Decision ID: 44e7cc90-e260-5f28-993e-aace16898446
Year: 2018
Language: fr
Court: GE_CJ
Chamber: GE_CJ_011
Canton: GE
Region: Région lémanique
Law Area: penal_law

EN FAIT
:
A.
Par acte déposé au greffe de la Chambre de céans le 26 mars 2018, A_ recourt
contre la décision du Ministère public du 16 mars 2018 d'entendre, à l'audience du même jour, C_ en qualité de représentant de la partie plaignante.
Le recourant conclut, sous suite de frais et dépens, à l'annulation de ladite décision et à ce qu'il soit ordonné que C_ a été entendu le 16 mars 2018 en qualité de témoin, subsidiairement soit reconvoqué en cette qualité afin de se déterminer
"sur le maintien de ses déclarations protocolées par le Ministère public le 16 mars 2018".
B.
Les faits pertinents suivants ressortent du dossier :
a.
Dans le cadre de la conduite d'un audit relatif au processus de facturation et recouvrement en vigueur chez D_, la Cour des comptes a adressé au Procureur général, le 24 juin 2015, une note de synthèse, dont il ressort en particulier que ledit processus, impliquant l'externalisation partielle du processus de facturation et de recouvrement en faveur d'un avocat, A_, était particulièrement coûteux pour l'institution, sans mesures correctives prises ou sollicitées par E_, chef du service comptable, ce qui était susceptible d'avoir lésé les intérêts publics. La Cour des comptes précisait aussi n'avoir pas les moyens de déterminer si E_ et/ou A_ en avaient retiré un enrichissement illégitime.
b.
Le 17 juillet 2015, D_ a déposé plainte pénale contre E_ et toute autre personne ayant participé aux éventuelles infractions commises et une instruction pénale a aussitôt été ouverte.
c.
Le 16 septembre 2015, le Ministère public a mis E_ en prévention du chef de gestion déloyale des intérêts publics pour avoir, entre 2008 et 2015, externalisé tout le recouvrement de D_ à A_, respectivement sa société F_ SA, dans le dessein de procurer à l'intéressé un avantage indu au préjudice de D_, étant précisé que seuls 40% du coût effectif de cette externalisation apparaissaient dans la comptabilité, qu'une rémunération de CHF 42.- par sommation envoyée avait été convenue avec l'avocat, ce qui correspondait à un tarif horaire totalement disproportionné de CHF 5'000.-, compte tenu du temps que ce dernier consacrait à cette activité, et que le dommage en résultant pour D_ s'élevait au minimum à CHF 12 millions.
d.
Le même jour, le Ministère public a prévenu A_ de complicité, subsidiairement d'instigation de gestion déloyale des intérêts publics, pour avoir collaboré avec E_ afin d'obtenir pour son étude, respectivement sa société, tout le recouvrement de D_, dans le dessein de se procurer un avantage indu.
e.
Dans le cadre de cette procédure, C_, chef de service a.i. de la comptabilité chez D_ depuis le 1
er
juillet 2015, a été entendu comme témoin par le Ministère public les 10 février 2016 et 2 juin 2017.
f.
Une audience a été appointée au 16 mars 2018 à 14h00 pour l'audition de D_, partie plaignante.
g.
Par courrier du 1
er
mars 2018, D_ a informé le Ministère public qu'ils seraient représentés à cette audience par C_ avant l'arrivée de G_, directeur général chez D_, à 16h00.
Ce courrier a été suivi de l'envoi, au Ministère public, d'une procuration en bonne et due forme conférée par la direction de D_ à C_ ainsi que d'un extrait du registre du commerce.
h.
Par courrier du 7 mars 2018 adressé au Ministère public, A_, par l'intermédiaire de son conseil, s'est opposé à l'audition de C_ en qualité de représentant de D_ au motif qu'il n'était pas un organe de cette institution et avait déjà été entendu comme témoin dans la procédure.
i.
C_ a comparu à l'audience du 16 mars 2018 en qualité de représentant de D_ et été interrogé à ce titre par le conseil de E_ et par le conseil de D_.
Le procès-verbal d'audience comporte, à l'issue de cette audition, la note du Procureur suivante :
"Le Conseil de Me A_ précise qu'il estime que Monsieur C_ ne peut pas représenter D_ et n'entend dès lors pas lui poser de question aujourd'hui".
Après une suspension de 15h30 à 16h00, l'audience a repris avec la suite de l'interrogatoire de C_ et celui de G_ par les conseils des prévenus.
Selon une deuxième note du Procureur figurant au procès-verbal :
"Me B_ ne souhaite pas poser la question à Monsieur C_ aujourd'hui. Il souhaite que ce dernier soit reconvoqué comme témoin"
.
C.
a.
À l'appui de son recours, A_ considère que la modification du statut de C_ en cours de procédure était illégale. Il disposait d'un intérêt à recourir en ce sens qu'il ne pouvait pas exclure remettre en cause certaines déclarations de C_ à l'audience du 16 mars 2018 relatives au nombre de réquisitions de continuer la poursuite envoyées en 2017 et 2018, de sorte que son statut procédural avait une grande importance sous l'angle de l'obligation de dire la vérité et des conséquences de l'éventuelle violation de cette obligation.
Au fond, C_ était un employé de D_ et ne participait pas à la prise de décision de l'institution, de sorte qu'il ne pouvait la représenter. À cela s'ajoutait que le changement de statut de témoin à celui de personne appelée à donner des renseignements, par la seule volonté de la partie plaignante, n'était pas possible, un tel changement créant de surcroît une insécurité juridique pour la suite de la procédure si ladite personne devait être réentendue. En outre, le rôle des avocats en amont était limité par rapport à un témoin puisqu'ils ne pouvaient communiquer avec lui que de manière restrictive.
b.
À réception, la cause a été gardée à juger sans échange d'écritures ni débats.

EN DROIT
:
1.
La Chambre pénale de recours peut décider d'emblée de traiter sans échange d'écritures ni débats les recours manifestement irrecevables ou mal fondés (art. 390 al. 2 et 5
a contrario
CPP). Tel est le cas en l'occurrence, au vu des considérations qui suivent.![endif]>![if>
2.
2.1.
Le recours a été déposé dans la forme et le délai prescrits (art. 385 al. 1 et 396 al. 1 CPP) et concerne une décision sujette à recours auprès de la Chambre de céans (art. 393 al. 1 let. a CPP) dès lors qu'elle porte sur le statut de la personne entendue (A. KUHN / Y. JEANNERET (éds),
Commentaire romand : Code de procédure pénale suisse
, Bâle 2011, N. 32 ad art. 178).![endif]>![if>
2.2.1.
S'il émane certes du prévenu (art. 104 al. 1 let. a CPP), partie à la procédure, se pose toutefois la question de savoir si celui-ci est lésé dans ses intérêts juridiquement protégés par l'audition de C_, le 16 mars 2018, en qualité de personne appelée à donner des renseignements, au sens de l'art. 382 al. 1 CPP.
Le recourant doit en effet avoir un intérêt à l'élimination de cette atteinte, c'est-à-dire à l'annulation ou à la modification de la décision dont provient l'atteinte (A. KUHN / Y. JEANNERET (éds),
op. cit.
, N. 2 ad art. 382 CPP). Cet intérêt doit être actuel et pratique (ATF
137 I 296
consid. 4.2 p. 299), un intérêt de pur fait ou un intérêt juridique futur ne suffisant pas (ATF
127 III 41
consid. 2b p. 42;
120 Ia 165
consid. 1a p. 166;
118 Ia 46
consid. 3c p. 53, 488 consid. 1a p. 490 et les arrêts cités).
2.2.2.
Or, l'audition critiquée a eu lieu et le recourant ne conclut pas au retrait du procès-verbal litigieux du dossier, ce qui fait douter de son intérêt actuel.
Il en va de même de la possible future remise
en cause de certaines déclarations faites par C_ à l'audience du 16 mars 2018 en relation avec le nombre de réquisitions de continuer la poursuite envoyées en 2017 et 2018, en tant que cela concerne, cas échéant, un intérêt futur.
Quant à la question de savoir en quelle qualité C_ sera éventuellement entendu dans la suite de la procédure, elle n'apparaît pas non plus actuelle, de sorte que, là aussi, le recourant invoque un intérêt futur.
Partant, faute d'intérêt actuel, le recours est irrecevable.
Même recevable, il devrait de toute manière être rejeté au fond.
3.
Le recourant considère en effet tout d'abord que C_ n'était pas habilité à représenter D_ à l'audience du 16 mars 2018, n'étant pas un organe de cette institution.![endif]>![if>
3.1.
À teneur de l’art. 106 al. 1 CPP, une partie ne peut valablement accomplir des actes de procédure que si elle a l’exercice des droits civils. S’agissant des personnes morales, elles ont l'exercice des droits civils dès qu'elles possèdent les organes que la loi et les statuts exigent à cet effet (art. 54 CC). La volonté d’une personne morale s’exprime par ses organes (art. 55 al. 1 CC).
Il y a lieu d’entendre par là les organes exécutifs, et non l’organe législatif ou l’organe de contrôle. Les organes exécutifs, mais aussi toutes les personnes qui peuvent valablement représenter la société anonyme dans les actes juridiques avec des tiers en vertu des règles du droit civil, peuvent accomplir des actes judiciaires en son nom, comme signer des écritures, donner procuration à un avocat et comparaître aux audiences. Sont en premier lieu légitimés à représenter la société en justice les membres du conseil d’administration et, à moins que les statuts ou le règlement d’organisation ne l’exclue, un seul des membres de celui-ci (art. 718 al. 1 CO). En second lieu, la société peut être représentée en justice par un ou plusieurs des membres du conseil d’administration (délégués) ou par des tiers (directeurs), auxquels le conseil d’administration a délégué son pouvoir de représentation (art. 718 al. 2 CO). Toutes ces personnes sont organes, expriment directement la volonté de la société et sont inscrites au registre du commerce (art. 720 CO). En troisième lieu, sans avoir la qualité d’organes, en vertu de leurs pouvoirs de représentation, peuvent représenter la société en justice les fondés de procuration (art. 458 CO), qui sont inscrits au registre du commerce et n’ont pas besoin de pouvoir spécial pour plaider, à moins que leur procuration n’ait été restreinte (art. 460 al. 3 CO), ainsi que les mandataires commerciaux (art. 462 CO), qui ne sont pas inscrits au registre du commerce, à condition qu’ils aient reçu le pouvoir exprès de plaider (art. 462 al. 2 CO). Chacune des personnes habilitées à représenter la société en justice doit justifier de sa qualité et de son pouvoir en produisant soit un extrait du registre du commerce, soit l’autorisation qui lui a été délivrée pour plaider et transiger dans l’affaire concrète dont le tribunal est saisi (ATF
141 III 80
consid. 1.3).
3.2.
En l'espèce, une procuration exprès et valable a été conférée à C_, chef comptable a.i., par la direction de D_ pour représenter cette institution à l'audience du 16 mars 2018, étant précisé qu'il n'est nullement contesté au demeurant que C_ avait personnellement et suffisamment connaissance des faits de la cause.
Partant, ce grief est infondé.
4.
Le recourant qualifie ensuite l'audition de C_, en qualité de personne appelée à donner des renseignements, d'illégale au motif qu'il aurait déjà été entendu comme témoin dans la procédure. ![endif]>![if>
4.1.
À teneur de l'art. 162 CPP, on entend par témoin toute personne qui n'a pas participé à l'infraction, qui est susceptible de faire des déclarations utiles à l'élucidation des faits et qui n'est pas entendue en qualité de personne appelée à donner des renseignements.
Au début de chaque audition, l'autorité qui entend le témoin lui signale son obligation de témoigner et de répondre conformément à la vérité et l'avertit de la punissabilité d'un faux témoignage au sens de l'art. 307 CP (art. 177 al. 1 CPP).
Selon l'art. 178 let. a CPP, la partie plaignante doit être entendue en qualité de personne appelée à donner des renseignements.
L'obligation de la partie plaignante de déposer, prévue à l'art. 180 al. 2 CPP, tient compte de ce que sa position est proche de celle du témoin. Il en résulte que lui sont appliquées par analogie les dispositions applicables aux témoins, notamment le droit de refuser de témoigner (art. 180 al. 2
in fine
CPP). À l'inverse du témoin, la partie plaignante n'encourt toutefois pas les sanctions prévues par l'art. 176 CPP dans l'hypothèse où elle refuserait de déposer, comme elle n'est pas non plus soumise à l'obligation de dire la vérité (L. MOREILLON / A. PAREIN-REYMOND,
Petit commentaire du CPP
, Bâle 2016, N. 10 ad art. 180).
Il n'y pas de hiérarchie
per se
entre le témoignage et les renseignements, qui ont une valeur probante identique. Le principe de la libre appréciation des preuves consacré à l'art. 10 CPP reste applicable (A. KUHN / Y. JEANNERET (éds),
op. cit.
, N. 9 ad art. 178).
Avant la constitution de partie plaignante, le lésé est entendu comme témoin. Les déclarations faites en tant que tel gardent leur validité même si le lésé se constitue partie plaignante et doit par la suite être entendu comme personne appelée à donner des renseignements (A. KUHN / Y. JEANNERET (éds),
op. cit.
, n. 12 ad art. 178).
Un témoin entendu comme tel peut aussi, à raison d'un changement de circonstances, être par la suite entendu en tant que personne appelée à donner des renseignements. Ce faisant, son témoignage reste exploitable (A. KUHN / Y. JEANNERET (éds),
op. cit.
, N. 35 ad art. 178; cf. aussi sur ce point l'arrêt du Tribunal pénal fédéral BB.2016.90 du 14 mars 2017 consid. 3.6).
Enfin, les preuves qui ont été administrées d'une manière illicite ou en violation de règles de validité par les autorités pénales ne sont pas exploitables, à moins que leur exploitation soit indispensable pour élucider des infractions graves (art. 141 al. 2 CPP). Dans ce cadre, il convient d'effectuer une pesée des intérêts entre l'intérêt à poursuivre et la sauvegarde des droits personnels du prévenu (L. MOREILLON / A. PAREIN-REYMOND,
op. cit.
, N. 10 ad art. 141).
4.2.
En l'occurrence, conformément aux principes développés ci-dessus, si les statuts de témoin et de personne appelée à donner des renseignements s'excluent, un changement de statut du premier vers le second, en cours de procédure, reste toujours possible.
Les déclarations de la personne entendue au départ comme témoin resteront exploitables par le juge du fond en vertu du principe de la libre appréciation des preuves.
Dès lors, on ne voit pas quel désavantage procédural pourrait souffrir ici le recourant.
Partant, la répétition de l'audition de C_ au titre de témoin ne répond à aucun intérêt digne de protection, le recourant tentant, par ce biais, de détourner à son profit les dispositions interdisant l'exploitation de preuves illicites et régissant l'audition des personnes appelées à donner des renseignements, alors qu'elles n'ont nullement pour but de le protéger.
5.
Justifiée, la décision querellée sera confirmée et le recours, rejeté.
6.
Le recourant, qui succombe, supportera les frais envers l'État, qui comprennent un émolument de CHF 900.- (art. 428 al. 1 CPP et 13 al. 1 du Règlement fixant le tarif des frais en matière pénale, RTFMP ;
E 4 10.03
).
* * * * *