Decision ID: 0ecda53f-0133-49e0-b138-e826b92cb654
Year: 2018
Language: de
Court: GR_VG
Chamber: GR_VG_005
Canton: GR
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: public_law

Sachverhalt innert 10 Tagen schriftlich mitzuteilen, bis wann die ohne
Baubewilligung erstellte Terrainveränderung auf der Parzelle 2, B._-
gasse/C._-gasse in X._ in den ursprünglichen Zustand - das
heisst in denjenigen vor der Realisierung der Überbauung auf Parzelle 3 -
zurückversetzt werde.
5. Die nun anwaltlich vertretene A._ GmbH beantragte mit Schreiben
vom 13. April 2016 von der Anordnung einer Wiederherstellung des
gesetzmässigen Zustandes abzusehen und an deren Stelle eine
Duldungsverfügung zu erlassen. Begründend wurde auf Art. 94 Abs. 2
KRG hingewiesen und ausgeführt, dass die Terrainveränderung auf
Parzelle 2 nicht dermassen schwerwiegend sei und eine Wiederherstellung
des rechtmässigen Zustandes unverhältnismässig wäre.
6. Die Baukommission X._ beriet am 24. Mai 2016 über das weitere
Vorgehen in dieser Angelegenheit und beantragte dem Gemeindevorstand,
gegen die A._ GmbH als Grundeigentümerin der besagten Parzelle
ein Wiederherstellungsverfahren im Zusammenhang mit der darauf
vorgenommenen Terrainveränderung einzuleiten. Gestützt auf diesen
Antrag beschloss der Gemeindevorstand X._ am 31. Mai 2016 ein
entsprechendes Wiederherstellungsverfahren einzuleiten. Auf die
nachträgliche Durchführung eines Baubewilligungsverfahrens inklusive
BAB-Verfahrens verzichtete der Gemeindevorstand, da das Amt für
- 4 -
Raumentwicklung (nachfolgend ARE) bereits mit Schreiben vom
20. September 2012 mitgeteilt habe, dass eine BAB-Bewilligung nicht in
Aussicht gestellt werden könne.
7. Mit Schreiben vom 1. Juli 2016 bot der Gemeindevorstand X._ der
A._ GmbH im Rahmen des rechtlichen Gehörs die Möglichkeit, zur
beabsichtigten Einleitung eines Wiederherstellungsverfahrens sowie zum
konkreten Sachverhalt Stellung zu nehmen. Mit Stellungnahme vom
27. Juli 2016 teilte die A._ GmbH dem Gemeindevorstand X._
mit, dass sich weitere Ausführungen ihrerseits erübrigen würden, da der
Sachverhalt im Schreiben des Gemeindevorstandes vom 1. Juli 2016
zutreffend zusammengefasst worden sei. Zudem verwies die A._
GmbH auf ihre Stellungnahme vom 13. April 2016, in welcher sie
aufzuzeigen versucht habe, dass eine Wiederherstellung des
ursprünglichen Zustandes unverhältnismässig wäre. Um sich zu den
einzelnen Fragen konkret äussern zu können, schlug sie die Durchführung
eines Augenscheins mit dem Gemeindevorstand X._ vor.
8. Daraufhin fand am 14. September 2016 in Anwesenheit von D._ sel.
als Vertreter der A._ GmbH, ihres Rechtsvertreters, des
Gemeindevorstands sowie des Gemeindeschreibers ein Augenschein
statt.
9. Am 4. Oktober 2016, mitgeteilt am 28. August 2017 verfügte der
Gemeindevorstand Folgendes: 1. Die widerrechtlich erstellte Terrainveränderung auf dem Grundstück Nr. 2,
B._-gasse/C._-gasse, X._, ist seitens der A._ GmbH als Grundeigentümerin des besagten Grundstückes, innert einer Frist von 120 Tagen seit vorliegender Mitteilung wiederum in den ursprünglichen Zustand vor der Realisierung der Überbauung E._ der Pensionskasse GR auf dem Nachbargrundstück Nr. 3, zurück zu versetzen;
2. Die genaue Definition des ursprünglichen Zustandes bzw. der genaue Umfang der Wiederherstellung des Grundstücks Nr. 2 ist seitens der A._ GmbH innert 60 Tagen seit vorliegender Mitteilung mittels
- 5 -
Planunterlagen abschliessend der Baukommission aufzuzeigen und durch diese genehmigen zu lassen. Der Ausgestaltung des Hochwasserschutzes, der künftigen Erschliessung des Grundstücks Nr. 2 sowie der statischen Entlastung der Stützmauer ist dabei seitens der Grundeigentümerin die nötige Beachtung zu schenken.
3. Der Abschluss der Wiederherstellung ist der Baubehörde anzuzeigen. Kommt die A._ GmbH den vorgenannten Anordnungen innert Frist nicht nach, lässt die Baubehörde die erforderlichen Massnahmen auf Kosten der Säumigen durch Dritte vornehmen (Ersatzvornahme).
4. Es werden keine Kosten erhoben.
Begründend wurde in der Verfügung festgehalten, dass die maschinelle
landwirtschaftliche Bewirtschaftung an und für sich für eine Duldung des
heutigen Zustandes spreche. Aufgrund des Umstandes, dass teilweise
deutlich mehr als 80 cm aufgeschüttet worden seien, habe optisch jedoch
eine deutlich erkennbare Veränderung des Bildes stattgefunden. Die ohne
Bewilligung erfolgte Aufschüttung auf der Parzelle 2 seitens der A._
GmbH sei von Anfang an auf eigenes Risiko sowie im vollen Bewusstsein
einer allfälligen Wiederherstellung erstellt worden. Das Argument des
Vertrauensschutzes verfange damit nicht. Ferner habe das ARE die heute
vorherrschende Situation als nicht genehmigungsfähig erachtet. Da der
Abtransport des aufgeschütteten Materials ohne Weiteres über die
B._-gasse und/oder gegebenenfalls die C._-gasse erfolgen
könne, sei auch die Verhältnismässigkeit der Wiederherstellung ohne
Weiteres gegeben.
10. Gegen diese Verfügung erhob die A._ GmbH (nachfolgend
Beschwerdeführerin) am 26. September 2017 Beschwerde beim
Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden und beantragte die
ersatzlose Aufhebung der Verfügung des Gemeindevorstandes X._
vom 4. Oktober 2016, mitgeteilt am 28. August 2017. Zudem sei von der
Anordnung der Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes nach
Vornahme der Terrainveränderung auf dem Grundstück Nr. 2, B._-
gasse/C._-gasse, X._, abzusehen. Ferner beantragte die
- 6 -
Beschwerdeführerin die Gewährung der aufschiebenden Wirkung sowie
die vorläufige Sistierung des verwaltungsgerichtlichen
Beschwerdeverfahrens. Alles unter gesetzlicher Kosten- und
Entschädigungsfolge.
Zur Begründung führte die Beschwerdeführerin im Wesentlichen aus, die
Duldung des gesetzwidrigen Zustandes sei unter Beachtung des
Vertrauensschutzes sowie der Verhältnismässigkeit angezeigt.
Insbesondere bezüglich der zulässigen Schütthöhe sei sie im Glauben
gelassen worden, dass bei Bejahung der Fläche als Rebberg keine
Abtragung erfolgen müsse und der Zustand im Rahmen einer
Duldungsverfügung belassen werden könne. Sollte die Frage des
Vertrauensschutzes verneint werden, so sei darauf hingewiesen, dass die
tatsächliche Nutzung und die heutige Situation der Landwirtschaftsfläche
klar gegen eine Abtragung von Material sprächen. Durch einen solchen
Eingriff werde die Umgebung verunstaltet und das Land erscheine während
Jahren als Brache. Ein Eingriff sei demnach unverhältnismässig, weshalb
der Erlass einer Duldungsverfügung angezeigt erscheine.
Die Sistierung des Beschwerdeverfahrens begründete die
Beschwerdeführerin mit der beabsichtigten Kontaktaufnahme mit dem Amt
für Landwirtschaft und Geoinformation (nachfolgend ALG) und dem Amt für
Natur und Umwelt (nachfolgend ANU).
11. Mit Vernehmlassung vom 31. Oktober 2017 beantragte die Gemeinde
X._ (nachfolgend Beschwerdegegnerin) die vollumfängliche
Abweisung der Beschwerde unter Kosten- und Entschädigungsfolgen
zulasten der Beschwerdeführerin. Der Beschwerde sei die aufschiebende
Wirkung zu gewähren, das Gesuch um Sistierung des
Beschwerdeverfahrens sei jedoch abzulehnen. Begründend brachte die
Beschwerdegegnerin insbesondere vor, die Beschwerdeführerin könne
sich nicht auf den Vertrauensschutz berufen, zumal der
Beschwerdeführerin zu keiner Zeit den Erlass einer Duldungsverfügung in
- 7 -
Aussicht gestellt worden sei. Hinsichtlich der Verhältnismässigkeit führte
die Beschwerdegegnerin hauptsächlich aus, eine landwirtschaftliche
Nutzung der fraglichen Parzelle 2 sei vor der widerrechtlichen
Terrainaufschüttung möglich gewesen und müsse somit auch nach
erfolgter Wiederherstellung wieder möglich sein, sei dies als Wiesland, als
(Intensiv-)Obstkultur oder gar teilweise als Rebfläche. Es obliege der
Beschwerdeführerin die vom Rückbau betroffene Fläche nicht über Jahre
als Brache in Erscheinung treten zu lassen. Zudem sei ein Abtransport des
Erdreichs problemlos möglich und erscheine weder umfang- noch
kostenmässig als unverhältnismässig. Überdies habe die widerrechtlich
erstellte Terrainaufschüttung eine wesentliche Änderung des
Landschaftsbildes zur Folge. Eine Duldung des vorliegenden Zustandes
komme auch deshalb nicht in Frage. Hinsichtlich der Sistierung des
vorliegenden Beschwerdeverfahrens führte die Beschwerdegegnerin aus,
dass mit der von der Beschwerdeführerin beabsichtigten Anrufung des
ALG und des ANU in unnötiger Weise ein zusätzliches Verfahren ange-
stossen werden würde. Abgesehen davon habe sich das ANU bereits in
seinem Schreiben vom 22. Oktober 2012 im Rahmen des
Beschwerdeverfahrens in Sachen Rebbaukataster klar gegen einen
möglichen Fortbestand der Aufschüttung bei einer Nichtaufnahme des
Geländes in den Rebbaukataster ausgesprochen.
12. Mit prozessleitender Verfügung vom 1. November 2017 gewährte der
zuständige Instruktionsrichter der Beschwerde vom 26. September 2017
die aufschiebende Wirkung und ordnete die Fortsetzung des Verfahrens
an.
13. Am 1. Dezember 2017 hielt die Beschwerdeführerin replicando an ihren
Anträgen fest und vertiefte ihren Standpunkt hinsichtlich des
Vertrauensschutzes und der Unverhältnismässigkeit einer
Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes. Ferner wies sie darauf
- 8 -
hin, dass das Schreiben des ANU vom 22. Oktober 2012 als überholt
bezeichnet werden müsse, da es im Zusammenhang mit der Anlage einer
Rebbaufläche verfasst worden sei und es im damaligen
Beschwerdeverfahren vor dem DVS um die Frage gegangen sei, ob auf
der aufgeschütteten Fläche ein Rebberg von mehr als 400 m2 zulässig sei
oder nicht.
14. Duplicando hielt die Beschwerdegegnerin am 22. Januar 2018 an ihren
Anträgen fest und verdeutlichte ihren Standpunkt. Insbesondere brachte
sie in Bezug auf die Stellungnahme des ANU vom 22. Oktober 2012 vor,
das ANU habe sich darin klar gegen einen möglichen Fortbestand der
Aufschüttung bei einer Nichtaufnahme des Geländes in den
Rebbaukataster ausgesprochen. An dieser Sachlage habe sich seither
nichts geändert.
15. Mit Schreiben vom 7. Juni 2018 forderte der Instruktionsrichter das ARE
auf, einen Amtsbericht einzureichen. Am 2. Juli 2018 reichte das ARE
seinen Amtsbericht zusammen mit den Berichten des ALG vom 15. Juni
2018 und des ANU vom 26. Juni 2018 beim Verwaltungsgericht ein und
beantragte die Abweisung der Beschwerde unter gesetzlicher Kostenfolge.
Im Wesentlichen führte das ARE aus, dass sich die Parzelle Nr. 2 - auf
welcher die Beschwerdeführerin Materialaufschüttungen im Volumen von
rund 3'900 m3 bzw. im Flächenmass von 4'150 m2 vorgenommen habe -
gemäss geltendem Zonenplan der Gemeinde X._ in der
Intensivlandschaftszone (LWZ 2) befinde. Die Terrainveränderung könne
aber in der Intensivlandwirtschaftszone nicht als zonenkonform betrachtet
werden. Diesbezüglich bezog sich das ARE auf den Mitbericht des ALG
vom 15. Juni 2018 sowie den Mitbericht des ANU vom 26. Juni 2018. Der
gesetzmässige Zustand lasse sich vorliegend nicht mehr anders als durch
eine Beseitigung der widerrechtlichen Materialaufschüttung
wiederherstellen. In Anbetracht der Tatsachen, dass die Abweichung vom
- 9 -
Erlaubten keinesfalls als geringfügig bezeichnet werden könne, generell
ein gewichtiges öffentliches Interesse an der Einhaltung der baurechtlichen
Ordnung bestehe, die getätigten Abweichungen von den Bauvorschriften
nicht durch ein schützenswertes Interesse der Beschwerdeführerin gedeckt
seien und pekuniäre Interessen der Bauherrschaft (wenn überhaupt) eine
untergeordnete Rolle spielten, erweise sich der angefochtene Entscheid in
jeder Hinsicht als rechtens. Die Materialaufschüttung sei deshalb zu
beseitigen und das Boden- und Aushubmaterial auf einer Deponie des
Typus A abzulagern bzw. dieses wieder zu verwenden.
16. Am 21. August 2018 nahm die Beschwerdeführerin zum Amtsbericht des
ARE vom 2. Juli 2018 Stellung und brachte hauptsächlich vor, der
Amtsbericht sei von formaljuristischen Würdigungen geprägt, welche einer
sachgerechten Anwendung auf den vorliegenden Fall nicht gerecht
würden. Es sei Sache des Gerichts, über die Anwendung von Art. 94 KRG
zu befinden. Ferner habe die Beschwerdegegnerin zwar die
Wiederherstellung verfügt, jedoch keine konkreten Weisungen erlassen.
Sie müsse aber genaue Koten oder ähnliches erlassen. Auch der Bericht
des ARE führe zur Klärung dieser Frage nichts bei. Zudem hätte ein Eingriff
in Form einer Abtragung von Material massive negative Auswirkungen, da
der nun gut bewirtschaftete Oberboden entfernt werden müsste. Zurück
bliebe der Unterboden als unfruchtbare Fläche, zumal keine Anordnung
getroffen worden sei, Humus aufzutragen. Auf diese Problematik sei das
ARE im Bericht vom 2. Juli 2018 nicht eingegangen. Die Abtragung hätte
zudem unerträgliche Immissionen für die Anwohner zur Folge. Abgesehen
davon habe das ARE in seinem Bericht die Frage nach dem Sinn der
Massnahme völlig ausgeblendet. Es gehe vorliegend nicht darum, dass
völlig fremdes Material illegal abgelagert worden sei, sondern es sei
lediglich das Aushubmaterial der Nachbarparzelle verteilt worden.
- 10 -
17. Mit Stellungnahme vom 1. Oktober 2018 äusserte sich die
Beschwerdegegnerin zum Amtsbericht des ARE vom 2. Juli 2018 sowie zur
diesbezüglichen Stellungnahme der Beschwerdeführerin. Ausführungen
zum Amtsbericht des ARE erübrigten sich, zumal darin zu Recht
festgehalten werde, dass die Materialaufschüttung nicht zonenkonform sei
und damit weder eine ordentliche noch eine Ausnahmebewilligung erteilt
werden könne und die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes als
verhältnismässig zu erachten sei. Hinsichtlich der Stellungnahme der
Beschwerdeführerin brachte die Beschwerdegegnerin vor, dass bereits das
ARE in seinem Amtsbericht vom 20. September 2012 festgehalten habe,
dass die maximal zulässige Schütthöhe vorliegend deutlich überschritten
worden sei und deshalb keine BAB-Bewilligung in Aussicht gestellt werden
könne. Das erstellte digitale Geländemodell der Parzelle 2 gebe
bestmöglichst die Modellierung des Geländes vor dem Jahre 2010 wieder.
Dieser seinerzeitige Geländeverlauf sei im Rahmen der Wiederherstellung
bestmöglichst wiederherzustellen. Eine landwirtschaftliche Nutzung der
Parzelle 2 sei bereits vor der Terrainaufschüttung möglich gewesen,
weshalb diese auch nach der Wiederherstellung möglich sei. Die
Wiederherstellungsverfügung stehe einem qualifizierten Bodenaufbau mit
Ober- und Unterboden zudem nicht entgegen. Massgebend sei einzig die
Einhaltung der vor dem Jahr 2010 vorherrschenden Geländehöhen.
Hinsichtlich der Belastung der Nachbarn durch die Abtragung führte die
Beschwerdegegnerin aus, dass der Abtransport der Terrainaufschüttung
die unmittelbaren Anwohner nur während einer sehr kurzen Dauer
beeinträchtigen würde.
18. Mit Eingabe vom 12. Oktober 2018 erneuerte die Beschwerdeführerin ihren
Antrag auf Durchführung eines Augenscheins. Dieser solle wenn möglich
nicht im Spätherbst oder Winter durchgeführt werden. Für den Fall, dass
die Beschwerde abgewiesen werden sollte, beantragte die
Beschwerdeführerin die Frist zur Wiederherstellung des ursprünglichen
- 11 -
Zustandes bis zum Jahr 2021 zu erstrecken. Dadurch könne gewährleistet
werden, dass allfällige Planungsänderungen noch berücksichtigt werden
könnten.
19. Am 23. Oktober 2018 forderte der Instruktionsrichter beim ARE einen
zusätzlichen Amtsbericht betreffend die von der Beschwerdegegnerin
eingereichten digitalen Geländemodelle (DGM) ein.
20. In seinem zusätzlichen Amtsbericht vom 30. Oktober 2018 führte das ARE
aus, dass nicht genau datiert werden könne, bis wann der Zustand, wie er
im DGM vor der Abgrabung dargestellt werde, angedauert habe. Nach
eigener Kenntnis seien die Abgrabungen im Zusammenhang mit der
Erstellung der Gewächshäuser vorgenommen worden. Deren
Entstehungszeitraum lasse sich auf die Jahre zwischen 1956 und 1979
eingrenzen. Wer die Abgrabungen vorgenommen habe und ob hierfür eine
Bewilligung erteilt worden sei, sei dem ARE nicht bekannt. Ferner entziehe
es sich der Kenntnis des ARE, wann die Gewächshäuser abgebrochen
worden seien. Der Abbruch müsse jedoch aufgrund der Aktenlage
zwischen den Jahren 1997 und 2006 erfolgt sein. Das DGM 2010 stelle den
Zustand des Geländeverlaufes nach dem Abbruch dar. Ferner könne das
ARE bestätigen, dass das DGM 2012 den Zustand des Geländeverlaufs
nach der vorliegend strittigen Aufschüttung darstelle.
21. Mit Stellungnahme vom 12. November 2018 stimmte die
Beschwerdegegnerin den Ausführungen des ARE in dessen zusätzlichen
Amtsbericht bezüglich DGM 2010 und DGM 2012 zu. Ferner führte die
Beschwerdegegnerin aus, dass F._ sel. im Jahre 1963 ein Baugesuch
für das erste grosse Treibhaus auf der damaligen Parzelle 1 eingereicht
habe. In den Jahren 1967, 1969, 1971 und 1979 seien weitere Baugesuche
für die jeweilige Errichtung zusätzlicher Treibhäuser auf der Parzelle 1
eingereicht worden. Der Rückbau der Treibhäuser auf der damaligen
- 12 -
Parzelle 1 sei in den Jahren 2005 und 2006 vorgenommen worden. Im
Übrigen wies die Beschwerdegegnerin darauf hin, dass die dem
zusätzlichen Amtsbericht des ARE beigelegten Luftbildaufnahmen der
Jahre 1956, 1967, 1979, 1997 und 2006 ihre bisherigen Ausführungen
belegen, wonach das Areal E._ seit vielen Jahrzenten eine
Terrassierung auf der Ostseite des Geländes aufweise.
22. Am 14. November 2018 führte das Verwaltungsgericht (5. Kammer) einen
Augenschein durch, an welchem die Beschwerdeführerin vertreten durch
deren Gesellschafter und Vorsitzenden der Geschäftsführung G._
sowie ihr Rechtsanwalt lic. iur. Michael Fleischhauer anwesend waren. Die
Beschwerdegegnerin war durch die Gemeindepräsidentin und den
Gemeindeschreiber vertreten. Das eingeladene ARE war durch den Leiter
Nutzungsplanung Nord sowie einen Rechtspraktikanten vertreten. Auf
Begehren der Beschwerdeführerin und nach Rücksprache mit der
Beschwerdegegnerin war ferner H._ von der Pensionskasse
Graubünden als unbeteiligter Zuhörer anwesend. Der Augenschein fand an
einem Standort (Übergang Strasse / Parzelle 2 an nordöstlicher
Grundstücksgrenze) statt, wobei die Parteien und die Vertreter des ARE
Gelegenheit erhielten, sich zur ganzen Sache zu äussern. Die
Beschwerdeführerin hob insbesondere die Gründe hervor, aufgrund
welcher eine Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes
unverhältnismässig erscheine. Die Beschwerdegegnerin wies ihrerseits im
Wesentlichen darauf hin, dass die frühere Terrassierung auch heute noch
aufgrund der Mauern erkennbar sei.
Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften und auf
den angefochtenen Entscheid sowie auf die im Recht liegenden
Beweismittel wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen
eingegangen.
- 13 -

Das Gericht zieht in Erwägung:
1. Gemäss Art. 49 Abs. 1 lit. a des Gesetzes über die
Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100) beurteilt das
Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden Beschwerden gegen
Entscheide von Gemeinden, soweit dies nicht bei einer anderen Instanz
angefochten werden können oder nach kantonalem oder eidgenössischem
Recht endgültig sind. Anfechtungsobjekt im vorliegenden
verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren bildet der Entscheid der
Beschwerdegegnerin vom 4. Oktober 2016, mitgeteilt am 28. August 2017,
worin die Beschwerdegegnerin die Beschwerdeführerin verpflichtete, die
widerrechtlich erstellte Terrainveränderung auf der Parzelle 2 innert einer
Frist von 120 Tagen seit Mitteilung der Verfügung in den ursprünglichen
Zustand zurückzuversetzen. Weil der Entscheid der Beschwerdegegnerin
weder bei einer anderen Instanz angefochten werden kann noch endgültig
ist, stellt er ein tauglicher Anfechtungsgegenstand für ein Verfahren vor
dem Verwaltungsgericht dar. Als Adressatin des angefochtenen
Entscheids ist die Beschwerdeführerin ohne Weiteres berührt und hat ein
schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung, weshalb
sie zur Beschwerdeerhebung legitimiert ist (vgl. Art. 50 VRG). Auf die
zudem frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist somit
einzutreten.
2. In formeller Hinsicht rügt die Beschwerdeführerin implizit eine Verletzung
des rechtlichen Gehörs. So führt die Beschwerdeführerin in ihrer
Beschwerde aus, die Beschwerdegegnerin habe sich zwar mit der Frage
des Vertrauensschutzes, jedoch nicht mit der Frage der
Verhältnismässigkeit auseinandergesetzt.
2.1. Der durch Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen
Eidgenossenschaft (BV; SR 101) gewährleistete Anspruch auf rechtliches
- 14 -
Gehör umfasst insbesondere ein Mindestanspruch auf Begründung eines
hoheitlichen Aktes. Die Begründungspflicht für kantonale und kommunale
Behörden ergibt sich aus dem kantonalen Verfahrensrecht, vorliegend aus
Art. 22 Abs. 1 VRG. Sinn und Zweck der Begründungspflicht liegt darin,
dass der Bürger wissen soll, warum eine Behörde entgegen seinem Antrag
entschieden hat. Die Begründung eines Entscheides muss deshalb so
abgefasst sein, dass der Betroffene ihn gegebenenfalls sachgerecht
anfechten kann. Dies ist nur möglich, wenn sowohl er wie auch die
Rechtsmittelinstanz sich über die Tragweite des Entscheids ein Bild
machen können. In diesem Sinne müssen wenigsten kurz die
Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde leiten liess
und auf welche sich ihr Entscheid stützt (PVG 2011 Nr. 31 m.w.H.). Es ist
insbesondere nicht nötig, dass sie sich mit jeder tatbeständlichen
Behauptung und jedem rechtlichen Einwand auseinandersetzt, sondern sie
kann sich vielmehr auf die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte
beschränken (statt vieler BGE 133 I 270 E.3.1). Ob die Begründung dann
auch rechtlich zutreffend und haltbar ist, ist nicht eine Frage des formellen
Anspruchs auf rechtliches Gehör, sondern der materiellen Beurteilung der
Streitfrage.
Die Verletzung des Gehörsanspruchs führt, ungeachtet der
Erfolgsaussichten der Beschwerde in der Sache selbst, zur Aufhebung des
angefochtenen Entscheids (BGE 137 V 387 E.5.1). Nach der
Rechtsprechung kann ein Verfahrensmangel, insbesondere eine
Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör, jedoch geheilt werden,
wenn die Kognition der urteilenden Instanz nicht eingeschränkt ist und dem
Beschwerdeführer daraus auch kein Nachteil erwächst. Eine Heilung ist
ausgeschlossen, wenn es sich um eine besonders schwerwiegende
Verletzung der Parteirechte handelt, und sie soll die Ausnahme bleiben
(BGE 126 I 68 E.2 m.w.H.; PVG 2008 Nr. 1). Verfügungen oder Entscheide,
die unter Missachtung des rechtlichen Gehörs ergangen sind, sind daher
- 15 -
grundsätzlich aufzuheben und zur Durchführung eines ordnungsgemässen
Verwaltungsverfahrens an die Verwaltungsbehörde zurückzuweisen.
Wenn es sich jedoch aus verfahrensökonomischen Gründen geradezu
aufdrängt, ist die Heilung einer allfälligen Gehörsverletzung im
Rechtsmittelverfahren nach der zitierten Praxis zuzulassen (PVG 2011
Nr. 31).
2.2. Vorliegend ist die Beschwerdegegnerin der sie treffenden
Begründungspflicht - wie nachstehend dargestellt - in hinreichendem
Masse nachgekommen. So führt sie im angefochtenen Entscheid aus, dass
der Abtransport des aufgeschütteten Materials ohne Weiteres über die
B._-gasse und/oder gegebenenfalls die C._-gasse erfolgen
könne, weshalb auch die Verhältnismässigkeit des für die
Wiederherstellung notwendigen Eingriffs ohne Weiteres gegeben sei (vgl.
S. 5 des angefochtenen Entscheids). Entgegen der
beschwerdeführerischen Auffassung hat sich die Beschwerdegegnerin im
angefochtenen Entscheid somit mit dem Argument der
Verhältnismässigkeit - wenn auch nicht besonders ausführlich -
auseinandergesetzt. Abgesehen davon war die Beschwerdeführerin
zudem ohne Weiteres in der Lage, den missliebigen Entscheid sachgerecht
anzufechten, was bereits deren Beschwerdeeingabe vom 26. September
2017 zeigt. Nach vorstehend Gesagtem ist die Beschwerdegegnerin ihrer
Begründungspflicht hinreichend nachgekommen, weshalb eine Verletzung
des rechtlichen Gehörs zu verneinen ist.
2.3. Selbst wenn vorliegend mit Blick auf die gerügte Begründungspflicht eine
allfällige Verletzung des rechtlichen Gehörs bejaht werden würde, wäre der
Mangel nachträglich geheilt worden, weil es sich aufgrund des vorstehend
Ausgeführten höchstens um eine leichte Verletzung der Parteirechte
handeln würde und sich die Beschwerdeführerin im vorliegenden Verfahren
im Rahmen des mehrfachen Schriftenwechsels sowie des durchgeführten
- 16 -
Augenscheins ausführlich und mehrfach zur Frage der
Verhältnismässigkeit hat äussern können. Gegen eine Rückweisung
sprächen folglich auch verfahrensökonomische Überlegungen.
3. In materieller Hinsicht strittig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdegegnerin
die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes zu Recht angeordnet
hat.
3.1. Nach dem – gestützt auf Art. 107 Abs. 2 Ziff. 6 des Raumplanungsgesetzes
für den Kanton Graubünden (KRG; BR 801.100) direkt anwendbaren –
Art. 94 Abs. 1 KRG sind materiell vorschriftswidrige Zustände auf
Anordnung der zuständigen Behörde zu beseitigen, gleichgültig, ob für
deren Herbeiführung ein Bussverfahren durchgeführt wurde. Laut Art. 94
Abs. 3 KRG obliegt die Pflicht zur Wiederherstellung des rechtmässigen
Zustands sowohl den Eigentümerinnen und den Eigentümern als auch
Personen, die den rechtswidrigen Zustand herbeigeführt haben.
Unabdingbare Voraussetzung für die Anordnung einer
Wiederherstellungsverfügung ist mithin das Vorliegen eines materiell
vorschriftswidrigen Zustandes. Dies bedeutet, dass dem Erlass einer
Wiederherstellungsverfügung grundsätzlich ein nachträgliches
Baubewilligungsverfahren vorauszugehen hat, in dessen Rahmen vorab
die Rechtswidrigkeit des fraglichen Zustandes zu prüfen ist. Von einem
separaten Sachentscheid über die nachträgliche
Bewilligungsverweigerung kann aus prozessökonomischen Gründen
jedoch abgesehen werden, wenn die Sach- und Rechtslage klar und die
Verletzung von materiellen Vorschriften offensichtlich ist und von
vornherein feststeht, dass eine nachträgliche Baubewilligung nicht erteilt
werden kann (Urteil des Bundesgerichts 1A.17/2004 vom 19. Mai 2004
E.2.2.5; Urteile des Verwaltungsgerichts [VGU] R 14 65 vom 6. Oktober
2015 E.3a; R 13 227 vom 1. Juli 2014 E.4c m.w.H.). Die verfügende
Baubehörde muss hier in der Wiederherstellungsverfügung auf alle
- 17 -
massgeblichen Punkte eingehen und insbesondere die Frage der
materiellen Baurechtswidrigkeit behandeln, so dass das rechtliche Gehör
des Verfügungsadressaten auch in dieser Hinsicht gewahrt wird.
3.2. Im angefochtenen Entscheid führt die Beschwerdegegnerin aus, sie habe
hinsichtlich der erstellten Terrainveränderung auf die nachträgliche
Durchführung eines Baubewilligungsverfahrens (inkl. BAB-Verfahren)
verzichtet, weil seitens des ARE bereits zu einem früheren Zeitpunkt die
Ablehnung eines entsprechenden Baugesuches kommuniziert worden sei
und infolgedessen keine Baubewilligung hätte in Aussicht gestellt werden
können.
3.3. Dem Schreiben des ARE vom 20. September 2012 zu Handen des DVS ist
zu entnehmen, dass im Falle einer zulässigen Materialverwertung gemäss
Richtplan (RIP 2000) Schüttungen eine Höhe von maximal 0.8 m umfassen
dürften. In der Annahme, dass das DGM vor der Abgrabung 2010 den
tatsächlichen Geländeverlauf darstelle, werde die maximal zulässige
Schütthöhe deutlich überschritten, weshalb keine BAB-Bewilligung in
Aussicht gestellt werden könne. Zudem wies die Beschwerdegegnerin die
Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 12. Januar 2016 darauf hin, dass
gemäss ARE keine nachträgliche Baubewilligung für die ausgeführte
Terrainveränderung in Aussicht gestellt werde, da die Parzelle 2 nicht in
den Rebbaukataster aufgenommen worden sei und die entsprechende
Verfügung des DVS in Rechtskraft erwachsen sei. Abgesehen davon hat
die Beschwerdeführerin ihr Bau- sowie BAB-Gesuch vom 20. September
2011 betreffend Terrainveränderung am 18. November 2011
zurückgezogen. Aus prozessökonomischen Gründen ist es nach
Vorstehendem nicht zu beanstanden, dass die Beschwerdegegnerin auf
die nachträgliche Durchführung eines Baubewilligungsverfahrens
verzichtet hat. Abgesehen davon, wird die materielle Baurechtswidrigkeit
von der Beschwerdeführerin auch nicht zum Gegenstand des
- 18 -
verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahrens gemacht, beantragt diese
doch die Aufhebung der angefochtenen Wiederherstellungsverfügung
sowie den Verzicht auf die Anordnung der Wiederherstellung des
ursprünglichen Zustands. Dementsprechend erübrigen sich weitere
Ausführungen bezüglich der materiellen Baurechtswidrigkeit.
4. Gestützt auf Art. 94 Abs. 1 und 2 KRG ist die Beschwerdegegnerin
demnach grundsätzlich zuständig und befugt, diesen materiell
vorschriftswidrigen Zustand mittels einer Wiederherstellungsanordnung zu
beseitigen. Das Vorliegen einer materiellen Gesetzesverletzung genügt für
den Erlass einer Wiederherstellungsverfügung indes noch nicht. Gemäss
bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist die Anordnung der
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes im Falle einer
rechtswidrig errichteten Baute im Einzelfall nämlich unzulässig, wenn sie
allgemeinen Prinzipien des Verfassung- und Verwaltungsrechts
entgegensteht. Dazu gehören namentlich die in Art. 5 Abs. 2 und 3 BV
sowie Art. 9 BV festgehaltenen Grundsätze der Verhältnismässigkeit und
des Schutzes des guten Glaubens (Urteil des Bundesgerichts
1C_344/2017 vom 17. April 2018 E.5.1; BGE 136 II 359 E.6). In Einklang
mit dieser Rechtsprechung statuiert Art. 94 Abs. 4 KRG, dass von der
Anordnung einer Wiederherstellungsmassnahme abzusehen und
stattdessen eine Duldungsverfügung zu erlassen ist, wenn dies aus
Gründen der Verhältnismässigkeit oder des Vertrauensschutzes angezeigt
ist. Anhand dieser beiden Aspekte wird nachfolgend zu prüfen sein, ob die
Wiederherstellungsverfügung der Beschwerdegegnerin zu Recht ergangen
ist oder ob diese – dem Antrag der Beschwerdeführerin folgend –
aufzuheben und auf eine Wiederherstellungsanordnung zu verzichten
wäre.
4.1.1. Das in Art. 9 BV enthaltende Gebot von Treu und Glauben gibt dem Bürger
einen Anspruch auf Schutz des berechtigten Vertrauens in behördliche
- 19 -
Zusicherungen oder sonstiges, bestimmte Erwartungen begründendes
Verhalten der Behörden. Es müssen indessen verschiedene
Voraussetzungen kumulativ erfüllt sein, damit sich der Private mit Erfolg
auf den Vertrauensschutz berufen kann. Zunächst bedarf es eines
Anknüpfungspunktes. Es muss mithin eine Vertrauensgrundlage
vorhanden sein. Darunter ist das Verhalten eines staatlichen Organs zu
verstehen, das bei den betroffenen Privaten bestimmte Erwartungen
auslöst (HÄFELIN/
MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl.,
Zürich/St. Gallen 2016, Rz. 624 und 627). Eine wichtige Kategorie von
Vertrauensgrundlagen bilden (unrichtige) Auskünfte und Zusagen der
Behörden. Dabei taugt nicht jede behördliche Auskunft als Vertrauensbasis
(HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 636 und 668). Erforderlich ist
gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung, dass es sich dabei um eine
vorbehaltlose Auskunft der Behörden handelt, sich die Auskunft auf eine
konkrete, den Bürger berührende Angelegenheit bezieht und die
Amtsstelle, welche die Auskunft erteilt hat, hierfür zuständig war oder der
Bürger sie aus zureichenden Gründen als zuständig betrachten durfte
(BGE 137 II 182 E.3.6.2). Ferner kann auch die behördliche Untätigkeit eine
Vertrauensgrundlage begründen, was namentlich dann der Fall sein kann,
wenn die Behörde den rechtswidrigen Zustand zuvor über Jahre hinweg
geduldet hatte, obschon ihr die Gesetzwidrigkeit bekannt war oder sie diese
bei Anwendung der gebotenen Sorgfalt hätte kennen müssen (Urteile des
Bundesgerichts 1A.19/2001 vom 22. August 2001 E.4b und 1C_176/2009
vom 28. Januar 2010 E.2.2.1). Neben der Vertrauensgrundlage setzt der
Vertrauensschutz voraus, dass sich die Person, welche sich darauf beruft,
berechtigterweise auf diese Grundlage vertrauen durfte, also gutgläubig ist.
Hinsichtlich einer behördlichen Untätigkeit als Vertrauensgrundlage gilt es
diesbezüglich festzuhalten, dass sich die Betroffene selbst bei langjähriger
behördlicher Duldung nicht auf den Vertrauensschutz berufen kann, wenn
sie selbst über den rechtswidrigen Zustand in bösem Glauben war (BGE
- 20 -
136 II 359 E.7.1). Für die Annahme bösen Glaubens ist nicht erforderlich,
dass dem Betroffenen die Nutzung ausdrücklich untersagt worden ist.
Vielmehr genügt es für den Ausschluss des Vertrauensschutzes, wenn der
Betroffene wusste oder bei zumutbarer Sorgfalt wissen musste, dass der
Zustand unrechtmässig war (Urteil des Bundesgerichts 1C_37/2013 vom
9. Oktober 2013 E.6.1). Weiter setzt der Vertrauensschutz voraus, dass die
Betroffene gestützt auf die Vertrauensgrundlage nachteilige Dispositionen
getroffen hat, die sie nicht mehr rückgängig machen kann. Die
Vertrauensgrundlage muss mithin kausal für nachteilige Disposition
gewesen sein. Ferner wird vorausgesetzt, dass die Rechtslage zur Zeit der
Verwirklichung noch die gleiche ist wie im Zeitpunkt der Auskunftserteilung
(BGE 129 I 161 E.4.1; BGE 137 II 182 E.3.6.2). Doch selbst wenn die
Voraussetzungen des Vertrauensschutzes erfüllt sind, können sich Private
nicht darauf berufen, sofern ein überwiegendes öffentliches Interesse dem
entgegensteht. Die Interessenabwägung im Einzelfall bleibt daher
vorbehalten und bildet eine Schranke des Vertrauensschutzes
(HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 664; BGE 129 I 161 E.4.1).
4.1.2. Die Beschwerdeführerin bringt diesbezüglich vor, sie habe gutgläubig
darauf vertraut, dass die Aufschüttung des Aushubmaterials geduldet
werde, nachdem im Verfahren betreffend Aufnahme einer Teilfläche in den
Rebbaukataster keine Beanstandungen vorgebracht worden seien. Das
ARE habe mit Schreiben vom 20. September 2012 zur Frage der
Aufschüttung detailliert Stellung bezogen und darauf hingewiesen, dass
Terrainaufschüttungen in der Landwirtschaftszone nur dann zonenkonform
seien, sofern eine Materialverwertung vorliege. Dabei dürften Schüttungen
eine Höhe von maximal 0.8 m umfassen. Ferner bedürfe eine
Terrainaufschüttung von mehr als 10'000 m3 einer Nutzungsplanung. Das
ARE sei davon ausgegangen, dass die Volumenobergrenze im konkreten
Fall nicht überschritten werde, jedoch die maximal zulässige Schütthöhe
deutlich überschritten werde. In seiner Verfügung vom 19., mitgeteilt am
- 21 -
21. März 2013, habe das DVS festgehalten, es müsse geprüft werden, ob
das Grundstück Nr. 2 nach der Aufschüttung für den Rebbau geeignet sei
und in den Rebbaukataster aufgenommen werden könne. Danach werde
über die Zulässigkeit der Aufschüttung befunden. Für die
Beschwerdeführerin sei damit festgestanden, dass die
Volumenobergrenze von 10'000 m3 nicht überschritten gewesen sei.
Bezüglich der zulässigen Schütthöhe sei sie im Glauben gelassen worden,
dass bei Bejahung der Fläche als Rebberg keine Abtragung erfolgen
müsse. Damit sei sie im Glauben bestärkt worden, dass auch bei einer
Abweichung der zulässigen Schütthöhe von 0.8 m der Zustand im Rahmen
einer Duldungsverfügung belassen werden könne. - Weder der Verfügung
des DVS vom 19., mitgeteilt am 21. März 2013 noch dem Schreiben des
ARE vom 20. September 2012 kann die Beschwerdeführerin - wie
nachstehend dargestellt - etwas zu ihren Gunsten ableiten.
4.1.3. Vorweg sei darauf hingewiesen, dass bezüglich der Aufschüttung von der
Beschwerdeführerin zu Recht nicht geltend gemacht wird, sie habe die
fragliche Aufschüttung auf eine entsprechende Auskunft oder ein anderes
vertrauenbegründendes Verhalten seitens der Beschwerdegegnerin, des
ARE oder des DVS vorgenommen, zumal kein vertrauenbegründendes
Verhalten ersichtlich ist. Mithin fehlt es an einer Vertrauensgrundlage.
Abgesehen davon handelte die Beschwerdeführerin vorliegend nicht
gutgläubig. Sie wusste oder hätte bei der gebotenen Sorgfalt wissen
müssen, dass es sich bei einer Terrainveränderung ausserhalb der
Bauzone um eine bewilligungspflichtige bauliche Massnahme handelt und
sie nicht über eine entsprechende Bewilligung verfügte. Dass dem so ist,
verdeutlicht die Beschwerdeführerin bereits dadurch, dass sie am
20. September 2011 für die fragliche Terrainveränderung ein Bau- und
BAB-Gesuch bei der Beschwerdegegnerin einreichte. Die
Beschwerdeführerin kann sich hinsichtlich der Aufschüttung somit nicht auf
den Vertrauensschutz berufen.
- 22 -
4.1.4. Weil die Beschwerdeführerin hinsichtlich der Aufschüttung nicht gutgläubig
war, kann sie sich - wie gezeigt (vgl. E.4.1.1) - auch nicht auf eine
vertrauenbegründende behördliche Untätigkeit berufen. Mithin kann die
Beschwerdeführerin aus dem Umstand, dass im Verfahren betreffend
Aufnahme einer Teilfläche in den Rebbaukataster hinsichtlich der
fraglichen Aufschüttung keine Beanstandungen vorgebracht worden seien,
nichts zu ihren Gunsten ableiten. Abgesehen davon gilt es festzuhalten,
dass der von der Beschwerdeführerin angerufenen
Departementsverfügung vom 19., mitgeteilt am 21. März 2013 zu
entnehmen ist, dass sich die hiesige Beschwerdegegnerin, das ARE, das
ANU, der Plantahof sowie D._ sel., welcher damals zugleich auch die
hiesige Beschwerdeführerin vertreten hat, darauf geeinigt haben, dass
zunächst geprüft werden solle, ob die Parzelle 2 im Zustand nach der
Aufschüttung in den Rebbaukataster aufgenommen werden könne und erst
danach über die Zulässigkeit der Aufschüttung befunden werden solle.
Bereits zuvor hielt die Beschwerdegegnerin in ihrer
Abschreibungsverfügung vom 13., mitgeteilt am 14. Dezember 2011,
betreffend des zurückgezogenen Baugesuches für die Terrainveränderung
fest, dass der gesetzmässige Zustand auf der Parzelle 2, welche als
Erdmaterialzwischenlager diene, nach Beendigung des Bauvorhabens
Nr. 2010-0061 auf der benachbarten Parzelle 3 wiederherzustellen sei.
Offensichtlich wurde die Terrainveränderung zu keiner Zeit geduldet. Auch
wurde der Beschwerdeführerin seitens der Beschwerdegegnerin die
Duldung der Terrainveränderung nicht in Aussicht gestellt. Zudem sind
weder der Departementsverfügung vom 19., mitgeteilt am 21. März 2013,
noch dem Schreiben des ARE vom 20. September 2012 Anhaltspunkte für
eine Duldung der unterechtmässigen Terrainveränderung zu entnehmen.
Dementsprechend fehlt auch bezüglich der Erwartung auf Erlass einer
Duldungsverfügung eine entsprechende Vertrauensgrundlage.
Demgemäss kann sich die Beschwerdeführerin selbst dann nicht auf den
- 23 -
Vertrauensschutz berufen, wenn sie hinsichtlich der Aufschüttung
gutgläubig gewesen wäre.
4.2.1. Sodann bleibt zu prüfen, ob die angefochtene
Wiederherstellungsverfügung auch einer Verhältnismässigkeitsprüfung
standhält. Das Verhältnismässigkeitsprinzip besagt, dass die
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes zur Erreichung des
angestrebten Ziels geeignet sowie erforderlich und dem Betroffenen
zumutbar sein muss (Urteil des Bundesgerichts 1C_730/2013 vom 4. Juni
2014 E.8.3). Die Notwendigkeit eines Eingriffs ergibt sich dabei aus dem
öffentlichen Interesse an der Einhaltung der verletzten Bauvorschriften.
Sodann besagt das Übermassverbot, dass ein Eingriff nicht weiter gehen
darf, als es der Zweck erheischt, mithin das mildeste Mittel zur Erreichung
des gesetzmässigen Zustandes zu wählen ist. Dementsprechend ist
beispielsweise auf einen umfassenden Abbruch zu verzichten, wenn der
gesetzmässige Zustand durch einen Teilabbruch erreicht werden kann.
Wenn die Notwendigkeit und die Verhältnismässigkeit im so verstandenen
Sinne zu bejahen sind, hat schliesslich eine Abwägung zwischen den
öffentlichen Interessen an der Durchsetzung der Zwangsmassnahme und
den privaten Interessen an der Erhaltung des gesetzeswidrigen Zustandes
zu erfolgen. Diesbezüglich gilt es zu beachten, dass sich auch ein Bauherr
auf den Grundsatz der Verhältnismässigkeit berufen kann, der nicht
gutgläubig gehandelt hat. Dies erhellt aus dem Umstand, dass auch der
Bösgläubige vor nicht notwendigen und unverhältnismässigen
Verwaltungshandlungen geschützt werden soll. Anders zu entscheiden
führte dazu, dem Abbruchbefehl Strafcharakter zukommen zu lassen, was
jedoch einer allfälligen Baubusse vorbehalten ist. Bösem Glauben wird mit
anderen Worten erst bei der Interessenabwägung Rechnung getragen,
wobei ein bösgläubiger Bauherr alsdann in Kauf nehmen muss, dass die
Behörde aus grundsätzlichen Erwägungen - namentlich zum Schutz der
Rechtsgleichheit und der baulichen Ordnung - dem Interesse an der
- 24 -
Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustandes erhöhtes Gewicht
beimessen und dem Bauherrn allenfalls erwachsende Nachteile nicht oder
nur in verringertem Masse berücksichtigen werden (vgl. Urteil des
Bundesgericht 1C_730/2013 vom 4. Juni 2014 E.8.1 m.w.H. sowie VGU R
15 58 vom 4. Oktober 2016 E.5.a m.w.H.).
4.2.2. Die Beschwerdeführerin macht diesbezüglich geltend, der
Gemeindevorstand habe anlässlich des Augenscheins am 14. September
2016 festgehalten, dass die maschinelle, landwirtschaftliche
Bewirtschaftung an und für sich für eine Duldung des heutigen Zustandes
spreche. Abgesehen davon werde die aufgeschüttete Fläche heute durch
eine/n Pächterin/Pächter landwirtschaftlich genutzt. Diese habe in
unzähligen Stunden das Terrain von Steinen und Grobmaterial befreit, um
damit eine Verbesserung in der Bewirtschaftung herbeizuführen. Die
tatsächliche Nutzung und die heutige Situation stünden einer Abtragung
von Material entgegen. Ein solcher Eingriff würde die Umgebung
verunstalten und während Jahren als Brache erscheinen lassen. Im
Ergebnis wäre ein Eingriff deshalb unverhältnismässig.
4.2.3. Das öffentliche Interesse an der Durchsetzung der Baugesetzgebung ist
bekanntlich gross. Zum einen soll verhindert werden, dass die Verletzung
von gesetzlichen Vorschriften honoriert wird und damit letztlich die
Glaubwürdigkeit von Raumplanung und Rechtsstaat gewahrt werden (vgl.
BGE 111 1b 213 E.6b). Die im öffentlichen Interesse liegende rechtsgleiche
Anwendung und Durchsetzung der Bauvorschriften sowie des
Raumplanungsrechts soll mittels der angefochtenen
Wiederherstellungsverfügung sichergestellt werden. Die angefochtene
Wiederherstellungsverfügung ist hierzu offensichtlich eine geeignete sowie
erforderliche Massnahme, zumal ein milderes Mittel als die Abtragung der
rechtswidrig vorgenommenen Aufschüttung zur Erreichung des
gesetzmässigen Zustandes nicht ersichtlich ist. Weil die Notwendigkeit und
- 25 -
Verhältnismässigkeit insofern zu bejahen sind, hat schliesslich eine
Abwägung zwischen den öffentlichen Interessen an der Wiederherstellung
des rechtmässigen Zustandes und den privaten Interessen am Festhalten
am gesetzeswidrigen Zustand zu erfolgen. Hierzu sind die mit den
Wiederherstellungsarbeiten verbundenen Nachteile den öffentlichen
Interessen gegenüber zu stellen, welche für die Wiederherstellung des
rechtmässigen Zustands sprechen. Ein Wiederherstellungsbefehl erweist
sich dann als unverhältnismässig, wenn die Abweichung vom Gesetz
gering ist und die berührten allgemeinen Interessen den Schaden, der dem
Eigentümer durch die Wiederherstellung entstünde, nicht zu rechtfertigen
vermögen (BGE 111 1b 213 E.6b).
4.2.4. Die von der Beschwerdeführerin ausserhalb der Bauzone ohne Bewilligung
getätigte Aufschüttung verletzt den Grundsatz der Trennung des
Baugebietes vom Nichtbaugebiet. Dabei handelt es sich um ein
grundlegendes Prinzip des Raumplanungsrechts. Die Abweichung vom
Gesetz kann nicht als geringfügig eingestuft werden, zumal gemäss
Rechtsprechung das öffentliche Interesse an der Wiederherstellung des
rechtmässigen Zustands hinsichtlich des Grundsatzes der Trennung des
Baugebiets vom Nichtbaugebiet als sehr stark zu gewichten ist, wenn es
darum geht, diesem Grundsatz Geltung zu verschaffen (vgl. Urteile des
Bundesgerichts 1C_555/2013 vom 28. März 2014 E.8.3 und 1C_730/2013
vom 4. Juni 2014 E.8.3.2). Zudem ist das öffentliche Interesse an einem
ordentlichen Vollzug des Bau-, Planungs- und Umweltrechts durch die
Kantone und den Bund gebührend zu berücksichtigen. Das
Raumplanungsrecht kann aber nur dann ordnungsgemäss vollzogen
werden, wenn in Fällen wie dem vorliegenden die Wiederherstellung des
rechtmässigen Zustandes angeordnet wird. Andernfalls würde die
Landwirtschaftszone in unkontrollierbarer Weise zur Entsorgung von aus
Ab- und Ausgrabungen stammendem Erdmaterial zweckentfremdet
werden.
- 26 -
Dem öffentlichen Interesse an der Anordnung des rechtmässigen
Zustandes stehen vorwiegend pekuniäre Interessen der
Beschwerdeführerin entgegen, da die Entfernung des aufgeschütteten
Materials mit Kosten verbunden ist und auch die Pachteinnahmen durch
die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes betroffen sein
könnten. Abgesehen davon bringt die Beschwerdeführerin vor, die
Parzelle 2 werde durch die Abtragung über Jahre hinweg als Brache in
Erscheinung treten. Die tatsächliche Nutzung und die heutige Situation der
Landwirtschaftsfläche stehe einer Abtragung entgegen. Anlässlich des
Augenscheins vom 14. November 2018 liess sich die Beschwerdeführerin
dahingehend vernehmen, dass die Pächterin die Parzelle 2 als Weide für
ihre Pferde nutze (vgl. Augenscheinprotokoll vom 14. November 2018,
S. 2). Diese Nachteile sind jedoch nach vorstehend Gesagtem in
verringertem Masse zu berücksichtigen, zumal sich die
Beschwerdeführerin hinsichtlich der Aufschüttung - wie gezeigt - nicht in
gutem Glauben befunden hat. Abgesehen davon kann die betroffene
Parzelle auch nach der Abtragung als Weide für Pferde genutzt werden,
wobei es an der Beschwerdeführerin liegt, die Parzelle 2 nicht zu lange als
Brache in Erscheinung treten zu lassen. Ferner weist die
Beschwerdeführerin auf die mit der Abtragung der Aufschüttung
einhergehenden negativen Auswirkungen auf die Anwohner hin. Diese
Auswirkungen sind jedoch nur vorübergehender Natur, weshalb sie im
Rahmen der Prüfung der Verhältnismässigkeit nur eine untergeordnete
Rolle spielen (vgl. BGE 1C_397/2007 vom 27. Mai 2008 E.3.4). Nach
vorstehend Ausgeführtem überwiegen im vorliegenden Fall die öffentlichen
Interessen an der Einhaltung der baurechtlichen Ordnung die
entgegenstehenden privaten Interessen der Beschwerdeführerin. Im
Übrigen hat die Beschwerdeführerin anlässlich des von der
Beschwerdegegnerin am 14. September 2016 durchgeführten
Augenscheins selbst ausgeführt, dass das Erdreich ohne Weiteres in eine
- 27 -
Ziegelei hätte geführt werden können (vgl. Protokollauszug vom 1. Oktober
2016). Damit steht fest, dass die von der Beschwerdegegnerin verfügte
Wiederherstellung auch im Hinblick auf die Verhältnismässigkeit rechtens
ist.
5. Die angefochtene Wiederherstellungsverfügung vom 25., mitgeteilt am
28. August 2017, erweist sich demzufolge in jeder Beziehung als rechtens,
weshalb die vorliegende Beschwerde abzuweisen ist. Die
Beschwerdegegnerin wird jedoch angewiesen, der Beschwerdeführerin ab
Rechtskraft der angefochtenen Verfügung eine angemessene Frist zur
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes anzusetzen, zumal die
verfügte 120-tägige Wiederherstellungsfrist zum heutigen Zeitpunkt bereits
abgelaufen ist.
6. Die Staatsgebühr wird in Anbetracht der mittleren Komplexität der
Streitsache sowie des Umstandes, dass ein Augenschein durchgeführt
wurde, ermessensweise auf Fr. 2'500.-- festgelegt. Bei diesem Ausgang
des Verfahrens werden die Gerichtskosten gestützt auf Art. 73 Abs. 1 VRG
vollumfänglich der unterliegenden Beschwerdeführerin auferlegt. Nach
Art. 78 Abs. 2 VRG wird Bund, Kanton und Gemeinden in der Regel keine
Parteientschädigung zugesprochen, wenn sie in ihrem amtlichen
Wirkungskreis obsiegen. Davon abzuweichen besteht vorliegend kein
Anlass.