Decision ID: 2b475b55-2fa4-4d95-b5e4-b781d7844a1f
Year: 2020
Language: fr
Court: VD_TC
Chamber: VD_TC_009
Canton: VD
Region: Région lémanique
Law Area: 

En fait :
1. a)
W._Sàrl (ci-après : la société) est une entreprise constituée en société à responsabilité limitée et inscrite au Registre du commerce du canton de Vaud depuis le 13 septembre 2017. Précédemment, c’était une entreprise individuelle. Son but est, notamment, le transport et la distribution de marchandises, les déménagements et tous travaux de nettoyage. Elle compte une dizaine d’employés. M._, son associé gérant avec signature individuelle, détient l’entier de son capital-actions de 20’000 fr., en vingt parts de 1'000 francs.
Le 12 juillet 2019, la société a requis un ajournement de faillite. Elle faisait valoir que l’explosion de son chiffre d’affaires en quelques années s’était accompagnée d’une augmentation des charges sociales, de la TVA et des coûts de leasing de ses neuf véhicules, qui n’avait pas été provisionnée et à laquelle elle n’avait pas pu faire face. Elle indiquait avoir besoin de six mois pour « thésauriser des fonds qui permettront de payer ses créanciers, sachant que la société génère un chiffre d’affaires de plus de 60'000.- par mois, en raison de sa cliente principale qui est La Poste ». Selon elle, ses perspectives d’avenir étaient sereines. Par ailleurs, elle indiquait avoir pris certaines mesures d’assainissement : deux collaborateurs ayant quitté la société au 30 juin 2019 ne seraient pas remplacés, certains véhicules non indispensables seraient restitués à la société de leasing à l’échéance du contrat, et elle recherchait de nouveaux locaux moins grands que ceux loués alors pour son activité.
La requérante a produit des extraits du registre du commerce (pièces 1 et 2), une liste des poursuites dont elle faisait l’objet au 8 juillet 2019, pour un montant total de 110'179 fr. 05, intentées par des créanciers institutionnels tels que la Caisse cantonale de compensation AVS, la Confédération et deux cantons, la SUVA et des compagnies d’assurance (pièce 3) ; une liste de ses salariés (pièce 4) ; ses contrats de leasing (pièce 5) ; un bail à loyer pour locaux commerciaux d’environ 244 m
2
, comprenant une surface de bureaux, un dépôt et quatre places de parc extérieures, pour un loyer de 2'700 fr. par mois (pièce 6) ; un contrat « relatif aux prestations de transport » conclu avec Poste CH SA (pièce 7) ; un compte de résultat provisoire au 30 juin 2019 (pièce 8) ; un budget pour les douze prochains mois (pièce 9) ; un tableau des charges actuelles, dont il résulte que les charges mensuelles moyennes sont de l’ordre de 60'000 fr., réparties entre charges salariales et sociales de 32'770 fr., charges de véhicules (carburant, leasing, assurances, taxes etc.) de 16'389 fr., autres charges (loyers, assurances, publicité, charges administratives, honoraires, marchandises etc.) de 9'123 fr. et charges financières (frais bancaires, intérêts et impôts) de 800 fr. (pièce 10) ; une attestation de la Fiduciaire B._Sàrl (ci-après : la fiduciaire) du 9 juillet 2019, selon laquelle la perte estimée, sans amortissement, pour la période comptable du 1
er
janvier au 30 juin 2019 est de 40'000 fr., les dettes envers les institutions sociales (AVS, LPP et SUVA) et la TVA s’élèvent à près de 150'000 fr. et le capital-social et la réserve générale s’élève à 20'000 fr., de sorte que la société est en situation de surendettement au 30
juin 2019 (pièce 11).
La Présidente du Tribunal d’arrondissement de La Broye et du Nord vaudois (ci-après : la Présidente) a tenu une audience le 17 septembre 2019. Les comptes établis par la fiduciaire et produits à cette audience présentaient une perte de l’exercice 2018 de 86'159 fr. 65 et une perte intermédiaire au 30 juin 2019 de 92’698 fr. 88. L’Office des poursuites du district du Jura-Nord vaudois a produit un extrait des poursuites au 17 septembre 2019, montrant que la requérante avait fait l’objet le 18 juillet 2019 de trois nouvelles poursuites, deux exercées à l’instance de l’Etat de Neuchâtel (Office de l’impôt à la source) pour des montants de 612 fr. 25 et 195 fr. 25, frappées d’opposition, et une de l’ECA, pour un montant de 222 fr. 35, également frappée d’opposition. La requérante a indiqué que ses charges courantes étaient payées.
Par décision du 24 septembre 2019, la Présidente, considérant que l’assainissement de la société paraissait possible à moyen terme, pour autant que la requérante veille scrupuleusement à la concrétisation rapide des mesures proposées, a, notamment, prononcé l’ajournement de la faillite de la société jusqu’au 31 mars 2020, suspendu les poursuites pendantes et futures, désigné l’agent d’affaires breveté O._ en qualité de curateur et défini sa mission, limité les pouvoirs de l’associé-gérant de la requérante en ce sens que toute sortie de fonds devrait être autorisée par le curateur, invité celui-ci à déposer un rapport pour le 25 février 2020, ordonné à la requérante la production de ses comptes au 31 décembre 2019 pour le 14 février 2020 et fixé une nouvelle audience au 2 mars 2020.
b)
Le 11 octobre 2019, le curateur a adressé à la société un courriel dont la teneur était la suivante :
«
Je fais suite à vos différents envois et vous rappelle qu’il est nécessaire de me faire parvenir au début de la semaine prochaine les éléments réclamés par ma lettre du 26 septembre 2019, dont copie vous a été remise lors de notre entretien à mon bureau.
J’ai d’ores et déjà reçu les fiches de salaire, ainsi que les contrats de leasing.
Il est toutefois indispensable que vous m’adressiez un listing récapitulatif des salaires (noms et montants des salaires d’octobre), ainsi que des leasings (no de contrats et types de véhicules).
J’attends également que vous m’indiquiez où en sont vos démarches pour l’ouverture du nouveau compte bancaire, afin de me remettre au plus vite les documents à signer.
Quant au solde de la provision réclamée, j’accepte qu’il me soit viré à la fin de ce mois.
Enfin, je joins en annexe un bulletin de versement indiquant le compte sur lequel vous pourrez consigner à mon étude tous les mois la marge bénéficiaire devant vous permettre d’assainir votre situation. J’ai compris que vous aviez plusieurs dépenses extraordinaires pour octobre. Je vous suggère dès lors de commencer vos virements d’ici à la fin du mois de novembre.
»
Le 18 novembre 2019, le curateur a adressé à la Présidente la lettre suivante :
« (...) Ma mission consiste notamment à informer le Tribunal si les charges courantes ne devaient plus être couvertes.
A cet égard, je vous informe qu’une grande partie des charges courantes du mois d’octobre ne sont pas payées. Il s’agit entre autres de la prime AVS de Fr. 3'514,50 et des loyers dont le découvert s’élève à Fr. 3'320,10. La fiduciaire de la société n’est également pas payée.
En outre, W._Sàrl va devoir très prochainement régler les salaires de novembre. Or, à ce jour, le compte à la BCV présente un découvert de Fr. 27'522,75 et le compte à la Banque Raiffeisen un disponible de Fr. 1'487,01.
Dans ces conditions, je doute que le seul fruit du travail de la société permette d’assurer le paiement des charges courantes et, encore moins, l’assainissement de la société. Eu égard à ce qui précède, je vous laisse prendre les mesures que vous jugerez utile. ».
La société a requis la tenue d’une audience pour pouvoir s’expliquer et son conseil a demandé que rien ne soit entrepris avant fin novembre 2019 afin que sa cliente soit en mesure de justifier le paiement des charges courantes, dont une partie n’était pas encore échue et serait réglée d’ici à la fin du mois, « compte tenu du montant de l’ordre de CHF 65'000.- qui sera versé par la poste ».
La Présidente a tenu une audience le 2 décembre 2019. Au vu des explications données par le représentant de la société, le curateur n’a pas sollicité la révocation de l’ajournement en l’état et la représentante de l’office des poursuites a conclu à la prolongation de l’ajournement. Les salaires de novembre avaient finalement été payés et les charges courantes à payer, de l’ordre de 10'000 fr., seraient couvertes. La société a par ailleurs indiqué que des discussions avec de potentiels investisseurs étaient en cours. En outre, elle a affirmé qu’elle parvenait à payer ses charges courantes.
Par décision du 11 décembre 2019, la Présidente, considérant qu’un assainissement n’était toujours pas exclu en l’état, a renoncé à révoquer l’ajournement de la faillite et dit que la décision du 24 septembre 2019 était maintenue.
c)
Le 3 janvier 2020, la société a déposé une « requête de mesures provisionnelles », concluant à la révocation immédiate du curateur. Contestant, en substance, que les honoraires du curateur, de même que ceux de son conseil – dont elle avait résilié le mandat le jour même – et ceux de la fiduciaire soient des « charges courantes », elle se plaignait de faire l’objet d’un « chantage déguisé se traduisant comme ceci : "si mes honoraires et ceux de mes confrères ne sont pas payés alors je mets la société en faillite" ». Elle a notamment produit un courriel du curateur du 27 décembre 2019 à son adresse, prenant note qu’elle ne pouvait pas payer ses honoraires avant la deuxième semaine de janvier, indiquant être dès lors dans l’impossibilité de remplir la mission qui lui avait été confiée par la justice, ce qu’il annoncerait à la Présidente le 3 janvier 2020 et aurait « pour conséquence la mise en faillite de la société », et concluant en ces termes, soulignés dans le courriel :
«
Je tenais à ce que vous soyez, une nouvelle fois, avisé des conséquences de l’absence de ce paiement.
».
Le 8 janvier 2020, le curateur a adressé à la Présidente une lettre lui faisant part des difficultés qu’il rencontrait avec la société, qui ne donnait pas suite à ses instructions et ne payait pas toutes les charges courantes. Restaient ainsi impayés le coupon de justice du tribunal d’arrondissement du 12 décembre 2019 de 250 fr., une facture SwissLife de 424 fr., une facture de la fiduciaire de 1'554 fr. 75, une provision due au conseil de la société de 2'692 fr. 50 et une provision due au curateur de 2'500 francs. En outre, il y avait « un flou au sujet du paiement des loyers du bureau » et la société n’avait rien entrepris auprès de la régie pour obtenir un décompte exact.
La Présidente a tenu une nouvelle audience le 13 janvier 2020. A cette occasion, l’associé gérant de la société a produit la preuve du paiement du coupon de justice de 250 fr. et s’est engagé à payer le jour même la provision de 2'500 fr. demandée par le curateur et le lendemain, la facture SwissLife de 424 fr. ; en revanche, il a indiqué que, « faute d’argent disponible sur le compte », le montant de 1'554 fr. 75 ne pourrait être versé à la fiduciaire que le 24 janvier 2020. Le curateur a demandé à être relevé de sa mission au 1
er
février 2020. La représentante de l’office des poursuites s’est interrogée sur la viabilité de la société au vu des problèmes rencontrés par celle-ci et sur les possibilités d’aboutissement de la procédure d’assainissement.
Le jour même, la société a versé au curateur la provision demandée de 2'500 francs.
Le lendemain, elle a informé le curateur que « 2, 3 voir[e] 4 employés » allaient être mis au chômage partiel dès ce jour afin de réduire ses charges salariales. Le curateur a transmis cette information à la Présidente.
Le 22 janvier 2020, le curateur a informé la Présidente qu’il avait reçu le montant de 2'500 fr. à titre de provision et que le paiement en faveur de SwissLife avait été exécuté, mais qu’aucun autre ordre de paiement n’avait été préparé à ce jour, quand bien même le compte présentait un disponible de 52'019 fr. 63 (la Poste ayant versé le 16 janvier un montant de 49'127 fr. 95). Il lui a par ailleurs transmis le courriel d’un créancier de la société, U._SA « qui a[vait] reçu des informations pour le moins étonnantes puisqu’une « assemblée des créanciers » sembl[ait] avoir été convoquée ce vendredi, sans que le curateur soit avisé ». Ce courriel faisait état de factures courantes impayées pour un montant de 13'423 fr. 15.
2.
Par jugement du 24 janvier 2020, notifié le 28 janvier 2020 à la société, la Présidente a révoqué l’ajournement de la faillite de W._Sàrl (I), a prononcé le vendredi 24 janvier 2020 à 11 heures la faillite de W._Sàrl (II), a relevé O._ de son mandat de curateur et a dit que son indemnité serait fixée dans une décision séparée (III) et a mis les frais de la décision, par 200 fr., à la charge de W._Sàrl (IV).
Statuant en premier lieu sur la requête de révocation immédiate du curateur, la Présidente a retenu que les griefs formulés par la requérante étaient dénués de fondement et que l’examen des échanges intervenus entre la requérante et le curateur révélait que c’était la première qui ne collaborait pas convenablement avec le second en omettant de lui fournir des informations essentielles à la bonne exécution de sa mission et en ne donnant pas suite à ses instructions. Le travail du curateur ne prêtant pas le flanc à la critique, elle a confirmé celui-ci dans sa mission. Examinant ensuite la situation financière de la requérante, la Présidente a considéré que, contrairement à ce que cette dernière avait assuré à l’audience du 2 décembre 2019, elle n’était pas en mesure d’honorer ses charges courantes, ainsi que cela ressortait de la lettre du curateur du 8 janvier 2020 ; le fait de devoir attendre la fin du mois de janvier pour régler le montant de 1'554 fr. 75 dû à la fiduciaire, soit une facture courante exigible au mois de septembre 2019, démontrait que la société était dépourvue de liquidités ; il était en outre ressorti des discussions à la dernière audience que la requérante ne s’était pas acquittée du paiement du loyer du bureau pour le mois de janvier 2020, ni des primes AVS exigibles le 10 janvier 2020 ; les potentiels investisseurs évoqués par la requérante à l’audience du 2 décembre 2019 n’existaient pas, puisqu’il s’agissait en réalité uniquement de nouveaux clients ; la dette de la requérante de 158'858 fr. 53 n’avait pas été assainie d’un centime depuis le prononcé d’ajournement ; même si l’activité de la requérante générait un bénéfice de 4'500 fr. chaque mois, ce qui était peu et n’était au demeurant actuellement pas le cas, il lui faudrait trois ans pour assainir sa dette. En conclusion, l’assainissement de la requérante paraissait concrètement impossible à moyen terme, particulièrement en raison de l’importance des problèmes de liquidités auxquels elle devait faire face et qui ne lui permettaient pas de s’acquitter à temps des factures courantes, telles que des charges sociales ou des loyers.
3. a)
Par acte du 7 février 2020, sous la plume de son nouveau conseil, la faillie a recouru contre ce jugement, concluant, avec suite de frais et dépens, principalement à sa réforme en ce sens que la décision rendue le 24 septembre 2019, prononçant l’ajournement de la faillite, est maintenue, subsidiairement, à son annulation et au renvoi de la cause au premier juge pour complément d’examen et nouvelle décision dans le sens des considérants.
Elle a produit des pièces nouvelles, soit une lettre de l’Office des faillites de l’arrondissement de La Broye et du Nord vaudois adressée le 29 janvier 2020 à la Banque Raiffeisen d’Yverdon-les-Bains, la priant de débiter la somme de 30'422 fr. 70 du compte de la société faillie présentant un disponible de 51'065 fr. 10 au 28 janvier 2020 et de procéder au virement des salaires du mois de janvier en faveur des onze employés de la société, avant de bloquer ledit compte (pièce 10) ; des avis de crédit de la Poste pour les mois d’octobre, novembre et décembre 2019, établis le dernier jour des mois concernés et portant respectivement sur les montants de 46'867 fr. 78, 45'403 fr. 46 et 49'127 fr. 95, payables à trente jours à la faillie, ainsi qu’une « convention de prestations » conclue avec une société « K._ », aux termes de laquelle, pour autant qu’on les comprenne, la faillie assurerait pour son « mandant » des livraisons à partir du 1
er
janvier 2020 en Suisse romande et dans la région de Berne pour un prix variant de 7'500 fr. à 11'000 fr. par mois (pièce 11).
b)
Un extrait des poursuites au 10 février 2020 versé d’office au dossier montre que la recourante a fait l’objet de deux nouvelles poursuites, les 29 octobre et 20 novembre 2019, l’une exercée à l’instance d’une société [...] SA pour un montant de 4'956 fr. 75 et l’autre à l’instance de la Confédération suisse, Division TVA, pour un montant de 15'040 fr. 95.
Invitée à se déterminer sur cet extrait, la recourante a indiqué, par lettre du 13 mars 2020, que les deux poursuites précitées se rapportaient « à des dettes nées avant le prononcé d’ajournement et qui ont été prises en compte dans le calcul du déficit de la Sàrl, en première instance » et a déclaré pouvoir assumer ses charges courantes et disposer de liquidités lui permettant d’assainir sa situation.
c)
Par décision du 11 février 2020, le Président de la cour de céans a admis la requête d’effet suspensif contenue dans le recours et a ordonné, à titre de mesures conservatoires, l’inventaire et l’audition de la faillie.
Le 17 février 2020, le curateur a adressé à la cour de céans une copie d’un courriel qu’il avait adressé le même jour à la recourante, dès lors qu’il était maintenu dans sa mission, la priant notamment de lui faire parvenir d’ici au 20 février les preuves de paiement des charges courantes pour les mois de décembre 2019 et janvier 2020. Il indiquait par ailleurs avoir été alerté par deux créanciers de la société, D._SA et U._SA, au sujet de plusieurs factures, postérieures à l’octroi de l’ajournement et impayées, et attendait les déterminations de la recourante à ce sujet. Enfin, il lui demandait une provision de 1'500 fr., ses honoraires étant à découvert à hauteur de 258 fr. 20.
Le 28 février 2020, le curateur a transmis à la cour de céans la réponse du conseil de la recourante du 21 février 2020 à son courriel précité, de la teneur suivante :
«
Pourriez-vous me faire parvenir le tableau des charges courantes, respectivement le budget mensuel de la Sàrl, afin qu’aucune charge ne soit oubliée et que les preuves de paiement vous soient transmises.
Cela étant, dès lors que vous avez validé les ordres de paiement en décembre, pourriez-vous m’indiquer quels paiements doivent vous être établis ?
S’agissant du fournisseur D._SA, il reste une facture échue, que la Sàrl paiera la semaine prochaine. Quant à U._SA, Monsieur M._ est en discussion avec eux pour un paiement par acomptes.
Enfin, mon client vous verse aujourd’hui le montant de votre découvert, par Frs 258.20, et vous versera la provision demandé à réception des prochaines recettes.
»
Par le même courrier, le curateur a transmis à la cour de céans sa réponse au conseil de la recourante du 24 février 2020, de la teneur suivante :
«
Comme je l’ai déjà longuement expliqué à votre cliente, les charges courantes consistent aux dettes contractées depuis l’octroi de l’ajournement de faillite. Celles antérieures à cette décision font l’objet d’un moratoire.
Eu égard à ce qui précède, il appartient à votre cliente de lister chaque mois les charges d’exploitation récurrentes (telles que salaires, charges sociales, loyers, leasing, etc...) et, indépendamment de celles-ci, annoncer des charges qui ne seraient pas connues du curateur, pour ratification et paiement.
Votre mandante voudra bien dès lors, d’ici à mercredi 26 février au plus tard, me faire parvenir les tableaux récapitulant la totalité des charges d’exploitation courantes pour les mois de décembre 2019 et janvier 2020, accompagnées des pièces justificatives.
Vous voudrez bien également me faire savoir où en sont les démarches de W._Sàrl en ce qui concerne l’établissement des décomptes TVA et leurs paiements. Il en est de même pour les décomptes qu’il convient d’établir au début de l’année pour les charges sociales.
Je vous laisse par ailleurs le soin de me renseigner en ce qui concerne les accords que votre cliente est sur le point de conclure avec D._SA et U._SA.
Pour le surplus, je vous informe que je ne suis plus en mesure de procéder à la libération des ordres de paiement, l’Office des faillites ayant pris la main sur le compte bancaire.
(...)
P. S. : Je joins en annexe le courrier de la régie [...] SA adressé à l’Office des faillites le 21 février faisant état de loyers impayés depuis l’octroi de l’ajournement de faillite.
»
Le 19 mars 2020, le curateur a transmis à la cour de céans :
- un courriel adressé le 17 mars 2020 par le comptable de la recourante, A._, à l’Office des faillites, demandant « que le séquestre du montant versé par la Poste de Daillens pour le paiement des prestations du mois de février soit effectué sans délai », afin de garantir le paiement des salaires du mois de mars des employés de la recourante. Il indiquait que ses rapports de travail avec la recourante avaient cessé avec effet immédiat le jour même et qu’il allait, de même que plusieurs chauffeurs, déposer une plainte pénale et se constituer partie civile. Enfin, il confirmait « que l’AVS, la LPP et l’assurance maladie perte de gain, la SUVA qui ont été prélevées sur les salaires depuis septembre 2018 n’ont pas été payées » ;
- la réponse de l’Office des faillites du 19 mars 2020, disant ne pouvoir intervenir auprès de la Poste, vu l’effet suspensif accordé au recours contre le jugement de faillite, et l’invitant à s’adresser au curateur ;
- un courriel du 19 mars 2020 d’A._ au curateur, rédigé en ces termes :
«
Licencier (sic) avec effet immédiat, désapprouvant totalement la gestion des charges sociales impayées, non seulement le tribunal des prud’hommes est saisi mais une plainte pénale sera adressée au Ministère public pour les charges sociales prélevées et non payées.
Je vous présente mes excuses d’avoir été contre vous, certains éléments m’ont été dissimulés aussi je n’ai pas été très malin et j’ai aussi été persuadé que je pouvais inverser la situation j’ai été trompé car rien n’a été fait et beaucoup de choses m’ont été cachées
. ».
Le 23 mars 2020, le curateur a adressé à la Présidente du tribunal d’arrondissement la lettre suivante, dont il a transmis une copie à la cour de céans :
«
Eu égard à l’effet suspensif rendu par le Président de la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal, je suis maintenu dans mon rôle de curateur et la procédure d’ajournement de faillite est pendante.
Je continue dès lors ma mission de contrôle. A cet égard, j’ai obtenu des informations pour le moins troublantes. Vous trouverez en effet ci-joint le mail qui m’a été adressé samedi 21 mars par M. A._, ancien collaborateur de M. M._. Je joins également mon courrier de ce jour au conseil de W._Sàrl, Me Weil, avocate à Lausanne.
Cela étant, en temps normal, je solliciterai de votre part la fixation rapide d’une audience afin que nous puissions investiguer sur ces informations qui, si elles s’avèrent exactes, devraient à mon sens aboutir à la révocation immédiate de l’ajournement de faillite. Mais j’avoue que, compte tenu du recours déposé, de l’effet suspensif délivré et de la crise que nous traversons liée au Covid-19, je ne sais pas si vous pouvez convoquer une telle audience.
Quoi qu’il en soit, je me décharge de toute responsabilité dans l’hypothèse où le dommage devrait continuer à s’aggraver pour les créanciers de la société, sachant au demeurant que j’ai déjà informé les autorités sur le fait que les charges courantes n’étaient pas payées.
».
Le courriel en question fait état d’informations fausses transmises tant à l’Office des faillites, en juillet 2019, qu’au curateur, en automne 2019, au sujet notamment de l’existence d’un safe, « qui n’est plus au bureau », du paiement de factures alors même qu’il y avait peu d’entrées d’argent, d’encaissements de clients dans une banque en Allemagne, et d’autres encaissements en espèces, en particulier d’une société [...] qui n’existerait d’ailleurs pas.
Par lettre du 25 mars 2020, la recourante a contesté en substance avoir reçu des paiements de la main à la main pendant l’ajournement de faillite et indiqué que le compte en Allemagne était un compte privé de son associé gérant, sur lequel aucune facture de la société n’avait été payée.

En droit :
I.
La voie du recours au sens des art. 319 ss CPC (Code de procédure civile ; RS 272) est ouverte contre la décision du juge de révoquer un ajournement de la faillite au sens de l’art. 725a al. 1 CO (art. 174 al. 1 LP [loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite ; RS 281.1]) par renvoi de l’art. 194 al. 1 LP ; Haas/Strub
in
Zürcher Kommentar, Art. 698-728 et 731b OR [CO], 3
e
éd. 2018, n. 23
ad
art. 725a OR).
En l’espèce, le recours a été formé en temps utile (art. 174 al. 1 LP) et dans les formes requises (art. 321 al. 1 CPC). Il est recevable.
II. a)
Selon l’art. 192 LP, la faillite est prononcée d’office sans poursuite préalable dans les cas prévus par la loi.
Aux termes de l’art. 820 al. 1 CO (Code des obligations ; RS 220), les dispositions du droit de la société anonyme concernant l’avis obligatoire en cas de perte de capital ou de surendettement de la société ainsi qu’en matière d’ouverture et d’ajournement de la faillite sont applicables par analogie à la société à responsabilité limitée. L’art. 820 al. 2 CO prévoit expressément que le juge peut ajourner la faillite à la requête des gérants ou d’un créancier, notamment si les versements supplémentaires encore dus sont opérés sans délai et si l’assainissement de la société paraît possible.
L'art. 725a al. 1 CO, applicable à la société à responsabilité limitée en vertu de la disposition précitée, permet au juge qui reçoit l'avis obligatoire de l'art. 725 al. 2 CO, en cas de surendettement, d'ajourner la faillite, à la requête du conseil d'administration ou d'un créancier, si l'assainissement de la société paraît possible. L'ajournement de la faillite au sens de l'art. 725a CO, respectivement 820 CO, a pour but de permettre la continuation de l'activité de la société. A la différence des cas d'ajournement prévus par le droit des poursuites (art. 173 et 173a LP), il ne s'agit pas d'une mesure relevant de l'exécution forcée, mais d'un simple moratoire, dont la finalité est de redresser la société en évitant toute procédure d'exécution forcée, y compris concordataire (TF 5A_902/2016 du 21 mars 2017 consid. 5.3.2 ; Böckli, Schweizer Aktienrecht, 4
e
éd., 2009, pp. 1886-1887, n. 830 ; Haas/Strub,
op. cit.
, nn. 1, 2 et 17 ss
ad
art. 725a OR ; Gilliéron, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, n. 15
ad
art. 192 aLP).
Le requérant doit présenter au juge un plan d'assainissement exposant les mesures propres à redresser la société - telles qu'une postposition par les créanciers de la société, la conversion de créances en actions, des cautionnements ou garanties bancaires, etc. -, et indiquer le délai dans lequel le surendettement sera éliminé (ATF 130 V 196 consid. 5.4 et les réf. cit. ; TF 5A_902/2016
loc. cit.
; TF 4C.366/2000 du 19 juin 2001 consid. 4b ; TF 5P.466/1999 du 11 avril 2000 consid. 3b ; CPF 30 avril 2018/89 ; CPF 25 janvier 2012/85). Sur la base de ces éléments, le juge doit estimer les chances d'un assainissement réussi et durable. L'assainissement paraît possible quand les mesures proposées permettront, selon toute vraisemblance, d'éliminer le surendettement dans le délai prévu et de restaurer à moyen terme la capacité de gain, qui seule laisse entrevoir des perspectives d'avenir (ATF 99 II 283 consid. II/3 ; TF 5A_902/2016
loc. cit.
et les références citées ; TF 5P.263/2003 du 25 août 2003 consid. 3.2 et les réf. cit. ; Haas/Strub,
op. cit.
, nn. 35, 39 à 42
ad
art. 725a OR ; Tercier/Stoffel, Le droit des sociétés 1999/2000, résumés de jurisprudence,
in
RSDA 2000 p. 299, r86-r88 ; CPF 30 avril 2018/89 ; CPF 25 janvier 2012/85).
L'ajournement aux fins d'assainissement doit tendre à empêcher l'ouverture de la faillite dans l'intérêt de la société et avant tout des créanciers (CPF 30 avril 2018/89 ; CPF 25 janvier 2012/85 ; CPF 25 mai 2000/210 consid. 3.c). Il a pour but de permettre la continuation de l'activité de la société, mais non sa liquidation en dehors de la procédure de faillite, et cela même si une telle liquidation devait s'avérer plus favorable pour les créanciers (TF 5P.466/1999
loc. cit.
).
Une prolongation de l'ajournement de faillite doit être concédée, même de façon réitérée, si elle est propice à l'assainissement, sans toutefois qu'il faille tarder à prononcer la faillite si celle-ci est inéluctable (Peter/Peyrot, L'ajournement de la faillite (art. 725a CO) dans la jurisprudence des tribunaux genevois,
in
SJ 2006 II 43 ss, spéc. pp. 62-63). Dans l'appréciation de la situation, le juge doit examiner si, entre la décision d'ajournement et le moment où il y a lieu de statuer sur la prolongation, en première ou en seconde instance, la situation de la société s'est améliorée, à l'aune de la vraisemblance (CPF 30 avril 2018/89 ; CPF 25 janvier 2012/85 ; CPF 25 mai 2000/210 consid. 3.c). A défaut de s'être améliorée, il faut au moins que la situation ne se soit pas aggravée et que la perspective d'amélioration soit solide et prochaine pour qu'une prolongation de l'ajournement puisse être accordée (mêmes arrêts).
Ce qui est nécessaire en tout cas, selon le Tribunal fédéral, c’est qu'une société aux bases financières saines ressorte, avec une haute probabilité, du processus d'assainissement (ATF 130 V 196 consid. 5.5 précité ; TF 5A_902/2016
loc. cit.
).
Si l’assainissement est devenu impossible ou que ses chances de succès sont réellement compromises, le juge doit prononcer la faillite de la société. Le cas échéant, cette constatation peut être faite sans attendre la fin de la durée de l’ajournement. Dans ce cas, le juge met fin à celui-ci de façon anticipée (Peter/ Cavadini,
in
Tercier/Amstutz/Trigo Trindade (éd.), Commentaire romand, Code des obligations II, 2
e
éd., 2017, n. 62
ad
art. 725a CO).
b)
En l’espèce, les considérants ayant conduit le premier juge à révoquer l’ajournement de la faillite et à prononcer celle-ci sont convaincants. Ce magistrat a considéré que la requérante n’était pas en mesure d’honorer ses charges courantes, ainsi que cela ressortait de la lettre du curateur du 8 janvier 2020 et contrairement à ce qu’elle avait assuré à l’audience du 2 décembre 2019 ; le fait qu’elle doive attendre la fin du mois de janvier pour régler le montant de 1'554 fr. 75 dû à la fiduciaire, soit une facture courante qui était exigible au mois de septembre 2019 déjà, démontrait qu’elle était dépourvue de liquidités ; il était en outre ressorti des discussions à la dernière audience qu’elle ne s’était pas acquittée du paiement du loyer du bureau pour le mois de janvier 2020, ni des primes AVS exigibles le 10 janvier 2020 ; les potentiels investisseurs qu’elle avait évoqués à l’audience du 2 décembre 2019 n’existaient pas, puisqu’il s’agissait en réalité uniquement de nouveaux clients ; sa dette de 158'858 fr. 53 n’avait été aucunement assainie depuis le prononcé d’ajournement et même dans l’hypothèse, actuellement non réalisée, d’un bénéfice mensuel régulier de 4'500 fr., il lui faudrait trois ans pour l’éponger. Le premier juge est ainsi parvenu à bon droit à la conclusion que l’assainissement de la requérante paraissait concrètement impossible à moyen terme, particulièrement en raison de l’importance des problèmes de liquidités auxquels elle devait faire face et qui ne lui permettaient pas de s’acquitter à temps des factures courantes, telles que des charges sociales ou des loyers.
A cela, la recourante n’oppose en substance que deux arguments. Premièrement, c’est le curateur qui lui aurait suggéré, dans un courriel du 11 octobre 2019, de commencer ses paiements à fin novembre. La recourante fonde cet argument sur le passage suivant du courriel en question :
« Enfin, je joins en annexe un bulletin de versement indiquant le compte sur lequel vous pourrez consigner à mon étude tous les mois la marge bénéficiaire devant vous permettre d’assainir votre situation. J’ai compris que vous aviez plusieurs dépenses extraordinaires pour octobre. Je vous suggère dès lors de commencer vos virements d’ici à la fin du mois de novembre.
»
Il est pourtant clair que cette suggestion concernait la marge bénéficiaire éventuelle à consigner en vue d’assainir la dette de la société, après paiement de toutes les charges, courantes et extraordinaires, et non pas le paiement de ces charges. L’argument est mal fondé et, au surplus, de mauvaise foi. Peu importe au demeurant, dès lors que la recourante a ensuite obtenu le maintien de l’ajournement de sa faillite, essentiellement sur la base du fait que les salaires de novembre, en tout cas, avaient été payés.
Deuxièmement, la recourante affirme qu’elle serait à jour « pour le paiement de ses charges essentielles, en particulier les salaires » et disposerait de fonds disponibles auprès de la Raiffeisen. Cette affirmation, outre qu’elle est contredite notamment par le courriel du curateur du 17 février 2020, faisant état de plusieurs factures postérieures à l’octroi de l’ajournement de faillite et impayées, n’est corroborée par aucun élément concret. A cet égard, les pièces nouvelles produites à l’appui du recours - pour autant qu’elles soient recevables, question qui peut demeurer ouverte en l’occurrence - sont insuffisantes et n’établissent ni le sérieux des perspectives d’assainissement de la recourante, ni d’ailleurs sa solvabilité. La pièce 10 n’apporte aucun élément déterminant puisqu’elle établit seulement que la Poste, principale cliente de la recourante, a encore crédité le compte de celle-ci en janvier 2020, comme les mois précédents, et que la somme versée a au moins permis de régler les salaires du mois de janvier. Le paiement des autres charges n’est nullement établi, en particulier les charges sociales, la TVA et le loyer. Quant à la pièce 11, soit la « convention de prestations », elle est à peine compréhensible et l’on ignore tout de son exécution.
Sans même tenir compte des derniers éléments dont le curateur a eu connaissance par l’ancien comptable de la société, qui sont certes préoccupants mais, pour l’heure, ne sont pas documentés, on constate que la recourante doit se livrer à un exercice d’équilibrisme financier à chaque fin de mois pour payer les charges et que même alors, elle ne parvient pas à les payer toutes. Cela conduit à considérer que ses perspectives d’assainissement ne sont pas concrètes. Elle ne fait valoir en outre aucune mesure propre à éliminer son surendettement, se contentant d’alléguer qu’elle est toujours « attelée à des démarches tendant à la réduction de ses charges et à la signature de nouveaux contrats ». On ne voit en tout cas pas concrètement qu'une société aux bases financières saines ressorte, avec une haute probabilité du processus d'assainissement.
III.
Vu ce qui précède, le recours doit être rejeté et le jugement confirmé, la faillite de W._Sàrl prenant effet à la date du présent arrêt, vu l’effet suspensif accordé. Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 300 fr., sont mis à la charge de la recourante (art. 106 al. 1 CPC).
Le curateur O._ est relevé de sa mission. Il est invité à déposer sa note d’honoraires concernant la procédure de recours et son indemnité, à la charge de la recourante, sera fixée dans une décision séparée.