Decision ID: 68dd07e2-12c6-43ba-9ee5-4f9084399e1c
Year: 2020
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_002
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: penal_law

betreffend Pornografie
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Bülach, Einzelgericht, vom 31. Januar 2020 (GG190086)
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Anklage:
Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland vom 2. Dezember
2019 ist diesem Urteil beigeheftet (Urk. 22).
Urteil der Vorinstanz: (Urk. 40 S. 38 ff.)
"Es wird erkannt:
1. Der Beschuldigte A._ ist schuldig der mehrfachen Pornografie im Sinne von
Art. 197 Abs. 4 und 5 StGB.
2. Der Beschuldigte wird bestraft mit einer Geldstrafe von 180 Tagessätzen zu
Fr. 80.– (entsprechend Fr. 14'400.–) sowie mit einer Busse von Fr. 2'800.–.
3. Der Vollzug der Geldstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit auf 2 Jahre fest-
gesetzt. Die Busse ist zu bezahlen.
4. Bezahlt der Beschuldigte die Busse schuldhaft nicht, so tritt an deren Stelle eine
Ersatzfreiheitsstrafe von 28 Tagen.
5. Der Beschuldigte wird in Anwendung von Art. 66a Abs. 1 lit. h StGB für 5 Jahre des
Landes verwiesen.
6. Dem Beschuldigten wird ein lebenslängliches Tätigkeitsverbot im Sinne von Art. 67
Abs. 3 auferlegt.
7. Die sichergestellten und folgende bei der Kantonspolizei Zürich (Dienst ITO-DF)
aufbewahrten Gegenstände werden eingezogen und sind nach Eintritt der Rechts-
kraft dieses Urteils durch die Kantonspolizei Zürich zu vernichten:
- Festplatte Toshiba 1 TB (Asservat-Nr. A012'593'178)
- Festplatte unbekannt 750 GB (Asservat-Nr. A012'593'098)
- Festplatte unbekannt 3 TB (Asservat-Nr. A012'593'372)
Die gesicherten Daten (Referenz-Nr. 03008-2019) sind nach Ablauf von sechs Mo-
naten seit Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils zu löschen, sofern der Beschuldigte
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innerhalb dieser Frist nicht die vorgängige Sicherung anderer, wichtiger Daten ohne
strafrechtlich relevanten Inhalt verlangt.
Die mit der Sicherung und Herausgabe der Daten verbundenen Kosten werden
dem Beschuldigten auferlegt und sind durch die Kantonspolizei Zürich festzuset-
zen. Bezahlt der Beschuldigte die Kosten für die Sicherung und Herausgabe der
Daten nicht innert der ihm von der Kantonspolizei Zürich angesetzten Frist, so wer-
den sämtliche gesicherte Daten gelöscht.
8. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 1'200.– ; die weiteren Auslagen betragen:
Fr. 2'100.– Gebühr für die Strafuntersuchung
Fr. 4'440.– Auslagen Polizei
Fr. 10'488.– amtl. Verteidigungskosten (inkl. MWST und Barauslagen)
Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.
Wird auf eine schriftliche Begründung des Urteils verzichtet, so reduziert sich die
Entscheidgebühr um einen Drittel.
9. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens werden dem
Beschuldigten auferlegt; davon ausgenommen sind die Kosten der amtlichen
Verteidigung, welche einstweilen und unter dem Vorbehalt von Art. 135 Abs. 4
StPO von der Gerichtskasse übernommen werden.
10. (Mitteilung)
11. (Rechtsmittel)"
Berufungsanträge: (Prot. II. S. 4 f.)
a) Der Verteidigung des Beschuldigten:
(Urk. 43 S. 2)
1. Es seien die Dispositiv-Ziffern 1., 2. und 5. des Urteils des Bezirks-
gerichts Bülach vom 31. Januar 2020, Gesch.-Nr. GG190086-C, auf-
zuheben.
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2. Der Beschuldigte sei des Eigenkonsums der Pornografie gemäss
Art. 197 Abs. 5 StGB schuldig zu sprechen.
3. Der Beschuldigte sei des Zugänglichmachens der Pornografie gemäss
Art.197 Abs. 4 StGB frei zu sprechen.
4. Der Beschuldigte sei mit einer Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu
CHF 80 (entsprechend CHF 4'800) zu bestrafen und die Geldstrafe sei
mit einer Busse von CHF 1'000 zu verbinden.
5. Es sei von einer Landesverweisung abzusehen.
b) Der Staatsanwaltschaft:
(Urk. 53 S. 1)
Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils.

Erwägungen:
I. Verfahrensgang und Umfang der Berufung
1. Anklagehintergrund ist vorliegend, dass der Beschuldigte im Zeitraum vom
17. Juni 2014 bis zum 8. April 2019 unter Verwendung des Programms "B._"
wiederholt verbotene harte Pornographie (Filme und Bilder mit realem und
virtuellem kinderpornographischem und zoophilem Inhalt) vom Internet herunter-
geladen und bis zur Hausdurchsuchung am 30. April 2019 auf verschiedenen Da-
tenträgern gespeichert habe, wobei er durch dieses Vorgehen dieses Material
auch Dritten, das heisst anderen Nutzern des Filesharing-Programmes, zugäng-
lich gemacht habe. Für Einzelheiten zum Prozessverlauf bis zum erstinstanzli-
chen Urteil kann auf die Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 40
S. 3 f.).
2. Mit dem vorstehend wiedergegebenen Urteil vom 31. Januar 2020 wurde
der Beschuldigte anklagegemäss schuldig gesprochen und mit einer bedingten
Geldstrafe von 180 Tagessätzen à Fr. 80.– sowie einer Busse von Fr. 2'800.– be-
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straft, wobei die Probezeit auf 2 Jahre festgesetzt und eine Ersatzfreiheitsstrafe
von 28 Tagen angeordnet wurde, falls der Beschuldigte die Busse schuldhaft
nicht bezahlen sollte. Weiter wurde der Beschuldigte für 5 Jahre des Landes ver-
wiesen und ihm ein lebenslängliches Tätigkeitsverbot im Sinne von Art. 67 Abs. 3
StGB auferlegt. Zudem entschied die Vorinstanz über die Einziehung und Ver-
nichtung der anlässlich der Hausdurchsuchung sichergestellten 3 Datenträger,
wobei dem Beschuldigten die Möglichkeit eingeräumt wurde, vor der Vernichtung
auf eigene Kosten persönliche Daten sichern zu lassen (Urk. 40 S. 38 f.).
3. Mit Eingabe vom 31. Januar 2020 meldete der Beschuldigte rechtzeitig Be-
rufung gegen das Urteil an (Urk. 33) und reichte nach Zustellung des begründeten
Urteils mit Eingabe vom 27. Mai 2020 fristgerecht die Berufungserklärung ein
(Urk. 43). Mit der Berufungserklärung stellte der Beschuldigte die Beweisanträge,
die von ihm eingereichten Unterlagen (Urk. 45/1-3; Stellenumschreibungen und
ärztliche Bestätigung von Dr. C._) seien zu den Akten zu nehmen und bei
der Entscheidfindung zu berücksichtigen. Mit Eingabe vom 2. Juni 2020 ergänzte
er seine Berufungserklärung, indem er eine Bonitätsauskunft als Beweismittel
nachreichte (Urk. 46 bis Urk. 48). In Beantwortung der Präsidialverfügung vom
16. Juni 2020 (Urk. 49) beantragte die Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland
die Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils sowie die Dispensation von der Teil-
nahme an der Berufungsverhandlung (Urk. 53), und der Beschuldigte reichte mit
dem Datenerfassungsblatt diverse Unterlagen zu seinen finanziellen Verhältnis-
sen ein (Urk. 55/1-7). In der Folge wurden die Parteien auf den heutigen Termin
zur Berufungsverhandlung vorgeladen, wobei der Staatsanwaltschaft das Er-
scheinen freigestellt wurde (Urk. 57). Mit Eingabe vom 10. August 2020 reichte
die Verteidigung des Beschuldigten einen Austrittsbericht des Spitals Bülach als
weiteres Beweismittel zur Berufungserklärung nach (Urk. 59 bis 61).
4. Zur heutigen Berufungsverhandlung erschien der Beschuldigte in Begleitung
seines amtlichen Verteidigers (Prot. II S. 4).
5. Vom Schuldpunkt lässt der Beschuldigte die Schuldigsprechung wegen des
Zugänglichmachens der Pornografie gemäss Art. 197 Abs. 4 StGB anfechten
(Dispositiv-Ziffer 1). Entsprechend wird die ausgefällte Geldstrafe sowie die Busse
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als zu hoch erachtet (Dispositiv-Ziffer 2). Weiter ficht der Beschuldigte die Lan-
desverweisung an (Dispositiv-Ziffer 5). Infolge Konnexes gelten auch die Anord-
nung des bedingten Vollzuges der Geldstrafe und die damit einhergehende Fest-
setzung der Probezeit (Dispositiv-Ziffer 3) sowie die festgelegte Ersatzfreiheits-
strafe bei schuldhafter Nichtbezahlung der Busse (Dispositiv-Ziffer 4) als mitange-
fochten. Nicht angefochten ist das vorinstanzliche Urteil somit hinsichtlich des
ausgesprochenen Tätigkeitverbotes im Sinne von Art. 67 Abs. 3 StGB (Dispositiv-
Ziffer 6), der Einziehung und Vernichtung der sichergestellten Datenträger (Dis-
positiv-Ziffer 7) sowie der Kostenfestsetzung und Kostenauflage (Dispositiv-Ziffern
8 und 9). Es ist deshalb vorab festzustellen, dass das Urteil vom 31. Januar 2020
diesbezüglich in Rechtskraft erwachsen ist. Im restlichen Umfang ist es im Beru-
fungsverfahren zu überprüfen.
6. Im Übrigen ist an dieser Stelle darauf hinzuweisen, dass sich die urteilende
Instanz nicht mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzen und je-
des einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegen muss (BGE 141 IV 249 E. 1.3.1;
Urteil des Bundesgerichts 6B_46/2018 vom 14. Februar 2018 E. 4 mit Hinweisen).
Das Berufungsgericht kann sich somit auf die für seinen Entscheid wesentlichen
Gesichtspunkte beschränken.
II. Schuldpunkt
1. Eigenkonsum von Pornografie im Sinne von Art. 197 Abs. 5 StGB
1.1 Der Beschuldigte anerkannte in der Untersuchung (Urk. 4 S. 2 f.; Urk. 5
S. 1 f. und S. 9 f.), anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung (Prot. I
S. 11 f., S. 14; Urk. 28 S. 2 f.) und auch heute (Urk. 64 S. 7), dass er im Zeitraum
vom 17. Juni 2014 bis zum 8. April 2019 mittels des Tauschnetzwerks "D._"
unter Verwendung des Programms "B._" wiederholt Dateien mit
kinderpornografischem und zoophilem Material (sowohl mit realem als auch virtu-
ellem Inhalt) aus dem Internet auf mehrere Datenträger heruntergeladen hat, wo
dieses Material anlässlich der Hausdurchsuchung am 30. April 2019 sichergestellt
werden konnte. Wie die Vorinstanz zutreffend festgestellt hat (Urk. 40 S. 7), ist
diese Tathandlung als mehrfacher Eigenkonsum von harter Pornografie im Sinne
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von Art. 197 Abs. 5 StGB rechtlich zu würdigen und der Beschuldigte entspre-
chend schuldig zu sprechen. Zu ergänzen ist jedoch, dass Art. 197 Abs. 5 StGB in
der heute geltenden Fassung erst seit dem 1. Juli 2014 in Kraft ist (AS 2014 1159;
BBl 2012 7571). In der vorherigen Fassung stellte der entsprechende Art. 197
Abs. 3 aStGB den Erwerb und Besitz von harter Pornografie zum Eigenkonsum
nicht unter Strafe. Der Bericht über die Auswertung der Film- und Bilddateien
(Urk. 17/9) zeigt, dass die ersten beiden Dateien am 17. Juni 2014 herunterladen
wurden. Bis zum 30. Juni 2014 war deren Besitz zum Eigenkonsum straffrei, ab
dem 1. Juli 2014 machte sich der Beschuldigte jedoch strafbar, da er offenbar bis
zum 30. April 2019, dem Datum der Sicherstellung des Datenträgers, im Besitz
dieser beiden Filme blieb. Somit ändert sich durch die Gesetzesänderung nichts
am Schuldspruch gemäss Art. 197 Abs. 5 StGB.
1.2. Zwar liess der Beschuldigte den Schuldspruch gemäss Dispositiv-Ziffer 1
des Urteils des Bezirksgerichts Bülach vom 31. Januar 2020 gesamthaft anfech-
ten, materiell anerkennt er jedoch auch im Berufungsverfahren, dass er sich im
Sinne von Art. 197 Abs. 5 StGB schuldig gemacht hat (Urk. 43 S. 2; Urk. 64
S. 9 ff.; Prot. II S. 5). Es erübrigen sich somit weitere Ausführungen zum Schuld-
spruch betreffend mehrfachem Eigenkonsum von harter Pornografie.
2. Zugänglichmachen von Pornografie im Sinne von Art. 197 Abs. 4 StGB
2.1. Die Anklage wirft dem Beschuldigten vor, er habe durch das Herunterladen
des verbotenen pornografischen Materials mittels des Tauschnetzwerks
"D._" unter Verwendung des Programms "B._" dieses Material anderen
Nutzern zugänglich gemacht, was er in Kauf genommen habe. Die Erfüllung des
objektiven Tatbestandes von Art. 197 Abs. 4 StGB hat der Beschuldigte sinnge-
mäss anerkannt (Urk. 28 S. 3) und ist aufgrund des Ergebnisberichts zur EDV Da-
tenanalyse erstellt (Urk. 17/12 S. 10 ff.). Der Beschuldigte bestritt jedoch durch-
wegs, dass er den subjektiven Tatbestand erfüllt habe, indem er sich zusammen-
gefasst auf den Standpunkt stellte, er habe die Dateien nur für sich heruntergela-
den und nie aktiv oder bewusst Material mit anderen Nutzern geteilt oder weiter-
geleitet; er habe dies auch nicht gewollt, so habe er sogar Filme bewusst auf ei-
ner externen Festplatte gespeichert und im Programm "B._" gelöscht, damit
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niemand diese "ziehen" könne; er habe gar nicht gewusst, wie ein solches
Tauschnetzwerk technisch funktioniere (vgl. Urk. 4 F/A 26 und 34; Urk. 5 F/A 35
bis 42; Prot. I S. 12). Auch heute stellte er sich auf diesen Standpunkt und führte
aus, dass er sich nie genauer mit der Funktionsweise des Tauschprogramms
auseinandergesetzt habe, dass er aber stets die Downloads auf den Fortschritt
hin überprüft habe und die heruntergeladenen Dateien jeweils unverzüglich auf
eine externe Festplatte verschoben und die Restdateien im Programm selber
bzw. im Downloadordner gelöscht habe. Dies habe er getan, damit niemand diese
Dateien "ziehen" konnte. Er sei davon ausgegangen, dass er einen entsprechen-
den Zugriff auf seine Dateien von Drittpersonen vorab genehmigen müsse und
dass auf die Dateien während dem laufenden Download nicht zugegriffen werden
könne. Hätte er gewusst, wie das Programm funktioniert, so wäre er nie auf diese
Seiten gekommen (Urk. 64 S. 8 ff.). Die amtliche Verteidigung brachte hierzu an-
lässlich der Berufungsverhandlung vor, dass der Beschuldigte aufgrund seiner
Unwissenheit bezüglich Zugriff Dritter bereits während dem Download mit dem
unverzüglichen Löschen nach Beendigung des Downloads alles für ihn Erforderli-
che unternommen habe, um eine Verbreitung der Dateien zu verhindern. Als Laie
in den Bereichen Elektronische Datenverarbeitung und Informationstechnik habe
er daher umso mehr davon ausgehen dürfen, mit dem Löschen der Dateien auch
deren Upload verhindert zu haben (Prot. II S. 6).
Bestritten ist demgemäss auch im Berufungsverfahren die Erfüllung des subjek-
tiven Tatbestandes von Art. 197 Abs. 4 StGB (Urk. 43 S. 3; Prot. II S. 5 f.). Der
Beschuldigte anerkennt zwar, dass ihm bewusst gewesen sei, dass Dritte auf
vollständig heruntergeladene Dateien zugreifen können, er habe aber die Reali-
sierung dieser Gefahr nicht in Kauf genommen; er habe nämlich die Dateien nach
Beendigung des Downloads sofort in den für andere Nutzer zugänglichen Ord-
nern gelöscht, zur Verhinderung eines möglichen Uploads. Über dies hinaus habe
er nicht gewusst und auch nicht wissen müssen, dass bereits nur teilweise herun-
tergeladene Dateien ebenfalls zum Upload zur Verfügung stünden; deshalb be-
stehe mit Bezug auf das Zugänglichmachen der Dateien an Dritte kein Eventual-
vorsatz (Urk. 43 S. 4 ff.; Urk. 64 S. 8 ff.; Prot. II S. 6).
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2.2. Die Vorinstanz hat die rechtlichen Voraussetzungen für die Erfüllung des sub-
jektiven Tatbestandes und insbesondere des Eventualvorsatzes ausführlich und
zutreffend dargelegt, worauf zu verweisen ist (Urk. 40 S. 6 und S. 8 f.). Zu ergän-
zen ist jedoch die Abgrenzung von Eventualvorsatz und bewusster Fahrlässigkeit,
welche vorliegend zur Diskussion steht. Bewusste Fahrlässigkeit liegt vor, wenn
der Täter bei seinem anderen Zwecken dienenden Handeln einen deliktischen Er-
folg verursacht, den er zwar als mögliche Folge seines Tuns erkannt hat, aber auf
dessen Ausbleiben er aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit vertraut hat. Für die
Bejahung des Eventualvorsatzes ist allerdings bereits auch ausreichend, wenn
einem Täter der Erfolgseintritt gleichgültig oder gar unerwünscht ist. Mit Bezug auf
das Wissenselement entspricht der Eventualvorsatz der Tatbegehung aus pflicht-
widriger Unvorsichtigkeit; mit Bezug auf das Willenselement fehlt dem pflichtwidrig
unvorsichtig Handelnden der Wille, den möglicherweise eintretenden tatbe-
standsmässigen Erfolg zu verwirklichen. Da es sich bei diesem Willenselement
um einen inneren Vorgang handelt, erweist sich die Abgrenzung oft schwierig.
Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung liegt Eventualvorsatz vor, "wenn
sich dem Täter der Erfolg seines Verhaltens als so wahrscheinlich aufdrängte,
dass sein Verhalten vernünftigerweise nur als Inkaufnahme dieses Erfolges aus-
gelegt werden kann" (BGE 101 IV 46). In diesem Zusammenhang sind Rück-
schlüsse von äusseren Umständen auf den inneren Willen unentbehrlich. So kann
zum Beispiel aus einer niedrigen Wahrscheinlichkeit des Erfolgseintrittes oder
wenn der Täter einer von ihm als möglich vorausgesehen Nebenfolge entgegen-
zuwirken vermag, geschlossen werden, dass er auf das Ausbleiben des Erfolges
vertraut hat. Umgekehrt lassen die Grösse des Risikos der Tatbestandsverwirkli-
chung und die Schwere der Sorgfaltspflichtverletzung den Schluss auf eventual-
vorsätzliches Handeln zu. Eine Hilfe bei der Abgrenzung der bewussten Fahrläs-
sigkeit vom Eventualvorsatz ist die sog. zweite Frank'sche Formel; von Eventual-
vorsatz ist auszugehen, wenn sich der Täter sagt: "Mag es so oder anders kom-
men, auf jeden Fall handle ich." (vgl. zum Ganzen DONATSCH/TAG, Strafrecht I,
9. A. 2013, S. 120 ff. mit weiteren Hinweisen auf Lehre und Rechtsprechung).
2.3. Weiter hat die Vorinstanz die massgebenden Beweismittel vollständig darge-
legt und im Wesentlichen im angefochtenen Urteil wiedergegeben (Urk. 40 S. 7
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und S. 9 ff.), worauf zu verweisen ist. In Würdigung der Beweismittel kam die Vo-
rinstanz zum Schluss, dass der Beschuldigte widersprüchlich aussage, wenn er
einerseits betone, er habe die von ihm heruntergeladenen Dateien auf externen
Festplatten gespeichert und diese im Programm gelöscht, dass niemand diese
"ziehen" könne, andererseits er behaupte, er habe von diesen Dingen (gemeint
sind Filesharing-Programme) keine Ahnung; offenbar sei ihm nämlich bewusst
gewesen, dass die Möglichkeit eines Uploads für andere Nutzer bestanden habe.
Die Funktionsweise von Tauschnetzwerken gehöre in den Grundzügen zum All-
gemeinwissen von regelmässigen Internet- und Computernutzern, wozu auch der
Beschuldigte gehöre. Das Programm "B._" sei in der deutschen Version in-
stalliert gewesen und habe eine gut strukturierte, simple und leicht verständliche
Benutzeroberfläche, aus welcher gut ersichtlich sei, wo die Standardeinstellungen
hätten geändert werden können. Indem der Beschuldigte die Gefahr eines Zu-
griffs Dritter erkannt habe, aber trotz dieser Befürchtungen sich nicht weiter um
die Verhinderung von Uploads bemüht habe, habe er das Zugänglichmachen der
Dateien in Kauf genommen, weshalb Eventualvorsatz vorliege (Urk. 40 S. 14 ff.).
Diese Erwägungen sind weitgehend zu teilen. Der Verteidigung ist jedoch inso-
weit zuzustimmen, dass beim Beschuldigten aufgrund der Ausbildung und der
Branche, in welcher er tätig ist, nicht von vertieften EDV-Kenntnissen ausgegan-
gen werden kann. Dafür liegen keine Hinweise vor, zumal der Beschuldigte nach
der Schule eine Lehre als Bäcker gemacht hat, danach im Bereich Schiffs- und
Gebäudereinigung und Sicherheitsfreigaben gearbeitet hat sowie später im Be-
reich Gleissicherung und Gleistechnik, wobei er eine Umschulung zum Polyme-
chaniker absolviert hat (Urk. 5 S. 12; Prot. I S. 9; Urk. 64 S. 1 ff.). Der Beschuldig-
te war durchwegs handwerklich tätig und benötigte für seine Arbeit keine EDV-
Kenntnisse, was auch die von der Verteidigung neu eingereichten Stellenbe-
schriebe zeigen (Urk. 45/1). Allerdings führte der Beschuldigte anlässlich seiner
polizeilichen Befragung vom 6. August 2019 aus, er benutze das Internet zum
Gamen, Sachen herunterladen, für E-Banking, Nachrichten und Spiele. Facebook
habe er täglich benutzt, Playstation ab und zu und das andere auch nicht regel-
mässig; er habe neben B._, von dem er nicht wisse, ob dies ein Filesharing-
Programm sei, auch ... [Programm] benutzt; B._ habe er benutzt, um die
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Filme herunterzuladen (Urk. 4 F/A 9, 12 und 13). Damit hat sich der Beschuldigte
regelmässig im Internet bewegt, weshalb davon auszugehen ist, dass auch er die
üblicherweise vorausgesetzten Anwenderkenntnisse gehabt hat. Dazu gehört
auch das allgemeine Wissen, dass Programme Einstellungen haben, die verän-
dert werden können, und dass Tauschnetzwerke auf dem Prinzip des Tauschens
beruhen und deshalb grundsätzlich Downloads und Uploads möglich sein müs-
sen. Dies hat der Beschuldigte ja auch anerkannt, indem er ausführte, er habe die
Möglichkeit des Uploads durch das Wegkopieren auf eine externe Festplatte ver-
hindern wollen. Sein Vorbringen anlässlich der Berufungsverhandlung, er sei der
Auffassung gewesen, dass er einen Zugriff auf seine Dateien durch Dritte vorgän-
gig genehmigen müsse, muss sodann als Schutzbehauptung gesehen werden.
So hatte er selber das Filesharing-Netzwerk regelmässig verwendet und nie die
Genehmigung von anderen Uploadern erbitten müssen. Somit muss ihm klar
gewesen sein, dass, was für ihn gilt, auch für andere Nutzer der Plattformen gel-
ten muss. Auch wenn dem Beschuldigten somit nicht vertiefte EDV-Kenntnisse at-
testiert werden können, ändert dies nichts an der Schlussfolgerung der Vo-
rinstanz, dass dem Beschuldigten die grundlegenden Kenntnisse über das Funk-
tionieren von Programmen und Tauschnetzwerken im Sinne eines Allgemeinwis-
sens zuzurechnen sind – immerhin hat er solche Programme ja heruntergeladen
und benützt.
Die Verteidigung schloss aus dem Wegkopieren und Löschen der Dateien, dass
der Beschuldigte damit Uploads tatsächlich verhindert habe; dies sei zwar eine
primitivere, dafür aufwendigere Massnahme, aber im Endeffekt sei sie genauso
wirksam gewesen; dies zeige der EDV-Bericht der Kantonspolizei auf S. 15,
wonach nicht nachgewiesen werden könne, dass auch nur eine Datei tatsächlich
geteilt worden sei, mithin nicht einmal der objektive Tatbestand erfüllt sei (Urk. 43
S. 6 f.; Prot. II. S. 6). Dem ist zu entgegnen, dass die Behauptung, es sei nicht
erwiesen, dass zumindest eine Datei geteilt worden sei, aktenwidrig ist und aus
dem genannten EDV-Bericht (Urk. 17/12) so nicht hervorgeht. Vielmehr zeigt der
Bericht, dass die Datei "Dog And Teenies" einmal, sowie die Datei "(Children-sf-
1man) Pthc - 6Yo Daughter ... Sucks Dad(... 8Yo Girl)" ebenfalls einmal geteilt
worden ist (Urk. 17/12 S. 11 f.); zudem ist dementsprechend in der Zusammen-
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fassung des Berichts festgehalten, dass die Software B._ mindestens zwei
Vorgänge protokolliert habe, in welchen eine Datei mit strafbarem Inhalt geteilt
worden sei (Urk. 17/12 S. 16 3. Spiegelstrich). Weiter ist zu diesem Wegkopieren
und Löschen festzuhalten, dass dies offenbar keineswegs so gut funktioniert hat,
wie die Verteidigung beliebt machen will: So wurde die erstgenannte Datei "Dog
And Teenies" gemäss Bericht aus dem Download-Ordner von einem anderen
Nutzer upgeloadet (Urk. 17/12 S. 11). Die Datei war also bereits vollständig
heruntergeladen, nicht mehr im Incomplete-Ordner, sondern bereits im Download-
Ordner. Dazu kommt, dass weiter ersichtlich ist, dass die Datei bereits in 16
Suchanfragen als Ergebnis angezeigt worden ist, die andere – nicht geteilte – Da-
tei mit strafrechtlichem Inhalt ("11yo Awesome brunette girl blowjob and fuck
SDC10518") sogar bereits in 80 Suchanfragen ein Treffer war. Der Beschuldigte
hat somit keineswegs heruntergeladene Dateien sofort gelöscht, wie er glauben
machen will, was auch aus den festgehaltenen Daten erhellt: Die beiden fragli-
chen Dateien wurden am 8. April 2019 heruntergeladen und befanden sich offen-
sichtlich im Zeitpunkt der Sicherstellung des Datenträgers, am 30. April 2019, im-
mer noch im Download-Ordner des Programms "B._". Es ist somit keines-
wegs so, dass dem Beschuldigten nur vorgeworfen werden kann, er habe den
Upload von Dateien nur während des Downloadvorgangs nicht verhindert. Inso-
fern ist es nicht entscheidend, ob der Beschuldigte von der Möglichkeit, dass auch
unvollständige Dateien während des Downloads geteilt werden können, Kenntnis
hatte oder nicht.
2.4. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Beschuldigte in EDV-Belangen
durchschnittliche Anwenderkenntnisse hat und ihm zugegebenermassen bewusst
war, dass ein Tauschnetzwerk auf Geben und Nehmen beruht, indem ihm die Ge-
fahr des "Ziehens" von Dateien offensichtlich bekannt war. Die Verhinderung ei-
nes solchen Zugriffs und Uploads war ihm allerdings zu wenig wichtig, als dass er
sich vertiefter darum gekümmert hätte, wie das zu verhindern wäre. Durch das
gelegentliche Wegkopieren und Löschen von strafbaren Inhalten durfte er jeden-
falls nicht darauf vertrauen, dass er so die erkannte Gefahr eines Uploads verhin-
dern kann. Dies umso mehr, als dass er selber ausführte, dass der Download je-
weils sehr lange gedauert habe und er einen solchen einfach laufen gelassen ha-
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be; nach dem Download habe er die Dateien erstmal so gelassen und dann rein-
geschaut, gelöscht, teilweise gespeichert (Urk. 5 S. 6 f.; Urk. 64 S. 11). Von ei-
nem engen Begleiten des Downloads und sofortigem Löschen kann also keine
Rede sein. Offenbar stand das kostenlose Herunterladen von den entsprechen-
den strafbaren Inhalten für ihn im Vordergrund, so dass er durch die Benützung
des Tauschnetzwerks – er wusste zugegebenermassen, dass solche Tausch-
netzwerke rechtlich problematisch, ja gar illegal sind (Urk. 5 F/A 42) – die Mög-
lichkeit eines Uploads durch Dritte in Kauf genommen hat. Dies zu verhindern hat-
te für ihn keine so grosse Priorität, als dass er mehr gemacht hätte als das gele-
gentliche Wegkopieren und Löschen von Dateien aus den Ordnern des Pro-
gramms "B._". Dem Beschuldigten ist zuzugestehen und bei der Beurteilung
des Verschuldens entsprechend zu berücksichtigen, dass das Zugänglichmachen
der strafbaren Inhalte an Dritte für ihn überhaupt nicht im Vordergrund stand und
es sich dabei nur um ein passives Verhalten gehandelt hat. Aber wie die Vo-
rinstanz bereits zutreffend festgehalten hat, ist im Sinne von Art. 197 Abs. 4 StGB
auch ein passives Verhalten bzw. ein Nehmenlassen strafbar. Ein solches hat der
Beschuldigte durch die Benützung des Tauschnetzwerkes in Kauf genommen, in-
dem ihm die grosse Gefahr des Uploads durchaus bewusst war, er aber keines-
wegs alles Zumutbare unternommen hat, um dies zu verhindern. Der subjektive
Tatbestand ist somit im Sinne eines Eventualvorsatzes erfüllt, weshalb sich der
Beschuldigte auch des Zugänglichmachens von harter Pornografie im Sinne von
Art. 197 Abs. 4 StGB schuldig gemacht hat.
III. Strafzumessung und Vollzug
1. Anwendbares Recht
1.1. Am 1. Januar 2018 sind die neuen Bestimmungen des allgemeinen Teils
des Strafgesetzbuches (Änderung des Sanktionenrechts) gemäss der Änderung
vom 19. Juni 2015 in Kraft getreten (AS 2016 1249; BBl 2012 4721). Der Be-
schuldigte hat die zu beurteilenden Straftaten im Zeitraum vom 1. Juli 2014 bis
zum 30. April 2019 begangen, somit teils vor und teils nach dieser Revision. Die
Vorinstanz hat zutreffend erläutert, dass auf die nach dem 1. Januar 2018 began-
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genen Taten grundsätzlich das neue Recht anzuwenden ist. Hinsichtlich der vor
diesem Datum begangenen Taten erklärte es das alte Recht als das mildere, da
für eine höhere Anzahl von Tagessätzen (360 anstelle von neu 180) noch eine
Geldstrafe ausgesprochen werden konnte, weshalb auf die Taten vor besagtem
Datum das alte Recht anzuwenden sei (Urk. 40 S. 18 f.).
1.2. Diese Auffassung steht im Widerspruch zur Lehre und der Rechtsprechung.
Die Vorinstanz hält selbst fest, dass für jede einzelne Tat nach der konkreten
Methode vorzugehen ist (Urk. 40 S. 19), mit anderen Worten, nicht der abstrakte
Strafrahmen massgebend ist. In der Folge setzt sich die Vorinstanz selbst in
Widerspruch, indem sie diesem Grundsatz nicht folgt: Wenn die Vorinstanz zu ei-
ner Gesamtstrafe von 180 Tagessätzen Geldstrafe gelangt, spielte der Strafrah-
men von über 180 Tagessätzen bis zu 360 Tagessätzen nämlich offensichtlich
gar keine Rolle. Des Weiteren verkennt die Vorinstanz mit ihrer Formulierung,
wonach vorliegend "das alte Recht das mildere" sei (Urk. 40 S. 19) den Wortlaut
von Art. 2 StGB. Im Grundsatz kommt immer das zur Tatzeit geltende Recht zur
Anwendung. Hat das Recht zwischen Tatbegehung und Urteilsfindung geändert,
kommt gemäss Art. 2 Abs. 2 StGB das neue Recht zur Anwendung, wenn es bei
einer (hypothetischen) Anwendung das mildere ist. Gelangt man allerdings so-
wohl nach altem wie auch nach neuem Recht zum selben Strafmass, so bleibt es
bei der Anwendung des zur Tatzeit gültigen Rechts. Es stellt sich nie die Frage,
ob das alte Recht milder sei, sondern umgekehrt nur die Frage, ob das neue
Recht milder sei.
1.3 Stehen gleichzeitig mehrere Taten zur Beurteilung, die teilweise unter altem
und teilweise unter neuem Recht begangen wurden, ist eine getrennte Beurtei-
lung vorzunehmen und hernach eine Gesamtstrafe in Anwendung von Art. 49
StGB auszufällen (TRECHSEL/VEST, in: Trechsel/Pieth [Hrsg.], StGB PK, 3. Aufl.,
Zürich 2017, Art. 2 N 5). Wie nachfolgend aufzuzeigen ist, gelangt man für die Ta-
ten, die der Beschuldigte vor dem 1. Januar 2018 begangen hat und auf die
grundsätzlich das zur Zeit der Begehung geltende Recht – somit das alte Sankti-
onenrecht – Anwendung findet, auch im Falle der hypothetischen Anwendung
- 15 -
neuen Rechts nicht zu einer milderen Sanktion, weshalb es bei der Anwendung
des alten Rechts sein Bewenden hat.
2. Grundsätze der Strafzumessung und Strafrahmen
2.1. Hat der Täter durch eine oder mehrere Handlungen die Voraussetzungen für
mehrere gleichartige Strafen erfüllt, so verurteilt ihn das Gericht zu der Strafe der
schwersten Straftat und erhöht sie angemessen. Es darf jedoch das Höchstmass
der angedrohten Strafe nicht um mehr als die Hälfte erhöhen und ist an das ge-
setzliche Höchstmass der Strafart gebunden (Art. 49 Abs. 1 StGB). Wie die Vo-
rinstanz bereits zutreffend ausgeführt hat, liegt der Strafschärfungsgrund der
mehrfachen Tatbegehung vor, wobei vorliegend keine Gründe vorliegen, welche
das Verlassen des ordentlichen Strafrahmens rechtfertigen würden (Urk. 40
S. 20 f.).
2.2. Innerhalb des massgebenden Strafrahmens bemisst das Gericht die Strafe
nach dem Verschulden des Täters, wobei das Vorleben und die persönlichen
Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters zu berück-
sichtigen sind (Art. 47 Abs. 1 StGB). Das Verschulden wird nach der Schwere der
Verletzung oder Gefährdung des betroffenen Rechtsguts, nach der Verwerflichkeit
des Handelns, den Beweggründen und Zielen des Täters sowie danach bestimmt,
wie weit der Täter nach den inneren und äusseren Umständen in der Lage war,
die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden (Art. 47 Abs. 2 StGB).
2.3. Im sich überschneidenden Bereich von Geld- und Freiheitsstrafe statuiert
Art. 41 StGB die Priorität der Geldstrafe (BSK StGB-MAZZUCCHELLI, Art. 41 N 36a;
so auch Art. 41 aStGB). Bei der Wahl der Sanktionsart sind die Zweckmässigkeit
der Sanktion, ihre Auswirkungen auf den Täter und sein soziales Umfeld sowie
die präventive Effizienz zu berücksichtigen (BGE 134 IV 97 E. 4.2). Nach dem
Prinzip der Verhältnismässigkeit soll bei alternativ zur Verfügung stehenden und
hinsichtlich des Schuldausgleichs äquivalenten Sanktionen im Regelfall diejenige
gewählt werden, die weniger stark in die persönliche Freiheit eingreift (BGE 138
IV 120 E. 5.2).
- 16 -
3. Konkrete Strafzumessung
3.1. Vorliegend hat die Vorinstanz richtig festgestellt, dass es sich beim Zugäng-
lichmachen von harter Pornografie im Sinne von Art. 197 Abs. 4 StGB um das
schwerste Delikt handelt. Entsprechend ging sie zu Recht von einem Strafrahmen
von Geldstrafe oder Freiheitsstrafe von bis zu 5 Jahren aus (Art. 197 Abs. 4
StGB; Urk. 40 S. 20). Allerdings nahm die Vorinstanz unter Anwendung einer zum
heutigen Zeitpunkt überholten Bundesgerichtspraxis eine Gesamtbetrachtung al-
ler vorliegend zu beurteilenden Delikte vor und bildete für sämtliche beim Be-
schuldigten aufgefundenen Dateien, welche von diesem konsumiert wurden sowie
für die zwei registrierten Fälle eines Zugänglichmachens dieser Dateien eine Ge-
samtstrafe (Urk. 40 S. 19). Das Bundesgericht hat jedoch in seiner jüngeren
Rechtsprechung unterstrichen, dass keine Ausnahmen von der konkreten Metho-
de mehr erlaubt sind und die Ausfällung einer Einheitsstrafe im Sinne einer Ge-
samtbetrachtung zukünftig ausgeschlossen ist (BGE 144 IV 217 E. 3.5.4; BGE
144 IV 313 E. 1.1.2; Urteile des Bundesgerichts 6B_712/2018 vom
18. Dezember 2019 E. 3.1; 6B_1033/2019 vom 4. Dezember 2019 E. 5.2 und 5.3;
6B_166/2019 vom 6. August 2019 E. 3.2.4; 6B_409/2018 vom 7. Juni 2019
E. 2.3; 6B_884/2018 vom 5. Februar 2019 E. 1.2.2). Damit sind vorliegend für das
Zugänglichmachen von harter Pornografie, für den Eigenkonsum von harter Por-
nografie vom 1. Juli 2014 bis zum 1. Januar 2018 und für den Eigenkonsum von
harter Pornografie ab dem
1. Januar 2018 gedankliche Einzelstrafen auszufällen. Anhand dieser Einzelstra-
fen ist sodann in Anwendung des Asperationsprinzips in einem zweiten Schritt ei-
ne Gesamtstrafe zu bilden. Hingegen ist nichts daran auszusetzen, wenn die Vor-
instanz nicht für jede einzelne Datei eine Einzelstrafe gebildet hat, sondern jeweils
den Eigenkonsum dieser Bilder als Gesamtes betrachtet und hierfür eine Strafe
ausgefällt hat (Urk. 40 S. 19 f.).
3.2. Tatkomponente Zugänglichmachen harter Pornografie
3.2.1. In objektiver Hinsicht ist festzuhalten, dass dem Beschuldigten lediglich
nachgewiesen werden konnte, zwei Bilder mit pornografischem Inhalt auch tat-
sächlich Dritten zur Verfügung gestellt zu haben. Obwohl der Inhalt dieser Bilder
- 17 -
schwer wiegt, ist dennoch in Bezug auf das gesamte Spektrum möglicher Verbrei-
tung von Bildern und Videos mit hartem pornografischen Inhalten von einem sehr
leichten Verschulden auszugehen. Entsprechend ist die Einsatzstrafe mit
100 Strafeinheiten im untersten Bereich des untersten Drittels anzusiedeln.
3.2.2. In subjektiver Hinsicht ist zu berücksichtigen, dass der Beschuldigte die
beiden geteilten Dateien nicht mit direktem Vorsatz anderen Nutzern des Netz-
werkes zur Verfügung gestellt, sondern lediglich mit Eventualvorsatz gehandelt
hat. Das subjektive Verschulden vermag somit das objektive Verschulden leicht
zu relativieren. Daher erscheint eine Bestrafung des Beschuldigten für das Zu-
gänglichmachen von harter Pornografie mit einer Einsatzstrafe von
90 Strafeinheiten seinem Verschulden angemessen.
3.3. Tatkomponente Eigenkonsum harter Pornografie von 1. Juli 2014 bis
1. Januar 2018
3.3.1. In objektiver Hinsicht ist mit der Vorinstanz festzuhalten, dass der Beschul-
digte über den langen Zeitraum von beinahe 5 Jahren Kleinkinder- und Kinder-
pornografie sowie Darstellungen mit zoophilem Inhalt konsumiert hat. Dabei
handelte es sich überwiegend um reale Darstellungen, was gravierend ist. Bei
den sichergestellten Dateien handelte es sich um eine beträchtliche Anzahl, wo-
bei die Vorinstanz zu Recht darauf verwiesen hat, dass der Beschuldigte ausge-
führt habe, er habe seit 2014 immer wieder solches Material heruntergeladen und
jeweils auch wieder gelöscht, womit das tatsächliche Ausmass nicht mehr eruiert
werden kann. Es konnten auf drei verschiedenen Festplatten des Beschuldigten
immerhin insgesamt 145 kinderpornografische Filme, 42 Bilder mit kinderporno-
grafischem Inhalt, ein Film mit virtueller Kinderpornografie und sieben Filme mit
zoophilem Inhalt, und somit gesamthaft 195 Dateien mit hartem pornografischem
Inhalt beim Beschuldigten aufgefunden werden (Urk. 17/9 S. 1). Das Verschulden
wiegt trotz dieser beträchtlichen Anzahl an Dateien und den teilweise – insbeson-
dere für Kinder- und Tierpornografie – darin abgebildeten eindeutigen sexuellen
Handlungen und Praktiken leicht. Gesamthaft wäre bei einer zusammengefassten
Betrachtung des gesamten Eigenkonsums des Beschuldigten, ausgehend vom
Strafrahmen von Geldstrafe und Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren, eine Bestra-
- 18 -
fung mit 200 Strafeinheiten angemessen. Vorliegend ist jedoch zuerst über den
Eigenkonsum harter Pornografie im Zeitraum vom 1. Juli 2014 (ab welchem Zeit-
punkt dieser unter Strafe gestellt wurde) bis Ende 2017 zu befinden. Es kann auf-
grund der Angaben im Auswertungs- bzw. Ergebnisbericht der Kantonspolizei Zü-
rich nicht genau eruiert werden, welche der abgebildeten Dateien an welchem Da-
tum konsumiert wurden (Urk. 17/9 und 17/12). Vorliegend gestand der Beschul-
digte jedoch, über einen Zeitraum von insgesamt 58 Monaten harte Pornografie
konsumiert zu haben. Die vorliegend relevante Zeitspanne umfasst 42 Monate
und somit rund drei Viertel des Gesamtzeitraums. Somit rechtfertigt es sich auf-
grund des objektiven Tatverschuldens des Beschuldigten für den Zeitraum vom
1. Juli 2014 bis Ende 2017 von einer Strafe von 150 Strafeinheiten auszugehen.
3.3.2. In subjektiver Hinsicht ist zu berücksichtigen, dass der Beschuldigte die Bil-
der vorsätzlich und im Wissen um deren strafrechtlichen Inhalt konsumierte. Mit
der Vorinstanz ist jedoch zu Gunsten des Beschuldigten die gemäss psychiatri-
schem Kurzbericht vorliegende Störung der Sexualpräferenz im Sinne einer pä-
dophilen Nebenströmung (vgl. Urk. 6) leicht verschuldensmindernd zu berücksich-
tigen. Das subjektive Verschulden vermag somit das objektive Verschulden leicht
zu relativieren. Die verschuldensangemessene Einzelstrafe ist daher bei 135
Strafeinheiten festzusetzen.
3.4. Tatkomponente Eigenkonsum harter Pornografie von 1. Januar 2018 bis
30. April 2019
3.4.1. Betreffend das objektive Verschulden des Beschuldigten im Zusammen-
hang mit dem Konsum harter Pornografie zwischen dem 1. Januar 2018 und dem
30. April 2019 kann grundsätzlich auf das zum Eigenkonsum bis Ende 2017 Ge-
sagte verwiesen werden. Die vorliegend relevante Zeitspanne umfasst sodann die
restlichen 16 Monate und damit rund ein Viertel der Gesamtdauer von 58 Mona-
ten, während welcher der Beschuldigte die Tathandlungen vorgenommen hat.
Entsprechend ist die Strafe für das objektive Verschulden des Beschuldigten auf
50 Strafeinheiten festzusetzen.
- 19 -
3.4.2. Auch betreffend das subjektive Verschulden kann im vorliegend relevanten
Tatzeitraum auf das zum Eigenkonsum harter Pornografie bis Ende 2017 Gesag-
te verwiesen werden. Das subjektive Verschulden relativiert auch hier leicht das
objektive Verschulden, weshalb eine Bestrafung mit einer Strafe von
45 Strafeinheiten angemessen erscheint.
3.5. Fazit / Asperation
Gesamthaft resultieren somit Einzelstrafen in der Höhe von 90 Strafeinheiten für
das Zugänglichmachen harter Pornografie sowie von 135 Strafeinheiten für den
Eigenkonsum harter Pornografie vor Ende 2017 sowie von 45 Strafeinheiten für
die Zeit danach (270 Strafeinheiten). Bei Strafschärfung der Einsatzstrafe unter
Anwendung des Asperationsprinzips (Art. 49 Abs. 1 StGB) erscheint eine Bestra-
fung des Beschuldigten für sein Verschulden im Zusammenhang mit den von ihm
begangenen Taten mit gesamthaft 240 Strafeinheiten angemessen.
3.6. Täterkomponente
3.6.1. Das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des Beschuldigten wurden
von der Vorinstanz bereits dargelegt, so dass grundsätzlich darauf zu verweisen
ist (Urk. 40 S. 24). Die Erwägungen sind lediglich punktuell durch die relevanten
Erkenntnisse betreffend die persönlichen Verhältnisse des Beschuldigten im Be-
rufungsverfahren zu ergänzen. Zusammengefasst ergibt sich, dass der Beschul-
digte in Deutschland geboren und aufgewachsen und seit dem Jahr 1987 mit ei-
ner deutschen Staatsbürgerin verheiratet ist, Vater von zwei erwachsenen Töch-
tern ist (geboren 1988 und 1989) und Enkel hat. Er brach die Lehre als Bäcker ab,
arbeitete dann für einige Zeit bei E._ in der Reinigung, um dann wiederum
später bei einer Gleisbausicherungsgesellschaft zu arbeiten. Der Beschuldigte
war längere Zeit spielsüchtig und generierte so erhebliche Schulden in Deutsch-
land. Im Jahr 2007 musste er sich einer Schulteroperation unterziehen, weshalb
er eine Umschulung als Polymechaniker absolvierte. Im Jahr 2011 zogen der Be-
schuldigte und seine Ehefrau dann in die Schweiz, wo diese eine Arbeitsstelle ge-
funden hatte, derzeit jedoch auf Arbeitssuche ist. In der Folge fand der Beschul-
digte bei den F._ (fortan "F'._") ebenfalls eine Anstellung und machte
- 20 -
die Ausbildung zum Sicherungsanlagenaussentechniker, da seine Ausbildung bei
der H._ in der Schweiz nicht anerkannt werden konnte. Der Beschuldigte ar-
beitet derzeit immer noch für die F'._ und verfügt über ein Einkommen von
netto Fr. 80'000.– pro Jahr und hat Schulden in Deutschland in der Höhe von ca.
EUR 60'000.– (Urk. 64 S. 1 ff.). Er ist nicht vorbestraft. Das Vorleben und die per-
sönlichen Verhältnisse erweisen sich im Rahmen der Strafzumessung als neutral.
3.6.2. Deutlich strafmindernd ist jedoch das Nachtatverhalten des Beschuldigten
zu berücksichtigen. Er zeigte sich weitgehend geständig. Zudem ist auch grosse
Reue und Einsicht erkennbar. Was mit dem vorliegenden Strafverfahren ans Licht
gekommen war, löste beim Beschuldigten eine eigentliche Lebenskrise aus. Nach
einem Suizidversuch begab er sich freiwillig stationär in eine Klinik. Mit psychiatri-
scher Unterstützung versucht er, wieder Tritt zu fassen. Dieses Nachtatverhalten
ist mit der Vorinstanz deutlich strafmindernd zu berücksichtigen, womit sich die
von der Vorinstanz festgelegte Strafe von 180 Strafeinheiten gesamthaft als ange-
messen erweist.
3.7. Mit 180 Strafeinheiten liegt die auszusprechende Strafe im sich überschnei-
denden Bereich von Geld- und Freiheitsstrafe. Der Vorinstanz ist beizupflichten,
dass keine Gründe vorliegen, die eine Freiheitsstrafe rechtfertigen würden, wes-
halb eine Geldstrafe von 180 Tagessätzen festzusetzen ist. Gegenteiliges wäre
ohnehin aufgrund des Verschlechterungsverbots ausgeschlossen.
3.8. Was die Höhe des Tagessatzes betrifft, hat die Vorinstanz die Bemessungs-
kriterien zutreffend und ausführlich dargelegt, worauf zu verweisen ist (Urk. 40
S. 25 f.). Die Höhe von Fr. 80.– erweist sich bei den derzeitigen (verbesserten)
finanziellen Verhältnissen des Beschuldigten keineswegs als zu hoch. Trotz der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung, gemäss welcher das Verschlechterungs-
verbot einer Erhöhung der Tagessatzhöhe im Berufungsverfahren aufgrund
verbesserter finanzieller Verhältnisse nicht entgegensteht (BGE 144 IV 198
E. 5.4), erscheint eine solche nicht angezeigt, um der Verhältnismässigkeit der
Strafe gerecht zu werden.
- 21 -
3.9. Die Vorinstanz hat den Beschuldigten unter Berufung auf BGE 134 IV 60
weiter mit einer Verbindungsbusse im Sinne von Art. 42 Abs. 4 aStGB (so auch
gemäss Art. 42 Abs. 4 StGB) bestraft und festgehalten, dass einer Verbindungs-
busse unter anderem eine generalpräventive Funktion zukomme, da sie das eher
geringe Drohpotential einer bedingten Geldstrafe zu erhöhen vermag (Urk. 40
S. 26 f.). Sie verkennt dabei, dass eine solche Verbindungsbusse zwar einen
Denkzettel für den Beschuldigten im Falle von lediglich bedingt auszusprechen-
den Freiheits- oder Geldstrafen darstellen soll, dass diese aber nicht zu einer
Straferhöhung führen oder eine zusätzliche Strafe ermöglichen soll. So darf die
Regel der bedingten Geldstrafe nicht auf dem Wege der Verbindungsbusse unter-
laufen oder gar ins Gegenteil verkehrt werden. Die Verbindungsbusse muss zu-
letzt auch in Kombination mit der bedingten Geldstrafe zusammen schuldange-
messen sein (BGE 134 IV 60 E. 7.3). Vorliegend hat die Vorinstanz eine bedingte
Geldstrafe von 180 Tagessätzen zu Fr. 80.– als dem Verschulden und auch den
persönlichen Verhältnissen des Beschuldigten angemessen betrachtet (Urk. 40
S. 21 ff.). Dem ist, wie gesehen, zuzustimmen. Folglich wird jedoch das vom Be-
schuldigten begangene Unrecht mit der ausgesprochenen Geldstrafe bereits voll-
umfänglich verschuldensangemessen bestraft, weshalb kein Raum mehr dafür
besteht, ihn mit einer Verbindungsbusse zusätzlich zu bestrafen, auch wenn der
Vollzug der Geldstrafe aufzuschieben ist. Entsprechend ist entgegen der Vo-
rinstanz von der Ausfällung einer Verbindungsbusse und der damit einhergehen-
den Anordnung einer Ersatzfreiheitsstrafe abzusehen.
3.10. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Beschuldigte mit einer Geld-
strafe von 180 Tagessätzen à Fr. 80.– zu bestrafen ist.
4. Vollzug
4.1. Das Gericht schiebt den Vollzug einer Geldstrafe in der Regel auf, wenn ei-
ne unbedingte Strafe nicht notwendig erscheint, um den Täter von der Begehung
weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten (Art. 42 Abs. 1 StGB). Wurde der
Täter innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Tat zu einer bedingten oder unbe-
dingten Freiheitsstrafe von mehr als sechs Monaten verurteilt, so ist der Aufschub
nur zulässig, wenn besonders günstige Umstände vorliegen (Art. 42 Abs. 2
- 22 -
StGB). Schiebt das Gericht den Vollzug einer Strafe ganz oder teilweise auf, so
bestimmt es dem Verurteilten eine Probezeit von zwei bis fünf Jahren (Art. 44
Abs. 1 StGB).
4.2. Sowohl die objektiven als auch die subjektiven Voraussetzungen für die
Gewährung des bedingten Vollzuges der Geldstrafe sind vorliegend zweifellos er-
füllt, weshalb die Geldstrafe bedingt auszusprechen ist. Die Probezeit ist in Anbe-
tracht, dass es sich beim Beschuldigten um einen Ersttäter handelt und aufgrund
des Nachtatverhaltens des Beschuldigten keinen weitergehenden Bedenken
Rechnung getragen muss, auf das Minimum von zwei Jahren festzusetzen. Die
Festsetzung einer längeren Probezeit fiele sodann ohnehin aufgrund des
Verschlechterungsverbots nicht in Betracht.
IV. Landesverweisung
1. Die Bestimmungen zur Landesverweisung (Art. 66a-d StGB) sind per
1. Oktober 2016 in Kraft getreten (AS 2016 2329; BBl 2013 5975). In Art. 66a
Abs. 1 StGB werden die sogenannten Katalogtaten für eine obligatorische Lan-
desverweisung aufgezählt. Gemäss Art. 66a Abs. 1 lit. h StGB verweist das Ge-
richt einen Ausländer, der wegen Pornografie im Sinne von Art. 197 Abs. 4 zwei-
ter Satz StGB verurteilt wird, unabhängig von der Höhe der Strafe für fünf bis
fünfzehn Jahre aus der Schweiz. Nur ausnahmsweise kann das Gericht von einer
Landesverweisung absehen, wenn diese für den Ausländer einen schweren per-
sönlichen Härtefall bewirken würde und die öffentlichen Interessen an der Lan-
desverweisung gegenüber den privaten Interessen des Ausländers am Verbleib in
der Schweiz nicht überwiegen (sog. Härtefallklausel, Art. 66a Abs. 2 StGB).
2. Von den Delikten, die der Beschuldigte begangen hat, stellt nur das Zugäng-
lichmachen von realer Kinderpornografie im Sinne von Art. 197 Abs. 4 StGB eine
Katalogtat dar, nicht aber der Eigenkonsum von Kinderpornografie im Sinne von
Art. 197 Abs. 5 StGB. Die dem Beschuldigten nachgewiesenen Tathandlungen
des Zugänglichmachens liegen laut EDV-Bericht nach dem 1. Oktober 2016
(Urk. 17/12 S. 11 ff.). Damit ist grundsätzlich in Anwendung von Art. 66a Abs. 1
lit. h StGB eine Landesverweisung auszusprechen.
- 23 -
3. Der Beschuldigte machte vor Vorinstanz als auch anlässlich der heutigen
Berufungsverhandlung geltend, es liege ein Härtefall im Sinne von Art. 66a Abs. 2
StGB vor und es bestehe abgesehen davon auch kein öffentliches Interesse an
einer Ausweisung des Beschuldigten, da dieser keine Vorstrafen habe und keine
Anhaltspunkte dafür bestünden, dass er seine pädophile Nebenströmung erneut
in die Tat umsetzen werde. Deshalb sei von einer Landesverweisung abzusehen
(Urk. 28 S. 8 ff.; Urk. 43 S. 11; Prot. II S. 6 f.). Die Vorinstanz hat die Argumente
des Beschuldigten, die für einen Härtefall sprechen, ausführlich dargelegt, wes-
halb darauf zu verweisen ist (Urk. 40 S. 29 f.). Im Rahmen des Berufungsverfah-
rens reichte der Beschuldigte neu eine ärztliche Bestätigung von Dr. med.
C._ vom 15. Mai 2020 ins Recht (Urk. 45/3). Darin bestätigt dieser, dass der
Beschuldigte unverändert in seiner integrierten psychiatrischen Behandlung stehe
(Ambulatorium für Erwachsene ...), wobei die Konsultationen 14-täglich, phasen-
weise wöchentlich, stattfinden würden. Im Vordergrund stehe die Behandlung der
weiterhin symptomatischen depressiven Erkrankung des Beschuldigten sowie die
sorgfältige Beurteilung der 2019 akuten, aktuell noch latent vorhandenen suizida-
len Gefährdung. Die Medikation mit dem Antidepressivum Trittico sowie dem be-
ruhigenden Neuroleptikum Quetiapin werde fortgeführt. Der Beschuldigte nehme
alle Konsultationen zuverlässig wahr und zeige eine hohe Behandlungs-
Compliance. Er zeige sich offen, introspektionsfähig und -willig sowie selbstkri-
tisch und schuldbewusst; die Motivation zur angeratenen deliktspezifischen Be-
handlung bei einer dafür ausgebildeten Person erscheine authentisch. Der Be-
schuldigte habe diesbezüglich bereits ein Vorgespräch bei einem vom PPD emp-
fohlenen Behandler, Dipl.-Psych. G._ in Zürich, gehabt. Eine solche delikt-
spezifische Behandlung mache aber nur Sinn, wenn diese über mehrere Jahre
geführt werden könne. Die gegenwärtige Unsicherheit betreffend Zukunft belaste
den Beschuldigten emotional zusätzlich. Die rasche Aufnahme einer deliktsspezi-
fischen Behandlung und der Verbleib im gewohnten Berufs- und Lebensumfeld
wäre für die affektive Stabilität und die Kontrolle der suizidalen Gedanken des Be-
schuldigten wesentlich. Weiter wies die Verteidigung darauf hin, dass der Be-
schuldigte wegen seiner Verschuldung in Deutschland wohl keine Wohnung fin-
den würde und reichte als Beleg eine "SCHUFA-BonitätsAuskunft" ins Recht, wo-
- 24 -
raus hervorgeht, dass bezüglich des Beschuldigten Informationen über Zahlungs-
störungen vorliegen würden, wobei der "SCHUFA-Orientierungswert" bei 500 lie-
ge (zweitschlechteste Stufe von sechs Stufen; Urk. 48). In einer weiteren Eingabe
(Urk. 59) reichte die Verteidigung einen Austrittsbericht des Spitals Bülach ins
Recht, woraus sich ergibt, dass sich der Beschuldigte am 15. Juli 2020 einer Ko-
ronarangiographie unterziehen musste, wobei wegen Verschlusses bzw. Stenose
zwei Stents implantiert werden mussten; der Beschuldigte werde an einem ambu-
lanten Kardio-Reha-Programm des Spitals Bülach teilnehmen (Urk. 61).
4.1. Ein schwerer persönlicher Härtefall ist dann anzunehmen, wenn die Summe
aller mit der Landesverweisung verbundenen Schwierigkeiten den Betroffenen
derart hart trifft, dass ein Verlassen der Schweiz bei objektiver Betrachtung zu ei-
nem nicht hinnehmbaren Eingriff in seine Daseinsbedingungen führt (BUSSLINGER/
ÜBERSAX, Härtefallklausel und migrationsrechtliche Auswirkungen der Landes-
verweisung, in: plädoyer 5/16 S. 101). Im Rahmen einer Gesamtbetrachtung sind
alle potentiell härtefallbegründenden Aspekte zu bewerten. Dazu gehören na-
mentlich die Anwesenheitsdauer, die familiären Verhältnisse, die Arbeits- und
Ausbildungssituation, die Persönlichkeitsentwicklung, der Grad der Integration
und die Resozialisierungschancen. Relevant sind dabei die persönliche Situation
des Beschuldigten in der Schweiz und die Bedingungen im Heimatstaat. Bei Drit-
ten auftretende härtefallbegründende Aspekte sind nur zu berücksichtigen, wenn
sie sich zumindest indirekt auch auf den Beschuldigten auswirken (Urteil des
Bundesgerichts 6B_1286/2017 vom 11. April 2018, E.1.2; BUSSLINGER/ÜBERSAX,
a.a.O., S. 101; FIOLKA/VETTERLI, Die Landesverweisung nach Art. 66a StGB, in:
plädoyer 5/16 S. 85). Ein Härtefall ist jedoch nicht leichthin anzunehmen, da der
Strafrichter bei Katalogtaten gemäss Art. 66a Abs. 1 StGB nur ausnahmsweise
von der Landesverweisung absehen darf (BUSSLINGER/ÜBERSAX, a.a.O., S. 97). In
der Lehre und der Judikatur wird zudem die Ansicht vertreten, die in Art. 31 Abs. 1
VZAE zur Beurteilung der Erteilung ausländerrechtlicher Härtefallbewilligungen
festgehaltenen Kriterien seien für die Beurteilung der Härtefallklausel nach
Art. 66a Abs. 2 StGB analog anzuwenden, ohne diese unbesehen zu überneh-
men (Urteil des Bundesgerichts 6B_209/2018 vom 23. November 2018, E.
3.3.2. f., BERGER, Umsetzungsgesetzgebung zur Ausschaffungsinitiative, in: Jus-
- 25 -
letter vom 7. August 2017, N 74 ff., Obergerichtsurteil vom 6. Dezember 2017,
SB170246, E. 3.2). Steht aufgrund einer Prüfung dieser Kriterien fest, dass die
Landesverweisung zu einer schweren persönlichen Härte führen würde, sind so-
dann die privaten Interessen des Beschuldigten an einem Verbleib in der Schweiz
den öffentlichen Interessen an der Landesverweisung, deren Gewicht wesentlich
von der Art und Schwere der begangenen Delikte und der Legalprognose ab-
hängt, gegenüberzustellen. Überwiegen die öffentlichen Interessen, muss die
Landesverweisung ausgesprochen werden (BUSSLINGER/ÜBERSAX, a.a.O.,
S. 102 ff.).
4.2. Die Vorinstanz hat sich einlässlich und sorgfältig mit diesen Voraussetzun-
gen eines schweren persönlichen Härtefalls gemäss Art. 66a Abs. 2 StGB ausei-
nandergesetzt und kam zum Schluss, dass ein solcher nicht vorliege (Urk. 40
S. 30 ff.). Deren Ausführungen, der Beschuldigte habe seit einigen Jahren seinen
Lebensmittelpunkt in der Schweiz, sei grundsätzlich integriert, gehe einer geregel-
ten Arbeit nach, sei bis anhin nie straffällig geworden und habe sich in der
Schweiz ein berufliches und soziales Umfeld aufgebaut, sind zu teilen. Für die Vo-
rinstanz war jedoch entscheidend, dass in Anbetracht, dass auch seine Ehefrau
deutsche Staatsangehörige ist, eine Wiederaufnahme seines Lebens in Deutsch-
land nicht mit übermässigen Härten verbunden sei, zumal sie im grenznahen Ge-
biet Wohnsitz nehmen könnten, weshalb der Beschuldigte seine sozialen Kontak-
te weiter pflegen und die Ehefrau weiterhin in der Schweiz arbeiten könnte; die in
der Schweiz begonnenen Therapien könnten zweifellos auch in Deutschland
durchgeführt werden. Tatsächlich darf ohne Weiteres davon ausgegangen wer-
den, dass der Standard der medizinischen Versorgung in Deutschland demjeni-
gen in der Schweiz entspricht. Insofern ändert der neu eingereichte Austrittsbe-
richt des Spitals Bülach betreffend koronarer Probleme (Urk. 61) nichts an der
Beurteilung, da Kardio-Reha-Programme auch in Deutschland gebräuchlich sein
dürften. Diese Einschätzung gilt auch hinsichtlich der psychiatrischen Versorgung.
Zwar befindet sich der Beschuldigte unterdessen seit dem 2. Mai 2019 bei Dr.
C._ in psychiatrischer Behandlung, wurde in der Zeit vom 20. Juni 2019 bis
13. August 2019 überdies stationär behandelt (vgl. Urk. 6); die drei ärztlichen Be-
richte vom 13. November 2019, vom 24. Januar 2020 und vom 15. Mai 2020 zei-
- 26 -
gen durchwegs, dass der Beschuldigte die Therapietermine zuverlässig wahr-
nimmt, sich auf die Therapie eingelassen hat, indem er sich in den Konsultationen
offen, introspektionsfähig und -willig, selbstkritisch und schuldbewusst zeigt, und
auch bereit ist, eine deliktspezifische Behandlung in Angriff zu nehmen (vgl.
Urk. 6, Urk. 29 und Urk. 45/3). Ein Abbruch dieser gut etablierten und offenbar
hilfreichen Behandlung bei Dr. C._ wäre für den Beschuldigten offensichtlich
sehr schwierig, zumal auch gemäss dem neusten Bericht weiterhin eine latente
suizidale Gefährdung vorhanden ist. Dennoch kann aufgrund der guten Behand-
lungsmöglichkeiten in Deutschland nicht alleine deshalb von einen schweren per-
sönlichen Härtefall ausgegangen werden. Auch die Bedenken des Beschuldigten,
er würde aufgrund seiner schlechten Bonitätsauskunft in Deutschland keine Ar-
beitsstelle und auch keine Wohnung finden, weshalb er auf der Strasse landen
würde, begründet für sich alleine noch keinen schweren persönlichen Härtefall.
So war vom Gesetzgeber auch klar die Ausweisung von Straftätern in Länder mit
deutlich schwächeren Sozialsystemen vorgesehen, deren Ausweisung nicht allei-
ne aufgrund der schlechten beruflichen Integrationschancen versagt werden darf.
Zuletzt erweist sich auch sein Vorbringen, er müsse seinem besten Freund, der in
der Schweiz lebe und dessen Frau kürzlich eine Krebs-Diagnose erhalten habe,
unterstützen, als unbehilflich (Urk. 64 S. 13). So führt diesfalls eine Landesver-
weisung des Beschuldigten hauptsächlich zu einem allfälligen Härtefall für die
Drittperson, welcher vorliegend nicht zu einer anderen Beurteilung in Bezug auf
den Beschuldigten führen kann. Zusammenfassend ist daher nicht davon
auszugehen, dass eine Landesverweisung einen schweren persönlichen Härtefall
für den Beschuldigten begründen wird.
5. Da vorliegend ein schwerer persönlicher Härtefall verneint wird, erübrigt sich
die Vornahme einer Interessenabwägung zwischen privatem Interesse des Straf-
täters am Verbleib in der Schweiz und dem öffentlichen Interesse der Schweiz an
seiner Ausweisung. An dieser Stelle ist jedoch entgegen den Ausführungen der
Verteidigung anzumerken, dass das öffentliche Interesse an der Verhinderung
des Konsums und der Verbreitung von kinderpornografischen Inhalten durchaus
erheblich ist, da die ungestörte sexuelle Entwicklung von Kindern und Jugendli-
chen ein sehr hoch zu gewichtendes Rechtsgut ist (Urteil des Bundesgerichts
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1B_189/2018 vom 2. Mai 2018 E. 3.3; BGE 131 IV 19 E.1.2; BGE 128 IV 25
E. 3a).
6. Für die obligatorische Landesverweisung ist eine Mindestdauer von
fünf Jahren und – vorbehältlich Art. 66b Abs. 1 StGB – eine Maximaldauer von
15 Jahren vorgesehen (Art. 66a Abs. 1 StGB). Da die Vorinstanz für den Be-
schuldigten bereits eine Landesverweisung für die Mindestdauer von fünf Jahren
angeordnet hat, erübrigen sich aufgrund des Verschlechterungsverbots weitere
Ausführungen zur Dauer der Landesverweisung.
7. Der Beschuldigte ist aufgrund des Gesagten in Anwendung von Art. 66a
Abs. 1 lit. h StGB für fünf Jahre des Landes zu verweisen.
V. Kosten- und Entschädigungsfolgen
1. Die Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahrens ist praxisgemäss auf
Fr. 3'000.– festzusetzen (§ 16 Abs. 1 GebV OG i.V.m. § 14 Abs. 1 GebV OG). Die
Kostenauflage erfolgt im Verhältnis von Obsiegen und Unterliegen (Art. 428
Abs. 1 StPO). Der Beschuldigte unterliegt mit seinen Berufungsanträgen vollum-
fänglich. Ausgangsgemäss sind ihm deshalb die Kosten des Berufungsverfah-
rens, mit Ausnahme derjenigen der amtlichen Verteidigung, vollumfänglich aufzu-
erlegen. Die Kosten der amtlichen Verteidigung sind einstweilen auf die Gerichts-
kasse zu nehmen. Die Rückzahlungspflicht des Beschuldigten für die amtliche
Verteidigung ist gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO vorzubehalten.
2. Für die Aufwendungen und Auslagen der amtlichen Verteidigung des Be-
schuldigten im Berufungsverfahren werden – abzgl. des geschätzten Aufwandes
für die Vorbereitung und Teilnahme an der Berufungsverhandlung sowie eine Vor-
und Nachbesprechung mit dem Beschuldigten von gesamthaft acht Stunden –
Fr. 4'287.16 (inkl. MwSt.) geltend gemacht (Urk. 64). Dies erscheint ausgewiesen
und angemessen. Für die Vorbereitung der Berufungsverhandlung erscheint die
Entschädigung mit einer Arbeitsstunde als angemessen. Die Berufungsverhand-
lung dauerte rund zwei Stunden (vgl. Prot. II S. 4 und 10). Für den Weg zur und
von der Berufungsverhandlung sowie für die Vor- und Nachbesprechung mit dem
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Beschuldigten erscheint die Bemessung mit je einer Stunde als angemessen. Ge-
samthaft ist der amtliche Verteidiger somit für seine Aufwendungen und Auslagen
im Berufungsverfahren mit pauschal Fr. 5'500.– (Inkl. MwSt.) zu entschädigen.