Decision ID: 0975e1f3-576c-408e-898f-6c66ac95e2a7
Year: 2022
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
Der Beschwerdeführer (geb. 1970) ersuchte in der Schweiz am 12. Okto-
ber 2011 um Asyl. Er gab an, er sei ethnischer Tibeter und in China gebo-
ren. Seit dem Jahr 1999 sei er mit B._ (geb. 1967) nach Brauch
verheiratet. Am (...) sei die gemeinsame Tochter C._ und am (...)
die gemeinsame Tochter D._ geboren worden. Am 17. Februar
2014 stellte die Vorinstanz fest, dass der Beschwerdeführer die Flüchtlings-
eigenschaft erfülle. Gleichzeitig lehnte sie das Asylgesuch ab und ordnete
die Wegweisung aus der Schweiz an. Wegen Unzulässigkeit des Wegwei-
sungsvollzugs wurde der Beschwerdeführer vorläufig aufgenommen.
B.
Am 18. Januar 2018 reichte der Beschwerdeführer beim Migrationsamt
des Kantons X._ (nachfolgend: Migrationsamt) ein Gesuch um Fa-
miliennachzug und Einbezug in die vorläufige Aufnahme zugunsten seiner
Ehefrau und seiner Kinder, welche sich in Indien aufhielten, ein. Das Mig-
rationsamt leitete das Gesuch an die Vorinstanz weiter und führte in der
Stellungnahme aus, die Voraussetzungen für eine Gutheissung seien in-
folge drohender Sozialhilfeabhängigkeit nicht erfüllt.
C.
Mit Schreiben vom 4. April 2018 teilte die Vorinstanz dem Beschwerdefüh-
rer mit, seine nach Brauch geschlossene Ehe werde gemäss chinesischem
Recht nicht als rechtmässige Ehe und folglich auch in der Schweiz nicht
anerkannt. Es sei nicht nachgewiesen, dass er der leibliche Vater der Kin-
der sei. Im Weiteren habe er bereits über Fr. 40'000.- Sozialhilfe bezogen
und es drohten mit einem Familiennachzug erhöhte Sozialhilfekosten.
D.
Am 5. Oktober 2018 reichte der Beschwerdeführer der Vorinstanz das Er-
gebnis einer Abstammungsbegutachtung mittels DNA-Analyse ein. Aus
dieser geht hervor, dass er der Vater und B._ die Mutter von
C._ und D._ sind.
E.
Nach Abklärungen zur finanziellen Situation des Beschwerdeführers
reichte das Sozialamt Y._ der Vorinstanz am 13. Februar 2019 eine
Sozialhilfeberechnung ein, aus welcher ein leichter Einnahmenüberschuss
hervorgeht.
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F.
Aufgrund fehlender Identitäts- und Reisedokumente seiner Angehörigen
forderte die Vorinstanz den Beschwerdeführer am 5. März 2019 auf, eine
vom Bureau of His Holiness the Dalai Lama in Neu Delhi über die Person
von B._ ausgestellte Bestätigung («bona-fide letter») einzureichen.
Der Beschwerdeführer gab am 10. April 2019 an, ihm sei eine solche Be-
stätigung verweigert worden. Am 30. August 2019 reichte er der Vorinstanz
stattdessen einen «bona-fide letter» der Tibetan Legal Association für
B._ und die beiden Töchter ein.
G.
Mit Verfügung vom 14. Juli 2020 wies die Vorinstanz das Gesuch des Be-
schwerdeführers um Familiennachzug und Einschluss in die vorläufige Auf-
nahme zugunsten seiner Ehefrau und seiner Kinder ab.
H.
Die vom Beschwerdeführer dagegen am 13. August 2020 geführte Be-
schwerde hiess das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil F-4073/2020 vom
6. Mai 2022 teilweise gut. Es hob die angefochtene Verfügung vom 14. Juli
2020 auf und wies die Sache im Sinne der Erwägungen zur Neubeurteilung
an die Vorinstanz zurück.
I.
Am 13. April 2022 erteilte das Migrationsamt dem Beschwerdeführer in An-
erkennung eines schwerwiegenden persönlichen Härtefalls eine Aufent-
haltsbewilligung.
J.
Mit Verfügung vom 1. Juni 2022 schrieb die Vorinstanz das Gesuch des
Beschwerdeführers um Familiennachzug und Einbezug in die vorläufige
Aufnahme vom 18. Januar 2018 als gegenstandslos geworden ab. Sie hielt
fest, die Zuständigkeit für die Prüfung eines Familiennachzugs liege neu
bei der kantonalen Migrationsbehörde.
K.
Mit Beschwerde vom 1. Juli 2022 gelangte der Beschwerdeführer an das
Bundesverwaltungsgericht. Er beantragt, es sei die angefochtene Verfü-
gung vom 1. Juni 2022 aufzuheben, die Vorinstanz sei anzuweisen, das
Familiennachzugsgesuch vom 18. Januar 2018 im Sinne der Erwägungen
des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts F-4073/2020 vom 6. Mai 2022
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zu prüfen und darüber neu zu entscheiden. Eventualiter sei der Beschwer-
degegner anzuweisen, das Gesuch an das Migrationsamt zwecks Prüfung
und Entscheidung zu überweisen. In prozessualer Hinsicht beantragt er,
ihm seien mit der Zustellung der Vernehmlassung der Vorinstanz die ge-
samten Akten zukommen zu lassen und es sei ihm eine Frist zur Ergän-
zung der Beschwerde anzusetzen, das heisst, ein zweiter Schriftenwech-
sel anzuordnen.
L.
Mit Vernehmlassung vom 5. August 2022 hielt die Vorinstanz an der ange-
fochtenen Verfügung fest.
M.
Mit Zwischenverfügung vom 19. August 2022 hiess das Bundesverwal-
tungsgericht das Akteneinsichtsgesuch des Beschwerdeführers vom 1. Juli
2022 gut. Es stellte ihm die gerichtlichen Akten in den Verfahren
F-2872/2022 und F-4073/2020 zur Einsichtnahme zu und lud die Vorin-
stanz ein, unter Berücksichtigung der Bestimmungen von Art. 26 ff. VwVG
dem Beschwerdeführer umgehend Einsicht in die für das Verfahren
F-2872/2022 bereitgestellten sowie in die weiteren vorinstanzlichen Akten
zu gewähren.
N.
Am 14. September 2022 gewährte die Vorinstanz dem Beschwerdeführer
Akteneinsicht, soweit es sich nicht um interne oder der Geheimhaltung un-
terliegende Akten handelte.
O.
Am 6. Oktober 2022 replizierte der Beschwerdeführer und hielt an der Be-
schwerde und der diesbezüglichen Begründung vollumfänglich fest.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Abschreibungsbeschlüsse der Vorinstanz sind Verfügungen, die mit
Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht anfechtbar sind (vgl. Art. 112
Abs. 1 AIG i.V.m. Art. 31 ff. VGG und Art. 5 VwVG; MARKUS MÜLLER, in:
VwVG – Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren Kommentar,
2. Aufl. 2019, Art. 5 Rz. 106). Ergeht der Abschreibungsbeschluss – wie
vorliegend – in einem Verfahren um Familiennachzug nach Art. 85 Abs. 7
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AIG, entscheidet das Bundesverwaltungsgericht endgültig (Art. 83 Bst. c
Ziff. 3 BGG).
1.2 Das Rechtsmittelverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet
sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37
VGG).
1.3 Der Beschwerdeführer ist zur Beschwerde legitimiert (Art. 48 Abs. 1
VwVG). Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist einzu-
treten (Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG).
2.
Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung
von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Er-
messens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheb-
lichen Sachverhaltes sowie die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 49
VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet das Bundesrecht von Am-
tes wegen an. Es ist gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG an die Begründung der
Begehren nicht gebunden und kann die Beschwerde auch aus anderen als
den geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen. Massgebend
ist grundsätzlich die Sachlage zum Zeitpunkt seines Entscheids
(vgl. BVGE 2014/1 E. 2).
3.
3.1 Der Beschwerdeführer fordert in der Hauptsache, der Abschreibungs-
beschluss der Vorinstanz sei aufzuheben und diese sei anzuweisen, das
Familiennachzugsgesuch vom 18. Januar 2018 im Sinne der Erwägungen
des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts F-4073/2020 vom 6. Mai 2022
zu prüfen und darüber neu zu entscheiden. Begründungshalber führt er
aus, es sei richtig, dass nach der Gesetzeskonzeption Familiennachzugs-
gesuche von vorläufig aufgenommenen Personen durch die Vorinstanz ge-
mäss Art. 85 Abs. 7 AIG, Gesuche von Aufenthaltern hingegen durch den
Kanton gemäss Art. 44 AIG geprüft würden. Allerdings würden die materi-
ell-rechtlichen Kriterien, nach denen die Gesuche zu beurteilen seien, nicht
voneinander abweichen. Vorliegend wäre ein Zuständigkeitswechsel äus-
serst stossend. Es könne nicht angehen, dass eine vorläufig aufgenom-
mene Person, welche ihre rechtliche Position durch den Erhalt einer Auf-
enthaltsbewilligung dank einer erfolgreichen Integration habe stärken kön-
nen, in Bezug auf den Familiennachzug dann doch schlechter gestellt
wäre. Genau eine solche Schlechterstellung könne hier jedoch der Zustän-
digkeitswechsel mit sich bringen, da der Kanton sich möglicherweise auf
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den Standpunkt stellen würde, es handle sich um ein neues und damit ver-
spätet bzw. erst nach Volljährigkeit der Kinder eingereichtes Gesuch. Der
Beschwerdeführer würde damit ohne sein Zutun und aufgrund der langen
Verfahrensdauer sowie seines Statuswechsels eines für ihn und seine Fa-
milie existenziell wichtigen Rechtes verlustig gehen. Eine Verschiebung
der Zuständigkeit widerspreche dem Grundsatz der perpetuatio fori, also
der Fixierung der Zuständigkeit mit dem Eintritt der Rechtshängigkeit. Es
komme hinzu, dass ein Gerichtsurteil vorliege, welches die Vorinstanz für
ihr Verhalten im bisherigen Verfahren rüge und verbindlich zu weiteren Ab-
klärungen verpflichte.
3.2 In ihrer Vernehmlassung führt die Vorinstanz aus, sie habe nach der
Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung an den Beschwerdeführer durch das
kantonale Migrationsamt gestützt auf Art. 84 Abs. 4 AIG das Erlöschen der
vorläufigen Aufnahme festgestellt. Damit entfalle die Rechtsgrundlage für
die Prüfung eines Gesuchs um Familiennachzug und Einbezug in die vor-
läufige Aufnahme gestützt auf Art. 85 Abs. 7 AIG. Eine Wiederaufnahme
und Weiterführung des Verfahrens komme ohne gesetzliche Grundlage
nicht in Betracht. Dem Beschwerdeführer stehe es offen, ein Gesuch um
Familiennachzug beim Migrationsamt einzureichen. Da die materiellen Kri-
terien gemäss Art. 85 Abs. 7 AIG und Art. 44 AIG grundsätzlich identisch
seien, könne die kantonale Migrationsbehörde das SEM jederzeit um Ak-
teneinsicht ersuchen. Die Klärung der Frage der Fristwahrung für die in-
zwischen volljährigen Kinder sei dabei ebenfalls von der kantonalen Mig-
rationsbehörde vorzunehmen. Aus Sicht der Vorinstanz scheine es hinge-
gen stossend, wenn infolge der langen Verfahrensdauer von insgesamt
über vier Jahren die Möglichkeit des Familiennachzugs nicht mehr gege-
ben wäre.
3.3 Replikweise führt der Beschwerdeführer aus, auf die Argumentation
der perpetuatio fori sei die Vorinstanz nicht eingegangen. Die gut gemein-
ten Worte würden ihm nichts nützen, da die kantonale Migrationsbehörde
dennoch frei bleibe, die Frage der Fristwahrung anders zu entscheiden.
Dieses verbleibende Risiko könne nicht hingenommen werden.
3.4
3.4.1 Der ausländerrechtliche Status des Beschwerdeführers wechselte
mit der Erteilung der Aufenthaltsbewilligung am 13. April 2022 von vorläufig
aufgenommener zu aufenthaltsberechtigter Person. Seine vorläufige Auf-
nahme in der Schweiz erlosch damit von Gesetzes wegen (Art. 84 Abs. 4
AIG). Ab dem Zeitpunkt der Bewilligung des Aufenthalts durch den Kanton
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St. Gallen war das Gesuch des Beschwerdeführers um Familiennachzug
vom 18. Januar 2018 deshalb nicht mehr nach der Regelung für vorläufig
aufgenommene Personen (Art. 85 Abs. 7 AIG), sondern nach jener für Auf-
enthaltsberechtigte (Art. 44 AIG) zu beurteilen. Damit einher ging auch ein
Übergang der Bewilligungskompetenz von Bund zu Kanton, beschränkt
sich doch die Rolle des Bundes bei der Erteilung von ausländerrechtlichen
Anwesenheitsbewilligungen auf das Zustimmungsverfahren (vgl. Art. 99
AIG). Hingegen ist er zuständig für die Anordnung der Ersatzmassnahme
der vorläufigen Aufnahme (vgl. Art. 83 ff. AIG).
3.4.2 Der vom Beschwerdeführer angerufene Grundsatz der perpetuatio
fori vermag diese gesetzliche Zuständigkeitsregelung nicht zu derogieren.
Er kann dementsprechend keine über den 13. April 2022 hinaus beste-
hende sachliche Zuständigkeit der Vorinstanz begründen. Der Grundsatz
gilt namentlich für das Rechtsmittelverfahren, während im nichtstreitigen
Verwaltungsverfahren Sinn und Zweck der anzuwendenden Normen Diffe-
renzierungen erfordern können (vgl. DAUM/BIERI, in: VwVG – Bundesge-
setz über das Verwaltungsverfahren Kommentar, 2. Aufl. 2019, Art. 7
Rz. 17 m.w.H.). So kann sich bei noch laufenden Dauersachverhalten eine
Übertragung der Zuständigkeit rechtfertigen, wenn sich etwa die tatsächli-
chen Verhältnisse nachträglich ändern (vgl. THOMAS FLÜCKIGER, in: VwVG
– Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz, 2. Aufl. 2016, Art. 7
Rz. 26 m.H.). Die Anwesenheit einer ausländischen Person in der Schweiz
stellt einen solchen Dauersachverhalt dar. Die verschiedenen Bewilligun-
gen, welche diese Anwesenheit regeln können, ergehen in der Form von
Dauerverfügungen (vgl. UEBERSAX/PETRY/HRUSCHKA/FREI/ERRASS, Migra-
tionsrecht in a nutshell, 2021, S. 163). Eine Übertragung der sachlichen
Zuständigkeit infolge geänderter Umstände kann im ausländerrechtlichen
Kontext deshalb notwendig werden. Vorliegend ist das insofern angezeigt,
als sich nach der Rechtshängigkeit des Familiennachzugsgesuchs mit dem
Statuswechsel des Beschwerdeführers eine massgebliche Änderung erge-
ben hat. Dementsprechend wäre es bereits dem Bundesverwaltungsge-
richt offen gestanden, die mit Urteil F-4073/2020 vom 6. Mai 2022 ange-
ordnete Rückweisung der Sache nicht an die Vorinstanz, sondern an die
kantonale Migrationsbehörde vorzunehmen (vgl. dazu auch DAUM/BIERI,
a.a.O., Art. 7 N. 17 m.w.H.). Dass dies nicht getan wurde, beruht auf dem
Umstand, dass der Statuswechsel des Beschwerdeführers kurz vor der Ur-
teilsfällung erfolgte und das Gericht erst danach Kenntnis davon erhielt.
Der Hauptantrag des Beschwerdeführers ist im Ergebnis abzuweisen.
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4.
4.1 Der Beschwerdeführer beantrag eventualiter, die Sache sei an die Vor-
instanz zurückzuweisen und diese sei anzuweisen, die Sache von Amtes
wegen an das Migrationsamt weiterzuleiten. Es bleibe unverständlich, wes-
halb das SEM nicht durch eine amtliche Überweisung des Dossiers mit-
helfe, dass die Problematik der Fristwahrung nicht aufkommen. Die Vor-
instanz hat sich ihrerseits im Rahmen des Schriftenwechsels trotz Auffor-
derung durch das Bundesverwaltungsgericht nicht zu der Möglichkeit einer
Weiterleitung von Amtes wegen geäussert.
4.2 Die Behörde, die sich als unzuständig erachtet, überweist die Sache
ohne Verzug der zuständigen Behörde (Art. 8 Abs. 1 VwVG). Dabei handelt
es sich nicht nur um eine Befugnis, sondern um eine Überweisungs- oder
Weiterleitungspflicht. Diese bezweckt unter anderem die Wahrung von
Fristen und Rechtshängigkeit (vgl. DAUM/BIERI, a.a.O., Art. 8 N. 1 f. m.H.).
Bei der Prüfung der Überweisung sind kantonale und kommunale Behör-
den einzubeziehen (vgl. BGE 97 I 852 E. 3a; Urteil des BVGer A-445/2015
vom 18. November 2015 E. 14.2.1 m.w.H.). Sie ist auch noch möglich,
wenn die Behörde ihre Unzuständigkeit erst im Verlauf des Verfahrens fest-
stellt (vgl. DAUM/BIERI, a.a.O., Art. 8 N. 18 m.H.).
4.3 Im vorliegend angefochtenen Abschreibungsbeschluss vom 1. Juni
2022 hat die Vorinstanz ihre eigene Unzuständigkeit sowie gleichzeitig die
Zuständigkeit des Migrationsamts festgestellt. Indem sie den Beschwerde-
führer dabei lediglich auf die Möglichkeit hinwies, bei letztgenannter Be-
hörde ein neues Gesuch um Familiennachzug gestützt auf Art. 44 AIG ein-
zureichen, hat sie sich nicht bundesrechtskonform verhalten. Unter den
hier gegebenen Umständen war sie gemäss Art. 8 Abs. 1 VwVG vielmehr
verpflichtet, dessen Dossier von Amtes wegen an das Migrationsamt wei-
terzuleiten. Wie sie in ihrer Vernehmlassung denn auch selbst feststellt,
sind die materiellen Nachzugskriterien gemäss Art. 85 Abs. 7 AIG und
Art. 44 AIG grundsätzlich identisch. Weiter führt sie dort aus, sie sei jeder-
zeit dazu bereit, der kantonalen Behörde Akteneinsicht zu gewähren. Inso-
fern kann nicht davon gesprochen werden, dass mit der Erteilung der Auf-
enthaltsbewilligung an den Beschwerdeführer eine grundlegend andere
Bewilligungssituation eintrat, die ein neues Gesuch notwendig gemacht
und die Vorinstanz von der Überweisungspflicht entbunden hätte.
4.4 Nach dem Ausgeführten wäre der Eventualantrag des Beschwerdefüh-
rers um Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zwecks Weiterleitung
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an das Migrationsamt gutzuheissen. Im Sinne der Verfahrensbeschleuni-
gung wird die Überweisung des streitgegenständlichen Dossiers jedoch di-
rekt durch das Bundesverwaltungsgericht vorgenommen. Dies ist infolge
der mit Beschwerdeerhebung auf das Gericht übergegangenen Prozess-
leitungsbefugnis möglich (vgl. Art. 54 VwVG). Die Vorinstanz ist gehalten,
sich für die Retournierung der Akten mit dem Migrationsamt in Verbindung
zu setzen. Das Eventualbegehren des Beschwerdeführers ist somit abzu-
weisen, wobei dies unter den vorliegenden Umständen nicht als Unterlie-
gen gewertet werden kann.
4.5 Für Fragen der Fristwahrung im Rahmen des Familiennachzugsverfah-
rens wird das Migrationsamt aufgrund der Weiterleitung der Sache in An-
wendung von Art. 8 Abs. 1 VwVG auf das Gesuch des Beschwerdeführers
vom 18. Januar 2018 abzustellen haben (vgl. etwa Urteil des BGer
8C_307/2010 vom 7. Juni 2010 E. 2.2 m.w.H.).
5.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens wären die Verfahrenskosten teilweise
dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (vgl. Art. 63 VwVG i.V.m. Art. 1 ff. des
Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen
vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). In Anbetracht
der besonderen Umstände wird jedoch auf eine Auferlegung verzichtet
(vgl. Art. 6 Bst. b VGKE).
6.
Dem Beschwerdeführer ist zu Lasten der Vorinstanz eine gekürzte Partei-
entschädigung zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 und 2 VwVG, Art. 7 Abs. 2
VGKE). Mangels Kostennote ist die Höhe der Parteientschädigung auf
Grund der Akten festzulegen. Mit Blick auf den aktenkundigen Aufwand
und die Komplexität des Falles sowie in Anwendung der gesetzlichen Be-
messungskriterien von Art. 8 ff. VGKE erscheint eine Parteientschädigung
Fr. 900.- als angemessen. Darin ist der Mehrwertsteuerzuschlag im Sinne
von Art. 9 Abs. 1 Bst. c VGKE eingeschlossen.
(Dispositiv nächste Seite)
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