Decision ID: e02a4904-bb1a-43f3-bc3a-9eb2a6176846
Year: 2005
Language: fr
Court: VD_TC
Chamber: VD_TC_031
Canton: VD
Region: Région lémanique
Law Area: public_law

Vu les faits suivants
A. Darling SA, à Lausanne, est une société anonyme ayant pour but l’exploitation d’établissements publics (bars, dancings, cafés, restaurants, etc.). Constituée en mars 2003, avec un capital de 100'000 francs, elle a pour administrateur unique, depuis le 21 juillet 2004, M. Donato Cito, à Lausanne. Elle est locataire d’une surface d’environ 450 m2, à l’usage de discothèque, au rez-de-chaussée de l’immeuble sis Galeries St-François A, à Lausanne, propriété de l’assurance Winterthur-Vie. Conclu pour une durée de dix ans, ce bail court jusqu’au 31 mars 2014.
B. Darling SA a déposé le 27 mars 2003 une demande d’autorisation d’exploiter un night-club dans les locaux susmentionnés. Une demande d’autorisation d’exercer (v. art. 4 al. 1 et 2 de la loi du 26 mars 2002 sur les auberges et les débits de boissons [LADB]) a été déposée simultanément par M. Santo Placa, employé de Darling SA. Une licence d’établissement, valable du 1
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avril 2003 au 31 mars 2015, a été délivrée par le Département de l’économie le 29 juillet 2003, quand bien même le titulaire de l’autorisation d’exercer avait annoncé le 25 juin 2003 qu’il cesserait son activité pour Darling SA à la fin du mois suivant.
C. Darling SA a présenté une nouvelle demande d’autorisation le 29 août 2003. Simultanément une demande d’autorisation d’exercer a été présentée par M. Alexandre Lafuente.
Le 15 juillet 2004 Darling SA a obtenu du Service de la police du commerce de la Ville de Lausanne l’autorisation de modifier l’enseigne du « Darling Club » en « Niel’s Club ».
D. Le 11 juin 2004, Darling SA a vendu à M. Dominique Diouf, ressortissant français alors domicilié à Marseille, le « fonds de commerce du dancing Le Darling ». L’art. 1
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, let. c, de ce contrat précise : « L’objet de la vente est le fonds de commerce, le droit d’exploitation ainsi que le matériel et l’agencement. Cette vente inclut tous les droits du bail conférés à Darling SA ». Le contrat prévoit que l'acquéreur exploite l'établissement et qu'il s'acquitte des frais d'exploitation et des charges (article 4). Le prix de vente de 900'000 francs est payable par acomptes, le premier de 120'000 francs le 1
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juillet 2004 (articles 2 et 3).
E. Le 26 août 2004 M. Cito s’est rendu dans les bureaux de la police cantonale du commerce, à qui il a remis la copie d’une lettre de Darling SA à M. Lafuente qui commence en ces termes : « Nous vous prions d’avertir les services de la ville concernés que votre patente n’est plus active et que vous cessez céans toute activité dans le cadre de la société Darling SA ». La lettre se poursuit en exposant que la société préfère « restructurer l’ensemble de l’exploitation, ce qui entraîne une fermeture temporaire. ». Elle a été remise en main propre le 25 août 2004 à M. Lafuente, qui en a attesté réception par sa signature sur le document. La police cantonale du commerce en a conclu que Darling SA et M. Lafuente renonçaient, l’une à son autorisation d’exploiter, l’autre à son autorisation d’exercer, avec effet immédiat, ce qui entraînait la caducité de la licence du « Niel’s Club ». Le Département de l’économie a dès lors établi rétroactivement, le 7 septembre 2004, une nouvelle licence pour le « Niel’s Club », valable du 1
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septembre 2003 au 25 août 2004, avec Darling SA comme propriétaire du fonds de commerce (autorisation d’exploiter) et M. Alexandre Lafuente comme responsable de l’établissement (autorisation d’exercer). Simultanément la police cantonale du commerce a notifié à Darling SA un avis d’annulation de la licence du night-club « Niel’s Club », au motif de cessation d’activité.
F. Dans l’après-midi du 26 août 2004, M. Cito a fait appel à la police municipale de Lausanne, puis à l’un de ses inspecteurs de la police du commerce, afin qu’il fasse expulser des locaux du « Niel’s » Dominique Diouf, qui s’y trouvait en compagnie de son épouse. Il s’est rapidement révélé que Darling SA et M. Diouf étaient en litige au sujet de l’exécution de leurs obligations réciproques découlant du contrat de vente du fonds de commerce. Les protagonistes se sont retrouvés un peu plus tard, avec d’autres personnes de leur entourage, dans les locaux de la police communale du commerce, sans qu’une solution puisse être trouvée à leur conflit.
Le vendredi 27 août 2004, M. Diouf et M. Lafuente se sont présentés dans les bureaux de la police cantonale du commerce pour exposer que le premier nommé entendait exploiter le « Niel’s Club », dont il avait acquis le fonds de commerce, et qu’il avait engagé M. Lafuente comme responsable de l’établissement.
Le même jour, vers 21h30, les agents de l’entreprise Sécuritas, mandatés par M. Cito pour empêcher M. Diouf d’exploiter le dancing, ont de nouveau fait appel à la police municipale, puis à un inspecteur de la police communale du commerce, lequel, en accord avec sa cheffe de service, a notifié aux intéressés la fermeture immédiate de l’établissement. Néanmoins, la même nuit, vers 01h00 du matin, entre 50 et 100 personnes dansaient et consommaient au « Niel’s Club », pour une soirée prétendument privée réunissant des amis de M. Diouf. A la suite d’une nouvelle intervention de la police communale du commerce, l’établissement a été fermé entre 02h00 et 03h00 du matin.
G. Par lettre du 27 août 2004, la police cantonale du commerce avait avisé M. Diouf que Darling SA avait renoncé à exploiter le « Niel’s Club » et que M. Lafuente avait également renoncé à son autorisation d’exercer, de sorte que l’établissement devait être fermé lundi 30 août au plus tard. M. Diouf était au surplus informé que, s’il souhaitait ouvrir le « Niel’s Club » il devrait présenter un dossier complet de demande de licence.
Par décision du 28 août 2004, communiquée par porteur à MM. Diouf et Lafuente, le chef de la police cantonale du commerce a confirmé la fermeture immédiate du « Niel’s Club », ordonnée la veille par l’inspecteur de la police communale du commerce.
H. Dominique Diouf et Alexandre Lafuente ont recouru contre cette décision le 7 septembre 2004, concluant à son annulation et à ce qu’ils soient autorisés provisoirement à exploiter le « Niel’s Club ». Ils ont également conclu à ce que l’effet suspensif soit accordé à leur recours.
Cette mesure a été provisoirement ordonnée le 9 septembre 2004, l’autorité intimée étant invitée à se déterminer à son propos en même temps qu’elle déposerait sa réponse.
La police cantonale du commerce s’est déterminée sur le recours le 11 octobre 2004, concluant à son rejet, ainsi qu’au refus de l’effet suspensif.
La Direction de la sécurité publique de la Commune de Lausanne, ainsi que la société Darling SA en ont fait de même, respectivement les 8 et 11 octobre 2004. Darling SA conclut en outre, au cas où l’effet suspensif accordé provisoirement le 9 septembre 2004 ne serait pas révoqué, à ce que les recourants soient astreints à un dépôt de garantie de 300'000 francs, subsidiairement, de 79'200 francs.
Par décision incidente du 25 octobre 2004, le juge instructeur a confirmé l'effet suspensif provisoirement accordé le 9 septembre 2004, suspendu l'ordre de fermeture du night club "Niel's Club" jusqu'à droit connu sur le sort du recours et rejeté la requête tendant à ce que l'effet suspensif soit subordonné à un dépôt de garantie.
Le même jour, le magistrat instructeur a imparti à Darling SA un délai au 9 novembre pour démontrer qu'elle est spécialement concernée par l'objet du recours et qu'elle a un intérêt digne de protection à ce que celui-ci soit rejeté. Il a précisé qu'à défaut elle ne sera plus admise à intervenir dans la présente cause. Darling SA n'a pas donné suite à cette injonction.
I. Par acte du 8 novembre 2004, Darling SA a recouru contre cette décision, concluant, en bref, à sa réforme en ce sens l'effet suspensif provisoirement accordé est levé. Les moyens de la recourante seront repris ci-dessous dans la mesure utile.
Le 17 novembre 2004, la Police cantonale du commerce a conclu implicitement à l'admission du recours et à la levée de l'effet suspensif, se référant à sa réponse du 9 (recte : 11) octobre 2004 dans laquelle elle s'opposait à l'octroi de celui-ci.
Dans ses déterminations du 19 novembre 2004, le juge intimé a conclu à l'irrecevabilité du recours, subsidiairement à son rejet.
Dans ses observations du 19 novembre 2004, la Direction de la sécurité publique de la Commune de Lausanne expose que l'effet suspensif au recours n'aurait pas dû être accordé au motif notamment que la question de la propriété du fond de commerce n'est pas tranchée et que le risque de trouble à l'ordre public est réalisé.
Dans leurs déterminations du 29 novembre 2004, Dominique Diouf et Alexandre Lafuente ont conclu à l'irrecevabilité du recours.
J. Les 18 février et 4 mars 2005, Darling SA a requis du juge instructeur qu'il rende de nouvelles mesures provisionnelles au motif que sa cliente risquait la faillite. Par décision du 31 mars 2005, il a rejeté cette requête de réexamen pour autant qu'elle soit recevable.
K. Le 8 novembre 2004, Darling SA a déposé une requête de mesures préprovisionnelles et provisionnelles devant le Tribunal d'arrondissement de Lausanne tendant, en bref, à la restitution immédiate par Dominique Diouf des locaux à l'enseigne du "Niel's Club". Les mesures d'extrême urgence et la requête de mesures provisionnelles ont été rejetées.
Le 18 février 2005, Darling SA a déposé une nouvelle requête de mesures provisionnelles et préprovisionnelles d'extrême urgence tendant notamment à la restitution des locaux. Ces dernières ont été refusées. A l'audience du 23 mars du Président du Tribunal d'arrondissement de Lausanne, Darling SA et Dominique Diouf ont passé une convention dont il ne sera pris acte pour valoir jugement exécutoire, qu'une fois un montant transactionnel acquitté.
Par décision du 12 avril 2005, la Police cantonale du commerce a refusé à Alexandre Lafuente l'autorisation d'exercer.

Considérant en droit
1.
Les décisions du juge instructeur refusant ou octroyant l'effet suspensif sont susceptibles de recours incident (art. 50 let. a de la loi du 18 décembre 1989 sur la juridiction et la procédure administratives [LJPA]). Le droit de recours appartient à toute personne physique ou morale qui est atteinte par la décision attaquée et a un intérêt digne de protection à ce qu'elle soit annulée ou modifiée (art. 37 al. 1 LJPA). Les dispositions des lois spéciales légitimant d'autres personnes ou autorités à recourir, ainsi que les dispositions du droit fédéral, sont réservées (art. 37 al. 2 LJPA). Ces conditions générales définissant la qualité pour agir s'appliquent aussi bien à la procédure principale qu'aux éventuels recours incidents pouvant intervenir dans le cadre de cette dernière (arrêts RE 1994/0033 du 17 août 1994; RE 2000/0033 du 6 novembre 2000; RE.2004.0028 du 7 septembre 2004).
La définition de la qualité pour agir de l'article 37 alinéa 1
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LJPA correspond à celle de l'art. 103 let. a de la loi fédérale de l'organisation judiciaire de sorte que la jurisprudence fédérale relative à cet article peut être reprise pour définir l'étendue du cercle des administrés autorisés à contester devant le Tribunal administratif une décision susceptible de recours. Selon la jurisprudence fédérale, l'intérêt digne de protection peut être de fait ou de droit. Il permet au recourant de faire valoir ses droits lorsqu'il est menacé dans ses intérêts de nature matérielle, économique, idéale ou autre, par la décision contestée. Le recourant peut en outre invoquer la violation de dispositions de droit public qui n'ont pas pour but de protéger ses intérêts; mais lorsque la décision contestée favorise un tiers, la règle établie pour éviter l'action populaire veut que le recourant soit touché dans une mesure et avec une intensité plus grande que quiconque, de façon spéciale et directe. Il doit être dans un rapport spécial, digne d'intérêt et particulièrement étroit avec l'objet du litige (RDAF 2003 I 795, p. 796 et jurisprudence citée). En outre, la jurisprudence et la doctrine s'accordent pour dire que s'il existe un moyen de droit privé, même moins commode, à disposition de l'intéressé pour écarter le préjudice dont il se plaint, la qualité pour agir fondée sur l'intérêt digne de protection doit lui être niée (RDAF 2003 I précité, spéc. p. 798 et références citées).
En outre, la LJPA distingue les parties des tiers intéressés que le juge instructeur peut associer à l'échange d'écritures conformément à l'article 44 alinéa 2 LJPA. Il est constant qu'un tiers intéressé est celui qui, sur décision prise d'office ou sur demande par l'autorité de recours saisie, est associé à la procédure, sans bénéficier des droits des parties, dans l'intérêt de la justice (arrêt du TF 2P.254/2001 du 20 février 2002). Le degré d'intervention du tiers intéressé dépend de l'appréciation du juge qui, soit lui demande une détermination sur un point précis de la procédure, soit lui communique l'entier de la procédure et même le fait participer à l'audience précédant le jugement, afin de lui poser toutes questions utiles ou le faire réagir sur certains éléments de la cause (cf. Bovay, Procédure administrative, pp. 152-154; Bellanger, La qualité de partie à la procédure administrative, in Les tiers dans la procédure administrative, pp. 33- 56, spéc. p. 51). Les tiers intéressés au sens de la LJPA n'acquièrent pas la qualité de partie, ni les droits qui lui sont liés (Bovay, op. cit. p. 154) et n'ont donc pas qualité pour recourir.
2.
En l'espèce, le 9 septembre 2004, la recourante a requis de participer à la procédure au fond. Par avis du 14 septembre 2004, le juge instructeur l'a admise en qualité de tiers intéressé. Il lui a imparti le 25 octobre 2004 un délai pour justifier sa qualité pour agir auquel elle n'a pas donné suite. Dans ses observations sur le recours au fond du 11 octobre 2004, elle expose que son intérêt juridique à intervenir dans la présente procédure repose sur l'article 59 LADB, "puisqu'elle a intérêt à une situation juridique conforme aux conséquences prévues à cette disposition de la déclaration qu'elle a faite le 25 août 2004". Dans son recours incident du 8 novembre 2004, elle invoque être locataire des locaux du Niel's Club et propriétaire de l'équipement notamment et avoir un intérêt juridiquement protégé à disposer librement d'une licence d'établissement.
Le litige entre Dominique Diouf et Darling SA semble être essentiellement de nature civile. Il est issu de l'exécution et de la dénonciation du contrat du 11 juin 2004 de vente du fonds de commerce. Les actions dont dispose la recourante à l'encontre de l'acquéreur relèvent du Code des obligations, de même que les actions de celui-ci à l'encontre de celle-là. Au demeurant, la recourante a saisi le juge civil afin d'obtenir la restitution des locaux et le paiement d'indemnités. Or, la décision de fermeture immédiate du Niel's Club du 28 août 2004 faisant l'objet du recours au fond n'a aucune incidence sur le sort de ces prétentions civiles. Le fait que Dominique Diouf exploite l'établissement n'est pas de nature à causer un préjudice à la recourante dès lors qu'il doit, selon le contrat de vente, s'acquitter du loyer des locaux qu'il occupe. La qualité de partie de Darling SA, partant de la recevabilité du recours incident, est pour le moins douteuse. Cette question peut toutefois être laissée ouverte, dès lors que le recours doit de toute manière être rejeté.
3. aa) Comme la section des recours du Tribunal administratif le rappelle régulièrement (v. p. ex. RE01/026 du 28 septembre 2001, RE2002/0011, du 12 mars 2002; RE2004/20 du 14 juillet 2004), l'effet suspensif a pour but de maintenir une situation donnée de manière à ne pas vider le recours principal de son objet par une exécution prématurée de la décision attaquée (arrêt RE 92/019 du 9 juin 1992, cons. 1); il rend la décision contestée inefficace jusqu'à droit connu au fond (v. Pierre Moor, Droit administratif, II, Berne, 2002, n° 5.7.3.3; André Grisel, Traité de droit administratif, Neuchâtel 1984, vol. 1, p. 922). Selon le régime institué par la LJPA, le dépôt du recours ne suspend pas l'exécution de la décision attaquée, sauf décision contraire prise, d'office ou sur requête par le magistrat instructeur (art. 45). C'est dans le cadre d'une pesée générale des intérêts à prendre en considération que le juge instructeur doit déterminer si l'effet suspensif peut être accordé, retiré ou restitué au recours (v. arrêts RE 93/043 du 24 août 1993, in RDAF 1994, p. 321; 98/030 du 20 octobre 1998); sa décision sur ce point doit résulter d'une balance des intérêts entre l'exécution immédiate de la décision attaquée et le maintien du régime antérieur jusqu'à droit connu (Moor, ibid.; Grisel, p. 924).
bb) La Section des recours a par ailleurs indiqué à réitérées reprises que son pouvoir d'examen est limité à la légalité (art. 36 lit. a et c LJPA, cette dernière lettre a contrario), y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation. Elle s'abstient de tenir compte de l'issue probable de la procédure, sauf si elle est manifeste; au surplus, elle examine pour l'essentiel si le juge instructeur a commis un excès ou un abus de son pouvoir d'appréciation et n'annule sa décision que s'il a omis de tenir compte d'éléments importants ou les a appréciés de manière erronée (Tribunal administratif, Section des recours, RE 99/0014, du 14 juillet 1999; pour un exemple récent RE 01/005 du 29 mars 2001; v. dans le même sens ATF M., du 11 novembre 1998, non publié, 2A.452/1998).
cc) Lorsque le recours concerne une autorisation d'exercer une activité commerciale, la section des recours du Tribunal administratif a généralement fait prévaloir l'intérêt privé de l'intéressé à pouvoir poursuivre l'exercice de celle-ci, sous réserve de motifs relevant de l'ordre public ou de situations manifestes sur le plan des faits et de solutions claires sur le plan du droit (voir à titre d'exemple RE 2002/0033, du 28 octobre 2002; voir également, encore que la solution retenue soit moins nette, RE 2002/0001 du 26 mars 2002).
En l'espèce, le premier juge a procédé de manière convaincante et détaillée à la pesée des intérêts en présence. En particulier, l'intérêt privé de Dominique Diouf à pouvoir continuer l'exploitation du Niel's Club pendant la procédure de recours l'emporte manifestement sur le risque de trouble à l'ordre public, d'autant plus que les incidents survenus en août 2004 ont été pour l'essentiel provoqués par le représentant de la recourante. Le fait que la Police cantonale du commerce a rendu une décision le 12 avril 2005 refusant à Alexandre Lafuente l'autorisation d'exercer ne modifie pas cette appréciation. Elle ne saurait en effet conduire à la fermeture immédiate du night-club, dans la mesure la police du commerce a admis à plusieurs reprises que des établissements soient exploités pendant la procédure d'octroi des autorisations.
4. Au vu de ce qui précède, le recours doit être rejeté dans la mesure où il est recevable. Dominique Diouf et Alexandre Lafuente ont agi par l'intermédiaire d'un homme de loi, de sorte qu'ils ont droit à des dépens arrêtés à 800 francs.