Decision ID: 628fd4d4-4a07-4dd5-9869-2ac2655d11a4
Year: 2016
Language: de
Court: BS_APG
Chamber: BS_APG_001
Canton: BS
Region: Northwestern_Switzerland
Law Area: 

Sachverhalt
Mit Urteil des Einzelgerichts in Strafsachen vom 28. Juli 2015 wurde A_ des rechtswidrigen Aufenthalts schuldig erklärt und verurteilt zu 40 Tagen Freiheitsstrafe. Das Verfahren betreffend geringfügige Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer wurde eingestellt. A_ wurden die Verfahrenskosten und eine Urteilsgebühr auferlegt.
Hiergegen hat A_, inzwischen vertreten durch [...], rechtzeitig Berufung eingereicht mit dem Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Urteils und vollumfängliche Freisprechung von Schuld und Strafe. Die Staatsanwaltschaft hat auf die Einreichung einer schriftlichen Stellungnahme verzichtet. Die instruierende Appellationsgerichtspräsidentin hat die Akten des Verfahrens der Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn (Verurteilung vom 1. Juni 2016 wegen rechtswidrigen Aufenthalts) beigezogen. In der Verhandlung des Appellationsgerichts vom 21. Dezember 2016, an der die fakultativ geladene Staatsanwaltschaft nicht teilgenommen hat, sind der Berufungskläger befragt worden und sein Verteidiger zum Vortrag gelangt. Für alle Ausführungen wird auf das Protokoll verwiesen. Die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den vorliegenden Entscheid von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen
1.
1.1
Nach Art. 398 Abs. 1 der Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0) ist die Berufung gegen Urteile erstinstanzlicher Gerichte zulässig, mit denen das Verfahren ganz oder teilweise abgeschlossen wird. Das ist vorliegend der Fall. Der Berufungskläger ist gemäss Art. 382 Abs. 1 StPO zur Erhebung von Rechtsmitteln legitimiert. Er hat seine Berufungsanmeldung und -erklärung innert der gesetzlichen Fristen gemäss Art. 399 Abs. 1 und 3 StPO eingereicht. Auf die Berufung ist daher einzutreten. Zuständiges Berufungsgericht ist gemäss § 88 Abs. 1 in Verbindung mit § 92 Abs. 1 Ziff. 1 des baselstädtischen Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG, SG 154.100) ein Dreiergericht des Appellationsgerichts.
1.2
Gemäss Art. 398 Abs. 3 StPO können mit der Berufung Rechtsverletzungen einschliesslich Überschreitung und Missbrauch des Ermessens, Rechtsverweigerung und Rechtsverzögerung, die unvollständige oder unrichtige Feststellung des Sachverhalts sowie Unangemessenheit gerügt werden. Im Rechtsmittelverfahren gilt die Dispositionsmaxime. Die Berufung kann beschränkt werden. Wer nur Teile des Urteils anficht, hat in der Berufungserklärung gemäss Art. 399 Abs. 4 StPO verbindlich anzugeben, auf welche Teile sich die Berufung beschränkt (vgl. Art. 399 Abs. 3 lit. a und Abs. 4 sowie Art. 401 Abs. 1 StPO). Erfolgt eine Teilanfechtung, erwachsen die nicht angefochtenen Punkte in Teilrechtskraft. Vorliegend ist die Einstellung des Verfahrens betreffend geringfügige Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über Ausländerinnen und Ausländer nicht angefochten und damit rechtskräftig geworden.
2.
2.1
Die Vorinstanz hat den Berufungskläger wegen rechtswidrigen Aufenthalts verurteilt. Sie hat dabei erwogen, dass gemäss Rechtsprechung des Bundesgerichts das Nichtverlassen des Landes nach Ablauf des bewilligten Aufenthalts bei objektiver Unmöglichkeit der Ausreise strafrechtlich nicht vorwerfbar sei (BGer 6B_482/2010 vom 7. Oktober 2010), weil das strafrechtliche Schuldprinzip die Freiheit voraussetze, anders handeln zu können. Vorwerfbar bleibe jedoch der rechtswidrige Aufenthalt bei Unmöglichkeit der Ausreise, wenn der Ausländer untertauche, statt seiner Mitwirkungspflicht nachzukommen (BGer 6B_85/2007 vom 3. Juli 2007). Es stellt sich deshalb zunächst die Frage, ob dem Berufungskläger ein derartiges Untertauchen und damit auch eine Verletzung seiner Mitwirkungspflicht vorgeworfen werden kann. Die Vorinstanz hat dies bejaht, weil der Berufungskläger die Termine beim Migrationsamt Basel-Stadt vom 7. Februar 2013, 21. Februar 2013, 9. März 2013 und 26. April 2013 nicht wahrgenommen habe.
2.2
Der Berufungskläger hat gegen den durch die Staatsanwaltschaft am 17. Februar 2015 erlassenen Strafbefehl Einsprache erhoben. Gestützt auf Art. 356 Abs. 1 StPO gilt in diesem Fall der Strafbefehl als Anklageschrift. Dieser muss deshalb die Anforderungen von Art. 325 StPO an die inhaltliche Ausgestaltung der Anklage erfüllen. Nach Art. 325 Abs. 1 lit. f StPO hat die Anklageschrift möglichst kurz, aber genau die der beschuldigten Person vorgeworfenen Taten mit Beschreibung von Ort, Datum, Zeit, Art und Folgen der Tatausführung zu bezeichnen. Zum Vorwurf des Untertauchens beziehungsweise der Verletzung der Mitwirkungspflicht wird dem Berufungskläger im Strafbefehl Folgendes vorgeworfen: „Obwohl gegen die beschuldigte Person ein Nichteintretensentscheid sowie eine Wegweisung aus der Schweiz verfügt worden waren (beide Verfügungen sind am 16. Juni 2008 in Rechtskraft erwachsen), hielt sie sich vom 07. Februar 2013 (Nichtwahrnahme des Vorsprachetermins) bis am 22. Mai 2013 (wahrgenommener Einvernahmetermin beim Migrationsamt Basel-Stadt) rechtswidrig in der Schweiz auf“ (Akten S. 132). Die Vorinstanz hat diesen Passus so interpretiert, dass dem Berufungskläger vorgeworfen werde, zwischen dem 7. Februar 2013 und dem 22. Mai 2013 keine Vorsprachetermine beim Migrationsamt Basel-Stadt wahrgenommen zu haben, und hat die Anklageschrift als knapp genügend bezeichnet (vgl. angefochtenes Urteil, S. 3). Dem kann nicht gefolgt werden. Im Strafbefehl beschuldigt die Staatsanwaltschaft den Berufungskläger lediglich dahingehend, dass er am 7. Februar 2013 einen Vorsprachetermin nicht wahrgenommen habe. Die weiteren Versäumnisse vom 21. Februar 2013, 9. März 2013 und 26. April 2013, welche die Vorinstanz als gegeben erachtet und ihrem Schuldspruch zugrunde gelegt hat, werden nicht genannt. Ein einmaliges Fernbleiben kann jedoch noch nicht als Untertauchen gewertet werden. Da der Berufungskläger bereits aus diesem Grund vom erhobenen Vorwurf freizusprechen ist, kann offen bleiben, ob ein derartiges Untertauchen, wie es die Vorinstanz bejaht hat, für eine Verurteilung genügen würde, oder ob nicht einzig die Verletzung einer Mitwirkungspflicht bei der Papierbeschaffung im Sinne von Art. 120 Abs. 1 lit. e des Ausländergesetzes die Strafbarkeit begründen könnte. Auch nicht weiter einzugehen ist bei diesem Ergebnis auf das im Schweizerischen Strafregister als rechtskräftig eingetragene Urteil der Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn vom 1. Juni 2016, mit welchem der Berufungskläger wegen rechtswidrigen Aufenthalts am 8. Mai 2016 zu einer Freiheitsstrafe von 20 Tagen verurteilt worden, da sich die Frage nach einer Zusatzstrafe nicht stellt. Nur am Rande ist deshalb darauf hinzuweisen, dass der Verteidiger des Berufungsklägers gegen dieses Urteil inzwischen mit guten Argumenten (mangelhafte Zustellung des Entscheids, Eröffnung erst mit Kenntnisnahme im vorliegenden Verfahren erfolgt) Einsprache erhoben hat und zurzeit völlig offen ist, ob das Urteil weiterhin Bestand haben wird.
3.
Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend sind dem Berufungskläger weder für das erst- noch für das zweitinstanzliche Verfahren Kosten aufzuerlegen (Art. 428 Abs. 1 StPO). Der amtliche Verteidiger hat den Berufungskläger erst im Berufungsverfahren vertreten. Für seine diesbezüglichen Bemühungen ist ihm ein Honorar gemäss eingereichter Kostennote aus der Gerichtskasse zuzusprechen.