Decision ID: 1b263242-2926-402f-905a-344309bd47eb
Year: 2014
Language: de
Court: BS_APG
Chamber: BS_APG_001
Canton: BS
Region: Northwestern_Switzerland
Law Area: 

Sachverhalt
A_, geb. [...], von Nigeria, wurde am 11. April 2010 in Basel verhaftet und in Untersuchungshaft gesetzt. Das Strafgericht verurteilte ihn am 22. November 2010 wegen qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 und 2 lit. a und b BetMG zu 6 1⁄4 Jahren Freiheitsstrafe, was das Appellationsgericht mit Urteil AGE AS.2011.17 vom 17. Oktober 2012 bestätigt hat. A_ wurde am 10. Juni 2014 bedingt entlassen; im Vorfeld dazu hat er gemäss E-Mail des Sozialdienstes der Strafanstalt Bostadel vom 22. Mai 2014 Asyl beantragt. Am 10. Juni 2014 hat das Migrationsamt Vorbereitungshaft für drei Monate bis 10. September 2014 verfügt, welche der Einzelrichter mit Urteil AGE AUS.2014.27 vom 13. Juni 2014 bestätigt hat. Das Migrationsamt hat am 28. August 2014 die Verlängerung der Vorbereitungshaft bis 9. Dezember 2014 verfügt. Das Bundesamt für Migration (BfM) ist am 27. August 2014 auf das Asylgesuch des A_ nicht eingetreten und hat ihn aus der Schweiz weggewiesen. Dieser Asylentscheid wurde dem Migrationsamt am 29. August 2014 per Fax zugestellt, worauf es am 30. August 2014 Ausschaffungshaft bis 29. November 2014 verfügt hat. Die Verhandlung hat innert 96 Stunden am 13. Juni 2014 um 14.00 Uhr stattgefunden. Der Rechtsvertreter, respektive die Substitutin, war anwesend und hat die Freilassung von A_ sowie die unentgeltliche Verbeiständung beantragt.

Erwägungen
1. Nach den gesetzlichen Vorschriften kann ein Ausländer zur Sicherstellung des Vollzugs eines eröffneten erstinstanzlichen Weg- oder Ausweisungsentscheids in Haft belassen werden, wenn er sich bereits in Vorbereitungshaft befindet (Art. 76 Abs. 1 lit. a). Ferner kann ein Ausländer in Haft genommen werden, wenn Gründe nach Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 1 i.V.m. Art. 75 Abs. 1 lit. a, b, c, f, g oder h oder Absatz 1bis AuG vorliegen, so etwa wenn gegen eine Einreisesperre für das Gebiet der Schweiz verstossen wird (Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 1 i.V.m. Art. 75 Abs. 1 lit. c AuG). Ausserdem kann er in Haft genommen werden, wenn konkrete Anzeichen befürchten lassen, dass er sich der Ausschaffung entziehen will, insbesondere weil er besonderen Mitwirkungspflichten nicht nachkommt (Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 AuG), oder wenn Untertauchensgefahr vorliegt. Dies ist regelmässig der Fall, wenn der Ausländer bereits einmal untergetaucht ist, behördlichen Auflagen keine Folge leistet, hier straffällig geworden ist, durch erkennbar unglaubwürdige und widersprüchliche Angaben die Vollzugsbemühungen der Behörden zu erschweren versucht oder sonst klar zu erkennen gibt, dass er auf keinen Fall in sein Heimatland zurückzukehren bereit ist (BGE 128 II 241 E. 2.1 S. 243; 125 II 369 E. 3 b/aa S. 375). Untertauchensgefahr ist auch zu bejahen bei eigentlichen Täuschungsmanövern, um die Identität zu verschleiern bzw. die Papierbeschaffung zu erschweren (z.B. Verwendung gefälschter Papiere, Auftreten unter mehreren Namen). Das Gleiche gilt bei strafrechtlich relevantem Verhalten, ist bei einem straffällig gewordenen Ausländer doch eher als bei einem unbescholtenen davon auszugehen, er werde in Zukunft behördliche Anordnungen missachten (vgl. auch Art. 75 Abs. 1 lit. g und h AuG). Nach Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 4 AuG kann ein Ausländer auch in Haft genommen werden, wenn sein Verhalten darauf schliessen lässt, dass er sich behördlichen Anordnungen widersetzt.
Die Vorbereitungs- und die Ausschaffungshaft nach Art. 75 bis 77 AuG sowie die Durchsetzungshaft nach Art. 78 AuG dürfen zusammen in der Regel die maximale Haftdauer von sechs Monaten nicht überschreiten (Art. 79 Abs. 1 AuG). Weiter darf der Vollzug einer allfälligen Weg- oder Ausweisung nicht aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen undurchführbar sein (Art. 80 Abs. 6 lit. a AuG; BGE 127 II 168 E. 2c S. 171 f.). Schliesslich hat die zuständige Behörde ohne Verzug über die Aufenthaltsberechtigung des Ausländers zu entscheiden (Art. 75 Abs. 2 AuG), und sind die für den Vollzug der Weg- oder Ausweisung notwendigen Vorkehren umgehend zu treffen (Art. 76 Abs. 4 AuG, Beschleunigungsgebot). Die Haft als Ganzes muss verhältnismässig sein (vgl. BGE 130 II 56 E. 1 S. 58 und BGE 125 II 369 E. 3a S. 374 f.).
2. 2.1 Der Wegweisungsentscheid des BfM vom 27. August 2014 wurde dem Beurteilten am 30. August 2014 durch das Migrationsamt eröffnet. Daran ändert nichts, dass der Beurteilte die bestätigende Unterschrift verweigert hat, weil er mit dem Inhalt des Nichteintretensentscheids nicht einverstanden ist, wie er dem Migrationsamt gegenüber und auch anlässlich der heutigen Verhandlung erklärt hat. Daran ändert auch nichts, dass der negative Asylentscheid beim Bundesverwaltungsgericht angefochten wurde, wie die Rechtsvertreterin anlässlich der heutigen Verhandlung mitgeteilt hat.
2.2 Der Beurteilte befindet sich bereits in Vorbereitungshaft. Damit ist der Haftgrund gemäss Art. 76 Abs. 1 lit. a AuG gegeben.
2.3 Eines weiteren Haftgrundes bedarf es nicht. Offensichtlich ist aber auch der Haftgrund der Untertauchensgefahr erfüllt: Der Beurteilte hat gegenüber dem Migrationsamt ausdrücklich erklärt, nicht in seine Heimat zurückkehren zu wollen. Es steht dem Haftrichter nicht zu, die Wegweisungsverfügung materiell zu überprüfen. Insgesamt ist nicht davon auszugehen, dass sich der Ausländer in Freiheit dem Wegweisungsvollzug zur Verfügung halten würde. Untertauchensgefahr ist somit gegeben.
2.4 Gegeben ist zudem der Haftgrund gemäss Art. 76 Abs. 1 lit. b i.Verb.m. Art. 75 Abs. 1 lit. h AuG, nachdem der Beurteilte wegen eines Verbrechens (Betäubungsmittelhandel) verurteilt worden ist.
3. 3.1 Wie der Einzelrichter bereits mit Urteil AUS.2014.27 vom 13. Juni 2014 ausgeführt hat, wurde der Beurteilte am 13. Dezember 2013 im Inselspital wegen eines Hirntumors operiert und ab 25. Februar 2014 während 6 Wochen bestrahlt. Es hat sich um einen Rückfall gehandelt, er wurde schon am 23./24. Dezember 2005 in Deutschland wegen eines Gehirntumors operiert. Gemäss einem ärztlichen Bericht vom 1. Mai 2013 ist die aktuelle Behandlung abgeschlossen, ärztliche Kontrollen ein- bis zweimal monatlich sind empfohlen. Die Prognose ohne Behandlung "ist gut, in Anbetracht der Vorgeschichte ist theoretisch ein weiteres Rezidiv eines Meningeoms denkbar aber eher unwahrscheinlich." Es wurde daher Transportfähigkeit ohne Einschränkung oder Kontraindikationen attestiert. In der Folge litt der Beurteilte jedoch an Beschwerden, welche auf die Bestrahlung zurückzuführen waren. Ein weiterer ärztlicher Bericht vom 28. Mai 2014 hält gelegentlich linksseitige Kopfschmerzen als Beschwerden fest und guten Allgemeinstatus, reizlose Narbe, unauffälligen Neurostatus, erfreulichen Verlauf. Nach wie vor werden ein- bis zweimal monatlich ärztliche Kontrollen empfohlen und Dafalgan bei Bedarf. Die Prognose ist gut. Es wurde daher erneut Transportfähigkeit ohne Einschränkung oder Kontraindikationen attestiert.
3.2 Unter Umständen wird auch die Abschiebung von schwer erkrankten Personen als EMRK-widrig qualifiziert. Fehlt im Heimatstaat die notwendige medizinische Behandlungs- und Betreuungsinfrastruktur und würde der Betroffene deswegen in eine lebensbedrohliche Situation geraten, so wäre ein Wegweisungsvollzug menschenrechtsverletzend (Bolzli, a.a.O.). Zu dieser Thematik hat das Bundesverwaltungsgericht in BVGE E-3924/2006 die Rechtsprechung folgendermassen zusammengefasst: "Die Tatsache, dass die Lebenserwartung eines Ausländers im Falle seiner "Ausweisung" deutlich herabgesetzt würde, reicht nach der Rechtsprechung des EGMR für sich genommen nicht aus, um eine Verletzung von Art. 3 EMRK zu begründen (vgl. EGMR, a.a.O., Ziff. 42). Der EGMR hält es für geboten, die im Beschwerdeverfahren D. gegen Vereinigtes Königreich festgelegte und in der späteren Rechtsprechung angewendete hohe Schwelle beizubehalten: Er erachtet diese Schwelle für richtig, da der behauptete drohende Schaden nicht aus den absichtlichen Handlungen oder Unterlassungen staatlicher Behörden oder nichtstaatlicher Akteure resultiert, sondern stattdessen aus einer natürlich auftretenden Krankheit und dem Fehlen ausreichender Ressourcen für ihre Behandlung im Heimat- oder Herkunftsstaat (vgl. a.a.O., Ziff. 43). Obwohl viele der in ihr enthaltenen Rechte soziale und wirtschaftliche Implikationen haben, zielt die EMRK im Wesentlichen auf den Schutz der bürgerlichen und politischen Rechte ab (vgl. EGMR, a.a.O., Ziff. 44). Überdies wohnt der EMRK als Ganzer die Suche nach einem fairen Ausgleich zwischen den Anforderungen des allgemeinen Interesses der Gemeinschaft und den Erfordernissen des Schutzes der Grundrechte des Einzelnen inne; Fortschritte der medizinischen Forschung zusammen mit sozialen und wirtschaftlichen Unterschieden zwischen verschiedenen Ländern bringen es mit sich, dass sich das Niveau der im Konventionsstaat verfügbaren Behandlung deutlich von jener im Herkunftsstaat unterscheiden kann (vgl. EGMR, a.a.O., Ziff. 44). Während es angesichts der grundlegenden Bedeutung von Art. 3 EMRK im System der Konvention notwendig ist, dass sich der EGMR ein gewisses Mass an Flexibilität bewahrt, um "Ausweisungen" in Ausnahmefällen zu verhindern, verpflichtet Art. 3 EMRK einen Vertragsstaat nicht dazu, solche Ungleichheiten durch die Gewährung von kostenloser und unbeschränkter Gesundheitsversorgung für alle Ausländer ohne Aufenthaltsrecht in seinem Gebiet zu mildern (vgl. EGMR, a.a.O., Ziff. 44). Das Gegenteil festzustellen, würde den Konventionsstaaten eine zu grosse Bürde auferlegen (vgl. EGMR, a.a.O., Ziff. 44). Folglich gebietet Art. 3 EMRK nicht die Aufnahme kranker oder pflegebedürftiger Personen aus Staaten, in denen mangels eines ausgebauten Gesundheitssystems im Heimatstaat schlechtere Behandlungsmöglichkeiten als im Aufenthaltsstaat zur Verfügung stehen (so schon EMARK 2004 Nr. 6 E. 7b S. 41 f. und EMARK Nr. 7 E. 5c.bb S. 47 f.). Ein im Vergleich zur Schweiz allfälliger schlechterer medizinischer Standard in Syrien für die weitere medizinische Betreuung des Beschwerdeführers würde unter dem Blickwinkel von Art. 3 EMRK somit kein relevantes völkerrechtliches Vollzugshindernis darstellen." Davon ist auszugehen.
3.3 Wie unter Ziff. 3.1 ausgeführt, ist die Behandlung des Tumors abgeschlossen, die Prognosen sind gut. Eine akute Gefahr im Sinne der Judikatur, dass der Beurteilte in eine lebensbedrohliche Situation geraten könnte, liegt nicht vor. Beim Tumor handelte es sich wohl um ein Rezidiv, welches aber nach erst acht Jahren nach der ersten Behandlung auftrat. Aktuell ist kein weiteres aktuelles Rezidiv diagnostiziert, und ein Rückfall gilt als denkbar, aber unwahrscheinlich. Die Rückkehrberatung hat evaluiert, dass in Enugu/Nigeria eine neurochirurgische Klinik besteht. Gemäss homepage (www.memfys.net) werden dort auch Gehirntumore diagnostiziert (CT und MRI) und behandelt. Gemäss Angaben des Beurteilten dem Migrationsamt gegenüber lebt seine Familie in Unugwu. Dort gebe es ein Spital, wo aber keine solche Tumore behandelt würden. Er nehme Medikamente wegen Kopfschmerzen. Die Kopfschmerzen stehen dem Wegweisungsvollzug jedenfalls nicht entgegen.
Abklärungen des Einzelrichters beim medizinischen Dienst haben ergeben, dass der Beurteilte regelmässig (am 22. Juli und am 21. August 2014) in medizinischer Kontrolle gewesen ist. Die Kopfschmerzen sowie die Schmerzen und Taubheitsgefühle am linken Bein des Beurteilten sind postradiogene Beschwerden und als solche nicht aussergewöhnlich. Ihnen wird mit angepasster analgetischer Medikation sowie Eisauflegen begegnet. Der Beurteilte kann normal gehen, wie sich auch anlässlich der heutigen Verhandlung gezeigt hat. Das Inselspital Bern empfehle, im Zeitraum zwischen September und Dezember 2014 ein MRI zur Kontrolle durchzuführen, was der medizinische Dienst seinen Angaben zufolge auch tun wird, sofern sich der Beurteilte noch in der Schweiz befindet. Falls nicht, ist, wie dargestellt, eine MRI-Kontrolle auch in seiner Heimat möglich.
Anlässlich der heutigen Verhandlung hat die Rechtsvertreterin des Beurteilten ausgeführt, der Gesundheitszustand des Beurteilten habe sich in den letzten Tagen rapide verschlechtert, weshalb nun ein Kontrolltermin anstehe.
Unter dem Gesichtspunkt des stabilen Gesundheitszustandes des Beurteilten erweist sich der Wegweisungsvollzug am heutigen Tag als nicht lebensbedrohlich und damit zulässig. Das Migrationsamt ist allerdings gehalten, weiterhin die empfohlenen Kontrollen durchzuführen. Sollte insbesondere anlässlich der nächsten Kontrolle ein Rezidiv nachzuweisen sein, so wird die Situation neu beurteilt werden müssen.
4. Der Beurteilte ist mit D_ verheiratet, die deutsche Staatsangehörige ist. Sie lebt jedenfalls nicht in der Schweiz, und Spanien hat die Rückübernahme des Beurteilten abgelehnt, nachdem seine dortige Aufenthaltsbewilligung abgelaufen ist und er sich seit langer Zeit in der Schweiz aufhält. Der Beurteilte verfügt über einen abgelaufenen nigerianischen Reisepass. Es wird daher möglich sein, für den Beurteilten ein Laisser-Passer zu beschaffen. Dass der Beurteilte, wie anlässlich der heutigen Verhandlung erklärt hat, bereit ist, die Schweiz selbständig zu verlassen, hilft ihm nicht, zumal er auch nicht bereit ist, in sein Heimatland zurückzukehren und er keine Berechtigung hat, in einen anderen Staat einzureisen. Der Wegweisungsvollzug nach Nigeria ist möglich und zumutbar; die von der Rechtsvertreterin angesprochenen Problemkreise von terroristischen Aktivitäten und Ebola stehen zurzeit dem Wegweisungsvollzug jedenfalls nicht entgegen. Das Migrationsamt hat beim BfM ein Gesuch um Vollzugsunterstützung gestellt. Das Beschleunigungsgebot ist gewahrt, wenn auch die Dauer von drei Monaten für eine Nichteintretesentscheid eher lang erscheint; das Migrationsamt hat aber immer wieder beim BfM entsprechend nachgefragt; dieses war offenbar infolge des – notorischen – Anstiegs der Asylgesuche in jüngster Zeit überlastet, sodass daraus nichts zugunsten des Beurteilten abgeleitet werden kann. Ein milderes Mittel zur Sicherstellung des Wegeweisungsvollzugs als die Ausschaffungshaft ist nicht ersichtlich, nachdem der Beurteilten nicht willens ist, in seine Heimat zurückzukehren. Die Haft ist demnach recht- und verhältnismässig und zu bestätigen.
5. Da die Haft mit der vorliegenden Anordnung die Dauer von insgesamt drei Monaten übersteigt, ist praxisgemäss die unentgeltliche Verbeiständung zu gewähren (BGE 139 I 206 E. 3). Für die Volontärin wird zwei Drittel des anwendbaren Stundenansatzes berechnet (§ 14 Abs. 2 Honorarordnung [SG 291.400]).