Decision ID: 3fd7e578-7ac1-4ae3-bbce-47495a9f6735
Year: 2022
Language: de
Court: ZH_SVG
Chamber: ZH_SVG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: social_law

Sachverhalt:
1.
Die
X._
GmbH reichte am 12
. Mai 2021 eine Voranmeldung von Kurz
arbeit auf
grund der behördlichen Massnahmen infolge der Covid-19-Pandemie beim Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) für die Zeit
ab dem 1. Juni 2021 ein (
Urk.
7/1
), nachdem ihr da
s AWA bereits für die Zeit vom 2
3
. März 2020 bis 31. Mai 2021 im Zusammenhang mit der Covid-19-Pandemie Kurz
arbeitsentschädigung zu
gesprochen hatte
(
Urk.
7/7 ff.
, 7/37
ff.
).
Mit E-Mail
s
vom 27
.
Mai
und 8. Juni
2021 forderte das AWA die
X._
GmbH zur Beantwortung von Fragen und zur Einreichung allfälliger Belege zur n
euen Voranmeldung auf (
Urk.
7/22, 7/23
). Nachdem die
X._
GmbH dieser Aufforderung mit E-Mail
s
vom
27. Mai und 13. Juni 2021 nachgekommen war (
Urk.
7/22, 7/24
ff.
), erhob das AWA mit Ver
fü
gung vom 15. November 2021 Einspruch gegen die Auszahlung von Kurz
arbeits
entschädigung und hielt fest, dass die Bewilligung hierfür nicht erteilt werde (
Urk.
7/3). Die dagegen am
3. Dezember
2021
erhobene Einsprache (
Urk.
7/4
) wies das AWA mit Entscheid vom
26. Januar 2022 ab (
Urk.
2 =
Urk.
7/6
).
2.
Dagegen erhob die
X._
GmbH am 28. Februar 2022 Beschwerde mit dem
Antrag
, d
er
Einspracheentscheid
vom 26. Januar 2022 sei
aufzuheben und dem Gesuch um Ausrichtung von Kurzarbeitsentschädi
gung
vom
12. Mai
2021
sei
zu ent
sprechen (
Urk.
1). Mit Beschwerde
antwort vom
7. April
2022
(versandt am 2
1.
April 2022)
schloss der Beschwerdegegner auf
Abweisung der Beschwerde (
Urk.
6
), worüber die Beschwerdeführerin mit Verfügung vom
22. April
2022 in
Kenntnis gesetzt wurde (
Urk.
8
).
Das Gericht

zieht in Erwägung:
1.
1.1
Gemäss Art. 31 Abs. 1
lit
. b und d des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben Arbeit
nehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung,
wenn der Arbeitsausfall anrechenbar sowie voraussichtlich vorüberge
hend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit die Arbeitsplätze erhal
ten werden können. Ein Arbeitsausfall ist unter anderem anrechenbar, wenn er auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführen und unver
meidbar ist (Art. 32 Abs. 1
lit
. a AVIG). Ein auf wirtschaftliche Gründe zurück
zuführender und an sich grundsätzlich anrechenbarer Arbeitsausfall gilt jedoch dann nicht als anrechenbar, wenn er
branchen
,
berufs
oder betriebs
üblich ist oder durch saisonale Beschäftigungsschwankungen verursacht wird (Art. 33 Abs. 1
lit
. b AVIG). Damit will das Gesetz vor allem regelmässig wieder
kehrende Arbeitsausfälle von der Kurzarbeitsentschädigung ausschliessen (BGE 121 V 371 E. 2a, 119 V 357 E. 1a, je mit Hinweisen). Die Rechtsprechung legt den Begriff der wirtschaftlichen Gründe - in Berücksich
tigung des präventiven Charakters der Kurzarbeitsentschädigung - sehr weit aus und versteht darunter sowohl strukturelle als auch konjunkturelle Gründe insge
samt und nicht nur den Rückgang der Nachfrage nach den normalerweise von einem Betrieb angebotenen Gütern und Dienstleistungen (Urteil des Bundesge
richts C 279/05 vom 2. Novem
ber 2006 E. 1; ARV 2004 S. 128 E. 1.3, je mit Hinweisen).
Ebenfalls nicht anrechenbar ist ein Arbeitsausfall, der durch Umstände bedingt ist, die zum normalen Betriebsrisiko des Arbeitgebers gehören (Art. 33 Abs. 1
lit
. a 2. Satzteil AVIG; ARV 2004 Nr. 5 S. 58 E. 2.1).
1.2
Ob der Arbeitsausfall voraussichtlich vorübergehend ist und der Arbeitsplatz durch Kurzarbeit erhalten werden kann, kann im Zeitpunkt der Voranmeldung in der Regel nur prognostisch anhand von Vermutungen geprüft werden. Nach der Rechtsprechung ist davon auszugehen, dass ein Arbeitsausfall wahrscheinlich vorübergehend sein wird und die Arbeitsplätze durch die Einführung von Kurz
arbeit erhalten werden können, solange nicht konkrete Anhaltspunkte die gegen
teilige Schlussfolgerung zulassen (BGE 121 V 371 E. 2a). Die Anspruchsvoraus
setzung des voraussichtlich vorübergehenden Arbeitsausfalles und der Eignung von Kurzarbeit zur Erhaltung der Arbeitsplätze
gemäss
Art. 31 Abs. 1
lit
. d AVIG beurteilt sich prospektiv vom Zeitpunkt der Voranmeldung aus und aufgrund der tatsächlichen Verhältnisse, wie sie beim Erlass des
Einspracheentscheids
bestan
den haben (BGE 121 V 371 f. E. 2a).
1.3
1.3.1
Gemäss Art. 32 Abs. 3 AVIG regelt der Bundesrat für Härtefälle die Anrechenbar
keit von Arbeitsausfällen, die auf behördliche Massnahmen, auf wetterbedingte Kundenausfälle oder auf andere vom Arbeitgeber nicht zu vertretende Umstände zurückzuführen sind. Er kann für die Fälle von Absatz 2 abweichende längere Karenzfristen vorsehen und bestimmen, dass der Arbeitsausfall nur bei vollstän
diger Einstellung oder erheblicher Einschränkung des Betriebes anrechenbar ist.
1.3.2
Arbeitsausfälle, die auf behördliche Massnahmen oder andere nicht vom Arbeit
geber zu vertretende Umstände zurückzuführen sind, sind anrechenbar, wenn der Arbeitgeber sie nicht durch geeignete, wirtschaftlich tragbare Massnahmen ver
meiden oder keinen Dritten für den Schaden haftbar machen kann (Art. 51 Abs. 1 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insol
venzentschädigung, AVIV). Der Arbeitsausfall ist gemäss Art. 51 Abs. 2 AVIV insbe
sondere anrechenbar, wenn er verursacht wird durch:
a.
Ein- oder Ausfuhrverbote für Rohstoffe oder Waren;
b.
Kontingentierung von Roh- oder Betriebsstoffen einschliesslich Brenn
stoffen;
c.
Transportbeschränkungen oder Sperrung von Zufahrtswegen;
d.
längerdauernde Unterbrüche oder erhebliche Einschränkungen der Ener
gieversorgung;
e.
Elementarschadenereignisse.
Der Arbeitsausfall ist nicht anrechenbar, wenn die behördliche Massnahme durch Umstände veranlasst wurde, die der Arbeitgeber zu vertreten hat (Art. 51 Abs. 3 AVIV).
1.4
Beabsichtigt ein Arbeitgeber, für seine Arbeitnehmer Kurzarbeitsentschädigung geltend zu machen, so muss er dies der kantonalen Amtsstelle mindestens zehn Tage vor Beginn der Kurzarbeit schriftlich voranmelden. Der Bundesrat kann für Ausnahmefälle kürzere Voranmeldefristen vorsehen. Die Voranmeldung ist zu erneuern, wenn die Kurzarbeit länger als drei Monate dauert (Art. 36 Abs. 1 AVIG). In der Voranmeldung muss der Arbeitgeber unter anderem Ausmass und voraussichtliche Dauer der Kurzarbeit angeben (Art. 36 Abs. 2
lit
. b AVIG) sowie die Notwendigkeit der Kurzarbeit begründen und anhand der durch den Bundes
rat bestimmten Unterlagen glaubhaft machen, dass die Anspruchsvorausset
zun
gen nach den Artikeln 31 Abs. 1 und 32 Abs. 1 Buchstabe a erfüllt sind. Die kantonale Amtsstelle kann weitere zur Prüfung nötige Unterlagen
einverlan
gen
(Art. 36 Abs. 3 AVIG). Die kantonale Amtsstelle prüft, ob die Anspruchs
voraus
setzungen glaubhaft gemacht worden sind und die Notwendigkeit der Kurzarbeit begründet ist. Hält sie eine oder mehrere Anspruchsvoraussetzungen für nicht erfüllt, erhebt sie durch Verfügung Einspruch gegen die Auszahlung der Entschä
digung (Art. 36 Abs. 4 Satz 1 AVIG).
Die Voranmeldung zur Kurzarbeit dient in erster Linie der Sicherung der Kontrollmöglichkeiten der kantonalen Amtsstellen. Zur Vermeidung von Miss
bräuchen ist die Verwaltung in diesem Bereich in besonders hohem
Ausmass
auf eine sofortige Überprüfung der
vom
um Kurzarbeit nachsuchenden Arbeitgeber gemachten Angaben angewiesen, da rückwirkende Abklärungen - insbesondere wegen unvorhergesehener Veränderungen wirtschaftlicher Natur - häufig keine zuverlässigen Aufschlüsse mehr ergeben können (BGE 114 V 124 E. 3b mit Hin
weis).
1.5
Im Zusammenhang mit Massnahmen wegen des
Coronavirus
(COVID-19) erliess der Bundesrat unter anderem die folgenden Verordnungen, die innert kurzer Zeit mehrere Änderungen erfuhren:
1.
Verordnung 2 über Massnahmen zur Bekämpfung des
Coronavirus
(Covid-19-Verordnung 2) vom 13. März 2020, ersetzt durch Verordnung 3 über Massnahmen zur Bekämpfung des
Coronavirus
(Covid-19-Verordnung 3) vom 19. Juni 2020 (SR 818.101.24);
2.
Verordnung über Massnahmen in der besonderen Lage zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie (Covid-19-Verordnung besondere Lage) vom 19. Juni 2020, ersetzt durch gleichlautende Verordnung vom 23. Juni 2021 (SR 818.101.26);
3.
Verordnung über Massnahmen im Bereich der Arbeitslosenversicherung im Zusammenhang mit dem
Coronavirus
(Covid-19-Verordnung Arbeitslosen
versicherung) vom 20. März 2020 (SR 837.033);
4.
Verordnung über Massnahmen bei Erwerbsausfall im Zusammenhang mit dem
Coronavirus
(Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall) vom 20. März 2020 (SR 830.31).
Am 19. März 2021 beschloss die Bundesversammlung, das am 25. September 2020 in Kraft getretene Bundesgesetz über die gesetzlichen Grundlagen für Ver
ordnungen des Bundesrates zur Bewältigung der Covid-19-Epidemie (Covid-19-Gesetz; SR 818.102) abzuändern.
Gemäss
Art. 17b Abs. 1 Covid-19-Gesetz
(in Kraft [rückwirkend] vom 1. September 2020 bis zum 31. Dezember 2021) ist in Abweichung von Art. 36 Abs. 1 AVIG keine Voranmeldefrist für Kurzarbeit einzuhalten. Sodann ist die Voranmeldung zu erneuern, wenn die Kurzarbeit län
ger als sechs Monate dauert. Für rückwirkende Anpassungen einer bestehen
den Voranmeldung ist ein entsprechendes Gesuch bis am 30. April 2021 bei der kantonalen Amtsstelle einzureichen. Betrieben, die aufgrund der seit dem 18. Dezember 2020 beschlossenen behördlichen
Massnahmen
von Kurzarbeit betroffen sind, wird des Weiteren der Beginn der Kurzarbeit in Abweichung von Art. 36 Abs. 1 AVIG auf Gesuch hin neu rückwirkend auf das Inkrafttreten der entsprechenden
Massnahme
bewilligt (Art. 17b Abs. 2 Covid-19-Gesetz; in Kraft vom 20. März 2021 bis zum 31. Dezember 2021).
1.6
Im Übrigen hat das Staatssekretariat für Wirtschaft SECO diesbezüglich weiter
gehende Vorgaben für die Verwaltung publiziert (vgl. etwa Weisung 2021/06: Aktualisierung «Sonderregelungen aufgrund der Pandemie» vom 19. März 2021).
Verwaltungsweisungen richten sich an die Durchführungsstellen und sind für das Sozialversicherungsgericht nicht verbindlich. Dieses soll sie bei seiner Entschei
dung aber berücksichtigen, sofern sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen. Das Gericht weicht also nicht ohne triftigen Grund von Verwaltungsweisungen ab, wenn diese eine überzeugende Konkretisierung der rechtlichen Vorgaben darstel
len. Insofern wird dem Bestreben der Verwaltung, durch interne Weisungen eine rechtsgleiche Gesetzesanwendung zu gewährleisten, Rechnung getragen (BGE 133 V 587 E. 6.1; 133 V 257 E. 3.2 mit Hinweisen; vgl. BGE 133 II 305 E. 8.1).
2.
2.1
Der Beschwerdegegner verneinte einen Anspruch der Beschwerdeführerin auf Kurzarbeitsentschädigung im angefochtenen Entscheid im Wesentlichen mit der Begründung, die vorliegende Branche
(Kontaktbars)
könne seit dem 31. Mai 2021 und somit ab Beginn einer allfälligen neuen Rahmenbewilligung per 1. Juni 2021 ihre Dienstleistungen unter Einhaltung der Schutzmassnahmen wieder unein
geschränkt anbieten. Eine allfällige Beschäftigun
g
slücke
sei
demzufolge nicht auf eine behördliche Massnahme zurückzuführen. Es sei somit zu prüfen, ob der Arbeitsausfall
vorliegend
wirtschaftlich bedingt sei.
Dabei sei zu berücksichtigen, dass
die Beschwerdeführerin während des zweiten
Lockdowns
austretende Mit
arbeitende ersetzt
habe
, ohne zu wissen, wann der
Lockdown
aufgehoben werde
n würde
beziehungsweise ob un
d
in welchem Umfang die Mitarbeitenden
wieder
eingesetzt
werden könnten. Es handle sich dabei um ein Betriebsrisiko, welches nicht mit dem Mittel der Kurzarbeitsentschädigung aufgefangen werden könne. Da der Betriebsinhaber
gemäss seinen Angaben
täglich zehn Stunden arbeite
,
sei im vorliegenden Fall zudem ein Arbeitsausfall gar nicht ersichtlich. Die K
urz
arbeitsentschädigung de
c
k
e keine Umsatzeinbussen, sondern einen tatsächlich eingetretenen Arbeitsausfall, welch
er hier nicht vorliege, da der Be
trieb der drei L
okale aufrecht
erhalten werden müsse. Zudem hätte das Arbeitspensum in den neuen Arbeitsverträgen situationsgerecht festgelegt oder mit den neuen Service
kräften Arbeitsverträge im Stundenlohn abgeschlossen werden können. Es sei weder glaubhaft dargelegt, dass ein unvermeidbarer anrechenbarer Arbeitsausfall aufgrund behördlicher Massnahmen oder w
irtschaftlicher Gründe vorliege
noch
dass ein Zusammenhang zwischen den Arbeitsausfällen und dem Auftreten des
Coronavirus
ab dem 1. J
uni 2021
bestehe
(
Urk.
2
).
2.2
Demgegenüber brachte die Beschwerdeführerin vor,
die
während der geltend gemachten Periode
herrschenden
Covid
-Massnahmen
hätten
dazu geführt, dass die Nachfrage im Kontaktbar- und Prostitutionsgewerbe zurückgegangen sei.
Die Kontakterhebungs-
und Verifizierungspflicht der Zertifikate habe aufgrund des Anonymitätsbedürfnisses in dieser Branche viele Kunden davon abgehalten, die Dienstleistungen der Prostituierten in Anspruch zu nehmen, was sich letztlich im Rückgang der Arbeit in der Bar niedergeschlagen habe.
Neben den Massnahmen habe auch das generelle gesellschaftliche Gemüt hinsichtlich der Covid-19-Pandemie
zum
massiven Nachfragerückgang in der Branche und bei der Beschwerdeführerin geführt. Es sei stets in Aussicht gestellt worden, dass sich die Situation mit Corona bald bessern und insbesondere mit der Impfung ab Somme
r
2021 die weiteren Massnahmen nicht mehr notwendig
sein würden
. Aus diesen Gründen habe die Kundschaft der Beschwerdeführerin weiter zugewartet, was einen massiven Umsatzrückgang bedeutet habe.
Die Beschwerdeführerin
habe
zwar lediglich
für die Serviceangestellten in ihren Betrieben
Kurzarbeits
entschädigung
beantragt. Aufgrund der Stigmatisierung im Sexgewerbe und dem dazugehörenden Umfeld sei es
aber
kaum möglich, Schweizerinnen auch nur als reine Serviceangestellte zu rekrutieren. Entsprechend sei die Beschwerdeführerin auf ausländische Mitarbeiterinnen angewiesen. Mit der Kündigung dieser An
gestellten müsse befürchtet werden, dass s
ie in ihr Heimatland zurückkehr
en wür
den. So wäre es der Beschwerdeführerin unmöglich, den Betrieb in nützlicher Frist wieder hochzufahren. Die Beschwerdeführerin habe sich deshalb bewusst dafür entschieden, die Service-Mitarbeiterinnen während der Covid-19-Pandemie weiter zu beschäftigen oder zu ersetzen. Aus Rü
ck
sicht auf die ökonomische Lage
sei zudem einer
der drei Betrieb
e
geschlossen worden
, um d
adurch die Fixkosten zu senke
n. Momentan als auch im Zeitpunkt der Gesuchstellung im Mai 2021 habe sich die Beschwerdeführerin in
einer misslichen
Lage befunden. Der Inhaber arbeite s
elbst
während
zehn Stunden am Tag
im Service in den B
e
trieben
und könne die nun
überschaubare
Nachfrage durch eigene Arbeitsleistung bewältigen. So könnten Kosten
gespart,
das Unternehmen am Leben erhalten und Arbeits
plätze gesichert werden
(
Urk.
1)
.
3.
3.1
Strittig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdeführerin
respektive ihre
Arbeit
nehmenden
unter dem Gesichtspunkt der Anrechenbarkeit des Arbeitsausfalls ab 1. Juni 2021 die Anspruchsvoraussetzungen für Kurzarbeits
ent
schädigung erfüllen.
3.2
Gemäss SECO sind sowohl die Pandemie selbst als auch die daraus resultierenden Arbeitsausfälle als vorübergehend zu betrachten. Eine Pandemie
kann
aufgrund des jähen Auftretens, des Ausmasses und der Schwere nicht als normales, vom Arbeitgeber zu tragendes Betriebsrisiko i
m Sinne von Art. 33 Abs. 1
lit
.
a AVIG betrachtet werden, selbst wenn unter Umständen jeder Arbeitgeber betroffen sein k
ann
. Demnach s
ind
Arbeitsausfälle aufgrund rückläufiger Nachfrage nach Gütern und Dienstleistungen, die auf die Pandemie zurückzuführen s
ind
, in An
wendung von Art. 32 Abs. 1
lit
.
a AVIG anrechenbar. Der Arbeitgeber m
uss
je
doch glaubhaft darlegen, dass die in seinem Betrieb zu erwartenden Arbeitsaus
fälle auf das Auftreten der Pandemie zurückzuführen
sind
. Der einfache H
inweis auf die Pandemie genügt
nicht als Begründung (vgl. die im Zeitpunkt des Erlasses des angefochtenen Entscheids gültige Weisung 2021/16: Aktualisierung «Sonder
regelungen aufgrund der Pandemie» vom 1. Oktober 2021, Ziff. 2.1 f.).
Die Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung
einschliesslich
ihrer bisheri
gen Änderungen (AS 2020 877, 1075, 1201, 1512, 1777, 3569, 4517, 6449, AS 2021 16, 169, 382, 591) und den damit eingeführten Erleichterungen in Bezug auf die Kurzarbeit enthält für die vorliegend zu beurteilende Problematik keine einschlägigen Bestimmungen. Insbesondere erfuhr die Einspruchsmöglich
keit des kantonalen Amtes
gemäss
Art. 36 Abs. 4 AVIG dadurch keine Einschrän
kungen; auch bietet die Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung keinen Anlass, von der in Ziff. 2.2 der Weisung 2021/16 weiterhin postulierten Begrün
dungs
pflicht abzuweichen, zumal andernfalls mangels Überprüfbarkeit des Arbeits
ausfalls dem Missbrauch Tür und Tor geöffnet wäre.
3.3
3.3.1
Im Verwaltungsverfahren teilte die Beschwerdeführerin mittels Formular zur Voranmeldung von Kurzarbeit vom 12. Mai 2021 dem Beschwerdegegner mit, ihr Betrieb sei von einer Betriebsschliessung wegen behörd
licher
Massnahmen in
folge
der Covid-19-Pandemie
betroffen. Auf Nachfrage
ergänzte
sie
am 27. Mai und 13. Juni 2021
, dass sie drei Kontaktbars betreibe, welche seit Dezember 2020 aufgrund der Pandemie vom Bund geschlossen sei
en. Total seien acht Mit
arbeitende
gemeldet. Der Geschäftsführer arbeite ebenfalls, sei aber nicht gemeldet. Pro Barbetrieb bra
uche es mindestens drei Service-
M
itarbeitende
, weil
die Öffnungszeiten sehr lang seien und bei den häufigen Ausfällen sonst eine Unterbesetzu
ng resultiere. Viele Mitarbeitende
würden ohne Kündigun
g zurück in ihre Heimat gehen, w
eswegen die Beschwerdeführerin fast immer neue A
n
ges
tellte suchen und für diese K
urzarbeit anmelden
müsse
. Wenn die
Lokale
wieder
öffnen könnten, aber
keine A
nges
t
e
llten vorhanden seien,
müsse eine Bar schliessen, womit
der Schaden grösser
sei (
Urk.
7/22
, 7/24
)
.
Aus der beigefügten Aufstellung in
Urk.
7/25 geht sodann hervor, dass die Beschwerdeführerin im Juni, September und November 2020 neue Mit
arbeiter
/
in
nen
anstellte, ebenso im Januar, Februar und März 202
1.
Im gleichen Zeitraum traten
sechs
Mitarbeiterinnen aus dem Betrieb aus.
3.3.2
Beschwerdeweise wies die Beschwerdeführerin sodann darauf hin, dass der Geschäftsführer nunmehr im Umfang von 10 Stunden
am Tag
im Service
tätig sei, um Kosten zu sparen. Er habe bereits vor Auftreten der Pandemie in den Betrieben mitgeholfen, dort wo es ihn jeweils gebraucht habe (
Urk.
1 S. 7,
Urk.
3/5).
3.3.3
Sowohl der auf wirtschaftliche G
ründe als auch auf behördliche
Massnahmen
zurückzuführende Arbeitsausfa
ll muss unvermeidbar sein (
vgl.
Art. 51 Abs.
1 AVIV).
Der Arbeitgeber muss alles Zumutbare unter
nehmen, um Arbeitsaus
fälle zu vermeiden oder zu vermindern. Es handelt sich hier
bei
um die gesetzlich
um
schriebene
Schadenverhütungs- und Schadenminderungspflicht.
Mit der Schadenminderungspflicht nicht vereinbar ist
insbesondere
, wenn neue Stellen geschaffen werden, obwohl kein entsprechender Bedarf besteht
beziehungsweise
der Betrieb weiterhin einen Arbeitsausfa
ll verzeichnet. Das Ziel von Kurzarbeits
entschädigung
ist der Erhalt von Arbeitsplätzen und nicht die Finanz
ierung neu geschaffener Stellen
(AVIG-Praxis KAE,
C3 ff.).
Die Beschwerdeführerin hat
auch
nach
dem auf den 22. Dezember 2020 in Kraft gesetzten
Verbot des
Betrieb
es
von Restaurations-, Bar- und Clubbetrieben sowie von Diskotheken und Tanzlokalen
(
Art.
5a der Covid-19-Verordnung besondere L
age,
SR 818.101.26
, Ä
nderung vom 18.
Dezember 2020
)
austretende Mit
arbeitende
durch neue
ersetzt
(vgl. E. 3.3.1)
,
obwohl
in diesem
Zeitpunkt
kein
aktueller
Bedarf ausgewiesen und der Betrieb nach wie vor
von einem
Arbeits
ausfall
betroffen war
.
Auch war in diesem Zeitraum nicht vorhersehbar, wann und allenfalls mit welchen Schutzkonzepten Kontaktbars wieder würden öffnen können.
Damit ist
die Beschwerdeführerin
ein
Risiko eingegangen, welches ihr
selbst anzurechnen ist und welches vermeidbar gewesen wäre. Insofern
sie
dies
bezüglich vorbrachte, dass
sie
auf die Öffnungsschritte
habe
vorbereitet sein und den Betrie
b sicher
stellen
müssen
(
Urk.
1 S.
7
)
, ist ihr
mit dem Beschwerdege
gner
entgegenzuhalten
, dass
sie
im Sinne von zumutbaren Vorkehren
die
Arbeits
pensen
in den neuen Arbeitsverträgen situationsgerecht hätte festlegen können
,
wie beispielsweise
mit Anstellungen
im Stundenlohn oder auf Abruf
,
oder mit neuen Anstellungen
vorerst
hätte
zu
warten
können
.
Insbesondere
durfte sie trotz der ab
Frühling/
Sommer 2021 verfügbaren Covid-19-Impfung nicht
ohne Weiteres
davon ausgehen, dass
Kontaktbars
innert kürzester Zeit ohne jegliche Einschränkungen wieder würden öffnen können
und die Nachfrage
ohne Über
gangsfrist
wieder
auf früherem
Niveau
vorhanden wäre.
Angesichts der in diesem Zeitpunkt bereits
während
längere
r
Zeit
andauernden Pandemie wäre jedenfalls ein vorsichtige(
re
)s Vorgehen angebracht gewesen.
Ausserdem
kann es selbst
redend nicht angehen, dass der
Gesellschafter und Geschäftsführer
, welcher
bis
her lediglich bei Bedarf im Service ausgeholfen hatte (vgl.
Urk.
3/5) und
gemäss Art.
31 Ab
s. 3
lit
.
c AVIG
über
keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung
verfügt
, nunmehr in
beträchtlichem
Umfang (10 Stunden täglich)
Service-Arbeiten verrichtete (
Urk.
1 S. 7),
gleichzeitig aber seinen im Service tätigen
Mit
arbeiterinnen
die Arbeitszeit kürzte und hierfür
Kurzarbeitsentschädigung
beansprucht
e
. Und schliesslich hat die Beschwerdeführerin
den Betrieb
von
drei
(bis Juni 2021) beziehungsweise von zwei
Lokale
n
(
ab
Juli
2021
)
a
ufrecht
erhalten,
womit
gemäss ihren Angaben (vgl.
Urk.
3/4, 3/5, 7/22)
die Präsenz von e
in bis drei Servicemitarbeiter
innen
pro Lokal
erforderlich war
.
Bleibt in einem Betrieb aber
die Präsenzzeit der Arbeitnehmer
unverändert
und nehmen lediglich d
i
e
zu
verrichtenden Arbeiten ab
, entsteh
t
in diesem Umfang
kein Anspruch auf Kurzarbeitsentsc
hädigung (vgl. SVR ALV 1996 Nr. 78 S. 239 E. 2,
Barbara Kupfer Bucher,
Rechtsprechung des Bundesgerichts zum AVIG
, 5
. Aufl
age, Zürich/Basel/Genf 2019
,
S
.
260).
Angesichts dieser Umstände, wonach der Geschäftsführer weit mehr als zuvor im Service arbeitete,
drei
beziehungsweise
zwei Lokale
mit langen Öffnungszeiten betrieben und die austretenden Mit
arbeiterinnen durch neue ersetzt wurden,
ist jedenfalls
nicht ersichtlich, inwieweit
vorliegend
überhaupt
ein –
namentlich
unvermeidbarer –
Arbeitsausfall bestehen soll
.
In diesem Zusammenhang ist
insbesondere
auch
daran zu erinnern,
dass
Sinn und Zweck der
Kurzarbeitsentschädigung
nicht in der Existenzsicherung des Betriebs
beziehungsweise
der Deckung von Umsatz- oder Betriebseinbussen
besteht. Vielmehr bezweckt die Kurzarbeitsentschädigung den
Erhalt von Arbeits
plätzen durch die Verhinderung von kurzfristig aufgrund des Arbeitsrückgangs ausgesprochenen Kündigungen
(vgl. Botschaft vom 12.
August 2020 zum Bundesgesetz über die gesetzlichen Grundlagen für Verordnungen des Bundes
rates zur Bew
ältigung der Covid-19-Epidemie, Covid-19-Gesetz,
BBl
2020 2068, 6563 ff.,
Ziff.
2.
3.8
,
vgl. auch BGE 147 V 359 E. 4.6.3
), weshalb ein effektiver Arbei
t
sausfall vorausgesetzt ist.
3.4
Zusammenfassend ist damit
nicht zu beanstanden, dass der
Beschwerdegegner einen von d
er Pandemie
oder den behördlichen Massnahmen
beziehungsweise durch wirtschaftliche Gründe
verursachten
,
un
vermeidbaren
Arbeitsaus
fall als nicht glaub
haft gemacht erachtet hat. Von weiteren Abklärungen sind keine weiteren
entscheidrelevanten
Er
kenntnisse zu erwarten.
Insbesondere ist auch nicht weiter zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin grössere Umsatzeinbussen erlitten habe
, da die Kontakterhebungs-
und Verifizierungspflicht bei
den Kunden unbeliebt sei (
Urk.
1 S.
12).
Der angefoc
htene
Einspracheentscheid
vom 26
.
Januar 2022
(
Urk.
2) erweist sich
folglich
als rechtens.
4.
Diese Erwägungen führen zur Abweisung der Beschwerde.