Decision ID: dbfaeb5a-c16f-4f33-b9c7-325405e760a3
Year: 2011
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Eheschutz (Unterhaltsbeiträge, Prozesskostenbeitrag), Kosten- und Entschädigungsfolgen
Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Zürich, 5. Abteilung, vom 16. März 2011 (EE100448)
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Verfügung des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am  Zürich, 5. Abteilung, vom 16. März 2011 (Urk. 28):
Die Einzelrichterin verfügt:
1. Das Gesuch der Beklagten um Gewährung der unentgeltlichen Prozessfüh-
rung und Bestellung einer unentgeltlichen Rechtsvertreterin wird abgewie-
sen.
2. (Rechtsmittel)
Sodann verfügt die Einzelrichterin:
1. Die Parteien werden gestützt auf Art. 175 ZGB zur Aufhebung des gemein-
samen Haushalts berechtigt erklärt. Es wird vorgemerkt, dass die Parteien
seit dem 1. November 2010 getrennt leben.
2. Das Kind C._, geboren am tt.mm.2007, wird für die Dauer des Ge-
trenntlebens unter die Obhut des Klägers gestellt.
3. Die Beklagte ist berechtigt das Kind C._
- jedes zweite Wochenende von Freitagabend bis Montagmorgen
- jeden Montagabend bis Mittwochmorgen
- am zweiten Tag der Doppelfeiertage Weihnachten und Neujahr
(26. Dezember und 2. Januar) sowie in ungeraden Jahren von
Pfingstsamstag bis und mit Pfingstmontag sowie in geraden Jahren
von Ostersamstag bis und mit Ostermontag,
- während 4 Wochen pro Jahr während der Schulferien
auf eigene Kosten zu sich oder mit sich in die Ferien zu nehmen.
Die Beklagte hat die Ausübung des Ferienbesuchsrechts mindestens drei
Monate im Voraus anzumelden bzw. mit dem Kläger abzusprechen.
4. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger für das Kind C._ einen mo-
natlichen Unterhaltsbeitrag von Fr. 900.– zuzüglich allfälliger Kinder- und
Familienzulagen zu bezahlen, zahlbar im Voraus jeweils auf den Ersten ei-
nes jeden Monats.
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5. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger persönlich einen monatlichen Un-
terhaltsbeitrag von Fr. 620.– zuzüglich allfälliger Familienzulagen zu bezah-
len, zahlbar im Voraus jeweils auf den Ersten eines jeden Monats.
6. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger 30 Tage nach Auszahlung eines
Bonus die Hälfte des Bonus zu überweisen und dem Kläger jeweils bis am
30. Januar eines jeden Jahres unaufgefordert ihren Lohnausweis des vo-
rangehenden Jahres vorzulegen.
7. Zwischen den Parteien wird per 2. Dezember 2010 die Gütertrennung ange-
ordnet.
8. Der Kläger wird für die Dauer des Getrenntlebens zur alleinigen Benützung
des gemeinsamen Fahrzeuges berechtigt erklärt.
9. Vom Rückzug des klägerischen Massnahmebegehrens wird Vormerk ge-
nommen.
10. Der klägerische Antrag auf Zuteilung der ehelichen Wohnung wird als ge-
genstandslos abgeschrieben.
11. Der klägerische Antrag auf Dokumentation der beklagtischen Vermögens-
verhältnisse sowie das klägerische Editionsbegehren werden abgewiesen.
12. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger einen Prozesskostenbeitrag in der
Höhe von Fr. 4'000.– zu bezahlen.
13. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 5'000.– (Pauschalgebühr). Allfäl-
lige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.
14. Die Kosten werden zu zwei Fünfteln dem Kläger und zu drei Fünfteln der
Beklagten auferlegt.
15. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger eine reduzierte Prozessentschä-
digung von Fr. 1'000.– zuzüglich Mehrwertsteuer (bis 1. Januar 2011 von
7,6 %, ab 1. Januar 2011 von 8 %) zu bezahlen.
16. (Mitteilung)
17. (Rechtsmittel)
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Berufungsanträge zur Erstberufung (LE110022):
Des Klägers, Erstberufungsklägers und Zweitberufungsbeklagten (Urk. 27 S. 2 f.):
" 1. Die Ziffern 5., 12., 14. und 15. der angefochtenen Verfügung vom 16. März 2011 seien aufzuheben;
2. die Beklagte und Appellatin sei zu verpflichten, dem Kläger und Appellanten  Unterhaltsbeitrag von CHF 1'397.– zuzüglich allfälliger Familienzulagen zu bezahlen, zahlbar monatlich im Voraus jeweils auf den Ersten eines jeden ;
3. die Beklagte und Appellatin sei zu verpflichten, dem Kläger und Appellanten für das vorinstanzliche Verfahren einen Prozesskostenbeitrag von nicht unter CHF 10'000.– zu bezahlen;
4. die Gerichtskosten des vorinstanzlichen Verfahrens seien anders zu verlegen; dem Kläger und Appellanten sei höchstens ein Viertel der Gerichtskosten ;
5. eventualiter sei dem Kläger und Appellanten für das vorinstanzliche Verfahren die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren und es sei ihm in der Person des Unterzeichners eine unentgeltliche Prozessvertretung beizugeben;
6. es sei dem Kläger und Appellanten für das vorinstanzliche Verfahren eine  von nicht weniger als CHF 1'875.– zuzusprechen.
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten und Appellatin."
Prozessuale Anträge:
" 1. Der vorliegenden Berufung sowie einer allfälligen Berufung der Beklagten und Appelatin sei die aufschiebende Wirkung zu entziehen;
2. eventualiter sei die Beklagte und Appellatin im Sinne vorsorglicher  rückwirkend per 1. November 2010 und für die Dauer des Verfahrens zu verpflichten, dem Kläger und Appellanten einen Unterhaltsbeitrag für sich  und den gemeinsamen Sohn C._ in der Höhe von CHF 1'520.–  allfälliger Kinder- und Familienzulagen zu bezahlen."
Gesuch:
" Dem Kläger und Appellanten sei für das vorliegende Berufungsverfahren die  Prozessführung zu gewähren und es sei ihm in der Person des  eine unentgeltliche Prozessvertretung beizugeben."
Der Beklagten, Erstberufungsbeklagten und Zweitberufungsklägerin (Urk. 30 sinngemäss):
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" 1. Die Berufung des Klägers, Erstberufungsklägers und Zweitberufungsbeklagten (fortan Kläger) sei vollumfänglich abzuweisen, sofern nicht von der Beklagten, Erstberufungsbeklagten und Zweitberufungsklägerin (fortan Beklagte) .
2. Die Beklagte anerkennt einen maximalen Unterhalt an den Kläger von Fr. 400.– ab September 2011 unter Anrechnung der aufgrund der Bewilligung der  Vollstreckbarkeit bereits geleisteten Unterhaltszahlungen.
3. Im Falle der Gutheissung des klägerischen Eventualantrags Ziffer 5 sei auch der Beklagten die unentgeltliche Rechtspflege für das vorinstanzliche Verfahren zu bewilligen."
Berufungsanträge zur Zweitberufung (LE110023):
Der Beklagten, Erstberufungsbeklagten und Zweitberufungsklägerin (Urk. 47/27 S. 2 f.):
" 1. Es sei Dispositiv Ziffer 5 der angefochtenen Verfügung wie folgt zu ergänzen:
Es wird festgestellt, dass die Beklagte bis und mit August 2011 keine  an den Kläger zu bezahlen hat.
Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger ab September 2011 persönlich einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von Fr. 400.00 zuzüglich allfälliger  zu bezahlen, zahlbar im Voraus jeweils auf den Ersten eines jeden Monats. Der Unterhaltsbeitrag ist ab Rechtskraft des Entscheides zu bezahlen.
Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten jeweils bis am 30. Januar eines  Jahres unaufgefordert seinen Lohnausweis des vorangehenden Jahres vorzulegen. Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten bei Auszahlung eines jährlichen Nettoeinkommens von mehr als Fr. 37'044.00 die Hälfte des  an die Beklagte zu überweisen und die Überweisung bis am 30. Januar vorzunehmen.
2. Es sei Dispositiv Ziffer 3 der angefochtenen Verfügung wie folgt zu ergänzen:
Die Beklagte ist berechtigt, das Kind C._ ab April 2011
- jedes zweite Wochenende von Freitagabend bis Montagmorgen - jede zweite Woche, jeweils nach dem Wochenendbesuchsrecht, von
Montagmorgen bis Mittwochmorgen - jeden Montagmittag bis Mittwochmorgen - in geraden Jahren an den Neujahrsfeiertagen, von Pfingstsamstag bis
und mit Pfingstmontag sowie in den ungeraden Jahren an den  und von Ostersamstag bis und mit Ostermontag
- während 4 Wochen pro Jahr während der Schulferien
auf eigene Kosten zu sich oder mit sich in die Ferien zu nehmen.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich Mehrwertsteuer zu Lasten des Klägers und Berufungsbeklagten."
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Der Beklagten, Erstberufungsbeklagten und Zweitberufungsklägerin (Urk. 47/33 S. 1):
" Es sei der Beklagten und Berufungsklägerin für das Berufungsverfahren die unent-
geltliche Prozessführung zu bewilligen, und es sei ihr in der Person der  eine unentgeltliche Rechtsvertreterin zu bestellen."
Der Beklagten, Erstberufungsbeklagten und Zweitberufungsklägerin (Urk. 47/36 S. 6):
" Es sei Dispositiv Ziffer 5 der angefochtenen Verfügung wie folgt zu ergänzen:
Es wird festgestellt, dass die Beklagte dem Kläger persönlich keinen Unterhalt schuldet.
Der Kläger sei zu verpflichten, der Beklagten bis am 30. Januar eines jeden Jahres unaufgefordert seinen Lohnausweis des vorangehenden Jahres, woraus ersichtlich ist, welcher Betrag als Entschädigung von Mehrarbeit geleistet wurde, vorzulegen. Sodann sei er zu verpflichten, der Beklagten die Hälfte dieses Betrages bis am 30. Januar zu überweisen.
Eventualiter, je nach dem noch tatsächlich oder zumindest hypothetisch  Gesamteinkommens des Klägers, sei zudem Dispositiv Ziffer 4 der  Verfügung bzw. der darin festgestellte Unterhalt für das Kind angemessen zu reduzieren."
Des Klägers, Erstberufungsklägeris und Zweitberufungsbeklagten (Urk. 31/13 S. 2):
" Die Berufung sei vollumfänglich abzuweisen;
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten und Appellantin."
Prozessuales Gesuch:
" Dem Kläger und Appellaten sei für das vorliegende Berufungsverfahren die unentgelt-
liche Prozessführung zu gewähren und es sei ihm in der Person des Unterzeichners eine unentgeltliche Prozessvertretung beizugeben."

Erwägungen:
I.
1. Die Parteien standen seit dem 26. Oktober 2010 vor Erstinstanz in einem
Eheschutzverfahren (vgl. Urk. 1 S. 1). Mit Zweitverfügung vom 16. März 2011 re-
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gelte die Vorinstanz das Getrenntleben der Parteien (Urk. 28 S. 25 ff.). Ausser-
dem wies sie mit Erstverfügung vom gleichen Tag das Gesuch der Beklagten,
Erstberufungsbeklagten und Zweitberufungsklägerin (fortan Beklagte) um Gewäh-
rung der unentgeltlichen Prozessführung und Bestellung einer unentgeltlichen
Rechtsvertreterin ab (Urk. 28 S. 25).
2.1. Mit fristgerechter Eingabe vom 4. April 2011 (vgl. Vi-Urk. 5) erhob der Klä-
ger, Erstberufungskläger und Zweitberufungsbeklagte (fortan Kläger) rechtzeitig
(vgl. Vi-Urk. 5) Berufung (Erstberufung) gegen die Zweitverfügung der Vorinstanz
vom 16. März 2011 (Urk. 27 S. 2 ff.).
2.2. Gleichentags erhob auch die Beklagte - ebenfalls rechtzeitig (vgl. Vi-Urk. 5) -
eine (eigene) Berufung (Zweitberufung), welche unter der Prozess-Nummer
LE110023 angelegt wurde.
3.1. Mit Präsidialverfügung vom 19. April 2011 wurde über das klägerische Ge-
such um vorzeitige Vollstreckbarkeit entschieden. Hierbei wurde auf den Antrag
des Klägers um Bewilligung der vorzeitigen Vollstreckbarkeit in Bezug auf Dispo-
sitivziffer 2 der vorinstanzlichen Zweitverfügung vom 16. März 2011 nicht einge-
treten, während in Bezug auf die Dispositivziffer 5 der genannten Verfügung die
vorzeitige Vollstreckbarkeit im Rahmen von Fr. 203.– pro Monat ab sofort bis En-
de August 2011 und im Rahmen von Fr. 400.– pro Monat ab 1. September 2011
bewilligt wurde.
3.2. Mit Eingabe vom 4. August 2011 (Urk. 31) ersuchte der Kläger um Abände-
rung der obgenannten Präsidialverfügung. Dieser Antrag wurde mit Präsidialver-
fügung vom 19. September 2011 (Urk. 39) abgewiesen.
4.1. Am 19. April 2011 wurde der Beklagten Frist angesetzt, um für die Gerichts-
kosten des (Zweit-)Berufungsverfahrens einen Vorschuss zu leisten (Urk. 47/32).
4.2. Nachdem die Beklagte daraufhin mit Eingabe vom 21. April 2011
(Urk. 47/33) um unentgeltliche Rechtspflege ersucht hatte, wurde ihr besagte Frist
mit Präsidialverfügung vom 1. Juni 2011 einstweilen abgenommen (Urk. 47/34).
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5.1. Die Beklagte beantwortete die klägerische (Erst-)Berufung am 27. April 2011
(Urk. 30).
5.2. Die (Zweit-)Berufungsantwort des Klägers datiert vom 10. Juni 2011
(Urk. 31/13).
6.1. Im Verlaufe des Berufungsverfahrens gingen zahlreiche weitere Eingaben
beider Parteien ein (Urk. 36; Urk. 40; Urk. 44; Urk. 47/38; Urk. 47/44).
6.2. Der Sachverhalt ist aufgrund der Eingaben der Parteien klar, der Prozess
erweist sich als spruchreif. Auf die Einholung von weiteren Beweisen zu ent-
scheidrelevanten Tatsachen ist somit zu verzichten.
II.
1. Da sich im vorliegenden Verfahren wie auch im Berufungsverfahren
LE110023 dieselben Parteien in derselben Rechtssache gegenüberstehen und
sich die Themen beider Verfahren grösstenteils überschneiden, ist das Beru-
fungsverfahren LE110023 mit dem vorliegenden Verfahren zu vereinigen, unter
der Prozessnummer LE110022 weiterzuführen und als dadurch erledigt abzu-
schreiben.
2. Vorab ist festzustellen, dass die Dispositiv-Ziffern 1, 2, 4, 6-11 und 13, der
(Zweit-)Verfügung des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksge-
richt Zürich, 5. Abteilung, vom 16. März 2011 nicht angefochten und somit rechts-
kräftig sind.
III.
A. Prozessuales
1. Per 1. Januar 2011 ist die Schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO;
SR 272) in Kraft getreten. Gemäss Art. 405 Abs. 1 ZPO gilt für die Rechtsmittel
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dasjenige Recht, welches bei der Eröffnung des Entscheides in Kraft ist. Der vo-
rinstanzliche Entscheid datiert vom 16. März 2011 und wurde den Parteien am
23. März 2011 (Vi-Urk. 5) schriftlich eröffnet. Demnach ist vorliegend die Schwei-
zerische Zivilprozessordnung (ZPO) anwendbar.
2. Es handelt sich beim Eheschutzverfahren um ein summarisches, weshalb
blosses Glaubhaftmachen genügt. Das Gericht darf weder blosse Behauptungen
genügen lassen noch einen stichhaltigen Beweis verlangen (BGE 120 II 398). Im
Unterschied zu anderen summarischen Verfahren gilt im Eheschutzverfahren die
Untersuchungsmaxime. Das Gericht stellt den Sachverhalt mithin von Amtes we-
gen fest (Art. 272 ZPO). Während das Gericht hinsichtlich der Kinderbelange ge-
mäss Art. 296 Abs. 1 ZPO den Sachverhalt von Amtes wegen erforscht, die Un-
tersuchungsmaxime in diesem Bereich somit nicht eingeschränkt ist, ist sie in den
übrigen Punkten des Eheschutzes als eine eingeschränkte ausgestaltet. Sie greift
nur zum Ausgleich eines allfälligen Machtgefälles zwischen den Parteien, weshalb
sich das Gericht bei zwei anwaltlich vertretenen Parteien bei der Feststellung des
Sachverhaltes wie im ordentlichen Prozess zurückzuhalten hat (Sutter-
Somm/Lazic in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm., Art. 272
N 12 ff.).
3. Art. 296 Abs. 3 ZPO erklärt in Kinderbelangen den Offizialgrundsatz für an-
wendbar, weshalb das Gericht in diesem Bereich ohne Bindung an die Parteian-
träge entscheidet. In den übrigen Punkten des Eheschutzes gilt der Dispositions-
grundsatz (Art. 58 ZPO).
B. Besuchsrecht
1. Die Vorinstanz übertrug die Obhut für C._, den gemeinsamen Sohn der
Parteien, für die Dauer des Getrenntlebens dem Kläger und räumte der Beklagten
ein ausgedehntes Besuchsrecht gemäss oben wiedergegebenem Dispositiv (Zif-
fer 3) ein (Urk. 28).
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2. Die Beklagte beantragt in ihrer (Zweit-)Berufung die weitere Ausdehnung
dieses Besuchsrechts, da sie C._ zufolge der Reduktion ihres Arbeitspen-
sums auf 80% ab April 2011 jeweils am Montag- und Dienstagnachmittag persön-
lich betreuen könne. Sie sei daher berechtigt zu erklären, C._ jedes zweite
Wochenende von Freitagabend bis Montagmorgen, jede zweite Woche, jeweils
nach dem Wochenendbesuchsrecht, von Montagmorgen bis Mittwochmorgen so-
wie jeden Montagmittag bis Mittwochmorgen zu sich oder mit sich zu nehmen.
Hinsichtlich der Feiertage wurden vor Vorinstanz keine Anträge gestellt, weshalb
diese die gerichtsübliche Regelung traf. Im vorliegenden Verfahren verlangt die
Beklagte nun aber die Neuregelung der Weihnachts- und Neujahrsfeiertage, da
ihre ganze Familie in D._ (Stadt ausserhalb der Schweiz) lebe und sie die
Feiertage mit C._ dort verbringen wolle. Sie beantragt, C._ in den unge-
raden Jahren an den Weihnachtsfeiertagen und an den geraden Jahren an den
Neujahrsfeiertagen zu sich oder mit sich in die Ferien nehmen zu können (Urk.
47/27 S. 2 ff.).
3. Zwar beantragt der Kläger grundsätzlich die vollumfängliche Abweisung der
(Zweit-)Berufung der Beklagten, jedoch opponiert er in seiner Begründung nur
gegen die von der Beklagten geforderte Feiertagsregelung, weshalb davon aus-
gegangen werden darf, dass er mit den übrigen, von der Beklagten beantragten
Änderungen des Besuchsrechts grundsätzlich einverstanden ist bzw. keine sub-
stantiierten Einwendungen geltend machen kann. Bezüglich der Feiertagsrege-
lung macht der Kläger geltend, die Beklagte habe bisher nie solche Wünsche ge-
äussert, weshalb die Begründung zweifelhaft scheine. Weiter versichert er, dass
er gerne bereit sei, der Beklagten entgegenzukommen, wenn tatsächlich einmal
eine Reise nach D._ geplant sein sollte. Die Regel solle aber sein, dass
C._ insbesondere über Weihnachten beide Elternteile sehen könne. Etwas
anderes würde C._ - so der Kläger weiter - an den für Kinder fast wichtigsten
Tagen des Jahres wohl kaum verstehen (Urk. 47/35 S. 5).
4. Der von der Beklagten erstmals im Berufungsverfahren vorgebrachte
Wunsch, die Weihnachts- und Neujahrsfeiertage blockweise aufzuteilen, taucht
mit Blick auf das bisherige Verfahren in der Tat relativ unvermittelt auf. Von Feier-
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tagsbesuchen mit C._ in D._ war vor Vorinstanz nie die Rede. Es ist
dem Kläger darin zuzustimmen, dass es für C._ - gerade auch aufgrund sei-
ner Jugend - sinnvoller und somit dem Kindeswohl zuträglicher ist, wenn er
grundsätzlich beide Elternteile an Weihnachten wie auch an den Neujahrsfeierta-
gen sehen und diese Feste mit ihnen beiden begehen kann. Der Kläger versichert
glaubhaft, der Beklagten entgegen kommen zu wollen, wenn tatsächlich einmal
eine Reise nach D._ geplant sein sollte. Dies wird auch durch die Äusserun-
gen der Parteien vor Vorinstanz gestützt, wonach die Besuchsregelung für
C._ zwischen den Parteien nie Anlass zu Streitereien gegeben habe und
man sich diesbezüglich immer habe einigen können (Prot. I S. 10 ff.; Vi-Urk. 14 S.
2; Vi-Urk. 19 S. 1 f.). Somit ist die beklagtische Berufung in diesem Punkt abzu-
weisen und die vorinstanzliche Feiertagsregelung, welche der allgemeinen Praxis
entspricht, zu bestätigen.
Wie noch zu zeigen sein wird, ist die Beklagte heute nicht zu verpflichten, ihr Ar-
beitspensum wieder auf 100% zu erhöhen. Die übrigen von der Beklagten anbe-
gehrten Anpassungen des Besuchsrechts resultieren aus dem Umstand, dass sie
C._ am Montag- und Dienstagnachmittag aufgrund des reduzierten Pensums
nun persönlich betreuen kann, weshalb sich die Ausdehnung des Besuchsrechts
aufdrängt - zumal es sich lediglich um eine kleine Nuance betreffend des Mon-
tagmittags handelt. Somit ist die vorinstanzliche Regelung - des einfacheren Ver-
ständnisses wegen in der Formulierung leicht modifiziert - dahingehend anzupas-
sen, dass die Beklagte C._ jede zweite Woche von Freitagabend bis Mitt-
wochmorgen und jede Woche nach einem Wochenende ohne Besuchsrecht von
Montagmittag bis Mittwochmorgen auf eigene Kosten zu sich oder mit sich auf
Besuch nehmen darf.
C. Unterhalt
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1. Einkommen der Beklagten
1.1. Die Beklagte hat ihr Arbeitspensum per 1. April 2011 von 100% auf 80% re-
duziert (Urk. 47/31/6). Als Grund für diese Reduktion gibt die Beklagte an, den
Parteien sei schon im Frühjahr 2010, als sie um Aufstockung ihres Pensums auf
100% ersucht hatte, klar gewesen, dass sie selbiges wieder reduzieren würde,
sobald der Kläger wieder eine Arbeit habe. Sie habe den Aufstockungsentscheid
damals nur getroffen, weil der Kläger arbeitslos gewesen sei und die ALV-
Zahlungen voraussichtlich im Juli 2010 geendet hätten. Der Kläger habe nun aber
wieder eine Arbeitsstelle. Ausserdem sei es für die Beklagte äusserst belastend,
dass sie ihren Sohn C._ seit Aufnahme des Getrenntlebens am 1. November
2010 weit weniger sehen könne, weshalb sie den seit Juli 2010 fehlenden Betreu-
ungstag wieder aufnehmen wolle. Wegen des Wegfallens eines Krippentages
würden zudem die Fremdbetreuungskosten und somit der Bedarf der Beklagten
reduziert (Urk. 47/26 S. 5 ff.).
1.2. Demgegenüber stellt sich der Kläger auf den Standpunkt, die Beklagte dürfe
ihr Pensum aufgrund der angespannten finanziellen Verhältnisse der Parteien
nicht ohne Not wieder auf 80% reduzieren. Die damals vorgenommene Aufsto-
ckung auf 100% habe auf einem partnerschaftlichen Entscheid basiert. Daher sei
die Beklagte zu verpflichten, ihr Pensum umgehend wieder auf 100% zu erhöhen
und bis zur Wiederaufnahme desselben sei ihr ein hypothetisches Einkommen im
Umfang des bisherigen 100%-Lohnes von Fr. 7'100.– netto anzurechnen
(Urk. 47/35 S. 4).
1.3. Die Argumentation der Beklagten, wonach sie ihr Pensum aufgrund der da-
maligen Arbeitslosigkeit des Klägers vorübergehend erhöht habe, erscheint
schlüssig und nachvollziehbar und wird überdies auch seitens des Klägers nicht
bestritten. Ihr Wunsch, wieder mehr Zeit mit ihrem Kind zu verbringen ist ver-
ständlich. Wie noch zu zeigen sein wird, lässt sich der Bedarf der Parteien vorlie-
gend auch bei reduziertem Pensum der Beklagten (knapp) decken, weshalb von
einer Verpflichtung der Beklagten, ihr Arbeitspensum wieder zu erhöhen, abzuse-
hen ist. Ebensowenig ist ihr ein hypothetisches Einkommen anzurechnen. Somit
ist vom 1. November 2010 bis zum 31. März 2011 von einem Nettoeinkommen
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der Beklagten von Fr. 7'100.– und vom 1. April 2011 an von einem solchen von
Fr. 5'680.– auszugehen. Da sich der Bedarf der Beklagten gemäss nachfolgen-
den Erwägungen vom 1. September 2011 an deutlich reduzieren wird und sich
somit eine Aufteilung der Unterhaltsberechnung auf zwei Perioden (1. November
2010 bis 31. August 2011 und ab 1. September 2011) anbietet, ist für die erste
dieser Perioden ein durchschnittliches Einkommen der Beklagten von Fr. 6'390.–
netto anzunehmen, um die Berechnung nicht noch weiter zu verkomplizieren.
2. Einkommen des Klägers
2.1. Bezüglich des Einkommens des Klägers kann vollumfänglich auf die nach
wie vor zutreffenden Erwägungen in der Präsidialverfügung vom 19. September
2011 (Urk. 39) verwiesen werden, wonach dem Kläger ein Erwerbseinkommen
von Fr. 3'380.– (inkl. 13. Monatslohn) sowie ab 1. Juli 2011 zusätzlich ein Ein-
kommen von Fr. 700.– aus dem Untermietvertrag mit E._ (Urk. 47/45/1) an-
zurechnen ist. Die Ausführungen des Klägers, dass sein Freund E._ seine
Gastfreundschaft im Mai und Juni 2011 lediglich sporadisch, insgesamt während
höchstens 14 Tagen in Anspruch genommen habe, weshalb für diese Zeit auch
kein Mietzins bezahlt worden sei, sind glaubhaft. Nur weil die Türe zum Gäste-
zimmer, wie dies die Beklagte geltend macht (Urk. 40), im Mai und Juni jeweils
geschlossen war, wenn sie C._ abholte, kann nicht davon ausgegangen
werden, dass Herr E._ in dieser Zeit ständig anwesend war oder gar einen
Mietzins bezahlt hat. Auch ist dem Kläger zuzugestehen, einem Freund "in Not"
im Sinne eines Freundschaftsdienstes für einige Zeit Unterschlupf zu gewähren,
ohne gleich vom ersten Tag an Geld dafür zu verlangen, weshalb die Regelung,
dass E._ vom 1. Juli 2011 an Miete bezahlt, angemessen ist. Ausserdem be-
legt der Kläger mittels Urkunde Beginn und Umfang der Untermiete
(Urk. 47/45/1). Daher ist dem Kläger auch kein "hypothetisches Einkommen" aus
Mietvertrag für die Monate Mai und Juni 2011 anzurechnen. Betragsmässig ist der
zwischen dem Kläger und E._ vereinbarte Mietzins von Fr. 700.– nicht zu
beanstanden. Schliesslich ist der Kläger nicht verpflichtet, überhaupt einen Teil
der Wohnung unterzuvermieten, und der Mietzins liegt absolut im Rahmen. Von
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der Anrechnung eines Mietzinses von Fr. 935.–, wie von der Beklagten beantragt,
ist daher abzusehen.
2.2. Ein weiteres Einkommen des Klägers aus selbständiger Erwerbstätigkeit
wird seitens der Beklagten nicht genügend glaubhaft gemacht. Auch diesbezüg-
lich sei auf die Erwägungen in der Präsidialverfügung vom 19. September 2011
(Urk. 39) verwiesen. Die Beklagte verlangt, dass der Kläger seine Buchhaltung
edieren solle, während dieser geltend macht, bisher im Zusammenhang mit der
Homepage www.....ch kein Geld verdient zu haben, weshalb er auch keine Buch-
haltung erstellt habe. Er habe diese Homepage lediglich in der Hoffnung einge-
richtet, später einmal als selbständiger Fotograf Geld verdienen zu können. Zu
diesem Zweck habe er ein Portfolio mit Arbeiten aufgebaut, welche er allesamt
unentgeltlich geschaffen habe (Urk. 44 S. 2). Gemäss Art. 957 Abs. 1 OR ist
buchhaltungspflichtig, wer verpflichtet ist, seine Firma ins Handelsregister einzu-
tragen. Art. 36 Abs. 1 HRegV schreibt vor, dass natürliche Personen, die ein nach
kaufmännischer Art geführtes Gewerbe betreiben und während eines Jahres
Roheinnahmen von mindestens Fr. 100'000.– (Jahresumsatz) erzielen, verpflich-
tet sind, ihr Einzelunternehmen ins Handelsregister eintragen zu lassen. Auf der
Homepage des Eidgenössischen Amtes für das Handelsregister (www.zefix.ch)
findet sich kein Eintrag, welcher auf den Kläger hindeutet. Mithin muss davon
ausgegangen werden, dass er nicht buchhaltungspflichtig ist, weshalb seine An-
gabe, wonach er keine Buchhaltung erstellt habe, glaubhaft ist. Alleine aufgrund
der Homepage www.....ch und der darauf präsentierten kurzen Videos kann nicht
auf eine gewinnbringende Tätigkeit des Klägers geschlossen werden.
2.3. Aufgrund der oben erwähnten Aufteilung der Unterhaltsberechnung in zwei
Perioden (1. November 2010 bis 31. August 2011 und ab 1. September 2011) ist
auch dem Kläger für die erste Periode ein Durchschnittseinkommen anzurechnen,
welches sich auf Fr. 3'520.– beläuft. Für die Zeit ab 1. September 2011 beträgt
sein Gesamteinkommen Fr. 4'080.–.
2.4. Wie bereits in der Präsidialverfügung vom 19. September 2011 (Urk. 39)
ausgeführt, ist glaubhaft, dass es sich bei der zusätzlichen Auszahlung von
Fr. 8'832.45 netto um eine einmalige finanzielle Abgeltung von Überzeit gehandelt
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hat. Eine weitere solche Zahlung ist aufgrund des Schreibens der Geschäftsführe-
rin von F._ vom 25. Mai 2010 (Urk. 47/37/1) grundsätzlich nicht zu erwarten.
Dennoch ist der Kläger zu verpflichten, der Beklagten jeweils bis am 30. Januar
eines jeden Jahres unaufgefordert seinen Lohnausweis des vorangehenden Jah-
res vorzulegen. Er ist bei Auszahlung eines jährlichen Nettoerwerbseinkommens
von mehr als Fr. 40'560.– (12 x Fr. 3'380.–, inkl. 13. Monatslohn) zu verpflichten,
die Hälfte des Differenzbetrages bis zum 30. Januar an die Beklagte zu überwei-
sen. Die Zahlungen des Untermieters E._ sind in diese Berechnung nicht
miteinzubeziehen.
3. Bedarf der Beklagten
3.1.1. Der Kläger bemängelt an der vorinstanzlichen Bedarfsrechnung für die
Beklagte lediglich die Wohnkosten. Er macht wie schon vor Vorinstanz geltend,
die Rechtsvertreterin der Beklagten habe im Scheidungsverfahren des neuen
Partners der Beklagten, G._, geltend gemacht, dieser müsse am neuen
Wohnort zwei Drittel der Wohnkosten tragen (Urk. 27 S. 5; Vi-Urk. 22 S. 5 Ziff.
2.1. und Vi-Urk. 23 S. 5 ff.). Aus diesem Grund beantragt der Kläger, der Beklag-
ten sei ein Mietzins von Fr. 1'700.– anzurechnen.
3.1.2. Zu diesem Vorbringen äussert sich die Vorinstanz nicht und hält ledig-
lich festhält, der Beklagten sei aus Gleichbehandlungsgründen ein Mietzins von
Fr. 2'550.– anzurechnen und überdies entspreche es der allgemeinen Lebenser-
fahrung, dass voll erwerbstätige Lebenspartner ihre Wohnkosten teilen würden
(Urk. 28 S. 18).
3.1.3. Die Beklagte bringt vor, sie dürfe für sich einen Wohnraum beanspru-
chen, in dem eine adäquate Kinderbetreuung möglich sei, und sie dürfe für sich
und das Kind eine 3-Zimmerwohnung beanspruchen, welche in H._ sehr
schwer für unter Fr. 2'550.– zu finden sei. Eine Regelung, wonach ihr Lebens-
partner zwei Drittel der Wohnkosten trage, bestreitet die Beklagte und behauptet,
sie trage auch nach der Reduktion ihres Arbeitspensums die Hälfte der Woh-
nungsmiete. Ausserdem sei die Vorinstanz zu Recht nicht auf das Scheidungsver-
fahren G._ eingegangen, weil dieses für die Entscheidfindung im vorliegen-
- 16 -
den Eheschutzverfahren irrelevant sei. Der Entscheid der Vorinstanz liege im Be-
reich des Ermessens und entspreche der Realität (Urk. 30 S. 2 f.).
3.1.3. Der Argumentation der Beklagten kann aus verschiedenen Gründen
nicht gefolgt werden. Aufgrund der vom Kläger eingereichten Unterlagen - insbe-
sondere der Plädoyernotizen der beklagtischen Rechtsvertreterin vom 25. No-
vember 2010 im Scheidungsverfahren G._ (Vi-Urk. 23) - gelingt es diesem
glaubhaft zu machen, dass die Beklagte mit ihrem neuen Partner die gemeinsa-
men Wohnkosten so aufgeteilt hat, dass sie einen Drittel davon zu tragen hat.
Dies umso mehr, als diese Vorbringen noch vor der vorinstanzlichen Hauptver-
handlung im vorliegenden Verfahren, welche am 2. Dezember 2010 stattgefunden
hat, gemacht wurden und die Beklagte diese Kostenaufteilung in ihrer Stellung-
nahme vor Vorinstanz vom 3. Februar 2011 (Vi-Urk. 25 S. 4) auch nicht explizit
bestritten hat. In dieser Stellungnahme führte die Rechtsvertreterin der Beklagten
aus, sie habe in beiden Verfahren alle Tatsachen, insbesondere auch diejenigen
zur Miete, wahrheitsgemäss vorgetragen. Lediglich die Gewichtung sei unter-
schiedlich ausgefallen und sie würde, wenn in einem der beiden Verfahren
rechtskräftig über den Bedarf und somit über den Mietanteil entschieden werde,
selbstverständlich im anderen Verfahren die dannzumal feststehende Tatsache
bekannt machen. Rein rechnerisch ist ausgeschlossen, dass die Tatsachen be-
züglich des Mietanteiles in beiden Verfahren wahrheitsgemäss vorgetragen wur-
den. Entweder bezahlt die Beklagte die Hälfte oder einen Drittel der Wohnkosten.
Es entsteht der Eindruck, dass in beiden Verfahren aus prozesstaktischen Grün-
den möglichst hoch "gepokert" wurde, um für die beiden Mandanten das Optimum
herauszuholen. Es ist darauf hinzuweisen, dass die Bedarfszahlen, welche dem
Gericht zur Kenntnis gebracht werden, der Wahrheit und den tatsächlichen Ver-
hältnissen zu entsprechen haben. Fest steht, dass die Version des Klägers, wo-
nach die Beklagte einen Drittel der Wohnkosten, mithin Fr. 1'700.– zu tragen hat,
deutlich glaubhafter ist als diejenige der Beklagten. Schliesslich geht es im vorlie-
genden Verfahren nicht um eine Gewichtung sondern um die effektiven Wohnkos-
ten. Diese Annahme hält abgesehen davon auch vor der allgemeinen Lebenser-
fahrung stand, wonach bei der Aufteilung der gemeinsamen Wohnkosten eines
Paares in der Regel durchaus auch auf die jeweiligen Einkommen bzw. deren
- 17 -
Verhältnis Rücksicht genommen wird. Schliesslich machte die Rechtsvertreterin
der Beklagten im Scheidungsverfahren "G._" selbst geltend, dass sich auf-
grund der Tatsache, dass sein (des neuen Partners der Beklagten) Einkommen
erheblich höher sei als dasjenige seiner Partnerin (der Beklagten), die Berück-
sichtigung von zwei Dritteln des Mietzinses in seinem Bedarf rechtfertige. Zwar
wird seitens der Beklagten behauptet, die Stelle des neuen Partners der Beklag-
ten sei gekündigt worden, jedoch liegen hierfür weder Belege vor, noch ist klar,
wie seine finanziellen Verhältnisse (Unterhalt, Vermögen, ALV) genau aussehen
(Vi-Urk. 23 S. 5 Ziff. 9). Dass jedoch die Beklagte beinahe die Hälfte ihres Lohnes
für die Wohnkosten ausgeben soll, ist weder glaubhaft noch angemessen. Des
Weiteren ist zu beachten, dass der Kläger einen Untermieter in der vormals eheli-
chen Wohnung beherbergt, welcher eine Miete von Fr. 700.– bezahlt, womit der
Kläger selbst zusammen mit dem Sohn C._ faktisch nur noch Wohnkosten
von Fr. 2'023.– zu gewärtigen hat, weshalb die Anrechnung von Fr. 1'700.– für die
Beklagte im Vergleich zum den Wohnkosten des Klägers durchaus angemessen
ist. Mit dem ehelichen Standard kann die Beklagte, welche mit ihrem neuen Part-
ner nunmehr in einer Wohnung lebt, welche knapp das doppelte der vormals ehe-
lichen Wohnung kostet, auch nicht argumentieren. Selbst wenn die Einkommens-
und Vermögensverhältnisse des neuen Partners der Beklagten sehr gut sind, so
sind doch vorliegend die Verhältnisse der Parteien relevant. Immerhin wird bei-
derseits argumentiert, es handle sich um einen Mankofall und es stehen Armen-
rechtsgesuche im Raum. Lediglich der Vollständigkeit halber sei darauf hingewie-
sen, dass aufgrund des geltenden Dispositionsgrundsatzes und der Tatsache,
dass die Wohnkosten des Klägers seitens der Beklagten akzeptiert werden, eine
Anpassung derselben nicht in Betracht kommt. Wegen der knappen finanziellen
Verhältnisse der Parteien müsste ansonsten sicherlich auch der hohe Mietzins,
den der Kläger mit C._ bezahlt, einer genaueren Betrachtung unterzogen
werden - zumindest wenn der Kläger keinen Untermieter (mehr) hätte.
3.2.1. Die Beklagte macht in ihrer Berufungsschrift geltend, ihr Bedarf redu-
ziere sich hinsichtlich der Krippenkosten per 1. Mai 2011 um Fr. 272.–, da sie
C._ neu an zwei Halbtagen selbst betreuen würde. Vom 1. September 2011
an würden die fixen und variablen Krippenkosten aufgrund der Einschulung von
- 18 -
C._ ganz wegfallen, sie müsse lediglich noch für rund Fr. 50.– pro Monat den
Mittagshort bezahlen (Urk. 47/27 S. 7 f.). Diese Ausführungen korrigiert die Be-
klagte mit Eingabe vom 1. September 2011, indem sie dem Gericht mitteilt, die
Krippenkosten seien ab April 2011 zufolge Verringerung des Arbeitgeberbeitrages
nicht so stark gesunken, wie sie dies zunächst angenommen habe. Von April bis
August 2011 hätten die Krippenkosten monatlich durchschnittlich Fr. 1'167.20
ausgemacht. Hierfür reicht die Beklagte die entsprechenden Belege ein
(Urk. 38/5a-j). In einer weiteren Eingabe führt die Beklagte aus, die Kosten für den
Mittagshort ab 1. September 2011 seien im Bedarf des Klägers zu berücksichti-
gen. Allerdings seien ihm nur zwei Mittage, nämlich Montag und Dienstag, an
welchen Tagen C._ von der Beklagten betreut werde, anzurechnen. Die Kos-
ten hierfür würden sich gemäss der Online-Berechnung des Schulamtes auf rund
Fr. 72.– pro Monat belaufen (Urk. 40 S. 4; Urk. 42/2).
3.2.2. Der Kläger bestreitet diese Angaben grundsätzlich nicht (Urk. 47/35;
Urk. 44). Allerdings hat er mit Eingabe vom 12. August 2011 noch geltend ge-
macht, die Kosten für den Mittagshort (fünf Mittage pro Woche) würden sich auf
Fr. 588.– pro Monat belaufen.
3.2.3. Der einfacheren Berechnung halber und zur Vermeidung der Unter-
scheidung von drei Bedarfsperioden, ist die Reduktion der Krippenkosten für die
Periode seit der Trennung am 1. November 2010 bis zur Einschulung von
C._ am 1. September 2011 auf der Basis der durch die Beklagte glaubhaft
gemachten Zahlen im Durchschnitt aufzuteilen, woraus Krippenkosten von
Fr. 1'209.– pro Monat (Fr. 1251.– vom 1. November 2010 bis zum 31. März 2011
und Fr. 1'167.20 vom 1. April 2011 bis zum 31. August 2011) resultieren.
Die Kosten für den Mittagshort sind antragsgemäss im Bedarf des Klägers zu be-
rücksichtigen. Allerdings ist die Anzahl der betreuten Mittage auf drei pro Woche
zu beschränken. Da der Kläger 50% arbeitet, ist es ihm zuzumuten, 40% davon
an den zwei Tagen (Montag und Dienstag), an welchen die Beklagte C._ be-
treut, zu leisten, weshalb er zwischen Mittwoch und Freitag nur noch einen Halb-
tag abzudecken hat. An diesem ist ihm jedoch wie auch der Beklagten an ihren
Betreuungstagen ein betreuter Mittag für C._ zuzugestehen. Da die von der
- 19 -
Beklagten geltend gemachten Kosten von Fr. 72.– für zwei Mittage seitens des
Klägers nicht bestritten werden (Urk. 44), ist von diesem Ansatz auszugehen, je-
doch ein weiterer Mittag hinzuzurechnen. Somit sind nachfolgend im Bedarf des
Klägers ab 1. September 2011 Fr. 108.– pro Monat für den Mittagshort zu berück-
sichtigen.
3.3. Die übrigen Posten der vorinstanzlichen Bedarfsrechnung werden weder
von der Beklagten noch vom Kläger beanstandet, weshalb darauf abzustellen ist.
3.4. Der Notbedarf der Beklagten berechnet sich demnach folgendermassen,
wobei die einzelnen Beträge praxisgemäss auf den Franken genau zu runden
sind:
Grundbetrag 1250.00 Mietzins (inkl. NK) 1700.00 Krankenkasse 200.00 Haftpflicht/Mobiliar 18.00 Fahrkosten 43.00 ausw. Verpflegung 150.00 Telefon/Radio/TV 119.00 Krippenkosten 1209.00 Total 4689.00
1.11.2010 - 31.08.2011:
Grundbetrag 1250.00 Mietzins (inkl. NK) 1700.00 Krankenkasse 200.00 Haftpflicht/Mobiliar 18.00 Fahrkosten 43.00 ausw. Verpflegung 150.00 Telefon/Radio/TV 119.00
Total 3480.00
ab 1.9.2011:
4. Bedarf des Klägers
4.1. Die Beklagte beanstandet die vorinstanzliche Bedarfsrechnung für den Klä-
ger nicht und hält fest, die Vorinstanz habe mit selbiger ihr Ermessen nicht über-
schritten (Urk. 47/27 S. 8). Auch der Kläger bringt nichts gegen die Bedarfsrech-
nung der Vorinstanz vor (Urk. 27), weshalb darauf abzustellen ist. Die Anrech-
nung des Mittagshorts für C._ ab 1. September 2011 im Umfang von
Fr. 108.– pro Monat wurde bereits erläutert.
4.2. Der Notbedarf des Klägers (mit C._) berechnet sich demnach folgen-
dermassen, wobei die einzelnen Beträge auch hier praxisgemäss auf den Fran-
ken genau zu runden sind:
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Grundbetrag 1350.00 Grundbetrag C._ 400.00 Miete (inkl. NK) 2732.00 Krankenkasse 200.00 Krankenkasse C._ 76.00 Haftpflicht/Mobiliar 43.00 Fahrkosten 60.00 ausw. Verpflegung 250.00 Tel/TV/Billag 200.00
Total 5311.00
1.11.2010 bis 31.8.2011:
Grundbetrag 1350.00 Grundbetrag C._ 400.00 Miete (inkl. NK) 2732.00 Krankenkasse 200.00 Krankenkasse C._ 76.00 Haftpflicht/Mobiliar 43.00 Fahrkosten 60.00 ausw. Verpflegung 250.00 Tel/TV/Billag 200.00 Mittagshort 108.00 Total 5419.00
ab 1.11.2010:
5. Unterhaltsberechnung
5.1. In der ersten Periode vom 1. November 2010 bis zum 31. August 2011 ste-
hen sich beim Kläger ein Bedarf von Fr. 5'311.– und ein Einkommen von
Fr. 3'520.– gegenüber. Die Unterhaltsbeiträge der Beklagten für C._ von
Fr. 900.– sind unbestritten. Mithin fehlen dem Kläger rund Fr. 890.– für die Be-
streitung seines monatlichen Unterhalts. Die Beklagte verfügt in dieser Phase
über ein Einkommen von Fr. 6'390.–, während ihr ein Bedarf von Fr. 4'689.– an-
zurechnen ist. Mithin stehen ihr nach Deckung ihres Bedarfs und nach Bezahlung
des Unterhalts für C._ noch Fr. 801.– zur Verfügung. Nach dieser Rechnung
würde dem Kläger ein Manko von rund Fr. 90.– verbleiben. Zwar hält die Vo-
rinstanz richtig fest, dass in das Existenzminimum der unterhaltspflichtigen Be-
klagten nicht eingegriffen werden darf, jedoch verkennt sie, dass der Beklagten in
der Bedarfsrechnung aufgrund der relativ ausgedehnten Betreuung von C._
"ausnahmsweise" ein Grundbetrag von Fr. 1'250.– statt eines solchen von Fr.
1'100.– angerechnet wurde, obwohl diese mit einer erwachsenen Person in einem
Haushalt zusammenlebt (Urk. 28 S. 18). Zwar darf dieser Betrag in der Bedarfs-
berechnung aufgrund des geltenden Dispositionsgrundsatzes nicht geändert wer-
den, jedoch rechtfertigt es sich vorliegend, den feststehenden Bedarf der Beklag-
ten entsprechend zu korrigieren, da dieser höher ist als ihr betreibungsrechtliches
Existenzminimum gemäss Kreisschreiben "Richtlinien für die Berechnung des be-
treibungsrechtlichen Existenzminimums" der Verwaltungskommission des Ober-
gerichts des Kantons Zürich vom 16. September 2009.
- 21 -
Die Beklagte ist daher zu verpflichten, dem Kläger vom 1. November 2010 bis
zum 31. August 2011 persönliche Unterhaltsbeiträge in der Höhe von Fr. 890.–
pro Monat zu bezahlen.
5.2. Vom 1. September 2011 an ist das Einkommen des Klägers mit Fr. 4'080.–
zu beziffern, während sich sein Bedarf auf Fr. 5'419.– erhöht. Der Beklagten ist
ein Einkommen von Fr. 5'680.– und ein Bedarf von Fr. 3'480.– anzurechnen. Der
entstehende Freibetrag von rund Fr. 860.– ist unter den Parteien hälftig aufzutei-
len, da der Kläger zwar mit dem gemeinsamen Sohn zusammenwohnt, dieser je-
doch noch sehr jung ist. Ausserdem wird so der Unterdeckung der Beklagten,
bzw. dem Eingriff in ihren Bedarf vom 1. November 2010 bis zum 31. August
2011 Rechnung getragen.
Somit ist die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger vom 1. September 2011 an ei-
nen persönlichen monatlichen Unterhalt von Fr. 870.– zu bezahlen.
Die Beklagte ist berechtigt zu erklären, bereits geleistete Unterhaltsbeiträge anzu-
rechnen. Allfällige Kinder- bzw. Familienzulagen sind zusätzlich zum Kinderunter-
halt geschuldet, was in Dispositiv-Ziffer 4 der angefochtenen Verfügung bereits
festgehalten wurde (Urk. 28 S. 26).
5.3. Auf den Eventualantrag der Beklagten auf angemessene Reduktion des
Kinderunterhalts "je nach dem noch tatsächlich oder zumindest hypothetisch fest-
zustellenden Gesamteinkommens des Klägers" (Urk. 47/36 S. 6) ist nicht einzu-
treten, da Dispositiv-Ziffer 4 der angefochtenen Verfügung bereits rechtskräftig
geworden ist.
6. Vorinstanzliche Kosten- und Entschädigungsregelung
6.1. Die erste Instanz setzte die Gerichtsgebühr auf Fr. 5'000.– fest, auferlegte
diese Verfahrenskosten zu zwei Fünfteln dem Kläger und zu drei Fünfteln der Be-
klagten und verpflichtete die Beklagte, dem Kläger eine reduzierte Prozessent-
schädigung von Fr. 1'000.– zu bezahlen. Ausserdem wurde die Beklagte ver-
pflichtet, dem Kläger einen Prozesskostenbeitrag von Fr. 4'000.– zu bezahlen
(Urk. 28 S. 27, Dispositivziffern 12 bis 15).
- 22 -
6.2. Der Kläger beantragt in seiner Berufungsschrift (Urk. 27 S. 2 f.), dass die
Beklagte zu verpflichten sei, ihm für das vorinstanzliche Verfahren einen Prozess-
kostenbeitrag von nicht unter Fr. 10'000.– zu bezahlen. Ausserdem sei dem Klä-
ger höchstens ein Viertel der vorinstanzlichen Gerichtskosten aufzuerlegen. Even-
tualiter sei dem Kläger für das vorinstanzliche Verfahren das Armenrecht zu ge-
währen. Für das vorinstanzliche Verfahren verlangt der Kläger sodann eine Pro-
zessentschädigung von Fr. 1'875.–.
6.3. Die Beklagte ficht in ihrer Berufungsschrift (Urk. 47/ 27) die vorinstanzliche
Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen nicht an, verlangt jedoch in ihrer
Berufungsantwort (Urk. 30 S. 4 f.) zur klägerischen Berufung für den Fall der Gut-
heissung des klägerischen Eventualantrages bezüglich Armenrecht, dass selbi-
ges für das vorinstanzliche Verfahren auch ihr zu gewähren sei. Zur Begründung
führte sie an, dass der Kläger, sollte ihm für das vorinstanzliche Verfahren das
Armenrecht gewährt werden, im Rahmen des Güterrechts Anspruch auf die Hälfte
der am 2. Dezember 2010 auf den Konten der Beklagten liegenden Errungen-
schaft und somit auf Guthaben habe, das die Beklagte bei der güterrechtlichen
Auseinandersetzung nicht mehr haben werde.
6.4.1. Die vorinstanzliche Kostenregelung erweist sich auch mit Hinblick auf
das heutige Ergebnis des Berufungsverfahrens als nachvollziehbar und im Be-
reich des Ermessens liegend, weshalb sie zu bestätigen ist. Die Verlegung der
Gerichtskosten erscheint insbesondere nicht willkürlich, wie dies der Kläger gel-
tend macht (Urk. 27 S. 7). Zwar obsiegt er in drei von vier aufgezählten Punkten,
jedoch sind diese, wie die Beklagte richtig ausgeführt hat, unterschiedlich zu ge-
wichten (Urk. 30 S. 4). Obwohl der Kläger beispielsweise hinsichtlich des persön-
lichen Unterhalts obsiegt hat, geschah dies nicht vollumfänglich, da er Fr. 2'420.–
beantragt, aber nur Fr. 620.– zugesprochen erhalten hat. Ausserdem merkt die
Beklagte richtig an, dass die Zuteilung des Fahrzeuges an den Beklagten ihrer-
seits gar nie bestritten war.
6.4.2. Unter Hinweis auf die obigen Ausführungen zu den Gerichtskosten ist
von einer Anpassung der Prozessentschädigung abzusehen, da der Kläger die
Basis bzw. die volle Prozessentschädigung im Quantitativ nicht angefochten hat,
- 23 -
sondern lediglich eine der Gerichtskostenaufteilung angepasste Entschädigung
verlangt. Wie der Kläger allerdings einen Betrag von Fr. 1'875.– ermittelt hat, ist
nicht nachvollziehbar. Die Beklagte hat gemäss vorinstanzlicher Regelung drei
Fünftel der Gerichtskosten zu tragen und der Kläger zwei Fünftel. Entsprechend
diesem mehrheitlichen Obsiegen hat die Beklagte dem Kläger eine auf einen
Fünftel reduzierte Prozessentschädigung zu bezahlen. Vorliegend beträgt die
durch die Vorinstanz angenommene volle Prozessentschädigung folglich
Fr. 5'000.–. Wenn der Kläger nun von einer angemessenen Kostenaufteilung von
einem Viertel (Kläger) zu drei Vierteln (Beklagte) ausgeht, so hätte er folgerichtig
eine auf zwei Viertel bzw. die Hälfte - denn soviel lägen die Parteien diesfalls
auseinander - reduzierte Prozessentschädigung verlangen müssen, was
Fr. 2'500.– ergeben hätte.
6.4.3. Der Kläger macht geltend, mit dem Prozesskostenbeitrag von
Fr. 4'000.– und der reduzierten Prozessentschädigung von Fr. 1'000.– liessen
sich die Anwaltskosten, welche aufgrund des überdurchschnittlich hohen Aufwan-
des des Rechtsvertreters bei rund Fr. 8'000.– liegen würden, und der Anteil der
Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.– nicht decken, weshalb der Prozesskostenbeitrag
auf Fr. 10'000.– zu erhöhen sei. Im darauffolgenden Abschnitt argumentiert der
Kläger jedoch, die Beklagte sei wohl nicht einmal im Stande, ihm auch nur den
vorinstanzlich festgelegten Prozesskostenbeitrag von Fr. 4'000.– zu bezahlen. Da
dem klägerischen Rechtsvertreter nicht das Inkassorisiko zugemutet werden kön-
ne, solle das Gericht selbst feststellen, ob die Beklagte überhaupt in der Lage sei,
den Prozesskostenbeitrag innert nützlicher Frist zu bezahlen. Sollte dies nicht der
Fall sein, was der Kläger erwarte, so sei ihm rückwirkend die unentgeltliche
Rechtspflege zu gewähren und seinem Rechtsvertreter die Möglichkeit zu geben,
eine Honorarnote einzureichen.
Hinsichtlich der Voraussetzungen zur Verpflichtung eines Ehegatten zur Leistung
eines Prozesskostenbeitrags sei vorab auf die zutreffenden Ausführungen der Vo-
rinstanz verwiesen (Urk. 28 S. 23 f.). Gemäss § 5 Abs. 1 AnwGebV (Verordnung
über die Anwaltsgebühren) wird die Grundgebühr bei nicht vermögensrechtlichen
Streitigkeiten nach der Verantwortung und dem notwendigen Zeitaufwand der
- 24 -
Anwältin oder des Anwalts und nach der Schwierigkeit des Falls festgesetzt und
beträgt in der Regel zwischen Fr. 1'400.– und Fr. 16'000.–. Im summarischen Ver-
fahren wird die Gebühr in der Regel auf zwei Drittel bis einen Fünftel ermässigt (§
9 AnwGebV). Demzufolge liegt die Bandbreite zwischen Fr. 280.– (ein Fünftel von
Fr. 1'400.–) und Fr. 10'666.– (zwei Drittel von Fr. 16'000.–). Somit sind neben
dem notwendigen Zeitaufwand des Anwalts auch die Verantwortung und die
Schwierigkeit des Falles in die Beurteilung mit einzubeziehen und aufgrund all
dieser Kriterien ist festzulegen, wo in diesem Rahmen die angemessene Ent-
schädigung anzusiedeln ist.
Beim vorinstanzlichen Verfahren handelt es sich nicht um ein kompliziertes bzw.
rechtlich oder tatsächlich schwieriges Verfahren. Vor Vorinstanz standen haupt-
sächlich die Obhut für den gemeinsamen Sohn C._ wie auch Unterhaltsbei-
träge im Streit. Über die Besuchsrechtsregelung bestand Einigkeit zwischen den
Parteien. Die Bedarfsberechnung war einfach, da die meisten Posten beiderseits
nicht bestritten waren. Der Umfang der Akten hält sich sehr in Grenzen. Somit
kann dieses Eheschutzverfahren als durchschnittliches oder sogar beinahe schon
leicht unterdurchschnittliches qualifiziert werden. So gehören auch die vom kläge-
rischen Rechtsvertreter aufgeführten Arbeiten "aufwendiges Aktenstudium, Ver-
gleichsgespräche mit der Gegenseite, Klagebegründung, schriftliche Stellung-
nahme zur Klageantwort, mehrmalige notwendige Besprechung mit dem Kläger,
Streit um Feiertagsregelung der Obhut, Verfahren um superprov. Massnahmen
etc." (Urk. 27 S. 6) zum regulären Standard in einem Eheschutzverfahren. Inwie-
fern jedoch das Studium der nicht umfangreichen Akten aufwendig gewesen sein
sollte, ist nicht ersichtlich. Selbst wenn dem Kläger die unentgeltliche Prozessfüh-
rung für das vorinstanzliche Verfahren zugestanden würde, wären die geltend
gemachten Anwaltskosten von Fr. 8'000.– deutlich zu hoch.
Die Vorinstanz ging, wie bereits ausgeführt, von einer angemessenen (vollen)
Prozessentschädigung von Fr. 5'000.– aus, was, wie ebenfalls bereits erläutert
wurde, nicht angefochten wurde. Dieser Betrag bewegt sich ziemlich genau in der
Mitte des obgenannten Rahmens und erscheint für das vorliegende Verfahren als
angemessen. Mit dem Prozesskostenbeitrag der Beklagten sowie der reduzierten
- 25 -
Prozessentschädigung von Fr. 1'000.– vermag der Kläger somit diese Anwalts-
kosten zu bezahlen.
Da der Kläger unbestrittener- und ausgewiesenermassen mittellos ist und seine
Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheinen, ist ihm vorliegend in Anwendung
von Art. 117 ZPO für das vorinstanzliche Verfahren die unentgeltliche Prozessfüh-
rung bzw. die unentgeltliche Rechtspflege im Sinne von Art. 118 Abs. 1 lit. b ZPO
zu gewähren. Von der Bestellung des klägerischen Rechtsvertreters als unent-
geltlicher Rechtsbeistand für das Verfahren vor Vorinstanz ist abzusehen, da der
Kläger diese Kosten mittels obgenannter Mittel decken kann.
Auf den Eventualantrag der Beklagten auf Bewilligung der unentgeltlichen
Rechtspflege für das vorinstanzliche Verfahren, falls diese dem Kläger gewährt
würde, ist nicht einzutreten, da sie die vorinstanzliche Erstverfügung vom
16. März 2011 nicht angefochten hat, womit Dispositiv-Ziffer 1 derselben rechts-
kräftig geworden ist. Der Antrag wäre jedoch ohnehin abzuweisen, da diese aus-
gewiesenermassen (Urk. 47/40/1-3) (noch) nicht mittellos ist und die Gerichtskos-
ten des vorinstanzlichen Verfahrens wie auch ihre Anwaltskosten selbst tragen
kann. Die Begründung der Beklagten bezüglich des Güterrechts ist nicht nach-
vollziehbar und kann daher nicht berücksichtigt werden.
IV.
Beide Parteien beantragen für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechts-
pflege im Sinne von Art. 118 Abs. 1 lit. b und c ZPO (Urk. 27 S. 3; Urk. 47/33
S. 1).
Der Kläger ist - wie bereits ausgeführt - mittellos. Es ist zudem davon auszuge-
hen, dass das Vermögen der Beklagten durch die vorinstanzlichen Gerichtskos-
ten, ihre eigenen Anwaltskosten sowie den Prozesskostenbeitrag an den Kläger
weitgehend aufgebraucht ist, weshalb auch sie nach Leistung dieser Verpflichtun-
gen als mittellos einzustufen ist. Sie ist insbesondere auch nicht mehr in der Lage,
- 26 -
dem Kläger für das vorliegende Berufungsverfahren einen Prozesskostenbeitrag
zu leisten. Der geringe Freibetrag, welcher den Parteien vom 1. September 2011
an zukommt, ist den Parteien als "Notgroschen" zu belassen und vermag an de-
ren Mittellosigkeit nichts zu ändern. Als aussichtslos können die Rechtsbegehren
der Parteien nach den vorstehenden Erwägungen nicht bezeichnet werden. Damit
sind die Voraussetzungen für die Befreiung von den Gerichtskosten nach Art. 117
ZPO (in Verbindung mit Art. 29 Abs. 3 Satz 1 BV) erfüllt. Des weiteren erscheint
die Bestellung einer rechtskundigen Vertretung zur gehörigen Wahrung der Rech-
te der Parteien im Rechtsmittelverfahren vorliegend sachlich notwendig (Art. 118
Abs. 1 lit. c ZPO, ARt. 29 Abs. 3 Satz 2 BV).
Demnach ist beiden Parteien die unentgeltliche Rechtspflege antragsgemäss zu
bewilligen. Somit ist die der Beklagten mit Präsidialverfügung vom 19. April 2011
(Urk. 47/32) angesetzte und mit Präsidialverfügung vom 1. Juni 2011 (Urk. 47/34)
einstweilen abgenommene Frist für die Leistung eines Vorschusses für die Pro-
zesskosten hinfällig.
V.
1. Das vorliegende Berufungsverfahren erweist sich für ein summarisches Ver-
fahren insbesondere aufgrund der zahlreichen Eingaben und Anträge der Partei-
en als verhältnismässig eher umfangreich und aufwändig. Für das zweitinstanzli-
che Verfahren rechtfertigt sich daher übers Ganze gesehen – in Anwendung von
§ 2 lit. a, c und d sowie § 12 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 2 und § 5 Abs. 1, § 6
Abs. 2 lit. b und § 8 Abs. 1 der Gebührenverordnung des Obergerichts (GebV
OG) – eine pauschale Entscheidgebühr von Fr. 5'500.–.
2. Die Prozesskosten werden grundsätzlich der unterliegenden Partei aufer-
legt. Hat keine Partei vollständig obsiegt, so werden die Prozesskosten nach dem
Ausgang des Verfahrens verteilt (Art. 106 Abs. 1 und 2 ZPO). Gemäss ständiger
Rechtsprechung des Obergerichtes sind die Kosten des Verfahrens mit Bezug auf
Kinderbelange - unabhängig vom Ausgang - den Parteien je zur Hälfte aufzuerle-
gen und die Prozessentschädigungen wettzuschlagen, wenn die Parteien unter
- 27 -
dem Gesichtspunkt des Kindesinteresses gute Gründe zur Antragstellung hatten
(ZR 84 [1985] Nr. 41; Kass.-Nr. AA090045, veröffentlicht unter www.gerichte-
zh.ch/Entscheide; Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO).
3. Bezüglich der Regelung des Unterhalts obsiegt der Kläger zu rund zwei Drit-
teln. Die Unterhaltsfrage ist mit der Hälfte der Kosten zu gewichten. Hinsichtlich
der Anträge zu den Kosten- und Entschädigungsfolgen des vorinstanzlichen Ver-
fahrens und des Berufungsverfahrens unterliegt der Kläger grossmehrheitlich.
Dieser Teil ist mit etwa einem Drittel der Gerichtskosten zu gewichten, während
auf die Frage des Besuchsrechts ein Sechstel der Kosten fällt. In Anwendung der
genannten Rechtsprechung und da kein eindeutiger Hinweis darauf vorliegt, dass
eine der Parteien nicht im Kindesinteresse gehandelt hat, sind die diesbezügli-
chen Kosten den Parteien je hälftig aufzuerlegen.
Gesamthaft betrachtet unterliegt der Kläger im Berufungsverfahren nur geringfü-
gig. Es rechtfertigt sich daher, die Kosten des obergerichtlichen Verfahrens den
Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen und keine Prozessentschädigungen zuzuspre-
chen.