Decision ID: 61e09162-c4b1-44cc-9606-f758b0f3cad8
Year: 2015
Language: de
Court: ZH_SVG
Chamber: ZH_SVG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: social_law

Sachverhalt:
1.
Der
1952
geborene
X._
war vom 1
5.
Oktober 2008 bis am 3
1.
Juli 2012 als Mitarbeiter Nacht- und/oder Wochenendbetreuung bei der
Z._
angestellt (Arbeitgeberbescheinigung vom 3
0.
Juli 2012,
Urk.
8/3/174-175,
und
Schreiben der
Z._
vom 2
1.
August
2012,
Urk.
8/3/181). Ab dem 1.
Septem
ber 2012 bezog er in einer bis 3
1.
August 2014 laufenden Rahmenfrist für den
Leistungsbezug Taggelder der Arbeitslosenversicherung (vgl.
Tag
geldabrech
nung
vom 2
4.
Juli 2014,
Urk.
8/3/24), wobei er ab dem
1.
Dezember 2012 bei der
A._
in einem Arbeitsverhältnis auf Abruf als Mitarbeiter Nacht
wache angestellt war
(vgl.
Urk.
8/3/141-142) und dadurch einen
Zwischenver
dienst
erzielte (vgl.
Art.
24
des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeits
losenversicherung und
die Insolvenzentschädigung, AVIG).
Am
3
1.
August 2014
beantragte
X._
, es sei ihm ab
1.
September 2014 im Rahmen einer neuen Rahmenfrist für den Leistungsbezug weiterhin
Arbeits
losenentschädigung
auszurichten
(
Urk.
8/3/8-11). Die
Syna
Arbeitslosenkasse ver
neinte mit Verfügung vom 1
4.
Oktober 2014
mit der Begründung, die theo
re
tische Arbeitslosenentschädigung sei kleiner als das von
X._
im Septem
ber 2014 erwirtschaftete Einkommen
, einen anrechenbaren
Arbeitsaus
fall und
entsprechend einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab
1.
September 2014
(
Urk.
8/2/14
-17
). Mit Verfügung vom 2
0.
Oktober 2014
hob d
ie
Syna
Ar
beits
losenkasse
die Verfügung vom 1
4.
Oktober 2014 auf und ver
neinte erneut
einen Leistungsanspruch mangels anrechenbaren Arbeitsausfalls
, diesmal mit der
Begründung, dass die Normalarbeitszeit von
X._
ge
stützt auf die Tätig
keit bei der
A._
zu bestimmen sei, bei welcher er im glei
chen Rahmen wie bis
her angestellt sei
(
Urk.
8/1/32-3
5
). Die von
X._
am
4.
November 2014 erhobene Einsprache (
Urk.
8/1/10-11) wies die
Syna
Ar
beitslosenkasse
mit
Ein
spracheentscheid
vom
6.
Februar 2015 ab (
Urk.
2).
2.
Hiergegen erhob
X._
am 1
1.
März 2015 Beschwerde und beantragte, es sei festzustellen, dass ein Arbeitsausfall vorliege (
Urk.
1). Die
Beschwerdegeg
ne
rin
schloss mit Beschwerdeantwort vom
7.
April 2015 auf Abweisung der Be
schwerde (
Urk.
7), was dem Beschwerdeführer am 1
3.
April 2015 mitgeteilt wurde
(
Urk.
10).
3.
Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erfor
derlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Gericht

zieht in Erwägung:
1.
Strittig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer trotz Weiterbeschäftigung bei der
A._
ab
1.
September 2014 einen Arbeitsausfall erleidet. Während die Beschwerdegegnerin davon ausgeht, dass Vergleichsbasis für die
Frage, ob ein
an
rechenbarerer Arbeitsausfall vorliegt
,
die Tätigkeit bei der
A._
massgebend sei,
erachtet der Beschwerdeführer die Tätigkeit bei der
Z._
als entscheidend, da es sich bei der Tätigkeit bei der
A._
lediglich
um
eine im Rahmen der
Scha
den
minderungspflicht
aufgenommene überb
rückende Tätigkeit handle (Urk.
2 und
Urk.
1).
2.
2.1
Der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ist an verschiedene Voraussetzun
gen geknüpft (vgl. Art 8 AVIG): Damit er entstehen kann, muss ein Versicherter
unter anderem
ganz oder teilweise arbeitslos sein (
Art.
8
Abs.
1
lit
. a AVIG) und
einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten haben (
Art.
8
Abs.
1
lit
. b AVIG). Al
s teilweise arbeitslos gilt
unter anderem,
wer eine Teilzeitbeschäftigung hat und eine Vollzeitbeschäftigung sucht (
Art.
10
Abs.
2
lit
. b AVIG). Gemäss
Art.
11
Abs.
1 AVIG ist ein Arbeitsausfall anrechenbar, wenn er einen Ver
dienstausfall zur Folge hat und mindestens zwei aufeinanderfolgende Arbeits
tage d
auert. A
ls voller Arbeitstag
gilt
der fünfte Teil der wöchentlichen Arbeits
zeit, die der Versicherte normalerweise während seines letzten Arbeitsverhält
nisses geleistet hat
(
Art.
4
Abs.
1
der Verordnung über die obligatorische Ar
beitslosen
ver
siche
rung,
AVIV)
2.2
Gemäss konstanter Rechtsprechung des Bundesgerichts handelt es sich bei ei
nem
Arbeitsverhältnis auf Abruf, das nach dem Verlust einer Vollzeitstelle nicht frei
willig, sondern der Not gehorchend und um die Arbeitslosigkeit zu überbrü
cken,
eingegangen wurde, um eine notgedrungene Zwischenlösung, was sich auch aus
der Tatsache ergibt, dass die versicherte Person bereit ist, diese Tätig
keit unver
züglich aufzugeben. Eine versicherte Person hat dann mit der Auf
nahme eines
Abrufverhältnisses nur das getan, wozu sie gemäss der ihr oblie
genden
Schaden
minderungspflicht
(
Art.
17 AVIG) gehalten ist.
Entsprechend hielt
das
damalige Eidgenössische Versicherungsgericht (heute Bundesgericht) fest, die Annahme
eines Arbeitsverhältnisses auf Abruf nach Verlust einer
Vollzeit
stelle
sei als Über
brückungstätigkeit zu werten und nicht anstelle der letzten Vollzeittätigkeit als massgebendes letztes Arbeitsverhältnis im Sinne von
Art.
4
Abs.
1 AVIV zu betrachten (
vgl.
BGE 139 V 259 E. 5.1 mit Hinweisen).
2.3
Mit
Urteil vom 2
5.
April 2013,
welches in die amtliche Sammlung aufgenom
men wurde (
BGE 139 V 259
), entschied
das Bundesgericht,
dass bei einem Ar
beits
verhältnis auf Abruf, das während einer laufenden Rahmenfrist aufge
nommen und auch in der folgenden Rahmenfrist für den Leistungsbezug als Zwischenverdienst abgerechnet worden war, im Rahmen der Neuprüfung der Anspruchsvoraussetzungen zur allfälligen Eröffnung einer weiteren Rahmenfrist angesichts der langen Dauer des
Arbeitsverhältnisses
nicht mehr von einer zur
Schadenminderung überbrückungsweise ausgeübten Tätigkeit gesprochen wer
den
k
ö
nn
e
.
Mit Urteil vom 2
4.
April 2014 bestätigte das Bundesgericht seine Rechtspre
chun
g
gemäss BGE 139 V 259
(Urteil 8C_46/2014). Es erklärte
dabei, dass eine
Teil
zeitstelle
, die über mehrere Jahre als Dauerarbeitsverhältnis nach Bedarf des Arbeitgebers ausgeübt wird, nicht mehr dem Schadenminderungsgedanken ent
spricht und den Charakter einer Überbrückungstätigkeit verliert. Umstände, wel
che die Vermutung umstossen könnten
,
wären beispielsweise die Aufnahme einer
weiteren Teilzeittätigkeit in Ergänzung zum bestehenden Arbeitsverhältnis auf Abruf oder de
r
Versuch, mit der Arbeitgeberin eine individuelle Arbeitszeit zu vereinbaren (E. 3.3.
1 und E.
3.3.
2)
3.
3.1
Am
1.
September 2014, das heisst im Zeitpunkt des hypothetischen Beginns der neuen Rahmenfrist
für den Leistungsbezug
, dauerte das Arbeitsverhältnis auf
Abruf zwischen dem Beschwerdeführer und der
A._
21 Monate (
1.
Dezember
2012 bis 3
1.
August 2
014).
Gemäss
dem Kreisschreiben
des Staatssekretariats für Wirtschaft (
seco
) über die Arbeitslosenentschädigung
(
AVIG-Praxis ALE,
gülti
g ab 1. Januar 2015)
,
wel
ches für Gerichte nicht verpflichtend ist (vgl. BGE 118 V 206 E. 4c), ist eine Dauer des Arbeitsverhältnisses von mehr als einem Jahr ein
Indiz dafür, dass eine Tätigkeit ihre
n
Überbrückungscharakter verloren hat
(
Rz
.
97b). Im Urteil 8C_46/2014 vom 2
4.
April 2014 hielt das Bundesgericht dem
gegenüber fest, dass eine Teilzeitstelle, die „über mehrere Jahre“ ausgeübt wird,
den Charakter einer Überbrückungstätigkeit verliert (E. 3.3.1, vgl. E. 2.3).
So ergibt
sich denn auch aus dem Urteil 8C_46/2014, dass dem
dortigen
Be
schwerdeführer trotz ei
nes 22
Monate
dauernden Arbeitsverhältnisses auf Abruf (
1.
November 2008 bis 3
1.
August 2010) eine neue Rahmenfrist eröffnet wurde.
Erst nachdem das Ar
beitsverhältnis 47
Monate
(
1.
November 2008 bis 3
0.
Septem
ber 2012) gedauert
hatte, verneinte die zuständige Arbeitslosenkasse den Anspruch auf eine weitere
Rah
menfrist
. Im Urteil BGE 139 V 259 dauerte das Arbeitsverhältnis auf Abruf im Zeitpunkt des hypothetischen Beginns der dritten Rahmenfrist mehr als 37 Mo
nate (
1.
Januar 2009 bis 1
8.
Februar 2012).
Das Arbeitsverhältnis des Beschwer
deführers dauerte demgegenüber im Zeit
punkt
des hypothetischen Beginns einer Rahmenfrist mit 21 Monaten nicht „mehrere Jahre.“
3.2
Sowohl dem Urteil 8C_46/2014 vom 2
4.
April 2014 wie auch dem Urteil BGE 139 V 259 lagen
Sachverhalte zugrunde, bei denen den Versicherten trotz des Arbeitsverhältnisses auf Abruf zunächst eine neue Rahmenfrist eröffnet wurde.
Erst der Anspruch auf eine weitere (dritte) Rahmenfrist wurde mit den jeweili
gen
Urteilen abgewiesen.
Dem Beschwerdeführer wurde hingegen seit dem An
tritt der Stelle bei der
A._
noch nie eine neue Rahmenfrist für den
Leistungsbe
zug
eröffnet.
3.3
Es ist aktenkundig, dass der Beschwerdeführer sämtlichen Pflichten als arbeits
lose Person nachgekommen ist (vgl. Schreiben der Personalberaterin des
Regio
nalen Arbeitsvermittlungszentrums
[RAV]
vom 1
1.
März 2015,
Urk.
3/10). Dies bedeutet, dass er alles unternommen hat, um seine Arbeitslosigkeit zu
verkürzen (
Art.
17
Abs.
1 AVIG), was darauf schliessen lässt
, dass
er
stets nach einer zu
mutbaren Tätigkeit gesucht hat und die Arbeitstätigkeit bei der
A._
nicht als
Dauerzustand ansah. Der Beschwerdeführer ersuchte die
A._
zudem – wenn auch
erst während der laufenden Rechtsstreitigkeit – um Festsetzung eines
Min
destpensums
(vgl. Schreiben vom 1
0.
Februar 2015,
Urk.
3/9).
3.
4
Im Sinne dieser Erwägungen ist die Tätigkeit auf Abruf des Beschwerdeführers
bei der
A._
als überbrückungsweise Tätigkeit zu qualifizieren, weshalb
er
–
ver
glichen mit seiner Tätigkeit bei der
Z._
-
einen anrechenbare
n
Arbeitsaus
fall erleidet.
Dies führt zur Gutheissung der Beschwerde und zur Rückweisung der Sache an die Beschwerdegegnerin
,
damit sie die übrigen
Anspruchsvoraus
setz
ungen
prüfe und hernach über den Leistungsanspruch des Beschwerdefüh
rers neu
entscheide.
4.
Nach
§
34
Abs.
1 des Gesetzes über das Sozialver
sicherungsgericht (
GSVGer
) hat die obsiegende Beschwerde führende Person Anspruch auf Ersatz der
Partei
kosten
. Diese werden ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens be
messen (
§
34
Abs.
3
GSVGer
)
u
nd auf
Fr.
700
.-
-
(inklusive Barauslagen und
MWSt
) festgelegt.