Decision ID: 8e667551-7160-52b5-ac5f-46e584ef72e0
Year: 2017
Language: de
Court: ZH_SVG
Chamber: ZH_SVG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: social_law

Sachverhalt:
1.
Die 1982
geborene
X._
meldete sich am
14
.
September
2015 beim Regio
nalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) zur
Arbeitsvermitt
lung an (Urk. 8/1) und beantragte ab
1. Oktober
2015
Arbeitslo
senent
schädi
gung
(Urk. 8/2). Die
Versicherte gab im Antrag auf
Arbeitslosenentschädi
gung
an, vom 1. J
uli 2014
bis
30. September
2015 bei
m Einzelunternehmen
Y._
tätig gewesen zu sein. Das Arbeitsverhältnis
sei
wegen Personalabbau
s
durch den Arbeitgeber
aufgelöst worden
(Urk. 8/
2)
.
Mit Verfügung vom
3
.
Februar
2016 verneinte die Arbeitslosenkasse
des
Kan
tons Zürich
einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab dem
1. Okto
ber
2015, da
der Nachweis der effektiven Anstellungsdauer sowie der tat
säch
lich realisierten Lohnzahlungen nicht erbracht worden sei
(Urk. 8/3
4
).
Dagegen erhob die Versicherte am 22. Februar 2016 Einsprache
(Urk. 8/40)
, welche sie am 3. März 2016 ergänzend begründete
(
Urk.
8/45
).
Da
Z._
, Inhaber des Einzelunternehmens
Y._
, trotz
mehrmaliger Aufforderung
durch die
Arbeitslosenkasse (Urk. 8/25, 8/28) weder die Lohndeklaration der Suva
für das Jahr 2014
noch
eine Kopie des Jahresabschlusses
2014
inkl. der einzelnen Kontoblätter eingereicht hatte,
wurde er mit
Strafbefehl
des Stadtrichteramtes der
A._
vom 18.
April 2016
wegen Verletzung
der
Auskunfts-
und Meldepflicht
mit e
iner Busse von Fr. 250.--
bestraft (Urk. 8
/48).
Mit
Entscheid vom
29. Juni
2016
wies die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich die Einsprache
der Versicher
ten gegen die Verfügung vom 3. Februar 2016
ab (Urk. 2).
2.
Dagegen erhob
die Versicherte
am
30. August
2016 Beschwerde
und bean
tragte, die Beschwerdegegnerin sei anzuweisen, ihr gestützt auf die
Lohnan
gaben
des ehemaligen Arbeitgebers Arbeitslosenentschädigung auszurichten. In prozessualer Hinsicht ersuchte sie um Bestellung von Rechtsanwalt Daniel
Christe
zum unentgeltlichen Rechtsbeistand
(
Urk. 1 S. 2). Mit
Beschwerde
ant
wort
vom
28
. September 2016 schloss die Beschwerdegegnerin auf Ab
wei
sung der Beschwerde (Urk. 7), was der Beschwerdeführerin mit Verfügung vom 25. Oktober 2016 zur Kenntnis gebracht wurde
(Urk. 13
).
3.
Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Gericht

zieht in Erwägung:
1.
1.1
Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf
Arbeitslosen
ent
schädigung
besteht darin, dass die ver
si
cherte Person die Beitragszeit erfüllt hat (Art. 8 Abs. 1
lit
. e
des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeits
losenversicherung und die Insolvenzentschädigung,
AVIG). Die
Bei
trags
zeit
hat erfüllt, wer innerhalb der Rahmenfrist nach Art. 9 Abs. 3 AVIG
während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung aus
geübt hat (Art. 13 Abs. 1 AVIG). Die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor dem Tag, an welchem die versicherte Person sämtliche
An
spruchsvoraussetzungen
erfüllt (Art. 9 Abs. 3 in Verbindung mit Abs. 2 AVIG).
Voraussetzung für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung unter dem Gesichtspunkt der erfüllten Beitragszeit nach
Art.
8
Abs.
1
lit
. e in Verbin
dung mit
Art.
13
Abs.
1 AVIG ist grundsätzlich einzig die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung während der geforderten Dauer von zwölf
Beitragsmonaten. Diese Tätigkeit muss genügend überprüfbar sein. Dem Nach
weis tatsächlicher Lohnzahlung
kommt dabei
nach dem Gesagten nicht der Sinn einer selbständigen Anspruchsvoraussetzung zu, wohl aber jener eines bedeutsamen und in kritischen Fällen unter Umständen ausschlaggebenden
Indizes
für die Ausübung einer beitragspflichtigen
Beschäftigung
(
BGE 131 V 444 E. 3.2.3)
.
1.2
Nach
Art.
23
Abs.
1 AVIG gilt als versicherter Verdienst der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines
Bemessungszeit
raums
aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde.
Art.
37
der
Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenver
siche
rung und die Insolvenzentschädigung (
AVIV
)
regelt den
Bemessungszeit
raum
.
Nach
Abs.
1
bemisst sich der versicherte Verdienst nach dem
Durchschnitts
lohn
der letzten sechs Beitragsmonate (nach
Art.
11 AVIV) vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug.
Nach
Abs.
2
bemisst
er
sich
dann
nach dem Durchschnittslohn der letzten zwölf Beitragsmonate vor Beginn der
Rahmen
frist
für den Leistungsbezug, wenn dieser Durchschnittslohn höher ist als derjenige nach Absatz 1
.
Der Bemessungszeitraum beginnt nach
Abs.
3, unabhängig vom Zeitpunkt der Anmeldung zum Taggeldbezug, am Tag vor dem Eintritt eines anrechen
baren Verdienstausfalls. Voraussetzung ist, dass vor diesem Tag mindestens zwölf Beitragsmonate innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit liegen. B
ei Lohnschwankungen, die auf einen branchenüblichen Arbeitszeitkalender zurückzuführen sind,
bemisst sich
der versicherte Verdienst
gemäss
Abs.
3
bis
nach den Absätzen 1-3
, jedoch höchstens aufgrund der vertraglich verein
barten
jahres
durchschnittlichen Arbeitszeit.
2.
2.1
Die Beschwerdegegnerin erwog,
gemäss
Arbeitgeberbescheinigung
sei der
Be
schwerdeführerin im Jahr 2014 ein
Einkommen
von Fr. 23‘700.
-- sowie
im Jahr 2015
ein Einkommen
von Fr. 35‘550.
-- ausbezahlt worden
. Gemäss Be
stätigung
des Arbeitgebers
seien
die Lohnzahlungen
für das gesamte Perso
nal jeweils
in bar erfolgt
. Der angegebene Lohnaufwand in der
Erfolgs
rechnung
des Jahres 2014
– worin ein Lohnaufwand von Fr. 21‘161.40 für das gesamte Personal angegeben werde -
stimme offensichtlich nicht mit den übrigen Angaben überein.
Der Arbeitgeber habe gegenüber der SVA angegeben, im Jahr 2014 vier Arbeitnehmer – darunter auch der Vaters des Kindes der Beschwerdeführerin – zu einer Lohnsumme von Fr. 50‘865.-- beschäftigt zu haben.
Auf de
n
Lohnabrechnungen sei ausserdem ein BVG-Abzug ausgewiesen, ein entsprechender Vorsorgeausweis habe jedoch nicht vorgelegt werden können. Erst nach ausdrücklicher Aufforderung zur Ein
reichung
des
Vorsorgeausweises sei die Beschwerdeführerin mit
Eintrittsmel
dung
, unterschrieben am 19. November 2015, bei der Stiftung
Auffangein
rich
tung
BVG rückwirkend angemeldet
worden
.
Dies erwecke be
gründete Zweifel daran, dass der Arbeitgeber
das Arbeitsverhältnis mit der ver
si
cher
ten Person korrekt beschein
igt habe beziehungsweise
ob ein solches über
haupt bestanden habe, weshalb weitergehende Abklärungen getroffen worden
seien. Auch die Lohnerklärung gegenüber der Suva für das Jahr 2014, auf welcher die Beschwerdeführerin gar nicht aufgeführt sei, stimme n
icht mit der deklarierten Lohns
umme überein.
Auch die Unterlagen für das Jahr 2015 ergäben kein übereinstimmendes Bild.
Auf
d
er
Lohnerklärung
der Suva
sei
für das Jahr
2015
eine Bruttolohnsumme von Fr. 41‘370.-- deklariert worden; laut
Erfolgsrechnung
für das Jahr 2015
habe
sich
aber
bereits
der Nettol
ohnaufwand
a
uf
Fr. 42‘081.45
belaufen
, wobei diese Angabe wieder um nicht mit
den Lohnzahlungen gemäss „Konten
blättern“ übereinstimme, gemäss welchen es
z
u Lohnzahlungen im Umfang von Fr. 38‘688.50 ge
kommen sei. Trotz des angegeben Kündi
g
ungsgrund
es
eines Personalabbaus
sei
sodann
in den eingereichten Buchhaltungsunterlagen
in den Monaten Oktober und Dezember 2015 mehr Lohnaufwand
aufgeführt worden
.
Schliess
lich
würden die auf den Lohnabrechnungen ausgewiesenen
Sozial
ver
sicherungsabgaben
nicht mit j
enen auf
dem Lohnausweis übereinstimmen.
Die Lohnquittungen sowie die ordentlichen Meldungen der Lohnsummen bei
Amtss
tellen wie der
A
HV
und dem Steueramt würden lediglich
Selbstde
kla
rationen
darstellen und angesichts der nicht übereinstimmenden Unterlagen zu
keinem Nachweis des Lohnflusses führen, zumal auch diese Meldungen nicht vollständig erfolgt seien (rückwirkende Anmeldung hinsichtlich BVG-Abzügen, keine Meldung der Lohnsumme gegenüber der Suva im Jahr 2014)
. Ein tatsächlich realisierter Lohnfluss sei
somit
nicht nachvollziehbar und deshalb
nicht erstellt. Die Beschwerdeführerin könne die erforderlichen zwölf Monate an beitragspflichtiger Beschäftigung nicht nachweisen und ein ver
sicherter Verdienst im Sinne von Art. 23 Abs. 1 AVIG lasse sich nicht hin
reichend zuverlässig festsetzen
(Urk. 2).
2.2
Demgegenüber wurde beschwerdewei
se vorgebracht,
bezüglich
der
Lohnde
kla
ration
gegenüber der Suva
für das Jahr 2014
sei anzumerken, dass diese i
nzwischen nachgeholt worden
und die Versicherungsbeiträge
bezahlt seien. Dies
d
eu
te zumindest im Sinne eines Indizes auf das Bestehen eines Arbeits
verh
ältnisses seit 2014 hin, da ein Arbeitgeber
kaum ein Interes
se dara
n
habe, nicht geschuldete Versicherungsprämien zu bezahlen; in ähnlichem Sinne sei auch die nachträgliche Anmeldung bei der BVG-Einrichtung in Ve
r
bindung mit der Leistung der betreffenden Prämie
als Indiz
zu werten. Ein
deutig für das Vorliegen eines Arbeit
s
vertrages ab Juli 2014 bis September 2015 würden die Unterlagen der Ste
uerbehörden sprechen.
G
emäss Bestäti
gung des kantonalen Steueramtes vom 18. Dezember 2015 sei für den Zeit
raum vom 1. Juli bis 31. Dezember 2014 ein Bruttolohn von Fr. 23‘700.
--
gemeldet worden. Bereits am 13.
November
2014 sei an den Arbeitgeber eine Tarifmitteilung für die Quellensteuer ausl
ändischer Arbeitnehmer ergangen, wobei diese Tarifmitteilung gemäss Auskunft des Steueramtes der Gemeinde
B._
aufgrund eines vorliegenden Arbeitsvertrages ausgestellt worden sei.
Gegenüber den
Steuerbehörde
n sei da
s Arbeitsverhältnis
somit
bereits im
November 2014 ordnungsgemäss
und unter Beilage des Arbeitsvertrages
ange
zeigt worden. Ebenfalls für das Vorliegen eines seit dem 1. Juli 2014 besteh
enden Arbeitsverhältnisses würden
sodann
die Lohndeklarationen gegenüber der SVA Zürich sprechen. Die entsprechende Deklaration sei bereits am 18. Februar 2015 erfolgt. Aufgrund der echtzeitlich beziehungsweise zumin
dest zeitnah erfolgten Deklaration
en
gegenüber dem Steueramt und der SVA müsse das Bestehen des geltend gemachten Arbeitsverhältnisses und der betreffenden Lohnsumme als genügend bewiesen betrachtet werden, auch wenn keine Bankbelege betreffend Lohnzahlungen bestehen und die übrigen Geschäftsunterlagen des Arbeitgebers unvollständig und widersprüchlich erschei
nen würden
(Urk. 1).
3.
3.1
Gemäss Arbeitsvertrag vom
25. Juni 2014
wurde
die Bes
chwerdeführerin ab 1. Juli
2014
für die Arbeitsbereiche
Service, Küche, Isolationen und
Hilfs
ar
bei
ten
zu einem monatlichen Bruttolohn von Fr. 3‘950.--
angestellt
(Urk. 8/5)
.
Auch
gemäss Arbeitgeberbescheinigung
(U
rk. 8/3, 8/12),
den eingereichten Lohn
abrechnungen
(Urk.
8/6, 7, 13
)
sowie
den
Lohnausweisen (Urk. 8/45, Beilage 4 und 5)
betrug der monatliche Bruttolohn
Fr. 3‘950.--
.
Gemäss Kündigungsschreiben vom 29. Juli 2015 wurde das Arbeitsverhältnis infolge
Personabbaus
per Ende September 2015 gekündigt (Urk. 8/4).
Im Rahmen der polizeilichen Einvernahme
wegen Nichteinreichung der ange
forderten Geschäftsunterlagen
gab
Z._
, Inhaber des Einzel
unternehmens
Y._
,
am 17. März 2016 an, die Beschwerdeführerin habe bis vor zirka einem halben Jahr bei ihm gearbeitet. Sie habe vor allem
an den Orten
Reinigungsarbeiten erledigt, wo er Isola
tio
nen gemacht habe. Die fehlenden Stunden habe sie noch im Restaurant ergänzt, wo sie auch verschiedene Reinigungs- und Aufrä
umarbeiten erledigt habe (Urk. 8
/47 S. 2).
Das Arbeitsverhältnis
mit
der Beschwerdeführerin war
im Jahr 2014
beim Steueramt der Gemeinde
B._
gemeldet worden (siehe Tarifmitteilung
Quellen
steuer des Steueramtes der Gemeinde
B._
vom 13. November 2014
, Urk. 8/37; siehe auch Urk. 3/4). Auf Anfrage der Beschwerdegegnerin hin
(Urk. 8/23)
bescheinigte das kantonale Steueramt am 18. Dezember 2015 ent
sprechend
, dass für den Zeitraum vom 1.
Juli bis 31. Dezember 2014 Quellen
steuern auf einem gemeldeten Bruttolohn von Fr. 23‘700.-- -
was einem
monatlichen Bruttoeinkommen von Fr. 3‘950.-- entspricht -
abgerechnet wo
rden seien (Urk. 8/27).
Gemäss
einer
(nicht unterschrieben
en
)
Lohndeklaration
vom 18. Februar 2015
wurde sodann gegenüber der SVA
ebenfalls
ein beitrags
pflich
tiger
Lohn
im Betrag von insgesamt Fr. 23‘700.--
für die Monate Juli bis Dezem
ber
2014 gemeldet (Urk. 8/32).
Entsprechend
ist auf dem von der
Beschwer
de
gegnerin
eingeholten Auszug aus dem Individuellen Konto
der Beschwerde
führerin
vom 30. September 2015 für das Jahr 2014 ein Einkommen von Fr. 23‘700.-- verbucht
(Urk. 8/16
).
3.2
Unbestrittenermassen wurde
jedoch
in der Lohndeklaration
vom 25. Februar 2015
für das Jahr 2014
gegenüber der Suva
das Einkommen der Beschwerde
führerin nicht aufgeführt
, obwohl darauf vermerkt
worden war
, der Betrieb
bestätige
, alle prämienpflichtigen Löhne aufgeführt zu haben
(Urk. 8
/53;
unterdessen
ist dies erfolgt, vgl. Urk. 3/3
sowie auch die
Lohndeklaration für die Prämien des Jahres 2015 vom 21. März 2016
, Urk.
8/53 S. 2
). Auch eine Eintrittsmeldung bei der
Pensionskasse
erfolgte er
st im November 2015
(Urk. 8
/22),
nachdem
die Beschwerdeführerin
durch die Beschwerdegegnerin
zur Einreichung je einer Kopie der Vorsorgeausweise der Jahre 2014 und 2015
aufgefordert worden war (Urk. 8
/10
; siehe auch Urk. 8/20
und 8/29).
Sodann gibt es Unstimmigkeiten
zwischen
der
eingereichten
Erfolgsrechnung
des Jahres 2014
, in welcher ein
Gesamtp
ersonalaufwand von
Fr. 32‘105.55
aufgeführt
w
ird
(Urk. 8
/33) und den gegenüber der Suva und der SVA eingereichten Lohndeklarationen (Urk. 8/
32, 8/53
).
Die
in der
Lohndekla
ra
tion
für das Jahr 2015 vom 21. März 2016 gegenüber der Suva aufgeführten Einkommen (Urk. 8/53 S. 2) stimmen sodann ebenfalls nicht mit den nach
träglich für das Jahr 2015 eingereichten Buchhaltungsunterlagen überein
(Urk. 8/59).
Der BVG-Abzug gemäss den Lohnabrechnungen
(Urk. 8/6,
Urk.
8/
7
,
Urk.
8/
13)
stimmt sodann wed
er mit jenem gemäss Lohnausweisen der Jahre 2014 und 2015
(Urk. 8/45 Beilage 4 und 5)
noch
mit
jenem gemäss
Vor
sorge
ausweis
vom 8. Januar 2016 überein
(Urk.
8/29) und auf dem
Lohn
ausweis
für das Jahr 2014 ist kein Quellensteuerabzug ausgewiesen (Urk. 8/45 Beilage 4)
.
Schliesslich
teilte das Kantonale Steueramt am 18. Dezember 2015
auf
An
frage der Beschwerdegegnerin, welche Lohnsummen für die versicherte Per
son im Jahr 2015 abgerechnet worden sei (Urk. 8/23)
,
mit, für das Jahr 2015 würden keine Zahlen vorliegen (Urk. 8/27) und gemäss einer Telefonnotiz
vom 2.
Februar 2016 (Urk. 8/31)
wurde der Beschwerdegegnerin von Seiten des Kantonalen Steueramtes
ausserdem
mitgeteilt, gemäss Angaben des Arbeit
gebers sei die Versicherte per 31. Dezember 2014 aus dem Unter
neh
men aus
getreten
(Urk. 8
/31; siehe jedoch in der Folge ergangene
Mitteilung des
k
antonalen
Steueramtes vom 18. Februar 2016, wonach vom Arbeitgeber für den Zeitraum vom 1. Januar bis 30. September 2015 ein Bruttolohn von Fr. 35‘550.-- gemeldet worden sei
[
Urk. 8/45 Beilage 6
] sowie die Notiz des Steueramtes der Gemeinde
B._
vom 4. Februar 2016, wonach ihr keine Austrittsmeldung der
Y._
bekannt sei [Urk. 8/37]
).
3.3
Trotz diesen Unstimmigkeiten in den
Unterlagen des Arbeitgebers
ist
vor
liegend
insbesondere angesichts der
echtz
eit
lich
respektive zeitnah
erfolgten
Zahlungen der
Quellensteuer
n
und
der Beiträge an die SVA
mit dem
Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit erstellt, dass die Beschwer
deführerin einen wie von
ihr
deklarierten
monatlichen Bruttol
ohn
von Fr. 3‘950.-- erzielt hat
. Diesbezüglich ist
auch
zu berücksichtigen, dass
Z._
anlässlich der polizeilichen Einvernahme am 17. März 2016 angab, die Firma seit dem Jahr 2006 zu
führ
en und schon immer jemandem gehabt zu haben, welcher d
ie
Büro
arbeiten
erledig
e. Bis ins Jahr 2014 habe er eine Dame aus
C._
gehabt,
welche aber in Rente gegangen sei. Seit dem Jahr 2014 kümmere sich Herr
D._
von der
E._
GmbH um das Büro und d
en Verkehr mit den Ämter (Urk. 8
/47 S. 2 f.).
Es kam somit im Jahr 2014 zu einem Wechsel, womit gewisse Unge
reimtheiten erklär
bar
sind. Jedenfalls vermögen die aufgeführten Ungereimt
heiten unter diesen Umständen an der Korrektheit der eingereichten Lohn
abrechnungen, dem Arbeitsvertrag, der Arbeitgeberbescheinigung und den echtzeitlich
beziehungsweise zeitnah
gemachten Deklarationen gegenüber den Behörden nicht derartige Zweifel zu erwecken, als ein entsprechender Lohnfluss nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit ausgewiesen wäre.
Daran ändert auch nichts, dass gemäss Kündigungsschreiben das Arbeitsver
hältnis wegen Personalabbaus aufgelöst wurde (Urk. 8/4),
gemäss den einge
reichten Buchhaltungsunterlagen jedoch im Oktober und Dezember 2015 höhere Lohnkosten als zuvor verbucht wurden (Urk. 8/59),
da
aus den Anga
ben für diese zwei Monate nicht auf einen längerfristigen Personalbestand geschlossen werden kann.
Zusammenfassend ergibt sich
somit
, dass die Beschwerdeführerin in der Rahmenfr
ist für die Beitragszeit vom 1. Oktober 2013 bis 30.
September 2015 während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung
ausgeübt und dabei ein mona
tliches Bruttoeinkommen von Fr.
3
‘
950.-- erzielt
hat. Die Sache ist damit zur Prüfung der weiteren Anspruchsvoraussetzungen und anschliessenden Entscheidung an die Beschwerdegegnerin zurückzu
wei
sen. In diesem Sinne ist die Beschwerde gutzuheissen.
4.
Nach ständiger Rechtsprechung gilt die Rückweisung der Sache an die Ver
wal
tung zur weiteren Abklärung und neuen Verfügung als vollständiges Obsiegen (BGE 137 V 57 E. 2.2), weshalb
die
vertretene Beschwerdeführer
in
Anspruch auf eine Prozessentschädigung hat.
Die Prozessentschädigung wird vom Gericht festgesetzt und ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache und nach der Schwie
rigkeit des Prozesses bemessen (§ 34 Abs. 3
GSVGer
). Vorliegend ist eine Ent
schädigung von Fr. 1‘
2
00.-- (inklusive Mehrwertsteuer und Barauslagen) angemessen
.
Das Gesuch der Beschwerdeführerin um unentgeltliche Rechtsvertretung erweist sich damit als gegenstandslos.