Decision ID: 7783cc25-3eab-5ec0-a9f1-b35e07f0c1b3
Year: 2018
Language: it
Court: TI_TCA
Chamber: TI_TCA_001
Canton: TI
Region: Ticino
Law Area: public_law

ritenuto,
in fatto
A.
Il 13 ottobre 2017 il municipio di CO 2 ha indetto un pubblico concorso, retto dalla legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 7.1.4.1) ed impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare le opere di pavimentazione in pietra naturale per la sopraelevazione della scuola dell'infanzia (FU n. 82/2017 pag. 8989).
Il bando di concorso enunciava i seguenti criteri e fattori di ponderazione:
1. economicità 50%
2. attendibilità delle offerte 25%
3. referenze lavori analoghi 17%
4. formazione di apprendisti 5%
5. perfezionamento professionale 3%
Lo stesso documento (cifra 4) e le disposizioni particolari CPN 102 integrate nel capitolato di appalto (pos. 223.100) richiamavano l'ossequio dei requisiti esatti
dall'art. 34
del regolamento di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL 7.1.4.1.6)
.
Nell'avviso di gara pubblicato sul Foglio ufficiale (cifra 12) e nei documenti di concorso (
pos. 221.100 CPN 102) era segnalato chiaramente che contro gli stessi
era dato ricorso al Tribunale cantonale amministrativo entro 10 giorni dalla data di messa a disposizione degli atti di appalto. Nessuno li ha tuttavia impugnati.
B.
a. Entro il termine stabilito sono pervenute al committente nove offerte, tra cui quella della RI 1 di _ (in seguito: RI 1), per fr. 70'097.40, e quella della CO 1 di _ (in seguito: CO 1), per fr. 60'479.67.
b. Esperite le necessarie valutazioni, con decisione 9 gennaio 2018 il municipio ha deliberato le opere in questione alla CO 1, classificatasi al primo posto con 5.21 punti.
C.
Contro la predetta risoluzione, la RI 1, giunta seconda in graduatoria con 5.20 punti, si è aggravata davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone l'annullamento e sollecitando, in via principale, l'aggiudicazione della commessa a proprio favore e, in via subordinata, la retrocessione degli atti al committente affinché le assegni la commessa. Preliminarmente, ha domandato la concessione dell'effetto sospensivo al gravame.
In sintesi, l'insorgente ha eccepito che l'aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa, non essendo idonea ai sensi dell'art. 34 cpv. 1 lett. c RLCPubb/CIAP: al suo vertice non vi sarebbe alcun membro dirigente o direttore (iscritto a RC con diritto di firma) titolare di un attestato federale di capacità (o titolo equivalente) nel ramo specifico.
D.
a. In sede di risposta il municipio di CO 2 si è rimesso al giudizio del Tribunale,
limitandosi ad evidenziare che la CO 1 risulta iscritta nell'albo LIA
(legge sulle imprese artigianali del 24 marzo 2015; RL 7.1.5.4) per cui in buona fede ha ritenuto che fosse perfettamente idonea a concorrere.
b. All'accoglimento dell'impugnativa si è invece opposta la deliberataria, la quale ha dapprima sottolineato di essere regolarmente iscritta all'albo LIA nel settore delle opere oggetto della commessa. La CO 1 ha poi osservato che il titolare della ditta,
M_, è in possesso di un diploma di geometra rilasciato da un istituto italiano nel 1981 e vanta un'esperienza trentennale quale dirigente nell'ambito della posa di piastrelle e pietra naturale. Nel suo complesso, egli detiene un titolo certamente equivalente all'Attestato Federale di Capacità (AFC) di piastrellista. Del
resto, ha sostenuto l'insorgente riferendosi alla Nota del Segretariato di Stato per la formazione, la ricerca e l'innovazione (SEFRI) "Richiesta di riconoscimento di un diploma italiano di
geometra" del 20 settembre 2016, [di seguito: Nota SEFRI, doc. 3, pag. 2] nella quale si attesta che "
In Svizzera la professione del "geometra" in senso italiano non esiste
" e che "
Professioni e formazioni simili presenti in Svizzera sono il disegnatore [...] e il geomatico [...]
", già solo la maggiore durata della formazione professionale (4 anni per ottenere l'AFC quale disegnatore o geomatico, 3 anni per conseguire quello di piastrellista) lascia intendere che i primi ottengono una formazione di livello superiore. Il percorso formativo seguito da M_, ha soggiunto, può inoltre essere paragonato al tirocinio per l'ottenimento dell'AFC di piastrellista. Richiamandosi alla STA 52.2016.569 del 20 novembre 2017 di questo Tribunale, l'insorgente ha ritenuto come parimenti all'obbligo di iscrizione all'albo LIA, anche il regime instaurato dalla LCPubb e dal suo regolamento di applicazione, quo all'esigenza di adempiere determinati requisiti professionali, fosse lesivo della libertà economica garantita dalla Costituzione federale. La CO 1
ha rilevato inoltre che la sua idoneità a concorrere non è stata mai messa in discussione; lo attesta la lista degli appalti pubblici eseguiti, sempre con alla guida M_, prodotta quale
doc. 6. La deliberataria ha contestato infine l'idoneità a concorrere della RI 1, e dunque la sua legittimazione attiva, in quanto priva di
dirigenti effettivi in possesso dei titoli di studio esatti dall'art. 34
cpv. 1 lett. c RLCPubb/CIAP. D_, indicato come titolare dell'impresa in possesso dell'AFC, pur figurando a RC come procuratore dotato di firma collettiva a due, è un semplice prestanome che non svolge alcuna mansione dirigenziale effettiva per conto della RI 1.
c. Dal canto suo, l'Ufficio di vigilanza sulle commesse pubbliche è rimasto silente.
E.
Con la replica la ricorrente, oltre a riconfermare le argomentazioni precedentemente addotte, ha in particolare contestato le censure sollevate dalla deliberataria con la risposta, rilevando che
una ditta di 55 dipendenti come la RI 1 conferisce il diritto di firma a chi ha funzioni dirigenziali e non a qualsiasi dipendente
e che D_
è un dipendente con funzione di membro dirigente effettivo ed ha le qualità e le capacità necessarie ed indiscutibili (basti pensare, tra l'altro, che è stato campione svizzero SwissSkills dei piastrellisti, ha partecipato ai campionati europei ed oggi è il perito per i candidati piastrellisti svizzeri ai campionati svizzeri e mondiali nella professione).
F.
a. In duplica la CO 1 ha ribadito la propria posizione,
sottolineando che la RI 1 non ha apportato alcun elemento atto a dimostrare
il ruolo di dirigente effettivo di D_.
b. Il municipio si è riconfermato nelle precedenti osservazioni.
Considerato,

in diritto
1.
La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb.
In quanto partecipante alla gara d'appalto, la ricorrente è senz'altro legittimata a contestare l'aggiudicazione della commessa ad un altro concorrente (art. 37 lett. d LCPubb e 65 cpv. 1 legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm, RL 3.3.1.1).
Il gravame, tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb), è dunque ricevibile in ordine e può essere evaso sulla base delle tavole
processuali, senza procedere ad accertamenti istruttori (art. 25 cpv. 1 LPAmm). Ad eventuali lacune negli accertamenti imputabili
all'ente appaltante si potrà se del caso porre rimedio rinviandogli la causa per nuovo giudizio previo annullamento della decisione impugnata (art. 86 cpv. 2 LPAmm).
2. 2
.1. Secondo l'art. 25 LCPubb, il committente esclude dalla procedura gli offerenti che:
a) non adempiono ai criteri di idoneità;
b) hanno dato al committente indicazioni false;
c) non rispettano i principi sanciti all'art. 5 lett. c) e d) della legge;
d) hanno comportamenti tali da impedire un'effettiva e libera concorrenza o da ostacolarla in modo rilevante;
e) sono oggetto di una procedura di concordato o di fallimento;
f) hanno i medesimi titolari di offerenti che non adempiono ai principi dell'art. 5 o sono controllati dalle stesse persone;
g) hanno i medesimi titolari di offerenti esclusi ai sensi dell'art. 45 o sono controllati dalle stesse persone.
2.2. Gli ordinamenti sulle commesse pubbliche distinguono i criteri d'idoneità dai criteri d'aggiudicazione. I primi riguardano il concorrente, i secondi l'offerta in quanto tale. I criteri d'idoneità definiscono le condizioni che il concorrente deve soddisfare per essere ammesso a partecipare alla gara. I criteri d'aggiudicazione servono invece a valutare la bontà delle offerte al fine di individuare quella più vantaggiosa. I criteri d'idoneità si suddividono in criteri di carattere generale e criteri di carattere particolare. Alla prima categoria appartengono i criteri che qualsiasi concorrente deve soddisfare indipendentemente dalla natura della commessa o dal tipo di procedura adottato. Rientrano in particolare in questa categoria i criteri fissati dalla legge in merito al pagamento degli oneri sociali e delle imposte (art. 5 lett. c LCPubb). Sono invece da annoverare fra i criteri d'idoneità di carattere particolare le condizioni di partecipazione, che vengono fissate dalla
legge stessa per certi tipi di commessa o dal committente mediante il capitolato in funzione di sue specifiche esigenze. Per
principio, i criteri d'idoneità devono essere soddisfatti al momento
della scadenza del termine per l'inoltro delle offerte. Non
riguardando l'offerta in quanto tale, ma il concorrente, ove la legge o le
prescrizioni di gara non dispongano diversamente, la dimostrazione del loro adempimento può nondimeno essere portata anche successivamente. Motivo d'esclusione irreversibile è di per sé soltanto il mancato adempimento dei criteri d'idoneità al momento della scadenza del termine per l'inoltro delle offerte. La mancata dimostrazione del loro adempimento, invece, giustifica l'esclusione, ma questa conseguenza è irreversibile soltanto se è espressamente comminata dalla legge o dalle prescrizioni di gara.
2.3. Secondo l'art. 20 cpv. 1 LCPubb, il committente può esigere dall'offerente la prova dell'idoneità finanziaria, economica e tecnica. A tal fine precisa i criteri di idoneità, tenuto conto della legislazione speciale. Esso può, in particolare, chiedere che l'offe-rente provi la propria capacità tecnica mediante titoli di studio o attestati di capacità professionale dei dirigenti, dei suoi collaboratori ed in particolare delle persone responsabili dell'esecuzione della commessa (art. 22 cpv. 1 lett. a LCPubb).
L'art. 34 cpv. 1 prima frase RLCPubb/CIAP, nella versione in vigore dal 3 luglio 2015, stabilisce che gli offerenti devono essere iscritti nel rispettivo albo professionale, se esistente per la professione. Trattasi di una condizione base, valida di principio per tutti gli interventi previsti dall'art. 34 cpv. 1 lett. a-f (edili in senso lato e prestazioni di servizio), che può tornare applicabile sia alle ditte
in quanto tali (iscrizione all'albo delle imprese o all'albo delle
aziende artigianali), sia ai loro membri dirigenti effettivi (iscrizione all'albo OTIA). Gli offerenti devono poi soddisfare
requisiti
aggiuntivi, differenziati a seconda del tipo di commessa e settore
di attività oggetto del concorso.
P
er quanto attiene in particolare alle
opere artigianali
, l'art. 34 cpv. 1 lett. c RLCPubb/CIAP impone che un titolare, membro dirigente effettivo o direttore iscritti a RC con diritto di firma, sia in possesso, nello specifico ramo professionale, dell'Attestato Federale di Capacità (AFC) o di un titolo equivalente e abbia maturato almeno cinque anni di esperienza, dei quali almeno tre quale dirigente di cantiere. Contrariamente alla norma pregressa, quella attuale prescrive l'iscrizione all'albo professionale di riferimento. Ma non solo. Esige in ogni caso che il responsabile della ditta concorrente possegga un titolo di studio (almeno un AFC) nello specifico campo di attività oggetto della commessa e pretende pure - cumulativamente - che lo stesso abbia un'esperienza lavorativa di almeno cinque anni, di cui tre come dirigente di cantiere. Dalla nuova prescrizione è peraltro sparita la moratoria instaurata con il RLCPubb del 2001, diventata ormai inapplicabile stante la decadenza del termine decennale
una tantum
stabilito
all'epoca. L'odierno art. 34 RLCPubb/CIAP e le disposizioni sull'idoneità a concorrere che l'hanno preceduto (art. 14 cpv. 1
lett. b legge sugli appalti del 12 settembre 1978, art. 27
RLCPubb
del 1° ottobre 2001, art. 34 RLCPubb/CIAP del 12 settembre
2006) si apparentano a normative simili, quali l'art. 3a della legge sull'esercizio della professione di impresario costruttore e di operatore specialista nel settore principale della costruzione del 1° dicembre 1997 (LEPICOSC; RL 7.1.5.3) o l'art. 3 cpv. 2 della legge cantonale sull'esercizio delle professioni di ingegnere e di architetto del 24 marzo 2004 (LEPIA; RL 7.1.5.1). Comune a tutte queste disposizioni è lo scopo di garantire che le ditte e le imprese, tanto nel caso in cui partecipino ad una gara d'appalto, quanto nel caso in cui operino nel campo della costruzione, siano gestite da persone dotate di competenze e preparazione professionale attestate da adeguati titoli di studio strettamente correlati all'attività esercitata (STA 52.2016.399 del 27 marzo 2017 consid. 2.3.1 e rinvii).
Secondo la giurisprudenza di questo Tribunale, "
titolare
", ai sensi dell'art. 34 RLCPubb/CIAP, è l'avente diritto di ditte individuali o il socio di società di persone (società semplici, società in nome collettivo o in accomandita). Per "
membro dirigente
" è invece da intendere il membro dell'organo di gestione di società di capitali (società anonime, società a garanzia limitata, ecc.). L'effettività dell'attività dirigenziale, esplicitata soltanto per il "membro"
degli organi di gestione di società di capitali, ma valevole anche per il
"titolare" di persone giuridiche a carattere personale, è esatta
allo scopo di impedire che le finalità perseguite dalla norma in esame vengano eluse attraverso l'impiego di semplici prestanome. Il dirigente effettivo non può essere un semplice membro dell'organo esecutivo dell'impresa, che collabora saltuariamente ed occasionalmente alla sua gestione, ma deve fornire prestazioni lavorative sufficienti a dimostrare che l'impresa è affidata ad un
professionista qualificato, che se ne occupa concretamente e che non funge soltanto da prestanome (cfr. RtiD II-2008 n. 26). Il compito di dimostrare l'adempimento dei requisiti di cui all'art. 34
RLCPubb/CIAP incombe in primis al concorrente, mediante la produzione del diploma richiesto o del titolo ritenuto equivalente.
Se gli atti di gara non contemplano la presentazione di tali
documenti unitamente all'offerta, spetterà al committente richiamarli e
determinarne l'adeguatezza per rapporto alle esigenze poste
dall'art. 34 RLCPubb/CIAP, norma applicabile ad ogni sorta di procedura concorsuale (STA 52.2016.73 del 30 giugno 2016, consid. 2.3). Sempre al committente incomberà l'onere di indagare circa l'effettiva attività dirigenziale svolta dalla persona che i concorrenti indicano come loro responsabile in possesso dei titoli di studio richiesti dall'ordinamento sulle commesse pubbliche. A tal scopo basta richiamare dal concorrente il contratto di lavoro stipulato con il dirigente e/o le pezze giustificative delle remunerazioni che gli sono state versate a compenso dei suoi servigi (cfr.
STA 52.2016.399 citata, consid. 2.3.2; 52.2016.319 del 23 dicembre 2016, consid. 2.3; 52.2014.346 del 13 marzo 2015, consid. 2.2)
.
3.
La CO 1 avversa il regime instaurato dalla LCPubb e dal RLCPubb/
CIAP, ritenendo l'obbligo di adempiere ai requisiti professionali di cui all'art. 34 cpv
. 1 lett. c RLCPubb/CIAP lesivo della libertà economica garantita dalla Costituzione federale e sostenendo che il fatto di svolgere in ambito di commesse pubbliche dei lavori nel settore della posa di piastrelle e di pietra naturale impone
almeno di interpretare in modo sufficientemente largo il concetto di "titolo equivalente" all'AFC di piastrellista in esso contenuto
.
3.1.
3.1.1. Secondo l'art. 40 cpv. 2 RLCPubb/CIAP, la partecipazione alla gara, con l'inoltro dell'offerta, implica l'accettazione di tutte le
condizioni contenute nella documentazione del concorso. La norma scaturisce direttamente dal principio della buona fede
(cfr. art. 5 cpv. 3 Costituzione federale della Confederazione Svizzera del 18 aprile 1999; Cost.; RS 101). È inoltre riconducibile al principio della sicurezza del diritto. Sarebbe invero contrario a tali principi concedere ai concorrenti la possibilità di rimettere in discussione le regole della gara ancora nell'ambito di ricorsi proposti contro le decisioni adottate successivamente dal committente. La rinuncia
ad agire dei concorrenti esplica in linea di massima effetti preclusivi (RDAT I-2002 n. 24). Il principio della buona fede e della sicurezza giuridica impongono ai concorrenti anche l'obbligo di segnalare tempestivamente al committente errori manifesti o
comunque facilmente riconoscibili compiuti durante lo svolgimento della competizione, pena l'impossibilità di
avvalersene al momento dell'aggiudicazione (DTF 130 I 241 consid. 4.3). Eccezioni a questa regola sono ammissibili soltanto nel caso di contestazioni rivolte contro prescrizioni di gara che ledono in modo particolarmente grave l'ordinamento sulle commesse pubbliche, oppure contro prescrizioni di cui i concorrenti non potevano prevedere compiutamente la portata (STA 52.2011.327 del 16 agosto 2011 consid. 3.1, 52.2011.4 del 25 gennaio 2011 consid. 3.2).
3
.1.2.
Sia il bando (cifra 4) che il capitolato d'appalto in esame (pos. 223.100), come detto, stabilivano che i concorrenti avrebbero dovuto ottemperare i criteri di idoneità previsti dall'art. 34 RLCPubb/CIAP.
Tutte le censure sollevate al riguardo dalla deliberataria si avverano dunque irricevibili in quanto manifestamente tardive. Essa ha rinunciato infatti ad impugnare le regole contenute negli atti del concorso, chiaramente deducibili dalla semplice lettura della documentazione di gara, e vi ha partecipato
senza sollevare obiezioni, per cui ora non può rimetterle in discussione
senza violare il principio della buona fede. In ogni caso, le sue censure sarebbero state respinte, come risulta dai considerandi che seguono.
3.2.
3.2.1.
La libertà economica, garantita all'art. 27 cpv. 1 Cost., assicura ad ogni persona il diritto di esercitare, a titolo professionale, un'attività privata tendente al conseguimento di un guadagno o di un reddito (DTF 137 I 167 consid. 3.1; 132 I 97 consid. 2.1;
128 I 19 consid. 4c/aa; STA 52.2009.369 del 12 agosto 2010, consid. 5.3). Include in particolare la libera scelta della professione
, il libero accesso a un'attività economica privata e il suo libero esercizio (art. 27 cpv. 2 Cost.; DTF 140 I 218 consid. 6.3;
135 I 130 consid. 4.2; 132 I 282 consid. 3.2; 125 I 276 consid. 3a;
Felix Uhlmann,
in: Bernhard Waldmann/Eva Maria Belser
/Astrid
Epiney, Bundesverfassung Basler Kommentar, Basilea 2015, art. 27 n. 16 e segg.). La garanzia citata comprende inoltre il principio
della parità di trattamento tra concorrenti diretti (DTF 140 I 218 consid. 6.3; STF 2C_228/2011 del 23 giugno 2012 consid. 4.1; 2C_116/2011 del 29 agosto 2011 consid. 7.1). Quest'ultimo può risultare disatteso da misure, magari anche fondate su ragioni serie ed obiettive, che pur non perseguendo in primo luogo finalità di natura politico-economica, avvantaggiano o sfavoriscono determinati concorrenti, imponendoli ad esempio con oneri diversi o garantendo loro un diverso accesso al mercato (DTF 131 II 271 consid. 9.2.2; 130 I 26 consid. 6.3.3.1; 125 I 431 consid. 4b/aa; STF 2P.157/2005 del 9 maggio 2006 consid. 2.2). La garanzia della libertà economica può essere invocata sia dalle persone fisiche, sia dalle persone giuridiche. Anche chi lavora, fornisce, posa e commercia pietre naturali grezze, semilavorate e piastrelle, come è il caso della deliberataria, può quindi richiamarsi a questa garanzia costituzionale (DTF 137 I 167 consid. 3.1; 135 I 130 consid. 4.2).
3.2.2. Come ogni libertà fondamentale, anche la libertà
economica non è assoluta, ma può essere soggetta a limitazioni alle condizioni poste dall'art. 36 Cost. Sono infatti ammesse restrizioni
della libertà economica che poggiano su di una base legale sufficiente, sono giustificate da un preminente interesse pubblico e ossequiano il principio della proporzionalità. Le ultime due esigenze
sono correlate, perché una restrizione è proporzionata se è
idonea e necessaria per realizzare lo scopo perseguito e comporta effetti ragionevolmente sopportabili in considerazione dell'interesse pubblico tutelato (STF 2C_204/2010 del 24 novembre
2011 consid. 5.1; 2C_729/2010 del 10 febbraio 2011 consid. 5.1 e rinvii). A livello cantonale, sono pertanto ammesse restrizioni di polizia al diritto di esercitare liberamente un'attività economica, al fine di tutelare l'ordine pubblico, la sicurezza, la salute, la quiete e la moralità pubblici, i buoni costumi e la buona fede nei rapporti commerciali da atti sleali e idonei a ingannare il pubblico. I Cantoni possono inoltre prevedere delle limitazioni fondate su motivi politici, a condizione però che queste misure si limitino, conformemente al principio di proporzionalità, a quanto necessario per realizzare gli scopi d'interesse pubblico perseguiti (DTF 125 I 335 consid. 2a; STF 2C_335/2012 del 27 settembre 2012 consid. 2.1; 2P.306/2001 del 17 maggio 2002 consid.
2.2;
Klaus A. Vallender,
in: Bernhard Ehrenzeller/Benjamin Schindler/Rainer J. Schweizer/Klaus A. Vallender, Die schweizerische Bundesverfassung St. Galler Kommentar, 3
a
ed., San Gallo 2014, art. 27 n. 58).
Sono invece escluse le misure protezionistiche e le restrizioni motivate da ragioni di politica economica, ossia misure che intervengono nel gioco della libera concorrenza, favorendo certi
rami professionali o determinate forme di esercizio di un'attività, oppure per dirigere l'attività economica in modo prestabilito (DTF 132 I 97 consid. 2.1; 131 I 223 consid. 4.2; 130 II 87 consid. 3; 130 I 26 consid. 4.5; 125 I 431 consid. 4b; 125 I 322 consid. 3a; 125 I 276 consid. 3a; STA 52.2009.324 del 16 settembre 2010, consid. 3.1; 52.2006.331 del 25 maggio 2007, consid.
3.1
;
Andreas Auer/Giorgio Malinverni/Michel Hottelier,
Droit
constitutionnel suisse, vol.
II, 3
a
ed., Berna 2013
, n. 981 e segg.;
Paul Richli,
Grundriss des schweizerischen Wirtschaftsverfassungsrechts
, Berna 2007, n. 287 e segg.;
Martin
Philipp Wyss,
Öffentliche Interessen - Interessen der Öffentlichkeit? Das öffentliche Interesse im schweizerischen Staats- und Verwaltungsrecht
, Berna 2001, n. 2/555 e segg.).
3.2.3. O
ccorre rilevare innanzitutto come la recente giurisprudenza di questo Tribunale (STA 52.2016.569 del 20 novembre 2017) citata dalla deliberataria per sostenere la necessità di applicare il medesimo ragionamento sviluppato in relazione all'obbligo di iscriversi all'albo delle imprese artigianali, giudicato in quello specifico caso incostituzionale, non è di giovamento alcuno per la sua tesi. La CO 1 risulta infatti regolarmente iscritta nell'albo LIA per la categoria di piastrellista (cfr. allegato
regolamento della legge sulle imprese artigianali del 20 gennaio 2016;
RLIA; RL 7.1.5.4.1
, categoria 4) ed in quanto tale, assolutamente libera di esercitare la propria attività economica nel settore privato. Nel caso di specie, è indubbio che i querelati requisiti professionali imposti al titolare, membro dirigente effettivo o direttore
iscritti a RC con diritto di firma poggino su di una sufficiente base
legale, che è costituita dai combinati art. 20 cpv. 1 e 22 cpv. 1 lett. a LCPubb, rispettivamente 34 cpv. 1 lett. c RLCPubb/CIAP. L'obbligo di possedere un titolo di studio (AFC o titolo equivalente), in particolare, è inoltre sorretto da un sufficiente interesse pubblico e soddisfa il principio della proporzionalità. A tal proposito occorre tenere presente che, per prassi costante, in materia di restrizioni dei diritti fondamentali, il
principio della
proporzionalità impone in particolare che la misura restrittiva scelta sia idonea a raggiungere lo scopo d'interesse pubblico ricercato (regola
dell'idoneità) e che quest'ultimo non possa essere raggiunto scegliendo una misura meno incisiva
(regola della necessità). Inoltre, esso vieta qualsiasi limitazione che ecceda lo scopo
perseguito ed esige un rapporto ragionevole tra detto interesse e gli interessi pubblici o privati compromessi (principio della proporzionalità in senso stretto; DTF 141 I 20 consid. 6.2.1; STF
2C_121/2015 dell'11 dicembre 2015 consid.
9.1). Tornando al caso in esame, è pacifico che le restrizioni dell'accesso al mercato sono limitate al settore delle commesse pubbliche. I requisiti
esatti dall'art. 34 RLCPubb/CIAP si rivolgono infatti solo alle ditte e alle imprese che partecipano ad una gara d'appalto; come detto (cfr.
supra,
consid. 2.3), in tale ambito i committenti sono senz'altro legittimati ad esigere che le stesse siano gestite da
persone minimamente qualificate. Quanto al titolo di studio richiesto dalla norma regolamentare (almeno un AFC), esso appare certamente atto e proporzionato a raggiungere lo scopo d'interesse pubblico ricercato. In siffatte circostanze, bisogna pertanto ritenere che i requisiti imposti dall'art. 34 cpv. 1 lett. c RLCPubb/CIAP non sono lesivi
della libertà economica. Ai fini del presente giudizio, resta ora da verificare se gli stessi sono adempiuti in concreto.
4. 4.1. La commessa oggetto del contendere rientra nel novero delle opere artigianali da piastrellista (cfr. allegato RLIA, categoria 4). Per poter partecipare alla gara le ditte concorrenti dovevano quindi dimostrare di essere iscritte all'albo LIA e che un loro titolare, membro dirigente effettivo o direttore iscritto a RC con
diritto di firma è in possesso dell'AFC di piastrellista o di un titolo equivalente e ha maturato un'esperienza di cinque anni, di cui almeno tre quale dirigente di cantiere (art. 34 cpv. 1 lett. c
RLCPubb/CIAP).
Oltre a possedere i requisiti stabiliti dal cpv. 1, il titolare o membro dirigente effettivo deve dimostrare di prestare, per la società, la parte preponderante della sua attività professionale, come richiesto dall'art. 34 cpv. 2 RLCPubb/CIAP (cfr. STA 52.2016.319 del 23 dicembre 2016, consid. 3).
4.2. L'insorgente ha contestato essenzialmente l'idoneità a concorrere della CO 1, rilevando che la società non risulta avere tra i dirigenti iscritti a RC una persona che soddisfa i requisiti posti dall'art. 34 cpv. 1 lett. c RLCPubb/CIAP
e sostenendo che essa avrebbe dovuto essere esclusa.
Le critiche della ricorrente si rivelano fondate.
4.2.1. La CO 1 è iscritta all'albo LIA nel settore opere da piastrellista ed ammessa nella sezione B, ovvero in quella delle imprese il cui dirigente non ha i requisiti professionali dell'art. 6 LIA, ma in forza della norma transitoria enunciata all'art. 24 LIA possono comunque ottenere l'iscrizione se egli esercita la propria attività da almeno 5 anni e possiede almeno le prerogative personali indicate all'art. 7 LIA. Scopo dell'art. 24 LIA è semplicemente quello di tutelare le situazioni acquisite delle ditte che operano sul territorio da lungo tempo, con dirigenti privi dei necessari titoli di
studio. Nella propria offerta, sub titolari della ditta in
possesso di un certificato di studi tecnici o diplomi (pag. 5) la CO 1 ha inserito il nominativo di M_, indicando che dispone del titolo di studio di geometra. Dalle informazioni reperibili sul sito
http://www.albo-lia.ch/it/albo, emerge trattarsi di un diploma rilasciato nel 1981 dall'Istituto _ di _ (cfr. inoltre doc. 2). La deliberataria, in questa sede, difende l'equivalenza del titolo di studio di M_ con l'AFC di piastrellista, rilevando che il percorso formativo seguito in Italia può essere paragonato al tirocinio per l'ottenimento dell'AFC in questione. A torto, tuttavia.
Occorre infatti convenire con la RI 1 che M_ non possiede una formazione nel ramo specifico delle opere da pavimentazione in pietra naturale, oggetto della commessa. Il diploma di cui egli dispone è ben differente da un AFC di piastrellista. Formazione, quest'ultima, che rientra nel settore dell'edilizia, laddove il piastrellista è lo specialista in grado di posare piastrelle, con cui riveste pareti, pavimenti, scale e zoccoli di interni ed esterni, utilizzando materiali quali la ceramica, le pietre naturali e artificiali, i mosaici e l'asfalto. Il piastrellista lavora in modo autonomo e competente e nella sua attività è particolarmente attento al rispetto dell'ambiente ed alle esigenze dei clienti (cfr. art. 1 ordinanza della SEFRI sulla formazione professionale di base Piastrellista con attestato federale di capacità, AFC, del 28 settembre 2010; RS 412.101.221.43). Nel suo percorso formativo di tre anni, egli acquisisce - tra l'altro - conoscenze e capacità negli ambiti della consulenza alla clientela, dell'esecuzione di lavori relativi alla posa delle piastrelle, di lavori di manutenzione, della sicurezza sul lavoro e della protezione dell'ambiente e della salute.
Ciò detto, è pertanto evidente che un geometra, che in Italia lavora principalmente nel campo della misurazione, della topografia, della pianificazione edile e dell'estimo (cfr. Nota SEFRI, pag. 2), non dispone di un diploma in un ambito affine a quello del piastrellista. L'iter formativo del geometra differisce in modo
sostanziale da quello del piastrellista, soprattutto per quanto riguarda la specifica pratica professionale e artigianale. In effetti, il
conseguimento dell'AFC presuppone una serie di competenze di stampo teorico e pratico quali la conoscenza dei materiali, competenza in materia dei lavori di sottostruttura, oltre a quelle necessarie alla preparazione della malta e del rispettivo letto, al taglio e alla corretta posa delle piastrelle. La formazione professionale pratica deve svolgersi in media su quattro giorni alla settimana per tutta la durata della formazione professionale di base e comprende inoltre dei corsi interaziendali (55 giorni) che completano la formazione scolastica (cfr. art. 3 segg. ordinanza; cfr. inoltre scheda del piastrellista (AFC) in www.orientamento.ch). Per contro, dal piano di studi prodotto dalla stessa CO 1 sub doc. 4, emerge che i contenuti della formazione italiana di geometra permettono di acquisire nozioni di progettazione e di edilizia in generale, senza alcun riferimento all'ambito specifico della posa di piastrelle e di pietre naturali (cfr. STA 52.2017.183 del 10 luglio 2017 consid. 3.2, per un raffronto tra la formazione del geometra e quella del posatore di pavimenti in legno). È pertanto sostenibile concludere che il diploma tecnico vantato da M_ non può essere ritenuto equivalente, né superiore, all'AFC di piastrellista richiesto dal committente con le condizioni di gara, divenute vincolanti in quanto incontestate. Non porta a diversa conclusione l'asserita esperienza assunta dalla CO 1 nell'ambito delle commesse pubbliche che le sarebbero state attribuite, in passato, sempre con alla guida M_ (vedi lista di referenze di cui al doc. 6). Il committente non doveva affatto tenere
in considerazione i servizi prestati negli anni scorsi. Doveva
semplicemente verificare che l'offerente rispettasse puntualmente i criteri di idoneità nel contesto del concorso aperto il 13 ottobre 2017, oggetto dell'odierno contendere.
4.2.2. Nulla muta al riguardo il fatto che la SEFRI, nella sua Nota informativa del settembre 2016, abbia attestato che professioni e
formazioni
simili
a quella del "geometra" in senso italiano presenti
in Svizzera sono il disegnatore e il geomatico. Se da un lato è vero che visto che quest'ultime due professioni non sono
regolamentate in Svizzera esse possono essere esercitate liberamente
dai geometri italiani, dall'altro è altrettanto vero che se un
geometra italiano desidera richiedere il riconoscimento del suo titolo estero con un AFC di disegnatore o geomatico sulla base
dell'art. 69b cpv. 1 dell'ordinanza sulla formazione professionale del 19
novembre 2003 (OFPr; RS 412.101), "
molto probabilmente la sua domanda verrà respinta
"
atteso che "
da una valutazione sommaria risulta che i contenuti della formazione italiana di
geometra non sono paragonabili ad alcuna formazione professionale svizzera
" (cfr. Nota SEFRI, pag. 2). A scanso di equivoci, va comunque sottolineato che neppure un geomatico o disegnatore con un diploma svizzero avrebbe in concreto soddisfatto i requisiti posti dall'art. 34 cpv. 1 lett. c RLCPubb/CIAP. Non occorre disporre di particolari conoscenze per rendersi conto che queste formazioni sono ben diverse da quella di piastrellista
AFC. Lo confermano inequivocabilmente le materie d'insegnamento a scuola, che non includono discipline specialistiche nel campo della tecnica di posa e dei materiali da utilizzare (cfr. le schede del geomatico e del disegnatore AFC sul sito
https://orientamento.ch che, peraltro neppure menzionano, tra le professioni affini, quella di piastrellista AFC). Appare dunque priva di qualsiasi fondamento l'affermazione dell'aggiudicataria secondo cui la maggiore durata della formazione professionale (4 anni per ottenere l'AFC quale disegnatore o geomatico, rispetto ai 3 per conseguire quello di piastrellista)
lascia intendere che i primi ottengano una formazione di livello superiore
. Quand'anche per semplice ipotesi si trattasse di una formazione professionale superiore, ciò non basta, evidentemente, per ritenere il diploma idoneo per svolgere lavori in un altro settore, segnatamente, per quanto qui interessa, in quello delle opere da piastrellista (cfr. allegato RLIA, categoria 4). Ammettere il contrario significherebbe riconoscere che una qualsiasi formazione professionale superiore conseguita in un'altra categoria o settore di attività basterebbe per ottenere l'idoneità nella categoria 4. Seguendo un simile ragionamento, un maestro giardiniere EPS sarebbe così abilitato a gestire una ditta di piastrelle, eludendo lo scopo divisato sia dalla LIA che dal RLCPubb/CIAP, entrambi miranti ad assicurare che le imprese attive nel settore privato o concorrenti in gare d'appalto pubbliche siano condotte da persone dotate di competenze e preparazione professionali attestate da adeguati titoli di studio strettamente correlati all'attività esercitata. Pertanto, a meno di non incorrere in una discriminazione di questi potenziali concorrenti (geomatico/disegnatore) - in spregio alle regole di gara e alle norme che regolano la materia - anche da questo profilo non si vede proprio come si possa ritenere sufficiente ai fini dell'art. 34 cpv. 1 lett. c RLCPubb/CIAP il titolo di studio del direttore tecnico dell'aggiudicataria.
4.3. Alla luce di queste circostanze, in applicazione degli art. 25 lett. a LCPubb e 38 cpv. 1 lett. e RLCPubb/CIAP, s'imponeva quindi di escludere dalla gara la CO 1, per mancato adempimento del criterio d'idoneità in questione.
Laddove postula l'estromissione della CO 1 il ricorso si avvera pertanto fondato.
5. 5.1. La RI 1
sollecita l'aggiudicazione della commessa in suo favore. Occorre pertanto verificare se essa soddisfa a sua volta i requisiti dell'art.
34 cpv. 1 lett. c RLCPubb/CIAP, circostanza recisamente negata dalla CO 1.
5.2. La ricorrente è iscritta all'albo LIA nel settore opere da piastrellista. Essa
non dispone tuttavia di un
membro dirigente effettivo in possesso di un AFC nello specifico ramo professionale. Non per nulla, in questo settore è stata iscritta nella sezione B dell'albo, esattamente come l'aggiudicataria
. Nella propria offerta, sub titolari della ditta in possesso di un certificato di studi tecnici o diplomi (pag. 5), la RI 1 ha inserito il nominativo di D_, titolare di un AFC conseguito nel 2012 ed i
scritto a RC con
diritto di firma collettiva a due con un membro
(cfr. estratto RC della RI 1, reperibile sul sito www.zefix.ch). Nulla è per contro dato di sapere circa il ruolo svolto in seno alla società. Il municipio ha omesso in particolare di accertare se il nominato è un membro dirigente effettivo della RI 1 o, come afferma la deliberataria, è un semplice prestanome.
Malgrado i puntuali dubbi espressi in risposta dalla CO 1 su
questo punto, l'insorgente non
ha infatti apportato alcun elemento atto a dimostrare che D_ diriga effettivamente la RI 1 dedicandovi la parte preponderante della sua attività professionale come richiesto
dall'art. 34 cpv. 2 RLCPubb/CIAP, limitandosi invero - come rettamente sostiene la CO 1 - a
tesserne le lodi professionali
(cfr. duplica CO 1, pag. 3)
.
In simili condizioni, questo Tribunale non è in grado di verificare
se la RI 1 adempie pienamente i requisiti di idoneità esatti
dall'art. 34 cpv. 1 lett. c RLCPubb/CIAP. Posto che non spetta al Tribunale cantonale amministrativo rimediare alle carenze istruttorie poste in essere dall'autorità comunale, la pratica va retrocessa alla stazione appaltante affinché si pronunci nuovamente, dopo aver assunto le prove che le permettano di adottare una decisione conforme al diritto.
6. Sulla scorta di quanto precede il ricorso va di conseguenza accolto parzialmente, annullando la controversa delibera, siccome lesiva del diritto (art. 38 cpv. 1 lett. a LCPubb), e rinviando gli atti al committente per nuova decisione.
7. L'emanazione del presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda volta a concedere effetto sospensivo all'impugnativa.
8. La tassa di giustizia, commisurata al lavoro occasionato dal gravame ed ai valori in discussione, è posta a carico della ricorrente, della deliberataria e del committente secondo soccombenza (art. 47 cpv. 1 LPAmm). Quest'ultimo non può essere mandato esente da qualsiasi aggravio pur essendosi rimesso al giudizio del Tribunale, poiché con la sua decisione ha provocato il contenzioso in cui è intervenuto a tutela di interessi economici propri (DTF 128 II 90 consid. 2b). Il comune di CO 2 verserà inoltre all'insorgente e alla deliberataria, patrocinate da un legale, un adeguato importo a titolo di ripetibili (art. 49 cpv. 1 LPAmm). Le
indennità di patrocinio tra l'insorgente e la CO 1 sono invece
compensate.