Decision ID: 2b8cda27-81fe-47f1-be36-d2ed6c41b131
Year: 2021
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_002
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: penal_law

betreffend Verbrechen gegen das Betäubungsmittelgesetz etc. und Widerruf
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 7. Abteilung, vom 19. Mai 2020 (DG200024)
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Anklage:
Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Limmattal/Albis vom 27. Januar 2020
ist diesem Urteil beigeheftet (Urk. 20).
Urteil der Vorinstanz: (Urk. 46 S. 24 ff.)
"Es wird erkannt:
1. Der Beschuldigte ist schuldig
− des Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19
Abs. 2 lit. a BetmG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 1 lit. c BetmG,
− des mehrfachen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von
Art. 19 Abs. 1 lit. c BetmG sowie
− der mehrfachen Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes im Sinne von
Art. 19a Ziff. 1 BetmG.
2. Der Beschuldigte wird bestraft mit 16 Monaten Freiheitsstrafe (wovon 58 Tage
durch Haft erstanden sind) sowie mit einer Busse von Fr. 300.–.
3. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit auf 4 Jahre
festgesetzt.
4. Die Busse ist zu bezahlen.
Bezahlt der Beschuldigte die Busse schuldhaft nicht, so tritt an deren Stelle eine
Ersatzfreiheitsstrafe von 3 Tagen.
5. Der bedingte Vollzug bezüglich der mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Brugg-
Zurzach vom 8. April 2019 ausgefällten Geldstrafe von 30 Tagessätzen à Fr. 80.–
wird widerrufen.
6. Der Beschuldigte wird im Sinne von Art. 66a StGB für 5 Jahre des Landes verwie-
sen.
7. Von der Ausschreibung der Landesverweisung im Schengener Informationssystem
wird abgesehen.
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8. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Limmattal / Albis vom 25. April 2019
beschlagnahmte Barschaft von Fr. 60.– (Barkaution/19-10013836, Asservat-Nr.
A012'548'606) wird eingezogen und – soweit ausreichend – zur Bezahlung der
Busse verwendet.
9. Die folgenden mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Limmattal / Albis vom 25. April
2019 beschlagnahmten Gegenstände werden eingezogen und vernichtet:
− 1 Mobiltelefon Samsung, Galaxy S7, schwarz, IMEI-Nr. 1 (Asservat Nr. A012'548'593)
− 1 Mobiltelefon der Marke Samsung schwarz, Display beschädigt, IMEI-Nr. 2 (Asservat Nr. A012'548'991);
− Diverse Notizen und Überweisungsbelege (Asservat Nr. A012'548'980).
10. Rechtsanwalt Dr. iur. X._ wird für seine Aufwendungen als amtlicher Verteidi-
ger des Beschuldigten aus der Gerichtskasse mit Fr. 14'237.60 (inkl. Barauslagen
und MwSt.) entschädigt.
11. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 4'000.– ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 2'100.– Gebühr für das Vorverfahren
Fr. 165.– Auslagen Gutachten
Fr. 280.– Auslagen Auswertung Mobiltelefon
Fr. 14'237.60 amtliche Verteidigung
12. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens, ausgenommen
diejenigen der amtlichen Verteidigung, werden dem Beschuldigten auferlegt.
13. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden auf die Gerichtskasse genommen;
vorbehalten bleibt eine Nachforderung gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO.
14. (Mitteilungen)
15. (Rechtsmittel)"
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Berufungsanträge: (Prot. II S. 4 f.)
a) Der Verteidigung des Beschuldigten:
(Urk. 62 S. 1)
1. Der Beschuldigte sie unter Anrechnung der erstandenen Haft mit einer Frei-
heitsstrafe von 12 Monaten und einer Busse von Fr. 300.00 zu verurteilen.
Entsprechend dem Urteil der Vorinstanz sei der Vollzug der Freiheitsstrafe
aufzuschieben und die Probezeit auf 4 Jahre festzusetzen.
2. Auf den Widerruf der mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Brugg-Zurzach
vom 8. April 2019 bedingt ausgesprochenen Geldstrafe sei zu verzichten.
Stattdessen sei der Beschuldigte zu verwarnen.
3. Von einer Landesverweisung sei abzusehen.
4. Dem Beschuldigten seien die in der Anklage aufgeführten und beschlag-
nahmten Mobiltelefone herauszugeben. Und auch die Notizen.
5. Die Kosten der amtlichen Verteidigung für das Berufungsverfahren seien
gemäss der beigelegten Honorarnote entsprechend auf die Staatskasse zu
nehmen.
6. Die Kosten des Berufungsverfahrens seien erfolgsentsprechend auf die
Staatskasse zu nehmen.
b) Der Staatsanwaltschaft:
(Urk. 52; schriftlich)
Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils
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Erwägungen:
I. Verfahrensgang, Berufungsumfang, Prozessuales
1. Verfahrensgang
1.1. Zum Verfahrensgang bis zum vorinstanzlichen Urteil kann zwecks Ver-
meidung von unnötigen Wiederholungen auf die zutreffenden Erwägungen der
Vorinstanz im angefochtenen Entscheid verwiesen werden (Urk. 46 S. 4).
1.2. Mit Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 7. Abteilung, vom 19. Mai 2020 wurde
der Beschuldigte gemäss dem eingangs wiedergegebenen Urteilsdispositiv
schuldig gesprochen und bestraft. Das Urteilsdispositiv wurde dem Beschuldigten
noch am 19. Mai 2020 eröffnet (Prot. I S. 25 ff.). Gegen das Urteil liess der
Beschuldigte mit Eingabe vom 22. Mai 2020 innert Frist Berufung anmelden
(Urk. 40). Das begründete Urteil wurde dem Beschuldigten in der Folge am
13. August 2020 zugestellt (Urk. 45/2). Mit Eingabe vom 2. September 2020
reichte sodann die amtliche Verteidigung fristgerecht die Berufungserklärung beim
hiesigen Gericht ein und stellte den Beweisantrag auf Herausgabe sämtlicher
Informationen betreffend die verdeckte Fahndung (Urk. 48).
1.3. Mit Präsidialverfügung vom 3. September 2020 wurde der Staatsanwalt-
schaft Frist angesetzt, um bezüglich der Berufung des Beschuldigten Anschluss-
berufung zu erklären, oder begründet ein Nichteintreten auf die Berufung zu
beantragen. Des Weiteren wurde der Staatsanwaltschaft eine obligatorische Frist
angesetzt, um zu dem Beweisantrag des Beschuldigten auf Herausgabe sämt-
licher Informationen betreffend die verdeckte Fahndung Stellung zu nehmen
(Urk. 50). Mit Schreiben vom 7. September 2020 beantragte die Staatsanwalt-
schaft die Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils (Urk. 52). Sodann stellte die
Staatsanwaltschaft mit Eingabe vom 14. September 2020 den Antrag, es sei der
Beweisantrag der Verteidigung abzuweisen (Urk. 54). Mit Präsidialverfügung vom
22. September 2020 wurde der Beweisantrag des Beschuldigten begründet ab-
gewiesen (Urk. 56).
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1.4. Am 7. Januar 2021 fand die Berufungsverhandlung statt, zu welcher der
Beschuldigte in Begleitung seines amtlichen Verteidigers, Rechtsanwalt Dr. iur.
X._, erschienen ist (Prot. II S. 4). Die Verteidigung hat zu Beginn der
Berufungsverhandlung die Berufung eingeschränkt (vgl. BBl 2006 1085, 1314;
ZIMMERLIN in: Donatsch/Lieber/Summer/Wohlers, StPO-Kommentar, 3. Aufl. 2020,
Art. 399 N 14), weshalb die Auseinandersetzung mit den formellen Einwänden in
der Berufungserklärung hinfällig wurde. Vorfragen waren keine zu entscheiden
und – abgesehen von der Einvernahme des Beschuldigten (Urk. 61) – auch keine
Beweise abzunehmen (Prot. II S. 6). Das Urteil erging im Anschluss an die
Berufungsverhandlung (Prot. II S. 8 ff.).
2. Berufungsumfang
2.1. In der Berufungserklärung vom 2. September 2020 erklärte die amtliche Ver-
teidigung, das vorinstanzliche Urteil werde vollständig angefochten (Urk. 48 S. 2).
Im Rahmen der Berufungsverhandlung beschränkte der Beschuldigte die Beru-
fung auf die Dispositivziffern 2 betreffend die Freiheitsstrafe, 5 (Widerruf), 6 und 7
(Anordnung der Landesverweisung) sowie 9 (Entscheid beschlagnahmte Gegen-
stände) (Prot. II S. 6; Urk. 62 S. 1).
2.2. Dementsprechend ist das vorinstanzliche Urteil in den Dispositiv-Ziffern 1
(Schuldsprüche), 2 betreffend die Busse, 3 (Strafvollzugsform), 4 (Vollzug der
Busse und Ersatzfreiheitsstrafe), 8 (Entscheid beschlagnahmte Barschaft) sowie
10 bis 13 (Kostendispositiv) nicht angefochten und damit in Rechtskraft erwach-
sen, was vorab mittels Beschlusses festzustellen ist (Art. 404 Abs. 1 StPO).
2.3. Im übrigen Umfang – für den nicht in Rechtskraft erwachsenen und an-
gefochtenen Teil des Urteils – steht das vorinstanzliche Urteil unter Berücksich-
tigung des Verschlechterungsverbots zwecks Überprüfung zur Disposition
(Art. 391 Abs. 2 StPO).
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II. Strafzumessung
1. Anträge/Grundsätze/Strafrahmen/Wahl der Sanktionsart
1.1. Die Vorinstanz bestrafte den Beschuldigten mit 16 Monaten Freiheitsstrafe
(unter Anrechnung der erstandenen Haft von 58 Tagen) sowie einer Busse von
Fr. 300.– (Urk. 46 S. 24 ff.).
1.2. Die Verteidigung beantragt vor Vorinstanz sowie im Berufungsverfahren, der
Beschuldigte sei mit einer Freiheitsstrafe von 12 Monaten zu bestrafen. In Anbe-
tracht der Umstände – insbesondere des Verhaltens des Beschuldigten nach der
Tat – rechtfertige sich die Mindeststrafe von 12 Monaten Freiheitsstrafe (Urk. 32
S. 1; Urk. 62 S. 2 ff.).
1.3. Die Staatsanwaltschaft beantragt im Berufungsverfahren die Bestätigung
des vorinstanzlichen Urteils und damit auch die Bestätigung der ausgesproche-
nen Freiheitsstrafe von 16 Monaten.
1.4. Das Bundesgericht hat die Grundsätze der Strafzumessung nach Art. 47 ff.
StGB und die an sie gestellten Begründungsanforderungen wiederholt dargelegt
(BGE 136 IV 55 E. 5.4 ff. mit Hinweisen). Entsprechendes gilt für die Bildung
der Einsatz- und der Gesamtstrafe nach Art. 49 Abs. 1 StGB in Anwendung des
Asperationsprinzips (BGE 144 IV 313 E. 1.1, 217 E. 2.2 und E. 3; BGE 141 IV 61
E. 6.1.2; je mit Hinweisen). Darauf sowie auf die zutreffenden vorinstanzlichen
Erwägungen (Urk. 46 S. 8 ff.) kann verwiesen werden.
1.5. Auch bezüglich des Strafrahmens und der Wahl der Sanktionsart kann voll-
umfänglich auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden
(Urk. 46 S. 8 f. und 12).
1.6. Bei der Beurteilung der objektiven Tatschwere ist die Drogenmenge in
der Regel ein wesentliches Strafzumessungskriterium, weil sie das Gefährdungs-
potential und damit das Ausmass der Rechtsgutverletzung widerspiegelt. Auch
der Gesetzgeber definiert den schweren Fall in Art. 19 Abs. 2 BetmG unter an-
derem anhand der Drogenmenge. In der Praxis kommt diesem Kriterium häufig
vorrangige oder gar ausschlaggebende Bedeutung zu. Richtigerweise kommt ihm
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bei der Strafzumessung eine wichtige, aber keine vorrangige Bedeutung zu. Die
Strafe ist demnach nicht allein nach der Menge einer Droge, sondern auch und in
erster Linie nach dem Verschulden des Täters zu bemessen (Urteil 6S.59/2005
vom 2. Oktober 2006 E. 7.4 mit Hinweisen, nicht publ. in: BGE 132 IV 132).
Dieses hängt wesentlich auch davon ab, in welcher Funktion der Täter am Betäu-
bungsmittelhandel mitwirkte. So trifft den Transporteur grundsätzlich ein geringe-
res Verschulden als denjenigen, der diese Betäubungsmittel verkauft oder zum
Zwecke der Weiterveräusserung erwirbt (WIPRÄCHTIGER/KELLER in: BSK StGB,
4. Aufl. 2019, N. 100 zu Art. 47 StGB). Wesentlich ist auch die Stellung des
Beschuldigten in der Hierarchie des Drogenhandels (Urteil 6B_286/2011 vom
29. August 2011 E. 3.4.1). Jedoch kann auch derjenige, der nur Anweisungen
ausführt, innerhalb eines Verteilungsnetzes eine wichtige und unabdingbare
Rolle spielen, was einen erheblichen strafrechtlichen Vorwurf zu begründen
vermag (BGE 135 IV 191 E. 3.4). Die Grenze für die Annahme eines schweren
Falls gemäss Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG liegt bei 18 Gramm reinem Kokain
(BGE 145 IV 312 E. 2.1 mit Hinweisen). Liegt die angelastete Betäubungsmittel-
menge ein Vielfaches über dem Grenzwert für die Annahme eines schweren
Falls, darf die Menge der umgesetzten Drogen unter Berücksichtigung der damit
einhergehenden Gesundheitsgefährdung vieler Menschen bei der Strafzu-
messung zusätzlich straferhöhend berücksichtigt werden. Eine Verletzung des
sogenannten Doppelverwertungsverbots liegt nicht vor (Urteil 6B_294/2010 vom
15. Juli 2010 E. 3.3.2 mit Hinweis; vgl. zum Doppelverwertungsverbot BGE 142
IV 14 E. 5.4; BGE 120 IV 67 E. 2b; je mit Hinweisen).
2. Konkrete Strafzumessung
2.1. Tatkomponente betreffend Verbrechen gegen das Betäubungsmittelgesetz
2.1.1. Bei der objektiven Tatschwere ist zu berücksichtigen, dass der Beschuldig-
te mit einer Menge von netto 33.8 Gramm reinem Kokain beinahe die doppelte
Menge des Schwellenwerts an einen verdeckten Fahnder verkaufte. Hierarchisch
ist der Beschuldigte mit der Vorinstanz nicht auf unterster Stufe anzusiedeln. Er
verkaufte – nach seiner Vorstellung – zwar an den Endkonsumenten, ist indes
nicht bloss als Läufer einzustufen, zumal er das Kokain von B._ auf Kommis-
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sion erhielt und entsprechend eine gewisse Vertrauensstellung genoss. Zudem
war er zusammen mit B._ an der Organisation und Planung beteiligt. Dies
ermöglichte ihm, innert weniger Stunden die Menge von rund 50 Gramm Kokain-
gemisch bereitzustellen. Mit seinem Verhalten legte der Beschuldigte ein nicht
unerhebliches Mass an krimineller Energie an den Tag.
2.1.2. In subjektiver Hinsicht ist zunächst darauf hinzuweisen, dass der Beschul-
digte mit direktem Vorsatz handelte. Sein Motiv war rein finanzieller Natur. Insbe-
sondere liegt auch kein Fall von Beschaffungskriminalität vor (vgl. Urk. 46 S. 10;
Urk. 4/4 S. 5 f.). Sodann war der Beschuldigte im Tatzeitpunkt mit Verweis auf die
zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz nicht in seiner Entscheidungsfreiheit
eingeschränkt (Urk. 46 S. 10 f.). Nach konstanter bundesgerichtlicher Recht-
sprechung ist in den Fällen, in denen der Täter aufgrund einer verdeckten Fahn-
dung überführt wurde, bei der Bemessung der Strafe jede durch V-Leute bewirkte
Förderung der Straftaten angemessen zugunsten des Beschuldigten zu berück-
sichtigen (BGE 118 IV 115 E. 2a mit Hinweisen; BGE 124 IV 34 E. 3.b). Ist das
Drogengeschäft jedoch nicht durch aktives Handeln von V-Leuten eingeleitet,
sondern ausschliesslich von den Tätern initiiert worden, kann sich die auf eine
Mitwirkung von V-Leuten zurückzuführende Erleichterung der Tatausführung auf
die Höhe der auszusprechenden Strafe nur begrenzt auswirken. Grundsätzlich ist
dem Umstand, dass verdeckte Beamte bei der Begehung strafbarer Handlungen
mitgewirkt und diese erleichtert haben, in jedem Fall Rechnung zu tragen, da das
Verschulden selbst durch ein bloss passives Verhalten von V-Leuten beeinflusst
werden kann (BGE 116 IV 294 E. 2 b/aa und bb; BGE 124 IV 34 E. 3.b). Hat die-
se Erleichterung nicht zur Folge, dass ohne sie das strafbare Verhalten nicht oder
nur in geringerem Ausmass ausgeübt worden wäre, sondern bewirkt sie lediglich,
dass der Täter weniger kriminelle Energie aufwenden musste, erscheint das Ver-
schulden nur unwesentlich vermindert und rechtfertigt dies entsprechend bloss
eine geringfügige Herabsetzung des Strafmasses (BGE 118 IV 115 E. 2a mit
Hinweisen; BGE 124 IV 34 E. 3.b). Entsprechend ist der Umstand, dass der
Beschuldigte die Betäubungsmittel an eine verdeckte Fahnderin verkauft hat,
zwar – mit der amtlichen Verteidigung (Urk. 62 S. 4 f.) – strafmindernd zu berück-
sichtigen. Indes hat die verdeckte Fahnderin die Tatbereitschaft des Beschuldig-
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ten mit ihrem Verhalten nicht erhöht. Sie hat seine Tatbereitschaft lediglich
ausgenützt, weshalb das Verschulden des Beschuldigten nur unwesentlich ver-
mindert erscheint und entsprechend sich dieser Umstand nur sehr leicht straf-
mindernd auswirkt.
2.1.3. Gesamthaft ist von einem leichten Verschulden auszugehen. Insgesamt
erscheint die unter Berücksichtigung der objektiven und subjektiven Tatschwere
festgesetzte Einsatzstrafe der Vorinstanz von 14 Monaten als angemessen,
sicher nicht zu hoch.
2.2. Tatkomponente betreffend mehrfaches Vergehen gegen das Betäubungs-
mittelgesetz
2.2.1. Hinsichtlich der objektiven Tatschwere ist festzuhalten, dass der Beschul-
digte im Auftrag von B._ einmal ca. 10 Gramm Kokaingemisch an einen Ab-
nehmer namens C._ sowie einmal ca. 2 Gramm Kokaingemisch an seinen
eigenen Bruder übergab bzw. verkaufte. Mit Verweis auf die Erwägungen der Vo-
rinstanz ist von einer Nettomenge von rund 8 Gramm Kokain auszugehen
(Urk. 46 S. 11). Insbesondere ist richtig, dass auch bei diesen Verkäufen respek-
tive Übergaben von einem Reinheitsgrad des Kokains von rund 67% und nicht
von Gassenqualität auszugehen ist, zumal auch keine Hinweise vorliegen, welche
auf einen anderen Reinheitsgehalt schliessen liessen. Die Betäubungsmittel
stammten vom gleichen Auftraggeber respektive Lieferanten wie beim späteren
Geschäft vom 18. April 2019 und betreffend den Verkauf an "C._" war ihr
Preis vergleichbar. In Bezug auf die hierarchische Stellung des Beschuldigten im
Drogenhandel kann auf Ziff. IV 2.1.1 verwiesen werden.
2.2.2. Subjektiv handelte der Beschuldigte wiederum vorsätzlich und aus rein
finanziellem Motiv.
2.2.3. Gesamthaft ist das Tatverschulden als leicht zu qualifizieren. Für die Aspe-
ration und die Bemessung der Gesamtstrafe ist dem zeitlich und sachlich engen
Zusammenhang der Delikte Rechnung zu tragen (vgl. Urteil 6B_323/2010 vom
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23. Juni 2010 E. 3.2). In Anwendung des Asperationsprinzips ist die vorinstanz-
liche Erhöhung der Einsatzstrafe um einen Monat angemessen.
2.3. Täterkomponente
2.3.1. Die Vorinstanz hat das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des
Beschuldigten korrekt wiedergegeben. Darauf kann verwiesen werden (Urk. 46
S. 12 f.). Ergänzend bzw. aktualisierend führte der Beschuldigte anlässlich der
Berufungsverhandlung aus, dass er seit Mitte Dezember 2020 bei der D._
GmbH arbeite und letzten Sommer seine Freundin aus der Dominikanischen
Republik geheiratet habe (Urk. 61 S. 2 ff.). Die persönlichen Verhältnisse des
Beschuldigten wirken sich strafzumessungsneutral aus.
2.3.2. Der Beschuldigte weist in der Schweiz zwei Vorstrafen auf (Urk. 47). Diese
sind nicht einschlägig. Der getrübte Leumund zeigt indes, dass der Beschuldigte
Mühe hat, sich an die hiesige Rechtsordnung zu halten. Die Vorstrafen führen zu
einer leichten Straferhöhung. Ebenfalls straferhöhend ist die Delinquenz während
laufender Probezeit zu berücksichtigen. Der Beschuldigte hat gerade mal 5 Tage
nach der Eröffnung des Strafbefehls das vorliegend zu beurteilende Verbrechen
begangen.
2.3.3. Der Beschuldigte hat den Sachverhalt vollumfänglich eingestanden. In
Bezug auf das Verbrechen gegen das Betäubungsmittelgesetz kann dieses
Geständnis angesichts der erdrückenden Beweislage – entgegen der Ansicht der
amtlichen Verteidigung (Urk. 62 S. 7 f.) – nicht stark ins Gewicht fallen. Bei den
weiteren von ihm eingestandenen Delikte handelt es sich mit der Vorinstanz um
verhältnismässig geringfügige Verfehlungen (Urk. 46 S. 13). Weiter ist zu berück-
sichtigen, dass der Beschuldigte seine Fehler eingesehen zu haben scheint
und sich dafür entschuldigt hat (Urk. 4/4 S. 11; Prot. II S. 7 f.). Indes übernimmt er
– so auch in seinem Schlusswort – nur begrenzt die Verantwortung für sein
Handeln und erklärt, sein schlimmster Fehler sei gewesen, sich von B._
überreden zu lassen (Prot. II S. 7 f.). Das Nachtatverhalten wirkt sich insgesamt
leicht strafmindernd aus.
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2.3.4. Anhaltspunkte für eine erhöhte Strafempfindlichkeit sind sodann nicht er-
sichtlich.
2.3.5. Insgesamt wirkt sich die Täterkomponente leicht straferhöhend aus. Die
von der Vorinstanz vorgenommene Erhöhung um einen Monat ist nicht zu bean-
standen.
2.4. Fazit
2.4.1. Unter Berücksichtigung aller für die Strafzumessung relevanten Kriterien
erscheint die von der Vorinstanz festgesetzte Freiheitsstrafe von 16 Monaten ins-
gesamt als angemessen.
2.4.2. Die erstandene Haft von 58 Tagen ist anzurechnen (Art. 51 StGB).
III. Widerruf
1. Die Vorinstanz hat mit ihrem Urteil vom 19. Mai 2020 die mit Strafbefehl der
Staatsanwaltschaft Brugg-Zurzach vom 8. April 2019 bedingt ausgefällte Geld-
strafe von 30 Tagessätzen zu Fr. 80.– widerrufen (Urk. 46 S. 16 f.).
2. Die Verteidigung hingegen beantragt, es sei vom Widerruf dieser Strafe ab-
zusehen (Urk. 62 S. 9 f.).
3. Begeht der Verurteilte während der Probezeit ein Verbrechen oder Ver-
gehen und ist deshalb zu erwarten, dass er weitere Straftaten verüben wird, so
widerruft das Gericht die bedingte Strafe oder den bedingten Teil der Strafe. Sind
die widerrufene und die neue Strafe gleicher Art, so bildet es in sinngemässer
Anwendung von Art. 49 StGB eine Gesamtstrafe (Art. 46 Abs. 1 StGB; vgl. auch
Art. 46 Abs. 5 StGB). Ist nicht zu erwarten, dass der Verurteilte weitere Straftaten
begehen wird, so verzichtet das Gericht gemäss Abs. 2 derselben Bestimmung
auf einen Widerruf. Es kann den Verurteilten verwarnen oder die Probezeit um
höchstens die Hälfte der im Urteil festgesetzten Dauer verlängern. Die Anforde-
rungen an die Prognose entsprechen denjenigen gemäss Art. 42 Abs. 1 StGB.
Die Prüfung der Bewährungsaussichten des Täters ist anhand einer Gesamt-
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würdigung aller wesentlichen Umstände vorzunehmen (vgl. dazu im Einzelnen:
BGE 134 IV 1 E. 4.2.1 mit Hinweisen). In die Beurteilung der Bewährungsaussich-
ten im Falle des Widerrufs des bedingten Strafvollzugs ist im Rahmen der
Gesamtwürdigung auch miteinzubeziehen, ob die neue Strafe bedingt oder unbe-
dingt ausgesprochen wird. Das Gericht kann zum Schluss kommen, dass vom
Widerruf des bedingten Vollzugs für die frühere Strafe abgesehen werden kann,
wenn die neue Strafe vollzogen wird. Auch das Umgekehrte ist zulässig: Wenn
der bedingte Vollzug der früheren Strafe widerrufen wird, kann unter Berücksich-
tigung ihres nachträglichen Vollzugs eine Schlechtprognose für die neue Strafe im
Sinne von Art. 42 Abs. 1 StGB verneint und die Strafe folglich bedingt ausge-
sprochen werden. Die mögliche Warnwirkung der zu vollziehenden Strafe muss
zwingend beachtet werden (BGE 134 IV 140 E. 4.5 mit Hinweisen).
4. Der Beschuldigte wurde mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Brugg-
Zurzach vom 8. April 2019 wegen grober Verletzung der Verkehrsregeln im Sinne
von Art. 90 Abs. 2 SVG zu einer bedingten Geldstrafe unter Ansetzung einer
Probezeit von 2 Jahren verurteilt. Dieser Entscheid wurde dem Beschuldigten am
13. April 2019 eröffnet. Der Beschuldigte beging somit die vorliegend zu beurtei-
lende schwere Straftat lediglich 5 Tage nach der Eröffnung dieses Entscheids
während laufender Probezeit. Er hat sich durch die Verurteilungen zu bedingten
Geldstrafen sowie Bussen nicht von der Begehung neuer Delikte abhalten lassen.
Unter all diesen Gesichtspunkten besteht – entgegen der Ansicht der Vertei-
digung (Urk. 62 S. 9) – die Gefahr, dass er sich erneut strafbar machen wird. Aus
den weiteren Lebensumständen des Beschuldigten ergibt sich sodann nicht, dass
eine derart wesentliche Änderung, welche die negative Einschätzung der Be-
währungsaussichten umzustossen vermöchte, erfolgt wäre. Es ist daher – mit der
Vorinstanz – der nachträgliche Vollzug der bedingt ausgesprochenen Geldstrafe
von 30 Tagessätzen zu Fr. 80.– anzuordnen, was innerhalb der Widerrufsfrist er-
folgt (vgl. Art. 46 Abs. 5 StGB).
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IV. Landesverweisung
1. Art. 66a Abs. 1 lit. o StGB sieht für Ausländer, die wegen Widerhandlung
gegen Art. 19 Abs. 2 BetmG verurteilt werden, unabhängig von der Höhe der
Strafe, die obligatorische Landesverweisung für 5-15 Jahre aus der Schweiz vor.
Gemäss Art. 66a Abs. 2 Satz 1 StGB kann das Gericht ausnahmsweise von einer
Landesverweisung absehen, wenn diese für den Ausländer einen schweren
persönlichen Härtefall bewirken würde und die öffentlichen Interessen an der
Landesverweisung gegenüber den privaten Interessen des Ausländers am Ver-
bleib in der Schweiz nicht überwiegen. Dabei ist der besonderen Situation von
Ausländern Rechnung zu tragen, die in der Schweiz geboren oder aufgewachsen
sind (Art. 66a Abs. 2 Satz 2 StGB). Die obligatorische Landesverweisung wegen
einer Katalogtat im Sinne von Art. 66a Abs. 1 StGB greift grundsätzlich unab-
hängig von der konkreten Tatschwere (BGE 146 IV 105 E. 3.4.1; BGE 144
IV 332 E. 3.1.3; je mit Hinweis).
2. Für einen Verzicht auf die Landesverweisung gestützt auf Art. 66a Abs. 2
StGB müssen die in dieser Bestimmung erwähnten Voraussetzungen kumula-
tiv erfüllt sein. Erforderlich ist einerseits, dass die Landesverweisung für den
Ausländer einen schweren persönlichen Härtefall bewirken würde, und ande-
rerseits, dass die öffentlichen Interessen an der Landesverweisung gegenüber
den privaten Interessen des Ausländers am Verbleib in der Schweiz nicht
überwiegen (BGE 144 IV 332 E. 3.3 mit Hinweisen). Das Gericht hat demnach
die öffentlichen und privaten Interessen gegeneinander abzuwägen. Dies kann
kriteriengeleitet nach der Bestimmung über den "schwerwiegenden persön-
lichen Härtefall" in Art. 31 Abs. 1 der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über
Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE; SR 142.201) erfolgen.
Art. 31 Abs. 1 VZAE ist indes nicht abschliessend. Da die Landesverweisung
strafrechtlicher Natur ist, sind auch strafrechtliche Elemente wie die Aussichten
auf soziale Wiedereingliederung des Täters in die Interessenabwägung mit-
einzubeziehen (BGE 146 IV 105 E. 3.4.2; BGE 144 IV 332 E. 3.3.2; je mit Hin-
weisen). Zu berücksichtigen sind namentlich der Grad der (persönlichen und
wirtschaftlichen) Integration, einschliesslich familiäre Bindungen des Auslän-
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ders in der Schweiz bzw. in der Heimat, Aufenthaltsdauer und Resozialisie-
rungschancen. Ebenso ist der Rückfallgefahr und wiederholten Delinquenz
Rechnung zu tragen. Dabei darf das Gericht auch vor dem Inkrafttreten von
Art. 66a StGB begangene Straftaten berücksichtigen (Urteil 6B_1070/2018
vom 14. August 2019 E. 6.2.2).
3. Art. 66a Abs. 2 StGB ist als "Kann-Vorschrift" formuliert. Dies bedeutet
aber nicht, dass das Gericht frei entscheiden kann, ob es die Bestimmung zur
Anwendung bringt oder nicht. Das Gericht muss von seinem Ermessen im
Rahmen der verfassungsrechtlichen Grundsätze Gebrauch machen. Sind die
Voraussetzungen von Art. 66a Abs. 2 StGB erfüllt, muss es daher nach dem
Grundsatz der Verhältnismässigkeit von einer Landesverweisung absehen
(BGE 144 IV 332 E. 3.3 mit Hinweisen).
4. Von einem schweren persönlichen Härtefall im Sinne von Art. 66a Abs. 2
StGB ist in der Regel bei einem Eingriff von einer gewissen Tragweite in den An-
spruch des Ausländers auf das in Art. 13 BV und Art. 8 EMRK verankerte Recht
auf Achtung des Privat- und Familienlebens auszugehen (Urteil 6B_1070/2018
vom 14. August 2019 E. 6.3.1 mit Hinweisen).
4.1. Zum durch Art. 8 EMRK geschützten Familienkreis gehört in erster Linie die
Kernfamilie, das heisst die Gemeinschaft der Ehegatten mit ihren minderjährigen
Kindern. Andere familiäre Verhältnisse fallen in den Schutzbereich von Art. 8
EMRK, sofern eine genügend nahe, echte und tatsächlich gelebte Beziehung
besteht. Hinweise für solche Beziehungen sind das Zusammenleben in einem
gemeinsamen Haushalt, eine finanzielle Abhängigkeit, speziell enge familiäre
Bindungen, regelmässige Kontakte oder die Übernahme von Verantwortung für
eine andere Person. Bei hinreichender Intensität sind auch Beziehungen
zwischen nahen Verwandten wie Geschwistern oder Tanten und Nichten von
Bedeutung, doch muss in diesem Fall zwischen der über ein gefestigtes Anwe-
senheitsrecht verfügenden Person und dem um die Bewilligung nachsuchenden
Ausländer ein über die üblichen familiären Beziehungen bzw. emotionalen
Bindungen hinausgehendes, besonderes Abhängigkeitsverhältnis bestehen
(BGE 144 II 1 E. 6.1 mit Hinweisen).
- 16 -
4.2. Der Anspruch auf Achtung des Familienlebens gilt nicht absolut. Bei der
Prüfung der Eingriffsvoraussetzungen nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK sind folgende
Elemente zu beachten: (1) die Art und Schwere der begangenen Straftat und ob
sie als Jugendlicher oder Erwachsener verübt wurde; (2) die Aufenthaltsdauer des
Betroffenen im Land; (3) die seit der Tatbegehung vergangene Zeit und das Ver-
halten des Ausländers während dieser; (4) die sozialen, kulturellen und familiären
Bindungen zum Aufnahmestaat und zum Herkunftsland; (5) der Gesundheits-
zustand sowie (6) die mit der aufenthaltsbeendenden Massnahme verbundene
Dauer der Fernhaltung. Keines dieser Elemente ist für sich allein ausschlag-
gebend. Erforderlich ist vielmehr eine Würdigung der gesamten Umstände im
Einzelfall. Art. 66a StGB ist EMRK-konform auszulegen. Die Interessenabwägung
im Rahmen der Härtefallklausel von Art. 66a Abs. 2 StGB hat sich an der Verhält-
nismässigkeitsprüfung nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK zu orientieren (BGE 145 IV 161
E. 3.4; Urteil 6B_1070/2018 vom 14. August 2019 E. 6.3.3 und 6.3.4; je mit
Hinweisen).
5.
5.1. Der Beschuldigte stammt aus Portugal. Er wurde 1976 in E._ geboren
und wuchs dort auf. Er hat dort die Schule bis zur 6. Klasse besucht und danach,
also mit 13 Jahren, als Bauarbeiter für seinen Vater gearbeitet. Das hat er ca.
sieben Jahre gemacht. In dieser Zeit hat er auch den Militärdienst in Portugal ab-
solviert. Im Jahr 1997 kam der Beschuldigte erstmals in die Schweiz, lebte aber
zunächst nicht fest in der Schweiz, sondern verliess diese mehrmals wieder, um
einige Monate in Portugal zu verbringen. Erst seit 2002 lebt er dauerhaft in der
Schweiz. Damit verbrachte der Beschuldigte unter anderem die lebensprägenden
Jahre, nämlich seine Kindheit, Jugend und junges Erwachsenenalter in seinem
Heimatland. Der Beschuldigte war in der Schweiz stets arbeitstätig. Heute arbeitet
er auf Stundenlohnbasis bei der Firma D._ GmbH. Diese Arbeitsstelle hat er
erst seit Mitte Dezember 2020 und sie ist bis Ende Januar 2021 befristet. Gemäss
Aussagen des Beschuldigten wurde ihm eine unbefristete Stelle zugesichert
(Urk. 61 S. 2 f.). Belege hierzu liegen keine vor. Entgegen der Behauptung der
Verteidigung (Urk. 62 S. 16) hat der Beschuldigte sehr wohl Schulden gehabt und
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hat solche – auch wenn nicht mehr viele – auch heute noch (Urk. 61 S. 7). Davon,
dass er in der Schweiz wirtschaftlich hervorragend integriert ist, wie dies die amt-
liche Verteidigung behauptet (Urk. 62 S. 16), kann gesamthaft nicht gesprochen
werden. 2001 hat er seine Ex-Frau kennengelernt. 2003 haben sie geheiratet, im
August 2019 kam die Scheidung. Aus der Ehe gingen zwei Kinder hervor,
F._, geboren am tt.mm.2003, und G._, geboren am tt.mm.2006. Die
Kinder leben bei der Exfrau des Beschuldigten. Der Beschuldigte pflegt gemäss
eigenen Aussagen zu den Kindern regelmässigen sowohl persönlichen als auch
telefonischen Kontakt. Sodann unterstützt er sie finanziell. Zu seiner Ex-Frau
unterhält er ein gutes Verhältnis. Sodann leben auch die meisten seiner
Geschwister, zu welchen er ebenfalls Kontakt pflegt, in der Schweiz. Hingegen
lebt seine neue Ehefrau in der Dominikanischen Republik und hat keinerlei Bezug
zur Schweiz. Seine Mutter und eine Schwester leben immer noch in Portugal und
der Beschuldigte pflegt auch zu ihnen eine gutes Verhältnis. Letztes Mal hat er sie
im Sommer 2018 in Portugal besucht. Zu den Reintegrationschancen in Portugal
ist ferner festzuhalten, dass der Beschuldigte die Landesprache spricht (Mutter-
sprache), dort die Ausbildung absolviert hat, mit der Kultur und den Gepflogenhei-
ten des Landes vertraut ist sowie dass er dort noch Bezugspersonen hat, nämlich
Familienangehörige (Mutter und Schwester), zu welchen er Kontakt pflegt, sowie
alte Schulfreunde, zu welchen indes kein enges Verhältnis besteht (Urk. 4/4 S. 12
ff.; Prot. I S. 7 ff.). Wenngleich der Beschuldigte in geregelten Verhältnissen lebt,
hat er sich in der Schweiz nur mässig integriert. Als Bezugspersonen gab er seine
Kinder, seine Geschwister, seine Exfrau und seinen Mitbewohner an. Seine Frei-
zeit verbringt er gemäss eigenen Aussagen mit seinen Kindern. Seine sozialen
Kontakte beschränken sich hauptsächlich auf seine Kinder bzw. Verwandten. Im
Untersuchungsverfahren wie auch in den gerichtlichen Verfahren musste der
Beschuldigte durchwegs die Dienste eines Dolmetschers in Anspruch nehmen.
Auch im Rahmen der Befragung vor Berufungsgericht musste er diese Dienste in
Anspruch nehmen. Ein Versuch, die Befragung auf Hochdeutsch zu führen und
nur bei Bedarf auf die Übersetzerin zurückzugreifen, endete damit, dass sämtliche
Fragen, unter anderem auch einfache Fragen, übersetzt werden mussten. Seine
strafrechtlichen Verurteilungen stammen aus den Jahren 2013 und 2019. Gegen-
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stand der jüngsten Verurteilung wegen qualifizierter Betäubungsmitteldelikte war
eine schwere Straftat, die der Beschuldigte nur 5 Tage nach Eröffnung eines
Strafbefehls im Alter 42 Jahren und damit als Erwachsener beging, als er bereits
seit längerem eine Familie gegründet hatte.
5.2. Auch wenn die Biografie des Beschuldigten sowie die familiären Verhältnis-
se Aspekte aufweisen, welche ein gewisses nicht unerhebliches Interesse am
Verbleib in der Schweiz sowie auf Achtung des Familienlebens zu begründen
vermögen, sind die Eingriffsvoraussetzungen nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK in
Würdigung der gesamten Umstände erfüllt und es liegt gesamthaft kein schwerer
persönlicher Härtefall vor. Daran ändert der Umstand nichts, dass der Beschuldig-
te Vater zweier Kinder ist. Zwar sind härtefallbegründende Aspekte bei Dritten zu
berücksichtigen, wenn sie sich auf den Beschuldigten auswirken, was etwa bei
einem schweren persönlichen Härtefall für Frau und Kinder zutreffen würde
(BGE 145 IV 161 E. 3.3, E. 3.4). Im vorliegenden Fall leben beide Kinder bei der
früheren Ehefrau des Beschuldigten und sind schon im Teenageralter. Es liegt
entsprechend keine ausgeprägte Betreuungssituation vor, welche wegfallen wür-
de. Seine Kinder werden die Schweiz nicht verlassen. Ihnen steht es offen, den
Kontakt zum Beschuldigten durch Kommunikationsmittel oder Besuche aufrecht
zu halten (Urteile 2C_702/2019 vom 19. Dezember 2019 E. 3.5.2; 2C_253/2015
vom 9. September 2015 E. 3.3.3). Mit der am 1. Oktober 2016 in Kraft gesetzten
Gesetzgebung zur strafrechtlichen Landesverweisung wurde die bisherige aus-
länderrechtliche Ausschaffungspraxis massiv verschärft (BGE 145 IV 55 E. 4.3).
Mit der Umsetzung der Ausschaffungsinitiative nahm der Gesetzgeber die Folgen
für Ehefrauen und Kinder in Kauf (Urteil 6B_131/2019 vom 27. September 2019
E. 2.5.5).
Dem Kindeswohl ist bei jeder Entscheidung Rechnung zu tragen (BGE 143 I 21
E. 5.5.1 mit Hinweis auf die UNO-Kinderrechtskonvention [Art. 3 KRK]; Urteil
2C_221/2019 vom 25. Juli 2019 E. 3.4), insbesondere wenn eine enge Eltern-
Kind-Beziehung wegen der Distanz zwischen der Schweiz und dem Heimatstaat
praktisch nicht aufrecht erhalten werden könnte (BGE 143 I 21 E. 5.2). Dieser
Umstand lässt eine ausländerrechtliche Wegweisung jedoch nicht bereits als
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unverhältnismässig erscheinen (BGE 143 I 21 E. 6.3.6). Das gilt umso mehr bei
der als strafrechtliche Massnahme ausgestalteten Landesverweisung (Urteil
6B_627/2018 vom 22. März 2019 E. 1.3.2).
5.3. Da ein schwerer persönlicher Härtefall im Sinne von Art. 66a Abs. 2 StGB
nicht vorliegt, entfällt ein Abwägen der privaten Interessen des Beschuldigten
am Verbleib in der Schweiz mit den öffentlichen Interessen an der Landes-
verweisung. Gleichwohl ist Folgendes zu unterstreichen. Für ein öffentliches
Interesse an der Wegweisung des Beschuldigten spricht die von diesem aus-
gehende Gefahr weiterer Straftaten. Der qualifizierte Drogenhandel aus rein
pekuniären Interessen gilt als schwere Straftat, von welcher eine schwer-
wiegende Gefahr für die öffentliche Ordnung ausgeht (Urteile 2C_99/2019 vom
28. Mai 2019 E. 4.4; 6B_143/2019 vom 6. März 2019 E. 3.4.2; je mit Hinwei-
sen). Für „Drogenhandel“ ist die Landesverweisung in der Verfassung vorge-
sehen (Art. 121 Abs. 3 lit. a BV; Urteil 6B_378/2018 vom 22. Mai 2019 E. 2.2).
Der Beschuldigte verkaufte eine erhebliche Menge Kokain an einen ihm unbe-
kannten Dritten, womit er die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr brachte. Zu-
dem ist der Beschuldigte vorbestraft. Selbst wenn nicht von einer ungünstigen
Legalprognose auszugehen ist, verbleiben gewisse Bedenken, denen wie aus-
geführt mit einer Probezeit von vier Jahren begegnet wird. Das Verhalten des
Beschuldigten offenbart eine gewisse Unbelehrbarkeit und Gleichgültigkeit
gegenüber der Schweizerischen Rechtsordnung und widerspricht teilweise dem
öffentlichen Sicherheitsinteresse. Während sämtlicher vom Beschuldigten began-
gener Straftaten befand er sich schon lange im Erwachsenenalter.
5.4. Sodann steht nach den zutreffenden vorinstanzlichen Erwägungen (Urk. 46
S. 20 ff.) auch das FZA im vorliegenden Fall einer Landesverweisung nicht entge-
gen, zumal auch das FZA Drogendealern kein Aufenthaltsrecht in der Schweiz
gewährleistet (Urteil 6B_378/2018 vom 22. Mai 2019 E. 4.5).
5.5. Zusammenfassend ist gestützt auf die obigen Erwägungen mit der
Vorinstanz eine Landesverweisung anzuordnen.
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5.6. Gemäss Art. 66a StGB ist die Landesverweisung für 5 bis 15 Jahre auszu-
sprechen, wobei die Dauer verhältnismässig sein muss. Das vom Beschuldigten
begangene Drogendelikt überschreitet die Grenze des schweren Falls deutlich.
Gleichwohl ist von einem leichten Verschulden auszugehen und die Freiheits-
strafe von 16 Monaten wegen Drogenhandel am unteren Strafrahmen fest-
zusetzen. Andererseits hat der Beschuldigte aufgrund seiner familiären
Beziehung zur Schweiz, insbesondere wegen der beiden noch minderjährigen
Kinder, welche hier leben, ein nicht unerhebliches persönliches Interesse am
Verbleib in der Schweiz. Die von der Vorinstanz festgesetzte minimale Dauer der
Landesverweisung auf 5 Jahre erscheint unter diesen Umständen als ange-
messen und ist gestützt auf das Verschlechterungsverbot (Art. 391 Abs. 2 StPO)
ohnehin zu übernehmen.
5.7. Die Ausschreibung der Landesverweisung (Einreise- und Aufenthaltsver-
weigerung) im Schengener Informationssystem (SIS) kommt aufgrund der
portugiesischen Staatsangehörigkeit des Beschuldigten nicht in Frage (vgl. Art. 20
N-SIS-Verordnung; vgl. ferner Art. 391 Abs. 2 StPO).
V. Einziehungen
Mit Verweis auf die Begründung der Vorinstanz sind die beschlagnahmten
Gegenstände – die Mobiltelefone haben unzweifelhaft zur Begehung der Straf-
taten gedient – einzuziehen und der Lagerbehörde zur Vernichtung zu überlassen
(Urk. 46 S. 23).
VI. Kosten- und Entschädigungsfolgen
1. Die Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahren ist auf Fr. 3'000.– zu ver-
anschlagen (Art. 424 Abs. 1 StPO in Verbindung mit § 16 Abs. 1 und § 14 der
Gebührenverordnung des Obergerichts). Die Kosten im Rechtsmittelverfahren
tragen die Parteien nach Massgabe ihres Obsiegens oder Unterliegens (Art. 428
Abs. 1 StPO). Ob eine Partei im Rechtsmittelverfahren als obsiegend oder unter-
liegend gilt, hängt davon ab, in welchem Ausmass ihre vor Beschwerdeinstanz
bzw. Berufungsgericht gestellten Anträge gutgeheissen werden (DOMEISEN in:
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BKS StPO II, 2. Aufl. 2014, Art. 428 N 6; GRIESSER in: Donatsch/Lieber/
Summer/Wohlers, StPO-Kommentar, 3. Aufl. 2020, Art. 428 N 1).
2. Der Beschuldigte unterliegt im Berufungsverfahren mit seinen Anträgen
vollumfänglich. Ausgangsgemäss sind dem Beschuldigten die Kosten des
Berufungsverfahrens aufzuerlegen (Art. 428 Abs. 1 StPO). Die Kosten der amt-
lichen Verteidigung für das Berufungsverfahren sind auf die Gerichtskasse zu
nehmen. Eine allfällige Rückerstattungspflicht bleibt vorbehalten (Art. 135
Abs. 4 StPO).
3. Die amtliche Verteidigung, Rechtsanwalt Dr. iur. X._, macht für das
Berufungsverfahren einen Aufwand von total Fr. 5'812.35 (inkl. MwSt.) geltend.
Der geltend gemachte Aufwand ist ausgewiesen und enthält bereits die
Aufwendungen für die Berufungsverhandlung und die Nachbesprechung. Die
Entschädigung für die amtliche Verteidigung des Beschuldigten ist somit auf
Fr. 5'812.35, inklusive Barauslagen und MwSt., festzusetzen.