Decision ID: aa682297-a597-49a9-957f-b98bf75a4de2
Year: 2018
Language: de
Court: SG_VGN
Chamber: SG_VGN_001
Canton: SG
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: public_law

Das Verwaltungsgericht stellt fest:
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A. Im Rahmen der Erweiterung und Erneuerung des Hauses 02 hat die
Spitalanlagengesellschaft Kantonsspital St. Gallen (Vergabestelle) am 24. Juli 2017
einen Bauauftrag für Bettenkanäle im offenen Verfahren ausgeschrieben.
Am 9. Oktober 2017 erteilte die Vergabestelle den Zuschlag der "Woertz AG". Dagegen
gelangte die nicht berücksichtigte BRECO-Bauelemente AG, St. Gallen, an das
Verwaltungsgericht (B 2017/214), welches der Beschwerde am 30. Oktober 2017
antragsgemäss die aufschiebende Wirkung erteilte mit der Begründung, die "Woertz
AG" sei am 26. Juni 2012 aufgelöst und das Firmenvermögen auf die am 27. Juni 2012
neu im Handelsregister eingetragene Woertz Immobilien und Dienstleistungs AG, die
Woertz Handels AG, die Woertz Produktions AG und die Woertz Engineering AG
übertragen worden. Unter den konkreten Umständen sei nicht nachvollziehbar, auf
welches Unternehmen sich die in der Offerte gemachten "Angaben zum Anbieter"
bezögen. Mit welcher Firma der Vertrag abgeschlossen werde, sei nicht klar, sodass
die Beschwerde bei summarischer Prüfung als ausreichend begründet erscheine.
Mit Verfügung vom 8. November 2017 erteilte die Vergabestelle den Zuschlag
daraufhin widerrufsweise der Woertz Handels AG. Die BRECO-Bauelemente AG, St.
Gallen, erhob auch dagegen Beschwerde beim Verwaltungsgericht (B 2017/234). Ihrem
Gesuch um aufschiebende Wirkung wurde wiederum entsprochen mit der Begründung,
die Erteilung des Zuschlags an die Woertz Handels AG vermöge nichts daran zu
ändern, dass die Offerte ausdrücklich für und namens der nicht mehr existierenden
"Woertz AG" eingereicht worden sei und die Woertz Handels AG ihrerseits gar nie ein
rechtsverbindliches und rechtsgültiges Angebot eingereicht habe. Es müsse davon
ausgegangen werden, dass die Woertz Handels AG als Zuschlagsempfängerin nicht in
Betracht falle.
Mit Verfügungen vom 11. Dezember 2017 hob die Vergabestelle ihre Verfügung vom
8. November 2017 auf, schloss – sinngemäss, die Verfügung richtet sich an die damals
als Firma nicht mehr bestehende "Woertz AG" – die Woertz Handels AG vom Verfahren
aus und erteilte den Zuschlag der BRECO-Bauelemente AG, St. Gallen (vgl. Darstellung
des Sachverhaltes in der bundesgerichtlichen Verfügung vom 3. August 2018 im
Verfahren 2C_64/2018).
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B. Die Woertz Handels AG (seit 8. Juni 2018 wieder Woertz AG, Beschwerdeführerin)
erhob gegen die Verfügungen der Spitalanlagengesellschaft Kantonsspital St. Gallen
(Vorinstanz) vom 11. Dezember 2017 durch ihre Rechtsvertreter mit Eingabe vom
22. Dezember 2017 Beschwerde beim Verwaltungsgericht mit den Rechtsbegehren,
unter Kosten- und Entschädigungsfolge seien die angefochtenen Verfügungen
aufzuheben und die Zuschlagsverfügung vom 8. November 2017 zu bestätigen,
eventualiter sei die Angelegenheit zur Klärung durch geeignete Fragen
beziehungsweise die Einholung zusätzlicher Detailnachweise an die Vorinstanz
zurückzuweisen.
Der zuständige Abteilungspräsident des Verwaltungsgerichts wies das Gesuch der
Beschwerdeführerin, es sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu gewähren,
mit Zwischenverfügung vom 9. Januar 2018 ab und auferlegte die amtlichen Kosten
des Zwischenverfahrens von CHF 1'000 der Beschwerdeführerin. Er verpflichtete sie
zudem, die BRECO-Bauelemente AG, St. Gallen, (Beschwerdegegnerin) mit CHF 2'496
(ohne Mehrwertsteuer) zu entschädigen. Dagegen erhob die Beschwerdeführerin
Beschwerde beim Bundesgericht. Dessen zuständiger Abteilungspräsident wies das
Begehren, es sei der Beschwerde gegen die Verweigerung der aufschiebenden
Wirkung im Verfahren vor Verwaltungsgericht die aufschiebende Wirkung zu erteilen,
am 25. April 2018 ab. In der Folge schloss die Vorinstanz am 2. Mai 2018 den Vertrag
mit der Beschwerdegegnerin ab. Das Bundesgericht schrieb das Verfahren am
3. August 2018 als gegenstandslos ab, auferlegte der Beschwerdeführerin die
Gerichtskosten von CHF 2'000 und verpflichtete sie, der Beschwerdegegnerin eine
Parteientschädigung von CHF 3'000 auszurichten.
Bereits im Zwischenverfahren zur Frage der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde
hatte die Beschwerdegegnerin mit Vernehmlassung vom 5. Januar 2018 die Abweisung
der Beschwerde unter Kosten- und Entschädigungsfolge beantragt. Mit
Vernehmlassung vom 6. Februar 2018 beantragte die Vorinstanz, unter Kosten- und
Entschädigungsfolge sei die Beschwerde abzuweisen, soweit auf sie einzutreten sei.
Die Beschwerdegegnerin ergänzte ihre Vernehmlassung am 5. März 2018 und hielt an
ihrem Rechtsbegehren vom 5. Januar 2018 fest. Den Antrag der Beschwerdeführerin
vom 16. März 2018, das Beschwerdeverfahren sei bis zum Entscheid des
Bundesgerichts über die Beschwerde gegen die Verweigerung der aufschiebenden
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Wirkung zu sistieren, wies der zuständige Abteilungspräsident am 28. März 2018 ab. In
der Folge nahm die Beschwerdeführerin am 13. April 2018 Stellung zu den
Vernehmlassungen der Vorinstanz und der Beschwerdegegnerin. Am 14. Mai 2018
wies sie zudem darauf hin, die Vorinstanz habe den Vertrag am 2. Mai 2018 mit einer
gemäss Handelsregister nicht existenten "BRECO-Bauelemente AG" abgeschlossen.
Vorinstanz und Beschwerdegegnerin äusserten sich am 22. Mai 2018 und am 30. Mai
2018 zur Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 13. April 2018. Zur Eingabe der
Beschwerdeführerin vom 14. Mai 2018 äusserten sie sich am 6. Juni 2018 und am
7. Juni 2018.
Auf die Ausführungen der Verfahrensbeteiligten zur Begründung ihrer Anträge sowie

die Akten wird, soweit wesentlich, in den Erwägungen eingegangen.
Darüber zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:
1. Als selbständige öffentlich-rechtliche Anstalt ist die Vorinstanz Teil der
Staatsverwaltung (Art. 1 Abs. 2 und lit. c des Staatsverwaltungsgesetzes, sGS 140.1,
und Art. 17 Abs. 2 des Gesetzes über die Spitalverbunde, sGS 320.2). Sie muss ihre
Aufträge deshalb entsprechend den Regeln über das öffentliche Beschaffungswesen
vergeben (Art. 2 Abs. 1 lit. a des Einführungsgesetzes zur Gesetzgebung über das
öffentliche Beschaffungswesen; sGS 841.1, EGöB). Das Verwaltungsgericht ist
dementsprechend zum Entscheid in der Sache zuständig (Art. 5 Abs. 2 EGöB).
Dass die Vorinstanz den Vertrag mit der Beschwerdegegnerin mittlerweile
abgeschlossen hat, schliesst die Beschwerdebefugnis der nicht berücksichtigten
Bewerberin nicht aus, da ihr der Anspruch auf die Feststellung der Rechtswidrigkeit
ihres Ausschlusses und des angefochtenen Zuschlags verbleibt, sollte sich ihre
Beschwerde als begründet erweisen (vgl. Art. 18 Abs. 2 der Interkantonalen
Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen; sGS 841.32, IVöB; BGE 132 I
86 E. 3.2). Dass die Beschwerdegegnerin im Vertrag mit einer unvollständigen Firma –
der Zusatz St. Gallen fehlt – genannt wird, ist allenfalls obligationenrechtlich, nicht aber
für das vorliegende vergaberechtliche Verfahren – der Zuschlag in der angefochtenen
Verfügung vom 11. Dezember 2017 bezieht sich unbestrittenermassen auf die
Beschwerdegegnerin – von Bedeutung.
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Die Beschwerde wurde von der Woertz Handels AG – nach der Fusion mit der Woertz
Produktions AG und der Woertz Engineering AG seit 8. Juni 2018 Woertz AG (vgl.
Internet Information aus dem Handelsregister des Kantons Basel-Landschaft) –
erhoben. Der Ausschluss vom 11. Dezember 2017 richtet sich gegen die "Woertz AG",
die vom 27. Juni 2012 bis 8. Juni 2018 nicht als Firma im Handelsregister aufschien. Da
sie deshalb gleichermassen weder Adressatin des Zuschlags noch des Ausschlusses
sein kann, ist davon auszugehen, dass – wie im bundesgerichtlichen Sachverhalt
festgestellt – mit der angefochtenen Verfügung die Beschwerdeführerin vom
Vergabeverfahren ausgeschlossen werden sollte.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, das auf ihrem Briefpapier von der "Woertz AG"
eingereichte Angebot vom 4. September 2017 (act. 2/15) sei ihr – allenfalls im Sinn
eines Konzernangebots – zuzurechnen und sie sei deshalb zu Unrecht vom Verfahren
ausgeschlossen worden. Erwiese sich diese Rüge als begründet, hätte sie reelle
Chancen auf die Feststellung, der Zuschlag wäre ihr zu erteilen gewesen, zumal die
Vorinstanz ihr Angebot als das wirtschaftlich günstigere als jenes der
Beschwerdegegnerin bewertete (vgl. die Zuschlagsverfügungen vom 9. Oktober 2017
und vom 8. November 2017; act. 2/16 und 19). Die Beschwerdeführerin ist deshalb zur
Erhebung der Beschwerde befugt (Art. 5 Abs. 1 EGöB und Art. 64 in Verbindung mit
Art. 45 Abs. 1 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege; sGS 951.1, VRP).
Die Beschwerde gegen die Verfügungen vom 11. Dezember 2017 wurde mit Eingabe
vom 22. Dezember 2017 rechtzeitig erhoben und erfüllt die formellen und inhaltlichen
Anforderungen (Art. 15 Abs. 3 IVöB). Auf die Beschwerde ist deshalb einzutreten.
2. Die Beschwerdeführerin macht vorab geltend, es liege ein gültiges, ihr mit
hinreichender Klarheit zuzurechnendes Angebot vor, weshalb kein Anlass für ihren
Ausschluss bestehe.
2.1. Zur Begründung verweist die Beschwerdeführerin auf das Begleitschreiben zum
Angebot auf ihrem Briefpapier und auf das Formular 5 (Projektqualitätsmanagement),
das auf sie laute (act. 2/15). Die Vorinstanz habe nie Zweifel daran aufkommen lassen,
dass sie die Beschwerdeführerin als Anbieterin betrachte. Sie sei ohne weiteres in der
Lage, den aus dem Zuschlag resultierenden Verpflichtungen vollumfänglich
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nachzukommen. Die "Woertz AG" sei als juristische Person nicht inexistent geworden,
sondern habe als Teil der Woertz-Gruppe fortbestanden. Die vier Woertz-
Gesellschaften – Woertz Engineering AG, Woertz Produktions AG, Woertz Handels AG
und Woertz Immobilien und Dienstleistungs AG – bildeten nach wie vor eine eng
verflochtene, unter Leitung der Alleinaktionärin stehende wirtschaftliche Einheit, die
nach aussen regelmässig unter der Marke "Woertz" auftrete.
2.2. Der Vertrag wird mit jener Anbieterin abgeschlossen, welche das wirtschaftlich
günstigste Angebot eingereicht und deshalb den Zuschlag erhalten hat (vgl. Art. 34
Abs. 1 und Art. 37 Abs. 1 Ingress der Verordnung über das öffentliche
Beschaffungswesen; sGS 841.11, VöB). Mit der Rechtskraft des Zuschlags, welcher
das öffentlich-rechtliche Verfahren der Vergabe abschliesst, müssen deshalb alle
wesentlichen Elemente des künftigen Vertrags feststehen. Dazu gehört – neben den zu
erbringenden Leistungen und Gegenleistungen und dem Preis – insbesondere auch die
unmissverständliche Bezeichnung des Vertragspartners, mit welchem die
Vergabebehörde den Vertrag abschliessen will. Beim Abschluss des Vertrages, welcher
gestützt auf den Zuschlag erfolgt, dürfen grundsätzlich keine wesentlichen Änderungen
des vorgesehenen Vertragsinhalts mehr vorgenommen werden, da sonst die geforderte
Transparenz des Vergabeverfahrens missachtet und damit die Gleichbehandlung der
Anbietenden, welche dieses Verfahren zu gewährleisten hat, wieder infrage gestellt
würde. Im Zeitpunkt des Vergabeentscheides muss den Anbietenden wie der
Vergabeinstanz nicht nur bekannt sein, welchen Inhalt der künftige Vertrag im Fall eines
Zuschlags für sie haben wird (vgl. Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., Rz. 1089), sondern
es muss auch klar sein, mit wem der Vertrag abgeschlossen wird.
Das Angebot muss mithin eindeutig einem bestimmten Rechtssubjekt zugeordnet
werden können. Ist dies nicht der Fall, sind die unternehmensbezogenen Angaben in
einem Angebot – wie Höhe des Umsatzes, Personalbestand, Referenzen – letztlich
nicht aussagekräftig. Eine solche Unbestimmtheit schliesst die Beurteilbarkeit des
Angebots aus. Offen bleibt vorab die Frage, ob das Angebot einer geeigneten
Anbieterin zuzurechnen ist. Zudem kann es unter anderem angesichts der unklaren
Haftungsverhältnisse auch hinsichtlich seiner Wirtschaftlichkeit nicht abschliessend
bewertet werden.
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2.3. In tatsächlicher Hinsicht steht fest, dass im Angebot, welches die
Beschwerdeführerin sich zugerechnet wissen will, verschiedene Unternehmen der
Woertz-Gruppe erwähnt werden. Das Begleitschreiben zum Angebot vom
4. September 2017 wurde auf Briefpapier der Woertz Handels AG aufgesetzt, jedoch
für die "Woertz AG" unterzeichnet. Auf der ersten Seite des Angebotes wird als
Anbieter die "Woertz AG" genannt (act. 2/15 Seite 1). Die Zusammenfassung des
Angebotes ist mit dem Stempel der "Woertz AG" versehen (act. 2/15 Seite 2). Auf dem
Formular 1 (Angaben zum Anbieter) wird als "Name der Unternehmung" die "Woertz
AG" mit Gründungsjahr 1928, einer Haftpflichtversicherung mit einer Deckungssumme
von 30 Millionen Franken, einem Umsatz in der Höhe von 30 Millionen Franken aus 250
Projekten in den Jahren 2014-2016 und 150 Vollzeitstellen, verteilt auf 180 Mitarbeiter,
davon 4 leitende, 10 Fach- und 5 Hilfsmitarbeiter, genannt (act. 2/15 Seite 5). Auch das
Formular 2 (Selbstdeklaration), in welchem unter anderem erklärt wird, die Anbieterin
habe die Steuern und Sozialabgaben bezahlt, und die Steuerorgane, die Einrichtungen
der Sozialversicherungen, die paritätischen Berufskommissionen und andere
öffentliche Organe ausdrücklich ermächtigt werden, der Beschaffungsstelle Auskünfte
im Zusammenhang mit den gestellten Fragen zu erteilen, ist mit dem Stempel der
"Woertz AG" versehen (act. 2/15 Seite 6). Auf dem Formular 6 (Technischer Bericht) ist
ebenso wie bei den Referenzen allgemein von "Woertz" die Rede (act. 2/15 Seiten 12
und 14). Die Anmerkungen zum Formular 5 (Projektqualitätsmanagement) sind auf
Briefpapier der Woertz Handels AG festgehalten und wurden auch von ihr verfasst. Die
darin enthaltenen Aussagen beziehen sich auf "das Unternehmen Woertz mit ihren
Tochterfirmen Woertz Engineering AG, Woertz Produktions AG, Woertz Handels AG".
Das von der Schweizerischen Vereinigung für Qualitäts- und Management-Systeme
SQS am 25. Juni 2017 ausgestellte und bis 24. Juni 2020 gültige Zertifikat lautet denn
auch neutral auf "Woertz" und erwähnt im Anhang sämtliche vier Unternehmen der
Woertz-Gruppe. Die Projektorganisation mit dem allgemeinen Logo "Woertz" trägt den
Vermerk "Woertz AG"(act. 2/15 nicht nummerierte Seiten). Die Bedingungen für
Angebot und Ausführung tragen den Stempel der "Woertz AG" (act. 2/15 Seite 3/16).
Die technischen Zeichnungen und Angaben sind auf Blättern mit dem Logo "woertz"
widergegeben (act. 2/15 Seiten 108-112).
2.4. Insgesamt ist aus diesen Angaben zu schliessen, dass das Angebot vom
4. September 2017 einer "Woertz AG" zuzurechnen ist. Die Vorinstanz hat denn auch –
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ohne zu klären, ob eine solche Firma im Handelsregister eingetragen ist – den Zuschlag
am 9. Oktober 2017 zunächst der "Woertz AG" erteilt. Diese Firma war indessen
bereits am 27. Juni 2012 aufgelöst und das Firmenvermögen unter gleichzeitiger
Anpassung ihres Zwecks und Übertragung ihres Vermögens auf die neu geschaffenen
Woertz Engineering AG, Woertz Handels AG und Woertz Produktions AG in die Woertz
Immobilien und Dienstleistungs AG überführt worden. Einer "Woertz AG" konnte das
Angebot deshalb gar nicht mehr zugerechnet werden.
Wenn die Beschwerdeführerin geltend macht, die "Woertz AG" sei nicht
untergegangen, so trifft das damit lediglich insoweit zu, als dass die ursprünglich als
Woertz AG firmierende juristische Person im Handelsregister nicht gelöscht wurde. Die
Beschwerdeführerin macht indessen – was unter den dargelegten Umständen allenfalls
noch etwas näher läge, aber am Ergebnis nichts ändern könnte – nicht geltend, das
Angebot sei der Woertz Immobilien und Dienstleistungs AG zuzurechnen. Wie die
Unternehmen der Gruppe im Zeitpunkt der Einreichung des Angebots gegenseitig
aneinander beteiligt waren, ist nicht bekannt. Insbesondere ist nicht bekannt, ob die
drei neu geschaffenen juristischen Personen vollständig im Eigentum der Woertz
Immobilien und Dienstleistungs AG standen. Dass die Angaben zur Anbieterin für die
Woertz Immobilien und Dienstleistungs AG gälten, behauptet auch die
Beschwerdeführerin nicht.
Die Beschwerdeführerin bringt vielmehr vor, das Angebot vom 4. September 2017 sei
ihr, das heisst der damaligen Woertz Handels AG, zuzuordnen. Allein daraus, dass im
Angebot von den im Zeitpunkt der Einreichung des Angebots bestehenden
Unternehmen der Woertz-Gruppe neben der nicht mehr bestehenden Firma "Woertz
AG", die auf allen wesentlichen Dokumenten als Anbieterin erscheint, zweimal auch die
Woertz Handels AG genannt wird, war aber nicht zu schliessen, das Angebot und
insbesondere die Angaben zur Anbieterin seien letzterer zuzurechnen. Zumal die – zwar
vom 4. September 2017 datierende – Erklärung der weiteren Unternehmen der Woertz-
Gruppe, die Beschwerdeführerin könne auf deren Erfahrung und Ressourcen
zurückgreifen, der Vorinstanz unbestrittenermassen nicht zusammen mit dem Angebot,
sondern erst zusammen mit der Stellungnahme vom 5. Dezember 2017 zum geplanten
Ausschluss vom Vergabeverfahren eingereicht wurde (act. 2/22 und 2/14), war das
Angebot für die Vorinstanz – selbst wenn es sich dabei um eine vergaberechtlich
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ausreichende Konzernerklärung handeln sollte – nicht als Konzernangebot erkennbar.
Obwohl die Bestimmungen des Vergabeverfahrens dies ausdrücklich zuliessen, hat die
Woertz-Gruppe ihr Angebot auch nicht als Bietergemeinschaft oder Konzern
eingereicht. Kein Unternehmen der Woertz-Gruppe als Anbieter zu betrachten, war
unter den gegebenen Umständen nicht überspitzt formalistisch (vgl. dazu BGer 2P.
66/2001 vom 2. Juli 2001).
2.5. Soweit mit der Beschwerde geltend gemacht wird, das Angebot sei – allenfalls als
Konzernangebot – ohne Weiteres der Beschwerdeführerin zuzurechnen gewesen,
erweist sie sich damit als unbegründet.
3. In zweiter Linie macht die Beschwerdeführerin geltend, das Angebot sei ihr –
allenfalls als Konzernangebot – aufgrund der nachträglichen Erklärungen, zu deren
Einholung die Vorinstanz angesichts der Zweifel an der Identität der Anbieterin
verpflichtet gewesen sei, zuzurechnen.
3.1. In der Beschwerde wird vorgebracht, der Ausschluss sei unverhältnismässig und
überspitzt formalistisch, wenn die Abweichung von den Anforderungen geringfügig
oder im Ergebnis unbedeutend sei. Zudem sei die nachträgliche Einreichung von
Detailnachweisen zulässig. Die Beschwerdeführerin beruft sich dabei auf die Erklärung
sämtlicher Woertz-Gesellschaften vom 4. September 2017, wonach sie als Anbieterin
aufgetreten sei und auf die Ressourcen der übrigen Woertz-Gesellschaften
zurückzugreifen könne (act. 2/14). Die Vergabestelle könne – und müsse unter
Umständen auch – vom Anbieter Erläuterungen verlangen, wenn Angaben eines
Angebots unklar seien. Lägen lediglich zwei Offerten vor, spreche das Interesse an
Wettbewerb und Wirtschaftlichkeit gegen eine strenge Handhabung der
Ausschlussvorschriften. Die – unsorgfältige – Verwendung der Firma "Woertz AG" oder
der Marke "Woertz" im Angebot stelle allein einen geringfügigen, einfach zu
korrigierenden Mangel dar, welcher den Ausschluss nicht rechtfertige. Bereits eine
einfache schriftliche Bestätigung, wonach sie als Anbieterin auftrete und auf die
Ressourcen der übrigen Woertz-Gesellschaften – Bietergemeinschaften und
Subunternehmer seien ausdrücklich zugelassen und Konzernangebote nicht
ausgeschlossen gewesen – zurückgreifen könne, hätte den Zweck erfüllt, ohne das
Gleichbehandlungsgebot zu verletzen. Spätestens im vorliegenden Verfahren sei der
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Mangel als geheilt zu betrachten, so dass das Verwaltungsgericht die angefochtene
Verfügung aufheben und den Zuschlag vom 8. November 2017 an die
Beschwerdeführerin bestätigen könne. Werde die Angelegenheit nicht als spruchreif
erachtet, sei sie zur Einholung der erforderlichen Auskünfte an die Vorinstanz
zurückzuweisen.
3.2.
3.2.1. Gemäss Art. 28 VöB reicht der Anbieter den Antrag auf Teilnahme und das
Angebot der in der Ausschreibung bezeichneten Stelle innert der bekannt gegebenen
Frist schriftlich, unterzeichnet und vollständig ein (Abs. 1); Antrag auf Teilnahme und
Angebot sind vollständig, wenn alle vom Auftraggeber verlangten Unterlagen
vollständig ausgefüllt eingereicht werden (Abs. 4). Der Auftraggeber prüft gemäss
Art. 31 VöB die Angebote nach einheitlichen Kriterien (Abs. 1), korrigiert offensichtliche
Schreib- und Rechnungsfehler (Abs. 2) und kann – sind Angaben eines Angebots
unklar – vom Anbieter Erläuterungen verlangen, die schriftlich festgehalten werden
(Abs. 3). Art. 31 Abs. 3 VöB umschreibt nicht näher, was unter unklaren Angaben eines
Angebots zu verstehen ist. Da indes eine Erläuterung grundsätzlich nur technische und
rechnerische Überlegungen zum Gegenstand haben kann, müssen sich auch allfällige
Unklarheiten auf technische oder rechnerische Angaben beziehen. Als unklar sind
Angaben etwa dann zu bezeichnen, wenn sie missverständlich, nicht eindeutig oder
nicht aussagekräftig sind. Allerdings dürfen die Unklarheiten des Angebots nicht so
geartet sein, dass der Anbieter im Sinn von Art. 12 VöB ausgeschlossen werden kann.
Das Angebot darf insbesondere nicht unvollständig sein (vgl. dazu GVP 2002 Nr. 32 mit
Hinweisen).
Art. 12 Abs. 1 VöB nennt Gründe, aus denen der Auftraggeber einen Anbieter vom
Vergabeverfahren ausschliessen kann. Dies ist unter anderem insbesondere dann der
Fall, wenn der Anbieter die Eignungskriterien nicht erfüllt (lit. a) oder wenn wesentliche
Formvorschriften der Verordnung und des Vergabeverfahrens verletzt werden (lit. h).
Die Aufzählung in Art. 12 Abs. 1 VöB ist nicht abschliessend. Es entspricht dem Zweck
und Charakter des Submissionsverfahrens, dass sowohl seitens der Offerenten wie
auch seitens der Vergabeinstanz bestimmte Formvorschriften eingehalten werden
müssen, deren Missachtung den Ausschluss der betreffenden Offerte oder die
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Ungültigkeit des Vergabeverfahrens nach sich ziehen kann. Nicht jede
Unregelmässigkeit vermag aber eine solche Sanktion zu rechtfertigen. Aus Gründen
der Verhältnismässigkeit darf (und soll) vom Ausschluss einer Offerte oder von der
Ungültigerklärung des Verfahrens abgesehen werden, wenn der festgestellte Mangel
relativ geringfügig ist und der Zweck, den die in Frage stehende Formvorschrift
verfolgt, dadurch nicht ernstlich beeinträchtigt wird (vgl. BGer 2P.276/3005 vom
13. Dezember 2005 E. 2.4 mit Hinweisen auf weitere bundesgerichtliche
Rechtsprechung).
Bei Unklarheiten keine Erläuterungen einzuholen und den Anbieter auszuschliessen
findet seine Grenze am Verbot des überspitzten Formalismus. Überspitzter
Formalismus ist eine spezielle Form der Rechtsverweigerung und liegt insbesondere
vor, wenn eine Behörde formelle Vorschriften mit übertriebener Schärfe handhabt oder
an Rechtsschriften überspannte Anforderungen stellt und damit dem Bürger den
Rechtsweg in unzulässiger Weise versperrt. Art. 29 Abs. 1 der Bundesverfassung der
Schweizerischen Eidgenossenschaft (SR 101, BV), der auch im Lichte von Art. 5 und 9
BV zu würdigen ist, ist verletzt, wenn die strikte Einhaltung einer Formvorschrift durch
kein schutzwürdiges Interesse gerechtfertigt ist, zum Selbstzweck wird und auf
unhaltbare Weise die Verfolgung des materiellen Rechts behindert oder kompliziert. Die
einschlägigen Normen über das öffentliche Beschaffungswesen gehen von der
Konzeption aus, dass der Auftraggeber an Anbieter herantritt und diese auffordert, im
Hinblick auf den Abschluss eines Vertrages ein Angebot einzureichen. Der Zuschlag
darf deshalb nur an einen Anbieter ergehen und der Vertrag nur mit einem solchen
abgeschlossen werden (vgl. BGer 2P.66/2001 vom 2. Juli 2001 E. 2a und b).
3.2.2. Kann – wie vorliegend – ein Angebot keinem Rechtssubjekt und damit keinem
Anbieter zugeordnet werden, ist rechtlich ein Ausschluss an sich nicht möglich, da
dieser sich entsprechend dem Wortlaut von Art. 12 Abs. 1 Ingress VöB auf den
Anbieter bezieht. Insoweit wiegt die Unmöglichkeit, das Angebot einer Anbieterin
zuzuordnen, schwerer als eine andere Unklarheit. Deshalb wäre die Vergabebehörde
nach der dargelegten Rechtsprechung nicht verpflichtet, die Zuordnung des Angebots
zu einer Anbieterin zu klären. Art. 31 Abs. 3 VöB bezieht sich indessen auf die
Unklarheiten des Angebots, worunter ausnahmsweise auch die fehlende Zuordnung
des Angebots zu einer Anbieterin gehören kann.
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Die Erteilung eines Zuschlags an die "Woertz AG" war rechtlich nicht möglich. Die
Abklärung, wer nun als Anbieter auftritt, sprengt den Rahmen, innerhalb dessen die
Vergabebehörde gestützt auf Art. 31 Abs. 3 VöB zur Einholung von Erläuterungen
verpflichtet und berechtigt ist. Auch wenn die klärenden Angaben zum Angebot sich
nicht auf den Preis und die dafür erbrachte Leistung auswirken, sind sie vorliegend
doch geeignet, allenfalls Anpassungen bei den Angaben zum Unternehmen und bei der
Zuordnung der Referenzen auszulösen und damit zu Anpassungen des Angebots zu
führen. Der Verzicht der Vorinstanz, weitere Angaben einzuholen und das Angebot
gegebenenfalls hinsichtlich der Angaben zum Unternehmen anzupassen, erscheint
unter diesen Umständen nicht als überspitzt formalistisch. Vielmehr hielte die
Einräumung einer solchen Möglichkeit zur Anpassung des Angebots vor dem
Grundsatz der Gleichbehandlung der Anbieter nicht stand.
3.2.3. Im Übrigen hat die Beschwerdeführerin das Angebot der "Woertz AG" mehrfach
– insbesondere nach dem zweiten Zuschlag vom 8. November 2017 – erläutert. Nach
diesen Erläuterungen ist das Angebot der – im Zeitpunkt der Einreichung noch
bestehenden – Woertz Handels AG zuzurechnen. Die Beschwerdeführerin anerkennt
allerdings selbst, dass sie nicht über die Produktionskapazität verfügt, wenn sie
ausführt, die Werke in Hölstein beziehungsweise Muttenz gehörten formell der – im
Zeitpunkt der Einreichung des Angebots noch bestehenden – Woertz Produktions AG.
Ob die nachträglich eingereichte Erklärung der Woertz-Gesellschaften, dass die
Beschwerdeführerin auf die Kapazitäten der übrigen Woertz-Gruppe zurückgreifen
könne, den Anforderungen an eine vergaberechtlich verbindliche Konzernerklärung
genügt, ist schliesslich fraglich, kann aber offenbleiben. Für den Ausgang des
vorliegenden Verfahrens ohne Bedeutung ist, dass mittlerweile die Beschwerdeführerin
(seit 8. Juni 2018) unter der Bezeichnung "Woertz AG" firmiert.
4. Erweist sich die Beschwerde gegen die vorinstanzliche Ausschlussverfügung vom
11. Dezember 2017 als unbegründet, erübrigt sich die Überprüfung der Verfügung vom
gleichen Tag, mit welcher die Vorinstanz die Zuschlagsverfügung vom 8. November
2017 widerrufen und den Zuschlag der Beschwerdegegnerin erteilt hat. Insoweit ist auf
die Beschwerde mangels schutzwürdigen Interesses der – vom Vergabeverfahren zu
Recht ausgeschlossenen – Beschwerdeführerin nicht einzutreten. Deshalb ist auch auf
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die Frage, ob auf das Schadenersatzbegehren der Beschwerdeführerin mangels
Rechtzeitigkeit nicht eingetreten werden könnte, nicht weiter einzugehen.
5. Dem Verfahrensausgang entsprechend sind die amtlichen Kosten des
Hauptverfahrens von der Beschwerdeführerin zu tragen (Art. 95 Abs. 1 VRP). Eine
Entscheidgebühr von CHF 1'500 ist angemessen (Art. 7 Ziff. 222 der
Gerichtskostenverordnung, sGS 941.12). Vom Kostenvorschuss der
Beschwerdeführerin in der Höhe von CHF 2'500 wurden die ihr auferlegten amtlichen
Kosten der Zwischenverfügung vom 9. Januar 2018 von CHF 1'000 bezogen. Der Rest
von CHF 1'500 ihres Kostenvorschusses ist mit der Gebühr für den Hauptentscheid zu
verrechnen.
Die Beschwerdeführerin hat die Beschwerdegegnerin für das Hauptverfahren
ausseramtlich zu entschädigen. Der Rechtsvertreter der Beschwerdegegnerin hat eine
Kostennote mit einem pauschalen Honorar über CHF 5'500 zuzüglich CHF 220
Barauslagen (pauschal vier Prozent) und 7,7 Prozent Mehrwertsteuer eingereicht. Für
das Zwischenverfahren wurde ihr mit – rechtskräftig gewordener – Zwischenverfügung
vom 9. Januar 2018 eine Entschädigung von CHF 2'400 zuzüglich Barauslagen
zugesprochen. Für das Hauptverfahren verbleibt ein geltend gemachter
Honoraranspruch von CHF 3'100, ebenfalls zuzüglich Barauslagen. Unter
Berücksichtigung des Umstandes, dass der Beschwerdegegnerin zwar bereits in den
die gleiche Thematik beschlagenden Verfahren B 2017/214 und 234 ausseramtliche
Entschädigungen zulasten der Vorinstanz von CHF 2'600 und CHF 3'000
zugesprochen wurden, jedoch im vorliegenden Verfahren eine vertiefte
Auseinandersetzung mit der Frage der Zulässigkeit des Ausschlusses erforderlich war,
bewegt sich das geltend gemachte Honorar in der Grössenordnung, in welcher in
vergaberechtlichen Beschwerdeverfahren üblicherweise Pauschalentschädigungen
zugesprochen werden (vgl. Art. 19, Art. 22 Abs. 1 lit. b und Art. 28 Abs. 1 der
Honorarordnung für Rechtsanwälte und Rechtsagenten, sGS 963.75). Die
Mehrwertsteuer bleibt unberücksichtigt, da die Beschwerdegegnerin selbst
mehrwertsteuerpflichtig ist und die in der Honorarrechnung ihres Anwalts belastete
Mehrwertsteuer als Vorsteuer von ihrer eigenen Steuerschuld wieder abziehen kann
(vgl. VerwGE B 2012/54 vom 3. Juli 2012 E. 6, www.gerichte.sg.ch; R. Hirt, Die
Regelung der Kosten nach st. gallischem Verwaltungsrechtspflegegesetz, St. Gallen
bis
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St.Galler Gerichte
2004, S. 194). Die obsiegende Vorinstanz hat sich im Beschwerdeverfahren zwar
rechtskundig vertreten lassen und ihre Anträge unter Entschädigungsfolge gestellt. Als
verfügende Vergabebehörde hat sie indessen praxisgemäss keinen Anspruch auf die
Entschädigung ausseramtlicher Kosten (vgl. Cavelti/Vögeli, Verwaltungsgerichtsbarkeit
im Kanton St. Gallen, 2. Aufl. 2003, Rz. 829; Hirt, a.a.O., S. 176 f.). Daran vermag nichts
zu ändern, dass die Vorinstanz den Fall als ausserordentlich aufwendig beurteilt.