Decision ID: efe1d010-e6c1-486c-bec6-d1805f43893f
Year: 2020
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_002
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: penal_law

betreffend mehrfaches Vergehen gegen das Betäubungsmittelgesetz etc.
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Hinwil vom 7. Februar 2019 (DG180031)
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Anklage:
Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft IV vom 24. Oktober 2018 ist diesem
Urteil beigeheftet (Urk. D1/18).
Urteil der Vorinstanz: (Urk. 46 S. 27 ff.)
"Es wird erkannt:
1. Der Beschuldigte ist schuldig
− der mehrfachen Gewaltdarstellungen im Sinne von Art. 135 Abs. 1bis StGB,
− des mehrfachen Vergehens gegen das Waffengesetz im Sinne von Art. 33
Abs. 1 WG in Verbindung mit Art. 4 Abs. 1 lit. d, Art. 5 Abs. 1 lit. d, Art. 8,
Art. 12 und Art. 28b WG sowie Art. 15, Art. 20 Abs. 4 WV und Art. 71 WV,
− des mehrfachen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von
dessen Art. 19 Abs. 1 lit. c und d,
− der mehrfachen Übertretung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von
dessen Art. 19a Ziffer 1.
2. Vom Vorwurf der Schändung im Sinne von Art. 191 StGB wird der Beschuldigte
freigesprochen.
3. Der Beschuldigte wird bestraft mit 70 Tagessätzen Geldstrafe zu Fr. 100.– sowie
einer Busse von Fr. 500.–, wovon gesamthaft 23 Tage durch Haft erstanden sind.
Damit ist die Busse ganz und die Geldstrafe im Umfang von 18 Tagessätzen durch
Haft erstanden.
4. Der Vollzug der Geldstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit auf 2 Jahre fest-
gesetzt.
5. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich vom 4. Juni 2018
beschlagnahmten Betäubungsmittel (Asservat-Nr. A011'282'045, A011'282'056,
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A011'282'078 und A011'282'125) und Betäubungsmittelutensilien (Asservat-Nr.
A011'282'089 und A011'282'090) werden eingezogen und der Kantonspolizei
Zürich zur Vernichtung überlassen.
6. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich vom 4. Juni 2018
beschlagnahmten Gegenstände (Asservat-Nr. A011'282'498, A011'282'512 und
A011'283'275) werden eingezogen und der Kantonspolizei Zürich zur Vernichtung
überlassen.
7. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich vom 2. März 2018
beschlagnahmte Barschaft von Fr. 1'240.– (lagernd bei der Kasse der Staatsan-
waltschaften I-IV, Sachkaution-Nr. ...) wird zur Deckung der Verfahrenskosten ver-
wendet.
8. Der Beschuldigte wird verpflichtet, der Staatskasse den Gewinn aus dem Handel
von Betäubungsmitteln im Betrag von Fr. 3'600.– abzuliefern.
9. Das Schadenersatz- und Genugtuungsbegehren der Privatklägerin A._ wird
abgewiesen.
10. Die Gerichtsgebühr fällt ausser Ansatz. Die Auslagen betragen:
Fr. 8'500.– Gebühr für die Führung der Strafuntersuchung
Fr. 96.– Auslagen (Gutachten)
Fr. 759.– Auslagen
Fr. 650.– Auslagen Polizei
Fr. 270.– Entschädigung Zeuge
Fr. 14'000.– Kosten amtliche Verteidigung (inkl. Barauslagen und MwSt)
Fr. 7'000.– Kosten unentgeltliche Rechtsvertretung der Privatklägerin (inkl. Barauslagen und MwSt)
11. Dem Beschuldigten werden die Gebühr für die Führung der Strafuntersuchung im
Teilbetrag von Fr. 2'000.– sowie die Auslagen der Polizei im Teilbetrag von
Fr. 200.– auferlegt und mit der beschlagnahmten Barschaft von Fr. 1'240.– ver-
rechnet. Die übrigen Kosten werden auf die Staatskasse genommen.
12. (Mitteilungen)
13. (Rechtsmittel)
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14. (Rechtsmittel)
15. (Rechtsmittel)"
Berufungsanträge:
a) Der Verteidigung des Beschuldigten (Prot. II S. 13):
1. Der Beschuldigte sei freizusprechen
2. Es sei dem Beschuldigten eine angemessene Genugtuung zuzusprechen,
mindestens Fr. 4'600.– (23 Tage Untersuchungshaft)
3. Die Verfahrenskosten, inklusive der Kosten für die amtliche Verteidigung,
seien auf die Staatskasse zu nehmen
b) Der Staatsanwaltschaft (Urk. 55):
(schriftlich)
Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils

Erwägungen:
1. Prozessgeschichte
1.1. Das vorliegende Verfahren betreffend Schändung etc. wurde durch die
Strafanzeige der Privatklägerin vom 15. September 2017 in die Wege geleitet,
womit sie den Beschuldigten bezichtigte, ihr am 20. Mai 2017 im C._ Club in
D._ eine Substanz in ihr Getränk getan zu haben, um mit ihr Geschlechts-
verkehr haben zu können (Urk. D1/1/1). Nach ersten polizeilichen Ermittlungen
und nachdem die Privatklägerin ein erstes Mal videobefragt worden war, beauf-
tragte die zuständige Staatsanwaltschaft I (vormals Staatsanwaltschaft IV, fortan
Staatsanwaltschaft) am 19. Februar 2018 die Polizei schriftlich, den Beschuldig-
ten zu verhaften, seine Wohnung zu durchsuchen sowie sein Mobiltelefon auf
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Hinweise auf eine Schändung oder Vergewaltigung zu durchsuchen, wobei auch
Zufallsfunde sicherzustellen und als solche zu bezeichnen seien (Urk. D1/1/6 in
Verbindung mit Urk. D1/7/1 und Urk. D1/8/1). Die Verhaftung und die Haus-
durchsuchung konnten am 1. März 2018 durchgeführt werden (Urk. D1/7/3,
Urk. D1/8/4). In der Folge gab das Zwangsmassnahmengericht des Bezirks
Zürich mit Verfügung vom 3. März 2018 dem Antrag der Staatsanwaltschaft statt
und versetzte den Beschuldigten in Untersuchungshaft (Urk. D1/8/8). Seine Haft-
entlassung erfolgte am 23. März 2018 (Urk. D1/8/14). Am 19. April 2018 erging
sodann in Bezug auf die anlässlich der Hausdurchsuchung bzw. der Durch-
suchung der Mobiltelefone entdeckten Zufallsfunde eine Einvernahmedelegation
an die Polizei (Urk. D1/1/8) und es folgten weitere Untersuchungshandlungen.
1.2. Am 24. Oktober 2018 erhob die Staatsanwaltschaft Anklage bei der Vor-
instanz (Urk. D1/18), welche am 7. Februar 2019 das eingangs wiedergegebene
Urteil fällte (Urk. 46).
1.3. Hiergegen meldeten sowohl die Staatsanwaltschaft, als auch die Privat-
klägerin und der Beschuldigte rechtzeitig Berufung an (Urk. 36, 39 und 40). Das
begründete Urteil wurde ihnen am 18. März 2019 (Beschuldigter), 19. März 2019
(Privatklägerin) sowie 20. März 2019 (Staatsanwaltschaft) zugestellt (Urk. 44).
1.4. Die Privatklägerin teilte mit Schreiben vom 4. April 2019 mit, dass sie ihre
Berufung zurückziehe (Urk. 48). Demgegenüber reichte der Beschuldigte am
8. April 2019 innert Frist seine Berufungserklärung ein (Urk. 50). Die Staatsan-
waltschaft verzichtete in der Folge auf Anschlussberufung, erklärte den Rückzug
der von ihr angemeldeten Berufung und beantragte die Bestätigung des vor-
instanzlichen Urteils sowie ihre Dispensation von der Berufungsverhandlung
(Urk. 55).
1.5. Am 12. Juni 2019 ging das durch den Beschuldigten ausgefüllte Daten-
erfassungsblatt betreffend seine finanziellen Verhältnisse ein (Urk 59). Bereits am
25. April 2019 war überdies ein aktueller Strafregisterauszug über den Beschul-
digten eingeholt worden (Urk. 52).
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1.6. Zur Berufungsverhandlung sind der Beschuldigte sowie sein amtlicher Ver-
teidiger, Rechtsanwalt Dr. iur. HSG Y._, erschienen (Prot. II S. 4). Die
Staatsanwaltschaft war lediglich fakultativ vorgeladen worden (Urk. 62).
2. Umfang der Berufung
2.1. Wie bereits erwähnt, haben die Privatklägerin sowie die Staatsanwaltschaft
ihre Berufungen zurückgezogen (Urk. 45 und 55). Hiervon ist Vormerk zu neh-
men.
2.2. Der Beschuldigte verlangt einen vollumfänglichen Freispruch sowie die Zu-
sprechung einer Genugtuung für erlittene Untersuchungshaft. Somit ficht er die
diversen Schuldsprüche gemäss Dispositivziffer 1 des vorinstanzlichen Urteils
und damit zusammenhängend die Strafe (Dispositivziffer 3), die Beschlagnahme
seiner Barschaft zur Kostendeckung (Dispositivziffer 7), die Ersatzforderung (Dis-
positivziffer 8) sowie die teilweise Kostenauflage (Dispositivziffer 11) an (Urk. 50).
2.3. Entsprechend ist vorab festzuhalten, dass der Freispruch vom Vorwurf der
Schändung im Sinne von Art. 191 StGB (Dispositivziffer 2), die Einziehung und
Vernichtung der Betäubungsmittel (Dispositivziffer 5), die Einziehung und Ver-
nichtung weiterer Gegenstände (Dispositivziffer 6), die Abweisung des Schaden-
ersatz- und Genugtuungsbegehrens der Privatklägerin (Dispositivziffer 9) sowie
die Kostenfestsetzung (Dispositivziffer 10) in Rechtskraft erwachsen sind (vgl.
Art. 402 StPO in Verbindung mit Art. 437 StPO; BSK StPO-Eugster, 2. Aufl. 2014,
Art. 402 N 1 f.).
Dispositivziffer 4 (Gewährung des bedingten Vollzugs der Geldstrafe) wurde zwar
nicht formell als angefochten bezeichnet, hängt jedoch untrennbar mit dem
Strafpunkt zusammen, weshalb auch diese Ziffer als angefochten gilt und ent-
sprechend nicht in Rechtskraft erwachsen ist.
3. Prozessuales
3.1. Gemäss Anklageschrift soll der Beschuldigte im Zeitraum von Oktober
2015 bis 12. August 2016 regelmässig, teilweise täglich Cannabis geraucht haben
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(Urk. D1/18 S. 4). Konsum von Cannabis ist als Übertretung ausgestaltet
(vgl. Art. 19a Ziff. 1 BetmG in Verbindung mit Art. 103 StGB) und verjährt dem-
nach nach drei Jahren (Art. 109 StGB). Mithin waren im Zeitpunkt der die Verjäh-
rung stoppenden vorinstanzlichen Urteilsfällung, dem 7. Februar 2019, sämtliche
vor dem 8. Februar 2016 vorgenommene Konsumhandlungen bereits verjährt
(Art. 97 Abs. 3 StGB). Insofern ist das Verfahren somit in Anwendung von Art. 329
Abs. 4 StPO einzustellen.
3.2. Verwertbarkeit der Zufallsfunde
3.2.1. Die Verteidigung macht – wie bereits vor Vorinstanz (vgl. Urk. 31 S. 36 f.) –
erneut geltend, dass die Hausdurchsuchung beim Beschuldigten vom 1. März
2018 nicht zulässig gewesen sei, da sie ohne hinreichenden Tatverdacht durch-
geführt worden sei. Die anlässlich dieser Hausdurchsuchung gefundenen Be-
weise seien deshalb das Ergebnis einer verbotenen Beweisausforschung und
daher unverwertbar. Aufgrund der Fernwirkung des Verwertungsverbots könnten
auch alle darauf basierenden Beweise nicht verwertet werden (Urk. 31 S. 37.,
Urk. 50 S. 3 und Prot. II S. 6 ff.). Insbesondere ist die Verteidigung der Meinung,
dass aufgrund der auf Video aufgezeichneten ersten Aussagen der Privatklägerin
vom 25. September 2017 im Zeitpunkt der Hausdurchsuchung bereits klar gewe-
sen sei, dass sich der Beschuldigte nicht strafbar gemacht haben könne, da mehr
als nur ernsthafte Zweifel daran, dass die Privatklägerin beim Vorfall vom 20. Mai
2017 entscheid- und widerstandsunfähig gewesen sei bzw. dass der Beschuldigte
dies hätte bemerken können, hätten bestehen müssen (Urk. 31 S. 37 in Verbin-
dung mit S. 2 ff. und Prot. II S. 10 f.).
Schliesslich brachte die Verteidigung vor, dass eine Zwangsmassnahme unter
anderem nur dann ergriffen werden dürfe, wenn die damit angestrebten Ziele
nicht durch eine mildere Massnahme erreicht werden können. So hätten sich im
vorliegenden Fall anstatt einer Hausdurchsuchung beispielsweise ein Ermitt-
lungsauftrag an die Polizei, eine Personenkontrolle und/oder eine Sicherstellung
des Mobiltelefons als mildere Massnahme angeboten. Weiterer Grund, welcher
für die Unverhältnismässigkeit der Massnahme spreche, sei der lange Zeitablauf
(10 Monate) zwischen dem betreffenden Vorfall und der Hausdurchsuchung. Es
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sei klar gewesen, dass man nach solch langer Zeit nichts Relevantes finden
würde. Es sei vielmehr von einer unzulässigen Beweisausforschung ("fishing
expedition") auszugehen (Prot. II S. 10 f.). Gestützt darauf seien die anlässlich
dieser Hausdurchsuchung gemachten Zufallsfunde nicht verwertbar bzw. wären
nur gestützt auf Art. 141 Abs. 2 StPO verwertbar, nämlich zur Aufklärung schwe-
rer Straftaten, was vorliegen nicht gegeben sei (Prot. II S. 11).
3.2.2. Unter Zufallsfunden nach Art. 243 StPO versteht man die bei der Durch-
führung von Zwangsmassnahmen allgemein und bei Durchsuchungen und Unter-
suchungen im Besonderen zufällig entdeckten Beweismittel, Spuren, Gegenstän-
de oder Vermögenswerte, die mit der abzuklärenden Straftat in keinem direkten
Zusammenhang stehen und den ursprünglichen Verdacht weder erhärten noch
widerlegen, aber auf eine weitere Straftat hinweisen. Art. 243 Abs. 1 StPO enthält
die ausdrückliche Anweisung an die ausführenden Behördenvertreter, derartige
Gegenstände sicherzustellen, und stellt damit die gesetzliche Grundlage hierfür
dar. Die Verpflichtung zur Sicherstellung von Zufallsfunden lässt sich aber
auch mit dem Untersuchungsgrundsatz gemäss Art. 6 StPO in Verbindung mit
dem Strafverfolgungszwang nach Art. 7 Abs. 1 StPO begründen (KELLER, IN:
DONATSCH /HANSJAKOB/LIEBER (Hrsg.), StPO Komm., 2. Aufl. 2014, Art. 243
N 2 ff.). Kein Zufallsfund liegt dagegen vor, wenn eine Spur bzw. ein Gegenstand
in einem direkten Zusammenhang mit der abzuklärenden Straftat steht. Abzu-
grenzen sind Zufallsfunde von unzulässigen Beweisausforschungen, sogenann-
ten "Fishing-Expeditions". Eine solche besteht, wenn einer Zwangsmassnahme
kein genügender Tatverdacht zugrunde liegt, sondern aufs Geratewohl Beweis-
aufnahmen getätigt werden. Aus Beweisausforschungen resultierende Ergebnisse
sind nicht verwertbar (BGE 139 IV 128 E. 2.1. m.w.H.; BGE 137 I 218 E. 2.3.2
m.w.H.). Ein Indiz für eine derartige Beweisausforschung ist das Missverhältnis
zwischen der Anlasstat, die die Zwangsmassnahme begründete, und dem einge-
setzten Mittel. Keine zufällige Entdeckung liegt jedenfalls dann vor, wenn Spuren
und/oder Gegenstände an Orten gesucht werden, wo sich solche in Bezug auf
das abzuklärende Delikt vernünftigerweise nicht vermuten lassen (BSK StPO-
Gfeller/Thormann, 2. Aufl. 2014, Art. 243 N 13 u. N 18).
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3.2.3. Bei der am 1. März 2018 in der Wohnung des Beschuldigten durchgeführ-
ten Hausdurchsuchung (vgl. Urk. D1/7/1-3) handelt es sich um eine Zwangs-
massnahme im Sinne der Strafprozessordnung (Art. 196 ff. StPO; Art. 244 f.
StPO). Zwangsmassnahmen dürfen nur ergriffen werden, wenn sie gesetzlich
vorgesehen sind, ein hinreichender Tatverdacht vorliegt, die damit angestrebten
Ziele nicht durch eine mildere Massnahme erreicht werden können und die Be-
deutung der Straftat die Zwangsmassnahme rechtfertigt (Art. 197 Abs. 1 StPO).
Gemäss Art. 244 Abs. 1 StPO dürfen Häuser, Wohnungen und andere nicht
allgemein zugängliche Räume nur mit Einwilligung der berechtigten Person
durchsucht werden. Art. 244 Abs. 2 StPO sieht als Ausnahme vor, dass eine
Hausdurchsuchung auch ohne Einwilligung durchgeführt werden darf, wenn zu
vermuten ist, dass in den Räumen gesuchte Personen anwesend sind, Tatspuren
oder zu beschlagnahmende Gegenstände oder Vermögenswerte vorhanden sind
oder Straftaten begangen wurden. Eine Hausdurchsuchung muss zudem grund-
sätzlich schriftlich angeordnet werden (Art. 241 Abs. 1 StPO).
Der Tatverdacht muss sich aus konkreten Tatsachen ergeben, die eine vorläufige
Subsumtion unter einen bestimmten Straftatbestand erlauben (BSK StPO-Weber,
2. Aufl. 2014, Art. 197 N 7). Er bemisst sich nach der Eingriffsschwere der je-
weiligen Massnahme (BOTSCHAFT StPO, BBl 2006, S. 889 ff.), wobei an die
Bestimmtheit der Verdachtsgründe bei der Hausdurchsuchung keine allzu hohen
Anforderungen gestellt werden können (BSK StPO-Thormann/Brechbühl, 2. Aufl.
2014, Art. 244 N 23). Grund dafür ist, dass es zu Beginn und auch im Verlauf der
Untersuchung bei der Prüfung des Tatverdachts nicht Sache der Untersuchungs-
behörden sein kann, dem Sachrichter vorzugreifen und eine erschöpfende Ab-
wägung sämtlicher belastender und entlastender Umstände oder etwa eine um-
fassende Bewertung der Glaubwürdigkeit der den Beschuldigten belastenden
Aussagen vorzunehmen (HUG/SCHEIDEGGER, in: DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER
[Hrsg.], StPO Komm., 2. Aufl. 2014, Art. 197 N 6).
Zu prüfen ist vielmehr, ob genügend konkrete Anhaltspunkte für eine Straftat und
eine Beteiligung der beschuldigten Person an derselben vorliegen, somit das
Bestehen eines hinreichenden oder dringenden Tatverdachts mit vertretbaren
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Gründen bejaht werden darf (BGE 137 IV 122, E. 3.2). Von den Untersuchungs-
behörden kann in diesem Stadium des Verfahrens nicht verlangt werden, dass
sie Beweismittel präsentieren, deren Qualität für eine Verurteilung ausreicht
(HUG/SCHEIDEGGER, a.a.O., Art. 197 N 7). Es genügt, wenn Verdachtsgründe
aufgrund der vorläufigen, auf den ersten Blick legal erhobenen Untersuchungser-
gebnisse geprüft werden, wenn also die Verwertbarkeit der Beweismittel, welche
den Tatverdacht begründen, nicht von vornherein als ausgeschlossen erscheint
(u.a. BGer 1B_694/2012 vom 6. Dezember 2012, E. 3.4). Wesentlich ist letztlich,
dass genügend konkrete Anhaltspunkte für eine Straftat und eine Beteiligung der
beschuldigten Person an derselben vorliegen, somit das Bestehen eines hinrei-
chenden oder dringenden Tatverdachts mit vertretbaren Gründen bejaht werden
darf (BGE 137 IV 122 E. 3.2).
3.2.4. Wie bereits in der Prozessgeschichte ausgeführt, stellte die Staatsanwalt-
schaft am 19. Februar 2018 einen schriftlichen Hausdurchsuchungs- und Durch-
suchungsbefehl aus, worin sie ausführte, dass der Beschuldigte unter Verdacht
stehe, mit der Geschädigten auf der Damentoilette des Clubs "C._" in
D._ Geschlechtsverkehr gehabt zu haben, obwohl die Geschädigte unter
massivem Drogen- oder Alkoholeinfluss gestanden habe und deswegen nicht
mehr in der Lage gewesen sei, sich gegen den Geschlechtsverkehr zu wehren
bzw. diesem zuzustimmen (Urk. D1/7/1). Ferner ist aus dem Befehl ersichtlich,
dass u.a. nach "K.O.-Tropfen" resp. dem Wirkstoff GHB sowie sonstigen Drogen,
mit ähnlicher Wirkungsweise sowie WhatsApp-Chats, anderen Chats, Foto- und
Videomaterial im Zusammenhang mit der vorliegenden Tat vom 21. Mai 2017 zu
suchen sei (Urk. D1/7/1 S. 2). Des Weiteren wurde angeordnet, dass auch Zu-
fallsfunde sicherzustellen und als solche zu bezeichnen seien (Urk. D1/7/1 S. 2).
Mithin sind die formalen Voraussetzungen der Strafprozessordnung (vgl.
Art. 241 ff. StPO) erfüllt.
Mit der Vorinstanz ist vorliegend aber auch der dringende Tatverdacht hinsichtlich
der durchgeführten Hausdurchsuchung zu bejahen (vgl. deren zutreffende Aus-
führungen in Urk. 46 S. 20 f.). So ist den Angaben der Privatklägerin zu ent-
nehmen, dass sie den Verdacht hegte, sich am 21. Mai 2017 nur deshalb mit dem
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Beschuldigten eingelassen zu haben, weil er ihr vorab etwas in das ihr offerierte
Bier geschüttet habe (vgl. Urk. D1/3/1 S. 2 ff. mit Hinweis auf die zentralen Aus-
sagen aus der Videobefragung, insb. 00:05:50, 00:07:40, 00:19:30, 00:26:00).
Hierauf deuteten denn auch die von ihr geschilderten Erinnerungslücken respekti-
ve die Tatsache, dass ihr vom Vorfall nur wenige "Bildsequenzen" haften geblie-
ben waren (Urk. D1/3/1 S. 3, 00:27:35, 00:35:20/50) sowie der unbestrittene Um-
stand, dass sie nach dem Vorfall kaum ansprechbar auf dem Boden der Toilette
liegend aufgefunden worden war, hin. Wie bereits die Vorinstanz zutreffend aus-
führte, drängt sich bei derartigen Umständen der Verdacht, dass sogenannte
"K.O.-Tropfen" im Spiel gewesen sein könnten und damit von einer Schändung
der Privatklägerin im Sinne von Art. 191 StGB auszugehen wäre, geradezu auf.
Hierbei handelt es sich zweifellos um ein schweres Verbrechen (die Strafandro-
hung geht bis zu 10 Jahre Freiheitstrafe), welches Zwangsmassnahmen wie eine
Hausdurchsuchung bzw. die Durchsuchung des Mobiltelefons des Beschuldigten
jedenfalls rechtfertigt. Der Meinung, dass ein dringender Tatverdacht vorlag, war
übrigens ganz offensichtlich auch das Zwangsmassnahmengericht, welches in
der Folge für den Beschuldigten sogar Untersuchungshaft anordnete (Urk. D1/
8/10).
Es ist zudem – entgegen der Ansicht der Verteidigung – keine andere mildere
Massnahme ersichtlich, mittels welcher der verfolgte Zweck ebenfalls hätte er-
reicht werden können, weshalb mit der korrekt angeordneten Hausdurchsuchung
das Subsidiaritätsprinzip rechtgenügend berücksichtigt wurde und welche Mass-
nahme sich auch als verhältnismässig erwies. Insbesondere dem Argument des
langen Zeitablaufs zwischen dem inkriminierten Vorfall und der Hausdurch-
suchung ist zu entgegnen, dass sich der Gang der Untersuchung gemäss Akten
überzeugend und plausibel nachvollziehen lässt, und keine Hinweise vorliegen,
die auf eine Verzögerung oder unsachgemässen Zeitablauf hindeuten (vgl.
Urk. 1/1-8).
Entgegen der Ansicht der Verteidigung diente die in der Wohnung des Beschul-
digten durchgeführte Hausdurchsuchung nicht bloss der (unzulässigen) Beweis-
ausforschung, weil im Zeitpunkt der Anordnung der Hausdurchsuchung ein hin-
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reichender Tatverdacht hinsichtlich der in Frage stehenden Schändung vorlag und
sie in Beachtung des Subsidiaritäts- und Proportionalitätsprinzips rechtmässig er-
folgte. Bei der Durchsuchung zufällig entdeckte Gegenstände, die mit der abzu-
klärenden Straftat nicht in Zusammenhang stehen, aber auf eine andere Straftat
hinweisen, können gemäss Art. 243 Abs. 1 StPO sichergestellt werden. Zufalls-
funde können ohne Einschränkungen Anlass zur Eröffnung eines neuen Straf-
verfahrens geben und in diesem als Beweismittel verwendet werden, soweit die
ursprüngliche Massnahme rechtmässig war (BGer 6B_24/2019 vom 3. Oktober
2019 E. 2.3). Des Weiteren ist es als zweckentsprechend zu betrachten, dass bei
der geschilderten Ausgangslage die Wohnung und die Mobiltelefone des Be-
schuldigten durchsucht wurden, um allfällige sog. "Date-Rape-Drogen" sowie
Chatprotokolle betreffend den Vorfall zu finden, wodurch die Zufallsfunde durch
die Ermittler zwangsläufig entdeckt werden mussten, zumal sie entweder offen
herumlagen oder einfach auffindbar waren (vgl. Urk. D1/7/2). Die Hausdurch-
suchung erfolgte rechtmässig und diente nicht bloss der (unzulässigen) Beweis-
ausforschung.
Aus dem Gesagten folgt, dass die im Rahmen der Hausdurchsuchung vom
1. März 2018 erfolgte Sicherstellung der Beweismittel sowie auch die Zulässigkeit
der Verwertbarkeit im vorliegenden Verfahren nicht zu beanstanden ist.
4. Sachverhalt
Der Beschuldigte hat die Vorwürfe gemäss den Anklagedossiers 2-4 von Beginn
an anerkannt (Urk. D1/2/1 S. 12 in Verbindung mit Urk. D1/8/9 S. 1, Urk. D1/2/2
S. 2 ff., Urk. D1/2/4 S. 1 f. und S. 5 ff., Urk. D2/2, Urk. D4/2). Einzig hinsichtlich
Dossier 4 (Gewaltdarstellungen) machte er geltend, nicht gewusst zu haben, dass
sich die Datei betreffend Peniszerteilung auf seinem Mobiltelefon befand
(Urk. D1/2/4 S. 6 und Urk. 67 S. 3).
Nachdem die Vorwürfe mehrheitlich auf den oben diskutierten – zulässigerweise
erhobenen – Zufallsfunden fussen, ist hinsichtlich der Dossiers 2-4 der objektive
Sachverhalt ohne Weiteres als erstellt anzusehen.
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Was den inneren Sachverhalt bezüglich Dossier 4 (Darstellung betreffend Penis-
zerteilung) angeht, so führte der Beschuldigte aus, dass er die fragliche Datei im
Rahmen eines WhatsApp-Chats unter Kollegen erhalten habe. Manchmal schaue
er im dortigen Gesprächsverlauf nicht jeden Beitrag an, bspw. wenn über Nacht
200 Nachrichten hinzugekommen seien. Jedoch sei ihm bewusst, dass die darin
enthaltenen Bild- bzw. Filmdateien automatisch auf seinem Gerät gespeichert
würden (Prot. I S. 24). Auch anlässlich der Berufungsverhandlung beteuerte der
Beschuldigte, von der Datei betreffend Peniszerteilung nichts gewusst zu haben.
Als die Polizei ihn mit der genannten Datei konfrontiert habe, sei er überrascht
gewesen (Urk. 67 S. 3 f.). Wie bereits ausgeführt, hat der Beschuldigte die be-
treffende Datei unaufgefordert im Rahmen eines WhatsApp-Chats unter Kollegen
erhalten. Es ist durchaus plausibel, dass er die Datei betreffend Peniszerteilung
nicht bewusst empfing, zumal es in derartigen Gruppen-Chats erfahrungsgemäss
zu einer regelrechte Datenflut kommen kann und die empfangenen Dateien in der
Standarteinstellung immer auf dem Mobiltelefon abgelegt werden, sobald diese
den Chat erreichen. Demzufolge lässt sich nicht zweifelsfrei erstellen, dass der
Beschuldigte Kenntnis von der inkriminierten Datei hatte, weshalb der Beschuldig-
te betreffend den Vorwurf der Gewaltdarstellungen im Sinne von Art. 135 Abs. 1bis
StGB (Darstellung der Peniszerteilung) freizusprechen ist.
In Bezug auf die Datei betreffend Darstellung der Gesichtsverletzung ist der Be-
schuldigte geständig und der objektive sowie subjektive Sachverhalt ohne Weite-
res als erstellt zu erachten.
5. Rechtliche Würdigung
5.1. Die nach Erlass des angefochtenen Urteils erfolgten Änderungen des
Waffengesetzes bzw. der Waffenverordnung (Umsetzung der EU-Waffenrichtlinie
im Schweizer Waffenrecht) betreffen primär Handfeuerwaffen und sind im übrigen
lediglich redaktioneller Natur (vgl. die Botschaft des Bundesrates vom 2. März
2018, BBl2018 1933 sowie den im Internet publizierten Bericht des Bundesrates
zur Revision der Waffenverordnung von November 2018). Das seit dem Zeitpunkt
der mutmasslichen Tatbegehung in Kraft getretene neue Recht erweist sich nicht
als milder, weshalb nachfolgend auf die alten Artikelbezeichnungen abgestellt
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wird, wobei die neue Artikelnummer zwecks Nachvollziehbarkeit in Klammern
genannt wird.
Durch den Erwerb des Schlagstockes ohne über einen Waffenerwerbsschein zu
verfügen und ohne mit dem Verkäufer einen schriftlichen Vertrag abgeschlossen
zu haben und die nachfolgende Aufbewahrung desselben verstiess der Beschul-
digte – genauso wie durch Erwerb und Besitz des Schlagringes – gegen Art. 33
Abs. 1 lit. a WG in Verbindung mit Art. 4 Abs. 1 lit. d WG, Art. 5 Abs. 1 lit. d aWG
(heute Art. 5 Abs. 2 lit. b WG), Art. 8 WG und Art. 12 WG, Art. 28b WG sowie
Art. 71 aWV (heute Art. 13b WV), Art. 15 WV und Art. 20 Abs. 4 WV. Rechtferti-
gungs- oder Schuldausschlussgründe sind nicht erkennbar.
5.2. Was die weiteren ihm vorgeworfenen Tatbestände angeht, kann auf die zu-
treffende rechtliche Würdigung durch die Anklagebehörde (Urk. D1/18) sowie die
Vorinstanz (Urk. 46 S. 19 f.) verwiesen werden (Art. 82 Abs. 4 StPO). Entspre-
chend ist der Beschuldigte zusätzlich der mehrfachen Gewaltdarstellung gemäss
Art. 135 Abs. 1bis StGB, des mehrfachen Vergehens gegen das Betäubungs-
mittelgesetz im Sinne von dessen Art. 19 Abs. 1 lit. c und d sowie der mehrfachen
Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes im Sinne von dessen Art. 19a Ziff. 1
schuldig zusprechen.
6. Strafzumessung und Vollzug
6.1. Vorab ist festzuhalten, dass am 1. Januar 2018 das geänderte Sanktionen-
recht des Schweizerischen Strafgesetzbuches in Kraft getreten ist (AS 2016
1249). Gemäss Art. 2 Abs. 1 StGB wird ein Straftäter nach demjenigen Recht be-
urteilt, das bei der Begehung in Kraft war. Das neue Recht ist indes anwendbar,
wenn es für den Täter das mildere ist (Art. 2 Abs. 2 StGB). Hinsichtlich derselben
Tat ist entweder nur das alte oder das neue Recht anzuwenden, eine kombinierte
Anwendung ist ausgeschlossen (Grundsatz der Alternativität). Der Beschuldigte
beging die heute zu beurteilende Delikte in den Jahren 2015 bis 2018. Die dem
Beschuldigten von der Staatsanwaltschaft vorgeworfene Vergehen und Übertre-
tungen gegen das Betäubungsmittelgesetz ereigneten sich von Oktober 2015 bis
zum 12. August 2016. Das seit dem 1. Januar 2018 in Kraft stehende neue Sank-
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tionenrecht erweist sich diesbezüglich im Vergleich zum alten Recht unverändert.
Es gelangt damit das im Tatzeitpunkt geltende Recht zur Anwendung. Die dem
Beschuldigten zur Last gelegte Gewaltdarstellung ereignete sich am 18. März
2018, weshalb diesbezüglich das neue Recht Anwendung findet. Betreffend das
mehrfache Vergehen gegen das Waffengesetz beziehen sich die Vorwürfe auf
einen Tatzeitraum vom November 2016 bis 1. März 2018. Aus Praktikabilitäts-
gründen gelangt das im Tatzeitpunkt geltende Recht zur Anwendung.
6.2. Die Vorinstanz hielt für die obgenannten Schuldsprüche eine Geldstrafe für
angemessen (Urk. 46 S. 22 ff.). Nachdem dieses Urteil lediglich vom Beschuldig-
ten angefochten wurde, verbietet es sich auch heute, für die (je mehrfach) be-
gangenen Vergehen gegen des Betäubungsmittelgesetz sowie das Waffengesetz
und die beiden Gewaltdarstellungen eine Freiheitsstrafe auszufällen, auch wenn
der anwendbare ordentliche Strafrahmen von bis zu drei Jahren Freiheitsstrafe
(vgl. Art. 19 Abs. 1 BetmG sowie Art. 33 Abs. 1 a WG; Gewaltdarstellung gemäss
Art. 135 Abs. 1bis StGB ist demgegenüber mit einer Freiheitsstrafe von maximal
einem Jahr oder Geldstrafe bedroht) dies grundsätzlich zulassen würde. Mithin
kann heute lediglich noch eine Geldstrafe von maximal 70 Tagessätzen als Ge-
samtstrafe festgesetzt werden (sogenanntes Verschlechterungsverbot gemäss
Art. 391 Abs. 3 StPO; vgl. zu den theoretischen Grundlagen der Strafzumessung
auch die Ausführungen der Vorinstanz in Urk. 46 S. 22).
6.3. Die Vorinstanz erachtete für den zwei Jahre andauernden, finanziell moti-
vierten Cannabishandel mit einem monatlichen Umschlag von 100 Gramm eine
Einsatzstrafe von 60 Tagessätzen Geldstrafe als angezeigt (vgl. zu den detaillier-
ten Überlegungen Urk. 46 S. 22 f.). Dies erscheint im Ergebnis und auch mit Blick
auf die einschlägigen Strafmassempfehlungen der Oberstaatsanwaltschaft des
Kantons Zürich, welche eine gerichtliche Anklage (im Gegensatz zur Erledigung
per Strafbefehl, vgl. hierzu Art. 352 StPO) erst aber einer Menge von 5 kg vor-
sehen, was rund dem Doppelten des vom Beschuldigten insgesamt gehandelten
Gewichts entspricht, als den Tatkomponenten gerade noch angemessen.
Diese Einsatzstrafe asperierte sie in der Folge aufgrund der Tatkomponenten der
Verstösse gegen das Waffengesetz und der einen Gewaltdarstellungen auf
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70 Tagessätze Geldstrafe und hielt dafür, dass die Täterkomponenten hieran
nichts zu ändern vermöchten (Urk. 46 S. 23 f.). Diese Straferhöhung um lediglich
10 Tagessätze erscheint, insbesondere hinsichtlich der Verstösse gegen das
Waffengesetz, als zu wohlmeinend. So sehen beispielsweise die bereits erwähn-
ten Strafmassempfehlungen der Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich für
unberechtigten Waffenerwerb für Ersttäter Strafen ab 30 Tagessätzen Geldstrafe
vor, was auch vorliegend gerechtfertigt wäre und im Rahmen der Asperation je-
denfalls zu einer 70 Tagessätze übersteigenden Geldstrafe führen müsste. Dies
ist indes – wie oben bereits aufgezeigt – aufgrund des Verschlechterungsverbots
nicht möglich, weshalb es bei der vorinstanzlichen Strafdauer sein Bewenden hat.
Der marginale Freispruch betreffend Gewaltdarstellung (Darstellung der Penis-
zerteilung) vermag daran nichts zu ändern.
Zu den persönlichen Verhältnissen des Beschuldigten kann zur Vermeidung von
Wiederholungen auf seine Aussagen in der Untersuchung (Urk. D1/2/1-4) und in
der Befragung vor Vorinstanz (Prot. I S. 14 ff.) verwiesen werden. Ergänzend
dazu erklärte der Beschuldigte anlässlich der Berufungsverhandlung, dass er im
Sommer 2020 möglicherweise eine Lehre in seinem aktuellen Arbeitsbetreib be-
ginnen werde. Da er bereits über Arbeitserfahrungen in diesem Bereich verfüge,
werde er mutmasslich mehr als den üblichen Lehrlingslohn erhalten. Ob er die
Lehre machen könne, liege alleine in seinem Entscheidungsbereich. Seine
Arbeitstätigkeit gefalle ihm und er möchte nach Lehrabschluss wenn möglich im
selben Betreib weiter arbeiten (Urk. 67 S. 1 ff.). Die persönlichen Verhältnisse des
Beschuldigten wirken sich, wie von der Vorinstanz richtig erwogen (Urk. 45 S. 23),
strafzumessungsneutral aus.
Hinsichtlich der Tagessatzhöhe kann auf die Ausführungen der Vorinstanz ver-
wiesen werden (Urk. 46 S. 24), da sich gemäss Darstellung des Beschuldigten
seit der vorinstanzlichen Hauptverhandlung an seinen finanziellen Verhältnissen
nichts geändert hat (Urk. 59 und Urk. 67 S. 2 f.). Mithin ist der Tagessatz auf
Fr. 100.– festzusetzen.
6.4. Was schliesslich die für den Cannabiskonsum auszusprechende Busse an-
geht, so ist mit der Vorinstanz trotz des monatelangen Konsums objektiv noch von
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einem recht leichten Verschulden zu sprechen, zumal der Beschuldigte aus eige-
nem Antrieb den zuvor regelmässigen, fast täglichen Konsum beenden konnte
(Urk. 46 S. 24). Aufgrund seiner finanziellen Verhältnisse erscheint die vorinstanz-
lich ausgefällte Busse von Fr. 500.– als angemessen, zumal diese [Annahme] im
Berufungsverfahren in ihrer Höhe auch nicht weiter in Frage gestellt wurde. Für
den Fall, dass der Beschuldigte diese Busse schuldhaft nicht bezahlt, ist die Er-
satzfreiheitsstrafe praxisgemäss auf fünf Tagen festzusetzen (Art. 106 Abs. 2
StGB).
6.5. Art. 51 StGB sieht vor, dass das Gericht die Untersuchungshaft, die der Tä-
ter während dieses oder eines anderen Verfahrens verbüsst hat, auf die Strafe
anrechnet. In Anwendung dieser Bestimmung ist mit der Vorinstanz die 23 Tage
Untersuchungshaft auf die auszufällende Strafe anzurechnen. Entgegen der Vor-
instanz ist die Anrechnung jedoch nicht zunächst auf die Busse, sondern einzig
auf die Geldstrafe als Hauptstrafe vorzunehmen (BGE 135 IV 126 E. 1.3.7; BSK
StGB-Mettler/Spichtin, 4. Auflage 2019, Art. 51 N 44). Da eine Anrechnung dieses
Freiheitsentzugs an eine Strafe möglich ist, entfällt die Ausrichtung einer Genug-
tuung an den Beschuldigten, wie von der Verteidigung beantragt (vgl. Prot. II
S. 11 ff.).
6.6. Die Busse ist zu vollziehen. Hinsichtlich der Geldstrafe ist dem bisher nicht
vorbestraften Beschuldigten der bedingte Vollzug zu gewähren, unter Ansetzung
einer Probezeit von 2 Jahren (Art. 42 Abs. 1 StGB in Verbindung mit Art. 44
Abs. 1 StGB).
7. Einziehung von Vermögenswerten und Ersatzforderung
7.1. Mit Verfügung vom 2. März 2018 beschlagnahmte die Staatsanwaltschaft
das anlässlich der Durchsuchung vom 1. März 2018 sichergestellte Bargeld des
Beschuldigten in Höhe von Fr. 1'240.– (vgl. Urk. D1/7/10).
Gemäss Art. 267 Abs. 3 StPO ist über beschlagnahmte Vermögenswerte im Urteil
zu entscheiden. Dabei kann vom Vermögen der beschuldigten Person so viel
beschlagnahmt werden, als voraussichtlich zur Deckung der Verfahrenskosten
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und Bussen nötig ist (Art. 268 Abs. 1 StPO). Nachdem der Beschuldigte heute zu
einer vollziehbaren Busse von Fr. 500.– zu verurteilen ist und er ausgangs-
gemäss auch Kosten zu tragen haben wird (vgl. nachfolgende Erwägungen), sind
die obgenannten Vermögenswerte zur Urteilsvollstreckung zu verwenden.
7.2. Sodann hat der Beschuldigte in der Untersuchung und auch vor Vorinstanz
anerkannt, mit seinem zweijährigen Cannabishandel einen Gewinn von
Fr. 3'600.– erzielt zu haben (Urk. D1/2/4 S. 6; Prot. I S. 25). Nachdem diese Mittel
nicht mehr vorhanden sind, ist dem Staat in Anwendung von Art. 71 StGB eine
Ersatzforderung in gleicher Höhe zuzuerkennen.
8. Kosten- und Entschädigungsfolgen
8.1. Die beschuldigte Person trägt die Verfahrenskosten, wenn sie verurteilt wird
(Art. 426 Abs. 1 StPO). Die Kosten des Berufungsverfahrens sind den Parteien
nach Massgabe ihres Obsiegens und Unterliegens aufzuerlegen (Art. 428 Abs. 1
StPO).
8.2. Nachdem das vorinstanzliche Urteil zu bestätigen ist, bleibt es bei der dort
vorgesehenen, differenzierten und der Sachlage insgesamt angemessenen Kos-
tenregelung (vgl. die überzeugende Begründung in Urk. 46 S. 26 f.). Der margina-
le Freispruch in einem Nebenpunkt rechtfertigt noch keinen anderen Auflagen-
entscheid.
8.3. Was das Berufungsverfahren angeht, so haben die Privatklägerin (nach Ein-
gang des begründeten Urteils) sowie die Staatsanwaltschaft ihre vorinstanzlich
angemeldeten Berufungen in der Folge zurückgezogen bzw. ausdrücklich nicht
weiterverfolgt (vgl. Urk. 48 und 55), während der Beschuldigte mit seiner Berufung
bis auf einen marginalen Nebenpunkt unterliegt. Vor diesem Hintergrund sind die
Kosten des Berufungsverfahrens, mit Ausnahme derjenigen der amtlichen Ver-
teidigung, vollumfänglich dem Beschuldigten aufzuerlegen.
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8.4. Die Kosten der amtlichen Verteidigung für das Berufungsverfahren sind auf
Fr. 4'300.– (inkl. MwSt) festzusetzen. Diese sind einstweilen auf die Gerichts-
kasse zu nehmen, wobei die Rückzahlungspflicht des Beschuldigten für den
gesamten Betrag vorzubehalten ist (Art. 135 Abs. 4 StPO).