Decision ID: de0636a3-fe12-4708-9341-7cfe10ae31be
Year: 2020
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_002
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: penal_law

betreffend mehrfachen Betrug etc.
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 10. Abteilung, vom 22. Oktober 2019 (DG170282)
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Anklage:
Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 17. Oktober 2017 ist
diesem Urteil beigeheftet (Urk. 74).
Urteil der Vorinstanz:
1. Der Beschuldigte ist schuldig des Vergehens gegen das Bundesgesetz über
die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung
im Sinne von Art. 105 AVIG.
2. Vom Vorwurf des mehrfachen Betruges im Sinne von Art. 146 Abs. 1 StGB
sowie vom Vorwurf der mehrfachen Veruntreuung im Sinne von Art. 138
Ziff. 1 Abs. 2 StGB wird der Beschuldigte freigesprochen.
3. Der Beschuldigte wird bestraft mit einer Geldstrafe von 20 Tagessätzen zu
CHF 40.– als Zusatzstrafe zu der mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zü-
rich-Sihl vom 29. August 2013 ausgefällten Strafe.
4. Der Vollzug der Geldstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit auf 2 Jahre
festgesetzt.
5. Es wird vorgemerkt, dass die von der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl am
12. Dezember 2016 verfügte Kontensperre der auf den Beschuldigten lau-
tenden Bankkonten 1, 2, 4 und 5 sowie des auf den Beschuldigten lauten-
den Wertschriftendepots 7 bei der C._ [Bank] mit Verfügung vom
21. August 2018 aufgehoben und die Konten und das Wertschriftendepot
saldiert und aufgehoben wurden.
6. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 12. Dezember
2016 gesperrten Vermögenswerte bei der D._ AG werden beschlag-
nahmt und soweit benötigt zur Deckung der dem Beschuldigten auferlegten
Verfahrenskosten verwendet. Ein allfälliger Mehrbetrag wird dem Beschul-
digten nach Eintritt der Rechtskraft herausgegeben.
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7. Der Ordner des Vereins zur Qualitätssicherung von Finanzdienstleistungen
wird nach Eintritt der Rechtskraft des Urteils an den Beschuldigten heraus-
gegeben.
8. Der Antrag auf Anordnung der Abnahme einer DNA-Probe sowie Erstellung
eines DNA-Profils wird abgewiesen.
9. Der Privatkläger 1 (A._) wird mit seinem Schadenersatzbegehren auf
den Weg des Zivilprozesses verwiesen.
10. Dem Privatkläger 1 (A._) wird keine Umtriebsentschädigung zugespro-
chen.
11. Rechtsanwalt lic. iur. Y._ wird für seine Aufwendungen als amtliche
Verteidigung mit Fr. 17'700.– (inkl. MwSt. und Barauslagen) aus der Ge-
richtskasse entschädigt.
12. Rechtsanwalt lic. iur. X._ wird für seine Aufwendungen als unentgeltli-
cher Rechtsvertreter des Privatklägers 1 (A._) mit Fr. 30'346.25 (inkl.
MwSt. und Barauslagen), abzüglich der bereits geleisteten Akontozahlung
von Fr. 10'000.–, aus der Gerichtskasse entschädigt.
13. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 5'000.– ; die weiteren Auslagen betragen:
Fr. 3'000.– Gebühr Anklagebehörde
Fr. 1'500.– Kosten Beschwerdeverfahren UE150302
Fr. 17'700.– amtliche Verteidigung
Fr. 30'346.25 unentgeltlicher Rechtsbeistand (RA X._)
Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.
14. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens, ausge-
nommen diejenigen der amtlichen Verteidigung sowie der unentgeltlichen
Vertretung der Privatklägerschaft, werden dem Beschuldigten zu 1/20 aufer-
legt und im übrigen Umfang auf die Gerichtskasse genommen.
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15. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens UE150302 vor dem Obergericht des
Kantons Zürich werden vollumfänglich auf die Gerichtskasse genommen.
16. Die Kosten der amtlichen Verteidigung sowie der unentgeltlichen Vertretung
der Privatklägerschaft werden auf die Gerichtskasse genommen; vorbehal-
ten bleibt mit Bezug auf die amtliche Verteidigung eine Nachforderung ge-
mäss Art. 135 Abs. 4 StPO im Umfang von 1/20.
Berufungsanträge:
a) Privatkläger 1
(Urk. 201 S. 1 f.)
I. Die Ziffern 1-2 des Urteils des Bezirksgerichts Zürich, 10. Abteilung, vom
22. Oktober 2019 (Geschäfts-Nr. DG170282-L) seien abzuändern und der
Berufungskläger schuldig zu sprechen des mehrfachen Betruges im Sinne
von Art. 146 Abs. 1 StGB, eventualiter der mehrfachen Veruntreuung im
Sinne von Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 StGB, sowie des Vergehens gegen das Ar-
beitslosenversicherungsgesetz (Art. 105 AVIG).
II. Ziffer 3 des Urteils sei abzuändern und der Berufungsbeklagte innerhalb der
Strafrahmen für mehrfachen Betrug (Art. 146 Abs. 1 StGB), eventualiter
mehrfache Veruntreuung (Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 StGB), und Vergehen gegen
das Arbeitslosenversicherungsgesetz (Art. 105 AVIG) angemessen zu be-
strafen.
III. Ziffer 4 des Urteils sei abzuändern und es sei unter Einbezug der zu berück-
sichtigenden Straftatbestände des Betrugs (Art. 146 Abs. 1 StGB) resp. der
Veruntreuung (Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 StGB) sowie des Vergehens gegen das
Arbeitslosenversicherungsgesetz (Art. 105 AVIG) über einen allfälligen be-
dingten Strafvollzug zu befinden.
IV. Ziffer 6 des Urteils sei anzupassen und die mit Verfügung der Staatsanwalt-
schaft Zürich-Sihl vom 12. Dezember 2016 gesperrten Vermögenswerte bei
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der D._ AG seien zu beschlagnahmen und soweit nicht zur Deckung
der Verfahrenskosten benötigt im Mehrbetrag nach Eintritt der Rechtskraft
des Urteils an den Berufungskläger 1 herauszugeben.
V. In Abänderung von Ziffer 8 des Urteils sei dem Berufungsbeklagten eine
DNA-Probe abzunehmen und ein DNA-Profil zu erstellen.
VI. Der Berufungsbeklagte sei in Abänderung von Ziffer 9 des Urteils zu ver-
pflichten, dem Berufungskläger 1 Schadenersatz von CHF 215'363.– zzgl.
5% Zins ab 16. Dezember 2013 zu entrichten.
VII. Ziffer 10 des Urteils sei abzuändern und dem Berufungskläger eine Um-
triebsentschädigung von CHF 22'840.00 zuzusprechen.
VIII. In Abänderung der Ziffern 12-13 des Urteils sei die Entschädigung von
Rechtsanwalt X._ als unentgeltlicher Rechtsvertreter des Berufungs-
klägers festzulegen auf CHF 46'346.25 (inkl. MwSt. und Barauslagen), ab-
züglich bereits geleisteter Zahlungen von CHF 30'346.25.
IX. Ziffer 14 des Urteils sei abzuändern und die Kosten der Untersuchung und
des erstinstanzlichen Verfahrens sowie der amtlichen Verteidigung und der
unentgeltlichen Vertretung der Privatklägerschaft gänzlich dem Berufungs-
beklagten aufzuerlegen.
X. Die Kosten des obergerichtlichen Gerichtsverfahrens sowie der amtlichen
Verteidigung und unentgeltlichen Vertretung der Privatklägerschaft vor die-
ser Instanz seien gänzlich dem Berufungsbeklagten aufzuerlegen.
b) Der Verteidigung des Beschuldigten:
(Urk. 203 S. 1)
1. Auf die Berufung des Privatklägers 1 sei hinsichtlich Ziff. I 1. Satz, Ziff. II,
Ziff. III und Ziff. V des Rechtsbegehrens nicht einzutreten.
2. Im Übrigen sei die Berufung abzuweisen und das vorinstanzliche Urteil voll-
umfänglich zu bestätigen.
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Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) zu Lasten des Privatklä-
gers 1.
c) des Vertreters der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl:
(Urk. 172 S. 1)
Verzicht auf Antragsstellung
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Erwägungen:
I.
a) Dem Beschuldigten wird als mehrfacher Betrug, eventuell mehrfache
Veruntreuung vorgeworfen, drei am 30. April 2010, 23. Juli 2011 und 8. August
2013 beim Privatkläger A._ aufgenommene Darlehen von Fr. 60'000.–,
Fr. 98'000.– bzw. € 9'800.– vertragswidrig verwendet zu haben. Statt das Geld
gewinnbringend oder zumindest werterhaltend in Finanzmärkten zu investieren,
habe er es teilweise für den Aufbau und Betrieb seiner bereits bestehenden, aber
umbenannten Firma E._ und teilweise zur Deckung privater Bedürfnisse ver-
braucht. Beim Vertragsabschluss habe er dem Privatkläger jeweils verschwiegen,
dass er so vorgehen würde. Ein weiterer Anklagepunkt betrifft das Verschweigen
eines Zwischenverdienstes gegenüber der Arbeitslosenversicherung und den
damit verbundenen unrechtmässigen Bezug von insgesamt Fr. 3'558.40 Stem-
pelgeld.
b) Das Bezirksgericht Zürich, 10. Abteilung, sprach den Beschuldigten am
22. Oktober 2019 des Vergehens gegen das Bundesgesetz über die obligatori-
sche Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) schuldig.
Es verurteilte ihn deswegen zu einer bedingt vollziehbaren Geldstrafe von 20 Ta-
gessätzen zu Fr. 40.–, dies als Zusatzstrafe zum Strafbefehl der Staatsanwalt-
schaft Zürich-Sihl vom 29. August 2013, und setzte die Probezeit auf zwei Jahre
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fest. Von den Vorwürfen des mehrfachen Betrugs und der mehrfachen Veruntreu-
ung wurde der Beschuldigte freigesprochen (Urk. 166 S. 39).
b) Gegen dieses Urteil meldeten der Privatkläger A._ und dessen
Rechtsvertreter rechtzeitig die Berufung an (Urk. 160 und 161; Art. 399 Abs. 1
StPO). Die Berufungserklärung erfolgte ebenfalls fristgerecht (Urk. 168, vgl.
Urk. 165/3; Art. 399 Abs. 3 StPO). Der Privatkläger will mit seiner Appellation er-
reichen, dass der Beschuldigte auch des mehrfachen Betruges, eventualiter der
mehrfachen Veruntreuung schuldig gesprochen wird. Er fordert vom Beschuldig-
ten insgesamt Fr. 215'363.– (zzgl. Zins) als Schadenersatz und weitere
Fr. 22'840.– als Umtriebsentschädigung. Die bei der D._ AG beschlagnahm-
ten Vermögenswerte sollen, soweit sie nicht zur Deckung der Verfahrenskosten
benötigt werden, dem Privatkläger zugesprochen werden. Beantragt werden fer-
ner die Abnahme einer DNA-Probe beim Beschuldigten, die Erhöhung des Hono-
rars für die Vertretung des Privatklägers von Fr. 30'346.25 auf Fr. 46'346.25 und
die vollumfängliche Kostenauflage zu Lasten des Beschuldigten (Urk. 168 S. 2/3,
Urk. 201 S. 2).
c) Mit einem Beweisantrag verlangte der Privatkläger die Edition des im vor-
instanzlichen Verfahren erarbeiteten Urteilsentwurfs (a.a.O., S. 5). Diesen Antrag
liess er jedoch in der Berufungsverhandlung zurückziehen (Urk. 201 S. 3). Aus-
serdem liess er eine "bereinigte Honorarnote" (Urk. 169/2) und bezüglich seiner
Schadenersatzforderung eine Zins- und Verzugszinsberechnung (Urk. 169/1) ein-
reichen.
d) Die Staatsanwaltschaft teilte dem Gericht nach entsprechender Fristan-
setzung (Urk. 170) mit, dass sie auf eine Anschlussberufung verzichte und im Be-
rufungsverfahren keinen Antrag stelle (Urk. 172). Sie ersuchte ausserdem um
Dispensation von der Teilnahme an der Berufungsverhandlung. Diesem Gesuch
wurde zunächst entsprochen (a.a.O.). Da sich in der Folge der Vertreter des Pri-
vatklägers dieser Dispensation widersetzte (Urk. 191), wurde der diesbezügliche
Entscheid in Wiedererwägung gezogen und der Staatsanwalt obligatorisch vorge-
laden (Urk. 193).
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e) Die Berufungsverhandlung wurde am 16. Oktober 2020 durchgeführt
(Prot. II S. 8 ff.). Der Prozess erweist sich nunmehr als spruchreif.
II.
a) Die Privatklägerschaft ist zur Berufung nur legitimiert, soweit sie ein recht-
lich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen
Entscheides hat (Art. 382 Abs. 1 StPO). Dies ist insbesondere bezüglich des
Strafmasses und der Frage des bedingten oder unbedingten Vollzugs der Strafe
nicht der Fall (Art. 382 Abs. 2 StPO), was der Vertreter des Privatklägers indes-
sen selber erkannt und deshalb präzisiert hat, dass er hierzu keinen Antrag stelle
(Urk. 168 S. 4). Mangels Beschwer unzulässig ist aber auch der privatklägerische
Antrag, dem Beschuldigten sei eine DNA-Probe abzunehmen (a.a.O, S. 2/3,
Ziff. V). Insoweit ist auf die Berufung nicht einzutreten.
b) aa) Die Festsetzung der Entschädigung des unentgeltlichen Rechtsbei-
stands eines Privatklägers vor erster Instanz kann vom unentgeltlichen Rechts-
vertreter bei der Beschwerdeinstanz angefochten werden (Art. 138 i.V.m. Art. 135
Abs. 3 lit. a StPO). Im Kanton Zürich ist dies die III. Strafkammer des Oberge-
richts. Gemäss ständiger Praxis überweist diese zwar Honorarbeschwerden ans
Berufungsgericht, wenn das erstinstanzliche Urteil auch mit Berufung angefochten
wird. Insoweit wäre die erkennende Kammer zur Beurteilung einer solchen Be-
schwerde zuständig. Diese wäre aber von Rechtsanwalt lic. iur. X._ im eige-
nen Namen und zunächst bei der Beschwerdeinstanz zu führen gewesen. Auf
den vorliegenden, im Rahmen der Berufung des Beschuldigten gestellten Antrag
auf eine höhere Entschädigung des unentgeltlichen Rechtsvertreters ist zufolge
fehlender Legitimation nicht einzutreten.
bb) Beizufügen bleibt, dass auch eine formell korrekt geführte Beschwerde
dieses Inhalts sich letztlich als unbegründet erwiese. Der Vorinstanz ist darin bei-
zupflichten, dass der von Rechtsanwalt lic. iur. X._ geltend gemachte Auf-
wand von über 245 Stunden völlig überrissen und unter keinem Titel zu rechtferti-
gen ist. Der im vorliegenden Prozess zu klärende Sachverhalt ist einfach struktu-
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riert und in wesentlichen Teilen anerkannt. Demgemäss mussten auch nur wenige
Einvernahmen durchgeführt werden. Im Übrigen standen rechtliche Fragen im
Vordergrund. Dass die Prozessakten dennoch zu einem beträchtlichen Umfang
anschwollen, ist einerseits auf den Beizug von Akten eines früheren Verfahrens
gegen den Beschuldigten zurückzuführen, welches eingestellt worden war. Ein
Sachzusammenhang zwischen dem damals untersuchten und dem vorliegend in-
kriminierten Sachverhalt war und ist indessen nicht auszumachen. Zu einer weite-
ren Aufblähung des Aktenkonvoluts und des anwaltlichen Zeitaufwands führten
andererseits umfangreiche Bemühungen, nach allenfalls noch vorhandenen Ver-
mögenswerten des Beschuldigten zu forschen. Dabei wäre wegen der Baraus-
zahlung der prozessgegenständlichen Darlehen von vornherein zu erkennen ge-
wesen, dass ein paper trail von diesen Krediten hin zu solchen Vermögensbe-
standteilen nicht vorhanden sein konnte. Demzufolge hätte von vornherein kaum
eine Möglichkeit bestanden, deren Herkunft aus den Darlehen des Privatklägers
nachzuweisen. Die Suche nach versteckten Vermögenswerten (vgl. hierzu etwa
Urk. 1/28 und dazu Urk. 1/31) konnte somit letztlich nur dazu dienen, im Hinblick
auf die Durchsetzung der Zivilforderung auf Rückzahlung der Darlehen nach Voll-
streckungssubstrat zu suchen. Dies ist aber nicht Aufgabe der Strafverfolgungs-
organe und deshalb auch nicht eine solche des unentgeltlichen Geschädigtenver-
treters im Strafverfahren. Die Vorinstanz hat unter diesen Umständen die Ent-
schädigung für Rechtsanwalt lic. iur. X._ mit rund Fr. 30'000.– schon eher
grosszügig bemessen.
c) Der Privatkläger liess in der Berufungsverhandlung neu vorbringen, dass
über den Beschuldigten im Juli 2020 der Privatkonkurs eröffnet worden (und seine
Firma schon früher in Konkurs gegangen) sei. Ausserdem sei der Beschuldigte in
eine Liegenschaft mit grosszügigen, modernen Loftwohnungen und Ateliers
umgezogen (Urk. 201 S. 3). Hierzu und zu einer zwischenzeitlich eingereichten
Strafanzeige wegen Hinterziehung von Steuern und Sozialversicherungsbeiträgen
(a.a.O., S. 4) wurden auch Urkunden eingereicht (Urk. 202/1-2). Mangels eines
auch nur ansatzweise auszumachenden Sachzusammenhangs mit dem vorlie-
gend zu beurteilenden Sachverhalt ist darauf nicht weiter einzugehen. Dasselbe
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gilt für die in diesem Zusammenhang gestellten Beweisanträge (Urk. 201 S. 3;
Prot. II S. 12).
d) Das bezirksgerichtliche Urteil blieb hinsichtlich des Schuldspruchs wegen
Vergehens gegen das AVIG (Ziff. 1), der Vormerknahme von der Aufhebung von
Kontosperren (Ziff. 5), der Herausgabe eines Ordners an den Beschuldigten
(Ziff. 7), des Honorars des amtlichen Verteidigers (Ziff. 11) und der Kostenrege-
lung betreffend das Beschwerdeverfahren UE150302 (Ziff. 15) unangefochten. Es
ist insoweit in Rechtskraft erwachsen (Art. 402 StPO), was vorab in einem Be-
schluss festzustellen ist.
III.
1. Im Hinblick auf die Sachverhaltserstellung ist vorab festzuhalten, dass die
Anklageschrift den Prozessgegenstand abschliessend umgrenzt. Vorbringen des
Appellanten, die damit nichts zu tun haben, sind nicht zu hören. Nicht zu prüfen ist
deshalb beispielsweise, ob der Beschuldigte für seine Einzelfirma E'._ bzw.
E._ seine Steuern korrekt entrichtet (vgl. Urk. 155 S. 3) oder ob er eine or-
dentliche Buchhaltung geführt hat (a.a.O., S. 7), denn ein diesbezüglicher
Verstoss wird ihm im vorliegenden Verfahren nicht vorgeworfen. Erkenntnisse
hierzu vermöchten auch nichts Wesentliches zur Erstellung des eingeklagten
Sachverhaltes beizutragen, soweit dieser vom Beschuldigten nicht ohnehin aner-
kannt wird. Mangels eines Sachzusammenhangs mit den nun zu beurteilenden
Vorgängen ist ferner irrelevant, ob der Beschuldigte zum Nachteil seiner früheren
Arbeitgeberin delinquiert hat (a.a.O., S. 6, Urk. 201 S. 9). Ebenso wenig ist auf die
in der Untersuchung wiederholt thematisierte Frage einzugehen, ob der Beschul-
digte irgendwo noch über bislang unbekannte Vermögenswerte verfüge (vgl. etwa
Urk. 86 S. 4-6), denn es ist nicht Aufgabe der Strafbehörden, nach Vollstre-
ckungssubstrat für die Zivilansprüche des Privatklägers zu forschen.
2. Das Darlehen vom 8. August 2013 im Betrag von € 9'800.– erhielt der Be-
schuldigte ausdrücklich "zum Zwecke der Finanzierung des Lebensunterhaltes
(insbesondere Wegfertigung der derzeit bestehenden Verbindlichkeiten) sowie
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zum Zwecke des Wiederaufbaues der Investmentfirma E._" (Urk. 2/3 Ziff. I).
Schon daraus erhellt ohne weiteres, dass das Unternehmen des Beschuldigten zu
diesem Zeitpunkt gescheitert oder zumindest in einem desolaten Zustand war. Es
hatten sich bereits Schulden aufgehäuft, die "weggefertigt" werden mussten, und
dem Beschuldigten fehlte das nötige Geld für seinen Lebensunterhalt. Von einer
Täuschung seitens des Beschuldigten oder einer zweckwidrigen Verwendung des
Darlehens kann nicht die Rede sein. Irrelevant sind die Ausführungen des Ge-
schädigtenvertreters, wonach der Beschuldigte – nach der Gewährung des Darle-
hens – gegenüber dem Privatkläger vorgegeben haben soll, zu dessen Gunsten
eine Todesfallversicherung abgeschlossen zu haben (Urk. 201 S. 10). Die Vor-
würfe des Betrugs wie auch der Veruntreuung sind hinsichtlich dieses dritten Dar-
lehens unbegründet. Der Beschuldigte ist diesbezüglich freizusprechen.
3. a) Der Straftatbestand des Betrugs setzt voraus, dass der Täter den Ge-
schädigten arglistig täuscht und so zu einer Vermögensdisposition – vorliegend
der Gewährung von Darlehen – veranlasst, mit welcher sich der Getäuschte am
Vermögen schädigt (Art. 146 Abs. 1 StGB). Die Täuschung muss also der Ver-
mögensdisposition vorausgehen und für diese kausal sein. Beim Darlehensbetrug
insbesondere liegt eine strafrechtlich relevante Täuschung des Kreditgebers nur
vor, wenn der Schuldner schon beim Vertragsabschluss falsche Angaben zur
Verwendung des Darlehens macht, um den Kredit überhaupt zu erhalten, oder
keinen Willen zur Rückzahlung hat bzw. voraussieht, dass er dazu nicht fähig sein
wird, und dies verschweigt (Maeder / Niggli, Basler Kommentar, 4. A., Basel 2019,
N 45 zu Art. 146 StGB mit Hinweisen). Ausser Betracht fällt der Tatbestand des
Betrugs, wenn der Schuldner erst später zahlungsunfähig wird oder nicht mehr
rückzahlungswillig ist, bzw. wenn er sich nachträglich entschliesst, das Darlehen
anders zu verwenden als im Vertrag vorgesehen.
b) Der Beschuldigte bestätigte in der Untersuchung, dass er die Darlehen
vom 30. April 2010 und 23. Juli 2011 vom Privatkläger – wie in den Darlehensver-
trägen (Urk. 2/1 und 2/2) vorgesehen – in der Form von Bargeld erhalten hatte
(Urk. 1/15/2). Er gab ferner zu, dass er das Geld "aufgebraucht" habe (Urk. 1/15
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S. 9), bestritt hingegen, den Privatkläger über die beabsichtigte Verwendung der
Darlehen getäuscht oder diese anders als vereinbart verwendet zu haben.
c) Die Vorinstanz erachtete die Aussagen des Beschuldigten, wonach die
Initiative zum Abschluss der Darlehensverträge nicht von ihm, sondern vom Pri-
vatkläger ausging, für nicht unglaubhaft und stellte deshalb darauf ab (Urk. 166
S. 16). Dies ist nicht zu beanstanden. Nicht überzeugend ist hingegen ihre weitere
Erwägung, dass (schon) demzufolge auch keine Absicht des Beschuldigten er-
sichtlich sei, den Privatkläger über die Verwendung der Darlehensgelder zu täu-
schen (a.a.O., S. 17). Auch wenn es der Privatkläger war, der sich anerbot, dem
Beschuldigten Geld zu leihen, konnte der Beschuldigte beim (späteren) Abschluss
eines entsprechenden Vertrages durchaus eine Täuschungsabsicht hegen.
d) aa) Dem Beschuldigten wird insofern eine Täuschung des Privatklägers
vorgeworfen, als er diesem verschwiegen habe, dass er die beiden Darlehen vom
30. April 2010 bzw. 23. Juli 2011 nicht wie vereinbart gewinnbringend oder zu-
mindest werterhaltend in Finanzmärkten investieren, sondern teils für den Aufbau
und Betrieb seiner Firma, teils für persönliche Bedürfnisse verwenden würde.
bb) Bezüglich des ersten, am 30. April 2010 gewährten Darlehens wurde
erst nachträglich, im Zeitpunkt der zweiten Darlehensgewährung, ein schriftlicher
Vertrag aufgesetzt (Urk. 1/27 S. 8). Es bestehen indessen keine Anhaltspunkte
dafür, dass ursprünglich ein anderer als der später im rückdatierten Vertrag ange-
gebene Zweck des Darlehens vorgesehen war. Insbesondere deutet entgegen
den Vorbringen des Privatklägervertreters in der Berufungsverhandlung (Urk. 201
S. 4) nichts darauf hin, dass das Geld zunächst beim Beschuldigten hinterlegt und
erst später zu einem Darlehen werden sollte. Welchen Sinn eine solche Hinterle-
gung gehabt haben könnte, bleibt unerfindlich. Im Übrigen wurde der Zweck des
Darlehens im Vertrag unpräzise und widersprüchlich formuliert, indem das Geld
einerseits für die Gründung einer Investmentfirma verwendet und anderseits an
den Finanzmärkten investiert werden sollte. Wieviel davon für den einen bzw. an-
deren Zweck eingesetzt werden sollte, blieb unbestimmt, obwohl offensichtlich
war, dass die zur Firmengründung aufgewendeten Mittel nicht mehr für eine Anla-
ge zur Verfügung stehen würden. Entgegen der Anklage wurde jedenfalls nicht
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vereinbart, das Geld ausschliesslich in Finanzmärkten zu investieren. Die Unklar-
heit des von beiden Parteien schliesslich unterzeichneten Vertragstextes hinsicht-
lich der Verwendung des geliehenen Geldes war auch für den Privatkläger offen-
sichtlich. Darüber konnte er nicht getäuscht werden.
cc) Im zweiten Vertrag wurde als Darlehenszweck einzig die Gründung einer
Investmentfirma genannt. Lediglich der Darlehenszins sollte vom künftigen ge-
schäftlichen Erfolg des Beschuldigten abhängig sein (Urk. 2/2 Ziff. I und III). Weil
der Vertrag gar kein Versprechen des Beschuldigten enthielt, die Darlehenssum-
me ganz oder teilweise an den Finanzmärkten anzulegen, ist eine diesbezügliche
Täuschung des Privatklägers ausgeschlossen. Auch hinsichtlich dieses Geldes
liess der Beschuldigte in der Berufungsverhandlung geltend machen, dass das
Geld zunächst nicht als Darlehen zu verwenden, sondern im Sinne eines Hinter-
legungsvertrages bis zur Firmengründung im Oktober 2011 in einem Bank-
schliessfach zu deponieren gewesen sei (Urk. 201 S. 4). Tatsächlich steht im Dar-
lehensvertrag (Urk. 2/2), dass das ausgeliehene Geld "bis zur Gründung vorge-
nannter Firma für Oktober 2011" in einem Bankschliessfach zu deponieren sei.
Dies ergibt aber insofern keinen Sinn, als der Beschuldigte schon seit Juni 2009
eine Einzelfirma hatte (Anhang zu Urk. 2/2) und somit keine solche gründen, son-
dern höchstens den Zweck der bereits bestehenden Firma erweitern und/oder de-
ren Namen ändern musste. Demzufolge benötigte er auch kein Darlehen, um eine
Firma zu gründen. Dem Privatkläger war dies bewusst, sagte er doch selber aus,
der Beschuldigte habe ihm (vor dem 23. Juli 2011) erzählt, er habe eine erfolgrei-
che Firma und verfüge über grosse Gelder seitens anderer Kunden (Urk. 1/16
S. 5/6). Musste im Oktober 2011 gar keine Firma gegründet werden, so lässt sich
die Vertragsbestimmung betreffend Deponierung des Geldes auf der Bank nur
noch so verstehen, dass dieses bis zur (nicht notwendigerweise erst im Oktober
2011 erfolgenden) Verwendung an einem sicheren Ort verwahrt werden sollte.
Auch diesbezüglich konnte der Privatkläger nicht getäuscht werden. Im Übrigen
ist klar, dass von Anfang an ein Darlehens- und nicht ein Hinterlegungsvertrag
abgeschlossen wurde. Dies ergibt sich insbesondere daraus, dass der Vertrag
(nicht erst ab Oktober 2011) eine Verzinsung des Geldes nach Massgabe des
Geschäftserfolgs des Beschuldigten vorsah (Urk. 2/2, Ziff. III). Dies passt nicht zu
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einer blossen Hinterlegung von Bargeld, bei der kein Ertrag erwirtschaftet werden
kann.
e) aa) Als die beiden Darlehensverträge aufgesetzt wurden, wusste der Pri-
vatkläger nach dem vorstehend Gesagten, dass die Firma des Beschuldigten
schon bestand. Damit war für ihn offensichtlich, dass mit dem Begriff "Gründung"
nicht der eigentliche Gründungsakt, sondern vielmehr der Aufbau der Firma, d.h.
der nötigen Infrastruktur und eines Kundenstamms, gemeint sein musste. Er gab
anderseits auch an, er habe dem Beschuldigten das erste Darlehen gegeben,
damit dieser Kunden akquirieren und dabei zeigen könne, dass er einen Kunden
habe, der bereits soundsoviel bei ihm investiert habe (Urk. 1/16 S. 6). Daraus
lässt sich schliessen, dass er einer allfälligen Behauptung des Beschuldigten, be-
reits viele Kundengelder zu verwalten, keinen Glauben schenkte und diesbezüg-
lich also auch nicht getäuscht wurde. Eine solche Täuschung wirft die Anklage
dem Beschuldigten im Übrigen auch gar nicht vor.
bb) Bei dieser Sachlage war die Erwartung des Privatklägers, dass lediglich
2-3'000 Franken in die Firma des Beschuldigten fliessen (Urk. 1/16 S. 7) und die-
ser den Restbetrag von ca. Fr. 150'000.– an den Finanzmärkten anlegen würde,
unrealistisch. Der Aufbau der Firma musste vielmehr bis zum Erreichen der Ge-
winnschwelle beträchtliche Kosten verursachen, zu deren Bezahlung der Be-
schuldigte auf das vom Privatkläger geliehene Geld zurückgreifen durfte. Als die
beiden Darlehensverträge aufgesetzt und unterzeichnet wurden, wusste der Pri-
vatkläger überdies, dass der Beschuldigte soeben seine Arbeitsstelle bei der
F._ SA verloren hatte. Die Entlassung des Beschuldigten sei das Zeichen
dazu gewesen, ihm den Rest des Geldes (i.e. das zweite Darlehen) zu geben
(Urk. 1/16 S. 9). Der Privatkläger musste in dieser Situation damit rechnen, dass
der Beschuldigte während einer ersten Phase seiner selbständigen Erwerbstätig-
keit in Ermangelung eines Gewinns auch seinen Lebensunterhalt aus den Darle-
hen würde bestreiten müssen. Darin lag keine Zweckentfremdung der Darlehen.
cc) Beizufügen bleibt, dass aus der E-Mail-Nachricht des Privatklägers vom
31. August 2011 (in Urk. 1/18/7) zu Lasten des Beschuldigten nichts abgeleitet
werden kann. Zwar wies er den Beschuldigten damals darauf hin, dass das Dar-
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lehenskapital nicht angetastet werden dürfe, weil es sich dabei um seine letzte ei-
serne Reserve handle. Diesem nachgeschobenen (und für ein Darlehensverhält-
nis aussergewöhnlichen) Begehren fehlte indessen die rechtliche Grundlage,
nachdem bei der Gewährung der beiden Darlehen nichts dergleichen vereinbart
worden war. Ebenso wenig beinhaltet die Antwort des Beschuldigten, ihm sei be-
wusst, dass es sich um Darlehen und nicht um eine Beteiligung am Eigenkapital
handle (a.a.O.), eine Zusicherung, das Kapital könne nicht verloren gehen. Bei ei-
ner stets möglichen Firmenpleite verlieren regelmässig nicht nur die Teilhaber,
sondern (wenn auch erst nach diesen) auch die Gläubiger ihr Geld.
f) Selbst wenn die Darlehen klar zweckwidrig verwendet worden sein sollten,
müsste für einen Schuldspruch wegen Betrugs überdies der Beweis dafür er-
bracht werden, dass der Beschuldigte schon bei der Auszahlung der Darlehen
beabsichtigte, diese für seinen Lebensunterhalt zu verbrauchen, ohne je eine
ernsthafte Geschäftstätigkeit aufnehmen zu wollen. Die Tatsache, dass er mit
seiner Firma scheiterte und deshalb nicht mehr in der Lage war, die Darlehen zu-
rückzuzahlen, ist diesbezüglich für sich allein nicht beweisbildend, sondern be-
gründet allenfalls einen entsprechenden Anfangsverdacht. Ein belastendes Indiz
ist in den wenig detaillierten, einander teilweise widersprechenden und zudem
grösstenteils nicht mit Belegen untermauerten Aufstellungen des Beschuldigten
über die Verwendung der Darlehensgelder (Urk. 1/18/1 und 1/21/1) zu erblicken.
Auch vermochte er keine Buchhaltung vorzulegen und war er nicht in der Lage,
plausible Angaben zur Verwendung des geliehenen Geldes zu machen. Demzu-
folge kann nicht im Detail nachgeprüft werden, wie es zum behaupteten geschäft-
lichen Misserfolg kam. In den Akten finden sich aber immerhin Anhaltspunkte da-
für, dass der Beschuldigte tatsächlich geschäftliche Aktivitäten entfaltete. So lie-
gen etwa aus dem Jahr 2010 Abrechnungen der G._ [Bank] über eine Wert-
schriften- und eine Devisentransaktion vor (Urk. 1/21/11), nahm der Beschuldigte
in den Jahren 2011 und 2012 nachweislich Dienstleistungen von H._ in An-
spruch (Urk. 1/18/2 und 1/21/2) und liess er seine Firma im November 2012 in ei-
nem Telefonbuch eintragen (Urk. 1/18/5). Auch schloss er sich einer Selbstregu-
lierungsorganisation für Finanzintermediäre an (Urk. 1/21/8). Das Vorbringen des
Privatklägers, die letztgenannte Aufwandposition betreffe nicht den deliktsrelevan-
- 16 -
ten, sondern einen späteren Zeitraum (Urk. 201 S. 7), ist aktenwidrig. Die vorlie-
genden Rechnungen (in Urk. 1/21/8) stammen grösstenteils aus den Jahren 2010
bis 2013 und somit aus der anklagerelevanten Zeit. Zutreffend ist hingegen, dass
die nachgewiesenen Zahlungen an die I._ erst 2014 und 2015 erfolgten, als
die prozessgegenständlichen Darlehen schon verbraucht waren (Urk. 1/21/9). Sie
belegen aber immerhin, dass der Beschuldigte entgegen den Ausführungen des
Geschädigtenvertreters (Prot. II S. 20) zumindest als Finanzintermediär bei der
Aufsichtsbehörde erfasst war, was wiederum ein deutliches Indiz dafür ist, dass er
sich auch tatsächlich in diesem Geschäftsbereich betätigte. Alle diese Umtriebe
und Aufwendungen wären sinnlos gewesen, wenn der Beschuldigte gar keine In-
vestmentfirma hätte aufbauen wollen. Entgegen den Ausführungen des Appellan-
ten (Urk. 201 S. 5) konnten diese Aufwendungen spätestens ab Juli 2011 auch
nicht mehr im Zusammenhang mit Anlagegeschäften für Kunden der F._ SA
stehen, da der Beschuldigte dort ausgeschieden war.
g) Zutreffend ist, dass der Beschuldigte angab, ab September 2011 bis 2014
an der J._ studiert zu haben. Nicht widerlegen lässt sich indessen seine wei-
tere Aussage, dass ihn dieses Studium nur zu 50 % ausgelastet habe (Urk. 1/15
S. 19). Daneben war es ihm entgegen der Auffassung des Privatklägers (Urk. 201
S. 5) insbesondere nach seiner (im Juli 2011 erfolgten) Trennung von der
F._ SA durchaus möglich, eine Investmentfirma aufzubauen. Für die dabei
geleistete Arbeit konnte er eine Entlöhnung beanspruchen. War seine Einzelfirma
an seiner Privatadresse domiziliert, durfte er zumindest einen Teil der Mietkosten
der Firma belasten.
h) Der Privatkläger lässt vorbringen, dass der Beschuldigte die Darlehens-
gelder jeweils umgehend verprasst habe. So habe er, nachdem er am 30. April
2010 das erste Darlehen von Fr. 60'000.– erhalten habe, bis zum 17. Mai 2010
drei Bezüge von insgesamt Fr. 54'500.– getätigt. Nach der am 23. Juli 2011 er-
folgten Auszahlung des zweiten Darlehens von Fr. 98'000.– habe er mittels einer
Vergütung und einer Bareinzahlung bis zum 17. November 2011 insgesamt
Fr. 99'416.54, also den ganzen Darlehensbetrag, auf private Konten verschoben
und hernach für seine private Lebensführung verbraucht (Urk. 201 S. 8). Diese
- 17 -
Transaktionen soll der Beschuldigte über seine G._-Konti CH1, CH2 (in
Schweizer Franken) und CH3 (in Euro) abgewickelt haben (vgl. Urk. 1/20 S. 10-
12). Die diesbezüglichen Behauptungen des Privatklägers sind insofern relevant,
als ein solches Verhalten des Beschuldigten, wenn es denn erwiesen wäre, ein
gewichtiges Indiz dafür bildete, dass er von Anfang an mit betrügerischer Absicht
handelte.
i) Eine Sichtung der bei den Akten liegenden Kontoauszüge ergibt mit Aus-
nahme eines Betrags von Fr. 5'000.–, den der Beschuldigte am 7. Februar 2011
zu Lasten seines Privatkontos CH1 in der "K._ Bar" im ... Quartier ausgab,
keine Hinweise auf einen besonders luxuriösen oder ausschweifenden Lebensstil
des Beschuldigten. Diesbezüglich kam es in den Wochen und Monaten nach der
Entgegennahme der beiden Darlehen vom 30. April 2010 und 23. Juli 2011 auch
nicht zu einer auffälligen Veränderung.
j) Der Beschuldigte erhielt die Darlehenssummen vom Privatkläger bar aus-
bezahlt (Urk. 2/1 und 2/2, jeweils Ziff. I). Wenn er das Geld rasch verprassen woll-
te, bestand für ihn kein Anlass, es zunächst noch auf ein eigenes Bankkonto ein-
zuzahlen. Wann, wo und in welchem Umfang er das Bargeld allenfalls als solches
für vertragswidrige Zwecke ausgab, lässt sich naturgemäss anhand von Konto-
auszügen nicht eruieren. Es bestehen aber auch sonst keine konkreten Beweise
für solche Ausgaben.
k) In den erwähnten Kontoauszügen sind am 3. Mai 2010 eine Bareinzah-
lung von Fr. 20'000.– (Konto CH1) und am 17. Mai 2010 eine solche von
Fr. 19'000.– (Konto CH2) verzeichnet. Bei der am 14. Mai 2010 auf dem Konto
CH1 verbuchten Transaktion im Betrag von Fr. 15'500.– handelte es sich nicht um
eine Einzahlung, sondern um eine Belastung des Kontos zugunsten der L._
Bank. Dieser Betrag darf deshalb nicht mit den beiden erwähnten Einzahlungen
zu einer Gesamtsumme von Fr. 54'500.– zusammengezählt werden, wie dies der
Geschädigtenvertreter in der Berufungsverhandlung tat (Urk. 201 S. 8). Woher die
bar einbezahlten insgesamt Fr. 39'000.- stammten, ist nicht bekannt. Der Be-
schuldigte wollte hierzu nichts sagen (Urk. 1/20 S. 10). Aufgrund der zeitlichen
Nähe der Einzahlungen zur Entgegennahme des ersten Darlehens besteht
- 18 -
durchaus der Verdacht, dass das Geld aus diesem Darlehen stammte. Zweifels-
frei nachweisen lässt sich dies aber nicht, zumal wegen der Barauszahlung des
Darlehens kein entsprechender paper trail besteht. Dies gilt umso mehr, als es
auf den erwähnten Konti des Beschuldigten auch in grösserer zeitlicher Distanz
zu den Darlehensgewährungen zu grösseren Gutschriften kam, für die eine Erklä-
rung fehlt. Dies gilt etwa für Postüberweisungen seitens "B._ Consulting" von
Fr. 21'900.–, Fr. 30'000.– und Fr. 20'000.– (30. August 2010, 30. September
2010, 17. Januar 2011; Konto CH1). Hinzu kommt, dass der Beschuldigte damals
noch bei der F._ SA angestellt war und dabei in einem beträchtlichen Um-
fang Retrozessionszahlungen vereinnahmt haben soll (Urk. 201 S. 5; Beizugsak-
ten Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl, Unt.Nr. 2014/131103160). Die Gelder, welche
in bar auf die Konti des Beschuldigten einbezahlt wurden, könnten auch aus die-
ser Quelle stammen. Die Aussageverweigerung des Beschuldigten schliesslich
darf nicht zu dessen Lasten gewertet werden.
l) Nicht überzeugender präsentiert sich die Beweislage hinsichtlich des zwei-
ten Darlehens vom 23. Juli 2011, bei dem der Privatkläger wiederum vorbringen
liess, der Beschuldigte habe bis zum 17. November 2011 die gesamte geliehene
Summe auf seine privaten Konti verschoben und dann für private Bedürfnisse
verbraucht. Am 11. Oktober 2011 wurde auf dem Konto CH1 ein Betrag von
Fr. 68'416.54 mit dem Vermerk "Vergütung Übertrag" gutgeschrieben. Am
17. November 2011 wurden auf demselben Konto Fr. 31'000.– bar einbezahlt. Die
beiden Gutschriften erfolgten somit nicht kurz, sondern erst mehrere Monate nach
der Auszahlung des zweiten Darlehens. Eine Herkunft des Geldes aus zuvor (bis
Mitte 2011) vereinnahmten Retrozessionen lässt sich auch hier nicht ausschlies-
sen, und die Aussageverweigerung des Beschuldigten (Urk. 1/20 S. 11/12) darf
wiederum nicht zu seinen Lasten gewertet werden. Der rechtsgenügende Beweis,
dass die genannten Geldbeträge aus dem Darlehen des Privatklägers stammten,
lässt sich somit nicht erbringen.
m) Insgesamt besteht zwar durchaus ein gewisser Verdacht, dass der Be-
schuldigte schon beim Abschluss der Darlehensverträge beabsichtigte, die gelie-
henen Gelder nicht gemäss der vertraglichen Zweckbestimmung zu verwenden,
- 19 -
sondern sie vollständig oder weitestgehend für private Bedürfnisse zu verbrau-
chen. Rechtsgenügend erstellt werden kann dies indessen nicht.
n) Hinzu kommt schliesslich, dass nicht jede, sondern nur eine arglistige
Täuschung den Straftatbestand des Betrugs zu erfüllen vermag. Das Tatbe-
standsmerkmal der Arglist ist unter dem Gesichtspunkt der Opfermitverantwor-
tung zu verneinen, wenn der Geschädigte die aufgrund der gesamten Umstände
gebotenen elementarsten Vorsichtsmassnahmen unterlassen hat und schon die-
se ausgereicht hätten, um den Irrtum und damit letztlich den Vermögensschaden
zu vermeiden (Trechsel / Pieth, StGB-Praxiskommentar, 3.A., Zürich / St. Gallen
2018, N 7 zu Art. 146 mit zahlreichen Hinweisen auf die Rechtsprechung). Vom
Privatkläger kann zwar nicht dieselbe Wachsamkeit erwartet werden wie von ei-
ner Bank, zu deren Kerngeschäft die Kreditgewährung gehört (vgl. Maeder/Niggli,
Basler Kommentar, 4.A., Basel 2019, N 84 zu Art. 146 StGB). Auch von einem
Privatmann kann aber verlangt werden, dass er bei der Gewährung von Krediten
ein Minimum an Vorsicht walten lässt. Der Privatkläger gewährte am 30. April
2010 das erste Darlehen, ohne vor dessen Auszahlung auf dem Abschluss eines
schriftlichen Vertrags zu bestehen und darin die beabsichtigte Zweckbindung des
Kredits festzuhalten und präzise zu umschreiben. Er erhielt nach seinen eigenen
Aussagen vom Beschuldigten nie konkrete Angaben zur geplanten Geschäftstä-
tigkeit, sondern nur "nebulöse Antworten", weshalb ihm die ganze Sache von An-
fang an intransparent erschien (Urk. 1/16 S. 10). Ihm war auch bekannt, dass der
Beschuldigte ganz am Anfang seiner selbständigen Erwerbstätigkeit stand und in
dieser Funktion noch keinen Leistungsausweis hatte, der ihm die Akquisition von
Kunden erleichtert hätte (Urk. 1/16 S. 6). Trotzdem und im Wissen, dass der Be-
schuldigte inzwischen auch noch seine Arbeitsstelle verloren und damit zumindest
einstweilen kein festes Einkommen mehr hatte (a.a.O., S. 9), gewährte er diesem
ein zweites, noch grösseres Darlehen. Erst danach kam der Privatkläger auf die
Idee, Erkundigungen anzustellen, wie die Firma des Beschuldigten gedieh und
wie gross dessen Geschäft wirklich war (a.a.O., S. 10). Seiner Mailnachricht vom
31. August 2011 ist zu entnehmen, dass er auch zu diesem Zeitpunkt noch keine
Ahnung von den geschäftlichen Plänen des Beschuldigten hatte (Urk. 1/18/7: "...
Deine Firma. Wie wird sie gebildet, was soll sie erreichen, welches Geschäftsmo-
- 20 -
dell liegt ihr zugrunde?"). Er liess sich in den Darlehensverträgen zwar das Recht
zusichern, jederzeit die Stellung angemessener Sicherheiten zu verlangen
(Urk.2/1 und 2/2, jeweils Ziff. IV), machte davon aber keinen Gebrauch. Ausser-
dem erwartete er, dass der Beschuldigte mit seinen Geschäften eine Nettojahres-
rendite von 10 % oder mehr erzielen sollte (Urk. 2/1, Ziff. III), was nur mit risiko-
reichen Anlagen möglich ist und damit das ausgeliehene Kapital in Gefahr bringen
musste. Dies gilt umso mehr, als für den Beschuldigten ohne weiteres ersichtlich
war, dass zumindest ein Teil des Geldes für den Aufbau der Investmentfirma ver-
wendet werden sollte und demnach für eine Anlage nicht zur Verfügung stand.
Dies hatte wiederum zur Folge, dass zur Erzielung der gewünschten Rendite auf
dem Gesamtbetrag noch höhere Risiken eingegangen werden mussten. Bei die-
ser Sachlage muss das Vorgehen des Privatklägers auch unter Berücksichtigung
des freundschaftlichen, von Vertrauen geprägten Verhältnisses zwischen den
Parteien als sehr leichtsinnig bezeichnet werden. Der Beschuldigte ist demzufolge
auch mangels Arglist vom Vorwurf des Betruges freizusprechen.
4. a) Den Straftatbestand der Veruntreuung erfüllt (u.a.), wer ihm anvertraute
Vermögenswerte unrechtmässig zu seinem oder eines anderen Nutzen verwen-
det (Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 StGB). Anvertraut ist nach der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung, was jemand mit der Verpflichtung empfängt, es in bestimmter
Weise im Interesse eines anderen zu verwenden, insbesondere es zu verwahren,
zu verwalten oder abzuliefern (BGE 143 IV 300, 133 IV 27).
b) Bei der Gewährung von Darlehen geht das geliehene Geld regelmässig
ins Eigentum des Schuldners über. Der Gläubiger hat nur noch einen obligatori-
schen Anspruch auf Rückzahlung des Darlehens. Ein solcher Anspruch wird nur
dann von Art. 138 StGB geschützt, wenn der Täter verpflichtet ist, das Geld stän-
dig zur Verfügung des Gläubigers zu halten (Trechsel / Pieth, a.a.O., N 10 zu
Art. 138 StGB). Eine derartige Werterhaltungspflicht fehlt bei Darlehen regelmäs-
sig (a.a.O., N 14 mit Hinweisen), kann aber dann ausnahmsweise bestehen,
wenn der Kredit für einen vertraglich bestimmten Zweck gewährt wird, dessen
Einhaltung auch im Interesse des Gläubigers steht, indem damit dessen Verlustri-
siko vermindert wird. Dies ist beispielsweise der Fall, wenn der Borger mit dem
- 21 -
Geld eine Liegenschaft kaufen soll, denn dabei kann der Darleiher bei vertrags-
gemässer Verwendung des Kredits davon ausgehen, dass der Borger bei Fällig-
keit der Rückzahlung über die dazu erforderlichen Mittel verfügen wird (BGE
120 IV 122). Gleich verhält es sich bei einem Baukredit, der nur zur Zahlung von
Bauarbeiten und -material verwendet werden darf. Die Sicherung eines solchen
Kredits wird nur erreicht, wenn die ausbezahlten Gelder auch ins Bauwerk inves-
tiert werden, so dass dieses parallel zum Anstieg der Kreditsumme an Wert ge-
winnt (BGE 124 IV 12 f.).
c) Auch im Zusammenhang mit dem Vorwurf der Veruntreuung ist festzuhal-
ten, dass in den vorliegenden Darlehensverträgen nicht steht, das Darlehenskapi-
tal dürfe nicht angetastet werden. Gerade bei einem Darlehen wäre eine solche
Vorgabe sehr aussergewöhnlich und im Grunde sinnwidrig (hierzu nachfolgend
lit. d). Sie hätte deshalb im Vertragstext festgehalten werden müssen, um für den
Beschuldigten bindend zu sein. Mit der E-Mail vom 31. August 2011 konnte der
Privatkläger eine so massive Einschränkung der Darlehensverwendung nicht
nachträglich und einseitig vorschreiben. Diese Nachricht ist insoweit unbeachtlich.
d) Wird ein Darlehen gewährt, damit der Borger sich selbständig machen
und ein Unternehmen aufbauen kann, so hat der Kreditgeber zwar durchaus ein
Interesse, dass das Geld wirklich zu diesem Zweck eingesetzt wird. Auch bei ver-
tragsgemässer Verwendung des Geldes entsteht aber nicht ohne weiteres ein
Vermögenssubstrat, auf das der Darleiher nötigenfalls zurückgreifen kann, um die
Rückzahlung durchzusetzen. Mit und nach der Unternehmensgründung fallen
zwangsläufig zunächst Kosten an, die mit dem geliehenen Geld bestritten werden
müssen. Dazu kann auch gehören, dass der Unternehmer daraus in der Anfangs-
phase seinen Lebensunterhalt finanzieren muss, weil noch kein Gewinn erzielt
wird. Zudem besteht von Anfang an ein beträchtliches Risiko, dass das Unter-
nehmen scheitert und damit auch der Darleiher sein Kapital verliert. Aus diesem
Grund wird in solchen Fällen regelmässig verlangt, dass der Kreditnehmer Si-
cherheiten stellt, oder wird der Zinssatz mit Blick auf das Kreditausfallrisiko hoch
angesetzt. Eine ständige Werterhaltungspflicht des Borgers hingegen ist mit dem
- 22 -
Zweck des Darlehens nicht vereinbar, denn sie würde ihn im Einsatz des Kredits
so einschränken, dass dieser kaum noch von Nutzen wäre.
e) Wie bereits erörtert wurde (Erw. III/3d), handelt es sich bei den vorliegend
abgeschlossenen Vereinbarungen klarerweise um Darlehensverträge und nicht,
auch nicht teilweise, um Hinterlegungsverträge, bei denen in der Tat eine Werter-
haltungspflicht bestünde (Art. 474 f. OR). Nicht beigepflichtet werden kann auch
der Argumentation des Geschädigtenvertreters, die ersten zwei Verträge enthiel-
ten zumindest ein "Vermögensverwaltungselement" (Urk. 201 S. 5). Ein Vermö-
gensverwalter legt die ihm anvertrauten Gelder für den Auftraggeber an. Er erhält
für seine Tätigkeit lediglich ein Honorar, das erfolgsabhängig sein kann, aber nicht
muss. Im Übrigen fällt der Anlageerfolg nicht ihm, sondern dem Auftraggeber zu.
Dieser hat anderseits auch einen allfälligen Verlust zu tragen, es sei denn, er
könne wegen einer Vertragsverletzung Schadenersatz verlangen. Die hier in Fra-
ge stehenden Darlehensverträge wurden nicht nur als solche bezeichnet. Auch ihr
Inhalt ist – wenngleich unklar formuliert – durchwegs für ein Darlehen, nicht aber
für einen Vermögensverwaltungsauftrag typisch. Insbesondere steht dem Privat-
kläger nicht der vom Beschuldigten erzielte Anlageerfolg, sondern eine Verzin-
sung des geliehenen Kapitals zu. Lediglich deren Höhe soll in einer nicht näher
bestimmten Weise vom Anlageerfolg des Beschuldigten abhängen, beim ersten
Darlehen aber 10 % p.a. nicht unterschreiten. Der Privatkläger muss seinerseits
dem Beschuldigten kein Honorar bezahlen, ihm aber den Anlageertrag überlas-
sen, soweit dieser den geschuldeten Zins übersteigt. Für ein Darlehen, nicht aber
für einen Vermögensverwaltungsvertrag typisch ist sodann auch das Recht des
Privatklägers, angemessene Sicherheiten zu verlangen (Urk. 2/1 und 2/2, je
Ziff. IV). Schliesslich soll nur ein unbestimmter Teil des übergebenen Geldes
überhaupt angelegt werden. Der Rest hingegen ist für den Aufbau der Firma des
Beschuldigten bestimmt, was mit einem Vermögensverwaltungsverhältnis nicht
vereinbar ist.
f) Der Privatkläger liess geltend machen, der Beschuldigte habe die Darle-
hen für die Finanzierung seiner Investmentfirma gar nicht benötigt, weil er selber
schon über die dafür erforderlichen Geldmittel verfügt habe (Urk. 201 S. 5). Wie
- 23 -
es sich damit verhielt, bleibt belanglos, steht es doch einem Geschäftsmann un-
abhängig von seiner finanziellen Lage frei, für den Aufbau seiner Firma Kredite
aufzunehmen.
g) Ob sich ein Kreditnehmer trotz fehlender Werterhaltungspflicht strafbar
machen könnte, wenn er sich nach Erhalt des Darlehens gar nicht erst anschickt,
ein Unternehmen aufzubauen, sondern das Geld einfach verbraucht und in der
Folge zahlungsunfähig wird, kann vorliegend offen gelassen werden. Wie vorste-
hend im Zusammenhang mit dem Betrugsvorwurf erörtert wurde (Erw. III/3f), lässt
sich der rechtsgenügende Beweis für ein solches Verhalten des Beschuldigten
nicht erbringen. Es bestehen im Gegenteil etliche Anhaltspunkte dafür, dass er
tatsächlich damit begann, eine Investmentfirma aufzubauen, damit aber letztlich
scheiterte. Der Beschuldigte ist somit auch vom eventualiter erhobenen Vorwurf
der Veruntreuung freizusprechen.
IV.
Die Vorinstanz verurteilte den Beschuldigten aufgrund des rechtskräftigen
Schuldspruchs wegen unrechtmässigen Bezugs von Arbeitslosenentschädigung
im Betrage von insgesamt Fr. 3'558.40 zu einer Geldstrafe von 20 Tagessätzen
zu Fr. 40.– als Zusatzstrafe zum Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl
vom 29. August 2013. Damals war der Beschuldigte wegen Fahrens in fahrunfä-
higem Zustand (mit einer Blutalkoholkonzentration von 1,79‰) mit 50 Tagessät-
zen Geldstrafe belegt worden. Die vorliegend ausgefällte Zusatzstrafe wurde we-
der vom Beschuldigten noch von der Staatsanwaltschaft angefochten und ist,
nachdem heute in den weiteren Anklagepunkten ein Freispruch ergeht, ohne wei-
teres zu bestätigen. Gleiches gilt schon aus prozessualen Gründen (Art. 391
Abs. 2 StPO) für die Gewährung des bedingten Strafvollzugs mit zwei Jahren
Probezeit.
V.
- 24 -
a) Über Schadenersatzansprüche eines Zivilklägers ist auch im Falle eines
Freispruchs zu entscheiden, wenn der Sachverhalt spruchreif ist (Art. 126 Abs. 1
lit. a StPO). Die Vorinstanz hat Letzteres hinsichtlich der Forderungen aus Darle-
hen verneint, weil der Privatkläger diese hinsichtlich des (im Übrigen auch bestrit-
tenen) Zinssatzes von 10 % p.a. und des Datums des Verzugseintrittes nicht sub-
stantiiert habe (Urk. 166 S. 32). Der Privatkläger hat diesbezüglich im Berufungs-
verfahren erneut Zinsberechnungen und eine Umrechnung des in Euro gewährten
Darlehens in Schweizer Franken eingereicht (Urk. 168 S. 5, Urk. 169/1, vgl.
Urk. 156; Urk. 202/6). Der Beschuldigte hat zwar nie bestritten, dem Privatkläger
die Rückzahlung der Darlehen zu schulden. Wie hoch dessen Anspruch ist, lässt
sich indessen auch bei der heutigen Aktenlage nicht genau bestimmen. Davon
abgesehen, dass das dritte, in Euro ausbezahlte Darlehen auch nur in dieser
Währung zurückgefordert werden kann, ist insbesondere nach wie vor bestritten,
dass ein Zinssatz von 10 % p.a. vereinbart wurde (Urk. 157 S. 21, Urk. 203
S. 19). Im ersten Darlehensvertrag steht nur, dass die Verzinsung die Marke von
10 % "nicht unterschreiten sollte" (Urk. 2/1, Ziff. III). Der zweite Vertrag nennt
überhaupt keinen Zinssatz (Urk. 2/2, Ziff. III). Nur beim dritten Darlehen steht die-
ser fest; er beträgt null (Urk. 2/3, Ziff. III). Die im Strafverfahren bezahlten An-
waltshonorare (Urk. 201 S. 16) hätte der Privatkläger nicht im Rahmen der Zi-
vilansprüche, sondern als Prozessentschädigung zurückfordern müssen. Unter
diesen Umständen ist die Sache im Zivilpunkt auch heute nicht spruchreif. Der
Privatkläger ist mit seiner Schadenersatzforderung auf den Weg des Zivilprozes-
ses zu verweisen (Art. 126 Abs. 2 lit. d StPO).
b) Der Privatkläger fordert ausserdem eine Entschädigung von Fr. 22'840.–
für persönliche Umtriebe im Zusammenhang mit dem vorliegenden Strafverfahren
(Urk. 168 S. 3, vgl. Urk. 155 S. 11 Rz 47). Da der Beschuldigte hinsichtlich der
Delikte, welche den Privatkläger A._ betreffen, schon in erster Instanz freige-
sprochen wurde und dieser Entscheid heute bestätigt wird, ist dem Privatkläger
weder eine Prozess- noch eine persönliche Umtriebsentschädigung zuzuspre-
chen (Art. 433 Abs. 1 StPO e contrario). Dies gilt auch für die im Berufungsverfah-
ren geltend gemachten Reise-, Unterkunfts- und Verpflegungsspesen im Zusam-
menhang mit der Tagfahrt vom 16. Oktober 2020 (Urk. 200, 204 und 205/1-3).
- 25 -
VI.
In Anbetracht des heute ergehenden Freispruchs und der Verweisung des
Privatklägers A._ auf den Zivilweg besteht keine Grundlage für eine Verwen-
dung der mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 12. Dezember
2016 bei der D._ AG beschlagnahmten Vermögenswerte zugunsten des Pri-
vatklägers. Diese sind zur Deckung des in erster Instanz dem Beschuldigten auf-
erlegten Kostenanteils zu verwenden. Ein allfälliger Überschuss steht dem Be-
schuldigten zu.
VII.
a) Die Vorinstanz hat die Kosten der Untersuchung und des erstinstanzli-
chen Gerichtsverfahrens aufgrund der in einem ganz untergeordneten Neben-
punkt der Anklage erfolgten Verurteilung des Beschuldigten zu einer geringfügi-
gen Geldstrafe zu einem Zwanzigstel dem Beschuldigten auferlegt. Dies ist nicht
zu beanstanden. Der im Übrigen ergangene Freispruch wird heute bestätigt, was
zur Folge hat, dass die restlichen 19/20 dieser Kosten auf die Gerichtskasse zu
nehmen sind (Art. 426 Abs. 1 StPO). Die erstinstanzliche Kosten- und Entschädi-
gungsregelung (Dispositivziffer 13, 14 und 16) ist deshalb zu bestätigen.
b) aa) Im Berufungsverfahren unterliegt der allein appellierende Privatkläger
A._ mit seinen Anträgen vollständig. Die Kosten des Berufungsverfahrens
wären deshalb an sich ihm aufzuerlegen (Art. 428 Abs. 1 StPO). Zufolge Gewäh-
rung der unentgeltlichen Rechtspflege (Urk. 1/67/7) sind sie indessen auf die Ge-
richtskasse zu nehmen (Art. 136 Abs. 2 lit. b StPO), unter Vorbehalt der Rückzah-
lungspflicht für die Kosten der unentgeltlichen Rechtsvertretung gemäss Art. 138
Abs. 1 StPO i.V.m. Art. 135 Abs. 4 StPO.
VIII.
- 26 -
a) Für das Berufungsverfahren macht der unentgeltliche Rechtsvertreter des
Privatklägers einen Aufwand von Fr. 21'973.45 (entsprechend einem Arbeitsauf-
wand von ca. 921⁄2 Stunden) geltend. Darin sind die Kosten für 31⁄2 Stunden Beru-
fungsverhandlung (vgl. Prot. II S. 8 und 25), die Wegkosten und die Kosten der
Nachbesprechung mit dem Klienten noch nicht enthalten, womit für das zweitin-
stanzliche Verfahren ein Gesamthonorar von mehr als Fr. 23'000.– resultieren
würde.
b) Der geltend gemachte Zeitaufwand erscheint mit insgesamt gegen
100 Stunden als sehr hoch, zumal Rechtsanwalt lic. iur. X._ seinen Klienten
schon in der Untersuchung und vor Bezirksgericht vertrat und demzufolge mit
dem Prozessstoff bestens vertraut war. Zu berücksichtigen ist zwar, dass er sich
mit Erwägungen der Vorinstanz auseinandersetzen musste, die er so offensicht-
lich nicht erwartet hatte. Im Übrigen blieb aber der massgebende Sachverhalt
derselbe. Soweit neue Tatsachen in den Prozess eingeführt wurden, handelte es
sich vorwiegend um solche, die vorhersehbar nicht entscheidrelevant sein konn-
ten, so etwa die Konkurseröffnung über den Beschuldigten oder dessen Umzug
an eine andere Adresse. Hinzu kommt, dass ein Teil des anwaltlichen Aufwandes
für eine (erfolglose) Honorarbeschwerde und somit in eigener Sache erfolgte, was
nicht zur Rechtsvertretung des Privatklägers zu rechnen ist. Insgesamt erscheint
eine Entschädigung des Geschädigtenvertreters von (pauschal) Fr. 16'000.– für
das Berufungsverfahren gerade noch als vertretbar (§17 Abs. 1 lit. b und §18 Abs.
1 AnwGebV).
b) Der amtliche Verteidiger des Beschuldigten macht im Berufungsverfahren
bis zum 12. Oktober 2020 ein Honorar von Fr. 6'560.40 geltend (Urk. 197). Dieses
erweist sich ohne weiteres als angemessen. Hinzu kommen wie bei der Privatklä-
gerschaft insgesamt ca. 6 Stunden für die Berufungsverhandlung inkl. Weg und
die Nachbearbeitung. Die Entschädigung des amtlichen Verteidigers für das
zweitinstanzliche Verfahren ist demnach auf (gerundet) Fr. 8'000.– festzusetzen.
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