Decision ID: a248eb96-7b26-439e-8f08-2893f1e31fcd
Year: 2018
Language: de
Court: ZH_HG
Chamber: ZH_HG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Forderung
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Rechtsbegehren gemäss Klage: (act. 1)
" 1. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin CHF 58'320.00, zuzüglich: - 5% Zins pro Jahr auf CHF 58'320.00, seit dem 1. Januar 2015 - Kosten im Zusammenhang mit der Zustellung des Zahlungsbe-
fehls von CHF 103.30 zu bezahlen. 2. Der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. 1/2016 des Betrei-
bungsamtes Wallisellen-Dietlikon, 8304 Wallisellen, sei .
3. Die Beklagte sei zu verpflichten, ihre Meldepflicht gegenüber der Klägerin betreffend die Anzahl zum Konzern gehörenden  zu erfüllen.
4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der ."
Rechtsbegehren gemäss Replik: (act. 29)
" 1. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin CHF 19'440.– (inkl. MWST),
zuzüglich: - aufgerechneter Verzugszins von CHF 4'608.35
- laufender Verzugszins von 5% pro Jahr auf 19'440.00 seit dem 1. Juni 2017
- Zahlungsbefehlskosten in der Betreibung Nr. 1/2016 des  Wallisellen-Dietlikon von CHF 103.30
zu bezahlen. 2. Der Rechtsvorschlag in der vorgenannten Betreibung sei aufzu-
heben. 3. Die Beklagte sei zu verpflichten, ihre Meldepflicht gemäss Ziff. 8.1
des Implementierungsvertrags vom 6./8. Dezember 2011 zu , d.h. der Klägerin schriftlich die aktuelle Anzahl aller in den Konsolidierungskreis des Konzerns der Beklagten fallenden  (unabhängig von deren Rechtsform, Status oder  in der Konsolidierungssoftware der Beklagten) .
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4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der ."
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Inhaltsverzeichnis
Sachverhalt und Verfahren .................................................................................... 6 A. Parteien und ihre Stellung .............................................................................. 6 B. Unbestrittener Sachverhalt ............................................................................. 6 C. Wesentliche Parteistandpunkte ...................................................................... 7
a. Standpunkte der Klägerin ........................................................................... 7 b. Standpunkte der Beklagten ......................................................................... 8 c. weitere Behauptungen ................................................................................ 9
D. Prozessverlauf ................................................................................................ 9 Erwägungen ........................................................................................................ 10
I. Formelles ...................................................................................................... 10 1. Zuständigkeit und anwendbares Recht ........................................................ 10 2. Gegenstandslosigkeit ................................................................................... 10 3. Klageänderung / Präzisierung des Rechtsbegehrens .................................. 11
II. Materielles .................................................................................................... 12 1. Überblick über die relevanten Streitpunkte ................................................... 12 2. Begriffe ......................................................................................................... 13 3. Auslegung des Implementierungsvertrages ................................................. 13
3.1. Allgemeine Auslegungsregeln des Obligationenrechts ......................... 14 3.2. Konkrete Vorgehensweise .................................................................... 15
4. Auslegung des Gesellschaftsbegriffs ........................................................... 16 4.1. Vorbemerkung ....................................................................................... 16 4.2. Klägerische Behauptungen ................................................................... 17 4.3. Beklagtische Behauptungen .................................................................. 17 4.4. Mutmasslicher Wille .............................................................................. 19 4.4.1. Gesellschaftsbegriff im juristisch-technischen Sinne ............................. 19 4.4.2. Zweck und Systematik des Implementierungsvertrages ........................ 21 4.4.3. Konsolidierungskreis gemäss IFRS ....................................................... 22 4.4.3.1. Die IFRS ............................................................................................. 23 4.4.3.2. Allgemeines zum Konsolidierungskreis gemäss IFRS ........................ 23 4.4.3.3. Tochtergesellschaften ......................................................................... 24 4.4.3.4. ARGE als Joint Arrangements ............................................................ 25 4.4.3.5. Assoziierte Gesellschaften .................................................................. 26 4.4.3.6. Inaktive Gesellschaften ....................................................................... 27 4.4.4. Zwischenfazit ......................................................................................... 27 4.5. Tatsächlicher Wille ................................................................................ 27 4.5.1. Vorbemerkung ....................................................................................... 27 4.5.2. Beweis- und Substantiierungslast .......................................................... 28 4.5.3. Parteivorbringen zum tatsächlichen Parteiwillen .................................... 29 4.5.4. Würdigung .............................................................................................. 31 4.5.4.1. Anzahl erfasster Gesellschaften per Dezember 2011 ......................... 31 4.5.4.2. Bedeutung der Anzahl erfasster Gesellschaften ................................. 32 4.5.4.3. Unter der Rubrik "Gesellschaft" erfasste inaktive Gesellschaften ....... 33 4.5.4.4. Weitere unter der Rubrik "Gesellschaft" erfasste Unternehmen ......... 34 4.5.4.5. Erfasste assoziierte Gesellschaften .................................................... 35
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4.5.4.6. Erfasste ARGE .................................................................................... 35 4.5.5. Fazit ....................................................................................................... 35 4.6. Fazit zur Auslegung des Gesellschaftsbegriffs ...................................... 36
5. Auslegung des Schwellenwerts von 15 zusätzlichen Gesellschaften ........... 36 5.1. Vorbemerkung ....................................................................................... 36 5.2. Parteivorbringen .................................................................................... 36 5.3. Mutmasslicher Wille .............................................................................. 37 5.4. Tatsächlicher Wille ................................................................................ 37 5.5. Fazit ...................................................................................................... 38
6. Auslegung der Meldepflicht .......................................................................... 38 6.1. Parteivorbringen .................................................................................... 38 6.2. Mutmasslicher Wille .............................................................................. 39 6.3. Tatsächlicher Wille ................................................................................ 39 6.4. Fazit ...................................................................................................... 39
7. Prüfung der klägerischen Forderungen ........................................................ 40 7.1. Vorbemerkung ....................................................................................... 40 7.2. Nachlizenzierungsabgaben ................................................................... 40 7.2.1. Parteivorbringen ..................................................................................... 40 7.2.2. Vorgehensweise bei der Würdigung ...................................................... 40 7.2.3. Lizenzrelevante Gesellschaften gemäss den Geschäftsberichten ......... 41 7.2.4. In der D._TM erfasste lizenzrelevante Gesellschaften..................... 42 7.2.5. Fazit zu den geforderten Nachlizenzierungsabgaben ............................ 44 7.3. Verzugszinsen ....................................................................................... 44 7.4. Berücksichtigung der teilweisen Tilgung der Forderung ........................ 45 7.5. Beseitigung des Rechtsvorschlags ....................................................... 46 7.6. Betreibungskosten ................................................................................ 47 7.7. Mitteilungspflicht .................................................................................... 47
8. Zusammenfassung / Ergebnis ...................................................................... 49 III. Kosten- und Entschädigungsfolgen ............................................................ 50
1. Streitwert ...................................................................................................... 50 2. Kostenauflage im Allgemeinen ..................................................................... 52 3. Gerichtskosten ............................................................................................. 52 4. Parteientschädigung ..................................................................................... 53
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Sachverhalt und Verfahren
A. Parteien und ihre Stellung
Die Klägerin ist eine Aktiengesellschaft schweizerischen Rechts mit Sitz in Zürich
ZH. Sie bezweckt betriebswirtschaftliche Beratungen jeglicher Art, insbesondere
Beratungen bei Projekten der ...-Technologie (act. 2/1). Zur Einführung der Kon-
solidierungs- und Reportingsoftwarelösung C._ (nachfolgend C._), mit
welcher sowohl die externe als auch die interne Konzernberichterstattung erstellt
werden kann, verwendet sie bei ihren Kunden unter anderem die selbst entwickel-
te Standardparametrisierungslösung "D._" (nachfolgend D._TM). Diese
umfasst insbesondere die für die externe Berichterstattung erforderlichen Erfas-
sungsformulare, Plausibilitätskontrollen, Auswertungen sowie Rechenregellogiken
(act. 1 Rz. 7 ff., act. 2/2). Die Bezeichnung "D._TM" ist als Marke Nr. 2 im
schweizerischen Markenregister eingetragen.
Die Beklagte ist eine Aktiengesellschaft schweizerischen Rechts mit Sitz in
E._ ZH. Sie bezweckt den Betrieb eines Bauunternehmens, insbesondere
die Planung, Leitung und Ausführung von Bauleistungen im Hoch- und Tiefbau,
die Entwicklung und Herstellung von Anlagen und Systemen sowie weitere
Dienstleistungen im Bau- und Immobilienbereich (act. 2/3).
B. Unbestrittener Sachverhalt
Die Klägerin und die damalige B._ Management AG schlossen am 6. bzw.
8. Dezember 2011 einen "Vertrag betreffend die Implementierung der D._"
(nachfolgend Implementierungsvertrag; act. 1 Rz 42; act. 14 Rz 7; act. 2/2). Mit
Wirkung per 28. März 2013 (Tagebucheintrag) wurde die B._ Management
AG durch Fusion von der Beklagten übernommen. Letztere trat daher aufgrund
der Gesamtrechtsnachfolge in den Implementierungsvertrag mit der Klägerin ein
(act. 1 Rz 3; act 14 Rz 18; act. 2/3).
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Gegenstand des Implementierungsvertrages war gemäss Ziffer 2.1 die Installation
der D._TM sowie deren Anpassung der durch den Kunden vorzugebenden
Detailspezifikationen für die Konzernberichterstattung. In der Präambel des Ver-
trages wurde dabei festgehalten, die Beklagte sei ein Konzern mit 45 Gesellschaf-
ten, welcher die Konzernberichterstattung nach dem Rechnungslegungsstandard
IFRS (International Financial Reporting Standards) vorzunehmen habe (act. 2/2).
Mit dem Implementierungsvertrag wurde der Beklagten gemäss Ziffer 7.1 im We-
sentlichen "ein nicht ausschliessliches Recht zur Nutzung der Standard-
D._TM und deren Anpassungen sowie der Anwenderdokumentation für den
eigenen Gebrauch" eingeräumt.
Betreffend die Vergütung für das Nutzungsrecht an der D._TM und die Mel-
depflicht der Beklagten bei Änderung der Berechnungsgrundlage für die Lizenz-
abgaben wurde unter Ziffer 8.1 des Implementierungsvertrages Folgendes ver-
einbart (Hervorhebung beigefügt):
" 8.1 Lizenzabgabe für D._TM
Basierend auf den Angaben in Ziffer 1 über den anwendbaren Rechnungs-
legungsstandard sowie die Anzahl der Gesellschaften des Kunden beträgt
die einmalige Lizenzabgabe für das Nutzungsrecht an der Standard-
D._TM und der Anwenderdokumentation CHF 185'000.00 zuzüglich der
gesetzlichen Mehrwertsteuer.
Bei Erhöhung der Faktoren für die Berechnungsgrundlagen (Anzahl Gesell-
schaften) besteht von Seiten des Kunden eine Meldepflicht an A._,
welche zu einer Nachlizenzierung führt. Pro zusätzliche 15 Gesellschaften
beträgt die Nachlizenzierungsabgabe CHF 18'000.00 (Stand 30. September
2011).
C. Wesentliche Parteistandpunkte
a. Standpunkte der Klägerin
Die Klägerin verlangt mit ihrer Klage, die Beklagte habe ihr gestützt auf den Im-
plementierungsvertrag drei Nachlizenzierungsabgaben inklusive Mehrwertsteuer
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im Gesamtbetrag von CHF 58'320.– zu bezahlen und ihre vertragliche Melde-
pflicht zu erfüllen.
Bei Vertragsbeginn sei von der Beklagten eine Anzahl von 45 zu ihrem Konzern
gehörenden Gesellschaften deklariert worden (act. 29 Rz 22). Jedoch sei dem
Geschäftsbericht der Beklagten des Jahres 2011 zu entnehmen, dass per
31. Dezember 2011 mindestens 79 konsolidierungspflichtige Konzerneinheiten
zum Konzern der Beklagten gehört hätten. Die Beklagte hätte also gleich zu Be-
ginn der Vertragslaufzeit diese deklarieren oder zumindest per 1. Januar 2012
melden müssen, dass die ursprünglich deklarierte Zahl der Gesellschaften um
mindestens 34 Gesellschaften überschritten worden und daher die Zahlung von
drei Nachlizenzierungsabgaben geschuldet sei. Dies habe die Beklagte aber in
Verletzung ihrer vertraglichen Meldepflicht trotz mehrmaliger Aufforderung nicht
getan (act. 1 Rz 18 ff.; act. 29 Rz 26 ff.).
b. Standpunkte der Beklagten
Die Beklagte bestreitet, dass als Berechnungsgrundlage für die Nachlizenzierung
auf sämtliche im Geschäftsbericht ausgewiesenen Gesellschaften abzustellen sei.
Vielmehr sei der Wille der Parteien gewesen, diesbezüglich bloss die in der
D._TM unter der Rubrik "Gesellschaft" erfassten Unternehmen zu berücksich-
tigen. Namentlich die aktiven vollkonsolidierten Gesellschaften in der Rechtsform
der juristischen Person; nicht jedoch Arbeitsgemeinschaften (nachfolgend ARGE)
sowie inaktive und assoziierte Unternehmen (act. 14 Rz 12 ff., 24 und 47 ff.;
act. 40 Rz 13 ff.).
Hätten die Parteien den Gesellschaftsbegriff jedoch auf sämtliche Unternehmen
beziehen wollen, welche im Geschäftsbericht als Beteiligungen des Konzerns der
Beklagten ausgewiesen seien, so hätten sie die Beklagte in Ziffer 1 des Imple-
mentierungsvertrages als einen Konzern mit einer weit höheren Anzahl als 45
Gesellschaften definiert (act. 14 Rz 12 ff., 24 und 45 ff.).
Letztendlich seien in der D._TM nie 60 oder mehr Gesellschaften i.S. des Im-
plementierungsvertrags erfasst gewesen. Damit sei der verlangte Schwellenwert
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von 15 zusätzlichen Gesellschaften nie erreicht worden, womit weder eine Nachli-
zenzierungsabgabe geschuldet gewesen sei, noch eine Meldepflicht der Beklag-
ten bestanden habe (act. 14 Rz 14 und 17).
c. weitere Behauptungen
Ergänzend wird auf die weiteren Behauptungen in den Schriftsätzen der Parteien
(act. 1; act. 14; act. 29; act. 40) Bezug genommen, soweit diese für die Entschei-
dungsfindung wesentlich sind.
D. Prozessverlauf
Die Klägerin reichte am 21. Juli 2016 (Datum Poststempel) die vorliegende Klage
ein (act. 1). Den von ihr geforderten Vorschuss für die Gerichtskosten von
CHF 6'500.– leistete sie fristgerecht (act. 3; act. 5). Die Klageantwort der Beklag-
ten vom 8. November 2016 wurde innert angesetzter Nachfrist eingereicht (act. 6;
act. 12; act. 14). Am 5. April 2017 fand eine Vergleichsverhandlung statt, anläss-
lich welcher die Parteien übereinstimmend beantragten, das Verfahren bis Ende
Mai 2017 zu sistieren, um aussergerichtliche Vergleichsgespräche zu führen
(Prot. S. 8). Diese blieben jedoch erfolglos (act. 23). Im weiteren Verlauf des Pro-
zesses wurde der zweite Schriftenwechsel angeordnet (act. 24). Sowohl die Rep-
lik vom 24. August 2017 als auch die Duplik vom 22. Januar 2018 ergingen recht-
zeitig (act. 29; act. 40). Weitere Eingaben ergingen nicht. Mit Verfügung vom
6. November 2018 wurde den Parteien Frist angesetzt, um zu erklären, ob auf die
Durchführung einer Hauptverhandlung verzichtet werde, unter Androhung, dass
bei Stillschweigen Verzicht auf die Hauptverhandlung angenommen würde
(act. 44). Die Parteien verzichteten innert Frist ausdrücklich auf die Durchführung
einer Hauptverhandlung (act. 46, act. 47). Der Prozess erweist sich als spruchreif
(Art. 236 Abs. 1 ZPO).
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Erwägungen
I. Formelles
1. Zuständigkeit und anwendbares Recht
Die örtliche Zuständigkeit des Handelsgerichts des Kantons Zürichs ergibt sich
vorliegend aus der Gerichtsstandsvereinbarung in Ziffer 10.4 Abs. 2 des Imple-
mentierungsvertrages (Art. 17 ZPO). Auch die Voraussetzungen betreffend die
sachliche Zuständigkeit des hiesigen Gerichts i.S. von Art. 6 Abs. 2 ZPO sind er-
füllt. Überdies blieben sowohl die örtliche als auch die sachliche Zuständigkeit un-
bestritten.
2. Gegenstandslosigkeit
Das Verfahren kann durch Klageanerkennung, Vergleich, Klagerückzug oder aus
anderen Gründen infolge Gegenstandslosigkeit ohne Entscheid beendet werden
(Art. 241 ZPO, Art. 242 ZPO). Gegenstandslosigkeit tritt ein, wenn der eingeklagte
Anspruch aus einem rechtlichen oder faktischen Grund erlischt, der vom Willen
der anspruchsberechtigten Person unabhängig ist. Ein Verfahren ist bei einer
Forderungsklage mit der Bezahlung der Forderung als gegenstandslos – und
nicht etwa zufolge Anerkennung – abzuschreiben (BSK ZPO-STECK, 3. Aufl. 2017,
Art. 242 N 11 f.; BGE 91 II 146; E. 1).
Unbestrittenermassen bezahlte die Beklagte der Klägerin am 31. Mai 2017 zwei
Nachlizenzierungsabgaben samt Mehrwertsteuer in der Höhe von 38'880.– und
Verzugszinsen in der Höhe von CHF 2'430.–. Der überwiesene Gesamtbetrag be-
trug CHF 41'310.– (act. 29 Rz 7; act. 27/1).
Entgegen der Ansicht der Klägerin ist dabei weder für den bezahlten noch für den
offenen Forderungsbetrag von einer Klageanerkennung seitens der Beklagten
auszugehen (act. 29 Rz 8 und 34). Die Beklagte hat sowohl in ihrem Schreiben
vom 31. Mai 2017 als auch in ihrer Duplik ausgeführt, dass sie die genannte Zah-
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lung ohne Anerkennung einer Rechtspflicht getätigt habe. Vielmehr habe sie da-
mit ihre Vergleichsbereitschaft zeigen wollen (act. 27/1; act. 40 Rz 5).
Nach dem Gesagten ist Ziffer 1, erstes Lemma des Rechtsbegehrens gemäss
Klageschrift im Umfang von CHF 41'310.– (davon CHF 38'880.– auf die Hauptfor-
derung und CHF 2'430.– auf die Verzugszinsen entfallend) getilgt und das Verfah-
ren entsprechend als gegenstandslos abzuschreiben. Im selbigen Umfang ist
auch das Begehren um Aufhebung des Rechtsvorschlags in der Betreibung Nr. 1
des Betreibungsamtes Wallisellen-Dietlikon vom 21. April 2016 als gegenstands-
los abzuschreiben.
Wird ein Verfahren als gegenstandslos abgeschrieben, ist bei den Kosten- und
Entschädigungsfolgen gemäss Art. 107 Abs. 1 lit. e ZPO insbesondere zu berück-
sichtigen, welches der mutmassliche Prozessausgang gewesen wäre (siehe un-
ten unter Ziffer III.3). Aus diesem Grunde ist der gegenstandslos gewordene An-
spruch nachfolgend dennoch materiell zu prüfen.
3. Klageänderung / Präzisierung des Rechtsbegehrens
Wie eingangs aufgezeigt, reichte die Klägerin mit ihrer Replik vom 24. August
2017 ein geändertes Rechtsbegehren ein (act. 29).
Vor Aktenschluss ist gemäss Art. 227 Abs. 1 ZPO eine Klageänderung zulässig,
wenn der geänderte oder neue Anspruch nach der gleichen Verfahrensart zu be-
urteilen ist und entweder mit dem bisherigen Anspruch in einem sachlichen Zu-
sammenhang steht oder die Gegenpartei zustimmt (BGE 129 III 230, E. 3.1). Bei
einer Klageänderung wird entweder das Klagefundament geändert oder der Klä-
ger fordert mehr oder anderes als im ursprünglichen Rechtsbegehren. Keine Kla-
geänderung liegt vor, wenn das Rechtsbegehren bloss anders formuliert oder
verdeutlicht wird. Ebenso wenig stellt eine Beschränkung des Rechtsbegehrens
eine Klageänderung dar, sondern einen teilweisen Klagerückzug, weshalb die
Klagebeschränkung jederzeit zulässig ist (BSK ZPO-FREI/WILLISEGGER, 5. Aufl.,
Art. 227 N 30).
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Vorliegend handelt es sich um keine Klageänderung i.S. von Art. 227 ZPO. Be-
treffend die Ziffern 2 und 3 hat die Klägerin ihre Anträge im Rechtsbegehren ge-
mäss Replik bloss umformuliert und verdeutlicht, fordert aber nicht mehr oder et-
was anderes als im Begehren gemäss Klageschrift.
In Bezug auf Ziffer 1 des Rechtsbegehrens gemäss Klageschrift passte die Kläge-
rin ihr Rechtsbegehren in der Replik bloss dem Umstand an, dass die Beklagte
die geltend gemachte Forderung im Verlaufe des vorliegenden Verfahrens im Um-
fang von CHF 41'310.– beglichen hatte (act. 27/1; act. 29 Rz 7 ff.). Auch diesbe-
züglich liegt keine Klageänderung vor.
II. Materielles
1. Überblick über die relevanten Streitpunkte
Mit Blick auf den unbestrittenen Sachverhalt und die Parteistandpunkte zeigt sich,
dass vorliegend im Wesentlichen folgende Punkte der Klärung bedürfen:
Zum einen sind sich die Parteien über den im Implementierungsvertrag verwende-
ten Gesellschaftsbegriff uneinig. Namentlich stellt sich dabei die Frage, welche
der zum Konzern der Beklagten gehörenden Gesellschaften für die Berechnung
der Nachlizenzierungsabgaben heranzuziehen sind (siehe unten unter Ziffer II.4).
Zum anderen haben die Parteien unterschiedliche Auffassungen darüber, ab wel-
cher Anzahl zusätzlicher zum Konzern der Beklagten gehörenden Gesellschaften
die vereinbarte Meldepflicht und die Nachlizenzierungsabgaben zum Tragen
kommen (siehe unten unter Ziffern II.5 und II.6).
In einem ersten Schritt ist nachfolgend durch Auslegung festzustellen, was die
Parteien in den vorliegend relevanten Bestimmungen des Implementierungsver-
trages vereinbarten. Anhand des Ergebnisses ist in einem zweiten Schritt die For-
derung der Klägerin zu prüfen (siehe unten unter Ziffer II.7).
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2. Begriffe
Eingangs wurde aufgeführt, dass es sich bei der D._TM um eine Parametri-
sierungslösung zur Einführung der Konsolidierungssoftware C._ handelt.
Zum besseren Verständnis sind diese Begrifflichkeiten kurz zu erläutern.
Unter Parametrisierung wird ein Vorgang verstanden, in dem der Gesamtumfang
einer Standardsoftware durch das Setzen von Parametern auf den vom Unter-
nehmen gewünschten Umfang reduziert wird. Im Rahmen der sogenannten Pa-
rametrisierung werden Teile der Standardsoftware – vorliegend die Konsolidie-
rungssoftware C._ – durch Setzen von Parametern aktiviert bzw. deaktiviert
(GRONAU, Industrielle Standardsoftware – Auswahl und Einführung, Mün-
chen/Wien 2001, S. 14). Ausgehend von einem umfangreichen Gesamtmodell ei-
nes Unternehmens in der Standardsoftware wird dabei eine konkrete Ausprägung
der Software für ein bestimmtes Unternehmen erstellt (WEDEKIND/GÜNZEL , "Top-
Down" – versus "Bottom-up" – Adaption von betriebswirtschaftlicher Standard-
software, in: Buchmann [Hrsg], Datenbanksysteme in Büro, Technik und Wissen-
schaft, Freiburg 1999, S. 450). Der Anwender kann so den Funktionsumfang so-
wie den Programmablauf der Standardsoftware steuern und gemäß seinen Vor-
stellungen modifizieren (HORVÁTH/PETSCH/WEIHE, Standard-Anwendungssoftware
für das Rechnungswesen, 2. Aufl., München 1986 1986, S. 121).
Mit der D._TM sollte somit der Funktionsumfang der C._ dergestalt an-
gepasst werden, dass er den Bedürfnissen der Beklagten entspricht. In den
Rechtsschriften und auch im vorliegenden Urteil wird stellenweise davon gespro-
chen, dass Gesellschaften in der D._TM erfasst worden seien, während an-
dernorts von der Erfassung in der Konsolidierungssoftware C._ die Rede ist.
In beiden Fällen ist damit aber derselbe Vorgang gemeint, nämlich die Erfassung
von Gesellschaften in der durch die D._TM angepassten C._.
3. Auslegung des Implementierungsvertrages
Zur Beantwortung der genannten Streitpunkte ist die Auslegung der entsprechen-
den Bestimmungen im Implementierungsvertrag i.S. von Art. 18 OR vonnöten.
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Art. 18 OR geht davon aus, dass die Parteien einen Vertrag geschlossen haben
und dessen Wirksamkeit grundsätzlich nicht in Zweifel ziehen. Streit besteht viel-
mehr über den Inhalt der erzielten Einigung. Man spricht deshalb von einem rei-
nen Auslegungsstreit (BSK OR-WIEGAND, 6. Auflage, Basel 2015, Art. 18 N 9).
Diese Situation stellt sich vorliegend; die Wirksamkeit des Implementierungsver-
trages wird von den Parteien nicht in Frage gestellt. Beide Parteien berufen sich
auf die einschlägigen Vertragsbestimmungen. Es bestehen allerdings unter-
schiedliche Auffassungen darüber, was vereinbart wurde.
3.1. Allgemeine Auslegungsregeln des Obligationenrechts
Der Umfang einer vertraglichen Pflicht bestimmt sich nach der Vereinbarung der
Parteien. Bei der Auslegung von Verträgen ist nach Art. 18 OR in erster Linie der
übereinstimmende tatsächliche Wille der Parteien zu ermitteln (BGE 121 III 118,
E. 3b/aa S. 123; BGE 128 III 70, E. 1a S. 73; BGE 132 III 626, E. 3.1). Ist ein sol-
cher nicht nachgewiesen, so sind die Erklärungen der Parteien "aufgrund des
Vertrauensprinzips so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammen-
hang sowie den gesamten Umständen verstanden werden durften und mussten".
Man spricht hierbei vom mutmasslichen Willen, welcher durch die objektivierte
Auslegung festgestellt wird (BGE 138 III 659, E. 4.2.1; BGE 132 III 626, E. 3.1).
Nach der Unklarheitenregel ist eine unklare Bestimmung im Zweifel zu Lasten des
Verfassers auszulegen (BGE 133 III 607, E. 2.2; GAUCH/SCHLUEP/-
SCHMID/EMMENEGGER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil,
Band I, 10. Aufl. 2014, N 1231).
Bei der Auslegung bildet der Wortlaut das primäre Auslegungsmittel. Dabei
kommt dem Sinngehalt des Wortes, den ihm der allgemeine Sprachgebrauch zu-
legt, entscheidende Bedeutung zu. Denn mangels anderer Anhaltspunkte ist an-
zunehmen, dass die Parteien ein von ihnen verwendetes Wort gemäss dem all-
gemeinen Sprachgebrauch zur Zeit des Vertragsabschlusses verwendet haben
(BGer 5C.87/2002 vom 24. Oktober 2002, E. 2.2 ff.). Wurde ein Wort verwendet,
dem ein juristisch-technischer Sinn zukommt, so ist zu vermuten, dass die Partei-
en dieses Wort entsprechend seinem juristischen Sinn verstanden haben. Dies
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gilt allerdings nur, wenn der juristische Sinn des Wortes eindeutig und allgemein –
zumindest aber in Kreisen der beteiligten Parteien – bekannt ist
(GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/EMMENEGGER, a.a.O., N 1209).
Wichtiger als diese einzelnen Interpretationsmaximen ist jedoch folgender Grund-
satz: Massgeblich für die Bedeutung eines Wortes ist weniger dessen unmittelba-
rer Wortsinn als seine Stellung im Kontext und wiederum dessen Stellung im Ge-
samtkonzept des Vertrages. Man spricht in diesem Zusammenhang vom syste-
matischen Element der Auslegung (BSK OR-WIEGAND, 6. Auflage, Art. 18 N 24).
Auch wenn der Wortlaut für sich alleine also nicht als entscheidend anzusehen ist,
kommt ihm doch im Verhältnis zu den ergänzenden Mitteln der klare, entschei-
dende Vorrang zu: Immer dann, wenn die übrigen Auslegungsmittel, insbesonde-
re der Vertragszweck, nicht sicher einen anderen Schluss erlauben, hat es beim
Wortlaut sein Bewenden (BGer 5C.87/2002 vom 24. Oktober 2002, E. 2.2 ff.).
Für eine Auslegung sind im Weiteren die Umstände mit zu berücksichtigen, die
den Parteien bei Vertragsschluss bekannt oder erkennbar waren. Es ist somit der
Zeitpunkt des Vertragsabschlusses massgebend, weshalb bei der Auslegung
nach dem Vertrauensprinzip nachträgliches Parteiverhalten nicht von Bedeutung
ist. Später eintretende Umstände – wie das nachträgliche Verhalten der Parteien
– lassen dagegen erkennen, wie sie selbst den Vertrag seinerzeit gemeint bzw.
ihre Erklärungen tatsächlich verstanden hatten. Das ergibt den wirklichen, nicht
den hypothetischen Parteiwillen, und ist deshalb eine tatsächliche Feststellung
(BGE 107 II 417 E. 6; 129 III 675 E. 2.3).
3.2. Konkrete Vorgehensweise
Die Behauptungs- und Beweislast für den Bestand und den Inhalt eines vom ob-
jektivierten Auslegungsergebnis abweichenden subjektiven Vertragswillens trägt
jene Partei, welche aus diesem Willen zu ihren Gunsten eine Rechtsfolge ableitet.
Denn während es sich bei der Frage nach dem mutmasslichen Willen um eine
Rechtsfrage handelt, beruht die Feststellung des tatsächlichen Willens auf Be-
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weiswürdigung (GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/EMMENEGGER, a.a.O., N 1201a;
BGE 121 III 118, E. 4a).
Zunächst ist somit – trotz des Vorrangs eines übereinstimmenden, tatsächlichen
Vertragswillens – zu prüfen, ob ein mutmasslicher Vertragswille besteht. Je nach
dem Vertragsinhalt gemäss Vertrauensprinzip trägt nämlich die Klägerin oder die
Beklagte die Behauptungs- und Beweislast für einen von diesem Auslegungser-
gebnis abweichend behaupteten tatsächlichen Konsens und bleibt es für den Fall
des Misslingens des Beweises beim Auslegungsergebnis.
Das Bundesgericht hat diese Art der Vorgehensweise geschützt. Es führte dazu
aus: "E. 5.1: [...] Ziel der Vertragsauslegung ist es demnach, in erster Linie den
übereinstimmenden wirklichen Parteiwillen festzustellen (Art. 18 Abs. 1 OR). Erst
wenn eine tatsächliche Willensübereinstimmung unbewiesen bleibt, sind zur Er-
mittlung des mutmasslichen Parteiwillens die Erklärungen der Parteien aufgrund
des Vertrauensprinzips so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusam-
menhang sowie den gesamten Umständen verstanden werden durften und muss-
ten. E. 5.2: Die Vorinstanz ging umgekehrt vor, indem sie zuerst eine normative
Auslegung vornahm und hernach prüfte, ob die Beschwerdeführerin ihre davon
abweichende Behauptung eines übereinstimmenden Parteiwillens bewiesen ha-
be. Im Ergebnis schadet dieses Vorgehen nicht, da die Vorinstanz so oder anders
prüfte, ob ein tatsächlich übereinstimmender Parteiwille, wie ihn die Beschwerde-
führerin behauptete, bewiesen sei. [...]" (BGer 4A_683/2011 vom 6. März 2012).
4. Auslegung des Gesellschaftsbegriffs
4.1. Vorbemerkung
Ob die Klägerin einen Anspruch auf die geforderten Nachlizenzierungsabgaben
hat, hängt zunächst davon ab, was unter dem Begriff Gesellschaften in den Zif-
fern 1 und 8.1 des Implementierungsvertrages zu verstehen ist. Denn die "Anzahl
Gesellschaften" stellt unbestrittenermassen die Berechnungsgrundlage dieser
Abgaben dar.
- 17 -
4.2. Klägerische Behauptungen
Die Klägerin behauptet, die Beklagte habe in den Vorverhandlungen zum Imple-
mentierungsvertrag 45 zu ihrem Konzern gehörende Gesellschaften deklariert.
Entsprechend sei die Grundlizenz berechnet worden. Anlass, diesen Angaben zu
misstrauen, habe zu diesem Zeitpunkt nicht bestanden (act. 29 Rz 22 f.).
Mit Blick auf den Geschäftsbericht 2011 hätte die Beklagte jedoch am 1. Januar
2012 melden müssen, dass die ursprünglich deklarierte Zahl der Gesellschaften
um mindestens 34 Gesellschaften überschritten worden sei (act. 29 Rz 26 ff.).
Als die Klägerin festgestellt habe, dass die Beklagte ihrer Meldepflicht nicht nach-
komme, habe sie diese mit Schreiben vom 23. November und 13. Dezember
2015 dazu aufgefordert. Darauf habe die Beklagte geantwortet, es seien nur die
Gesellschaften lizenzrelevant, welche tatsächlich in der Konsolidierungssoftware
erfasst würden. Zudem habe sie behauptet, der Gesellschaftsbegriff gemäss Im-
plementierungsvertrag erfasse nur juristische Personen (act. 1 Rz 14 ff. und 20).
Jedoch sei im Implementierungsvertrag bewusst der Begriff "Gesellschaften" und
nicht "juristische Personen" gewählt worden. Darunter würden alle Formen von
Gesellschaften fallen (act. 1 Rz 22; act. 29 Rz 12). Aufgrund des Zwecks des Im-
plementierungsvertrags – nämlich der Installation und Nutzungsüberlassung der
D._TM zur Konzernberichterstattung – seien vom Gesellschaftsbegriff sämtli-
che Gesellschaften erfasst, die in der Konzernrechnung gemäss IFRS zu berück-
sichtigen seien; demnach auch ARGE sowie inaktive und assoziierte Gesellschaf-
ten. Nicht massgebend sei, ob die Beklagte die entsprechenden Gesellschaften
auch tatsächlich in der Konsolidierungssoftware erfasst habe (act. 29 Rz 15 und
17).
4.3. Beklagtische Behauptungen
Die Beklagte behauptet, aus den Geschäftsberichten 2010 und 2011 ergehe,
dass der Konzern der Beklagten zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses mindes-
tens 69 bzw. 73 aktive Kapitalgesellschaften und Arbeitsgemeinschaften aufge-
wiesen habe. Hätten die Parteien alle Gesellschaften des Konzerns erfassen wol-
- 18 -
len, hätten sie die Beklagte als einen Konzern mit einer weit höheren Anzahl als
45 Gesellschaften definiert (act. 14 Rz 24 und 45).
Für die Lizenzierungspflicht sei jedoch nicht relevant, wie viele Gesellschaften
zum Konzern der Beklagten gehören. Der Wille der Parteien sei gewesen, dies-
bezüglich nur die aktiven vollkonsolidierten Gesellschaften in der Rechtsform der
juristischen Person zu berücksichtigen, welche in der D._TM in der Rubrik
"Gesellschaft" tatsächlich erfasst und die Berechnungstools der Software nutzen
würden. Das ergebe sich aus der Tatsache, dass per Ende 2011 effektiv 45 Ge-
sellschaften erfasst gewesen und die Parteien im Implementierungsvertrag von
dieser Zahl ausgegangen seien (act. 14 Rz 11, 42 und 48; act. 40 Rz 27, 37 f. und
54).
Die unter der Rubrik "ARGE" erfassten sowie die inaktiven und assoziierten Ge-
sellschaften seien nie als lizenzrelevant erachtet worden (act. 40 Rz 14). In Bezug
auf die inaktiven und assoziierten Unternehmen bestehe nach den IFRS keine
Konsolidierungspflicht. So würden assoziierte Gesellschaften gemäss IFRS nach
der Equity-Methode bilanziert und gehörten nicht zum Konsolidierungskreis. Die
D._TM verfüge auch gar nicht über die benötigten Algorithmen, um entspre-
chende Berechnungen vorzunehmen, weshalb keine assoziierten Gesellschaften
erfasst worden seien. Für die inaktiven Gesellschaften bestehe keine Konsolidie-
rungspflicht, da sie gemäss den IFRS nicht wesentlich seien (act. 14 Rz 24, 33
und 47 f.; act. 40 Rz 15 ff., 27 ff. und 38). Tatsächlich seien jedoch einige der
nach Vertragsschluss erfassten 45 Gesellschaften inaktiv gewesen, obwohl sie in
der Konsolidierungssoftware nicht so ausgewiesen worden seien (act. 14 Rz 26).
Was die ARGE anbelange, so seien bestimmte gemäss IFRS in der Konzern-
rechnung zu berücksichtigen. Jedoch sei es entgegen der Ausführungen der Klä-
gerin nicht möglich, ARGE mit der D._TM zu konsolidieren, weshalb sie nicht
in der Rubrik "Gesellschaft" erfasst worden seien. Dadurch habe sichergestellt
werden sollen, dass die ARGE nicht für die Berechnung von Nachlizenzabgaben
herangezogen würden (act. 40 Rz 20 ff. und 38).
- 19 -
4.4. Mutmasslicher Wille
Nachfolgend ist zu prüfen, ob der mutmassliche Parteiwille beim Abschluss des
Implementierungsvertrags darin bestand, die Beklagte zu verpflichten, für sämtli-
che nach IFRS zu konsolidierende oder bloss aktive vollkonsolidierte Gesellschaf-
ten in der Rechtsform der juristischen Personen Lizenzabgaben zu leisten.
Wie oben erläutert, ist dabei das nachträgliche Parteiverhalten nicht zu berück-
sichtigen. Namentlich ist es nicht von Bedeutung, welche Gesellschaften nach
dem Vertragsschluss tatsächlich in der D._TM erfasst wurden.
4.4.1. Gesellschaftsbegriff im juristisch-technischen Sinne
4.4.1.1. Erläutert wird der Gesellschaftsbegriff im Implementierungsvertrag nicht.
Es ist somit zu prüfen, ob der Wortsinn alleine bereits Aufschluss darüber gibt,
was die Parteien vernünftigerweise darunter zu verstehen hatten.
Unter einer Gesellschaft i.S. des Privatrechts ist eine vertraglich begründete und
der gemeinsamen Verfolgung eines bestimmten Zweckes dienende Personenver-
einigung zu verstehen. Eine Gesellschaft ist mithin jede Personenvereinigung,
welche die Kriterien von Art. 530 Abs. 1 OR erfüllt: demgemäss bedarf es – aus-
ser bei der AG und der GmbH – einer Mehrheit von natürlichen Personen, einer
vertraglichen Grundlage, sowie einer Ausrichtung auf eine gemeinsame Zweck-
verfolgung mit gemeinsamen Mitteln (MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, Schweizeri-
sches Gesellschaftsrecht, 11. Aufl., Zürich 2012, § 2 N 2 ff.).
Mit Blick auf den allgemeinen Gesellschaftsbegriffs ist also zunächst davon aus-
zugehen, dass es dem mutmasslichen Willen der Parteien entsprach, alle Gesell-
schaftsformen davon zu erfassen und nicht bloss juristische Personen.
An dieser Stelle ist darauf hinzuweisen, dass in den im Recht liegenden Listen be-
treffend die angeblich in der Konsolidierungssoftware erfassten Gesellschaften
(etwa act. 18/3; act. 27/2) auch sogenannte "Betriebsstätten" und "technische
packages" genannt werden. Der Begriff der Betriebsstätte wird vornehmlich im
Steuerrecht verwendet wird, um eine Gesellschaftsform handelt es sich dabei
- 20 -
aber nicht. Dies gilt auch für "technische packages", wobei dieser Begriff von den
Parteien nicht weiter erläutert wird. Somit fallen weder "Betriebsstätten" noch
"technische packages" unter den Gesellschaftsbegriff und sind daher ohne Weite-
res als nicht lizenzrelevant zu erachten. Wie die Beklagte zu Recht ausführt, be-
hauptet die Klägerin dies in ihren Rechtsschriften auch gar nicht (act. 40 Rz 30).
4.4.1.2. Zu beachten ist weiter, dass die Beklagte die Ober- bzw. Muttergesell-
schaft eines Konzerns ist und im Implementierungsvertrag als "Konzern mit 45
Gesellschaften" bezeichnet wird. Bei einem Konzern handelt es sich um einen auf
Dauer angelegten Zusammenschluss rechtlich selbständiger Unternehmen zu ei-
ner wirtschaftlichen Einheit. Der Gesellschaftsbegriff ist somit auch zwingend in
diesem Kontext zu betrachten.
Jedoch ist nicht eindeutig, wie die Wortgruppe – ein Konzern mit 45 Gesellschaf-
ten – zu verstehen ist, da keine exakte juristische Formulierung verwendet wird.
Vom Wortlaut her sind verschiedene Varianten möglich. So wäre denkbar, dass
darunter bloss Gesellschaften fallen, welche von der Muttergesellschaft alleine
beherrscht werden, also Tochtergesellschaften (KUNZ, Grundlagen zum Konzern-
recht der Schweiz, Bern 2016, § 3 Rz 217 ff.). Bei Tochtergesellschaften handelt
es sich aus der Sicht des Rechnungslegungsrecht um vollkonsolidierte Gesell-
schaften – die Parteien verwenden jeweils diesen Begriff statt den der Tochterge-
sellschaft –, wie weiter unten noch genauer zu erläutern sein wird.
Ebenso gut wäre aber möglich, dass der Gesellschaftsbegriff gemäss dem Im-
plementierungsvertrag zusätzlich Gesellschaften miteinschliesst, bei welchen die
Reichweite der Kontrollmöglichkeit der Obergesellschaft geringer ist als bei den
Tochtergesellschaften. Dabei sind namentlich assoziierte Unternehmen und Ge-
meinschaftsunternehmen, etwa ARGE, zu nennen, bei denen die Obergesell-
schaft bloss einen bedeutenden Einfluss hat bzw. die Kontrolle gemeinschaftlich
mit anderen Gesellschaften ausübt (TREUHAND-KAMMER, Schweizer Handbuch der
Wirtschaftsprüfung, Band "Buchführung und Rechnungslegung", Zürich 2014,
S. 368; siehe zudem unten unter Ziffer II.4.4.3).
- 21 -
Dass die Anzahl der Gesellschaften des Konzerns gemäss dem Implementie-
rungsvertrag 45 betragen soll, hilft bei der Auslegung nicht weiter. So listet der
Geschäftsbericht 2010 der Beklagten 26 vollkonsolidierte und 43 assoziierte Ge-
sellschaften. Beim Geschäftsbericht 2011 sind es 31 vollkonsolidierte und 42 as-
soziierte Gesellschaften sowie 6 ARGE (act. 14 Rz 12; act. 15/1 und 2). Die An-
zahl von 45 Gesellschaften ergibt sich daraus jedoch nicht, egal ob bloss Toch-
tergesellschaften oder zusätzlich ARGE und assoziierte Gesellschaften berück-
sichtigt werden.
4.4.2. Zweck und Systematik des Implementierungsvertrages
Um zu ermitteln, was die Parteien vernünftigerweise unter dem Begriff Gesell-
schaft verstehen mussten, reicht es also nicht, auf den Gesellschaftsbegriff im ju-
ristisch-technischen Sinn abzustellen. Für die Auslegung des Begriffs sind zusätz-
lich Zweck und Systematik des Implementierungsvertrages zu beachten.
Unbestrittenermassen bezweckte der Vertrag die Einführung der Konsolidie-
rungssoftware C._, um der Beklagten unter Verwendung der D._TM die
Erstellung des Konzernabschlusses nach den IFRS zu ermöglichen bzw. zu er-
leichtern (act. 29 Rz 16; act. 40 Rz 15, 19 und 27). So ist Ziffer 1 des Implemen-
tierungsvertrages zu entnehmen, dass die D._TM insbesondere die für "die
externe Berichterstattung erforderlichen Erfassungsformulare, Plausibilitätskon-
trollen, Auswertungen sowie Rechenregellogiken nach dem Rechnungslegungs-
standard von IFRS" umfasse.
Der Gesellschaftsbegriff musste von den Parteien also im Zusammenhang mit
diesem Zweck verstanden werden. Daher entsprach es dem mutmasslichen Par-
teiwillen, alle diejenigen Gesellschaften des Konzerns der Beklagten als Berech-
nungsgrundlage für die Lizenzabgaben heranzuziehen, welche in einem Kon-
zernabschluss gemäss IFRS zu berücksichtigen sind. Dies unabhängig davon,
welche Gesellschaften schlussendlich tatsächlich in der D._TM erfasst und
deren Berechnungstools nutzen würden. Weder dem Wortlaut des Implementie-
rungsvertrages noch seinem Zweck lässt sich entnehmen, dass nur Gesellschaf-
ten lizenzrelevant sein sollen, welche eine bestimmte Rechtsform oder Unter-
- 22 -
nehmensverbindung aufweisen oder mittels einer bestimmten Methode in den
Konzernabschluss einzubeziehen sind. Es ist somit ohne Belang, ob eine Gesell-
schaft von der Beklagten beherrscht oder bloss massgeblich beeinflusst wird und
ob ihr Einbezug in den Konzernabschluss mittels Voll- bzw. Quotenkonsolidierung
oder auf Basis der sogenannten Equity-Bewertung zu erfolgen hat.
Zwar bleibt auch unter dieser Sichtweise unklar, weshalb die Beklagte als ein
Konzern mit 45 Gesellschaften bezeichnet wurde. Dies ändert am Gesagten je-
doch nichts. Nach dem bisher Erwogenen ist davon auszugehen, dass die Anzahl
von 45 Gesellschaften willkürlich gewählt wurde und nicht den tatsächlichen Ver-
hältnissen entsprach.
Selbst wenn die D._TM die für den Konzernabschluss nötigen Berechnungen
für bestimmte Gesellschaften – namentlich ARGE und assoziierte Gesellschaften
– tatsächlich nicht durchführen könnte, würde dies am Gesagten nichts ändern.
Zumal die Klägerin diesen Umstand bestreitet (act. 29 Rz 55). Denn die Frage
des (mutmasslich) vereinbarten Inhalts ist von der Frage der korrekten Erfüllung
zu trennen. Gegebenenfalls wäre es an der Beklagten, ihrerseits eine Forderung
aufgrund Nicht- bzw. Schlechterfüllung geltend zu machen. Im vorliegenden Ver-
fahren hat sie jedoch darauf verzichtet, weshalb weitere Ausführungen dazu nicht
notwendig sind. Daher erübrigt es sich auch, das von den Parteien offerierte Gut-
achten zur Funktionalität der D._TM erstellen zu lassen (act. 40 Rz 20).
4.4.3. Konsolidierungskreis gemäss IFRS
Gemäss dem mutmasslichen Willen der Parteien sind alle Gesellschaften des
Konzerns der Beklagten lizenzrelevant, welche in den Konzernabschluss gemäss
IFRS einzubeziehen sind. Die Gesamtheit dieser Gesellschaften wird als Konsoli-
dierungskreis (im engen bzw. weiteren Sinne) bezeichnet (SENGER/BRUNE, in:
Bohl/Riese/Schlüter [Hrsg.], Beck'sches IFRS Handbuch, Kommentierung der
IFRS/IAS, München 2009, § 30 Rz 39 ff.; BSK OR II-NEUHAUS/BAUR, 5. Auflage,
Art. 963 N 22 f.). Dieser Konsolidierungskreis gemäss IFRS ist nachfolgend abzu-
grenzen.
- 23 -
4.4.3.1. Die IFRS
Die IFRS sind internationale Rechnungslegungsvorschriften für Unternehmen, die
vom "International Accounting Standards Board" (IASB) herausgegeben werden.
Sie sollen losgelöst von nationalen Rechtsvorschriften die Aufstellung internatio-
nal vergleichbarer Jahres- und Konzernabschlüsse regeln. Die Verwendung der
IFRS wurde von der Schweizer Effektenbörse "SIX Swiss Exchange" auf das Jahr
2005 für das Hauptsegment obligatorisch erklärt (BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht,
4. Auflage, Zürich 2009, § 10 S. 1140 Rz 4 und 10 ff.). Bis zum März 2002 wurden
die IFRS als IAS (International Financial Reporting Standards) bezeichnet. Die äl-
teren Standards behalten die Bezeichnung IAS und sind weiterhin gültig, während
neue Standards die Bezeichnung IFRS tragen. Im weiteren Sinne bezeichnet der
Begriff IFRS das gesamte System der IAS und IFRS (GRÜNBERGER, IFRS 2018,
ein systematischer Praxis-Leitfaden, 15. Auflage, Wien 2017, S. 1).
Gemäss Art. 962 OR müssen Gesellschaften, deren Beteiligungspapiere an einer
Börse kotiert sind, nebst der Jahresrechnung nach OR zusätzlich einen Abschluss
nach einem anerkannten Standard erstellen (Abs. 1). Diese Pflicht entfällt, wenn
das betreffende Unternehmen eine Konzernrechnung nach einem anerkannten
Standard erstellt (Abs. 3; BSK OR II-NEUHAUS/KUNZ, 5. Auflage, Art. 962 N 26).
Mit der "Verordnung über anerkannte Standards zur Rechnungslegung" (VASR)
hat der Bundesrat die anerkannten Standards definiert; nach Art. 1 Abs. 1 lit. a
VASR gehören die IFRS dazu. Kraft Verweisung kommt den IFRS daher auch
Verordnungscharakter zu, weshalb sie aufgrund der Rechtsanwendung von Am-
tes wegen bei der Vertragsauslegung vollumfänglich zu beachten sind (vgl. BGE
140 V 420, E. 4.2).
4.4.3.2. Allgemeines zum Konsolidierungskreis gemäss IFRS
Grundlage des zu erstellenden Konzernabschlusses sind die Einzelabschlüsse
der zum Konzern gehörenden Gesellschaften. Diese werden zu einem summier-
ten Jahresabschluss zusammengefasst. Damit dieser Jahresabschluss ein den
tatsächlichen Verhältnissen entsprechendes Bild der wirtschaftlichen Lage vermit-
telt und die konzerninternen Kapital-, Kredit- sowie Lieferungs- und Leistungsver-
- 24 -
flechtungen nicht doppelt gezählt werden, ist der Konzernabschluss um derartige
Tatbestände zu bereinigen. Dieser Vorgang wird als Konsolidierung bezeichnet
(ACHLEITNER/BEHR/SCHÄFER, Internationale Rechnungslegung: Grundlagen, Ein-
zelfragen und Praxisanwendungen, München 2009, Ziff. 18.1 S. 293; TREUHAND-
KAMMER, Schweizer Handbuch der Wirtschaftsprüfung, Band "Buchführung und
Rechnungslegung", Zürich 2014, S. 336).
Der Konsolidierungskreis beinhaltet all jene Unternehmen, die von der konsoli-
dierten Jahresrechnung erfasst sind. Gemäss den IFRS entspricht der Konsolidie-
rungskreis dabei zwingend dem Umfang derjenigen Unternehmen, über die durch
das Mutterunternehmen eine gewisse Kontrolle ausgeübt wird und die in den
Konzernabschluss einzubeziehen sind (SENGER/BRUNE, a.a.O., § 30 Rz 39 ff.;
BSO OR II-NEUHAUS/BAUR, 5. Auflage, Art. 963 N 22 f.).
Bei der Abgrenzung des Konsolidierungskreises besteht ein Stufenkonzept, wel-
ches die Konzerngesellschaften je nach Reichweite der Kontrollmöglichkeit durch
die Muttergesellschaft einstuft. Dabei wird vom Konsolidierungskreis im engen
und im weiteren Sinne gesprochen. Auch die anzuwendenden Konsolidierungs-
methoden werden von der Intensität der Beherrschungsmöglichkeit zwischen den
verbundenen Unternehmen beeinflusst: demnach ist zu unterscheiden zwischen
Vollkonsolidierung, Quotenkonsolidierung und der Equity-Methode (TREUHAND-
KAMMER, a.a.O., S. 368; SENGER/BRUNE, a.a.O., § 32 Rz 1 ff. und 20).
Vorliegend ist von Interesse, ob neben Tochtergesellschaften auch ARGE sowie
assoziierte und inaktive Gesellschaften zum Konsolidierungskreis zu zählen sind.
4.4.3.3. Tochtergesellschaften
Zum Konsolidierungskreis gemäss IFRS im engen Sinne gehören die Tochterge-
sellschaften. Als Tochtergesellschaften gelten unabhängig von ihrer Rechtsform
Unternehmen, welche von einer Muttergesellschaft beherrscht werden (KUNZ,
Grundlagen zum Konzernrecht der Schweiz, Bern 2016, § 3 Rz 217 ff.; GRÜNBER-
GER, a.a.O., XVIII Ziff. 2.1 S. 424).
- 25 -
Gemäss IFRS 10.B6 und B35 ff. (bis Januar 2013 in IAS 27.13 geregelt) liegt der
verlangte Grad der Beherrschung vermutungsweise dann vor, wenn das Mutter-
unternehmen direkt oder indirekt über Tochterunternehmen mehr als die Hälfte
der Stimmrechte des betreffenden Unternehmens verfügt (SENGER/BRUNE, a.a.O.,
§ 30 Rz 5; GRÜNBERGER, a.a.O., XVIII Ziff. 2.2.2 S. 426).
Dabei gehen die Einzelabschlüsse der beherrschten Unternehmen vollständig in
die Konzernrechnung ein, was als Vollkonsolidierung bezeichnet wird (TREUHAND-
KAMMER, a.a.O., S. 365 und 368; GRÜNBERGER, a.a.O., XVIII S. 424). Der Begriff
der vollkonsolidierten Gesellschaft ist daher auch mit dem der Tochtergesellschaft
gleichzusetzen.
4.4.3.4. ARGE als Joint Arrangements
ARGE sind eine gebräuchliche Form der Kooperation im Baugewerbe. Dabei
schliessen zwei oder mehrere Unternehmer in der Rechtsform der einfachen Ge-
sellschaft nach Art. 530 OR die Vereinbarung, gemeinsam eines oder mehrere
Bauprojekte durchzuführen (MÜLLER, Die Arbeitsgemeinschaft, Rechtliche Struktur
der ARGE des Baugewerbes, Diss., Zürich 1981, S. 2 und 72).
Die ARGE gehören zu den sogenannten Joint Arrangements (gemeinsame Ver-
einbarungen). Deren Einbezug in den Konzernabschluss ist seit 2013 in IFRS 11
geregelt, zum Zeitpunkt des Abschlusses des Implementierungsvertrages fanden
sich die Regelungen in IAS 31 (LÜDENBACH/HOFFMANN/FREIBERG, IFRS Kommen-
tar, Das Standardwerk, 14. Auflage, München 2016, § 34 Rz 22; BRUNE, in:
Bohl/Riese/Schlüter, Beck'sches IFRS Handbuch, Kommentierung der IFRS/IAS,
München 2009, § 29 Rz 3 ff.).
Nach IFRS 11.4 bzw. IAS 31.7 üben bei einem Joint Arrangement mehrere Par-
teien gemäss vertraglicher Vereinbarung gemeinschaftlich die Führung aus. Dies
ist der Fall, wenn massgebliche Tätigkeiten die einstimmige Zustimmung der an
der gemeinschaftlichen Führung beteiligten Parteien erfordern. Gemeinsam müs-
sen die Vertragspartner dieselbe Kontrolle wie ein Mutter- über das Tochterunter-
nehmen haben (GRÜNBERGER, a.a.O., VII S. 134; BRUNE, a.a.O., § 29 Rz 5 ff.).
- 26 -
IFRS 11 unterscheidet bei den gemeinsamen Vereinbarungen zwischen Joint
Operations (gemeinschaftliche Tätigkeit) und Joint Ventures (Gemeinschaftsun-
ternehmen). Der ersetzte IAS 31 sah dagegen noch eine dritte Ausgestaltung vor,
nämlich die Joint Assets (Gemeinschaftliche Vermögenswerte) (LÜDEN-
BACH/HOFFMANN/FREIBERG, a.a.O., § 34 Rz 1). Auf die Unterschiede der genann-
ten Joint Arrangements muss vorliegend nicht eingegangen werden, da die be-
troffenen Gesellschaften in jedem Fall zum Konsolidierungskreis im weiteren Sin-
ne gehören und in die Konzernrechnung miteinbezogen werden (TREUHAND-
KAMMER, a.a.O., S. 368; GRÜNBERGER, a.a.O., VII. S. 136; SENGER/BRUNE, a.a.O.,
§ 32 Rz 17).
Die Beteiligung an einem Gemeinschaftsunternehmen ist nach IFRS 11.24 nach
der Equity-Methode gemäss IAS 28 zu erfassen, während die Beteiligung an einer
gemeinschaftlichen Tätigkeit gemäss IFRS 11.20 quotenmässig – dem Kapitalan-
teil des Konzerns entsprechend – in die Konzernrechnung einbezogen wird (LÜ-
DENBACH/HOFFMANN/FREIBERG, a.a.O., § 34 Rz 22 und 33 ff.; GRÜNBERGER, a.a.O.,
VII. S. 136). Zum Zeitpunkt des Abschlusses des Implementierungsvertrages
konnte die Einbeziehung der Joint Arrangements in die Konzernrechnung noch
wahlweise nach der Quotenkonsolidierung oder der Equity-Methode erfolgen (IAS
31.30 und IAS 31.38; SENGER/BRUNE, a.a.O., § 32 Rz 17).
4.4.3.5. Assoziierte Gesellschaften
Zum Konsolidierungskreis im weiteren Sinne sind auch die assoziierten Unter-
nehmen zu zählen, bei denen das Mutterunternehmen direkt oder indirekt einen
massgeblichen Einfluss ausübt. Dieser Einfluss wird gemäss IAS 28.5 unter ande-
rem bei einem Stimmrechtsanteil von mindestens 20% vermutet. Die assoziierten
Unternehmen sind gemäss IAS 28.13 auf der Basis der Equity-Bewertung in den
Konzernabschluss einzubeziehen; diesbezüglich hat sich seit dem Abschluss des
Implementierungsvertrages nichts geändert (SENGER/BRUNE, a.a.O., § 30 Rz 44 f.
und § 32 Rz 19 f.; LÜDENBACH/HOFFMANN/FREIBERG, a.a.O., § 33 Rz 7 ff.; TREU-
HAND-KAMMER, a.a.O., V S. 368 f.).
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4.4.3.6. Inaktive Gesellschaften
Die IFRS sehen nach IAS 1.29 ff. bei der Erstellung des Jahresabschlusses den
Wesentlichkeitsgrundsatz vor. Demnach braucht ein Unternehmen einer Angabe-
verpflichtung nicht nachzukommen, wenn die anzugebende Information nicht we-
sentlich ist. Eine genaue Definition der Wesentlichkeit lässt sich in den IFRS nicht
finden, weshalb jeweils eine Beurteilung im konkreten Einzelfall vorzunehmen ist.
Wesentlich sind Informationen auf jeden Fall dann, wenn ihr Weglassen die auf
der Basis des Abschlusses getroffenen Entscheidungen der Adressaten beein-
flussen könnten (LÜDENBACH/HOFFMAN/FREIBERG, a.a.O., § 1 Rz 63).
Der Ausschluss einer Gesellschaft aus dem Konsolidierungskreis ist nur zulässig,
wenn es sich um eine untergeordnete Gesellschaft handelt. Inaktive Gesellschaf-
ten mit ruhender Geschäftstätigkeit, die für die Vermittlung eines den tatsächli-
chen Verhältnissen entsprechenden Bildes der Vermögens-, Finanz- und Ertrags-
lage sowie der Cashflows des Konzerns nur von untergeordneter Bedeutung sind,
müssen daher nicht konsolidiert werden (TREUHAND-KAMMER, a.a.O., V S. 366).
Wesentliche inaktive Gesellschaften gehören jedoch zum Konsolidierungskreis.
4.4.4. Zwischenfazit
Nach Gesagtem fallen gemäss dem mutmasslichen Willen der Parteien sowohl
Tochterunternehmen als auch zum Konzern der Beklagten gehörende ARGE, as-
soziierte und wesentliche inaktive Gesellschaften unter den Gesellschaftsbegriff
gemäss dem Implementierungsvertrag und sind daher lizenzrelevant. Dies, da es
sich dabei um Gesellschaften i.S. des Privatrechts handelt, welche auf die eine
oder andere Art in den Konzernabschluss gemäss IFRS einzubeziehen sind.
4.5. Tatsächlicher Wille
4.5.1. Vorbemerkung
Nachfolgend ist zu prüfen, ob es einer Partei gelingt, einen vom objektivierten
Auslegungsergebnis abweichenden tatsächlichen Parteiwillen nachzuweisen. Im
- 28 -
Gegensatz zur objektivierten Auslegung ist dabei insbesondere auch das Verhal-
ten der Parteien nach dem Vertragsschluss zu beachten.
Das Gericht darf beim Versuch der Feststellung einer tatsächlichen Willensüber-
einstimmung nur solche Umstände zur Auslegung heranziehen, aus denen sich
Schlüsse betreffend die seinerzeitige Willenslage ziehen lassen. Demnach ist das
Verhalten der Parteien nach Vertragsschluss nur zu berücksichtigen, wenn dar-
aus Rückschlüsse auf die Willenslage bei Vertragsschluss zu ziehen sind. In die-
sem Zusammenhang sind insbesondere Erfüllungshandlungen, Geltenlassen des
Vertrages, sowie die gesamte Art und Weise der Vertragsabwicklung zu nennen
(BSK OR-WIEGAND, 6. Auflage, Art. 18 N 29 und 36).
4.5.2. Beweis- und Substantiierungslast
4.5.2.1. Die Behauptungs- und Beweislast für den Bestand und den Inhalt eines
vom objektivierten Auslegungsergebnis abweichenden Vertragswillens trägt nach
den Regeln von Art. 8 ZGB jene Partei, welche aus diesem Willen zu ihren Guns-
ten eine Rechtsfolge ableitet (GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, a.a.O., N 1201a).
Die Behauptungslast folgt der Beweislast, d.h. sie darf nur derjenigen Partei über-
bunden werden, welche für die entsprechende Tatsache beweisbelastet ist (BGer
4A_709/2011 vom 31. Mai 2012, E. 3.1; BGer 4C.166/2006 vom 25. August 2006,
E. 3). Die Substantiierungslast verlangt, dass die erforderlichen Tatsachenbe-
hauptungen überdies konkret und bestimmt vorgebracht werden (BSK ZPO-
WILLISEGGER, a.a.O., Art. 221 N 29, m.w.H.).
4.5.2.2. Die Last, eine bestimmte Tatsache zu behaupten oder eine Tatsachen-
behauptung näher zu substantiieren, trifft zwar immer eine bestimmte Partei. Die
Last wirkt sich jedoch nur aus, wenn eine Tatsache von keiner Partei behauptet
wird. Wird eine Tatsache jedoch in den Prozess eingeführt, so ist es für den Ent-
scheid des Gerichts gleichgültig, welche Partei sie vorgetragen hat.
Anders verhält es sich, wenn der Prozessgegner der für einen bestimmten Sa-
chumstand behauptungsbelasteten Partei eben diese Tatsache vorbringt, die be-
lastete Partei ihrerseits aber diese Tatsache bestreitet. In einem solchen Fall gilt
- 29 -
die Tatsache als nicht behauptet und ist nicht zu berücksichtigen (BRÖNNIMANN,
Die Behauptungs- und Substanzierungslast im schweizerischen Zivilprozessrecht,
Diss., Bern 1989, S. 37 f.; BGer 4C.36/2006 vom 29. März 2006, E. 3.1).
4.5.2.3. Die Parteien haben ihrer Behauptungs- und Substantiierungslast grund-
sätzlich in den Rechtsschriften selber nachzukommen. Der blosse Verweis auf
Beilagen erfüllt die Behauptungslast nicht. Denn es ist nicht Sache des Gerichts
oder der Gegenpartei, sich die Grundlagen des Anspruchs aus den Beilagen zu-
sammenzusuchen (BGer 4A_264/2015, E. 4.2 und 4A_317/2014, E. 2.2; KILLIAS,
in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Bern 2012, Art. 221
N 23; BSK ZPO-WILLISEGGER, 3. Aufl., Basel 2017, Art. 221 N 27).
Zudem hat die Klage nach Art. 221 Abs. 1 lit. e ZPO die Bezeichnung der einzel-
nen Beweismittel zu den behaupteten Tatsachen zu enthalten. Dabei ist ein Be-
weismittel nur dann als formgerecht angeboten zu betrachten, wenn sich die Be-
weisofferte eindeutig der damit zu beweisenden Tatsachenbehauptung zuordnen
lässt und umgekehrt (Prinzip der Beweisverbindung). Wenn zu einem Beweis-
thema keine Beweismittel angeboten werden, ist das Gericht nicht gehalten, diese
abzunehmen, wenn sie in einem anderen Zusammenhang angeboten worden
sind (LEUENBERGER, in: SUTTER-SOMM/HASENBÖHLER/LEUENBERGER, Kommentar
zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Zürich 2016, Art. 221 N 51;
PAHUD, in: BRUNNER/GASSER/SCHWANDER, Schweizerische Zivilprozessordnung,
2. Aufl., Zürich 2016, Art. 221 N 17).
4.5.3. Parteivorbringen zum tatsächlichen Parteiwillen
4.5.3.1. Wie aufgezeigt, ist die Beklagte der Ansicht, dass nach dem tatsächlichen
Parteiwillen ausschliesslich die in der D._TM unter der Rubrik "Gesellschaft"
erfassten Gesellschaften lizenzrelevant sind; namentlich die aktiven vollkonsoli-
dierten Gesellschaften in der Form der juristischen Person. Für die Berechnung
der Nachlizenzabgaben sei also nur relevant, wie viele zusätzliche Gesellschaften
seit der Einführung der D._TM unter der Rubrik "Gesellschaft" erfasst worden
seien (act. 14 Rz 26 und 48; act. 40 Rz 37 f.).
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Das Verhalten der Parteien nach dem Vertragsschluss bestätige dies. Zum einen
seien per Ende 2011 effektiv 45 Gesellschaften in der Rubrik "Gesellschaft" er-
fasst worden; so wie im Implementierungsvertrag vorgesehen. Hätte es dem Par-
teiwillen entsprochen, sämtliche zum Konzern gehörende Gesellschaften von der
Lizenzierungspflicht zu erfassen, hätte sie bereits viel früher Nachlizenzabgaben
verlangt. Denn die Klägerin sei über den Konzern der Beklagten bestens infor-
miert gewesen. So hätten Mitarbeitende der Klägerin die D._TM lange selbst
gepflegt und wiederholt zusätzliche Gesellschaften sowie ARGE erfasst.
Zum anderen habe die Klägerin nie darüber informiert, dass ARGE aus ihrer Sicht
lizenzrelevant seien, obwohl sie bewusst separat unter der Rubrik "ARGE" erfasst
worden seien und die D._TM gar keine Konsolidierungslösungen für ARGE
vorsehe (act. 14 Rz 15 f., 26 und 46; act. 40 Rz 23 und 62).
4.5.3.2. Gemäss der Klägerin ist es nicht relevant, wie viele Gesellschaften letzt-
endlich in der D._TM erfasst wurden. Denn beim Vertragsschluss sei die
D._TM noch gar nicht implementiert gewesen. Die für die Lizenzabgaben
massgebende Anzahl der Gesellschaften könne nicht auf einem erst nach erfolg-
ter Implementierung überprüfbaren Kriterium beruhen (act. 29 Rz 17). Darüber
hinaus werde mit Nichtwissen bestritten, dass per Ende 2011 tatsächlich 45 Ge-
sellschaften unter der Rubrik "Gesellschaft" erfasst worden seien (act. 29 Rz 65).
ARGE seien durchaus unter der Rubrik "Gesellschaft" in der C._ angelegt;
lediglich sei zur Unterscheidung zu den anderen Gesellschaften der Buchstabe
"A" vor den Gesellschaftscode gestellt worden (act. 29 Rz 11).
Tatsächlich hätten Mitarbeitende der Klägerin die Gesellschaften des Konzerns
der Beklagten in der Konsolidierungssoftware erfasst. Jedoch hätten sie dabei
einfach die ihnen von der Beklagten zugestellten Excel-Dateien mit Gesellschafts-
Namen und Codes eingelesen, ohne dabei die Anzahl der Gesellschaften zu zäh-
len und anderweitig die Erfüllung der Vertragspflichten durch die Beklagte zu
überprüfen. Dies gehöre nicht zu den klägerischen Aufgaben (act. 29 Rz 66 f.).
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4.5.4. Würdigung
4.5.4.1. Anzahl erfasster Gesellschaften per Dezember 2011
Dass die Beklagte vor dem Vertragsschluss 45 Gesellschaften deklariert hat, ist
unbestritten. Wie viele Gesellschaften nach der Implementierung der D._TM
per Dezember 2011 tatsächlich erfasst wurden, ist jedoch umstritten.
Die Beklagte verweist diesbezüglich auf ein Dokument mit dem Titel "Auszug der
in der Konsolidierungssoftware C1._ erfassten Unternehmen" (nachfolgend
"Auszug C1._"; act. 14 Rz 26; act. 15/3). Diesem ist zu entnehmen, dass per
Dezember 2011 45 Gesellschaften unter der Rubrik "Gesellschaft" und 23 Gesell-
schaften unter der Rubrik "ARGE" erfasst worden sein sollen. Die Richtigkeit die-
ser Aufstellung wird von der Klägerin mit Nichtwissen bestritten; nicht jedoch der
Umstand, dass auch ARGE erfasst wurden (act. 29 Rz 65). Das Dokument hat
keine bzw. nur eine sehr geringe Beweiskraft, da es keinerlei Merkmale der an-
geblich erfassten Gesellschaft nennt, namentlich etwa Firma und Rechtsform.
Weiter liegt ein Dokument mit dem Titel "Übersicht der in der Konsolidierungs-
software C1._ erfassten Rapportierungseinheiten per Dezember 2011, De-
zember 2015 und Mai 2017" im Recht, welches die Anzahl der in der Konsolidie-
rungssoftware erfassten Gesellschaften aufzeigen soll und zudem die Bezeich-
nung bzw. Firma der Gesellschaften nennt und Auskunft darüber gibt, ob diese
die Konsolidierungssoftware nutzen (nachfolgend "Übersicht C1._"; act. 27/2;
act. 30/20; act. 41/7). Jedoch offerieren die Parteien das Beweismittel in diesem
Zusammenhang nicht formgerecht, weshalb aufgrund des Prinzips der Beweis-
verbindung für die Urteilsbegründung nicht darauf abgestützt werden kann. Nur
aus Gründen der Verständlichkeit ist nachfolgend dennoch Bezug auf diese Ur-
kunde zu nehmen. Zumal es der Beklagten auch unter Berücksichtigung dieses
Beweismittels nicht gelänge, einen tatsächlichen Parteiwillen nachzuweisen.
Zur Überprüfung der Anzahl der erfassten Gesellschaften offeriert die Beklagte
zudem einen Augenschein der Konsolidierungssoftware C._ (act. 14 Rz 26).
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Darauf ist jedoch mangels Relevanz zu verzichten, wie im folgenden Abschnitt
aufzuzeigen ist.
4.5.4.2. Bedeutung der Anzahl erfasster Gesellschaften
Letztlich ist nicht entscheidend, wie viele Gesellschaften tatsächlich erfasst wur-
den. Denn alleine aus der Tatsache, dass nicht alle zum Konsolidierungskreis
gemäss IFRS gehörenden Gesellschaften unter der Rubrik "Gesellschaft" oder
überhaupt in der D._TM erfasst wurden, lässt sich noch keine konkrete Wil-
lensübereinkunft der Parteien betreffend der Erfassung lizenzrelevanter Gesell-
schaften zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses ableiten.
Daran ändert auch nichts, dass offenbar die Klägerin selbst – auf Geheiss der
Beklagten – die Gesellschaften in der D._TM erfasste und die Beklagte erst
im Jahr 2015 aufforderte, ihrer Meldepflicht nachzukommen (act. 1 Rz 18 ff.;
act. 2/6). Es ist der Klägerin zu folgen, wonach nicht ersichtlich ist, weshalb es ih-
re Obliegenheit gewesen sein sollte, bei der Erfassung der Gesellschaften die
Einhaltung der vertraglichen Pflichten durch die Beklagte zu überprüfen und
nachzufragen, ob sie alle lizenzrelevanten Gesellschaften mitgeteilt habe. Es
kann daher nicht von einem allfälligen Geltenlassen des Implementierungsvertra-
ges, wie ihn die Beklagte auslegt, ausgegangen werden.
Aus dem Umstand der Erfassung bzw. Nichterfassung einzelner Gesellschaften
alleine kann die Beklagte also nichts zu ihren Gunsten ableiten. Wie sie selbst
ausführt, müsste sie vielmehr nachweisen, dass die selektive Erfassung von Ge-
sellschaften in der Konsolidierungssoftware sowie auch die Deklarierung der 45
Gesellschaften auf der Grundlage bereits vor der Implementierung der D._TM
erstellter Kriterien erfolgte (vgl. act. 40 Rz 43). Die Beklagte muss demnach ein
planmässiges Vorgehen aufzeigen, welches auf einen tatsächlichen Parteiwillen
zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses schliessen lässt. Dies gelingt ihr indes
nicht.
Die Beklagte vermag nicht nachzuweisen, dass bloss die unter der Rubrik "Ge-
sellschaft" erfassten Unternehmen als Berechnungsgrundlage für die Nachlizen-
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zierungsabgaben vorgesehen waren. Ebenso misslingt der Nachweis, dass nur
aktive vollkonsolidierte Gesellschaften unter dieser Rubrik erfasst wurden und
somit lizenzrelevant sein sollten. Eine diesbezügliche ausdrückliche Einigung der
Parteien wird von der Beklagten weder nachgewiesen noch behauptet.
Auch aus den Parteihandlungen nach dem Vertragsschluss ergibt sich keine sol-
che genügend klare (konkludente) Einigung, wie nachfolgend aufzuzeigen ist.
4.5.4.3. Unter der Rubrik "Gesellschaft" erfasste inaktive Gesellschaften
Zwar lässt sich sowohl dem "Auszug C1._" als auch der "Übersicht
C1._" entnehmen, dass per Ende 2011 neben der Beklagten als Mutterge-
sellschaft des Konzerns 45 Gesellschaften unter der Rubrik "Gesellschaft" erfasst
worden sein sollen (act. 15/3; act. 27/2).
Jedoch führt die Beklagte selbst aus, unter diesen Gesellschaften hätten sich
auch inaktive Gesellschaften befunden. Dies, obwohl die Beklagte andernorts be-
hauptet, inaktive Gesellschaften würden die Konsolidierungssoftware gar nicht
nutzen und seien daher nie als lizenzrelevant angesehen worden (act. 14 Rz 24;
act. 40 Rz 15). Der Umstand, dass unbestrittenermassen auch inaktive zu den
genannten 45 Gesellschaften zählten, widerspricht der Darstellung der Beklagten
deutlich, wonach die Parteien beim Vertragsschluss bloss aktive vollkonsolidierte
Gesellschaften als lizenzrelevant erachtet und die Beklagte daher im Implemen-
tierungsvertrag als einen Konzern mit 45 Gesellschaften definiert hätten. Die Klä-
gerin führt zu Recht aus, dass dieser Umstand viel eher darauf hindeutet, dass
grundsätzlich auch inaktive Gesellschaften zur Verarbeitung in der D._TM und
daher als lizenzrelevant vorgesehen waren (act. 29 Rz 82). Zu diesen Unstimmig-
keiten äussert sich die Beklagte nicht substantiiert.
Um welche konkreten Unternehmen es sich bei den erfassten inaktiven Gesell-
schaften handelt, und wie viele es waren, lässt sich weder den Vorbringen der
Beklagten noch den im Recht liegenden Urkunden entnehmen. Gemäss der
"Übersicht C1._" waren alle 45 per Ende 2011 unter der Rubrik "Gesell-
schaft" erfassten Unternehmen aktiv und sollen die Konsolidierungssoftware ge-
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nutzt haben, was den eben genannten beklagtischen Behauptungen widerspricht.
Aufgrund dieser Widersprüche wäre die "Übersicht C1._" ohnehin nicht ge-
eignet, die Behauptungen der Beklagten zu beweisen, selbst wenn sie formge-
recht offeriert worden wäre.
4.5.4.4. Weitere unter der Rubrik "Gesellschaft" erfasste Unternehmen
Abgesehen davon, dass unter der Rubrik "Gesellschaft" inaktive Unternehmen er-
fasst wurden, ist auch nicht überprüfbar, ob es sich bei den in der "Übersicht
C._" aufgeführten 45 Gesellschaften, welche per Ende Dezember 2011 er-
fasst worden sein sollen, allesamt um vollkonsolidierte Gesellschaften in der
Rechtsform der juristischen Person handelt. Es könnten sich darunter auch asso-
ziierte Gesellschaften befinden. Ebenso muss offen bleiben, ob dem Konzern der
Beklagten zu diesem Zeitpunkt noch weitere als die angeblich erfassten vollkon-
solidierten Gesellschaften angehörten.
Denn wie die Beklagte zu Recht selbst ausführt, listet der Geschäftsbericht 2011
nur 31 vollkonsolidierte und 42 assoziierte Gesellschaften, wobei darin nur aus-
gewählte Gesellschaften aufgeführt sind (act. 14 Rz 12). Auch der Geschäftsbe-
richt 2015 der Beklagten und die gemäss "Übersicht C1._" per Dezember
2015 erfassten Gesellschaften zeigen keine Übereinstimmung bei der Anzahl der
vollkonsolidierten Unternehmen (act. 2/5). Ein Vergleich zwischen den Geschäfts-
berichten und der "Übersicht C1._" ist daher nicht zielführend.
Da eine vollständige Übersicht über die zu einem bestimmten Zeitpunkt zum Kon-
zern gehörenden Gesellschaften fehlt, ist es nicht möglich zu überprüfen, ob unter
Rubrik "Gesellschaft" wirklich alle vollkonsolidierten Gesellschaften der Beklagten
– und ausschliesslich diese – erfasst wurden. Dies wäre aber die Voraussetzung,
um von einem tatsächlichen Willen der Parteien auszugehen, nur solche als
Grundlage für die Berechnung Nachlizenzierungsabgaben heranzuziehen.
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4.5.4.5. Erfasste assoziierte Gesellschaften
Gemäss der Beklagten wurden keine assoziierten Gesellschaften in der Konsoli-
dierungssoftware erfasst. In der "Übersicht C1._" ist dabei angegeben, dass
diese nicht verfügbar seien (n/a).
Zum einen ist die "Übersicht C1._" aber für die Entscheidfindung ohnehin
nicht relevant. Zum anderen ist aus dieser Übersicht, wie oben ausgeführt, nicht
klar ersichtlich, ob sich unter der Rubrik "Gesellschaft" nicht auch assoziierte Ge-
sellschaften befinden.
4.5.4.6. Erfasste ARGE
Schliesslich widerspricht auch die Erfassung von ARGE per Ende 2011 in der
Konsolidierungssoftware der beklagtischen Darlegung. Die Behauptung, wonach
die ARGE nicht unter der Rubrik "Gesellschaft", sondern unter der Rubrik "ARGE"
in der D._TM erfasst worden sein sollen, ist nicht zum Nachweis geeignet,
dass diese beim Vertragsschluss nicht als lizenzrelevant erachtet wurden (act. 40
Rz 20 f.). Die unbestrittene Tatsache, dass sie überhaupt in der D._TM er-
fasst wurden, deutet gerade – wie auch das Erfassen von inaktiven Gesellschaf-
ten – auf das Gegenteil hin (vgl. act. 40 Rz 23). Auch leuchtet nicht ein, weshalb
ARGE erfasst worden sein sollten, wenn die D._TM gar nicht über die Funkti-
onalitäten verfügte, diese zu konsolidieren, wie die Beklagte behauptet (act. 40
Rz 20; siehe dazu auch oben unter Ziffer II.4.4.2). Substantiierte Erläuterungen
dazu bringt die Beklagte nicht vor, weshalb es sich auch erübrigt, die diesbezüg-
lich offerierten Zeugen zu befragen.
4.5.5. Fazit
Nach dem Gesagten finden sich – speziell mit Blick auf das Verhalten der Partei-
en nach dem Vertragsschluss – keine Nachweise dafür, dass die Parteien einen
vom mutmasslichen Willen abweichenden tatsächlichen Willen hatten. Insbeson-
dere das von der Beklagten anerkannte Erfassen von inaktiven Unternehmen und
ARGE in der D._TM spricht dagegen, dass die Parteien übereinstimmend da-
von ausgingen, bloss aktive vollkonsolidierte Gesellschaften seien lizenzrelevant.
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4.6. Fazit zur Auslegung des Gesellschaftsbegriffs
Nachdem vorliegend eine tatsächliche Willensübereinstimmung unbewiesen blieb,
ist betreffend die Bedeutung des Gesellschaftsbegriffs gemäss dem Implementie-
rungsvertrages auf das objektivierte Auslegungsergebnis abzustellen.
Demnach ist davon auszugehen, dass die Parteien mutmasslich vereinbarten, es
sei für die Berechnung der Nachlizenzierungsabgaben auf die Anzahl der Gesell-
schaften im Konzern der Beklagten abzustellen, welche zum oben aufgezeigten
Konsolidierungskreis (im engen und weiteren Sinne) gemäss IFRS gehören bzw.
im Konzernabschluss zu berücksichtigen sind: es sind dies konkret die vollkonso-
lidierten Tochtergesellschaften, die ARGE, sowie die assoziierten und wesentli-
chen inaktiven Gesellschaften.
5. Auslegung des Schwellenwerts von 15 zusätzlichen Gesellschaften
5.1. Vorbemerkung
Nachdem der Gesellschaftsbegriff gemäss Implementierungsvertrag durch die ob-
jektivierte Auslegung festgelegt werden konnte, ist in einem nächsten Schritt zu
eruieren, ab welcher zusätzlicher Anzahl zum Konzern der Beklagten gehörenden
Gesellschaften jeweils eine Nachlizenzierungsabgabe gemäss Ziffer 8.1 des Im-
plementierungsvertrags geschuldet ist.
5.2. Parteivorbringen
Die Klägerin stellt sich auf den Standpunkt, eine Nachlizenzierungsabgabe sei für
jedes "angebrochene Paket" von 15 zusätzlichen Gesellschaften geschuldet, mit-
hin sobald sich die Berechnungsgrundlage von 45 Gesellschaften um eine Ge-
sellschaft erhöhe. Dies habe die Beklagte mittlerweile auch selbst anerkannt, wie
aus ihrem Schreiben vom 31. Mai 2017 hervorgehe (act. 29 Rz 27).
Die Beklagte wiederum behauptet, es sei nur pro volles Paket von 15 zusätzlichen
Gesellschaften eine Nachlizenzierungsabgabe geschuldet (act. 14 Rz 10). Weiter
bestreitet die Beklagte, die gegenteilige Ansicht mit Schreiben vom 31. Mai 2017
anerkannt zu haben (act. 40 Rz 53).
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5.3. Mutmasslicher Wille
Der Wortlaut der Ziffer 8.1 des Implementierungsvertrages stützt klar die beklagti-
sche Ansicht; heisst es doch darin, "pro zusätzliche 15 Gesellschaften" sei eine
Nachlizenzierungsabgabe geschuldet. Demnach wäre erstmals eine solche ge-
schuldet, wenn der Konzern der Beklagten mindestens 60 Gesellschaften auf-
weist.
Zwar ist der klare Wortsinn für die Vertragsauslegung alleine nicht massgebend.
Ein Abweichen vom wortlautbezogenen Sinn des vereinbarten Texts ist jedoch
nicht angebracht, wenn es keine ernsthaften Gründe dafür gibt (BSK OR-
WIEGAND, a.a.O., Art. 18 N 25).
Tatsächlich bringt die Klägerin keine Indizien vor, welche den Wortsinn in Frage
stellen oder gar ausschliessen würden. Dazu geeignet wären insbesondere Mate-
rialen, welche aus der dem Vertrag vorausgehenden Verhandlungen stammten
(BSK OR-WIEGAND, a.a.O., Art. 18 N 26). Zwar legt die Klägerin diesbezüglich
Musterofferten ins Recht, aus denen hervorgehe, dass die Klägerin ihren Kunden
jeweils Pakete offeriere, welche "bis zu 15, 30, 45, 60, 75 etc." Gesellschaften
umfassten (act. 29 Rz 25, act. 30/24). Jedoch wird weder behauptet, noch ist be-
legt, dass der Beklagten je eine solche Offerte vorgelegt worden sei.
Selbst wenn man zum Schluss käme, der Wortsinn lasse zwei vertretbare Deu-
tungen zu, wäre gemäss der Unklarheitenregel von der für die Klägerin ungünsti-
geren Auslegung auszugehen, da sie offensichtlich Verfasserin des Implementie-
rungsvertrages ist (BSK OR-WIEGAND, 6. Auflage, Art. 18 N 40).
5.4. Tatsächlicher Wille
Vorliegend werden von der Klägerin keine Anhaltspunkte genannt, wonach eine
vom mutmasslichen Willen abweichende tatsächliche Willensübereinstimmung
festgestellt werden könnte.
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5.5. Fazit
Nach dem Gesagten lässt sich in Bezug auf den im Implementierungsvertrag ge-
nannten Schwellenwert für Nachlizenzierungsabgaben Folgendes feststellen: die
Beklagte schuldet der Klägerin jeweils eine Nachlizenzierungsabgabe, sobald die
Anzahl der zum Konsolidierungskreis gemäss IFRS zählenden Gesellschaften
des Konzerns der Beklagten um mindestens 15 Gesellschaften zunimmt. Von den
in Ziffer 1 des Implementierungsvertrages genannten 45 Gesellschaften ausge-
hend, würde die Beklagte also dann die von der Klägerin geforderten drei Nachli-
zenzierungsabgaben schulden, wenn zu ihrem Konzern mindestens 90 nach
IFRS zu konsolidierende Gesellschaften gehörten.
6. Auslegung der Meldepflicht
Zuletzt ist durch Auslegung festzustellen, was die Parteien in Ziffer 8.1 des Im-
plementierungsvertrages betreffend die Meldepflicht der Beklagten vereinbarten.
6.1. Parteivorbringen
Die Klägerin behauptet, die Beklagte sei verpflichtet, der Klägerin Auskunft über
die aktuelle Anzahl der lizenzrelevanten Gesellschaften zu geben, wenn sich die-
se ändere. Diese Pflicht habe die Beklagte verletzt. Sie habe noch keine genü-
gende Meldung erstattet, obwohl die ursprünglich deklarierte Anzahl von 45 Ge-
sellschaften schon seit Langem nicht mehr korrekt sei (act. 29 Rz 12, 71 und 81).
Die Beklagte behauptet, sie habe ihre Meldepflicht nicht verletzt, sondern sei die-
ser wiederholt nachgekommen; zuletzt mit Schreiben vom 31. Mai 2017 (act. 40
Rz 13; act. 27/1). Im Übrigen bestehe nicht bereits dann eine Meldepflicht, wenn
sich die Anzahl der Gesellschaften erhöhe, die zum Konsolidierungskreis der Be-
klagten zählten. Eine Meldepflicht bestehe nur, wenn sich die Anzahl derjenigen
Gesellschaften, die in der Konsolidierungssoftware als aktive Gesellschaften er-
fasst seien, um mindestens 15 Einheiten erhöhe (act. 40 Rz 34).
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6.2. Mutmasslicher Wille
Mit Blick auf den Wortlaut der Ziffer 8.1 des Implementierungsvertrages und den
Zweck der Vereinbarung, ist davon auszugehen, dass die Regelung betreffend
die Meldepflicht so zu verstehen ist, dass die Beklagte der Klägerin Meldung er-
statten muss, sobald sich die Anzahl der zu ihrem Konzern gehörenden Gesell-
schaften dergestalt erhöht, dass eine Nachlizenzierungsabgabe geschuldet ist.
So ist in der betreffenden Ziffer denn auch klar festgehalten, dass es sich um eine
Meldepflicht handle, "welche zu einer Nachlizenzierung führt". Nur diese Ausle-
gung gewährleistet ein vernünftiges Zusammenspiel zwischen der Meldepflicht
und der Pflicht zur Zahlung von Nachlizenzierungsabgaben.
Was die von der Meldepflicht erfassten Gesellschaften betrifft, ist auf die obigen
Erwägungen zur Auslegung des Gesellschaftsbegriffs zu verweisen. Was die
Form der Mitteilung anbelangt, so ist vernünftigerweise davon auszugehen, dass
diese schriftlich zu erfolgen hat.
6.3. Tatsächlicher Wille
Vorliegend werden von der Klägerin keine Anhaltspunkte genannt, wonach eine
vom mutmasslichen Willen abweichende tatsächliche Willensübereinstimmung
festgestellt werden könnte. Konkret gibt es keine Indizien dafür, wonach die Par-
teien übereingestimmt hätten, dass die Beklagte jegliche Erhöhung der Anzahl
der zu ihrem Konzern gehörenden Gesellschaften mitteilen muss, sofern dadurch
nicht der Schwellenwert von zusätzlichen 15 Gesellschaften erreicht wird.
Ebenso wenig gelingt es der Beklagten nachzuweisen, dass die Parteien verein-
bart hätten, die Meldepflicht bloss auf diejenigen Gesellschaften zu erstrecken,
die als aktive Gesellschaften in der D._TM erfasst wurden.
6.4. Fazit
Nach dem Gesagten ist die zwischen den Parteien vereinbarte Meldepflicht so
auszulegen, dass die Beklagte der Klägerin Meldung zu erstatten hat, sobald die
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Anzahl der zum Konsolidierungskreis gemäss IFRS zu zählenden Gesellschaften
des Konzerns der Beklagten um mindestens 15 Gesellschaften zugenommen hat.
7. Prüfung der klägerischen Forderungen
7.1. Vorbemerkung
Nachdem nun in den Erwägungen II.4-6 festgestellt wurde, was die Parteien im
Implementierungsvertrag mutmasslich vereinbarten, ist nachfolgend zu prüfen, ob
und in welchem Umfang die klägerischen Begehren gutzuheissen sind.
7.2. Nachlizenzierungsabgaben
7.2.1. Parteivorbringen
Gestützt auf Ziffer 8.1 des Implementierungsvertrages fordert die Klägerin von der
Beklagten die Zahlung von drei Nachlizenzierungsabgaben, da die dafür vorgese-
henen Schwellenwerte von zusätzlichen Gesellschaften erreicht worden seien. Je
nach dem, ob auf die Geschäftsberichte der Beklagten oder auf die tatsächlich er-
fassten Gesellschaften abgestellt würde, sei von mindestens 79 bzw. 93 lizenzre-
levanten Gesellschaften auszugehen (act. 29 Rz 26 ff.).
Die Beklagte dagegen stellt sich auf den Standpunkt, der verlangte Schwellenwert
von 15 zusätzlichen Gesellschaften sei nie erreicht worden, womit keine Nachli-
zenzierungsabgabe geschuldet sei (act. 14 Rz 14).
7.2.2. Vorgehensweise bei der Würdigung
Mit Blick auf das Auslegungsergebnis ist zu prüfen, ob dem Konzern der Beklag-
ten seit dem Abschluss des Implementierungsvertrages zu einem Zeitpunkt min-
destens 90 nach IFRS zu konsolidierende Gesellschaften angehörten, da die Klä-
gerin diesfalls einen Anspruch auf die von ihr geforderten drei Nachlizenzierungs-
abgaben hätte.
Der entsprechende Beweis ist dabei von der Klägerin zu erbringen. Wie oben er-
läutert, ist dabei bloss auf die Beweismittel abzustellen, welche von der Klägerin
formgerecht angeboten wurden (siehe oben unter Ziffer II.4.5.2).
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7.2.3. Lizenzrelevante Gesellschaften gemäss den Geschäftsberichten
7.2.3.1. Die Klägerin stützt ihren Anspruch insbesondere auf die auszugsweise im
Recht liegenden Geschäftsberichte der Beklagten aus den Jahren 2011, 2014,
2015 und 2016 (act. 29 Rz 26 ff.; act. 2/4; act. 2/5; act. 15/2; act. 30/26). Zwar lis-
ten die eingereichten Geschäftsberichte nicht alle zum Konzern gehörenden akti-
ven Gesellschaften auf, sondern bloss "ausgewählte" Unternehmen. Jedoch ver-
weist die Klägerin auf keine anderen Dokumente, welche geeignet wären, die ge-
samte Anzahl der zum Konzern der Beklagten gehörenden Gesellschaften aufzu-
zeigen und verlangt auch keine Edition von solchen.
7.2.3.2. Der Geschäftsbericht 2011 der Beklagten (Bilanzstichtag 31. Dezember
2011) listet 31 vollkonsolidierte und 42 assoziierte Unternehmen sowie 6 ARGE
auf (act. 15/2). Mit Blick auf die obigen Erwägungen zum Konsolidierungskreis der
Beklagten sind alle diese 79 Gesellschaften als lizenzrelevant zu erachten, wie
die Klägerin zu Recht ausführt (act. 29 Rz 26 ff.).
Daraus würde sich die Pflicht der Beklagten ergeben, zwei Nachlizenzierungsab-
gaben zu bezahlen, da zwei volle Pakte von zusätzlichen 15 Gesellschaften aus-
gewiesen sind.
Eine Anzahl von mindestens 90 gemäss IFRS zu konsolidierenden Gesellschaf-
ten ergibt sich auch aus den weiteren im Recht liegenden Geschäftsberichten
nicht. So weist der Geschäftsbericht 2014 der Beklagten 81 zum Konsolidierungs-
kreis gehörende Gesellschaften aus und der Geschäftsbericht 2015 deren 72
(act. 1 Rz 15 f.; act. 2/4; act. 2/5). Gemäss dem Geschäftsbericht 2016 umfasste
der Konzern der Beklagten am Bilanzstichtag mindestens 72 Gesellschaften
(act. 29 Rz 29; act. 30/26). Selbst wenn man – wie es die Klägerin verlangt
(act. 29 Rz 29) – dem Konzern der Beklagten aufgrund des Kaufs der "F._-
Gruppe" per 3. März 2017 zusätzliche 9 Gesellschaften zufügte, zählte der Kon-
zern der Beklagten zum Zeitpunkt der Einreichung der Replik nur 81 Gesellschaf-
ten (act. 29 Rz 29; act. 30/25).
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7.2.3.3. Die erwähnten Geschäftsberichte führen keine inaktiven Gesellschaften
auf. Wie oben ausgeführt gehören diese, sofern sie wesentlich sind, aber zum
Konsolidierungskreis gemäss IFRS, sind also lizenzrelevant (siehe dazu oben un-
ter Ziffer II. 4.4.3.6). Zwischen den Parteien ist denn auch unbestritten, dass dem
Konzern der Beklagten seit dem Vertragsschluss immer inaktive Gesellschaften
angehörten. Jedoch macht die Klägerin keine Ausführungen dazu, wie viele inak-
tive Gesellschaften zu einem bestimmten Zeitpunkt zum Konzern der Beklagten
gehörten.
Zwar führt die Beklagte mit Verweis auf den "Auszug C1._" und einen allfällig
vorzunehmenden Augenschein der Konsolidierungssoftware selbst aus, im De-
zember 2015 sowie im September 2016 hätten ihrem Konzern 19 inaktive Gesell-
schaften angehört (act. 14 Rz 26; act. 15/3). Diese Tatsache wäre grundsätzlich
zu beachten, auch wenn sie nicht von der behauptungsbelasteten Klägerin vorge-
bracht wurde. Jedoch hat die Klägerin diese von der Beklagten in den Prozess
eingeführte Tatsache in ihrer Replik bestritten, weshalb sie vorliegend nicht zu be-
rücksichtigen ist (act. 29 Rz 65, 88 und 111; siehe dazu oben unter Ziffer
II. 4.6.2.2).
Es ist somit nicht möglich, die von der Beklagten genannten inaktiven Gesell-
schaften einfach zu den in den Geschäftsberichten 2015 bzw. 2016 aufgelisteten
lizenzrelevanten Gesellschaften hinzuzurechnen. Da die Klägerin ihrerseits keine
Ausführungen zur Anzahl der zu berücksichtigenden inaktiven Gesellschaften
macht, ist vorliegend bloss auf die aus den Geschäftsberichten ersichtlichen akti-
ven Gesellschaften abzustellen.
7.2.4. In der D._TM erfasste lizenzrelevante Gesellschaften
7.2.4.1. Die Klägerin führt weiter aus, aus dem von der Beklagten eingereichten
Auszug über die ab März 2012 von der D._TM erfassten Gesellschaften
(act. 15/4) gehe hervor, dass bis zum 6. Januar 2014 93 Gesellschaften der Be-
klagten erfasst worden seien. Selbst wenn also fälschlicherweise auf die tatsäch-
lich erfassten Gesellschaften abgestellt würde, ergäbe sich eine Pflicht der Be-
klagten, drei Nachlizenzierungsabgaben zu leisten (act. 29 Rz 28).
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Zu beachten ist, dass dieser Auszug alle angeblich erfassten Gesellschaften im
Zeitraum vom 13. März 2012 bis 6. Januar 2014 widergibt (act. 14 Rz 26). Ent-
scheidend ist jedoch vielmehr, wie hoch die Anzahl der gemäss IFRS zu konsoli-
dierenden Gesellschaften zu einem bestimmten Zeitpunkt war. Denn aus den Ge-
schäftsberichten der Beklagten lässt sich ableiten, dass die Anzahl der zum Kon-
zern gehörenden Gesellschaften durchaus schwankend war. Das entsprechende
Beweismittel ist somit nicht geeignet, aufzuzeigen, dass zu einem bestimmten
Zeitpunkt mindestens 90 nach IFRS zu konsolidierende Gesellschaften zum Kon-
zern der Beklagten gehörten.
Dazu kommt, dass sich unter den 93 aufgelisteten Gesellschaften auch diverse
Betriebsstätten und technische Packages befinden, welche unbestrittenermassen
nicht lizenzrelevant sind, sodass die Anzahl von 90 Gesellschaften ohnehin nicht
erreicht würde (act. 40 Rz 30; act. 41/7; sie oben unter Ziffer II. 4.4.1.1).
7.2.4.2. Mit der "Übersicht C1._" liegt eine weitere Liste im Recht, welche die
in der D._TM erfassten Gesellschaften aufzeigen soll (act. 27/2; act. 30/20).
Anders als beim eben erwähnten Auszug ist dabei auch ersichtlich, wie viele Ge-
sellschaften zu einem konkreten Zeitpunkt – nämlich per Dezember 2011, per
Dezember 2015 und per Mai 2017 – erfasst gewesen sein sollen. Zwar hat die
Klägerin diese Urkunde als Anhang des Schreibens der Beklagten vom 31. Mai
2017 eingereicht (act. 30/20). Jedoch offeriert sie die Übersicht nicht als Beweis
für eine konkrete Behauptung; insbesondere verweist sie betreffend die Anzahl li-
zenzrelevanter Gesellschaften nicht darauf. Gemäss dem Prinzip der Beweisver-
bindung wurde die "Übersicht C1._" von der Klägerin also nicht formgerecht
als Beweismittel angeboten (siehe dazu oben unter Ziffer II. 4.5.2.3).
Eine Berücksichtigung dieses Beweismittels ist also nur insoweit möglich, als die
Beklagte darauf gestützt Behauptungen aufstellt. Tatsächlich führt die Beklagte
mit Verweis auf die "Übersicht C1._" aus, dass per 1. März 2017 – gemeint
dürfte der Mai 2017 sein – 84 Gesellschaften in der Konsolidierungssoftware er-
fasst gewesen seien: 1 Muttergesellschaft, 46 aktive Gesellschaften, 13 ARGE
und 24 inaktive Gesellschaften (act. 40 Rz 26). Diese Ausführung wurde von der
Klägerin nicht bestritten und hat daher als anerkannt zu gelten. Zum Bestand per
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Dezember 2011 und Dezember 2015 äussert die Beklagte sich dabei nicht (siehe
oben unter Ziffer II. 4.5.4.1).
Somit ist mit Blick auf die obigen Erläuterungen erstellt, dass per Mai 2017 min-
destens 84 nach IFRS zu konsolidierende Gesellschaften zum Konzern der Be-
klagten gehörten. Darin sind assoziierte Gesellschaften indes nicht berücksichtigt.
Zwar gehören diese gemäss dem objektivierten Auslegungsergebnis zum Konso-
lidierungskreis und sind daher lizenzrelevant (siehe oben unter Ziff. II. 4.4.3.5). Da
jedoch keine Beweismittel offeriert oder Behauptungen aufgestellt wurden, welche
den Bestand der assoziierten Gesellschaften zu diesem Zeitpunkt nennen, ist es
dem Gericht nicht möglich, diesbezügliche Annahmen zu treffen. Es wäre unzu-
lässig, ohne diesbezügliche Beweise davon auszugehen, dass unter Berücksich-
tigung der assoziierten Gesellschaften die Anzahl von mindestens 90 nach IFRS
zu konsolidierende Gesellschaften überschritten worden sei.
7.2.5. Fazit zu den geforderten Nachlizenzierungsabgaben
Nach dem Gesagten ist erstellt, dass der Konzern der Beklagten am Bilanzstich-
tag vom 31. Dezember 2011 mindestens 79 lizenzrelevante Gesellschaften auf-
wies. Ausgehend von den in der Präambel des Implementierungsvertrages ge-
nannten Basis von 45 Gesellschaften bedeutet dies eine Zunahme von 34 Gesell-
schaften, womit grundsätzlich ab dem 1. Januar 2012 zwei Nachlizenzierungsab-
gaben in der Höhe von je CHF 18'000.– zuzüglich MWSt (entsprechend
CHF 38'880.–) geschuldet waren. In diesem Umfang wäre die Klage – vorbehält-
lich der Gegenstandslosigkeit der Forderung – gutzuheissen.
Eine dritte Lizenzabgabe ist indes nicht geschuldet, da die Klägerin nicht nach-
weisen konnte, dass die dafür vorgesehene Anzahl lizenzrelevanter Gesellschaf-
ten erreicht wurde. Im Umfang von CHF 19'440.– ist die Klage daher abzuweisen.
7.3. Verzugszinsen
Die Klägerin macht auf ihrem Forderungsbetrag 5 % Zins seit dem 1. Januar 2015
geltend. Die Beklagte führt diesbezüglich bloss aus, dass sie keinen Verzugszins
schulde, da auch keine Nachlizenzierungsabgabe geschuldet sei (act. 40 Rz 55).
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Die Zinsforderung wurde damit nicht substantiiert bestritten, weshalb sie als aus-
gewiesen zu erachten ist, soweit sie sich auf die gutzuheissende Hauptforderung
von CHF 38'880.– bezieht und nicht bereits als gegenstandslos abzuschreiben ist.
7.4. Berücksichtigung der teilweisen Tilgung der Forderung
7.4.1. Da der Schwellenwert für zwei zusätzliche Nachlizenzierungsabgaben er-
reicht wurde, wäre die Klage im Umfang von CHF 38'880.– (2 x CHF 18'000.– +
8% MWST) zuzüglich Zins zu 5% seit 1. Januar 2015 gutzuheissen.
Wie erwähnt, hat die Beklagte der Klägerin am 31. Mai 2017 einen Betrag von
CHF 41'310.– überwiesen, um damit zwei Nachlizenzierungsabgaben von je
CHF 18'000.– zuzüglich Mehrwertsteuer und Verzugszins seit dem 1. Januar
2015 bzw. dem 1. März 2017 zu bezahlen (act. 27/1). In dem Umfang wurde die
klägerische Forderung getilgt und das Verfahren ist als gegenstandslos abzu-
schreiben.
Der genannte Betrag ist jedoch nicht ausreichend, um die diesbezügliche Schuld
gänzlich zu tilgen, wie die Klägerin zu Recht anmerkt (act. 29 Rz 34). Zum einen
ging die Beklagte fälschlicherweise davon aus, der Verzugszins würde die Mehr-
wertsteuer nicht erfassen. Zum anderen hätten die Verzugszinse für beide Nachli-
zenzierungsabgaben mit Beginn am 1. Januar 2015 berechnet werden müssen.
Daher hätte die Beklagte zum Zeitpunkt vom 31. Mai 2017 einen Betrag von
CHF 43'572.25 leisten müssen, um die Forderung betreffend zwei Nachlizenzie-
rungsabgaben samt den bis dahin aufgelaufenen Verzugszinsen gänzlich zu til-
gen (CHF 38'880.– + CHF 4'692.25 [Zins zu 5% seit 1. Januar 2015 auf
CHF 38'880.–]).
Somit blieb ein Betrag von rund CHF 2'262.– (CHF 43'572.25 - CHF 41'310.–) of-
fen, da die Beklagte für den bis 31. Mai 2017 aufgelaufenen Verzugszins bloss
CHF 2'430.– statt CHF 4'692.25 einrechnete (act. 30/20). Entsprechend ist die
Beklagte zu verpflichten, der Klägerin diese noch ausstehenden, bis zum 31. Mai
2017 aufgelaufenen Verzugszinsen zu bezahlen.
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7.4.2. Nach dem Gesagten ist Ziffer 1, erstes Lemma der Klage (drei Nachlizen-
zierungsabgaben in der Höhe von CHF 58'320 zuzüglich Zinsen zu 5% seit
1. Januar 2015) im Umfang von CHF 41'310.– als gegenstandslos geworden ab-
zuschreiben.
Im Umfang von CHF 2'262.– (aufgelaufene Zinsen) ist Ziffer 1, erstes Lemma der
Klage gutzuheissen.
7.5. Beseitigung des Rechtsvorschlags
Die Klägerin beantragt weiter die Beseitigung des Rechtsvorschlags in der Betrei-
bung Nr. 1 des Betreibungsamtes Wallisellen-Dietlikon vom 21. April 2016.
Ein Gläubiger kann, um einen Rechtsvorschlag zu beseitigen, unter anderem auf
Anerkennung der Forderung klagen (Art. 79 SchKG). Wird die in Betreibung ge-
setzte Forderung ganz oder teilweise zugesprochen, erfolgt die Beseitigung des
Rechtsvorschlags in diesem Umfang. Die Forderung muss dabei identisch mit
derjenigen sein, die in Betreibung gesetzt wurde (BSK SchKG I-STAEHELIN,
2. Auflage, Basel 2010, Art. 79 N 10a und N 35, m.w.H.). Die Klage ist zudem in-
nerhalb eines Jahres seit der Zustellung des Zahlungsbefehls einzureichen, damit
dem Begehren um Beseitigung des Rechtsvorschlags stattgegeben werden kann
(Art. 88 Abs. 2 SchKG; vgl. BGE 125 III 45 E. 3b).
Aus dem Vorbringen der Klägerin, den eigereichten Unterlagen sowie ihrem
Rechtsbegehren ergibt sich ohne Weiteres, dass der eingeklagte Betrag von
CHF 58'320.– mit dem Zahlungsbefehl vom 21. April 2016 übereinstimmt. Dieser
Umstand wird von der Beklagten denn auch nicht bestritten. Zudem wurde der
Zahlungsbefehl der Beklagten am 26. April 2016 zugestellt (act. 2/19), womit die
vorliegende Klage am 21. Juli 2016 rechtzeitig eingereicht wurde.
Somit ist der Rechtsvorschlag im Umfang des der Klägerin zugesprochenen Zins-
betrages in der Höhe von CHF 2'262.– aufzuheben. Im Umfang von CHF 38'880.–
zuzüglich Zins zu 5% ist das Begehren um Aufhebung des Rechtsvorschlages –
vorbehältlich des Betrages von CHF 2'262.– – als gegenstandslos geworden ab-
zuschreiben. Im Mehrbetrag ist das Begehren abzuweisen.
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7.6. Betreibungskosten
Die Klägerin verlangt zusätzlich, die Beklagte habe ihr die Kosten des Zahlungs-
befehls, mithin Betreibungskosten, in der Höhe von CHF 103.30 zu ersetzen. Die
Klägerin als Gläubigerin hat bei (mindestens teilweise) erfolgreicher Betreibung
von Gesetzes wegen einen Anspruch auf Ersatz der Betreibungskosten, weshalb
es zur Durchsetzung der Kostenersatzpflicht grundsätzlich weder eines Urteils
noch eines Rechtsöffnungsentscheides bedarf (Art. 68 Abs. 2 SchKG; BSK
SchKG I-EMMEL, 2. Aufl., Basel 2010, Art. 68 N 16).
Die Beklagte ist daher der Klarheit halber zu verpflichten, der Klägerin die Betrei-
bungskosten in der Höhe von CHF 103.30 zu ersetzen.
7.7. Mitteilungspflicht
7.7.1. Schliesslich verlangt die Klägerin, die Beklagte sei gestützt auf Ziffer 8.1
des Implementierungsvertrages zu verpflichten, ihrer Meldepflicht betreffend zu-
sätzlichen Gesellschaften nachzukommen.
Zunächst ist zu prüfen, was die Klägerin mit Ziffer 3 ihres Begehrens genau bean-
tragt. Dabei ist zu beachten, dass das Rechtsbegehren so formuliert sein muss,
dass es bei Gutheissung der Klage zum Dispositiv des Urteils gemacht und ohne
weitere Verdeutlichung vollstreckt werden kann. Der Sinn eines Rechtsbegehrens
ist dabei gemäss Lehre und Rechtsprechung durch Auslegung nach seinem ob-
jektiven Sinngehalt und nach dem Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 52 ZPO)
zu ermitteln, insbesondere im Lichte der diesbezüglichen Begründung (BGer
4A_551/2008 vom 12. Mai 2009, E. 2; BGE 105 II 149, E. 2; LEUENBERGER, in:
Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm., 3. Aufl., Zürich 2016,
Art. 221 N 28 ff. und 38 ff.; KILLIAS, in: Hausheer/Walter [Hrsg.], Berner Kommen-
tar zum Schweizerischen Privatrecht, Schweizerische Zivilprozessordnung, Band
II, Artikel 150-352 ZPO und Artikel 400-406 ZPO, Bern 2012, Art. 221 N 8).
Das Begehren gemäss Klageschrift ist zu wenig bestimmt und nicht vollstreckbar,
da es bloss pauschal die Vertragserfüllung durch die Beklagte verlangt. Da die
Meldepflicht gemäss Ziffer 8.1 des Implementierungsvertrages nicht regelmässig
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an einem bestimmten Datum, sondern bloss bei Erreichung einer zusätzlichen
Anzahl lizenzrelevanter Gesellschaften entsteht, ist eine auf die Zukunft gerichtete
Vollstreckung nicht möglich. Auf das Begehren in dieser Form hätte daher ein
Nichteintretensentscheid erfolgen müssen.
Vollstreckbar ist ein solches Begehren nur dann, wenn es sich auf einen bzw.
mehrere konkrete Zeitpunkte bezieht und zudem feststeht oder zumindest davon
auszugehen ist, dass die Beklagte ihre Meldepflicht verletzt hat.
7.7.2. Da die Klägerin ihr Rechtsbegehren im Rahmen der Replik verdeutlichte,
sind diese Voraussetzungen nun erfüllt. Darin verlangt die Klägerin, die Beklagte
habe ihr schriftlich die aktuelle Anzahl aller in den Konsolidierungskreis des Kon-
zerns fallenden Gesellschaften mitzuteilen. Auch in ihrer Begründung führt die
Klägerin aus, dass es dabei nicht um die "abstrakte künftige Erfüllung der Melde-
pflicht zu weiteren, unbestimmten Zeitpunkten" gehe (act. 29 Rz 12).
Nach Auslegung des Rechtsbegehrens, insbesondere mit Blick auf die Begrün-
dung, ist davon auszugehen, dass unter "aktuell" der Zeitpunkt der Klageeinlei-
tung zu verstehen ist.
Die Beklagte konnte nicht nachweisen, dass sie ihrer Meldepflicht nachgekom-
men ist. Denn obwohl der für die Nachlizenzierungsabgabe relevante Schwellen-
wert zum Zeitpunkt der Klageeinleitung überschritten war, erstattete die Beklagte
keine entsprechende Meldung. Zwar liess die Beklagte der Klägerin mit Schreiben
vom 31. Mai 2017 die "Übersicht C1._" zukommen (act. 30/29; vgl. auch
act. 2/8). Diese ist jedoch nicht vollständig, da sie nur die angeblich erfassten Ge-
sellschaften beinhaltet und die assoziierten Gesellschaften gar nicht auflistet.
7.7.3. Nach dem Gesagten ist Ziffer 3 des klägerischen Rechtsbegehrens gutzu-
heissen und die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin schriftlich die Anzahl der
zum Klagezeitpunkt in den Konsolidierungskreis des Konzerns der Beklagten im
Sinne der Erwägungen fallenden Gesellschaften (Tochtergesellschaften, ARGE,
assoziierte Gesellschaften, sowie im Sinne der IFRS wesentliche inaktive Gesell-
schaften) mitzuteilen.
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8. Zusammenfassung / Ergebnis
Die Forderung der Klägerin gründet auf dem zwischen den Parteien geschlosse-
nen Implementierungsvertrag, gestützt auf welchen die Klägerin Nachlizenzie-
rungsabgaben in der Höhe von CHF 58'320 zuzüglich Zins zu 5% seit 1. Januar
2015 fordert. Im selben Umfang hat die Klägerin gegen die Beklagte auch eine
Betreibung eingeleitet und verlangt die Aufhebung des von der Beklagten erhobe-
nen Rechtsvorschlags (Betreibung Nr. 1 des Betreibungsamtes Wallisellen-
Dietlikon; Zahlungsbefehl vom 21. April 2016).
Die Beklagte hat diese Forderung am 31. Mai 2017 im Umfang von zwei Nachli-
zenzierungsabgaben in der Höhe von CHF 38'880.– und Verzugszinsen von
CHF 2'430.– (gesamthaft CHF 41'310.–) beglichen, weshalb die Klage in diesem
Umfang als gegenstandslos abzuschreiben ist. Selbiges gilt für das Begehren um
Aufhebung des Rechtsvorschlags.
Im Umfang der beiden Nachlizenzierungsabgaben zuzüglich Zins zu 5% seit
1. Januar 2015 bis 31. Mai 2017 wäre der Klage, sofern keine Tilgung erfolgt wä-
re, vollumfänglich zu entsprechen gewesen. Daher ist die Klage betreffend die
nicht getilgten Verzugszinsen in der Höhe von CHF 2'262.– gutzuheissen.
Im Weiteren ist der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. 1 des Betreibungsam-
tes Wallisellen-Dietlikon (Zahlungsbefehl vom 21. April 2016) im Umfang der Kla-
gegutheissung, entsprechend CHF 2'262.–, zu beseitigen. Zudem ist die Beklagte
von Gesetzes wegen zu verpflichten, der Klägerin die Betreibungskosten von
CHF 103.30 zu ersetzen.
Was den Mehrumfang der Klage betrifft (CHF 19'440.– zuzüglich Zins zu 5% seit
1. Juni 2017), sind die genannte Forderung sowie das Begehren um Aufhebung
des Rechtsvorschlags abzuweisen.
Schliesslich ist die Beklagte antragsgemäss zu verpflichten, der Klägerin schrift-
lich die Anzahl der zum Klagezeitpunkt in den Konsolidierungskreis des Konzerns
der Beklagten im Sinne der Erwägungen fallenden Gesellschaften (Tochtergesell-
- 50 -
schaften, ARGE, assoziierte Gesellschaften, sowie im Sinne der IFRS wesentli-
che inaktive Gesellschaften) mitzuteilen.
III. Kosten- und Entschädigungsfolgen
1. Streitwert
1.1. Die Höhe der Gerichtsgebühr bestimmt sich nach der Gebührenverordnung
des Obergerichts (Art. 96 ZPO i.V.m. Art. 199 Abs. 1 GOG) und richtet sich in ers-
ter Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsächlichen Streitinteresse, dem
Zeitaufwand des Gerichts sowie der Schwierigkeit des Falls (§ 2 Abs. 1 lit. a, c
und d sowie § 4 GebV OG). Der Streitwert wird durch das Rechtsbegehren be-
stimmt (Art. 91 Abs. ZPO). Da wie oben erläutert mit dem angepassten Rechts-
begehren gemäss Replik keine Klageänderung i.S.d. Art. 224 ZPO erfolgte, ist –
unbeachtlich der teilweisen Gegenstandslosigkeit – auf das Rechtsbegehren ge-
mäss Klageschrift (act. 1) abzustellen.
Nicht zum Streitwert zu zählen sind Zinsen, wenn sie akzessorisch zu einer strei-
tigen Kapitalforderung geltend gemacht werden. Auch haben bei der Streitwer-
termittlung die in den mit dem hängigen Verfahren in unmittelbarem Zusammen-
hang stehenden vorangegangenen Verfahren entstandenen Aufwendungen unbe-
rücksichtigt zu bleiben; namentlich etwa Betreibungskosten (STEIN-WIGGER in:
Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], ZPO Komm., 3. Aufl., Zürich
2016, Art. 91 N 30 ff.).
1.2. In Bezug auf Ziffer 1 des Klagebegehrens ist die Gesamtforderung von
CHF 58'320.– als Streitwert zu erachten. Die Verzugszinsen und Betreibungskos-
ten sind nach dem Gesagten nicht zum Streitwert zu zählen.
1.3. Betreffend Ziffer 3 ihrer Klage stellt sich die Klägerin auf den Standpunkt,
dass dieser kein Streitwert zukomme, da deren finanzielle Auswirkung davon ab-
hänge, welche Anzahl Gesellschaften die Beklagte in Erfüllung ihrer Meldepflicht
mitteilen werde (act. 29 Rz 13). Dies ist indes abzulehnen.
- 51 -
Es handelt sich bei der Beantragung auf Erfüllung der Meldepflicht klarerweise um
einen Auskunfts- bzw. Informationsanspruch. Es steht fest, dass der Streit um ei-
nen Informationsanspruch eine vermögensrechtliche Streitigkeit darstellt, unab-
hängig davon, ob der Anspruch vertraglich oder anderweitig begründet ist (BGE
126 III 445; BGer 4A_398/2008 vom 18. Dezember 2008, E. 1.4.2).
Nach der Rechtsprechung wird bei Auskunftsbegehren für die Frage des Streit-
werts auf das wirtschaftliche Interesse an den anbegehrten Informationen Bezug
genommen (BGE 126 III 445, E. 3b; BGer 5A_695/2013 vom 15. Juli 2014,
E. 7.2). Dabei ist es die Absicht der Partei, welche Auskunft verlangt, sich Infor-
mationen zu beschaffen, bevor sie sich zu einer Leistungsklage mit entsprechen-
den Kostenrisiken entschliesst. Die Rechtsprechung geht davon aus, dass in An-
lehnung an die aktienrechtliche Sonderprüfung auch bei anderen Auskunftsbe-
gehren von einem Bruchteil von 10% bis 40% des vermögenswerten Interesses
des Klägers als Streitwert auszugehen sei (BGE 123 III 261, E. 4a; BGer
5A_695/2013 vom 15. Juli 2014, E. 7.2I).
Vorliegend erwähnt die Klägerin, je nach gewonnener Erkenntnis durch die Erfül-
lung der Meldepflicht eine weitere Forderungsklage einzureichen (act. 29 Rz 13).
Die Höhe dieser mutmasslichen Forderung lässt sich vorliegend jedoch nur
schwer einschätzen. Da die Klägerin in ihren Rechtsschriften behauptet, die Be-
klagte würde ihr (zumindest) drei Nachlizenzierungsabgaben schulden, die Klage
jedoch nur im Umfang zweier solcher Abgaben gutzuheissen ist, kann als wirt-
schaftliches Interesse an den einverlangten Informationen die mögliche Gutheis-
sung einer weiteren Lizenzabgabe in der Höhe von CHF 19'440.– (inklusive
MwSt) angenommen werden.
Entsprechend dem Gesagten ist der Streitwert der Ziffer 3 der Klage mit rund
CHF 2'000.– zu beziffern (10% von CHF 19'440.–; Betrag aufgerundet).
1.4. Demzufolge beträgt der Streitwert der vorliegenden Klage CHF 60'320.–
(CHF 58'320.– + CHF 2'000.–).
- 52 -
2. Kostenauflage im Allgemeinen
Bei der Anerkennungsklage richten sich die Kosten nach dem anwendbaren Ver-
fahrensrecht, mithin nach der ZPO (und nicht nach der GebV SchKG). Es handelt
sich dabei nicht um Betreibungskosten im Sinne von Art. 68 SchKG, für welche in
der laufenden Betreibung zusätzlich Befriedigung gefordert werden kann; allen-
falls müsste hierfür eine neue Betreibung eingeleitet werden (BSK SchKG I-
STAEHELIN, a.a.O., Art. 79 N 38, m.w.H.).
Die Prozesskosten werden der unterliegenden Partei auferlegt (Art. 106 Abs. 1
ZPO). Prozesskosten sind die Gerichtskosten (insbesondere die Gerichtsgebühr)
und die Parteientschädigung (Art. 95 Abs. 1 ZPO).
3. Gerichtskosten
Die Gerichtsgebühr ist bei einem Streitwert von CHF 60'320.– unter Berücksichti-
gung der Komplexität des Falles in Anwendung von § 4 Abs. 1 und Abs. 2 GebV
OG, unter Erhöhung der Grundgebühr um 20%, auf CHF 7'650.– festzusetzen.
Eine Herabsetzung der Gerichtsgebühr aufgrund der teilweisen Gegenstandslo-
sigkeit i.S. von § 10 Abs. 1 GebV OG ist vorliegend nicht angezeigt, da die mate-
riellen Ansprüche der Parteien dennoch vollumfänglich geprüft werden mussten.
Die Kosten- und Entschädigungsfolgen sind grundsätzlich nach Obsiegen und
Unterliegen der Parteien im Prozess festzulegen (Art. 106 Abs. 1 und Abs. 2
ZPO). Insoweit das Verfahren wegen Gegenstandslosigkeit i.S. von Art. 242 ZPO
abzuschreiben ist, ist bei der Kostenverteilung gemäss Art. 107 Abs. 1 lit. 3 ZPO
insbesondere zu berücksichtigen, welches der mutmassliche Prozessausgang
gewesen wäre (BGer 4A_272/2014 vom 9. Dezember 2014, E. 3.1; LEUMANN
LIEBSTER in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], ZPO Komm., 3.
Aufl., Zürich 2016, Art. 242 N 9).
Nach dem oben Erwogenen ist die Klage, soweit streitwertrelevant, im Umfang
von CHF 2'000.– gutzuheissen. Im zusätzlichen Umfang von CHF 38'880.– wäre
sie gutzuheissen gewesen, wenn sie nicht durch Tilgung gegenstandslos gewor-
den wäre. Im Umfang von CHF 40'880.–, welcher einem Anteil von rund 68% des
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Streitwerts entspricht, hat daher die Beklagte die Kosten zu tragen. Im restlichen
Umfang ist die Klage abzuweisen, was zu einem Obsiegen der Beklagten im Um-
fang von 32% führt. Daher hat die Klägerin 32% der Kosten zu übernehmen. Ent-
sprechend dem Verhältnis des (mutmasslichen) Obsiegens hat die Klägerin einen
Betrag von CHF 2'450.– und die Beklagte einen von CHF 5'200.– zu überneh-
men.
4. Parteientschädigung
Da die Klägerin zu 68% obsiegt, ist ihr antragsgemäss eine Parteientschädigung
zuzusprechen, welche jedoch auf 36% des Betrages zu reduzieren ist, welcher ihr
im Falle eines vollständigen Obsiegens zugestanden hätte.
Bei der Bemessung der Parteientschädigung ist von der Grundgebühr gemäss § 4
AnwGebV in der Höhe von rund CHF 7'930.–. auszugehen. Die Grundgebühr, auf
die der Anspruch mit der Erarbeitung oder Beantwortung der Klage entsteht,
deckt auch den Aufwand für die Teilnahme an der Hauptverhandlung ab. Für die
Teilnahme an zusätzlichen Verhandlungen und weiteren notwendigen Rechts-
schriften wird ein Einzelzuschlag von jeweils höchstens der Hälfte der Grundge-
bühr berechnet; diese darf insgesamt jedoch nicht überschritten werden (§ 11
Abs. 1-3 AnwGebV). Vorliegend haben die Parteien nach dem ersten Schriften-
wechsel je eine weitere Rechtsschriften eingereicht. Unter weiterer Berücksichti-
gung des Zeitaufwands sowie der Schwierigkeit des Falls ist die Grundgebühr,
mithin in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 sowie § 11 AnwGebV, um einen Drittel
auf rund CHF 10'550.– zu erhöhen. Die von der Beklagten zu bezahlende Partei-
entschädigung ist sodann im Verhältnis des Obsiegens und Unterliegens der Par-
teien auf CHF 3'800.– zu reduzieren.
Das Handelsgericht beschliesst:
1. Die Klage wird im Umfang von CHF 38'880.– zuzüglich Zins zu 5% seit
1. Januar 2015 als gegenstandslos geworden abgeschrieben. Davon aus-
genommen sind die aufgelaufenen Zinsen in der Höhe von CHF 2'262.–.
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2. Das Begehren um Aufhebung des Rechtsvorschlags in der Betreibung Nr. 1
des Betreibungsamtes Wallisellen-Dietlikon vom 21. April 2016 wird im Um-
fang von CHF 38'880.– zuzüglich Zins von 5 % seit 1. Januar 2015 als ge-
genstandslos geworden abgeschrieben. Davon ausgenommen sind die auf-
gelaufenen Zinsen in der Höhe von CHF 2'262.–.
3. Die Kosten- und Entschädigungsfolgen richten sich nach dem nachfolgen-
den Erkenntnis.
4. Schriftliche Mitteilung / Rechtsmittelbelehrung an die Parteien mit nachfol-
gendem Erkenntnis.
und erkennt sodann:
1. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin CHF 2'262.– zu bezahlen.
Die Beklagte wird darüber hinaus verpflichtet, der Klägerin die Betreibungs-
kosten von CHF 103.30 zu ersetzen.
Im Mehrbetrag wird die Ziffer 1 der Klage abgewiesen, soweit sie nicht als
gegenstandslos geworden abgeschrieben wird.
2. Der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. 1 des Betreibungsamtes Wallisel-
len-Dietlikon vom 21. April 2016 wird im Umfang von CHF 2'262.– aufgeho-
ben.
Im Mehrumfang wird das Begehren um Aufhebung des Rechtsvorschlages
abgewiesen, soweit es nicht als gegenstandslos geworden abgeschrieben
wird.
3. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin schriftlich die zum Zeitpunkt der
Klageeinleitung, 21. Juli 2016, zu ihrem Konzern gehörenden und vom Kon-
solidierungskreis gemäss IFRS erfassten Gesellschaften im Sinne der Er-
wägungen mitzuteilen.
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4. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 7'650.–.
5. Die Kosten werden der Klägerin in der Höhe von CHF 2'450.– und der Be-
klagten in der Höhe von CHF 5'200.– auferlegt und vorab teilweise aus dem
von der Klägerin geleisteten Kostenvorschuss von CHF 6'500.– gedeckt.
Der Klägerin wird im Umfang von CHF 4'050.– das Rückgriffsrecht auf die
Beklagte eingeräumt. Im nicht durch den klägerischen Kostenvorschuss ge-
deckten Betrag wird die Gerichtsgebühr von der Beklagten nachgefordert
(CHF 1'150.–).
6. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin eine reduzierte Parteientschädi-
gung von CHF 3'800.– zu bezahlen.
7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien.
8. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streit-
wert beträgt CHF 60'320.–.