Decision ID: 677d4475-44b6-4566-bf4c-223b0d982bd5
Year: 2021
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_002
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: penal_law

betreffend Verweisungsbruch
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Bülach, Einzelgericht, vom 16. Februar 2021 (GG200066)
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Anklage:
Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland vom
18. November 2020 ist diesem Urteil beigeheftet (Urk. 17).
Urteil der Vorinstanz: (Urk. 36 S. 18 f.)
"Es wird erkannt:
1. Der Beschuldigte A._ ist schuldig des Verweisungsbruchs im Sinne von Art. 291 StGB.
2. Der Beschuldigte wird bestraft mit 130 Tagen Freiheitsstrafe, wovon 2 Tage durch Haft
erstanden sind.
3. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird nicht aufgeschoben.
4. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 1'200.– ; die weiteren Auslagen betragen:
Fr. 1'100.– Gebühr für die Strafuntersuchung
Fr. 5'471.20 amtl. Verteidigungskosten (inkl. Barauslagen und MwSt.)
Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.
5. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens werden dem Beschuldigten
auferlegt; davon ausgenommen sind die Kosten der amtlichen Verteidigung, welche einst-
weilen und unter dem Vorbehalt von Art. 135 Abs. 4 StPO von der Gerichtskasse über-
nommen werden.
6. (Mitteilungen.)
7. (Rechtsmittel.)"
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Berufungsanträge: (Prot. II S. 3 f.)
a) Der Verteidigung des Beschuldigten:
(Urk. 49 S. 1)
1. Der Beschuldigte sei in Aufhebung der vorinstanzlichen Dispositiv-Ziffern 1
bis 5 vom Vorwurf des Verweisungsbruchs freizusprechen;
2. Eventualiter sei das Strafverfahren in Aufhebung der vorinstanzlichen Dis-
positiv-Ziffern 1 bis 5 einzustellen;
3. Dem Beschuldigten sei für die erstandene Haft eine Genugtuung von
Fr. 250.– zzgl. 5% Zins ab 15. Juni 2020 aus der Staatskasse zuzuspre-
chen;
4. Der amtliche Verteidiger sei für das Untersuchungsverfahren sowie das
Verfahren vor erster und zweiter Instanz vollumfänglich und ohne Rücker-
stattungspflicht des Beschuldigten aus der Staatskasse zu entschädigen
(zzgl. MwSt.);
5. Die Kosten der Untersuchung und der gerichtlichen Verfahren seien auf die
Staatskasse zu nehmen.
b) Der Staatsanwaltschaft:
(Urk. 43; schriftlich)
Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils.
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Erwägungen:
1. Prozessgeschichte
1.1. Gegen das eingangs im Dispositiv wiedergegebene Urteil des Bezirksge-
richtes Bülach, Einzelgericht, vom 16. Februar 2021, meldete der amtliche Vertei-
diger des Beschuldigten am 22. Februar 2021 Berufung an (Urk. 30). Das be-
gründete Urteil der Vorinstanz wurde ihm am 12. März 2021 zugestellt (Urk. 35),
worauf er am 31. März 2021 die Berufungserklärung einreichte (Urk. 39).
1.2. Innert angesetzter Frist gemäss Art. 400 Abs. 3 lit. b StPO beantragte die
Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland (fortan Staatsanwaltschaft) die Bestäti-
gung des vorinstanzlichen Urteils und ersuchte um Dispensation von der Teil-
nahme an der Berufungsverhandlung (Urk. 43).
1.3. Am 18. März 2021 wurde ein aktualisierter Strafregisterauszug über den
Beschuldigten eingeholt (Urk.38).
1.4. Zur Berufungsverhandlung sind der Beschuldigte sowie sein amtlicher
Verteidiger erschienen (Prot. II S. 3). Der Staatsanwaltschaft war das Erscheinen
antragsgemäss freigestellt worden (Urk. 45). Anlässlich der Berufungsverhand-
lung reichte die Verteidigung diverse Unterlagen ins Recht (Urk. 50/1-15). Weitere
Beweisanträge wurden nicht gestellt. Das Verfahren erweist sich als spruchreif.
2. Prozessuales
Der Beschuldigte beschränkte seine Berufung nicht (Urk. 39; Urk. 49; Prot. II S.
4), weshalb das gesamte vorinstanzliche Urteil als angefochten gilt.
3. Zur Sache
3.1. Der Beschuldigte bestreitet nicht, trotz rechtskräftig verfügter Landesver-
weisung vom 17. September 2018 (Urk. 6) und Aufforderung des Migrationsamtes
vom 5. Oktober 2018, die Schweiz unverzüglich selbständig zu verlassen (Urk. 5),
in der Zeit vom 6. Oktober 2018 bis 16. März 2020 in der Schweiz verblieben zu
sein (Urk. 2 in Verbindung mit Prot. I S. 6; Urk. 26 S. 1; Urk. 49 S. 2). Mithin ist
der Anklagesachverhalt rechtsgenügend erstellt.
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3.2. Wie bereits vor Vorinstanz macht der amtliche Verteidiger jedoch insbe-
sondere geltend, eine Verurteilung wegen Verweisungsbruchs verstosse gegen
die EU-Rückführungsrichtlinie vom 16. Dezember 2008 (RL 2008/115/EU [vor-
mals: EG]; nachfolgend: Rückführungsrichtlinie), weshalb das Strafverfahren ein-
zustellen sei (Urk. 26 S. 2 ff.; Urk. 49 S. 2 ff.). Die Vorinstanz schloss sich letzte-
rer Rechtsauffassung insofern an, als sie ebenfalls davon ausging, dass die Rück-
führungsrichtlinie vorliegend zur Anwendung kommt (Urk. 36 S. 8-9).
3.3. Der Bundesrat hat in der Botschaft seinerzeit zu apodiktisch festgehalten,
dass die "Bestimmung" bei der Landesverweisung nicht zur Anwendung komme,
wobei er unter Bestimmung offenbar die Rückführungsrichtlinie meinte (BBl 2018
1685, S. 1753). Allerdings lässt sich der Botschaft entnehmen, dass der Bundes-
rat den Fall im Auge hatte, in welchem eine Person trotz bestehender Landesver-
weisung in die Schweiz einreist. In diesem Fall könnte die Rückführungsrichtlinie
tatsächlich nicht zur Anwendung kommen, weil gegen Ausländer im Ausland na-
turgemäss gar kein Rückführungsverfahren eingeleitet werden kann.
Von der illegalen Einreise trotz Landesverweisung ist jedoch der Fall zu unter-
scheiden, in welchem eine beschuldigte Person trotz ausgesprochener
Landesverweisung das Land nicht verlässt. Das Bundesgericht hat in einem kürz-
lich ergangenen Entscheid diesbezüglich klargestellt, dass hier die Rückführungs-
richtlinie auch auf den Tatbestand des Verweisungsbruchs gemäss Art. 291 StGB
Anwendung findet (Urteil 6B_1398/2020 vom 10. März 2021 E. 1.6). Darauf hat
die Verteidigung zu Recht verwiesen (Urk. 49 S. 7).
3.4. Ist die Rückführungsrichtlinie demnach zu berücksichtigen, wäre für eine
Verurteilung vorliegend von Belang, ob dem Beschuldigten – mit der Vorinstanz –
vorgeworfen werden könnte, er sei nach seiner Haftentlassung vom 5. Oktober
2018 bis zu seiner Verhaftung am 15. Juni 2020 untergetaucht und habe so staat-
liche Entfernungsmassnahmen verhindert. Indessen wird ihm solches in der
Anklageschrift gar nicht vorgeworfen (vgl. Urk. 17) und wäre überdies zu vernei-
nen. So hat die Verteidigung zutreffend dargelegt, dass bis anhin weder die mig-
rationsrechtlichen Akten beigezogen noch Abklärungen bei der Notunterkunfts-
stelle B._ oder dem Sozialamt B._ getroffen wurden, um die Aussage
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des Beschuldigten zu verifizieren, wonach er sich nach seiner Haftentlassung am
6. Oktober 2018 ununterbrochen im Kanton Zürich aufgehalten und dort auch
Nothilfe bezogen habe (Urk. 2 S. 2, Urk. 14 S. 4; Urk. 49 S. 8 ff.). Soweit die Vo-
rinstanz diese Behauptungen des Beschuldigten als Schutzbehauptungen qualifi-
ziert (Urk. 36 S. 9), verletzt sie die Unschuldsvermutung. Der einfache hand-
schriftliche Hinweis im angeführten Formular (Urk. 4), ohne dass die gleichzeitig
erwähnten Beilagen aktenkundig wären, vermag ein Untertauchen jedenfalls nicht
rechtsgenügend zu belegen (s.a. Urk. 49 S. 10). Ob es sich beim genannten For-
mular um einen schriftlichen Bericht im Sinne von Art. 195 Abs. 1 StPO handelt,
bei welchem gemäss Vorbringen der Verteidigung die Teilnahmerechte des Be-
schuldigten verletzt worden seien, muss daher nicht weiter abgeklärt werden (Urk.
49 S. 9 f.). Anlässlich der heutigen Berufungsverhandlung reichte der Verteidiger
sodann eine unterzeichnete Bestätigung des kantonalen Sozialamtes ins Recht,
wonach der Beschuldigte vom 5. Oktober 2018 bis 5. Juli 2020 zwecks Leistung
von Nothilfe im Rückkehrzentrum B._ untergebracht worden sei (Urk. 50/14).
Ein Untertauchen des Beschuldigten ist damit gar widerlegt.
3.5. Ebenfalls berechtigt ist der Einwand des Beschuldigten, es seien nicht
sämtliche zumutbaren Möglichkeiten für den Vollzug der Rückkehrentscheidung
angewendet worden. Der Beschuldigte liess hierzu an der Berufungsverhandlung
diverse Belege einreichen, welche zwar Anfragen an die marokkanische Botschaft
und die Aufforderung zu Ausreisegesprächen dokumentieren (Urk. 49 S. 10 f.;
Urk. 50/1-6; Urk. 50/11-13). Zwangsmassnahmen respektive Weiterungen zur
Durchsetzung der Ausreisepflicht gegen den Beschuldigten sind hingegen nicht
ersichtlich. Dass bereits zweckdienliche Massnahmen zur hoheitlichen Durch-
setzung der Landesverweisung ergriffen wurden, erscheint auch deshalb zweifel-
haft, weil dem Beschuldigten solches in der Entlassungsanordnung vom 5. Okto-
ber 2018 erst für den Fall angedroht wurde, dass er der Aufforderung zur selb-
ständigen Ausreise keine Folge leiste und erneut angetroffen werde (Urk. 5). Vor
diesem Hintergrund ist zusammenfassend davon auszugehen, dass bis anhin
keine (zwangsweisen) Entfernungsmassnahmen ergriffen wurden.
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3.6. Im Anwendungsbereich der Rückführungsrichtlinie muss auf die Ver-
hängung und den Vollzug einer Freiheitsstrafe verzichtet werden, wenn gegen
den illegal anwesenden Betroffenen ein Wegweisungsentscheid erging und die
erforderlichen Entfernungsmassnahmen noch nicht ergriffen wurden. Das Rück-
kehrverfahren geht in einem solchen Fall einer freiheitsentziehenden Sanktion vor
und mutiert zu einem eigentlichen Strafverfolgungshindernis (vgl. dazu BGE 143
IV 249; s.a. ZÜND, in: OF-Komm. Migrationsrecht, 5. Aufl. 2019, N 10 zu Art. 80
AIG m.H.). Vorliegend steht aufgrund der zahlreichen Vorstrafen des auf staatli-
che Nothilfe angewiesenen Beschuldigten eine Geldstrafe nicht zur Diskussion.
Es wäre einzig die Sanktionierung mit einer Freiheitsstrafe in Betracht zu ziehen
(Art. 41 StGB), weshalb ein Strafverfolgungshindernis besteht und das Strafver-
fahren in Nachachtung der Grundsätze der Rückführungsrichtlinie einzustellen ist
(vgl. Art. 329 Abs. 4 StPO und Art. 319 Abs. 1 lit. d StPO).
3.7. Dabei ist der Vollständigkeit halber darauf hinzuweisen, dass Art. 115
Abs. 1 AIG subsidiär zum Verweisungsbruch nach Art. 291 StGB ist und bei Vor-
liegen einer rechtskräftigen Landesverweisung nicht zur Anwendung gelangt (Ur-
teil 6B_1398/2020 vom 10. März 2021 E. 1.1.). Eine Sistierung des Verfahrens
gemäss Art. 115 Abs. 4 AIG kommt daher nicht in Betracht. Da Verfahrenshinder-
nisse sodann in allen Verfahrensstadien "vorweg" und laufend zu prüfen sind (vgl.
Urteil 6B_277/2012 vom 14. August 2012 E. 2.2 m.H.), hat es mit der
Verfahrenseinstellung sein bewenden. Ob dem Beschuldigten – im Sinne der wei-
teren Vorbringen der Verteidigung – eine Ausreise unmöglich und er daher vom
Vorwurf des Verweisungsbruches freizusprechen wäre (vgl. Urk. 49 S. 2-6), muss
mithin nicht geprüft werden.
4. Kosten- und Entschädigungsfolgen sowie Genugtuung
4.1. Die erstinstanzliche Kostenfestsetzung (Ziff. 4) wird seitens der Verteidi-
gung nicht beanstandet und ist daher zu bestätigen (Urk. 49 S. 1). Beantragt wird
jedoch die vollständige Kostenübernahme durch die Staatskasse.
4.2. Verfahrenskosten werden vom Bund oder dem Kanton getragen, der das
Verfahren geführt hat, soweit sie nicht der beschuldigten Person auferlegt werden
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können. Letzteres ist der Fall bei einer Verurteilung (Art. 423 und 426 Abs. 1
StPO). Wird das Verfahren eingestellt, so können ihr dann Kosten auferlegt wer-
den, wenn sie die Einleitung des Verfahrens rechtswidrig und schuldhaft bewirkt
oder die Durchführung erschwert hat (Art. 426 Abs. 2 StPO). Die Kosten des Be-
rufungsverfahrens sind den Parteien sodann nach Massgabe ihres Obsiegens
und Unterliegens aufzuerlegen (Art. 428 Abs. 1 StPO).
4.3. Nachdem das Verfahren einzustellen ist, der Beschuldigte die Einleitung
des Verfahrens weder rechtswidrig oder schuldhaft bewirkt noch dessen Durch-
führung erschwert hat und mit seiner Berufung vollumfänglich obsiegt, sind die
Kosten der Untersuchung und der gerichtlichen Verfahren vor beiden Instanzen
auf die Gerichtskasse zu nehmen.
4.4. Der seitens der amtlichen Verteidigung geltend gemachte Aufwand für das
Berufungsverfahren von Fr. 4'166.10 (inkl. MwSt.) ist ausgewiesen und ange-
messen (Urk. 50/15). Unter zusätzlicher Berücksichtigung der Aufwendungen im
Zusammenhang mit der Berufungsverhandlung samt Wegentschädigung sowie
Nachbesprechung rechtfertigt es sich daher, Rechtsanwalt MLaw X._ als
amtlicher Verteidiger pauschal mit Fr. 4'600.– (inkl. MwSt.) zu entschädigen.
4.5. Überdies sind dem Beschuldigten aus der Gerichtskasse antragsgemäss
Fr. 250.– nebst Zins zu 5% seit 15. Juni 2020 als Genugtuung für erlittene Unter-
suchungshaft zuzusprechen (Art. 429 Abs. 1 lit. c StPO; vgl. zum Anspruch auf
Verzinsung der Genugtuung bei ungerechtfertigter Haft: Urteil 6B_1404/2016 vom
13. Juni 2017 E. 2.2.).
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