Decision ID: edeadcc5-aa2f-56ed-9536-107856b2107f
Year: 2011
Language: fr
Court: GE_CJ
Chamber: GE_CJ_014
Canton: GE
Region: Région lémanique
Law Area: social_law

Attendu en fait
que:
Monsieur P_, né en 1954, travaille en Suisse depuis 1976 en qualité de sommelier ou de maître d'hôtel auprès d'employeurs successifs.
Il dépose une demande de prestations d'invalidité en 2004, en raison de lombalgies chroniques sur discopathie lombaire étagée et d'un syndrome anxiodépressif réactionnel.
Selon les rapports d'expertise des 20 avril et 2 juillet 2004 du Dr A_, rhumatologue, sur mandat de l'assurance perte de gain de l'employeur, l'assuré souffre de lombosciatalgie et on ne peut exclure un syndrome radiculaire, malgré l'absence de signes typiques à l'examen des radiographies qui révèlent une hémisacralisation de L5 gauche, une osthéophytose de L1 à L5, une discopathie modérée étagée, une discrète arthrose interapophysaire postérieure. L'assuré est actuellement incapable de travailler dans sa profession, mais une capacité de travail dans l'emploi actuel de maître d'hôtel pourrait atteindre 50%, après de la physiothérapie. Si malgré celle-ci, l'évolution n'est pas favorable, des mesures de reconversion professionnelle pourraient être recommandées. Dans un poste mieux adapté, permettant d'être en position assise, de ne pas porter d'objets lourds, de pouvoir changer fréquemment de position, la capacité de travail actuelle ne dépasse pas 50%. Sans atteinte psychiatrique, le patient devrait pouvoir travailler à plus de 50%. Dans l'emploi actuel, le pronostic fonctionnel ne paraît pas bon à l'expert.
Selon l'évaluation psychiatrique du 1
er
mai 2004 du Dr B_, psychiatre, l'assuré souffre d'un syndrome anxiodépressif relativement léger et qui ne justifie pas d'incapacité de travail.
Le Service médico-régional (SMR) indique le 15 novembre 2004 que le travail de serveur ne convient plus, en raison de lombalgies liées à des éléments dégénératifs, mais physiquement, un travail plus léger serait possible à 50%, de sorte qu'un mandat de réadaptation est donné le 25 novembre 2004.
Le rapport de réadaptation professionnelle du 11 novembre 2005 indique que, bien que tous les avis médicaux convergent et attestent que l'assuré ne peut plus travailler dans une activité de serveur, mais pourrait exercer une activité adaptée à ses limitations à un taux de 50%, l'assuré souligne qu'il n’a pas le courage, le mental et le physique pour apprendre un nouveau métier et préfère rester dans son domaine, tout en admettant que ce travail n'est pas adapté à son état de santé, et en relevant qu'il n'a pas le choix, financièrement. Pour ce motif, l'OAI estime qu'il n'est pas possible d'entrer dans un processus d'une mesure professionnelle, même pour une aide au placement.
Sur la base d'un taux d'invalidité de 56,6%, l'assuré est mis au bénéfice d'une demi-rente d'invalidité dès le 1
er
août 2004, par décision du 24 mai 2007.
Par pli du 23 février 2010, le Dr C_, généraliste, informe l'OAI de l'aggravation de l'état de santé de l'assuré depuis deux ans, avec une impossibilité à continuer son travail à 50%, la symptomatologie lombaire étant devenue invalidante, avec un canal lombaire étroit, une hernie discale L4-L5 avec importante arthrose, sténose des recessus latéraux L5-S1, entraînant des lombosciatalgies bilatérales à bascule. Son état ne lui permet plus de travailler à 50% et une révision de la rente à 100% est nécessaire. Par pli du 7 mars 2010, l'assuré confirme la demande de révision de la rente faite par son médecin-traitant.
Après avoir envisagé le 9 mars 2010 de rendre une décision de refus d'entrée en matière, l'OAI ordonne une instruction médicale.
Le Dr C_ atteste le 23 mars 2010 que son patient n'a pas bénéficié de reconversion professionnelle et qu'il a continué à travailler dans son domaine d'activité durant des années, mais qu'il est illusoire de trouver un travail adapté chez un patient avec une grave pathologie lombaire, âgé de 57 ans. Le rapport d'imagerie médiale du 3 février 2010 conclut à une vertèbre de transition lombo-sacrée, un canal lombaire constitutionnel relativement étroit, une protrusion discale L3-L4 de localisation paramédiane et foraminale gauche, sans conflit radiculaire, une hernie discale sous-ligamentaire L4-L5 de localisation médiane et paramédiane droite, appuyant discrètement sur la partie antérieure droite du fourreau dural, une discrète arthrose interapophysaire postérieure avec épaississement des ligaments jaunes appuyant sur la partie latérale du fourreau dural, un cône médullaire de topographie normale et de signe homogène.
L'expertise médicale du 16 juillet 2010 du Dr D_, rhumatologue, contient une anamnèse détaillée qui précise que l'assuré travaille à 50% comme serveur au restaurant X_ durant la saison d'été de 2005 à 2009 et qu'il est capable d'aller aux toilettes, effectuer ses soins, s'habiller, prendre un bus, marcher, conduire ou être passager pendant deux heures, lacer ses chaussures, porter des charges de plus de 5 kg, marcher pendant 60 minutes, rester assis pendant une heure, faire ses repas, faire des courses légères et prendre la poussière, son amie passant l'aspirateur et nettoyant les vitres. S'agissant des plaintes subjectives, l'assuré décrit des douleurs du dos lancinantes, chroniques, irradiant parfois dans les deux membres inférieurs surtout à droite jusqu'à la fesse et parfois jusqu'au pied droit, météo dépendante et parfois insomniante, estimée entre 5 et 7/10 sur la VAS, soulagée en position debout, et lors de l'alternance de positions, aggravée lors de port de charges de plus de 5 kg, les déplacements en véhicule de plus de 60 minutes, la marche de plus d'une heure. L'assuré se plaint également d'omalgies droites, lancinantes, augmentant lors des mouvements de rotation et au-dessus de l'horizontale, ainsi que de douleurs au poignet droit. S'agissant des constations objectives, l'expert décrit précisément la mobilité et les points douloureux à tous les niveaux du corps, mentionne l'immobilisation douloureuse au niveau du rachis cervical, dorsolombaire et du coude droit. Il détaille les résultats des IRM, ultrasons et radiographies lombaires, des poignets, des coudes et de la colonne et relève une protusion discale L3-L4, L4-L5, une absence de conflit radiculaire, une spondylose antérieure et facettaire postérieure L5-S1 modérée, une discopathie C5-C6, spondylose à ce niveau, avec diminution du diamètre du trou de conjugaison à droite à ce niveau. Les diagnostics sont un syndrome cervicobrachial sans signe radiculaire irritatif ou déficitaire (discopathie C5-C6, épicondilalgie droite d'accompagnement, syndrome de l'angulaire de l'omoplate droite) et des lombalgies communes (syndrome du pyriamidal droit et arthrose facétaire postérieure L5-L6 modérée).
S'agissant de l'appréciation du cas, l'expert reprend les résultats des imageries, note qu'il n'y a pas de différence significative par rapport au bilan décrit en 2004 et estime qu'il faut dès lors constater la discordance entre les plaintes, l'impotence fonctionnelle de l'assuré et les examens cliniques et para-cliniques effectués ce jour. Concernant son activité de serveur, estimant qu'il faut effectuer de longs déplacements avec des mouvements en porte-à-faux, les bras souvent à l'horizontale, sa capacité de travail est estimée à 50%. Dans une activité adaptée, avec une alternance de positions assise et debout, en diminuant le port de charges répétitif de 5 kg à 10 kg, et en permettant à l'assuré d'être valorisé dans son activité professionnelle, sa capacité de travail peut être estimée à 75%. L'activité adaptée peut être effectuée dans le domaine de l'accueil, de la sécurité, en tant que magasinier d'objets légers, vendeur d'objets légers. L'expert précise que dans une activité professionnellement adaptée, l'assuré ne devrait pas présenter une diminution de rendement de plus de 20%.
Le SMR conclut en septembre 2010 que l'assuré dispose d'une capacité de travail nulle dans son activité habituelle et, s'agissant de l'activité adaptée, demande au service de la réadaptation de se positionner, l'expertise n'étant pas concordante avec la capacité de travail retenue en 2004.
L'assuré est mis au bénéfice d'un stage d'évaluation et d'orientation auprès des EPI du 28 février au 29 mai 2011. Le rapport du 9 juin 2011 conclut que l'assuré peut être réadapté avec une capacité de travail maximum de 75% dans des activités industrielles légères, avec alternance des positions, car il a été constaté que, malgré l'alternance des positions et l'aménagement de sièges adaptés, les gestes répétitifs simples causent à l'assuré des douleurs au niveau des cervicales et des lombaires et que son rendement ne dépasse pas 60%. En changeant fréquemment de position, l'assuré peut reste assis une heure trente à une heure, moyennant des changements de plus en plus rapprochés de positions, et cette capacité diminue à 30 minutes l'après-midi. Il peut rester debout dix minutes le matin et à peine trois minutes en fin de journée. Son rendement moyen est de l'ordre de 60%, et il va de 70% en début de journée et baisse jusqu'à 40% en fin de journée. L'assuré est volontaire, travailleur, mais peu engagé dans le processus, estimant qu'il n'est pas en mesure de travailler. Lors du stage en entreprise, l'assuré a progressé dans ses rendements, atteignant 60% mais il est relevé que l'inconfort de l'assuré au niveau lombaire et les limitations limitent les activités possibles à un spectre assez restreint.
Le rapport de réadaptation professionnelle du 4 juillet 2011 précise que l'assuré est un sommelier portugais non qualifié de 56 ans, qui n'a exercé que cette activité durant toute sa carrière professionnelle et a continué à temps partiel après son atteinte à la santé. La mise en situation préconisée par le SMR n'a pas permis d'obtenir un résultat précis quant à la capacité de travail résiduelle en raison du comportement de l'assuré, car le peu de rendement pour la mise en sachets de rosaces, qui ne pèsent que quelques grammes, n'est pas en rapport avec son atteinte à la santé. La capacité de travail observée durant le stage de 45% (75% de temps avec un rendement moyen de 60%) est considérée comme capacité de travail minimum raisonnablement exigible, tandis que l'expertise médicale retient une capacité de travail effective de 60% (75% avec une baisse de rendement de 20%). La prise en compte d'une réduction supplémentaire de 15% en raison de l'âge de l'assuré aboutirait toutefois à un taux d'invalidité se situant entre les bornes de la demi-rente. Ainsi, du point de vue médical et économique, il n'y pas de changement significatif par rapport à la situation qui prévalait au moment de la décision initiale de rente. Finalement, vu le comportement de l'assuré, des mesures professionnelles ne sont pas indiquées. Par décision du 6 juillet 2011, l'OAI refuse d'entrer en matière sur la demande de prestations.
Par pli du 24 juillet 2011, l'assuré forme recours contre la décision. Il indique qu'il n'a pas travaillé à 50%, mais à 20%-30%, et dans des conditions différentes de la place de travail qu'il avait avant son invalidité. Il conteste les conclusions du stage professionnel, faisant valoir qu'il s'est appliqué du mieux possible, malgré les douleurs physiques. Lors de la décision initiale, il n'a pas réalisé les conséquences de son refus d'une reconversion professionnelle, considérant alors qu'il avait exercé le même métier toute sa vie, et se trouvait dans une période de divorce difficile, qui ne lui permettait pas de prendre une décision réfléchie.
L'assuré produit l'attestation du 16 septembre 2011 du Dr C_ indiquant une aggravation de l'état de santé depuis 2009. Durant les stages proposés par l'OAI, il a été remarqué que lors d'un travail continu, si la cadence est accélérée, la capacité se dégrade environ après trois heures. L'assuré présente un canal lombaire étroit, une hernie discale L4-L5 avec une importante arthrose L4-L5 à droite, avec sténose des récessus latéraux L4-S1 entraînant des lombosciatalgies bilatérales à bascule. Il a présenté plusieurs blocages radiculaires en L4-L5 de son dos ces deux dernières années, y compris durant les stages à l'OAI, qui n'ont pas été mentionnés. Un travail adapté chez ce patient de 58 ans est illusoire. Sa capacité de travail restante étant de 25% dans le meilleur des cas.
Par pli du 23 août 2011, l'OAI conclut au rejet du recours. Il rappelle que lorsqu'il est saisi d'une demande, il examine si les allégations de l'assuré sont plausibles. Si tel n'est pas le cas, l'affaire est liquidée d'entrée de cause par un refus d'entrer en matière. Dans le cas contraire, il entre en matière sur la demande et examine l'affaire au fond, procédant alors de la même manière qu'en cas de révision au sens de l'art. 17 LPGA. S'il constate alors que l'invalidité ne s'est pas modifiée depuis la dernière décision, il rejette la demande. Sinon, il examine si la modification suffit à fonder une invalidité et statue en conséquence. L'OAI indique que dans le cas d'espèce, l'assuré n'a pas rendu plausible que les conditions de faits s'étaient modifiées de manière essentielle, de sorte que la décision de refus d'entrer en matière est justifiée. L'OAI détaille ensuite les divers avis médicaux recueillis, indique que le SMR a estimé nécessaire une mise en situation pour déterminer précisément la capacité résiduelle de travail de l'assuré et indique que les arguments évoqués par le Dr C_ ont entièrement été examinés et pris en compte par l'OAI.
Le 27 septembre 2011, l'assuré, représenté par avocat, dépose des observations et conclut à une expertise rhumatologique et psychiatrique, subsidiairement l'audition de témoins et à l'annulation de la décision entreprise. Il fait valoir que l'OAI doit instruire d'office le dossier et que les conclusions du stage aux EPI montrent un trouble psychique qui aurait dû être évalué par l'OAI. De même, l'évaluation du Dr D_ étant incompatible avec celle du Dr A_, l'OAI aurait dû effectuer les investigations médicales complémentaires avant d'envoyer son assuré aux EPI, ce d'autant plus que le Dr C_ ayant constaté et relevé une aggravation de l'arthrose, de sorte que les conclusions de l'expert qui aboutissent finalement à une amélioration de l'état de santé de l'assuré laissent perplexes. L'assuré aurait dû bénéficier de mesures d'orientation professionnelle en 2005. S'agissant du stage aux EPI, malgré des douleurs engendrées par un temps de travail trop important, par rapport à sa capacité résiduelle de travail médicalement attestée, l'assuré a assumé son stage jusqu'à son terme. S'agissant de l'évaluation de l'invalidité, l'OAI retient à tort une capacité de travail effective de 60%, compte tenu de la fluctuation du rendement allant de 40% à 75%. L'assuré n'est plus insérable sur le marché du travail ordinaire, de sorte que le revenu avec invalidité à prendre en compte est celui que réalise un assuré travaillant à une place de travail protégée. De même, une réduction globale de 10% sur les salaires statistiques ne tient pas compte de l'ensemble des circonstances personnelles et professionnelles auxquelles l'assuré est confronté. C'est ainsi qu'après une évaluation complète de l'état de santé de l'assuré, et la fixation de son incapacité de travail, une nouvelle comparaison des gains avec et sans invalidité serait indiquée afin de déterminer avec exactitude son taux d'invalidité.
Interrogé sur la motivation d’une décision de refus d’entrer en matière, après une instruction médicale complète et un stage d’orientation, l’OAI répond, par pli du17 octobre 2011, qu’il a effectivement procédé à une instruction médicale complète, de sorte qu’il propose, par économie de procédure, que la Cour examine la décision querellée en tant que décision matérielle de refus et statue sur le fond, ou, à défaut, que le dossier soit renvoyé à l’Office pour nouvelle décision.
Les extraits de compte individuel AVS de l’assuré indiquent les revenus bruts suivants : 26'000 fr. (janvier-décembre 2004), 17'500 fr. (avril-décembre 2005), 21'400 fr. (janvier-novembre 2006), auprès du CAFE Y_ pour les années 2005 et 2006, 25'280 fr. (avril-décembre 2007), 22'059 fr. (juin-novembre 2008), 16'657 fr. (juillet-novembre 2009) et 2'279 fr. (juillet-septembre 2010), auprès du CAFE X_ pour les années 2007 à 2010.
Les extraits produits par l'OAI indiquent par exemple les revenus bruts suivants : 42'731 fr. (1985 chez Z_); 33'695 (mars-octobre 1988 chez X_); 40'010 fr. (mai-décembre 1995 chez XA_ et X_); 68'470 fr. (2002 chez XA_).
Il ressort du questionnaire de l'employeur " XB_" que l'assuré était engagé du 1
er
janvier 2003 au 31 août 2004, qu'il a travaillé jusqu'au 31 août (recte: juillet) 2003, et qu'il est incapable de travailler pour cause de maladie depuis lors. L'horaire habituel de l'entreprise est de 42 heures et le salaire mensuel brut est de 5'000 fr, sans 13
ème
. Son salaire serait de 5'300 fr. en 2004. Selon la feuille de salaire 2003 de la caisse Gastrosuisse, l'assuré a effectivement perçu un revenu brut de 3'500 fr. (janvier et février), 3'800 fr. (mars-avril), 3'673 fr. (mai), 1'900 fr. (juin) et 5'000 fr. (juillet), soit un total de 25'173 fr. correspondant d'ailleurs à l'extrait de compte AVS pour 2003.
Lors de l'audience du 8 novembre 2011, l'assuré déclare qu'il travaille en Suisse depuis 1976 en qualité de sommelier-maître d’hôtel, notamment au CAFE XA_, chez XC_, chez XD_, chez Z_, chez XE_ et chez XF_, à plein temps. Après deux mois de chômage début 2005, il a engagé au café Y_ à mi-temps, à partir d’avril 2005. Il travaillait parfois six à sept heures par jour, mais dans ce cas-là, il ne parvenait à faire qu’une heure et demie de travail le lendemain. Le patron était un ancien collègue de XC_, qui était compréhensif à son égard.
Il avait déjà travaillé chez X_ et il y est retourné en 2007 pour y travailler à 50 % au maximum, du printemps à l’automne uniquement. La rémunération a été convenue sur une base fixe, mais le patron comptait à la fin du mois les heures effectives. Ce dernier était également compréhensif et l'assuré indique qu'il pouvait appeler le matin pour dire qu'il n’était pas assez bien pour venir travailler. A partir de 2009-2010, l'assuré dit avoir été capable seulement de travailler de 20 à 30 % et il lui arrivait même de devoir quitter son travail. Depuis la fin de l’automne 2010, il n'a plus travaillé. Son poste de travail était aménagé en ce sens qu’on lui attribuait le carré de tables le plus proche du restaurant ou qu'il faisait office de maître d’hôtel uniquement pour placer les clients ou qu'il n’avait pas à porter les charges les plus lourdes.
Lors de la première demande et suite à un divorce difficile, il a bénéficié d’un suivi par son généraliste et pris des antidépresseurs, qu'il a cessé de prendre, craignant des effets secondaires pour l’estomac. Il n'a jamais été suivi par un psychiatre, mais il n'est pas parvenu à faire le deuil de la séparation d’avec ses enfants, qui sont repartis au pays et avec lesquels il a perdu le contact.
La représentante de l'OAI produit le calcul du degré d’invalidité effectué sur l’année 2011. Le salaire sans invalidité est fondé sur le rapport de l’employeur de 2004. Celui avec invalidité est fondé sur les ESS. L’abattement de 15 % tient compte de l’âge et de la limitation à des seuls travaux légers, l'OAI n'a pas tenu compte du fait que l’assuré a travaillé près de trente ans dans le même métier. Compte tenu de la contradiction entre l’avis du Dr A_, qui retenait en 2004 une capacité de 50 % dans une activité adaptée, et celui du Dr D_, qui retient en 2010 une capacité de 75 %, avec une diminution de rendement de 20 %, dans une activité adaptée, le SMR a souhaité vérifier cette capacité par un stage aux EPI, dont la tâche n’est pas de se substituer à l’avis des médecins, mais de le compléter. L'OAI a mis un terme à la réadaptation en raison du comportement de l’assuré, selon le rapport des EPI.
L'avocate de l'assuré persiste à demander une expertise bi-disciplinaire somatique-psychique, dès lors que les EPI ont relevé de l’agressivité et un problème avec l’alcool chez son client, de sorte qu’il semble utile d’examiner notamment s’il souffre de dépression, car l’agressivité est un des symptômes de la dépression. Les parties indique être d’accord que la Cour tranche la décision de l’OAI du 6 juillet 2011 comme étant une décision de refus de prestations, et non pas de refus d’entrée en matière.
Le calcul du taux d'invalidité est fondé, s'agissant du revenu d'invalide, sur ESS 2008, TA1, Homme, total, niveau 4, pour 41,7 heures de travail, réévalué à 2011 (0,0277247), soit 61'790 fr. Pour un taux de 75%, avec une diminution de rendement de 20% et après abattement de 15%, le revenu est de 31'513 fr. Le revenu sans invalidité est celui fourni par le dernier employeur pour 2004 (5'300 fr. x 12) réévalué à 2011, soit 69'235 fr.
A l'issue de l’audience de comparution personnelle qui s’est tenue en date du 8 novembre 2011, la cour de céans estime qu’une expertise complémentaire est nécessaire aux fins d’établir si sa capacité de travail résiduelle.
Un délai a été fixé aux parties pour communiquer des causes de récusation et des commentaires quant aux questions à poser.
Le recourant ne s'est pas déterminé et l'intimé a indiqué n'avoir ni cause de récusation à faire valoir, ni questions complémentaires à poser par pli du 22 novembre 2011.

Attendu en droit
quejusqu’au 31 décembre 2010, le Tribunal cantonal des assurances sociales le Tribunal était compétent en la matière (art.56 V de la loi sur l’organisation judiciaire; LOJ - RS
E 2 05
);
Que, dès le 1
er
janvier 2011, cette compétence revient à la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice, laquelle reprend la procédure pendante devant le Tribunal cantonal des assurances sociales (art. 143 al. 6 de la LOJ du 26 septembre 2010);
Que la loi sur la partie générale des assurances sociales (LPGA), entrée en vigueur le 1er janvier 2003, est applicable au cas d’espèce ;
Que le recours, déposé dans les formes et délai prévus par la loi est recevable à la forme (art. 56 et 60 LPGA) ;
Que la question préalable à l’examen d’éventuelles prestations de l’AI à résoudre est de déterminer la capcité de travail résiduelle de l'assuré;
Que l’autorité administrative doit constater d’office les faits déterminants, c’est-à-dire toutes les circonstances dont dépend l’application des règles de droit (ATF
117 V 261
consid. 3 p. 263 ; T. LOCHER Grundriss des Sozialversicherungsrecht, Bern 2003, t.1, p. 443) ;
Qu’ainsi l’administration est tenue d’ordonner une instruction complémentaire lorsque les allégations des parties et les éléments ressortant du dossier requièrent une telle mesure, et qu’en particulier elle doit mettre en œuvre une expertise lorsqu’il paraît nécessaire de clarifier des aspects médicaux (ATF
117 V 282
consid. 4a, p. 283 ; RAMA 1985 p. 240 consid.4 ; LOCHER loc. cit.) ;
Que de son côté le juge qui considère que les faits ne sont pas suffisamment élucidés peut renvoyer la cause à l’administration pour complément d’instruction ou procéder lui-même à une telle instruction complémentaire (RAMA 1993 p. 136), le Tribunal fédéral ayant récemment précisé que ;
Qu’il convient d’ordonner une telle expertise afin de déterminer si l'état de santé s'est aggravé après mai 2007 et quelle est la capacité résiduelle de travail du recourant, laquelle sera confiée au Dr E_, rhumatologue.
Qu’en application de l’art. 39 de la loi sur la procédure administrative (LPA), un délai de 10 jours a été accordé aux parties pour éventuelle récusation de l’expert, ensuite de quoi la présente ordonnance lui est communiquée.
***