Decision ID: 4ff3807c-9743-4273-a358-ff6a4f77e5fd
Year: 2020
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Unterhalt und weitere Kinderbelange
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts im vereinfachten Verfahren am Bezirksgericht Bülach vom 28. November 2019 (FK190009-C)
- 2 -
Rechtsbegehren:
A. Der Klägerin resp. der Verfahrensbeteiligten:
Ursprüngliches Rechtsbegehren (Urk. 2 S. 2):
"1. Es sei der Beklagte zu verpflichten, der Kindsmutter für das  Kind A._ (geb. tt.mm.2008) angemessene , rückwirkend ab Klageeinleitung, zahlbar jeweils im Voraus, auf den ersten eines jeden Monats zu bezahlen.
2. Es sei der Beklagte zu verpflichten, seine Einkommens- und  sowie seine Lebenshaltungskosten offen zu legen zwecks Bezifferung der Unterhaltszahlungen.
3. Es sei das Besuchsrecht zwischen A._ und dem Beklagten zu .
4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Beklagten."
Zuletzt aufrecht erhaltene Rechtsbegehren (Urk. 38 S. 1): "1. Ziffer 1.2. und Ziffer 2 der Vereinbarung betreffend Unterhalt etc. vom
12. September 2019 seien nicht zu genehmigen. 2. Es sei das gemeinsame Kind der Parteien A._ unter der Obhut der
Klägerin zu belassen. 3. Es sei der Beklagte zu verpflichten, A._ jeden Mittwoch zu be-
treuen sowie jedes zweite Wochenende zu sich oder mit sich auf  zu nehmen.
4. Es sei der Beklagte zu verpflichten, für A._ monatliche  in der Höhe der Kinderrenten von Fr. 1'119.– zu bezahlen."
B. Des Beklagten:
Ursprüngliches Rechtsbegehren (Urk. 10 S. 2): "1. Es sei die Obhut über A._, geb. tt.mm 2008, dem Beklagten zuzu-
teilen. 2. Es sei das Besuchsrecht zwischen der Klägerin und der Kindsmutter,
B._, gerichtsüblich zu regeln. 3. Im Übrigen sei die Klage abzuweisen.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zzgl. MWST) zulasten der Klägerin."
Zuletzt aufrecht erhaltenes Rechtsbegehren (Urk. 40; sinngemäss): Es sei die Vereinbarung vom 12. September 2019 betreffend Unterhalt etc. zu genehmigen.
- 3 -
Urteil des Einzelgerichts im vereinfachten Verfahren am Bezirksgericht Bülach vom 28. November 2019 (Urk. 77 = Urk. 86):
1. Die Tochter A._, geboren am tt.mm 2008, wird unter der gemeinsamen
elterlichen Sorge der Eltern belassen.
2. Die Vereinbarung der Parteien vom 12. September 2019 wird im Übrigen
vorgemerkt und genehmigt. Sie lautet wie folgt:
1. Elterliche Sorge und Betreuung
1.1. Elterliche Sorge
Die Eltern beantragen dem Gericht, die gemeinsame elterliche Sorge für die Tochter
A._, geboren tt.mm 2008, zu belassen.
Entsprechend sind die Eltern verpflichtet, sämtliche wesentlichen Fragen der Pflege, Erzie-
hung und Ausbildung miteinander abzusprechen. Den Parteien [recte: den Eltern] ist , dass ein Aufenthaltswechsel der Tochter der Zustimmung beider Eltern bedarf, wenn
der neue Aufenthaltsort im Ausland liegt, oder der Wechsel des Aufenthaltsortes erhebliche
Auswirkungen auf die Ausübung der elterlichen Sorge und die persönlichen Kontakte zwi-
schen einem Elternteil und dem Kind hat.
1.2. Betreuung
Die Parteien [recte: die Eltern] beantragen, es sei eine wechselnde Betreuung für die Tochter festzulegen. Die Tochter wird den zivilrechtlichen Wohnsitz beim Vater haben.
Der Vater soll die Tochter von Sonntagabend bis Mittwoch, 17:00 Uhr, betreuen (inkl. Über-
nachtungen).
Von Mittwochabend, 17:00 Uhr, bis und mit Freitag, 19:00 Uhr, wird die Tochter von der
Mutter betreut (inkl. Übernachtungen).
Die Mutter soll berechtigt sein, die Tochter am ersten und dritten Wochenende jedes Mo-
nats jeweils ab Freitagabend, 19:00 Uhr, bis Sonntagabend, 19:00 Uhr, zu betreuen.
Die Mutter soll berechtigt sein, die Tochter für fünf Wochen jährlich während der Schulferien
auf eigene Kosten mit sich oder zu sich in die Ferien zu nehmen. Die restliche Schulferien-
zeit soll die Tochter mit dem Vater verbringen.
Die Schulferienbetreuung ist mindestens drei Monate im Voraus anzukündigen.
Eine abweichende Betreuung nach gegenseitiger Absprache bleibt vorbehalten.
- 4 -
1.3. Erziehungsgutschriften
Die Parteien [recte: die Eltern] vereinbaren, dass die Erziehungsgutschriften für die  künftiger AHV-/IV-Renten den Parteien [recte: den Eltern] je zur Hälfte  werden. Die Parteien [recte: die Eltern] werden die betroffenen Ausgleichskassen über diese Regelung informieren.
2. Kinderunterhalt
Die Parteien verzichten gegenseitig auf Kinderunterhaltsbeiträge.
Die Parteien halten dabei fest, dass die Kinderrente (bezogen durch den Vater) und die
Kinderzulagen (bezogen durch die Mutter) beim jeweils beziehenden Elternteil verbleiben
und zur Deckung des Barunterhalts von A._ zu verwenden sind.
Die Parteien [recte: die Eltern] übernehmen diejenigen Kosten für die Tochter, die  der Zeit anfallen, die sie beim betreuenden Elternteil verbringt (insb. Verpflegung, An-
teil Miete) jeweils selber.
Der Vater verpflichtet sich, die Alltagskleidung, die Krankenkassenprämien und die Hobbies
der Tochter aus der Kinderrente zu finanzieren.
Darüber hinaus verpflichtet sich der Vater ab Auszug aus der gemeinsamen Wohnung der
Mutter bis und mit Juli 2020 einen monatlichen Betrag von Fr. 275.– zu bezahlen, welcher
von der Mutter für den Barbedarf von A._ zu verwenden ist. Ab August 2020 reduziert
sich dieser Betrag auf Fr. 250.– pro Monat bis zum Abschluss einer angemessenen
Erstausbildung.
Darüber hinausgehende ausserordentliche Kinderkosten (mehr als Fr. 300.– pro Ausgabe-
position, z.B. Zahnarztkosten, Kosten für schulische Förderungsmassnahmen etc.) über-
nehmen die Parteien [recte: die Eltern] je zur Hälfte. Voraussetzung für die hälftige  ist, dass sich die Parteien [recte: die Eltern] vorgängig über die  Ausgabe geeinigt haben. Kommt keine Einigung zustande, so trägt der veranlassende
Elternteil die entsprechende Ausgabe einstweilen allein; die gerichtliche Geltendmachung
der Kostenbeteiligung bleibt vorbehalten.
3. Grundlagen der Unterhaltsberechnung
Bei der Festsetzung der Unterhaltsbeiträge wurde von folgenden finanziellen Verhältnissen
ausgegangen:
Einkommen Mutter: Fr. 3'700.– (Netto Berufseinkommen)
Einkommen Vater: Fr. 3'340.– (IV- und BV-Rente)
- 5 -
Einkommen A._:
von bis und mit Bemerkung
Fr. 1'319.– - 30. Juni 2020 Familienzulage und Kinderrente
Fr. 1'369.– 1. Juli 2020 - Familienzulage und Kinderrente
Vermögen:
Mutter kein Vermögen
Vater kein Vermögen
A._ kein Vermögen
Bedarfsberechnung:
Vater Fr. 3'300.–
Mutter Fr. 3'650.–
A._ Fr. 1'278.–
4. Rückwirkende Kinderzulagen
Die Parteien [recte: die Eltern] vereinbaren, die rückwirkend bezogenen Kinderzulagen für A._ (bisher Fr. 4'800.–; Fr. 5'600.– noch ausstehend) auf ein auf die Tochter lautendes
Konto bei der Raiffeisenbank einzuzahlen, wobei sicherzustellen ist, dass beide Parteien
[recte: die Eltern] nur gemeinsam über das Konto verfügen können.
5. Kosten- und Entschädigungsfolgen
Die Parteien [recte: die Eltern] übernehmen die Gerichtskosten je zur Hälfte und  gegenseitig auf eine Parteientschädigung.
Verlangt eine Partei die Begründung des Urteils, trägt sie die dadurch entstehenden
Mehrkosten allein.
3. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 2'100.– ; die weiteren Auslagen betragen:
Fr. 592.50 Dolmetscherkosten
Fr. 2'692.50 Total
Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.
- 6 -
4. Die Gerichtskosten werden dem Beklagten und der weiteren Verfahrensbe-
teiligten je zur Hälfte auferlegt, jedoch zufolge Gewährung der unentgeltli-
chen Rechtspflege einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Die
Parteien werden auf die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO hinge-
wiesen. Die Mehrkosten für ein begründetes Urteil trägt diejenige Partei, die
eine Begründung verlangt.
5. Vom gegenseitigen Verzicht auf Parteientschädigung wird Vormerk
genommen.
6. (Mitteilungssatz)
7. (Rechtsmittelbelehrung)
Berufungsanträge:
der Klägerin / Berufungsklägerin 1 und der Verfahrensbeteiligten /  2 (Urk. 85 S. 2 f.): "1. Es sei in Aufhebung des vorinstanzlichen Urteils vom 28. November
2019 die Vereinbarung der Parteien vom 12. September 2019  der Ziffern 1.2 und 2 nicht zu genehmigen.
2. Es sei das gemeinsame Kind der Parteien A._ (geb. tt.mm.2008) unter der Obhut der weiteren Verfahrensbeteiligten zu belassen.
3. Es sei der Berufungsbeklagte berechtigt zu erklären, A._ jeden Mittwoch inklusive Übernachtung zu betreuen sowie jedes zweite  zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen. Ferner sei der Berufungsbeklagte überdies berechtigt zu erklären, 8 der 13 Schulferienwochen, nach vorgängiger Absprache mit der , mit A._ zu verbringen.
4. Es sei der Berufungsbeklagte zu verpflichten, für A._ monatliche Unterhaltsbeiträge in der Höhe der Kinderrenten von CHF 1'119.- zu bezahlen.
5. Im Übrigen sei die Vereinbarung der Parteien vom 12. September 2019 zu genehmigen.
6. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des ."
Prozessuale Anträge: "1. Es sei der Inhaberin der elterlichen Gewalt, der Berufungsklägerin als
weiterer Verfahrensbeteiligten, die unentgeltliche Rechtspflege zu ge-
- 7 -
währen und in der Person des Unterzeichnenden ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen.
2. Es sei die Hemmung der Rechtskraft und die Vollstreckbarkeit des  Urteils anzuordnen."
des Beklagten und Berufungsbeklagten (Urk. 95 S. 2): "1. Die Berufung sei vollumfänglich abzuweisen. 2. Das vorinstanzliche Urteil sei vollumfänglich zu bestätigen. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zzgl. MWST) zu Lasten der Berufungsklägerin 2." Prozessualer Antrag: "Es sei dem Beklagten die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen und ihm in der Person der Unterzeichnenden eine unentgeltliche  zur Seite zu stellen."

Erwägungen:
I.
1. Der Beklagte und Berufungsbeklagte (fortan Beklagter) und die Verfahrens-
beteiligte und Berufungsklägerin 2 (fortan Verfahrensbeteiligte) sind die unverhei-
rateten Eltern der Klägerin und Berufungsklägerin 1 (fortan Klägerin), geb. am
tt.mm 2008. Mit Eingabe vom 12. März 2019 reichte die Klägerin vor Vorinstanz
eine Klage auf Unterhalt und Regelung des persönlichen Verkehrs ein (Urk. 2).
Für den weiteren Verlauf des erstinstanzlichen Verfahrens kann auf den ange-
fochtenen Entscheid verwiesen werden (Urk. 77 E. 1 = Urk. 86 E. 1). Hervorzuhe-
ben ist, dass die Parteien anlässlich der Hauptverhandlung vom 12. September
2019 eine Vereinbarung schlossen (Urk. 27). Nach durchgeführter Kinderanhö-
rung der Klägerin (vgl. Prot. I S. 26 ff.) beantragten die Klägerin bzw. die Verfah-
rensbeteiligte, damals noch vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X2._, mit
Eingabe vom 30. Oktober 2019 (Urk. 38) die Nichtgenehmigung der Ziffern 1.2
und 2 der Vereinbarung vom 12. September 2019, während der Beklagte mit Ein-
gabe vom 31. Oktober 2019 (Urk. 40) um Genehmigung der Vereinbarung er-
suchte. Am 28. November 2019 fällte die Vorinstanz das eingangs wiedergege-
bene, zunächst unbegründete Urteil (Urk. 52). Die begründete Fassung des Ent-
- 8 -
scheides (Urk. 77 = Urk. 86) wurde den Parteien am 21. Januar 2020 zugestellt
(vgl. Urk. 79).
2. Hiergegen erhob Rechtsanwalt lic. iur. X1._ mit Eingabe vom 20. Feb-
ruar 2020 explizit im Namen der Klägerin und der Verfahrensbeteiligten innert
Frist Berufung mit den oben aufgeführten Anträgen (Urk. 85 S. 2 f.). Auf das
gleichzeitig gestellte Gesuch um Anordnung der aufschiebenden Wirkung wurde
mit Verfügung vom 27. Februar 2020 nicht eingetreten (Urk. 91). Die Berufungs-
antwort des Beklagten datiert vom 16. April 2020 (Urk. 95). Sie wurde den Ge-
genparteien mit Verfügung vom 22. April 2020 zur Kenntnisnahme zugestellt
(Urk. 98). Weitere Eingaben erfolgten nicht.
II.
1. Die Berufung hemmt den Eintritt der Rechtskraft nur im Umfang der Anträge
(Art. 315 Abs. 1 ZPO). Unangefochten blieben die Dispositiv-Ziffern 1 und 2.1.1
(elterliche Sorge) sowie 2.1.4 (Rückwirkende Kinderzulagen) des vorinstanzlichen
Urteils. Dies ist vorzumerken. Im Übrigen (Betreuung, Erziehungsgutschriften,
Kinderunterhalt und Grundlagen der Unterhaltsberechnung) stellt die Vereinba-
rung ein untrennbares Ganzes dar und erfolgt hinsichtlich der Kosten- und Ent-
schädigungsfolgen keine Vormerknahme der Teilrechtskraft.
2. Das Berufungsverfahren stellt keine Fortsetzung des erstinstanzlichen Ver-
fahrens dar, sondern ist nach der gesetzlichen Konzeption als eigenständiges
Verfahren ausgestaltet (BGE 142 III 413 E. 2.2.1 m.w.Hinw. auf die Botschaft zur
Schweizerischen ZPO, BBl 2006, S. 7374). Mit der Berufung kann eine unrichtige
Rechtsanwendung und eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend
gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Berufungsinstanz verfügt über unbeschränk-
te Kognition bezüglich Tat- und Rechtsfragen, einschliesslich der Frage richtiger
Ermessensausübung (Angemessenheitsprüfung; BGer 5A_184/2013 vom 26. Ap-
ril 2013, E. 3.1). In der schriftlichen Berufungsbegründung (Art. 311 ZPO) ist hin-
reichend genau aufzuzeigen, inwiefern der erstinstanzliche Entscheid in den an-
gefochtenen Punkten als fehlerhaft zu betrachten ist bzw. an einem der genann-
- 9 -
ten Mängel leidet. Das setzt (im Sinne einer von Amtes wegen zu prüfenden Ein-
tretensvoraussetzung) voraus, dass der Berufungskläger die vorinstanzlichen Er-
wägungen bezeichnet, die er anficht, sich argumentativ mit diesen auseinander-
setzt und mittels genügend präziser Verweisungen auf die Akten aufzeigt, wo die
massgebenden Behauptungen, Erklärungen, Bestreitungen und Einreden erho-
ben wurden bzw. aus welchen Aktenstellen sich der geltend gemachte Beru-
fungsgrund ergeben soll. Die pauschale Verweisung auf frühere Vorbringen oder
deren blosse Wiederholung genügen nicht (vgl. BGE 138 III 374 E. 4.3.1; BGer
5A_247/2013 vom 15. Oktober 2013, E. 3.2; BGer 5A_751/2014 vom 28. Mai
2015, E. 2.1). Was nicht oder nicht in einer den gesetzlichen Begründungsanfor-
derungen entsprechenden Weise beanstandet wird, braucht von der Rechtsmittel-
instanz nicht überprüft zu werden; diese hat sich – abgesehen von offensichtli-
chen Mängeln – grundsätzlich auf die Beurteilung der Beanstandungen zu be-
schränken, die in der schriftlichen Begründung formgerecht gegen den erstin-
stanzlichen Entscheid erhoben werden (vgl. BGE 142 III 413 E. 2.2.4 m.w.Hinw.;
BGer 5A_111/2016 vom 6. September 2016, E. 5.3; BGer 4A_258/2015 vom
21. Oktober 2015, E. 2.4.3; BGer 4A_290/2014 vom 1. September 2014, E. 3.1
und E. 5). Insofern erfährt der Grundsatz "iura novit curia" (Art. 57 ZPO) im Beru-
fungsverfahren eine Relativierung (BK ZPO I-Hurni, Art. 57 N 21 und N 39 ff.;
Glasl, DIKE-Komm-ZPO, Art. 57 N 22). In diesem Rahmen ist insoweit auf die
Parteivorbringen einzugehen, als dies für die Entscheidfindung erforderlich ist
(BGE 134 I 83 E. 4.1 m.w.Hinw.).
3. Bei Verfahren betreffend Kinderbelange ist der Sachverhalt nach Art. 296
ZPO von Amtes wegen zu erforschen. Infolgedessen können die Parteien im Be-
rufungsverfahren auch dann neue Tatsachen und Beweismittel vorbringen, wenn
die Voraussetzungen nach Art. 317 Abs. 1 ZPO nicht erfüllt sind (BGE 144 III 349
E. 4.2.1). Die von den Parteien erstmals im Berufungsverfahren eingereichten Ur-
kunden sowie die daraus abgeleiteten Vorbringen der Parteien sind somit im Be-
rufungsverfahren zu berücksichtigen.
- 10 -
III.
1. Die Berufung richtet sich primär gegen die vorinstanzliche Genehmigung
von Ziffer 1.2 der Vereinbarung vom 12. September 2019, welche eine wechseln-
de Betreuung für die Klägerin vorsieht (Urk. 77, Dispositiv-Ziffer 2), und es wird
die Zuteilung der alleinigen Obhut über die Klägerin an die Verfahrensbeteiligte
sowie die Betreuung der Klägerin durch den Beklagten an jedem Mittwoch, an je-
dem zweiten Wochenende sowie während acht der dreizehn Schulferienwochen
beantragt (Urk. 85, Berufungsanträge 1-3).
2.1. Die Vorinstanz erwog, was den von der Klägerin geäusserten Wunsch be-
treffe, sei zunächst zu beachten, dass die Klägerin 11-jährig sei und damit an der
Grenze zur Urteilsfähigkeit in Bezug auf die Obhutsfrage stehe. Weiter sei der
Klägerin von den Eltern die in der Vereinbarung vorgesehene Betreuungsrege-
lung offensichtlich unzutreffend erklärt worden, sei sie doch davon ausgegangen,
dass sie mehrheitlich beim Vater sein würde, während sich die Betreuungsanteile
der Eltern gemäss Vereinbarung tatsächlich in etwa die Waage halten würden.
Schliesslich sei aufgrund der Kinderanhörung nicht davon auszugehen, dass der
von der Klägerin zunächst geäusserte Wunsch (Obhut bei der Mutter) tatsächlich
ihrem Willen entspreche. Die Art und Weise, wie die Klägerin diesen Wunsch ge-
äussert habe, habe sich nicht mit ihrem sonstigen Auftreten während des Ge-
sprächs gedeckt. Stattdessen sei der starke Eindruck entstanden, dass ihr aufge-
tragen worden sei, dies so gegenüber dem Gericht auszuführen. Auch habe sich
im weiteren Gespräch auf Nachfrage hin gezeigt, dass sie eigentlich einen grös-
seren Betreuungsanteil durch den Vater begrüssen würde und eine hälftige Auf-
teilung der Betreuung aus ihrer Sicht funktionieren könnte. Auch der Wunsch der
Klägerin selber spreche somit nicht gegen eine alternierende Obhut (Urk. 77
E. 3.10).
2.2. Mit diesen nachvollziehbaren vorinstanzlichen Erwägungen setzt sich die
Verfahrensbeteiligte (respektive die Klägerin) in der Berufungsschrift nicht hinrei-
chend auseinander. Vielmehr belässt sie es in Rz. 14 f. der Berufungsschrift
(Urk. 85) dabei, ihren bereits in der Stellungnahme zum Protokoll der Kinderanhö-
rung vom 30. Oktober 2019 vor Vorinstanz eingenommenen Standpunkt, wonach
- 11 -
die vereinbarte Betreuungsregelung nicht dem Kindeswille entspreche (vgl.
Urk. 38 S. 2), wörtlich zu wiederholen. Insofern genügen ihre Ausführungen den in
Erwägung II.2 genannten Anforderungen an eine hinreichende Berufungsbegrün-
dung im Sinne von Art. 311 ZPO nicht. Dasselbe gilt, soweit die Verfahrensbetei-
ligte in Rz. 16 der Berufungsschrift (Urk. 85) bloss im Protokoll der Kinderanhö-
rung vom 23. Oktober 2019 wiedergegebene Aussagen der Klägerin zitiert, wel-
che von der Vorinstanz in der vorstehend dargelegten Erwägung eingehend ge-
würdigt wurden. Ohnehin sind selbst diese von der Verfahrensbeteiligten - wie der
Beklagte in Rz. 16.4 der Berufungsantwort (Urk. 95) zu Recht moniert - aus dem
Zusammenhang gerissenen Zitatstellen der Kinderanhörung ohne Weiteres mit
einer hälftigen Betreuung der Klägerin durch beide Elternteile zu vereinbaren;
dass sich die Klägerin eine primäre Betreuung durch die Verfahrensbeteiligte (im
Sinne einer alleinigen Obhut der Verfahrensbeteiligten) wünscht, lässt sich daraus
- entgegen der Verfahrensbeteiligten - keineswegs ableiten.
2.3. Der Vollständigkeit halber bleibt hinsichtlich des Vorbringens der Verfah-
rensbeteiligten, wonach Ziffer 1.2 der Vereinbarung vom 12. September 2019
nicht zu genehmigen sei, da sie nicht dem Kindeswille entspreche und damit nicht
im Kindeswohl liege (Urk. 85 Rz. 15 f.), Folgendes festzuhalten: Zwar gilt es ins-
besondere bei älteren Kindern einen konstant und nachdrücklich geäusserten Wil-
len ernst zu nehmen und bei der Entscheidfindung zu berücksichtigen (vgl. BGE
122 III 401 E. 3b; BGer 5A_107/2007 vom 16. November 2007, E. 3.2). Indes
steht es gemäss der konstanten bundesgerichtlichen Rechtsprechung letztlich
nicht im Belieben des Kindes zu entscheiden, bei welchem Elternteil es aufwach-
sen möchte (vgl. BGE 134 III 88 E. 4; BGer 5A_764/2009 vom 11. Januar 2010,
E. 5.5; BGer 5A_799/2013 vom 2. Dezember 2013, E. 5.7). Weiter bildet - wovon
die Vorinstanz zutreffenderweise ausging (vgl. Urk. 77 E. 3.5) - der vom Kind ge-
äusserte Wille nicht das alleinige Element bei der richterlichen Entscheidfindung
betreffend Obhutsregelung, andernfalls der Kindeswille mit dem Kindeswohl
gleichgesetzt würde, obwohl sich die beiden Elemente durchaus widersprechen
können (BGer 5A_719/2013 vom 17. Oktober 2014, E. 4.4; BGer 5A_528/2015
vom 21. Januar 2016, E. 5.2). Insbesondere kann es nicht darum gehen, dem
Kind die Verantwortung für die Regelung der Obhutszuteilung zu übertragen.
- 12 -
Schliesslich erscheint auch widersprüchlich, wenn die Verfahrensbeteiligte einer-
seits vorbringen lässt, Ziffer 1.2 der Vereinbarung vom 12. September 2019 ent-
spreche nicht dem Kindeswille und damit dem Kindeswohl, gleichzeitig aber ein
ausgedehntes Besuchsrecht des Beklagten von jedem Mittwoch inklusive Über-
nachtung, jedem zweiten Wochenende und acht von dreizehn Schulferienwochen
beantragen lässt (Urk. 85, Berufungsantrag 3), welches sich mithin im Umfang
nicht wesentlich von der in der Vereinbarung getroffenen Betreuungsregelung un-
terscheidet.
3. Die Verfahrensbeteiligte macht im Berufungsverfahren neu geltend, die Si-
tuation habe sich in den vergangenen vier Monaten verschärft. Das Verhältnis der
Klägerin zum Beklagten habe sich merklich verschlechtert. Die Klägerin sehe den
Beklagten ab und zu noch, habe aber seit drei Monaten nicht mehr bei ihm über-
nachtet (Urk. 85 Rz. 17).
Die Verfahrensbeteiligte beschränkt sich auf dieses unsubstantiierte Vorbringen
und unterlässt es konkret darzutun, aus welchen Gründen sich die Beziehung der
Klägerin zum Beklagten nunmehr in eine negative Richtung entwickelt haben und
es zu einer massiven Reduktion der Kontakte gekommen sein soll. Gründe dafür
sind denn auch nicht ersichtlich. Die Verfahrensbeteiligte selbst hob nämlich wäh-
rend des gesamten vorinstanzlichen Verfahrens stets die guten Vaterqualitäten
des Beklagten hervor (vgl. Urk. 2 S. 6; Urk. 24 S. 4; Prot. I S. 6) und führte auch
noch an der Hauptverhandlung vom 12. September 2019 - wie im Übrigen auch
der Beklagte (Prot. I S. 15) - aus, die Beziehung der Klägerin zum Beklagten sei
sehr gut (Prot. I S. 21). Die im Schreiben von lic. phil. Z._ vom 15. Januar
2020 (Urk. 89/17) - auf das die Verfahrensbeteiligte in Rz. 18 ihrer Berufungs-
schrift (Urk. 85) verweist - wiedergegebenen Vorwürfe der Klägerin an die Adres-
se des Beklagten, wonach sie sich von ihm kontrolliert fühle und nicht mehr zu
ihm gehen wolle, u.a. weil er sie an den Ohren ziehe und sie am Arm festhalte,
wenn sie nicht mache, was er von ihr verlange, wurden vom Beklagten - unter
Hinweis auf eine entsprechende Beeinflussung der Klägerin durch die Verfah-
rensbeteiligte - in Abrede gestellt (vgl. Urk. 95 Rz. 17.1). Es fällt sodann auf, da-
hingehend ist mit dem Beklagten einig zu gehen, dass vor Vorinstanz weder von
- 13 -
der Verfahrensbeteiligten noch von der Klägerin (im Rahmen der nur knapp drei
Monate zuvor erfolgten Kinderanhörung vom 23. Oktober 2019) derartige Vorhal-
tungen gemacht wurden. Gegenüber den in diesem Schreiben festgehaltenen
Ausführungen der Klägerin sind ohnehin Vorbehalte angebracht. Nicht nur geht
aus dem Schreiben hervor, dass es auf Wunsch der Verfahrensbeteiligten zu Be-
weiszwecken ("z.H. der Polizei") erstellt wurde; auch war die Verfahrensbeteiligte
bei der entsprechenden Konsultation der Klägerin bei lic. phil. Z._ zugege-
gen, weshalb offen bleibt, inwieweit sich die Klägerin frei äusserte. Das Schreiben
wurde zudem kurz nachdem den Parteien das unbegründete vorinstanzliche Urteil
vom 28. November 2019 zugestellt (vgl. Urk. 53) und eine Begründung des Ent-
scheides (vgl. Urk. 59) verlangt worden war, in Auftrag gegeben. Die im Schrei-
ben von lic. phil. Z._ aufgeführte Äusserung der Klägerin, sie sei vor der Ur-
teilsverkündung nicht angehört worden, widerspricht im Übrigen schlicht den Tat-
sachen, fand die Kinderanhörung doch bereits am 23. Oktober 2019 statt (vgl.
Prot. I S. 26 ff.). Ausgeschlossen werden kann im Übrigen auch nicht, dass es
sich bei solchen starken Willensbekundungen der Klägerin gegenüber Dritten
bloss um sich aus Emotionen heraus ergebende momentane Empfindungen han-
delt. So äusserte sich die Klägerin, wie aus der Verfügung des Kommunalen Poli-
zeikorps des Kantons Zürich vom 29. August 2019 (Urk. 32 S. 3) hervorgeht, be-
reits am 15. August 2019 gegenüber den involvierten Polizisten dahingehend,
dass sie auf keinen Fall beim Beklagten bleiben wolle. Gleichwohl ergibt sich aus
der ausführlichen Kinderanhörung vom 23. Oktober 2019 (Prot. I S. 26 ff.) eindeu-
tig ihr ungetrübtes Verhältnis zum Beklagten und ihr Bedürfnis, viel Zeit mit ihm
verbringen zu können.
4. Vor diesem Hintergrund ist auch nicht ersichtlich, was im Rahmen einer -
von der Verfahrensbeteiligten in Rz. 21 der Berufungsschrift (Urk. 85) thematisier-
ten - erneuten Anhörung der Klägerin im jetzigen Verfahrensstadium an zusätzli-
chen Erkenntnissen zu gewinnen wäre, zumal eine inquisitorische Befragung bei
der Kinderanhörung nicht am Platz ist und diese im Grundsatz nur dann wieder-
holt durchgeführt werden sollte, wenn es unumgänglich erscheint (vgl. BGE 134
III 88 E. 4; BGE 133 III 553 E. 4). Mit derselben Begründung ist auch von der Ein-
holung eines kinderpsychologischen Gutachtens abzusehen.
- 14 -
5. Eine sachbezogene Auseinandersetzung mit den Entscheidgründen des
erstinstanzlichen Urteils (vgl. E. II.2) lässt die Verfahrensbeteiligte auch vermis-
sen, wenn sie in Rz. 23 f. der Berufungsschrift (Urk. 85) erneut ihre aktuellen Ar-
beitszeiten vorträgt und auf deren Abänderbarkeit sowie auf das Angebot des Mit-
tagstisches für die Klägerin hinweist (vgl. Urk. 2 S. 4 f.; Urk. 24 S. 2; Prot. I
S. 21 f.). Genau damit hat sich die Vorinstanz nämlich befasst und ist zum Ergeb-
nis gelangt, dass die von der Verfahrensbeteiligten begehrte Zuteilung der alleini-
gen Obhut nicht dem Kindeswohl entspreche und nicht angeordnet werden kön-
ne. Insbesondere, so die Vorinstanz, lasse sich eine alleinige Obhut nicht mit dem
Arbeitspensum der Verfahrensbeteiligten von rund 80% (50% bei D._ zzgl.
12-16 Stunden pro Woche bei E._) vereinbaren, zumal die Arbeitstätigkeit
nicht nur die Mittagszeiten, sondern auch Randstunden am Morgen (04:00 Uhr bis
08:00 Uhr) und Abend (18:00 Uhr bis 21:00 Uhr) betreffe, bei welchen eine
Fremdbetreuung nicht möglich oder zumindest nicht dem Kindeswohl entspre-
chend erscheine. Auch seien keine Gründe ersichtlich, welche es mit dem Kin-
deswohl vereinbaren liessen, dass die Klägerin aus der bisher gelebten und stabi-
len wechselnden Betreuung gerissen und einer alleinigen Obhut zugeführt werde
(Urk. 77 E. 3.12). Damit hat es sein Bewenden.
6. Nach dem Gesagten erweisen sich die Vorbringen in der Berufung hinsicht-
lich der Betreuungsregelung als unbegründet. Demzufolge ist auch auf den An-
trag der Verfahrensbeteiligten, der Beklagte habe ihr als Obhutsinhaberin die Kin-
derrente von Fr. 1'119.- zu überweisen (Urk. 85 Berufungsantrag 4, Rz. 25), nicht
weiter einzugehen.
Da der Berufung ohnehin kein Erfolg beschieden ist, kann offen bleiben, ob
Rechtsanwalt lic. iur. X1._ im Berufungsverfahren auch die Klägerin recht-
mässig in den weiteren Kinderbelangen (Obhut- respektive Betreuungsregelung)
vertreten kann. Es bleibt darauf hinzuweisen, dass der in Rz. 21 der Berufungsan-
twort (Urk. 95) erhobene Einwand des Beklagten, wonach Rechtsanwalt lic. iur.
X1._ aufgrund der offenkundigen Interessenkollision zwischen den Interes-
sen der Klägerin und der Verfahrensbeteiligten bezüglich der Betreuung nicht bei-
de vertreten könne, nicht von der Hand gewiesen werden kann (vgl. Art. 306 Abs.
- 15 -
2 und 3 ZGB; Zogg, Selbständige Unterhaltsklagen mit Annexentscheid über die
weiteren Kinderbelange - verfahrensrechtliche Fragen, in:
FamPra.ch 2019, S. 27 f.; OGer ZH RU180014 vom 29. Mai 2018, E. 2.4 f.). Der
in Rz. 11 der Berufungsschrift (Urk. 85) zitierte Entscheid des Bundesgerichtes
(BGE 145 III 393) erweist sich für diese Fragestellung im Übrigen als nicht ein-
schlägig, da darin die Interessenkollision in einem reinen Unterhaltsprozess be-
sprochen wird. Allerdings wird diesem Umstand bei der Kostentragung Rechnung
zu tragen sein.
7. Die Berufung ist abzuweisen, soweit auf sie einzutreten ist, und Dispositiv-
Ziffer 2 des angefochtenen Urteils ist, soweit nicht in Rechtskraft erwachsen, zu
bestätigen.
IV.
1. Ausgangsgemäss ist auch die erstinstanzliche Kosten- und Entschädigungs-
regelung zu bestätigen (Urk. 77, Dispositiv-Ziffern 3-5).
2.1. Die Höhe der Gerichtsgebühr richtet sich für das Berufungsverfahren nach
§ 12 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit § 2 und § 5 Abs. 1 der Gebührenverordnung
des Obergerichts vom 8. September 2010 (GebV OG). Unter Berücksichtigung
des tatsächlichen Streitinteresses, des Zeitaufwands des Gerichts sowie der
Schwierigkeit des Falles erscheint eine Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.– angemes-
sen.
2.2. Die Prozesskosten werden den Parteien nach Massgabe ihres Unterliegens
und Obsiegens auferlegt (Art. 106 ZPO), wobei nach Praxis der entscheidenden
Kammer in Verfahren der vorliegenden Art Kindern keine Prozesskosten auferlegt
werden (vgl. OGer ZH LZ190022 vom 20.11.2019, E. D.2). Die Verfahrensbetei-
ligte unterliegt vollumfänglich, weshalb ihr die Kosten des Berufungsverfahrens
aufzuerlegen sind (Art. 106 Abs. 1 ZPO).
2.3. Als Folge der Kostenverteilung hat die Verfahrensbeteiligte den Beklagten
für seine Aufwendungen im Berufungsverfahren zu entschädigen (Art. 106 Abs. 1
ZPO). In Anwendung der massgeblichen Bestimmungen (§ 2, § 5 Abs. 1, § 11
- 16 -
Abs. 1 und § 13 Abs. 1 und 2 der Verordnung über die Anwaltsgebühren vom
8. September 2010 [AnwGebV]) ist die Verfahrensbeteiligte zu verpflichten, dem
Beklagten eine volle Parteientschädigung von Fr. 2'000.- zu bezahlen. Zusätzlich
zur Parteientschädigung ist ein Mehrwertsteuerzusatz von 7.7%, Fr. 154.-, ge-
schuldet (vgl. Urk. 95 S. 2). Die Parteientschädigung ist voraussichtlich unein-
bringlich. Zwar prozessiert die Verfahrensbeteiligte vorliegend wegen Aussichts-
losigkeit nicht im Armenrecht (vgl. sogleich nachfolgend E. IV.3.1), ihr wurde je-
doch im vorinstanzlichen Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege gewährt
(Urk. 52, Dispositiv-Ziffer 1 der Verfügung) und aufgrund der im Berufungsverfah-
ren ins Recht gelegten Unterlagen (vgl. insb. Urk. 89/3-9) ist erstellt, dass sich ih-
re finanziellen Verhältnisse nicht verbessert haben. Deshalb ist die Parteient-
schädigung der Rechtsvertreterin des Beklagten aus der Gerichtskasse zu bezah-
len, unter Legalzession des Anspruchs gegenüber der Verfahrensbeteiligten auf
den Kanton (vgl. Art. 122 Abs. 2 ZPO).
3.1. Die Verfahrensbeteiligte ersucht um Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege und um Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands für das
Berufungsverfahren (Urk. 85 S. 1).
Nach Art. 117 ZPO hat eine Person Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege,
wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt (lit. a) und ihr Rechtsbegehren
nicht aussichtslos erscheint (lit. b). Wer diese Bedingungen erfüllt, hat ausserdem
Anspruch auf einen unentgeltlichen Rechtsbeistand, soweit dies zur Wahrung
seiner Rechte notwendig ist (Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO). Da der Rechtsstandpunkt
der Verfahrensbeteiligten als aussichtlos zu qualifizieren ist (vgl. vorstehende
E. III) ist ihr Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das Be-
rufungsverfahren abzuweisen (Art. 117 lit. b ZPO).
3.2. Der Beklagte erneuert für das Berufungsverfahren ebenfalls sein Gesuch um
unentgeltliche Rechtspflege und Rechtsverbeiständung (Urk. 95 S. 2).
Die Gerichtskosten des vorliegenden Verfahrens werden vollumfänglich der Ver-
fahrensbeteiligten auferlegt. Sodann wird die Verfahrensbeteiligte verpflichtet,
dem Beklagten eine volle Parteientschädigung zu bezahlen (vgl. vorstehend
- 17 -
E. IV.2.3). Damit ist das Gesuch des Beklagten um unentgeltliche Prozessführung
gegenstandslos und abzuschreiben (Art. 242 ZPO). Unter Hinweis auf Art. 122
Abs. 2 ZPO ist sein Gesuch um Bestellung von Rechtsanwältin lic. iur. Y._
als unentgeltliche Rechtsbeiständin trotz zugesprochener voller Parteientschädi-
gung zu behandeln (vgl. BGer 5A_407/2014 vom 7. Juli 2014, E. 2.2; OGer ZH
RT150116 vom 11.11.2015, E. II.C.2). Angesichts seiner - nach wie vor beste-
henden (vgl. Urk. 13) - Mittellosigkeit (vgl. Urk. 97/1-4) und der fehlenden Aus-
sichtlosigkeit seiner Begehren und des Umstandes, dass nicht gesagt werden
kann, die anwaltliche Vertretung sei zur Wahrung seiner Rechte nicht notwendig
gewesen, zumal auch die Gegenseite anwaltlich vertreten ist, ist dem Beklagten
auch für das Berufungsverfahren Rechtsanwältin lic. iur. Y._ als unentgeltli-
che Rechtsbeiständin zu bestellen.