Decision ID: 224d975e-3f4c-5fd1-bd48-3240f741160a
Year: 2013
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
A.a Gestützt auf das Postorganisationsgesetz vom 17. Dezember 2010
(POG, SR 783.1, in Kraft getreten am 1. Oktober 2012) wurde die Post
(als bisher öffentlich-rechtliche Anstalt mit eigener Rechtspersönlichkeit,
vgl. dazu BBl 2009 5265, S. 5270) in eine spezialgesetzliche Aktienge-
sellschaft unter der Firma "Die Schweizerische Post AG, La Poste Suisse
SA, La Posta Svizzera SA, La Posta Svizra SA" (Beschwerdeführerin 1)
umgewandelt (Art. 2 POG) und am 26. Juni 2013 im Handelsregister des
Kantons Bern eingetragen.
A.b Die Post CH AG (Beschwerdeführerin 2), eine von der Beschwerde-
führerin 1 zu hundert Prozent gehaltene Tochtergesellschaft, erbringt pos-
talische Dienstleistungen. Im Unterschied zum Grundversorgungsauftrag,
der den monopolisierten Bereich für Briefe unter 50 Gramm (sog. reser-
vierter Dienst) betrifft und für den der Bundesrat Preisobergrenzen fest-
legt, befördert die Beschwerdeführerin 1 Briefe über 50 Gramm im Wett-
bewerb mit privaten Anbietern (sog. Dienstleistungen in Konkurrenz). Zur
Aufsicht über die Einhaltung des Grundversorgungsauftrages (nach Art. 1
Abs. 3 Bst. a des Postgesetzes vom 30. April 1997 [PG, SR 783.0]) wur-
de vom Bundesrat die Postkommission (PostCom) eingesetzt (vgl. Art. 22
Abs. 2 Bst. e PG).
A.c Angesichts der in den letzten Jahren erzielten hohen Gewinne im Lo-
gistikbereich der (damaligen) Schweizerischen Post leitete die Preis-
überwachung (nachfolgend: Vorinstanz/Preisüberwacher) im Jahre 2011
Abklärungen zur Angemessenheit der Preise bei der inländischen Brief-
und Paketpost ein. Da im Laufe der Verhandlungen über eine Reduktion
der Preise für inländische Briefe und Pakete keine einvernehmliche Re-
gelung gefunden werden konnte, leitete die Vorinstanz am 1. Februar
2013 gestützt auf Art. 10 des Preisüberwachungsgesetzes vom 20. De-
zember 1985 (PüG, SR 942.20) ein formelles Verfahren auf Erlass einer
Verfügung ein. Gleichzeitig wurde die Beschwerdeführerin 1 dahingehend
informiert, es sei geplant, dem Bundesrat in den kommenden Monaten
eine Empfehlung zu den Preisen für Briefe bis 50 Gramm abzugeben.
A.d Am 27. März 2013 liess die Vorinstanz der Beschwerdeführerin 1 ein
"Befundpapier zur Zuständigkeit der Preisüberwachung bei den Tarifen
von Inlandbriefen und -paketen der Schweizerischen Post" zur Stellung-
nahme zukommen. Darin wurde ausgeführt, die Beschwerdeführerin 1 sei
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auf dem relevanten Markt der Zustellung von Inlandbriefen und Inland-
pakten – im Gebiet der Schweiz – marktmächtig, wenn nicht sogar markt-
beherrschend. Auch sei nicht erkennbar, dass diese Stellung in absehba-
rer Zeit von potenziellen Konkurrenten angegriffen werden könnte. Als
Ergebnis hielt die Vorinstanz fest, die Preise von Briefen (Einzel- und
Massensendungen) über 50 Gramm sowie die Preise von Paketen bis 20
Kilogramm seien nicht das Ergebnis wirksamen Wettbewerbs.
A.e Zu dieser Einschätzung der Wettbewerbsverhältnisse nahm die Be-
schwerdeführerin 1 am 16. Mai 2013 Stellung. Sie bemängelte, die Vorin-
stanz habe wesentliche Entwicklungen im Brief- und Paketbereich nicht
berücksichtigt oder fehlerhaft eingeschätzt, weshalb angesichts des un-
vollständig ermittelten Sachverhalts unklar sei, welche Tarife überhaupt
als potenziell missbräuchlich aufzufassen seien. Dafür bestünden keine
Anhaltspunkte, zumal die Tarife das Ergebnis wirksamen Wettbewerbs
seien. Angesichts des voneinander abhängigen Gefüges der Preise für
reservierte und nicht reservierte Dienste wäre es widersprüchlich, wenn
die Vorinstanz eine Verfügung zu den nichtreservierten Diensten erlasse,
bevor der Bundesrat im reservierten Bereich die Preisobergrenzen nach
Art. 18 Abs. 3 PG festgelegt habe. Gestützt auf ihre einlässlich begründe-
te Eingabe stellte die Beschwerdeführerin 1 folgende "Verfahrensanträ-
ge":
"1. Das vom Preisüberwacher eingeleitete Verfahren sei solange zu sistieren, bis
der Bundesrat über die Tarife der reservierten Dienste gemäss Art. 18 Abs. 3
PG entschieden hat und insbesondere sei
a. die Wettbewerbskommission erst nach dem Entscheid des Bundesrates
zu involvieren,
b. die Frist zur Stellungnahme zu dem Befundpapier abzunehmen, und
c. die im Schreiben des Preisüberwachers vom 8. April 2013 gesetzte Frist
für Informationen zur Aktualisierung der Tarifprüfung abzunehmen, so-
weit die Post das Schreiben noch nicht beantwortet hat.
2. Die PostCom und das BAKOM seien förmlich in das Verfahren der Preisüber-
wachung einzubeziehen und es seien sämtliche vom Preisüberwacher ge-
genüber der Post unternommenen Schritte mit der PostCom zu koordinieren.
3. Der Post sei Einsicht in sämtliche Akten, insbesondere auch in jene, auf wel-
che sich das Befundpapier stützt, zu gewähren, und es seien ihr Kopien der
Akten schriftlich zuzustellen".
A.f Mit Schreiben vom 5. Juni 2013 gab die Vorinstanz dem Antrag auf
Akteneinsicht statt, wies hingegen die Anträge auf Sistierung sowie auf
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Abnahme der Antwortfristen ab. Zur Begründung wurde angeführt, ge-
genwärtig liege das definitive Ergebnis der Preisanalyse noch nicht vor,
weshalb konkrete Preismassnahmen noch nicht feststünden. Nicht ab-
schätzbar sei, wie der Bundesrat auf eine allfällige Empfehlung im reser-
vierten Bereich reagieren werde. Indes sei dies nicht präjudiziell bedeut-
sam, da die Preisregulierung bei Paketen und Briefen über 50 Gramm
nicht dem Bundesrat, sondern einzig der Preisüberwachung obliege und
das vorliegende Verfahren zügig voranzutreiben sei. Auf eine Konsultati-
on von PostCom und BAKOM könne vorläufig verzichtet werden, da erst
das zunächst abzuwartende Gutachten der Wettbewerbskommission
Klarheit über die wettbewerbsrechtliche Zuständigkeit der Preisüberwa-
chung schaffen könne. Im Befundpapier sei der Sachverhalt zu den Brief-
und Paketmärkten umfassend abgeklärt worden und, sofern dies nicht zu-
treffen sollte, wäre es an der Wettbewerbskommission zusätzliche Abklä-
rungen zu fordern. Des Weiteren seien im Befundpapier auch die Wett-
bewerbsverhältnisse korrekt eingeschätzt worden.
B.
Dieses Schreiben der Vorinstanz vom 5. Juni 2013 fochten die Be-
schwerdeführerinnen am 5. Juli 2013 mit Beschwerde beim Bundesver-
waltungsgericht (Eingang am 8. Juli 2013) an. Darin stellen sie folgende
Rechtsbegehren:
"1. Die Verfügung der Vorinstanz vom 5. Juni 2013 sei aufzuheben.
2. Die Vorinstanz sei anzuweisen, das gegen die Schweizerische Post (neu:
Schweizerische Post AG) betreffend Preise für Dienste in Konkurrenz eröffne-
te Verfahren zu sistieren, bis der Preisüberwacher den Bundesrat zu den
Preisen des reservierten Dienstes konsultiert hat.
3. Die Vorinstanz sei anzuweisen, nach Konsultation des Bundesrates, aber vor
der Konsultation der Wettbewerbskommission, den Sachverhalt gehörig ab-
zuklären, das Befundpapier zu überarbeiten und erneut über die Überweisung
an die Wettbewerbskommission zu verfügen.
4. Unter Kosten und Entschädigungsfolgen."
Ferner wird auch der folgende prozessuale Antrag gestellt:
"Die Wettbewerbskommission sei anzuweisen, bis zum Entscheid des Bundes-
verwaltungsgerichts sämtliche Verfahrenshandlungen zu unterlassen."
Vorab rügen die Beschwerdeführerinnen, die Vorinstanz verkenne die
Funktionsweise der Preisbildung bei der Post. Für Briefe unter 50 Gramm
gälten administrierte Preise, für die der Bundesrat nach Anhörung der
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Vorinstanz Preisobergrenzen festlege. In diesem Bereich könne die Vor-
instanz dem Bundesrat Preismodifikationen lediglich beantragen. Dem-
gegenüber stehe es der Vorinstanz zu, Verfügungen zu den Preisen für
Briefe über 50 Gramm sowie für die übrigen Dienste zu erlassen. Da kei-
ne Preisgestaltung gewählt werden dürfe, bei der die Beförderung von
Briefen unter 50 Gramm teurer sei als für Briefe über 50 Gramm, sei ein
monotoner Preisverlauf zwingend, damit nicht schwere Briefe günstiger
befördert werden als leichte Briefe.
In ihrem Schreiben vom 5. Juni 2013 lasse die Vorinstanz erkennen, dass
sie dem Bundesrat eine Empfehlung zu den Monopolpreisen abgeben
werde. Unklar sei aber, ob dies vor, gleichzeitig mit oder nach der ange-
kündigten Verfügung zu den Preisen für Dienste in Konkurrenz gesche-
hen werde. Um einen Bruch im Preisgefüge und eine Gefährdung der Fi-
nanzierung der Grundversorgung zu verhindern, müsse "zwingend und
abschliessend zuerst über die Höhe der Preise im Monopolbereich" ent-
schieden werden. Erst beim Feststehen dieser Preise könnten Aussagen
über die zulässige Höhe der Preise der Dienste in Konkurrenz gemacht
werden. Eine Koordination lasse sich nur dadurch erreichen, dass sich
die Vorinstanz zuerst mit den Monopolpreisen befasse, dem Bundesrat
entsprechend Antrag stelle und erst nach dessen Entscheid und den da-
mit festgelegten Rahmenbedingungen die Preise für Dienste in Konkur-
renz prüfe. Daher sei das vorinstanzliche Verfahren zu den Konkurrenz-
diensten solange zu sistieren, bis die Vorinstanz den Bundesrat zu den
Preisen beim reservierten Dienst konsultiert habe.
Die Beschwerde richte sich (1.) gegen die abgewiesene Sistierung des
Verfahrens zu den Diensten in Konkurrenz und (2.) gegen die Überwei-
sung eines unhaltbaren Befundpapiers an die Wettbewerbskommission
zur Stellungnahme. Das prozessuale Vorgehen der Vorinstanz führe inso-
fern zu nicht wiedergutzumachenden Nachteilen, als (1.) die Finanzierung
der Grundversorgung gefährdet, (2.) durch die Weigerung, vor der Über-
weisung des Befundpapiers den Sachverhalt gehörig zu klären, das
rechtliche Gehör verletzt sowie (3.) eine Koordination der Preise des re-
servierten Dienstes und der Dienste in Konkurrenz verunmöglicht würde.
C.
C.a Mit Zwischenverfügung vom 9. Juli 2013 brachte das Bundesverwal-
tungsgericht diese Beschwerde der Vorinstanz zur Kenntnis und forderte
sie auf, bis zum 6. August 2013 zum prozessualen Antrag sowie bis zum
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19. August 2013 zu den übrigen Begehren Stellung zu nehmen. Gleich-
zeitig wurden die Beschwerdeführerinnen aufgefordert, bis zum 6. August
2013 einen Kostenvorschuss einzuzahlen.
C.b Mit Eingabe vom 5. August 2013 an das Bundesverwaltungsgericht
liess sich die Vorinstanz zum prozessualen Antrag und zu den übrigen
Rechtsbegehren der Beschwerde wie folgt vernehmen:
"1. Auf die Beschwerde der Schweizerischen Post AG und der Post CH AG vom
5. Juli 2013 sei nicht einzutreten.
2. Eventualiter seien die Beschwerde mit den Rechtsbegehren Ziff. 1 – 4 sowie
der prozessuale Antrag abzuweisen.
– unter Kostenfolge –"
Einleitend erklärt die Vorinstanz, sie werde voraussichtlich zuerst dem
Bundesrat eine Empfehlung zu den Preisen im reservierten Bereich ab-
geben. Sollte sich im Laufe der Untersuchung zeigen, dass die Preise
missbräuchlich hoch seien, würde sie anschliessend im nicht reservierten
Bereich (d.h. bei Briefen über 50 Gramm und Paketen) verfügen. Im
Rahmen einer ökonomischen Gesamtbetrachtung (und aufgrund einer
umfassenden Preis- und Kostenanalyse der inländischen Brief- und Pa-
ketpost) werde sie darauf achten, dass die Finanzierung der Grundver-
sorgung durch die dem Bundesrat empfohlenen Preissenkungen sowie
die allfälligen Preisherabsetzungsverfügungen nicht gefährdet werde.
Deshalb würden verfügte Preise im nicht reservierten Bereich gegebe-
nenfalls den Grundversorgungsauftrag gewährleisten. Da Preismissbräu-
che im Bereich der reservierten wie auch der nicht reservierten Dienst-
leistungen methodisch grundsätzlich gleich und unter Berücksichtigung
der postgesetzlichen Grundversorgungslasten ermittelt würden, spiele es
keine Rolle, ob zuerst die Empfehlung abgegeben oder eine Verfügung
erlassen werde, da die Finanzierung der Grundversorgung nicht in Frage
gestellt werden würde.
Zum Antrag, auf die Beschwerde nicht einzutreten, führt die Vorinstanz
aus, der mit Brief vom 5. Juni 2013 abgewiesene Sistierungsantrag sei
keine Verfügung nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom
20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), insbesondere keine Zwischen-
verfügung nach Art. 46 VwVG. Die Mitteilung, die beantragte Sistierung
abzuweisen, stelle lediglich eine verfahrensleitende, organisatorische An-
ordnung dar. Auch die Aufforderung an die Wettbewerbskommission zur
Stellungnahme beziehungsweise die Überweisung des Befundpapiers
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seien keine Zwischenverfügungen, sondern gesetzlich vorgeschriebene,
nicht selbständig anfechtbare verfahrensleitende Anordnungen.
Werde indes das angefochtene Schreiben fälschlicherweise dennoch als
Zwischenverfügung betrachtet, so wäre sie mangels nicht wieder gutzu-
machendem Nachteil nicht anfechtbar. Nicht ersichtlich sei, inwieweit den
Beschwerdeführerinnen aus der Verfahrens- und der Entscheidabfolge
"Verfügung des Preisüberwachers vor einem Bundesratsentscheid" ein
nicht wiedergutzumachender Nachteil erwachsen sollte. So könnte der
Bundesrat für seinen Entscheid zu den Preisobergrenzen den allfällig
vorher verfügten Preisen Rechnung tragen. Angesichts der vom Bundes-
rat und der Preisüberwachung verwendeten Methode zur Preismiss-
brauchsprüfung sei die Befürchtung, wonach das Preisgefüge verzerrt
werden könnte, unbegründet. Die Beschwerdeführerinnen hätten die
Möglichkeit, die Preise im reservierten Bereich so festzulegen, dass das
Preisgefüge insgesamt intakt bleibe.
Unzutreffend sei auch die Behauptung, wonach die Überweisung eines
angeblich inhaltlich unhaltbaren Befundpapiers an die Wettbewerbskom-
mission zur Stellungnahme einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil
bewirken könne. Der Sachverhalt sei vollständig abgeklärt worden und
die mit Schreiben vom 16. Mai 2013 vorgebrachten Rügen der Be-
schwerdeführerinnen seien, soweit sachlich überhaupt gerechtfertigt, im
Befundpapier berücksichtigt worden. Sollte die Wettbewerbskommission
gegenteiliger Auffassung sein, hätte sie die Möglichkeit die Sache zurück-
zuweisen oder aber eigene Erkenntnisse zum Postmarkt in das Gutach-
ten einfliessen zu lassen. Ein nicht wieder gutzumachender Nachteil sei
auch deshalb zu verneinen, weil die Beschwerdeführerinnen zum Gutach-
ten der Wettbewerbskommission spätestens im Zeitpunkt der Zustellung
des Verfügungsentwurfs werden Stellung nehmen können und zwar be-
vor in der Sache allenfalls verfügt würde.
C.c Mit Zwischenverfügung vom 7. August 2013 wurde die vorinstanzli-
che Vernehmlassung den Beschwerdeführerinnen zur Kenntnis gebracht.
C.d Am 12. Augst 2013 kündigte der Rechtsvertreter der Beschwerdefüh-
rerinnen dem Bundesverwaltungsgericht telefonisch an, er werde im Lau-
fe der nächsten oder übernächsten Woche noch eine Ergänzung zur Be-
schwerde beziehungsweise eine Stellungnahme zu gewissen Punkten
der Vernehmlassung einreichen.
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C.e Mit Eingabe vom 28. August 2013 nahmen die Beschwerdeführerin-
nen zur Vernehmlassung der Vorinstanz einlässlich Stellung und reichten
gleichzeitig folgende angepasste Rechtsbegehren ein, die sie als "Ergän-
zung zu der Beschwerde vom 5. Juli 2013" bezeichnen:
"1. Die Verfügung der Vorinstanz vom 5. Juni 2013 sei aufzuheben.
2. Die Vorinstanz sei anzuweisen, das gegen die Schweizerische Post (neu:
Schweizerische Post AG) am 1. Februar 2013 eröffnete Verfahren betreffend
Preise für Dienste in Konkurrenz eröffnete Verfahren zu sistieren, bis das Ver-
fahren 32-0235 der Wettbewerbskommission rechtskräftig abgeschlossen ist
und der Bundesrat über die Preise des reservierten Dienstes entschieden hat.
3. Die Vorinstanz sei anzuweisen, nach Vorliegen der rechtskräftigen, abschlies-
senden Verfügung im Verfahren 32-0235 der Wettbewerbskommission und
des Entscheides des Bundesrates zum reservierten Dienst, aber vor der Kon-
sultation der Wettbewerbskommission, den Sachverhalt gehörig abzuklären,
das Befundpapier zu überarbeiten und erneut über die Überweisung an die
Wettbewerbskommission zu verfügen.
4. Unter Kosten und Entschädigungsfolgen."
Gleichzeitig passten die Beschwerdeführerinnen auch ihren prozessualen
Antrag wie folgt an:
"Die Wettbewerbskommission sei anzuweisen, bis zum Entscheid des Bundes-
verwaltungsgerichts sämtliche Handlungen im Zusammenhang mit der Konsul-
tation durch die Vorinstanz vom 5. Juni 2013 zu unterlassen."
Zur Begründung wurde ausgeführt, das vorinstanzliche Verfahren müsse
auch wegen der am 17. Juli 2013 von der Wettbewerbskommission eröff-
neten Untersuchung 32-0235 (zu Preis-und Rabattkonditionen für Ge-
schäftskunden) sistiert werden. Denn vom Ergebnis dieser Untersuchung
hänge es ab, ob weitere Massnahmen der Vorinstanz neben denen der
Wettbewerbskommission noch erforderlich sein werden. Insofern seien
das Verfahren der Vorinstanz sowie dasjenige der Wettbewerbskommis-
sion umfassend zu koordinieren und zwar unter Berücksichtigung der ge-
setzlich vorgeschriebenen Priorität der kartellgesetzlichen Untersuchung.
Hinzu komme, dass die Wettbewerbskommission die Konsultation des
Preisüberwachers nicht vor Abschluss der Untersuchung beantworten
könne. Der Gegenstand der beiden parallelen Verfahren sei "schlicht zu
ähnlich". Betroffen sei das gesamte Verfahren der Vorinstanz. Alle Seg-
mente, einschliesslich der Briefe von Geschäftskunden, müssten ge-
samtheitlich unter dem Aspekt der Finanzierung der Grundversorgung be-
trachtet werden. Deshalb analysiere auch die Vorinstanz die Preise der
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Post, wie sie in ihrer Stellungnahme schreibe, im Rahmen einer ökonomi-
schen Gesamtbetrachtung. Die Vernehmlassung der Vorinstanz zeige er-
neut, dass "der Post ohne ein Eingreifen des Gerichts ein nicht wieder
gutzumachender Nachteil" drohe. Des Weiteren sei auch der angepasste
prozessuale Antrag geboten, weil die Konsultation der Wettbewerbskom-
mission auf unzutreffenden Annahmen beruhe.
D.
Auf weitere Einzelheiten der Darlegungen der Verfahrensbeteiligten wird,
soweit sie für das vorliegende Urteil erheblich sind, im Rahmen der nach-
folgenden Erwägungen eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind und ob auf eine Beschwerde
einzutreten ist, prüft das Bundesverwaltungsgericht von Amtes wegen
und mit freier Kognition (BVGE 2007/6 E. 1 mit Hinweisen; Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts B-1773/2006 vom 25. September 2008 E. 1.2
[BVGE 2008/48]).
1.1 Nach Art. 33 Bst. d des Bundesgesetzes über das Bundesverwal-
tungsgericht vom 17. Juni 2005 (Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG, SR
173.32) ist die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht zulässig
gegen Verfügungen der Bundeskanzlei, der Departemente und der ihnen
unterstellten oder administrativ zugeordneten Dienststellen der Bundes-
verwaltung. Art. 3 Abs. 2 Satz 1 PüG legt fest, dass der Preisüberwacher
dem Eidgenössisches Departement für Wirtschaft, Bildung und For-
schung (WBF) unterstellt ist (vgl. Botschaft zu einem Preisüberwa-
chungsgesetz [PüG] vom 30. Mai 1984, BBl 1984 II 755 ff., 770 betr.
EVD, heute WBF). Demzufolge ist der Preisüberwacher eine Vorinstanz
des Bundesverwaltungsgerichts im Sinne von Art. 33 VGG.
1.2 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Darunter fallen insbe-
sondere Anordnungen der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches
Recht des Bundes stützen und die Begründung, Änderung oder Aufhe-
bung von Rechten und Pflichten zum Gegenstand haben (Art. 5 Abs. 1
Bst. a VwVG).
Als Verfügungen gelten auch Zwischenverfügungen (Art. 5 Abs. 2 VwVG).
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Seite 10
1.2.1
Die vorliegende Beschwerde richtet sich laut Darstellung der Beschwer-
deführerinnen einerseits gegen den von der Vorinstanz mit Schreiben
vom 5. Juni 2013 abgewiesenen "Antrag" auf Sistierung des Verfahrens
zu den Diensten in Konkurrenz sowie andererseits gegen die von der Vor-
instanz angeordnete Überweisung des Befundpapiers vom 4. Juni 2013
an die Wettbewerbskommission zur Stellungnahme. Daran ändert auch
die mit Eingabe vom 28. August 2013 beantragte punktuelle Anpassung
der Anträge nichts, welche sich in den Ziffern 2 und 3 (vgl. im Sachverhalt
unter C.e) einzig auf die Zeiträume beziehen, für welche die gerichtlich
beantragten Vorkehren gelten sollen. Insofern stellt sich hier nicht die
Frage, ob unzulässige neue Rechtsbegehren oder Noven zu beurteilen
sind (vgl. dazu FRANK SEETHALER/FABIA BOCHSLER, in: Wald-
mann/Weissenberger [Hrsg.]: VwVG, Praxiskommentar zum Bundesge-
setz über das Verwaltungsverfahren, Zürich/Basel/Genf 2009, N. 40 und
N. 77 ff. zu Art. 52 VwVG).
Unter den Verfahrensbeteiligten ist vorab die Frage strittig, ob und beja-
hendenfalls allenfalls in welchen Teilen das angefochtene Schreiben der
Vorinstanz vom 5. Juni 2013 als anfechtbare Zwischenverfügung aufge-
fasst werden könnte.
1.2.1.1 Die Beschwerdeführerinnen betrachten "das Schreiben des Preis-
überwachers vom 5. Juni 2013 an die Post" deswegen als Zwischenver-
fügung, weil darin ihr am 16. Mai 2013 an die Vorinstanz gestellter Antrag
um Sistierung des Verfahrens betreffend die Dienste in Konkurrenz abge-
lehnt worden sei und darin die Wettbewerbskommission "aufgrund eines
ungenügend festgestellten und hypothetischen Sachverhalts zur Stel-
lungnahme" aufgefordert werde.
1.2.1.2 Die Vorinstanz hält dem entgegen, die Eröffnung des preisüber-
wachungsrechtlichen Verfügungsverfahrens sei nach herrschender Mei-
nung keine Verfügung, denn sie begründe kein individuell-konkretes
Rechtsverhältnis und sei nicht selbständig anfechtbar, entsprechend wie
die Eröffnung einer Untersuchung durch die Wettbewerbskommission.
Analog sei davon auszugehen, dass auch eine Fortsetzung des Verfah-
rens beziehungsweise die Abweisung eines bloss drei Monate nach Ver-
fahrenseröffnung – bei unveränderten Verhältnissen – gestellten Sistie-
rungsgesuchs keine Verfügung nach Art. 5 VwVG bzw. Art. 46 VwVG dar-
stelle. Es bestehe kein Anspruch darauf, dass während eines hängigen
Verfahrens zu einzelnen Verfahrensaspekten eine gesondert anfechtbare
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Seite 11
Verfügung erlassen werde. Auch bestehe kein Rechtsanspruch, die Frage
des persönlichen Geltungsbereiches des PüG vorab in einer anfechtba-
ren Zwischenverfügung klären zu lassen. Die Mitteilung, die beantragte
Sistierung abzuweisen, stelle lediglich eine verfahrensleitende, organisa-
torische Anordnung dar, die niemandem gegenüber unmittelbar Rechte
und Pflichten regle. Insofern mangle es hier an einem Anfechtungsobjekt.
Des Weiteren sei auch die Überweisung des Befundpapiers an die Wett-
bewerbskommission und die Aufforderung, dazu Stellung zu nehmen,
keine Zwischenverfügung, sondern eine gesetzlich vorgeschriebene,
nicht selbständig anfechtbare verfahrensleitende Anordnung. Denn es
bestehe vor Erlass einer Verfügung die gesetzliche Pflicht zur formlosen
Konsultation der Wettbewerbskommission. Die Überweisung zur Konsul-
tation der Wettbewerbskommission regle nicht einseitig und verbindlich
Rechte und Pflichten der Beschwerdeführerinnen. Diese Konsultation sei
an keine Verfahrensvorschriften gebunden und erfolge formlos.
1.2.2
1.2.2.1 Bei der Frage, wann eine selbständig anfechtbare Zwischenverfü-
gung vorliegt, ist nicht allein darauf abzustellen, ob diese die für Verfü-
gungen in Art. 35 Abs. 1 VwVG gesetzlich vorgeschriebene Rechtsmittel-
belehrung enthält, was hier unterblieben ist, sondern massgebend ist
vielmehr, ob die Strukturmerkmale einer solchen Verfügung erkennbar
sind (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-1247/2010 vom 19. Ap-
ril 2010 E. 2.1.2, mit Hinweisen).
1.2.2.1.1 Zwischenverfügungen werden als Zwischenschritt im Verfahren
auf dem Weg zu einer Endverfügung erlassen. Im Unterschied zu End-
und Teilverfügungen wird mit einer Zwischenverfügung nicht definitiv über
einzelne oder alle Rechtsbegehren entschieden, weshalb diese das Ver-
fahren vor einer Behörde im Gegensatz zu einer Endverfügung nicht ab-
schliesst (FELIX UHLMANN/SIMONE WÄLLE-BÄR, Praxiskommentar VwVG,
a.a.O., N. 3 zu Art. 45 VwVG). Dazu zählen insbesondere prozessleiten-
de Anordnungen im Verlauf eines Verwaltungs- oder Beschwerdeverfah-
rens, die weder Eintretens- noch Sachfragen erledigen, sondern als rein
organisatorische Instrumente zur Verfahrensführung einen Schritt auf
dem Weg zur Endverfügung darstellen (PIERRE TSCHANNEN/ULRICH ZIM-
MERLI/MARKUS MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. Aufl., Bern
2009, § 28 Rz. 82). Wesentlich ist, dass diese Zwischenverfügungen
Rechte und Pflichten der Prozessparteien regeln, welche den Ablauf des
B-3863/2013
Seite 12
Verfahrens betreffen (PIERRE MOOR/ETIENNE POLTIER, Droit administratif,
Bd. II, 3. Aufl., Bern 2011, Ziff. 2.1.2.2, S. 183).
1.2.2.2 Vorab ist festzuhalten, dass das angefochtene Schreiben vom
5. Juni 2013 in Ziff. 1.3 (S. 3) mit der darin ausgesprochenen Gutheis-
sung des Akteneinsichtsgesuchs eine prozessleitende Anordnung enthält,
die als Zwischenverfügung zu erachten (vgl. UHLMANN/WÄLLE-BÄR, Pra-
xiskommentar VwVG, a.a.O., N. 9 zu Art. 45 VwVG; MARTIN KAYSER, in:
Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das
Verwaltungsverfahren [VwVG], Zürich 2008, Rz. 7 zu Art. 46 VwVG) und
gegen die eine Beschwerde nur unter den Voraussetzungen von Art. 46
Abs. 1 VwVG zulässig wäre (KAYSER, Kommentar VwVG, a.a.O., Rz. 12 f.
zu Art. 46 VwVG, wonach die Verweigerung von Akteneinsicht nur unter
ganz bestimmten Konstellationen einen nicht wieder gutzumachenden
Nachteil bilden kann).
Im vorinstanzlichen Verfahren wurde das entsprechende Akteneinsichts-
begehren der Beschwerdeführerinnen gutgeheissen, weshalb dieser
Punkt im vorliegenden Beschwerdeverfahren zu Recht auch nicht ange-
fochten ist.
1.2.2.3 Die Beantwortung der Frage, ob die von der Vorinstanz als "Ab-
weisung" formulierte Information der Beschwerdeführerin, wonach das
vorinstanzliche Verfahren nicht sistiert werde, als selbständig anfechtbare
Zwischenverfügung zu werten ist, erfordert, dass in einem ersten Schritt
das Wesen der Sistierung allgemein beleuchtet wird (E. 1.2.2.3.1), bevor
es im Kontext des konkreten preisüberwachungsrechtlichen Verfahrens
nach Art. 10 PüG diskutiert werden kann (E. 1.2.2.3.2):
1.2.2.3.1 Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung soll die Sistierung
von Verfahren die Ausnahme bleiben (BGE 119 II 386 E. 1b, BGE 130 V
90 E. 5). In der Regel besteht kein Anspruch auf Verfahrenssistierung
(vgl. dazu das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-2249/2006 vom
12. März 2008 E. 6.3 mit Hinweisen), zumal diese in einem grundsätzli-
chen Widerspruch zum Beschleunigungsgebot steht und dieses Gebot
deshalb im Zweifel entgegenstehenden Interessen vorgeht (Zwischenver-
fügung des Bundesverwaltungsgerichts B-6177/2008 vom 20. Januar
2009 E. 2.1, mit Verweis auf das Urteil des Bundesgerichts 1P.178/1995
vom 28. Juli 1995, veröffentlicht in: Pra 1996 Nr. 141, E. 2a).
B-3863/2013
Seite 13
Für gerichtliche Verfahren ist zwar anerkannt, dass diese auf Antrag einer
Partei oder von Amtes wegen nur bei Vorliegen besonderer Gründe bis
auf weiteres beziehungsweise bis zu einem bestimmten Termin oder Er-
eignis – mittels selbständig zu eröffnender Zwischenverfügung – sistiert
werden können, wenn dies durch zureichende Gründe, namentlich im In-
teresse der Prozessökonomie, gerechtfertigt ist. Dies ist insbesondere
der Fall bei der Hängigkeit eines anderen (gerichtlichen) Verfahrens, des-
sen Ausgang für das hängige und zu sistierende Verfahren von präjudi-
zieller Bedeutung ist (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-1247/2010
vom 19. April 2010 E. 4.1, mit weiteren Hinweisen; vgl. auch die Zwi-
schenverfügung B-6177/2008, a.a.O., E. 2.1, mit Verweis auf BGE 123 II
1 E. 2b, BGE 122 II 211 E. 3e).
Wird beispielsweise ein Verfahren ohne zureichenden Grund sistiert, was
zum Nachteil des an der Verfügung Interessierten das Beschleunigungs-
gebot verletzten würde (REGINA KIENER/BERNHARD RÜTSCHE/MATHIAS
KUHN, Öffentliches Verfahrensrecht, Zürich/St. Gallen 2012, Rz. 215),
kann der Rechtssuchende die Rüge der Rechtsverweigerung bezie-
hungsweise Rechtsverzögerung geltend machen und der das Anfech-
tungsobjekt bildende Sistierungsbeschluss wäre diesfalls – im Interesse
des an einem raschen Verfahren Interessierten – aufzuheben (vgl. Urteil
des Bundesverwaltungsgerichts A-1247/2010 vom 19. April 2010 E. 4.2;
vgl. insbes. zur Sistierung als selbständig anfechtbare Zwischenverfü-
gung etwa KAYSER, Kommentar VwVG, a.a.O., Rz. 12 zu Art. 46 VwVG
[zu Fällen mit nicht wiedergutzumachendem Nachteil) sowie Rz. 13 zu
Art. 46 VwVG [zu Fällen, wo der nicht wiedergutzumachende Nachteil
fehlt]).
1.2.2.3.2 Diese vorab auf gerichtliche Verfahren bezogenen Überlegun-
gen lassen sich sinngemäss auch auf den vorliegenden Fall übertragen,
wo indessen die Besonderheiten des – von Amtes wegen und im Interes-
se des Konsumentenschutzes eröffneten – Verfahrens nach Art. 10 PüG
zu berücksichtigen sind (vgl. JACQUES BONVIN/OLIVIER SCHALLER, in: Mar-
tenet/Bovet/Tercier [Hrsg.]: Commentaire romand, Droit de la concurren-
ce, 2. Aufl., Genf/Basel/München 2013, Rz. 1 ff. zu Art. 10 PüG; ROLF H.
WEBER, Kommentar zum Preisüberwachungsgesetz [PüG], Bern 2009, N.
1 ff. zu Art. 10 PüG):
Nach Art. 8 PüG klärt der Preisüberwacher aufgrund von Meldungen oder
eigenen Beobachtungen ab, ob Anhaltspunkte für eine missbräuchliche
Preiserhöhung oder -beibehaltung bestehen. Abklärungen sind nach der
B-3863/2013
Seite 14
Praxis des Preisüberwachers zunächst formlose Verfahren, denen nicht
zwangsläufig ein Entscheid folgt. Wenn sich ein Anfangsverdacht nicht
erhärtet, wird die Abklärung (formlos) eingestellt. Bestätigt sich hingegen
der Missbrauchsverdacht, so hat der Preisüberwacher mit den Betroffe-
nen eine einvernehmliche Regelung anzustreben, welche keiner beson-
deren Form bedarf (Art. 9 PüG). Kommt keine einvernehmliche Regelung
zustande, endet das Verfahren mit einem Entscheid, in welchem der
Preisüberwacher die Erhöhung ganz oder teilweise untersagt oder eine
Preissenkung verfügt (Art. 10 PüG). Hinsichtlich Verfahrensgestaltung
geniesst der Preisüberwacher einen weiten Ermessensspielraum (Urteil
des Bundesverwaltungsgerichts B-5436/2011 vom 5. März 2012 E. 5.1,
mit Hinweisen). Gewisse Schranken können sich durch eine allenfalls
notwendige Koordination mit Verfahren der Wettbewerbskommission er-
geben (vgl. dazu insbes. Art. 3 Abs. 3 des Kartellgesetzes vom 6. Oktober
1995 [KG, SR 251], wonach Verfahren zur Beurteilung von Wettbewerbs-
beschränkungen nach KG den Verfahren nach PüG vorgehen, es sei
denn die Wettbewerbskommission und der Preisüberwacher treffen ge-
meinsam eine gegenteilige Regelung; vgl. in diesem Zusammenhang
auch Art. 16 PüG, wonach die Wettbewerbskommission Untersuchungen
gegen Wettbewerbsabreden oder marktmächtige Unternehmen einleiten
kann, auch wenn der Preisüberwacher den Preis herabgesetzt oder das
Verfahren eingestellt hat [Abs. 1], wobei dem Preisüberwacher die Über-
prüfung der Missbräuchlichkeit von verabredeten Preisen oder Preisen
von marktmächtigen Unternehmen vorbehalten bleibt [Abs. 2]).
Wie die Vorinstanz zutreffend geltend macht, besteht nach herrschender
Lehre kein Anspruch darauf, dass die Vorinstanz während eines hängigen
Verfahrens zu einzelnen Verfahrensaspekten eine gesondert anfechtbare
Verfügung erlässt. Durch die entsprechende Zurückhaltung soll verhindert
werden, dass Parteien mittels Einreichung von Beschwerden das preis-
überwachungsrechtliche Verfahren ungebührlich in die Länge ziehen
(WEBER, a.a.O., N. 9 zu Art. 10 PüG, mit Hinweisen auf PAUL RICHLI, Be-
gutachtung von Rechtsfragen, VKKP 1987, S. 97, sowie RUDOLF LANZ,
Die wettbewerbspolitische Preisüberwachung, in: Cottier/Oesch [Hrsg.],
Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Bd. XI: Allgemeines Aussen-
wirtschafts- und Binnenmarktsrecht, 2. Aufl., Basel 2007, Rz. 101; gl. M.
auch ADRIAN KÜNZLER/ROGER ZÄCH, in: Oesch/Weber/Zäch [Hrsg.], Wett-
bewerbsrecht II, Kommentar, Zürich 2011, N. 5 zu Art. 10 PüG).
In diesem Zusammenhang ist auch zu beachten, dass das Verfahren der
Vorinstanz von Amtes wegen gegenüber den Beschwerdeführerinnen
B-3863/2013
Seite 15
(bzw. ihrer Rechtsvorgängerin) eröffnet wurde und zum Ziele hat, im Inte-
resse eines wirksamen Konsumentenschutzes die Preisbildung im für re-
levant erklärten Markt vertieft und mit Blick auf eine allfällige Preisherab-
setzungsverfügung abzuklären. Im Interesse dieser der Vorinstanz über-
tragenen Aufgabenstellung ist in Analogie zu kartellgesetzlichen Untersu-
chungen davon auszugehen, dass zumindest die Eröffnung des preis-
überwachungsrechtlichen Verfügungsverfahrens insofern keine Verfü-
gung ist, als kein individuell-konkretes Rechtsverhältnis begründet wird,
was nach Art. 5 VwVG die Verfügung kennzeichnet (vgl. für viele: Be-
schwerdeentscheid der Rekurskommission für Wettbewerbsfragen 96/FB-
001 vom 25. April 1997 E. 1.5, publiziert in: RPW 1997/2 S. 243 ff.; PAUL
RICHLI, Kartellverwaltungsverfahren in: von Büren/David [Hrsg.], Schwei-
zerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Kartellrecht, Bd. V/2,
Basel/Genf/München 2000, S. 428 f.). Insofern können sich – wie hier die
Beschwerdeführerinnen als von der "Untersuchung" des Preisüberwa-
chers Betroffene – nicht mit Beschwerde gegen die Untersuchungseröff-
nung zur Wehr setzen, da diese kein Verfügungscharakter hat (RICHLI,
Kartellverwaltungsverfahren, a.a.O., S. 429). Ob dies aber, wie die Vorin-
stanz geltend macht, auch ohne Weiteres für die Frage der weiteren Ver-
fahrensdurchführung zutrifft, ist nicht hinreichend geklärt. Zu veranschla-
gen ist, dass allfällige, das Verfahren abschliessende Preisherabset-
zungsverfügungen nach Art. 10 PüG – im Unterschied etwa zu Empfeh-
lungen nach Art. 14 Abs. 1 bzw. Art. 15 Abs. 2 bis
PüG – in ihrer Wirkung
recht einschneidend sein können, was prinzipiell eher gegen eine nicht
förmliche Verfahrensleitung spricht (vgl. CHRISTIAN BOVET, Commentaire
Romand, Droit de la Concurrence, a.a.O., Rz. 35 in der Einf. zum PüG).
Den Gegenstandpunkt scheint indes LANZ zu vertreten, der sinngemäss
meint, es sei Sache des Preisüberwachers, inwieweit das Preisherabset-
zungsverfahren "förmlichen Charakter" annehme, damit die Verfahrens-
beteiligten nicht das Verfahren in die Länge ziehen und "auf Zeit" spielen
können (a.a.O., Rz. 100).
In diesem Sinne liesse sich mit der Vorinstanz durchaus argumentieren,
der im Schreiben vom 5. Juni 2013 formulierte abschlägige Bescheid des
Preisüberwachers, wonach er seine Abklärungen fortsetzen werde, sei –
wenn auch etwas verwirrend als Abweisung eines Sistierungsantrages
formuliert – keine (Zwischen-)Verfügung im Sinne von Art. 5 (i.V.m. Art.
46) VwVG, da diese nicht direkt prozessual geschützte Rechtspositionen
der Beschwerdeführerinnen berühre (vgl. im vergleichbaren Zusammen-
hang zum Anspruch auf Erlass von Leistungs- oder Gestaltungsverfügun-
gen ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER/MARTIN BERTSCHI, Verwaltungsverfah-
B-3863/2013
Seite 16
ren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf
2013, Rz. 359 f.). Zwar ist im Sinne der Argumentation der Vorinstanz
einzuräumen, dass der Umstand allein, dass der am 16. Mai 2013 gestell-
te Antrag der Beschwerdeführerin 1 um Verfahrenssistierung im ange-
fochtenen Schreiben mit einer Formulierung abgelehnt wurde, die den
Eindruck entstehen lässt, der Preisüberwacher hätte hier eine förmliche,
den Antrag ablehnende Zwischenverfügung getroffen, aus dieser Informa-
tion nicht zwingend eine anfechtbare Zwischenverfügung macht. Doch
lassen sich auch gute Gründe für den gegenteiligen Standpunkt ins Feld
führen, wie beispielsweise, dass Verfahren nach Art. 10 PüG nach VwVG
zu führen sind.
1.2.2.3.3 Indessen braucht hier die Streitfrage, ob der im Schreiben vom
5. Juni 2013 ausgesprochene Verzicht auf eine Sistierung des preisüber-
wachungsrechtlichen Verfahrens (beziehungsweise ob ganz allgemein
gesprochen eine Sistierungsverfügung des Preisüberwachers im Preis-
herabsetzungsverfahren) allenfalls eine Zwischenverfügung im Sinne des
VwVG darstellen könnte, nicht abschliessend beantwortet zu werden,
wenn nachfolgend die weitere Eintretensvoraussetzung des "nicht wieder
gutzumachenden Nachteils" nach Art. 46 Abs. 1 Bst. a VwVG berücksich-
tigt wird:
Nach dieser Bestimmung ist gegen eine selbständig eröffnete Zwischen-
verfügung, welche nicht die Zuständigkeit oder den Ausstand betrifft (vgl.
Art. 45 VwVG), die Beschwerde nur zulässig, wenn sie einen nicht wieder
gutzumachenden Nachteil bewirken kann. Bst. a von Art. 46 Abs. 1 VwVG
verlangt nicht zwingend einen Nachteil rechtlicher Natur. Vielmehr genügt
schon ein tatsächliches, auch bloss wirtschaftliches Interesse an der so-
fortigen Aufhebung oder Abänderung der Zwischenverfügung, sofern es
dem Beschwerdeführer bei der Anfechtung nicht lediglich darum geht, ei-
ne Verlängerung oder Verteuerung des Verfahrens zu verhindern (vgl. Ur-
teil des Bundesverwaltungsgerichts B-2390/2008 vom 6. November 2008
E. 2.1.2, mit Hinweisen auf die Praxis des Bundesgerichts; UHL-
MANN/WÄLLE-BÄR, Praxiskommentar VwVG, a.a.O., N. 7 zu Art. 46
VwVG; KAYSER, Kommentar VwVG, a.a.O., Rz. 10 ff. zu Art. 46 VwVG,
mit Hinweisen). Das Anfechtungsinteresse ergibt sich aus dem Schaden,
der möglicherweise entstünde, wenn die Zwischenverfügung erst zu-
sammen mit der Endverfügung angefochten beziehungsweise der Nach-
teil auch durch einen an sich günstigen Endentscheid nicht oder nur teil-
weise behoben werden könnte (KAYSER, Kommentar VwVG, a.a.O., Rz.
10 zu Art. 46 VwVG; vgl. UHLMANN/WÄLLE-BÄR, Praxiskommentar VwVG,
B-3863/2013
Seite 17
a.a.O., N. 4 zu Art. 46 VwVG; vgl. Urteile des Bundesverwaltungsgerichts
A-3121/2011 vom 25. Oktober 2011 E. 1.4, mit Hinweisen sowie B-
7084/2010 vom 6. Dezember 2010 E. 1.5.1 f., mit Hinweisen).
Hinter dieser engen Voraussetzung der Anfechtbarkeit von Zwischenver-
fügungen steht der Gedanke, dass sich die Rechtsmittelinstanz in der
Regel nur einmal mit einer Streitsache befassen soll und überdies nicht
dazu gebracht werden soll, sich bereits in einem frühen Verfahrensstadi-
um ohne genügend umfassende Sachverhaltskenntnis teilweise materiell
festzulegen (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-5436/2011 vom
5. März 2012 E. 3.3, mit Hinweisen).
1.2.2.3.4 Geht man von diesem letzterwähnten Gesichtspunkt aus, ergibt
sich, dass die Ablehnung einer Sistierung eines Verfahrens nach Art. 10
PüG durch den Preisüberwacher für den von der Untersuchung betroffe-
nen in der Regel keinen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken
kann. Denn mit den letztlich bemängelten Schritten der vorinstanzlichen
Verfahrensdurchführung, welche hier insbesondere die gesetzlich vorge-
schriebene Kontaktnahme mit dem Bundesrat und der Wettbewerbs-
kommission betreffen, sind keine die Beschwerdeführerinnen direkt tref-
fenden und nicht wieder gutzumachenden Benachteiligungen verbunden.
Solche machen die Beschwerdeführerinnen auch nicht substanziiert gel-
tend. Die Rügen, die sie in diesem Zusammenhang vorbringen (insbe-
sondere die Klage, wonach das Verfahren zwischen Bundesrat und
Preisüberwacher angeblich falsch koordiniert werde), zielen letztlich auf
die – aus ihrer Sicht – vom Preisüberwacher zu befolgende Verfahrens-
führung, damit dieser zu einer rechtlich einwandfreien Beurteilung der
Sachlage gelangen und gestützt darauf, wenn überhaupt nötig, auch eine
korrekte Verfügung erlassen kann.
Da es aber nicht Aufgabe des Bundesverwaltungsgerichts sein kann, sich
ohne Not mehrmals mit der gleichen Streitsache zu befassen und sich,
wie hier, bereits in einem sehr frühen Verfahrensstadium ohne genügend
umfassende Sachverhaltskenntnis teilweise materiell festzulegen, lässt
sich entgegen dem Antrag der Beschwerdeführerinnen die abgelehnte
Sistierung mangels eines nicht wieder gutzumachenden Nachteils nicht
anfechten. Deshalb kann auf das entsprechende Begehren nicht einge-
treten werden. Allerdings bleibt es den Beschwerdeführerinnen unbe-
nommen, allfällige Preisherabsetzungsverfügungen der Vorinstanz nach
Art. 44 ff. VwVG (i.V.m. Art. 31 ff. VGG) beim Bundesverwaltungsgericht
anzufechten.
B-3863/2013
Seite 18
1.2.2.4
1.2.2.4.1 Zur weiteren Frage, ob die im angefochtenen Schreiben geäus-
serten Ausführungen zur Konsultation der Wettbewerbskommission (und
zum ihr dafür eingereichten vorinstanzlichen "Befundpapier") als Zwi-
schenverfügung zu qualifizieren ist, fällt Folgendes auf: Entgegen der
Darstellung der Beschwerdeführerinnen findet sich im angefochtenen, nur
an die Rechtsvorgängerin der Beschwerdeführerin 1 adressierten Schrei-
ben vom 5. Juni 2013 gar keine Aufforderung an die Wettbewerbskom-
mission zur Stellungnahme", sondern einzig der abschlägige Bescheid,
dass die Vorinstanz die Verfahrensführung nicht nach den Vorstellungen
der Beschwerdeführerinnen zu gestalten gedenke. Die eigentliche Über-
weisung an die Wettbewerbskommission geschah mit formlosem Brief
vom 5. Juni 2013 gestützt auf Art. 5 Abs. 4 PüG, wonach der Preisüber-
wacher, bevor er eine Verfügung trifft, die Wettbewerbskommission zu
konsultieren hat, sobald Fragen des persönlichen Geltungsbereichs (Art.
2 PüG) und des wirksamen Wettbewerbes (Art. 12 PüG) zu beurteilen
sind. Adressiert ist dieses Schreiben an die Wettbewerbskommission,
nicht an die Beschwerdeführerinnen. Aber auch dieses Schreiben könn-
ten die Beschwerdeführerinnen nicht mit Aussicht auf Erfolg anfechten.
Wie die Vorinstanz zu Recht einwendet, regelt die nach Art. 5 Abs. 4 PüG
gesetzlich vorgesehene Überweisung an die Wettbewerbskommission zur
Konsultation nicht einseitig und verbindlich irgendwelche Rechte und
Pflichten der Beschwerdeführerinnen. Aber selbst wenn man sinngemäss
im Sinne der Beschwerdeführerinnen soweit gehen wollte und auch die-
ses Schreiben der Vorinstanz an die Wettbewerbskommission als prinzi-
piell anfechtbare Zwischenverfügung anerkennen wollte, wäre im Sinne
der in E. 1.2.2.3.4 angestellten Überlegungen der nach Art. 46 Abs. 1 Bst.
a VwVG vorausgesetzte nicht wieder gutzumachende Nachteil, den eine
solche prozessleitende Anordnung gegenüber den Beschwerdeführerin-
nen bewirken könnte, nicht ersichtlich.
1.2.2.4.2 Was die Beschwerdeführerinnen letztlich mit ihrer auf Einstel-
lung der Arbeiten der Wettbewerbskommission gerichteten Beschwerde
beabsichtigen, ist, der Vorinstanz eine bestimmte zeitliche Abfolge der
Verfahrensgestaltung vorzugeben, welche sicherstellen soll, dass der
Bundesratsentscheid im reservierten Bereich vor einer allfälligen Verfü-
gung im nicht reservierten Bereich erfolgt. In ihrer Beschwerdeergänzung
vom 28. August 2013 erweitern die Beschwerdeführerinnen den zeitlichen
Raum, in dem die Anordnung gelten soll, indem das Vorliegen einer
rechtskräftigen Verfügung in der Untersuchung 32-0235 beziehungsweise
B-3863/2013
Seite 19
eines Entscheides des Bundesrates zum reservierten Dienst abzuwarten
sei.
Dies ist nicht zulässig. Es liesse sich nicht vereinbaren mit dem weiten
Ermessensspielraum zur Verfahrensgestaltung, den die Vorinstanz ge-
niesst (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-5436/2011 vom 5. März
2012 E. 5.1, mit Hinweisen), und der ihr und der Wettbewerbskommission
übertragenen Koordinationsverantwortung für die Gestaltung der jeweili-
gen wettbewerbsrechtlichen Verfahren (vgl. E. 1.2.2.3.2). Insbesondere
der weite Ermessensspielraum der Vorinstanz zur Verfahrensgestaltung
besteht, damit im Interesse eines wirksamen Konsumentenschutzes
preisüberwachungsrechtliche Verfügungsverfahren ohne Verzug durchge-
führt werden können. In diesem Zusammenhang ist zu beachten, dass
die Vorinstanz in Aussicht stellt, sie werde den Beschwerdeführerinnen
Gelegenheit geben, zum Gutachten der Wettbewerbskommission spätes-
tens im Zeitpunkt der Zustellung des Verfügungsentwurfs Stellung zu
nehmen und zwar bevor in der Sache allenfalls verfügt würde.
Die Beschwerdeführerinnen scheinen im Ergebnis davon auszugehen,
dem Bundesverwaltungsgericht stehe die Kompetenz zu, der Vorinstanz
Weisungen zu erteilen, wie sie ihr Verfahren zu führen habe (vgl. zu den
Möglichkeiten von Aufsichtsbeschwerden KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, a.a.O.,
Rz. 763 ff.). Das Bundesverwaltungsgericht ist als justizielle Rechtsmit-
telinstanz (vgl. E. 1.1) verwaltungsorganisatorisch nicht als Aufsichtsbe-
hörde über den Preisüberwacher eingesetzt und insofern auch nicht er-
mächtigt, ihm Weisungen zu erteilen, wie er sein Verfahren auf Erlass ei-
ner Verfügung nach Art. 10 PüG zu gestalten habe (Dasselbe gilt übri-
gens auch hinsichtlich der Wettbewerbskommission). Insofern kann es
nicht Aufgabe des Bundesverwaltungsgerichts sein, im Sinne der Be-
schwerdeführerinnen die Vorinstanz anzuweisen, "nach Konsultation des
Bundesrates" (bzw. gemäss Beschwerdeergänzung vom 28. August
2013: "nach Vorliegen der rechtskräftigen, abschliessenden Verfügung im
Verfahren 32-0235 der Wettbewerbskommission und des Entscheides
des Bundesrates zum reservierten Dienst"), "aber vor der Konsultation
der Wettbewerbskommission, den Sachverhalt gehörig abzuklären, das
Befundpapier zu überarbeiten und erneut über die Überweisung an die
Wettbewerbskommission zu verfügen".
Hinzuweisen ist in diesem Zusammenhang, dass die Vorinstanz nur rein
administrativ dem WBF unterstellt ist (vgl. E. 1.1) und insbesondere
gleich wie auch die Wettbewerbskommission keiner materiellen Wei-
B-3863/2013
Seite 20
sungsgewalt des Departements untersteht (WEBER, a.a.O., N. 20 zu Art. 3
PüG; VINCENT MARTENET, Commentaire Romand, Droit de la Concurren-
ce, a.a.O., Rz. 14 zu Art. 18 KG sowie Rz. 13 ff. zu Art. 19 KG). Das Kor-
rektiv für diese Situation besteht auch hier in der gerichtlichen Anfecht-
barkeit allfälliger Preisherabsetzungsverfügungen nach Art. 10 PüG
(i.V.m. Art. 44 ff. VwVG und Art. 31 ff. VGG).
Abschliessend ist anzumerken, dass die mit der Beschwerdeergänzung
vom 28. August 2013 aufgeworfene Frage der Koordination der Verfahren
nach Art. 3 Abs. 3 KG in die alleinige Zuständigkeit und Verantwortung
der Vorinstanz und der Wettbewerbskommission fällt und mangels spezi-
algesetzlich vorgesehener Rechtsschutzvorkehren auch nicht gerichtli-
cher Überprüfung untersteht (vgl. dazu OLIVIER SCHALLER/JACQUES BON-
VIN, Commentaire Romand, Droit de la concurrence, a.a.O., N. 10 ff. zu
Art. 3 Abs. 3 KG; PETER MÜNCH, in: Amstutz/Reinert [Hrsg.], Basler Kom-
mentar zum Kartellgesetz [BSK-KG], Basel 2010, Rz. 1-4 zu Art. 3 Abs. 3
KG).
1.2.2.5
Des Weiteren stellen die Beschwerdeführerinnen in Rz. 30 ihrer Be-
schwerde den zusätzlichen Verfahrensantrag, "die vorliegende Be-
schwerde als Begehren auf Unterlassung widerrechtlicher Handlungen im
Sinne von Art. 25a VwVG zu betrachten und gestützt auf Art. 8 VwVG an
den Preisüberwacher zu überweisen", sollte das Bundesverwaltungsge-
richt "wider Erwarten im Schreiben des Preisüberwachers keine anfecht-
bare Zwischenverfügung erkennen".
1.2.2.5.1 Die Vorinstanz beantragt dem Bundesverwaltungsgericht, die-
ses auf Art. 8 VwVG gestützte Überweisungsbegehren "abzulehnen", da
sie keine widerrechtliche Handlung begangen habe und sich die Be-
schwerde gegen eine verfahrensleitende Anordnung im Rahmen eines
formellen Verfahrens nach VwVG und nicht gegen einen Realakt nach
Art. 25a VwVG richte.
1.2.2.5.2 Nach Art. 7 Abs. 1 VwVG prüft die Behörde ihre Zuständigkeit
von Amtes wegen. Nach Art. 8 Abs. 1 VwVG überweist die Behörde, die
sich als unzuständig erachtet, die Sache ohne Verzug der zuständigen
Behörde. Erachtet die Behörde ihre Zuständigkeit als zweifelhaft, so
pflegt sie nach Art. 8 Abs. 2 VwVG darüber ohne Verzug einen Mei-
nungsaustausch mit der Behörde, deren Zuständigkeit in Frage kommt.
B-3863/2013
Seite 21
Wie in der Erwägung 1.1 gezeigt, ist das Bundesverwaltungsgericht als
Rechtsmittelinstanz funktionell zuständig, die vorliegend als Beschwerde
eingereichte (und auch in diesem Kontext einlässlich begründete) Einga-
be der Beschwerdeführerinnen zu behandeln. Entgegen der Auffassung
der Beschwerdeführerinnen kann hier Art. 8 VwVG a priori nicht zur An-
wendung gelangen, da sich das Bundesverwaltungsgericht für die Be-
handlung der vorliegenden Beschwerde als zuständig erachtet und inso-
fern weder eine Überweisung (nach Abs. 1) noch ein Meinungsaustausch
mit der Vorinstanz (nach Abs. 2) angezeigt ist (vgl. THOMAS FLÜCKIGER,
Praxiskommentar VwVG, a.a.O., N. 1 und 3 zu Art. 8 VwVG).
1.3 Zusammenfassend ergibt sich somit zweierlei:
Sofern man dem angefochtenen Schreiben (1.) zur Frage der Abweisung
des Begehrens auf Verfahrenssistierung beziehungsweise (2.) – unter
Berücksichtigung des Schreibens vom 5. Juni 2013 an die Wettbewerbs-
kommission – der Überweisung an diese überhaupt Zwischenverfü-
gungsqualität zusprechen will, was hier offen bleiben kann, ist auf die
entsprechenden Rügen der Beschwerdeführerinnen mangels eines nicht
wieder gutzumachenden Nachteils (Art. 46 Abs. 1 Bst. a VwVG) nicht ein-
zutreten.
Soweit die Beschwerdeführerinnen darüber hinaus vom Bundesverwal-
tungsgericht letztlich den Erlass entsprechender verfahrensgestaltender
Weisungen gegenüber der Vorinstanz verlangen, kann mangels eines An-
fechtungsobjekts auf die Beschwerde nicht eingetreten werden.
2.
Angesichts dieses Ergebnisses erledigt sich auch der Verfahrensantrag,
die Wettbewerbskommission vorsorglich anzuweisen, bis zum Entscheid
des Bundesverwaltungsgerichts "sämtliche Verfahrenshandlungen" (bzw.
gemäss Beschwerdeergänzung vom 28. August 2013: "sämtliche Hand-
lungen im Zusammenhang mit der Konsultation durch die Vorinstanz vom
5. Juni 2013") zu unterlassen.
3.
3.1 Bei diesem Verfahrensausgang sind die Verfahrenskosten von
Fr. 3'000.– den unterliegenden Beschwerdeführerinnen in solidarischer
Haftung aufzuerlegen (Art. 63 VwVG; Art. 1 ff. des Reglementes über die
Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht vom
B-3863/2013
Seite 22
21. Februar 2008, VGKE, SR 173.320.2) und mit dem geleisteten Kos-
tenvorschuss von Fr. 3'000.– zu verrechnen.
3.2 Weder die unterliegenden Beschwerdeführerinnen noch die Vorin-
stanz hat Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 64 VwVG i.V.m.
Art. 7 VGKE).