Decision ID: 6e517479-2f1b-4813-b756-359ca74464df
Year: 2018
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_002
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: penal_law

betreffend
Übertretung des Spielbankengesetzes
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Winterthur, Einzelgericht, vom 22. August 2017 (GC170003)
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Strafverfügung:
Die Strafverfügung der Eidgenössischen Spielbankenkommission ESBK vom
18. Dezember 2013 ist diesem Urteil beigeheftet (Urk. 3/7 062 ff.).
Urteil der Vorinstanz: (Urk. 34 S. 35 ff.)
"Es wird erkannt:
1. Der Beschuldigte A._ ist schuldig der Übertretung des Spielbankengesetzes im Sinne
von Art. 56 Abs. 1 lit. c SBG.
2. Der Beschuldigte wird bestraft mit einer Busse von Fr. 2'000.–.
3. Bezahlt der Beschuldigte die Busse schuldhaft nicht, so tritt an deren Stelle eine Ersatzfrei-
heitsstrafe von 20 Tagen.
4. Die Entscheidgebühr wird angesetzt auf Fr. 2'000.–. Allfällige weitere Kosten bleiben vorbe-
halten.
5. Die Kosten gemäss vorstehender Ziffer 4 sowie die Kosten der Strafverfügung der ESBK,
Nr. 62-2009-046/05/Bef, vom 18. Dezember 2013 in der Höhe von Fr. 3'340.– werden dem
Beschuldigten auferlegt.
Über die Kosten gemäss Ziffer 4 stellt die Gerichtskasse Rechnung, während über die dem
Beschuldigten von der ESBK auferlegten Kosten die ESBK Rechnung stellt.
6. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens beim Obergericht des Kantons Zürich in der Höhe
von Fr. 1'000.– werden auf die Staatskasse genommen.
7. Dem Beschuldigten wird eine Parteientschädigung von Fr. 4'590.– (inkl. 8 % MwSt) für die
anwaltliche Vertretung aus der Gerichtskasse zugesprochen.
8. (Mitteilung)
9. (Rechtsmittel)"
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Berufungsanträge:
a) Der Verteidigung des Beschuldigten:
(Urk. 36 S. 2; Urk. 46 S. 2)
1. Es sei das angefochtene Urteil des Bezirksgerichts Winterthur,
Einzelgericht Strafsachen, vom 22. August 2017 vollumfänglich
aufzuheben.
2. Es sei in Aufhebung der angefochtenen Strafverfügung der ESBK
vom 18. Dezember 2013 das Verfahren gegen A._ vollum-
fänglich einzustellen.
3. Eventuell es sei der Beschuldigte von Schuld und Strafe freizu-
sprechen.
4. Subeventuell es sei der Beschuldigte mit einer Busse von
Fr. 100.– zu bestrafen.
5. Es sei die Anschlussberufung der ESBK abzuweisen.
6. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen für das ganze Ver-
fahren einschliesslich Berufungsverfahren zulasten der Staats-
kasse.
b) Der eidgenössischen Spielbankenkommission ESBK:
(Urk. 40 S. 2; Urk. 51 S. 2)
1. Dispositiv-Ziffer 3 des Urteils des Bezirksgerichts Winterthur vom
22. August 2017 sei aufzuheben.
2. Im Falle der Nichtbezahlung der Busse von Fr. 2'000.– sei die Er-
satzfreiheitsstrafe auf 66 Tage festzusetzen.
3. Die Kosten des Berufungsverfahrens seien vollumfänglich
A._ aufzuerlegen.
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Erwägungen:
I. Prozessuales
1. Prozessgeschichte
1.1. Zum Verfahrensgang bis zum vorinstanzlichen Urteil kann zwecks Vermei-
dung von unnötigen Wiederholungen auf die Erwägungen der Vorinstanz im an-
gefochtenen Entscheid verwiesen werden (Urk. 34 S. 3 f.).
1.2. Gegen das vorstehend wiedergegebene schriftlich eröffnete Urteil des
Bezirksgerichts Winterthur vom 22. August 2017 (Prot. I S. 35 f.), welches den
Parteien in vollständig begründeter Ausfertigung am 9. Oktober 2017 zugegangen
ist (Urk. 30), liess der Beschuldigte durch seine erbetene Verteidigung je fristge-
recht am 17. Oktober 2017 die Berufung anmelden (Urk. 31) sowie am 25. Okto-
ber 2017 die Berufungserklärung einreichen (Urk. 36). Mit Präsidialverfügung vom
17. November 2017 wurde der Eidgenössischen Spielbankenkommission ESBK
(nachstehend: ESBK) sowie der Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich eine
Kopie der Berufungserklärung zugestellt und gleichzeitig Frist angesetzt, um zu
erklären, ob Anschlussberufung erhoben oder ein Nichteintreten auf die Berufung
beantragt wird (Urk. 38).
1.3. Mit Eingabe vom 8. Dezember 2017 erhob die ESBK Anschlussberufung
(Urk. 40). Mit Beschluss vom 20. Dezember 2017 wurde das schriftliche Verfah-
ren angeordnet und dem Beschuldigten Frist angesetzt, um die Berufungsanträge
zu stellen und zu begründen (Urk. 42). Innert einmal erstreckter Frist (Urk. 44)
gingen die begründeten Anträge des Beschuldigten am 7. Februar 2018 beim hie-
sigen Gericht ein (Urk. 46). Mit Präsidialverfügung vom 13. Februar 2018 wurde
der ESBK Frist zur Berufungsantwort bzw. zur Begründung der Anschlussberu-
fung sowie der Vorinstanz zur freigestellten Vernehmlassung angesetzt (Urk. 48).
Während die Vorinstanz auf Vernehmlassung verzichtete (Urk. 50), reichte die
ESBK die Berufungsantwort und Anschlussberufungsbegründung fristgerecht
beim hiesigen Gericht ein (Urk. 51).
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1.4. Mit Präsidialverfügung vom 7. März 2018 wurde dem Beschuldigten Frist
zur Anschlussberufungsantwort sowie der Vorinstanz zur freigestellten Vernehm-
lassung angesetzt (Urk. 53). Während die Vorinstanz erneut auf eine Stellung-
nahme verzichtete (Urk. 55), liess der Beschuldigte am 3. April 2018 die An-
schlussberufungsantwort einreichen (Urk. 56). Sowohl die Vorinstanz (Urk. 60)
als auch die ESBK (Urk. 61) verzichteten auf eine weitere Stellungnahme. Das
Verfahren erweist sich als spruchreif.
2. Anwendbares Recht
2.1. Gemäss Art. 57 Abs. 1 SBG ist das Bundesgesetz über das Verwaltungs-
strafrecht vom 22. März 1974 (Verwaltungsstrafrechtsgesetz; nachfolgend VStrR)
anwendbar (vgl. auch Art. 1 VStrR), welches sowohl materielle (Verwaltungs-
strafrecht; Art. 2 ff. VStrR) als auch prozessuale Bestimmungen (Verwaltungs-
strafverfahren; Art. 19 ff. VStrR) beinhaltet.
2.2. Nach Art. 80 Abs. 1 VStrR können gegen Entscheide der kantonalen Ge-
richte die Rechtsmittel der StPO ergriffen werden. Darüber hinaus regelt Art. 82
VStrR, dass für das Verfahren vor den kantonalen Gerichten die entsprechenden
Vorschriften der StPO gelten, soweit die Artikel 73-81 VStrR nichts anderes be-
stimmen.
2.3. Die eidgenössische Strafprozessordnung trat am 1. Januar 2011 in Kraft.
Da das angefochtene Urteil nach diesem Zeitpunkt gefällt wurde, gilt für das vor-
liegende Berufungsverfahren – soweit das VStrR auf die StPO verweist – neues
Recht (Art. 454 Abs. 1 StPO).
3. Umfang der Berufung und Kognition der Berufungsinstanz
3.1. Gemäss Art. 80 Abs. 1 VStrR i.V.m. Art. 402 StPO hat die Berufung im
Umfang der Anfechtung aufschiebende Wirkung. Die Rechtskraft des angefochte-
nen Urteils wird somit im Umfang der Berufungsanträge gehemmt, während die
von der Berufung nicht erfassten Punkte in Rechtskraft erwachsen (vgl. EUGSTER,
in: Niggli/Heer/Wiprächtiger [Hrsg.], BSK StPO II, 2. Auflage, Basel 2014, Art. 402
N 1 f.). Der Beschuldigte focht das vorinstanzliche Urteil mit Ausnahme der Dis-
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positivziffern 6 (Kosten des Beschwerdeverfahrens) und 7 (Parteientschädigung)
an, weshalb diese Teile unangefochten in Rechtskraft erwachsen sind, was vorab
festzustellen ist. Im Übrigen steht das vorinstanzliche Urteil im Rahmen des Beru-
fungsverfahrens zur Disposition.
3.2. Gemäss Art. 398 Abs. 1 StPO ist die Berufung zulässig gegen Urteile erst-
instanzlicher Gerichte, mit denen das Verfahren ganz oder teilweise abge-
schlossen worden ist. Die Berufungsinstanz überprüft den vorinstanzlichen Ent-
scheid bezüglich sämtlicher Tat-, Rechts- und Ermessensfragen üblicherweise frei
(Art. 398 Abs. 2 und 3 StPO). Bildeten jedoch ausschliesslich Übertretungen
Gegenstand des erstinstanzlichen Hauptverfahrens, so schränkt Art. 398 Abs. 4
StPO die Kognition der Berufungsinstanz ein. In diesen Fällen wird das angefoch-
tene Urteil lediglich dahingehend überprüft, ob es rechtsfehlerhaft ist oder ob eine
offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhaltes durch die Vorinstanz ge-
geben ist. Relevant sind dabei klare Versehen bei der Sachverhaltsermittlung wie
namentlich Irrtümer oder offensichtliche Diskrepanzen zur Akten- und Beweislage.
Weiter in Betracht kommen insbesondere Fälle, in denen die Sachverhaltsfest-
stellung auf einer Verletzung von Bundesrecht, in erster Linie von Verfahrens-
vorschriften der StPO selbst, beruht. Gesamthaft gesehen dürften regelmässig
Konstellationen relevant sein, die als willkürliche Sachverhaltserstellung zu
qualifizieren sind (vgl. SCHMID/JOSITSCH, StPO Praxiskommentar, 3. Aufl. 2017,
Art. 398 N 12 f.; BSK StPO-EUGSTER, 2. Aufl. 2014, Art. 398 N 3a). Willkür bei der
Beweiswürdigung liegt vor, wenn der angefochtene Entscheid offensichtlich un-
haltbar ist oder mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht. Dass
eine andere Lösung oder Würdigung ebenfalls vertretbar oder gar zutreffender
erscheint, genügt für die Annahme von Willkür nicht (BGE 138 I 305 E. 4.3 mit
Hinweisen). Eine vertretbare Beweiswürdigung ist daher auch dann noch nicht
willkürlich, wenn die Berufungsinstanz anstelle des Vorderrichters allenfalls an-
ders entschieden hätte. Es ist somit zu überprüfen, ob das vorinstanzliche Urteil
im Bereich der zulässigen Kognition Fehler aufweist.
3.3. Die urteilende Instanz muss sich sodann nicht mit allen Parteistandpunkten
einlässlich auseinandersetzen und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich wider-
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legen. Vielmehr kann sich das Gericht auf die seiner Auffassung nach we-
sentlichen und massgeblichen Vorbringen der Parteien beschränken (Urteil des
Bundesgerichts 6B_958/2016 vom 19. Juli 2017 mit Verweis auf BGE 141 III 28
E. 3.2.4; 139 IV 179 E. 2.2; 138 IV 81 E. 2.2; 134 I 83 E. 4.1; 136 I 229 E. 5.2).
4. Res iudicata/ne bis in idem
4.1. Die Vorinstanz erwog im Wesentlichen, dass es bei Abstellen auf die so-
genannte doppelte Identität einerseits klar sei, dass es sich beim im Verfahren
des Statthalteramtes des Bezirkes Winterthur untersuchten Straftatbestand und
beim im Verfahren der ESBK untersuchten Straftatbestand um zwei verschiedene
Straftatbestände handle, welche in wesentlichen Elementen nicht identisch seien.
Andererseits sei es Sache des Bundes, im Rahmen des Spielbankengesetzes
über die Zulässigkeit des Aufstellens und Betreibens des genannten Spielautoma-
ten zu befinden. Eine durch das Statthalteramt des Bezirkes Winterthur erlassene
Einstellungsverfügung vermöge daran nichts zu ändern, dass für den vorliegend
in Frage stehenden Sachverhalt des Aufstellens eines Glücksspielautomaten
ohne Prüfung, Konformitätsbewertung oder Zulassung zum Zweck des Betriebs
im Sinne von Art. 56 Abs. 1 lit. c SBG die ESBK zuständig sei. Das Statthalteramt
des Bezirkes Winterthur als kantonale Behörde könne deshalb mit einem ma-
teriellen Entscheid (wie der vorliegenden Einstellungsverfügung) zwar eine
Sperrwirkung für die in ihrem sachlichen Zuständigkeitsbereich liegenden Tat-
bestände, z.B. aus dem UGG, erwirken. Es wäre jedoch systemwidrig, wenn das
Statthalteramt auch für nicht in seinem sachlichen Zuständigkeitsbereich liegende
Tatbestände wie jene des SBG eine solche Sperrwirkung erzeugen könnte. So
besage auch die vom Bundesgericht entwickelte Evidenztheorie, dass fehlerhafte
Entscheide nichtig seien, wenn sie mit einem tiefgreifenden und wesentlichen
Mangel wie der fehlenden sachlichen Zuständigkeit behaftet seien (Urteil
6B_339/2012 des Bundesgerichts vom 11. Oktober 2012). Hätte das Statthalter-
amt des Bezirkes Winterthur also einen materiellen Entscheid gefällt, welcher den
Bereich des SBG betroffen hätte und somit in Kompetenzüberschreitung ergan-
gen wäre, hätte dies Nichtigkeit zur Folge gehabt. Die Vorinstanz erwog sodann,
dass unabhängig davon, ob man der Auffassung der einfachen oder doppelten
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Identität folge, das Statthalteramt lediglich in seinem Zuständigkeitsbereich lie-
gende Entscheide mit Sperrwirkung fällen könne. Dem Statthalteramt sei überdies
im Zeitpunkt des Erlasses der Einstellungsverfügung bewusst gewesen, dass es
für den vorliegenden Sachverhalt sachlich gar nicht zuständig gewesen sei. Die
erlassene Einstellungsverfügung habe für einen allfälligen Entscheid der ESBK im
Rahmen des SBG keine Sperrwirkung erzeugen können. Die ESBK habe somit
durch den Erlass der Strafverfügung vom 18. Dezember 2013 nicht gegen den
Grundsatz "ne bis in idem" verstossen (Urk. 34 S. 21 ff.).
4.2. Wie schon vor der Vorinstanz (Urk. 11; Urk. 26) beruft sich der Beschuldig-
te auf den Grundsatz ne bis in idem und erhebt die Einrede der res iudicata. Zur
Begründung lässt der Beschuldigte im Wesentlichen vorbringen, das Statthalter-
amt des Bezirkes Winterthur habe mit Einstellungsverfügung vom 2. November
2009 das Verfahren gegen den Beschuldigten wegen der auch dem vorliegenden
Verfahren zugrundeliegenden Tat eingestellt. Unbestritten sei neben der Tatsache
der Einstellung des Verfahrens auch die Täteridentität. Im Zusammenhang mit der
Tatidentität erwähnt die Verteidigung BGE 143 IV 104, in welchem das Bundes-
gericht ausdrücklich festhalte, dass eine beschuldigte Person wegen der gleichen
Straftat nicht erneut verfolgt werden dürfe. Art. 11 StPO verwende den Ausdruck
"dieselbe Straftat", wobei jeweils nur auf das Vorliegen der fraglichen Tat abge-
stellt werde und nicht auf ihre rechtliche Qualifizierung. Im vorliegenden Fall sei
die Straftat klar definiert, nämlich durch den Vorwurf, der Beschuldigte habe das
verbotene Spielgerät in der Bar B._ in Winterthur aufgestellt und betrieben.
Das und nichts anderes sei die dem Beschuldigten vorgeworfene Tat, und zwar
identisch sowohl im Verfahren vor Statthalteramt Winterthur als auch im vor-
liegenden Verfahren. Wenn es um die rechtliche Würdigung des Sachverhaltes
gehe, so sei bereits zu Beginn der Strafuntersuchung gegen den Beschuldigten
von einer Widerhandlung gegen das Spielbankengesetz ausgegangen worden.
Das Statthalteramt habe von der Einbindung der ESBK in das Verfahren gewusst
als auch umgekehrt die ESBK wissentlich und willentlich das Statthalteramt
Winterthur die Untersuchung der Tat habe führen lassen. Die ESBK habe selber
nie Untersuchungshandlungen geführt, sondern sich ausschliesslich auf die Akten
des Statthalteramtes und die dortigen Einvernahmen gestützt (Urk. 46 S. 3 ff.).
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4.3. Die ESBK macht geltend, die Verteidigung bringe im Wesentlichen vor,
dass das Statthalteramt des Bezirks Winterthur mit Einstellungsverfügung vom
2. November 2009 das Verfahren gegen den Beschuldigten wegen der auch dem
vorliegenden Verfahren zugrundeliegenden Tat, nämlich Aufstellen und Betrieb
eines gemäss SBG verbotenen Spielautomaten im Restaurant B._ in
Winterthur von ca. 15. Dezember 2008 bis 14. April 2009, rechtskräftig eingestellt
habe. Auf diesen Einstellungsentscheid stütze sich die Einrede der res iudicata
des Berufungsklägers. Zunächst sei festzuhalten, so die ESBK, dass vorliegend
zwei unterschiedliche Strafverfahren vor unterschiedlichen Strafverfolgungs-
behörden zur Diskussion stünden. Während die ESBK für die Verfolgung von Wi-
derhandlungen gegen das Spielbankengesetz (SBG) zuständig sei, habe sich der
Kanton Zürich um die Einhaltung der Bestimmungen des Unterhaltungsgewerbe-
gesetzes (UGG) zu kümmern. Es sei deshalb die grundsätzliche Frage zu stellen,
ob die Verfahrenseinstellung einer Behörde für den in ihren Zuständigkeitsbereich
fallenden Tatbestand eine Sperrwirkung für die Tatbestände in der Zuständigkeit
einer anderen Behörde entfalten könne. In BGE 119 Ib 311, S. 319 E. 3c leite das
Bundesgericht aus dem Grundsatz "ne bis in idem" u.a. ab, dass dem Richter im
ersten Verfahren die Möglichkeit zugestanden sein muss, den Sachverhalt unter
allen tatbestandsmässigen Punkten zu würdigen. Diese Voraussetzung sei dann
nicht erfüllt, wenn eine Behörde sachlich nicht zuständig sei, über einen bestimm-
ten Tatbestand zu befinden. Dies treffe in casu zu, da der zu beurteilende Sach-
verhalt gar nicht erst in die kantonale Zuständigkeit falle. Als Tatobjekt gelte das
mittlerweile als Glücksspielautomat qualifizierte Gerät des Typs "C._", wel-
ches einzig und allein in die Zuständigkeit der ESBK und somit des Bundes falle.
Zum Zeitpunkt der Tatbegehung sowie zum Zeitpunkt der Einstellung durch das
Statthalteramt sei noch nicht abschliessend geklärt gewesen, ob es sich beim
"C._" tatsächlich um einen Glückspielautomaten gemäss SBG handle und in
wessen Zuständigkeit dieser schlussendlich falle. Die Qualifikation der ESBK des
Gerätes "C._" als Glücksspielautomat sei erst mit Urteil vom 10. April 2012
höchstrichterlich bestätigt worden. Deshalb hätte das Statthalteramt im Jahre
2009 das von ihm geführte Verfahren richtigerweise bis zum Entscheid über die
Qualifikation des Gerätes sistieren und anschliessend aufgrund fehlender Zustän-
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digkeit einstellen müssen. Dem Statthalteramt Winterthur habe die fehlende Zu-
ständigkeit bewusst sein müssen. Es könne nicht angehen, dass aufgrund der
Einstellungsverfügung des Statthalteramtes, welche insbesondere angesichts der
fehlenden Zuständigkeit habe ergehen müssen, eine "res iudicata"-Wirkung ent-
standen sei, welche die eigentlich zuständige Behörde ESBK an einem strafrecht-
lichen Entscheid hindere. Wie auch die Vorinstanz festgehalten habe, könne nur
dann ein Verstoss gegen "ne bis in idem" vorliegen, wenn eine Verurteilung im
ersten Strafverfahren materiell überhaupt möglich gewesen wäre. Im Ergebnis
könne festgehalten werden, dass das Statthalteramt Winterthur für die Beurteilung
des vorliegenden Sachverhaltes gar nicht zuständig gewesen sei und dass aus
der erlassenen Einstellungsverfügung vom 2. November 2009 deshalb keine
Sperrwirkung entstanden sei. Schon gestützt auf die Tatsache, dass das SBG
und das UGG unterschiedliche Tatobjekte abdecken würden, könne es nicht sein,
dass ein Entscheid einer Behörde eine Sperrwirkung für die Entscheide der ande-
ren Behörde entfaltet. Folglich liege in casu keine "res iudicata" vor und die ESBK
habe nicht gegen den Grundsatz "ne bis in idem" verstossen (Urk. 51 S. 2 ff.).
4.4. Die Verteidigung repliziert, dass es nicht zutreffe, dass vorliegend zwei un-
terschiedliche Strafverfahren von unterschiedlichen Strafverfolgungsbehörden zur
Diskussion stünden, wobei sie zur Begründung bereits Ausgeführtes noch einmal
wiederholt. Eine andere Sache sei der Umstand, dass zwei verschiedene Straf-
verfolgungsbehörden aktiv geworden seien. Dafür sei der Beschuldigte nicht
verantwortlich und diese Doppelspurigkeit dürfe diesem auch nicht zum Nachtteil
gereichen. Komme hinzu, dass die beiden involvierten Behörden Statthalteramt
und ESBK gegenseitig von den jeweiligen Verfahren gewusst hätten, diese nicht
nur akzeptiert hätten, sondern sogar mit Wissen und Willen gefördert hätten. Ins-
besondere habe die ESBK gewusst von den Untersuchungshandlungen und vom
Verfahren des Statthalteramtes, habe die Behörden ohne Widerspruch gewähren
und letztlich für sich arbeiten lassen und habe schliesslich die Untersuchungs-
ergebnisse übernommen. Dass der zu beurteilende Sachverhalt gar nicht in die
kantonale Zuständigkeit gefallen sei, eine Verurteilung im Strafverfahren durch
das Statthalteramt Winterthur materiell gar nicht möglich gewesen sei und dem
Statthalteramt Winterthur demnach die Zuständigkeit gefehlt habe, sei demnach
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nicht nur falsch, sondern stelle ein venire contra factum proprium, Willkür und
Rechtsmissbrauch dar, habe die ESBK doch zu keinem Zeitpunkt gegen das Ver-
fahren beim Statthalteramt interveniert, habe die Behörde mit Wissen und Willen
gewähren lassen und sei erst nach Abschluss des Winterthurer Verfahrens tätig
geworden, indem die ESBK die Untersuchungsakten vom Statthalteramt über-
nommen und einen zusätzlichen Strafbescheid über den immer gleichen Sach-
verhalt nachgeschoben habe. Eine Unzuständigkeitseinrede sei zu keinem Zeit-
punkt erhoben worden (Urk. 56 S. 3 f.).
4.5. Der Grundsatz "ne bis in idem" ist völkerrechtlich in Art. 4 des Protokolls
Nr. 7 zur EMRK (SR 0.101.07) und in Art. 14 Abs. 7 UNO-Pakt II (SR 0.103.2)
sowie auch in der nationalen Gesetzgebung in Art. 11 Abs. 1 StPO verankert.
Wer in der Schweiz rechtskräftig verurteilt oder freigesprochen worden ist, darf
gemäss Art. 11 Abs. 1 StPO wegen der gleichen Tat nicht erneut verfolgt oder gar
bestraft werden. Einer erneuten strafrechtlichen Verfolgung wegen der gleichen
Tat stehen deshalb grundsätzlich das Prinzip "ne bis in idem" entgegen sowie
das Institut der materiellen Rechtskraft, welches bewirkt, dass eine formell
rechtskräftig beurteilte Tat nicht mehr Gegenstand eines späteren Verfahrens
gegen dieselbe Person sein kann. Erforderlich für die Anwendung des Grund-
satzes sind Tat- und Täteridentität (zum Ganzen vgl. Urteil des Bundesgerichts
6B_1056/2015 vom 4. Dezember 2015 E. 1.2).
Der Begriff der "Identität" bedarf der Präzisierung: Nach der jüngeren Recht-
sprechung des EGMR ist die Verfolgung und Bestrafung einer Tat ausge-
schlossen, wenn der gleiche oder im Wesentlichen gleiche Sachverhalt bereits
beurteilt worden ist ("identical facts or facts which are substantially the same";
Urteil des EGMR Nr. 14939/03 vom 10. Februar 2009 in Sachen Zolotukhin gegen
Russland, § 82). Entscheidend ist, ob die konkreten Tatumstände dieselbe be-
schuldigte Person betreffen und in zeitlicher und räumlicher Hinsicht untrennbar
miteinander verbunden sind (a.a.O., § 84) (eingehend zum Ganzen ACKERMANN,
Bemerkungen zu EGMR, Grand Chamber, Case of Sergey Zolotukhin v. Russia,
Urteil vom 10. Februar 2009 - Application no. 14939/03, forumpoenale 5/2009,
258 ff.). Tatidentität liegt demnach vor, wenn die zu beurteilenden Lebens-
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sachverhalte gleich sind (sog. einfache Identität). Nicht verlangt ist nach der
Rechtsprechung des EGMR eine sogenannt doppelte Identität, wonach auch die
angewandten rechtlichen Normen identisch sind.
Das Gesagte gilt auch, wenn eine Einstellungsverfügung zum selben Lebens-
sachverhalt ergangen ist, da sie einem freisprechenden Endentscheid gleich-
kommt (Art. 320 Abs. 4 StPO). Eine sogenannte Teileinstellung kommt grund-
sätzlich nur dann in Betracht, wenn mehrere Lebensvorgänge oder Taten im pro-
zessualen Sinn zu beurteilten sind (Urteil des Bundesgerichts 6B_1056/2015 vom
4. Dezember 2015 E. 1.3 m.H.a. BGE 138 IV 241 E. 2.5 sowie Urteil des Bundes-
gerichts 6B_653/2013 vom 20. März 2014 E. 3.1). Soweit es sich hingegen nur
um eine andere rechtliche Würdigung ein- und desselben Lebensvorgangs han-
delt, scheidet eine teilweise Verfahrenseinstellung aus. Wegen ein- und derselben
Tat im prozessualen Sinne kann nicht aus einem rechtlichen Gesichtspunkt ver-
urteilt und aus einem andern das Verfahren eingestellt werden (Urteil des Bun-
desgerichts 6B_653/2013 vom 20. März 2014 E. 3.2).
Der Grundsatz ne bis in idem greift hingegen dann nicht, wenn es um einen Vor-
wurf geht, den das Gericht im ersten Verfahren gar nicht aburteilen konnte, weil er
ausserhalb seiner Kompetenz lag. Dem Gericht aus dem ersten Verfahren muss
die Möglichkeit zugestanden haben, den Sachverhalt unter allen tatbestands-
mässigen Punkten zu würdigen (BGE 119 Ib 311 E. 3 m.w.H.).
4.6. Die zuletzt genannte Voraussetzung trifft im vorliegenden Fall aufgrund der
beschränkten Beurteilungskompetenz der verschiedenen Behörden nicht zu. Das
Statthalteramt ist sachlich nicht zuständig, über einen Verstoss gegen das Spiel-
bankengesetz einen Entscheid zu fällen. Vielmehr fällt dies in die sachliche Zu-
ständigkeit der ESBK. Die Einstellungsverfügung des Statthalteramtes des Be-
zirkes Winterthur stellt deshalb keine "res iudicata" dar. Überdies hat die Einstel-
lungsverfügung den klaren Betreff "Widerhandlung gegen das UGG (Verbotenes
Betreiben eines Unterhaltungsgewerbes durch zur Verfügung Stellen eines Spiel-
automaten, womit gegen Einsatz von Geld Warengewinne abgegeben werden)".
Ein Bezug zu den bundesrechtlichen Bestimmungen des SBG fehlt somit. Wenn
die Verteidigung sodann geltend macht, die ESBK habe nie interveniert und das
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Statthalteramt gewähren lassen (Urk. 56 S. 4), so kann sie daraus nichts für sich
ableiten. Die ESBK weist zu Recht darauf hin, dass im Tatzeitpunkt sowie zum
Zeitpunkt der Einstellung durch das Statthalteramt noch nicht abschliessend ge-
klärt war, ob es sich beim "C._" tatsächlich um einen Glücksspielautomaten
gemäss SBG handelt und in wessen Zuständigkeit dessen Überprüfung schluss-
endlich fällt. Dass die ESBK selber keine Untersuchungshandlungen vorgenom-
men hat, schadet ebenfalls nicht. Ihr stand es ohne Weiteres offen, sich auf die
Untersuchungsergebnisse des Statthalteramtes respektive der Polizei der Stadt
Winterthur zu stützen. Zu erwähnen ist in diesem Zusammenhang zudem, dass
die ESBK sowohl D._ als auch den Beschuldigten zu einer Einvernahme als
beschuldigte Personen vorgeladen hat, beide jedoch nicht zur Einvernahme er-
schienen sind. Dass die ESBK in der Folge nicht weitere Schritte unternommen
hat, weil sie der Ansicht war, dass die Einvernahmen nicht zwingend notwendig
seien und die bereits vorhandenen Untersuchungsergebnisse ausreichen würden,
schadet nicht. Ein solches Vorgehen stand ihr ohne Weiteres offen. Zusammen-
fassend ist mit der Vorinstanz deshalb festzuhalten, dass die ESBK mit dem Er-
lass der Strafverfügung vom 18. Dezember 2013 nicht gegen den Grundsatz "ne
bis in idem" verstossen hat.
II. Schuldpunkt
Wie bereits eingangs erwähnt hat das Gericht in Sachverhaltsfragen nur eine
beschränkte Kognition. Die Vorbringen der Verteidigung erschöpfen sich allesamt
in einfachen Sachverhaltsrügen (Urk. 46 S. 5 f.; Urk. 56 S. 5), welche einer Über-
prüfung durch das Berufungsgericht nicht zugänglich sind. Es ist nicht erkennbar,
dass die Vorinstanz bei der Sachverhaltserstellung in Willkür verfallen wäre. Viel-
mehr hat die Vorinstanz die zur Verfügung stehenden Beweismittel eingehend
und zutreffend gewürdigt sowie die richtigen Schlüsse daraus gezogen. Insbe-
sondere auch die Überlegungen zum Vorsatz des Beschuldigten sowie zum
Rechtsirrtum geben zu keinen Beanstandungen Anlass. Der vorinstanzliche
Schuldspruch ist demnach auch zweitinstanzlich zu bestätigen.
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III. Strafzumessung
1. Strafzumessung im konkreten Fall
1.1. Die Vorinstanz verurteilte den Beschuldigten zu einer Busse von
Fr. 2'000.– (Urk. 34 S. 35). Die Verteidigung beantragt berufungsweise eventuali-
ter, der Beschuldigte sei mit einer Busse von Fr. 100.– zu belegen (Urk. 46 S. 8).
1.2. Vorliegend reicht der gesetzliche Strafrahmen von Haft oder Busse bis
Fr. 500'000.–. Anzumerken ist, dass die Haftstrafe bei der Revision des Allgemei-
nen Teils des Strafgesetzbuches abgeschafft wurde, wobei das Spielbanken-
gesetz offensichtlich noch nicht entsprechend revidiert wurde. Innerhalb des Straf-
rahmens ist die Strafe nach den Verhältnissen des Täters so zu bemessen, dass
diese seinem Verschulden angemessen ist. Dabei bestimmt sich das Verschulden
nach der Schwere der Verletzung oder der Gefährdung des betroffenen Rechts-
guts, weiter nach der Verwerflichkeit des Handelns, den Beweggründen und Zie-
len des Täters sowie danach, inwieweit der Täter nach den inneren und äusseren
Umständen in der Lage war, die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden
(Art. 47 Abs. 2 StGB). Ausgangspunkt bei der Bestimmung des Gesamtverschul-
dens bildet die objektive Tatschwere. Berücksichtigt wird sodann das subjektive
Tatverschulden. Insbesondere ist einer allfälligen Verminderung der Schuldfähig-
keit (vgl. Art. 19 Abs. 2 StGB) sowie den Verschuldensminderungsgründen ge-
mäss Art. 48 StGB Rechnung zu tragen (BGE 136 IV 59 f.). Gemäss der Spezial-
bestimmung in Art. 8 VStrR sind Bussen bis zu Fr. 5'000.– nach der Schwere der
Widerhandlung und des Verschuldens (also aufgrund der Tatkomponente) zu
bemessen. Andere Strafzumessungsgründe (und damit insbesondere die per-
sönlichen Verhältnisse des Täters bzw. die Täterkomponente) dürfen, müssen
aber nicht berücksichtigt werden (EICKER/FRANK/ACHERMANN, a.a.O., S. 71 f.).
Vorliegend ist der Strafrahmen bedeutend höher, weshalb die Sonderbestimmung
nicht zur Anwendung gelangt.
1.3. Die Verteidigung macht geltend, das Verschulden des Beschuldigten wiege
sehr gering. Es beschränke sich auf seine eigenen Handlungen, nämlich das
Leeren der Geldkassette im Gerät (im Betrag von wenigen hundert Franken) im
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Dezember 2008. Mehr habe er mit dem Gerät nicht zu tun gehabt. Dazu komme,
dass der Beschuldigte nicht gewinnorientiert gehandelt habe und schon gar kei-
nen Gewinn zu eigenen Gunsten erzielt habe. Er sei lediglich Angestellter auf
Lohnbasis gewesen. Sodann sei zu berücksichtigen, dass dem Beschuldigten
eine strafbare Handlung vorgeworfen werde, von welcher im Zeitpunkt der Tat
noch nicht bekannt gewesen sei, ob sie überhaupt strafbar gewesen sei, nämlich
ob das fragliche Spielgerät verboten sei oder nicht. Ebenso stossend sei die lange
Verfahrensdauer von über 9 Jahren, wobei eine erhebliche Zeit auf die Sistierung
des vorliegenden Verfahrens zwecks Abwarten eines Entscheides über die vor-
genannte Qualifikation des Gerätes gefallen sei. Aufgrund dessen sei eine allfälli-
ge Busse auf Fr. 100.– festzusetzen (Urk. 46 S. 8 f.).
1.4. Die ESBK führt aus, im Hinblick darauf, dass der Beschuldigte das Gerät
ins Lokal gebracht, aufgestellt und auch gewartet habe, sei eine Busse in der Hö-
he von Fr. 2'000.– mehr als angemessen. Die Vorinstanz und auch die ESBK hät-
ten sich bei der Festsetzung der Busse am untersten Rand des untersten Drittel
des Strafrahmens bewegt, wobei auch dem Umstand Rechnung getragen wurde,
dass der Beschuldigte auf Anweisung seines Bruders gehandelt habe. Auf das
Vorbringen der Verteidigung, dass zu berücksichtigen sei, dass dem Beschuldig-
ten eine Straftat vorgeworfen werde, von welcher im Tatzeitpunkt noch gar nicht
bekannt gewesen sei, ob diese überhaupt strafbar sei oder nicht, entgegnet die
ESBK nach einigen theoretischen Ausführungen, wenn im Tatzeitpunkt noch
nicht rechtskräftig festgestanden habe, ob es sich bei Geräten des Typs
"C._" um Glücksspielautomaten handle oder nicht, könne auf die Strafzu-
messung keinen Einfluss haben, gehe es doch bei Art. 56 Abs. 1 lit. c SBG eben
gerade darum, dass ein Gerät zum Zweck des Betriebs aufgestellt worden sei,
welches der ESBK nicht zur Prüfung vorgelegt worden sei. Im Zusammenhang
mit der langen Verfahrensdauer führt die ESBK aus, es handle sich bei der Quali-
fikation des Spielgerätes um eine Vorfrage im Sinne von Art. 11 Abs. 3 VStrR, de-
ren Beurteilung das Ruhen der Verjährung zur Folge habe. Die ESBK habe letzt-
lich erst nach dem Urteil des Bundesgerichts vom 10. April 2012, mit welchem die
Qualifikation der ESBK des Gerätes "C._" bestätigt worden sei, das Verfah-
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ren fortsetzen und die Untersuchung zu einem Abschluss bringen (Urk. 51 S. 5
ff.).
1.5. Die objektive Tatschwere ist anhand ihrer Sozialgefährlichkeit zu bewerten
(vgl. Art. 2 Abs. 1 lit. c SBG). Gemäss den Ausführungen von D._ und der
technischen Geräteanalyse der ESBK (Urk. 3/5 002 ff.) betrug der Einsatz pro
Spiel Fr. 1.–, wobei die Spieldauer ca. 1.5 - 3 Sekunden betrug. Bei Gewinn
(10 Punkte) gab der eingebaute Carddispenser eine Karte aus. Mit dieser konnten
Getränke im Gegenwert von Fr. 10.– erworben werden. Ebenfalls gespielt werden
konnte mit Gratis-Jetons, welche teilweise an Gäste verteilt wurden. Zu berück-
sichtigen ist zwar einerseits, dass der Automat, anders als beispielsweise in ei-
nem Vereinslokal, in der Bar B._ einem unbeschränkten Personenkreis offen
stand, dass aber andererseits auf dem Automaten nur ein einfaches Spielangebot
(lediglich das virtuelle Walzenspiel "E._" sowie ein dazugehöriges Risiko-
spiel) angeboten wurde. Das Risikopotential ist demgemäss tiefer einzustufen als
wenn ein multiples Spielangebot bestanden hätte. Es ist damit davon auszuge-
hen, dass der Schutz der potentiellen Spieler und der Gesellschaft vor den Gefah-
ren der Spielsucht nicht in hohem Masse beeinträchtigt war. Ein weiterer Zweck
des SBG ist der Schutz ökonomischer bzw. fiskalischer Interessen des Staates
am Angebot an Glücksspielen einzig in konzessionierten Spielbanken. Der Be-
schuldigte erhielt einen Anteil von 50% an den Geräteeinahmen, 50% verblieben
bei D._ als Betreiberin der Bar. Gemäss den beschlagnahmten Abrech-
nungsbogen betrug der Kasseninhalt des Automaten per 10. März 2009 Fr. 120.–
und per 7. April 2009 Fr. 860.–. Schliesslich wurden mit Verfügung vom 28. April
2009 Fr. 265.– sichergestellt. Zwar fällt der auf den Automaten erwirtschaftete ef-
fektive Reingewinn unter Berücksichtigung der Abschreibungen und Wartungs-
kosten tiefer aus, dennoch sind auch fiskalische Interessen des Staates in einem
gewissen Ausmass beeinträchtigt worden. Im Spektrum aller denkbar möglichen
Fälle bewegt sich der vorliegend zu beurteilende aber im untersten Bereich. Die
objektive Tatschwere ist deshalb als sehr leicht zu qualifizieren.
1.6. Bei der subjektiven Tatschwere ist festzuhalten, dass der Beschuldigte we-
der aus besonders beachtenswerten noch verwerflichen Beweggründen gehan-
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delt hat. Zudem handelte der Beschuldigte eventualvorsätzlich, weshalb das sub-
jektive Verschulden leichter zu veranschlagen ist, als dasjenige eines wissend
und wollend Delinquierenden.
1.7. Zu den persönlichen und finanziellen Verhältnissen sowie dem Vorleben
des Beschuldigten ist bekannt, dass dieser am tt. Juni 1950 geboren wurde und
im Kanton Zürich aufgewachsen ist. Er besuchte neun Jahre die Volksschule,
danach hat er eine Kochlehre gemacht. Nachdem er ein Gipsergeschäft eröffnet
hatte, dieses aber aus gesundheitlichen Gründen wieder aufgeben musste, be-
gann er die Arbeit mit Spielautomaten. Der Beschuldigte ist ledig, hat keine Kinder
und organisiert in selbständiger Erwerbstätigkeit Umbauten. Er verdient damit
Fr. 2'000.– bis Fr. 3'000.– netto. Hinzu kommt noch die AHV-Rente des Beschul-
digten. Er hat weder Vermögen noch Schulden. Der monatliche Mietzins beläuft
sich gemäss Angaben des Beschuldigten auf Fr. 2'600.–. Für die Krankenkasse
muss er Fr. 450.– bezahlen (Prot. I S. 6 ff.). Mit der Vorinstanz kann das Ge-
ständnis des Beschuldigten zu keiner merklichen Strafreduktion führen, da die
Beweislage als komfortabel bezeichnet werden kann (Urk.34 S. 34). Minim straf-
erhöhend wirkt sich die nicht einschlägige Vorstrafe aus dem Jahr 2009 wegen
Verbrechen und Verbrechen gegen das Betäubungsmittelgesetz aus (Urk. 24).
1.8. Wie oben erwähnt moniert die Verteidigung eine Verletzung des Beschleu-
nigungsgebotes (Urk. 46 S. 9). Laut dem in Art. 5 StPO geregelten Beschleuni-
gungsgebot hat die beschuldigte Person Anspruch darauf, dass die erhobenen
Deliktsvorwürfe ohne Verzug geklärt und allenfalls zur gerichtlichen Beurteilung
gebracht werden. Die Behörden sind verpflichtet, das Strafverfahren zügig voran-
zutreiben, um die beschuldigte Person nicht unnötig über die gegen sie erhobe-
nen Vorwürfe im Ungewissen zu lassen. Das gilt für das ganze Verfahren. Welche
Verfahrensdauer angemessen ist, hängt von den konkreten Umständen ab, die in
ihrer Gesamtheit zu würdigen sind. Kriterien hierfür bilden etwa die Schwere des
Tatvorwurfs, die Komplexität des Sachverhaltes, die dadurch gebotenen Untersu-
chungshandlungen, das Verhalten des Beschuldigten und dasjenige der Behör-
den sowie die Zumutbarkeit für den Beschuldigten (BGE 130 I 269 E. 3.1 mit Hin-
weisen). Eine in einem Verfahrensabschnitt eingetretene Verzögerung kann unter
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Umständen dadurch ausgeglichen werden, dass die entsprechende Behörde an-
dere Verfahrenshandlungen rasch vornimmt (Proff Hauser, Die Bedeutung des
Beschleunigungsgebotes im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK für das zürcherische
Strafverfahren, S. 146 f. unter Verweis auf Kass.-Nr. 94/287 S vom 20. Januar
1995, E. 3. d).
Tatsache ist, dass das Verfahren bis zum heutigen Tag bereits gut neun Jahre
andauert. Teilweise lässt sich die effektiv lange Verfahrensdauer mit den Um-
ständen des Falles begründen, beispielsweise musste im Zusammenhang mit
dem Automaten doch ein länger andauerndes Qualifikationsverfahren durchge-
führt werden, für welche Zeit aber eine formelle Sistierung durch die ESBK ergan-
gen ist, da es sich dabei um eine entscheidende Vorfrage im Sinne von Art. 11
Abs. 3 VStrR handelte. Andere Lücken lassen sich aber nicht nachvollziehen, wie
jener Zeitraum zwischen dem Begehren des Beschuldigten um gerichtliche Be-
urteilung vom 23. Dezember 2013 und der Überweisung an das Gericht durch die
ESBK vom 3. September 2015 gut zwanzig Monate später. Das Beschleuni-
gungsgebot wurde dadurch klarerweise verletzt, weshalb dem Beschuldigten un-
ter diesem Titel eine leichte Strafreduktion zuzugestehen ist.
1.9. In Anbetracht des weiten Strafrahmens erscheint auch unter Berücksichti-
gung der geringen subjektiven Tatschwere und der Verletzung des Beschleuni-
gungsgebotes eine Busse von Fr. 2'000.– angemessen, zumal dies nur gerade
4 Promille der maximal möglichen Strafe entspricht. Der Beschuldigte ist folglich
mit einer Busse von Fr. 2'000.– zu bestrafen.
2. Ersatzfreiheitsstrafe
2.1. Die Umwandlung einer Busse in Haft wegen einer Übertretung im An-
wendungsbereich des VStrR richtet sich auch nach dem Inkrafttreten des neuen
Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches nach Art. 10 VStrR und nicht nach
Art. 106 StGB. Diese Bestimmung sieht ein von den allgemeinen Bestimmungen
des StGB abweichendes Sonderregime betreffend Umwandlung einer Busse in
Haft vor, soweit sie nicht eingebracht werden kann (Art. 10 Abs. 1 VStrR). Ins-
besondere gelten ein starrer Umwandlungsschlüssel von einem Tag Haft pro
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30 Franken Busse und eine Obergrenze von maximal drei Monaten (Art. 10
Abs. 3 VStrR). Diese Ordnung gilt, wie das Bundesgericht mit einlässlicher Be-
gründung festgehalten hat, für die Bussenumwandlung auf Grundlage des VStrR
nach wie vor und ist nicht von der Neuregelung der Ersatzfreiheitsstrafe per An-
fang 2007 abgelöst worden (BGE 141 IV 407).
2.2. Gestützt auf Art. 91 VStrR ist eine Ersatzfreiheitsstrafe allerdings nicht
schon mit heutigem Urteil, sondern erst in einem Nachverfahren, d.h. nach
Rechtskraft des Bussenentscheides und Nachweis der Uneinbringlichkeit der
Busse, festzusetzen, wobei zur Umwandlung der Richter, der die Widerhandlung
beurteilt hat oder zur Beurteilung zuständig gewesen wäre, zuständig ist.
IV. Kosten
1. Ausgangsgemäss ist das vorinstanzliche Kostendispositiv (Ziff. 4 und 5) zu
bestätigen (Art. 426 Abs. 1 StPO).
2. Die Kosten des Berufungsverfahrens sind auf Fr. 1'000.– festzusetzen. Der
Beschuldigte unterliegt mit seinen Anträgen im Berufungsverfahren, mit Ausnah-
me der Aufhebung der Ersatzfreiheitsstrafe, vollumfänglich. Gleichzeitig unterliegt
auch die ESBK mit ihrem Begehren um Erhöhung der Anzahl Tage Ersatzfrei-
heitsstrafe. Hierzu ist allerdings zu sagen, dass sich der Antrag der ESBK in der
Sache als materiell richtig erweist (vgl. Ziff. 2.1. verstehend), diesem aber zum
jetzigen Zeitpunkt nicht entsprochen werden kann. Diese Ausgangslage gewich-
tend, rechtfertigt es sich die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens dennoch
vollumfänglich dem Beschuldigten aufzuerlegen.