Decision ID: a42ce09a-0225-5757-b1d2-4f13011578ed
Year: 2021
Language: fr
Court: GE_CJ
Chamber: GE_CJ_014
Canton: GE
Region: Région lémanique
Law Area: social_law

EN FAIT
1. La société E_ SA (ci-après : la société ou E_) avait, selon l'extrait du Registre du commerce de Genève (ci-après : RC), pour but toutes activités dans le domaine de la promotion d'artistes de musique, de la vente d'œuvres musicales, en particulier à travers une plate-forme Internet, toutes prestations de services, conseil, recherche, développement, édition, production et commercialisation de tous produits et services dans ces domaines.
2. La société avait été créée le 14 octobre 2009 et avait demandé son affiliation auprès de la caisse interprofessionnelle AVS de la fédération des entreprises romandes FER CIAM 106.1 (ci-après : la FER CIAM, la caisse ou l'intimée) le 30 août 2010, annonçant quatre salariés dès le 14 octobre 2009.
3. Monsieur C_ (ci-après : M. C_ ou le recourant 1) en a été l'administrateur avec signature individuelle d'octobre 2009 à mars 2011, puis administrateur président avec signature individuelle jusqu'à novembre 2011, puis administrateur avec signature collective à deux jusqu'en novembre 2015, puis administrateur président avec signature individuelle. Il a été salarié de la société entre le 1
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octobre 2009 et le 31 décembre 2013 (date de la radiation de E_ de la FER CIAM).
Monsieur B_ (ci-après : M. B_ ou le recourant 2) a été administrateur avec signature collective à deux de mars à novembre 2011, puis administrateur sans signature.
Monsieur D_ (ci-après : M. D_ ou le recourant 3) en a été l'administrateur avec signature collective à deux, entre avril 2012 et avril 2013.
Monsieur A_ (ci-après : M. A_ ou le recourant 4 ou A_) en a été administrateur avec signature collective à deux, entre juin 2013 et octobre 2015.
4. La société a eu entre quatre et vingt-et-un employés au fil du temps. Elle n'a pas remis la liste annuelle des salaires 2011, 2012 et 2013 dans les délais usuels, ce qui avait entrainé des rappels et sommations.
5. Selon les faits retenus par l'intimée dans les décisions entreprises, « la société a rencontré des difficultés de paiement des cotisations sociales dans les délais, à plusieurs moments de son existence, notamment avant son rachat en mars 2010, alors que Monsieur F_ en était l'administrateur unique. La société s'appelait alors G_ SA et E_ l'a rachetée avec un accord de reprise de dettes ». En réalité, et pour la précision, selon l'extrait du RC, G_ SA (ci-après : G_) - qui est à ce jour toujours en liquidation, depuis le 15 novembre 2010 - a, selon contrat du 1
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avril 2010, transféré des actifs pour CHF 260'000.- et des passifs envers les tiers pour CHF 230'000.- à E_ (contre-prestation CHF 30'000.-).
6. De nombreuses sommations ont dû être envoyées à E_ en 2011, 2012 et 2013, ainsi qu'en lien avec les reprises de cotisations dues, suite au contrôle de l'employeur en 2011.
7. Suite à divers errements, notamment d'engagements non tenus des plans de remboursement des arriérés, dont le détail pourra être repris dans la mesure utile, dans les considérants qui suivront, E_ a été exclue de la FER, le 19 août 2013. Le lendemain, elle l'a également été de la caisse, la société étant invitée à s'adresser à la caisse cantonale genevoise de compensation (ci-après : la CCGC) dès le 1
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janvier 2014, pour respecter ses obligations en matière de sécurité sociale.
8. La FER CIAM a adressé à la société, en date du 23 octobre 2013, un courrier constatant l'existence d'une infraction pénale de soustraction de cotisations pour les périodes de bouclement d'acomptes 2011, d'avril à août 2012, décompte final 2012 et de février à août 2013. Un délai de dix jours était imparti à la société pour faire des propositions d'amortissement, à défaut de quoi l'infraction serait dénoncée pénalement.
9. Par courrier du 19 novembre 2013, la caisse a refusé un arrangement, proposé le 8 novembre 2013, jugé inacceptable au vu de sa durée; mais la caisse indiquait pouvoir entrer en matière sur un arrangement ne portant que sur la part pénale des cotisations arriérées.
10. Indépendamment des modalités octroyées concernant la part pénale, les procédures de recouvrement ont suivi leur cours durant les années 2014, 2015, aboutissant à la délivrance d'actes de défaut de biens (ci-après : adb).
11. Le 3 août 2015, la faillite de la société a été prononcée, confirmée par le Tribunal fédéral le 2 mai 2016 avec effet au 3 août 2015, la faillite ayant été suspendue dans l'intervalle par décision de l'autorité judiciaire.
12. La FER CIAM a successivement produit dans la faillite de la société des créances pour CHF 212'501.60 le 25 mai 2016, production complétée, suite à la réception de nouveaux frais de poursuite (CHF 68.-), le 28 novembre 2016; en date du 27 mars 2017, la production totale a été arrêtée à hauteur de CHF 216'682.25. Des actes de défaut de biens après faillite lui ont été notifiés le 9 juin 2017 pour un montant total de CHF 215'491.02.
13. La FER CIAM a notifié aux intéressés des décisions en réparation du dommage, en date du 31 janvier 2017, soit :
- à M. B_ à raison de CHF 202'460.60;
- à M. C_ à raison de CHF 202'460.60;
- à M. A_ à raison de CHF 202'460.60;
- à M. D_ à raison de CHF 149'577.35.
14. Sur opposition, M. B_ a fait valoir en substance qu'il était employé à plein temps d'un établissement bancaire genevois pour lequel il avait travaillé, d'abord à Genève, puis à Londres dès octobre 2012; la société avait des besoins extrêmement élevés en fonds de roulement et avait diminué le nombre de ses employés pour minimiser les coûts. Mais elle avait connu, comme toute start-up, des phases de carences de liquidités très importantes. Elle avait tenté, en décembre 2014 et février 2015, d'entamer des discussions avec Facebook et Microsoft en vue d'une collaboration active, dont le but était de faire rentrer des fonds substantiels dans la société et lui permettre de s'acquitter de ses dettes dans les meilleurs délais. Ces démarches, de même qu'un rapprochement avec Universal Music Group avaient créé l'espoir de pouvoir remettre E_ à flot. Mais la société avait finalement été déclarée en faillite suite à l'avis de surendettement de ses administrateurs, en août 2015. Plusieurs montants importants avaient été versés à la FER CIAM durant la vie de la société, ce qui démontrait que cette dernière était financièrement en mesure de s'acquitter de ses dettes, les périodes de non-paiement correspondant aux périodes de difficultés financières plus importantes. Se référant à la jurisprudence, il observait que E_ avait toujours fait les efforts nécessaires pour sortir de ses difficultés financières; elle avait des raisons d'avoir de l'espoir vu ses contacts avec de grandes entreprises; les paiements retardés ne l'avaient été que dans le but de maintenir la société en vie. Les administrateurs avaient déposé un avis de surendettement dans le respect de leurs obligations légales, et l'on ne pouvait pas leur reprocher d'avoir agi trop tard ou d'avoir aggravé la situation financière de la société. Il devait être exonéré de responsabilité. Enfin, les intérêts moratoires avaient été mal calculés puisqu'ils s'arrêtaient au 2 mai 2016 et non au 3 août 2015, date d'effet de la faillite.
15. M. C_ s'est également opposé à la décision en réparation du dommage : il considérait en substance que la décision n'était pas claire et insuffisamment motivée, et que le calcul de la caisse ne reposait sur aucun justificatif. Il reprenait dans la mesure utile les arguments développés par M. B_ dans le cadre de son opposition.
16. M. A_ a lui aussi formé opposition à la décision en réparation du dommage. Il avait été nommé administrateur en octobre (recte : juin) 2013 en tant que seul administrateur domicilié en Suisse, mais n'avait jamais eu accès aux informations essentielles de la société. À plusieurs reprises, il avait mis la société en demeure de lui communiquer ces renseignements mais sans succès. Il avait alors remis sa démission aux deux administrateurs principaux, lors de l'assemblée générale du 9 octobre 2015. Il avait tenu deux années, « à force de stratagèmes et de promesses - jamais tenues -, de la part de MM. B_ et C_ ». Sans ces promesses, il aurait donné sa démission plus tôt. Il avait été empêché d'accomplir sa mission d'administrateur, et avait reçu des informations inexactes de la part des deux précités, qui faisaient « cavalier seul ». Courant 2015, il avait compris que la situation était grave, vu les commandements de payer qu'il recevait pour E_ et un mandat de comparution en tant que prévenu, reçu début juin 2015. Il avait essayé, en août 2015, de sauver la société de la faillite. Mis à l'écart, il avait remis sa démission avec effet immédiat, après avoir enfin reçu un tableau, le 1
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septembre 2015, démontrant l'existence de nombreuses dettes et adb.
17. Quant à M. D_, il n'avait pas réagi à la décision en réparation du dommage du 31 janvier 2017. Pour des motifs non litigieux en l'espèce, la FER CIAM avait accepté la restitution de délai demandée, et lui avait permis de compléter son opposition. Agissant dès lors par l'intermédiaire d'un mandataire, il soutenait en substance avoir appris le 19 novembre 2012 que les charges sociales de E_ n'étaient pas payées; il avait contacté MM. B_ et C_ par courriel du même jour, leur signifiant qu'il était inadmissible qu'il n'ait pas été informé de cette situation, qui avait des conséquences pénales. Il avait demandé toutes informations à ce sujet et la convocation rapide d'un CA pour le rapport 2011. Le manque de transparence et les problèmes de gestion de E_ l'amèneraient à prendre une décision d'ici au 31 décembre 2012, au sujet de sa présence au CA, refusant catégoriquement de continuer dans ces conditions. N'ayant pas été informé de la commination de faillite du 14 février 2013 (à la réquisition de l'assurance Helvetia [LPP]), alors même que le CA s'était réuni le 18 février 2013, il avait démissionné le 19 février 2013, après avoir demandé des nouvelles sur les dettes AVS de la société entre novembre 2012 et février 2013. La période pendant laquelle il avait été administrateur était très limitée, (4 avril 2012 au 19 février 2013). Le 28 février 2013, il avait confirmé sa démission au président du CA, rappelant ses tentatives de redresser la situation dès novembre 2012. Les démarches fiscales relatives au non-paiement de l'impôt à la source avaient été abandonnées à son encontre, vu son absence de responsabilité, ayant géré avec diligence. Son comportement avait été exemplaire : dès qu'il avait été informé des problèmes, il avait tout entrepris pour rétablir la situation, avec une rigueur extrême. Malheureusement, les administrateurs gérants n'avaient pas remonté suffisamment tôt l'information sur les difficultés en cours, et il n'avait aucun moyen de les connaître. Il n'était donc pas responsable au sens de l'art. 52 LAVS. Selon lui, MM. B_ et C_ étaient les seuls responsables.
18. La FER CIAM a statué sur les oppositions par décisions du 17 janvier 2019, dont la teneur était quasiment identique pour chacune, sous réserve de détails personnalisant la décision propre à chacun des destinataires, ces derniers étant solidairement responsables.
Ainsi, la caisse a tout d'abord réduit le montant de son dommage à CHF 197'621.- (au lieu de CHF 202'469.60 dans la décision initiale), après rectification de la période courue pour les intérêts (ramenée du 2 mai 2016 au 3 août 2015), considérant en revanche qu'il n'y avait pas lieu de procéder à un nouveau calcul pour les adb antérieurs au 3 août 2015.
MM. B_ et C_ étaient responsables de l'entier du dommage, ainsi ramené sur opposition à CHF 197'621.-.
Il en allait de même de M. A_. Ayant été administrateur entre juin 2013 et octobre 2015, il ne semblait pas s'être soucié de la situation de la société en lien avec ses obligations liées au versement des charges sociales paritaires, au moment de son entrée en fonction, alors qu'il existait déjà un important découvert, de sorte qu'il en portait également la responsabilité, conformément à la jurisprudence. En tant qu'administrateur, il aurait pu et dû s'adresser à la caisse pour connaître la situation relative aux cotisations sociales de la société et prendre les décisions qui s'imposaient en lien avec ses obligations, qui n'étaient en l'occurrence pas respectées. Pour pouvoir être déchargé de toute responsabilité au sens de l'art. 52 LAVS, il aurait dû se renseigner à ce propos au moment des pourparlers relatifs à son éventuelle entrée en fonction - il ne se serait alors peut-être pas engagé en tant qu'administrateur -, ou pendant ses fonctions - il aurait alors le cas échéant démissionné d'autant plus rapidement qu'il indiquait avoir été mis à l'écart de la gestion de E_ dès son entrée au CA et n'avoir jamais eu accès ni à la comptabilité ni aux comptes bancaires.
Quant à M. D_, l'opposition était partiellement admise, en lien avec les périodes sur lesquelles portait sa responsabilité. Vu la date de sa démission, - dont la caisse n'avait eu connaissance qu'après la notification de la décision initiale en réparation du dommage à son encontre, qui lui réclamait la somme de CHF 149'577.35 -, le dommage résiduel lui étant réclamé a été réduit sur opposition à hauteur de CHF 136'250.15, dans la mesure où la caisse avait initialement pris en considération la date de sa radiation au RC, postérieure de deux mois à la date de sa démission effective. Le montant réclamé tenait également compte du recalcul des intérêts. Sur le fond, en tant qu'administrateur, il aurait pu et dû s'adresser à la caisse pour connaître la situation relative aux cotisations sociales de la société et prendre les décisions qui s'imposaient en lien avec ses obligations. Le fait que ses attributions aient été éventuellement déléguées à d'autres personnes (art. 716b CO) ne l'exonérait pas de sa responsabilité, car il avait un devoir dans le choix, l'instruction et la surveillance de ces personnes. Or, ce n'était que tardivement qu'il s'était intéressé à la situation. Le fait que la durée de ses fonctions ait été relativement courte ne permettait pas de l'exonérer de toute responsabilité, d'autant moins que, de son propre aveu, ce n'était qu'en novembre 2012, soit plus de six mois après son entrée en fonction, qu'il avait « appris » que les charges sociales n'étaient pas payées. Il n'avait donc pas respecté les obligations qui lui incombaient en tant qu'administrateur.
19. Par mémoire du 18 février 2019, M. D_ (recourant 3), représenté par son conseil, a saisi la chambre des assurances sociales de la Cour de justice (ci-après : la chambre de céans ou la CJCAS) d'un recours contre la décision sur opposition du 17 janvier 2019 (cause A/659/2019). Il a conclu préalablement à son audition et à l'ouverture d'enquêtes (audition de Messieurs H_, - frère du précédent nommé – [ci-après : H_]), I_ et J_), au fond, à l'annulation de la décision entreprise en tant qu'elle le reconnaissait responsable d'un dommage envers l'intimée, et subsidiairement, au renvoi de la cause à la caisse pour instruction complémentaire; le tout avec suite de frais et dépens. En substance, à l'instar d'autres administrateurs qui avaient pour leur part rapidement démissionné, et qui ne disposaient que de la signature collective à deux, il n'avait jamais été impliqué dans la gestion courante quotidienne de la société, laquelle incombait exclusivement à MM. B_ et C_, qui avaient un rôle central; au moment où la société s'était trouvée en difficulté, notamment par rapport à l'administration fiscale et à l'intimée, ils avaient traité directement avec ces créanciers, pour tenter de les rassurer, mais sans en informer les autres administrateurs, dont le recourant. La situation avait dégénéré à l'insu des autres administrateurs, jusqu'au 19 novembre 2012, lorsque le recourant avait appris fortuitement, pour la première fois, que les charges sociales n'étaient pas payées. Il rappelait ses démarches immédiates et suivies jusqu'à sa démission immédiate le 19 février 2013. Il faisait en outre valoir qu'après sa démission, M. A_, qui lui avait succédé, avait rencontré les mêmes difficultés à obtenir les renseignements nécessaires, jusqu'à devoir ouvrir des procédures judiciaires (requête en convocation d'un CA). Il invoquait encore une violation du droit d'être entendu : selon lui, la décision en réparation du dommage était insuffisamment motivée, ne tenant pas compte des arguments développés dans le cadre de son opposition. S'agissant des conditions de la réparation du dommage, il contestait avoir commis un acte illicite ou une faute, de sorte que la condition du lien de causalité ferait défaut. En tant qu'administrateur non gérant, il avait toujours réagi avec toute la diligence attendue d'un tel administrateur; en s'exprimant sans délai et de façon directe et franche avec les personnes concernées, en les enjoignant de régulariser immédiatement tout écart et en les avertissant des conséquences de leur inaction. Les administrateurs gérants lui avaient notamment fait de fausses promesses et caché la véritable situation; M. B_ avait le profil d'une personne de confiance, sérieuse en affaires; or, son attitude dans la gestion de E_ avait été toute autre : une personne spécialisée dans la gestion du risque financier ne pouvait en aucun cas douter que la société pourrait survivre sans payer de cotisations sociales. Le non-paiement des cotisations ne découlait pas d'un acte illicite et d'une faute du recourant, mais incombait exclusivement aux administrateurs gérants, lesquels avaient d'ailleurs ignoré la réaction du recourant et lui avaient constamment dissimulé les éléments qui auraient permis de rétablir la situation. Il invoquait en outre la violation du principe de proportionnalité. Selon la jurisprudence, le principe de proportionnalité imposait un régime de partage de la faute entre les différents auteurs. En l'espèce, le recourant se voyait réclamer « quasiment le même montant » que les administrateurs gérants, alors que son mandat avait été de courte durée, et que celui de ces derniers avait duré de la constitution à la dissolution de la société. La décision entreprise était arbitraire. Elle était insoutenable : l'intimée lui attribuait une responsabilité alors qu'il s'était montré particulièrement diligent tout au long de son mandat d'administrateur, se souciant du bien de la société et faisant son possible pour essayer de remédier aux carences dues à d'autres administrateurs. Retenir qu'il aurait dû se renseigner directement auprès de l'intimée pour obtenir les renseignements précis était une exigence excessive, totalement arbitraire et déconnectée de la réalité du monde des affaires; on ne saurait en effet exiger d'un nouvel administrateur qu'il contacte spontanément la caisse de compensation lors de nouveaux mandats, lorsqu'aucun indice ne laisse apparaître une quelconque difficulté financière, ce d'autant que les autres membres du conseil en charge de la gestion étaient des spécialistes expérimentés dans le domaine.
20. En date du 20 février 2019, M. C_ (recourant 1), représenté par son conseil, Me S_, a saisi la CJCAS d'un recours contre la décision sur opposition du 17 janvier 2019 (A/675/2019).
Par mémoire distinct du 20 février 2019, M. B_ (recourant 2), représenté par le même conseil, a également recouru contre la décision sur opposition du 17 janvier 2019 (A/669/2019).
Les recourants 1 et 2 concluaient tous deux, dans une argumentation identique, à l'annulation de la décision entreprise, à ce qu'il soit dit et constaté qu'ils n'étaient pas responsables du dommage causé à l'intimée par la société E_, et au déboutement de la FER CIAM avec suite de frais et dépens. En substance, on pouvait envisager qu'un employeur cause un dommage à la caisse de compensation en violant intentionnellement les prescriptions en matière d'AVS, sans que cela entraîne pour autant une obligation de réparer le préjudice : selon la jurisprudence, il existait un motif justificatif excluant la responsabilité d'un administrateur, lorsque ce dernier parvenait à maintenir en vie la société en retardant le paiement, pour autant qu'au moment où la décision de retarder le paiement était prise, des raisons sérieuses et objectives permettaient de penser que l'employeur pourrait s'acquitter des cotisations dans un délai raisonnable. E_ avait connu des périodes de difficultés financières très importantes, mais elle avait toujours entrepris les démarches qui s'imposaient pour sortir de l'impasse, notamment en levant des fonds importants (fonds étrangers inscrits au bilan), ou encore en réduisant ses coûts dans une mesure compatible avec les besoins minimaux de la société : elle avait ainsi réduit le nombre d'employés, ainsi que les frais de tiers, au strict nécessaire; elle avait signé en mars 2015, soit peu avant la faillite, des accords avec les sociétés Facebook et Microsoft en vue d'une collaboration future; sans évoquer son partenariat avec Universal. Ces éléments étaient de nature à fonder et confirmer que la société avait des raisons concrètes de penser que son avenir serait prospère et qu'elle pourrait s'acquitter des cotisations dues dans un délai raisonnable. E_ avait toujours déployé ses efforts afin de s'acquitter des cotisations dues dès qu'elle disposait de liquidités suffisantes à cet effet, ce que montrait le décompte de la caisse, les paiements retardés ne l'ayant été que dans le but de maintenir la société en vie. À cela s'ajoutait que les administrateurs de la société avaient déposé un avis de surendettement dès que le bilan avait fait apparaître une possible situation de surendettement. On ne saurait dès lors leur reprocher de ne pas avoir agi dans les meilleurs délais ou d'avoir aggravé la situation financière de la société.
21. En date du 18 février 2019, M. A_ (recourant 4), représenté par son conseil, a saisi la CJCAS d'un recours contre la décision sur opposition du 17 janvier 2019 (A/668/2019). Il a conclu préalablement à son audition et à l'ouverture d'enquêtes (audition de MM. I_ et J_, et H_), au fond, à l'annulation de la décision entreprise en tant qu'elle le reconnaissait responsable d'un dommage envers l'intimée, et subsidiairement, au renvoi de la cause à l'intimée pour instruction complémentaire, le tout avec suite de frais et dépens. En substance, l'argumentation du recourant est identique à celle développée par le recourant 3.
22. Par courriers du 28 février 2019, concernant les recourants 1 et 2, l'intimée a observé que les décisions entreprises n'emportaient pas de retrait de l'effet suspensif, de sorte que celui-ci était donné de plein droit. Elle proposait en outre la jonction des 4 causes.
23. Par courriers du 28 mars 2019, dont la teneur est quasiment identique, vu l'argumentation commune des recourants 1 et 2, l'intimée a conclu au rejet du recours, maintenant les termes de la décision entreprise. Les recourants affirmaient que si les salaires et prestations de tiers avaient toujours été intégralement versés, sauf exception précédant la mise en liquidation de la société, les cotisations sociales étaient « versées dès que la situation financière de la société le permettait, c'est-à-dire dès que la société disposait de liquidités suffisantes ». C'était précisément ce que l'intimée leur reprochait : en effet, selon la jurisprudence, l'absence de ressources financières n'était pas à elle seule un motif permettant de disculper l'employeur. Les administrateurs d'une société en situation financière désastreuse, qui parent au plus pressé en réglant les dettes les plus urgentes à l'exception des cotisations sociales dont l'existence leur est connue sans qu'ils ne puissent guère espérer, au regard de la gravité de la situation, que la société puisse acquitter des cotisations en souffrance dans un délai raisonnable, sont responsables au sens de l'art. 52 LAVS (ATF
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consid 2). Sans raisons sérieuses - inexistantes en l'espèce, selon l'intimée - de penser que la société pourrait s'acquitter des cotisations en souffrance dans un délai raisonnable, il n'y avait pas de motif justificatif d'un tel comportement consistant à favoriser certains paiements au détriment des cotisations sociales. Or, la période pendant laquelle les cotisations étaient restées impayées était longue : elle s'étendait de 2011 à 2013. Retarder des paiements dans le seul but de maintenir une société en vie, comme le prétendaient les recourants, n'était pas forcément libératoire au sens de l'art. 52 LAVS. La seule expectative que la société retrouve un équilibre financier - ce que la signature espérée d'accords avec Facebook et Microsoft aurait peut-être permis - ne suffisait pas. Les problèmes de trésorerie de la société étaient plus profonds qu'une « passe » difficile. Le dépôt de l'avis de surendettement dès que le bilan avait fait apparaître une possible situation de surendettement faisait certes partie des obligations d'un administrateur, mais ne suffisait pas à l'exonérer de toute responsabilité au sens de l'art. 52 LAVS.
24. Par courrier du 28 mars 2019, l'intimée a répondu au recours du recourant 4. Elle a conclu en l'état maintenir les termes de la décision entreprise, se réservant, à l'issue des mesures d'instruction que la chambre pourrait entreprendre, de reconsidérer sa position en lien plus particulièrement avec la situation de surendettement de la société et le moment à partir duquel celui-ci existait. Certaines des pièces produites à l'appui du recours, qui n'avaient pas été communiquées à l'intimée dans le cadre de la procédure d'opposition, avaient trait au surendettement de la société (pièces 17 et 18 relatives à l'année 2012) et au fait que le recourant avait, avant même sa nomination formelle et tout au long de ses fonctions, demandé de nombreuses informations aux autres administrateurs et n'en avait pas obtenu l'intégralité, tout en restant cependant administrateur. Le rapport de contrôle de la société du 4 octobre 2013 mentionnait que des mesures d'assainissement étaient envisagées et que le CA avait renoncé à prévenir le juge. Lorsque la caisse indiquait que le recourant aurait dû démissionner plus tôt, c'était pour souligner le fait que sa démission lui aurait permis de ne pas être considéré comme responsable dès cette démission, et aurait fait cesser l'augmentation du dommage qui lui était réclamé. Enfin, la décision relative au recourant 4 ne violait pas le principe de proportionnalité. Les rôle et responsabilité des recourants 1 et 2 dans le fonctionnement de la société n'étaient pas remis en question; ils n'effaçaient cependant pas la responsabilité solidaire du recourant 4 qui était toujours engagée. Selon l'art. 52 LAVS, il n'y avait pas de part de responsabilité proportionnelle et la solidarité était la règle. En revanche, la durée des fonctions des uns et des autres était prise en considération.
25. Par courrier du 28 mars 2019, l'intimée a répondu au recours du recourant 3. Elle maintenait les termes de sa décision sur opposition. Elle réclamait à l'intéressé réparation du dommage résultant du non-paiement des acomptes 2011, d'avril à août 2012, et décompte final 2012. Le recourant avait été administrateur de la société avec signature collective à 2 entre avril 2012 et avril 2013. Il avait effectivement démissionné en février 2013. Le recourant ne pouvait pas se contenter d'attendre les informations que les autres administrateurs voulaient bien lui donner en lien avec le respect ou non des obligations de sécurité sociale de E_. Son rôle impliquait un comportement plus actif. Le suivi du dossier relaté par le recourant remontait à fin 2012. Or, à cette époque, les cotisations arriérées existaient déjà depuis un certain temps. La décision entreprise ne violait pas le droit d'être entendu : elle était suffisamment motivée et reprenait des jurisprudences que la caisse considérait comme applicables à la situation du recourant. La chronologie des faits permettait de constater que le recourant n'avait réagi à la situation qu'à fin 2012, alors que la société se débattait déjà depuis un certain temps dans ses difficultés financières sans qu'il n'ait réagi. Le recourant ne pouvait invoquer les dissimulations des recourants 1 et 2, dès lors qu'il aurait pu obtenir des informations sur les dettes de cotisations sociales en s'adressant à la caisse, en faisant état de sa qualité d'administrateur, ceci dès avril 2012. S'il l'avait fait, il aurait pu alors constater le passif en cours et décider le cas échéant de démissionner immédiatement. Il aurait d'ailleurs pu, avant même d'accepter ce mandat, prier les administrateurs en place de lui communiquer un relevé de compte de la FER CIAM. Un tel document lui aurait permis de prendre une décision en pleine connaissance de cause. Par identité de motifs, l'absence d'acte illicite, plaidée par le recourant, n'était pas fondée, pas plus que la décision ne violerait le principe de la proportionnalité. Les règles applicables faisaient que le recourant 3 était également responsable pour les cotisations arriérées existantes avant son entrée en fonction, puisque selon la jurisprudence, le nouvel administrateur avait le devoir de veiller tant au versement des cotisations courantes qu'à l'acquittement des cotisations arriérées dues pour la période où il ne faisait pas partie du CA, car il y avait dans les deux cas un lien de cause à effet entre l'inaction de l'organe et le non-paiement des cotisations. À ce stade, malgré les pièces nouvelles produites, en lien avec la situation financière de la société, l'intimée ne pouvait partir de l'idée que la société était surendettée au moment de l'entrée en fonction du recourant 3. S'agissant enfin du grief d'arbitraire de la décision entreprise en tant que l'intimée reprochait au recourant 3 de ne pas s'être directement adressé à la caisse pour connaître l'état de la situation - ce qui procéderait selon lui d'une exigence totalement arbitraire et déconnectée de la réalité -, l'intimée persistait à considérer que le recourant aurait pu et dû s'adresser à la caisse, d'autant plus que les autres administrateurs ne semblaient pas très coopératifs à son égard.
26. Par ordonnance du 1
er
avril 2019, le président de la chambre de céans a prononcé la jonction des quatre causes sous le N° A/659/2019, et imparti aux recourants un délai pour se prononcer dans le cadre d'une éventuelle réplique.
27. Par courrier du 31 mai 2019, le recourant 3 a répliqué. Il persistait dans ses conclusions. Dans sa réponse, l'intimée soutenait que le recourant aurait dû se renseigner directement auprès de la caisse avant son entrée en fonction, d'autant que les autres administrateurs ne semblaient selon elle pas très coopératifs à son égard. Or, au moment de son entrée en fonction et lors des premiers mois de son mandat d'administrateur, aucun indice ne pouvait laisser suspecter l'existence d'arriérés. Les autres administrateurs n'apparaissaient absolument pas comme non coopératifs à son égard, mais dissimulaient sciemment la réalité, de sorte qu'il n'y avait pas de raisons objectives de ne pas leur faire confiance. Au contraire, tant leur attitude lors des premiers mois, que leurs profils professionnels respectifs, en particulier pour le recourant 2, avec sa longue expérience dans de prestigieux établissements bancaires, inspiraient confiance et n'étaient pas de nature à soulever des doutes ou des inquiétudes particulières. Il contestait en outre avoir commis une faute en matière de délégation, dès lors que les administrateurs en charge du paiement des cotisations lui avaient caché les lacunes de paiement et qu'il avait donc été trompé par ces derniers. Or, le recourant avait agi immédiatement, à savoir le jour même où étaient apparus des indices lui ayant permis de comprendre que la société avait des retards dans le paiement des cotisations sociales. Ainsi, la dissimulation de la situation par les autres administrateurs était indéniablement de nature à rompre le rapport de causalité adéquate entre l'absence de paiement des cotisations et l'activité du recourant au sein de la société.
28. Le recourant 1 s'est déterminé par mémoire du 31 mai 2019. Il persistait dans les conclusions de son recours. Dans sa réponse, malgré la jurisprudence qu'elle rappelait, l'intimée persistait à le considérer comme responsable au sens de l'art. 52 LAVS, au motif qu'il n'aurait eu qu'une expectative que la société retrouverait un équilibre financier, ce qui ne suffirait pas, les problèmes de trésorerie étant selon elle beaucoup plus profonds qu'une passe difficile : mais le sort de la société n'était de loin pas scellé lorsque le paiement des cotisations sociales a été retardé, le recourant 1 ayant au contraire eu des raisons plus que sérieuses et objectives de penser que la société pourrait s'acquitter des cotisations dues dans un délai raisonnable. La société avait, dès mai 2011, mandaté K_ SA (ci-après : K_ SA), courtier et gestionnaire de risques d'assurance, pour se faire conseiller et assister dans la gestion des paiements des cotisations sociales. Cela démontrait que la société avait très rapidement cherché à régler et traiter la problématique liée à ces retards, et ceci de manière professionnelle. Il rappelait les mesures prises pour tenter de résoudre ces difficultés et être à même de régler ses cotisations sociales dans un délai raisonnable, telles que décrites dans son recours. Le 28 mars 2013, E_ avait signé un contrat avec la société O_ , l'un des leaders européens en matière de levée de fonds pour start-up, afin de la conseiller et de l'assister dans la levée de fonds auprès de sociétés d'investissement spécialisées de type
Venture capital
(pièce 14 recourant 1 – ndr :
signé uniquement par E_
). La société avait également adopté des mesures d'assainissement concrètes par voie d'augmentation de capital, par compensation de créances et avait également signé des contrats de confidentialité avec des entités de renom telles que Facebook ou encore Microsoft, et cela en vue d'une collaboration active et une entrée de fonds supplémentaires devant lui permettre d'acquitter ses dettes dans les meilleurs délais (pièces 6 et 7 recourant 1). La société était aussi en partenariat avec Universal, et en discussion régulière avec des géants comme Twitter ou Crédit Suisse Venture. Il en découlait que les mesures entreprises par la société, couplées avec l'intérêt manifeste d'entités de renom, confirmaient que ses espoirs de refinancement étaient bel et bien concrets et raisonnables. S'agissant de la période longue pendant laquelle la société avait rencontré des problèmes de trésorerie, tel que le soutient la caisse, il faisait valoir que pendant cette période, la société s'empressait, dès qu'elle le pouvait, d'effectuer des versements en faveur de la caisse, ainsi que cela ressortait de l'extrait de compte produit par l'intimée (pièce 30 intimée). Il en découlait que les périodes de difficultés financières étaient alternées, et non pas continues, les paiements successifs intervenus démontrant au demeurant que la société avait fait preuve d'une volonté concrète de s'acquitter de ses dettes en faveur de la caisse, dès qu'elle le pouvait. S'agissant des recours des autres parties à la procédure (recourants 3 et 4), le recourant 1 observait que la société avait utilisé les services de la société K_ SA, qui avait été recommandée par H_. Ainsi, ni le recourant 1 ni le recourant 2 n'avaient failli à prendre leurs responsabilités ou adopté une politique du silence. Au contraire, puisqu'ils avaient mandaté une société spécialisée, précisément en vue de régler la problématique des cotisations impayées, ce dont les actionnaires et administrateurs avaient été dûment informés, ainsi que le démontraient les courriels échangés (pièces 13 et 19, recourant 1, et 5, recourant 3). La société mandatée pouvait en outre être consultée par les administrateurs en tout temps en cas d'interrogation. Quant à l'information du CA, comme mentionné, la société K_ SA avait été mandatée pour conseiller et assister la société dans la gestion des règlements des cotisations sociales et assurances obligatoires. En outre, les états financiers de la société avaient été approuvés chaque année, sans qu'aucune recommandation contraire du CA n'ait été faite à l'intention des actionnaires. Les mandats d'administrateurs confiés aux recourants 1 et 2 avaient été reconduits d'année en année, cela jusqu'en 2015. Du reste, alors même que la révocation du mandat confié au recourant 1 avait été mise à l'ordre du jour de l'assemblée générale extraordinaire du 18 décembre 2013, celui-ci avait été reconduit à 95 % des voix, et sur recommandation de tous les membres du CA. La reconduction successive des mandats d'administrateurs des recourants 1 et 2 et la décharge donnée chaque année au CA à l'exception de l'année 2015, soit après la faillite de la société, démontraient que la confiance placée en eux n'avait pas été remise en question, alors même que l'information relative aux dettes de la société, en particulier à l'égard des assurances sociales, était connue de tous les membres du CA et des actionnaires. Le CA s'était d'ailleurs réuni régulièrement et plusieurs fois par année, discutant largement des problèmes de liquidités de la société et des perspectives de financement. Enfin, le mandat de comparution devant le Ministère public, reçu par le recourant 4, n'était autre que la conséquence d'une erreur de l'office des faillites dans l'établissement du procès-verbal de saisie, erreur rectifiée par décision de la chambre de surveillance de l'office des poursuites et faillite du 17 mars 2016. Il en découlait qu'aucun acte pénalement répréhensible ne pouvait être reproché au recourant 1.
29. Par mémoire du 31 mai 2019, le recourant 2, représenté par son conseil, a produit ses déterminations, en substance identiques à celles du recourant 1.
30. Par courrier du 31 mai 2019, le recourant 4 a répliqué, persistant dans ses conclusions. L'intimée admettait que les nouvelles pièces produites par lui démontraient le surendettement de la société; elle précisait toutefois qu'elle reconsidérerait, le cas échéant, sa position à l'issue des mesures d'instruction ordonnées par la chambre de céans. Comme le rappelait la jurisprudence fédérale, constante et admise dans le cas présent, l'administrateur ne peut pas être tenu responsable du dommage causé à la caisse de compensation avant son entrée en fonction, si la situation était déjà surendettée (ATF
119 V 401
consid 4b). Or, les pièces produites démontraient précisément et indiscutablement que la société était déjà surendettée lors de l'entrée en fonction du recourant 4 au CA, le 4 juin 2013. Le bilan de la société au 31 décembre 2012 (pièce 17 recourant 4) faisait ressortir des fonds étrangers pour CHF 3'675'886.-, dont CHF 1'292'485.- pour le poste « créanciers » à lui seul. Les fonds propres étaient quant à eux évalués à CHF 113'415.- avec des pertes pour CHF 7'107'586.- qui avaient totalement absorbé l'agio de CHF 7'056'000.-. Du côté des actifs, la société indiquait un poste « développement du site Internet » évalué grossièrement à plus de CHF 3'050'360.-, valeur largement surévaluée compte tenu de la situation et de l'évolution de la société. D'ailleurs, le surendettement était dûment confirmé par l'organe de révision dans son rapport du 4 octobre 2013, de même que dans le procès-verbal de l'assemblée générale ordinaire du 8 décembre 2013 ainsi que dans le rapport de l'organe de révision du 31 mars 2015 relatif aux comptes 2014. La situation de surendettement était donc suffisamment établie et ne nécessitait pas de mesures d'instruction complémentaires de la part de la CJCAS. Le recourant 4 avait donc non seulement agi avec diligence dans le cadre de son mandat, mais encore il ne pouvait, en tout état, en aucun cas être tenu responsable des impayés survenus avant son arrivée au sein de la société, à savoir CHF 159'650.40. Quant au maintien en vie de la société, le recourant 4 maintenait ne pas être responsable des cotisations non payées à l'intimée, dont il n'avait pas pu avoir connaissance malgré les démarches entreprises en ce sens. Il convenait cependant de mentionner que les recourants 1 et 2, qui étaient les seules personnes en contact avec l'intimée, avaient pris la décision de suspendre les versements à la caisse en vue de maintenir temporairement la société en vie, dans l'attente de rentrées financières qui n'avaient malheureusement pas pu être enregistrées suffisamment vite. Il s'agissait là d'un cas d'exclusion de responsabilité tel que prévu par la jurisprudence fédérale (arrêt du Tribunal fédéral H 174/05 du 6 février 2006 consid 3. 2). Cette dernière prévoyait en effet que lorsque l'employeur avait, au moment où il a pris sa décision, des raisons sérieuses et objectives de penser qu'il pourrait s'acquitter des cotisations dues dans un délai raisonnable, la suspension des cotisations pouvait être légitime et non fautive. En l'espèce, la société était une start-up au concept extrêmement novateur et prometteur, qui avait notamment obtenu de prestigieuses qualifications dans le domaine, telles que Microsoft, Facebook et Universal. Ainsi, elle avait signé des contrats avec les plus grands acteurs mondiaux de la distribution musicale, et avait d'importantes chances de devenir elle-même leader dans le marché de la musique en ligne. Cependant, lorsque les premières difficultés avaient été rencontrées, le développement n'était pas encore suffisant pour permettre à la société de puiser dans ses réserves et passer ce premier cap difficile. Ainsi, dès que le site Internet fut prêt à être lancé et devait permettre des rentrées dans un horizon proche, les recourants 1 et 2 avaient décidé de suspendre temporairement les versements à la caisse. Par conséquent, même si dans l'impossible, en raison de ses qualités d'administrateur, le recourant 4 devait être considéré comme coresponsable du non-paiement des cotisations, il conviendrait de retenir que le CA avait pris ces mesures en vue de sauvegarder la société, et que sa responsabilité civile était dès lors exclue.
31. À réception des écritures des parties adverses, notamment des recourants 1 et 2, le conseil du recourant 3 s'est déterminé à ce sujet : concernant le mandat confié à K_ SA, dès 2011, ce mandat s'inscrivait dans le but d'assurer la bonne gestion de la société au niveau des assurances. Il convenait de préciser qu'à cette époque H_, et le recourant qui n'était d'ailleurs pas encore administrateur de la société, ne pouvaient se douter que les cotisations sociales n'allaient pas être entièrement versées. K_ SA ne disposait pas d'élection de domicile ni de la possibilité de s'acquitter des cotisations directement ou de faire un suivi particulier en cas de non-paiement de la part de la société, si cette dernière ne l'en informait pas. Dans ces circonstances, il était aisé pour les recourants 1 et 2 de rassurer leurs interlocuteurs et de les maintenir dans l'ignorance. Ainsi, même K_ SA n'a été informée que tardivement des carences de cotisations et n'avait pas le pouvoir de rétablir seule la situation. En conséquence, l'engagement de K_ SA aurait pu être utile pour la société, mais ne pouvait en aucun cas suffire à assurer seul la bonne gestion des assurances sociales sans la pleine collaboration des recourants 1 et 2. Dans ces circonstances, K_ SA n'était également pas en mesure d'informer à temps le recourant 3 de la situation, ni n'était censée le faire. Il ne saurait être non plus exigé de ce dernier qu'il contactât directement K_ SA, car aucun élément ne pouvait laisser douter d'un problème relatif au paiement des cotisations AVS. S'agissant de l'information du CA, les recourants 1 et 2 faisaient valoir que leurs mandats d'administrateurs n'avaient pas été révoqués lors des assemblées générales 2012 et 2013. Or, la seule assemblée générale ayant eu lieu lors du mandat d'administrateur du recourant 3 s'était déroulée en son absence, le 20 décembre 2012, pour raison médicale (intervention chirurgicale le jour même). Il s'était cependant enquis de la situation, immédiatement après la tenue de ladite assemblée. Par ailleurs, un CA avait été tenu peu avant, soit le 10 décembre 2012, au cours duquel les recourants 1 et 2 avaient assuré au recourant 3 qu'un accord allait être signé avec l'intimée (pièce 7 recourant 3 du 28 décembre 2012). Comme précédemment développé, les recourants 1 et 2 avaient persisté à dissimuler la situation tant envers le recourant 3 qu'envers les actionnaires de la société. Il était par conséquent prouvé que les recourants 1 et 2 avaient dissimulé à leurs interlocuteurs, et en particulier au recourant 3, la situation financière réelle de la société, de même que l'absence des mesures qu'ils prétendaient avoir prises.
32. La chambre de céans a entendu les parties en comparution personnelle le 16 décembre 2019.
M. C_ a déclaré qu'à l'origine, il travaillait pour la Banque L_ et s'occupait de risk management, Corporate finance et levées de fonds de manière générale, jusqu'en octobre 2009. C'est là qu'il avait rencontré M. B_, qui était son supérieur. S'agissant de l'activité musicale de la future société, il avait rencontré Monsieur F_, administrateur de la société, - à l'époque G_ devenue ensuite la société E_. Ce dernier était originaire du monde de la musique (disques Virgin, qui faisait partie des majors dans le domaine). Avant de reprendre les actifs et les dettes de G_, et de créer la société E_, il n'avait jamais été administrateur.
M. B_ a exposé qu'il avait effectivement travaillé pendant de nombreuses années auprès de la Banque L_ dans le Corporate finance et la gestion d'actifs pour des institutionnels (ce qui était d'ailleurs plutôt sa spécialité); il avait travaillé à Genève de 1994 à 2012, avant d'être transféré à Londres (pour L_) jusqu'en 2017. Courant 2010, il avait investi de ses fonds personnels dans E_, avec M. C_ et d'autres connaissances. Avant d'être administrateur de E_, il n'avait pas non plus été administrateur de sociétés.
M. A_ a pour sa part déclaré être issu de l'École M_ de Genève (diplômé en électronique en 1984). Il avait travaillé dans une entreprise à Meyrin dans les années 1985-1986, avant de créer, avec un ami, une entreprise d'import (accessoirement export) dans la bureautique et l'informatique, dont il était administrateur; le nombre de salariés était variable, mais en moyenne entre 4 et 6. Il avait ensuite travaillé à la Ville de Genève comme ingénieur système salarié, avant de créer une société dans le domaine de la Hifi haut de gamme, en 2004, encore active et dont il était encore administrateur.
M. D_ était pour sa part avocat spécialisé dans le domaine judiciaire; il était actuellement administrateur d'environ une demi-douzaine de sociétés, au sein desquelles il n'occupait aucun rôle opérationnel. (Dans E_), il avait succédé à son associé, I_, car ce dernier avait beaucoup d'activités en politique et était également ami et conseil de H_, l'un des investisseurs dans la société. Il souhaitait rappeler le contexte dans lequel il avait été amené à donner sa démission le 19 février 2013 : c'était le 19 novembre 2012 qu'il avait appris de H_, qui le tenait de M. B_ ou de M. C_, que les charges sociales accusaient des arriérés importants.
M. C_ a précisé dans ce contexte qu'à l'époque, tout allait pour le mieux entre H_, M. B_ et lui-même : ils se parlaient pratiquement tous les jours, et communiquaient par courriels et Whatsapp; ils évoquaient évidemment tous les sujets concernant l'activité de la société; à ce moment-là, H_ était de loin le plus grand pourvoyeur de fonds (à hauteur d'environ 80 %); il s'agissait donc de son argent. À ce titre, il était directement concerné et actif. M. B_ avait pris de l'importance par la suite. Dès le mois de mai 2011, sur la suggestion de H_, ils avaient mandaté K_ SA, qui intervenait comme courtier chargé de traiter leurs assurances, y compris l'assurance sociale, car le développement de la société commençait à être important, notamment par rapport au nombre de salariés. Il s'occupait, pour sa part, essentiellement de l'opérationnel stratégique et des aspects financiers.
M. D_ a repris, expliquant avoir été stupéfait d'apprendre que les charges sociales accusaient des arriérés importants : il avait réagi immédiatement (son courriel du 19 novembre 2012 à M. C_). Jusque-là, il avait eu le sentiment que M. C_ était une personne brillante et sérieuse; il avait vu ses bureaux, au quai N_, où une dizaine de personnes travaillaient, jeunes et dynamiques; et la présence de M. B_ au CA le rassurait (vu sa bonne réputation et son expérience dans le domaine bancaire). Lors d'une séance du CA, le 10 décembre à son Étude, à laquelle H_ était aussi présent, la problématique des charges sociales avait été évoquée et MM. C_ et B_ lui avaient dit qu'un accord allait être signé avec l'AVS pour les modalités de règlement. Ne voyant rien venir et n'ayant pas pu assister à l'assemblée générale du 20 décembre pour des raisons de santé (hospitalisation), il s'était enquis, le 28 décembre, auprès de M. C_ de ce qui s'était passé par rapport à l'AVS lors de l'assemblée générale (son courriel à ce sujet). M. B_ lui avait répondu le 31 décembre 2012 qu'une proposition d'échelonnements par l'AVS était en cours de discussion pour fixer le montant des échéances. Le 3 janvier, il avait relancé les recourants 1 et 2 pour manifester sa désapprobation avec le fait qu'aucun accord n'avait encore été trouvé. Il avait redemandé la tenue d'un CA le plus rapidement possible. C'était alors, le 4 février 2013, que M. B_ lui avait indiqué qu'un accord avait été trouvé avec l'AVS et tous les interlocuteurs.
M. C_ a précisé qu'à l'époque, ils parlaient non seulement de l'AVS mais également et surtout d'Helvetia (LPP) qui avait fait notifier une commination de faillite : des négociations étaient en cours (courriel du 19 février 2013 d'Helvetia). H_ était directement concerné et actif, au front lui aussi; il ne travaillait pas directement à l'opérationnel, mais son attitude de l'époque pouvait être qualifiée de celle d'un investisseur actif. H_ n'avait jamais été administrateur, mais avait souhaité être représenté au CA; cela dit, il ne prétendait pas que les trois administrateurs qui se sont succédé dans ce contexte, dont les recourants 3 et 4, aient endossé le moindre rôle opérationnel.
M. D_, évoquant son remplacement par le recourant 4, a expliqué avoir tout d'abord averti son mandant qu'il donnait sa démission avec effet immédiat, la situation ne pouvant plus durer, et qu'il devait trouver un remplaçant. Ce n'était pas lui qui lui avait suggéré de mandater son frère - qu'il ne connaissait pas -; à ce moment-là, il n'avait pas rencontré le recourant 4, mais il savait que son mandant, qui connaissait parfaitement la situation et même mieux que lui, avait parlé de celle-ci à son frère.
Le recourant 4 a confirmé que son frère lui avait parlé de la situation de la société avant qu'il prenne son mandat; mais il lui paraissait toutefois que son frère n'avait pas une totale visibilité par rapport à la société. Il lui disait que les paiements avec l'AVS et les autres créanciers étaient en cours de règlement. Entré au CA en juin 2013, il avait immédiatement demandé des informations précises et documentées, qu'il n'avait jamais reçues. Il avait tout de même rencontré MM. B_ et C_ avant son entrée en fonction, soit le 17 mai 2013, et ils lui avaient donné quelques explications verbales, mais sans aucun document officiel (pièce 13 de son chargé).
M. C_ a précisé, sur demande, que c'était en effet après la démission du recourant 3 et avant l'entrée en fonction d'A_ que les choses avaient commencé à se gâter entre eux et H_; ce dernier était encore à l'époque le principal investisseur; beaucoup de son argent avait été dépensé, et il considérait que le moment était venu de lever des fonds. À cette époque, ils étaient en discussion avec O_ notamment, avec laquelle ils avaient signé le 28 mars 2013. Cette étape était extrêmement importante, et le travail d'analyse accompli par O_ était tel qu'ils avaient très sérieusement de bonnes raisons de penser que cela allait leur permettre de remettre la société à flots et bien plus même. D'ailleurs, il avait toujours dit y croire très fortement, preuve en était qu'il avait lui-même investi à l'époque environ CHF 300'000.-, ce qu'il n'aurait évidemment pas fait s'il avait su que la situation était compromise. O_ avait déjà levé des fonds extrêmement importants pour d'autres start-up et si E_ les avait mandatés, l'important était surtout que cette société ait accepté de travailler pour eux dans le but de lever des fonds; il rappelait que ce genre de société n'est rétribuée qu'au succès, du moins aux conditions négociées avec eux ce qui, venant de spécialistes du domaine, les confortait dans l'idée qu'ils pourraient aboutir à une solution positive.
M. B_ a rappelé le pacte d'actionnaires conclu avec H_ qui lui donnait le droit d'être représenté au CA. À l'époque où son frère était rentré en ligne de compte, il n'y avait pas de problème avec A_, et il se souvenait lui avoir donné un certain nombre d'informations. Il est vrai que pour certaines choses, il avait pris le parti de ne pas l'informer, mais cela concernait les questions de stratégie de l'entreprise, aspects pour lesquels ils ne lui avaient pas donné tous les détails : par exemple l'identité de leurs interlocuteurs chez Facebook ou chez Universal. En effet, H_ les avait menacés de prendre directement contact avec ces sociétés, pour leur donner des informations nuisibles à la société, comme les problèmes financiers en cours. Lui-même (le recourant 2) n'avait jamais été opérationnel ni salarié de la société, mais il était devenu beaucoup plus actif depuis 2013, dès le moment où il y avait lui-même investi des montants importants. Il rappelait que dans ce genre de société, le principe est de lever des fonds importants, périodiquement, et dans le cas d'espèce, ils ne s'étaient jamais trouvés dans la situation de pouvoir à la fois payer les factures courantes et investir confortablement dans le produit, soit dans les codeurs, ainsi que dans les infrastructures et la masse salariale.
M. D_ ne se souvenait pas exactement de sa rémunération d'administrateur, mais il avait en tête quelque chose comme CHF 8'000.- par année. Le recourant 4 a indiqué qu'il n'était pas payé; quant aux recourants 1 et 2, ils ne l'étaient pas non plus pour leur mandat d'administrateur, mais le recourant 1 était salarié de la société.
Madame P_, pour l'intimée, a indiqué, sur question du recourant 3, que la FER CIAM n'avait à sa connaissance pas eu de contacts directs avec K_ SA, par rapport à l'objet du présent litige. Ils avaient en revanche eu contact avec un Monsieur Q_, directeur financier de E_.
Le recourant 4 a confirmé, sur question de son conseil, que dès son entrée en fonction et pendant toute la durée de son mandat, il n'avait jamais eu connaissance ou accès aux comptes de la société, et ceci sans faute d'avoir sollicité ces informations en vain à diverses reprises. Il n'avait jamais eu matériellement le pouvoir d'opérer le moindre paiement par rapport aux cotisations litigieuses. Il avait également tenté d'obtenir de M. Q_ les éléments de la comptabilité, mais ce dernier lui avait répondu ne pas être autorisé à le faire, par rapport à M. C_. Il s'était également adressé à une employée, R_; elle non plus ne lui avait jamais donné les renseignements demandés.
Les recourants 3 et 4 ont renoncé à l'audition de M. I_, si la procédure devait suivre son cours.
Sur quoi, d'entente entre les parties, la cause a été ajournée au 28 février 2020, pour leur permettre d'entamer des pourparlers.
33. Les négociations envisagées ayant échoué, les parties ont été invitées à faire valoir leurs éventuelles ultimes observations; après quoi, la cause serait gardée à juger.
34. Par courrier du 25 février 2020, la caisse a expliqué qu'une transaction n'était pas opportune en l'espèce, la proposition formulée par les recourants étant en l'occurrence largement insuffisante par rapport au montant du dommage subi par l'intimée. Quant à la production par le recourant 4, lors de l'audience de comparution personnelle, d'une décision de la CCGC d'abandonner la demande en réparation du dommage contre lui, cette décision ne faisait pas partie du litige et ne liait pas l'intimée.
35. Par courriers du 4 mars 2020, les recourants 3 et 4 ont considéré qu'en l'état, il était absolument indispensable d'entendre H_, précisant le cadre dans lequel son audition pourrait être utile.
36. Par courrier du 9 mars 2020 de leur conseil, les recourants 1 et 2 ont persisté à considérer que des éléments justifiaient en l'espèce d'exclure leur responsabilité.
37. Par courrier du 30 juin 2020, la chambre de céans a convoqué une audience d'enquêtes - fixée au 7 septembre 2020. Cette audience a dû être annulée à plusieurs reprises, notamment en raison des mesures prises par les autorités en raison de la pandémie.
38. Par courrier du 24 août 2021, l'intimée a annoncé à la chambre de céans qu'au vu de l'arrêt rendu par cette dernière en plenum le 30 janvier 2020 (
ATAS/79/2020
), aux termes duquel les cotisations d'assurance-maternité genevoise ne pouvaient être incluses dans le dommage selon l'art. 52 LAVS, elle renonçait à en réclamer réparation, et fixait dès lors comme suit, les montants réclamés à chacun des recourants :
- pour les recourants 1, 2 et 4 à CHF 196'522.60 (CHF 197'621 - CHF 1'098.40);
- pour le recourant 3 à CHF 135'451.05 (CHF 136'250.15 - CHF 799.10).
39. La chambre de céans a entendu, à titre de renseignement, H_ (ci-après : l'intéressé), le 13 septembre 2021.
a. D'entrée de cause, le recourant 3 a soulevé un incident concernant le mandat de l'avocate du recourant 1, devenue entre-temps son épouse. Cet incident s'est résolu par la suite, par gain de paix, par la constitution de Me BADAN en lieu et place de Me S_, qui restait toutefois constituée pour la défense du recourant 2. Sur quoi, la chambre de céans a entendu le frère du recourant 4.
b. Pour l'essentiel, H_ a déclaré avoir pratiquement exercé toute sa vie dans le domaine de l'immobilier, à l'époque en Suisse et actuellement à Monaco, où il était depuis environ 2007. E_ existait déjà lorsqu'il était entré en contact (suite à un article publié dans Le Temps) avec M. C_, qu'il ne connaissait pas préalablement. La société recherchait des investisseurs. Il avait également rencontré M. F_, qui était associé avec lui dans ce projet. Il ne se souvenait plus de l'époque, peut-être en 2007. Après réflexion et une remarque du recourant 1, il s'agissait en réalité de janvier 2011. Dès les premiers contacts, ses interlocuteurs lui avaient expliqué leur projet, qui l'avait assez rapidement séduit. Un accord avait été conclu, prévoyant un calendrier des étapes de son investissement. Ses fonds avaient été injectés dans E_ en échange d'actions de la société. Cet accord prévoyait aussi pour lui le droit de désigner un administrateur au CA. Il avait naturellement songé à entrer lui-même au conseil, mais cela posait des difficultés pratiques vu son domicile à Monaco. M. B_ était déjà dans la société depuis bien avant son arrivée, mais il ne l'avait rencontré que plus tard, soit au moment où ils avaient commencé à avoir quelques soucis, sans pouvoir indiquer à quelle époque cela se situait précisément, mais probablement à l'époque où le recourant 3 était administrateur. Me I_ avait quitté ses fonctions d'administrateur assez rapidement, appelé à d'autres destinées; il ne pensait pas que c'était en lien avec la situation financière de E_; d'ailleurs, c'était lui qui lui avait présenté son successeur - qui travaillait avec lui - pour le remplacer. À son souvenir, à l'arrivée de ce dernier, sous la réserve que dans le cadre d'une start-up, on avait toujours des soucis financiers ou de stratégie, les difficultés ayant conduit au litige en cours n'existaient pas. Ces difficultés avaient surgi pendant la durée du mandat de Me D_. Il avait effectivement assisté à des CA, même s'il n'était pas administrateur; il ne pouvait pas dire si c'était à tous ces conseils, mais en tout cas à la majorité d'entre eux. Idem pour les assemblées générales. À la question de savoir si, à travers les discussions qu'il avait eues dans ce contexte, il pouvait dire qu'il avait une vision claire de la situation, il a rappelé qu'il avait investi des sommes très importantes dans cette société (de l'ordre de 6 millions et demi). La plus grande partie de cette somme avait été investie dans le projet lui-même (salaires, développeurs, informatique). Il n'avait appris que par la suite, au fur et mesure de la réception des décomptes, dans le cadre des procédures qui ont suivi, que déjà avant son arrivée dans la société, il y avait des problèmes d'arriérés de charges sociales dont on ne l'avait pas informé. Dans cette mesure, il ne pouvait pas véritablement dire qu'il avait toujours eu une vision claire des choses. Il connaissait K_ SA. Lorsqu'ils avaient commencé à réaliser l'ampleur des problèmes liés aux cotisations sociales - c'était encore à l'époque du mandat du recourant 3 -, ils avaient tenté de trouver des solutions, notamment avec la caisse. Comme ils avaient des difficultés à s'en sortir, il avait proposé de faire appel à K_ SA (cf. not. pièce 14 chargé B_), qui les avait aidés à proposer des solutions d'arrangement. Malheureusement, la situation avait évolué de telle manière que les arrangements n'avaient tenu que quelques mois. Tout avait toujours été très transparent entre le recourant 3 et lui-même. Il n'était pas enchanté qu'il décide de démissionner, mais il comprenait. À ce moment-là, il avait bien réalisé que la situation était telle qu'aucun avocat n'accepterait de lui succéder. Souhaitant tout de même être informé de la gestion de cette société, il avait pensé à son frère. Lorsqu'il en avait parlé à son frère, ce dernier savait que la situation de la société était très compliquée par rapport aux charges sociales notamment. Néanmoins, il ne pensait pas qu'ils avaient déjà eu à cette époque-là toutes les informations chiffrées. S'agissant de ses relations avec les recourants 1 et 2 au moment de l'arrivée de son frère au CA, elles étaient fluctuantes, mais au vu de l'enjeu et notamment des sommes en cause, il y avait des tensions. Il lui paraissait un peu fort de dire qu'à un moment donné, il aurait « menacé » ses partenaires de prendre directement contact avec les interlocuteurs chez Facebook notamment, et les autres sociétés avec lesquelles ils étaient en relation : en réalité, il voulait savoir ce qui se passait vraiment, et il leur avait dit avoir l'intention de se renseigner directement auprès de ces personnes pour savoir s'il y avait vraiment des perspectives de business avec elles. Avec Facebook, cela aurait évidemment tout changé. C'était d'ailleurs la raison pour laquelle ils avaient espéré jusqu'au bout pouvoir aboutir dans ce projet avec le soutien de telles sociétés, mais aussi Twitter, Universal et d'autres encore, soit avec les gros acteurs dans le domaine. Lorsqu'il disait « nous », il pensait bien entendu à la société et à tous ceux qui, comme lui, s'en occupaient. Il fallait bien comprendre que dans ce genre de business, les sociétés qui avaient un succès majeur n'étaient pas légion (il évoquait notamment Spotify en plus de celles qu'il avait nommées). Ce type de sociétés pouvait stagner pendant longtemps, et tout d'un coup s'envoler en ayant trouvé la clientèle. Dans le cas d'espèce, c'était leurs concurrents qui avaient réussi En résumé et pour prendre une image, « on pouvait passer de l'ombre au soleil en quelques jours ».
Sur questions du conseil du recourant 3, il a précisé que les difficultés par rapport aux assurances sociales avaient été véritablement portées à leur connaissance, en tout cas dans leur ampleur, vers la fin du mandat de Me D_, selon son souvenir. Toute cette affaire datait de pas mal de temps et il s'était efforcé de tourner la page depuis au moins 5 ans. Il ne se souvenait plus avec précision combien de temps le recourant 3 était resté administrateur, s'il s'agissait de 2 ou 3 ans ou d'une autre durée. Il avait dû apprendre l'existence de la commination de faillite par Me D_ mais en tout cas pas par les dirigeants de la société. Quand il parlait des « dirigeants de la société », il visait d'abord M. C_, qui était le principal et qui était là tous les jours; mais vers la fin, M. B_, même s'il avait d'autres activités, était lui aussi très présent. Pour ce qui était des charges sociales, il pensait que ces deux messieurs leur avaient caché certaines informations, à Me D_ et à lui-même. Le recourant 3 n'avait aucun rôle opérationnel dans la société, au quotidien; il n'en avait pas non plus dans le cadre des négociations avec les sociétés évoquées. Son frère n'avait pas de rôle opérationnel dans la société. Outre les informations qu'il (H_) recevait dans les réunions formelles, il avait des contacts informels avec MM. B_ et C_ en dehors de la société, soit dans le cadre de discussions régulières pour tout ce qui concernait les problèmes et décisions à prendre pour la stratégie de la société.
En référence à la pièce 21 chargé B_ (PV d'AG du 18 décembre 2013 dont le dernier paragraphe du chiffre 3 du PV évoquait un accord entre la société et l'administration pour le paiement des cotisations sociales en souffrance), il lui semblait bien avoir été présent à cette assemblée; MM. B_ et C_ ne l'avaient pas informé, avant ou pendant cette assemblée générale, que la FER CIAM avait annulé cet accord en juin 2013; il n'avait pas souvenir qu'ils aient évoqué pendant cette assemblée l'exclusion de la société de la FER et de la FER CIAM en août 2013, ou encore la correspondance de la caisse au sujet des infractions pénales (soustraction de cotisations sociales) pour les années 2011 à 2013. C'était bien à ce genre de défauts d'informations qu'il faisait référence précédemment. Il ne se souvenait pas des raisons pour lesquelles la demande de contrôle spécial à l'AG extraordinaire du 18 décembre 2013 avait été prévue et avait été retirée. Il imaginait que l'idée était de reprendre le contrôle de la gestion et de la trésorerie de la société, par rapport à l'attitude des recourants 1 et 2; il avait préalablement discuté avec Me D_ des options à leur disposition pour faire valoir ses droits en tant qu'actionnaire minoritaire de la société.
Il n'avait pas investi de somme supplémentaire au moment où les difficultés de la société liées aux charges sociales en souffrance ont surgi. Il n'avait pas de souvenir précis des dates auxquelles il avait fait ses versements, mais il avait dû verser en trois fois, avec un montant important à la signature, puis les autres sur une durée assez courte, d'environ six à douze mois. Il avait tenu ses engagements contractuels à 100 %. Il a confirmé les précisions données par M. C_ par rapport à la chronologie et au montant de ses investissements (deux fois 2 millions et demi, respectivement au printemps et en été 2011). Ceci dit, il a rappelé que des difficultés financières, il y en a toujours eu, « puisque c'était une start up ». A posteriori, on pouvait regretter que l'argent qu'il avait réinvesti n'ait pas été utilisé pour régler « tous les problèmes ». Il a également confirmé que M. C_ avait, peu de temps avant cet investissement complémentaire de sa part, lui-même investi CHF 300'000.-; plus précisément, il se souvenait qu'il avait, à cette fin, emprunté cette somme à M. B_. Il a confirmé que lui-même et les recourants 1 et 2 avaient gardé l'espoir jusqu'au bout que l'une des trois majors évoquées se décide finalement à conclure avec E_, précisant que, sauf erreur, les derniers temps, les salaires étaient régulièrement versés par M. B_ sur ses propres fonds, dans l'espoir que les tractations finissent par aboutir; cela supposait un apport de plusieurs millions en tout. À son avis, M. B_ avait accès à tous les documents d'ordre financier dans la société; cette impression se fondait d'une part sur le fait qu'il était très lié (amitié) avec Jérémie, que d'autre part il avait lui-même à sa connaissance payé de quoi liquider la part pénale des cotisations en souffrance car sa situation professionnelle ne lui permettait pas d'être impliqué dans de telles difficultés; en outre, il était depuis bien plus longtemps que lui dans cette affaire, probablement dès sa création; en somme, il était très impliqué et se trouvait très souvent physiquement dans les bureaux.
Sur question de l'intimée, il a enfin confirmé que l'ordre de grandeur du complément qu'il avait apporté aux deux premiers versements de 2 millions et demi chacun, mais plus tard, était de l'ordre du million de francs, probablement juste au-dessous.
40. Par courrier du 15 octobre 2021, le recourant 4 a formulé ses observations finales. Confirmant les termes de son recours, il a néanmoins légèrement modifié ses conclusions en ce sens que s'il maintenait sa conclusion principale en annulation de la décision entreprise, il a subsidiairement conclu à la réforme de cette décision en ce sens qu'il ne serait tenu responsable du dommage que pour la période s'étendant du 4 juin au 31 décembre 2013, et à ce qu'il soit dit que dans les rapports internes avec les recourants 1 et 2, il ne soit tenu au paiement que de 10 % du montant déterminé pour cette dernière période. En substance, il estimait ne pouvoir être tenu responsable des cotisations sociales impayées que du jour (4 juin 2013) où il était effectivement entré au conseil d'administration, au jour où il a effectivement quitté ses fonctions, soit le 31 décembre 2013. Ceci dit, il faisait valoir que s'il devait, bien qu'il le contestât fermement, être reconnu responsable du dommage pendant la période susmentionnée, l'intimée n'avait pour le reste pas prouvé le montant correspondant aux cotisations sociales échues durant cette période limitée. En substance, il reprenait en synthèse son argumentation précédente en s'appuyant sur le résultat de l'instruction notamment orale de la cause. Enfin, au vu de la décision rendue sur opposition par la CCGC le 2 octobre 2019 le concernant, excluant qu'il soit tenu pour responsable du dommage causé à cette caisse pour la période 2014 et 2015, ceci sur la base des mêmes éléments que ceux apportés dans le cadre de la présente procédure, il devait en aller rigoureusement de même pour l'année 2013 (du 4 juin au 31 décembre 2013). Le détail de ses arguments sera évoqué dans la mesure utile dans les considérants qui vont suivre.
41. Le recourant 3 s'est déterminé par courrier du 15 octobre 2021. Il persistait intégralement dans les termes de son recours et de ses conclusions du 18 février 2019. L'instruction écrite et orale avait en substance confirmé que le recourant 3 n'avait jamais endossé le moindre rôle opérationnel dans la société, lequel était assumé par les recourants 1 et 2. Au moment de son entrée au CA, les difficultés particulières de la société n'existaient pas encore sauf les habituels soucis financiers et de stratégie des start-up; certes la société avait rencontré des difficultés avec certains créanciers, notamment l'intimée et l'administration fiscale, mais dans un premier temps, les recourants 1 et 2 avaient réussi à rassurer les créanciers en traitant directement avec eux afin de trouver des arrangements. Les difficultés de la société par rapport aux assurances sociales n'avaient toutefois été portées à la connaissance du recourant 4 et du recourant 3 qu'à la fin du mandat d'administrateur de ce dernier.
42. L'intimée s'est déterminée par courrier du 15 octobre 2021. En substance, s'agissant du recourant 1, le fait qu'il n'ait jamais été administrateur avant d'endosser ses fonctions dans la société n'avait pas d'incidence sur sa responsabilité. Même si, dans la répartition des tâches, ce dernier disait s'être occupé de l'opérationnel stratégique et des aspects financiers, mais pas des assurances sociales, cela ne l'exonérait pas de sa responsabilité : il aurait à tout le moins dû vérifier que la délégation de compétence à la société K_ SA, sur suggestion de l'actionnaire, frère du recourant 4, ou à tout autre entité ou organe, fonctionnait et remplissait l'objectif de verser les cotisations sociales de la société en temps et en heure; sa responsabilité était pleine et entière.
Il en allait de même du recourant 2.
S'agissant du recourant 3, le fait qu'il n'ait pas eu de rôle opérationnel dans la société ne l'exonérait pas de sa responsabilité en tant qu'organe, pas plus d'ailleurs que le fait d'agir en tant que représentant d'un actionnaire. Il avait démissionné le 19 février 2013, après avoir appris le 19 novembre 2012 que les charges sociales accusaient des arriérés importants : il ne lui était pas reproché d'avoir tardé à agir, à partir du moment où il avait su que des arriérés importants existaient, mais de ne pas avoir pris de dispositions pour être tenu informé de l'existence de ces arriérés au moment de leur survenance même, et de n'avoir pas pris à ce moment-là les mesures qui s'imposaient. Quand bien même les recourants 1 et 2 lui auraient caché certaines informations, il aurait pu et dû s'informer régulièrement sur la situation en matière de cotisations sociales, notamment au moment de sa prise de fonctions, et aurait pu contacter la caisse, à ce sujet, tout au long de son mandat. Il avait été administrateur de la société entre avril 2012 et avril 2013 et le dommage résultait des cotisations du bouclement d'acomptes 2011, avril à août 2012, décompte final 2012 et février à mars 2013. La caisse persistait donc dans ses conclusions à son endroit.
S'agissant du recourant 4, son arrivée au CA en juin 2013, jusqu'à octobre 2015, avait été sollicitée par son frère, bailleur de fonds de la société qui, selon le recourant 3, connaissait parfaitement la situation financière de la société au moment de sa propre démission. Le recourant 4 avait admis qu'au moment de son entrée au CA, en juin 2013, il connaissait les difficultés de la société au sujet de l'AVS, mais n'avait reçu des recourants 1 et 2 que des explications verbales. En restant organe, alors même qu'on lui refusait apparemment l'accès à des informations probantes, il s'était rendu responsable au sens de la LAVS. Il aurait dû démissionner, voire ne pas entrer en fonction malgré la demande de son frère. Ce dernier a d'ailleurs confirmé le fait que son frère savait, avant d'entrer au CA, la situation de celle-ci était très compliquée, notamment par rapport aux charges sociales. Il semblait cependant ressortir des pièces 17 et 18 de son chargé un surendettement de la société au 31 décembre 2012 en tout cas. Dès lors, dans le prolongement de ses écritures antérieures (28 mars 2019 à ce sujet), l'intimée s'en rapportait à justice sur la responsabilité du recourant 4 dans l'hypothèse où la chambre de céans devrait considérer qu'une partie du dommage causé à la caisse existait déjà au moment de l'entrée du recourant au CA, en juin 2013. En revanche, sa responsabilité restait entièrement donnée pour les périodes postérieures à son entrée en fonction (responsabilité dans l'augmentation du dommage), étant précisé que le dommage réclamé en remboursement au recourant 4, portait en l'état sur le bouclement d'acomptes 2011, avril à août 2012, décompte final 2012, février à décembre 2013, décompte final 2013 ainsi qu'à un solde de frais pour la période de janvier 2013.
De façon plus générale, le fait que les recourants n'aient pas ou peu été rémunérés en tant qu'organes ne les exonérait pas d'une responsabilité au sens de la LAVS. Enfin, le dernier versement à titre d'investissement effectué par le frère du recourant 4 datait de 2012 et aurait largement permis de solder la dette AVS existante, puisque cet investissement complémentaire s'élevait à presqu'un million de francs; mais ces montants n'avaient manifestement pas été utilisés à ces fins, comme l'investissement, peu avant, de CHF 300'000.- par le recourant 1 (sur prêt du recourant 2).
43. Enfin, les recourants 1 et 2 se sont déterminés par mémoires du 20 octobre 2021, signés par leur conseil respectif. En substance, ces écritures étaient rigoureusement identiques : ils persistaient tous deux dans les termes de leur recours, considérant que leur argumentaire avait été confirmé par l'audition des parties; les allégués des autres recourants consistant à soutenir que certains administrateurs étaient privés d'informations, au détriment d'autres, étaient infondés. Ils considéraient en substance que les conditions particulières du cas d'espèce étaient réunies pour exclure leur responsabilité d'administrateurs dans le dommage causé à l'intimée. Dès lors que, conformément à la jurisprudence du Tribunal fédéral, si le manque de ressources financières ne constitue pas en soi un motif de justification ou d'exonération de responsabilité, si, compte tenu du montant des engagements existants et des risques assumés, on pouvait objectivement s'attendre à ce que la retenue temporaire des cotisations de sécurité sociale ait un effet décisif sur le sauvetage de l'entreprise et si, en outre, sur la base de circonstances objectives et d'une évaluation sérieuse de la situation, on pouvait s'attendre à ce que les créances de cotisations impayées puissent être payées dans un délai raisonnable, la méconnaissance des dispositions de l'AVS causée par l'illiquidité était admissible et non coupable. Ils expliquaient que le modèle de fonctionnement des start-up, telles que E_, était celui d'investir continuellement dans le développement du produit tout en levant des fonds à intervalles réguliers et, destinés à la recherche, alternativement de profitabilité ou d'une sortie sur le long terme (vente) à l'instar de géants tels que Uber, Spotify, WhatsApp ou autres, dont notamment les nombreuses sociétés actives dans la biotechnologie en Suisse. Le détail de leurs arguments sera évoqué dans la mesure utile dans les considérants qui vont suivre.
44. Sur quoi, les parties ont été informées que la cause était gardée à juger.

EN DROIT
1. Conformément à l'art. 134 al. 1 let. a ch. 1 de la loi sur l'organisation judiciaire, du 26 septembre 2010 (LOJ -
E 2 05
), la chambre des assurances sociales de la Cour de justice connaît, en instance unique, des contestations prévues à l'art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA -
RS 830.1
) relatives à la loi fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants, du 20 décembre 1946 (LAVS -
RS 831.10
).
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
2. Interjetés dans les forme et délai prévus par la loi, les recours sont recevables (art. 56ss LPGA).
3. L'objet du litige porte sur la responsabilité solidaire des recourants en qualité d’organes formels pour le dommage subi par l’intimée du fait que la société n’a pas payé les cotisations sociales (AVS/AI/APG, AC, et AF) afférentes à différentes périodes entre 2011 et 2013 (bouclement d'acomptes 2011, d'avril à août 2012, décompte final 2012 et de février à août 2013), étant précisé que la société a été radiée de la FER CIAM au 31 décembre 2013, qu'elle a été déclarée en faillite le 3 août 2015 - confirmée avec effet dès cette date par arrêt du Tribunal fédéral du 2 mai 2016 -, et que l'intimée a renoncé, en cours de procédure judiciaire, à réclamer aux recourants la réparation du dommage en tant qu'il concernait les cotisations d'assurance-maternité genevoise au vu de la jurisprudence de la chambre de céans du 30 janvier 2020 (
ATAS/79/2020
), déterminant en dernier lieu comme suit les montants réclamés à chacun des recourants :
- pour les recourants 1, 2 et 4, soit MM. C_, B_ et A_ : CHF 196'522.60;
- pour le recourant 3, soit M. D_ : CHF 135'451.05.
4. a. Pour l’établissement des faits pertinents, il y a lieu d’appliquer les principes ordinaires régissant la procédure en matière d’assurances sociales, à savoir, en particulier, la maxime inquisitoire, ainsi que les règles sur l’appréciation des preuves et le degré de la preuve.
b. La maxime inquisitoire signifie que l’assureur social et, en cas de litige, le juge, établissent d’office les faits déterminants, avec la collaboration des parties, sans être liés par les faits allégués et les preuves offertes par les parties, en s’attachant à le faire de manière correcte, complète et objective afin de découvrir la réalité matérielle (art. 43 LPGA; art. 19 s., 22 ss, 76 et 89A de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 [LPA -
E 5 10
]; Ghislaine FRÉSARD-FELLAY / Bettina KAHIL-WOLFF / Stéphanie PERRENOUD, Droit suisse de la sécurité sociale, vol. II, 2015, p. 499 s.). Les parties ont l’obligation d’apporter, dans la mesure où cela peut raisonnablement être exigé d’elles, les preuves commandées par la nature du litige et des faits invoqués; à défaut, elles s’exposent à devoir supporter les conséquences de l’absence de preuve (art. 28 LPGA; ATF
125 V 193
consid. 2;
122 V 157
consid. 1a;
117 V 261
consid. 3b et les références).
c. Comme l’administration, le juge apprécie librement les preuves administrées, sans être lié par des règles formelles (art. 61 let. c LPGA). Il lui faut examiner de manière objective tous les moyens de preuve, quelle qu'en soit la provenance, puis décider si les pièces du dossier et autres preuves recueillies permettent de porter un jugement valable sur le droit litigieux. Il lui est loisible, sur la base d’une appréciation anticipée des preuves déjà disponibles, de refuser l’administration d’une preuve supplémentaire au motif qu’il la tient pour impropre à modifier sa conviction (ATF
131 III 222
consid. 4.3; ATF
129 III 18
consid. 2.6; arrêt du Tribunal fédéral
4A_5/2011
du 24 mars 2011 consid. 3.1).
d. Une preuve absolue n’est pas requise en matière d’assurances sociales. L’administration et le juge fondent leur décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d’être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c’est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu’un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF
130 III 321
consid. 3.2 et 3.3;
126 V 353
consid. 5b; 125 V 193 consid. 2 et les références). Il n’existe pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l’administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l’assuré (ATF
126 V 319
consid. 5a; Ghislaine FRÉSARD- FELLAY / Bettina KAHIL-WOLFF / Stéphanie PERRENOUD, op. cit., p. 517 s.). Reste réservé le degré de preuve requis pour la notification de décisions, l’exercice d’un moyen de droit, le contenu d’une communication dont la notification est établie (ATF
124 V 400
;
121 V 5
consid. 3b;
119 V 7
consid. 3c/bb;
ATAS/286/2018
du 3 avril 2018 consid. 3;
ATAS/763/2016
du 27 septembre 2016 consid. 4 et 5c).
e. Conformément au principe inquisitoire qui régit la procédure dans le domaine des assurances sociales, le juge des assurances sociales doit procéder à des investigations supplémentaires ou en ordonner lorsqu'il y a suffisamment de raisons pour le faire, eu égard aux griefs invoqués par les parties ou aux indices résultant du dossier. Il ne peut ignorer des griefs pertinents invoqués par les parties pour la simple raison qu'ils n'auraient pas été prouvés (VSI 5/1994 220 consid. 4a). En particulier, il doit mettre en œuvre une expertise lorsqu'il apparaît nécessaire de clarifier les aspects médicaux du cas (ATF
117 V 282
consid. 4a; RAMA 1985 p. 240 consid. 4; arrêt du Tribunal fédéral des assurances I 751/03 du 19 mars 2004 consid. 3.3). Lorsque le juge des assurances sociales constate qu'une instruction est nécessaire, il doit en principe mettre lui-même en œuvre une expertise lorsqu'il considère que l'état de fait médical doit être élucidé par une expertise ou que l'expertise administrative n'a pas de valeur probante (ATF
137 V 210
consid. 4.4.1.3 et 4.4.1.4). Un renvoi à l’administration reste possible, notamment quand il est fondé uniquement sur une question restée complètement non instruite jusqu'ici, lorsqu'il s'agit de préciser un point de l'expertise ordonnée par l'administration ou de demander un complément à l'expert (ATF
137 V 210
consid. 4.4.1.3 et 4.4.1.4; SVR 2010 IV n. 49 p. 151, consid. 3.5; arrêt du Tribunal fédéral
8C_760/2011
du 26 janvier 2012 consid. 3).
5. a. Il sied de rappeler, préliminairement, que l’art. 14 al. 1 LAVS, en corrélation avec les art. 34 ss du règlement sur l'assurance-vieillesse et survivants du 31 octobre 1947 (RAVS -
RS 831.101
), prescrit l’obligation pour l’employeur de déduire sur chaque salaire la cotisation du salarié et de verser celle-ci à la caisse de compensation avec sa propre cotisation. Pendant l’année, les employeurs doivent verser périodiquement des acomptes de cotisations; pour fixer les acomptes, la caisse de compensation se base sur la masse salariale probable (art. 35 al. 1 RAVS). Les employeurs sont tenus d’informer la caisse de compensation chaque fois que la masse salariale varie sensiblement en cours d’année (art. 35 al. 2 LAVS). Les employeurs doivent fournir le décompte des salaires dans les trente jours qui suivent le terme de la période de décompte, qui comprend une année civile (art. 36 al. 2 et 3 phr. 1 RAVS), de manière à ce que les cotisations paritaires puissent être calculées et faire l’objet de décisions. La caisse de compensation établit le solde entre les acomptes versés et les cotisations effectivement dues, sur la base du décompte; les cotisations encore dues doivent être versées dans les trente jours à compter de la facturation; les cotisations versées en trop sont restituées ou compensées (art. 36 al. 4 RAVS).
La LAVS s'applique par analogie à la fixation et la perception des cotisations de l'assurance-invalidité (art. 3 al. 1 phr. 1 de la loi fédérale sur l’assurance-invalidité du 19 juin 1959 - LAI -
RS 831.20
), des cotisations dues pour les allocations pour perte de gain (art. 27 al. 2 phr. 1 de la loi fédérale sur les allocations pour perte de gain en cas de service et de maternité du 25 septembre 1952 - LAPG -
RS 834.1
) et des cotisations dues pour les prestations de l’assurance-chômage (art. 6 de la loi fédérale sur l'assurance chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité du 25 juin 1982 - LACI -
RS 837.0
). Il incombe aux caisses de compensation pour allocations familiales admises de fixer et prélever les cotisations (art. 15 al. 1 let. b de la loi fédérale sur les allocations familiales du 24 mars 2006 - LAFam -
RS 836.2
), au nombre desquelles figurent celles qui sont gérées par des caisses de compensation AVS (art. 14 let. c LAFam).
b. L’obligation de payer les cotisations et de fournir les décomptes est, pour l’employeur, une tâche de droit public prescrite par la loi. L’employeur qui ne s’acquitte pas de cette tâche commet une violation des prescriptions au sens de l’art. 52 LAVS, ce qui entraîne pour lui l’obligation de réparer entièrement le dommage ainsi occasionné (ATF
118 V 193
consid. 2a).
À teneur de l’art. 52 LAVS, l’employeur qui, intentionnellement ou par négligence grave, n’observe pas des prescriptions et cause ainsi un dommage à l’assurance, est tenu à réparation (al. 1). Si l’employeur est une personne morale, les membres de l’administration et toutes les personnes qui s’occupent de la gestion ou de la liquidation répondent à titre subsidiaire du dommage; lorsque plusieurs personnes sont responsables d’un même dommage, elles répondent solidairement de la totalité du dommage (al. 2).
6. a. Une des conditions pour que la responsabilité subsidiaire des organes puisse être engagée est que la personne mise en cause soit un organe d’une personne morale tenue, à titre d’employeur, de payer des cotisations sociales, ce qu’était sans conteste la société E_.
La notion d’organe selon l’art. 52 LAVS est en principe identique à celle qui se dégage de l’art. 754 al. 1 de la loi fédérale du 30 mars 1911, complétant le Code civil suisse (CO, Code des obligations -
RS 220
) (arrêt du Tribunal fédéral des assurances H 234/02 du 16 avril 2003 consid. 7.3 publié in REAS 2003 p. 251). Elle comprend tant les organes formels que matériels et de fait de la personne morale employeur.
b. Les organes formels sont les organes décisionnels et de contrôle prévus par les dispositions organisationnelles de la personne morale considérée et nommés pour occuper lesdites fonctions (ATF
114 V 211
consid. 4). Ils représentent la personne morale à l’extérieur (ch. 8005 des directives de l’office fédéral des assurances sociales sur la perception des cotisations dans l’AVS, AI et APG [en abrégé : DP]). Ont notamment cette qualité, impliquant la haute surveillance sur la direction de la personne morale, les membres du CA d’une société anonyme ou d’une société coopérative, les gérants d’une société à responsabilité limitée formellement désignés en cette qualité, les membres du comité d’un conseil de fondation ou d’une association. Les organes formels répondent, au sens de l’art. 52 LAVS, indépendamment de leur fonction ou de leur influence sur la marche des affaires de la société, de leur titularité ou non d’un pouvoir de signature ainsi que des motifs de leur mandat (ATF
126 V 237
; Michel VALTERIO, Droit de l’assurance-vieillesse et survivants [AVS] et de l’assurance-invalidité [AI], 2011, n. 2393 s.). En l'occurrence, tous les recourants revêtaient le statut d'organes formels, en leur qualité d'administrateurs.
c. En l’espèce, il n’est pas contesté que les recourants ont été, chacun à des périodes distinctes et/ou concomitantes, organes formels de la société, en tant qu’administrateurs : le recourant 1 sans interruption de 2009 à novembre 2015 d'abord avec signature individuelle jusqu'en mars 2011, puis avec signature collective à deux et enfin avec signature individuelle; le recourant 2 avec signature collective à deux de mars à novembre 2011, puis administrateur sans signature; le recourant 3 avec signature collective à deux, entre avril 2012 et avril 2013, mais au vu de sa démission avec effet immédiat le 19 février 2013, c'est cette date que l'intimée avait retenu en définitive, la date de radiation de l’inscription au RC n’étant en effet pas déterminante (ch. 8009 DP et arrêts du Tribunal fédéral cités sous la note n° 205).
7. L’obligation légale de réparer le dommage ne doit être reconnue que dans les cas où le dommage est dû à une violation intentionnelle ou par négligence grave, par l’employeur, des prescriptions régissant l’assurance-vieillesse et survivants (RCC, 1978, p. 259 ; RCC, 1972, p. 687). Pour savoir s’il y a un manquement d’une certaine gravité, il convient de tenir compte de toutes les circonstances du cas concret (ATF
121 V 243
consid. 4b). La caisse de compensation qui constate qu’elle a subi un dommage par suite de la non-observation de prescriptions peut admettre que l’employeur a violé celles-ci intentionnellement ou du moins par négligence grave, dans la mesure où il n’existe pas d’indice faisant croire à la légitimité de son comportement ou à l’absence d’une faute (RCC, 1983, p. 101).
Selon la jurisprudence constante, se rend coupable d’une négligence grave l’employeur qui manque de l’attention qu’un homme raisonnable aurait observée dans la même situation et dans les mêmes circonstances. La mesure de la diligence requise s’apprécie d’après le devoir de diligence que l’on peut et doit en général attendre, en matière de gestion, d’un employeur de la même catégorie que celle de l’intéressé. En présence d’une société anonyme ou d’une société à responsabilité limitée, il y a en principe lieu de poser des exigences sévères en ce qui concerne l’attention qu’elle doit accorder au respect des prescriptions.
Une différenciation semblable s’impose également lorsqu’il s’agit d’apprécier la responsabilité subsidiaire des organes de l’employeur. Les faits reprochés à une entreprise ne sont pas nécessairement imputables à chacun des organes de celle-ci. Il convient d’examiner si et dans quelle mesure ces faits peuvent être attribués à un organe déterminé, compte tenu de la situation juridique et de fait de ce dernier au sein de l’entreprise. Savoir si un organe a commis une faute dépend des responsabilités et des compétences qui lui ont été confiées par l’entreprise (ATF
108 V 199
consid. 3a; arrêt du Tribunal fédéral
9C_926/2009
du 27 avril 2010 consid. 4.3.2). Un organe formel n’en est pas moins tenu par un strict devoir de surveillance à l’endroit des autres organes de droit ou de fait de la société (Michel VALTERIO, op. cit., n. 2392, 2399; cf. arrêt du Tribunal cantonal des assurances du canton d’Argovie du 19 décembre 2017 dans la cause VBE.2017.584, in RSJ 114/2018 p. 481 s., selon lequel une incarcération ne libère pas un membre du CA de son obligation de veiller au paiement correct des cotisations d’assurance sociale de la société).
8. a. Le droit à réparation est prescrit deux ans après que la caisse de compensation compétente a eu connaissance du dommage et, dans tous les cas, cinq ans après la survenance du dommage. Ces délais peuvent être interrompus; l’employeur peut renoncer à invoquer la prescription; si le droit pénal prévoit un délai de prescription plus long, celui-ci est applicable (al. 3). La caisse de compensation fait valoir sa créance en réparation du dommage par voie de décision (al. 4).
b. Les délais prévus par l’art. 52 al. 3 LAVS doivent être qualifiés de délais de prescription, non de péremption, comme cela ressort du texte légal et des travaux préparatoires de la LPGA (SVR 2005 AHV n° 15 p. 49 consid. 5.1.2; FF 1994 V 964; FF 1999 p. 4422). Cela signifie qu’ils ne sont pas sauvegardés une fois pour toutes avec la décision relative aux dommages-intérêts; le droit à la réparation du dommage au sens de l’art. 52 al. 1 LAVS peut donc aussi se prescrire durant la procédure d’opposition ou la procédure de recours qui s’ensuit (ATF 135 V 74 consid. 4.2). Tandis que le juge ne peut interrompre la prescription que par une ordonnance ou une décision, « chaque acte judiciaire des parties » suffit à produire cet effet (art. 138 al. 1 CO). Cette notion d’acte judiciaire des parties doit être interprétée largement tout en ayant égard à la
ratio legis
de la disposition citée, qui est de sanctionner l’inaction du créancier. Il faut donc considérer comme acte judiciaire d’une partie tout acte de procédure relatif au droit invoqué en justice et susceptible de faire progresser l’instance (ATF
130 III 202
consid. 3.2). Par ailleurs, tant la décision que l’opposition interrompent le délai de prescription de deux ans et font courir un nouveau délai de même durée (ATF 135 V 74 consid. 4.2.2).
Alors que le délai de prescription de deux ans commence à courir dès la connaissance du dommage, celui de cinq ans débute dès la survenance du dommage (ATF
129 V 193
consid. 2.2).
c/aa. Par moment de la connaissance du dommage, constituant le point de départ du délai de deux ans, il faut entendre, en règle générale, le moment où la caisse de compensation aurait dû se rendre compte, en faisant preuve de l’attention raisonnablement exigible, que les circonstances ne lui permettaient plus de recouvrer les cotisations, mais pouvaient entraîner l’obligation de réparer le dommage (ATF
129 V 193
consid. 2.1).
Lorsque la caisse de compensation subit un dommage à cause de l’insolvabilité de l’employeur en dehors de la faillite de celui-ci, le moment de la connaissance du dommage coïncide avec celui de la délivrance d’un acte de défaut de biens au sens de l’art. 115 al. 1 de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite du 11 avril 1889 (LP -
RS 281.1
) en corrélation avec l’art. 149 LP, et non d’un acte de défaut de biens provisoire au sens de l’art. 115 al. 2 LP, sauf s’il n’y a manifestement plus rien à espérer de la procédure de réalisation. Lorsque durant la procédure de saisie contre l’employeur, la faillite est ouverte en raison des pertes subies par d’autres créanciers, celle-ci conduit à la suspension immédiate de toutes les poursuites (art. 206 al. 1 LP); dans ce cas, en l’absence d’un acte de défaut de biens, la connaissance du dommage dépend des étapes de la procédure de faillite. En cas de faillite, le moment de la connaissance du dommage correspond en règle générale à celui du dépôt de l’état de collocation, ou celui de la publication de la suspension de la liquidation de la faillite faute d’actif (ATF
129 V 193
consid. 2.1 et 2.3; Michel VALTERIO, op. cit., n. 2456 ss).
c/bb. En l’espèce, la faillite a été prononcée le 3 août 2015, confirmée par le Tribunal fédéral le 2 mai 2016 avec effet au 3 août 2015, la faillite ayant été suspendue dans l'intervalle par décision de l'autorité judiciaire; l'avis préalable d'ouverture de faillite a paru dans la Feuille d'avis officielle de la République et canton de Genève (ci-après : FAO) du _ 2016; l'intimée a déposé une production de créance provisoire, le 25 mai 2016, rectifiée le 28 novembre 2016; l'avis de publication de la faillite/appel aux créanciers ayant paru dans la FAO du _ 2016, l'avis de dépôt de l'état de collocation et inventaire de E_ a paru dans la FAO du 2 mars 2017, l'Office des faillites ayant, par courriel du 15 mars 2017, sollicité de l’intimée la production de créance définitive, ce qu'elle a fait dans le délai imparti. L'intimée a fait valoir sa prétention à l’encontre des recourants par ses décisions initiales du 31 janvier 2017, qui ont interrompu la prescription de deux ans, effet qu’ont eu à nouveau, le cas échéant, les décisions sur opposition du 19 janvier 2019. La prescription ayant encore été interrompue à diverses reprises durant la procédure judiciaire, au vu des principes rappelés précédemment, les créances de l'intimée ne sont dès lors pas prescrites.
9. Dans le cas présent, la chambre de céans examinera le cas de chacun des recourants de façon distincte, en fonction de sa situation personnelle et en fonction des griefs et arguments qu'il a développés dans le cadre de son recours, ceci après quelques observations d'ordre général.
10. Selon Wikipedia, une start-up, - jeune pousse ou entreprise en démarrage en français -, est une entreprise innovante nouvellement créée, généralement à la recherche d'importants fonds d'investissement, avec un très fort potentiel éventuel de croissance économique et de spéculation financière sur sa valeur future. Sa phase de recherche et développement de produit innovant, de tests d'idée, de validation de technologie, ou de modèle économique est plus ou moins longue, avant sa phase commerciale, et son risque d'échec est très supérieur à celui d'autres entreprises, par son caractère novateur, sa petite taille et son manque de visibilité (https://fr.wikipedia.org/wiki/Start-up).
En droit suisse, la forme juridique de la start-up (dans le cas d'espèce, la société anonyme) est régie par les mêmes règles que toute autre entreprise de même nature (en l'espèce SA). Du point de vue de l'AVS et des assurances sociales, elle ne se différencie pas non plus des autres personnes morales de même statut, de sorte que les versements à la caisse de pension et aux assurances sociales sont obligatoires.
Les explications des recourants 1 et 2 prétendant montrer que la situation de E_ n'était guère différente de celle des autres start-up n'étaient évidemment pas de nature à diminuer leur responsabilité : au stade de l'opposition (cf. ci-dessus En fait ad ch. 13 et 14), ils indiquaient en substance que E_, à l'instar de toutes les start-up avait des besoins extrêmement élevés en fonds de roulement; qu'elle avait connu, comme toute start-up, des phases de carences de liquidités très importantes, mais que plusieurs montants importants avaient été versés à l'intimée durant la vie de la société, ce qui démontrait selon eux que cette dernière était financièrement en mesure de s'acquitter de ses dettes, les périodes de non-paiement correspondant aux périodes de difficultés financières plus importantes. Sur recours, ils confirmaient que E_ avait connu des périodes de difficultés financières très importantes, mais elle avait toujours entrepris les démarches qui s'imposaient pour sortir de l'impasse, notamment en levant des fonds importants (fonds étrangers inscrits au bilan), ou encore en réduisant ses coûts dans une mesure compatible avec les besoins minimaux de la société : elle avait ainsi réduit le nombre d'employés ainsi que les frais de tiers, au strict nécessaire. Répondant à l'objection de l'intimée qui considérait que la période pendant laquelle la société rencontrait des problèmes de trésorerie était longue, et qu'il ne s'agissait pas d'un manque ponctuel de trésorerie, ils faisaient valoir que pendant cette période, la société s'empressait, dès qu'elle le pouvait, d'effectuer des versements en faveur de la caisse. Il en découle selon eux que les périodes de difficultés financières étaient alternées et non pas continues. Le recourant 2 rappelait, lors de son audition en comparution personnelle, que dans ce genre de société, le principe était de lever des fonds importants, périodiquement, mais il reconnaissait toutefois - contrairement à ce qu'il prétendait dans ses écritures que dans le cas d'espèce, « nous ne nous sommes jamais trouvés dans une situation où nous pouvions à la fois payer les factures courantes et investir confortablement dans le produit, soit dans les codeurs, ainsi que dans les infrastructures et la masse salariale ». Quant à H_, il avait notamment cru devoir insister, lors de son audition, sur le fait qu'il fallait bien comprendre que dans ce genre de business, les sociétés qui avaient un succès majeur n'étaient pas légion (il évoquait notamment Spotify en plus de celles qu'il avait nommées). Ce type de sociétés pouvait stagner pendant longtemps et tout d'un coup s'envoler en ayant trouvé la clientèle. Dans le cas d'espèce, c'étaient leurs concurrents qui avaient réussi. Résumant sa pensée et prenant une image, il ajoutait qu'on pouvait passer de l'ombre au soleil en quelques jours. Il a en outre rappelé que des difficultés financières, il y en a toujours eu, puisque c'était une start-up. Il concédait également qu'a posteriori, on pouvait regretter que l'argent qu'il avait réinvesti n'ait pas été utilisé pour régler « tous les problèmes ». Comme l'a relevé avec pertinence l'intimée, les recourants se prévalaient du fait que les salaires et prestations de tiers avaient toujours été intégralement versés, sauf exception précédant la mise en liquidation de la société, mais en revanche, ils ne s'acquittaient de versements sur les cotisations sociales que lorsque la situation financière de la société le permettait, ce qui montrait bien que les recourants 1 et 2 donnaient toujours la préférence aux charges qui leur paraissaient utiles sinon nécessaires, ceci au détriment des charges sociales.
C'est précisément ce qui leur est reproché, car en effet, une saine gestion de toute entreprise, y compris d'une start-up, implique, en cas de levée de fonds, que celle-ci inclue non seulement les salaires et les liquidités nécessaires à la recherche ou à la réalisation du produit, mais également les charges obligatoires découlant des salaires, devant être acquittées régulièrement auprès des assurances sociales (premier et deuxième pilier notamment). Et même si la levée de fonds escomptée n'était pas réunie, il incombe aux organes de la société d'adapter ses moyens à ses besoins ou obligations, ce que les recourants, en particulier les recourants 1 et 2, au fait de la gestion opérationnelle, n'ont pas fait dans le cas d'espèce.
Ainsi, le fait que les recourants aient été administrateurs d'une start-up ne modifiait pas à la baisse l'étendue de leurs devoirs et obligations à l'égard de la société, et partant en regard de la responsabilité de l'employeur au sens de l'art. 52 LAVS, les arguments développés dans ce contexte ne leur étaient d'aucun secours.
11.
S'agissant du recourant 1 : M. C_
a. Durant toute la période durant laquelle le recourant 1 a été administrateur de la société (en pratique pendant toute celle couvrant les cotisations sociales impayées par la société, objet du dommage dont la réparation lui est réclamée), il était tenu, en cette qualité, de veiller personnellement au paiement des cotisations sociales, de s’assurer de leur paiement régulier et, au besoin, de mettre en œuvre toute mesure utile afin qu’elles le soient effectivement et qu’ainsi la société remplisse ses obligations d’employeur. On observera tout d'abord que très rapidement, soit dès mars 2010, lorsque E_ a racheté les actifs et passifs, avec reprise de dettes (parmi lesquels d'ores et déjà des arriérés de cotisations sociales), de la société G_ SA, le recourant 1 ne pouvait qu'être conscient, déjà à ce moment-là, de cette problématique, et de l'obligation de la société de régler rapidement cette dette qui faisait partie de la transaction, et donc de la valeur nette de reprise des actifs. Au degré de la vraisemblance prépondérante, le recourant 1 a donc déjà alors négligé cette dette, au profit du seul développement de son produit. Le fait qu'il n'ait jamais été administrateur avant ses fonctions dans E_ n'a pas d'incidence sur sa responsabilité. Même si, dans la répartition des tâches, il dit s'être occupé de l'opérationnel stratégique et des aspects financiers, et non des assurances sociales, cela ne le dispensait pas de se soucier de cet aspect, et de s'assurer de ce que la société s'en acquitte régulièrement. Son expérience professionnelle dans le monde de la finance et de la banque permettait d'attendre de lui une vigilance particulière, dans un domaine (start-up) où le potentiel de croissance économique est certes très fort, mais très éventuel, et où le risque d'échec est élevé.
b. Le recourant 1 ne peut se disculper et prétendre être exonéré de toute responsabilité quant à la réparation du dommage subi par l'intimée, en ayant différé le paiement des cotisations sociales en souffrance, au motif qu'il existait une justification légitime excluant la responsabilité d'un administrateur, lorsque ce dernier parvenait à maintenir en vie la société en retardant le paiement, pour autant qu'au moment où la décision de retarder le paiement était prise, des raisons sérieuses et objectives permettaient de penser que l'employeur pourrait s'acquitter des cotisations dans un délai raisonnable. En effet, il n'est guère contestable, et il ne soutient pas sérieusement le contraire, qu'il a agi intentionnellement, ou à tout le moins par négligence grave. Son rôle dans la société était central : il était non seulement administrateur avec signature individuelle ou collective à deux selon les périodes, mais il était en plus salarié de l'entreprise. Il était présent quotidiennement, selon les explications du recourant 2, entendu par la chambre de céans; c'était de lui, avec photo à l'appui, dont on parlait lorsqu'il était question de E_ « sa start-up » (voir l'article promotionnel publié dans l'Agefi du début _ 2012 (pièce 17, chargé recourant 1 et 18 chargé recourant 2). Malgré ses tentatives d'harmoniser son argumentation avec les exigences d'un des critères de la jurisprudence (« passe » temporairement délicate de trésorerie [H 1174/05 et ref. citées]), en soutenant que les difficultés financières de la société auraient été alternées et non continues, la société opérant des versements à valoir sur les cotisations sociales dès qu'elle en avait les moyens, ne résiste pas à l'examen. Le recourant 2 a notamment observé lors de son audition par la chambre de céans qu'ils ne s'étaient jamais trouvés dans une situation où ils pouvaient à la fois payer les factures courantes et investir confortablement dans le produit, soit dans les codeurs, ainsi que dans les infrastructures et la masse salariale. De fait, la situation financière de la société a toujours été mauvaise et n'a fait que s'aggraver avec le temps, et en particulier s'agissant des arriérés de cotisations sociales, toujours restés conséquents, malgré les acomptes versés, principalement dans la période se situant entre le prononcé de la faillite et sa confirmation par le Tribunal fédéral.
Le fait que le recourant 1 ait délégué certaines tâches à des subordonnés, notamment au service financier, ou se soit entouré des conseils de K_ SA pour tenter d'aider E_ à proposer des plans de paiement à l'intimée ne lui est d'aucun secours. Il conservait en effet la mainmise sur les décisions, et même sur les renseignements à communiquer ou non, au recourant 4 notamment, comme ce dernier l'a indiqué de façon crédible lors de son audition (« j'avais également tenté d'obtenir de M. Q_, responsable financier de la société, les éléments de la comptabilité, mais il m'avait répondu qu'il n'était pas autorisé à le faire, par rapport [au recourant 1] »). Le recourant 4 avait également rencontré un même échec lors d'un contact qu'il avait eu dans le même sens avec une employée, Irina. D'ailleurs, K_ SA n'avait aucune compétence ni moyen de régler les arriérés de cotisations, pour le compte de la société : encore fallait-il que les administrateurs chargés de la gestion financière (dont le recourant 1) suivent ses propositions et effectuent les paiements qu'elles impliquaient.
Le fait qu'il ait toujours cru « très fortement » en l'avenir de son projet n'était de toute manière pas suffisant pour justifier de son exonération de responsabilité pour le dommage subi par l'intimée. Il a affirmé qu'au moment où la société avait connu des difficultés, il avait investi lui-même CHF 300'000.- supplémentaires, ce qui pour lui démontrerait sa foi dans son projet; mais d'une part, H_ a précisé, sans être contredit, qu'en réalité cet investissement supplémentaire l'avait été grâce à un prêt consenti au recourant 1 par le recourant 2; d'autre part, il n'a pas été démontré que ce montant, pas plus d'ailleurs que l'investissement supplémentaire de l'ordre d'un million de francs consenti par H_, ait été affecté au règlement de la dette de la société à l'égard de l'intimée, comme l'a relevé la représentante de l'intimée, lors de l'audience d'enquêtes du 21 septembre 2021.
Dans le même contexte, s'agissant toujours des circonstances particulières qui auraient permis au recourant 1 de sérieusement croire qu'en différant le paiement des cotisations sociales, et en maintenant ainsi la société en vie, celle-ci pourrait dans un délai raisonnable s'acquitter de ses dettes, on peut s'étonner de ce qu'il n'ait pas joué la transparence absolue avec les autres administrateurs (en particulier les recourants 3 et 4 [ceci quand bien même ces derniers, qui ont successivement représenté H_ au conseil d'administration, étaient à tout le moins censés connaître les difficultés chroniques de la société, dès lors que H_, actionnaire et l'un des principaux bailleurs de fonds de la société, était très proche des recourants 1 et 2, avec lesquels il discutait au quotidien de la situation de E_, et en savait suffisamment sur la situation pour les renseigner]). À titre d'exemple, l'échange de courriels (entre le 24 avril et 10 mai 2013) entre le recourant 4 et le recourant 1 (avec copie au recourant 2), le premier sollicitant du second, quelques jours après sa nomination en qualité d'administrateur, tous documents et informations au sujet de E_, et le second répondant de manière pour le moins agressive à une relance du premier, faute d'avoir pu accéder à l'information demandée (cf. pièce 7, chargé recourant 4).
Le recourant 1 a plutôt privilégié la poursuite du projet avec ce que cela impliquait, en particulier au niveau des salaires et des fournisseurs, ce qui, en regard de la jurisprudence à laquelle il s'est lui-même référé (H 174/05), ne permettait pas d'envisager un fait justificatif sérieux et notamment des circonstances particulières ayant pu l'autoriser à penser que la société pourrait s'acquitter de sa dette dans un délai raisonnable. Du reste, H_, entendu par la chambre de céans, a relevé qu'a posteriori « on peut regretter que l'argent que j'ai investi n'ait pas été utilisé pour régler "tous les problèmes" ».
Les démarches entreprises par le recourant 1 (et le recourant 2) auprès d'entreprises prestigieuses dans le domaine concerné (notamment et parmi d'autres mentionnées, Facebook et Microsoft) l'ont été tardivement en ce qui concerne en particulier ces deux dernières (fin 2014 - 2015). Ces contacts ont certes abouti à la signature de « non disclosure agreements », autrement dit à des accords de confidentialité, couvrant les informations réciproques que s'échangeraient les parties, dans le cadre d'une éventuelle entrée en matière pour une collaboration future; mais ces contrats ne comportaient pas le moindre engagement ni garantie de la part de ces sociétés quant à la concrétisation d'une collaboration future effective, avec les conséquences espérées par le recourant 1 de permettre à la société de pouvoir disposer des moyens financiers pour régler ses dettes, et en particulier les cotisations sociales litigieuses, dans un délai raisonnable. Il en allait de même des relations avec la société O_ , spécialisée dans le domaine de la levée de fonds pour des start-up, qui était chargée de conseiller et d'assister E_ dans ce domaine. Or, le contrat signé à fin mars 2013 ne pouvait sérieusement laisser penser au recourant 1 ou aux autres administrateurs que cette relation à elle seule permettrait, en différant le paiement des cotisations sociales arriérées et courantes, de maintenir la société en vie et de régler ces dettes dans un délai raisonnable. Du reste, la situation désastreuse de la société durait déjà depuis plusieurs années, à ce moment-là, et a finalement abouti au début de l'été 2015 à l'avis de surendettement ayant conduit à la mise en faillite de la société.
Certes, E_ a tenté de proposer des plans d'amortissement des cotisations en souffrance, mais tous ceux qui ont été acceptés par l'intimée n'ont été respectés par E_ que très brièvement, et ceux qui apparaissaient largement insuffisants, notamment par rapport à leur durée prévisible, ont été refusés.
La société a effectué un certain nombre de paiements sur l'arriéré des cotisations, notamment entre le prononcé de la faillite et sa confirmation par le Tribunal fédéral, la juridiction cantonale supérieure puis la Haute cour ayant dans l'intervalle accordé l'effet suspensif aux recours; mais force est de constater que ceux-ci laissaient en définitive un montant impayé substantiel, de sorte que ces acomptes, sans lesquels les procédures de recouvrement auraient abouti plus rapidement à la mise en liquidation de la société, ne sauraient être la démonstration de ce que les recourants 1 et 2 auraient eu de sérieuses raisons de croire qu'en laissant la société en vie, E_ aurait finalement les moyens de régler les montants importants de cotisations en souffrance, dans un délai raisonnable.
Au vu de ce qui précède, la décision entreprise à l'égard du recourant 1 n'apparaît pas critiquable, étant encore précisé que les cotisations litigieuses, composant le dommage subi par l'intimée, auxquelles s'ajoutaient les frais et intérêts, ont été calculées sur la base des déclarations de salaires signées par E_, produites par l'intimée.
Ainsi, le recours interjeté par M. C_ sera rejeté, sous réserve de la rectification du montant qui lui est réclamé, suite à la renonciation de l'intimée, en cours d'instance, à la réparation du dommage résultant du non-versement des cotisations à l'assurance maternité cantonale - LAMat - (CHF 1'098.40), au vu de la jurisprudence rendue entretemps par la chambre de céans, déterminant un montant de CHF 196'522.60 (CHF 197'621.- - CHF 1'098.40).
12.
S'agissant du recourant 2 : M. B_
a. Durant toute la période durant laquelle le recourant 1 a été administrateur de la société (en pratique pendant toute celle couvrant les cotisations sociales impayées par la société, objet du dommage dont la réparation lui est réclamée), il était lui aussi tenu, en cette qualité, de veiller personnellement au paiement des cotisations sociales, de s’assurer de leur paiement régulier et, au besoin, de mettre en œuvre toute mesure utile afin qu’elles le soient effectivement et qu’ainsi la société remplisse ses obligations d’employeur. Le fait qu'il n'ait jamais été administrateur avant ses fonctions dans E_ n'a pas d'incidence sur sa responsabilité. Même si, dans la répartition des tâches, il s'occupait avec le recourant 1 de l'opérationnel stratégique et des aspects financiers, et non des assurances sociales, cela ne le dispensait pas de s'en soucier, et de s'assurer de ce que la société s'en acquitte régulièrement. Quand bien même il n'était pas lui-même, contrairement au recourant 1, salarié de E_, et moins présent dans une première phase, pour l'être beaucoup plus par la suite, il était très proche de ce dernier, et était directement associé à l'opérationnel stratégique de la société; il était au courant de la situation financière de cette dernière, de ses difficultés et de ses dettes, et dans le cas particulier, des cotisations sociales impayées. Son expérience professionnelle dans le monde de la finance et de la banque permettait d'attendre de lui une vigilance particulière, dans un domaine (start-up) où le potentiel de croissance économique est certes très fort, mais très éventuel, et où le risque d'échec est élevé.
b. À l'instar du recourant 1, le recourant 2 ne peut se disculper et prétendre être exonéré de toute responsabilité quant à la réparation du dommage subi par l'intimée, en ayant différé le paiement des cotisations sociales en souffrance, au motif qu'il existait une justification légitime excluant la responsabilité d'un administrateur, lorsque ce dernier parvenait à maintenir en vie la société en retardant le paiement, pour autant qu'au moment où la décision de retarder le paiement était prise, des raisons sérieuses et objectives permettaient de penser que l'employeur pourrait s'acquitter des cotisations dans un délai raisonnable. En effet, il n'est guère contestable, et il ne soutient pas sérieusement le contraire, qu'il a agi intentionnellement, ou à tout le moins par négligence grave. Son rôle dans la société était central : le fait qu'il ait été ensuite (dès novembre 2015 seulement) administrateur sans signature ne l'exonérait toutefois pas de sa responsabilité d'organe formel, vu son rôle central aux côtés du recourant 1. À cette période, il était très présent, selon ses explications, lors de son audition par la chambre de céans. Ce qui a été relevé ci-dessus à cet égard pour le recourant 1 était également valable pour le recourant 2. À ce titre, il ne pouvait pas ignorer qu'en négligeant l'obligation de régler régulièrement les cotisations sociales, il faisait reposer sur la collectivité des cotisants aux assurances sociales une partie du financement de l'entreprise, ce qui n'était pas acceptable.
Le fait que le recourant 1 et lui-même aient délégué certaines tâches à des subordonnés, notamment au service financier, ou se soient entourés des conseils de K_ SA pour tenter d'aider E_ à proposer des plans de paiement à l'intimée ne leur est d'aucun secours. Ils conservaient en effet la mainmise sur les décisions, et même sur les renseignements à communiquer ou non, au recourant 4 notamment. D'ailleurs, K_ SA n'avait aucune compétence ni moyen de régler les arriérés de cotisations, pour le compte de la société. Comme l'a indiqué la représentante de l'intimée, lors de son audition, dans ce contexte la caisse de compensation n'avait jamais même été en contact direct avec K_ SA, mais seulement avec le directeur financier de la société (hormis avec le recourant 1 en tout cas).
Le fait qu'il ait toujours cru en l'avenir du projet n'était de toute manière pas suffisant pour justifier de son exonération de responsabilité pour le dommage subi par l'intimée. Certes a-t-il consenti un prêt au recourant 1 pour permettre à ce dernier d'investir encore un montant de CHF 300'000.- à un moment où la situation de E_ était déjà très critique, mais il n'a pas été démontré que ce montant, pas plus d'ailleurs que l'investissement supplémentaire de l'ordre d'un million de francs consenti par H_, ait été affecté au règlement de la dette de la société à l'égard de l'intimée. Dans le même contexte, s'agissant toujours des circonstances particulières qui auraient permis au recourant 1 de sérieusement croire qu'en différant le paiement des cotisations sociales, et en maintenant ainsi la société en vie, celle-ci pourrait dans un délai raisonnable s'acquitter de ses dettes, on peut s'étonner de ce qu'il n'ait pas non plus joué la transparence absolue avec les autres administrateurs (en particulier les recourants 3 et 4) : ce qui a été relevé pour le recourant 1 s'applique également au recourant 2.
Le recourant 2, comme le recourant 1, a plutôt privilégié la poursuite du projet avec les charges que cela impliquait, en particulier au niveau des salaires et des fournisseurs, ce qui, en regard de la jurisprudence à laquelle il s'est lui-même référé (H 174/05), ne permettait pas d'envisager un fait justificatif sérieux et notamment des circonstances particulières ayant pu l'autoriser à penser que la société pourrait s'acquitter de sa dette dans un délai raisonnable. Du reste, H_, entendu par la chambre de céans, a relevé qu'a posteriori « on peut regretter que l'argent que j'ai investi n'ait pas été utilisé pour régler "tous les problèmes" ».
Les démarches entreprises par lui et le recourant 1 auprès d'entreprises prestigieuses dans le domaine concerné (notamment et parmi d'autres mentionnées, Facebook et Microsoft ainsi que O_) l'ont été tardivement en ce qui concerne en particulier ces deux dernières (fin 2014 - 2015). Ce qui a été relevé pour le recourant 1 s'applique aussi au recourant 2.
Certes, E_ a tenté de proposer des plans d'amortissement des cotisations en souffrance, mais tous ceux qui ont été acceptés par l'intimée n'ont été respectés par E_ que très brièvement, et ceux qui apparaissaient largement insuffisants, notamment par rapport à leur durée prévisible ont été refusés. C'est certes le recourant 2 qui s'est acquitté, de ses deniers, de l'arriéré de cotisations sociales à hauteur des montants retenus sur les salaires des employés (part pénale), mais ceci seulement au moment où la menace d'une dénonciation pénale était imminente, et ceci parce que sa position professionnelle ne lui permettait pas d'être exposé à de telles poursuites.
La société a certes effectué un certain nombre de paiements sur l'arriéré des cotisations, notamment entre le prononcé de la faillite et sa confirmation par le Tribunal fédéral, la juridiction cantonale supérieure puis la Haute cour ayant dans l'intervalle accordé l'effet suspensif aux recours; mais force est de constater que ceux-ci laissaient en définitive un montant impayé substantiel, de sorte que ces acomptes, sans lesquels les procédures de recouvrement auraient abouti plus rapidement à la mise en liquidation de la société, ne sauraient être la démonstration de ce que le recourant 1 et lui-même auraient eu de sérieuses raisons de croire qu'en laissant la société en vie, E_ aurait finalement les moyens de régler les montants importants de cotisations en souffrance, dans un délai raisonnable.
Au vu de ce qui précède, la décision entreprise à l'égard du recourant 2 n'apparaît pas critiquable, étant encore précisé que les cotisations litigieuses, composant le dommage subi par l'intimée, auxquelles s'ajoutaient les frais et intérêts, ont été calculées sur la base des déclarations de salaires signées par E_, produites par l'intimée.
Ainsi, le recours interjeté par M. B_ sera rejeté, sous réserve de la rectification du montant qui lui est réclamé, suite à la renonciation de l'intimée, en cours d'instance, à la réparation du dommage résultant du non-versement des cotisations à l'assurance maternité cantonale (CHF 1'098.40), au vu de la jurisprudence rendue entretemps par la chambre de céans, déterminant un montant de CHF 196'522.60 (CHF 197'621.- - CHF 1'098.40).
13.
S'agissant du recourant 3 : M. D_
Le recourant 3, avocat, a été administrateur de E_ d'avril 2012 à avril 2013 (selon l'extrait du RC de la société), en tant que représentant au CA - succédant à l'un de ses associés (I_) -, de H_, son mandant, qui était ctionnaire et bailleur de fonds important de la société, très proche des recourants 1 et 2 avec lesquels il était quotidiennement en contact pour discuter de tous les sujets concernant l'activité de E_.
Le recourant 3 conteste toute responsabilité dans le dommage causé à l'intimée.
À l'appui de son argumentation, il fait tout d'abord valoir qu'il n'a jamais été impliqué dans la gestion quotidienne de la société, ceci à l'instar d'autres administrateurs qui avaient la signature collective à deux (il en disposait également) et qui avaient rapidement démissionné. La consultation de l'extrait du RC versé à la procédure montre qu'avant l'entrée en fonction du recourant 3, seuls deux administrateurs correspondent à ce que le recourant décrit : Monsieur T_, qui avait été administrateur du 4 mars au 29 novembre 2011, et M. I_, qui a immédiatement succédé au précédent (du 29 novembre 2011 au 4 avril 2012). Quel que soit le motif de la brève durée de leur mandat respectif au CA, le fait que le recourant 3 n'ait jamais été en charge de la gestion quotidienne de la société ne lui est d'aucun secours : en tant qu'organe formel d'une société anonyme, il répondait, au sens de l’art. 52 LAVS, indépendamment de sa fonction ou de son influence sur la marche des affaires de la société, de sa titularité ou non d’un pouvoir de signature ainsi que des motifs de son mandat (voir ci-dessus consid. 6 b).
Il prétend encore que c'était fortuitement qu'il avait appris, pour la première fois le 19 novembre 2012, que les charges sociales n'étaient pas payées, et qu'il avait immédiatement réagi, en interpellant avec fermeté les recourants 1 et 2, en les invitant à convoquer sans délai un CA, puis une assemblée générale extraordinaire; ses correspondances étaient assorties de menaces de démissionner, ce qui a fini par être le cas par sa démission immédiate le 19 février 2013.
À juste titre, l'intimée ne reproche pas au recourant 3 l'attitude qu'il a eue dès le 19 novembre 2012, mais le fait qu'il ait ainsi agi tardivement, soit quelque six mois après le début de son mandat d'administrateur.
À l'argument de l'intimée qui soutenait qu'il aurait dû se renseigner directement auprès de la caisse avant son entrée en fonction, d'autant que les autres administrateurs ne semblaient selon elle pas très coopératifs à son égard, il répond qu'au moment de son entrée en fonction et lors des premiers mois de son mandat d'administrateur, aucun indice ne pouvait laisser suspecter l'existence d'arriérés. Selon lui, les autres administrateurs n'apparaissaient absolument pas comme non coopératifs à son égard, mais dissimulaient sciemment la réalité, de sorte qu'il n'y avait pas de raisons objectives de ne pas leur faire confiance. Ce raisonnement, a posteriori, n'est guère convaincant : quelques jours à peine avant son entrée en fonction, la société avait reçu de la FER CIAM le décompte de bouclement des cotisations 2011, qui représentait déjà un montant de CHF 102'527.60, à régler au 30 avril 2012 (décompte du 30 mars 2012, suivi d'un rappel du 15 mai 2012 et d'une sommation du 19 juillet 2012); à cela s'ajoutaient les cotisations courantes (à l'époque d'environ CHF 8'450.- par mois) que la société ne réglait pas davantage, ce qui engendrait également des rappels et sommations - pièce 29 intimée. Or, de deux choses l'une : soit il s'était effectivement renseigné auprès des recourants 1 et 2, voire auprès de son mandant et, si les deux premiers étaient, comme il l'indique, coopératifs, ils l'auraient renseigné sur la situation qui apparaissait déjà comme préoccupante; ou sinon, faute de recevoir les preuves documentées de cette situation, il aurait pu réaliser que l'on ne lui disait pas tout, que ces messieurs lui cachaient la réalité, et il aurait alors pu se renseigner directement auprès de la caisse de compensation; soit il ne s'est pas renseigné auprès des recourants 1 et 2, ce qui n'était pas acceptable, vu son expérience et la nature particulière et notoire des start-up. Contrairement à ce que l'on a vu des démarches entreprises par le recourant 4, auprès des recourants 1 et 2 dans le mois qui a suivi son entrée en fonction d'administrateur, le recourant 3 n'a pas apporté la preuve qu'il s'était renseigné sur la situation financière de la société, et notamment au sujet des cotisations auprès des assurances sociales. Or, l'expérience montre que généralement, les entreprises, lorsqu'elles se trouvent en difficulté, négligent fréquemment leurs obligations à l'égard des cotisations dues aux assurances sociales, y compris par rapport à la part de celles-ci, retenue sur le salaire des employés (part pénale), pour privilégier le règlement d'autres créances. On notera à titre d'exemple illustrant la conscience de cette réalité, que les collectivités publiques s'engageant dans l'ouverture de marchés publics pour la réalisation de leurs travaux ou de leurs études préalables posent systématiquement comme exigence de la part des entreprises qui souhaitent soumissionner, de produire des attestations démontrant qu'elles sont à jour par rapport aux cotisations de sécurité sociale. Il s'agit là de précautions élémentaires, qui ne concernent pas uniquement les collectivités publiques, mais toute personne appelée à endosser des responsabilités, notamment en tant qu'administratrice d'une entreprise; s'agissant de surcroît d'une start-up, dont les recourants ont tous mis en avant les caractéristiques, parmi lesquelles un risque d'échec très supérieur à celui d'autres entreprises, le recourant 3, avocat pratiquant dans tous domaines judiciaires, ayant une large expérience dans le domaine des affaires, de surcroît administrateur de plusieurs sociétés avant d'être sollicité par H_, actionnaire et important bailleur de fonds de E_, qui s'était réservé le droit d'avoir un regard officiel par la désignation d'un administrateur au CA, se devait de prendre toutes les précautions utiles et indispensables, déjà avant d'accepter ce mandat, en sollicitant de son mandant tous les renseignements utiles par rapport à l'état financier de la société, notamment par rapport aux cotisations obligatoires auprès des assurances sociales. L'eût-il fait avec la diligence requise, en exigeant notamment de H_ pour commencer, qu'il lui fournisse les documents nécessaires, soit - pour le cas particulier - la preuve tangible de l'état de règlement des cotisations sociales, il n'aurait pu que s'attirer la reconnaissance de son client, à qui il aurait ainsi pu ouvrir les yeux (si ce dernier n'avait alors pas été pleinement informé de la situation effective), et lui donner de précieuses indications sur la manière dont il envisageait d'exercer son mandat, plutôt que de la méfiance ou - comme il le suggère dans ses écritures -, le soupçon d'être « totalement déconnecté de la réalité du monde des affaires ». Le fait que ce mandat lui ait été proposé par l'un de ses associés, pour le remplacer au CA de E_, et le fait que H_ était un ami et client de Me I_ ne le dispensait pas d'agir comme cela pouvait légitimement être attendu de sa part. S'il s'était en effet montré rigoureux dès son entrée en fonction, voire avant même d'accepter ce mandat, la situation de E_ par rapport à l'intimée (voire par rapport à l'assureur LPP ayant notifié une communication de faillite en février 2013) aurait très vraisemblablement évolué de manière très différente. À ce stade, il aurait en effet pu agir de façon efficace sur la situation, y compris pour les créances de cotisations antérieures à son entrée en fonction, ceci, comme on le verra, à la différence du recourant 4, qui lui a succédé.
Dans ses dernières conclusions, l'intimée rappelle au sujet du recourant 3 qu'il a démissionné le 19 février 2013, réitérant à ce sujet l'argumentation qu'elle avait précédemment développée à l'égard de ce recourant, laissant entendre qu'elle n'entendait le tenir pour responsable du dommage que jusqu'à cette date; elle est toutefois revenue, à la fin de son raisonnement, au fait que l'intéressé avait été administrateur de la société entre avril 2012 et avril 2013 et que le dommage résultant des cotisations du bouclement d'acomptes 2011, avril à août 2012, décompte final 2012 et février à mars 2013 lui serait imputable, déclarant ainsi persister dans ses conclusions à son encontre. Ce « revirement » par rapport à la décision entreprise (qui l'exonérait de responsabilité pour la dernière période de dommage [février-mars 2013], et réduisait le dommage qu'il était tenu de réparer à hauteur de CHF 136'250.15 [décision entreprise page 10]) n'était toutefois qu'apparent : en effet, au final, l'intimée ne lui réclame que la somme de CHF 135'451.05, soit le montant qui tient compte de celui retenu dans la décision entreprise, sous déduction du dommage relatif aux cotisations d'assurance-maternité genevoise (selon conclusions de l'intimée, revues à la baisse le 24 août 2021).
Ainsi, le recours interjeté par M. D_ sera rejeté, sous réserve de la rectification du montant qui lui est réclamé, suite à la renonciation de l'intimée, en cours d'instance, à la réparation du dommage résultant du non-versement des cotisations à l'assurance maternité cantonale (CHF 799.10), au vu de la jurisprudence rendue entretemps par la chambre de céans, déterminant un montant de CHF 135'451.05.
14.
S'agissant du recourant 4 : M. A_
Le recourant 4, frère de H_, est issu de l'École M_ de Genève (diplômé en électronique en 1984). Il avait travaillé dans une entreprise à Meyrin dans les années 1985-1986, avant de créer, avec un ami, une entreprise d'import (accessoirement export) dans la bureautique et l'informatique, dont il était administrateur; le nombre de salariés était variable, mais en moyenne entre 4 et 6. Il avait ensuite travaillé à la Ville de Genève comme ingénieur système salarié, avant de créer une société dans le domaine de la Hifi haut de gamme, en 2004, encore active et dont il est encore administrateur, actuellement. Il a été administrateur de E_ avec signature collective à deux, entre juin 2013 et octobre 2015. Il a succédé à ce poste au recourant 3, quelque temps après la démission immédiate de ce dernier. En substance, malgré ses dénégations, l'instruction du recours a démontré que lorsque son frère lui a proposé de reprendre un mandat d'administrateur au CA, il lui avait parlé de la situation compliquée de E_ par rapport aux cotisations sociales impayées. Lors de son audition en comparution personnelle, le 16 décembre 2019, il l'a admis, en précisant toutefois qu'il lui paraissait que son frère n'avait pas une totale visibilité par rapport à la société, en ce sens que ce dernier lui disait que les paiements avec l'AVS et les autres créanciers étaient en cours de règlement. Cette nuance a posteriori n'est guère convaincante. H_, entendu à l'audience d'enquêtes, a du reste confirmé en avoir parlé à son frère; ce dernier savait que la situation de la société était très compliquée par rapport aux charges sociales notamment. Néanmoins, il ne pensait pas qu'ils avaient déjà eu à cette époque-là toutes les informations chiffrées. Le recourant 3 a d'ailleurs confirmé qu'il savait que H_ avait informé son frère de la situation de E_ par rapport aux charges sociales. Quoi qu'il en soit, même si l'on devait admettre qu'à ce moment-là, le recourant 4 (et son frère) ne disposaient pas des chiffres précis concernant le montant total des cotisations en souffrance, ils en savaient assez pour comprendre que la situation était déjà très critique, dès lors qu'ils ne pouvaient ignorer - et le recourant 4 n'a d'ailleurs pas prétendu le contraire - que cette situation était suffisamment grave pour que le recourant 3 en soit arrivé à donner sa démission immédiate le 19 février 2013. H_ a d'ailleurs précisé lors de son audition que la plus grande partie des sommes qu'il avait mises à disposition de E_ (de l'ordre de 6,5 millions de francs) avait été investie dans le projet lui-même (salaires, développeurs, informatique); il n'avait appris que par la suite, au fur et mesure de la réception des décomptes, dans le cadre des procédures qui avaient suivi, que déjà avant son arrivée dans la société, il y avait des problèmes d'arriérés de charges sociales dont on ne l'avait pas informé. Dans cette mesure, il ne pouvait pas véritablement dire qu'il avait toujours eu une vision claire des choses. Il n'empêche qu'au moment de la démission du recourant 3, il n'était pas enchanté par cette décision, mais il avait réalisé que la situation était telle qu'aucun avocat n'accepterait de succéder à ce dernier. Souhaitant tout de même être informé de la gestion de cette société, il avait pensé à son frère.
Le recourant 4 considère que sa responsabilité pour le dommage subi par l'intimée en raison des cotisations de sécurité sociale non versées par E_ n'est pas justifiée, au motif qu'il n'avait jamais eu connaissance ou accès aux comptes de la société, et ceci sans faute d'avoir sollicité ces informations à diverses reprises, malheureusement chaque fois en vain. Certes, et contrairement à ce que l'on peut reprocher au recourant 3, dès son entrée en fonction, il s'est employé à interpeller par courriel le recourant 1 (avec copie au recourant 2) pour lui demander de lui faire tenir l'ensemble des documents et renseignements précis, propres à lui donner une image précise et chiffrée de la situation de E_ : en effet, par courriel du 24 avril 2013, il sollicitait, au plus tard à fin avril, une liste impressionnante d'informations et documents, ceci « afin de pouvoir exercer sa fonction d'administrateur » : parmi ceux-ci figuraient notamment le bilan et compte PP de E_ au 31 décembre 2012 (à tout le moins les projets de la fiduciaire), la situation à ce jour du paiement des charges sociales de E_, la situation générale des débiteurs de la société, les charges et revenus mensuels ainsi que toutes documentation ou informations pertinentes pour évaluer la situation économique et financière de la société. Le recourant 1 y avait répondu brièvement le 28 avril 2013 en lui indiquant que le directeur financier de E_ (M. Q_) se chargerait de collecter les informations demandées et de l'informer au plus vite. Le 2 mai 2013, le recourant 4, sans nouvelles, s'était adressé à M. Q_ pour lui demander quand il lui serait possible d'obtenir les documents demandés; ce à quoi le destinataire avait répondu qu'une partie des documents demandés lui serait adressée entre le jour même et le lendemain. Sans nouvelles concrètes le 7 mai 2013, le recourant 4 avait durci le ton en mettant en demeure les recourants 1 et 2 de lui fournir les renseignements demandés dans les 24 heures. À défaut, il serait contraint d'agir par toute voie légale, et informerait le cas échéant les partenaires de la société de l'existence de dysfonctionnements au sein du CA, en les invitant à ne signer aucun document en l'état, sans courir le risque d'une contestation juridique. Le 10 mai 2013, le recourant 1 avait répondu de façon circonstanciée aux courriels des 24 avril et 7 mai 2013 susmentionnés, en observant liminairement le ton hautement inapproprié du dernier courriel, de la part d'un nouvel administrateur désigné depuis moins d'un mois, menaçant la société d'informer ses principaux partenaires d'un prétendu dysfonctionnement au sein du CA, alors même que ce dernier n'avait pas encore eu l'occasion de se réunir depuis son élection. Il s'interrogeait sur le véritable sens de sa démarche, et suggérait que cette dernière avait pour but d'exercer des pressions sur la société, pour favoriser des intérêts privés tels que ceux de son frère, H_. Cette réponse indiquait que le recourant 1 invitait la société à réunir les documents énumérés ci-dessus (bilan au 31 décembre 2012, situation du paiement des charges sociales, situation générale des débiteurs de E_, etc.). Le recourant 4 avait réagi dans un courrier détaillé du 14 mai 2013 (pièce 12, recourant 4) sollicitant la tenue d'un CA dans les sept jours suivants, soit au plus tard le 22 mai 2013. Il réitérait sa demande sous 24 heures de l'ensemble des documents figurant dans la liste du 24 avril 2013 (courriel). Ces échanges de courriels et courrier montrent certes la détermination du recourant 4 à être informé le plus rapidement possible de la situation de la société, pour pouvoir être à même d'exercer son mandat d'administrateur; mais le détail des renseignements et documents sollicités montrait également qu'à ce moment-là, il était déjà suffisamment informé, pour avoir une idée relativement précise, sinon se douter de la gravité de la situation.
Le CA sollicité a eu lieu le 17 mai 2013. Lors de cette réunion, le recourant 4 a pris des notes manuscrites, selon le déroulement de l'ordre du jour, dont il a remis copie en fin de séance, afin qu'un PV officiel de la séance soit rédigé par E_. Le lendemain, 18 mai 2013, le recourant 4 a établi un « compte rendu selon ordre du jour » de cette séance (pièce 13, recourant 4), dont il ressort notamment que les documents remis étaient plutôt maigres, couvrant la période de novembre 2012 à avril 2013, que le bilan final au 31 décembre 2012 serait prêt courant juin 2013, le recourant 4 (HD) demandant que le bilan provisoire au 30 juin 2013 soit aussi fourni. Ce document relate également, concernant la situation des débiteurs de la société et en particulier le paiement des charges sociales, que le loyer des locaux n'avait jamais été payé à ce jour, mais était couvert par la garantie devant s'éteindre à fin octobre, bien que le bailleur puisse exiger de E_ de quitter les locaux à fin juillet si aucun loyer n'avait été payé d'ici là; que E_ recherchait de nouveaux locaux moins chers, le loyer actuel étant de CHF 20'000.- par mois; que les arriérés LPP se montaient encore à CHF 74'068.-; que les arriérés LAA se montaient à environ CHF 8'000.-, rattrapés progressivement; que l'arriéré AVS était de CHF 123'000.- (pas de poursuites, rattrapé progressivement); impôt à la source : pas de poursuites, arriérés de CHF 104'000.-; facture d'avocat de CHF 20'000; au total, selon les dires du recourant 1 et de M. Q_, les arriérés se montaient à l'époque à quelque CHF 329'000.-.
Certes, le recourant 4 a poursuivi ses démarches, par la suite, demandant en particulier la convocation de nouveaux CA, jusqu'à déposer une requête judiciaire en convocation d'un conseil d'administration (27 août 2013).
Ce nonobstant, et malgré le fait que manifestement, selon ses écrits, le recourant 4 ne pouvait s'acquitter de son mandat d'administrateur conformément à ses droits et obligations, il n'a pas pour autant pris les mesures que la situation commandait, soit en particulier par rapport à sa responsabilité, en démissionnant, avec effet immédiat, ce qui aurait limité l'importance du montant de la réparation du dommage qui lui fut par la suite réclamé. Il est resté administrateur, non seulement jusqu'au 31 décembre 2013, date d'effet de la radiation de E_ de la FER CIAM, E_ ayant été renvoyée à s'annoncer auprès de la CCGC dès le 1
er
janvier 2014, pour respecter ses obligations à l'égard des assurances sociales, mais il est encore resté administrateur jusqu'en octobre 2015, soit postérieurement au prononcé de la faillite, le 3 août 2015, pendant la période où l'effet suspensif des recours interjetés par E_ contre ce prononcé avait été consenti.
Ainsi, l'intimée a retenu, dans le cadre des demandes en réparation du dommage subi, que l'étendue de la responsabilité du recourant 4 était identique à celle des recourants 1 et 2, soit un montant de CHF 196'522.60 (CHF 197'621.- - CHF 1'098.40), le montant total réclamé recouvrant, pour mémoire, les cotisations impayées selon bouclement d'acomptes 2011, d'avril à août 2012, décompte final 2012 et de février à août 2013.
À l'appui de son recours, le recourant 4 a produit des pièces nouvelles, soit le bilan et compte de pertes et profits au 31 décembre 2012 (pièce 17, recourant 4) et le rapport de l'organe de révision à l'assemblée des actionnaires de E_ après contrôle des comptes annuels 2012, du 4 octobre 2013 (pièce 18, recourant 4) : il ressortait de ce document que l'organe de révision avait effectué son contrôle selon la Norme suisse relative au contrôle restreint, lequel est destiné à constater d'éventuelles anomalies significatives dans les comptes annuels. Il en résultait que le poste développement du site Internet était évalué à CHF 3'050'360.-; ce montant correspondant aux salaires des employés ayant travaillé sur le développement du site Internet depuis la création de la société, aucun élément en possession de l'organe de contrôle ne permettait de confirmer la valeur de ce poste au 31 décembre 2012. La société était surendettée au sens de l'art. 725 al. 2 CO. L'organe de révision relevait que des mesures d'assainissement étant en cours, le CA avait renoncé à prévenir le juge. Le CA s'engageait à faire part à l'organe de révision d'ici au 30 novembre 2013 du résultat des mesures d'assainissement. En conclusion, l'organe de révision n'était pas en mesure de délivrer une appréciation.
Lorsqu'il a eu connaissance de ces documents, le recourant 4 n'a pas manqué de réagir énergiquement : il a notamment requis la convocation immédiate d'un nouveau CA, mais également d'une assemblée générale ordinaire et d'une assemblée générale extraordinaire, ces dernières s'étant tenues le 18 décembre 2013. L'assemblée générale extraordinaire a accepté les propositions d'assainissement formulées, après le constat que le surendettement était avéré, qu'il existait une perte au bilan au 31 décembre 2012 et qu'aucun revenu n'avait été réalisé en 2013.
Dans sa réponse au recours, l'intimée, au vu des pièces nouvelles produites par le recourant 4 (notamment pièces 17 et 18), a pris en compte le fait que ce dernier, avant même sa nomination formelle et tout au long de ses fonctions, avait demandé de nombreuses informations aux autres administrateurs et n'en avait pas obtenu l'intégralité, tout en restant cependant administrateur. Elle a confirmé le principe de la responsabilité solidaire du recourant 4, laissant toutefois entendre qu'au vu du surendettement mis en évidence au stade du recours, elle pourrait, le cas échéant, reconsidérer sa position à l'égard du recourant 4 en fin d'instruction, plus particulièrement en lien avec le surendettement de la société et le moment à partir duquel celui-ci existait. Dans ses dernières conclusions, l'intimée a rappelé que le recourant 4 avait admis qu'au moment de son entrée au CA, en juin 2013, il connaissait les difficultés de la société au sujet de l'AVS, ce qui avait été confirmé par le recourant 3 et H_. Il semblait toutefois ressortir des pièces 17 et 18 susmentionnées un surendettement de la société au 31 décembre 2012 en tout cas. Au vu de cet élément, l'intimée s'en rapportait à justice sur la responsabilité du recourant 4, dans l'hypothèse où la CJCAS devrait considérer qu'une partie du dommage causé à la FER CIAM existait déjà au moment de son entrée au CA, en juin 2013.
De son côté, le recourant 4 a conclu subsidiairement, bien que contestant toujours à titre principal toute responsabilité de sa part, qu'il ne soit reconnu responsable que pour les cotisations impayées pendant la période du 4 juin au 31 décembre 2013, période de référence le concernant. Et si tel devait être le cas, il estime qu'au vu du comportement des recourants 1 et 2, il ne devrait être tenu à responsabilité qu'à concurrence de 10 % du dommage qui lui serait imputable en raison de la période concernée, ceci dans la mesure où il n'aurait jamais tenu aucun rôle opérationnel.
Selon la jurisprudence, d'ailleurs citée dans la décision entreprise, celui qui entre au conseil d'administration d'une société répond du dommage causé à la caisse de compensation en raison du non-paiement des cotisations courantes, mais aussi des cotisations arriérées, sauf si la société était déjà surendettée à ce moment (ATF 119 V 401). Dans l'arrêt en question, le Tribunal fédéral a retenu que lorsque le recourant était entré au conseil d'administration de la société, l'arriéré de cotisations AVS/AI/APG/AC était important. Un solde de cotisations dues pour l'année précédente avait fait l'objet d'une poursuite à laquelle la société avait fait opposition totale; le plan de paiement relatif aux cotisations dues jusqu'à avril 1990 n'avait pu être respecté, la débitrice s'étant bornée à verser un montant en mai 1990; elle avait ensuite adressé plusieurs chèques bancaires postdatés dont seul le premier avait été honoré. Ainsi, lorsque le recourant était devenu administrateur, la société était insolvable et un dommage au sens de l'art. 52 l'AVS avait déjà été causé à l'intimée. Ce que le recourant pouvait uniquement tenter était d'éviter que le dommage ne s'aggrave encore jusqu'au moment de la faillite. Pour ce faire, il aurait dû immédiatement provoquer celle-ci en raison de la situation financière désespérée de la société. On ne saurait dès lors tenir le recourant pour responsable du dommage préexistant à son arrivée au sein du conseil d'administration, qu'il n'avait pas contribué à causer. La question du lien de causalité entre l'inaction d'un administrateur et le non-paiement de cotisations arriérées ne se posait pas lorsque, comme en l'espèce, un dommage au sens de l'art. 52 l'AVS préexistait, parce que la société était déjà insolvable avant l'entrée du nouveau membre au conseil d'administration. Le Tribunal fédéral a relevé à cet égard que ce cas devait être distingué de ceux, plus fréquents, qui concernent la responsabilité solidaire des membres du conseil d'administration d'une entreprise, lesquels répondent solidairement non seulement des cotisations d'assurances sociales courantes, mais également de la dette de cotisations échue pendant la période antérieure à l'entrée d'un nouveau membre dans le conseil d'administration. En effet, le nouvel administrateur a le devoir de veiller tant au versement des cotisations courantes qu'à l'acquittement des cotisations arriérées, qui sont dues pour la période où il ne faisait pas encore partie du conseil. Toutefois, le Tribunal fédéral a considéré que le recourant avait commis une négligence grave en acceptant de devenir administrateur à ce moment-là, et cela indépendamment du point de savoir s'il avait ou non connaissance du rapport de l'organe de contrôle du 5 juin 1990. Sa négligence était d'autant plus grave qu'il était censé, en tant qu'avocat d'affaires, connaître le régime de la responsabilité de l'employeur pour le non-paiement des cotisations d'assurances sociales et de la responsabilité subsidiaire de l'organe qui agit en son nom, ce qui aurait dû l'inciter à n'accepter le mandat d'administrateur qu'avec la plus grande circonspection, vu les circonstances et notamment la démission de l'administrateur représentant la banque U.
Dans le cas d'espèce, les principes retenus par le Tribunal fédéral dans l'arrêt susmentionné doivent s'appliquer au recourant 4. En effet, avant même d'entrer au CA, il avait connaissance de la situation financière déjà très critique de la société, dûment informé par son frère, lequel disposait des renseignements qui lui étaient parvenus entre-temps sur l'état des dettes de cotisations sociales de E_, déjà très importantes depuis le printemps 2012, soit avant même l'entrée au conseil d'administration du recourant 3, situation qui avait conduit à la démission immédiate de ce dernier en février 2013; ces circonstances auraient dû conduire le recourant 4 à adopter un comportement des plus circonspects. Certes n'était-il pas avocat d'affaires, mais son expérience n'était pas négligeable, du fait qu'il était déjà administrateur d'une entreprise, et l'avait déjà été précédemment d'une autre société. Qu'il ait appris ultérieurement que E_ était déjà surendettée à fin 2012, soit lorsqu'il a eu connaissance du rapport de contrôle de l'organe de révision de début octobre 2013 n'y change rien. Il s'ensuit que l'on doit admettre qu'il ne porte pas la responsabilité de la totalité du dommage, mais seulement de la part de cotisations impayées, dès février 2013, conformément à la règle habituelle rappelée par le Tribunal fédéral dans le cas évoqué ci-dessus, et tel que retenu par l'intimée. La chambre de céans considère en effet que quand bien même le recourant 4 n'est formellement entré au CA que le 4 juin 2013, le solde de cotisations courantes (février 2013 et suivants) lui était imputable, dès lors qu'il s'agissait de cotisations échues depuis peu, respectivement courantes, dont les montants auraient pu lui être fournis, pour peu qu'il se soit renseigné auprès de l'intimée, qui lui aurait fourni les montants détaillés, le paiement de ces cotisations courantes 2013 n'apparaissant pas compromis; il aurait ainsi pu contribuer à ne pas augmenter le dommage, sinon contribuer à sa réduction. Au vu de la jurisprudence, le fait qu'il n'ait jamais endossé de fonctions opérationnelles ne saurait l'exonérer de sa responsabilité d'administrateur, organe formel, responsable solidaire des autres administrateurs, comme le retient la jurisprudence précédemment rappelée, ce principe devant être appliqué avec rigueur.
Enfin, la décision sur opposition rendue le 2 octobre 2019 par la CCGC annulant sa décision du 4 septembre 2017, considérant qu'il ne pouvait pas être tenu pour responsable du dommage causé à la CCGC, n'y change rien, dès lors qu'elle ne fait pas partie du litige, la période de cotisations concernées s'étendant du 1
er
janvier 2014 au 30 septembre 2015, la décision de la CCGC ne liant au demeurant pas l'intimée, ni la chambre de céans, sur recours.
Au vu de ce qui précède, une partie du dommage dont la réparation lui est réclamée ne lui est pas imputable, soit celle composée des arriérés de cotisations jusqu'à y compris le solde de janvier 2013. Ainsi, la décision attaquée doit être annulée et la cause renvoyée à l'intimée, pour qu'elle fixe, à la lumière de ce qui précède, le montant du dommage dont il est solidairement responsable.
15. En conclusion de ce qui précède :
a. les recourants 1, 2 et 3 n'obtiennent que très partiellement gain de cause, les montants qui leur sont respectivement réclamés à titre de réparation du dommage causé à l'intimée étant très légèrement réduits par rapport à ceux retenus dans les décisions entreprises, compte tenu de la renonciation, par l'intimée, en cours de procédure judiciaire, à la réparation du dommage qu'elle a subi à raison des cotisations impayées pour la LAMat, les décisions entreprises étant confirmées pour le surplus. Ceci dit, pour plus de clarté, les décisions les concernant seront annulées et les causes retournées à l'intimée pour nouveaux calculs et nouvelles décisions;
b. le recourant 4 obtient pour sa part partiellement gain de cause, ceci non seulement, à l'instar des trois autres, en ce qui concerne la renonciation de l'intimée à lui réclamer réparation pour le dommage qu'elle a subi en raison du non-paiement des cotisations LAMat concernées, mais également et surtout dans la mesure où il ne doit pas supporter le dommage subi par l'intimée pour la période antérieure à janvier 2013; la décision entreprise le concernant sera dès lors annulée, la cause étant renvoyée à la FER CIAM pour nouveaux calculs et nouvelle décision dans le sens des considérants.
16. Les recourants obtenant ainsi partiellement gain de cause, étant représentés par des conseils, ils ont droit à une indemnité, laquelle sera toutefois différenciée entre les recourants 1, 2 et 3, d'une part, et le recourant 4, d'autre part :
- les recourants 1, 2 et 3 obtenant très partiellement gain de cause, l'intimée leur versera à chacun un montant de CHF 100.- à titre de dépens, à charge de l'intimée (art. 61 let. g LPGA);
- le recourant 4, obtenant quant à lui partiellement gain de cause, mais en raison d'un grief qu'il avait effectivement soulevé, et auquel il avait conclu subsidiairement, sur le principe, une indemnité de CHF 1'500.- lui sera allouée, à charge de l'intimée.
17. La procédure est gratuite (art. 61 let. a LPGA).