Decision ID: 8836ff41-22f4-4c72-aa4d-964739da2d60
Year: 2016
Language: de
Court: SG_KGN
Chamber: SG_KGN_999
Canton: SG
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: 

Sachverhalt
A.
A.a A._ meldete sich im Februar 2014 unter Hinweis auf Depressionen zum Bezug
von IV-Leistungen an (IV-act. 1). Seit August 2006 hatte er als Maschinenführer in
einem 85%-Pensum gearbeitet und war seit dem 9. September 2013
krankgeschrieben. Die behandelnde Ärztin, Dr. med. B._, Fachärztin für Psychiatrie
und Psychotherapie, diagnostizierte beim Versicherten mit Bericht vom 19. Februar
2014 eine rezidivierende depressive Störung, gegenwärtig schwere Episode ohne
psychotische Symptome, familiäre Probleme, psychische Krankheiten oder
Verhaltensstörungen in der Familienanamnese sowie chronische Krankheiten in der
Familienanamnese. Weiter beschrieb sie beim Versicherten insbesondere ein schweres
depressives Zustandsbild mit Anhedonie, Störung der Vitalgefühle, Insuffizienzgefühle,
starke Stimmungsschwankungen, Labilität, schwere innere Unruhe, Angstzustände und
Minderwertigkeitsgefühle (IV-act. 10).
A.b Der Versicherte begab sich vom 27. Februar bis 10. April 2014 zur stationären
Behandlung in die Klinik C._. Die dort behandelnden medizinischen Fachpersonen
bescheinigten im Austrittsbericht vom 14. Mai 2014 (Datum Posteingang IV-Stelle)
einen stabilisierten Zustand (IV-act. 19). Im Auftrag des Krankentaggeldversicherers
wurde der Versicherte am 30. Juli 2014 von Dr. med. D._, Facharzt für Psychiatrie
und Psychotherapie, untersucht. Im Gutachten vom 6. August 2014 wurde dem
Versicherten eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit attestiert. Bei integrativ
psychosomatischer Behandlung, Intensivierung der Gesprächspsychotherapie und
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gegebenenfalls Optimierung der Psychopharmakotherapie sei innerhalb von vier bis
sechs Wochen mit einer Rückbildung der depressiven und Erschöpfungssymptome
und einer Wiederherstellung der vollen Arbeitsfähigkeit zu rechnen (IV-act. 24). Der im
Herbst vorgesehene stationäre Aufenthalt in der Klinik E._ kam insbesondere wegen
Sprachschwierigkeiten und in Ermangelung eines muttersprachlichen Therapeuten
bzw. eines Übersetzers nicht zustande (IV-act. 25). Vom 1. bis 30. Oktober 2014 begab
sich der Versicherte erneut zur stationären Behandlung in die Klinik C._. Im
Austrittsbericht vom 30. Oktober 2014 wurde dem Versicherten eine rezidivierende
depressive Störung, gegenwärtig schwere Episode, mit ausgeprägter
psychophysischer Erschöpfung bei vorbestehender generalisierter Angststörung
diagnostiziert. Das belastende Familiensystem und mehrfache psychosoziale
Belastungsfaktoren hätten beim Versicherten zu Schwierigkeiten bei der
Alltagsbewältigung geführt (vgl. IV-act. 39).
A.c Die IV-Stelle nahm in der Folge weitere Abklärungen vor. Vom
Strassenverkehrsamt des Kantons St. Gallen wurde ihr mitgeteilt, dass zwei Fahrzeuge
auf den Versicherten eingelöst seien (IV-act. 40). Im Weiteren erfolgten
Internetrecherchen (IV-act. 41). Im Auftrag der IV-Stelle wurde der Versicherte im
Zeitraum vom 19. März bis 15. Mai 2015 observiert (Observationsbericht vom 16. Mai
2015, IV-act. 48). Dr. med. F._, Mitarbeiterin der IV-Stelle, gelangte zum Schluss,
dass die Observationsergebnisse Zweifel an den aktuell postulierten Leistungsgrenzen
aufgrund einer schweren depressiven Symptomatik aufkommen lassen würden.
Möglicherweise sei es zwischenzeitlich zu der von Dr. D._ prognostizierten
Zustandsverbesserung gekommen. Aus medizinischer Sicht sei eine psychiatrische
Verlaufsbegutachtung dringend indiziert (IV-act. 50).
A.d Im Auftrag der IV-Stelle wurde der Versicherte am 25. August 2015 von Dr. med.
G._, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie, begutachtet (Gutachten vom 21.
September 2015, IV-act. 59).
A.e Mit Vorbescheid vom 17. Februar 2016 stellte die IV-Stelle dem Versicherten die
Abweisung des Leistungsbegehrens in Aussicht. Aus medizinischer Sicht bestehe eine
volle Arbeitsfähigkeit in der früheren Tätigkeit als Maschinenführer wie auch in allen
anderen angepassten Tätigkeiten. Es sei dem Versicherten möglich, dasselbe
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Einkommen wie früher zu erzielen. Damit bestehe weder ein Anspruch auf berufliche
Eingliederungsmassnahmen noch auf eine IV-Rente (IV-act. 62). Dagegen erhob der
Versicherte am 16. März 2016 Einwand (IV-act. 66). Am 5. April 2016 verfügte die IV-
Stelle die Abweisung des Leistungsgesuchs (IV-act. 68).
B.
B.a Gegen diese Verfügung richtet sich die vorliegende Beschwerde vom 6. Mai 2016.
Der Beschwerdeführer beantragt deren Aufhebung und die Zusprache einer "vollen"
Rente für die Zeit vom 1. Oktober 2014 bis Dezember 2015 (eventualiter: bis Ende Juli
2015). Die Beschwerdegegnerin sei des Weiteren zu verpflichten,
Eingliederungsmassnahmen in Form eines Arbeitstrainings in die Wege zu leiten; unter
Kosten- und Entschädigungsfolge. Zur Begründung bringt er im Wesentlichen vor, es
zeige sich anhand der Unterlagen, dass er zumindest bis zur Geburt seines Sohnes im
Februar 2015 mittel bis schwer depressiv gewesen sei und der Fortschritt erst mit der
Geburt des gesunden Sohnes langsam gekommen sei. Dr. D._ habe zum damaligen
Zeitpunkt vor der erneuten Klinikeinweisung bereits den Hinweis gegeben, dass der
Beschwerdeführer nur mit Hilfe von aussen („integrative psychosomatische
Behandlung“) wieder in den Arbeitsprozess integriert werden könne. Mit Sicherheit sei
aber der Beschwerdeführer im Zeitpunkt seines zweiten Klinikaufenthalts und
mindestens bis zur Geburt seines Sohnes nicht arbeitsfähig gewesen. In Bezug auf die
psychiatrische Begutachtung macht der Beschwerdeführer geltend, dass Dr. G._ den
grössten Teil seines Einkommens mit Gutachten für die Beschwerdegegnerin verdiene
und somit in wirtschaftlicher Abhängigkeit zu dieser stehe. Seine Objektivität sei
aufgrund dieser Tatsache in Frage zu stellen (act. G 1). Mit der Beschwerde hat der
Beschwerdeführer u.a. einen Bericht von Dr. B._ vom 8. April 2016 eingereicht (act.
G 1.5).
B.b Die Beschwerdegegnerin beantragt in der Beschwerdeantwort vom 30. Juni 2016
die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Gegenstand der
angefochtenen Verfügung und damit des vorliegenden Rentenverfahrens sei der
mögliche Rentenanspruch des Beschwerdeführers. Nicht Gegenstand sei der mögliche
Anspruch auf Eingliederungsmassnahmen im Sinn eines Arbeitstrainings. Die
Beschwerdegegnerin stellt sich auf den Standpunkt, es sei zwar möglich, aber nicht
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gesichert, dass der Beschwerdeführer an einer vorübergehenden schweren
depressiven Störung gelitten habe. Dauer und Ausprägung dieser Störung und deren
Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit seien aber nicht rechtsgenüglich ausgewiesen.
Ohnehin sei die durch psychosoziale Belastungen bewirkte depressive Verstimmung
IV-rechtlich nicht relevant. Die Objektivität von Dr. G._ sei gewährleistet (act. G 4).
B.c In der Replik vom 5. September 2016 hat der Beschwerdeführer unverändert an
seiner Beschwerde festgehalten (act. G 6).
B.d Die Beschwerdegegnerin hat ihrerseits in der Duplik vom 30. September 2016
vollumfänglich an ihren Anträgen festgehalten (act. G 8).
B.e Am 30. November 2016 hat der Beschwerdeführer eine ergänzende
Stellungnahme mit Bezug auf das Urteil des Europäischen Gerichtshofs für
Menschenrechte vom 18. Oktober 2016 in Sachen Vukota-Bojic gegen Schweiz
eingereicht (act. G 10).

Erwägungen
1.
In formeller Hinsicht hat die Beschwerdegegnerin (act. G 4, Rz 1) betreffend den vom
Beschwerdeführer gestellten Antrag auf Eingliederungsmassnahmen zutreffend
angemerkt, dass einzig der Rentenanspruch Gegenstand der angefochtenen Verfügung
bildet. Im Hinblick darauf, dass der angefochtenen Verfügung kein rentenbegründender
Invaliditätsgrad zugrunde gelegt wurde, ist die Frage betreffend
Eingliederungsmassnahmen auch nicht notwendigerweise deren Gegenstand. Unter
diesen Umständen ist auf den Beschwerdeantrag bezüglich
Eingliederungsmassnahmen nicht einzutreten (vgl. BGE 131 V 164 E. 2.1).
2. Zu prüfen bleibt der Rentenanspruch des Beschwerdeführers.
2.1 Anspruch auf eine Rente haben gemäss Art. 28 Abs. 1 des Bundesgesetzes über
die Invalidenversicherung (IVG; SR 831.20) Versicherte, die ihre Erwerbsfähigkeit oder
die Fähigkeit, sich im Aufgabenbereich zu betätigen, nicht durch zumutbare
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Eingliederungsmassnahmen wieder herstellen, erhalten oder verbessern können (lit. a),
während eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch durchschnittlich mindestens 40%
arbeitsunfähig gewesen sind (lit. b) und nach Ablauf dieses Jahres zu mindestens 40%
invalid sind (lit. c). Als Invalidität gilt laut Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den
Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) die voraussichtlich
bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit.
Erwerbsunfähigkeit ist der durch Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder
psychischen Gesundheit verursachte und nach zumutbarer Behandlung und
Eingliederung verbleibende ganze oder teilweise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf
dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt (Art. 7 Abs. 1 ATSG). Für
die Beurteilung des Vorliegens einer Erwerbsunfähigkeit sind ausschliesslich die Folgen
der gesundheitlichen Beeinträchtigung zu berücksichtigen. Eine Erwerbsunfähigkeit
liegt zudem nur vor, wenn sie aus objektiver Sicht nicht überwindbar ist (Art. 7 Abs. 2
ATSG).
2.2 Für die Bestimmung des Invaliditätsgrads wird das Erwerbseinkommen, das die
versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung der
medizinischen Behandlung und allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr
zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte, in Beziehung
gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid
geworden wäre (Art. 16 ATSG).
2.3 Nach Art. 28 Abs. 2 IVG besteht Anspruch auf eine ganze Invalidenrente, wenn die
versicherte Person mindestens zu 70%, derjenige auf eine Dreiviertelsrente, wenn sie
mindestens zu 60% invalid ist. Bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 50% besteht
ein Anspruch auf eine halbe Rente und bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40%
ein Anspruch auf eine Viertelsrente.
3.
Im noch nicht rechtskräftigen Urteil Vukota-Bojic gegen Schweiz, Urteil no. 61838/10,
vom 18. Oktober 2016 erkannte der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte
(EGMR) auf eine Verletzung von Art. 8 (Recht auf Achtung des Privat- und
Familienlebens) der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten
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(EMRK; SR 0.101) durch die Schweiz, da im schweizerischen Recht eine hinreichend
präzise rechtliche Grundlage für die Foto- und Videoüberwachung von versicherten
Personen fehle. Bei der Beurteilung der Frage, ob die tatsächlichen Verhältnisse im
vorliegenden Fall spruchreif abgeklärt worden sind, drängt sich im Nachgang zum
EGMR-Urteil Vukota-Bojic gegen Schweiz auf, die Gesetzes- und
Verfassungskonformität von Observationen im Sozialversicherungsrecht einer
neuerlichen näheren Überprüfung zu unterziehen.
3.1 Gemäss Art. 13 Abs. 1 der Bundesverfassung der Schweizerischen
Eidgenossenschaft (BV; SR 101) hat jede Person Anspruch auf Achtung ihres Privat-
und Familienlebens, ihrer Wohnung sowie ihres Brief-, Post- und Fernmeldeverkehrs.
Der Verfassungsgeber hat sich bei der Formulierung dieses Grundrechts bewusst an
Art. 8 EMRK orientiert und die Schutzbereiche aufeinander abgestimmt, so dass die
beiden Garantien einander inhaltlich entsprechen (THOMAS GÄCHTER, Observationen
im Sozialversicherungsrecht - Voraussetzungen und Schranken, in: STEPHAN WEBER
[Hrsg.], HAVE Personen-Schaden-Forum 2011, Zürich 2011, S. 189). Jede Person hat
des Weiteren einen Anspruch auf Schutz vor Missbrauch ihrer persönlichen Daten (Art.
13 Abs. 2 BV). Einschränkungen von Grundrechten bedürfen einer gesetzlichen
Grundlage. Schwerwiegende Einschränkungen müssen im Gesetz selbst vorgesehen
sein. Ausgenommen sind Fälle ernster, unmittelbarer und nicht anders abwendbarer
Gefahr (Art. 36 Abs. 1 BV). Einschränkungen von Grundrechten müssen durch ein
öffentliches Interesse oder durch den Schutz von Grundrechten Dritter gerechtfertigt
(Art. 36 Abs. 2 BV) und sie müssen verhältnismässig sein (Art. 36 Abs. 3 BV). Der
Kerngehalt der Grundrechte ist unantastbar (Art. 36 Abs. 3 BV).
3.2 Zunächst zu prüfen ist die Frage, ob die Observation des Beschwerdeführers bzw.
der dadurch bedingte Eingriff in Art. 13 Abs. 1 und 2 BV mit dem Legalitätsprinzip (Art.
36 Abs. 1 BV) vereinbar ist.
3.2.1 Das Legalitätsprinzip im Sinn von Art. 36 Abs. 1 BV verlangt u.a. eine
hinreichende und angemessene Bestimmtheit der anzuwendenden Rechtssätze. Das
Erfordernis der Bestimmtheit steht im Dienst des Grundsatzes des Gesetzesvorbehalts,
der Rechtssicherheit mit den Elementen der Berechenbarkeit und Vorhersehbarkeit
staatlichen Handelns sowie der rechtsgleichen Rechtsanwendung. Nach der
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Rechtsprechung des Bundesgerichts und des EGMR darf das Gebot nach
Bestimmtheit rechtlicher Normen indes nicht in absoluter Weise verstanden werden.
Der Gesetzgeber kann nicht darauf verzichten, allgemeine und mehr oder minder vage
Begriffe zu verwenden, deren Auslegung und Anwendung der Praxis überlassen
werden muss. Der Grad der erforderlichen Bestimmtheit lässt sich nicht abstrakt
festlegen. Er hängt unter anderem von der Vielfalt der zu ordnenden Sachverhalte, von
der Komplexität und der Vorhersehbarkeit der im Einzelfall erforderlichen
Entscheidung, von den Normadressaten, von der Schwere des Eingriffs in die
Verfassungsrechte und von der erst bei der Konkretisierung im Einzelfall möglichen und
sachgerechten Entscheidung ab. In gewissem Ausmass kann die Unbestimmtheit von
Normen durch verfahrensrechtliche Garantien gleichsam kompensiert werden, und es
kommt dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit besondere Bedeutung zu (BGE 132 I
58 E. 6.2 mit Hinweisen). Hinsichtlich der heimlichen Überwachung mit Fokus auf den
Gesundheitszustand der Betroffenen gilt es die auch im erstinstanzlichen
Verwaltungsverfahren zu beachtenden Anforderungen des Bundesgesetzes über den
Datenschutz (DSG; SR 235.1) zu beachten (Art. 2 Abs. 2 lit. c DSG). Dieses bezweckt
den Schutz der Persönlichkeit und der Grundrechte von Personen, über die Daten
bearbeitet werden (Art. 1 DSG). Als besonders schützenswerte Personendaten gelten
u.a. Daten über die Gesundheit (Art. 3 lit. c DSG). Organe des Bundes dürfen
Personendaten (nur dann) bearbeiten, wenn dafür eine gesetzliche Grundlage besteht
(Art. 17 Abs. 1 DSG). Dies gilt grundsätzlich für alle Formen und Phasen der
Informationsbearbeitung (BBl 1988 II S. 467). Art. 17 Abs. 2 DSG stellt qualifizierte
Anforderungen an das Bearbeiten von besonders schützenswerten Personendaten und
von Persönlichkeitsprofilen. Solche Daten dürfen - von hier nicht einschlägigen
Ausnahmen abgesehen - nur bearbeitet werden, wenn ein Gesetz im formellen Sinn es
ausdrücklich vorsieht (Art. 17 Abs. 2 lit. a DSG; BBl 1988 II 487).
3.2.2 Die Voraussetzung der genügend bestimmten gesetzlichen Grundlage für
Grundrechtseinschränkungen wird bezüglich Zugänglichkeit und Vorhersehbarkeit in
der Rechtsprechung des Bundesgerichts analog der Praxis des EGMR ausgelegt. U.a.
wird in der Rechtsprechung verlangt, dass die Betroffenen erkennen können, welche
rechtlichen Vorschriften auf einen gegebenen Fall anwendbar sind; das Gesetz muss
so präzise formuliert sein, dass die Betroffenen ihr Verhalten danach einrichten und die
Folgen eines bestimmten Verhaltens mit einem den Umständen entsprechenden Grad
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an Gewissheit erkennen können. Wesentliche Wertungen dürfen nicht unnötig der
Gesetzesanwendung überlassen werden. Je schwerer die Auswirkungen einer Norm
auf die Rechtsstellung des Einzelnen sind, desto höher sind die Anforderungen an die
Bestimmtheit der gesetzlichen Grundlage (RAINER J. SCHWEIZER, St. Galler
Kommentar zu Art. 36 BV Rz 23, mit Hinweisen auf Rechtsprechung und Literatur, 3.
Auflage, Zürich 2014). Geringere Anforderungen an die Normdichte können gestellt
werden, wenn z.B. die zu regelnden Verhältnisse sehr vielgestaltig sind oder wenn
sprachtechnisch Begriffsdarstellungen bereits ausgereizt sind (SCHWEIZER, a.a.O.,
Art. 36 BV Rz 24 mit Hinweisen).
3.2.3 Die heimliche Überwachung wurde vorliegend mit Unterstützung von
bildaufzeichnenden Geräten und in einem mehrwöchigen Zeitraum durchgeführt. Sie
beschränkte sich nicht bloss auf öffentliche Plätze. Vielmehr hielten die heimlich
ermittelnden Abklärungspersonen auch das Verhalten des Beschwerdeführers fest, als
sich dieser auf privatem Grundeigentum (siehe zur heimlichen Überwachung auf dem
Vorplatz des Zuhauses des Beschwerdeführers IV-act. 48, Bilder S. 1 f.) bzw. sogar in
privaten Räumen befand (zu den in einem I._-Restaurant erfolgten Aufzeichnungen
siehe IV-act. 48, Bilder S. 4 f.). Diesbezüglich erscheint fraglich, ob die
Abklärungsperson überhaupt über das (wenigstens stillschweigende) Einverständnis
des Besitzers des I._-Gebäudes bzw. des I._-Restaurants für den Aufenthalt zum
Zweck der heimlichen und gezielten Überwachung von Gästen verfügt hat. Von
Bedeutung ist weiter, dass heimlich Informationen über den Gesundheitszustand einer
Person beschafft wurden, die zu den heiklen, sensitiven Daten gehören, welche die
Intimsphäre im Kern berühren können (BBl 1988 II 421). Angesichts dieser qualitativen
und zeitlichen Intensität der heimlichen und gezielten Überwachung des
Beschwerdeführers kann offensichtlich nicht von einem lediglich geringfügigen Eingriff
gesprochen werden (vgl. WALTER KÄLIN/REGINA KIENER/ANDREAS KLEY/PIERRE
TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI, Die staatsrechtliche Rechtsprechung des
Bundesgerichts in den Jahren 2003 und 2004, in: ZBJV Band 140 2004, S. 657;
LUCIEN MÜLLER, Observation von IV-Versicherten: Wenn der Zweck die Mittel heiligt,
Bemerkungen zu BGE 8C_272/2011 [BGE 137 I 327] vom 11. November 2011, in:
Jusletter 19. Dezember 2011, S. 5 mit Hinweisen [zitiert: MÜLLER, Jusletter]; kritisch
zur bundesgerichtlichen Rechtsprechung auch GÄCHTER, a.a.O., S. 194 mit weiteren
Hinweisen auf die Literatur). Selbst wenn im Übrigen von einem "relativ geringfügigen
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Eingriff" (vgl. hierzu BGE 137 I 331 E. 5.1) ausgegangen würde, bliebe dies aufgrund
von Art. 17 Abs. 2 DSG ohne Relevanz für die Frage nach den normativen
Anforderungen bzw. nach der Zulässigkeit des mit der gezielten und heimlichen
Observation verbundenen Grundrechtseingriffs. Sodann würde eine Qualifikation des
Eingriffs als "relativ leicht" nichts an den für die Legalität der Massnahme zu
beachtenden Bestimmtheitsanforderungen ändern (GÄCHTER, a.a.O., S. 205).
Schliesslich fordert die Lehre eine "klare und demokratisch legitimierte gesetzliche
Grundlage" für die Zulässigkeit einer Observation auch deshalb, weil es sich hierbei um
ein eher neues und zudem umstrittenes Phänomen im Rahmen
sozialversicherungsrechtlicher Abklärungen handelt (MÜLLER, Jusletter, a.a.O., S. 8,
und GÄCHTER, a.a.O., S. 204 f.).
3.2.4 Wie die Lehre und der EGMR ausführlich mit in allen Punkten überzeugender
Begründung aufgezeigt haben, vermögen Art. 28 und 43 ATSG entgegen der "ziemlich
freien Rechtsfindung" durch das Bundesgericht (so ausdrücklich GÄCHTER, a.a.O., S.
207, zu BGE 135 I 169) keine hinreichende Grundlage für die heimliche Überwachung
mit technischen Überwachungsgeräten zu bilden (MÜLLER, Jusletter, a.a.O., S. 7 mit
Hinweisen und GÄCHTER, a.a.O., S. 205 und S. 207; Urteil Vukota-Bojic gegen
Schweiz, a.a.O., Rz 69 ff.; ausführlich auch LUCIEN MÜLLER, Der Beizug von
Observationsmaterial sowie von Videoaufzeichnungen Dritter im
sozialversicherungsrechtlichen Verfahren, in: KIESER/LENDFERS [Hrsg.],
Sachverhaltsabklärung in der Sozialversicherung, November-Tagung zum
Sozialversicherungsrecht 2013, St. Gallen 2014, S. 59 ff. [zitiert: MÜLLER,
Observationsmaterial]). Darauf ist zu verweisen. Im Übrigen hielt der Bundesrat die Art.
28 und 43 ATSG hinsichtlich der heimlichen Überwachungen ebenfalls nicht für
genügend bestimmt. Vielmehr sah er es für notwendig an, zur "Klarstellung" eine
ausdrückliche gesetzliche Grundlage zu schaffen, damit die Sozialversicherer "selber
Beweismittel wie Überwachungsberichte oder ein Videoband erstellen dürfen" (BBl
2008 5444).
3.2.5 Das übrige einschlägige Recht enthält keine Norm, welche zumindest
ansatzweise die Voraussetzungen für die Anordnung einer zielgerichteten und
heimlichen Überwachung von Versicherten in der Invalidenversicherung regelt (wie
etwa Schwere der Tat, die eine heimliche Überwachung rechtfertigt, Anfangsverdacht
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und namentlich dessen Intensität [dringend, überwiegend wahrscheinlich, möglich?]
oder Verhältnis zu nicht heimlichen Abklärungsmassnahmen). Dies gilt auch für Art. 59
Abs. 5 IVG, der im Rahmen der 5. IV-Revision erlassen wurde. Dieser bestimmt, dass
die IV-Stellen zur Bekämpfung des ungerechtfertigten Leistungsbezugs Spezialisten
beiziehen können. Aus der parlamentarischen Debatte geht einzig hervor, dass
Regelungsgegenstand der Versicherungsmissbrauch bildet (AB 2006 N 396 f.), wobei
der Wortlaut der Bestimmung darüber hinausgeht, und unbekümmert um das Verhalten
oder mutmassliche Verschulden der Betroffenen jede Möglichkeit eines objektiv
ungerechtfertigten Leistungsbezugs zum Tatbestandsmerkmal erhebt. Näheres zum
Regelungsgegenstand dieser inhaltlich vagen Norm lässt sich indessen weder den
Materialien noch dem Wortlaut entnehmen. Insbesondere fehlen nähere Hinweise zu
den "Spezialisten", deren Tätigkeit, der von ihnen einzusetzenden Mittel und zu den
Voraussetzungen, die erfüllt sein müssen, damit sie überhaupt beauftragt werden
dürfen. Auch der Personenkreis, der Gegenstand des Interesses von "Spezialisten"
bilden könnten, wird nicht definiert. Damit bleibt unbestimmt und nicht vorhersehbar,
welche konkreten Folgen die Norm für die möglichen Betroffenen hat. In der Lehre wird
diese Betrachtungsweise geteilt. GÄCHTER gelangt ebenfalls zum Schluss, dass Art.
59 Abs. 5 IVG "äusserst dürftig gestaltet und aus rechtsstaatlicher Sicht viel zu
unbestimmt" sei (GÄCHTER, a.a.O., S. 203 mit Hinweis). MÜLLER zieht nach
ausführlicher Diskussion der Materialien und in Auseinandersetzung mit BGE 137 I 327
den Schluss, Art. 59 Abs. 5 IVG stelle "nicht einmal im Ansatz" eine hinreichend
bestimmte gesetzliche Grundlage für die Vornahme von privatdetektivlichen
Observationen im Privatbereich dar (siehe hierzu sowie zu den "irreführenden"
Verweisen des Bundesgerichts auf die Literatur und Materialen MÜLLER, Jusletter,
a.a.O., S. 8). Darauf kann verwiesen werden.
3.2.6 Demnach findet sich weder in Art. 59 Abs. 5 IVG noch an einem anderen Ort im
Sozialversicherungsrecht ein normativer Rahmen auf Gesetzes- oder Verordnungsstufe
für die Durchführung der zielgerichteten und heimlichen Überwachung von
Versicherten (etwa bezüglich der Dauer, der Örtlichkeiten, des betroffenen
Personenkreises [dürfen auch Drittpersonen erfasst werden?], der technischen
Hilfsmittel, des Überwachungsobjekts [visuell wahrnehmbares Verhalten der
betroffenen Person, akustisch wahrnehmbares Verhalten der betroffenen Person, deren
Post-/E-Mail-Verkehr oder Telefongespräche usw.?], der persönlichen
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Voraussetzungen auf Seiten der ermittelnden Personen oder des Schutzes von
Berufsgeheimnissen). Unbeteiligte Drittpersonen sind gegen heimliche
Überwachungsmassnahmen nicht geschützt (siehe dazu MÜLLER,
Observationsmaterial, a.a.O., S. 103). Sie werden - wie im vorliegend zu beurteilenden
Fall - von der heimlichen Observation und der daraus produzierten Datenlage ebenfalls
vollumfänglich miterfasst. Es besteht keine gesetzliche Schranke zu deren Schutz,
namentlich keine Regelung, dass Drittpersonen auf dem Datenmaterial unkenntlich zu
machen sind. Mit dem rechtsstaatlichen Verständnis der Bundesverfassung und der
darin garantierten Grundrechte unvereinbar ist sodann, dass im Bereich der
Sozialversicherung keine Normen bestehen, die einen Schutz vor Willkür und
Missbrauch im Umgang mit den zielgerichteten und heimlichen Überwachungen bzw.
der daraus gewonnenen Daten durch den Staat oder der durch diesen beauftragten
Privaten gewährleisten (vgl. auch MÜLLER, a.a.O., S. 7 f., und GÄCHTER, a.a.O., S.
202 f. und S. 207). Die vorliegend zu beurteilende heimliche und zielgerichtete
Überwachung des Beschwerdeführers mit technischen Aufnahmegeräten, die zudem
auch unbeteiligte Dritte erfasst, erweist sich damit mangels gesetzlicher Grundlage als
verfassungs- und gesetzwidrig. Es kann damit offen bleiben, ob die weiteren kumulativ
erforderlichen Voraussetzungen für den Grundrechtseingriff erfüllt sind, oder ob die
gesetzwidrige Datenbeschaffung von strafrechtlicher Bedeutung ist (vgl. etwa Art.
179quater des Schweizerischen Strafgesetzbuchs [StGB; SR 311.0] oder bezüglich der
im privaten Raum - etwa im I._-Restaurant - erfolgten Observation Art. 186 StGB;
vgl. zum Ganzen auch den Entscheid des Versicherungsgerichts vom 3. März 2011, IV
2010/218, E. 2.4 f.). Am Rand bemerkt ist nicht nachvollziehbar, weshalb die
Beschwerdegegnerin, insbesondere nach deren Abklärungen auf Facebook (IV-act. 41),
den Beschwerdeführer zunächst nicht in Nachachtung des
Verhältnismässigkeitsgrundsatzes eingehend zu seinen Alltagsaktivitäten und seinem
Verhalten auf Onlinemedien befragt hat, bevor sie ihn in einem mehrwöchigen Zeitraum
heimlich durch Private überwachen liess.
3.2.7 Das verfassungs- und gesetzwidrig beschaffte Datenmaterial, konkret IV-act. 48
und die separate Daten-CD, ist aus den Akten zu entfernen, da dessen Verwendung
einer neuerlichen Grundrechtsverletzung gleichkäme. Das psychiatrische Gutachten
von Dr. G._ stützt seine Beurteilung der Arbeitsfähigkeit grösstenteils auf das
Observationsmaterial (IV-act. 59-36, IV-act. 59-37, IV-act. 59-38 f., IV-act. 59-43 unten
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und IV-act. 59-44 unten) und geht im Wesentlichen in deren Deutung auf, weshalb es
ebenfalls aus den Akten zu entfernen ist und keine zulässige Grundlage für die
Beurteilung des Leistungsanspruchs bildet. Gleiches gilt für die RAD-Stellungnahme
vom 1. Oktober 2015 (IV-act. 60) sowie für den Vorbescheid vom 17. Februar 2016 (IV-
act. 62) und die angefochtene Verfügung (IV-act. 68), die in ihrer Begründung jeweils
auszugsweise Ausführungen der Privatdetektive wiedergeben. Die übrige medizinische
Aktenlage beruht weder auf einer umfassenden Würdigung des Gesundheitsverlaufs
bis zum massgebenden Zeitpunkt des Verfügungserlasses vom 5. April 2016 noch auf
einer kritischen Prüfung der Leidensangaben des Beschwerdeführers. Die Sache ist
daher an die Beschwerdegegnerin zur Vornahme einer neuerlichen psychiatrischen
Begutachtung zurückzuweisen. Der zu beauftragenden fachpsychiatrischen Person
sind keine Akten zuzustellen, die einen Bezug zur unzulässigen Observation oder zu
den darin enthaltenen Daten haben. Es dürfen ihr keine Vorakten unterbreitet werden,
die ganz oder teilweise nicht gesetzeskonform beschaffte Daten enthalten.
Anhaltspunkte, die ein Gerichtsgutachten erforderlich erscheinen lassen, bestehen
keine, zumal im Verwaltungsverfahren noch kein sich auf eine gesetzeskonforme
Voraktenlage stützendes Administrativgutachten eingeholt worden ist. Vor diesem
Hintergrund erübrigen sich Weiterungen zur Beweiskraft des Gutachtens von Dr. G._
und dessen umstrittener Unvoreingenommenheit.
4.
4.1 Die Beschwerde ist nach dem Gesagten dahingehend gutzuheissen, dass die
angefochtene Verfügung vom 5. April 2016 aufgehoben und die Sache zur Vornahme
weiterer Abklärungen im Sinn der Erwägungen an die Beschwerdegegnerin
zurückgewiesen wird. Auf den Antrag des Beschwerdeführers um
Eingliederungsmassnahmen ist nicht einzutreten.
4.2 Das Beschwerdeverfahren ist kostenpflichtig. Die Kosten werden nach dem
Verfahrensaufwand und unabhängig vom Streitwert im Rahmen von Fr. 200.-- bis Fr.
1'000.-- festgelegt (Art. 69 Abs. 1bis IVG). Eine Gerichtsgebühr von Fr. 600.-- erscheint
in der vorliegend zu beurteilenden Angelegenheit als angemessen. Die Rückweisung
zur Neubeurteilung gilt praxisgemäss als volles Obsiegen (BGE 132 V 215 E. 6.2).
Somit unterliegt die Beschwerdegegnerin vollumfänglich. Sie hat deshalb die gesamte
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Gerichtsgebühr von Fr. 600.-- zu bezahlen. Der vom Beschwerdeführer geleistete
Kostenvorschuss von Fr. 600.-- ist ihm zurückzuerstatten.
4.3 Gemäss Art. 61 lit. g ATSG hat die obsiegende beschwerdeführende Partei
Anspruch auf Ersatz der Parteikosten. Die Parteientschädigung wird vom
Versicherungsgericht festgesetzt und ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der
Bedeutung der Streitsache und nach der Schwierigkeit des Prozesses bemessen. In
der Verwaltungsrechtspflege beträgt das Honorar vor Versicherungsgericht nach Art.
22 Abs. 1 lit. b HonO (sGS 963.75) pauschal Fr. 1'000.-- bis Fr. 12'000.--. Im hier zu
beurteilenden Fall erscheint eine pauschale Parteientschädigung von Fr. 3'500.--
(inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) als angemessen.