Decision ID: 10cfdb1f-3fa6-564a-a2d5-24e15b9a8c46
Year: 2012
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
Das Eidgenössische Departement für Verteidigung, Bevölkerungsschutz
und Sport bzw. die armasuisse (im Folgenden: Vergabestelle), schrieb auf
der Internetplattform SIMAP am 29. September 2011 einen Dienstleis-
tungsauftrag für die Entsorgung von Sonder- und anderen kontrollpflichti-
gen Abfällen im offenen Verfahren aus (Meldungsnummer 689041). Die
ins Auge gefasste Dienstleistungsvereinbarung soll eine Laufzeit von
48 Monaten haben "mit einer Option für ein weiteres Jahr" (Punkt 2.5 der
Ausschreibung).
B.
Am 19. Januar 2012 publizierte die Vergabestelle auf SIMAP unter der
Meldungsnummer 723253 die Zuschlagserteilung an die Z._AG
(im Folgenden: Zuschlagsempfängerin).
C.
Gegen die Zuschlagsverfügung vom 19. Januar 2012 erhob die
X._AG (im Folgenden: Beschwerdeführerin), welche ebenfalls in-
nert Frist ein Angebot eingereicht hatte, mit Eingabe vom 8. Februar 2012
Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Die Beschwerdeführerin
beantragt in der Hauptsache die Aufhebung der Zuschlagsverfügung vom
19. Januar 2012 sowie die Zuschlagserteilung an sich selbst. Eventualiter
stellt sie Antrag auf Rückweisung der Sache zur Neubeurteilung an die
Vergabestelle.
D.
Mit superprovisorischer Anordnung vom 9. Februar 2012 untersagte der
Instruktionsrichter bis zum Entscheid über den Antrag betreffend die Ertei-
lung der aufschiebenden Wirkung alle Vollzugsvorkehrungen, namentlich
den Vertragsschluss mit der Zuschlagsempfängerin.
E.
Die Vergabestelle beantragte in ihrer Vernehmlassung vom 16. Februar
2012 die Gutheissung des Antrages auf Erteilung der aufschiebenden
Wirkung. Ausserdem verlangte sie namentlich mit Blick auf die Wahrung
von Geschäftsgeheimnissen die Beschränkung der Akteneinsicht. Zur de-
taillierten Darstellung des Sachverhalts in Bezug auf die instruktionsrich-
terliche Gewährung der Akteneinsicht wird auf den Sachverhalt des Zwi-
schenentscheides vom 14. Juni 2012 verwiesen.
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F.
Die Zuschlagsempfängerin, welcher mit Verfügung vom 9. Februar 2012
Frist bis zum 20. Februar 2012 zur freigestellten Stellungnahme zu den
prozessualen Anträgen angesetzt worden war, verzichtete auf die Beteili-
gung am Verfahren.
G.
Am 20. Februar 2012 wurde der Beschwerde aufgrund übereinstimmen-
der Anträge der Beschwerdeführerin und der Vergabestelle einzelrichter-
lich die aufschiebende Wirkung erteilt.
H.
In ihrer Beschwerdeergänzung vom 21. März 2012 bekräftigte die Be-
schwerdeführerin ihr Gesuch um Akteneinsicht in alle nicht vom Einsichts-
recht zwingend ausgenommenen Dokumente. Materiell stellte sie sich auf
den Standpunkt, die Preisberechnung sei fehlerhaft. Die Vergabestelle
habe offenbar die Einheitspreise pro Tonne aller zur Entsorgung nachge-
fragten Sonderabfälle zusammengezählt und so den Preis berechnet. Nur
so erkläre sich auch, dass trotz des siebenstelligen Auftragsvolumens die
Preisspanne mit Fr. 56'621.55 bis Fr. 99'200.00 angegeben worden sei.
Eine derartige Preisberechnung, welche die effektiv anfallende Menge pro
Sonderabfallart nicht berücksichtige, sei vergaberechtswidrig. Dies insbe-
sondere angesichts des Umstands, dass sich aus den Akten des Verga-
beverfahrens ergebe, dass die Mengen pro Abfallgattung tatsächlich sehr
unterschiedlich seien.
I.
Die Vergabestelle führte mit Eingabe vom 2. April 2012 insbesondere aus,
das Pflichtenheft sei Teil der Ausschreibungsunterlagen. Die Ausschrei-
bung sei wiederum ein Anfechtungsobjekt im Sinne von Art. 29 Abs. 1
Bst. b des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche
Beschaffungswesen (BöB, SR 172.056.1). Die Frist zur Anfechtung dieser
Verfügung sei 20 Tage nach Publikationsdatum, also am 29. Oktober
2011, abgelaufen und die Ausschreibungsunterlagen seien somit in for-
melle Rechtskraft erwachsen. Die Vergabestelle beantrage daher, auf
diese verspätet vorgebrachten Rügen, wonach die Ausschreibungsunter-
lagen bzw. das Pflichtenheft vergaberechtswidrig seien, nicht einzutreten.
J.
Mit Verfügung vom 3. April 2012 wurde der Schriftenwechsel entspre-
chend den Vorbringen der Vergabestelle einstweilen namentlich auf die
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Frage beschränkt, ob sowohl Ausschreibung als auch Ausschreibungsun-
terlagen "in formelle Rechtskraft erwachsen" seien und ob dies zur Folge
habe, dass die Rügen der Beschwerdeführerin betreffend die Preis-
berechnung verspätet seien.
K.
Die Beschwerdeführerin bestritt in ihrer Stellungnahme vom 16. April
2012 sämtliche von der Vergabestelle mit Eingabe vom 2. April 2012 ge-
machten Vorbringen. Zur formellen Rechtskraft der Ausschreibung bzw.
der Ausschreibungsunterlagen führte die Beschwerdeführerin namentlich
aus, es sei aus der Ausschreibung und den Ausschreibungsunterlagen
nicht ersichtlich gewesen, dass die Vergabestelle den Zuschlagspreis feh-
lerhaft errechnen würde. Selbst wenn demnach eine selbständige Anfech-
tung der Ausschreibungsunterlagen möglich gewesen wäre, hätte die Be-
schwerdeführerin hierzu keinen Anlass gehabt. Der Vorwurf der Vergabe-
stelle, die Beschwerdeführerin habe gewisse Rügen verspätet vorge-
bracht, erweise sich somit als haltlos.
L.
Mit Stellungnahme vom 30. April 2012 beantragte die Vergabestelle die
Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei, eventualiter
die Rückweisung der Sache "zur Neuauflage" an die Vorinstanz. Insbe-
sondere seien die Rügen der Beschwerdeführerin mangels Unvorherseh-
barkeit des gewählten Vorgehens als verspätet zu betrachten. Zur Be-
gründung ihres Eventualbegehrens auf Rückweisung an die Vorinstanz
"zur Neuauflage" führt sie aus, diese sei einerseits sachgerecht, weil die
Mitbewerber ihre Preise pro Gut ebenfalls anpassen wollen. Andererseits
müsse die Vergabebehörde den Warenkorb grundsätzlich hinsichtlich der
Gewichtung einzelner Güter überprüfen und allenfalls neue Gewichtun-
gen oder gar Streichungen aus der Liste vornehmen, um zu einem wirt-
schaftlich ebenfalls vertretbaren Ergebnis zu kommen.
M.
Die Beschwerdeführerin hielt in ihrer Stellungnahme vom 8. Mai 2012
vollumfänglich an ihren Rechtsbegehren gemäss Beschwerde vom
8. Februar 2012 fest. Die Vergabestelle erkläre nicht, weshalb die Be-
schwerdeführerin bereits die Ausschreibung hätte anfechten müssen.
Insbesondere lege sie nicht dar, inwiefern es für die Beschwerdeführerin
erkennbar gewesen wäre, dass die Vergabestelle trotz Durchführung
einer GATT/WTO-Ausschreibung sowie der Mitteilung der benötigten
Mengen an alle Anbieter einfach die einzelnen Einheitspreise (ohne Ge-
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wichtung) zusammenzählen würde. Zu den Ausführungen der Vergabe-
stelle hinsichtlich der Aufhebung des Zuschlages und der Rückweisung
der Sache führt die Beschwerdeführerin aus, daraus lasse sich ableiten,
dass selbst aus der Sicht der Vergabestelle Fehler im Submissionsverfah-
ren begangen worden seien. In Bezug auf den Eventualantrag der Verga-
bestelle macht sie geltend, wenn das Bundesverwaltungsgericht die ent-
sprechenden Berechnungen nicht selbst anstellen wolle, sei die Sache –
lediglich – zur korrekten Berechnung der Preise an die Vorinstanz zu-
rückzuweisen, ohne dass die Angebote verändert werden dürfen. Da
sämtliche Preise bekannt seien, würde eine Neuausschreibung einem
unzulässigen Abbruch des Vergabeverfahrens gleichkommen.
N.
Mit Zwischenentscheid vom 14. Juni 2012 stellte das Gericht fest, dass
die Tatsache, dass die Ausschreibung unangefochten in Rechtskraft er-
wachsen ist, der materiellen Beurteilung der Rügen der Beschwerdefüh-
rerin betreffend die Preisberechnung durch die Vergabestelle nicht entge-
gen steht. Dieser Zwischenentscheid blieb unangefochten.
O.
Am 18. Juni 2012 wurde die am 3. April 2012 angeordnete Beschränkung
des Schriftenwechsels aufgehoben und der Vergabestelle bis zum 2. Juli
2012 Frist gesetzt, um sich zum Dispositiv des Endentscheides und den
Modalitäten der Rückweisung zu äussern.
P.
Mit Eingabe vom 2. Juli 2012 beantragt die Vergabestelle in Anbetracht
des Zwischenentscheides vom 14. Juni 2012 die Aufhebung des Zu-
schlags. Ausserdem sei das der Vernehmlassung beiliegende Preisblatt
in das Dispositiv aufzunehmen. Schliesslich sei die Vergabestelle anzu-
weisen, die Teilnehmer im Vergabeverfahren zur Offertstellung gestützt
auf das eingereichte Preisblatt einzuladen. Eventualiter sei die Sache an
die Vergabestelle zur neuen Ausschreibung zurückzuweisen mit der Auf-
lage, die Zuschlagskriterien so zu gestalten, dass Mengen, Preise und
Lieferorte pro VeVa-Kategorie anzubieten sind und die Mengen und Lie-
ferorte basierend auf den Erfahrungswerten 2010 durch die Vergabestelle
im Voraus anzugeben sind. Zur Begründung führt die Vergabestelle aus,
im Rahmen des Vergabeverfahrens sei dem Gesichtspunkt der Gleichbe-
handlung der Anbieter Rechnung zu tragen. Da das Gericht festgestellt
habe, dass in den Ausschreibungsunterlagen lediglich die Verrechnungs-
einheiten publiziert worden seien, ohne darauf hinzuweisen, dass die
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Einheitspreise nicht mit vorbestimmten Mengen publiziert würden. War
dieser Mangel für die Beschwerdeführerin nicht erkennbar, so gelte dies
auch für die anderen Anbieter. Eine neuerliche Offertanfrage sei zur Wah-
rung der Gleichbehandlung geboten. Einen Abbruch des Verfahrens
schliesst die Vergabestelle demgegenüber aus. Soweit dem Antrag auf
Verbindlicherklärung des Preisblattes kein Erfolg beschieden sei, sei das
Verfahren durch Rückweisung zu erledigen.
Q.
Die Beschwerdeführerin hält mit Eingabe vom 13. Juli 2012 an den mit
der Beschwerde vom 8. Februar 2012 gestellten Rechtsbegehren vollum-
fänglich fest. Die Vergabestelle gehe offenbar nach wie vor davon aus, es
sei zulässig, die einzelnen Preise pro Abfallgattung ohne Multiplikation mit
der anfallenden Menge zusammenzuzählen, um so den Zuschlagspreis
zu berechnen. Ein solches Vorgehen sei indessen vergaberechtswidrig.
Demnach sei für den Fall einer Rückweisung explizit festzuhalten, dass
die Vergabestelle zur Bestimmung des wirtschaftlich günstigsten Ange-
bots die Einheitspreise pro Stück je Abfallmenge mit den voraussichtlich
benötigten Abfallmengen zu multiplizieren habe. Ausserdem basiere die
mit Eingabe vom 2. Juli 2012 eingereichte rektifizierte Liste auf den be-
reits bekannten Beilagen 3b und 3c. Demnach gebe es keinen Anlass für
eine neue Offertanfrage oder gar eine Neuausschreibung. Vielmehr sei
die Evaluierung des wirtschaftlich günstigsten Angebots aufgrund der be-
reits eingereichten Offerten vorzunehmen.
R.
Mit Verfügung vom 17. Juli 2012 wurde die Vergabestelle ersucht zu er-
läutern, ob ihre Anträge so zu verstehen seien, dass sie an ihrer "Waren-
korbberechung" unter "blosser Addition der Einheitspreise" ohne Multipli-
kation mit den veranschlagten Mengen festhalte. Ausserdem erhielten die
Parteien Gelegenheit, sich bis zum 27. Juli 2012 zur Frage zu äussern,
welche Anbieter für den Fall, dass Gelegenheit zur Einreichung einer
neuen Offerte (etwa gestützt auf die Liste vom 2. Juli 2012) gegeben
werde, zu berücksichtigen wären.
S.
Die Vergabestelle führte mit Eingabe vom 19. Juli 2012 aus, ihre Eingabe
vom 2. Juli 2012 sei so zu verstehen, dass sie explizit die Berücksichti-
gung der Mengen beantrage. In Bezug auf die Rückweisung sei aufgrund
der Mängel der Ausschreibung davon auszugehen, dass alle Anbieter
zwingend zur Offertstellung einzuladen sind.
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T.
Am 25. Juli 2012 nahm die Beschwerdeführerin dahingehend Stellung,
dass die Vergabestelle offenbar ihre Meinung geändert habe. Nachdem
diese nun ebenfalls davon ausgehe, dass sie die Stückpreise mit den
veranschlagten Mengen multiplizieren müsse, sei der Zuschlag aufzuhe-
ben. Es habe im Anschluss an die Rückweisung einzig die korrekte Eva-
luation der bereits eingereichten Offerten zu erfolgen. Dabei seien nur die
Offerten der Zuschlagsempfängerin und diejenige der Beschwerdeführe-
rin neu zu evaluieren. Auch bei einer Rückweisung zur neuen Offertstel-
lung sei jedenfalls nur der Zuschlagsempfängerin und der Beschwerde-
führerin Gelegenheit zu geben, eine neue Offerte einzureichen. Die ande-
ren Anbieter seien nach der Praxis der Rekurskommission für das öffent-
liche Beschaffungswesen nicht mehr zu berücksichtigen, weil sie sich mit
dem Zuschlag abgefunden hätten.
U.
Mit Verfügung vom 26. Juli 2012 wurde der Schriftenwechsel im Haupt-
verfahren geschlossen.
V.
Am 8. August 2012 reichte der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin
eine Honorarnote ein, welche der Vergabestelle zur freigestellten Stel-
lungnahme zugestellt wurde, worauf diese indessen mit Eingabe vom
16. August 2012 verzichtete.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Ob die Prozessvoraussetzungen gegeben sind und auf eine Be-
schwerde einzutreten ist, hat das Bundesverwaltungsgericht von Amtes
wegen und mit freier Kognition zu prüfen (BVGE 2007/6 E. 1 mit weiteren
Hinweisen; BVGE 2008/61, nicht publizierte E. 2.1).
1.2 Für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht sind die Vor-
schriften des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren vom
20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021) massgebend, soweit das Bun-
desgesetz vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungs-
wesen (BöB, SR 172.056.1) und das Verwaltungsgerichtsgesetz vom
17. Juni 2005 (VGG, SR 172.32) nichts anderes bestimmen (Art. 26
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Abs. 1 BöB und Art. 37 VGG). Gemäss Art. 31 BöB kann die Unange-
messenheit vor dem Bundesverwaltungsgericht nicht gerügt werden.
1.3 Das BöB erfasst nur Beschaffungen, welche dem GATT/WTO-Über-
einkommen vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen
(Government Procurement Agreement [GPA, SR 0.632.231.422]) unter-
stellt sind (e contrario Art. 2 Abs. 3 Satz 4 BöB, vgl. auch Art. 39 der Ver-
ordnung vom 11. Dezember 1995 über das öffentliche Beschaffungswe-
sen [VöB, SR 172.056.11]; BVGE 2008/61 E. 3.1, 2008/48 E. 2.1; Ent-
scheid der Eidgenössischen Rekurskommission für das öffentliche Be-
schaffungswesen [BRK] vom 11. Oktober 2001, veröffentlicht in: Verwal-
tungspraxis der Bundesbehörden [VPB] 66.4, E. 1b mit Hinweisen).
1.4 Die Vergabestelle untersteht als Teileinheit der allgemeinen Bundes-
verwaltung dem BöB (Art. 2 Abs. 1 lit. a BöB). Ein Dienstleistungsauftrag
im Sinne von Art. 5 Abs. 1 Bst. b BöB liegt vor, da die hier in Frage ste-
henden Entsorgungsdienstleistungen zur im Annex 4 aufgeführten Klasse
9402 der CPC (prov.) gehören, welche sowohl Haus- als auch Industrie-
müllbeseitigung (inkl. Transport) umfasst (vgl. dazu ausführlich den Zwi-
schenentscheid im vorliegenden Verfahren vom 14. Juni 2012, E. 1.4).
Das Auftragsvolumen beträgt grob 5 Millionen Franken; die entsprechen-
den Feststellungen im Zwischenentscheid vom 14. Juni 2012 (E. 1.4) sind
auch im Rahmen des nachfolgenden Schriftenwechsels namentlich sei-
tens der Vergabestelle nicht in Frage gestellt worden. Somit steht das Er-
reichen des einschlägigen Schwellenwerts ausser Frage. Demnach sind
die Regeln des BöB auf den hier zu beurteilenden Auftrag anzuwenden.
In Bezug auf das Vorliegen der Prozessvoraussetzungen kann im Übri-
gen auf den Zwischenentscheid im vorliegenden Verfahren vom 14. Juni
2012 (E. 1.5) verwiesen werden.
2.
2.1 Mit Zwischenentscheid vom 14. Juni 2012 (E. 4.4) hat das Gericht
festgestellt, dass der Beschwerdeführerin beizupflichten ist, wenn sie gel-
tend macht, es sei für sie nicht erkennbar gewesen, dass die Auftragge-
berin ihre erst vor Bundesverwaltungsgericht als "Warenkorb" bezeichne-
tes Preisbewertungsmodell so verstehe, dass Einheitspreise pro Abfall-
gattung direkt zusammengezählt und ohne Berücksichtigung der Mengen
bewertet werden. Demnach ist festgestellt worden, dass die Beschwerde-
führerin ihre Rügen betreffend die Preisbewertung auch im Rahmen der
Anfechtung des Zuschlags noch vorbringen kann. Zum Weiteren Pro-
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zessprogramm ist in diesem Zusammenhang (vgl. E. 5 des Zwischenent-
scheids) darauf hingewiesen worden, dass die Frage, ob das vorliegend
gewählte "Warenkorb"-Modell vergaberechtswidrig ist, dem Endentscheid
vorbehalten bleibt. Dabei sei aufgrund des Eventualantrages der Verga-
bestelle auf Aufhebung des Zuschlags und Rückweisung für den Fall,
dass sich die Rügen der Vergabestelle nicht als "verspätet" erweisen,
wohl davon auszugehen, dass sie an der Beurteilung dieser Frage nicht
festhält. Ob dies zutrifft, ist nachfolgend aufgrund des nach Ergehen des
Zwischenentscheides durchgeführten unbeschränkten Schriftenwechsels
zu prüfen.
2.2 Die Beschwerdeführerin hielt der Vergabestelle mit Eingabe vom
13. Juli 2012 vor, sie gehe nach wie vor davon aus, es sei zulässig, die
einzelnen Preise pro Abfallgattung ohne Multiplikation mit der anfallenden
Menge zusammenzuzählen, um so den Zuschlagspreis zu berechnen.
Demnach sei die Vergabestelle anzuweisen, zur Bestimmung des wirt-
schaftlich günstigsten Angebots die Einheitspreise pro Stück je Abfall-
menge mit den voraussichtlich benötigten Abfallmengen zu multiplizieren.
Nachdem die Vergabestelle mit Verfügung vom 17. Juli 2012 um entspre-
chende Erläuterung ersucht worden war, führte sie mit Eingabe vom
19. Juli 2012 aus, die Einreichung des Preisblattes bedeute nicht, dass
keine Multiplikation der angebotenen Preise mit der veranschlagten Men-
ge vorgesehen sei. Die Berechnung mittels Multiplikation sei denn auch
"die typische Methode" (vgl. Eingabe der Vergabestelle vom 19. Juli
2012, S. 2). Damit ist der Antrag der Vergabestelle vom 2. Juli 2012, wo-
nach der angefochtene Zuschlag aufzuheben sei, jedenfalls in Verbin-
dung mit der Eingabe vom 19. Juli 2012 so zu verstehen, dass die Verga-
bestelle an der Beurteilung der Vergaberechtskonformität der gewählten
"Warenkorb"-Methode – wie mit Zwischenentscheid vom 14. Juni 2012
vermutet – nicht festhält (vgl. zur hier nicht zu beurteilenden Rechtmäs-
sigkeit derselben etwa das Urteil des Verwaltungsgerichts Zürich
VB.2011.00321 vom 28. September 2011, E. 5, und dazu wiederum MAR-
TIN BEYELER/HUBERT STÖCKLI, Rechtsprechung aus den Jahren 2010-
2012, in: Jean-Baptiste Zufferey/Hubert Stöckli, Aktuelles Vergaberecht
2012, S. 65 ff., insb. S. 116 f.). Vielmehr ist demnach dem gemeinsamen
Begehren auf Aufhebung des Zuschlags jedenfalls zu entsprechen. Da
zumindest eine neue Offertbewertung notwendig ist, fällt eine direkte Er-
teilung des Zuschlags durch das Gericht ausser Betracht (vgl. hierzu das
Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-7571/2009 vom 20. April 2011
E. 9.2 mit Hinweisen sowie ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ
KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Basel
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2008, S. 181 Rz. 3.196). Demnach sind im Folgenden lediglich die Moda-
litäten der Rückweisung zur Neuerteilung des Zuschlags gestützt auf Art.
32 Abs. 1 BöB zu beurteilen. Dies entspricht im Ergebnis auch der Auf-
fassung der Beschwerdeführerin, welche mit Eingabe vom 25. Juli 2012
davon ausgeht, dass die Vergabestelle ihre Meinung bezüglich der zu
wählenden Preisberechnungsmethode geändert habe und die Fehlerhaf-
tigkeit der blossen Addition der Einheitspreise pro Stück anerkenne. Da-
mit verzichtet die Beschwerdeführerin wiederum sinngemäss auf ihre Be-
gehren vom 13. Juli 2012, wonach die Vergabestelle im Dispositiv ent-
sprechend anzuweisen sei.
3.
3.1 Die Beschwerdeführerin führte zu einer allfälligen Neuausschreibung
des Auftrags bereits mit Eingabe vom 8. Mai 2012 aus, dass eine solche
für den Fall einer Rückweisung jedenfalls zu unterbleiben habe; andern-
falls würde dies einen unzulässigen Abbruch des vorliegenden Beschaf-
fungsverfahrens bedeuten. Ein solches vergaberechtswidriges Vorgehen
der Vergabestelle gelte es zu unterbinden. Darauf wiederum nimmt die
Vergabestelle mit Eingabe vom 2. Juli 2012 Bezug, wenn sie ausführt, der
Beschwerdeführerin sei beizupflichten, dass die Ordnung von Art. 30 VöB
einen Abbruch oder eine Neuauflage durch die Vergabebehörde scheitern
lasse. Für diese übereinstimmend angenommene Rahmenbedingung
(vgl. dazu etwa ROBERT WOLF, Die Beschwerde gegen Vergabeentschei-
de – Eine Übersicht über die Rechtsprechung zu den neuen Rechtsmit-
teln, in: Schweizerisches Zentralblatt für Staats- und Verwaltungsrecht
[ZBl] 2003, S. 1 ff., insb. S. 26) spricht auch der Umstand, dass sich – wie
auch immer die Modalitäten der Rückweisung festzulegen sind – der Auf-
tragsgegenstand nicht ändert und sich damit auch kein weiterer oder an-
derer Anbieterkreis für den zu vergebenden Auftrag interessiert. Demnach
ist unstrittig, dass das Verfahren nicht abgebrochen werden und keine
Neuausschreibung erfolgen soll. Folglich ist der Eventualantrag der Ver-
gabestelle, der fälschlicherweise auf Rückweisung zur Neuausschreibung
lautet, im Sinne der Begründung desselben so zu verstehen, dass die
Vergabestelle beantragt, das Verfahren sei zurückzuweisen, damit diese
den Anbietern gestützt auf das am 2. Juli 2012 eingereichte Mengenge-
rüst Gelegenheit zur Einreichung einer neuen Offerte geben, die Angebo-
te evaluieren und schliesslich den Zuschlag neu erteilen kann.
3.2 Die Beschwerdeführerin beantragt im Unterschied zur Vergabestelle
zum weiteren Vorgehen, dass die der Vergabestelle vorliegenden Offerten
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nicht verändert werden dürfen. Vielmehr seien die benötigten Mengen-
angaben wie auch sämtliche Preise von allen Anbieterinnen bekannt,
womit die korrekten Mengenangaben durch blosse Multiplikation aufgrund
der eingereichten Offerten ermittelt werden können. Die Vergabestelle
weist indessen richtigerweise darauf hin, dass das Gericht mit Zwischen-
entscheid vom 14. Juni 2012 erkannt habe, dass die Berechnungsmetho-
de aufgrund der Ausschreibung und den Ausschreibungsunterlagen nicht
klar erkennbar gewesen sei (vgl. Eingabe der Vergabestelle vom 2. Juli
2012, S. 2). Demnach würde sich das Gericht – je nachdem wie die
Zuschlagsempfängerin die Ausschreibungsunterlagen verstanden hat –
tatsächlich in Widerspruch zu dieser Erkenntnis setzen, wenn es die An-
bieter – nachdem sich die Vergabestelle zu einer anderen Preisbe-
rechnungsmethode bereit erklärt hat (vgl. E. 2.2 hiervor) – auf ihren An-
gaben in der ersten Offerte behaften und der Vergabestelle gemäss dem
Antrag der Beschwerdeführerin untersagen würde, neue Offerten einzu-
holen. Vor allem kann es der Vergabestelle, nachdem das Mengengerüst
bei der aufgrund der Rückweisung zur Anwendung gelangenden Methode
eine andere Bedeutung hat als vor Erteilung des angefochtenen Zu-
schlags, auch nicht untersagt sein, das Mengengerüst zu präzisieren,
was mit dem am 2. Juli 2012 eingereichten Preisblatt offensichtlich er-
reicht werden soll. Nur unter der von der Beschwerdeführerin vertretenen
Prämisse, dass keine Gelegenheit zur Offertstellung gegeben werden
darf, wäre es angezeigt, die Vergabestelle zu verpflichten, die Neube-
rechnung aufgrund der bisherigen Angaben zum Mengengerüst (insbe-
sondere gemäss den Beilagen 3b "Aufstellung Sonderabfälle der LBA mit
Mengenangabe" und 3c "Aufstellung Sonderabfälle der LBA [inkl. Armee-
apotheke] mit Mengenangabe") durchzuführen. Ist aber die erneute Gele-
genheit zur Offertstellung nicht zu beanstanden, kann es der Vergabestel-
le auch nicht verwehrt sein, das Mengengerüst und namentlich die Anga-
ben zu den Transporten für eine neue Offerte zu präzisieren, solange da-
durch nicht ein anderer Anbieterkreis angesprochen wird. Indessen ist der
sinngemässe Antrag der Vergabestelle, das am 2. Juli 2012 eingereichte
Preisblatt im Dispositiv des vorliegenden Entscheids als verbindlich zu
erklären, abzuweisen. Eine solche Vorgabe betreffend die Ermes-
sensausübung würde der Zielsetzung von Art. 31 BöB, wonach die Unan-
gemessenheit im Beschwerdeverfahren nicht gerügt werden kann, wider-
sprechen. Zusammenfassend steht es der Vergabestelle frei, ob sie sich
des Umstands vergewissern will, dass die Zuschlagsempfängerin (vgl.
zum zu berücksichtigenden Anbieterkreis E. 4 hiernach) von denselben
Annahmen in Bezug auf die Preisberechnung ausgegangen ist wie die
Beschwerdeführerin, und die ihr bereits vorliegenden Offerten aufgrund
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von Multiplikation von Menge und Preisen gemäss den ursprünglichen
Mengenangaben neu evaluieren will, oder ob sie gestützt auf ein neues
Mengengerüst etwa gemäss dem Preisblatt vom 2. Juli 2012 ein zweites
Mal Gelegenheit zur Offertstellung geben will.
4.
4.1 Nach der Praxis der Rekurskommission für das öffentliche Beschaf-
fungswesen, welche das Bundesverwaltungsgericht übernommen hat,
sind in die Neubeurteilung nach Rückweisung nur die Zuschlags-
empfängerin und die Beschwerdeführerin einzubeziehen (vgl. die Urteile
des Bundesverwaltungsgerichts B-7571/2009 vom 20. April 2011 E. 9.2,
B-6837/2010 vom 15. März 2011 E. 6.3 und B-891/2009 vom 5. Novem-
ber 2009 E. 6.3, je mit Hinweisen). Es ist im Folgenden zu prüfen, ob die-
se Praxis auch auf den vorliegenden Fall angewendet werden soll.
4.2 Die Beschwerdeführerin geht mit Eingabe vom 25. Juli 2012 im Sinne
der dargestellten Praxis davon aus, dass die weiteren Anbieter nicht mehr
zu berücksichtigen sind, weil diese den Zuschlag nicht angefochten ha-
ben. Dies gilt nach ihrer Auffassung unabhängig von der Art des festge-
stellten Verfahrensmangels im Falle einer Rückweisung der Sache zur
Neubeurteilung der Offerten bzw. zur neuerlichen Offerteingabe. Demge-
genüber geht die Vergabestelle mit Stellungnahme vom 19. Juli 2012 da-
von aus, dass sich der erkannte Mangel im vorliegenden Verfahren auf
die Ausschreibung bzw. die Ausschreibungsunterlagen bezieht. Damit
macht sie sinngemäss geltend, die Rechtsfolge müsse eine andere sein
als bei der blossen Rüge von Bewertungsfehlern. Wenn der gesetzliche
Auftrag der Gleichbehandlung der Anbieter sowie der Ermittlung des wirt-
schaftlich günstigsten Angebots erfüllt werden solle, so müsse das Ver-
fahren in das Stadium zurückversetzt werden, in welchem der Mangel
aufgetreten sei. Wäre eine "mängelfreie" (recte wohl: mit Mängeln behaf-
tete) Ausschreibung angefochten worden, so hätte die gerichtliche Anord-
nung im Falle einer Gutheissung auch Folgen für alle Anbieter. Werde die
Ausschreibung mittelbar durch Anfechtung des Zuschlags der gerichtli-
chen Prüfung unterzogen, so seien die Folgen richtigerweise dieselben.
4.3 Zunächst ist festzustellen, dass der seitens der Beschwerdeführerin
gerügte Mangel in der Preisberechnung nach der "Warenkorb"-Methode
ohne Multiplikation der Preise pro Einheit mit der anfallenden Menge be-
steht. Richtig ist aber auch, dass das Gericht davon ausgegangen ist,
dass aufgrund der Ausschreibungsunterlagen keine klaren Aussagen ge-
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troffen werden konnten über die Art der Preisberechnung im Sinne der
später tatsächlich gewählten Methode. Insofern sind diese auch mit Blick
auf den Grundsatz der Transparenz (jedenfalls in Verbindung mit der tat-
sächlich gewählten Preisbewertungsmethode) zu beanstanden. Tatsäch-
lich wäre es bei dieser Ausgangslage denkbar, das Verfahren mit Wirkung
für alle Anbieterinnen zurückzuversetzen und nach Klärung der Berech-
nungsmethode Gelegenheit zur Offertstellung zu geben. Dies entspricht
indessen nicht der Praxis. Namentlich mit den Urteilen B-891/2009 vom
5. November 2009 (E. 6.3) und B-7571/2009 vom 20. April 2011 (E. 9.2)
hat das Bundesverwaltungsgericht festgehalten, dass selbst für den Fall,
dass die Vergabestelle allenfalls die Transparenz über die anzuwenden-
den Vergabekriterien erst herstellen und dann Gelegenheit zur Anpas-
sung der Offerte geben wolle, dies nur unter Einbezug der Zu-
schlagsempfängerin und der Beschwerdeführerin zu geschehen habe
(vgl. dazu auch den Entscheid BRK 1999-006 vom 3. September 1999,
publiziert in: Verwaltungspraxis der Bundesbehörden [VPB] 64.30, E. 6b,
und zum Ganzen HANS RUDOLF TRÜEB, BöB-Kommentar, in: Matthias
Oesch/Rolf H. Weber/Roger Zäch (Hrsg.) Wettbewerbsrecht II, Zürich
2011, Rz. 3 zu Art. 32 BöB). Etwas Anderes lässt sich aus dem Gebot der
Gleichbehandlung der Anbieter nicht ableiten, da hier Ungleiches – will
sagen Anbieter, welche Beschwerde erhoben haben im Vergleich zu den-
jenigen, welche darauf verzichtet haben – nach Massgabe seiner Un-
gleichheit ungleich behandelt wird. Die Rekurskommission hat dazu in
ständiger Rechtsprechung festgehalten, dass die anderen Anbieter den
erfolgten Zuschlag nicht angefochten und sich mit ihm abgefunden haben
(vgl. etwa den Entscheid BRK 1999-0013 vom 1. März 2000, publiziert in:
VPB 64.59, E. 4b, und zum Ganzen PETER GALLI/ANDRÉ MO-
SER/ELISABETH LANG/ EVELYNE CLERC, Praxis des öffentlichen Beschaf-
fungsrechts, 1. Band, 2. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2007, Rz. 926). Richtig
ist indessen, dass ein Spannungsverhältnis besteht zwischen der prozes-
sualen Sichtweise, die der Praxis von BRK und Bundesverwaltungsge-
richt zugrunde liegt, und dem Gesetzeszweck der Förderung des Anbie-
terwettbewerbs und allenfalls auch demjenigen des möglichst wirtschaftli-
chen Mitteleinsatzes (vgl. in diesem Sinne etwa kritisch bereits HUBERT
STÖCKLI, Anmerkung zu S34 [= VPB 64.59], in: Baurecht 2000, S. 126).
Praktische Auswirkungen dieses Zielkonflikts macht die Vergabestelle in-
dessen im konkreten Fall nicht geltend, namentlich da keine Mängel in
Bezug auf die Offerte der Zuschlagsempfängerin behauptet worden sind.
Damit kann im vorliegenden Fall auch offen bleiben, wie andernfalls vor-
zugehen wäre (vgl. dazu WOLF, Die Beschwerde gegen Vergabeent-
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scheide, a.a.O., S. 27). Demnach sind nur die Beschwerdeführerin und
die Zuschlagsempfängerin in das weitere Verfahren einzubeziehen.
5.
Zusammenfassend ergibt sich, dass der Zuschlag den übereinstimmen-
den Begehren der Parteien entsprechend aufzuheben ist. Das Verfahren
ist im Sinne der Erwägungen an die Vergabestelle zur Neuerteilung des
Zuschlags zurückzuweisen. Dies bedeutet einerseits, dass keine Neu-
ausschreibung erfolgt (vgl. E. 3.1 hiervor). Des Weiteren steht es der Ver-
gabestelle frei, aufgrund eines neu festgesetzten Mengengerüsts Gele-
genheit zur Offertstellung zu geben (vgl. E. 3.2 hiervor). Schliesslich sind
in das weitere Verfahren nur die Beschwerdeführerin und die Zuschlag-
sempfängerin einzubeziehen (vgl. E. 4 hiervor). Da die Beschwerdeführe-
rin demnach im Ergebnis obsiegt, erübrigt es sich, auf die Akteneinsichts-
begehren einzugehen (vgl. dazu etwa die Zwischenverfügung des Bun-
desverwaltungsgerichts B-6177/2008 vom 30. Januar 2008 E. 2.2). Damit
bleibt es bei der im Anfangsstadium des Beschwerdeverfahrens gewähr-
ten Akteneinsicht, insbesondere in den Evaluationsbericht und dessen
Beilagen.
6.
6.1 Die Gerichtsgebühr richtet sich nach dem Umfang und der Schwierig-
keit der Streitsache, der Art der Prozessführung und der finanziellen Lage
der Parteien (Art. 63 Abs. 4 bis
VwVG; Art. 2 Abs. 1 des Reglements vom
21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bun-
desverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Da von einem Vergabevo-
lumen von ca. 5 Millionen Franken auszugehen ist, rechtfertigt es sich,
die Gerichtsgebühr unter Berücksichtigung des Zwischenentscheides
vom 14. Juni 2012 und der Tatsache, dass die Frage der Vergaberechts-
widrigkeit nicht materiell abgehandelt zu werden brauchte, gemäss Art. 63
Abs. 4 bis
Bst. b VwVG und Art. 4 VGKE auf Fr. 8'000.- festzusetzen.
6.2 Die Verfahrenskosten sind anteilmässig im Verhältnis von Obsiegen
und Unterliegen zu verlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG; MOSER/BEUSCH/
KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 4.39). Vorliegend obsiegt die Beschwerdeführe-
rin in Bezug auf den Zwischenentscheid vom 14. Juni 2012 vollständig, in
Bezug auf die Modalitäten der Rückweisung im Rahmen des Endent-
scheids mehrheitlich mit Ausnahme des Begehrens, wonach nicht Gele-
genheit zu einer neuen Offertstellung gegeben werden sollte. Damit ist sie
insgesamt zu einem Achtel als unterliegend anzusehen. Die Beschwerde-
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führerin hat demnach einen Verfahrenskostenanteil von Fr. 1'000.00 zu
tragen. Dieser Betrag ist mit dem geleisteten Kostenvorschuss von
Fr. 10'000.00 zu verrechnen. Verfahrensbeteiligten Bundesbehörden kön-
nen gemäss Art. 63 Abs. 2 VwVG keine Verfahrenskosten auferlegt wer-
den (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts in den vereinigten Verfah-
ren B-6177/2008 und B-6386/2008 vom 13. Februar 2009, auszugsweise
publiziert in BVGE 2009/17, E. 11.2 mit Hinweisen).
6.3 Die Beschwerdeführerin hat im Umfang ihres Obsiegens Anspruch
auf eine Parteientschädigung (Art. 64 Abs. 1 VwVG). Der Rechtsvertreter
der Beschwerdeführerin weist mit Honorarnote vom 8. August 2012 einen
Aufwand von 45.5 Stunden aus. Dieser erweist sich mit Blick auf Art. 7
Abs. 1 und Art. 10 Abs. 1 VGKE ohne Weiteres als angemessen. Dies gilt
indessen nicht für den geltend gemachten Stundensatz von Fr. 400.00,
der dem Höchstansatz für Anwaltshonorare gemäss Art. 10 Abs. 2 VGKE
entspricht. Im Unterschied zu besonders komplexen Fällen gelangt vor-
liegend der Regelsatz für Vergabefälle von Fr. 350.00 pro Stunde zur An-
wendung. Auch der Streitwert legt keine abweichende Beurteilung nahe
(vgl. zum Ganzen etwa die Verfügung des Bundesverwaltungsgerichts
B-978/2012 vom 22. März 2012). Demnach ist von einem Honorar von
Fr. 15'925.00 auszugehen, womit sich unter der Berücksichtigung der
Auslagen von Fr. 637.00 und der Mehrwertsteuer in Höhe von 1'324.95
ein Parteiaufwand von Fr. 17'886.95 ergibt. Entsprechend der Verlegung
der Verfahrenskosten sind der mehrheitlich obsiegenden Beschwerdefüh-
rerin die Parteikosten zu sieben Achteln zu ersetzen. Demnach ist ihnen
eine Parteientschädigung in Höhe von Fr. 15'651.10 inkl. MWSt zuzu-
sprechen. Die teilweise obsiegende Vergabestelle hat demgegenüber
auch insoweit keinen Anspruch auf Parteikostenersatz (Art. 7 Abs. 3
VGKE; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts in den vereinigten Verfah-
ren B-6177/2008 und B-6386/2008 vom 13. Februar 2009, auszugsweise
publiziert in BVGE 2009/17, E. 11.5 mit Hinweisen).
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