Decision ID: 75e3b26c-e731-4539-a70a-345e460b7467
Year: 2012
Language: de
Court: ZH_HG
Chamber: ZH_HG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Forderung
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Rechtsbegehren gemäss Klage (act. 1 S. 2): "1. Die Beklagten seien unter solidarischer Haftbarkeit zu verpflichten, den Klä-
gern einen nach Abschluss des Beweisverfahrens zu beziffernden Betrag
(mindestens jedoch CHF 875'149.35) zu bezahlen; unter Nachklagevorbe-
halt.
2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten."
Rechtsbegehren gemäss Replik (act. 33 S. 2): "1. Die Beklagte 2 sei zu verpflichten, den Klägerinnen CHF 235'000.00 nebst
5% Zins seit dem 29.12.2004 sowie die Beklagten 1, 2 und 3 seien unter so-
lidarischer Haftbarkeit zu verpflichten, den Klägerinnen einen nach Ab-
schluss des Beweisverfahrens zu beziffernden Betrag (mindestens jedoch
CHF 640'149.35) zu bezahlen; unter Nachklagevorbehalt.
2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten."
Rechtsbegehren gemäss Eingabe vom 4. Juli 2008 (act. 54 S. 2): "1. Die Beklagte 2 sei zu verpflichten, den Klägerinnen CHF 235'000.00 nebst
5% Zins seit dem 29. Dezember 2004 zu bezahlen.
2. Die Beklagten 1, 2 und 3 seien unter solidarischer Haftbarkeit zu verpflich-
ten, den Klägerinnen CHF 1'500'000.00 zuzüglich Zins von 5% seit dem 21.
August 2007 zu bezahlen; unter Nachklagevorbehalt.
3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten."

Das Gericht zieht in Erwägung:
I.
Einleitung und Sachverhalt
Die Klägerin 1 (A._ AG) ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in D._, wel-
che die Erstellung von Hoch- und Tiefbauten aller Art, den Kauf und Verkauf so-
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wie die Vermittlung und Verwaltung von Liegenschaften, die Ausführung von Auf-
trägen und Arbeiten als Generalunternehmer und Ingenieur sowie die Erstellung
von Expertisen und Schätzungen bezweckt.
Die Klägerin 2 (B._ AG) ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in E._, die
den Betrieb eines Holzbaugeschäftes mit Sägerei, Zimmerei und Schreinerei so-
wie den Handel mit Holz bezweckt.
Die Klägerinnen sind Mitglieder einer einfachen Gesellschaft, die sich Baukonsor-
tium F._ nennt und die Überbauung F._ auf dem Grundstück ... in
G._ erstellt hat.
Die Beklagte 1 (H._ AG) ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in I._, wel-
che die Vornahme geotechnischer Beratung, die Ausarbeitung von hydrogeologi-
schen und geotechnischen Gutachten und die Durchführung von entsprechenden
Untersuchungen wie Sondierungen, Messungen etc. bezweckt.
Die Beklagte 2 (C._ AG ) ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in J._, die
unter anderem die Ausführung aller Bohr-, Spreng- und Messarbeiten und der
damit zusammenhängenden Ingenieurtätigkeiten im In- und Ausland, Beratungen
und Expertisen auf dem Gebiet der Spreng- und Messtechnik und die Ausführung
von Ankerbohrungen und Verankerungen aller Art bezweckt.
Die Beklagte 3 (K._ AG) ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in D._, wel-
che die Bearbeitung von Fragen aus der Geologie, Hydrogeologie, aus dem Um-
weltbereich sowie verwandter Fachgebiete mit Schwerpunkt im nördlichen Teil
des Kantons L._ und dessen angrenzenden Gebieten bezweckt.
Im Oktober 2004 haben die Klägerinnen mit der Ausführung der Überbauung
F._ in G._ begonnen. Kurz nach Beginn der Bauarbeiten liessen sich an
dem Hang gewisse Bewegungen feststellen. Die Klägerinnen haben daraufhin im
November 2004 den Hang mit der Beklagten 3 besichtigt und wenig später mit
den Beklagten 1 und 2 Kontakt aufgenommen zwecks Erstellung einer Hangsi-
cherung. Die ausgeführte Hangsicherung mit Selbstbohr-Vollverbundankern führ-
te indes nicht zum gewünschten Ergebnis. Nach dem Versetzen der Anker wur-
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den weitere Bewegungen festgestellt, was die Klägerinnen im Januar 2005 veran-
lasste, die Baugrube wieder auffüllen zu lassen und die Ausführung einer anderen
Hangsicherung zu projektieren. Die Klägerinnen verlangen heute von allen drei
Beklagten unter solidarischer Haftung Schadenersatz mit der Begründung, sie
hätten ihre vertraglichen Pflichten im Zusammenhang mit der Hangsicherung ver-
letzt. Von der Beklagten 2 fordern die Klägerinnen zudem den bereits bezahlten
Werklohn zurück. Die drei Beklagten verwahren sich allesamt gegen ihre Haftung.
II.
Prozessverlauf
Am 5. April 2006 gingen Weisung (act. 3) und Klageschrift (act. 1) hierorts ein. Die
Klageantwort der Beklagten 1 datiert vom 19. Juni 2006 (act. 13), jene der Be-
klagten 2 und 3 je vom 21. August 2006 (act. 16 und act. 18). Die Klägerinnen
hatten in ihrer Klageschrift den Antrag gestellt, das vorliegende Verfahren sei mit
dem Verfahren Nr. HG050227 zu vereinigen. Mit Beschluss vom 1. September
2006 (act. 21) wurde dieser Antrag abgewiesen. Im Verfahren Nr. HG050227
wurde am 18. Oktober 2006 eine Referentenaudienz und Vergleichsverhandlung
durchgeführt. Anlässlich derselben wurde ein Prozessvergleich des Inhalts ge-
schlossen, dass sowohl das Verfahren Nr. HG050227 als auch das vorliegende
Verfahren zwecks Führung von Vergleichsgesprächen zu sistieren sei. Mit Zu-
stimmung der im Verfahren Nr. HG050227 nicht als Hauptparteien beteiligten
Personen (nämlich der Beklagten 1 und 3; act. 25 und 26) wurde das vorliegende
Verfahren mit Verfügung vom 6. November 2006 bis am 31. März 2007 sistiert
(Prot. S. 7). Mit Eingabe vom 30. März 2007 (act. 28) teilten die Klägerinnen mit,
es sei keine Einigung zustande gekommen.
Das Hauptverfahren wurde fortgesetzt mit der Replikschrift vom 21. August 2007
(act. 33), der Duplikschrift der Beklagten 1 vom 8. Oktober 2007 (act. 39), der
Duplikschrift der Beklagten 2 vom 16. November 2007 (act. 42) und der Duplik-
schrift der Beklagten 3 vom 19. November 2007 (act. 44). Mit Verfügung vom 20.
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Mai 2008 wurde das Hauptverfahren vom damaligen Instruktionsrichter unter dem
Vorbehalt einer Stellungnahme zu allfälligen neuen Behauptungen und Beilagen
der Dupliken als geschlossen erklärt (Prot. S. 12).
Mit Präsidialverfügung vom 22. Mai 2008 wurde das Verfahren an Ersatzoberrich-
terin Dr. Franziska Grob als neue Instruktionsrichterin umgeteilt (Prot. S. 13). Mit
Verfügung vom 22. Mai 2008 wurden sodann die Klägerinnen sowie die Beklagten
1 und 3 von der neuen Instruktionsrichterin aufgefordert, zum prozessualen An-
trag der Beklagten 2 in ihrer Duplik auf Abtrennung des Verfahrens der Klägerin-
nen gegen die Beklagte 2 vom vorliegenden Verfahren und auf Vereinigung des-
selben mit dem Verfahren Nr. HG050227 Stellung zu nehmen (Prot. S. 14). Die
Stellungnahme der Klägerinnen datiert vom 11. Juni 2008 (act. 50), jene der Be-
klagten 1 und der Beklagten 3 datieren je vom 7. Juli 2008 (act. 55 und act. 56),
eine weitere Eingabe der Beklagten 2 vom 16. Juli 2008 (act. 57). Mit Verfügung
vom 3. Juni 2008 wurden die Klägerinnen aufgefordert, ihr Rechtsbegehren zu
beziffern (Prot. S. 15 f.). Die betreffende Eingabe der Klägerinnen datiert vom
4. Juli 2008 (act. 54). Mit Beschluss vom 21. August 2008 (act. 58) wurden die
Anträge der Beklagten 2 auf Abtrennung und Vereinigung abgewiesen und deren
Eingabe vom 16. Juli 2008 aus dem Recht gewiesen. Am 13. Oktober 2008 wurde
das Verfahren Nr. HG050227 bis zur rechtskräftigen Erledigung des Prozesses
Nr. HG060131 sistiert (Prot. S. 18 in Proz. Nr. HG050227).
Mit Teilurteil vom 13. Oktober 2008 (act. 61) wurde die Klage gegen die Beklagte
3 abgewiesen. Nachdem der bisherige Referent, Handelsrichter N._, mit
Schreiben vom 24. Oktober 2008 (act. 63) mitgeteilt hatte, dass er sich wegen
neuer geschäftlicher Beziehungen mit der Klägerin 1 nicht mehr unbefangen füh-
le, teilte der Vizepräsident das Verfahren mit Verfügung vom 29. Oktober 2008
dem bisherigen Handelsrichter Michael Küttel als Referent zu und ersetzte Han-
delsrichter N._ durch einen neuen Handelsrichter als Beisitzer (Prot. S. 21).
Als neuer Handelsrichter wirkte in der Folge Felix Haessig mit.
Mit Teilurteil vom 17. Dezember 2008 (act. 65) wurde die Klage gegen die Beklag-
te 1 abgewiesen. Die Klägerinnen erhoben kantonale Nichtigkeitsbeschwerde an
das Kassationsgericht des Kantons Zürich. Mit Zirkulationsbeschluss vom
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26. März 2010 (act. 103) wies das Kassationsgericht diese Beschwerde ab, so-
weit es darauf eintrat. In der Folge gelangten die Klägerinnen mit Beschwerde an
das Bundesgericht. Mit Urteil vom 25. November 2010 (act. 119) wies das Bun-
desgericht die Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat.
Mit Beschluss vom 17. Dezember 2008 erliess das Handelsgericht den Beweis-
auflagebeschluss hinsichtlich der Beklagten 2 (act. 66). Die Beweisantretungs-
schrift der Klägerinnen datiert vom 28. Januar 2009 (act. 71), diejenige der Be-
klagten 2 vom 17. Februar 2009 (act. 79). In einem ersten Beweisabnahmebe-
schluss vom 21. April 2009 wurde auf die von den Parteien in ihren Beweisantre-
tungsschriften erhobenen Einwendungen gegen die Beweisauflage eingegangen
und hinsichtlich der Beweissätze Ziff. 2 und 3 der Hauptbeweis neu der Beklagten
2 auferlegt. Zu den Beweissätzen Ziff. 1, 1.1, 1.2, 1.3, 4, 5 und 6 wurden die ab-
zunehmenden Beweismittel bezeichnet (act. 81). Die Beweisantretungsschriften
zu den Beweissätzen Ziff. 2 und 3 datieren je vom 18. Mai 2009 (act. 85, 87). Der
Beweisabnahmebeschluss zu diesen Beweissätzen erging am 4. Juni 2009 (act.
89). Am 7. Dezember 2009 wurden die von den Parteien angerufenen Zeugen
einvernommen (Prot. S. 41-113). Mit Eingabe vom 17. Dezember 2009 teilte der
Rechtsvertreter der Beklagten 2 dem Gericht mit, dass er das Mandat ab 1. Janu-
ar 2010 neu von einer anderen Kanzlei in D._ aus weiterführen werde (act.
98). Die Stellungnahmen der Parteien zum Beweisergebnis datieren vom 22. Ja-
nuar 2010 und 15. Februar 2010 (act. 99, 101). Mit Eingabe vom 16. April 2010
beantragte die Beklagte 2 eine Ergänzung des Sachverhaltes gestützt auf § 115
ZPO/ZH (act. 105). Diese wurde von den Klägerinnen am 21. Mai 2010 beantwor-
tet (act. 112).
Mit Teilurteil vom 26. August 2010 (act. 113) wies das Handelsgericht die Klage
gegen die Beklagte 2 ab. Die Klägerinnen erhoben kantonale Nichtigkeitsbe-
schwerde an das Kassationsgericht des Kantons Zürich. Mit Zirkulationsbeschluss
vom 27. Dezember 2011 (act. 122) hob das Kassationsgericht das Teilurteil auf,
soweit damit die Klage auf Verpflichtung der Beklagten 2 zur Zahlung von
CHF 235'000.00 nebst Zins abgewiesen worden war, und wies die Sache zur
Neubeurteilung an das Handelsgericht zurück. Dies mit der Begründung, dass
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das Handelsgericht die Abweisung des klägerischen Anspruchs auf Rückzahlung
des Werklohnes mit Blick auf die behaupteten Mängel in der Ausführung der An-
ker nicht begründet und damit den Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt habe
(act. 122 Erw. 8).
Der Prozess ist spruchreif (§ 188 ZPO/ZH).
III.
Prozessvoraussetzungen
Das vorliegende Verfahren wurde vor dem 1. Januar 2011 und damit vor Inkraft-
treten der eidgenössischen ZPO rechtshängig gemacht. Die Aufhebung und
Rückweisung erfolgte dagegen erst nach dem 1. Januar 2011. Die Aufhebung ei-
nes angefochtenen Entscheids erfolgt mit rückwirkender Kraft (Frank/Sträuli/
Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3.A. 1997, N 3a zu
§ 291 ZPO/ZH). Die Rückweisung versetzt das Verfahren in den Stand vor der Ur-
teilsfällung. Folglich ist auf das vorliegende Verfahren das bisherige Recht an-
wendbar, also die Zivilprozessordnung des Kantons Zürich vom 13. Juni 1976
(ZPO/ZH), das zürcherische Gerichtsverfassungsgesetz vom 13. Juni 1976
(GVG) und die Verordnung des Obergerichts über die Gerichtsgebühren vom
4. April 2007 (GebV, vgl. § 23 der Gebührenverordnung des Obergerichts vom
8. September 2010).
Vorliegend ist die örtliche Zuständigkeit des Handelsgerichts nach altem Recht zu
bejahen: Die Beklagten 2 und 3 haben ihren Sitz im Kanton Zürich, die Beklagte 1
den ihrigen im Kanton Luzern. Zwischen den Klägerinnen und der Beklagten 1
besteht eine gültige Gerichtstandsvereinbarung zugunsten der Geschäftssitze der
Klägerinnen im Kanton Zürich (act. 4/7 Ziff. 9). Richtet sich die Klage gegen meh-
rere Streitgenossen, so ist das für eine beklagte Partei zuständige Gericht für alle
beklagten Parteien zuständig (Art. 7 Abs. 1 GestG). Die örtliche Zuständigkeit des
Handelsgerichts für sämtliche Beklagten ergibt sich daher aus Art. 2 Abs. 1 GestG
i.V.m. Art. 7 Abs. 1 GestG sowie aus Art. 9 Abs. 1 GestG. Diese örtliche Zustän-
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digkeit bleibt nach dem auf die örtliche Zuständigkeit anwendbaren neuen Recht
erhalten (Art. 404 Abs. 2 ZPO). Die sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts
beruht auf § 62 GVG. Die übrigen Prozessvoraussetzungen sind ebenfalls erfüllt
(§ 108 ZPO/ZH).
IV.
Änderung des Rechtsbegehrens
1. Mit ihrer Klage verlangten die Klägerinnen von den Beklagten unter so-
lidarischer Haftung die Bezahlung eines nach Abschluss des Beweisverfahrens zu
beziffernden Betrages, mindestens jedoch CHF 875'149.35 (act. 1 S. 2).
2. Mit ihrer Replik verlangten die Klägerinnen von der Beklagten 2 die Be-
zahlung von CHF 235'000.-- nebst Zins und von allen drei Beklagten unter solida-
rischer Haftung die Bezahlung eines nach Abschluss des Beweisverfahrens zu
beziffernden Betrages, mindestens jedoch CHF 640'149.35 (act. 33 S. 2). Aus der
Begründung ergab sich indessen, dass die Klägerinnen gemäss ihrer detaillierten
Aufstellung einen bezahlten Schaden von total CHF 2'039'386.25 sowie einen
noch zu erwartenden Schaden von ca. CHF 20'000.-- geltend machten und keine
Weiterungen in Aussicht stellten (act. 33 S. 118), so dass sich die Höhe des be-
haupteten Schadens aus der Begründung der Replikschrift ohne Weiteres ergibt.
Dementsprechend wurden die Klägerinnen mit Verfügung vom 3. Juni 2008 auf-
gefordert, ihr Rechtsbegehren gehörig zu beziffern und die Zulässigkeit einer all-
fälligen Klageänderung im Einzelnen zu begründen (Prot. S. 15 f.). Mit Eingabe
vom 4. Juli 2008 (act. 54) bezifferten die Klägerinnen ihre Klage gegenüber den
Beklagten 1 und 3 auf CHF 1'500'000.-- und gegenüber der Beklagten 2 auf CHF
1'735'000.--, alles unter Nachklagevorbehalt.
Die Klägerinnen erläutern die Beträge des neu formulierten Rechtsbegehrens wie
folgt: Sie tragen vor, dass sie auf die in Aussicht gestellte Forderung der Firma
O._ AG, welche in der Replikschrift mit ca. CHF 20'000.-- angegeben worden
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sei, verzichten und die Forderung angebrachtermassen zurückziehen würden, da
diese Firma mittlerweile in Konkurs gefallen sei. Es bleibe damit beim bisher gel-
tend gemachten Schadensumfang von CHF 2'039'386.25 (act. 54 S. 3 Ziff. 1). Die
Klägerinnen würden ihr gehörig und abschliessend beziffertes Rechtsbegehren
aufgrund der von ihnen abgewogenen allseitigen Prozessrisiken stellen. Der
Schadenszins werde zur Vereinfachung ab Datum der Replikschrift geltend ge-
macht (act. 54 S. 9 Ziff. 7).
Die Klägerinnen begründen ausführlich, dass die nachträgliche Bezifferung des
Rechtsbegehrens wegen des erst im Verlaufe des Prozesses feststehenden
Schadensbetrages zuzulassen sei. Hinsichtlich der Klageänderung verweisen die
Klägerinnen auf ihre Ausführungen gemäss Replikschrift und halten daran fest,
dass der weitere Anspruch mit dem bisherigen Anspruch in engem Zusammen-
hang stehe (act. 54 S. 8 Ziff. 6). In der Replikschrift hatten die Klägerinnen unter
Berufung auf § 61 ZPO/ZH vorgetragen, sie würden das Rechtsbegehren auf-
grund des bisherigen Sachverhalts konkretisieren, indem der Rückforderungsan-
spruch [gegenüber der Beklagten 2] nicht mehr als Schadensbetrag geltend ge-
macht werde. Die Beklagte 2 habe keinen Werklohn verdient und müsse das be-
reits Erhaltene zurückgeben, weil sie ihren vertraglichen Verpflichtungen nicht
nachgekommen sei, das von ihr gelieferte Werk untauglich zum Gebrauch und
sowohl die Wandelung gerechtfertigt sei wie auch ein Minderwert, der dem vollen
Werklohn entspreche. Die Änderung bzw. Bestimmung des Rechtsbegehrens sei
gerechtfertigt (act. 33 S. 3 Ziff. 2).
3. Zu prüfen sind einerseits die Zulässigkeit der nachträglichen Beziffe-
rung des Rechtsbegehrens und anderseits die Klageänderung.
3.1. Die gehörige Bezifferung der Klage, mit welcher ein vermögensrechtli-
cher Anspruch geltend gemacht wird, ist im Grundsatz eine Prozessvorausset-
zung im Sinne von § 108 ZPO/ZH (vgl. § 100 Ziff. 5 ZPO/ZH). Von diesem Grund-
satz muss das kantonale Prozessrecht Ausnahmen zulassen, wenn die Verwirkli-
chung eines materiellen bundesrechtlichen Anspruchs wegen dieses Erfordernis-
ses beeinträchtigt würde (Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen
Zivilprozessordnung, § 61 N 25 f. und § 100 N 17). Dementsprechend hat der
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Kläger, welcher nicht in der Lage ist, seinen Anspruch bei Erhebung der Klage zu
beziffern, dies spätestens nach der Durchführung des Beweisverfahrens nachzu-
holen (§ 61 Abs. 2 ZPO/ZH).
Das Bundesrecht erfordert die Möglichkeit der nachträglichen Bezifferung haupt-
sächlich für Ansprüche auf Ersatz ziffernmässig nicht nachweisbaren Schadens
(Art. 42 Abs. 2 OR), ferner, wenn erst das Beweisverfahren die Grundlage für die
Bezifferung der Forderung abgibt oder wenn der Kläger auf Rechnungslegung
oder Auskunftserteilung durch den Beklagten angewiesen ist (vgl. BGE 116 II
215, 219). Nach Lehre und Rechtsprechung ist Art. 42 Abs. 2 OR nicht nur bei
Unmöglichkeit des ziffernmässigen Nachweises der Schadenshöhe, sondern
auch dann anwendbar, wenn sich nicht strikte beweisen lässt, dass überhaupt ein
Schaden eingetreten ist. Ziel dieser Bestimmung ist, dem Geschädigten den Be-
weis zu erleichtern, nicht aber, ihm die Substantiierungs- und Beweislast abzu-
nehmen. Der Geschädigte hat gleichwohl alle Umstände, die für den Eintritt eines
Schadens sprechen und dessen Abschätzung erlauben oder erleichtern, soweit
möglich und zumutbar zu behaupten und zu beweisen (BGE 122 III 219, 221
m.w.H.; Brehm, in: Berner Kommentar, Art. 41-61 OR, Bern 2006, Art. 42 N 50 f.).
Ebenso wenig enthebt § 61 Abs. 2 ZPO/ZH den Kläger von seiner Behauptungs-
last (Frank/Sträuli/Messmer, § 61 N 26).
Vorliegend haben die Klägerinnen die behaupteten Schadensposten in der Rep-
likschrift abschliessend aufgezählt, wie sich aus der Eingabe vom 8. Juli 2008
(act. 54) ergibt. Es fehlte lediglich an der entsprechenden Bezifferung des
Rechtsbegehrens. Die Klägerinnen haben ihr Rechtsbegehren nunmehr auf ent-
sprechende Aufforderung hin noch vor dem Beweisverfahren beziffert und damit
die in der Replikschrift bereits im Einzelnen aufgeführten Schadensposten – zu-
mindest im Betrag von CHF 1'500'000.-- – auch im Rechtsbegehren eingefordert.
Dies erscheint im Lichte von § 61 Abs. 2 ZPO/ZH ohne Weiteres als zulässig. Da
die Bezifferung des Rechtsbegehrens sich ausschliesslich an den Schadenspos-
ten gemäss Replikschrift orientiert, die Beklagten zu diesen in ihrer Duplikschrift
ausführlich Stellung nehmen konnten und sodann die Eingabe vom 4. Juli 2008
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(act. 54) kommentarlos zur Kenntnisnahme genommen haben (Prot. S. 18), kann
auf Weiterungen verzichtet werden.
In Ermangelung eines bezifferten Rechtsbegehrens ist hinsichtlich der mit der
Replikschrift in Aussicht gestellten, nun aber nicht geltend gemachten Forderung
der O._ über CHF 20'000.-- kein Rückzug der Klage anzunehmen, sondern
die Position lediglich ungeprüft zu lassen.
3.2. Der Kläger kann in einem rechtshängigen Prozess im Rahmen der Zu-
ständigkeit des angerufenen Gerichts einen anderen oder weiteren Anspruch er-
heben, sofern der neue Anspruch mit dem bisher geltend gemachten in engem
Zusammenhang steht. Das Gericht kann die Zulassung der Klageänderung ab-
lehnen, wenn durch sie die Rechtsstellung des Beklagten wesentlich beeinträch-
tigt oder das Verfahren ungebührlich verzögert wird (§ 61 Abs. 1 ZPO/ZH).
Die Klägerinnen haben ihre Klageänderung bereits in der Replikschrift begründet
und verweisen in ihrer Eingabe vom 8. Juli 2008 (act. 54) auf diese Begründung.
Die Beklagten hatten mit der Duplikschrift Gelegenheit, zu diesen Vorbringen Stel-
lung zu nehmen. Diese haben sie wahrgenommen: Die Beklagte 1 und die Be-
klagte 2 weisen, je ohne einen Antrag zu stellen, darauf hin, dass die Zulässigkeit
der Klageänderung von Amtes wegen zu prüfen sei (act. 39 S. 9 Ziff. 2, act. 42 S.
2 Ziff. 2). Die Beklagte 3 sieht in der Änderung des Rechtsbegehrens einen Rück-
zug der Klage im Betrag von CHF 235'000.-- ihr gegenüber. Im Übrigen äussert
sie sich nicht (act. 44 S. 2 Ziff. 3).
Die Rückforderung des bezahlten Werklohns einerseits und die Erhöhung der
Schadenersatzforderungen gemäss Replikschrift anderseits stehen ohne Weite-
res in engem Zusammenhang mit den bisher geltend gemachten Forderungen.
Sie beruhen allesamt auf dem gleichen Sachverhalt, nämlich den behaupteten
Leistungen der drei Beklagten im Zusammenhang mit der Hangsicherung für die
Überbauung F._ im November/Dezember 2004. Eine wesentliche Beein-
trächtigung der Rechtsstellung der Beklagten oder eine ungebührliche Verzöge-
rung des Verfahrens wird von den Beklagten nicht geltend gemacht und ist auch
nicht ersichtlich. Die Klageänderung ist daher zuzulassen.
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V.
Materiellrechtliche Erwägungen
1. Einleitung
Die Klägerinnen tragen vor, die drei Beklagten hätten im Jahre 2004 aufgrund
verschiedener Verträge und in unterschiedlichen Funktionen allesamt an der
Hangsicherung für die Überbauung F._ mitgewirkt. Diese Hangsicherung sei
untauglich gewesen und habe diverse Schäden verursacht. Die Klägerinnen ha-
ben alle drei Beklagten gemeinsam ins Recht gefasst, indessen ist die Haftung
jedes Beteiligten aufgrund des jeweiligen Vertrages und der individuellen Sach-
darstellungen separat zu prüfen.
2. Haftung der Beklagten 2
2.1. Standpunkt der Klägerinnen
Die Klägerinnen stellen sich auf den Standpunkt, dass die Beklagte 2 ihre Ver-
pflichtungen aus dem Werkvertrag vom 20./23. November 2004 betreffend Hang-
sicherung für die Überbauung F._ derart schlecht erfüllt hat, dass die Kläge-
rinnen berechtigt waren, Wandelung zu erklären. Sie fordern nun einerseits den
bereits bezahlten Werklohn zurück und verlangen andererseits Schadenersatz
von der Beklagten 2.
2.2. Werkvertrag vom 20./23. November 2004
2.2.1. Durch den Werkvertrag verpflichtet sich der Unternehmer zur
Herstellung eines Werkes und der Besteller zur Leistung einer Vergütung (Art.
363 OR).
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Es ist unstreitig, dass die Klägerinnen und die Beklagte 2 basierend auf der Offer-
te der Beklagten 2 vom 20. November 2004 (act. 4/22) einen Werkvertrag über
die Böschungssicherung mit einer Spritzbeton-Ankerwand abgeschlossen haben
(act. 1 S. 10 Ziff. 10, act. 12 S. 11 ff. Ziff. 10.1-3). Das auf dem Gelände der ge-
planten Überbauung F._ in G._ zu erstellende Werk bestand nach
übereinstimmender Ansicht und den Vertragsunterlagen in der Hang- bzw. Bau-
grubensicherung (act. 1 S. 8 Ziff. 7, S. 9 Ziff. 8, act. 16 S. 4, S. 7 zu Ziff. 5, S. 8 zu
Ziff. 7 und 8, act. 4/22 S. 2).
Umstritten ist demgegenüber, ob die Beklagte 2 mit dem Vorschlag, für die Hang-
sicherung Selbstbohr-Vollverbundanker zu verwenden, eine Unternehmervariante
offeriert hat und ob es preisliche Abänderungen an der Offerte gegeben hat (act.
1 S. 10 Ziff. 10, act. 12 S. 11 ff. Ziff. 10.1-3). Umstritten ist auch, ob eine proviso-
rische oder definitive Baugrubensicherung verlangt war (act. 16 S. 4, act. 33 S. 10
Ziff. 1).
Umstritten ist sodann, ob die Parteien die Anwendbarkeit der SIA-Norm 118 ver-
einbart haben. Die Klägerinnen scheinen (zumeist) von der Anwendbarkeit dieses
Regelwerkes auszugehen (act. 1 S. 10 Ziff. 10, act. 33 S. 12, S. 37, S. 51, S. 60,
S. 70 f., S. 82). Sie tragen vor, die Beklagte 2 habe in ihrer Offerte vom 20. No-
vember 2004 entgegen dem ursprünglichen Leistungsverzeichnis sog. Selbst-
bohr-Vollverbundanker unterbreitet. Grundsätzlich, aber mit preislicher Abände-
rung sei der Auftrag für die Böschungs- und Hangsicherung an die Beklagte 2
gemäss ihrer Offerte erteilt worden, nachdem die Beklagte 1 diese Variante der
Hangsicherung ebenfalls begrüsst habe. Die Offerte und Auftragsbestätigung sei-
en nicht gegengezeichnet worden, da noch Abänderungen, die besprochen wor-
den seien, in der schriftlichen Offerte bzw. in der Auftragsbestätigung keinen Ein-
gang gefunden hätten (act. 1 S. 10 Ziff. 10). Die Klägerinnen führen sodann aus,
die Auftragsbestätigung habe nach der Begehung auf der Baustelle stattgefunden
(act. 33 S. 82). Im Übrigen beschränken sie sich auf den Hinweis, dass die Be-
klagte 2 Vorbehalte und Abmahnungen "gemäss den vereinbarten SIA-Normen"
schriftlich hätte festhalten müssen" (act. 33 S. 37 Ziff. 9) und dass die Beklagte 3
[recte Beklagte 2] "gemäss Art. 167 SIA-Norm 118" für Mängel, die durch die von
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ihr vorgeschlagene Konstruktion und Ausführungsart verursacht worden seien,
somit für ihre Unternehmervariante, hafte (act. 33 S. 82).
Die Beklagte 2 behauptet, sie habe keine Unternehmervariante vorgelegt. Sie be-
hauptet aber nicht, dass sie das Leistungsverzeichnis hinsichtlich des Hinweises
auf die SIA-Norm 118 abgeändert hat. Im Übrigen behauptet sie zum Vertrags-
schluss lediglich, die Klägerinnen würden behaupten, der Auftrag sei ihr "gemäss
ihrer Offerte" erteilt worden, aber "mit preislichen Abänderungen". Die Klägerin-
nen würden nicht substantiieren, um welche "preislichen Abänderungen" es sich
gehandelt haben solle. Solche "preislichen Abänderungen" habe es nicht gege-
ben (act. 16 S. 12 f. zu Ziff. 10.2). In der Duplik bestreitet sie alsdann eine Eini-
gung auf die SIA-Norm 118. Sie trägt vor, zwar werde im Leistungsverzeichnis,
welches die Klägerinnen ihr vorgegeben hätten, auf die SIA-Norm verwiesen,
doch es werde nicht klar ausgedrückt, ob diese umfassend als Vertragsbestand-
teil zu vereinbaren sei, und es gebe auch keinen Hinweis darauf, dass die Partei-
en die SIA-Norm 118 als Vertragsbestandteil akzeptiert hätten. Daher sei die An-
wendbarkeit der SIA-Norm 118 nicht gültig vereinbart worden (act. 42 S. 127 f.
Ziff. 18).
2.2.2. Besteht Uneinigkeit über den Inhalt eines Vertrages, so ist dieser
auszulegen. Das Ziel der gerichtlichen Vertragsauslegung besteht in der Feststel-
lung des übereinstimmenden wirklichen Willens, den die Parteien ausdrücklich
oder stillschweigend erklärt haben (subjektive Auslegung). Lässt sich der überein-
stimmende wirkliche Wille feststellen, so bestimmt sich der Vertragsinhalt nach
diesem. Wenn sich der übereinstimmende wirkliche Wille nicht mehr feststellen
lässt, so ist durch objektivierte Auslegung der Vertragswille zu ermitteln, den die
Parteien mutmasslich gehabt haben. Hierbei hat das Gericht das als Vertragswille
anzusehen, was vernünftig und redlich handelnde Parteien unter den gegebenen
Umständen durch die Verwendung der auszulegenden Worte und ihr sonstiges
Verhalten ausgedrückt und folglich gewollt haben würden. In diesem Sinn ist jede
einzelne Willenserklärung nach dem Vertrauensprinzip auszulegen (statt vieler
Gauch/Schluep et al., Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Bd. I, 9.A., Zürich
2008, Nr. 207, Nr. 1200 f. und Nr. 1226; BGE 125 III 305, 308; BGE 129 III 118,
- 15 -
122). Dabei hat der klare Wortlaut Vorrang vor weiteren Auslegungsmitteln, es sei
denn, er erweise sich auf Grund anderer Vertragsbedingungen, dem von den Par-
teien verfolgten Zweck oder weiteren Umständen als nur scheinbar klar (BGE 128
III 265, 267; BGE 129 III 118, 122; Gauch/Schluep et al., Nr. 1220 m.w.H.).
Vorliegend ist ein gemeinsamer übereinstimmender Wille hinsichtlich der An-
wendbarkeit der SIA-Norm 118 nicht behauptet. Dementsprechend ist der Vertrag
diesbezüglich auszulegen.
Die Beklagte 2 hat von den Klägerinnen ein durch Dritte erstelltes Leistungsver-
zeichnis erhalten, das als Basis ihrer Offertstellung dienen sollte. Dieses Leis-
tungsverzeichnis enthielt am Schluss folgende Verweisung: "Die SIA Norm 118
<Allgemeine Bedingungen für Bauarbeiten> ist Bestandteil dieser Offerte". Die
Beklagte 2 hat das fremde Leistungsverzeichnis, welches sie von den Klägerin-
nen zur Offertstellung erhalten hat, unstreitig mit Preisen für die einzelnen Leis-
tungen versehen und dahingehend abgeändert, dass sie die Verwendung von
Selbstbohrankern vorgeschlagen hat. Die Klägerinnen durften angesichts der er-
wähnten Anpassungen des fremden Leistungsverzeichnisses nach Treu und
Glauben davon ausgehen, dass die Beklagte 2 das fremde Leistungsverzeichnis
durchgesehen und für ihre Offertstellung ihren Wünschen und Vorstellungen ent-
sprechend abgeändert hat. Dementsprechend durften die Klägerinnen aus der
Tatsache, dass die Beklagte 2 die Verweisung auf die SIA-Norm 118 als Bestand-
teil der Offerte im fremden Leistungsverzeichnis unverändert übernommen hat,
auf die Übernahme dieser Verweisung in die eigene Offerte schliessen. Da die
Beklagte 2 sodann behauptet, ihre Offerte sei ohne preisliche Abänderungen,
mithin unverändert, angenommen worden, musste sie diese vorbehaltlose An-
nahme ihrer schriftlichen Offerte nach Treu und Glauben so verstehen, dass die
Klägerinnen auch hinsichtlich der Verweisung auf die SIA-Norm 118 mit der Offer-
te einverstanden gewesen sind. Die Einwendung der Beklagten 2, es gebe keinen
Hinweis darauf, dass die Parteien die SIA-Norm 118 als Vertragsbestandteil ak-
zeptiert hätten, geht daher fehl: Es sind hinsichtlich der Anwendbarkeit der SIA-
Norm 118 sowohl Offerte als auch Akzept vorhanden; nach objektivierter Ausle-
gung haben die Parteien ihren diesbezüglichen Willen übereinstimmend erklärt.
- 16 -
Die Verweisung ist daher Vertragsbestandteil geworden. Der Wortlaut der Ver-
weisung schliesslich ist entgegen der nicht näher begründeten Ansicht der Be-
klagten 2 ebenfalls klar: Die SIA-Norm 118 wurde ohne jegliche Einschränkung
für anwendbar erklärt, womit eine umfassende Verweisung vorliegt.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die objektivierte Auslegung der Offerte
der Beklagten 2 vom 20. November 2004 (act. 4/22) ergibt, dass diese eine um-
fassende Verweisung auf die SIA-Norm 118 enthält. Da die Offerte abgesehen
von - streitigen - preislichen Abänderungen unverändert angenommen worden ist,
ist die SIA-Norm 118 Bestandteil des Werkvertrages zwischen den Klägerinnen
und der Beklagten 2 geworden. Da die Beklagte 2 schliesslich nicht geltend
macht, sie hätte die Verweisung im fremden Leistungsverzeichnis übersehen und
sei diesbezüglich einem wesentlichen Erklärungsirrtum (Art. 24 ff. OR) erlegen, ist
die Anwendbarkeit der SIA-Norm 118 rechtsgültig vereinbart worden.
2.3. Ausführung der Böschungssicherung Spritzbeton-Ankerwand mit Selbstbohr-
ankern ... im Besonderen
2.3.1. Zwischen den Parteien ist streitig, ob die Beklagte 2 mit dem Vor-
schlag der Verwendung von Selbstbohrankern ... eine Unternehmervariante un-
terbreitet hat, ob die Beklagte 2 Vorbehalte zur Ausführbarkeit des Werkes mit
diesen Selbstbohrankern angebracht hat und ob die Beklagte 2, allein oder im
Zusammenwirken mit der Beklagten 1, die Tauglichkeit der Selbstbohranker für
die konkrete Hangsicherung bestätigt hat. Ebenso ist streitig, ob die Beklagte 2
vor dem Abschluss des Vertrages darüber informiert worden ist, dass der Hang
sich bereits bewegt. Von der Beantwortung dieser Fragen hängt ab, ob die Be-
klagte 2 für die geltend gemachte Untauglichkeit dieses Ankersystems für die
konkreten Hangverhältnisse haftbar gemacht werden kann.
2.3.2. Parteibehauptungen
a) Die Klägerinnen behaupten, der vom Bauherrn nach dem Auftreten von
Geländeverschiebungen beigezogene Ingenieur P._ habe anstelle einer ver-
- 17 -
ankerten Rühlwand eine verankerte Nagelwand empfohlen und Angaben zum
Ausmass und zur Bemessung geliefert. Am 20. November 2004 habe die Beklag-
te 2 ein Angebot für Böschungs- und Hangsicherung mit Spritzbeton-Ankerwand
auf Grundlage Ausmass und Projektvorschlag P._ geliefert. Die Beklagte 2
habe sich für die Grundbauberatung den Beizug der Beklagten 1 gewünscht. Die
Beklagte 1 sei deshalb zunächst von der Beklagten 2 ebenfalls zu einer Bespre-
chung und ersten Baustellenbegehung auf den 22. November 2004 eingeladen
worden. An diesem Tag seien der Beklagten 1 von P._ die relevanten Do-
kumente inkl. Projektvorschlag übergeben worden. Q._ [recte: R._] sei-
tens der Beklagten 1 habe den Vorschlag bzw. die Offerte der Beklagten 2 für ei-
ne Ankersicherung befürwortet und gutgeheissen (act. 1 S. 9 Ziff. 9, ferner act. 1
S. 17 Ziff. 19).
Die Klägerinnen stellen sich sodann auf den Standpunkt, die Beklagte 2 habe mit
dem Vorschlag der Verwendung von Selbstbohrankern ... - entgegen dem ur-
sprünglichen Leistungsverzeichnis - eine Unternehmervariante unterbreitet.
Grundsätzlich, aber mit preislicher Abänderung sei der Auftrag für die Böschungs-
und Hangsicherung an die Beklagte 2 gemäss Offerte erteilt worden, nachdem die
Beklagte 1 diese Variante der Hangsicherung ebenfalls begrüsst gehabt habe
(act. 1 S. 10 Ziff. 10). Die Beklagte 2 habe es zu verantworten, dass sie eine Un-
ternehmervariante mit Selbstbohrankern vorgeschlagen habe (act. 1 S. 21 Ziff.
21).
b) Die Beklagte 2 behauptet, sie habe am 20. November 2004 ein vorfor-
muliertes Leistungsverzeichnis erhalten und daraufhin den Klägerinnen erklärt,
dass sie nicht in der Lage sei, "vorgespannte Anker" (wie im Leistungsverzeichnis
vorgesehen) anzubieten. Trotzdem hätten die Vertreter der Klägerinnen am Mor-
gen des 20. November 2004 sehr starken Druck gemacht, dass die Beklagte 2
möglichst sofort ihre Preise bekannt gebe. Die Beklagte 2 habe daher handschrift-
lich Folgendes in die Offerte eingefügt: "Selbstbohranker ... ca. 400kN". Es sei für
die Klägerinnen offensichtlich gewesen, dass es sich dabei nicht um mehr als um
eine blosse Bekanntgabe von Preisen habe handeln können; insbesondere hätten
die Klägerinnen nicht erwarten können, dass die Beklagte 2 in der ihr für die Ab-
- 18 -
gabe der Preise zur Verfügung gestellten Zeit von ca. zwei Stunden die Hang-
problematik studiert habe und ihr eine technisch ausgereifte Unternehmervariante
vorschlage: Das sei nicht nur aufgrund der zeitlichen Abfolge völlig unmöglich,
sondern auch weil die Klägerinnen der Beklagten 2 die dafür nötigen Informatio-
nen betreffend die Hangrutschungen gar nicht zur Verfügung gestellt hätten. Die
Klägerinnen hätten die Preisangabe vom 20. November 2004 daher auf keinen
Fall als technisch geprüfte Alternative verstehen können. Herr S._ habe
überdies die Bauherrschaft telefonisch darauf aufmerksam gemacht, dass man
auf der Basis der bauseitigen Angaben nicht beurteilen könne, ob das Projekt mit
Selbstbohrankern ausführbar sei. Zur Lösung des Problems habe Herr S._
dem Geschäftsführer der Klägerin 1 vorgeschlagen, diese solle die Beklagte 1 mit
der Abklärung beauftragen, ob und wie das Projekt mit Selbstbohrankern durch-
führbar sei, da die Beklagte 1 mit Selbstbohrankern über Erfahrung verfüge, wie
Herr S._ aus früherer Zusammenarbeit mit Herrn R._ gewusst habe.
Herr T._ sei dieser Empfehlung gefolgt und habe mit Herrn R._ Kontakt
aufgenommen und sich nach der Ausführbarkeit mit Selbstbohrankern erkundigt.
Herr R._ habe ihm noch am gleichen Tag erste Informationen zukommen
lassen. Herr T._ habe aber zugleich darauf bestanden, umgehend die Preise
von der Beklagten 2 zu erhalten (act. 16 S. 9 zu Ziff. 8).
Auf der Basis dieser Vorbehalte habe die Beklagte 2 - wie von Herrn T._ ver-
langt - kurze Zeit nach der Besprechung von 8.30 Uhr ihre Preise an die Bauherr-
schaft versandt. Die Beklagte 2 habe den Beizug der Beklagten 1 nicht nur ge-
wünscht, sondern verlangt, dass die Beklagte 1 die Machbarkeit einer Ausführung
mit Selbstbohrankern prüfen müsse. Die Beklagte 2 habe klar kommuniziert, dass
die Zusendung ihrer Preise vorbehältlich der Ausführbarkeitsbeurteilung durch
Herrn R._ erfolgt sei und sie selbst die Machbarkeit nicht garantieren könne.
Am Sonntag, den 21. November 2004, habe V._ einen Anruf von Herrn
R._ erhalten, welcher - offenbar nach diversen Gesprächen mit Herrn
T._ – gesagt habe, das Projekt sei mit Selbstbohrankern ausführbar (act. 16
S. 10 zu Ziff. 9).
- 19 -
Die Beklagte 2 habe also kein Angebot "im Sinne einer Unternehmervariante" un-
terbreitet. Diesen Sinn habe die Preisangabe vom 20. November 2004 gerade
nicht gehabt und die Klägerinnen hätten angesichts der geschilderten Umstände –
sehr enge Zeitverhältnisse, fehlende Informationen über Bewegungen im Hang
und über allgemeine Geotechnik des Hangs, Hinweis auf anderweitig notwendige
Abklärung der Machbarkeit mit Selbstbohrankern – auch keinen Grund gehabt,
dies nach dem vertragsrechtlichen Vertrauensprinzip so zu verstehen (act. 16 S.
11 f. zu Ziff. 10). Die Kontaktnahme der Beklagten 1 lasse sich jedenfalls nur
dadurch erklären, dass die Beklagte 2 sich ausdrücklich ausserstande erklärt ha-
be, die geotechnische Machbarkeit mit Selbstbohrankern zu garantieren (act. 16
S. 12 zu Ziff. 10).
c) Replicando führen die Klägerinnen aus, die Beklagte 2 habe in keiner
Weise Vorbehalte angebracht oder eine Bestätigung der Beklagten 1 als Bedin-
gung der Offerte oder weitere bauseitige Angaben verlangt. In der Offerte vom 20.
November 2004 (act. 4/22) finde sich kein derartiger Vorbehalt; ein Begleitschrei-
ben zu dieser Offerte, das auf einen damals angebrachten Vorbehalt hindeute,
existiere auch nicht. Im Gegenteil, Herr S._ habe bestätigt, dass seine Un-
ternehmervariante mit dem Selbstbohr-Anker eine bessere Hangsicherung garan-
tiere als der Vorschlag gemäss der U._ AG. Dass das Dokument act. 4/22
eine Offerte und nicht bloss eine Preisliste darstelle, sei ersichtlich. Die Beklagte 2
habe die Beklagte 1 sodann nur für die Begleitung während der Ausführung der
Arbeit angefordert, nicht jedoch zur Klärung der Machbarkeit ihrer Offerte. Tatsa-
che sei allerdings, dass die Beklagte 1 bzw. Herr R._ die Machbarkeit mit
Selbstbohr-Ankern bestätigt habe. Deshalb würden auch beide haften. Zudem
wären solche Vorbehalte und Abmahnungen gemäss den vereinbarten SIA-
Normen schriftlich festzuhalten gewesen (act. 33 S. 37 Ziff. 9 und 10, S. 39 f. Ziff.
11).
Andernorts führen die Klägerinnen aus, Herr S._ von der Beklagten 2 habe
von sich aus behauptet, dass die von ihm vorgeschlagene Unternehmervariante
für eine Hangsicherung tauglich, ja besser als der Vorschlag von P._ bzw.
der U._ AG sei. Es sei denn auch so, dass Herr S._ mit Herrn R._
- 20 -
seitens der Beklagten 1 Kontakt aufgenommen und abgeklärt habe, ob seine Un-
ternehmervariante tatsächlich für die Hangsicherung geeignet sei. Herr R._
sei dann auch am Montag darauf zur Begehung erschienen und die Beklagten 1
und 2 hätten die offerierte Hangsicherung als geeignet erachtet und als geeignet
bestätigt. Nachweislich habe bereits am Samstag nach der Besprechung vor der
Offertstellung Herr R._ im Auftrag der Beklagten 2 der Klägerin 1 Unterlagen
zum Selbstbohr-Anker, wie ihn die Beklagte 2 vorgeschlagen habe, mitgeteilt [rec-
te wohl: zugestellt] und mündlich bestätigt, dass diese Art von Ankern ebenso
tauglich seien, wie die von der U._ AG vorgeschlagenen. Zu diesem Zeit-
punkt habe noch kein Vertragsverhältnis zwischen den Klägerinnen und der Be-
klagten 1 bestanden. Auch bei der ersten Begehung am Montag habe Herr
R._ seitens der Beklagten 1 die Beklagte 2 begleitet und auf der Baustelle
bestätigt, dass gemäss Offerte der Beklagten 2 die Hangsicherung erstellt werden
könne. Somit sei die Beklagte 1 bei der Bestätigung der Unternehmervariante
durchaus schon für die Beklagte 2 tätig gewesen und habe bei der Erarbeitung
der Offerte der Beklagten 2 offenbar mitgewirkt (act. 33 S. 34 f. Ziff. 9). Die Be-
klagte 1 habe im Auftrag der Beklagten 2 bestätigt, dass das von der Beklagten 2
offerierte Ankersystem tauglich für die vorgesehene Hangsicherung sei (act. 33 S.
43 Ziff. 11), mithin als Hilfsperson der Beklagten 2 (act. 33 S. 46 Ziff. 13).
Die Klägerinnen bestreiten, dass S._ nicht über die Hangbewegungen und
die Dringlichkeit der Hangsicherung informiert worden sei. Herr W._ und Herr
T._ hätten an der Besprechung nicht nur auf die Rutschungen der Gleithori-
zonte hingewiesen, sondern S._ aufgefordert, die Baustelle mit den rot be-
zeichneten Gleithorizonten vor Offertstellung zu besichtigen, und S._ habe
dies zugesagt. Weitere Unterlagen für die Offertstellung habe S._ nicht
benötigt und auch nicht angefordert. Am Montag, 22. November 2004, habe eine
Begehung der Baustelle stattgefunden, an welcher der Beklagten 1 und der Be-
klagten 2 sämtliche Dokumente durch P._ übergeben worden seien (act. 33
S. 40 Ziff. 11). Es sei sodann nicht Herr T._ gewesen, der auf die Beklagte 1
zugegangen sei, sondern die Beklagte 1 im Auftrag der Beklagten 2. Herr
R._ von der Beklagten 1 habe die Unterlagen zum Selbstbohr-Anker Herrn
T._ unaufgefordert zugestellt und die Machbarkeit ebenfalls bestätigt (act. 33
- 21 -
S. 40 f. Ziff. 11). Im Weiteren habe die Beklagte 1 zudem noch am Samstag, 20.
November 2004, Inklinometermessungen vorgeschlagen. Diese brauche man, um
Geländeverschiebungen zu messen. Es sei somit R._ bzw. der Beklagten 1
und damit auch der Beklagten 2, die ihrerseits R._ angefragt gehabt hätte,
klar gewesen, dass Verschiebungen stattfinden würden. Ansonsten hätte R._
von der Beklagten 1 derartige Vorschläge nicht unterbreitet (act. 33 S. 14 Ziff. 1).
d) Die Beklagte 2 behauptet duplicando, dass die Klägerinnen und die
Beklagte 1 auf ihre Empfehlung hin seit dem 20. November 2004 in direktem Kon-
takt gestanden hätten. Die Klägerinnen hätten im Prozess Nr. HG050227 ein
Schreiben der Beklagten 1 an die Klägerinnen vom Nachmittag des 20. November
2004 ins Recht gelegt (HG050227, act. 4/6), aus welchem hervorgehe, dass sich
Herr T._ bei Herrn R._ nach der Ausführbarkeit mit Selbstbohrankern
erkundigt habe. Diese Erkundigung lasse sich offensichtlich nicht anders erklären
als dadurch, dass Herr S._ auf die Notwendigkeit einer solchen Erkundigung
hingewiesen gehabt habe. Die Beklagte 1 habe in der Folge im Auftrag der Kläge-
rinnen sowohl die Projektierung als auch die Fachbauleitung übernommen (act.
42 S. 15 und S. 27 Ziff. 32 m.w.H. auf HG050227). Das Angebot der Beklagten 1
vom 3. Dezember 2004 habe dabei ausdrücklich auch die "Phase Projektierung",
und zwar namentlich auch die "boden- und felsmechanische Stabilitätsberech-
nung" und die "Bemessung der Baugruben- und Hangsicherung" (vgl. Ziff. 4 des
Vertrages vom 16. Dezember 2004 [act. 4/7] mit Verweis auf das Angebot vom
3. Dezember 2004) umfasst. Daraus ergebe sich, dass die Projektierung durch
die Abgabe der Unternehmerofferte vom 20. November 2004 weder nach der
Vorstellung der Klägerinnen noch nach der Vorstellung der Beklagten 1 abge-
schlossen gewesen sei, sondern dass diese nach dem übereinstimmenden Ver-
ständnis aller Beteiligten in den Verantwortungsbereich der Beklagten 1 gefallen
sei (act. 42 S. 28 Ziff. 33).
Die Beklagte 2 bestreitet sodann, dass sie und die Beklagte 1 irgendwie zusam-
men tätig und den Klägerinnen gegenüber zusammen verantwortlich gewesen
seien, ebenso, dass sie der Beklagten 1 einen Auftrag erteilt habe. Es sei bizarr
anzunehmen, dass die Beklagte 2 wenige Minuten oder Stunden nach Abgabe ih-
- 22 -
rer Offerte am 20. November 2004 einen Unterauftrag für Projektierungen an die
Beklagte 1 vergeben habe. Es habe keinen Grund gegeben, dies zu tun. Die Kon-
taktnahme zwischen der Beklagten 1 und den Klägerinnen sei von Anfang an im
Hinblick auf den Abschluss eines entsprechenden Vertrages erfolgt. Die Klägerin-
nen würden ja selber zugestehen, dass die Beklagte 1 seit dem 22. November die
nachträglich im Vertrag (act. 4/7) festgehaltenen Leistungen zu erbringen gehabt
habe (act. 33 S. 51 [recte: S. 50]). Das Verhältnis zwischen den Klägerinnen und
der Beklagten 1 einerseits und den Klägerinnen und der Beklagten 2 anderseits
sei von Anfang an – d.h. seit dem 20. November 2004 – unabhängig voneinander
gewesen und habe der klassischen Rollenverteilung zwischen Ingenieuren und
Unternehmern entsprochen, wobei die Beklagte 1 gegenüber der Beklagten 2 als
Hilfsperson der Klägerinnen aufgetreten sei (act. 42 S. 20 ff. Ziff. 27, ferner S. 42
f. zu Ziff. 1).
Die Beklagte 1 habe die Selbstbohranker zwar für tauglich erklärt, aber dies sei
nicht seitens der Beklagten 2 erfolgt (act. 42 S. 50 zu Ziff. 2). Herr T._ habe
am 20. November 2004 auf entsprechende Aufforderung von Herrn S._ mit
Herrn R._ Kontakt aufgenommen. Dieser wiederum habe am 21. November
2004 V._ angerufen und ihm mitgeteilt, er habe die Machbarkeit der Hangsi-
cherung mit Selbstbohr-Vollverbundankern geprüft und gegenüber Herrn T._
bestätigt. Eine Weiterleitung dieser Aussage an Herrn T._ durch V._
habe nicht stattgefunden, da Herr R._ diesbezüglich direkt mit Herrn T._
kommuniziert habe (act. 42 S. 59).
Die Beklagte 2 wiederholt, dass ihre Erwähnung der Selbstbohranker im Leis-
tungsverzeichnis aufgrund der konkreten Umstände von den Klägerinnen nicht als
Unternehmervariante habe verstanden werden können (act. 42 S. 25 f. Ziff. 31
und S. 55); kein professioneller Bauherr würde jemals im Ernst davon ausgehen,
dass eine handschriftliche Notiz in einem Leistungsverzeichnis als Vorschlag ei-
nes planerischen Gegenvorschlages zu verstehen sei (act. 42 S. 26 Ziff. 31). Hin-
zu komme, dass V._ Herrn T._ unmittelbar nach dem Versand der "Of-
ferte" angerufen und mitgeteilt habe, dass er die Ausführbarkeit mit Selbstbohran-
kern nicht garantieren könne und man diesbezüglich einen erfahrenen Geotechni-
- 23 -
ker beiziehen solle, namentlich Herrn R._ seitens der Beklagten 1 (act. 42 S.
55). Die Beklagte 2 wiederholt sodann, dass ihr nicht mitgeteilt worden sei, dass
der Hang sich bereits in Bewegung befinde (act. 42 S. 29 Ziff. 34). Es sei S._
wegen des Zeitdrucks, unter den er am Morgen des 20. November 2004 gesetzt
worden sei, zudem gar nicht möglich gewesen, den Hang zu besichtigen. Es habe
im Gelände auch gar keine mit roter Farbe markierten Gleitschichten gegeben,
jedenfalls seien keine solchen zu erkennen gewesen (act. 42 S. 42 zu Ziff. 1). Die
Beklagte 2 bestreitet sodann, dass sich aus dem Vorschlag der Beklagten 1 zur
Vornahme von Inklinometermessungen ihr Wissen über die Hangbewegungen ab-
leiten lasse. Die Beklagte 2 habe keinerlei Kenntnis über den Inhalt der Gesprä-
che zwischen den Herren T._ und R._ gehabt. Zudem impliziere das
Vorschlagen von Inklinometermessungen keineswegs, dass ein Hang sich bereits
in Bewegung befinde, sondern lediglich, dass man feststellen wolle, ob er sich in
Bewegung befinde bzw. ob er sich in Zukunft in Bewegung befinden werde. Inkli-
nometer seinen Kontrollinstrumente, welche R._ - wie die Beklagte 2 aus ih-
ren Erfahrungen mit der Beklagten 1 wisse - immer vorschlage, auch wenn der
Hang sich bei Beginn der Arbeiten noch nicht in Bewegung befinde (act. 42 S. 48
zu Ziff. 1).
Selbst wenn man die Offerte der Beklagten 2 als Unternehmervariante bezeich-
nen würde, was bestritten bleibe, so die Beklagte 2 weiter, sei festzuhalten, dass
das Angebot - zufolge fehlender Information der Klägerinnen - auf der Annahme
eines sich nicht bereits in Bewegung befindlichen Hangs erfolgt sei. Die Tatsache,
dass der Hang sich bereits in Bewegung befunden habe, sei ein Mangel des Bau-
grundes, welchen die Klägerinnen zu verantworten hätten (act. 42 S. 30 Ziff. 35).
Zudem habe die Beklagte 2 Anker mit einer Länge von 25m angeboten, auf Wei-
sung der Beklagten 1 die Anker aber lediglich 5m im Molassefels verankert (act.
42 S. 30 Ziff. 35). Und schliesslich sei die Tatsache, dass durch die Änderung von
Vorspannankern zu Selbstbohrankern die Stützkraft weiter verringert worden sei,
für die Hangrutschungen gar nicht ursächlich gewesen. Denn ein privates Gutach-
ten von AB._ seitens der BC._ AG vom 31. März 2007 (Anhang zur
Rechtsschrift) sei zum Schluss gekommen, dass auch die Stützkraft der geplan-
- 24 -
ten Vorspannanker gemäss Leistungsverzeichnis der Klägerinnen zur Sicherung
des Rutschhanges nicht ausgereicht hätte (act. 42 S. 24 Ziff. 31).
2.3.3. Unternehmervariante
a) Eine sog. Unternehmervariante liegt vor, wenn der Unternehmer die
Ausführung eines von den Ausschreibungsunterlagen abweichenden, abgeänder-
ten oder andersartigen Projekts oder die Herstellung des Werkes auf eine Art, die
von den Ausschreibungsunterlagen abweicht – z.B. hinsichtlich Arbeitsmethode,
Reihenfolge der Arbeiten oder Disposition der Baustelleneinrichtungen –, anbie-
tet. Ein solches Angebot ist – unter dem Vorbehalt der Submissionswidrigkeit –
wirksam und kann bei Zustimmung des Bestellers zum Vertragsinhalt gemacht
werden (Gauch, Der Werkvertrag, 4.A., Zürich 1996 [nachfolgend zit. Gauch,
Werkvertrag], Nr. 461, Nr. 462-465).
Soweit die spätere Mangelhaftigkeit auf der Untauglichkeit der Konstruktion oder
Ausführungsart oder auf der Fehlerhaftigkeit von Berechnungen beruht, die alle-
samt auch einer Variante des Unternehmers zugrunde liegen können, haftet der
Unternehmer nach den allgemeinen Grundsätzen (Gauch, Werkvertrag, Nr. 1466
m.w.H.). Wichtig ist in diesem Zusammenhang, dass die auf Bestellerseite erfolg-
te Genehmigung einer Projekt- oder Herstellungsvariante des Unternehmers, de-
ren Ausführung einen Werkmangel zur Folge hat, kein Selbstverschulden des Be-
stellers begründet. Ein beschränktes Selbstverschulden des Bestellers wäre ein-
zig dann anzunehmen, wenn der Besteller die Variante im Wissen um die imma-
nente Gefahr eines Werkmangels akzeptiert (welche der Unternehmer selber
nicht kannte). Eine Pflicht, die eingereichte Variante des Unternehmers auf ihre
Eignung für eine mängelfreie Ausführung des Werkes zu prüfen, trifft den Bestel-
ler aber nicht, es sei denn, er habe sie nach dem Inhalt des konkreten Vertrages
übernommen (Gauch, Werkvertrag, Nr. 2060).
Gleiches gilt gemäss Art. 167 SIA-Norm 118, der explizit die Haftung des Unter-
nehmers vorsieht für Mängel seines Werkes, die durch von ihm vorgeschlagene
Konstruktionen oder Ausführungsarten sowie durch seine statische Berechnung
und konstruktive Bearbeitung verursacht worden sind. Dagegen haftet der Unter-
- 25 -
nehmer gemäss Art. 167 SIA-Norm 118 nicht für die Richtigkeit der durch den
Bauherrn bekannt gegebenen Anforderungen, Gegebenheiten und Annahmen. Zu
den Anforderungen und Gegebenheiten in diesem Sinne zählen etwa die Anforde-
rungen an die Tragfähigkeit und die Baugrundart (Gauch, Kommentar zur SIA-
Norm 118, Art. 157-190, Zürich 1991 [nachfolgend zit. Gauch, SIA-Norm 118], Art.
167 Nr. 2 f.).
b) Vorliegend hat die Beklagte 2 den Klägerinnen unstreitig am 20. No-
vember 2004 eine schriftliche Offerte für die Böschungssicherung Spritzbeton-
Ankerwand eingereicht. Das Dokument (act. 4/22) ist als Offerte bezeichnet und
enthält im Bezug auf die zu verwendenden Anker die handschriftliche Ergänzung
des vorformulierten Leistungsverzeichnisses: "System Selbstbohranker ... ca.
400KN" (act. 4/22 Leistungsverzeichnis S. 2) bzw. "Selbstbohranker ... ca.
400KN" (act. 4/22 Leistungsverzeichnis S. 3). Angesichts des Begleitschreibens
der Beklagten 2 (act. 4/22 S. 1) ist offensichtlich, dass es sich um eine vorbehalt-
lose schriftliche Offerte handelt, und nicht etwa um die unverbindliche, bedingte
oder sonst wie eingeschränkt gültige Bekanntgabe von Preisen. Die Klägerinnen
durften diese Erklärung nach dem Vertrauensprinzip ohne Weiteres als vorbehalt-
lose schriftliche Offerte verstehen.
Die Klägerinnen durften die vorbehaltlose schriftliche Offerte sodann nach dem
Vertrauensprinzip auch als Unternehmervariante verstehen. Ob der Unternehmer
die Ausführbarkeit seiner Projekt- oder Ausführungsvariante unter Beizug der nö-
tigen Informationen gehörig geprüft hat, braucht den Besteller nicht zu kümmern.
Allein aus der gedrängten zeitlichen Abfolge der einzelnen unstreitigen Aktivitä-
ten, nämlich der Offerte der Beklagten 2 vom 20. November 2004 (act. 4/22), der
gemeinsamen Begehung der Baustelle vom 22. November 2004 (act. 1 S. 9; act.
16 S. 10) und der Auftragsbestätigung vom 23. November 2004 (act. 4/23) lässt
sich für die Beklagte 2 nicht ableiten, dass die Klägerinnen nicht von einer Unter-
nehmervariante ausgehen durften, da je nach – von beiden Parteien nicht thema-
tisierter – Erfahrung der Beklagten 2 mit Selbstbohrankern an Rutschhängen und
in diesem Baugebiet im Besonderen allenfalls keine weitreichenden Abklärungen
nötig gewesen wären. Was die mündlichen Vorbehalte und die umstrittenen
- 26 -
Kenntnisse der Beklagten 2 über die Bewegungen des Hangs anbelangt, so sind
diese Umstände der Offertstellung separat zu prüfen. Die schriftliche Offerte für
sich allein ist ohne Weiteres als Unternehmervariante zu betrachten, für deren Er-
folg die Beklagte 2 einzustehen hat.
2.3.4 Zusicherung der Beklagten 1 / Verhältnis Beklagte 2 - Beklagte 1
Zwischen den Klägerinnen und der Beklagten 2 ist unstreitig, dass die Be-
klagte 1 eine Zusicherung der Ausführbarkeit der Böschungs- und Hangsicherung
mit Selbstbohrankern abgegeben hat, und zwar erstmals noch vor dem 22. No-
vember 2004, dem Beginn der Vertragsbeziehung zwischen den Klägerinnen und
der Beklagten 1, später im Rahmen des schriftlichen Vertrages vom 16. Dezem-
ber 2004 ("Mitverantwortlich für die Zweckmässigkeit und Wirtschaftlichkeit der
Konstruktionen", act. 4/7). Für das Verhältnis zwischen den Klägerinnen und der
Beklagten 2 ist damit von einer Zusicherung der Ausführbarkeit der Beklagten 1
auszugehen.
Streitig ist, ob die Beklagte 1 diese erstmalige Zusicherung im Auftrag der Beklag-
ten 2 abgegeben hat. Soweit die Klägerinnen vorbringen, dass die Beklagte 1 vor
dem 22. November 2004 im Auftrag der Beklagten 2 gehandelt habe, unterlassen
sie eine hinreichende Substantiierung jenes Vertragsverhältnisses. Sie erläutern
in keiner Weise, wer mit wem wann ein Vertragsverhältnis welchen Inhalts abge-
schlossen haben soll. Allein die unstreitige Tatsache, dass die Beklagte 2 den
Beizug der Beklagten 1 gewünscht hat, sagt nichts über das Verhältnis zwischen
der Beklagten 2 und der Beklagten 1 aus und entlastet die Klägerinnen nicht da-
von, dieses Vertragsverhältnis konkret und im Einzelnen darzustellen. Von einem
solchen Vertragsverhältnis ist daher nicht auszugehen. Die Klägerinnen behaup-
ten sodann, mit der Beklagten 1 ab dem 22. November 2004 in einem – vorerst
mündlichen – Vertragsverhältnis gestanden zu haben (act. 33 S. 50). Es ist nicht
ersichtlich, welche vertraglichen Verpflichtungen die Beklagte 1 in diesen zwei
Tagen - oder zu einem späteren Zeitpunkt - für die Beklagte 2 hinsichtlich der
Überbauung F._ hätte erfüllen sollen. Die Klägerinnen hüllen sich dazu denn
auch in Schweigen.
- 27 -
Da es an hinreichenden Behauptungen der Klägerinnen zu einem Vertragsver-
hältnis zwischen der Beklagten 2 und der Beklagten 1 fehlt, sind auch die Hand-
lungen und Unterlassungen der Klägerinnen gegenüber der Beklagten 1 nicht re-
levant für das Verhältnis zwischen den Klägerinnen und der Beklagten 2. Dies gilt
insbesondere für die von den Klägerinnen behauptete Übergabe von Dokumenten
an die Beklagte 1.
2.3.5 Zusicherung der Beklagten 2 in Unkenntnis der Verhältnisse
a) Zwischen den Klägerinnen und der Beklagten 2 ist sodann streitig, ob
die Beklagte 2 über die heute unstreitige Tatsache, dass der Hang im Zeitpunkt
der Einladung zur Offertstellung sich bereits in Bewegung befunden hat, informiert
worden ist.
Die Beklagte 2 will aus der Behauptung, die Klägerinnen hätten ihr vor der Offert-
stellung nicht mitgeteilt, dass der Hang bereits in Bewegung sei, ableiten, dass ihr
kein Vorwurf für ein - für diese Situation - untaugliches Ankersystem gemacht
werden könne; vielmehr liege ein mangelhafter Baugrund vor.
Hinsichtlich der Abklärungen zum Baugrund enthält die vorliegend anwendbare
SIA-Norm 118 eine Sonderregelung: Vor der Ausschreibung ermittelt der Bauherr
die örtlichen Gegebenheiten, insbesondere die Beschaffenheit des Baugrundes,
entsprechend den Anforderungen der auszuführenden Arbeit; er hält das Ergeb-
nis vollumfänglich in den Ausschreibungsunterlagen fest (Art. 7), unter Hinweis
auf erkannte Vorschriften und Gefahren. Zur Prüfungspflicht des Unternehmers
siehe Art. 25 Abs. 3 (Art. 5 Abs. 2 SIA-Norm 118). Der Bauherr übergibt die Aus-
schreibungsunterlagen den Adressaten, insbesondere auch die durch das Bauob-
jekt bedingten besonderen Bestimmungen, welche sich u.a. aus der Beschaffen-
heit des Baugrundes ergeben, ferner die Angaben über die örtlichen Gegebenhei-
ten (Art. 7 Abs. 1 und 2 SIA-Norm 118). Der Unternehmer hat die ihm übergebe-
nen Pläne und den von ihm zu bearbeitenden Baugrund nur dann zu prüfen,
wenn der Bauherr weder durch eine Bauleitung vertreten noch selbst sachver-
ständig, noch durch einen beigezogenen Sachverständigen beraten ist. Doch
zeigt der Unternehmer Unstimmigkeiten oder andere Mängel, die er bei der Aus-
- 28 -
führung seiner Arbeit erkennt, unverzüglich gemäss Abs. 1 und 2 an und macht
die Bauleitung auf nachteilige Folgen aufmerksam (Abmahnung) (Art. 25 Abs. 3
SIA-Norm 118).
Ob Sachverstand vorhanden ist, ist differenziert zu beurteilen: Ist der Bauherr
durch eine Bauleitung im Sinne von Art. 33 SIA-Norm 118 vertreten, so kommt es
auf deren tatsächlichen Sachverstand nicht an. Vielmehr unterstellt und fingiert
Art. 25 Abs. 3 SIA-Norm 118, dass bei Vertretung durch eine Bauleitung der vo-
raussetzbare Sachverstand auf Seiten des Bauherrn vorliegt und dass daher der
Unternehmer von einer Prüfungspflicht befreit wird (Gauch et al., Komm. SIA-
Norm 118, Art. 25 N 15 m.w.H.). Zieht der Bauherr demgegenüber einen Berater
bei, z.B. einen Ingenieur oder Geologen, so gilt, dass der angesprochene Sach-
verstand des Beraters, welcher dem Bauherrn angerechnet wird, in Bezug auf die
Angaben zur Beschaffenheit des Baugrunds vorliegen muss (Gauch et al., Komm.
SIA-Norm 118, Art. 25 N 17; Gauch, Werkvertrag, Nr. 1956 und Nr. 1977). Mass-
gebend im Verhältnis zum Unternehmer ist der wirkliche Sachverstand, mindes-
tens aber jener, den der Unternehmer nach den Umständen erwarten darf. Tritt
z.B. der Bauherr oder dessen Vertreter gegenüber dem Unternehmer als Archi-
tekt, Ingenieur oder Statiker auf, so darf der Unternehmer sämtliche Kenntnisse
erwarten, die ein solcher Fachmann haben muss (Gauch, Werkvertrag, Nr. 1956).
Dem Unternehmer darf bei Mitwirkung eines sachverständigen Beraters nur mit
Zurückhaltung eine Prüfungspflicht auferlegt werden, insbesondere wenn es für
ihn nicht leicht erkennbar war, ob der sachverständige Berater bei den Angaben
zum Baugrund über die erforderlichen fachlichen Spezialkenntnisse verfügt hat
(Gauch et al., Komm. SIA-Norm 118, Art. 25 N 17).
Mit dieser Sonderregelung der Pflicht des Bauherrn, die Beschaffenheit des Bau-
grundes zu prüfen und den Unternehmer darüber zu informieren, korreliert die
Haftung des Unternehmers: Der Unternehmer haftet namentlich auch für Mängel
seines Werkes (Art. 1), die verursacht sind durch die von ihm vorgeschlagenen
Konstruktionen oder Ausführungsarten sowie durch seine statische Berechnung
und konstruktive Bearbeitung. Dagegen haftet er nicht für die Richtigkeit der durch
den Bauherrn bekanntgegebenen Anforderungen, Gegebenheiten und Annahmen
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(Art. 167 SIA-Norm 118). Zu den Gegebenheiten zählt z.B. die Baugrundart, zu
den Annahmen zählen die boden- und felsmechanischen Kennwerte. Der Unter-
nehmer haftet also nicht für einen vertragswidrigen Zustand des Werkes, der sei-
ne Ursachen in der Unrichtigkeit der bekanntgegebenen Anforderungen, Gege-
benheiten und Annahmen hat. Ein solcher Zustand ist selbstverschuldet und stellt
keinen Mangel dar. Vorbehalten bleibt stets der Fall, dass der Unternehmer eine
bestehende Anzeige- oder Abmahnungspflicht verletzt hat. Dieser Vorbehalt wird
zwar in Art. 167 nicht ausdrücklich erwähnt, ergibt sich aber schon aus Art. 166
Abs. 4. Eine Nachprüfungspflicht trifft den Unternehmer nicht, soweit der Bauherr,
dessen Bauleitung oder Berater über den erforderlichen Sachverstand verfügt, um
die Richtigkeit der in Frage stehenden Anforderungen, Gegebenheiten oder An-
nahmen zu beurteilen (Gauch, Komm. SIA-Norm 118, Art. 167 Nr. 5). Jede Ver-
letzung einer Anzeige- oder Abmahnungspflicht setzt sodann voraus, dass eine
solche Pflicht überhaupt besteht. Art. 166 Abs. 4 SIA-Norm 118 verweist diesbe-
züglich wiederum auf die Vorschrift des Art. 25 SIA-Norm 118. Art. 25 SIA-Norm
118 verlangt nun keine nutzlose Anzeige oder Abmahnung. Der Bauherr kann
sich also insbesondere nicht auf die unterbliebene Anzeige oder Abmahnung be-
rufen, wenn der Unternehmer nachweist, dass der Bauherr oder die Bauleitung
von den betreffenden Verhältnissen auch ohne Anzeige Kenntnis gehabt hat
(Gauch, Komm. SIA-Norm 118, Art. 166 N 16 lit. a und b, Gauch et al., Komm.
SIA-Norm 118, Art. 25 N 8 und 9).
Vorliegend ist deshalb vorab zu prüfen, ob die Beklagte 2 eine Pflicht zur eigen-
händigen Prüfung bzw. Nachprüfung des Baugrundes und/oder eine Anzeige- und
Abmahnungspflicht betreffend die später festgestellten Hangrutschungen getrof-
fen hat.
Die Klägerinnen benennen wiederholt die verschiedenen Fachleute, die in die ge-
plante Baugrubensicherung involviert gewesen seien. So behaupten sie, die Be-
klagte 3 [K._ AG] sei für die geologischen Gutachten und die Baugrundun-
tersuchung zuständig gewesen. Sie habe an mehreren Begehungen des Bau-
grundstücks anfangs November 2004 teilgenommen und in der Folge verschiede-
ne Anweisungen erteilt (act. 1 Rz. 4-6, Rz. 21). Am 16. November 2004 hätten die
- 30 -
Klägerinnen, da sie kein Fachwissen über eine geeignete Hangsicherung ausge-
wiesen hätten, Ingenieur P._ als Fachexperten beigezogen, welcher anstelle
einer verankerten Rühlwand eine verankerte Nagelwand vorgeschlagen und An-
gaben zum Ausmass und zur Bemessung geliefert habe. Die Beklagte 2 habe ihr
Angebot für Böschungs- und Hangsicherung mit Spritzbeton-Ankerwand vom 20.
November 2004 auf Grundlage Ausmass und Projektvorschlag P._ unterbrei-
tet (act. 1 Rz. 8). Sie behaupten auch, die Beklagte 1 [H._ AG] sei für die
Projektierung der Baugrubensicherung verantwortlich gewesen, insbesondere für
die boden- und felsmechanische Stabilitätsberechnung, die Bemessung der Bau-
gruben- und Hangsicherung (act. 1 Rz. 21).
Auch das Privatgutachten der CD._ AG, auf welches die Klägerinnen sich
berufen, erwähnt neben der Beklagten 1 und der Beklagten 3 weitere Fachkräfte
im Umfeld der Klägerinnen: Architekt (DE._ ), Bauleitung (EF._ ), Inge-
nieure (FG._ und P._), Aushubunternehmer (GH._ F._
U._/HI._) (act. 1 Rz. 19 S. 19 mit Hinweis auf act. 4/53 S. 63 ff., ferner
act. 4/53 S. 5 f.). Replicando halten die Klägerinnen an der behaupteten Mitwir-
kung der erwähnten Personen fest, wobei insbesondere der Beklagten 1, der Be-
klagten 3 und dem Ingenieur P._ die Vorbereitung der Ausführung einer ge-
eigneten Hangsicherung oblegen habe (vgl. act. 33 Rz. 3, Rz. 7 f., Rz. 21). Aus
dieser Sachdarstellung ergibt sich in tatsächlicher Hinsicht unzweifelhaft, dass die
Klägerinnen von sachverständigen Personen umgeben, beraten und vertreten
worden sind. Wie gezeigt wird der Sachverstand der Bauleitung fingiert und durfte
die Beklagte 2 von den Spezialisten, insbesondere vom Geologen und vom Inge-
nieur, sämtliche Kenntnisse erwarten, die solche Fachleute in Bezug auf den
Baugrund haben müssen. Anhaltspunkte dafür, dass für die Beklagte 2 von An-
fang an leicht erkennbar gewesen wäre, dass diesen Fachleuten die Sachkunde
fehlte, werden nicht geltend gemacht und sind auch nicht ersichtlich. Dass die
Klägerinnen den Sachverstand und die Fachkunde gewisser Beteiligter heute in
Abrede stellen, ändert nichts daran, dass die Beklagte 2 vom Vorhandensein die-
ser Fachkunde ausgehen durfte (wie es auch die Klägerinnen taten). Zum Ergeb-
nis, dass die Klägerinnen sachverständig vertreten waren, gelangt sodann auch
das Privatgutachten von IJ._ vom 1. Mai 2006 (act. 34/155), welches die
- 31 -
Klägerinnen zum integrierten Bestandteil ihrer zweiten Rechtsschrift erklären (act.
33 Ziff. 26). Dieses Privatgutachten hält, wie die Beklagte 2 zutreffend ausführt
(act. 42 S. 124), Folgendes fest: "Art. 25 Abs. 3 SIA 118 legt fest, dass der Unter-
nehmer den Baugrund nur prüfen muss, wenn der Bauherr weder sachverständig
noch sachverständig vertreten wird. Im konkreten Fall wurde der Bauherr sach-
verständig vertreten" (act. 34/155 S. 4). Auf dieser Behauptung sind die Klägerin-
nen zu behaften. Insgesamt ist also davon auszugehen, dass die Klägerinnen
sachverständig vertreten und beraten waren, so dass eine Prüfungspflicht der Be-
klagten 2 hinsichtlich des Baugrundes im Sinne von Art. 25 Abs. 3 SIA-Norm 118
zu verneinen ist. Da sodann unstreitig ist, dass die Klägerinnen wussten, dass der
Hang in Bewegung war, entfällt auch von vornherein eine diesbezügliche Anzei-
ge- oder Abmahnungspflicht der Beklagten 2.
Da die Klägerinnen die Haftung der Beklagten 2 für die Untauglichkeit der Hang-
sicherung aus deren Kenntnissen über den Baugrund ableiten und sie für die Wei-
terleitung der entsprechenden Informationen an den Unternehmer verantwortlich
sind, tragen sie die Beweislast dafür, dass sie die Beklagte 2 tatsächlich über den
Baugrund informiert haben.
b) Beweisauflage
Im Zusammenhang mit dem Thema der Information der Beklagten 2 über den
Baugrund wurde den Klägerinnen mit Beschluss vom 17. Dezember 2008 (act.
66) der Hauptbeweis auferlegt,
1. dass sie der Beklagten 2 vor der Offertstellung die nötigen Informationen
über die Hangrutschungen, insbesondere die bisherigen geotechnischen
und geologischen Abklärungen und die Tatsache der bereits erfolgten Be-
wegungen des Hanges, zur Verfügung gestellt haben;
insbesondere,
1.1. dass Herr W._ und Herr T._ an der Besprechung S._ aufge-
fordert haben, die Baustelle mit den rot bezeichneten Gleithorizonten vor Of-
fertstellung zu besichtigen;
- 32 -
1.2. dass S._ für diese Besichtigung zugesagt hat;
1.3. dass P1._ (recte: P._, vgl. Beschluss vom 21. April 2009, act. 81)
anlässlich der Begehung vom 22. November 2004 sowohl der Beklagten 1
als auch der Beklagten 2 sämtliche Dokumente übergeben hat;
c) Beweismass
Nach Lehre und Rechtsprechung ist für das Bundesprivatrecht von dem Regel-
beweismass der an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit auszugehen. Da-
nach gilt ein Beweis als erbracht, wenn der Richter von der Richtigkeit einer
Sachbehauptung überzeugt ist. Er muss nach objektiven Gesichtspunkten vom
Vorliegen der Tatsache überzeugt sein. Die Verwirklichung der Tatsache braucht
indessen nicht mit Sicherheit festzustehen, sondern es genügt, wenn allfällige
Zweifel als unerheblich erscheinen. Nicht ausreichend ist dagegen, wenn bloss
eine überwiegende Wahrscheinlichkeit besteht, dass sich die behauptete Tatsa-
che verwirklicht hat (BGE 128 III 271, S. 275). Für die von den Klägerinnen zu er-
bringenden Hauptbeweise ist von diesem Regelbeweismass auszugehen.
d) Beweismittel und Beweiswürdigung
da) Allgemeines
Handelt es sich bei einem Zeugen um einen Angestellten oder ein Organ einer
der Parteien, so kann davon ausgegangen werden, dass diese ein persönliches
Interesse daran haben, dass ihrem Arbeitgeber nicht infolge ihrer eigenen Hand-
lungen ein Schaden entsteht. Dieser Sachlage ist im Rahmen der Beweiswürdi-
gung Rechnung zu tragen (Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen
ZPO, 3. A., Zürich 1997, § 157 N 7; ZR 106 (2007) Nr. 1 Erw. 3b, S. 3 f.).
W._ ist zeichnungsberechtigt bei der JK._ AG, Bauunternehmung, nicht
bei der A._ AG (vgl. [...].ch). Bei der Würdigung seiner Aussagen ist daher
keine besondere Vorsicht angezeigt. T._ ist Verwaltungsratspräsident der
A._ AG. Diesem Umstand ist bei der Beweiswürdigung Rechnung zu tragen.
- 33 -
db) Beweissatz Ziff. 1.
Als Beweismittel offerierten die Klägerinnen einerseits die Urkunden act. 4/19-20
und act. 4/22 sowie andererseits die Zeugen W._ und T._ (act. 71 S. 2).
Die Beklagte 2 offerierte als Gegenbeweismittel die Zeugen S._ und V._
(act. 79 S. 5). Diese beantragten Beweismittel wurden gemäss Beschluss vom 21.
April 2009 abgenommen (act. 81 S. 7).
Bei act. 4/19 handelt es sich um eine Aktennotiz der K._ AG vom 10. No-
vember 2004. Daraus ergibt sich, dass am 8., 9. und 10. November 2004 Bege-
hungen der Örtlichkeit stattfanden. Von der Beklagten 2 war damals allerdings
niemand dabei. Diese war damals noch gar nicht kontaktiert worden. In dieser Ak-
tennotiz wurde Folgendes festgehalten:
- Am 9. November 2004 seien an der westlichen und im westlichen Bereich
der hangwärtigen Böschungen mehrere Gleithorizonte festgestellt worden
(z.B. nordwestlicher Bereich des Aushubs von Haus D, im Bereich Rampen-
einfahrt, Voraushub bei Haus A).
- Anhand der Geometrie lasse sich feststellen, dass es sich beim Untergrund
im oberen hangwärtigen Arealbereich um ein mehrere Meter mächtiges, aus
aufgearbeitetem Molassefels und Lockergestein bestehendes Schichtpaket
(Rutschmasse) handle, welches auf den im südlichen, d.h. talwärtigen Be-
reich aufgeschlossenen Gehängelehm aufliege. Die Ausbisslinie bzw. der
Gleithorizont lasse sich im Bereich des Hauses D über mehrere Meter ver-
folgen.
- Anlässlich der Begehung vom 10. November 2004 hätten mit Ausnahme des
Gleithorizonts im Bereich Haus A keine weiteren Bewegungen festgestellt
werden können. Im Bereich des Hauses A seien die sichtbaren Bewegungen
höchstens im mm-Bereich gelegen.
- Die Gleithorizonte im Gelände sollten bezüglich ihrer Lage, Neigung und
Terrainhöhe aufgenommen und in einen Plan übertragen werden. Die Resul-
- 34 -
tate könnten wichtige Erkenntnisse für das Verständnis der vorliegenden
Verhältnisse liefern (z.B. für Rückberechnungen).
Diesem Dokument lässt sich zwar entnehmen, dass zu jenem Zeitpunkt, also um
den 9. bis 10. November 2004, gewisse Bewegungen des Terrains festgestellt
wurden. In Beweissatz Ziff. 1.3. wurde zum Beweis verstellt, ob dieses und ande-
re Dokumente der Beklagten 2 vor Vertragsschluss übergeben wurde. Wie nach-
folgend auszuführen sein wird, ist dieser Beweis als gescheitert zu betrachten.
Demnach lässt sich aus act. 4/19 zugunsten der Klägerinnen nichts ableiten.
Bei act. 4/20 handelt es sich um die Offerte der U._ vom 18. November 2004
und bei act. 4/22 um die Offerte der Beklagten 2 vom 20. November 2004. In die-
sen Dokumenten sind keine Anhaltspunkte betreffend Bewegungen des Hanges
ersichtlich. Daraus lässt sich somit ebenfalls nichts zugunsten der Klägerinnen
ableiten.
Der Zeuge W._ führte hinsichtlich Begehung der Baustelle vom 10. Novem-
ber 2004 aus, über Gleithorizonte sei damals nicht gesprochen worden. Solche
habe er damals auch nicht gesehen. Gesprochen habe man damals jedoch über
Böschungssicherungen bei der oben liegenden Liegenschaft. Diese Informationen
habe er der Beklagten 2 aber nicht übergeben (Prot. S. 44).
Am Samstag Morgen, den 20. November 2004, hätten sich Herr T._,
S._ und er selbst getroffen. Vorgelegen sei damals bereits die Offerte der
Firma U._. Man habe jedoch noch eine Konkurrenzofferte erhalten wollen.
Daher sei die Beklagte 2 beigezogen worden. S._ habe die Baustelle besich-
tigt und man habe ihm gesagt, dass man Gleitschichten sehe. Diese seien ange-
sprayt worden. Die obere Schicht sei ca. 10 cm vorgestanden (Prot. S. 45). Er
habe S._ damals aufgefordert, die Baustelle mit den rot bezeichneten Gleit-
horizonten zu besichtigen. Ob letzterer für die Besichtigung zugesagt habe, wisse
er indes nicht mehr. Es sei für ihn aber klar gewesen, dass er dies getan habe.
Fragestellend meinte er: Wie könnte er sonst eine Offerte machen für Aushub-
massen, die schon in Bewegung sind? Das wäre sonst undenkbar (Prot. S. 46).
- 35 -
Auf Ergänzungsfrage von Rechtsanwalt X._, ob, wenn in der Offerte U._
von Inklinometern die Rede sei, dies einen Rückschluss auf die Hangsituation zu-
lasse, meinte der Zeuge, dies sage, dass etwas in Bewegung sei.
Die Ergänzungsfrage der Instruktionsrichterin, ob Inklinometermessungen bei je-
dem Aushub vorgenommen würden, verneinte der Zeuge und machte geltend,
dies sei nur bei rutschgefährdeten Gebieten der Fall. Am Morgen bei der Bespre-
chung sei erläutert worden, dass der Hang in Bewegung sei und die obere Parzel-
le bereits teilweise gesichert worden sei.
Auf Ergänzungsfrage von Rechtsanwalt Dr. Y._, ob Inklinometermessungen
eingesetzt würden, wenn ein Hang rutschgefährdet sei oder erst, wenn der Hang
rutsche, meinte der Zeuge, dies wisse er nicht. Normalerweise würden solche
eingesetzt, wenn der Hang am Rutschen sei (Prot. S. 47 f.).
T._ erklärte als Zeuge, es habe sicher 10 bis 15 Begehungen auf der Bau-
stelle gegeben. Was anlässlich der Begehung vom 8. November 2004 bespro-
chen worden sei, könne er nicht mehr sagen. Er wisse aber, dass einmal über
Gleithorizonte gesprochen worden sei und darüber, was zu tun sei. Auch mit dem
Bauunternehmer und mit dem Ingenieur KL._ sei darüber gesprochen wor-
den. Vom Polier der U._ seien die Gleithorizonte nachher mit Spray markiert
worden. P._ habe vorgeschlagen, eine rückverankerte Spritzbetonwand zu
erstellen. Dies sei teurer als eine Rühlwand. Aus Sicherheitsgründen hätten sie
die teurere Variante gebaut, also die Spritzbetonwand. Bei der Offerte U._
betreffend Spritzbetonwand hätten sie den Einheitspreis abgedeckt und dies dann
S._ übergeben. Auf den 20. November 2004 sei dann eine Besprechung
vereinbart worden, an welcher W._, S._ und er selbst teilgenommen
hätten. Herr W._ habe mit S._ gesprochen und ihm den Fall geschildert.
Er selbst habe ihm den Fall auch erklärt und ihm die Offerte übergeben. Er und
W._ hätten ihm gesagt, was für ein Bauzustand auf der Baustelle vorzufin-
den sei und dass es pressiere. Auf Frage, wie er den Bauzustand geschildert ha-
be, erklärte der Zeuge, sie hätten geschildert, was sie gemacht hätten und dass
sie annähmen, die ganze Baugrube sei gesichert. Sie hätten erklärt, dass sie ab-
gemacht hätten, wie sie vorgehen wollten, und dass sie mit der K._ die Be-
- 36 -
obachtungsmethode vereinbart hätten. Sie hätten sich entschieden, das auszu-
führen, was P._ vorgeschlagen habe. Die Firma LM._ habe die U._
beraten. Herr P._ habe den Vorschlag gemacht betreffend Spritzbetonwand.
Daher hätten sie es dann von der U._ offerieren lassen und dies S._
übergeben. Sie hätten ihm auch gesagt, dass er die Baustelle besichtigen solle,
damit er offerieren könne. Dieser habe gewusst, dass sie den Auftrag vergeben
könnten. Es habe pressiert (Prot. S. 50-54).
Auf Ergänzungsfrage von Rechtsanwalt X._, ob sich der Zeuge daran erinne-
re, was vor der Begehung vom 10. November betreffend Aushub besprochen
worden sei, antwortete T._, sie hätten abgemacht, den Aushub auf der gan-
zen Länge zu machen. Dann habe es aber Risse gegeben, kleine Anrisse. Dann
sei ein etappenweises Vorgehen erfolgt. MN._ habe parallel dazu Messun-
gen gemacht. Sie hätten kleine Bewegungen gesehen. Dann hätten sie aufgehört
(Prot. S. 61).
Der Zeugenaussage von W._ lässt sich entnehmen, dass man S._ von
der Beklagten 2 am 20. November 2004 mitteilte, dass Gleitschichten sichtbar
seien. Zudem sei S._ aufgefordert worden, diese auf der Baustelle zu be-
sichtigen. T._ bestätigte ebenfalls, dass – unter anderem auch mit dem Un-
ternehmer – über Gleitschichten gesprochen worden sei. Wann genau dies war,
konnte er indes nicht mehr sagen. Beide Zeugen erklärten sodann übereinstim-
mend, dass die Gleithorizonte mit Spray gekennzeichnet worden seien.
Aus diesen Angaben lässt sich mit einiger Wahrscheinlichkeit ableiten, dass vor
dem Vertragsschluss zwischen der Beklagten 2 und der Bauherrschaft Gleithori-
zonte erwähnt wurden. Daraus musste die Beklagte 2 allerdings noch nicht zwin-
gend schliessen, dass sich der Hang bereits einmal im Gleiten befunden hatte
oder momentan rutschte. Ein Gleithorizont ist die Schnittlinie zwischen zwei
Schichten unterschiedlichen Materials, auf welcher die obere Schicht rutschen
kann. Ein tatsächliches Rutschen ist für die Bezeichnung als Gleithorizont nicht
zwingend erforderlich (vgl. etwa: http://www.geodz.com/deu/d/Gleithorizont; Wer-
ner Bätzing, Kleines Alpenlexikon, Umwelt, Wirtschaft, Kultur, München 1997, S.
112). Um klar auszudrücken, ob eine Schicht rutscht bzw. nicht rutscht, wäre der
- 37 -
Ausdruck Gleithorizont näher zu umschreiben, etwa als aktiver, ehemaliger oder
potentieller Gleithorizont.
W._ sprach an der Besprechung vom Samstag Morgen, den 20. November
2004, davon, dass die obere Parzelle bereits teilweise gesichert worden sei (Prot.
S. 47). T._ gab an, sie hätten gegenüber S._ geschildert, was sie ge-
macht hätten und dass sie annähmen, die ganze Baugrube sei gesichert. Sie hät-
ten damals abgemacht, wie sie vorgehen wollten und mit der K._ eine Be-
obachtungsmethode vereinbart (Prot. S. 54).
Diese Aussagen der Zeugen betreffend Sicherung der Baugrube entsprechen den
Angaben der Klägerinnen in ihrer Klageschrift. Dort wurde ausgeführt, am 9. No-
vember 2004 seien an der westlichen und im westlichen Bereich der hangwärti-
gen Böschung mehrere Gleithorizonte festgestellt worden. Dies ergebe sich aus
dem Bericht der Beklagten 3 [K._ AG] vom 10. November 2004 (act. 4/19).
Von den Klägerinnen seien hierauf auf Hinweis von NO._ seitens der
K._ Sofortmassnahmen ergriffen worden (act. 1 S. 8; vgl. act. 4/19 S. 3).
Aus diesen Angaben sowie den Aussagen der Zeugen ist zu schliessen, dass die
Klägerinnen, nachdem sie die im Bericht vom 10. November 2004 (act. 4/19) vor-
geschlagenen Sofortmassnahmen getroffen hatten, zunächst selbst davon aus-
gingen, der Hang sei gesichert. Gemäss Klageschrift wurden aber in der Folge
weitere Verschiebungen festgestellt, worauf beschlossen worden sei, eine Hang-
sicherung mit einer verankerten Rühlwand zu projektieren. Am 18. November
2004 habe die GH._ "F._" bereits ein Angebot für die Hangsicherung
unterbreitet (act. 1 S. 8). In einem nächsten Schritt wurde dann auch die Beklage
2 zur Offertstellung eingeladen.
Ob der Beklagten 2 jedoch die genaue Situation betreffend den Hang (frühere
Rutschungen – Sicherungsmassnahmen durch die Klägerinnen – erneutes Rut-
schen) tatsachengemäss erläutert wurde, erscheint fraglich. Offenbar wurde die
Beklagte 2 auf angezeichnete Gleithorizonte aufmerksam gemacht. Daraus muss-
te sie jedoch, wie ausgeführt, nicht ableiten, dass sich der Hang schon einmal o-
der momentan in Bewegung befand. Im Weiteren wiesen die Zeugen auf die ge-
- 38 -
troffenen Sicherungsmassnahmen hin, woraus die Beklagte 2 zusätzlich schlies-
sen durfte, dass sich der Hang momentan nicht bewegte.
Hätten die Klägerinnen vollumfänglich und umfassend aufklären wollen, so hätten
sie gegenüber der Beklagten 2 angeben müssen, dass – wie in der Klageschrift
dargetan (act. 1 S. 8) – nach den ausgeführten Sofortmassnahmen neue Bewe-
gungen festgestellt wurden. Dass dies der Fall gewesen wäre, lässt sich weder
den Aussagen der Zeugen W._ und T._, noch den zum Beweis verstell-
ten Dokumenten entnehmen. In den Aussagen von S._ und V._ sind
sodann ebenfalls keine gegenteiligen Anhaltspunkte erkennbar (Prot. S. 62-88).
Der Vollständigkeit halber ist noch auf die von Rechtsanwalt X._ anlässlich
der Zeugenbefragung thematisierten Inklinometer einzugehen. Rechtsanwalt
X._ stellte an den Zeugen W._ die Frage, ob es einen Rückschluss auf
die Hangsituation zulasse, wenn in der Offerte U._ von Inklinometern die
Rede sei. Der Zeuge antwortete, dies sage, dass etwas in Bewegung sei (Prot. S.
47). Hinzuweisen ist in diesem Zusammenhang jedoch darauf, dass die Offerte
U._ (act. 4/20) gemäss Angaben von T._ der Beklagten 2 nicht überge-
ben wurde (Prot. S. 52). In diesem Dokument befinden sich sodann auch keine
Angaben zu Inklinometern. Möglicherweise meinte Rechtsanwalt X._ mit der
"Offerte U._" das Leistungsverzeichnis der GH._ (act. 4/23). Darin fin-
den sich jedoch ebenfalls keine Angaben zu Inklinometern. Dieses Dokument
wurde sodann auch nicht zum Beweis verstellt, sodass sich daraus zugunsten der
Klägerinnen ohnehin nichts ableiten lässt. Demnach kann auch die fragliche Aus-
sage von W._ betreffend Inklinometer nicht zu Gunsten der Klägerinnen ge-
wertet werden.
Aus den genannten Beweismitteln lässt sich somit nicht mit der erforderlichen, an
Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit ableiten, dass die Beklagte 2 von den
Klägerinnen über die Hangrutschungen ausreichend informiert wurde bzw. dass
ihr alle bisherigen geotechnischen und geologischen Feststellungen umfassend
präsentiert wurden. Der Hauptbeweis gemäss Ziff. 1 ist damit als gescheitert zu
betrachten.
- 39 -
dc) Beweissatz Ziff. 1.3.
Zu Beweissatz Ziff. 1.3. offerierten die Klägerinnen als Beweismittel die Urkunde
act. 34/136 sowie die Zeugen P._, T._ und R._ (act. 71 S. 3). Die
Beklagten nannten S._ und V._ sowie ebenfalls P._ und R._
als Zeugen (act. 79 S. 5 f.). Diese Beweismittel wurden gemäss Beschluss vom
21. April 2009 abgenommen (act. 81 S. 8 f.).
Bei act. 34/136 handelt es sich um ein Schreiben von R._ von der H._
AG an die A._ AG, vom 18. Januar 2005. Darin wird auf die Aktennotiz der
K._ AG vom 10. November 2004 (act. 4/19) Bezug genommen. Sodann ist
darin die Rede von Verschiebungen Ende Dezember 2004.
Inwiefern aus diesem Dokument geschlossen werden könnte, der Beklagten 2
seien anlässlich der Begehung vom 22. November 2004 irgendwelche Dokumen-
te übergeben worden, ist nicht ersichtlich. Es ist in diesem Zusammenhang auch
darauf hinzuweisen, dass R._ als Zeuge angab, das fragliche Dokument (act.
4/19) erst Anfang Januar erhalten zu haben, nachdem der Schadenfall bereits
eingetreten war (Prot. S. 98).
Der Zeuge P._ erklärte auf die Frage, ob er anlässlich der Begehung vom
22. November 2004 den Vertretern der Beklagten 1 und oder der Beklagten 2 Do-
kumente übergeben habe, das wisse er nicht mehr. Es könne sein. Wissen tue er
es aber nicht. Kenntnis darüber, dass eine anderweitige Übergabe von Dokumen-
ten stattgefunden habe, habe er nicht. Die Aktennotiz der K._ vom 10. No-
vember 2004 (act. 4/19) kenne er nicht (Prot. S. 93).
T._ erklärte als Zeuge, er könne nicht mehr 100% sicher sagen, ob die fragli-
che Aktennotiz (act. 4/19) der Beklagten 2 übergeben worden sei. Er sei der Mei-
nung, dass sie alle Unterlagen übergeben hätten. Ob dieses Protokoll dabei ge-
wesen sei, müsse er annehmen. Er denke, am Montag nach dem berüchtigten
Samstag, den 20. November, also am 22. November, hätten sie alles übergeben.
Er selber habe die Unterlagen aber nicht übergeben. P._ sei damals dabei
gewesen. Er denke, die massgeblichen Sachen seien damals übergeben worden
(Prot. S. 51 f.). Die Offerte der U._ betreffend Rühlwand (act. 4/20) hätten sie
- 40 -
nicht übergeben (Prot. S. 52 f.). Er habe gesehen, dass P._ den Vertretern
der Beklagten 1 wie auch der Beklagten 2 Dokumente übergeben habe. Welche
Dokumente das gewesen seien, wisse er aber nicht (Prot. S. 55).
R._ führte als Zeuge aus, er habe anlässlich der Begehung vom 22. Novem-
ber 2004 von P._ zwei A4 Blätter mit mechanischen Stabilitätsberechnungen
erhalten. Ebenso habe er die Ergebnisse betreffend Sondierbohrungen erhalten.
Ob P._ einem Vertreter der Beklagten 2 Dokumente übergeben habe, sei
ihm nicht bekannt (Prot. S. 97). Die Aktennotiz der K._ vom 10. November
2004 (act. 4/19) habe er erst Anfang Januar erhalten (Prot. S. 97 f.).
Aus diesen Angaben der klägerischen Zeugen lässt sich nicht mit der geforderten,
an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit entnehmen, P._ habe der Be-
klagten 2 am 22. Dezember 2004 relevante Dokumente im Zusammenhang mit
den Hangrutschungen übergeben. Aus den Angaben der von der Beklagten 2 an-
gerufenen Zeugen S._ und V._ ergibt sich nichts Gegenteiliges (Prot. S.
62-88). Der Hauptbeweis gemäss Ziff. 1.3. ist damit ebenfalls gescheitert.
dd) Beweissätze Ziff. 1.1. und Ziff. 1.2.; Gesamtergebnis
Nachdem beide Beweissätze Ziff. 1. und Ziff. 1.3. gescheitert sind, würde den
Klägerinnen auch ein Gelingen der Beweissätze Ziff. 1.1. und Ziff. 1.2. nicht wei-
terhelfen. Selbst wenn S._ aufgefordert worden wäre, die Gleithorizonte zu
besichtigen und er zu einer solchen Besichtigung zugesagt hätte, könnte daraus
nicht abgeleitet werden, dass die Beklagte 2 über die Situation betreffend Hang-
rutschungen ausreichend informiert wurde.
Der Hauptbeweis gemäss Ziff. 1 ist demnach als gescheitert zu betrachten. Es ist
davon auszugehen, dass die Klägerinnen die Beklagte 2 über die Bewegungen
des Hanges nicht vollumfänglich informiert haben.
e) Im Folgenden ist somit von der Tatsache auszugehen, dass der Hang
sich bei Offertstellung der Beklagten 2 bereits in Bewegung befand, was damals
der Besteller (die Klägerinnen), nicht aber der Unternehmer (die Beklagte 2)
wusste.
- 41 -
Nach SIA-Norm 118 besteht der Mangel eines Werkes entweder darin, dass das
Werk eine zugesicherte oder sonst wie vereinbarte Eigenschaft nicht aufweist;
oder darin, dass ihm eine Eigenschaft fehlt, die der Bauherr auch ohne besondere
Vereinbarung in guten Treuen erwarten durfte (z.B. Tauglichkeit des Werkes für
den vertraglich vorausgesetzten oder üblichen Gebrauch) (Art. 166 Abs. 2 SIA-
Norm 118). Eine vereinbarte Eigenschaft beruht auf einer besonderen Vertrags-
abrede, in welcher die Parteien (ausdrücklich oder stillschweigend) übereinkom-
men, dass das geschuldete Werk eine bestimmte (durch Abrede festgelegte) Ei-
genschaft aufweisen müsse. Jede Eigenschaftsvereinbarung setzt sich aus über-
einstimmenden Willenserklärungen der Parteien zusammen (Art. 1 Abs. 1 OR).
Fehlt eine solche Vereinbarung, so schuldet der Unternehmer ein Werk, das für
den üblicherweise von einem solchen Werk erwarteten Gebrauch tauglich ist und
das eine Werkqualität aufweist, die einer normalen Beschaffenheit entspricht
(Gauch, SIA-Norm 118, Art. 166 Nr. 6 und Nr. 7).
Vorliegend behaupten die Klägerinnen nicht, dass sie sich mit der Beklagten 2
ausdrücklich darauf geeinigt hätten, dass das Ankersystem für einen sich bereits
in Bewegung befindlichen Hang tauglich sein müsse. Eine solche Einigung ist
denn auch der schriftlichen Offerte und der Auftragsbestätigung nicht zu entneh-
men. Die unbestrittene Untauglichkeit der Selbstbohranker für die Hangsicherung
der Überbauung F._ kann damit nicht als Fehlen einer vereinbarten Eigen-
schaft qualifiziert werden. Zu prüfen bleibt, ob die Klägerinnen auch ohne beson-
dere Vereinbarung und ohne entsprechende Information der Beklagten 2 über die
Hangbewegungen und die vorhandenen geotechnischen und geologischen Er-
kenntnisse über die Bauparzelle und das angrenzende Gebiet davon ausgehen
durften, dass das Ankersystem auch für einen sich bereits in Bewegung befindli-
chen Hang tauglich sein müsse.
Das Privatgutachten der CD._ AG vom 4. Oktober 2005 (act. 4/53), auf wel-
ches sich die Klägerinnen ohne Einschränkung berufen und abstützen (act. 1 S. 5
Ziff. 6, act. 33 S. 9 f. Ziff. 3, ferner act. 1 S. 16 ff. Ziff. 18 ff. insbesondere S. 17
Ziff. 19, S. 18 Ziff. 19, S. 21 f. Ziff. 21, S. 22 f. Ziff. 22, act. 33 S. 22 f. Ziff. 6, S. 24
Ziff. 7, S. 34 Ziff. 9, S. 63 ff. Ziff. 19 ff. , S. 64 Ziff. 20, S. 67 Ziff. 21), hält unmiss-
- 42 -
verständlich fest, dass bei der Beurteilung der Lösungsmöglichkeiten für die
Hangsicherung bei der Erstellung der Überbauung F._ die besonderen Bau-
grundverhältnisse zu berücksichtigen waren, unter anderem die Tatsache, dass
sich zum Zeitpunkt, als der Beschluss zur Ausführung der Hangsicherung gefasst
worden war, das Gelände als Folge des bislang getätigten Voraushubs bereits
leicht im Gleiten befand (act. 4/53 S. 38 Ziff. 4.3.1). Es erwähnt drei verschiedene
Sicherungsvarianten mit Ankern (verankerte, gebohrte Rühlwand mit vorgespann-
ten Litzenankern, Spritzbeton-Ankerwand mit vorgespannten Litzenankern,
Spritzbeton-Ankerwand mit Selbstbohr-Vollverbundankern) und hält zur letzten
Variante Folgendes fest: "Eine Spritzbeton-Ankerwand mit Selbstbohr-
Vollverbundankern ist ungeeignet, um einen bereits gleitenden Hang unter Kon-
trolle zu bringen. Selbst bei richtiger Bemessung und konstruktiver Durchbildung
dürfte diese Variante zur Stabilisierung eines gleitenden Hangs kaum geeignet
sein. Bezogen auf den betrachteten Fall <Hanggleitung Überbauung F._>
haben Selbstbohr-Vollverbundanker gegenüber vorgespannten Litzenankern gra-
vierende Nachteile. Die Vorteile dieses Systems liegen allenfalls auf der wirt-
schaftlichen, die Nachteile auf der technischen Seite. Unter anderen geotechni-
schen Randbedingungen (Hang in Ruhe) können Vollverbundanker Vorteile ha-
ben, beim Einsatz auf der Baustelle Überbauung F._ überwiegen aber ganz
klar die Nachteile [...]" (act. 4/53 S. 40 Ziff. 4.3.2.).
Das Privatgutachten der CD._ AG vom 20. Oktober 2005 (act. 4/53), auf
welches sich die Klägerinnen berufen, stellt somit für die Tauglichkeit eines be-
stimmten Ankersystems auf die konkreten geotechnischen Verhältnisse und ins-
besondere darauf ab, ob der zu sichernde Hang im Zeitpunkt der Ausführung der
Hangsicherung ruht oder sich bereits in Bewegung befindet.
Daraus erhellt, dass eine bestimmte Hangsicherung üblicherweise nur für ganz
bestimmte Hangverhältnisse, die vorab zu klären sind und über welche der Unter-
nehmer selbstredend zu informieren ist, tauglich ist. Dementsprechend durften die
Klägerinnen die Eigenschaft der Tauglichkeit des Ankersystems für einen in Be-
wegung befindlichen Hang ohne besondere Vorinformationen und Vorgaben nicht
erwarten. Damit stellt das untaugliche Ankersystem der Beklagten 2, welches die-
- 43 -
se in Unkenntnis der Umstände der Verhältnisse am Hang (Hang bereits in Be-
wegung und geologische und geotechnische Daten) offeriert und ausgeführt hat,
keinen Mangel im Sinne von Art. 166 Abs. 2 SIA-Norm 118 dar. Den Klägerinnen
stehen diesbezüglich von vornherein keine Mängelrechte und auch kein Scha-
denersatz zu.
f) Was die behaupteten Mängel in der Ausführung der Anker betrifft, so
kommt das Privatgutachten der CD._ AG, auf welches sich die Klägerinnen
berufen, wie erwähnt zum Schluss, dass eine Spritzbeton-Ankerwand mit Selbst-
bohr-Vollverbundankern unter den gegebenen geotechnischen Umständen selbst
bei richtiger Bemessung und konstruktiver Durchbildung kaum zur Stabilisierung
des Hanges geeignet sein dürfte. Im Rahmen der Gesamtbeurteilung wird im Pri-
vatgutachten der CD._ AG sodann Folgendes ausgeführt: "In der Gesamt-
beurteilung ist zu berücksichtigen, dass die Verankerung auch versagt hätte,
wenn die Anker gemäss den Anforderungen des Projektverfassers ausgeführt
worden wären, d.h. wenn die Anker einen genügenden Widerstand Rad > 370 kN
und eine genügende Verankerungslänge im Molassefels lv > 5 m aufgewiesen
hätten. Die Verankerung hätte sogar mit grosser Wahrscheinlichkeit versagt,
wenn die theoretisch mobilisierbare Ankerkraft Ad nicht 296 kN/m' (Vorgabe Pro-
jektverfasser), sondern den doppelten Wert betragen hätte. Es wurde ein falsches
Ankersystem gewählt. Die technischen Nachteile des gewählten Systems hätten
auch mit mehr und/oder tragfähigeren Ankern nicht kompensiert werden können"
(act. 4/53 S. 46 Ziff. 4.5, vgl. auch S. 62 Frage 1).
Die korrekte Ausführung des falsch gewählten Ankersystems wäre nach dem Pri-
vatgutachten der CD._ AG also nicht geeignet gewesen, den Hang zu si-
chern. Diese privatgutachterliche Einschätzung ist wichtig für die Beurteilung der
Kausalität der behaupteten Mängel in der Ausführung der Anker für den behaup-
teten Schaden: Soweit Handlungen in Frage stehen, ist der natürliche Kausalzu-
sammenhang nämlich immer dann gegeben, wenn das fragliche Verhalten nicht
weggedacht werden kann, ohne dass auch der eingetretene Erfolg entfiele, die
Handlung mithin conditio sine qua non des Schadens ist. Im Rahmen der natürli-
chen Kausalität muss der schädigende Vorgang nicht die alleinige Ursache des
- 44 -
Schadens sein. Es genügt, wenn das fragliche Ereignis zusammen mit anderen
Bedingungen - i.S. einer Teilursache - den Schaden bewirkt hat. Allerdings muss
diese Teilursache genügend bedeutsam sein, um für sich allein als conditio sine
qua non des Schadens zu gelten (Brehm, Berner Kommentar, Art. 41-61 OR,
Bern 2006, Art. 41 N 106 und N 109 f.; Art. 97 Abs. 3 OR i.V.m. Art. 41 OR). Aus
den erwähnten privatgutachterlichen Ausführungen, auf welche sich die Klägerin-
nen berufen (act. 33 S. 64 f. Ziff. 20, ferner S. 97 f. Ziff. 23), und welchen sich die
Beklagte 2 anschliesst (act. 42 S. 129 Ziff. 23), erhellt, dass die Art der Ausfüh-
rung der Anker im Rahmen des untauglichen Ankersystems eine vernachlässig-
bare oder sogar gar keine Rolle gespielt hätte. Daraus ergibt sich in rechtlicher
Hinsicht wiederum, dass allfällige Mängel in der Ausführung der Anker - immer im
Rahmen der Verwendung des falschen Ankersystems - keine genügend bedeut-
same Teilursache für die ausgebliebene Effektivität der Hangsicherung darstellen
würden. Damit fehlt aber schon der natürliche Kausalzusammenhang zwischen
den behaupteten Mängeln in der Ausführung der Anker und dem behaupteten
Schaden. Damit kann die Prüfung der weiteren Voraussetzungen für eine Haftung
der Beklagten 2 hinsichtlich der behaupteten Mängel in der Ausführung der Anker
unterbleiben.
2.3.6 Vorbehalte der Beklagten 2 zur Ausführbarkeit; Ergebnis
Da eine Haftung der Beklagten 2 bereits aufgrund der vorstehend erläuterten
Gründe nicht bejaht werden kann, braucht das Argument der Beklagten 2, sie ha-
be Vorbehalte zur Ausführbarkeit der Anker abgegeben, nicht zusätzlich geprüft
zu werden.
Die klägerische Forderung auf Zahlung von Schadenersatz aus Werkmängelhaf-
tung ist abzuweisen.
2.4. Haftung für Mängel unter SIA-Norm 118: Rückforderung des Werklohnes im
Besonderen
2.4.1. Wandelungserklärung der Klägerinnen
- 45 -
Die Klägerinnen begründen ihren mit der Replikschrift geltend gemachten An-
spruch auf Zahlung von CHF 235'000 gegenüber der Beklagten 2 damit, dass der
Rückforderungsanspruch nicht mehr als Schadensbetrag geltend gemacht werde.
Die Beklagte 2 sei ihren vertraglichen Verpflichtungen nicht nachgekommen, das
von ihr gelieferte Werk sei zum Gebrauch untauglich und es sei sowohl die Wan-
delung gerechtfertigt als auch ein Minderwert, der dem vollen Werklohn entspre-
che, so dass die Beklagte 2 keinen Werklohn verdient habe und das bereits Erhal-
tene zurückgeben müsse (act. 33 S. 3 Ziff. 2). Andernorts führen sie aus, das
Werk im Sinne von Art. 368 Abs. 1 OR sei für sie gänzlich und definitiv unbrauch-
bar gewesen. Damit sei das Werk auch nie abgenommen worden und spätestens
durch das Schreiben vom 7. März 2005 (act. 4/42) sei die Wandelung erklärt, das
bereits Bezahlte zurückgefordert und Schadenersatz geltend gemacht worden.
Die Minderung sei 100-prozentig und deshalb könne nur die Wandelung zutref-
fend sein (act. 33 S. 119 und S. 120 Ziff. 27).
Die Beklagte 2 bestreitet, dass die Klägerinnen bereits mit Schreiben vom 7. März
2005 die Wandelung geltend gemacht hätten (act. 42 S. 117 f. zu Ziff. 27), sie
geht aber auch davon aus, dass die Klägerinnen mit ihrer Replikschrift eine Wan-
delungserklärung abgegeben haben (act. 42 S. 5 Ziff. 12).
Die Ausführungen der Klägerinnen sind als Ausübung des Wandelungsrechts zu
verstehen, wobei offen bleiben kann, ob die Wandelungserklärung bereits mit
Schreiben vom 7. März 2005 oder erst mit der Replikschrift erfolgt ist.
2.4.2. Mängelrechte im Überblick
Die SIA-Norm 118 sieht ein vom Obligationenrecht abweichendes Konzept der
Mängelrechte vor: Bei jedem Mangel hat der Bauherr (abgesehen vom Schaden-
ersatzrecht nach Art. 171 SIA-Norm 118) zunächst einzig das Recht, vom Unter-
nehmer die Beseitigung des Mangels innerhalb angemessener Frist zu verlangen.
Soweit der Unternehmer Mängel innerhalb der vom Bauherrn angesetzten Frist
nicht behebt, ist der Bauherr berechtigt, nach seiner Wahl entweder weiterhin auf
der Verbesserung zu beharren oder einen dem Minderwert des Werkes entspre-
chenden Abzug von der Vergütung zu machen (Minderung, Art. 368 Abs. 2 OR)
- 46 -
oder vom Vertrag zurückzutreten (Wandelung, Art. 368 Abs. 1 und 3 OR) (Art.
169 SIA-Norm 118).
Die Nachbesserung hat somit den Vorrang, wodurch die gesetzliche Freiheit des
Bauherrn, bei gegebenen Voraussetzungen zwischen Nachbesserung, Minderung
und Rücktritt (Wandelung) zu wählen (Art. 368 OR) eingeschränkt wird (Gauch,
SIA-Norm 118, Art. 169 Nr. 7; BGE 116 II 450, 453). Die übrigen Mängelrechte,
Minderung und Wandelung, stehen dem Besteller somit zunächst nicht alternativ
zur Verfügung (BGE 116 II 450, 453).
Ein Bauherr, der die Regel des Art. 169 Abs. 1 missachtet, indem er einen Mangel
selber beseitigt oder durch einen Dritten beseitigen lässt, ohne dem Unternehmer
zunächst eine angemessene Frist anzusetzen und deren Ablauf abzuwarten,
handelt auf eigene Kosten und Gefahr. Weder hat er einen Anspruch auf Kosten-
ersatz, noch kann er wegen des betreffenden Mangels die Vergütung mindern
oder vom Vertrag zurücktreten (Gauch, SIA-Norm 118, Art. 169 Nr. 7; BGE 110 II
52, 52 f.; BGE 116 II 305, 311 f.; BGE 4C.91/2006 vom 29. Mai 2006 E. 2-4). Er
hat seine übrigen Mängelrechte, Wandelung und Minderung, mithin verwirkt (BGE
116 II 450, 453 f.).
Es gibt lediglich zwei Ausnahmen zu diesem Vorrang des Nachbesserungsrechts:
Hat sich der Unternehmer ausdrücklich geweigert, eine Verbesserung vorzuneh-
men, oder ist er hiezu offensichtlich nicht imstande, so stehen dem Bauherrn die
Mängelrechte gemäss Abs. 1 Ziff. 1-3 schon vor Ablauf der Verbesserungsfrist zu
(Art. 169 Abs. 2 SIA-Norm 118; BGE 4C.91/2006 vom 29. Mai 2006 E. 2-4).
Eine ausdrückliche Weigerung ist eine deutliche und entschiedene Weigerung.
Sie kann mündlich oder schriftlich und auch in der Weise erfolgen, dass der Un-
ternehmer das Vorliegen eines (Werk-)Mangels oder seine Haftung für den Man-
gel endgültig bestreitet (Gauch, SIA-Norm 118, Art. 169 Nr. 30). Zur Verbesse-
rung offensichtlich nicht imstande ist der Unternehmer dann, wenn klar zu Tage
liegt, dass er unfähig ist, einen bestimmten (Werk-)Mangel überhaupt, sachge-
recht oder innerhalb angemessener Frist zu beheben. Die Gründe für seine Unfä-
higkeit sind unerheblich. Diesem subjektiven Unvermögen des Unternehmers
- 47 -
gleichzusetzen ist der in Art. 169 Abs. 2 ungeregelte Fall, dass sich eine Verbes-
serung als objektiv unmöglich erweist, also auch von einem beliebigen Dritten
nicht erbracht werden könnte (Gauch, SIA-Norm 118, Art. 169 Nr. 32). In diesen
beiden Fällen kann der Bauherr seine Mängelrechte gemäss Art. 169 Abs. 1 Ziff.
1-3 noch vor Ablauf einer angemessenen Verbesserungsfrist ausüben. Hat der
Unternehmer die Verbesserung von vornherein verweigert oder ist seine Unfähig-
keit von Anfang an offensichtlich, so stehen dem Bauherrn die Mängelrechte so-
gleich (ohne Fristansetzung) zu (Gauch, SIA-Norm 118, Art. 169 N 34).
Auch unter dem Regime der SIA-Norm 118 hat der Bauherr die Mängel aber zu
rügen (Art. 173 SIA-Norm 118), und zwar sofort nach der Entdeckung des Man-
gels, ansonsten er für den vermeidbaren späteren Schaden selber aufkommen
muss (Art. 173 Abs. 1 und 2 SIA-Norm 118; Gauch, SIA-Norm 118 Art. 173 Nr. 5).
Er hat dem Unternehmer alsdann - abgesehen von den erwähnten Ausnahmen -
eine angemessene Frist zur Verbesserung eines gerügten Mangels anzusetzen
(Art. 174 Abs. 2 SIA-Norm 118).
2.4.3. Parteibehauptungen
a) Die Klägerinnen behaupten, am 29. Dezember 2004 hätten die acht
Kontrollmesspunkte eine erhöhte Verschiebung mit wiederum zunehmendem Ver-
lauf gezeigt. Dies habe dazu geführt, dass von den Klägerinnen am 3. Januar
2005 die OP._ AG beigezogen worden sei und der Experte die Situation zu
beurteilen gehabt habe. Auf Empfehlung dieses Experten sei als Sofortmassnah-
me die Baugrube im hangseitigen Bereich wieder aufgefüllt worden. Gleichzeitig
sei die Ausführung einer verankerten Rühl- und Pfahlwand zur Sicherung des Ge-
ländes beschlossen worden. Bereits am Tag darauf sei die Wiederauffüllung der
Baugrube mit 2'200 m3 Deponiematerial zur Stabilisierung des Hangrutsches
ausgeführt worden. Die Auffüllarbeiten hätten am 5. Januar 2005 geendet. Die Si-
cherung des Wohnhauses PQ._ sei auf Anraten der Beklagten 1 erfolgt, in-
dem zwei Stützriegel mit Zug- und Drucklanzen unterhalb und oberhalb des
Wohnhauses PQ._ ausgeführt worden seien. Mit Schreiben vom
30. Dezember 2004 (act. 4/39) hätten die Klägerinnen die Beklagte 1 darauf hin-
gewiesen, dass sie über die Hangentwicklung besorgt seien und das von der Be-
- 48 -
klagten 1 vorgeschlagene Sicherungssystem dem Rutschverlauf in keiner Weise
entsprechen würde. Sie hätten auch angewiesen, dass die von der Beklagten 1
vorgeschlagenen Sicherungen zum Schutze des Hauses PQ._ unverzüglich
ausgeführt werden sollten und zwar aufgrund der Anweisungen der Beklagten 1
(act. 1 S. 13 Ziff. 14). Nachdem die Baugrube wieder aufgefüllt worden sei, sei ei-
ne starke Beunruhigung (recte wohl: Beruhigung) der Hangverschiebungen einge-
treten. Es seien nachträglich noch Drainagebohrungen zur Entlastung des Han-
ges ausgeführt worden. Am 28. Januar 2005 seien an den durch die Beklagte 2
eingebrachten Ankern durch die Firma QR._ AG Spannproben ausgeführt
worden. Die Spannresultate vom 15. Februar 2005 würden zeigen, dass entweder
die Anker die Spannproben nicht erfüllt hätten (26%), die Abhebekraft ungenü-
gend gewesen sei oder dass die Ankermuttern blockiert und/oder nicht kraft-
schlüssig gewesen seien (40%). Mit Schreiben vom 7. März 2005 (act. 4/42) hät-
ten die Klägerinnen aufgrund der Messergebnisse gegenüber der Beklagten 2 die
mangelhafte Vertragsausführung bzw. Einbringung der Verankerung gerügt. Es
sei festgestellt worden, dass kein einziger Anker gemäss Ausschreibung erstellt
worden und damit eigentlich die Arbeit nutzlos gewesen sei. Eine noch deutliche-
re konkrete Mängelrüge habe wohl nicht angebracht werden können (act. 1 S. 12
f. Ziff. 13-16).
b) Die Beklagte 2 behauptet, in der Zeitperiode vom 29. November bis am
21. Dezember 2004 habe sie insgesamt 78 Anker ... gebohrt und injiziert. Nach
dem 21. Dezember 2004 sei es zu horizontalen Verschiebungen bis zu 70 cm ge-
kommen, namentlich auch mit Schadenfolge auf der höher gelegenen Parzelle ....
In der Folge hätten die Klägerinnen bei der Beklagten 2 folgende Zusatzarbeiten
in Auftrag gegeben: Zusätzliche Verankerungen (Nr. 79-90), Erstellung von drei
Betonriegeln (einer auf Parzelle ..., zwei auf Nachbarparzelle ...), Sondierbohrun-
gen auf Parzellen ... und ..., Anbringen von Inklinometern und Entwässerungs-
bohrungen. Die Aufträge zu diesen Zusatzarbeiten seien anlässlich einer "Krisen-
sitzung" am 3. Januar 2005 durch Herrn T._ (A._ AG) erfolgt. Ange-
sichts der Dringlichkeit der Arbeiten sei beidseitig auf Schriftlichkeit verzichtet
worden. Es hätten die gleichen Bedingungen wie nach der zum Vertrag geworde-
nen Offerte vom 20. November 2004 gelten sollen (act. 16 S. 18 Ziff. 12.10).
- 49 -
Die Beklagte 2 bestreitet sodann nicht, dass die Klägerinnen auf Anraten der
OP._ AG die Baugrube am 4./5. Januar 2005 wieder aufgefüllt haben (act.
16 S. 19 zu Ziff. 13). Sie bestreitet auch nicht, dass die Klägerinnen der Beklagten
1 gegenüber mit Schreiben vom 30. Dezember 2004 ihre Besorgnis mitgeteilt ha-
ben, ergänzt aber, dass diese Besorgnis der Beklagten 2 nicht mitgeteilt worden
sei, was zeige, dass es die Beklagte 1 gewesen sei, welche für das Hangsiche-
rungskonzept verantwortlich gewesen sei (act. 16 S. 19 Ziff. 14). Schliesslich be-
streitet die Beklagte 2 auch nicht die Ausführung von Spannproben an den von ihr
eingebrachten Ankern am 28. Januar 2005, ebenso wenig das Vorliegen der
Messergebnisse am 15. Februar 2005 und das klägerische Schreiben vom 7.
März 2005 mit dem Vorwurf der nicht vertragsgemässen Ausführung der Anker
(act. 16 S. 20 f. insbes. Ziff. 16.3).
c) Auf die Behauptung der Beklagten 2, am 3. Januar 2005 hätten die
Klägerinnen noch Zusatzarbeiten an sie vergeben (act. 16 S. 18 Ziff. 12.10), hin
replizieren die Klägerinnen einzig, zu diesem Zeitpunkt sei der grösste Teil des
Schadens bereits eingetreten gewesen (act. 33 S. 50). Offenbar leiten sie aus der
Ausführung dieser Zusatzarbeiten keine Mängelrechte ab. Dies steht denn auch
in Einklang mit der klägerischen Behauptung, der Schaden sei Ende Dezember
2004 entstanden (act. 33 S. 100). Die Klägerinnen bestreiten sodann nicht, dass
ihr Schreiben vom 30. Dezember 2004 an die Beklagte 1 nicht an die Beklagte 2
versandt worden ist (act. 33 S. 56 ff. Ziff. 15).
Andernorts führen die Klägerinnen aus, da die von den Beklagten 1 und 2 offerier-
te Hangsicherung nichts gefruchtet habe, habe die Beklagte 1 zur Sicherung des
Hanges um das Haus PQ._ weitere Sicherungsmassnahmen in Form von
Betonriegeln vorgeschlagen. Durch die Beklagte 2 seien diese Betonriegel einge-
bracht worden. Beides habe aber nichts genützt, da die Hangsicherung, welche
vorgängig eingebracht worden sei, ungeeignet und mangelhaft gewesen sei, so-
wie die Projektierung auf falschen Grundlagen beruht habe. Die Betonriegel, wel-
che die Beklagte 1 zusätzlich geplant und die Beklagte 2 zusätzlich eingebracht
habe, seien in der Folge teilweise im Bereich der Garageneinfahrt weggerutscht
(act. 33 S. 56 f. Ziff. 15).
- 50 -
Schliesslich tragen die Klägerinnen auf die Behauptung der Beklagten 2, sie habe
eine Abmahnung vorgenommen und gefordert, dass die Aushubarbeiten gestoppt
würden, vor, dies stimme nicht. Die Klägerinnen hätten nie eine derartige Abmah-
nung erhalten, weder von der Beklagten 1 noch von der Beklagten 2. Es sei doch
festzuhalten, dass die Beklagte 2 zusammen mit der Beklagten 1 für die Hangsi-
cherung und damit auch dafür zuständig gewesen sei, dass die Baugrube nicht
ins Rutschen komme. Sie hätten unbeirrt an ihrem System und an ihrem Werkver-
trag sowie an der Bauleitung festgehalten, obwohl von Anfang das Ankersystem
untauglich gewesen sei und die Ausführungen derart mangelhaft gewesen seien,
dass sie die Rutschungen eher gefördert als verhindert hätten. Die Beklagte 2 wie
auch die Beklagte 1 wären tatsächlich gehalten gewesen, sobald sie gemerkt hät-
ten, dass ihre Arbeiten mangelhaft gewesen seien und das von ihnen verspro-
chene Ankersystem ungeeignet sei, das Notwendige vorzukehren und tatsächlich
nicht nur abzumahnen, sondern den Auftrag, die Baugrube aufzufüllen, selbst zu
erteilen. Aufgrund ihrer Fehlleistungen in allen Teilen seien sie dazu gar nicht im
Stande gewesen. Offenbar würden die Beklagte 2 und die Beklagte 1 heute noch
glauben, dass sie alles richtig gemacht hätten und das Hangsicherungssystem
grundsätzlich geeignet gewesen wäre. Der eingetretene Schaden und das Gut-
achten der CD._ AG würden das Gegenteil bestätigen (act. 33 S. 51 f. Ziff.
14).
d) Die Beklagte 2 beharrt duplicando - unter Hinweis auf frühere detaillier-
te Äusserungen - auf ihrem Standpunkt, dass sie abgemahnt habe. Sie bestreitet
sodann, dass sie zusammen mit der Beklagten 1 für die Hangsicherung zuständig
gewesen sei; richtig sei, dass ihr die Ausführung oblegen sei und der Beklagten 1
die Erarbeitung des Ausführungsprojektes der Baugrubensicherung sowie die
Fachbauleitung. Die Beklagte 2 habe keinerlei Pflichtverletzung begangen (act. 42
S. 71 f. zu Ziff. 14).
Die Beklagte 2 bringt im Weiteren vor, wenn man - wie die Klägerinnen und ent-
gegen ihrer eigenen Ansicht - davon ausgehen würde, dass die SIA-Norm 118 auf
das Vertragsverhältnis zwischen den Klägerinnen und der Beklagten 2 anwendbar
sei, Art. 169 SIA-Norm 118 gälte und die Mängelrechte vorerst auf die Nachbes-
- 51 -
serung beschränkt wären. Die Klägerinnen würden nicht einmal behaupten, dass
sie die Beklagte 2 jemals zur Nachbesserung aufgefordert hätten. Stattdessen
würden sie nun geltend machen, dass sie die angeblichen Folgeschäden dieser
"Mängel" anderweitig behoben hätten und dafür eine Schadenersatzforderung
geltend machen. Die Klägerinnen hätten auch nicht behauptet, dass eine Nach-
besserung durch die Beklagte 2 unmöglich oder unzumutbar gewesen wäre.
Dementsprechend würden ihnen keine Mängelrechte gegenüber der Beklagten 2
mehr zustehen, weil sie den Vorrang des Nachbesserungsrechts gemäss Art. 169
Abs. 1 SIA-Norm 118 verletzt hätten (act. 42 S. 127 f. Ziff. 18-20).
- 52 -
2.4.4. Vorrang des Nachbesserungsrechts
a) Vorab ist daran zu erinnern, dass das untaugliche Ankersystem der
Beklagten 2, welches diese in Unkenntnis der Umstände der Verhältnisse am
Hang offeriert und ausgeführt hat, keinen Mangel im Sinne von Art. 166 Abs. 2
SIA-Norm 118 darstellt und den Klägerinnen diesbezüglich von vornherein keine
Mängelrechte zustehen (vorne Ziff. 2.3.5 lit. e). Eine Wandelung des Werkvertra-
ges mit Blick auf die Untauglichkeit des Ankersystems entfällt.
Ferner wurde bereits ausgeführt, dass allfällige Mängel in der Ausführung der An-
ker - immer im Rahmen der Verwendung des falschen Ankersystems - keine ge-
nügend bedeutsame Teilursache für die ausgebliebene Effektivität der Hangsiche-
rung darstellen (vorne Ziff. 2.3.5 lit. f). Ob eine Wandelung des Werkvertrages mit
Blick auf allfällige Mängel in der Ausführung der Anker unter diesen Umständen
überhaupt noch zur Diskussion stehen kann, erscheint zweifelhaft. Wie sogleich
zu zeigen sein wird, scheitert die Wandelung des Werkvertrages wegen allfälliger
Mängel in der Ausführung der Anker aber jedenfalls an der klägerischen Missach-
tung des Vorrangs des Nachbesserungsrechts.
b) Aufgrund der Sachdarstellung der Parteien ist unstreitig, dass die Klä-
gerinnen die Beklagte 2 niemals unter Formulierung einer gehörigen Mängelrüge
zur Nachbesserung der Hangsicherung aufgefordert haben, weder im Hinblick auf
die Tauglichkeit des Ankersystems noch im Hinblick auf die - hier einzig noch zur
Diskussion stehende - Ausführung der Anker. Die Klägerinnen machen auch nicht
geltend, die Zusatzarbeiten hätten der Nachbesserung des Werkes im Sinne der
Mängelbeseitigung (und erst recht nicht der Beseitigung allfälliger Mängel in der
Ausführung der Anker) gedient. Ebenso wenig behaupten die Klägerinnen hinrei-
chend detailliert, die Beklagte 2 habe sich deutlich und entschieden geweigert, ei-
ne Nachbesserung vorzunehmen, oder sie sei dazu offensichtlich nicht imstande
gewesen, indem deutlich zu Tage getreten sei, dass die Beklagte 2 unfähig ge-
wesen sei, die Mängel der Hangsicherung und daselbst insbesondere in der Aus-
führung der Anker überhaupt, sachgerecht oder innerhalb angemessener Frist zu
beheben. Schliesslich behaupten die Klägerinnen auch nicht, dass eine Nachbes-
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serung objektiv unmöglich gewesen sei, insbesondere nicht im Hinblick auf die
behaupteten Mängel in der Ausführung der Anker. Der - von den Klägerinnen an-
scheinend gewünschte - Auftrag zur Wiederauffüllung der Baugrube als Sofort-
massnahme zwecks Prüfung des weiteren Vorgehens hätte ohne Weiteres von
der Beklagten 2 ausgehen können, wenn die Klägerinnen sie unter Hinweis auf
das Versagen der Hangsicherung zur Vorkehrung geeigneter Massnahmen auf-
gefordert hätten.
Bei dieser tatsächlichen Ausgangslage steht fest, dass die Klägerinnen den Vor-
rang des Nachbesserungsrechts der Beklagten 2 im Sinne von Art. 169 Abs. 1
SIA-Norm 118 nicht beachtet haben und dass auch kein Ausnahmetatbestand
zum Vorrang des Nachbesserungsrechts im Sinne von Art. 169 Abs. 2 SIA-Norm
118 vorliegt.
Damit haben die Klägerinnen ihre Ansprüche auf Wandelung und Minderung un-
ter dem Regime der SIA-Norm 118 verwirkt, insbesondere auch im Hinblick auf
allfällige Mängel in der Ausführung der Anker.
Der in der Replikschrift (nach Ansicht der Klägerinnen erneut) erklärte Rücktritt
vom Werkvertrag vom 20./23. November 2004 zeitigt daher keinerlei Rechtwir-
kungen. Den Klägerinnen steht kein Anspruch auf Rückleistung des bereits be-
zahlten Werklohns von CHF 235'000 gegenüber der Beklagten 2 zu.
2.5. Zusammenfassung
Der klägerische Anspruch auf Zahlung von Schadenersatz aus Werkmängelhaf-
tung ist abzuweisen, weil das untaugliche Ankersystem der Beklagten 2, welches
diese in Unkenntnis der Umstände der Verhältnisse am Hang offeriert und ausge-
führt hat, keinen Mangel im Sinne von Art. 166 Abs. 2 SIA-Norm 118 darstellt und
weil allfällige Mängel in der Ausführung der Anker - immer im Rahmen der Ver-
wendung des falschen Ankersystems - keine genügend bedeutsame Teilursache
für die ausgebliebene Effektivität der Hangsicherung darstellen und diesbezüglich
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der natürliche Kausalzusammenhang zwischen allfälligen Mängeln und dem be-
haupteten Schaden fehlt.
Der klägerische Anspruch auf Rückzahlung des Werklohns ist zufolge klägeri-
scher Missachtung des Vorrangs des Nachbesserungsrechts im Hinblick auf all-
fällige Mängel in der Ausführung der Anker und damit Verwirkung des Rechts auf
Wandelung des Werkvertrages abzuweisen.
Die Klage ist daher vollumfänglich abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfah-
rens ist auf den Antrag der Beklagten 2 um Ergänzung des Sachverhaltes (act.
105) nicht weiter einzugehen.
VI.
Kosten- und Entschädigungsfolgen
Die Klägerinnen verlieren den Prozess gegen die Beklagte 2. Sie werden für die-
ses Teilurteil kosten- und entschädigungspflichtig (§ 64 Abs. 2 ZPO/ZH und § 68
Abs. 1 ZPO/ZH).
Der Streitwert für die Klage der Klägerinnen gegen die Beklagten beläuft sich auf
CHF 1'735'000.--.
Die Gerichtsgebühr für dieses Teilurteil richtet sich nach der Gerichtsgebühren-
verordnung vom 4. April 2007 (vgl. § 18 und § 19 GerGebVO). Bei deren Bemes-
sung ist zunächst zu berücksichtigen, dass die Klägerinnen drei Beklagte aus un-
terschiedlichen Rechtsgründen gleichzeitig ins Recht fassen und ihre unübersicht-
lichen Rechtschriften die Arbeit stark erschwert haben, sodass das Verfahren sich
als sehr aufwendig erwiesen hat (vgl. § 9 GerGebVO). Ferner ist zu berücksichti-
gen, dass zwei Beschlüsse betreffend die Vereinigung und die Abtren-
nung/Vereinigung (act. 21 und act. 58) zu fällen waren und ein Beweisverfahren
durchgeführt worden ist. Schliesslich ist zu beachten, dass Teile der Kosten be-
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reits mit Teilurteil vom 13. Oktober 2008 (act. 61) und mit Teilurteil vom 13. De-
zember 2008 (act. 65) verlegt worden sind.
Die Prozessentschädigung für dieses Teilurteil richtet sich nach der Anwaltsge-
bührenverordnung vom 31. März 2006 (vgl. § 18 Abs. 2 und § 19 AnwGebVO).
Bei deren Bemessung ist zu berücksichtigen, dass die Beklagte 2 neben ihren
beiden Rechtsschriften im Hauptverfahren je eine Eingabe zur Beweisantretung
und Beweiswürdigung sowie weitere Eingaben erstattet hat und der Beweisver-
handlung beigewohnt hat. Ist einer mehrwertsteuerpflichtigen Partei eine Pro-
zessentschädigung zuzusprechen, hat dies zufolge Möglichkeit des Vorsteuerab-
zugs ohne Berücksichtigung der Mehrwertsteuer zu erfolgen (ZR 104 Nr. 76).
VII.
Streitwert für Rechtsmittel an das Bundesgericht
Alle Entscheide, welche nach dem Inkrafttreten des Bundesgesetzes über das
Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG) ergangen sind, unterliegen dessen
Rechtsmittelordnung (Art. 132 Abs. 1 ÜbBest. BGG). In vermögensrechtlichen
Streitigkeiten ist der Streitwert anzugeben (Art. 112 Abs. 1 lit. d i.V.m. Art. 74
BGG).
Der Streitwert bestimmt sich bei Beschwerden gegen Teilentscheide nach den
gesamten Begehren, die vor der Instanz, welche den Teilentscheid getroffen hat,
streitig waren (Art. 51 Abs. 1 lit. b BGG). Mehrere in einer vermögensrechtlichen
Sache von der gleichen Partei oder von Streitgenossen geltend gemachte Begeh-
ren werden zusammengerechnet, sofern sie sich nicht gegenseitig ausschliessen
(Art. 52 BGG). Für den Streitwert der einzelnen Begehren kann auf die vorste-
henden Ausführungen (vorne Ziff. VI) verwiesen werden. Der für Rechtsmittel an
das Bundesgericht massgebende Streitwert beläuft sich auf CHF 1'735'000.--.
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Demgemäss erkennt das Gericht:
1. Die Klage gegen die Beklagte 2 wird abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 46'000.--.
3. Die Kosten für dieses Teilurteil werden den Klägerinnen je zur Hälfte aufer-
legt, unter solidarischer Haftung für den Gesamtbetrag.
4. Die Klägerinnen werden unter solidarischer Haftung für den Gesamtbetrag
verpflichtet, der Beklagten 2 je eine Prozessentschädigung von
CHF 39'000.-- zu bezahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien.
6. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen von dessen Zustellung an
beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, nach Massgabe
von Art. 72 ff. sowie Art. 90 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Be-
schwerde, allenfalls nach Massgabe von Art. 113 ff. BGG subsidiäre Verfas-
sungsbeschwerde erhoben werden.
_
HANDELSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der Vorsitzende: Der Gerichtsschreiber:
Oberrichter lic. iur. Thomas Seeger lic. iur. Matthias-Christoph Henn
betreffend Forderung Rechtsbegehren gemäss Klage (act. 1 S. 2): Das Gericht zieht in Erwägung: Demgemäss erkennt das Gericht: 1. Die Klage gegen die Beklagte 2 wird abgewiesen. 2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 46'000.--. 3. Die Kosten für dieses Teilurteil werden den Klägerinnen je zur Hälfte auferlegt, unter solidarischer Haftung für den Gesamtbetrag. 4. Die Klägerinnen werden unter solidarischer Haftung für den Gesamtbetrag verpflichtet, der Beklagten 2 je eine Prozessentschädigung von CHF 39'000.-- zu bezahlen. 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien. 6. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen von dessen Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, nach Massgabe von Art. 72 ff. sowie Art. 90 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde, allenfalls nach Massgabe von Art...