Decision ID: 167eb5d9-f2b7-495a-812a-8d8cb7e4c909
Year: 2013
Language: fr
Court: VD_TC
Chamber: VD_TC_031
Canton: VD
Region: Région lémanique
Law Area: public_law

Vu les faits suivants
A. La société Y._ Sàrl, dont le but est l’exploitation d’un bar, a été inscrite au registre du commerce le 16 décembre 1997. Z._ et son époux étaient associés gérants avec signature individuelle.
Le 25 novembre 1997, une patente au sens de l’ancienne loi sur les auberges et les débits de boissons a été accordée à Z._ pour l’exploitation du café-restaurant Y._ Sàrl, sis ********, à 1********, pour la période du 1er novembre 1997 au 31 décembre 2003. Le 21 octobre 2002, une patente a également été accordée à la prénommée pour l’exploitation d’un deuxième établissement public, un dancing-discothèque à l’enseigne du "A._", sis à la même adresse, pour la période du 1er mai 2002 au 31 décembre 2003.
Après l’entrée en vigueur au 1er janvier 2003 de la loi du 26 mars 2002 sur les auberges et les débits de boissons (LADB; RSV 935.31), l’autorité compétente a délivré pour chacun des deux établissements précités une licence d’établissement, composée d’une autorisation d’exploiter accordée à la société Y._ Sàrl et d’une autorisation d’exercer accordée à Z._. Ces licences respectives ont été renouvelées au cours des années, la dernière fois le 9 mars 2011 pour le Y._ Sàrl (licence de café-restaurant n° ******** valable du 1er février 2011 au 31 janvier 2016) et le 13 décembre 2011 pour la discothèque A._ (licence de discothèque avec restauration n° ******** valable du 1er octobre 2011 au 30 septembre 2016).
Par décision du Tribunal d’arrondissement de Lausanne, Y._ Sàrl a été déclarée en faillite avec effet à partir du 21 mars 2012; la société est en liquidation depuis lors.
B. La société X._ SA, dont le but est notamment l’exploitation d’établissements publics ainsi que l’import-export et la commercialisation de biens pour la décoration et la transformation de tous locaux, a été inscrite au registre du commerce le 30 mars 2012. Elle a déclaré reprendre l’exploitation du café-restaurant Y._ Sàrl et de la discothèque A._ dès le 1er avril 2012.
Le 24 juillet 2012, le Service de la promotion économique et du commerce (SPECo) a imparti à X._ SA un délai, prolongé à plusieurs reprises, pour déposer des demandes d’autorisations d’exploiter les deux établissements repris. Après plusieurs relances et échanges de correspondances, X._ SA a produit les demandes de licence d’exploiter, à son nom, et d’exercer, au nom de Z._ le 16 octobre 2012 et les derniers documents relatifs le 1er novembre suivant. Un riche échange de correspondance entre X._ SA, Z._ et le SPECo s’en est suivi. Pendant la procédure administrative d’octroi de licence, X._ SA a poursuivi l’exploitation des établissements Y._ Sàrl et A._, Z._ exerçant la gestion effective de ceux-ci.
Par décision du 14 mars 2013, le SPECo a refusé les deux demandes d’autorisations d’exercer de Z._ exerçante pour le café-restaurant Y._ Sàrl et pour la discothèque A._ (1), fixé un délai au 4 avril 2013 à la société X._ SA pour déposer deux nouvelles demandes complètes d’autorisations d’exercer (2), ordonné la production de tous les documents de remise en conformité de la gestion des deux établissements, selon le rapport du 21 janvier 2013 du SDE, dans le délai imparti au 4 avril 2013 (3), retiré l’effet suspensif au recours s’agissant du refus des demandes d’autorisations d’exercer susmentionnées (4), rendu la décision sous commination de la peine prévue à l’art. 292 du Code pénal suisse (5) et fixé à 500 fr. l’émolument à percevoir pour les frais administratifs engendrés par la décision (6).
Par acte du 3 avril 2013, Z._ et X._ SA ont interjeté recours auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP). Ce recours a été rejeté par arrêt du du 11 novembre 2013 (GE.2013.0051) dont on extrait ce qui suit (page 5 s., let. F) :
“Dans le cadre de l’exploitation de la discothèque A._, des infractions répétées à diverses prescriptions réglementaires ou légales communales, cantonales et fédérales ont été constatées en date des 25 mars, 22 avril, 7 juillet et 31 juillet 2012 (principalement par la diffusion de musique à un volume excessif); à raison de ces faits, Z._ a été condamnée à des peines d’amende par ordonnances pénales du Préfet de Lausanne des 19 avril et 31 mai 2012, respectivement de la Commission de police de la Municipalité de Lausanne des 17 juillet et 27 août 2012.
Au mois d’août 2012, le Service de la police du commerce de Lausanne a constaté que les prescriptions en matière d’impôt sur les divertissements n’avaient pas été respectées dans le cadre d’un événement organisé au A._ en juillet 2012; il a également constaté une violation de dispositions concernant l’exploitation de la terrasse du Y._ Sàrl (installations non autorisées), l’affichage des prix des boissons et la promotion de l’alcool au sein de cet établissement.
A la suite d’un contrôle effectué le 11 octobre 2012, le SDE a déposé le 21 janvier 2013 un rapport constatant que les prescriptions légales et conventionnelles en matière de conditions de travail et de salaire n’étaient pas respectées dans le cadre de l’exploitation des établissements Y._ Sàrl et A._, notamment en matière d’horaires, de temps de travail, de durée des vacances, de salaire ou de prescriptions de sécurité. Par lettre adressée le même jour à l’administrateur de X._ SA et à Z._, le SDE a fixé un délai au 28 février 2013 pour régulariser la situation. Prenant note de ce qui précède, le SPECo a indiqué le 4 février 2013 qu’en l’absence de mise en conformité dans le délai imparti, il rendrait une décision de fermeture concernant ces établissements. Par courrier de leur conseil du 12 février 2013, Z._ et X._ SA ont déclaré qu’il n’y avait aucune mise en conformité à effectuer.
Ultérieurement, l’exploitation du A._ a encore fait l’objet de deux rapports de dénonciation par la police municipale, pour des faits constatés le 3 mars 2013 (fermeture tardive de l’établissement) et le 28 avril 2013 (non-respect de l’interdiction de fumer dans les lieux publics).“
C. Par décision du 5 septembre 2013, la Municipalité de Lausanne (municipalité) a rendu une décision prévoyant à son ch. 1 la fixation, en application des art. 77 du règlement communal du 26 juin 2006) sur le plan général d’affectation (RPGA) et 9 du règlement municipal du 21 mars 2013 sur les établissements et les manifestations (RME), de l’horaire de la discothèque exploitée à l’enseigne «A._» par la société X._ SA (exploitante) et par un/e exerçant/e encore à déterminer, du dimanche au mercredi du 17h00 à 01h00, le jeudi de 17h00 à 02h00 et les vendredis et samedis de 17h00 à 03h00, et d’exclure toute possibilité de prolongation de l’horaire au sens de l’art. 6 RME. La décision précise que le ch. 1 ci-dessus est immédiatement exécutoire nonobstant recours (ch. 7) et que ces conditions seront reprises dans le préavis municipal destiné à la police municipale du commerce dans le cadre de la demande de licence à venir (ch. 8).
D. Par acte du 11 septembre 2013, la société X._ SA a recouru contre cette décision concluant à la réforme de la décision entreprise dans le sens de la fixation des horaires d’ouverture de l’établissement selon l’heure de police et avec possibilité de prolongation contre le paiement d’une taxe conformément aux art. 9 et 22 RME, ainsi qu’à la reprise de ces conditions dans la licence à venir. A titre de mesures provisionnelles, la recourante a demandé que les horaires d’exploitation faisant l’objet de ses conclusions principales s’appliquent immédiatement à l’établissement en question. La cause a été enregistrée sous la référence GE.2013.0163.
E. L’autorité intimée s’est déterminée par écriture du 27 septembre 2013 en s’opposant à la restitution de l’effet suspensif, respectivement à l’octroi de mesures provisionnelles concernant les horaires d’ouverture de l’établissement.
F. Par décision incidente du 4 octobre 2013 le juge instructeur (FK) a rejeté la requête de mesures provisionnelles de la recourante et dit que les frais et dépens suivrons le sort de la cause au fond.
G. X._ SA a formé un recours incident contre la décision rejetant l’octroi de mesures provisionnelles en faisant pour l’essentiel valoir que sa requête devait être examinée sous l’angle de la restitution de l’effet suspensif au recours qui implique une pesée des intérêts, en particulier un intérêt public prépondérant que le juge instructeur n’a pas examiné.
H. La Cour a statué par voie de circulation.

Considérant en droit
1. En vertu de l'art. 94 al. 2, 2ème phrase, de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36), les décisions sur mesures provisionnelles du juge instructeur, ainsi que celles relatives à l'effet suspensif, peuvent faire l'objet d'un recours au tribunal dans les 10 jours dès leur notification. Le présent recours a été formé en temps utile et il est recevable à la forme. Il y a donc lieu d'entrer en matière.
2. Selon la jurisprudence, la Cour qui statue sur le recours incident ne peut substituer sa propre appréciation à celle du magistrat instructeur; elle doit seulement vérifier si ce dernier – dans la pesée des intérêts qu'il a effectuée en statuant sur l'effet suspensif ou les mesures provisionnelles – a omis de tenir compte d'intérêts importants ou s'il n'en a pas tenu compte de manière suffisante ou encore s'il les a appréciés de façon erronée (cf. arrêts RE.2013.0004 du 13 mai 2013; RE.2012.0005 du 13 août 2012; RE.2012.0015 du 13 décembre 2012; RE.2011.0017 du 22 février 2012; RE.2010.0007 du 31 décembre 2010). .
3. La recourante reproche au juge instructeur d’avoir traité ses conclusions prises «par voie de mesures provisionnelles» comme étant une requête de mesures provisionnelles alors que la question devait, selon elle, être envisagée sous l’angle de la restitution de l’effet suspensif au recours.
a) Aux termes de l'art. 80 LPA-VD, applicable par analogie par renvoi de l'art. 99 LPA-VD, le recours a en principe effet suspensif (al. 1), l'autorité administrative peut, d'office ou sur requête, lever l'effet suspensif si un intérêt public prépondérant le commande (al. 2). A teneur de l'art. 86 LPA-VD, l'autorité peut prendre, d'office ou sur requête, les mesures provisionnelles nécessaires à la conservation d'un état de fait ou de droit, ou à la sauvegarde d'intérêts menacés.
Les mesures provisionnelles diffèrent de l’effet suspensif en ce sens que ce dernier ne peut être octroyé que pour préserver un état de fait lorsqu’une décision positive a été rendue. Une décision sur effet suspensif ne peut avoir pour objet qu’une décision positive, qui confère un droit, impose une obligation ou constate l’existence de l’un ou l’autre. Elle empêche le bénéficiaire de la décision d’en tirer momentanément avantage. En revanche, il est exclu d’attribuer un effet suspensif à une décision négative, qui écarte une demande, car la suspension des effets de cette décision, faute d’impliquer l’admission de la demande repoussée, ne rimerait à rien. L'effet suspensif est désormais la règle posée par la nouvelle LPA-VD, alors que l'octroi de mesures provisionnelles reste limité à des cas particuliers, en présence de motifs impérieux imposant d'anticiper sur le jugement au fond.
Les mesures provisionnelles ne doivent être ordonnées que lorsque leur absence rendrait illusoire le bénéfice de l’admission du recours ou placerait manifestement le recourant dans une situation excessivement rigoureuse sans qu’un intérêt public exige d’attendre la décision au fond (cf. arrêt GE.2012.0018 du 5 mars 2012 consid. 2a et les références; Pierre Moor / Etienne Poltier, Droit administratif, Volume II: Les actes administratifs et leur contrôle, 3e éd., Berne 2011, p. 307 notamment note 619).
De son côté, l'effet suspensif a pour but de maintenir une situation donnée de manière à ne pas vider le recours principal de son objet par une exécution prématurée de la décision attaquée; il rend la décision contestée inefficace jusqu'à droit connu au fond. Il peut être retiré lorsqu'un intérêt public prépondérant commande l'exécution immédiate de la décision attaquée; tel est notamment le cas par exemple, en matière de police des constructions, lorsque les travaux litigieux sont nécessaires pour éviter une mise en danger concrète et immédiate de biens de police comme la santé, la sécurité ou pour des motifs relevant de la protection de l'environnement (arrêt RE.2012.0005 du 13 août 2012 ; GE.2007.0024 consid. 1c p. 4 et les références citées).
b) En l’espèce, il n’est pas nécessaire de trancher définitivement la question de la nature de la décision entreprise, dès lors que tant les mesures provisionnelles au sens de l’art. 86 LPA-VD que la restitution de l’effet suspensif au sens de l’art. 80 LPA-VD doivent être rejetées, comme exposé ci-dessous.
4. a) Il convient en effet de constater que le A._. n’est au bénéfice d’aucune licence d’exploiter ou d’exercer valable mais exploite de fait cet établissement depuis le 1er avril 2012. A ce titre, la décision de la municipalité fixant les horaires de fermeture de l’établissement et servant comme préavis au SPECo dans le cadre de la procédure d’octroi de licence en cours peut elle-même être considérée comme une décision de mesures provisionnelles réglant une situation de fait dans l’attente de l’octroi éventuel d’une licence fixant les conditions d’exploitation de l’établissement. Il n’est en tout cas pas arbitraire de considérer le refus d’appliquer l’heure de police à l’établissement de la recourante avec possibilité de prolongation au sens des art. 9 et 22 RME comme une décision négative dans le cadre d’une procédure d’autorisation que le juge instructeur a traitée sous l’angle de mesures provisionnelles. En tant que telle, cette appréciation ne prête pas le flanc à la critique. Dans sa décision du 4 octobre 2013, le juge au fond a rejeté les conclusions de la recourante par voie de mesures provisionnelles en estimant que l’octroi de telles mesures en l’espèce créerait une situation de fait ou de droit nouvelle et anticiperait sur le jugement définitif dans la mesure ou cela nécessiterait de trancher la question de l’application de l’art. 9 RME dans un secteur où l’habitat est prépondérant, question relevant du fond du litige. Il a pour le surplus relevé que la recourante n’a pas rendu vraisemblable un préjudice irréparable ni une autre circonstance exceptionnelle qui justifierait de s’écarter du principe selon lequel la décision de mesures provisionnelles ne doit pas anticiper sur le jugement définitif. Sous cet angle, le juge instructeur n’a pas commis d’abus dans son pouvoir d’appréciation.
b) A supposer que la recourante puisse se prévaloir de la continuation de l’exploitation aux mêmes conditions que l’exploitante précédente, et que la décision de la municipalité serait alors une décision positive limitant ses droits et obligations par des horaires plus restrictifs, force est de constater que le recours doit également être rejeté en considérant l’existence d’un intérêt public prépondérant commandant le retrait de l’effet suspensif. Il apparaît en effet, à la lumière du dossier, en particulier des faits retenus dans l’arrêt GE2013.0051 précité (cf. let. B ci-dessus) que l’exploitation de l’établissement litigieux a donné lieu à de nombreuses contraventions, notamment depuis sa reprise par la recourante. Il est en outre à relever que la délivrance de la licence d’exploiter et d’exercer de même que les conditions d’exploitation sont encore incertaines, que la recourante doit encore justifier d’un assainissement de la gestion de cet établissement et proposer une personne apte à exercer, que le quartier se trouve dans une zone sensible à habitat prépondérant et que les interventions des forces de l’ordre dans le secteur semblent fréquentes. Toutes ces circonstances démontrent un intérêt public prépondérant à la limitation de l’heure d’ouverture de l’établissement l’important sur l’intérêt privé de la recourante à bénéficier de l’heure de police et des possibilités de prolongation des horaires selon les art. 9 et 22 RME. Quoi qu’en dise la recourante, sa situation est différente de celle de l’arrêt GE.2013.0090 du 20 juin 2013 où le juge instructeur a restitué l’effet suspensif au recours en estimant que les troubles à l’ordre public invoqués par l’autorité intimée pour justifier d’un intérêt public prépondérant n’était pas propres à l’établissement en cause mais concernait tout le secteur de la Place du Tunnel. Dans cet arrêt, la licence d’exercer avait été annulée en raison du décès de la titulaire, la même société au bénéfice d’une licence en cours continuant l’exploitation. Tel n’est pas le cas de la recourante qui a repris les actifs d’une société en faillite depuis le 1er avril 2012, sans être à ce jour au bénéfice de licences valables fixant les conditions de l’exploitation, et qui cumule depuis le début de l’exploitation nombre de contraventions et interventions des autorités (cf. let. B ci-dessus).
5. Il résulte des considérants qui précèdent que le recours incident doit être rejeté et la décision attaquée maintenue. Au vu de ce résultat, les frais de justice, arrêtés à 500 fr., sont mis à la charge de la recourante, qui n’a pas droit aux dépens requis.