Decision ID: 7f14d205-5f63-5fb5-b16b-e600ff067f8e
Year: 2019
Language: de
Court: ZH_BRK
Chamber: ZH_BRK_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: public_law

hat sich ergeben:
A.
U. B. plant auf seiner mit dem Abbruchhaus an der Z.-Strasse 1 (Assek.-
Nr. 1) überstellten Parzelle Kat.-Nr. 1 in X einen neuen Wohn- und Gewer-
bebau. Mit Eingabe vom 21. Dezember 2017 ersuchte er den Bauaus-
schuss X um Erlass eines baurechtlichen Vorentscheids mit dem Begeh-
ren, eine mit dem Bauvorhaben zusammenhängende Frage zur zulässigen
Ausnützung auf der Bauparzelle zu bejahen. U. B. wurde mit Beschluss des
Bauausschusses X vom 19. März 2018 eine abschlägige Antwort erteilt und
beschieden, dass die baurechtliche Bewilligung für das Bauvorhaben nicht
in Aussicht gestellt werde.
B.
Gegen diesen Beschluss erhob U. B. mit Eingabe vom 19. April 2018 beim
Baurekursgericht des Kantons Zürich Rekurs. Der Rekurrent beantragte die
Aufhebung des angefochtenen Vorentscheids und die verbindliche Zusage,
für das Bauvorhaben eine Bewilligung in Aussicht zu stellen, unter Kosten-
und Entschädigungsfolgen zulasten des Rekursgegners.
C.
Das Baurekursgericht eröffnete mit Verfügung vom 20. April 2018 das Ver-
nehmlassungsverfahren.
Mit Vernehmlassung vom 18. Mai 2018 beantragte der Rekursgegner die
Abweisung des Rekurses unter Kostenfolge zulasten des Rekurrenten.
Dieser hielt in der Replik vom 28. Mai 2018 an seinen Anträgen fest, worauf
die Gegenseite mit Eingabe vom 6. Juni 2018 den Verzicht auf eine weitere
Stellungnahme kundgab.
R3.2018.00050 Seite 3

Es kommt in Betracht:
1.
Gemäss § 338a des Planungs- und Baugesetzes (PBG) ist zum Rekurs
und zur Beschwerde berechtigt, wer durch die angefochtene Anordnung
berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an ihrer Aufhebung oder Än-
derung hat. Die Rekursberechtigung ist beim Rekurrenten, der Adressat der
angefochtenen Anordnung ist, ohne weiteres gegeben.
Da, neben der Legitimation, auch die übrigen Prozessvoraussetzungen er-
füllt sind, ist auf den Rekurs einzutreten.
2.
Über Fragen, die für die spätere Bewilligungsfähigkeit eines Bauvorhabens
von grundlegender Bedeutung sind, können gemäss § 323 Abs. 1 PBG
Vorentscheide eingeholt werden, sofern die gesonderte Beurteilung dieser
Fragen sachlich möglich ist und nicht gegen das Koordinationsgebot
verstösst. Vorentscheide ergehen, nach Abs. 2 dieser Vorschrift, im glei-
chen Verfahren wie baurechtliche Bewilligungen; mit dem Gesuch sind alle
Unterlagen einzureichen, die zur Beurteilung der gestellten Fragen nötig
sind. Vorentscheide sind nach § 324 PBG hinsichtlich der behandelten Fra-
gen in gleicher Weise verbindlich wie baurechtliche Bewilligungen, sofern
sich die Verhältnisse bis zur Einreichung des Baugesuchs nicht wesentlich
geändert haben.
3.
Der Rekurrent unterbreitete dem Rekursgegner mit Eingabe vom 21. De-
zember 2017 die folgende Frage:
"Kann ein Bauprojekt auf dem Grundstück Kat.-Nr. 1 im Halte von 715 m2 mit einer Baumasse von insgesamt 2288 m3 bewilligt werden (715 m2 x 3,2), wenn maximal 1859 m3 Baumasse auf das Wohnen entfallen und mindestens 429 m3 auf den Gewerbeteil?"
Die Frage wurde im angefochtenen Beschluss mit folgender Begründung
verneint:
R3.2018.00050 Seite 4
Auf der Bauparzelle Kat.-Nr. 1 sei anstelle des zum Abbruch vorgesehenen
Gebäudes Assek.-Nr. 1 ein Neubau mit Wohnungen, Gewerbe und Gara-
gen geplant. Das Bauvorhaben befinde sich in der Wohnzone mit Gewer-
beerleichterung WG 2.6. In dieser Zone betrage die Baumassenziffer für
Hauptgebäude 2,6 m3/m2 und für dauernd gewerblich genutzte Gebäudetei-
le 3,2 m3/m2. Die massgebliche Grundfläche der Bauparzelle betrage
715 m2, womit ohne Gewerbebonus eine reguläre Baumasse von höchs-
tens 1859 m3 verwirklicht werden könne; werde die Bauparzelle vollständig
gewerblich genutzt, könne dagegen gestützt auf den Gewerbebonus eine
Baumasse von maximal 2288 m3 realisiert werden. Die Baumasse berech-
ne sich nach der linearen Funktion [f(x) = (Ages – x) * 2,6 + x * 3,2], aus der
sich im Einzelfall kein Optimum an Wohn- und Gewerbeanteilen ergebe.
Die Vorschrift über die Gewerbeerleichterung bezwecke, die Nachteile von
gewerblichen Bauten gegenüber Wohnbauten, wie beispielsweise mächti-
gere Geschossböden und Konstruktionen, auszugleichen. Der Gesuchstel-
ler beabsichtige, mit einem Gewerbeanteil von 429 m3 [= 715 m2 x
(3,2 m3/m2 – 2,6 m3/m2)] die höchstmögliche Baumasse von 2288 m3 aus-
zuschöpfen. Wie sich aus dem Wortlaut der Bauvorschrift ergebe, gelte der
Bonus jedoch nur "für dauernd gewerblich genutzte Gebäudeteile". Aus ei-
nem Gewerbeanteil von 429 m3 ergebe sich daher auf der Bauparzelle eine
maximal zulässige Baumasse von 1939 m3 [= (715 m2 – 429m3/3,2 m3/m2)
x 2,6 m3/m2 + 429 m3]. Der Bonus dürfe nämlich nicht zur Folge haben,
dass sich mit dem Bauvorhaben in der Wohnzone mit Gewerbeerleichte-
rung eine grössere Baumasse als in der Bauzone mit der nächsthöheren
Baumassenziffer erzielen lasse.
4.
Der Rekurrent macht geltend, dass der Gewerbebonus aufgrund der mass-
geblichen Grundfläche zu berechnen sei. Die Baubehörde wolle hingegen
den Gewerbebonus nur auf dem Teil der Grundfläche gewähren, welcher
der dauernd gewerblich genutzten Baumasse entspreche. Auf diese Weise
lasse sich die zulässige Baumasse nicht ohne Weiteres berechnen, viel-
mehr sei eine Rückrechnung nötig, um auf Umwegen herauszufinden, ob
ein Bauvorhaben die Vorschriften über die Baumassenziffer einhalte. Für
die Bauherrschaft sei es so nicht möglich, ein Projekt zielstrebig anzugehen
und sorgfältig zu planen. Sodann erschliesse sich im angefochtenen Ent-
scheid nicht, was mit der Erwägung, es gebe kein Optimum an Wohn- und
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Gewerbeanteilen, gemeint sei. Davon abgesehen sei der gewährte Bonus
viel zu klein, um einen Anreiz zum Bau von dauernd gewerblich genutzten
Gebäudeteilen zu schaffen. Die Baubehörde habe folglich die Vorschrift
über die Gewerbeerleichterung falsch angewandt und die ihr gestellte Fra-
ge unzutreffend beantwortet.
Dem hält der Rekursgegner in der Vernehmlassung entgegen, dass der
Gewerbebonus zufolge der unmissverständlichen Formulierung in der Bau-
und Zonenordnung (BZO) nur auf den dauernd gewerblich genutzten Ge-
bäudeteilen gewährt werde. Sobald der Gewerbeanteil geplant sei, könne
die Bauherrschaft ohne Schwierigkeiten berechnen, wieviel Baumasse ihr
zusätzlich zur Verfügung stehe.
5.1.
Im Kanton Zürich wird die zulässige Ausnützung in erster Linie durch Nut-
zungsziffern festgelegt (§ 251 lit. a und §§ 254 ff. PBG). Für die Wohnzo-
nen der Gemeinde X gilt die Baumassenziffer (Ziff. 6.1.1 BZO). Gemäss
§ 254 Abs. 2 PBG bestimmt die Baumassenziffer, wie viele Kubikmeter an-
rechenbaren Raums auf den Quadratmeter Grundfläche entfallen dürfen.
Die massgebliche Grundfläche entspricht nach § 259 Abs. 1 PBG der Flä-
che der baulich noch nicht ausgenützten Bauparzellen, ohne Wald, Wald-
abstandsflächen und offene Gewässer, die laut Abs. 2 dieser Vorschrift
ausser Ansatz fallen. In der Wohnzone mit Gewerbeerleichterung WG 2.6
beträgt die Baumassenziffer bei Hauptgebäuden 2,6 m3/m2 (Ziff. 6.1.1
BZO). Weiter gelten in dieser Zone "für dauernd gewerblich genutzte Ge-
bäudeteile" verschiedene Gewerbeerleichterungen (vgl. § 49a Abs. 3 PBG),
unter anderem eine erhöhte Baumassenziffer von 3,2 m3/m2 (Ziff. 6.7 lit. a
BZO).
Bei der Auslegung und Anwendung von kompetenzgemäss erlassenem
kommunalem Recht kann sich für die Gemeinde ein Spielraum auftun,
wenn das kommunale Recht der rechtsanwenden Behörde eine umfassen-
de Einzelfallbeurteilung aufgibt bzw. einen Ermessensspielraum einräumt.
Das Baurekursgericht ist in solchen Fällen verpflichtet, sich mit besonderer
Sorgfalt mit den Entscheidgründen der Baubewilligungsbehörde auseinan-
derzusetzen. Ist der Entscheid der Gemeinde plausibel und stichhaltig be-
gründet, bedarf es mithin besonders überzeugender Gründe, um von deren
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Auslegung und Anwendung des kommunalen Rechts abzuweichen. Der
Beurteilungsspielraum der Rekursinstanz wird damit durch die Gemeinde-
autonomie beschränkt (VB.2017.00563 vom 20. September 2018, E. 3.2. f.;
VB.2014.00232 und VB.2014.00248, E. 4.3, in BEZ 2015 Nr. 29).
5.2.
Der Ausrechnung im angefochtenen Entscheid liegt die im Gesuch vom
21. Dezember 2017 beanspruchte Baumasse für gewerbliche Nutzung von
mindestens 429 m3 zugrunde. Anhand davon rechnet der Rekursgegner
zunächst einmal den Anteil an der Grundfläche, der sich aus dem Verhält-
nis von Baumasse zur erhöhten Baumassenziffer für gewerbliche Nutzung
ergibt (429 m3 / 3,2 m3/m2 = 134 m2) und mithin der von der geplanten Ge-
werbenutzung eingenommene Grundstücksflächenanteil aus. Dieser Flä-
chenanteil wird anschliessend von der Grundfläche abgezogen, woraus ei-
ne komplementäre Fläche hervorgeht, die auf der Grundfläche für das
Wohnen zur Verfügung steht (715 m2 – 134 m2 = 581 m2). Aufgrund der re-
gulären Baumassenziffer für Wohnnutzung resultiert aus jener Fläche die
zugehörige Baumasse von rund 1510 m3 (581 m2 x 2,6 m3/m2 = 1510 m3).
Die Summe des Volumens der geplanten gewerblichen Nutzung und des
errechneten Volumens für die Wohnnutzung bildet als Endresultat die ma-
ximal zulässige Baumasse für das Baugrundstück, die sich vorliegend auf
1939 m3 beläuft (1510 m3 + 429 m3 = 1939 m3).
5.3.
Der kantonale Gesetzgeber hat die Baumassenziffer, wie erwogen, in § 254
Abs. 2 PBG definiert. Der Legaldefinition zufolge bestimmt der in der je-
weils massgeblichen Bau- und Zonenordnung vorgesehene Multiplikator
(hier: 2,6 m3/m2 bzw. 3,2 m3/m2), wie viele Kubikmeter anrechenbaren
Raums auf den Quadratmeter Grundfläche entfallen dürfen. Die für ein
Bauvorhaben maximal zulässige Baumasse lässt sich demnach aufgrund
einer Gleichung mit einer Unbekannten ohne Weiteres berechnen, indem
die bekannte oder zumindest feststellbare massgebliche Grundfläche mit
der in der fraglichen Bauzone geltenden Baumassenziffer multipliziert wird
(Baumasse m3 = Grundfläche m2 x Baumassenziffer m3/m2). Eine Untertei-
lung der Grundfläche drängt sich infolgedessen nur dann auf, wenn die
dem Bauvorhaben zur Verfügung stehende Fläche in verschiedene Zonen
mit unterschiedlichen Baumassenziffern fällt. Diese Konstellation ist in dem
zu beurteilenden Fall nicht gegeben, da sich die Bauparzelle vollständig in
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der Wohnzone mit Gewerbeerleichterung WG 2.6 befindet. Die umstrittene
Rückrechnung, bei der der Rekursgegner die Grundfläche in ein und der-
selben Zone in einen Gewerbe- und Wohnanteil aufteilt und die beiden An-
teile mit unterschiedlichen Baumassenziffern multipliziert, ist daher nicht mit
der einschlägigen Vorschrift des Planungs- und Baugesetzes vereinbar und
somit gesetzwidrig.
Die lineare Funktion, die der amtlichen Berechnung zugrunde liegt, kann
sodann nicht in jedem Fall mit einem plausiblen Resultat aufwarten. Ihr zu-
folge gelangt nämlich die erhöhte Baumassenziffer für gewerblich genutzte
Gebäudeteile von vornherein nicht zur Anwendung, falls die reguläre Aus-
nützung (2,6 m3/m2) bereits vollständig durch ein Wohngebäude konsumiert
ist. In diesem Fallbeispiel kann nachträglich kein Gewerbebonus mehr be-
ansprucht werden und fällt jeglicher Ausbau des Wohngebäudes zu Ge-
werbezwecken ausser Betracht (vgl. BEZ 1989 Nr. 22 und Fritzsche/Bösch/
Wipf, Zürcher Planungs- und Baurecht, 5. Auflage, Zürich 2011, S. 737).
Weder der Wortlaut noch der Sinn und Zweck von Ziff. 6.7 lit. a BZO legen
indes nahe, dass ein Bonus nur solange gewährt wird, als die Ausnützung
zu Wohnzwecken nicht vollständig ausgeschöpft ist.
Davon abgesehen ist in diesem Zusammenhang fraglich, ob die umstrittene
Verfahrensweise mit dem verfassungsrechtlichen Grundsatz der Rechts-
gleichheit vereinbar ist, demzufolge vergleichbare Sachverhalte nicht ohne
sachlichen Grund unterschiedlich beurteilt werden dürfen.
Aus all diesen Gründen ist die Ausrechnung des Rekursgegners unzutref-
fend, weshalb ihr nicht Folge zu leisten ist.
5.4.
Es ist vielmehr festzustellen, dass Ziff. 6.1 in Verbindung mit Ziff. 6.7 lit. a
BZO in der Wohnzone mit Gewerbeerleichterung WG 2.6 eine im Vergleich
zur regulären Ausnützung bis 23 % höhere Baumasse zulässt ([100 x
3,2 m3/m2 / 2,6 m3/m2] % – 100 % = 23,08 %), wobei diese erhöhte Bau-
masse ausschliesslich für Gewerbenutzung zur Verfügung steht. Auf der
Bauparzelle kann folglich ein Bauprojekt mit einer Baumasse von höchs-
tens 2288 m3 (= 715 m2 x 3,2 m3/m2) bewilligt werden, sofern davon we-
nigstens 429 m3 (= 715 m2 x [3,2 m3/m2 – 2,6 m3/m2]) auf Gewerbe entfal-
len.
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Die dem Rekursgegner mit Eingabe vom 21. Dezember 2017 zum bau-
rechtlichen Vorentscheid unterbreitete Frage wurde daher zu Unrecht ab-
schlägig beantwortet.
6.
Der Rekurs ist somit gutzuheissen. Der angefochtene Beschluss ist demzu-
folge aufzuheben und die gestellte Frage zu bejahen.
7.
Die am Verfahren Beteiligten tragen die Kosten gemäss § 13 Abs. 2 des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRG) in der Regel entsprechend ihrem
Unterliegen, weshalb die Gerichtskosten vorliegend dem Rekursgegner
aufzuerlegen sind.
Nach § 338 Abs. 1 PBG bzw. § 2 der Gebührenverordnung des Verwal-
tungsgerichts (GebV VGr) legt das Baurekursgericht die Gerichtsgebühr
nach seinem Zeitaufwand, nach der Schwierigkeit des Falles und nach dem
bestimmbaren Streitwert oder dem tatsächlichen Streitinteresse fest. Liegt,
wie hier, ein Verfahren ohne bestimmbaren Streitwert vor, beträgt die Ge-
richtsgebühr in der Regel Fr. 1'000.-- bis Fr. 50'000.-- (§ 338 Abs. 2 PBG;
§ 3 Abs. 3 GebV VGr). Unter Berücksichtigung des Arbeitsaufwands des
Gerichts ist die Gebühr für diesen Fall auf Fr. 3'500.-- festzusetzen.
8.
Schliesslich hat der Rekursgegner dem Rekurrenten aufgrund von § 17
Abs. 2 lit. a VRG eine angemessene Umtriebsentschädigung in der Höhe
von Fr. 1'700.-- zu bezahlen.
[...]