Decision ID: 155bb35c-5d14-5687-91a9-5585097b78b4
Year: 2012
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
Der am (...) geborene, in seiner Heimat wohnhafte Deutsche
Staatsbürger A._ (nachfolgend: Beschwerdeführer) ist gelernter
Psychiatriekrankenpfleger. Vom 11. November 1999 bis zum 30. Sep-
tember 2000 arbeitete er in einem Alterswohnheim als Pflegedienstleiter
mit einem Arbeitspensum von 100%. Am 31. August 2001 stellte der Be-
schwerdeführer ein Gesuch um Leistungen der schweizerischen Invali-
denversicherung (IV), da er unter Depressionen leide. Vom 1. November
2001 an arbeitete der Beschwerdeführer in der Klinik (...), Zürich, im
Ausbildungsbereich, anfänglich mit einem Arbeitspensum von 20%, ab
Januar 2002 mit steigendem Pensum.
B.
Mit Verfügung vom 18. September 2002 sprach die IV-Stelle für Ver-
sicherte im Ausland (IVSTA) dem Beschwerdeführer aufgrund seines
Leidens rückwirkend bei einem Invaliditätsgrad von 79% ab dem 1. Juli
2001 eine ganze IV-Rente zu (act. 22). Im Rahmen einer Rentenrevision
bestätigte die IV-Stelle Zürich mit Mitteilung vom 4. April 2003 diesen
Rentenanspruch (act. 31), allerdings bei einem Invaliditätsgrad von noch
67%. Im Weiteren führte sie in dieser Mitteilung aus, der Beschwerde-
führer habe sie über jede Änderung seiner persönlichen und wirtschaft-
lichen Verhältnisse, die den Leistungsanspruch beeinflussen könnten,
unverzüglich zu informieren.
C.
Am 1. März 2008 leitete die IV-Stelle Zürich von Amtes wegen eine
weitere Rentenrevision ein. Sie überprüfte die Einkommensentwicklung
der letzten Jahre und stellte fest, der Beschwerdeführer habe in den
Jahren 2005 bis 2008 Einkommensverbesserungen erzielt, die er nicht
gemeldet habe. Die IV-Stelle Zürich stellte in der Folge in ihrem
Vorbescheid vom 15. Juni 2009 (act. 44) die rückwirkende Herabsetzung
des Rentenanspruchs auf eine Dreiviertelsrente per 1. Januar 2005 in
Aussicht. Im Weiteren stellte sie fest, der Beschwerdeführer habe seine
Meldepflicht verletzt.
Am 11. August 2009 erhob der Beschwerdeführer, von nun an vertreten
durch (...), Einwand gegen den Vorbescheid (act. 49). Er beantragte
insbesondere, von der Herabsetzung der Rente sei abzusehen und sei
ihm rückwirkend ab dem 1. Januar 2009 eine ganze Rente zuzusprechen,
eventualiter sei rückwirkend ab dem 1. Januar 2005 von der
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Herabsetzung der Rente abzusehen. Zudem sei auch von der in Aussicht
gestellten Rentenrückforderung abzusehen. Zur Begründung machte der
Beschwerdeführer im Wesentlichen geltend, ab Oktober 2008 habe sich
sein Gesundheitszustand erheblich verschlimmert. Er sei deshalb ab
diesem Zeitpunkt erneut zu 100% arbeitsunfähig.
D.
Mit Verfügungen vom 9. November 2009 (act. 57 und 58) legte die IVSTA
fest, die bisherige ganze Rente werde rückwirkend auf den 1. Januar
2005 auf eine Dreiviertelsrente herabgesetzt. Ab 1. Januar 2009 habe der
Beschwerdeführer wieder Anspruch auf eine ganze Rente. Für die Zeit
vom 1. Januar 2005 bis 29. Februar 2008 liege eine Verletzung der
Meldepflicht vor. Die in dieser Zeit zu Unrecht bezogenen Leistungen
seien zurückzuerstatten. Es werde darüber noch separat zu verfügen
sein. Im Weiteren entzog die IVSTA einer allfälligen Beschwerde die
aufschiebende Wirkung. Zur Begründung legte die IVSTA dar, der
Beschwerdeführer habe die Erwerbsverbesserung in den Jahren 2005 bis
2008 nicht gemeldet und sei somit seiner Meldepflicht nicht
nachgekommen. Aufgrund des tatsächlich erzielten Verdienstes habe der
Invaliditätsgrad im Jahr 2005 64%, in den Jahren 2006 und 2007 61%
und im Jahr 2008 68% betragen. Daher habe der Beschwerdeführer in
dieser Zeit nur noch Anspruch auf eine Dreiviertelsrente. Infolge der
Meldepflichtverletzung werde sie die vom 1. Januar 2005 bis zum
29. Februar 2008 zu Unrecht ausbezahlten Rentenbeträge noch zurück-
fordern.
E.
In seiner Beschwerde vom 11. Dezember 2009 beantragte der Be-
schwerdeführer dem Bundesverwaltungsgericht:
1. Die Verfügung vom 9. November 2009 sei betreffend den Zeitraum vom 1. Ja-
nuar 2005 bis 31. Dezember 2008 teilweise aufzuheben.
2. Es sei von einer Rentensenkung auf eine Dreiviertelsrente für diesen Zeitraum
abzusehen und dem Versicherten weiterhin eine ganze Rente zu gewähren.
3. Es sei festzustellen, dass keine Meldepflichtverletzung vorliegt.
4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Beschwerdegegnerin.
Zur Begründung führte der Beschwerdeführer im Wesentlichen aus, mit
der 4. IV-Revision sei per 1. Januar 2004 die Dreiviertelsrente eingeführt
worden für Invaliditätsgrade zwischen 60% und 69,9%. In diesem Zu-
sammenhang sei die IV-Stelle gehalten gewesen, sämtliche ganzen Ren-
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ten mit einem Invaliditätsgrad von unter 70% innerhalb eines Jahres zu
überprüfen. Vorliegend habe es die IV-Stelle indessen unterlassen, von
Amtes wegen eine Revision durchzuführen. Ihm sei weiterhin eine ganze
Rente ausbezahlt worden, obwohl er rechtlich gesehen beim fest-
gestellten Invaliditätsgrad von 67% ab 2004 lediglich noch Anspruch auf
eine Dreiviertelsrente gehabt hätte. Ursprünglich kausal für die unter-
bliebene Rentenrevision sei diese Unterlassung der IVSTA und nicht die
ihm vorgehaltene Meldepflichtverletzung gewesen. Eine Mitteilung über
seine Erwerbsverbesserung hätte zum selben Rentenanspruch geführt,
wie die Vornahme der – zu Unrecht unterlassenen – amtlichen Revision
im Zusammenhang mit der Einführung der Dreiviertelsrente. Es könne
deshalb letztlich offen bleiben, ob eine Meldepflichtverletzung vorliege.
Im Weiteren habe er aufgrund seiner bestehenden existenziellen Ängste
keinen Überblick über seine Einkünfte gehabt bzw. habe sich im Sinne
eines Vermeidungsverhaltens nicht mehr darum gekümmert. Er sei also
aus Krankheitsgründen gar nicht in der Lage gewesen, seiner Melde-
pflicht nachzukommen. Im Übrigen habe er mehrfach mit der IVSTA
telefonischen Kontakt gehabt, wobei auch der Umfang seines Erwerbs-
pensums Teil des Gesprächs gewesen sei. Er sei also seiner Meldepflicht
im Rahmen seiner Möglichkeiten nachgekommen.
F.
In ihrer Vernehmlassung vom 15. Januar 2010 beantragte die IVSTA die
Abweisung der Beschwerde und Bestätigung der angefochtenen Ver-
fügungen. Zur Begründung verwies sie auf die Stellungnahme der IV-
Stelle Zürich vom 12. Januar 2010. Diese legte insbesondere dar, die
Meldepflicht bestehe bei jeder für den Rentenanspruch wesentlichen
Änderung und zwar unabhängig davon, ob eine amtliche Revision durch-
geführt werde oder nicht. Für die Bejahung einer Meldepflichtverletzung
genüge eine leichte Fahrlässigkeit.
G.
Mit Verfügung vom 25. Januar 2010 gewährte das Bundesverwaltungs-
gericht dem Beschwerdeführer die Möglichkeit zur Einreichung einer
Replik. Davon machte er am 24. Februar 2010 Gebrauch und betonte
nochmals, dass er aus Krankheitsgründen nicht in der Lage gewesen sei,
der geforderten Meldung seiner Erwerbsverbesserung nachzukommen.
Am 15. April 2010 verzichtete die IVSTA auf die Einreichung einer Duplik.
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H.
Mit Schreiben vom 18. August 2011 liess die IVSTA dem Bundes-
verwaltungsgericht ihre Verfügung vom 26. Juli 2011 zur Kenntnis
zukommen. Sie verfügte darin die Einstellung der Rente des Be-
schwerdeführers per 30. September 2011. Zur Begründung führte sie im
Wesentlichen aus, dass der Beschwerdeführer gemäss seinem Fax vom
28. März 2011 ein rentenausschliessendes Einkommen erziele und somit
keinen Rentenanspruch mehr habe.
I.
Auf die weiteren Ausführungen der Parteien sowie die eingereichten
Unterlagen wird – soweit erforderlich – in den nachfolgenden Erwä-
gungen näher eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Zu beurteilen ist die Beschwerde vom 11. Dezember 2009 gegen die
Verfügungen der Vorinstanz vom 9. November 2009, mit welchen einer-
seits die ganze Invalidenrente des Beschwerdeführers (samt Zusatz-
renten) rückwirkend per 1. Januar 2005 auf eine Dreiviertelsrente herab-
gesetzt und andererseits für die Zeit vom 1. Januar 2005 bis 29. Februar
2008 eine Meldepflichtverletzung festgestellt und für diesen Zeitraum der
Erlass einer separaten Verfügung betreffend Rückerstattung zu Unrecht
bezogener IV-Leistungen in Aussicht gestellt worden ist. Im Weiteren
halten die Verfügungen vom 9. November 2009 fest, der Beschwerde-
führer habe ab dem 1. Januar 2009 Anspruch auf eine ganze Rente.
1.1. Der Beschwerdeführer hat indessen nur die (teilweise) Aufhebung
der Verfügungen vom 9. November 2009 betreffend den Zeitraum vom
1. Januar 2005 bis 31. Dezember 2008 beantragt.
1.1.1. Anfechtungsgegenstand im sozialversicherungsgerichtlichen Be-
schwerdeverfahren bilden Verfügungen im Sinne von Art. 5 des Bundes-
gesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren
(VwVG, SR 172.021). Die Beschwerdeinstanz hat daher grundsätzlich
nur über Anspruchsberechtigungen zu entscheiden, hinsichtlich derer die
Verwaltung eine Verfügung erlassen hat (BGE 125 V 413 E. 1a) und/oder
über welche sie gemäss dem Untersuchungsgrundsatz (Art. 43 Abs. 1
ATSG) und dem Prinzip der Rechtsanwendung von Amtes wegen hätte
verfügen müssen (BGE 116 V 23 E. 3c und d; Urteile des Bundesgerichts
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vom 27. Mai 2003 [I 66/03] E. 4.1 und vom 3. Januar 2008 [9C_766/2007]
E. 4). Streitgegenstand im System der nachträglichen Verwaltungsrechts-
pflege bildet das auf Grund der Beschwerdebegehren (vgl. Art. 52 Abs. 1
VwVG) tatsächlich angefochtene, somit als Prozessthema vor das
Gericht gezogene Rechtsverhältnis.
Die begriffliche Unterscheidung von Streit- und Anfechtungsgegenstand
erfolgt auf der Ebene von Rechtsverhältnissen. Für die Umschreibung
des Streitgegenstandes und seine Abgrenzung vom Anfechtungsgegen-
stand nicht von Bedeutung sind die bestimmenden Elemente ("Teil-
aspekte") des verfügungsweise festgelegten Rechtsverhältnisses. Solche
Teilaspekte dienen in der Regel lediglich der Begründung der Verfügung
und sind daher grundsätzlich nicht selbständig anfechtbar.
1.1.2. In anfechtungs- und streitgegenständlicher Hinsicht liegt ein
einziges Rechtsverhältnis vor, wenn rückwirkend eine abgestufte und/
oder befristete Invalidenrente zugesprochen wird. Wird – wie vorliegend –
nur die Abstufung der Leistungen bzw. nur der Invaliditätsgrad einer
Leistungsperiode angefochten, wird damit die richterliche Überprüfungs-
befugnis nicht in dem Sinne eingeschränkt, dass die unbestritten
gebliebenen Rentenbezugszeiten von der richterlichen Prüfung ausge-
nommen blieben (BGE 125 V 413 E. 2d; AHI 2001 S. 278 E. 1a) – selbst
dann, wenn die rückwirkende Zusprechung einer abgestuften In-
validenrente in mehreren Verfügungen gleichen Datums eröffnet wird
(BGE 131 V 164).
1.1.3. Die bloss teilweise Anfechtung der ersten Verfügung vom 9. No-
vember 2009 hat daher nicht zur Folge, dass vorliegend der Teilaspekt
der Zusprechung einer ganzen Invalidenrente ab dem 1. Januar 2009
nicht Gegenstand des Beschwerdeverfahrens wäre. Vielmehr unterliegt
das gesamte mit den Verfügungen vom 9. November 2009 geregelte
Rechtsverhältnis betreffend Leistungen der IV der richterlichen Über-
prüfung. Nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet dagegen
die Verfügung der IVSTA vom 26. Juli 2011.
1.2. Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich im
Wesentlichen nach den Vorschriften des Bundesgesetzes vom 17. Juni
2006 über das Bundesverwaltungsgericht (VGG, SR 173.32), des VwVG
(vgl. auch Art. 37 VGG) sowie des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000
über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG, SR
830.1 [vgl. auch Art. 3 Bst. d bis
VwVG]). Dabei finden nach den all-
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gemeinen intertemporalrechtlichen Regeln diejenigen Verfahrensregeln
Anwendung, welche im Zeitpunkt der Beschwerdebeurteilung in Kraft
stehen (BGE 130 V 1 E. 3.2).
1.3. Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerden gegen Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwVG, sofern – wie
vorliegend – keine Ausnahme nach Art. 32 VGG gegeben ist. Als Vorin-
stanzen gelten die in Art. 33 VGG genannten Behörden. Zu diesen gehört
auch die IVSTA, die mit Verfügungen über Leistungen der IV befindet
(Art. 33 Bst. d VGG; vgl. auch Art. 69 Abs. 1 Bst. b des Bundesgesetzes
vom 19. Juni 1959 über die Invalidenversicherung [IVG, SR 831.20]). Das
Bundesverwaltungsgericht ist somit zur Beurteilung der vorliegenden
Beschwerde zuständig.
1.4. Nach Art. 59 ATSG ist zur Beschwerdeführung vor dem Bundes-
verwaltungsgericht legitimiert, wer durch die angefochtene Verfügung
berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder
Änderung hat (vgl. auch Art. 48 Abs. 1 VwVG).
Der Beschwerdeführer, der am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen
hat, ist als Adressat durch die zu beurteilenden Verfügungen besonders
berührt und hat an deren (teilweisen) Aufhebung ein schutzwürdiges
Interesse. Er ist folglich zur Beschwerdeführung legitimiert (vgl. Art. 60
ATSG, Art. 22a Abs. 1 Bst. b, Art. 50 und Art. 52 Abs. 1 VwVG) und auf
die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten.
1.5. Die IVSTA hat über die nachträgliche Aufhebung des Leistungs-
anspruchs und die Rückforderung – ihrer Ansicht nach – unrechtmässig
bezogener Leistungen nicht in einer einzigen Verfügung befunden,
obwohl dies zulässig wäre (vgl. Urteil des Bundesgerichts 9C_564/2009
vom 22. Januar 2010 E. 5.3). Sie hat in der angefochtenen Verfügung
vom 9. November 2009 den Erlass einer allfälligen Rückforderungs-
verfügung bloss in Aussicht gestellt. Eine derartige Verfügung ist bisher
(noch) nicht ergangen.
Die Frage, ob bzw. in welchem Umfang der Beschwerdeführer bereits
bezogene IV-Leistungen zurückzuerstatten hat, ist daher nicht Gegen-
stand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens, sondern eines allfälligen
Rückforderungs- bzw. Erlassverfahrens. Vorliegend ist zwar zu prüfen, ob
eine Meldepflichtverletzung vorliegt; ob diese aber kausal für den Bezug
einer (allenfalls) überhöhten Rente war, wird erst in dem – von der
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Vorinstanz bloss in Aussicht gestellten – Rückforderungs- bzw.
Erlassverfahren von Bedeutung sein (vgl. Art. 25 Abs. 1 und 2 ATSG
sowie Art. 3 und 4 der Verordnung vom 11. September 2002 über den
Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSV, SR 830.11]; UELI
KIESER, ATSG-Kommentar, 2. Auflage, Zürich 2009 [nachfolgend: KIESER,
ATSG-Kommentar], Art. 25 Rz. 8). Das Gleiche gilt bezüglich der Frage,
ob der Beschwerdeführer die IV-Leistungen in gutem Glauben erhalten
hat (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-911/2009 vom
29. November 2011 E. 1.6 und 5.3.3).
2.
2.1. Der Beschwerdeführer ist deutscher Staatsangehöriger und hat dort
seinen Wohnsitz, so dass vorliegend die Bestimmungen des Abkommens
zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der
Europäischen Gemeinschaft andererseits über die Freizügigkeit vom
21. Juni 1999 (nachfolgend: FZA, SR 0.142.112.681) sowie der darin
erwähnten europäischen Verordnungen anwendbar sind. Gemäss Art. 8
Bst. a FZA werden die Systeme der sozialen Sicherheit koordiniert, um
insbesondere die Gleichbehandlung aller Bürger der Vertragsstaaten zu
gewährleisten. Soweit – wie vorliegend – weder das FZA und die gestützt
darauf anwendbaren gemeinschaftsrechtlichen Rechtsakte abweichende
Bestimmungen vorsehen noch allgemeine Rechtsgrundsätze dagegen
sprechen, richtet sich die Ausgestaltung des Verfahrens und die Prüfung
des Rentenanspruchs alleine nach der schweizerischen Rechtsordnung.
Daraus folgt, dass die Verwaltung und im Beschwerdefall das Gericht den
Leistungsanspruch des Beschwerdeführers gemäss Art. 3 Abs. 1 Ver-
ordnung (EWG) Nr. 1408/71 (seit dem 1. April 2012 Art. 4 der Verordnung
(EG) Nr. 883/2004) grundsätzlich nach den für schweizerische Staats-
angehörige geltenden Regeln zu beurteilen haben.
2.2. Die Sache beurteilt sich nach denjenigen materiellen Rechtssätzen,
die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes
Geltung hatten (vgl. BGE 130 V 329). Ein allfälliger Leistungsanspruch ist
für die Zeit vor einem Rechtswechsel aufgrund der bisherigen und ab
diesem Zeitpunkt nach den neuen Normen zu prüfen (pro rata temporis;
vgl. BGE 130 V 445 E. 1; Urteile des Bundesverwaltungsgerichts
C-8639/2007 vom 20. Januar 2012 E. 2.4 und C-196/2010 vom 19. Juli
2011 E. 3.2).
Demnach finden grundsätzlich jene schweizerischen Rechtsvorschriften
Anwendung, die bei Erlass der zu beurteilenden Verfügungen vom 9. No-
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vember 2009 in Kraft standen; weiter aber auch solche Vorschriften, die
zu jenem Zeitpunkt bereits ausser Kraft getreten waren, die aber für die
Beurteilung der streitigen Rentenherabsetzung von Belang sind (für das
IVG: ab dem 1. Juni 2002 in der Fassung vom 8. Oktober 1999 [AS 2002
701, sowie AS 2002 685]; ab dem 1. Januar 2003 in der Fassung vom
6. Oktober 2000 [AS 2002 3371 und 3453]; ab dem 1. Januar 2004 in der
Fassung vom 21. März 2003 [AS 2003 3837; 4. IV-Revision] und ab dem
1. Januar 2008 in der Fassung vom 6. Oktober 2006 [AS 2007 5129;
5. IV-Revision]; die IVV in den entsprechenden Fassungen der 3., 4. und
5. IV-Revision). Noch keine Anwendung findet vorliegend das am 1. Ja-
nuar 2012 in Kraft getretene erste Massnahmenpaket der 6. IV-Revision
(IVG in der Fassung vom 18. März 2011 [AS 2011 5659]).
Ferner sind das ATSG und die ATSV anwendbar. Die im ATSG
enthaltenen Formulierungen der Arbeitsunfähigkeit (Art. 6), Erwerbsun-
fähigkeit (Art. 7), Invalidität (Art. 8) sowie der Revision der Invalidenrente
und anderer Dauerleistungen (Art. 17) entsprechen den bisherigen von
der Rechtsprechung zur Invalidenversicherung entwickelten Begriffen und
Grundsätzen (vgl. BGE 130 V 343 E. 3.1 ff.). Daran hat sich auch nach
Inkrafttreten der Revision des IVG und des ATSG vom 6. Oktober 2006
sowie der IVV und ATSV vom 28. September 2007 (5. IV-Revision
[AS 2007 5129 bzw. AS 2007 5155], in Kraft seit 1. Januar 2008) nichts
geändert, weshalb nachfolgend auf die dortigen Begriffsbestimmungen
verwiesen wird.
3.
Im Folgenden werden die für die Beurteilung der Streitsache
wesentlichen Bestimmungen und von der Rechtsprechung dazu
entwickelten Grundsätze dargestellt.
3.1. Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauern-
de ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 ATSG). Nach
Art. 4 IVG kann die Invalidität Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit
oder Unfall sein (Abs. 1); sie gilt als eingetreten, sobald sie die für die
Begründung des Anspruchs auf die jeweilige Leistung erforderliche Art
und Schwere erreicht hat (Abs. 2).
Der Begriff der Invalidität ist demnach nicht nach medizinischen Kriterien
definiert, sondern nach der Unfähigkeit, Erwerbseinkommen zu erzielen
oder sich im bisherigen Aufgabenbereich zu betätigen (BGE 110 V 273
E. 4a, BGE 102 V 165). Dabei sind die Erwerbs- bzw. Arbeitsmöglich-
http://links.weblaw.ch/BGE-110-V-273 http://links.weblaw.ch/BGE-102-V-165
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keiten nicht nur im angestammten Beruf bzw. der bisherigen Tätigkeit,
sondern – wenn erforderlich – auch in zumutbaren Verweisungstätig-
keiten zu prüfen. Der Invaliditätsgrad ist also grundsätzlich nach wirt-
schaftlichen und nicht nach medizinischen Grundsätzen zu ermitteln. Bei
der Bemessung der Invalidität kommt es somit einzig auf die objektiven
wirtschaftlichen Folgen einer funktionellen Behinderung an, und nicht
allein auf den ärztlich festgelegten Grad der funktionellen Einschränkung
(vgl. BGE 110 V 273; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-3823/2009
vom 7. Dezember 2011 E. 4.2).
3.2. Gemäss Art. 28 Abs. 1 IVG in der bis Ende 2003 gültig gewesenen
Fassung begründet ein Invaliditätsgrad von mindestens 66,66% Anspruch
auf eine ganze Rente, ein solcher von mindestens 50% Anspruch auf
eine halbe Rente und ein solcher von mindestens 40% Anspruch auf eine
Viertelsrente. Laut Art. 28 Abs. 1 IVG in der von 2004 bis Ende 2007
gültig gewesenen Fassung bzw. Art. 28 Abs. 2 IVG in der seit dem 1. Ja-
nuar 2008 geltenden Fassung besteht bei einem Invaliditätsgrad von
mindestens 70% Anspruch auf eine ganze Rente, bei einem Invali-
ditätsgrad von mindestens 60% Anspruch auf eine Dreiviertelsrente, bei
einem Invaliditätsgrad von mindestens 50% Anspruch auf eine halbe
Rente und bei einem solchen von mindestens 40% Anspruch auf eine
Viertelsrente.
Renten, die einem Invaliditätsgrad von weniger als 50% entsprechen,
werden jedoch nur an Versicherte ausgerichtet, die ihren Wohnsitz und
gewöhnlichen Aufenthalt (vgl. Art. 13 ATSG) in der Schweiz haben (vgl.
Art. 28 Abs. 1 ter
erster Satz IVG in der bis Ende 2007 gültig gewesenen
Fassung bzw. Art. 29 Abs. 4 erster Satz IVG in der seit dem 1. Januar
2008 geltenden Fassung), was laut Rechtsprechung eine besondere
Anspruchsvoraussetzung darstellt (vgl. BGE 121 V 264 E. 6c). Eine
– vorliegend zutreffende – Ausnahme von diesem Prinzip gilt seit dem
1. Juni 2002 für Schweizer Bürger und Staatsangehörige der
Europäischen Gemeinschaft (EU), denen bei einem Invaliditätsgrad ab
40% eine ordentliche Rente ausgerichtet wird, auch wenn sie in einem
Mitgliedstaat der EU Wohnsitz haben.
3.3. Für die Bestimmung des Invaliditätsgrades Erwerbstätiger wird das
Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Inva-
lidität und nach Durchführung der medizinischen Behandlung und
allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit
bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (sog. Invalidenein-
http://links.weblaw.ch/BGE-110-V-273
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Seite 11
kommen), in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie er-
zielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (sog. Validenein-
kommen; Art. 16 ATSG). Dieser Einkommensvergleich hat in der Regel so
zu erfolgen, dass die beiden hypothetischen Erwerbseinkommen ziffern-
mässig möglichst genau ermittelt und einander gegenübergestellt
werden, worauf sich aus der Einkommensdifferenz der Invaliditätsgrad
bestimmen lässt (BGE 128 V 29 E. 1, Urteil des Bundesgerichts
U_262/02 vom 8. April 2003 E. 1).
3.4.
3.4.1. Ändert sich der Invaliditätsgrad einer Rentenbezügerin oder eines
Rentenbezügers erheblich, so wird die Rente von Amtes wegen oder auf
Gesuch hin für die Zukunft entsprechend erhöht, herabgesetzt oder auf-
gehoben (Art. 17 Abs. 1 ATSG). Anlass zur Rentenrevision gibt jede
wesentliche Änderung in den tatsächlichen Verhältnissen, die geeignet
ist, den Invaliditätsgrad und den Rentenanspruch zu beeinflussen. Eine
Invalidenrente ist demgemäss nicht nur bei einer wesentlichen Ver-
änderung des Gesundheitszustandes, sondern auch dann revidierbar,
wenn sich die erwerblichen Auswirkungen des an sich gleich gebliebenen
Gesundheitszustandes erheblich verändert haben (BGE 130 V 343
E. 3.5, BGE 117 V 198 E. 3b mit Hinweisen). Ob eine solche Änderung
eingetreten ist, beurteilt sich durch Vergleich des Sachverhaltes, wie er im
Zeitpunkt der letzten, der versicherten Person eröffneten rechtskräftigen
Verfügung, welche auf einer materiellen Prüfung des Rentenanspruchs
mit rechtskonformer Sachverhaltsabklärung, Beweiswürdigung und
Durchführung eines Einkommensvergleichs (bei Anhaltspunkten für eine
Änderung in den erwerblichen Auswirkungen des Gesundheitszustands)
beruht, mit demjenigen zur Zeit der streitigen Revisionsverfügung (BGE
133 V 108 E. 5.4). Der Erlass einer Verfügung ist allerdings verzichtbar,
wenn bei einer von Amtes wegen durchgeführten Revision keine
leistungsbeeinflussende Änderung der Verhältnisse festgestellt wurde
(Art. 74ter Bst. f IVV) und die bisherige Invalidenrente daher weiter
ausgerichtet wird. Wird auf entsprechende Mitteilung hin keine Verfügung
verlangt (Art. 74quater IVV), ist jene in Bezug auf den Vergleichszeitpunkt
einer (ordentlichen) rechtskräftigen Verfügung gleichzustellen (vgl. Urteil
des Bundesgerichts 9C_46/2009 vom 14. August 2009 E. 3.1).
Offensichtlich unveränderte Elemente und Voraussetzungen der
Invalidität müssen nicht bei jeder (revisionsweisen) Überprüfung der
Dauerleistung erneut abgeklärt und im betreffenden Verwaltungsakt
explizit abgehandelt worden sein, damit dieser als zeitlicher
Ausgangspunkt für die vergleichende Prüfung herangezogen werden
C-7704/2009
Seite 12
kann (Urteil des BGer 9C_771/2009 vom 10. September 2010 E. 2.2 mit
Hinweisen). Grundsätzlich können als zeitliche Vergleichsbasis aber nur
Mitteilungen dienen, denen eine einlässliche materielle Untersuchung der
abklärungsbedürftigen Umstände vorausgegangen ist (vgl. Urteil des
Bundesgerichts 9C_198/2011 vom 11. November 2011 E. 4.2).
3.4.2. Gemäss Art. 88a Abs. 1 IVV ist eine Verbesserung der Erwerbs-
fähigkeit von dem Zeitpunkt an zu berücksichtigen, in dem angenommen
werden kann, dass sie voraussichtlich längere Zeit dauern wird, in jedem
Fall aber, nachdem sie ohne wesentliche Unterbrechung drei Monate
gedauert hat und voraussichtlich weiterhin andauern wird. Auch eine
Verschlechterung der Erwerbsfähigkeit ist gemäss Art. 88a Abs. 2 IVV
erst zu berücksichtigen, sobald sie ohne wesentliche Unterbrechung drei
Monate gedauert hat.
Die Wirkung der Revision bestimmt sich in zeitlicher Hinsicht nach
Art. 88 bis
IVV. Nach Abs. 2 dieser Bestimmung erfolgt die revisionsweise
Herabsetzung oder Aufhebung von Leistungen pro futuro frühestens vom
ersten Tag des zweiten der Zustellung der Verfügung folgenden Monats
an (Bst. a), es sei denn, die unrichtige Ausrichtung einer Leistung sei
darauf zurückzuführen, dass der Bezüger sie unrechtmässig erwirkt hat
oder der ihm gemäss Art. 77 IVV zumutbaren Meldepflicht nicht nach-
gekommen ist: In diesem Fall erfolgt die Herabsetzung oder Aufhebung
ex tunc, rückwirkend vom Eintritt der für den Anspruch erheblichen
Änderung an (Bst. b; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-911/2009
vom 29. November 2011 E. 5.3.2). Zu melden sind gemäss Art. 77 IVV
alle Änderungen in den tatsächlichen Verhältnissen, die für das
Fortbestehen des Leistungsanspruchs wesentlich sind, namentlich solche
des Gesundheitszustandes und der Arbeits- oder Erwerbsfähigkeit. Die
Meldung an die IV-Stelle hat unverzüglich nach Eintritt der Änderung zu
erfolgen. Wird die Mitteilung unterlassen, so ist und bleibt die dies-
bezügliche Pflicht verletzt, woran auch der Umstand nichts mehr zu
ändern vermag, dass die Verwaltung von der fraglichen Änderung im
Nachhinein doch noch Kenntnis erhält (BGE 118 V 214 E. 2b).
3.4.3. Ob eine Meldepflicht besteht, beurteilt sich nach den konkreten
Umständen des Einzelfalls. Massgebend ist die Umschreibung der
Aufmerksamkeit, welche der als meldepflichtig betrachteten Person zu-
mutbar ist. Dabei ist etwa auf die Fähigkeiten und den Bildungsstand der
betreffenden Person abzustellen. Von Bedeutung ist insoweit, dass die
betreffende Person in unzweideutiger Form auf konkrete Meldepflichten
C-7704/2009
Seite 13
hingewiesen worden ist (Urteil des Bundesgerichts 8C_1/2007 vom
11. Mai 2007 E. 3). Sodann kann sich die Meldepflicht nur auf Sachver-
haltsänderungen beziehen, um welche die betreffende Person sowohl
bezüglich ihres Vorliegens als auch hinsichtlich der Auswirkungen auf den
Leistungsanspruch weiss bzw. wissen müsste. Insoweit ist ein schuld-
haftes Fehlverhalten erforderlich, wobei nach der Rechtsprechung bereits
eine leichte Fahrlässigkeit ausreicht (vgl. etwa Urteil des Bundesgerichts
9C_570/2010 vom 8. September 2010 E. 3; BGE 119 V 431 E. 2). Dies
wiederum setzt voraus, dass die betreffende Person überhaupt urteils-
fähig ist (Art. 19 Abs. 3 des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs vom 10.
Dezember 1907 [ZGB, SR 210]; zum Ganzen: KIESER, ATSG-Kommentar,
Art. 31 Rz. 11). Die Urteilsfähigkeit ist im Sozialversicherungsrecht in
Bezug auf die in Frage stehende konkrete Handlung und unter Würdi-
gung der bei ihrer Vornahme herrschenden objektiven und subjektiven
Verhältnisse zu prüfen (BGE 112 V 97 E. 2a).
4.
Im vorliegenden Verfahren ist zu klären, ob die Vorinstanz die IV-Rente
des Beschwerdeführers mit Verfügungen vom 9. November 2009 zu
Recht rückwirkend vom 1. Januar 2005 bis 31. Dezember 2008 auf eine
Dreiviertelsrente herabgesetzt und ihm für die Zeit ab dem 1. Januar
2009 wiederum eine ganze Invalidenrente zugesprochen hat – je mit
Zusatzrenten.
4.1. Dazu ist vorerst festzuhalten, dass vor Erlass der zu beurteilenden
Verfügungen vom 9. November 2009 (act. 57 und 58) eine materielle
Überprüfung des Rentenanspruchs mit rechtskonformer Sachverhaltsab-
klärung und Beweiswürdigung sowie Durchführung eines Einkommens-
vergleichs letztmals im Rahmen jenes Verfahrens stattfand, das mit
Verfügung der IVSTA vom 18. September 2002 (act. 22) abgeschlossen
worden ist. Mit dieser Verfügung gewährte die IVSTA dem Beschwerde-
führer rückwirkend ab dem 1. Juli 2001 eine ganze Rente. Die Mitteilung
vom 4. April 2003 der IV-Stelle Zürich (act. 31) erfolgte nicht aufgrund
einer umfassenden Abklärung der gesundheitlichen Situation, holte die
IV-Stelle Zürich doch im wesentlichen bloss einen (Formular-)Arztbericht
bei med. pract. X._ (...) ein, dem mangels umfassender Anam-
nese und nicht einlässlich begründeter Einschätzung der verbleibenden
Arbeitsfähigkeit kein voller Beweiswert zukommt, so dass diese Mitteilung
nicht als zeitliche Vergleichsbasis herangezogen werden kann (vgl. das
Urteil des Bundesgerichts 9C_198/2011 vom 11. November 2011 E. 4.2).
Das Bundesverwaltungsgericht hat daher zu prüfen, ob sich der In-
C-7704/2009
Seite 14
validitätsgrad des Beschwerdeführers seit Erlass der Verfügung vom
18. September 2002 bis zum Erlass der hier streitigen Verfügungen vom
9. November 2009 überwiegend wahrscheinlich in anspruchsrelevanter
Weise verändert hat (vgl. E. 3.4.1 hiervor).
4.2.
4.2.1. Mit Verfügung vom 18. September 2002 sprach die IVSTA dem
Beschwerdeführer aufgrund eines Invaliditätsgrades von 79% eine ganze
Rente rückwirkend ab dem 1. Juli 2001 zu. Die IVSTA stützte sich dabei
auf die Feststellungen der IV-Stelle Zürich (vgl. Feststellungsblatt zum
Beschluss, act. 18). Dieser lagen im Wesentlichen ein Arztbericht von
Dr. med. Y._ vom 14. November 2001 (act. 8), ein Gutachten von
med. pract. X._ vom 3. Juni 2002 (act. 17) sowie Angaben des
ehemaligen Arbeitgebers des Beschwerdeführers, der Klinik (...), Zürich,
vom 8. Januar 2002, vor (act. 10).
4.2.2. Dr. med Y._, Facharzt für Allgemeinmedizin, legte in seinem
Arztbericht vom 14. November 2001 dar, der Beschwerdeführer leide seit
der Diagnose und der Therapie eines Hodenkarzinoms im Februar 2000
an einer schweren, reaktiven Depression. Die Arbeitsfähigkeit betrage
seit dem 6. September 2001 noch 20%. Es sei eine allmähliche
Wiedereingliederung in den Arbeitsprozess über die kommenden Monate
geplant.
4.2.3. In seinem Gutachten vom 3. Juni 2002 bestätigte med. pract.
X._, Leitender Arzt, (...) die Diagnose einer reaktiven Depression
(ICD-10 F 32.1). Diese sei noch als mittelschwer zu bewerten. Der
Beschwerdeführer sei in seiner affektiven Schwingungsfähigkeit deutlich
eingeschränkt, Konzentration und Belastbarkeit seien merklich reduziert.
Er sei emotional in sich gekehrt, selbstunsicher und neige zu
sorgenvollem Grübeln (Gutachten S. 8). Es liege zur Zeit eine
Arbeitsunfähigkeit von mindestens 80% vor. Eine allmähliche Steigerung
der Arbeitsleistung innerhalb der nächsten sechs bis neun Monate sei in
kleinen Schritten möglich, jedoch vom Verlauf abhängig (Gutachten S. 9).
4.2.4. Die Klinik (...) gab im "Fragebogen für den Arbeitgeber" vom 8.
Januar 2002 an, der Beschwerdeführer sei seit dem 1. November 2001
bei ihr beschäftigt. Er arbeite 8,4 Stunden pro Woche bei einem
Stundenlohn von Fr. 50.--.
C-7704/2009
Seite 15
4.2.5. Aufgrund dieser Angaben ermittelte die IV-Stelle Zürich ein
Invalideneinkommen von Fr. 20'160.-- und ging von einem Validenein-
kommen von Fr. 94'900.-- aus. Daraus berechnete sie einen Invaliditäts-
grad von 79% (vgl. act. 18).
4.3.
4.3.1. In den angefochtenen Verfügungen vom 9. November 2009 setzte
die IVSTA die ganze Rente rückwirkend vom 1. Januar 2005 bis
31. Dezember 2008 auf eine Dreiviertelsrente herab und gewährte wieder
eine ganze, unbefristet Rente ab dem 1. Januar 2009, je samt Zusatz-
renten für die beiden Söhne des Beschwerdeführers. Diese revisions-
weise abgestufte Rentenzusprache stützte die IVSTA zum einen auf
ärztliche Berichte von Dr. med. Z._ aus den Jahren 2008 und
2009, zum andern auf das in den Jahren 2005 bis 2008 trotz Gesund-
heitsschaden tatsächlich erzielte Einkommen des Beschwerdeführers
sowie die diesbezüglichen Fragebogen für die Arbeitgebenden.
In ihrem Arztbericht vom 1. Oktober 2008 (act. 37 S. 7 ff. und act. 38)
bestätigte Dr. Z._ die Diagnose einer chronifizierten Depression
(ICD-10 F 32.1), die seit 2000 bestehe. Zur Zeit sei eine mittelgradige
Episode auszumachen. Darüber hinaus diagnostizierte die Ärztin eine
selbstunsichere Persönlichkeit (ICD F 60.7). Sie hielt fest, der
Beschwerdeführer sei seit November 2001 bis Ende März 2008 an 2 bis 3
Tagen wöchentlich im Stundenlohn als Ausbildungsverantwortlicher in der
Klinik (...), Zürich, tätig gewesen, dies bei einer Arbeitsfähigkeit von ca.
20%. Seit April 2008 unternehme er bei der (...) einen Arbeitsversuch als
Heimleiter mit einem vollen Pensum, aber mit einer um 50% verminderten
Leistungsfähigkeit. Es sei vorgesehen, dass der Beschwerdeführer nach
Abschluss des Arbeitsversuches Ende September 2008 fest mit einem
Pensum von 80% angestellt werde. Die Arbeitsunfähigkeit ab dem 1.
Oktober 2008 schätzte Dr. Z._ auf 50% ein. In einem
Zusatzbericht vom 12. November 2008 teilte die Ärztin mit, die berufliche
Integration nach dem Arbeitsversuch sei gescheitert. Der
Beschwerdeführer habe einen Rückfall in eine schwere depressive
Episode erlitten und sei seit Ende Oktober 2008 zu 100% arbeitsunfähig.
Mit einer baldigen Besserung sei nicht zu rechnen. In einem weiteren
Arztbericht vom 9. Mai 2009 bestätigte Dr. Z._ diese
Einschätzungen der Arbeitsunfähigkeit. Ab 2001 bis März 2008 habe die
Arbeitsunfähigkeit 80% betragen und von April 2008 bis Mitte Oktober
2008 60%. Aufgrund der mittelgradigen bis schweren depressiven
Episode (ICD F 33.2) sei der Beschwerdeführer seither weiterhin zu
C-7704/2009
Seite 16
100% arbeitsunfähig. Einem weiteren, im Vorbescheidverfahren
eingereichten Schreiben von Dr. Z._ vom 25. Juni 2009 können
keine neuen, für die Beurteilung der Arbeitsfähigkeit relevanten Angaben
entnommen werden.
4.3.2. Im Rahmen des Revisionsverfahrens stellte die IV-Stelle Zürich
aufgrund des Auszugs aus dem individuellen Konto des Beschwerde-
führers der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich (act. 33) fest,
dass der Beschwerdeführer ab dem Jahr 2005 ein höheres Invaliden-
einkommen erzielt habe, als der Verfügung vom 18. September 2002
zugrunde gelegt worden sei. Nachdem im Jahr 2002 noch von einem
jährlichen Invalideneinkommen von Fr. 20'160.-- ausgegangen worden
sei, habe er trotz seiner gesundheitlichen Einschränkung tatsächlich in
den Jahren 2005 Fr. 37'175.--, 2006 Fr. 40'750.-- und 2007 Fr. 41'475.--
verdient. Im Weiteren sei für das Jahr 2008 – ungeachtet des erfolglosen
Arbeitsversuchs – aufgrund der Einkommensentwicklung in der bisheri-
gen Erwerbstätigkeit ein Einkommen von Fr. 42'304.50 bzw. ein gemäss
Art. 31 Abs. 1 und 2 IVG (in der ab dem 1. Januar 2008 bis zum 31.
Dezember 2011 gültig gewesenen Fassung) anrechenbares Invalidenein-
kommen von Fr. 34'802.15 zu berücksichtigen.
4.3.3. Im Fragebogen für Arbeitgebende (act. 39) hielt die Klinik (...) am
16. April 2009 fest, der Beschwerdeführer sei vom 1. November 2001 bis
zum 31. März 2008 als Ausbildungsverantwortlicher stundenweise bei ihr
tätig gewesen. Der Stundenlohn habe während der ganzen Zeit Fr. 50.--
betragen, was der tatsächlichen Arbeitsleistung entsprochen habe. Der
Beschwerdeführer habe in steigendem Ausmass von 8.4 bis 21 Stunden
pro Woche gearbeitet, dies bei einer betriebsüblichen Arbeitszeit von 42
Stunden pro Woche. Im Jahr 2006 habe er allerdings während mehrerer
Monate Absenzen von durchschnittlich 32% bzw. 37% gehabt. Aus den
beigelegten Auszügen der Jahreslohnkonten der Arbeitgeberin von 2005
bis 2008 ergibt sich, dass das monatliche Einkommen des
Beschwerdeführers relativ stark variierte. Die ausgewiesenen
Jahresbruttoeinkommen stimmen jedoch mit jenen überein, auf die sich
die Vorinstanz gestützt hat (vgl. E. 4.3.2 hiervor).
Die (...) bestätigte am 17. April 2009 im Fragebogen für Arbeitgebende
(act. 40), dass der Beschwerdeführer vom 1. März 2008 bis zum
31. Dezember 2008 bei ihr zu 80% als Heimleiter angestellt gewesen sei.
Letzter Arbeitstag sei der 10. September 2008 gewesen, anschliessend
sei er vom 12. September 2008 bis zum 31. Dezember 2008 krank-
C-7704/2009
Seite 17
geschrieben gewesen. Das Arbeitsverhältnis habe durch den Arbeitgeber
aufgelöst werden müssen, da der Beschwerdeführer als Heimleiter über-
fordert gewesen sei.
4.3.4. Gestützt auf die Angaben im individuellen Konto und der Klinik (...)
nahm die IV-Stelle Zürich einen neuen Einkommensvergleich vor und
setzte bei ihrer Berechnung die von der Arbeitgeberin genannten
Einkommen als Invalideneinkommen ein. Dies führte zu folgenden In-
validitätsgraden: 64% für das Jahr 2005, 61% für die Jahre 2006 und
2007 sowie 68% für das Jahr 2008 (vgl. act. 57; dazu auch E. 4.3.2
hiervor). Für die Zeit ab dem 1. Januar 2009 attestierte die IV-Stelle
Zürich dem Beschwerdeführer gestützt auf die Arztberichte von Dr.
Z._ eine Arbeitsunfähigkeit (in allen Tätigkeiten) von 100% (vgl.
act. 53).
Die Feststellung der IV-Stelle Zürich bzw. der Vorinstanz betreffend die
Jahre 2005 bis 2008, dass sich die erwerblichen Auswirkungen des
Gesundheitsschadens erheblich verändert haben und somit ein
Revisionsgrund vorliegt, sowie die Berechnung der Invaliditätsgrade
werden vom Beschwerdeführer nicht bestritten und sind nicht zu
beanstanden: Die IV-Stellen gingen zu Recht davon aus, dass der Be-
schwerdeführer ohne Gesundheitsschaden weiterhin seiner ange-
stammten Tätigkeit als Psychiatriekrankenpfleger (in der Funktion eines
Pflegedienstleiters) mit einem Arbeitspensum von 100% nachginge. Im
Weiteren hat die IV-Stelle Zürich richtigerweise bei Berechnung des
Valideneinkommens die Nominallohnentwicklung des vor dem Eintritt der
Invalidität erzielten Erwerbseinkommens berücksichtigt. Es resultierten
dabei folgende Valideneinkommen:
2005 Fr. 102'326.--, 2006 Fr. 103'554.--, 2007 Fr. 105'211.-- und 2008 Fr. 107'315.--.
Ebenfalls zu Recht hat die IV-Stelle Zürich bzw. die Vorinstanz die (Rest-)
Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers nicht aufgrund der in dieser
Beziehung nicht nachvollziehbaren und mit den Angaben der Klinik (...)
im Widerspruch stehenden retrospektiven Einschätzung von Dr.
Z._ (Arbeitsfähigkeit von 20%) festgelegt, sondern ging bei der
Bestimmung des Invalideneinkommens von den in den Jahren 2005 bis
2007 tatsächlich erbrachten Arbeitsleistungen in der Klinik (...) (Pensum
von mehr als 20%) und den dabei erzielten Einkommen aus. Für das Jahr
2008 bestimmte sie das Invalideneinkommen nicht aufgrund des
Einkommens des Beschwerdeführers bei der (...), ist diese Tätigkeit doch
einem (gescheiterten) Arbeitsversuch gleichzustellen und vermag sie
C-7704/2009
Seite 18
keine Anhaltspunkte für das Ausmass der damaligen Arbeitsfähigkeit zu
liefern. Richtigerweise ging die IV-Stelle Zürich bzw. die Vorinstanz von
dem in den Monaten Januar bis März 2008 bei der Klinik (...) erzielten,
auf ein Jahr hochgerechneten Einkommen aus und wandte den am 1.
Januar 2008 in Kraft getretenen Art. 31 IVG an, gemäss welchem für die
Herabsetzung einer Rente ein erhöhtes Erwerbseinkommen nur soweit
berücksichtigt wird, als die Einkommensverbesserung jährlich mehr als
Fr. 1'500.-- beträgt und vom Mehrverdienst nur zwei Drittel angerechnet
werden (Art. 31 Abs. 1 und 2 IVG in der Fassung der 5. IV-Revision, Abs.
2 per 31. Dezember 2012 aufgehoben [AS 2011 5659]). Zu Recht gingen
die angefochtenen Verfügungen von folgenden Invalideneinkommen aus:
2005 Fr. 37'175.--, 2006 Fr. 40'750.--, 2007 Fr. 41'475.-- und 2008 Fr. 34'802.--.
Die Gegenüberstellung der Validen- und der Invalideneinkommen ergab
für das Jahr 2005 einen Invaliditätsgrad von 64%, 2006 61%. 2007 61%
und 2008 68%, was auf einer korrekten Berechnung beruht und nicht zu
beanstanden ist.
4.4. Für die Zeit ab dem 1. Januar 2009 erachtete die IV-Stelle Zürich
bzw. die Vorinstanz den Beschwerdeführer wiederum als zu 100%
arbeitsunfähig. Bei dieser Einschätzung konnte sich die IV-Stelle auf den
Arztbericht von Dr. Z._ vom 9. Mai 2009 stützen, in welchem die
Psychiaterin unter Bezugnahme auf die Anamnese in ihrem Bericht vom
1. Oktober 2008 (in welchem auch auf die früheren fachärztlichen
Begutachtungen hingewiesen wird) eine chronifizierte Depression (ICD
F 32.1) mit zur Zeit mittelgradiger bis schwerer depressiver Episode (ICD
F 33.2) bei selbstunsicherer Persönlichkeit (ICD F 60.7) diagnostizierte,
von anhaltend schwerer depressiver Symptomatik mit quälenden Suizid-
phantasien berichtete und generell auf eine Arbeitsunfähigkeit ab Mitte
Oktober 2008 von 100% schloss. Weiter wird auf eine wöchentliche
Psychotherapie und eine medikamentöse Therapie (zuerst Cymbalta, ab
Februar 2009 Wellbutrin mit anschliessender Dosiserhöhung) erwähnt
und festgehalten, eine Besserung der Symptomatik sei zu erhoffen,
angesichts der Chronifizierung aber keine Heilung zu erwarten.
In Bezug auf das damals aktuelle Beschwerdebild ist der Bericht vom
9. Mai 2009 nicht zu beanstanden. Er ist umfassend, nachvollziehbar
begründet und stützt sich auf eine vollständige Anamnese. Mit Schreiben
vom 25. Juni 2009 bestätigte Dr. Z._ zudem, dass weiterhin eine
Arbeitsunfähigkeit von 100% infolge andauernder mittelschwerer bis
schwerer depressiver Episode vorliege. Obwohl es sich bei diesen
http://www.admin.ch/ch/d/as/2011/5659.pdf
C-7704/2009
Seite 19
Berichten um solche der behandelnden Fachärztin handelt, steht mit
überwiegender Wahrscheinlichkeit fest, dass der Beschwerdeführer ab
Oktober 2008 in allen Tätigkeiten zu 100% arbeitsunfähig war. Eine
erneute psychiatrische Begutachtung ist unter diesen Umständen nicht
erforderlich – und wäre angesichts des relativ kurzen Rentenbezuges bis
zur Rentenaufhebung mit Verfügung vom 26. Juli 2011 auch unverhältnis-
mässig.
Angesichts der generellen und vollständigen Arbeitsunfähigkeit ab Ok-
tober 2008 erübrigte sich ein Einkommensvergleich und auch der
Invaliditätsgrad betrug ab diesem Zeitpunkt 100%.
4.5. In der Zeit vom 1. Januar 2005 bis Oktober 2008 betrugen die Invali-
ditätsgrade weniger als 70%, aber mehr als 60%, so dass bloss noch
Anspruch auf eine Dreiviertelsrente samt Zusatzrenten bestand (vgl.
E. 3.2 hiervor). Die IVSTA hat mit Verfügung vom 9. November 2009 die
ursprünglich zugesprochene ganze Rente demnach insoweit zu Recht auf
eine Dreiviertelsrente herabgesetzt.
Ab Oktober 2008 betrug der Invaliditätsgrad des Beschwerdeführers
100%. In Anwendung von Art. 88a Abs. 2 IVV war damit nach 3 Monaten,
also ab Januar 2009, wiederum eine volle Rente samt Zusatzrenten
auszurichten (vgl. E. 3.4.2 hiervor). Auch in dieser Beziehung sind die
angefochtenen Verfügungen nicht zu beanstanden.
5.
Die Herabsetzung der Rente für die Zeit von 2005 bis 2008 erfolgte
allerdings rückwirkend, was nur zulässig ist, wenn die Voraussetzungen
von Art. 88 bis
Abs. 2 Bst. b IVV erfüllt sind. Dies ist insbesondere dann der
Fall, wenn der Versicherte eine ihm gemäss Art. 77 IVV obliegende, zu-
mutbare Meldepflicht verletzt hat (vgl. E. 3.4.2 hiervor). Die IVSTA ist der
Ansicht, eine solche Meldepflichtverletzung sei vorliegend gegeben, da
der Beschwerdeführer die Erhöhung seines Arbeitspensums ab dem Jahr
2005 nicht mitgeteilt habe. Im Folgenden ist deshalb zu prüfen, ob eine
Verletzung der Meldepflicht im Sinn von Art. 77 IVV zu bejahen ist.
5.1. Der Beschwerdeführer war vom 1. November 2001 bis am 31. März
2008 in der Klinik (...) im Stundenlohn angestellt. Dabei erzielte er – bei
einem konstanten Stundenansatz von Fr. 50.-- (vgl. act. 39) – gemäss
dem Auszug aus seinem individuellen Konto (IK) folgende
Erwerbseinnahmen (vgl. act. 33):
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2001 (November bis Dezember) Fr. 3'775.--, 2002 Fr. 31'825.--, 2003 Fr. 19'187.--, 2004 Fr. 22'424.--, 2005 Fr. 37'175.--, 2006 Fr. 40'750.-- und 2007 Fr. 41'475.--.
5.2. Aus dem IK-Auszug ergibt sich, dass der Beschwerdeführer sein
Erwerbseinkommen ab dem Jahr 2005 erheblich steigern konnte. Im
Weiteren ist aufgrund des konstanten Stundenlohns bei seiner Anstellung
bei der Klinik (...) ebenfalls erstellt, dass die Einkommenserhöhung auf
eine Ausdehnung des Arbeitspensums zurückzuführen ist – was sich
auch aus den Angaben der Arbeitgeberin ergibt (vgl. act. 39 Ziff. 2.9).
Nach Art. 77 IVV sind namentlich Änderungen der Arbeits- oder Er-
werbsfähigkeit unverzüglich der IV-Stelle anzuzeigen. Der Beschwerde-
führer wäre demnach verpflichtet gewesen, die Erhöhung seines Arbeits-
pensums der IVSTA oder zumindest sonst einer mit der Durchführung der
Sozialversicherung betrauten – und zur Weiterleitung verpflichteten (vgl.
Art. 30 ATSG) – Stelle innert nützlicher Frist mitzuteilen (vgl. Urteil des
Bundesgerichts 9C_226/2011 vom 15. Juli 2011 E. 4.2.2).
Aus den Akten ist jedoch nicht ersichtlich, dass der Beschwerdeführer
dieser Verpflichtung nachgekommen wäre. Seine diesbezügliche Behaup-
tung, er habe mehrfach mit der IVSTA telefoniert und dabei auch den
Umfang seines Arbeitspensums thematisiert, ist in keiner Art belegt. Es
herrscht insoweit Beweislosigkeit und es ist nach den allgemeinen Be-
weislastregeln zu Ungunsten des Beschwerdeführers zu entscheiden, da
er aus dem behaupteten Inhalt der Telefongespräche Rechte für sich
ableiten will (vgl. zur Beweislastverteilung: BGE 133 V 216 E. 5.5; ANDRÉ
MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem
Bundesverwaltungsgericht, Basel 2008, Rz. 3.149 ff.). Es ist demnach
davon auszugehen, dass er die IVSTA wiederholt nicht über die Erhöhung
seines Arbeitspensums informiert hat.
Objektiv betrachtet liegt demnach eine Meldepflichtverletzung vor, denn
bei Aufwendung pflichtgemässer Sorgfalt wäre es ohne Weiteres er-
kennbar gewesen, dass es sich bei den deutlichen Erhöhungen des
Arbeitspensums um für die laufende Invalidenrente relevante und damit
meldepflichtige Sachverhaltsänderungen handelte. Dies muss vorliegend
umso mehr gelten, als die IV-Stelle Zürich den Beschwerdeführer mit
Schreiben vom 4. April 2003 auf seine Meldepflicht, namentlich bei
Änderungen der Einkommensverhältnisse, ausdrücklich aufmerksam
gemacht hatte (vgl. act. 31 und E. 3.4.2 hiervor). Der Beschwerdeführer
hat damit die entsprechenden Meldungen sorgfaltswidrig unterlassen.
C-7704/2009
Seite 21
5.3. Der Beschwerdeführer wendet ein, er sei aufgrund seiner psy-
chischen Krankheit gar nicht in der Lage gewesen, seiner Meldepflicht
nachzukommen. Er macht damit sinngemäss geltend, die objektiv ge-
gebene Meldepflichtverletzung könne ihm nicht vorgehalten werden, da
er insoweit urteilsunfähig gewesen sei und deshalb nicht schuldhaft
gehandelt habe.
5.3.1. Dem ist zunächst entgegen zu halten, dass dieser Einwand des
Beschwerdeführers im Widerspruch zu seiner Behauptung steht, er habe
mit der IVSTA telefonisch über sein Arbeitspensum gesprochen. Einer-
seits behauptet der Beschwerdeführer demnach, er habe seine Melde-
pflicht erfüllt, andererseits macht er geltend, er habe seine Meldepflicht
aufgrund psychischer Probleme nicht erfüllen können.
5.3.2.
5.3.2.1 Im Weiteren ist zu prüfen, ob sich aus den medizinischen Akten
Anhaltspunkte für eine Urteilsunfähigkeit des Beschwerdeführers im
jeweils massgebenden Zeitpunkt in Bezug auf die geforderte Meldung
seines grösseren Arbeitspensums ergeben.
5.3.2.2 Es ist unbestritten und insbesondere aufgrund des Gutachtens
von med. pract. X._ vom 3. Juni 2002 (act. 17) sowie der
Arztberichte von Dr. med. Z._, Fachärztin FMH Psychiatrie, vom
2. Oktober 2008 (act. 37) sowie vom 9. Mai 2009 (act. 41) belegt, dass
der Beschwerdeführer in der vorliegend für die Frage der Melde-
pflichtverletzung relevanten Zeit (Jahr 2005 bis 2008) an einer
chronifizierten Depression (F 32.1) und unter einer selbstunsicheren
Persönlichkeit (F. 60.7) gelitten hat. Im Weiteren sind aus den medi-
zinischen Akten mit Bezug auf Einschränkungen des Beschwerdeführers
in finanziellen Angelegenheiten die folgenden Hinweise zu entnehmen:
Med. pract. X._ führte in seinem Gutachten vom 3. Juni 2002 aus,
der Beschwerdeführer habe immer wieder darauf hingewiesen, dass sich
seine Ehefrau um die finanziellen Angelegenheiten kümmere und dass in
ihm durch diese Themen Existenz- und Zukunftsängste geweckt würden.
Zudem legte Dr. med. Z._ in ihrem Schreiben vom 25. Juni 2009
(act. 48) dar, der Umstand, dass der Beschwerdeführer keinen Überblick
über seine Einkünfte gehabt habe, habe mit seinen seit Krankheitsbeginn
bestehenden existenziellen Ängsten zu tun, welche ihn im Sinn eines
Vermeidungsverhaltens veranlassten, die Verwaltung der Finanzen seiner
Ehefrau zu übergeben. Weitere Anhaltspukte für eine eingeschränkte
C-7704/2009
Seite 22
Urteilsfähigkeit des Beschwerdeführers können den medizinischen Akten
nicht entnommen werden.
5.3.2.3 Aufgrund der vorhandenen medizinischen Akten lässt sich aller-
dings nicht auf eine Urteilsunfähigkeit des Beschwerdeführers mit Bezug
auf die Meldung von Änderungen seines Arbeitspensums schliessen. Es
ist nicht davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer ausser Stande
gewesen wäre – allenfalls mit Hilfe Dritter – der IV-Stelle sein grösseres
Arbeitspensum zu melden. Der Beschwerdeführer musste zur Feststel-
lung, dass er ein (zeitlich) grösseres Arbeitspensum bewältigt und sich
damit seine Arbeitsfähigkeit verbessert hat, keinen vollständigen Über-
blick über seine finanziellen Verhältnisse haben. Die Ausführungen von
Dr. Z._ in ihrem Schreiben vom 25. Juni 2009 sind insoweit für die
Beurteilung der Urteilsfähigkeit mit Bezug auf die Verletzung der Melde-
pflicht nicht entscheidend. Es steht deshalb mit überwiegender Wahr-
scheinlichkeit fest, dass der Beschwerdeführer in der Lage war, die Be-
deutung der Erhöhung des Arbeitspensums für seinen Rentenanspruch
zu erkennen und seiner Meldepflicht nachzukommen. Demnach liegt eine
schuldhafte Meldepflichtverletzung vor. Die IVSTA hat dies somit zu Recht
festgestellt und die Rente gestützt auf Art. 88 bis
Abs. 2 Bst. b IVV
rückwirkend auf den Zeitpunkt der erheblichen Sachverhaltsänderung, ab
dem 1. Januar 2005, herabgesetzt. Die Beschwerde ist daher abzu-
weisen.
6.
Zu befinden bleibt noch über die Verfahrenskosten und eine allfällige
Parteientschädigung.
6.1. Die Verfahrenskosten sind bei Streitigkeiten um die Bewilligung oder
die Verweigerung von IV-Leistungen nach dem Verfahrensaufwand und
unabhängig vom Streitwert im Rahmen von Fr. 200.-- bis Fr. 1'000.--
festzulegen (Art. 69 Abs. 1 bis
IVG). Für das vorliegende Verfahren sind die
Verfahrenskosten auf Fr. 400..-- festzusetzen und dem Beschwerdeführer
als unterlegene Partei aufzuerlegen. Die Verfahrenskosten sind mit dem
geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 400.-- zu verrechnen.
6.2. Der obsiegenden Partei kann von Amtes wegen oder auf Begehren
eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und verhältnismässig
hohe Kosten zugesprochen werden (Art. 64 Abs. 1 VwVG). Als Bundes-
behörde hat die IVSTA jedoch keinen Anspruch auf Parteientschädigung
(Art. 7 Abs. 3 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und
C-7704/2009
Seite 23
Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.
320.2]). Der unterliegende Beschwerdeführer hat keinen Anspruch auf
Parteientschädigung (Art. 64 Abs. 1 VwVG e contrario).