Decision ID: d7cdd6bd-abb5-5624-9188-e6bd1e9b10a3
Year: 2012
Language: fr
Court: GE_CJ
Chamber: GE_CJ_013
Canton: GE
Region: Région lémanique
Law Area: public_law

EN FAIT
1. Madame X_ a été engagée le 15 août 2000 aux fonctions de _ de la commune d’Avully (ci-après : la commune).
2. Le 13 décembre 2011, la commune l’a licenciée avec effet au 31 mars 2011, en raison d’une réorganisation de son administration, qui nécessitait la suppression de son poste et son remplacement par celui d’une personne réunissant d’autres compétences techniques.
Mme X_ pouvait recourir contre cette décision dans un délai de trente jours dès sa notification auprès de la commission de recours prévue par le règlement communal portant sur le statut du personnel de la commune du 30 avril 1994 (ci-après : le statut).
3. Le 16 décembre 2011, sans faire référence à la décision du 13 décembre 2011 précitée, la commune s’est adressée à la présidente de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative). Les art. 66 et 67 du statut instauraient une commission de recours composée de trois membres, dont la présidence était assurée par « un juge du Tribunal administratif », auquel était adjoint un membre désigné par la mairie et un autre désigné par le personnel. Compte tenu des dispositions réglementaires précitées, il revenait au Tribunal administratif de désigner l’un des ses membres pour présider cette commission. La loi cantonale d’organisation judiciaire ayant été modifiée depuis le 1
er
janvier 2011, la présidence de la commission de recours devait, selon elle, revenir à un juge de la chambre administrative. Celle-ci était donc priée de désigner au sein de son collège lequel des magistrats occuperait cette fonction.
4. Le 23 décembre 2011, ignorant l’existence de la décision communale du 13 décembre 2011 précitée, la présidente de la chambre administrative a répondu à la commune. La requête qu’elle avait présentée était problématique. La chambre administrative était l’autorité de recours en matière administrative de dernière instance cantonale depuis le 1
er
janvier 2011, si bien que le magistrat désigné en son sein pour présider la commission de recours devrait se récuser si un recours était interjeté contre la décision de première instance. En outre, la fonction de présidence d’une commission cantonale de recours était susceptible d’être incompatible avec celle de juge à la Cour de justice. Elle nécessitait en tous les cas l’autorisation de la présidente de la Cour de justice. Enfin, il était surprenant que des statuts communaux puissent prévoir la désignation d’un juge de carrière pour siéger dans une commission de recours sans que l’accord de la juridiction concernée soit préalablement sollicité.
5. Par acte posté le 12 janvier 2012, Mme X_ a saisi la chambre administrative d’un recours contre la décision du 13 décembre 2011 précitée, concluant, à titre principal, à son annulation, et à sa réintégration. La compétence de cette juridiction était acquise en vertu de la disposition constitutionnelle garantissant l’accès au juge et en raison de l’obligation des cantons d’instaurer des tribunaux supérieurs statuant en dernière instance comme autorité précédant immédiatement le Tribunal fédéral. La chambre administrative étant l’autorité supérieure ordinaire de recours en matière administrative, elle était donc compétente pour traiter du recours.
La loi sur l’administration des communes du 13 avril 1984 (LAC -
B 6 05
) autorisait certes l’instauration d’une instance de recours spéciale pour connaître des litiges relatifs à l’application du statut, mais en raison des modifications législatives entrées en vigueur le 1
er
janvier 2011 les art. 66 et 67 du statut étaient inapplicables et il revenait à la chambre administrative de traiter du recours.
6. Le 16 février 2012, la commune a répondu, concluant à l’irrecevabilité du recours en raison de l’incompétence de la chambre administrative à connaître du litige. Celui-ci relevait de la commission instaurée par les statuts communaux qu’elle avait légitimement le droit d’instaurer. Certes, le Tribunal administratif n’existait plus depuis le 1
er
janvier 2011 mais la chambre administrative l’avait remplacé. Il était en pratique possible pour celle-ci de nommer l’un de ses juges pour présider la commission de recours, à laquelle la cause devait être renvoyée. Si un recours était interjeté contre la décision de première instance, le juge en question n’aurait qu’à se récuser.
7. Le 20 février 2012, la chambre administrative a avisé les parties qu’elle gardait la cause à juger sur compétence, en même temps qu’elle transmettait la réponse de la commune à la recourante.
8. Le 2 mars 2012, Mme X_ a déposé au greffe de la chambre administrative un courrier pour répliquer à l’argumentation de la commune à propos de la compétence de la chambre de céans. Celle-ci était l’instance à laquelle il incombait de trancher le litige et la commune ne pouvait, à elle seule, instaurer des voies de droit impraticables.
9. Le même jour une copie de ce courrier a été transmise par télécopieur et courrier simple à la commune. Aucun nouvel échange d’écritures n’était ordonné. Le courrier en question était versé à la procédure dans le cadre de l’exercice du droit à la réplique garanti par le droit d’être entendu de la partie recourante, reconnu par le Tribunal fédéral.

EN DROIT
1. La recourante a saisi directement la chambre administrative en tant qu’autorité supérieure de recours ordinaire en matière administrative, instaurée par l’art. 132 al. 1 de la loi sur l’organisation judiciaire du 26 septembre 2010 (LOJ -
E 2 05
). De son côté, l’intimée conteste cette compétence en se fondant sur les art. 66 et 67 du statut, qui instaure une commission de recours qu’elle considère pouvoir être constituée valablement en désignant pour la présider, puisqu’elle n’a jamais fonctionné, un juge de la chambre administrative, juridiction qui a remplacé le Tribunal administratif.
Les art. 66 et 67 du statut sont rédigés ainsi :
« Art. 66 - Toute décision prise par la mairie en application du présent statut peut être déféré à la commission de recours dans un délai de trente jours à compter de sa notification.
Art. 67 - La commission de recours comprend trois membres soit :
a. Un juge au Tribunal administratif, qui assure la présidence de la commission ;
b. Un membre désigné par la mairie ;
c. Un membre désigné par le personnel.
Le Tribunal administratif désigne l’un de ses membres pour remplir ses fonctions.
Le membre désigné par la mairie ne fait pas partie du Conseil municipal, du Conseil administratif ou de l’administration communale.
Le membre désigné par le personnel ne fait pas partie du corps des employés communaux.
Selon l’art. 68, la commission est nommée pour une période de quatre ans, coïncidant avec la période législative et les membres sont rééligibles.
Selon l’art. 69 du statut, elle agit conformément à la LPA ».
2. La compétence des autorités est déterminée par la loi et ne peut être créée par accord entre les parties (art. 11 al. 1 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA -
E 5 10
). L’autorité examine d’office sa compétence (art. 11 al. 2 LPA). Si elle décline celle-ci, elle transmet d’office l’affaire à l’autorité compétente et en avise les parties (art. 11 al. 2 et 3 LPA). Ces dispositions s’appliquent à la juridiction de céans (art. 1 al. 2 LPA), qui fait usage dans le traitement des recours dont elle est saisie des règles générales du titre 2 de la LPA, dont elles font partie (art. 76 LPA).
3. a. Aux termes de l’art. 50 al. 1 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. -
RS 101
), l’autonomie communale est garantie dans les limites fixées par le droit cantonal. Selon la jurisprudence, une commune bénéficie de la protection de son autonomie dans les domaines que le droit cantonal ne règle pas de manière exhaustive mais laisse en tout ou en partie dans la sphère communale, lui accordant une liberté de décision importante. Le domaine d’autonomie protégé peut consister dans la faculté d’adopter ou d’appliquer des dispositions de droit communal ou encore dans une certaine liberté dans l’application du droit fédéral ou cantonal. Pour être protégée, l’autonomie ne doit pas nécessairement concerner l’ensemble d’une tâche communale, mais uniquement le domaine litigieux. L’existence et l’étendue de l’autonomie communale dans une matière concrète sont déterminées essentiellement par la constitution et la législation cantonales (ATF
129 I 410
consid. 2.1 p. 412 ss ; 129 I 313 consid. 5.2 p. 320 ;
126 I 133
consid. 2 p. 136 ; Arrêt du Tribunal fédéral
1C_384/2007
du 14 mai 2008 ; A. AUER / G. MALINVERNI / M. HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, Vol. 1, Berne 2006, p. 94, n. 272).
b. La Constitution de la République et canton de Genève du 24 mai 1847 (Cst-GE -
A 2 00
) règle l’organisation des communes et des autorités communales à ses art. 144 ss. Le principe de l’autonomie communale n’y est pas expressément mentionné, mais il est consacré à l’art. 2 LAC, qui dispose que l’autonomie communale s’exerce dans les limites de l’ordre juridique et plus particulièrement des compétences cantonales et fédérales, ainsi que du pouvoir de surveillance auquel la commune est soumise (S. GRODECKI, Les compétences communales et intercantonales,
in
T. TANQUEREL / F. BELLANGER, L’avenir juridique des communes, 2007, p. 37).
4. Selon l’art. 29a Cst., toute personne a le droit à ce que sa cause soit jugée par une autorité judiciaire, sauf exceptions prévues dans une loi par la Confédération ou les cantons. Il doit s’agir d’un tribunal compétent, impartial et indépendant (art. 30 al. 1 Cst.).
En application de la garantie conférée par l’art. 29a Cst., les cantons ont l’obligation, à teneur de l’art. 86 al. 2 LTF de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF -
RS 173.110
) d’instituer de manière systématique et générale une voie de recours à un tribunal supérieur pour toutes les décisions susceptibles d’être l’objet d’un recours en matière de droit public ou d’un recours subsidiaire (T. TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2011, n° 1323, p. 437).
5. Pour trancher le litige relatif à la compétence de la chambre de céans, il est utile de rappeler l’évolution législative intervenue depuis l’entrée en vigueur du statut s’agissant des voies de recours à disposition pour discuter une décision communale en matière de rapports de services et concernant la composition des autorités chargées de statuer dans ce cadre.
a. En 1994, au moment de l’adoption des art. 66 et 67 du statut, l’art. 85 LAC (ci-après : l’art. 85 aLAC) prévoyait : « A moins que le statut du personnel ne prévoie une autre autorité de recours, le Tribunal administratif connaît des recours contre des décisions d’autorités communales portant sur des mesures disciplinaires prises contre un membre du personnel communal ainsi que celles emportant licenciement ou mise à la retraite anticipée ».
En fonction de ce que la réglementation communale prévoyait, était donc ouverte soit la voie d’un recours devant une instance de recours spéciale, soit celle d’un recours devant le Tribunal administratif (art. 85 aLAC et 8 al. 1 ch. 10 de la loi sur le Tribunal administratif et le Tribunal des conflits du 29 mai 1970 - aLTA -
E 5 05
).
L’art. 63 de la loi sur l’organisation judiciaire du 22 novembre 1941 (aLOJ -
E 2 05
) prévoit que la fonction de juge est incompatible avec « toute fonction administrative salariée ».
b. Le 1
er
janvier 2000, les art. 85 et 86 aLAC ont été modifiés à la suite de l’entrée en vigueur de la novelle du 1
er
juin 1999 modifiant la loi sur l’organisation judiciaire - réforme de la juridiction administrative (PL 7704). L’aLTA a été abrogée et la compétence du Tribunal administratif définie dans les art. 56A à J de l’aLOJ. Cette juridiction est devenue l’autorité supérieure ordinaire de recours en matière administrative, sauf exception prévue par la loi. La teneur de l’art. 85 aLAC a été modifiée, définissant d’une manière générale les conditions dans lesquelles un recours pouvait être interjeté contre les décisions des autorités communales par un renvoi aux art. 56A ss aLOJ.
Les possibilités de recours contre les décisions des autorités communales concernant le statut et les rapports de travail de leur personnel ont été réglées à l’art. 56B al. 4 let. a aLOJ : un recours au Tribunal administratif était ouvert lorsqu’une disposition légale, règlementaire ou statutaire le prévoyait contre des décisions touchant certains aspects des rapports de fonction, parmi lesquelles les mesures disciplinaires prises envers un membre du personnel communal et la résiliation des rapports de service.
Sur ce point, dans la foulée de la modification de la LOJ précitée, le législateur cantonal a adopté le nouvel art. 86A aLAC. Celui-ci reprenait, en son premier alinéa, les possibilités de recourir auprès du Tribunal administratif contre les décisions d’une autorité communale en matière de rapports de service, énoncées par la LOJ en émettant une réserve : selon l’art. 86A al. 4 aLAC, le statut communal pouvait également instituer une instance de recours spéciale pour connaître des recours contre les décisions visées à l’art. 86A al. 1 LAC et pouvait même déclarer les décisions de cette instance définitives dès lors que celles-ci présentaient les caractéristiques d’un tribunal indépendant et impartial. A défaut, ces décisions étaient susceptibles de recours au Tribunal administratif.
c. L’art. 63 aLOJ a été modifié au 13 janvier 2008. Selon sa nouvelle teneur, la fonction de magistrat devenait incompatible avec l’exercice de toute activité lucrative, sauf exception énumérée dans cette disposition légale. Les magistrats étaient en particulier autorisés à être membres d’une autorité administrative ou d’une juridiction administrative si la qualité de magistrat était requise par la loi ou le règlement.
d. A la suite de l’entrée en vigueur de l’art. 86 al. 2 LTF, l’aLOJ a fait l’objet d’une nouvelle modification le 18 septembre 2008, entrée en vigueur le 1
er
janvier 2009. Le rôle du Tribunal administratif comme autorité de recours supérieure ordinaire a été affirmé. Les exceptions aux possibilités de le saisir d’un recours énoncées jusque-là à l’art. 56B aLOJ ont été abrogées, seule subsistant une réserve en faveur de la loi fédérale ou cantonale.
L’art. 86A aLAC a également été modifié, seul l’alinéa 2 étant maintenu. Dès le 1
er
janvier 2009, le statut du personnel d’une commune pouvait instituer une instance de recours spéciale pour connaître des litiges relatifs à son application. Toutefois, les décisions de cette instance restaient susceptibles de recours auprès du Tribunal administratif en vertu de l’art. 85 aLAC, renvoyant à l’art. 56A al. 1 et 2 aLOJ. La raison de l’abrogation de trois des quatre alinéas de l’art. 86A aLAC a été exposée dans le projet de loi de la manière suivante : « le premier alinéa est inutile en tant qu’il prévoit un recours au Tribunal administratif. L’alinéa 3 lui est lié et est abrogé. La possibilité de prévoir une juridiction communale n’a jamais été utilisée et est abandonnée (message à l’appui du PL 10253
in
Mémorial du grand Conseil 2008 IX annexe I p. 6564).
e. Le 26 septembre 2010, le Grand Conseil a adopté la LOJ actuelle, qui a abrogé l’aLOJ et qui est entrée en vigueur le 1
er
janvier 2011. La désignation de l’autorité de dernier recours en matière administrative a changé. Le Tribunal administratif a été supprimé en tant que juridiction indépendante. La fonction de juridiction administrative de dernière instance cantonale au sens de l’art. 86 al. 2 LTF a été dévolue à la Cour de justice, composée de trente-deux juges (art. 117 al. 1 LOJ), formée d’une Cour civile, d’une Cour pénale et d’une Cour de droit public. Plus particulièrement, les compétences de l’ancien Tribunal administratif ont été attribuées à la chambre administrative instaurée par l’art. 131 LOJ et sont énoncées à l’art. 132 LOJ, lequel reprend celles qui étaient énoncées pour le Tribunal administratif aux art. 56A à G LOJ en les complétant sur des points qui n’ont pas d’intérêt dans la présente cause.
Sous ce nouveau régime, l’organisation des voies de recours contre les décisions des autorités communales concernant le statut du personnel communal et les rapports de service a été modifié. L’art. 86A LAC n’a pas subi de modification, mais l’art. 85 aLAC a été abrogé. Les décisions des autorités communales dans le domaine en question ou celles des commissions de recours que les communes auraient instaurées en vertu de l’art. 86A al. 2 LAC peuvent désormais, en vertu de l’art. 132 LOJ, faire l’objet d’un recours auprès de la chambre administrative.
6. A l’instar de leurs collègues des autres sections de la Cour de justice, les juges de la chambre administrative sont soumis depuis lors aux règles d’incompatibilité, à raison de la fonction énoncée dans la nouvelle loi. Comme tous les magistrats du Pouvoir judiciaire, ils ne peuvent ainsi pas être membres des organes d’une commune suisse (art. 6 al. 1 let. c LOJ), ni siéger simultanément dans plusieurs juridictions (art. 6 al. 1 let. f LOJ), ni exercer quelque autre activité lucrative (art. 6 al. 1 let. g LOJ). Ils ne peuvent exercer des activités accessoires que dans le cadre défini à l’art. 7 al. 1 LOJ. Notamment, ils ne peuvent être membres d’une autorité administrative que si la loi le prévoit (art. 7 al. 1 let c LOJ). En outre, s’ils veulent exercer une activité accessoire, ils doivent être au bénéfice d’une autorisation de leur présidence (art. 7 al. 1 et 2 LOJ).
7. Le statut du personnel de l’administration de la commune d’Avully, adopté en 1994, date d’une époque où les communes avaient la possibilité d’instaurer des commissions de recours, telles que celles prévues en l’art. 67 de son statut. Celui-ci n’a fait l’objet d’aucune adaptation pour tenir compte de l’évolution législative qui vient d’être rappelée et la commission de recours n’a, au demeurant, jamais été mise en place. Si, en 1994, une commune pouvait prévoir une commission de recours présidée par un magistrat du Tribunal administratif pour régler le contentieux du personnel d’une commune, c’est parce que cette instance statuait en dernière instance cantonale et qu’il n’y avait ainsi pas de risque que ce magistrat se retrouve en situation de conflit suite à un recours.
Le maintien d’un tel dispositif est devenu plus délicat à partir de l’entrée en vigueur le 1
er
janvier 2000 des art. 85 et 86A aLAC (dans leur teneur à cette date) et cette problématique s’est encore accentuée après les modifications ultérieures de la LOJ et de la LAC. Même présidée par un magistrat de carrière, il est douteux que la commission de recours instaurée par le statut puisse réunir les conditions d’un tribunal impartial et indépendant au sens de l’art. 30 al. 1 Cst. requises par l’art. 86 al. 4 aLAC, si l’on suit les critères d’indépendance retenus par le Tribunal fédéral (ATF
126 I 228
consid. A, RDAF 2001 576 ; A. AUER / G. MALINVERNI / M. HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, vol. 2, 2
ème
éd., 2006, p. 571).
Depuis le 1
er
janvier 2009, la voie du recours au Tribunal administratif est ouverte contre les décisions d’une telle commission, comme elle l’est contre les décisions de toutes celles instaurées au plan communal. Une telle commission ne peut définitivement plus être présidée par un juge appartenant à la juridiction chargée de statuer en deuxième et dernière instance cantonale. En effet, cette double appartenance jette un doute sur l’indépendance ou l’impartialité de celle-ci, au sens de l’art. 29a Cst., même si le juge qui aurait participé à la décision sur recours de première instance se récusait.
Dès le 1
er
janvier 2011, la situation juridique s’est encore complexifiée. Depuis cette date, le Tribunal administratif n’existe plus et, si la Cour de justice en a repris les compétences, il s’agit d’une autre juridiction, composée différemment, et n’obéissant pas aux mêmes règles de fonctionnement et d’incompatibilité de ses membres.
La chambre administrative constate qu’à la date du dépôt du présent recours, la commission de recours prévue par le statut ne peut plus être constituée du fait de la disparition du Tribunal administratif. Il n’est pas possible d’interpréter le statut comme le voudrait la commune en substituant un juge de la chambre de céans au juge de la défunte juridiction. La désignation d’un tel magistrat contreviendrait aux règles de compatibilité régissant actuellement l’activité du Pouvoir judiciaire. En outre, si les communes sont toujours autorisées, à teneur de l’art. 86 al. 2 LAC, à instaurer une commission de recours, pour les litiges concernant le statut de leur personnel, il ne leur est plus possible de prévoir qu’un magistrat du Pouvoir judiciaire en fasse partie, tout au moins tant que la loi ne le prévoit pas expressément, l’art. 86 al. 2 LAC précité ne constituant pas une telle base légale, et aucune autre disposition émanant d’une loi votée par le Grand Conseil ne le prévoyant. Au demeurant, au regard des exigences découlant des art. 29a al. 1 Cst. et 86 al. 2 LTF, il ne serait plus possible, à l’aune du droit actuel, de prévoir qu’une commission de recours devant statuer en première instance puisse être composée d’un magistrat appartenant à la juridiction de recours supérieure.
8. La commission de recours prévue par le statut n’existant pas et ne pouvant pas être constituée valablement, les règles de compétence ordinaires en cas de recours contre une décision d’une autorité communale sont applicables. En vertu des art. 85 al. 1 LAC et 132 al. 1 et 2 LOJ, la juridiction de céans est donc l’autorité de recours compétente pour connaître du présent recours.
9. Au demeurant, le recours a été formé par la personne touchée directement et personnellement par la décision. Il a été adressé le 12 janvier 2012 à la chambre de céans, soit dans le délai légal de trente jours qui échéait le 28 janvier 2012 vu les féries judiciaires instaurées par l’art. 17A let. c LPA. Il est donc recevable sous tous ses aspects (art. 132 al. 1 et 2 LOJ ; art. 62 al. 1 let. a LPA).