Decision ID: a88de9d9-9e23-49be-b40d-f1b991453abd
Year: 2013
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_002
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: penal_law

betreffend mehrfache Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz etc.
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 4. Abteilung, vom 18. März 2013 (DG120313)
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Anklage:
Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich vom 14. Septem-
ber 2012 (Urk. 16) ist diesem Urteil beigeheftet.
Urteil der Vorinstanz:
1. Der Beschuldigte A._ ist schuldig
- der mehrfachen Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz
im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 lit. b- d und g BetmG in Verbindung mit
Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG sowie
- der Widerhandlung gegen Art. 33 Abs. 1 lit. a des Waffengesetzes.
2. Der Beschuldigte wird bestraft mit 56 Monaten Freiheitsstrafe, wovon bis
und mit heute 699 Tage durch Haft bzw. vorzeitigen Strafvollzug erstanden
sind.
3. Die Freiheitsstrafe wird vollzogen.
4. Die folgenden mit Verfügung der Staatsanwaltschaft II vom 8. Juli 2011 be-
schlagnahmten und unter SK... gelagerten Gegenstände werden eingezo-
gen und mit Ausnahme der SIM-Karten, welche bei den Akten belassen
werden, der Lagerbehörde zur Verwertung überlassen. Ein allfälliger Erlös
wird zur Deckung der Verfahrenskosten verwendet:
- 1 "Nokia" 1209 & SIM "lebara",
- 1 "Nokia" 1650 & SIM "lebara"
- 1 "Nokia" 1209 & SIM "lebara",
- 1 "Samsung" E1120 & SIM "lebara" inkl. Ladegerät.
5. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft II vom 5. August 2011 beschlag-
nahmte Pistole "Phoenix" Modell HP22, Kal. 0.22 sowie 4 Patronen aus Ma-
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gazin (SK ...) werden eingezogen und der Lagerbehörde zur Vernichtung
überlassen.
6. Die bei der Kantonspolizei sichergestellten Betäubungsmittel und
Betäubungsmittelutensilien (Lagernummer ...) werden eingezogen und der
Lagerbehörde zur Vernichtung überlassen.
7. Die von der Staatsanwaltschaft II mit Verfügungen vom 2. Mai 2011 bzw.
23. August 2011 beschlagnahmten Fr. 21'750.- werden zuhanden der
Staatskasse eingezogen.
8. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 3'600.– ; die weiteren Kostenbetragen:
Fr. 6'000.– Gebühr Anklagebehörde
Fr. 21'506.– Kosten Kantonspolizei
Fr. 14'646.– Auslagen Untersuchung
Fr. 34'551.30 amtliche Verteidigung
Allfällige weiter Auslagen bleiben vorbehalten.
9. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens, ausge-
nommen diejenigen der amtlichen Verteidigung, werden soweit sie den Ver-
wertungserlös übersteigen, dem Beschuldigten auferlegt, jedoch definitiv
abgeschrieben.
10. Die Kosten des amtlichen Verteidigers werden auf die Gerichtskasse ge-
nommen. Vorbehalten bleibt eine Nachforderung gemäss Art. 135 Abs. 4
StPO.
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Berufungsanträge:
a) Der Verteidigung des Beschuldigten:
(Urk. 61 S. 1)
1. Ziffer 1 des Dispositivs des angefochtenen Urteils sei aufzuheben und
durch folgenden Urteilsspruch zu ersetzen:
"Der Beschuldigte A._ wird freigesprochen vom Vorwurf gemäss
Anklageziffer I.6 (VG 37).
Der Beschuldigte ist im Übrigen schuldig
− der mehrfachen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelge-
setz im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 lit. b-d und g BetmG in Verbin-
dung mit Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG sowie
− der Widerhandlung gegen Art. 33 Abs. 1 lit. a des Waffengeset-
zes."
2. Ziffer 2 des Dispositivs des angefochtenen Urteils sei aufzuheben und
durch folgenden Urteilsspruch zu ersetzen:
"Der Beschuldigte wird bestraft mit 36 Monaten Freiheitsstrafe unter
Anrechnung der erstandenen Haft."
3. Alles unter Kostenfolge.
b) Des Vertreters der Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich:
(Urk. 62 S. 1)
1. In Abänderung von Dispositiv Ziffer 2. des Urteils des Bezirksgerichtes
Zürich vom 18. März 2013 sei der Beschuldigte mit 60 Monaten Frei-
heitsstrafe zu bestrafen, dies unter Anrechnung der durch Haft und im
vorzeitigen Strafvollzug verbüssten Tage.
2. Im Übrigen sei das Urteil zu bestätigen.
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Erwägungen:
I.
1. Der Beschuldigte wurde am 19. April 2011 wegen des Verdachts der mehr-
fachen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz verhaftet und befindet
sich seither in Haft, seit dem 21. Dezember 2011 unter dem Regime des vorzeiti-
gen Strafvollzugs. Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft II vom 14. Septem-
ber 2012 wirft ihm mehrfache qualifizierte Widerhandlung gegen das Betäu-
bungsmittelgesetz und eine Widerhandlung gegen das Waffengesetz vor
(Urk. 16). Die Staatsanwaltschaft beantragte deshalb vor der Vorinstanz seine
Bestrafung mit einer Freiheitsstrafe von sechs Jahren (Urk. 33 S. 1).
2. Die Vorinstanz sprach den Beschuldigten im Anschluss an die Hauptver-
handlung am 18. März 2013 im Sinne der Anklage schuldig und bestrafte ihn mit
einer Freiheitsstrafe von 56 Monaten. Gegen dieses Urteil, das den Parteien glei-
chentags mündlich eröffnet und im Dispositiv schriftlich übergeben wurde (Prot. I
S. 12), erhob der Beschuldigte am 28. März 2013 innert der gesetzlichen Frist Be-
rufung (Urk. 38). Das begründete Urteil wurde den Parteien am 19. Juli 2013 zu-
gestellt (Urk. 48/1 und 2).
3. Der Beschuldigte verlangt in seiner rechtzeitigen Berufungserklärung vom
8. August 2013 (Urk. 50) einen teilweisen Freispruch vom Vorwurf der mehrfa-
chen qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz (in Bezug
auf Anklageziffer I.6 bzw. Vorgang 37) sowie eine Senkung des Strafmasses auf
36 Monate, während die Staatsanwaltschaft mit ihrer fristgerechten Anschlussbe-
rufung vom 20. September 2013 eine Erhöhung des Strafmasses auf 60 Monate
Freiheitsstrafe beantragt (Urk. 54). Das vorinstanzliche Urteil ist demnach hin-
sichtlich der Widerhandlung gegen das Waffengesetz, der Einziehungen und des
Kostendispositivs rechtskräftig geworden, was vorab festzustellen ist.
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4. Auf den im Berufungsverfahren erneuerten Beweisantrag der Verteidigung,
es sei der in Anklageziffer I.6 erwähnte unbekannte Abnehmer B._ als Zeuge
einzuvernehmen (Urk. 50 S. 3 ff.), wird weiter unten eingegangen (vgl. II.4.f).
II.
1. Aufgrund ihrer Würdigung der Telefonabhörprotokolle hatte die Vorinstanz
keine rechtserheblichen Zweifel daran, dass sich der unter Ziff. I.6 angeklagte
Sachverhalt so zugetragen hatte, d.h. dass der Beschuldigte dem B._ 1 kg
Kokaingemisch übergeben hatte, nachdem er erfolglos versucht hatte, mehr da-
von (insgesamt 3 kg) zu beschaffen (Urk. 49 S. 34).
Der Beschuldigte will von diesem Vorwurf freigesprochen werden. Er macht gel-
tend, B._ habe bei ihm lediglich 300 g Streckmittel bestellt, und er habe ihm
am 31. März 2011 nicht 1 kg Kokain, sondern nur 100 g Streckmittel übergeben
(Urk. 50 S. 3). Daran hat er heute festgehalten (Prot. II S. 14).
2. Nachdem der Beschuldigte, als ihm die entsprechenden Abhörprotokolle am
16. März 2012 (Urk. 2/18) zum ersten Mal vorgehalten wurden, noch jeglichen
Bezug zum Drogenhandel bestritten hatte, stellte er diesen Zusammenhang bei
den Einvernahmen vom 4. Juli 2012 (Urk. 2/20), vom 17. Juli 2012 (Urk. 2/21) und
vom 23. August 2012 (Urk. 2/22) sowie anlässlich der vorinstanzlichen Hauptver-
handlung am 18. März 2013 (Urk. 32) nicht mehr gänzlich in Abrede. Der äussere
Ablauf ist somit nicht mehr umstritten, sondern nur, welche Substanz und welche
Menge Geschäftsgegenstand war.
Insbesondere der Gebrauch einer konspirativen bzw. sogenannt kodierten Spra-
che (vgl. dazu Urk. 49 S. 10 f. E. 2.5.2) ist damit nicht mehr strittig, d.h. dass Per-
sonennamen und Mengenbezeichnungen weggelassen und andere, unverdächti-
ge Begriffe zur Umschreibung von illegalen Gegenständen und Aktivitäten na-
mentlich im Zusammenhang mit Drogen verwendet wurden. Das hat, wie die Vor-
instanz schreibt, den Effekt, dass Teile dieser Unterhaltungen äusserlich keinen
Sinn machen, was anscheinend auch die Verständigung unter den direkt Beteilig-
ten erschwerte, wie einige Gesprächsausschnitte zeigen. Der Beschuldigte be-
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zieht sich selbst auf einen solchen Sprachgebrauch, wenn er geltend macht, der
Ausdruck "niño recien nacido", Neugeborenes, bedeute hundert (Spanisch cien)
Gramm (Urk. 2/21 S. 11 A. 68; vgl. unten 4.e). Ob eine bestimmte Interpretation
zutrifft, welche die Untersuchungsbehörde oder die Vorinstanz einer bestimmten
Passage zuschreiben, steht damit allerdings noch nicht fest, sondern muss je-
weils im Einzelfall erstellt werden.
3.a) Laut dem Nachtragsrapport vom 21. Juli 2012 gingen die Ermittlungsbehör-
den ursprünglich davon aus, dass es bei diesem Geschäft um 300 g resp. um
100 g Kokain gegangen sei, worauf auf eine Observation der Übergabe mit an-
schliessender Verhaftung von B._ verzichtet wurde. Als sich der Beschuldig-
te wegen der Nichtbezahlung von 100 g Kokain so ins Zeug gelegt (bzw. einen
Aufstand gemacht, Urk. 2/21 S. 15 A. 98) habe, sei man hellhörig geworden
(Urk. 1/6 S. 21 unten). Dass eine Menge im Kilogrammbereich umgeschlagen
worden sei, habe sich bestätigt, als B._ in einem abgehörten Gespräch am
31. März 2011 um 22:30 Uhr erwähnte, es seien rund EUR 180'000 von der Bank
abgehoben worden (act. 95c zu Urk. 2/21).
b) Der Wortsinn der zuletzt erwähnten Passage ist unsicher (vgl. Urk. 61 S. 3).
Beide Gesprächspartner - der Beschuldigte und B._ - sprechen gleichzeitig,
so dass sich ihre Stimmen überlagern. Nachdem sich der Dolmetscher bei der
Befragung vom 18. März 2011 nicht auf eine Zahl festlegen wollte (Urk. 2/18 S. 16
A. 93 f.), wurden die Stimmen ausgefiltert, so dass sie je einzeln angehört werden
konnten. Der entsprechende Datenträger wurde beigezogen (Urk. 59). Anlässlich
der Befragung vom 17. Juli 2011 hörte der Beschuldigte selbst 175'000, was der
damalige Dolmetscher für möglich hielt, während er die ursprüngliche Überset-
zung - 180'000 - ausschloss (Urk. 2/21 S. 16 A. 110).
Die Währung Euro fand in den Gesprächen zwischen B._ und dem Beschul-
digten bereits früher Erwähnung: In einer SMS vom 30. März 2011 um 12:11 Uhr
fragte B._ den Beschuldigten, ob er das, was er ihm schulde, in Euro oder in
Franken bezahlen solle (act. 30 zu Urk. 2/20), und nachdem er darauf keine Ant-
wort erhielt, rief er den Beschuldigten am 30. März 2011 um 12:54 Uhr an, um ihn
zu fragen, ob er es lieber in Franken oder Euro wolle, denn er gehe zur Bank, um
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das Geld abzuheben (act. 31 zu Urk. 2/20). Am 30. März 2011 um 15:45 Uhr mel-
dete B._ schliesslich, seine Frau habe das Geld abgehoben, und zwar in Eu-
ro, was er mit den Worten kommentierte: "so hinterlasse ich bei dir einen guten
Eindruck" (act. 32a zu Urk. 2/20).
c) Wie die Ermittlungsbehörde anmerkte, entspricht ein solcher Betrag bei den
in anderen Gesprächen erwähnten Preisen einer Menge in der Grössenordnung
von rund 3 kg (Urk. 1/6 S. 9). Die Verteidigung hielt den genannten Preis demge-
genüber für eine Menge im Kilobereich für viel zu hoch und meinte, wenn B._
so viel Geld zur Verfügung gehabt hätte, dann hätte er keine Schwierigkeiten ge-
habt, die gesuchte Menge aufzutreiben. Ausserdem sei nicht realistisch, dass
Drogenhändler solche Beträge von der Bank abheben würden. Es müsse sich
daher um eine Inszenierung gehandelt haben (Urk. 2/20 S. 10 A. 54; Urk. 34 S. 5
unten und Rückseite, Erg. 2; Prot. II S. 18 und S. 20; Urk. 61 S. 3).
Preisvergleiche ohne Kenntnis des Reinheitsgrades sind spekulativ. Als illegales
Geschäft basiert der Drogenhandel auf persönlichen Beziehungen und Vertrauen.
Die erfolglosen Bemühungen des Beschuldigten können auch als Beleg dafür
gewertet werden, dass es nicht so einfach ist, auf die Schnelle einen neuen Liefe-
ranten zu finden. Aus diesen Beträgen lässt sich demnach nichts Eindeutiges in
Bezug auf die Grössenordnung ableiten.
d) Zur Begründung, weshalb in Bezug auf die Bestellmenge von einem Vielfa-
chen von Drei auszugehen sei, verwies die Vorinstanz (Urk. 49 S. 16 f.) auf die
häufige Verwendung der Zahl Drei im Zusammenhang mit unterschiedlichen, teil-
weise nicht in den Gesprächszusammenhang passenden und deshalb wahllos
wirkenden Begriffen (drei Leute, act. 17a zu Urk. 2/20; drei Haltestellen, act. 17b,
17d und 57c zu Urk. 2/20, drei DJs, act. 17d zu Urk. 2/20; zu Dritt, act. 57c zu
Urk. 2/20; dreijähriges Kind, act. 52a zu Urk. 2/20; drei Hemden, act. 58a zu
Urk. 2/21; drei Urlaubstage, act. 63b zu Urk. 2/21).
Daraus, dass der Beschuldigte am 29. März 2011 um 19:23 Uhr zu seinem Liefe-
ranten C._ sagte, er müsse mit der Frau ins Kino und "habe nicht einmal
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eins" (act 22 zu Urk. 2/20) folgerte die Vorinstanz schliesslich, "eins" müsse 1 kg
und nicht 100 g oder 1 g bedeuten (Urk. 49 S. 13 oben).
Der Beschuldigte machte dagegen ausdrücklich geltend, dass er 100 g überge-
ben habe, wobei er zusätzlich betonte, dass es sich dabei um Streckmittel gehan-
delt habe (Urk. 2/21 S. 13 A. 82 f.). Diese Darstellung begründete er unter Bezug-
nahme auf verschiedene Gesprächsstellen, an denen von einem niño recien na-
cido, Spanisch für neugeborenes Kind (in den Abhörprotokollen ungenau als erst-
geborenes Kind übersetzt, vgl. Urk. 2/21 S. 11 A. 68), die Rede ist (act. 52a zu
Urk. 2/20 und act. 72b zu Urk. 2/21), da in diesem Ausdruck das spanische Wort
cien (hundert) enthalten ist (vgl. Urk. 2/21 S. 11 A. 68 und Urk. 2/21 S. 17 A. 113).
e) Die Argumentation des Beschuldigten, der sich damit wie die Untersu-
chungsbehörden auf einen konspirativen Sprachgebrauch bezieht, lässt sich nicht
ohne Weiteres von der Hand weisen. Es fällt auf, dass im ersten Gespräch, in
dem dieser Ausdruck verwendet wurde, dem Gespräch zwischen B._ und
dem Beschuldigten vom 30. März 2011 um 21:57 Uhr, ausserdem mehrmals von
einem dreijährigen Kind die Rede war, das der Beschuldigte für eine Freundin von
B._ besorgen sollte, die dafür bezahlen würde, was von Anfang an abge-
macht gewesen sei, worauf der Beschuldigte sagte, man werde zu ihr gehen,
auch wenn es mit dem erstgeborenen (recte: wohl neugeborenen) Kind sei
(act. 52a zu Urk. 2/20).
An anderen Stellen wurden die Drogen als Kleidungsstücke umschrieben. So
sprach der Beschuldigte davon, er müsse sich anziehen, und so ist im Gespräch,
in dem eine unbekannte Frau vom dominikanischen in kubanisches Spanisch
übersetzte, von drei Hemden die Rede (vgl. act. 58a zu Urk. 2/21). Im unmittelbar
vorangehenden Gespräch vom 31. März 2011 um 0:40 Uhr hatte der Beschuldig-
te auf die Frage von B._, ob er schon alle seine Kleider beisammen habe,
um sich am nächsten Morgen anzuziehen, oder ob er diese noch suchen müsse,
entgegnet: "ein Hemdchen, eine kleine Sache". Auf die verständnislose Rückfrage
von B._ wiederholte er "ein Hemdchen, ein Schuhlein", worauf jener protes-
tierte "nein, nein, normal, normal" (act. 57c zu Urk. 2/20).
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Geht man davon aus, dass die Verwendung der Verkleinerungsform etwas zu be-
deuten hat, was konsequent ist, wenn man einen konspirativen Sprachgebrauch
voraussetzt, dann lautet eine mögliche Interpretation dieser Passage, dass die
Verkleinerungsform eine andere Grössenordnung bezeichnet, d.h. dass ein Hemd
ein Vielfaches von einem Hemdchen ist und ebenso bei den Altersangaben von
Kindern (drei Jahre vs. wenige Wochen). Das ist zwar bloss eine Vermutung, aber
es lässt sich zumindest nicht ausschliessen, dass tatsächlich von verschiedenen
Grössenordnungen die Rede war und dass der Beschuldigte nicht einen Drittel
der bestellten Menge übergab, sondern nur einen Zehntel davon. Dass er gegen-
über C._ klagte, er habe nicht einmal ein Kilogramm - so die Deutung der
Vorinstanz (vgl. oben d) -, kann man als Bestätigung dafür sehen, dass er am En-
de weniger als diese Menge übergab.
f) Indem die Vorinstanz schlussfolgerte, angesichts der gesamten Umstände
müsse von einer Menge im Kilogramm- und nicht im Grammbereich die Rede ge-
wesen sein (Urk. 49 S. 23 unten und S. 25 oben), liess sie den Bereich dazwi-
schen ausser Acht. Daraus, dass die Bestellung im Kilogrammbereich lag, leitete
der polizeiliche Sachbearbeiter ab, dass sich auch die übergebene Menge im sel-
ben Bereich befunden habe (Urk. 1/6 S. 21 unten), obwohl dies keineswegs zwin-
gend ist. Vielmehr gibt es, wie soeben aufgezeigt, in den aufgezeichneten Ge-
sprächen Hinweise darauf, dass es um eine andere Grössenordnung ging, welche
überdies mit der Darstellung des Beschuldigten übereinstimmen.
Entgegen der Auffassung des polizeilichen Sachbearbeiters (Urk. 1/6 S. 21)
spricht die Reaktion des Beschuldigten auf den Verlust nicht gegen eine solche
Annahme, wenn man sich vergegenwärtigt, dass 100 g Kokain zu den bespro-
chenen Geschäftskonditionen einem Gegenwert von rund EUR 6'000 entspra-
chen (vgl. act. 56 und 57 zu Urk. 2/20). Hält man sich ferner vor Augen, dass der
Beschuldigte B._ zuvor vier oder fünf Jahre nicht gesehen hatte (Urk. 2/22
S. 11), erscheint zudem schwer vorstellbar, dass der Beschuldigte B._ eine
Menge von 1 kg Kokain übergeben hätte, ohne sich dafür sogleich bezahlen zu
lassen oder zumindest eine Sicherheit zu verlangen.
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4.a) Abgesehen von den Differenzen in Bezug auf die Menge, macht der Be-
schuldigte wie erwähnt geltend, er habe B._ nur Streckmittel übergeben.
Diesen Einwand verwarf die Vorinstanz mit der Begründung, für die Übergabe von
Streckmitteln wäre kein derartiger Aufwand betrieben worden (Urk. 49 S. 21 oben,
S. 25 oben, S. 26 unten, S. 29 oben, und S. 33). Sie begründete diesen Schluss
mit dem Umfang und der Intensität der Bemühungen, die der Beschuldigte unter-
nahm, um den bestellten Stoff erhältlich zu machen, sowie mit der Umständlich-
keit der Preisverhandlungen. Für 100 g Streckmittel hätte sich ein solcher Auf-
wand nach ihrem Dafürhalten nicht gelohnt (Urk. 49 S. 26 unten). Schliesslich
zeigten auch die Anstrengungen, die der Beschuldigte unternommen habe, um
diese Ware wieder zurückzuerhalten, als ihn B._ an einer Tankstelle stehen
gelassen hatte, dass es sich nicht um Streckmittel gehandelt haben könne
(Urk. 49 S. 33).
b) Das Gespräch zwischen dem Beschuldigten und B._ am 29. März 2011
um 21:57 Uhr nimmt in der Beweisführung der Anklagebehörde einen wichtigen
Platz ein. Zwar gab die Vorinstanz dazu eine falsche Fundstelle an und verwech-
selte den Gesprächspartner, wie die Verteidigung anmerkte (Urk. 50 S. 7 Ziff. 4.3
m.H. auf Urk. 43 S. 13). Die diesbezüglichen Aussagen des Beschuldigten gab
sie jedoch korrekt wieder, und es ist nicht ersichtlich, dass sie aus jenen fehlerhaf-
ten Angaben irgendwelche Schlüsse zog, so dass von einem rein redaktionellen
Versehen auszugehen ist.
Als ihm dieses Gespräch am 4. Juli 2012 zum zweiten Mal vorgehalten wurde,
bestritt der Beschuldigte nicht mehr, dass ihm B._ davon berichtet habe,
dass er einem Abnehmer eine Kokainprobe (hier als "Karte" i.S. einer Postkarte
bezeichnet) übergeben habe und dieser mehr davon wolle. Allerdings behauptete
er, B._ habe keine Drogen verkaufen wollen, sondern einen Betrug geplant,
wobei er seinen eigenen aktiven Beitrag in Abrede stellte und betonte, er habe
B._ nie eine Probe gegeben (Urk. 2/20 S. 4; Prot. II S. 15).
c) Die Vorinstanz wies darauf hin, dass B._ und der Beschuldigte einen
Betrug in erster Linie gegenüber dem angeblichen Betrugsopfer hätten geheim
halten müssen, so dass der betriebene konspirative Aufwand übertrieben er-
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scheine. Wie die Verteidigung anmerkte, ist das allerdings noch keine Widerle-
gung, da durchaus denkbar ist, dass der Beschuldigte und B._ aus Gewohn-
heit übervorsichtig waren und am Telefon nur in Andeutungen sprachen (Urk. 50
S. 7 oben). Abgehörte Gespräche mit Dritten deuten jedoch darauf hin, dass sich
der Beschuldigte ernsthaft und nicht bloss zum Schein bemühte, die Drogen zu
beschaffen. Zum Beleg für sein Desinteresse verwies der Beschuldigte ver-
schiedentlich darauf, dass er B._ hingehalten und sich nie bei ihm gemeldet
habe (Urk. 2/20 S. 3 A. 14, S. 12; Urk. 2/21 S. 6 A. 36). Dieses Verhalten könnte
seinen Grund allerdings auch darin gehabt haben, dass es ihm nicht gelang, die
bestellte Ware aufzutreiben, so dass er Zeit zu gewinnen versuchte, während
B._ die Geduld verlor und deshalb aufdringlich wurde.
Dass ein Zusammenhang zu den parallelen Gesprächen mit Drogenlieferanten
besteht, legt nur schon die zeitliche Abfolge nahe, so etwa die Versuche des Be-
schuldigten, mit C._ Kontakt aufzunehmen (SMS am 29. März 2011 um
22:09 Uhr; act. 20 zu Urk. 2/20; Telefongespräch am 29. März 2011 um 22:16
Uhr, act. 24 zu Urk. 2/20), die auf das Gespräch mit B._ am 29. März 2011
um 21:57 Uhr (act. 17 zu Urk. 2/20; vgl. dazu unten) folgten. Das wird auch inhalt-
lich bestätigt durch das Gespräch zwischen dem Beschuldigten und C._ am
29. März 2011 um 22:12 Uhr (act. 24 zu Urk. 2/20), in dem C._ auf die Fra-
ge, wann am Nachmittag er ankomme, antwortete "um fünf" (act. 24b unten zu
Urk. 2/20), und das Gespräch vom 29. März 2011 um 22:16 Uhr zwischen dem
Beschuldigten und B._, in dem der Beschuldigte B._ mitteilte "er kommt
um 17 Uhr an" (act. 25 zu Urk. 2/20). Angesichts der nahen zeitlichen Abfolge und
dieser inhaltlichen Übereinstimmung konnte damit nur C._ gemeint sein.
Dieser Termin (30. März 2011 um 17 Uhr) wurde im Gespräch vom 29. März 2011
um 23:01 Uhr (act. 29 zu Urk. 2/20), vom 30. März 2011 um 15:45 Uhr (act. 32 zu
Urk. 2/20) und im Gespräch vom 30. März 2011 um 17:28 Uhr (act. 36 zu
Urk. 2/20) zwischen dem Beschuldigten und B._ bekräftigt. Die Behauptung
des Beschuldigten, wonach diese Anrufe nichts miteinander zu tun hatten, ver-
mag vor diesem Hintergrund nicht zu überzeugen (Prot. II S. 16).
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d) Aus den Gesprächsaufzeichnungen geht hervor, dass sich der Beschuldigte
in der Nacht vom 30. auf den 31. März 2011 kurz nach 23 Uhr in der Nähe des
Hauptbahnhofs mit mehreren Personen traf (act. 55 zu Urk. 2/20), die er vorher
dringend ("911", die amerikanische Notrufnummer, vgl. act. 54 zu Urk. 2/20) ge-
sucht hatte. Der Schluss liegt nahe, dass sich der Beschuldigte auf dieses Treffen
bezog, als er B._ in den Gesprächen vom 31. März 2011 um 00:37 Uhr
(act. 56 zu Urk. 2/20) und am 31. März 2011 um 00:40 Uhr (act. 57 zu Urk. 2/20)
berichtete, er habe gerade mit dem Kumpel gesprochen und es sei sehr teuer
("...", eine teure Designermarke; vgl. Urk. 1/6 S. 10 oben) geworden, worauf sie
verschiedene Zahlen (5, 8.5, 9, 7.0 und 6.5 sowie 7.0 und 5.9) austauschten, bei
denen es sich um Preise handelte, wie zu Beginn des zweiten Gesprächs klarge-
stellt wurde (act. 57a zu Urk. 2/20). Der Beschuldigte gestand diese Deutung in
der Befragung vom 4. Juli 2011 ein: "Ich spreche mit B._ und sage ihm, dass
die Sache nicht mehr geht, weil die Person, die dasjenige, was er brauchte, ver-
fügbar hatte, nun einen anderen Preis verlangte" (Urk. 2/20 S. 15 A. 90). In den-
selben Zusammenhang gehört das Gespräch vom 31. März 2011 um 00:51 Uhr,
in dem sich B._ von einer dominikanischen Landsfrau des Beschuldigten be-
stätigen liess, dass er den Beschuldigten richtig verstanden hatte (act. 58 zu Urk.
2/21). Anscheinend hatten nicht nur die Dolmetscher während der Untersuchung
Mühe, die umgangssprachliche Ausdrucksweise des redegewandten Beschuldig-
ten zu verstehen (vgl. Urk. 1/5 S. 35). Ausser von der Zahl Drei ("drei Hemden",
vgl. dazu oben 3.d a.A.) ist in diesem Gespräch wiederum vom Preis die Rede.
e) Es ist der Vorinstanz beizupflichten, dass die Aussagen des Beschuldigten
wenig glaubhaft sind (Urk. 49 S. 33). Seine Darstellung, wonach alles nur eine In-
szenierung von B._ gewesen sei, um einen Kaufinteressenten hinters Licht
zu führen, und dass er am Ende nur Streckmittel übergeben habe, erscheint weit
hergeholt. Wie die Verteidigung anmerkte, genügt das jedoch nicht für einen
Schuldspruch, sondern muss darüber hinaus der Nachweis erbracht werden, dass
die Sachdarstellung der Anklage zutrifft, was bedeutet, dass jegliche ernsthaften
Zweifel auszuräumen sind (Urk. 50 S. 5 f. Ziff. 4.1).
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Solche Zweifel bestehen durchaus. So ist die Darstellung der Anklage in Bezug
auf die Mengenverhältnisse keineswegs zwingend, wie oben gezeigt wurde (vgl.
3. f). Ausserdem beruht die Anklage ausschliesslich auf der Interpretation von ab-
gehörten Telefongesprächen. Da kein Zugriff und somit auch keine Sicherstellung
erfolgte (vgl. dazu Urk. 1/6 S. 21), fehlt eine Bestätigung durch andere Beweise.
Der Beschuldigte stellte die Deutung der Anklagebehörde auf Vorhalt stets in Ab-
rede. Dass er, wie die Vorinstanz erwähnte (vgl. Urk. 49 S. 16), ursprünglich eine
andere Version vertreten hatte, bedeutet nicht, dass seine heutige Darstellung
von vornherein als Schutzbehauptung verworfen werden kann. Die Gesprächs-
partner des Beschuldigten wurden hingegen nicht zum Inhalt der Gespräche be-
fragt, was seinen Grund darin hatte, dass sie nicht bekannt waren und deshalb
den Ermittlungsbehörden nicht zur Verfügung standen. Zumindest die Einver-
nahme von B._ wäre bei dieser Beweislage jedoch unverzichtbar gewesen.
Ein entsprechender Beweisantrag wurde vom Beschuldigten denn auch gestellt
(Urk. 27; Prot. I S. 5 f.; Urk. 49 S. 7 f. E. 2.3; Urk. 50 S. 3 ff.; Prot. II S. 6).
f) Die Vorinstanz lehnte diesen Beweisantrag ab, was sie damit begründete,
dass B._ sich selbst massiv belasten würde, wenn er die Darstellung der An-
klage bestätigen würde. In einer antizipierenden Würdigung erwog die Vorinstanz,
auch wenn B._ die Darstellung des Beschuldigten bestätigen würde, ver-
möchte das die Anklage nicht zu entkräften (Urk. 49 S. 8).
Es ist der Verteidigung zuzubilligen (Urk. 50 S. 4), dass es zur Zeit der Ereignisse
vermutlich möglich gewesen wäre, B._ zu identifizieren, wenn die Strafver-
folgungsbehörden mehr Aufwand auf seine Suche verwandt hätten (vgl. dazu
Urk. 1/6 S. 22). Nach so langer Zeit dürfte das allerdings schwierig sein. Die Un-
terlassung, diesen für die Aufklärung dieses Anklagesachverhalts wesentlichen
Zeugen ausfindig zu machen, darf sich nicht zum Nachteil des Beschuldigten
auswirken.
Die von der Verteidigung unter dem Stichwort der Wahrunterstellung erhobene
Forderung, wenn auf die Abnahme dieses Beweismittels verzichtet werde, müsse
zwingend von der Wahrheit der zugrundeliegenden Beweisbehauptung ausge-
gangen werden (Urk. 50 S. 5; Urk. 61 S. 4), ist zwar überzogen und widerspricht
- 15 -
dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung, der auch hier Geltung beansprucht
(vgl. Urk. 49 S. 8). Trotz der eingeschränkten Glaubwürdigkeit von B._, auf
welche die Vorinstanz verweist, ist es jedoch unzulässig, einer solchen Aussage
antizipierend jeglichen Beweiswert abzusprechen. Vielmehr lässt sich nicht von
vornherein ausschliessen, dass sich aus der Einvernahme von B._ irgend-
welche für den Beschuldigten entlastenden Elemente ergeben würden.
g) Die erwähnten Zweifel (vgl. oben e) lassen sich aufgrund der vorliegenden
Beweise nicht ausräumen. Da die Anklage auf der Interpretation von abgehörten
Telefongesprächen beruht, für die eine unabhängige Bestätigung fehlt, haben
diese Zweifel ein besonderes Gewicht, was dazu führt, dass sich der Sachverhalt
nicht erstellen lässt bzw. ernsthafte Zweifel daran verbleiben, dass er sich so zu-
getragen hat, wie in der Anklage umschrieben. Der Beschuldigte ist daher von
diesem Vorwurf freizusprechen.
5. In Bezug auf die übrigen Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelge-
setz anerkannte der Beschuldigte die Anklage und akzeptierte den Schuldspruch
der Vorinstanz (vgl. Prot. II S. 14). Dieser ist demnach ohne Weiterungen zu be-
stätigen.
Die Strafbestimmungen des Betäubungsmittelgesetzes wurden auf den 1. Juli
2011 revidiert. Die vorliegend zu beurteilenden Straftaten ereigneten sich vor die-
sem Datum. Bei konkreter Betrachtung (vgl. BGE 134 IV 82 E. 6.2.1) erweist sich
das neue Recht für den Beschuldigten trotz der in Art. 19 Abs. 3 lit. a BetmG vor-
gesehenen fakultativen Strafmilderung für die Tatbestandsvariante des Anstalten-
treffens nicht als milder, da die Mindeststrafe nach neuem Recht nicht unterschrit-
ten würde und einer strafmindernden Berücksichtigung des Anstaltentreffens auch
nach altem Recht nichts entgegen steht. Es kommt daher das zur Tatzeit gelten-
de, alte Recht zur Anwendung. Im Übrigen trifft die rechtliche Würdigung der
Staatsanwaltschaft und der Vorinstanz zu.
Der Beschuldigte ist demnach ferner der Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 1
Abs. 3, 4, 5 und 6 aBetmG, teilweise i.V. mit Art. 19 Ziff. 2 lit. a aBetmG schuldig
zu sprechen. In Bezug auf Anklageziffer I.6 ist er hingegen freizusprechen.
- 16 -
III.
1. Der Beschuldigte ist demnach wegen mehrfacher Widerhandlung gegen das
Betäubungsmittelgesetz, teilweise in einem schweren Fall, sowie einer Wider-
handlung gegen das Waffengesetz zu bestrafen. Der Strafrahmen für diese Delik-
te reicht von einem Jahr bis zu 20 Jahren Freiheitsstrafe. Damit kann eine Geld-
strafe verbunden werden.
2. Innerhalb des gesetzlichen Strafrahmens misst das Gericht die Strafe nach
dem Verschulden zu. Das Verschulden wird nach der Schwere der Verletzung
oder Gefährdung des betroffenen Rechtsguts, nach der Verwerflichkeit des Han-
delns, den Beweggründen und Zielen des Täters sowie danach bestimmt, wie
weit der Täter nach den inneren und äusseren Umständen in der Lage war, die
Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden. Neben dem Verschulden werden das
Vorleben und die persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf das
Leben des Täters berücksichtigt (Art. 47 StGB).
3.a) Die Vorinstanz fasste sämtliche Drogendelikte für die Strafzumessung zu-
sammen, anstatt, wie in Art. 49 StGB vorgesehen, für die schwerste Widerhand-
lung eine Einsatzstrafe festzusetzen und diese anschliessend unter Beachtung
des Asperationsprinzips angemessen zu erhöhen. Ein solches Vorgehen ist an-
gezeigt bei Taten, die in einem engen Zusammenhang stehen, damit ein einheitli-
cher Lebensvorgang nicht auseinander gerissen wird und innere Zusammenhän-
ge bei der Strafzumessung berücksichtigt werden können. Das ist vorliegend bei
den Anklageziffern I.7 und I.8 der Fall, welche die selbe Drogenlieferung betref-
fen. Diese werden deshalb unten für die Festsetzung der Einsatzstrafe zusam-
mengefasst, während die übrigen Drogendelikte, deren Gemeinsamkeiten sich im
Wesentlichen auf die Deliktsart beschränken, im Anschluss behandelt werden.
Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz stellen abstrakte Gefähr-
dungsdelikte dar. Geschütztes Rechtsgut ist die öffentliche Gesundheit. Die Dro-
genmenge ist daher in der Regel der wichtigste Faktor für die Bestimmung der
Tatschwere, da davon abhängt, wie viele Endkonsumenten mit Drogen versorgt
werden können und somit in ihrer Gesundheit gefährdet sind.
- 17 -
b) Schwerste Tat ist der Vorgang, der zur Verhaftung führte, als der Beschul-
digte am 15. April 2011 von einer unbekannten Person mit Namen D._
1'522.6 g Kokaingemisch übernahm (Anklageziffer I.8). Davon gab er am 18. April
2011 99.9 g Kokaingemisch (entsprechend 61 g reinem Kokain, vgl. Urk. 7/12) an
E._ weiter (Anklageziffer I.7). Der Rest (1'037.25 g reines Kokain gemäss
Prüfbericht des Forensischen Instituts Zürich vom 9. Mai 2011, Urk. 7/11) wurde
am 19. April 2011 in seiner Wohnung beschlagnahmt (Anklageziffer I.8).
Das ist ein Vielfaches der Menge, die es nach der bundesgerichtlichen Recht-
sprechung für die Qualifikation als schwerer Fall braucht, was bedeutet, dass die
Mindeststrafe von einem Jahr Freiheitsstrafe deutlich überschritten wird. Das wird
relativiert dadurch, dass dem Beschuldigten in Bezug auf den grössten Teil dieser
Drogenmenge nur Übernahme und Aufbewahrung vorgeworfen wird, was weniger
schwer wiegt als andere Tathandlungen. In diesem Zusammenhang ist weiter zu
berücksichtigen, dass der Beschuldigte nicht auf eigene Rechnung, sondern als
Hilfsperson im Auftrag des Verkäufers handelte, der ihm für die Aufbewahrung
und den Weiterverkauf ein Honorar versprochen hatte (Urk. 2/22 S. 3 und S. 7 f.).
Der Beschuldigte konsumiert kein Kokain (Urk. 2/22 S. 5). Wie die Vorinstanz zu-
recht hervorhob (Urk. 49 S. 39), war sein Motiv finanzieller Natur, was in solchen
Konstellationen allerdings die Regel ist. Auf eine Notlage, wie er gegenüber der
Staatsanwaltschaft geltend machte (Urk. 2/22 S. 6 oben), kann er sich nicht beru-
fen, da er seinen familiären Unterstützungspflichten auch mit einer legalen Arbeit
hätte nachkommen können.
Das Tatverschulden wiegt nicht mehr leicht. Die Einsatzstrafe ist auf drei Jahre
anzusetzen.
c) Die übrigen Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz, die dem
Beschuldigten vorgeworfen werden, betreffen Mengen im Zehn- oder Hundert-
grammbereich (bezogen auf Kokaingemisch). Mit der Vorinstanz ist in Fällen, in
denen der Reinheitsgrad nicht bekannt ist, weil keine Sicherstellung erfolgte, von
einem Reinheitsgrad von 33 % auszugehen (Urk. 49 S. 37).
- 18 -
Am gewichtigsten darunter ist Anklageziffer I.4, in der es um den Kauf und an-
schliessenden Weiterverkauf von Drogen geht. Der Beschuldigte bezog von sei-
ner Lieferantin F._ 250 g Kokaingemisch zu einem Grammpreis von CHF 43
und verkaufte anschliessend 225 g davon zu einem Grammpreis von CHF 48 an
G._. Zwar handelt es sich dabei grundsätzlich um die selben Drogen, doch
stellt sowohl der Kauf als auch der Verkauf jeweils für sich eine qualifizierte Wi-
derhandlung gegen Art. 19 BetmG dar. Daraufhin bestellte G._ beim Be-
schuldigten 100 g Kokaingemisch und 75 g Kokaingemisch. Weil die Qualität der
Drogenmuster schlecht war, kam es jedoch nicht zur Übergabe. Damit liegt in die-
sem Umfang nur Anstaltentreffen zum Verkauf von Drogen vor, was vergleichs-
weise weniger schwer wiegt.
Laut Anklagziffer I.5 gab der Beschuldigte bei drei Gelegenheiten Mengen zwi-
schen 100 und 200 g Kokaingemisch auf Kommissionsbasis an H._, genannt
H._, weiter. Während der Reinheitsgrad der ersten beiden Teillieferungen
unbekannt blieb, betrug er bei der zuletzt übergebenen Drogenmenge 23 %, wie
sich bei deren Sicherstellung und anschliessenden Untersuchung ergab
(Urk. 7/19). Anklageziffer I.1 betrifft die Übergabe von ca. 70 g Kokaingemisch an
einen Unbekannten namens I._, der nichts dafür bezahlte, weil er mit der
Qualität nicht zufrieden war (Urk. 2/22 S. 6).
Die Anklageziffern I.2 und I.3 haben die Übergabe von mehreren kleinen Portio-
nen an einen Abnehmer zum Gegenstand, wobei weder die Einzel- noch die Ge-
samtmenge jeweils die Schwelle zum mengenmässig schweren Fall erreicht. An-
gesichts der Anzahl und Regelmässigkeit sowie des kommerziellen Hintergrunds
der Transaktionen handelt es sich gleichwohl nicht um Bagatellen.
Isoliert betrachtet, ist das Verschulden des Beschuldigten in all diesen Fällen im
Kontext des jeweiligen Strafrahmens als leicht (I.1, I.2 und I.3) bzw. als noch
leicht (I.4 und I.5) zu bezeichnen. Auch nach dem Wegfall von Anklageziffer I.6
zufolge Freispruchs im Berufungsverfahren kann im Sinne einer Gesamtbetrach-
tung mit der Vorinstanz festgehalten werden, dass der Beschuldigte über einen
längeren Zeitraum (rund 8 Monate) auf einer mittleren Hierarchiestufe im Kokain-
handel tätig war und während dieser Zeit regelmässig Geschäfte machte, bei de-
- 19 -
nen er Mengen im Hundertgrammbereich (bezogen auf Kokaingemisch) umsetzte
(Urk. 49 S. 38 f.). Unter Berücksichtigung des Asperationsprinzips ist die Einsatz-
strafe wegen dieser weiteren Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelge-
setz gesamthaft um ein Jahr auf vier Jahre zu erhöhen.
d) Ferner ist die Widerhandlung gegen das Waffengesetz zu ahnden. Bei sei-
ner Verhaftung wurde in der Wohnung des Beschuldigten eine Pistole sicherge-
stellt, ohne dass er über eine entsprechende Bewilligung verfügte. Die Anklage-
schrift übernimmt die Darstellung des Beschuldigten, wonach er die Waffe von
D._ erhalten hatte, der ihm auch die bei seiner Verhaftung sichergestellten
Drogen übergeben hatte (Urk. 2/22 S. 3 ff.), nachdem sich der ursprüngliche Ver-
dacht, dass er sich diese Waffe besorgt hatte, um B._ damit zu konfrontieren
(vgl. Urk. 1/5 S. 34), anscheinend nicht verdichtete. Die Strafe ist deswegen um
einen Monat zu erhöhen. Zur Begründung kann auf die zutreffenden Erwägungen
der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 49 S. 40 E. 3).
4. Der Beschuldigte ist in der Dominikanischen Republik geboren und aufge-
wachsen. Im Jahr 2003 folgte er seiner Mutter und seiner Schwester in die
Schweiz. Eine Arbeitsstelle hatte er in der Schweiz nie. Bis zum Tod seines
schweizerischen Stiefvaters half er gegen Kost und Logis und ein Taschengeld in
dessen Reinigungsunternehmen aus. Seine Mutter unterstützt ihn mit mehreren
hundert Franken monatlich. Aus einer früheren Beziehung mit einer Schweizerin
hat der Beschuldigte eine Tochter, die in Santo Domingo bei seinem Vater lebt.
Mit seiner Freundin hat er einen gemeinsamen Sohn. Seine Freundin hat ausser-
dem eine Tochter aus einer früheren Beziehung. Im Übrigen kann zu seinem Vor-
leben und seinen persönlichen Verhältnissen auf das vorinstanzliche Urteil und
die polizeiliche Befragung zur Person sowie auf seine Aussagen anlässlich der
Berufungsverhandlung verwiesen werden (Urk. 49 S. 40 f. E. 4.1 f.; Urk. 13/3;
Prot. II S. 6 ff.). Wie die Vorinstanz zutreffend festhielt, ergeben sich daraus keine
strafzumessungsrelevanten Faktoren.
Mit Strafbescheid des Strafgerichts Basel-Stadt vom 7. November 2007 wurde der
Beschuldigte wegen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz in einem
schweren Fall, Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes und Vergehens gegen
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das Waffengesetz mit einer bedingten Freiheitsstrafe von 16 Monaten und einer
Busse von CHF 600 bestraft. Diese einschlägige Verurteilung, die dem Beschul-
digten nicht nachhaltig in Erinnerung geblieben zu sein scheint, wie seine Aussa-
gen vor Gericht erahnen lassen (Prot. I S. 3 f., Prot. II S. 11 ff.), ist deutlich straf-
erhöhend zu berücksichtigen.
Zum Nachtatverhalten wies die Vorinstanz zutreffend auf das Fehlen von echter
Reue hin, was sich allerdings nicht auf die Strafzumessung auswirkt. Da der Be-
schuldigte in Bezug auf die Anklageziffer I.6 im Berufungsverfahren freigespro-
chen wird, gilt er als vollumfänglich geständig, was zur Folge hat, dass seine Ko-
operation stärker strafmindernd zu Buche schlägt als noch vor Vorinstanz. Der
Führungsbericht vom 5. Dezember 2013 (Urk. 60/2) ist unauffällig. Eine Verlet-
zung des Beschleunigungsgebots liegt entgegen der Auffassung der Verteidigung
nicht vor. Solche Ermittlungen mit verschiedenen Beteiligten, die teilweise nicht
geständig sind, gestalten sich zeitaufwändig. Eine Verfahrensdauer von 1 1⁄2 Jah-
ren seit der Verhaftung bis zur Anklageerhebung ist daher noch nicht zu bean-
standen.
Die straferhöhenden Elemente überwiegen. Die verschuldensangemessene Stra-
fe erhöht sich unter Berücksichtigung der persönlichen Faktoren auf 4 1⁄4 Jahre.
5. Der Beschuldigte ist demnach mit einer Freiheitsstrafe von 4 1⁄4 Jahren zu
bestrafen. Daran ist die seit seiner Verhaftung am 19. April 2011 erstandene Haft
von 969 Tagen anzurechnen. Die Strafe ist von Gesetzes wegen zu vollziehen.
IV.
Der Beschuldigte obsiegt mit seiner Berufung in Bezug auf den Schuldpunkt, wäh-
rend er im Strafpunkt nur teilweise erfolgreich ist. Bei diesem Ausgang des Ver-
fahrens sind die Kosten des Berufungsverfahrens mit Ausnahme der Kosten der
amtlichen Verteidigung zu einem Drittel dem Beschuldigten aufzuerlegen und im
Übrigen auf die Gerichtskasse zu nehmen (Art. 428 Abs. 1 StPO). Die für die amt-
liche Verteidigung geltend gemachten Aufwendungen (Urk. 63) sind ausgewiesen
und erscheinen angemessen. Sie sind auf die Gerichtskasse zu nehmen, wobei
- 21 -
die Rückforderung im Umfang des auf den Beschuldigten entfallenden Kostenan-
teils vorbehalten bleibt (Art. 426 Abs. 1 StPO; Art. 134 Abs. 4 StPO).