Decision ID: cd35af4e-cc74-59c4-9858-fca3ec8bbefd
Year: 2017
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
Im Zusammenhang mit einem Strafverfahren gegen Unbekannt beauf-
tragte die Staatsanwaltschaft Lenzburg-Aarau (nachfolgend: Staatsanwalt-
schaft) am 28. Dezember 2015 das Eidgenössischen Justiz- und Polizeide-
partement (EJPD), Informatik Service Center ISC-EJPD, Dienst Überwa-
chung Post- und Fernmeldeverkehr (nachfolgend: Dienst ÜPF), mit einem
Antennensuchlauf Mobiltelefonie für den 21. Dezember 2015, 06.00 Uhr
bis 13.00 Uhr, betreffend 146 zu überprüfender Zellen (Swisscom: 54;
Orange/Salt: 58; Sunrise: 34). Verlangt wurden sowohl die Daten der lei-
tungsvermittelten Fernmeldedienste (CS-Daten) als auch die Daten der pa-
ketvermittelten Fernmeldedienste (PS-Daten).
B.
Mit E-Mail vom 29. Dezember 2015 teilte der Dienst ÜPF der Staatsanwalt-
schaft mit, dass noch nicht klar sei, ob die Fernmeldedienstanbieter (nach-
folgend: FDA) auch die PS-Daten liefern werden und ob sie für die CS- und
PS-Daten einen oder zwei Aufträge verlangen würden. Für die Zeitdauer
von sieben Stunden sei mit mindestens vier Aufträgen pro FDA zu rechnen.
Die Kosten würden sich auf mindestens Fr. 500'000.– belaufen und könn-
ten bei separaten Aufträgen für CS- und PS-Daten auf ungefähr
Fr. 1'000'000.– ansteigen.
C.
Die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Aargau (nachfolgend: Ober-
staatsanwaltschaft) teilte dem Dienst ÜPF gleichentags mit, dass am An-
tennensuchlauf festgehalten werde. In Bezug auf die Gebührenberech-
nung würden jedoch Unklarheiten bestehen. So sei die Frage, ob die Su-
che nach CS- und PS-Daten ein oder zwei Aufträge darstelle, offen. Die
Einschränkung eines Auftrages auf eine Zeitdauer von zwei Stunden finde
sodann in der Verordnung vom 7. April 2004 über die Gebühren und Ent-
schädigungen für die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs
(GebV-ÜPF, SR 780.115.1) keine Stütze. Zudem seien die in Aussicht ge-
stellten Gebühren nur schwer mit dem Äquivalenz- und Kostendeckungs-
prinzip vereinbar. Das Verlangen einer Gebührenverfügung werde vorbe-
halten.
D.
Noch gleichentags antwortete der Dienst ÜPF, er werde den FDA einen
Auftrag hinsichtlich der Lieferung von CS- und PS-Daten erteilen, möglich-
erweise würde diese aber einen zusätzlichen Auftrag verlangen oder die
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Lieferung von PS-Daten verweigern. Die zeitliche Beschränkung auf zwei
Stunden bei der Durchführung eines Antennensuchlaufes sei in den "Or-
ganisational and administrative requirements" vom 22. Oktober 2015
(OAR) geregelt und habe zur Folge, dass die angeordnete Zeitdauer von
sieben Stunden in vier Aufträge unterteilt werden müsse. Zudem müssten
die 58 Zellen von Salt auch bei upc überprüft werden, da upc die Daten in
ihren Systemen verwalte, jedoch die Netze von Salt nutze. Bei einem Total
von 204 zu überprüfenden Zellen ergebe sich ein Gesamtbetrag von
Fr. 489'600.–, sofern die FDA für die PS-Daten nicht einen zusätzlichen
Auftrag verlangen würden.
E.
Mit E-Mail vom 30. Dezember 2015 hielt die Oberstaatsanwaltschaft an
den Antennensuchläufen fest und teilte mit, dass in Bezug auf die Bemes-
sung der Gebühren ein Dissens bestehe, welcher allenfalls auf dem ge-
setzlich vorgesehenen Weg zu klären sei.
F.
Am 16. Februar 2016 stellte der Dienst ÜPF der Staatsanwaltschaft Rech-
nung über Fr. 631'200.– für die Auswertung von 54 Zellen bei Swisscom
(CS- und PS-Daten), 34 Zellen bei Sunrise (CS- und PS-Daten), 29 Zellen
bei Salt (nur CS-Daten) und 29 Zellen bei upc (CS- und PS-Daten).
G.
Im Rahmen derselben Strafuntersuchung ordnete die Staatsanwaltschaft
am 2. März 2016 für weitere zehn Zellen (Swisscom: 4; Orange/Salt: 4;
Sunrise: 2) einen Antennensuchlauf Mobiltelefonie betreffend den gleichen
Zeitraum wie in der Anordnung vom 28. Dezember 2015 an und verlangte
wiederum die Lieferung sowohl der CS- als auch der PS-Daten.
H.
Mit Schreiben vom 11. April 2016 teilte die Oberstaatsanwaltschaft dem
Dienst ÜPF mit, dass man mit der Rechnung vom 16. Februar 2016 nicht
einverstanden sei, verlangte den Erlass einer beschwerdefähigen Verfü-
gung und beantragte den vollumfänglichen Verzicht auf die Gebührenerhe-
bung, eventualiter die Reduktion der Gebühr auf ein tarifgemässes bezie-
hungsweise höchstens aufwanddeckendes Mass.
I.
Am 13. April 2016 beauftragte die Staatsanwaltschaft den Dienst ÜPF in
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gleicher Sache erneut mit einem Antennensuchlauf analog den bisherigen
Anordnungen für weitere zehn Zellen (Swisscom: 5; Sunrise: 5).
J.
Nachdem der Dienst ÜPF der Staatsanwaltschaft am 15. April 2016
Fr. 67'200.– für 14 hinsichtlich CS- und PS-Daten ausgewerteter Zellen
(Swisscom: 4; Sunrise: 2; Salt: 4; upc: 4) sowie am 18. April 2016
Fr. 69'600.– für die Auswertung von 29 Zellen bei Salt (nur PS-Daten) in
Rechnung gestellt hatte, teilte die Oberstaatsanwaltschaft mit Schreiben
vom 27. April 2016 mit, dass auch diese Rechnungen nicht akzeptiert wür-
den, beantragte wiederum den vollumfänglichen Verzicht auf die Gebüh-
renerhebung, eventualiter eine Reduktion der Gebühr und verlangte den
Erlass einer beschwerdefähigen Verfügung.
K.
Am 19. Mai 2016 stellte der Dienst ÜPF der Staatsanwaltschaft für die Aus-
wertung von je fünf Zellen bei Swisscom und Sunrise (CS- und PS-Daten)
schliesslich Rechnung über Fr. 48'000.–, welche die Oberstaatsanwalt-
schaft mit Schreiben vom 30. Mai 2016 im gleichen Sinne ablehnte, wie die
zuvor ergangenen Rechnungen und auch hierfür eine beschwerdefähige
Verfügung verlangte.
L.
Mit Verfügung vom 27. Juli 2016 wies der Dienst ÜPF die Gesuche der
Oberstaatsanwaltschaft auf Verzicht oder subsidiär Reduktion der Gebüh-
ren ab (Ziff. 1) und verfügte, dass die Beträge von Fr. 631'200.–, von
Fr. 69'600.–, von Fr. 67'200.–, und von Fr. 48'000.– vollständig zu bezahlen
seien (Ziff. 2). Zur Begründung führte der Dienst ÜPF zusammengefasst
aus, dass es sich um Antennensuchläufe im Sinne von Art. 16 Bst. e der
Verordnung vom 31. Oktober 2001 über die Überwachung des Post- und
Fernmeldeverkehrs (VÜPF, SR 780.11) handle. Die Gebühr für einen An-
tennensuchlauf für leitungsvermittelte Fernmeldedienste (CS-Daten) be-
trage gemäss Art. 2 Abschnitt A GebV-ÜPF Fr. 600.– pro Auftrag und Zelle.
Der Antennensuchlauf für paketvermittelte Fernmeldedienste (PS-Daten)
sei hingegen in den geltenden gesetzlichen Grundlagen nicht vorgesehen.
Der Aufwand hierfür sei für die FDA jedoch mindestens gleich gross. Ent-
sprechend müsse die Entschädigung an die FDA bezüglich PS-Daten
gleich hoch bemessen werden wie bei den CS-Daten. Im vorliegenden Fall
sei der Antennensuchlauf für die Dauer von sieben Stunden angeordnet
worden. Gemäss den OAR, Ziff. 6.1.1, betrage die maximal zulässige Zeit-
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spanne für einen Antennensuchlauf zwei Stunden. Aufgrund der Einforde-
rung der CS- und PS-Daten verdopple sich die Anzahl Aufträge, weshalb
für jede Zelle gesamthaft acht Aufträge zu je Fr. 600.– zu verrechnen seien.
Die in Rechnung gestellten Beträge seien daher korrekt. Auf die Gebühr
könne zudem nicht verzichtet werden und auch eine Reduktion sei nicht
möglich. Gemäss Art. 2 Abschnitt A GebV-ÜPF betrage das Total der Ge-
bühren für eine Zellanalyse im Rahmen eines Antennensuchlaufes
Fr. 600.–, wovon die FDA Anspruch auf eine Entschädigung von Fr. 600.–
hätten. Der Betrag von Fr. 600.– sei daher keine Gebühr, sondern eine Ent-
schädigung, auf welche die FDA Anspruch hätten. Ein Gebührenerlass
hätte zur Folge, dass die Bundesverwaltung die Kosten der Dienstleistun-
gen der FDA übernehmen müsste. Eine solche Kostenübernahme sei we-
der im Sinne der Allgemeinen Gebührenverordnung vom 8. September
2004 (AllgGebV, SR 172.041.1) noch im Sinne der gesetzlichen Grundla-
gen zur Fernmeldeüberwachung.
M.
Gegen diese Verfügung des Dienstes ÜPF (nachfolgend: Vorinstanz) vom
27. Juli 2016 erhebt der Kanton Aargau (nachfolgend: Beschwerdeführer),
handelnd durch das auch die Staats- und Oberstaatsanwaltschaft umfas-
sende Departement Volkswirtschaft und Inneres DVI, am 13. September
2016 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Darin beantragt er, die
Verfügung vom 27. Juli 2016 aufzuheben und keine Gebühren zu erheben
sowie eventualiter die Neufestsetzung der Gebühr unter Berücksichtigung
diverser Grundsätze. Konkret enthält die Beschwerdeschrift folgende
Rechtsbegehren:
"1. Es sei die Verfügung vom 27. Juli 2016 aufzuheben und es seien keine Gebühren
zu erheben.
2. Eventualiter sei die Verfügung vom 27. Juli 2016 aufzuheben und es sei eine Gebühr
unter Berücksichtigung der folgenden Grundsätze festzusetzen:
- Einheit des Antennensuchlaufs ohne Unterteilung in 2-stündige Intervalle (Re-
duktion von Fr. 816'000.- um 3⁄4 auf Fr. 204'000.-)
- Einheit der Cell-ID, keine Doppelverrechnung für Salt und upc (Reduktion von
Fr. 204'000.- um 62 Suchläufe der upc resp. Fr. 37'200.- auf Fr. 166'800.-)
- Verrechnung der Lieferung der PS-Daten nicht analog den CS-Daten, sondern
nach Art. 4a GebV-ÜPF (Reduktion von Fr. 166'800.- auf Fr. 83'400.- zuzüglich
Fr. 160.-/h gemäss nachzuweisendem Aufwand für die PS-Daten)
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- Reduktion auf ein dem Kostendeckungsprinzip genügendes Mass (anhand des
nachzuweisenden Aufwands)
- Reduktion auf ein dem Äquivalenzprinzip genügendes Mass (anhand des nach-
zuweisenden Aufwands)
- Reduktion auf eine angemessene Entschädigung nach Art. 16 Abs. 1 BÜPF (an-
hand der nachzuweisenden variablen Kosten im Umfang von höchstens 80%).
3. Subeventualiter sei die Verfügung vom 27. Juli 2016 aufzuheben und sei die Gebühr
auf ein rechtskonformes Mass zu reduzieren.
4. Subsubeventualiter sei die Verfügung vom 27. Juli 2016 aufzuheben und die Sache
an die Vorinstanz zurückzuweisen.
5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (Letztere zzgl. MwSt.)."
N.
Mit Vernehmlassung vom 16. Januar 2017 schliesst die Vorinstanz auf Ab-
weisung der Beschwerde und begründet ihren Antrag im Wesentlichen mit
den bereits in der angefochtenen Verfügung vorgebrachten Argumenten.
O.
In seiner Stellungnahme vom 15. März 2017 hält der Beschwerdeführer an
seinen Anträgen fest und macht ergänzende Ausführungen.
P.
Am 24. Mai 2017 reicht der Beschwerdeführer eine weitere Stellungnahme
ein, worin er an seinen bisherigen Standpunkten festhält.
Q.
Auf die weitergehenden Ausführungen der Parteien und die sich bei den
Akten befindlichen Schriftstücke wird – soweit entscheidrelevant – in den
nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden
gegen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom
20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), sofern eine Vorinstanz im Sinne
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von Art. 33 VGG entschieden hat und keine Ausnahme nach Art. 32 VGG
gegeben ist.
Die angefochtene Verfügung ist ein zulässiges Anfechtungsobjekt und
stammt von einer Behörde im Sinne von Art. 33 Bst. d VGG; eine Aus-
nahme im erwähnten Sinn liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht
ist somit für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig
(vgl. auch Art. 32 VÜPF, der für den Rechtsschutz auf die allgemeinen
Bestimmungen über die Bundesrechtspflege verweist).
1.2 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach
dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes vorsieht (Art. 37 VGG). Zur
Beschwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer am Verfahren
vor der Vorinstanz teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teilnahme er-
halten hat (Bst. a), durch die angefochtene Verfügung besonders berührt
ist (Bst. b) und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Än-
derung hat (Bst. c).
Der Beschwerdeführer hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen
und ist als Adressat der angefochtenen Verfügung, worin er zur Bezahlung
von Gebühren verpflichtet wird, sowohl formell als auch materiell be-
schwert, weshalb er zur Beschwerde legitimiert ist.
1.3 Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde (vgl.
Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 VwVG) ist daher einzutreten.
2.
Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die angefochtene Verfügung auf
Rechtsverletzungen, einschliesslich unrichtiger oder unvollständiger Fest-
stellung des rechterheblichen Sachverhalts und Rechtsfehler bei der Aus-
übung des Ermessens (Art. 49 Bst. a und b VwVG). Zudem prüft es die
Verfügung auf Angemessenheit hin (Art. 49 Bst. c VwVG). Es wendet das
Recht von Amtes wegen an und ist an die Begründung der Parteien nicht
gebunden (Art. 62 Abs. 4 VwVG).
3.
Vorliegend ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer die Vorinstanz im
Rahmen eines Strafverfahrens mit separaten Anordnungen vom 28. De-
zember 2015, 2. März 2016 und 13. April 2016 mit Antennensuchläufen im
Sinne von Art. 16 Bst. e VÜPF für insgesamt 166 Zellen betreffend den
Zeitraum vom 21. Dezember 2015, 06.00 Uhr bis 13.00 Uhr, beauftragte,
dabei sowohl die Daten der leitungsvermittelten Fernmeldedienste (CS-
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Daten) als auch die Daten der paketvermittelten Fernmeldedienste (PS-
Daten) verlangte und diese auch geliefert erhielt. Die Vorinstanz stellte dem
Beschwerdegegner in diesem Zusammenhang Rechnung über insgesamt
Fr. 816'000.– (Fr. 631'200.– + Fr. 67'200.– + Fr. 69'600.– + Fr. 48'000.–).
Umstritten und nachfolgend zu prüfen ist jedoch, ob die Erhebung von Ge-
bühren überhaupt zulässig war (nachfolgend E. 4) und falls ja, in welcher
Höhe (nachfolgend E. 5 ff.).
4.
4.1 Der Beschwerdeführer macht zunächst geltend, es sei auf die Gebüh-
renerhebung vollumfänglich zu verzichten. Gemäss Art. 5b GebV-ÜPF
i.V.m. Art. 3 AllgGebV erhebe die Bundesverwaltung keine Gebühren von
interkantonalen Organen, Kantonen und Gemeinden, soweit diese Gegen-
recht gewähren würden. Zudem könne auf die Gebührenerhebung verzich-
tet werden, wenn ein überwiegendes öffentliches Interesse an der Verfü-
gung oder Dienstleistung bestehe. Die Behörden des Beschwerdeführers
würden Rechts- und Amtshilfe an Bundesbehörden nach § 10 Abs. 4 des
Gesetzes des Kantons Aargau vom 4. Dezember 2007 über die Verwal-
tungsrechtspflege (Verwaltungsrechtspflegegesetz, VRPG, SAR 271.200)
und Art. 47 Abs. 1 der Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO,
SR 312.0) gebührenfrei respektive unentgeltlich leisten. Er, der Beschwer-
deführer, gewähre der Bundesverwaltung somit Gegenrecht, weshalb auf
die Gebührenerhebung zu verzichten sei. Darüber hinaus bestehe ein öf-
fentliches Interesse an der streitbetroffenen Dienstleistung. Die Anforde-
rung der Daten sei zum Zwecke der Aufklärung eines mehrfachen Kapital-
verbrechens gegen Leib und Leben, zu deren Schutz sich der Bund in der
Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV, SR 101) verpflichtet habe, er-
folgt. Überwachungsmassnahmen dürften nicht an der Gebührenhöhe
scheitern und sich nicht prohibitiv auf die Arbeit der Behörden auswirken.
Zudem gehe es bei der vorliegenden Massnahme um den Vollzug von Bun-
desrecht, was die Gebührenbefreiung ebenfalls rechtfertige. Zumindest sei
das erhebliche öffentliche Interesse vorliegend mit einem teilweisen Ge-
bührenverzicht zu berücksichtigen.
4.2 Die Vorinstanz vertritt demgegenüber den Standpunkt, dass Art. 3
AllgGebV im Rahmen der Fernmeldeüberwachung keine Anwendung
finde. Die FDA als private Unternehmen hätten Anspruch auf eine Entschä-
digung aufgrund ihrer Verpflichtung, im öffentlichen Interesse zu handeln.
Die Anwendung von Art. 3 AllgGebV hätte schlicht zur Folge, dass die Kos-
ten der FDA von den Kantonen zum Bund überwälzt würden.
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Seite 9
4.3
4.3.1 Gemäss Art. 16 BÜPF gehen die für eine Überwachung notwendigen
Einrichtungen zu Lasten der Anbieterinnen von Post- und Fernmeldediens-
ten. Diese erhalten von der anordnenden Behörde für Aufwendungen eine
angemessene Entschädigung für die Kosten der einzelnen Überwachung
(Abs. 1). Die Entschädigungen und die Gebühren für die Dienstleistungen
des Dienstes setzt der Bundesrat fest (Abs. 2). Gestützt darauf erliess der
Bundesrat die GebV-ÜPF (vgl. Ingress der GebV-ÜPF). Diese unterschei-
det zwischen den Gebühren für die Dienstleistungen der Vorinstanz und
den Entschädigungen an die FDA und setzt für jeden Überwachungstyp
eine pauschale Gesamtgebühr und den darin enthaltenen Anteil der Ent-
schädigung fest. In Bezug auf leitungsvermittelte Fernmeldedienste (CS-
Daten) sieht Art. 2 Abschnitt A GebV-ÜPF – massgebend ist vorliegend die
Fassung vom 23. November 2011 (vgl. AS 2011 5967, in Kraft von 1. Ja-
nuar 2012 bis 31. Dezember 2016; nachfolgend: aArt. 2 GebV-ÜPF) – eine
Gebühr von Fr. 600.– pro Zellanalyse im Rahmen eines Antennensuchlau-
fes nach Art. 16 Bst. e VÜPF vor, wobei dieser Betrag auch die Entschädi-
gung an die FDA darstellt. Für Antennensuchläufe nach Art. 16 Bst. e
VÜPF bei paketvermittelten Fernmeldediensten (PS-Daten) ist in der
GebV-ÜPF hingegen keine Pauschalgebühr festgesetzt. Gilt keine Pau-
schale, so legt der Dienst die Höhe der Entschädigung für die Dienstleis-
tungen der Anbieterinnen für Post- und Fernmeldedienste sowie die Ge-
bühr für die Dienstleistungen des Dienstes im Einzelfall nach Zeit- und
Sachaufwand fest (Art. 4 Abs. 1 und Art. 4a Abs. 1 GebV-ÜPF). Nach Art. 5
Abs. 1 GebV-ÜPF – massgebend ist hier die Fassung vom 7. April 2004
(vgl. AS 2004 2021, in Kraft von 1. Mai 2004 bis 31. Dezember 2016; nach-
folgend: aArt. 5 GebV-ÜPF) – stellt der Dienst der anordnenden Behörde
nach Abschluss der einzelnen Überwachung Rechnung für die von ihm so-
wie von den Post- und Fernmeldedienstanbieterinnen erbrachten Dienst-
leistungen.
4.3.2 Soweit die GebV-ÜPF keine besondere Regelung enthält, gelten
nach Art. 5b GebV-ÜPF die Bestimmungen der AllgGebV. Diese legt die
Grundsätze fest, nach denen die Bundesverwaltung Gebühren für ihre Ver-
fügungen und Dienstleistungen erhebt (Art. 1 Abs. 1), wobei spezialgesetz-
liche Gebührenregelungen vorbehalten bleiben (Art. 1 Abs. 4 Satz 1). Art. 3
Abs. 1 AllgGebV sieht sodann vor, dass die Bundesverwaltung von inter-
kantonalen Organen, Kantonen und Gemeinden keine Gebühren erhebt,
soweit diese Gegenrecht gewähren. Zudem kann nach Art. 3 Abs. 2 Allg-
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Seite 10
GebV auf die Gebührenerhebung verzichtet werden, wenn ein überwiegen-
des öffentliches Interesse an der Verfügung oder Dienstleistung besteht
(Bst. a), oder es sich um Verfügungen oder Dienstleistungen mit geringem
Aufwand, insbesondere um einfache Auskünfte, handelt (Bst. b).
Grundlage der AllgGebV bildet Art. 46a des Regierungs- und Verwaltungs-
organisationsgesetzes vom 21. März 1997 (RVOG, SR 172.010). Nach
dessen Abs. 1 erlässt der Bundesrat Bestimmungen über die Erhebung
von angemessenen Gebühren für Verfügungen und Dienstleistungen der
Bundesverwaltung. Er kann Ausnahmen von der Gebührenerhebung vor-
sehen, soweit dies durch ein überwiegendes öffentliches Interesse an der
Verfügung oder Dienstleistung gerechtfertigt ist (Art. 46a Abs. 4 RVOG).
Die Bundesverwaltung umfasst die Departemente und die Bundeskanzlei;
ferner die dezentralisierten Verwaltungseinheiten nach Massgabe ihrer Or-
ganisationserlasse (vgl. Art. 2 Abs. 2 und 3 RVOG). Nicht zur Bundesver-
waltung gehören hingegen Organisationen und Personen des öffentlichen
oder privaten Rechts, die durch die Bundesgesetzgebung mit Verwaltungs-
aufgaben betraut sind (Art. 2 Abs. 4 RVOG). Art. 46a RVOG bildet die all-
gemeine Grundlage für Gebührenerhebungen für Verfügungen und Dienst-
leistungen der zentralen und dezentralen Bundesverwaltung; auf aus-
serhalb der Bundesverwaltung stehende Organisationen und Personen,
welche mit öffentlichen Aufgaben betraut sind, findet er hingegen keine An-
wendung (THOMAS SÄGESSER, Regierungs- und Verwaltungsorganisati-
onsgesetz RVOG vom 21. März 1997, Bern 2007, Art. 46a N 19; Botschaft
vom 2. Juli 2003 zum Entlastungsprogramm 2003 für den Bundeshaushalt
[EP 03], BBl 2003 5761).
4.4
4.4.1 Ein Verzicht auf die Gebührenerhebung nach Art. 3 AllgGebV kommt
nach dem Ausgeführten nur für Verfügungen und Dienstleistungen der
zentralen und dezentralen Bundesverwaltung in Betracht. Hierunter fallen
die FDA nicht (vgl. hierzu auch die Liste der Verwaltungseinheiten der Bun-
desverwaltung in Anhang 1 zur Regierungs- und Verwaltungsorganisati-
onsverordnung vom 25. November 1998 [RVOV, SR 172.010.1]), weshalb
Art. 3 AllgGebV und der darin vorgesehene Gebührenverzicht auf die von
den FDA erbrachten Dienstleistungen nicht anwendbar ist. Dass die Durch-
führung eines Antennensuchlaufs allenfalls als öffentliche Aufgabe anzu-
sehen ist, ändert daran ebenso wenig wie der Umstand, dass die Dienst-
leistungen der FDA dem Beschwerdeführer nach aArt. 5 Abs. 1 GebV-ÜPF
durch die Vorinstanz und damit durch eine Behörde der Bundesverwaltung
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Seite 11
in Rechnung gestellt wurden. Art. 3 AllgGebV kann deshalb von vornherein
nur auf von der Vorinstanz erbrachte Dienstleistungen Anwendung finden.
4.4.2 Vorliegend hat die Vorinstanz für ihre Dienstleistungen jedoch keine
Gebühren erhoben. Wie erwähnt unterscheidet die GebV-ÜPF zwischen
den Gebühren für die Dienstleistungen der Vorinstanz und den Entschädi-
gungen an die FDA und setzt für jeden Überwachungstyp eine pauschale
Gesamtgebühr und den darin enthaltenen Anteil der Entschädigung fest.
Die Differenz stellt entsprechend die Gebühr für die Dienstleistungen der
Vorinstanz dar. Für eine Zellanalyse im Rahmen eines Antennensuchlaufes
nach Art. 16 Bst. e VÜPF beträgt das Total der Gebühren gemäss aArt. 2
Abschnitt A GebV-ÜPF Fr. 600.–, was auch der Entschädigung an die FDA
entspricht. Für die Dienstleistungen der Vorinstanz werden somit keine Ge-
bühren erhoben. Insofern hat der Bundesrat bei dieser konkreten Überwa-
chungsmassnahme auf eine Gebührenerhebung für die Dienstleistungen
der Vorinstanz in der GebV-ÜPF bereits verzichtet. Die Vorinstanz hat für
die durchgeführten Antennensuchläufe zur Lieferung der CS-Daten und
analog auch zur Lieferung der PS-Daten auf die in aArt. 2 Abschnitt A
GebV-ÜPF festgesetzte Gebühr von Fr. 600.– pro Zellanalyse abgestellt.
Die in Rechnungen gestellten Gebühren über Fr. 816'000.– beinhalten da-
her keinerlei Gebühren für Dienstleistungen der Vorinstanz, sondern stel-
len vollumfänglich Entschädigungen an die verschiedenen FDA, welche
nicht zur Bundesverwaltung gehören, dar. Ein auch nur teilweiser Verzicht
darauf durch die Vorinstanz fällt daher ausser Betracht. Die FDA haben
denn nach Art. 16 Abs. 1 BÜPF auch einen gesetzlichen Anspruch auf eine
angemessene Entschädigung. Die konkrete Höhe gilt es nachfolgend (vgl.
E. 5 ff.) anhand der gesetzlichen Grundlagen noch auf ihre Rechtmässig-
keit hin zu überprüfen und kann nicht über einen (teilweisen) Gebührenver-
zicht gesenkt werden.
4.4.3 Ein Anspruch auf Gebührenbefreiung bzw. -reduktion gestützt auf
Art. 3 AllgGebV würde vorliegend allerdings selbst dann nicht bestehen,
wenn die Vorinstanz basierend auf der GebV-ÜPF eine Gebühr für ihre
Dienstleistungen erhoben hätte. Die unentgeltliche Leistung von Amts- und
Rechtshilfe, wie sie in Art. 47 StPO und § 10 Abs. 4 VRPG normiert ist,
vermag einen Gebührenverzicht aufgrund der Gewährung von Gegenrecht
nach Art. 3 Abs. 1 AllgGebV nicht zu rechtfertigen. So gilt die StPO für die
Strafbehörden sämtlicher Kantone der Schweiz bei der Verfolgung und Be-
urteilung von Straftaten nach Bundesrecht (vgl. Art. 1 StPO) und verpflich-
tet diese somit allesamt zur unentgeltlichen Leistung von Rechtshilfe in
Strafsachen (vgl. Art. 47 StPO). Würde die unentgeltliche Leistung von
A-5625/2016
Seite 12
Rechts- bzw. Amtshilfe oder der Vollzug von Bundesrecht im Rahmen der
Strafverfolgung zu einer Gebührenbefreiung führen, gälte dies für alle Kan-
tone gleichermassen, weshalb in der GebV-ÜPF konsequenterweise für
sämtliche Dienstleistungen der Vorinstanz vollumfänglich auf die Erhebung
von Gebühren hätte verzichtet werden müssen. Dies ist jedoch nicht der
Fall und der Bundesrat hat bei bestimmten Überwachungsmassnahmen
explizit die Gebührenerhebung bei den Kantonen für Dienstleistungen der
Vorinstanz vorgesehen bzw. daran auch nach Inkrafttreten der StPO fest-
gehalten. Diese spezialgesetzliche Gebührenregelung kann nun nicht
durch die ebenfalls auf Verordnungsstufe angesiedelte AllgGebV ausgehe-
belt werden, andernfalls die Regelungen in der GebV-ÜPF in Bezug auf die
Gebühren für die Dienstleistungen der Vorinstanz obsolet wären. Die Allg-
GebV gilt denn auch nur, soweit die GebV-ÜPF keine besondere Regelung
enthält (vgl. Art. 5b GebV-ÜPF, Art. 1 Abs. 4 Satz 1 AllgGebV). Dies ist je-
doch vorliegend gerade der Fall, ist eine Auferlegung von Gebühren an die
Kantone in der GebV-ÜPF trotz ihrer gesetzlichen Pflicht zur unentgeltli-
chen Leistung von Rechtshilfe in Strafsachen vorgesehen. Weder die un-
entgeltliche Leistung von Amts- oder Rechtshilfe noch der Umstand, dass
die Überwachungsmassnahme zum Vollzug von Bundesrecht angeordnet
wurde, vermag daher einen Anspruch auf Gebührenbefreiung zu begrün-
den.
Art. 3 Abs. 2 AllgGebV stellt sodann lediglich eine Kann-Vorschrift dar und
räumt dem Beschwerdeführer ebenfalls keinen Anspruch auf Gebührenbe-
freiung ein, selbst wenn die Massnahme zur Aufklärung eines Kapitalver-
brechens, an dessen Aufklärung ein öffentliches Interesse besteht, ange-
ordnet wurde. Zu beachten ist hierbei auch, dass die Überwachung des
Post- und Fernmeldeverkehrs stets im öffentlichen Interesse erfolgt, kann
sie doch nur zur Aufklärung bestimmter, im Gesetz definierter Straftaten
angeordnet werden (vgl. Art. 269 Abs. 2 StPO).
4.5 Zusammengefasst kann als Zwischenfazit festgehalten werden, dass
die Auferlegung von Gebühren an den Beschwerdeführer nicht zu bean-
standen ist. In Bezug auf den vom Beschwerdeführer beantragten Verzicht
auf die Gebührenerhebung ist die Beschwerde somit abzuweisen. Nach-
folgend gilt es daher die Gebührenhöhe zu prüfen.
5.
Zu differenzieren ist vorliegend zwischen den Gebühren für die Antennen-
suchläufe zur Analyse der CS-Daten und denjenigen zur Analyse der PS-
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Daten. Während die GebV-ÜPF in Bezug auf leitungsvermittelte Fernmel-
dedienste (CS-Daten) in aArt. 2 Abschnitt A für eine Zellanalyse im Rah-
men eines Antennensuchlaufes nach Art. 16 Bst. e VÜPF eine Gebühr von
Fr. 600.– normiert, enthält sie für entsprechende Antennensuchläufe bei
paketvermittelten Fernmeldediensten (PS-Daten) keine Pauschalgebühr.
Nachfolgend werden daher die für die Analysen der CS-Daten und PS-Da-
ten erhobenen Gebühren je separat geprüft, wobei zunächst auf die Ge-
bühren betreffend die CS-Daten eingegangen wird (nachfolgend E. 6 ff.).
Danach gilt es die Frage der Gebührenerhebung für die im Rahmen von
Antennensuchläufen analysierten PS-Daten zu klären (nachfolgend E. 10).
6.
Wie bereits ausgeführt stellte die Vorinstanz dem Beschwerdeführer für die
durchgeführten Überwachungsmassnahmen einen Gesamtbetrag von
Fr. 816'000.– in Rechnung. Hierbei hat sie die Gebühren bezüglich der CS-
Daten und PS-Daten gleich hoch bemessen. Die auf die Antennensuch-
läufe zur Analyse der CS-Daten entfallenden Gebühren betragen somit
Fr. 408'000.–. Aus der angefochtenen Verfügung ergibt sich, dass die Vo-
rinstanz für den siebenstündigen Antennensuchlauf gestützt auf Ziff. 6.1.1
OAR pro Zellanalyse vier Aufträge zu je Fr. 600.–, insgesamt somit
Fr. 2'400.–, verrechnete, was bei insgesamt 170 in Rechnung gestellten
Zellen den erwähnten Betrag von Fr. 408'000.– ergibt.
6.1 Der Beschwerdeführer macht hierzu zunächst eine Verletzung des Le-
galitätsprinzips geltend. Nach Art. 164 Abs. 1 Bst. b BV seien der Kreis der
Abgabepflichtigen, der Gegenstand sowie die Bemessung von Abgaben
als wichtige rechtssetzende Bestimmungen in der Form des Bundesgeset-
zes zu erlassen. Unter gewissen Voraussetzungen gelte das Erfordernis
der Gesetzesform nur relativiert. Es sei zulässig, die Bemessung von Kau-
salabgaben in offen formulierten Bestimmungen formell-gesetzlich zu ver-
ankern, wenn sich die Abgabenhöhe im Einzelfall aufgrund des Äquiva-
lenz- und Kostendeckungsprinzips nachvollziehen lasse. Öffentliche Abga-
ben müssten aber, wenn nicht in jedem Fall auf Gesetzesstufe, so doch in
genügender Bestimmtheit in einem generell-abstrakten Rechtssatz festge-
legt sein. In den OAR werde die Bemessungsdauer für den Antennensuch-
lauf entgegen der Regelung in der GebV-ÜPF auf zwei Stunden be-
schränkt. Die OAR seien keine generell-abstrakten Rechtsnormen, son-
dern als Richtlinien wohl eine Art Verwaltungsverordnung. Die OAR könn-
ten deshalb keine dem Legalitätsprinzip genügende Bemessungsgrund-
lage darstellen oder die im Gesetz beschriebene Bemessungsgrundlage
abändern. Durch die OAR werde nicht der Begriff des "Antennensuchlaufs"
A-5625/2016
Seite 14
konkretisiert. Die Beschränkung auf zwei Stunden diene alleine der Ge-
bührenbemessung und hätte entsprechend in der GebV-ÜPF geregelt wer-
den müssen. Man habe hier eine Bemessung sogar ausserhalb der Ver-
ordnung eingefügt. Art. 33 Abs. 1bis VÜPF erlaube dem Dienst nur die Re-
gelung der administrativen und technischen Einzelheiten der Überwa-
chungstypen, nicht aber der Abgaben und ihrer Bemessung. Auf blosser
Richtlinienebene dürften die Bemessungsgrundlagen auch gar nicht gere-
gelt werden. Das Fehlen hinreichender Bemessungsgrundlagen in einer
generell-abstrakten Rechtsnorm lasse sich – anders als eine ungenügende
Gesetzesform – nicht mit der Überprüfbarkeit anhand des Kostende-
ckungs- und Äquivalenzprinzips kompensieren. Mangels rechtssatzmässi-
ger Grundlage sei die angefochtene Verfügung aufzuheben und die Ge-
bühren anhand umfassender siebenstündiger Suchläufe zu bestimmen.
Weiter bringt der Beschwerdeführer vor, Art. 16 Abs. 2 BÜPF ermächtige
den Bundesrat, die Entschädigungen sowie die Gebühren festzusetzen,
ohne die Bemessungsgrundlagen ansatzweise zu regeln. Das Legalitäts-
prinzip sei mithin verletzt, ausser es wäre die Abgabe anhand des Kosten-
deckungs- und Äquivalenzprinzips überprüfbar. Die vorliegend von den
FDA erbrachte Leistung weise jedoch keinen Handelswert auf, weshalb
eine Überprüfung anhand des Äquivalenzprinzips nicht möglich sei. Der
formelle Gesetzgeber hätte daher nicht darauf verzichten dürfen, die Höhe
selbst zu bestimmen. Art. 16 BÜPF weise keine genügende Normdichte
auf, weshalb die angefochtene Verfügung aufzuheben sei.
6.2 Die Vorinstanz vertritt demgegenüber in ihrer Vernehmlassung den
Standpunkt, die zeitliche Begrenzung eines Antennensuchlaufes auf zwei
Stunden in den OAR sei zulässig und verletze das Legalitätsprinzip nicht.
Gemäss Art. 4 und 4a GebV-ÜPF verfüge sie über die Kompetenz, Gebüh-
ren für nicht standardisierte Überwachungsmassnahmen zu bestimmen.
Diese Kompetenzdelegation beruhe auf Art. 62 Abs. 2 des Fernmeldege-
setzes vom 30. April 1997 (FMG, SR 784.10), wonach der Bundesrat den
Erlass der notwendigen "administrativen und technischen" Vorschriften
dem Bundesamt übertragen könne. Das Bundesverwaltungsgericht habe
diese Delegation in seinem Urteil A-2045/2006 vom 17. Februar 2009,
E. 3.2.2, als genügend zur Gebührenfestlegung durch die Vorinstanz er-
achtet. Die Delegation, administrative und technische Vorschriften zu er-
lassen, beinhalte demnach auch die Kompetenz, Gebühren zu bestimmen.
Gemäss Art. 33 Abs. 1bis VÜPF habe sie, die Vorinstanz, die Kompetenz,
die technischen und administrativen Einzelheiten der einzelnen Überwa-
chungstypen in Richtlinien zu regeln. Nach der genannten Rechtsprechung
A-5625/2016
Seite 15
des Bundesverwaltungsgerichts könnten gemäss dieser Delegation die
Richtlinien auch gebührenrelevante Aspekte beinhalten.
Bei einem Antennensuchlauf gegen unbekannte Täterschaft würden Tele-
fonie-Randdaten von sehr vielen Teilnehmern erfasst. Daher müsse der
Eingriff in die Rechte der mitbetroffenen Unverdächtigen gemäss gängiger
Lehre minimal ausfallen und die Gefahr, dass Unschuldige in ein Strafver-
fahren verwickelt werden könnten, müsse sehr klein erscheinen. Demnach
und obwohl die GebV-ÜPF keine explizite zeitliche Begrenzung für einen
Antennensuchlauf vorsehe, sei eine entsprechende Bemessungsdauer
festzulegen. Es sei nicht im Sinne der gesetzlichen Grundlagen, dass ein
Antennensuchlauf über eine unbestimmt lange Zeitspanne angeordnet
werden dürfe. Die OAR seien in Zusammenarbeit mit den Experten der
Strafverfolgungsbehörden und den FDA erarbeitet worden. Die Sitzungen
der Expertengruppen hätten ergeben, dass eine Zeitspanne von zwei Stun-
den für einen Antennensuchlauf angemessen sei, weshalb dies in die OAR
aufgenommen worden sei. Gemäss Ansicht des Bundesverwaltungsge-
richts in seinem Urteil A-2045/2006 vom 17. Februar 2009, E. 5.2.3, ge-
nüge eine Sitzung mit Experten hinsichtlich der Aufwandschätzung. Die
zeitliche Begrenzung eines Antennensuchlaufs auf zwei Stunden sei daher
zulässig. Schliesslich habe sie den Beschwerdeführer im Vorfeld auch über
die anfallenden Kosten informiert.
6.3 In seiner Stellungnahme vom 15. März 2017 bestreitet der Beschwer-
deführer die Auffassung der Vorinstanz. Es sei unzutreffend, dass trotz der
an sich klaren Regelung in Art. 16 BÜPF und dem ausführenden Verord-
nungsrecht in der GebV-ÜPF eine zusätzliche, parallele Gebührenregelung
via Art. 62 Abs. 2 FMG und der VÜPF gelten solle. Weder die GebV-ÜPF
noch die VÜPF hätten ihre gesetzliche Grundlage in Art. 62 Abs. 2 FMG,
sondern im BÜPF. Art. 17 BÜPF sei dabei die gesetzliche Grundlage für
die VÜPF und diese besage, dass der Bundesrat Vollzugsvorschriften er-
lasse. Dazu gehöre die Gebührenregelung nicht, hierfür bestehe in Art. 16
BÜPF explizit eine separate gesetzliche Grundlage, worauf die GebV-ÜPF
beruhe. Weder die VÜPF noch das FMG seien deshalb eine Grundlage für
die Gebührenerhebung, sondern lediglich die auf dem BÜPF beruhende
GebV-ÜPF.
6.4
6.4.1 Gebühren gehören zu den Kausalabgaben und stellen zusammen
mit den Steuern die öffentlichen Abgaben dar. Gebühren sind das Entgelt
A-5625/2016
Seite 16
für eine bestimmte, von der abgabepflichtigen Person veranlasste Amts-
handlung (Verwaltungsgebühr) oder für die Benutzung einer öffentlichen
Einrichtung (Benutzungsgebühr; vgl. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemei-
nes Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016, Rz. 2764 ff.). Das Erfordernis der ge-
setzlichen Grundlage (Legalitätsprinzip) im Abgaberecht verlangt, dass
sich öffentliche Abgaben auf eine formell-gesetzliche Grundlage stützen,
welche diese in den Grundzügen umschreibt. Delegiert der Gesetzgeber
die Kompetenz zur Festlegung einer Abgabe an eine nachgeordnete Be-
hörde, so muss er zumindest den Kreis der Abgabepflichtigen, den Gegen-
stand und die Bemessungsgrundlagen der Abgabe selber festlegen (vgl.
Art. 127 Abs. 1 und Art. 164 Abs. 1 Bst. d BV; BGE 132 II 371 E. 2.1 mit
Hinweisen). Dabei ist dem Legalitätsprinzip bei Kausalabgaben, auch bei
kostenunabhängigen, Genüge getan, wenn das formelle Gesetz die maxi-
male Höhe der Abgabe im Sinne einer Obergrenze festlegt (BGE 126 I 180
E. 2a/bb und 121 I 230 E. 3g/aa mit Hinweisen). Nach den vom Bundesge-
richt aufgestellten Grundsätzen dürfen die Anforderungen an die formell-
gesetzliche Grundlage herabgesetzt werden, wo das Mass der Abgabe
durch überprüfbare verfassungsrechtliche Prinzipien (Kostendeckungs-
und Äquivalenzprinzip) begrenzt wird und nicht allein der Gesetzesvorbe-
halt diese Schutzfunktion erfüllt. Das Kostendeckungs- und das Äquiva-
lenzprinzip vermögen nur die Anforderungen an die gesetzliche Festlegung
der Abgabe zu lockern, jedoch nicht eine gesetzliche Grundlage völlig zu
ersetzen. Sie können einzig die Höhe bestimmter Kausalabgaben ausrei-
chend begrenzen, so dass der Gesetzgeber deren Bemessung dem Ver-
ordnungsgeber überlassen darf, nicht aber die Umschreibung des Kreises
der Abgabepflichtigen und des Gegenstandes der Abgabe (BGE 132 II 371
E. 2.1 mit Hinweisen; Urteile des BVGer A-3299/2016 vom 24. Mai 2017
E. 3.5.1 und A-7160/2015 vom 21. Dezember 2016 E. 3.2; vgl. auch HÄFE-
LIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 2703 f.).
6.4.2 Das Kostendeckungsprinzip gilt für kostenabhängige Kausalabga-
ben, falls keine (genügend bestimmte) formell-gesetzliche Grundlage be-
steht oder falls der Gesetzgeber ausdrücklich oder sinngemäss zum Aus-
druck gebracht hat, dass die von ihm festgelegte Abgabe kostenabhängig
sein soll. Es besagt, dass der Gebührenertrag die gesamten Kosten des
betreffenden Verwaltungszweigs nicht oder nur geringfügig übersteigen
soll, was eine gewisse Schematisierung oder Pauschalisierung der Abgabe
nicht ausschliesst (BGE 141 V 509 E. 7.1.2, 126 I 180 E. 3a/aa).
6.4.3 Das Äquivalenzprinzip konkretisiert das Verhältnismässigkeitsprinzip
und das Willkürverbot für den Bereich der Kausalabgaben (Art. 5 Abs. 2
A-5625/2016
Seite 17
und Art. 8 BV); es bestimmt, dass eine Gebühr nicht in einem offensichtli-
chen Missverhältnis zum objektiven Wert der Leistung stehen darf und sich
in vernünftigen Grenzen halten muss (BGE 140 I 176 E. 5.2 mit Hinweisen).
Der Wert der Leistung bemisst sich entweder nach dem wirtschaftlichen
Nutzen, den sie dem Bürger verschafft (nutzenorientierte Betrachtung aus
der Optik des Leistungsempfängers) oder nach dem Kostenaufwand der
konkreten Inanspruchnahme im Verhältnis zum gesamten Aufwand des be-
treffenden Verwaltungszweigs, wobei schematische, auf Wahrscheinlich-
keit und Durchschnittserfahrungen beruhende Massstäbe angelegt werden
dürfen (aufwandorientierte Betrachtung aus der Optik des Leistungserbrin-
gers; BGE 126 I 180 E. 3a/bb; vgl. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O.,
Rz. 2788).
6.4.4 Im Übrigen müssen öffentliche Abgaben, wenn nicht notwendiger-
weise in allen Teilen auf der Stufe des formellen Gesetzes, so doch in ge-
nügender Bestimmtheit zumindest in einer generell-abstrakten Rechts-
norm festgelegt sein (BGE 126 I 180 E. 2a/bb; 123 I 248 E. 2; HÄFELIN/MÜL-
LER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 2797).
6.5
6.5.1 Gemäss Art. 16 BÜPF gehen die für eine Überwachung notwendigen
Einrichtungen zu Lasten der Anbieterinnen von Post- und Fernmeldediens-
ten. Diese erhalten von der anordnenden Behörde für Aufwendungen eine
angemessene Entschädigung für die Kosten der einzelnen Überwachung
(Abs. 1). Die Entschädigungen und die Gebühren für die Dienstleistungen
des Dienstes setzt der Bundesrat fest (Abs. 2). Gestützt auf Art. 16 Abs. 2
BÜPF erliess der Bundesrat die GebV-ÜPF (vgl. Ingress der GebV-ÜPF).
6.5.2 Nach Art. 17 BÜPF erlässt der Bundesrat sodann die Vollzugsvor-
schriften. Gestützt darauf erliess der Bundesrat die VÜPF (vgl. Ingress der
VÜPF). Diese definiert den Antennensuchlauf in Art. 16 Bst. e als "rückwir-
kende Eruierung aller an einem bestimmten Standort angefallenen mobilen
Kommunikationsvorgänge während eines bestimmten Zeitraumes, sofern
es zum Aufbau einer Kommunikation gekommen ist". Nach Art. 33 Abs. 1bis
VÜPF regelt der Dienst durch Richtlinien die technischen und administrati-
ven Einzelheiten der einzelnen Überwachungstypen. In Ziff. 6.1.1 OAR be-
stimmt der Dienst schliesslich in Bezug auf einen Antennensuchlauf nach
Art. 16 Bst. e VÜPF, dass er eine Zeitspanne von maximal zwei Stunden
A-5625/2016
Seite 18
pro Zelle für den Suchlauf zur Verfügung stelle ("The PTSS provides a de-
fined period of time of maximum 2 hours and one Cell-ID that is to be used
for the search").
6.6
6.6.1 Im hier zur Diskussion stehenden Art. 16 BÜPF ist der Gegenstand
der Abgabe – einerseits die Kosten der FDA und andererseits der Aufwand
der Vorinstanz für einzelne Überwachungsmassnahmen – in einem Bun-
desgesetz geregelt. Art. 16 Abs. 1 BÜPF bezeichnet sodann explizit die
anordnenden Behörden als abgabepflichtig für die Entschädigungen an die
FDA. Auch aus dem gesetzlichen Kontext ergibt sich, dass es sich bei den
Abgabepflichtigen um die Überwachungsmassnahmen anordnenden Be-
hörden handelt. Bei den Abgaben gilt es vorliegend zwischen den Entschä-
digungen an die FDA und den Gebühren für die Dienstleistungen der
Vorinstanz zu unterscheiden. Daran ändert nichts, dass beide Abgaben
nach der GebV-ÜPF schliesslich in Form einer Gesamtgebühr erhoben
werden. In Bezug auf die Entschädigungen an die FDA bestimmt Art. 16
Abs. 1 BÜPF, dass sich diese nach den "Kosten der einzelnen Überwa-
chung" bemessen. Damit ist die Bemessungsgrundlage (Kosten der FDA
für die einzelne Überwachung) für die Entschädigungen an die FDA im Ge-
setz enthalten und das Mass der Abgabe muss nicht durch das Kostende-
ckungs- und Äquivalenzprinzip begrenzt werden. Dass den von den FDA
erbrachten Leistungen kein Handelswert zukommt, wie vom Beschwerde-
führer behauptet, steht dem Legalitätsprinzip deshalb nicht entgegen. Was
die Gebühren für die Dienstleistungen der Vorinstanz anbelangt, so enthält
Art. 16 BÜPF keine Bemessungsgrundlage. Bei dieser Abgabe handelt es
sich jedoch um das Entgelt für die Tätigkeit der Vorinstanz im Zusammen-
hang mit einer angeordneten Überwachungsmassnahme und damit um
eine Verwaltungsgebühr. Bei Verwaltungsgebühren vermögen das Kosten-
deckungs- und Äquivalenzprinzip die Höhe der Gebühr ausreichend zu be-
grenzen (vgl. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 2809; BGE 132 II 47
E. 4; Urteil des BVGer A-3299/2016 vom 24. Mai 2017 E. 3.5.3), weshalb
vorliegend auf eine Bemessungsgrundlage im Gesetz verzichtet werden
konnte.
Als Zwischenfazit kann somit festgehalten werden, dass die Delegation des
Gesetzgebers an den Bundesrat zur Regelung der Entschädigungen an
die FDA und der Gebühren für die Dienstleistungen der Vorinstanz in
Art. 16 Abs. 2 BÜPF mit dem Legalitätsprinzip vereinbar ist.
A-5625/2016
Seite 19
6.6.2 Wie erwähnt erliess der Bundesrat gestützt auf Art. 16 Abs. 2 BÜPF
die GebV-ÜPF. Nach deren aArt. 2 Abschnitt A beträgt die Gebühr für eine
Zellanalyse im Rahmen eines Antennensuchlaufes nach Art. 16 Bst. e
VÜPF Fr. 600.–. Eine zeitliche Einschränkung für den Antennensuchlauf
bzw. eine bestimmte Zeitspanne, für welche diese Gebühr gelten soll, lässt
sich der GebV-ÜPF nicht entnehmen und auch Art. 16 Bst. e VÜPF sieht
für den Antennensuchlauf keine Maximaldauer vor, sondern spricht einzig
von der rückwirkenden Eruierung von Kommunikationsvorgängen "wäh-
rend eines bestimmten Zeitraumes". Die Vorinstanz verrechnete für den
siebenstündigen Antennensuchlauf jedoch pro ausgewertete Zelle vier Auf-
träge und erhob dadurch das Vierfache der in aArt. 2 Abschnitt A GebV-
ÜPF vorgesehenen Gebühr von Fr. 600.–, insgesamt Fr. 2'400.–. Dabei
stützte sie sich auf Ziff. 6.1.1 OAR, wonach die maximale Zeitspanne für
einen Antennensuchlauf zwei Stunden beträgt.
Die OAR, welche eine Richtlinie der Vorinstanz zur Regelung der organi-
satorischen und administrativen Einzelheiten darstellen, nur in englischer
Sprache vorliegen und nicht in der Amtlichen Sammlung des Bundesrechts
(AS) veröffentlicht wurden, vermögen entgegen der Ansicht der Vorinstanz
keine dem Legalitätsprinzip genügende Grundlage zur Gebührenbemes-
sung darzustellen. Hierfür mangelt es bereits am Erfordernis der rechts-
satzmässigen Form. Abgesehen davon wurden die OAR nach Angaben der
Vorinstanz gestützt auf Art. 33 Abs. 1bis VÜPF, welcher dieser die Kompe-
tenz zur Regelung der technischen und administrativen Einzelheiten der
einzelnen Überwachungstypen in Richtlinien überträgt, erlassen. Grund-
lage des Art. 33 Abs. 1bis VÜPF bildet jedoch Art. 17 BÜPF, welcher den
Bundesrat zum Erlass von Vollzugsvorschriften zum BÜPF ermächtigt, und
nicht Art. 16 Abs. 2 BÜPF, welcher Grundlage der Delegation zur Gebüh-
renfestlegung an den Bundesrat darstellt. Nachdem das BÜPF mit Art. 16
Abs. 2 eine explizite Grundlage zur Gebührenregelung enthält, können
Vollzugsvorschriften im Sinne von Art. 17 BÜPF nicht parallel dazu eben-
falls noch die Gebührenbemessung zum Gegenstand haben. Diese hat da-
her ausschliesslich an Art. 16 Abs. 2 BÜPF anzuknüpfen, was bei den OAR
– wie dargelegt – jedoch nicht der Fall ist. Die gestützt auf Art. 16 Abs. 2
BÜPF erlassene GebV-ÜPF räumt der Vorinstanz sodann keine Kompe-
tenz ein, die darin festgelegten Gebühren in Richtlinien oder in anderer
Form näher zu bestimmen oder abzuändern. Einzig in Bezug auf nicht in
der GebV-ÜPF aufgeführte Dienstleistungen sehen Art. 4 und 4a GebV-
ÜPF vor, dass die Vorinstanz die Gebühren bzw. Entschädigungen an die
FDA im Einzelfall nach Zeit- und Sachaufwand festzulegen hat, wobei die
A-5625/2016
Seite 20
GebV-ÜPF hierzu die anwendbaren Stundenansätze vorgibt. Eine Kompe-
tenz, die in aArt. 2 Abschnitt A GebV-ÜPF festgelegte Gebühr von Fr. 600.–
für eine Zellanalyse im Rahmen eines Antennensuchlaufs nach Art. 16
Bst. e VÜPF abzuändern oder auf eine bestimmte Zeitdauer des
Suchlaufes zu beschränken, kommt der Vorinstanz gemäss der GebV-ÜPF
nicht zu. Wie dargelegt wurde, kann eine solche auch nicht durch eine Re-
gelung in der gestützt auf Art. 17 BÜPF erlassenen VÜPF hergeleitet wer-
den. Die zeitliche Beschränkung eines Antennensuchlaufes auf maximal
zwei Stunden in Ziff. 6.1.1 OAR ist daher in Bezug auf die Gebührenbe-
messung unbeachtlich. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass die
OAR von der Vorinstanz in Zusammenarbeit mit den Experten der Straf-
verfolgungsbehörden und der FDA erarbeitet wurden. Eine gebührenrele-
vante zeitliche Begrenzung eines Antennensuchlaufes hätte in der GebV-
ÜPF geregelt werden müssen. Da die GebV-ÜPF keine solche Einschrän-
kung vorsieht, gilt die Gebühr von Fr. 600.– gemäss aArt. 2 Abschnitt A
GebV-ÜPF für den gesamten siebenstündigen Antennensuchlauf.
Dass die zeitliche Beschränkung auf zwei Stunden in den OAR dem Lega-
litätsprinzip nicht standhält, hat nun offenbar auch der Gesetzgeber er-
kannt. Die Totalrevision der GebV-ÜPF sieht vor, dass die in den OAR ge-
regelte Zeitbeschränkung auf zwei Stunden pro Antennensuchlauf neu im
Anhang der GebV-ÜPF verankert werden soll (vgl. Anhang des Vorentwur-
fes vom März 2017 zur GebV-ÜPF; Eidgenössisches Justiz- und Polizeide-
partement, Erläuternder Bericht zur Totalrevision der GebV-ÜPF, 2017,
S. 16).
6.6.3 Nichts zu ihren Gunsten abzuleiten vermag die Vorinstanz sodann
aus dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-2045/2006 vom 17. Feb-
ruar 2009. Darin ging es zwar ebenfalls um die Festsetzung der Gebühren
für Antennensuchläufe, in Abweichung zur vorliegenden Konstellation war
diese Überwachungsmassnahme im dannzumal geltenden Art. 16 VÜPF
(Fassung vom 31. Oktober 2001, AS 2001 3111, in Kraft von 1. Januar
2002 bis 31. Dezember 2011) allerdings noch nicht enthalten. Entspre-
chend sah die damals massgebende und inzwischen aufgehobene Verord-
nung des UVEK vom 21. Juni 2000 über die Gebühren und Entschädigun-
gen bei der Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs (AS 2000
1760) auch keine Pauschalentschädigung vor, weshalb Art. 6 der erwähn-
ten Verordnung, wonach die Vorinstanz die Entschädigungen an die FDA
für nicht in der Verordnung aufgeführte Dienstleistungen festlegt, zur An-
wendung gelangte. Diese Bestimmung entspricht inhaltlich den heutigen
Art. 4 und 4a GebV-ÜPF. Das Bundesverwaltungsgericht hielt hierzu fest,
A-5625/2016
Seite 21
dass eine solche Unterdelegation an die Vorinstanz zulässig sei, sofern sie
auf einer Rechtsgrundlage beruhe. Eine solche erachtete es mit Art. 62
FMG, welcher bestimmt, dass der Bundesrat den Erlass der notwendigen
administrativen und technischen Vorschriften dem Bundesamt übertragen
könne, als gegeben.
Unabhängig davon, ob Art. 62 FMG tatsächlich als zutreffende Rechts-
grundlage angesehen werden kann, lässt sich aus dem erwähnten Urteil
des Bundesverwaltungsgerichts für den vorliegenden Fall höchstens
schliessen, dass die in Art. 4 und 4a GebV-ÜPF vorgesehene Unterdele-
gation an die Vorinstanz zur Gebührenfestlegung für nicht in der GebV-
ÜPF aufgeführte Dienstleistungen zulässig ist. Auf diese Grundlagen hat
sich die Vorinstanz vorliegend jedoch gerade nicht gestützt. Hingegen kann
daraus nicht abgeleitet werden, der Vorinstanz käme auch die Kompetenz
zu, in der GebV-ÜPF bereits festgelegte Gebühren für bestimmte Dienst-
leistungen, wie das bei Antennensuchläufen bei leitungsvermittelten Fern-
meldediensten inzwischen der Fall ist, näher zu bestimmen oder abzuän-
dern. Hierfür fehlt es in der GebV-ÜPF an einer entsprechenden Unterde-
legation. Die VÜPF stützt sich sodann nicht auf Art. 62 FMG, sondern auf
Art. 17 BÜPF, welcher – wie bereits ausgeführt – nicht die Gebührenbe-
messung beinhaltet. Art. 33 Abs. 1bis VÜPF und die darin enthaltene Unter-
delegation an die Vorinstanz zur Regelung der technischen und administ-
rativen Einzelheiten vermag deshalb keine Grundlage zur Gebührenbe-
messung darzustellen. Andernfalls könnte die Vorinstanz die vom Bundes-
rat festgesetzten Gebühren verändern, ohne dass die für die Gebühren
massgebende Verordnung der Vorinstanz eine entsprechende Kompetenz
einräumt. Die OAR können deshalb auf die Gebührenbemessung keinen
Einfluss haben.
6.6.4 Des Weiteren kann auch nicht gesagt werden, dass zwingend eine
zeitliche Begrenzung für einen Antennensuchlauf festgelegt werden muss.
Zwar ist es zutreffend, dass bei Rasterfahndungen mittels Antennensuch-
läufen der Eingriff in die Rechte der mitbetroffenen Unverdächtigen minimal
ausfallen und die angepeilte verdächtige Schnittmenge der abgeglichenen
Verkehrs- und Rechnungsdaten voraussichtlich klein sein muss (vgl. Urteil
des BGer 1B_376/2011 vom 3. November 2011 E. 5.6 und 6.1), die Einhal-
tung dieser Kriterien ist jedoch nicht durch die Vorinstanz sicherzustellen.
Hierzu sind die Zwangsmassnahmengerichte zuständig, welche die Über-
wachung des Post- und Fernmeldeverkehrs zu bewilligen haben (vgl.
Art. 18 und 272 Abs. 1 StPO). Diese können zeitlich allenfalls zu umfang-
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reichen Antennensuchläufen die Bewilligung verweigern. Die zeitliche Ein-
schränkung erfolgt somit im Einzelfall über die Zulässigkeit. Entgegen der
Ansicht der Vorinstanz ist es deshalb nicht zwingend erforderlich, die in
Art. 16 Bst. e VÜPF enthaltene Definition eines Antennensuchlaufes, wel-
che von mobilen Kommunikationsvorgängen "während eines bestimmten
Zeitraumes" spricht, weiter zu konkretisieren und eine Höchstdauer festzu-
legen.
6.6.5 Schliesslich vermag auch die Tatsache, dass die Vorinstanz den Be-
schwerdeführer im Vorfeld über die mutmasslichen Kosten der Überwa-
chungsmassnahmen informierte, das Fehlen einer dem Legalitätsprinzip
genügenden Grundlage für die in Rechnung gestellten Gebühren nicht zu
ersetzen. Der Beschwerdeführer hat denn der Vorinstanz auch ausdrück-
lich mitgeteilt, dass in Bezug auf die Bemessung der Gebühren ein Dissens
bestehe, welcher allenfalls auf dem gesetzlich vorgesehenen Weg zu klä-
ren sei. Ein vorgängiges Einverständnis mit der Gebührenhöhe liegt dem-
nach nicht vor, weshalb für die in Rechnung gestellten Gebühren auch
keine konsensuale Grundlage besteht.
6.6.6 Zusammengefasst ergibt sich aus dem vorstehend Ausgeführten,
dass die Vorinstanz für den siebenstündigen Antennensuchlauf pro Zel-
lanalyse zu Unrecht vier Aufträge zu je Fr. 600.–, insgesamt somit
Fr. 2'400.–, verrechnete. Für eine gebührenrelevante Beschränkung der
Suchläufe auf maximal zwei Stunden besteht keine genügende gesetzliche
Grundlage. Vielmehr gilt für eine Zellanalyse im Rahmen eines Antennen-
suchlaufes nach Art. 16 Bst. e VÜPF unabhängig von der Zeitdauer des
Suchlaufes eine Gebühr von Fr. 600.–. Entsprechend ist vorliegend für den
gesamten siebenstündigen Antennensuchlauf eine Gebühr von Fr. 600.–
pro ausgewerteter Zelle zu erheben.
7.
Nachdem betreffend die CS-Daten die Gebührenhöhe für eine Zellanalyse
feststeht, gilt es die Anzahl verrechenbarer Zellen zu klären.
7.1 Der Beschwerdeführer rügt eine Doppelverrechnung von Gebühren für
Zellen, welche sich die FDA Salt und upc "teilen" würden. Upc benütze die
Netze von Salt, speichere die Daten aber in ihrem eigenen System. Die
Vorinstanz stelle sich auf den Standpunkt, dass sowohl upc wie auch Salt
Anspruch auf eine volle Benutzungsgebühr von Fr. 600.– hätten. Nach
Art. 2 Abschnitt A GebV-ÜPF gelte aber etwas anderes: Der Antennen-
suchlauf beziehe sich auf das "bekannte Adressierungselement" "Cell-ID".
A-5625/2016
Seite 23
Die Gebühr von Fr. 600.– sei pro Cell-ID geschuldet und nicht für sämtliche
eingemieteten FDA. Dass sich Salt und upc eine Cell-ID "teilen" würden,
könne nicht zu seinem Nachteil sein. Darüber hinaus sei der Überwa-
chungsauftrag nach Art. 15 BÜPF, wenn an der zu überwachenden Fern-
meldedienstleistung mehrere Anbieterinnen beteiligt seien, nur der zustän-
digen FDA zu erteilen. Alle Beteiligten seien verpflichtet, ihre Daten der be-
auftragten Anbieterin zu liefern. Die Entschädigung nach Art. 16 Abs. 1
BÜPF werde an die beauftragte Anbieterin entrichtet. Die Aufteilung unter
den Beteiligten sei Sache der Anbieterinnen. Art. 15 BÜPF beziehe sich auf
Verträge, "bei denen zwei oder mehr Anbieterinnen sich gegenseitig die
festen Einrichtungen zur Verfügung stellen" würden. Daraus folge, dass
Salt von upc die entsprechenden Daten hätte erhalten und weiterleiten
müssen; für beide miteinander betrage die Gebühr Fr. 600.–. Für die Ver-
doppelung der Gebühr fehle es ebenfalls an einer generell-abstrakten
Rechtsnorm. Er, der Beschwerdeführer, habe um Auswertung von insge-
samt 62 Zellen der Salt ersucht. Die Vorinstanz habe diese doppelt ver-
rechnet, was Art. 15 BÜPF und Art. 2 Abschnitt A GebV-ÜPF widerspreche.
7.2 Die Vorinstanz vertritt demgegenüber den Standpunkt, dass sowohl
Salt als auch upc eine volle Entschädigung von Fr. 600.– pro Zelle zustehe.
Wenn zwei oder mehrere FDA sich eine Zelle teilen würden, sei jede betei-
ligte FDA verantwortlich für die Daten ihrer eigenen Kunden. Im Rahmen
eines Antennensuchlaufes habe demnach jede beteiligte FDA bezüglich
der Datenlieferung den genau gleichen Aufwand, wie wenn es sich bei der
geteilten Zelle um eine eigene Zelle handeln würde. Voraussetzung für die
Anwendung von Art. 15 Abs. 2 BÜPF sei, dass an der zu überwachenden
Fernmeldedienstleistung mehrere Anbieterinnen beteiligt seien. Anknüp-
fungspunkt sei die Dienstleistung, nicht die Überwachung. Im vorliegenden
Fall seien die FDA Salt und upc nicht an der gleichen Dienstleistung betei-
ligt, sondern würden ihren eigenen Kunden je unterschiedliche Dienstleis-
tungen anbieten.
7.3 Sind an der zu überwachenden Fernmeldedienstleistung mehrere An-
bieterinnen beteiligt, so erteilt der Dienst derjenigen Anbieterin den Über-
wachungsauftrag, die für die Verwaltung der Nummer zuständig ist oder
die Überwachung mit dem geringsten technischen Aufwand vollziehen
kann. Alle beteiligten Anbieterinnen sind verpflichtet, ihre Daten der beauf-
tragten Anbieterin zu liefern. Die Entschädigung nach Artikel 16 Absatz 1
wird an die beauftragte Anbieterin entrichtet. Die Aufteilung unter den Be-
teiligten ist Sache der Anbieterinnen (Art. 15 Abs. 2 BÜPF). Art. 15 Abs. 2
BÜPF regelt das Problem, dass in vielen Fällen eine Telefonnummer zwar
A-5625/2016
Seite 24
von einer bestimmten Anbieterin an den Kunden vergeben wird, diese An-
bieterin aber mit anderen Anbieterinnen Verträge hat, die es dem Kunden
ermöglicht, auch deren Netze zu benützen. Voraussetzung für die Anwen-
dung von Art. 15 Abs. 2 BÜPF ist, dass an der zu überwachenden Fern-
meldedienstleistung mehrere Anbieterinnen beteiligt sind. Anknüpfungs-
punkt ist die Dienstleistung, nicht die Überwachung (THOMAS HANSJAKOB,
Kommentar zum Bundesgesetz und zur Verordnung über die Überwa-
chung des Post- und Fernmeldeverkehrs, 2. Aufl., St.Gallen 2006, Art. 15
BÜPF N 7 und 9).
7.4 Die Rüge des Beschwerdeführers ist unbegründet. Mit Art. 15 Abs. 2
BÜPF wird die Beteiligung mehrerer FDA an einer Dienstleistung gleichge-
stellt mit dem Fall, in welchem die Dienstleistung vollumfänglich von nur
einer FDA erbracht wird. Damit wird verhindert, dass für die Überwachung
einer einzigen Dienstleistung mehrere Aufträge erteilt werden müssen und
auch ein Mehrfaches an Gebühren anfällt, nur weil an der zu überwachen-
den Dienstleistung mehrere FDA beteiligt sind. Die Zusammenarbeit meh-
rerer FDA gereicht der anordnenden Behörde dadurch nicht zum Nachteil.
Da upc unbestritten das Netz von Salt nutzt, sind an den Dienstleistungen
von upc beide FDA beteiligt. Gestützt auf Art. 15 Abs. 2 BÜPF wäre für die
Überwachung der Dienstleistungen bzw. Nummern von upc somit tatsäch-
lich nur ein Auftrag zu erteilen. Vorliegend wurden nun aber nicht nur die
Dienstleistungen bzw. Nummern von upc überwacht, sondern zusätzlich
auch diejenigen von Salt. Damit liegen Dienstleistungen, woran anzuknüp-
fen ist, von zwei FDA vor, weshalb entsprechend zwei Aufträge zu erteilen
waren und beiden FDA eine volle Entschädigung nach Art. 16 Abs. 1 BÜPF
zusteht. Würde upc ihr eigenes Netz betreiben und ihre Dienstleistungen
somit alleine erbringen, würde es sich gleich verhalten. Der Umstand, dass
upc die Netze von Salt nutzt, wirkt sich somit vorliegend nicht zum Nachteil
des Beschwerdeführers aus. Würde man der Ansicht des Beschwerdefüh-
rers folgen, erhielten vielmehr die beiden FDA alleine aufgrund der gemein-
samen Nutzung des Netzes keine volle Entschädigung und würden
dadurch schlechter gestellt als im Falle des Betreibens eines eigenen Net-
zes.
7.5 Nicht zutreffend ist sodann, dass die Gebühr von Fr. 600.– pro "Cell-
ID" geschuldet ist, unabhängig davon, ob eine solche von einer oder meh-
reren FDA für ihre Dienstleistungen benutzt wird. Nach Art. 16 Abs. 1 BÜPF
haben die FDA Anspruch auf eine Entschädigung für die ihr durch die Über-
wachung entstandenen Kosten. Werden mehrere FDA mit der Überwa-
chung bzw. Auswertung von Zellen beauftragt, so sind auch sämtliche FDA
A-5625/2016
Seite 25
dafür zu entschädigen. Zur Bemessung der Entschädigungshöhe stellt die
GebV-ÜPF auf die Anzahl ausgewerteter Zellen ab und geht dabei davon
aus, dass die Kosten zur Auswertung einer Zelle Fr. 600.– betragen.
Dadurch erfolgt eine Pauschalierung des Aufwandes. Objekt der Abgabe
ist aber der Kostenaufwand der FDA und nicht die "Cell-ID". Diese dient im
Rahmen der pauschalierten Gebührenerhebung nur als Berechnungs-
instrument. Die Gebühr von Fr. 600.– pro "Cell-ID" gilt daher für jede be-
auftragte FDA und zwar auch dann, wenn mehrere FDA dasselbe Netz und
damit dieselben Zellen für ihre Dienstleistungen nutzen.
7.6 Dass die Vorinstanz sowohl Salt als auch upc eine volle Entschädigung
von Fr. 600.– pro ausgewerteter Zelle zusprach und dem Beschwerdefüh-
rer in Rechnung stellte, ist nach dem Ausgeführten somit nicht zu bean-
standen. Für die Gebührenbemessung kann deshalb auf die von der Vo-
rinstanz verrechnete Anzahl von 170 Zellen abgestellt werden. Darauf hin-
zuweisen bleibt, dass eine "Doppelverrechnung", wie sie der Beschwerde-
führer geltend macht, nicht für 62 Zellen erfolgte, sondern lediglich für vier
Zellen. Entgegen der ursprünglichen Ankündigung der Vorinstanz, die am
28. Dezember 2015 in Auftrag gegebenen 58 Zellen betreffend Salt (vor-
mals Orange) sowohl bei Salt als auch bei upc überprüfen zu lassen und
hierfür folglich Gebühren für 116 Zellen zu erheben, wurden die 58 Zellen
aufgeteilt in 29 Zellen bei Salt sowie 29 Zellen bei upc und dementspre-
chend verrechnet. Die Rechnung vom 16. Februar 2016 beinhaltet 29 Zel-
len bei Salt (CS-Daten) und 29 Zellen bei upc (CS- und PS-Daten), die
Rechnung vom 18. April 2016 sodann noch 29 Zellen bei Salt (PS-Daten).
In Bezug auf die CS-Daten wurden somit nur je 29 Zellen in Rechnung
gestellt und nicht 58. Der Beschwerdeführer hat denn auch gemäss seinen
Anordnungen vom 28. Dezember 2015, 2. März 2016 und 13. April 2016
die Auswertung von insgesamt 166 Zellen verlangt und – wie sich aus den
einzelnen Rechnungen und auch der angefochtenen Verfügung ergibt – die
Vorinstanz schliesslich Gebühren für 170 Zellen erhoben.
8.
Nach dem bisher Ausgeführten ergibt sich in Bezug auf die CS-Daten somit
eine Gebühr von Fr. 102'000.– (170 Zellen zu je Fr. 600.–). Damit erweisen
sich die von der Vorinstanz für die CS-Daten in Rechnung gestellten Be-
träge als überhöht, weshalb die angefochtene Verfügung vom 27. Juli 2016
aufzuheben ist. Zu prüfen bleibt, ob diese aus vom Beschwerdeführer vor-
gebrachten Gründen weiter zu reduzieren ist.
A-5625/2016
Seite 26
9.
9.1 Der Beschwerdeführer beantragt schliesslich – allerdings auf der
Grundlage der von der Vorinstanz verfügten Gebührenhöhe – eine Reduk-
tion der Gebühren auf ein dem Kostendeckungs- und Äquivalenzprinzip
genügendes Mass. Diese Prinzipien würden nicht nur als Surrogat für die
gesetzliche Grundlage dienen, wenn die gesetzliche Regelung zu unbe-
stimmt ausgefallen sei, sondern auch materiell als Massstab zur Überprü-
fung der Höhe einer Gebühr bei genügend bestimmter gesetzlicher Rege-
lung im Einzelfall. Die von der Vorinstanz verfügte Gebühr würde diesen
Prinzipien widersprechen.
Art. 16 Abs. 1 BÜPF gewähre sodann keine volle Entschädigung, darauf
sei bewusst verzichtet worden. Vielmehr sollen nur etwa 80% der Aufwen-
dungen abgedeckt werden. Zu unterscheiden sei zwischen den Fix- bzw.
Investitionskosten, welche nach Art. 16 Abs. 1 BÜPF zu Lasten der FDA
gehen würden, und den variablen Kosten, die im Zusammenhang mit einer
einzelnen Überwachung tatsächlich anfallen und entschädigungsfähig
seien. Eine "angemessene Entschädigung" nach Art. 16 Abs. 1 BÜPF sei
auf 80% der variablen Kosten beschränkt. Die variablen Kosten seien von
den FDA nachzuweisen und die Gebühr auf höchstens 80% dieser Kosten
zu reduzieren.
9.2 Die Vorinstanz hingegen erachtet sowohl das Kostendeckungs- als
auch das Äquivalenzprinzip als eingehalten.
9.3
9.3.1 Art. 16 Abs. 1 BÜPF bestimmt, dass die Fixkosten von Überwachun-
gen zu Lasten der Anbieterinnen gehen, während die variablen Kosten der
einzelnen Überwachung angemessen entschädigt werden (THOMAS HANS-
JAKOB, a.a.O., Art. 16 BÜPF N 2). Massgebend zur Bestimmung einer an-
gemessenen Entschädigung im Sinne von Art. 16 Abs. 1 BÜPF sind somit
die variablen Kosten einer Überwachungsmassnahme (vgl. auch das Gut-
achten des Bundesamtes für Justiz vom 16. Mai 2003 und 24. November
2003, VPB 68.100 Ziff. 1.6).
9.3.2 Als Massstab zur Überprüfung der Entschädigungshöhe erweisen
sich das Kostendeckungs- und Äquivalenzprinzip in der vorliegenden
Konstellation als wenig geeignet. Diese Prinzipien sind ausgerichtet auf die
Überprüfung von Gebühren für Verwaltungstätigkeiten. Vorliegend geht es
A-5625/2016
Seite 27
jedoch um die Entschädigung der ausserhalb der Bundesverwaltung ste-
henden FDA durch die anordnenden Behörden. Nur die Rechnungsstel-
lung erfolgt über eine Behörde der Bundesverwaltung. Sodann spricht
Art. 16 Abs. 1 BÜPF von einer "angemessenen Entschädigung für die Kos-
ten der einzelnen Überwachung" und bringt damit bereits selbst zum Aus-
druck, dass die Entschädigung in einem angemessenen Verhältnis zum
verursachten Aufwand stehen muss. Dem Verhältnismässigkeitsprinzip ist
somit bereits nach dem Wortlaut des Gesetzes Rechnung zu tragen. Zwi-
schen den Parteien unbestritten ist sodann, dass kein Markt für Antennen-
suchläufe besteht. Der Wert der von den FDA erbrachten Leistungen wäre
deshalb nicht anhand eines Marktwertes zu bestimmen, sondern nach dem
Kostenaufwand (vgl. vorstehend E. 6.4.3). Eine Überprüfung nach dem
Äquivalenzprinzip wäre somit redundant, zumal die Angemessenheit der
Entschädigung ohnehin anhand der variablen Kosten einer Überwa-
chungsmassnahme zu beurteilen ist.
9.3.3 Zur Frage, was unter dem unbestimmten Rechtsbegriff der "ange-
messenen Entschädigung" zu verstehen ist, gibt es unterschiedliche Mei-
nungen. So wird der Standpunkt vertreten, eine solche habe sich grund-
sätzlich am Ziel der vollen Kostendeckung zu orientieren. Durch eine Pau-
schalierung der Entschädigung müsse jedoch nicht in jedem Einzelfall eine
exakt den entstandenen Kosten entsprechende Rückerstattung garantiert
werden. Der Bundesrat habe bei der Festlegung der Entschädigung im
Rahmen der Pauschalierung einen Spielraum (Gutachten des Bundesam-
tes für Justiz vom 16. Mai 2003 und 24. November 2003, VPB 68.100
Ziff. 1.6; HANSJAKOB, a.a.O. Art. 16 BÜPF N 10). Nach anderer Ansicht
habe der Gesetzgeber durch die Wahl des Begriffs "angemessene Ent-
schädigung" bewusst auf eine volle Entschädigung verzichtet (Antwort des
Bundesrates vom 28. April 2004 auf die Interpellation 03.3552 von J. Ale-
xander Baumann vom 3. Oktober 2003 "Wer trägt die Kosten der Überwa-
chung des Fernmeldeverkehrs?"). Gemäss Botschaft des Bundesrates
vom 27. Februar 2017 zur Totalrevision des BÜPF, worin die Regelung von
Art. 16 BÜPF in Art. 38 nBÜPF übernommen wird, soll eine Entschädigung
von beispielsweise 80% der variablen Kosten angemessen sein (vgl. Bot-
schaft vom 27. Februar 2013 zum nBÜPF, BBl 2013 2759). Art. 4a Abs. 4
GebV-ÜPF bestimmt sodann in Bezug auf nicht in der Verordnung aufge-
führte Dienstleistungen explizit, dass die Entschädigungen 80% des ge-
samten Zeit- und Sachaufwands decken.
9.3.4 Nach Art. 16 Abs. 2 BÜPF regelt der Bundesrat die Entschädigungen.
Gestützt darauf erliess er die GebV-ÜPF und entschied sich dabei für das
A-5625/2016
Seite 28
Prinzip der pauschalierten Gebührenerhebung, wobei er den Vorgaben von
Art. 16 Abs. 1 BÜPF seiner Ansicht nach Rechnung trug. Basis der Gebüh-
renordnung bilde die Kostenstruktur der FDA, die in Zusammenarbeit mit
einer repräsentativen Gruppe von FDA (grosse, mittlere und kleine Anbie-
terinnen von Telefon- und/oder Internetdiensten) von einem externen, un-
abhängigen Beratungsinstitut erhoben worden seien. Gestützt darauf sei
ein durchschnittlicher Aufwand für bestimmte Überwachungsmassnah-
men, die in Gesetz und Verordnung abschliessend geregelt seien, ermittelt
worden (Antwort des Bundesrates vom 28. April 2004 auf die Interpellation
03.3552 von J. Alexander Baumann vom 3. Oktober 2003 "Wer trägt die
Kosten der Überwachung des Fernmeldeverkehrs?"). Eine solche Pau-
schalierung ist nicht zu beanstanden. Nach der Rechtsprechung des Bun-
desgerichts dürfen denn auch "schematische, auf Wahrscheinlichkeit und
Durchschnittserfahrung beruhende Massstäbe angelegt werden" (BGE
139 III 334 E. 3.2.4). Dies führt zwangsläufig dazu, dass der Kostende-
ckungsgrad im Einzelfall unterschiedlich ausfällt. Allerdings muss auch
eine Pauschalentschädigung nach der GebV-ÜPF in einem angemesse-
nen Verhältnis zum verursachten Aufwand stehen (vgl. Urteil des BVGer
A-2045/2007 vom 17. Februar 2009 E. 3.3.4; Urteil des Bundesstrafge-
richts BB.2009.4 vom 22. Juli 2009 E. 2.2). Dies lässt sich jedoch nicht
abstrakt an einem bestimmten Kostendeckungsgrad festmachen. Es liegt
in der Natur eines unbestimmten Rechtsbegriffes, dass dieser im Einzelfall
unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände zu konkretisieren ist. Ein An-
spruch darauf, dass die Entschädigung maximal 80% der variablen Kosten
der FDA betragen darf, wie dies der Beschwerdeführer geltend macht,
ergibt sich aus den gesetzlichen Grundlagen jedenfalls nicht. Vielmehr ist
im konkreten Einzelfall zu beurteilen, ob die auf Grundlage der GebV-ÜPF
errechnete Entschädigung im Verhältnis zu den bei den FDA angefallenen
variablen Kosten einer Überwachungsmassnahme unter Berücksichtigung
der massgebenden Umstände und der Interessenlage noch als angemes-
sen anzusehen ist, wobei durchaus ein gewisser Ermessenspielraum be-
steht.
9.3.5 Die variablen Kosten der FDA für die vorliegend durchgeführten
Überwachungsmassnahmen sind dem Bundesverwaltungsgericht nicht
bekannt, weshalb es nicht beurteilen kann, ob betreffend die CS-Daten
eine Entschädigung von Fr. 102'000.– als angemessen im Sinne von
Art. 16 Abs. 1 BÜPF anzusehen ist. Die Angelegenheit ist daher zur Einho-
lung von Kostenaufstellungen zu den variablen Kosten der FDA an die Vo-
rinstanz zurückzuweisen. Diese wird anhand dieser zu beurteilen haben,
ob die Entschädigung bzw. Gebühr von insgesamt Fr. 102'000.– für die CS-
A-5625/2016
Seite 29
Daten als angemessen anzusehen ist. Allenfalls wird sie diese sodann auf
ein angemessenes Mass zu reduzieren haben.
10.
Nachdem vorstehend eine Prüfung der Gebühren betreffend die leitungs-
vermittelten Fernmeldedienste (CS-Daten) erfolgte, gilt es nachfolgend die
von der Vorinstanz erhobenen Gebühren für die Antennensuchläufe bei
paketvermittelten Fernmeldediensten (PS-Daten) zu prüfen. Die Vo-
rinstanz stellte dem Beschwerdeführer hierfür analog zu den CS-Daten ei-
nen Betrag von insgesamt Fr. 408'000.– in Rechnung.
10.1 Der Beschwerdeführer bringt hierzu vor, in der GebV-ÜPF fehle eine
pauschale Gebühren- und Entschädigungsposition für die PS-Daten. Man-
gels rechtssatzmässiger Grundlage sei die angefochtene Verfügung betref-
fend die Gebühren für PS-Daten aufzuheben. Die Vorinstanz vertrete die
Auffassung, weil der Aufwand der FDA für die Lieferung der PS-Daten min-
destens gleich gross sei wie für die CS-Daten, seien auch die Entschädi-
gungen gleich hoch. Für Analogieschlüsse belasse das Gesetzmässig-
keitsprinzip im Abgaberecht jedoch keinen Raum. Auch die Information der
Vorinstanz über die zu erwartenden Gebühren stelle keine hinreichende
Grundlage zur Gebührenerhebung dar. Entschädigungen für nicht aufge-
führte Dienstleistungen seien nach Art. 4a Abs. 1 GebV-ÜPF von der Vo-
rinstanz nach Zeit- und Sachaufwand festzulegen. Die Vorinstanz habe in
der angefochtenen Verfügung die Entschädigung für die Lieferung der PS-
Daten in analoger Anwendung von Art. 2 Abschnitt A GebV-ÜPF pauscha-
liert statt nach Aufwand abzurechnen und damit Art. 4a GebV-ÜPF fälsch-
licherweise die Anwendung versagt. Dies sei unzulässig.
10.2 Die Vorinstanz macht demgegenüber geltend, dass sie über die Kom-
petenz verfüge, die Gebühren für nicht standardisierte Überwachungs-
massnahmen festzulegen. Im Rahmen dieser Kompetenz habe sie nach
Absprache mit den FDA den Aufwand für die Lieferung der PS-Daten
gleichermassen in Rechnung gestellt wie denjenigen für die CS-Daten. Bei
einem Antennensuchlauf falle gemäss den betroffenen FDA der Aufwand
für die Lieferung der PS-Daten gleich aus, wie derjenige für die Lieferung
der CS-Daten. Diese Aussage sei nachvollziehbar.
10.3 Die Rüge des Beschwerdeführers ist begründet. Antennensuchläufe
bei paketvermittelten Fernmeldediensten (PS-Daten) sind in der GebV-
ÜPF nicht aufgeführt und es ist hierfür keine Pauschalgebühr vorgesehen.
Für solche Dienstleistungen bestimmen nun aber Art. 4 und 4a GebV-ÜPF
A-5625/2016
Seite 30
ausdrücklich, dass die Vorinstanz die Gebühr für ihre Dienstleistungen
(Art. 4 Abs. 1 GebV-ÜPF) sowie die Entschädigung an die FDA (Art. 4a
Abs. 1 GebV-ÜPF) im Einzelfall nach Sach- und Zeitaufwand festzulegen
hat und geben hierfür auch die massgebenden Stundenansätze vor. Die
FDA müssen der Vorinstanz eine detaillierte Abrechnung ihres Aufwands
einreichen. Der Zeitaufwand ist auf die Viertelstunde genau unter Angabe
der genauen Tätigkeit anzugeben. Der Sachaufwand ist detailliert mit
Rechnung zu belegen (Art. 4a Abs. 3 GebV-ÜPF). Zu entschädigen sind
sodann 80% des gesamten Sach- und Zeitaufwands der FDA (Art. 4a
Abs. 4 GebV-ÜPF). An diese gesetzlichen Vorgaben ist die Vorinstanz ge-
bunden. Für eine analoge Anwendung des für die CS-Daten in aArt. 2 Ab-
schnitt A GebV-ÜPF vorgesehenen Gebührenansatzes lässt die GebV-
ÜPF keinen Raum. Indem die Vorinstanz die Gebühren bzw. Entschädi-
gungen an die FDA für die Lieferung der PS-Daten analog derjenigen der
CS-Daten festsetzte, anstatt diese in Anwendung von Art. 4 und 4a GebV-
ÜPF nach Aufwand zu berechnen, verletzt sie die GebV-ÜPF. Daran ändert
auch nichts, dass der Aufwand der FDA für die Lieferung der PS-Daten
allenfalls gleich hoch ausgefallen ist wie für die Lieferung der CS-Daten.
Sodann vermag auch hier die Tatsache, dass die Vorinstanz den Be-
schwerdeführer im Vorfeld über die mutmasslichen Kosten der Überwa-
chungsmassnahmen informierte, keine Grundlage für die in Rechnung ge-
stellten Gebühren darzustellen, zumal der Beschwerdeführer die Höhe der
in Aussicht gestellten Gebühren explizit ablehnte und festhielt, dass dies-
bezüglich ein Dissens bestehe (vgl. auch vorstehend E. 6.6.5).
Die angefochtene Verfügung ist deshalb aufzuheben und die Angelegen-
heit zur Festsetzung der Gebühren für die Antennensuchläufe bei paket-
vermittelten Fernmeldediensten (PS-Daten) nach Massgabe von Art. 4 und
4a GebV-ÜPF an die Vorinstanz zurückzuweisen.
11.
Zusammengefasst lässt sich festhalten, dass kein Anspruch auf Gebühren-
befreiung besteht. In diesem Punkt ist die Beschwerde abzuweisen. In Be-
zug auf die Gebührenhöhe ergibt sich, dass die Vorinstanz für den sieben-
stündigen Antennensuchlauf zu Unrecht vier Aufträge zu je Fr. 600.– pro
Zellanalyse verrechnete. Für eine gebührenrelevante Beschränkung der
Suchläufe auf maximal zwei Stunden besteht keine genügende gesetzliche
Grundlage. Vielmehr gilt für eine Zellanalyse im Rahmen eines Antennen-
suchlaufes nach Art. 16 Bst. e VÜPF unabhängig von der Zeitdauer des
Suchlaufes eine Gebühr von Fr. 600.–. Für die CS-Daten resultiert dadurch
A-5625/2016
Seite 31
bei 170 verrechenbaren Zellen eine Gebühr von Fr. 102'000.–, wobei die
Vorinstanz anhand der variablen Kosten der FDA noch zu prüfen haben
wird, ob dieser Betrag allenfalls noch weiter auf ein angemessenes Mass
zu reduzieren ist. Schliesslich erweist sich die Festsetzung der Gebühren
für die PS-Daten analog zu denjenigen der CS-Daten als unzulässig. Diese
sind korrekterweise in Anwendung von Art. 4 und 4a GebV-ÜPF nach Auf-
wand zu berechnen. Entsprechend ist die Beschwerde teilweise gutzuheis-
sen, die angefochtene Verfügung aufzuheben und die Angelegenheit zur
Neufestsetzung der Gebühren im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz
zurückzuweisen.
12.
Es bleibt über die Kosten- und Entschädigungsfolgen des Beschwerdever-
fahrens zu befinden.
12.1 Die Verfahrenskosten hat in der Regel die unterliegende Partei zu tra-
gen; unterliegt sie nur teilweise, so werden sie ermässigt. Ausnahmsweise
können sie erlassen werden (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Keine Verfahrenskos-
ten werden Vorinstanzen oder beschwerdeführenden und unterliegenden
Bundesbehörden auferlegt; anderen als Bundesbehörden, die Beschwerde
führen und unterliegen, werden Verfahrenskosten auferlegt, soweit sich der
Streit um vermögensrechtliche Interessen von Körperschaften oder auto-
nomen Anstalten dreht (Art. 63 Abs. 2 VwVG).
Die Vorinstanz verfügte für die CS- und PS-Daten Gebühren von je
Fr. 408'000.–, total Fr. 816'000.–. Mit der vorliegenden Beschwerde bean-
tragte der Beschwerdeführer den vollständigen Verzicht auf die Gebühren-
erhebung. Aus den Erwägungen ergibt sich, dass eine Gebührenerhebung
durch die Vorinstanz zwar rechtens war, die Gebühren für die CS-Daten
jedoch auf mindestens einen Viertel zu reduzieren und diejenigen für die
PS-Daten nach Aufwand zu bemessen sind. Insgesamt rechtfertigt es sich
deshalb, den Beschwerdeführer als zu drei Vierteln obsiegend bzw. als zu
einem Viertel unterliegend anzusehen. Da der vorliegende Streit sodann
die vermögensrechtlichen Interessen des Beschwerdeführers betrifft, hat
er entsprechend einen Viertel der auf Fr. 12'500.– festzusetzenden Verfah-
renskosten (vgl. Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 4 des Reglements vom 21. Februar
2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungs-
gericht [VGKE; SR 173.320.2]) und damit Fr. 3'125.– zu tragen. Dieser Be-
trag ist dem geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 12'500.– zu entnehmen.
Der Restbetrag von Fr. 9'375.– ist dem Beschwerdeführer nach Rechtskraft
des vorliegenden Urteils zurückzuerstatten.
A-5625/2016
Seite 32
Der Vorinstanz als Bundesbehörde sind hingegen trotz teilweisen Unterlie-
gens keine Verfahrenskosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 2 VwVG).
12.2 Der obsiegenden Partei ist von Amtes wegen oder auf Begehren eine
Entschädigung für die ihr erwachsenen notwendigen Kosten zuzusprechen
(vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 VGKE). Obsiegt sie nur teil-
weise, ist die Parteientschädigung entsprechend zu kürzen (vgl. Art. 7
Abs. 2 VGKE). Keinen Anspruch auf Parteientschädigung haben Bundes-
behörden und, in der Regel, andere Behörden, die als Parteien auftreten
(Art. 7 Abs. 3 VGKE). Diese fehlende Anspruchsberechtigung stellt das
zwingende Korrelat zur fehlenden Kostenpflicht dar (Art. 63 Abs. 2 VwVG).
Daraus ist umgekehrt zu folgern, dass bei grundsätzlich bestehender Kos-
tenpflicht einer Behörde dieser bei Obsiegen entsprechend auch eine Par-
teientschädigung zuzusprechen ist (MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozes-
sieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl., Basel 2013, Rz. 4.66
mit Hinweisen; Urteile des BVGer A-3505/2012 vom 24. Juni 2014
E. 13.2.1 und A-6484/2011 vom 21. November 2012 E. 6). Die Entschädi-
gung umfasst die Kosten der Vertretung sowie allfällige weitere Auslagen
der Partei (vgl. Art. 8 ff. VGKE). Das Bundesverwaltungsgericht legt die
Parteientschädigung aufgrund der eingereichten Kostennote oder, wenn
keine Kostennote eingereicht wird, aufgrund der Akten fest (Art. 14 Abs. 2
VGKE). Das Anwaltshonorar wird nach dem notwendigen Zeitaufwand des
Vertreters oder der Vertreterin bemessen, wobei der Stundenansatz für An-
wälte und Anwältinnen mindestens 200 und höchstens 400 Franken be-
trägt (Art. 10 Abs. 1 und 2 VGKE).
Dem Beschwerdeführer, welcher einen Teil der Verfahrenskosten zu tragen
hat, steht im Gegenzug eine Parteientschädigung im Umfang seines Ob-
siegens zu. Der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers reichte am 8. Au-
gust 2017 eine Kostennote ein. Darin macht er bei einem Zeitaufwand von
81.75 Stunden zu einem Ansatz von Fr. 330.– eine Entschädigung von
Fr. 29'439.60.– (inkl. Auslagen von Fr. 281.40 und Mehrwertsteuer) gel-
tend. Angesichts der Schwierigkeit der vorliegenden Streitsache, dem Um-
fang der Rechtsschriften sowie der Streitsumme erscheint der geltend ge-
machte Aufwand angemessen. Der Stundenansatz entspricht sodann dem
gesetzlichen Rahmen.
Dem Verfahrensausgang entsprechend hat der Beschwerdeführer somit
Anspruch auf drei Viertel der verlangten Parteientschädigung von
Fr. 29'439.60 und damit auf Fr. 22'079.70. Die Vorinstanz hingegen hat als
Bundesbehörde keinen Anspruch auf Parteientschädigung. Folglich hat die
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Seite 33
Vorinstanz dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung von
Fr. 22'079.70 (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuerzuschlag im Sinne von
Art. 9 Abs. 1 Bst. b und c VGKE) zu entrichten.
(Das Dispositiv befindet sich auf der nächsten Seite.)
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