Decision ID: a1cefbb1-822f-4c18-ae92-509f63817af7
Year: 2001
Language: de
Court: CH_BGer
Chamber: CH_BGer_011
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

mehrfache Veruntreuung (Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 aStGB) (eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde gegen das Urteil der I. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 10. Mai 1999), hat sich ergeben:
A.- P._ wird vorgeworfen, von verschiedenen Personen Geldbeträge entgegengenommen und das Geld nicht abmachungsgemäss investiert, sondern zur Rückzahlung eigener Schulden verwendet zu haben.
Das Bezirksgericht Zürich, 9. Abteilung, sprach P._ am 10. November 1998 der mehrfachen Veruntreuung gemäss Art. 141 Ziff. 1 Abs. 2 aStGB schuldig und verurteilte ihn zu einer bedingten Gefängnisstrafe von 14 Monaten. Von den Vorwürfen der Veruntreuung in drei Fällen wurde P._ freigesprochen. Schliesslich verpflichtete das Bezirksgericht P._ zur Zahlung verschiedener Beträge an mehrere Geschädigte und verwies deren weitergehende Forderungen sowie die Ansprüche anderer Geschädigter auf den Zivilweg; auf drei Schadenersatzbegehren trat das Bezirksgericht nicht ein.
Auf Berufung des Verurteilten hin bestätigte das Obergericht des Kantons Zürich am 10. Mai 1999 das erstinstanzliche Urteil im Schuld- und Strafpunkt. Es verwies die Schadenersatzforderungen von Abtretungsgläubigern vollumfänglich auf den Zivilweg; im Übrigen bestätigte es den erstinstanzlichen Entscheid in den Zivilpunkten.
Eine dagegen erhobene Beschwerde wies das Kassationsgericht des Kantons Zürich am 5. Juli 2000 ab, soweit es darauf eintrat.
B.- P._ erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Obergericht des Kantons Zürich hat auf eine Stellungnahme zur Beschwerde verzichtet.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.-Mit der Nichtigkeitsbeschwerde kann lediglich die Verletzung eidgenössischen Rechts geltend gemacht werden (Art. 269 Abs. 1 BStP). Unzulässig sind unter anderem Ausführungen, die sich gegen die tatsächlichen Feststellungen des Entscheides richten (Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP). Der Kassationshof ist an den von der kantonalen Behörde festgestellten Sachverhalt gebunden (Art. 277bis Abs. 1 BStP; BGE 124 IV 53 E. 2; 123 IV 184 E. 1a; je mit Hinweisen). Soweit der Beschwerdeführer die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz anficht bzw. seinen Vorbringen eine davon abweichende Sachverhaltsdarstellung zu Grunde legt (vgl. etwa Beschwerde S. 7 Ziff. c, 9 Ziff. b, 12 ff. Ziff. a, b und c), ist auf die Beschwerde nicht einzutreten.
2.- Der Beschwerdeführer wendet sich gegen seine Verurteilung wegen mehrfacher Veruntreuung gemäss Art. 141 Ziff. 1 Abs. 2 aStGB. Er macht geltend, weder den objektiven noch den subjektiven Tatbestand der Veruntreuung erfüllt zu haben.
a) In tatsächlicher Hinsicht steht fest, dass A._, B._, C._, D._ und E._ dem Beschwerdeführer in der Zeit vom 11. November 1993 bis zum 21. Juni 1994 diverse Geldbeträge zu Anlagezwecken für eine jeweilige Laufzeit von drei oder sechs Monaten übergaben. Der erste Betrag wurde am 12. Mai 1994 zur Rückzahlung fällig. Für die Mehrzahl der Vorgänge finden sich vom Beschwerdeführer unterschriebene Quittungen für den Erhalt von "Darlehen", wobei der dafür geschuldete Zins in den quittierten Beträgen bereits aufgenommen war. Der Beschwerdeführer gab den Geschädigten vor, das Geld einer nicht näher bezeichneten Frau, die bei einer kleinen Bank (Bank X._) tätig sei, zur Anlage weiterzugeben. Das würde ihm ermöglichen, Zinsen von 10 % für drei Monate bzw. 20 % für sechs Monate zu bezahlen. In Wahrheit verwendete er die Geldbeträge für sich und vor allem für die Begleichung persönlicher Schulden im Zusammenhang mit früheren "Anlagegeschäften" (angefochtenes Urteil, S. 9 ff.). Die sechs Geschädigten erlitten einen Totalverlust.
b) aa) Gemäss Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB in seiner hier massgeblichen alten Fassung ist strafbar, wer anvertrautes Gut, namentlich Geld, unrechtmässig in seinem oder eines andern Nutzen verwendet.
Nach der Rechtsprechung kommt eine unrechtmässige Verwendung anvertrauten Gutes nur in Betracht, wenn der Treuhänder verpflichtet ist, dem Treugeber den Wert des Empfangenen ständig zu erhalten (BGE 124 IV 9 E. 1a; 120 IV 117 E. 2e).
Wird bei einem Darlehen kein bestimmter Verwendungszweck verabredet, ist eine Pflicht des Borgers zur ständigen Werterhaltung zu verneinen. Der Borger darf mit dem Darlehen nach seinem Belieben wirtschaften. Er ist einzig verpflichtet, es zum vertraglichen oder gesetzlichen Termin zurückzuerstatten (vgl. Art. 318 OR). Die Annahme einer Veruntreuung fällt dann ausser Betracht.
Anders kann es sich dagegen verhalten, wenn das Darlehen ausgerichtet wurde für einen bestimmten Zweck. Hier ist im Einzelfall zu prüfen, ob sich aus der vertraglichen Abmachung eine Werterhaltungspflicht des Borgers ergibt (BGE 124 IV 9 E. 1a; 120 IV 117 E. 2f; kritisch Marcel A. Niggli, Zwecksetzung von Darlehen und Veruntreuung, BR 1998, 81 ff. mit Hinweisen; zum Diskussionsstand allg. vgl. ferner Hans Wiprächtiger, Entwicklungen im revidierten Strafrecht, AJP 4/99, S. 379 ff.; Istok Egeter, in Jürg Beat Ackermann (Hrsg. ), Strafrecht als Herausforderung, Zürich 1999, Die Veruntreuung von zweckgebundenen Darlehen, S. 153).
bb) Die Vorinstanz hat offen gelassen, ob die von den Geschädigten mit dem Beschwerdeführer abgeschlossenen Verträge als Darlehen oder als Anlagevertrag zu qualifizieren sind, weil in jedem Fall eine Werterhaltungspflicht zu bejahen sei (Urteil OGer, S. 19).
Der Umstand, dass die Quittungen das Vertragsverhältnis zwischen dem Beschwerdeführer und den Geschädigten als "Darlehen" bezeichnen, präjudiziert nicht ihre rechtliche Einordnung. Die Geschädigten übergaben dem Beschwerdeführer Geld, damit er es für eine jeweilige Laufzeit von drei oder sechs Monaten kurzfristig und mit einer zum Voraus fest bestimmten und zugesicherten hohen Rendite bei einer Bank anlegte. Die vom Beschwerdeführer ausgestellten Quittungen belegten einerseits den Erhalt des Geldes und dienten andererseits als Beleg für die Abrede eines festen Zinses. Der Vertrag weist damit sowohl Merkmale des Darlehens (vgl. Art. 312 OR) als auch solche des Auftrages auf, wobei die auftragsrechtlichen Momente dominieren. Die Geschädigten haben dem Beschwerdeführer Gelder nur überlassen, weil er ihnen vorspiegelte, eine Bank würde für kurzfristige Anlagen den vereinbarten Zins bezahlen. Hauptgegenstand des Vertrags war somit ein Tätigwerden (Anlage der Gelder bei einer Bank) des Beschwerdeführers im Interesse der Geldgeber. Daran ändert der Umstand nichts, dass der Beschwerdeführer den Geschädigten die Rückzahlung der investierten Gelder einschliesslich Zinsen garantierte. Welches Interesse der Beschwerdeführer an den Geschäften hatte und ob er bei deren Abschluss überhaupt beabsichtigte, die Gelder abmachungsgemäss anzulegen, ist von den Vorinstanzen nicht festgestellt worden. Nachdem er den Geschädigten die Rückzahlung der Gelder und der Laufzinsen garantiert hatte, lag es aber jedenfalls objektiv auch in seinem eigenen Interesse, die zugesicherten Anlagen zu tätigen.
Die Verträge zwischen dem Beschwerdeführer und den Geschädigten weichen nach dem Gesagten in entscheidenden Punkten von typischen Darlehen ab, so dass die vom Bundesgericht entwickelten restriktiven Grundsätze zur Veruntreuung bei Darlehen nicht anwendbar sind. Das gilt selbst für den Fall, dass man die Verträge formell als Darlehen qualifizieren wollte.
cc) Die Vorinstanz hat kein Bundesrecht verletzt, wenn sie insbesondere angesichts der beidseitigen Interessen an einer sicheren Anlage bei einer Bank sowie der Festlegung des Verwendungszwecks der ausgezahlten Gelder zur Begrenzung des Verlustrisikos der Geschädigten eine Werterhaltungspflicht des Beschwerdeführers bejaht. Im Übrigen kann vollumfänglich auf die zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Urteil verwiesen werden (Urteil OGer, S. 19 ff.).
c) aa) Der Beschwerdeführer wendet ein, er habe sich das Geld zwar angeeignet, doch wäre die vom Tatbestand vorausgesetzte Vermögensschädigung ebenfalls eingetreten, wenn er die Gelder abmachungsgemäss an die Bank weitergeleitet hätte. Denn M._, seine in einer Bank arbeitende Kontaktperson, sei eine "international tätige Anlagebetrügerin" gewesen. Die Aneignungshandlung sei folglich nicht kausal für den bereits durch die Vereinbarung der Verwendung der Gelder eingetretenen Vermögensschaden. Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 aStGB setze aber voraus, dass der Schaden durch die unrechtmässige Aneignung selbst bewirkt worden sei und ohne sie ausgeblieben wäre (Beschwerde, S. 9 ff.).
bb) Nach Auffassung der Vorinstanz sind diese Einwände unerheblich. Der Schaden sei nicht bereits durch die Übergabe der Gelder an den Beschwerdeführer eingetreten, sondern erst dadurch, dass der Beschwerdeführer die Gelder entgegen der vertraglichen Zweckbestimmung für eigene Zwecke verwendet habe. Zwar wären die Gelder bei vertragskonformer Verwendung angesichts der Erfahrungen mit M._ wohl auch "verloren" gewesen, die schädigende Handlung wäre aber erst durch diese begangen worden (Urteil OGer, S. 20 f.).
cc) Im eigentlichen Veruntreuungstatbestand nach Art. 140 Ziff. 1 Abs. 1 aStGB besteht die Tathandlung in der Aneignung. Aneignung setzt voraus, dass der Täter einerseits den Willen auf dauernde Enteignung des Eigentümers und anderseits den Willen auf zumindest vorübergehende Zueignung der Sache an sich selbst hat. Dabei genügt es aber nicht, dass der Täter den Aneignungswillen hat, er muss ihn vielmehr auch betätigen; denn strafbar ist niemals der Wille als solcher, sondern immer nur ein bestimmt geartetes Verhalten. Eine Aneignung wird in der Literatur unter anderem bei Leugnen des Besitzes angenommen. Die Auslegung der Tathandlung der unrechtmässigen Verwendung anvertrauten Gutes nach Abs. 2 hat sich an diese Überlegungen anzulehnen. Abs. 2 schützt nicht das Eigentum, sondern den dem Treugeber aus der Übereignung an den Treuhänder entstandenen obligatorischen Anspruch. Entsprechend besteht die tatbestandsmässige Handlung nach Abs. 2 in einem Verhalten des Täters, durch welches er eindeutig seinen Willen bekundet, den obligatorischen Anspruch des Treugebers zu vereiteln (BGE 121 IV 23 E. 1c mit Hinweisen). In BGE 98 IV 29 bejahte das Bundesgericht die unrechtmässige Verwendung in einem Fall, in dem der Täter den Treugeber über einen Zahlungseingang nicht unterrichtete und die Zahlung abmachungswidrig seiner Aktiengesellschaft überliess (E. 1c).
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts, auf die sich der Beschwerdeführer beruft, setzt der objektive Tatbestand der Veruntreuung begriffsnotwendig den Eintritt einer Vermögensschädigung voraus (BGE 111 IV 23 E. 5 S. 23). Aus den nachfolgenden Gründen kann hier offen bleiben, ob an dieser Rechtsprechung festgehalten werden muss, oder ob es zur Erfüllung des objektiven Tatbestandes der Veruntreuung jedenfalls in der Tatvariante von Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 aStGB nicht vielmehr bereits genügt, dass der Täter durch sein Verhalten eindeutig seinen Willen bekundet, den obligatorischen Anspruch des Treugebers zu vereiteln, womit regelmässig jedoch nicht notwendigerweise eine Vermögensschädigung verbunden ist.
dd) Der Beschwerdeführer hat die ihm überlassenen Gelder nicht wie vereinbart an die von ihm genannte Bank weitergeleitet, sondern sie zur Rückzahlung früherer "Darlehensschulden" gegenüber Dritten zweckentfremdet. Er hat sich die Geldbeträge damit im Sinne von Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 aStGB unrechtmässig angeeignet. Diese Aneignung war direkt ursächlich für den eingetretenen Vermögensschaden. Ob bei vertragskonformer Verwendung der Gelder ebenfalls ein Schaden entstanden wäre, ist eine hypothetische Frage und als solche unerheblich, wie die Vorinstanz richtig erkannt hat. Den Tatbestand der Veruntreuung erfüllt beispielsweise auch, wer auftragswidrig nicht Aktien einer Firma kauft, die - überraschend - wenig später in Konkurs fällt, sondern das ihm überlassene Geld für eigene Zwecke verbraucht.
d) Der Beschwerdeführer bringt schliesslich vor, die Vorinstanz habe zu Unrecht seine Ersatzfähigkeit verneint und die Absicht ungerechtfertigter
Bereicherung bejaht (Beschwerde, S. 11 ff.).
aa) Wer anvertrautes Gut dem Berechtigten jederzeit zur Verfügung zu halten hat, bereichert sich unrechtmässig, wenn er es in seinem Nutzen verwendet, ohne fähig und gewillt zu sein, es jederzeit sofort zu ersetzen. Ist der Täter in einem solchen Fall fähig und gewillt, das Gut zu einem späteren Zeitpunkt zu ersetzen, dann beabsichtigt er eine vorübergehende Bereicherung, was zur Bestrafung genügt. Wer aber ihm anvertrautes Gut nicht jederzeit zur Verfügung des Berechtigten zu halten, sondern erst nach Ablauf einer bestimmten Frist bzw. zu einem bestimmten Zeitpunkt an den Berechtigten weiterzuleiten bzw. zurückzugeben hat, muss auf diesen Zeitpunkt hin und nicht auch schon in der Zwischenzeit ersatzfähig und ersatzwillig sein (BGE 118 IV 27 E. 3a mit Hinweisen).
Ersatzfähigkeit darf nur bejaht werden, wenn das Geld für den Täter griffbereit ist, nicht aber, wenn er es erst noch bei Dritten, die ihm gegenüber zu keiner Leistung verpflichtet sind, beschaffen muss. Ersatzfähigkeit setzt voraus, dass der Täter aus eigenen Mitteln leisten kann; sie fehlt, wenn der Dritte zur Leistung nicht verpflichtet ist (BGE 118 IV 27 E. 3b mit Hinweisen).
bb) Gemäss den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanzen nahm der Beschwerdeführer die fraglichen Geldbeträge entgegen, als er zu Beginn des Jahres 1994 die Forderungen seiner Gläubiger nicht mehr termingemäss befriedigen konnte (Urteil OGer, S. 18). Weil M._ ihm über 2 Mio. US $ nicht wie vereinbart am 1. Mai 1994 zurückbezahlte, habe der Beschwerdeführer nach eigenen Aussagen "neue Gelder aufnehmen müssen, um Rückzahlungen leisten zu können" (Urteil BezGer, S. 13; vgl. auch Urteil OGer, S. 16, und Beschwerde, S. 15). Wie die Vorinstanz weiter ausführt, sei der Beschwerdeführer damit nach dem klassischen Schneeball-System vorgegangen. Er habe Forderungen alter Gläubiger mit Geld von neuen Gläubigern beglichen. Unter diesen Umständen habe er mit der Möglichkeit rechnen müssen, dass er die Gelder nicht zurückbezahlen und somit seiner Werterhaltungspflicht nicht nachkommen könne, womit er auch insoweit mindestens eventualvorsätzlich gehandelt habe (Urteil OGer, S. 21).
cc) Die Vorinstanz hat ohne Bundesrecht zu verletzen eventuelle Bereicherungsabsicht bejaht. Nach den mit den Geschädigten eingegangenen Verträgen musste der Beschwerdeführer die Gelder allesamt nach dem 1. Mai 1994 zurückzahlen. Der Beschwerdeführer macht geltend, es sei rechtlich zu unterscheiden zwischen seinem Verhalten vor und nach dem 1. Mai 1994 (Beschwerde, S. 15). Er übersieht dabei, dass für die Frage seiner Ersatzfähigkeit allein die Zeitpunkte massgebend sind, in denen die Rückzahlung der Gelder an die Geschädigten fällig wurde. Davon, dass er nach diesen Zeitpunkten nicht ersatzfähig war, vermag seine angebliche Forderung gegenüber M._ nichts zu ändern. Wie der Beschwerdeführer selbst ausführt, habe ihm M._ nach dem Verstreichen des Fälligkeitstermins vom 1. Mai 1994 "versprochen", ihre Schuld "jedenfalls" am 2. August 1994 zu erfüllen" (Beschwerde, S. 15). Bloss ungewisse Aussichten, das für den Ersatz benötigte Geld von Dritten Monate später zu erhalten, reichen bei einem an sich bestehenden, aber höchst gefährdeten Rechtsanspruch nicht aus. Anders könnte es sich allenfalls nur verhalten, wenn der Täter mit einem Zahlungseingang innert kurzer Zeit nach Ablauf der Fälligkeitszeitpunkte für die eigenen Schulden rechnete und dies objektiv auch erwarten durfte. Das war im hier zu beurteilenden Fall nicht gegeben.
Auf Grund seiner negativen Erfahrungen mit M._ musste der Beschwerdeführer spätestens nach dem 1. Mai 1994 damit rechnen, dass diese die von ihm behauptete Schuld nicht oder allenfalls nur mit grosser Verzögerung begleichen werde und er seinerseits seine Gläubiger nicht auf die jeweiligen Fälligkeitszeitpunkte hin werde befriedigen können. Unter diesen Umständen konnte die Vorinstanz ohne Bundesrecht zu verletzen die eventuelle Absicht ungerechtfertigter Bereicherung bejahen.
3.- Der Beschwerdeführer wendet sich sodann gegen die adhäsionsweise geltend gemachten und von der Vorinstanz zugesprochenen Schadenersatzforderungen von A._, Dr. B._ und E._.
a) Nicht einzutreten ist auf die Beschwerde, soweit der Beschwerdeführer eine willkürliche Beweiswürdigung geltend macht (Beschwerde, z.B. S. 19).
b) Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe von A._ nicht Fr. 168'000. --, sondern nur Fr. 158'000. -- erhalten. Wenn die Vorinstanz trotz nicht hinreichend substanziierter Forderung von A._ diesem Schadenersatz in der Höhe von Fr. 168'000. -- zuspreche, verletze sie Art. 8 ZGB und Art. 42 OR (Beschwerde, S. 17-19).
Die Rüge geht fehl, soweit sie überhaupt zu hören ist. Die Vorinstanz hat festgestellt, dass A._ dem Beschwerdeführer am 11. November 1993 Fr. 130'000. -- und am 20. Juli 1994 Fr. 38'000. -- übergab, je für eine Laufzeit von 6 Monaten. Die Vorinstanz hat den Beschwerdeführer in Bezug auf die genannten Geldbeträge der Veruntreuung schuldig gesprochen. Ausgehend davon verletzt es kein Bundesrecht, wenn die Vorinstanz den Beschwerdeführer zur Zahlung dieser Beträge an den Geschädigten verpflichtete. Der Beschwerdeführer übersieht mit seinem Einwand, dass der Vorteil des Adhäsionsprozesses für den Geschädigten darin besteht, dass er nicht die Last der Verhandlungsmaxime (vgl. § 54 Abs. 1 ZPO/ZH) trägt. Der Strafrichter stützt sich im Zivilpunkt auf die im Strafverfahren getroffenen tatsächlichen Feststellungen und kann sie nötigenfalls von Amtes wegen ergänzen (Hauser/Schweri, Schweizerisches Strafprozessrecht, 4. Aufl. Zürich 1999, § 38 N 15 mit Hinweisen; vgl. auch Donatsch/Schmid, Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons Zürich, § 192 N 8, 52 ff.). Der Beschwerdeführer wendet sich denn auch in Wahrheit gegen die Beweiswürdigung der Vorinstanz zum Deliktsbetrag, den die Vorinstanz im Zivilpunkt ihrem Entscheid zu Grunde gelegt hat. Das ist im Verfahren der Nichtigkeitsbeschwerde nicht zulässig.
c) Die Vorinstanz hat den Beschwerdeführer zur Zahlung von Fr. 80'000. -- an B._ zuzüglich 5 % Zins seit dem 20. Mai 1994 verpflichtet (Urteil OGer, S. 29). Die Vorinstanz hat sowohl eine Haftung aus Vertrag als auch aus Delikt als Rechtsgrund der Forderung des Geschädigten angenommen (Urteil OGer, S. 24). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts beträgt der Schadenszins sowohl in der Vertrags- als auch in der Deliktshaftung 5 % (vgl. BGE 122 III 53 E. 4b S. 54 f. mit Hinweisen). Dabei hat die Vorinstanz den Schadenszins satzmässig dem Verzugszins angepasst (vgl. BGE 122 III 53 E. 4b S. 55). Ausgehend davon ist der vorinstanzlich festgesetzte Zinssatz von 5 % bundesrechtlich nicht zu beanstanden. Gegen den Beginn des Zinslaufes und gegen die von der Vorinstanz nicht vorgenommene Trennung zwischen Schadens- und Verzugszins bringt der Beschwerdeführer nichts vor.
d) Die Vorinstanz hat den Beschwerdeführer zur Zahlung von Fr. 160'000. --, zuzüglich 5 % Zins seit dem 7. Mai 1994 (mittlerer Verfall), sowie von DM 17'000. --, zuzüglich 5 % Zins seit dem 21. Juni 1994, an E._ verpflichtet (Urteil OGer, S. 29). Sofern sich der Beschwerdeführer gegen die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz zum Zeitpunkt der Geldübergaben und der Tathandlungen richtet (Beschwerde, S. 20 f.), ist er nicht zu hören.
E._ übergab dem Beschwerdeführer am 1. Mai 1994 drei Geldbeträge in der Höhe von insgesamt Fr. 140'000. --. Am 21. Juni 1994 erfolgte eine dritte Zahlung über Fr. 20'000. -- (Urteil OGer, S. 10). Die Annahme eines mittleren Verfalls ab dem Zeitpunkt der Geldübergaben, welcher mit den Veruntreuungen identisch ist, und dessen Berechnung sind bundesrechtlich nicht zu beanstanden. Die vom Beschwerdeführer dagegen erhobenen Einwände (Beschwerde, S. 20 f.) sind unverständlich.
4.- Aus dem Gesagten ergibt sich, dass die Beschwerde abzuweisen ist, soweit darauf eingetreten werden kann. Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt der
Beschwerdeführer die Kosten (Art. 278 Abs. 1 BStP).