Decision ID: 8b5067c8-532f-52d3-b997-04239edcfd73
Year: 2022
Language: de
Court: BE_VG
Chamber: BE_VG_001
Canton: BE
Region: Espace_Mittelland
Law Area: 

Sachverhalt:
Mit Eingabe vom 5. Juli 2019 reichten 33 Krankenversicherer (nachfolgend Klägerinnen), alle vertreten durch den Verein santésuisse (nachfolgend santésuisse), gegen die B._ AG (nachfolgend Beklagte) Klage ein (pag. 5-14). Sie stellen folgende Rechtsbegehren (pag. 7):
1. Die Beklagte sei für das Jahr 2017 gemäss Regressionsindex zur Rückzahlung von Fr. 480’350.-- an die Klägerinnen zu verpflichten.
2. Eventualiter sei die Beklagte für das Jahr 2017 gemäss ANOVA-Index zur Rückzahlung von Fr. 945’959.-- an die Klägerinnen zu verpflichten.
3. Es sei davon Vormerk zu nehmen, dass sich die Klägerinnen das Recht vorbehalten, den Rückforderungsbetrag nach Abschluss des Beweisverfahrens anzupassen.
4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Beklagten.
In verfahrensrechtlicher Hinsicht stellten die Klägerinnen die folgenden Anträge:
1. Das vorliegende Verfahren sei bis zum Abschluss der bilateralen Gesprächsverhandlungen zwischen der B._ AG und santésuisse zu sistieren, längstens jedoch für ein Jahr.
2. Bei Wiederaufnahme des Verfahrens vor Schiedsgericht sei, sofern gesetzlich bzw. sachlich notwendig, ein Vermittlungsverfahren durchzuführen.
Mit Schreiben vom 30. Juli 2019 (pag. 18) zeigte Rechtsanwalt lic. iur. C._ dem Gericht sein Vertretungsverhältnis für die Beklagte an und teilte mit, mit der Sistierung des Klageverfahrens einverstanden zu sein.
Entsprechend der mit prozessleitender Verfügung vom 9. Juli 2019 (pag. 16 f.) erfolgten Aufforderung des Instruktionsrichters reichte die santésuisse mit Schreiben vom 7. August 2019 (pag. 20 f.) Vollmachten jener Klägerinnen ein, die nicht Mitglied bei ihr sind (Akten der Klägerinnen [act. I] 3); ferner reichte sie die Namensaufstellung des Vergleichskollektivs der Facharztgruppe (act. I 12) zu den Akten. Weiter teilte sie mit, die Eingabe vom 5. Juli 2019 sei als Klage an die Hand zu nehmen (pag. 21).
Urteil des Schiedsgerichts in Sozialversicherungsstreitigkeiten des Kantons Bern vom 17. Februar 2022, 200/19/553 Seite 4
Mit Verfügung vom 8. August 2019 (pag. 23 f.) sistierte der Instruktionsrichter das als Klageverfahren weitergeführte Verfahren.
Mit Schreiben vom 2. November 2020 (pag. 33) teilte die santésuisse dem Gericht mit, die Verhandlungen seien gescheitert. Entsprechend hob der Instruktionsrichter die Sistierung des Verfahrens mit Verfügung vom 11. November 2020 (pag. 35) auf.
Mit Eingabe vom 25. November 2020 (pag. 36) reichten die Klägerinnen – in Nachachtung der prozessleitenden Verfügungen vom 9. Juli 2019 (pag. 16 f.) sowie 11. November 2020 (pag. 35) – die Umsatzdaten des Referenzkollektivs ins Recht (Akten der Klägerinnen [act. IA]).
Mit Schreiben vom 25. November 2020 (pag. 39) zeigte Advocat Dr. iur. A._ dem Gericht sein Vertretungsverhältnis für santésuisse bzw. die Klägerinnen an.
Mit Klageantwort vom 10. Februar 2021 (pag. 49-68) liess die Beklagte diverse Unterlagen, darunter ein mit "Statistik 2017 Praxis B._ AG" betiteltes Dokument der D._ GmbH vom 27. März 2019 (Akten der Beklagten [act. IIA] 2]), ins Recht legen und die folgenden Rechtsbegehren stellen (pag. 50):
1. Die Rückforderungsklage für das Jahr 2017 sei vollumfänglich abzuweisen.
2. Eventualiter sei im vorliegenden Fall zur Überprüfung der Zahlen der Beklagten die systematische Einzelfallprüfung oder repräsentative Einzelfallprüfung mit Hochrechnung anzuwenden.
3. Subeventuell sei der Durchschnittskostenvergleich kombiniert mit der analytischen Methode durchzuführen.
4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich der Mehrwertsteuer von 7.7% zulasten der Klägerinnen.
Weiter seien die Klägerinnen anzuweisen, die Leistungen, welche über ZSR-Nummern und K-Nummern erbracht worden seien, aufzuschlüsseln (pag. 55, Rz. 2). Den Klägerinnen sei zudem aufzugeben, die Kosten für die delegierte Psychotherapie aus der Statistik herauszunehmen (pag. 57 f., Rz. 5) und "die genauen Unterlagen", wie insbesondere auch die 2017 verwendete PCG-Liste (PCG = Pharmaceutical cost groups [pharmazeutische Kostengruppen]), herauszugeben (pag. 59, Rz. 5).
Urteil des Schiedsgerichts in Sozialversicherungsstreitigkeiten des Kantons Bern vom 17. Februar 2022, 200/19/553 Seite 5
Mit prozessleitender Verfügung vom 22. März 2021 (pag. 71) forderte der Instruktionsrichter die Beklagte auf, die Namen derjenigen Patienten anzugeben, die im Rahmen der delegierten Psychotherapie sowie der Betreuung diverser (namentlich genannter) Institutionen behandelt worden seien; die Klägerinnen würden anschliessend gebeten, diese aus der Berechnung auszuscheiden. Mit weiterer prozessleitender Verfügung vom 1. April 2021 (pag. 74) ersuchte er die Beklagte, zusätzlich zu den Daten der Patienten auch jene des entsprechenden Versicherers bekanntzugeben.
Mit Eingabe vom 28. Mai 2021 (pag. 80-88) legte die Beklagte ein mit "Statistik 2017 Praxis B._ AG Analyse der Fallkosten gemäss den Kriterien der santésuisse" betiteltes Dokument der D._ GmbH vom 12. Mai 2021 (act. IIA 10) sowie – innert instruktionsrichterlich gewährter Nachfrist (pag. 90 f.) – mit weiterem Schreiben vom 2. Juni 2021 (pag. 92 f.) Namenlisten mit Angabe der Krankenversicherungen zu den Akten (act. IIA 11).
Mit Eingabe vom 22. Juli 2021 (pag. 98-101) nahmen die Klägerinnen zur gerichtlich geforderten Neuberechnung Stellung und stellten die folgenden Anträge (pag. 100 f.):
"3.1 Es sei die den Klägerinnen gesetzte Frist zur Einreichung neuer Berechnungen abzunehmen;
3.2 Parallel sei die gerichtliche Verfügung vom 07.06.2021, Dispositiv Ziff. 2, in Wiedererwägung zu ziehen und im Ergebnis von der Vorgabe an die Klägerinnen, neue Berechnungen ohne Berücksichtigung der Patienten gemäss Klageantwort Beilage 11 einzureichen, zu verzichten.
3.3 Soweit die Verfügung vom 07.06.2021, Dispositiv Ziff. 2, nicht in Wiedererwägung gezogen und zurückgenommen würde, sei die Beklagte eventualiter zunächst zu verpflichten, zum einen der effektiv verfügten Auflage betreffend delegierte Psychotherapie und zum anderen betreffend Betreuung von Patientinnen und Patienten in vier Institutionen nachzukommen, wobei die beklagtische Ergänzung auf der Grundlage einer Excel-Datei zu erfolgen habe, welche, bezogen auf jeden Patienten/jede Patientin, die AHV-Nummer und die Versicherten-Nummer und den entsprechenden Krankenversicherer zur eindeutigen Identifikation auszuweisen habe.
3.4 Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen."
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Mit prozessleitender Verfügung vom 9. August 2021 (pag. 103) ersuchte der Instruktionsrichter die Beklagte, die Daten gemäss Ziffer 3.3 der Eingabe der Klägerinnen vom 22. Juli 2021 (pag. 100) einzureichen.
Mit "Klageantwort" vom 3. November 2021 (pag. 110-116) bestätigte die Beklagte die mit Klageantwort vom 10. Februar 2021 gestellten Rechtsbegehren (pag. 50; 111). Gleichzeitig hielt sie fest, die von den Klägerinnen geforderten Daten könnten aus diversen Gründen nicht eingereicht werden bzw. dem Beweisantrag dürfe mangels "Beweisfähigkeit" nicht stattgegeben werden (pag. 111, Rz. 2).
Entsprechend dem mit prozessleitender Verfügung vom 15. Dezember 2021 (pag. 119) erfolgten Ersuchen reichten die Klägerinnen mit Schreiben vom 5. Januar 2022 (pag. 120) die PCG-Liste sowie die Ergebnisse betreffend weiterer Morbiditätsindikatoren ein (act. IB 3). Mit Eingabe vom 19. Januar 2022 (pag. 123-129) nahm die Beklagte dazu Stellung.

Erwägungen:
1.
1.1 Gemäss Art. 89 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 18. März 1994 über die Krankenversicherung (KVG; SR 832.10) sind Streitigkeiten zwischen Versicherern und Leistungserbringern durch ein Schiedsgericht zu entscheiden. Die Kantone können die Aufgaben des Schiedsgerichts dem kantonalen Versicherungsgericht übertragen (Art. 89 Abs. 4 Satz 3 Halbsatz 1 KVG), was der Kanton Bern getan hat (Art. 40 des kantonalen Gesetzes vom 6. Juni 2000 betreffend die Einführung der Bundesgesetze über die Kranken-, die Unfall- und die Militärversicherung [EG KUMV; BSG 842.11]).
1.2 Im vorliegenden Verfahren ist eine Streitigkeit zwischen Versicherern und einer Leistungserbringerin – als solche gilt insbesondere auch eine juristische Person in Form einer Aktiengesellschaft (vgl. Art. 36a
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KVG; BGE 135 V 237 sowie E. 6.2.1 und E. 6.2.3.2 hinten) – zu beurteilen, weshalb die sachliche Zuständigkeit des Schiedsgerichts gegeben ist. Die Praxis der Beklagten liegt im Kanton Bern (act. IIA 3), womit das Schiedsgericht in Sozialversicherungsstreitigkeiten des Kantons Bern auch örtlich zuständig ist (Art. 89 Abs. 2 KVG).
Die Vertretungsvollmacht von santésuisse für das vorliegende Verfahren ergibt sich für diejenigen Krankenversicherer, die santésuisse-Mitglieder sind (vgl. Mitgliederverzeichnis von santésuisse, abrufbar unter www.santésuisse.ch), aus Art. 17 der santésuisse-Statuten (vgl. www.santésuisse.ch). Bezüglich der klagenden Krankenversicherer, die nicht Mitglied von santésuisse sind, wurden entsprechende Prozessvollmachten vorgelegt (act. I 3). Sodann ist der Rechtsvertreter von santésuisse ordnungsgemäss bevollmächtigt (pag. 40; Art. 15 des kantonalen Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege [VRPG; BSG 155.21]) und die Klage entspricht den Formvorschriften (Art. 46 Abs. 2 EG KUMV i.V.m. Art. 32 Abs. 2 und 3 VRPG). Auf die Klage ist somit einzutreten.
1.3 Im Klageverfahren ergibt sich der Streitgegenstand einzig aus den Rechtsbegehren der Klage. Innerhalb des Streitgegenstands ist das Schiedsgericht in Sozialversicherungsstreitigkeiten in Durchbrechung der Dispositionsmaxime an die Begehren der Parteien nicht gebunden (vgl. BGE 135 V 23 E. 3.1 S. 26). Das Gericht würdigt die Vorbringen der Parteien in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht nach pflichtgemässem Ermessen. Es kann unter Wahrung des rechtlichen Gehörs zu Ungunsten der klagenden Partei entscheiden oder dieser mehr zusprechen, als sie verlangt hat (Art. 46 Abs. 2 EG KUMV i.V.m. Art. 92 Abs. 1 und 3 Satz 2 VRPG).
Vorliegend ist zu prüfen, ob die Beklagte den Klägerinnen für das Jahr 2017 zu Unrecht erhaltene Vergütungen zurückbezahlen muss und gegebenenfalls wie hoch der entsprechende Betrag ist.
1.4 Die Bestimmungen des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) finden gemäss Art. 1 Abs. 2 lit. e KVG beim Verfahren vor dem
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kantonalen Schiedsgericht (Art. 89 KVG) keine Anwendung. Das KVG schreibt vor, dass das Verfahren einfach und rasch zu sein und das Schiedsgericht die für den Entscheid erheblichen Tatsachen unter Mitwirkung der Parteien festzustellen hat, wobei es die notwendigen Beweise erhebt und in der Beweiswürdigung frei ist (Art. 89 Abs. 5 KVG). Der Kanton regelt das Weitere (Art. 89 Abs. 5 Halbsatz 1 KVG). Das Klageverfahren richtet sich vorbehältlich abweichender Regelungen des EG KUMV (Art. 46 Abs. 2 EG KUMV) nach dem VRPG.
1.5 Das Schiedsgericht in Sozialversicherungsstreitigkeiten urteilt in Dreierbesetzung. Es besteht aus einem Mitglied einer Abteilung des Verwaltungsgerichts als neutralem Vorsitzenden und je einer Vertreterin oder einem Vertreter der betroffenen Versicherer und Leistungserbringer. Diese werden von der oder dem neutralen Vorsitzenden bezeichnet (Art. 56 Abs. 4 des kantonalen Gesetzes vom 11. Juni 2009 über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staatsanwaltschaft [GSOG; BSG 161.1]; vgl. auch Art. 89 Abs. 4 Sätze 2 und 3 KVG).
2.
2.1 Die zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung abgerechneten Leistungen müssen wirksam, zweckmässig und wirtschaftlich sein (Art. 32 Abs. 1 KVG). Der Leistungserbringer muss sich in seinen Leistungen auf das Mass beschränken, das im Interesse der Versicherten liegt und für den Behandlungszweck erforderlich ist (Art. 56 Abs. 1 KVG). Für Leistungen, die über dieses Mass hinausgehen, kann die Vergütung verweigert werden. Eine nach diesem Gesetz dem Leistungserbringer zu Unrecht bezahlte Vergütung kann zurückgefordert werden (Abs. 2).
2.2 Gemäss Art. 59 Abs. 1 KVG werden gegen Leistungserbringer, welche gegen die im Gesetz vorgesehenen Wirtschaftlichkeits- und Qualitätsanforderungen (Art. 56 und 58 KVG) oder gegen vertragliche Abmachungen verstossen, Sanktionen ergriffen, welche unter anderem die gänzliche oder teilweise Rückerstattung der Honorare, welche für nicht angemessene Leistungen bezogen wurden (lit. b), umfassen. Über
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Sanktionen entscheidet das Schiedsgericht nach Art. 89 auf Antrag eines Versicherers oder eines Verbandes der Versicherer (Art. 59 Abs. 2 KVG).
Obschon die Rückerstattung der Honorare (Art. 59 Abs. 1 lit. b KVG) neu unter dem Begriff "Sanktionen" (Art. 59 Abs. 1 Satz 1 KVG) steht, bleibt die zu Art. 56 Abs. 2 KVG ergangene Rechtsprechung anwendbar, wonach (namentlich) kein Verschulden des Leistungserbringers vorausgesetzt wird (BGE 141 V 25 E. 8.4 S. 30).
2.3
2.3.1 Leistungserbringer und Versicherer legen vertraglich eine Methode zur Kontrolle der Wirtschaftlichkeit fest (Art. 56 Abs. 6 KVG). Eine Zielsetzung dieser Norm war, zum einen die Bemessung der Wirtschaftlichkeit der Leistungen transparent und namentlich für die Ärzte nachvollziehbar zu machen, zum andern die Morbidität des Patientenkollektivs miteinzubeziehen (BGE 144 V 79 E. 5.3.1 S. 82 mit Hinweisen).
2.3.2 Zur Überprüfung der Wirtschaftlichkeit kann rechtsprechungsgemäss sowohl die statistische Methode (Durchschnittskostenvergleich) als auch die analytische Methode (Einzelfallprüfung) – oder eine Kombination beider Methoden – zur Anwendung gelangen (BGE 135 V 237 E. 4.6.1 S. 245). Voraussetzung für die Anwendbarkeit der statistischen Methode ist, dass sich das Vergleichsmaterial hinreichend ähnlich zusammensetzt und sich der Vergleich über einen genügend langen Zeitraum erstreckt, wodurch bloss zufällige Unterschiede mehr oder weniger ausgeglichen werden. Eine Überarztung liegt vor, wenn eine ins Gewicht fallende Zahl von Rechnungen desselben Arztes an eine Krankenkasse im Vergleich zur Zahl von Rechnungen von Ärzten des gleichen Fachbereichs in geographisch gleichem Tätigkeitsbereich und mit etwa gleichem Krankengut im Durchschnitt erheblich höher ist, ohne dass den Durchschnitt beeinflussende Besonderheiten geltend gemacht werden können. Falls die Wirtschaftlichkeit in Anwendung der statistischen Methode beurteilt wird, darf eine Unwirtschaftlichkeit nicht schon bei Überschreitung des statistischen Mittelwertes (100 Indexpunkte) vermutet werden. Vielmehr ist
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den Ärzten einerseits ein Toleranzbereich und zudem allenfalls ein Zuschlag zu diesem Toleranzwert (zu dem den Toleranzbereich begrenzenden Indexwert) zuzugestehen, um spezifischen Praxisbesonderheiten Rechnung zu tragen. Nach der Rechtsprechung liegt der Toleranzbereich zwischen 120 und 130 Indexpunkten (BGE 137 V 43 E. 2.2 S. 45; SVR 2015 KV Nr. 8 S. 31 E. 5.3).
2.3.3 In BGE 130 V 377 hat das Bundesgericht entschieden, dass bei der Wirtschaftlichkeitsprüfung grundsätzlich die Vergütungen sämtlicher verursachten (direkten und veranlassten) Kosten zu berücksichtigen sind, und zwar bei der Bestimmung der Indizes im Rahmen der statistischen Methode ebenso wie bei der Bemessung der Rückerstattungspflicht. In BGE 133 V 37 hat es – in Änderung seiner bisherigen Rechtsprechung – erkannt, dass bei der Wirtschaftlichkeitsprüfung grundsätzlich eine Gesamtbetrachtung Platz zu greifen hat und dementsprechend auf den die Arzt-, die Medikamenten- und – soweit möglich – die veranlassten Kosten berücksichtigenden Gesamtkostenindex abzustellen ist. Schliesslich hat das Bundesgericht in BGE 137 V 43 die Rechtsprechung gemäss BGE 130 V 377 dahingehend geändert, dass von der Rückerstattungspflicht nach Art. 56 Abs. 2 KVG nur die direkten Kosten (einschliesslich der abgegebenen Medikamente), nicht hingegen die vom Arzt veranlassten Kosten erfasst werden. Nach wie vor ist jedoch die Frage, ob das Wirtschaftlichkeitserfordernis erfüllt ist, aufgrund einer Gesamtbetrachtung im Sinne von BGE 133 V 37 zu beantworten, wobei ein überdurchschnittlicher Anteil an selber erbrachten – bei unterdurchschnittlich ausgelagerten – Leistungen zumindest im Sinne einer Praxisbesonderheit zu berücksichtigen ist (Entscheid des Bundesgerichts [BGer] vom 5. Juli 2012, 9C_110/2012, E. 2.2). Massgebend ist somit der Gesamtkostenindex. Liegt dieser innerhalb des Toleranzbereichs, ist das Wirtschaftlichkeitsgebot nicht verletzt. Andernfalls ist – in einem zweiten Schritt – zu prüfen, ob die direkten Kosten den Toleranzwert übertreffen. Trifft das nicht zu, besteht trotz Überarztung keine Rückerstattungspflicht. Es können sich jedoch allenfalls Massnahmen nach Art. 59 Abs. 1 lit. a, c oder d KVG aufdrängen (SVR 2015 KV Nr. 8 S. 31 E. 5.4).
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2.4 Der von den Krankenversicherern gestützt auf die statistische Methode um Rückerstattung angegangene Arzt hat aus Gründen des rechtlichen Gehörs einen Anspruch darauf, in die für den Wirtschaftlichkeitsvergleich herangezogenen Daten Einsicht zu nehmen. Bei Anwendung der statistischen Methode der Wirtschaftlichkeitsprüfung hat der Verband der Krankenversicherer deshalb die Namen der Ärzte, welche die Vergleichsgruppe bilden, sowie – in anonymisierter Form – deren individuelle Daten aus dem "santésuisse-Datenpool" offenzulegen (SVR 2011 KV Nr. 15 S. 59 E. 4.4).
3.
3.1 Die Aktivlegitimation der klagenden Krankenversicherer ergibt sich aus Art. 56 Abs. 2 bzw. Art. 59 Abs. 2 KVG. Als Klägerinnen treten vorliegend Krankenkassen auf, die im Jahr 2017 von der Beklagten ausgestellte Rechnungen vergütet und santésuisse zur Aufnahme in die Rechnungsstellerstatistik (RSS) gemeldet haben, was denn auch unbestritten ist. Bei den im Rubrum des vorliegenden Urteils aufgeführten Krankenversicherern handelt es sich um jene, welche im Rubrum der Klage vom 5. Juli 2019 (pag. 5 f.) aufgeführt sind. Die sansan Versicherungen AG (BAG Nr. 1566; Rubrum Ziff. 29) haben mit den Progrès Versicherungen AG (BAG Nr. 994; Rubrum Ziff. 17) fusioniert, was jedoch nicht von Belang ist, muss doch die interne Aufteilung des Rückforderungsbetrages unter den klagenden Kassen nicht in der Klage spezifiziert sein und ist es deshalb auch unerheblich, wenn im Rubrum der Klage und des angefochtenen Urteils allenfalls Kassen aufgeführt sind, die inzwischen zu existieren aufgehört haben. Insoweit gehen die mit dem vorliegenden Urteil begründeten Rechte und Pflichten auf die Rechtsnachfolger der im Rubrum aufgeführten Krankenversicherer über. Soweit unterschiedliche Parteibezeichnungen bloss auf einen Namenswechsel der klagenden Kassen zurückgehen, liegt darin von vornherein kein rechtlich relevanter Parteiwechsel (Entscheid des BGer vom 10. Dezember 2009, 9C_457/2009, E. 5).
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3.2 Die Passivlegitimation der Beklagten als Leistungserbringerin im Sinne von Art. 35 Abs. 2 lit. n bzw. Art. 36a KVG (BGE 135 V 237 E. 4.4 S. 244) ergibt sich aus Art. 56 Abs. 2 bzw. Art. 59 Abs. 1 lit. b KVG. Vorliegend fordern die Klägerinnen von der Beklagten als Leistungserbringerin Vergütungen zurück, von denen sie geltend machen, diese seien zu Unrecht bezahlt worden.
4.
Die Beklagte bestreitet, dass die Klägerinnen die Klage rechtzeitig eingereicht haben (pag. 51 f., Rz. 4). Die (damit aufgeworfene) Frage der Verwirkung der geltend gemachten Rückerstattungsforderung ist von Amtes wegen zu prüfen (Entscheid des Eidgenössischen Versicherungsgerichts [EVG; heute BGer] vom 26. Juni 2003, K 127/01, E. 2).
4.1 Gemäss Art. 25 Abs. 2 ATSG (in der bis 31. Dezember 2020 gültig gewesenen und hier massgeblichen Fassung) erlischt der Rückforderungsanspruch mit dem Ablauf eines Jahres, nachdem die Versicherungseinrichtung davon Kenntnis erhalten hat, spätestens aber mit dem Ablauf von fünf Jahren nach der Entrichtung der einzelnen Leistung. Die gleiche Verwirkungsfrist findet auch Anwendung, soweit der Rückforderungsanspruch statt auf Art. 25 ATSG auf Art. 56 Abs. 2 KVG gestützt wird (BGE 133 V 579 E. 4.1 S. 582). Nach der Rechtsprechung wird die (relative) Verwirkungsfrist ein für allemal gewahrt, wenn innerhalb eines Jahres nach Kenntnis der RSS (als Grundlage der behaupteten Überarztung) das Rückforderungsbegehren bei einer vertraglichen Schlichtungsinstanz oder der gesetzlichen Vermittlungsbehörde oder direkt beim Schiedsgericht eingereicht wird (Entscheid des BGer vom 25. März 2008, K 9/07, E. 7.1 und 7.2).
4.2 Die einjährige relative Verwirkungsfrist für die Rückforderung ist im vorliegenden Fall eingehalten. Die Datenaufbereitung wurde am 17. Juli 2018 vorgenommen (act. I 7), während die Klage am 8. Juli 2019 der Post
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übergeben wurde (pag. 15). Es ist kein Grund ersichtlich und wird denn auch von der Beklagten nicht substanziiert, weshalb die Klägerinnen bereits vor dem 17. Juli 2018 Kenntnis der notwendigen Daten gehabt hätten bzw. hätten haben müssen. Da hier Vergütungen für das Jahr 2017 zurückgefordert werden, ist die Fünfjahresfrist ebenfalls eingehalten.
5.
5.1 Die Klägerinnen stützen sich für ihre Wirtschaftlichkeitsprüfung in Bezug auf das Streitgegenstand bildende Statistikjahr 2017 (vgl. E. 1.3 vorne) auf die statistische Methode bzw. den Durchschnittskostenvergleich, konkret auf die sog. zweistufige Regressionsanalyse, eventualiter auf die Varianzanalyse ANOVA (ANalysis Of VAriances; nachfolgend ; pag. 7). Bei der zweistufigen Regressionsanalyse (nachfolgend Regressionsanalyse) handelt es sich um eine neue Methode der Wirtschaftlichkeitsprüfung (vgl. pag. 9, Rz. 7).
In einem am 27. Dezember 2013/16. Januar 2014 abgeschlossenen Vertrag haben die Vereinigung der Schweizer Ärztinnen und Ärzte (FMH) auf der einen Seite, santésuisse (Die Schweizer Krankenversicherer) und curafutura (Die innovativen Krankenversicherer) auf der anderen Seite gestützt auf Art. 56 Abs. 6 KVG als statistische Methode zur Kontrolle der Wirtschaftlichkeit die Varianzanalyse [ANOVA] festgelegt. Weiter vereinbarten die Vertragsparteien, dass das heute verwendete Varianzanalysenmodell künftig von Leistungserbringern und Versicherern gemeinsam weiterentwickelt und unter anderem durch Morbiditätsvariablen ergänzt werden soll (BGE 144 V 79 E. 5.1 S. 81). Mit am 10. Juli 2018 bzw. 15./28. August 2018 unterzeichnetem und mit "die Screening-Methode im Rahmen der Kontrolle der Wirtschaftlichkeit gemäss Art. 56 Abs. 6 KVG" betiteltem Vertrag (Version vom 20. März 2018; nachfolgend Vertrag vom 20. März 2018 [act. I 9]) legten FMH, santésuisse und curafutura als Screeningmethode die zweistufige Regressionsanalyse fest (Ziff. 1). Das Modell berücksichtigt auf der ersten Stufe die Morbiditätsfaktoren Alter und Geschlecht der Patienten, Pharmaceutical cost groups (PCG), Franchisen
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der Patienten und Spitalaufenthalt im Vorjahr der Patienten. Auf der zweiten Stufe berücksichtigt es die Faktoren Standortkanton des Leistungserbringers sowie Facharztgruppe (Ziff. 2). Die Vertragsparteien einigten sich auf die Anwendung der Methode gemäss Ziff. 1 und Ziff. 2 in sämtlichen Verfahren ab dem Statistikjahr 2017 (Ziff. 2). Nach Ziff. 3 des Vertrages wird die Screeningmethode auf Basis des Daten- und Tarifpools der E._ AG durchgeführt. Die Regressionsanalyse ergibt Indizes betreffend die direkten Arzt-, die direkten und veranlassten Medikamenten-, Labor-, MiGeL- und Physiotherapiekosten sowie die (direkten und veranlassten) totalen Kosten (vgl. act. I 6).
5.2 Demnach ist für die betreffend das Statistikjahr 2017 geltend gemachte Rückforderung die Regressionsanalyse zugrundezulegen. Soweit die Klägerinnen sich eventualiter auf die ANOVA-Methode stützen (vgl. pag. 7 [Eventualbegehren], pag. 13 f., Rz. 24 ff.) kann ihnen deshalb nicht gefolgt werden. Die Varianzanalyse wurde durch die neue Screeningmethode der zweistufigen Regressionsanalyse ersetzt und Letztere ausdrücklich als auf sämtliche Verfahren ab dem Statistikjahr 2017 anwendbar erklärt (vgl. E. 5.1 vorne).
6.
6.1 Die Beklagte beanstandet in grundsätzlicher Hinsicht, die Klägerinnen stützten die Klage allein auf statistische Zahlen und es sei (vertragswidrig) keine "Einzelfallanalyse" erfolgt (pag. 60, Rz. 6; pag. 81, Rz. 2; pag. 112 ff.). Damit negiert sie im Ergebnis die Eignung der Regressionsanalyse an sich zum Nachweis unwirtschaftlicher Behandlung (vgl. pag. 114, Rz. 1).
6.1.1 Die grundsätzliche Eignung des arithmetischen  zum Beweis unwirtschaftlicher Behandlung wurde wiederholt bestätigt. Dieser erbringt – entgegen der Beklagten (pag. 66, Rz. 12) – nicht bloss einen Indizienbeweis (GEBHARD EUGSTER, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum KVG, 2. Aufl. 2018, N. 10 zu Art. 56 KVG). Mit dieser Methode lässt sich praxisgemäss vielmehr der volle Beweis unwirtschaftlicher Behandlung erbringen (GEBHARD EUGSTER,
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Krankenversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 3. Aufl. 2016, S. 677 Rz. 879).
In Bezug auf die ANOVA-Methode im Besonderen erwog das Bundesgericht in BGE 144 V 79 E. 5.3.2 S. 83, im Lichte von Art. 56 Abs. 6 KVG soll der beidseitigen Akzeptanz der künftig anzuwendenden Methode der Wirtschaftlichkeitskontrolle besonderes Gewicht zukommen. Es könne daher nicht als gesetzeswidrig bezeichnet werden, dass die Parteien (FMH sowie santésuisse und curafutura) das Varianzanalysemodell ANOVA vereinbart hätten. Im Entscheid vom 12. April 2019, 9C_558/2018, E. 7.2, erwog das Bundesgericht, die ANOVA-Methode sei weder als mathematisches Modell noch in Bezug auf die (RSS-) Datenbasis in Frage zu stellen. Da das Varianzanalysenmodell als akzeptiert zu gelten habe, bedürfe es keiner Darlegung der "Methodik", namentlich wie Alter und Geschlecht der Patienten sowie kantonale Kostenunterschiede im  berücksichtigt würden. Nichts Anderes hat hinsichtlich der die ANOVA-Methode ab 2017 ablösenden Regressionsanalyse zu gelten: Da die neue Methode von den Leistungserbringern und Versicherern vereinbart worden ist, bedarf es auch insoweit keiner Darlegung der Funktionsweise hinsichtlich der einzelnen (zusätzlichen) Morbiditätsvariablen im Rahmen des der Regressionsanalyse hinterlegten mathematischen Modells. Dies umso weniger, als die FMH als Vertreterin der Ärzteschaft in ihrem Positionspapier (Stand: 12. Dezember 2019) "Die neue statistische WZW-Screening-Methode der Krankenversicherer – kurz erklärt." (nachfolgend Positionspapier der FMH; vgl. www.fmh.ch -> TARMED -> Wirtschaftlichkeitsprüfung) zum Schluss kommt, die neue Screening-Methode stelle trotz Potential zur Weiterentwicklung (im Vergleich zur bisherigen ANOVA-Methode) eine deutliche Verbesserung dar, sei wissenschaftlich fundiert hergeleitet und transparent; die verwendeten Morbiditätsvariablen erfüllten im Rahmen des heute Machbaren die Forderungen der FMH (S. 4).
6.1.2 Demnach kann (auch) die vertraglich vereinbarte Regressionsanalyse Beweis für das Vorliegen einer unwirtschaftlichen Behandlung erbringen. Zwar trifft es zu, dass im Ingress des Vertrages vom 20. März 2018 die Screeningmethode als "erster Schritt" der
http://www.fmh.ch
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Wirtschaftlichkeitskontrolle bezeichnet und in Ziff. 2 festgehalten wird, dass auffällige Kosten noch nicht "per se" auf eine unwirtschaftliche Arbeitsweise des betreffenden Arztes schliessen lasse und dass es zwecks Abklärung der Frage, ob ein im Sinne der angewendeten Methode auffälliger Arzt unwirtschaftlich arbeite, eine "Einzelfallanalyse" durch die santésuisse zu erfolgen habe (act. I 9). Dies ändert jedoch nichts daran, dass die von der Beklagten ins Feld geführte Zweistufigkeit (pag. 113, Rz. 1) das Rechenverfahren betrifft, was sowohl klar aus dem Vertrag selber (1. Stufe Berücksichtigung der vier definierten Morbiditätsfaktoren; 2. Stufe Berücksichtigung von zwei zusätzlichen Faktoren [act. I 9, Ziff. 2]) als auch aus dem Schlussbericht der Polynomics vom September 2017 zur im Auftrag von FMH, santésuisse und curafutura in Auftrag gegebenen Studie "Weiterentwicklung der statistischen Methode zur Prüfung der Wirtschaftlichkeit", S. 19 ff., sowie dem Dokument "santésuisse Wirtschaftlichkeitsprüfung: Dokumentation der Umsetzung des Regressionsmodells" (nachfolgend Dokumentation santésuisse), S. 4 ff. (beide Dokumente abrufbar unter <www.fmh.ch> ->Themen - >Wirtschaftlichkeitsprüfung), hervorgeht. Demgegenüber ist gemäss Dokumentation santésuisse die im Vertrag nicht näher umschriebene "Einzelfallanalyse" eine individuelle Beurteilung des statistisch auffälligen Arztes, in deren Rahmen dieser Gelegenheit hat, sein Kostenbild zu begründen. Dabei ist die Einzelfallprüfung insbesondere nicht zu verwechseln mit der sogenannten analytischen Methode; es werden auch keine Patientendossiers eingesehen (vgl. Dokumentation santésuisse, S. 3). Diese – dem Dargelegten zufolge auch auf der Internetseite der FMH publizierte – Kommentierung deckt sich ohne weiteres mit dem Wortlaut im Vertrag vom 20. März 2018 und dessen Sinn. Einzelfallanalyse meint demnach nicht eine Analyse aller Daten der einzelnen Patienten (also nicht die Anwendung der analytischen Methode), sondern den Einzelfall des betroffenen Leistungserbringers. Im Ergebnis kann diese Regelung vor dem Hintergrund, dass mittels des der Regressionsanalyse zugrundeliegenden erweiterten Variablensatzes anerkanntermassen eine im Vergleich zur ANOVA-Methode verbesserte Screening-Genauigkeit erzielt werden kann, vernünftigerweise nur dahingehend verstanden werden, dass mit der Einzelfallanalyse einzig die Prüfung allfälliger Praxisbesonderheiten – soweit diese nicht bereits durch die (zusätzlichen)
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Variablen bei der Regressionsanalyse abgebildet werden – gemeint ist (vgl. auch Positionspapier der FMH, S. 5, Ziff. 4.3 lit. a). Das Erfordernis einer darüberhinausgehenden Einzelfallanalyse im von der Beklagten postulierten Sinne (vgl. dazu die Analysen der D._ GmbH [act. IIA 2; 10]) lässt sich demgegenüber weder dem Vertrag vom 20. März 2018 noch der zu den bisherigen Prüfungsmethoden ergangenen Rechtsprechung entnehmen und ist auch sonst nicht ersichtlich. Insbesondere äussern sich die von der Beklagten aufgeführten höchstrichterlichen Urteilsreferenzen (pag. 112, Rz. 3) nicht ansatzweise im von ihr dargestellten Sinne, wonach bei einer statistischen Auswertung "zwingend" eine Einzelfallanalyse zu folgen habe respektive verwechselt die Beklagte diese Prüfung mit der analytischen Methode. Im Gegenteil wird im Entscheid vom 6. Juni 2016, 9C_570/2015, E. 3.3, an der konstanten Praxis festgehalten, wonach der statistischen Methode wenn immer möglich der Vorzug vor der analytischen zu gewähren sei. Dies muss hier erst recht gelten.
6.1.3 Es ist demnach nach Vorliegen der Ergebnisse der Regressionsanalyse nicht zusätzlich eine Einzelfallanalyse im Sinne der Beklagten durchzuführen.
6.2 Die Beklagte bringt weiter vor, der Durchschnittskostenvergleich sei auch deshalb nicht zulässig, weil die Vergleichsgruppe nicht hinreichend homogen sei. Insbesondere macht sie geltend, sobald – wie vorliegend – mehrere Ärzte über die gleiche ZSR-Nummer abrechneten, könne bei einem Vergleich nicht allein auf die ZSR-Nummern abgestellt werden (pag. 54, Rz. 1). Vielmehr seien die Leistungen eines jeden Arztes über seine K-Nummer zu ermitteln (pag. 55, Rz. 2). Ferner verfügten die bei der Beklagten angestellten Ärzte über diverse Fähigkeitszeugnisse (pag. 54, Rz. 1).
6.2.1 Der Durchschnittskostenvergleich ist nur dann zulässig, wenn die Vergleichsgruppe eine hinreichende Homogenität aufweist. Für die Vergleichsgruppenzuteilung ist grundsätzlich der erworbene FMH-Titel massgebend (vgl. E. 2.3.2 vorne; EUGSTER, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum KVG, a.a.O., N. 13 und 15 zu Art. 56 KVG). Üben die einzelnen Ärzte ihre Tätigkeit als Arbeitnehmer der juristischen Person aus,
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so sind Leistungserbringer im Sinne des KVG nicht die Ärzte, sondern es ist die juristische Person, welche eine Einrichtung im Sinne von Art. 35 Abs. 2 lit. n bzw. Art. 36a KVG ist. Da die ZSR-Nummer an den Begriff des Leistungserbringers anknüpft, muss daher nach der Systematik des Gesetzes diese Nummer der Einrichtung als solcher zugeteilt werden (BGE 135 V 237 E. 4.4 S. 244). Hat die juristische Person als solche eine einheitliche ZSR-Nummer und rechnet sie alle Leistungen über diese ab, können die Leistungen in der Statistik nicht mehr den einzelnen Ärzten zugerechnet werden, wenn auf die ZSR-Abrechnungen abgestellt wird. Eine individuelle Zurechnung ist in diesem Fall aber auch nicht erforderlich: Ist die Einrichtung im Sinne von Art. 36a KVG bzw. die juristische Person, welche eine solche Einrichtung betreibt, als Leistungserbringerin zu betrachten, so ist konsequenterweise auch die juristische Person und nicht der einzelne darin tätige Arzt allenfalls nach Art. 56 Abs. 2 KVG rückerstattungspflichtig. Zu diesem Zweck genügt es, dass die Abrechnung und die Datenerfassung für die juristische Person gesamthaft erfolgt. Da die massgebenden Durchschnittskosten nicht pro Arzt, sondern pro Patient (bzw. pro Behandlungsfall) massgebend sind, kann grundsätzlich auch bei einer Gruppenpraxis mit mehreren Ärzten ein solcher Kostenvergleich durchgeführt werden, indem die Kosten der gesamten Gruppenpraxis in Relation zu der Gesamtzahl der darin behandelten Patienten gesetzt wird. Erschwert wird der Kostenvergleich lediglich dann, wenn in der Gruppenpraxis Ärzte verschiedener Fachrichtungen tätig sind (vgl. BGE 135 V 237 E. 4.6.4 S. 246 f.).
6.2.2 Laut Angaben in der Klage erbringe die Beklagte seit dem 3. Januar 2017 als Einrichtung der ambulanten Krankenpflege gemäss Art. 36a KVG unter der ZSR-Nr. ... Leistungen zulasten der Obligatorischen Krankenpflegeversicherung (OKP). Die Beklagte sei gesellschaftsrechtlich als Aktiengesellschaft (AG) organisiert. Als leitender Arzt sei seit dem 3. Januar 2017 gemäss Zahlstellenregister der E._ Dr. med. F._ registriert. Er verfüge über den Facharzttitel Allgemeine Innere Medizin und die Fähigkeits-/Fertigkeitsausweise Psychosomatische und Psychosoziale Medizin (SAP PM), Delegierte Psychotherapie (FMPP), Sachkunde für dosisintensives Röntgen (KHM) und Praxislabor (KHM). Weiter seien ebenfalls seit dem 3. Januar 2017 Dr. med. G._ (....),
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Dr. med. H._ (....) und Dr. med. I._ (...) als angestellte Ärztinnen im Zahlstellenregister eingetragen. Sämtliche angestellten Ärzte und Ärztinnen verfügten über den Facharzttitel Allgemeine Innere Medizin. Dr. med. G._ verfüge zudem über den Fähigkeits- /Fertigkeitsausweis Sonographie (SGUM; pag. 8, Rz. 4).
Sämtliche dieser Angaben der Klägerinnen werden von der Beklagten – zu Recht (vgl. <www.medregom.admin.ch> und <www.E._.ch> ->Zahlstellenregister (ZSR) ->ZSR Kurzversion für Leistungserbringer) – nicht in Frage gestellt bzw. bestätigt (pag. 54, Rz. 1).
6.2.3
6.2.3.1 Die Beklagte ist mit dem Kollektiv der Facharztgruppe Allgemeine Innere Medizin zu vergleichen (vgl. E. 6.2.2 hiervor). Dieses umfasst pro 2017 5'497 Ärzte (act. I 12). Entgegen der Beklagten besteht kein Anlass, die Vergleichsgruppe aufgrund der Fähigkeitsausweise (vgl. E. 6.2.2 vorne) enger zu fassen, denn die entsprechenden Weiterbildungen sind im grossen Vergleichskollektiv (umfassend nicht allein den Kanton Bern, sondern die ganze Schweiz; vgl. pag. 10, Ziff. 9) ebenfalls enthalten und gleichen sich somit aus. Namentlich ist auch der Bereich psychosomatische und psychosoziale Medizin nicht aus der Vergleichsgruppe auszuscheiden, da jene ein zentrales Element der Praxis des Allgemeinmediziners ausmacht (vgl. Entscheid des BGer vom 6. Juni 2016, 9C_570/2015, E. 7.4).
Sodann wird die Psychotherapie von Hausärzten in der Regel zwar nicht angeboten. Die Beklagte konnte oder wollte jedoch die entsprechenden, mit prozessleitender Verfügung vom 9. August 2021 angeforderten Daten (pag. 103) für eine Ausscheidung der entsprechenden Patienten nicht liefern (vgl. pag. 111, Rz. 2). Deren Beibringung wäre indessen notwendig gewesen, da eine Identifikation aufgrund der (unvollständigen) Angaben in der eingereichten Liste (act. IIA 11) anhand der mit prozessleitender Verfügung vom 22. März 2021 (pag. 71) definierten Kriterien nicht möglich war. Dabei ist nicht einsichtig, weshalb die Zustellung der Daten nicht möglich sein sollte, zumal die D._ GmbH in der Lage gewesen
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sein will, eine Neuberechnung im Sinne der prozessleitenden Verfügung vom 22. März 2021 vorzunehmen (act. IIA 10 S. 3). Die Nichtlieferung der entsprechenden Daten (zur Mitwirkungspflicht der Parteien, vgl. BGE 130 V 377 nicht publizierte E. 5.1 des Entscheids des EVG vom 18. Mai 2004, K 150/03) beruht mit Blick auf die beklagtischen Ausführungen vielmehr auf rechtlichen Gründen (pag. 111 f., Rz. 2 f.), weshalb insoweit von einer Beweisvereitelung auszugehen ist. Dasselbe gilt in Bezug auf die geltend gemachte medizinische Betreuung von Patienten mehrerer Institutionen (J._, K._, L._ sowie M._ [act. IIA 9 S. 15]). Damit sind die entsprechenden Daten nicht auszuscheiden, sondern es sind alle Patienten der Beklagten bei der Berechnung zu berücksichtigen.
6.2.3.2 Weiter ist nicht entscheidend, dass es sich bei der Beklagten um eine AG handelt, die mehrere Ärzte angestellt hat (vgl. E. 6.2.1 vorne). Denn dies hat zur Folge, dass auch mehr Patienten behandelt werden, als wenn es sich um einen einzelnen Arzt handelt, so dass das Arzt- mit demjenigen anderer Praxen verglichen werden kann resp. die Kosten pro Patient Vergleichsgrösse sind. Die Beklagte anerkennt denn auch zu Recht, dass sie als Leistungserbringerin im Rechtssinne zu qualifizieren ist (pag. 53, Rz. 1). Demnach ist sie Subjekt der Wirtschaftlichkeitsprüfung, zumal – was ebenso unbestritten ist (vgl. E. 6.2.2 vorne) – alle angestellten Ärztinnen und Ärzte derselben Facharztgruppe angehören. Auch die von der Beklagten ins Recht gelegten Allgemeinen Geschäftsbedingungen des ZSR (act. IIA 4) stipulieren nichts Gegenteiliges, wenn in Ziff. 3.1 festgehalten wird, K-Nummern würden Leistungserbringern für ihre Angestellten erteilt, welche Leistungen zu Lasten der OKP erbringen dürfen, die jedoch vom Arbeitgeber abgerechnet werden müssten. Ebenso wenig erlaubt der Vertrag vom 20. März 2018 (act. I 9) einen von der gültigen Praxis abweichenden Schluss: Zwar ist darin in Übereinstimmung mit den beklagtischen Ausführungen (pag. 54, Rz. 2) jeweils von "Ärzten" die Rede; dies in Abgrenzung zu anderen Leistungserbringern wie z.B. Apothekern. Im Titel wird jedoch ausdrücklich auf Art. 56 Abs. 6 KVG und damit auf den Rechtsbegriff des Leistungserbringers Bezug genommen. Dass dieser vertraglich modifiziert worden wäre oder nach der Absicht der Vertragsparteien hätte werden
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sollen, ist nicht ersichtlich und wäre im Übrigen auch nicht zulässig. Für die von der Beklagten geforderte Aufschlüsselung der Leistungen anhand der K-Nummern (vgl. pag. 55, Rz. 2) besteht deshalb kein Anlass.
6.3 Weiter kritisiert die Beklagte insbesondere die Verwendung des Morbiditätsindikators PCG als nicht aussagekräftig. Massgebend seien vielmehr die Diagnosen (pag. 124-127). Ferner seien die übrigen Morbiditätsindikatoren Alter und Geschlecht datenmässig nicht belegt (pag. 123, Rz. 1). Mit der Eingabe der Klägerinnen vom 5. Januar 2022 (pag. 120) ist die Wirtschaftlichkeitsprüfung betreffend das streitige Statistikjahr 2017 in Bezug auf die verwendeten Morbiditätskriterien jedoch rechtsgenüglich dokumentiert (act. IB 3). Es bestehen namentlich keine Hinweise dafür, dass die vorgelegten Unterlagen "unrichtig und fingiert" sein sollen (pag. 123, Rz. 1), zumal die Beklagte diesen Vorwurf auch nicht weiter substanziiert.
6.3.1
6.3.1.1 Mit der Verordnung vom 19. Oktober 2016 über den Risikoausgleich in der Krankenversicherung (VORA; SR 832.112.1), welche in Art. 1 bis auf die Variable "Franchisen der Patienten" dieselben Morbiditätsfaktoren enthält wie sie auch das nunmehr Grundlage für die Wirtschaftlichkeitsprüfung bildende Regressionsmodell auf der ersten Stufe berücksichtigt (act. I 9 Ziff. 2), hat der Bundesrat entschieden, den Indikator pharmazeutische Kostengruppen (PCG) im Risikoausgleich einzuführen.
Eine PCG umfasst die Arzneimittel, die bestimmte Wirkstoffe enthalten, die für die Behandlung eines bestimmten besonders kostenintensiven Krankheitsbildes eingesetzt werden (Art. 4 Abs. 1bis VORA). Für jedes dieser Arzneimittel wird eine standardisierte Tagesdosis, eine sogenannte DDD (defined daily dose), des darin enthaltenen Wirkstoffs festgelegt. Die Zuteilung der Versicherten an eine PCG erfolgt aufgrund einer Mindestmenge von im Vorjahr bezogenen Tagesdosen (vgl. MONIKA SCHMID-APPERT, Gezielte Entlastung von Krankenkassen mit kostenintensiven Versicherten, in: CHSS 2/2020, S. 35 f.). Die PCG sind im Anhang der Verordnung des EDI vom 14. Oktober 2019 über die Umsetzung des Risikoausgleichs in der Krankenversicherung (VORA-EDI;
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SR 832.112.11) festgelegt (Art. 1 VORA-EDI). Das Eidgenössische Departement des Innern erlässt jährlich eine (in der amtlichen Sammlung nicht veröffentlichte [vgl. Anhang VORA-EDI]) PCG-Liste (Art. 4 Abs. 1 VORA; vgl. SCHMID-APPERT, a.a.O., S. 36).
Das Ziel der PCG ist es, Versicherte mit kostenintensiven, chronischen Krankheiten und entsprechend hohem Leistungsbedarf aufgrund ihres Arzneimittelkonsums (Wirkstoff und Menge) zu identifizieren (vgl. Schlussbericht der Polynomics [Universität Basel; nachfolgend Polynomics] vom 22. Januar 2019 zur vom Bundesamt für Gesundheit [BAG] in Auftrag gegebenen Studie "Aktualisierung der PCG-Liste für den Schweizer Risikoausgleich" [abrufbar unter <www.polynomics.ch> -> Publikationen -> Gesundheitswesen]).
6.3.1.2 Die PCG wurden im Rahmen der Ausgestaltung der neuen Screeningmethode zur Wirtschaftlichkeitsprüfung nach Art. 56 Abs. 6 KVG (Regressionsanalyse) als zusätzlicher Morbiditätsfaktor implementiert (vgl. E. 5.1 vorne). Eine bestimmte PCG wird jedoch nur dann für eine Facharztgruppe berücksichtigt, wenn mehr als 30 Ärzte innerhalb der Facharztgruppe eine Mindestmenge oder mehr Medikamente aus der entsprechenden PCG veranlasst haben (vgl. Dokumentation santésuisse, S. 5). Die gewählte Umsetzung der PCG berücksichtigt, wie viele DDD pro Erkrankte ein Arzt im Verhältnis abgibt (Dokumentation santésuisse, S. 5 f.).
6.3.2 Wie in E. 6.1.1 vorne gezeigt, attestiert die FMH der Regressionsanalyse in Bezug auf die zugrundeliegenden Morbiditätsvariablen die Erfüllung des "heute Machbaren". Dies hat auch hinsichtlich der (vertraglich vereinbarten) Berücksichtigung der PCG zu gelten, zumal die Beklagte keine Dokumente ins Recht legt, die einen anderen Schluss zulässt. Dieser Indikator weist – etwa im Gegensatz zu den Diagnosen (pag. 126, Rz. 2) – eine geringere Anfälligkeit für Manipulationen auf (vgl. SCHMID-APPERT, a.a.O., S. 35). Es besteht kein Grund, die mit der Implementierung beim Risikoausgleich erfolgte Anerkennung der PCG als (ein) zuverlässiger Faktor zur Detektion eines kostenintensiven Patientenguts nicht auch auf die Belange der Wirtschaftlichkeitsprüfung zu übertragen, wie es die Vertragsparteien getan
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haben. Auch impliziert die konsensuale Berücksichtigung der PCG durch die Vertragsparteien ohne weiteres, dass die dafür notwendige Datengrundlage als hinreichend erachtet und namentlich nicht von zusätzlichen Erkenntnissen abhängig gemacht wurde. Zwar lag 2017 noch nicht die 34er, sondern allein die 24er-Liste vor. Indessen wurde im Vertrag (Version vom 20. März 2018) nicht definiert, wie viele PCG bei der Wirtschaftlichkeitskontrolle heranzuziehen sind. Daraus ist zu schliessen, dass die Vertragsparteien die Berücksichtigung der pharmazeutischen Kostengruppen als zusätzlicher Morbiditätsindikator nicht von der Anzahl der PCG (oder anderweitiger Voraussetzungen) abhängig machen wollten. Zudem ist es schon aus Gleichbehandlungsgründen ausgeschlossen, für das Jahr 2017 die spätere 34er-Liste zu verwenden.
6.3.3 Zusammenfassend ist die Kritik der Beklagten an der Berücksichtigung des Morbiditätsfaktors PCG unbegründet und auf die entsprechenden Ergebnisse kann abgestellt werden.
Die von den Klägerinnen ins Recht gelegte Liste (act. IB 3) weist bis auf die Ausnahme im Bereich "Glaukom" mit Werten in der Regel unterhalb oder doch im Bereich der Vergleichsgruppe keine Auffälligkeiten in Richtung eines besonders morbiden Patientenguts auf. Der Einwand, wonach es "weniger medikamentenorientiert[e]" Praxen gebe und folglich die PCG weniger aussagekräftig sei (pag. 125), lässt sich bei ausgewiesenen Medikamentenkosten für das Statistikjahr 2017 von Fr. 914'727.-- (act. I 6) nicht erhärten; auch wird der sinngemässe Einwand, es würden Medikamente verabreicht, die von der PCG-Liste nicht erfasst würden (pag. 126), nicht substanziiert. Auch leuchtet nicht ein, weshalb die Aussagekraft der PCG von der Anzahl der Patienten abhängen soll (pag. 125), berücksichtigt doch die gewählte Umsetzung der PCG, wie viele DDD pro Erkrankte der Arzt im Verhältnis abgibt (vgl. E. 6.3.1.2 vorne).
6.3.4 Sodann weisen auch die übrigen Morbiditätsfaktoren keine Auffälligkeit auf, welche auf ein besonders morbides Patientengut schliessen lässt (act. IB 3). Dass schliesslich die Berücksichtigung der Morbiditätsindikatoren Alter und Geschlecht nicht separat ausgewiesen wurde, schadet nicht, nachdem dies bereits unter der (weniger
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aussagekräftigen) ANOVA-Methode nicht erforderlich war (vgl. E. 6.1.1 vorne).
6.4 Zu prüfen ist im Weiteren das Vorliegen von Praxisbesonderheiten.
6.4.1 Nach bisher ergangener Rechtsprechung zum Durchschnittskostenvergleich gilt, dass sich bezüglich des statistischen Behandlungsfalls ein höheres Honorarvolumen rechtfertigen kann, wenn die Praxis des geprüften Arztes Merkmale zeigt, die sich vom durchschnittlichen Leistungsspektrum seiner Fachgebietsgruppe wesentlich unterscheiden und insofern als atypisch erscheinen. Die als solche bezeichneten Praxisbesonderheiten müssen durch besondere Merkmale in der Zusammensetzung der Patienten der geprüften Praxis begründet sein. Fallwertwirksamen Praxisbesonderheiten wird durch einen Zuschlag zu dem den Toleranzbereich begrenzenden Indexwert Rechnung getragen (EUGSTER, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum KVG, a.a.O., N. 20 zu Art. 56 KVG). Es genügt nicht, Praxisbesonderheiten bloss zu behaupten. Der geprüfte Arzt hat sie vielmehr so substanziiert vorzutragen, dass die Prüfinstanzen begründeten Anlass zu weiteren Abklärungen haben. Die Substanziierungspflicht umfasst nicht nur den Nachweis der Praxisbesonderheiten, sondern auch den der damit verbundenen Mehrkosten (vgl. EUGSTER, SBVR, a.a.O., S. 683 f. Rz. 908 f.).
6.4.2 In grundsätzlicher Hinsicht ist zu wiederholen, dass allfällige Praxisbesonderheiten insoweit nicht mehr relevant sind, als sie von den der Regressionsanalyse (neu) zugrunde gelegten Morbiditätsvariablen abgebildet werden (vgl. auch E. 6.1.2 vorne) und damit bereits in der Auswertung enthalten sind. Darüber hinaus vermag die Beklagte vorliegend keine Praxisbesonderheiten darzutun: Dass die Beklagte eine Weiterbildungsstätte anbietet (pag. 58, Rz. 5), wird im Rahmen der Facharztgruppe berücksichtigt und stellt auch deshalb keine Praxisbesonderheit dar, da dies im grossen Vergleichskollektiv ebenfalls der Fall ist. Weiter wird zwar ein hoher Anteil an multimorbiden Patienten behauptet (pag. 58, Rz. 5). Die entsprechenden Angaben basieren auf den Kostenanalysen der D._ GmbH (act. IIA 7), welche ihrerseits auf dem Datensatz der Praxissoftware Aeskulap (act. IIA 7; pag. 86, Rz. 7) und
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nicht auf den Daten des vertraglich vereinbarten Daten- und Tarifpools der E._ AG (vgl. act. I 9, Ziff. 3) fussen. Die von der Beklagten verwendeten Daten bieten damit keine Gewähr dafür, den vertraglich definierten Beurteilungskriterien zu entsprechen, womit die entsprechende Praxisbesonderheit nicht hinreichend substanziiert ist. Soweit die delegierte Psychotherapie sowie die Übernahme der medizinischen Betreuung von Bewohnern diverser Institutionen (J._, K._, L._ sowie M._; act. IIA 9 S. 15) nicht bei der Vergleichsgruppenbildung, sondern unter dem Titel der Praxisbesonderheit zu diskutieren wären, gälte das in E. 6.2.3.1 Gesagte: Die Beklagte vermag basierend auf den ins Recht gelegten Unterlagen eine Praxisbesonderheit nicht rechtsgenüglich zu belegen respektive konnte oder wollte im Zuge der gerichtlich durchgeführten Abklärungen (pag. 71) die zwecks weiterer Prüfung der beklagtischen Vorbringen erforderlichen Daten nicht beibringen. Damit ist keine Praxisbesonderheit erstellt.
6.5 Zusammenfassend ist die Wirtschaftlichkeitsprüfung auf der Grundlage der vertraglich vereinbarten und (grundsätzlich wie konkret) beweistauglichen Regressionsanalyse durchzuführen. Massgebliches Referenzkollektiv ist die Facharztgruppe Allgemeine Innere Medizin; eine Praxisbesonderheit ist nicht belegt. Die Bemessung der geltend gemachten Rückforderung basiert folglich zulässigerweise auf den Ergebnissen der Regressionsanalyse. Für das klageantwortweise im Eventual- bzw. Subeventualbegehren beantragte Vorgehen (vgl. pag. 50) besteht kein Anlass. Nicht abgestellt werden kann schliesslich auf die Statistiken der D._ GmbH (act. IIA 2; 10), bieten die dort zugrunde gelegten Daten doch – wie in E. 6.4.2 gezeigt – keine Gewähr dafür, den vertraglich definierten Beurteilungskriterien zu entsprechen. Weiter werden in den Statistiken keine Aspekte aufgezeigt, die begründete Zweifel an der der Regressionsanalyse zugrundeliegenden Methodik zu wecken vermöchten bzw. erfolgten die Berechnungen der D._ GmbH in der Annahme, dass dem statistischen Durchschnittskostenvergleich grundsätzlich die Eignung für den Nachweis unwirtschaftlicher Behandlung abgeht (vgl. act. IIA 10 S. 11 f.), welche Prämisse rechtlich unzutreffend ist (vgl. E. 6.1.1 vorne).
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7.
7.1 Die Frage, ob das Wirtschaftlichkeitserfordernis erfüllt ist, ist bei Anwendung des Durchschnittskostenvergleichs basierend auf dem Gesamtkostenindex, welcher seinerseits auf einer die direkten und veranlassten Kosten beruhenden Gesamtbetrachtung fusst, zu beantworten (vgl. E. 2.3.2 f. vorne). Die Beklagte weist für das streitbetroffene Jahr 2017 betreffend die totalen Kosten 154 Indexpunkte aus (act. I 6). Indessen kann eine Überarztung nicht schon bei einer Überschreitung des Mittelwertes von 100 Indexpunkten angenommen werden; vielmehr ist (auch bei Anwendung der Regressionsanalyse) ein Toleranzbereich zu berücksichtigen (vgl. E. 2.3.2 f. vorne). Dies anerkennen auch die Klägerinnen (vgl. pag. 11, Rz. 17). Während sie jedoch den Toleranzwert bei 120 Indexpunkten festlegen wollen, stellt sich die Beklagte auf den Standpunkt, eine Reduktion des Toleranzwertes auf unter 130 Indexpunkte sei nicht statthaft (pag. 66, Rz. 12).
Wie die Klägerinnen zu Recht ins Feld führen, bezieht die Regressionsanalyse im Vergleich zur ANOVA-Methode zusätzliche Faktoren mit ein, so dass sich die Aussagekraft des Modells und dadurch die Güte des Verfahrens hinsichtlich der Überprüfung der Wirtschaftlichkeit der Ärzte wesentlich verbessert (pag. 11, Rz. 17). Dieser Einschätzung folgt ausdrücklich auch die FMH (vgl. E. 6.1.1 vorne). Im Übrigen wurde seitens der Rechtsprechung stets ein Toleranzbereich von 120 bis 130 Indexpunkten anerkannt (vgl. E. 2.3.2 vorne; BGE 137 V 43 E. 2.2 S. 45; EUGSTER, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum KVG, a.a.O., N. 19 zu Art. 56 KVG), so dass die Absenkung des Toleranzwertes auch vor der geltenden höchstrichterlichen Praxis standhält. Zwar vertritt die FMH insoweit eine andere Position, als sie weiterhin einen Toleranzwert von 130 Indexpunkten als massgeblich erachtet (vgl. Positionspapier der FMH, S. 4, Ziff. 3.2). Indessen ist eine vertragliche Regelung des Toleranzwertes bei der Festlegung der Regressionsanalyse als massgebliche Screeningmethode nicht erfolgt. Die Beklagte legt keine Dokumente ins Recht und auch anderweitig bestehen keine Anhaltspunkte in den Akten, wonach die Parteien anderweitig einen spezifischen Toleranzwert
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festgelegt hätten oder hätten festlegen wollen. In Würdigung dieser Umstände ist der Toleranzwert deshalb auf 120 Indexpunkte festzusetzen.
Demnach überschreitet die Beklagte den Toleranzwert deutlich, womit eine Rückerstattung zu erfolgen hat.
7.2
7.2.1 Wie in E. 6.2.3.1 vorne dargelegt, berechneten die Klägerinnen die streitige Rückforderung unter Zugrundelegung des Vergleichskollektivs der Fachärztegruppe der Allgemeinen Inneren Medizin sowie – in Übereinstimmung mit der vertraglichen Regelung (act. I 9 Ziff. 3) sowie der geltenden Rechtsprechung (EUGSTER, SBVR, a.a.O., S. 677 Rz. 881) – auf Basis der Daten der RSS. Die (auf Grundlage der Regressionsanalyse) durchgeführte Berechnung der Rückforderung pro Statistikjahr 2017 erfolgte sodann in Anwendung der folgenden Formel:
Rückforderung = Total direkte Kosten x (Regressionsindex Totale Kosten ― Toleranzindex (120)Regressionsindex Totale Kosten )
Hieraus errechneten die Klägerinnen einen Rückforderungsbetrag von Fr. 480'350.-- (Fr. 2'175’706.-- x [34/154]; vgl. pag. 12, Rz. 21).
7.2.2 Die Regressionsanalyse erbringt Indizes in Bezug auf die direkten Arzt- sowie die direkten und veranlassten Medikamenten-, Labor-, MiGeL- und Physiotherapiekosten (vgl. E. 5.1 vorne). Entsprechend ist bei der Berechnung der Rückforderung der Regressionsindex für die direkten Arztkosten massgeblich. Für die übrigen Kostenarten sind keine separaten, nur die direkten Kosten erfassenden Regressionsindizes ausgewiesen, weshalb eine Rückforderung insoweit nicht erfolgen kann, da ansonsten unter Verwendung der allein vorhandenen Indizes die veranlassten Kosten in die Rückforderung einfliessen würden, was nicht zulässig ist (vgl. E. 2.3.3 vorne). Damit bleibt eine allfällige Rückforderung in Bezug auf die übrigen Kostenarten unbewiesen. Daraus folgt im Weiteren, dass der Rückforderungsberechnung allein die direkten Arztkosten zugrunde zu legen sind (act. I 6 S. 2).
Demnach berechnet sich die Rückforderung basierend auf folgender Formel:
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Rückforderung = Total direkte Arztkosten x (Regressionsindex Arztkosten direkt ― 120Regressionsindex Arztkosten direkt )
7.2.3 Die Beklagte weist für das Statistikjahr 2017 betreffend die direkten Arztkosten einen Index von 212 aus (act. I 6 S. 1), was weit über der Toleranzgrenze von 120 Indexpunkten liegt (vgl. E. 7.1 vorne). Die direkten Arztkosten belaufen sich auf Fr. 1'657'867.-- (act. I 6 S. 2). Daraus resultiert ein Rückerstattungsbetrag von Fr. 719'451.70 (Fr. 1'657'867.-- x [92/212]).
8.
Zusammenfassend ist die Beklagte in Gutheissung der Klage zu verurteilen, den Klägerinnen für das Statistikjahr 2017 den Betrag von Fr. 719'451.70 zurückzubezahlen.
9.
9.1 Für das Klageverfahren werden Kosten erhoben. Die Kosten richten sich gemäss Art. 47 Abs. 3 EG KUMV nach dem Dekret vom 24. März 2010 betreffend die Verfahrenskosten und die Verwaltungsgebühren der Gerichtsbehörden und der Staatsanwaltschaft (Verfahrenskostendekret, VKD; BSG 161.12). Die Verfahrenskosten werden insgesamt auf Fr. 5’000.-- festgesetzt (Art. 52 VKD). Sie sind der unterliegenden Beklagten zur Bezahlung aufzuerlegen (Art. 46 Abs. 2 EG KUMV i.V.m. Art. 109 Abs. 1 VRPG) und werden aus dem Vorschuss der Klägerinnen gleicher Höhe gedeckt. Die Beklagte hat den Klägerinnen den Vorschuss im Umfang von Fr. 5’000.-- zu ersetzen.
9.2 Die Parteikosten sind ebenfalls nach Massgabe des Unterliegens auf die Parteien zu verlegen (Art. 46 Abs. 2 EG KUMV i.V.m. Art. 109 Abs. 1 VRPG). Gemäss Art. 104 Abs. 1 VRPG umfassen die Parteikosten den durch die berufsmässige Parteivertretung anfallenden Aufwand. Die
Urteil des Schiedsgerichts in Sozialversicherungsstreitigkeiten des Kantons Bern vom 17. Februar 2022, 200/19/553 Seite 29
Bemessung des Parteikostenersatzes richtet sich nach den Vorschriften der Anwaltsgesetzgebung. Gestützt auf Art. 41 Abs. 1 und 4 des kantonalen Anwaltsgesetzes vom 28. März 2006 (KAG; BSG 168.11) bemisst sich der Parteikostenersatz in sozialversicherungsrechtlichen Klage- und Beschwerdeverfahren ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache und nach der Schwierigkeit des Prozesses, wobei der Tarifrahmen von Art. 13 der Verordnung vom 17. Mai 2006 über die Bemessung des Parteikostenersatzes (Parteikostenverordnung, PKV; BSG 168.811) von Fr. 400.-- bis Fr. 11’800.-- pro Instanz zur Anwendung gelangt.
Die durch Advocat Dr. iur. A._ vertretenen Klägerinnen haben Anspruch auf Ersatz ihrer Parteikosten (BGE 119 V 448 E. 6b S. 456). Dieser hat trotz Aufforderung (vgl. prozessleitende Verfügung vom 8. Oktober 2021) keine Kostennote eingereicht. In der Folge wird die Parteientschädigung vom Schiedsgericht ermessensweise auf pauschal Fr. 7'500.-- inklusive Auslagen und Mehrwertsteuer (MWST) festgesetzt. Diesen Betrag hat die Beklagte den Klägerinnen zu ersetzen.