Decision ID: 902fac52-8ae6-5fd4-adc5-2e9dd8974497
Year: 2019
Language: de
Court: BE_VB
Chamber: BE_VB_001
Canton: BE
Region: Espace_Mittelland
Law Area: public_law

I. Sachverhalt
1. Die Beschwerdegegnerin reichte am 16. Juli 2015 bei der Gemeinde
Münchenbuchsee ein Baugesuch ein für den Neubau von zwei Mehrfamilienhäusern mit
Einstellhalle auf den Parzellen Münchenbuchsee Grundbuchblatt Nrn. E._ und
F._. Die Parzellen liegen in der Kernzone K3A. Gegen das Bauvorhaben erhoben
unter anderen die Beschwerdeführerinnen Einsprache. Sie bemängelten in ihrer Eingabe
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vom 19. August 2015 insbesondere, dass die im Richtplan vorgesehene
Fussgängerverbindung zum G._weglein fehle sowie dass die Velounterstände und
der Containerplatz so angeordnet seien, dass eine zweckmässige Fussgängerführung
nicht möglich sei. Anlässlich der Einspracheverhandlung vom 7. September 2015 konnte
zwar keine Einigung erzielt werden, die Parteien schlossen aber am 7. Oktober 2015
ausserhalb des Verfahrens eine Vereinbarung ab. Danach verpflichtete sich die
Beschwerdegegnerin unter anderem, den Durchgang G._gässchen zu
gewährleisten, den an der G._strasse geplanten Containerplatz in die Einstellhalle
zu versetzen und beide Massnahmen im Rahmen eines "Planaustausch" umzusetzen. Als
Gegenleistung zogen die Beschwerdeführerinnen ihre Einsprache zurück. Mit
Gesamtentscheid vom 3. November 2015 erteilte die Gemeinde Münchenbuchsee die
Baubewilligung.
2. Anlässlich einer Baukontrolle vom 20. September 2017 wurden verschiedene
Abweichungen gegenüber den bewilligten Plänen festgestellt. Insbesondere war der
Containerabstellplatz oberirdisch und im Strassenabstand erstellt worden. Die Gemeinde
forderte die Beschwerdegegnerin deshalb auf, innert 30 Tagen ein
Projektänderungsgesuch für die Abweichungen vom bewilligten Projekt einzureichen.
Diese Frist verstrich ungenutzt. Mit Schreiben vom 27. Oktober 2017 setzte die Gemeinde
der Beschwerdegegnerin eine letzte Frist bis 15 November 2017 zur Einreichung des
Projektänderungsgesuchs an. Am 20. November 2017 reichte die Beschwerdegegnerin
das Projektänderungsgesuch ein. Die Gemeinde liess verschiedene Mängel verbessern
und veranlasste anschliessend die Publikation des Gesuchs. Dagegen erhoben unter
anderen die Beschwerdeführerinnen mit Eingabe vom 18. Juni 2018 Einsprache. Mit
Gesamtentscheid vom 20. September 2018 erteilte die Gemeinde Münchenbuchsee die
Baubewilligung.
3. Dagegen reichten die Beschwerdeführerinnen am 24. Oktober 2018 Beschwerde bei
der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) ein. Sie stellten
folgende Rechtsbegehren:
«1. Die Gesamtbewilligung vom 20. September 2018 sei aufzuheben und dem Baugesuch sei der Bauabschlag zu erteilen, soweit überhaupt auf das Baugesuch eingetreten werden kann.
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2. Die vorliegende Angelegenheit sei an die Vorinstanz zurückzuweisen mit der Anweisung, es sei die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands gemäss rechtskräftiger Baubewilligung vom 3. Novembern 2015 (Geschäftsnummer 546 30/15) anzuordnen.
3. Eventualiter sei die Gesamtbaubewilligung vom 20. September 2018 aufzuheben und die Angelegenheit zur neuen Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen.»
Sie machen insbesondere geltend, der Anspruch auf materielle Prüfung der
Baurechtskonformität sei verwirkt. Der Containerabstellplatz könne im Strassenabstand
nicht bewilligt werden und entlang der G._strasse müsse ein Fussweg zum
G._gässli erstellt werden.
4. In ihrer Beschwerdevernehmlassung vom 26. November 2018 beantragte die
Gemeinde Münchenbuchsee die Abweisung der Beschwerde. Sie macht insbesondere
geltend, das Projektänderungsgesuch sei zwar nicht innert der angesetzten Frist, aber vor
der Einleitung von baupolizeilichen Massnahmen eingereicht worden.
Die Beschwerdegegnerin liess sich nicht vernehmen.
5. Das Rechtsamt, das die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet1, holte bei der
Gemeinde weitere Akten zum ursprünglichen Baubewilligungsverfahren ein. Die
Beschwerdeführerinnen reichten zusammen mit der Kostennote Schlussbemerkungen zum
Verfahren ein. Auf die Rechtsschriften und die Vorakten wird, soweit für den Entscheid
wesentlich, in den Erwägungen eingegangen.
1 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion (Organisationsverordnung BVE, OrV BVE; BSG 152.221.191)
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II. Erwägungen
1. Sachurteilsvoraussetzungen
Der Entscheid der Baubewilligungsbehörde der Gemeinde ist ein Gesamtentscheid im
Sinne von Art. 9 KoG2. Das Leitverfahren ist im vorliegenden Fall das (nachträgliche)
Baubewilligungsverfahren (Art. 5 Abs. 1 KoG). Die BVE ist somit zur Beurteilung der
Beschwerde gegen den Gesamtentscheid zuständig (Art. 11 Abs. 1 KoG i.V.m. Art. 40
Abs. 1 BauG3). Die Beschwerdeführerinnen haben sich zulässigerweise als
Einsprecherinnen am Baubewilligungsverfahren beteiligt (Art. 35 Abs. 2 Bst. a BauG). Sie
sind zur Beschwerde befugt (Art. 10 KoG in Verbindung mit Art. 40 Abs. 2 BauG). Die
Beschwerde ist innert der Rechtsmittelfrist eingereicht worden (Art. 40 Abs. 1 BauG). Sie
enthält einen Antrag und eine Begründung (Art. 32 Abs. 2 VRPG4). Die BVE tritt daher auf
die Beschwerde ein.
2. Anspruch auf Prüfung der Baurechtskonformität
a) Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, die Baukontrolle sei auf ihre Anzeige
hin erfolgt und habe verschiedene Abweichungen vom Bewilligten ergeben. Diese wolle die
Beschwerdegegnerin nachträglich legalisieren lassen. Das von der Vorinstanz gewählte
prozessuale Vorgehen sei rechtswidrig, da es den Vorgaben von Art. 46 BauG
widerspreche. Anstatt aufgrund der festgestellten Mängel die Wiederherstellung zu
verfügen und gegebenenfalls die Möglichkeit zur Einreichung eines nachträglichen
Baugesuchs zu gewähren, habe sie der Beschwerdegegnerin eine Frist zur Einreichung
einer Projektänderung gewährt. Dieses Vorgehen sei unzulässig. Zudem sei das
vorliegende Baugesuch offensichtlich verspätet eingereicht worden. Selbst wenn das
Vorgehen der Vorinstanz zulässig sein sollte, hätte die Beschwerdegegnerin das Recht auf
materielle Prüfung der Baurechtskonformität deshalb verwirkt. Bereits aus diesem Grund
sei die angefochtene Gesamtbewilligung aufzuheben und die Angelegenheit zur
Anordnung von Wiederherstellungsmassnahmen an die Vorinstanz zurückzuweisen.
2 Koordinationsgesetz vom 21. März 1994 (KoG; BSG 724.1) 3 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721.0) 4 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21)
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b) Die Baupolizeibehörde hat dafür zu sorgen, dass im Bauwesen die gesetzliche
Ordnung eingehalten wird. Erhält sie Kenntnis von unbewilligten Bauten und Nutzungen,
hat sie von Amtes wegen einzuschreiten und ein Wiederherstellungsverfahren
durchzuführen. Sie hat mindestens zu prüfen, ob ein unrechtmässiger Zustand besteht und
ob die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes zu verfügen ist.5 Wird ein
Bauvorhaben ohne Baubewilligung oder in Überschreitung einer Baubewilligung ausgeführt
oder werden bei der Ausführung eines bewilligten Vorhabens Vorschriften missachtet, so
verfügt die zuständige Baupolizeibehörde umgehend die Einstellung der Bauarbeiten
(Art. 46 Abs. 1 BauG). Sie besitzt dabei keinen Beurteilungsspielraum und hat keine
Interessenabwägung vorzunehmen.6 In der Regel verfügt sie zugleich die
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands, wenn nicht Gründe der Rechtssicherheit,
der Verhältnismässigkeit oder des Vertrauensschutzes entgegenstehen oder diese Punkte
zuerst einer Klärung bedürfen.7 Die Wiederherstellungsverfügung ist grundsätzlich mit
einem Hinweis auf die Möglichkeit der Einreichung eines nachträglichen Baugesuchs zu
versehen. Von dieser Regel darf nur abgewichen werden, wenn bereits rechtskräftig über
das Bauvorhaben entschieden worden ist oder wenn das Vorhaben offensichtlich nicht
bewilligungsfähig ist.8 Mit den Vorschriften von Art. 46 Abs. 2 BauG wollte der Gesetzgeber
eine Koordination zwischen nachträglichem Bewilligungs- und Wiederherstellungsverfahren
herbeiführen.9 Die Bestimmung schliesst jedoch nicht aus, dass die Bauherrschaft schon
vor Erlass der Wiederherstellungsverfügung ein nachträgliches Baugesuch einreicht.
c) Das Gesetz ermöglicht es der Bauherrschaft, innert 30 Tagen nach Erhalt der
Wiederherstellungsverfügung ein nachträgliches Baugesuch einzureichen. Die Behörde
kann die Frist aus wichtigen Gründen verlängern (Art. 46 Abs. 2 Bst. b BauG). Ein
rechtzeitig eingereichtes Gesuch hat zur Folge, dass die Wiederherstellungsverfügung
vorläufig aufgeschoben wird.10 Versäumt es die Bauherrschaft, innert Frist ein
nachträgliches Baugesuch einzureichen, so ist der Anspruch auf materielle Prüfung der
Baurechtskonformität grundsätzlich verwirkt. Allerdings gilt es nach der Praxis des
Verwaltungsgerichts als unverhältnismässig, eine an sich bewilligungsfähige Baute oder
5 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 46 N. 2 6 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 46 N. 6 7 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 46 N. 3 8 BVR 2007 S. 164 E. 4.1 9 BVR 1994 S. 241 E. 2a. 10 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 46 N. 14
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Anlage bloss wegen Fehlens der Baubewilligung (sog. formelle Rechtswidrigkeit)
beseitigen zu lassen. Selbst wenn kein nachträgliches Baugesuch gestellt wird, hat die
Rechtsmittelbehörde deshalb summarisch zu prüfen, ob das Vorhaben bewilligt werden
könnte (sog. materielle Rechtswidrigkeit).11
d) Die Vorinstanz hat der Beschwerdegegnerin anlässlich der Baukontrolle Gelegenheit
eingeräumt, innert 30 Tagen ein Baugesuch für die Abweichungen vom ursprünglich
bewilligten Gesuch einzureichen. Wie die Beschwerdeführerinnen richtigerweise geltend
machen, entspricht dieses Vorgehen nicht dem gesetzlich vorgesehenen Verfahrensablauf.
Das spielt jedoch im Ergebnis keine entscheidende Rolle. Zum einen können es die
Verhältnisse in bestimmten Einzelfällen rechtfertigen, vom in Art. 46 Abs. 2 BauG
vorgesehenen Verfahren abzuweichen.12 Zum anderen wird eine
Wiederherstellungsverfügung bei fristgemässer Einreichung eines nachträglichen
Baugesuchs zunächst aufgeschoben und fällt im Fall der nachträglichen vollständigen oder
teilweisen Bewilligung des Bauvorhabens im entsprechenden Umfang dahin (vgl. Art. 46
Abs. 2 Bst. b und Bst. d BauG). Wird das nachträgliche Baugesuch dagegen abgewiesen
(Bauabschlag), hat die Baubewilligungsbehörde zugleich (erneut) über die allfällige
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands zu entscheiden (vgl. Art. 46 Abs. 2 Bst. e
BauG). Wird vor Erlass der Wiederherstellungsverfügung ein nachträgliches Baugesuch
eingereicht, so ist es deshalb vorab zu behandeln, da in diesem Fall erst gleichzeitig mit
dem Bauentscheid über die Frage der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands
entschieden werden kann. Da die Vorinstanz in Abweichung vom gesetzlich vorgesehenen
Verfahrensablauf vorgegangen ist, hat dies zur Folge, dass die dreissigtägige Frist zur
Einreichung eines nachträglichen Baugesuchs gemäss Art. 46 Abs. 2 Bst. b BauG ab
Eröffnung der Wiederherstellungsverfügung gar nicht zur Anwendung gelangen konnte. Es
ist deshalb unerheblich, ob die Beschwerdegegnerin ihr Baugesuch innert der angesetzten
Frist eingereicht hat oder nicht. Sie hat ihren Anspruch auf Prüfung des nachträglichen
Gesuchs nicht verwirkt. Die Vorinstanz ist somit zu Recht darauf eingetreten. Die
Beschwerde erweist sich in diesem Punkt als unbegründet.
3. Containerabstellpatz im Strassenabstand
11 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 46 N. 15a 12 BVR 1996 S. 243 E. 2 c
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a) Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, gemäss ursprünglicher Bewilligung
hätte der Containerabstellplatz in die Einstellhalle versetzt werden müssen. Nun befände er
sich jedoch an der G._strasse und zwar innerhalb des Strassenabstandes. Es
seien weder Ausnahmegründe noch ein genügendes Interesse der Bauherrschaft
ersichtlich, die eine derartige Unterschreitung des minimalen Strassenabstandes
rechtfertigen könnten. Die Variante mit dem Containerabstellplatz in der Einstellhalle sei
ebenso zweckmässig. Darüber hinaus habe sich die Beschwerdegegnerin im Rahmen der
Vereinbarung mit den Beschwerdeführerinnen dazu verpflichtet. Insofern seien auch
nachbarliche Interessen betroffen. Es sei offensichtlich, dass die Beschwerdegegnerin
problemlos und ohne wesentliche Nachteile vorschriftsgemäss bauen und den
Containerplatz wie ursprünglich bewilligt in der Einstellhalle unterbringen könne. Sie werde
deshalb im Rahmen der anzuordnenden Wiederherstellung zu verpflichten sein, den
Containerabstellplatz gemäss der Baubewilligung vom 3. November 2015 in die
Einstellhalle zu versetzen.
Die Vorinstanz macht demgegenüber geltend, beim Containerabstellplatz handle es sich
um eine leicht entfernbare Baute. Demnach werde die Ausnahmebewilligung für die
Unterschreitung des Strassenabstandes gestützt auf Art. 80 SG13 i.V.m. Art. 28 BauG
erteilt. Dies setze lediglich das rechtsgenügliche Interesse der Gesuchstellerin voraus.
Container müssten in Strassennähe für die Kehrichtabfuhr leicht erreichbar sein. Gemäss
Verkehrsgutachten würden keine Sichtbehinderungen oder sonstige Beeinträchtigungen
gegenüber dem öffentlichen Raum entstehen. Bezogen auf die Verkehrssicherheit und die
Nachbarliegenschaften könnten keine Nachteile ausgemacht werden. Die Einhaltung von
privatrechtlichen Vereinbarungen sei nicht Prüfgegenstand.
b) Das zuständige Gemeinwesen kann laut Art. 81 Abs. 1 SG Ausnahmen von den
gesetzlichen Strassenabständen bewilligen, wenn besondere Verhältnisse, insbesondere
des Ortsbilds, es rechtfertigen und wenn dadurch weder öffentliche Interessen noch
wesentliche nachbarliche Interessen beeinträchtigt werden. Für Kleinbauten gilt Art. 28
BauG sinngemäss (Art. 81 Abs. 2 SG). Danach kann die Baubewilligungsbehörde die
Erstellung kleiner und leicht entfernbarer Bauten und Anlagen in Abweichung von
Bauvorschriften, namentlich von Baulinien, auf Zusehen hin bewilligen, wenn die
Bauherrschaft ein genügendes Interesse nachweist (Art. 28 Abs. 1 Bst. a BauG), weder
öffentliche noch nachbarliche Interessen beeinträchtigt werden (Art. 28 Abs. 1 Bst. b BauG)
13 Strassengesetz vom 4. Juni 2008 (SG; BSG 732.11)
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und bei Bauten an Gewässern oder Wald die dafür zuständige Behörde zugestimmt hat
(Art. 28 Abs. 1 Bst. c BauG). Die Bewilligung kann jederzeit entschädigungslos widerrufen
werden (Art. 28 Abs. 2 BauG). Diese Bewilligung auf Zusehen hin ist eine erleichterte
Ausnahmebewilligung. Sie ist dadurch gekennzeichnet, dass sie jederzeit
entschädigungslos widerrufen werden kann, sobald sich aus ihr Nachteile für die
Öffentlichkeit oder die Nachbarinnen und Nachbarn ergeben. Sie ist beschränkt auf kleine,
leicht entfernbare Bauten, weil die Beseitigung von Bauten als unverhältnismässig in Frage
gestellt werden könnte, wenn sie einen grösseren Aufwand verursachen würde oder sonst
mit erheblichen Nachteilen verbunden wäre.14 Als klein gelten Bauten, die eine maximale
Grundfläche von 60 m2 und eine maximale Höhe von 4 m nicht wesentlich überschreiten.15
c) Den Projektänderungsplänen lässt sich entnehmen, dass der Containerabstellplatz
eine Grundfläche von fast 10 m2 und eine Höhe von 1.05 m aufweist. Wie die Vorinstanz
zutreffend erkannt hat, handelt es sich dabei um eine Anlage mit bescheidenen
Dimensionen, die als Kleinbaute im Sinn von Art. 28 BauG gilt. Er ist sowohl technisch wie
auch funktionell leicht entfernbar, könnte er doch, wie im ursprünglich bewilligten
Baugesuch vorgesehen, nötigenfalls in die Einstellhalle verschoben werden.16 Der
Containerabstellplatz kann somit mit einer erleichterten Ausnahmebewilligung bewilligt
werden, sofern die übrigen Voraussetzungen von Art. 28 BauG erfüllt sind. Für ein
genügendes Interesse im Sinn von Art. 28 Abs. 1 Bst. a BauG reicht es aus, dass die
Einhaltung der Vorschrift zu einer für die Bauherrschaft unzweckmässigen Lösung führen
würde und damit angesichts des unbedeutenden Vorhabens als übertriebene Strenge
erschiene. Kein genügendes Interesse besteht, wenn die Bauherrschaft ebenso gut, d.h.
ohne wesentlichen Nachteil, vorschriftsgemäss bauen kann.17 Es ist ohne weiteres
nachvollziehbar, dass die Anordnung des Containerabstellplatzes in Strassennähe
vorteilhafter ist als der ursprünglich bewilligte Standort in der Einstellhalle. So befinden sich
die Container bereits an einer für die Kehrichtabfuhr leicht erreichbaren Stelle und müssen
nicht regelmässig von der Einstellhalle an einen solche Platz verschoben werden. Damit
entfällt nicht nur organisatorischer, sondern auch Arbeitsaufwand. Folglich hat die
Beschwerdegegnerin ein genügendes Interesse an der Ausnahme. Daran ändert nichts,
14 VGE 2017/351 vom 14.11.2018 E.9.1 mit weiteren Hinweisen; BVR 1995 S. 203 E. 3; Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 28 N. 1 15 Vgl. Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 28 N. 2 16 Vgl. dazu Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 28 N. 2a 17 VGE 2017/351 vom 14.11.2018 E.9.3 mit weiteren Hinweisen; Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 28 N. 3
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dass ein anderer Standort, wie beispielsweise der ursprünglich bewilligte in der
Einstellhalle, grundsätzlich möglich wäre, ist dieser doch weniger zweckdienlich.
Öffentliche Interessen werden unbestritten nicht beeinträchtigt. Durch den neuen Standort
entstehen weder eine Sichtbehinderung noch sonstige Beeinträchtigungen des öffentlichen
Raumes. Allein der Umstand, dass sich die Beschwerdegegnerin mit dem neuen Standort
des Containerplatzes über eine privatrechtliche Vereinbarung mit den
Beschwerdeführerinnen hinwegsetzt, stellt kein beeinträchtigtes nachbarliches Interesse im
Sinn von Art. 28 Abs. 1 Bst. b BauG dar. Es ist auch weder dargetan noch ersichtlich,
welche darüber hinausgehenden konkreten nachbarlichen Interessen vom neuen Standort
in der Bauverbotszone beeinträchtig sein könnten. Zusammenfassend ergibt sich, dass die
Vorinstanz die Voraussetzungen für eine erleichterte Ausnahmebewilligung für das Bauen
im Strassenabstand zu Recht bejaht hat.
4. Fussweg
a) Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, die Beschwerdegegnerin habe sich
gemäss Baubewilligung verpflichtet, auf ihrem Grundstück einen Fussweg entlang der
G._strasse zum G._gässli zu erstellen. Dieser Fussweg sei im
Baueingabeplan EG enthalten und sei im Rahmen des Umgebungsgestaltungsplans vom
24. August 2017 genehmigt worden. Zudem sehe auch der geltende Verkehrsrichtplan der
Gemeinde Münchenbuchsee eine Fussgängerverbindung von der G._strasse zum
G._gässli vor. Bis heute sei jedoch kein Fussweg erstellt worden. Die
Baupolizeibehörde habe es anlässlich der Baukontrolle fälschlicherweise unterlassen,
diesen Mangel im Protokoll festzuhalten und die Beschwerdegegnerin anzuhalten, ihrer
Verpflichtung gemäss Baubewilligung nachzukommen. Es treffe zwar zu, dass die
Verpflichtung betreffend Erstellung des Fussweges auch in der Vereinbarung zwischen den
Parteien vom 7. Oktober 2015 enthalten und insofern zivilrechtlich abgesichert sei. Die
entsprechende Fusswegverbindung sei jedoch auch Bestandteil des bewilligten Vorhabens
und damit umzusetzen. Es könne nicht angehen, dass die Beschwerdegegnerin diese
Fusswegerschliessung, die einen wichtigen Bestandteil der rechtsgenüglichen
Erschliessung der Bauparzelle ausmache, nach eigenem Gutdünken einfach nicht
umsetze. Die Vorinstanz hätte deshalb die Herstellung des rechtmässigen Zustands
verfügen müssen.
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b) Die Vorinstanz führt demgegenüber aus, im bewilligten Plan EG/Umgebung 1:100
(rev. am 30.04.2014) seien Vorplatzbereiche, interne Verbindungswege, beide ohne
Vermassungen oder spezielle Bezeichnungen versehen, sowie oberirdische
Veloabstellplätze, Autoabstellplätze und ein Containerstandort eingetragen. Diese Anlagen
würden innerhalb des Strassenabstandes zur G._strasse liegen. Nicht Bestandteil
des Bauvorhabens bzw. der Projektänderung sei eine öffentliche Fusswegverbindung
zwischen der G._strasse und dem G._gässli. Diese sei von der
Vorinstanz nicht gefordert worden und sie sei auch nicht Gegenstand einer
übergeordneten, grundeigentümerverbindlichen Planung. Im Richtplan zur
Zentrumsplanung seien bestehende und künftig mögliche Fusswege eingetragen. Dies
bedeute aber nicht, dass künftig mögliche Fusswege auch zwingend umgesetzt werden
müssten. Vorliegend habe die Baubewilligungsbehörde bewusst auf die Erstellung einer
öffentlichen Fusswegverbindung verzichtet. Die Beschwerdeführerinnen könnten daraus für
sich kein Recht oder eine Verpflichtung seitens der Gemeinde oder der
Beschwerdegegnerin ableiten. Bei den im Umgebungsplan eingetragenen Wegen handle
es sich ausschliesslich um private, interne Verbindungen. Es sei nicht erkennbar, welche
direkten Interessen die Beschwerdeführerinnen an der Erstellung einer
Fusswegverbindung hätten und welche Nachteile ihnen aus der Nichterstellung erwachsen
würden. Die von den Beschwerdeführerinnen erwähnte Fussverbindung sei gemäss den
Bauentscheiden weder Inhalt des Projektes noch eine zwingend einzuhaltende Auflage
gewesen. Die privatrechtliche Vereinbarung zwischen den Beschwerdeführerinnen und der
Beschwerdegegnerin, die seinerzeit zum Rückzug der Einsprachen geführt habe, sei nicht
Bestandteil des Gesamtentscheides vom 3. November 2015.
c) Im Rahmen der Ortsplanungsrevision wurde ein Konzept zu Verkehr und
Aussenraum im Zentrum von Münchenbuchsee erstellt. Der Plan "Konzept Verkehr und
Aussenraum" sieht einen neuen Fussweg vor, der von der H._gasse her zuerst
entlang des Areals und anschliessend hinter dem Gasthaus G._ über das Areal
der Beschwerdegegnerin führen soll. Dieser Konzeptplan hat lediglich orientierenden
Charakter.18 Gemäss Bericht Richtplan sind die im Plan dargestellten
Fusswegverbindungen als Wunschlinien zu betrachten.19 Eine
grundeigentümerverbindliche Festlegung einer Fusswegverbindung über das Areal der
18 Vgl. dazu http://muenchenbuchsee.ch, Rubriken «Gemeinde, Verwaltung, Bauabteilung, Planung//Energie, Gemeindeentwicklung und Raumplanung, Siedlungs- und Nutzungsplanung 19 Vgl. Zentrumsplanung 1, Bericht Richtplan, S. 32 f., einsehbar unter http://muenchenbuchsee.ch, Rubriken «Gemeinde, Verwaltung, Bauabteilung, Planung/Umwelt/Energie, Gemeindeentwicklung und Raumplanung, Siedlungs- und Nutzungsplanung
http://muenchenbuchsee.ch http://muenchenbuchsee.ch
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Beschwerdegegnerin besteht somit nicht. Voraussetzung einer
Wiederherstellungsverfügung ist zudem ein baurechtswidriger Zustand. Dieser kann unter
anderem darin bestehen, dass ohne oder in Überschreitung einer Baubewilligung gebaut
worden ist oder dass Bedingungen und Auflagen einer Baubewilligung missachtet worden
sind. Was bewilligt wurde, ergibt sich in erster Linie aus den bewilligten Plänen. Weder im
Situationsplan noch im Projektplan Erdgeschoss inkl. Umgebung, beide genehmigt am
3. November 2015, ist ein (öffentlicher) Fussweg eingezeichnet, der neu erstellt werden
soll. Der Projektplan Erdgeschoss inkl. Umgebung enthält einzig einen arealinternen Weg,
der zum Spielplatz führt. Das gleiche gilt für den revidierten Projektplan Erdgeschoss inkl.
Umgebung, genehmigt am 24. August 2017, der die detaillierte Umgebungsgestaltung
zeigt. Fraglich ist, ob die Beschwerdeführerinnen mit dem umstrittenen Fussweg den
abgegrenzten, circa 1.5 m bis 2 m breiten Streifen meinen, der westlich der
Einstellhalleneinfahrt beginnt, entlang der G._strasse bis zum Ende des
Baugrundstücks verläuft und anschliessend entlang der Parzellengrenze in Richtung
Süden zum G._gässli führt und gemäss dem revidierten Projektplan Erdgeschoss
inkl. Umgebung, genehmigt am 24. August 2017, im fraglichen Bereich einen Asphaltbelag
aufweist. Dass es sich dabei um einen öffentlichen Fussweg handeln soll, lässt sich jedoch
den Plänen nicht entnehmen. Auch der Gesamtbewilligung vom 3. November 2015 lässt
sich nicht entnehmen, dass die Beschwerdegegnerin verpflichtet wäre, auf dem
Baugrundstück einen öffentlichen Fussweg zu erstellen. Insbesondere wurde die
ausserhalb des Baubewilligungsverfahrens getroffene Vereinbarung zwischen den
Beschwerdeführerinnen und der Beschwerdegegnerin im Gesamtentscheid nicht als
verbindlich erklärt. Wie die Vorinstanz zu Recht ausführt, ist eine öffentliche
Fusswegverbindung zwischen der G._strasse und dem G._gässli nicht
Bestandteil des bewilligten Bauvorhabens. Ebenso wenig besteht eine öffentlichrechtliche
Verpflichtung der Beschwerdeführerin, einen Fussweg entlang der G._strasse
zum G._gässli zu erstellen. Der Vorwurf der Beschwerdeführerinnen, die
Baupolizeibehörde habe es anlässlich der Baukontrolle fälschlicherweise unterlassen,
diesen Mangel im Protokoll festzuhalten, geht deshalb fehl. Zusammenfassend ist
festzuhalten, dass keine genügende öffentlichrechtliche Grundlage besteht, die
Beschwerdegegnerin mittels Wiederherstellungsverfügung zu verpflichten, einen
öffentlichen Fussweg zu erstellen.
5. Kosten
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a) Zusammenfassend steht fest, dass die Beschwerde vollumfänglich abzuweisen ist.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens unterliegen die Beschwerdeführerinnen. Sie haben
deshalb die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Diese werden bestimmt
auf eine Pauschalgebühr von Fr. 1'200.00 (Art. 103 Abs. 2 VRPG i.V.m. Art. 19 Abs. 1
GebV20).
b) Die Beschwerdegegnerin wird nicht berufsmässig vertreten (Art. 104 Abs. 1 VRPG).
Das Verfahren war nicht aufwändig (Art. 104 Abs. 2 VRPG). Es sind der
Beschwerdegegnerin deshalb weder Parteikosten noch eine Parteientschädigung noch
Auslagenersatz zuzuerkennen.