Decision ID: a8105ffe-fbcc-4636-b48d-1bb34837f08c
Year: 2020
Language: de
Court: ZH_HG
Chamber: ZH_HG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Bauhandwerkerpfandrecht
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Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2)
"1. Das Grundbuchamt D._, ... [Adresse] sei im Sinne von Art. 961 ZGB sofort und ohne Anhörung der Gesuchsgegnerin  anzuweisen, zugunsten der Gesuchstellerin und zulasten des Grundstücks der Gesuchsgegnerin ein Pfandrecht vorläufig einzutragen auf dem Grundstück Kat. Nr. 1, GBBl. 2, E. ..., ... Zürich, für eine Pfandsumme von CHF 714'298.40. zuzüglich Zins von 5% auf CHF 96'900.– seit 11. März 2020 und 5% auf CHF 571'367.40 seit 17. April 2020 und 5% auf CHF 46'031.– ab Rechtshängigkeit dieses Verfahrens.
2. Der Gesuchstellerin ist eine angemessene Frist zur Einleitung des Prozesses betreffend definitive Eintragung ihrer Pfandansprüche anzusetzen.
3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (inkl.  von 7.7%) zulasten der Gesuchsgegnerin."

Erwägungen:
A. Sachverhalt und Verfahren
1. Sachverhaltsübersicht
Die Gesuchsgegnerin ist Alleineigentümerin der Liegenschaft am E._-
weg ..., ... Zürich. Sie plante, das da gelegene Gebäude zu sanieren, bzw. teil-
weise abzubrechen und neu zu erstellen und schloss hierzu mit der Streitberufe-
nen einen Totalunternehmer-Werkvertrag ab. Die prozessführende Streitberufene
beauftragte ihrerseits die F._ AG (nachfolgend "Subunternehmerin") mit der
Ausführung der Abbrucharbeiten (BKP 112.1). Die Subunternehmerin schloss
hernach ihrerseits einen Werkvertrag mit der Gesuchstellerin ab, um diese Arbei-
ten bzw. einen Teil davon und/oder andere Arbeiten – der vereinbarte Leistungs-
umfang ist umstritten – für einen Pauschalpreis von CHF 420'000.– auszuführen.
Die Gesuchstellerin ersucht heute um provisorische Eintragung eines Bauhand-
werkerpfandrechts auf der Liegenschaft der Gesuchsgegnerin, da sie geltend
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macht, die Subunternehmerin habe ihr weder den vollen Werklohn aus dem
Werkvertrag noch die geltend gemachten Nachträge bezahlt.
2. Prozessverlauf
Die Gesuchstellerin überbrachte dem hiesigen Einzelgericht ihr Gesuch am
20. Juli 2020 um 10.00 Uhr (act. 1, act. 2 und act. 3/1-29). Das Gesuch um su-
perprovisorische Eintragung wurde gleichentags gutgeheissen. Mit selbiger Ver-
fügung wurde zudem der Gesuchsgegnerin Frist zur Gesuchsantwort angesetzt
(act. 4). Innert erstreckter Frist (vgl. act. 7) verkündete die Gesuchsgegnerin der
Streitberufenen den Streit und erklärte ihr Einverständnis zur Prozessführung
durch die Streitberufene (act. 10). Hiervon wurde mit Verfügung 25. August 2020
Vormerk genommen, mit dem Hinweis, dass die laufende und bereits erstreckte
Frist zur Erstattung der Gesuchsantwort auch bei einem allfälligen Prozessbeitritt
der Streitberufenen gilt (act. 12). Mit Eingabe vom 27. August 2020 erklärte die
Streitberufene den Prozessbeitritt und die Weiterführung des Prozesses an Stelle
der Gesuchsgegnerin, verkündete ihrerseits den Streit an die Subunternehmerin
und ersuchte um eine weitere Fristerstreckung (act. 14). Mit Verfügung vom
28. August 2020 wurde vom Ausscheiden der Gesuchsgegnerin aus der Prozess-
führung und der Weiterführung derselben durch die Streitberufene sowie von der
Streitverkündung an die Subunternehmerin Vormerk genommen. Zugleich wurde
das Fristerstreckungsgesuch der Streitberufenen abgewiesen und ihr eine Notfrist
bis 4. September 2020 angesetzt, um zum Begehren der Gesuchstellerin vom 20.
Juli 2020 schriftlich zu beantworten (act. 16). Am 4. September 2020 reichte die
prozessführende Streitberufene eine Stellungnahme ein (act. 18, act. 19 und act.
20/2-12), die der Gesuchsgegnerin mit Verfügung vom 8. September 2020 – unter
Hinweis auf den eingetretenen Aktenschluss – zur freiwilligen Stellungnahme
bzw. zur Wahrung des Replikrechts zugestellt wurde (act. 21). Am 24. September
2020 (act. 23) zeigte die Gesuchstellerin die Einreichung einer Stellungnahme an,
welche sodann am 28. September 2020 erfolgte (act. 24 und act. 25/1-9). Die
Stellungnahme der Gesuchstellerin vom 28. September 2020 wurde der prozess-
führenden Streitberufenen am 5. Oktober 2020 zugestellt. Letztere liess sich in
der Folge nicht mehr vernehmen.
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B. Voraussetzungen des Bauhandwerkerpfandrechts
Anspruch auf Errichtung eines gesetzlichen Grundpfandrechtes für die Forderun-
gen hat der Handwerker oder Unternehmer, der auf einem Grundstück zu Bauten
oder anderen Werken, zu Abbrucharbeiten, zum Gerüstbau, zur Baugrubensiche-
rung oder dergleichen Material und Arbeit oder Arbeit allein geliefert hat (Art. 837
Abs. 1 Ziff. 3 ZGB). Der Anspruch auf Errichtung des Bauhandwerkerpfandrech-
tes richtet sich gegen den Eigentümer des Grundstückes, auch wenn die Leistun-
gen nicht in seinem Auftrag erbracht worden sind. Die Eintragung ins Grundbuch
hat bis spätestens vier Monate nach der Vollendung der Arbeiten zu erfolgen und
kann nicht verlangt werden, wenn der Eigentümer für die angemeldete Forderung
hinreichende Sicherheit leistet (Art. 839 Abs. 2 und 3 ZGB). Das Pfandrecht kann
von dem Zeitpunkt an, da sich der Unternehmer zur Arbeitsleistung verpflichtet
hat, in das Grundbuch eingetragen werden (Art. 839 Abs. 1 ZGB). Die Fälligkeit
der Vergütungsforderung des Handwerkers oder Unternehmers ist für die Gel-
tendmachung des Bauhandwerkerpfandrechts nicht vorausgesetzt (SCHUMACHER,
Das Bauhandwerkerpfandrecht, 3. Aufl. 2008, N 473).
C. Pfandobjekt und Legitimation
1. Das Pfandobjekt ist das Grundstück, zu dessen Gunsten pfandberechtige
Arbeiten erbracht wurden (SCHUMACHER, a.a.O., N 600, 604). Pfandgläubiger ist
ursprünglich immer der Unternehmer, der die pfandberechtigten Arbeiten erbracht
hat (SCHUMACHER, a.a.O., N 511, 530). Pfandschuldner ist demgegenüber der
Grundeigentümer des Baugrundstücks (BGE 134 III 147 E. 4.3 S. 150).
2. Es ist unbestritten, dass die Gesuchstellerin auf dem Grundstück der Ge-
suchsgegnerin pfandberechtigte Arbeiten ausgeführt hat, sowie, dass die Ge-
suchsgegnerin Alleineigentümerin des streitgegenständlichen Grundstücks ist
(Liegenschaft Kat. Nr. 1, GBBl. 2, E._-weg ..., ... Zürich). Die Gesuchstelle-
rin ist damit aktiv- und die Gesuchsgegnerin passivlegitimiert. Pfandobjekt ist das
genannte Grundstück der Gesuchsgegnerin.
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D. Pfandforderung und -berechtigung
1. Unbestrittener Sachverhalt
Zwischen der Subunternehmerin und der Gesuchstellerin (nachfolgend die Ver-
tragsparteien) ist ein Werkvertrag (mindestens) für Abbrucharbeiten auf dem
Grundstück der Gesuchsgegnerin zustande gekommen, wobei die Gesuchstelle-
rin hierfür pauschal mit CHF 420'000.– entschädigt werden sollte (act. 1 Rz. 9 f.;
act. 4 f.). Unbestritten ist auch, dass die Subunternehmerin der Gesuchstellerin
bis heute drei Akontozahlungen à CHF 107'700.– bzw. CHF 323'100.– an die
Pauschalvergütung geleistet hat, bzw., dass die Werklohnrestanz CHF 96'900.–
beträgt (act. 1 Rz. 20 f.; act. 15 f.). Mit schriftlichem Werkvertrag vom 1. Oktober
2019 vereinbarten die Vertragsparteien die Anwendbarkeit der SIA-Norm 118 (mit
Ausnahmen) und trafen namentlich weitere Absprachen hinsichtlich der Modalitä-
ten von Nachtragsarbeiten und der Zahlungsbedingungen (vgl. act. 1 Rz. 16, 21;
act. 18 Rz. 43).
2. Parteibehauptungen
2.1. Gesuchstellerin
2.1.1. Die Gesuchstellerin behauptet im Wesentlichen, die geltend gemachte
Pfandforderung von CHF 714'298.40 setze sich zusammen aus CHF 96'600.– als
vierte Akontozahlung an den vereinbarten Werklohn und CHF 617'398.40 aus
Vergütungsforderungen für Nachträge und zusätzliche Aufwände (act. 1 Rz. 30).
2.1.2. Betreffend den vertraglich vereinbarten Werklohn führt die Gesuchstellerin
insbesondere Folgendes aus: Ende November 2019 habe die Gesuchstellerin ihre
Arbeiten gemäss der Pauschalsumme zu 95% erledigt. Deshalb sei sie berechtigt
gewesen, der Subunternehmerin am 21. November 2019 die Rechnung für eine
vierte Akontozahlung zuzustellen (irrtümlicherweise über CHF 107'700.– anstatt
der noch offenen CHF 96'900.–). In Ziffer 7 des Werkvertrages sei vereinbart ge-
wesen, dass Akontozahlungen innert 30 Tagen zu leisten seien (act. 1 Rz. 21;
act. 24 Rz. 63). Damit sei die vierte Akontozahlung fällig geworden (act. 1 Rz. 55).
Diese Rechnung habe die Subunternehmerin nicht beglichen (act. 1 Rz. 22). Mit
Email vom 11. März 2020 habe die Gesuchstellerin die Subunternehmerin aufge-
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fordert, die vierte Akontozahlung zu leisten. Daher sei die Subunternehmerin seit
11. März 2020 in Verzug (act. 1 Rz. 55).
2.1.3. Hinsichtlich der Nachträge und die zusätzlichen Aufwände macht die Ge-
suchstellerin im Wesentlichen Folgendes geltend: Inhalt des Werkvertrages seien
die Leistungen gemäss Offerte vom 12. September 2019 gewesen, welche die
Subunternehmerin mit Email vom 14. September 2019 akzeptiert habe. Der nach-
träglich am 1. Oktober 2019 unterschriebene Werkvertrag habe zu keiner Erweite-
rung des geschuldeten Leistungsumfangs geführt (act. 1 Rz. 16). Eine Woche
nachdem die Gesuchstellerin am 10. Oktober 2019 mit ihren Arbeiten begonnen
habe, hätten sich G._, Mitglied des Verwaltungsrates der Subunternehmerin
mit Einzelzeichnungsberechtigung und H._, Einzelzeichnungsberechtigter
der Gesuchstellerin, zu einer Besprechung getroffen. An dieser Besprechung, an
welcher auch I._ und J._, Mitarbeiter der Gesuchstellerin, anwesend
gewesen seien, habe G._ H._ mündlich zusätzliche Aufträge erteilt (act.
1 Rz. 1, 7, 17, 26). G._ habe H._ versichert, dass alle zusätzlichen Ar-
beiten voll entschädigt würden (act. 1 Rz. 17, 25 f.). Mit Email vom 21. Januar
2020 habe die Gesuchstellerin der Subunternehmerin mitgeteilt, welche Arbeiten
sie im Rahmen des Werkvertrages erledigt und welche zusätzliche Leistungen sie
erbracht habe (act. 1 Rz. 24). Zusätzlich habe sie die Subunternehmerin aufge-
fordert, am 27. Januar 2020 auf der Baustelle zu sein, um diese anzuschauen und
um die Abnahmen durchzuführen (act. 1 Rz. 26). Die im Pauschalpreis inbegriffe-
nen Arbeiten seien in vielen Bereichen abgeschlossen gewesen, lediglich im Un-
tergeschoss seien noch Arbeiten im Heizungs- und im Lüftungsraum vorzuneh-
men gewesen. Bei den Zusatzarbeiten habe es noch grössere Pendenzen gege-
ben (act. 1 Rz. 24, 27). Am 27. Januar 2020 hätten sich H._ und G._ um
13.00 Uhr auf der Baustelle getroffen. G._ habe H._ erneut zugesichert,
dass er alle Leistungen bezahlen werde (act. 1 Rz. 28). Am 11. März 2020 habe
die Subunternehmerin der Gesuchstellerin den Abschluss der Arbeiten angezeigt
und sie zur Stellung der Schlussrechnung aufgefordert (act. 1 Rz. 29). Die Ge-
suchstellerin habe die Schlussrechnung am 12. März 2020 erstellt. Diese habe
sich aus der vierten Akontozahlung und der zusätzlichen Arbeiten und Aufwände
zusammengesetzt (neun Nachträge [insgesamt CHF 423'033.– exkl. MwSt.], Auf-
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wände für Entsorgungen gemäss Rechnungen der K._ AG [125'224.55 exkl.
MwSt.] und die Kosten eines Bauleiters, den die Gesuchstellerin der Subunter-
nehmerin für die Erfüllung deren Auftrags zur Verfügung gestellt habe [CHF
25'000.– exkl. MwSt.]). Die Schlussrechnung sei infolge Rechnungsfehlern tiefer
ausgefallen; bei korrekter Addition zzgl. MwSt. ergebe sich die Totalrestschuld
von CHF 714.298.40 (act. 1 Rz. 30 f.).
2.2. Prozessführende Streitberufene
Die Streitberufene wendet zusammengefasst ein, die vierte Akontorechnung sei
zu hoch ausgefallen, da die Gesuchstellerin maximal CHF 378'000.– bzw. 90%
des Werklohnes als Akontozahlung habe verlangen können. Unter Berücksichti-
gung der geleisteten Akontozahlungen habe die Gesuchstellerin maximal CHF
55'000.– als weitere Akontozahlung verlangen können (act. 18 Rz. 16). Die Ge-
suchstellerin sei im Zeitpunkt der vierten Akontorechnung mit ihren Leistungen
aber noch nicht genügend fortgeschritten gewesen als dass sie eine weitere
Akontozahlung hätte verlangen können. Die Voraussetzungen für die Ausrichtung
einer Akontozahlung seien nicht erfüllt gewesen (act. 18 Rz. 43). Schliesslich hät-
ten die Vertragsparteien keinen Verfalltag verabredet, sondern lediglich ein Zah-
lungsziel, weshalb die Subunternehmerin nicht in Verzug sei und auch kein Ver-
zugszins geschuldet sei (act. 18 Rz. 16, 43). Betreffend die Schlussrechnung hät-
ten die Vertragsparteien vertraglich eine Zahlungsfrist von 60 Tagen ab Vorliegen
der bereinigten und unterzeichneten Schlussabrechnung vereinbart. Unter Be-
rücksichtigung der Mindestprüffirst von einem Monat im Sinne von Art. 154 Abs. 2
SIA Norm 118 wäre die Schlussrechnung vom 12. März 2020 daher frühestens
am 11. Juni 2020 fällig geworden. Einen Ausstand habe die Gesuchstellerin aber
nie gemahnt (act. 18 Rz. 43). Im Weiteren bestreitet die Streitberufene zusam-
mengefasst, dass Nachträge vereinbart worden seien (act. 18 Rz. 13). Es habe
insbesondere keine mündlichen Zusatzvereinbarungen gegeben (act. 18 Rz. 21).
Ohnehin sei vereinbart worden, dass Mehrkosten ohne schriftliche Auftragsbestä-
tigung nicht bezahlt würden (act. 18 Rz. 12). Im Übrigen sei die Gesuchstellerin
bereits unter dem ursprünglichen Werkvertrag verpflichtet gewesen, die von ihr
behaupteten zusätzlich ausgeführten Arbeiten zu erbringen (act. 18 Rz. 21)
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3. Rechtliches
3.1. Das Bauhandwerkerpfandrecht dient der akzessorischen Sicherung der For-
derungen des Bauhandwerkers, wobei das Gesetz die Rechtsgründe, die eine
derartige Forderung begründen können, nicht definiert. Der wichtigste Entste-
hungsgrund einer durch Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB geschützten Forderung des
Bauhandwerkers ist der Schuldvertrag (Art. 1 ff. OR), häufig in der Form eines
Werkvertrages (Art. 363 ff. OR). Die vertragsgemässe Vergütungsforderung be-
stimmt die Pfandsumme (SCHUMACHER, a.a.O., N 475 ff., 547). Ob der Unterneh-
mer Anspruch auf ein Entgelt der Bauarbeiten besitzt, beurteilt sich nach dem
vereinbarten Vertragsinhalt. Liegt ein Werkvertrag vor, schuldet der Unternehmer
seinem Besteller die Herstellung und Ablieferung des Werkes und der Besteller
zur Leistung einer Vergütung (Art. 363 OR). Wird der vertragliche vereinbarte
Leistungsumfang bzw. die Herstellungspflicht des Unternehmers nachträglich ein-
vernehmlich geändert, liegt eine vereinbarte Bestellungsänderung vor. Untersteht
die konsensuale Bestellungsänderung einer vertraglichen Formvorschrift, so wird
nach Massgabe des Art. 16 Abs. 1 OR vermutet, dass die Parteien bei Nichterfül-
lung der Form keine Änderung vereinbaren wollten (GAUCH, Der Werkvertrag, 6.
Aufl. 2019, N 768, 770). Für den Mehraufwand, der durch eine vereinbarte Bestel-
lungsänderung nötig wird, hat der Unternehmer Anspruch auf eine Mehrvergü-
tung. Das Vorliegen einer Bestellungsänderung und der darauf zurückzuführende
Mehraufwand hat der Unternehmer zu beweisen (BSK OR I-ZINDEL/SCHOTT, Art.
374 N19). Unter Vorbehalt einer anderen Abrede bestimmt sich die Vergütung,
die der Besteller für diesen Mehraufwand schuldet, nach Art. 374 OR (GAUCH,
a.a.O., N 785). Demgemäss wird der Preis, der zum Voraus entweder gar nicht
oder nur ungefähr bestimmt wurde, nach Massgabe des Wertes der Arbeit und
der Aufwendungen des Unternehmers festgesetzt (Art. 374 OR). Es obliegt dem
Unternehmer, die dem Aufwand und den Bemessungsfaktoren zugrundeliegen-
den Tatsachen zu beweisen, ebenso die Angemessenheit der geforderten Vergü-
tung. Hinsichtlich des Aufwandes hat der Unternehmer namentlich konkret aufzu-
zeigen, an welchem Datum welche Mitarbeiter wie viele Stunden aufwendeten
und welche Arbeiten ausgeführt wurden (BSK OR I-ZINDEL/SCHOTT, Art. 374 N 18
mit zahlreichen Hinweisen).
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3.2. Unter der Verhandlungsmaxime obliegt es den Parteien, die Tatsachen, auf
die sie ihre Begehren stützen, darzulegen (Art. 55 Abs. 1 ZPO). Welche Tatsa-
chen zu behaupten sind, ergibt sich aus dem Tatbestand der materiellrechtlichen
Anspruchsgrundlage und dem prozessualen Verhalten der Gegenpartei (BGE 144
III 519 E. 5.2.1.1 S. 522 f.; 127 III 365 E. 2b S. 368). Dabei folgt die Behauptungs-
last der Beweislast (Art. 8 ZGB; BGE 132 III 186 E. 4). Da im summarischen Ver-
fahren der Aktenschluss bereits nach den ersten Parteivorträgen bzw. nach Er-
stattung der Gesuchsantwort eintritt (BGE 144 III 117 E. 2.2 S. 118; 146 III 55 E.
2.3.1. S. 57), obliegt es der Gesuchstellerin, all jene Tatsachen, die für die Sub-
sumption des Sachverhaltes unter die konkret anwendbaren Rechtsnormen not-
wendig sind und für welche sie beweisbelastet ist, bereits im Gesuch zu substanti-
ieren. Sie hat ihre Vorbringen also nicht nur in den Grundzügen, sondern in Ein-
zeltatsachen zergliedert umfassend und klar darzulegen, dass darüber Beweis
abgenommen oder der Gegenbeweis angetreten werden kann (BGE 127 III 365
E. 2b S. 368). Dasselbe gilt für Einreden oder Einwendungen der Gesuchsgegne-
rin, soweit diese bei Einreichung des Gesuchs bereits konkret voraussehbar wa-
ren (SOGO/BAECHLER, Aktenschluss im summarischen Verfahren, AJP 2020, S.
315, 328). Tut sie dies nicht, läuft sie die Gefahr, dass ihre unsubstantiierten Be-
hauptungen von der Gesuchsgegnerin in deren Gesuchsantwort bestritten wird,
ohne dass sie, die Gesuchstellerin, in einem zweiten Vortrag ihre Substantiie-
rungsversäumnisse nachholen könnte. Über einen nicht substantiiert vorgetrage-
nen Sachverhalt findet aber kein Beweisverfahren statt, denn Gegenstand des
Beweises sind nur von der beweisbelasteten Partei substantiiert behauptete und
von der Gegenpartei substantiiert bestrittene rechtserhebliche Tatsachen (vgl. Art.
150 Abs. 1 ZPO). Im Anwendungsbereich der Verhandlungsmaxime ist der nicht
substantiiert vorgebrachte und bestrittene dem nicht bewiesenen Sachverhalt da-
her gleichzusetzen (vgl. BGer 5P.210/2005 vom 21. Oktober 2005 E. 4.1).
3.3. Nach dem Regelbeweismass gilt ein Beweis als erbracht, wenn das Gericht
nach objektiven Gesichtspunkten von der Richtigkeit einer Sachbehauptung über-
zeugt ist. Ausnahmen vom Regelbeweismass ergeben sich einerseits aus dem
Gesetz; anderseits wurden sie durch Rechtsprechung und Lehre herausgearbei-
tet. Geht es lediglich um die vorläufige Eintragung des Pfandrechtes, so muss die
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gesuchstellende Partei ihre Behauptungen nur glaubhaft machen (Art. 961 Abs. 3
ZGB). Nach dem Beweismass des Glaubhaftmachens gilt der Beweis grundsätz-
lich als erbracht, wenn für das Vorhandensein einer Tatsache gewisse Elemente
sprechen, selbst wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie sich
nicht verwirklicht haben könnte (BGE 140 III 610 E. 4.1 S. 612 f.). An die Glaub-
haftmachung der Voraussetzungen für die vorläufige Bauhandwerkerpfand-
rechtseintragung sind indes weniger strenge Anforderungen zu stellen, als es die-
sem Beweismass sonst entspricht: Die vorläufige Eintragung eines gesetzlichen
Pfandrechtes darf nur dann verweigert werden, wenn der Bestand des Pfandrech-
tes ausgeschlossen oder höchst unwahrscheinlich ist. Im Zweifelsfalle ist die vor-
läufige Eintragung zu bewilligen und die Entscheidung über Bestand und Umfang
des Pfandrechtes dem ordentlichen Gericht vorzubehalten. Dies gilt insbesondere
bei unklarer oder unsicherer Rechtslage (BGE 137 III 563 E. 3.3; 102 Ia 86; 112
Ib 484; 86 I 265 E. 3; ZR 79/1980 Nr. 80 S. 152 E. 1; SCHUMACHER, a.a.O., N
1394 ff.).
4. Würdigung
4.1. Angesichts des Umstandes, dass eine Werklohnrestanz von CHF 96'900.–
unbestritten ist und der Eintrag eines Bauhandwerkerpfandrechts unabhängig von
der Fälligkeit dieser Restanz möglich ist (vgl. Art. 839 Abs. 1 ZGB), ist die Pfand-
forderung in diesem Umfang rechtsgenügend glaubhaft gemacht. Dass es sich
bei den werkvertraglich vereinbarten Abbrucharbeiten um pfandberechtigte Arbei-
ten im Sinne von Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB handelt, ist offensichtlich. Umstritten
ist im Zusammenhang mit der Pauschallohnrestforderung lediglich, ob und wann
diese fällig wurde und ob entsprechend ein Verzugszins geschuldet ist. Vorweg-
zunehmen ist, dass nicht zwingend erheblich ist, dass die Gesuchstellerin am 21.
November 2019 einen bestimmten Leistungsstand erreicht haben muss, um An-
spruch auf eine Akontozahlung zu haben. Akontozahlungen sind vorläufige Zah-
lungen, wobei der Umfang der definitiv geschuldeten Leistung noch zu ermitteln
ist (BGE 134 III 519 E. 5.2.3 S. 595). Sie können eigentliche Voraus- oder aber,
wenn der Unternehmer vollständig vorleistungspflichtig bleibt, Abschlagszahlun-
gen sein. Die Parteien behaupten nicht, die Vertragsparteien hätten vereinbart,
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dass es sich bei den Akontozahlungen um Abschlagszahlungen handeln würde,
deren Fälligkeit vom Erreichen eines bestimmten Leistungstandes abhängen wür-
de. Andererseits behauptet die Gesuchstellerin auch nicht, dass die Akontozah-
lungen Vorschusszahlungen sein sollten. Sie macht einzig geltend, sie sei auf-
grund des Umstandes, dass sie 95% der geschuldeten Arbeiten geleistet habe,
berechtigt gewesen, eine weitere Akontozahlung zu beanspruchen (act. 1 Rz. 21;
act. 24 Rz. 63). Mangelhaft ist das Vorbringen der Gesuchstellerin aber einerseits
bereits deshalb, weil sie nicht substantiiert darlegt, dass sie am 21. November
2019 tatsächlich 95% der geschuldeten Leistungen erbracht hatte. Dies hätte er-
fordert, dass die Gesuchstellerin konkret aufzeigt, welche Leistungen insgesamt
zu welchem Wert zu erbringen waren, und welche Leistungen zu welchem Wert
sie bis am 21. November 2019 erbracht hatte. Andererseits – selbst wenn die Ge-
suchstellerin den Leistungsstand genügend behauptet hätte – ist nicht ersichtlich,
woraus die Gesuchstellerin die Berechtigung ableitet, dass sie bei einem gewis-
sen Leistungsstand Anspruch auf eine Akontozahlung von einer bestimmten Höhe
hat. Ob die Gesuchstellerin am 21. November 2019 berechtigt war, eine Akonto-
zahlung von CHF 96'900.– mit einer Zahlungsfrist von 30 Tagen von der Subun-
ternehmerin zu verlangen, ist damit nicht schlüssig dargetan. Daran ändert das
Email der Gesuchstellerin an die Subunternehmerin vom 11. März 2020 nichts
(vgl. act. 3/19). Nachdem die Gesuchstellerin nicht schlüssig dargetan hat, dass
die geforderten CHF 96'900.– fällig wurden, konnte die Subunternehmerin mit
dieser Zahlung auch nicht in Verzug geraten. Mangels Verzugs schuldet die Sub-
unternehmerin der Gesuchstellerin damit mutmasslich kein Verzugszins. Die pro-
visorische pfandrechtliche Sicherung eines Verzugszinses scheidet aus.
4.2. Die Gesuchstellerin behauptete im Weiteren, sie verfüge über weitere
Pfandforderungen für insgesamt CHF 617'398.40 (Vergütungsforderungen für
Nachträge und zusätzliche Aufwände, vgl. act. 1 Rz. 30). Vorerst ist indes unklar,
auf welchem Rechtsgrund diese weiteren Forderungen der Gesuchstellerin beru-
hen. Soweit sie geltend machen will, G._ habe sie anlässlich der Bespre-
chung, welche eine Woche nachdem die Gesuchstellerin am 10. Oktober 2019
mit ihren Arbeiten begonnen habe, stattgefunden haben soll (act. 1 Rz. 17), für al-
le geltend gemachten Zusatzarbeiten mündlich beauftragt, so erscheint dies an-
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gesichts des geltend gemachten Umfangs der Zusatzarbeiten als unglaubhaft.
Der Behauptung, die Gesuchstellerin sei an einem einzigen Termin mündlich be-
auftragt worden, neun Nachträge bzw. insgesamt Leistungen über
CHF 617'398.40 zu erbringen, ohne dass auch nur eine Offerte, eine schriftliche
Bestätigung oder auch nur ein einziger gegengezeichneter Rapport bei den Akten
liegt, kann kein Glaube geschenkt werden. Zudem müsste das Vorliegen von
neun Nachträgen dafürsprechen, dass es auch neun Aufträge gegeben hat (und
nicht bloss eine Besprechung). Von weiteren Besprechungen ist aber im Gesuch
aber keine Rede. Dass diese Nachträge sodann mündlich erteilt wurden, obschon
die Vertragsparteien in Ziffer 7 des Werkvertrags vereinbarten, dass Nachtragsar-
beiten nur nach Vorliegen einer Auftragsbestätigung der Bauleitung ausgeführt
werden dürfen, spricht ebenfalls dagegen, dass die Gesuchstellerin tatsächlich
beauftragt wurde, die von ihr behaupteten zusätzlichen Leistungen zu erbringen.
4.3. Wäre es ungeachtet des soeben ausgeführten so gewesen, wie es die Ge-
suchstellerin behauptet – also, dass die Vertragsparteien die Zusatzleistungen
mündlich vereinbart haben – würde im Weiteren unklar sein, was genau Gegen-
stand dieser Vereinbarungen bzw. dieser Bestellungsänderungen gewesen sein
soll. Namentlich legt die Gesuchstellerin nicht konkret dar, zu welchen Arbeiten
sie anlässlich des Gespräches eine Woche nach Arbeitsbeginn beauftragt worden
sein soll. Die Gesuchstellerin behauptet nicht einmal konkret, sie sei anlässlich
dieses Gespräches zu all jenen Leistungen beauftragt worden, die sie später als
Nachträge und Zusatzaufwendungen in Rechnung gestellt hat. Ihre Ausführungen
beschränken sich auf die Behauptung, sie sei zu zusätzlichen Arbeiten beauftragt
worden und es sei vereinbart worden, sie würde hierfür entschädigt (act. 1 Rz.
17).
4.4. Die Ausführungen der Gesuchstellerin würden sich indes selbst auch dann
als ungenügend erweisen, wenn sie substantiiert behauptet hätte, dass sie von
der Streitberufenen zu all jenen Leistungen, welche sie letztendlich zusätzlich
zum vereinbarten Pauschalpreis in Rechnung gestellt hat, anlässlich der genann-
ten mündlichen Besprechung beauftragt worden sei. Denn damit wäre nur klar, für
welche Leistungen sie beauftragt worden wäre. Darüber, wie bzw. in welcher Hö-
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he die Gesuchstellerin für diese Leistungen letztendlich von der Subunternehme-
rin zu vergüten war, wäre damit aber noch nichts gesagt. Die Gesuchstellerin be-
hauptet aber ohnehin nicht, dass sie und die Subunternehmerin eine Vergütungs-
regelung für diese zusätzlichen Leistungen getroffen haben. Die Gesuchstellerin
spricht stets einzig davon, dass ihr die volle Bezahlung der Leistungen wiederholt
in Aussicht gestellt worden sei (vgl. act. 1 Rz. 17, 25 f., 28). Mangels anderer Ab-
rede wäre deshalb davon auszugehen, dass die Subunternehmerin der Gesuch-
stellerin eine Vergütung schuldete, die sich nach Art. 374 OR bemisst. In diesem
Fall hätte die Gesuchstellerin aber mindestens den Aufwand und die den Bemes-
sungsfaktoren zugrundeliegenden Tatsachen behaupten müssen, ebenso wie die
Angemessenheit der geforderten Vergütung. Hinsichtlich des Aufwandes hätte es
der Gesuchstellerin namentlich oblegen, konkret aufzuzeigen, an welchem Datum
welche Mitarbeiter wie viele Stunden aufgewendet haben und welche Arbeiten im
Einzelnen ausgeführt worden sind. Entsprechende substantiierte Behauptungen
hat die Gesuchstellerin aber nicht aufgestellt. Mangels substantiierter Behauptun-
gen kann deshalb auch keine Aussage darüber gemacht werden, ob diese – nicht
vorhandenen – Behauptungen auch glaubhaft wären. Das Glaubhaftmachen ist,
wie dargestellt, eine Frage des Beweismasses, das entsprechend substantiierte
Behauptungen voraussetzt. Vom Vorbringen substantiierter Behauptungen ent-
bindet auch die summarische Natur des vorliegenden Verfahrens nicht. Die pau-
schale Behauptung der Gesuchstellerin, sie habe eine bestimmte Anzahl Mannta-
ge geleistet, vermag die offensichtlichen Substantiierungsmängel ebenso wenig
zu heilen wie die Rechnungstellung selbst (vgl. act. 1 Rz. 26, 31). Ungenügend ist
auch das Email der Gesuchstellerin vom 21. Januar 2020 (vgl. act. 3/19), zumal
daraus namentlich nicht hervorgeht, an welchem Datum welche Mitarbeiter wie
viele Stunden aufgewendet haben. Und selbst wenn man diese Aufstellung ge-
mäss Email vom 21. Januar 2020 noch genügen lassen würde, um den geltend
gemachten Aufwand allein als glaubhaft zu erachten, fehlten noch immer ein-
schlägige Behauptungen der Gesuchstellerin zu den Bemessungsfaktoren und
der Angemessenheit der Vergütung.
4.5. Insgesamt ergibt sich daher, dass das Bestehen einer Vergütungsforderung
über CHF 96'900.– (Restbetrag aus vereinbartem Pauschalhonorar), nach wel-
- 15 -
cher sich die Pfandsumme richtet, rechtsgenügend glaubhaft gemacht wurde. Ein
Rechtsgrund für zusätzliche Vergütungsforderungen sowie für Zinsen, ist demge-
genüber ebenso wenig rechtsgenügend dargetan wie die die Höhe der behaupte-
ten Zusatzvergütung.
E. Eintragungsfrist
1. Parteibehauptungen
1.1. Die Gesuchstellerin macht zusammengefasst geltend, es ergebe sich aus
den Bausitzungsprotokollen Nr. 8 und 9 vom 25. Februar 2020 bzw. vom 12. März
2020, dass die Abbrucharbeiten im Untergeschoss – dort wo die Gesuchstellerin
noch Lüftungsrohre zu entfernen gehabt habe – noch auszuführen gewesen sei-
en, bzw. dass noch eine Lüftungsleitung demontiert werden müsse. Im Bausit-
zungsprotokoll Nr. 8 vom 25. Februar 2020 sei zudem festgehalten, dass noch
Isolationen entfernt werden müssen (act. 24 Rz. 40, 46). Diese im Bausitzungs-
protokoll vom 12. März 2020 irrtümlich dem Lüftungsmonteur zugewiesene Arbeit
sei Teil der von der Gesuchstellerin werkvertraglich geschuldeten Arbeiten. Die
Subunternehmerin habe sie, die Gesuchstellerin, mit Email vom 24. März 2020
daher beauftragt, die Demontage eines Lüftungskanals vorzunehmen und Rest-
isolationen zu entfernen. Der Mitarbeiter der Gesuchstellerin L._ und
H._ hätten diese Arbeiten vom 25. März 2020 bis 27. März 2020 erledigt.
Hierbei habe es sich um beträchtliche Aufwände gehandelt, die Gegenstand des
Werkvertrages gewesen seien. Nach dem 27. März 2020 habe die Gesuchstelle-
rin ihre Arbeiten auf der Baustelle infolge der unbezahlt gebliebenen Rechnungen
eingestellt (act. 1 Rz. 32-36; act. 24, Rz. 41 f., 47 f.). Dass die Gesuchstellerin ih-
re Arbeiten noch nicht beendet gehabt habe, ergebe sich auch aus dem Umstand,
dass die Subunternehmerin ihr am 16. April 2020 mitgeteilt habe, dass noch nicht
alle Arbeiten erledigt worden seien (act. 24 Rz. 39).
1.2. Die prozessführende Streitberufene wendet dagegen im Wesentlichen ein,
die letzten Arbeiten der Gesuchstellerin würden am 18. Februar 2020 stattgefun-
den haben (act. 18 Rz. 24). Bei der Demontage des Lüftungskanals habe es sich
um eine separate Bestellung gehandelt, nicht um einen Nachtrag zum ursprüng-
- 16 -
lich vereinbarten Werkvertrag. Diese sei notwendig geworden, weil die Fachpla-
nung betreffend die Hausinstallationen nachträglich angepasst bzw. erweitert
worden sei. Dass es sich bei den Demontagearbeiten um eine zusätzliche Bestel-
lung gehandelt habe, sei auch daran ersichtlich, weil diese Arbeiten in der Liste
der Restpendenzen vom 18. Februar 2020 nicht als noch fehlende Werkleistun-
gen noch im am 18. Februar 2020 nachgeführten Abnahmeprotokoll vom 31. Ja-
nuar 2020 oder im Protokoll der Bausitzung vom 25. Februar 2020 aufgeführt sei-
en (act. 18 Rz. 27).
2. Rechtliches
Wie bereits ausgeführt, hat die Eintragung ins Grundbuch bis spätestens vier Mo-
nate nach der Vollendung der Arbeiten zu erfolgen (Art. 839 Abs. 2 ZGB). Zu prä-
zisieren ist zweierlei: Erstens gelten Bauarbeiten grundsätzlich dann als vollendet,
wenn alle Verrichtungen, die Gegenstand des Werkvertrages bilden, ausgeführt
sind. Nicht in Betracht fallen geringfügige oder nebensächliche, rein der Vervoll-
kommnung dienende Arbeiten oder Ausbesserungen wie der Ersatz gelieferter,
aber fehlerhafter Teile oder die Behebung anderer Mängel. Geringfügige Arbeiten
gelten aber dann als Vollendungsarbeiten, wenn sie unerlässlich sind; insoweit
werden Arbeiten weniger nach quantitativen als vielmehr nach qualitativen Ge-
sichtspunkten gewürdigt. Insofern ist der Begriff der Arbeitsvollendung restriktiv
auszulegen (BGer 5A_613/2015 vom 22. Januar 2016 E. 4; BGE 125 III 113 E. 2b
m.w.H.; OGer ZH LF180018 vom 4. Juni 2018 E. 3.4.2. und LF140087 vom
16. Dezember 2014 E. 8; BSK ZGB II-THURNHERR, Art. 839/840 ZGB N 29). Zwei-
tens kann die Viermonatsfrist auch ohne Vollendung der Arbeiten beginnen, was
insbesondere der Fall ist, wenn der Werkvertrag aufgelöst wird oder eine Partei
vom Vertrag zurücktritt (vgl. SCHUMACHER, a.a.O., N. 1116 ff.). Die Eintragungs-
frist beginnt dann nicht mit Vollendung der Arbeiten zu laufen, sondern in dem
Zeitpunkt, in welchem der Unternehmer erstmals mit Sicherheit erkannt hat, dass
er inskünftig keine Bauarbeiten zu erbringen hat und deshalb die Bauarbeiten
nicht zu vollenden hat (SCHUMACHER, a.a.O., N 1120).
- 17 -
3. Würdigung
3.1. Die prozessführende Streitberufene bestreitet nicht, dass die Gesuchstelle-
rin zwischen 25. März 2020 und 27. März 2020 Lüftungsrohre demontiert hat. Ob
die (superprovisorisch erfolgte) Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts frist-
wahrend erfolgte, hängt damit massgebend davon ab, ob es sich bei diesen Ar-
beiten um solche handelte, die aufgrund des Werkvertrages zwischen den Ver-
tragsparteien geschuldet waren oder ob diese Gegenstand eines separaten
Werkvertrags waren. Vorwegzunehmen ist, dass aufgrund des Werkvertrages –
unabhängig davon, ob von der Offerte der Gesuchstellerin vom 12. September
2019 (act. 3/8) oder vom angeblich kongruenten (vgl. act. 18 Rz. 4) Leistungsver-
zeichnis gemäss Vertrag vom 1. Oktober 2019 (act. 3/11) bzw. dem Vertrag zwi-
schen der Streitberufenen und der Subunternehmerin (act. 20/3) ausgegangen
wird – glaubhaft erscheint, dass die Demontage des strittigen Lüftungsrohres Teil
der von der Gesuchstellerin ursprünglich geschuldeten Leistungen waren. Wäh-
rend die Offerte vom 12. September 2019 der "Abbruch innen" bzw. "Abbruch
ganzes Innen" zum Gegenstand hat (vgl. act. 3/8), sieht das Leistungsverzeichnis
gemäss Vertrag zwischen der zwischen der Streitberufenen und der Subunter-
nehmerin (das, laut der prozessführenden Streitberufenen identisch mit jenem sei,
das die Gesuchstellerin unterschrieben habe, vgl. act. 18 Rz. 4), unter NPK
117.751 vor, dass in gewissen Gebäudeteilen Lüftungsanalgen abzubrechen sind
(vgl. act. 3/20, LV S. 11). Damit ist nicht von vornherein geradezu auszuschlies-
sen, dass die unbestrittene Demontage nicht Teil des ursprünglichen Werkvertra-
ges war.
3.2. Aus dem Bausitzungsprotokoll Nr. 9 vom 12. März 2020 ergibt sich so-
dann, dass damals noch ein Lüftungsrohr zu demontieren war (vgl. act. 20/8).
Dass diese Arbeit mutmasslich Teil des Werkvertrages zwischen der Gesuchstel-
lerin und der Subunternehmerin war, erscheint aufgrund des diesbezüglichen
Emailverkehr glaubhaft. Im vorgenannten Sitzungsprotokoll wird die gegenständli-
che Arbeit zwar dem Lüftungsmonteur zugewiesen (vgl. act. 20/8). Aktenkundig
ist indes das gleichentags nach der Sitzung ergangene Email des Lüftungsmon-
teurs an die Bauleitung, worin dieser festhält, dass die Demontage nicht Teil sei-
- 18 -
nes Auftrags sei (act. 12/20). Hierauf meldete sich die Bauleitung bei der Subun-
ternehmerin und teilte dieser mit, dass eine Lüftungsleitung im UG noch nicht de-
montiert worden sei und fragte nach, wann die Demontage gemacht werden kön-
ne (vgl. act. 12/20). Am 19. März 2020 antwortete die Subunternehmerin, dass die
Gesuchstellerin die Arbeiten erledigen würde (act. 12/20). Aus diesem Emailver-
kehr lässt sich dagegen nicht ableiten, dass die Demontage dieses Lüftungsohres
die Folge veränderter Plangrundlagen ist, noch, dass hierzu ein zusätzlicher Auf-
trag vergeben wurde. Glaubhaft ist vielmehr, dass diese Abbrucharbeit Teil des
ursprünglichen Werkvertrages zwischen der Totalunternehmerin und der Subun-
ternehmerin bzw. zwischen der Subunternehmerin und der Gesuchstellerin war.
3.3. An diesem Schluss ändern auch die übrigen Einwendungen der prozessfüh-
renden Streitberufenen nichts. Zunächst ist festzuhalten, dass einzig die Ausferti-
gung der Schlussrechnung vom 12. März 2020 (vgl. act. 3/20) noch nicht zweifels-
frei belegt, dass die werkvertraglich geschuldeten Arbeiten vor diesem Zeitpunkt
bzw. am 18. Februar 2020 tatsächlich abgeschlossen waren. Dies muss umso
mehr gelten, als dass die Subunternehmerin der Gesuchstellerin mit Email vom
16. April 2020 anzeigte, dass Letztere ihre Arbeiten noch zu vervollständigen ha-
be und eine "ordentliche Schlussrechnung" verlangte (act. 3/27). Dass die Subun-
ternehmerin am 16. April 2020 auf einen anderen bzw. späteren als den ursprüng-
lichen Werkvertrag Bezug nimmt, ist nicht ersichtlich. Gegenteiliges lässt sich
auch nicht aus dem internen Rapport bzw. Rückbauprogramm der Gesuchstelle-
rin ablesen. In dieser ununterzeichneten und undatierten Urkunde wird zwar von
einem Übergabetermin am 18. Februar 2020 gesprochen (vgl. act. 3/29). Dass die
Übergabe jedoch tatsächlich am 18. Februar 2020 auch stattfand, ergibt sich dar-
aus ebenso wenig wie die Tatsache, dass an jenem Datum alle werkvertraglich
geschuldeten Arbeiten erledigt waren. Demgegenüber ergibt sich aus dem Bau-
sitzungsprotokoll Nr. 9 vom 12. März 2020 ausdrücklich, dass noch ein Lüftungs-
rohr zu demontieren war (vgl. act. 20/8). Diese Pendenz wird zwar im Bausit-
zungsprotokoll Nr. 8 vom 25. Februar 2020 und im Email der Subunternehmerin
vom 18. Februar 2020 an die Bauleitung (vgl. act. 20/4-5) nicht erwähnt. Draus
kann aber nicht unbedingt geschlossen werden, dass diese Pendenz zu diesen
Zeitpunkten nicht existierte. Schliesslich kann auch nicht aus den von den pro-
- 19 -
zessführenden Streitberufenen eingereichten Plangrundlagen (vgl. act. 20/3,
act. 20/6 und act. 20/7) abgeleitet werden, dass die strittige Demontage des Lüf-
tungsrohres infolge später geänderter Fachplanung notwendig wurde. Aus den
eingereichten Plangrundlagen ergibt sich nicht, dass das streitgegenständliche
Lüftungsrohr im "roten Bereich" bzw. jenem Bereich, der eine spätere Etappe be-
zeichnen soll, eingezeichnet ist. Entsprechend kann auch nicht gefolgert werden,
dass die Demontage des Lüftungsrohres nicht bereits Teil der ursprünglichen
Planungsgrundlagen war.
3.4. Insgesamt erscheint glaubhaft, dass die Gesuchstellerin spätestens am
27. März 2020 noch Arbeiten in Erfüllung des Werkvertrages geleistet hat. Dass
es sich hierbei um wesentliche Arbeiten handelte und nicht bloss um geringfügige
oder nebensächliche, bestreitet die prozessführende Streitberufene nicht. Offen-
bleiben kann unter diesen Umständen, ob die Gesuchstellerin mit diesen Arbeiten
die von ihr geschuldeten Arbeiten nicht nur be- sondern auch vollendet hat. So
oder anders ist glaubhaft, dass die Eintragungsfrist frühestens am 27. März 2020
zu laufen begann. Nachdem die superprovisorische Eintragung des Bauhandwer-
kerpfandrechts am 20. Juli 2020 erfolgte (vgl. act. 5), ist die Eintragungsfrist ge-
wahrt.
F. Fazit
Die Gesuchstellerin hat die Voraussetzungen für die Eintragung eines Bauhand-
werkerpfandrechts für eine Pfandforderung im Umfang von CHF 96'900.– rechts-
genügend glaubhaft gemacht. Die superprovisorische Eintragung vom 20. Juli
2020 ist in diesem Umfang zu bestätigen, im Mehrbetrag ist sie zu löschen.
G. Prosequierungsfrist
Sodann ist der Gesuchstellerin Frist anzusetzen, um Klage auf definitive Eintra-
gung des Pfandrechts gegen die Gesuchsgegnerin anzuheben. Die Prosequie-
rungsfrist ist praxisgemäss auf 60 Tage festzulegen. Die Gerichtsferien sind nicht
zu berücksichtigen (BGE 143 III 554 E. 2.5.2). Da eine 60-tägige Frist am
21. Dezember 2020 enden würde, erscheint das Ansetzen einer leicht
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verlängerten Prosequierungsfrist angemessen. Eine Fristverlängerung ist möglich,
bedarf aber eines gesonderten und begründeten Gesuches (Art. 144 Abs. 2
ZPO); dieses würde in einem kostenpflichtigen Nachverfahren behandelt. Als zu-
reichende Gründe für eine Fristerstreckung werden nur entweder die Zustimmung
der Gegenpartei oder von der Partei nicht vorhersehbare oder nicht beeinflussba-
re Hinderungsgründe anerkannt.
H. Kosten- und Entschädigungsfolgen
1. Die Höhe der Gerichtsgebühr wird nach der Gebührenverordnung des
Obergerichts bestimmt (Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG) und richtet sich in
erster Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsächlichen Streitinteresse (§ 2
Abs. 1 lit. a GebV OG). Es ist von einem Streitwert von CHF 714'298.40 auszuge-
hen (vgl. act. 1 S. 2 und Art. 91 Abs. 1 ZPO), wobei die Gerichtsgebühr in An-
wendung von § 4 Abs. 1 und 2 sowie § 8 Abs. 1 GebV OG auf CHF 18'700.– fest-
zusetzen ist. Weitere Kosten bleiben vorbehalten.
2. Da das vorliegende Gesuch um vorläufige Eintragung teilweise abzuweisen
ist, sind der Gesuchstellerin in diesem Umfang ausgangsgemäss die diesbezügli-
chen Gerichtskosten definitiv aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Gesuch-
stellerin unterliegt vorliegend zu rund 86 Prozent, weshalb es sich rechtfertigt, ihr
die Gerichtskosten im Umfang von CHF 16'000.– definitiv aufzuerlegen.
3. Über den Pfandanspruch der Gesuchstellerin ist noch nicht definitiv ent-
schieden. Es wird im ordentlichen Verfahren festzustellen sein, ob die Gesuch-
stellerin endgültig obsiegt. Daher rechtfertigt es sich, im vorliegenden Verfahren
lediglich eine einstweilige Kostenregelung zu treffen. Praxisgemäss sind die Ge-
richtskosten im Verfahren betreffend die vorläufige Eintragung des Pfandrechts
von der Gesuchstellerin zu beziehen, wobei der endgültige Entscheid des Ge-
richts im ordentlichen Verfahren vorbehalten bleibt.
4. Die Höhe der Parteientschädigung ist nach der Verordnung über die An-
waltsgebühren zu bemessen (Art. 105 Abs. 2 ZPO). Grundlage bildet ebenfalls
der Streitwert (§ 2 Abs. 1 lit. a AnwGebV). In Anwendung von § 4 Abs. 1, § 9 und
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§ 11 AnwGebV ist von einer Parteientschädigung in der Höhe von CHF 18'000.–
auszugehen und der Gesuchsgegnerin – entsprechend der teilweisen Abweisung
des vorliegenden Gesuchs (Art. 106 Abs. 1 ZPO) – definitiv eine entsprechend
reduzierte Parteientschädigung in der Höhe von rund CHF 13'000.– zuzuspre-
chen.
5. Ist einer mehrwertsteuerpflichtigen Partei eine Parteientschädigung zuzu-
sprechen, hat dies zufolge Möglichkeit des Vorsteuerabzugs ohne Berücksichti-
gung der Mehrwertsteuer zu erfolgen. Ist die anspruchsberechtigte Partei nicht im
vollen Umfang zum Abzug der Vorsteuer berechtigt, ist die Parteientschädigung
um den entsprechenden Faktor anteilsmässig anzupassen. Solche ausserge-
wöhnlichen Umstände sind zu behaupten und zu belegen (BGer 4A_552/2015
vom 25. Mai 2016 E. 4.5; ZR 104/2005 Nr. 76; SJZ 101/2005 S. 531 ff.). Weder
die Gesuchsgegnerin noch die prozessführende Streitberufene behaupten vorlie-
gend für die Zusprechung der Mehrwertsteuer erforderlichen aussergewöhnlichen
Umstände, weshalb die Parteientschädigung ohne Mehrwertsteuer zuzusprechen
ist.
6. Im Übrigen ist der Entscheid betreffend die Entschädigungsfolgen dem or-
dentlichen Verfahren vorzubehalten. Für den Fall, dass die Gesuchstellerin ihren
Anspruch jedoch nicht prosequieren sollte, hat sie die Gesuchsgegnerin mit zu-
sätzlichen CHF 5'000.– zu entschädigen.