Decision ID: 2161eb68-c27e-4f39-8d7b-2400fdeec0ae
Year: 2020
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Stockwerkeigentum
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts im vereinfachten Verfahren am Bezirksgericht Horgen vom 22. August 2019 (FV180008-F)
- 2 -
Rechtsbegehren: (Urk. 2 S. 2, sinngemäss)
Es seien die von der Stockwerkeigentümergemeinschaft A._, E._ [Ort], anlässlich der ausserordentlichen Versammlung vom 23.10.2017 unter Traktandum 4 (Gartengestaltung F._ auf der ) gefällten Beschlüsse (Ziffer 1 und 2) für ungültig zu . Alles unter Kosten und Entschädigungsfolgen zzgl. MWST von 7.7% zu Lasten der Beklagten.
Urteil des Einzelgerichts im vereinfachten Verfahren am Bezirksgericht Horgen vom 22. August 2019: (Urk. 31 S. 22 = Urk. 34 S. 22)
1. Die von der Stockwerkeigentümergemeinschaft A._, E._, anläss-
lich der ausserordentlichen Versammlung vom 23. Oktober 2017 unter Trak-
tandum 4 (Gartengestaltung F._ auf der Miteigentumsparzelle) gefällten
Beschlüsse (Ziffer 1 und 2) sind ungültig und werden aufgehoben.
2. Die Entscheidgebühr (Gerichtskosten) wird auf Fr. 3'100.-- festgesetzt.
3. Die Gerichtskosten werden mit dem geleisteten Vorschuss der klagenden
Partei verrechnet. Die beklagte Partei wird verpflichtet, der klagenden Partei
den Vorschuss von Fr. 3'100.-- zu ersetzen.
4. Die beklagte Partei wird verpflichtet, der klagenden Partei eine Parteient-
schädigung von Fr. 3'900.– (zzgl. MwSt. von 7,7%) zu bezahlen.
5. (Mitteilungssatz.)
6. (Rechtsmittelbelehrung.)
Berufungsanträge:
der Berufungsklägerin (Urk. 33 S. 2):
- 3 -
"1. Es sei die Dispositiv-Ziffer 1 des angefochtenen Urteils aufzuhe-
ben - und betreffend Beschluss Ziffer 4.1 der Berufungsklägerin
vom 23.10.2017 sei auf die Klage nicht einzutreten,  sei die Klage betreffend diesen Beschluss abzuweisen
- und betreffend Beschluss Ziffer 4.2 der Berufungsklägerin vom 23.10.2017 sei die Klage abzuweisen;
eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
2. Es seien die Dispositiv-Ziffern 3-4 des angefochtenen Urteils  und die Kostenverteilung sowie die Parteientschädigung ausgangsgemäss nach dem Obsiegen respektive Unterliegen neu festzusetzen;
eventualiter sei die Sache zur Neufestsetzung der  und der Parteientschädigung an die Vorinstanz .
3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. MWST zu Lasten der Berufungsbeklagten."
der Berufungsbeklagten (Urk. 41 S. 2):
"Die Berufung sei abzuweisen, Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. MWST von 7.7% zu Lasten der Berufungsklägerin."

Erwägungen:
1. Sachverhalt und Prozessverlauf
1.1. Die Beklagte und Berufungsklägerin (nachfolgend Beklagte) besteht aus
17 Parteien (Stockwerkeigentümern). Die Kläger und Berufungsbeklagten (nach-
folgend Kläger) sind Stockwerkeigentümer der 5 1⁄2 Zimmer-Wohnung im ersten
Obergeschoss der Liegenschaft G._ [Strasse] 1, E._. F._ ist
Stockwerkeigentümerin der Gartenwohnung unterhalb der Kläger. Streitgegen-
stand des vorliegenden Verfahrens ist die Gestaltung des gemeinschaftlichen
- 4 -
Gartenanteils, zu welchem F._ von ihrer Wohnung einen ausschliesslichen
Zugang hat, weshalb ihr an diesem Gartenanteil das ausschliessliche Benüt-
zungsrecht zusteht. Anlässlich der ausserordentlichen Stockwerkeigentümerver-
sammlung vom 23. Oktober 2017 wurden unter dem Traktandum "Gartengestal-
tung F._ auf der Miteigentumsparzelle" folgende Beschlüsse gefasst
(Urk. 4/5):
"1. Es wird festgehalten, dass die in Traktandum 5 des Protokolls über die a.o. STEG-Versammlung vom 13. Januar 2016 gerügten Punkte der  F._ für die STEG in akzeptabler Weise erledigt sind. Dies betrifft namentlich die Grenzhecke F._/H._, die Winkelhecke mit Bepflanzung und Rasenfläche, Plattenbelag, Sonnenschirme, Lounge. Die STEG beschliesst, keine seinerzeit geforderten Änderungsarbeiten mehr durchsetzen zu wollen. Sollten sich neue Abweichungen zum seinerzeit  Konzept ergeben, kann die STEG auf diesen Beschluss .
2. Nachdem seitens der STEG am 21. September 2017 eine Besichtigung der Gartenanlage F._ stattgefunden hat, wird unter Bezugnahme auf Traktandum 5 des Protokolls über die a.o. STEG-Versammlung vom 22. September 2016 festgehalten, dass aus Sicht der STEG die elektrischen Installationen (Kabel Beleuchtung / Whirlpool), der Whirlpool und die  mit Kunstrasen zu keinen Beanstandungen mehr Anlass geben. Es wurden keine Magerbetonfundamente eingebracht. Für die allfälligen  Bewilligungen von Elektroinstallationen ist und bleibt F._  verantwortlich. Lounge und Sonnenschirme sind aus Sicht der STEG nicht zu beanstanden. Es wird beschlossen, keine diesbezüglichen  oder Massnahmen von F._ zu verlangen oder . Sollten sich neue Abweichungen zum seinerzeit genehmigten  ergeben, welche die gesamte STEG treffen, kann die STEG auf diesen Beschluss zurückkommen."
1.2. Die Kläger und eine andere Familie stimmten gegen die Beschlüsse gemäss
den Ziffern 1 und 2 (vgl. Urk. 4/5 S. 2). Umstritten ist, ob die Beschlüsse trotz die-
ser Gegenstimmen rechtsgültig zustande gekommen sind, bzw. ob die fraglichen
Beschlüsse Einstimmigkeit erfordert hätten.
1.3. Mit Einreichung der Klagebewilligung vom 18. Dezember 2017 machten die
Kläger die vorliegende Klage am 23. Februar 2018 bei der Vorinstanz anhängig
(Urk. 1). Für den Verlauf des erstinstanzlichen Verfahrens kann auf die Ausfüh-
- 5 -
rungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 34 S. 2 f.). Am 22. August 2019 er-
liess diese den eingangs zitierten Entscheid (Urk. 31 = 34).
1.4. Gegen das Urteil der Vorinstanz erhob die Beklagte am 26. September 2019
rechtzeitig Berufung mit dem eingangs zitierten Rechtsmittelantrag (Urk. 41). Der
mit Verfügung vom 8. Oktober 2019 (Urk. 38) eingeforderte Kostenvorschuss von
Fr. 3'150.– wurde am 24. Oktober 2019 geleistet (Urk. 39). Die Berufungsantwort
wurde am 3. Dezember 2019 innert Frist erstattet (Urk. 41). Dazu reichte die Be-
klagte am 23. Dezember 2019 eine spontane Stellungnahme ein, welche den
Klägern zur Kenntnisnahme zugestellt wurde (Urk. 44 und 45). Die Akten der Vor-
instanz wurden beigezogen (Urk. 1-32). Weitere prozessuale Anordnungen oder
Eingaben erfolgten nicht. Das Verfahren ist spruchreif.
2. Prozessuales
2.1. Die Rechtsmittelvoraussetzungen sind erfüllt: Die Berufung richtet sich ge-
gen einen erstinstanzlichen Endentscheid in einer vermögensrechtlichen Angele-
genheit, deren Streitwert Fr. 10'000.– übersteigt (Art. 308 Abs. 1 lit. a und Abs. 2
ZPO) und die nicht unter einen Ausnahmetatbestand gemäss Art. 309 ZPO fällt.
Sie wurde form- und fristgerecht erhoben (Art. 311 Abs. 1 sowie Art. 145 Abs. 1
lit. c und Art. 142 f. ZPO; Urk. 32/2), und die vor Vorinstanz unterlegene Beklagte
ist zu deren Erhebung legitimiert. Unter dem Vorbehalt rechtsgenügender Be-
gründung (dazu nachstehend, E. 2.2.) ist somit auf die Berufung einzutreten. Der
Berufungsentscheid kann aufgrund der Akten ergehen (Art. 316 Abs. 1 ZPO).
2.2. Das Berufungsverfahren stellt keine Fortsetzung oder gar Wiederholung des
erstinstanzlichen Verfahrens dar, sondern ist nach der gesetzlichen Konzeption
als eigenständiges Verfahren ausgestaltet (BGE 142 III 413 E. 2.2.1 S. 414 m.H.
auf die Botschaft zur Schweizerischen ZPO, BBl 2006 S. 7374). Es ist darzule-
gen, weshalb der erstinstanzliche Entscheid in den angefochtenen Punkten feh-
lerhaft sein soll. Dazu sind in der Berufungsschrift die zur Begründung der Beru-
fungsanträge wesentlichen Argumente vorzutragen. Dies setzt voraus, dass – un-
ter Vorbehalt des Novenrechts – mittels klarer Verweisungen auf die Ausführun-
- 6 -
gen vor Vorinstanz aufgezeigt wird, wo die massgebenden Behauptungen, Erklä-
rungen, Bestreitungen und Einreden erhoben wurden, und die Aktenstücke be-
zeichnet werden, auf denen die Kritik beruht. Es ist nicht Sache der Rechtsmittel-
instanz, die Akten und Rechtsschriften des vorinstanzlichen Verfahrens zu durch-
forsten, um festzustellen, was welche Partei wo ausgeführt hat. Den gesetzlichen
Begründungsanforderungen ist weder durch eine pauschale Verweisung auf die
bei der Vorinstanz eingereichten Rechtsschriften noch durch eine neuerliche Dar-
stellung der Sach- und Rechtslage Genüge getan, welche nicht darauf eingeht,
was vor Vorinstanz vorgebracht und von dieser erwogen worden ist (BGer
4A_580/2015 vom 11. April 2016, E. 2.2; BGer 4A_382/2015 vom 4. Januar 2016,
E. 11.3.1; BGer 4A_263/2015 vom 29. September 2015, E. 5.2.2).
Mit der Berufung können unrichtige Rechtsanwendung und unrichtige Feststellung
des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Berufungsinstanz
verfügt über eine umfassende Überprüfungsbefugnis der Streitsache, d.h. über
unbeschränkte Kognition bezüglich Tat- und Rechtsfragen, einschliesslich der
Frage richtiger Ermessensausübung (BGer 5A_184/2013 vom 26. April 2013,
E. 3.1). Wird eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts gerügt, ist aufzuzei-
gen, dass die Korrektur der Sachverhaltsfeststellung für den Ausgang des Verfah-
rens entscheidend ist. Hat die Vorinstanz tatsächliches Vorbringen oder zu be-
rücksichtigende aktenkundige Tatsachen übersehen, ist in der Berufungsbegrün-
dung explizit darauf hinzuweisen, dass und wo die entsprechenden Umstände be-
reits vor Vorinstanz vorgebracht wurden (Hungerbühler/Bucher, Dike-Komm-ZPO,
Art. 311 N 34 ff.). Die Rügen der Parteien in ihren Rechtsschriften vor Obergericht
geben mithin das Prüfungsprogramm der Berufungsinstanz vor. Diese hat den
angefochtenen Entscheid daher nur bezüglich der gerügten Punkte zu überprüfen
(BGE 144 III 394 E. 4.1.4). Das gilt zumindest solange, als ein Mangel nicht gera-
dezu ins Auge springt (BGer 4A_258/2015 vom 21. Oktober 2015, E. 2.4.3; BGer
4A_290/2014 vom 1. September 2014, E. 5.). Die formellen Begründungsanforde-
rungen gelten sinngemäss auch für die Berufungsantwort (BGer 4A_580/2015
vom 11. April 2016, E. 2.2 m.w.H.).
- 7 -
2.3. Gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO können im Berufungsverfahren neue Tatsa-
chen und Beweismittel (Noven) nur noch berücksichtigt werden, wenn sie kumula-
tiv ohne Verzug vorgebracht werden (lit. a) und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht
schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (lit. b). Dabei hat, wer sich
auf Noven beruft, deren Zulässigkeit darzutun (vgl. BGer 5A_330/2013 vom
24. September 2013, E. 3.5.1; BGer 5A_266/2015 vom 24. Juni 2015, E. 3.2.2).
3. Materielle Beurteilung
3.1. Im vorliegenden Verfahren ist einzig die Gültigkeit der Ziffern 1 und 2 der
Beschlüsse der ausserordentlichen Stockwerkeigentümerversammlung vom
23. Oktober 2017 strittig. Beide Parteien machten sowohl vor Vorinstanz als auch
im Berufungsverfahren detaillierte Ausführungen zu den dieser Versammlung vor-
angegangen Ereignissen (vgl. Urk. 2 S. 3 ff.; Urk. 16 S. 3 ff.; Urk. 29 S. 2 ff.;
Prot. I S. 7 ff.). Die Vorinstanz äusserte sich in ihrem Urteil zur Gültigkeit der von
den Parteien thematisierten Stockwerkeigentümerbeschlüsse vom 19. April 2016
(Urk. 34 S. 13 f.), der Gartenabnahme vom 31. Mai 2016 (Urk. 34 S. 15 f.) sowie
der Abnahme des Gartenabnahmeprotokolls vom 12. Juni 2016 (Urk. 34 S. 17).
Diese drei Angelegenheiten sind jedoch nicht Verfahrensgegenstand. Die Gültig-
keit der vorliegend angefochtenen Beschlüsse kann unabhängig davon geprüft
werden, weshalb sich Weiterungen zu den Beschlüssen der Stockwerkeigentü-
merversammlung vom 19. April 2016 sowie zur erwähnten Gartenabnahme samt
Protokoll erübrigen und entsprechend auf die diesbezüglichen Parteivorbringen
nicht eingegangen wird.
3.2. Die Vorinstanz erwog, bei der Gartengestaltung handle es sich um bauliche
Massnahmen, welche auf gemeinschaftlichen Teilen erstellt worden seien. Dafür
seien die Regeln von Art. 647c bis e ZGB massgeblich, sofern sich aus dem Reg-
lement der Stockwerkeigentümergemeinschaft nichts Abweichendes ergebe. Ent-
scheidend in diesem Zusammenhang sei, dass bauliche Massnahmen, welche
auf gemeinschaftlichen Teilen erstellt würden und nur einem oder wenigen
Stockwerkeigentümern dienten, als luxuriös im Sinne von Art. 647e ZGB zu quali-
fizieren seien (BGE 141 III 357). Die im Stockwerkeigentümerreglement in Zif-
- 8 -
fer 25 unter dem Titel "Massnahmen, die der Verschönerung oder der Bequem-
lichkeit dienen" aufgeführte Bestimmung lehne sich eng an die Regelung in
Art. 647e ZGB an. Grundsätzlich werde für bauliche Massnahmen, wie sie im vor-
liegenden Prozess Thema seien, im Reglement Einstimmigkeit gefordert. Nach-
dem die Kläger den baulichen Veränderungen nie gültig zugestimmt hätten,
müssten die Voraussetzungen in Abs. 2 der Bestimmung von Ziffer 25 des Reg-
lements erfüllt sein, damit ein Mehrheitsbeschluss genüge, um die baulichen
Massnahmen zu genehmigen. Wie bei Art. 647e ZGB müssten kumulativ folgende
Voraussetzungen erfüllt sein: (1) Keine dauernde Beeinträchtigung von Nutzen
und Gebrauchsrechten der Widersprechenden, (2) Entschädigung allfälliger vor-
übergehender Beeinträchtigungen der Widersprechenden und (3) Übernahme all-
fälliger Kosten der Widersprechenden durch die übrigen Stockwerkeigentümer.
Die Kläger hätten darauf hingewiesen, dass sie durch die Gartengestaltung dau-
erhaft beeinträchtigt seien, da die Gartengestaltung eine völlig überdimensionierte
Disney-Welt darstelle, was das ästhetische Empfinden der Kläger erheblich beein-
trächtige. Die Beklagte habe diesbezüglich geltend gemacht, dass das subjektive
ästhetische Empfinden der Kläger durch die Gartengestaltung nicht relevant sei
und sich die Kläger schlicht und ergreifend dem Mehrheitsentscheid zu fügen hät-
ten und die Gartengestaltung von F._ aus ästhetischer Sicht nicht zu bean-
standen sei (Urk. 34 S. 19).
Weiter erwog die Vorinstanz, dass sich das Reglement in Ziffer 43 Abs. 2 zur Gar-
tengestaltung derjenigen Gartenteile äussere, die einzelnen Stockwerkeinheiten
zur ausschliesslichen Nutzung zustünden. Mit der nicht abschliessenden Aufzäh-
lung in Ziffer 43 des Reglements definiere die Stockwerkeigentümergemeinschaft
den Begriff Bauten anders als das öffentliche Baurecht. Insbesondere der Verweis
auf Kompost und Trampolin stimme nicht mit dem Begriff der Baute im Baurecht
überein. Trampoline in Gärten seien Spielgeräte, die eine gewisse Grösse auf-
wiesen und nicht dauernd mit dem Boden verbunden seien. Sie könnten auf- und
abgebaut werden, wie der Whirlpool von F._. Dieser sei gemäss dem einge-
reichten Beschrieb (act. 17/12) in Grösse und (Leer-)Gewicht einem Trampolin
gleichzusetzen (Urk. 34 S. 19 f.).
- 9 -
Die Vorinstanz gelangte zum Ergebnis, dass unter Berücksichtigung der bundes-
gerichtlichen Rechtsprechung (BGE 141 III 357) und Ziffer 25 des Reglements die
in Ziffer 43 vermerkte Zustimmung der Stockwerkeigentümergemeinschaft nur ei-
ne einstimmige sein könne. Mit der Aufzählung der im Reglement aufgeführten
Bauten definiere die Stockwerkeigentümergemeinschaft aber auch, was als Be-
einträchtigung in der Stockwerkeigentümergemeinschaft gelte. Wenn Zäune,
Kompost und Trampolin aufgeführt würden, müssten sich die Kläger die Garten-
gestaltung mit Hecken, Plattenbelägen und Sonnenschirmen gegen ihren Willen
nicht gefallen lassen und schon gar nicht mit der nachträglich erstellten Beleuch-
tung und dem Whirlpool. Solche baulichen Massnahmen brauchten die Zustim-
mung aller Stockwerkeigentümer. Diese liege nicht vor, weshalb die Beschlüsse
aufzuheben seien (Urk. 34 S. 20).
3.3. Die Beklagte stellt sich auf den Standpunkt, dass auf die Klage nicht einzu-
treten und diese eventualiter abzuweisen sei. Sie macht zunächst geltend, dass
über die Gartengestaltung von F._ bereits am 22. September 2017 (recte:
2016) unter Traktandum 4 Beschluss gefasst worden sei. Dieser Beschluss sei
nicht angefochten worden, weshalb die Kläger über kein Rechtsschutzinteresse
verfügten, den inhaltlich identischen Beschluss vom 23. Oktober 2017 anzufech-
ten (Urk. 33 Rz. 20).
Mit Bezug auf das erforderliche Beschlussquorum vertritt die Beklagte die Ansicht,
dass die Vorinstanz zu Unrecht davon ausgegangen sei, dass für "zusätzliche
Bauten" auf den Gartenanteilen gemäss Ziffer 43 zwingend ein einstimmiger Be-
schluss erforderlich sei. In Ziffer 43 des Reglements der Stockwerkeigentümerge-
meinschaft werde einzig festgehalten, dass für "zusätzliche Bauten" auf Garten-
anteilen die "Zustimmung der Stockwerkeigentümergemeinschaft" erforderlich sei.
Der Bestimmung lasse sich kein konkretes Beschlussquorum entnehmen. Auch
aus BGE 141 III 357 lasse sich kein Einstimmigkeitserfordernis für die "zusätzli-
chen Bauten" ableiten. In Ziffer 35 und 25 Abs. 1 des Reglements werde ab-
schliessend geregelt, welche Beschlüsse Einstimmigkeit erforderten. Bauliche
Massnahmen auf den Gartenanteilen würden darin nicht aufgeführt, somit sei da-
für gemäss Ziffer 32 Abs. 1 des Reglements das einfache Mehr ausreichend
- 10 -
(Urk. 33 Rz. 25 und Rz. 34-39). Weiter vertritt die Beklagte die Ansicht, dass die
beanstandete Kunstrasenfläche nicht als luxuriöse, sondern als notwendige
Massnahme zu qualifizieren sei, welche mit der Zustimmung der Mehrheit aller
Stockwerkeigentümer ausgeführt werden könne (Urk. 16 Rz. 57 ff.; Urk. 33
Rz. 55-62). Die Beklagte stellt sich sodann auf den Standpunkt, dass die Sonnen-
schirme, die Lounge-Elemente und der Whirlpool keine baulichen Massnahmen
im Sinne von Art. 647c ff. ZGB darstellten, weshalb diese von F._ auch ohne
Zustimmung der Beklagten hätten aufgestellt werden dürfen (Urk. 16 Rz. 60 ff.;
Urk. 33 Rz. 63-71). Die Feststellung der Vorinstanz, dass sämtliche Gartengestal-
tungsmassnahmen, über welche am 23. Oktober 2017 Beschluss gefasst worden
sei, als luxuriöse bauliche Massnahmen zu qualifizieren seien, sei folglich nicht
korrekt (Urk. 33 Rz. 77). Selbst wenn dieser Ansicht der Vorinstanz gefolgt würde,
wäre die Beschlussfassung gültig erfolgt, da die Voraussetzungen gemäss Zif-
fer 25 Abs. 2 des Reglements kumulativ erfüllt gewesen seien, weshalb ein quali-
fizierter Mehrheitsbeschluss ausreichend gewesen sei (Urk. 33 Rz. 49 ff.).
3.4. Die Kläger schliessen sich in der Berufungsantwort den vorinstanzlichen Er-
wägungen an, wonach die angefochtenen Beschlüsse ungültig seien, da sie nicht
einstimmig erfolgt seien (Urk. 41 Rz. 63). Sollte keine einstimmige Zustimmung
erforderlich sein, so müsse jedenfalls in analoger Anwendung von Art. 712g Abs.
4 ZGB die Zustimmung der Kläger als "direkte" Nachbarn eingeholt werden
(Urk. 41 Rz. 26 und 36). Weiter halten die Kläger daran fest, dass das Vorgehen
der Beklagten rechtsmissbräuchlich sei, da die Beschlussfassung vom 23. Okto-
ber 2017 erfolgt sei, um das Schlichtungsgesuch der Kläger auszuhebeln und
Kosten für einen Prozess zu vermeiden (Urk. 41 Rz. 28, 60 und 63). Schliesslich
halten die Kläger an ihrem Standpunkt fest, dass die direkt betroffenen Stockwer-
keigentümer am 24. Juli 2015 eine vertragliche Vereinbarung (Urk. 4/12) über die
Gartengestaltung von F._ getroffen hätten, der die anderen Stockwerkeigen-
tümer zugestimmt hätten. Diese Vereinbarung könne nicht gegen den Willen der
Kläger aufgehoben werden (Urk. 41 Rz. 30; Urk. 2 Rz. 27, Urk. 29 Rz. 3, Rz. 53).
3.5. Die Argumentation der Beklagten, wonach die Kläger über kein Rechts-
schutzinteresse an der Beurteilung der angefochtenen Beschlüsse verfügten, geht
- 11 -
fehl. Anlässlich der Stockwerkeigentümerversammlung vom 22. September 2016
wurde unter Traktandum 4 lediglich das Protokoll zur Versammlung vom 31. Mai
2016 abgenommen (vgl. Urk. 4/23). Es wurde hingegen nicht derselbe Beschluss
gefasst wie anlässlich der Stockwerkeigentümerversammlung vom 23. Oktober
2017. Die Kläger verfügen damit über ein Rechtsschutzinteresse an der Überprü-
fung der Ziffern 1 und 2 des Beschlusses vom 23. Oktober 2017. Im Folgenden ist
daher zu prüfen, ob die fraglichen Beschlüsse gültig gefasst wurden.
3.5.1. Stockwerkeigentum ist der Miteigentumsanteil an einem Grundstück, der
dem Miteigentümer das Sonderrecht gibt, bestimmte Teile eines Gebäudes aus-
schliesslich zu benutzen und innen auszubauen (Art. 712a Abs. 1 ZGB). Während
die bauliche Ausgestaltung der im Sonderrecht stehenden Gebäudeteile im Ab-
schnitt über das Stockwerkeigentum geregelt ist (Art. 712a Abs. 2 ZGB), wird für
die baulichen Massnahmen an den gemeinschaftlichen Teilen auf die Bestim-
mungen über das Miteigentum verwiesen (Art. 712g Abs. 1 ZGB). Die Gesamtsa-
che betreffende bauliche Massnahmen werden in notwendige (Art. 647c ZGB),
nützliche (Art. 647d ZGB) und luxuriöse (Art. 647e ZGB) Massnahmen eingeteilt,
mit je unterschiedlichen Zustimmungserfordernissen für ihre Anordnung im Einzel-
fall, sofern das Reglement der Stockwerkeigentümergemeinschaft nichts Abwei-
chendes ergibt.
3.5.2. Unter lit. G "Spezielle Nutzungsrechte" wird in Ziffer 43 des Reglements der
Stockwerkeigentümer die Benützung der "Gartenanteile" geregelt. Die Vorinstanz
hat die gesamten Gartengestaltungsmassnahmen sowohl unter Ziffer 43 des Reg-
lements gefasst als auch als luxuriöse bauliche Massnahmen im Sinne von
Art. 647e ZGB bzw. Ziffer 25 des Reglements qualifiziert (vgl. Urk. 34 S. 18 f.).
Für die Zustimmung der Stockwerkeigentümergemeinschaft im Sinne von Zif-
fer 43 hat sie mit Verweis auf Ziffer 25 und BGE 141 III 357 Einstimmigkeit gefor-
dert (Urk. 34 S. 20).
3.5.3. Im Folgenden ist zunächst zu prüfen, ob das Beschlussquorum gemäss Zif-
fer 43 erfüllt ist. In der genannten Bestimmung wird festgehalten, dass "zusätzli-
che Bauten" auf den Gartenanteilen ohne Zustimmung der Stockwerkeigentümer-
gemeinschaft nicht errichtet werden dürfen. Ein konkretes Beschlussquorum wird
- 12 -
nicht genannt. Mit der Beklagten ist davon auszugehen, dass in Ziffer 43 die For-
mulierung "Zustimmung aller Stockwerkeigentümer" gewählt worden wäre, wenn
die Gemeinschaft "zusätzliche Bauten" im Garten der Einstimmigkeit hätte unter-
stellen wollen. So wird in Ziffer 25 Abs. 1 und Ziffer 35 das Einstimmigkeitserfor-
dernis explizit vorgesehen. In Ziffer 35, welche die Gegenstände umschreibt, für
die Einstimmigkeit erforderlich ist, wird die Gartengestaltung bzw. werden "Bau-
ten" im Garten hingegen nicht aufgeführt. Das von der Vorinstanz angenommene
Einstimmigkeitserfordernis für die Errichtung von "zusätzlichen Bauten" lässt sich
auch aus BGE 141 III 357 nicht ableiten. Dieser Bundesgerichtsentscheid besagt
einzig, dass bauliche Massnahmen an gemeinschaftlichen Teilen, die im aus-
schliesslichen Interesse eines oder weniger Stockwerkeigentümer liegen, aus der
Optik der Stockwerkeigentümergemeinschaft als luxuriös im Sinne von Art. 647e
ZGB anzusehen seien. Hingegen ist das erforderliche Beschlussquorum für sol-
che luxuriösen baulichen Massnahmen nicht Gegenstand des Entscheids. Weil
gemäss Ziffer 32 Abs. 1 des Reglements die Beschlüsse mit einfacher Mehrheit
gefasst werden, soweit nichts anderes vorgeschrieben ist, kann mit der Formulie-
rung "Zustimmung der Stockwerkeigentümergemeinschaft" nur ein einfacher
Mehrheitsbeschluss gemeint sein.
3.5.4. Die Vorinstanz ist – wie ausgeführt – davon ausgegangen, dass sämtliche
Gartengestaltungsmassnahmen von F._ nicht nur unter Ziffer 43 des Regle-
ments zu fassen sind, sondern gleichzeitig luxuriöse bauliche Massnahmen ge-
mäss Art. 647e ZGB bzw. Ziffer 25 des Reglements darstellen (vgl. Urk. 34 S. 18
f.), weshalb zu prüfen ist, ob das Quorum für solche Massnahmen erfüllt ist. Ge-
mäss Ziffer 25 Abs. 1 des Reglements dürfen Arbeiten, die lediglich oder vorwie-
gend der Verschönerung oder der Bequemlichkeit im Gebrauch dienen, nur mit
Zustimmung aller Stockwerkeigentümer ausgeführt werden. Nach Abs. 2 können
mit einem qualifizierten Mehr nach Köpfen und nach Wertquoten solche Mass-
nahmen gegen den Willen des nicht zustimmenden Stockwerkeigentümers aus-
geführt werden, wenn (1) für diesen nur eine vorübergehende Beeinträchtigung
entsteht und (2) die übrigen Stockwerkeigentümer ihm Ersatz leisten und seinen
Kostenanteil übernehmen. Diese Bestimmung lehnt sich eng an Art. 647e Abs. 2
ZGB an. Danach wird zusätzlich vorausgesetzt, dass der nicht zustimmende Mit-
- 13 -
eigentümer durch die fragliche luxuriöse bauliche Massnahme nicht dauernd in
seinem Nutzungs- und Gebrauchsrecht beeinträchtigt werden darf. Wenn in Ziffer
25 ausdrücklich festgehalten wird, dass sich der nicht zustimmende Stockwerkei-
gentümer ohne Ersatzleistung keine vorübergehende Beeinträchtigung in seinem
Benutzungs- und Gebrauchsrecht entgegenhalten lassen muss, so muss er sich
umso mehr keine dauerhafte Beeinträchtigung gefallen lassen, weshalb diese
Voraussetzung auch ohne explizite Nennung in Ziffer 25 Abs. 2 zusätzlich zu den
beiden vorerwähnten Kriterien erfüllt sein muss. Vorliegend hat die Mehrheit der
Stockwerkeigentümer, die zugleich auch die Mehrheit aller Anteile vertritt, den
fraglichen Beschlüssen zugestimmt (vgl. Urk. 4/5). Die Kläger haben den bauli-
chen Veränderungen nicht zugestimmt. Damit ein qualifizierter Mehrheits-
beschluss genügt, um die vorgenommenen baulichen Massnahmen zu bewilligen,
müssen folglich die Voraussetzungen gemäss Art. 647e Abs. 2 ZGB erfüllt sein.
3.5.5. Vorab ist festzuhalten, dass die Kläger keine vorübergehenden Beeinträch-
tigungen, die zu entschädigen sein könnten, geltend machen. Auch ist unbestrit-
ten, dass F._ die Kosten der Gartenarbeiten übernommen hat. Damit bleibt
zu prüfen, ob die Kläger durch die Gartengestaltung von F._ in ihrem Nut-
zungs- und Gebrauchsrecht dauerhaft beeinträchtigt sind.
3.5.5.1. Eine dauernde Beeinträchtigung im Nutzungs- und Gebrauchsrecht muss
für einen Durchschnittsmenschen eine gewisse Intensität aufweisen, da auch hier
von einer minimalen Duldungspflicht auszugehen ist (ZK-Wermelinger, 2. Aufl.,
Art. 712a ZGB N 162 Fn. 365). "Gebrauch und Benutzung" bedeutet Ausübung
der mit der Innehabung der Sache verbundenen Rechte (Thurnherr, Bauliche
Massnahmen bei Mit- und Stockwerkeigentum, 2010, S. 143, Fn. 826). Nutzen
und Gebrauch betreffen folglich die Verwendbarkeit und die Verwendung. Ideelle
Werte lassen sich nicht darunter subsumieren (OGer ZH LB120061 vom 9. April
2013, E. III./3./d).
3.5.5.2. Die Beklagte macht geltend, dass den Klägern kein Nutzungs- und Ge-
brauchsrecht am Gartenanteil von F._ zustehe, weshalb die Kläger in ihrem
Nutzungs- und Gebrauchsrecht auch nicht beeinträchtigt sein könnten (Urk. 33
Rz. 49 und 78). Die Argumentation der Beklagten geht fehl, machen doch die
- 14 -
Kläger eine Beeinträchtigung in der Nutzung ihrer Stockwerkeigentumseinheit gel-
tend (vgl. Urk 29 Rz. 38). Sie lassen ausführen, dass die Gartengestaltung von
F._ eine völlig überdimensionierte Disney-Welt darstelle, was ihr ästheti-
sches Empfinden erheblich beeinträchtige (Urk. 2 Rz. 25 und Urk. 29 Rz. 46). Der
mit Möbeln überstellte und mit nicht bewilligten Bauarbeiten verunstaltete Garten
stelle ein störendes Gesamtbild dar (Urk. 29 Rz. 27). Mit Bezug auf die Gartenbe-
leuchtung machten die Kläger vor Vorinstanz geltend, dadurch werde auch ihre
Wohnung beleuchtet, was sie als störend empfänden, wobei sie eine Befragung
und einen Augenschein offerierten (Urk. 29 Rz. 24). Bezüglich des Whirlpools
liessen sie ausführen, dass dieser die Umgebung beeinflusse. Dessen Benutzung
führe zu einer Störung. Man höre das Blubbern und Rauschen. Auch störe der
Whirlpool optisch (Urk. 29 Rz. 46). Zu den Sonnenschirmen führten die Kläger in
der Replik aus, dass ihre Aussicht durch die grossen, wetterfesten Sonnenschir-
me beeinträchtigt werde (Urk. 29 Rz. 30). Dagegen sind gemäss der Beklagten
die Sonnenschirme einmal umplatziert worden (Urk. 16 Rz. 13, Urk. 33 Rz. 12). In
der Berufungsantwort wiederholen die Kläger, dass sie durch die Gartenbeleuch-
tung und die Nutzung des Whirlpools unterhalb des Schlafzimmers physisch dau-
ernd beeinträchtigt seien (Urk. 41 Rz. 23). Eine Beeinträchtigung der Aussicht
durch die Sonnenschirme behaupten die Kläger in der Berufungsantwort nicht
mehr. Hingegen wird neu eine Rutschbahn erwähnt, ohne dass indes nähere Aus-
führungen dazu gemacht werden (vgl. Urk. 41 Rz. 49).
3.5.5.3. Wer klagt, muss das Klagefundament hinreichend konkret behaupten. Die
Parteien haben die Tatsachen, aus denen sie ihre Rechte ableiten, so schlüssig
darzulegen, dass der Tatsachenvortrag bei Unterstellung, es sei wahr, den
Schluss auf die anbegehrte Rechtsfolge zulässt (Art. 55 Abs. 1 ZPO; BK ZPO I-
Hurni, Art. 55 N 17 ff.; BGer 4A_252/2016 vom 17. Oktober 2016, E. 2.2 m.w.H.)
Mit dem angeführten störenden Blubbern des Whirlpools und der Behauptung, die
Gartenbeleuchtung leuchte in die Wohnung, kommen die Kläger diesen Anforde-
rungen nicht nach. Sie haben weder im vorinstanzlichen Verfahren noch im Beru-
fungsverfahren ausgeführt, zu welchen Zeiten, wie häufig und wie lange die Gar-
tenbeleuchtung und der Whirlpool in Betrieb sind. Auch fehlen Ausführungen zur
Intensität des Blubberns, zur Art der Belechtung und zur Anzahl und Position der
- 15 -
Lampen. Sodann führen die Kläger nicht aus, in welcher Art und Weise sie durch
die Gartenbeleuchtung und den Whirlpool in ihrem Nutzungsrecht beeinträchtigt
sein sollen. Mangels genügend konkreter Behauptungen zur geltend gemachten
Beeinträchtigung durch die Gartenbeleuchtung ist – entgegen den Klägern (vgl.
Urk. 41 Rz. 41) – nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz den beantragten Au-
genschein (vgl. Urk. 29 Rz. 24) nicht durchgeführt hat. Das von den Klägern be-
hauptete beeinträchtigte Ästhetikempfinden betrifft nicht den Nutzen und Ge-
brauch, weshalb die Kläger daraus nichts zu ihren Gunsten ableiten können. Die
Kläger haben nach dem Gesagten keine dauerhafte Beeinträchtigung in ihrem
Nutzungs- und Gebrauchsrecht durch die Gartengestaltung von F._ darge-
tan.
3.5.6. Im Sinne eines Zwischenergebnisses ist festzuhalten, dass die Vor-
aussetzungen gemäss Ziffer 25 Abs. 2 des Reglements bzw. Art. 647e Abs. 2
ZGB erfüllt sind, weshalb die Beklagte mit einem qualifizierten Mehrheitsbe-
schluss über die Gartengestaltungsmassnahmen von F._, welche unter Zif-
fer 25 fallen, Beschluss fassen konnte. Wie sogleich zu zeigen sein wird, vermö-
gen daran auch die von den Klägern in der Berufungsantwort erhobenen Einwän-
de nichts zu ändern.
3.5.7. Betreffend die Behauptung der Kläger, F._ hätte für ihre Gartengestal-
tung zwingend die Zustimmung der direkt betroffenen Stockwerkeigentümer ein-
holen müssen (Urk. 41 Rz. 26 und Rz. 36), ist zu bemerken, dass sich weder dem
Gesetz noch dem Reglement der Stockwerkeigentümer eine Rechtsgrundlage für
eine solche Verpflichtung entnehmen lässt. Der von den Klägern in diesem Zu-
sammenhang angeführte Art. 712g Abs. 4 ZGB (Urk. 41 Rz. 36) lässt sich nicht
(analog) heranziehen, da es im vorliegenden Fall nicht um eine Abänderung der
reglementarischen Zuteilung von ausschliesslichen Nutzungsrechten geht. Ohne-
hin würden die Kläger nicht als "direkt betroffene Stockwerkeigentümer" im Sinne
von Art. 712g Abs. 4 ZGB gelten, verfügen sie doch am fraglichen Gartenanteil
eben gerade nicht über ein Sondernutzungsrecht.
3.5.7.1. Auch aus dem Argument, wonach die direkt betroffenen Stockwerkeigen-
tümer am 24. Juli 2015 eine vertragliche Vereinbarung (Urk. 4/12) über die Gar-
- 16 -
tengestaltung von F._ getroffen hätten, welche nicht gegen den Willen der
Kläger aufgehoben werden könne (Urk. 41 Rz. 30), vermögen die Kläger nichts zu
ihren Gunsten abzuleiten. Zu Recht wandte die Beklagte ein, dass sich aus die-
sem Plan, der unter der Bezeichnung "Gesprächsnotiz" von einzelnen direkt be-
troffenen Stockwerkeigentümern bzw. ihren Vertretern unterzeichnet wurde (Urk.
16 Rz 73, Urk. 29 Rz. 3), keine für die Beklagte bindende Vereinbarung hergelei-
tet werden kann (Urk. 16 Rz 73, Prot. I S. 7, S. 18). Es steht dieser frei, mittels ei-
nes Beschlusses die konkrete Gartengestaltung von F._ abzunehmen oder
gutzuheissen, und zwar unabhängig davon, ob zuvor unter einzelnen Stockwer-
keigentümern eine anderslautende Vereinbarung getroffen wurde. Bei der Verlet-
zung einer solchen Vereinbarung hätten die Kläger gegenüber den fehlbaren Ver-
tragsparteien höchstens einen obligatorischen Anspruch. Laut Kläger soll die
"bindende Vereinbarung" zwischen F._ und den Direktbetroffenen zwar von
allen anderen Stockwerkeigentümer akzeptiert worden sein (Urk. 2 Rz 27). Wann
die übrigen Stockwerkeigentümer ihre Zustimmung erklärt haben bzw. worin ihre
Zustimmungserklärung gesehen werden muss (Urk. 29 Rz 3, Rz 53), führten die
Kläger indes nicht näher aus. Und auch dem Argument, die übrigen Stockwerkei-
gentümer hätten die Angelegenheit an die direkt Betroffenen delegiert, weshalb
sie kein Rechtsschutzinteresse haben könnten, kann nicht gefolgt werden, sagen
die Kläger doch gleich selber, die Versammlung habe beschlossen, dass sich die
direkt betroffenen Stockwerkeigentümer treffen sollten, um eine mehrheitsfähige
Lösung zu suchen (Urk. 29 Rz. 53, Hervorhebung durch das Gericht). Mit anderen
Worten hätte diese Lösung der Stockwerkeigentümerversammlung zur Abstim-
mung vorgelegt werden müssen.
3.5.7.2. Auch das Vorbringen, wonach der Beklagten im Rahmen der Beschluss-
fassung vom 23. Oktober 2017 ein rechtsmissbräuchliches Verhalten vorzuwerfen
sei, ist nicht zielführend. Die Kläger begründeten den Vorwurf des Rechtsmiss-
brauchs vor Vorinstanz damit, dass die Beklagte sich widersprüchlich verhalten
habe, indem sie die Gartengestaltung von F._ am 22. September 2016 abge-
lehnt, in der Folge jedoch mit Beschluss vom 23. Oktober 2017 genehmigt habe,
um die am 19. Juli 2017 eingeleitete Klage der Kläger zu Fall zu bringen (Urk. 29
- 17 -
Rz. 28, 59 und 61). Die Beklagte bestreitet ein rechtsmissbräuchliches Verhalten
(Prot. I S. 13, S. 19; Urk. 44 Rz. 19).
Das Rechtsmissbrauchsverbot gemäss Art. 2 Abs. 2 ZGB verweigert Verhaltens-
weisen den Rechtsschutz, die zwar im Einklang mit der entsprechenden gesetzli-
chen Norm oder einer privatautonomen Vertragsbestimmung stehen, aber objek-
tiv eine Verletzung des Redlichkeitsstandards von Treu und Glauben darstellen
und damit das Vertrauen der Rechtsgenossen auf redliches und sachangemes-
senes Verhalten enttäuschen. Als Fallgruppe des Rechtsmissbrauchs erfasst
Art. 2 Abs. 2 ZGB auch das widersprüchliche Verhalten. Nach bundesgerichtlicher
Rechtsprechung gibt es allerdings keinen allgemeinen Grundsatz der Gebunden-
heit an das eigene Handeln. Setzt sich jemand zu seinem früheren Verhalten in
Widerspruch, ist darin nur dann ein Verstoss gegen Treu und Glauben zu erbli-
cken, wenn das frühere Verhalten ein schutzwürdiges Vertrauen begründet hat,
welches durch die neuen Handlungen enttäuscht wurde (BK-Merz, Art. 2 ZGB N
401 f.; BGE 125 III 257 E. 2a; BGE 115 II 331 E. 5a; BGE 106 II 320 E. 3). Der
Vertrauende muss aufgrund des geschaffenen Vertrauens Dispositionen getroffen
haben, die sich nun als nachteilig erweisen (BGE 125 III 257 E. 2a; BGE 121 III
350 E. 5b).
Der Stockwerkeigentümerversammlung steht es frei, einen anderslautenden
früheren Beschluss abzuändern oder darauf zurückkommen, da ein Versamm-
lungsbeschluss keine Rechtskraft im Sinne der Unabänderbarkeit entfaltet. Die
Kläger bringen nicht vor, dass sie aufgrund der Beschlussfassung vom
22. September 2016 nachteilige Dispositionen getroffen hätten. Allein im Um-
stand, dass die Stockwerkeigentümerversammlung die Gartengestaltung von
F._ am 23. Oktober 2017 genehmigte, nachdem sie diese rund ein Jahr zu-
vor abgelehnt hatte, kann vor dem Hintergrund der vorstehenden Erwägungen
kein rechtsmissbräuchliches Verhalten erblickt werden. Das von den Klägern
erstmals im Berufungsverfahren gemachte Vorbringen, wonach die Beschlussfas-
sung vom 23. Oktober 2017 zwecks Vermeidung von Prozesskosten erfolgt sei,
was rechtsmissbräuchlich sei (Urk. 41 Rz. 60), ist mit Verweis auf das stark ein-
geschränkte Recht zur Vorbringung von Noven verspätet und daher unbeachtlich.
- 18 -
Abgesehen davon wäre vor dem dargelegten Hintergrund auch nicht ersichtlich,
weshalb es rechtsmissbräuchlich sein sollte, auf einen Beschluss zurückzukom-
men, um Prozesskosten zu vermeiden.
3.5.8. Weil vorliegend sowohl das Quorum gemäss Ziffer 43 Abs. 2 (einfacher
Mehrheitsbeschluss) als auch dasjenige gemäss Ziffer 25 Abs. 2 (qualifizierter
Mehrheitsbeschluss) erfüllt ist, erübrigt sich eine Auseinandersetzung mit den
Vorbringen der Beklagten, wonach die Sonnenschirme, die Lounge-Elemente und
der Whirlpool nicht als "zusätzliche Bauten" gemäss Ziffer 43 des Reglements zu
qualifizieren seien, und wonach der Kunstrasen eine notwendige – und keine lu-
xuriöse – bauliche Massnahme darstelle. Es kann mithin offen gelassen werden,
ob alle beanstandeten "Bauten" bzw. baulichen Massnahmen im Garten von
F._ sowohl unter Ziffer 25 als auch unter Ziffer 43 des Reglements zu fassen
sind.
3.6. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass (jedenfalls) der qualifizierte Mehr-
heitsbeschluss gemäss Ziffer 25 Abs. 2 des Reglements genügte, um gültig über
die Gartengestaltungsmassnahmen von F._ zu befinden. Die Berufung ist
daher gutzuheissen und die Klage abzuweisen.
4. Kosten- und Entschädigungsfolgen
4.1. Trifft die Rechtsmittelinstanz einen neuen Entscheid, so entscheidet sie
auch über die Prozesskosten des erstinstanzlichen Verfahrens (Art. 318 Abs. 3
ZPO).
4.2. Ausgehend von einem Streitwert von Fr. 20'000.– erweisen sich die von der
Vorinstanz festgelegten Gerichtskosten von Fr. 3'100.– (Urk. 34 E. 4.1.) als an-
gemessen und sind zu bestätigen. Diejenigen für das Berufungsverfahren sind in
Anwendung von § 4 i.V.m. § 12 Abs. 1 und 2 GebV OG auf Fr. 3'150.– festzuset-
zen.
4.3. Die Prozesskosten, bestehend aus den Gerichtskosten und der Parteient-
schädigung (Art. 95 Abs. 1 ZPO), sind nach dem Ausgang des Verfahrens zu ver-
- 19 -
teilen (Art. 106 Abs. 2 ZPO). Entsprechend sind die Gerichtskosten beider Instan-
zen den Klägern unter solidarischer Haftung aufzuerlegen, und sie sind – eben-
falls unter solidarischer Haftung – zu verpflichten, der Beklagten für beide Instan-
zen eine Parteientschädigung zu bezahlen.
4.4. Die von der Vorinstanz festgelegte Parteientschädigung für das erstinstanz-
liche Verfahren (Urk. 34 E. 4.2.) ist ebenfalls zu bestätigen, und es sind die Kläger
entsprechend zu verpflichten, der Beklagten Fr. 3'900.– zuzüglich 7.7% Mehr-
wertsteuer (vgl. Urk. 16 S. 2), mithin Fr. 4'200.30, zu bezahlen. Für das Beru-
fungsverfahren ist die Parteientschädigung ausgehend vom oberwähnten Streit-
wert in Anwendung von § 4 i.V.m. § 11 und § 13 Abs. 1 und 2 AnwGebV auf
Fr. 2'600.– (zzgl. 7.7% MwSt.; vgl. Urk. 33 S. 2), mithin Fr. 2'800.20, festzusetzen.
Die Kläger sind demnach unter solidarischer Haftung zu verpflichten, der Beklag-
ten diese Parteientschädigung zu bezahlen.