Decision ID: 41782581-51b1-4886-8f4a-d5d58f43f124
Year: 2021
Language: de
Court: ZH_SVG
Chamber: ZH_SVG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: social_law

Sachverhalt:
1.
1.1
X._
, geboren
1960, b
etreibt ein Schuhmachergeschäft
. Mit Beginn ab dem
1.
Januar
2012
hatte er mit der AXA Versicherungen AG (nachfolgend: AXA) für den Fall eines auf Unfall oder Krankheit zurückgehenden Erwerbsausfalles eine Taggeldversicherung abgeschlossen. Gegenstand der Versicherungspolice war ein Taggeld von 100
%
für die Dauer von maximal 730
Tagen
abzüglich eine
r
Wartefrist von 14 Tagen
, wobei eine Summe von Fr.
72'000.-- v
ersichert war (
Urk.
11/19).
Am
1.
April 2018 zog sich der Versicherte linksseitig eine Schulterverletzung zu
(
Urk.
11/1)
. Die Ärzte der
K
linik
Y._
, die die Schulterverletzung behandelten, stellten eine
Rotatorenmanschettenruptur
fest (
Urk.
11/2-3
) und attestierten ab dem Unfalltag eine vollständige A
rbeitsunfähigkeit und ab dem 1.
Mai 2018 eine Arbeitsunfähigkeit von 80
%
(
Urk.
2/3
,
Urk.
2/5
,
Urk.
11/4
).
Am
1.
Juni 2018 unterzog sich der Versicherte an der linken Schulter einem operativen Eingriff durch
Dr.
med.
Z._
, Facharzt für Orthopädische Chirurgie und Traumatologie des Bewegungsapparates. Da die Sehnenruptur nicht reparabel war, versorgte
Dr.
Z._
die linke Schulter mit einer inversen Schultertotalprothese (
Urk.
11/5). Hernach bestand, attestiert von
Dr.
Z._
,
wiederum
eine vollständige Arbeitsunfähigkeit (
Urk.
2/9
,
Urk.
11/21
). Am 29.
August 2018 hielt
Dr.
Z._
fest, die
Wiederaufn
ahme der beruflichen Tätigkeit i
m Umfang von 25
%
sei ab Juli 2018
mit einer Steigerung ab Oktober 2018
vorgesehen
beziehungsweise vorgesehen gewesen
(
Urk.
2/17).
Zuvor
,
das heisst am 2
8.
Juni und am 1
8.
Juli 2018 hatte er
bis Ende August 2018 noch
eine vollständige Arbeitsunfähigkeit attestiert (
Urk.
11/7)
. Ab dem 1.
Oktober 2018 attestierte
Dr.
Z._
sodann eine Arbeitsfähigkeit von 50
%
, ab dem 2
1.
Februar bis zum
6.
März 2019 eine vollständige Arbeitsunfähigkeit, ab dem
7.
März bis zum
3.
April 2019 eine Arbeitsunfähigkeit von 80
%
und ab dem
4.
April 2019
bis und mit dem
8.
Mai 201
9
noch
eine
Arbeitsunfähigkeit
von 50
% (
Urk.
2/18-23
).
1.2
Nach Ablauf
der Wartefrist von 14 Tagen richte
te die AXA ab dem 15.
April 2018 bis und mit dem
1.
Juni 2018 Taggelder
aus der Unfallversicherung
aus. Im April wurde eine Arbeitsunfähigkeit von 100
%
und ab Mai eine solche von 80
%
berücksichtigt (
Urk.
2/10-11,
Urk.
2/1
2. Urk.
11/24
). Mit Schreiben vom
8.
August 2018 teilte die AXA dem Versicherten mit, da der
status
quo sine erreicht sei, seien aus der Unfallversicherung keine Leistungen mehr geschuldet.
Weitergehende Leistungen aus der Krankentaggeldversicherung würden geprüft (
Urk.
11/9).
In der Zeit vom 1
7.
bis zum 2
3.
August 2018 liess die AXA den Versicherten an seinem Geschäftsdomizil observieren (
Urk.
11/11) und am 2
7.
August 2018 trafen sich Vertreter der AXA und der Versicherte zu einer Unterredung, anlässli
ch der die aktuell noch bestehenden Beschwerden und deren Auswirkungen auf die Tätigkeit des Versicherten zur Sprache kamen (
Urk.
11/12). Mit Schreiben vom 5.
September 2018 teilte die AXA dem Versicherten mit, sie gehe aufgrund der Ergebnisse der Observation, die insbesondere im Widerspruch zu den Angaben
vom 2
7.
August 2018 stünden, vo
n einer betrügerischen Begründung des Versicherungsanspruchs aus, weswegen vom Recht zur Kündigung der Police Gebrauch gemacht werde. Für das gemeldete Ereignis vom
1.
April 2018 bestehe somit keine Deckung und die
bereits
erbrachten Taggelder würden zurückgefordert (
Urk.
11/14).
Der Versicherte ste
llte sich mit Schreiben vom 25.
Oktober 2018 auf den Standpunkt, eine betrügerische Begründung des Versicherungsanspruchs liege nicht vor, weswegen weiterhin Taggelder geschuldet seien (
Urk.
11/15). Die
AXA blieb in der Folge bei
i
hrem Standpunkt
(
Urk.
11/17) und leitete schliesslich für ihre Rü
ckforderung in der Höhe von Fr.
11'505.70 zuzüglich 5
%
Zins seit dem 2
7.
März 2019 die Betreibung ein
. Gegen den
Zahlungsbefehl des Betreibungsamtes Zürich 11 vom 3
0.
Juli 2019
erhob der Versicherte am 2
6.
August 2019 Rechtsvorschlage (
Urk.
11/18).
2.
A
m 1
7.
Februar 2020 erhob der Versicherte Klage mit dem Rechtsbegehren, es sei die AXA zu verpflichten, ihm für den Zeitraum vom
1.
Juli 2018 bis und mit dem
8.
Mai 2019
Taggeldleistungen
im Umfang von
Fr.
38'498.45 nebst Zins von 5
%
seit dem
1.
Juli 2018 zu bezahlen. In prozessualer Hinsicht ersuchte der Versicherte um die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters (
Urk.
1). Die AXA beantragte in der Klageantwort vom 2
0.
Mai 2020 die Abweisung der Klage. Gleichzeitig erhob sie Widerklage mit dem Rechtsbegehren, der Versicherte sei zur Bezahlung von
Fr.
11'505.-- zuzüglich 5
%
Zins seit dem
3.
September 2018 zu verpflichten (
Urk.
10).
Am 1
1.
Juni 2020 wurde dem Versicherten sein Ve
rtreter, Rechtsanwalt Dominik
Sen
nhauser
, Zürich, als unentgeltlicher Rechtsvertreter bestellt (
Urk.
12).
In
der Replik vom 3
0.
Juli 2020 hielt der Kläger
und Widerbeklagte
(nachfolgend: Kläger)
an seinem
Klage
begehren fest und beantragte die Abweisung der Widerklage (
Urk.
14). Die Beklagte
und Widerklägerin
(nachfolgend: Beklagte)
hielt in der Dupli
k vom 1
6.
November 2020
ebenfalls
an ihre
n
Rechtsbegehren fest (
Urk.
20).
Das Gericht

zieht in Erwägung:
1.
1.1
Zu beurteilen ist der Anspruch auf Taggeldleistungen aus einer
Zusatzver
-
sicherung
zur sozialen Krankenversicherung nach dem Bundesgesetz
über die Kran
kenversicherung (KVG). Ansprüche aus der Zusatzversicherung unterstehen nach Art. 2 Abs. 2 Satz 2 des Bundesgesetzes über die Aufsicht über die Krankenkassen (KVAG) dem
Bundesgesetz über
den Versicherungsvertrag (VVG). Art. 87 VVG gewährt demjenigen, zu dessen Gunsten die kollektive Unfall- oder Krankenver
sicherung abgeschlossen worden ist, mit dem Eintritt des Unfalls oder der Krankheit ein selbständiges Forderungsrecht gegen den Versicherer (vgl. Urteil des Bundesgerichts 5C.41/2001 vom 3. Juli 2001 E. 2c; Peter Stein, Basler Kommentar VVG, Basel 2001, Art. 87 VVG N 15; Willy
Koenig
, Der Versicherungsvertrag, in: Schweizerisches Privatrecht, VII/2, Basel 1979, S. 729). Die Kantone können gestützt auf Art. 7 der Schweizerischen Zivilprozess
ordnung (ZPO) ein Gericht bezeich
nen, welches als einzige kantonale Instanz für Streitigkeiten über den Anspruch aus einer Zusatzversicherung sachlich zu
stän
dig ist. Im Kanton Zürich liegt die Zuständigkeit beim Sozialversicherungs
gericht (§ 2 Abs. 2
lit
. b des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht;
GSVGer
).
1.2
Die für das Sozialversicherungsgericht verbindliche Regelung der örtlichen Zu
ständigkeit im Bereich der Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversiche
rung findet sich in Art. 32 ZPO. Demnach ist bei Streitigkeiten aus Konsumen
tenverträgen das Gericht am Wohnsitz oder Sitz einer der Parteien zuständig (Art. 32 Abs. 1
lit
. a ZPO; vgl. Urs Feller/Jürg Bloch, in: Sutter-
Somm
/Hasen
-
böhler
/Leuenberger, ZPO-Kommentar, Art. 32 N 45 ff.). Der Kläger hat
seinen
Wohnsitz im Kanton Zürich; damit ist die örtliche Zuständigkeit des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich gegeben.
1.3
Das Verfahren richtet sich nach der ZPO, wobei das vereinfachte Verfahren zur Anwendung gelangt (Art. 243 Abs. 2
lit
. f ZPO) und die Klage direkt beim Gericht anhängig zu machen ist (BGE 138 III 558 E. 3.2 und 4.6). Das Gericht darf einer Partei nicht mehr und nichts Anderes zusprechen, als sie verlangt, und nicht we
niger, als die Gegenpartei anerkannt hat (Art. 58 ZPO). Es bildet seine Überzeu
gung nach freier Würdigung der Beweise (Art. 157 ZPO).
1.4
Gemäss Art. 8 des Zivilgesetzbuches (ZGB) hat, wo es das Gesetz nicht anders bestimmt, derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ableitet. Demgemäss hat die Partei, die einen Anspruch geltend macht, die rechtsbegründenden Tatsachen zu beweisen, während die Beweislast
für die rechtsaufhebenden beziehungsweise rechtsvernichtenden oder rechts
hindernden Tatsachen bei der Partei liegt, die den
Untergang des Anspruchs behaup
tet oder dessen Entstehung oder Durchsetzbarkeit
bestreitet. Nach der
Rechtsprechung müssen im Privatve
rsicherungsrecht die anspruchsbe
gründenden Tatsachen lediglich
mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahr
scheinlichkeit erwiesen sein (BGE 130 III 321 E. 3.1 und 3.5). Das gilt auch für den Beweis von anspruchshindernden Tatsachen (Praxis 80/1991, Nr. 230, S. 964 f. E. 3b [Urteil des Bundesgerichts vom 22. November 1990]).
1.5
Nach
Art.
247
Abs.
2
lit
. a i
n
V
erbindung
m
it
Art.
243
Abs.
2
lit
. f ZPO untersteht die Streitigkeit der sogenannten sozialen Untersuchungsmaxime. Bei der sozial
politisch begründeten Untersuchungsmaxime geht es darum, die wirtschaftlich schwächere Partei zu schützen, die Gleichheit zwischen den Parteien herzustellen sowie das Verfahren zu beschleunigen. Die Parteien sind jedoch nicht davon be
freit, bei der Feststellung des
entscheidwesentlichen
Sachverhalts aktiv mitzuwir
ken und die allenfalls zu erhebenden Beweise zu bezeichnen. Sie tragen auch im Bereich der sozialen Untersuchungsmaxime die Verantwortung für die Sachver
haltsermittlung. Das Gericht hat lediglich seine Fragepflicht auszuüben, die Par
teien auf ihre Mitwirkungspflicht sowie das Beibringen von Beweisen hinzuwei
sen. Zudem hat es sich über
die Vollständigkeit der Behaup
tungen und Beweise zu versichern, wenn dies
bezüglich ernsthafte Zweifel be
stehen. Aber es führt nicht von sich aus eigene Untersuchungen durch. Ist eine Partei durch einen An
walt vertreten, kann und muss sich das Gericht ihr gegenüber wie bei Geltung der Verhandlungsmaxime zurückhalten (Urteile des Bundesgerichts 4A_702/2016 vom 2
3.
März 2017 E. 3.1 und 4A_592/2015 vom 1
8.
März 2016 E. 3 mit Hinweis auf BGE 141 III 569).
2.
Der Kläger führte zur Begründung seiner Klage aus, gemäss den Allgemeinen Versicherungsbedingungen
(AVB)
müsse die Beklagte bei ärztlich attestier
-
ter
Arbeitsunfähigkeit die vertraglich vereinbarten Taggelder leisten. Es
lägen
Arztatteste vor, die eine durchgehende Arbeitsunfähigkeit ab dem
1.
Juli 2018
bis zum
8.
Mai 2019
bescheinigten. Ärztliche Beurteilungen
, die
diese Arbeitsunfähigkeit
begründet in Zweifel zögen
, lägen nicht vor
(
Urk.
1 S. 8
Rz
11-13)
.
Die Beklagte
vertritt demgegenüber
weiterhin
den Standpunkt
, dass von einer betrügerischen Begründung des Versicherungsanspruchs
im Sinne von
Art.
40
VVG auszugehen sei, was sie zum Rücktritt vom Vertrag berechtige
(
Urk.
10 S. 8 ff.
,
Urk.
20 S. 2 ff.
)
. Die betrügerische Begründung des
Versicherungsanspruchs
wird vom
Kläger
bestritten
(
Urk.
1 S. 8
Rz
13,
Urk.
14
S.
5 ff.).
3.
3.1
3.1.1
Artikel
40 VVG
regelt die Folgen bei betrügerischem Begründen des Versicherungsanspruchs. Danach
ist d
er Versicherer gegenüber dem
Anspruchs
-
berechtigten
an den Vertrag nicht
gebunden, wenn
der Anspruchsberechtigte oder sein Vert
reter Tatsachen, welche die Lei
stungspflicht des Versicherers
ausschliessen oder mindern wür
den, zum Zwecke der Täuschun
g unrichtig mitgeteilt oder verschwie
gen
hat
oder
wenn
er
di
e ihm nach Massgabe des
Art.
39 die
ses Gesetzes obliegenden Mittei
lungen zum Zwecke der Täuschung zu
spät oder gar nicht gemacht hat.
3.1.2
Die Anwendbarkeit von Art. 40 VVG setzt beim Versicherten eine o
bjektive und subjektive Täuschungsabsicht
voraus. In objektiver Hinsicht ist diese Voraussetzung erfüllt, wenn der Versicherte Tatsachen verschweigt oder zum Zwecke der Täuschung unrichtig mitteilt, welche die Leistungspflicht des Versicherers ausschliessen oder mindern können. Dabei ist nicht jede Verfälschung oder Verheimlichung von Tatsachen von Bedeutung, sondern nur jene, welche objektiv geeignet ist, den Bestand oder den Umfang der Leistungspflicht des Versicherers zu beeinflussen; der Versicherer müsste dem Anspruchsberechtigten bei korrekter Mitteilung des Sachverhalts eine kleinere oder gar keine Entschädigung ausrichten. Unter Art. 40 VVG fällt beispielsweise das Ausnützen eines Versicherungsfalls durch Vortäuschen eines grösseren Schadens. Dazu gehört namentlich die Aggravation von gesundheitlichen Störungen. In subjektiver Hinsicht ist eine Täuschungsabsicht des Versicherten erforderlich, wonach der Anspruchsteller dem Versicherer mit Wissen und Willen unwahre Angaben macht, um einen Vermögensvorteil zu erlangen. Täuschungs
absicht ist auch schon gegeben, wenn der Anspruchsteller um die falsche Willensbildung beim Versicherer weiss oder dessen Irrtum ausnützt, indem er über den wahren Sachverhalt schweigt oder absichtlich zu spät informiert (Urteil des Bundesgerichts 4A_401/2017 vom 20. Dezember
2017
E. 6.2.2 mit weiteren Hinweisen).
Trotz ärztlich attestierter Arbeitsunfähigkeit steht
es
dem Versicherer frei zu beweisen, dass eine betrügerische Begründung des Versicherungsanspruchs vorliegt. Dass die Krankentaggeldleistungen nicht unmittelbar gestützt auf die
Aussagen des
Klägers
, sondern auf der Grundlage von ärztlichen Arbeitsunfähig
keitsbescheinigungen ausgerichtet wurden, vermag
diesen
nicht zu entlasten. Dass gemäss den anwendbaren
Versicherungsbedingungen
ein Anspruch auf Taggeldleistungen bei ärztlich bescheinigter Arbeitsunfähigkeit besteht
(vgl. Art.
C7
Abs.
1 f. u.
Art.
E6
Abs.
1 f. AVB
; Urk.
11/20 S. 9 u. S. 14
)
, ändert nichts daran. Eine solche Bestimmung schliesst die Anwendbarkeit von
Art.
40 VVG bei einer betrügerischen Begründung des V
ersicherungsanspruchs nicht aus (Urteil des Bundesgerichts 4A_401/2017 vom 20. Dezember
2017
E. 6.2.3 mit Hinweisen).
Für die Anwendbarkeit von
Art.
40 VVG reicht es
hingegen praxisgemäss nicht, dass die v
ersicherte
Person
blosse Vorbereitungshandlungen für die spätere Wiederaufnahme einer Erwerbstätigkeit trifft und diese Vorbereitungshandlun
gen nicht mitteilt. Vielmehr müsste sie während der Leistungsdauer der Kranken
taggel
dversicherung tatsächlich eine (
neue) Erwerbstätigkeit aufgenommen haben und dieser nachgehen, wenn auch nur teilzeitlich. Nur dies
berechtigt
die Krankentaggeldversicherung, vom Vertrag zurückzutreten und das Geleistete zurückverlangen. So
mit
ist es für die Annahme des Betrugstatbestands von ent
scheidender Bedeutung, ob die ve
rsicherte
Person
tatsächlich
wieder arbeitet
.
N
ur wenn dies bejaht werden kann, kann ihr vorgeworfen werden, absichtlich oder zumindest eventualvorsätzlich Tatsachen verschwiegen zu haben, welche bei der Krankentaggeldversicherung
zu einem
Irrtum über
die
Leistungspflicht
und zu einem Vermögensschaden durch Zahlung von (nicht
geschuldeten) Taggeldleistungen
geführt haben (
Urteil
des Bundesgerichts
4A_680/2014
vom 29. April
2015
E. 4.3).
3.2
Den Nachweis für die betrügerische Begründung des Versicherungsanspruchs erachtet die Beklagte aufgrund der Ergebnisse der von ihr veranlassten Observa
tion des Klägers zwischen dem 2
0.
und dem 23. August 2018 (vgl.
Urk.
11/11)
als erbracht
. Konkret macht sie geltend,
i
hr gegenüber habe er
zuletzt am
2
7.
August 2018
angegeben, sein Geschäft sei geschlossen und würde lediglich zweimal pro Woche von seinem Neffen oder seiner Ehefrau betreut. Die beruflich bedingt notwendigen Verrichtungen seien ihm
aktuell
nicht möglich.
Mit dem linken Arm könne er keine Gegenstände heben oder den Ellbogen strecken.
Er selber sei nur im Geschäft gewesen, um die Kunden auf die geänderten Öffnungszeiten hinzuweisen.
Im Widerspruch zu diesen Angaben habe
die
Observation ergeben, dass er regelmässig in seiner Werkstatt anwesend gewesen sei und dort gearbeitet habe. Daraus sei zu schliessen, dass er gegenüber der Versicherung bewusst falsche Angaben über sein Leistungsvermögen
und sein Alltagsverhalten
gemacht habe.
Auch seinen behandelnden Arzt,
Dr.
Z._
, habe er offensichtlich nicht über
seine tatsächliche Anwesenheit im Geschäft informiert
.
Es sei davon auszugehen, dass
Dr.
Z._
im Wissen um das Verhalten des Klägers eine andere Beurteilung zur Arbeitsfähigkeit abgegeben hätte.
Es könne daher auch offen
bleiben, weswegen
der Arzt
Ende August
2018
die Arbeitsunfähigkeit
ab Juli 2018
rück
wirkend um 25
%
reduziert habe
, nachdem er echtzeitlich, das heisst im Juli 2018, noch eine vollumfängliche Einschränkung der Arbeitsfähigkeit festgestellt gehabt habe
(
Urk.
10 S. 8 ff.).
3.3
Der
Kläger gab
anlässlich der Unterredung vom
2
7.
August 2018
mit Vertretern der Beklagten
an, er
könne
den linken Arm nur knapp auf 90o
anheben,
das
Heben von Gegenständen sei nicht möglich und er könne den Ellbogen nicht strecken
. Zu
dem gab er an, sich zu Hause auf
zuhalten und gelegentlich spazieren zu gehen
. Sein Geschäft werde tageweise durch seinen Neffen oder seine Ehefrau betreut
(
Urk.
11/12 S. 2).
Vergleichbare Angaben hatte der Kläger auch anlässlich zweier Telefonate mit Vertretern der Beklagten am 1
7.
Juli und am 2
0.
August 2018 gemacht (
Urk.
11/8,
Urk.
11/10).
Im Rahmen
der Observation konnte der Kläger dabei beobachtet werden
, wie er
zwischen dem 2
0.
und dem 2
3.
August 2018
jeweils am Morgen
seine Werkstatt aufsuchte u
nd sich dort tagsüber aufhielt sowie
gemäss den vorhandenen Bildern mit jeweils nach unten gestreckten Armen am 2
0.
und 2
1.
August 2018 morgens
einen
kleinen
Tisch
aus dem Geschäft
trug
und neben die Eingangstüre stellte
und
am 2
0.
und am 2
2.
August 2018 abends
den Tisch
vor dem Ladenlokal
hoch
hob
und wieder hinein trug
(
Urk.
11/11 S. 7, 13, 15 u. 19)
. A
m 2
2.
August 2018 nach 18.00 Uhr
hielt er mit nach unten gestrecktem linken Arm
eine Einkaufstasche aus Papier mit unbekanntem Inhalt (
Urk.
11/11 S. 19 f.)
und
am 2
0.
August 2018 um 13.21 Uhr
hob er
seinen linken Arm
(ohne Gewichtsbelastung) bis
zirka
90
o
an
(
Urk.
11/11 S.
10
f.).
3.4
Nicht von der Hand zu weisen sind
gewisse Widersprüche zwischen den Beobachtungen und den Angaben des Klägers zu
sein
en
Bewegungsein
-
schränkungen
und Aktivitäten
. Insbesondere
erwähnte der Kläger nicht, seine Werkstatt aufgesucht zu haben
,
und er
gab an, er könne keine Gegenstände heben oder tragen und den Ellbogen nicht strecken.
Allerdings sind
diese
rein
subjektiven Angaben
des Klägers
beweisrechtlich
nicht entscheidend.
A
nlässlich der Besprechung vom
2
7.
August 2018, wie auch zuvor anlässlich zweier Telefonate mit Vertretern der Beklagten vom
1
7.
Juli und
vom 2
0.
August 2018
,
berichtete der Kläger entweder frei
nach
seinem Gutdünken oder auf offen gestellte Fragen
über
Aspekte seines
Tagesablauf
s und seiner Befindlichkeit im
Allgemeinen. Auf bestimmte Tage oder Zeiträume wurde der Kläger nicht angesprochen
(
Urk.
11/8,
Urk.
11/10,
Urk.
11/12
).
Daher ist es nicht
ausgeschlossen
, dass
d
er
Kläger
einzelne Tage abweichend gestaltete
, indem er andere als
von ihm
erwähnte
Örtlichkeiten aufsuchte,
und dass
die Befindlichkeit und insbesondere die Beweglichkeit und Belastbarkeit der linken Schulter
respektive des linken Arms
an gewissen Tagen besser war und es
dementsprechend
beispielsweise
möglich war
, einen kleinen Tisch oder eine Einkaufstasche zu tragen
.
Ein gesicherter Rückschluss
darauf, dass der Kläger
zwischen dem 2
0.
und dem 2
3.
August 2018 tatsächlich wie
der seine
Berufstätigkeit als Schuhmacher
ausübte
,
lässt sich
aus den erwähnten Begebenheiten
nicht ziehen.
Ein
einziges Mal, das heisst am 21.
August 2018 betrat um 08.23 Uhr eine
Frau
das Geschäftslokal und verliess es um 08.26 Uhr wieder, wobei sie dabei den Angaben
d
er observierenden Person
zufolge
einen Damenschuh in der Hand hielt (auf dem Foto ist letzteres nicht zweifelsfrei zu erkennen;
Urk.
11/11 S. 16 f.). Möglicherweise handelte es sich um eine Kundin. Ein Beweis für die tatsächliche Wiederaufnahme der Berufstätigkeit ist
auch
diese Begebenheit nicht.
Die
mögliche Kundin
hielt sich nur
für wenige
Minuten
in der Schuhmacherei
auf und es ist nicht bekannt, was sich im
Gebäudeinneren
ereignet hat. Nicht
erkennbar
ist
insbesondere
auch, ob die Frau das Geschäft mit oder ohne den Schuh betreten hat.
Möglicherweise hat sie lediglich einen bereits reparierten Schuh abgeholt.
Eine eigentliche Reparatur war in der kurzen Zeitspanne wohl kaum zu bewältigen.
Zu beachten ist
ferner
, dass die für die
fragliche
Zeit attestierte Teilarbeitsfähigkeit von 25
%
(vgl. nachstehende E. 4.3 f.) die
Herausgabe
eines Schuhes an eine einzige
Kundin
ohne Weiteres erlaubte
.
Auch die übrigen Begebenheiten, zu denen eindeutige Bilder existieren, lassen keinen Rückschluss auf die tatsächliche Wiederaufnahme der Berufstätigkeit
ziehen
. Fest steht lediglich, dass sich der
Kläger
an den vier Tagen vom 2
0.
bis zum 2
3.
August 2018, an den
en
er auf Veranlassung durch die Beklagte zu gewissen Tageszeiten observiert wurde, unmittelbar vor oder in der Umgebung seines Geschäftsdomizils auf
hielt
.
Die von der Strasse aus ins Gebäudeinnere gemachten Bildaufnahmen (vgl.
Urk.
11/11 S. 9, S. 11 f., S. 21 f.) lassen k
eine
Einzelheiten
bezüglich der
Ereignisse im Gebäudeinneren erkennen
.
Es ist damit nicht nachgewiesen
,
dass
der
Kläger
an den betreffenden Tagen in seiner Werkstatt effektiv
gearbeitet
hat
. Woraus die beobachtende Person dies folger
n will
(vgl.
Urk.
11/11 S.
5
)
,
wird
nicht klar.
Ebenso wenig bestätig
en die Bilder die Angabe der
observierenden
Person, der Kläger habe im öffentlichen Raum stets den linken Arm an seinen Körper gepresst, diese Haltung im Geschäftslokal aber weitestgehend nicht mehr eingenommen
(
Urk.
11/11 S. 6)
.
Eine entsprechende Haltung des Klägers im öffentlichen Raum ist auf keinem der Bilder
auch nur ansatzweise erkennbar
.
Dies stellt die Objektivität des Berichts der observierenden
Person auch
in Bezug auf die
übrigen Vorkommnisse in Frage.
Da die Observation nur an
wenigen Tagen und während diesen
nur zu gewissen Tage
szeiten erfolgte (
Urk.
11/11 S. 4 ff.), kann
im Übrigen auch
die Auskunft des Klägers, Kunden würden tageweise von seiner Frau oder seinem Neffen betreut (
Urk.
11/8 S. 1,
Urk.
11/10 S. 3,
Urk.
11/12 S. 3)
,
nicht widerlegt werden.
3.5
Insgesamt ist aufgrund der Observation weder
dargetan, dass der
Kläger
an den Tagen, an den
en
er
überwacht
wurde
,
effektiv
gearbeitet hat
, noch drängt sich der Schluss auf, dass eine bewusste und damit arglistige Täuschung durch das Verschweigen von Tatsachen stattgefunden hat, was gemäss
Art.
40 VVG für einen Rücktritt vom Vertrag vorausgesetzt ist (vgl. Urteil des Bundesgerichts
4A_680/2014 vom 2
9.
April
201
5
E. 4.3,
4A_401/2017 vom 2
0.
Dezember
2017
E. 6.2.2).
Die Erfüllung dieser Voraussetzungen muss mindestens mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit nachgewiesen sein (
Urteil
des Bundesgericht
s
4A_85/2017 vom
4.
September
2017 E. 2.3
). Dies ist hier nicht der Fall.
Damit
erweist sich die Widerklage
als
unbegründet
. Bei dieser Sachlage erübrigt e
s
sich
,
auf den Ei
nwand des Klägers einzugehen
, die Observation sei unter den gegebenen Umständen als widerrechtlich einzustufen (vgl.
Urk.
14 S.
9
Rz
. 22
)
.
4
.
4
.1
Der Kläger erachtet einen Taggeldanspruch
ab Juli 2018
als ausgewiesen.
Er
vertritt den Standpunkt,
Dr.
Z._
habe
fortlaufend eine Arbeitsunfähigkeit attestiert
(
Urk.
1 S.
8
)
.
Nach der Lehre beweisen Arztzeugnisse grundsätzlich nur, dass die Erklärung von der ausstellenden Person abgegeben wurde. Aufgrund des Fachwissens der ausstellenden Person sowie der strafrechtlichen
Sanktion (
Art.
318 des Strafge
setzbuches; StGB) kann
aber
von der Richtigkeit eines Arztzeugnisses ausgegangen werden. Der Beweiswert kann
indessen
durch andere Beweismittel oder Umstände erschüttert werden, wenn beispielsweise der Arzt den Patienten nicht untersucht und ausschliesslich auf dessen Aussagen abgestellt hat oder bei widersprüchlichem Verhalten des Patienten
während bescheinigter Arbeitsun
fähigkeit.
Diesfalls
hat der Beweisführer bei unveränderter Beweislast den vollen Beweis für die mit dem Arztzeugnis bescheinigten Tatsachen zu erbringen (Heinrich Andreas Müller, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Kommentar,
2.
Auflage, Zürich 2016,
Art.
177
Rz
9; Annette
Dolge
, in: Basler Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung,
3.
Aufl., Basel 2017,
Art.
177
Rz
13).
4.2
Dr.
Z._
attestierte mittels verschiedene
r
Zeugnisse
für die Zeit ab dem 1. Juli 2018
bis und mit dem
8.
Mai 2019
eine
Arbeitsunfähigkeit respektive eine Teilarbeitsfähigkeit
.
Ab dem
1.
Juli 2018 war es eine Arbeits
un
fähigkeit von
7
5
%, ab dem
1.
Oktober 2018 eine Arbeitsunfähigkeit von 50
%
, ab dem 2
1.
Februar bis zum
6.
März 2019 eine Arbeitsunfähigkeit von 100
%
, ab dem
7.
März bis zum
3.
April 2019 eine Arbeitsunfähigkeit von 80
%
und ab dem
4.
April
bis zum
8.
Mai 2019
wiederum eine Arbeitsunfähigkeit von 50
%
(
Urk.
2/17 ff.
)
, wobei d
ie
Bescheinigung einer
Teilarbeitsfähigkeit von 25
% ab dem
1.
Juli 2018
gemäss
Attest vom 28.
August 2018 (
Urk.
11/22) und
ebenso
mit
Kurzbericht vom 2
9.
August 2018
rückwirkend
erfolgte
(
Urk.
11/13). Ents
cheidend ist
zunächst
,
welcher Wert dieser retrospektiven
Beurteilung
beizumessen ist
.
M
it
Schreiben vom
1
5.
November 2018 an den Kläger
stellte sich die Beklagte
auf den Standpunkt,
Dr.
Z._
habe
die Bescheinigung abgegeben, nachdem der Kläger zwei Tage zuvor über die erfolgten Abklärungen informiert worden sei, weswegen darauf
nicht abgestellt werden könne (
Urk.
11/17).
In der Klageantwort
vertrat
die Beklagte den Standpunkt
, es könne offenbleiben, aus welchen Gründen
Dr.
Z._
Ende August 2018 die Arbeitsunfähigkeit rückwirkend per
1.
Juli 2017 um 25
%
reduziert habe
. Dies ändere nichts an dem anlässlich der Observation vom Kläger gezeigten Verhalten. Diese
s
gehe
über eine Teila
r
beitsfähigkeit von 25
%
hinaus, woraus
zu schliessen
sei
, dass der Kläger seinen Arzt nicht vollständig über seine Aktivitäten ins Bild gesetzt habe (
Urk.
10 S. 10).
4
.3
D
ie rückwirkende Attestierung der Arbeitsfähigkeit von 25
%
ab dem
1.
Juli 2018
ist
insofern valide, als der Kläger bereits anlässlich des Telefonats mit der Beklagten vom 2
0.
August 2018 (gleichzeitig der erste Tag der Observation; vgl.
Urk.
11/11 S. 4) auf eine Konsultation bei
Dr.
Z._
am
2
8.
August 2018 hin
ge
wies
en hatte
,
bei welcher
eine mögliche Teilarbeitsfähigkeit zwischen 20 und 30
%
Thema sein werde
, was wiederum im Rahmen des letzten Arzttermins im Juli 2018 so besprochen worden sei
(
Urk.
11/10 S. 3). Von der Observation erfuhren der Kläger und auch
Dr.
Z._
im Übrigen erst nach der betreffenden Konsultation. Anlässlich
der persönlichen Unterredung des
Klägers mit Mitarbeitern der Beklagten vom 2
7.
August 2017
wurde der Kläger mit den
Ergebnissen der Observation
noch nicht
konfrontiert (vgl.
Urk.
11/12).
Nach Lage der Akten
erfuhr der Kläger erst mit Schreiben der Beklagten vom
5.
September 2018 davon (
Urk.
11/14).
Die rückwirkende Attestierung der Teilarbeitsfähigkeit ab dem
1.
Juli 2018
erfolgte somit nicht als Reaktion auf die
Observation. Es ist somit davon auszugehen, dass das Attest
mit Rücksicht auf die tatsächlichen
gesundheitlichen Verhältnisse
erfolgte
.
4
.4
Zwar
führte
Dr.
Z._
nicht
aus, weswegen er
am 1
8.
Juni
2018
und
auch noch
am 2
8.
Juli 2018
bis auf Weiteres
eine vollständig
e Arbeitsunfähigkeit attestiert hatte
(
Urk.
11/7), am 2
9.
August 2018 jedoch
zum Schluss gekommen war
, es
könne
bereits
ab dem
1.
Juli 2018
von einer Teilarbeitsfähigkeit von
25
%
ausgegangen
werden
(
Urk.
2/13).
Nachvollziehbar ist dies
aber
,
da
Dr.
Z._
bereits anlässlich
d
er Kontrollen vom
2
8.
Juni und
vom
1
8.
Juli 2018 eine erfreuliche Entwicklung feststellen konnte.
Zu derjenigen vom 2
8.
Juni 2018
hatte
er
insbesondere
fest
gehalten
, die Narb
e über der linken Schulter sei reizlos
gewesen und unterhalb der Brusthöhe habe eine gute passive Beweglichkeit bestanden. Die Flexion des linken Arms
sei bis 90o
möglich gewesen
, die Abduktion bis 80o, die Aussenrotation bis -20o und die Innenrotation bis zum Gesäss. Am 1
8.
Juli 2018 vermerkte
Dr.
Z._
, aktiv sei eine Flexion bis 60o und passiv bis 90o möglich gewesen, die aktive Abduktion bis 50o und die passive bis 70o, die Aussenrotation bis -30o und die Inn
enrotation wiederum bis zum Ges
äss.
Die Beweglichkeit habe zugenommen (
Urk.
11/7). Entsprechend zeigte der
Kläger anlässlich der Observation eine gewisse Einsatzf
ähigkeit seiner linken Schulter
, wobei diese gut einen Monat nach der Kontrolle vom 2
8.
Juli 2018 durch
Dr.
Z._
stattfand. Angesichts des weiterhin komplikationslosen Verlaufs, wofür die
attestierte Steigerung der Arbeitsfähigkeit auf 50
%
ab
dem
1.
Oktober 2018
spricht (
Urk.
2/18
), ist das jedenfalls kurzzeitige Anheben des unbelasteten gebeugten linken Arms bis auf Schulterhöhe
anl
ässlich der Observation vom 20.
August 2018
(
Urk.
11/11 S. 10 f.) nicht als aussergewöhnlich zu bewerten und spricht nicht gegen eine
höhergradige
Beeinträchtigung
in der
Tätigkeit als Schuhmacher, da diese eine uneingeschränkte Beweglichkeit der Schulter
insbesondere unter
Belastung voraussetzt. Aus der erwähnten Beobachtung lässt sich demnach nichts hinsichtlich der damaligen Beeinträchtigung in beruflicher Hinsicht ableiten. Dies gilt auch für den Umstand, dass der Kläger am 20., 2
1.
und 2
2.
August 2018 dabe
i beobachtet werden konnte, dass
er einen kleinen Holztisch (ca.
100x50x
60
cm;
Urk.
11/11 S. 4)
und am
2
2.
August 2018 eine Einkaufstasche aus Papier mit unbekanntem Inhalt gehoben respektive getragen hat (
Urk.
1
1/11 S. 7, S. 13, S. 15 u. S. 19
-20).
Bereits im Bericht vom
4.
Juni 2018 an die Beklagte
hatte
Dr.
Z._
fest
gehalten
, in einer Tätigkeit, bei der der Kläger den Arm nicht
über 30o
anh
eben müsse, sei eine gewisse Arbeitsfähigkeit gegeben (
Urk.
2/8).
Das
kurzzeitige
Heben
und
Tragen des kleinen Tisches
oder
der Einkaufstasche mit jeweils nach
unten gestrecktem
linken
Arm steht der für den damaligen Zeitpunkt attestierten Beeinträchtigung der Arbeitsfähigkeit
in der
Tätigkeit als Schuhmacher nicht en
tgegen. Insgesamt erweist sich die durch
Dr.
Z._
für die Zeit ab dem
1.
Juli 2018 attestierte Teilarbeitsfähigkeit von 25
%
als nachvollziehbar.
Dass der Arzt nach Auffassung der Beklagten im Wissen um die
Anwesenheit des Klägers in seinem Geschäftslokal zwischen dem 2
1.
und dem 2
3.
August 2018 eine ganz andere Beurteilung der Arbeitsfähigkeit vorgenommen hätte (
Urk.
10 S. 13,
Urk.
20 S. 6)
,
ist Spekulation. Daraus lässt sich nichts ableiten.
4
.5
F
ür
den weiteren Verlauf
des hier relevanten Zeitraums bis zum
8.
Mai 2019
attestierte
Dr.
Z._
ab dem
1.
Oktober 2018
eine
Arbeitsunfähigkeit von 50
%
und
nur noch
zwischenzeitlich, das heisst ab dem 2
1.
Februar bis zum
6.
März 2019 eine Arbeitsunfähigkeit von 100
%
und ab dem
7.
März bis zum
3.
April 2019 eine Arbeitsunfähigkeit von 80
%
(
Urk.
2/17 ff.). Grundsätzlich kommt den Attesten Beweiswert zu, wobei dieser
gegebenenfalls
durch andere Beweismittel oder Umstände in Frage gestellt
werden
kann
,
insbesondere wenn
der Arzt den Patienten nicht untersucht und ausschliesslich auf dessen
Angaben
abgestellt hat oder bei widersprüchlichem Verhalten des Patienten
während bescheinigter Arbeitsunfähig
keit (vgl. vorstehende E. 4.1).
Zu bejahen ist das Erfordernis, dass
Dr.
Z._
die Zeugnisse basierend auf
den
von ihm durch
seine
Untersuchung des Klägers gewonnenen Erkenntnissen ausstellte.
Dr.
Z._
behandelte den Kläger
bereits
unmittelbar nach dem Ereignis vom
1.
April 2018 fachärztlich (
Urk.
11/
2-3
), operierte
persönlich
die linke Schulter am
1.
Juni 2018 (
Urk.
11/5) und kontrollierte in der Folge
auch
persönlich den Heilungsverlauf (
Urk.
11/4,
Urk.
11/7).
Ein
widersprüchliches
Verhalten des
Klägers
während
der
beschei
-
nigten
Arbeitsunfähigkeit
ist
sodann
zu verneinen
. Die blosse Anwesenheit in seiner Werkstatt im August 2018 dokumentiert nichts dergleichen. Die anlässlich der Observation
dokumentierten Aktiv
i
täten stehen nicht im Widerspruch mit den ärztlich beschriebenen Beeinträchtigungen
, die sich auf die berufliche Tätigkeit als Schuhmacher beziehen
.
E
ine
konkrete Arbeitstätigkeit
ist
nicht nachgewiesen, wobei ab dem
1.
Juli 2018 zumindest
eine
Teilarbeitsfähigkeit von 25
%
gegeben war
(vgl. vorstehende E. 4.3 f.)
.
Auch andere Gründe, die an den Att
esten von
Dr.
Z._
begründete
Zweifel aufkommen lassen, sind weder ersichtlich noch wurden solche geltend gemacht.
Somit steht fest, dass auf die Atteste von
Dr.
Z._
abzustellen ist.
5.
5.1
Der Kläger fordert Taggelder ab dem
1.
Juli 2018 bis und mit dem
8.
Mai 2019 wie folgt:
Fr.
13'611.40 ab dem
1.
Juli bis und mit dem 3
0.
September 2018
(92 Tage à
Fr.
147.95),
Fr.
14'099.80 ab dem
1.
Oktober 2018 bis und mit dem 2
0.
Februar 2019 (143 Tage à
Fr.
98.60),
Fr.
2'761.50 ab dem 2
1.
Februar bis und mit dem
6.
März 2019 (14 Tage à
Fr.
197.25),
Fr.
4'574.75 ab dem
7.
März bis
und mit dem
3.
April 2019 (29 Tage à
Fr.
157.75) und
Fr.
3'451.-- ab dem
4.
April bis und mit dem
8.
Mai 2019 (35 Tage à
Fr.
98.60), das heisst total
Fr.
38'498.45 (
Urk.
1 S. 8 f.
Rz
14-19).
5.2
Gemäss den Versicherungsbedingungen wird sowohl bei Unfall als auch bei Krankheit das Taggeld entsprechend dem Grad der Arbeitsunfähigkeit bemessen. Bei einer vollständigen Arbeitsunfähigkeit wird ein volles Taggeld ausgerichtet und bei teilweiser Arbeitsunfähigkeit richtet sich die Höhe des Taggeldes nach
dem
Ausmas
s der Arbeitsunfähigkeit (
Art.
C7
Abs.
1 f. u.
Art.
E6
Abs.
1 f. AVB
;
Urk.
11/20 S.
9
u. 14). Das volle Taggeld bet
rägt gemäss Abrechnungen vom 7.
Mai und 2
0.
Juni 2018
Fr.
197.25 (
Urk.
2/10-11). Für eine teilweise Arbeitsunfähigkeit ist das Taggeld entsprechend anzupassen.
5.3
Den Attesten von
Dr.
Z._
ent
s
prechend
bestand ab dem
1.
Juli bis und mit dem 3
0.
September 2018 eine Arbeitsunfähigkeit von 75
%
(
Urk.
2/17), ab dem
1.
Oktober 2018 bis und mit dem 2
0.
Februar 2019 eine Arbeitsunfähigkeit von 50
%
(
Urk.
2/18-21), ab dem 2
1.
Februar bis und mit dem
6.
März 2019 eine Arbeitsunfähigkeit von 100
%
(
Urk.
2/22), ab dem
7.
März bis und mit dem
3.
April 2019 eine Arbeitsunfähigkeit von 80
%
(
Urk.
2/22) und ab dem
4.
April
bis zum
8.
Mai 2019
wiederum eine Arbeitsunfähigkeit von 50
%
(
Urk.
2/23).
Die Taggeldaufstellung des Klägers trägt den Abstufungen
korrekt Rechnung. Ausgehend vom
vollen Taggeld von
Fr.
197.25 beträgt dieses bei einer Arbeitsunfähigkeit von 80
%
Fr.
157.8
0
(
Fr.
197.25 x 0,8) bei einer Arbeitsunfähigkeit von 75
%
Fr.
147.95 (
Fr.
197.25 x 0,75) und bei einer Arbeitsunfähigkeit von 50
%
Fr.
98.60 (
Fr.
197.24 x 0,5). Zwischen dem
1.
Juli und dem 3
0.
September 2018 lagen 92 Tage (Anfangs- und Enddatum mitgezählt). Dies ergibt
ausgehend von einer Arbeitsunfähigkeit von 75
%
einen Taggeldanspruch von
Fr.
13'611.40
(92 Tage à
Fr.
147.95). Auf die Zeit ab
1. Oktober 2018 bis zum 2
0.
Februar 2019 entfallen 143 Tage, was bei einer Arbeitsunfähigkeit von 50
%
einen Taggeldanspruch von
Fr.
14'099.
8
0 ergibt (143 Tage à
Fr.
98.60). Auf die Zeit ab dem 2
1.
Februar bis zum
6.
März 2019 entfallen 14 Tage, was bei einer Arbeitsunfähigkeit von 100
%
einen Taggeldanspruch von
Fr.
2'761.50 ergibt (14 Tage à
Fr.
197.25). Auf die Zeit vom
7.
März bis zum
3.
April 2019 entfallen 28 Tage. Dies führt ausgehend von einer Arbeitsunfähigkeit von 80
%
zu einem Taggeldanspruch von
Fr.
4'418.40 (28 Tage à
Fr.
157.80). Auf die Zeit vom
4.
April bis zum
8.
Mai 2019 schliesslich entfallen 35 Tage, was bei einer Arbeitsunfähigkeit von 50
%
einen Taggeldanspruch von
Fr.
3'451.--
ergibt (35 Tage à
Fr.
98.60). Total ergibt sich ein Taggeldanspruch von
Fr.
38'342.10 (
Fr.
13'611.40
+
Fr.
14'099.80
+
Fr.
2'761.50
+
Fr.
4'418.40
+
Fr.
3'451.--
). Diesen Betrag hat die Beklagte dem
Kläger zu bezahlen.
Dies führt zur Gutheissung der Klage.
Die geringfügige Differenz zum Forderungsbetrag von
Fr.
38'498.45 ergibt sich aus dem Umstand, dass der Kläger für die Zeit ab dem
7.
März bis zum
3.
April 2019 von 29 anstatt von 28 Tagen ausgegangen ist und
dass
das einer Arbeitsunfähigkeit von 80
%
entsprechende
Tag
geld
Fr.
157.80 und nicht
Fr.
157.75 beträgt (vgl.
Urk.
1 S. 9
Rz
17). Am vollständigen Obsiegen ändert dies nichts.
Das führt gleichzeitig zur Abweisung der Widerklage.
6.
6.1
Der Kläger beantragt eine Verzinsung seiner Forderung mit 5
%
ab dem
1.
Juli 2018 mit dem Hinweis auf den Grundsatz, dass mit dem Zeitpunkt der definitiven Ablehnung der Leistungspflicht ohne Weiteres der Verzug eintrete.
Per
3
0.
Juni 2018 habe die Beklagte die Leistungen eingestellt (
Urk.
1 S. 9
Rz
20). Die Beklagte macht geltend, ein Verzugszins sei erst ab dem
3.
September 20
18 zu entrichten, denn sie habe dem Kläger noch am
3.
September 2018 mitgeteilt, sie werde den Anspruch auf weitere Taggeldleistungen aus der Krankentaggeldversicherung prüfen. Von einer definitiven Leistungseinstellung ab dem
1.
Juli 2018 könne somit nicht gesprochen werden. Erst am
3.
September 2018 habe sie ihre Leistungspflicht definitiv abgelehnt (
Urk.
10 S. 15).
6.2
Nach
Art.
41
Abs.
1 VVG wird die Forderung aus dem Versicherungsvertrag mit dem Ablauf von vier Wochen (sogenannte Deliberationsfrist) von dem Zeitpunkt an gerechnet fällig, in dem der Versicherer Angaben erhalten hat, aus denen er sich von der Richtigkeit des Anspruchs überzeugen kann. Auch im Bereich des Versicherungsrechts gerät der Versicherer nach herrschender Lehre erst mit der Mahnung in Verzug (
Art.
102
Abs.
1
des
Bundesgesetzes betreffend die
Ergän
-
zung
des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [Fünfter Teil: Obligationenrecht]; OR
). Lehnt der Versicherer jedoch zu Unrecht seine Leistungspflicht definitiv ab, bedarf es keiner Mahnung. Fälligkeit und Verzug treten dann sofort ein, und die Deliberationsfrist wird überflüssig, wenn sie n
icht schon abgelaufen ist (Nef,
in:
Basler Kommentar zum VVG, 2001
,
Art.
41 N 20).
6.3
Tatsächlich hat
te
die Beklagte den
Kläger mit Schreiben vom
8.
August 201
8
zunächst
darüber in Kenntnis gesetzt, si
e werde
einen weiteren Taggeldanspruch aus der Krankentaggeldversicherung prüfen (
Urk.
11/9). Erst mit Schreiben vom
5.
September 2018 lehnte die Beklage eine weitere Leistungspflicht endgültig ab (
Urk.
11/14). Der Verzugszins ist somit ab diesem Zeitpunkt ausgewiesen.
7.
7.1
Zu den Prozesskosten gehören gemäss
Art.
95
Abs.
1 ZPO die Gerichtskosten und die Parteientschädigung. Gemäss
Art.
114
lit
. e ZPO ist das Verfahren be
i
Streitigkeiten betreffend Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung kostenlos.
7.2
Die Parteientschädigung umfasst den Ersatz der notwendigen Auslagen, die Kosten einer berufsmässigen Vertretung sowie in begründeten Fällen eine angemessene
Umtriebsentschädigung
, wenn eine Partei nicht berufsmässig vertreten ist (
Art.
95
Abs.
3 ZPO). Die Kantone sind zuständig, die Tarife für die Prozesskosten festzusetzen (
Art.
96 ZPO). Das zürcherische Ausführungsgesetz zur ZPO, das Gesetz über die Gerichts- und Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess (GOG), enthält keine für das Sozialversicherungsgericht anwendbare Tarifbestimmung. Dasselbe gilt für die Verordnung über die Anwaltsgebühren. Diese regelt ausdrücklich nur die Parteientschädigungen vor den Schlichtungs
-
behörden, den Zivilgerichten und den Strafbehörden. Die Bemessung der Parteientschädigung richtet sich somit nach
§
34
GSVGer
sowie den §
§
1,
5 und 7 der Verordnung über die Gebühren, Kosten und Entschädigungen vor dem Sozialversicherungsgericht (
GebV
SVGer
). Gemäss
§
34
Abs.
3
GSVGer
ist die Höhe der gerichtlich festzusetzenden Entschädigung nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens, jedoch ohne Rücksicht a
uf den Streitwert festzusetzen.
Der Kläger macht in seiner Honorarnote vom
2.
Dezember 2020 einen Zeitaufwand von 19,95 Stunden geltend. Ausgehend von einem Stundenansatz von
Fr.
300.-- beziffert er die Entschädigung zuzüglich Barauslagen von
Fr.
179.55 und Mehrwertsteuer auf
Fr.
6'639.20 (
Urk.
24).
Zunächst ist darauf hinzuweisen,
dass praxisgemäss ein Stunden
an
satz von
Fr.
220.-- und nicht
ein solcher von
Fr.
300.-- zur Anwendung gelangt. Sodann ist d
er von
Rechtsanwalt
Sennhauser
geltend gemachte Aufwand der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des Pro
zesses nicht
mehr
angemessen.
Der Hauptaufwand von 14,1 Stunden entfällt auf die Ausarbeitung und die Redaktion der Klageschrift (5,3 Stunden) und der Replik (8,8 Stunden). Die Klageschrift
enthält
nebst
den
Rechtsbegehren, die eine Seite einnehmen
(
Urk.
1 S. 2)
,
zur Hauptsache die Darstellung des Sachverhaltes anhand
einer
Zusammenfassung der eingereichten Unterlagen (
Urk.
1 S.
3-7). Die Bezifferung des Forderungs
-
betrages und die eigentliche Begründung der Klage beschränken sich auf
knapp
zwei Seiten
(
Urk.
1 S. 8 f.). Hinzu kommen auf einer weiteren Seite die Ausführungen zum Antrag auf Bestellung einer unentgeltlichen Rechtsvertretung (
Urk.
1 S. 9 f.).
Insgesamt
angemessen ist
hierfür
selbst bei grosszügiger
Betrachtung ein Aufwand von
höchstens
3
Stunden. Der materiell massgebliche Teil der Replik entfällt auf die Stellungnahme zur Widerklage und umfasst total 7,5 Seiten. Hierfür angemessen ist ein Aufwand von
5
Stunden (
Urk.
14 S. 5 ff.). Der
in der Honorarnote geltend gemachte Aufwand ist somit um 6,1 Stunden zu kürzen. Es verblei
b
t damit ein zu entschädigender Aufwa
nd von 1
3
,85 Stunden. Unter Berücksichtigung des Stundenansatzes von
Fr.
220.--, der Barauslagen von
Fr.
179.55 sowie der Mehrwertsteuer von 7,7
%
ergibt sich eine Entschädigung von
Fr.
3'
475.--
, welche die Beklagte zu bezahlen hat
.