Decision ID: d61cd9dd-666e-4fc3-b4ee-2e01894ad155
Year: 2007
Language: fr
Court: VD_TC
Chamber: VD_TC_031
Canton: VD
Region: Région lémanique
Law Area: public_law

Vu les faits suivants
A. X._, ressortissante de Serbie, née le 15 août 1990, a déposé le 26 septembre 2004, avec son frère et ses soeurs, une demande de visa afin de venir en Suisse pour vivre auprès de leur père, Y._, domicilié à 1.************ et titulaire d'un permis d'établissement. Ils expliquaient notamment que leur garde avait été confiée à leur père, pour les soins, l'éducation et la scolarisation, par jugement du 28 décembre 2004 en modification du jugement de divorce, en raison de l'état de santé de leur mère et du fait que leur famille au Kosovo ne pouvait pas les prendre en charge.
Par décision du 29 avril 2005, le Service de la population (ci-après : le SPOP) a refusé l'autorisation d'entrée, respectivement l'autorisation de séjour aux requérants. Il a notamment retenu que les intéressés avaient toujours vécu dans leur pays d'origine avec leur mère où ils avaient accompli leur scolarité, que leur père qui se trouvait en Suisse depuis 1991 n'avait jamais fait de demande pour que ses enfants le rejoignent en Suisse, que les requérants étaient en âge de commencer un apprentissage ou une activité lucrative, qu'ils ne vivaient plus avec leur père depuis 14 ans, que le centre de leurs intérêts demeurait dans leur pays d'origine et qu'il n'y avait pas lieu de le transférer en Suisse. Il relevait également que les enfants n'entretenaient pas avec leur père de relation familiale prépondérante, que force était ainsi de constater que cette famille n'avait pas vraiment de raisons convaincantes de se reconstituer en Suisse et que cette demande apparaissait plutôt motivée par des raisons économiques. Un recours a été formé contre cette décision le 1er juin 2005. Celui-ci a toutefois été déclaré irrecevable le 19 juillet 2005, faute de paiement de l'avance de frais.
B. X._ a déposé une demande d'asile le 23 juin 2005 avec son frère et sa soeur. Par décision du 10 mars 2006, l'Office fédéral des migrations (ci-après : ODM) n'est pas entré en matière sur la demande d'asile précitée. Cette décision a été confirmée par la Commission suisse de recours en matière d'asile le 27 avril 2006.
C. Le 2 mai 2007, X._, agissant par l'intermédiaire de son représentant, a déposé une demande de réexamen de sa situation et la régularisation de son séjour en Suisse. Elle a expliqué être arrivée en Suisse dans le courant de l'année 2004 pour y rejoindre son père après que sa mère ait été déclarée inapte à s'occuper de ses enfants à la suite de difficultés de santé, celle-ci ayant en outre accepté que ces derniers soient confiés à leur père pour leur soin, leur éducation et leur scolarisation. La requérante relevait en outre son intégration exemplaire et ses bons résultats scolaires. Elle estimait que ces éléments nouveaux devaient être pris en compte et qu'elle pouvait légitimement prétendre à l'octroi d'un permis de séjour par regroupement familial.
Par décision du 30 mai 2007, le SPOP a déclaré la demande de réexamen irrecevable et a imparti un délai immédiat à l'intéressée pour quitter le territoire. Il a constaté que les conditions pour le réexamen de la décision du 29 avril 2005 n'étaient pas remplies dès lors que l'impossibilité de la mère de prendre en charge ses enfants était déjà connue lors de la décision initiale, que l'attribution de l'autorité parentale au père était également antérieure à cette décision et que la bonne intégration et les relations familiales ne constituaient pas des éléments déterminants.
D. Le 20 juin 2007, X._, représentée par Me Christophe Tafelmacher, avocat à Lausanne, a recouru contre cette décision. Elle conclut, sous suite de frais et dépens, principalement à la réforme de la décision attaquée en ce sens qu'il est entré en matière sur sa demande de réexamen, subsidiairement à ce qu'une autorisation d'établissement lui soit accordée, plus subsidiairement à ce que le dossier soit renvoyé à l'autorité intimée pour nouvelle instruction et nouvelle décision. Elle relève que c'est à tort que l'autorité intimée a considéré que les conditions pour une reconsidération de la décision n'étaient pas remplies. Elle invoque une modification notable des circonstances et explique avoir intégré une classe VSO du collège secondaire de 1.************, être une élève appliquée dont les résultats scolaires sont tous au dessus de la moyenne et qui ne comptabilise aucune absence; de l'avis de ses professeurs, elle pourrait en outre prétendre à une formation professionnelle d'ici une année. Elle souligne s'être parfaitement intégrée en Suisse et vivre avec son père, titulaire de l'autorité parentale, depuis plus de trois ans. Sa mère ne peut plus s'occuper d'elle et elle se trouverait complètement livrée à elle-même en cas de retour dans son pays d'origine. Elle invoque son droit à être incluse dans l'autorisation d'établissement de son père au sens de l'art. 17 al. 2 LSEE ainsi que ses droits découlant de l'art. 8 CEDH et de la Convention du 20 novembre 1989 relative aux droits de l'enfant, l'application de règles de procédure ne devant en outre pas entraver la bonne application du droit matériel.
Par décision incidente du 19 juillet 2007, le magistrat instructeur a accordé l'effet suspensif au recours.
Dans ses déterminations du 26 juillet 2007, le SPOP a conclu au rejet du recours.
La recourante a déposé un mémoire complémentaire le 27 août 2007 et a produit des pièces relatives à sa bonne intégration scolaire et professionnelle. Elle soutient que l'autorité fait preuve d'un formalisme excessif en refusant d'entrer en matière sur la demande de réexamen. Elle relève que son père a toujours cherché à réunir ses enfants auprès de lui, que sa situation serait excessivement précaire en cas de retour dans son pays d'origine et qu'étant mineure, elle peut prétendre à certains droits. Elle a en outre requis son audition ainsi que l'audition de trois témoins.
Le 30 août 2007, l'autorité intimée a déclaré maintenir ses conclusions.
E. Le tribunal a statué par voie de circulation.

Considérant en droit
1. a) Aux termes de l'art. 4 al. 1 de la loi du 18 décembre 1989 sur la juridiction et la procédure administratives (LJPA), le Tribunal administratif connaît en dernière instance cantonale de tous les recours contre les décisions administratives cantonales ou communales lorsque aucune autre autorité n'est expressément désignée par la loi pour en connaître. Il est ainsi compétent pour statuer sur les recours interjetés contre les décisions du SPOP.
Déposé en temps utile, selon les formes prescrites par la loi, le recours dirigé contre le refus de l’autorité intimée d’entrer en matière sur une requête de réexamen est formellement recevable, de sorte qu’il y a lieu d’entrer en matière.
b) La recourante a requis son audition ainsi que celle de trois témoins.
Selon l’art. 44 al. 1 LJPA, la procédure est en principe écrite et ne comporte normalement qu’un échange d’écritures. L’art. 49 al. 1 LJPA dispose que, d’office ou sur requête motivée, le magistrat instructeur peut fixer des débats. Le droit de faire administrer des preuves suppose notamment que le fait à prouver soit pertinent et que le moyen de preuve proposé soit apte et nécessaire à prouver ce fait. Le droit d’être entendu découlant de l’art. 29 al. 2 Cst. ne comprend toutefois pas le droit d’être entendu oralement, ni celui d’obtenir l’audition de témoins (ATF 130 II 425 consid. 2.1 p. 428). L’autorité peut donc mettre un terme à l’instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis de former sa conviction et que, procédant d’une manière non arbitraire à une appréciation anticipée des preuves proposées, elle a la certitude qu’elles ne pourraient l’amener à modifier son opinion (ATF 130 II 425 consid. 2.1 p. 429 et les arrêts cités ; 122 V 157 consid. 1d p. 162 ; 119 Ib 492 consid. 5b/bb p. 505).
Dans le cas présent, il faut constater que les parties se sont livrées à un second échange d’écritures, la recourante ayant pu déposer un mémoire complémentaire. Le dossier est suffisamment complet pour juger de la question en cause et la tenue d'une audience ainsi que l'audition de témoins n'apparaissent pas nécessaires en l'espèce. Au surplus, on ne discerne pas quels faits autres que ceux relevant de l'intégration de la recourante, qui ne sont au demeurant pas contestés, pourraient être établis par le biais d'une audition. La requête sur ce point doit dès lors être rejetée.
2. La recourante conteste la décision attaquée dans la mesure où elle estime que c'est à tort que l'autorité intimée a refusé d'entrer en matière sur sa requête de réexamen et estime qu'elle a droit, en tant qu'enfant mineur, a être incluse dans l'autorisation d'établissement de son père au sens de l'art. 17 al. 2 LSEE.
Il convient tout d'abord de rappeler les conditions auxquelles est subordonnée la procédure de réexamen.
a) Le Tribunal fédéral a déduit de l'art. 4 aCst. (actuellement art. 8 Cst.) l'obligation pour l'autorité administrative de se saisir d'une demande de réexamen si le requérant invoque des faits ou des moyens de preuve importants ("erheblich") qu'il ne connaissait pas lors de la première décision ou dont il ne pouvait se prévaloir ou n'avait pas de raison de se prévaloir à cette époque, ou encore si les circonstances se sont modifiées dans une mesure notable ("wesentliche Änderung") depuis la première décision (cf. notamment ATF 124 II 1, consid. 3a; 120 Ib 42, consid. 2b; 113 Ia 146, consid. 3a, JT 1989 I 209 et 109 Ib 246, consid. 4a), par quoi il faut entendre aussi bien une modification de l'état de fait qu'une modification du droit objectif (ATF 109 précité, consid. 4c).
La première hypothèse, couramment appelée révision au sens étroit (cf. P. Moor, Droit administratif, vol. II : Les actes administratifs et leur contrôle, 2ème éd., Berne 2002, pp. 341 ss; A. Koelz/I. Haener, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2ème éd., Zurich 1998, n° 426, p. 157), vise les cas où une décision administrative entrée en force repose sur un état de fait incorrect dès l'origine et s'avère subséquemment inexacte. Le requérant doit invoquer des faits qui existaient déjà lorsque l'autorité a statué (pseudo-nova), à tout le moins qui pouvaient encore être utilement invoqués vu l'avancement de la procédure et de l'instruction, mais qu'il a découvert postérieurement. La seconde hypothèse permet de prendre en compte un changement de circonstances ou de droit et d'adapter en conséquence une décision administrative correcte à l'origine. La modification des circonstances rend, pour ainsi dire, la décision subséquemment viciée. L'autorité de chose décidée attachée à la décision administrative entrée en force se fondant uniquement sur la situation de fait et de droit au moment où elle a été rendue, il ne s'agit dans ce cas non pas d'une révision au sens procédural du terme, mais d'une adaptation aux circonstances nouvelles. Le requérant doit donc invoquer des faits qui se sont réalisés après le prononcé de la décision attaquée ("echte Noven"), plus précisément, après l'ultime délai dans lequel, suivant la procédure applicable, ils pouvaient encore être invoqués (clôture de l'instruction; cf. P. Moor, op. cit., p. 341; A. Koelz/I. Haener, op. cit., n° 426, 429, 438 et 440, p. 157 ss; R. Rhinow/H. Koller/K. Kiss, Öffentliches Prozessrecht und Justizverfassungsrecht des Bundes, Francfort-sur-le-Main 1996, n° 1199, p. 230). Cette hypothèse ne concerne naturellement que les décisions aux effets durables ("Dauerverfügung"; cf. P. Moor, op. cit., p. 341; A. Koelz/I. Haener, op. cit., n° 444, p. 162), ce qui est le cas, comme en l'espèce, d'une décision réglementant le statut d'une personne au regard des règles de police des étrangers (cf. l'arrêt du TA bernois du 8 octobre 1992, JAB 1993, p. 244, c. 2a et T. Merkli/A. Aeschlimann/R. Herzog, Kommentar zum Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege des Kantons Bern, Berne 1997, n° 3 ad art. 56, p. 382).
Dans les deux hypothèses, les faits invoqués doivent être importants, c'est-à-dire de nature à entraîner une modification de l'état de fait à la base de la décision et, s'il est correctement apprécié, une décision plus favorable au requérant. Il en va de même des moyens de preuve dans la première hypothèse, qui sont importants dans la mesure où il y lieu d'admettre qu'ils eussent amené à une décision différente s'ils avaient été connus à temps (ATF 122 II 17, c. 3; 121 IV 317, c. 2; 110 précité, c. 2.; 108 précité, c. 1; JAAC 1996, n° 38, c. 5; P. Moor, op. cit., p. 341; A. Koelz/I. Haener, op. cit., n° 740 et 741, p. 260; R. Rhinow/H. Koller/K. Kiss, op. cit., n° 1431, p. 273). La jurisprudence souligne toutefois que les demandes de nouvel examen ne sauraient servir à remettre continuellement en question des décisions administratives, ni surtout à éluder les dispositions légales sur les délais de recours (ATF 109 précité, c. 4a). Aussi faut-il admettre, s'agissant des pseudo-nova, que les griefs invoqués n'ouvrent la voie du réexamen que lorsque, en dépit d'une diligence raisonnable, le requérant n'a pas pu les invoquer - ou les produire s'agissant des moyens de preuve - dans la procédure précédant la décision attaquée ou dans la voie de recours ordinairement ouverte à son encontre, ce qu'il lui appartient de démontrer (cf. JAAC 1996, n° 37, c. 1b; P. Moor, op. cit., p. 341; A. Koelz/I. Haener, op. cit., n° 434, p. 159).
Quant à la procédure, l'autorité administrative saisie d'une demande de réexamen doit dans un premier temps contrôler si les conditions requises pour l'obliger à statuer sont remplies (compétence, qualité pour agir, allégation d'un fait nouveau ou production d'un moyen de preuve important, etc.). Si elle estime que les conditions requises ne sont pas remplies, alors même que le requérant prétendrait le contraire, elle peut refuser d'entrer en matière et d'examiner le fond de la requête (décision d'irrecevabilité). Dans un tel cas, le requérant ne peut naturellement pas recourir sur le fond, mais uniquement sur la question de la recevabilité, et doit se borner à alléguer, dans son recours, que l'autorité a nié à tort l'existence des conditions requises. L'autorité de recours doit se limiter à examiner si l'autorité inférieure aurait dû entrer en matière et, dans l'affirmative, annuler sa décision et lui renvoyer l'affaire pour qu'elle statue à nouveau (Benoît Bovay, Procédure administrative, Berne 2000, p. 294; cf. également arrêt TA, PE.2007.102 du 19 juillet 2007, PE.2007.326 du 18 juillet 2007 et références citées).
3. En l'occurrence, la recourante sollicite le réexamen de la décision du SPOP du 29 avril 2005 refusant de lui délivrer une autorisation d'entrée, respectivement une autorisation de séjour par regroupement familial. Le recours déposé contre cette décision auprès du tribunal de céans a été déclaré irrecevable par décision du 19 juillet 2005.
A l'appui de sa requête de réexamen, la recourante invoque son intégration scolaire et professionnelle, sa stabilité familiale avec son père, sa situation précaire en cas de retour dans son pays d'origine ainsi que le fait que sa garde a été attribuée à son père par modification du jugement de divorce du 28 décembre 2004. Elle estime en outre bénéficier d'un droit au regroupement familial au sens de l'art. 17 al. 2 LSEE, de l'art. 8 CEDH ainsi que des dispositions de la Convention du 20 novembre 1989 relative aux droits de l'enfant.
Il a été retenu à l'appui de la décision du 29 avril 2005 que l'intéressée ainsi que ses frères et soeurs avaient toujours vécu avec leur mère dans leur pays d'origine, que cela faisait quatorze ans qu'ils ne vivaient plus avec leur père, que leur centre d'intérêt demeurait au Kosovo et qu'ils n'entretenaient pas de relation familiale prépondérante avec ce dernier. La demande de regroupement familial apparaissait ainsi plutôt motivée par des raisons économiques. Dans sa décision du 30 mai 2007, l'autorité intimée a retenu que la recourante n'apportait pas d'éléments nouveaux déterminants susceptibles de modifier cette décision.
Il faut en effet constater que la bonne intégration scolaire, familiale et professionnelle de la recourante et le fait qu'elle ait passé trois ans auprès de son père ne peuvent être considérés comme un motif de réexamen dès lors que la recourante est entrée en Suisse apparemment sans autorisation et a déposé une procédure d'asile ensuite du refus d'octroi d'une autorisation de séjour par regroupement familial. Les problèmes de santé de la mère de la recourante, son incapacité à s'en occuper et l'attribution de la garde des enfants au père à la suite de la modification du jugement de divorce du 28 décembre 2004 étaient connus au moment où a été prise la décision initiale. Ces éléments n'ont ainsi, à juste titre, pas été considérés comme déterminants par l'autorité intimée. La recourante n'invoque en outre pas de motifs de révision, à savoir des faits et/ou des preuves dont elle n'avait pas connaissance et dont elle n'avait pas de raison de se prévaloir à l'époque. A cet égard, il faut relever qu'il n’existe pas un droit inconditionnel de l’enfant vivant à l’étranger de rejoindre le parent établi en Suisse, à moins qu’il n’entretienne avec celui-ci une relation familiale prépondérante et que la nécessité de sa venue soit établie. L'absence de possibilité de retour au Kosovo ou les démarches déjà entreprises par le père de la recourante en 2003 pour faire venir ses enfants en Suisse ne constituent également pas des faits nouveaux, ce d'autant plus que la pièce produite dans ce sens par la recourante concerne uniquement son frère et sa soeur. Le droit au regroupement familial de la recourante a été examiné dans le cadre de la décision du 29 avril 2005 et celle-ci ne peut ainsi contester cette décision en dehors d'un motif formel de réexamen. L'argument selon lequel elle n'était jusqu'alors pas représentée et que la décision initiale n'a pas fait l'objet d'un contrôle au fond n'est également pas déterminant dès lors que, comme rappelé ci-dessus, les requêtes de réexamen ne doivent pas servir à éluder les dispositions légales sur les délais de recours, une telle façon de procéder ne pouvant dès lors pas être considérée comme constitutive d'un formalisme excessif.
L'autorité intimée n'a donc pas abusé de son pouvoir d'appréciation en déclarant la requête de réexamen du 2 mai 2007 irrecevable et il n'appartient dès lors pas au tribunal de céans d'examiner le droit de la recourante à bénéficier d'une autorisation de séjour au titre de regroupement familial.
4. Au vu des considérants qui précèdent, le recours doit être rejeté et la décision attaquée confirmée. Vu l'issue du pourvoi, les frais du présent arrêt seront mis à la charge de la recourante qui n'a en outre pas droit à l'allocation de dépens.
Il appartiendra au SPOP de fixer un nouveau délai de départ à la recourante.