Decision ID: 3da5d30d-6d81-5d04-b02d-7f1336d1f010
Year: 2013
Language: it
Court: TI_TRAC
Chamber: TI_TRAC_006
Canton: TI
Region: Ticino
Law Area: civil_law

ritenuto
in fatto:
A.
Nell’ambito dell’esecuzione n. _ dell’Ufficio esecuzione e fallimenti _, CO 1, con istanza 9 aprile 2013, ha chiesto il fallimento di RE 1 per il mancato pagamento di fr. 38'548.75 oltre accessori.
B.
Il 10 aprile 2013 il Pretore _ ha fissato alla parte convenuta un termine scadente il 7 maggio 2013 per presentare eventuali osservazioni scritte, avvertendola che in caso di silenzio e qualora entro lo stesso termine nessuna parte si fosse avvalsa del diritto di essere convocata all’udienza, egli avrebbe giudicato in base all’istanza e agli atti.
C.
Con scritto dell’8 luglio 2013 RE 1 ha comunicato alla Pretura di contestare le fatture della CO 1 perché quest’ultima avrebbe mal eseguito i lavori commissionatile, chiedendo di “poter far valere l’inesistenza del debito” e lamentandosi dell’assenza di contraddittorio.
D.
Con decisione dell’8 luglio 2013 il Pretore aggiunto _ ha dichiarato il fallimento di RE 1 a far tempo da martedì 9 luglio 2013 alle ore 14.00.
E.
Con reclamo 11 luglio 2013 RE 1 chiede di annullare la pronuncia del fallimento in quanto i crediti fatti valere da CO 1 sarebbero ingiustificati. Inoltre la reclamante vanterebbe crediti nei confronti della procedente per complessivi fr. 70'000.00, che andrebbero compensati. RE 1 evidenzia che l’8 luglio 2013 ha comunicato alla Pretura di contestare l’esecuzione e di voler presentare una domanda di inesistenza del debito. A tale richiesta essa non avrebbe ricevuto alcun riscontro e non sarebbe stata sentita dal Giudice. Tale modo di procedere costituirebbe una violazione del suo diritto di essere sentita.

Considerato
in diritto:
1.
Nella fattispecie l’insorgente si duole innanzitutto della violazione del diritto di essere sentita, perché il primo giudice avrebbe pronunciato il fallimento senza dar seguito alle richieste contenute nel suo scritto dell’8 luglio 2013, con il quale si proponeva di “voler contestare queste esecuzioni” e di presentare un’azione di insistenza di debito nei confronti della parte istante, richieste ignorate dal primo giudice senza nemmeno sentirla. La critica parrebbe votata all’insuccesso. Giacché con ordinanza del 10 aprile 2013 il Pretore aggiunto ha fissato alla parte convenuta un termine scadente il 7 maggio 2013 per presentare eventuali osservazioni scritte e/o per richiedere la convocazione di un’udienza. L’insorgente non pretende che tale ordinanza non le sia stata consegnata, di modo che essa era in grado di presentare le proprie osservazioni, rispettivamente di richiedere, dandosene il caso, la tenuta di un’udienza orale di discussione. Nel termine impartitole essa è però rimasta passiva, ossia non ha presentato osservazioni e non ha nemmeno postulato la fissazione di un’udienza, limitandosi a trasmettere alla Pretura lo scritto dell’8 luglio 2013, posteriore di oltre due mesi alla scadenza del termine fissatole dal Pretore aggiunto.
2.
Sennonché la questione merita approfondimento. Secondo l’art. 253 CPC se l’istanza presentata in procedura sommaria – come nella fattispecie – non risulta inammissibile o infondata, il giudice dà modo alla controparte di presentare oralmente o per scritto le proprie osservazioni. Giusta l’art. 256 cpv. 1 CPC il giudice può rinunciare a tenere udienza e decidere in base agli atti, sempre che la legge non disponga altrimenti. La decisione di tenere o meno un’udienza orale rientra nell’apprezzamento del giudice. Questo apprezzamento è tuttavia limitato nei casi in cui la legge prevede un’udienza orale. Uno di questi casi è rappresentato dall’art. 168 LEF, secondo il quale, presentata la domanda di fallimento, le parti sono avvisate, almeno tre giorni prima, della trattazione giudiziale della medesima. La citata disposizione della LEF prevede che la domanda di fallimento venga discussa oralmente. Il giudice del fallimento deve in ogni caso citare le parti pure nel caso in cui la domanda di fallimento appare inammissibile. Questo approccio tradizionale non è mutato con l’entrata in vigore del nuovo Codice di procedura civile. Questa normativa è infatti rimasta in vigore, rappresentando la LEF una
lex specialis.
Non avendo il nuovo CPC modificato il requisito della citazione, la possibilità di rinunciare all’udienza passa in secondo piano segnatamente allorquando vige la
lex specialis
(CEF, sentenza del 5 marzo 2012, inc. n. 14.2012.23, consid.
4 con riferimento a:
Nordmann
, Basler Kommentar zum SchKG II, 2
a
ed., 2010, n. 5 ad art. 168;
Brunner
/
Gasser/Schwander
, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2011, n. 1124;
Bauer
, Basler Kommentar zum SchKG, 2
a
ed., 2010, n. 8 ad art. 181; SJZ 107 (2011) Nr. 12 p. 279).
3.
Con la citata ordinanza il primo giudice ha trasferito alle parti la facoltà di decidere se doveva essere tenuta un’udienza o se la vertenza doveva essere decisa in base all’istanza e agli atti, violando di conseguenza il suo obbligo quale giudice del fallimento, di trattare giudizialmente in udienza la domanda di fallimento. Non avendo citato direttamente le parti per l’udienza di discussione, il Pretore aggiunto ha applicato in modo errato il diritto, per cui la doglianza della reclamante, secondo cui sarebbe stato violato il suo diritto di essere sentita, appare fondata, ancorché per motivazioni non invocate nel gravame. Alla reclamante, del resto, non può essere fatto carico di avere tenuto un comportamento processuale scorretto. Essa, infatti, non ha presentato osservazioni scritte all’istanza entro il termine assegnatole e, a fortiori, non è perciò entrata senza riserve nel merito dell’istanza, facendo così propria la procedura adottata dal Pretore (sul tema cfr.
Nordmann,
op. cit., n. 15 ad art. 168). Con scritto dell’8 luglio 2013, giunto in Pretura lo stesso giorno, ossia nella stessa data in cui è stato pronunciato il fallimento, con effetto però solo da martedì 9 luglio 2013 alle ore 14.00 (non è però dato di sapere se lo scritto abbia preceduto la decisione di decozione), la parte convenuta ha chiesto al Pretore “di potere far valere l’inesistenza del debito nei confronti della RE 1” e ha pure eccepito la violazione dei suoi diritti di parte, ritenendo “pertanto ingiusto procedere, senza che ho potuto far valere le mie ragioni in contraddittorio, con il fallimento”. Il che consente di escludere che la convenuta abbia per atti concludenti fatta propria e senza riserve la procedura – come visto contraria all’art. 168 LEF – adottata dal Pretore aggiunto.
4.
Da quanto precede discende l’accoglimento del reclamo, con conseguente annullamento della decisione impugnata e rinvio degli atti al primo giudice, affinché provveda a citare le parti all’udienza – nel corso della quale la convenuta avrà la possibilità di esporre le proprie ragioni, specie con riferimento alla sua manifestata intenzione di inoltrare azione di annullamento o sospensione giudiziale dell’esecuzione in procedura semplificata ex art. 85a (accertamento dell’inesistenza del debito).
5.
Dato che la necessità di rinviare la causa al primo giudice non può essere ritenuta causata da una delle parti, per motivi di equità occorre porre la tassa di giustizia relativa al presente giudizio a carico dello Stato (art. 107 cpv. 2 CPC). Non si giustifica per contro di riconoscere al reclamante un'indennità per inconvenienza ex art. 95 cpv. 3 lett. c CPC, che del resto egli non motiva, siccome l’art. 107 cpv. 2 CPC consente di porre a carico dello Stato, per motivi di equità, soltanto le spese processuali (sulla definizione, cfr. art. 95 cpv. 2 CPC) e non le spese ripetibili (CEF decisione del 5 marzo 2012, inc. 14.2012.23 consid. 5).