Decision ID: 5532dd75-0319-4c58-8471-6e1ec4e480d3
Year: 2018
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Ehescheidung (vorsorgliche Massnahmen)
Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im ordentlichen Verfahren am Bezirksgericht Dietikon vom 22. August 2017 (FE170076-M)
Rechtsbegehren: (Urk. 6/14)
"Es sei dem Beklagten das Recht einzuräumen, die gemeinsame  C._, geb. tt.mm.2009, während der Dauer des Verfahrens je-
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den Sonntag von 09.00 Uhr bis Montagmorgen (Schulbeginn) zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen. Der Klägerin sei für jeden einzelnen Fall der Weigerung, die Tochter meinem Mandanten zu Besuch zu geben, eine Ungehorsamsstrafe nach Art. 292 StGB anzudrohen."
Urteil des Einzelgerichts im ordentlichen Verfahren am Bezirksgericht Dietikon vom 22. August 2017:
1. Der Beklagte wird für berechtigt erklärt, für die Dauer des Verfahrens die
Tochter C._ jedes zweite Wochenende am Sonntag von 10.00 Uhr bis
16.00 Uhr auf eigene Kosten zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen.
2. Die Klägerin wird verpflichtet, dem Beklagten die Tochter C._ gemäss
Ziffer 1 dieses Entscheids zu Besuch zu geben, unter Androhung von Be-
strafung mit Busse wegen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung
gemäss Art. 292 StGB im Widerhandlungsfalle.
3. Die Kostenregelung bleibt dem Endentscheid vorbehalten.
4. (Schriftliche Mitteilung).
5. (Berufung).
Berufungsanträge:
der Klägerin und Berufungsklägerin (Urk. 1):
"1. Ziffern 1 und 2 der Verfügung vom 22.08.2017 des Bezirksgerichts Dietikon
(FE170076) seien ersatzlos aufzuheben;
2. Dem Beklagten sei das Recht auf persönlichen Verkehr mit seiner Tochter
C._ zu entziehen;
3. Eventualiter sei unter Aufhebung der Ziffern 1 und 2 der Verfügung vom
22.08.2017 des Bezirksgerichts Dietikon (FE170076) dem Beklagten für die Tochter C._ ein auf wenige Stunden begrenztes, zweiwöchentliches, begleitetes Besuchsrecht zu installieren;
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4. Der Beklagte sei zur Leistung eines angemessenen  in der Höhe von mindestens CHF 5'000.– zu verpflichten;
5. Eventualiter sei der Klägerin die unentgeltliche Prozessführung und in der
Person des Unterzeichnenden die unentgeltliche Rechtsverbeiständung zu gewähren;
6. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich Mehrwertsteuerzusatz
zu Lasten des Beklagten."
Prozessuale Anträge:
7. Ziff. 2 hiervor sei superprovisorisch und ohne Anhörung der  anzuordnen;
8. Dieser Berufung sei ab Datum der Einreichung superprovisorisch die
aufschiebende Wirkung zu erteilen;
9. Die gemeinsamen Kinder der Eheleute A._B._, - D._ (geb. tt.03.1998), - E._ (geb. tt.11.1993), - F._ (geb. tt.12.1991), - G._ (geb. tt.mm.2000), - H._ (geb. tt.mm.2002), seien durch das Gericht anzuhören;
10. Eventualiter sei über den Beklagten ein psychiatrisches Gutachten zu erstel-
len, zwecks Abklärung seiner Betreuungsfähigkeit hinsichtlich der Tochter C._."
des Beklagten und Berufungsbeklagten (Urk. 17):
"Es seien der angefochtene Entscheid zu bestätigen und die Berufung sei ;
eventualiter sei eine allfällige Anordnung eines begleiteten Besuchsrechts zeitlich zu beschränken.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWST) zulasten der ."
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Erwägungen:
I.
1. Mit Eheschutzurteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Be-
zirksgericht Dietikon vom 15. März 2016 wurden die zum damaligen Zeitpunkt
noch minderjährigen Kinder der Parteien, D._, geboren am tt. März 1998,
G._, geboren am tt.mm.2000, H._, geboren am tt.mm.2002, und
C._, geboren am tt.mm.2009, unter die alleinige Obhut der damaligen Ge-
suchstellerin und heutigen Klägerin und Berufungsklägerin (fortan Klägerin) ge-
stellt (Urk. 6/15/1 S. 2). Die elterliche Sorge verblieb bei beiden Parteien. Hinsicht-
lich des Besuchsrechts vereinbarten die Parteien Folgendes (Urk. 6/15/1 S. 3):
"4.3 Dem Vater und Ehemann soll das Recht zustehen, seine Tochter C._ je-
des zweite Wochenende von Freitagabend bis Sonntagabend zu sich oder
mit sich auf Besuch zu nehmen. Zudem soll er C._ in geraden Jahren
vom 24. auf den 25. Dezember sowie an Pfingsten und in ungeraden Jahren
vom 31. auf den 1. Januar sowie an Ostern zu sich oder mit sich auf Besuch
nehmen können. Des Weiteren soll ihm das Recht zustehen, C._ wäh-
rend den Schulferien drei Wochen zu sich oder mit sich in die Ferien zu neh-
men. Die Ausübung dieser Besuchsrechte stellt mit Blick auf das berufliche
Engagement des Ehemannes keine Verpflichtung dar.
Bezüglich der Kinder D._, G._ und H._ soll angesichts deren
Alters auf die Installierung eines fixen Besuchsrechts verzichtet werden.
Die Ehefrau und Mutter verpflichtet sich, den Kontakt zwischen dem Vater
und den Kindern zu fördern."
2. Am 18. April 2017 reichte die Klägerin bei der Vorinstanz die Scheidungs-
klage ein (Urk. 6/1-4). Am 26. Juni 2017 stellte der Beklagte und Berufungsbe-
klagte (fortan Beklagter) folgendes Begehren um Erlass vorsorglicher Massnah-
men (Urk. 6/14 S. 2):
"Es sei dem Beklagten das Recht einzuräumen, die gemeinsame Tochter C._,
geb. tt.mm.2009, während der Dauer des Verfahrens jeden Sonntag von 09.00 Uhr
bis Montagmorgen (Schulbeginn) zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen.
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Der Klägerin sei für jeden einzelnen Fall der Weigerung, die Tochter meinem Man-
danten auf Besuch zu geben, eine Ungehorsamsstrafe nach Art. 292 StGB anzu-
drohen."
Für den weiteren Prozessverlauf ist auf den angefochtenen Entscheid zu verwei-
sen (Urk. 2 S. 2). Am 22. August 2017 fällte die Vorinstanz das eingangs wieder-
gegebene Urteil (Urk. 6/28). Am 31. August 2017 verlangte die Klägerin die Be-
gründung (Urk. 6/30). Der begründete Entscheid wurde den Parteien am 13. Sep-
tember 2017 zugestellt (Urk. 6/31 = Urk. 2).
3. Mit Eingabe vom 14. September 2017 erhob die Klägerin Berufung und stell-
te die obgenannten Anträge (Urk. 1). Mit Beschluss vom 3. November 2017 fällte
die Kammer den folgenden Zwischenentscheid (Urk. 15 S. 12 f.):
1. Die gemäss Dispositivziffer 1 der Verfügung des Einzelgerichts im ordentli-
chen Verfahren am Bezirksgericht Dietikon vom 22. August 2017 angeordne-
ten Besuchskontakte zwischen dem Beklagten und C._, geboren am
tt.mm.2009, sind während der Dauer des Berufungsverfahrens begleitet
durchzuführen.
2. Für C._, geboren am tt.mm.2009, wird eine Beistandschaft im Sinne von
Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB errichtet. Dem Beistand/der Beiständin werden die
folgenden Aufgaben übertragen: - Unterstützung der Eltern mit Rat und Tat; - Vermittlung zwischen den Eltern in Konfliktsituationen; - Organisation und Überwachung des begleiteten Besuchsrechts.
3. Die KESB Bezirk Dietikon wird angewiesen, einen Beistand/eine Beiständin
gemäss Dispositivziffer 2 hiervor zu ernennen.
4. Im übrigen Umfang wird das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wir-
kung sowie um Anordnung vorsorglicher Massnahmen abgewiesen. Disposi-
tivziffer 2 der Verfügung des Einzelgerichts im ordentlichen Verfahren am Be-
zirksgericht Dietikon vom 22. August 2017 ist damit auch für die Dauer des
Berufungsverfahrens vollstreckbar.
5. (Schriftliche Mitteilung).
6. (Berufung).
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Am 13. Dezember 2017 erstattete der Beklagte die Berufungsantwort (Urk. 17).
Am 19. Dezember 2017 liess die KESB Dietikon der Kammer den Sitzungsbe-
schluss vom 14. Dezember 2017 zukommen, mit welchem der Beistand für
C._ ernannt wurde (Urk. 20). Mit Verfügung vom 8. Januar 2018 wurde der
Beschluss der KESB sowie die Berufungsantwort den Parteien bzw. der Klägerin
zur Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 22). Am 29. Januar 2018 ersuchte das Statt-
halteramt Bezirk Dietikon um Akteneinsicht betreffend den Beschluss der Kammer
vom 3. November 2017 und den Beschluss der KESB bezüglich Beistandschaft
(Urk. 24). Mit Verfügung vom 31. Januar 2018 wurde dem Begehren - unter Ein-
haltung des Gehörsanspruchs der Parteien - stattgegeben (Urk. 26). Weitere
schriftliche Eingaben sind nicht erfolgt.
II.
1. Mit der Berufung kann eine unrichtige Rechtsanwendung und eine unrichtige
Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO); die Beru-
fungsinstanz verfügt über eine vollständige Überprüfungsbefugnis der Streitsache,
mithin über unbeschränkte Kognition bezüglich Tat- und Rechtsfragen. In der
schriftlichen Berufungsbegründung (Art. 311 Abs. 1 ZPO) ist hinreichend genau
aufzuzeigen, inwiefern der erstinstanzliche Entscheid in den angefochtenen Punk-
ten als fehlerhaft zu betrachten ist. Dazu hat sich der Berufungskläger inhaltlich
mit den vorinstanzlichen Erwägungen auseinanderzusetzen und mittels genügend
präziser Verweisungen auf die Akten aufzuzeigen, woraus sich der geltend ge-
machte Berufungsgrund ergeben soll. Pauschale Verweisungen auf frühere
Rechtsschriften oder Vorbringen genügen hierfür nicht (vgl. BGE 138 III 374
E. 4.3.1; BGE 141 III 569 E. 2.3.3). Die Berufungsinstanz hat sich – abgesehen
von offensichtlichen Mängeln – grundsätzlich auf die Beurteilung der Beanstan-
dungen zu beschränken, die in der Berufungsschrift in rechtsgenügender Weise
erhoben werden (vgl. BGE 142 III 413 E. 2.2.4). In diesem Rahmen ist auf die
Parteivorbringen insofern einzugehen, als sie für die Entscheidfindung relevant
sind.
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2. Neue Tatsachen können gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO im Berufungsverfah-
ren nur noch berücksichtigt werden, wenn diese ohne Verzug vorgebracht wurden
und wenn sie trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht
werden konnten. Der im Berufungsverfahren geltende Untersuchungsgrundsatz
(vgl. Art. 272 ZPO) ändert daran nichts (BGE 138 III 625 E. 2.2; BGE 138 III 788
E. 4.2).
3. Gegenstand des Verfahrens bildet das Besuchsrecht des Beklagten gegen-
über seiner jüngsten Tochter C._. Die Vorinstanz hielt vorab fest, dass die
Klägerin nicht nur das neu beantragte Besuchsrecht des Beklagten ablehne, son-
dern auch dasjenige gemäss Eheschutzentscheid. Deshalb sei auch die klägeri-
sche Position als Abänderungsgesuch aufzufassen (Urk. 2 S. 4).
4. Für die rechtlichen Erwägungen zum Besuchsrecht kann auf den angefoch-
tenen Entscheid (Urk. 2 S. 4) sowie auf den Beschluss der Kammer vom 3. No-
vember 2017 (Urk. 15 S. 9 f.) verwiesen werden. Wie eingangs erwähnt, liegt ein
Eheschutzurteil vom März 2016 vor. Das vorliegende Verfahren stellt daher ein
Abänderungsverfahren dar. Voraussetzung für eine Abänderung ist, dass seit der
Rechtskraft des Urteils eine wesentliche und dauerhafte Veränderung eingetreten
ist oder sich die tatsächlichen Umstände, die dem Eheschutzentscheid zugrunde
lagen, nachträglich als unrichtig erwiesen haben. Als oberste Richtschnur für die
Ausgestaltung des Besuchsrechts gilt in jedem Fall das Kindeswohl, das anhand
der Gegebenheiten des konkreten Einzelfalls zu beurteilen ist; allfällige Interessen
der Eltern haben zurückzustehen (BGE 130 III 585 E. 2.1).
5.1 In prozessualer Hinsicht beantragt die Klägerin die Anhörung der älteren
Geschwister von C._, nämlich von D._, geb. tt. März 1998, E._,
geb. tt. November 1993, F._, geb. tt. Dezember 1991, G._, geb.
tt.m.2000, und H._, geb. tt.mm.2002. Dieser prozessuale Antrag ist nicht
substantiiert begründet. Die Vorinstanz hat dargelegt, weshalb für die vorliegend
zu beantwortende Frage auf die Anhörung (bzw. die Zeugeneinvernahme) der äl-
teren Geschwister zu verzichten ist (Urk. 2 S. 6). Die Klägerin kommt ihrer Rüge-
pflicht nicht nach, wenn sie lediglich auf die "Komplexität der Verhältnisse" ver-
weist (Urk. 1 S 9). Es ist unbestritten, dass die Familiensituation seit längerem
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konfliktbelastet ist und die älteren Geschwister den Kontakt zum Beklagten ableh-
nen. Auch haben E._ und D._ mit den vor Vorinstanz eingereichten zwei
Schreiben (Urk. 6/20/8 und 6/20/9) ihren Standpunkt klar dargelegt. Deren Ein-
stellung zum Beklagten ist also aktenkundig. Neue Erkenntnisse wären nicht zu
erwarten.
5.2 Die Klägerin verlangt, eventualiter sei über den Beklagten ein psychiatri-
sches Gutachten zu erstellen zwecks Abklärung seiner Betreuungsfähigkeit hin-
sichtlich der Tochter C._. Auch dieser Eventualantrag ist abzuweisen. Zum
einen fehlt es wiederum an der rechtsgenügenden Begründung (vgl. Urk. 1 S. 9
f.). Zum anderen sind aufgrund der Akten keinerlei Hinweise ersichtlich, welche
eine Begutachtung für den zu fällenden Entscheid erforderlich machen würden.
6. Die Vorinstanz gewährte ein Besuchsrecht von sechs Stunden alle zwei
Wochen. Sie begründet diesen Entscheid mit folgenden Argumenten:
6.1 Die von der Klägerin behauptete angeblich narzisstische Persönlichkeitsstö-
rung des Beklagten sei erstens weder durch die Klägerin belegt, noch sei eine
solche aktenkundig. Zweitens möge eine narzisstische Veranlagung bzw. eine
dahingehende Persönlichkeitsstörung ohne Zweifel eine Herausforderung für die
Mitmenschen im Umgang mit der betroffenen Person sein. Nach allgemeiner Er-
fahrung dürfte eine derart veranlagte Person kein idealer Erzieher sein. Es wäre
indes zu weit gegriffen, jeglichen Kontakt zwischen Vater und Kind unterbinden zu
wollen. Ohnehin komme der Klägerin als alleinige Obhutsinhaberin die vorwie-
gende Erziehungstätigkeit zu, weshalb allfälligen Defiziten in der Erziehungsfä-
higkeit des Beklagten eine weniger gewichtige Rolle zukomme. Die (behauptete)
narzisstische Persönlichkeit vermöge den Beklagten nicht seines Besuchsrechts
zu entheben. Die Klägerin bringe auch nicht vor, dass die bis anhin durchgeführ-
ten Treffen C._ geschädigt hätten. Es sei nicht ersichtlich, inwiefern die Per-
sönlichkeit des Beklagten, welche sich in der letzten Zeit nicht gross verändert
haben dürfte, plötzlich einen schädigenden Einfluss auf das Kind haben sollte. Die
Argumentation der Klägerin baue grösstenteils darauf, dass sich der Beklagte ge-
genüber den gemeinsamen Kindern in der Vergangenheit falsch verhalten habe.
Die Ausführungen der Klägerin würden allerdings den Beklagten nur insofern be-
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lasten, als dass damit die Beziehung zu den älteren Kindern betroffen sei. Von ei-
ner C._ zugefügten (physischen oder psychischen) Verletzung bzw. Gefähr-
dung sei denn auch nie die Rede. Es würden keine genügend konkreten Indizien
vorliegen, die eine Gefährdung von C._ als wahrscheinlich erscheinen lies-
sen. Daher sei auch auf eine Anhörung der übrigen Kinder zu verzichten.
Die Klägerin hält in der Berufungsschrift daran fest, dass das Kindswohl von
C._ durch den Kontakt zum Beklagten gefährdet sei. Sie stütze sich dabei
auf ihre Erfahrungen in der langjährigen Ehe mit dem Beklagten, aus welcher
sechs gemeinsame Kinder hervorgegangen seien. C._ sei die jüngste. Der
Beklagte habe zu keinem der übrigen fünf Kindern heute noch Kontakt. Sie habe
vor Vorinstanz schriftliche Voten der erwachsenen Kinder D._ und E._
ins Recht gelegt, aus welchen eindeutig hervorgehe, dass Unberechenbarkeit,
Gehässigkeit und gar Gewalt seitens des Beklagten gegenüber den Kindern in
der Vergangenheit stattgefunden hätten. Es sei zwar korrekt, dass C._ bis
heute keine psychische oder physische Verletzung zugefügt worden sei. Gerade
der Umstand, dass der Beklagte heute keinerlei Kontakt mehr zu seinen Kindern
habe, sei für sich alleine Indiz genug, um von der Ernsthaftigkeit der von der Klä-
gerin vorgebrachten Behauptungen auszugehen und vertiefte Abklärungen zu
treffen. Sie, die Klägerin, habe schon vor Vorinstanz beantragt, dass die älteren
Kinder - insbesondere auch die erwachsenen Kinder - durch das Gericht befragt
werden sollen. Der Beklagte sei in der Vergangenheit mehrfach (zumindest ein
Mal stationär) in psychiatrischer Behandlung gewesen. Es sei also nicht einfach
eine leere Behauptung (Urk. 1 S. 6 f).
Mit diesen Ausführungen wiederholt die Klägerin ihren Standpunkt vor Vorinstanz,
ohne sich mit den Erwägungen im angefochtenen Entscheid konkret auseinan-
derzusetzen. Insbesondere legt sie nicht dar, inwiefern sich denn die Familiensi-
tuation und das Verhalten des Beklagten seit Frühling 2016 zum Nachteil von
C._ grundlegend verändert haben sollen. Auch die von E._ beschriebe-
nen Ereignisse liegen zeitlich weiter zurück. Die Klägerin macht auch nicht gel-
tend, dass die schon damals offenbar konfliktreiche familiäre Situation im seiner-
zeitigen Eheschutzentscheid - mit einer gerichtsüblichen Besuchsrechtsregelung
für C._ - unzutreffend gewürdigt worden wäre. Auf die entscheidtragende
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Erwägung, dass die (behauptete) narzisstische Persönlichkeit den Beklagten nicht
seines Besuchsrechts entheben könne (Urk. 2 S. 5), geht die Klägerin nicht ein.
Sie bleibt mit ihren Vorwürfen sehr vage bzw. sie bezieht sich, wie ausgeführt, auf
das Verhältnis der älteren Kinder zum Beklagten. Was C._ betrifft, führt die
Klägerin selber aus, dass sich der Beklagte weder in physischer noch in psychi-
scher Hinsicht übergriffig verhalten hat. Mit der Vorinstanz ist daher festzuhalten,
dass keine genügend konkreten Indizien für eine Kindswohlgefährdung vorliegen.
Gerade was den fehlenden Kontakt des Beklagten zu den älteren Geschwistern
angeht, ist zu ergänzen, dass die Entscheidung bezüglich des einen Kindes zu
dessen Wohl nicht unbedingt dem Kindeswohl des anderen Geschwisters ent-
sprechen muss. Aus diesem Grund ist namentlich die Regelung des persönlichen
Verkehrs für jedes Kind einzeln zu bestimmen (Kilde, Der persönliche Verkehr: El-
tern - Kind - Dritte, Zivilrechtliche und interdisziplinäre Lösungsansätze, 2015, Rz
175).
6.2 Die Vorinstanz erwog weiter, die Klägerin habe geltend gemacht, dass der
Beklagte kein ernsthaftes Interesse an der Tochter gezeigt habe. Dazu sei festzu-
halten, dass von Seiten des Beklagten wiederholt Kontaktbemühungen stattge-
funden haben müssten, so sei die Rede von Briefen bzw. Telefonaten des Be-
klagten, auf welche von Klägerseite nicht reagiert worden sei. Anlässlich des Ge-
burtstags am tt.mm.2017 habe der Beklagte Bemühungen unternommen, mit Hilfe
einer als Fee verkleideten Frau C._ ein Geschenk zu überbringen. Auch dürf-
te das Verhalten der Klägerin den Kontaktabbruch zumindest begünstigt haben,
da es während den bis anhin stattfindenden Treffen immer wieder Streit zwischen
den Parteien gegeben habe und sich die Klägerin - im eigenen Interesse - seit
Sommer 2016 bewusst habe zurückziehen und so den Kontakt zum Beklagten
habe meiden wollen. Mit Blick auf die glaubhaft gemachten Kontaktbemühungen
sei nicht von einem Desinteresse an C._ auszugehen. Ausserdem wider-
spreche sich die Klägerin, wenn sie einerseits versuche, ihre Tochter durch einen
Entzug des Besuchsrechts vor dem Beklagten und seinem Wesen zu beschützen,
aber andrerseits bemängle, der Beklagte habe sich zu wenig um Kontakt zur
jüngsten Tochter bemüht (Urk. 2 S. 6 f.).
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Die Klägerin beanstandet, die Vorinstanz gehe ohne vertiefte Abklärungen davon
aus, dass seitens des Beklagten wiederholt Kontaktbemühungen stattgefunden
hätten. Tatsächlich habe es sich so verhalten, dass sich der Beklagte seit der
Trennung von der Klägerin im August 2011 nie ernsthaft um C._ gekümmert
habe. Das Kind habe kein einziges Mal beim Beklagten übernachtet. Bevor der
Kontakt zwischen Klägerin und Beklagtem im Oktober 2016 endgültig abgebro-
chen sei, sei es nicht einziges Mal zu einem Treffen zwischen dem Beklagten und
C._ alleine gekommen. Erst als die Klägerin im Herbst 2016 eröffnet habe,
sie würde die Scheidung einreichen, habe er sich um einen Kontakt bemüht, der
sich allerdings in einem einmaligen Tagesausflug und der Übersendung eines
Geburtstagsgeschenkes erschöpft habe. Angebliche Kontaktversuche mittels
Briefen und Telefonaten hätten nicht stattgefunden. Die Klägerin bestreite vehe-
ment, dass sie diese vereitelt habe (Urk. 1 S. 8 f.).
Das Gesetz sieht in Art. 274 Abs. 2 ZGB u.a. vor, dass bei einer Vernachlässi-
gung des Kindes das Recht auf persönlichen Verkehr verweigert oder entzogen
werden kann. Wer sich an der Entwicklung seines Kindes lange nicht beteiligt und
seinen Anspruch auf persönlichen Verkehr nicht wahrnimmt, verwirkt diesen An-
spruch zwar nicht durch Zeitablauf; ein plötzliches (Wieder-)Aufnehmen des Kon-
taktes liegt jedoch in der Regel nicht im Interesse des Kindes und kann deshalb
abgelehnt werden (FamKomm Scheidung-Büchler/Wirz, Art. 274 ZGB N 8). Eine
Gefährdung des Kindswohls ist im Hinblick auf die vollständige Aufhebung des
persönlichen Verkehrs indes nicht leichthin anzunehmen. Der vollständige Entzug
des Rechts auf persönlichen Verkehr bildet die "ultima ratio" und darf im Interesse
des Kindes nur angeordnet werden, wenn die nachteiligen Auswirkungen des
persönlichen Verkehrs sich nicht in für das Kind vertretbaren Grenzen halten las-
sen (BGE 122 III 404 E. 3 b).
Bei Kinderbelangen ist der relevante Sachverhalt von Amtes wegen abzuklären.
Dies entbindet die Parteien jedoch nicht davon, die rechtserheblichen Tatsachen
zu begründen und nachvollziehbar darzulegen (vgl. DIKE-Komm ZPO, Art. 296
N 2). Es ist nicht ersichtlich, und wird von der Klägerin auch nicht substantiiert
dargelegt, inwiefern die Vorinstanz in Bezug auf die Kontaktaufnahme weitere
Abklärungen hätte tätigen sollen. Selbst wenn es nur diesen einen Tagesausflug
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in den Europapark und das Übersenden eines Geburtstagsgeschenkes im
mm.2017 seit Erlass des Eheschutzurteils im Frühling 2016 gab, wäre ein Entzug
des Besuchsrechts nicht zu rechtfertigen. Dies folgt bereits aus dem Gebot der
Verhältnismässigkeit, dem Verweigerung oder Entziehung des persönlichen Ver-
kehrs als Kindesschutzmassnahme unterliegen. Immerhin ist zudem aktenkundig,
dass sich der Beklagte im Januar 2017 für eine Besuchsrechtsregelung an die
KESB wandte (Urk. 6/4/4). Dem Kontaktunterbruch ist vielmehr bei der Ausgestal-
tung des Besuchsrechts Rechnung zu tragen (vgl. unten Ziff. 8). Und da ein
sechsstündiges Besuchsrecht streitig ist, ist auch irrelevant, dass C._ bislang
nie beim Beklagten übernachtet hat. Dass die Klägerin im Übrigen mit ihrer ab-
lehnenden Haltung die Kontaktaufnahme zwischen C._ und dem Beklagten
nicht fördert, liegt auf der Hand.
6.3 Die Vorinstanz führt weiter an, das Protokoll der KESB betreffend Kinderan-
hörung vom 8. März 2017 halte fest, dass C._ den Beklagten nicht sehen
wolle, insbesondere weil die älteren Geschwister auch keinen Kontakt zu ihm
pflegen würden und er nie Zeit gehabt habe. Anders als in der Kinderanhörung
der KESB habe sich C._ während der Kinderanhörung vor dem hiesigen Ge-
richt scheu und verschlossen verhalten und sich nicht ausdrücklich zu ihren Präfe-
renzen bezüglich des Kontaktes zum Beklagten geäussert. Aus der Kinderanhö-
rung vom 12. Juli 2017 lasse sich nichts dem Recht auf persönlichen Verkehr
Entgegenstehendes entnehmen. Es könne nicht von einer ernsthaften Weigerung
von C._ ausgegangen werden, welche eine Durchführung der Kontakte ver-
unmöglichen würde. Die hauptsächlich nonverbale Kommunikation lasse vielmehr
darauf schliessen, dass sich C._ einerseits der Brisanz der Thematik für die
restliche Familie bewusst sei; gleichzeitig hätte sie jedoch keine negativen Erleb-
nisse mit dem Beklagten zu berichten (Urk. 2 S. 7 ff.).
Die Klägerin moniert, die Vorinstanz sei nicht auf die von C._ gemachten
Äusserungen, den Beklagten nicht mehr sehen zu wollen, eingegangen. Das Kind
habe an zwei verschiedenen Anhörungen (einmal durch die KESB im März 2017
und einmal durch die Vorinstanz im Juli 2017) deutlich geäussert, dass es den
Beklagten nicht sehen möchte (Urk. 1 S. 9). Diese pauschale Rüge stellt keine
hinreichende Auseinandersetzung mit der erstinstanzliche Begründung dar. So-
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dann darf nach der Praxis des Bundesgerichtes das Besuchsrecht nicht allein
vom Willen des Kindes abhängen. Das Wohl des Kindes ist nämlich nicht nur aus
seiner subjektiven Sicht mit Blick auf sein momentanes Befinden zu beurteilen,
sondern auch objektiv und mit Blick auf seine künftige Entwicklung (Büchler/Wirz,
a.a.O., Art. 273 ZGB N 34 m.H. auf die einschlägige Rechtsprechung).
6.4 Die Vorinstanz erwog zusammenfassend, dass eine Gefährdung des Kin-
deswohls durch die Durchführung des Besuchsrechts nicht glaubhaft gemacht sei.
Die bloss abstrakte Gefahr einer möglichen ungünstigen Beeinflussung von
C._ durch den Beklagten reiche nicht aus, um den persönlichen Verkehr ein-
zuschränken. Es würden konkrete Anhaltspunkte fehlen, die eine Gefährdung des
Kindeswohl als wahrscheinlich erscheinen liessen und gar einen Ausschluss des
Besuchsrechts des Beklagten rechtfertigen würden. Die klägerische Befürchtung
beruhe ausschliesslich auf Spekulation und erfahre keinerlei Stütze in den Akten
(Urk. 2 S. 8).
Die Klägerin widerspricht. Weder sei die Schlussfolgerung der Vorinstanz, dass
eine abstrakte Gefährdung nicht glaubhaft gemacht worden sei, noch die Aussa-
ge, die klägerische Befürchtung beruhe lediglich auf Spekulation, korrekt (Urk. 1
S. 9). Die Angaben der Klägerin gehen an der Sache vorbei. Gefordert sind kon-
krete Anhaltspunkte für eine Gefährdung des Kindeswohls. Nach dem Ausgeführ-
ten ist mit der Vorinstanz festzuhalten, dass im zu beurteilenden Fall konkrete
Anhaltspunkte fehlen, die einen Ausschluss des Besuchsrechts rechtfertigen wür-
den.
7.1 Zur Bemessung des Besuchsrechts führt die Vorinstanz an, es sei zu be-
denken, dass C._ erst neun Jahre alt sei und bis anhin unbestrittenerweise
eher selten Zeit mit dem Beklagten verbracht habe. Daher seien für die Dauer des
Verfahrens noch keine Übernachtungen vorzusehen. Der Beklagte seinerseits sei
beruflich sehr ausgelastet und es müsse den in der Gastronomie üblichen Ar-
beitszeiten Rechnung getragen werden, damit der Beklagte den persönlichen
Verkehr regelmässig ausüben und das Band zwischen Vater und Tochter gestärkt
werden könne. Da das bis vor kurzem gelebte Besuchsrecht offenbar für C._
als auch für den Beklagten passend gewesen sei und sich auch sonst keine An-
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haltspunkte zeigten, welche dagegensprechen würden, anerbiete es sich, den
persönlichen Verkehr für die Dauer des Scheidungsverfahrens entsprechend aus-
zurichten, sodass sich die Beziehung zwischen C._ und dem Beklagten fes-
tigen und - hinsichtlich des noch ausstehenden Scheidungsurteils - schlussendlich
ein weitläufigeres Besuchsrecht angeordnet werden könne. Der Beklagte sei so-
mit für berechtigt zu erklären, die Tochter jeden zweiten Sonntag von 10 Uhr bis
16 Uhr auf eigene Kosten zu sich oder mit sich zu Besuch zu nehmen (Urk. 2 S. 8
f.).
7.2 Die Klägerin äussert sich nicht konkret zum Umfang. Sie macht einzig gel-
tend, die Aussage der Vorinstanz, wonach "das bis vor kurzem gelebte Besuchs-
recht offenbar für C._ als auch für den Beklagten passend gewesen war"
greife gänzlich daneben. Es habe in der Vergangenheit überhaupt kein "gelebtes
Besuchsrecht" existiert. Einzige Ausnahme sei ein Tagesausflug des Beklagten in
den Europapark gewesen. Alle anderen Treffen des Beklagten hätten im Beisein
der Klägerin oder der Geschwister von C._ stattgefunden und sich jeweils
auf ein sonntägliches Mittagessen beschränkt (Urk. 1 S. 9).
7.3 Bei der Ausgestaltung des Besuchsrechts sind die besonderen Umstände
des Einzelfalls zu berücksichtigen, so etwa ein langer Kontaktunterbruch, Kon-
fliktsituationen der Eltern oder Ängste der obhutsberechtigten Person. Der Ver-
einbarung gemäss Eheschutzurteil vom März 2016 wurde offenbar nie nachge-
lebt, zufolge der Klägerin weder von ihr noch vom Beklagten (Urk. 6/4/6). Aktuell
steht deshalb eine geordnete Wiederaufnahme des persönlichen Verkehrs zwi-
schen dem Beklagten und C._ sowie eine Beruhigung der Situation im Vor-
dergrund. Die Vorinstanz hat sich daher nicht zu Unrecht an den sonntäglichen
Mittagessen orientiert, auch wenn weitere Familienmitglieder anwesend gewesen
sind. Ob von einem "gelebten Besuchsrecht" gesprochen werden kann, ändert im
Ergebnis nichts. Ein Besuchsrecht von sechs Stunden alle zwei Wochen trägt
dem Umstand Rechnung, dass C._ ihren Vater seit längerer Zeit nicht mehr
gesehen hat und sich Vater und Tochter erst wieder aneinander gewöhnen müs-
sen. Der Umfang des Besuchsrechts ist im Sinne eines nachhaltigen Bindungs-
aufbaus und daher zu bestätigen.
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8.1 Am 3. November 2017 beschloss die erkennende Kammer, dass der Be-
klagte das Besuchsrecht gemäss der angefochtenen Verfügung vom 22. August
2017 für die Dauer des Berufungsverfahrens begleitet auszuüben hat. Dies, um
eine gewisse Beruhigung der Situation herbeizuführen, und um den Bedenken der
Klägerin Rechnung zu tragen und C._ bei der Annährung an den Beklagten
zu unterstützen (Urk. 15 S. 11).
8.2 Der Beklagte macht in der Berufungsantwort vom 13. Dezember 2017 im
Wesentlichen geltend, es sei vorauszuschicken, dass die Anordnung einer Be-
suchs-Begleitung zur Folge habe, dass er seine Tochter wohl frühestens im März
2018 ein erstes Mal zu Gesicht bekommen werde, wenn nicht noch später. Mit
seinem Vorgehen habe das Obergericht einer weiteren Entfremdung Vorschub
geleistet. Die zeitliche Verzögerung sei voraussehbar gewesen und habe dem
Kindswohl effektiv geschadet. Inwiefern die Anordnung eines begleiteten Be-
suchsrechts zur Beruhigung der Situation hätte führen sollen, sei nicht ersichtlich.
Die mit der Anordnung einer Besuchs-Begleitung zwangsläufig verbundenen Ver-
zögerungen hätten gegenteils zu einer Zementierung des Status Quo geführt und
eine weitere Entfremdung zwischen Vater und Tochter bewirkt. Es sei den (an-
geblichen) Bedenken der Klägerin bereits mit dem Entscheid der ersten Instanz
Rechnung getragen worden. Dem Entscheid des Obergerichts lasse sich jeden-
falls nicht entnehmen, welche schlimmen Dinge aus Sicht des Obergerichts denn
zu befürchten gewesen wären, wenn der Beklagte seine Tochter im Sinne des
erstinstanzlichen Entscheids alle zwei Wochen für ein paar wenige Stunden ohne
Begleitung hätte sehen dürfen. Ein Besuchsrechts-Beistand könne beim Vollzug
eines Besuchsrechts zwar durchaus hilfreich sein; es brauche aber sicher keinen
"Aufpasser", welcher C._ vor allfälligen Übergriffen des Beklagten schützen
müsste, zumal es solche Übergriffe in den vergangenen neun Jahren noch gar nie
gegeben habe. Für den Fall, dass das Obergericht auch im Rahmen des Beru-
fungsurteils an seiner bisherigen Haltung zur Begleitung der Besuche festhalten
sollte, ersuche der Beklagte darum, die vermeintlichen "Bedenken" beim Namen
zu nennen und darzulegen, welches konkrete Übel dem Kind drohen könnte,
wenn es seinen Vater für ein paar wenige Stunden unbegleitet sehen könnte
(Urk. 17 S. 4 ff.).
- 16 -
8.3 Es entspricht der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, dass ein begleitetes
Besuchsrecht dort angezeigt sein kann, wo (nach einem längeren Kontaktunter-
bruch) eine behutsame Wiederannäherung zwischen dem Vater und dem Kind si-
chergestellt werden soll, bevor es zu einer Lockerung (Aufhebung der Begleitung)
und Ausdehnung (in zeitlicher Hinsicht) hin zu einem gerichtsüblichen Besuchs-
recht kommen kann (BGer 5A_505/2013 vom 20. August 2013, E. 6.3 m.H.;
Büchler/Wirz, a.a.O., Art. 274 N 5 ff.). Mit der Anordnung im Beschluss der Kam-
mer vom 3. November 2017 wurde auf den Umstand Rücksicht genommen, dass
C._ ihren Vater seit Sommer 2016 nicht mehr gesehen hat und - stellt man
allein auf die Kinderanhörung bei der KESB ab -, ihn auch nicht mehr sehen
möchte. Der Beklagte räumt ein, dass die Situation "zementiert" sei und sich das
Kind in einem grossen Loyalitätskonflikt befindet (Urk. 17 S. 4, 7). Er widerspricht
auch nicht der Behauptung, dass er C._ vor dem Kontaktabbruch im Som-
mer 2016 praktisch nie alleine betreut hat. Die Begleitung dient also dazu, dass
eine Wiederannäherung langsam und behutsam von statten gehen kann. Sie soll
ermöglichen, dass C._ und der Beklagte sich nach und nach wieder anei-
nander gewöhnen und aufeinander zugehen können. Sie soll auch dazu dienen,
dass die neunjährige Tochter wieder Vertrauen zu ihrem Vater fassen kann, dies
trotz der ablehnenden Haltung der Mutter und der eigenen Geschwister dem Be-
klagten gegenüber. Die Ängste und Vorbehalte der Klägerin thematisiert der Be-
klagte selber, wenn er in der Berufungsantwort vortragen lässt, dass die Vorwürfe
betreffend das angeblich schlechte Verhalten sich einzig auf die volljährigen Kin-
der F._, E._ und D._ beziehen würden (Urk. 17 S. 5). Jedenfalls ist
offenkundig, dass die Abwehrhaltung der Klägerin und der Geschwister gross ist.
8.4 Nach dem Dargelegten war und ist das begleitete Besuchsrecht angezeigt,
weil es aufgrund des fehlenden Kontakts in der Vergangenheit und des Loyali-
tätskonflikts von C._ in erster Linie um ein behutsames (Wieder-)Anbahnen
einer Beziehung zwischen C._ und dem Beklagten geht. Da der Beklagte
sich dahingehend äusserte, dass ein erster Kontakt - unter Verweis auf eine Email
mit der zuständigen KESB - wohl frühestens im März 2018 möglich sein würde
(Urk. 17 S. 3, Urk. 19/1), ist auch im vorliegenden Massnahmeentscheid grund-
sätzlich ein begleitetes Besuchsrecht anzuordnen.
- 17 -
8.5 Der Beklagte beantragt im Eventualantrag, eine allfällige Besuchsbegleitung
sei wenigstens zeitlich zu beschränken (Urk. 17 S. 5). Beim begleiteten Besuchs-
recht handelt es sich grundsätzlich um eine vorübergehende Massnahme, die im
Regelfall auf ein halbes oder ganzes Jahr zu beschränken ist (BSK ZGB I-
Schwenzer/Cottier, Art. 273 N 27; Büchler/Wirz, a.a.O., Art. 274 ZGB N 18). So
soll nicht auf unbegrenzte Zeit ein freier und unbefangener Kontakt zwischen dem
Vater und seinem Kind verhindert werden. Daher ist die Begleitung der Besuche
auf rund sechs Monate ab Entscheid bzw. bis Ende September 2018 zu be-
schränken. Für die Phase der unbegleiteten Besuche erscheint es aufgrund der
Konfliktsituation zwischen den Parteien sachgerecht, dass die mit Beschluss vom
3. November 2017 angeordnete Beistandschaft für die Organisation und Überwa-
chung der Besuche sowie die Vermittlung in Konfliktsituationen bestehen bleibt.
8.6 Folglich ist die in Dispositiv-Ziffer 2 des Beschlusses der erkennenden
Kammer vom 3. November 2017 angeordnete Beistandschaft im Sinne von
Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB für die weitere Dauer des Massnahmeverfahrens auf-
rechtzuerhalten. Zu ergänzen ist, dass die begleiteten Besuche bis und mit Sep-
tember 2018 zu befristen sind.
9. Die Vorinstanz hat in Anwendung von Art. 236 Abs. 3 ZPO sog. direkte Voll-
streckungsmassnahmen angeordnet und die Bestrafung wegen Ungehorsams
gegen eine amtliche Verfügung angedroht (Dispositiv-Ziffer 2). Die Klägerin ver-
langt im Eventualfall, es sei unter Aufhebung von Dispositiv-Ziffer 1 und 2 dem
Beklagten ein auf wenige Stunden begrenztes zweiwöchentliches, begleitetes Be-
suchsrecht zu installieren. Zu der sinngemäss beantragten Aufhebung der ange-
drohten Ungehorsamsstrafe äussert sie sich nicht. Somit ist nicht weiter darauf
einzugehen. Die entsprechende Dispositiv-Ziffer 2 ist zu bestätigen.
10. Mit Berufungsantrag Ziffer 4 verlangt die Klägerin, der Beklagte sei zur
Leistung eines angemessenen Prozesskostenvorschusses von mindestens
Fr. 5'000.– zu verpflichten (Urk. 1 S. 2). Da die Klägerin diesen Antrag nicht be-
gründet, ist darauf nicht einzutreten.
- 18 -
III.
1. Die Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahren ist in Anwendung von § 6
Abs. 1 i.V.m. § 5, § 8 Abs. 1 und § 12 Abs. 1 und 2 GebV OG auf Fr. 3'000.– fest-
zulegen. In familienrechtlichen Verfahren kann das Gericht die Prozesskosten
nach Ermessen verteilen (Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO). Gemäss ständiger Praxis
des Obergerichts sind die Kosten des Verfahrens mit Bezug auf Kinderbelange –
unabhängig vom Ausgang – den Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen und die Par-
teientschädigungen wettzuschlagen, wenn die Parteien unter dem Gesichtspunkt
des Kindesinteresses gute Gründe zur Antragstellung hatten (ZR 84 Nr. 41). Der
Klägerin ist insoweit zu folgen, als vorliegend ein begleitetes Besuchsrecht indi-
ziert ist, was ihrem Eventualstandpunkt entspricht. Daher erscheint es als richtig,
die Kosten den Parteien je hälftig aufzuerlegen und die Parteientschädigungen
wettzuschlagen.
2. Die Klägerin stellt eventualiter ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege.
2.1 Nach Art. 117 ZPO hat eine Person Anspruch auf unentgeltliche Rechtspfle-
ge, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt (lit. a) und ihr Rechtsbe-
gehren nicht aussichtslos erscheint (lit. b). Sofern es zur Wahrung der Rechte
notwendig ist, besteht darüber hinaus ein Anspruch auf einen unentgeltlichen
Rechtsbeistand (Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO).
2.2 Für das Verfahren der Prüfung der Voraussetzungen zur Gewährung des
Armenrechts kommt die Untersuchungsmaxime zur Anwendung. Indes wird diese
beschränkt durch das Antragsprinzip (Art. 119 Abs. 1 ZPO) und die Mitwirkungs-
pflicht der Parteien (Art. 119 Abs. 2 ZPO). Danach obliegt es der ansprechenden
Partei, in ihrem Gesuch ihre Einkommens- und Vermögensverhältnisse umfas-
send darzulegen und mit aussagekräftigen Belegen glaubhaft zu machen. Das
Gericht hat den Sachverhalt aber immerhin dort weiter abzuklären, wo Unsicher-
heiten und Unklarheiten bestehen, und es hat allenfalls unbeholfene Rechtsu-
chende auf die Angaben hinzuweisen, die es zur Beurteilung des Gesuchs benö-
tigt. Bei einer anwaltlich vertretenen Partei ist das Gericht nach Art. 97 ZPO dem-
gegenüber nicht verpflichtet, eine Nachfrist anzusetzen, um ein unvollständiges
- 19 -
oder unklares Gesuch zu verbessern. Vielmehr kann das Gesuch mangels aus-
reichender Substantiierung oder mangels Bedürftigkeitsnachweises abgewiesen
werden, wenn der Gesuchsteller seinen Obliegenheiten nicht (genügend) nach-
kommt (BGer 4D_69/2016 vom 28. November 2016, E. 5.4.3. mit weiteren Hin-
weisen).
2.3 Die Klägerin unterlässt es, ihr Gesuch - auch nur ansatzweise - zu begrün-
den (vgl. Urk. 1). Daher ist auf das Gesuch nicht einzutreten.
3. Der Beklagte stellt ebenfalls ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege
(Urk. 9 S. 2). Für seine Bedürftigkeit verweist er auf eine Pfändungsurkunde vom
17. April 2017 (Urk. 17 S. 8).
3.1 Zu betonen ist, dass die aus der ehelichen Beistandspflicht fliessende Pflicht
zur Bevorschussung der Prozesskosten des anderen Ehegatten der unentgeltli-
chen Rechtspflege vorgeht (BGE 138 III 672 E. 4.2.1; BGer 5D_83/2015 vom 6.
Januar 2016, E. 2.1). Einem bedürftigen Ehegatten kann somit die unentgeltliche
Rechtspflege nur bewilligt werden, wenn der andere Ehegatte nicht in der Lage
ist, einen Prozesskostenvorschuss zu bezahlen. Die um unentgeltliche Rechts-
pflege ersuchende Partei hat daher entweder auch einen Antrag auf Zusprechung
eines Prozesskostenvorschusses bzw. -beitrages zu stellen oder aber im Gesuch
ausdrücklich darzulegen, dass und weshalb ihrer Ansicht nach auf Einverlangung
eines solchen verzichtet werden kann, so dass das Gericht diese Auffassung vor-
frageweise überprüfen kann (BGer 5D_83/2015 vom 6. Januar 2016, E. 2.1); die
Beurteilung, ob ein Prozesskostenvorschuss bzw. -beitrag zu leisten ist, kann
nicht der antizipierenden Beurteilung der gesuchstellenden Partei überlassen
werden. Bei Fehlen entsprechender Ausführungen ist es sodann nicht am Gericht,
in den Rechtsschriften der ersuchenden Partei oder in den übrigen Akten nach
impliziten Hinweisen und Anhaltspunkten zu suchen, die darauf schliessen lassen
könnten, dass ein Anspruch auf Prozesskostenvorschuss nicht besteht, sondern
es darf von einer anwaltlich vertretenen Partei verlangt werden, dass sie in ihrem
Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege explizit darlegt, dass
und weshalb die Leistung eines Prozesskostenvorschusses durch die Gegenpar-
tei nicht in Frage kommt. Fehlt diese Begründung, kann das Gesuch um unent-
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geltliche Rechtspflege ohne weiteres abgewiesen werden (BGer 5A_556/2014
vom 4. März 2015, E. 3.2 mit Verweis auf BGer 5A_508/2007 vom 3. Juni 2008,
E. 5).
3.2 Der Beklagte hat vor Obergericht weder einen Antrag auf Ausrichtung eines
Prozesskostenvorschusses gestellt, noch hat er dargelegt, weshalb er auf einen
solchen Antrag verzichtet. Das Armenrechtsgesuch ist daher bereits aufgrund der
Subsidiarität der unentgeltlichen Rechtspflege abzuweisen.