Decision ID: ed4dd463-da89-58a1-8330-b2cf37f29598
Year: 2019
Language: fr
Court: GE_CJ
Chamber: GE_CJ_011
Canton: GE
Region: Région lémanique
Law Area: penal_law

EN FAIT
:
A.
a.
Par acte expédié au greffe de la Chambre de céans le 18 mars 2019,
A_ LTD recourt contre l'ordonnance du 5 mars 2019, notifiée le surlendemain, par laquelle le Ministère public a refusé d'entrer en matière sur sa plainte pénale déposée le 24 août 2017 contre B_ pour violation du secret bancaire (art. 47 LB).
La recourante conclut, sous suite de frais et dépens chiffrés à CHF 1'615.50, à l'annulation de ladite ordonnance et au renvoi de la cause au Ministère public pour instruction.
b.
La recourante a versé les sûretés en CHF 2'000.- qui lui étaient réclamées par la Direction de la procédure.
B.
Les faits pertinents suivants ressortent du dossier :
a.
A_ LTD est une société de droit anglais, fondée en 2001, active principalement dans le négoce de produits pétroliers; elle compte parmi ses animateurs C_, senior trader.
b.
[La banque] D_, inscrite au registre du commerce de Genève le _, est active dans le financement des échanges commerciaux internationaux à court et moyen terme et le financement d'entreprises actives dans le négoce international ou à l'import-export. B_ en est un des directeurs généraux adjoints, au bénéfice d'une signature collective à deux.
c.
Dès le mois de mai 2016, A_ LTD a eu recours aux services de D_. Parmi les documents signés par C_ à l'ouverture de cette relation figure un formulaire de renonciation au secret bancaire ("
Waiver of Swiss banking secrecy
"). Selon son chiffre 1,
"A_ LTD ... hereby irrevocably agrees and gives consent to D_ to disclose and transfer to the Designated Persons (...) any and all information and documents pertaining to the Customer's business, dealings, assets, financing including the identity of the beneficial and controlling owner to the extent that D_ deems such disclosure or transfer necessary or desirable to carry out its duties, obligations and activities resulting from the banking relationship or by operation of law and/or for the purposes of consolidated supervision and risk management
". Sous chiffre 2 figuraient différentes situations spécifiques affectant le transfert d'informations aux "
Designated Persons
", lesquelles étaient ainsi décrites sous chiffre 3 a) : "
D_'s parent company and any of its subsidiries, branches or representation offices
".
d.
Début mars 2017, C_, pour A_ LTD, a souhaité ouvrir auprès de D_ un compte bancaire pour des transactions quotidiennes et un compte courant, services que cette banque ne propose pas. En conséquence, B_ a invité A_ LTD à ouvrir un tel compte auprès de [la banque] E_. Par courriel du 16 mars 2017, B_ s'est adressé à C_ en l'informant qu'elle pouvait contacter F_, directeur commercial de E_, pour établir un compte commercial des flux ou des comptes privés, précisant que E_ "
fait partie du groupe G_ comme D_ et appartient à la
[banque française]
H_
" (sic). Ce courriel mettait en copie F_, E_, et I_, membre de la direction de D_.
C_ a adressé peu après un courriel à F_ en se référant au précédent message de B_, lui décrivant les activités de A_ LTD, et précisant que "
comme vous êtes informé, au mois de juin de l'année dernière, nous avons commencé une nouvelle relation bancaire avec D_ qui malheureusement ou heureusement ne veut pas se mêler dans le day-to-day de gestion sociétaire. Nous pensons alimenter les comptes avec des rentres (sic) de fonds origines par notre activité dès qu'ils ne sont pas sujet au remboursement D_ et/ou via D_".
e.
Par courriel du 22 mars 2017, F_ a demandé à A_ LTD de remplir un questionnaire sur l'entreprise et son activité afin de pouvoir lui adresser une proposition de collaboration.
f.
En avril 2017, A_ LTD a sollicité le concours de D_ afin de financer une opération portant sur EUR 1'200'000.-. La banque a accepté ce financement, pour autant que A_ LTD apporte des fonds propres à hauteur de EUR 450'000.-, ce qu'elle fit.
g.
Le 3 mai 2017, I_ a demandé à C_, après avoir accusé réception de cet apport, des renseignements complémentaires concernant le stockage de la marchandise.
h.
Toutefois, le 5 mai 2017, D_ a retiré son offre de financement, son Service Compliance ayant mis son veto en raison d'une condamnation pénale de C_ survenue en Italie en 2003. D_ a demandé à A_ LTD de produire le jugement italien de cette affaire, qu'elle n'obtint pas, recevant pour information que la procédure avait été classée en raison de la prescription.
i.
Le 24 mai 2017, l'organe de révision de A_ LTD a demandé à D_ de lui fournir le détail des commissions perçues, en s'adressant à trois membres de la direction, B_, I_ et J_. B_ a répondu à A_ LTD, également par courrier électronique du 24 août 2017, en mettant en copie ses collègues susvisés et après avoir consulté "
K_
", qu'il n'y avait pas d'urgence à produire les relevés sollicités, ajoutant finalement : "
J'ai prévenu la banque E_ qui avait de toute façon mis le dossier de côté...
".
j.
Le 24 août 2017, A_ LTD a déposé plainte pénale contre B_ pour violation du secret bancaire (art. 47 LB), estimant, sur la base du courriel du 24 mai 2017, qu'il avait révélé certains détails de la relation bancaire entre A_ LTD et D_ à un tiers, soit E_.
k.
Le dossier a été transmis à la police pour complément d'enquête (art. 309 al. 2 CPP). B_, entendu le 31 octobre 2017, a déclaré que D_ et E_ faisaient partie du même groupe et que la seconde était donc "
un
confrère
". En mars 2017, il avait proposé à A_ LTD, avec qui les relations étaient bonnes, de travailler avec E_ pour les paiements. Deux mois plus tard, D_ avait découvert, en procédant à une recherche sur A_ LTD, la condamnation de C_ par le Tribunal de _ [Italie] en 2006 à deux ans de prison et à plusieurs milliers d'Euros d'amende pour faux en écriture et escroquerie. B_ a expliqué qu'ils travaillaient beaucoup sur la confiance et que le faux était la pire chose qui pouvait leur arriver. Ils avaient prévenu la cliente qu'ils voulaient la rencontrer pour avoir des explications. Elle n'avait pas nié le cas mais avait dit qu'elle avait été blanchie, sans produire de casier judiciaire vierge, ce qui ne prouvait de toute façon rien car les faits étaient anciens. B_ s'était alors souvenu qu'il avait recommandé A_ LTD à E_. Considérant qu'il s'agissait d'un cas de force majeure et qu'il avait une responsabilité morale vis-à-vis de cette dernière, il l'avait avertie qu'ils mettaient fin à leur relation contractuelle, sans en invoquer les motifs. Le courriel litigieux disant "
j'ai prévenu la banque E_ qui avait de toute façon mis le dossier de côté...
" signifiait uniquement qu'il avait prévenu par téléphone F_ que D_ SA arrêtait de travailler avec A_ LTD, sans invoquer la condamnation de C_ ni donner à E_ d'autre détail quant à la fin de la relation que le fait "
que cela ne se passait pas très bien
". F_ lui avait répondu qu'ils n'avaient rien démarré avec cette société. B_ a également précisé que "K_" était leur avocat, qui avait été consulté lors de la découverte de la condamnation de C_ sur internet; il leur avait dit qu'ils pouvaient sans autre cesser leur collaboration "
dans ce cas
".
C.
Dans sa décision querellée, après avoir considéré comme établi que D_ avait mis en relation A_ LTD et E_ et que cette dernière était au courant de la relation contractuelle entre D_ et la plaignante, le Ministère public a retenu que A_ LTD avait informé E_ qu'elle pensait alimenter les comptes avec des rentrées de fonds provenant de son activité "
dès qu'ils ne sont pas sujet au remboursement D_ et/ou via D_
", ce qui dénotait, contrairement aux affirmation de A_ LTD, que la relation d'affaire entre les parties concernées s'apparentait à une relation tripartite, l'une, entre A_ LTD et D_, s'occupant du financement des opérations, et l'autre, entre A_ LTD et E_ traitant du trafic des paiements. Ces trois entités étaient donc liées, raison pour lesquelles des organismes issus du même groupe avaient été choisis.
S'agissant des termes employés par B_ dans le courriel litigieux du 24 mai 2017, le Ministère public a considéré qu'ils ne relevaient pas d'une violation du secret bancaire au sens de l'art. 47 LB, ayant été tenus au sein d'un même groupe bancaire dans lequel chaque entité impliquée savait qu'elles traitaient les unes avec les autres. A_ LTD avait ainsi accepté ce fait et ne pouvait ignorer, à tout le moins implicitement, qu'un transfert d'informations puisse avoir lieu entre D_ et E_ dans le cadre de leurs relations, en particulier lors de la fin d'un rapport contractuel.
En tout état, et même si B_ avait invoqué la condamnation de C_, il n'y aurait pas eu violation d'un secret dans la mesure où l'information était publique et facilement accessible sur Internet.
D.
a.
À l'appui de son recours, A_ LTD expose qu'elle n'avait jamais renoncé au secret ni autorisé D_ à entretenir un flux d'informations illimité entre elle et E_, observant que B_ avait argué d'un cas de force majeur et d'une responsabilité morale au lieu de se prévaloir du flux libre d'informations au sein d'une relation tripartie. Il avait ainsi démontré qu'il était conscient que l'information transmise était en soi couverte par le secret. Par ailleurs, contrairement à ce qu'exposait le Ministère public, l'information n'était ni publique ni facilement accessible, de sorte que ce fait justificatif n'était pas avéré. L'eût-il été que B_ n'avait pas de nécessité de la transmettre.
b.
Dans ses observations du 20 mai 2019, le Ministère public s'en est tenu à son ordonnance et a proposé le rejet du recours, qui n'était qu'une répétition des griefs formulés dans la plainte pénale.
c.
Selon la réponse de B_ du 20 mai 2019, le courriel litigieux concernait deux entités du même groupe au sein desquelles la circulation d'informations était normale. Par ailleurs, l'intimé s'étonnait que la recourante ait omis de produire le formulaire de renonciation au secret bancaire paraphé et signé par son animatrice, C_, car ce document contractuel autorisait D_ à dévoiler et transférer des informations, notamment lorsqu'il était question d'ouvrir un compte bancaire ou d'entrer en relation bancaire avec la société-mère de D_ ou l'une de ses filiales ou succursales (chiffre 2) et précisait avec quelles personnes et sociétés D_ pouvait partager des informations couvertes par le secret bancaire, à savoir ses filiales, succursales ou bureaux de représentation (chiffre 3). D'autre part, B_ prétendait que la recourante avait agi en méconnaissance des dispositions de la Convention de diligence des banques "
CDB20
" - alors que la CDB16 était en vigueur - ou de l'ordonnance sur le blanchiment d'argent s'agissant d'établissements financiers faisant partie du même groupe (OBA FINMA). Selon lui, cette dernière ordonnance comportait l'autorisation de transférer à E_ des informations générales relatives à sa cliente et, plus encore, des documents la concernant. Finalement, il avait le devoir, en application des art. 41 CO et 2 CC, d'informer E_ de la situation de C_, sauf à engager sa responsabilité. Enfin, la plaignante n'avait pas été capable d'indiquer quel intérêt elle pouvait avoir à protéger l'information vis-à-vis de E_ suivant laquelle D_ avait cessé toute relation avec elle.
En raison de l'ensemble de ces motifs, B_ invitait la Chambre de céans à rejeter le recours.
d.
A_ LTD a dupliqué le 29 mai 2019, considérant que la renonciation qu'elle avait signée ne valait que lorsque la transmission d'informations en principe couvertes par le secret était nécessaire à certaines fins précisément énumérées aux chiffres 1 et 2 du formulaire, qui n'étaient pas celles poursuivies par B_ et y étaient même contraires, puisque faites dans une perspective d'interruption des relations. De plus, B_ n'ayant pas invoqué ce
waiver
devant la police
,
cela signifiait qu'il estimait ne pas être couvert par ce document. Il évoquait à tort l'art. 19 CDB20, qui ne devait entrer en vigueur que le 1
er
janvier 2020, cette norme ne permettant cela étant pas de transmettre des informations. Enfin, le fait que C_ ait autorisé B_ à transmettre certaines informations, puis y ait fait référence, ne fondait pas une autorisation à transmettre n'importe laquelle.
e.
Le 6 juin 2019, B_ a répondu, trouvant déplacé que la recourante lui fasse grief de ne pas avoir invoqué le
waiver
lors de son audition devant la police, alors qu'il n'était pas assisté et qu'il n'avait pas connaissance de la procédure et ignorait donc quelles pièces avaient été produites.
f.
La recourante a encore déposé une "
brève observation conclusive
" le 24 juin 2019, réitérant que la communication litigieuse n'était pas couverte par le
waiver
g.
À réception de ce courrier, la cause a été gardée à juger.

EN DROIT
:
1.
Le recours est recevable pour avoir été déposé selon la forme et dans le délai prescrits (art. 385 al. 1 et 396 al. 1 CPP), concerner une décision sujette à recours auprès de la Chambre de céans (art. 393 al. 1 let. a CPP) et émaner de la plaignante qui, partie à la procédure (art. 104 al. 1 let. b CPP), a qualité pour agir, ayant un intérêt juridiquement protégé à la modification ou à l'annulation de la décision querellée (art. 382 al. 1 CPP).
2.
La recourante estime que le mis en cause aurait violé le secret bancaire, à tout le moins que le Ministère public aurait dû poursuivre son instruction, de sorte qu'il ne pouvait rendre une ordonnance de non-entrée en matière.
2.1.
Selon l'art. 310 CPP, le ministère public rend immédiatement une ordonnance de non-entrée en matière s'il ressort de la dénonciation ou du rapport de police que les éléments constitutifs de l'infraction ou les conditions à l'ouverture de l'action pénale ne sont manifestement pas réunis (let. a). Le ministère public doit être certain que les faits ne sont pas punissables (ATF
137 IV 285
consid. 2.3 p. 287 et les références citées).
Le principe "
in dubio pro duriore
" découle du principe de la légalité (art. 5 al. 1 Cst. et 2 al. 2 CPP en relation avec les art. 19 al. 1 et 324 CPP; ATF
138 IV 86
consid. 4.2 p. 91; arrêt du Tribunal fédéral
6B_185/2016
du 30 novembre 2016 consid. 2.1.2 et les références). Il signifie qu'en principe, un classement ou une non-entrée en matière ne peuvent être prononcés par le ministère public que lorsqu'il apparaît clairement que les faits ne sont pas punissables ou que les conditions à la poursuite pénale ne sont pas remplies. Le ministère public et l'autorité de recours disposent, dans ce cadre, d'un certain pouvoir d'appréciation. La procédure doit se poursuivre lorsqu'une condamnation apparaît plus vraisemblable qu'un acquittement ou lorsque les probabilités d'acquittement et de condamnation apparaissent équivalentes, en particulier en présence d'infraction grave (ATF
143 IV 241
consid. 2.2.1 p. 243; ATF
138 IV 86
consid. 4.1.2 p. 91; ATF
137 IV 285
consid. 2.5 p. 288; arrêts du Tribunal fédéral
6B_417/2017
du 10 janvier 2018 consid. 2.1.2;
6B_185/2016
du 30 novembre 2016 consid. 2.1.2 et les références). En cas de doute, il appartient donc au juge matériellement compétent de se prononcer (arrêt du Tribunal fédéral
6B_185/2016
du 20 novembre 2016 consid. 2.1.2 et les références).
Des motifs de fait peuvent justifier la non-entrée en matière. Il s'agit des cas où la preuve d'une infraction, soit de la réalisation en fait de ses éléments constitutifs, n'est pas apportée par les pièces dont dispose le ministère public. Il faut que l'insuffisance de charges soit manifeste. De plus, le procureur doit examiner si une enquête, sous une forme ou sous une autre, serait en mesure d'apporter des éléments susceptibles de renforcer les charges contre la personne visée. Ce n'est que si aucun acte d'enquête ne paraît pouvoir amener des éléments susceptibles de renforcer les charges contre la personne visée que le ministère public peut rendre une ordonnance de non-entrée en matière. En cas de doute sur la possibilité d'apporter ultérieurement la preuve des faits en question, la non-entrée en matière est exclue (A. KUHN / Y. JEANNERET (éds),
Commentaire romand : Code de procédure pénale suisse
, Bâle 2011, n. 9 ad art. 310; R. PFISTER-LIECHTI (éd.),
La procédure pénale fédérale, Fondation pour la formation continue des juges suisses
, Berne 2010, p. 62;
DCPR/85/2011
du
27 avril 2011).
La non-entrée en matière peut également résulter de motifs juridiques. La question de savoir si les faits qui sont portés à sa connaissance constituent une infraction à la loi pénale doit être examinée d'office par le ministère public. Des motifs juridiques de non-entrée en matière existent lorsqu'il apparaît d'emblée que le comportement dénoncé n'est pas punissable (A. KUHN / Y. JEANNERET (éds),
op. cit
., n. 10 ad art. 310;
DCPR/104/2011
du 11 mai 2011).
2.2.1.
Selon l'art. 47 LB, est puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire celui qui, intentionnellement, révèle un secret à lui confié ou dont il a eu connaissance en sa qualité d'employé d'une banque (al. 1 let. a) ou révèle un secret qui lui a été confié au sens de la let. a ou exploite ce secret à son profit ou au profit d'un tiers (al. 1 let. c). L'infraction commise par négligence est passible d'une amende (al. 2). "
Révéler
" consiste à porter à la connaissance d'autrui, même partiellement, le secret et à agrandir de façon indue le cercle des détenteurs du secret (cf., pour l'art. 162 CP, M. DUPUIS / L. MOREILLON / C. PIGUET / S. BERGER / M. MAZOU / V. RODIGARI (éds),
Code pénal - Petit commentaire
,
2e éd., Bâle 2017, n. 10 ad art. 162).
2.2.2.
Le secret est un fait qui n'est connu que d'un nombre restreint de personnes, que le détenteur du secret veut maintenir secret et pour lequel il existe un intérêt au maintien du secret. Il n'y a pas de secret si l'information a déjà été rendue publique ou si elle est sans difficulté accessible à toute personne qui s'y intéresse (ATF
142 IV 65
consid. 5.1 p. 67;
116 IV 56
consid. II/1.a p. 65;
114 IV 44
consid. 2 p. 46; arrêt du Tribunal fédéral
6B_1369/2016
du 20 juillet 2017 consid. 4.1 [rendu en application de l'art. 320 CP]; B. CORBOZ,
Les infractions en droit suisse
, vol. II, 3e éd. 2010, n° 20 ad art. 320 CP).
2.3.1.
En l'espèce, une recherche internet ("
C_ _
[Italie]") fait immédiatement apparaître en première page "https://
_.
html", lien dans lequel apparaît en début de lecture la référence à la condamnation de l'intéressée. En conséquence, cette parution sur un domaine public facilement accessible à toute personne ayant recours à cet instrument devenu banal lève tout secret sur l'information concernant les démêlés judiciaires de C_. En ce sens déjà, l'infraction dénoncée ne serait pas réalisée et l'ordonnance querellée doit être confirmée.
2.3.2.
Étant par ailleurs établi que c'est la recourante qui a sollicité l'ouverture d'un compte auprès de D_ pour des transactions au quotidien, et que cette dernière, qui ne propose pas ce service, l'a dirigée vers E_, en précisant qu'il s'agissait d'un membre du même groupe, elle ne peut pas contester l'existence d'une relation tripartite comportant nécessairement des communications internes. C'est d'ailleurs la recourante elle-même qui a précisé dans un courriel à l'une des entités que son compte ne serait alimenté que pour autant que l'argent ne reste pas sur le compte qu'elle détenait auprès de l'autre. Elle a ainsi accepté une perméabilité entre ces deux établissements, au demeurant logique, et rien ne démontre qu'elle aurait voulu, et fait savoir, que tel ne devait pas être le cas. De plus, le formulaire de renonciation au secret bancaire qu'elle a signé mentionne la possibilité pour D_ de transférer à l'une des filiales ou succursales de la société-mère, ce qu'est E_,
"any and all information and documents pertaining to the Customer's business, dealings, assets, financing including the identity of the beneficial and controlling owner to the extent that D_ deems such disclosure or transfer necessary or desirable to carry out its duties, obligations and activities resulting from the banking relationship or by operation of law and/or for the purposes of consolidated supervision and risk management
".
En conséquence, D_ était dûment autorisée par la recourante à communiquer des informations à un autre établissement du même groupe, ce qui conduit à écarter le grief soulevé à cet égard.
2.3.3.
Enfin, le dossier ne permet pas de conclure que le mis en cause aurait communiqué, dans des termes extrêmement neutres, autre chose que la cessation de la relation d'affaires avec la recourante, se contentant d'informer qu'il avait prévenu E_. On ne voit pas quel secret cacherait cette terminologie, qui se limite donc à la communication d'informations qui ne relève pas d'une norme pénale.
3.
Dès lors, la non-entrée en matière s'avère justifiée, et le recours infondé.
4.
La recourante, qui succombe, supportera les frais de l'État, fixés en totalité à
CHF 2'000.- (art. 428 al. 1 CPP et 13 al. 1 du Règlement fixant le tarif des frais en matière pénale, RTFMP;
E 4 10.03
).
* * * * *