Decision ID: 90284524-9cb5-530c-a16f-a04abde57396
Year: 2020
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
A.a Die X._AG mit Sitz in (...) wurde am 8. Dezember 2011 ins
Handelsregister eingetragen und bezweckt gemäss Handelsregisteraus-
zug den Erwerb, die dauernde Verwaltung, die Bewirtschaftung und die
Veräusserung von Beteiligungen sowie sämtliche mit einer Holdinggesell-
schaft verbundene Funktionen. C._ (nachfolgend: Beschwerdefüh-
rer) war seit Gründung der Gesellschaft deren einzelzeichnungsberechtig-
ter Verwaltungsratspräsident und ab Oktober 2013 zusätzlich Delegierter
des Verwaltungsrats sowie Geschäftsführer. Er trat am 2. April 2013 ge-
genüber der Gesellschaft erstmals als Mehrheitsaktionär auf. Anlässlich
der ausserordentlichen Generalversammlung vom 22. Dezember 2014
schied der Beschwerdeführer aus dem Verwaltungsrat aus und übertrug
seine bisherige Beteiligung an der X._AG von 68 % – bis auf einen
Anteil von rund 10 % – an zwei Direktoren der Gesellschaft. Bis dahin war
der Beschwerdeführer auf sämtlichen Konti der Gesellschaft einzelunter-
schriftsberechtigt. Davon ausgenommen waren die ab September 2014
neu eröffneten Konti.
A.b Anfang Juli 2013 nahm die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht
FINMA (nachfolgend: Vorinstanz) bei der X._AG aufgrund von Hin-
weisen auf die Ausübung einer möglicherweise bewilligungspflichtigen Tä-
tigkeit Vorabklärungen auf, sandte dieser einen Fragebogen und ersuchte
sie, zu ihren Werbeunterlagen Stellung zu nehmen. Im Laufe der Vorabklä-
rungen stellte die Vorinstanz weitere Fragen und forderte verschiedene Un-
terlagen ein. Die X._AG äusserte sich mehrmals. Mit superproviso-
rischer Verfügung vom 26. März 2015 eröffnete die Vorinstanz ein Enfor-
cementverfahren und setzte eine Untersuchungsbeauftragte ein. Die
X._AG äusserte sich dazu und wies u.a. darauf hin, dass die Ge-
sellschaft auf bestem Weg in eine wirtschaftlich erfolgreiche Zukunft sei
und ihre Geschäftspraxis mittlerweile vollumfänglich den Anforderungen
der Finanzmarktgesetze entspreche; man habe aus den Fehlern der Ver-
gangenheit gelernt. Die Untersuchungsbeauftragte erstattete ihren Bericht
am 29. Juni 2015. Der X._AG, dem Beschwerdeführer und den wei-
teren Beteiligten wurde das rechtliche Gehör dazu gewährt.
A.c Mit Verfügung vom 4. September 2015 stellte die Vorinstanz fest, dass
die X._AG gewerbsmässig als Effektenhändlerin tätig gewesen sei
(Emissionshaustätigkeit) sowie eine kollektive Kapitalanlage im Sinne ei-
ner Investmentgesellschaft mit festem Kapital (SICAF) betrieben habe bzw.
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betreibe, ohne über die notwendigen Bewilligungen zu verfügen, und damit
aufsichtsrechtliche Bestimmungen (Börsengesetz, Kollektivanlagegesetz)
schwer verletzt habe (Dispositiv-Ziff. 1). Aufgrund seines massgeblichen
Beitrags an den unterstellungspflichtigen Tätigkeiten sei u.a. auch der Be-
schwerdeführer gewerbsmässig (ohne Bewilligung) als Effektenhändler tä-
tig gewesen und er betreibe eine SICAF, womit er aufsichtsrechtliche Best-
immungen (Börsengesetz, Kollektivanlagegesetz) schwer verletzt habe
(Dispositiv-Ziff. 2). Gleichzeitig eröffnete die Vorinstanz den Konkurs über
der X._AG und verfügte u.a. dem Beschwerdeführer gegenüber
verschiedenen Massnahmen. Schliesslich auferlegte die Vorinstanz der
X._AG, dem Beschwerdeführer und weiteren Beteiligten solidarisch
die bisher entstandenen Kosten der mit superprovisorischer Verfügung
vom 26. März 2015 eingesetzten Untersuchungsbeauftragten von
Fr. 56'121.70 (inkl. MwSt) sowie Verfahrenskosten von Fr. 70'000.– (Dis-
positiv-Ziff. 16 und 17).
A.d Mit Urteil B-5712/2015 vom 10. November 2017 wies das Bundesver-
waltungsgericht die von der X._AG und dem Beschwerdeführer da-
gegen geführte Beschwerde ab.
A.e Mit Urteil 2C_1070/2017 vom 9. Oktober 2018 hiess das Bundesge-
richt die von der X._AG und dem Beschwerdeführer gegen das Ur-
teil des Bundesverwaltungsgerichts geführte Beschwerde gut, soweit da-
rauf einzutreten war. Das angefochtene Urteil wurde aufgehoben und die
Sache zur Ergänzung des im Lichte der massgeblichen Bestimmungen des
Börsen- und Kollektivanlagerechts rechtserheblichen Sachverhalts und zu
neuem Entscheid an die FINMA zurückgewiesen.
A.f Mit Kostenentscheid B-6002/2018 vom 5. November 2018 verlegte das
Bundesverwaltungsgericht die Kosten- und Entschädigungsfolgen des Be-
schwerdeverfahrens neu.
B.
Mit Verfügung vom 15. November 2018 betreffend "Einstellung/teilweise
Wiedererwägung" stellte die Vorinstanz das Enforcementverfahren gegen
die X._AG und den Beschwerdeführer ein (Dispositiv-Ziff. 1) und
verwies die Rückabwicklung der Liquidations- und Konkurseröffnungsfol-
gen auf einen späteren Zeitpunkt mittels separater Verfügung (Dispositiv-
Ziff. 2). Die Vorinstanz auferlegte die im Enforcementverfahren angefalle-
nen Kosten der Untersuchungsbeauftragten von Fr. 56'121.70 (inkl. MwSt)
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der X._AG, dem Beschwerdeführer sowie weiteren Beteiligten soli-
darisch (Dispositiv-Ziff. 3). Ferner stornierte die Vorinstanz Rechnungen
vom 9. September 2015 über je Fr. 70'000.– an die X._AG, den Be-
schwerdeführer und weitere Beteiligte (Dispositiv-Ziff. 4). Schliesslich
setzte die Vorinstanz die Kosten des Enforcementverfahrens auf (neu)
Fr. 37'000.– fest und auferlegte sie der X._AG, dem Beschwerde-
führer sowie weiteren Beteiligten solidarisch (Dispositiv-Ziff. 5). Für den Er-
lass der Verfügung wurden keine Kosten erhoben (Dispositiv-Ziff. 6).
C.
Mit Eingabe vom 21. Dezember 2018 erhob der Beschwerdeführer dage-
gen Beschwerde vor Bundesverwaltungsgericht. Er beantragt, die Disposi-
tiv-Ziff. 3 und 5 der angefochtenen Verfügung seien aufzuheben und es sei
darauf zu verzichten, ihm für das Enforcementverfahren Kosten aufzuerle-
gen.
D.
Mit Vernehmlassung vom 7. März 2019 schliesst die Vorinstanz auf Abwei-
sung der Beschwerde.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Bundesverwaltungsgericht ist für die Beurteilung der vorliegenden Be-
schwerde zuständig (Art. 54 Abs. 1 des Finanzmarktaufsichtsgesetzes
vom 22. Juni 2007 [FINMAG, SR 956.1] i.V.m. Art. 31 f. sowie Art. 33 Bst. e
des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]).
Der Beschwerdeführer ist als Adressat der angefochtenen Verfügung zur
Beschwerdeführung legitimiert (Art. 48 Abs. 1 des Verwaltungsverfahrens-
gesetzes vom 20. Dezember 1968 [VwVG, SR 172.021]). Er hat das Ver-
tretungsverhältnis durch schriftliche Vollmacht rechtsgenüglich ausgewie-
sen (Art. 11 VwVG), den Kostenvorschuss bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG)
und die Beschwerde frist- und formgerecht eingereicht (Art. 50 Abs. 1 und
Art. 52 Abs. 1 VwVG). Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.
2.
Das Unterstellungsverfahren wurde vom Bundesgericht mit Urteil vom
9. Oktober 2018 zur Ergänzung des rechtserheblichen Sachverhalts und
zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückgewiesen. Diese nahm das
Verfahren anschliessend wieder auf, stellte es jedoch aus Opportunitäts-
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Seite 5
und Verhältnismässigkeitsgründen gegenüber der X._AG und dem
Beschwerdeführer ein. Die Vorinstanz begründet die Verfahrenseinstellung
damit, dass die gemäss Erwägungen des Bundesgerichts zur weiteren Ab-
klärung und Erhebung verlangten Sachverhaltselemente aus verschiede-
nen (näher bezeichneten) Gründen nicht gewonnen werden könnten, wes-
halb der mit Verfügung erhobene Sachverhalt als vollständig erhoben zu
betrachten sei und ein neuer Entscheid auf derselben Sachverhaltsbasis,
wie bereits der (ursprünglichen) Verfügung zugrunde gelegt, zu erfolgen
habe. Aufgrund der erneuten Prüfung der Sachlage lasse sich der ur-
sprünglich gegen die Parteien gehegte Verdacht einer schweren Verlet-
zung von Aufsichtsrecht im Sinne der bundesgerichtlichen Erwägungen
nicht erhärten. Die zur Abklärung und Beurteilung stehenden Sachverhalte
hätten sich überdies zwischen 2012 und 2014 ereignet, die X._AG
habe ihre Tätigkeit im Zusammenhang mit dem Verkauf von Aktien der
Z._AG 2014 eingestellt und verfüge seit Herbst 2015 über ein fast
vollständig bereinigtes Aktionariat. Derzeit seien auch keine dem Schutz
der Gläubiger und Anleger entgegenstehenden Interessen ersichtlich. Die
Vorinstanz auferlegte u.a. dem Beschwerdeführer schliesslich die Verfah-
rens- und Untersuchungskosten. Das Rechtsbegehren des Beschwerde-
führers in seiner Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht richtet
sich gegen die Verfahrens- und Untersuchungskostenauflage in der vor-
instanzlichen Verfügung. Damit ist der Streitgegenstand, der durch den Ge-
genstand des angefochtenen Entscheids und durch die Parteibegehren be-
stimmt wird (BGE 133 II 35 E. 2), auf den Kostenpunkt beschränkt, wes-
halb alles, was der Beschwerdeführer im Zusammenhang mit der Einstel-
lung des Verfahrens vorbringt, nicht zu hören ist.
3.
3.1 Gemäss Art. 5 Abs. 1 der FINMA-Gebühren- und Abgabenverordnung
vom 15. Oktober 2008 (FINMA-GebV, SR 956.122) ist gebührenpflichtig,
wer eine Verfügung veranlasst (Bst. a); ein Aufsichtsverfahren veranlasst,
das nicht mit einer Verfügung endet oder das eingestellt wird (Bst. b); eine
Dienstleistung der FINMA beansprucht (Bst. c). Die Gebührenregelung
nach Art. 5 Abs. 1 Bst. b FINMA-GebV stellt eine spezialgesetzliche Rege-
lung dar, die für die Gebührenpflicht auf das Veranlasserprinzip abstellt.
Wer ein Aufsichtsverfahren im Bereich des Finanzmarktaufsichtsrechts
veranlasst, wird gebührenpflichtig, auch wenn das Verfahren eingestellt
wird.
http://links.weblaw.ch/BGE-133-II-35
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Seite 6
3.2 Die Gebührenpflicht tritt unter der Voraussetzung ein, dass die Verfah-
renspartei das "Aufsichtsverfahren veranlasst" hat (Art. 5 Abs. 1 Bst. b
FINMA-GebV). Als Partei eines Aufsichtsverfahrens kommt u.a. in Be-
tracht, wer als Beaufsichtigter i.S.v. Art. 3 FINMAG gilt, mithin Personen,
die nach den Finanzmarktgesetzen u.a. eine Bewilligung benötigen. Der
Aufwand der Vorinstanz, der im Rahmen von Vorabklärungen – d.h. vor
Eröffnung eines eingreifenden Verfahrens – entsteht, kann der Partei von
vornherein nicht auferlegt werden. Das Aufsichtsverfahren wird von der Vo-
rinstanz erst eröffnet und den Parteien angezeigt, wenn sich Anhaltspunkte
für Verletzungen aufsichtsrechtlicher Bestimmungen ergeben (Art. 30 FIN-
MAG). Auch unter Art. 5 Abs. 1 FINMA-GebV gilt, dass nicht jedes Setzen
eines Anlasses für eine Kostenauflage ausreicht. Eine Veranlassung liegt
nur vor, wenn das Verhalten der Partei einen hinreichend begründeten An-
lass dazu gibt, dass ein Tätigwerden der Aufsichtsbehörde als angezeigt
erscheint. Die Verfahrenseröffnung durch die Vorinstanz muss begründet
sein. Wenn im Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung keine Anhaltspunkte be-
stehen, so scheidet eine Kostenauflage aus. Bestehen hingegen hinrei-
chende Anhaltspunkte für Abklärungen, ist unerheblich, ob nachträglich
eine Massnahme getroffen oder davon abgesehen wird oder ob das Ver-
fahren aus irgendwelchen Gründen eingestellt wird. Schliesslich muss der
Aufwand, der verlegt werden soll, individuell zurechenbar sein, damit er als
Verfahrenskosten der Partei auferlegt werden kann. Die Individualäquiva-
lenz ist bei der Bemessung der Gebühr zu beachten, ist aber kein Kriterium
für die Gebührenpflicht. Gebührenpflichtig wird, wer mit seinem Verhalten
einen hinreichend begründeten Anlass für Abklärungen der Aufsichtsbe-
hörde gegeben hat.
3.3 Was ein hinreichend begründeter Anlass für Abklärungen im Rahmen
eines eingreifenden Verwaltungsverfahrens der Aufsichtsbehörde bildet,
kann nicht abstrakt festgelegt werden, sondern ist im konkreten Einzelfall
zu beurteilen. In der Regel wird die Vorinstanz entsprechende Erkennt-
nisse aus ihrer laufenden Überwachungstätigkeit zum Anlass nehmen, Vor-
abklärungen durchzuführen und bei Erhärtung entsprechender Anhalts-
punkte ein Verfahren eröffnen (vgl. Art. 30 FINMAG). Beaufsichtigte mel-
den relevante Vorkommnisse häufig auch selber der Aufsichtsbehörde. Bei
möglicherweise unbewilligt Tätigen bilden beispielsweise Anzeigen von
Privatpersonen (Anleger, Kunden, Mitarbeitende) Auslöser für Vorabklä-
rungen und anschliessende Verfahrenseröffnungen. Ziel der Vorabklärun-
gen ist die Feststellung, ob ein anfänglicher Anhaltspunkt ausgeräumt wer-
den kann oder sich erhärtet und somit Grund zur Annahme besteht, dass
die Betroffenen Aufsichtsrecht verletzt haben (Art. 30 FINMAG: "Ergeben
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sich Anhaltspunkte für Verletzungen aufsichtsrechtlicher Bestimmungen
[...]"; vgl. zu den Vorabklärungen der Vorinstanz Urteil des BVGer B-
3844/2013 vom 7. November 2013 E. 1.4.2.3.1). Die Vorinstanz trifft ihren
Entscheid über die Verfahrenseröffnung nach Kriterien, die direkt mit den
Betroffenen und ihren Handlungen zusammenhängen (Gefährdung von
Anlegern, Versicherten, Gläubigern, Investoren, Beaufsichtigten, der Funk-
tionsfähigkeit des Finanzplatzes oder dessen Reputation, Schwere der
möglichen Aufsichtsrechtsverletzung, Aktualität usw.), aber auch nach Kri-
terien zum Umfeld und den Rahmenbedingungen (Erwartungsdruck, Pa-
rallelverfahren, Alternativen, Ressourcen, Erfolgsaussichten; zum Ganzen
vgl. KATJA ROTH PELLANDA/LARA KOPP, in: Watter/Bahar [Hrsg.], Basler Kom-
mentar, Finanzmarktaufsichtsgesetz, Finanzmarktinfrastrukturgesetz,
3. Aufl., Basel 2019, Art. 30 Rz. 4 ff.; URS ZULAUF/DAVID WYSS ET. AL., Fi-
nanzmarktenforcement, 2. Aufl., Bern 2014, S. 89 f.; Leitlinien der FINMA
zum Enforcement vom 24. September 2014). Die Entscheidung darüber,
ob ein eingreifendes Verwaltungsverfahren eröffnet oder die Untersuchung
nach den Vorabklärungen beendet werden soll, bildet den Abschluss der
Vorabklärungen.
3.4 Die Vorinstanz erwägt, die X._AG, der Beschwerdeführer und
die weiteren Beteiligten hätten das Enforcementverfahren, mithin auch die
Untersuchung durch die Untersuchungsbeauftragte gemeinsam veran-
lasst, indem im Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung hinreichende objektive
Anhaltspunkte dafür bestanden hätten, dass sie unerlaubt eine Emissions-
haustätigkeit sowie eine bewilligungspflichtige Tätigkeit nach Kollektivan-
lagerecht ausgeübt hätten. Im Übrigen habe auch das Bundesgericht fest-
gehalten, dass die X._AG und der Beschwerdeführer nicht in Ab-
rede gestellt hätten, in der Anfangsphase ihrer Geschäftstätigkeit dem Auf-
sichtsrecht nicht die gebührende Aufmerksamkeit geschenkt zu haben.
3.5 Der Beschwerdeführer bringt vor, er habe das Verfahren nicht veran-
lasst. Es habe kein Anfangsverdacht in Bezug auf eine Verletzung des Kol-
lektivanlagerechts bestanden. Die X._AG habe wiederholt darauf
hingewiesen, dass sie operativ tätig sei und dass die Wertschöpfung über
den Wertzuwachs der – für die Dienstleistungen und das vermittelte Know-
how – erhaltenen Aktien generiert werde. Damit seien diese, vom Bundes-
gericht in den Vordergrund gestellten Kriterien, die gegen eine Unterstel-
lung sprächen, schon zu einem sehr frühen Zeitpunkt für die Vorinstanz
erkennbar gewesen. Hätte sie diese Aussagen damals richtig gewürdigt,
wäre eine Verletzung des Kollektivanlagerechts kein Thema gewesen. Die
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Seite 8
vorinstanzliche Aussage betreffend Aufmerksamkeit in Bezug auf das Auf-
sichtsrecht treffe nur für einen frühen Zeitpunkt der (Vor-)Untersuchung zu
(2013). Spätestens in diesem Jahr habe sich durch die anwaltliche Bera-
tung ein anderes Bewusstsein in Bezug auf aufsichtsrechtliche Fragen
durchgesetzt. Die entsprechende Aussage der Vorinstanz könne sich nicht
auf das Jahr 2015 beziehen, für welches die Involvierten nun kostenpflich-
tig werden sollen. Zudem seien spätestens ab dem Zeitpunkt, in dem das
Aktionariat soweit bereinigt gewesen sei, dass keine unqualifizierten Anle-
ger mehr vorhanden gewesen seien, sämtliche Zweifel an der Rechtmäs-
sigkeit der Geschäftstätigkeit der X._AG beseitigt gewesen. Am
13. November 2014 – fast ein halbes Jahr vor Einsetzung der Untersu-
chungsbeauftragten – sei die Gesellschaft in eine Selbstregulierungsorga-
nisation (SRO) aufgenommen worden, was diese nicht getan hätte, wenn
die X._AG eine unbewilligte Tätigkeit ausgeübt hätte, auch wenn
die SRO nicht in erster Linie Fragen der Unterstellungspflicht prüfe. Spä-
testens Ende 2014 hätte die Vorinstanz erkennen müssen, dass die
X._AG keine SICAF betreibe.
Auch habe kein Anfangsverdacht in Bezug auf eine Verletzung des Bör-
sengesetzes bestanden. Die X._AG habe stets dargetan, dass sie,
indem sie Aktien der Z._AG verkaufe, nicht auf dem Primärmarkt
tätig sei. Die Verantwortlichen hätten zu jener Zeit nicht nachvollziehen
können, weshalb die Vorinstanz mit ihrem Fragebogen überhaupt in Rich-
tung Unterstellungspflicht ziele. Auch sei es nicht statthaft, dem Beschwer-
deführer diesbezüglich mangelnde Kooperation vorzuwerfen. Es sei da-
mals nicht ersichtlich gewesen, welche Unterlagen einzureichen seien und
warum man sich wofür rechtfertigen müsse. Dem Untersuchungsbericht
könne schliesslich nichts entnommen werden, was die These des Primär-
markts stütze. Die Vorinstanz hätte somit 2013 wissen müssen, dass die
X._AG nicht auf dem Primärmarkt tätig sei.
Der Beschwerdeführer bringt ferner vor, dass er Ende 2014 aus dem Ver-
waltungsrat der X._AG ausgeschieden sei. Insofern komme eine
Haftung seinerseits für die später entstandenen Kosten per se nicht in
Frage. Er habe auf die weiteren Entwicklungen innerhalb der Gesellschaft
keinen Einfluss mehr gehabt und trage dafür keine Verantwortung. Eine
Kostenauflage falle deshalb von Vornherein ausser Betracht.
Der Beschwerdeführer macht schliesslich geltend, offensichtlich sei das
Gefahrenpotential der X._AG für den Finanzmarkt als gering einge-
stuft worden, ansonsten die Vorabklärungen nicht so lange gedauert hätten
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Seite 9
und man schon früher Massnahmen ergriffen hätte. Im Oktober 2014 sei
ein Strafverfahren gegen ihn eröffnet worden, das die Vorinstanz offenbar
aufgeschreckt habe, denn kurz darauf sei die Untersuchungsbeauftragte
eingesetzt worden. Das Strafverfahren sei immer noch nicht abgeschlos-
sen; die Unschuldsvermutung werde mit Füssen getreten.
3.6 Die Vorinstanz legt dar, die Ausführungen des Beschwerdeführers
seien unzutreffend und würden einem Rückschaufehler unterliegen. Der
begründete Anfangsverdacht ergebe sich aus der superprovisorischen Ein-
setzungsverfügung vom 26. März 2015; die Verdachtsmomente seien da-
rin ausführlich dargelegt und hinreichend begründet. Das Urteil des Bun-
desgerichts vermöge daran nichts zu ändern bzw. aus dessen Ergebnis
könne der Beschwerdeführer nichts zu seinen Gunsten ableiten. Vielmehr
sei mit dem Urteil eine Rückweisung zur weiteren Sachverhaltsabklärung
erfolgt, deren Vornahme analog zum Zeitpunkt der Einsetzung der Unter-
suchungsbeauftragten einen begründeten Anfangsverdacht voraussetze.
Auf eine unterstellungspflichtige Tätigkeit hin untersucht worden sei der
Zeitraum 2012 bis 2015. Der Beschwerdeführer sei als einzelzeichnungs-
berechtigtes Verwaltungsratsmitglied erst Ende 2014 ausgeschieden, wo-
mit er in einem Grossteil des untersuchten Zeitraums als oberstes Organ
der X._AG tätig gewesen sei. Aus dem Zeitpunkt seines Ausschei-
dens könne er nichts zu seinen Gunsten ableiten, insbesondere ändere
dies nichts am begründeten Anfangsverdacht. Der Beschwerdeführer habe
damit die für den untersuchten Zeitraum entstandenen Kosten veranlasst.
3.7
3.7.1 In der superprovisorischen Einsetzungsverfügung vom 26. März
2015 stellte die Vorinstanz in tatsächlicher Hinsicht den Zweck, die Orga-
nisation und die Beteiligungsverhältnisse betreffend die X._AG so-
wie die Tätigkeiten der involvierten Personen fest. Sie anerkannte, dass
die X._AG per 13. November 2014 zwar in eine SRO aufgenom-
men worden war, jedoch über keine Bewilligung der FINMA verfügte. Sie
beschrieb die öffentliche Werbung der X._AG für ihre "Investment-
Szenarien", deren Geschäftstätigkeit, Strategie und Finanzierung, alles
aufgrund der Angaben der Gesellschaft. Die Vorinstanz legte dar, dass die
Kontounterlagen zahlreiche Verkäufe von eigenen und von Aktien der
Z._AG belegten, und dass nicht sämtliche Anleger qualifiziert i.S.
des Kollektivanlagengesetzes vom 23. Juni 2006 (KAG, SR 951.31) gewe-
sen seien. Sie führte aus, wie die Transaktionen mit Aktien der
Z._AG gemäss Angaben der X._AG erfolgt waren, dass
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diese Angaben aber aufgrund der eingereichten Unterlagen derzeit nicht
schlüssig nachvollzogen werden könnten und auch unklar sei, ob die
X._AG die Verkäufe von Aktien der Z._AG tatsächlich per
Anfang 2014 eingestellt habe. Die Vorinstanz erstellte, dass die Angaben
der X._AG bezüglich der ebenfalls in die Betrachtung miteinbezo-
genen und mutmasslich verbundenen Gesellschaften teilweise nicht mit
den vorhandenen Akten übereinstimmten. Schliesslich führte sie aus, dass
die X._AG Massnahmen zur Bereinigung der Sachlage im Zusam-
menhang mit Transaktionen der Z._-Aktien sowie in Bezug auf ihre
übrige Geschäftstätigkeit unternommen, diese aber nur lückenhaft doku-
mentiert habe, und dass eine Strafuntersuchung gegen den Beschwerde-
führer u.a. wegen Verdachts auf Vermögensdelikte im Zusammenhang mit
Aktientransaktionen über die Z._AG und die X._AG geführt
werde.
Die Vorinstanz erwog in der Einsetzungsverfügung von 2015, derzeit sei
davon auszugehen, dass die X._AG für Aktientransaktionen von ei-
ner Vielzahl von Personen Gelder entgegengenommen, zu diesem Zweck
Aktien der Z._AG fest übernommen und diese an zahlreiche Dritte
verkauft habe. Derzeit könne nicht ausgeschlossen werden, dass diese Ak-
tien von mit der X._AG eng verbundenen Personen und Gesell-
schaften erworben worden seien und den vorgelagerten Aktientransaktio-
nen daher keine reale, wirtschaftliche Bedeutung zugemessen werden
könne. Somit bestehe der Verdacht, dass die Aktien der Z._AG
erstmals von der X._AG öffentlich auf dem Primärmarkt angeboten
worden seien, wobei sie dieses Geschäft aufgrund der hohen Anzahl In-
vestoren gewerbsmässig betrieben und beworben habe, und demnach
eine Bewilligungspflicht nach Art. 10 des Börsengesetzes vom 24. März
1995 (aBEHG, AS 1997 68; per 1. Januar 2020 aufgehoben durch An-
hang I des Finanzinstitutsgesetzes vom 15. Juni 2018 [FINIG, SR 954.1])
als Emissionshaus bestanden habe. Mit Blick auf die lückenhafte Doku-
mentation sei derzeit nicht klar, ob diese Tätigkeiten tatsächlich eingestellt
worden seien. Die Vorinstanz stellte schliesslich fest, dass der Beschwer-
deführer selbst nach dem vorgenommenen Kontrollwechsel noch 10 % an
der X._AG halte.
Die Vorinstanz erwog in der Einsetzungsverfügung ferner, dass die Tätig-
keit der X._AG vermutlich darin bestanden habe, in andere Gesell-
schaften zu investieren, sich bis zum heutigen Zeitpunkt zahlreiche Inves-
toren an der X._AG beteiligt hätten, die mutmasslich nicht alle qua-
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lifiziert i.S. des KAG gewesen seien, die erworbenen Beteiligungen aus-
schliesslich Anlagezwecken gedient hätten und gestützt auf die vorliegen-
den Akten konkrete Hinweise auf eine operative, unternehmerische Tätig-
keit i.S.v. Art. 2 Abs. 2 Bst. d KAG fehlten. Folglich bestehe aufgrund der
derzeitigen Aktenlage der Verdacht, dass die X._AG eine bewilli-
gungspflichtige SICAF gemäss Art. 110 i.V.m. Art. 13 Abs. 2 Bst. d KAG be-
trieben habe bzw. noch betreibe.
3.7.2 Der in der Einsetzungsverfügung dargestellte Sachverhalt wird vom
Beschwerdeführer nicht bestritten. Er bringt mit Bezug auf das KAG vor,
die fragliche Geschäftstätigkeit sei von dessen Geltungsbereich – für die
Vorinstanz im Moment der Verfahrenseröffnung erkennbar – ausgenom-
men gewesen, da die Gesellschaft operativ tätig gewesen sei. Zwar trifft es
zu, dass die X._AG bzw. der Beschwerdeführer als damaliges Or-
gan und Geschäftsführer der Gesellschaft im Laufe der Vorabklärungen
stets betont haben, operativ tätig zu sein und nicht nur eine passive Anla-
getätigkeit auszuüben, und dass der Vorinstanz zwei Verträge mit Unter-
nehmen über die Venture-Capital Finanzierung mit den entsprechenden
Klauseln vorlagen, gleichwohl haben es die X._AG bzw. der Be-
schwerdeführer versäumt, diese behauptete aktive Mitwirkung und vertrag-
lich festgelegten Einflussmöglichkeiten in den betreffenden Gesellschaften
frühzeitig nachvollziehbar zu belegen. Mit Blick auf eine allfällige Bewilli-
gungspflicht nach KAG waren somit Anhaltspunkte vorhanden, dass die
erworbenen Beteiligungen insoweit reinen Anlagezwecken dienten und zu-
dem (noch) nicht qualifizierte Anleger vorhanden waren.
Mit Bezug auf das aBEHG macht der Beschwerdeführer zusammengefasst
geltend, die Vorinstanz habe die Transaktionen mit Z._-Aktien
fälschlicherweise dem Primärmarkt zugeordnet, obschon das Gegenteil im
Rahmen der Vorabklärungen und im späteren Untersuchungsbericht er-
sichtlich gewesen sei. Der Beschwerdeführer übersieht, dass die Vor-
instanz im Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung aufgrund der damaligen Ak-
tenlage nicht ausschliessen konnte, dass die fraglichen Aktien von mit der
X._AG eng verbundenen Personen und Gesellschaften erworben
worden waren und damit eine Bewilligungspflicht nach aBEHG in Betracht
fiel. Die X._AG und der Beschwerdeführer hatten zwar stets erklärt,
auf dem Sekundärmarkt tätig zu sein, hatten aber diesbezüglich im Rah-
men der Vorabklärungen ungenaue Angaben gemacht (Erwerb durch die
X._AG oder Erwerb durch ihre 100 %-ige Tochtergesellschaft; Er-
werb von der W._ Holding AG; Erwerb von deren einzigem Verwal-
tungsrat, der auch Verwaltungsratspräsident der W._ Holding AG
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Seite 12
war), die aufgrund der Akten nicht schlüssig nachvollzogen werden konn-
ten. Jedenfalls bestanden Anhaltspunkte, dass den vorgelagerten Aktien-
transaktionen möglicherweise keine reale, wirtschaftliche Bedeutung zuzu-
messen war und damit ein Tatbestand des Primärmarkts vorlag. Der Vor-
instanz lagen somit im Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung in zweifacher
Hinsicht begründete objektive Anhaltspunkte für mögliche Aufsichtsrechts-
verletzungen vor, die eine Verfahrenseröffnung gegen die X._AG
rechtfertigten.
3.7.3 Der Beschwerdeführer beruft sich auf sein Ausscheiden aus dem
Verwaltungsrat der X._AG Ende 2014 und macht geltend, er habe
keinen Einfluss auf die weiteren Entwicklungen innerhalb der Gesellschaft
mehr gehabt, weshalb eine Kostenauflage ausscheide. Sinngemäss bringt
er damit vor, er habe das Verfahren nicht veranlasst. Der Beschwerdefüh-
rer verkennt, dass für die nachträgliche Prüfung der Frage, ob ein hinrei-
chend begründeter Anlass für Abklärungen in einem Fall von Art. 5 Abs. 1
Bst. b FINMA-GebV bestanden hat, der Eröffnungszeitpunkt des Verwal-
tungsverfahrens massgebend ist, dass jedoch auf das Sachverhaltsge-
schehen im Untersuchungszeitraum – vorliegend 2012 bis 2015 – abge-
stellt wird. Die X._AG gab im Rahmen der Beantwortung des ersten
Fragebogens der FINMA im August 2013 an, dass der Beschwerdeführer
als damaliger Verwaltungsratspräsident Kontaktperson für die Gesell-
schaft, als Mitglied der Geschäftsführung tätig und Mehrheitsaktionär
(72 %) sei. Später führte die X._AG aus, dass der Beschwerdefüh-
rer seit Mitte 2014 "stückweise die operative Geschäftsführung" abgege-
ben habe und an der ausserordentlichen Generalversammlung vom
22. Dezember 2014 aus dem Verwaltungsrat und der Geschäftsführung
ausgeschieden sei. Seine bisherige Beteiligung habe er bis auf einen Anteil
von rund 10 % an zwei Direktoren der Gesellschaft übertragen. Diese An-
gaben konnte die Vorinstanz anhand der Akten verifizieren. Es ist daher
nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz den Umstand, dass der Be-
schwerdeführer während eines Grossteils des Untersuchungszeitraums
Organ und Geschäftsführer der X._AG war, zum Anlass nahm, in
einem Verwaltungsverfahren seinen allfälligen Beitrag zu den mutmassli-
chen Aufsichtsrechtsverletzungen zu prüfen.
3.7.4 Soweit sich der Beschwerdeführer auf Umstände stützt, die nach Ver-
fahrenseröffnung erfolgten (Untersuchungsbericht), ist festzuhalten, dass
diese für die nachträgliche Prüfung der Veranlassung des Aufsichtsverfah-
rens unerheblich sind. Für die Beurteilung des Veranlassens im Fall von
Art. 5 Abs. 1 Bst. b FINMA-GebV ist auf den Zeitpunkt der Eröffnung des
B-7282/2018
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Verfahrens abzustellen. Aus dem Umstand, dass die Vorabklärungen rund
eineinhalb Jahre in Anspruch nahmen, kann entgegen der Ansicht des Be-
schwerdeführers nicht gefolgert werden, dass das Gefahrenpotential der
X._AG für den Finanzmarkt als gering eingestuft worden wäre. Aus
den Akten ergibt sich, dass die Dauer der Vorabklärungen wesentlich von
den Beteiligten durch zahlreiche Fristerstreckungsgesuche, einen Anwalts-
wechsel sowie teilweise unvollständig eingereichte Unterlagen bzw. Ant-
worten beeinflusst wurde, sodass die Vorinstanz den Entscheid über eine
allfällige Verfahrenseröffnung kaum früher hat treffen können. Die vom Be-
schwerdeführer zitierten Strafakten lagen der Vorinstanz bei Verfahrenser-
öffnung vor. Es bleibt jedoch unklar, was er zu seinen Gunsten daraus ab-
leiten will, macht er doch nicht geltend, die Strafakten hätten für den Ent-
scheid über die Verfahrenseröffnung nicht verwendet werden dürfen. Die
Berufung auf die Unschuldsvermutung geht an der Sache vorbei, da es
nicht um ein Strafverfahren geht und die strafprozessuale Verfahrensga-
rantien im Enforcementverfahren ohnehin nicht zum Tragen kommen
(BVGE 2018 IV/5 E. 4.2). Schliesslich ist der Umstand, dass die
X._AG per 13. November 2014 einer SRO angeschlossen war, hin-
sichtlich der Abklärung der Bewilligungspflicht unter aBEHG und KAG un-
erheblich, da die nach dem Geldwäschereigesetz anerkannten SRO –
nebst ihren selbstgewählten branchenspezifischen Aufgaben – die Einhal-
tung der Sorgfaltspflichten zur Prävention und Vermeidung von Geldwä-
scherei kontrollieren (vgl. Art. 24 des Geldwäschereigesetzes vom 10. Ok-
tober 1997 [GwG, SR 955.0]) und die FINMA für die Klärung finanzmarkt-
rechtlicher Bewilligungspflichten zuständig ist (Art. 1 Abs. 1 i.V.m. Art. 6
Abs. 1 und Art. 3 Bst. a FINMAG). Der Antrag auf Zeugeneinvernahme der
Geschäftsleitung der fraglichen SRO zum Umstand, dass sie die
X._AG "nicht aufgenommen hätte, wenn diese offensichtlich unbe-
willigte Tätigkeiten ausgeführt hätte", ist demzufolge in antizipierter Be-
weiswürdigung abzuweisen.
3.8 Demnach war ein Tätigwerden der Aufsichtsbehörde in Form eines ein-
greifenden Verwaltungsverfahrens vorliegend angezeigt. Der Beschwerde-
führer hat das Aufsichtsverfahren i.S.v. Art. 5 Abs. 1 Bst. b FINMA-GebV
veranlasst, weshalb eine Gebührenpflicht besteht.
4.
Hinsichtlich der Höhe der auferlegten Verfahrenskosten erwägt die Vor-
instanz, die Gebühr für ein Enforcementverfahren richte sich nach Zeitauf-
wand und Bedeutung der Sache. Der Zeitaufwand sei so zu bestimmen,
wie wenn die FINMA im Verlauf des Verfahrens zu demselben Ergebnis
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gekommen wäre wie das Bundesgerichtsurteil, was frühestens nach Stu-
dium des Untersuchungsberichts möglich gewesen wäre; bis und mit Stu-
dium des Untersuchungsberichts sei ein Aufwand von 131.68 verrechen-
baren Stunden entstanden, der in Anbetracht der Komplexität des Verfah-
rens bzw. der sich stellenden Rechtsfragen sowie der Bedeutung des
Streitgegenstands angemessen und verhältnismässig sei. Die Verfahrens-
kosten seien somit neu gesamthaft auf gerundet Fr. 37'000.– festzusetzen.
Der Beschwerdeführer bringt nichts dagegen vor. Insbesondere macht er
nicht geltend, die Kosten seien zu hoch. Der Betrag erscheint, gestützt auf
die dem Gericht durch die Vorinstanz eingereichte Leistungsübersicht, als
angemessen.
5.
5.1 Gemäss Art. 36 Abs. 4 FINMAG tragen die Beaufsichtigten die Kosten
der Untersuchungsbeauftragten. Diese Kostenregelung folgt dem Störer-
bzw. Verursacherprinzip. Sie findet auch auf Finanzintermediäre Anwen-
dung, die in Verletzung finanzmarktrechtlicher Bestimmungen bewilli-
gungslos tätig waren oder potentiell bewilligungslos einer bewilligungs-
pflichtigen finanzmarktrelevanten Aktivität nachgehen (BGE 137 II 284
E. 4.2.2; Urteil des BGer 2C_860/2017 vom 5. März 2018 E. 7.1). Für die
Einsetzung einer Untersuchungsbeauftragten ist nicht erforderlich, dass
eine bestimmte Gesetzesverletzung bereits feststeht; es genügt, dass ob-
jektive Anhaltspunkte für eine solche sprechen, wobei der Sachverhalt nur
durch die Kontrolle vor Ort bzw. durch die Einsetzung einer Untersuchungs-
beauftragten mit den entsprechenden Befugnissen abschliessend geklärt
werden kann (BGE 137 II 284 E. 4.2.1). Je weniger die von einem Auf-
sichtsverfahren betroffenen natürlichen oder juristischen Personen bereit
sind, bei der Sachverhaltsabklärung mitzuwirken, umso eher rechtfertigt es
sich, dass die Aufsichtsbehörde sich die nötigen Informationen über eine
Untersuchungsbeauftragte beschafft (Urteil des BGer 2C_860/2017 vom
5. März 2018 E. 7.2). Deren Einsetzung muss wegen der damit verbunde-
nen Konsequenzen indessen verhältnismässig bleiben, d.h. zum Schutz
der Gläubiger und des Finanzmarkts geeignet und erforderlich erscheinen
sowie das Übermassverbot respektieren (Urteil des BGer 2C_860/2017
vom 5. März 2018 E. 7.2 m.H.). Die Pflicht zur Übernahme der Kosten be-
steht selbst dann, wenn sich der Anfangsverdacht der Vorinstanz nachträg-
lich als unbegründet erweisen sollte (Urteil des BVGer B-2188/2016 vom
4. Dezember 2017 E. 6.1 m.H.).
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5.2 Dass die Vorinstanz im Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung hinrei-
chende objektive Anhaltspunkte für mögliche Aufsichtsrechtsverletzungen
annehmen durfte, wurde bereits ausgeführt (vgl. E. 3.7). Ferner ist nicht zu
beanstanden, dass die Vorinstanz zur Klärung des Sachverhalts und zum
Schutz allfälliger Anlegerinteressen die Einsetzung einer Untersuchungs-
beauftragten als erforderliches und geeignetes Mittel erachtet hat, weshalb
der Beschwerdeführer auch die Untersuchungskosten zu tragen hat.
5.3 Der Beschwerdeführer bringt vor, dass eine Übernahmepflicht der Un-
tersuchungskosten nach der Rechtsprechung zwar bestehe, jedoch grosse
Zweifel bestünden, ob diese auch auf den vorliegenden Sachverhalt An-
wendung finde. In den entsprechenden Urteilen sei es um deutlich höhere
Deliktsummen gegangen, vorliegend gehe es nur um einen tiefen sieben-
stelligen Betrag, oder den Anlegern seien völlig unrealistische Gewinnver-
sprechungen gemacht worden, was vorliegend nicht der Fall sei (die von
der X._AG kommunizierten Renditeerwartungen bewegten sich in
einem für den Private Equity Bereich üblichen Rahmen), oder die fragliche
Gesellschaft sei quasi im Begriff gewesen, eine unterstellungspflichtige Tä-
tigkeit aufzunehmen, im Unterschied zur X._AG, die das Ge-
schäftsmodell schon länger praktiziert habe. Den angeführten Fällen sei
gemein, dass eine operative bzw. unternehmerische Tätigkeit von den be-
troffenen Gesellschaften nicht einmal behauptet worden sei, während die-
ses Element vorliegend den Ausschlag gegeben habe, dass das Bundes-
gericht keine kollektive Kapitalanlage habe erkennen können. Wenn die
Vorinstanz aus der angeführten Rechtsprechung auch für den vorliegen-
den Fall eine Möglichkeit der Kostenauflage ableiten wolle, dann missachte
sie das Prinzip der Einzelfallgerechtigkeit.
5.4 Der Beschwerdeführer verkennt, dass die Pflicht zur Übernahme der
Untersuchungskosten bereits von Gesetzes wegen besteht, weshalb seine
diesbezüglichen Vorbringen unbehelflich sind. Die Höhe der Untersu-
chungskosten wird vom Beschwerdeführer ferner nicht in Frage gestellt.
Soweit er mit seinen Ausführungen zur Einzelfallgerechtigkeit sinngemäss
rügt, die Kosten seien ihm nicht zurechenbar, ist festzuhalten, dass er das
Aufsichtsverfahren veranlasst hat (vgl. E. 3.7.3).
6.
Die angefochtene Verfügung ist bundesrechtlich nicht zu beanstanden. Die
Beschwerde erweist sich als unbegründet und ist abzuweisen.
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7.
Entsprechend dem Verfahrensausgang hat der unterliegende Beschwer-
deführer die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG sowie Art. 1
ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädi-
gungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Die
Kosten sind ausgehend vom Streitwert (Art. 63 Abs. 4bis Bst. b VwVG i.V.m.
Art. 4 VGKE) und in Anwendung der gesetzlichen Bemessungsfaktoren
(Art. 63 Abs. 4bis VwVG, Art. 2 Abs. 1 VGKE) auf Fr. 2'000.– festzusetzen.
Es ist keine Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG
i.V.m. Art. 7 Abs. 1 VGKE).
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