Decision ID: c807632e-2456-5ba8-8171-bf793aef86a2
Year: 2005
Language: it
Court: TI_TCAS
Chamber: TI_TCAS_001
Canton: TI
Region: Ticino
Law Area: social_law

ritenuto,
in fatto
1.1. Con decisione su opposizione del 21 aprile 2004 la Cassa CO 1 (di seguito la Cassa) ha negato a RI 1 il diritto alle indennità di disoccupazione, argomentando:
"
(...)
Con decisione del 9 maggio 2003 la Cassa CO 1, a seguito di approfonditi accertamenti relativi all'attività da lei espletata presso la _, annullava la precedente decisione del 25 febbraio 2003 con la quale aveva sospeso il diritto all'indennità di disoccupazione per 45 giorni. La nuova decisione negava il diritto alle indennità perché non era in grado di comprovare l'adempimento del periodo di contribuzione.
A seguito del ricorso 10 giugno 2003, il TCA, con sentenza del 24.11.2003, annullava la decisione del 09.05.2003 e rinviava gli atti alla Cassa affinché, prospettandosi una reformatio in pejus della decisione contestata del 25 febbraio 2003, le offrisse un adeguato termine di riflessione per decidere se mantenere oppure ritirare l'opposizione del 25.03.2003.
In sostanza il TCA aveva rilevato la violazione dell'art. 29 cpv. 2 Cost. (diritto di essere sentito, diritto di natura formale la cui violazione comporta, per principio, l'annullamento della decisione impugnata).
Dopo la sentenza del TCA la Cassa le ha chiesto se intendeva mantenere la sua opposizione. Con scritto del 04.12.2003 si opponeva fermamente alla nostra decisione e chiedeva nel contempo di essere convocato per esporre le sue ragioni.
II colloquio avveniva il 12.12.2003. Durante tale colloquio le venivano spiegate le ragioni sulle quali si fondava la reformatio in pejus decisa dalla Cassa. In quell'occasione lei sostenne la tesi che la contabilità della SAGL dal dicembre 2001 all'ottobre 2002 era presso il Procuratore. Si impegnava pertanto a trasmetterci i documenti contabili o ad acconsentire l'accesso agli atti della procura.
In data 19.12.2003 lei chiedeva al Procuratore o l'invio della documentazione contabile o l'accesso agli atti da parte della CO 1, signor _, per compulsare i documenti contabili.
Questa autorizzazione a consultare gli atti venne rilasciata dal Procuratore il 29.12.2003, previo appuntamento telefonico, a far tempo dal 07.01.2004.
La visita in Procura non produsse niente, i documenti sequestrati non contemplavano nulla che potesse far risalire ad una tenuta di contabilità della SAGL e la procura non aveva proceduto ad una perizia che chiarisse i movimenti di dare ed avere, come preteso nella sua lettera del 19.12.2003.
In data 20.01.2004 l'avv. _ fu informata dell'esito della verifica e in quell'occasione le fu chiesto che venisse autorizzato l'accesso all'intero incarto penale per stabilire se i dati contabili erano eventualmente reperibili. A ricezione dell'autorizzazione ci siamo messi in contatto con il Procuratore per fissare l'appuntamento.
Anche in questo caso la verifica dell'incarto penale non ha consentito di accedere a documentazione contabile che risolvesse il dubbio relativo al versamento di un salario.
Alla Cassa non resta che pronunciarsi negativamente circa l'esistenza di un periodo contributivo suffragato dalla prova del versamento di un salario come da lei preteso.
In conclusione alla Cassa non è stato possibile accertare che le sia stato regolarmente versato un salario dal gennaio 2002.
Il diritto alle indennità di disoccupazione viene quindi respinto (...)."
(cfr. doc. A)
1.2. Contro questa decisione l’assicurato ha fatto inoltrare un tempestivo ricorso al TCA nel quale il suo rappresentante, l’avv. RA 1, ha chiesto che:
"
I. Nel merito
1.
Il ricorso è accolto e la decisione impugnata annullata.
§ Di conseguenza il ricorrente è reintegrato nel proprio diritto all’indennità di disoccupazione.
2.
Protestate tasse, spese e ripetibili.
II Assistenza giudiziaria
1.
La domanda di assistenza giudiziaria è accolta.
§ Di conseguenza il ricorrente è ammesso al beneficio dell’assistenza giudiziaria e del gratuito patrocinio.
2. Protestate tasse, spese e ripetibili."
(Doc. I)
A sostegno del proprio ricorso il rappresentante dell’assicurato ha addotto che:
"
(...)
1. Con sentenza 24 novembre 2003 codesto Tribunale accoglieva il ricorso 10 giugno 2003 del signor RI 1, poichè la Cassa CO 1 (in seguito Cassa) pur prospettando una reformatio in peius non aveva concesso all'assicurato un periodo di riflessione per eventualmente ritirare la propria opposizione, rinviando l'incarto a quest'ultima.
2. In sostanza la decisione della Cassa ora impugnata ritiene che il ricorrente non abbia documentato la ricezione di un salario (doc A).
Per converso come si evince dal doc B per il periodo da gennaio 2002 a ottobre 2002 risulta documentato che il ricorrente non solo percepiva uno stipendio ma versava anche gli oneri sociali.
Il doc B unitamente ai conteggi AVS nonchè al libro paga del datore di lavoro sono -a mente del ricorrente e come suffragato dal doc C- in possesso della Cassa, ritenuto che dalla sua costituzione sino al 30 aprile 2003 il datore di lavoro del ricorrente era affiliato alla Cassa _ alla quale sono stati versati gli oneri sociali di cui al doc B.
Inoltre mal si comprende perchè la seconda dipendente del datore di lavoro in narrativa (_) signora _, percepisca -a mente del ricorrente- regolarmente l'indennità di disoccupazione, per cui si solleva la doglianza di una disparità di trattamento, diritto di rango costituzionale.
In merito all'esistenza di un salario giusta la LADI, si specifica che il datore di lavoro non disponeva di liquidità sufficiente per versare la paga tramite ordine bancario o postale, per cui lo trasmetteva brevi manu in contanti, denaro derivante dalla vendita dei prodotti vinicoli.
Infine giova ricordare che il rapporto di subordinazione tipico dell'attività dipendente giusta CO 319ss è suffragato dalla circostanza che dopo la partenza del socio e gerente signor _, al quale incombeva sia la l'amministrazione latu senso sia la contabilità -atteso che il ricorrente fungeva da venditore- la Sagl in parola ha dovuto cessare l'attività.
Si sottolinea che la Cassa de jure ha riconosciuto il diritto alla disoccupazione del ricorrente sia per averlo sospeso temporaneamente (cfr. sentenza inc 38.2003.49 del 24 nov 2003 di codesto Tribunale) sia per avergli trasmesso i conteggi (doc D). Si solleva quindi la censura della violazione dell'art. 9 secondo periodo Cost. federale. Invero mal si comprende l'agire della Cassa, che riconosce il diritto all'assicurazione per la seconda dipendente della Sagl in narrativa -signora _ - poi lo riconosce anche al ricorrente, in seguito lo sospende ed infine nega il diritto.
Stante quanto precede bisogna concludere che la decisione querelata si configura quale abuso del potere di apprezzamento e quindi arbitraria, ed inoltre in urto ai principi costituzionali dell'affidamento negli organi dello Stato (art. 9 CF) nonchè della parità di trattamento (art. 29 I CF), per cui si chiede che venga annullata e che il ricorrente sia reintegrato nel proprio diritto all'assicurazione.
(Prove richiamo sentenza inc 38.2003.49 del 24 nov. 2003 di codesto Tribunale in re RI 1 avverso Cassa CO 1, _; doc A-E)
3. Domanda di assistenza giudiziaria: il ricorrente ha già consegnato il certificato municipale al suo Comune di domicilio che a tuttoggi non l'ha evasa, per cui lo si produrrà verosimilmente appena possibile, atteso che dal doc E si evince che l'assicurato è oberato da attestati di carenza beni e che è al beneficio dell'assistenza sociale, per il che la sua indigenza risulta manifesta
(...)." (cfr. doc. I)
1.3. Il 26 maggio 2004 il rappresentante dell’assicurato ha trasmesso al TCA il “Certificato per l’ammissione all’assistenza giudiziaria” e ha chiesto l’edizione dalla Cassa dell’incarto concernente l’ex moglie del suo assistito (cfr. doc. III).
1.4. Dopo essere stata sollecitata (cfr. doc. IV), nella sua risposta del 14 giugno 2004 (cfr. doc. V), la Cassa si è confermata nelle proprie allegazioni, ha rinviato alla sua risposta di causa del 31 luglio 2003 (ndr. si tratta della risposta di cui all’inc 38.2003.49) e ha chiesto di respingere il ricorso.
A proposito degli accertamenti effettuati la Cassa ha ribadito che: “(...) In particolare vi è assenza totale della tenuta di una contabilità e nemmeno il Ministero Pubblico, tramite i suoi servizi, ne ha ricostruita una come sembrerebbe convinzione del signor RI 1. (...).” (cfr. doc. V)
1.5. Il 18 giugno 2004 il rappresentante dell’assicurato ha confermato la richiesta dell’edizione dalla Cassa dell’incarto concernente l’ex moglie del suo assistito (cfr. doc. VII).
Il doc. VII è stato notificato alla Cassa (cfr. doc. VIII) che, con lettera del 17 agosto 2004 al TCA, ha osservato che:
"
(...)
a) la nostra Cassa ha effettivamente indennizzato la signora _ dal mese di ottobre 2002 al mese di luglio 2004;
b) considerato il licenziamento avvenuto senza il rispetto del termine di disdetta la Cassa ha indennizzato i mesi di ottobre e dicembre 2002 in applicazione dell’art. 29 LADI;
c) la signora _ è divorziata dal signor RI 1 per cui il caso è stato trattato diversamente da quello dell’ex marito.
(...)." (cfr. doc. IX)
Invitata a specificare cosa intendesse con quanto riportato al punto c) delle proprie osservazioni (cfr. doc. X), con lettera del 23 settembre 2004 al TCA, la Cassa ha precisato:
"
(...)
Secondo disposizioni vigenti quando si è confrontati con un dipendente che ha una posizione analoga a quella di un datore di lavoro, oltre che allo stesso, non è consentito riconoscere l'indennità di disoccupazione anche al coniuge che lavora nell'azienda in quanto vi è la presunzione, secondo giurisprudenza, di una sua partecipazione alla capacità di disporre dell'azienda.
Nella fattispecie la signora _ risultava separata giudizialmente dal signor RI 1, ciò faceva cessare di fatto la citata presunzione.
Dopo il fallimento della società vi è comunque la cessazione dell'analogia con la posizione del datore di lavoro. A seguito di questo evento la Cassa ha voluto verificare nel caso del signor RI 1 l'effettivo versamento del salario, arrivando alla conclusione che questo non era stato versato, mentre nel caso della signora _ questa ulteriore verifica non era necessaria dal momento che l'attività era stata certificata dall'attestato del datore di lavoro." (Doc. XI)
1.6. I doc. X e XI sono stati notificati al rappresentante dell’assicurato che, con lettera del 28 settembre 2004 al TCA, ha osservato:
"
(...)
1. In primis si prende atto che controparte conferma di aver trattato l'ex moglie del ricorrente in modo diverso da quest'ultimo.
Bisogna quindi concludere che la signora _ ha riscosso l'indennità di disoccupazione.
Assodata anche l'evenienza per la quale il ricorrente è disoccupato ai sensi della LADI.
Prove richiamo inc. 38.2004.40 di codesto Tribunale
2. Fulcro dell'argomentazione di controparte è la circostanza per la quale al ricorrente non sarebbe stato versato il salario, mentre nel caso della ex coniuge detta verifica non sarebbe stata necessaria, poichè " (omissis) l'attività era stata certificata dall'attestato del datore di lavoro."
Verosimilmente controparte si riferisce alle ricerche c/o Ministero pubblico, a seguito delle quali "Anche questa ulteriore verifica non ha consentito di accedere a documenti che potessero comprovare il versamento del salario al ricorrente." (cfr risposta 14 giugno 2004, p 2), per cui in assenza di un periodo di contribuzione e quindi di un guadagno assicurato giusta i combinati art 13 I e 23 I LADI, controparte conclude che non sono ossequiati i presupposti per versare al ricorrente un'indennità dall'assicurazione contro la disoccupazione.
2.1 Il cospiquo incarto c/o Ministero pubblico dovrebbe contenere tutta la documentazione versata agli atti con l'allegato ricorsuale 18 maggio 2004, considerato che il ricorrente li avrebbe notificati alla Cassa disoccupazione (in seguito: Cassa).
In particolare dai conteggi della Cassa dicembre 2002 e gennaio 2003, dalla notifica di stralcio dal registro degli affiliati (doc D), dall'attestato del datore di lavoro periodo 1. gennaio 2002 - 31 ottobre 2002, dai conteggi paga gennaio-settembre 2002 (doc B), risulta documentato sia un periodo di contribuzione sia un guadagno assicurato giusta i combinati art 13 I e 23 I LADI.
Giova inoltre ricordare che allorquando la Cassa afferma per la ex moglie il versamento di un salario andava considerato sicuro in virtù dell'attestato del datore di lavoro, quest'ultima verosimilmente si riferisce anche al doc B, ossia la dichiarazione datata 20 gennaio 2003 del datore di lavoro, che tuttavia non elenca solo la signora _ ma anche il ricorrente.
Sorge quindi lecita la domanda a sapere perchè lo stesso documento viene qualificato dalla Cassa quale prova inconfutabile dell'avvenuto versamento di uno stipendio per la signora _, ma non per il ricorrente.
3. Controparte afferma che "Dopo il fallimento della società (omissis) la Cassa ha voluto verificare nel caso del signor RI 1 l'effettivo versamento del salario (...)".
Orbene, detta verifica andava effettuata al momento della richiesta di indennità di disoccupazione, atteso che non si intravvede un nesso tra il fallimento di una persona giuridica ed il versamento degli stipendi e che i contributi AVS/AI/IPG sono stati verosimilmente saldati dal datore di lavoro che è stato stralciato dal registro degli affiliati alla Cassa _ in data 30 aprile 2003 a causa della ragione sociale radiata (doc D).
Assodato che la Cassa ha effettuato la verifica citata tardivamente, detta omissione va accollata alla Cassa stessa, poichè se avesse agito tempestivamente la necessaria documentazione sarebbe verosimilmente stata versata agli atti, avuto inoltre riguardo al fatto che i documenti di cui alle tavole processuali allegati al ricorso 18 maggio 2004 certificano il versamento di uno stipendio in favore del ricorrente.
Bisogna quindi concludere che il ricorrente ha adempiuto all'onere della prova e che la Cassa tramite il proprio modus operandi tardivo ed inoltre ignorando gli elementi probatori succitati- è incorsa in arbitrio (art 29 I CF).
4. L'accenno di controparte all'evenienza che in casu si giustifica una disparità di trattamento in virtù dello stato civile appare poco convincente, atteso che quest'ultima richiama le "(omissis) disposizioni vigenti" nonchè la "(...) giurisprudenza (omissis)", senza citare le singole normative della legislazione applicabile nè qualsivoglia sentenza di un tribunale.
Stante quanto precede si solleva la doglianza di una lesione del principio costituzionale della legalità giusta l'art 5 I CF, per il quale il diritto è fondamento e limite dell'attività dello Stato.
(...)." (cfr. doc. XIII)

in diritto
2.1. Il 1° gennaio 2003 è entrata in vigore la legge federale sulla parte generale del diritto delle assicurazioni sociali (cfr. RU N. 44 del 5 novembre 2002 pag. 3371 segg.).
Il 1° luglio 2003 è entrata in vigore la terza revisione della LADI, accettata dal popolo il 24 novembre 2002 (cfr. FF N. 14 del 9 aprile 2002 pag. 2502 segg.; RU N. 24 del 24 giugno 2003 pag. 1728 segg.).
Poiché nel diritto delle assicurazioni sociali è determinante il disciplinamento legale in vigore al momento in cui si è realizzata la fattispecie giuridicamente rilevante (cfr. STFA del 16 febbraio 2004 nella causa S., C 154/03; DTF 129 V 1, consid. 1.2, pag. 4; DTF 128 V 315 = SVR 2003 ALV Nr. 3; DTF 127 V 466, consid. 1, pag. 467; DTF 126 V 163, consid.
4b, pag. 166; DTF 125 V 42, consid. 2b, pag. 44; DTF 123 V 70, consid.
2, pag. 71; DTF 122 V 34, consid. 1, pag. 36 con riferimenti; RAMI 1999 n. K 994 pag. 321 consid. 2; STFA del 20 gennaio 2003 nella causa V. e V.-A., K 133/01 e STFA del 23 gennaio 2002 nella causa L., H 114/01), visto che la presente fattispecie si riferisce ad una questione (l'adempimento del periodo di contribuzione) che si è posta prima (la Cassa ha rifiutato all’assicurato il diritto alle indennità di disoccupazione a contare dal 10 dicembre 2002; cfr. la STCA concernente l’assicurato del 24 novembre 2003, 38.2003.49) dell'entrata in vigore della LPGA e della terza revisione della LADI (fatte salve le norme di procedura della LPGA che in via di principio entrano in vigore immediatamente; cfr. SVR 2003 IV Nr. 25, consid. 1.2, pag. 76; DTF 117 V 93 consid. 6b; DTF 112 V 360 consid. 4°; RAMI 1998 KV no. 37 pag. 316 consid. 3b), si applicano le norme valide fino al 31 dicembre 2002.
2.2. L'assicurato ha diritto all'indennità di disoccupazione, tra l’altro, se ha compiuto o è liberato dall'obbligo di compiere il periodo di contribuzione (cfr. art. 8 cpv. 1 lett. e LADI).
Secondo l'art. 13 cpv. 1 LADI, nella versione in vigore dal 1° gennaio 1996, ha adempiuto il periodo di contribuzione colui che ha svolto, entro il pertinente termine quadro (art. 9 cpv. 3), un'occupazione soggetta a contribuzione durante almeno 6 mesi.
L'assicurato che, entro tre anni dalla scadenza del termine quadro per la riscossione delle prestazioni, ridiviene disoccupato deve avere compiuto un periodo di contribuzione di almeno dodici mesi (quest’ultima condizione, posta dall’art. 13 cpv. 1 secondo periodo LADI, é entrata in vigore il 1° gennaio 1998; cfr. Prassi AD 96/4 Foglio 1/2; cfr. pure H. Pftizmann, "La séconde étape de la nouvelle assurance-chômage" in: La vie économique 12/96 pag. 54).
Si segnala a titolo informativo che, secondo l'art. 13 cpv. 1 LADI nella versione in vigore dal 1° luglio 2003 (cfr. RU N. 24, 24 giugno 2003, pag. 1728-1754), in concreto non applicabile (cfr. consid. 2.1), ha adempiuto il periodo di contribuzione colui che, entro il termine quadro (art. 9 cpv. 3), ha svolto durante almeno 12 mesi un'occupazione soggetta a contribuzione.
2.3. Secondo l'art. 2 cpv. 1 lett. a LADI è tenuto a pagare i contributi all'assicurazione contro la disoccupazione colui che è assicurato obbligatoriamente ed è tenuto a pagare contributi per il reddito di un'attività dipendente giusta la legge federale su l'assicurazione per la vecchiaia e per i superstiti (LAVS).
Anche secondo il nuovo tenore dell'art. 2 cpv. 1 lett. a LADI, in vigore dal 1° gennaio 2003, é tenuto a pagare i contributi all'assicurazione contro la disoccupazione (assicurazione) il salariato (art. 10 LPGA) che è assicurato obbligatoriamente ed è tenuto a pagare contributi per il reddito di un'attività dipendente giusta la legge federale del 20 dicembre 1946 sull'assicurazione per la vecchiaia e per i superstiti (LAVS).
L'obbligo di adempiere al periodo di contribuzione é dunque ossequiato quando l'assicurato, quale dipendente, prova di aver svolto, nel pertinente termine quadro, un'occupazione soggetta a contribuzione e di aver percepito durante almeno sei mesi un salario determinate ai sensi dell'art. 5 cpv. 2 LAVS (cfr. DTF 122 V 249, consid. 2b, pag. 250-251 e la giurisprudenza ivi citata).
Secondo la giurisprudenza del Tribunale federale delle assicurazioni (TFA), per quanto concerne l’adempimento del periodo di contribuzione, l’art. 13 cpv. 1 LADI presuppone che l’assicurato abbia effettivamente esercitato un’attività soggetta a contribuzione. Non è necessario, ai fini dell’applicazione di tale articolo, che il datore di lavoro, quale organo nella procedura di percezione, abbia effettivamente trasferito alla cassa di compensazione i contributi del salariato (cfr. DTF 113 V 352; DLA 1988 N. 88, consid.
3a, pag. 88-89; vedi inoltre Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, cifra marginale 67, pag. 27-28 e 161, pag. 64-65 e Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, (AVIG), Berna 1987, Vol. 1, Ad. art. 13, N. 29, pag. 174).
In una sentenza pubblicata in DLA 2001 N. 27, pag. 225 = SVR 2001 ALV Nr. 14, pag. 41 l'Alta Corte ha tuttavia sottolineato che non adempie la condizione dell'esistenza di un'occupazione soggetta a contribuzione secondo l'art. 13 cpv. 1 LADI l'assicurato che non ha realmente percepito il salario dalla propria società, ma i cui importi sono stati semplicemente contabilizzati come crediti nei confronti della società. Il fatto che i contributi alle assicurazioni sociali siano stati conteggiati correttamente e versati alla cassa di compensazione non cambia nulla. La giurisprudenza pubblicata nella DLA 1988 N. 1, pag. 19 segg. = DTF 113 V 352, che esige l'esercizio effettivo di un'attività salariata per soddisfare le condizioni relative al periodo di contribuzione, implica dunque inoltre che un salario sia stato realmente versato al lavoratore. Di conseguenza non vi è occupazione soggetta a contribuzione in assenza di una retribuzione versata all'assicurato.
L'esigenza di un salario effettivo - per ammettere che le condizioni relative al periodo di contribuzione sono tutte soddisfatte - permette di prevenire gli abusi che potrebbero risultare da accordi fittizi tra datore di lavoro e lavoratore in merito al salario che il primo si impegna contrattualmente a versare al secondo (soprattutto quando il datore di lavoro e il lavoratore sono in realtà un'unica persona).
L’Alta Corte si è confermata nella propria giurisprudenza e in una sentenza del 19 ottobre 2004 nella causa G. (C 78/04) ha, tra l’altro, ribadito che:
"
(...)
Par activité soumise à cotisation, il faut entendre toute activité de
l'assuré, destinée à l'obtention d'un revenu soumis à cotisations pendant la
durée d'un rapport de travail (Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz [AVIG], tome I, note 8 ad art. 13 LACI,
p.170). Ainsi que l'a précisé la Cour de céans dans un arrêt Z. du 9 mai 2001 (DTA 2001 n° 27 p. 225), l'exercice effectif d'une activité salariée suffisamment contrôlable, comme exigence qui doit être satisfaite pour admettre que les conditions relatives à la période de cotisation sont remplies (ATF 113 V 352; DTA 1999 n° 18 p. 101 consid. 2a et la référence; Nussbaumer, in : Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Arbeitslosenversicherung, p. 64, ch. m. 161 et les notes n° 325 et 326), implique également qu'un salaire soit réellement versé au travailleur (DTA 1988 n° 1 p. 19 sv. consid. 3b/c non publié aux ATF 113 V 352).
Outre qu'elle découle de l'interprétation de la loi, l'exigence d'un salaire effectif - pour admettre que les conditions relatives à la période de cotisation sont réunies (art. 8 al. 1 let. e et 13 LACI) - présente également l'avantage de prévenir les abus qui pourraient résulter en cas d'accord fictif entre un employeur et un travailleur au sujet du salaire que le premier s'engage contractuellement à verser au second (surtout lorsque l'employeur et le travailleur ne font en réalité qu'une seule et même personne). A cet égard, les principes jurisprudentiels développés à propos de l'art. 23 al. 1 LACI peuvent être transposés mutatis mutandis: un salaire contractuellement prévu ne sera dès lors pris en considération, sous l'angle de l'art. 13 al. 1 LACI, que s'il a réellement été perçu par le travailleur durant une période prolongée et qu'il n'a jamais fait l'objet d'une contestation (DTA 1995 n° 15 p. 79 ss; voir aussi DTA 1999 n° 7 p. 28 consid.
1
; arrêt A. du 31 août 2001, C 354/00, consid. 2c).
(...).” (cfr. STFA del 19 ottobre 2004 nella causa G., C 78/04)
2.4. In una decisione pubblicata in DLA 1996/1997 N. 17, pag. 79 il TFA ha stabilito che l'esistenza di un'occupazione effettivamente esercitata soggetta a contribuzione non è provata né verosimile in misura preponderante come richiesto dalla giurisprudenza, se il titolare unico di un ufficio fiduciario gestito a titolo individuale, di cui è amministratore unico, presenta esclusivamente documenti firmati personalmente o da altre persone non identificate (certificati di salario, contratto di lavoro, verbali dell'assemblea generale, lettera di conferma della disdetta, ecc.). Questi documenti, presentati dall'assicurato, sono semplici allegazioni di parte, il cui contenuto può essere verificato unicamente mediante le spiegazioni dell'assicurato stesso.
L'Alta Corte si è successivamente confermata nella propria giurisprudenza. In una decisione pubblicata in DLA 2001 N. 12, pag. 143, ha stabilito che se il coniuge afferma di aver effettuato per la moglie, che svolge un'attività indipendente, lavori nell'ambito dell'amministrazione e della fornitura per un salario complessivo di fr. 1'000.--, compresi vitto e alloggio, egli ne deve addurre la prova. In virtù dell'obbligo di collaborare che prevale nelle procedure in materia di assicurazioni sociali, egli deve provare almeno la data e l'importo dei pagamenti in questione. L'attestato del datore di lavoro stilato dalla moglie non costituisce una prova sufficiente.
La nostra Massima Istanza, in una decisione pubblicata in DLA 2002 N 16, pag. 116, ha inoltre rilevato che se l'assicurato e il suo coniuge sono impiegati di una Sagl in qualità di associati e vi occupano una posizione dirigente, occorre considerare con tutta la prudenza necessaria le dichiarazioni dell'assicurato in merito al versamento del salario.
In una decisione pubblicata in DLA 2004 N. 10 pag. 115 l'Alta Corte ha ribadito che l'articolo 13 LADI implica che l'assicurato abbia svolto un'occupazione soggetta a contribuzione e che il datore di lavoro gli abbia effettivamente versato un salario. La dichiarazione d'imposta e il modulo per il salario firmato dall'assicurato destinato all'AVS non costituiscono una prova sufficiente del versamento del salario. In mancanza di giustificativi del versamento del salario (estratti del conto corrente postale o bancario o ricevute del pagamento del salario), il versamento del salario non può essere provato con un grado di verosimiglianza sufficiente.
In quell'occasione, chiamato a statuire nel caso di un assicurato che, prima di essere licenziato, aveva lavorato quale dipendente della moglie, titolare di una ditta individuale, il TFA ha sviluppato le seguenti considerazioni:
"
(...)
2.
2.1 Wie das kantonale Gericht zutreffend festgehalten hat, sind die AHV-Lohnblätter, die vom Beschwerdegegner selbst unterzeichnet wurden, nicht geeignet, einen auf die Rahmenfrist für die Beitragszeit (28. Mai 1997 bis 27. Mai 1999) entfallenden, tatsächlichen Lohnbezug nachzuweisen. Einen Beweis für die erfolgte Lohnzahlung erblickt die Vorinstanz hingegen in der Steuererklärung 1999/2000, in welcher der Beschwerdegegner für das Jahr 1997 ein Einkommen aus unselbstständiger Erwerbstätigkeit von Fr. 37'037.- und 1998 ein solches von Fr. 48'407.- deklariert hatte.
2.2 Der Beschwerdegegner hat die Steuererklärung 1999/2000, in welcher die erwähnten Einkommen aus den Jahren 1997/1998 deklariert sind, erst am 30. November 2001 unterschrieben und von der Treuhand Y._ dem Steueramt Z._ einreichen lassen. Gemäss Veranlagungsprotokoll wurden die deklarierten Einkommen von der Steuerbehörde übernommen, und am 17. Januar 2002 erging die definitive Veranlagungsverfügung der kantonalen Steuerverwaltung. In die Steuererklärung wurden die vom Beschwerdegegner auf den AHV-Lohnblättern zuhanden der Ausgleichskasse bestätigten Lohnsummen übernommen. Da diesen Lohnblättern nach den richtigen Ausführungen der Vorinstanz hinsichtlich eines tatsächlich erfolgten Lohnbezuges in der vorliegend interessierenden Periode kein Beweiswert zukommt, ist nicht ersichtlich, inwiefern die Steuererklärung, in welche die nämlichen Lohnsummen übertragen wurden, beweistauglich sein soll. Da sowohl die Buchhaltung der Treuhand Y._ als auch die Steuererklärung auf den nicht beweiskräftigen, vom Beschwerdegegner selbst unterzeichneten AHV-Lohnblättern beruhen, und Belege für eine Lohnüberweisung, wie z.B. Post- oder Bankkontoauszüge oder Quittungen für Lohnzahlungen in bar, fehlen, ist eine tatsächlich erfolgte Lohnentrichtung im Sinne der Rechtsprechung (Erw. 1 hievor) nicht mit der erforderlichen Wahrscheinlichkeit erstellt. Eine Urkunde, welcher die Beweiskraft abgeht, wird nicht dadurch zum tauglichen Beweismittel, dass in anderen Aktenstücken wiederum von deren Inhalt ausgegangen wird.
Wie die Arbeitslosenkasse sodann richtig bemerkt, wurde die Steuererklärung 1999/2000 erst am 30. November 2001 und somit zu einem Zeitpunkt eingereicht, als dem Beschwerdeführer aufgrund des Einspracheentscheides der Kasse vom 12. Dezember 2000 die Anforderungen an den Nachweis der behaupteten Lohnzahlungen bekannt waren. Dass darin die Lohnsummen gemäss AHV-Lohnblättern und Buchhaltung übernommen wurden, ist folgerichtig und kann unter den gegebenen Umständen nicht als Hinweis auf eine tatsächlich erfolgte Lohnzahlung aufgefasst werden. Ferner ist auch der vom Beschwerdegegner selbst unterzeichnete Lohnausweis für die Jahre 1997 und 1998, der das Datum vom 31. Dezember 1998 trägt, indessen erst mit der Steuererklärung 1999/2000 am 30. November 2001 eingereicht wurde, nicht geeignet, die geltend gemachten Lohnzahlungen zu belegen. Soweit das kantonale Gericht des Weiteren aus dem Umstand, dass der Beschwerdegegner auch für die Jahre 1995 und 1996 ein Einkommen aus unselbstständiger Erwerbstätigkeit versteuert habe, auf die Richtigkeit des behaupteten Sachverhalts in den Jahren 1997 und 1998 schliessen will, kann ihm nicht gefolgt werden. Das steuerbare Einkommen des Beschwerdegegners und seiner Ehefrau in den Bemessungsjahren 1995/1996 wurde von der Steuerbehörde am 3. Februar 2000 zunächst ermessensweise auf Fr. 82'800.- festgelegt. Auf Einsprache gegen diese Ermessenstaxation hin setzte die Staatssteuerkommission für Gewerbebetriebe und freie Berufe, Kreis II, des Kantons Luzern, das steuerbare Einkommen in der Steuerperiode 1997/1998 rechtskräftig auf Fr. 25'400.- fest (Einspracheentscheid vom 12. April 2001). Abgesehen davon, dass dieses Einkommen aus den Jahren 1995 und 1996 wesentlich tiefer ist als das steuerbare Einkommen in den hier interessierenden Jahren 1997/1998 (Fr. 34'300.-), ist den Steuerakten nicht zu entnehmen, welcher Anteil dieser Einkommen auf den Beschwerdegegner selbst und welcher auf seine Ehefrau als Geschäftsinhaberin entfallen ist. Immerhin ist festzustellen, dass in der später korrigierten Ermessenseinschätzung der weit überwiegende Teil der Einkünfte nicht dem Beschwerdegegner, sondern seiner Ehefrau zugeschrieben wurde. Aufgrund der Steuerakten kann somit entgegen den Erwägungen im angefochtenen Entscheid nicht von einem gleichen fortgesetzten Sachverhalt während eines Zeitraumes von vier Jahren gesprochen werden. Schliesslich kann der Beschwerdegegner auch aus dem Umstand, dass er nach der Kündigung des Anstellungsverhältnisses teilzeitlich weiter für das Planungsbüro seiner Ehegattin tätig war und der Arbeitslosenkasse entsprechende Bescheinigungen über Zwischenverdienst einreichte, nichts zu seinen Gunsten ableiten. Denn in den Formularen wird nicht die effektive Lohnzahlung bescheinigt (...)."
(cfr. DLA 2004 N. 10, consid. 1 e 2, pag. 117-118)
Chiamata a decidere se a un assicurato (al quale, vista la sua posizione analoga a quella di un datore di lavoro - socio gerente della Sagl sua datrice di lavoro - è stata riconosciuta l’apertura del diritto alle indennità dal 2 febbraio 2003, data della domanda di fallimento della Sagl) era stato effettivamente versato un salario, nella già citata STFA del 19 ottobre 2004 nella causa G. (C 78/04), l’Alta Corte ha rilevato che:
"
(...)
Cela étant, c'est à juste titre que les premiers juges ont estimé que les éléments recueillis en cours de procédure ne permettaient pas d'établir le versement effectif des salaires déclarés.
Les divers documents produits par le recourant en cours de procédure (décomptes de salaire, quittances de salaire, contrat de travail, lettre de résiliation, attestation de l'employeur, compte d'exploitation) ont tous été établis et signés par le recourant lui-même. Ce ne sont toutefois que de simples allégués de partie dans la mesure où ils ne peuvent être vérifiés que par les explications du recourant. A eux seuls, ces documents ne sont pas suffisants pour prouver, ni même pour établir avec un degré de vraisemblance prépondérante exigé par la jurisprudence susmentionnée que le recourant a réellement perçu un salaire (voir DTA 1996/1997 n° 17 p. 79 ss). En effet, afin d'éviter les abus mentionnés au considérant 2.2, la jurisprudence exige un élément probatoire supplémentaire et qui ne puisse être influencé par le demandeur. Or en l'espèce, le recourant n'a pas été en mesure de produire cet élément, qu'il s'agisse d'un extrait bancaire ou postal (personnel ou commercial), ou d'un document signé par une tierce personne (une fiduciaire, comme l'a par exemple suggéré le DEP). Quant aux déclarations du recourant relatives à l'inexistence d'un compte personnel, elles sont pour le moins sujettes à caution.
Le compte bancaire indiqué dans la demande d'indemnités de chômage et dont le recourant a fourni une copie de la carte, porte la mention suivante: « compte salaire-privé _ ».
On peut en déduire que le recourant disposait au moment des faits d'un compte bancaire, privé de surcroît. Dans ce contexte, ses explications sont peu convaincantes. Elles ne sont en tout cas pas susceptibles d'apporter la preuve du versement effectif des salaires.
(...).”(cfr. STFA del 19 ottobre 2004 nella causa G., C 78/04)
Dal canto suo questo Tribunale ha confermato le decisioni con le quali a un assicurato, socio gerente della ditta sua datrice di lavoro, è stato negato il diritto alle indennità di disoccupazione perché non dato il presupposto dell'adempimento del periodo di contribuzione vista la mancata prova del versamento effettivo di un salario (cfr. STCA del 7 maggio 2004 nella causa G. 38.2003.102 e STCA del 15 dicembre 2003 nella causa G., 38.2003.36)
2.5. Nella Circolare relativa alle indennità di disoccupazione (ID) (nella versione in francese del gennaio 2003: Circulaire IC, Janvier 2003), il Segretariato di Stato dell'economia (SECO), quale autorità di sorveglianza che deve adoperarsi per garantire un'applicazione uniforme del diritto ed impartire le istruzioni generali (cfr. art. 110 LADI; STFA dell’8 aprile 2004 nella causa H., C 340/00, consid. 4; STFA del 10 marzo 2003 nella causa C. C 176/00, consid. 3; STFA dell'8 agosto 2001 nella causa K., C 260/99, consid. 6b e DTF 127 V 57, consid. 3a pag. 61), in merito alle tematiche relative al periodo di contribuzione e al guadagno assicurato ha, tra l'altro, rilevato che:
"
(...)
B79
Le délai-cadre de cotisation est de 2 ans.
Les activités exercées dans ce laps de temps doivent être soumises à cotisation et l'assuré doit avoir touché un salaire au sens de l'art. 5 al. 2 LAVS. Il n'est pas déterminant en l'occurrence que l'employeur ait effectivement versé les cotisations à la caisse de compensation AVS. L'activité soumise à cotisation doit être valablement attestée par l'employeur.
ð
Un assuré travaillant pour sa propre SA n'a pas droit à l'IC s'il ne peut pas prouver qu'il a effectivement exercé une activité soumise à cotisation. Des indices tels que la perception d'avances au lieu d'un salaire, l'absence de preuves du versement d'un salaire régulier sur son compte privé bancaire ou postal, le fait que la société ne comporte pas d'organes, etc., indiquent que l'assuré n'était pas lié à la SA par un contrat de travail mais utilisait son infrastructure pour mener certaines activités pour son propre compte.
Une bourse ne peut être considérée comme le revenu d'une activité dépendante puisque l'activité qu'elle couvre n'est pas une activité soumise à cotisation. Or, en vertu de l'art. 2 al. 1 let. a LACI, seules doivent payer des cotisations à l'AC les personnes qui touchent un revenu d'une activité dépendante et qui sont soumises à l'AVS
comme salariés.
(...)
C2a
Lorsque l’assuré occupait une position semblable à
celle
d’un employeur avant de tomber au chômage, la caisse examinera avec une attention toute particulière s’il a effectivement touché le salaire attesté (voir ch. marg. B79). En d’autres termes, l’assuré devra prouver qu’il a effectivement touché son salaire en produisant un relevé bancaire ou postal. Le décompte de salaire ou des cotisations aux assurances sociales ne constitue pas un moyen de preuve suffisant. (...)"
(cfr. Circulaire IC, Janvier 2003, ch. marg.
B79 e C2a)
2.6. Va innanzitutto evidenziato come la lamentela dell’insorgente sulla presunta diversità di trattamento fra assicurati (in casu: tra lui e sua moglie) va respinta, non potendoci essere uguaglianza di trattamento fra assicurati in caso di applicazione illegale di norme giuridiche (uguaglianza nell’illegalità).
Al riguardo in una sentenza del 4 dicembre 2003 nella causa F. AG (C 8/03), il TFA ha ribadito che:
"
(...)
Nach der Rechtsprechung geht der Grundsatz der Gesetzmässigkeit eines Entscheides in der Regel der Rücksicht auf die gleichmässige Rechtsanwendung vor. Der Umstand, dass das Gesetz in anderen Fällen nicht oder nicht richtig angewendet worden ist, gibt dem Bürger grundsätzlich keinen Anspruch darauf, ebenfalls abweichend vom Gesetz behandelt zu werden. Das gilt jedoch nur, wenn lediglich in einem einzigen oder in einigen wenigen Fällen eine abweichende Behandlung dargetan ist. Eine Gleichbehandlung im Unrecht ist somit in Betracht zu ziehen, wenn die Behörde die Aufgabe der in anderen Fällen geübten gesetzwidrigen Praxis ablehnt; erst dann kann der Rechtsadressat verlangen, dass die gesetzwidrige Begünstigung, die Dritten zuteil wird, auch ihm gewährt werde, soweit dies nicht andere legitime Interessen verletzt (BGE 126 V 392 Erw. 6a mit Hinweisen; vgl. auch BGE 127 I 2 Erw. 3a, 127 II 121 Erw. 9b). Vorliegend ist weder dargetan noch aktenkundig, dass der allenfalls abweichend beurteilte Fall Teil einer eigentlichen Praxis bilden könnte.
(...)." (cfr. STFA del 4 dicembre 2003 nella causa F. AG, C 8/03)
Pertanto, indipendentemente dalla questione a sapere se a ragione l’amministrazione ha trattato diversamente l’ex moglie dell’assicurata (cfr. consid. 1.5), rettamente la Cassa ha esaminato nella presente fattispecie l’esistenza dei presupposti di tale diritto e in particolare l’adempimento dell’obbligo del periodo di contribuzione ai sensi dell’art. 8 cpv. 1 lett. e LADI.
2.7. Dagli atti di causa risulta che l’assicurato (socio e gerente con diritto di firma individuale della _; cfr. doc. 93 e 94, dal 12 febbraio 2002 unico socio gerente con una quota di fr. 20'000.-- pari all’intero capitale sociale;cfr. doc. 22-24) si è iscritto al collocamento il 10 dicembre 2002 rivendicando il diritto alle indennità di disoccupazione (cfr. doc. 102 e 110).
Dall’”Attestato del datore di lavoro”, compilato e firmato dall’assicurato, si evince che egli è stato occupato presso la _ Sagl dal 1° gennaio al 31 dicembre 2002, che il salario è stato corrisposto fino al 30 settembre 2002 e che il rapporto di lavoro è stato disdetto a causa del fallimento della ditta (cfr. doc. 108).
Nell’ambito dell’opposizione contro la decisione di sospensione dal diritto alle indennità di disoccupazione del 25 febbraio 2003 (cfr. doc. 57-58 e 60-61), così invitato dalla Cassa (cfr. doc. 53), circa la prova del versamento di un salario, l’assicurato, tramite il suo rappresentante (_), in una lettera del 23 aprile 2003 ha, tra l’altro, dichiarato che:
"
(...)
Premesso quanto contenuto nel predetto ricorso (ndr.: si riferisce all’opposizione contro la decisione di sospensione), ciò che in questa sede viene integralmente confermato, si precisa che al signor RI 1 non veniva accreditato lo stipendio mensile per il mezzo di un ordinario accredito bancario.
La paga mensile in favore del signor RI 1 veniva riscossa da quest’ultimo in contanti in cambio di una firma autografa sui conteggi salariali mensili (buste paga).
(...).” (cfr. doc. 41)
Dal “Verbale di interrogatorio” redatto dall’_ e sottoscritto dall’assicurato il 15 dicembre 2002 risulta che la _ Sagl non ha mai fatto un bilancio e un rapporto di revisione. In quel contesto il ricorrente ha, in particolare, dichiarato che: “(...) Mi impegno a produrre all’Ufficio entro il xxxx copie delle fatture da incassare con eventuali precetti, gli ultimi 2 bilanci, lista salari scoperti, lista dell’inventario dei mobili e del magazzino. (...).” (cfr. doc. 28-30).
In una lettera del 20 gennaio 2003, indirizzata alla Cassa _ e firmata dall’assicurato, la _ Sagl ha, tra l’altro, dichiarato che per RI 1 la paga lorda per il periodo dal 1° gennaio al 31 ottobre 2002 è ammontata a fr. 60'000.-- (cfr. doc. 98).
In un’altra lettera del 17 febbraio 2003, indirizzata all’Istituto Assicurazioni Sociali, Bellinzona, l’assicurato si è così espresso:
"
(...)
come da vostra richiesta cerco brevemente di elencarvi la mia posizione in seno alla Ditta che conducevo, Negozio Enoteca.
Gennaio 2002 appena costituita la società con l’ex socio _, stabilimmo le mansioni da svolgere. Il sottoscritto doveva occuparsi della clientela tedesca con la fornitura e contatto a domicilio, invece per _ rimaneva il Ticino con le responsabilità di allestimento e conduzione contabilità, anche per le importazioni (relativi documenti presso la magistratura sequestrati).
A febbraio con la rottura della nostra collaborazione interpellai 2 ditte che dovevano occuparsene, ma non si è concretizzato niente.
Di conseguenza passarono i mesi, a fine maggio degli amici, conoscenti, venirono a più riprese nel negozio con delle proposte di partner, ed esperti di contabilità (su richiesta posso fornire nomi e indirizzi), passò un altro periodo e per loro risultava non interessante il tutto.
Ero cosciente che entro Ottobre dovevo essere aggiornato con i libri visto le importazioni e relative vendite, comunque c’erano tutti i libretti di consegna merce, incassi, o fatture a disposizione, che una persona pratica nell’arco di 2 giorni avrebbe comodamente allestito i libri.
A ottobre arrivò la Magistratura su denuncia del mio ex socio nei miei confronti, considerato che a suo tempo aveva sottratto vari documenti ditta negozio. Documenti che gli servirono per ricattarmi.
Le relative entrate erano parificate ca. 70/80% a contanti, ricevute e somme elencate nei libretti a 3 copie.
I contanti servivano per pagare le cose e materie prime subito, visto che nessun istituto bancario ci faceva limitazione di credito. Naturalmente anche le paghe dei due impiegati, io ed ex moglie.
(...)." (cfr. doc. 70)
Il 1° dicembre 2003 la Cassa ha scritto all’assicurato una lettera del seguente tenore:
"
(...)
Egregio Signor RI 1,
come avete certamente potuto constatare, il TCA ha annullato la nostra decisione su opposizione del 9 maggio 2003 per vizio procedurale. In sostanza il TCA ha ritenuto che trattandosi di una “reformatio in pejus” della decisione contestata vi è stato negato il diritto di essere sentito.
Ci ha pertanto invitati a chiedervi di determinarvi sul mantenimento della vostra opposizione o sul ritiro in considerazione della prospettata possibilità di una “reformatio in pejus” della decisione adottata.
Stante quanto sopra vi chiediamo quindi di comunicarci la vostra intenzione relativa al mantenimento dell’opposizione o del suo ritiro entro 20 giorni.
(...)." (cfr. doc. 165)
Con lettera del 4 dicembre 2003 l’assicurato ha così risposto all’amministrazione:
"
Egregi Signori,
con riferimento al vostro scritto 1.12.2003, vi notifico la mia ferma opposizione alla vostra decisione, chiedendo di essere convocato per esporre le mie ragioni." (cfr. doc. 164)
Il 12 dicembre 2003 l’assicurato, presente il suo legale, allora l’avv. _, è stato sentito personalmente dall’aggiunto capo ufficio della Cassa e in quell’occasione è stato steso e sottoscritto il seguente verbale:
"
(...)
1) E’ in grado, sig. RI 1, di presentare ora alla Cassa una contabilità ricostruita dal dicembre 2002 a ottobre 2003?
La documentazione è presso il Procuratore. Sono state ricostruite le entrate e le uscite direttamente dagli ispettori della Magistratura.
2) Cosa aveva intrapreso, dopo che il suo socio era stato incarcerato, per mettere ordine nella sua contabilità?
Avevo contattato ben 4 persone ma nessuno ha poi accettato di occuparsi della contabilità della ditta.
La Cassa, quando sarà in possesso della contabilità ricostruita, potrà annullare la decisione di rifiuto delle indennità, a quel punto si porrà comunque ancora il problema della penalità dei 40 (ndr. recte: 45; cfr. doc. 68) giorni.
La Procura sta valutando la sua situazione e nel caso il decreto d’accusa verrà confermato la Cassa dovrà sanzionarla per 40 giorni a causa del licenziamento in tronco.
3) Nel caso in cui la Cassa conferma i 40 giorni di sanzione
(ndr. recte: 45 giorni di sospensione; cfr. doc. 68)
, lei manterrà l’opposizione alla nostra decisione?
Attendo la decisione della Magistratura poi vi comunicherò la mia decisione.
4) Signor RI 1, ha qualcosa da aggiungere prima di terminare?
Vi farò pervenire i documenti contabili o inviterò la Magistratura ad acconsentirvi l’accesso agli atti.
(...)." (cfr. doc. 161-162)
Il 6 febbraio 2004 la Cassa ha scritto all’avv. _ una lettera del seguente tenore:
"
(...)
in data 20 gennaio 2004 le ho telefonato informandola dell’esito della verifica dei documenti sequestrati al Ministero Pubblico.
Questa verifica non ha consentito di trovare le prove del versamento di un salario al signor RI 1 durante il periodo 01.01.2002-30.09.2002.
In occasione della nostra telefonata le ho pertanto chiesto di trasmetterci un’autorizzazione del signor RI 1 per la consultazione dell’incarto penale al fine di chiarire se vi siano prove contabili del versamento del salario.
Malgrado una telefonata di sollecitazione ad oggi questa autorizzazione non è stata trasmessa.
Le richiamo pertanto per iscritto tale invito.
(...)." (cfr. doc. 144)
Al proposito, in una lettera del 26 febbraio 2004, intestata al sostituto capo ufficio della Cassa, sig. _ e con copia per conoscenza al suo legale, l’assicurato ha, tra l’altro, dichiarato che:
"
(...)
In riferimento alla nostra telefonata odierna, le invio l’autorizzazione a visionare la documentazione contabile del negozio, presso la magistratura, _.
Ne approfitto per confermarle, visto che dalle sue osservazioni, risulterebbe una nuova risoluzione negativa nei miei confronti.
Le confermo sin d’ora che saranno i Giudici di Losanna a decidere i diritti e doveri reciproci.
(...)." (cfr. doc. 141)
Per quanto riguarda il versamento degli stipendi, con l’atto di ricorso, l’assicurato ha prodotto nuovamente la dichiarazione della _ Sagl del 20 gennaio 2003, i conteggi salariali da gennaio a settembre 2002 e una sua lettera del 17 febbraio 2003 all’Istituto Assicurazione Sociali (cfr. doc. B1 = 98, B2-B10 = 42-50 e C = 70; il conteggio per il mese di ottobre 2002 è stato prodotto solo con il doc. 51).
Tutti questi documenti sono stati firmati dell’assicurato.
Viste le risultanze appena illustrate questo Tribunale, alla luce della giurisprudenza citata (cfr. consid. 2.3 e 2.4) e delle direttive (cfr. consid. 2.5), deve concludere che l’assicurato, nel pertinente termine quadro (meglio dal 10 dicembre 2000 al 9 dicembre 2002; cfr. art. 9 cpv. 3 LADI), non ha provato (e di questo ne deve portare le conseguenze; cfr. STFA del 3 ottobre 2003 nella causa A., consid. 2.3.2, C 151/03; STFA del 7 dicembre 2001 nella causa M., consid. 2b bb, U 202/01; DLA 2002 pag. 177, consid. 2c, pag. 179; DLA 2000 pag. 121 e 122; DTF 119 V 20; DTF 115 V 113; G. Beati "Relazione tra diritto civile e assicurazioni sociali. Introduzione e principi generali. La recente giurisprudenza del TFA.", atti della giornata di studio del 1° giugno 1992, CFPG fascicolo 8) di avere svolto un'attività soggetta a contribuzione ai sensi dell'art. 13 cpv. 1 LADI.
Infatti, oltre a non avere nessuna prova del versamento del salario, l’assicurato ha anche personalmente compilato tutti gli scritti rilevanti ai fini della presente vertenza (cfr. l’Attestato del datore di lavoro, i conteggi salariali e le lettere alla Cassa _ e all’Istituto delle Assicurazioni sociali prodotti sub doc. 108, 42-51, 98 e 70).
Questa soluzione si giustifica tanto più se si considera che l’assicurato ha solo sostenuto che la documentazione da lui prodotta bastava a provare il versamento del suo salario e che, anche dopo essere venuto a conoscenza del fatto che la consultazione del suo incarto penale non aveva portato l’amministrazione a concludere differentemente, non si è in nessun modo adoperato al fine di documentare la contabilità della _ Sagl.
Al riguardo va ricordato che
la procedura in materia di assicurazioni sociali è retta dal principio inquisitorio (Untersuchungsgrundsatz, STFA del 19 ottobre 2004 nella causa G., C 78/04; STFA del 20 settembre 2004 nella causa L., C 34/04; STFA del 24 aprile 2002 nella causa G., H 153/00; STFA del 5 settembre 2001 nella causa C., U 94/01; STFA del 9 maggio 2001 nella causa Z., P 36/00; STFA del 5 giugno 2000 nella causa P., I76/00; DTF 125 V 195 consid.
2; DTF 122 V 157 consid. 1a; DTF 117 V 263; DTF 117 V 282; SVR 2001 KV Nr. 50 pag. 145; SVR 1995 AHV Nr. 57 pag. 164 consid.
5a). E’ dunque compito del giudice chiarire d’ufficio in modo corretto e completo i fatti giuridicamente rilevanti.
Questo principio è stato concretizzato all'art.
61 cpv. 1 lett. c LPGA (cfr. U. Kieser, ATSG-Kommentar, Ed.
Schulthess, Zurigo 2003, art. 61 N. 59 pag. 617) e vale anche per l'amministrazione ( cfr. art. 43 LPGA).
Il principio inquisitorio non è tuttavia incondizionato, ma trova il suo correlato nell’obbligo delle parti di collaborare (cfr. DLA 2001 N. 12, consid. 2b, pag. 145; STFA del 19 ottobre 2004 nella causa G., C 78/04; STFA del 20 settembre 2004 nella causa L., C 34/04; STFA del 9 maggio 2003 nella causa A., C 271/02; STFA del 24 aprile 2002 nella causa G., H 153/00, consid. 3;
STFA del 5 settembre 2001 nella causa C., U 94/01, consid. 1b; STFA del 13 marzo 2001 nella causa P., U 429/00, consid. 1c; STFA dell'8 settembre 2000 nella causa M., C 178/99, consid. 3b e STFA del 5 giugno 2000 nella causa P., I 76/00, consid. 3a; vedi inoltre DTF 125 V 193, consid. 2a, pag. 195 e i riferimenti ivi citati;
RAMI 1994 pag. 211; DLA 1992 pag. 113; DTF 117 V 261; DTF 116 V 26 consid.
3c; DTF 115 V 142 consid. 8a; DTF 114 V 234 consid. 5a; DTF 110 V 52 consid.
4a; Meyer, “Die Rechtspflege in der Sozialversicherung” in Basler Juristische Mitteilungen (BJM) 1989 pag. 12; Spira, “Le contentieux des assurances sociales fédérales et la procédure cantonale” in Recueil de jurisprudence Neuchâteloise (RJN) 1984 pag. 16; Kurmann, “Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege in erster Instanz” in Luzerner Rechtsseminar 1986, Sozialversicherungsrecht, Referat XII, pag. 5 ss.).
Questo obbligo comprende in particolare quello di motivare le pretese di cui le parti si avvalgono e quello di apportare, nella misura in cui può essere ragionevolmente richiesto da loro, le prove dettate dalla natura della vertenza o dai fatti invocati: in difetto di ciò esse rischiano di dover sopportare le conseguenze dell’assenza di prove (cfr. DLA 2001 N. 12, consid. 2b, pag. 145; STFA del 7 dicembre 2001 nella causa M., U 202/01; STFA del 5 settembre 2001 nella causa C., U 94/01; STFA del 9 maggio 2001 nella causa Z., P 36/00; STFA del 9 maggio 2001 nella causa L., P 52/00; SVR 1995 AHV Nr. 57 pag. 164 consid. 5a; RAMI 1993 pag. 158-159 consid. 3a; DTF 117 V 264 consid. 3b; SZS 1989 pag. 92; DTF 115 V 113;
G. Beati "Relazione tra diritto civile e assicurazioni sociali. Introduzione e principi generali. La recente giurisprudenza del TFA.", atti della giornata di studio del 1° giugno 1992, CFPG fascicolo 8
, pag. 1 seg. (3)).
Su questi aspetti, cfr. in particolare: J. L. DUC, “Les assurances sociales en Suisse”, Losanna 1995, pag. 827-828 e TH.
Locher, “Grundriss des Sozialversicherungsrecht” Berna 1997,
pag. 339-341 il quale rileva che “besondere Bedeutung hat die Mitwirkungspflicht dann, wenn der Sachverhalt ohne Mitwirkung der betroffenen Person gar nicht (weiter) erstellt werden kann”.
Pertanto, a ragione la Cassa ha negato a RI 1 il diritto alle indennità di disoccupazione in quanto l'assicurato non ha adempiuto il presupposto dell'obbligo di compiere il periodo di contribuzione ai sensi dell'art. 8 cpv. 1 lett. e LADI.
2.8.
Il diritto alla protezione della buona fede di cui all'art. 9 Cost. fed. - che permette al cittadino di esigere che l'autorità rispetti le proprie promesse e che essa eviti di contraddirsi - è garantito e impone all'autorità di discostarsi dal principio della legalità, allorché essa, intervenendo in una situazione concreta nei confronti di persone determinate, era competente a rilasciarle, il cittadino non poteva riconoscerne l'inesattezza e, sempre che l'ordinamento legale non sia mutato nel frattempo, fidente nelle informazione ricevute egli abbia preso delle disposizioni non reversibili senza pregiudizio (cfr. STFA del 28 gennaio 2004 nella causa Arbeitslosenkasse der Gewerkschaft Bau & Industrie GBI c/ A., C 218/03, consid. 2; STFA del 29 agosto 2002 nella causa Amt für Arbeit St. Gallen c/ S., C 25/02; STFA del 22 agosto 2000 nella causa B., C 116/00; DTF 121 V 65, consid. 2a pag. 66-67 e la giurisprudenza ivi citata; RAMI 1993 pag. 120-121, Pratique VSI 1993 pag. 21-22, RCC 1991 pag. 220 consid. 3a, RCC 1983 pag. 195 consid. 3, RCC 1982 pag. 368 consid. 2, RCC 1981 pag. 194 consid. 3, RCC 1979 pag. 155, DLA 1992 p. 106, DTF 118 V 76 consid. 7, RDAT I-1992 n° 63; Grisel, Traité de droit administratif, vol.
I, pag. 390ss; Knapp, Précis de droit administratif, 4a ed., n°
509, pag. 108-109; Haefliger, Alle Schweizer sind vor dem Gesetze gleich, pag. 217ss).
Nel caso concreto, anche ammettendo che, come da lui sostenuto (cfr. doc. I pag. 2 in fine), con la decisione di sospensione e l’emissione dei conteggi per i mesi di dicembre 2002 e gennaio 2003 (cfr. doc. 68 e D), la Cassa gli avrebbe riconosciuto il diritto alle indennità di disoccupazione, in ogni caso non risulta che l'assicurato abbia preso delle disposizioni non reversibili senza pregiudizio.
D’altra parte si ricorda che secondo l’art. 53 LPGA:
"
1
Le decisioni e le decisioni su opposizione formalmente passate in giudicato devono essere sottoposte a revisione se l’assicurato o l’assicuratore scoprono successivamente nuovi fatti rilevanti o nuovi mezzi di prova che non potevano essere prodotti in precedenza.
2
L’assicuratore può tornare sulle decisioni o sulle decisioni su opposizione formalmente passate in giudicato se è provato che erano manifestamente errate e se la loro rettifica ha una notevole importanza.
3
L’assicuratore può riconsiderare una decisione o una decisione su opposizione, contro le quali è stato inoltrato ricorso, fino all’invio del suo preavviso all’autorità di ricorso."
2.9.
L'assicurato ha chiesto di essere posto al beneficio del gratuito patrocinio e dell'assistenza giudiziaria (cfr. doc. I, pag. 3).
Per quanto concerne la materia che qui interessa, l'art. 1 cpv. 1 LADI dispone che le disposizioni della LPGA sono applicabili all’assicurazione obbligatoria contro la disoccupazione, sempre che la presente legge non preveda espressamente una deroga.
Ai sensi dell’art. 61 lett. f LPGA nella procedura giudiziaria cantonale deve essere garantito il diritto di farsi patrocinare.
Se le circostanze lo giustificano, il ricorrente può avere diritto al gratuito patrocinio.
La LADI non prevede delle norme che derogano a questa disposizione, per cui l'art. 61 lett. f LADI è, in casu, applicabile.
Tale disposto mantiene il principio che i presupposti del diritto alla concessione dell’assistenza giudiziaria si esaminano sulla base del diritto federale, mentre la determinazione della relativa indennità spetta al diritto cantonale (cfr. DTF 110 V 362 consid. 1b; Kieser, op. cit., art. 61 N. 86 p. 626).
Le condizioni cumulative per la concessione dell’assistenza giudiziaria rimangono invariate rispetto al vecchio diritto, per cui trova ancora applicazione la giurisprudenza elaborata in riferimento ad altri ambiti delle assicurazioni sociali (cfr. v. art. 108 cpv. 1 lett. f LAINF; v. art. 85 cpv. 2 lett. f LAVS; SVR 2004 AHV Nr. 5; STFA del 20 settembre 2004 nella causa F., U 102/04, consid. 4.1.1; STFA del 3 luglio 2003 nella causa X., U 114/03, consid. 2.1.).
Tali presupposti sono adempiuti qualora l'assistenza di un avvocato appaia necessaria o comunque indicata, se il richiedente si trova nel bisogno e se le sue conclusioni non sembrano dover avere esito sfavorevole (cfr. Kieser, op. cit., art. 61 N. 88s., cfr., anche, DTF 108 V 269; 103 V 47; 98 V 117; Zbl 94/1993 p. 517; STFA del 23 maggio 2002 nella causa Winterthur Assicurazioni c/ D., U 234/00; STFA del 15 marzo 2002 nella causa A., U 220 + 238/00; STFA del 5 settembre 2001 nella causa C., U 94/01; STFA del 28 giugno 2001 nella causa G., I 11/01; STFA del 7 dicembre 2001 nella causa B., I 194/00; DTF 125 V 202; DTF 121 I 323 consid. 2a, DTF 120 Ia 15 consid. 3a, 181 consid. 3a, DTF 124 I 1, consid. 2a, pag. 2; SVR 1998 UV, Nr. 11, consid. 4b, pag. 31; SVR 1998 IV, Nr. 13, consid. 6b, pag. 47; STCA del 23 marzo 1998, nella causa G.I., 38.97.323; STFA del 18 giugno 1999 nella causa D.V.).
Inoltre va rilevato che dal 30 luglio 2002 è in vigore la legge cantonale sul patrocinio d'ufficio e sull'assistenza giudiziaria (cfr. art. 38 Lag e BU 30/2002 pag. 213 segg.), la quale si applica alle domande di assistenza giudiziaria introdotte dopo la sua entrata in vigore .
L'art. 3 della citata legge, alla quale la legge di procedura per i ricorsi al TCA rinvia espressamente (cfr. il nuovo art. 21 cpv. 2 LPTCA in vigore dal 30 luglio 2002), prevede:
"
1
L'istituto dell'assistenza giudiziaria garantisce alla persona fisica
indigente la tutela adeguata dei suoi diritti dinanzi alle Autorità giudicanti del Cantone."
2
E' ritenuta indigente la persona che non ha la possibilità di provvedere con mezzi propri agli oneri di procedura o alle spese di patrocinio."
Le altre condizioni per l'ammissione all'assistenza giudiziaria enunciate dalla Legge sul patrocinio d'ufficio e sull'assistenza giudiziaria sono così definite negativamente all'art. 14 Lag:
"
1
L'assistenza giudiziaria non è concessa se:
a) la procedura per la persona richiedente non presenta probabilità di esito favorevole;
b) una persona ragionevole e di condizioni agiate rinuncerebbe alla procedura a causa delle spese che questa comporta.
2
L'ammissione al gratuito patrocinio non è concessa se la persona richiedente è in grado di procedere con atti propri, se la designazione di un patrocinatore non è necessaria alla corretta tutela dei suoi interessi o se la causa non presenta difficoltà particolari."
I criteri posti nella legge cantonale sono dunque identici a quelli fissati dalla giurisprudenza federale elaborata interpretando le norme di diritto federale relative alle assicurazioni sociali (cfr. v.art. 85 cpv. 2 lett. f LAVS), che sono validi anche sotto l'egida della LPGA.
Al riguardo, cfr., fra le tante, la STFA del 26 settembre 2000 nella causa D.N., U 220/99:
"
(...).
Secondo l'art. 152 cpv. 1 OG, in relazione con l'art. 135 OG, il Tribunale federale delle assicurazioni dispensa, a domanda, una parte che si trova nel bisogno e le conclusioni della quale non sembrano dover avere esito sfavorevole, dal pagare le spese processuali e di disborsi, come pure dal fornire garanzie per le spese ripetibili, alle stesse condizioni viene riconosciuto il gratuito patrocinio qualora l'assistenza di un avvocato appaia perlomeno indicata (art. 152 cpv. 2 OG), per costante giurisprudenza, una causa è sprovvista di possibilità di esito favorevole quando una parte che disponga dei mezzi necessari non accetterebbe, dopo ragionevole riflessione, il rischio di incoarla o di continuarla (DTF 125 II 275 consid. 4b e sentenze ivi citate)
(...).
"
(cfr. STFA succitata)
In questo senso la Lag, a cui la LPTCA rinvia, è conforme all'art. 61 lett. f LPGA (cfr. STFA del 31 marzo 2004 nella causa D., I 665/03, consid. 2.1.).
L’istante va considerato indigente quando non è in grado di assumere le spese legate alla difesa dei suoi interessi, senza intaccare il minimo indispensabile al suo mantenimento e a quello della sua famiglia (SVR 1998 UV Nr. 11 consid. 4a; DTF 119 Ia 11ss.; DTF 103 Ia 100). Per determinare se ciò è il caso vanno presi in considerazione i redditi del richiedente e delle persone che hanno un obbligo di mantenimento nei suoi confronti (DTF 115 V 195, il coniuge o i genitori, B. Cocchi, F. Trezzini, Codice di procedura civile ticinese, 2a edizione, Lugano 2000, N. 20 ad art. 155, p. 479). L’obbligo dello Stato di accordare l’assistenza giudiziaria è in effetti sussidiario all'obbligo di mantenimento derivante dal diritto di famiglia (DTF 119 Ia 11ss.). Non entrano invece in linea di conto le risorse finanziarie di parenti cui l’interessato potrebbe far capo a norma dell’art. 328 e 329 CCS (B. Cocchi, F. Trezzini, op. cit., N.20 ad art. 155, p. 479 e giurisprudenza ivi citata).
Non è determinante che l’indigenza sia stata cagionata da colpa propria (Haefliger, Alle Schweizer sind vor dem Gesetz gleich, p. 165).
Il limite per ammettere uno stato di bisogno ai sensi delle disposizioni sull’assistenza giudiziaria è superiore al minimo di esistenza determinato ai fini del diritto esecutivo (SVR 1998 IV Nr. 13 p. 48 consid. 7b, p. 48 consid. 7c). L’indigenza processuale è data ove il richiedente non disponga di più mezzi di quelli necessari per il mantenimento normale e modesto della famiglia (cfr. RAMI 1996 N. U 254 pag. 209 consid. 2; STFA non pubbl. del 2 settembre 1994 nella causa J.P.H., pag. 3).
In una sentenza pubblicata in DTF 124 I 1ss., il TF ha precisato che una richiesta di assistenza giudiziaria non può essere respinta unicamente sostenendo che l’istante non è indigente, in quanto può permettersi i costi e la manutenzione di un’automobile. Secondo l’Alta Corte il richiedente deve piuttosto - indipendentemente dal modo in cui utilizza le sue risorse finanziarie - essere considerato indigente, se in base alla sua situazione finanziaria non è in grado di sopperire al suo minimo esistenziale; in questo calcolo non devono essere naturalmente computate le spese non inerenti al suo fabbisogno esistenziale.
L’attestato municipale sullo stato di indigenza ha per il Giudice soltanto valore indicativo (Cocchi, F. Trezzini, op. cit., N.10 ad art. 156 p. 490).
Nella commisurazione della capacità patrimoniale del richiedente va considerata anche l’eventuale sostanza e non unicamente i redditi conseguiti. Secondo il TFA infatti si tiene conto dell’intera situazione economica della famiglia (STFA non pubbl. del 2 settembre 1994 nella causa J.P.H., pag. 4, consid. 2 e giurisprudenza citata non pubbl.). La sostanza deve tuttavia essere disponibile al momento della litispendenza del processo o per lo meno a partire dal momento in cui è presentata l’istanza e non solo alla fine della procedura (cfr. DTF 119 Ia 12 consid. 5; DTF 118 Ia 369ss).
Generalmente dal punto di vista temporale lo stato di bisogno dell’istante va determinato secondo la situazione esistente al momento della decisione (SVR 1998 UV Nr. 11 consid. 4a). L’assistenza giudiziaria può essere tuttavia concessa anche con effetto retroattivo nella misura in cui i relativi presupposti sono adempiuti (cfr. SVR 2000 UV Nr. 3, cfr. anche STCA 12 marzo 2001 non pubblicata nella causa R.G., inc. 31.1998.50).
Secondo la giurisprudenza del TFA, infine, la decisione di concessione dell’assistenza giudiziaria può essere modificata o revocata. Trattandosi di una decisione processuale (“prozessleitender Entscheid”) non passa infatti in giudicato materiale, ma solo formale. La modifica può avvenire anche con effetto retroattivo (SVR 1998 IV Nr. 13 p. 48 consid. 7b).
Nel caso di specie dal certificato municipale per l'ammissione dell'assistenza giudiziaria e dalla documentazione prodotta risulta che l'assicurato non ha nessun reddito, è al beneficio di prestazioni assistenziali e gli sono stati rilasciati diversi attestati di carenza beni (cfr. doc. III, E e E1).
In tali circostanze, l'indigenza deve essere chiaramente ammessa.
Va poi considerato che l'insorgente non dispone delle necessarie conoscenze giuridiche, per cui l'intervento di un rappresentante legale, in casu l'avv. RA 1, appare senz'altro giustificato, e che le argomentazioni ricorsuali non erano palesemente destituite di esito favorevole.
Pertanto il TCA ritiene che nella fattispecie siano soddisfatti i requisiti cumulativi per la concessione dell'assistenza giudiziaria a favore dell'assicurato.
Il gratuito patrocinio va quindi concesso, riservato l'eventuale obbligo di rimborso, qualora la situazione economica dell'assicurato dovesse più tardi migliorare (cfr. art. 61 lett. f LPGA; U. Kieser, Kommentar ATSG, 2003, ad art. 61, n. 93; art. 9 Lag; relativamente al gratuito patrocinio nella procedura davanti al TFA cfr. art. 152 cpv. 3 OG; STFA del 4 maggio 2004 nella causa S., K 146/03, consid. 7.1.; STFA del 15 luglio 2003 nella causa S., I 569/02, consid. 5; STFA del 23 maggio 2002 nella causa D., U 234/00, consid. 5a, parzialmente pubblicata in DTF 128 V 174; DTF 124 V 301, consid. 6).