Decision ID: 37ac3f4b-e2af-43b6-98d2-dc545f1046b7
Year: 2002
Language: de
Court: ZH_VG
Chamber: ZH_VG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: public_law

I. A. Mit Urteil vom 26. Februar 1998 (VB.97.00526, RB 1998 Nr. 80) lud das Verwaltungsgericht die Gesundheitsdirektion ein, der in jenem Verfahren beschwerdeführenden Inhaberin einer HMO-Praxis in der Stadt Zürich die Bewilligung für die Abgabe gebrauchsfertiger Arzneimittel unter den erforderlichen Auflagen zu erteilen. Zur Begründung führte es im Wesentlichen aus, § 17 des Gesundheitsgesetzes vom 4. November 1962 (GesundheitsG) sei insoweit mit Art. 4 Abs. 1 der Bundesverfassung vom 29. Mai 1874 unvereinbar und daher im vorliegenden Fall nicht anwendbar, als diese Bestimmung eine Selbstdispensationsbewilligung für Ärztinnen und Ärzte in den Städten Zürich und Winterthur ausschliesse, wobei es Aufgabe des Gesetzgebers und nicht des Verwaltungsgerichts sei, die Frage der Selbstdispensation verfassungskonform zu regeln, weshalb die zu erteilende Bewilligung nur bis zum Inkrafttreten einer neuen gesetzlichen Regelung zu erteilen sei.
Dagegen erhoben der Inhaber einer Apotheke in der Stadt Zürich sowie der Apothekerverein des Kantons Zürich am 8. Juni 1998 staatsrechtliche Beschwerde (2P.195/ 1998). Das Bundesgericht wies die Beschwerde am 15. Juni 1999 ab, soweit es darauf eintrat. Nicht eingetreten ist es auf die Beschwerde insoweit, als darin geltend gemacht wurde, das Verwaltungsgericht habe mit seinem Urteil vom 26. Februar 1998, wonach § 17 GesundheitsG gegen die Rechtsgleichheit verstosse und der dortigen Beschwerdeführerin deswegen die nachgesuchte Selbstdispensationsbewilligung zu erteilen sei, verfassungsmässige Rechte der Beschwerdeführer (Willkürverbot, Vertrauensschutz) verletzt; zu dieser Rüge seien die Beschwerdeführer nach Art. 88 des Bundesrechtspflegegesetzes vom 16. Dezember 1943/20. Dezember 1968 nicht legitimiert (E. 3b‐d). Behandelt, jedoch verworfen hat das Bundesgericht die Rüge der Beschwerdeführer, das Verwaltungsgericht habe ihnen dadurch das rechtliche Gehör verweigert, dass es sie im verwaltungsgerichtlichen Verfahren nicht beigeladen habe; als willkürfrei würdigte das Bundesgericht dabei namentlich die Auffassung des Verwaltungsgerichts, die Apotheker würden durch die Erteilung von Selbstdispensationsbewilligungen an Ärztinnen und Ärzte nicht unmittelbar in schutzwürdigen eigenen Interessen im Sinn von § 21 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959/8. Juni 1997 (VRG) berührt.
Nach Bekanntwerden des verwaltungsgerichtlichen Urteils vom 26. Februar 1998 Mitte Mai 1998 hatten zahlreiche in Zürich und Winterthur praktizierende Ärztinnen und Ärzte die Gesundheitsdirektion um Erteilung einer Selbstdispensationsbewilligung ersucht, unter anderem der heutige Beschwerdeführer, Inhaber einer Praxis in der Stadt Zürich, am 3. Juni 1998. Bis Mitte Juli 1998 hatte die Gesundheitsdirektion 87 der ca. 400 bis dahin gestellten Gesuche bewilligt.
Im hängigen Verfahren (2P.195/1998) vor Bundesgericht hatte der Präsident der II. öffentlichrechtlichen Abteilung mit Verfügung vom 14. Juli 1998 das Gesuch des beschwerdeführenden Apothekers und des Apothekervereins um Gewährung der aufschiebenden Wirkung bzw. Anordnung vorsorglicher Massnahmen abgelehnt, jedoch darauf hingewiesen, dass es der Gesundheitsdirektion unbenommen sei, in den weiteren Bewilligungsverfahren "die nötigen und ... zweckmässig erscheinenden verfahrensleitenden Anordnungen ‐ zu denken wäre etwa an Sistierungen ‐ zu treffen". Die Gesundheitsdirektion hatte hierauf am 22. September 1998 verfügt, sämtliche noch hängigen Selbstdispensationsgesuche von Ärztinnen und Ärzten in den Städten Zürich und Winterthur würden
bis zur Erledigung des bundesgerichtlichen Verfahrens 2P.195/1998 sistiert
. Auf zwei dagegen erhobene Beschwerden von Ärzten trat das Verwaltungsgericht am 18. Dezember 1998 nicht ein (VB.98.00367, VB.98.00406, RB 1998 Nr. 33). Das Gericht erwog, die von den Beschwerdeführern geltend gemachten Umstände bildeten keinen qualifizierten Nachteil im Sinn von § 48 Abs. 2 VRG, weshalb der Zwischenentscheid der Gesundheitsdirektion nicht selbständig anfechtbar sei.
Die Gesundheitsdirektion verfügte am 17. September 1999, Gesuche um Erteilung von Selbstdispensationsbewilligungen an Ärzte und Ärztinnen in den Städten Zürich und Winterthur würden im Sinn der Erwägungen
bis zu einem Volksentscheid über die Frage der Selbstdispensation im Kanton Zürich sistiert
. Sie erwog im Wesentlichen: In den Städten Zürich und Winterthur stünden den rund 1'900 praxisberechtigten Ärztinnen und Ärzten rund 140 Apotheken gegenüber. Würde sämtlichen pendenten Bewilligungsgesuchen von Ärztinnen und Ärzten entsprochen, würden zahlreiche Apotheken in ihrer wirtschaftlichen Existenz gefährdet und damit letztlich auch eine demokratische Willensbildung in der bevorstehenden Volksabstimmung verhindert. Ins Gewicht falle dabei, dass eine solche Abstimmung in naher Zukunft stattfinden werde: In der Zwischenzeit habe nämlich die Gesundheitsdirektion einen Entwurf für ein totalrevidiertes Gesundheitsgesetz vorgelegt, welcher auch eine Neuregelung der Selbstdispensation vorsehe. Zur gleichen Materie seien seitens der Apothekerschaft im November 1998 und seitens der Ärzteschaft im Juli 1999 Volksinitiativen eingereicht worden. Weil die Neuregelung der Selbstdispensation dringlich sei, bestehe die Absicht, sie aus dem Gesamtpaket der Revision des Gesundheitsgesetzes herauszulösen und dem Kantonsrat zur separaten Behandlung vorweg zu unterbreiten. Es rechtfertigte sich daher, die gegenwärtigen Verhältnisse bis zu einem Volksentscheid über die Selbstdispensation zu bewahren bzw. Veränderungen zu vermeiden, welche die Umsetzung einer künftigen Regelung des Gesetzgebers beeinträchtigen könnten.
Gegen diese Verfügung, die allen Ärztinnen und Ärzten in den Städten Zürich und Winterthur mitgeteilt wurde, welche seit dem 26. Februar 1998 ein Gesuch um Selbstdispensationsbewilligung gestellt und bis anhin noch keine Bewilligung erhalten hatten, erhoben zwei Ärzte sowie die Ärztegesellschaft des Kantons Zürich Beschwerden an das Verwaltungsgericht mit den Anträgen, die Sistierungsverfügung aufzuheben und die Gesundheits-direktion anzuweisen, die nachgesuchte Selbstdispensationsbewilligung zu erteilen. Das Verwaltungsgericht wies die Beschwerden am 16. Dezember 1999 ab (RB 1999 Nr. 80).
Der Kantonsrat verabschiedete im Frühjahr 2001 einen Gesetzesentwurf, der im Wesentlichen vorsah, dass Ärztinnen und Ärzten die Führung einer Praxisapotheke bewilligt werde, wenn sich in einer Gemeinde keine oder im Verhältnis zur Bevölkerung zu wenig Apotheken befinden und wenn diese für wesentliche Teile der Bevölkerung schlecht erreichbar seien; weiteren Ärztinnen und Ärzten sollte die Führung einer Privatapotheke bewilligt werden, wenn sie regelmässig an den allgemeinmedizinischen Notfalldiensten der Standesorganisationen teilnehmen würden und wenn sich innerhalb eines Umkreises von 500 m zu ihrer Praxis keine Apotheke befinde. In der Volksabstimmung vom 23. September 2001 wurde dieser Vorschlag verworfen.
Die Gesundheitsdirektion teilte hierauf am 1. Oktober 2001 allen im Kanton Zürich praktizierenden Ärztinnen und Ärzten mit, dass sie bestrebt sei, so rasch wie möglich eine adäquate, dem Volkswillen entsprechende Vorlage in die politische Diskussion zu geben.
Bis eine derartige Regelung gefunden worden sei, müssten die hängigen Gesuche um Bewilligung der Selbstdispensation sistiert bleiben
.
B. A ersuchte die Gesundheitsdirektion am 24. Dezember 2001 erneut um Bewilligung der direkten Medikamentenabgabe, unter Hinweis darauf, dass er seit Jahren am ärztlichen Notfalldienst der Stadt Zürich teilnehme. Die Gesundheitsdirektion antwortete ihm am 23. Januar 2002 unter Hinweis auf ihr Schreiben vom 1. Oktober 2001, hängige Gesuche blieben weiterhin sistiert und neue Bewilligungen könnten nicht erteilt werden. A wandte sich hierauf mit weiteren Schreiben vom 24. und 25. Januar 2002 an die Direktion, wobei er eine anfechtbare Verfügung verlangte.
Die Gesundheitsdirektion teilte A am 5. Februar 2002 mit, sein Gesuch um Bewilligung der Selbstdispensation bleibe weiterhin sistiert. Sie wies ihn darauf hin, dass dieses Schreiben als Verfügung gelte und binnen 30 Tagen beim Verwaltungsgericht angefochten werden könne.
II. Dagegen erhob A am 6. Februar 2002 Beschwerde mit dem Antrag, die Führung einer Apotheke in seiner Praxis sei ihm sofort zu bewilligen; falls diesem Antrag nicht entsprochen werden könne, verlange er die sofortige Rücknahme sämtlicher Selbstdispensationsbewilligungen, die in der Folge des verwaltungsgerichtlichen Urteils vom 26. Februar 1998 an Ärztinnen und Ärzte in den Städten Zürich und Winterthur erteilt worden seien.
Die Gesundheitsdirektion beantragte am 21. Februar 2002 Abweisung der Beschwerde.
Der Beschwerdeführer übermittelte dem Verwaltungsgericht per Fax am 20. und 25. Februar, 2., 4. und 9. März 2002 weitere Unterlagen.

Die Kammer zieht in Erwägung:
1. a) Das Verwaltungsgericht ist nach § 19a Abs. 2 Ziff. 1 in Verbindung mit § 41 VRG zur Behandlung der vorliegenden Beschwerde funktionell und sachlich zuständig (vgl. allerdings bezüglich des Streitgegenstands E. 1c).
b) Zur Anfechtung der Verfügung vom 5. Februar 2002 ist der Beschwerdeführer als unmittelbarer Adressat und damit direkt Betroffener nach § 21 lit. a VRG legitimiert. Mit dieser Verfügung hat die Gesundheitsdirektion dem Beschwerdeführer allerdings die nachgesuchte Bewilligung nicht verweigert, sondern entschieden, dass das diesbezügliche, von ihm am 3. Juni 1998 gestellte und am 24. Dezember 2001 erneuerte Gesuch weiterhin sistiert bleibe. Es handelt sich daher um einen Zwischenentscheid im Sinn von § 48 Abs. 2 VRG, der laut dieser Bestimmung nur dann weiterziehbar ist, wenn er für den Betroffenen einen Nachteil zur Folge hat, der sich später voraussichtlich nicht mehr beheben lässt. Das Vorliegen eines derart qualifizierten Nachteils hatte das Verwaltungsgericht im Zusammenhang mit der Sistierungsverfügung der Gesundheitsdirektion vom 22. September 1998 für die damals beschwerdeführenden Ärzte wie erwähnt noch verneint (RB 1998 Nr. 33). Hinsichtlich der gegen die spätere Sistierungsverfügung der Gesundheitsdirektion vom 17. November 1999 beschwerdeführenden Ärzte hat das Verwaltungsgericht hingegen einen qualifizierten Nachteil mit der Begründung bejaht, auch wenn mit einer Volksabstimmung betreffend Neuregelung der Selbstdispensation in naher Zukunft zu rechnen sei, dürfte es sich im Vergleich zum früheren Sistierungsgrund (hängiges Verfahren vor Bundesgericht) um eine längere Zeitspanne handeln (unveröffentlichte Erwägung 1b des in RB 1999 Nr. 80 publizierten Urteils). Um so mehr ist ein qualifizierter Nachteil im Sinn von § 48 Abs. 2 VRG hinsichtlich des Beschwerdeführers im heutigen Verfahren zu bejahen, der sich dagegen wehrt, dass die Gesundheitsdirektion die im Jahr 1998 eingereichten Gesuche im Oktober 2001 (für den Beschwerdeführer betreffend dessen am 3. Juni 1998 eingereichtes Gesuch mit anfechtbarer förmlicher Verfügung vom 5. Februar 2001) ein weiteres Mal sistiert hat.
c) In Verwaltungsverfahren, welche durch ein Gesuch ausgelöst worden sind, ergibt sich im anschliessenden Beschwerdeverfahren der Streitgegenstand in erster Linie aus Begehren, über welche bereits die Vorinstanz entschieden hat. Sodann gehören – förmliche – Begehren, über welche sie materiell nicht entschieden hat, auf entsprechende Rüge hin jedenfalls insofern zum Streitgegenstand, als zu prüfen ist, ob dies zu Recht unterblieben sei (Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2.A., Zürich 1999, Vorbem. zu §§ 19-28 N. 86). Sofern das Verwaltungsgericht in Fällen der letztgenannten Kategorie zum Schluss gelangt, die Vorinstanz sei auf ein Begehren zu Unrecht nicht eingetreten, kann es allenfalls den Streitgegenstand dadurch erweitern, dass es statt der in der Regel gebotenen Rückweisung (vgl. § 64 VRG) die materielle Neubeurteilung selber vornimmt.
aa) Mit seinem Beschwerdebegehren 1 verlangt der Beschwerdeführer, wie schon zuvor in seiner Eingabe an die Gesundheitsdirektion vom 24. Januar 2002, es sei ihm die Bewilligung "sofort" zu erteilen. Mit der angefochtenen Verfügung hat die Gesundheitsdirektion wie erwähnt die nachgesuchte Bewilligung dem Beschwerdeführer nicht verweigert, sondern entschieden, dass das diesbezügliche, von ihm am 3. Juni 1998 gestellte und am 24. Dezember 2001 erneuerte Gesuch weiterhin sistiert bleibe. Im Beschwerdebegehren, es sei ihm die Bewilligung "sofort" zu erteilen, ist sinngemäss auch und vorab das Begehren enthalten, die Gesundheitsdirektion habe unverzüglich über die nachgesuchte Bewilligung zu entscheiden. Auf dieses Begehren ist jedenfalls einzutreten.
Zu beachten ist sodann, dass zwischen der angefochtenen Sistierung des Bewilligungsverfahrens und der Frage der Bewilligungsfähigkeit ein enger sachlicher Zusammenhang besteht, wie sich schon aus den der Sistierungsverfügung zugrunde gelegten Erwägungen der Gesundheitsdirektion und den dagegen erhobenen Einwendungen des Beschwerdeführers ergibt: Die Gesundheitsdirektion geht davon aus, dass die hängigen Gesuche gestützt auf das Verwaltungsgerichtsurteil vom 26. Februar 1998 grundsätzlich zu bewilligen wären, dass aber die gebotene Neuregelung der Selbstdispensation es rechtfertige, den als verfassungswidrig erkannten § 17 GesundheitsG (mit dem darin enthaltenen Selbstdispensationsverbot für Ärztinnen und Ärzte in den Städten Zürich und Winterthur) weiterhin anzuwenden. Der Beschwerdeführer wendet unter anderem ein, ein weiteres Zuwarten sei für ihn heute, rund vier Jahre nach Einreichung des Gesuches, nicht mehr zumutbar. Das Verwaltungsgericht hat denn auch im erwähnten Urteil vom 16. Dezember 1999, mit
welchem die frühere Sistierungsverfügung der Direktion vom 17. September 1999 (RB 1999 Nr. 80) geschützt worden ist, erwogen, die Sistierungsverfügung komme in ihrer Tragweite einer Bewilligungsverweigerung gleich, weshalb sie auch unter diesem Gesichtswinkel zu überprüfen sei (E. 4b); und es hat abschliessend angemerkt, aufgrund der angeführten Umstände hätte die Direktion die Gesuche, statt sie zu sistieren, auch abweisen können, weil
es den betroffenen Ärztinnen und Ärzten unbenommen sei, nach Inkrafttreten einer neuen Regelung ein neues Gesuch einzureichen (E. 5c a.E.). Insofern gehört vorliegend auch die Frage der Bewilligungsfähigkeit des sistierten Gesuchs zum Streitgegenstand.
bb) Für den Fall, dass seinem Begehren um Erteilung einer Bewilligung nicht entsprochen werde, verlangt der Beschwerdeführer mit seinem Begehren 2 die sofortige Rücknahme sämtlicher Selbstdispensationsbewilligungen, die in der Folge des verwaltungsgerichtlichen Urteils vom 26. Februar 1998 an Ärztinnen und Ärzte in den Städten Zürich und Winterthur erteilt worden seien.
In seiner förmlich als "Gesuch" bezeichneten Eingabe vom 24. Dezember 2001 hatte der Beschwerdeführer die Gesundheitsdirektion um Bewilligung der direkten Medikamentenabgabe ersucht. In seiner Eingabe vom 24. Januar 2002 bat er die Direktion für den Fall der Abweisung seines Gesuchs oder eines weiteren Aufschubs des Bewilligungsentscheids darum, "den Arzt-Kollegen in der Stadt Zürich die Bewilligung sofort wieder zu entziehen, falls dies nach Ihren gerichtlichen Vorgaben möglich ist". In seiner Eingabe vom 25. Januar 2002 erwähnte er dieses Anliegen nicht mehr, und in seiner weiteren Eingabe mit gleichem Datum verlangte er unter dem einleitenden Hinweis "Bewilligung zur Führung einer Praxisapotheke" eine anfechtbare Verfügung "bezüglich der Angelegenheit". Unter diesen Umständen durfte die Gesundheitsdirektion ohne Rechtsverletzung davon ausgehen, der Beschwerdeführer verlange eine förmliche Verfügung nur zur Frage der Aufhebung der Sistierung und der Bewilligung seines eigenen Gesuchs, nicht hingegen zur Frage des Widerrufs der anderen Ärzten erteilten Bewilligungen. So betrachtet gehört das Beschwerdebegehren 2 nicht zum Streitgegenstand im vorliegenden Beschwerdeverfahren. Auf dieses Begehren ist daher nicht einzutreten (vgl. auch hinten E. 4).
Ginge man jedoch davon aus, der Beschwerdeführer habe bereits vor Gesundheitsdirektion mit einem förmlichen Begehren um Widerruf der andern Ärzten erteilten Bewilligungen ersucht, so ist Folgendes zu bedenken: Zwar ist dem Beschwerdeführer ein schutzwürdiges Interesse daran, die Erteilung von Bewilligungen an Konkurrenten unter Berufung auf rechtsungleiche Behandlung anzufechten, nicht von vornherein abzusprechen (vgl. Kölz/Bosshart/Röhl § 21 N. 44; BGE 125 I 7 E. 3 g/cc S. 12), und muss ihm daher allenfalls auch ein schutzwürdiges Interesse zuerkannt werden, nachträglich den Widerruf von Bewilligungen zu verlangen, sofern ihm seinerzeit bei der Erteilung dieser Bewilligungen deren direkte Anfechtung nicht möglich oder nicht zumutbar war. Wie nachfolgend darzulegen sein wird (hinten E. 4), kommt jedoch ein Widerruf der 87 bereits erteilten Bewilligungen nur dann näher in Betracht, wenn das jetzt laufende Gesetzgebungsverfahren durch einen negativen Entscheid im Kantonsrat oder mit einem negativen Ausgang einer Volksabstimmung abgeschlossen würde, mit der Folge, dass § 17 GesundheitsG in der jetzigen Fassung weiter gelten würde.
d) Demnach ist auf die Beschwerde einzutreten, soweit damit die Aufhebung der angefochtenen Sistierungsverfügung und eine unverzügliche Behandlung des Bewilligungsgesuchs und eine sofortige Bewilligung der Medikamentenabgabe beantragt wird.
2. Der Beschwerdeführer macht geltend, er wirke am Notfalldienst in den Stadtkreisen 11 und 12 mit, weshalb er auf die Führung einer Praxisapotheke angewiesen sei; das ergebe sich schon aus seiner haftpflichtrechtlichen Verantwortlichkeit gegenüber den Notfallpatienten. Dieser Einwand zielt unmittelbar auf die Erteilung einer Bewilligung ab, ist aber auch als Argument gegen eine weitere Sistierung des Bewilligungsgesuchs zu hören.
Der Einwand ist unbegründet. Wie die Gesundheitsdirektion in ihrer Beschwerdeantwort zutreffend darlegt, wird bereits unter der heute geltenden Regelung von § 17 GesundheitsG sämtlichen Ärztinnen und Ärzten im Kanton Zürich, d.h. nicht nur jenen mit Selbstdispensationsbewilligung, die Abgabe von Medikamenten im Notfall gestattet. Bereits die in § 12 Abs. 2 GesundheitsG statuierte Verpflichtung, in dringenden Fällen Beistand zu leisten, bedingt die Führung eines Notfallsortiments in jeder Arztpraxis. Es ist dem Beschwerdeführer damit gestattet, in seiner Praxis die entsprechenden Notfallmedikamente zu führen und abzugeben, ohne dass er hierzu einer Selbstdispensationsbewilligung im Sinn von § 17 GesundheitsG bedürfte.
3. Der Haupteinwand des Beschwerdeführers geht dahin, es sei heute nicht mehr zu vertreten, ihm eine Bewilligung weiterhin zu verweigern bzw. das von ihm bereits 1997 (richtig: 1998) eingereichte Gesuch weiterhin zu sistieren. Damit werde er rechtsungleich gegenüber jenen Ärzten mit Praxen in der Stadt Zürich behandelt, die 1998 ein solche Bewilligung erhalten hätten. Die rechtsungleiche Behandlung falle um so mehr in Gewicht, als mehrere Ärzte, die ihre Praxis im gleichen Gebäude wie er führten, eine solche Bewilligung erhalten hätten und aus dem Medikamentenverkauf erhebliche Umsätze erzielten; zudem ergäben sich für ihn hieraus erhebliche Wettbewerbsnachteile, weil die Patienten Praxen mit direktem Medikamentenverkauf bevorzugten.
a) Das Verwaltungsgericht hat im Urteil vom 16. Dezember 1999 wie erwähnt festgehalten, die dort beurteilte Sistierungsverfügung vom 17. September 1999 komme in ihrer Tragweite einer Bewilligungsverweigerung gleich, und abschliessend angemerkt, die Gesundheitsdirektion hätte die hängigen Gesuche, statt sie zu sistieren, auch abweisen dürfen (vgl.vorstehend E. 1 c/aa). Umgekehrt hat es damit auch anerkannt, dass das gewählte Vorgehen (blosse Sistierung des Gesuchs statt dessen Abweisung) nicht rechtsverletzend sei, unter der im Weiteren geprüften Voraussetzung, dass sich auch eine Abweisung als rechtmässig erweisen würde. Das ergab sich daraus, dass neben den Besonderheiten der akzessorischen Normenkontrolle (a.a.O. E. 4) auch Überlegungen zur "Vorwirkung" künftigen Rechts auf die geltende "Rechtslage" zu berücksichtigen waren, wobei unter Letzterer nicht die Regelung von § 17 GesundheitsG, sondern die durch das Verwaltungsgerichtsurteil vom 26. Februar 1998 geschaffene Rechtslage zu verstehen ist (a.a.O. E. 3). Im Rahmen dieser Betrachtungsweise wurden die damaligen Bemühungen des Gesetzgebers in die Beurteilung mit einbezogen (a.a.O. E. 5c). Auch mit Bezug auf die heute zu beurteilende Sistierungsverfügung vom 5. Februar 2002 ist an dieser Betrachtungsweise festzuhalten: Zu prüfen ist demnach auch im vorliegenden Verfahren in erster Linie, ob sich eine Verweigerung der Bewilligung im heutigen Zeitpunkt noch rechtfertigen lasse. Wäre dies zu bejahen, so darf das hängige Gesuch weiterhin sistiert bleiben; dessen förmliche Ablehnung ist nicht geboten. Gegen ein solches Vorgehen bestehen namentlich unter dem Gesichtswinkel des Rechtsschutzes keine Bedenken, weil ja die Sistierungsverfügung als anfechtbarer Zwischenentscheid behandelt und bei dessen Überprüfung die Bewilligungsfähigkeit des Gesuchs im heutigen Zeitpunkt überprüft wird.
b) Das Verwaltungsgericht hat im Urteil vom 16. Dezember 1999 die Sistierung der hängigen Gesuche unter anderem mit dem damaligen Stand der Bemühungen um eine Neuregelung auf gesetzgeberischer Ebene begründet: dem Gesetzesentwurf der Gesundheitsdirektion vom 15. Juni 1999, der im November 1998 eingereichten Volksinitiative der Apothekerinnen und Apotheker sowie der im Juli 1999 eingereichten Volksiniative der Ärztinnen und Ärzte. Wie sich hieraus ergebe, bestehe auf politischer Ebene die Absicht, eine gesetzliche Neuregelung der Selbstdispensation zu treffen. Zudem bestehe seitens der Gesundheitsdirektion die Vorstellung, dass dies möglichst bald, d.h. im Rahmen der eingeleiteten Totalrevision des Gesundheitsgesetzes, allenfalls mittels vorgezogener Beratung zu diesem Fragenkomplex, geschehen soll. Zugleich zeige sich, dass der Inhalt einer Neuregelung der Medikamentenabgabe politisch sehr umstritten sei, wobei indessen alle drei zurzeit zur Diskussion stehenden Lösungen – wiewohl zwei davon gegenläufig zur dritten seien – nicht in direkten Widerspruch zum Verwaltungsgerichtsurteil vom 26. Februar 1998 gerieten, sei doch damals für das Gericht die zu schematische und deswegen rechtsungleiche Behandlung zwischen den Ärztinnen und Ärzten in den Städten Zürich und Winterthur einerseits und in den übrigen Gemeinden anderseits ausschlaggebend gewesen. Sodann sei zu beachten, dass die Bewilligung der hängigen Selbstdispensationsgesuche im gegenwärtigen Zeitpunkt einer Vielzahl von Apotheken in den Städten Zürich und Winterthur die wirtschaftliche Existenz entziehen oder diese zumindest erheblich gefährden könnte. Die sich daraus ergebenden tatsächlichen Verhältnisse wiederum könnten die neue gesetzliche Regelung präjudizieren. Unter diesen Umständen, insbesondere weil eine neue verfassungskonforme Regelung der Medikamentenabgabe durch Ärztinnen und Ärzte oder durch die Apotheken in absehbarer Zeit zu erwarten sei, erscheine es gegenwärtig nicht angebracht, in die bestehenden Verhältnisse einzugreifen. Dementsprechend sei es gerechtfertigt, dass die ca. 300 hängigen Gesuche sistiert blieben.
Wäre dem zeitlichen Gesichtspunkt – d.h. der seit dem verwaltungsgerichtlichen Urteil vom 26. Februar 1998 verflossenen Zeit – alleinige oder ausschlaggebende Bedeutung zuzumessen, so wäre heute eine weitere Sistierung der Gesuche oder deren Abweisung – und damit ein Verzicht auf die Durchsetzung des Urteils vom 26. Februar 1998 – nicht mehr tragbar. So verhält es sich indessen nicht. Wie das Gericht im Urteil vom 16. Dezember 1999 betont hat, geht es bei der Anerkennung und Gewichtung von Gründen, welche eine Ausnahme vom Gebot der Nichtanwendung als verfassungswidrig erkannter Bestimmungen rechtfertigen können, letztlich um die Respektierung des
Gewaltenteilungsprinzips
und damit um ein Abwägen zwischen dem Interesse des Beschwerdeführers an einer dem Urteil vom 26. Februar 1998 entsprechenden Behandlung seines eigenen Gesuchs und jenem des Gesetzgebers an der Wahrung der ihm zustehenden Gestaltungsfreiheit. Dabei ist im heutigen Zeitpunkt wiederum die in der Zwischenzeit – seit dem Urteil vom 16. Dezember 1999 – eingetretene Entwicklung auf gesetzgeberischer Ebene zu berücksichtigen. Mit dem vom Kantonsrat im Frühjahr 2001 verabschiedeten und dem Volk am 23. September 2001 zur Abstimmung unterbreiteten Gesetzesentwurf sollte den Erwägungen des verwaltungsgerichtlichen Urteils vom 26. Februar 1998 Rechnung getragen werden. Das Gericht hatte in jenem Urteil darauf hingewiesen, dass sich seit den Volksabstimmungen vom 8. Juli 1951 (Einführung des Selbstdispensationsverbots für Ärztinnen und Ärzte in den Städten Zürich und Winterthur) und 4. November 1962 (Bestätigung dieser Regelung im heutigen § 17 GesundheitsG) die Verhältnisse hinsichtlich der Verteilung und Dichte der Apotheken im Kanton Zürich geändert hätten, weshalb die in § 17 GesundheitsG getroffene Pauschallösung dem Rechtsgleichheitsgebot nicht mehr standhalte. Dass der Gesetzesentwurf in der Volksabstimmung vom 23. September 2001 verworfen wurde, verstärkt die
demokratische
Legitimation des vom Gericht als verfassungswidrig gewürdigten § 17 GesundheitsG insofern, als sich die Stimmbürgerinnen und Stimmbürger mit ihrem Nein zur neuen Vorlage in Kenntnis der geänderten Verhältnisse zur (vorläufigen) Weitergeltung von § 17 GesundheitsG bekannt haben.
Nach dieser Abstimmung hat die Gesundheitsdirektion eine Studie in Auftrag gegeben, um die Motivation der Stimmenden bei der Stimmabgabe auszuleuchten. Die vom Politologen Claude Longchamp (GfS-Forschungsinstitut Bern) erarbeitete Studie kommt im Wesentlichen zum Schluss, dass die Stimmenden am Status quo festhalten wollten; in den Städten Zürich und Winterthur wurde die Vorlage akzeptiert, weil hier offenbar das bereits geltende Verbot der ärztlichen Medikamentenabgabe aufgrund der hohen Apothekendichte als nicht nachteilig empfunden wurde; ausserhalb dieser beiden Städte wurde die Gesetzesnovelle verworfen, weil sie den Ärztinnen und Ärzten neu die Selbstdispensation teilweise untersagt hätte. In Berücksichtigung dieser Abstimmungsanalyse, jedoch im gleichzeitigen Bemühen, den verwaltungsgerichtlichen Erwägungen im Urteil vom 26. Februar 1998 auf andere Weise Rechnung zu tragen, hat der Regierungsrat dem Kantonsrat bereits am 16. Januar 2002 eine neue Vorlage unterbreitet. Danach soll Ärztinnen und Ärzten (abgesehen von der bewilligungsfreien Einmalabgabe von Medikamenten zur Direktversorgung in Notfallsitutationen) die Führung einer Praxisapotheke nur bewilligt werden, wenn sie beim allgemeinen Notfalldienst der Standesorganisation mitwirken und wenn sich ihre Praxis in einer Gemeinde befindet, in der es keine Apotheke gibt, die während täglich 24 Stunden mit ununterbrochener Anwesenheit eines Apothekers im Ladengeschäft geöffnet ist. Die kantonsrätliche Kommission hat die Beratung dieser Vorlage unverzüglich aufgenommen.
Es liegt damit nicht die Situation vor, das der Gesetzgeber seit Ausfällen des Urteils vom 26. Februar 1998 "untätig" geblieben wäre. Vielmehr sind die bisherigen Bemühungen um eine neue Regelung in der Volksabstimmung vom 23. September 2001 zwar gescheitert, hat dies jedoch die im Gesetzgebungsverfahren mitwirkenden Organe (Regierungsrat und Kantonsratskommission) nicht davon abgehalten, umgehend die Bearbeitung und Beratung einer neuen Gesetzesvorlage aufzunehmen. Es verhält sich aber auch nicht so, dass mit dem negativen Ausgang der Volksabstimmung vom 23. September 2001 eine den gerichtlichen Erwägungen im Urteil vom 26. Februar 1998 Rechnung tragende Lösung überhaupt nicht mehr möglich wäre. Unter diesen Umständen darf weder das Ergebnis der Volksabstimmung vom 23. September 2001 noch der Zeitablauf seit Ausfällen des Urteils vom 26. Februar 1998 dazu führen, dass das zurzeit geltende Moratorium (keine Erteilung neuer Bewilligungen in den Städten Zürich und Winterthur bzw. Sistierung der noch hängigen Gesuche) aufzugeben wäre.
c) Der Beschwerdeführer stösst sich vor allem daran, dass die Gesundheitsdirektion nach Ausfällen des verwaltungsgerichtlichen Urteils vom 26. Februar 1998 87 Selbstdispensationsgesuche von Ärztinnen und Ärzten in den Städten Zürich und Winterthur, darunter auch einige von Ärzten mit Praxis im gleichen Gebäude wie die seine, bewilligt hatte.
Mit dem dadurch entstandenen Problem hat sich das Verwaltungsgericht bereits im Urteil vom 16. Dezember 1999 befasst. Es erwog dazu im Wesentlichen (E. 5d): Die weitere Sistierung der übrigen Gesuche habe zur Folge, dass die betroffenen Gesuchsteller gegenüber jenen Ärztinnen und Ärzten ungleich behandelt werden, deren Gesuche aufgrund des verwaltungsgerichtlichen Urteils vom 26. Februar 1998 vor Erlass der heute angefochtenen Sistierungsverfügung bewilligt worden seien. Diese Ungereimtheit sei jedoch im Rahmen der Interessenabwägung in Kauf zu nehmen. Zu beachten sei, dass mit weiteren Bewilligungsgesuchen aus dem Kreis der insgesamt 1'900 praxisberechtigten Ärztinnen und Ärzte in den Städten Zürich und Winterthur zu rechnen wäre. Bei der Bewilligung der 87 Gesuche sei noch nicht bekannt gewesen, dass gegen den verwaltungsgerichtlichen Entscheid staatsrechtliche Beschwerde erhoben werde bzw. erhoben worden sei. Diese Bewilligungen seien zudem erteilt worden, bevor die dargelegte Entwicklung auf gesetzgeberischer Ebene eingesetzt habe. Schliesslich genössen sie keinen unbedingten Bestandesschutz, seien sie doch unter Hinweis auf E. 6 des verwaltungsgerichtlichen Urteils vom 26. Februar 1998 ausdrücklich bis zum Inkrafttreten einer neuen gesetzlichen Regelung befristet worden. Dem Umstand, dass bereits 87 Bewilligungen erteilt worden sind, komme nicht ein derartiges Gewicht zu, dass die Interessenabwägung zugunsten einer sofortigen Umsetzung des verwaltungsgerichtlichen Urteils vom 26. Februar 1998 in allen hängigen sowie in den diesfalls zu erwartenden weiteren Gesuchen ausfallen würde.
An diesen Erwägungen ist auch heute festzuhalten. Die unterschiedliche Behandlung des Beschwerdeführers gegenüber den vier Ärztinnen und Ärzten, die ebenfalls an der M-strasse eine Praxis führen, ist offenbar darauf zurückzuführen, dass Ersterer sein Gesuch am 3. Juni 1998 stellte, während Letztere dies bereits am 15. Mai 1998 getan hatten . Dass der rechtsungleiche Zustand für den Beschwerdeführer, namentlich mit Blick auf die für Praxen im gleichen Haus erteilten Bewilligungen, unbillig ist, leuchtet ohne Weiteres ein. Er rügt in diesem Zusammenhang als willkürlich, dass die Bewilligungen "nach Datum der Eingabe" erteilt worden und dass "kein Schluss-Datum für die Gesuch-Eingabe mitgeteilt" worden sei. – Die Erteilung der Bewilligungen in der zeitlichen Reihenfolge der Gesuchseingabe ist an sich nicht willkürlich. Die Ansetzung einer Frist für die Einreichung von Gesuchen (mit der Folge, dass verspätete Gesuche nicht mehr berücksichtigt werden) macht Sinn in Situationen, in denen im Hinblick auf ein bestimmtes Vorhaben unter den ein Gesuch stellenden Personen eine Auswahl zu treffen ist. Eine solche Situation lag hier nicht vor. Vielmehr hat die Gesundheitsdirektion nach einer ersten Phase, in welcher aufgrund des Verwaltungsgerichtsurteils vom 26. Februar 1998 Bewilligungen erteilt worden sind (gemäss eigener Darstellung des Beschwerdeführers nach dem Zeitpunkt der Gesuchseingabe und demnach aufgrund eines sachgemässen Kriteriums), aus grundsätzlichen Erwägungen (im Hinblick auf die Folgen für die Apotheken in den Städten Zürich und Winterthur sowie die im Gesetzgebungsverfahren aufgenommenen Beratungen einer neuen Regelung) die Erteilung von Bewilligungen gestoppt. Aus der Sicht des verwaltungsgerichtlichen Urteils vom 16. Dezember 1999 (wonach die noch hängigen Gesuche sistiert bleiben dürfen und rückblickend betrachtet die 87 bewilligten Gesuche ebenfalls sistiert hätten werden sollen) befindet sich der Beschwerdeführer in einer ähnlichen Situation wie derjenige, der sich auf Gleichbehandlung im Unrecht beruft. Hierauf hat er unter den gegebenen Umständen keinen Anspruch (vgl. Ulrich Häfelin/Georg Müller, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 3. A., Zürich 1998 Rz. 412), zumal die von ihm genannten Bewilligungen auf früher eingereichten Gesuchen beruhen, die 87 bewilligten Gesuche einen verhältnismässig kleinen Teil der allein bis Mitte Juli 1998 gestellten ca. 400 Gesuche ausmachen und ein sachlicher Grund für die Praxisänderung durch die Direktion bestand; dabei ist wie erwähnt zu bedenken, dass bei rund 1'900 praxisberechtigten Ärztinnen und Ärzten in den Städten Zürich und Winterthur noch mit erheblich mehr Gesuchen zu rechnen wäre.
d) Der Beschwerdeführer beruft sich schliesslich auf das am 1. Januar 2002 in Kraft getretene Bundesgesetz über Arzneimittel und Medizinprodukte vom 15. Dezember 2000 (Heilmittelgesetz, HMG; AS 2001, 2790), wobei unklar ist, was er hieraus zu seinen Gunsten ableiten will. Zur Abgabe verschreibungspflichtiger Medikamente sind gemäss Art. 24 Abs. 1 HMG die Apothekerinnen und Apotheker (lit. a) sowie "weitere Medizinalpersonen entsprechend den Bestimmungen über die Selbstdispensation" (lit. b) berechtigt. Mit dieser Ordnung wollte der Bundesgesetzgeber keinen Einfluss auf die kantonale Regelung der Selbstdispensation nehmen (Botschaft des Bundesrats vom 1. März 1999 zum Heilmittelgesetz, BBl 1999, 3511).
e) Zusammenfassend ergibt sich, dass im heutigen Zeitpunkt eine weitere Sistierung der pendenten Gesuche nicht rechtsverletzend ist. Allerdings darf dieses Moratorium – wie sich aus den vorstehenden Erwägungen ergibt (vgl. namentlich E. 3b) – nicht noch beliebige Zeit verlängert werden. Sollte im jetzt laufenden Gesetzgebungsverfahren (infolge eines negativen Entscheids des Kantonsrats oder in einer Volksabstimmung) abermals keine Neuregelung der Selbstdispensation zustande kommen, so wird die Gesundheitsdirektion darüber zu entscheiden haben, ob die noch sistierten Gesuche entsprechend dem verwaltungsgerichtlichen Urteil vom 26. Februar 1998 definitiv zu bewilligen oder abweichend von diesem Urteil abzuweisen seien.
4. a) Die an Ärztinnen und Ärzte in den Städten Zürich und Winterthur im Jahre 1998 erteilten 87 Selbstdispensationsbewilligungen wurden gemäss Ziff. 2 der jeweiligen Bewilligungsverfügung unter Vorbehalt von Ziff. 3 und 4 ausgestellt und gelten längstens bis 31. Dezember 2007. Laut Ziff. 3 kommt den Bewilligungen "kein Bestandesschutz" zu und sind sie in zweifacher Hinsicht "befristet": bis zu einem allfälligen Widerruf des Bundesgerichts (im damals pendenten bundesgerichtlichen Verfahren; lit. a) sowie (unmittelbarer anknüpfend an das Verwaltungsgerichtsurteil vom 26. Februar 1998) "bis zum Inkrafttreten neuer einschränkender gesetzlicher Bestimmungen über die Regelung der Selbstdispensation im Gesundheitsgesetz" (lit. b). Gemäss Ziff. 4 ist eine Liquidationsfrist von acht Wochen ab Zustellung eines entsprechenden Bundesgerichtsentscheids bzw. ab Inkrafttreten einer gesetzlichen Neuregelung vorgesehen.
Trotz der in Ziff. 3 gewählten Formulierung ("kein Bestandesschutz") ergibt sich aus dem Zusammenhang der Dispositivbestimmungen, dass ein Bestandesschutz im Rahmen der angeordneten Befristungen (bei denen es sich richtig gesehen um Bedingungen handelt) gewährt wurde. Aus dieser Sicht ist jedes Zurückkommen auf diese Bewilligungen vor dem 31. Dezember 2007, sofern bis dahin keine Neuregelung in Kraft treten sollte, als Widerruf zu qualifizieren, welcher eine Interessenabwägung voraussetzen würde (vgl. dazu Kölz/Bosshart/Röhl, Vorbem. zu §§ 86a-86d N. 12 und 13).
b) Sollte im jetzt laufenden Gesetzgebungsverfahren (infolge eines negativen Entscheids des Kantonsrats oder des negativen Ausgangs einer Volksabstimmung) abermals keine Neuregelung der Selbstdispensation zustande kommen, so wird die Gesundheitsdirektion wie erwähnt zu entscheiden haben, ob die noch sistierten Gesuche entsprechend dem verwaltungsgerichtlichen Urteil vom 26. Februar 1998 definitiv zu bewilligen oder abweichend von diesem Urteil abzuweisen seien. Würden sie bewilligt, so würde die Frage nach einem Widerruf der erteilen Bewilligungen gegenstandslos. Würden sie abgelehnt, so wäre dies auch der Anlass und der Zeitpunkt, darüber zu befinden, ob die bereits erteilten Bewilligungen zu widerrufen seien. Dagegen rechtfertigt es sich nicht, derartige Widerrufsverfahren in einem früheren Zeitpunkt (vor dem Abschluss des laufenden Gesetzgebungsverfahrens) einzuleiten; gegen ein solches Vorgehen sprechen die nämlichen Gründe, die es – wie vorstehend dargelegt – rechtfertigen, die noch pendenten und allfällige neue Gesuche jedenfalls bis zu dem genannten Zeitpunkt weiterhin sistiert zu halten.
5. ...