgerichts 6B_648/2014 vom 28. Januar 2015, E. 2.2 und
6B_849/2013 vom 19. Juni 2014, E. 1.4.4), spricht vorliegend auch die für den
Tatzeitpunkt rückgerechnete Blutalkoholkonzentration von 0.88 bis maximal
1.5 Gewichtspromille (vgl. vorstehende Erw. III.4) eher gegen eine Verminderung
der Schuldfähigkeit. Gemäss der bundesgerichtlichen Faustregel ist nämlich in
der Regel erst ab einer Blutalkoholkonzentration von über zwei Gewichtspromillen
eine Verminderung der Schuldfähigkeit anzunehmen (BGE 122 IV 49 E. 1b, unter
Hinweis auf BGE 119 IV 292 E. 2d). Wenn die Vorinstanz angesichts des Alkohol-
und Drogenkonsums des Beschuldigten von einer leicht gesenkten Hemm-
schwelle ausgeht, scheint dies wohlwollend, kann aber so übernommen werden
(Urk. 50 S. 55). Eine darüberhinausgehende Berücksichtigung erscheint aber
nicht angezeigt.
Insgesamt wird das objektive Tatverschulden durch das subjektive Tatverschul-
den deutlich relativiert. Nach Würdigung aller Strafzumessungskriterien erscheint
mit der Vorinstanz für die mutmasslich vollendete schwere Körperverletzung eine
hypothetische Einsatzstrafe von 36 Monaten Freiheitsstrafe als angemessen.
8. Für den Versuch eine allzu deutliche Strafminderung vorzunehmen verbietet
sich, da es sich um einen vollendeten Versuch handelt und der Beschuldigte
kaum etwas dazu beigetragen hat, dass beim Privatkläger keine schweren Verlet-
zungen eingetreten sind. Dass die Verletzungen nicht gravierender ausgefallen
sind, ist damit primär dem Zufall zu verdanken, was sich der Beschuldigte nicht
positiv anrechnen lassen kann. Insbesondere ist nicht davon auszugehen, dass er
etwa bewusst dosiert zugeschlagen hätte. Immerhin ist aber gleichwohl zu be-
rücksichtigen, dass die effektiven Tatfolgen nicht schwerwiegend waren und der
tatbestandsmässige Erfolg auch nicht sehr nahe lag (vgl. Urk. 7/3). Die Einsatz-
strafe ist unter Berücksichtigung des Versuchs auf 30 Monate Freiheitsstrafe fest-
zusetzen.
9. Zum Vorleben und den persönlichen Verhältnissen des Beschuldigten führte
die Vorinstanz das Nötige aus. Darauf kann zur Vermeidung von Wiederholungen
- 19 -
verwiesen werden (Urk. 50 S. 57 - 59, Art. 82 Abs. 4 StPO), zumal sich diesbe-
züglich gemäss den Angaben des Beschuldigten an der Berufungsverhandlung
keine wesentlichen Veränderungen ergeben haben (Urk. 69 S. 2). Den persön-
lichen Verhältnissen des Beschuldigten kann nichts entnommen werden, was bei
der Strafzumessung in massgeblicher Weise zu beachten wäre.
10. Die Vorinstanz hat sodann die beiden nicht einschlägigen Vorstrafen des Be-
schuldigten als leicht straferhöhend gewichtet. Zugunsten des Beschuldigten be-
rücksichtigte sie leicht strafmindernd das (teilweise) Geständnis (Urk. 50 S. 60 f.).
Dem kann gefolgt werden.
11. Da sich die strafmindernden und die straferhöhenden Faktoren im Rahmen
der Täterkomponente die Waage halten, bleibt es bei der nach der Tatkomponen-
te festgesetzten Einsatzstrafe von 30 Monaten Freiheitsstrafe. Der Anrechnung
der erstandenen Untersuchungshaft im Umfang von 148 Tagen steht nichts ent-
gegen (Art. 51 StGB).
V. Vollzug
1. Bei der heute auszufällenden Strafe kommt in objektiver Hinsicht nur der teil-
bedingte Vollzug im Sinne von Art. 43 Abs. 1 StGB in Betracht. Auf die zutreffen-
den theoretischen Ausführungen der Vorinstanz dazu kann verwiesen werden
(Urk. 50 S. 62 f., Art, 82 Abs. 4 StPO).
2. Wie gesehen hat der Beschuldigte zwei nicht einschlägige Vorstrafen, wobei
sich diese allerdings im niedrigen Geldstrafenbereich bewegten (vgl. vorstehende
Erw. IV.9 und Urk. 51). Wie der Beschuldigte heute angegeben hat, verfügt der
Beschuldigte über keine Anstellung. Allerdings geht er einer vom Arbeitslosenamt
vermittelten Sozialtätigkeit nach (Urk. 69 S. 2, 10). Der Beschuldigte ist geschie-
den und lebt alleine. Er hat zwei Kinder, wobei er aber nicht mit diesen zusam-
menlebt (Urk. 69 S. 2 ff.). Insgesamt ist von einer leicht getrübten Legalprognose
auszugehen. Es ist aber davon auszugehen, dass die Strafuntersuchung, die ge-
richtlichen Verfahren und die erstandene Untersuchungshaft den Beschuldigten
genügend beeindruckt haben dürften. Es kann somit davon ausgegangen werden,
- 20 -
dass dem Beschuldigten auch nur der teilweise Vollzug seiner Strafe Warnung
genug sein wird, sich künftig wohl zu verhalten. Allerdings ist ebenso der Schwere
des Verschuldens Rechnung zu tragen. Nach dem Gesagten ist daher die ausge-
sprochene Strafe im Umfang von 10 Monaten zu vollziehen. Im Umfang von
20 Monaten ist der Vollzug der Strafe aufzuschieben. Einen grösseren unbeding-
ten Anteil der Strafe festzusetzen erscheint angesichts der nur leicht getrübten
Legalprognose nicht notwendig. Die Probezeit ist auf 3 Jahre festzusetzen.
VI. Landesverweisung
1. Die Vorinstanz hat die Grundsätze der Landesverweisung korrekt und ausführ-
lich zusammengefasst (Urk. 50 S. 64 – 67, Art. 82 Abs. 4 StPO). Der Beschuldigte
wurde wegen einer versuchten schweren Körperverletzung im Sinne von Art. 122
StGB i.V.m. Art. 22 Abs. 1 StGB schuldig gesprochen. Dabei handelt es sich um
eine Katalogtat der obligatorischen Landesverweisung, welche in der Regel zur
Landesverweisung des Täters führt. Weiter hat die Vorinstanz die Härtefallprüfung
vorgenommen und hat nach ausführlichen und alle massgebenden Umstände be-
rücksichtigenden Erwägungen das Vorliegen eines Härtefalls gemäss Art. 66
Abs. 2 StGB verneint und eine Landesverweisung ausgesprochen. Darauf kann
vorab verwiesen werden (Urk. 50 S. 67 – 75).
2. Wie von der Vorinstanz zutreffend aufgezeigt, stellt der Umstand, dass der Be-
schuldigte in der Schweiz zwei Kinder hat, grundsätzlich ein gewichtiges persönli-
ches Interesse am Verbleib in der Schweiz dar, welches zu einem Härtefall führen
kann (Urk. 50 S. 67). In Bezug auf seinen mittlerweile 20 Jahre alten Sohn ist zu
bemerken, dass dieser in Lugano wohnt (Urk. 50 S. 67, Urk. 69 S. 2 ff.). Gemäss
Angaben des Beschuldigten zog seine damalige Ehefrau und Kindsmutter, die
mittlerweile verstorben ist, bereits als sein Sohn einjährig war zusammen mit dem
Sohn ins Tessin und lebte fortan getrennt vom Beschuldigten bzw. liessen sich
die beiden dann scheiden (Urk. 69 S. 2). Gestützt auf die Aussagen des Beschul-
digten und die Angaben, die er in der Lage war über seinen Sohn zu machen, ist
von einem eher losen und sporadischen Kontakt auszugehen. Wie die Vorinstanz
bereits festgehalten hat, ist der Beschuldigte nicht in der Lage, genauere Anga-
ben über die aktuelle Lebenssituation seines Sohnes zu machen (Urk. 50 S. 67
- 21 -
f.). Auch heute konnte er beispielsweise keine genaueren Angaben über die Aus-
bildung seines Sohnes als Elektriker machen und wusste er auch nicht, ob dieser
im Moment einer Erwerbstätigkeit nachgeht (Urk. 69 S. 4 f.). Auch mit seiner
16-jährigen Tochter lebte er gemäss den glaubhaften und überzeugenden Aus-
agen von B._, der Kindsmutter von H._, nie zusammen, hatte diese
aber seit Geburt regelmässig besucht (Urk. 69A S. 4 f.). Gemäss seinen mit der
Zeugenaussagen von B._ übereinstimmenden Angaben hat der Beschuldigte
auch aktuell regelmässigen Kontakt zu seiner Tochter (Urk. 69 S. 6 ff.). Wenn der
Beschuldigte angibt, er habe täglichen Kontakt zu seiner Tochter, erscheint dies
aber angesichts der Angaben von B._, wonach sich der Beschuldigte und
seine Tochter wohl alle zwei bis drei Wochen für ca. 30 Minuten sähen, wenn ihre
Tochter ihn nach der Schule besuchen gehe (Urk. 69A S. 4), als etwas übertrie-
ben. Insgesamt ist davon auszugehen, dass der Beschuldigte seine Tochter auf
ihren Wunsch nunmehr zwar regelmässig sieht, er in ihrem Leben aber nicht eine
derart tragende Rolle spielt, als dass er ihr alltägliches Leben massgeblich mit-
prägen würde. Auch wenn er nicht fest in den Familienbund eingebunden ist, er-
scheint es gleichwohl nachvollziehbar, wenn die Mutter von
H._ auf entsprechende Ergänzungsfrage der Verteidigung des Beschuldigten
angibt, dass sie schon davon ausgehe, dass es an H._ nagen würde, wenn
der Beschuldigte für mehrere Jahre das Land verlassen müsste und sie ihn dann
nicht mehr sehen könnte (Urk. 69A S. 5 f.). Ebenso ist es auch nachvollziehbar,
dass eine entsprechende Trennung für den Vater mit einer gewissen Härte ver-
bunden wäre. Immerhin wäre es dem Beschuldigten aufgrund der heutigen tech-
nischen Gegebenheiten möglich, per Videotelefonie mit seinen Kindern in Verbin-
dung zu bleiben und wäre es gemäss den Angaben von B._ denkbar, dass
seine Tochter ihn in Jamaika besuchen könnte (Urk. 69A S. 6).
3. Weiter ist mit der Vorinstanz aber in Betracht zu ziehen, dass der Beschuldigte
nicht sehr gut deutsch spricht und sich auch in sozialer Hinsicht in der Schweiz
nicht näher integriert hat. Auch wirtschaftlich ist er bloss schwach integriert. Seit
2006 ist er nicht mehr erwerbstätig und ist er auf Sozialhilfe angewiesen (Urk. 50
S. 69 ff., Urk. 69 S. 2 ff.). Ferner hat er wie gesehen zwei Vorstrafen, wobei sich
diese im niedrigen Geldstrafenbereich bewegten. Umgekehrt pflegt er nach wie
- 22 -
vor Kontakt zu seinen Verwandten in Jamaika und lebte er dort immerhin bis er
29 Jahre alt war, wobei er dort auch einer Erwerbstätigkeit nachgegangen war
(Urk. 50 S. 72 f., Urk. 69 S. 12 f.).
4. Auch wenn der Beschuldigte sporadischen Kontakt zu seinem in Lugano le-
benden volljährigen Sohn pflegt und er seine Tochter nunmehr alle zwei bis drei
Wochen sieht, wenn sie ihn besuchen kommt, vermag dies in einer Gesamtschau
aller wesentlichen Aspekte keinen schweren persönlichen Härtefall im Sinne von
Art. 66a Abs. 2 StGB begründen. Sodann würde mit der Vorinstanz aber auch bei
Annahme eines solchen Härtefalls die Interessenabwägung zwischen den persön-
lichen Interessen des Beschuldigten am Verbleib in der Schweiz und den öffent-
lichen Interessen an der Landesverweisung zuungunsten des Beschuldigten aus-
fallen (Urk. 50 S. 73 f.).
5. Der Beschuldigte ist demnach in Anwendung von Art. 66a StGB des Landes zu
verweisen.
6. Art. 66a StGB sieht als Dauer der obligatorischen Landesverweisung einen
Rahmen von 5 – 15 Jahren vor. Die Bemessung der Dauer im Einzelfall liegt im
Ermessen des Gerichts, welches sich dabei insbesondere am Verhältnismässig-
keitsgrundsatz zu orientieren hat (Botschaft vom 26. Juni 2013 zur Änderung des
Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes, BBl 2013 5975 ff., S. 6021).
Die Vorinstanz hat eine Landesverweisung von sieben Jahren ausgesprochen.
Dies erweist sich angesichts der heute ausgesprochenen Strafe bzw. angesichts
des Verschuldens des Beschuldigten als etwas zu hoch.
7. Insgesamt erscheint es als angemessen, den Beschuldigten im Sinne von
Art. 66a StGB für fünf Jahre des Landes zu verweisen.
- 23 -
VII. Beschwerde betreffend Kürzung des Honorars
1. Die Vorinstanz setzte die Entschädigung für die amtliche Verteidigung des Be-
schuldigten auf Fr. 18'755.35 fest (Urk. 50 S. 76). Im Verhältnis zu dem vom Ver-
teidiger beantragten Betrag nahm die Vorinstanz damit eine Kürzung um
Fr. 2'098.80 vor (Urk. 50 S. 77).
2. Mit fristgerechter Beschwerde vom 18. Dezember 2017 gelangte der Vertei-
diger an die III. Strafkammer, mit dem Antrag, es sei Dispositiv-Ziffer 9 des ange-
fochtenen Urteils aufzuheben und die Entschädigung um Fr. 1'504.80 zu erhöhen
und damit neu auf Fr. 20'260.15 (inklusive MwST) festzulegen (Urk. 62/2 S. 2). Mit
Beschluss vom 12. Januar 2018 überwies die III. Strafkammer die Beschwerde
der I. Strafkammer zur Beurteilung im vorliegenden Berufungsverfahren (Urk. 61).
3. Mit seinen Anträgen akzeptiert der Verteidiger die von der Vorinstanz vorge-
nommene Kürzung betreffend die veranschlagte Zeit für die Nachbesprechung
(Urk. 50 S. 77, 1 Stunde statt 3 Stunden). Ebenso wehrt er sich nicht in Bezug auf
die Kürzung hinsichtlich der geschätzten Aufwendungen im Zusammenhang mit
der Hauptverhandlung (Urk. 50 S. 77, 3 Stunden statt 3 1⁄2 Stunden). Hingegen
wehrt er sich gegen die Kürzung im Zusammenhang mit den fünf Gefängnisbe-
suchen (Urk. 62/2 S. 3 ff.).
4. Die Vorinstanz erachtete die von der Verteidigung für die fünf Gefängnisbe-
suche veranschlagte Dauer von insgesamt 980 Minuten als übersetzt und kürzte
diese um 380 Minuten. Als angemessen erachtete sie damit pro Besuch inklusive
Wegzeit eine Dauer von 120 Minuten als angemessen (Urk. 50 S. 77).
5. Mit der Verteidigung rechtfertigt sich die von der Vorinstanz vorgenommen Kür-
zung nicht. Die vom Beschuldigten geltend gemachten Aufwendungen für die fünf
Gefängnisbesuche sind ausgewiesen (Urk. 41, Urk. 62/2 S. 3). Wie die Verteidi-
gung zu Recht geltend macht, sind die von der Vorinstanz festgesetzten 120 Mi-
nuten pro Besuch zu knapp bemessen. Der Verteidiger hat in seiner Beschwerde-
schrift nachvollziehbar dargelegt, dass schon der Weg mit den öffentlichen Ver-
kehrsmitteln von seinem Arbeitsort ins Gefängnis Pfäffikon ZH inklusive Warte-
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zeit, bis die eigentliche Besprechung beginnen konnte, jeweils 100 Minuten in An-
spruch genommen habe (Urk. 62/2). Sodann kann der Verteidigung glauben ge-
schenkt werden, wenn sie geltend macht, dass sich die Verständigung mit dem
englischsprachigen Beschuldigten im Verhältnis eher aufwändig gestaltet habe
(vgl. Urk. 62/2 mit Verweis auf das vorinstanzliche Protokoll). Sodann fällt mit der
Verteidigung auf, dass das vorinstanzliche Urteil 81 Seiten umfasst. Vor diesem
Hintergrund wird es der Sache nicht ganz gerecht, wenn die Vorinstanz den von
der Verteidigung geltend gemachte Aufwand mit der Begründung als übersetzt
erachtet, es handle sich um einen relativ einfachen Lebenssachverhalt, welcher
auch in rechtlicher Hinsicht keine überdurchschnittlichen Schwierigkeiten geboten
habe (Urk. 55 S. 77, Urk. 62 S. 3).
6. Unter Würdigung der konkreten Umstände sind dem Verteidiger damit die ge-
samten von ihm für die fünf Gefängnisbesuche geltend gemachten Aufwendun-
gen zu entschädigen.
7. In Gutheissung der Beschwerde ist demnach die Entschädigung für die Auf-
wendungen der amtlichen Verteidigung in der Untersuchung und im erstinstanz-
lichen Gerichtsverfahren auf Fr. 20'260.15 inklusive MwST festzusetzen.
8. Ausgangsgemäss haben die Kosten für das Beschwerdeverfahren ausser An-
satz zu fallen und ist der amtlichen Verteidigung aus der Gerichtskasse eine Pro-
zessentschädigung zuzusprechen.
VIII: Kosten- und Entschädigungsfolgen
1. Ausgangsgemäss – es bleibt beim vorinstanzlichen Schuldspruch – ist das
erstinstanzliche Kosten- und Entschädigungsdispositiv (Ziff. 6 bis 9) zu bestäti-
gen. Davon ausgenommen sind die Kosten der amtlichen Verteidigung, die
Fr. 20'260.15 (statt Fr. 18'755.35) betragen (vgl. vorstehende Erw. VII).
2. Die Kosten im Rechtsmittelverfahren tragen die Parteien nach Massgabe ihres
Obsiegens und Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 StPO). Der Beschuldigte unterliegt
mit seiner Berufung grösstenteils und die Staatsanwaltschaft mit seiner An-
schlussberufung vollumfänglich. Ausgangsgemäss und in Gewichtung der Beru-
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fungsanträge rechtfertigt es sich deshalb vorliegend, die Kosten des Berufungs-
verfahrens, mit Ausnahme der Kosten der amtlichen Verteidigung, zu drei Vierteln
dem Beschuldigten aufzuerlegen und zu einem Viertel auf die Gerichtskasse zu
nehmen. Die Kosten der amtlichen Verteidigung sind im Umfang von drei Vierteln
einstweilen und im Umfang eines Viertels definitiv auf die Gerichtskasse zu neh-
men. Im Umfang der einstweilen auf die Gerichtskasse genommenen Kosten
bleibt die Rückzahlungspflicht des Beschuldigten vorbehalten (Art. 135 Abs. 4
StPO).