Decision ID: 23137449-ceaa-4840-9843-bf6e96a6c324
Year: 2021
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Ehescheidung / Kinderunterhalt
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes (2. Abteilung) des  Zürich vom 17. Dezember 2020; Proz. FE180251
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Rechtsbegehren der Klägerin: (act. 69)
"1. Die Ehe der Parteien sei zu scheiden. 2. Hinsichtlich der Kinderbelange und der Aufteilung der Freizügig-
keitsguthaben in der beruflichen Vorsorge seien die  vom 4. September 2018 bzw. 21. Oktober 2019 zu .
3. Der Gesuchsteller sei zu verpflichten, der Gesuchstellerin für die Kinder C._ und D._ je monatliche Unterhaltsbeiträge von CHF 1'200.00 bis 31. Juli 2023 und für die Zeit ab 1. August 2023 CHF 1'500.00 zu bezahlen.
Die Unterhaltsbeiträge seien ab Rechtskraft des  bis zum Abschluss einer angemessenen Ausbildung, auch über die Volljährigkeit hinaus, monatlich und im Voraus zu .
Sodann sei der Gesuchsteller zu verpflichten, ausserordentliche Kinderkosten, von mehr als CHF 200.00 pro Ausgabeposition, z.B. ungedeckte Zahnarztkosten, ungedeckte Gesundheitskosten, Kosten für schulische Förderungsmassnahmen etc., zur Hälfte zu übernehmen.
Die Unterhaltsbeiträge seien gerichtsüblich zu indexieren. 4. Den Gesuchstellern seien keine persönlichen Unterhaltsbeiträge
zuzusprechen. 5. Der Gesuchsteller sei zu verpflichten der Klägerin CHF 15'117.55
zu bezahlen. 6. Die Kosten seien ausgangsgemäss zu auferlegen und der Ge-
suchsteller sei zu verpflichten, der Gesuchstellerin eine , zuzüglich 7,7% MWST, zu bezahlen."
Rechtsbegehren des Beklagten: (act. 82)
"1. Es sei die Ehe der Parteien auf gemeinsames Begehren zu scheiden;
2. es seien die gemeinsamen Anträge der Parteien gemäss  vom 04.09.2018 (act. 25) und vom 21.10.2019 (act. 64) über die elterliche Sorge, Obhut und Betreuung je von und  für die gemeinsamen Kinder C._,
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tt.mm.2014, und D._, tt.mm.2017, zu genehmigen und in das Scheidungsurteil aufzunehmen;
3. es sei der Gesuchsteller nebst Übernahme der Kinderkosten  seiner Betreuungszeiten zu verpflichten, der Gesuchstellerin an den Unterhalt der Kinder C._ und D._ ab Rechtskraft des Scheidungsurteil bis und mit Januar 2029 monatliche  von je Fr. 250, zuzüglich allfällige bezogene , zu zahlen, zahlbar je im Voraus, jeweils auf den  des Monats an die Gesuchstellerin;
4. es sei von einer Verpflichtung der Parteien zur Leistung von nachehelichen Unterhaltsbeiträgen i.S.v. Art. 125 ZGB an den je andern abzusehen;
5. es sei der gemeinsame Antrag der Parteien gemäss Ziffer 6. der Vereinbarung vom 04.09.2018 (act. 25) auf Verzicht auf  der während der Ehe geäufneten Austrittsleistungen und Freizügigkeitsguthaben aus beruflicher Vorsorge der 2. Säule zu genehmigen und in das Scheidungsurteil aufzunehmen;
6. es sei in güterrechtlicher Hinsicht Ziffer 7. Absatz 1 der  der Parteien vom 04.09.2018 (act. 25) zu genehmigen und sei daneben festzulegen, dass die Parteien in  Hinsicht vollständig auseinandergesetzt sind und jede Partei behält, was sie zurzeit besitzt respektive was auf ihren Namen lautet;
prozessuales 7.1. es seien die Kosten des Verfahrens ausgangsgemäss der Ge-
suchstellerin zu auferlegen und sei die Gesuchstellerin zu , dem Gesuchsteller eine angemessene Entschädigung gemäss einer vor Abschluss des Verfahrens nachzureichenden Kostennote des unterzeichneten Rechtsvertreters des  zu zahlen;
7.2. es sei die Gesuchstellerin vorsorglich zur Leistung eines weiteren Prozesskostenvorschusses von Fr. 10'000.– und eines  gemäss einer vor Abschluss des Verfahrens  Honorarnote des sprechenden Rechtsvertreters, je zuzüglich 7.7% MWSt. an den Gesuchsteller zu verpflichten und sei von einer Verpflichtung des Gesuchstellers zur Rückzahlung der Prozesskostenvorschüsse/-beiträge an die Gesuchstellerin abzusehen;
7.3. eventualiter sei dem Gesuchsteller die unentgeltliche  zu bewilligen und es sei ihm in der Person des Sprechenden ein unentgeltlicher Rechtsbeistand beizugeben.
8. es seien die Anträge der Gesuchstellerin abzuweisen, soweit  nicht mit den eigenen Anträgen übereinstimmen."
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Urteil des Bezirksgerichtes: (act. 108 S. 33 ff.)
1. Die Ehe der Parteien wird gestützt auf Art. 112 ZGB geschieden.
2. Die Kinder C._, geboren am tt.mm. 2014, und D._, geboren am
tt.mm.2017, werden unter der gemeinsamen elterlichen Sorge der Parteien
belassen.
3. Die Obhut für die Kinder C._ und D._ wird der Klägerin zugeteilt.
4. Die Teilvereinbarungen der Parteien vom 4. September 2018 sowie vom
21. Oktober 2019 (betreffend elterliche Sorge, Obhut und Betreuung) über
die Scheidungsfolgen werden im Übrigen genehmigt. Sie lauten wie folgt:
"1. Scheidung Die Parteien beantragen dem Gericht gemeinsam die Scheidung ihrer Ehe im Sinne von Art. 111 ZGB.
2. Elterliche Sorge, Obhut und Betreuung a) Elterliche Sorge
Die Parteien beantragen dem Gericht, die elterliche Sorge für die Kinder − C._, geboren am tt.mm.2014, und − D._, geboren am tt.mm.2017, beiden Eltern gemeinsam zu belassen. Entsprechend sind die Parteien verpflichtet, sämtliche wesentlichen Fragen der Pflege, Erziehung und Ausbildung miteinander abzusprechen. Den  ist bekannt, dass ein Aufenthaltswechsel der Kinder der Zustimmung beider Eltern bedarf, wenn der neue Aufenthaltsort im Ausland liegt, oder der Wechsel des Aufenthaltsortes erhebliche Auswirkungen auf die Ausübung der elterlichen Sorge und die persönlichen Kontakte zwischen einem Elternteil und den Kindern hat. b) Obhut
Die Parteien beantragen, es sei die Obhut für die Kinder der Mutter . Die Kinder haben ihren Wohnsitz bei der Mutter.
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c) Betreuungsregelung
Die Parteien einigen sich über die Aufteilung der Betreuung der Kinder wie folgt: Betreuung durch den Vater auf eigene Kosten bis August 2023 (Einschulung von D._): − Woche 1:
Freitag von 07.30 Uhr bis Samstag 19.00 Uhr (verpflegt) − Woche 2:
Freitag von 07.30 Uhr bis 19.00 Uhr (verpflegt) Samstag von 16.30 Uhr bis Sonntag 17.30 Uhr
− Woche 3: Freitag von 07.30 Uhr bis Samstag 19.00 Uhr (verpflegt)
− Woche 4: Freitag von 07.30 Uhr bis 19.00 Uhr (verpflegt)
Betreuung durch den Vater auf eigene Kosten ab August 2023: − an jedem zweiten Wochenende von Freitag 17.30 Uhr bis Sonntag 17.30
Uhr; − sowie zusätzlich an einem ganzen Werktag (07.30 Uhr bis 19.00 Uhr, ver-
pflegt) nach gegenseitiger Absprache. Die Parteien regeln eine abweichende Betreuung einvernehmlich und  dabei insbesondere auf die beruflichen Verpflichtungen der Mutter und des Vaters Rücksicht. Nach den Ferien der Mutter beginnt die vorstehende Betreuungsregelung jeweils wieder mit Woche 1. Hinsichtlich der Ferien, welche die Kinder beim Vater verbringen, treffen die Parteien folgende Regelung: − 2020: 2 x 3 Tage (mit 2 Übernachtungen) − 2021: 2 x 4 Tage (mit 3 Übernachtungen) − 2022: 2 x 5 Tage (mit 4 Übernachtungen) − ab 2023: 2 Wochen Über den Zeitpunkt des jeweiligen Ferienantritts sprechen sich die Parteien rechtzeitig ab. Zu diesem Zweck teilen sich die Parteien gegenseitig ihre  Ferienpläne spätestens drei Monate im Voraus mit. Hinsichtlich der Feiertage, welche die Kinder beim Vater verbringen, gilt  Regelung: − 24. Dezember von 11.00 Uhr bis 25. Dezember 14.00 Uhr − 31. Dezember von 11.00 Uhr bis 1. Januar 14.00 Uhr (jährlich alternierend) Die Betreuung an den Osterfeiertagen übernehmen die Parteien je zur Hälfte nach gegenseitiger Absprache (je zwei Tage entfallen dabei auf die Mutter und je zwei Tage entfallen dabei auf den Vater).
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Die Betreuung an den übrigen Feiertagen wird nach gegenseitiger Absprache zur Hälfte aufgeteilt. Weitergehende oder abweichende Feiertags- oder Ferienbetreuung nach  Absprache bleiben vorbehalten.
3. Erziehungsgutschriften Die Parteien vereinbaren, dass die Erziehungsgutschriften für die Berechnung künftiger AHV-/IV-Renten ausschliesslich der Mutter angerechnet werden. Die Parteien werden die betroffenen Ausgleichskassen über diese Regelung .
4. [vorsorgliche Massnahme]
5. [vorsorgliche Massnahme]
6. Vorsorgeausgleich Die Parteien verzichten in Kenntnis der Rechtslage gegenseitig auf den  der während der Ehe geäufneten /Freizügigkeitsguthaben aus beruflicher Vorsorge.
7. [...] "
5. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin für die Kinder C._ und
D._ monatliche Barunterhaltsbeiträge von je Fr. 451.– (zzgl. allfälliger Familien- bzw. Kinder- und/oder Ausbildungszulagen) ab Rechtskraft des
Scheidungsurteils bis zum 31. Januar 2029 zu bezahlen. Die Bar-
unterhaltsbeiträge sind an die Klägerin zahlbar und zwar jeweils im Voraus
auf den Ersten eines jeden Monats.
6. Der Beklagte wird sodann verpflichtet ab 1. Februar 2029 sowohl die AHV-
als auch die BVG-Kinderrente für die Kinder C._ und D._ an die
Kinder weiterzuleiten. Die Kinderrenten sind an die Klägerin zahlbar und
zwar jeweils im Voraus auf den Ersten eines jeden Monats, bis zur Volljäh-
rigkeit bzw. bis zum Abschluss einer angemessenen Erstausbildung auch
über die Volljährigkeit hinaus, solange die Kinder im Haushalt der Klägerin
leben und keine eigenen Ansprüche gegenüber dem Beklagten stellen
bzw. keinen anderen Zahlungsempfänger bezeichnet.
Im Mehrumfang werden die Anträge der Klägerin abgewiesen.
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7. Die Unterhaltsbeiträge gemäss Ziffer 5 basieren auf dem Landesindex der
Konsumentenpreise des Bundesamtes für Statistik, Stand Ende November
2020 von 101.0 Punkten (Basis Dezember 2015 = 100 Punkte). Sie sind
jeweils auf den 1. Januar eines jeden Jahres, erstmals auf den 1. Januar
2022, dem Stand des Indexes per Ende November des Vorjahres anzu-
passen. Die Anpassung erfolgt nach folgender Formel:
neuer Unterhaltsbeitrag = alter Unterhaltsbeitrag x neuer Index
alter Index
Weist die zu Unterhaltsleistungen verpflichtete Partei nach, dass sich ihr
Einkommen nicht im Umfange der Teuerung erhöht, so werden die Unter-
haltsbeiträge gemäss Ziffer 5 nur proportional zur tatsächlichen Einkom-
menssteigerung angepasst.
Fällt der Index unter den Stand von Ende November 2020, berechtigt dies
nicht zu einer Herabsetzung der Unterhaltsbeiträge.
8. Die Erziehungsgutschriften für die Berechnung künftiger AHV-/IV-Renten
werden ausschliesslich der Klägerin angerechnet. Es ist Sache der Kläge-
rin, die betroffenen Ausgleichskassen über diese Regelung zu informieren.
9. Es wird kein Vorsorgeausgleich vorgenommen.
10. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin Fr. 4'397.55 (inkl. Zins) aus
Steuerschulden zu bezahlen. Darüber hinaus wird vorgemerkt, dass die
Parteien vorbehältlich Ziff. 13 güterrechtlich auseinandergesetzt sind.
11. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 11'800.– festgesetzt. Allfällige weitere
Kosten bleiben vorbehalten.
12. a) Die Gerichtskosten werden der Klägerin im Umfang von Fr. 9'440.–
und dem Beklagten im Umfang von Fr. 2'360.– auferlegt.
b) Der von der Klägerin geleistete Kostenvorschuss von Fr. 6'000.– wird
mit den Gerichtskosten verrechnet. Der Fehlbetrag von Fr. 5'800.– wird
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von den Parteien nachgefordert, d.h. Fr. 3'440.– von der Klägerin und
Fr. 2'360.– vom Beklagten.
13. a) Die Klägerin wird verpflichtet, dem Beklagten eine reduzierte Parteient-
schädigung in der Höhe von Fr. 9'480.– (inkl. Mehrwertsteuer) zu be-
zahlen.
b) Die im Zusammenhang mit den Verfügungen vom 26. Oktober 2018,
5. November 2019 sowie 23. Juli 2020 geleisteten Beträge von insge-
samt Fr. 12'000.– werden davon in Abzug gebracht.
c) Der Beklagte wird demnach verpflichtet, der Klägerin Fr. 2'520.– zu-
rückzuerstatten.
14. Anderslautende Anträge der Parteien werden abgewiesen.
15. (Schriftliche Mitteilung).
16. (Rechtsmittel).
Berufungsanträge:
der Berufungsklägerin, Gesuchstellerin und Klägerin (act. 106 S. 2):
1. Ziffer 5 des Urteils des Bezirksgerichtes Zürich, 2. Abteilung, vom 17. De-
zember 2020, sei aufzuheben und durch folgende Fassung zu ersetzen:
„Der Beklagte wird verpflichtet der Klägerin für die Kinder C._ und D._ monatliche Barunterhaltsbeiträge von je CHF 1'200.00 (zzgl.  Familien- bzw. Kinder- und/oder Ausbildungszulagen) ab Rechtskraft des Scheidungsurteils bis zum 31. Januar 2029 zu bezahlen. Die  sind an die Klägerin zahlbar und zwar jeweils im Voraus auf den Ersten eines jeden Monats."
2. Die Kosten des Berufungsverfahrens seien dem Beklagten aufzuerlegen und
der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin für das Berufungsverfahren  angemessene Prozessentschädigung, zzgl. 7,7% MWST, zu bezahlen.
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Editionsanträge:
Der Beklagte ist im Berufungsverfahren aufzufordern, die folgenden Dokumente zu edieren:
- Lohnausweis E._ AG 2020 - ALV-Abrechnung Januar 2021 und ev. auch noch weitere Monate 2021 - Lohnabrechnung E._ AG Januar 2021 und ev. auch noch weitere
Monate 2021 - Provisions- und Spesenabrechnungen ... - ALV-Bescheinigung 2020 ... AG 2020.
des Berufungsbeklagten, Gesuchgegners und Beklagten (act. 120 S. 1 f.):
1. Es seien die Anträge der Berufungsklägerin vom 28.01.2021 auf Aufhebung
und Abänderung von Dispositiv Ziffer 5. des Urteils des Einzelgerichts am Bezirksgericht Zürich vom 17. 12.2020 abzuweisen;
2. es seien die Kosten des Berufungsverfahrens ausgangsgemäss der Beru-
fungsklägerin zu auferlegen und sei diese zu verpflichten, den  für dessen Anwaltskosten und allfällige weiteren Auslagen gemäss einer vor Abschluss des Verfahrens innert anzusetzender Frist zu  und zu begründendem Betrag zu entschädigen.
An den bereits mit Eingabe vom 16. Februar 2021 namens des  gestellten Gesuchen um Bewilligung der unentgeltlichen  mit Beigabe eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes in der Person des Unterzeichneten wird festgehalten für den Fall, dass dem  Verfahrenskosten auferlegt oder er von der Berufungsklägerin nicht vollumfänglich für seine Anwaltskosten und allfällige weitere Auslagen  werden sollte.

Erwägungen:
I.
1. Die Parteien haben am tt. Mai 2013 geheiratet und sind die Eltern der bei-
den Kinder C._, geboren tt.mm.2014, und D._, geboren tt.mm.2017. Am
1. Dezember 2017 trennten sie sich. Die Berufungsklägerin, Gesuchstellerin und
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Klägerin (nachfolgend Klägerin) verblieb in der ihr zu Eigentum gehörenden Fami-
lienwohnung in Zürich.
2. Am 16. April 2018 reichten die Parteien ein gemeinsames Scheidungsbe-
gehren durch den heutigen Rechtsvertreter des Berufungsbeklagten, Gesuchstel-
lers und Beklagten (nachfolgend Beklagter) ein. Anlässlich der Verhandlung vor
erster Instanz vom 4. September 2018 schlossen sie eine Teil-
Scheidungsvereinbarung über die elterliche Sorge, die Obhut und Betreuung der
Kinder, die Verteilung der Erziehungsgutschriften, einen Teil des Güterrechts so-
wie den Verzicht auf den Vorsorgeausgleich (Prot. Vi S. 3 ff und act. 25). An der
Anhörung vom 21. Oktober 2019 konkretisierten und änderten die Parteien ihre
Vereinbarung in den Punkten elterliche Sorge, Obhut und Betreuung der Kinder
(Prot. Vi S. 45 ff. und act. 64). Bezüglich der übrigen Punkte führte die Vorinstanz
das Verfahren kontradiktorisch durch, wobei sie der Klägerin die Rolle der kla-
genden Partei und dem Beklagten diejenige der beklagten Partei zuwies (Prot. Vi
S. 65 ff.). Nach Durchführung eines Beweisverfahrens zur Ausbildung, Gesund-
heit, beruflichen Qualifikation und Wohnsituation des Beklagten sowie zu dessen
aktuellen beruflichen Tätigkeit (Prot. Vi S. 89 ff.) sowie nach Abhaltung einer In-
struktionsverhandlung mit erfolglos verlaufenen Vergleichsgesprächen (Prot. Vi S.
107 ff.) schied die Vorinstanz mit Urteil vom 17. Dezember 2020 die Ehe der Par-
teien, ordnete die gemeinsame elterliche Sorge für die Kinder an, teilte die alleini-
ge Obhut über die Kinder der Klägerin zu, genehmigte die Teilvereinbarungen zu
den Nebenfolgen und regelte die Kinderunterhaltsbeiträge bis zur und die Kinder-
renten nach der ordentlichen Pensionierung des Beklagten (act. 101 = act. 107A
= act. 108, nachfolgend zitiert als act. 108).
3. Gegen dieses Urteil wehrt sich die Klägerin mit Berufung bei der Kammer
und stellt die eingangs aufgeführten Anträge (act. 106). Sie verlangt eine Erhö-
hung der vom Beklagten zu bezahlenden Kinderunterhaltsbeiträge bis zu dessen
ordentlicher Pensionierung bzw. bis 31. Januar 2029. Nach Leistung des Kosten-
vorschusses (act. 109 - 111) wurde dem Beklagten Frist zur Berufungsantwort
angesetzt (act. 112). Während laufender Frist stellte er das Gesuch um provisori-
sche Leistung eines Prozesskostenvorschusses durch die Klägerin, eventualiter
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um Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung (act. 114). Das Gesuch wurde
mit Beschluss vom 9. März 2021 gutgeheissen und die Klägerin zur Bezahlung
eines Prozesskostenvorschusses von CHF 2'000.– verpflichtet (act. 118). Die Be-
rufungsantwort ging am 21. März 2021 ein (act. 120).
4. Der gesetzlich vorgesehene Schriftenwechsel wurde durchgeführt (Art. 312
ZPO). Da die Klägerin weitestgehend obsiegt, ist ihr das Doppel der Berufungsan-
twort mit dem vorliegenden Entscheid zuzustellen. Die Sache ist spruchreif.
II.
1.
1.1 Die Berufung wurde unter Berücksichtigung des Fristenstillstands während
den Gerichtsferien rechtzeitig eingereicht. Sie enthält zudem Anträge sowie eine
Begründung (vgl. Art. 311 ZPO). Der Kostenvorschuss wurde fristgerecht bezahlt.
Der Streitwert für die Berufung ist erreicht (Art. 308 Abs. 2 ZPO). Damit sind die
formalen Rechtsmittelvoraussetzungen erfüllt.
1.2. Die Berufung hemmt die Rechtskraft und die Vollstreckbarkeit des angefoch-
tenen Entscheids im Umfang der Anträge (Art. 315 Abs. 1 ZPO). Die Klägerin ver-
langt die Aufhebung der Dispositiv-Ziffer 5 des angefochtenen Urteils, welche die
Kinderunterhaltsbeiträge betrifft. Die übrigen Dispositiv-Ziffern werden nicht ange-
fochten und sind mit Eingang der Berufungsantwort am 22. März 2021 rechtskräf-
tig geworden. Dies ist vorab vorzumerken.
2.
2.1 Mit der Berufung können sowohl die unrichtige Rechtsanwendung als auch
die unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden (Art. 310
ZPO); zu Letzterer zählt ebenso die unrichtige Anwendung des pflichtgemässen
Ermessens. Die Berufung erhebende Partei trifft eine Begründungslast. Sie hat
substantiiert vorzutragen, aus welchen Gründen der angefochtene Entscheid un-
richtig ist und wie er geändert werden muss (BGer 4A_418/2017 vom 8. Januar
2018 E. 2.3 und 5A_111/2016 vom 6. September 2016 E. 5.3). Die Berufungsin-
stanz kann die vorgebrachten Mängel in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht frei
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und uneingeschränkt prüfen (freie bzw. volle Kognition; BGE 138 III 374 ff.
E. 4.3.1 = Pra 102 [2013] Nr. 4). Die Berufungsinstanz ist weder an die Argumen-
te der Parteien noch an die Begründung des vorinstanzlichen Entscheids gebun-
den, sondern wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 57 ZPO; vgl. BGE 133
II 249 E. 1.4.1).
2.2 In Kinderbelangen hat die Berufungsinstanz – im Rahmen der Beanstandun-
gen – wie im erstinstanzlichen Verfahren den Sachverhalt von Amtes wegen zu
erforschen (Art. 296 Abs. 1 ZPO); es gilt die strenge Untersuchungsmaxime. Sie
kann daher auch im Rechtsmittelverfahren von sich aus Untersuchungen anstel-
len (BGE 144 III 377 E. 7.1.4 und 138 III 625) und selbst ohne formelle Anträge
entscheiden (BGE 128 III 411 E. 3.1). Der Nachforschungsgrundsatz führt dazu,
dass Noven in Abweichung von Art. 317 Abs. 1 ZPO im Berufungsverfahren un-
beschränkt bis zum Beginn der Urteilsberatung zuzulassen sind (BGer
5A_800/2019 vom 9. Februar 2021 E. 2.2 und BGE 144 III 349 E. 4.2.1; OG ZH
LY160050 vom 18. April 2017 E. II.3.2).
3.
3.1 Die Klägerin begründet ihre Berufung zusammengefasst damit, der Beklagte
betreue die Kinder nur zu einem Anteil von 15 - 17%. Er habe daher für den ge-
bührenden Unterhalt der Kinder in Geld aufzukommen. Die Vorinstanz habe bei
ihm ein zu geringes Arbeitspensum von 80% und deshalb ein zu tiefes hypotheti-
sches Erwerbseinkommen berücksichtigt. Es müsse vom Einkommen eines 100%
Pensums ausgegangen werden. Es sei offensichtlich, dass er mit Hilfe seines
Freundes H._ von der E._ AG seine Arbeitssituation prozesstaktisch
anpasse. Obwohl der Beklagte vorgegeben habe, seine Arbeitgeberin (die
E._ AG) habe ihm im August 2019 gekündigt, habe er nach wie vor dort ge-
arbeitet. Nach Bekanntwerden seiner verheimlichten Tätigkeit habe er der Vo-
rinstanz schliesslich einen Arbeitsvertrag vom 7. August 2020 mit einem 30%-
Pensum eingereicht. Aufgrund des Fachwissens des Beklagten und der trotz
Corona-Pandemie florierenden Immobilienbranche sei ihm gemäss Salarium bei
vollem Arbeitspensum ein monatlicher Nettolohn von CHF 6‘750.00 anzurechnen.
Dies sei weniger, als er vor der Trennung verdient habe. Obwohl er die Kinder ak-
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tuell den ganzen Freitag betreue, rechtfertige sich keine Reduktion des Arbeits-
pensums. Mit dem Beginn der Schulpflicht beider Kinder im Sommer 2021 verfü-
ge er über einen freien Freitagmorgen. Die vorteilhafte Behandlung des Beklagten
sei für die Klägerin verletzend. Trotz ihrer Querschnittlähmung und einem Ar-
beitspensum von 40%-Pensum betreue sie die Kinder ca. 85%. Ihre finanzielle Si-
tuation sei irrelevant (act. 106 Rz 17 ff.).
Sie rügt weiter, die Vorinstanz habe dem Beklagten einen zu hohen Bedarf
angerechnet. Dieser sei für die Phase bis 31. Januar 2029 (Datum seiner or-
dentlichen Pensionierung) bei den Positionen Wohnkosten, Krankenkasse und
auswärtige Verpflegung zu korrigieren und insgesamt auf CHF 2‘773.– zu redu-
zieren (act. 106 Rz 67 ff.). Die Berechnung der Kinderbedarfe durch die Vo-
rinstanz sei ebenfalls fehlerhaft. Diese seien bei den Wohnkosten, den Fremdbe-
treuungskosten, den Krankenkassenbeiträgen sowie den Familienzulagen abzu-
ändern, auch wenn sich dies auf den vom Beklagten zu zahlenden Unterhalt letzt-
lich nicht auswirke (act 106 Rz 102 ff.). Schliesslich habe die Vorinstanz mit CHF
3‘100.– auch einen zu hohen Überschuss bei der Klägerin angenommen. Sie ha-
be unterlassen, die hohen, behinderungsbedingten Mehrkosten im Bedarf einzu-
setzen. Es resultiere kein Überschuss, sondern gegenteils monatlich eine erhebli-
che Unterdeckung. Der Kinderunterhalt von je CHF 1‘200.– sei ausgewiesen und
für den Beklagten bis zu seiner ordentlichen Pensionierung realisierbar (act. 106
Rz 127 ff.).
3.2 Der Beklagte bestreitet in seiner Berufungsantwort, mehr als CHF 4'800.–
monatlich verdienen zu können. Während die Klägerin über ein Vermögen von
zwei bis drei Millionen Schweizer Franken verfüge, weise er Schulden von
CHF 200'000.– auf und unterliege lebenslänglich der Pfändung. Trotz zahlreicher
Bewerbungen habe er aufgrund seines Alters, seiner fehlenden Ausbildung und
des getrübten wirtschaftlichen Leumunds keine andere Stelle gefunden. Er be-
treue die Kinder zu 30%, weshalb auch die Klägerin finanziell zum Unterhalt der
Kinder beitragen müsse (act. 120 S. 5 ff.).
Er wendet weiter ein, die Vorinstanz habe ihm einen zu tiefen Bedarf ange-
rechnet. Insbesondere komme er nicht in den Genuss einer Prämienverbilligung.
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Zudem seien im Bedarf die Kosten für Krankenkasse, die weiteren Gesundheits-
kosten, die Kosten für Hausrat-/Haftpflichtversicherung sowie für Steuern nicht
hinreichend berücksichtigt worden. Tatsächlich betrage sein monatlicher Über-
schuss nur CHF 488.– (act. 120 S. 8 ff.).
Der Beklagte rügt überdies, die Vorinstanz habe das Einkommen der Kläge-
rin zu niedrig berechnet und die Erwerbsausfallentschädigung im mutmasslichen
Umfang von CHF 2 Mio. nicht einbezogen. Zudem seien ihr zu hohe Wohnkosten
(Hypothekarzins und Nebenkosten) zugestanden worden. Auch habe die Vo-
rinstanz die Bedarfe der Kinder zu hoch festgelegt (act. 120 S. 12 ff.).
4.
Strittig ist die Höhe der vom Beklagten zu leistenden Kinderunterhaltsbeiträ-
ge. Mit Blick auf dessen Leistungsfähigkeit ist zunächst der von ihm übernomme-
ne Betreuungsanteil zu eruieren und danach die Höhe des ihm anzurechnenden
(hypothetischen) Einkommens und die Bedarfe zu bestimmen.
5.
5.1 Der Unterhalt eines Kindes wird durch Pflege, Erziehung und Geldzahlung
geleistet (Art. 276 Abs. 1 ZGB). Der Unterhaltsbeitrag wird demnach in natura
(Naturalunterhalt) und in Form von Geldleistung (Geldunterhalt bzw. Bar- und Be-
treuungsunterhalt) erbracht (BGE 144 III 481 E. 4.3). Diese beiden Arten von Bei-
trägen an den Kindesunterhalt sind nach der Konzeption des Gesetzes gleichwer-
tig.
Der Elternteil, der das Kind nicht oder nicht wesentlich betreut, hat daher
grundsätzlich für dessen Barunterhalt aufzukommen, während der andere Eltern-
teil, der das Kind betreut, gleichwertig seinen Unterhaltsbeitrag in natura, also
durch Pflege und Erziehung bzw. Betreuung erbringt (BGE 114 II 26 E. 5b; 135 III
66 E. 4; bestätigt in BGer. 5A_727/2018 vom 22. August 2019 E. 4.3.2.1). Von
diesem Grundsatz kann das Gericht nach Ermessen abweichen, wenn der haupt-
betreuende Elternteil leistungsfähiger ist als der andere (5A_727/2018 vom 22.
August 2019 E. 4.3.2.1 und 4.3.2.2). Steht das Kind unter der alternierenden Ob-
hut der Elternteile, so sind die finanziellen Lasten bei ähnlicher Leistungsfähigkeit
- 15 -
umgekehrt proportional zu den Betreuungsanteilen zu tragen, bei je hälftigen Be-
treuungsanteilen proportional zur Leistungsfähigkeit (BGer. 5A_743/2017 vom 22.
Mai 2019 E. 5.3.2, 5.4.3 und 5.4.4; 5A_727/2018 vom 22. August 2019 E.
4.3.2.3). Der Betreuungsanteil ist indes nicht nur nach quantitativen, sondern
auch nach qualitativen Kriterien zu bewerten. Als Mindestumfang der alternieren-
den Betreuung gelten in der Regel 20%.
5.2 Die Vorinstanz ging nicht vertieft auf die Frage der Betreuungsanteile der
Parteien ein, sondern führte im Wesentlichen die vereinbarte Betreuungsregelung
auf und erwog im Rahmen der Kinderunterhaltsbeiträge allgemein, bei der Vertei-
lung des Barunterhalts sei den mit der Doppelbelastung durch die Kinderbetreu-
ung und Erwerbstätigkeit regelmässig verbundenen Einschränkungen in der eige-
nen Lebensführung angemessen Rechnung zu tragen. Es sei zu berücksichtigen,
dass der hauptbetreuende Elternteil auch Naturalunterhalt leiste, der nicht durch
Betreuungsunterhalt abgegolten werde. Im Folgenden wandte sich die Vorinstanz
der Berechnung der Leistungsfähigkeit beider Parteien zu, ohne die jeweiligen
Betreuungsanteile auszuscheiden (act. 108 S. 10). Diese Vorgehensweise wird
den oben dargestellten Grundsätzen der bundesgerichtlichen Rechtsprechung
nicht vollends, aber im Ergebnis gerecht. Der Vollständigkeit halber ist die konkre-
te Betreuungssituation kurz zu beleuchten.
5.3 Die Vorinstanz teilte im gegenseitigen Einvernehmen der Parteien die Obhut
über die Kinder alleine der Klägerin zu. Im Folgenden genehmigte sie die Verein-
barung der Parteien mit folgenden Betreuungszeiten des Beklagten:
Woche 1
Freitag von 07.30 Uhr bis Samstag 19.00 Uhr (verpflegt)
Woche 2:
Freitag von 07.30 Uhr bis 19.00 Uhr (verpflegt)
Samstag von 16.30 Uhr bis Sonntag 17.30 Uhr
Woche 3:
Freitag von 07.30 Uhr bis Samstag 19.00 Uhr (verpflegt)
- 16 -
Woche 4:
Freitag von 07.30 Uhr bis 19.00 Uhr (verpflegt)
Betreuung durch den Vater auf eigene Kosten ab August 2023:
an jedem zweiten Wochenende von Freitag 17.30 Uhr bis Sonntag 17.30 Uhr;
sowie zusätzlich an einem ganzen Werktag (07.30 Uhr bis 19.00 Uhr, verpflegt)
nach gegenseitiger Absprache.
Überdies wurde folgende Ferienregelung getroffen:
2020: 2 x 3 Tage (mit 2 Übernachtungen)
2021: 2 x 4 Tage (mit 3 Übernachtungen)
2022: 2 x 5 Tage (mit 4 Übernachtungen)
ab 2023: 2 Wochen
Zudem haben die Parteien eine übliche Feiertagsregelung getroffen (vgl. act. 108
S. 9).
Mit dieser Regelung wurde offenbar den Interessen des Beklagten Rech-
nung getragen, der signalisierte, dass eine weitergehende Betreuung der Kinder
seiner Lebenspartnerin Mühe bereiten würde (vgl. u.a. Prot. Vi S. 96). Aus der
genehmigten Regelung geht ohne weiteres und ohne detaillierte Quantifizierung
der Betreuungsanteile hervor, dass der Umfang der vom Beklagten übernomme-
nen Zeiten bis August 2023 nicht wesentlich über die übliche minimale Besuchs-
und Ferienrechtsregelung bei alleiniger Obhutszuteilung an einen einzelnen El-
ternteil hinausgeht. Zwar übernimmt der Beklagte die Betreuung an einem Werk-
tag, dem Freitag. Jedoch sind die Kinder höchstens einen Tag am Wochenende
bei ihm. Im Weitern übernachten die Kinder nur dreimal pro Monat bzw. höchs-
tens einmal pro Woche beim Beklagten und fällt seine Betreuung an den andern
Tagen nicht auf die erfahrungsgemäss betreuungsintensive Zeit nach dem Auf-
stehen und vor dem Zubettgehen. Auch die Ferienbesuchsregelung bewegt sich
im minimalen gerichtsüblichen Bereich von einigen Tagen bzw. von zwei Wochen
- 17 -
ab Primarschuleintritt des jüngeren Kindes. Dass der Beklagte die Kinder regel-
mässig freiwillig mehr betreut als vereinbart, behauptet er selber nicht. Gegenteils
legt die Klägerin konkret dar, die Kinder hätten im Jahr 2019 nur 23 Nächte und
2020 38 Nächte bei ihm verbracht (act. 106 S. 9), was nicht den vereinbarten drei
Nächten pro Monat zuzüglich Ferienübernachtungen entspricht. Der Beklagte hat
diese Behauptungen nicht in Abrede gestellt. Die bisher tatsächlich gelebte, wie
die bis August 2023 vereinbarte Betreuungsaufteilung kommt daher derjenigen
der alleinigen Obhut der Klägerin gleich: Die Kinder leben in ihrem Haushalt und
sehen den Beklagten nur im Rahmen eines gerichtsüblichen Besuchs- und Feri-
enrechts.
Bis August 2023 leistet die Klägerin damit ihren Unterhaltsbeitrag bereits
vollständig in natura. Entsprechend hat der Beklagte gemäss langjähriger Bun-
desgerichtspraxis für den Barunterhalt der Kinder grundsätzlich alleine aufzu-
kommen.
5.4 Ab August 2023 übernimmt der Beklagte die Betreuung der Kinder an jedem
zweiten Wochenende von Freitag- bis Sonntagabend sowie an einem zusätzli-
chen Werktag (von 7.30 Uhr bis 19.30 Uhr) d.h. ohne Übernachtung (act. 108
Dispositiv-Ziffer 4). Im Umfang eines Werktages wird sein Betreuungsanteil dann-
zumal die gerichtsübliche Ferien- und Besuchsrechtsregelung bei alleiniger Ob-
hutszuteilung an einen Elternteil übertreffen. Der Betreuungsanteil steigt auf rund
142 Stunden pro Monat (von 720 Stunden), was einem Abdeckungsgrad von 19,7
% bzw. knapp 20% entspricht. Allerdings fällt in Betracht, dass die Kinder in je-
nem Zeitpunkt 9 und 6 1⁄2 Jahre alt sein und tagsüber die Schule besuchen wer-
den. Die sensiblen Zeiten nach dem Aufstehen und vor dem Zubettgehen sowie
die Nachtstunden werden unter der Woche weiterhin von der Klägerin abgedeckt.
Der Beklagte wird damit die Kinder über die Mittagszeit und einige Stunden nach
der Schule an einem Werktag zu betreuen haben, sofern sie nicht den Mittags-
tisch der Schule besuchen. Von einer alternierenden Obhut kann, auch mit Hin-
weis auf die Ferienregelung, nicht gesprochen werden. Damit bleibt es dabei,
dass der Beklagte grundsätzlich auch in dieser Phase für den geldmässigen Un-
terhalt der Kinder aufzukommen hat.
- 18 -
In diesem Zusammenhang ist bereits an dieser Stelle Folgendes zu würdi-
gen: Die Klägerin ist wegen Querschnittlähmung nicht nur auf Lebenszeit an den
Rollstuhl gebunden und reduziert erwerbsfähig sondern erleidet im Haushalt so-
wie bei der Kinderbetreuung entscheidende Einschränkungen. Sie muss beson-
deren Aufwand erbringen, um die gleichen Leistungen wie eine körperlich nicht
eingeschränkte Person zu erreichen (u.a. act. 107/7). Die Kinderbetreuung erfor-
dert daher für den gleichen Zeitraum grössere Anstrengung und Kraft als dies der
Beklagte aufbringen muss. Als besondere, im Sinne von überobligatorische Leis-
tung ist ihr überdies anzurechnen, dass sie sich nach dem Unfall weiterbildete
und sie trotz gesundheitlich erheblicher Behinderung neben dem Haushalt und
der Kinderbetreuung als Hauptbezugsperson einem 40%-Pensum als Oberstufen-
lehrerin im Kanton Aargau nachgeht, obwohl das jüngste Kind erst ab Sommer
2021 die Grundstufe besuchen wird. Durch ihr Einkommen konnte ein Betreu-
ungsunterhalt umgangen werden. In finanzieller Hinsicht dürfte sie zufolge ihres
Unfalls von der Haftpflichtversicherung zwar vergleichsweise im Jahr 2014 eine
hohe unfallbedingte Integritäts- und Erwerbsausfallentschädigung sowie eine Ent-
schädigung für Haushalt- und Betreuungsschaden erhalten haben (vgl. auch act.
16/24, act. 120 S. 13). Mit der Integritätsentschädigung wird die Verminderung ih-
rer Lebensqualität abgegolten. In welcher Höhe ihr eine (kapitalisierte) Entschädi-
gung für Erwerbsausfall ausbezahlt wurde, geht aus dem angefochtenen Urteil
oder den Parteibehauptungen nicht substantiiert hervor. Die Klägerin erlitt am 12.
August 1994 im Alter von knapp 21 Jahren einen Autounfall, der damals zur vol-
len Arbeitsunfähigkeit führte. Nach einer Weiterbildung wurde ihre Arbeitsunfähig-
keit zunächst stabil auf 50% und seit November 2011 auf 60% angesetzt (act.
107/7 S. 2 und 17). Ohne Weiteres steht daher fest, dass die ausbezahlte Summe
den Erwerbsausfall während des gesamten Erwerbslebens der Klägerin, ihre Al-
tersvorsorge sowie die lebenslangen unfallbedingten Mehrkosten im Alltag
(Haushalt und Kinderbetreuung) abdecken muss. Zu gewichten ist auch, dass die
Klägerin vom Beklagten keine Leistungen für die Altersvorsorge erhält. Insofern
ist ihre heute vorteilhafte finanzielle Situation zu relativieren. Ob die Klägerin ei-
nen monatlichen Überschuss erzielt oder, wie sie behauptet, einen Verlust erlei-
det, lässt sich den Parteibehauptungen und den Akten nicht zuverlässig entneh-
- 19 -
men. Der Beklagte behauptet auch in der Berufungsantwort nicht nachvollziehbar
einen Überschuss, der die von der Rechtsprechung geforderte weit überdurch-
schnittliche Leistungsfähigkeit der Klägerin nahelegen würde, die erst eine Betei-
ligung am Barunterhalt der Kinder als gerechtfertigt erscheinen liesse (act. 120 S.
12 ff.).
Der Beklagte ist demgegenüber grundsätzlich arbeitsfähig (vgl. nachfolgend E.
6.2 f.). Er hat ferner im Berufungsverfahren keine detaillierten Angaben zu seiner
aktuellen finanziellen Situation dargelegt und weder einen aktuellen Betreibungs-
registerauszug noch eine Übersicht allfällig bestehender Schulden oder Verlust-
bzw. Pfandausfallscheine eingereicht. Bekannt sind aufgrund der Akten zwei
frühere Betreibungen wegen Staats- und Gemeindesteuern für die Jahre 2014
und 2015 im Betrag von je CHF 3'000.– (act. 20/20 und 20/21). Gemäss Betrei-
bungsregisterauszug der Stadt ... vom 18. März 2020 wies der Beklagte überdies
in den Jahren 2018 und 2019 sechs Betreibungen auf, wobei in vier Betreibungen
eine Pfändung durchgeführt wurde (act. 75/97). Gemäss Auszug bestehen jedoch
keine Verlustscheine aus den Pfändungen. Ob und in welcher Höhe der Beklagte
Schulden aufweist, bleibt daher unklar. Schliesslich ist zu berücksichtigen, dass
das Unterhaltsrecht nicht darauf abzielt, auf Kosten der Kinder bzw. durch Über-
wälzung der Unterhaltspflicht auf den Ex-Ehegatten Drittgläubiger des Unterhalts-
pflichtigen zu begünstigen.
5.5 Zusammenfassend kommt in Nachachtung des Grundsatzes (E. 5.1. vorne)
eine Beteiligung der Klägerin am Barunterhalt der Kinder nicht in Frage. Es be-
stehen keine besonderen Umstände, um von der üblichen Aufteilung beim Kin-
derunterhalt abzuweichen und die Klägerin neben des von ihr geleisteten Beitrags
in natura zu finanziellen Leistungen zu verpflichten. Demnach hat der Beklagte für
den Barunterhalt der Kinder alleine aufzukommen.
6.
6.1 Die Parteien sind sich im Punkt der Leistungsfähigkeit des Beklagten uneins.
Die Klägerin geht davon aus, es sei dem Beklagten zuzumuten, bei Aus-
schöpfung seiner vollen Erwerbskraft eine 100 Prozent Anstellung auszuüben und
- 20 -
ein monatliches Nettoeinkommen von CHF 6'750.– zu erzielen. Er habe bei der
F._ AG netto CHF 96'066.– zuzüglich Spesen, 2016 gar CHF 104'678.– zu-
züglich Spesen verdient, 2017 habe er ALV-Taggelder (Basis 80% des Lohnes)
von CHF 81'542.– bezogen und in den Jahren 2018 und 2019 Netto-Einkünfte
von insgesamt CHF 77'619.– und CHF 79'229.– aus ALV Taggeldern sowie Ein-
kommen bei der E._ AG generiert. Diese Angaben belegt sie mit diversen
Urkunden (act. 106 Rz 28). Zudem habe die Vorinstanz zu Unrecht das Weih-
nachtsgeld sowie den Bonus in den Jahren 2018 und 2019 bei seinen Einkünften
nicht einbezogen (act. 106 S. 5 f.).
Der Beklagte hält demgegenüber daran fest, dass er neben der Betreuung
der Kinder im Umfang von rund 30% nicht Vollzeit arbeiten könne. Es sei auch
zukünftig kein höheres monatliches Nettoeinkommen als CHF 4'800.– realistisch.
Zu den von der Klägerin präsentierten Erwerbszahlen für die Jahre 2015 bis 2019
äussert er sich nicht substantiiert (act. 120 S. 6 f.).
6.2 Die Vorinstanz würdigte den beruflichen Werdegang, die lange Berufserfah-
rung, die Anpassungsfähigkeit und gute Vernetzung des Beklagten. Ebenso hielt
sie fest, im bestehenden Niedrigzinsumfeld sei der Immobilienmarkt beständig
und die Berufsaussichten des Beklagten seien intakt geblieben. Indes schränke
die Übernahme eines Betreuungstages unter der Woche seine Möglichkeit ein,
ein 100% Pensum auszuüben. Auch sei ein höheres Arbeitspensum als 80% bei
der E._ AG kaum wahrscheinlich. Angesichts seiner teilweisen Arbeitslosig-
keit sowie seines Alters sei ihm lediglich eine 80%-Pensum zu einem hypotheti-
schen Monatslohn von CHF 4'882.– anzurechnen (act. 108 S. 17 ff.).
6.3 Bei der Leistungsfähigkeit ist grundsätzlich vom tatsächlich erzielten Ein-
kommen des Unterhaltspflichtigen auszugehen. Soweit dieses Einkommen nicht
ausreicht, um den ausgewiesenen Bedarf zu decken, kann ein hypothetisches
Einkommen angerechnet werden, sofern dieses zu erreichen zumutbar und mög-
lich ist (BGE 137 III 118 E. 2.3). Im Verhältnis zum unmündigen Kind sind beson-
ders hohe Anforderungen an die Ausnützung der Erwerbskraft zu stellen (BGE
144 III 481 E. 4.7.7 und BGE 137 III 118 E. 3.1), welche namentlich auch die
Freiheit der persönlichen Lebensgestaltung und der Realisierung beruflicher
- 21 -
Wunschvorstellungen einschränken kann (BGer 5A_90/2017 vom 24. August
2017 E. 5.3.1; 5A_273/2018 vom 25. März 2019 E. 6.3.1.2). Die Anstrengungs-
pflicht findet ihre Grenze an konkreten Realitäten.
Zur Ermittlung des hypothetischen Einkommens kann nicht einfach auf das
während den letzten Jahren durchschnittlich erzielte Einkommen des Unterhalts-
pflichtigen abgestellt werden; dies besonders dann nicht, wenn dieses auch Ar-
beitslosentaggelder umfasste. Vielmehr entspricht es gefestigter Rechtsprechung,
zur Berechnung eines hypothetischen Einkommens auf statistische Erhebungen
zurückzugreifen, namentlich auf den Lohnrechner des SECO (BGer 5A_435/2019
vom 19. Dezember 2019 E. 4.1.2 und 5A_129/2019 vom 10. Mai 2019 E. 3.2.2.1
und BGE 137 III 118 E. 3.2; www.lohnrechner.bfs.admin.ch [Salarium]). Dabei ist
grundsätzlich auf den Medianlohn abzustellen, wobei das Gericht den konkreten
Begebenheiten des Einzelfalls Rechnung zu tragen und den statistischen Durch-
schnitt nach oben oder nach unten anzupassen hat, sofern bei den Regressions-
Analysen für den Lohnrechner bestimmte Kriterien nicht berücksichtigt worden
sind. Zudem kommt dem Sachgericht ein grosses Ermessen zu, in welchem Um-
fang solche Umstände zu berücksichtigen sind (BGE 141 III 97 E. 11.2; 142 III
612 E. 4.5).
Welche Tätigkeit als zumutbar erscheint, ist eine Rechtsfrage. Tatfrage bil-
det hingegen, ob die als zumutbar erkannte Tätigkeit möglich und das angenom-
mene Einkommen effektiv erzielbar ist (BGE 143 III 233 E. 3.2; 137 III 102 E.
4.2.2.2; 128 III 4 E. 4a).
6.4 Der Beklagte ist 57 Jahre alt. Gründe, weshalb er nicht einem vollen 100%-
Pensum nachgehen könnte, sind nicht ersichtlich. Zwar legt er dar, dass er aktuell
an gewissen gesundheitlichen Beschwerden, insbesondere einer depressiven
Episode, einem Lendenwirbelsäulensyndrom und Nierensteinleiden, leidet (u.a.
act. 121/6), eine reduzierte Arbeitsfähigkeit aus gesundheitlichen Gründen wird
indessen weder schlüssig behauptet noch belegt. An der Anhörung vor Vorinstanz
führte er aus, administrative Arbeiten im Sitzen seien kein Problem, Autofahren
und Herumgehen gingen auch, jedoch "heavy work" - etwas herumtragen - gehe
nicht (Prot. Vi S. 95). Aufgrund der Neigungen und Erfahrungen des Beklagten
- 22 -
dürften schwere körperliche Tätigkeiten aber ohnehin nicht im Vordergrund ste-
hen. Zudem zeigte sich der Beklagte zuversichtlich, dass es ihm nach der Schei-
dung, wenn er wieder einen Job habe, wieder besser gehen werde (Prot. Vi S.
94). Gesundheitliche Bedenken gegen eine Vollzeitarbeit bestehen damit nicht.
Auch die Betreuungsregelung, wonach er jeweils am Freitag und dreimal an ei-
nem Wochenendtag pro Monat und ab August 2023 jeweils an einem Werktag
und jedes zweite Wochenende die Kinder betreut, stellt angesichts der gegebe-
nen Umstände kein Hindernis dar, einer vollen Erwerbstätigkeit nachzugehen. Die
Kinder werden ab Sommer 2021 mindestens den Freitagmorgen im Kindergarten
bzw. in der Primarschule verbringen. Die Schulzeiten nehmen mit steigender
Klassenstufe stetig zu, und es ist eine Frage von wenigen Jahren, bis beide Kin-
der ausser am Mittwoch den ganzen Tag in der Schule sein werden. Es darf des-
halb dem Beklagten spätestens mit dem Kindergarteneintritt von D._ im Au-
gust 2021 zugemutet werden, seine volle Erwerbskraft auszuschöpfen und die am
Freitagnachmittag oder in den Schulferien versäumten Arbeitsstunden, sofern nö-
tig, am Wochenende oder an kinderfreien Zeiten unter der Woche nachzuholen.
Entgegen der Auffassung der Vorinstanz ist in Anbetracht des Umstandes,
dass Minderjährigenunterhalt eine absolut prioritär zu erfüllende Elternpflicht ist
und alle Anstrengungen unternommen werden müssen, um den geldmässigen
Bedarf der Kinder zu decken, dem Beklagten zumutbar, einer Vollzeitanstellung
nachzugehen.
6.5 Die Klägerin geht von einem realisierbaren monatlichen Einkommen von
CHF 6'750.– aus (act. 106 Rz 18). Die Vorinstanz nahm, wie bereits erwähnt, für
ein 80% Pensum ein monatliches Einkommen von CHF 4'882.– an (act. 108 S.
21), was ein Jahreseinkommen des Beklagten von CHF 58'584.– ergibt. Auf ein
100%-Pensum hochgerechnet kommt dies einem monatlichen Einkommen von
CHF 6'102.– bzw. einem Jahreseinkommen von CHF 73'230.– gleich.
Der Beklagte erlernte den Beruf des Tiefbauzeichners. Später bildete er sich
namentlich in den Bereichen Immobilienbewertung und Finanzanlagen weiter
(Prot. Vi S. 91 ff. und act. 75/90 ff.). Im Verlaufe seiner jahrzehntelangen Erwerbs-
tätigkeit übte er diverse verantwortungsvolle Tätigkeiten im Immobilien- und Fi-
- 23 -
nanzsektor aus. Insbesondere war er von 1995 bis 2013 Teilhaber seiner heuti-
gen Arbeitgeberin, der E._ AG sowie einige Jahre Präsident des Verwal-
tungsrats dieser Gesellschaft. Zudem arbeitete der Beklagte als selbständiger
Immobilienberater (2017/2018) und Geschäftsführer der G._ AG (2014-2016)
sowie der F._ (2014; act. 70/64, 75/90 f. und 107/3). Die Klägerin hat an-
schaulich dargestellt und durch Urkunden untermauert, dass der Beklagte auch in
den letzten Jahren stets Netto-Einkünfte von mehr als CHF 77'000.– jährlich er-
zielen konnte.
Wie sein Lebenslauf zeigt, hat sich der Beklagte ohne Unterbruch dem Erwerbs-
leben und seiner beruflichen Karriere gewidmet. Er ist arbeits- und leistungsfähig,
spricht perfekt Deutsch, verfügt über sehr gute Englischkenntnisse und ist auf-
grund seiner jahrzehntelangen beruflichen Tätigkeiten gut vernetzt (act. 75/90 f.).
Gerade letzteres ist im Hinblick auf seine Erwerbsprognose vorteilhaft. Auch ein
allfälliger Karrierebruch oder die zeitweilige Arbeitslosigkeit stellen unter den ge-
gebenen Umständen kein Hindernis dar, unter Anwendung besonderer Anstren-
gungen zukünftig einen deutlich höheren durchschnittlichen Lohn als aktuell zu
erzielen. Der Beklagte hat im Übrigen im Berufungsverfahren keine Bemühungen
bei der Stellensuche während des letzten Jahres dokumentiert. Die Immobilien-
branche im Bereich Bau und Verkauf hat durch die Pandemie bekanntlich keinen
Einbruch erlitten (vgl. u.a. Immobilienbarometer – Preise und Preisentwicklungen
- ZKB; unter https://www.zkb.ch). Auf den derzeitigen Arbeitsvertrag, wonach der
Beklagte bei einer 50%-Anstellung bei der E._ AG ein Einkommen von brutto
CHF 3‘600.– bzw. netto CHF 2‘934.95 zuzüglich ausgewiesener Spesen und - je
nach Geschäftsgang - einen Bonus erhält (act. 121/10 und 121/15), ist unter die-
sen Umständen nicht abzustellen.
Die E._ AG ist im Bereich Buchhaltung, Steuer- und Finanzberatung tä-
tig. Der Medianlohn im Finanzdienstleistungssektor für eine Person im Alter des
Beklagten mit abgeschlossener Berufsausbildung, rund 20-jähriger Erfahrung und
ohne Kaderposition liegt im Kanton Zürich gemäss Salarium bei CHF 8'174.–, bei
einer unteren Kaderposition bei CHF 9'502.–. Nach den Abzügen für die Beiträge
an die Sozialversicherungen und dem altersbedingten, sehr hohen BVG-Abzug
- 24 -
von insgesamt rund 20 bis 25% resultieren Nettoeinkommen zwischen
CHF 6'130.– und CHF 7'600.–. Der Medianlohn in der Immobilienbranche ergibt
bei Unternehmensgrössen von 20 bis 49 Angestellten vergleichbare Werte. Das
von der Klägerin genannte Nettoeinkommen von CHF 6'750.– (Jahressalär
CHF 81'000.–) erweist sich daher für den Beklagten bei den geforderten besonde-
ren Anstrengungen als realisierbar, zumal der Beklagte in seiner Berufskarriere
deutlich höhere Saläre und selbst in den letzten Jahren, sogar bei gegebener Teil-
Arbeitslosigkeit, Einkünfte von rund CHF 80'000.– netto im Jahr erzielen konnte.
Der Beklagte ist abschliessend darauf hinzuweisen, dass er nötigenfalls gehalten
ist, verschiedene Arbeitsstellen anzunehmen, um ein Vollzeitpensum zu errei-
chen.
6.6 Zusammenfassend ist beim Beklagten von einem mit besonderen Anstren-
gungen zumut- und realisierbaren monatlichen Nettoeinkommen von CHF 6'750.–
auszugehen. Auf die Anrechnung allfälliger Weihnachtsgelder und Boni ist unter
diesen Umständen nicht weiter einzugehen. Ebenso wenig sind die Fragen zu
Spesenabrechnungen sowie zur Anrechnung der Möglichkeit, ein Geschäftsfahr-
zeug zu benutzen, zu beurteilen (zur Frage der Übergangsfrist: E. II/7.3).
7.
7.1 Nach neuster bundesgerichtlicher Rechtsprechung gelangt bei der Berech-
nung des Kinderunterhalts die konkrete zweistufig Methode mit Überschussvertei-
lung zur Anwendung (BGer_5A 311/2019 vom 11. November 2020 E. 6.6). Da-
nach ist zunächst das betreibungsrechtliche Existenzminimum des Unterhalts-
pflichtigen zu berechnen. Mit dem verbleibenden Betrag sind die nach den Regeln
des betreibungsrechtlichen Existenzminimums berechneten Barunterhalte der
minderjährigen Kinder gleichermassen zu decken. Sind die betreibungsrechtli-
chen Minima der minderjährigen Kinder und des Beklagten gedeckt, sind mit ei-
nem allfälligen Überschuss zunächst die familienrechtlichen Existenzminima der
Kinder und anschliessend des Beklagten (allenfalls etappenweise) aufzufüllen.
Die Einnahmen- und Ausgabenzahlen der Klägerin interessieren in diesem Kon-
text nicht, nachdem festgestellt worden ist, dass die Klägerin sich nicht am Bar-
bedarf der Kinder beteiligen muss (E. 5.5. vorne) und die Eltern je für sich selbst
- 25 -
vom anderen keinen nachehelichen Unterhalt beanspruchen. Soweit es die finan-
ziellen Mittel zulassen, ist der geldmässig relevante Bedarf auf das sog. familien-
rechtliche Existenzminimum zu erweitern, auf welches Anspruch besteht (für den
Barunterhalt vgl. Urteil 5A_743/2017 vom 22. Mai 2019 E. 5.2.3; für den Betreu-
ungsunterhalt vgl. BGE 144 III 377 E. 7.1.4 S. 386 f.).
Bei den Eltern gehören zum familienrechtlichen Existenzminimum typischerweise
die Steuern, ferner eine Kommunikations- und Versicherungspauschale (Hausrat-,
Haftpflichtversicherung), unumgängliche Weiterbildungskosten, den finanziellen
Verhältnissen entsprechende statt am betreibungsrechtlichen Existenzminimum
orientierte Wohnkosten und allenfalls auch Kosten zur Ausübung des Besuchs-
rechts, dies aber nur bei entsprechend überdurchschnittlichen Auslagen.
Das betreibungsrechtliche Existenzminimum des Beklagten berechnet sich
demnach wie folgt:
Beklagter betreibungsrechtl. 
in CHF
Grundbetrag 1'200.–
Wohnen 1'570.–
Krankenkasse 401.–
Mobilitätskosten (Ar-
beitsweg)
155.–
Kosten Kinderbetreuung 150.–
Total 3'476.–
a) Der Grundbetrag von CHF 1'200.– ergibt sich aus den Richtlinien der Konfe-
renz der Betreibungs- und Konkursbeamten der Schweiz für die Berechnung des
- 26 -
betreibungsrechtlichen Existenzminimums (BlSchK 2009 S. 193ff. (vgl. BGer
5A_507/2020 vom 2. März 2021, E. 7.3.1.). Der Beklagte lebt, sofern er sich nicht
am Wohnort seiner Lebenspartnerin am Sitz der E._ AG aufhält , bei
H._, dem einzigen Verwaltungsrat der E._ AG (Prot. Vi S. 96).
b) Massgeblich ist der effektive Mietzins, ohne Beleuchtung, Kochstrom oder
Gas etc., da dies im Grundbetrag enthalten ist (BlSchKG 2009 S. 193) . Der Miet-
zinsanteil des Beklagten von CHF 1'570.– an den Gesamtmietkosten der Sechs-
Zimmer-Wohnung von H._ von CHF 2'632 (act. 31/29) erweist sich grund-
sätzlich als zu hoch und den knappen finanziellen Verhältnissen nicht angemes-
sen. Es ist nicht einzusehen, weshalb der Beklagte, der teilweise bei seiner Part-
nerin übernachtet (Prot. Vi S. 98), mehr als die Hälfte des Mietzinses der Sechs-
zimmer-Wohnung tragen soll, zumal offenbar auch der volljährige Sohn von
H._ in der Wohnung lebt. Allerdings fällt auch der Wohnanteil der Kinder, wie
nachfolgend gezeigt, etwas höher als üblich aus, weshalb dem Beklagten die be-
antragten Wohnkosten von CHF 1'570.– im betreibungsrechtlichen Existenzmini-
mum zu belassen sind.
c) Im betreibungsrechtlichen Existenzminimum sind nur die Prämien für die ob-
ligatorische Grundversicherung der Krankenkasse zu berücksichtigen. Der Betrag
von CHF 401.– ist ausgewiesen (act. 121/19, nach Abzug des Ertrags aus Um-
weltabgaben von CHF 7.25). Beim angenommenen Einkommen des Beklagten
entfällt eine Prämienverbilligung (vgl. online-Rechner: https://svazurich.ch › prae-
mienverbilligung).
d) Die Beträge für Mobilität (Arbeitsweg) von CHF 155.– und Kinderbetreuung
und CHF 150.– sind zwar nicht belegt, werden aber von der Klägerin zugestanden
und sind zu berücksichtigen.
e) Die weiteren Gesundheitskosten, die Kosten für Steuern, Kommunikation
oder Zusatzversicherungen fallen gemäss neuster bundesgerichtlicher Recht-
sprechung nicht ins betreibungsrechtliche, sondern ins familienrechtliche Exis-
tenzminimum der Eltern. Zusatzversicherungen sind gar nur bei gehobenen Ver-
hältnissen zu berücksichtigen. Auch die Kosten für eine ausserfamiliäre Schulden-
- 27 -
tilgung fällt ausser Betracht. Im Übrigen hat der Beklagte die Auslagen für aus-
wärtige Verpflegung sowie die Beteiligung an den Kosten von H._ für Haus-
rat-/Haftpflichtversicherung nicht belegt.
f) Zusammenfassend beträgt das betreibungsrechtliche Existenzminimum des
Beklagten CHF 3'476.--
g) Aufgrund des dargelegten betreibungsrechtlichen Bedarfs resultiert beim
Beklagten ein monatlicher Überschuss von CHF 3'274.– (CHF 6'750.– abz.
CHF 3'476.–).
7.2 Die (betreibungsrechtlichen) Barunterhalte der Kinder errechnen sich fol-
gendermassen, wobei zufolge Erhöhung der Grundbeträge der Kinder verschie-
dene Phasen zu unterteilen sind (act. 108 S. 11 f.).
C._ Phase 1 bis 31.7.2024
in CHF
Phase 2
ab 1.8.2024
in CHF
Grundbetrag 400.– 600.–
Wohnen 659.–
ab 1.1.2022: 789.–
789.–
Krankenkasse 158.– 158.–
Fremdbetreuung 600.– 600.–
abzügl. Familienzulagen/IV-
Kinderrente
658.– 658.–
Total betreibungsrechtliches Existenzminimum
1'159.– ab 1.1.2022: 1'289.–
1'489.–
- 28 -
D._ Phase 1 bis 31.3.2027
in CHF
Phase 2
ab 1.4.2027
in CHF
Grundbetrag 400.– 600.–
Wohnen 659.–.
ab 1.1.2022: 789.–
789.–
Krankenkasse 158.– 158.–
Fremdbetreuung 600.– 600.–
abzügl. Familienzulagen/
658.– 658.–
Total betreibungsrechtliches Existenzminimum
1'159.– ab 1.1.2022: 1'289.–
1'489.–
a) Die Grundbeträge der Kinder ergeben sich wiederum aus den Richtlinien für
die Betreibungs- und Konkursbeamten der Schweiz für die Berechnung des be-
treibungsrechtlichen Existenzminimums.
b) Die Klägerin verlangt einen Wohnkostenanteil der Kinder von CHF 893.–.
Die Vorinstanz habe einen zu niedrigen Verkehrswert der Eigentumswohnung an-
genommen. Auch seien die Heizkosten sowie der ab 2022 geschuldete höhere
Hypothekarzins nicht berücksichtigt worden (act. 106 Rz 103 ff.). Der Beklagte
hält den Wohnanteil der Kinder gemäss angefochtenem Urteil für zu hoch. Es sei-
en nur die belegten Nebenkosten einzubeziehen. Der Wohnanteil eines Kindes
betrage CHF 355.– (act. 120 S. 14 f.).
Die Vorinstanz hat den Hypothekarzins von CHF 680.– sowie Nebenkosten
im Umfang von 1% des Verkehrswertes der Wohnung, nämlich CHF 1'640.–, total
- 29 -
CHF 2'320.– als Wohnkosten berücksichtigt und davon einen Viertel als Kinderan-
teil ausgeschieden (act. 108 S. 13).
Bei Wohneigentum ist anstelle des Mietzinses der Liegenschaftenaufwand
zu berücksichtigen. Dieser besteht aus Hypothekarzinsen (ohne Amortisation),
den öffentlich-rechtlichen Abgaben und den durchschnittlichen Unterhaltskosten.
Erweist sich die Hypothekarzinsbelastung als zu hoch, ist in sinngemässer Weise
wie bei der Miete zu verfahren und sind die Kosten auf den nächsten Kündigungs-
termin auf einen angemessenen Betrag zu reduzieren. Der Liegenschaftenauf-
wand hat dem ortsüblichen Mietzins zu entsprechen (BlSchK 2009 S. 193 und
BGE 129 III 256 E. 2.2). Entgegen der Auffassung des Beklagten sind nicht nur
die Betriebskosten, welche im Jahr 2018 mit CHF 10'004.15 (act. 63/56) substan-
tiiert werden, sondern, wie gesehen, die durchschnittlichen Unterhaltskosten ein-
zusetzen.
Aufgrund der laufenden zweijährigen Fest-Hypothek beträgt der aktuelle
Hyopthekarzins CHF 8'120.– pro Jahr bzw. CHF 677.– pro Monat (CHF 1,45 Mio.
zu 0,56%). Die Hypothek bei der I._ läuft Ende Dezember 2021 aus
(act. 63/55 und 70/69). Bei der Erneuerung ab 1. Januar 2022 ist bei einer wiede-
rum auf zwei/drei Jahre beschränkten Laufzeit mit einem Anstieg auf 1% bzw. ei-
nem monatlichen Hypothekarzins von CHF 1'200.– zu rechnen (act. 107/9). Beide
Zinse erweisen sich als angemessen.
Was die durchschnittlichen Unterhaltskosten von Wohneigentum anbelangt,
ist praxisgemäss der Einfachheit halber bei Einfamilienhäuser von Nebenkosten
im Umfang von 1% und bei Eigentumswohnungen von 0,7% des Werts der Lie-
genschaft auszugehen (vgl. PHILIPP MAIER, Die konkrete Berechnung von Unter-
haltsansprüchen im Familienrecht, dargestellt anhand der Praxis der Zürcher Ge-
richte seit Inkraftsetzung der neuen ZPO, in: FamPra.ch 2014, S. 322). Die Vo-
rinstanz nahm einen gegenüber dem Steuerwert von CHF 1‘575'000.– um 20%
höheren Verkehrswert der Eigentumswohnung der Klägerin an, woraus sie mo-
natliche durchschnittliche Unterhaltskosten von CHF 1‘640.– errechnete (act. 108
S. 13). Im vorinstanzlichen Verfahren blieb allerdings der von der Klägerin be-
hauptete Verkehrswert der Eigentumswohnung von 2,35 Mio. unbestritten (act. 69
- 30 -
Rz 202). Der Kaufpreis betrug CHF 2,25 Mio. Danach erfolgten diverse Investitio-
nen, indem eine für die Klägerin benutzbare Küche sowie ein Wohnungslift einge-
baut wurden (act. 49/63). Angesichts der Neuwertigkeit der Wohnung (Baujahr
2017), den notorisch steigenden Immobilienpreisen in der Stadt Zürich sowie den
hohen, von der Klägerin getätigten Investitionen besteht kein Grund, den von den
Parteien im vorinstanzlichen Verfahren anerkannten Verkehrswert anzuzweifeln.
Ausgehend von einem Verkehrswert von CHF 2,35 Mio. betragen die durch-
schnittlichen Unterhaltskosten von einem Prozent monatlich CHF 1'958.–. Die
Klägerin benötigt zum Unterhalt der Wohnung, einschliesslich Garten, zufolge ih-
rer Behinderung spezieller Einrichtungen, Anschaffungen und Wartungen (act. 69
Rz 198 ff.; act. 63/54, 70/68 und 107/12: Rubrik Wohnen/Eigentumswohnung). Es
ist daher nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz von durchschnittlichen Unter-
haltskosten von 1% des Verkehrswertes der Eigentumswohnung ausging, wobei
die behinderungsbedingten Mehrkosten beim Wohnen dadurch abgegolten seien
(act. 108 S. 13).
Öffentlich-rechtliche Abgaben (wie Gebäudeversicherung etc.) wurden keine
dargelegt und können daher nicht berücksichtigt werden.
Die Wohnkosten setzen sich daher bis 31. Dezember 2021 folgendermas-
sen zusammen: Hypothek von CHF 677.– zuzüglich Unterhalt CHF 1'958.–, total
CHF 2'635.–. Der Anteil eines Kindes (1/4) beträgt demnach CHF 659.–.
Ab 1. Januar 2022 beträgt der Hypothekarzins abgerundet CHF 1'200.–, was
Wohnkosten von CHF 3'158.– (Fr. 1'200.-- + Fr. 1'958.--) bzw. einen Wohnanteil
der Kinder von je CHF 789.– (gerundet) ergibt.
Im Vergleich zu den Wohnkosten des Beklagten von monatlich CHF 1'570.–,
erscheinen diejenigen für beide Kinder zusammen von CHF 1'318.– bzw. ab dem
Jahr 2022 von CHF 1'578.– angemessen. Nicht ausser Acht gelassen werden
kann, dass die Klägerin aufgrund ihrer unfallbedingten Behinderung auf eine be-
sondere Wohnform angewiesen ist, welche deutlich höhere Kosten als üblich ge-
neriert, was sich zwangsläufig auf den Wohnanteil der Kinder auswirkt.
- 31 -
c) Die Krankenkassenprämien der Kinder für die Grundversicherung sind mit
CHF 100.– monatlich ausgewiesen (act. 107/11).
d) Die Vorinstanz kürzte die Fremdbetreuungskosten der Kinder von je
CHF 600.– auf CHF 300.– nach Schuleintritt. Es ist gerichtsnotorisch, dass die
Klägerin als Bezirksschullehrerin nicht nur während ihrer Lehrtätigkeit, sondern
regelmässig an Rand- und Abendzeiten berufsbedingt abwesend sein muss. In
diesen, ausserhalb der üblichen Kinderbetreuungszeiten liegenden Stunden hat
sie eine individuelle, nicht subventionierte Betreuung für ihre Kinder zu engagie-
ren. Angesichts der in der Stadt Zürich geltenden Ansätze für Nannys ist mit Kos-
ten von CHF 25.– pro Stunde zu rechnen (vgl. u.a. http://www.kihz.uzh.ch). Die
beantragten Betreuungskosten von CHF 600.– pro Kind sind in den konkreten
Verhältnissen auch nach Eintritt in die Primarschule der Kinder notwendig und un-
ter betreibungsrechtlichen Aspekten sowie im Vergleich zu den eher höheren ge-
richtsüblichen Kita- oder Hortkosten angemessen.
e) Vom Bedarf der Kinder sind die Invalidenkinderrenten von CHF 458.– je
Kind und Monat sowie die Kinderzulagen von je CHF 200.– abzuziehen (vgl. act.
63/53). Die der Klägerin ausbezahlten Kinderzulagen betragen gemäss Lohnab-
rechnung des Departements Bildung des Kantons Aargau CHF 200.– (act. 63/52).
Im Kanton Aargau betragen die Kinderzulagen einheitlich CHF 200.– und erhöhen
sich während der gesamten Anspruchszeit nicht (vgl. http://www.sva-ag.ch). Da
die Klägerin gemäss Art. 7 Abs. 1 lit. c Familienzulagengesetz anspruchsberech-
tigt ist, kann der Beklagte nicht, wie von ihm vorgeschlagen, seinerseits die höhe-
ren Zulagen im Kanton Zürich von CHF 250.– beziehen und vom Barunterhalt in
Abzug bringen.
7.3 Aus den Einkommens- und Bedarfszahlen ergibt sich somit folgender Unter-
halt:
Wird der Bedarf des Beklagten von Fr. 3'476.-- (E. 7.1. vorne) vom Einkom-
men des Beklagten von Fr. 6'750.-- (E. 6.6. vorne) abgezogen, resultiert ein posi-
tiver Saldo von CHF 3'274.–. Dieser Betrag ist zur Deckung der betreibungsrecht-
lichen Barunterhalte der Kinder heranzuziehen. Der Beklagte ist daher zu ver-
- 32 -
pflichten, an den Barunterhalt der Kinder Beiträge im von der Klägerin beantrag-
ten Umfang von je CHF 1'200.– zu bezahlen (vgl. E. II/7.2).
Im Weitern stellt sich die Frage einer Übergangsfrist. Gemäss bundegericht-
licher Rechtsprechung ist dem die Obhut übernehmenden Elternteil, der sich bis-
lang ganz oder überwiegend der Kinderbetreuung gewidmet hat und nun die Auf-
nahme oder Ausdehnung einer Erwerbstätigkeit zugemutet wird, in der Regel eine
Übergangsfrist zu gewähren (BGer 5A_384/2018 vom 21. September 2018 E. 4.6
und BGer 5A_1043/2017 vom 31. Mai 2018 E. 3.2; BGE 129 III 417 E. 2.2). Ein
solcher Fall liegt hier indes nicht vor. Dem Beklagten ist, wie bereits die Vo-
rinstanz darauf hinwies (act. 108 S. 20), seit langem bekannt, dass ihm ein hypo-
thetisches Einkommen (mindestens im Umfang von 80%) zuzumuten ist. Die Klä-
gerin beantragte bereits mit ihrer Klagebegründung im Januar 2020 (die Anrech-
nung eines Vollzeitpensums (act. 69 S. 7 f.). Der Beklagte generierte ferner in den
letzten Jahren jeweils Einkünfte in etwa der Höhe des ihm heute hypothetisch an-
gerechneten Einkommens. Es erschiene deshalb in Anbetracht der Gesamtum-
stände mit Blick auf die Interessen der Kinder unbillig, ihm eine Übergangsfrist
einzuräumen. Der Beklagte ist daher zu verpflichten, der Klägerin mit Eintritt der
Rechtskraft dieses Scheidungsurteils bis 31. Januar 2029 (ordentliche Pensionie-
rung) an den Barunterhalt der Kinder monatliche Beiträge von je CHF 1'200.– zu
bezahlen.
8. Unter diesen Umständen erübrigt es sich, weitere Dokumente zu den wirt-
schaftlichen Verhältnissen des Beklagten einzuholen. Auf die Editionsanträge der
Klägerin (act. 106 S. 2) ist deshalb nicht weiter einzugehen.
9. Zusammenfassend ist die Berufung gutzuheissen.
III.
1.
1.1 Im Berufungsverfahren ist ausschliesslich über vermögenwerte Interessen
zu entscheiden (§§ 4 Abs. i.V.m. mit 12 Abs. 1 und 2 GebVO). Der Beklagte hat
- 33 -
keine Anschlussberufung erhoben. Für die Bemessung des für die Gebühr mass-
geblichen Streitinteresses ist daher die Abweichung der Anträge der Klägerin ge-
genüber dem vorinstanzlichen Urteil massgeblich (§ 12 Abs. 2 GebV OG). Der
Streitwert beträgt demnach rund CHF 135‘000.–. Die Gerichtsgebühr für das Be-
rufungsverfahren ist in Anbetracht der Schwierigkeit des Falles, des Streitinteres-
ses und des Zeitaufwands auf CHF 2'500.– festzusetzen (§§ 4 Abs. 1 - 3 und 12
Abs. 1-2 § GebV OG). Da die Klägerin obsiegt, sind die Gerichtskosten des
Rechtsmittelverfahrens dem Beklagten aufzuerlegen.
1.2 Der Beklagte ist ferner ausgangsgemäss zu verpflichten, der Klägerin für
das Berufungsverfahren gestützt auf §§ 4 Abs. 1 - 3 und 13 AnwGebV eine Par-
teientschädigung von CHF 2'000.–, zuzüglich 7 % MWST, zu bezahlen (Art. 106
Abs. 1 ZPO).
1.3 Die Klägerin wurde mit Beschluss vom 9. März 2021 verpflichtet, dem Be-
klagten einen Prozesskostenvorschuss von CHF 2‘000.– zu leisten (act. 118).
Dabei handelt es sich um eine provisorische Anordnung. Die definitive Kostentra-
gung richtet sich ausschliesslich nach den einschlägigen Bestimmungen der Zivil-
prozessordnung. Werden im Entscheid die Kosten ganz oder teilweise dem Vor-
schussempfänger auferlegt, wird dieser gegenüber dem seinerzeitigen Erbringer
des Vorschusses rückerstattungspflichtig (BGer 5A_170/2011 vom 9. Juni 2011
E. 4.3). Da der Beklagte die Prozesskosten zu tragen hat, ist er zu verpflichten,
den Prozesskostenvorschuss der Klägerin zurückzuerstatten. In Anbetracht eines
monatlichen Überschusses von rund CHF 900.– hat er die Rückzahlung spätes-
tens bis 1. Dezember 2021 vorzunehmen.
1.4 Der Beklagte beantragte in der Beschwerde eventualiter, es sei ihm die un-
entgeltliche Rechtspflege zu bewilligen (act. 1 S. 2).
Eine Person hat Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn sie nicht
über die erforderlichen Mittel verfügt, um den Prozess zu finanzieren, und zu-
gleich ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (Art. 117 ZPO). Der an-
waltlich vertretene Beklagte hat es unterlassen, im Berufungsverfahren seine um-
fassenden finanziellen Verhältnisse sowie eine allfällige Schuldenübersicht zu
- 34 -
substantiieren und glaubhaft zu machen. Pfandverlustscheine wurden, soweit er-
sichtlich, keine ausgestellt. Die Finanzlage des Beklagten bleibt deshalb nach wie
vor verschwommen, zumal auch glaubhaft erscheint, dass er seine Einkünfte im
Frühling 2020 aus beruflicher Tätigkeit im Verfahren verschwieg (vgl. Prot. S.
83 ff., act. 84/105-108). Wie gesehen ist von einem Überschuss von rund
CHF 900.– monatlich auszugehen. Prozessbedürftigkeit kann unter diesen Um-
ständen nicht angenommen werden, erscheint es doch dem Beklagten zumutbar,
dass er die ihm anfallenden Prozesskosten innert zweier Jahre begleichen kann.
2. Die Klägerin hat die vorinstanzliche Regelung über Kosten- und Entschädi-
gung nicht angefochten (act. 106 S.2; act. 108 Dispositiv-Ziffern 12 und 13), wes-
halb es dabei sein Bewenden hat.