Decision ID: abcd10ae-eec4-4de3-9042-da903e776777
Year: 2015
Language: de
Court: ZH_HG
Chamber: ZH_HG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Forderung
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Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2)
" Es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin Fr. 49'766.45  Zins zu 5% seit 25.05.2012 und Fr. 153.00 Betreibungskosten zu bezahlen, und es sei in der Betreibung Nr. ... des Betreibungsamtes Thalwil-Rüschlikon-Kilchberg der Rechtsvorschlag in diesem Umfang aufzuheben;
alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Beklagten."
Sachverhalt und Verfahren
A. Sachverhaltsübersicht
a. Parteien und ihre Stellung
Die Klägerin ist eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit Sitz in
C._/ZH und bezweckt gemäss Handelsregisterauszug im Wesentlichen Bau-
beratungen, Malerarbeiten, Gipserarbeiten, Trockenbau sowie Verkauf und Ver-
mittlung von Immobilien.
Bei der Beklagten handelt es sich um eine Aktiengesellschaft mit Sitz in
D._/ZH, welche gemäss Handelsregisterauszug im Wesentlichen die Erbrin-
gung von Leistungen als Baumanagement, Bauleitung, Bauberatung, Bautreu-
hand und als Generalplaner sowie die Realisierung von Bauten als Generalunter-
nehmerin für den Immobilien- und Bausektor bezweckt.
b. Prozessgegenstand
Die Klägerin als Unternehmerin und die Beklagte als Generalunternehmerin
schlossen am 4. bzw. 7. Oktober 2011 einen schriftlichen Werkvertrag über Gip-
ser- und Malerarbeiten im Innen- und Aussenbereich für den An- und Umbau des
Einfamilienhauses E._ am F._-Strasse ... in G._ zu einem Pau-
schalpreis von CHF 100'000.– (netto, inkl. 8 % MWST) ab. Mit der vorliegenden
Klage fordert die Klägerin den Restbetrag des Pauschalpreises von CHF 8'000.–
sowie die Vergütung der ihrer Meinung nach von der Beklagten erteilten Zusatz-
aufträge von CHF 41'766.45. Die Beklagte anerkennt die eingeklagte Forderung
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teilweise. Allerdings macht sie diverse Werkmängel geltend und stellt bezüglich
der anerkannten Forderung verrechnungsweise einerseits die Aufwendungen für
Fertigstellungs- und Nachbesserungsarbeiten und andererseits die Bevorschus-
sungskosten für Ersatzvornahmen gegenüber.
B. Prozessverlauf
Die Klägerin reichte am 13. März 2013 (Datum Poststempel) die vorliegende Kla-
ge ein (act. 1). Den von ihr mit Verfügung vom 15. März 2013 geforderten Vor-
schuss für die Gerichtskosten leistete sie fristgemäss (act. 4; act. 6). Die Kla-
geantwort vom 10. Juli 2013 wurde innert angesetzter Frist eingereicht (act. 7;
act. 9). Am 17. Januar 2014 fand eine Vergleichsverhandlung statt, anlässlich
welcher die Parteien einen Vergleich mit einer Widerrufsklausel schlossen
(Prot. S. 6 f.; act. 14). Mit ihrer Eingabe vom 27. Januar 2014 widerrief die Kläge-
rin den geschlossenen Vergleich (act. 15), worauf das Verfahren fortgesetzt wur-
de. Innert der ihnen jeweils angesetzten Fristen erstatteten die Parteien fristge-
recht die Replik vom 31. März 2014 sowie die Duplik vom 23. Juni 2014 (act. 18;
act. 24). Nach Zustellung der Duplik wurde der Klägerin antragsgemäss Frist an-
gesetzt, um zu den neuen Behauptungen in der Duplikschrift und zu deren Beila-
gen Stellung zu nehmen (act. 26, act. 28; act. 29). Die Stellungnahme vom
4. September 2014 erfolgte fristgerecht (act. 31). Nach Zustellung der Stellung-
nahme zur Duplik wurde in der Folge antragsgemäss der Beklagten Frist ange-
setzt, um sich zur Stellungnahme der Klägerin äussern zu können (act. 32;
act. 34; act. 35). Die Stellungnahme vom 9. Oktober 2014 erfolgte fristgerecht
(act. 37) und wurde sodann der Klägerin zugestellt (act. 38). Mit Verfügung vom
20. Mai 2015 wurde den Parteien Frist angesetzt, um zu erklären, ob auf die
Durchführung einer Hauptverhandlung verzichtet werde, unter Androhung, dass
bei Stillschweigen Verzicht auf die Hauptverhandlung angenommen würde
(act. 41). Die Verfügung konnte beiden Parteien am 22. Mai 2015 zugestellt wer-
den (act. 42/1-2). Mit ihrer Eingabe vom 26. Mai 2015 verzichtete die Beklagte
ausdrücklich auf die Durchführung einer Hauptverhandlung (act. 43). Da vonsei-
ten der Klägerin innert Frist keine Erklärung einging, ist androhungsgemäss Ver-
zicht auf die Hauptverhandlung anzunehmen.
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C. Beweisvorbringen der Parteien
Sowohl die Klägerin als auch die Beklagte offerierten ihre Beweismittel form- und
fristgerecht, versehen mit je einem Beweismittelverzeichnis (act. 3/1-35; act. 11/1-
15; act. 20/1-6; act. 25/1-13).
Der Prozess erweist sich als spruchreif.

Erwägungen
I. Formelles
Das Handelsgericht des Kantons Zürich ist für die vorliegende Klage sowohl ört-
lich als auch sachlich zuständig (Art. 10 Abs. 1 lit. b und Art. 6 Abs. 2 ZPO sowie
§ 44 lit. b GOG), was unbestritten ist (act. 1 S. 2 f. Rz. 1.b und c; act. 9 S. 2
Rz. 1 f.). Das Verfahren wurde mittels Klage gehörig eingeleitet (Art. 220 ZPO);
ein Schlichtungsverfahren entfiel (Art. 198 lit. f ZPO). Vollmachten wurden beige-
bracht (act. 2; act. 10). Auch hat die Klägerin den von ihr geforderten Gerichtskos-
tenvorschuss fristgerecht geleistet (act. 6). Auf die Klage ist daher einzutreten
(Art. 59 Abs. 1 ZPO).
II. Materielles
1. Werklohnforderung
1.1. Vertragsqualifikation und -gegenstand
Es ist unbestritten, dass die Parteien einen Vertrag über Gipserarbeiten sowie
Trockenbau für den An- und Umbau des Einfamilienhauses E._ am F._-
Strasse ... in G._ zu einem Pauschalpreis von CHF 100'000.– (netto, inkl.
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8 % MWST) vereinbarten. Unbestritten ist auch, dass der Vertragsinhalt durch ei-
ne Vielzahl von Dokumenten gebildet wird. Dazu gehören die durch das Baupro-
jekt bedingten besonderen Bestimmungen, nämlich die allgemeinen Werkver-
tragsgrundlagen der Beklagten, die besonderen Bestimmungen zum Bauprojekt in
Ergänzung zum Werkvertrag der Beklagten, das Leistungsverzeichnis vom
30. April 2011, die Ausführungspläne 1:50 des Architekturbüros H._ (Stand
Index E 14, Juli 2011) sowie neben der eigentlichen Vertragsurkunde auch das
Angebot des Unternehmers vom 27. September 2011 mit den dazugehörigen Bei-
lagen. Ebenfalls unbestritten ist, dass auf den vorliegenden Werkvertrag die SIA-
Norm 118 anwendbar ist (act. 9 S. 3 Rz. 5; act. 18 S. 4 Ad 5).
Die im Werkvertrag enthaltene Klausel, wonach alle zum Zeitpunkt der Arbeits-
ausführung gültigen Normen und Bestimmungen des SIA (Schweizerischer Inge-
nieur- und Architekten-Verein) und anderer Fachverbände, die im Einverständnis
mit dem SIA Normen aufgestellt haben, Vertragsbestandteil bilden sollen (ent-
nommen aus Art. 7 Ziff. 5 SIA-Norm 118), erachtet die Klägerin dagegen für recht-
lich nicht gültig und ohne rechtliche Wirkung. Da die Anwendbarkeit dieser Klau-
sel – wie sogleich zu zeigen sein wird – für die nachfolgende Beurteilung nicht
von Relevanz ist, erübrigen sich diesbezüglich weitere Ausführungen.
1.2. Unbestrittener Sachverhalt
Die Parteien sind sich einig, dass die Beklagte Zahlungen in der Höhe von insge-
samt CHF 92'000.– geleistet hat. Entsprechend anerkennt die Beklagte, der Klä-
gerin aus dem Werkvertrag noch den restlichen Betrag in der Höhe von
CHF 8'000.– zu schulden (act. 24 S. 16 Rz. 34). Weiter anerkennt die Beklagte,
gewisse Zusatzaufträge erteilt zu haben, und anerkennt entsprechend die sich
aus den nachfolgenden Rechnungen ergebenden Forderungen in der Höhe von
insgesamt CHF 15'127.70 vollumfänglich (act. 9 S. 8 ff, Rz. 23, Rz. 41 und Rz. 49;
act. 24 S. 9 ff. Rz. 18, Rz. 31 und Rz. 33):
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- Rechnung vom 10. April 2012 über CHF 2'008.90 (recte:
CHF 2'008.80; act. 3/8)
- Rechnung vom 18. April 2012 über CHF 6'544.80 (act. 3/14)
- Rechnung vom 18. April 2012 über CHF 2'235.60 (act. 3/15)
- Rechnung vom 18. April 2012 über CHF 1'620.00 (act. 3/16)
- Rechnung vom 18. April 2012 über CHF 2'718.50 (act. 3/18).
1.3. (Teilweise) Bestrittener Sachverhalt
Hingegen bestreitet die Beklagte (teilweise) die geltend gemachte Forderung von
insgesamt CHF 26'638.75, welche sich auf die folgenden sechs Rechnungen
stützt:
- Rechnung vom 10. April 2012 über CHF 3'591.– (act. 3/9)
- Rechnung vom 10. April 2012 über CHF 2'192.40 (act. 3/10)
- Rechnung vom 10. April 2012 über CHF 1'868.40 (act. 3/11)
- Rechnung vom 11. April 2012 über CHF 5'967.– (act. 3/12)
- Rechnung vom 11. April 2012 über CHF 7'132.85 (act. 3/13)
(teilweise bestritten)
- Rechnung vom 18. April 2012 über CHF 5'887.10 (act. 3/17)
(teilweise bestritten).
1.3.1. Standpunkt der Parteien
Die Klägerin stellt sich auf den Standpunkt, dass es sich bei den in Rechnung ge-
stellten Leistungen um Zusatzaufträge gehandelt habe. Dabei habe es sich auch
um Leistungen gehandelt, die von anderen Unternehmern, etwa dem Cheminée-
bauer oder dem Maurer, nicht erbracht worden seien, oder sich im Zusammen-
hang mit den Bauarbeiten für andere Gewerke ergeben hätten. Ein Teil der Zu-
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satzleistungen hätten sodann Arbeiten in vorgängig nicht zum Umbau vorgesehe-
nen Räumen des bestehenden Einfamilienhauses, wie zum Beispiel in dessen
Untergeschoss, betroffen. Die Beklagte bzw. ihr Vertreter I._, der sich auf der
Baustelle kaum je vor 17 Uhr gezeigt habe, habe die Klägerin mit den Zusatzar-
beiten in der Regel mündlich beauftragt. Die Beklagte habe von der Klägerin al-
lerhöchste Qualität verlangt und sie bedrängt, die zusätzlichen Arbeiten, teils ulti-
mativ sowie ohne vorgängige schriftliche Vereinbarung, zu übernehmen. Die Be-
klagte habe sich aber durchgehend geweigert, Regierapporte über ausgeführte
Arbeiten zu unterzeichnen (act. 1 S. 4 Rz. 1.b; act. 18 S. 4 ff. Ad 7 und Ad 18-
20 ff.).
Die Beklagte bestreitet die Ausführung der Arbeiten nicht. Allerdings bestreitet sie
bei den meisten Arbeiten, dass hierfür Zusatzaufträge erteilt worden seien. Diese
müssten nämlich ausdrücklich von der Beklagten genehmigt und anerkannt wor-
den sein. Die meisten von der Klägerin als Zusatzaufträge bezeichneten Arbeiten
seien bereits vom Werkvertrag erfasst und damit vom vertraglich vereinbarten
Pauschalbetrag gedeckt. Die Beklagte schulde daher nur diejenigen Leistungen,
die als Gegenstand des Werkvertrags vereinbart sowie explizit als Zusatzaufträge
anerkannt worden seien (act. 9 S. 7 Rz. 20; act. 24 S. 7 Rz. 13).
1.3.2. Parteivorbringen zu den einzelnen (teilweise) bestrittenen Rechnun-
gen
1.3.2.1. Rechnung vom 10. April 2012 über CHF 3'591.– (act. 3/9)
Die Klägerin bringt diesbezüglich im Wesentlichen vor, dass sie für den Chemi-
néebau vier Nischen nach Mass gemauert, die Kanten ausgebildet, die Netze
eingebettet sowie den Weissputz aufgezogen und nachgeschliffen habe. Für den
Cheminéebau sei nicht die Klägerin, sondern der Cheminéebauer beauftragt ge-
wesen. Nach Ausführung der Rohbauarbeiten für das Cheminée durch den Che-
minéebauer habe jedoch die Beklagte gewollt, dass die Klägerin die Nischen
mauere und die weiteren in Rechnung gestellten Arbeiten ausführe. Das Angebot
zur Ausführung der Arbeiten stamme mithin von der Beklagten. Eine Offerte der
Klägerin sei für das Zustandekommen des entsprechenden Werkvertrages nicht
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vorausgesetzt. Geschweige denn brauche es eine nachträgliche Genehmigung
der Arbeiten, die die Beklagte bestellt habe. Der Werkpreis von CHF 3591.– (inkl.
MWST) für diese zusätzlich vereinbarten Arbeiten umfassten auch Materialliefe-
rungen, die Werkzeuge und die Hilfsmittel sowie den Transport. Die Klägerin habe
den Auftrag akzeptiert und die Arbeiten ausgeführt. Soweit kein Preis vereinbart
worden sei, bestimme sich der Werklohn nach Massgabe des Wertes der Arbeit
und der Aufwendungen des Unternehmers gemäss Art. 374 OR. Dass mangels
einer Preisabrede oder mangels Festsetzung eines "Einheitspreises", wofür je-
doch keine gesetzliche oder vertragliche Grundlage bestehe, kein Werklohn ge-
schuldet wäre, wie die Beklagte meine, sei offensichtlich rechtsirrtümlich. Das
Ausmass der Nischen sei bekannt und könne jederzeit vor Ort ausgemessen
werden. Die Forderung von CHF 3'591.– sei begründet und werde zu Unrecht be-
stritten. In den Leistungsverzeichnissen zum Werkvertrag vom 4. Oktober 2011
bzw. 7. Oktober 2011 seien keinerlei Arbeiten für den Cheminéebau vorgesehen
gewesen. Das Cheminée habe ja auch vielmehr gesamthaft durch den Chemi-
néebauer erstellt werden sollen. Es ergäben sich auch aus den Plänen keine
Leistungen der Klägerin (act. 1 S. 7 Rz. 3.b; act. 18 S. 18 ff. Ad 24).
Die Beklagte hält dagegen, dass es sich bei den Arbeiten im Bereich des Chemi-
nées weder um einen Zusatzauftrag noch um einen nachträglichen Kunden-
wunsch handle. Für diese Arbeiten bestehe weder eine Offerte, noch seien die
Arbeiten nachträglich genehmigt worden. Es seien auch keine Arbeiten verlangt
worden, die von der Klägerin anstelle des Cheminéebauers hätten übernommen
werden müssen. Ein Zusatzaufwand habe durch die Klägerin nicht geleistet wer-
den müssen. Da diese Arbeit durch den Pauschalbetrag im Werkvertrag gedeckt
werde, bestehe keine Forderung von CHF 3'591.–, die sodann mangels einer
ausreichenden Substantiierung durch die Klägerin insgesamt in ihrer Höhe bestrit-
ten werde (act. 9 S. 8 f. Rz. 24 f.; act. 24 S. 9 f. Rz. 19).
1.3.2.2. Rechnung vom 10. April 2012 über CHF 2'192.40 (act. 3/10)
Die Klägerin führt diesbezüglich im Wesentlichen aus, dass zusätzliche Malerar-
beiten für das Obergeschoss vereinbart worden seien. Es seien vier Türen inklu-
sive Rahmen beidseitig zweimal mit SIKKENS Seidenmatt RAL 9010 weiss zu
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streichen gewesen. Zusätzlich sei die Spezial-Haustüre mit Metalleinlage zu de-
montieren, das Metall einzufetten (recte: wohl zu entfetten) und zweimal zu grun-
dieren gewesen. Die Metalleinlage habe einseitig grau zweimal gespritzt und auf
der Innenseite zweimal weiss gestrichen werden müssen. Sodann sei die ganze
Haustüre zweimal aussen und zweimal innen zu streichen gewesen. Im Weiteren
hätten zusätzliche Metalleinsätze an der Keller-Abgangstüre und an der Bürotüre
(Keller) entfettet und grundiert werden müssen. Die Klägerin habe die Malerarbei-
ten abredegemäss ausgeführt. Sämtliche von der Klägerin erbrachten Leistungen
stellten einen Zusatzauftrag dar und gingen nicht aus dem Werkvertrag vom
4. Oktober 2011 bzw. 7. Oktober 2011 hervor. Der Wert der insgesamt geleisteten
Arbeiten einschliesslich Material, Werkzeug und Hilfsmittel sowie Materialanliefe-
rung und Transporte betrage insgesamt CHF 2'192.40 und sei, sofern bestritten,
gemäss Art. 374 OR durch eine Gutachten zu ermitteln (act. 1 S. 8 Rz. 3.c;
act. 18 S. 22 ff. Ad 26 ff.).
Die Beklagte bestreitet, dass es sich bei den betreffenden Arbeiten um einen
nachträglichen Kundenwusch handle. Für diese Arbeiten bestehe weder eine Of-
ferte, noch seien diese Arbeiten nachträglich genehmigt worden. Sämtliche Arbei-
ten seien vom Werkvertrag und Pauschalbetrag erfasst und somit vereinbart und
geschuldet. Die Leistungen der Klägerin stellten nichts anderes als die üblichen
Arbeiten im Zusammenhang mit der Behandlung einer Türe dar. Die Klägerin ha-
be daher keine Zusatzarbeiten geleistet. Auch seien die angeblichen Arbeiten, die
im Zusammenhang mit den "zusätzlichen Metalleinsätzen" an der Keller-
Abgangstüre und an der Bürotüre (Keller) geleistet worden seien, unklar und in
keiner Art und Weise substantiiert. Überdies werde auch die Höhe des Wertes der
angeblich geleisteten Arbeiten vollumfänglich bestritten. Ohnehin sei die Höhe
des Wertes nicht in rechtsgenügender Weise substantiiert worden (act. 9 S. 9 f.
Rz. 26 ff.; act. 24 S. 10 Rz. 20).
1.3.2.3. Rechnung vom 10. April 2012 über CHF 1'868.40 (act. 3/11)
Die Klägerin macht diesbezüglich im Wesentlichen geltend, dass sie während der
Bauausführung zusätzlich beauftragt worden sei, in der separaten Toilette im
Erdgeschoss die Wände zu verputzen und nachzuschleifen (oberhalb 1 m über
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dem Boden) sowie den Weissputz bis auf die Höhe des Bodens abzuglätten (oh-
ne Sockel). Diese Arbeiten seien im Werkvertrag vom 4. Oktober 2011 bzw.
7. Oktober 2011 nicht enthalten. Die Klägerin habe die zusätzlichen Arbeiten aus-
geführt. Der Wert der ausgeführten Arbeiten einschliesslich Material, Werkzeug
und Hilfsmittel sowie Materialanlieferung und Transporte betrage insgesamt
CHF 1'868.40 und sei, sofern bestritten, gemäss Art. 374 OR durch ein Gutachten
zu ermitteln (act. 1 S. 8 Rz. 3.d; act. 18 S. 26 f. Ad 30 und Ad 31).
Die Beklagte führt dagegen aus, dass es sich bei den Arbeiten im Zusammen-
hang mit der Toilette im Erdgeschoss nicht um einen nachträglichen Kunden-
wunsch handle. Für diese Arbeiten bestehe weder eine Offerte, noch seien die
Arbeiten nachträglich genehmigt worden. Das sei auch gar nicht notwendig gewe-
sen, da es sich dabei um Arbeiten handle, die Bestandteil des pauschalierten
Werkvertrages seien. Das gehe aus dem Plan Erdgeschoss hervor. Überdies sei-
en diese Arbeiten auch im Werkvertrag enthalten. Die Klägerin lege im Übrigen
nicht substantiiert dar, worin die zusätzliche Rechnung begründet sei. Weder lege
sie den Zeitaufwand noch die getätigten Arbeiten oder das verwendete Material
dar. Die Rechnung werde daher auch in ihrer Höhe bestritten (act. 9 S. 10 Rz.
30 f.; act. 24 S. 11 f. Rz. 22 f.).
1.3.2.4. Rechnung vom 11. April 2012 über CHF 5'967.– (act. 3/12)
Die Klägerin bringt diesbezüglich im Wesentlichen vor, dass verschiedene weitere
Malerarbeiten im Innern und Aussen gemäss den Baubesprechungen der Partei-
en, insbesondere an der Besprechung vom 13. März 2012, verabredet worden
seien. Die Treppentritte (EG und OG) seien links und rechts mit Hybrid (recte:
wohl Hybrid-Kitt) auszufugen gewesen. Auf der Innenseite des Saunabogens hät-
ten Risse ausgefugt und weiss gestrichen werden müssen. Um den Kamin seien
die Arbeiten des Bodenlegers nachzubessern gewesen. Auch habe das Kühl-
schrank-Gitter grundiert und gespritzt werden müssen. Zudem seien die Wände
im Keller weiss zu streichen gewesen; im Fitnessraum seien die Wände neu ge-
strichen worden. Hinter den Röhren und der Waschmaschine habe ein weisser
Anstrich vorgenommen werden müssen. Sodann seien die Fenstersimse aussen
auszuspritzen, zu reparieren und zu grundieren gewesen. Weiter hätten Boxenlö-
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cher ausgeschliffen und ausgestrichen werden müssen. Die Lautsprecher im EG
und Keller seien zusätzlich zu versetzen gewesen; samt Reparaturen und Anstri-
chen. Sodann sei die Lüftung im WC (EG) versetzt worden. Die Wand habe repa-
riert und wieder gestrichen werden müssen. Die Schrauben an der Eingangstüre
(Sihlseite) seien zu spachteln und auszuschleifen (samt Grundierung) gewesen.
Sodann hätten Ausbesserungen im ganzen Gebäude vorgenommen werden
müssen. Die Klägerin habe die Arbeiten abredegemäss ausgeführt. Der Wert der
ausgeführten Arbeiten einschliesslich Material, Werkzeug und Hilfsmittel sowie
Materialanlieferung und Transporte betrage insgesamt CHF 5'967.– und sei, so-
fern bestritten, gemäss Art. 374 OR durch ein Gutachten zu ermitteln (act. 1 S. 9
Rz. 3.e; act. 18 S. 28 ff. Ad 32 ff.).
Die Beklagte hält dagegen, dass auch für diese verschiedenen Arbeiten weder ei-
ne Offerte existiere, noch eine Genehmigung vorliege. Zudem sei die Rechnung
unsubstantiiert. Weder bestehe nämlich eine Angabe über die Höhe des Preises,
noch lägen Angaben über das Ausmass oder den Aufwand vor. Dies mache es
der Beklagten unmöglich, näher auf die einzelnen Positionen einzugehen. Die
Höhe der Rechnung werde deshalb umfassend bestritten. Allerdings räumt die
Beklagte ein, dass sie gewisse Arbeiten in Auftrag gegeben habe. Es handle sich
dabei um die Positionen 1 bis 4 der betreffenden Rechnung. Es treffe daher zu,
dass die Klägerin die Tritte der Treppe vom Erdgeschoss ins Obergeschoss auf
beiden Seiten auszufugen hatte. Sodann sei der Klägerin der Auftrag erteilt wor-
den, auf der Innenseite des Saunabogens Risse auszufugen und mit Acryl (recte:
wohl Acryl-Kitt) sowie Acryl-Dispersion neu zu streichen. Ebenfalls seien im Be-
reich des Cheminées Mängel nachzubessern gewesen, welche durch den Kamin-
bauer entstanden seien. Schliesslich sei die Klägerin beauftragt worden, das
Kühlschrankgitter zu grundieren und mit Kunstharz zu spritzen. Da es jedoch
gänzlich unklar sei, welchen Betrag für diese Positionen in der Rechnung einge-
setzt worden seien, werde deren Höhe grundsätzlich bestritten. Sämtliche weite-
ren Arbeiten bzw. Positionen seien hingegen Vertragsbestandteil und im Plan
enthalten. Es handle sich somit nicht um Zusatzaufträge (act. 9 S. 11 ff. Rz. 32 ff.
und Rz. 50 f.; act. 24 S. 12 ff. Rz. 24 ff.).
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1.3.2.5. Zur Rechnung vom 11. April 2012 über CHF 7'132.85 (act. 3/13)
Die Klägerin führt diesbezüglich im Wesentlichen aus, dass sie von der Beklagten
mit zusätzlichen Gipserarbeiten beauftragt worden sei. Im Living-Room seien die
Deckenkanten zu versetzen gewesen. Im Vorraum EG hätten nachträglich Elekt-
ro-Schlitze mit Mörtel zugeputzt werden müssen. Im 1. Obergeschoss seien der
Kamin der Kinder und der Kamin der Eltern zu vergipsen gewesen. Weiter habe
der Deckenanschluss im Kinderzimmer (OG) versetzt werden müssen. Des weite-
ren seien drei Elektrodosen zusätzlich mit Gips zuzuputzen und zu vergipsen ge-
wesen. Sodann habe im Schlafzimmer im 1. OG die Betonwand zur Steinwand
aufgedoppelt und verputzt werden müssen. Auch sei die Trockenbaukonstruktion
im OG wegen des Umbaus neu zu versetzen gewesen. Im Weiteren hätten die
Fensterbänke nachträglich doppelt beplankt, geschnitten, eingesparrt (recte: wohl
eingepasst) und verklebt werden müssen. Im grossen Kinderzimmer im 1. OG sei
nachträglich eine Ecke mit Mörtel und Kanten auszubilden gewesen. Zudem seien
zwei Fensterbänke anzupassen und der Perimeter der Werkvertragsarbeiten ab-
zuändern gewesen. Weiter hätten Abänderungen der Baumeisterarbeiten und Pe-
rimeteranpassungen fertiggestellt werden müssen. Auf der ganzen Fassadenhöhe
seien sodann die Elektro-Ausschnitte links beim Balkon (Schiebetüre) auszubil-
den gewesen. Auch hätten Abänderungen für die Lampen und zusätzliche Aus-
schäumarbeiten vorgenommen werden müssen. Diese Arbeiten seien abredege-
mäss ausgeführt worden. Der Werkpreis betrage einschliesslich Materialanteil,
Werkzeuge und Hilfsmaterialien sowie Anlieferung und Transport CHF 7'132.85.
Die Klägerin habe die Arbeiten abredegemäss ausgeführt. Diese Leistungen hät-
ten nicht Gegenstand des Werkvertrags vom 4. Oktober 2011 bzw. 7. Oktober
2011 gebildet. Soweit der Wert der insgesamt ausgeführten Arbeiten bestritten
sei, sei dieser gemäss Art. 374 OR durch ein Gutachten zu ermitteln (act. 1 S. 9 f.
Rz. 3.f; act. 18 S. 32 f. Ad 39 und Ad 40).
Die Beklagte räumt ein, dass sie gewisse Arbeiten in Auftrag gegeben habe. Dies
gelte für die Arbeiten im Zusammenhang mit dem Versetzen der Deckenkante im
Living-Room, das nachträgliche Aufdoppeln und Verputzen der Betonwand zur
Steinwand im Schlafzimmer des 1. Obergeschosses, den Umbau und die Neu-
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versetzung der Trockenbaukonstruktion (OG), das Einpassen der Fensterbänke
und das Abändern des Perimeters, das Fertigstellen der Abänderungen, die De-
montage und das teilweise Aufsägen der Isolation sowie die Arbeiten im Zusam-
menhang mit den Elektro-Ausschnitten links beim Balkon auf der ganzen Fassa-
denhöhe sowie die Lampenabänderungen und den Zusatz. Diesbezüglich werde
die Rechnung im Umfang von CHF 2'987.50 anerkannt (vgl. act. 9 S. 16 Rz. 51).
Dagegen würden die übrigen unsubstantiierten Arbeiten sowie die nicht weiter be-
legten und ebenso unsubstantiierten Kosten für den Materialanteil, die Werkzeuge
und Hilfsmaterialien bestritten. Zudem würden sie, soweit sie Gegenstand der
werkvertraglich geschuldeten Leistung bildeten, vom vereinbarten Pauschalbetrag
für den Werkvertrag erfasst. Im Weiteren bestreitet die Beklagte die Kosten für
den Aufwand, den Materialanteil, die Werkzeuge und die Hilfsmaterialien, da die-
se nicht substantiiert vorgebracht worden seien. Ohnehin seien diese Arbeiten
Gegenstand der werkvertraglich geschuldeten Leistung, weshalb sie auch vom
vereinbarten Pauschalbetrag erfasst seien (act. 9 S. 12 ff. Rz. 39 f. und Rz. 50;
act. 24 S. 14 Rz. 29 f.).
1.3.2.6. Rechnung vom 11. April 2012 über CHF 5'887.10 (act. 3/17)
Die Klägerin macht diesbezüglich im Wesentlichen geltend, dass ihr die Beklagte
zusätzliche Malerarbeiten im Innern übertragen habe. Alle Schwedenschnitte an
den Fenstern, Decken und Wänden seien mit Hybrid (recte: wohl Hybrid-Kitt) aus-
zufugen gewesen; alles habe nachgestrichen werden müssen inkl. Abklebearbei-
ten. Das Signalhorn zur Alarmanlage aussen sei zweimal zu spritzen gewesen
(inkl. grundieren). Mustertüren seien zu streichen gewesen. Alle Türrahmen hät-
ten mit Hybrid (recte: wohl Hybrid-Kitt) abgekittet und nachgestrichen werden
müssen. Weiter sei auch die Metallstütze im Raucherzimmer zu streichen gewe-
sen. Auch habe der Schaumstoff an den Heizrohren im Büro (Keller) mit dem
Messer abgeschnitten und die Rohre nachgeschliffen werden müssen. Nachträg-
lich seien im Parterre und im OG die Räume auszuspachteln und nachzugipsen
gewesen. Des Weiteren hätten teilweise die Beschläge an den Türen entfettet
und zweimal gestrichen werden müssen. Alle diese Arbeiten seien der Klägerin
während der Bauausführung nachträglich in Auftrag gegeben und von der Kläge-
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rin ausgeführt worden. Keine der geltend gemachten Leistungen sei vom Werk-
vertrag vom 4. Oktober 2011 bzw. 7. Oktober 2011 erfasst. Der Wert der insge-
samt ausgeführten Arbeiten einschliesslich Material, Werkzeug und Hilfsmittel
sowie Materialanlieferung und Transporte betrage insgesamt CHF 5'887.10 und
sei, sofern bestritten, gemäss Art. 374 OR durch ein Gutachten zu ermitteln. Der
Zeitaufwand bezüglich des Schaumstoffes an den Heizrohren im Büro im Keller
habe eineinhalb Stunden betragen. Hinsichtlich des Ausspachtelns und Ausgip-
sens der Wände in allen Räumen bis zum Boden habe der zeitliche Aufwand im
Erdgeschoss zwölf und im Obergeschoss sechs Stunden betragen (act. 1 S. 12
Rz. 3.k; act. 18 S. 34 ff. Ad 42 und Ad 43 ff.).
Die Beklagte räumt ein, dass sie gewisse Arbeiten in Auftrag gegeben habe. Ak-
zeptiert würden die Positionen "Schwedenschnitte", "Signalhorn" und "Mustertü-
ren". Unklar sei, was mit der Position "alle Türrahmen abkitten mit Hybrid (recte:
wohl Hybrid-Kitt) inkl. Abklebearbeiten OG und EG und nachstreichen" genau
gemeint sei. Die Beklagte akzeptiere diese Position jedoch ex aequo et bono (vgl.
act. 9 S. 16 Rz. 51; anerkannter Rechnungsbetrag: CHF 2'110.–). Alle übrigen
Positionen würden jedoch bestritten. Es handle sich dabei nicht um Zusatzaufträ-
ge. Auch der geltend gemachte Zeitaufwand werde bestritten. Ohnehin seien die-
se Arbeiten Gegenstand des pauschalisierten Werkvertrags und somit im Pau-
schalbetrag inbegriffen. Schliesslich würden auch die Kosten für den Materialan-
teil, die Werkzeuge und Hilfsmaterialien bestritten, da diese weder ausgewiesen
noch substantiiert dargelegt worden seien. Ohnehin seien sie, soweit sie Gegen-
stand der werkvertraglich geschuldeten Leistung seien, vom vereinbarten Pau-
schalbetrag erfasst (act. 9 S. 13 f Rz. 42 ff. und Rz. 50; act. 24 S. 15 Rz. 32).
1.3.2.7. Zwischenfazit
Die Beklagte anerkennt somit hinsichtlich der Rechnung vom 11. April 2012 über
CHF 7'132.85 (act. 3/13) den Rechnungsbetrag von CHF 2'987.50 und hinsicht-
lich der Rechnung vom 18. April 2012 über CHF 5'887.10 (act. 3/17) den Rech-
nungsbetrag von CHF 2'110.–. Damit anerkennt die Beklagte den Betrag von
CHF 5'097.50 (betreffend die Verzugszinsen siehe Erw. 3.3.6.).
- 15 -
Alle übrigen Rechnungsbeträge sind hingegen bestritten und Gegenstand der
nachfolgenden Prüfung.
1.3.3. Rechtliches
1.3.3.1. Substantiierungslast
Die Dispositions- und Verhandlungsmaxime – welche im vorliegenden Fall an-
wendbar sind – besagen, dass der Rechtssuchende die Tatsachen zu behaupten
und zu beweisen hat, aus deren Vorliegen er seinen Anspruch herleitet (Urteil des
Bundesgerichts 4A_169/2011 vom 19. Juli 2011, E. 5.5). Das Gericht darf das Ur-
teil nur auf die von den Parteien behaupteten Tatsachen abstützen. Somit obliegt
den Parteien die Behauptungslast. Es handelt sich dabei nicht um eine Rechts-
pflicht, sondern um eine prozessuale Obliegenheit, deren Unterlassung zu einem
prozessualen Nachteil führt, indem die betreffende Tatsache im Prozess unbe-
rücksichtigt bleibt. Die inhaltliche Tragweite der Substantiierungslast hängt auch
vom prozessualen Verhalten der Gegenpartei ab. Bestreitet der Prozessgegner
das an sich schlüssige undifferenzierte Vorbringen der behauptungsbelasteten
Partei seinerseits schlüssig und widerspruchsfrei, ist diese gehalten, die rechtser-
heblichen Tatsachen nicht nur in den Grundzügen, sondern so umfassend und
klar darzulegen, dass darüber Beweis abgenommen werden kann (Urteil des
Bundesgerichts 4A_169/2011 vom 19. Juli 2011, E. 6.2, mit weiteren Hinweisen).
Die Sachvorbringen müssen umfassend, detailliert, in Einzeltatsachen gegliedert
und klar dargelegt werden, damit die Gegenpartei Stellung nehmen und darüber
Beweis abgenommen werden kann. Pauschale Behauptungen genügen nicht
(WILLISEGGER, in: SPÜHLER/TENCHIO/INFANGER [HRSG.], Basler Kommentar,
Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl., Basel 2013, Art. 221 N. 27; LEUEN-
BERGER, in: SUTTER-SOMM/HASENBÖHLER/LEUENBERGER [HRSG.], Kommentar zur
Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2. Aufl.; Zürich/Basel/Genf 2013, Art. 221
N. 43). Die Tatsachen müssen in der Rechtsschrift selbst dargelegt bzw. behaup-
tet werden (Art. 221 Abs. 1 lit. d ZPO). Tatsachen, die sich lediglich aus einer Bei-
lage zu einer Rechtsschrift ergeben, sind vom Gericht – soweit wie hier die Ver-
handlungsmaxime das Verfahren beherrscht – nicht zu beachten (WILLISEGGER,
in: SPÜHLER/TENCHIO/INFANGER [HRSG.], Basler Kommentar, Schweizerische
- 16 -
Zivilprozessordnung, a.a.O., Art. 221 N. 31; NAEGELI/RICHERS, in: OBERHAM-
MER/DOMEJ/HAAS [HRSG.], Kurzkommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung,
2. Aufl., Basel 2014, Art. 221 N. 27; vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A.169/2011
vom 19. Juli 2011, E. 6.3).
1.3.3.2. Pauschalpreis und Bestellungsänderung
Ein Pauschalpreis ist ein fester Preis in dem Sinne, dass er unabänderlich sowie
unabhängig von den tatsächlichen Erstellungskosten des Werkes, den ausgeführ-
ten Leistungsmengen, Aufwendungen und Arbeiten ist. Bei einer Pauschalpreis-
vereinbarung muss der Unternehmer nur jene Leistungen erbringen, welche not-
wendig sind, um das vereinbarte Werk zu vollenden (Urteil des Bundesgerichts
4C.90/2005 vom 22. Juni 2005, E. 3.2). Der Pauschalpreis gilt ausschliesslich für
das vereinbarte Werk, ohne irgendwelche quantitativen oder qualitativen Ände-
rungen (BGE 116 II 315, E. 3; Urteil des Bundesgerichts 4C.23/2004 vom
14. Dezember 2004, E. 4.1). Die Abweichung von den bei Vertragsabschluss vor-
gesehenen Erstellungskosten (Arbeits- und andere Kosten) ist daher grundsätz-
lich ohne Belang. Dies gilt allerdings nicht absolut. So ist in der SIA-Norm 118 das
Änderungsrecht des Bauherrn bzw. des Bestellers (Art. 84 SIA-Norm 118) und
dessen Auswirkungen auf den Werkpreis näher geregelt. Der Bauherr bzw. der
Besteller kann durch Weisungen oder Änderung von Plänen verlangen, dass der
Unternehmer Leistungen, zu denen dieser durch den Werkvertrag verpflichtet ist,
auf andere Art als vereinbart, in grösseren oder kleineren Mengen oder überhaupt
nicht ausführt; dies jedoch nur dann, wenn dadurch der Gesamtcharakter des zur
Ausführung übernommenen Werkes unberührt bleibt. Unter der gleichen Voraus-
setzung kann der Bauherr bzw. der Besteller auch im Vertrag nicht vorgesehene
Leistungen ausführen lassen (Art. 84 Abs. 1 Satz 1 und 2 SIA-Norm 118). Bestel-
lungsänderungen (Weisungen, Planänderungen) können die Reihenfolge der Ar-
beiten, die Herstellungsweise, die Anforderungen an die zu verwendenden Bau-
stoffe, die Dimensionierung des Werkes (Breite, Höhe, Länge eines Werkes oder
Werkteils), die Ausführungsvoraussetzungen oder Erhöhung oder Verminderung
des geschuldeten Leistungsumfangs (bestimmte Leistungen in grösseren oder
kleineren Mengen auszuführen) betreffen. Ob eine Bestellungsänderung oder nur
- 17 -
eine nachträgliche Konkretisierung der bestellten Leistung (durch Detailangaben
zu im Werkvertrag nicht abschliessend umschriebenen Leistungen) vorliegt, ist im
Einzelfall oft nur schwierig zu entscheiden. Im Streitfall muss die ursprünglich ge-
schuldete Leistung (Ausmass, Qualität, Ausführungsvoraussetzungen) mit der
nachträglich vom Bauherrn bzw. vom Besteller geforderten Ausführung verglichen
werden (EGLI ANTON, in: GAUCH/STÖCKLI [HRSG.], Kommentar zur SIA-Norm 118,
Zürich 1992, Vorbemerkungen zu Art. 84-91, lit. d und lit. e).
Die Beweislast für das Vorliegen einer Bestellungsänderung liegt dabei beim Un-
ternehmer (Urteil des Bundesgerichts 4C.23/2004 vom 14. Dezember 2004, E.
4.1 ff.; Urteil des Bundesgerichts 4C.86/2005 vom 2. Juni 2005, E. 3; Urteil des
Bundesgerichts 4A_559/2011 vom 11. Januar 2012, E. 2.1.2). Somit trägt der Un-
ternehmer die Beweislast, wenn er geltend macht, ein Aufwand sei nicht vom
Pauschalpreis gedeckt (Urteil des Bundesgerichts 4A_291/2007 vom 29. Oktober
2007, E. 4.3). Die blosse Existenz einer Tatsache, welche dem Bauherrn bzw.
dem Besteller zurechenbar ist, genügt nicht, um einen Anspruch des Unterneh-
mers auf zusätzliche Entschädigung zu begründen. Vielmehr obliegt es dem Un-
ternehmer zu beweisen (Art. 8 ZGB), dass diese Tatsache die Ursache der zu-
sätzlichen Kosten ist, welche dem Bauherrn bzw. dem Besteller in Rechnung ge-
stellt werden (Kausalzusammenhang; Urteil des Bundesgerichts 4A_183/2010
vom 27. Mai 2010, E. 3.4; GAUCH, Der Werkvertrag, a.a.O., N. 900 ff.).
1.3.3.3. Werklohn und massgebende Bemessungsfaktoren
Wird ein Zusatzauftrag erteilt, so sind solche Leistungen zusätzlich abzugelten,
falls sie auf einer vertraglichen Abmachung beruhen und Entgeltlichkeit abge-
macht ist oder der Bauherr bzw. der Besteller nach den Umständen auf deren
Entgeltlichkeit schliessen muss. Haben sich die Parteien auf die Entgeltlichkeit
der zu erbringenden Werkleistung geeinigt, den Preis aber "gar nicht oder nur un-
gefähr bestimmt", so wird er mangels anderer Abrede gemäss Art. 374 OR nach
Massgabe des Wertes der Arbeit und der Aufwendungen des Unternehmers fest-
gesetzt (Urteil des Bundesgerichts 4C.385/2005 vom 31. Januar 2006, E. 5; Urteil
des Bundesgerichts 4A_183/2010 vom 27. Mai 2010, E. 3; GAUCH, Der Werkver-
trag, a.a.O., N. 934 ff.). Dabei kommt es bei der Bemessung der Entschädigung in
- 18 -
erster Linie nicht auf den Wert des fertig gestellten Werkes an, sondern auf den
nötigen Aufwand des Unternehmers, der um einen Zuschlag für die Generalun-
kosten und für einen angemessenen Gewinn erhöht wird. Dabei ist aber nur der-
jenige Aufwand zu entschädigen, der bei sorgfältigem Vorgehen des Unterneh-
mers zur Ausführung des Werkes genügt hätte und der daher angemessen war
(vgl. ZINDEL/PULVER, in: HONSELL/VOGT/WIEGAND [HRSG.], Basler Kommentar, Ob-
ligationenrecht I, 5. Aufl., Basel 2011, Art. 374 N. 12 f.).
Art. 48 der SIA-Norm 118 enthält die vergütungsrechtliche Grundbestimmung.
Danach werden «Regiearbeiten ... nach Aufwand vergütet, nach Massgabe der
Art. 49-55». Die Normbestimmungen der Art. 49-55, auf die Art. 48 verweist, se-
hen unter anderem vor, dass sich die Aufwandvergütung nach Regieansätzen
bemisst (vgl. Art. 49-52). Damit steht einerseits zwar fest, dass die SIA-Norm 118
von der gesetzlichen Berechnungsmethode («cost plus fee») abweicht. Ander-
seits aber enthält die SIA-Norm 118 keine eigene Liste mit Regieansätzen. Viel-
mehr bestimmt sie in Art. 49, dass entweder die im Zeitpunkt und am Ort der Ar-
beitsausführung massgebenden Regietarife der Berufsverbände oder (subsidiär)
die ortsüblichen Ansätze im Zeitpunkt der Arbeitsausführung gelten, sofern der
Werkvertrag keine Ansätze enthält (Art. 49 Abs. 2), die er selber («vertragsindivi-
duell») festlegt (Art. 49 Abs. 1; GAUCH, Der Werkvertrag, a.a.O., N. 970 m.w.H.;
GAUCH PETER, in: GAUCH/STÖCKLI [HRSG.], Kommentar zur SIA-Norm 118, a.a.O.,
Art. 48 N. 3b und N. 3c; vgl. auch SPIESS/HUSER, Norm SIA 118, Handkommentar,
Bern 2014, Art. 48 N. 4 und N. 5).
Da der Werklohn ein Unternehmeranspruch ist, trägt – entsprechend der allge-
meinen Beweislastregel von Art. 8 ZGB – der Unternehmer die Beweislast für den
behaupteten Aufwand und die für die Bemessungsfaktoren der Angemessenheit
zugrundeliegenden Tatsachen (ZINDEL/PULVER, in: HONSELL/VOGT/WIEGAND
[HRSG.], Basler Kommentar, Obligationenrecht I, a.a.O., Art. 374 N. 18; Beschluss
und Urteil des Obergerichts Zürich LB120002 vom 27. August 2012, E. 5.5.2.;
SJZ 18 [1921/22] 492 N. 291 S. 372).
- 19 -
1.3.3.4. Gesetzlicher Ausgleichungsanspruch
Auch wenn dem Unternehmer kein vertraglicher Vergütungsanspruch zusteht, so
kann er aber dennoch einen gesetzlichen Ausgleichungsanspruch haben, und
zwar unter den Voraussetzungen und nach Massgabe der Bestimmungen über
die ungerechtfertigte Bereicherung (Art. 62 ff. OR) und der Geschäftsführung oh-
ne Auftrag (Art. 419 ff. OR). Möglich ist auch ein sachenrechtlicher Ausgleichsan-
spruch aus Einbau (Art. 672 ZGB) oder Einpflanzung (Art. 678 ZGB), der jedoch
durch einen Anspruch aus echter Geschäftsführung ohne Auftrag (Art. 422 OR)
verdrängt wird (GAUCH, Der Werkvertrag, a.a.O., N. 1310, mit weiteren Nachwei-
sen).
Da es sich hierbei um einen Unternehmeranspruch handelt, trägt – entsprechend
der allgemeinen Beweislastregel von Art. 8 ZGB – der Unternehmer die Beweis-
last für das Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen.
1.3.4. Würdigung
Ob es sich bei den von der Klägerin hinsichtlich der bestrittenen Rechnungen gel-
tend gemachten Aufwendungen um Bestellungsänderungen handelt oder nicht,
kann vorliegend offen bleiben. Denn selbst wenn der Klägerin der Beweis hierfür
gelingen würde, vermöchte sie dennoch mit ihrer diesbezüglichen Forderung nicht
durchzudringen. Da nämlich die Beklagte die Rechnungen und die diesen zu-
grunde liegenden Aufwendungen bestreitet, ist es an der Klägerin, – entspre-
chend ihrer (oben dargestellten) Substantiierungslast – sämtliche für die Bemes-
sungsfaktoren gemäss Art. 49 SIA-Norm 118 oder subsidiär sämtliche für die Be-
messungsfaktoren der Angemessenheit zugrundeliegenden Tatsachen für die
Festsetzung der Vergütung nach dem Wert der Arbeit gemäss Art. 374 OR sub-
stantiiert darzulegen. Das bedeutet, dass sie im Anwendungsbereich der Art. 49
SIA-Norm 118 entweder die vertragsindividuellen Ansätze oder die im Zeitpunkt
und am Ort der Arbeitsausführung massgebenden Regietarife der Berufsverbän-
de oder (subsidiär) die ortsüblichen Ansätze im Zeitpunkt der Arbeitsausführung
für jedes einzelne Werk substantiiert darzulegen hat. Im Anwendungsbereich von
Art. 374 OR hat sie namentlich Stundenansatz und Anzahl Stunden, Wert der
- 20 -
verwendeten Materialien etc. für jedes einzelne Werk präzise vorzutragen. Dem
kommt die Klägerin nicht nach. Bezüglich der Rechnungen vom 10. April 2012
über CHF 3'591.– (act. 3/9), vom 10. April 2012 über CHF 2'192.40 (act. 3/10),
vom 10. April 2012 über CHF 1'868.40 (act. 3/11) und vom 11. April 2012 über
CHF 5'967.– (act. 3/12) fehlen Angaben hinsichtlich der Anzahl aufgewendeten
Stunden und der Stundenansätze. Und hinsichtlich der Rechnungen vom 11. April
2012 über CHF 7'132.85 (act. 3/13) und vom 18. April 2012 über CHF 5'887.10
(act. 3/17) fehlen präzise Angaben bezüglich der für die einzelnen Arbeiten
("Werke") notwendigen Materialien sowie deren Kosten und des Kostenanteils be-
treffend die Werkzeuge und Hilfsmaterialien. Ohne entsprechende Angaben lässt
sich der Wert der Arbeit nicht festsetzen, und der Beklagten ist eine substantiierte
Bestreitung der einzelnen geltend gemachten Aufwendungen und der damit ver-
bundenen Kosten nicht möglich. Dieses Versäumnis lässt sich auch mittels eines
Beweisverfahrens – insbesondere mit dem von der Klägerin beantragten Gutach-
ten – nicht korrigieren, liefe dies doch in unzulässiger Weise darauf hinaus, mithil-
fe des Beweisverfahrens erst die Begründung des klägerischen Prozessstand-
punkts zu beschaffen (vgl. dazu insbes. BGE 108 II 337, E. 2).
Mangels genügender Substantiierung der Bemessungsfaktoren für den Werklohn
erweist sich die von der Klägerin geltend gemachte Forderung hinsichtlich der be-
strittenen Rechnungen als unbegründet.
Der Vollständigkeit halber ist darauf hinzuweisen, dass nicht geprüft zu werden
braucht, ob weitere Ansprüche hinsichtlich allfälliger gesetzlicher Ausgleichungs-
ansprüche (insbes. ungerechtfertigte Bereicherung oder sachenrechtliche An-
sprüche) bestehen. Die Klägerin macht solche Ansprüche nämlich nicht geltend
und unterlässt es auch, diesbezüglich entsprechende tatsächliche Ausführungen
vorzutragen. Ohnehin wären damit die für allfällige Ansprüche notwendigen Vo-
raussetzungen nicht substantiiert dargelegt worden.
1.3.5. Fazit
Zusammenfassend ist somit von einer begründeten Forderung der Klägerin ge-
genüber der Beklagten von insgesamt CHF 28'225.20 auszugehen (betreffend die
- 21 -
Verzugszinsen siehe Erw. 3.3.6.). Im Übrigen ist die von der Klägerin geltend ge-
machte Forderung nicht ausgewiesen.
2. Zur Verrechnung gestellte Forderung in der Höhe von CHF 1'641.60
(betreffend die Fertigstellungs- und Nachbesserungsarbeiten)
2.1. Parteivorbringen
2.1.1. Die Beklagte bringt diesbezüglich in ihrer Klageantwort im Wesentli-
chen vor, dass es sich bei der zur Verrechnung gestellten Forderung von
CHF 1'641.60 um die Kosten der Aufwendungen für die Fertigstellungs- und
Nachbesserungsarbeiten handle. Die Klägerin habe es abgelehnt, diese auszu-
führen. So sei nämlich A._ von der Klägerin mit E-Mail vom 12. Mai 2012 an
die Beklagte gelangt und habe sie darum gebeten, die Schlussabrechnung zu
kontrollieren und die anerkannten Beträge zu überweisen, worauf I._ von der
Beklagten diese E-Mail umgehend beantwortet und Verschiedenes moniert habe.
Nachdem der Geschäftsführer der Klägerin mit E-Mail vom 13. Mai 2012 erklärt
habe, dass die verbleibenden noch offenen CHF 49'766.45 keinen Bedarf für eine
Diskussion ergäben, habe die Klägerin somit die Nachbesserung abgelehnt, wes-
halb die Beklagte mit der Behebung der Mängel auf Kosten der Klägerin einen
Dritten habe beauftragen können (act. 9 S. 4 f. Rz. 8 und Rz. 10).
Der Betrag von CHF 1'641.60 setze sich aus 16 Stunden Arbeitsleistung zu
CHF 85.– pro Stunde und 16 Materialstunden zu CHF 10.– zusammen. Zu leisten
seien verschiedene Abdeckungsarbeiten gewesen. Aussen hätten folgende Arbei-
ten gemäss Aufnahme Fertigstellungsmängel vom 4. Mai 2012 vorgenommen
werden müssen: Beim Garagenvordach sei der Anstrich eines Balkens vergessen
worden und ein Pfosten habe unten bei der Vorderseite lackiert werden müssen.
Bei der Betonmauer habe die Innenseite, beim sihlseitigen Schopf der Sparren-
kopf und beim Betonelement die Stirnseite gestrichen werden müssen. Beim Ate-
lier habe die Farbe auf den Ziegeln entfernt und beim Schopf die Oberkante des
Fensters ausgebessert werden müssen. Bei der Fensterschalung hätten oben die
Kante und unten die Deckliste gestrichen werden müssen. Die Fassadenseite ...
- 22 -
habe beim nachgebesserten Sockel erneut gestrichen werden müssen, da der
Übergang noch immer sichtbar gewesen sei. Sodann habe ein Loch neben dem
Eingang des Schopfes rechts gefüllt und verputzt werden müssen. Auch im Innern
seien verschiedene Nachbesserungsarbeiten vorzunehmen gewesen. Im UG ha-
be die Decke beim Spot ausgebessert werden müssen. Beim Treppenabgang
hätten das Holzgeländer, die Pfosten und die Holzschwellen gestrichen werden
müssen. In der Küche habe bei der Chromstahlabdeckung die Wand nochmals
gestrichen werden müssen, da sich bereits damals die Farbe von der Wand ge-
löst habe. Zudem hätte die Fenstertüre oben rechts ausgebessert werden müs-
sen. Bei den Türen hätten die Riegel und Schliesser gereinigt werden müssen.
Sodann habe die Untersicht der Bildernische neu gestrichen werden müssen. Für
all diese Leistungen habe der mit diesen Arbeiten beauftragte J._
CHF 1'641.60 in Rechnung gestellt (act. 9 S. 21 Rz. 67).
2.1.2. Die Klägerin bestreitet die ihr gegenüber verrechnungsweise geltend
gemachte Forderung bezüglich der Fertigstellungs- und Nachbesserungsarbeiten
im Betrag von CHF 1'641.60 vollumfänglich. Die Klägerin habe auch nicht angeb-
liche Nachbesserungen abgelehnt. Es hätten nämlich gar keine Mängel vorgele-
gen. Daher habe die Beklagte auch keine Mängelbehebungsarbeiten auf Kosten
der Klägerin einem Dritten in Auftrag geben können. Im Weiteren werde vollum-
fänglich bestritten, dass hierfür angeblich 16 Stunden Arbeitsleistungen erforder-
lich gewesen seien. Eine Abgeltung von CHF 85.– pro Stunde sei völlig übersetzt
und werde ausdrücklich bestritten. Bestritten werde auch, dass
16 Materialstunden zu CHF 10.– erforderlich gewesen seien. Schliesslich sei
auch der angebliche Betrag von CHF 1'641.60 erheblich übersetzt und werde da-
her sowohl im Grundsatz als auch in der Höhe ausdrücklich bestritten (act. 18
S. 8 Ad 10 und S. 48 ff. Ad 67).
2.1.3. Dem entgegnet die Beklagte, dass CHF 85.– pro Stunde und
16 Materialstunden zu CHF 10.– branchenübliche Ansätze seien. Dies gehe auch
aus der Offerte der Klägerin selber hervor. Offeriert sei der Vorarbeiter inkl. Mate-
rial zu CHF 100.– und der Facharbeiter inkl. Material zu CHF 95.–. Es könne nicht
ernsthaft bestritten werden, dass zur Ausführung von Malerarbeiten auch Ab-
- 23 -
deckarbeiten gehörten. Die unsubstantiierten Bestreitungen hinsichtlich der Aus-
besserungsarbeiten im Aussenbereich seien haltlos. Es werde vollumfänglich an
der Darstellung in der Klageantwort festgehalten. Gleiches gelte auch für die Aus-
besserungsarbeiten im Innern (act. 24 S. 23 Rz. 50).
2.3. Rechtliches
Im Anwendungsbereich der SIA-Norm 118 ist der Bauherr bzw. der Besteller zur
Behebung eines Werkmangels auf Kosten des Unternehmers durch einen Dritten
berechtigt, wenn ein Mangel besteht, der Bauherr bzw. der Besteller den Mangel
rechtzeitig rügt und dem Unternehmer eine angemessene Frist zu dessen Behe-
bung ansetzt, der Unternehmer die durch den Bauherrn bzw. den Besteller ange-
setzte Frist zur Nachbesserung nicht wahrnimmt oder er sich gänzlich weigert, die
Nachbesserung vorzunehmen (Art. 169 Abs. 1 SIA-Norm 118). Die Ersatzvor-
nahme setzt folglich zunächst das Recht auf Nachbesserung voraus. Das Beste-
hen eines Nachbesserungsrechts im Sinne von Art. 169 Abs. 1 SIA-Norm 118
setzt insbesondere voraus, dass das Werk bzw. ein in sich geschlossener Werk-
teil im Sinne der Art. 157 ff. SIA-Norm 118 abgeliefert bzw. abgenommen wurde,
und dass die Verbesserung im Verhältnis zum Interesse an der Mangelbeseiti-
gung nicht übermässige Kosten verursacht (Art. 169 Abs. 1 Ziff. 1 SIA-Norm 118;
GAUCH, Der Werkvertrag, a.a.O., N. 2658 ff.). Der Bauherr bzw. der Besteller hat
demnach ein Recht zur Ersatzvornahme, ohne dass er hierzu einer richterlichen
Ermächtigung bedarf (vgl. demgegenüber Art. 98 Abs. 1 OR) oder gehalten wäre,
die Ersatzvornahme zunächst anzudrohen (vgl. demgegenüber Art. 366 Abs. 2
OR). Eine ausdrückliche Weigerung liegt vor, wenn der Unternehmer das Vorlie-
gen eines Mangels oder seine Haftung für den Mangel endgültig bestreitet
(GAUCH, Der Werkvertrag, a.a.O., N. 1800).
Sind die Voraussetzungen für eine Ersatzvornahme erfüllt, kann der Bauherr bzw.
der Besteller in Vorlage tretend die Drittverbesserung ausführen lassen und die
ihm entstandenen Kosten beim Unternehmer zurückverlangen (Kostenrückerstat-
tungsanspruch). Der Ersatz der Kosten dieser Erfüllung stellt ein Aufwendungser-
satz dar (KOLLER ALFRED, in: Berner Kommentar, Bd. VI, Der Werkvertrag,
Art. 363-366 OR, Bern 1998, Art. 366 OR N. 503; GAUCH, Der Werkvertrag,
- 24 -
a.a.O., N. 870 f.; NIQUILLE-EBERLE MARTHA, Probleme rund um die Ersatzvornah-
me, insbesondere die Bevorschussung der Kosten, in: KOLLER ALFRED, Neue und
alte Fragen zum privaten Baurecht, 2004, S. 68). Der Anspruch auf Kostenrücker-
stattung entsteht mit dem Niederschlag der Kosten im bestellerischen Vermögen
und wird mit der Zahlung des Werklohnes durch den Bauherrn bzw. den Besteller
an den Zweitunternehmer fällig; und zwar bereits bei Abschlagszahlungen (Akon-
tozahlungen, Art. 75 OR). Der Umfang des Kostenersatzes richtet sich dabei nach
dem Werklohn, den der Besteller dem Zweitunternehmer zu bezahlen hat. Für
den Umfang der einzelnen Mängelbehebungskosten trägt der Bauherr bzw. der
Besteller die Beweislast (vgl. SPIESS/HUSER, a.a.O., Art. 170 N. 14).
2.4. Würdigung
Ob die geltend gemachten Fertigstellungs- und Nachbesserungsmängel tatsäch-
lich vorlagen, kann offenbleiben. Denn selbst wenn der Beklagten der Nachweis
hierzu gelingen würde, vermöchte sie mit ihrem Anspruch nicht durchzudringen.
Aus ihren Vorbringen zu den aufgewendeten 16 Stunden Arbeitsleistungen der
Ausbesserungsarbeiten lassen sich die Ersatzvornahmekosten für die einzelnen
Mängel nämlich nicht quantifizieren. Ohne eine Zuordnung der Ersatzvornahme-
kosten zu den einzelnen Mängeln lassen sich die Forderungen der Beklagten da-
her nicht näher beurteilen. Es wäre zu erwarten gewesen, dass die Beklagte ei-
nerseits konkret aufzeigt, welche Ersatzvornahmekosten aus dem Mängelkonzept
und welche aus Vertragserfüllung resultieren, und andererseits vorbringt, welche
Ersatzvornahmekosten für welche Mängelbehebung anfielen. Da sie dies unter-
lässt, sind die von der Beklagten geltend gemachten Ersatzvornahmekosten für
die Mängelbehebung nicht ausreichend substantiiert dargelegt worden. Da sich
dieses Versäumnis auch mittels eines Beweisverfahrens – insbesondere mit der
von der Beklagten beantragten Expertise – nicht korrigieren lässt (vgl. dazu
Erw. 1.3.4.), vermag die Beklagte mit der diesbezüglichen Verrechnungsforderung
nicht durchzudringen.
- 25 -
2.5. Fazit
Aufgrund vorstehender Erwägungen erweist sich die von der Beklagten geltend
gemachte Verrechnungsforderung von CHF 1'641.60 als unbegründet.
3. Zur Verrechnung gestellte Forderung über CHF 111'378.90 (betref-
fend die Bevorschussung der Mängelbehebungskosten)
3.1. Parteivorbringen
3.1.1. Parteivorbringen bezüglich des Innenbereichs
3.1.1.1. Diesbezüglich macht die Beklagte in ihrer Klageantwort geltend,
dass die Farbe an den Wänden im Innern ungenügend hafte. Kurz nach Fertig-
stellung habe sich die Eigentümerin des Umbauobjektes entschieden, im Innern
eine Wand schwarz anzustreichen. Der Eckbereich im Übergangsbereich der
nicht zu streichenden Wand zur neu zu streichenden sei mit Klebeband, dem so-
genannten Malerband, abgedeckt worden. Um Beschädigungen des Untergrunds
durch das Klebeband zu verhindern, sei ein schwach klebendes Klebeband ver-
wendet worden. Als nach Abschluss der Malerarbeiten an der neu schwarz gestri-
chenen Wand die Klebebänder von der nicht gestrichenen Wand wieder entfernt
worden seien, habe sich gezeigt, dass die (weisse) von der Klägerin aufgetragene
Farbe sehr schlecht auf dem Weissputz hafte und sich mit dem Klebeband von
der Wand löse. Aufgrund dieser Vorkommnisse habe sich die Beklagte entschie-
den, umgehend eine unabhängige Expertise durch den Schweizerischen Maler-
und Gipserunternehmer-Verband (SMGV) einzuholen (act. 11/9). Auch in der Kü-
che oberhalb der Abstellfläche sei eine schlechte Haftung der Farbe festgesellt
worden. In diesem Bereich habe eine vergessen gegangene Kittfuge nachträglich
angebracht werden sollen. Die Kittfuge sei abgeklebt und das Klebeband in der
Folge wieder entfernt worden. Die Wandfarbe habe sich mit dem Klebeband ge-
löst. Sodann sei unter der Schalterabdeckung im Korridor des Erdgeschosses ei-
ne Fehlstelle entdeckt worden. Diese sei beim Demontieren der Schalterplatte
entstanden. Der Weissputz hafte nicht und bröckle ab. Auch an dieser Stelle habe
sich die Wandfarbe gelöst.
- 26 -
Die weissverputzten Wände seien mit Siliconharzfarbe gestrichen worden. Für
den Anstrich der Decken sei Siloxan modifiziert verwendet worden. Die Haftung
der Siliconharzfarbe auf dem Weissputz sei ungenügend. Laut den verschiedenen
Merkblättern von Herstellern von Innensilikonfarbe sei es zwingend notwendig,
bei ungestrichenen und saugenden Untergründen eine Grundierung zu erstellen.
Die Klägerin habe in ihrem Kostenvoranschlag keine Grundierung vorgeschlagen.
Nach ihrem fachlichen Wissen hätte sie eine Grundierung auf dem von ihr selber
erstellen Weissputz vorschlagen und in ihren Kostenvoranschlag einbeziehen
müssen. Indem die Klägerin die Beklagte nicht abgemahnt habe, dass auf dem
nicht grundierten Weissputz die Siliconfarbe nicht hafte, habe sie (die Klägerin)
gegen die Regeln der Fachkunde verstossen. Es sei anzunehmen, dass auch die
Farbe an der Decke nicht hafte.
Die Beklagte habe den Mangel der ungenügenden Haftung der Siliconfarbe auf
dem Weissputz der Wände und Decken ausdrücklich und fristgerecht mit Schrei-
ben vom 27. Juni 2013 an den Rechtsanwalt der Klägerin angezeigt und gerügt
(act. 11/11). In diesem Schreiben habe die Beklagte die Klägerin aufgefordert, bis
am 10. Juli 2013 mitzuteilen, bis wann sie die Mängel behebe.
Es sei zu erwarten, dass im Rahmen der Sanierung die Wände neu vergipst wer-
den müssten, weil die Farbe gänzlich abgeschliffen werden müsse und so der
Weissputz beschädigt werde. Bezüglich der Sanierungskosten verweist die Be-
klagte dabei auf die Offerte K._ vom 17. Juni 2013 (act. 11/12). Im Weiteren
bringt die Beklagte vor, dass zusätzlich Kosten im Zusammenhang mit den Ma-
lerarbeiten, den Putzarbeiten sowie für das Zügelunternehmen zu erwarten seien.
Es sei unter diesen Umständen von Kosten von insgesamt gegen CHF 100'000.–
auszugehen (act. 9 S. 17 ff. Rz. 53 ff.).
3.1.1.2. Die Klägerin bestreitet replicando die von der Beklagten beanstan-
deten Mängel. So führt sie im Wesentlichen aus, dass die aufgetragene Farbe
werkvertragskonform auf dem Weissputz hafte. Hinsichtlich des Wandanstrichs
mit schwarzer Farbe sei nämlich kein taugliches Klebeband verwendet worden.
Ein normales Malerklebeband eigne sich zur Anwendung auf Weissputzen nicht.
Weissputz sei ein weicher Untergrund, dessen mechanische Widerstandsfähigkeit
- 27 -
gering sei. Mit anstrichtechnischen Massnahmen könne diese Eigenschaft nicht
verändert werden. Ein normales Malerband diene zwar dazu, scharfe und gerade
Trennlinien zu erhalten. Würden aber auf neu beschichteten Flächen weitere Ar-
beiten ausgeführt, seien diese Flächen vor Beschädigungen entsprechend zu
schützen. Für das Abkleben dürften nur Klebbänder mit entsprechend schwacher
Klebkraft verwendet werden. Weiter gelte es zu beachten, dass die maximale
Haftfestigkeit der Beschichtung erst nach einigen Wochen erreicht werde. Nach
den Angaben der Beklagten seien weitere Arbeiten, d.h. der schwarze Wandan-
strich, kurz nach der Fertigstellung der Arbeiten erfolgt. Zudem sei ein Malerband
verwendet worden. Ein normales Malerband klebe jedoch zu stark auf einer neu
beschichteten Wand. Es hätte ein Präzisionskreppband verwendet und zudem
richtig appliziert werden müssen. Dies sei jedoch nicht getan worden. Die Klägerin
verweist dabei auf das Merkblatt "Beschichtungen auf Weissputz und Spachte-
lungen des SMGV" (act. 20/5).
Auch in der Küche oberhalb der Abstellfläche bestehe keine schlechte Haftung
der Farbe. Eine bestimmte Haftfähigkeit der Farbe sei auch nicht vereinbart wor-
den. Entgegen der Darstellung der Beklagten sei keineswegs vereinbart worden,
dass jedwelches Klebeband an den Wänden angebracht und die Farbe bei einem
Abreissen des Klebebandes in jedem Fall vollständig verbleibe. Auch die Haftung
der Farbe an der Decke sei vertragskonform und ausreichend. Es bestehe auch
keine Fehlstelle unter der Schalterabdeckung im Korridor des Erdgeschosses, die
die Klägerin beim Demontieren der Schalterplatte verursacht haben solle. Der
Weissputz hafte und bröckle nicht ab. Auch hier sei die Haftfähigkeit der Farbe
vertragskonform.
Betreffend die von der Beklagten eingereichte Expertise L._ vom 4. März
2013 (act. 11/9) führt die Klägerin im Wesentlichen aus, dass es sich dabei um
ein Parteigutachten handle, womit ihm lediglich der Stellenwert einer beklagti-
schen Parteibehauptung zukomme. Die sogenannte Expertise wiederhole sodann
ohnehin nur die Behauptungen der Beklagten. Eigene Feststellungen habe der
angebliche Fachexperte gerade nicht getroffen. Er spekuliere in Ziff. 8 (der Exper-
tise) lediglich aufgrund von angeblichen Merkblättern von Herstellern von "lnnen-
- 28 -
siliconfarbe", dass ein ungestrichener oder saugender Untergrund vorgelegen ha-
be. Die Farbe Hydrosil innen sei nämlich gar nicht verwendet worden, und es ha-
be auch kein ungestrichener oder saugender Untergrund vorgelegen. Die
Schlussfolgerung in Ziff. 9 (der Expertise), wonach der Weissputz hätte grundiert
werden müssen, treffe daher nicht zu. Es liege vielmehr ein reines Gefälligkeits-
gutachten vor. Auch äussere sich das Parteigutachten nicht zur Fehlstelle unter
der Schaltabdeckung.
Hinsichtlich der Applizierung der Farbe auf den Innenwänden führt die Klägerin
aus, dass sie zunächst einen wasserverdünnten Anstrich der Farbe aufgetragen
habe. Dann habe die Klägerin mit Maler M._ vor der zweimaligen Applizie-
rung der Silikonharzfarbe diesen Untergrund gemäss der Checkliste des SMGV
geprüft. Die Qualitätsstufe des Untergrundes sei mit "Q3 + 4" (recte: "Q3 - 4") be-
urteilt worden. Ausblühungen, Verfärbungen und Verschmutzungen seien nicht
festgestellt worden. Auch weisse Flecken oder helle Zonen seien in der Weiss-
putzschicht nicht erkennbar gewesen. Es seien auch keine Abplatzungen oder
Hohlstellen vorhanden oder Haarrisse oder Stoss- und Lagerfugen über Rissen
erkennbar gewesen. Die Saugfähigkeit des Untergrundes sei als gleichmässig
und die Festigkeit des Untergrundes als genügend beurteilt worden. Die Spachte-
lung habe auf dem Untergrund gehaftet. Der Untergrund sei ausreichend trocken
und eine glasige oder nicht saugende Schicht nicht feststellbar gewesen. Auf den
vorgenommenen Kratztest/Gittertest sei die Beklagte ausdrücklich aufmerksam
gemacht worden. Die Klägerin habe aufgrund der Überprüfung des Weissputzes
keine Grundierung vorschlagen und auch nicht in einen angeblichen Kostenvor-
anschlag einbeziehen müssen. Ein Kostenvoranschlag sei von der Klägerin nicht
verlangt worden und auch nicht erforderlich gewesen. Auch sonst habe keine
Veranlassung bestanden, der fachkundigen Beklagten eine zusätzliche Behand-
lung des Weissputzes vor dem zweimaligen Streichen vorzuschlagen. Ein
Verstoss gegen die Regeln der Fachkunde liege nicht vor.
Die Mängelrüge vom 27. Juni 2013 stosse ins Leere, da kein Mangel vorliege.
Aufgrund dessen müssten auch die Wände nicht neu vergipst werden. Da die
Farbe nicht mangelhaft sei und auch vertragskonform hafte, müsse sie auch nicht
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abgeschliffen und der Weissputz daher auch nicht beschädigt werden. Der angeb-
liche Sanierungsbetrag von CHF 55'668.45 gemäss der angeblichen Offerte
K._ vom 17. Juni 2013 (act. 11/12) werde sowohl vom Erfordernis der angeb-
lich für eine Mängelbehebung erforderlichen Arbeiten wie auch im Betrag vollum-
fänglich bestritten. Auch seien keine Malerarbeiten, Putzarbeiten oder Aufwand für einen Umzug für eine angebliche Mängelbehebung erforderlich. Angebliche
Mängelbehebungskosten von CHF 100'000.– würden daher vollumfänglich be-
stritten (act. 18 S. 39 ff. Ad 53 ff.).
3.1.1.3. Duplicando hält die Beklagte vollumfänglich an ihren Ausführungen
in ihrer Klageantwort fest und führt aus, dass die Problematik im ganzen Hause
bestehe. Insbesondere hafte die Farbe auch in der Küche ungenügend. Dabei
reichte die Beklagte diverse Fotos als act. 25/5-9 ins Recht. Im Weiteren führt sie
aus, dass hinsichtlich des Farbanstrichs primär von Bedeutung sei, dass es sich
beim Weissputz um einen saugenden Untergrund handle. Um eine entsprechen-
de Haftung der Farbe zu garantieren, müsse der Weissputz grundiert werden.
Dadurch werde seine Saugfähigkeit gesättigt und die Haftung der Deckfarbe ge-
währleistet. Bei einer fachgerecht applizierten Deckfarbe nach vorgängiger Grun-
dierung sei eine ausreichende Haftung garantiert, sodass auch die Verwendung
eines normalen Malerbands zu keinen Schäden führe. Es werde bestritten, dass
die Malerin ein falsches Klebeband verwendet und dieses auch noch falsch appli-
ziert haben soll. Um Beschädigungen des Untergrunds durch das Klebband zu
verhindern, habe die Malerin ein schwach klebendes Klebeband verwendet. Ins-
besondere seien die Arbeiten auch erst erfolgt, als der Wandanstrich seine maxi-
male Haftfestigkeit erreicht habe.
Der Stellenwert des durch die Beklagte eingeholten unabhängigen Gutachtens ei-
nes Fachexperten des SMGV werde durch die Klägerin abwertend als Parteigut-
achten und Parteibehauptung bezeichnet. Seine Richtigkeit sei jedoch durch die
Feststellung des von der Klägerin beigezogenen Malermeisters N._, Fach-
experte des SMGV, bestätigt worden. Dieser sei anlässlich eines am 3. Oktober
2013 gemeinsam durchgeführten Augenscheins der Parteien auf dem Lokal mit-
hilfe des sogenannten Klebbandtests zum Schluss gelangt, dass der Farbanstrich
- 30 -
ungenügend hafte. Von einem reinen Gefälligkeitsgutachten könne unter diesen
Umständen keine Rede sein.
Weiter bestreitet die Beklagte, dass die Klägerin irgendwelche Qualitätssiche-
rungsmassnahmen getroffen habe. Daran vermöchte auch das stereotype Ab-
schreiben der Vorgaben einer Untergrundprüfung nach dem entsprechenden
Merkblatt des SMGV nichts zu ändern. Gemäss Werkvertrag sei ein den Normen
entsprechender Anstrich der Wände gefordert gewesen. Ein solcher bedinge
zwingend eine Grundierung. Dies sei von der Klägerin unterlassen worden. Im
von der Klägerin eingereichten Merkblatt "Beschichtungen auf Weissputz und
Spachtelungen" des SMGV werde denn auch darauf hingewiesen, dass der Un-
tergrund mit biozider, hydrophobierender, neutralisierender, egalisierender, auf-
hellender oder ausgleichender Wirkung vorzubehandeln sei, wodurch die hohe
Saugfähigkeit herabgesetzt und das unterschiedliche Saugverhalten ausgeglichen
werden soll. Zusätzlich diene die Grundbeschichtung der Erhöhung der Festigkeit
des Untergrunds. In der Regel sei eine Grundbeschichtung zu applizieren. Bei
extrem saugenden Untergründen müsse unter Umständen zweimal grundiert
werden. Als Grundbeschichtung geeignet seien entweder ein wasserverdünnbarer
(Hydrosol) oder ein lösungsmittelverdünnbarer Tiefgrund. Da die Klägerin keine
Grundierung vorgeschlagen und die Beklagte hinsichtlich der ungenügenden Haf-
tung auch nicht abgemahnt habe, habe die Klägerin gegen die Regeln der Fach-
kunde verstossen. Daran ändere auch das Fachwissen der Beklagten nichts.
Selbst wenn die Klägerin eine solche Prüfung vorgenommen hätte, so könnte sie
daraus dennoch nichts zu ihren Gunsten ableiten, da sich der Farbanstrich erwie-
senermassen löse, was einen Mangel darstelle. Als einzige Erklärung käme in ei-
nem solchen Fall ein Ungenügen des Weissputzes in Frage. Es würde nämlich
bedeuten, dass bei einer ausreichenden Haftung des Farbanstrichs der Weiss-
putz selber ungenügend hafte und sich zusammen mit der Farbe löse. Dieses
Problem hätte ebenfalls die Klägerin zu vertreten. In der Zwischenzeit habe sich
der Farbanstrich sogar an verschiedenen Stellen ohne Klebeband gelöst und es
seien bei der Treppe und auch im Wohnzimmer Blasen entstanden. Der Farban-
strich löse sich folglich zunehmend und blättere sogar ab.
- 31 -
Hinsichtlich der Haftung der Beschichtung auf Weissputz sei die Einführung von
Beanspruchungsklassen ein Thema. Die Beklagte verweist dabei auf den Text
"Weissputz kein Problem" von O._, worin drei Beanspruchungsklassen, näm-
lich "Basis", "Standard" und "Deluxe" vorgeschlagen werden (act. 25/2). Vorlie-
gend gelte bei den Wänden die Erwartungsklasse "Standard", welche für funktio-
nelle Wohn- und Industrieraumoberflächen mit erhöhter mechanischer Beanspru-
chung geeignet seien. Dies könne mit einem Scotchband Standard beige 2321
mit einer Klebekraft 2,3 n/cm geprüft werden, was dem üblichen Malerband ent-
spreche. Ein solches müsse auf den Wänden, ohne den Farbanstrich zu beschä-
digen, angebracht und wieder entfernt werden können. Das von der Klägerin als
"richtiges" bezeichnete Klebeband hafte weit weniger stark als das gewöhnliche
Malerband.
Die Nachbesserung des mangelhaften Farbanstrichs sei mit umfassenden Reno-
vationsarbeiten verbunden. Der mangelhafte Farbanstrich könne nicht einfach
neu überstrichen werden. Kein Unternehmer würde die entsprechende Garantie
für das so renovierte Werk übernehmen. Vielmehr müsse jede Wand einzeln be-
gutachtet und nachgebessert werden (act. 24 S. 16 ff. Rz. 35 ff.).
3.1.1.4. In ihrer Stellungnahme zu neuen Behauptungen in der Duplikschrift
und zu den Beilagen der Duplikschrift führt die Klägerin aus, dass es sich bei
Weissputz nicht um einen saugenden Untergrund handle. Als Weissputz werde
eine gipshaltige, geglättete, ebene Putzschicht bezeichnet. Im Weiteren habe eine
Grundierung nichts mit der Haftung der Farbe zu tun. Es gehe vielmehr um ein
"streifen- und wolkenfreies" Gesamtbild. Eine Grundierung sei ein Egalisierungs-
und kein Verklettungsanstrich.
Im Weiteren macht die Klägerin geltend, dass die Begehung vom 3. Oktober 2013
keine Mängel des Farbanstriches ergeben habe. N._ habe nicht als Experte
geamtet und habe auch in keiner Weise die Richtigkeit des von der Beklagten
eingereichten Parteigutachtens bestätigt. Auch habe er nicht bestätigt, dass der
Untergrund hätte grundiert werden müssen.
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Was den Text von O._ betreffe, so handle es sich ganz offensichtlich um
keine technische Norm, die als Darstellung der Regeln der Baukunde gelten kön-
ne. O._ schlage lediglich vor, Beanspruchungsklassen einzuführen. Vorlie-
gend sei jedoch offensichtlich keine dieser Klassen und auch keine der behaupte-
ten Klebekräfte vereinbart worden, bei denen es sich im Übrigen nicht um das üb-
liche Malerband handle.
Auch treffe es nicht zu, dass sich der Farbanstrich an verschiedenen Stellen ohne
Klebband löse und bei der Treppe sowie im Wohnzimmer Blasen entstehen wür-
den. Die Ultra-Nahaufnahmen der Duplikbeilagen (act. 25/5-9) könnten Mängel
weder zeigen noch beweisen (act. 31 S. 5 ff. Rz. 6 ff.).
3.1.1.5. Dem erwidert die Beklagte in ihrer Stellungnahme, dass nicht ernst-
haft bestritten werden könne, dass es sich bei einem Weissputz um einen sau-
genden Untergrund handle, da dies eine Eigenschaft dieses Materials sei. Dass
der Weissputz als "gipshaltige, geglättete, ebene Putzschicht" bezeichnet werde,
vermöchte an der Saugeigenschaft nichts zu ändern. Unzutreffend sei weiter,
dass eine Grundierung nichts mit der Haftung der Deckfarbe zu tun haben solle.
Dies ergebe sich auch aus dem von der Klägerin eingereichten "Merkblatt Be-
schichtungen auf Weissputz und Spachtelungen des SMGV" (act. 20/5). Ent-
scheidend sei für die Beklagte, dass sich der Farbanstrich löse, was eine Ver-
tragsverletzung darstelle (act. 37 S. 4 f. Rz. 8 ff.).
3.1.2. Parteivorbringen bezüglich des Aussenbereichs
3.1.2.1. Die Beklagte bringt in ihrer Klageantwort diesbezüglich im Wesentli-
chen vor, dass bei der Fassade Mängel bestünden. Eine Fuge zwischen Be-
tonsockel und Fassade in der Nähe des Eingangsbereichs sei mangelhaft und
müsse saniert werden. Sodann sei bei der Treppenstufe die Abdichtung lose. Bei
der Küche seien die Aussenwände mangelhaft. Der Verputz sei lose, weshalb die
Gefahr einer Wasserinfiltration bestehe. Zwischen den Steinsockelwandplatten
und den Steinbodenplatten sei die Fuge von Küche bis Schopf mangelhaft. Die
Fuge müsse als Hohlkehle ausgebildet werden und neu mit einem Bitumenze-
mentgemisch gebildet werden. Zudem müsse eine Noppenfolienbahn als Was-
- 33 -
serschutz appliziert werden. Auch in diesem Bereich bestehe die Gefahr eines
Wassereinlaufes.
Die Beklagte habe die Mängel im Aussenbereich ausdrücklich und fristgerecht mit
Schreiben vom 8. Juli 2013 dem Rechtsanwalt der Klägerin angezeigt und gerügt.
In diesem Schreiben habe die Beklagte die Klägerin aufgefordert, bis am 30. Juli
2013 mitzuteilen, bis wann sie die Mängel behebe.
Die Beklagte habe sich die für die Mängelbehebung notwendigen Arbeiten offerie-
ren lassen. Dabei verweist sie auf die Offerte K._ vom 26. Juni 2013
(act. 11/14), worin von Kosten von CHF 11'378.90 ausgegangen wird (act. 9
S. 19 f. Rz. 63 ff.).
3.1.2.2. Die Klägerin bestreitet replicando sämtliche Ausführungen der Be-
klagten. So bringt sie im Wesentlichen vor, dass keine Mängel an der Fassade
bestünden. Auch sei keine Fuge zwischen Betonsockel und Fassade in der Nähe
des Eingangsbereiches mangelhaft, weshalb sie auch nicht saniert werden müs-
se. Da die Ausbildung zwischen Betonsockel und Fassade weder Gegenstand
des Werkvertrages vom 4. Oktober 2011 bzw. 7. Oktober 2011 noch der zusätz-
lich während der Bauausführung in Auftrag gegebenen Arbeiten bilde, habe die
Klägerin für den angeblichen Mangel ohnehin nicht einzustehen. Die Abdichtung
bei der Treppe sei nicht lose. Die Klägerin habe ohnehin keine Abdichtungen bei
den Treppenstufen vornehmen müssen und damit für einen allfälligen Mangel oh-
nehin nicht einzustehen. Auch die Aussenwände bei der Küche seien nicht man-
gelhaft. Der Verputz sei nicht lose, und es bestehe keine Gefahr einer Wasserin-
filtration. Zwischen Steinsockelwandplatten und den Steinbodenplatten sei die
Küche überhaupt nicht und daher auch nicht von Küche bis Schopf mangelhaft.
Die Fuge müsse nicht als Hohlkelle ausgebildet und mit einem Bitumenzement-
gemisch ausgebildet werden. Die Klägerin habe auch insofern keine mangelhaf-
ten Arbeiten ausgeführt. Es müsse auch keine Noppenfolienbahn als Wasser-
schutz appliziert werden. Es bestehe keine Gefahr eines Wassereinlaufes.
Die angeblich gemäss Offerte K._ erforderlichen Arbeiten würden ausdrück-
lich bestritten. Solche Arbeiten seien nicht erforderlich. Zudem würden sie auch
- 34 -
betragsmässig vollumfänglich als krass übersetzt und unnötig bestritten (act. 18
S. 46 ff. Ad 63 und 64 ff.).
3.1.2.3. Duplicando hält die Beklagte vollumfänglich an ihren Ausführungen
in ihrer Klageantwort fest und weist darauf hin, dass die Klägerin die Rechtzeitig-
keit der Mängelrüge nicht bestreite. Hinsichtlich der Fuge zwischen Betonsockel
und Fassade in der Nähe des Eingangsbereiches, welche mangelhaft sei und sa-
niert werden müsse, bringt sie zudem vor, dass diese vom Werkvertrag erfasst sei
und Teil der vertragskonformen Leistung der Klägerin bilde. Gleiches gelte für die
Abdichtung bei der Treppe beim Anbau. Die Abdichtung, die bei der Treppenstufe
dafür sorge, dass das Wasser nicht dahinter laufe, sei versehentlich um die Ge-
bäudeecke herumgezogen worden. Die Klägerin hätte den überfüssigen Teil der
Abdichtung abschneiden müssen. Dies habe sie allerdings weisungswidrig nicht
getan. Stattdessen habe sie den Fassadenputz bis an diese Stelle geführt und
ausgespart. Dadurch sei das gerügte Loch im Verputz entstanden (act. 24 S. 21 f.
Rz. 46. ff.). Die Beklagte verweist dabei auf die von ihr eingereichten Fotos
(act. 25/10-12).
Schliesslich bringt die Beklagte vor, dass anlässlich der Referentenaudienz (Ver-
gleichsverhandlung vom 17. Januar 2014) und damit innerhalb der Zweijahresfrist
mündlich ein weiterer Mangel gerügt worden sei. So habe sich im Bereich der
Treppe zur Haustür beim Übergang zur Betonmauer eine Ausbuchtung gebildet.
Es sei anzunehmen, dass der von der Klägerin angebrachte Fassadenverputz
nicht fachgerecht appliziert worden sei und sich nun löse. Dieser weitere Mangel
sei ebenfalls zu beheben. Es sei mit Kosten in der Höhe von CHF 5'000.– zu
rechnen. Es könne dabei nicht nur die Stelle geflickt werden, sondern es müsse
der ganze Fassadenbereich renoviert werden, ansonsten die geflickte Stelle im-
mer noch sichtbar sei (act. 24 S. 23 f. Rz. 52 f.). Dabei verweist die Beklagte auf
das von ihr eingereichte Foto (act. 25/13).
3.1.2.4. In ihrer Stellungnahme zu neuen Behauptungen in der Duplikschrift
und zu den Beilagen der Duplikschrift führt die Klägerin hinsichtlich der Vorbrin-
gen der Beklagten bezüglich der Abdichtung bei der Treppenstufe an, dass es
sich dabei um neue Rügen handle. Denn bisher sei bloss behauptet worden, dass
- 35 -
die Abdichtung bei der Treppenstufe und der Verputz lose seien. Diese Mängel
seien offensichtlich und damit nicht versteckt. Sie hätten daher bis April 2014 (Ar-
beitsabschluss im April 2012) vorgebracht werden müssen. Die Klägerin habe zu-
dem ohnehin keine Abdichtungen bei den Treppenstufen vornehmen müssen. Für
die behaupteten Mängel habe sie daher von vornherein nicht einzustehen gehabt.
Weiter bringt die Klägerin vor, dass die von der Beklagten ins Recht gereichten
Fotos die gerügten Mängel nicht zu beweisen vermöchten. Sodann treffe die un-
belegte Behauptung, wonach die Klägerin auf ihr Nachbesserungsrecht verzichtet
habe, nicht zu. Die Klägerin habe das Vorliegen von Mängeln bestritten, weshalb
kein Anlass bestanden habe und bestehe, auf Nachbesserungsrechte zu verzich-
ten.
Überdies bestreitet die Klägerin die behauptete Ausbuchtung im Bereich der
Treppe zur Haustür beim Übergang zur Betonmauer. Die Klägerin habe den Fas-
sadenputz fachgerecht appliziert. Auch werde bestritten, dass die Behebung des
angeblichen Mangels CHF 5'000.– koste. Schliesslich bestreitet die Klägerin,
dass der ganze Fassadenbereich renoviert werden müsse. Das von der Beklag-
ten eingereichte Foto (act. 25/13) könne einen Mangel weder zeigen noch bewei-
sen (act. 31 S. 9 Rz. 11 ff.).
3.1.2.5 Hinsichtlich des Vorwurfs der verspäteten Rügen erwidert die Be-
klagte, dass sie die Rügen im Rahmen der Klageantwort vorgebracht habe und
der Klägerin auch anlässlich der Begehung vor Ort am 3. Oktober 2013 vor Augen
geführt worden seien. Von verspäteten Rügen könne daher keine Rede sein
(act. 37 S. 5 Rz. 14).
3.2. Rechtliches
3.2.1. Werkmangel
Gemäss der von den Parteien übernommenen SIA-Norm 118 ist ein Werkmangel
im Sinne der Norm eine Abweichung des Werkes vom Vertrag. Der Mangel be-
steht entweder darin, dass das Werk eine zugesicherte oder sonstwie vereinbarte
Eigenschaft nicht aufweist oder darin, dass ihm eine Eigenschaft fehlt, die der
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Bauherr bzw. der Besteller auch ohne besondere Vereinbarung in guten Treuen
erwarten durfte (Art. 166 Abs. 1 und 2 SIA-Norm 118). In guten Treuen darf der
Bauherr bzw. der Besteller erwarten, dass das Werk bei seiner Ablieferung so-
wohl "normal" beschaffen als auch gebrauchstauglich ist.
Die normale Beschaffenheit des Werkes bestimmt sich nach dem, was für ein
Werk der betreffenden Art und Gebrauchsbestimmung gebräuchlich ist. Massge-
bend sind diesbezüglich die Grundsätze, welche die Verkehrsanschauung als ob-
jektiv vernünftig und richtig anzusehen pflegt. Das bedeutet, dass der Unterneh-
mer mindestens in durchschnittlicher (mittlerer) Güte zu liefern hat, namentlich
auch, was den verwendeten Stoff betrifft. Dementsprechend schuldet er ein Werk
in "kunstgerechter Ausführung", das bei technischen Leistungen auch in techni-
scher Hinsicht einwandfrei erstellt ist, so dass es nach der Beschaffenheit min-
destens den für ein solches Werk anerkannten Regeln der Technik oder einem
gleichwertigen Standard zur Zeit der Ausführung entspricht. Die erforderliche Ge-
brauchstauglichkeit bestimmt sich nach dem Gebrauchszweck. Das Werk, das
der Unternehmer abliefert, muss mangels anderer Vereinbarung so beschaffen
sein, dass es für den massgeblichen (gewöhnlichen oder besonderen) Ge-
brauchszweck in vollem Umfang taugt. Nach dem Gesagten stellt jede negative
Abweichung des Werkes von der normalen Beschaffenheit und jede Abweichung
von der Beschaffenheit, welche die (volle) Gebrauchstauglichkeit des Werkes ein-
schränkt (vermindert) oder aufhebt, einen Werkmangel dar (Urteil des Bundesge-
richts 4A_428/2007 vom 2. Dezember 2008, E. 3.1; GAUCH, Der Werkvertrag,
a.a.O., N. 1406 ff., mit weiteren Hinweisen).
3.2.2. Nichtvollendung und Mangelhaftigkeit des Werkes
Kein Werkmangel liegt dagegen dann vor, wenn es bloss an der Vollendung des
Werkes fehlt. Diesfalls kann der Besteller auf Erfüllung klagen und sich nach den
Regeln über den Schuldnerverzug behelfen. Der Werkmangel muss somit unter-
schieden werden von der Nichtvollendung des Werkes. Die Abgrenzung zwischen
quantitativ und qualitativ ungehöriger Vertragserfüllung ist deshalb rechtlich be-
deutsam, weil daran unterschiedliche Rechtsfolgen und Modalitäten (Prüfungs-
und Rügeobliegenheiten, Verjährungsfristen) geknüpft sind. Der Mangel berührt
- 37 -
die Beschaffenheit eines vorhandenen Bestandteils des Grundstücks bzw. des
Gebäudes, während bei Unvollständigkeit ein vertragsgemässer Bestandteil
überhaupt nicht vorhanden ist (GAUCH, Der Werkvertrag, a.a.O., N. 1356 ff.).
Ist der Umfang der Leistungen, welche durch eine Pauschale abgegolten werden
sollen, bestritten, ist dieser durch Vertragsauslegung zu ermitteln (Urteil des Bun-
desgerichts 4A_71/2009 vom 25. März 2009, E. 3; Urteil des Bundesgerichts
4A_32/2009 vom 7. Oktober 2009, E. 4). Soweit von Relevanz, wird auf diese Un-
terscheidung nachfolgend an entsprechender Stelle näher eingegangen.
3.2.3. Mängelrüge
Hat der Bauherr bzw. der Besteller aufgrund der Prüfung des Werkes Mängel er-
kannt, so ist er zur Anzeige an den Unternehmer verpflichtet. Dabei hat der Bau-
herr bzw. der Besteller jeden Mangel, den er rügen will, hinreichend genau anzu-
geben, sodass der Unternehmer der Mitteilung entnehmen kann, in welchem
Punkt und in welchem Umfang der Bauherr bzw. der Besteller das Werk als man-
gelhaft erachtet. Die Anzeigeobliegenheit hat dabei rechtzeitig, also innerhalb der
Rügefrist zu erfolgen. Andernfalls gilt ein Werk grundsätzlich als genehmigt, was
dazu führt, dass die Mängelrechte für die entsprechenden Mängel verwirken. Dies
gilt insbesondere für die offenen Mängel, also diejenigen, die bei der Abnahme
und ordnungsmässigen Prüfung erkennbar sind (GAUCH, Der Werkvertrag, a.a.O.,
N. 2126 ff.).
3.2.4. Recht auf Nachbesserung und Ersatzvornahme
Gemäss Art. 169 Abs. 1 SIA-Norm 118 hat der Bauherr bzw. der Besteller zu-
nächst einzig das Recht, vom Unternehmer die Beseitigung des Mangels inner-
halb angemessener Frist zu verlangen. Soweit der Unternehmer Mängel innerhalb
der vom Bauherr bzw. vom Besteller angesetzten Frist nicht behebt, ist der Bau-
herr bzw. der Besteller berechtigt, nach seiner Wahl unter anderem weiterhin auf
der Verbesserung zu beharren. Dies kann er jedoch nur dann, wenn die Verbes-
serung im Verhältnis zu seinem Interesse an der Mängelbeseitigung nicht über-
mässige Kosten verursacht. Der Bauherr bzw. der Besteller kann die Verbesse-
- 38 -
rung statt durch den Unternehmer auch durch einen Dritten ausführen lassen oder
sie selbst vornehmen (Ersatzvornahme), beides auf Kosten des Unternehmers.
Hat sich der Unternehmer ausdrücklich geweigert, eine Verbesserung vorzuneh-
men, oder ist er hierzu offensichtlich nicht imstande, so stehen dem Bauherrn
bzw. dem Besteller die Mängelrechte schon vor Ablauf der Verbesserungsfrist zu.
Dabei muss die Weigerung des Unternehmers "entschieden" sein, was etwa dann
der Fall ist, wenn der Unternehmer die Mängelbeseitigung ernsthaft und endgültig
verweigert. Das Motiv der Verweigerung ist dabei irrelevant. Auch genügt es, dass
der Unternehmer das Vorliegen des Mangels oder seine Mängelhaftung strikte
bestreitet (vgl. GAUCH, Der Werkvertrag, a.a.O., N. 1800).
3.2.5. Recht auf Bevorschussung
Sobald das Recht auf Ersatzvornahme entstanden ist, darf der Bauherr bzw. der
Besteller die Verbesserung des Werkes, d.h. die Mängelbeseitigung, auf Gefahr
und Kosten des Unternehmers selbst vornehmen oder einem Dritten übertragen
(Art. 169 Abs. 1 Ziff. 1 SIA-Norm 118). Auf Kosten des Unternehmers bedeutet
nicht nur, dass der Bauherr bzw. der Besteller einen Anspruch auf Rückerstattung
der Kosten hat, die ihm für die durchgeführte Mängelbeseitigung entstanden sind.
Nach herrschender Lehre und Rechtsprechung kann der Bauherr bzw. der Bestel-
ler alternativ den Unternehmer auch zu einer Vorauszahlung in Höhe der zu er-
wartenden Mängelbeseitigung anhalten und mit diesem Geld alsdann die Drittver-
besserung finanzieren. Denn der Bauherr bzw. der Besteller des mangelhaft aus-
geführten Werkes braucht die Nachbesserungskosten nicht vorzuschiessen, weil
ihm die Nachbesserung auf eigene Kosten nicht zugemutet werden kann. Es
handelt sich diesfalls um einen "vorweggenommenen Aufwendungsersatz". Vo-
rausgesetzt ist aber immer, dass der Bauherr bzw. der Besteller auch tatsächlich
gewillt ist, die Ersatzvornahme durchzuführen (sog. Nachbesserungsabsicht).
Um den Interessen des Unternehmers angemessen Rechnung zu tragen, ist die
Vorschusspflicht aber an bestimmte Modalitäten zu binden. Erstens ist festzuhal-
ten, dass der Bauherr bzw. der Besteller in der Verwendung des Kostenvorschus-
ses nicht frei ist. Vielmehr ist der Vorschuss ausschliesslich für die Finanzierung
der Ersatzvornahme bestimmt. Zweitens ist der Bauherr bzw. der Besteller ver-
- 39 -
pflichtet, nach Abschluss der "Ersatznachbesserung" über die Kosten genau ab-
zurechnen und dem Unternehmer einen allfälligen Überschuss zurückzuerstatten.
Und drittens hat der Bauherr bzw. der Besteller den gesamten Betrag zurückzuer-
statten, wenn er die Nachbesserung nicht innert angemessener Frist vornehmen
lässt (BRÄNDLI ROGER, Die Nachbesserung im Werkvertrag, Zürich/St. Gallen
2007, N. 902 ff.; BRÄNDLI ROGER, Die Bevorschussung der Kosten einer Ersatz-
vornahme – insbesondere zur Frage des einstweiligen Rechtsschutzes, in: Juslet-
ter vom 13. Juni 2005, Rz. 4; GAUCH, Der Werkvertrag, a.a.O., N. 1816 ff. und
N. 2664; BGE 128 III 416, E. 4.2.2 mit weiteren Nachweisen). Welche Frist dabei
als angemessen gilt, kann nicht allgemein gesagt werden und ist im Einzelfall zu
entscheiden. Einer Fristansetzung durch das Gericht bedarf es nicht (vgl. dazu
NIQUILLE-EBERLE MARTHA, Probleme rund um die Ersatzvornahme, insbesondere
die Bevorschussung der Kosten, in: KOLLER ALFRED [HRSG.], Neue und alte Fra-
gen zum privaten Baurecht, St. Gallen 2004, S. 103 f., Rz. 73 f.).
Die Vorschüsse sind Akonto-Zahlungen, die definitionsgemäss unter dem Vorbe-
halt definitiver Kostenliquidierung geleistet werden. Demzufolge schliesst das
Kostenvorschussurteil im Abrechnungsprozess weder die Rückforderung eines zu
hohen Kostenvorschusses durch den Unternehmer noch die Nachforderung der
noch nicht gedeckten Kosten durch den Bauherrn bzw. den Besteller aus. Da mit
dem Kostenvorschussurteil rechtskräftig über den Anspruch auf Vorschuss ent-
schieden wird, ist gestützt auf diesen bereits beurteilten Lebenssachverhalt eine
erneute Einforderung eines weiteren Kostenvorschusses ausgeschlossen (Urteil
des Bundesgerichts 4A_2/2015 vom 25. Juni 2015, E. 3.3).
Bereits mit Entstehung des Anspruchs wird der Vorschuss fällig (Art. 75 OR). Bei
Verträgen, auf welche die SIA-Norm 118 anwendbar ist, besteht der Anspruch
ohne Weiteres mit Ablauf der Nachbesserungsfrist gemäss Art. 169 Ziff. 1, han-
delt es sich beim Recht auf Bevorschussung doch um eine Modifikation des
Rechts auf Ersatzvornahme (vorweggenommener Aufwendungsersatz; NIQUILLE-
EBERLE MARTHA, a.a.O., S. 78, Rz. 24). Gleich verhält es sich auch dann, wenn
der Unternehmer auf eine Nachbesserung ausdrücklich verzichtet hat (vgl. vorne
Erw. 3.2.4.).
- 40 -
3.2.6. Verrechnung der Bevorschussungsforderung
Der Bauherr bzw. der Besteller kann seine Bevorschussungsforderung mit noch
nicht bezahltem Werklohn zur Verrechnung stellen. Er kann dies selbst dann tun,
wenn der Unternehmer den Anspruch auf einen Kostenvorschuss für eine Ersatz-
vornahme bestreitet, z.B. weil seiner Ansicht nach keine Mängel vorliegen, für die
er einzustehen hat, oder weil er die Voraussetzungen einer Ersatzvornahme aus
einem anderen Grund als (noch) nicht gegeben erachtet (BRÄNDLI, Die Nachbes-
serung im Werkvertrag, a.a.O., N. 918; NIQUILLE-EBERLE MARTHA, a.a.O., S. 88 ff.,
Rz. 44 ff.; betreffend die Voraussetzungen einer Verrechnung siehe Erw. 3.3.6.;
a.A. GAUCH, Der Werkvertrag, a.a.O., N. 1817). Da sich die Klägerin gegen die
von der Beklagten erklärte Verrechnung als solche (also grundsätzlich) nicht zur
Wehr setzt, sondern nur gegen deren Höhe (vgl. act. 18 S. 39 ff. Ad. 53 ff.), steht
der Verrechnung vorliegend insbesondere auch die von gewissen Autoren ins
Feld geführte Zweckgebundenheit der beklagtischen Vorschussforderung nicht
entgegen (vgl. dazu insbes. GAUCH, Der Werkvertrag, a.a.O., N. 871a und
N. 1817). Eine Verrechnungsmöglichkeit muss vorliegend aber bejaht werden.
3.2.7. Ermittlung der Höhe der Bevorschussungsforderung
Für die Ermittlung der Vorschusshöhe sind die zu erwartenden Kosten der Er-
satzvornahme zu schätzen; einer verbindlichen bzw. genauen Festlegung bedarf
es nicht. Bei der Schätzung ist grundsätzlich auf eingeholte Unternehmerangebo-
te oder Gutachten abzustellen. Das Gericht kann indessen trotz Uneinigkeit der
Parteien über die Höhe des Kostenvorschusses auf die Einholung eines Sachver-
ständigengutachtens, das die mutmasslichen Ersatzvornahmekosten schätzt, ver-
zichten. Eine Schätzung ist in analoger Anwendung von Art. 42 Abs. 2 OR insbe-
sondere dann zulässig, wenn die im Prozess vorgetragenen Behauptungen und
offerierten Beweise (namentlich Unternehmerangebote) dazu genügen. Denn
durch eine solche Schätzung können weder dem Bauherrn bzw. dem Besteller
noch dem Unternehmer ernsthafte und nachhaltige Nachteile entstehen, da der
Bauherr bzw. der Besteller, der einen solchen Vorschuss vom Unternehmer hat,
verpflichtet ist, den Werkmangel in angemessener Zeit beseitigen zu lassen und
im Anschluss daran über die für die Nachbesserung aufgewandten Kosten abzu-
- 41 -
rechnen (BRÄNDLI, Die Nachbesserung im Werkvertrag, a.a.O., N. 916 ff.; NI-
QUILLE-EBERLE MARTHA, a.a.O., S. 63 ff., Rz. 39 f.). Auch das Bundesgericht for-
dert nicht zwingend ein Sachverständigengutachten (vgl. Urteil des Bundesge-
richts 4A_2/2015 vom 25. Juni 2015, E 3.3, e contrario).
3.3. Würdigung
3.3.1. Innenbereich
3.3.1.1. Haftungsfähigkeit der Farbe auf Weissputz (Zustand)
Es ist unbestritten, dass sich auf den Innenwänden die Farbe vom Weissputz
nach Gebrauch von Malerklebebändern löst. Die Klägerin bestreitet die Klebe-
band-Versuche der Beklagten und die dadurch erfolgende Ablösung der Farbe
vom Weissputz nicht. Vielmehr stellt sie sich auf den Standpunkt, dass die Haftfä-
higkeit der Farbe vertragskonform sei, womit es sich nicht um einen Werkmangel
handle (vgl. etwa act. 18 S. 42 Ad 55). Überdies wurde der beanstandete Zu-
stand, nämlich die Ablösung der Farbe nach Gebrauch eines Malerklebebandes,
mit den von der Beklagten eingereichten Fotos (act. 25/5-9) ausreichend doku-
mentiert und geht im Übrigen auch aus dem von L._, Fachexperte des
SMGV, erstellten Privatgutachten vom 4. März 2013 entsprechend hervor
(act. 11/9). Aufgrund dessen ist erstellt, dass sich auf den Innenwänden nach Ge-
brauch von Malerklebebändern die Farbe vom Weissputz löst, womit auf die Ab-
nahme der weiteren von der Klägerin offerierten Beweismittel (Augenschein, Gut-
achten) verzichtet werden kann.
Ob sich die Farbe auch ohne die Benützung von Malerklebebändern löst – wie die
Beklagte weiter geltend macht – kann vorliegend offen bleiben, da – wie zu zei-
gen sein wird – der Umstand, dass sich die Farbe bereits mit einem Malerklebe-
band vom Weissputz löst, schon einen Werkmangel darstellt.
3.3.1.2. Ungenügende Haftung der Farbe auf Weissputz
Wie gesehen, bestimmt sich die normale Beschaffenheit eines Werkes, dessen
Eigenschaften nicht näher vereinbart wurden, nach dem, was die Verkehrsan-
- 42 -
schauung als objektiv vernünftig und richtig anzusehen pflegt. Zudem muss das
Werk mangels anderer Vereinbarung so beschaffen sein, dass es für den mass-
geblichen (gewöhnlichen oder besonderen) Gebrauchszweck in vollem Umfang
taugt.
Wenn die Klägerin geltend macht, dass eine bestimmte Haftfähigkeit der Farbe
nicht vereinbart worden sei und auch keineswegs vereinbart worden sei, dass
jedwelches Klebeband an den Wänden angebracht werden könne und die Farbe
bei einem Abreissen des Klebebandes in jedem Fall vollständig verbleibe, so
vermag sie damit nicht zu überzeugen. Es ist nämlich darauf abzustellen, was die
Beklagte in guten Treuen erwarten darf. Da ein Wandanstrich nicht nur eine äs-
thetische Funktion aufweisen, sondern nach allgemeinem Verständnis auch ge-
wissen physischen Einwirkungen trotzen können muss, darf die Beklagte in guten
Treuen von einer ausreichenden Widerstands- und damit auch Haftfähigkeit des
Wandanstrichs ausgehen. Eine solche ist dann ausreichend, wenn der Wandan-
strich dem üblichen Gebrauch standhält, wozu die "typischen" Prozeduren, wie
erneuter Wandanstrich mit den entsprechenden Vorbehandlungen, Montagen,
kleinere Säuberungsarbeiten, etc. zählen. Entsprechend hat die Farbe auf der
Wand auch bei der Befestigung und der anschliessenden Entfernung eines Mal-
erklebebandes weiter zu haften. Alles andere würde sich als lebensfremd erwei-
sen. Für eine genügende Haftfähigkeit eines Wandanstrichs kann es somit – ent-
gegen der Meinung der Klägerin – nicht darauf ankommen, ob ein Präzisions-
krepp- oder ein Malerklebeband verwendet wird. Indem die Farbe an der Wand
bereits dem Gebrauch eines Malerklebebandes nicht standhält, erweist sich der
von der Klägerin applizierte Wandanstrich als nicht gebrauchstauglich und ent-
spricht auch nicht der normalen Beschaffenheit. Aufgrund dessen ist von einem
Werkmangel im Sinne von Art. 166 SIA-Norm 118 auszugehen.
Offen bleiben kann somit der Einwand der Klägerin, dass die Applikation des
schwarzen Wandanstrichs zu früh erfolgt sei, weshalb die Beklagte die geltend
gemachte Ablösung der Wandfarbe selber zu vertreten habe. Denn die zu geringe
Haftfähigkeit der Farbe stellt nicht nur zum Zeitpunkt und im Zusammenhang mit
dem schwarzen Wandanstrich, sondern – wie gesehen – auch danach und für alle
- 43 -
Innenwände ein generelles Problem dar. Insofern sind die diesbezüglichen Vor-
bringen der Klägerin im Zusammenhang mit dem schwarzen Wandanstrich nicht
von Relevanz.
3.3.1.3 Fehlende Grundierung
Auch der Umstand, dass vor dem Farbanstrich keine Grundierung aufgetragen
wurde, stellt einen Werkmangel im Sinne von Art. 166 SIA-Norm 118 dar. Es trifft
zwar zu, dass die Parteien nicht ausdrücklich eine Grundierung vereinbart haben.
Allerdings hätte die Beklagte aus den nachfolgenden Gründen dennoch eine
Grundierung als werkvertraglicher Bestandteil erwarten dürfen:
Zunächst geht aus dem Merkblatt "Beschichtungen auf Weissputz und Spachte-
lungen" des SMGV (act. 20/5) hervor, dass eine Grundierung zu applizieren ge-
wesen wäre. So geht aus Seite 8 in Ziff. 6 Folgendes hervor (Unterstreichungen
durch das Handelsgericht):
" [...]
6.2 Aufgaben von Grundbeschichtungen Auf Weissputzen und Spachtelungen haben Grundbeschichtungen folgende Funktionen
zu erfüllen: Herabsetzung der hohen Saugfähigkeit und ausgleichen des unterschiedlichen Saugverhaltens sowie Erhöhung der Festigkeit des Untergrundes.
[...] 6.3. Einsatz von Grundbeschichtungen In der Regel ist eine Grundbeschichtung zu applizieren. Bei extrem saugenden  muss unter Umständen 2x grundiert werden
[...] 6.4 Grundbeschichtungen zur Aufnahme einer Beschichtung (Anstrich) Folgende Beschichtungsstoffe sind als Grundbeschichtung auf Weissputze und Spachte-
lungen geeignet: Wasserverdünnbarer Tiefgrund (Hydrosol) [...] Lösungsmittelverdünnbarer Tiefgrund [...]"
- 44 -
Auf dieses von der Klägerin eingereichte Merkblatt ist vorliegend ohne Weiteres
abzustellen, dies vorab deshalb, weil sich die Klägerin selber daran orientiert. So
stützen sich ihre Ausführungen hinsichtlich der Beschaffenheit des Untergrundes
auf dieses Merkblatt, und zudem ging sie bei ihrer Prüfung des Untergrundes
nach der Checkliste dieses Merkblattes vor (vgl. act. 20/6). Will die Klägerin daher
für die Frage der Applizierung einer Grundierung plötzlich ohne nähere Begrün-
dung die Massgeblichkeit dieses Merkblattes bestreiten, obschon sie sich selber
zum Beispiel der Bestimmung Ziff. 7.8 im entsprechenden Merkblatt bedient, so
käme dies einem widersprüchlichen Verhalten gleich, welches keinen Rechts-
schutz verdiente. Die Beklagte durfte daher in guten Treuen einen nach den Emp-
fehlungen des SMGV entsprechenden Wandanstrich erwarten, womit gemäss
den Vorgaben im betreffenden Merkblatt eine Grundierung hätte angebracht wer-
den müssen.
Dass objektiv eine Grundierung vernünftig und richtig gewesen wäre, geht zudem
aus der von der Beklagten eingereichten Empfehlung der "P._ AG" bezüglich
"Hydrosil innen" (act. 11/10) hervor, worin vor der Farbapplikation auf ungestri-
chenen Untergründen eine Grundierung empfohlen wird. Unbeachtlich ist dabei
der Einwand der Klägerin, wonach Hydrosil gar nicht verwendet worden sei. Da
es sich nämlich auch bei Hydrosil um eine Silikonharzfarbe handelt und die Kläge-
rin in keiner Weise ausführt, inwiefern sich Hydrosil von der von ihr applizierten
Silikonharzfarbe unterscheiden soll, kann Hydrosil als Referenz für Silikonharzfar-
ben für die vorliegende Beurteilung ohne Weiteres herangezogen werden. Wenn
die Klägerin zudem vorbringt, dass es sich beim Weissputz nicht um einen sau-
genden und ungestrichenen Untergrund handelt und eine Grundierung nichts mit
der Haftung der Farbe zu tun habe, so ist dem entgegenzuhalten, dass aus
Ziff. 6.2 des Merkblatts genau das Gegenteil hervorgeht, nämlich, dass die
Grundbeschichtungen auf Weissputzen und Spachtelungen die Funktion haben,
unter anderem die Herabsetzung der hohen Saugfähigkeit und die Erhöhung der
Festigkeit des Untergrundes zu erfüllen (act. 20/5 Ziff. 6.2).
Schliesslich geht auch aus dem Privatgutachten von L._ vom 4. März 2013
hervor, dass eine Grundierung zwingend notwendig gewesen wäre (act. 11/9
- 45 -
S. 6). Auch wenn es sich dabei um ein Parteigutachten handeln mag, womit es
nicht im gleichen Rang wie ein vom Gericht eingeholtes Gutachten steht, so kann
vorliegend – der freien Beweiswürdigung folgend (BGE 125 V 351, E. 3) – den-
noch darauf abgestellt werden. Denn einerseits handelt es sich bei L._ unbe-
stritten um einen Fachexperten auf diesem Gebiet. Zur Person L._s bringt
die Klägerin denn auch keine Vorbehalte an. Und andererseits ist die im Privat-
gutachten enthaltene Schlussfolgerung durchaus nachvollziehbar und schlüssig
und deckt sich auch mit den Angaben im Merkblatt des SMGV. Von einem Gefäl-
ligkeitsgutachten – wie die Klägerin ohne nähere Einwendungen vorbringt – kann
daher nicht die Rede sein.
Aufgrund dessen gilt es als erstellt, dass eine Grundierung hätte angebracht wer-
den müssen. Da nicht ersichtlich ist, inwiefern die weiteren diesbezüglich von der
Klägerin offerierten Beweismittel (Gutachten, Augenschein, Parteibefragung) am
Beweisergebnis etwas zu ändern vermöchten, ist auf deren Abnahme zu verzich-
ten.
3.3.1.4. Abmahnungspflicht
Selbst wenn davon ausgegangen würde, dass eine Grundierung nicht als werk-
vertraglicher Bestandteil geschuldet gewesen wäre, würde dieser Umstand den-
noch zu keinem anderen Ergebnis führen. Eine Grundierung ist nämlich der vo-
rausgesetzten Normbeschaffenheit wegen (siehe vorstehende Erw. 3.3.1.3.) ge-
schuldet. Entsprechend hätte die Klägerin die Beklagte über diesen Umstand in
Kenntnis setzen müssen (sog. Abmahnungspflicht; vgl. Art. 25 SIA-Norm 118),
um sich von einer Haftung befreien zu können. Daran vermöchte auch der kläge-
rische Einwand, wonach die Beklagte fachkundig sei, nichts zu ändern. Will die
Klägerin damit nämlich geltend machen, dass die Beklagte aufgrund ihrer Fach-
kunde ein Selbstverschulden treffe, so stünde diesem Einwand Art. 25 Abs. 4
SIA-Norm 118, also die Pflicht der Klägerin zur Abmahnung, entgegen. Demge-
mäss hat der Unternehmer, wenn er bei der Ausführung seiner Arbeit nach den
Umständen feststellen muss, dass sich eine ihm erteilte Weisung des Bauherrn
bzw. des Bestellers als fehlerhaft erweist, ihm dies anzuzeigen. Dies ist selbst
dann der Fall, wenn die Weisung sachverständig erteilt wurde, sofern dies für den
- 46 -
Unternehmer aufgrund seiner Fachkenntnisse erkennbar war (GAUCH, Der Werk-
vertrag, a.a.O., N. 1953; SPIESS/HUSER, a.a.O., Art. 25 N. 52). Da die Abmahnung
durch die Klägerin aufgrund der augenfälligen Fehlerhaftigkeit zwingend notwen-
dig gewesen wäre, hätte die Klägerin somit dennoch wegen Verletzung ihrer Ab-
mahnungspflicht für den Werkmangel einzustehen.
3.3.1.5. Zwischenfazit
Aufgrund des Ausgeführten ist das von der Klägerin gelieferte Werk sowohl we-
gen fehlender vorausgesetzter Normalbeschaffenheit als auch wegen fehlender
Gebrauchstauglichkeit mangelhaft. Entsprechend stehen der Beklagten die sich
daraus ergebenden Mängelrechte gemäss Art. 169 SIA-Norm 118 zu (dazu nach-
folgend Erw. 3.3.3. ff.).
3.3.2. Aussenbereich
3.3.2.1. Fugen
Zunächst ist die Beklagte hinsichtlich der von ihr beanstandeten Fugen darauf
hinzuweisen, dass es nicht ausreicht, ein Werk bloss als mangelhaft zu bezeich-
nen, ohne näher auszuführen, worin die Mangelhaftigkeit genau besteht. Es wäre
zu erwarten gewesen, dass die Beklagte detailliert aufzeigt, welche (fehlende) Ei-
genschaft bei der Fuge als Mangel erachtet wird. Aufgrund dessen erweisen sich
ihre Vorbringen, wonach die Fuge zwischen Betonsockel und Fassade in der Nä-
he des Eingangsbereiches mangelhaft sei, als nicht gehörig substantiiert.
Was die Fuge zwischen den Steinsockelwandplatten und den Steinbodenplatten
von Küche bis Schopf betrifft, so ist die Beklagte darauf hinzuweisen, dass sie
präzis vorzutragen hat, ob sie eine Nichtvollendung des Werkes oder einen
Werkmangel geltend machen will. Aus den diesbezüglichen Ausführungen der
Beklagten, wonach die Fuge als Hohlkehle ausgebildet und neu mit einem Bitu-
menzementgemisch gebildet sowie eine Noppenfolienbahn als Wasserschutz ap-
pliziert werden müsse, geht indessen nicht hervor, was sie aus diesem Umstand
ableiten will.
- 47 -
Mangels Substantiierung sind die Vorbringen der Beklagten hinsichtlich der ge-
nannten Fugen für die weitere Beurteilung daher nicht zu berücksichtigen.
3.3.2.2. Verputz der Aussenwände bei der Küche und Abdichtung bei der
Treppenstufe (Zustand)
Aufgrund der von der Beklagten eingereichten Fotos (act. 25/10-11) lässt sich –
entgegen der Ansicht der Klägerin – erkennen, dass der Verputz der Aussenwän-
de bei der Küche und die Abdichtung bei der Treppenstufe lose ist und abbrö-
ckelt. Der von der Beklagten vorgetragene Zustand ist dadurch offenkundig und
somit erwiesen. Da nicht ersichtlich ist, inwiefern die weiteren diesbezüglich von
der Klägerin offerierten Beweismittel (Gutachten, Augenschein, Zeugen) am Be-
weisergebnis etwas zu ändern vermöchten, ist auf deren Abnahme zu verzichten.
3.3.2.3. Abbröckelnder und loser Verputz
Da die Beklagte in guten Treuen erwarten darf, dass der Verputz an den Aussen-
wänden der Küche und bei der Treppenstufe den Witterungen standhält und ent-
sprechend kurze Zeit nach der Herstellung des Werkes nicht abbröckelt und nicht
lose ist, und ein solcher Verputz weder der normalen Beschaffenheit entspricht
noch gebrauchstauglich ist, handelt es sich dabei offensichtlich um eine Abwei-
chung vom vertraglich Vereinbarten und damit um einen Werkmangel im Sinne
von Art. 166 SIA-Norm 118, den die Klägerin zu vertreten hat.
3.3.2.4. Ausbuchtung bei der Treppe zur Haustüre beim Übergang zur Be-
tonmauer
Was der weiter von der Beklagten geltend gemachte Mangel, nämlich die Aus-
buchtung im Bereich der Treppe zur Haustür beim Übergang zur Betonmauer be-
trifft, so braucht dieser nicht weiter geprüft zu werden, da nämlich – wie sogleich
zu zeigen sein wird – die zur Verrechnung gestellte Gegenforderung der Beklag-
ten ohnehin weit über der begründeten Forderung der Klägerin ist.
3.3.2.5. Abdichtungen bei den Treppenstufen als Vertragsinhalt
Die Klägerin führt aus, dass die Abdichtungen bei den Treppenstufen weder Ge-
- 48 -
genstand des Werkvertrags gewesen noch während der Bauausführung zusätz-
lich in Auftrag gegeben worden seien, womit sie ohnehin nicht für den entstande-
nen Mangel einzustehen hätte (act. 31 S. 9 Rz. 11.a).
Mit diesen Ausführungen stösst die Klägerin indessen ins Leere. Aufgrund der
"Ausschreibung und dem Angebot Nr. ...", welches unbestritten Werkvertragsin-
halt ist, gehen auf Seite 21 die Angaben "Abdichtungsarbeiten" und "Löcher in
Fassade schliessen" hervor. Weshalb nun genau die in Frage stehenden Abdich-
tungsarbeiten nicht zum Vertragsinhalt gehören sollen, ist nicht ersichtlich und
wird auch von der Klägerin nicht näher begründet. Die Beklagte durfte und darf
daher in guten Treuen davon ausgehen, dass auch die in Frage stehenden Ab-
dichtungen bei den Treppenstufen vom Werkvertrag erfasst sind. Daran vermöch-
ten auch die weiteren von der Klägerin offerierten Beweismittel (Augenschein,
Zeugen, Gutachten) nichts zu ändern, weshalb auf deren Abnahme zu verzichten
ist.
3.3.2.6. Nichtvollendung und Mangelhaftigkeit des Werkes
Da die Beklagte geltend macht, dass der Verputz bei der Treppenstufe unvoll-
ständig und lose sei, stellt sich diesbezüglich die Frage, ob es sich dabei um eine
Nichtvollendung oder eine Mangelhaftigkeit des Werkes handelt. Da vorliegend
sowohl die Nichtvollendung als auch die Mangelhaftigkeit des Werkes – wie so-
gleich zu zeigen sein wird – zum selben Ergebnis, nämlich zur Bevorschussung
der Ersatzvornahme, führen, erübrigt sich eine entsprechende Unterscheidung.
3.3.2.7. Zwischenfazit
Somit ist im Aussenbereich, d.h. beim Verputz der Aussenwände bei der Küche
und bei der Abdichtung bei der Treppenstufe, von einem Werkmangel auszuge-
hen, für den die Klägerin aufzukommen hat. Entsprechend stehen der Beklagten
die sich daraus ergebenden Mängelrechte gemäss Art. 169 SIA-Norm 118 zu.
3.3.3. Rechtzeitigkeit der Mängelrüge
Die Klägerin bestreitet hinsichtlich der geltend gemachten Mängel sowohl im In-
- 49 -
nenbereich als auch im Aussenbereich, abgesehen von der Abdichtung bei der
Treppenstufe, die Rechtzeitigkeit der Mängelrüge nicht.
Lediglich bezüglich der Abdichtung bei der Treppenstufe bringt die Klägerin vor,
dass diese Mängelrüge verspätet gewesen sei, dies mit der Begründung, dass die
Beklagte bisher nur behauptet habe, dass die Abdichtung bei der Treppenstufe
lose und der Verputz lose seien. Weil diese Mängel offensichtlich und damit nicht
versteckt seien, hätten sie bis April 2014 vorgebracht werden müssen (act. 31
S. 9 Rz. 11.a). Diesen Ausführungen der Klägerin ist indessen nicht zu folgen. Es
handelt sich dabei nämlich nicht um einen neuen Mangel, sondern lediglich um
die Darlegung der Ursache des gerügten Mangels. Der Mangel selber, also die
lose Abdichtung und der lose Verputz, wurden von Anfang an und damit rechtzei-
tig gerügt.
3.3.4. Recht auf Ersatzvornahme
Wie oben gesehen hat die Beklagte gemäss Art. 169 Abs. 1 SIA-Norm 118 das
Recht, von der Klägerin die Beseitigung des Mangels innerhalb angemessener
Frist zu verlangen. Da sich die Klägerin indessen weigerte, die Mängelbeseitigung
vorzunehmen, hat die Beklagte nunmehr das Recht auf Ersatzvornahme durch
einen Dritten auf Kosten der Klägerin. Die Klägerin bestreitet zwar, dass sie auf
ihr Nachbesserungsrecht verzichtet habe. Dabei übersieht sie aber, dass eine
Weigerung und damit ein Verzicht auf Nachbesserung bereits deshalb besteht,
weil die Klägerin entschieden das Vorliegen von Mängeln bzw. die Mängelhaftung
bestreitet. Auch geht bereits aus dem E-Mail-Verkehr zwischen A._ und
I._ im Zeitraum vom 13. März 2012 (act. 11/3-6) hervor, dass sich die Kläge-
rin weigerte, die beanstandeten Mängel nachzubessern. So enthalten die von der
Beklagten eingereichten E-Mails eine klare Aufforderung zur Behebung der Fer-
tigstellungsmängel bzw. der Nachbesserung, womit die Klägerin allerdings nicht
einverstanden ist. Stattdessen macht sie die Behebung der Fertigstellungsmängel
bzw. die Nachbesserung von einer weiteren Akontozahlung von CHF 40'000.–
abhängig. Auch deshalb liegt eine klare Weigerung der Klägerin auf Behebung
bzw. Nachbesserung der beanstandeten Mängel vor, weshalb die Beklagte die
entsprechenden Arbeiten durch einen Dritten auf Kosten der Klägerin ausführen
- 50 -
lassen darf.
Zum selben Ergebnis gelangt man auch, wenn man den Verputz bei der Treppen-
stufe als unvollständig erachtet. Diesfalls wäre nämlich nach den Regeln über den
Schuldnerverzug vorzugehen, womit der Beklagten die Wahlrechte gemäss
Art. 107 Abs. 2 OR zustünden. Dabei kann die Beklagte in Analogie zu Art. 366
Abs. 1 OR die Mängelbeseitigung auch ohne richterliche Ermächtigung auf Kos-
ten und Gefahr einem Dritten übertragen, sofern der Klägerin die Ersatzvornahme
angedroht wurde (vgl. etwa BGE 136 III 273, E. 2.4 f.; BGE 107 II 50, E. 3.;
BRÄNDLI, Die Nachbesserung im Werkvertrag, a.a.O., N. 688). Da – wie gesehen
– von der Weigerung der Klägerin, den Beanstandungen der Beklagten nachzu-
kommen, auszugehen ist, und der Klägerin spätestens mit der Klageantwort be-
wusst sein musste, dass die Beklagte die entsprechenden Arbeiten durch einen
Dritten ausführen lassen wird, stünde daher der Beklagten auch nach den Regeln
über den Schuldnerverzug das Recht auf Ersatzvornahme zu.
3.3.5. Höhe der Bevorschussungskosten
Da es – wie gesehen (Erw. 3.2.7.) – zulässig ist, wenn das Gericht die Vor-
schusshöhe in analoger Anwendung von Art. 42 Abs. 2 OR schätzt, wenn die im
Prozess vorgetragenen Behauptungen und offerierten Beweise (namentlich Un-
ternehmerangebote) dazu genügen, was vorliegend der Fall ist, kann auf die Of-
ferten der Firma K._ vom 26. Juni 2013 (act. 11/12 und act. 11/14) abgestellt
werden, worin von Kosten ausgegangen wird, die rund das Doppelte derjenigen
der begründeten klägerischen Forderung betragen (siehe sogleich). Die diesbe-
züglichen Vorbringen der Klägerin, wonach die in den Offerten angegebenen Ar-
beiten als nicht erforderlich und ohnehin als betragsmässig krass übersetzt und
unnötig erachtet würden, vermögen nicht zu überzeugen. So erscheinen die in
den Offerten angegebenen Arbeiten mit den dazugehörigen Preisen im Vergleich
zum Werkvertrag vom 4. Oktober 2011 bzw. 7. Oktober 2011 und den darin ent-
haltenen Preisangaben als durchaus angemessen, zumal auch die Klägerin in
keiner Weise darlegt, welche Positionen ihrer Meinung nach unnötig oder zu hoch
veranschlagt worden seien. Schliesslich ist auch darauf hinzuweisen, dass die
Beklagte nach Abschluss der "Ersatznachbesserung" ohnehin über die Kosten
- 51 -
genau abzurechnen und der Klägerin einen allfälligen Überschuss zurückzuerstat-
ten haben wird. Aufgrund dessen kann auf die Einholung der von der Klägerin of-
ferierten Beweismittel (Gutachten, Augenschein) verzichtet werden.
Gemäss der Offerte K._ betreffend den Innenbereich (act. 11/12) ist die Be-
klagte somit berechtigt, hinsichtlich der von ihr geltend gemachten Bevorschus-
sungskosten von gesamthaft CHF 49'693.– (netto) bzw. CHF 53'668.45 (inkl. 8 %
MwSt.) die folgenden Leistungen in Anspruch zu nehmen:
- Installationspauschale, Installieren von Werkzeug und Material
- Erforderliche Gerüste für die Gipserarbeiten stellen, inkl. An- und
Abtransport sowie Montage und Demontage;
- Böden mit Floorliner schützen;
- Zusätzliche Pavatexholzplatten, 5mm auf Böden legen zum
Schutz vor mechanischen Beschädigungen;
- Schützen von angrenzenden Bauteilen wie Fenster, Türen etc.
mit Plastikfolie;
- Etappenzuschläge für Arbeitsunterbrüche;
- An- und Abtransport von Bauschuttmulden (Mulde 4 m3, inkl. Ent-
sorgung);
- Bestehender Farbanstrich auf den Wänden mit einer Schleifmaschine
entfernen, Baureinigung, Demontage und Montage der Elektromonta-
gen
- Gipser mit Werkzeug;
- Materialeinsatz;
- Untergrundvorbehandlung (Tiefgrund streichen)
- Streichen einer Haftbrücke;
- 52 -
- Liefern und Versetzen von Kantenschutzprofilen (an allen Aus-
senecken);
- Weissputzabglättung auf Wänden. Auf vorbereitetem Untergrund
Weissputz zur Aufnahme von Anstrich (Qualitätsstufe Q3) applizieren
- Betreffend Leibungen ebenfalls Weissputzabglättung und auf vor-
bereitetem Untergrund Weissputz zur Aufnahme von Anstrich
(Qualitätsstufe Q3) applizieren;
- (Zuschlag für) Ausbildung ohne Randsockelleiste (exaktes Arbei-
ten im Sockelbereich);
- Diverse Anpassungsarbeiten und Unvorhergesehenes
- Gipser mit Werkzeug;
- Materialeinsatz.
Betreffend den Aussenbereich ist die Beklagte gemäss der Offerte K._
(act. 11/14) berechtigt, hinsichtlich der von ihr geltend gemachten Bevorschus-
sungskosten von gesamthaft CHF 10'536.– (netto) bzw. CHF 11'378.90 (inkl. 8 %
MwSt.) – unter Berücksichtigung, dass die Positionen 1.00, 1.01, 3.00, 3.01 und
4.00 (d.h. CHF 3'705.50, inkl. 8 % MwSt.) in Abzug zu bringen sind (siehe
Erw. 3.3.2.1.) – die folgenden Leistungen in Anspruch zu nehmen:
Entfernung des losen Verputzes bei den Aussenwänden bei der Küche
und Vorbehandlung des Untergrunds, Fläche komplett mit einer vollflä-
chigen Netzspachtelung überziehen, Unebenheiten in der Fassade
ausgleichen, neuer Abrieb auf Wandflächen zur Aufnahme von An-
strich applizieren (Gerüst bis Höhe 3.20 m, ca. 45m2)
- Gipser mit Werkzeug;
- Materialeinsatz;
- 53 -
- Neu verputzte Wandflächen streichen, Farbton an Bestand an-
passen, zzgl. Maler mit Werkzeug und Material.
Unter Vorbehalt der Abrechnung, welche nach Abschluss der aufgeführten Arbei-
ten zu erfolgen haben wird, wäre somit von bestehenden Bevorschussungskosten
von insgesamt CHF 61'341.85 (CHF 53'668.45 + CHF 11'378.90 abzüglich
CHF 3'705.50) auszugehen.
3.3.6. Verrechnung und Verzugszinsen
Sowohl bei der begründeten Forderung der Klägerin als auch bei der Forderung
der Beklagten auf Bevorschussung handelt es sich um geldwerte Forderungen
(gleichartig), die zwischen denselben Parteien bestehen (gegenseitig). Da zudem
beide Forderungen fällig sind, sind vorliegend die Voraussetzungen der Verrech-
nung gemäss Art. 120 OR ohne Weiteres erfüllt.
Gemäss Art. 124 Abs. 2 OR wirkt die Verrechnung auf den Zeitpunkt zurück, in
dem sich zum ersten Mal die fällige, durchsetzbare Verrechnungsforderung und
die erfüllbare Hauptforderung gegenüber standen. Dies hat zur Folge, dass die
seit dem Zeitpunkt des Untergangs der Forderungen allenfalls entstandenen Ne-
benansprüche des Gläubigers (wie Verzugszinsen) als nicht bestehend zu be-
trachten sind (Urteil des Bundesgerichts 4A.475/2008 vom 8. Januar 2009,
E. 3.3).
Wie erwähnt, wird der Anspruch auf Bevorschussung mit Ablauf der Nachbesse-
rungsfrist bzw. mit Weigerung des Unternehmers auf Nachbesserung fällig
(Erw. 3.2.4. und Erw. 3.2.5.). Da sich die Klägerin bereits vor dem von ihr geltend
gemachten Eintritt des Verzugs (25. Mai 2012, Zustellung des Zahlungsbefehls)
weigerte, die beanstandeten Mängel nachzubessern (Erw. 3.3.4.), war der An-
spruch auf Bevorschussung bereits zu diesem Zeitpunkt fällig. Entsprechend wur-
de die begründete klägerische (Werklohn-)Forderung durch die beklagtische For-
derung auf Bevorschussung schon vor dem 25. Mai 2012 getilgt, womit der Kläge-
rin hinsichtlich ihrer begründeten Forderung keine Verzugszinsen zustehen.
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3.3.7. Weitere zur Verrechnung gestellte Kosten
Der Vollständigkeit halber ist darauf hinzuweisen, dass die weiteren zur Verrech-
nung gestellten Kosten betreffend den Innenbereich, nämlich CHF 46'331.55
(CHF 100'000.– abzüglich CHF 53'668.45), nicht substantiiert ausgewiesen sind.
Diesbezüglich wären genauere Angaben zu den einzelnen Positionen erforderlich
gewesen. Da die Beklagte indessen bereits mit ihrer Verrechnungsforderung in
der Höhe von CHF 61'341.85 durchzudringen vermag, sind die übrigen Kosten für
die vorliegende Beurteilung ohnehin nicht von entscheidender Relevanz.
3.4. Ergebnis
Wie dargelegt, ist die Forderung der Klägerin in der Höhe von CHF 28'225.20
(vgl. vorne Erw. 1.3.5., auch Erw. 1.2. bzw. Erw. 1.3.2.7.) begründet und ausge-
wiesen. Der Beklagten steht aber eine Verrechnungsforderung auf Bevorschus-
sung der Ersatzvornahme in der Höhe von CHF 61'341.85 zu, welche den Betrag
der begründeten Forderung der Klägerin von CHF 28'225.20 um mehr als das
Doppelte übersteigt. Die begründete Forderung der Klägerin ist somit infolge der
erklärten Verrechnung im ausgewiesenen Umfang von CHF 28'225.20 erloschen.
Die Klage ist demnach abzuweisen.
4. Kosten- und Entschädigungsfolgen
Der Streitwert beträgt CHF 49'766.45. Die Gerichtskosten sind – unter Berück-
sichtigung der Schwierigkeit des vorliegenden Falles – in Anwendung von Art. 96
ZPO i.V.m. § 4 Abs. 1 und Abs. 2 GebV OG auf CHF 7'000.– festzusetzen und
der Klägerin als unterliegende Partei aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Ge-
richtskosten sind aus dem von der Klägerin geleisteten Kostenvorschuss zu de-
cken (Art. 111 Abs. 1 ZPO).
Ausserdem hat die Klägerin als unterliegende Partei der Beklagten eine Partei-
entschädigung in der Höhe von CHF 10'500.– zu bezahlen (Art. 106 Abs. 1,
Art. 105 Abs. 2 und Art. 96 ZPO i.V.m. §§ 4 Abs. 1 und 11 Abs. 1 und Abs. 2 An-
wGebV). Ist einer mehrwertsteuerpflichtigen Partei eine Parteientschädigung zu-
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zusprechen, hat dies aufgrund der Möglichkeit des Vorsteuerabzugs ohne Be-
rücksichtigung der Mehrwertsteuer zu erfolgen (Vgl. Entscheid des Kassationsge-
richts des Kantons Zürich vom 19. Juli 2005, ZR 104 [2005] Nr. 76; SJZ 101
[2005] 531 ff.).
Das Handelsgericht erkennt:
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 7'000.–.
3. Die Kosten werden der Klägerin auferlegt und aus dem von ihr geleisteten
Vorschuss gedeckt.
4. Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten eine Parteientschädigung von
CHF 10'500.– zu bezahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien.
6. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
und Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der
Streitwert beträgt CHF 49'766.45.