Decision ID: 05f512d0-7bce-478d-835b-870c493a8ad0
Year: 2013
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Eheschutz (Obhut, Besuchsrecht, Zuteilung Wohnung, Unterhalt)
Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Zürich, 5. Abteilung, vom 17. Januar 2012 (EE100439)
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Rechtsbegehren:
der Klägerin (Urk. 12):
" 1. Es sei den Parteien das Getrenntleben bis auf weiteres zu .
2. Es sei die eheliche Wohnung an der ...strasse ..., C._ samt Hausrat und Mobiliar der Gesuchstellerin zur alleinigen  zuzuweisen.
3. Es sei dem Beklagten eine Frist bis Ende März 2011 , die eheliche Wohnung zu verlassen.
4. Es sei der gemeinsame Sohn D._, geboren am tt.mm.2004, unter die alleinige elterliche Obhut der Klägerin zu stellen.
5. Es sei dem Beklagten ein angemessenes Besuchsrecht .
6. Es sei der Beklagte zu verpflichten, an den Unterhalt der Klägerin persönlich und an denjenigen von D._ angemessene  zu bezahlen, zahlbar jeweils im Voraus auf den  eines jeden Monats.
7. Es sei die Gütertrennung anzuordnen. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Beklagten ( MwSt)."
Gesuch:
"Es sei der Klägerin die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren und ihr in der Unterzeichneten eine unentgeltliche Rechtsbeiständin beizugeben."
des Beklagten (Urk. 24):
" 1. Den Parteien sei das Getrenntleben zu gestatten. 2. Die eheliche Wohnung sei dem Beklagten zur alleinigen Benut-
zung, samt Mobiliar und Hausrat, zuzuweisen. 3. Auf persönliche Unterhaltsbeiträge sei gegenseitig zu verzichten. 4. Dem Beklagten sei die Obhut über den gemeinsamen Sohn
D._, geb. tt.mm.2004, für die Dauer des Getrenntlebens . Der Klägerin sei ein Besuchsrecht von zwei  pro Monat, von Freitag-Abend bis Sonntag-Abend, sowie an den gerichtsüblichen Feier- und Festtagen einzuräumen.
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5. Die Klägerin sei zu verpflichten, monatlich CHF 500 an den  des gemeinsamen Sohnes zu bezahlen.
6. Eventualiter – bei Zuteilung der Obhut auf die Klägerin – sei zu erkennen, dass der Beklagte nicht zu Kindesunterhaltsleistungen mangels entsprechender Leistungsfähigkeit verpflichtet ist; weiter sei auf ein Besuchsrecht des Beklagten von zwei Wochenenden pro Monat, von Freitag-Abend bis Sonntag-Abend, sowie an den gerichtsüblichen Feier- und Festtagen zu erkennen (dies ebenso bei allfälliger Zuteilung der Obhut an die Klägerin).
7. Es sei die Gütertrennung mit Wirkung ab Stellung des  Antrags anzuordnen. Falls der Gesuchsteller noch  Antrag gestellt hat, ab 14. Juni 2011.
8. Es sei dem Beklagten die unentgeltliche Prozessführung zu ; weiter sei ihm ein unentgeltlicher Rechtsbeistand in der Person von RA Dr. iur. X._ zu bestellen.
9. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der , zzgl. MwSt."
Verfügung des Bezirksgerichtes Zürich vom 17. Januar 2012: (Urk. 42 = 44)
"1. Beiden Parteien wird die unentgeltliche Rechtspflege gewährt. Der Klägerin wird Rechtsanwältin Dr. iur. Y._ und dem Beklagten wird Rechtsanwalt Dr. iur. X._ je als unentgeltliche Rechtsbeistände bestellt.
2. Es wird davon Vormerk genommen, dass die Parteien auf unbestimmte Zeit getrennt leben.
3. Die Obhut über das Kind D._, geboren am tt.mm.2004 wird der Klägerin zugeteilt.
4. Der Beklagte wird für berechtigt erklärt, D._ - jeweils jedes zweite Wochenende von Freitag nach Schulschluss bis am
Montagmorgen, Schulbeginn, - sowie jeden Dienstag nach Schulschluss bis Mittwochmorgen, Schulbe-
ginn, - in geraden Jahren jeweils über die Osterfeiertage von Karfreitag bis und
mit Ostermontag und in ungeraden Jahren von Pfingstsamstag bis und mit Pfingstmontag,
- am zweiten Tag der Weihnachtsfeiertage, dh. am 26. Dezember,
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- in geraden Jahren über die Neujahrsfeiertage vom 31. Dezember bis am 1. Januar und in ungeraden Jahren am zweiten Neujahrsfeiertag, dh. am 2. Januar
auf eigene Kosten zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen. Zudem wird der Beklagte für berechtigt erklärt, D._ für die Dauer von 4
Wochen pro Jahr auf eigene Kosten zu sich oder mit sich in die Ferien zu nehmen. Die Ausübung des Ferienbesuchsrechts hat der Beklagte  drei Monate im Voraus mit der Klägerin abzusprechen.
5. Die eheliche Wohnung an der ...str. ..., C._, wird, inkl. Hausrat und Mobiliar, für die Dauer des Getrenntlebens der Klägerin und dem Kind zur alleinigen Benützung zugewiesen.
6. Der Beklagte wird angewiesen, die Wohnung bis 30. April 2012 zu .
7. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin an den Unterhalt und die  des Kindes einen monatlichen Unterhaltsbeitrag in der Höhe von Fr. 750.--, zu bezahlen; zahlbar monatlich im Voraus jeweils auf den Ersten eines jeden Monats, erstmals ab Zeitpunkt seines Auszuges aus der  Wohnung, d.h. ab 1. Mai 2012.
8. Es wird die Gütertrennung mit Wirkung ab 14. Juni 2011 angeordnet.
9. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf Fr. 3'600.--. Allfällige weitere  bleiben vorbehalten.
10. Die Kosten werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt, jedoch zufolge  der unentgeltlichen Prozessführung einstweilen auf die  genommen. Eine Nachforderung gestützt § 92 ZH-ZPO bleibt .
11. Es wird keiner Partei eine Prozessentschädigung zugesprochen.
12. [Mitteilung]
13. [Rechtsmittel]"
Berufungsanträge:
des Berufungsklägers (Urk. 43 S. 2):
"1. Ziff. 3 der Verfügung (betr. Obhut über D._) sei aufzuheben; die Obhut
über das Kind D._, geboren am tt.mm.2004, sei dem /Berufungskläger zuzuteilen.
2. Ziff. 4 der Verfügung (betr. Besuchsregelung) sei aufzuheben, es sei der Klägerin/Berufungsbeklagten jedes zweite Wochenende von Freitagabend
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nach Schulschluss (15.20 Uhr) bis Sonntag, 19.00 Uhr, sowie über die  Festtage ein gerichtsübliches Besuchsrecht für den gemeinsamen Sohn zu gewähren. Ausserdem sei die Klägerin/Berufungsbeklagte für berechtigt zu erklären, das gemeinsame Kind D._ für die Dauer von vier (4) Wochen pro Jahr auf eigene Kosten zu sich oder mit sich in die Ferien zu nehmen. Die  des Ferienbesuchsrechts ist mit dem Beklagten mindestens drei  im Voraus abzusprechen.
3. Ziff. 5 der Verfügung (betr. eheliche Wohnung) sei aufzuheben; die eheliche Wohnung an der ...strasse ..., C._, sei inkl. Hausrat und Mobiliar für die Dauer des Getrenntlebens dem Beklagten/Berufungskläger und dem Kind zur alleinigen Benutzung zuzuweisen.
4. Ziff. 6 der Verfügung (betr. Auszug des Beklagten) sei aufzuheben; der /Berufungsbeklagten sei Frist bis 30 Tage nach Rechtskraft des  anzusetzen, um aus der ehelichen Wohnung auszuziehen.
5. Ziff. 7 der Verfügung (betr. Kindesunterhalt) sei aufzuheben; die /Berufungsbeklagte sei zu verpflichten, an den Unterhalt und die  des Kindes D._ monatlich im Voraus jeweils auf den ersten eines jeden Monats zahlbare Unterhaltsbeiträge (zuzüglich allfälliger vertraglicher oder gesetzlicher Kinderzulagen) in der Höhe von Fr. 1'311.– zu leisten. Eventualiter: sollte die Obhut weiterhin der Berufungsbeklagten eingeräumt werden, sei der Berufungskläger zu verpflichten, einen monatlichen  von Fr. 350.– zu bezahlen.
6. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der /Berufungsbeklagten, zzgl. MwSt."
Gesuch: "1. Es sei dem Berufungskläger die unentgeltliche Prozessführung zu bewilli-
gen; weiter sei ihm ein unentgeltlicher Rechtsbeistand in der Person von RA Dr. iur. X._ zu bestellen.
2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der , zzgl. MwSt."
der Berufungsbeklagten (Urk. 48 S. 2):
"1. Es seien die Berufungsanträge bzw. Eventualanträge des Beklagten vom
6. Februar 2012 unter Ziffern 1 bis 4 vollumfänglich abzuweisen, und es  Ziffern 2 bis 6 der Verfügung vom 17. Januar 2012 entsprechend zu .
2. Es sei Ziffer 7 der Berufung vom 6. Februar 2012 abzuweisen, und es sei der Beklagte zu verpflichten, an den Unterhalt von D._ Fr. 1'123.– zu bezahlen, zahlbar erstmals ab Zeitpunkt seines Auszuges, d.h. ab 1. Mai 2012 bis Ende Dezember 2012. Danach sei er zu verpflichten, an den  von D._ Fr. 750.– zu bezahlen.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Beklagten (zuzüglich MwSt.)."
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Gesuch: "Es sei der Klägerin die unentgeltliche Prozessführung zu bewilligen und ihr in der Unterzeichneten eine unentgeltliche Rechtsbeiständin beizugeben."

Erwägungen:
I.
1. Die Parteien sind verheiratet und haben einen gemeinsamen Sohn:
D._, geboren am tt.mm.2004. Mit Eingabe vom 19. Oktober 2010 gelangte
die Klägerin und Berufungsbeklagte (fortan: Klägerin) an das Bezirksgericht Zü-
rich und ersuchte um Anordnung von Eheschutzmassnahmen (Urk. 1). Betreffend
den Verlauf des erstinstanzlichen Verfahrens kann auf die Erwägungen der Vor-
instanz verwiesen werden (Urk. 44 S. 2 ff.). Die Vorinstanz fällte am 17. Januar
2012 das eingangs wiedergegebene Urteil (Urk. 44).
2. Gegen dieses Urteil erhob der Beklagte und Berufungskläger (fortan:
Beklagter) am 6. Februar 2012 innert Frist Berufung, wobei er die oben angeführ-
ten Anträge stellte (Urk. 43 S. 2). Die Berufungsantwort datiert vom 19. März 2012
(Urk. 48). Mit Eingabe vom 25. April 2012 reichte die Klägerin neue Unterlagen
ins Recht (Urk. 52 f.). In Absprache mit den Parteien wurden diese auf den
29. Mai 2012 zu einer Vergleichsverhandlung vorgeladen, welche keine Einigung
erbrachte (Prot. S. 6). Mit Eingabe vom 5. Oktober 2012 brachte der Beklagte No-
ven vor (Urk. 56 f.), zu welchen die Klägerin mit Eingabe vom 16. Oktober 2012
Stellung nahm (Urk. 59 f.). Mit Eingabe vom 29. November 2012 erfolgte eine wei-
tere Eingabe des Beklagten (Urk. 62 f.), welche der Klägerin zur Kenntnis ge-
bracht wurde (Urk. 66/1). Zudem wandte sich das Sozialzentrum E._ der
Stadt C._ mit Schreiben vom 2. November 2012 mit einer Gefährdungsmel-
dung an die urteilende Kammer (Urk. 65/1+2). Die Gefährdungsmeldung wurde
beiden Parteien zur Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 66/1+2). Mit Beschluss vom
10. Januar 2013 wurden beide Parteien aufgefordert, Urkunden betreffend ihre
aktuellen Einkommensverhältnisse einzureichen (Urk. 67). Dieser Aufforderung
kam die Klägerin mit Eingabe vom 22. Januar 2013 (Urk. 68 f.), der Beklagte mit
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Eingaben vom 23. und 24. Januar 2013 nach (Urk. 70 bis 73/1-2). Es folgte ein
weiterer Schriftenwechsel zu den neu eingereichten Unterlagen (Urk. 74 bis 77).
Mit Beschluss vom 8. Februar 2013 wurde die Kinderanhörung D._s ange-
ordnet und sowohl dem Beklagten als auch der Klägerin die unentgeltliche Pro-
zessführung gewährt und ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt (Urk. 78 Dis-
positiv-Ziffern 2 bis 4). Mit Eingabe vom 11. Februar 2013 reichte der Beklagte
weitere Unterlagen ins Recht (Urk. 80 f.), welche der Klägerin am 13. Februar
2013 zur Kenntnis gebracht wurden (Urk. 82). Mit Verfügung vom 1. März 2013
wurde beiden Parteien Frist angesetzt, um zum Bericht über die Kinderanhörung
D._s vom 27. Februar 2013 (Prot. S. 17 bis 19) Stellung zu nehmen
(Urk. 83). Die Stellungnahme der Klägerin erfolgte mit Eingabe vom 12. März
2013 (Urk. 84 bis 86/1-2), diejenige des Beklagten mit Eingabe vom 13. März
2013 (Urk. 87 bis 89/1-6). Die Stellungnahmen und die dazu neu eingereichten
Unterlagen wurden der jeweiligen Gegenpartei am 26. März 2013 zur Kenntnis-
nahme zugesandt (Urk. 90).
II.
1. Während sich das Eheschutzverfahren vor Vorinstanz nach bisherigem
Recht (ZPO/ZH) beurteilt, ist auf das Berufungsverfahren die neue Prozessord-
nung anwendbar, da der angefochtene Entscheid den Parteien nach deren In-
krafttreten eröffnet wurde (Art. 404 f. ZPO).
2. Die Berufung hemmt die Rechtskraft des angefochtenen Entscheides
im Umfang der Anträge (Art. 315 Abs. 1 ZPO). Die Dispositivziffern 1, 2 und 8 bis
11 der vorinstanzlichen Verfügung blieben unangefochten. In diesem Umfang ist
die vorinstanzliche Verfügung am 7. Februar 2012 in Rechtskraft erwachsen. Dies
ist vorzumerken.
3. Was die allgemeinen Erwägungen der Vorinstanz zur Natur des sum-
marischen Verfahrens anbelangt, so sind diese zutreffend, und es kann darauf
verwiesen werden (Urk. 44 S. 6).
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4. Obhut
4.1. Die Vorinstanz teilte die Obhut über das Kind D._ der Klägerin zu
(Urk. 44 Dispositiv-Ziffer 3). Im vorinstanzlichen Entscheid wurde als Schlussbe-
merkung festgehalten, es seien Nuancen, die über die Frage der elterlichen Ob-
hut entschieden hätten (Urk. 44 S. 16). Die Vorinstanz stellte zuvor fest, dass für
sie kein Zweifel daran bestehe, dass beide Parteien über alle notwendigen Fähig-
keiten verfügen würden, um für den gemeinsamen Sohn D._ zu sorgen und
die elterliche Sorge verantwortungsbewusst auszuüben. Freunde und Bekannte
würden den Parteien attestieren, liebevoll mit D._ umzugehen und sich gut
um ihn zu kümmern. Auch die von der Vorinstanz eingeholten Abklärungsberichte
über die Familiensituation bei Kindergarten und Mittagstisch hätten kein anderes
Bild ergeben (Urk. 44 S. 13, E. 1 lit. c).
Weiter ging die Vorinstanz davon aus, dass der Beklagte wieder mit einem Ar-
beitspensum von 80 % arbeiten werde (im Zeitpunkt des Entscheids der Vor-
instanz war er arbeitslos und hatte einen negativen IV-Vorbescheid erhalten), und
seine Betreuungsmöglichkeit für D._ deshalb in gleichem Umfang wie bei der
Klägerin eingeschränkt werde. Aus diesem Grund könne die zeitliche Verfügbar-
keit der Parteien allein für die Zuteilung der elterlichen Obhut nicht ausschlagge-
bend sein. Daher gelte es zu prüfen, wer bei gleicher zeitlicher Verfügbarkeit und
Erziehungsfähigkeit besser geeignet sei, sich um D._ zu kümmern (Urk. 44
S. 14, E. 1 lit. d).
Für die Vorinstanz war unbestritten, dass sich die Klägerin ab der Geburt
D._s bis Juni 2009 mehrheitlich um den gemeinsamen Sohn gekümmert ha-
be. Der Beklagte hingegen habe in dieser Zeit 100 % gearbeitet und die Betreu-
ung von D._ mehrheitlich der Klägerin überlassen. Ab Juli 2009 sei die Klä-
gerin arbeitslos gewesen und habe mit Ausnahme eines Zwischenverdienstes von
zwei Monaten nicht mehr gearbeitet. Seit Juli 2011 habe sie eine 80 %-Stelle. Der
Beklagte hingegen habe bis zum Sommer 2009 100 % und vom 3. Juli 2009 bis
13. März 2010 50 % gearbeitet. Seit dem 29. April 2010 arbeite er nicht mehr. In
den letzten beiden Jahren hätten also beide Parteien gleich viel Zeit gehabt, die
sie für die Betreuung und Erziehung von D._ hätten aufwenden können. Bei-
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de Elternteile würden behaupten, sich in dieser Zeit mehr um D._ gekümmert
zu haben. Wer während dieser Zeit jedoch effektiv mehr Zeit für das Kind aufge-
wendet habe, lasse sich im vorliegenden summarischen Verfahren nicht prüfen.
Seit Juli 2011 arbeite die Klägerin nun 80 %. Da der Beklagte vom 9. Mai bis
26. August 2011 täglich von 09.00 bis 17.00 Uhr in der Tagesklinik F._ ge-
wesen sei, betreue er D._ effektiv erst seit Ende August 2011 mehrheitlich
selber. Während den Monaten Juli und August 2011 seien die Parteien somit
auch auf Fremdbetreuung angewiesen gewesen. Die sehr kurze Zeit, in welcher
der Beklagte nun offensichtlich D._ mehr betreue, könne unter diesen Um-
ständen nicht ins Gewicht fallen. In diesem Zusammenhang sei unbestritten, dass
D._ zwecks Integration schon länger den Mittagstisch besuche. Die Fremd-
betreuung stelle daher für D._ nichts Neues dar. Die Parteien würden auch
inskünftig bei der Betreuung von D._ auf den Mittagstisch angewiesen sein.
Weiter habe die Klägerin schon in den Jahren 2004 bis 2009 unter Beweis ge-
stellt, dass sie in der Lage sei, sich auch mit einer 70 %-Stelle ausreichend um
D._ zu kümmern. Es sei daher davon auszugehen, dass sie auch bei einer
80 %-Stelle in der Lage sein werde, D._ die nötige Betreuung und Aufmerk-
samkeit zukommen zu lassen. Auch unter dem Gesichtspunkt der Stabilität und
der örtlichen und familiären Verhältnisse sei anzumerken, dass die Klägerin be-
reits über eine feste, unbefristete Stelle verfüge, was auch in finanzieller Hinsicht
besser den langfristigen Kindesinteressen diene. Der Beklagte hingegen sei zur
Zeit arbeitslos, und es sei bei ihm noch ungewiss, wann und wo er in Zukunft ar-
beiten werde. Die Klägerin habe ihre neue Stelle in der Umgebung, was es ihr
ermögliche, weiterhin in C._ zu leben. D._ könne auch in Zukunft den
gleichen Kindergarten besuchen. Die vorgenannten Umstände sprächen somit für
eine Obhutszuteilung an die Klägerin. Was die Kooperationsfähigkeit der Eltern in
Kinderbelangen betreffe, seien zur Zeit bei beiden Parteien keine Bedenken er-
sichtlich. Unter Würdigung aller relevanter Umstände sei die Obhut für das Kind
D._ der Klägerin zuzuteilen (Urk. 44 S. 14 bis 16, E. 1 lit. e).
4.2. Der Beklagte rügt verschiedene unrichtige Sachverhaltsfeststellungen:
Erstens habe die Vorinstanz die väterliche Betreuung ab der Geburt D._s bis
Juni 2009 und somit während den ersten fünf Lebensjahren nicht richtig festge-
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stellt. Entgegen der Vorinstanz sei D._ nicht mehrheitlich von der Klägerin
betreut worden, sondern von beiden Parteien je zur Hälfte (Urk. 43 S. 3 ff.). Die
Ausführungen des Beklagten, die von einer je hälftigen gemeinsamen Betreuung
sprächen, seien von der Vorinstanz gänzlich unberücksichtigt geblieben. Sie habe
allein auf die Aussage des Beklagten bei der Parteibefragung (Prot. I. S. 28) ab-
gestellt (Urk. 43 S. 5). Zweitens habe die Vorinstanz in ihrem Entscheid zu Un-
recht festgehalten, dass der Beklagte erst seit Ende August 2011 seinen Sohn
mehrheitlich betreue. Nachdem D._ bis Dezember 2006 von beiden Parteien
in gleichem Umfang betreut worden sei, habe der Beklagte seither, nachdem er
mehrheitlich arbeitsunfähig und seit Januar 2010 freigestellt gewesen sei, mehr-
heitlich die Betreuung übernommen, weshalb der Beklagte seit 2006 Hauptbe-
zugsperson von D._ geworden sei (Urk. 43 S. 3 f. und S. 5 bis 7). Drittens
habe die Vorinstanz der Klägerin ein falsches Arbeitspensum angerechnet. Die
Vorinstanz sei von einem 80 %-Pensum ausgegangen. Die Klägerin gehe aber
seit einigen Wochen bzw. Monaten zusätzlich einer Nebenbeschäftigung von
20 bis 40 % nach (Urk. 43 S. 4 und S. 7 bis 9). Weiter bemängelt der Beklagte die
vorinstanzliche Feststellung, dass die Klägerin in den Jahren 2004 bis 2009 unter
Beweis gestellt habe, dass sie auch mit einem Arbeitspensum von 80 % in der
Lage sei, sich ausreichend um D._ zu kümmern. Dabei habe die Vorinstanz
unberücksichtigt gelassen, dass der Beklagte in dieser Zeit mindestens immer zur
Hälfte bei der Betreuung und Erziehung von D._ mitgeholfen habe (Urk. 43
S. 9). Da die Vorinstanz in ihrer Begründung festgehalten habe, es seien Nuan-
cen, die über die Frage der elterlichen Obhut entschieden hätten, sei es nicht
auszuschliessen, dass die unrichtige Sachverhaltsfeststellung für den Verfahren-
sausgang entscheidend gewesen sei (Urk. 43 S. 10).
Mit Eingabe vom 5. Oktober 2012 beantragt der Beklagte die Anhörung D._s
durch die urteilende Kammer und begründet dies damit, dass D._ am
1. Oktober 2012 von seiner Schwester G._ (der volljährigen Tochter der Klä-
gerin aus einer früheren Beziehung) geschlagen worden sei, offenbar in Anwe-
senheit der Klägerin. Dies sei ein weiterer Vorfall, der belege, dass die Obhut dem
Beklagten zugesprochen werden müsse (Urk. 56 f.). Mit Eingabe vom
29. November 2012 reichte der Beklagte den Ausdruck eines E-Mail-Verkehrs
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zwischen ihm und der Schullehrerin D._s ein. Daraus gehe die fehlende Un-
terstützung von D._ in schulischen Belangen seitens der Klägerin deutlich
hervor (Urk. 62 f.; vgl. auch Urk. 89/5). Mit Schreiben vom 2. November 2012
wandte sich das Sozialzentrum E._ der Stadt C._ mit einer Gefähr-
dungsmeldung an die urteilende Kammer. In der Gefährdungsmeldung heisst es,
gemäss einer Aussage der Schulsozialarbeiterin vom 1. November 2012 sei of-
fensichtlich wahrnehmbar, dass D._ stark verunsichert und verwirrt sei. Die
Ursache für seine Verwirrung und Verunsicherung seien dem Sozialzentrum nicht
umfassend bekannt. Er leide sicher unter der Trennung seiner Eltern, ob es noch
weitere Gründe gebe, könne nicht abgeschätzt werden (Urk. 65/1). Die Gefähr-
dungsmeldung ging auf ein Schreiben des Beklagten zurück, in welchem er
nochmals die angeblichen Schläge durch G._ schilderte (Urk. 65/2).
Mit Eingabe vom 24. Januar 2013 macht der Beklagte geltend, er habe am
1. Oktober 2012 ein Arbeitspensum von 20 % aufgenommen. Er könne im Rah-
men seines 20 %-Pensums zu Hause arbeiten, was es ihm (im Gegensatz zur
Klägerin) ermögliche, den Sohn D._ täglich ohne Zuhilfenahme von Drittper-
sonen betreuen zu können. Der Beklagte könne aus gesundheitlichen Gründen
nicht mehr als 20 % arbeiten; sein IV-Antrag sei nach wie vor pendent (Urk. 72).
In seiner Stellungnahme vom 13. März 2013 zur Kinderanhörung vom 27. Februar
2013 führt der Beklagte schliesslich aus, dass die Klägerin oft spät von der Arbeit
nach Hause komme, wenn D._ schon im Bett sei, belege, dass sie entweder
wenig Zeit oder kein Interesse habe, sich um D._ zu kümmern. D._
werde nun aktenkundig vernachlässigt. Erneut zweifelt der Beklagte das Arbeits-
pensum der Klägerin an und erklärt, die Klägerin gehe vermutungsweise einer
zweiten Tätigkeit nach. Die Klägerin sei verpflichtet zu belegen, wie viele Stunden
pro Monat sie in ihrer Firma leiste. Sie beginne ihren Arbeitstag um 10 Uhr und
kehre erst spätabends, wenn D._ schon schlafe, heim. Dies sei bei einem
Arbeitspensum von 60 % schwer nachvollziehbar. Es sei davon auszugehen,
dass die Klägerin weiterhin ohne rechtlichen Arbeitsvertrag im Call-Center arbeite
und daher erst spät heimkehre. Zudem sei D._ mit der Mutter viel daheim;
sie bemühe sich nicht sonderlich, ihm etwas zu bieten. Dass D._ mindestens
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die Hälfte der Zeit mit dem Vater verbringen wolle, belege, dass es dem Kindes-
wunsch entspreche, dass er bei ihm lebe. Die Klägerin habe D._ in der Ver-
gangenheit regelmässig Versprechungen materieller Art gemacht, wenn D._
weiterhin bei ihr wohnen bliebe. Es sei davon auszugehen, dass D._ wäh-
rend der Befragung unter grossem Einfluss der Klägerin gestanden habe (Urk. 87
S. 2 und 5). Der Beklagte habe die Klägerin vor der Vorinstanz als gute Mutter
bezeichnet. Seit D._ im Jahr 2011 schulpflichtig geworden sei, lasse sich an-
hand vieler Beispiele erkennen, dass die Klägerin ihrer Sorgepflicht nicht nach-
kommen könne und auch nicht wolle (Urk. 87 S. 4). So habe die Klägerin eigen-
mächtig versucht, D._ vom ... [Sprache]- und vom Gitarrenkurs abzumelden,
um sich den Aufwand der Begleitung zu ersparen (Urk. 87 S. 2). Auch lasse die
Klägerin D._ häufig von Drittpersonen betreuen, womit nicht mehr von einem
stabilen sozialen Umfeld für D._ auszugehen sei. Zudem könne sie nicht
einwandfrei für die Gesundheit D._s sorgen; er weise ungepflegte Zähne mit
Kariesbefall auf (Urk. 87 S. 4).
4.3. Die Klägerin hält die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung für richtig.
Sie verneint, dass der Beklagte seit 2006 die Hauptbezugsperson von D._
sei. Bezüglich ihres Arbeitspensums bringt die Klägerin vor, dass ihr per Ende
Februar 2012 seitens der Arbeitgeberin gekündigt worden sei. Ausserdem sei die
Nebentätigkeit im Call Center – welche sie rund eineinhalb Monate ausgeübt ha-
be – ebenfalls per Ende Februar 2012 beendet worden. In der Berufungsantwort
erklärt die Klägerin, eine Arbeitsstelle im Umfang von 70 bis 80 % zu suchen
(Urk. 48 S. 3 f.). Ausserdem sei es nicht zutreffend, dass sie regelmässig am
Abend arbeite oder Kurse besuche. Wenn dies einmal der Fall gewesen sei, sei
D._ in aller Regel von G._ zu Hause betreut worden (Urk. 48 S. 10).
G._ und D._ hätten ein inniges Verhältnis (Urk. 48 S. 11). Mit Eingabe
vom 25. April 2012 erklärt die Klägerin, per 16. April 2012 wieder eine Arbeitsstel-
le mit einem 50 %-Pensum gefunden zu haben (Urk. 52 und 53/1). Nachdem die-
ses Arbeitsverhältnis bis zum 15. Oktober 2012 befristet war (Urk. 53/1 S. 2),
reichte die Klägerin mit Eingabe vom 22. Januar 2013 ihren Arbeitsvertrag vom
19. Oktober 2012 ins Recht, der eine Wochenarbeitszeit von 25 Stunden ausweist
(Urk. 68 und 69/1 S. 2).
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Auf den Vorwurf, D._ sei von seiner Schwester G._ geschlagen worden,
entgegnet die Klägerin mit Eingabe vom 16. Oktober 2012, G._ habe ihren
Bruder nie geschlagen. Ebenso wenig sei die Klägerin gegenüber D._ je ge-
walttätig gewesen. Es müsse davon ausgegangen werden, dass der Beklagte
solche Anschuldigungen willentlich erhoben habe, um auf diesem Weg die elterli-
che Obhut eingeräumt zu erhalten (Urk. 59 f.).
4.4. Für die Zuteilung der Obhut an einen Elternteil während eines Ehe-
schutzverfahrens gelten grundsätzlich die gleichen Kriterien wie im Scheidungsfall
(ZK-Bräm/Hasenböhler, Art. 176 ZGB N 89). Massgebend bei der vorzunehmen-
den Beurteilung ist damit das Kindeswohl und alle dafür wichtigen Umstände. In
grundsätzlicher Hinsicht folgt aus der Maxime des Kindeswohls, dass nicht das In-
teresse der Eltern, sondern dasjenige des Kindes für die Zuteilung massgebend
ist (Sutter/Freiburghaus, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, Art. 133 ZGB
N 10). Das Bundesgericht hat im Übrigen versucht, eine gewisse Hierarchie in die
Zuteilungskriterien zu bringen. Demnach muss vorab die Erziehungsfähigkeit der
Eltern geklärt werden. Ist diese bei beiden Elternteilen gegeben, sind vor allem
Kleinkinder und grundschulpflichtige Kinder demjenigen Elternteil zuzuteilen, der
die Möglichkeit hat und dazu bereit ist, sie persönlich zu betreuen. Erfüllen beide
Elternteile diese Voraussetzung ungefähr in gleicher Weise, kann die Stabilität der
örtlichen und familiären Verhältnisse ausschlaggebend sein. Unter Umständen
kann die Möglichkeit der persönlichen Betreuung auch dahinter zurücktreten.
Schliesslich ist – je nach Alter der Kinder – ihrem eindeutigen Wunsch Rechnung
zu tragen. Diesen Kriterien lassen sich weitere Gesichtspunkte zuordnen, bei-
spielsweise die Forderung, dass eine Zuteilung der Obhut von einer persönlichen
Bindung und echter Zuneigung getragen sein sollte (vgl. BGE 115 II 206 E. 4a;
BGE 115 II 317 E. 2; BGE 117 II 353 E. 3; BGE 136 I 178 E. 5.3).
4.4.1. Erziehungsfähigkeit
Der Beklagte stellt mit seinen nach der Berufungsbegründung erfolgten Eingaben
die Erziehungsfähigkeit der Klägerin in Frage, indem er behauptet, D._ sei
von seiner Schwester geschlagen worden, und er erfahre durch die Klägerin un-
genügende schulische Unterstützung. Der Beklagte erhob zudem die Vorwürfe,
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D._ werde vernachlässigt, indem die Klägerin oft spät nach Hause komme
und sie viel Zeit zu Hause verbrächten; zudem könne die Klägerin nicht einwand-
frei für D._s Gesundheit sorgen.
Die Vorinstanz hielt die Erziehungsfähigkeit bei beiden Parteien aufgrund von
Schreiben von Freunden und Bekannten der Parteien (Urk. 29/2-3, 33/10-14) und
zwei Abklärungsberichten (Urk. 17 f.) für gegeben. Dabei wurde auch auf die
Aussagen des Beklagten abgestellt, welcher anlässlich der vorinstanzlichen Ver-
handlung vom 13. Januar 2011 auf entsprechende Frage erklärte, die Klägerin sei
eine gute Mutter (Prot. I S. 12). Der Beklagte hat diese Sachverhaltsfeststellung
denn auch in seiner Berufungsbegründung nicht gerügt, sondern die entspre-
chenden Vorwürfe erst in einem späteren Zeitpunkt vorgebracht. Zwar ist es rich-
tig, dass der Beklagte bereits anlässlich der Verhandlung vom 14. Juni 2011 aus-
führte, er würde von der Klägerin bei der Kinderbetreuung mehr erwarten, auch
wenn er an der vorangehenden Verhandlung gesagt habe, dass sie eine gute
Mutter sei (Prot. I S. 27). Auch mit dieser Aussage zweifelte jedoch der Beklagte
noch vor Vorinstanz die Erziehungsfähigkeit der Klägerin nicht an. Die im Laufe
des Berufungsverfahrens vom Beklagten vorgebrachten Schläge G._s wer-
den sowohl von der Klägerin als auch von G._ bestritten (Urk. 59 f.). Anläss-
lich der Kinderanhörung wurde D._ auf den Vorfall angesprochen. Er erklär-
te, von seiner Schwester G._ geschubst worden zu sein; unterdessen hätten
sie aber wieder Frieden geschlossen. Auf entsprechende Frage erklärte D._,
er habe G._ auch schon gekniffen. Er habe keine Angst vor ihr (Prot. S. 19).
Der Kläger scheint hier also einen Streit unter Geschwistern – wobei es selbstver-
ständlich zu bedenken gilt, dass G._ bereits volljährig ist – zu dramatisieren.
Die Vorbringen des Beklagten erwecken den Anschein, dass er die vorinstanzli-
chen Erwägungen betreffend den knappen Verfahrensausgang dahingehend in-
terpretiert, dass er das Ergebnis durch Auflistung von (angeblichen) Vorfällen um-
zustossen vermag. Einzig der Beklagte spricht aber von Schlägen. D._ je-
denfalls beurteilt den Vorfall – zumindest im Nachhinein (G._ gibt selber zu,
sie habe gegen D._ die Stimme erhoben, worauf dieser weinend seinen Va-
ter angerufen und diesem erzählt habe, dass sie ihn geschlagen habe; Urk. 60) –
als nicht gravierend. Dem Beklagten gelingt es damit nicht, glaubhaft zu machen,
- 15 -
dass D._ von G._ geschlagen wurde. Für sich alleine betrachtet, ist die
unbestrittenermassen erfolgte Auseinandersetzung zwischen D._ und
G._ aber kein Punkt, der gegen die Erziehungsfähigkeit der Klägerin spricht.
Aufhorchen lässt hingegen die Gefährdungsmeldung des Sozialzentrums, welche
von einer wahrnehmbaren Verwirrung und Verunsicherung D._s spricht. Je-
doch stellt bereits die Trennung der Eltern allein für ein Kind ein kritisches Le-
bensereignis dar. Nachdem die Eltern nunmehr zudem seit über zwei Jahren ei-
nen Streit um die Obhut über D._ führen, ist eine feststellbare Verunsiche-
rung beim mittlerweile achtjährigen D._ nicht verwunderlich. Alleine der
Trennungskonflikt zwischen den Eltern und die ungeregelte Obhutsfrage ist ge-
eignet, einen Zustand der Verunsicherung bei ihm herbeizuführen. D._ dürfte
sich in einer Konfliktsituation befinden, indem ihm womöglich Entscheidungen ab-
verlangt werden, die er nicht treffen möchte, da er am Liebsten mit beiden Eltern-
teilen möglichst viel Zeit verbringen würde (vgl. Dettenborn, Kindeswohl und Kin-
deswille – Psychologische und rechtliche Aspekte, 3. Auflage, München 2010,
S. 67 f.). Jedenfalls war auch anlässlich der Kinderbefragung – an der D._
seine Meinung äussern konnte und sollte – spürbar, dass ihm die Situation Unbe-
hagen bereitet (Prot. S. 19).
Der Beklagte moniert, dass die Klägerin D._ nicht in die Aufgabenstunde
schicke, obschon dies anlässlich eines Elterngesprächs so vereinbart worden sei
(Urk. 62 i.V.m. Urk. 63 Blatt 2). Einer Gesprächsnotiz vom 4. Oktober 2012 kann
jedoch nur entnommen werden, dass anlässlich eines Gesprächs zwischen den
Parteien und der Primarlehrerin H._ vereinbart wurde, Hausaufgabenstunden
seien ins Auge zu fassen (Urk. 63 Blatt 3). Mit anderen Worten wurden die Haus-
aufgabenstunden entgegen der Auffassung des Beklagten nicht vereinbart. Deren
Besuch scheiterte in der Folge offenbar daran, dass die Klägerin D._ am
Montag nicht regelmässig in die Hausaufgabenstunde schickte (Urk. 63 Blätter 1
und 2 und Urk. 89/5). Der Grund dafür ist der urteilenden Kammer nicht bekannt.
Aus dem Mail-Verkehr zwischen H._ und dem Beklagten geht jedoch hervor,
dass die Primarlehrerin – entgegen dem Beklagten, der sich wegen einer Ver-
schlechterung der Leistungen D._s in Mathematik an die Lehrerin wandte –
keinen Grund zur Sorge sieht. Die Leistungen in Mathematik würden völlig den
- 16 -
Erwartungen in der 2. Klasse entsprechen (Urk. 63 Blatt 1). Zudem ist dem Ein-
wand des Beklagten, die Klägerin verstosse, indem sie D._ nicht in die
Hausaufgabenstunde schicke, gegen die gleichberechtigte Entscheidungs-
befugnis in Erziehungsfragen (Urk. 87 S. 4), entgegenzuhalten, dass die Obhut
von der Vorinstanz der Klägerin zugesprochen wurde. Damit verfügte sie bereits
während dem Berufungsverfahren über das Recht, über den Aufenthalt, die tägli-
che Betreuung, Pflege und Erziehung zu bestimmen (Art. 317 Abs. 4 lit. b ZPO,
BGE 137 III 475, E. 4.1). Dem Beklagten steht als Inhaber der elterlichen "Rest-
sorge" im Wesentlichen ein Mitentscheidungsrecht bei zentralen Fragen der Le-
bensplanung des Kindes zu (BGE 136 III 353 E. 3.2); dazu gehört der Entscheid
über den Besuch der Hausaufgabenstunde nicht. Nachdem D._s Lehrerin
seine Leistungen als erwartungsgemäss qualifiziert und er anlässlich der Kinder-
anhörung ausführte, er werde bei den Hausaufgaben von seiner Schwester
G._, seiner Mutter und seinem Vater unterstützt (Prot. S. 18), fehlen objekti-
ve Anhaltspunkte dafür, dass D._ von der Klägerin in schulischen Belangen
ungenügend unterstützt wird. Dass D._ seine Hausaufgaben öfter nicht
macht (unter anderem weil er sie verlegt, Urk. 89/5), mag auch auf den Tren-
nungskonflikt zurückzuführen sein. Im schulischen Bereich reagieren betroffene
Kinder auf die familiären Umstände vielfach mit Leistungsverschlechterungen.
Ohne konkret greifbare Anhaltspunkte deutet eine Verschlechterung der Schul-
leistungen – oder eine wahrnehmbare Verwirrung wie bei D._ – vor diesem
Hintergrund nicht darauf hin, dass D._ bei der Klägerin nicht gut aufgehoben
wäre bzw. ungenügend unterstützt wird.
Weiter beanstandet der Beklagte, dass die Klägerin oft spät von der Arbeit heim-
kehre und dass D._ mit ihr viel Zeit daheim verbringe, ohne etwas zu unter-
nehmen (Urk. 87 S. 1 f.). Die Klägern führt hingegen aus, in der Regel sei sie es,
welche D._ vom Hort abhole, da sie die Hort- und die Arbeitszeiten miteinan-
der habe abstimmen können (Urk. 84 S. 1 unter Hinweis auf Urk. 86/1-2). Einem
Bestätigungsschreiben der Arbeitgeberin der Klägerin vom 11. März 2013 ist zu
entnehmen, dass die Klägerin in der Regel fünf Tage pro Woche von 10 Uhr bis
15.30 Uhr arbeitet. Ihre Pause mache sie meistens, wenn der Betrieb es zulasse,
um 15.00 Uhr, so dass sie ihren Sohn rechtzeitig von der Schule abholen könne
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(Urk. 86/1). Wie auch immer sich die Sachlage tatsächlich präsentieren mag,
D._ ist jedenfalls der Meinung, die Klägerin komme oft spät nach seinem Zu-
bettgehen von der Arbeit heim. Ausser einer quantitativen Wertung machte
D._ jedoch keine Ausführungen dazu, wie er die Abwesenheit der Klägerin
beim Zubettgehen empfindet (Prot. S. 18). Für Kinder ist es zweifellos wichtig,
wenn sie durch die Eltern ins Bett gebracht werden. Als im Verkauf Erwerbstätige
dürfte der Klägerin dies nicht immer möglich sein. Die Klägerin sorgt aber dafür,
dass D._ durch eine ihm sehr nahstehende Person – seine Stiefschwester –
zu Bett gebracht wird. Dass die Klägerin gemäss D._ viel Zeit mit ihm zu
Hause verbringt, ist entgegen der Ansicht des Beklagten kein Punkt, der ihre Er-
ziehungsfähigkeit in Frage stellt. Schliesslich hat sie als berufstätige Mutter nebst
der Arbeit einen Haushalt zu führen. Zudem ist auch die finanzielle Situation der
Parteien angespannt. Eine Freizeitgestaltung, bei der D._ angeregt und ge-
fördert wird, ist jedoch auch zu Hause möglich. D._ hat denn anlässlich der
Kinderanhörung auch nur ausgeführt, mit der Klägerin sei er viel daheim, ohne
sich zu den Freizeitaktivitäten zu Hause zu äussern. D._ erklärte allerdings,
er gehe in den Gitarren- und in den ...unterricht [Sprache], zudem spiele er Fuss-
ball. Dies zeigt, dass er bereits vielfältig gefördert wird – auch wenn die Eltern
sich über das Ausmass der Förderung nicht immer einig zu sein schienen, was
die temporäre Abmeldung vom ...unterricht [Sprache] im Februar 2012 durch die
Klägerin belegt (Urk. 89/3). Erziehung besteht nicht darin, einem Kind permanent
etwas zu bieten. Es soll auch über freie Zeit zu Hause verfügen, um sich erholen
und lernen zu können, sich – in Anwesenheit einer Bezugsperson, an die es sich
jederzeit wenden kann – selbst zu beschäftigen (z.B. mit lesen, Gitarre üben,
Hausaufgaben machen, spielen etc.).
Was schliesslich die Sorge für die Gesundheit D._s anbelangt, erschöpfen
sich die Vorbringen des Beklagten in Behauptungen, für welche er keine objekti-
ven Belege anführen kann. Der vom Beklagten eingereichte Kurzbrief des Schul-
gesundheitsdienstes der Stadt C._ vom 29. Juni 2012 belegt nur, dass ge-
mäss Angaben des Kindes die zahnärztliche Betreuung über den Privatzahnarzt
läuft. Die Empfehlung weiterer Abklärungen wegen Karies oder Verdacht auf Ka-
ries ist im mit Kästchen zum Ankreuzen versehenen Kurzbrief zwar fett gedruckt,
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jedoch nicht angekreuzt (Urk. 89/6). Es ist damit bereits unklar, ob D._ über-
haupt an Karies leidet. Selbst wenn er dies tut, ist mangelhafte Pflege nicht die
einzig denkbare Ursache. Dass die Klägerin schliesslich, wie vom Beklagten be-
hauptet, seit der letzten jährlichen Kontrolle keine zahnärztlichen Massnahmen
getroffen hat (Urk. 87 S. 5), vermag das Schreiben schon gar nicht zu belegen.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass – trotz der verschiedenen vom Beklag-
ten gegen sie erhobenen Vorwürfe – keine Zweifel an der Erziehungsfähigkeit der
Klägerin bestehen.
4.4.2. Zeitliche Verfügbarkeit
Der Beklagte macht einerseits geltend, über mehr Zeit als die Klägerin für die
Kinderbetreuung zu verfügen, da er nur 20 % arbeitsfähig und -tätig sei. Es ist je-
doch aufgrund des negativen Vorbescheids der IV-Stelle der SVA ... vom 16. Juni
2011 (Urk. 33/24) mit einiger Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass sich
der Beklagte – nach einem negativen IV-Rentenentscheid – in absehbarer Zu-
kunft um eine höherprozentige Arbeitstätigkeit wird bemühen müssen. Gemäss
Schreiben der IV-Stelle der SVA ... vom 11. Dezember 2012 wurde zur Beurtei-
lung des Gesundheitszustands des Beklagten bei verschiedenen Ärzten aktuelle
Arztberichte eingefordert; sobald diese Berichte vorlägen, werde der Fall weiter-
bearbeitet (Urk. 71/3). Neuere Unterlagen betreffend den Stand des IV-
Verfahrens liegen der urteilenden Kammer nicht vor. Gemäss Schreiben der
I._ Arbeitslosenkasse vom 5. Februar 2013 ist der Taggeldanspruch des Be-
klagten auf Arbeitslosenentschädigung per 19. November 2012 ausgeschöpft
(Urk. 81/2). Gemäss seiner Eingabe vom 24. Januar 2013 prüft er, ob er Sozialhil-
fe beantragen muss (Urk. 72). Der Beklagte verfügt damit allenfalls nicht mehr
lange über eine grössere zeitliche Verfügbarkeit als die Klägerin zur Betreuung
D._s.
Andererseits erklärt der Beklagte, die Vorinstanz sei bei der Klägerin von einem
zu tiefen Arbeitspensum ausgegangen (Urk. 43 S. 7 unter Hinweis auf Urk. 45/2).
Der Beklagte beantragte, dass die J._ GmbH richterlich angefragt werde, ob
ein Anstellungsverhältnis zur Klägerin bestehe; die entsprechenden Verträge sei-
- 19 -
en zu edieren. Die Klägerin besuche zudem verschiedene Kurse (Urk. 43 S. 8).
Die Klägerin war bis Ende Februar 2012 bei der K._ AG tätig (Urk. 48 S. 4
und Urk. 50/1). Aus dem Arbeitsvertrag vom 18. Januar 2012 (Urk. 50/2) und der
Arbeitsbestätigung vom 29. Februar 2012 (Urk. 50/3) geht hervor, dass die Kläge-
rin zusätzlich vom 16. Januar 2012 bis zum 29. Februar 2012 bei der J._
GmbH arbeitete. Aufgrund struktureller Veränderungen im Projekt könne man ihr
keine Arbeit mehr anbieten und müsse sich deshalb von ihr trennen (Urk. 50/3).
Damit erübrigte sich das diesbezügliche Editionsbegehren des Beklagten von
vornherein. Die anlässlich der Stellungnahme zur Kinderanhörung vom Beklagten
erneut geäusserte Vermutung, wonach die Klägerin einer zweiten Tätigkeit nach-
gehe, ohne diese zu deklarieren (Urk. 87 S. 2), entbehrt jeglicher objektiver An-
haltspunkte. Der Beklagte fordert darin zudem, die Klägerin sei verpflichtet zu be-
legen, wie viele Stunden pro Monat sie in ihrer Firma leiste. Des Weiteren habe
sie nachzuweisen, bis wie viel Uhr und in welchen der drei Filialen C._,
L._ und M._ sie ihrer Beschäftigung nachgehe. Es werde eine entspre-
chende Anfrage durch das Gericht bei der Arbeitgeberin beantragt (Urk. 87 S. 5).
Nachdem von der Klägerin sowohl der aktuelle Arbeitsvertrag, welcher eine wö-
chentliche Arbeitszeit von 25 Stunden ausweist (Urk. 69/1), als auch die Lohnab-
rechnungen bis Dezember 2012 (Urk. 69/3, Urk. 77) vorliegen und die Klägerin
mittels Arbeitsbestätigung glaubhaft machte, dass sie ihre Zusatzbeschäftigung
per Ende Februar 2012 aufgab, besteht keinerlei Anlass, dem zweiten Editions-
begehren des Beklagten nachzukommen.
Da die Klägerin aktuell eine 60 %-Tätigkeit ausübt, und beim Kläger aufgrund des
jetzigen IV-Verfahrensstandes mit einiger Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist, dass
er in absehbarer Zukunft einer Tätigkeit in mindestens gleichem Umfang wird
nachgehen müssen (der Anspruch auf eine IV-Rente entsteht gem. Art. 28 Abs. 2
IVG erst bei einem Invaliditätsgrad ab 40 %), kann die aktuelle grössere zeitliche
Verfügbarkeit des Beklagten nicht ausschlaggebendes Kriterium für eine Zutei-
lung der Obhut an ihn sein. Sollte der Beklagte demgegenüber tatsächlich in den
Genuss einer IV-Rente kommen, ist zu berücksichtigen, dass die geringere zeitli-
che Verfügbarkeit der Klägerin zur Betreuung des Sohnes durch die beim Beklag-
ten bestehenden gesundheitlichen Defizite, insbesondere die von ihm in der er-
- 20 -
gänzenden Einwandbegründung vom 5. September 2011 vorgetragenen (massi-
ven) neuropsychologischen Beeinträchtigungen samt Konzentrations- und Ge-
dächtnisschwierigkeiten (Urk. 33/25), in etwa wieder aufgewogen würde.
4.4.3. Kontinuität, Stabilität
In der Berufungsschrift legt der Beklagte ausführlich dar, wie es sich seiner An-
sicht nach mit der Betreuung des gemeinsamen Sohnes D._ verhalten haben
soll. So soll der Beklagte letztlich zur Hauptbezugsperson von D._ geworden
sein (Urk. 43 S. 3 ff.). Die Klägerin ihrerseits bestreitet die Vorbringen des Beklag-
ten und erklärt die vorinstanzlichen Erwägungen für zutreffend. Die Klägerin aner-
kennt zwar die vom Beklagten angeführten Arbeitspensen beider Parteien seit der
Geburt D._s; sie macht aber geltend, trotzdem habe sie sich überwiegend –
mit einer Ausnahme von ungefähr zwei Monaten – um D._ gekümmert. Auch
bestreitet die Klägerin, dass der Beklagte die Hauptbezugsperson von D._
geworden ist (Urk. 48 S. 3 ff.).
Es steht bezüglich der Erziehungsanteile folglich "Aussage gegen Aussage". Die
vom Beklagten eingereichten Bestätigungsschreiben (Urk. 33/10-14) vermögen
den Beweis der überwiegenden Betreuung durch ihn nicht zu erbringen, bestäti-
gen sie doch vor allem, dass er D._ zu diversen Aktivitäten begleitet hat. Die
Betreuungsanteile der Parteien an D._s Erziehung lassen sich im vorliegen-
den summarischen Verfahren nicht beweisen. Es kann lediglich festgestellt wer-
den, wessen Vorbringen glaubhafter ist – z.B. aufgrund der Tatsache, dass nach
der Geburt D._s der Beklagte unbestrittenermassen vollzeitlich und die Klä-
gerin teilzeitlich arbeitete (Urk. 43 S. 4). Allerdings stellt sich die Frage, inwieweit
dies überhaupt relevant ist (insbesondere was die ersten Lebensjahre D._s
anbelangt), denn es ist auf die jetzigen und zukünftigen Verhältnisse abzustellen.
Der von D._ anlässlich der Kinderanhörung geäusserte Wunsch, am liebsten
je die Hälfte der Zeit bei seiner Mutter und bei seinem Vater zu verbringen, lässt
jedenfalls auch nicht darauf schliessen, dass der Beklagte die Hauptbezugsper-
son D._s ist. D._s sinngemässer Wunsch nach einer geteilten Obhut
kann vorliegend – obschon die äusseren Rahmenbedingungen mit den sich in
Gehdistanz voneinander befindenden Wohnungen der Parteien in idealer Weise
- 21 -
vorhanden wären – nicht umgesetzt werden, da es am Einvernehmen der Partei-
en fehlt. Die Obhut muss einem der beiden Elternteile zugesprochen werden.
Hierbei ist ein wichtiger Gesichtspunkt, dass die Klägerin bereits früher und bis
heute mit einem erhöhten Arbeitspensum in der Lage war, sich um den Sohn zu
kümmern und ihm die nötige Betreuung und Aufmerksamkeit zu geben. Zwar hat
der Einwand des Beklagten, wonach zu berücksichtigen sei, dass er damals auch
noch zu D._ geschaut habe, auf den ersten Blick etwas für sich. Diese
Sichtweise greift aber zu kurz. Einerseits lässt sich eine je hälftige Aufgabentei-
lung nicht erstellen. Andererseits trifft der Umstand, dass sich die Parteien tren-
nungsbedingt gegenseitig nicht mehr jederzeit bei der Kinderbetreuung unterstüt-
zen können, auch auf den Beklagten zu, würde man ihm die Obhut zuteilen. Im
Gegensatz zum Beklagten kann die Klägerin jedoch auf die Unterstützung der er-
wachsenen und im gleichen Haushalt wohnenden vorehelichen Tochter G._
bei der Kinderbetreuung zurückgreifen (Urk. 50/8).
Der Entscheid der Vorinstanz beruht auf der künftigen Erziehungskontinuität und
-stabilität, die nach ihrer Ansicht bei der Klägerin besser gewährleistet sei. Der
Beklagte moniert zwar die häufige Fremdbetreuung D._s, daraus aber den
Schluss abzuleiten, D._ verfüge bei der Klägerin nicht über ein stabiles so-
ziales Umfeld (Urk. 87 S. 4), geht fehl. Weil D._ sowohl mit beiden Elterntei-
len als auch mit seinen Schwestern ... [Sprache] spricht (Prot. S. 18), hat der
Umstand, dass er viermal pro Woche den Mittagstisch besucht (Urk. 86/2b), einen
positiven Einfluss auf seine deutsche Sprachkompetenz. Zudem hat er als Kind
ohne Geschwister in ähnlichem Alter dort auch die Möglichkeit, mit Gleichaltrigen
zu spielen. Die Vorinstanz berücksichtigte, dass die Klägerin bereits über eine
feste, unbefristete Stelle verfügt, was in finanzieller Hinsicht besser den langfristi-
gen Kindesinteressen diene. Daran hat sich nichts geändert. Die Klägerin war in-
zwischen kurzzeitig arbeitslos. Sie hat aber bereits per 16. April 2012 wieder eine
Arbeitsstelle gefunden. Der Klägerin ist es somit gelungen, trotz Verlust ihrer Ar-
beitsstellen innert kürzester Zeit wieder eine Anstellung zu finden. Die Situation
des Beklagten dagegen ist äusserst ungewiss. Er ist zurzeit 20 % erwerbstätig,
mittlerweile ausgesteuert und befindet sich in einem IV-Verfahren. Eine Ob-
- 22 -
hutsumteilung mit der Gefahr, einer erneuten (Rück-)Umteilung, sollte der Beklag-
te doch wieder mehr arbeiten müssen, kann nicht im Interesse D._s sein.
Auch unter dem Gesichtspunkt der Kontinuität und Stabilität ist an der Obhutszu-
teilung über D._ an die Klägerin nichts zu beanstanden. Unter den vorliegen-
den Umständen ist die Stabilität höher zu gewichten, als die aktuell grössere zeit-
liche Verfügbarkeit des Beklagten.
4.4.4. Kindeswille
Der Beklagte führt in seiner Stellungnahme zur Kinderanhörung aus, dass
D._ mindestens die Hälfte der Zeit mit dem Vater verbringen wolle, belege,
dass es dem Kindeswunsch entspreche, dass er beim Vater lebe. Die Klägerin
habe D._ in der Vergangenheit regelmässig Versprechungen materieller Art
gemacht, wenn D._ weiterhin bei der Klägerin wohnen bliebe. Es sei davon
auszugehen, dass D._ während der Befragung unter grossem Einfluss der
Klägerin gestanden habe (Urk. 87 S. 2).
Erstens ist dem Beklagten entgegen zu halten, dass D._ nicht gesagt hat, er
wolle mindestens die Hälfte der Zeit mit dem Vater verbringen, sondern er wolle
abwechselnd entweder je eine Woche oder je einen Tag bei seinem Vater und bei
seiner Mutter verbringen. Zudem erklärte er ausdrücklich, er wolle nicht tauschen
und die Wochen bei seinem Vater und jedes zweite Wochenende bei seiner Mut-
ter verbringen (Prot. S. 18 f.). Wie bereits erwähnt scheitert der Wunsch D._s
daran, dass sich die Eltern nicht verständigen können, aber auch daran, dass
D._ offenbar mit dem beim Beklagten verbrachten Dienstag schon heute an
seine Grenzen stösst. Die Ausführungen der Klägerin, wonach D._ in der
Vergangenheit Schwierigkeiten gehabt habe, sich zu orientieren, wann er bei wel-
chem Elternteil übernachten sollte und beispielsweise Schulmaterial beim jeweils
anderen Elternteil vergessen habe (Urk. 84 S. 2, Erw. 5.3 unten), erscheinen
glaubhaft; berichtet doch auch die Lehrerin davon, dass sie öfters den Hausauf-
gaben D._s nachlaufen müsse (Urk. 63 Blatt 4). So besteht denn auch bei
einer geteilten Obhut das Risiko, dass die Eltern ihren Konflikt fortsetzen, sich in
den häufig notwendigen Absprachen aufreiben oder das Kind mit ganz unter-
- 23 -
schiedlichen Tagesabläufen und gegensätzlichen Anweisungen überfordern (Fa-
mKomm Scheidung/Vetterli, Art. 176 N 6). Was die Versprechungen materieller
Art anbelangt, handelt es sich um eine unsubstantiierte Behauptung, wenn der
Beklagte nicht einmal ausführt, worin diese Versprechungen bestanden haben
sollen. Betreffend die vom Beklagten ins Feld geführte Beeinflussung D._s
gilt es zu beachten, dass die Beeinflussung von Kindern bzw. ihres Willens und
ihrer Einstellung eine Begleiterscheinung in familienrechtlichen Konflikten ist. Es
ist erfahrungsgemäss oft so, dass dann, wenn Kinder eine Meinung oder einen
Willen äussern, der einer Konfliktpartei nicht genehm ist, die Gegenpartei dies als
Ergebnis von Beeinflussung abwertet. Damit aber stellt sich die Frage, ob es ge-
rechtfertigt ist, eine so entstandene Willensbekundung als weniger bedeutsam
einzuschätzen. Dabei ist zu bedenken, dass jeder Wille ein beeinflusster Wille ist,
auch der Wille Erwachsener. Zu hinterfragen wäre der Kindeswille allenfalls dann,
wenn Anzeichen dafür bestünden, dass der geäusserte Kindeswille nicht den
"wirklichen" Intentionen entsprechen würde (vgl. Dettenborn, a.a.O., S. 92 f.).
Dies ist vorliegend aber nicht der Fall, D._ will – ohne Weiteres nachvollzieh-
bar – mit beiden Parteien gleichviel Zeit verbringen.
4.4.5. Zusammenfassend ist somit der vorinstanzliche Entscheid, die Obhut
über D._ der Klägerin zuzuteilen, nicht zu beanstanden. D._ ist in Ab-
weisung der Berufung unter die Obhut der Klägerin zu stellen.
5. Besuchsrecht
5.1. Der Beklagte wurde von der Vorinstanz für berechtigt erklärt, D._
jeweils jedes zweite Wochenende von Freitag nach Schulschluss bis am Mon-
tagmorgen, Schulbeginn, sowie jeden Dienstag nach Schulschluss bis Mittwoch-
morgen, Schulbeginn, auf eigene Kosten zu sich oder mit sich auf Besuch zu
nehmen. Zudem wurde der Beklagte nebst einer gerichtsüblichen Feiertagsbe-
suchsregelung für berechtigt erklärt, D._ für die Dauer von vier Wochen pro
Jahr auf eigene Kosten zu sich oder mit sich in die Ferien zu nehmen (Urk. 44
Dispositiv-Ziffer 4).
- 24 -
5.2. Der Beklagte stellte für den Fall einer Obhutszuteilung an die Klägerin
keine Eventualbegehren betreffend sein Besuchsrecht (Urk. 43 S. 2).
5.3. In der Stellungnahme zur Kinderanhörung führt die Klägerin aus,
D._s Wunsch nach vermehrtem Kontakt mit seinem Vater könne insofern
Rechnung getragen werden, als dem Beklagten ein erweitertes Ferienbesuchs-
recht gewährt werde, indem ihm beispielsweise eine zusätzliche Woche einge-
räumt werde. Nicht realistisch und daher abzulehnen sei hingegen ein ausge-
dehnteres Besuchsrecht unter der Woche. Bereits die eine Übernachtung vom
Dienstag auf den Mittwoch verlange D._ viel Flexibilität ab. Trotz klarem Wo-
chenplan habe er in der Vergangenheit Schwierigkeiten gehabt, sich zu orientie-
ren, wann er bei welchem Elternteil übernachten sollte. Dies habe unter anderem
dazu geführt, dass er teilweise das für die Schule notwendige Schulmaterial nicht
mit sich gehabt habe, weil dieses beim jeweils anderen Elternteil vergessen wor-
den sei. Auch aus diesem Grund sei das von D._ gewünschte wochenweise
Besuchsrecht abzulehnen. Ein solches würde D._ überfordern (Urk. 84 S. 2).
5.4. In Anbetracht obiger Ausführungen, wonach weitere Übernachtungen
D._s beim Beklagten unter der Woche nicht im Kindeswohl erscheinen (s.
Ziff. 4.4.4.), ist die vorinstanzliche Anordnung, was das Besuchsrecht vom Diens-
tag auf dem Mittwoch und an den Wochenenden betrifft, zu bestätigen. Der Be-
klagte ist demnach für berechtigt zu erklären, D._ jeweils jedes zweite Wo-
chenende von Freitag nach Schulschluss bis am Montagmorgen, Schulbeginn,
sowie jeden Dienstag nach Schulschluss bis Mittwochmorgen, Schulbeginn, auf
eigene Kosten zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen. Weiter ist die ge-
richtsübliche Feiertagsbesuchsregelung der Vorinstanz zu bestätigen. Dagegen
kann dem Beklagten ein grosszügigeres Ferienbesuchsrecht gewährt werden. So
kann dem Wunsch D._s nach einem je hälftigem Aufenthalt bei Klägerin und
Beklagtem wenigstens während den Schulferien entsprochen werden. Während
den Schulferien besteht keine Gefahr einer Überforderung D._s durch den
Aufenthaltswechsel zwischen den beiden Wohnorten der Parteien. Der Beklagte
ist deshalb für berechtigt zu erklären, D._ für die Dauer von sechs Wochen
pro Jahr auf eigene Kosten zu sich oder mit sich in die Ferien zu nehmen. Die
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Ausübung des Ferienbesuchsrechts hat der Beklagte mindestens drei Monate im
Voraus mit der Klägerin abzusprechen.
6. Zuteilung und Verlassen der ehelichen Wohnung
6.1. Die Vorinstanz wies die eheliche Wohnung an der ...strasse ...,
C._, inkl. Hausrat und Mobiliar, für die Dauer des Getrenntlebens der Kläge-
rin und D._ zur alleinigen Benützung zu. Zudem wurde der Beklagte ange-
wiesen, die Wohnung bis 30. April 2012 zu verlassen (Urk. 44 Dispositiv-Ziffern 5
und 6).
6.2. Der Beklagte fordert die Zuteilung der ehelichen Wohnung samt Haus-
rat und Mobiliar an ihn nur für den Fall, dass ihm die Obhut über D._ zuge-
teilt wird (Urk. 43 S. 2 und 11). Nachdem die Obhut nicht dem Beklagten zuzu-
sprechen ist, ist die vorinstanzliche Zuweisung der ehelichen Wohnung (samt
Hausrat und Mobiliar) für die Dauer des Getrenntlebens an die Klägerin und
D._ zur alleinigen Benützung zu bestätigen. Der Beklagte hat die eheliche
Wohnung mittlerweile verlassen (Urk. 71/4), was vorzumerken ist.
7. Unterhalt
7.1. Die Vorinstanz verpflichtete den Beklagten, der Klägerin ab dem 1. Mai
2012 an den Unterhalt und die Erziehung des Kindes einen monatlichen Unter-
haltsbeitrag in der Höhe von Fr. 750.– zu bezahlen (Urk. 44 Dispositiv-Ziffer 7).
Der Beklagte will für den Fall einer Obhutszuteilung D._s an die Klägerin sei-
ne Unterhaltspflichten neu festgesetzt haben. Er begründet dies mit der Neben-
beschäftigung der Klägerin im Call Center (s. Ziff. 4.4.2. oben), was zu einem zu-
sätzlichen Nebeneinkommen von mindestens Fr. 1'000.– führe. Damit sei zu-
sammen mit dem vorinstanzlich festgelegten Haupteinkommen von Fr. 4'700.–
von einem Gesamteinkommen der Klägerin von Fr. 5'700.– auszugehen. Dem-
entsprechend habe sich der festgelegte Kindesunterhalt um Fr. 400.– zu reduzie-
ren, womit er neu bei Fr. 350.– liege (Urk. 43 S. 11 f.).
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Die Klägerin fordert in der Berufungsantwort aufgrund ihrer voraussichtlichen Ar-
beitslosigkeit bis zum 31. Dezember 2012 einen monatlichen Kinderunterhaltsbei-
trag für D._ von Fr. 1'123.– und hernach einen solchen von Fr. 750.–
(Urk. 48 S. 2). Die anbegehrte Erhöhung des Beitrags von Fr. 750.– auf Fr.
1'123.– ist an sich unzulässig (Art. 314 Abs. 2 ZPO); aufgrund der in Kindessa-
chen geltenden Offizialmaxime wirkt sich dies vorliegend indes nicht aus (vgl.
Erw. 7.4.3).
7.2. Einkommen Klägerin
Die Vorinstanz ging in ihrem Entscheid vom 17. Januar 2012 bei der Klägerin von
einem Nettoeinkommen aus ihrer Erwerbstätigkeit bei der K._ AG von mo-
natlich Fr. 4'700.– aus (Urk. 29/1, Urk. 44 S. 21). Die Stelle bei der K._ AG
verlor die Klägerin jedoch per Ende Februar 2012 (Urk. 50/1). Vom 16. Januar bis
Ende Februar 2012 ging die Klägerin zusätzlich einer Nebenerwerbstätigkeit bei
der J._ GmbH nach (Urk. 50/2+3). Da die Unterhaltspflicht erst ab dem
1. Mai 2012 festzusetzen ist, bildet weder das Einkommen bei der K._ AG
noch dasjenige bei der J._ GmbH (Urk. 50/5) Grundlage der Unterhaltsbe-
rechnung. Abzustellen ist auf das Einkommen der Klägerin bei der N._ SA,
für welche sie seit dem 16. April 2012 arbeitet. Zuerst war die Klägerin bis zum
15. Oktober 2012 befristet angestellt. Ihr Beschäftigungsgrad betrug 50 %, womit
sie monatlich brutto Fr. 2'500.– verdiente (Urk. 53/1). Seit dem 16. Oktober 2012
ist die Klägerin bei der gleichen Arbeitgeberin festangestellt. Die wöchentliche Ar-
beitszeit beläuft sich auf 25 Stunden, was einem Arbeitspensum von 60 % ent-
spricht (Urk. 69/1). Von Mai bis und mit Oktober 2012 betrug das durchschnittliche
monatliche Nettogehalt der Klägerin Fr. 2'212.– (Urk. 69/3). Seit November 2012
beträgt ihr Nettomonatsgehalt Fr. 2'660.– (Urk. 69/3 und 77). Der Klägerin ist kein
Einkommen aus einer Nebenerwerbstätigkeit anzurechnen, da wie oben erwähnt
(s. Ziff. 4.4.2 oben) eine solche nicht glaubhaft dargetan worden ist.
7.3. Einkommen Beklagter
7.3.1. Die Vorinstanz rechnete dem Beklagten ein Erwerbsersatzeinkommen
aus der Arbeitslosenversicherung von Fr. 4'966.– netto an (Urk. 44 S. 21 f.). In
- 27 -
der Berufungsbegründung erklärte der Beklagte, dagegen sei nichts einzuwenden
(Urk. 43 S. 11). Auch die Klägerin sah sich zu keinen Bemerkungen veranlasst
(Urk. 48 S. 12).
Mit Eingabe vom 24. Januar 2013 machte der Beklagte geltend, die Frist für den
Bezug von Arbeitslosentaggeldern sei mittlerweile aufgebraucht. Er könne aus
gesundheitlichen Gründen nicht mehr als 20 % arbeiten. Seit dem 1. Oktober
2012 gehe er einer Beschäftigung in diesem Umfang nach. Sein IV-Antrag sei
nach wie vor pendent. Dementsprechend prüfe er, ob er Sozialhilfe beantragen
müsse (Urk. 72).
Die Klägerin entgegnet mit Eingabe vom 7. Februar 2013, der Beklagte beziehe
bei seiner 20 %-Tätigkeit einen 13. Monatslohn. Zudem will sie ihm ein hypotheti-
sches Einkommen von Fr. 4'778.– für eine 80 %-Stelle anrechnen. In diesem Um-
fang sei der Beklagte gemäss Vorbescheid der SVA (mindestens) arbeitsfähig.
Gemäss Steuererklärung 2011 (Urk. 73/1) habe der Beklagte damals ein Ein-
kommen in dieser Höhe erzielt. Sollten die Abklärungen der SVA ausserdem er-
geben, dass der Beklagte zwischenzeitlich wieder zu 100 % arbeitsfähig sei, wäre
ihm sodann ein entsprechend höheres Einkommen anzurechnen. Im Urteil sei
daher ein entsprechender Vorbehalt anzubringen (Urk. 76 S. 2).
7.3.2. Der Beklagte bezog von Mai bis November 2012 Arbeitslosentaggel-
der im Gesamtbetrag von Fr. 21'307.– netto, ohne Kinder- und Ausbildungszulage
(Urk. 73/2 und 81/1). Zusätzlich erhielt er von der Suva für die Monate Juli bis
September 2012 Taggelder im Gesamtbetrag von Fr. 11'229.90 netto (Urk. 73/2).
Seit dem 19. November 2012 ist der Taggeldanspruch des Beklagten ausge-
schöpft (Urk. 81/2). Bereits seit dem 1. Oktober 2012 arbeitet er in einem 20 %-
Pensum für die O._ GmbH. Gemäss Lohnausweis verdiente der Beklagte
dort vom 1. Oktober bis 31. Dezember 2012 netto insgesamt Fr. 2'398.–
(Urk. 71/1). Gemäss Anstellungsvertrag vom 10. September 2012 beträgt der
Monatsbruttolohn jedoch Fr. 800.– (Urk. 71/2). Lohnabrechnungen liegen der ur-
teilenden Kammer trotz entsprechender Aufforderung mit Beschluss vom
10. Januar 2013 (Urk. 67 Dispositiv-Ziffer 1) für diese Tätigkeit keine vor. Damit ist
davon auszugehen, dass der Beklagte ein monatliches Nettoeinkommen von
- 28 -
Fr. 800.– (inkl. 13. Monatslohn) erzielt. Das Nettoerwerbs(ersatz-)einkommen des
Beklagten für die Monate Mai bis November 2012 beträgt damit durchschnittlich
Fr. 4'877.– pro Monat. Seit dem 1. Dezember 2012 beträgt es monatlich Fr. 800.–
netto.
Die Klägerin will dem Beklagten deshalb ab dem 19. November 2012 – dem Zeit-
punkt seiner Aussteuerung – ein hypothetisches Einkommen anrechnen. Bei der
Festsetzung von Unterhaltsbeiträgen darf statt vom effektiv erzielten Einkommen
von einem höheren hypothetischen Einkommen ausgegangen werden, falls und
soweit der Pflichtige bei gutem Willen bzw. bei ihm zuzumutender Anstrengung
mehr zu verdienen vermöchte, als er effektiv verdient. Wo allerdings die reale
Möglichkeit einer Einkommenssteigerung fehlt, muss eine solche ausser Betracht
bleiben (BGE 117 II 16 E. 1b). Wie bereits mehrfach erwähnt, befindet sich der
Beklagte in einem Verfahren um den Erhalt einer IV-Rente. In den vorinstanzli-
chen Akten befinden sich diverse Urkunden betreffend seinen Gesundheitszu-
stand. Daraus geht hervor, dass der Beklagte im Jahr 2007 Taggelder der SUVA
erhielt, zuerst zu 100 %, später zu 50 % (Urk. 33/16). Von der P._ AG wurde
ihm am 21. Januar 2010 per 30. April 2010 aufgrund der eingeschränkten Ein-
satzmöglichkeiten gemäss einem detaillierten Arztzeugnis vom 17. November
2009 (ausgestellt von Dr. med. Q._) gekündigt (Urk. 25/3). Vom 1. Oktober
2009 bis zum 2. Juli 2011 (dem Zeitpunkt der Erschöpfung der Taggelder) bezog
er Taggelder der R._ Versicherungen (Urk. 11/1 = 25/6, Urk. 25/4,
Urk. 33/17 f.). Am 16. Dezember 2010 wurde dem Beklagten von den R._
Versicherungen bestätigt, dass seine Arbeitsunfähigkeit bis zu jenem Zeitpunkt
aufgrund eines Gutachtens von Dr. S._ vom 7. September 2010 [wohl vom
7. Dezember 2010, vgl. Urk. 25/30] als begründet und gerechtfertigt erachtet wur-
de; weitere Taggeldleistungen ab dem Januar 2011 wurden jedoch an die Bedin-
gung einer psychiatrischen, psychopharmakologischen und psychotherapeuti-
schen Behandlung geknüpft (Urk. 25/5). Die Expertise von Dr. med. S._,
Spezialarzt FMH für Psychiatrie und Psychotherapie, vom 7. Dezember 2010 fin-
det sich als Urk. 25/30 bei den Akten. Er stellt darin als Hauptdiagnose einerseits
eine leichte kognitive Störung gemäss ICD-10 F06.7 und andererseits eine mittel-
gradige depressive Episode gemäss ICD-10 F32.1. Als Nebendiagnose werden
- 29 -
anhaltende somatoforme Schmerzstörungen gemäss ICD-10 F45.4 festgestellt
(Urk. 25/30 S. 4). Der Gutachter führte damals aus, eine Arbeitsfähigkeit könne
nicht bestätigt werden. Die Arbeitsunfähigkeit werde begründet durch eine neuro-
kognitive Beeinträchtigung, aber auch durch die psychische Problematik, ohne
dass auf ein hirnorganisches Korrelat hingewiesen werden könne, welches allen-
falls unfallbedingt sein könnte (Urk. 25/30 S. 6). Eine adäquate Behandlung finde
nicht genügend statt. Der Beklagte könne im Rahmen seiner Schadenminde-
rungspflicht angewiesen werden, sich einer psychiatrisch, psychopharmakologi-
schen und psychotherapeutischen Behandlung zu unterziehen. Auch ein neuro-
kognitives Aufbautraining könne als Auflage bereitet werden. Weiter empfahl der
Gutachter, dass der Beklagte in ein Eingliederungsprogramm (beispielsweise
über die IV-Stelle) einbezogen werden solle, da ohne Eingliederungsprogramm
eine neue berufliche Tätigkeit wahrscheinlich nicht in Frage kommen werde
(Urk. 25/30 S. 7 f.). Am 31. März 2011 meldete sich der Beklagte zur Arbeitsver-
mittlung für ein 20 %-Arbeitspensum an (Urk. 25/25). Ab dem 3. Juli 2011 (Aus-
schöpfung der Taggelder bei der Krankentaggeldversicherung der R._ Versi-
cherung) richtete ihm die Arbeitslosenkasse aufgrund der Anmeldung bei der IV
und der Arbeitsfähigkeit von mindestens 20 % die volle Arbeitslosenentschädi-
gung aus (Urk. 33/21; bei einem versicherten Verdienst von Fr. 6'792.–,
Urk. 33/20). Bereits am 16. Juni 2011 entschied die IV-Stelle der SVA ... in einem
Vorbescheid, dass kein Anspruch des Beklagten auf eine Invalidenrente bestehe
(Urk. 33/24). Aus einer ergänzenden Einwandbegründung des Beklagten an die
IV-Stelle ... vom 5. September 2011 geht hervor, dass dem Versicherten mit dem
Vorbescheid vom 16. Juni 2011 mitgeteilt worden sei, dass Abklärungen ergeben
hätten, dass aufgrund eines psychischen Leidens seit Juni 2010 eine Einschrän-
kung im Umfang von 20 % in der Arbeitsfähigkeit in der angestammten Tätigkeit
als Elektromonteur im Aussendienst wie auch für jede andere körperliche leichte
bis mittelschwere wechselbelastende Tätigkeit vorliege; da der Invaliditätsgrad
damit unter 40 % liege, bestehe kein Rentenanspruch (Urk. 33/25 S. 2). Es wur-
den vom Beklagten die Anträge gestellt, das Verfahren sei bis zum Vorliegen der
Berichte von Dr. med. T._, Rheumaklinik U._, und Dr. med. V._,
F._ [Klinik], zu sistieren. Eventualiter seien weitere medizinische Abklärun-
- 30 -
gen durchzuführen und hernach über den Rentenanspruch neu zu entscheiden
(Urk. 33/25 S. 1). Begründet wurden die Anträge hauptsächlich mit Mängeln des
Gutachtens (Urk. 33/25 S. 2). Das F._, Privatklinik für Psychiatrie und Psy-
chotherapie, bestätige mit Schreiben vom 1. September 2011, dass der Beklagte
vom 9. Mai bis 26. August 2011 an vier von fünf Tagen am teilstationären Pro-
gramm der Tagesklinik teilgenommen habe (Urk. 33/15).
Wie oben unter Ziff. 4.4.2 bereits erwähnt, hat die IV-Stelle der SVA ... im De-
zember 2012 bei verschiedenen Ärzten einen aktuellen Arztbericht eingefordert.
Sobald diese Berichte vorlägen, werde der Fall weiterbearbeitet (Urk. 71/3). Auf-
grund der eben geschilderten Krankheitsgeschichte des Beklagten und da aktuel-
le Arztberichte zur Zeit ausstehend sind, kann dem Beklagten kein hypothetisches
Einkommen angerechnet werden. In einem summarischen Verfahren ist auf die
aktuellen Verhältnisse abzustellen. Diese lassen jedoch die Beurteilung der Fra-
ge, welche Tätigkeit in welchem Umfang für den Beklagten aktuell als zumutbar
erscheint, nicht zu. Im vorliegenden Eheschutzverfahren ist – aufgrund der ge-
sundheitlichen Beeinträchtigung des Beklagten und seinen damit verbundenen
ungewissen Berufschancen – von den aktuellen tatsächlichen und nicht von hypo-
thetischen Verhältnissen auszugehen. Sollte der Beklagte – entgegen dem bishe-
rigen Vorbescheid der IV-Stelle – künftig zusätzlich zur Teilzeitanstellung doch
noch eine IV-Rente erhalten, ist die Klägerin auf die Möglichkeit einer Abände-
rungsklage zu verweisen. Das gleiche gilt, falls die IV-Stelle dem Beklagten nach
Vorliegen der Arztberichte wiederum eine Arbeitsfähigkeit in einem Umfang, wel-
che nicht zum Bezug einer IV-Rente berechtigt, attestiert. Dann wäre – nach einer
angemessenen Übergangsfrist – die Anrechnung eines hypothetischen Einkom-
mens zu prüfen. Aktuell wurde vom Beklagten glaubhaft gemacht, dass er nebst
seinem Nebenerwerb durch die Sozialhilfe unterstützt wird. Ihm ist damit ab dem
Zeitpunkt seiner Aussteuerung bzw. ab Dezember 2012 lediglich ein Monatsein-
kommen von Fr. 800.– netto anzurechnen.
7.4. Bedarf beider Parteien
7.4.1. Für den Fall der Obhutszuteilung über D._ an die Klägerin be-
mängelte der Beklagte den vorinstanzlich errechneten Bedarf der Parteien anläss-
- 31 -
lich der Berufungsbegründung nicht (Urk. 43 S. 11 f.). Die Klägerin machte in der
Berufungsantwort geltend, da die Obhut ihr zuzuweisen sei, seien die von der Vo-
rinstanz errechneten Bedarfszahlen korrekt. Allerdings sei zu Gunsten des Be-
klagten der von der Vorinstanz errechnete Bedarf zu korrigieren. Dieser betrage
nicht Fr. 3'350.–, sondern Fr. 3'843.– (Urk. 48 S. 13).
7.4.2. Die Vorinstanz ging von folgenden Bedarfszahlen der Parteien aus
(Urk. 44 S. 22 f.):
Bedarf Klägerin Bedarf Beklagter
Grundbetrag Fr. 1'350.– Fr. 1'200.– Grundbetrag D._ Fr. 400.– Fr. 0.– Wohnkosten, plus Nebenkosten Fr. 1'697.– Fr. 1'300.– Krankenkasse (KVG) Fr. 330.– Fr. 460.– Krankenkasse D._ (KVG) Fr. 46.– Fr. 0.– Telefon/Internet Fr. 150.– Fr. 150.– Radio-/TV-Gebühren Fr. 39.– Fr. 39.– Hausratversicherung Fr. 18.– Fr. 18.– Fahrkosten/ÖV Fr. 150.– Fr. 79.– Kinderbetreuungskosten Fr. 350.– Fr. 0.– Gesundheitskosten Fr. 0.– Fr. 50.– Gitarrenunterricht D._ Fr. 98.– Fr. 0.– ...unterricht D._ Fr. 163.– Fr. 0.– Total enger Notbedarf Fr. 4'791.– Fr. 3'296.– Lohnausfallversicherung Fr. 0.– Fr. 82.– Rechtsschutzversicherung Fr. 0.– Fr. 29.– Steuern Fr. 107.– Fr. 436.– Total erweiterter Notbedarf Fr. 4'898.– Fr. 3'350.– (recte: Fr. 3'843.–)
7.4.3. In Kinderbelangen – wozu auch Kinderunterhaltsbeiträge gehören
(BGE 137 III 617; BGer 5A_273/2012 vom 10. Mai 2012, E. 1) – entscheidet das
Gericht ohne Bindung an die Parteianträge (Art. 296 Abs. 3 ZPO, sog. Offizialma-
- 32 -
xime). Da der Unterhaltsanspruch des Kindes von der Offizialmaxime beherrscht
wird, unterliegt er nicht dem Verschlechterungsverbot (BGE 129 III 419 f.). Es er-
geben sich folgende Neuerungen im Bedarf der Parteien:
a) Grundbetrag Klägerin
Da G._, die erwachsene Tochter der Klägerin, seit Mitte Februar 2012 wieder
bei der Klägerin wohnt (Urk. 50/8), ist im Bedarf der Klägerin in Abweichung von
der Vorinstanz ein Grundbetrag von Fr. 1'250.– (statt Fr. 1'350.–) einzusetzen
(vgl. Ziffer II.2.1 des Kreisschreibens der Verwaltungskommission des Oberge-
richts des Kantons Zürich zur Berechnung des betreibungsrechtlichen Existenz-
minimums vom 16. September 2009; nachfolgend: Kreisschreiben; publiziert in
ZR 108 Nr. 62).
b) Grundbetrag Beklagter
Der Beklagte wohnt eigenen Angaben gemäss (s. dazu lit. d unten) mit einer er-
wachsenen Person in Haushaltgemeinschaft, weshalb sein Grundbetrag gemäss
Ziff. II.1.1 des Kreisschreibens Fr. 1'100.– beträgt.
c) Wohnkosten Klägerin
Gemäss einer vom Beklagten eingereichten Mitteilung einer Mietzinsänderung
vom 13. Juli 2012 beträgt der Mietzins der Klägerin inkl. Nebenkosten (akonto und
pauschal) ab dem 1. Oktober 2012 Fr. 1'574.– (Urk. 89/2). Der Beklagte aner-
kannte vor Vorinstanz zusätzlich Nebenkosten von Fr. 50.– pro Monat (Urk. 44
S. 23), was einem Mietzins inkl. sämtlicher Nebenkosten von Fr. 1'624.– ent-
spricht. Da sich diese Mietzinsreduktion – wie unter Ziffer 7.5 unten zu zeigen
sein wird – aufgrund der vorliegenden Mankosituation nicht auf den zu leistenden
Unterhaltsbeitrag auswirken wird, kann bei der Klägerin der Einfachheit halber
von einer Durchschnittsmiete inkl. sämtlicher Nebenkosten von Fr. 1'650.– aus-
gegangen werden.
- 33 -
d) Wohnkosten Beklagter
Die Klägerin erklärt mit Eingabe vom 7. Februar 2013, der Untermietvertrag des
Beklagten sei nur pro forma ausgestellt worden. Bei der Vermieterin, W._,
handle es sich um die Lebenspartnerin des Beklagten. Selbst wenn der Beklagte
seiner Lebenspartnerin tatsächlich eine Miete bezahlen würde, so wäre in einem
solchen Fall eine Miete von Fr. 1'300.– für die Benutzung eines Zimmers über-
höht. Die Kosten seien auf maximal Fr. 700.– festzusetzen. Der Beklagte sei zu
verpflichten, seine Mietzahlungen in effektiver Höhe zu belegen (Urk. 76 S. 1 f.).
Es ist auf Urk. 71/4 abzustellen, der Mietbeginn ist gemäss dem Vertrag vom
28. April 2012 der 1. Mai 2012 bei einem Mietzins zu Fr. 1'200.–; seit dem
1. August 2012 beträgt der Mietzins gemäss Vertrag vom 22. Juli 2012 Fr. 1'300.–
exkl. Nebenkosten. Der Beklagte macht geltend, bei W._ handle es sich um
eine langjährige Kollegin und Nachbarin, nicht um seine Lebenspartnerin. Die
Wohnung werde gleichberechtigt genutzt, wobei jedem ein Schlafzimmer zur Ei-
gennutzung zur Verfügung stehe. Daher werde die Miete zwischen den zwei Be-
wohnern je zur Hälfte getragen, wobei der Beklagte zusätzlich Fr. 100.– für die
bestehende Möblierung und für die Nutzung durch D._ bezahle (Urk. 87 S. 3,
Urk. 89/1). Damit besteht kein Anlass, den Beklagten zur Einreichung von Zah-
lungsbelegen aufzufordern. Es ist daran zu erinnern, dass die Parteien sich in ei-
nem Eheschutzverfahren befinden, wo Glaubhaftmachung genügt. Es ist lebens-
fremd anzunehmen, W._ – dafür dass sie die Lebenspartnerin des Beklagten
ist, gibt es keinerlei objektive Anhaltspunkte (vgl. auch Prot. S. 18) – beherberge
den Beklagten auf Dauer, ohne einen Mietzins zu verlangen. Zwecks Vermeidung
zu vieler Unterhaltsperioden ist beim Beklagten über alle Perioden der Unter-
haltsberechnung von einem Mietzins von Fr. 1'300.– auszugehen – dies rechtfer-
tigt sich auch deshalb, weil aus dem Untermietvertrag vom 22. Juli 2012 hervor-
geht, dass der Beklagte die Nebenkosten zusätzlich zu bezahlen hat, welche er
jedoch nicht belegte.
7.4.4. Die übrigen von der Vorinstanz festgelegten Bedarfszahlen sind
nicht umstritten und erscheinen angemessen, weshalb auch im Berufungsverfah-
- 34 -
ren darauf abzustellen ist. Der massgebliche Bedarf der Parteien präsentiert sich
in der vorliegend interessierenden Zeitspanne demnach wie folgt:
Bedarf Klägerin Bedarf Beklagter
Grundbetrag Fr. 1'250.– Fr. 1'100.–
Grundbetrag D._ Fr. 400.– Fr. 0.– Wohnkosten, plus Nebenkosten Fr. 1'650.– Fr. 1'300.–
Krankenkasse (KVG) Fr. 330.– Fr. 460.– Krankenkasse D._ (KVG) Fr. 46.– Fr. 0.– Telefon/Internet Fr. 150.– Fr. 150.– Radio-/TV-Gebühren Fr. 39.– Fr. 39.– Hausratversicherung Fr. 18.– Fr. 18.– Fahrkosten/ÖV Fr. 150.– Fr. 79.– Kinderbetreuungskosten Fr. 350.– Fr. 0.– Gesundheitskosten Fr. 0.– Fr. 50.– Gitarrenunterricht D._ Fr. 98.– Fr. 0.– ...unterricht D._ Fr. 163.– Fr. 0.– Total enger Notbedarf Fr. 4'644.– Fr. 3'196.–
7.5. Nach Ermittlung der relevanten Einkommens- und Bedarfszahlen ist im
Folgenden der geschuldete Unterhaltsbeitrag zu berechnen. Die Gegenüberstel-
lung von Einkommen und Bedarf der Parteien (aufgrund der Mankosituation ist
auf den engen Notbedarf der Parteien abzustellen; BGE 127 III 68 E. 2b) ergibt
sich für die verschiedenen Zeiträume folgendes Bild:
ab 1.5.2012 Nov. 2012 ab 1.12.2012 - 31.10.2012
Einkommen Klägerin Fr. 2'212.– Fr. 2'660.– Fr. 2'660.–
Einkommen Beklagter Fr. 4'877.– Fr. 4'877.– Fr. 800.–
Summe der Einkommen Fr. 7'089.– Fr. 7'537.– Fr. 3'460.–
- 35 -
Existenzminimum Klägerin Fr. 4'644.– Fr. 4'644.– Fr. 4'644.– inkl. D._
Existenzminimum Beklagter Fr. 3'196.– Fr. 3'196.– Fr. 3'196.–
Summe der Existenzminima Fr. 7'840.– Fr. 7'840.– Fr. 7'840.–
Manko - Fr. 751.– - Fr. 303.– - Fr. 4'380.–
Leistungsfähigkeit des Beklagten Fr. 1'681.– Fr. 1'681.– Fr. 0.–
Da die Pflege und Erziehung leistende Klägerin mit ihrem Teilzeit-Einkommen ih-
ren eigenen Bedarf nicht zu decken vermag, muss der Barbedarf D._s soweit
möglich vollumfänglich vom Beklagten übernommen werden (Art. 276 Abs. 2
ZGB). Bei den vorliegenden finanziellen Verhältnissen erweist sich bis zum
30. November 2012 ein Kinderunterhaltsbeitrag in der Höhe von monatlich
Fr. 1'485.– als angemessen (für D._ fallen Kosten von mindestens
Fr. 1'487.– an: Fr. 400.– Grundbetrag, Fr. 400.– Anteil Wohnkosten, Fr. 46.–
Krankenkassenkosten, Fr. 30.– Anteil Telekommunikation, Kinderbetreuungskos-
ten Fr. 350.–, Fr. 261.– Gitarren- und ...unterricht [Sprache]). Demnach ist der
Beklagte zu verpflichten, der Klägerin rückwirkend für den Zeitraum ab dem
1. Mai bis 30. November 2012 monatliche Unterhaltsbeiträge in der Höhe von
Fr. 1'485.– (zuzüglich allfällige gesetzliche oder vertragliche Kinderzulagen) für
D._ zu bezahlen. Für die Zeit ab dem 1. Dezember 2012 resultiert bei beiden
Parteien ein Manko. Die Teilung des Mankos (mit der möglichen Folge, dass un-
ter Umständen beide Parteien unterhalb ihres Existenzminimums leben müssten)
hat das Bundesgericht in Bezug auf den Schuldner verneint. Ihm ist ein bestimm-
tes Minimum in jedem Fall und unabhängig davon, wer Ansprecher des Unterhalts
ist, zu garantieren (Hausheer/Spycher, Handbuch des Unterhaltsrechts, N 02.63;
BGE 135 III 66 E. 2 – 10). Der Beklagte schuldet der Klägerin für D._ des-
halb in teilweiser Gutheissung seiner Berufung ab dem 1. Dezember 2012 keinen
Unterhalt.
- 36 -
III.
1.1. Die Höhe der Gerichtsgebühr richtet sich für das vorliegende Verfahren
nach § 12 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit §§ 2, 5 Abs. 1, 6 Abs. 2 lit. b der Ge-
bührenverordnung des Obergerichts vom 8. September 2010 (GebV OG). Das
vorliegende Berufungsverfahren erweist sich für ein summarisches Verfahren –
auch aufgrund der Noveneingaben und des Umstandes, dass über die Gewäh-
rung des Armenrechts für beide Parteien zu entscheiden war – als relativ aufwän-
dig. Unter Berücksichtigung des tatsächlichen Streitinteresses, dem Zeitaufwand
des Gerichts und der Schwierigkeit des Falles erscheint einen Gerichtsgebühr von
Fr. 5'500.– angemessen.
1.2 Mit Bezug auf die Kinderbelange sind die Kosten des Verfahrens ge-
mäss obergerichtlicher Praxis – unabhängig vom Ausgang – den Parteien grund-
sätzlich je zur Hälfte aufzuerlegen und die Prozessentschädigungen wettzuschla-
gen, wenn die Parteien unter dem Gesichtspunkt der Interessen des Kindes gute
Gründe zur Antragstellung hatten. Diese Rechtsprechung beschlägt allerdings nur
die Elternrechte sowie allfällige Kindesschutzmassnahmen, nicht jedoch die Kin-
derunterhaltsbeiträge (ZR 84 Nr. 41). Solche Gründe werden den Parteien vorlie-
gend nicht abgesprochen, weshalb die Kosten für das Berufungsverfahren, was
die Obhuts- und Besuchsrechtsregelung betrifft, je hälftig aufzuerlegen sind. Be-
treffend Wohnungszuteilung und Unterhaltsbeiträge tragen die Parteien die Kos-
ten grundsätzlich nach Obsiegen und Unterliegen (Art. 106 Abs. 2 ZPO). Ausge-
hend von einer Gültigkeitsdauer der vorliegenden Eheschutzmassnahmen von
24 Monaten ab 1. Mai 2012 sprach die Vorinstanz der Klägerin Unterhaltsleistun-
gen von Fr. 18'000.– zu. Der Beklagte beantragte mit der Berufung die Herabset-
zung dieser Zahlungen auf Fr. 8'400.– (24 x Fr. 350.–), die Klägerin mit der Beru-
fungsantwort die Erhöhung auf Fr. 20'984.– (8 x Fr. 1'123.– und 16 x Fr. 750.–).
Zugesprochen werden der Klägerin nunmehr Unterhaltsbeiträge von Fr. 10'395.–.
Das grossmehrheitliche Obsiegen des Beklagten betreffend die Unterhaltsbeiträ-
ge ist allerdings darauf zurückzuführen, dass mit seiner Aussteuerung veränderte
Einkommensverhältnisse zu berücksichtigen waren. Würden sich die Verhältnisse
wie im Zeitpunkt der Berufung präsentieren, wäre der vorinstanzlich zugespro-
- 37 -
chene Unterhaltsbeitrag zu bestätigen gewesen, da der Klägerin entgegen der
Ansicht des Beklagten kein Erwerbseinkommen aus einer Nebenerwerbstätigkeit
anzurechnen war. Da der Unterhaltsbeitrag ein untergeordneter Punkt der vorlie-
genden Berufung ist und die Wohnungszuteilung kausal von der Obhutszuteilung
abhängt, rechtfertigt es sich, die Kosten für das Berufungsverfahren der Klägerin
und dem Beklagten je zur Hälfte aufzuerlegen, jedoch zufolge Gewährung der
unentgeltlichen Prozessführung einstweilen auf die Gerichtskasse zu nehmen.
2. Entsprechend der Kostenverteilung sind für das Berufungsverfahren
keine Parteientschädigungen zuzusprechen.