Decision ID: 6367ddc4-aaaa-5bed-8c31-5e0bf309cb73
Year: 2005
Language: de
Court: AG_OG
Chamber: AG_OG_011
Canton: AG
Region: Northwestern_Switzerland
Law Area: 

Sachverhalt
Am 21. Januar 2005 veröffentlichte die Y. AG eine Medien-
mitteilung, worin u.a. Folgendes festgehalten wird: Ein Ausschuss
des Verwaltungsrates der Y. AG habe die Grundlagen für die Vergabe
von weiteren Aufträgen für den Bau von Gas-Kombi-Kraftwerken
der Tochtergesellschaft Z. AG in Italien eingehend geprüft. In
Kenntnis aller Faktoren und nach Bewertung aller Konsequenzen
komme der Ausschuss zum Schluss, dass eine Neuausschreibung
nicht zu verantworten wäre, weil sie die gesamte Strategie der Z. AG
in Italien ernsthaft gefährden würde. Der Verwaltungsrat der Y. AG
habe den Schlussbericht in zustimmendem Sinn zur Kenntnis ge-
nommen und sehe keinen Grund, der Z. AG für ihr weiteres Vorge-
hen Weisungen zu erteilen. Dieser Medienmitteilung lag ein Be-
schluss des Verwaltungsrates der Y. AG vom gleichen Tag zugrunde,
mit dem Inhalt, von materiellen und formellen Auflagen zu Handen
der Z. AG abzusehen sowie den Schlussbericht des Spezial-
ausschusses Vergaben in Italien zu genehmigen und damit die Strate-
gie der Z. AG in Italien zu bestätigen. Gegen diesen Beschluss rich-
tete sich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde der X. AG.
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Verwaltungsgericht
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Aus den Erwägungen
1. (...)
2. Die Y. AG und die Z. AG begründen die Unzuständigkeit des
Verwaltungsgerichts des Kantons Aargau mit dem Territorialitäts-
prinzip.
a) Das sog. Territorialitätsprinzip besagt, dass öffentliches
Recht, wozu fraglos auch das öffentliche Beschaffungsrecht zu zäh-
len ist, nur in dem Staat Rechtswirkungen entfaltet, der es erlassen
hat. Schweizerisches öffentliches Recht wird somit nur auf Sach-
verhalte angewendet, die sich in der Schweiz zutragen. Schweizeri-
sche Behörden dürfen nur schweizerisches öffentliches Recht an-
wenden, es sei denn, die Anwendung ausländischen öffentlichen
Rechts sei auf Grund eines Staatsvertrags geboten (BGE 95 II 114).
Im interkantonalen und interkommunalen Bereich gelten ebenfalls
das Territorialitätsprinzip und der Grundsatz, dass jeder Kanton und
jede Gemeinde nur sein bzw. ihr Verwaltungsrecht anwendet (Ulrich
Häfelin / Georg Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Auflage,
Zürich 2002, Rz. 357 f.; Pierre Tschannen / Ulrich Zimmerli, Allge-
meines Verwaltungsrecht, 2. Auflage, Bern 2005, § 24 N 3). Gemäss
dem Territorialitätsprinzip gilt kantonales oder kommunales öffentli-
ches Recht somit nur für Sachverhalte, die sich im räumlichen Herr-
schaftsbereich des Recht setzenden Gemeinwesens ereignen (Häfe-
lin/Müller, a.a.O., Rz. 359).
Unter Umständen kann ein Sachverhalt allerdings zu mehreren
Gemeinwesen Berührungspunkte haben. Es stellt sich in solchen Fäl-
len die Frage, an welche Kriterien anzuknüpfen ist, um ein Rechts-
verhältnis einem Gemeinwesen zuzuordnen. Dabei kommen ver-
schiedene Kriterien in Betracht, wie z.B. Wohnsitz oder Sitz, Ort der
gelegenen Sache, Ort der Ausübung einer Tätigkeit (Häfelin/Haller,
a.a.O., Rz. 361). Aufgrund der Anknüpfung wird das zuständige
Gemeinwesen und gleichzeitig das anwendbare Recht bestimmt, wo-
bei immer dasjenige Recht zur Anwendung gelangt, das auch zustän-
dig ist (Häfelin/Haller, a.a.O., 361; Tschannen/Zimmerli, a.a.O., § 24
N 4 f.).
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b) Im öffentlichen Beschaffungsrecht ist der primäre An-
knüpfungspunkt der Auftraggeber, der die in Frage stehende Be-
schaffung vornimmt. Die jeweiligen Beschaffungsgesetze führen die
ihnen unterstehenden Vergabebehörden oder Kategorien von Verga-
bebehörde in der Regel mehr oder weniger detailliert auf (siehe § 5
Abs. 1 SubmD; Art. 2 BoeB). Die Auftraggeber des Bundes, d.h.
Bundesstellen und vom Bund beherrschte öffentlichrechtliche und
privatrechtliche Organisationen unterstehen dem Bundesbeschaf-
fungsrecht (Art. 2 BoeB). Die Kantone und die Gemeinden hingegen
unterstehen für ihre Vergaben vorab dem interkantonalen sowie dem
jeweiligen kantonalen Beschaffungsrecht, die Gemeinden, soweit
zulässig und überhaupt vorhanden, gegebenenfalls auch ihrem kom-
munalen Beschaffungsrecht (siehe Art. 8 Abs. 1 IVöB [ursprüng-
liche, für den Kanton Aargau noch geltende Fassung]; § 5 SubmD).
Hinzu kommen das Staatsvertragsrecht (GPA, Bilaterales Abkommen
mit der EU), soweit anwendbar, und das BGBM.
c) Das GPA hält in Ziffer 1 der Erläuterungen zu Annex 3 des
Anhangs I für die Schweiz fest, dass es auf Tätigkeiten, welche die
im Annex 3 erwähnten Vergabestellen ausserhalb der Schweiz aus-
üben, keine Anwendung findet. Eine fast gleichlautende Bestimmung
enthält der Anhang VIII zum bilateralen Abkommen mit der EU. In
lit. a wird festgehalten, dass dieses Abkommen nicht für Aufträge
gilt, die die Auftraggeber zu anderen Zwecken als zur Ausübung
ihrer Tätigkeiten gemäss Art. 3 Abs. 2 und den Anhängen I bis IV
dieses Abkommens oder zu deren Ausübung ausserhalb der Schweiz
vergeben. Auch von der IVöB werden Tätigkeiten ausserhalb der
Schweiz nicht erfasst. Nach Art. 8 Abs. 1 lit. c Satz 2 IVöB (die
revidierte IVöB vom 15. März 2001 enthält in Art. 8 Abs. 1 lit. c Satz
2 für den Staatsvertragsbereich eine identische Regelung) unter-
stehen die fraglichen Unternehmen der IVöB nur für Aufträge, die
sie zur Durchführung ihrer in der Schweiz ausgeübten Tätigkeit in
diesen Bereichen vergeben.
Das GPA, das bilaterale Abkommen mit der EU und die IVöB
knüpfen hier ihren Geltungsanspruch somit nicht nur an die Person
des Auftraggebers an, sondern mit der Beschränkung auf
Aufträge,
die zur Durchführung der in der Schweiz ausgeübten Tätigkeit
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vergeben werden, auch an den Ort bzw. das Gebiet, wo der betreffen-
de Auftraggeber seine Tätigkeit ausübt. Aus den erwähnten Bestim-
mungen folgt, dass die Auslandstätigkeit schweizerischer Unterneh-
men im Sektorenbereich in submissionsrechtlicher Hinsicht weder
dem Staatsvertragsrecht noch dem Konkordat untersteht. Die er-
wähnten Erlasse beschränken damit in Nachachtung des Territo-
rialitätsprinzips ihren Anwendungsbereich ausdrücklich auf schwei-
zerische Sachverhalte.
d) § 30 Abs. 1 SubmD ist diesbezüglich weniger eindeutig for-
muliert. Dem Dekret unterstellt werden von der öffentlichen Hand
mehrheitlich beherrschte Unternehmen und Organisationen, die im
Kanton Aargau in den Bereichen der Wasser-, Energie- und Ver-
kehrsversorgung oder der Telekommunikation tätig sind. Gefordert
ist für die Unterstellung unter das Dekret ein Tätigsein im Kanton
Aargau, hingegen fehlt die ausdrückliche Beschränkung auf die im
Kanton Aargau ausgeübte Tätigkeit. Aus deren Fehlen kann nun aber
nicht geschlossen werden, ein (auch) im Kanton Aargau tätiges Un-
ternehmen unterstehe für seine gesamte Tätigkeit im Sektorenbe-
reich, also auch für die Tätigkeit in anderen Kantonen und für das
Auslandsgeschäft, dem SubmD. Ein solches Verständnis stünde in
klarem Widerspruch zum Territorialitätsprinzip und zu den vorer-
wähnten Staatsvertrags- und Konkordatsbestimmungen. Das SubmD
kann deshalb nur dann zur Anwendung kommen, wenn ein Unter-
nehmen oder eine Organisation im Sinne von § 30 Abs. 1 SubmD
Aufträge, die im Zusammenhang mit der im Kanton Aargau selbst
ausgeübten Tätigkeit im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrs-
versorgung oder Telekommunikation stehen, vergibt. Vergibt das be-
treffende Unternehmen im Rahmen seiner ausserkantonalen Tätigkeit
oder seiner Tätigkeit im Ausland Aufträge an Dritte, so handelt es
nicht als Vergabestelle im Sinne von § 30 Abs. 1 SubmD. Das im
öffentlichen Recht geltende Territorialitätsprinzip lässt grundsätzlich
keinen andern Schluss zu. Der Geltungsbereich des SubmD be-
schränkt sich somit auch bei Unternehmen und Organisation gemäss
§ 30 Abs. 1 SubmD auf die Vergabe von Aufträgen, die im Kann-
tonsgebiet ausgeführt werden.
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e) Weil es im vorliegenden Fall ausschliesslich um die Vergabe
bzw. die Nichtausschreibung von Folgeaufträgen für Gas-Kom-
bikraftwerke in Italien geht, mithin die von der Z. ausserhalb der
Schweiz ausgeübte Tätigkeit betroffen ist, finden die erwähnten
submissionsrechtlichen Bestimmungen keine Anwendung, womit
aber auch die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zu verneinen ist
und auf die Beschwerde nicht eingetreten werden darf. Gleiches gilt
bezüglich der Beschwerdegegnerin Y. AG. Unter diesen Umständen
kann die strittige Frage, wer den Entscheid, auf eine Ausschreibung
der Folgeaufträge in Italien zu verzichten, tatsächlich getroffen hat,
offen gelassen werden.