Decision ID: 4734c71b-358b-581e-93ae-3219b8bc875e
Year: 2018
Language: de
Court: BE_VB
Chamber: BE_VB_001
Canton: BE
Region: Espace_Mittelland
Law Area: public_law

I. Sachverhalt
1. Die Beschwerdegegnerin reichte am 23. Oktober 2015 bei der Gemeinde Hilterfingen
ein Baugesuch ein für den Neubau eines Doppeleinfamilienhauses auf Parzelle Hilterfingen
Grundbuchblatt Nr. L._. Die Parzelle liegt in der Wohnzone E1 Holz und ist
gemäss Art. 211 Abs. 1 GBR1 der Lärmempfindlichkeitsstufe II zugeordnet. Gegen das
Bauvorhaben erhoben unter anderen die Beschwerdeführenden Einsprache. Mit
Gesamtentscheid vom 19. Mai 2016 erteilte das Regierungsstatthalteramt Thun die
Baubewilligung. Die Beschwerdeführenden führten dagegen Beschwerde bei der Bau-,
Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE). Im Beschwerdeverfahren reichte
die Bauherrschaft bezüglich des Standorts der Luft-Wasser-Wärmepumpe eine
Projektänderung ein. Neu war die Luft-Wasser-Wärmepumpe im Kellerraum innerhalb des
Gebäudes vorgesehen. Die BVE bewilligte die Projektänderung mit Entscheid vom 19.
Oktober 2016 und bestätigte im Übrigen die erstinstanzlich erteilte Baubewilligung.2
2. Auf Anzeige der Beschwerdeführenden hin leitete die Gemeinde Hilterfingen ein
Baupolizeiverfahren ein. Sie forderte die Beschwerdegegnerin mit Verfügung vom 20. Juni
2017 auf, "den südseitigen Balkon sowie die Fassadengestaltung, beziehungsweise
Einteilung, Anzahl und Grösse der Fenster und Ausgänge, soweit zurückzubauen und
abzuändern, dass diese der Baubewilligung vom 19. Mai 2016 entsprechen".3 Gleichzeitig
wies sie auf die Möglichkeit eines nachträglichen Baugesuchs hin und drohte für den Fall
1 Gemeindebaureglement vom 4. September 2013 der Gemeinde Hilterfingen (genehmigt durch das Amt für Gemeinden und Raumordnung am 9. Oktober 2014) 2 BDE 110/2016/87 3 Vorakten, pag. 88
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der Nichtbefolgung die Ersatzvornahme an. Gleichentags verfügte die Gemeinde einen
Baustopp. Gegen die Wiederherstellungsverfügung reichten die Beschwerdeführenden am
26. Juli 2017 Beschwerde bei der BVE ein. Nachdem die Beschwerdegegnerin am 20. Juli
2017 ein nachträgliches Baugesuch (Projektänderung) eingereicht hatte, schrieb die BVE
dieses Beschwerdeverfahren ab.4
3. Die nachträgliche Projektänderung gemäss Baugesuch vom 20. Juli 2017 bezieht
sich nebst Parzelle Nr. L._ auch auf das inzwischen davon abparzellierte
Grundstück Nr. M._. Sie umfasst die Vergrösserung des südseitigen Balkons im
Erdgeschoss um 0,80 m, die Erhöhung der First Nord um 0,225 m und
Fassadenveränderungen (Fenster) aufgrund von Anpassungen der inneren Strukturen.
Gemäss Baupublikation vom 14. September 2017 betrifft sie zudem das "Aufstellen einer
Inhouse-Luft-Wasser-Wärmepumpe je Wohnteil".5 Die Beschwerdeführenden legten gegen
die nachträgliche Projektänderung Einsprache ein.
Mit Bauentscheid vom 15. Dezember 2017 bewilligte die Gemeinde Hilterfingen die
nachträgliche Projektänderung unter folgender Bedingung: "Das Projekt ist in Bezug auf den Balkon zu überarbeiten und der Bauverwaltung Hilterfingen
zur Genehmigung vorzulegen. Folgende Optionen stehen dem Projektverfasser zur
Verfügung: 1) Verkleinerung des Balkons in der Länge (ev. Unterbrechung) um 1.98 m, damit
die bedeckte Fassadenfläche das maximale Mass von 50% der Gesamtfassade einhält. Oder:
2) Verkleinerung des Balkons in der Tiefe um bis zu 0.70 m, damit der Strassenabstand von
8.00 m (ab Vorderkante Balkon gemessen) eingehalten wird."
Sie verweigerte die beantragte Ausnahmebewilligung zur Unterschreitung des
Strassenabstandes. Die Einsprache der Beschwerdeführenden wies sie ab.
4. Gegen diesen Entscheid reichten die Beschwerdeführenden am 15. Januar 2018
Beschwerde bei der BVE ein. Sie beantragen die Aufhebung des angefochtenen
Entscheids. Das Bauobjekt sei korrekt zu vermessen und es sei die Wiederherstellung des
rechtmässigen Zustands zu verfügen.
4 BDE 120/2017/38 5 Vgl. auch Vorakten, Hängemappe nach pag. 235, Projektplan "Baueingabe Grundrisse und Schnitt" vom 19.5.2016, von der Gemeinde Hilterfingen gestempelt am 14. Dezember 2017, Grundriss Untergeschoss; dort ist im Haus West eine "WP Luft/Wasser" als neu (rot) markiert
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5. Das Rechtsamt, welches die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet6, holte die
Vorakten ein und führte den Schriftenwechsel durch. Die Gemeinde Hilterfingen verzichtete
auf eine Stellungnahme zur Beschwerde. Die Beschwerdegegnerin beantragte mit
Beschwerdeantwort vom 9. Februar 2018 die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf
einzutreten sei. Zudem stellte sie den Antrag, dass der Beschwerde die aufschiebende
Wirkung zu entziehen sei.
6. Mit Verfügung vom 5. März 2018 beteiligte das Rechtsamt die Eigentümerinnen und
Eigentümer der Baugrundstücke von Amtes wegen am Verfahren und gab ihnen
Gelegenheit zur Einreichung einer Beschwerdeantwort. Gleichzeitig stellte das Rechtsamt
den Beschwerdeführenden im Zusammenhang mit von diesen gerügten
Gehörsverletzungen Pläne, Unterlagen und Fachberichte aus den Vorakten zu. Dabei wies
es darauf hin, dass es ohne anderslautenden Gegenbericht davon ausgehe, dass den
Beschwerdeführenden damit die Akteneinsicht im geforderten Umfang gewährt wurde.
In seiner Verfügung vom 5. März 2018 führte das Rechtsamt zudem aus, dass gemäss
einer ersten Einschätzung die Gemeinde das Baubewilligungsverfahren nicht hätte
abschliessen dürfen, ohne auch über den Balkon verbindlich zu entscheiden. Soweit die
Gemeinde das Bauvorhaben gemäss Baugesuch als nicht bewilligungsfähig erachtete und
keine entsprechende Projektänderung eingereicht wurde, hätte demnach die Gemeinde
den Bauabschlag erteilen und zugleich über die Wiederherstellung des rechtmässigen
Zustands entscheiden müssen. Die Verfahrensbeteiligten erhielten Gelegenheit zur
Stellungnahme; die Beschwerdegegnerin erhielt zudem Gelegenheit, eine Projektänderung
einzureichen.
Zudem hielt das Rechtsamt in seiner Verfügung vom 5. März 2018 fest, dass dem Gesuch
um Entzug der aufschiebenden Wirkung in dieser Form gemäss einer ersten Einschätzung
wohl nicht stattgegeben werden könnte. Denkbar sei jedoch, im Sinne einer vorsorglichen
Massnahme – insbesondere zum Zweck des Witterungsschutzes – die Ausführung von
Bautätigkeiten zu erlauben, die von der Baubewilligung gemäss Entscheid der BVE vom
19. Oktober 2016 umfasst würden und vom Projektänderungsgesuch vom 20. Juli 2017
6 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion (OrV BVE; BSG 152.221.191)
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nicht betroffen seien. Die Beschwerdegegnerin erhielt Gelegenheit, entsprechende Anträge
zu stellen und zu begründen.
7. Mit Eingabe vom 4. März 2018 beantragten die Beschwerdeführenden den Erlass
eines sofortigen Baustopps. Das Rechtsamt wies die Verfahrensbeteiligten mit Verfügung
vom 8. März 2018 auf die aufschiebende Wirkung der Beschwerde hin. Die Baubewilligung
dürfe vorläufig nicht ausgeübt werden. Es sei jegliche Bautätigkeit zu unterlassen, welche
den Ausgang des hängigen Beschwerdeverfahrens präjudizieren könnte. Das Rechtsamt
gab den Beteiligten Gelegenheit, zum Gesuch um Erlass eines sofortigen Baustopps
Stellung zu nehmen. Es kündigte an, dass über dieses Gesuch und den Antrag der
Beschwerdegegnerin um Entzug der aufschiebenden Wirkung, mit allfälligen
Präzisierungen betreffend vorsorgliche Massnahmen zum Zweck des Witterungsschutzes,
in einer nächsten Verfügung entschieden werde.
8. Am 23. März 2018 ersuchte die Beschwerdegegnerin um Erlaubnis zur Vornahme
bestimmter Massnahmen zwecks Witterungsschutz. Sie erklärte zudem, dass sie mit den
von Amtes wegen am Verfahren beteiligten Grundeigentümerinnen und Grundeigentümern
über die Rückabwicklung der Kauf- und Totalunternehmerverträge verhandle.
Die von Amtes wegen am Verfahren Beteiligten reichten am 26. März 2018 ihre
Beschwerdeantwort mit Stellungnahme ein. Sie schlossen auf Abweisung der Beschwerde,
soweit darauf einzutreten sei. Zudem beantragten sie, dass der Beschwerde die
aufschiebende Wirkung zu entziehen und die von der Beschwerdegegnerin anbegehrten
vorsorglichen Massnahmen anzuordnen seien. Sie bestätigten, dass sie mit der
Beschwerdegegnerin über die Rückabwicklung der Vertragsverhältnisse, d.h. über die
Rückübereignung der Baugrundstücke an die Beschwerdegegnerin verhandelten. Ihre
Eingabe erfolge vorsorglich für den Fall, dass die Rückabwicklung nicht stattfinde.
Am 9. April 2018 nahmen die inzwischen anwaltlich vertretenen Beschwerdeführenden
Stellung betreffend Entzug der aufschiebenden Wirkung, vorsorgliche Massnahmen und
Baustopp. Die Beschwerdegegnerin replizierte darauf am 13. April 2018. Die von Amtes
wegen am Verfahren Beteiligten schlossen sich dieser Stellungnahme mit Schreiben vom
16. April 2018 an.
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Mit Verfügung vom 19. April 2018 wies das Rechtsamt das Gesuch um Entzug der
aufschiebenden Wirkung ab. Gleichzeitig präzisierte es, dass unter Vorbehalt der
Anordnung vorsorglicher Massnahmen keine Baumassnahmen vorgenommen werden
dürften in der inneren Raumaufteilung, betreffend Installation einer zweiten Wärmepumpe,
an den Fassaden inkl. Befensterung und Türen, am Balkon im Erdgeschoss und am Dach
einschliesslich Lukarnen mit Balkonen sowie Kaminen. Im Sinne einer vorsorglichen
Massnahme wurde der Beschwerdegegnerin und den von Amtes wegen am Verfahren
Beteiligten die Vornahme bestimmter Arbeiten zum Zweck des Witterungsschutzes erlaubt.
9. Am 17. April 2018 reichte die Beschwerdegegnerin eine Projektänderung ein. Diese
sah vor, dass der Balkon im Erdgeschoss auf seiner gesamten Länge in der Tiefe um
0,70 m reduziert werden soll. Das Rechtsamt gab den Verfahrensbeteiligten Gelegenheit
zur Stellungnahme. Die Gemeinde und die von Amtes wegen Beteiligten liessen sich innert
der angesetzten Frist nicht vernehmen. Die Beschwerdeführenden haben am 17. Mai 2018
eine Stellungnahme eingereicht. Darin stellen sie keinen Antrag zur Projektänderung,
verlangen aber, dass im Falle der Bewilligung der Projektänderung die Wiederherstellung
des Balkons im Sinne des Rückbaus auf das bewilligte Mass angeordnet werde. Zudem
beantragen sie sinngemäss, es sei im Falle der Bewilligung des Bauvorhabens
einschliesslich der Projektänderung mittels Auflage sicherzustellen, dass in den
Fortluftschächten der Wärmepumpe eine Dämpfung angebracht werde.
10. Das Rechtsamt bat die Beschwerdegegnerin mit Verfügung vom 31. Mai 2018 um
detaillierte Angaben darüber, welche lärmmindernden Massnahmen an den
Fortluftschächten der Wärmepumpe vom Bauvorhaben umfasst würden, und in welchem
Umfang damit eine Lärmreduktion erreicht werden könne. Zudem gewährte es den
Beteiligten das rechtliche Gehör zur beabsichtigten Anordnung, dass der Balkon, welcher
gemäss Projektänderung vom 17. April 2018 gegenüber dem Vorhaben gemäss
Baugesuch vom 20. Juli 2017 reduziert werden solle, innert drei Monaten ab Rechtskraft
des Entscheids auf das bewilligte Mass zurückgebaut werden muss.
Mit Stellungnahme vom 8. Juni 2018 befürworteten die Beschwerdeführenden die
beabsichtigte Wiederherstellungsanordnung. Am 19. Juni 2018 reichten sie ein Schreiben
der N._ vom 7. Juni 2018 mit Planbeilage ein. Gemäss diesem habe der Ingenieur
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der N._ den Bau der Beschwerdegegnerin vermessen. Er habe dabei das fremde
Terrain nicht betreten, weshalb die Vermessung mit Unsicherheiten behaftet sei. Nach den
Messungen wichen die Höhen des Gebäudes deutlich von den Plänen ab. Die
Beschwerdeführenden bezweifelten daher, dass das Gebäude den
Projektänderungsplänen entspreche und dass die maximalen Fassaden- und Firsthöhen
eingehalten seien. Sie beantragten daher eine Messung der Höhen, sofern nicht direkt auf
die Erkenntnisse der N._ abgestellt werden könne.
Die Beschwerdegegnerin teilte mit Schreiben vom 22. Juni 2018 mit, dass als lärm-
mindernde Massnahme an der Wärmepumpe nebst dem gedämpften Wetterschutzgitter
(-3 dB) der Einbau im tief liegenden Lichtschacht auf einer Tiefe von 1,5 m (-5 dB)
vorgesehen sei. Hinsichtlich der beabsichtigten Wiederherstellungsanordnung kündigte sie
an, dass der Rückbau des Balkons nach Beendigung des Baustopps vorgenommen werde.
Im weiteren bestritt sie, dass die Baute die in den Plänen vermerkten Höhen überschreite.
Vielmehr würden diese genau eingehalten.
11. Das Rechtsamt gab den Verfahrensbeteiligten Gelegenheit zur Einreichung von
Schlussbemerkungen.
Die Beschwerdeführenden halten mit Schreiben vom 12. Juli 2018 fest, die mit ihrer
Beschwerde gerügte Gehörsverletzung sei mit der Zustellung der fraglichen Unterlagen im
Beschwerdeverfahren geheilt worden. Dies sei bei den Kostenfolgen zu berücksichtigen.
Die Beschwerdegegnerin habe sich bereit erklärt, weitere Lärmminderungsmassnahmen
an der Wärmepumpe umzusetzen, womit sie dem diesbezüglichen Anliegen der
Beschwerdeführenden entspreche. Weiter hätten die Beschwerdeführenden die Grösse
des Balkons im Erdgeschoss beanstandet und verlangt, dass dieser auf das zulässige
Mass zurückgebaut werden müsse; diesem Anliegen hätte die Beschwerdegegnerin mit
der Projektänderung vom 17. April 2018 Rechnung getragen. Es sei die entsprechende
Wiederherstellung anzuordnen. Die Beschwerdegegnerin habe sodann der Rüge
betreffend Bepflanzung mit der Einreichung eines neuen Umgebungsplans Rechnung
getragen. Die Einhaltung der Höhenvorschriften sei von Amtes wegen zu kontrollieren. Die
Rüge betreffend Gebäudebreite werde zurückgezogen, ebenso die Rüge betreffend die
Baustellenorganisation. Zusammenfassend habe die Beschwerdegegnerin mit Ausnahme
der Einhaltung der Fassaden- und Firsthöhen, welche noch überprüft werden müssten, mit
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der Projektänderung vom 17. April 2018 und dem neuen Umgebungsgestaltungsplan dafür
gesorgt, dass die massgeblichen Vorschriften eingehalten würden. Die Beschwerde sei
gutzuheissen; der angefochtene Entscheid sei aufzuheben oder anzupassen, indem die
Projektänderung und der neue Umgebungsgestaltungsplan bewilligt, Nebenbestimmungen
betreffend die Wärmepumpe angeordnet und die Wiederherstellung des Balkons verfügt
würden. Den Beschwerdeführenden seien keine Verfahrenskosten aufzuerlegen und es sei
ihnen ein Parteikostenersatz zuzusprechen.
Die Beschwerdegegnerin hat auf Schlussbemerkungen verzichtet.
Die vom Amtes wegen am Verfahren Beteiligten haben am 3. August 2018 mitgeteilt, dass
der Kauf- und Werkvertrag zwischen ihnen und der Beschwerdegegnerin rückabgewickelt
worden sei. Die Rückübertragung des Eigentums an den Bauparzellen auf die
Beschwerdegegnerin sei beim Grundbuch angemeldet worden. Damit seien die Parteien
F._, G._, H._ und I._ nicht weiter als Grundeigentümer
am Verfahren zu beteiligen.

II. Erwägungen
1. Formelles
a) Bauentscheide können nach Art. 40 BauG7 innert 30 Tagen seit Eröffnung mit
Baubeschwerde bei der BVE angefochten werden. Die BVE ist somit für die Beurteilung
der Beschwerde zuständig. Zur Beschwerde befugt sind die Baugesuchstellerinnen, die
Baugesuchsteller, die Einsprecherinnen, die Einsprecher und die zuständige
Gemeindebehörde (Art. 40 Abs. 2 BauG). Die Beschwerdeführenden, deren Einsprache
abgewiesen wurde, sind durch den vorinstanzlichen Gesamtentscheid formell und als
Nachbarn auch materiell beschwert und daher zur Beschwerdeführung legitimiert. Auf die
form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten.
7 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721)
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b) Das Rechtsamt hat F._, G._, H._ und I._ aufgrund
ihrer Eigenschaft als Grundeigentümerinnen und Grundeigentümer der Bauparzellen am
Verfahren beteiligt. Mit Schreiben vom 3. August 2018 erklärten diese, dass der Kauf- und
Werkvertrag mit der Beschwerdegegnerin rückabgewickelt worden sei und die
Rückübertragung des Eigentums auf die Beschwerdegegnerin beim Grundbuchamt
angemeldet worden sei. Sie seien daher nicht weiter als Grundeigentümer am Verfahren
zu beteiligen.
Streitgegenstand des Beschwerdeverfahrens bildet die Rechtmässigkeit der
angefochtenen Baubewilligung. Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens ist
gegebenenfalls auch über die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands zu
entscheiden (Art. 46 Abs. 2 Bst. e BauG). Gemäss Art. 46 Abs. 2 BauG richten sich
Wiederherstellungsanordnungen an die jeweilige Grundeigentümerschaft. Ist die
Grundeigentümerschaft nicht identisch mit der Bauherrschaft, kann letztere zusätzlich als
Verhaltensstörerin ins Recht gefasst werden. Im vorliegenden Fall ist mit der
Rückübertragung des Eigentums an den Bauparzellen auf die Beschwerdegegnerin die
Identität von Grundeigentümerschaft und Verhaltensstörerin wieder hergestellt. Somit ist
die Beschwerdegegnerin alleinige Adressatin des Entscheids über das Bauvorhaben und
allfälliger Wiederherstellungsanordnungen. In Bezug auf die von Amtes wegen Beteiligten
kann das Verfahren abgeschrieben werden.
2. Baugesuchsunterlagen / Rechtliches Gehör
a) Nach Ansicht der Beschwerdeführenden sind die Baugesuchsunterlagen teils
mangelhaft oder wurden den Beschwerdeführenden nicht umfassend bekannt gegeben.
b) Die Unterlagen, die mit dem Baugesuch eingereicht werden müssen, sind in
Art. 10 ff. BewD8 umschrieben. Erforderlich sind demnach insbesondere ein Situationsplan
sowie detaillierte Projektpläne mit Grundrissen, Schnitten und Fassaden. Bei Bauvorhaben,
die der Energie- oder Umweltschutzgesetzgebung unterstehen, sind die dort verlangten
Unterlagen beizulegen (Art. 10 Abs. 5 BewD). Unter Umständen müssen weitere
Unterlagen eingereicht werden (bspw. ein Umgebungsplan gemäss Art. 14 Abs. 1 Bst. d
8 Dekret vom 22. März 1994 über das Baubewilligungsverfahren (Baubewilligungsdekret, BewD; BSG 725.1)
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BewD) oder können von der Behörde zwecks besseren Verständnisses des Bauvorhabens
eingefordert werden (Art. 15 BewD).
Die Parteien eines Baubewilligungsverfahrens haben nach Art. 21 ff. VRPG9 das Recht,
sich zur Sache zu äussern, erhebliche Beweise beizubringen, Einsicht in die Akten zu
nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung
wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu
äussern. Es handelt sich um einen formellen Anspruch; die Verletzung des rechtlichen
Gehörs führt deshalb grundsätzlich zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids. Eine
Gehörsverletzung kann aber dann geheilt werden, wenn die Rechtsmittelinstanz dieselbe
Kognition hat wie die Vorinstanz und der beschwerdeführenden Person aus der Heilung
kein Nachteil erwächst. Bei besonders schwerwiegenden Gehörsverletzungen schliesst die
Rechtsprechung jedoch eine Heilung grundsätzlich aus.10 Die Heilung des rechtlichen
Gehörs ist allenfalls bei der Kostenverlegung zu berücksichtigen.11
c) Die Beschwerdeführenden kritisieren, dass auf den Plänen die Gebäudeabstände
nicht eingezeichnet seien. Nach Art. 13 Bst. f BewD muss der Situationsplan u.a.
Aufschluss geben über den Abstand des Bauvorhabens von benachbarten Gebäuden, und
zwar nicht nur darstellerisch, sondern grundsätzlich auch in Zahlen. Die
Beschwerdegegnerin hat mit ihrem Bau- bzw. Projektänderungsgesuch vom 20. Juli 2017
und mit der Projektänderung vom 17. April 2018 korrekt vermasste Situationspläne
eingereicht. Die Gebäudeabstände werden darin nicht in Zahlen angegeben. Die Pläne
ermöglichen es aber, die Gebäudeabstände zu messen und somit die Einhaltung der
Vorschriften zu überprüfen. Damit war es auch den Beschwerdeführenden möglich, ihre
Rechte zu wahren. Das Fehlen der Gebäudeabstände in Zahlen beeinträchtigte sie nicht in
ihrem Anspruch auf rechtliches Gehör.
d) Die Beschwerdeführenden rügten in ihrer Beschwerde, die Gemeinde habe ihnen
keine Kenntnis von den Fachberichten zum Baugesuch vom 20. Juli 2017 gegeben. Zudem
habe keine Möglichkeit bestanden, zusätzlich zu den Gesuchsunterlagen vom 20. Juli 2017
Einsicht in die Pläne des ursprünglichen Projekts zu nehmen, um Vergleiche anzustellen.
Die Gemeinde hat sich in ihrer Stellungnahme vom 23. Januar 2018 dazu nicht geäussert.
9 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21) 10 BVR 2012 S. 28 E. 2.3.5; Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 21 N. 16 11 Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 108 N. 9
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Aus den Vorakten ist nicht ersichtlich, dass die Beschwerdeführenden im erstinstanzlichen
Verfahren Kenntnis von den fraglichen Unterlagen erhielten. Als Verfahrenspartei hätten
sie Anspruch auf Bekanntgabe der entscheidwesentlichen Unterlagen gehabt. Zu diesen
zählen nebst den Fachberichten auch die Pläne des ursprünglichen Projekts.12 Die
Beschwerdeführenden hätten vor dem Entscheid Gelegenheit erhalten müssen, sich zu
diesen Unterlagen zu äussern. Diese Rechte konnten sie im erstinstanzlichen Verfahren
nicht umfassend wahrnehmen; damit wurde ihr Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt.
Das Rechtsamt hat den Beschwerdeführenden mit Verfügung vom 5. März 2018 Kopien
der Pläne zum Baugesuch vom 23. Oktober 2015 zugestellt und die Beschwerdeführenden
gleichzeitig daran erinnert, dass mit der Projektänderung gemäss Entscheid der BVE vom
19. Oktober 2016 teils geänderte Pläne bewilligt wurden. Weiter liess das Rechtsamt den
Beschwerdeführenden folgende Unterlagen zukommen:
- Lärmschutznachweis für Luft / Wasser-Wärmepumpen, verfasst von der
O._, mit Eingangsstempel der Bauverwaltung Hilterfingen vom
15. November 2017
- Erläuterungen "Schalldämmung von der Heizung zu lärmempfindlichen Räumen
des Nachbarhauses" der O._ vom 14. November 2017
- Fachbericht Immissionsschutz des beco vom 21. November 2017
- Fachbericht Brandschutz vom 5. Oktober 2017
- Kurzbrief der P._ betreffend Grundstücksentwässerung vom 21.
September 2017, mit Beilagen
- Fachbericht Kontrolle Energietechnischer Massnahmennachweis EMN vom
2. Oktober 2017
- Fachbericht Wasseranschluss vom 19. September 2017
Das Rechtsamt wies die Beschwerdeführenden darauf hin, dass es ohne anderslautenden
Gegenbericht davon ausgehe, dass ihnen damit die Akteneinsicht im geforderten Umfang
gewährt wurde. Mit Verfügung vom 25. April 2018 lud es die Beschwerdeführenden ein,
allfällige Bemerkungen zu den zugestellten Unterlagen einzureichen. Die
Beschwerdeführenden äusserten sich dazu mit Stellungnahme vom 17. Mai 2018.
e) In ihrer Beschwerde hatten die Beschwerdeführenden vorgebracht, dass der
erforderliche Lärmschutznachweis für die gemäss Baugesuch (nachträgliche
12 Heidi Walther Zbinden, Projektänderungen, KPG-Bulletin 1/2005, S. 2 ff., S. 10
RA Nr. 110/2018/12 12
Projektänderung) vom 20. Juli 2017 neu vorgesehene Luft-/Wasser-Wärmepumpe fehle.
Gemäss dem Projektplan "Baueingabe Grundrisse und Schnitt" vom 13.7.201713 ist im
"Grundriss Untergeschoss" im Haus West eine Luft-/Wasser-Wärmepumpe als neu (rot)
eingetragen, im Haus Ost eine ebensolche als bereits bewilligt (schwarz). Die Gemeinde
hat für die neue Wärmepumpe einen Fachbericht Immissionsschutz des beco eingeholt.14
Gemäss angefochtenem Entscheid werden noch (nicht näher definierte) ergänzende
Unterlagen zu diesem Fachbericht erwartet. Im Zeitpunkt des Entscheids muss eine
Beurteilung möglich sein, d.h. die Unterlagen, welche eine Beurteilung der
Lärmimmissionen erlauben, müssen vor dem Entscheid vorliegen und die
Verfahrensbeteiligten müssen Gelegenheit zur Stellungnahme haben. Es ist aber nicht
ersichtlich, dass entscheidrelevante Unterlagen noch fehlen. Der Fachbericht des beco
liegt vor; dieser stützt sich auf den Lärmschutznachweis für Luft-/Wasser-Wärmepumpen
gemäss Formular des Cercle bruit, verfasst von der O._15, und auf Erläuterungen
der O._ zur Schalldämmung16. Letztere Unterlagen wurden den
Beschwerdeführenden im Beschwerdeverfahren zur Kenntnis gebracht. Die
Beschwerdeführenden weisen darauf hin, dass der Lärmschutznachweis durch die
unterzeichnende Person nicht datiert worden sei und daher nicht ganz klar sei, dass er sich
auf das Baugesuch vom 20. Juli 2017 beziehe. Die Gemeinde hat auf dem
Lärmschutznachweis den Eingangsstempel vom 15. November 2017 sowie die
Verfahrensnummer des Baubewilligungsverfahrens (2015-0054) angebracht, so dass sich
der Lärmschutznachweis eindeutig auf das Baugesuch vom 20. Juli 2017 bezieht. Der
Hinweis "Rev. 2, 28. Mai 2015", welche die Beschwerdeführenden zum Zweifel veranlasst,
bezieht sich auf das Formular von Cercle bruit (revidierte Formular-Version vom 28. Mai
2015), nicht auf dessen Inhalt.
f) Die Beschwerdeführenden hatten in ihrer Beschwerde ferner geltend gemacht, dass
aufgrund der Änderung von Raumaufteilung und Fassaden gegenüber dem ursprünglichen
Projekt im Baubewilligungsverfahren zum Baugesuch vom 20. Juli 2017 neue Fachberichte
insbesondere durch die EMN-Kontrollstelle sowie durch das BSM17 betreffend
13 Bewilligungsstempel der Gemeinde Hilterfingen vom 14. Dezember 2017; Vorakten, Hängemappe zwischen pag. 235 und 236 14 Fachbericht Immissionsschutz des beco vom 21. November 2017, Vorakten, pag. 236 15 Vorakten, pag. 483 16 Vorakten, pag. 475 f. 17 Amt für Bevölkerungsschutz, Sport und Militär
RA Nr. 110/2018/12 13
Schutzraumbaupflicht hätten eingeholt werden sollen. Aufgrund der Änderung der
sanitären Anlagen müsse ein neuer Fachbericht zum Gewässerschutz eingeholt werden.
Nach den Vorakten wurden ein Fachbericht der EMN-Kontrollstelle, ein Fachbericht der
Gemeindebetriebekommission betreffend Wasseranschluss sowie eine Bestätigung der
P._, wonach die Projektänderung auf die Gewässerschutzbewilligung keine
Auswirkungen hat, eingeholt. Diese wurden den Beschwerdeführenden im
Beschwerdeverfahren zugestellt. Sie haben dazu in ihrer Stellungnahme keine
Bemerkungen angebracht. Bezüglich der Schutzraumbaupflicht hat die Gemeinde zum
ursprünglichen Baugesuch einen Fachbericht des BSM eingeholt. Danach wurde die
Bauherrschaft von der Schutzraumbaupflicht befreit, weil das Bauvorhaben weniger als 38
Zimmer fasst. Für die Berechnung des Ersatzbeitrags ging das BSM von einem
Bauvorhaben mit 10 Zimmern aus.18 Im Rahmen der nachträglichen Projektänderung
gemäss Baugesuch vom 20. Juli 2017 wurden, bei gleich bleibendem Bauvolumen, die
Raumaufteilungen des Bauvorhabens teilweise geändert. Diese Änderungen berühren die
grundsätzliche Befreiung von der Schutzraumbaupflicht nicht. Sie können sich auf die
Höhe der Ersatzabgabe auswirken, welche der Beschwerdegegnerin auferlegt wurde. Die
Bewilligungsfähigkeit des Bauvorhabens wird davon nicht betroffen.19
g) Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Anspruch der Beschwerdeführenden,
von den entscheidwesentlichen Akten Kenntnis zu erhalten und sich dazu äussern zu
können, im erstinstanzlichen Verfahren nicht umfassend gewahrt wurde. Ihr Anspruch auf
rechtliches Gehör wurde damit verletzt. Im Beschwerdeverfahren wurde die
Gehörsgewährung nachgeholt. Die Verletzung des Gehörsanspruchs wurde damit geheilt.
Bei der Kostenverlegung ist aber zu berücksichtigen, dass die Beschwerdeführenden
aufgrund der Verletzung des rechtlichen Gehörs Anlass zur Beschwerdeführung hatten.
Die Rügen der Beschwerdeführenden betreffend mangelhafte Baugesuchsunterlagen
haben sich mit der Bekanntgabe der Unterlagen gemäss Ziffer 2 d) hiervor teilweise
erledigt. Zum anderen Teil erweisen sie sich als unbegründet.
3. Gebäudehöhe
18 Vorakten, pag. 309 19 Vgl. BDE 110/2002/94 E. 3
RA Nr. 110/2018/12 14
a) Die Beschwerdeführenden befürchten, dass die tatsächliche Höhe des Gebäudes
nicht den Angaben in den Plänen entspreche bzw. die zulässige Gebäudehöhe
überschreite. Sie verlangen, dass die Einhaltung der Vorschriften über die Fassaden- und
Firsthöhen nachgeprüft werde.
b) Die Gemeinde erwog im angefochtenen Entscheid, das Gemeindebaureglement
regle in Art. 212 Abs. 1 GBR die zulässige Fassadenhöhe und in Art. 414 GBR die
Dachgestaltung. Damit werde zugleich die zulässige Gebäudehöhe geregelt. Es bestehe
kein Anlass, diesbezüglich das Normalbaureglement20 heranzuziehen. Die maximale
traufseitige Fassadenhöhe in der Wohnzone E1 Holz betrage 4,50 m (Art. 212 Abs. 1
GBR). Hinzu komme der Hangzuschlag von 1,00 m. Der Dachaufbau dürfe bis zu 3,30 m
betragen. Die maximale Gebäudehöhe betrage somit 8,80 m ab dem massgebenden
Terrain.
Diese Ausführungen sind nachvollziehbar und nicht zu beanstanden. Der Hangzuschlag
von 1,00 m ist gemäss Art. 212 Abs. 3 GBR bei Hauptbauten am Hang gestattet. Als Hang
gilt eine Neigung des massgebenden Terrains, die in der Falllinie gemessen innerhalb des
Gebäudegrundrisses wenigstens 10 % beträgt. Eine solche Hanglage ist vorliegend
gegeben. Zur Berechnung der traufseitigen Fassadenhöhe verweist Art. 212 Abs. 1 GBR
auf Art. 15 BMBV21. Danach gilt als Fassadenhöhe der grösste Höhenunterschied
zwischen der Schnittlinie der Fassadenflucht mit der Oberkante der Dachkonstruktion und
der dazugehörigen Fassadenlinie. Als Fassadenlinie gilt die Schnittlinie von Fassadenflucht
und massgebendem Terrain (Art. 8 BMBV). In Anhang A113 GBR wird die Ermittlung der
traufseitigen Fassadenhöhe grafisch dargestellt. Zudem findet sich dort eine Erläuterung,
wie "oberkant Dachkonstruktion" zu verstehen sei, nämlich als "Traggerüst des Dachs
ohne Dachhaut; d.h. bei Giebeldächern inkl. Isolation und Konterlattung (...)". Gemäss Art.
414 Abs. 2 GBR darf der höchste Punkt des Daches (oberkant Dachkonstruktion)
höchstens 3,30 m über der zulässigen traufseitigen Fassadenhöhe liegen. Das
massgebende Terrain bestimmt sich nach Art. 1 BMBV. Soweit das Terrain nicht im
Hinblick auf das Bauvorhaben abgegraben wird, gilt der natürlich gewachsene
Geländeverlauf als massgebendes Terrain. Folglich darf der grösste Höhenunterschied
zwischen der Schnittlinie der Fassadenflucht mit der Oberkante der Dachkonstruktion und
mit dem natürlich gewachsenen Terrain nicht mehr als 8,80 m betragen. Gemäss dem mit
20 Dekret vom 10. Februar 1970 über das Normalbaureglement (NBRD; BSG 723.13) 21 Verordnung vom 25. Mai 2011 über die Begriffe und Messweisen im Bauwesen (BMBV; BSG 721.3)
RA Nr. 110/2018/12 15
der Projektänderung vom 17. April 2018 eingereichten Projektplan22 wird das gewachsene
Terrain an der nördöstlichen Gebäudeecke abgetragen, im Bereich senkrecht unter den
Giebeln jedoch aufgeschüttet. Demnach ist die bergseitige Fassadenhöhe (ohne
Hangzuschlag, vgl. Art. 212 Abs. 3 GBR) vom abgetragenen Terrain aus zu messen. An
den übrigen Fassaden ist vom gewachsenen Terrain aus zu messen.
Die Höhenangaben auf dem Projektplan entsprechen diesen Vorgaben. Umstritten ist vor
allem die Einhaltung der Gesamthöhe (Fassadenhöhe, Hangzuschlag und
Dachkonstruktion) von 8,80 m beim südlichen Giebel. Nach dem Projektplan befindet sich
der grösste Höhenunterschied zwischen der Schnittlinie der Fassadenflucht mit der
Oberkante der Dachkonstruktion und mit dem natürlich gewachsenen Terrain beim
südlichen Giebel an der Westfassade und beträgt 8,80 m. Die Oberkante des Firsts
befindet sich gemäss Projektplan bei 674,44 m.ü.M. (Nullpunkt OK EG bei 668.56 m.ü.M.,
Gebäudehöhe OK First + 5,88 m). Dies blieb bei der Projektänderung vom 17. April 2018
unverändert gegenüber dem mit dem angefochtenen Entscheid bewilligten Plan
"Baueingabe Ansichten"23.
c) Die Beschwerdeführenden haben am 19. Juni 2018 einen Vermessungsbericht der
N._ vom 7. Juni 2018 eingereicht. Nach diesem stimmen die Höhen oberkant EG
und oberkant OG mit dem Projekt überein. Jedoch sei die Höhe oberkant (OK) First
gemäss der Messung bei 674,64 m.ü.M., also 0,20 m zu hoch. Diese Höhe sei schwer
messbar und die Angabe sei daher mit Vorsicht zu behandeln. Die Beschwerdeführenden
erläutern dazu, dass die Vermessung insoweit mit Unsicherheiten behaftet sei, als der
vermessende Ingenieur die Bauparzellen nicht betreten habe.
Die Gemeinde hat im Baubewilligungsverfahren einen Vermessungsbericht der
K._ eingeholt.24 Nach diesem wurde für beide Giebel (Nord und Süd) für oberkant
First eine Höhe von 674,44 m.ü.M. ermittelt, wie die Gemeinde den Beteiligten mit
Verfügung vom 25. August 2017, berichtigt mit Verfügung vom 29. August 2017, mitteilte.25
Diese Vermessung wurde ohne Einschränkungen, welche zu Unsicherheiten führen
könnten, durchgeführt. Unbesehen der Berichtigung stand fest, dass beide Giebel bei
22 Plan "Baueingabe Ansichten" im Mst. 1:100 vom 16. April 2018 23 Mit Bewilligungsstempel der Gemeinde Hilterfingen vom 14. Dezember 2017 24 Vorakten, pag. 590 ff. 25 Vorakten, pag. 31 f. und 29 f.
RA Nr. 110/2018/12 16
oberkant First 674,44 m.ü.M. hoch sind. Auf S. 1 des Vermessungsberichts wird mittels
Fotografien aufgezeigt, dass der Vermessungspunkt H10 (672,16 m.ü.M.) am Schnittpunkt
der Südfassade mit dem Dach gemessen wurde und die Vermessungspunkte H11 und
H12 (beide 668,48 m.ü.M.) oberkant Balkon im Erdgeschoss. Auf einer Fotografie auf S. 2
des Vermessungsberichts wird irrtümlich der Vermessungspunkt H11 (statt H10) am
Schnittpunkt der Südfassade mit dem Dach angezeigt. Dies führt jedoch nicht dazu, dass
die Zuverlässigkeit der gemessenen Höhenangaben in Zweifel gezogen werden muss. Im
Zusammenhang mit den übrigen Teilen des Vermessungsberichts, namentlich auch mit der
Angabe der Vermessungspunkte auf dem Situationsplan26, wird der Irrtum geklärt. Nach
dem Gesagten ist es zudem korrekt, dass im Vermessungsbericht die Gebäudehöhe bis
oberkant Dachkonstruktion (ohne Dachhaut) gemessen wird. Demnach ist davon
auszugehen, dass die Vermessung gemäss dem Bericht der K._ die tatsächlichen
Verhältnisse wiedergibt und sich oberkant First beim Nord- und beim Südgiebel, wie auf
den Projektplänen angegeben, auf einer Höhe von 674,44 m.ü.M. befindet. Die
Vorschriften über die zulässige Gebäudehöhe sind damit eingehalten.
Die Beschwerdeführenden stützen ihre Befürchtung, das Fundament des Hauses sei höher
erstellt worden als im Projektplan angegeben, auf ihren Eindruck, dass die Garageneinfahrt
steiler aussehe als im Projektplan verzeichnet. Gemäss Vermessung durch die
K._ befindet sich die Höhe von oberkant Balkon im Erdgeschoss bei 668,48
m.ü.M.; auf dem Projektplan ist die Höhe von oberkant Erdgeschoss mit 668,56 m.ü.M.
angegeben. Nach dem Vermessungsbericht der N._, den die
Beschwerdeführenden eingereicht haben, ist die Höhe des Erdgeschosses korrekt. Die
Beschwerdegegnerin weist in ihrer Beschwerdeantwort darauf hin, dass sich die Strasse im
Gefälle befinde. Der Niveauunterschied zwischen Gebäude und Strasse sei daher nicht an
allen Stellen der Garagenausfahrt gleich. Der Umgebungsplan27 zeigt auf der
Garageneinfahrt ein Gefälle von zwischen 9 % und 16 %. Wie gezeigt, ist auf Grundlage
der Vermessungen davon auszugehen, dass die Höhen von Erdgeschoss und
darüberliegenden Gebäudeteilen plangemäss erstellt wurden, d.h. entsprechend dem im
angefochtenen Entscheid bewilligten Projektplan "Baueingabe Ansichten" sowie im
entsprechenden Plan der Projektänderung vom 17. April 2018. Es besteht kein Anlass für
Zweifel an der korrekten Erstellung des Fundaments.
26 Vorakten, pag. 594 27 "Plangrundlage Var. 3 Umgebungsarbeiten DEFH Tannenbühl" vom 19. Juli 2017, mit Bewilligungsstempel der Gemeinde Hilterfingen vom 14. Dezember 2017
RA Nr. 110/2018/12 17
RA Nr. 110/2018/12 18
4. Balkon im Erdgeschoss, Projektänderung
a) Die Gemeinde hat das Bauvorhaben unter der Bedingung bewilligt, dass der Balkon
im Erdgeschoss verkleinert wird, wofür zwei Optionen (Unterbrechung in der Länge oder
Reduktion der Tiefe) zur Verfügung stünden.
b) Der angefochtene Entscheid krankt daran, dass offen bleibt, welche Ausgestaltung
des Bauvorhabens bewilligt wird. Es handelt sich um ein nachträgliches
Baubewilligungsverfahren. Der Balkon ist bereits im Rohbau erstellt worden. Gleichzeitig
mit dem Entscheid über das Baugesuch war daher auch über die Notwendigkeit und den
Umfang von Massnahmen zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands zu
entscheiden (Art. 46 Abs. 2 Bst. d und e BauG). Dies setzte voraus, dass der rechtmässige
Zustand definiert und mit der bereits erstellten Baute verglichen wird. Eine Baubewilligung,
die der Bauherrschaft verschiedene Optionen gewährt, legt den rechtmässigen Zustand
nicht fest und ermöglicht damit keinen Entscheid über eine allfällige Wiederherstellung.
Daher war es nicht statthaft, die Baubewilligung unter die Bedingung zu stellen, dass eine
von zwei Optionen gewählt wird. Eine Baubewilligung muss sich zudem immer auf ein
konkretes Baugesuch beziehen.28 Die Bauherrschaft hatte in ihrem Baugesuch keine der
von der Gemeinde gutgeheissenen Optionen beantragt. Die Gemeinde hätte der
Beschwerdegegnerin im Verlauf des Baubewilligungsverfahrens Gelegenheit zur
Projektänderung geben können. Die Beurteilung einer Projektänderung von Amtes wegen
ist hingegen ausgeschlossen.29
c) Das Rechtsamt hat der Beschwerdegegnerin mit Verfügung vom 5. März 2018 die
Möglichkeit eingeräumt, eine Projektänderung einzureichen. Diese machte davon mit
Eingabe vom 17. April 2018 Gebrauch. Gemäss dieser Projektänderung wird der
südseitige Balkon im Erdgeschoss des Gebäudes auf seiner gesamten Länge um 0,70 m
in der Tiefe reduziert, so dass er neu 2,30 m (statt 3 m gemäss Baugesuch vom 20. Juli
2017) tief ist. Damit wird der Strassenabstand gemäss Art. 612 Abs. 1 i.V.m. Art. 212 Abs.
1 GBR30 nunmehr eingehalten. Weitere Änderungen werden in den Plänen des
Projektänderungsgesuchs vom 17. April 2018 nicht dargestellt.
28 Vgl. VGE 2016/82, E. 3.3 29 Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 32-32d N. 15 30 Baureglement der Einwohnergemeinde Hilterfingen vom 9. Oktober 2014, vom Amt für Gemeinden und Raumordnung (AGR) genehmigt am 9. Oktober 2014
RA Nr. 110/2018/12 19
Die Beschwerdeführenden zeigen sich in ihrer Stellungnahme vom 17. Mai 2018 erstaunt,
dass die neu eingereichten Pläne von den mit Entscheid der BVE vom 19. Oktober 2016
rechtskräftig bewilligten Plänen, z.B. bezüglich Abstände oder Höhenmasse, abwichen,
obwohl dies nicht Gegenstand der Projektänderung gewesen sei. Die Einhaltung der
entsprechenden Bestimmungen sei zu prüfen.
Auf den Plänen der Projektänderung vom 17. April 2018, namentlich auf dem
Situationsplan vom 16. April 2018, werden für die Massangaben teilweise andere
Referenzpunkte verwendet als auf früheren Plänen. Die Pläne der Projektänderung vom
17. April 2018 zeigen jedoch nicht, dass die Grenz- und Gebäudeabstände oder (mit
Ausnahme des Balkons) die äusseren Masse des Gebäudes (namentlich die
Gebäudehöhe) gegenüber den mit Entscheid der BVE vom 19. Oktober 2016 bewilligten
Pläne mehr geändert hätten, als in den Baugesuchsunterlagen vom 20. Juli 2017 als
Änderung dargestellt wird.
d) Laut Art. 43 BewD kann der Baugesuchsteller während der Hängigkeit eines
Baubewilligungsverfahrens oder eines nachfolgenden Beschwerdeverfahrens vor der BVE
eine Projektänderung einreichen, ohne dass deshalb ein neues Baubewilligungsverfahren eingeleitet werden muss. Eine Projektänderung liegt vor, wenn das Bauvorhaben in seinen
Grundzügen gleich bleibt. Diese Voraussetzung ist hier erfüllt, da einzig der Balkon im
Erdgeschoss in der Tiefe reduziert wird.
Erfolgt die Projektänderung im Baubeschwerdeverfahren, sind die Gemeinde, die
Gegenpartei und die von der Projektänderung berührten Dritten anzuhören. Die
Beschwerdeinstanz kann das Verfahren ohne erneute Veröffentlichung fortsetzen, wenn
öffentliche oder wesentliche nachbarliche Interessen nicht zusätzlich betroffen sind. Sie
kann die Sache zur Weiterbehandlung an die Vorinstanz zurückweisen oder selbst über die
Projektänderung entscheiden (Art. 43 Abs. 2 und 3 BewD). Vorliegend sind die
Voraussetzungen für eine Fortsetzung des Verfahrens ohne erneute Veröffentlichung
erfüllt; die Anhörungsberechtigten erhielten Gelegenheit zur Stellungnahme. Der
Sachverhalt ist zudem genügend abgeklärt, so dass die BVE selbst über die
Projektänderung entscheiden kann.
RA Nr. 110/2018/12 20
e) Mit der Projektänderung vom 17. April 2018 wird der erforderliche Strassenabstand
nunmehr eingehalten. Das Bauvorhaben erfordert damit keine Ausnahmebewilligung mehr.
Die Projektänderung entspricht den anwendbaren Vorschriften und kann bewilligt werden.
5. Bepflanzung
a) Die Beschwerdeführenden hatten im erstinstanzlichen Verfahren vorgebracht, auf der
Nordseite des Grundstücks seien hochstämmige Bäume geplant, welche den dafür in
Anhang A153 GBR vorgesehenen Grenzabstand nicht einhielten.31 Nach Anhang A153
GBR müssen hochstämmige Zierbäume einen Grenzabstand von 5 m einhalten,
hochstämmige Obstbäume einen solchen von 3 m. Die Gemeinde erwog im angefochtenen
Entscheid, gemäss Nachfrage der Bauverwaltung seien hochstämmige Obstbäume
gemeint, so dass ein Grenzabstand von 3 m genügt. Die Beschwerdeführenden
bemängeln, aus den Plänen gehe nicht hervor, dass Obstbäume gemeint seien. Die
Beschwerdegegnerin hat mit ihrer Beschwerdeantwort die Kopie eines
Umgebungsgestaltungsplans vom 19. Juli 2017 / rev. 16. August 2017 eingereicht. Auf
diesem sind auf der Nordseite des Grundstücks zwei Bäume eingezeichnet, welche mit der
Legende "Hochstamm Obstbaum (nach Wahl BH) Grenzabstand 3 m" versehen sind. Das
Baugesuch sei entsprechend zu korrigieren. Die Beschwerdeführenden beantragen in
ihren Schlussbemerkungen vom 12. Juli 2018 sinngemäss, dass die Baubewilligung,
soweit sie erteilt bzw. bestätigt wird, diesbezüglich präzisiert werde.
b) Der mit dem angefochtenen Entscheid bewilligte Umgebungsgestaltungsplan ist
insoweit unklar, als die auf der Nordseite des Grundstücks vorgesehenen zwei Bäume
lediglich als "Hochstamm" bezeichnet sind, ohne Erläuterung, ob Zier- oder Obstbäume
gemeint sind. Die Beschwerdegegnerin wie auch die Beschwerdeführenden beantragen
eine Präzisierung, wonach die vorgesehene Bepflanzung mit zwei hochstämmigen
Bäumen auf der Nordseite des Grundstücks mit Obstbäumen (nicht Zierbäumen)
vorzunehmen ist und dabei ein Grenzabstand von 3 m gewahrt werden muss. Bei
Bauvorhaben, die je nach ihrer Gestaltung gesetzeskonform oder gesetzwidrig sein
können, kann mittels Nebenbestimmungen (Bedingungen oder Auflagen) die Einhaltung
der Vorschriften sichergestellt werden (Art. 29 Abs. 2 und Art. 38 Abs. 3 BauG). Unter
Auflagen werden Pflichten verstanden, die mit einer Baubewilligung verbunden sind. Die
31 Vgl. "Plangrundlage Var. 3 Umgebungsarbeiten DEFH Q._" vom 19. Juli 2017, mit Bewilligungsstempel der Gemeinde Hilterfingen vom 14. Dezember 2017
RA Nr. 110/2018/12 21
Nichterfüllung einer Auflage berührt die Geltung der Baubewilligung nicht, kann aber
baupolizeiliche Massnahmen – insbesondere die Ersatzvornahme – und eine Bestrafung
nach sich ziehen.32 Vorliegend kommt eine Auflage mit den erwähnten Präzisierungen zur
Bepflanzung in Betracht. Auflagen müssen in einem engen sachlichen Zusammenhang zur
erteilten Baubewilligung stehen und verhältnismässig sein. Verhältnismässig ist eine
Nebenbestimmung nur dann, wenn sie zum Erreichen des angestrebten Ziels erforderlich,
geeignet und für den Bauherrn zumutbar ist. Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Die
Baubewilligung ist demnach mit einer Auflage zu ergänzen, wonach die vorgesehene
Bepflanzung mit zwei hochstämmigen Bäumen auf der Nordseite des Grundstücks mit
Obstbäumen (nicht Zierbäumen) vorzunehmen ist und dabei ein Grenzabstand von
mindestens 3 m gewahrt werden muss.
6. Gebäudebreite
In ihrer Beschwerde hatten die Beschwerdeführenden moniert, das Haus sei 16 m breit
und müsste daher gemäss Art. 212 Abs. 3 GBR gestaffelt sein. Die Gebäudebreite bildete
nicht Gegenstand der nachträglichen Projektänderung gemäss Baugesuch vom 20. Juli
2017. In ihren Schlussbemerkungen haben die Beschwerdeführenden diese Rüge
zurückgezogen.
7. Lärm
a) Die nachträgliche Projektänderung gemäss Baugesuch vom 20. Juli 2017 umfasst
den Einbau einer zweiten Wärmepumpe im Untergeschoss von Haus West.33 Nach dem
angefochtenen Entscheid müssen die diesbezüglichen Auflagen im Fachbericht
Immissionsschutz des beco vom 21. November 2017 eingehalten werden. Danach dürfen
die von der Wärmepumpe allein erzeugten Lärmimmissionen die Vorsorgewerte des beco
nicht überschreiten. Diese betragen bei der hier massgebenden Empflindlichkeitsstufe II
tagsüber (07.00 bis 19.00 Uhr) 43 dB(A) und nachts (19.00 bis 07.00 Uhr) 33 dB(A).34
32 Zaugg/ Ludwig, a.a.O., Art. 29 N. 1 33 Vgl. Plan "Baueingabe Grundrisse und Schnitt" vom 19. Mai 2016 / rev. 13. Juli 2017, mit Bewilligungsstempel der Gemeinde Hilterfingen vom 14. Dezember 2017 34 Vorakten, pag. 236 ff.
RA Nr. 110/2018/12 22
Die Beschwerdeführenden rügten in ihrer Beschwerde zunächst, der erforderliche
Lärmschutznachweis fehle in den Baugesuchsunterlagen. Mit Verfügung vom 5. März 2018
stellte das Rechtsamt den Beschwerdeführenden Kopien verschiedener Unterlagen aus
den Vorakten zu, darunter den Lärmschutznachweis der O._ mit Eingangsstempel
der Bauverwaltung Hilterfingen vom 15. November 2017, sowie die Erläuterungen
"Schalldämmung von der Heizung zu lärmempfindlichen Räumen des Nachbarhauses" der
O._ vom 14. November 2017. Mit Stellungnahme vom 17. Mai 2018 hielten die
Beschwerdeführenden fest, dass gemäss den erwähnten Erläuterungen im Sinne der
Vorsorge eine Bedämpfung der Fortluftschächte vorgesehen sei. Die
Beschwerdeführenden beantragen, dass diese Massnahme verbindlich angeordnet werde.
b) Als neue ortsfeste Anlage muss die Wärmepumpe die Planungswerte gemäss Art. 25
Abs. 1 USG35 i.V.m. Art. 7 Abs. 1 Bst. b und Anhang 6 LSV36 einhalten. Darüber hinaus
müssen die Lärmimmissionen im Rahmen der Vorsorge so weit begrenzt werden, als dies
technisch und betrieblich möglich sowie wirtschaftlich tragbar ist (Art. 11 Abs. 2 USG i.V.m.
Art. 7 Abs. 1 Bst. a LSV). Auch wenn die Planungswerte eingehalten sind, ist somit stets
anhand der in Art. 11 Abs. 2 USG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 Bst. a LSV genannten Kriterien im
Einzelfall zu prüfen, ob im Rahmen des Vorsorgeprinzips zusätzliche
Emissionsbegrenzungen erforderlich sind. Als verhältnismässig gelten weitergehende
Emissionsbeschränkungen dabei, wenn mit relativ geringem Aufwand eine wesentliche
Reduktion der Emissionen erreicht werden kann. Das gilt auch, wenn es sich um
geringfügige Emissionen handelt.
Nach der Praxis des beco wird dem Vorsorgeprinzip genügend Rechnung getragen, wenn
die von ihm festgelegten, unterhalb der Planungswerte liegenden sogenannten
Vorsorgewerte eingehalten sind. Nach der neueren Rechtsprechung des
Verwaltungsgerichts greift die Schlussfolgerung, dass damit dem Vorsorgeprinzip Genüge
getan ist, aber jedenfalls dann zu kurz, wenn weder Alternativstandorte noch
Schallschutzmassnahmen am gewählten Standort auf ihre technische und betriebliche
Umsetzbarkeit sowie ihre wirtschaftliche Tragbarkeit hin geprüft worden sind. Eine
Einzelfallprüfung darf nicht gänzlich unterbleiben.37
35 Bundesgesetz vom 7. Oktober 1983 über den Umweltschutz (Umweltschutzgesetz, USG; SR 814.01) 36 Lärmschutz-Verordnung des Bundesrates vom 15. Dezember 1986 (LSV; SR 814.41) 37 VGE 2016/82 vom 6. April 2017, E. 3.4 und 3.5
RA Nr. 110/2018/12 23
c) Gemäss dem Lärmschutznachweis der O._38 ist von einem
Beurteilungspegel von 32,4 dB(A) auszugehen. Dabei ist berücksichtigt, dass als
Lärmschutzmassnahme ein "Wetterschutzgitter schallgedämmt" angebracht werden soll,
welches den Beurteilungspegel um ca. 3 dB(A) reduziert. Weitere Lärmschutzmassnahmen
sind auf dem Lärmschutznachweis nicht aufgeführt.
Mit dem errechneten Beurteilungspegel von 32,4 dB(A) werden sowohl die Planungswerte
(55 dB(A) zur akustischen Tageszeit und 45 dB(A) zur akustischen Nachtzeit)39 eingehalten
als auch die Vorsorgewerte des beco (43 dB(A) tagsüber und 33 dB(A) nachts). Bei der
Einzelfallprüfung drängen sich keine Überlegungen zu möglichen Alternativstandorten auf,
da sich der vorgesehene Standort im Gebäudeinneren befindet, also an einem günstigen
Standort im Hinblick auf die Reduktion von Lärmimmissionen. Bei Wärmepumpen im
Gebäudeinneren sind gemäss den Ausführungen auf der einschlägigen Internetseite des
Cercle bruit40 verschiedene Massnahmen zur Dämpfung des Luftschalls möglich,
namentlich Schallschutzhauben, Schalldämpfer an Schächten, Lüftungskanälen und
Wetterschutzgittern, tiefe Lichtschächte oder die Abschirmung von Lichtschächten.
d) Mit Verfügung vom 31. Mai 2018 bat das Rechtsamt die Beschwerdegegnerin um
Mitteilung, welche lärmmindernden Massnahmen an den Fortluftschächten vom
Bauvorhaben umfasst würden, und in welchem Umfang damit eine Lärmreduktion erreicht
werden könne. Die Beschwerdegegnerin teilte mit Schreiben vom 22. Juni 2018 mit, nebst
dem gedämpften Wetterschutzgitter sei der Einbau im tief liegenden Lichtschacht auf einer
Tiefe von 1,5 m geplant. Gemäss dem Formular Lärmschutznachweis des Cercle bruit
kann damit eine Reduktion um weitere 5 dB(A) erreicht werden.
Mit dem gewählten Standort, dem Einbau im tief liegenden Lichtschacht und dem
gedämpften Wetterschutzgitter sorgt die Beschwerdegegnerin nicht nur für die Einhaltung
der Planungswerte, sondern sie setzt damit auch im konkreten Einzelfall sinnvolle
Massnahmen zur Lärmminderung um, die eine Reduktion des Lärms bis unter die vom
38 Vorakten, pag. 483 39 Anhang 6 LSV, bei der massgebenden Empfindlichkeitsstufe II 40 http://www.laerm.ch/de/laermsorgen/laermquellen-und-beurteilung/energie-und-versorgung/waermepumpen/ waermepumpen.html
RA Nr. 110/2018/12 24
beco definierten Vorsorgewerte bewirken. Unter Berücksichtigung des
Verhältnismässigkeitsgrundsatzes wird damit dem Vorsorgeprinzip Genüge getan.
Aus den Baugesuchsunterlagen geht nicht hervor, dass der Einbau im 1,5 m tiefen
Lichtschacht erfolgen soll. Auf dem Lärmschutznachweis ist die Lärmschutzmassnahme
"Lichtschacht klein (ca. 1,5 m tief, ca. -5 dB)" nicht markiert. Die Umsetzung dieser
lärmmindernden Massnahme ist daher mittels einer entsprechenden Auflage
sicherzustellen.
8. Baustellenorganisation
In ihrer Beschwerde äusserten die Beschwerdeführenden die Befürchtung, dass der
Baustellenverkehr zu längeren Wartezeiten beim Wegfahren führen könnte und dass ihr
Parkplatz ohne Erlaubnis als Wendeplatz verwendet werde. In ihren Schlussbemerkungen
vom 12. Juli 2018 ziehen sie diese Rüge zurück, da die Baustellenorganisation nicht
Gegenstand des Bauvorhabens bilde. Die Rüge muss daher nicht geprüft werden. Sofern
es zu Störungen der öffentlichen Ordnung oder zur Verletzung baurechtlicher Vorschriften
(insbesondere Art. 75 ff. BauV41) kommt, ist es an der zuständigen Gemeindebehörde,
baupolizeilich einzuschreiten (Art. 45 Abs. 1 und 2 BauG).
9. Wiederherstellung
a) Nach dem Gesagten kann das nachträgliche Baugesuch vom 20. Juli 2017 mit der
Projektänderung vom 17. April 2018 mit Auflagen betreffend die Bepflanzung und
betreffend Massnahmen zur Minderung der Lärmimmissionen von der Wärmepumpe
bewilligt werden. Gemäss der Projektänderung vom 17. April 2018 wird der bereits im
Rohbau erstellte Balkon im Erdgeschoss um 0,70 m verkürzt.
b) Soweit ein bereits ausgeführtes Bauvorhaben im nachträglichen
Baubewilligungsverfahren nicht bewilligt wird, ist nach Art. 46 Abs. 2 Bst. e BauG über die
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands zu entscheiden. Die
41 Bauverordnung vom 6. März 1985 (BauV; BSG 721.1)
RA Nr. 110/2018/12 25
Wiederherstellungsverfügung muss im öffentlichen Interesse liegen, verhältnismässig sein
und darf den Vertrauensgrundsatz nicht verletzen. Eine Wiederherstellungsmassnahme ist
verhältnismässig, wenn sie geeignet ist, das angestrebte Ziel zu erreichen, nicht weiter
geht, als zur Herstellung des rechtmässigen Zustands nötig ist und die Belastung für die
pflichtige Person in einem vernünftigen Verhältnis zum verfolgten Ziel steht.42
Das Rechtsamt hat den Verfahrensbeteiligten mit Verfügung vom 31. Mai 2018 mitgeteilt,
es werde in Betracht gezogen, dass bei Bewilligung der Projektänderung der Rückbau des
Balkons auf das bewilligte Mass innert drei Monaten ab Rechtskraft des Entscheids
angeordnet werden solle. Es gewährte den Verfahrensbeteiligten dazu das rechtliche
Gehör.
Die Beschwerdeführenden vertreten mit Stellungnahme vom 8. Juni 2018 den Standpunkt,
mit der Projektänderung sei der Aufschub des Wiederherstellungsverfahrens für den nicht
bewilligungsfähigen Teil des Balkons wieder entfallen, so dass diesbezüglich die
Wiederherstellungsanordnung der Gemeinde vom 20. Juni 2018 (recte: 2017) in
Rechtskraft erwachse. Jedenfalls seien die Voraussetzungen für eine Wiederherstellung
gegeben. Die Beschwerdegegnerin erklärt mit Stellungnahme vom 22. Juni 2018 ihre
Absicht, im Falle der Bewilligung der Projektänderung den Balkon auf das bewilligte Mass
zurückzubauen, sobald der Baustopp durch die Gemeinde aufgehoben worden sei.
c) Nach Art. 46 Abs. 2 Bst. b BauG43 wird die Wiederherstellungsverfügung
aufgeschoben, wenn der Pflichtige innert 30 Tagen seit ihrer Eröffnung ein Gesuch um
nachträgliche Baubewilligung einreicht. Nach konstanter Praxis des Rechtsamtes ist diese
Bestimmung so zu verstehen, dass die Wiederherstellungsverfügung von Gesetzes wegen
dahinfällt, wenn das Gesuch innert dieser Frist eingereicht wird.44 Erweist sich das im
Baugesuch formulierte Vorhaben als nicht oder nur teilweise bewilligungsfähig, ist im
Bauentscheid (ggf. erneut) über die Wiederherstellung zu befinden (Art. 46 Abs. 2 Bst. e
BauG). Dieses Vorgehen liegt im Interesse der Rechtssicherheit. Auch die
Beschwerdeführenden sprechen sich letztlich dafür aus, dass die Wiederherstellung im
Beschwerdeentscheid verfügt wird.
42 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 46 N. 9; BVR 2013 S. 85 E. 5.1 43 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721.0) 44 Rolf Zürcher, Verfahren zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands; nachträgliches Baubewilligungsverfahren, in: KPG-Bulletin 6/1990 S. 18 ff. mit Hinweis auf BVR 1990 S. 396
RA Nr. 110/2018/12 26
d) Ein öffentliches Interesse an der Wiederherstellung ist gegeben, da mit dieser die
Einhaltung der baurechtlichen Vorschriften durchgesetzt wird. Die angeordneten
Wiederherstellungsmassnahmen einschliesslich der dreimonatigen Umsetzungsfrist sind
zur Erreichung dieses Ziels geeignet und erforderlich. Der Verhältnismässigkeitsgrundsatz
und das Vertrauensprinzip sind gewahrt. Damit sind die Voraussetzungen einer
Wiederherstellungsanordnung erfüllt. Dies wird von keiner Seite bestritten.
e) Mit dem Beschwerdeentscheid wird verbindlich festgelegt, in welchem Umfang das
Bauvorhaben bewilligt wird und welche Massnahmen zur Wiederherstellung des
rechtmässigen Zustands zu treffen sind. Für die Dauer des Verfahrens geltende Regeln
(Baustopp bzw. aufschiebende Wirkung nach Art. 68 Abs. 1 VRPG) entfallen mit dem
Endentscheid. Mit dessen Rechtskraft werden die angeordneten Massnahmen vollziehbar.
10. Kosten
a) Die Verfahrenskosten im Beschwerdeverfahren bestehen aus einer Pauschalgebühr.
Diese wird festgesetzt auf Fr. 2'800.– (Art. 103 Abs. 2 VRPG i.V.m. Art. 19 Abs. 1 und
Art. 20 Abs. 1 GebV45). Darin eingeschlossen sind die Kosten der Verfügung vom 19. April
2018.
Gemäss Art. 108 Abs. 1 VRPG werden die Verfahrenskosten der unterliegenden Partei
auferlegt, es sei denn, das prozessuale Verhalten einer Partei gebiete eine andere
Verlegung oder die besonderen Umstände rechtfertigten, keine Verfahrenskosten zu
erheben.
Mit der Projektänderung vom 17. April 2018 hat die Beschwerdegegnerin die
Voraussetzungen dafür geschaffen, dass der Balkon bewilligt und die entsprechende
Wiederherstellung bzw. der Rückbau auf das bewilligte Mass angeordnet werden kann.
Damit wurde dem diesbezüglichen Antrag der Beschwerdeführenden entsprochen.
Bezüglich Bepflanzung und Lärmminderung bei der Wärmepumpe hat die
Beschwerdegegnerin im Beschwerdeverfahren Zusagen gemacht. Die entsprechenden
45 Verordnung vom 22. Februar 1995 über die Gebühren der Kantonsverwaltung (Gebührenverordnung, GebV; BSG 154.21)
RA Nr. 110/2018/12 27
Auflagen tragen den in der Beschwerde geäusserte Anliegen Rechnung. Insoweit gilt die
Beschwerdegegnerin als unterliegende Partei.
Die Beschwerdeführenden dringen sodann mit der Rüge durch, dass im erstinstanzlichen
Verfahren ihr rechtliches Gehör verletzt worden sei. Die Gehörsverletzung konnte im
Beschwerdeverfahren geheilt werden. Sie ist jedoch bei der Kostenverlegung zu
berücksichtigen. Die durch die Gehörsverletzung entstandenen Verfahrenskosten sind
durch die Gemeinde als Vorinstanz verursacht worden. Dieser sind gemäss Art. 108 Abs. 2
VRPG keine Kosten zu auferlegen; die entsprechenden Kosten trägt daher der Kanton. Die
Beschwerdeführenden haben ihre Rügen betreffend die Gebäudebreite und die
Baustellenorganisation im Rahmen ihrer Schlussbemerkungen zurückgezogen. Die Rüge
betreffend die Gebäudehöhe hat sich als unbegründet erwiesen. Insoweit gelten die
Beschwerdeführenden als unterliegend.
Hinsichtlich der Verfügung vom 19. April 2018 ist die Beschwerdegegnerin mit ihrem
Begehren um Entzug der aufschiebenden Wirkung unterlegen. Das Rechtsamt bewilligte
ihr jedoch vorsorgliche Massnahmen zum Zweck des Witterungsschutzes. Die
Beschwerdeführenden haben ihr Gesuch um Erlass eines Baustopps mit Eingabe vom 9.
April 2018 als Gesuch um Präzisierung, welche Bauarbeiten vom Baustopp umfasst
würden, aufrechterhalten. Mit Verfügung vom 19. April 2018, Ziffer 2 präzisierte das
Rechtsamt den Umfang der aufschiebenden Wirkung.
Gestützt auf diese Erwägungen sind die Verfahrenskosten im Umfang von drei Vierteln
(ausmachend Fr. 2'100.–) der Beschwerdegegnerin und im Umfang von einem Achtel
(ausmachend Fr. 350.–) den Beschwerdeführenden aufzuerlegen. Die restlichen
Verfahrenskosten von Fr. 350.– trägt der Kanton.
F._, G._, H._ sowie I._ wurden mit Verfügung vom
5. März 2018 als damalige Grundeigentümerinnen und Grundeigentümer der Bauparzellen
von Amtes wegen am Verfahren beteiligt. Sie teilten am 26. März 2018 mit, dass sie mit
der Beschwerdegegnerin über die Rückabwicklung der Grundstückskaufverträge
verhandelten und ihre Eingaben vorsorglich für den Fall erfolgten, dass die
Rückabwicklung nicht zustande kommen sollte. Am 3. August 2018 erklärten sie das
definitive Zustandekommen der Rückabwicklung und ihren Rückzug als Parteien des
Verfahrens. Die von ihnen im Verlauf des Verfahrens vorgebrachten Anträge und
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Ausführungen haben keinen Zusatzaufwand verursacht. Ihnen sind keine
Verfahrenskosten aufzuerlegen.
b) Gemäss Art. 108 Abs. 3 VRPG hat die unterliegende Partei der Gegenpartei die
Parteikosten zu ersetzen, sofern nicht deren prozessuales Verhalten oder die besonderen
Umstände eine andere Teilung oder Wettschlagung gebieten oder die Auflage der
Parteikosten an das Gemeinwesen als gerechtfertigt erscheint. Entsprechend dem oben
Ausgeführten hat die Beschwerdegegnerin den Beschwerdeführenden drei Viertel ihrer
Parteikosten zu ersetzen. Die Beschwerdeführenden haben der Beschwerdegegnerin ein
Achtel ihrer Parteikosten zu ersetzen. Die Gemeinde hat den Beschwerdeführenden ein
Achtel ihrer Parteikosten zu ersetzen.
Die Parteikosten umfassen den durch die berufsmässige Parteivertretung anfallenden
Aufwand (Art. 104 Abs. 1 VRPG). Nach Art. 11 Abs. 1 PKV46 beträgt das Honorar in
verwaltungsrechtlichen Beschwerdeverfahren Fr. 400.– bis Fr. 11'800.– pro Instanz.
Innerhalb des Rahmentarifs bemisst sich der Parteikostenersatz nach dem in der Sache
gebotenen Zeitaufwand sowie der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des
Prozesses (Art. 41 Abs. 3 KAG47). Aufgrund der beantragten Zwischenverfügung und der
Projektänderung vom 17. April 2018 waren im Verlauf des Beschwerdeverfahrens mehrere
Rechtsschriften zu verfassen. Der gebotene Zeitaufwand bewegte sich damit im Rahmen
des Durchschnittlichen. Auch die Bedeutung der Streitsache und die Schwierigkeit sind als
durchschnittlich zu werten.
Die Rechtsvertreter der Beschwerdeführenden machen Parteikosten im Umfang von
Fr. 8'628.45 (Honorar Fr. 7'778.20, Auslagen Fr. 233.35, Mehrwertsteuer Fr. 616.90)
geltend. Sie haben die Vertretung der Beschwerdeführenden erst im Verlauf des
Beschwerdeverfahrens übernommen. Die Beschwerdeschrift vom 15. Januar 2018 hatten
die Beschwerdeführenden noch persönlich verfasst. In Anbetracht dieses Umstandes und
der obigen Ausführungen zur Bemessung des Honorars erscheint ein Honorar von
Fr. 6'000.– als angemessen. Mit den Auslagen von Fr. 233.35 und der Mehrwertsteuer von
Fr. 479.95 ergeben sich massgebende Parteikosten der Beschwerdeführenden von
Fr. 6'713.30. Die Beschwerdegegnerin hat den Beschwerdeführenden drei Viertel dieser
46 Verordnung vom 17. Mai 2006 über die Bemessung des Parteikostenersatzes (Parteikostenverordnung; PKV; BSG 168.811) 47 Kantonales Anwaltsgesetz vom 28. März 2006 (KAG; BSG 168.11)
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Kosten, ausmachen Fr. 5'035.–, zu ersetzen. Die Gemeinde Hilterfingen hat den
Beschwerdeführenden ein Achtel dieser Kosten, ausmachend 839.15, zu ersetzen.
Der Rechtsvertreter der Beschwerdegegnerin macht Parteikosten im Umfang von
Fr. 6'628.95 (Honorar Fr. 6'100.–, Auslagen Fr. 55.–, Mehrwertsteuer Fr. 473.95) geltend.
Honorar und Auslagen geben zu keinen Bemerkungen Anlass. Die Beschwerdegegnerin ist
mehrwertsteuerpflichtig48 und kann somit die von ihrem Rechtsvertreter auf sie überwälzte
Mehrwertsteuer in ihrer eigenen Mehrwertsteuerabrechnung als Vorsteuer abziehen. Ihr
fällt daher betreffend Mehrwertsteuer kein Aufwand an und eine Abgeltung der
Mehrwertsteuer käme einer mit Art. 108 Abs. 3 i.V.m. Art. 104 Abs. 1 VRPG unvereinbaren
Überentschädigung gleich. Die in der Kostennote aufgeführte Mehrwertsteuer ist daher bei
der Bestimmung des Parteikostenersatzes nicht zu berücksichtigen.49 Es ist daher von
massgebenden Parteikosten der Beschwerdegegnerin von Fr. 6'155.– auszugehen. Die
Beschwerdeführenden haben ihr ein Achtel dieser Kosten, ausmachend Fr. 769.40, zu
erstatten.