Decision ID: b934c60a-3d1b-5890-97c6-55a0a846290c
Year: 1995
Language: it
Court: TI_TRAC
Chamber: TI_TRAC_002
Canton: TI
Region: Ticino
Law Area: civil_law

in fatto
A.
Con contratto 31 gennaio 1990 (doc. L) _ venne assunto dal 1. maggio 1990 e a tempo indeterminato in qualità di responsabile regionale per la regione Ticino di _, società che si occupa a livello nazionale e internazionale della consulenza e del collocamento di personale temporaneo e fisso. Il contratto tra le parti, oltre a garantire al lavoratore una remunerazione mensile di fr. 7’000.-, in seguito aumentata a fr. 7’500.- oltre ai bonus e all’indennità per spese (cfr. doc. M, O), prevedeva espressamente per il dipendente l’obbligo del segreto e il divieto di concorrenza per un periodo di due anni, nonché una clausola contenente le relative conseguenze, ossia una pena convenzionale pari a fr. 90’000.-; erano inoltre riservati l’obbligo di risarcire l’eventuale danno eccedente la pena convenzionale e il diritto del datore di lavoro di chiedere l’immediata cessazione di ogni attività concorrenziale (clausole 4-6 doc. L).
A seguito di una ristrutturazione, avvenuta nel 1993, al signor _ venne affidata la direzione della succursale _ di _; l’organico della succursale era completato dalla consulente in personale signora _.
B.
Con raccomandata-espresso 28 ottobre 1994, il dipendente ha disdetto il rapporto di lavoro per il 31 gennaio 1995, asserendo che dal momento del suo declassamento non gli era stata proposta alcuna interessante prospettiva per il futuro (doc. Y). Il medesimo giorno anche la signora _ disdisse il contratto con il datore di lavoro (doc. Z).
C. _
entrò in seguito alle dipendenze in qualità di direttore (doc. BB, KK, LL) della neofondata succursale di _ della _ (in seguito: _) con sede a _, società il cui scopo era tra l’altro la messa a disposizione temporanea di personale, come pure la consulenza in materia di reclutamento, selezione e piazzamento di personale stabile (doc. BB); consulente del personale di questa ditta risultava essere la signora _ (doc. MM).
D.
Con istanza 25 aprile 1995 _, rilevando come il signor _ avesse violato il divieto di concorrenza stabilito nel contratto, ha chiesto in via superprovvisionale prima e in via provvisionale poi, che gli fosse fatto ordine di cessare la sua attuale attività alle dipendenze della succursale di _ della società _ fino al 31 gennaio 1997 sotto le comminatorie dell’azione penale ex art. 292 CPS .
L’istante rileva in particolare che la contemporanea partenza dei suoi due unici dipendenti, i quali presumibilmente avevano portato con loro conoscenze e fors’anche documentazione appartenente all’ex datore di lavoro, le avrebbe causato e le causerebbe tuttora un danno ingentissimo, ciò che a suo dire giustifica senz’altro l’adozione delle misure cautelari richieste.
E.
Con decreto 28 aprile 1995 il Pretore ha accolto in via supercautelare inaudita altera parte l’istanza, ordinando così al convenuto di astenersi fino al 31 gennaio 1997 da qualsiasi attività concorrenziale, segnatamente presso la succursale di _ di _.
F.
Con istanza 8 maggio 1995 e nel corso dell’udienza di contraddittorio indetta per il 2 giugno successivo, il convenuto ha postulato la revoca, rispettivamente la modifica, del decreto superprovvisionale.
Dopo aver messo in dubbio l’urgenza della misura cautelare, il convenuto ha contestato sia di aver sottratto documenti appartenenti al precedente datore di lavoro, sia di aver contattato o concluso contratti con clienti o collaboratori di quest’ultima; il danno invocato da controparte non sarebbe inoltre imputabile alla convenuta, ma si lasciava ricondurre ad una normale variazione di clientela. In ogni caso, per legge, il divieto di concorrenza non poteva essere opposto al convenuto, che aveva disdetto il rapporto di lavoro per un motivo giustificato imputabile al datore di lavoro (art. 340c cpv. 2 CO), colpevole di averlo declassato senza offrirgli alternative equivalenti.
G.
In replica e in duplica le parti si sono sostanzialmente riconfermate nelle loro precedenti allegazioni ed impugnative, contestando quelle di controparte.
H.
Con decreto 13 giugno 1995 il Pretore ha respinto l’istanza di provvedimenti cautelari e revocato il decreto supercautelare del 28 aprile 1995, caricando alla parte istante la tassa di giustizia di fr. 800.- e le spese oltre all’indennità per ripetibili di fr. 1’500.-.
Il giudice di prime cure, dopo aver preliminarmente rilevato che il divieto di concorrenza era stato concluso validamente sia per quanto attiene alla forma, sia per quanto attiene alla sua estensione temporale e spaziale, ha verificato che la possibilità di pretendere la cessazione dell’attività concorrenziale era pure stata riservata per iscritto: pur rilevando che la violazione del divieto di concorrenza appariva verosimile e che il comportamento del convenuto era manifestamente lesivo del principio della buona fede, egli ha tuttavia escluso che in concreto si potesse dar seguito alla richiesta di cessazione dell’attività concorrenziale da lui svolta, e ciò per il fatto che il datore di lavoro non aveva provato l’importanza degli interessi lesi o minacciati: l’istante era infatti una grossa ditta, addirittura a livello mondiale, per cui si poteva ragionevolmente ritenere che il seppur presumibile consistente danno cagionatole non sarebbe stato tale da mettere in pericolo la sua esistenza economica, ciò che le imponeva di accontentarsi della pena convenzionale; oltretutto il fatto che l’istante riusciva comunque a mantenere in vita la succursale di _ indicava chiaramente che la sua esistenza non era minacciata dall’attività concorrenziale svolta dal convenuto.
D’altro canto, nemmeno il richiamo all’art. 340c cpv. 2 CO da parte di quest’ultimo non appariva del tutto destituito di fondamento.
I.
Con appello 19 giugno 1995 la parte istante chiede la riforma del querelato giudizio nel senso di accogliere l’istanza, protestando spese e ripetibili di primo e secondo grado.
Oltre a riconfermare la legittimità del provvedimento cautelare richiesto, l’appellante contesta l’assunto pretorile secondo cui non potrebbe essere chiesta la cessazione dell’attività lesiva del divieto di concorrenza quando il datore di lavoro è una grossa impresa: ciò non terrebbe conto da un lato del fatto che le società di consulenza e di collocamento di personale ottengono i loro ricavi esclusivamente dall’attività delle singole succursali, e dall’altro che la dottrina e la giurisprudenza non sono concordi su questo punto, fermo restando infine che il decreto impugnato sarebbe in aperto contrasto con quello supercautelare, che pure relativamente a tale questione non portava argomenti diversi. Quanto all’art. 340c cpv. 2 CO, lo stesso non si applicava, atteso che il convenuto era stato d’accordo di assumere la nuova funzione, che per altro non equivaleva ad un declassamento, tanto più che la sua remunerazione non era mutata.
Con decreto 27 giugno 1995 il Presidente di questa Camera ha concesso al gravame l’effetto sospensivo richiesto.
L.
Delle osservazioni 17 luglio 1995 della parte convenuta con cui si postula la revoca dell’effetto sospensivo e la reiezione dell’appello con protesta di spese e di ripetibili si dirà, se necessario, nei successivi considerandi.

Considerando
in diritto
1.
Per l’art. 376 CPC provvedimenti cautelari sono ordinati dal giudice, su istanza di parte, quando esista fondato motivo di temere che dal ritardo a procedere nelle vie ordinarie potrebbe derivare un danno considerevole (
Rep
. 1991 p. 411).
Secondo la legge e la giurisprudenza due sono i requisiti essenziali che devono essere adempiuti perché si possano ordinare provvedimenti cautelari: l’urgenza e il notevole pregiudizio (
Rep
. 1975 p. 253). La ricorrenza di tali requisiti deve essere esaminata d’ufficio (
Cocchi/Trezzini
, CPC, N. 4 ad art. 376).
L’estremo dell’urgenza è dato soltanto quando esista una impellente necessità di togliere gravi inconvenienti la cui persistenza durante lo svolgimento della causa di merito potrebbe aver per effetto di mutare una situazione di fatto non più o difficilmente ricostruibile a causa ultimata (
Rep
. 1949 p. 350, 1975 p. 253).
Il requisito del notevole pregiudizio è realizzato allorché dal ritardo a procedere potrebbe derivare all’interessato un danno grave, imminente, difficilmente riparabile (
Rep
. 1934 p. 372, 1949 p. 350, 1975 p. 253, 1983 p. 273).
È del resto pacifico in dottrina e giurisprudenza che, per accogliere una domanda provvisionale, il giudice deve esaminare i motivi di merito della controversia addotti dalla parte istante e riconoscerne l’apparente fondatezza (
Rep
. 1949 p. 350).
Di conseguenza una misura cautelare non può essere decretata se l’azione di merito che dovrebbe sostenerla si rivelasse, di primo acchito, del tutto infondata. In altri termini, affinché una misura provvisionale non assuma l’aspetto di un atto di arbitrio, il giudice deve accertarsi se esista o meno il cosiddetto “fumus boni iuris”, ossia la parvenza del buon fondamento dell’azione da cui dipende il provvedimento cautelare. Questo accertamento viene fatto dal giudice dopo un esame sommario e di mera apparenza, prescindendo forzatamente -poiché un provvedimento cautelare non può né deve rappresentare un’anticipazione del giudizio di merito- da un giudizio esauriente e definitivo, che va pronunciato solo dopo l’assunzione di tutte le prove e alla fine di un processo svoltosi regolarmente (
Rep
. 1975 p. 253). L’ammissione della parvenza di buon diritto non comporta la prova che l’azione abbia fondamento: occorre e basta che la possibilità di esito favorevole sia resa verosimile, senza peraltro che a tale requisito vengano poste esigenze troppo severe sotto pena di cadere nel diniego di giustizia formale (
DTF
97 I 486;
Rep
. 1991 p. 411;
ICCA
2 novembre 1986 in re W./CO S.A.;
IICCA
17 aprile 1992 in re A./ B. e G.).
2.
Prima di esaminare se eventualmente nel caso di specie i requisiti dell’urgenza e del notevole pregiudizio (cons. 5) siano adempiuti, appare opportuno verificare se l’istanza dispone del requisito della parvenza del buon diritto.
3.
Giusta l’art. 340 cpv. 1 CO il lavoratore che ha l’esercizio dei diritti civili può obbligarsi per scritto verso il datore di lavoro ad astenersi da ogni attività concorrenziale dopo la fine del rapporto di lavoro, in particolare a non esercitare per proprio conto un’azienda concorrente né a lavorare in una tale azienda né a parteciparvi. In virtù dell’art. 340a cpv. 1 CO il divieto di concorrenza deve essere convenientemente limitato quanto al luogo, al tempo e all’oggetto, così da escludere un ingiusto pregiudizio all’avvenire economico del lavoratore; esso può superare i tre anni soltanto in circostanze particolari.
Nell’ambito del potere d’esame -forzatamente sommario- di cui dispone questa Camera, appare senz’altro verosimile che nel caso di specie il divieto di concorrenza concluso per iscritto tra le parti sia formalmente corretto, oltre che proporzionato nella sua estensione temporale (due anni) e di luogo (per tutta la Svizzera): ne discende, come per altro correttamente rilevato dal primo giudice, che lo stesso è da ritenersi valido.
4.
In base all’art. 340b cpv. 3 CO in virtù di uno speciale accordo scritto, il datore di lavoro può esigere, oltre al pagamento della pena convenzionale e al risarcimento dell’eventuale maggior danno a seguito dell’attività concorrenziale del dipendente, la cessazione dello stato lesivo del contratto, sempreché ciò sia giustificato dall’importanza degli interessi lesi o minacciati e dal comportamento del lavoratore.
4.1
La dottrina e la giurisprudenza sono concordi nel ritenere che il diritto del datore di lavoro a pretendere dal lavoratore la cessazione dell’attività concorrenziale svolta debba essere protetto solo in casi del tutto eccezionali (
Rehbinder
, Commentario bernese, 1992, N. 11 ad art. 340b CO;
Streiff/Von Känel
, Arbeitsvertrag, Zurigo 1992, N. 8 ad art. 340b CO).
Per poter far capo a questo diritto, il datore di lavoro deve innanzitutto provare -e nell’ambito di un provvedimento cautelare, rendere quanto meno verosimile (
JAR
1991 p. 301)- che da un lato il danno a suo carico sarebbe di gran lunga maggiore rispetto alla pena convenzionale pattuita nel contratto (
Schweizerischer Gewerbeverband
, Der Einzelarbeitsvertrag im Obligationenrecht, Berna 1991, N. 10 ad art. 340b CO;
Streiff/Von
Känel
, op. cit., ibidem;
JAR
1981 p. 180) e che dall’altro una sua eventuale vittoria nel processo per il risarcimento del danno non potrebbe portare allo status quo ante, con la conseguenza che la mancata esecuzione dell’ordine di cessazione dell’attività concorrenziale risulterebbe per lui del tutto iniqua (
Schweizerischer
Gewerbeverband
, op. cit., ibidem;
JAR
1988 p. 367, 1991 p. 301, 1993 p. 237): contrariamente dall’assunto pretorile, ciò non presuppone tuttavia che il danno sia così ingente da mettere in pericolo l’esistenza stessa del datore di lavoro (
Rehbinder
, op. cit., ibidem;
Schweizerischer
Gewerbeverband
, op. cit., ibidem;
DTF
103 II 126;
JAR
1987 p. 283), altrimenti il diritto di cui all’art. 340b cpv. 3 CO sarebbe escluso per grosse aziende attive in ambito nazionale o internazionale (
Schweizerischer
Gewerbeverband
, op. cit., ibidem;
JAR
1983 p. 202, 1982 p. 227). Cumulativamente all’esistenza di un danno ingente (
Rehbinder
, op. cit., ibidem con rif.) si esige da parte del lavoratore un comportamento particolarmente lesivo del principio della buona fede, atteso che il semplice fatto di svolgere un’attività concorrenziale ancora non è sufficiente per ammettere tale circostanza (
Rehbinder
, op. cit., ibidem;
Streiff/Von Känel
, op. cit., ibidem;
JAR
1987 p. 281): ciò sarà invece il caso se, ad esempio, il lavoratore fa pagare al nuovo datore di lavoro la pena convenzionale pattuita, se utilizza mezzi messi a disposizione dal precedente datore di lavoro, se cerca di sfruttare senza scrupoli le conoscenze acquisite o di accaparrarsi i clienti con informazioni errate, o ancora se durante la validità del rapporto di lavoro oppure al momento della sua cessazione ha altrimenti mostrato un comportamento particolarmente lesivo della buona fede (
JAR
1987 p. 281 e p. 291, 1991 p. 301).
4.2
Nel caso di specie l’istante ha senz’altro reso verosimile la violazione dell’art. 340b cpv. 3 CO da parte del convenuto.
Mentre la pattuizione di una tale clausola nel contratto e l’attività concorrenziale da parte del convenuto non sono contestate, né oggettivamente lo potrebbero essere, contrariamente a quanto ritenuto dall’appellato l’esistenza di un danno ingente a carico dell’istante a seguito dell’attività concorrenziale è pure evidente: quest’ultima ha infatti reso verosimile che l’attività svolta dal suo ex dipendente, oltre a mettere in dubbio l’esistenza stessa della succursale di _, in meno di 5 mesi le ha cagionato una perdita di cifra d’affari di oltre fr. 400’000.- (cfr. doc. II e SS), il che, atteso che il suo margine di guadagno è dell’ordine del 25-27% della cifra d’affari (cfr. doc. SS , mentre nel doc. FF lo stesso era indicato nel 23.68%), corrisponde attualmente a un danno di circa 100’000.-; tale somma, che riportata sui 2 anni di validità del divieto di concorrenza potrebbe ammontare complessivamente anche a fr. 500’000.-, risulta essere di gran lunga maggiore alla pena convenzionale pattuita con il convenuto (fr. 90’000.-) e di quella pattuita con la signora _ (fr. 22’200.-, = 6 x 3’700.-).
Il comportamento del convenuto si è inoltre rivelato -sempre nell’ambito di un esame di pura apparenza- manifestamente contrario al principio della buona fede: si pensi al fatto che gli unici due dipendenti della succursale di _ hanno deciso di lasciare il loro posto di lavoro, lasciando praticamente la succursale al suo destino, per aprire una ditta concorrente a pochi passi dall’ex datore di lavoro; al fatto che tale partenza fu con tutta probabilità premeditata (il doc. X da atto che il convenuto già in precedenza aveva chiesto di essere svincolato dal divieto di concorrenza, verosimilmente per poter liberamente svolgere un’attività consimile; le disdette del contratto di lavoro risultano del resto essere state spedite dallo stesso ufficio postale, lo stesso giorno, la stessa ora e recano rispettivamente il numero 357 e 358, cfr. doc. Y e Z); al fatto infine, pure reso verosimile, che sono stati utilizzati documenti appartenenti al precedente datore di lavoro e contattati collaboratori e clienti che in precedenza facevano capo all’istante.
4.3
Contrariamente a quanto ritenuto dal giudice di prime cure, l’adozione della misura cautelare non può essere inibita dal semplice fatto che il convenuto ha asserito l’esistenza di circostanze che potrebbero portare alla cessazione del divieto di concorrenza, ovvero che il rapporto di lavoro è stato disdetto per un motivo giustificato imputabile al datore di lavoro (art. 340c cpv. 2 CO), colpevole di averlo declassato senza offrirgli alternative equivalenti.
L’esistenza di un motivo di cessazione del divieto di concorrenza non è infatti stata ancora provata, né a questo stadio della lite avrebbe potuto esserlo, stante la limitazione dei mezzi di prova disponibili nella procedura provvisionale. La stessa in ogni caso è stata contestata dall’istante, con argomenti che, ad un esame sommario, non sembrano destituiti di fondamento: l’istante ha infatti asserito che la ristrutturazione del suo gruppo avvenuta nel 1993 ha effettivamente comportato l’eliminazione dall’organico della funzione di responsabile per la regione Ticino, che era stata a suo tempo attribuita al convenuto; la sua nomina a responsabile della succursale di _ non poteva tuttavia essere considerata un declassamento, tanto più che lo stesso convenuto, tempestivamente informato delle intenzioni dell’istante, aveva accettato senza riserve la nuova funzione, con cui per altro gli veniva garantito il salario precedente; in ogni caso lo stesso contratto di lavoro prevedeva per l’istante il diritto di occupare il collaboratore anche in una posizione simile o equiparata (clausola 2, doc. L), facoltà per altro riconosciuta, a determinate condizioni, anche dalla giurisprudenza (
IICCA
3 agosto 1993 in re M./P. SA).
Ciò è sufficiente, a giudizio di questa Camera, per ammettere la verosimiglianza del buon fondamento dell’azione.
5.
Anche i requisiti del danno difficilmente riparabile e dell’urgenza del provvedimento cautelare appaiono nel concreto dati.
Per quanto riguarda il danno difficilmente riparabile, l’istante ha reso verosimile che l’attività concorrenziale del convenuto, oltre che a cagionarle un’ingente danno materiale, potrebbe comportare la fine della succursale di _ dell’istante stessa, confrontata con la perdita di clienti e di collaboratori (
Pelet
, Mesures provisionnelles: droit fédéral ou cantonal?, Losanna 1987, p. 59).
Quanto all’urgenza della misura, la stessa è giustificata dal fatto che la richiesta di far cessare l’attività concorrenziale è per contratto limitata a due anni, di modo che un’eventuale procedura ordinaria, con i tempi tecnici che comporta, non si concluderebbe verosimilmente in tempo, ciò che di fatto renderebbe vana la clausola contrattuale di divieto di concorrenza e la facoltà di chiedere la cessazione della turbativa, la quale non potrebbe altrimenti essere eseguita. Contrariamente a quanto ritenuto dall’appellato, la richiesta di domande cautelari non è stata infine inoltrata tardivamente: a questo proposito, occorre precisare che l’istante é venuta a conoscenza dell’esistenza della ditta concorrente al più presto il 31 gennaio 1995, allorché la stessa è stata iscritta a RC (doc. BB), mentre solo verso metà febbraio ha saputo che il convenuto lavorava in questa nuova ditta (cfr. doc. KK, LL) e ancora più tardi ha saputo che anche la signora _ vi collaborava (doc. MM): l’inoltro dell’istanza il 25 aprile non risulta quindi per nulla tardivo, se solo si pensa alla necessità per l’istante di raccogliere elementi per rendere verosimile la violazione del divieto si concorrenza e il danno che ne è derivato, nonché ai tempi tecnici per l’allestimento dell’allegato.
6.
L’appello è pertanto accolto, ciò che impone di ordinare la cessazione dell’attività concorrenziale svolta dal convenuto.
Giusta l’art. 380 CPC appare tuttavia opportuno subordinare la conferma della misura cautelare al versamento da parte dell’istante di una garanzia, che questa Camera fissa equitativamente in fr. 120’000.-, somma che corrisponde grosso modo ad un salario annuale del dipendente (doc. 18;
Streiff/Von Känel
, op. cit., N. 9 ad art. 340b CO).
7.
La tassa di giustizia, le spese e le ripetibili seguono la soccombenza (art. 148 CPC).