Decision ID: 68b85d33-ac77-5b42-9a0b-45d295a77089
Year: 2018
Language: de
Court: AR_OG
Chamber: AR_OG_004
Canton: AR
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: public_law

Sachverhalt
A. Übersicht
Mit Beschluss vom 4. September 2018 legte der Regierungsrat des Kantons Appenzell
Ausserrhoden, in Anwendung von Art. 46 des Gesetzes über die politischen Rechte
(GPR, bGS 131.12), die Verteilung der Kantonsratssitze auf die Gemeinden für die Amts-
dauer 2019 – 2023 fest (act. 2). Die Zuteilung der Sitze erfolgte nach Massgabe des amt-
lich veröffentlichten Ergebnisses der letzten eidgenössischen Zählung der Wohnbevölke-
rung (act. 2; Art. 46 Abs. 2 GPR). Aufgrund veränderter demografischer Entwicklungen
erhielt die Gemeinde Herisau einen zusätzlichen Kantonsratssitz, während die Gemeinde
Lutzenberg einen verlor. Im Übrigen blieb die Sitzverteilung unverändert. Der Beschluss
des Regierungsrates wurde am 7. September 2018 im Amtsblatt Nr. 36 publiziert. Gegen
diesen Beschluss erhob der Beschwerdeführer mit Wohnsitz in Trogen am 10. September
2018 Beschwerde beim Regierungsrat Appenzell Ausserrhoden (act. 1). Er begründete
seine Beschwerde zusammengefasst damit, dass die nach Gemeinden aufgeteilten
Wahlkreise (Art. 71 Abs. 4 der Kantonsverfassung, bGS 111.1) zu klein seien. Einzige
Ausnahme bilde die „Proporz-Gemeinde“ Herisau mit 19 Kantonsratssitzen. In den übri-
gen 19 Gemeinden seien maximal 7 Personen wählbar, wobei durchwegs das Majorz-
wahlverfahren zur Anwendung gelange. Durch die geringe Wahlkreisgrösse in Kombina-
tion mit dem Mehrheitswahlverfahren würden kleinere Parteien systematisch diskriminiert.
Hinzu komme, dass aufgrund der unterschiedlichen Wahlkreisgrössen nicht jede Stimme
im Kanton das gleiche Gewicht erhalte. Das Wahlresultat werde dadurch massiv ver-
fälscht. Jedenfalls sei das Wahlsystem des Kantons Appenzell Ausserrhoden ungerechter
als jene der Kantone Zug und Wallis, welche vom Bundesgericht als unzulässig befunden
Seite 3
worden seien (Urteile des Bundesgerichts 1C_491/2010 vom 20.12.2010; 1C_495/2012
vom 12. Februar 2014). Dass die Kantonsverfassung durch die Bundesversammlung
gewährleistet worden sei (Art. 51 Abs. 2 i.V.m. Art. 172 Abs. 2 der Bundesverfassung, SR
101), schliesse die Aufhebung einzelner Bestimmungen nicht aus, zumal die Genehmi-
gung 1996, mithin vor Inkrafttreten der neuen Bundesverfassung am 1. Januar 2000,
erfolgt sei. Der Beschwerdeführer beantragte sodann den Ausstand sämtlicher Regie-
rungsräte und Kantonsräte und ersuchte um Überweisung des Verfahrens ans Ober-
gericht.
B. Prozessverlauf
Die Kantonskanzlei hat die bei ihr eingegangene Beschwerde formlos ans Obergericht
überwiesen und sich hinsichtlich der Zuständigkeit auf eine analoge Anwendung von
Art. 65bis Abs. 2 GPR berufen (act. 1). Mit Verfügung vom 26. September 2018 forderte
dieses den Regierungsrat zur Vernehmlassung auf. Gleichzeitig wies es die Beteiligten
darauf hin, dass es aufgrund der Dringlichkeit der Sache keinen zweiten Schriftenwech-
sel, dafür aber eine mündliche Verhandlung durchführen werde (act. 5; vgl. dazu das
Urteil des Bundesgerichts 1C_632/2017 vom 5. März 2018 E. 3.3, in: ZBl 10/2018 S. 547
ff.). Die Vernehmlassung des Regierungsrates erfolgte am 2. Oktober 2018 (act. 7). Zur
Verhandlung vom 14. November 2018 sind der Beschwerdeführer und als Vertreter des
Regierungsrates Thomas Wüst (stellvertretender Departementssekretär des Departe-
ments Inneres und Sicherheit) erschienen. Auf ihre Ausführungen wird, soweit erforder-
lich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen. Im Übrigen kann auf das Ver-
handlungsprotokoll verwiesen werden (act. 11).

Erwägungen
1. Prozessvoraussetzungen
1.1. Das Obergericht prüft von Amtes wegen, ob die prozessualen Voraussetzungen gegeben
sind und auf das Rechtsmittel einzutreten ist (Art. 59 Abs. 1 i.V.m. Art. 2 Abs. 1 des
Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege, VRPG, bGS 143.1). Die vorliegende
Beschwerde richtet sich gegen den Beschluss des Regierungsrats über die Zuteilung der
Kantonsratssitze vom 4. September 2018. Materiell bemängelt der Beschwerdeführer
nicht, dass die Sitzzuteilung falsch berechnet worden sei. Vielmehr macht er geltend,
dass das Sitzverteilungsverfahren (Art. 46 GPR) bzw. die Wahlkreise (Art. 71 Abs. 4 KV)
bundesrechtswidrig seien. Kantonale und kommunale Erlasse können entweder (haupt-
Seite 4
frageweise) mittels abstrakter Normenkontrolle oder (vorfrageweise) im Rahmen einer
konkreten Normenkontrolle auf ihre Vereinbarkeit mit übergeordnetem Recht überprüft
werden. Anfechtungsobjekt der abstrakten Normenkontrolle bildet der Erlass selbst. Wird
dieser im Rahmen einer abstrakten Überprüfung als mit übergeordnetem Recht nicht ver-
einbar erkannt, wird er bzw. die fehlerhafte Bestimmung durch das Gericht aufgehoben
(KIENER/RÜTSCHE/KUHN, Öffentliches Verfahrensrecht, 2. Aufl. 2015, Rz. 1755; vgl. auch
BGE 137 I 77 E. 3.4 S. 86). Bei der konkreten Normenkontrolle wird ein bestimmter
Rechtsanwendungsakt (typischerweise eine Verfügung oder ein Entscheid) angefochten.
Dabei wird geltend gemacht, dass der Erlass, auf den sich der Rechtsanwendungsakt
stützt, mit höherrangigem Recht nicht vereinbar sei (KIENER/RÜTSCHE/KUHN, a.a.O.,
Rz. 1760). Stellt die angerufene Behörde bei der vorfrageweisen Prüfung eine Unverein-
barkeit mit höherrangigem Recht fest, wird der angefochtene Rechtsanwendungsakt, nicht
aber die als fehlerhaft erkannte Norm, welche nicht Anfechtungsobjekt bildet, aufgehoben
(KIENER/RÜTSCHE/KUHN, a.a.O., Rz. 1762). Der Kanton Appenzell Ausserrhoden kennt
keine abstrakte Normenkontrolle (JÖRG SCHOCH, Leitfaden durch die Ausserrhodische
Kantonsverfassung vom 30. April 1995, 1996, S. 113). Eine entsprechende Beschwerde
wäre deshalb direkt beim Bundesgericht anzuheben gewesen (Art. 87 Abs. 1 des Bun-
desgesetzes über das Bundesgericht, BGG, SR 173.110). Da Art. 46 GPR letztmals mit
Beschluss vom 22. September 2014 geändert wurde (vgl. die Änderungstabelle im
Anhang zum GPR), bzw. Art. 71 KV seit Erlass am 30. April 1995 keine Änderung mehr
erfahren hat (vgl. die Änderungstabelle im Anhang zur KV), fällt eine abstrakte
Normenkontrolle infolge Ablauf der Beschwerdefrist allerdings von vornherein ausser
Betracht (Art. 101 BGG). Zu Recht hat der Beschwerdeführer denn auch nicht die
gerügten gesetzlichen Bestimmungen, sondern den gestützt darauf ergangen
Regierungsratsbeschluss vom 4. September 2018 angefochten. Nachfolgend ist deshalb
zu klären, ob die Zuständigkeit des Obergerichts zur Überprüfung von Art. 46 GPR und
Art. 71 Abs. 4 KV im Zuge einer konkreten Normenkontrolle gegeben ist.
1.2 Gemäss Art. 54 Abs. 1 VRPG ist die Beschwerde ans Obergericht zulässig gegen letzt-
instanzliche Verfügungen der Verwaltungsbehörden. Fraglich ist, ob dem Beschluss des
Regierungsrates vom 4. September 2018 über die Sitzverteilung Verfügungscharakter
zukommt. Als Verfügung gilt ein individueller, grundsätzlich an den Einzelnen gerichteter
Hoheitsakt, durch den ein konkretes verwaltungsrechtliches Rechtsverhältnis rechts-
gestaltend oder -feststellend in verbindlicher und erzwingbarer Weise geregelt wird (Urteil
des Bundesgerichts 2C_167/2016 vom 17. März 2017 E. 3.1). Richtet sich die Verfügung
ausnahmsweise nicht an eine individuell bestimmte Anzahl von Adressaten, liegt eine All-
gemeinverfügung vor (WIEDERKEHR/RICHLI, Praxis des allgemeinen Verwaltungsrechts,
Band I, 2012, Rz. 2227; vgl. auch BGE 125 I 313 E. 2a S. 316). Die Verteilung der Kan-
Seite 5
tonsratssitze auf die verschiedenen Wahlkreise begründet keine neuen Rechte oder
Pflichten, noch wird dadurch ein Rechtsverhältnis festgestellt. Vielmehr handelt es sich
um eine blosse Vorbereitungshandlung im Hinblick auf die Durchführung der Kantons-
ratswahl (vgl. Urteil des Bundesgerichts 1P.309/2004 vom 27. Oktober 2004 E. 1.2). Als
solche ist sie am ehesten als Realakt zu qualifizieren (vgl. STEINMANN/MATTLE, Basler
Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 3. Aufl. 2018, N. 88 zu Art. 82 BGG), auch wenn sie
vorliegend in Form eines Beschlusses gekleidet worden ist. Die Beschwerde ans Ober-
gericht nach Art. 54 Abs. 1 VRPG ist infolge des fehlenden Verfügungscharakters jeden-
falls nicht gegeben.
1.3 Nach Art. 54 Abs. 3 VRPG kann das Gesetz dem Obergericht weitere Streitigkeiten zur
Beurteilung zuweisen. Eine solche gesetzliche Grundlage erblickt die Kantonskanzlei in
Art. 65bis Abs. 2 GPR (act. 1). Demgemäss ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zuläs-
sig „gegen Entscheide des Regierungsrates über das Zustandekommen einer Volksinitia-
tive oder eines Referendums“. Dass diese Bestimmung auch auf Regierungsrats-
beschlüsse über die Verteilung der Kantonsratssitze zur Anwendung gelangt, lässt sich
ihrem Wortlaut nicht entnehmen. Die Kantonskanzlei erachtet Art. 65bis Abs. 2 GPR ent-
sprechend nicht direkt, sondern lediglich analog als anwendbar. Gegen eine analoge
Anwendung spricht der Wortlaut von Art. 65bis Abs. 2 GPR, der keinen Hinweis auf eine
exemplarische Aufzählung wie „namentlich“ oder „insbesondere“ enthält und deshalb
einen abschliessenden Charakter nahe legt. Hinzuzufügen ist sodann, dass Art. 65bis GPR
erst im Zuge der Revision des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege vom 9. Sep-
tember 2002, mithin nach Erlass von Art. 46 GPR, ins Gesetz aufgenommen worden ist
(vgl. die Änderungstabelle im Anhang zum GPR). Hätte der Gesetzgeber Beschlüsse
betreffend die Sitzverteilung in Abweichung der zuvor bestehenden Rechtslage durch das
Obergericht beurteilt haben wollen, hätte er dies sicherlich klargestellt. Nicht zuletzt des-
halb, weil die Gesetzesrevision von einer Expertengruppe aus erfahrenen Juristen
begleitet worden ist. Eine solche Gesetzesänderung war aber offenbar nicht beabsichtigt.
Dies legen auch die Ausführungen zu den Schluss- und Übergangsbestimmungen im
erläuternden Bericht vom 19. Februar 2002 zum Entwurf des Gesetzes über die Verwal-
tungsrechtspflege nahe, wonach Art. 65bis GPR die Unklarheit darüber beseitigen solle, ob
Entscheide des Regierungsrates über das Zustandekommen einer Volksinitiative oder
eines Referendums an das Verwaltungsgericht weitergezogen werden könnten. Daraus
folgt, dass Art. 65bis Abs. 2 GPR auf Beschlüsse des Regierungsrats über die Sitzvertei-
lung nicht anwendbar ist. Auch Art. 65bis Abs. 1 GPR, wonach Beschwerdeentscheide des
Regierungsrates ans Verwaltungsgericht weitergezogen werden können, ist nicht ein-
schlägig, da der Regierungsrat vorliegend nicht als Beschwerdeinstanz amtete. Dies im
Unterschied zur Stimmrechtsbeschwerde, welche der Beschwerdeführer im Jahre 2011
Seite 6
anlässlich der (durch Kantonskanzlei und Gemeinden erfolgten, vgl. Art. 26 GPR) Zustel-
lung des Abstimmungsmaterials erhob und nach Art. 62 Abs. 1 GPR zunächst vom Regie-
rungsrat als Beschwerdeinstanz beurteilt werden musste (vgl. NICOLAS AUBERT, in:
Andreas Glaser [Hrsg.], Das Parlamentswahlrecht der Kantone, 2018, § 8 N. 62). Im
Ergebnis ist damit festzuhalten, dass gegen den Beschluss des Regierungsrats über die
Sitzverteilung kein Rechtsmittel ans Obergericht gegeben ist. Auf die Beschwerde ist des-
halb nicht einzutreten.
1.4 Gemäss Art. 32 Abs. 1 lit. b des Justizgesetzes (JG, bGS 145.31) erlässt der Vorsitzende
der Abteilung einen Nichteintretensentscheid, wenn die Voraussetzungen für das Eintre-
ten offensichtlich nicht erfüllt sind. Da nicht offensichtlich war, dass Art. 54 Abs. 1 VRPG
bzw. Art. 65bis Abs. 2 VRPG nicht einschlägig sind, ergeht der Entscheid durch die Abtei-
lung.
2. Überweisung an das zuständige Gericht
Erachtet sich das Obergericht als unzuständig, so leitet es die Beschwerde an die zustän-
dige Behörde weiter (Art. 2 Abs. 2 VRPG; Art. 53 Abs. 1 JG). Zu klären ist zunächst, wel-
ches (aus Sicht des Obergerichts) die zuständige Behörde ist. Gemäss Art. 82 lit. c BGG
können Beschwerden betreffend die politische Stimmberechtigung der Bürger sowie
betreffend Volkswahlen und –abstimmungen beim Bundesgericht angehoben werden. Die
Stimmrechtsbeschwerde steht dabei nicht nur gegen formgebundene Rechtsakte, son-
dern auch gegen (behördliche) Realakte, und damit insbesondere gegen Vorbereitungs-
handlungen im Zusammenhang mit der Durchführung von Wahlen und Abstimmungen zur
Verfügung (STEINMANN/MATTLE, a.a.O., N. 88 zu Art. 82 BGG; NICOLAS AUBERT, a.a.O.,
§ 9 N. 6). Die Kantone haben, als Ausfluss der Rechtsweggarantie nach Art. 29a der
Bundesverfassung (BV, SR 101), grundsätzlich ein oberes Gericht als Vorinstanz des
Bundesgerichts einzusetzen (Art. 88 Abs. 2 Satz 1 BGG; BGE 134 I 199 E. 1.2). Akte des
Parlaments und der Regierung können kraft der Ausnahmebestimmung nach Art. 88
Abs. 2 Satz 2 BGG indessen direkt beim Bundesgericht angefochten werden. Dass der
Kanton Appenzell Ausserrhoden gegen den Beschluss des Regierungsrats kein Rechts-
mittel kennt, ist deshalb nicht zu beanstanden. Aus dem Gesagten folgt, dass die
Beschwerde direkt beim Bundesgericht einzureichen gewesen wäre. Zuständigkeitshalber
ist sie an dieses zu überweisen.
Seite 7
3. Kosten
Im Rechtsmittelverfahren ist grundsätzlich gebühren- und kostenpflichtig, wer ganz oder
teilweise unterliegt oder auf dessen Rechtsmittel nicht eingetreten wird (Art. 53 Abs. 1
i.V.m. Art. 19 Abs. 3 VRPG). Bei Wahl- und Abstimmungsbeschwerden werden jedoch
keine Kosten erhoben (Art. 53 Abs. 1 i.V.m. Art. 22 Abs. 2 lit. d VRPG). Dem unterliegen-
den Beschwerdeführer steht keine Entschädigung zu (Art. 53 Abs. 3 VRPG e contrario).
Der obsiegenden Behörde ist keine Entschädigung auszurichten (Art. 59 i.V.m. 24 Abs. 3
lit. a VRPG).
Seite 8