Decision ID: 1b8c5cab-b52f-4999-b515-54a0e16f5ee3
Year: 2016
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Forderung
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 1. Abteilung, vom 8. Oktober 2015 (CG070188-L)
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Rechtsbegehren: (Urk. 1 S. 2, Urk. 61 S. 2)
„1. Es sei der Beklagte zu verpflichten, der Klägerin den Betrag von Euro 855'232.66 nebst Zins zu 5 % seit 12. Februar 2003 zu .
2. Es sei der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. ... beim  Zürich 2, Zahlungsbefehl vom 4. Oktober 2007, .
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten des Beklagten.“
Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 1. Abteilung, vom 8. Oktober 2015:
1. Die beklagten Parteien werden verpflichtet, der klagenden Partei solidarisch den Betrag von EUR 855'232.66 nebst Zins zu 5% seit 28. September 2007
zu bezahlen. In diesem Umfang wird der Rechtsvorschlag in der Betreibung
Nr. ... des Betreibungsamtes Zürich 2, Zahlungsbefehl vom 4. Oktober 2007,
aufgehoben. Im Mehrumfang wird die Klage abgewiesen.
2. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 63'000.– ; die Barauslagen betragen:
Fr. 5'957.50 Übersetzungskosten
Fr. 1'140.– Gutachterkosten
Fr. 96.– Schreib- und Zustellgebühren
Allfällige weitere Kosten bleiben vorbehalten.
3. Die Gerichtskosten werden den beklagten Parteien unter solidarischer Haf-
tung je zur Hälfte auferlegt. Der von den beklagten Parteien geleistete Bar-
vorschuss von Fr. 7'500.– wird berücksichtigt.
4. Die beklagten Parteien werden solidarisch verpflichtet, der klagenden Partei
eine Parteientschädigung von Fr. 67'000.– (inkl. Mehrwertsteuer) zu bezah-
len.
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5. Die von der klagenden Partei für die Parteientschädigung der beklagten Par-
tei bei der Gerichtskasse hinterlegte Sicherheit von Fr. 44'720.– sowie der
von ihr geleistete Barvorschuss von Fr. 7'500.– werden der klagenden Partei
zurückerstattet.
(6./7. Mitteilungen, Rechtsmittelbelehrung)
Berufungsanträge:
Der Beklagten und Berufungskläger (Urk. 328 S. 2):
„1. Das Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 8. Oktober 2015 (Proz. Nr.
CG070188) sei vollumfänglich aufzuheben und die Klage sei abzuweisen;
2. Eventualiter sei das Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 8. Oktober 2015
(Proz. Nr. CG070188) vollumfänglich aufzuheben und die Klage zur  an die Vorinstanz zurückzuweisen;
3. Den Beklagten und Berufungsklägern sei bei Antrag der Klägerin und Beru-
fungsbeklagten auf vorläufige Vollstreckung Frist zur Stellungnahme ;
alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen, auch für das erstinstanzliche , jeweils zuzüglich der gesetzlichen Mehrwertsteuer, zu Lasten der Klägerin und Berufungsbeklagten.“
Der Klägerin und Berufungsbeklagten (Urk. 337 S. 2):
„1. Es sei die Berufung abzuweisen.
2. Es sei das Urteil vom 8. Oktober 2015 des Bezirksgerichts Zürich (Ge-
schäfts-Nr. CG070188-L) zu bestätigen.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten und .“
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Erwägungen:
I.
Die Klägerin, eine belgische Staatsangehörige, war ab den Siebzigerjahren
des letzten Jahrhunderts, als D._, der ursprüngliche Beklagte, seine Ge-
schäftstätigkeit in den Bereichen Textil, Immobilien und Diamantenhandel in Bel-
gien aufnahm, diesem jahrelang in geschäftlichen und privaten Angelegenheiten
behilflich. Sie macht geltend, D._ 34‘500‘000 belgische Franken übergeben
zu haben, und fordert mit der vorliegenden Klage den Gegenwert dieses Betrages
(EUR 855‘232.66) nebst Zins zurück. Den Beweis für den Bestand der Schuld
führt die Klägerin insbesondere mit zwei angeblich von D._ unterzeichneten
Urkunden. Die Beklagten bestreiten die Echtheit dieser Urkunden und den Be-
stand der Schuld. D._ ist am tt. August 2014 in seinem 99. Lebensjahr ver-
storben. An seiner Stelle sind seine beiden Kinder, A._ und B._ (Beklag-
te 1 und 2), in den Prozess eingetreten.
II.
Die Klage wurde am 28. September 2007 bei der Vorinstanz rechtshängig
gemacht (Urk. 1). Der weitere Prozessverlauf vor Vorinstanz kann dem angefoch-
tenen Entscheid entnommen werden (Urk. 329 S. 3 ff.). Nach Durchführung eines
Beweisverfahrens fällte die Vorinstanz am 8. Oktober 2015 ihr Urteil und hiess die
Klage im Wesentlichen gut (Urk. 329). Gegen dieses Urteil haben die Beklagten
mit Berufungsschrift vom 30. November 2015 rechtzeitig Berufung eingelegt (Urk.
328). Am 22. Dezember 2015 haben sie den ihnen auferlegten Kostenvorschuss
von Fr. 29‘400.– geleistet (Urk. 335). Die Berufungsantwortschrift datiert vom
9. März 2016 (Urk. 337). Mit Eingabe vom 25. April 2016 haben die Beklagten von
ihrem Replikrecht Gebrauch gemacht (Urk. 343). Ein Doppel dieser Eingabe wur-
de der Klägerin zur Kenntnis gebracht. Mit Eingabe vom 9. August 2016 reichte
die Klägerin ein Urteil des Einzelgerichts Audienz vom 5. Juli 2016 betreffend Ar-
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resteinsprache zu den Akten, welches zwischen der Klägerin und dem Beklagten
ergangen war (Urk. 346 f.). Kopien von dieser Eingabe wurden den Beklagten zu-
gestellt.
III.
Auf den 1. Januar 2011 ist die neue Schweizerische Zivilprozessordnung in
Kraft getreten. Gemäss Art. 404 Abs. 1 ZPO gilt für Verfahren, die bei Inkrafttreten
der Zivilprozessordnung rechtshängig sind, das bisherige Verfahrensrecht bis
zum Abschluss vor der betroffenen Instanz. Für die Rechtsmittel gilt das Recht,
das bei der Eröffnung des Entscheides in Kraft ist (Art. 405 Abs. 1 ZPO). Der vor-
instanzliche Entscheid datiert vom 8. Oktober 2015 und wurde den Parteien am
30. Oktober 2015 zugestellt (Urk. 323-325). Demnach ist vorliegend für das Beru-
fungsverfahren die Schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO) anwendbar. Dem-
gegenüber hatte die Vorinstanz die bisherigen Bestimmungen der ZPO/ZH und
des GVG/ZH anzuwenden. Soweit sich im Rahmen der Überprüfung des vorin-
stanzlichen Entscheids Fragen der Anwendung von Verfahrensregeln stellen, wird
zu prüfen sein, ob die Vorinstanz die im Zeitpunkt der Entscheidfällung geltenden
Normen richtig angewendet hat; eine Rückwirkung des neuen Rechts findet nicht
statt.
Mit der Berufung kann sowohl die unrichtige Rechtsanwendung als auch die
unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO).
In der Berufungsschrift sind die Behauptungen bestimmt und vollständig aufzu-
stellen. Zudem muss sie – im Gegensatz zur Klageschrift – nicht nur eine tatsäch-
liche, sondern auch eine rechtliche Begründung enthalten (Reetz/Theiler, in: Sut-
ter-Somm et al., ZPO Komm., 3. A., Art. 311 N 36). Der Berufungskläger hat mit-
tels klarer und sauberer Verweisungen auf die Ausführungen vor der Vorinstanz
zu zeigen, wo er die massgebenden Behauptungen, Erklärungen, Bestreitungen
und Einreden erhoben hat. Es ist nämlich nicht Sache der Rechtsmittelinstanz, die
Akten und die Rechtsschriften der Vorinstanz zu durchforsten, um festzustellen,
was welche Partei wo ausgeführt hat. Damit ist gesagt, dass die Berufungsschrift
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weder eine pauschale Verweisung auf die bei der Vorinstanz eingereichten
Rechtsschriften noch eine neuerliche Darstellung der Sach- oder Rechtslage ent-
halten darf, welche nicht darauf eingeht, was vor der Vorinstanz vorgebracht wor-
den ist. Pauschale Verweisungen auf die vor der Vorinstanz eingebrachten
Rechtsschriften sind namentlich dann unzulässig, wenn sich die Vorinstanz mit
den Ausführungen des Berufungsklägers auseinandergesetzt hat. Stützt sich der
angefochtene Entscheid auf mehrere selbständige Begründungen, muss sich der
Berufungskläger in der Berufungsschrift mit allen Begründungen auseinanderset-
zen. Das Gleiche gilt im Falle von Haupt- und Eventualbegründung. Auch hier
muss sich der Berufungskläger mit beiden Begründungen auseinandersetzen
(Hungerbühler, DIKE-Komm-ZPO, Art. 311 N 36 ff.). Zwar prüft die Berufungs-
instanz nicht nur die geltend gemachten Rügen (Rügeprinzip). Der Berufungsklä-
ger hat sich aber mit der Begründung des erstinstanzlichen Entscheids auseinan-
derzusetzen; das Gericht muss den angefochtenen Entscheid nicht von sich aus
auf Mängel untersuchen, es sei denn, der Sachverhalt sei geradezu willkürlich
festgestellt worden oder das Recht sei geradezu willkürlich angewandt worden
(Reetz/Theiler, a.a.O.). Aufgrund der umfassenden Überprüfungsbefugnis ist die
Berufungsinstanz nicht an die mit den Rügen vorgebrachten Argumente oder an
die Erwägungen der Vorinstanz gebunden, sie kann die Rügen auch mit abwei-
chenden Erwägungen gutheissen oder abweisen (vgl. Reetz/Theiler, a.a.O., Art.
310 N 6). Die Begründungsanforderungen gelten auch für die Berufungsantwort,
wenn darin Erwägungen der Vorinstanz beanstandet werden, die sich für die im
kantonalen Verfahren obsiegende Partei ungünstig auswirken können (BGer
4A_258/2015 vom 21. Oktober 2015, E. 2.4.2; Reetz/Theiler, a.a.O., Art. 312 N
11; BGer 4A_580/2015 vom 11. April 2016, E. 2.2).
IV.
1. Die Klägerin stützte den eingeklagten Anspruch auf zwei angebliche
Schuldanerkennungen D._s, eine vom 24. Mai 1994 und eine zweite vom 1.
November 1999. Diesen Schuldanerkennungen lag nach Darstellung der Klägerin
ein Darlehen zugrunde, indem sie „über Jahre hinweg ... dem Beklagten
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[D._] regelmässig substantielle Geldbeträge zur Verfügung gestellt“ habe
(Urk. 1 S. 3; Urk. 61 S. 13). Die Vorinstanz kam zum Schluss, dass die Klägerin
eine echte Schuldanerkennung D._s vorgelegt habe, weshalb die Beklagten
der Klägerin den eingeklagten Betrag schuldeten, zumal sie nicht behauptet und
bewiesen hätten, ihr trotz Schuldbekenntnis nichts zu schulden (Urk. 329 S. 47 f.).
2. Es ist zunächst zu prüfen, ob den im Recht liegenden Erklärungen
D._s die Bedeutung einer Schuldanerkennung zukommt.
a) Die beiden Erklärungen haben folgenden Wortlaut (Urk. 90/A bzw. 90/H):
„Zürich 24 mai 1994
Par la présente je, soussigné D._ (31-12-15), certi-
fie avoir reçu de Madame C._ (8-7-41) la somme
de 34,500,000 FB soit trentequatremillioncinqcentmille
francs belges pour les investir et les gérer en son nom.
Lu approuvé et signé en toute connaissance de choses
[Unterschrift D._]"
sowie
„Tel Aviv, I. November 1999
Liebe Kinder,
Wenn ich sterbe bitte ich Euch ohno irgendwelche Swie-
rigkeiten Frau C._ die Summe von BEF 34.500.000
(vierunddreissig million funfhunderttausend belgische
Franken) auszuhandigen.
Diese Summe ist in Bargeld und/oder Obligationen zu
ubergeben.
Ich habe eine Empfangsbescheinigung unterschrieben
die in ihrem Besitze ist.
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Ich verlasse mich darauf dass alles korrekt geregelt wird.
[Unterschrift D._]"
b) Die Vorinstanz erwog, die Klägerin stütze ihren Anspruch insbesondere
auf die Erklärung vom 24. Mai 1994. Zu diesem Zeitpunkt habe D._ seinen
gewöhnlichen Aufenthalt in Belgien gehabt. Nach Art. 117 IPRG sei daher belgi-
sches Recht anwendbar. Die Ausstellung der Urkunde sei in Zürich erfolgt. Die
Formgültigkeit sei damit zu bejahen, wenn sie sich aus dem belgischen oder aus
dem schweizerischen Recht ergebe (Art. 124 Abs. 1 IPRG; Urk. 329 S. 26 f.).
Diesen zutreffenden Ausführungen zum anwendbaren Recht ist nichts beizufü-
gen; sie werden denn auch im Berufungsverfahren, soweit ersichtlich, nicht bean-
standet.
In der Folge kam die Vorinstanz zum Schluss, dass mit der Erklärung vom
24. Mai 1994 ein Schuldbekenntnis vorliege. Dieses könne nach belgischem wie
nach schweizerischem Recht kausal – wenn der Verpflichtungsgrund genannt
werde oder aus den Umständen ersichtlich sei – oder abstrakt – ohne Nennung
des Verpflichtungsgrundes – sein. Ob ein Schuldbekenntnis vorliege, sei durch
Auslegung nach dem Vertrauensprinzip zu ermitteln. In der Erklärung werde fest-
gehalten, eine Summe von FB 34‘500‘000 erhalten zu haben. Eine solche Erklä-
rung dürfe und müsse nach Treu und Glauben so verstanden werden, dass
(auch) eine Rückzahlungspflicht anerkannt werde. Eine Schenkung liege offen-
sichtlich nicht vor, und sowohl bei einem Darlehen wie auch bei einem Auftrag
oder auftragsähnlichen Vertrag (insbesondere einem Auftrag, das überlassene
Vermögen für die Auftraggeberin zu investieren und zu verwalten) wäre – unter
dem Vorbehalt einer korrekten Abrechnung über Aufwendungen, Verluste etc. –
der dem Beauftragten übergebene Betrag diesem [recte: der Auftraggeberin] zu-
rückzuerstatten (Urk. 329 S. 27 ff.).
c) Die Beklagten sind der Auffassung, dass die Erklärung vom 24. Mai 1994
weder nach belgischem noch nach schweizerischem Recht eine Schuldanerken-
nung darstelle. Ein tatsächlicher übereinstimmender Wille der Parteien könne
nicht festgestellt werden, hätten doch die Beklagten die klägerische Auffassung,
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es handle sich um eine Schuldanerkennung, stets bestritten. Der Text selber sei
weder mehrdeutig noch lückenhaft. In seiner Kürze stelle er eine Bestätigung dar,
einen Betrag von der Klägerin empfangen zu haben, um ihn in deren Namen zu
investieren und zu verwalten. Mehr sage der Text nicht aus, und es bestünden
keine Anzeichen dafür, dass er mehr sagen wolle, also Lücken enthalte. Im Zwei-
felsfall sei die Auslegung zulasten der Verfassers, also der Klägerin, vorzuneh-
men (Art. 1162 des belgischen Code Civil [CC]). Nach Art. 1326 CC seien
Schuldanerkennungen von Privaten nur formgültig, wenn sie das von Hand ge-
schriebene Wort „bon“ oder „approuvé“, gefolgt von der anerkannten Summe,
enthielten, was vorliegend nicht der Fall sei. Weiter sei erforderlich, dass ein Ver-
pflichtungsgrund (causa) tatsächlich bestehe, wenn er auch nicht aufgeführt wer-
den müsse (Art. 1131 f. CC). Die causa bestehe darin, dass D._ den über-
gebenen Betrag im Namen der Klägerin hätte investieren sollen. Dies habe aber
die Klägerin vor Vorinstanz nie behauptet, sondern vielmehr geltend gemacht,
Grund der Schuldanerkennung sei ein Darlehen gewesen und D._ habe das
Geld mit seinem eigenen vermischt und in seinem eigenen Namen investiert. Die
in der Erklärung angegebene causa sei daher inkorrekt und die angebliche
Schuldanerkennung nach belgischem Recht ungültig und wirkungslos (unter Hin-
weis auf ein Urteil des Appellationsgerichts Mons vom 25. März 2003, Urk. 332/4).
Eine Zahlungsverpflichtung lasse sich aus der Erklärung auch dann nicht herlei-
ten, wenn man sie als blosse Empfangsbestätigung im Sinne einer Quittung inter-
pretieren würde. Dabei handle es sich um eine reine Beweisurkunde, deren Beur-
teilung sich nach dem anwendbaren Prozessrecht, also Schweizer Recht richte.
Eine Quittung sei eine blosse Bestätigung, dass eine bestimmte Summe bezahlt
worden sei, nicht aber die Anerkennung, diesen Betrag zu schulden. Damit die
Quittung Beweisfunktion für eine Leistung habe, müsse sie durch mindestens mit-
telbare Angabe des Rechtsgrundes die Individualisierung der vom Schuldner er-
brachten Leistung ermöglichen (unter Hinweis auf BGer 4A_426/2013 vom 27.
Januar 2014, E. 3.5.2). Wer einer solchen Urkunde in einem Prozess Beweisfunk-
tion zusprechen wolle, müsse sich im Verfahren auf diesen Rechtsgrund berufen.
Indessen weise die Erklärung auf einen Investitionsvertrag hin, während die Klä-
gerin wiederholt ein Darlehen geltend gemacht habe. Daher tauge die Erklärung
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weder als Beweis für den Erhalt der Summe noch als Nachweis für Bestand, Hö-
he und Fälligkeit einer Schuldverpflichtung der Beklagten (Urk. 328 S. 39 ff.).
Nach klägerischer Darstellung sind Verträge und Erklärungen im belgischen
Recht nach ähnlichen Grundsätzen wie im schweizerischen Recht auszulegen. In
erster Linie sei auf den übereinstimmenden Willen der Parteien abzustellen. Se-
kundär erfolge die Auslegung nach dem Vertrauensprinzip, d.h. es sei im Rahmen
einer ganzheitlichen Auslegung zu ermitteln, wie eine Erklärung in guten Treuen
zu verstehen sei. Art. 1156 CC bestimme, dass in den Vereinbarungen eher der
gemeinsamen Absicht der vertragsschliessenden Parteien als dem Buchstaben
nachgegangen werden müsse. Schaue man sich die Erklärung vom 24. Mai 1994
an, so stehe ausser Frage, dass die Klägerin D._ BEF 34‘500‘000 zur Verfü-
gung gestellt habe, damit dieser das Geld investiere und verwalte. Nach Auffas-
sung der Klägerin habe er das Geld mit seinem vermischen und so seine üblichen
Investments erhöhen können. Die Klägerin verstehe dies als Darlehen. So habe
es auch D._ verstanden, der sich schliesslich jahrelang genau danach ge-
richtet habe. Nicht umsonst habe er am 1. November 1999 geschrieben, diese
Summe sei in Bargeld und/oder Obligationen zu übergeben. Offensichtlich habe
er das Geld mit seinem eigenen vermischt. Zwischen ihm und der Klägerin habe
eine gemeinsame Absicht bestanden, nämlich dass D._ das von der Klägerin
erhaltene Geld in seinem Namen verwalten würde, und entsprechend hätten sie
sich auch jahrelang verhalten. Das Gericht sei nach belgischem Recht ermächtigt
und gehalten, die Urkunde unter Berücksichtigung aller zur Verfügung stehenden
Informationen im Einzelfall zu interpretieren. Spätestens die Erklärung vom 1. No-
vember 1999 beseitige die letzten Zweifel, dass eine Rückzahlungsverpflichtung
betreffend die empfangene Summe bestehe. Diese Erklärung sei nach Art. 1356
CC für das Gericht verbindlich. Nach belgischem Recht sei das Schuldbekenntnis
nicht empfangsbedürftig und daher auch gültig, wenn es an die Kinder gerichtet
sei, jedoch an die Klägerin zugestellt worden sei. Weiter verweist die Klägerin auf
Art. 1157 CC, wonach eine doppelsinnige Klausel eher in dem Sinne zu verstehen
sei, in dem sie eine Wirkung haben könne, als in dem Sinne, in dem sie keine
Wirkung hätte. Die Interpretation der Erklärung vom 24. Mai 1994 durch die Be-
klagten laufe darauf hinaus, dass sie keine Wirkung habe, was demnach nicht zu-
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lässig sei. Die Formvoraussetzungen (nach belgischem Recht) spielten keine Rol-
le, da nach dem schweizerischen Recht – dem Recht des Abschlussortes – das
Schuldbekenntnis formlos gültig sei (Urk. 337 S. 27 ff.).
d) Art. 1326 CC lautet wie folgt: „Ein privatschriftlicher Schuldschein oder ein
privatschriftliches Versprechen, mit denen eine Partei allein sich der anderen ge-
genüber verpflichtet, ihr eine Geldsumme oder eine bewertbare Sache zu zahlen,
muss vom Unterzeichner vollständig handgeschrieben sein; oder zumindest muss
der Unterzeichner, außer seiner Unterschrift, mit eigener Hand ein ‚gut‘ oder ‚ge-
nehmigt‘ geschrieben haben, wobei die Summe oder die Menge der Sache voll-
ständig ausgeschrieben sein muss; ausgenommen in dem Fall, wo die Urkunde
von Kaufleuten, Handwerkern, Ackersleuten, Weinbauern, Tagelöhnern und
Dienstpersonal ausgestellt wird.“ (Belgisches Staatsblatt vom 3. November 2010
– inoffizielle Koordinierung in deutscher Sprache). Es handelt sich dabei um eine
Beweisregel des belgischen Rechts für die Schuldanerkennung. Wird die Form-
vorschrift nicht eingehalten, kann der Beweis für die Schuldanerkennung mit wei-
teren Beweismitteln geführt werden, wenn das Geschriebene ein „commencement
de preuve par écrit“ darstellt, indem es das Behauptete für wahrscheinlich macht
(Wéry/Gobert/ Kerzmann, La preuve, in: Guide juridique de l'entreprise, 2ème édi-
tion, Bruxelles 2003, S. 56 Rz 940, m.w.H.; Urteil des Cour d’appel Bruxelles vom
21. November 2014, F-20141121-10, E. 4.2; Art. 1347 Abs. 2 CC). Ausländische
Beweisformvorschriften sind von der lex fori nicht zu beachten (BSK IPRG-
Gabriel, Art. 124 N 6). Da das Schuldbekenntnis nach schweizerischem Recht
formlos gültig ist (Art. 17 OR; BSK OR I-Schwenzer, Art. 17 N 3), kommt es auf
Formvorschriften des belgischen Rechts nicht an.
Die Schuldanerkennung ist nach belgischem Recht eine einseitige Willens-
erklärung, worin der Schuldner anerkennt, einer andern Person eine Summe Geld
zu schulden (Actualités du Droit Belge {http://www.actualitesdroitbelge.be}, „La
reconnaissance de dette“, 22. Juni 2016). Entsprechend Art. 1156 CC hat das
Gericht zunächst nach dem wirklichen Willen des Erklärenden zu forschen (Jean-
François Germain, in: L’acte juridique unilateral et l’engagement par volonté unila-
terale, in: Les Obligations – Commentaire Pratique, Bruxelles, Kluwer, 2004, p.
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II.2.3 Rz 4.12). Zwar macht die Klägerin geltend, beide Parteien hätten die Über-
gabe der BEF 34‘500‘000 als Darlehen verstanden, doch betrifft dies die causa
einer allfälligen Schuldanerkennung; deren Rechtsgrund ist umstritten, und die
Klägerin rügt nicht, die Vorinstanz hätte darüber ein Beweisverfahren führen müs-
sen, was mangels gehöriger Substantiierung auch nicht geboten war. Die Erklä-
rung vom 24. Mai 1994 ist daher auszulegen, wobei die Bestimmungen zur Aus-
legung von Vereinbarungen (Art. 1156 ff. CC) heranzuziehen sind (Germain,
a.a.O., Rz 4.9). Diese Auslegungsregeln sind aber nur anzuwenden, wenn der
Wortlaut unklar ist (Urteil des Cours d’appel Liège vom 17. Januar 2012, F-
20120117-6). Bezüglich eines Rechtsverzichts als einseitiges Rechtsgeschäft hat
der belgische Kassationshof gar entschieden, dass ein solcher Verzicht nur anzu-
nehmen sei, wenn der Sachverhalt keine andere Auslegung zulasse (Urteil vom
24. Dezember 2009, F-20091224-3).
Aus der Erklärung vom 24. Mai 1994 geht hervor, dass D._ bestätigt,
von der Klägerin BEF 34‘500‘000 erhalten zu haben, um diese Summe zu inves-
tieren und zu verwalten „en son nom“. Hinsichtlich des Empfangs des Geldes ist
die Erklärung nach übereinstimmender Auffassung der Parteien klar und nicht
auslegungsbedürftig (Urk. 328 S. 40; Urk. 337 S. 27). Die Parteien sind sich nicht
einig, wie „en son nom“ zu verstehen sei, nämlich als Investition im Namen der
Klägerin (so die Beklagten) oder von D._ (so die Klägerin). Rein grammatika-
lisch bezieht sich „son nom“ auf die zuvor erwähnte Klägerin. Geht man von deren
Darstellung in der Klagebegründung aus, so hatte sie das Geld zuvor über eine
längere Zeitspanne in etlichen Tranchen und verschiedenen Währungen an
D._ übergeben, welcher es mit seinem eigenen Geld vermischte und in sei-
nem eigenen Namen investierte (Urk. 1 S. 3). Dann bezöge sich „son nom“ auf
D._. Die Erklärung sagt nichts über eine Rückerstattungspflicht. Aus der
blossen Tatsache, dass Geld übergeben wurde, ergibt sich eine solche nicht (Ur-
teil des Cour d’appel Bruxelles vom 21. November 2014, F-20141121-10, E. 4.1).
Sollte D._ das Geld für die Klägerin anlegen, so kann sich die Rückerstat-
tungspflicht auf den übergebenen Betrag oder auf das Ergebnis der Investition
beziehen; möglich wäre auch eine Herausgabepflicht hinsichtlich des Erworbe-
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nen. Isoliert betrachtet ergibt sich daher aus der Erklärung vom 24. Mai 1994 kein
Anspruch der Klägerin gegen D._ auf Bezahlung von BEF 34‘500‘000.
Bei der Auslegung sind auch ausserhalb der Erklärung liegende Umstände
zu berücksichtigen (Urteil der Cour de cassation vom 6. Oktober 1997, F-
19971006-4). Aus der Erklärung vom 1.November 1999 ergibt sich ohne weiteres,
dass D._ der Auffassung ist, der Klägerin BEF 334‘500‘000 zu schulden. Er
weist darauf hin, eine Empfangsbescheinigung unterschrieben zu haben, die sich
vernünftigerweise nur auf den auszubezahlenden Betrag beziehen kann. Den
Empfang dieses Betrages hat er in der Erklärung vom 24. Mai 1994 bestätigt.
Diese ist daher so auszulegen, dass D._ verpflichtet ist, der Klägerin den von
ihr erhaltenen Betrag von BEF 34‘500‘000 zurückzugeben. Entsprechend bestä-
tigte der Zeuge E._, dass er von der Klägerin gefragt worden sei, ob die Er-
klärung vom 24. Mai 1994 ausreiche, um ihre Forderung zu begründen, worauf er
ihr riet, das Dokument mit einer Unterschrift beglaubigen zu lassen (Urk. 223 S.
4). Die Frage, ob es sich bei der Erklärung vom 1. November 1999 um eine – ge-
mäss den Beklagten formungültige – letztwillige Verfügung handle (Urk. 328 S. 47
ff.), stellt sich nicht, da die Anspruchsgrundlage für die klägerische Forderung die
Erklärung vom 24. Mai 1994 ist. Die Behauptung der Beklagten im Berufungsver-
fahren, durch die Erklärung vom 1. November 1999 würde eine allfällige Zah-
lungspflicht gestützt auf die Erklärung vom 24. Mai 1994 bis zum Tod D._s
gestundet (Urk. 328 S. 51 f.), ist neu – jedenfalls zeigen die Beklagten nicht auf,
wo sie dies bereits vor Vorinstanz geltend gemacht haben – und damit unzuläs-
sig.
Aus dem Urteil des Appellationsgerichts Mons vom 25. März 2003 (Urk.
332/4) ist für die vorliegende Streitsache entgegen der Auffassung der Beklagten
nichts gewonnen (Urk. 328 S. 42). Das Appellationsgericht erachtete eine
Schuldanerkennung für ungültig, weil sie als Verpflichtungsgrund die Ausführung
verschiedener Arbeiten in einer Liegenschaft aufführte, während der Gläubiger
vor Gericht einräumen musste, dass er keine Arbeiten ausgeführt habe, und neu
vielmehr geltend machte, es habe sich um ein Darlehen gehandelt. Vorliegend
hatte die Klägerin in der Klagebegründung ausgeführt, sie habe D._ regel-
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mässig substantielle Geldbeträge zur Verfügung gestellt, welche dieser für Ge-
schäftstätigkeiten und Investitionen verwendet habe. D._ habe das Geld mit
seinem eigenen vermischt und in seinem eigenen Namen investiert (Urk. 1 S. 3).
Unter „Rechtliches“ berief sich die Klägerin dann auf die Bestimmungen des
Schweizerischen Obligationenrechts zum Darlehen (Urk. 1 S. 7). In der Replik
hielt sie daran fest, dass sie das Geld im Sinne eines Darlehens und nicht im
Rahmen eines Vermögensverwaltungsauftrags übergeben habe. Sie räumte aber
ein, dass die Schuldanerkennung vom 24. Mai 1994 von juristischen Laien miss-
verständlich formuliert worden sei (Urk. 61 S. 13). Entgegen dem vom Appellati-
onsgericht Mons beurteilten Fall hat die Klägerin nicht zwei mit sich unvereinbare
Lebenssachverhalte als Grund für die Schuldanerkennung geschildert bzw. eine
causa behauptet, die eingestandenermassen der Schuldanerkennung nicht zu-
grunde lag. Es besteht daher kein Grund, auf die Ungültigkeit derselben zu
schliessen.
3. a) Weil die Beklagten die Echtheit der Urkunden vom 24. Mai 1994 und
vom 1. November 1999 bestritten haben, hat die Vorinstanz der Klägerin den
Hauptbeweis auferlegt, dass diese beiden Erklärungen echt seien, d.h. von
D._ stammten (Urk. 71 S. 2). Mit Beschluss vom 10. Juni 2011 sah sie dazu
die Abnahme folgender Beweise (Haupt- und Gegenbeweismittel) vor (Urk. 85):
Betreffend die Erklärung vom 24. Mai 1994: Die Parteibefragung der Klägerin und
D._s; die Einvernahme der Zeugen E._, F._ und der nachmaligen
Beklagten; die Urkunden act. 52/1, 52/2, 69/1, 69/2, 78/A-G sowie von D._
und den nachmaligen Beklagten zu edierende Urkunden aus den Jahren 1990-
2000, welche die Handschrift und/oder Signatur von D._ tragen; ein Gutach-
ten.
Betreffend die Erklärung vom 1. November 1999: Die Parteibefragung der Kläge-
rin und D._s; die Einvernahme der Zeugen F._ und der nachmaligen
Beklagten; die Urkunden act. 52/1, 61/A/3, 69/1, 69/2, 78/A, 78/B, 78/G, 78/H so-
wie von D._ und den nachmaligen Beklagten zu edierende Urkunden aus
den Jahren 1990-2000, welche die Handschrift und/oder Signatur von D._
tragen; ein Gutachten.
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Die Vorinstanz gab zwar ein Gutachten in Auftrag, doch konnte dieses man-
gels genügenden Vergleichsmaterials nicht durchgeführt werden (Urk. 99 und
142). In diesem Zusammenhang warf die Vorinstanz D._ vor, bloss fünf Ur-
kunden aus der massgeblichen Zeitperiode und teilweise nur in Kopie eingereicht
zu haben. Es sei nicht plausibel, dass das Einreichen der gewünschten Anzahl
von 10 mit seiner Handschrift) bzw. 15 Urkunden (mit seiner Unterschrift) trotz
„grösstmöglicher Anstrengungen“ – welche allerdings nicht genügend substantiiert
worden seien – nicht möglich gewesen sei. Es sei deshalb in Anwendung des
Grundsatzes der freien Beweiswürdigung davon auszugehen, dass seine Bemü-
hungen, die geforderten Urkunden einzureichen, bewusst unterblieben seien.
D._ habe sich entgegenhalten zu lassen, dass er die Erstellung eines
Schriftgutachtens, welchem bei vorliegender Ausgangslage prozessentscheiden-
de Bedeutung zugekommen sei, durch sein Handeln verhindert habe. Dies lasse
keinen anderen Schluss zu, als dass er mit einem gegen seine Sachdarstellung
und für diejenige der Klägerin sprechenden Ergebnis einer Schriftexpertise ge-
rechnet habe. Deshalb sei es als erwiesen zu betrachten, dass er die Erklärungen
vom 24. Mai 1994 und 1. November 1999 verfasst bzw. zumindest unterschrieben
habe und jene somit echt seien (Urk. 329 S. 32 ff.).
Auf das gleiche Beweisergebnis schloss die Vorinstanz aus den übrigen
Beweisen, insbesondere der Beweisaussage der Klägerin (Urk. 329 S. 36 ff.). Die
Vorinstanz erwog ferner, die Beklagten hätten den ihnen auferlegten Hauptbe-
weis, dass – im Falle einer von D._ gesetzten Blankettunterschrift bezüglich
der beiden Erklärungen – die aus diesen Schriftstücken hervorgehenden Erklä-
rungen nicht seinem Willen entsprochen haben, nicht erbringen können (Urk. 329
S. 43 ff.).
b) Die Beklagten bestreiten, dass die Voraussetzungen einer Beweisvereite-
lung vorliegen. Sie und D._ hätten alle Urkunden, welche sie hätten verfüg-
bar machen können, der Vorinstanz eingereicht. Es genüge nicht, wenn diese es
als nicht plausibel erachte, dass nicht mehr Urkunden als die eingereichten vor-
handen gewesen seien. Die Klägerin hätte behaupten und beweisen müssen,
dass dem so gewesen sei. Es sei auch nicht plausibel, dass Originalurkunden aus
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einem zehn bis zwanzig Jahre zurückliegenden Zeitraum im erforderlichen Um-
fang im Besitz der Beklagten bzw. von D._ hätten vorhanden sein sollen
(Urk. 328 S. 13 ff.). Ob der Tatbestand einer Beweisvereitelung gegeben ist, kann
indessen offenbleiben, wie nachfolgend aufzuzeigen ist.
c) Die Klägerin hatte schon in ihrer Stellungnahme zum Beweisergebnis vor
Vorinstanz geltend gemacht, D._ habe in seiner eidesstattlichen Erklärung
vom 1. November 2010 (Urk. 69/1-2) bestätigt, dass die Unterschriften auf den
Erklärungen vom 24. Mai 1994 und vom 1. November 1999 von ihm stammten
(Urk. 265 S. 30 und 32 f.). In der Berufungsantwort hält die Klägerin an diesem
Standpunkt fest. D._ habe zwar seiner Bestätigung angefügt, dass er die Un-
terschriften blanko geleistet habe. Dies sei aber im Beweisverfahren zur Genüge
widerlegt worden (Urk. 337 S. 5 und 8).
Die Beklagten halten dafür, die Klägerin interpretiere die eidesstattliche Er-
klärung unrichtig und aus dem Zusammenhang gerissen. D._ habe die ei-
desstattliche Erklärung unterstützend zu den in der Duplik gemachten Ausführun-
gen eingereicht, und die Erklärung müsse daher auch zusammen mit diesen Aus-
führungen in der Duplik gelesen werden. In der Duplik wie auch überhaupt durch
das gesamte erstinstanzliche Verfahren habe D._ stets bestritten, die Erklä-
rung vom 24. Mai 1994 unterzeichnet zu haben. Er habe stets lediglich für den
Fall, dass sich die Unterschrift als die seine herausstellen sollte, vorgebracht, es
müsse sich um eine Blankounterschrift handeln. In Ziffer 5 der eidesstattlichen
Erklärung stehe ausdrücklich, er habe die Erklärung nicht unterzeichnet. Selbst
wenn man auf die eidesstattliche Erklärung isoliert abstellte, müsste man die Er-
klärung in ihrer Gesamtheit betrachten. D._ habe insbesondere ausgeführt,
den von der Klägerin geforderten Betrag nie erhalten zu haben und ihr diesen
nicht zu schulden. Bezüglich des Briefes vom 1. November 1999 habe er festge-
halten, dass er ihn nicht geschrieben habe (Urk. 343 S. 3 f.).
Bei der im Recht liegenden eidesstattlichen Erklärung von D._ handelt
es sich um eine Erklärung, deren Authentizität vom israelischen Notar G._
bestätigt worden ist (Urk. 69/2 S. 1). Es handelt sich um eine Urkunde im Sinne
der §§ 183 ff. ZPO/ZH, wobei ihre Beweiskraft beschränkt ist und sich nur auf die
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Identität der erklärenden Person und auf die Tatsache, dass sie vor der Urkunds-
person die verurkundete Wissenserklärung abgegeben hat, erstreckt. Den Wahr-
heitsgehalt der Erklärung bescheinigt sie nicht, weil die Urkundsperson nicht in
der Lage ist, diesen zu überprüfen. Daher beschränkt sich vorliegend der Be-
weiswert auf eine einfache schriftliche Erklärung (vgl. Fink, Private Zeugenbefra-
gung im Zivilprozess, Zürcher Studien zum Verfahrensrecht 179, Zürich 2015, Rz
558 ff.; KUKO ZPO-Schmid, Art. 179 N 19). Die eidesstattliche Erklärung hat le-
diglich, aber immerhin die Bedeutung einer Parteiaussage im Sinne von § 149
ZPO/ZH (Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, vom
31. März 2009, abgedruckt in BlSchK 2010 S. 82 ff., E. II 5 c; Frank/Sträuli/
Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. A, Zürich 1997,
§ 140 N 3a). Ob dies auch unter der schweizerischen Zivilprozessordnung Gültig-
keit hat, kann dahingestellt bleiben. Eine Parteiaussage ist nicht einer Parteibe-
hauptung gleichzusetzen. Parteibehauptungen dienen dazu, das Streitverhältnis
im Hauptverfahren darzustellen (§ 113 ZPO/ZH). Die Parteiaussage ist demge-
genüber ein Beweismittel, wobei Aussagen, welche zugunsten der befragten Par-
tei lauten, keinen Beweis bilden (§ 149 Abs. 3 ZPO/ZH). In einer Parteiaussage
kann eine Partei eine Tatsache anerkennen, die sie im Hauptverfahren bestritten
hat. In seiner eidesstattlichen Erklärung deponierte D._ zunächst, von der
Klägerin nie BEF 34‘500‘000 erhalten zu haben und ihr kein Geld zu schulden,
insbesondere nicht EUR 855‘232.66. Sodann erklärte er (Urk. 69/2 S. 3 f.):
„5) Ich habe die Erklärung vom 24. Mai 1994 (Beilage 1) nicht unterzeichnet. Es han-
delt sich dabei um ein von mir blanko unterzeichnetes Dokument, auf welches die
Erklärung nachträglich hinzugefügt wurde. Ferner würde ich eine solche Erklärung
nie in Französisch schreiben.
6) Ich habe den Brief vom 1. November 1999 (Beilage 2) nicht geschrieben. Im Weite-
ren[,] ist es mir nicht möglich, korrekt Deutsch zu schreiben und gewöhnlich spreche
ich mit meinen Kindern Hebräisch. ...
7) Mit Bezug auf die Erklärung vom 24. Mai 1994 (Beilage 1) und dem Brief vom
1. November 1999 (Beilage 2) erkläre ich, dass ich Frau C._ blanko unter-
zeichnete Dokumente sowie auch meine Identitätskarte überliess, damit sie in der
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Lage war, für mich geschäftliche Angelegenheiten zu erledigen. Ich halte ausdrück-
lich fest, dass ich die Erklärung vom 24. Mai 1994 (Beilage 1) nicht unterzeichnet
habe, und dass ich den Brief vom 1. November 1999 (Beilage 2) nicht geschrieben
habe.“
Diesen Erklärungen zufolge handelt es sich bei den Unterschriften auf den beiden
Urkunden zwar um diejenige von D._, doch setzte er sie nicht unter bereits
vorhandene Texte, sondern unterzeichnete vielmehr blanko. Dies muss auch für
den Brief vom 1. November 1999 gelten, ansonsten es nicht einsehbar wäre,
weshalb D._ (auch) in Bezug auf diesen Brief schreiben sollte, er habe der
Klägerin blanko unterzeichnete Dokumente überlassen.
d) Die Klägerin beruft sich für die Echtheit der Erklärung vom 24. Mai 1994
überdies auf die Aussagen des Zeugen E._, ehemaliger Notar von ... [BEL]
(Urk. 223; Urk. 77 S. 4; Urk. 265 S. 11 f.; Urk. 337 S. 24 f.). Dieser Zeuge kannte
nach seinen Angaben D._ geschäftlich und hatte über ihn die Klägerin ken-
nengelernt; der letzte Kontakt zu ihnen sei 1994, möglicherweise auch 1995 ge-
wesen. Der Zeuge sagte, die Klägerin habe ihm die bereits unterschriebene Erklä-
rung vom 24. Mai 1994 auf Empfehlung von D._ vorgelegt und um das
Schreiben zu kontrollieren. Und weiter:
Frage: „Haben Sie in 1994 über dieses Schreiben mit einer der Parteien oder mit beiden
Parteien gesprochen? Wenn ja, mit wem und was?“ – Antwort: „Mein Rat an Frau
C._ war, dieses Dokument mit einer Unterschrift beglaubigen zu lassen. Nach des-
sen Beglaubigung habe ich eine Kopie genommen und Herrn D._ diese bei einem
späteren Besuch anlässlich einer Quittung für das letz(t)e verkaufte Eigentum in ... [BEL]
überreicht.“
Frage: „Wurden Sie von der Klägerin mit der Frage konsultiert, ob für Sie, um ihre Forde-
rung zu begründen, die unterschriebene Aussage der Beklagten (aber noch nicht beglau-
bigt) vom 24. Mai 1994 ausreicht? Wenn ja, was war ihre Antwort?“ – Antwort: „Ja, siehe
meine Antwort auf vorherige Frage.“
Aus diesen Aussagen ergibt sich, dass D._ von E._ 1994 oder 1995 ei-
ne Kopie der beglaubigten Erklärung vom 24. Mai 1994 ausgehändigt erhielt. Die
Glaubwürdigkeit des Zeugen wird von keiner Partei in Zweifel gezogen (vgl. Urk.
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262 S. 12; Urk. 337 S. 24; Urk. 342 S. 10). Dazu besteht auch kein Grund. Ein ir-
gendwie geartetes Interesse des Zeugen am Ausgang des vorliegenden Verfah-
rens oder eine besondere Beziehung zu den involvierten Personen ist nicht er-
sichtlich. Als ehemaliger Notar dürfte er sich der Wahrheit besonders verpflichtet
fühlen. Der Sachverhalt, zu dem der Zeuge befragt wurde, ist einfach, und es be-
stehen keine Anhaltspunkte, dass er irgendetwas erfunden haben sollte. Er be-
hauptete auch nicht einfach, es habe sich bei der Unterschrift auf dem Dokument
um diejenige D._s gehandelt, sondern sagte auf entsprechende Frage: „Ich
bin schon der Meinung.“ (Urk. 223). E._ wurde nicht gefragt, ob es möglich
wäre, dass der Text über der Unterschrift nachträglich eingefügt wurde. Zur Frage
der Echtheit der Erklärung machte er keine weiteren Angaben. Der Klägerin ist
aber beizupflichten, dass sie eine gefälschte Urkunde – sei es eine Total- oder ei-
ne Blankettfälschung – sicher nicht demjenigen Notar vorgelegt hätte, der
D._ kannte und den sie durch D._ kennengelernt hatte (Urk. 265 S. 11
f.; Urk. 337 S. 25). Denn dadurch hätte die Gefahr bestanden, dass die Fälschung
frühzeitig aufgedeckt worden wäre. E._ hat aber nichts darüber berichtet,
dass D._ bei der Übergabe der Kopie die Echtheit der Urkunde in Frage ge-
stellt hätte. Aus den Aussagen des Zeugen E._ ergibt sich daher ein Indiz für
die Echtheit der Erklärung vom 24. Mai 1994.
e) Die Vorinstanz hatte D._ den Hauptbeweis auferlegt, dass – im Falle
einer von ihm gesetzten Blankettunterschrift bezüglich der Erklärungen vom 24.
Mai 1994 und/oder vom 1. November 1999 – die aus diesen Schriftstücken her-
vorgehenden Erklärungen nicht seinem Willen entsprochen hätten (Urk. 71 S. 2).
Die Feststellung der Vorinstanz, dieser Beweis sei nicht erbracht worden (Urk.
329 S. 47), wurde von den Beklagten nicht gerügt. Sie haben aber immerhin die
vorinstanzlichen Erwägungen zu den angeblich mangelhaften Französischkennt-
nissen D._s beanstandet und daran festgehalten, dieser wäre nicht in Lage
gewesen, den Text der Erklärung vom 24. Mai 1994 zu verstehen (Urk. 328 S. 26
f.). Im vorinstanzlichen Hauptverfahren hatte er allerdings nur geltend gemacht, er
wäre nicht in der Lage gewesen, den Text zu verfassen, wobei er aber einräumte,
dass es möglich sei, dass er das Dokument blanko mit dem Zusatz „Lu approuvé
et signé en toute connaissance de choses“ unterzeichnet habe (Urk. 51 S. 8; Urk.
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68 S. 14 und 16). Insofern hatte er also genügend Französischkenntnisse. Erst
der Beklagte sagte anlässlich seiner Zeugeneinvernahme, sein Vater hätte den
Text nicht unterschrieben, wenn er ihn verstanden hätte (Prot. I S. 56). Es handelt
sich bei dieser von D._ bzw. den Beklagten übernommenen Behauptung um
ein unzulässiges Novum (§ 114 f. ZPO/ZH), denn D._ wusste selbstverständ-
lich vor dieser Zeugeneinvernahme, ob er den Text hätte verstehen können oder
nicht.
Bezüglich der Erklärung vom 1. November 1999 hatten die Beklagten in der
Klageantwort geltend gemacht, D._ könne nicht in Deutsch schreiben und
hätte den Brief daher nicht selber verfassen können (Urk. 51 S. 10). Die Vor-
instanz pflichtete den Beklagten grundsätzlich bei, dass D._s Deutschkennt-
nisse dürftig seien. Dies spreche indes nicht gegen ein sorgfältigeres Verfassen
der Erklärung vom 1. November 1999 bzw. ein (Sich-)Rückversichern bei einer
Drittperson, dass das in der Erklärung verwendete Deutsch korrekt sei (Urk. 329
S. 39 f.). Im Berufungsverfahren rügen die Beklagten, dies sei eine reine Vermu-
tung der Vorinstanz. Klar sei, dass D._ nicht imstande gewesen sei, die or-
thographisch und grammatikalisch einwandfreie Erklärung zu verfassen (Urk. 328
S. 27). Die Klägerin hat demgegenüber zu Recht auf etliche Rechtschreibefehler
in der Erklärung vom 1. November 1999 hingewiesen (Urk. 337 S. 21). Es ist zwar
richtig, dass die Vorinstanz nur Mutmassungen bezüglich deren Zustandekom-
men äusserte, doch oblag den Beklagten der Beweis, dass der Text nachträglich
über der Unterschrift von D._ ohne dessen Willen eingefügt worden sei. Die-
ser Beweis gelingt ihnen mit der Behauptung der mangelhaften Deutschkenntnis-
se von D._ nicht. Dasselbe gilt für die angeblich etwas ungewöhnliche Anre-
de (Urk. 329 S. 40 f.; Urk. 328 S. 28). Die Begründung der Vorinstanz, dass das
Schreiben zunächst für die Klägerin bestimmt gewesen sei, weshalb es etwas un-
persönlicher formuliert worden sei, als wenn es nur den Beklagten gewidmet wor-
den wäre, vermögen diese nicht mit dem Argument zu entkräften, es wäre nahe-
liegend gewesen, wenn D._ die gewöhnliche Anrede verwendet hätte, wel-
che keine Fragen aufwerfe. Denn mit einem Fälschungsvorwurf rechnete er da-
mals kaum, wenn er der Urheber des Schreibens war.
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Als unhaltbar und willkürlich rügen die Beklagten die vorinstanzlichen Darle-
gungen, wonach die Erklärung vom 24. Mai 1994 nicht deshalb unecht sei, weil
kein Wort über ausstehende Zinszahlungen verloren werde, und sich vielmehr ei-
ne Fälschung anerbieten würde, einen noch grösseren Betrag zuzüglich Zinsen
aufzuführen (Urk. 329 S. 41). Nach Aussage der Klägerin – so die Beklagten –
hätten die Erklärungen von 1994 und 1999 sicherstellen sollen, dass ihr der an-
geblich geschuldete Betrag gezahlt werde. Neben den BEF 34.5 Mio. sollte
D._ auch noch Zinsen schulden. Es sei nicht zu erklären, weshalb diese in
den beiden Schreiben nicht erwähnt würden (Urk. 328 S. 30). Indessen kann aus
dem Umstand, dass keine Zinsen erwähnt werden, weder etwas für noch gegen
die Echtheit der Schreiben gewonnen werden. Nach Darstellung der Klägerin leis-
tete D._ regelmässig Zinszahlungen (Urk. 1 S. 4), was erklären könnte, dass
diese im Schreiben vom 24. Mai 1994 unerwähnt blieben. Waren Zinsen von 8 %
vereinbart, wie die Klägerin behauptet (Urk. 61 S. 17), hätte man aber ebenso gut
erwarten können, dass sie dies erwähnt hätte. Da die Bestätigung von 1999 Be-
zug auf das frühere Schreiben nimmt, ist naheliegend, dass Zinsen wiederum un-
erwähnt blieben.
Die Beklagten werfen der Vorinstanz vor, die offensichtlichen Veränderun-
gen im Schriftbild der Unterschrift von D._ überhaupt nicht berücksichtigt zu
haben (Urk. 328 S. 31 f.). Da den Erklärungen vom 24. Mai 1994 und vom
1. November 1999 gemäss der eidesstattlichen Erklärung D._s von ihm
blanko unterschriebene Dokumente zugrunde lagen, braucht auf diesen Einwand
an sich nicht weiter eingegangen zu werden. Konnte der Gutachter aufgrund des
vorhandenen Vergleichsmaterials keine Aussage zur Echtheit der Unterschriften
auf den besagten Urkunden machen, kann sich dies aber auch das Gericht nicht
anmassen, wie das bereits die Vorinstanz zutreffend festgestellt hat (Urk. 329
S. 32).
f) aa) Die Beklagten machen geltend, die Voraussetzungen, die Klägerin zur
Beweisaussage zuzulassen, seien nicht gegeben. Es fehle ein besonderer Grund
für die Beweisaussage. Eine unbillige Beweislastverteilung sei deshalb zu vernei-
nen, weil es der Klägerin ohne weiteres möglich gewesen wäre, zu einem frühe-
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ren Zeitpunkt beweissichernde Massnahmen zu ergreifen. Auch hätte es ihr offen
gestanden, den Beweis anzutreten, dass sie die angeblichen Beträge tatsächlich
an D._ übergeben bzw. überwiesen habe, was sie allerdings nicht näher
substantiiert habe. Auch ein prozessuales Ungleichgewicht liege nicht vor. Die als
Zeugen befragten Beklagten hätten lediglich Zweifel an der Echtheit der Unter-
schriften ausgedrückt. Indizien für die Echtheit der Urkunden lägen keine vor,
ebenso wenig ein Beweisnotstand, der ausnahmsweise eine Beweisaussage
auch in Abwesenheit anderer Indizien rechtfertigen würde. Zudem habe keine
vorgängige formlose Befragung beider Parteien stattgefunden, wie dies von der
Lehre gefordert werde. Auf Seiten von D._ habe ein klar nicht selbstver-
schuldeter Beweisnotstand vorgelegen, da er aufgrund seines hohen Alters und
schlechten Gesundheitszustands nicht mehr habe befragt werden können. Mit der
Zulassung der Klägerin zur Beweisaussage sei ein prozessuales Gleichgewicht
gerade nicht geschaffen worden (Urk. 328 S. 34 ff.).
Gemäss § 150 ZPO/ZH kann das Gericht eine der Parteien zur Beweisaus-
sage über bestimmte Beweissätze anhalten, wenn es nach dem Ergebnis der
persönlichen Befragung und des übrigen Beweisverfahrens geboten erscheint.
Die Beweisaussage ist ein vollwertiges Beweismittel, das nach richterlichem Er-
messen abgenommen wird. Da es sich um ein Beweismittel in eigener Sache
handelt, ist es aber nur mit Zurückhaltung zuzulassen. Aufgrund der persönlichen
Befragung und der andern Beweisabnahmen muss die Beweisaussage – als ulti-
ma ratio – als nötig und angebracht erscheinen. Das kann zutreffen, wenn mit ihr
ein noch nicht voll erbrachter Beweis zu ergänzen oder ein noch nicht voll ge-
scheiterter Beweis zu widerlegen ist. Mit der Anordnung der Beweisaussage kann
eine unbillige Beweislastverteilung korrigiert, ein Beweisnotstand abgewendet
oder ein prozessuales Gleichgewicht hergestellt werden, letzteres etwa, wenn ei-
ner Partei Zeugen gegenüberstehen, die am Prozessausgang nicht weniger inte-
ressiert sind als sie selbst (Frank/Sträuli/Messmer; a.a.O., § 150 N 1 ff., mit Ver-
weisen; ZR 104 Nr. 26, E. 3a und b). Nur wenn besondere Gründe vorliegen, ist
eine Bevorzugung einer der Parteien durch Zulassung zur Beweisaussage zuläs-
sig. Der Umstand, dass eine Partei die Beweislast nach Art. 8 ZGB für eine Be-
hauptung trifft, aus der sie Rechte ableitet, stellt ein aus dem materiellen Recht
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resultierendes prozessuales Ungleichgewicht dar, welches nach dem genannten
Entscheid nicht durch die Zulassung zur Beweisaussage korrigiert oder gar ins
Gegenteil verkehrt werden darf. Der Umstand, dass sich eine Partei im Beweis-
notstand befindet, genügt daher für die Zulassung der Beweisaussage noch nicht.
Diese drängt sich erst auf, wenn diese Ausgangslage als unbillig erscheint, indem
namentlich Beweismittel der Natur der Sache nach nicht gegeben bzw. schwer
zugänglich sind (vgl. Frank/Sträuli/Messmer, § 150 ZPO, N 4). Weiter setzt die
Anordnung der Beweisaussage – zumal nur eine Partei zugelassen werden
kann – voraus, dass beide Parteien zuvor persönlich befragt wurden, da nur da-
nach in Verbindung mit weiteren Umständen entschieden werden kann, welche
der Parteien als glaubwürdiger erscheint (BGE 112 Ia 369, E. 2a zu Art. 201
ZPO/GR mit Hinweis auf die entsprechende Regelung nach § 150 Abs. 1 ZPO/ZH
und die Vorauflage von Frank/Sträuli/Messmer; Müller, DIKE-Komm-ZPO,
Art. 192 N 25 f.).
Aufgrund der eidesstattlichen Erklärung von D._ vom 1. November
2010 ist, wie oben dargelegt, davon auszugehen, dass die Unterschriften auf den
beiden Erklärungen vom 24. Mai 1994 bzw. vom 1. November 1999 von D._
stammen. Ein Schriftgutachten konnte aus den angeführten Gründen nicht erstellt
werden. Die Voraussetzungen, die Klägerin zur Beweisaussage zuzulassen, sind
insofern erfüllt, als diese geeignet erscheint, letzte Zweifel am Beweisergebnis
auszuräumen. Im Beweisabnahmebeschluss vom 10. Juni 2011 war die Parteibe-
fragung der Klägerin und von D._ vorgesehen (Urk. 85). Am 13. September
2012 wurden sie zur persönlichen Befragung auf den 25. Oktober 2012 vorgela-
den (Urk. 151). Am 17. Oktober 2012 teilte D._ mit, aus gesundheitlichen
Gründen sei eine persönliche Befragung in der Schweiz nicht möglich (Urk. 164).
Am 25. Oktober 2012 wurde die Klägerin persönlich befragt (Prot. I S. 38 ff.). Die
Vorinstanz ersuchte in der Folge die amerikanischen Behörden um rechtshilfe-
weise Befragung von D._ (Urk. 204 f., 208A, 215, 218). Diese konnte indes-
sen weder in den USA noch – nach dessen Einreise – in der Schweiz durchge-
führt werden (Prot. I S. 73 f.). Eine Beweisaussage von D._ kam daher von
vornherein nicht in Frage. Sie wäre aber auch deshalb nicht in Frage gekommen,
weil er in seiner eidesstattlichen Erklärung unterschlagen hat, dass er eine Kopie
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der Erklärung vom 24. Mai 1994 von E._ ausgehändigt erhalten hatte. Ange-
sichts der Wichtigkeit des Dokuments – es bestätigt den Erhalt einer beträchtli-
chen Geldsumme – musste sich D._ entgegen seiner Behauptung (Urk. 21
S. 2) zweifellos daran erinnern, zumal er spätestens im Jahre 2003 zur Rückzah-
lung aufgefordert worden war (Urk. 51 S. 12; Urk. 69/2, Ziff. 4 der eidesstattlichen
Erklärung). Wäre das Dokument nicht echt, wäre zu erwarten gewesen, dass er
bei der Klägerin vorstellig geworden wäre und auch dies in der eidesstattlichen
Erklärung erwähnt hätte. Es bestehen daher erhebliche Zweifel an der Glaubwür-
digkeit von D._.
Demgegenüber sagte die Klägerin in der persönlichen Befragung kohärent
und widerspruchsfrei aus (Prot. I S. 38 ff.). Etwas anderes wurde auch von der
Beklagtenseite nicht behauptet, als gegen die Zulassung der Klägerin zur Be-
weisaussage opponiert wurde (Urk. 276). Die Vorinstanz hat daher zu Recht die
Klägerin als glaubwürdigere Partei zur Beweisaussage zugelassen, dies obwohl
D._ nicht persönlich befragt werden konnte.
bb) Die Vorinstanz würdigte die Aussagen der Klägerin in der Beweisaussa-
ge dahingehend, dass die Klägerin in kohärenter und widerspruchsfreier Weise
geschildert habe, wie es zu den in Frage stehenden Erklärungen vom 24. Mai
1994 und vom 1. November 1999 gekommen sei. Bezüglich der ersten Erklärung
habe die Klägerin ausgeführt, den ersten Teil habe sie geschrieben, den zweiten
Teil ab „Lu approuvé“ bis „de choses“ D._, der dann unterschrieben habe.
Sie hätten die Erklärung am gleichen Tag in der Lobby des Hotel „...“ in Zürich
verfasst. Die Erklärung vom 1. November 1999 habe sie per Post aus Tel Aviv er-
halten, nachdem die Zinsen nicht mehr gekommen seien und sie D._ mitge-
teilt habe, dass sie beunruhigt sei. Die gemachten Aussagen würden, so die Vo-
rinstanz, in Einklang mit den anlässlich der persönlichen Befragung gemachten
Aussagen stehen (Urk. 36 ff.).
Die Beklagten sehen einen relevanten Widerspruch in den Aussagen der
Klägerin, welche die Erklärung von 1994 damit erklärt habe, dass sie „jederzeit
das Geld zurückbekommen kann, im Betrag der hier steht, zuzüglich der vorge-
sehenen Zinsen.“ Auf die Frage, weshalb denn die Zinsen in diesem Dokument,
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welches ja gemäss klägerischer Darstellung auch die Zinszahlung habe sicher-
stellen sollen, nicht erwähnt seien, habe die Klägerin geantwortet, es sei nicht für
nötig befunden worden und die mündliche Vereinbarung habe genügt. Spätestens
für die Erklärung von 1999 hätte sich die Erwähnung der Zinsen aufgedrängt, da
sich die Klägerin gegenüber den Kindern nicht auf die mündliche Vereinbarung
mit D._ habe verlassen können und zumal die Klägerin eine frühere Erklä-
rung aus dem August 1999 angeblich als ungenügend zurückgewiesen habe (Urk.
328 S. 36 f.).
Wie bereits oben ausgeführt (IV/3/e), hätte man durchaus erwarten können,
dass in den Erklärungen die Zinsen ebenfalls erwähnt worden wären. Ein Indiz für
eine Fälschung der Erklärungen stellt dies aber nach dem dort Gesagten nicht
dar. Entgegen der Darlegung der Beklagten kann aus den Aussagen der Klägerin
in der Beweisaussage nicht geschlossen werden, dass die Erklärung von 1994
auch die Bezahlung der Zinsen hätte sicherstellen sollen. Erstens gibt es dafür
keinerlei Anhaltspunkte aus der Erklärung selbst, was für jedermann offensichtlich
ist. Zweitens und damit in Einklang kann und muss die zitierte Aussage der Kläge-
rin so verstanden werden, dass die Erklärung die Rückzahlung des aufgeführten
Betrags gewährleisten sollte, wobei die Zinsen dazukämen. Dass sich die Kläge-
rin diesbezüglich auf die mündliche Vereinbarung verliess, erscheint nicht als
aussergewöhnlich, hatte doch der Zeuge E._ gesagt, die Beziehung zwi-
schen der Klägerin und D._ habe 1995 rein auf Vertrauen beruht, so wie es
damals in der jüdischen Diamantengemeinschaft üblich gewesen sei; wie das
Prinzip „mazal“, ein Wort ist ein Wort (Urk. 223 S. 4).
Auf die Beweisaussage der Klägerin kann daher mit der Vorinstanz abge-
stellt werden.
g) Bei diesem Beweisergebnis ist von der Echtheit der Erklärungen vom
24. Mai 1994 und vom 1. November 1999 auszugehen. Gestützt auf die Erklärung
vom 24. Mai 1994 (vgl. oben Ziff. IV/2/d) sind die Beklagten zu verpflichten, der
Klägerin solidarisch EUR 855‘232.66 zu bezahlen. Die Verzinsung zu 5 % seit
28. September 2007 wurde im Berufungsverfahren von der Klägerin lediglich mit
der unzulässigen Stundungseinrede gerügt (oben Ziff. IV/2/d), weshalb auch die
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von der Vorinstanz zugesprochene Verzinsung zu bestätigen ist.. Im Mehrumfang
(Zins) ist die Klage abzuweisen. Im gutzuheissenden Umfang ist der Rechtsvor-
schlag in der Betreibung Nr. ... des Betreibungsamtes Zürich 2, Zahlungsbefehl
vom 4. Oktober 2007, aufzuheben. Dass die Vorinstanz den Umfang der Aufhe-
bung nicht in Schweizer Franken beziffert hat, wurde im Berufungsverfahren nicht
gerügt, weshalb es dabei sein Bewenden hat.
V.
Ausgangsgemäss ist das erstinstanzliche Kosten- und Entschädigungsdis-
positiv zu bestätigen und werden die Beklagten für das Berufungsverfahren kos-
ten- und entschädigungspflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO; § 12 Abs. 1 und 2 GebV
OG; § 13 Abs. 2 AnwGebV).