Decision ID: 38061731-988d-4630-b3c8-eaf347c4fe9b
Year: 2018
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_002
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: penal_law

betreffend mehrfache Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung und  (Rückweisung des Schweizerischen Bundesgerichtes)
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 3. Abteilung - , vom 19. Januar 2016 (GG150218); Urteil des Obergerichtes des Kantons Zürich, II. Strafkammer, vom 25. Oktober 2016 (SB160237);  Schweizerischen Bundesgerichtes vom 14. Juli 2017 (6B_118/2017)
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Anklage:
Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom 20. Februar 2015
ist diesem Urteil beigeheftet (Urk. 19).
Urteil der Vorinstanz:
1. Der Beschuldigte A._ ist schuldig der mehrfachen Erwerbstätigkeit ohne
Bewilligung im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. c AuG.
2. Der Beschuldigte wird in den Vollzug der mit Strafbefehl der Staatsanwalt-
schaft Zürich-Limmat vom 2. März 2012 ausgefällten Freiheitsstrafe rückver-
setzt (Strafrest 32 Tage).
3. Der Beschuldigte wird unter Einbezug des Strafrestes gemäss Ziffer 2 mit
einer Freiheitsstrafe von 130 Tagen als Gesamtstrafe bestraft (wovon bis und mit heute 4 Tage durch Untersuchungshaft erstanden sind).
4. Die Freiheitsstrafe wird vollzogen.
5. Die Entscheidgebühr wird angesetzt auf:
Fr. 1'500.– ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. Kosten Kantonspolizei Fr. 900.– Gebühr Anklagebehörde Fr. Auslagen Untersuchung Fr. 4756.30 amtliche Verteidigung.
Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.
6. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens, ausge-
nommen diejenigen der amtlichen Verteidigung, werden dem Beschuldigten
auferlegt, aber abgeschrieben.
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7. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden auf die Gerichtskasse ge-
nommen; vorbehalten bleibt eine Nachforderung gemäss Art. 135 Abs. 4
StPO. Über die Höhe der Kosten der amtlichen Verteidigung wird mit sepa-
rater Verfügung entschieden.
Berufungsanträge:
a) Der Verteidigung des Beschuldigten:
(Urk. 94 S. 2)
1. "Es sei festzustellen, dass die Beschuldigte nicht aus der Schweiz aus-
reisen kann;
2. Es sei festzustellen, dass die Beschuldigte nicht in den Strafvollzug zu-
rückversetzt werden darf;
3. Es sei die Beschuldigte zu gemeinnütziger Arbeit anstatt zu einer Frei-
heitsstrafe zu verurteilen;
4. Es sei der Beschuldigten RA X._ weiterhin als amtlichen Verteidi-
ger beizugeben;
5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Staates"
b) Des Vertreters der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat:
(Urk. 98 sinngemäss, schriftlich)
1. Absehen von der Einholung eines psychiatrischen Gutachtens.
2. Anordnung Gemeinnütziger Arbeit nur, wenn der Beschuldigte über ei-
ne Aufenthaltsberechtigung in der Schweiz verfügt.
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Erwägungen:
I. Prozessgeschichte
1. Der Prozessverlauf im Vorverfahren und vor erster Instanz, einschliesslich
der Einstellung des Verfahrens betreffend den Vorwurf des rechtswidrigen Auf-
enthalts (Urk. 15; vgl. ferner Urk. 12/8/3) und des Beschwerdeverfahrens vor der
III. Strafkammer des Obergerichtes des Kantons Zürich, (Urk. 22-28), ergibt sich
aus dem angefochtenen Urteil. Darauf kann verwiesen werden (Urk. 62 S. 3 f.).
2. Gegen das eingangs im Dispositiv wiedergegebene Urteil des Bezirksgerich-
tes Zürich, 3. Abteilung, Einzelgericht, vom 19. Januar 2016 (Urk. 62), meldete
der Verteidiger noch vor Schranken mündlich Berufung an (Prot. I S. 11). Gegen
das den Parteien schriftlich, in begründeter Fassung, am 27. April 2016 zugestell-
te Urteil reichte die Verteidigung mit Eingabe vom 16. Mai 2016 (Poststempel
17. Mai 2016) sodann fristgerecht die Berufungserklärung ein (Urk. 63). Innert an-
gesetzter Frist nach Art. 400 Abs. 3 StPO (Urk. 65) verzichtete die Staatsanwalt-
schaft auf Anschlussberufung und beantragte die Bestätigung des vorinstanzli-
chen Urteils (Urk. 67).
3. Mit Urteil der erkennenden Kammer vom 25. Oktober 2016 bestätigte diese
das Urteil der Vorinstanz. So sprach sie den Beschuldigten der mehrfachen Er-
werbstätigkeit ohne Bewilligung schuldig, ordnete die Rückversetzung in den Voll-
zug der mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom 2. März 2012
ausgefällten Freiheitsstrafe (Strafrest 32 Tage) an und bestrafte den Beschuldig-
ten unter Einbezug des Strafrestes mit einer unbedingten Freiheitsstrafe von 130
Tagen als Gesamtstrafe (davon 4 Tage als durch Untersuchungshaft erstanden).
Die Kosten der Untersuchung sowie beider Gerichtsverfahren – mit Ausnahme
derjenigen der amtlichen Verteidigung – wurden dem Beschuldigten auferlegt
(Urk. 62 S. 27 f.)
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4. Gegen dieses Urteil liess der Beschuldigte mit Eingabe vom 30. Januar
2017 Beschwerde in Strafsachen an das Schweizerische Bundesgericht erheben
(Urk. 82/2). Mit Urteil der strafrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundes-
gerichtes vom 14. Juli 2017 wurde die Beschwerde teilweise gutgeheissen, das
obergerichtliche Urteil teilweise aufgehoben und die Sache zur neuen Entschei-
dung an die Vorinstanz zurückgewiesen. Im Übrigen wurde die Beschwerde ab-
gewiesen, soweit darauf einzutreten war (Urk. 87 S. 19).
5. Mit dem Einverständnis der Parteien wurde mit Präsidialverfügung vom
30. August 2017 das schriftliche Verfahren angeordnet und dem Beschuldigten
Frist angesetzt, um die Berufungsanträge zu stellen und zu begründen sowie
letztmals Beweisanträge zu stellen (Urk. 89 und 90). Der Verteidiger reichte die
Berufungsbegründung nach mehrfach erstreckter Frist am 20. November 2017 ein
(Urk. 94). Hierauf wurde der Staatsanwaltschaft mit Präsidialverfügung vom
24. November 2017 Frist zur Berufungsantwort angesetzt, welche diese am
7. Dezember 2017 einreichte (Urk. 96 und 98).
II. Prozessuales
1. Hebt das Bundesgericht einen Entscheid auf und weist es die Sache zur
Neubeurteilung an die kantonale Instanz zurück, so wird der Streit in jenes Sta-
dium zurückversetzt, in dem er sich vor Erlass des angefochtenen Entscheides
befunden hat. Die kantonale Instanz hat ihrem neuen Entscheid die rechtliche
Begründung der Kassationsinstanz zu Grunde zu legen (vgl. SEILER / VON WERDT /
GÜNGERICH / OBERHOLZER, Bundesgerichtsgesetz, 2. Auflage, Bern 2015, Art. 107
BGG N 8 f.; BGE 135 III 334 E. 2.1; Urteil des Bundesgerichtes 6B_296/2014 vom
20. Oktober 2014 E. 1.2.2). Die Vorinstanz – mithin die erkennende Kammer – ist
somit an die Auffassung des Bundesgerichtes gebunden. Das Bundesgerichtsge-
setz kennt das Institut der Teilrechtskraft nicht. Im aktuellen Berufungsverfahren
sind daher grundsätzlich alle bereits im ersten Berufungsverfahren umstrittenen
Punkte nochmals zu überprüfen. Allerdings gilt gemäss Rechtsprechung, dass die
erkennende Kammer nur in jenen Punkten auf ihr Urteil zurückkommen darf, die
zur Aufhebung des angefochtenen Entscheides durch das Bundesgericht geführt
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haben bzw. mit diesen einen Sachzusammenhang aufweisen, selbst wenn aus
formellen Gründen das ganze Urteil aufgehoben wurde (BGE 123 IV 1 E. 1; BGE
121 IV 109 E. 7; BGE 110 IV 116). Entscheidend ist, auf die materielle Tragweite
des bundesgerichtlichen Urteils abzustellen und folglich danach zu fragen, ob
damit der kantonale Entscheid insgesamt oder nur teilweise aufgehoben wurde.
2. Der bundesgerichtliche Rückweisungsentscheid bezieht sich nur auf die
Strafart und die Rückversetzung. Hinsichtlich der weiteren Punkte erfolgte keine
Korrektur des Urteils vom 25. Oktober 2016. In dieser Hinsicht erfährt der ange-
fochtene obergerichtliche Entscheid somit keine Änderungen. Zwecks Vermei-
dung extensiver Wiederholung des aufgehobenen Entscheides kann deshalb im
Folgenden in sinngemässer Anwendung von Art. 82 Abs. 4 StPO auf die entspre-
chenden Erwägungen im aufgehobenen Entscheid verwiesen werden.
3. In diesem Sinne kann in Bezug auf den Anklagesachverhalt sowie die recht-
liche Würdigung grundsätzlich auf das Urteil der erkennenden Kammer vom
25. Oktober 2016, Erwägungen I. - III. (Urk. 76 S. 5 - 17), verwiesen werden.
III. Sanktion
1. Vorbemerkung
Das Bundesgericht hat in seinem Entscheid vom 14. Juli 2017 sowohl die Höhe
der Strafe bestätigt als auch nicht beanstandet, dass die erkennende Kammer auf
eine ungünstigen Prognose und auf eine unbedingte Strafe erkannt hat (Urk. 87
E. 2 und 2). Der Verständlichkeit halber werden in der Folge trotzdem sämtliche
Erwägungen zur Sanktion und zum Vollzug aufgeführt.
2. Übergangsrecht
2.1 Am 1. Januar 2018 sind die neuen Bestimmungen des Allgemeinen Teils
des Strafgesetzbuches (Änderung des Sanktionenrechts) gemäss der Änderung
vom 19. Juni 2015 in Kraft getreten (AS 2016 1249). Der Beschuldigte hat die zu
beurteilenden Straftaten vor Inkrafttreten des neuen Rechts verübt. Nach Art. 2
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Abs. 1 StGB wird nach neuem Recht nur beurteilt, wer nach dessen Inkrafttreten
ein Verbrechen oder Vergehen begangen hat. Hat der Täter ein Verbrechen oder
Vergehen vor Inkrafttreten des neuen Rechts begangen, erfolgt die Beurteilung
aber erst nachher, ist das neue Recht anzuwenden, wenn es für den Täter milder
ist (Art. 2 Abs. 2 StGB). Ob das neue Recht das mildere ist, hat das Gericht nach
der konkreten Methode zu ermitteln (DONATSCH, in: DONATSCH / HEIMGARTNER /
ISENRING / WEDER [Hrsg.], Kommentar zum StGB, 20. Auflage 2018, Art. 2 N 10).
2.2 Wie zu zeigen sein wird, ist der Beschuldigte mit gemeinnütziger Arbeit zu
bestrafen (vgl. E. III. 4.5). Die gemeinnützige Arbeit ist mit der Änderung des
Sanktionenrechts keine eigenständige Strafart mehr, sondern kann nur noch im
Rahmen des Vollzugs beantragt werden. Da der Beschuldigte nach neuem Recht
zu einer Freiheitsstrafe zu verurteilen wäre, führt das neue Recht nicht zu einer
milderen Bestrafung und kommt das alte Recht zur Anwendung.
3. Strafzumessung
3.1 Hinsichtlich des anwendbaren (ordentlichen) Strafrahmens, der Verneinung
des Handelns aus achtenswerten Beweggründen im Sinne von Art. 48 lit. a Ziff. 1
StGB und der allgemeinen Grundsätze der Strafzumessung kann zur Vermeidung
unnötiger Wiederholungen auf das Urteil des Bezirksgerichts verwiesen werden
(Urk. 62 S. 13-15).
3.2 Tatkomponenten
3.2.1 Bei der Bewertung der objektiven Tatschwere hat die Vorinstanz den De-
liktszeitraum von insgesamt ca. sechs Monaten zwar richtig als relativ kurz bewer-
tet, aber ebenso korrekt berücksichtigt, dass der Beschuldigte hinsichtlich beider
Deliktsphasen in anderem Zusammenhang und daher zufällig bei der illegalen
Erwerbstätigkeit ertappt wurde und dass es sich um mehrfache Delinquenz sehr
kurz hintereinander handelt. Angesichts des Deliktsbetrages von zwischen
Fr. 8'000.– und Fr. 10'500.– und des nicht besonders raffinierten Vorgehens ge-
langte die Vorinstanz nachvollziehbar zu einer noch leichten objektiven Tatschwe-
re.
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3.2.2 Zur subjektiven Tatschwere hielt die Vorinstanz dafür, dass das Motiv des
Beschuldigten, er habe einfach seinen Lebensunterhalt verdienen wollen (Urk. 10
S. 6 und 9), wohl einleuchte, aber zu relativieren sei, da es andere – gesetzmäs-
sige – Möglichkeiten zur Bestreitung des Lebensunterhaltes gegeben hätte. Wei-
ter taxierte sie die von der Verteidigung vorgebrachte Tatsache, dass sich der Be-
schuldigte nicht zu anderweitig weitaus kriminellerem Verhalten (Diebstahl, Dro-
genhandel, etc.) habe hinreissen lassen, zwar als ehrenwert, aber nicht als ent-
lastend (Urk. 62 S. 16 f.). Diese Auffassungen sind zu teilen. Der Beschuldigte
entschloss sich gezielt für die illegale Erwerbstätigkeit, obwohl er über ein hinrei-
chendes Mass an Entscheidungsfreiheit verfügte, anstelle dieses Unrechts auf le-
galem Wege um finanzielle Unterstützung nachzusuchen. Das gilt umso mehr in
Anbetracht der einschlägigen Vorstrafe (Urk. 69) und – bezüglich der zweiten hier
zu beurteilenden Deliktsphase ab 1. Dezember 2014 – angesichts der ersten Ver-
haftung vom 18. November 2014 und des darauf ergangenen Strafbefehls vom
19. November 2014 wegen Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung (Urk. 5 und 7). Der
pauschale Einwand des Verteidigers (Urk. 71 S. 11), dass es zum Tatzeitpunkt
kein Sozialamt gegeben habe, welches sich für den Beschuldigten als zuständig
erachtet habe, vermag nicht zu überzeugen. Es ist in den Akten nirgends belegt,
dass der Beschuldigte in der fraglichen Zeit ein Gesuch um staatliche Unterstüt-
zung gestellt hätte und dieses abgelehnt worden wäre, was damit zusammenhän-
gen mag, dass er gemäss seinen Angaben (Prot. II S. 14 und 17) rund fünf Jahre
durch einen Freund unterstützt wurde. Hinzu kommt, dass der Beschuldigte ge-
mäss seinen eigenen Aussagen inzwischen staatliche Unterstützung durch den
Kanton Neuenburg erhält (Prot. II S. 10 f. und S. 14 f.), der für ihn offenbar zu-
ständig ist (Prot. II S. 15: [...] "weil dies mein Kanton sei"). Es bestehen keine
Zweifel daran, dass ihm diese Möglichkeit auch schon früher zur Verfügung ge-
standen hätte, sofern er nicht von Dritten wirtschaftlich unterstützt worden wäre.
Die subjektive Tatschwere vermag die objektive Tatschwere jedenfalls nicht ab-
zuschwächen.
3.2.3 Es liegt somit im Einklang mit der Vorinstanz ein noch leichtes Verschulden
vor, und es rechtfertigt sich – beim gegebenen Strafrahmen von Freiheitsstrafe
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bis zu einem Jahr oder Geldstrafe – eine hypothetische Einsatzstrafe von 90 Ta-
gen Freiheitsstrafe bzw. 90 Tagessätzen Geldstrafe oder 360 Stunden gemein-
nütziger Arbeit festzusetzen.
3.3 Täterkomponenten
3.3.1 Biografie
Für das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des Beschuldigten kann auf
die Personalakten (Urk. 14/1), seine Ausführungen in der Untersuchung (Urk. 10
S. 9 f.) und vor Vorinstanz (Urk. 53 S. 1-6, 9 f.) sowie auf die zusammenfassende
Darstellung im angefochtenen Urteil (Urk. 62 S. 17) verwiesen werden. Anlässlich
der Berufungsverhandlung vom 25. Oktober 2016 führte der Beschuldigte ergän-
zend aus, dass er nun in ... [Ort] lebe, wo er vom Kanton Neuenburg staatliche
Unterstützung erhalte. Zudem habe er sich vor dreieinhalb Monaten in eine vo-
raussichtlich zwei bis drei Jahre dauernde Behandlung zur Geschlechtsumwand-
lung zur Frau begeben, in deren Rahmen er psychiatrisch betreut sei und Hormo-
ne einnehme (Prot. II S. 6 ff.). Mit seiner (erneuten) Berufungsbegründung vom
20. November 2017 reichte der Verteidiger eine Bestätigung des Universitätsspi-
tals Zürich ein, wonach der Beschuldigte diesbezüglich seit Oktober 2016 in inter-
disziplinärer Behandlung steht (Urk. 95/1).
Diese Biografie ist trotz des bisher nicht einfachen Lebens des Beschuldigten –
entgegen den Ausführungen des Verteidigers (Urk. 71 S. 12 f.) – strafzumes-
sungsneutral zu werten.
3.3.2 Vorstrafen
Die im erstinstanzlichen Urteil korrekt aufgelisteten Vorstrafen, eine davon ein-
schlägig, wirken sich straferhöhend aus (vgl. Urk. 62 S. 18; Urk. 69).
3.3.3 Tatbegehung während laufender Probezeit und laufender Untersuchung
Zu Recht hat die Vorinstanz auch diese Faktoren straferhöhend veranschlagt,
wobei für die Einzelheiten auf die dortigen Erwägungen verwiesen sei (Urk. 62
S. 18).
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3.4 Aufgrund der straferhöhenden Täterkomponente ist der Vorinstanz folgend
die hypothetische Einsatzstrafe um rund einen Drittel auf 120 Tage Freiheitsstrafe
bzw. 120 Tagessätze Geldstrafe oder 480 Stunden gemeinnützige Arbeit anzuhe-
ben.
3.5 Nachtatverhalten
Wenn die Vorinstanz aufgrund des Nachtatverhaltens, wozu das – hier erheblich
zu relativierende – Geständnis und die allerdings erst im Gerichtsverfahren be-
kundete Reue zählen, eine Strafreduktion im Umfang von einem Zwölftel oder 10
Tagen bzw. Tagessätzen vorgenommen hat, so ist auch das als angemessen zu
übernehmen (Urk. 62 S. 19).
3.6 Opportunitätsprinzip
Die Vorinstanz hat die Anwendung des von der Verteidigung ins Feld geführten
Opportunitätsprinzips (Urk. 50 S. 10) richtigerweise verworfen. Auf ihre Begrün-
dung kann vorab verwiesen werden (Urk. 62 S. 19 f.).
Darüber hinaus besteht ein öffentliches Interesse an der Ahndung von illegaler
Erwerbsarbeit. Wer zudem, wie der Beschuldigte, bereits einschlägig vorbestraft
ist und innert weniger Tage nach ergangenem Strafbefehl (19. November 2014;
Urk. 5) die dort geahndete Delinquenz ab 1. Dezember 2014 offenbar unbeein-
druckt wieder aufnimmt, lässt es an Einsicht fehlen und kann sich nicht auf gering-
fügige Schuld im Sinne von Art. 52 StGB berufen. Denn bei der Würdigung des
Verschuldens sind sämtliche relevanten Strafzumessungskriterien gemäss Art. 47
StGB mit Einschluss der Täterkomponenten zu berücksichtigen (vgl. BGE 135 IV
135 E. 5), wozu, wie gesehen, das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse
gehören, mithin auch die strafrechtliche Biografie und das Kriterium der Einsicht in
fehlbares Tun (DONATSCH, a.a.O., Art. 52 N 2 und Art. 47 N 15 mit Hinweisen).
Von unerheblich erscheinendem Verhalten, welches die Strafbedürftigkeit entfal-
len liesse, kann nicht die Rede sein (DONATSCH, a.a.O, Art. 52 N 2 a.E. mit Hin-
weis). An alledem ändert der Umstand nichts, dass der Beschuldigte gegen den
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genannten Strafbefehl Einsprache erheben liess (Urk. 9/1) und ein Teil des darin
vorgeworfenen Verhaltens Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet.
3.7 In Würdigung aller massgeblichen Strafzumessungsgründe erweist sich ei-
ne Strafe in der Höhe von 110 Tagen Freiheitsstrafe bzw. 110 Tagessätzen Geld-
strafe oder 440 Stunden gemeinnützige Arbeit als dem Verschulden und den per-
sönlichen Verhältnissen des Beschuldigten angemessen.
4. Strafart und Vollzug
4.1 Nach korrekten Erwägungen zu den massgeblichen Kriterien für die Wahl
der Strafart sowie zu den Voraussetzungen einer Freiheitsstrafe unter sechs Mo-
naten und jenen für die Gewährung des bedingten Strafvollzugs – worauf vollum-
fänglich verwiesen werden kann (Urk. 62 S. 20 f.) – kam die Vorinstanz in ge-
samthafter Würdigung der Täterpersönlichkeit, der mehrfachen strafrechtlichen
Vorbelastung, namentlich auch der einschlägigen Vorstrafe, einer erforderlichen
Probezeitverlängerung und des offensichtlich unwirksamen Strafvollzugs im
Sommer 2014, indem der Beschuldigte nach vorzeitiger Entlassung im August
(vgl. Urk. 53 S. 3) sogleich weiter delinquierte, zum überzeugenden Ergebnis,
dass dem Beschuldigten keine gute Prognose beschieden werden kann (Urk. 62
S. 21). Die Voraussetzungen für die Gewährung des bedingten Strafvollzugs im
Sinne von Art. 42 StGB sind nicht gegeben, weshalb eine unbedingte Strafe aus-
zusprechen ist (vgl. auch Urk. 87 E. 3.2.5).
4.2 Damit auf eine vollziehbare Freiheitsstrafe von weniger als sechs Monaten
erkannt werden kann, wird gleichzeitig neben der ungünstigen Legalprognose vor-
ausgesetzt, dass die Vollziehbarkeit einer Geldstrafe oder von gemeinnütziger
Arbeit nicht zu erwarten ist (Art. 41 Abs. 1 StGB).
4.3 Wohl kommt die Anordnung einer Geldstrafe gemäss der Rechtsprechung
grundsätzlich auch für einkommensschwache Täter, wie den Beschuldigten in Be-
tracht (BGE 134 IV 97 E. 5.2.3 und 5.2.4), doch ist von offensichtlich fehlender
Zahlungsbereitschaft auszugehen (BGE 134 IV 97 E. 6.3.3.2). Der Beschuldigte
hält sich ohne gültigen Aufenthaltstitel in der Schweiz auf und verfügt über keine
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Arbeitsbewilligung, weshalb es ihm nicht möglich ist, auf legalem Weg ein Er-
werbseinkommen zu generieren. Gemäss seinen eigenen Aussagen konnte er in
der Vergangenheit seinen Unterhalt lediglich dank der Hilfe von Kollegen (Urk. 53
S. 2) bzw. eines Freundes bestreiten (Prot. II S.14 und 17) und erhält er vom Kan-
ton Neuenburg Nothilfeleistungen (Prot. II S. 10 f.; Urk. 95/5). Folglich lebt er seit
längerem und bis anhin bereits weit unter dem Existenzminimum und verfügt über
kein eigenes Erwerbseinkommen, von dem zur Bemessung des Tagessatzes
ausgegangen werden könnte (Art. 34 Abs. 2 StGB). Zudem räumte der Beschul-
digte vor Vorinstanz ein, dass er die mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zü-
rich-Limmat vom 16. März 2012 unbedingt ausgefällte Geldstrafe von 30 Tagess-
ätzen zu Fr. 30.– seines Wissens nicht bezahlt habe (Urk. 53 S. 3). Auch die mit
Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 4. März 2009 ausgefällte Bus-
se in der Höhe von Fr. 500.– sowie die mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zü-
rich Limmat vom 16. März 2012 ausgefällte Busse von Fr. 200.– konnte der Be-
schuldigte nicht bezahlen (Beizugsakten Geschäfts-Nr. 2011/3812 HD7/1 S. 2 f.;
Prot. II S. 11 f.). Der Beschuldigte ist offenkundig bereits bei geringen Geldbeträ-
gen weder zahlungsfähig noch zahlungsbereit, was gegen die Vollziehbarkeit ei-
ner Geldstrafe spricht und im konkreten Fall zur (ausnahmsweise) begründeten
Annahme der Unmöglichkeit eines Vollzugs der Geldstrafe führt.
4.4 Aufgrund fehlender Leistungsfähigkeit und Zahlungsbereitschaft liegt somit
eine negative Vollstreckungsprognose vor, weshalb der Vollzug der Geldstrafe
auszuschliessen ist.
4.5 Somit bleibt zu prüfen, ob die Strafe in Form gemeinnütziger Arbeit auszu-
sprechen ist. Die Vorinstanz sowie die erkennende Kammer im ersten Urteil vom
25. Oktober 2016 verneinten dies mit Verweis auf die bundesgerichtliche Praxis
(Urk. 62 S. 23; Urk. 76 S. 23).
4.5.1 Der Beschuldigte rügte dies am Bundesgericht und drang mit seiner Be-
schwerde durch. Das Bundesgericht verwies dabei auf die – auch bereits von der
Vorinstanz und der erkennenden Kammer zitierte – geltende Praxis, die Anord-
nung von gemeinnütziger Arbeit liesse sich nur solange rechtfertigen, als wenigs-
tens Aussicht bestünde, dass ein Verurteilter auch nach einem allfälligen Straf-
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vollzug in der Schweiz bleiben dürfe. Sinn der Arbeitsstrafe sei die Wiedergutma-
chung zu Gunsten der lokalen Gemeinschaft sowie die Erhaltung des sozialen
Netzes des Verurteilten. Wo ein Verbleib des Ausländers aber von vornherein
ausgeschlossen sei, lasse sich dieser Zweck nicht erreichen. Bestehe demnach
bereits im Urteilszeitpunkt kein Anwesenheitsrecht oder stehe fest, dass über den
ausländerrechtlichen Status eines Beschuldigten endgültig entschieden worden
sei und er die Schweiz verlassen müsse, habe die gemeinnützige Arbeit als un-
zweckmässige Sanktion auszuscheiden (Urk. 87 E. 4.2.2 mit Verweis auf BGE
134 IV 97 E. 6.3.3.4). Weiter verwies das Bundesgericht unter anderem auf das
Urteil 6B_819/2008 vom 26. Dezember 2008 E. 2.3, mit welchem entschieden
wurde, dass ein Asylbewerber, dessen Asylgesuch rechtskräftig abgewiesen und
dessen Wegweisung verfügt worden war, die Voraussetzungen für die gemein-
nützige Arbeit nicht erfülle. Anders als im vorliegenden Fall erfolgten in den durch
das Bundesgericht erwähnten Entscheiden allerdings Schuldsprüche wegen ille-
galen Aufenthalts in der Schweiz. Anhaltspunkte, dass die betroffenen Personen
die Schweiz objektiv gar nicht verlassen konnten, hätten damit nicht vorgelegen
(Urk. 87 E. 4.2.2).
4.5.2 Das Bundesgericht führte weiter aus, dass die Verurteilung des Beschuldig-
ten zu einer kurzen unbedingten Freiheitsstrafe gegen Art. 41 Abs. 1 StGB
verstosse. Eine vollziehbare Freiheitsstrafe von weniger als sechs Monaten dürfe
nur verhängt werden, wenn zu erwarten sei, dass weder eine Geldstrafe noch
gemeinnützige Arbeit vollzogen werden könne. Davon könne nicht ausgegangen
werden, wenn eine Wegweisung zwar verfügt wurde, diese aber aus vollzugs-
technischen Gründen (insbesondere zufolge Weigerung der ausländischen Be-
hörden, Reisedokumente auszustellen) nicht möglich erscheine und sich die be-
troffene Person voraussichtlich daher noch auf unbestimmte Zeit in der Schweiz
aufhalten werde. Sei der Vollzug einer Wegweisung nicht möglich, habe das Bun-
desamt für Migration unter gewissen Voraussetzungen gar die vorläufige Auf-
nahme zu verfügen. Auch aus einer vorläufigen Aufnahme könne zwar kein An-
spruch auf ein gefestigtes Aufenthaltsrecht abgeleitet werden, dennoch habe sich
gezeigt, dass die grosse Mehrheit der vorläufig aufgenommenen Personen wäh-
rend einer längeren Zeit oder sogar für immer in der Schweiz bleiben würden. Die
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Unmöglichkeit des Vollzugs von gemeinnütziger Arbeit dürfe somit nicht leichthin
bejaht werden, wenn sich die beschuldigte Person seit längerer Zeit in der
Schweiz aufhalte, keine Fluchtgefahr vorliege sowie begründete Aussicht beste-
he, dass sie bspw. mangels Ausreisemöglichkeit auch künftig noch hier verweilen
werde (Urk. 87 E. 4.3.2 m.w.H.).
4.5.3 Die Staatsanwaltschaft stellte mit Verfügung vom 20. Februar 2015 das
Verfahren wegen illegalen Aufenthalts gegen den Beschuldigten ein, da es die-
sem objektiv nicht möglich sei, in sein Heimatland zurückzukehren (Urk. 15). Es
liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass sich an dieser Sachlage etwas geän-
dert hat. Das Strafgesetzbuch der Komoren hält in Artikel 318 Absatz 3 fest, dass
gleichgeschlechtliche Handlungen mit Freiheitsstrafen von einem bis fünf Jahren
sowie einer Busse von 50'000 bis 1'000'000 komorische francs bestraft werden
(Urk. 12/7 2. Seite). Der Beschuldigte ist homosexuell bzw. transsexuell und zur
Zeit nachweislich in einer Behandlung zur Geschlechtsumwandlung zur Frau. Er
befindet sich somit in einer aussergewöhnlichen persönlichen Situation, welcher
im Vergleich zu anderen Ausnahmecharakter zugesprochen werden kann. Die
Möglichkeit bzw. Schwierigkeit bei der Papierbeschaffung hängt direkt mit dieser
speziellen Lage des Beschuldigten zusammen. Seine heutige Situation präsen-
tiert sich gegenüber derjenigen im Jahr 2013, als er bei der komorischen Bot-
schaft in Paris vorsprach und abgelehnt wurde (Urk. 12/5 S. 9), ungleich schlech-
ter, da eine laufende Geschlechtsumwandlung wohl von den komorischen Behör-
den noch kritischer betrachtet wird als die bereits bekannte Homosexualität des
Beschuldigten. Zudem ist nicht davon auszugehen, dass die laufende Ge-
schlechtsumwandlung auf den Komoren weitergeführt werden könnte. Auch aus
grundrechtlichen Überlegungen erscheint eine Rückführung des Beschuldigten in
sein Heimatland in naher Zukunft somit praktisch ausgeschlossen. Aus heutiger
Sicht ist eher davon auszugehen, dass dem Beschuldigten dereinst möglicher-
weise eine vorläufige Aufnahme gewährt werden wird, wie dies vom Bundesge-
richt erwähnt wird. Im Rahmen einer Gesamtwürdigung aller Umstände ist dem-
nach davon auszugehen, dass sich der Beschuldigte weiterhin in der Schweiz
aufhalten wird und es ihm nicht möglich ist, in sein Heimatland zurückzukehren.
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4.5.4 Der praktischen Vollziehbarkeit gemeinnütziger Arbeit steht nichts entge-
gen. Eine Berechtigung, in der Schweiz eine Erwerbstätigkeit auszuführen, ist da-
für nicht notwendig (so der Verteidiger in Urk. 71 S. 18 m.V.a. TRECHSEL/KELLER,
in: TRECHSEL/PIETH [Hrsg.], StGB PK, 2. Aufl., Zürich/St. Gallen, Art. 37 N 5). So-
dann bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass der Beschuldigte nicht in der La-
ge ist, eine Arbeit auszuführen und spricht dieser sowohl Französisch als auch
Deutsch, kann sich also auch genügend verständigen (Prot. II S. 4 f.; vgl. auch
Urk. 95/2 und 3).
4.6 Der Beschuldigte ist somit zur Leistung gemeinnütziger Arbeit von 440
Stunden im Sinne von Art. 37 aStGB zu verurteilen. Der Anrechnung der erstan-
denen Haft von 4 Tagen (entspricht 16 Stunden gemeinnütziger Arbeit) im Sinne
von Art. 51 StGB steht nichts entgegen.
5. Rückversetzung
5.1 Gestützt auf einen Entscheid des Amtes für Justizvollzug des Kantons Zü-
rich vom 11. Juli 2014 wurde der Beschuldigte am 7. August 2014 unter Anset-
zung einer Probezeit von einem Jahr vorzeitig bedingt aus dem Strafvollzug be-
treffend die Strafbefehle der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom 2. März 2012
und vom 16. März 2012 (jeweils Verurteilungen wegen rechtswidrigem Aufenthalt)
entlassen, bei einer Reststrafe von 32 Tagen (Urk. 88 S. 2). Unmittelbar nach der
Entlassung setzte er sein strafbares Verhalten durch Wiederaufnahme der Er-
werbstätigkeit im Salon B._ fort. Er wurde somit während noch andauernder
Probezeit erneut straffällig.
5.2 Die Vorinstanz sowie die erkennende Kammer im ersten Urteil vom
25. Oktober 2016 haben die Rückversetzung des Beschuldigten angeordnet und
dabei in Anwendung von Art. 89 Abs. 6 StGB eine Gesamtstrafe von 130 Tagen
Freiheitsstrafe gebildet (Urk. 62 S. 24-26; Urk. 76 S. 24).
5.2.1 Auch dies rügte der Beschuldigte vor Bundesgericht und drang mit seiner
Beschwerde durch. So wies das Bundesgericht darauf hin, dass eine Gesamt-
würdigung aller wesentlichen Umstände vorzunehmen sei. Dabei sei auch zu be-
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rücksichtigen, ob die neue Strafe bedingt oder unbedingt ausgesprochen werde.
Es verwies weiter darauf, dass sich ein Beschuldigter beim Dauerdelikt des an-
dauernden und ununterbrochenen rechtswidrigen Verweilens im Land auch im
Rahmen einer Rückversetzung in den Strafvollzug nach Art. 89 Abs. 1 StGB da-
rauf berufen könne, die Summe der bereits vollzogenen Freiheitsstrafe und der in-
folge Rückversetzung noch zu vollziehenden Freiheitsstrafe führe insgesamt zu
einer nicht mehr angemessenen Strafe oder überschreite die Höchststrafe. Damit
anerkenne die Rechtsprechung, dass im Zusammenhang mit dem Straftatbestand
von Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG gewisse Fragen, welche an sich die Rechtmässig-
keit der Schuldigsprechung und Bestrafung betreffen, ausnahmsweise auch im
Rahmen einer Rückversetzung in den Strafvollzug noch zu prüfen seien (Urk. 87
E. 5.3.2). Dass eine Person transsexuell sei und sich in einer Geschlechtsum-
wandlung befinde, stehe dem Vollzug einer Freiheitsstrafe nicht entgegen. Den-
noch seien solche besonderen Umstände im Rahmen der Gesamtwürdigung und
der Verhältnismässigkeitsprüfung auch bei der Frage der Rückversetzung in den
Strafvollzug zu berücksichtigen, wenn es, wie vorliegend, lediglich noch um den
Vollzug des Strafrests einer kurzen Freiheitsstrafe gehe.
5.2.2 Gemäss Art. 89 Abs. 2 StGB verzichtet das Gericht auf eine Rückverset-
zung, wenn trotz des während der Probezeit begangen Verbrechens oder Verge-
hens nicht zu erwarten ist, dass der Verurteilte weitere Straftaten begehen werde.
Es kann den Verurteilten verwarnen und die Probezeit um höchstens die Hälfte
der von der zuständigen Behörde ursprünglich festgesetzten Dauer verlängern.
Die Rückversetzung darf nicht mehr angeordnet werden, wenn seit dem Ablauf
der Probezeit 3 Jahre vergangen sind (Art. 89 Abs. 4 StGB).
5.2.3 Der Beschuldigte wird zur Leistung von gemeinnütziger Arbeit von 440
Stunden verurteilt, welche Strafe zu vollziehen ist. Zwar hat dieser unmittelbar
nach seiner Entlassung aus dem Strafvollzug wieder delinquiert, indessen ist zu
berücksichtigen, dass seither nichts Derartiges mehr vorgefallen ist. Zudem ist –
wie oben erwogen – eine Rückkehr in sein Heimatland zur Zeit auf kurze Sicht
praktisch ausgeschlossen und hat die Staatsanwaltschaft bereits im Jahr 2015
das Verfahren wegen illegalen Aufenthaltes gegen den Beschuldigten eingestellt,
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da eine Ausreise objektiv unmöglich erschien (Urk. 15). In Anbetracht der Ge-
samtumstände, der Ausnahmesituation des Beschuldigten in persönlicher Hin-
sicht bezüglich der laufenden Geschlechtsumwandlung, des relativ kurzen Straf-
rests, sowie der Tatsache, dass die Rückversetzung bereits innert weniger Wo-
chen nicht mehr möglich wäre.
6. Da den Anträgen des Beschuldigten entsprochen wurde, erübrigt sich die
Behandlung der von ihm gestellten Beweisanträge (Urk. 94 S. 4 und 6)
IV. Kostenfolgen
1. Ausgangsgemäss ist das vorinstanzliche Kostendispositiv (Ziff. 5-7) zu be-
stätigen.
2. Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Parteien nach Massgabe ih-
res Obsiegens und Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 StPO).
2.1 Der Beschuldigte unterliegt mit seinen Hauptänträgen im Berufungsverfah-
ren. Einzig von der Rückversetzung in den Strafvollzug wurde abgesehen, der
Beschuldigte indessen verwarnt. Zudem dringt er mit seinem Eventualantrag (Be-
strafung mit gemeinnütziger Arbeit) durch. Dementsprechend sind die Kosten des
ersten Berufungsverfahrens, mit Ausnahme derjenigen der amtlichen Verteidi-
gung, dem Beschuldigten zu drei Vierteln aufzuerlegen. Die Kosten der amtlichen
Verteidigung sind auf die Gerichtskasse zu nehmen. Die Rückzahlungspflicht im
Umfang von drei Vierteln bleibt vorbehalten.
2.2 Im zweiten Berufungsverfahren obsiegt der Beschuldigte. Die Gerichtsge-
bühr hat ausser Ansatz zu fallen. Der amtliche Verteidiger bezifferte seinen Auf-
wand für das zweite Berufungsverfahren mit Fr. 3'440.–. Dieser Betrag erweist
sich als angemessen. Die Kosten für die amtliche Verteidigung im zweiten Beru-
fungsverfahren sind auf die Gerichtskasse zu nehmen.
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