Decision ID: 0035ea50-f19d-49f4-b57e-b6f15aa15c1a
Year: 2018
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_002
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: penal_law

betreffend gewerbsmässiger Betrug und Widerruf
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Dietikon vom 13. Dezember 2016 (DG150017)
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Anklage:
Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich vom 8. April 2018
ist diesem Urteil beigeheftet (Urk. 83/3).
Urteil der Vorinstanz: (Urk. 119 S. 77 ff.)
"Es wird erkannt:
1. Der Beschuldigte ist schuldig des gewerbsmässigen Betrugs im Sinne von Art. 146
Abs. 1 und Abs. 2 StGB.
2. Der Beschuldigte wird bestraft mit 29 Monaten Freiheitsstrafe, dies als teilweise
Zusatzstrafe zum Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 16. Februar
2007.
3. Die Freiheitsstrafe wird vollzogen.
4. Von der Anordnung einer ambulanten Massnahme wird abgesehen.
5. Von einem Widerruf des mit Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom
16. Februar 2007 bei einer Probezeit von 5 Jahren bedingt ausgesprochenen Teils
der Freiheitsstrafe im Umfang von 12 Monaten wird abgesehen.
6. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft II vom 10. März 2015 beschlagnahmten
Unterlagen (Kapo-Ordner 2, 3 und 9) werden nach Eintritt der Rechtskraft dieses
Urteils dem Beschuldigten innerhalb von drei Monaten auf erstes Verlangen her-
ausgegeben und ansonsten durch die Bezirksgerichtskasse vernichtet.
7. Der Beschuldigte wird verpflichtet, der Privatklägerin 2 Schadenersatz von
Fr. 47'776.60 zuzüglich 5 % Zins ab 1. Juli 2012 zu bezahlen. Im Mehrbetrag (Zins
vor 1. Juli 2012) wird die Privatklägerin 2 mit ihrem Schadenersatzbegehren auf
den ordentlichen Prozessweg verwiesen.
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8. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 6'000.– ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 5'000.– Gebühr Strafuntersuchung
Fr. 910.– Kosten Kantonspolizei
Fr. 263.– Auslagen Untersuchung.
Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.
9. Rechtsanwalt Dr. iur. X._ wird für seine Aufwendungen als amtlicher Verteidi-
ger des Beschuldigten aus der Gerichtskasse mit Fr. 37'938.60 (inkl. Barauslagen
und 8 % MwSt.) entschädigt.
10. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens, ausgenommen
diejenigen der amtlichen Verteidigung, werden dem Beschuldigten auferlegt.
11. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden auf die Gerichtskasse genommen;
vorbehalten bleibt eine Nachforderung gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO.
12. (Mitteilungen)
13. (Rechtsmittel)"
Berufungsanträge (Prot. II S. 4 f.)
a) Der Verteidigung des Beschuldigten:
(Urk. 149 S. 1)
1. Es sei festzustellen, dass das Urteil des Bezirksgerichts Dietikon vom
13. Dezember 2016 bezüglich der Dispositivziffern 4, 5 (Verzicht auf Wider-
ruf), 6 (Herausgabe), 8 (Kostendispositiv), und 9 (Entschädigung amtliche
Verteidigung) in Rechtskraft erwachsen ist;
2. Es sei der Beschuldigte von Schuld und Strafe freizusprechen;
3. Es sei die Zivilklage der Sammelstiftung BVG der B._ abzuweisen, so-
weit darauf einzutreten ist;
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4. Es seien die Kosten der Untersuchung sowie des erst- und zweitinstanz-
lichen Verfahrens, einschliesslich die Kosten der amtlichen Verteidigung im
Berufungsverfahren, auf die Staatskasse zu nehmen.
b) Der Staatsanwaltschaft:
(Urk. 143 S. 1)
1. Der Beschuldigte sei des gewerbsmässigen Betrugs im Sinne von Art. 146
Abs. 1 und Abs. 2 StGB schuldig zu sprechen.
2. Der Beschuldigte sei mit einer Freiheitsstrafe von 41 Monaten zu bestrafen,
dies als teilweise Zusatzstrafe zum Urteil des Obergerichts des Kantons
Zürich vom 16. Februar 2007.
3. Die Freiheitsstrafe sei zu vollziehen.
4. Von der Anordnung einer Massnahme sei abzusehen.
5. Von einem Widerruf des mit Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom
16. Februar 2007 bei einer Probezeit von 5 Jahren bedingt ausgesproche-
nen Teils der Freiheitsstrafe im Umfang von 12 Monaten sei abzusehen.
6. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft II vom 10. März 2015 beschlag-
nahmten Unterlagen (Kapo-Ordner 2, 3 und 9) seien nach Eintritt der
Rechtskraft dieses Urteils dem Beschuldigten innerhalb von drei Monaten
auf erstes Verlangen herauszugeben und ansonsten durch die Gerichts-
kasse zu vernichten.
7. Es sei über die Zivilforderung der Privatklägerin 2 zu befinden.
8. Das erstinstanzliche Kostendispositiv sei zu bestätigen.
9. Die Kosten der Untersuchung sowie der Gerichtsverfahren vor dem Bezirks-
und Obergericht seien dem Beschuldigten aufzuerlegen.
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Erwägungen:
1. Prozessgeschichte
1.1. Das vorstehend wiedergegebene Urteil des Bezirksgerichts Dietikon vom
13. Dezember 2016 wurde den Parteien gleichentags mündlich eröffnet (Urk. 119
S. 77, Prot. I S. 25 ff.). Am 21. Dezember 2016 meldete die amtliche Verteidigung
des Beschuldigten Berufung an (Urk. 114). Nach Zustellung des begründeten Ur-
teils reichte die Verteidigung am 22. Dezember 2017 dem Obergericht fristgerecht
die Berufungserklärung ein (Urk. 121). Mit Präsidialverfügung vom 5. Januar 2018
wurde der Staatsanwaltschaft sowie den Privatklägerinnen in Anwendung von
Art. 400 Abs. 2 und 3 StPO die Berufungserklärung übermittelt, um gegebenen-
falls Anschlussberufung zu erheben oder ein Nichteintreten auf die Berufung zu
beantragen (Urk. 123). Am 10. Januar 2018 erklärte die Staatsanwaltschaft An-
schlussberufung (Urk. 125), welche der Verteidigung und den Privatklägerinnen
mit Präsidialverfügung vom 14. Februar 2018 zugestellt wurde (Urk. 126). Die Pri-
vatklägerinnen liessen sich nicht vernehmen.
1.2. In der Folge wurde am 16. Juli 2018 auf den 1. November 2018 zur Beru-
fungsverhandlung vorgeladen (Urk. 128).
1.3. Am 23. Oktober 2018 reichte die Staatsanwaltschaft in Hinblick auf die Be-
rufungsverhandlung diverse Unterlagen zu den Akten (Urk. 139, Urk. 140/1-3).
Unter dem Datum vom 29. Oktober 2018 reichte die Staatsanwaltschaft ihre Plä-
doyer Notizen für die Berufungsverhandlung ein (Urk. 142 f.).
1.4. Zur heutigen Berufungsverhandlung erschienen sind der Beschuldigte in
Begleitung seines amtlichen Verteidigers sowie der zuständige Staatsanwalt
(Prot. II S. 4). Wie bereits vor Vorinstanz beantragte die Verteidigung auch beru-
fungsweise, vorfrageweise über die Verwertbarkeit der Bildaufzeichnungen der
Firma C._ als Beweismittel zu entscheiden, worüber nach Gewährung des
rechtlichen Gehörs sogleich entschieden wurde (Urk. 145, Prot. II S. 6). Im Rah-
men des Beweisverfahrens wurde der Beschuldigte einvernommen und reichten
die Verteidigung und der Beschuldigte diverse Unterlagen zu den Akten (Urk. 146,
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Urk. 147, Urk. 148/1-7). Weitere Beweise waren nicht abzunehmen (Prot. II S. 7).
Das vorliegende Urteil erging im Anschluss an die Berufungsverhandlung (Prot. II
S. 9 ff.).
2. Umfang der Berufung
2.1. Der Beschuldigte lässt einen vollumfänglichen Freispruch sowie die Abwei-
sung der Zivilforderung der Privatklägerin 2, Sammelstiftung BVG der B._
AG, beantragen (Urk. 121 S. 2, Urk. 149 S. 1). Die Staatsanwaltschaft beschränkt
ihre Anschlussberufung auf die Bemessung der Strafe (Urk. 125, Urk. 143 S. 1 f.).
2.2. Gegenstand des Berufungsverfahrens sind damit die Dispositivziffern 1-3,
7 und 10-11 (Schuldspruch, Strafe und Vollzug, Zivilanspruch der Privatklägerin 2,
Kostenauflage). Nicht angefochten und in Rechtskraft erwachsen sind bei dieser
Ausgangslage hingegen die Dispositivziffern 4-6 (Absehen von einer ambulanten
Massnahme, Verzicht auf Widerruf, Herausgabe der beschlagnahmten Unterla-
gen) sowie 8 und 9 (vorinstanzliche Kostenfestsetzung, Prot. II S. 7).
3. Verwertbarkeit der Beweismittel
3.1. Observationsergebnisse der Firma C._
3.1.1. Die Vorinstanz stützte sich bei ihrer Sachverhaltserstellung unter anderem
auf die Observationsergebnisse der Firma C._, welche den Beschuldigten im
Auftrag der SVA Zürich vom 13. November 2008 an drei Tagen (28. November
2008 [20:00 Uhr - 23:30 Uhr], 5. Dezember 2008 [08:30 - 24:00],
12./13.Dezember 2008 [09:45-03:05]) observiert und teilweise gefilmt hatte
(Urk. 119 S. 24 ff.; Strafanzeige SVA Zürich vom 13. März 2009 S. 5 f. [Urk. 11/1],
Video der Observationen [Urk. 11/2/12], Ermittlungsbericht der C._ vom 15.
Januar 2009 [Urk. 11/2/11]). Die Observationsergebnisse sind im vorinstanzlichen
Urteil zusammengefasst wiedergegeben (Urk. 119 S. 25 ff. mit Verweis auf
Urk. 11/2/11). Mit der Vorinstanz entsprechen die Videoaufzeichnungen den in
dem dazugehörigen Ermittlungsbericht gemachten Feststellungen (vgl. Urk. 119
S. 24, 30).
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3.1.2. An den delegierten polizeilichen Einvernahmen vom 22. Juni sowie
20. September 2011 wurde dem Beschuldigten eröffnet, dass er in der Zeit vom
20. November 2008 bis 13. Dezember 2008 im Auftrag der SVA/IV-Stelle von der
Firma C._ an verschiedenen Tagen observiert und gefilmt worden sei und
die gemachten Berichte sowie eine DVD mit den Film-Aufnahmen bei den Akten
lägen (Urk. 21/1 S. 23, Urk. 23/1 S. 12). In der delegierten polizeilichen Einver-
nahme vom 20. September 2011 wurden dem Beschuldigten die DVD-Aufnahmen
abgespielt und die entsprechenden Observations-Rapporte vorgelegt (Urk. 23/1
S. 12 ff.). Ebenso erhielten der Beschuldigte Gelegenheit zur Stellungnahme und
die Verteidigung zur Stellung von Ergänzungsfragen (a.a.O. S. 21). In der staats-
anwaltschaftlichen Einvernahme vom 9. Dezember 2014 erhielt der Beschuldigte
nochmals Gelegenheit, sich zu den von der Firma C._ dokumentierten Be-
obachtungen zu äussern (Urk. 37/1 S. 12 ff.).
3.1.3. Wie dem Observationsbericht entnommen werden kann, wurde in der
Nacht vom Freitag, 12. Dezember 2008, auf den Samstag, 13. Dezember 2008
auch im Club D._ observiert, allerdings ohne zu filmen (a.a.O.). Am
25. Februar 2015 wurde E._, welche die Observation im D._ durchge-
führt hatte, in Anwesenheit der amtlichen Verteidigung des Beschuldigten von der
Staatsanwaltschaft als Zeugin befragt. Der Beschuldigte hatte auf eine Teilnahme
verzichtet (Urk. 46/1).
3.1.4. Die Verteidigung erachtet die Bildaufzeichnungen der Firma C._ man-
gels einer ausreichenden gesetzlichen Grundlage für den Eingriff in die Pri-
vatsphäre des Beschuldigten als unverwertbar (Prot. I S. 7, Urk. 145). Zur Be-
gründung stützt sie sich auf den Entscheid des Europäischen Gerichtshof für
Menschenrechte (EGMR) vom 18. Oktober 2016 in Sachen Vukota-Bojić gegen
die Schweizerische Eidgenossenschaft (Nr. 61838/10) sowie auf zwei bundes-
gerichtliche Entscheide (Urk. 145 mit Verweis auf BGE 143 I 377 und BGE 143
IV 387):
3.1.4.1. Die Vorinstanz hat die für das vorliegende Verfahren wesentlichen Erwä-
gungen des EGMR-Entscheids Vukota-Bojić zutreffend zusammengefasst
(Urk. 119 S. 13 ff.). Gegenstand des Verfahrens war unter anderem die Frage der
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Zulässigkeit der Überwachung einer versicherten Person durch einen Privatdetek-
tiv im Auftrag des Unfallversicherers. Der EGMR verneinte eine hinreichend klare
und detaillierte Gesetzesgrundlage für die Anordnung und Durchführung privater
Observationen im Unfallversicherungsrecht und stellte eine Verletzung von Art. 8
EMRK fest, wonach jede Person das Recht auf Achtung ihres Privat- und Famili-
enlebens, ihrer Wohnung und ihrer Korrespondenz hat (Ziff. 1), sowie eine Behör-
de in die Ausübung dieses Rechts nur eingreifen darf, soweit der Eingriff gesetz-
lich vorgesehen und in einer demokratischen Gesellschaft notwendig ist für die
nationale oder öffentliche Sicherheit, für das wirtschaftliche Wohl des Landes, zur
Aufrechterhaltung der Ordnung, zur Verhütung von Straftaten, zum Schutz der
Gesundheit oder der Moral oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer
(Ziff. 2; vgl. BGE 143 I 377 E. 3.1 und BGE 143 IV 387 E. 4.1.2, je mit Hinweisen).
3.1.4.2. In einem nach dem erstinstanzlichen Urteil ergangenen Entscheid hat
sich das Bundesgericht (in einem Verwaltungsverfahren betreffend Invaliden-
versicherung) der dargelegten Rechtsprechung des EGMR angeschlossen und
eine Änderung der bisherigen höchstrichterlicher Rechtsprechung (BGE 137 I 327
E. 5.2, vgl. auch Urk. 119 S. 12 f.) vorgenommen. Zwar finde sich in Art. 95 Abs. 5
IVG eine spezialgesetzliche Grundlage, die es ermögliche, zur Bekämpfung des
ungerechtfertigten Leistungsbezugs Spezialisten beizuziehen, insgesamt präsen-
tiere sich jedoch keine andere Rechtslage als im UV-Verfahren. Insbesondere
seien die Dauer der Observation, das Verfahren ihrer Anordnung und die zuläs-
sigen Überwachungsmodalitäten nicht gesetzlich geregelt. In diesem Zusammen-
hang sei auch dem erheblichen Missbrauchs- und Willkürpotential Rechnung zu
tragen, welches privaten Observationen innewohne. Eine von der IV-Stelle (ge-
stützt auf Art. 95 Abs. 5 IVG) angeordnete Observation sei insofern rechtswidrig
und verstosse gegen Art. 8 EMRK bzw. Art. 13 BV (BGE 143 I 77, E. 4; vgl. auch
BGE 143 IV 387 E. 4.1.4).
3.1.4.3. In BGE 143 IV 387 hat das Bundesgericht im Rahmen eines Entsiege-
lungsverfahrens festgehalten, dass der Praxis des EGMR und des Bundes-
gerichts in Bezug auf private Observationen in Unfall- und Sozialversicherungs-
verfahren grundsätzlich auch im Strafprozessrecht Rechnung zu tragen sei
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(E. 4.2). Dem Entscheid lag eine Observation durch Privatdetektive über einen
längeren Zeitraum (zwischen 2006 und 2013) zugrunde, wobei der Beschwerde-
führer insgesamt fünfmal observiert und dabei (in öffentlich einsehbarem Raum)
gefilmt wurde. Diese systematischen Überwachungen durch Privatdetektive hat
das Bundesgericht nach Massgabe der mit ihnen verbundenen Eingriffe in die
Privatsphäre der Betroffenen im Ergebnis einer Observation durch die Strafverfol-
gungsbehörden (Art. 282 f. StPO) und damit einer Zwangsmassnahme (im Sinne
von Art. 196 lit. a StPO) gleichgesetzt. Da das Gesetz solche privaten Obser-
vationen nicht vorsehe, verletzten die erfolgten Eingriffe die Grundrechte sowie
die Bestimmungen der StPO (Art. 13 Abs. 1 i.V.m. Art. 36 Abs. 1 BV; Art. 197
Abs. 1 lit. a StPO; a.a.O. E. 4. 2 mit Hinweisen). Daraus sei aber nicht automa-
tisch auf die strafprozessuale Unverwertbarkeit von in solcher Weise erhobenen
Beweise zu schliessen. Aus BGE 143 I 377 E. 5 ergebe sich zumindest für das
IV-Verwaltungsverfahren, dass die von einer kantonalen IV-Stelle (wegen mut-
masslichen Versicherungsmissbrauchs) angeordneten und mittels Privat-
Observationen im öffentlich frei einsehbaren Raum erfolgten Beweiserhebungen
(Videos und Fotos) aufgrund einer sorgfältigen Interessenabwägung (in Analogie
zu Art. 152 Abs. 2 ZPO) grundsätzlich verwertbar sein können (a.a.O. E. 4.3). Die
abschliessende Prüfung der Bedeutung und Verwertbarkeit der Beweismittel
überliess das Bundesgericht praxisgemäss dem erkennenden Sachgericht, da es
in der rechtswidrig erfolgten privaten Observation weder ein bereits im Unter-
suchungsverfahren durchzusetzendes strafprozessuales Verwertungsverbot noch
ein Entsiegelungshindernis sah (E. 4.6, 4.8).
3.1.5. Insofern ist der Verteidigung Recht zu geben, wenn sie sich auf den Stand-
punkt stellt, dass die von der SVA Zürich in Auftrag gegebene und von der Firma
C._ durchgeführte Observation des Beschuldigten ohne hinreichende ge-
setzliche Grundlage erfolgte und damit rechtswidrig war (Urk. 145 S. 2). Das führt
aber nicht ohne weiteres zur Unverwertbarkeit der Observationsergebnisse. Ob
und inwiefern aus einer festgestellten Verfassungs- und EMRK-Widrigkeit ein Be-
weisverwertungsverbot folgt, ist nach dem anwendbaren schweizerischen Verfah-
rensrecht zu prüfen. Aus Art. 6 Ziff. 1 EMRK ergibt sich lediglich der Anspruch auf
ein insgesamt faires Verfahren (BGE 143 IV 387 E. 4.3).
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=show_document&page=1&from_date=&to_date=&from_year=1954&to_year=2018&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=0&highlight_docid=atf%3A%2F%2F143-I-377%3Ade&number_of_ranks=0&azaclir=clir#page377
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3.1.6. Die von der Firma C._ durchgeführten Observationen erfolgten im Jahr
2008 und damit noch vor Inkrafttreten der Schweizerischen Strafprozessordnung
am 1. Januar 2011 (Strafprozessordnung [StPO]; SR 312.0, vgl. vorstehende Erw.
3.1.1). Mit der Staatsanwaltschaft richtet sich die Frage der Verwertbarkeit dem-
nach nach dem damals massgebenden kantonalen Prozessrecht (Urk. 105 S. 15).
Verfahrenshandlungen, die vor Inkrafttreten der Schweizerischen Strafprozess-
ordnung angeordnet oder durchgeführt worden sind, behalten ihre Gültigkeit
(Art. 448 Abs. 2 StPO). Damit verliert etwa eine nach Massgabe des alten Rechts
angeordnete Observation ihre Gültigkeit selbst dann nicht, wenn das Verfahren ih-
rer Anordnung dem neuen Recht nicht entspricht oder nach dieser sogar ungültig
wäre. Im Strafprozess gebietet das Legalitätsprinzip, dass die Beweise nach dem
jeweils gültigen Recht zu erheben sind, sodass sie grundsätzlich nicht durch eine
Gesetzesänderung nachträglich mangelhaft werden können. Die früher vorge-
nommenen Verfahrenshandlungen müssen jedoch hinsichtlich der Beachtung der
Grundrechte dem Standard entsprechen, den die StPO vorgibt (Fingerhuth, in:
Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, 2. Auflage 2014, Art. 448 N 4 f.
mit Hinweisen).
3.1.7. Die zürcherische Strafprozessordnung enthielt keine Regelung zur Frage
der Verwertbarkeit von Observationsergebnissen (Schmid/Jositsch, StPO Praxis-
kommentar, 3. Auflage 2017, Art. 448 N 3; vgl. auch BGE 112 Ia 18 E. 3.c). Damit
hat sich die Frage der Verwertbarkeit nach übergeordnetem Recht zu beurteilen.
Wie die Staatsanwaltschaft vor erster Instanz zutreffend ausgeführt hat, galt auch
unter der Zürcher Strafprozessordnung der Grundsatz, dass das Verfahren ins-
gesamt als fair erscheinen muss (Urk. 105 S. 15; Schmid, Strafprozessrecht,
4. Auflage 2004, N 606, vgl. auch vorstehende Erw. 3.1.5). Ein Verstoss gegen
übergeordnetes Recht war damit auch unter der zürcherischen Prozessordnung
nur dann anzunehmen, wenn der Beschuldigte bei einer Gesamtwürdigung um
einen fairen Prozess gebracht wurde (Schmid, a.a.O., N 606). Insofern waren die
materiellen Voraussetzungen für die Verwertbarkeit von unrechtmässig erhobe-
nen Beweisen im Zeitpunkt der von der Firma C._ durchgeführten Observati-
onen nicht strenger, als sie es heute sind. Wenn die Verteidigung unter Verweis
auf BGE 109 Ia 244 und BGE 120 Ia 314 geltend macht, dass das öffentliche Inte-
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resse an der Wahrheitsfindung das Interesse des Beschuldigten an der Wahrung
seiner persönlichen Rechte nur bei sehr schweren Straftaten überwiege (Urk. 145
S. 3), ist dem entgegenzuhalten, dass diese vom Bundesgericht vorgenommene
Interessensabwägung im Zusammenhang mit Telefonüberwachungen erfolgte,
was einen ungleich schwereren Eingriff in die Freiheitsrechte des Betroffenen
darstellt, als es bei einer Observation im öffentlichen Raum der Fall ist.
3.1.8. Mit der Vorinstanz erweisen sich die Observationsergebnisse auch nach
neuem Prozessrecht als verwertbar (Urk. 119 S. 15). Es liegt kein absolutes Be-
weisverwertungsverbot vor. Ergebnisse von privaten Observationen sind weder
verbotene Beweismittel im Sinne von Art. 140 StPO noch werden sie vom Gesetz
als unverwertbar bezeichnet (sogenanntes "absolutes" Verwertbarkeitshindernis
Art. 141 Abs. 1 Satz 2, BGE 143 IV 387 E. 4.5). Vorliegend spezielle Ausganslage
ist, dass die Beweiserhebung nicht von der Strafverfolgungsbehörde, sondern von
der IV-Stelle in Auftrag gegeben und von einer Privatdetektei vorgenommen wur-
de (Urk. 119 S. 17). Auch wenn es sich bei der IV-Stelle um eine öffentlich-
rechtliche Anstalt handelt, agiert der beauftragte Privatdetektiv als Privatperson,
weshalb für die Frage der Verwertbarkeit mit der Vorinstanz grundsätzlich die
gleichen Bedingungen zu gelten haben, wie bei Ermittlungen anderer Privat-
personen (a.a.O. mit Verweis auf BSK StPO I-Gless, 3. Auflage 2013, Art. 147
N 44a). Von Privaten deliktisch beschaffte Beweise sind nur verwertbar, wenn sie
an sich auch durch die Strafbehörden hätten erlangt werden können und zudem
die Interessenabwägung für die Verwertbarkeit spricht (Urk. 119 S. 17 mit Hinwei-
sen; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 6B_323/2013 vom 3. Juni 2013 E. 2.4;
Schmid/Jositsch, a.a.O., Art. 141 N 3). Wesentlich ist, ob die Behörden das stritti-
ge Beweismittel hätten erheben können, wenn ihnen der Tatverdacht bekannt
gewesen wäre (Urteil des Bundesgerichts 6B_1241/2016 vom 17. Juli 2017
E. 1.2.2).
3.1.9. Gemäss Art. 141 Abs. 2 StPO dürfen Beweise, die die Strafbehörden unter
Verletzung von Gültigkeitsvorschriften erhoben haben, nur verwertet werden,
wenn dies zur Aufklärung schwerer Straftaten unerlässlich ist. Eine generelle De-
finition für eine "schwere Straftat" im Sinne von Art. 141 Abs. 2 StPO existiert mit
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der Verteidigung nicht (Urk. 145 S. 3; Gächter/Meier, Observation - Ein Rechts-
institut unter Beobachtung, in: Jusletter, 11. Dezember 2017 N 88; BSK StPO I-
Gless, a.a.O., N 72). Als schwere Straftaten fallen vorab Verbrechen in Betracht
(BGE 137 I 218 E. 2.3.5.2). Die Verwertung der Observationsergebnisse der Fir-
ma C._ dient angesichts des Tatvorwurfes des gewerbsmässigen Betrugs
der Aufklärung eines Verbrechens in qualifizierter Form. Gemäss der Botschaft
zur Änderung des Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes vom 26. Juni
2013 (Umsetzung von Art. 121 Abs. 3-6 BV über die Ausschaffung krimineller
Ausländerinnen und Ausländer) handelt es sich beim gewerbsmässigen Betrug
sodann um ein schweres Vermögensdelikt, weshalb er als Katalogtat für eine ob-
ligatorische Landesverweisung aufgenommen wurde (S. 5998, vgl. Art. 66a
Abs. 1 lit. c StGB). Ebenso ist der Betrug im Katalog von Art. 269 Abs. 2 lit. a
StGB (Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs) aufgeführt. Insgesamt
hat der gewerbsmässige Betrug damit zweifellos als "schwere Straftat" im Sinne
von Art. 141 Abs. 2 StPO zu gelten (vgl. dazu Urteile des Bundesgerichts
6B_287/2016 vom 13. Februar 2017 E. 2.4.4 [zum Raub] und 6B_1311/2017 vom
23. August 2018 E. 2.3 [zum Betrug]). Da die Observation seitens der IV-Stelle
unabhängig von der Strafverfolgungsbehörden und damit autonom vorgenommen
wurde, die Voraussetzungen für eine Observation durch die Strafverfolgungs-
behörden im Übrigen grundsätzlich erfüllt gewesen wären (vgl. nachstehende
Erw. 3.2.3 und 3.2.4) und auch eine Interessensabwägung für die Verwertung der
Observationsergebnisse spricht, steht der Verwertbarkeit auch nach dem heuti-
gen Prozessrecht nichts entgegen (vgl. zum heutigen Prozessrecht die Vor-
instanz: Urk. 119 S. 17 ff.). Hinsichtlich der Interessenabwägung ist zu be-
rücksichtigen, dass nur an öffentlich zugänglichen Orten bzw. in frei einsehbaren
Orten gefilmt wurde und auch das D._, - wo zwar nicht gefilmt, aber obser-
viert wurde (vgl. vorstehende Erw. 3.1.1 und 3.1.3) - als Ausgehort grundsätzlich
der Öffentlichkeit zugänglich ist. Zudem wurde der Beschuldigte lediglich an drei
Tagen innerhalb eines kurzen Zeitraumes von weniger als einem Monat effektiv
beobachtet bzw. fotografiert und teilweise gefilmt. Vor diesem Hintergrund ist von
keinem schweren Grundrechtseingriff auszugehen (BGE 143 IV 387 E. 4.6).
Demgegenüber steht die Möglichkeit der Aufklärung eines schwerwiegenden Fal-
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les von mutmasslichem Versicherungsbetrug mit einer hohen Deliktssumme bzw.
einer langjährigen Rente.
3.1.10. Da die Verwertung der Observationen hinsichtlich der Beachtung der
Grundrechte dem Standard entsprechen, den die Schweizerische Strafprozess-
ordnung vorgibt und kein Verwertungshindernis gemäss der damals geltenden
zürcherischen Prozessordnung besteht, steht einer Verwertung nichts entgegen.
Zudem ist mit der Staatsanwaltschaft zu betonen, dass es sich bei den Überwa-
chungen nicht um das einzige Beweismittel handelt (Urk. 105 S. 15, Urk. 143
S. 6).
3.2. Wahrnehmungsbericht der Polizei
3.2.1. Mit Schreiben vom 18. März 2009 erteilte die Staatsanwaltschaft der
Kantonspolizei Zürich im Zusammenhang mit der formell einstweilen gegen Un-
bekannt geführten Strafuntersuchung einen Ermittlungsauftrag, wobei die ein-
zelnen Ermittlungshandlungen mit der Staatsanwaltschaft abzusprechen seien
(Urk. 1/1). Daraufhin wurde der Beschuldigte vom 12. Januar 2010 bis am
12. März 2011 von der Kantonspolizei Zürich durch F._ an fünf verschiede-
nen Tagen observiert bzw. an einem Tag kontrolliert (Berichte zur Überwachung
und Verkehrskontrolle, Kantonspolizei Zürich, Ordner 1, 3.1-3.6; Urk. 1/1, 10/2,
Urk. 119 S. 24). Die Observationsergebnisse sind im vorinstanzlichen Urteil zu-
sammengefasst wiedergegeben (Urk. 119 S. 26 ff.). Am 23. März 2011 wurde in
Anwendung von Art. 309 StPO (formell) ein Strafverfahren gegen den Beschuldig-
ten eröffnet (Urk. 3/1). Bei den Akten liegen sodann ein Schlussbericht vom 16.
Juni 2013 (Urk. 1/3) sowie ein Wahrnehmungsbericht vom 3. Februar 2015
(Urk. 10/3). Diese Berichte wurden der Verteidigung übergeben (Urk. 80/14,
Urk. 41/1 S. 6). In der staatsanwaltschaftlichen Einvernahme vom 9. Dezember
2014 wurde der Beschuldigte über die Observation durch die Kantonspolizei Zü-
rich in Kenntnis gesetzt (Urk. 37/1 S. 15). In der staatsanwaltschaftlichen Einver-
nahme vom 4. März 2015 erhielt der Beschuldigte Gelegenheit, sich zu den von
der Polizei dokumentierten Wahrnehmungen zu äussern (Urk. 41/1 S. 6 f.).
- 14 -
3.2.2. Die polizeilichen Ermittlungen fanden sowohl vor als auch nach Inkrafttreten
der Schweizerischen Strafprozessordnung am 1. Januar 2011 (Strafprozess-
ordnung [StPO]; SR 312.0) statt. Die erste (delegierte polizeiliche) Einvernahme
und auch die formelle Eröffnung des Strafverfahrens gegen den Beschuldigten,
datierend vom 22. Juni 2011 bzw. vom 23. März 2011, fanden hingegen nach In-
krafttreten der Schweizerischen Strafprozessordnung statt (Einvernahmeprotokoll
[Urk. 21/1], Eröffnungsverfügung gemäss Art. 309 StPO [Urk. 3/1]). Die Zulässig-
keit und Verwertbarkeit der bis Ende 2010 erhobenen Beweismittel beurteilen sich
demnach nach den Anforderungen des früheren Rechts, während in Bezug auf
die nach diesem Zeitpunkt vorgenommenen Verfahrenshandlungen die Bestim-
mungen der Schweizerischen Strafprozessordnung zur Anwendung kommen
(vgl. vorstehende Erw. 3.1.6).
3.2.3. Wenn die Vorinstanz ausführt, dass die Polizei vor Inkrafttreten der
Schweizerischen Strafprozessordnung gestützt auf § 32 des kantonalzürcheri-
schen Polizeigesetzes vom 23. April 2007 zur Durchführung von Observationen
legitimiert gewesen sei, ist darauf hinzuweisen, dass gemäss § 2 Abs. 2 PolG für
polizeiliche Tätigkeiten im Rahmen der Strafverfolgung auch zum damaligen Zeit-
punkt nur § 32 lit. g sowie die Bestimmungen des 3., 5. und 8. Abschnitts gegolten
haben. Im Übrigen richtete sich die polizeiliche Tätigkeit im Strafverfahren na-
mentlich nach den Bestimmungen des Gerichtsverfassungsgesetzes und der
Strafprozessordnung. Wie gesehen war die Observation unter der kantonalzür-
cherischen Strafprozessordnung nicht gesetzlich geregelt, erwies sich aber nach
den allgemeinen Grundsätzen zur Einschränkung von Freiheitsrechten gemäss
Art. 36 BV als zulässig (vgl. vorstehende Erw. 3.1.7). Die polizeiliche Observation
erfolgte im Rahmen des durch die Staatsanwaltschaft erteilten Ermittlungsauf-
trages und damit im Rahmen der staatsanwaltschaftlichen Weisungs- und Unter-
suchungskompetenz nach § 72a Abs. 3 GVG und § 73 Abs. 1 GVG. Der Eingriff
war zudem durch ein überwiegendes privates und öffentliches Interesse gerecht-
fertigt (allgemeines Interesse an der Aufdeckung und Verfolgung von Straftaten
einerseits sowie Verhinderung von unrechtmässigen Leistungen im Interesse der
Versicherung und der dahinter stehenden Versichertengemeinschaft, vgl. schon
vorstehende Erw. 3.1.9). Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit erscheint eben-
- 15 -
falls gewahrt. Wie gesehen ist bei Observationen an öffentlich zugänglichen bzw.
frei einsehbaren Orten und bei aus freiem Willen ausgeübten Verrichtungen nicht
von einem schweren Grundrechtseingriff auszugehen (a.a.O.). Dabei erweist sie
sich zur Erreichung des angestrebten Zwecks (Verhinderung von Leistungen an
Unberechtigte/Schutz der Versichertengemeinschaft) als geeignet und auch er-
forderlich, da diese Beweismittel eine unmittelbare Wahrnehmung wiedergeben
können. Der Einsatz erfolgte jeweils während vergleichsweise kurzer Zeiten und
beschränkte sich auf diejenigen Aspekte, die zur Beurteilung der Strafbarkeit des
Beschuldigten (Überprüfung des angeblichen Beschwerdebildes, Ausüben einer
Berufstätigkeit) notwendig waren. Vor diesem Hintergrund steht der Verwertung
der von der Kantonspolizei bis Ende 2010 erhobenen Observationsergebnisse
grundsätzlich nichts entgegen.
3.2.4. Die im Jahr 2011 stattgefundene Observation richtet sich nach den Vor-
gaben von Art. 282 Abs. 1 StPO, wonach im Ermittlungsverfahren die Polizei und
nach der Eröffnung der Untersuchung die Staatsanwalt Observationen mit oder
ohne Einsatz von Bild- und Tonaufnahmegeräten anordnen und durchführen kön-
nen, wenn aufgrund konkreter Anhaltspunkte anzunehmen ist, dass Verbrechen
oder Vergehen begangen worden sind (lit. a), eingeschlossen Fälle, in denen die
Straftat noch in Ausführung begriffen ist. Erforderlich ist also ein vorbestehender,
wenn auch geringer Tatverdacht. Zusätzlich wird gefordert, dass die Ermittlungen
sonst aussichtslos wären oder unverhältnismässig erschwert würden (StPO 282 I
lit. b, Urk. 119 S. 18). Observationen sind in jedem Fall aktenkundig zu machen.
Nach Art. 283 Abs. 1 StPO sind (unabhängig von der Dauer der Massnahme) den
von der Observation direkt betroffenen Personen nach Abschluss des Vorver-
fahrens Grund, Art und Dauer der Massnahme mitzuteilen (Schmid/Jositsch,
Handbuch des Schweizerischen Strafprozessrechts, 3. Auflage 2017, N 1173 f.).
Wie die Vorinstanz zutreffend dargelegt hat, waren diese Voraussetzungen für ei-
ne Observation vorliegend erfüllt (Urk. 119 S. 18).
3.2.5. Damit erweisen sich auch die Ergebnisse der durch die Kantonspolizei
Zürich vorgenommenen Observationen als für das vorliegende Strafverfahren
verwertbar.
https://swisslex.ch/DOC/ShowLawViewByGuid/315c575f-b12a-4355-a1ad-3474409d0494/c8bd045e-d310-4b1a-be35-02974f7333af?source=document-link&SP=17|faghmf https://swisslex.ch/DOC/ShowLawViewByGuid/315c575f-b12a-4355-a1ad-3474409d0494/c8bd045e-d310-4b1a-be35-02974f7333af?source=document-link&SP=17|faghmf https://swisslex.ch/DOC/ShowLawViewByGuid/315c575f-b12a-4355-a1ad-3474409d0494/be272cb1-9e33-4b8f-8afd-da885028b717?source=document-link&SP=17|faghmf
- 16 -
4. Sachverhalt
4.1. Die Vorinstanz hat den dem Beschuldigten in der Anklage vorgeworfenen
Sachverhalt ganz weitgehend als erstellt erachtet (Urk. 119 S. 54 f.). Als nicht er-
stellt erachtete sie einzig, dass der Beschuldigte gegenüber dem SUVA Kreisarzt
Dr. med. G._ die Befürchtung geäussert habe, wegen katastrophalen
Schmerzen im Rollstuhl zu landen. Es kann der Vorinstanz gefolgt werden, wenn
sie ausführt, dass eine etwaige dahingehende Äusserung des Beschuldigten we-
der prozessual verwertbar noch für die Subsumtion unter den Tatbestand des Be-
truges erforderlich ist (Urk. 119 S. 41 mit Verweis auf Urk. 83/3 S. 8, Anklageziffer
1.1.D.11). Mit der Vorinstanz hat dieser Teil des Anklagesachverhalts damit als
nicht erstellt zu gelten.
4.2. Der Beschuldigte verlangt auch berufungsweise einen Freispruch und be-
teuert damit nach wie vor seine Unschuld (vgl. vorstehende Erw. 2.1).
4.3. Erster Sachverhaltsteil: Invalidenrenten aus dem IVG (Anklageziffer 1.1)
4.3.1. Entgegen der Verteidigung geht es nicht darum zu klären, ob die Vor-
kommnisse in der Kindheit und Jugend des Beschuldigten sowie der Verkehrs-
unfall im Jahr 2000 (theoretisch) geeignet waren, eine psychisch bedingte Er-
werbsunfähigkeit des Beschuldigten herbeizuführen (Urk. 107 S. 1 ff., Urk. 149
S. 4 ff.). Relevant für die Erstellung des Sachverhaltes ist vielmehr zunächst, ob
dem Beschuldigten die in der Anklageschrift umschriebenen Tätigkeiten (Betrei-
ber eines Clubs, Inszenierung eines Verkehrsunfalles, Tätigkeit als Security im
Club D._, Inhaber und Benutzer eines Abonnements eines Fitnesscenters,
Besitz von [teuren] Automobilen und Zurücklegung von mehreren hundert Kilome-
tern, Besuche von Bars etc. sowie verbale und tätliche Auseinandersetzungen,
Beteiligung am Bau eines Hauses und Ferien im Kosovo sowie weitere Reisen,
Alltag und Festivitäten) nachgewiesen werden können (vgl. Urk. 83/3 S. 7 ff., An-
klageziffer 1.1.D.11). Sodann gilt es zu klären, ob es zutrifft, dass dem Beschul-
digten - wie in der Anklageschrift umschrieben - nie eine Rente zugesprochen
bzw. diese im Revisionsverfahren ab November 2008 sofort aufgehoben worden
wäre, wenn der Beschuldigte seine gesundheitlichen Beeinträchtigungen
- 17 -
bzw. den Tagesablauf und seine Aktivitäten im Anmeldeverfahren 2001-2005
bzw. im Revisionsverfahren ab 2008 wahrheitsgemäss dargestellt hätte (Urk. 83/3
S. 10, Anklageziffer 1.1.E.14). Zu erstellen ist damit, ob dem Beschuldigten nach-
gewiesen werden kann, dass er gegenüber den in der Anklageschrift aufgeführten
Leistungserbringern unwahre Angaben gemacht hat und ob dies für die Leis-
tungserbringer weder erkennbar noch überprüfbar war (Urk. 83/3 S. 7, Anklage-
ziffer 1.1.D.10, Urk. 119 S. 8).
4.3.2. Unbestritten und aufgrund der bei den Akten liegenden Unterlagen mit der
Vorinstanz erstellt ist, dass dem Beschuldigten (persönlich oder aufgrund von Ab-
tretungserklärungen an Dritte) durch die zuständige Ausgleichskasse für die Zeit
vom Mai 2001 bis zur Sistierung im Juli 2011 Renten aus der Invalidenversiche-
rung (ganze Rente plus Kinderrenten) von Fr. 65'557.– bezahlt wurden (Urk. 119
S. 7 mit Verweis auf Urk. 12/31 und 13/5-5a, Urk 37/1 S. 3 ff.; Urk. 83/3 S. 10,
Anklageziffer 1.1.E.15). Diese Zahlungen erfolgten aufgrund des mit Verfügung
der SVA Zürich, IV-Stelle, vom 11. August 2005 rückwirkend per 1. Mai 2001
festgesetzten Invaliditätsgrades des Beschuldigten von 100% (Urk. 119 S. 6 mit
Verweis auf Urk. 13/5-5a; Urk. 83/3, Anklageziffer 1.1.E.13). Mit Verfügung der
SVA Zürich, IV-Stelle, vom 3. Dezember 2014 wurde die Ausrichtung der Rente
rückwirkend per 1. Dezember 2008 (Beginn der Observation) aufgehoben, mit
dem Hinweis, dass im Falle einer Verurteilung wegen Betruges in dieser Sache
die Leistungen über maximal 15 Jahre zurückgefordert werden könnten
(Urk. 13/9).
4.3.3. Ferner unbestritten und aufgrund der bei den Akten liegenden Unterlagen
dokumentiert sind mit der Vorinstanz sodann die in den jeweiligen sozialver-
sicherungsrechtlichen Verfahren gegenüber den einzelnen Leistungserbringern
und den involvierten Ärzten gemachten Angaben des Beschuldigten über seine
gesundheitlichen Beeinträchtigungen, welche Eingang in diverse ärztliche Berich-
te gefunden haben. Wie die Vorinstanz richtig dargelegt hat, wurde dem Beschul-
digten ein schweres psychiatrisches Störungsbild attestiert, welches sich unge-
achtet einer eindeutigen diagnostischen Zuordnung gravierend auf die Lebens-
bewältigung auswirke (Urk. 119 S. 6 mit Verweis auf die Strafanzeige der SVA
- 18 -
[Urk. 11/1 S. 2 ff.] sowie des seitens der IV-Stelle in Auftrag gegebenes psychiat-
risches Gutachten von Dr. med H._, Facharzt für Psychiatrie und Psycho-
therapie vom 6. März 2005 [Urk. 11/2/4 S. 5]). Aufgrund dieses Zustandsbildes
wurde dem Beschuldigten eine hundertprozentige Arbeitsunfähigkeit attestiert
(Urk. 11/2/4 S. 6). Der Beschuldigte hält nach wie vor an den von ihm geltend
gemachten gesundheitlichen Beschwerden fest, wie dies auch den Ausführungen
der Verteidigung entnommen werden kann (Urk. 119 S. 6 und 8 mit Verweis auf
Urk. 21/1 Frage 37 ff., 54 ff. und 83 ff.; Urk. 107 S. 13 ff.; Urk. 146 S. 17, 20;
Urk. 149 S. 2).
4.3.4. Vor diesem Hintergrund erstellt sind damit mit der Vorinstanz die vom Be-
schuldigten im Anmeldeverfahren in den Jahren 2001 bis 2005 sowie im Revisi-
onsverfahren ab dem Jahr 2008 geltend gemachten und in der Anklageschrift
aufgeführten Angaben betreffend seine gesundheitlichen Beeinträchtigungen
(Urk. 119 S. 6 mit Verweis auf Urk. 83/3 S. S. 3 ff, Anklageziffer 1.1.B.6-7,
1.1.C.8-9; Urk. 11/2/1-4, 9; Urk. 13/8; Urk. 16/2-5, 9-9a).
4.3.5. Aufgrund der bei den Akten liegenden Beweismitteln erstellbar sind sodann
die in der Anklageschrift umschriebenen Aktivitäten des Beschuldigten (vgl. vor-
stehende Erw. 4.3.1; Urk. 83/3 S. 7 ff., Anklageziffer 1.1.D.10). Auf die diesbezüg-
lichen Erwägungen der Vorinstanz kann vorab vollumfänglich verwiesen werden
(Art. 82 Abs. 4 StPO, Urk. 119 S. 20 ff.). Eine einseitige zu Lasten des Beschul-
digten vorgenommene Beweiswürdigung, wie sie die Verteidigung geltend macht
(Urk. 149 S. 2), ist nicht zu erkennen.
4.3.5.1. Wie die Vorinstanz richtig dargelegt hat, stellt der Beschuldigte das Er-
gebnis der vorgenommenen Observationen und die ihm in der Anklageschrift un-
terstellten Aktivitäten nicht grundsätzlich in Abrede. Jedenfalls anerkennt er - mit
Ausnahme der ersten Aufnahme der Firma C._ vom 28. November 2011 um
22:21 Uhr -, dass es sich bei den Beobachtungen durch die Firma
C._ sowie der Kantonspolizei Zürich jeweils um seine Person handle
(Urk. 119 S. 24 mit Verweis auf Urk. 23/1 S. 12 ff., Urk. 37/1 S. 12 f., 15 f., Urk. 41
S. 6). Konsequent in Abrede stellen der Beschuldigte und seine Verteidigung hin-
gegen - wie die Vorinstanz richtig dargelegt hat -, dass der Beschuldigte jemals
- 19 -
entgeltlich oder unentgeltlich als Türsteher im D._ tätig gewesen sei
(Urk. 119 S. 27, Urk. 107 S. 27). Dabei blieb der Beschuldigte auch heute
(Urk. 146 S. 19). Er habe sich lediglich häufig als Gast im Club D._ aufgehal-
ten, da er sich dort wohl gefühlt habe und er Frauen habe beeindrucken wollen
(Urk. 119 S. 27 mit Verweis auf Urk. 37/1 S. 13, Urk. 38/1 S. 9, Urk. 40/1 S. 19,
Urk. 107 S. 27, Urk. 149 S. 11). Unter Verweis auf die Zeugenaussagen eines
Mitinhabers des Clubs D._, I._, unterstreicht die Verteidigung, dass der
Beschuldigte durch seine regelmässige Präsentation mit kahlgeschorenem Schä-
del und schickem Anzug lediglich den Eindruck habe erwecken wollen, dass er
das Sagen habe, sei es nun als Mitglied der Security oder als Chef persönlich
(Urk. 119 S. 27 f., Urk. 107 S. 26 f. mit Verweis auf Urk. 10/1 Antwort 27,
Urk. 40/1 S. 16, Urk. 44/1 S. 9).
4.3.5.2. Zur Diskrepanz zwischen dem vom Beschuldigten im Anmelde- sowie
Revisionsverfahren dargelegten Zustandsbild und der während der Observation
beobachteten Tätigkeiten bringt die Verteidigung - soweit sie nicht deren Interpre-
tation bestreitet - vor, dass der Beschuldigte mit Unterstützung von Medikamenten
bestmöglich habe vorzuspielen versucht, was er nicht sei, aber gerne sein möch-
te, nämlich ein "richtiger Mann nach albanischen Vorstellungen und Traditionen",
was bedinge, dass man im Besitz der vollen physischen und psychischen Kräfte
sei (Urk. 107 S. 34, Urk. 119 S. 8 f., Urk. 149 S. 10). Es vermöge sodann nicht zu
erstaunen, dass die sichergestellten Bildaufnahmen (Hochzeitsfeste, Strand, Bau
des Familienhauses) ausgerechnet diese guten Momente und Tage wiedergeben
würden, da man sich an diesen gerne ablichten lasse. An den guten Tagen, aber
auch Nächten, wie sie in den Akten dokumentiert seien, könne der Beschuldigte
sehr wohl den Macho, den Boss und den guten Familienvater spielen und sich in
Bars, Clubs und Diskotheken aufhalten. Daraus könne aber nicht geschlossen
werden, dass der Beschuldigte andauernd aktiv und unternehmungslustig gewe-
sen wäre. An den schlechten Tagen habe er genau dem Bild entsprochen, das in
den zahlreichen Berichten und Gutachten wiedergegeben werde (Urk. 107 S. 34
ff. mit Verweis auf Aussagen des Beschuldigten [Urk. 21/1 Antwort 125, Urk. 40/1
S. 3]). Die Beweiswürdigung sei korrekterweise vor diesem Hintergrund vorzu-
nehmen (Urk. 149 S. 10 f.). Die Ärzte und Gutachter hätten sich im Übrigen nie
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um die Frage gekümmert, ob der Beschuldigte auch Tage erlebe, an denen die
geschilderten psychischen Auffälligkeiten nicht oder nicht so ausgeprägt in Er-
scheinung treten. Ohne weiter Nachzufragen sei von einem Dauerzustand ausge-
gangen worden. Der Beschuldigte habe jeweils seinen Zustand im Zeitpunkt der
ärztlichen Konsultation oder der Begutachtung geschildert, der den fachärztlichen
Spezialisten offenbar durchwegs plausibel erschienen sei (Urk. 107 S. 36). Der
Beschuldigte habe in der Untersuchung überdies einheitlich und nachvollziehbar
dargelegt, dass er, wenn er sich besser fühle, durchaus in den Ausgang gehe
(Urk. 107 S. 25 mit Verweis auf Urk. 21/1 S. 21, Urk. 40/1 S. 3). Das ergibt sich
auch aus den Aussagen des Beschuldigten in den delegierten polizeilichen Ein-
vernahmen vom 7. Dezember 2011, 5. und 6. März 2012 sowie der staatsanwalt-
schaftlichen Einvernahme vom 7. Januar 2015, wo er angegeben hatte, dass es
Momente gebe, in denen es ihm gut gehe und er sich normal verhalte, was aller-
dings nur aufgrund der Einnahme von Medikamenten möglich sei (Urk. 119 S. 8
mit Verweis auf Urk. 33/1 S. 9, Urk. 35/1 S. 7; Urk. 36/1 S. 4 f. und 38/1 S. 15 f.).
So führte er in der staatsanwaltschaftlichen Einvernahme vom 7. Januar 2015
aus, "wenn ich Medikamente einnehme, dann ist alles in Ordnung" (Urk. 38/1
S. 15).
4.3.5.3. Diese Erklärungsversuche vermögen nicht zu überzeugen und müssen
als Schutzbehauptungen verstanden werden.
4.3.5.3.1. Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass den medizinischen Akten nicht
entnommen werden kann, dass der Beschuldigte oder auch seine Ehefrau ge-
genüber den Ärzten jemals angegeben hätten, dass die Einnahme von Medika-
menten seine angeblichen Beschwerden dermassen linderten, dass dann "alles in
Ordnung" sei, was aber in Bezug auf den Entscheid der Berentung bzw. für die
Beurteilung seiner Arbeitsfähigkeit entscheidend gewesen wäre.
4.3.5.3.2. Sodann ist auf das äusserst vage bzw. widersprüchliche Aussage-
verhalten des Beschuldigten im Strafverfahren im Zusammenhang mit der Medi-
kamenteneinnahme hinzuweisen. Wie auch die Vorinstanz zutreffend dargelegt
hat, erklärte der Beschuldigte zu Beginn des Strafverfahrens in der delegierten
Einvernahme vom 22. Juni 2011, neben Blutverdünnern wegen Diabetes und
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Alucol-Gel gegen Magenprobleme lediglich Schmerztabletten einzunehmen
(Urk. 119 S. 48 f.). Lange Zeit habe er Ponstan eingenommen, jetzt aber nicht
mehr, weiter Dafalgan, Aspirin und Voltaren (Urk. 21/1 S. 12). Ferner sei ihm nach
diagnostizierter Diabetes notfallmässig Insulin gespritzt worden (Urk. 21/1 S. 18).
Auf Ergänzungsfrage der Verteidigung betreffend die psychische Entwicklung des
Beschuldigten führte er sodann aus, seit zwei Jahren wegen seiner Magenprob-
leme keine Tabletten mehr einzunehmen (Urk. 21/1 S. 26). Dies bestätigte er
sinngemäss auch in der Einvernahme vom 6. März 2012, wo er angegeben hatte,
lange Zeit Surmontil eingenommen, dann aber wegen Nierenproblemen damit
aufgehört zu haben (Urk. 36/1 S. 5). Gleichzeitig fügte er noch an, ohne die Ein-
nahme dieser Tabletten nirgendwo hingehen zu können. In der Einvernahme vom
20. September 2011 erwähnte er Irfen 400 als weiteres Schmerzmittel (Urk. 23/1
S. 9). In der Einvernahme vom 3. November 2011 berichtete er, dass er noch
stärkere Medikamente als Sortis nehmen müsse, da er zu viel Fett im Blut habe
(Urk. 26/1 S. 3). Auch in den folgenden Einvernahmen erwähnte er lediglich die
Einnahme von Schmerzmitteln (Urk. 33/1 S. 9, 21; Urk. 35/1 S. 7). Erst in der Ein-
vernahme vom 9. Dezember 2014 erklärte er, seit dem Vortag wegen Schlafprob-
lemen wieder Psychopharmaka einzunehmen (Urk. 119 S. 49 mit Verweis auf
Urk. 37/1 S. 8). In der Einvernahme vom 7. Januar 2015 erklärte er, ohne die Ein-
nahme von Tabletten mit niemandem sprechen zu können und Blödsinn zu ma-
chen (Urk. 38/1 S. 12, 15). Am 14. Januar 2015 gab er an, keinen Schritt nach
draussen zu machen, bevor er Medikamente genommen habe. Wenn er keine
Beruhigungsmittel genommen habe, dann könne man mit ihm nicht sprechen
(Urk. 39/1 S. 10). Im Jahr 2003 hätte er an Depressionen gelitten (a.a.O. S. 14).
Auch am 20. Februar 2015 gab er an, nicht ohne Beruhigungsmittel auszukom-
men (Urk. 40/1 S. 11). An der vorinstanzlichen Hauptverhandlung führte er aus,
an Depressionen zu leiden, starke Kopfschmerzen und Probleme mit der Wirbel-
säule zu haben (Prot. I S. 12). Er nehme regelmässig Remeron gegen Depres-
sionen, Aspirin Kardio und Sortis ein, Letzteres für das Blutfett, Metformin gegen
Diabetes, zwei Arten Insulin und bei Schmerzen Dafalgan. Schliesslich nehme er
Cipralex ein, um ein bisschen Antrieb zu haben (Prot. I S. 14). Heute gab er an,
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momentan Trittico verschrieben erhalten zu haben (Urk. 146 S. 10). Er nehme et-
wa 13 Tabletten pro Tag (Urk. 146 S. 17).
4.3.5.3.3. Gemäss dem Austrittsbericht der Rehaklinik J._ vom 30. April 2001
wurde beim Beschuldigten unter anderem eine Anpassungsstörung mit gemisch-
ter Störung von Gefühlen und Sozialverhalten diagnostiziert und neben
Schmerzmitteln auch Surmontil verordnet. Hinsichtlich der Anpassungsstörung im
Vordergrund stünden eine Impulskontrollstörung sowie soziale Rückzugstenden-
zen (Urk. 16/5 S. 2, 3, 5). Im psychiatrischen Obergutachten von Dr. H._ vom
6. März 2005 wurde diese Diagnose angesichts der seither verstrichenen Zeit
durch eine andere psychiatrische Diagnose ersetzt. Als definitive Diagnose wurde
eine "nicht näher bezeichnete dissoziative Störung/Konversionsstörung (F44.9) im
Rahmen einer andauernden Persönlichkeitsveränderung nach Extrembelastung
(F62.0)", in Differenzialdiagnose dazu organische Wesensänderung und organi-
sche dissoziative Störung genannt (Urk. 11/2/4 S. 6). Mithin waren gemäss medi-
zinischer Diagnose die Gesundheitsprobleme des Beschuldigten vorab psychi-
scher Natur und nicht alleine auf die seitens des Beschuldigten geltend gemachte
Schmerzproblematik zurückzuführen. Auch die Verteidigung führte heute aus,
dass die Berentung des Beschuldigten durch die IV ausschliesslich aufgrund von
psychiatrischen Diagnosen erfolgt sei (Urk. 149 S. 7). Weitere allfällige gesund-
heitliche Beeinträchtigungen des Beschuldigten, insbesondere solche, die nach
dem Entscheid der Berentung aufgetreten sind, sind damit für die Beurteilung des
vorliegenden Sachverhalts nicht entscheidend. Gestützt auf die Aussagen des
Beschuldigten ist davon auszugehen, dass dieser zumindest seit dem Sommer
2009 bis Ende 2014 in Bezug auf allfällige psychische Probleme keine Medika-
mente eingenommen hatte. Auch die Einnahme von Beruhigungsmitteln wurde
nicht erwähnt. In diese Zeitspanne fällt die von der Kantonspolizei Zürich vorge-
nommene Observation, bei welcher der Beschuldigte innerhalb von zwei Monaten
an fünf Tagen beobachtet wurde, wie er unter anderem den ...-Club K._ be-
sucht, sich am Abend bzw. bis in die Morgenstunden im D._ aufgehalten hat-
te und einmal für mehr als eine Stunde im Fitnesscenter L._ war. Ebenso
wurde er am Sonntag, 14. Februar 2010, um 04:25 Uhr zusammen mit M._
und N._ als Beifahrer einer verkehrspolizeilichen Kontrolle unterzogen (vgl.
- 23 -
dazu vorstehende Erw. 3.2.1 und Urk. 119 S. 26 f., Zeitraum vom 12.01.2010-
12.03.2011). Wie dies die Vorinstanz zutreffend dargelegt hat, ist aufgrund des
bei den Akten liegenden Mitgliedschaftsvertrages mit dem Fitness-Center L._
vom 20. Dezember 2010, dem Dokument betreffend die Erfassung der Trainings-
einheiten des Beschuldigten sowie der Aussagen des Beschuldigten im Strafver-
fahren sodann erstellt, dass er seit Ende 2010 mehrmals wöchentlich ins Fitness-
studio ging, um zu trainieren (Urk. 119 S. 40 f. mit Verweis auf Urk. 24/4,
Urk. 24/5, Urk. 39/ S. 5, Urk. 83/3 S. 8, Anklageziffer 1.1.D.11). Weiter geht aus
den Aussagen des Beschuldigten in der delegierten polizeilichen Einvernahme
vom 22. November 2011 hervor, dass damals vor einigen Monaten wegen einer
Auseinandersetzung gegen ihn ein Hausverbot im Club O._ ausgesprochen
worden war (Urk. 119 S. 44 mit Verweis auf Urk. 28/1 S. 4, 83/3 S. 8, Anklagezif-
fer 1.1.D.11). Erstelltermassen ging der Beschuldigte in diesem Zeitraum (und
auch im übrigen anklagerelevanten Zeitraum) auch mehrmals in die Ferien
(Urk. 119 S. 45 f. mit Verweis auf Aussagen des Beschuldigten [Urk. 21/1 S. 21,
Urk. 31/1 S. 2 ff., Urk. 40/1 S. 8 f.], Passeinträge betreffend Ägypten, Kosovo,
Kroatien, Serbien, Ungarn [Urk. 5/4, 32/2], Urk. 83/3 S. 8 f., Anklageziffer
1.1.D.11) und hielt sich regelmässig in Restaurants, Bars und Clubs auf (Urk. 119
S. 43 ff. mit Verweis auf Aussagen des Beschuldigten [Urk. 21/1 S. 21 f.,
Urk. 26/1 S. 4, Urk. 28/1 S. 2, Urk. 40/1 S. 19]). Aufgrund dieser nachgewiesenen
Aktivitäten ist erstellt, dass sich der Beschuldigte zumindest im Zeitraum von Mitte
2009 bis Ende 2014 - wie aus seinen Aussagen hervorgeht, ohne die Einnahme
von Psychopharmaka oder Beruhigungsmitteln - ohne Hilfe regelmässig ausser
Haus aufgehalten, mit anderen Menschen interagiert und sich auch sportlich betä-
tigt hatte. Daraus geht hervor, dass das vom Beschuldigten gegenüber den Ärz-
ten und damit auch gegenüber der SVA Zürich präsentierte Zustandsbild nicht
seiner damaligen Verfassung entsprach.
4.3.5.3.4. Wie die Vorinstanz zutreffend aufgezeigt hat, hat dies aufgrund der dem
Beschuldigten nachweisbaren weiteren Aktivitäten auch für den übrigen in der
Anklageschrift aufgeführten Zeitraum, namentlich seit Beginn des Anmeldever-
fahrens im Jahr 2001 bis für die Zeit im Revisionsverfahren ab dem Jahr 2008 zu
gelten. So war er offenbar in der Lage, von ca. April 2002 bis ca. Juli 2002 einen
- 24 -
Club in ... zu betreiben und dort mindestens eine Person zu beschäftigen
(Urk. 83/3 S. 7, Anklageziffer 1.1.D.11; Urk. 119 S. 22 ff. mit Verweisen; ins-
besondere beigezogene Akten G-5/2002/11776, Urk. 71/1: Einvernahme des Be-
schuldigten vom 19. Juli 2002). Ebenso war er offenbar in der Lage, im Jahr 2003
zusammen mit seiner Ehefrau einen Unfall mit einem Personenwagen zu insze-
nieren (Urk. 149 S. 8 f., Urk. 119 S. 23; Urk. 83/3 S. 8, Anklageziffer 1.1.D.11;
Beizugsakten DG050349 und SB060310). Unter Verweis auf die zutreffenden Er-
wägungen der Vorinstanz ist aufgrund der beim Beschuldigten sichergestellten
Videoaufzeichnungen mit Aufnahmedatum im Juni 2004 sodann erstellt, dass er
im Kosovo aktiv an einem Hausbau beteiligt war (Urk. 119 S. 45 f. mit Verweisen
auf Urk. 55). Wie er selbst in dem gegen ihn seitens der Staatsanwaltschaft Win-
terthur/Unterland geführten, hernach aber eingestellten Strafverfahren wegen
Körperverletzung ausgeführt hatte, fuhr er sodann jeweils 300 bis 400 Kilometer
am Stück, als er im Jahr 2008 zusammen mit seiner Ehefrau mit einem von einem
Kollegen ausgeliehenen Personenwagen in den Kosovo fuhr, um dort mit seiner
Familie die Ferien zu verbringen. Dabei führte er aus, dass in Serbien jeweils nur
er fahre (Urk. 119 S. 42 mit Verweis auf Urk. 74/10/1 S. 13 [Einvernahme vom
18. August 2009, B-3/2009/4872], Urk. 83/3 S. 8 f., Anklageziffer 1.1.C.11). Fer-
ner war er unbestrittenermassen in diverse verbale und tätliche Auseinander-
setzungen involviert (Urk. 119 S. 43 f., Urk. 149 S. 10).
4.3.5.4. Ebenso als erstellt zu gelten hat in Übereinstimmung mit den zutreffenden
Erwägungen der Vorinstanz die dem Beschuldigten in der Anklageschrift zur Last
gelegte Arbeitstätigkeit im Club D._ (Urk. 83/3 S. 8, Anklageziffer 1.1.D.11).
Mit der Vorinstanz können die Observationsergebnisse der Firma C._ und
auch die übrigen diesbezüglichen Beweismittel (Eintrittskarten, Fotoaufnahme des
Beschuldigten in schwarzem Anzug und Knopf im Ohr/Kopfhörer, Aussage von
ehemaligen Gästen des D._ [P._, Q._, und R._]) nicht anders
interpretiert werden, als dass der Beschuldigte - wie ihm dies in der Anklageschrift
vorgeworfen wird - im Club D._ gearbeitet hatte. Auf die diesbezüglichen Er-
wägungen der Vorinstanz kann vollumfänglich verwiesen werden (Urk. 119 S. 27
ff., Art. 82 Abs. 4 StPO). Keine Zweifel an diesem Beweisergebnis zu wecken
vermag der Umstand, dass sämtliche im vorliegenden Strafverfahren einvernom-
- 25 -
menen Mitarbeiter des D._ bzw. der dort tätigen Sicherheitsfirma S._
Security eine entsprechende Tätigkeit verneinten und weder ein Arbeitsvertrag si-
chergestellt noch Lohnzahlungen nachgewiesen werden konnten:
4.3.5.4.1. Mit der Vorinstanz ist aufgrund der Videoaufzeichnungen (Urk. 11/2/12),
dem dazugehörigen Ermittlungsbericht vom 15. Januar 2009 (Urk. 11/2/11) sowie
den Zeugenaussagen einer der Observantinnen, E._ (Urk. 46/1), erstellt,
dass der Beschuldigte am 12. Dezember 2008, am 22. Januar 2010 sowie am 11.
März 2011 jeweils zwischen 21:00 Uhr und 22:00 Uhr im Club D._ eingetrof-
fen war und sich hernach für mehrere Stunden mehrheitlich im Eingangsbereich
aufgehalten hatte, wobei er teilweise einen Kopfhörer mit Kabel im Ohr sowie
ähnliche Kleidung wie die Security- Mitarbeiter getragen hatte (Urk. 119 S. 28, 31
f.). Dass sich der Beschuldigte bei seinen Aufenthalten im D._ zumindest
teilweise wie ein Security gekleidet hatte und auch im Besitz von entsprechendem
Equipment (Knopf im Ohr bzw. Kopfhörer) war, ergibt sich mit der Vorinstanz
auch aus der Zeugeneinvernahme von Q._ (Urk. 119 S. 36, Urk. 49/3 S. 5 =
Urk. 7/4 S. 5) und entspricht auch der bei der Hausdurchsuchung sichergestellten
Fotoaufnahme des Beschuldigten mit Anzug und Knopf im Ohr/Kopfhörer
(Urk. 119 S. 30 mit Verweis auf Kapo-Ordner 9, Bild Nr. 14 und Urk. 33/1 S. 5).
Wenn der Beschuldigte glauben machen will, dass er die Kopfhörer jeweils getra-
gen habe, um Musik zu hören, vermag dies unter Verweis auf die überzeugende
Argumentation der Vorinstanz nicht zu überzeugen (Urk. 119 S. 30 ff.). Für eine
Tätigkeit als Security spricht mit der Vorinstanz sodann, dass der Beschuldigte
von mehreren im vorliegenden Verfahren als Zeugen einvernommenen Personen
in anderen unter anderem gegen den Beschuldigten geführten Strafverfahren die
Tätigkeit eines Security zugesprochen worden war (vgl. nachstehende
Erw. 4.3.5.4.3).
4.3.5.4.2. Allerdings wird vom Beschuldigten und seiner Verteidigung wie gese-
hen ins Feld geführt, dass er lediglich den Anschein habe vermitteln wollen, als
Security zu arbeiten. Schon das wäre freilich mit den von ihm geltend gemachten
gesundheitlichen Beeinträchtigungen nicht vereinbar und vermag den Beschuldig-
ten insofern nicht zu entlasten. Diese Version ist aber auch völlig unglaubhaft und
- 26 -
widerspricht dem Ergebnis der Observationen, wonach der Beschuldigte Tätig-
keiten ausgeführt hat, welche denjenigen eines Mitarbeiters bzw. Türstehers ent-
sprechen (Eintrittskontrolle, Stempel auf Unterarm der Gäste anbringen, Sicher-
heits- und Taschenkontrolle, Austausch mit anderen Security-Mitarbeitern, Ver-
wendung des Seiteneingangs, Umparkieren eines Fahrzeuges und Einweisung in
Parkfelder, Urk. 119 S. 28, 31 f. mit Verweisen) und nicht zu erwarten ist, dass die
Clubverantwortlichen es zulassen würden, dass ein (Stamm-)Gast eigenmächtig
solche Tätigkeiten an den übrigen Gästen vornimmt.
4.3.5.4.3. Klar für eine Tätigkeit des Beschuldigten als Security im Club D._
sprechen sodann die Zeugenaussagen von P._ bzw. seine im Rahmen der
Zeugeneinvernahme bestätigten Aussagen aus einem früheren unter anderem
gegen den Beschuldigten geführten Strafverfahren betreffend eine angebliche
körperliche Auseinandersetzung zwischen zwei Gästen (P._ und T._)
und Security-Mitarbeitern des D._ am 14. Dezember 2008 (vgl. dazu
Urk. 119 S. 33 f mit Verweis auf Urk. 48/1). Wie die Vorinstanz richtig aufgezeigt
hat, wurde das Strafverfahren damals zwar eingestellt, da nicht anklagegenügend
nachgewiesen werden konnte, welche der fünf beschuldigten Personen für die
Körperverletzung von P._ hätte verantwortlich gewesen sein sollen. Für das
vorliegende Verfahren entscheidend ist aber, dass P._ den Beschuldigten im
damaligen wie auch im vorliegenden Strafverfahren eindeutig als Security-
Mitarbeiter bezeichnet hatte, wobei nicht einzusehen ist, weshalb er dies zu Un-
recht hätte tun sollen (Urk. 119 S. 34 f. mit Verweis auf Urk. 48/1, 48/5 und 48/6
sowie Urk. 74/11/1-2, 4 [beigezogene Akten der Staatsanwaltschaft Winterthur, B-
3/2009/4872]). Für die Korrektheit dieser Aussage spricht mit der Vorinstanz
auch, dass der Beschuldigte P._ gemäss dessen Aussagen nach der Ausei-
nandersetzung zweimal im Spital besucht hatte, einmal zusammen mit dem Chef-
security, und dies weder von N._ noch vom Beschuldigten gänzlich in Abre-
de gestellt wurde (Urk. 48/1 S. 5 f., 8, 10 f.). Jedenfalls gaben beide zu, damals im
Spital gewesen zu sein, auch wenn N._ die Anwesenheit des Beschuldigten
nicht bestätigen wollte (Urk. 43/1 S. 9). Demgegenüber gab der Beschuldigte an,
damals zwar im Spital gewesen zu sein, allerdings wegen eines Bekannten und
dort zufälligerweise auf N._ bzw. "N'._" gestossen zu sein, wobei er
- 27 -
dann mit diesem in die Cafeteria gegangen sei, wo dieser dann mit "diesem Jun-
gen" [gemeint: P._] gesprochen habe (Urk. 119 S. 35 mit Verweis auf
Urk. 40/1 S. 14 f. und Urk. 42/2 S. 2, vgl. zum Übernamen "N'._" [Urk. 48/5
S. 6 = Urk. 74/11/1). Ebenso haben Q._ und R._ im Rahmen eines we-
gen Raufhandels geführten Strafverfahrens ausgeführt, dass der Beschuldigte im
D._ als Security arbeite, wobei sie im vorliegenden Strafverfahren als Zeu-
gen bestätigt hatten, dass sie damals die Wahrheit gesagt hätten (vgl. Urk. 119
S. 35 f. mit Verweis auf Urk. 49/1, Urk. 50/1 sowie Urk. 7/4 und 7/9).
4.3.5.4.4. Angesichts dieser Beweislage muss mit der Vorinstanz eine Tätigkeit
des Beschuldigten im D._ als erstellt gelten. Angesichts des Umstandes,
dass die vorstehend erwähnte Fotoaufnahme des Beschuldigten aus dem Jahr
2001 stammt und der Beschuldigte auch noch während der Observationen seiner
Tätigkeit im D._ nachgegangen war, gilt dies für den gesamten in der Ankla-
geschrift umschriebenen Zeitraum (Urk. 83/3 S. 8, Anklageziffer 1.1.D.11). An
diesem Beweisergebnis ändert nichts, dass der Beschuldigte offenbar bemüht
war, seine Tätigkeit im D._ zu verbergen. Wie gesehen konnten weder ein
entsprechender Arbeitsvertrag sichergestellt noch Lohnzahlungen nachgewiesen
werden und wurde der Beschuldigte auch von keinem der im Club D._ täti-
gen Personen, welche im vorliegenden Strafverfahren einvernommen wurden, als
Angestellter bezeichnet. Dies vermag mit der Vorinstanz aber die übrigen eindeu-
tig für eine Tätigkeit des Beschuldigten sprechenden Indizien nicht zu entkräften.
Vielmehr muss diesbezüglich im Einklang mit der Anklagebehörde von "als Gefäl-
ligkeitsaussagen anmutenden Ausführungen" ausgegangen werden (Urk. 119
S. 38 ff. mit Verweis auf Urk. 105 S. 21).
N._, welcher gemäss eigenen Angaben bis ins Jahr 2012 für ungefähr 12
Jahren Chef des Sicherheitsdienstes im Club D._ war, gab anlässlich der
staatsanwaltschaftlichen Einvernahme vom 25. Februar 2015 in Anwesenheit des
Beschuldigten und seiner Verteidigung als Auskunftsperson im Sinne von Art. 178
lit. d StPO befragt, auf entsprechende Frage zu Protokoll, dass der Beschuldigte
für ihn nie gearbeitet habe. Er wisse nicht, für wen er dort gearbeitet habe. Er wis-
se auch nicht, ob er überhaupt gearbeitet habe. Er - der Beschuldigte - sei einfach
- 28 -
dort gestanden (Urk. 43/1 S. 8 f., vgl. auch Urk. 119 S. 37). Er - N._ - denke,
dass der Beschuldigte jeden Freitag und Samstag dort gewesen sei. Jedenfalls
sei er viel dort gewesen (Urk. 43/1 S. 5). Er habe quasi zum Inventar gehört
(Urk. 43/1 S. 12). Auffallend ist, dass N._ offen liess, ob der Beschuldigte
möglicherweise nicht doch im D._ gearbeitet hatte und er lediglich in Abrede
stellte, dass er für ihn gearbeitet hatte. Aufgrund seiner Position als langjähriger
Chef des Sicherheitsdienstes ist davon auszugehen, dass er wusste, wer alles im
Club D._ gearbeitet hatte. Umso mehr hat dies in Bezug auf den Beschuldig-
ten zu gelten, da er diesen gemäss eigenen Angaben bereits seit 10 Jahren oder
auch länger kannte und die Beiden auch schon zusammen Ferien in Ägypten ver-
bracht hatten. Zudem ist N._ und M._ (ein weiterer Mitarbeiter des
Security-Teams) am Sonntag, 14. Februar 2010 um 04:25 Uhr zusammen mit
dem Beschuldigten in eine Verkehrskontrolle gekommen. Entsprechend ist davon
auszugehen, dass sie zumindest in dieser Nacht zusammen das D._ verlas-
sen hatten (vgl. Urk. 119 S. 31 u.a. mit Verweis auf Urk. 10/241/1 S. 7). Insge-
samt drängen sich - trotz der Konstanz der Aussagen (Urk. 119 S. 37) - Zweifel
am Wahrheitsgehalt der (für den Beschuldigten entlastenden) Aussagen von
N._ auf.
Ebenso nicht zu überzeugen vermögen mit der Vorinstanz die Aussagen von
M._ (ehemaliger Angestellter im D._, Urk. 119 S. 38 f. mit Verweis auf
Urk. 45/1). Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass er und der Beschuldigte offen-
bar eng befreundet sind. M._ gab in der staatsanwaltschaftlichen Einver-
nahme als Auskunftsperson im Sinne von Art. 178 lit. d StPO zu Protokoll, den
Beschuldigten mindestens seit 14 Jahren zu kennen, mit ihm befreundet und der
Götti seines Sohnes zu sein und auch mehrmals Ferien mit dem Beschuldigten
verbracht zu haben (Urk. 45/1 S. 1 f.). Dieser Umstand alleine lässt seine Aus-
sagen zwar nicht per se als unglaubhaft erscheinen, zumindest ist aber in der
freundschaftlichen Verbundenheit ein mögliches Motiv erkennbar, den Beschul-
digten in ein günstiges Licht zu rücken bzw. ihn vor einer möglichen Verurteilung
zu schützen. Davon ist unter Verweis auf die zutreffenden Erwägungen der Vor-
instanz auszugehen (a.a.O.). Vor diesem Hintergrund erscheint nachvollziehbar,
weshalb sich seine Aussagen stellenweise nicht mit den Aussagen des Beschul-
- 29 -
digten vereinbaren lassen, obwohl er die Version des Beschuldigten, wonach er
nicht im D._ gearbeitet habe, bestätigte. Mit der Vorinstanz fällt auf, dass
M._ den Gesundheitszustand des Beschuldigten als betont schlecht darzu-
stellen versuchte (a.a.O.). So erklärte M._ etwa, dass der Beschuldigte im-
mer Schmerzen gehabt hätte und er nie erlebt habe, dass der Beschuldigte ein-
mal gesagt hätte, es gehe ihm gut. Gleichzeitig bestätigte er aber, mit dem Be-
schuldigten in den Ausgang zu gehen, etwa ins ... am ..., ins ..., ins ... sowie ins
... (Urk. 45/1 S. 6). Dies steht im Widerspruch zur Darstellung des Beschuldigten,
welcher im Laufe des Strafverfahrens wie gesehen immer wieder betont hatte, nur
in den Ausgang zu gehen, wenn es ihm gut gehe und dass, wenn er Medikamen-
te einnehme, alles in Ordnung sei (vgl. vorstehende Erw. 4.3.5.2). Gestützt auf die
Aussagen von M._ müsste davon ausgegangen werden, dass der Beschul-
digte trotz seiner angeblich immer vorhandenen Schmerzen in der Lage war, in
den Ausgang zu gehen, was sich aber gerade nicht mit der Sachdarstellung des
Beschuldigten vereinbaren lässt. Auf die Aussagen von M._ kann nicht ab-
gestellt werden.
Damit verbleiben die Zeugenaussagen eines weiteren Sicherheitsangestellten
U._. Auch er wollte von einer Arbeitstätigkeit des Beschuldigten nichts wis-
sen (Urk. 47/1 S. 4). Eine Tätigkeit des Beschuldigten im D._ ebenfalls ver-
neinte einer der Mitinhaber des Clubs D._, I._. Wie der Beschuldigte in
dem von der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland wegen Körperverletzung
gegen ihn geführten und hernach eingestellten Strafverfahren ausgeführt hatte, ist
I._s Vater der Cousin seiner Mutter. Er sage ihm Onkel und sie seien zu-
sammen aufgewachsen (Urk. 74/10/1 S. 3). Auch I._ gab an, den Beschul-
digten seit 25 Jahren zu kennen (Urk. 44/1 S. 3). I._ gab klar zu Protokoll,
dass der Beschuldigte nie für ihn gearbeitet habe (Urk. 44/1 S. 5). Konsequenter-
weise gab er auf entsprechende Frage an, den Beschuldigten nie mit Ohrhörern
im D._ gesehen zu haben (Urk. 44/1 S. 9), was aber dem übrigen Beweiser-
gebnis und auch der Darstellung des Beschuldigten widerspricht. Sodann fällt mit
der Vorinstanz auf, dass I._ bestätigt hatte, dass sich der Beschuldigte ab
und zu im Büroraum der Chefs aufgehalten habe, der Beschuldigte selbst aber
angegeben hatte, keine Kenntnis von einem solchen Raum zu haben (Urk. 119
- 30 -
S. 39 mit Verweis auf Urk. 40/1 S. 4 und Urk. 44/1 S. 5 f.). Zur privaten Situation
des Beschuldigten befragt, gab I._ lediglich an, dass dieser seines Wissens
mit einer Krankheit zu kämpfen habe. Soweit er wisse, habe der Beschuldigte Zu-
ckerkrankheit (a.a.O. S. 3). Dazu befragt, ob er den Beschuldigten jeweils mit
Kopfschmerzen erlebt habe, erklärte er, dass er den Beschuldigten nur gerade
einmal mit extremen Kopfschmerzen erlebt habe (Urk. 44/1 S. 4). Das würde zwar
die Darstellung des Beschuldigten stützen, wonach er nach Einnahme von
Schmerzmedikamenten keine Beschwerden mehr habe, passt aber sonst nicht in
das vom Beschuldigten gegenüber den Ärzten und der SVA Zürich präsentierte
Zustandsbild. Vor dem Hintergrund, dass I._ gemäss Angaben des Beschul-
digten zusammen mit diesem aufgewachsen war, wäre zu erwarten, dass er von
den (angeblich) weiteren Beschwerden des Beschuldigten Kenntnis gehabt hätte,
wenn denn solche in einem Ausmass bestanden hätten, dass sie den Beschuldig-
ten derart eingeschränkt hätten, wie er es gegenüber den Ärzten und den sozia-
len Leistungserbringern geltend gemacht hatte. Insgesamt vermögen die Aus-
sagen von I._ nicht zu überzeugen und ist - neben möglichen Eigeninteres-
sen zur Verhinderung eines Strafverfahrens bspw. wegen der Verletzung von
Meldepflichten - angesichts der bestehenden langjährigen Freundschaft bzw.
Verwandtschaft grundsätzlich auch ein Motiv erkennbar, weshalb er den Beschul-
digten vor einer möglichen Strafverfolgung schützen sollte.
4.3.5.5. Damit bleibt es beim Beweisergebnis der Vorinstanz, wonach die dem
Beschuldigten gemäss Anklagebehörde vorgeworfene Arbeitstätigkeit im Club
D._ als erstellt zu gelten hat (Urk. 119 S. 39 f.).
4.3.6. All diese Aktivitäten stehen in unauflösbaren Widerspruch zu den Schilde-
rungen des Beschuldigten. Auch heute bestätigte der Beschuldigte - zumindest in
Bezug auf die ersten drei oder vier Jahre nach dem Unfall -, dass er praktisch
dauernd an sieben Tagen pro Woche während 24 Stunden durch seine Ehefrau
gleich einem Kleinkind habe betreut werden müssen (Urk. 146 S. 20). Diese, von
der Ehefrau gegenüber dem SUVA-Kreisarzt Dr. med. V._ gemachte Angabe
betreffend den Betreuungsbedarf des Beschuldigten erfolgte im April 2002, wo-
raufhin der Beschuldigte basierend auf die kreisärztliche Untersuchung als "völlig
- 31 -
apathisch isolierten, unselbständigen, kommunikationsunfähigen, irritablen Men-
schen mit vollständiger Arbeitsunfähigkeit" beschrieben wurde (Urk. 83/3 S. 4,
Urk. 16/8). Gemäss Auswertung der entsprechenden Passeinträge reiste der Be-
schuldigte aber noch im gleichen Monat in die Türkei, um mit seiner Familie die
Ferien zu verbringen, was der Beschuldigte auf entsprechenden Vorhalt nicht in
Abrede stellte (Urk. 119 S. 46 f. mit Verweis auf Urk. 5/4, Urk. 31/1 S. 2.,
Urk. 39/1 S. 9 f., Urk. 40/1 S. 8 f.). Gleichen Jahres folgte im Sommer eine Reise
nach Montenegro (a.a.O.). Die - gemäss den Angaben des Beschuldigten - die-
sen Reisen zuzuordnenden Fotos zeigen den Beschuldigten unter anderem mit
einem Kind auf der Schulter bzw. dem Arm, beim Baden im Pool und Meer, beim
Trinken von Champagner, auf dem Segelboot, im Liegestuhl an der Sonne, am
Abend an einem Tisch im Freien in Gesellschaft sowie sitzend auf einem Esel
(Urk. 39/1 S. 9 f. mit Verweis auf Kapo-Ordner 9, Foto Nr. 17-23, 30-33., 39-41,
226-262). Demgemäss war der Beschuldigte in der Lage, durchaus aktive Ferien
zu verbringen, was sich mit dem von ihm gegenüber dem Kreisarzt der SUVA und
auch den übrigen Ärzten und Gutachtern präsentierten Zustandsbild schlicht nicht
vereinbaren lässt. Auch das übrige beim Beschuldigten sichergestellte Film- und
Fotomaterial lässt mit der Staatsanwaltschaft und in Übereinstimmung mit der Vo-
rinstanz nicht im Ansatz eine Einschränkung des Beschuldigten in seinen Aktivitä-
ten erkennen (Urk. 105 S. 24 f., Urk. 119 S. 46 f.). So nahm er etwa aktiv an Fes-
ten teil, tanzte ausgelassen und interagierte mit den anwesenden Personen
(Urk. 119 S. 47 f. mit Verweisen und Urk. 63 [Videoaufnahme]). Wie gesehen war
er zudem auch an einem Hausbau im Kosovo beteiligt, wobei er unter anderem
eine Holzleiter hochkletterte, auf Brettern balancierte und Beton herumkarrte (vgl.
vorstehende Erw. 4.3.5.3.4 mit Verweis auf Urk. 119 S. 45 f.). Weiter steht auf-
grund des Beweisergebnisses fest, dass der Beschuldigte auch nicht in seiner
Bewegungsfreiheit eingeschränkt war. So standen ihm erstelltermassen immer
wieder mehrere Personenwagen (VW Passat, BMW X5, Mercedes Benz SL 500,
etc.) zur Verfügung, welche er gemäss eigenen Angaben rege nutzte, was sich
auch aus den Observationen ergab (Urk. 119 S. 41 f. mit Hinweisen, Urk. 146 S. 6
f.). Zwar waren diese Fahrzeuge jeweils auf andere Personen zugelassen, doch
war es der Beschuldigte, der die Miete für die Garagen sowie zumindest einen
- 32 -
Teil der Versicherungskosten übernommen hatte (a.a.O.). Auch einem regelmäs-
sigen Fitness-Training sowie einer Tätigkeit als Security in einem Nachtclub stand
der Gesundheitszustand des Beschuldigten wie gesehen nicht entgegen (vgl. vor-
stehenden Erw. 4.3.5.3.3 und 4.3.5.4).
4.3.7. Dass sich die vom Beschuldigten im Anmeldeverfahren gegenüber den Ärz-
ten, Gutachtern sowie gegenüber der SVA Zürich gemachten Angaben nicht mit
dem sich aufgrund der Observationen ergebenden Zustandsbild des Beschuldig-
ten in Einklang bringen lassen, ist auch aufgrund des bei den Akten liegenden
Gutachtens der Medizinischen Abklärungsstelle Bern (MEDAS) vom 30. August
2013 (Urk. 14/2) sowie der psychiatrischen Aktenbeurteilung der Rehaklinik
J._ 15. Februar 2012 (Urk. 14/1) betreffend die Beurteilung der gesundheit-
lichen Einschränkungen des Beschuldigten respektive der Erwerbsfähigkeit er-
stellt:
4.3.7.1. Gemäss dem Aktengutachten von Dr. med. W._, Rehaklinik J._,
vom 15. Februar 2012, steht das aufgrund der Observation aufgezeigte Verhalten
des Beschuldigten dem seinerseits im Zusammenhang mit der Berentung vorge-
tragenen Krankheitsbild in diametraler Weise entgegen. Es bestehe insbesondere
keine psychische Alteration in versicherungspsychiatrisch relevantem Ausmass,
welche jedoch Grundlage der seinerzeitigen Berentung gewesen sei. Das vor-
demonstrierte, abnorme psychische Zustandsbild habe wohl zu keiner Zeit be-
standen und sei wahrscheinlich bereits anlässlich des ersten Aufenthaltes in der
Rehaklinik J._ im Jahre 2000 durch den Beschuldigten bewusst verfälscht
dargestellt worden. Es handle sich dabei mit weit überwiegender Wahrscheinlich-
keit um bewusste Falschangaben des Versicherten und seiner Ehefrau. Spätes-
tens aber hätten diese Erkenntnisse ab dem Datum der vorgenommenen Obser-
vationen von Ende 2008 zu gelten (Urk. 119 S. 51 mit Verweis auf Urk. 14/1 S. 35
f.). An der schlüssig begründeten und plausiblen Einschätzung des Gutachters
besteht mit der Vorinstanz kein Anlass zu Zweifeln.
4.3.7.2. Das gilt auch in Bezug auf das von der MEDAS in Auftrag gegebene Gut-
achten vom 30. August 2013 (Urk. 14/2). Die darin festgehaltenen Erkenntnisse
wurden im vorinstanzlichen Urteil zusammengefasst wiedergegeben (Urk. 119
- 33 -
S. 52 ff.). Demgemäss könne sowohl im Gutachtenszeitpunkt als auch retro-
spektiv keine plausibel begründbare Befundlage gesehen werden, welche die
vom Beschuldigten angegebenen Beschwerden in einer rentenbegründenden
Schwere, Ausprägung und Dauer objektiv zu begründen vermögen würden. Allfäl-
lig andere, frühere Bewertungen seien unter dem Einfluss grossteils nicht authen-
tischer Symptompräsentation und bewusster Falschangaben des Beschuldigten
zu relativieren (Urk. 119 S. 54. mit Verweis auf Urk. 14/2 S. 18 ff., insbesondere
S. 21).
4.3.7.3. Wie die Vorinstanz unter Verweis auf die einschlägige Rechtsprechung
richtig dargelegt hat, bilden die Ergebnisse einer zulässigen Observation und die
ärztliche Beurteilung des Observationsmaterials zusammen mit einer Aktenbe-
urteilung eine hinreichend verlässliche Entscheidgrundlage (Urk. 119 S. 50 f. mit
Verweis auf Urteil des Bundesgerichts 6B_646/2012 vom 12. April 2013
Erw. 2.4.2 sowie BGE 134 V 231 E. 5.1, vgl. auch BGE 137 I 327 E. 7.1 und Urteil
des Bundesgerichts 6B_750/2012 vom 12. November 2013 E. 1.2 [nicht publ. in
BGE 140 IV 11] mit Hinweisen). Damit ist der Kritik der Verteidigung, wonach alle
Berichte und Gutachten, die in Kenntnis des Inhalts der Observationsaufzeich-
nungen und -berichte erstellt worden seien, davon beeinflusst worden seien und
sich wohl kein Arzt getraut hätte, zu Gunsten des Beschuldigten auf die laufende
Strafuntersuchung einzuwirken (Urk. 107 S. 20), der Boden entzogen.
4.3.7.4. Dass die Erkenntnisse aus dem Aktengutachten von Dr. med. W._
15. Februar 2012 sowie jene aus dem von der MEDAS in Auftrag gegebenen
Gutachten vom 30. August 2013 den Erkenntnissen aus den früheren medizini-
schen Beurteilungen widersprechen, lässt letztere - entgegen der Verteidigung
(Urk. 107 S. 38, Urk. 149 S. 12 ff.) - nicht als mangelhaft erscheinen. Ebenso we-
nig erweist es sich als willkürlich, wenn zur Erstellung des Sachverhaltes vorab
auf diejenigen gutachterlichen Feststellungen abgestellt wird, die den Beschuldig-
ten belasten (Urk. 149 S. 4). Erst bei den zwei neueren Gutachten konnten die
Erkenntnisse aus den Observationen bei der Beurteilung des Gesundheitszustan-
des des Beschuldigten miteinbezogen werden. Entsprechend erfolgten diese bei-
den Gutachten auf einer breiteren und damit verlässlicheren Grundlage als die
- 34 -
vorhergehenden medizinischen Beurteilungen, bei welchen sich die Ärzte und
Gutachter aufgrund des geltend gemachten Beschwerdebildes ausschliesslich auf
die Schilderungen des Beschuldigten sowie seiner Ehefrau abzustützen hatten.
Es liegt in der Natur der Sache, dass angesichts des vom Beschuldigten gegen-
über den Ärzten präsentierten Beschwerdebildes bei der Diagnose mangels orga-
nisch nachweisbarer pathologischer Befunde hauptsächlich auf die subjektiven
Angaben des Beschuldigten sowie seiner Ehefrau abgestellt werden musste
(vgl. so schon die Vorinstanz, Urk. 119 S. 58 mit Verweis auf Urteil des Bundes-
gerichts 6B_188/2007 vom 15. August 2007 E. 6.4, vgl. auch Urteil des Bundes-
gerichts 6B_107/2016 vom 3. Februar 2017 E. 6.3). Entsprechend kann
als erstellt gelten, dass die Unwahrheit und Unvollständigkeit der Angaben des
Beschuldigten für die Ärzte und die SVA nicht überprüfbar waren bzw. dass eine
genauere Überprüfung ausbleiben werde (Urk. 83/3 S. 9, Anklageziffer 1.1.D.12).
Erst die Erkenntnisse aus den Observationen erlaubten es, das vom Beschuldig-
ten in einer eigentlichen Inszenierung vorgespielte und vom subjektiven Leidens-
druck des Beschuldigten geprägte Beschwerdebild zu objektivieren und zu über-
prüfen (vgl. dazu auch nachstehende Erw. 5.5).
4.3.8. Auch vermag nicht zu überzeugen, wenn die Verteidigung aus dem Um-
stand, dass der Beschuldigte über kein tiefgründiges Wissen im Bereich der Psy-
chiatrie verfüge, ableiten will, dass er entsprechend gar nicht in der Lage ge-
wesen wäre, "alle Symptome einer posttraumatischen Belastungs- bzw. An-
passungsstörung" zu simulieren (Urk. 119 S. 23). Dieser Einwand ist durch das
Beweisergebnis widerlegt.
4.3.9. Insgesamt hat mit der Vorinstanz als erstellt zu gelten, dass die Schilderun-
gen des Beschuldigten gegenüber der SVA (zum Teil über die SUVA) und den
Ärzten betreffend seine gesundheitlichen Beeinträchtigungen bzw. deren Auswir-
kungen unwahr waren und dem Beschuldigten bei Kenntnis der von ihm im Alltag
erstelltermassen nachgegangenen Aktivitäten nie eine Rente zugesprochen wor-
den wäre, da seine Erwerbsfähigkeit nie in einem rentenbegründenden Ausmass
eingeschränkt war (Urk. 119 S. 54, Urk. 83/3 S. 9 f., Anklageziffer 1.1.D.12 und
E.14).
- 35 -
4.3.10. Mithin ist der in Ziffer 1.1 umschriebene Anklagesachverhalt in dem von
der Vorinstanz festgestellten Umfang erstellt.
4.4. Zweiter Sachverhaltsteil: Betrug zum Nachteil der Sammelstiftung BVG der
B._ (Anklageziffer 1.2)
4.4.1. Gemäss Anklagesachverhalt wurden dem Beschuldigten (persönlich
bzw. ab Januar 2012 aufgrund einer Abtretungserklärung an die Gemeinde
AA._) für die Zeit von Juli 2003 bis Juni 2012 BVG-Renten (inklusive Kinder-
renten) im Umfang von insgesamt Fr. 47'776.60 bezahlt (Urk. 83/3 S. 11, Ankla-
geziffer 1.2.3). Dieser Betrag ergibt sich aufgrund der bei den Akten liegenden
Zusammenstellung der Privatklägerin 2 (Urk. 17/11) und blieb seitens des Be-
schuldigten unbestritten (Urk. 119 S. 7). In diesem Umfang sei die Privatklägerin 2
geschädigt und der Beschuldigte bereichert worden, was vom Beschuldigten ge-
wollt gewesen sei. Wie dem bei den Akten liegenden Schreiben der B._ AG
an den Beschuldigten vom 17. April 2012 entnommen werden kann, wurden diese
Leistungen gestützt auf die Verfügung der IV-Stelle, SVA Zürich, vom 22. Juli
2011 sistiert (Urk. 13/14; Urk. 13/12; Urk. 83/3 S. 11, Anklageziffer 1.2.3).
4.4.2. Anspruch auf Invalidenleistungen aus beruflicher Vorsorge haben Perso-
nen, die im Sinne der IV zu mindestens 40 Prozent invalid sind und bei Eintritt der
Arbeitsunfähigkeit, deren Ursache zur Invalidität geführt hat, versichert waren
(Art. 23 lit. a BVG). Mithin erfolgte die Ausrichtung der BVG-Rente gestützt auf die
Verfügungen der eidgenössischen Invalidenversicherung vom 11. August 2005,
mit welchen dem Beschuldigten mit Wirkung ab 1. Mai 2001 eine ganze Invaliden-
rente, eine Zusatzrente für den Ehegatten sowie Kinderrente(n) zugesprochen
worden waren (Urk. 13/5, 5a; Urk. 83/3 S. 12, Anklageziffer 1.2.3). Wie gesehen
erfolgte die Ausrichtung dieser Rente aufgrund der seitens des Beschuldigten ge-
genüber der SVA, der SUVA und diversen Ärzten gemachten un- bzw. nur schwer
überprüfbaren und unwahren Angaben (vgl. vorstehende Erw. 4.3.5 ff.).
4.4.3. Mit der Vorinstanz ist damit auch der in Ziffer 1.2 der Anklageschrift um-
schriebene Sachverhalt erstellt (Urk. 119 S. 55).
- 36 -
4.5. Dritter Sachverhaltsteil: Invalidenrenten aus dem UVG (Anklageziffer 1.3)
4.5.1. Gemäss Anklagesachverhalt wurden dem Beschuldigten nach dem Unfall
vom 10. Mai 2000 im Rahmen der obligatorischen Unfallversicherung Zahlungen
für die Heilkosten und Taggeldleistungen im Umfang von Fr. 203'986.43 ausge-
richtet (Urk. 83/3 S. 12, Anklageziffer 1.3.1). Ferner sind in der der Anklageschrift
aufgrund der (angeblichen) Folgen des Unfalls vom 10. Mai 2000 - Rentenleistun-
gen der SUVA von insgesamt Fr. 162'079.20 aufgelistet (Urk. 83/3 S. 14, An-
klageziffer 1.3.7). Die Leistungen erfolgten gestützt auf die Verfügung der SUVA
vom 28. Juli 2003, mit welcher dem Beschuldigten "für die verbliebene Beein-
trächtigung aus dem Unfall vom 10. Mai 2000" ab 1. Juli 2003 eine Invalidenrente
von 50% zugesprochen worden war (Urk. 16/11). Die Leistungen sind unbestritten
und ausgewiesen (Urk. 15/8 und 15/9, Urk. 119 S. 7). In diesem Umfang sei die
Sozialversicherung geschädigt und der Beschuldigte bereichert worden.
4.5.2. Ebenso unbestritten und aufgrund der bei den Akten liegenden Unterlagen
dokumentiert sind - wie bereits bezüglich des ersten Teils der Anklage im Zu-
sammenhang mit den Leistungen gestützt auf das Bundesgesetz über die Invali-
denversicherung ausgeführt - die in den jeweiligen sozialversicherungsrechtlichen
Verfahren gegenüber den einzelnen Leistungserbringern und den involvierten
Ärzten gemachten Angaben des Beschuldigten über seine gesundheitlichen Be-
einträchtigungen, welche Eingang in diverse ärztliche Berichte gefunden haben
(vgl. vorstehende Erw. 4.3.3 f. sowie Urk. 119 S. 7 mit Verweis auf Urk. 83/3
S. 12 f., Anklageziffer 1.3.2 und Urk. 11/2/9, 13/8, 16/2-5, 16/9-9a). Wie gesehen
waren diese Angaben unwahr (vgl. vorstehende Erw. 4.3.5 ff.).
4.5.3. Mit der Vorinstanz ist damit auch der in Ziffer 1.3 der Anklageschrift um-
schriebene Sachverhalt erstellt (Urk. 119 S. 55)
4.6. Vierter Sachverhaltsteil: Zusatzleistungen der Stadt AB._ und der
Gemeinde AA._ (Anklageziffer 1.4)
4.6.1. Ebenso unbestritten und aufgrund der bei den Akten liegenden Unterlagen
dokumentiert ist die erfolgreiche Geltendmachung von Zusatzleistungen und
- 37 -
Ergänzungsleistungen zur IV-Rente durch den Beschuldigten bei der Stadt
AB._ von insgesamt Fr. 103'218.– sowie nach seinem Wegzug bei der Ge-
meinde AA._ von Fr. 46'329.85 (Urk. 119 S. 7 f. mit Verweis auf Urk. 18a/4,
Urk. 19/3/1, Urk. 19/3/19 und 19/8). Da der Beschuldigte keinen Anspruch auf
Renten der Invalidenversicherung hatte, waren die Voraussetzungen für den Be-
zug von Zusatzleistungen nicht erfüllt (Art. 2c lit. a aELG, Art. 4 Abs. 1 lit. c ELG).
4.6.2. Vor diesem Hintergrund ist auch der in Ziffer 1.4 der Anklageschrift um-
schriebene Sachverhalt erstellt (Urk. 83 S. 15 f., Urk. 119 S. 55).
5. Rechtliche Würdigung
5.1. Die Vorinstanz hat den Beschuldigten in Übereinstimmung mit dem Antrag
der Staatsanwaltschaft wegen gewerbsmässigen Betruges im Sinne von Art. 146
Abs. 1 und 2 StGB schuldig gesprochen (Urk. 83/3 S. 16; Urk. 105 S. 16 ff.;
Urk. 119 S. 55 ff., S. 77).
5.2. Die Verteidigung sieht weder den Grundtatbestand nach Art. 146 Abs. 1
StGB noch den qualifizierten Tatbestand des gewerbsmässigen Betruges im Sin-
ne von Art. 146 Abs. 2 StGB als erfüllt. Hinsichtlich des Grundtatbestandes erach-
tet die Verteidigung das Kriterium der Arglist als nicht erfüllt, da sich sowohl die
IV-Stelle Zürich als auch die anderen involvierten Institute der Sozialversicherung
Leichtfertigkeit hätten vorhalten zu lassen (Urk. 107 S. 38 ff., Urk. 149 S. 16). Wie
bereits vor Vorinstanz begründet sie dies mit dem von Dr. med. W._ im Auf-
trag der SUVA erstellten Aktengutachten vom 15. Februar 2012, gemäss wel-
chem es bereits früher angezeigt gewesen wäre, sich eingehende Gedanken hin-
sichtlich des Wahrheitsgehaltes der Angaben des Beschuldigten zu machen
(Urk. 119 S. 56 mit Verweis auf Urk. 107 S. 38 ff., Urk. 149 S. 12 ff.).
5.3. Die Vorinstanz hat die Voraussetzungen, wann bei der Ausrichtung von
Versicherungsleistungen von einem arglistigen Vorgehen auszugehen ist unter
Verweis auf die einschlägige bundesgerichtliche Rechtsprechung zutreffend dar-
gelegt (Urk. 119 S. 56 f. mit Hinweisen, vgl. auch Urteil des Bundesgerichts
6B_636/2011 vom 25. Juni 2012 E. 4.4-4.6 sowie Urk. 143 S. 10 mit Verweis auf
- 38 -
Urteile des Bundesgerichts 6B_1219/2017 vom 4. Juni 2018 E. 2.2 und
6B_107/2016 vom 3. Februar 2017 E. 6.2 ff.). Darauf kann vollumfänglich ver-
wiesen werden. Ebenso verwiesen werden kann auf die überzeugenden Aus-
führungen der Vorinstanz, weshalb der SVA Zürich (und damit auch den übrigen
Leistungserbringern) - entgegen der Vorbringen der Verteidigung - jedenfalls nicht
vorgeworfen werden kann, die elementarsten Abklärungspflichten verletzt zu ha-
ben (vgl. dazu schon vorstehende Erw. 4.3.7). Wie die Vorinstanz zutreffend dar-
gelegt hat, war die Festsetzung der Arbeitsunfähigkeit mangels organisch nach-
weisbarer pathologischer Befunde in hohem Masse von den Schilderungen des
Beschuldigten abhängig und die seitens des Beschuldigten vorgegebene Befind-
lichkeit und Schmerzen nur mit übermässigem Aufwand überprüfbar, was sich
auch daraus ergibt, dass erst eine Observation die wahre Verfassung des Be-
schuldigten ans Licht gebracht hatte (Urk. 119 S. 58). Der Beschuldigte schilderte
seine Beschwerden über mehrere Jahre hinweg bei verschiedensten Ärzten, wo-
bei die Täuschungshandlungen aufeinander aufbauten bzw. abgestimmt waren.
Die Arglist der Täuschungshandlungen des Beschuldigten ist damit nicht nur in
der fehlenden Möglichkeit einer Überprüfung zu sehen. Vielmehr ist aufgrund der
koordinierten und systematisch falschen Angaben des Beschuldigten gegenüber
mehreren Leistungserbringern von einem ganzen Lügengebäude auszugehen
(vgl. dazu auch Urteile des Bundesgerichts 6B_636/2011 vom 25. Juni 2012
E. 4.6, 6B_531/2012 vom 23. April 2013 E. 3.3 und 3.4 und 6B_107/2015 vom
3. Februar 2017 E. 6.2.1 und 6.3).
5.4. Zwar trifft es zu, dass dem Aktengutachten von Dr. med. W._ vom 15.
Februar 2012 eine gewisse Kritik an den Einschätzungen der diversen medizini-
schen Untersuchenden zu entnehmen ist, indem er hervorhebt, dass trotz des
"aussergewöhnlichen und seltsamen Befundprofils und Verhaltensmusters" keine
Überlegungen dazu angestellt worden seien, ob und inwiefern das präsentierte
Zustandsbild nicht doch aggraviert, wenn nicht gar simuliert sein könnte (Urk. 14/1
S. 31 f.). Nach Ansicht von Dr. med. W._ hätten diverse in seinem Aktengut-
achten genannte Umstände insbesondere den Psychiater Dr. H._, der im
Auftrag der SVA am 6. März 2005 ein Gutachten anfertigte, dazu bringen sollen,
sich "strukturiertere Gedanken über die gesamte im Verlauf präsentierte Sympto-
https://swisslex.ch/Doc/ShowDocComingFromCitation/bd41f7e5-daaa-4554-9441-443663522483?citationId=2ef25800-7d8d-487a-aa8b-c0754988a062&source=document-link&SP=3|y2svn2 https://swisslex.ch/Doc/ShowDocComingFromCitation/bd41f7e5-daaa-4554-9441-443663522483?citationId=2ef25800-7d8d-487a-aa8b-c0754988a062&source=document-link&SP=3|y2svn2
- 39 -
matik" zu machen (a.a.O. S. 34). Fachlich nicht nachvollziehbar sei sodann die
Stellungnahme des RAD Psychiaters Dr. AC._, der die als seltsam beschrie-
bene Befundlage und die Tatsache des versuchten Versicherungsbetruges mit
Deliktsdatum vom November 2003 in Übereinstimmung zu bringen können glaub-
te, während dies aufgrund seiner Einschätzung vielmehr auf unauflösbare Wider-
sprüche hätte hinweisen müssen (a.a.O. S. 35).
5.5. Auch diese Kritik vermag das Vorgehen der SVA und der SUVA aber nicht
als leichtfertig erscheinen zu lassen. Nach der Rechtsprechung ist eine Sozialver-
sicherung nur dann zu einer näheren Überprüfung der Angaben der versicherten
Person verpflichtet, wenn sich aus den eingereichten Unterlagen und vorhande-
nen Akten Anhaltspunkte ergeben, wonach diese unzutreffend wären (Urteil des
Bundesgerichts 6B_1222/2016 vom 5. April 2017 E. 6.2.3). Die SVA Zürich sowie
die SUVA handelten dem jeweiligen Informationsstand angepasst, was sich dar-
aus ergibt, dass etwa die SVA Zürich, nach dem die hohe Beurteilung der Ar-
beitsunfähigkeit anhand der Befunde für den regionalen ärztlichen Dienst nach
Einholung eines ersten Gutachtens von Dr. med. AD._ vom 19. Dezember
2003 (Urk. 11/2/3) nicht nachvollziehbar war, ein Zweitgutachten einholte (vgl. IV-
Akten, Ordner 5 Urk. 43: Schreiben der SVA Zürich an RA X._ vom 21. Juni
2004). Wie bereits die Vorinstanz dargelegt hat, liess die SVA Zürich auch abklä-
ren, ob der Umstand, dass der Beschuldigte offenbar in die Inszenierung eines
Verkehrsunfalles involviert war, aus ärztlicher Sicht mit dem diagnostizierten
Krankheitsbild zu vereinbaren ist. Die staatlichen Einrichtungen müssen sich bei
der Beurteilung der anspruchsbegründenden Tatsachen auf medizinische Beurtei-
lungen abstützen. Wie gesehen liessen sich diverse Ärzte und Gutachter von der
vom Beschuldigten präsentierten Symptomatik über Jahre hinweg täuschen und
es gab keine Veranlassung für die SVA Zürich oder die SUVA, an den medizini-
schen Einschätzungen zu zweifeln. Erst der anonyme Hinweis an die SVA Zürich,
wonach der Beschuldigte im D._ arbeite, und die darauf eingeleitete Obser-
vation vermochte dann die wahre Verfassung des Beschuldigten ans Licht zu
bringen (Urk. 11/2/8). Sodann wurde umgehend nach dem anonymen Hinweis be-
treffend eine angebliche Arbeitstätigkeit des Beschuldigten vom 17. Oktober 2008
eine Observation des Beschuldigten durch die Firma C._ eingeleitet (Obser-
- 40 -
vationsbericht der Firma C._ vom 15. Januar 2009 [Urk. 11/2/11]). Vor die-
sem Hintergrund ist eine Leichtfertigkeit, die das betrügerische Verhalten des Be-
schuldigten in den Hintergrund treten lässt, nicht zu erkennen.
5.6. Damit erweist sich die Kritik der Verteidigung hinsichtlich der Verwirk-
lichung des Grundtatbestandes gemäss Art. 146 Abs. 1 StGB als unbegründet.
Da mit der Vorinstanz auch die übrigen Tatbestandsmerkmale des Betruges als
erfüllt zu gelten haben, erweist sich die vorinstanzliche Subsumtion des Verhal-
tens des Beschuldigten unter den Tatbestand des Betruges gemäss Art. 146
Abs. 1 StGB betreffend sämtlicher dem Beschuldigten zur Last gelegten Sachver-
haltskomplexe als zutreffend (Urk. 119 S. 55 f. und 58 f.).
5.7. Ebenso zutreffend dargelegt hat die Vorinstanz, wann gemäss der Praxis
des Bundesgerichts von einem gewerbsmässigen Vorgehen auszugehen ist
(Urk. 119 S. 59). Demnach handelt ein Täter gewerbsmässig, wenn sich aus der
Zeit und den Mitteln, die er für die deliktische Tätigkeit aufwendet, aus der Häufig-
keit der Einzelakte innerhalb eines bestimmten Zeitraums sowie aus den ange-
strebten und erzielten Einkünften ergibt, dass er die deliktische Tätigkeit nach der
Art eines Berufes ausübt (Urk. 119 S. 59 mit Verweis auf BGE 116 IV 319 E. 4).
Diese Umschreibung soll aber nur Richtlinienfunktion haben. Wie die Vorinstanz
richtig dargelegt hat, ist von einem gewerbsmässigen Handeln auszugehen, wenn
aus den gesamten Umständen geschlossen werden muss, dass sich der Täter
darauf eingerichtet hat, durch deliktische Handlungen Einkünfte zu erzielen, die
einen namhaften Beitrag an die Kosten zur Finanzierung seiner Lebensgestaltung
darstellen (Urk. 119 S. 60 mit Hinweisen, vgl. auch BGE 123 IV 116). Mit der Ver-
teidigung setzt gewerbsmässiges Handeln eine mehrfache Tatbegehung, Er-
werbsabsicht sowie die erkennbare Bereitschaft zu einer Vielzahl von Taten
voraus (Urk. 107 S. 37 f. mit Verweis auf BGE 119 IV 129 E. 3a). In Bezug auf die
Häufigkeit der Einzelakte ist davon auszugehen, dass eine verhältnismässig klei-
ne Zahl von Fällen ausreicht, wenn sie zeitlich in einigem Zusammenhang stehen
und der Wille, das Verbrechen zur Verdienstquelle zu machen, aus den Umstän-
den erkennbar ist (Trechsel/Crameri, in: Trechsel/Pieth [Hrsg.], Schweizerisches
Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 3. Auflage 2018, Art. 146 N 34, mit Verweis
- 41 -
auf BGE 71 IV 115). Eine einzige Täuschung, die den unrechtmässigen Bezug
von wiederkehrenden Leistungen ermöglicht, erfüllt das Merkmal der Gewerbs-
mässigkeit noch nicht (BGE 140 IV 11 E. 2.4.1; Urteil des Bundesgerichts
6B_932/2015 vom 18. November 2015 E. 4.3). Es bedarf einer mehrfachen Tat-
begehung (Urteil des Bundesgerichts 6B_1048/2009 vom 29. Juni 2010 E. 10.3).
Es kann der Staatsanwaltschaft uneingeschränkt gefolgt werden, wenn sie das
Kriterium der Gewerbsmässigkeit vorliegend unter Verweis auf das Urteil des
Bundesgerichts 6B_488/2016 vom 5. September 2016 als erfüllt erachtet
(Urk. 105 S. 30, Urk. 143 S. 11).
5.8. Der Beschuldigte hat den Betrugstatbestand mehrfach erfüllt. Zur Last zu
legen sind ihm der IV-Betrug (Anklageziffer 1.1, Täuschungshandlungen von 2001
bis 2004, Entscheid der Berentung gemäss Verfügungen vom 11. August 2005
[Urk. 14/5, 5a]), der BVG-Betrug (Anklageziffer 1.2, gestützt auf den Entscheid
der SVA Zürich), der SUVA-Betrug (Anklageziffer 1.3, Täuschungshandlungen ab
2000, Entscheid der Berentung gemäss Verfügung der SUVA vom 28. Juli 2003
[Urk. 16/11]), sowie die Betrüge zu Lasten der Stadt AB._ sowie der Ge-
meinde AA._ (Anklageziffer 1.4, Anträge auf Zusatzleistungen vom 17. Okto-
ber 2007 und 5. Oktober 2010). Damit hat er gleichzeitig seine Bereitschaft zum
Ausdruck gebracht, mehrere Leistungserbringer zu täuschen, und betrieb hierfür
mit der Vorinstanz einen erheblichen Aufwand (Urk. 119 S. 60). Angesichts der
hohen Deliktsbeträge kann mit der Vorinstanz sodann ohne Weiteres als erstellt
gelten, dass der Beschuldigte durch die deliktische Tätigkeit - wie in der Anklage-
schrift vorgeworfen (Urk. 83/3 Anklageziffern 1.1.E.15, 1.2.3, 1.3.7, 1.4.4) - einen
namhaften Beitrag zur Finanzierung seiner Lebensgestaltung erzielte und sich auf
diese Einkünfte eingerichtet hat (a.a.O.). Durch sein Vorgehen hat sich der Be-
schuldigte bei den verschiedenen Leistungserbringern ein richtiggehendes Er-
werbsersatzeinkommen ertrogen, mithin offensichtlich im Sinne der Recht-
sprechung eine unrechtmässige Verdienstquelle erschlossen. Damit hat der Be-
schuldigte - entgegen der Vorbringen der Verteidigung (Urk. 105 S. 37 f., Urk. 149
S. 17 f.) - das qualifizierende Merkmal der Gewerbsmässigkeit im Sinne von
Art. 146 Abs. 2 StGB erfüllt.
- 42 -
5.9. Es bleibt damit bei der rechtlichen Würdigung der Vorinstanz, wonach der
Beschuldigte wegen gewerbsmässigen Betruges nach Art. 146 Abs. 1 und 2 StGB
schuldig zu sprechen ist (Urk. 119 S. 60).
6. Strafzumessung und Vollzug
6.1. Die Vorinstanz hat den Beschuldigten mit einer Freiheitsstrafe von
29 Monaten bestraft, teilweise als Zusatzstrafe zur Freiheitsstrafe gemäss Urteil
des Obergerichts, II. Strafkammer, vom 16. Februar 2007. Dabei hat die Vor-
instanz in einem ersten Schritt eine Einsatzstrafe für eine erste Phase des ge-
werbsmässigen Betrugs bis zum damaligen Urteilszeitpunkt gebildet (30 Monate)
und diese Strafe für die bereits rechtskräftig abgeurteilten Straftaten im Rahmen
des Asperationsprinzips erhöht (+ 8 Monate und 19 Tage), durch Abzug der mit
Urteil vom 16. Februar 2007 festgesetzten Strafe von 18 Monaten und 19 Tagen
die Zusatzstrafe gebildet (20 Monate), und diese schliesslich wegen des delikti-
schen Verhaltens nach dem 16. Februar 2007 in Anwendung des Asperations-
prinzips erhöht (+ 6 Monate). Daraus resultierte hinsichtlich der Tatkomponente
eine Freiheitsstrafe von 26 Monaten, welche sie schliesslich nach Würdigung der
Täterkomponenten auf 29 Monate erhöhte (Urk. 119 S. 64 ff.).
6.2. Die Verteidigung beantragt wie gesehen einen Freispruch. Vor Vorinstanz
überliess sie die Beurteilung der konkreten Strafzumessungskriterien für den Fall
eines Schuldspruchs dem Gericht (Urk. 107 S. 45). Die von der Vorinstanz fest-
gesetzte Einsatzstrafe von 30 Monaten für die Taten vor dem 16. Februar 2007
erachtet die Verteidigung als vertretbar, beanstandet aber, dass den vorinstanz-
lichen Erwägungen nicht zu entnehmen sei, ob und inwieweit bei der Strafzumes-
sung eine Opfermitverantwortung berücksichtigt worden sei, was aber in Betracht
gezogen werden müsse (Urk. 149 S. 19 f.). Die ebenso unerklärlich wie un-
verhältnismässig lange Verfahrensdauer und die Berücksichtigung einer nicht tat-
bestandsausschliessenden Opfermitverantwortung würden nach Ansicht der Ver-
teidigung eine Reduktion um 12 Monate rechtfertigen, sodass sich - den von der
Vorinstanz im Übrigen angewendeten Zumessungsgrundsätzen folgend - eine
Freiheitsstrafe von 23 Monaten als teilweise Zusatzstrafe zum Urteil des Ober-
gerichts vom 16. Februar 2007 ergeben würde (Urk. 149 S. 23).
- 43 -
6.3. Die Staatsanwaltschaft beantragt im Rahmen ihrer Anschlussberufung eine
Freiheitsstrafe von 41 Monaten, ebenfalls als teilweise Zusatzstrafe zum Urteil
des Obergerichts des Kantons Zürich vom 16. Februar 2007 (Urk. 125 S. 2). Sie
erachtet sowohl die für den Zeitraum bis zum Ersturteil festgesetzte Einsatzstrafe
für den gewerbsmässigen Betrug von 30 Monaten als auch die von der Vorinstanz
festgesetzte provisorische Gesamtstrafe von 38 Monaten als zu tief. Ein "Aspera-
tionsrabatt" bezüglich der im Urteil vom 16. Februar 2007 beurteilten Delikte von
mehr als 50% erscheine nicht sachgerecht. Selbst mit grösstem Wohlwollen ge-
genüber dem Beschuldigten müsse in diesem Fall die provisorische Gesamtstrafe
für die Delikte bis zum Februar 2007 deutlich über 50 Monaten liegen (Urk. 125
S. 3 f.).
6.4. Die Vorstrafe gemäss Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Straf-
kammer, vom 16. Februar 2007 ist mittlerweile aus dem Schweizerischen Strafre-
gister gelöscht und darf dem Beschuldigten deshalb gemäss Art. 369 Abs. 7 StGB
nicht mehr entgegengehalten werden (Urk. 120, Urk. 138, Art. 369 Abs. 3 StGB).
Die Bildung einer Zusatzstrafe im Sinne von Art. 49 Abs. 2 StGB fällt vorliegend
deshalb ausser Betracht.
6.5. Ein gewerbsmässiges Delikt setzt objektiv eine "Vielheit der Begehung"
voraus, weshalb bei Erfüllung des qualifizierten Tatbestandes eine nochmalige
Strafschärfung nach Art. 49 Abs. 1 StGB grundsätzlich ausscheidet, es sei denn,
dass dem Täter mehrere voneinander unabhängige gewerbsmässige Delikts-
serien zur Last zu legen sind (BSK StGB I-Ackermann, 3. Auflage 2011, Art. 49
N 32 und 34, je mit Hinweisen; Stratenwerth, Schweizerisches Strafgesetzbuch,
4. Auflage 2011, § 19 N 17; BGE 116 IV 121 E. 2bb). Solche unabhängige
Deliktsserien liegen vor, wenn sie in klar trennbare Zeitabschnitte (Phasen) unter-
teilt werden können und weder objektiv als Gesamtgeschehen noch subjektiv als
von einem einheitlichen Tatentschluss umfasst erscheinen (BSK StGB I-
Ackermann, a.a.O., Art. 49 N 34; Stratenwerth, a.a.O., § 19 N 17 f.). Der Beschul-
digte hat den Tatbestand des gewerbsmässigen Betruges nicht mehrfach erfüllt
bzw. sind keine solchen unabhängigen Deliktsserien erkennbar. Vor diesem Hin-
tergrund ist keine Gesamtstrafe im Sinne von Art. 49 StGB zu bilden.
- 44 -
6.6. Bei der Bestimmung der objektiven Tatschwere ist das Doppelver-
wertungsverbot zu beachten. Dieses besagt, dass Umstände, die zur Anwendung
eines höheren oder tieferen Strafrahmens führen, innerhalb des geänderten Straf-
rahmens nicht noch einmal als Straferhöhungs- oder Strafminderungsgrund her-
angezogen werden dürfen. Indessen darf der Richter zusätzlich berücksichtigen,
in welchem Ausmass ein qualifizierender oder privilegierender Tatumstand gege-
ben ist. Der Richter verfeinert damit nur die Wertung, die der Gesetzgeber mit der
Festsetzung des Strafrahmens vorgezeichnet hat (Urteil des Bundesgerichts
6B_294/2010 vom 15. Juli 2010 E. 3.3.2).
6.7. Der Beschuldigte hat durch sein Verhalten eine hohe kriminelle Energie
zum Ausdruck gebracht. Angesichts des im vorliegenden Verfahren zu berück-
sichtigenden Deliktsbetrages von deutlich über Fr. 400'000.– (vgl. Urk. 119 S. 65,
67), des langen Deliktzeitraumes von rund 10 Jahren, der Planmässigkeit und In-
tensität des deliktischen Vorgehens sowie der für die Täuschungshandlungen ge-
genüber den fünf Leistungserbringern aufgewendeten Zeit wiegt das Verschulden
des Beschuldigten in objektiver Hinsicht ganz sicher nicht mehr leicht. Zum einen
wird durch ein Verhalten, wie es der Beschuldigte an den Tag gelegt hat, das ge-
samte Sozialversicherungssystem erschüttert, und zum anderen werden ehrliche
Rentenbezüger in Verruf gebracht. Entsprechend besteht angesichts der Hoch-
wertigkeit der Sozialleistungsinstitute der schweizerischen Rechtsordnung ein
gewichtiges öffentliches Interesse, Sozialleistungsbetrug zu verhindern
(ZR 114/2105 Nr. 80, S. 312, 314 f.; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts
8C_239/2008 vom 17.12.2009 E. 6.4.2). Ein strafzumessungsrelevantes Mit-
verschulden der Ärzte in dem Sinne, dass dem Beschuldigten die Tatbegehung
erleichtert worden wäre, ist - entgegen der Verteidigung (Urk. 149 S. 20) - nicht
erkennbar (vgl. schon vorstehende Erw. 5.5). Auch wenn das Verschulden ins-
gesamt ganz sicher nicht mehr leicht wiegt, sind auf einer Skala aller denkbaren
gewerbsmässigen Betrüge sowohl hinsichtlich des Deliktsbetrages als auch hin-
sichtlich der Häufigkeit der Einzelakte durchaus gravierendere Formen der Tatbe-
standsverwirklichung möglich. Insgesamt erscheint hinsichtlich der objektiven
Tatschwere nicht zuletzt auch im Lichte des von der Staatsanwaltschaft ange-
- 45 -
rufenen Urteils des Bundesgerichts 6B_849/2016 vom 9. Dezember 2016 eine
hypothetische Einsatzstrafe von 48 Monaten als angemessen (Urk. 144 S. 12).
6.8. Der Beschuldigte handelte direktvorsätzlich, offensichtlich im höchst egois-
tischen und unsolidarischen Bestreben, sein Leben auf Kosten der Allgemeinheit
zu bestreiten. Sowohl die ungerechtfertigte Bereicherungsabsicht als auch die
Gewerbsmässigkeit sind bereits tatbestandsimmanent. Die objektive Tatschwere
wird durch die subjektive nicht relativiert (Urk. 119 S. 65).
6.9. Die persönlichen Verhältnisse des Beschuldigten ergeben sich aus der zu-
sammenfassenden Wiedergabe im vorinstanzlichen Urteil (Urk. 119 S. 67 ff.).
Nachdem der Beschuldigte an der heutigen Berufungsverhandlung keine wesent-
lichen Veränderungen in seinen persönlichen Verhältnissen vorgebracht hat
(Urk. 146 S. 2), kann auf diese Ausführungen grundsätzlich verwiesen werden
(Art. 82 Abs. 4 StPO).
6.10. Wie gesehen ist anders als noch im Zeitpunkt des vorinstanzlichen Urteils
die von der Vorinstanz erwähnte Vorstrafe aus dem Jahr 2007 mittlerweile ge-
löscht und darf dem Beschuldigten nicht mehr entgegengehalten werden
(vgl. vorstehende Erw. 6.4, Art. 369 Abs. 3 und 7 StGB). Mithin hat der Beschul-
digte keine Vorstrafen zu verzeichnen.
6.11. Der Beschuldigte kann weder Einsicht noch Reue für sich reklamieren.
Vielmehr hält er trotz des Beweisergebnisses bis heute an den angeblichen ge-
sundheitlichen Beschwerden fest (Urk. 146 S. 16 f., 20).
6.12. Gefolgt werden kann der Vorinstanz, wenn sie - wie sie erwägt trotz des
verhältnismässig schweren Tatvorwurfes und enormen Untersuchungsaufwandes
- die lange Verfahrensdauer strafmindernd berücksichtigt (Urk. 119 S. 69 f.). Die
Strafanzeige der SVA Zürich datiert vom 13. März 2009 (Urk. 11/1), woraufhin die
Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich der Kantonspolizei Zürich am 19. März
2009 einen Ermittlungsauftrag erteilte (Kapo-Ordner 1, Urk. 2.1). Im Rahmen
dieses Ermittlungsauftrages wurde dann erst im darauffolgenden Januar mit der
polizeilichen Observation begonnen (Kapo-Ordner 1, Urk. 3.1-3.7). Im März 2011
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folgte dann die Hausdurchsuchung und diverse weitere Erhebungen, wie etwa die
Auswertung von Datenträgern, die Überprüfung von Passeinträgen und der Ak-
tenbeizug betreffend diverse Strafverfahren sowie betreffend die Privatkläger und
Geschädigten (Kapo-Ordner 1, Urk. 4-8; Ordner I, Urk. 9, Ordner X). Der vierzig
Seiten umfassende Schlussbericht der Kantonspolizei Zürich datiert vom 16. Juni
2013 (Urk. 1/3). Seit der Strafanzeige bis zur ersten Einvernahme des Beschul-
digten verstrichen knapp zwei Jahre (Urk. 21: delegierte polizeiliche Einvernahme
vom 22. Juni 2011). Es folgten acht weitere polizeiliche Einvernahmen bis am
6. März 2012 (Urk. 22-36). Hernach stand das Verfahren bis zur ersten staatsan-
waltschaftlichen Einvernahme am 9. Dezember 2014 still (Urk. 37). Einzig das von
der MEDAS in Auftrag gegebene Gutachten vom 30. August 2013 fällt in diese
Zeit (Urk. 14/2). Nach fünf staatsanwaltschaftlichen Einvernahmen des Beschul-
digten folgten im März 2015 noch diverse weitere Einvernahmen von Auskunfts-
personen bzw. Zeugen, die Schlusseinvernahme des Beschuldigten (Urk. 42-50)
und schliesslich anfangs April 2015 die Anklageerhebung (Urk. 83/3). Mithin ge-
staltete sich das Ermittlungs- und Untersuchungsverfahren entgegen der Darstel-
lung der Verteidigung durchaus als ausgesprochen aufwendig (Urk. 107 S. 44).
Den langen Verfahrensunterbruch zwischen der letzten polizeilichen und ersten
staatsanwaltschaftlichen Einvernahme lässt sich dadurch mit der Verteidigung
aber nicht erklären (Urk. 149 S. 21). Bis zum erstinstanzlichen Urteil am
13. Dezember 2016 dauerte es dann nochmals eineinhalb Jahre. Die Vorladung
datiert vom 14. Juni 2016, wobei zwischen Anklageerhebung und Vorladung wäh-
rend eines Jahres und zweier Monate wiederum keine Verfahrenshandlungen er-
kennbar sind (Prot. I S. 2 f.). Nach der mündlichen Urteilseröffnung verstrich bis
zur Zustellung des begründeten Urteils ein weiteres Jahr (Prot. I S. 29,
Urk. 118/1-2). Insgesamt dauerte das Untersuchungsverfahren samt polizeilichem
Ermittlungsverfahren ganze sechs Jahre und verstrichen zwischen der Anklage-
erhebung und der Zustellung des begründeten erstinstanzlichen Urteils weitere
zweieinhalb Jahre. Das zweitinstanzliche Urteil datiert vom 1. November 2018
(Prot. II S. 9, Urk. 150). Zwar gestaltete sich sowohl das Untersuchungsverfahren
aufgrund der Observationen und weiteren Ermittlungshandlungen als auch die
Gerichtsverfahren aufgrund des Aktenumfanges als verhältnismässig aufwendig
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(22 Bundesordner und diverse Beizugsakten). Gleichwohl erscheint angesichts
der insgesamt sehr langen Verfahrensdauer und insbesondere aufgrund des
zeitweisen Stillstandes des Verfahrens bei der Staatsanwaltschaft sowie vor ers-
ter Instanz das Beschleunigungsgebot als verletzt, was sich in einer deutlichen
Strafminderung auswirken muss (Urk. 119 S. 69 f.).
6.13. Weitere Strafminderungsgründe sind entgegen der Vorinstanz und der Ver-
teidigung aber nicht gegeben. Es ist beim Beschuldigten weder eine erhöhte
Strafempfindlichkeit erkennbar, noch sind aus der seitens des Beschuldigten bzw.
seiner Verteidigung geltend gemachten Umständen seiner Vergangenheit straf-
mindernd zu berücksichtigende Faktoren abzuleiten (Urk. 119 S. 70, Urk. 149
S. 21 ff.). Ein Zusammenhang zwischen der von der Verteidigung geltend ge-
machten Vergangenheit des Beschuldigten und seiner deliktischen Tätigkeit ist
nicht ersichtlich und entsprechend das Strafbedürfnis nicht reduziert (vgl. zum
Strafminderungsgrund der "schwierigen Jugend": Mathys, Leitfaden Strafzu-
messung, Basel 2016, § 10 N 265 mit Hinweisen). Ebenso sind hinsichtlich seines
gesundheitlichen Zustandes keine aussergewöhnlichen Umstände erkennbar, die
ausnahmsweise ein Abweichen vom "Grundsatz der einheitlichen Leidempfind-
lichkeit" im Sinne der Rechtsprechung rechtfertigen würde (Urteil des Bundes-
gerichts 6B_572/2010 vom 18. November 2010 E. 4.5).
6.14. Insgesamt erscheint es damit als angemessen, den Beschuldigten mit ei-
ner Freiheitsstrafe von 36 Monaten zu bestrafen.
6.15. Eine Strafe von 36 Monaten kann nicht vollständig bedingt aufgeschoben
werden (Art. 42 Abs. 1 StGB). Hingegen kommt ein teilbedingter Aufschub des
Vollzugs gemäss Art. 43 Abs. 1 StGB in Frage. Dabei darf der unbedingt voll-
ziehbare Teil die Hälfte der Strafe nicht übersteigen und muss sowohl der aufge-
schobene wie auch der zu vollziehende Teil mindestens sechs Monate betragen
(Art. 43 Abs. 2 und 3 StGB).
6.16. Grundvoraussetzung für eine teilbedingte Strafe im Sinne von Art. 43 StGB
ist, dass eine begründete Aussicht auf Bewährung besteht. Zwar fehlt ein ent-
sprechender Verweis auf Art. 42 StGB, doch ergibt sich dies aus Sinn und Zweck
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von Art. 43 StGB. Wenn und soweit die Legalprognose des Täters nicht schlecht
ausfällt, verlangt die Bestimmung, dass zumindest ein Teil der Strafe auf Be-
währung ausgesetzt wird. Umgekehrt gilt, dass bei einer Schlechtprognose auch
ein bloss teilweiser Aufschub der Strafe nicht gerechtfertigt ist. Denn wo keinerlei
Aussicht besteht, der Täter werde sich in irgendeiner Weise durch den – ganz
oder teilweise – gewährten Strafaufschub beeinflussen lassen, muss die Strafe in
voller Länge vollzogen werden. Die Auffassung, dass die subjektiven Voraus-
setzungen von Art. 42 StGB auch für die Anwendung von Art. 43 StGB gelten
müssen, entspricht ganz überwiegender Lehrmeinung (BGE 134 IV 1 E. 5.3.1 mit
div. Verweisen). Das – unklare – Element des Verschuldens im Wortlaut von
Art. 43 Abs. 1 StGB ist gemäss Bundesgericht mit der – verschuldensmässig er-
mittelten – Strafhöhe verknüpft: Die Notwendigkeit einer teilbedingten Freiheits-
strafe ergibt sich demzufolge – wie vorliegend – als Folge der Schwere des Ver-
schuldens, das sich in einer Strafhöhe zwischen zwei und drei Jahren nieder-
schlägt (BGE 134 IV 1 E. 5.3.3). Das Verhältnis zwischen aufgeschobenem und
zu vollziehendem Strafteil ist nach pflichtgemässem Ermessen so festzusetzen,
dass darin die Wahrscheinlichkeit der Legalbewährung des Täters einerseits und
dessen Einzeltatschuld anderseits hinreichend zum Ausdruck kommen. Je güns-
tiger die Prognose und je kleiner die Vorwerfbarkeit der Tat, desto grösser muss
der auf Bewährung ausgesetzte Strafteil sein. Der unbedingte Strafteil darf dabei
das unter Verschuldensgesichtspunkten (Art. 47 StGB) gebotene Mass nicht un-
terschreiten (BGE 134 IV 1 E. 5.6).
6.17. Der Beschuldigte hat keine Vorstrafen zu verzeichnen (vgl. vorstehende
Erw. 6.4). Hinsichtlich der im Strafregisterauszug aufgeführten neuen Strafunter-
suchung betreffend gewerbsmässigen Wuchers gilt die Unschuldsvermutung
(Urk. 120, Urk. 138). Insgesamt und unter Berücksichtigung der persönlichen
Verhältnisse des Beschuldigten bestehen keine Umstände, welche Zweifel hin-
sichtlich der von Gesetzes wegen zu vermutenden günstigen Prognose wecken
würden (Art. 42 Abs. 1 StGB).
6.18. Es ist dem Beschuldigten deshalb der teilbedingte Aufschub der Strafe zu
gewähren. Bei der Bemessung des Verhältnisses zwischen dem zu vollziehenden
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und dem bedingt aufzuschiebenden Teil der Strafe fällt zunächst das festgesetzte
Strafmass von 36 Monaten ins Gewicht. Das liegt im obersten Bereich des Straf-
rahmens, in welchem teilbedingte Freiheitsstrafen überhaupt möglich sind (1 Jahr
bis 3 Jahre, Art. 43 Abs. 1 [a]StGB). Bei Strafen in derartigen Höhen spricht die
angemessene Berücksichtigung der Verschuldensgesichtspunkte grundsätzlich
für einen vollziehbaren Anteil im oberen Bereich des Zulässigen. Eine Reduktion
kann aber etwa bei einer einwandfreien Legalprognose angezeigt sein, wovon
vorliegend auszugehen ist. Es ist deshalb nicht erforderlich, von der ausge-
sprochenen Freiheitsstrafe mehr als 12 Monate zu vollziehen. Den vollziehbaren
Anteil noch kleiner anzusetzen, trüge einerseits seiner Uneinsichtigkeit und feh-
lender Reue zu wenig Rechnung und unterschritte andererseits bei der gesamt-
haft ausgefällten Strafe von 36 Monaten das unter Verschuldensgesichtspunkten
gebotene Mindestmass.
6.19. Der Vollzug der Freiheitsstrafe von 36 Monaten ist damit im Umfang von
24 Monaten bei einer Probezeit von 2 Jahren (Art. 44 Abs. 1 [a]StGB) bedingt
aufzuschieben, und im übrigen Umfang (12 Monate) zu vollziehen.
7. Zivilansprüche
7.1. Auf den von der Privatklägerin 2 im Rahmen des Strafverfahrens adhäsi-
onsweise geltend gemachten Schadenersatzanspruch kann entgegen der Vor-
instanz nicht eingetreten werden (Urk. 17/6/2, Urk. 17/10-11, Urk. 119 S. 73 ff.).
7.2. Adhäsionsfähig im Sinne von Art. 122 Abs. 1 StGB sind mit der Ver-
teidigung lediglich zivilrechtliche Ansprüche (Urk. 107 S. 43, Urk. 149 S. 18;
BSK StPO I-Mazzucchelli/Postizzi, a.a.O., Art. 119 N 10). Zwar trifft es mit der
Vorinstanz zu, dass gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung nicht allein Zi-
vilansprüche, die auf dem Zivilweg vor einem Zivilgericht eingeklagt werden kön-
nen, adhäsionsfähig sind (Urk. 119 S. 74 mit Verweis auf BGE 139 IV 310 E. 2).
Entscheidend ist aber, dass der geltend gemachte Anspruch im Privatrecht grün-
det (vgl. BGE 139 IV 310 E. 1.1). Ansprüche öffentlich-rechtlicher Natur sind aus-
geschlossen (Schmid/Jositsch, a.a.O., Art. 122 N 2; BSK StPO I-Mazzucchelli/
Postizzi, a.a.O., Art. 119 N 10).
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7.3. Der von der Privatklägerin 2 geltend gemachte Rückforderungsanspruch
hat seine Rechtsgrundlage in Art. 35a BVG (SR 831.40, Bundesgesetz über die
berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge; Rückerstattung zu Un-
recht bezogener Leistungen) und ist öffentlich-rechtlicher Natur. Damit kann er
nicht adhäsionsweise im Strafverfahren geltend gemacht werden. Entsprechend
ist auf die geltend gemachte Schadenersatzforderung der Privatklägerin 2 nicht
einzutreten.
8. Kosten- und Entschädigungsfolgen
8.1. Ausgangsgemäss – es bleibt beim vorinstanzlichen Schuldspruch – ist die
Kostenverlegung der Vorinstanz zu bestätigen (Urk. 119 S. 76 f, 78; Dispositiv-
ziffer 10 und 11).
8.2. Im Berufungsverfahren tragen die Parteien die Kosten nach Massgabe ih-
res Obsiegens und Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 StPO). Hinsichtlich des be-
antragten Freispruchs unterliegt der Beschuldigte mit seiner Berufung vollumfäng-
lich. Einen für ihn günstigeren Entscheid erreicht er hingegen hinsichtlich des
Vollzuges, allerdings ist dies einzig dem Zeitablauf geschuldet, nachdem zufolge
Entfernung des Urteils vom 16. Februar 2007 aus dem Strafregister keine Zusatz-
strafe mehr möglich ist und eine solche im Sinne der diesbezüglich zutreffenden
Erwägungen der Vorinstanz (Urk. 119 S. 70) unbedingt ausgefallen wäre. Die
Staatsanwaltschaft unterliegt mit den im Rahmen ihrer Anschlussberufung teilwei-
se als Zusatzstrafe beantragten 41 Monaten Freiheitsstrafe weitestgehend. In
Gewichtung der Berufungsanträge sind die Kosten des Berufungsverfahrens, mit
Ausnahme derjenigen der amtlichen Verteidigung, zu drei Vierteln dem Beschul-
digten aufzuerlegen und zu einem Viertel auf die Gerichtskasse zu nehmen.
Die Kosten der amtlichen Verteidigung sind zu einem Viertel definitiv und zu drei
Vierteln einstweilen auf die Gerichtskasse zu nehmen. Im Umfang von drei Vier-
teln bleibt die Rückzahlungspflicht des Beschuldigten gemäss Art. 135 Abs. 4
StPO vorbehalten.
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