Decision ID: 089bbbc9-c595-5cad-b987-7ab485f3eebc
Year: 2018
Language: de
Court: SG_VSG
Chamber: SG_VSG_001
Canton: SG
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: 

Sachverhalt
A.
A.a A._ war als Taxichauffeur bei der B._ AG tätig und dadurch bei der
Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (Suva) gegen die Folgen von Unfällen
versichert, als er am 20. Januar 2009 bei seiner beruflichen Tätigkeit einen Autounfall
erlitt und sich dabei eine nicht dislozierte Facettengelenksfraktur mit intraartikulärer
Beteiligung C4/5 zuzog. Zusätzlich diagnostizierten die erstbehandelnden Ärzte des
Kantonsspitals St. Gallen (KSSG) gleichentags Diskushernien C3-C7 und eine
Spinalkanalstenose C3, C4/5. Der Versicherte wurde konservativ im Sinne von Tragen
eines Halskragens und Analgesie behandelt (Suva-act. 1 f., 11-3 ff., 132). Am 30. März
2009 berichteten die behandelnden Ärzte des KSSG über eine pseudoradikuläre,
muskuloskelettale Schmerzsymptomatik des linken Armes (Suva-act. 21-3 ff.). Die
Suva übernahm die Kosten für die Heilbehandlung und entrichtete Taggelder (vgl.
Suva-act. 59-1, 69-1, 356).
A.b Dr. med. C._, FMH Allgemeinmedizin, befand mit Zeugnis vom 31. Oktober
2009, der bisherige Verlauf sei zäh, aber mit Fortschritten. Die Arbeitsfähigkeit rein
aufgrund der Beschwerden der Halswirbelsäule (HWS) liege vielleicht bei 20% (Suva-
act. 52). Am 10. Februar 2010 berichtete er neben den somatischen Diagnosen auch
über eine depressive Episode und Angststörungen. Schmerzbedingt und aufgrund der
Angstreaktion sei Autofahren nicht möglich. Als Taxifahrer sei der Versicherte seit 20.
Januar 2009 zu 100% arbeitsunfähig (IV-act. 47).
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A.c Im Auftrag der IV-Stelle (Suva-act. 61) wurde der Versicherte im Dezember 2009
und Februar 2010 durch Dr. med. D._, Innere Medizin und Rheumatologie FMH,
sowie Dr. med. E._, Eidg. Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie, bidisziplinär
abgeklärt. Diese diagnostizierten ein chronisches cervikocephales und brachiales
Syndrom links mit vielen vegetativen Begleitbeschwerden sowie aus psychiatrischer
Sicht vordergründig eine psychogene Überlagerung (ICD-10: F54), wobei letztere keine
erhebliche Einschränkung der Arbeitsfähigkeit begründe (Suva-act. 114-8 ff.). Im
Konsens schätzten Dr. E._ und Dr. D._ die Arbeitsunfähigkeit als Taxifahrer sowie
in einer adaptierten Tätigkeit auf 20-30% seit dem Zeitpunkt der Begutachtung (Suva-
act. 114-21, vgl. auch Beantwortung von Zusatzfragen in Suva-act. 114-3 f.).
A.d Dr. med. F._, Facharzt für Orthopädische Chirurgie FMH, Abteilung
Versicherungsmedizin der Suva, führte am 24. Juni 2010 gestützt auf das Ergebnis der
CT-Untersuchung der HWS vom 19. Februar 2010 (vgl. Suva-act. 117) aus, es lägen
eindeutige Folgen des Unfalls in Form einer posttraumatischen Arthrose des
Facettengelenks C4/5 links vor (Suva-act. 85). Dr. med. G._, Facharzt FMH für
Neurochirurgie, führte im Juni 2010 eine fraktionierte peridurale Infiltration auf mehreren
Höhen im Bereich der HWS durch, welche zu einer gewissen Beschwerdeverbesserung
führte (vgl. Suva-act. 96, vgl. auch Bericht über ambulante Schmerztherapie im
Regionalspital Einsiedeln vom 4. Juni 2010; Suva-act. 104).
A.e Im Auftrag der Suva (vgl. Suva-act. 110) wurde der Versicherte im Januar und
Februar 2011 durch Dr. med. H._, Ärztin Wirbelsäulenchirurgie, Klinik I._,
untersucht. Sie erstellte eine ausführliche radiologische Diagnostik der HWS und der
linken Schulter. In ihrem Gutachten vom 25. August 2011 beurteilte sie, es handle sich
– wie bereits von Dr. F._ festgestellt – um eine posttraumatische C4/5-
Gelenksarthrose mit leichter Instabilität in diesem Segment. Bezüglich der Schulter
liege eine Tendinitis calcarea und eine Bursitis subacromialis vor. Ausserdem bestehe
sicherlich auch eine psychosomatische Komponente. Aus orthopädischer Sicht sei der
Versicherte als Taxifahrer leicht limitiert einsatzfähig (Suva-act. 148).
A.f Mit Bericht vom 21. Februar 2012 diagnostizierte Dr. med. J._, Psychiatrie und
Psychotherapie FMH, Klinik K._, eine atypische Depression, gegenwärtig in
mittelgradigem Ausmass (ICD-10: F32.8) mit Entwicklung eines organischen Syndroms
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im Rahmen einer Anpassungsstörung nach Autounfall (ICD-10: F43.22). Eine adaptierte
Tätigkeit wäre nach einem 3-monatigen Arbeitstraining zu 50% (mit weiterer
Steigerung) zumutbar (Suva-act. 175-13 ff., vgl. Suva-act. 174).
A.g Im Auftrag der Die Mobiliar Versicherungen & Vorsorge (nachfolgend: Mobiliar),
Haftpflichtversicherung des Unfallverursachers, war der Versicherte zwischen
Dezember 2011 und Februar 2012 mehrfach observiert worden (Suva-act. 222-9 ff.,
233-2 ff.). Im Februar 2012 beauftragte die Mobiliar Dr. med. L._, Facharzt Innere
Medizin, FA Vertrauensarzt, mit einer versicherungsmedizinischen Aktenbeurteilung.
Dieser befand am 4. Juni 2012, die unfallbedingte strukturelle Schädigung der
Wirbelsäule wirke sich gemäss den Observationsvideos nicht so aus, wie der
Versicherte es gegenüber den Fachgutachtern und diversen behandelnden Ärzten
geltend gemacht habe. Eine relevante Auswirkung von der HWS ausgehender
Beschwerden auf die Arbeitsfähigkeit könne nicht nachvollzogen werden und auch eine
wesentliche Auswirkung durch die diagnostizierte Anpassungsstörung sei zu
bezweifeln. Eine unfallbedingte Arbeitsunfähigkeit sei per 12. Dezember 2011 entfallen
(IV-act. 153-5 ff.).
A.h Mit Schreiben vom 2. November 2012 stellte die Suva die Auszahlung der
Geldleistungen und die Kostenübernahme für Heilungskosten mit sofortiger Wirkung
ein (Suva-act. 217, vorübergehende Leistungseinstellung bereits von Ende August bis
Anfang Oktober 2012; vgl. Suva-act. 202, 207, 211). Nach Prüfung der Sach- und
Rechtslage erklärte sich die Suva am 6. Dezember 2012 bereit, bis zum Vorliegen
schlüssiger Abklärungsergebnisse die gesetzlichen Versicherungsleistungen weiter
auszurichten (Suva-act. 232).
A.i Dr. med. M._, Mitarbeiter der IV-Stelle, führte am 20. Februar 2013 aus, gestützt
auf die Akten könne von einer leicht eingeschränkten Arbeitsfähigkeit als Taxifahrer
spätestens ab 25. August 2011 ausgegangen werden. Vor diesem Datum könne seines
Erachtens eine volle Arbeitsunfähigkeit angenommen werden (IV-act. 160). Nach
Sichtung des Observationsmaterials befand Dr. M._, dieses bestätige die zu jener
Zeit (November 2011) gemachten fachärztlichen Arbeitsfähigkeitsschätzungen. Diese
träfen mit überwiegender Wahrscheinlichkeit noch immer zu (Stellungnahme vom 19.
März 2013; IV-act. 173).
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A.j Nachdem die IV-Stelle dem Versicherten Beratung und Unterstützung bei der
Stellensuche bzw. beim Erhalt seines Arbeitsplatzes gewährt hatte (Suva-act. 227),
teilte sie ihm am 14. März mit, er sei in seiner “angestammten Tätigkeit als Taxifahrer
wieder zu 100% arbeitsfähig mit einer Einschränkung von ca. 20%“. Per 18. März 2013
könne er bei seinem bisherigen Arbeitgeber die vorherige Tätigkeit wieder aufnehmen.
Das Leistungsbegehren um berufliche Massnahmen werde daher abgewiesen (Suva-
act. 252). Gestützt auf ein Gespräch vom 24. April 2013, bei dem der Arbeitgeber des
Versicherten angab, der Versicherte arbeite nun in einem Pensum von ca. 20% (vgl.
Suva-act. 257), richtete die Suva die Taggelder ab 19. März 2013 basierend auf einer
Arbeitsfähigkeit von 20% aus (Schreiben vom 29. April 2013; Suva-act. 258). Die
geplante Ausdehnung des Arbeitspensums konnte in der Folge nicht umgesetzt
werden (Suva-act. 266, 280, 287) und der Versicherte brach den Arbeitsversuch am 1.
April 2014 infolge seiner Schmerzen ab (Suva-act. 299, 310).
A.k Im Auftrag der Suva war der Versicherte im September und November 2013 durch
Ärzte der Orthopädischen Universitätsklinik, Universitätsspital Basel, mit Zuzug von
Prof. Dr. med. N._, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie, Universitäre
Psychiatrische Kliniken Basel, bidisziplinär (Orthopädie/Wirbelsäulenchirurgie,
Psychiatrie) abgeklärt worden. In ihrem Gutachten hatten diese als unfallkausale
Restfolgen eine posttraumatische Arthrose des Facettengelenks C4/5 links, dadurch
bedingte “Dauer-Schulter-/Nackenschmerzen“ linksseitig und “Psychologische
Faktoren oder Verhaltensfaktoren bei andernorts klassifizierten Erkrankungen“ (ICD-10:
F54) festgehalten. Die bisherige Tätigkeit als Taxichauffeur sei dem Versicherten ab
Gutachtenszeitpunkt zu 50% zumutbar, wobei eine schrittweise Erhöhung des
Arbeitspensums empfohlen werde. Dabei handle es sich um eine leidensangepasste
Tätigkeit, in welcher der Versicherte bei einem Pensum von 50% genügend
Ruhepausen zur Erholung einplanen sowie die Arbeitszeit weitgehend selbständig
einteilen könne. Auch für andere adaptierte Tätigkeiten gelte die gleiche Einschätzung.
Den Integritätsschaden schätzten sie auf 15% (Suva-act. 304-3 f., 304-14 f., 304-16).
Dr. med. O._, Mitarbeiterin der IV-Stelle, beurteilte in ihrer Stellungnahme vom 6. Juni
2014, auf das orthopädische Teilgutachten könne man sich nicht abstützen. Mit
überwiegender Wahrscheinlichkeit seien die früheren Einschätzungen der
Arbeitsunfähigkeit von 20-30% richtig und es sollte weiter auf diese abgestellt werden
(IV-act. 186).
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A.l Gestützt auf das Gutachten des Universitätsspitals Basel teilte die Suva dem
Versicherten am 26. September 2014 mit, sie werde ab 1. September 2014 Taggelder
basierend auf einer Arbeits- bzw. Erwerbsfähigkeit von 50% ausrichten (Suva-act. 318).
Mit Verfügung vom 21. Mai 2015 sprach die Suva dem Versicherten analog dem
Vorbescheid der IV-Stelle vom 9. Oktober 2014 (vgl. Suva-act. 320) ab 1. Mai 2015 eine
Invalidenrente basierend auf einem Invaliditätsgrad von 21% sowie eine
Integritätsentschädigung basierend auf einer Integritätseinbusse von 15% zu (Suva-
act. 339).
B.
B.a Dagegen erhob der Versicherte am 18. Juni 2015 Einsprache und beantragte, die
Verfügung vom 21. Mai 2015 sei betreffend Invalidenrente aufzuheben sowie ihm eine
Rente für einen gesetzmässigen Invaliditätsgrad von 62.5%, eventualiter von
mindestens 60% ab gesetzlichem Zeitpunkt zuzusprechen (Suva-act. 343).
B.b Der Versicherte gab am 14. Dezember 2016 gegenüber der IV-Stelle an, sein
Zustand sei unverändert. Als im Vordergrund stehende Einschränkungen führte er auf,
sein linker Arm sei praktisch “immobil“ und tägliche Verrichtungen seien nur mit
Schmerzen möglich. Die Berufsausübung sei nur für zwei Stunden möglich, er arbeite
in einem Pensum von ca. 10% als Taxifahrer (IV-act. 201). Sein Arbeitgeber gab
hingegen an, der Versicherte arbeite wieder in einem 50%-Pensum ohne
Einschränkungen (Posteingang IV-Stelle am 9. Februar 2017; IV-act. 206). Dr. C._
berichtete am 2. März 2017, der Zustand habe sich insofern verändert, als eine
Chronifizierung der Schmerzen eingetreten sei. Autofahren sei dem Versicherten wieder
möglich (IV-act. 209). Gestützt auf die Beurteilungen von Dr. O._ vom 16. März 2017
(vgl. IV-act. 212) und 20. Juli 2017 (vgl. IV-act. 215) verfügte die IV-Stelle am 21. Juli
2017 die Abweisung des Rentenbegehrens (Suva-act. 363; vgl. zum
Vorbescheidverfahren Suva-act. 360, IV-act. 214).
B.c Mit Entscheid vom 29. August 2017 wies die Suva die Einsprache ab (Suva-act.
364).
C.
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C.a Gegen den Einspracheentscheid vom 29. August 2017 richtet sich die vorliegende
Beschwerde vom 27. September 2017. Der Versicherte (nachfolgend:
Beschwerdeführer) beantragt darin dessen Aufhebung und die Zusprache einer Rente
für einen gesetzmässigen Invaliditätsgrad von 62.5%, eventualiter von mindestens
60%, ab gesetzlichem Zeitpunkt. Weiter sei ihm die unentgeltliche Prozessführung und
-verbeiständung zu gewähren; unter Kosten- und Entschädigungsfolge. Er macht
geltend, die Suva (nachfolgend: Beschwerdegegnerin) stütze sich hinsichtlich der
Berechnung des Invaliditätsgrades auf die Verfügung der IV-Stelle vom 21. Juli 2017,
wonach der Invaliditätsgrad des Beschwerdeführers 21%, eventualiter höchstens 32%
betrage. Diese Verfügung erweise sich jedoch als falsch. Dem Gutachten des
Universitätsspitals Basel, welches die versicherungsinternen ärztlichen Stellungnahmen
widerlege, sei volle Beweiskraft beizumessen. Es sei durch das bidisziplinäre
Gutachten erwiesen, dass seine Arbeitsunfähigkeit 50% betrage. Unter
Berücksichtigung eines Tabellenlohnabzuges ergebe sich ein Invaliditätsgrad von
mindestens 62.5% (act. G1).
C.b In ihrer Beschwerdeantwort vom 4. Dezember 2017 beantragt die
Beschwerdegegnerin die Abweisung der Beschwerde. Der Einspracheentscheid vom
29. August 2017 sei aufzuheben und ein Rentenanspruch sei zu verneinen, eventuell
ein Rentenanspruch mit einem Invaliditätsgrad von höchstens 15-19% zu bejahen
(reformatio in peius). Sie verwies bezüglich Arbeitsfähigkeit auf die Ausführungen der
IV-Stelle in der Beschwerdeantwort im Verfahren IV 2017/305 und erklärte diese zum
integrierenden Bestandteil ihrer Rechtsschrift. Da das Invaliden- das
Valideneinkommen übersteige, sei keine Rente geschuldet. Gehe man eventualiter von
einer lediglich 50%igen Arbeitsfähigkeit aus, resultiere bei einem Tabellenlohnabzug
von 5-10% ein IV-Grad von 15-19%. Als Taxifahrer könne der Beschwerdeführer seine
verbliebene Arbeitsfähigkeit nicht voll ausschöpfen, weshalb ihm ein Stellenwechsel auf
dem hypothetischen ausgeglichenen Arbeitsmarkt zumutbar sei (act. G7).
C.c Am 19. Dezember 2017 entsprach die Verfahrensleitung dem Gesuch des
Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege (act. G9).
C.d Der Beschwerdeführer liess die Frist zur Einreichung einer Replik unbenützt
ablaufen (vgl. act. G10).
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Erwägungen
1.
Vorliegend wurde der Beschwerdeführer im Auftrag der Mobiliar observiert. Der
Beschwerdeführer macht geltend, die Observationsunterlagen seien für
Sozialversicherungen absolut unverwertbar (act. G1). Die Beschwerdegegnerin ist
hingegen sinngemäss der Ansicht, die Observation sei rechtmässig erfolgt und die
Verwertbarkeit zu bejahen (act. G7 mit Verweis auf act. G7.1).
1.1 Im Urteil Vukota-Bojic gegen Schweiz, Urteil no. 61838/10, vom 18. Oktober 2016
erkannte der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) in einer
unfallversicherungsrechtlichen Streitigkeit auf eine Verletzung von Art. 8 (Recht auf
Achtung des Privat- und Familienlebens) der Konvention zum Schutze der
Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK; SR 0.101) durch die Schweiz, da im
schweizerischen Recht eine hinreichend präzise rechtliche Grundlage für die Foto- und
Videoüberwachung von versicherten Personen fehle. Vorliegend wurde die Observation
jedoch durch die Mobiliar als (privatrechtliche) Motorfahrzeug-Haftpflichtversicherung
veranlasst (Suva-act. 233-2 ff.). Diese nimmt keine staatlichen Aufgaben wahr, ist
demnach nicht an die Grundrechte gebunden (vgl. Art. 35 Abs. 2 der
Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft [BV; SR 101]) und der
obgenannte Entscheid des EGMR nicht analog auf die vorliegende Situation
anwendbar (vgl. Urteile des Bundesgerichts vom 17. und 27. Juli 2017, 6B_1241/2016,
E. 1 und 4A_110/2017, E. 5.2). Allerdings ist eine vom Privatversicherer rechtskonform
durchgeführte Observation in sozialversicherungsrechtlichen Verfahren ausschliesslich
dann zulässig, wenn die in Art. 36 BV geforderten Voraussetzungen für einen
Grundrechtseingriff erfüllt sind (vgl. BGE 129 V 324, E. 3.3.3). Eine von
Privatversicherungen veranlasste Observation kann die Privatsphäre von Versicherten
wie auch deren Recht am eigenen Bild verletzen. Die Verletzung ist dann nicht
widerrechtlich, wenn das öffentliche Interesse an der Verhinderung eines
Versicherungsbetrugs das private Interesse des von der Observation Betroffenen auf
Unversehrtheit seiner Persönlichkeit überwiegt (vgl. Art. 28 Abs. 2 des Schweizerischen
Zivilgesetzbuches [ZGB; SR 210]). Die Interessenabwägung beruht auf gerichtlichem
Ermessen. Zu berücksichtigen ist dabei, dass der von der Observation Betroffene
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gegenüber der Versicherung einen Anspruch erhebt und deshalb verpflichtet ist, an
Abklärungen seines Gesundheitszustands, seiner Arbeitsfähigkeit usw. mitzuwirken,
und zu dulden hat, dass allenfalls auch ohne sein Wissen von der Versicherung die
objektiv gebotenen Untersuchungen durchgeführt werden. Ob die Observation zulässig
ist, hängt weiter davon ab, wie schwer und in welche Persönlichkeitsrechte eingegriffen
wird. Insbesondere kann entscheidend sein, inwiefern die Observation durch die Art
der Versicherungsleistungen gerechtfertigt ist, wo sie stattfindet, wie lange sie dauert,
welchen Inhalt sie hat und ob die eingesetzten Mittel zur Erreichung ihres Zwecks
geeignet und notwendig sind (Urteil des Bundesgerichts vom 27. Juli 2017,
4A_110/2017, E. 5.3 mit Verweis auf BGE 136 III 410, E. 2). Bezüglich der
Verwertbarkeit von (im Falle der Veranlassung durch Sozialversicherungsträger
widerrechtlich gewonnenen) Observationsergebnissen sowie der gestützt darauf
ergangenen weiteren Beweise im Rahmen der Invalidenversicherung hat das
Bundesgericht erkannt, diese sei grundsätzlich zulässig, wenn die tangierten
öffentlichen Interessen, namentlich die Verhinderung von Versicherungsmissbrauch,
die privaten Interessen überwögen (Urteil vom 14. Juli 2017, 9C_806/2016, E. 5). Es hat
somit im Wesentlichen die gleichen Kriterien als entscheidend erachtet, wie sie für die
Zulässigkeit der Überwachung durch Privatversicherungen massgebend sind. Diese
Rechtsprechung (9C_806/2016) ist analog auf den vorliegenden Fall in der
Unfallversicherung anzuwenden.
1.2 Anlass für die Observation des Beschwerdeführers durch die Mobiliar hat das
Wissen um eine Reise in dessen Heimatland P._ (für einen Kuraufenthalt) gegeben.
Im Überwachungsauftrag vom 12. Dezember 2011 hielt die Mobiliar fest, beim geltend
gemachten Schmerzzustand und der Unfähigkeit, den Kopf zu drehen, wäre eine Reise
nach P._ mit einem Fahrzeug und/oder öffentlichen Verkehrsmittel nicht zumutbar
gewesen. Es bestehe der Verdacht, dass der Beschwerdeführer stark aggraviere und
nicht gewillt sei, zur Besserung seines Gesundheitszustandes beizutragen (Suva-act.
233-2 ff.). Somit hat ein Anfangsverdacht vorgelegen, dass der Beschwerdeführer
gesundheitlich weniger beeinträchtigt ist, als er geltend macht. Die aufgezeichneten
Handlungen hat der Beschwerdeführer aus eigenem Antrieb und ohne äussere
Beeinflussung gemacht. Die Handlungen sind zudem im öffentlichen Raum
aufgenommen worden. Der Beschwerdeführer ist zwischen dem 12. Dezember 2011
und dem 4. Februar 2012 an insgesamt zehn Tagen überwacht worden, wobei er an
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vier Tagen nicht gesichtet werden konnte (vgl. Suva-act. 222-9 ff.). Von einer
systematischen oder ständigen Überwachung kann also nicht gesprochen werden. Der
Eingriff in das Persönlichkeitsrecht des Beschwerdeführers ist damit als nicht
besonders schwer zu werten. Die Überwachung war geeignet, um den Anspruch auf
Versicherungsleistungen zu überprüfen und die allfällige Ausrichtung ungerechtfertigter
Leistungen zu verhindern. Damit treten die tangierten privaten Interessen hinter den
öffentlichen Interessen zurück. Gestützt auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung
sind die Observationsergebnisse somit durch die Mobiliar rechtmässig erhoben worden
und in der vorliegenden unfallversicherungsrechtlichen Streitsache verwertbar.
2.
Am 1. Januar 2017 sind die revidierten Bestimmungen des Bundesgesetzes über die
Unfallversicherung (UVG; SR 832.20) und der Verordnung über die Unfallversicherung
(UVV; SR 832.202) in Kraft getreten. Gemäss Abs. 1 der Übergangsbestimmungen zur
Änderung vom 25. September 2015 werden Versicherungsleistungen für Unfälle, die
sich vor deren Inkrafttreten ereignet haben, und für Berufskrankheiten, die vor diesem
Zeitpunkt ausgebrochen sind, nach bisherigem Recht gewährt. Vorliegend finden daher
grundsätzlich die bis 31. Dezember 2016 gültigen Bestimmungen Anwendung.
3.
Im vorliegenden Verfahren einzig noch umstritten ist der Anspruch des
Beschwerdeführers auf eine Invalidenrente der Unfallversicherung. Dabei sind sich die
Parteien über die massgebenden Validen- und Invalideneinkommen (insbesondere
auch Arbeitsunfähigkeitsgrad und Tabellenlohnabzug) uneinig. Die mit Verfügung vom
21. Mai 2015 zugesprochene Integritätsentschädigung basierend auf einer
Integritätseinbusse von 15% (Suva-act. 339) blieb unangefochten (vgl. Suva-act. 343),
weshalb die Verfügung diesbezüglich in Teilrechtskraft erwuchs. Unbestritten und nicht
zu beanstanden ist der Zeitpunkt des Fallabschlusses bzw. eines allfälligen
Rentenbeginns per 1. Mai 2015 (Art. 19 Abs. 1 UVG; vgl. Suva-act. 339).
3.1 Ist die versicherte Person infolge des Unfalls mindestens zu 10% invalid, so hat sie
Anspruch auf eine Invalidenrente (Art. 18 Abs. 1 UVG). Der Grad der für den
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Rentenanspruch massgebenden Invalidität ist gemäss Art. 16 des Bundesgesetzes
über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) durch
einen Einkommensvergleich zu ermitteln, bei dem das Einkommen, das die versicherte
Person nach dem Eintritt der Invalidität und nach Durchführung der medizinischen
Behandlung und allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare
Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (Invalideneinkommen), in
Beziehung gesetzt wird zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie
nicht invalid geworden wäre (Valideneinkommen). Grundlage der Bemessung des
Invalideneinkommens bilden die Arbeitsfähigkeitsgradschätzung und die
Umschreibung der trotz der Gesundheitsbeeinträchtigung noch möglichen und
zumutbaren Tätigkeiten. Um das Ausmass der Arbeitsfähigkeit beurteilen zu können, ist
die Verwaltung und im Beschwerdefall das Gericht auf Unterlagen angewiesen, die
ärztliche und gegebenenfalls auch andere Fachleute zur Verfügung zu stellen haben.
Aufgabe des Arztes oder der Ärztin ist es, den Gesundheitszustand zu beurteilen und
dazu Stellung zu nehmen, in welchem Umfang und bezüglich welcher Tätigkeiten die
versicherte Person arbeitsunfähig ist (BGE 125 V 261 E. 4).
3.2 Der Unfallversicherer ist nur für Gesundheitsschäden leistungspflichtig, die
natürlich und adäquat-kausal mit einem versicherten Unfallereignis zusammenhängen
(vgl. dazu BGE 129 V 181 f. E. 3.1 f.; ALEXANDRA RUMO-JUNGO/ANDRÉ PIERRE
HOLZER, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht,
Bundesgesetz über die Unfallversicherung, 4. Aufl. Zürich/Basel/Genf 2012, S. 53 ff.).
Bei physischen Unfallfolgen spielt indessen die Adäquanz als rechtliche Eingrenzung
der aus dem natürlichen Kausalzusammenhang sich ergebenden Haftung des
Unfallversicherers praktisch keine Rolle (BGE 117 V 365 mit Hinweisen; SVR 2000 Nr.
14 Nr. 45).
3.3 Für das gesamte Verwaltungs- und Verwaltungsgerichtsverfahren gilt der
Grundsatz der freien Beweiswürdigung (Art. 61 lit. c ATSG). Danach haben die
urteilenden Instanzen die Beweise frei, d.h. ohne Bindung an förmliche Beweisregeln
sowie umfassend und pflichtgemäss zu würdigen und alle Beweismittel unabhängig
davon, von wem sie stammen, objektiv zu prüfen und danach zu entscheiden, ob die
verfügbaren Unterlagen eine zuverlässige Beurteilung des streitigen Rechtsanspruchs
gestatten (vgl. UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 3. Aufl. Zürich/Basel/Genf 2015, N 52
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ff. zu Art. 43). Hinsichtlich des Beweiswerts eines Arztberichts ist entscheidend, ob der
Bericht für die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Untersuchungen beruht,
auch die beklagten Beschwerden berücksichtigt, in Kenntnis der Vorakten (Anamnese)
abgegeben worden ist, in der Darlegung der medizinischen Situation einleuchtet und
ob die Schlussfolgerungen des Experten oder der Expertin begründet sind (BGE 125 V
352 E. 3a).
4.
Vorab ist die Frage zu klären, ob die medizinische Situation und die Arbeitsfähigkeit
des Beschwerdeführers rechtsgenüglich abgeklärt wurden. Dabei sind als unfallkausale
Folgen die Beschwerden der HWS und des linken Armes, nicht jedoch der Augen und
des Rückens (Diskushernien, Spinalkanalstenose, Lumboischialgien) zu
berücksichtigen (Suva-act. 31, 74, 102, 116, 153-2, 241-1, 254-1). Wie sich
nachfolgend ergibt, kann mangels Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit offen bleiben,
ob unfallkausale psychische Restfolgen vorliegen. Der Beschwerdeführer begründet
seinen Rentenantrag vorwiegend mit den Ergebnissen des Gutachtens der
Universitätsklinik Basel (act. G1). Die Beschwerdegegnerin spricht diesem für den
orthopädischen Teil jedoch die Beweiskraft ab (act. G7) und verweist auf den
Standpunkt der IV-Stelle, welcher in medizinischer Sicht im Wesentlichen auf den
Ausführungen von Dr. O._ basiert (act. G7.1, Suva-act. 363). Diese stützten sich
neben weiteren Arztberichten insbesondere auf das Gutachten von Dr. D._ vom 18.
Januar 2010 (vgl. Suva-act. 114-8 ff.) sowie die Observationsergebnisse (vgl. Suva-act.
222-9 ff., IV-act. 212, 215).
4.1 Der psychiatrische Teilgutachter Prof. N._ diagnostizierte vordergründig
psychologische Faktoren oder Verhaltensfaktoren bei andernorts klassifizierten
Erkrankungen (ICD-10: F54), welche keine leistungsmässigen Einschränkungen mit sich
brächten. Diese Einschätzung stimmt, vor allem bezüglich der (nicht vorhandenen)
Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit, mit den vorherigen psychiatrischen
Beurteilungen überein (vgl. Suva-act. 114-19, IV-act. 153-43). Einzig die behandelnden
Psychiater Dr. med. Q._ und Dr. J._, beide Klinik K._, diagnostizierten im Februar
und März 2012 davon abweichend eine atypische Depression, gegenwärtig in
mittelgradigem Ausmass (ICD-10: F32.8) mit Entwicklung eines organischen Syndroms
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im Rahmen einer Angststörung nach Autounfall (ICD-10: F43.22), und erachteten die
Arbeitsfähigkeit deswegen für erheblich eingeschränkt (Suva-act. 168, 174, 175-13 ff.).
Dazu führte Prof. N._ jedoch überzeugend aus, es könne zwar nicht ausgeschlossen
werden, dass bei dem als fluktuierend beschriebenen Verlauf zwischenzeitlich einmal
vorübergehend ein zumindest mittelgradig schweres psychiatrisches Krankheitsbild
bestanden habe. Die von Dr. Q._ und Dr. J._ beschriebenen depressiven
Symptome seien jedoch nicht eindeutig abgrenzbar gegenüber einer dysphorisch
herabgestimmten Grundstimmung eines in seinen Grundfesten gekränkten und
diesbezüglich leidenden Beschwerdeführers. Nach eigenen Angaben kenne der
Beschwerdeführer Dr. J._ bereits langjährig aus seinen sozialen Kontakten, was auch
hypothetisch eine Dynamik erklären könnte, um seine Situation plausibel zu machen.
Die diesbezügliche Beurteilung sei jedoch belastet durch offensichtliche Inkonsistenzen
in der Dokumentation. So entstehe bei Vergleich der Videodokumentation (Ende 2011/
Anfang 2012, s. E. 4.2.2) und der zeitnah dokumentierten Aussagen des
Beschwerdeführers gegenüber Dr. J._ der Eindruck, dass der Beschwerdeführer in
den Videos eher einen Eindruck vermittle, der mit der aktuellen Exploration sehr gut
korreliere, mit den zeitnah zu den Aufnahmen dokumentierten Befunden und
Beschwerden jedoch weniger. Unterstützt werde diese Annahme durch offensichtlich
bewusst inkorrekte Angaben des Beschwerdeführers im Jahr 2012 sowie einer deutlich
verzerrten Darstellung der realen Lebensgestaltung (Suva-act. 301-35 f.). Prof. N._
befand, die Ergebnisse der Observation spielten keine relevante Rolle, da die dort zu
erkennenden Verhaltensweisen im Wesentlichen mit den Befunden seiner
psychiatrischen Exploration übereinstimmten (vgl. Suva-act. 301-47). Das Gutachten
von Prof. N._ beruht auf umfassender Aktenkenntnis sowie eigenen Untersuchungen,
berücksichtigt das gesamte Leidensbild des Beschwerdeführers und die auf dieser
Grundlage gezogenen Schlüsse sind nachvollziehbar. Schliesslich bestreitet auch der
Beschwerdeführer nicht (substantiiert), dass keine psychisch bedingte Einschränkung
der Arbeitsfähigkeit besteht.
4.2
4.2.1 Die orthopädischen Teilgutachter PD Dr. med. R._ und Dr. med. S._
diagnostizierten in ihrem Gutachten vom 18. September 2013 (Datum wohl fehlerhaft,
vgl. IV-act. 185-22) eine posttraumatische Arthrose des Facettengelenks C4/5 links mit/
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bei Status nach undislozierter Fraktur Facette HWK 5 links bei Autounfall vom 20.
Januar 2009 und Status nach fraktionierter periduraler Infiltration mit Katheter auf Höhe
C3/4, C4/5, C5/6 und C6/7 vom 1. bis 10. Juni 2010, einen Status nach
Dekompression L4/5 bei Spinalstenose L4/5 im September 2007 und einen
Nikotinabusus (Suva-act. 301-1). Sie erachteten den Beschwerdeführer in seiner
angestammten Tätigkeit als Taxifahrer sowie in einer leidensangepassten Tätigkeit als
zu 50% arbeitsfähig. Mit einem Pensum von 50% könne der Beschwerdeführer
genügend Ruhepausen zur Erholung einplanen und die Arbeitszeit weitgehend
selbständig einteilen (Suva-act. 304-14 f.). Die Gutachter befanden, die beschriebenen
Schmerzen im Schulter-/Nackenbereich zeigten deutlich ein morphologisches Korrelat.
Die geklagten Beschwerden im Sinne der Kraftlosigkeit der linken Hand seien dagegen
organisch nicht nachweisbar. Diese seien insofern glaubhaft, als dass es sich
wahrscheinlich um eine funktionelle Schwäche bei schmerzbedingtem
Ausweichverhalten handle (Suva-act. 304-10 f.). Wie Dr. O._ überzeugend bemerkte
(vgl. IV-act. 186, 212), ist jedoch nicht nachvollziehbar, wie die Gutachter zu ihrer
Schlussfolgerung einer 50%igen Arbeitsfähigkeit gelangten, die sie praktisch
ausschliesslich mit einem höheren Pausenbedarf zur Erholung begründeten. Zudem
scheint diese Einschätzung massgeblich durch die subjektiv geklagten Beschwerden
beeinflusst worden zu sein und das funktionelle Niveau zu wenig zu berücksichtigen.
So führten sie zusätzlich zu den objektivierbaren Schmerzen im Nacken-/
Schulterbereich an, der Beschwerdeführer beschreibe eine Dauermüdigkeit. Der
subjektive Kraftverlust im linken Arm bzw. der linken Hand und den damit verbundenen
belastungsabhängigen Schmerzen sei in seinem Beruf als Taxifahrer hinderlich. Die
Berücksichtigung der subjektiven Einschränkungen ist insbesondere vor dem
Hintergrund nachfolgend dargestellter Observationsergebnisse problematisch.
Entgegen den Vorbringen des Beschwerdeführers (act. G1) wurden diese von den
somatischen Teilgutachtern nicht erwähnt. Sie waren ihnen scheinbar nicht bekannt
(vgl. Suva-act. 322), jedenfalls flossen sie nicht in ihre Beurteilung mit ein. Es findet sich
lediglich der Verweis auf das psychiatrische Teilgutachten hinsichtlich der Frage der IV-
Stelle bezüglich der Überwindbarkeit der geschilderten Beschwerden unter Berück-
sichtigung der Ergebnisse der Observation (Suva-act. 304-18). Im Gegensatz zu Prof.
N._, welcher die Observationsergebnisse aus psychiatrischer Sicht wertete (vgl.
Suva-act. 301, E. 4.1), setzten sie sich jedoch nicht erkennbar damit auseinander.
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4.2.2 Wie Dr. O._, Dr. M._ und Dr. L._ (vgl. IV-act. 212, 173, 153-5 ff.)
übereinstimmend festhielten, lassen die Observationsergebnisse auf geringere
gesundheitliche Einschränkungen schliessen, als sie vom Beschwerdeführer geltend
gemacht werden. Auf den im Dezember 2011 und Februar 2012 gemachten
Filmaufnahmen sind flüssige Bewegungen des Beschwerdeführers, insbesondere
mehrfaches Drehen des Kopfes und der spontane Einsatz auch des linken Armes
erkennbar. So griff er beispielsweise mehrmals mit der linken Hand in seine linke
Jackentasche, hob den linken Arm zum Gruss, öffnete die Autotür mit der linken Hand
und trug Gegenstände links, insbesondere auch eine gefüllte Einkaufstasche und einen
Korb. Zudem lenkte er auch für kurze Zeit einen Personenwagen und war an einem
anderen Tag als Beifahrer unterwegs. Er suchte wiederholt für teils mehrere Stunden
ein Café auf, spielte in einem anderen Lokal Spiele und unterhielt sich mit diversen
Personen (vgl. Suva-act. 222-9 ff.). Der Beschwerdeführer schien bei den während den
Überwachungszeiten ausgeübten Tätigkeiten aus Sicht eines medizinischen Laien nicht
merklich eingeschränkt. Dies steht in deutlicher Diskrepanz zu den vom
Beschwerdeführer in zeitlicher Nähe zur Observation geltend gemachten
Einschränkungen. So klagte er gegenüber Ärzten und anlässlich von Gesprächen mit
der Mobiliar bzw. der Suva über einen Kraftverlust der oberen Extremitäten, Schmerzen
im Bereich der linken Schulter, Kraftverlust in der linken Hand mit der Unmöglichkeit
eine Einkaufstasche zu tragen, eingeschränkte Beweglichkeit der HWS bzw. des
Kopfes, rasche Ermüdbarkeit, sozialen Rückzug (sei zu 80% zu Hause) sowie eine
ausgeprägte Angstsymptomatik beim Autofahren, auch als Beifahrer (Suva-act. 148-4,
162, 168, 174, 175-13 ff., 182, 222-2 ff., IV-act. 153-18). Ausserdem war er zwischen
dem Unfall vom 20. Januar 2009 und März 2013 offenbar nicht im Besitz eines
Führerausweises (vgl. IV-act. 98, 163), hätte also im Observationszeitraum nicht Auto
fahren dürfen. Nachdem bereits vor der Observation bei ärztlichen Untersuchen
demonstrative Tendenzen und eine mässige Symptomausweitung festgestellt worden
waren (vgl. Suva-act. 21-4, 22-4), lassen sich auch späteren Akten Anzeichen einer zu
negativen Darstellung der gesundheitlichen Situation durch den Beschwerdeführer
entnehmen. So gab er gegenüber Prof. N._ zwar zu, wieder Auto fahren zu können
und nicht mehr an Angstzuständen zu leiden, er verbringe jedoch täglich 20-22
Stunden in seiner Wohnung. Immerhin führte er auch aus, er sei fast gesund, müsse
aber immer Medikamente nehmen (Suva-act. 301-21 f.). Obwohl er (nach einem im
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Frühjahr 2014 abgebrochenen Arbeitsversuch; vgl. Suva-act. 257, 299, 305) im
September 2015 (vgl. IV-act. 206) seine Taxifahrertätigkeit wieder dauerhaft
aufgenommen hatte, gab er am 14. Dezember 2016 gegenüber der IV-Stelle an, sein
linker Arm sei praktisch “immobil“, er leide unter wiederkehrenden stechenden
Schmerzen im Schultergürtel und könne nicht länger als zwei Stunden sitzen. Die
Berufsausübung sei ihm nur im Kurzzeitpensum möglich und mit der linken Hand
könne er keine Taschen tragen. Er arbeite in einem Teilpensum von ca. 10% (IV-act.
201). Im Widerspruch dazu gab sein Arbeitgeber an, der Beschwerdeführer arbeite
ohne Einschränkungen in einem Pensum von 50% (IV-act. 206).
4.2.3 Neben den nicht berücksichtigten Observationsergebnissen fällt bei der
Beurteilung der Beweiskraft des somatischen Teilgutachtens des Universitätsspitals
Basel weiter ins Gewicht, dass die Gutachter sich nicht in erkennbarer Weise mit den
Vorakten befassten und insbesondere die davon abweichende
Arbeitsfähigkeitsschätzung nicht begründeten (Suva-act. 304). Auch wenn – wie der
Beschwerdeführer zu Recht vorbringt (act. G1) – die Pausen bei der Tätigkeit als
Taxifahrer nicht selbst bestimmt und nur teilweise ausserhalb des Fahrzeuges
verbracht werden können, so erlauben sie doch eine gewisse Erholung und
Wechselbelastung. Dies spricht dafür, dass die Tätigkeit für ihn besonders geeignet
und in einem höheren Pensum als zu 50% zumutbar ist (vgl. Einschätzung von Dr.
O._ vom 28. Oktober 2014; IV-act. 212-4).
4.2.4 Zusammenfassend ist die Arbeitsfähigkeitsschätzung im somatischen
Gutachten von Dr. R._ und Dr. S._ als nicht beweiskräftig zu bezeichnen.
4.3 Auf das rheumatologische Teilgutachten von Dr. D._ vom 18. Januar 2010 (Suva-
act. 114-8 ff.) zusammen mit seiner Ergänzung vom 31. März 2010 (vgl. Suva-act.
114-3 f.) kann dagegen abgestellt werden. Dieser stellte nach Durchführung eigener
Untersuchungen, unter Berücksichtigung sämtlicher geklagter Beschwerden und nach
Studium der Vorakten die Diagnose eines chronischen cervikocephalen und brachialen
Syndroms links mit vielen vegetativen Begleitbeschwerden. Nach einer
Konsensbesprechung mit dem psychiatrischen Teilgutachter Dr. E._ am 18. Februar
2010 schätzten sie die Arbeitsunfähigkeit bedingt durch die funktionellen Störungen
bzw. vegetativen Begleitbeschwerden nachvollziehbar auf 20-30% (Suva-act. 114-21).
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Auf Nachfrage der IV-Stelle präzisierte Dr. D._, diese Einschätzung gelte als
Taxifahrer wie auch für andere leichte Tätigkeiten ohne besondere Belastung des
Nackens und Schultergürtels spätestens ab dem Zeitpunkt der Begutachtung
(rheumatologisch 23. Dezember 2009, psychiatrisch 1. Februar 2010). Entgegen der
Kritik des Beschwerdeführers, wonach bisher kein unabhängiges medizinischen
Gutachten der relevanten Fachdisziplin vorgelegen habe (vgl. IV-act. 190), führte Dr.
O._ überzeugend aus, Dr. D._ sei als Rheumatologe qualifiziert zur Beurteilung der
geltend gemachten Einschränkungen, insbesondere der Arthrose im Bereich der
Wirbelsäule (IV-act. 212, 215). Die Einschätzungen von Dr. D._, insbesondere
bezüglich der Arbeitsfähigkeit, werden sodann auch von der Wirbelsäulenchirurgin Dr.
H._ gestützt. Sie schätzte nach einer Untersuchung im Januar und Februar 2011
unter Berücksichtigung insbesondere der von der Suva verlangten ausführlichen
radiologischen Diagnostik den Beschwerdeführer aus orthopädischer Sicht als
Taxifahrer lediglich als leicht limitiert einsatzfähig ein. Dies aufgrund der deutlich
eingeschränkten HWS-Beweglichkeit und einer muskulären Dysbalance (Suva-act.
148-6 f.).
4.4 Somit kann seit der Begutachtung durch Dr. D._ vom 23. Dezember 2009 von
einer Arbeitsunfähigkeit von 25% (Durchschnitt von 20-30%) in der angestammten
sowie einer adaptierten Tätigkeit ausgegangen werden (vgl. IV-act. 64). Eine bis zum
Rentenbeginn am 1. Mai 2015 bzw. dem Einspracheentscheid vom 29. August 2017
eingetretene Verschlechterung des Gesundheitszustandes ist nicht ausgewiesen. Dr.
O._ erwähnte mit Verweis auf das Gutachten von Prof. N._ und den Arztbericht von
Dr. C._ vom 2. März 2017 (vgl. IV-act. 209) im Gegenteil gar eine mögliche
Verbesserung (vgl. IV-act. 186-4 f., 212-3).
5.
Ausgehend von einer 75%igen Arbeitsfähigkeit in der angestammten Tätigkeit sowie in
leichten Verweistätigkeiten bleiben die erwerblichen Auswirkungen der
Leistungsbeeinträchtigung zu prüfen. Der Beschwerdeführer war seit 1983 (mit
Unterbrüchen) teilzeitlich und ab 2006 bis zu seinem Unfall im Januar 2009 vollzeitlich
als Taxichauffeur bei der B._ AG, St. Gallen, tätig (IV-act. 1, 14). Nachdem er bereits
von März 2013 bis März 2014 wieder teilzeitlich beim gleichen Arbeitgeber als
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Taxichauffeur tätig gewesen war (vgl. Suva-act. 257, 299, 305) nahm er diese Tätigkeit
dort spätestens im September 2015 wieder ununterbrochen auf (IV-act. 206). Da dem
Beschwerdeführer seine angestammte Tätigkeit als Taxichauffeur trotz seiner
Gesundheitsbeeinträchtigung weiterhin zumutbar ist, ist zur Festlegung sowohl des
Invaliden- als auch des Valideneinkommens auf dieselben Werte abzustellen. Bei dieser
Betrachtung fällt ein Tabellenlohnabzug ausser Betracht. Es resultiert ein
rentenbegründender Invaliditätsgrad von 25%. Dieser Prozentvergleich bildet die
veränderte Erwerbssituation des Beschwerdeführers besser ab, als der von der
Beschwerdegegnerin in ihrer Beschwerdeantwort (eventualiter) vorgenommene
Einkommensvergleich. Damit erübrigen sich weitere Ausführungen zu der von der
Beschwerdegegnerin beantragten Aufhebung des angefochtenen
Einspracheentscheids im Rahmen einer reformatio in peius (act. G7).
6.
6.1 Nach dem Gesagten ist die Beschwerde dahingehend gutzuheissen, dass der
angefochtene Einspracheentscheid vom 29. August 2017 aufzuheben und dem
Beschwerdeführer ab 1. Mai 2015 eine Invalidenrente entsprechend einem
Invaliditätsgrad von 25% zuzusprechen ist. Zur Festsetzung und Ausrichtung der
Leistung ist die Sache an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen.
6.2 Gerichtskosten sind keine zu erheben (Art. 61 lit. a ATSG).
6.3 Der obsiegende Beschwerdeführer hat Anspruch auf eine Parteientschädigung
gegenüber der Beschwerdegegnerin (Art. 61 lit. g ATSG). Vorliegend ist aufgrund der
bereits im Parallelverfahren IV 2017/305 eingereichten, in weiten Teilen
übereinstimmenden Beschwerdeschrift und des nur einfachen Schriftenwechsels im
Vergleich zu durchschnittlichen Verfahren von einem geringeren Aufwand auszugehen.
Es rechtfertigt sich deshalb, die Parteientschädigung auf pauschal Fr. 2'000.--
(einschliesslich Barauslagen und Mehrwertsteuer) festzulegen. Die Festsetzung einer
Entschädigung aus unentgeltlicher Rechtspflege erübrigt sich damit.