Decision ID: 84a4e928-99f9-55c9-bf91-ca5776e4902d
Year: 1996
Language: it
Court: TI_TRAC
Chamber: TI_TRAC_006
Canton: TI
Region: Ticino
Law Area: civil_law

ritenuto
in fatto:
A.
Con istanza 17 giugno 1996 _, presidente del consiglio di amministrazione della _, ha trasmesso al Pretore il bilancio al 31 dicembre 1995 e il rapporto di revisione "in base alla decisione dell'Assemblea ordinaria degli azionisti tenutasi il 14 giugno 1996 e secondo le disposizioni dell'art. 725 CO", ritenuto che "il consiglio di amministrazione ha dato disposizioni per l'allestimento di un bilancio intermedio al 31 maggio 1996 sulla base del quale poter sottoporre una proposta concreta di risanamento oppure una richiesta di moratoria concordataria o fallimentare".
B.
All'udienza del 23 luglio 1996 è comparso, oltre a _, anche _, membro del consiglio di amministrazione con firma collettiva a due (come la presidente).
I due rappresentanti di _ hanno chiesto il differimento del fallimento "apparendo un risanamento della società possibile, visto inoltre l'andamento dell'attività attestato nel bilancio intermedio al 31 maggio 1996, rispettivamente nell'analisi degli affari al 17 luglio 1996": "se proprio non si dovesse giungere al risanamento, verrebbe presa in considerazione e esaminata la possibilità di proporre un valido concordato".
C.
Con sentenza 21/22 agosto 1996 il Pretore di Locarno-Città ha respinto la domanda di differimento del fallimento, con contestuale declaratoria di decozione con effetto dal 22 agosto 1996, atteso che:
- dal profilo formale l'istanza già andrebbe respinta per mancanza di adesione alla domanda da parte del terzo membro del consiglio di amministrazione (_);
- dal profilo materiale mancano le premesse: "se pure il bilancio intermedio al 31 maggio 1996 fa stato di un miglioramento complessivo, lo stesso non può definirsi tale da lasciar presumere un risanamento duraturo e a corto/medio termine della società. L'unico elemento su cui è stata fondata l'istanza è quello della prospettiva futura, non corroborata però da riscontri specifici e fedefacenti, di riuscire a incassare i crediti scoperti verso terzi";
- nonostante l'utile di Fr. 46'752.39 evidenziato dai dati contabili intermedi riferiti ai primi cinque mesi del 1996, per il primo giudice non vi sono "elementi tali da far ritenere reale e non aleatoria la prospettiva di risanamento patrimoniale entro ragionevoli tempi (stante altresì i lunghi periodi di incasso presso i propri debitori, confermati in sede di udienza dai responsabili della ditta".
D.
Con appello 29 agosto 1996 _ ha chiesto la revoca del fallimento con contestuale suo differimento sino al 30 giugno 1997, ritenuto che (per quanto sostenibile sulla base delle allegazioni e dei documenti prodotti in prima sede):
- il consiglio di amministrazione ha depositato i bilanci "sicuramente in modo intempestivo";
- la domanda di differimento del fallimento è valida perché sottoscritta da due dei tre consiglieri di amministrazione aventi firma collettiva a due, a prescindere dalla ratifica che il terzo membro ha dato sulla base della procura agli atti;
- dal profilo materiale, il differimento si giustifica avuto riguardo all'utile di Fr. 46'752.39 conseguito nei primi cinque mesi del 1996 per raffronto ad una perdita di oltre Fr. 300'000.-- dell'esercizio precedente, ritenuto un capitale sociale di Fr. 100'000.--;
- la procedura di fallimento avrebbe oggi quale conseguenza di impedire il recupero dei crediti vantati da _ nei confronti dei suoi debitori;
- il risanamento è "concreto e possibile ed è nell'interesse dei creditori che potranno essere interamente tacitati".

Considerato
in diritto:
1.
Per l'art. 725a cpv.1 secondo periodo CO il giudice del fallimento può differirlo quando il risanamento appaia probabile.
Contro la decisione pretorile di non differimento del fallimento è data facoltà d'appello alla Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello (cfr. CEF 14 marzo 1994 in re E. SA; Rep 1969 p.360-361 cons.1).
La procedura è quella dei provvedimenti in tema di esecuzione e fallimenti nel senso dell'art. 386 CPC (procedura senza obbligo di contraddittorio, con riferimento ai combinati art. 192 LEF e 725a CO; ZR 1987 n.44; Kurt Amonn, Grundriss des  Konkursrechts, Berna 1993, §38 n.30).
2.
In sede di appello è esclusa la facoltà di addurre nuovi fatti, prove ed eccezioni (art. 321 cpv.1 lett.b CPC).
Il principio del divieto di nova è temperato dall'eccezione dell'istituto degli pseudonova, qualificato di artificio (cfr. CEF 9 febbraio 1996 in re Boutique B. SA c. SBS cons.1c) che consente - nella sola ipotesi che il fallito non abbia portato a conoscenza del giudice del fallimento che era dato uno dei presupposti ex art. 172 LEF per la reiezione della domanda di fallimento - di annullare la declaratoria di decozione se il fallito prova con documenti avanti il secondo giudice che vi è certezza documentale, di immediata comprensione, che prima della decisione pretorile già si era realizzata almeno una della seguenti condizioni:
a) declaratoria di nullità della comminatoria ad opera dell'Autorità di vigilanza;
b) ammissione dell'opposizione tardiva ex art. 77 LEF;
c) estinzione del debito, compresi interessi e spese;
d) concessione di una dilazione di pagamento.
3.
Norme d'eccezione vanno applicate in senso restrittivo.
Nel caso di specie, l'istituto del differimento del fallimento ex art. 725a CO non consente l'ammissione di nuovi documenti e allegazioni, non rientrando nell'ipotesi prevista dall'art. 172 LEF e nell'estensione che la prassi giudiziaria ticinese ha voluto riconoscere agli pseudonova per ragioni di opportunità.
Ne consegue l'inammissibilità delle allegazioni e dei documenti prodotti solo in seconda sede: la procedura d'appello si caratterizza infatti quale accertamento critico della decisione del primo giudice senza possibilità, appunto perché basata sui fatti affermati e sulle prove raccolte in prima sede, che queste emergenze processuali possano essere mutate.
4.
Il giudice può differire il fallimento - per quanto è qui di rilievo - ad istanza del consiglio di amministrazione quando il risanamento appaia probabile (art. 725a cpv.1 secondo periodo CO).
Per il Pretore già verrebbe a mancare il presupposto formale della domanda formulata dal consiglio di amministrazione in corpore, atteso che in prima sede (cfr. istanza e udienza di completazione dell'istanza) solo due dei tre membri del consiglio hanno chiesto il differimento, mentre il terzo (_) è rimasto passivo.
Siffatta tesi troppo restrittiva non può essere seguita, benché confortata dall'opinione di Carl Jaeger, Das Bundesgesetz betreffend Schuldbetreibung und Konkurs, vol. I, Zurigo 1911, n.1 ad art. 191 LEF, p.600 e di Hanspeter Wüstiner, Basler Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, OR II, Basilea e Francoforte sul Meno, 1994, n.5 ad art. 725a CO: non vi è infatti motivo ragionevole per escludere che il consiglio di amministrazione possa anche determinarsi con deliberazione a maggioranza (cfr. in senso convergente ZR 1987, n.44 cons.4b, p.102; Alexander Brunner, Insolvenz und Überschuldung der Aktiengesellschaft, in: AJP 1992, p.815, n. 1.2. con rif. ivi).
Due membri (con firma collettiva a due) del consiglio di amministrazione su tre sono pertanto legittimati a formulare domanda di differimento del fallimento.
5.
Con probabilità di risanamento - contrariamente alla giurisprudenza troppo restrittiva in Rep 1969 p.361, secondo cui il differimento andrebbe concesso solo se consentisse il pagamento integrale di tutti i creditori entro il termine del differimento - va intesa la possibilità di ricuperare, in prospettiva di medio termine, un riequilibrio finanziario atto ad evitare la dichiarazione di fallimento e a consentire la continuazione dell'attività (CEF 14 marzo 1994 in re E. SA; Roger Giroud, Die Konkurseröffnung und ihr Aufschub bei der Aktiengesellschaft, 2. ed., Zurigo 1986, p.106-107 e 118-119, in particolare n.102) con una ragionevole prognosi di durata (cfr. Walter Stoffel, Les innovations dans le droit de la faillite, in: La revisione della LEF, CFPG vol.16, Lugano 1996, p.83, i.).
Le probabilità di risanamento vanno apprezzate dal giudice del differimento secondo criteri sommari (cfr. Wüstiner, op. cit., n.7 ad art. 725a CO), ritenuto che in questa fase procedurale, connotata da incertezza, i dati contabili assumono rilievo decisivo se emanano da organi qualificati e quindi responsabili dal profilo patrimoniale in caso di errore.
a) Nel caso di specie occorre valutare se i limitati elementi fattuali a disposizione del primo giudice erano tali da consentire il differimento del fallimento.
aa) La _, quale Ufficio di revisione di _, ha evidenziato nel rapporto di revisione 5 giugno 1996 riferito all'esercizio 1995, in termini di forte critica, che vi è stata una perdita di bilancio di Fr. 314'783.40 e che "nonostante che per un credito di Fr. 60'295.15 sia stata rilasciata la dichiarazione di postergazione, la vostra società presenta ancora un'importante situazione di sovrindebitamento. Osserviamo inoltre che il vostro consiglio di amministrazione non ha ancora provveduto, nonostante l'eccedenza di debiti evidenziata in bilancio e la decisione dell'assemblea generale straordinaria del 14 maggio 1996, ad allestire un bilancio intermedio a valori di alienazione", procedendo poi se del caso nel senso dell'art. 725 cpv.2 CO.
bb) Dai "rendiconti contabili per l'esercizio 1.1.-31.5.1996" della _ del 17 luglio 1996 emerge, per quanto rilevabile ad un esame sommario, un "utile al 31.05.1996" di Fr. 46'752.39.
b) Il giudice del differimento si trova confrontato con due dati dai quali emerge pessimismo sulla situazione al 31 dicembre 1995 da parte dell'organo di revisione qualificato (_) mentre d'altro avviso è l'opinione contabile espressa dalla _ che attesta un utile di Fr. 46'752.39 riferito al periodo successivo di cinque mesi.
Ove vi fosse omogeneità di fonte, i requisiti per il differimento sarebbero dati in termini di affidabilità. Nel caso di specie non si può prescindere da dubbi e incertezze sullo status finanziario della _ il giudizio sommario di differimento non consente approfondimenti puntuali e - contrariamente al giudizio espresso dal Pretore - l'incertezza profitta al richiedente, con il solo limite di una compressione dei termini. In luogo del differimento richiesto fino al 30 giugno 1997, l'alea ne impone una sua decurtazione a poco più di due mesi nell'ossequio dell'imperativo categorico di non danneggiare i creditori. Entro il 31 dicembre 1996 il commissario, che dovrà essere designato, sarà in grado di valutare sulla base di dati completi e affidabili - ora mancanti - se il differimento meriti ulteriore proroga o no oppure se si debba procedere nel senso di chiedere la moratoria concordataria: va infatti ricordato che spesso il differimento non è che il primo passo sulla via del concordato (cfr. Stoffel, op. cit., p.84).
6.
Il commissario ex art. 725a cpv.2 CO è un organo ufficiale dello Stato con il compito di garantire la parità di trattamento tra gli interessi dei creditori e quelli della società anonima al beneficio del differimento del fallimento (Giroud, op. cit., p.130 e rif. alla nota 164).
La funzione può essere svolta da una o più persone fisiche come pure da persone giuridiche (Wüstiner, op. cit., n.12 ad art. 725a CO; Giroud, op. cit., p.130).
Benché la posizione del commissario del differimento non differisca in sostanza da quella del commissario del concordato, l'art. 295 cpv.3 LEF non si applica nel differimento del fallimento: il commissario ex art. 725a cpv.2 CO non è quindi sottoposto all'Autorità cantonale di vigilanza in materia di esecuzione e fallimenti ma soggiace al controllo in prima istanza del pretore quale giudice del differimento, riservato l'appello alla Camera di esecuzione e fallimenti quale autorità giudiziaria in procedura sommaria (Flavio Cometta, Brevi cenni sulla Legge sulla procedura di reclamo in materia di esecuzione e fallimento, in: RDAT I-1996, p.278, n. 2.1.2.b);.
I provvedimenti del commissario del differimento sono quindi suscettibili di impugnazione al pretore: ne consegue, quale logico corollario, che il giudice del differimento è motivato nel suo stesso interesse a designare alla delicata funzione persona qualificata, cognita della materia e imparziale, in grado di assicurare al meglio lo svolgimento del complesso iter procedurale.
Siffatta designazione spetta al giudice del differimento e non alla Camera di esecuzione e fallimenti nell'ipotesi, che qui si realizza, in cui il differimento viene concesso solo in seconda sede.
Compito del primo giudice sarà pure di definire le competenze del commissario (Wüstiner, op. cit., n.12 ad art. 725a CO; SJZ 1977 p.290-291, cons.3-4), ritenuto che per il calcolo dell'onorario non si applica la normativa sociale della OTLEF (DTF 98 III 42).
Per non minare la credibilità della società in difficoltà, si può prescindere dalla pubblicazione della decisione di differimento (Wüstiner, op. cit., n.14 ad art. 725a CO). Va però ricordato (cfr. Flavio Cometta, La procedura concordataria nel nuovo diritto, in: La revisione della legge federale sulla esecuzione e sul fallimento, CFPG vol. 16, Lugano 1996, p.119 nota 35) che il differimento del fallimento è pubblicato solo se la tutela dei terzi lo esige (art. 725a cpv.3 CO). È però difficile ipotizzare che chi, all'oscuro dei rischi finanziari in cui può incorrere, continua ad avere relazioni d'affari con la società al beneficio del differimento, non debba essere tutelato dalla pubblicazione: ne consegue che in linea di principio la pubblicazione resterà la regola (cfr. in senso convergente Louis Dallèves, Dépôt du bilan, ajournement de faillite et nouveau droit concordataire, in: Die Verantwortlichkeit des Verwaltungsrates, Zurigo 1994, p.95), ritenuto che se ne potrà prescindere solo nel caso in cui fosse possibile orientare altrimenti i terzi a rischio, ad esempio con una comunicazione personale.
7.
L'appello va pertanto parzialmente accolto e il giudizio impugnato riformato nel senso che - annullata la dichiarazione di fallimento - è concesso alla _ il differimento del fallimento fino al 31 dicembre 1996, ritenuto che il Pretore dovrà procedere alla designazione del commissario del differimento e alla contestuale definizione dei suoi poteri e delle ulteriori modalità del differimento.
La tassa di giustizia di Fr. 50.-- in prima sede, rispettivamente Fr. 150.-- in appello, è a carico per 1/4 di _ e per 3/4 dello _ che rifonderà ad _ Fr. 300.-- per parte di indennità d'appello.