Decision ID: 57e35062-4cbd-5e2d-b162-306ef4417767
Year: 2016
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
Die Beschwerdeführerin, eine 1975 geborene serbische Staatsangehörige,
die sich seit dem 12. Oktober 2014 legal in der Schweiz als Touristin auf-
hielt, wurde in der Nacht vom 27. auf den 28. November 2014 wegen Ver-
dachts auf illegale Erwerbstätigkeit verhaftet. Sie soll dabei beobachtet
worden sein, wie sie in einem Lokal in A._, Gläser abgewaschen
habe. Am darauf folgenden Tag wurde sie durch die Kantonspolizei Solo-
thurn einvernommen. Im Rahmen dieser Einvernahme wurde ihr das recht-
liche Gehör bezüglich einer allfälligen Verhängung eines Einreiseverbots
gewährt. Sie wurde wegen Ausübens einer Erwerbstätigkeit ohne Bewilli-
gung zur Anzeige gebracht.
B.
Mit Verfügung der Migrationsbehörde des Kantons Solothurn vom
28. November 2014 wurde die Beschwerdeführerin aus der Schweiz weg-
gewiesen und aufgefordert, die Schweiz innerhalb von 96 Stunden zu ver-
lassen. Die Beschwerdeführerin wurde am 1. Dezember 2014 aus der
Schweiz ausgeschafft.
C.
Ebenfalls am 28. November 2014 erliess das Bundesamt für Migration
(BFM; heute: Staatssekretariat für Migration, SEM) gegen die Beschwer-
deführerin ein zweijähriges Einreiseverbot mit Wirkung ab 1. Dezember
2014. Gleichzeitig wurde einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende
Wirkung entzogen und das Einreiseverbot im Schengener Informationssys-
tem (SIS II) ausgeschrieben. Zur Begründung führte die Vorinstanz aus,
dass die Beschwerdeführerin in der Schweiz erwerbstätig gewesen sei,
ohne im Besitz der erforderlichen Bewilligung zu sein. Damit liege ein
Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung im Sinne von Art. 67
AuG (SR 142.20) vor. Auch die im Rahmen des rechtlichen Gehörs ge-
machten Ausführungen vermöchten keinen anderen Entscheid zu rechtfer-
tigen.
D.
Mit einer persönlich verfassten Eingabe (Eingang: 22. Dezember 2014) so-
wie einer durch ihren Rechtsvertreter am 26. Dezember 2014 eingereich-
ten Beschwerde liess die Beschwerdeführerin im Wesentlichen die ersatz-
lose Aufhebung der Fernhaltemassnahme sowie die Zuerkennung der auf-
schiebenden Wirkung beantragen. Zur Begründung führte die Beschwer-
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deführerin aus, dass sie sich zum Zeitpunkt der Polizeikontrolle –wie fest-
gestellt – hinter der Theke beim Waschbecken befunden habe, sie sich je-
doch nur die Hände gewaschen habe und einen Kaffeefleck auf ihrer Bluse
habe reinigen wollen. Sie habe das Waschbecken an der Theke benutzen
können, weil die Toilette besetzt gewesen sei. Des Weiteren habe sie keine
„servicetypischen Gegenstände“ auf sich getragen und weitere anwesende
Schweizer Gäste hätten bestätigt, dass sie nicht gearbeitet hätte. Weiter
sei das vorliegende Verfahren bis zum Abschluss des Strafverfahrens zu
sistieren.
E.
Mit Zwischenverfügung vom 17. März 2015 wurde das Gesuch um Wieder-
herstellung der aufschiebenden Wirkung durch die Instruktionsrichterin des
Bundesverwaltungsgerichts gutgeheissen.
F.
In ihrer Vernehmlassung vom 24. April 2015 beantragte die Vorinstanz die
Abweisung der Beschwerde.
G.
Auf den weiteren Akteninhalt wird, soweit rechtserheblich, in den Erwägun-
gen eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Verfügungen des BFM bzw. SEM, mit denen ein Einreiseverbot im
Sinne von Art. 67 AuG verhängt wird, unterliegen der Beschwerde an das
Bundesverwaltungsgericht (Art. 112 Abs. 1 AuG i.V.m. Art. 31 ff. VGG).
1.2 Das Rechtsmittelverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet
sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37
VGG).
1.3 Die Beschwerdeführerin ist zur Erhebung des Rechtsmittels legitimiert
(Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die frist- und formgerecht eingereichte Be-
schwerde ist daher einzutreten (Art. 50 und 52 VwVG).
1.4 Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in der vorliegenden Streit-
sache endgültig (Art. 83 Bst. c Ziff. 1 BGG).
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2.
Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung
von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Er-
messens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheb-
lichen Sachverhaltes und – soweit nicht eine kantonale Behörde als Be-
schwerdeinstanz verfügt hat – die Unangemessenheit gerügt werden (Art.
49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet das Bundesrecht von
Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG an die Begründung
der Begehren nicht gebunden und kann die Beschwerde auch aus anderen
als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen. Massge-
bend ist grundsätzlich die Sachlage zum Zeitpunkt seines Entscheides (vgl.
BVGE 2014/1 E. 2 m.H.).
3.
3.1 Der Umstand, dass im Strafverfahren in Bezug auf die Widerhandlung
gegen das Ausländergesetz noch kein Strafbefehl erlassen worden ist, ist
für die Beurteilung durch das Bundesverwaltungsgericht nicht von Rele-
vanz.
3.2 Die Anordnung eines Einreiseverbots ist eine präventivpolizeiliche
Massnahme, die kein (rechtskräftiges) Strafurteil voraussetzt. Das Einrei-
severbot knüpft somit direkt an die Störung der öffentlichen Sicherheit und
Ordnung an und nicht an die Ahndung derselben. Ob eine solche Störung
besteht und wie diese zu gewichten ist, hat die Verwaltungsbehörde in ei-
gener Kompetenz unter Zugrundelegung spezifisch ausländerrechtlicher
Kriterien zu beurteilen. Entsprechend kann ein Einreiseverbot auch dann
ergehen, wenn ein rechtskräftiges Strafurteil fehlt, sei es, weil ein Strafver-
fahren nicht eröffnet bzw. eingestellt wurde oder noch hängig ist (vgl. Urteil
des BVGer C-7068/2013 vom 19. Mai 2015 E. 5.5 m.H.).
3.3 Aus diesem Grund besteht auch keine Veranlassung, das Verfahren –
im Sinne des Antrages der Beschwerdeführerin – zu sistieren, sondern sie
ist vielmehr darauf hinzuweisen, dass Rügen in diesem Zusammenhang in
dem dafür vorgesehenen Instanzenzug vorzubringen sind.
4.
4.1 Das SEM kann Einreiseverbote gegen ausländische Personen er-las-
sen, die gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung in der Schweiz oder
im Ausland verstossen haben oder diese gefährden (Art. 67 Abs. 2 Bst. a
AuG). Die öffentliche Sicherheit und Ordnung bildet den Oberbegriff für die
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Gesamtheit der polizeilichen Schutzgüter; sie umfasst u.a. die Unverletz-
lichkeit der objektiven Rechtsordnung und der Rechtsgüter Einzelner. Ein
Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung liegt insbesondere
vor, wenn gesetzliche Vorschriften missachtet werden (Art. 80 Abs. 1 Bst. a
der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Er-
werbstätigkeit [VZAE, SR 142.201]); darunter fallen u.a. auch Widerhand-
lungen gegen das Ausländerrecht. Eine Gefährdung liegt vor, wenn kon-
krete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Aufenthalt der betroffenen
Person in der Schweiz mit erheblicher Wahrscheinlichkeit zu einem
Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung führt (Art. 80 Abs.
2 VZAE). Die Verhängung eines Einreiseverbots knüpft an das Bestehen
eines Risikos einer künftigen Gefährdung an. Bei der Prognosestellung ist
naturgemäss in erster Linie das vergangene Verhalten der betroffenen Per-
son zu berücksichtigen (vgl. Urteil des BVGer C-2894/2015 vom 2. Februar
2016 E. 4 m.H.).
4.2 Wird gegen eine Person, die nicht das Bürgerrecht eines EU-Mitglied-
staates besitzt (Drittstaatangehörige), ein Einreiseverbot verhängt, so wird
sie nach Massgabe der Bedeutung des Falles im SIS II zur Einreiseverwei-
gerung ausgeschrieben (vgl. Art. 21 und Art. 24 der Verordnung [EG] Nr.
1987/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Dezem-
ber 2006 über die Einrichtung, den Betrieb und die Nutzung des Schenge-
ner Informationssystems der zweiten Generation [SIS-II-VO, ABl. L 381/4
vom 28. Dezember 2006]). Damit wird der Betroffenen grundsätzlich die
Einreise in das Hoheitsgebiet aller Schengen-Staaten verboten (vgl. Art. 6
Abs. 1 sowie Art. 14 Abs. 1 der Verordnung [EG] Nr. 2016/399 des Europä-
ischen Parlaments und des Rates vom 9. März 2016 [kodifizierter Text]
über einen Gemeinschaftskodex für das Überschreiten der Grenze durch
Personen [Schengener Grenzkodex, SGK, ABl. L 77/1 vom 23. März
2016]). Die Mitgliedstaaten können der Betroffenen aus wichtigen Gründen
oder aufgrund internationaler Verpflichtungen die Einreise gestatten bzw.
ihr ein Visum mit räumlich beschränkter Gültigkeit ausstellen (vgl. Art. 13
Abs. 1 der Verordnung [EG] Nr. 810/2009 des Europäischen Parlaments
und des Rates vom 13. Juli 2009 über einen Visakodex der Gemeinschaft
[Visakodex], ABl. L 243/1 vom 15. September 2009 i.V.m. Art. 6 Abs. 5
SGK; Art. 25 Abs. 1 Bst. a Ziff. ii Visakodex).
5.
5.1 Die Vorinstanz stützt sich in ihrer Verfügung auf Art. 67 AuG und macht
geltend, die Beschwerdeführerin sei in der Schweiz erwerbstätig gewesen,
ohne im Besitz einer erforderlichen ausländerrechtlichen Bewilligung zu
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sein. Gemäss ständiger Praxis und Rechtsprechung liege damit ein
Verstoss gegen die Gesetzgebung vor, womit eine ernsthafte Gefährdung
der öffentlichen Sicherheit und Ordnung einhergehe. Die Beschwerdefüh-
rerin bestreitet diesen Vorwurf.
5.2 Aus den Akten ergibt sich folgendes Bild: Im Rapport der Stadtpolizei
Olten zur vorläufigen Festnahme vom 28. November 2014 hielt der Verfas-
ser im Wesentlichen fest, dass sie (die Polizeipatrouille) aufgrund einer
Meldung wegen massiven Lärms aus dem B._ ausgerückt seien.
Vor Ort sei ausserhalb des B._ kein Lärm feststellbar gewesen.
Während im B._ noch ca. 40 Gäste anwesend gewesen seien,
seien im Barinneren keine weiteren Personen anzutreffen gewesen. Der
Verfasser habe gesehen, wie die Beschwerdeführerin in der Bar am
Waschbecken Gläser abgewaschen habe und noch weitere zum Abwasch
bereit gestanden hätten. Auf Verlangen der Ausweisschriften habe die Be-
schwerdeführerin ihre Handtasche aus dem Inneren der Bartheke geholt
und sich mittels biometrischem serbischen Reisepass ausgewiesen. In die-
sem Moment habe ihr der Patentinhaber etwas zugeflüstert. Anschliessend
sei die Beschwerdeführerin festgenommen worden, weil sie über keine Ar-
beitsbewilligung in der Schweiz verfügt habe.
5.3 Anlässlich ihrer Einvernahme vom 28. November 2014 gab die Be-
schwerdeführerin an, sie sei bloss als Gast im Restaurant gewesen, sei
von ihrem Platz aufgestanden und hinter die Theke gegangen, um sich die
Hände zu waschen. Dort sei sie auch noch gestanden, als die Polizei ein-
getreten sei. Sie sei als Touristin hier, habe keine Arbeitsstelle angetreten
und keine Gläser abgewaschen. Sie habe hier einen Freund, der ihr das
Hotelzimmer und den Lebensunterhalt finanziere. Dafür müsse sie keine
Gegenleistung erbringen. Noch einmal beteuerte sie, hier nie gearbeitet zu
haben und zudem zu beabsichtigen am kommenden Dienstag nach Hause
zu reisen.
5.4 In ihrem persönlichen Schreiben, das am 22. Dezember 2014 einging,
brachte die Beschwerdeführerin sinngemäss vor, die Polizei habe ungenü-
gende Abklärungen vorgenommen. Weiter präzisierte sie, dass sie an der
Spüle gestanden sei um einen Kaffeefleck auf ihrer Bluse zu reinigen und
um sich die Hände zu waschen, da die Toilette besetzt gewesen sei. Sie
habe weder Arbeitskleidung getragen, noch ein Serviceportemonnaie oder
einen Flaschenöffner oder sonst etwas auf sich getragen, was darauf hin-
gewiesen hätte, dass sie als Serviceangestellte arbeiten würde. Obwohl
viele Besucher anwesend gewesen seien, habe die Polizei keine Zeugen
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einvernommen. Zudem sei das Einreiseverbot erlassen worden, bevor eine
strafrechtliche Erkenntnis vorgelegen habe.
5.5 In der Beschwerde vom 26. Dezember 2014 lässt die Beschwerdefüh-
rerin sodann ihre Ausführungen bestätigen und ergänzend betonen, es sei
somit erwiesen, dass es keinen Hinweis dafür gäbe, dass sie gearbeitet
habe. Anderenfalls wäre es für die Polizei einfach gewesen, dies zu bewei-
sen.
6.
6.1 Das vorliegend erlassene Einreiseverbot stützt sich auf Beobachtun-
gen einer Polizeipatrouille. Das Bundesverwaltungsgericht sieht grund-
sätzlich keine Veranlassung, die erwähnten polizeilichen Feststellungen
bei der Anhaltung der Beschwerdeführerin in Zweifel zu ziehen. Trotzdem
geben der Rapport zur vorläufigen Festnahme und das Einvernahmepro-
tokoll nicht genügend Aufschluss darüber, wie sich die Situation in der Tat-
nacht im B._ dargestellt hat.
6.2 Diese Feststellungen genügen somit für sich genommen nicht, um da-
raus zweifelsfrei ableiten zu können, dass die Beschwerdeführerin in der
Nacht vom 27. auf den 28. November 2014 einer illegalen Erwerbstätigkeit
nachging, insbesondere auch deshalb nicht, weil die Beschwerdeführerin
ihrerseits die gegen sie erhobenen Vorwürfe bestreitet. Zwar stellen ihre
Schilderungen die Beobachtungen der Polizei nicht grundsätzlich in Frage,
doch auch weitere Aspekte sprechen gegen eine illegale Erwerbstätigkeit
der Beschwerdeführerin bzw. schaffen erhebliche Zweifel an deren An-
nahme. Wie sie selber ausgeführt hat, trug sie weder typische Utensilien
einer im Service angestellten Person, wie ein entsprechendes Portemon-
naie oder einen Flaschenöffner, auf sich noch trug sie Servicekleidung bzw.
eine Schürze. Folglich kann aus der Beobachtung – die von der Beschwer-
deführerin bestritten und auch sonst nicht bestätigt wurde –, dass sie hinter
der Bar beim Abspülen eines Glases auf frischer Tat ertappt worden sei,
nicht ohne Weiteres der Schluss gezogen werden, sie habe dort gearbeitet.
Dies gilt umso mehr, als offensichtlich keine weiteren Abklärungen mehr
durch die Polizei gemacht worden sind, welche die Vermutung der illegalen
Erwerbstätigkeit hätten untermauern können. Überhaupt erschöpft sich die
Sachverhaltsabklärung in der Befragung der Beschwerdeführerin, was in
einem uneindeutigen Fall, wie dem vorliegenden, nicht genügen kann. Die
gegen die Beschwerdeführerin erhobene Anschuldigung der illegalen Er-
werbstätigkeit kann somit nicht als rechtsgenüglich nachgewiesen erachtet
werden. Es erstaunt daher kaum, dass bis anhin kein Strafbefehl erlassen
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worden ist, obwohl derartige Verfahren in der Regel innert weniger Tage
zum Abschluss gebracht werden.
6.3 Kann kein strafrechtliches bzw. ausländerrechtliches Fehlverhalten
nachgewiesen werden, so entfällt die Grundlage für die Verhängung einer
Fernhaltemassnahme. Der Beschwerdeführerin kann folglich weder eine
Gefährdung noch eine Verletzung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung
gemäss Art. 67 Abs. 2 Bst. a AuG angelastet werden. Es sind auch keine
anderen Gründe für die Verhängung einer Fernhaltemassnahme nach Art.
67 AuG ersichtlich.
7.
Aus dem Gesagten folgt, dass die Vorinstanz zu Unrecht gegen die Be-
schwerdeführerin ein zweijähriges Einreiseverbot verhängt hat. Die ange-
fochtene Verfügung erweist sich daher als bundesrechtswidrig (Art. 49
VwVG). In Gutheissung der Beschwerde ist sie daher aufzuheben.
8.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind der Beschwerdeführerin keine
Verfahrenskosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG), und es ist ihr für die
ihr erwachsenen notwendigen Kosten zu Lasten der Vorinstanz eine Par-
teientschädigung zuzusprechen. Diese ist in Anwendung von Art. 7 ff. des
Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen
vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) auf pauschal
Fr. 800.- (inkl. Zuschlag für die Mehrwertsteuer) festzusetzen.
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