Decision ID: 74a280d5-c68f-4584-8fe9-ae11d43d465d
Year: 2014
Language: de
Court: SG_KGN
Chamber: SG_KGN_999
Canton: SG
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: 

Sachverhalt
A. Die eidgenössische Entsendegesetzgebung – Bundesgesetz und
Verordnung über die in die Schweiz entsandten Arbeitnehmerinnen und Arbeit-
nehmer (SR 823.20 / 823.201; abgekürzt EntsG / EntsV) – regelt die minimalen
Arbeits- und Lohnbedingungen für Arbeitnehmende, die eine Arbeitgeberin oder
ein Arbeitgeber mit Wohnsitz oder Sitz im Ausland in die Schweiz entsendet.
Entsandte Arbeitnehmende können sich 90 Arbeitstage im Kalenderjahr ohne
ausländerrechtliche Bewilligung in der Schweiz aufhalten, dauert der Aufenthalt
länger, ist eine (Kurz-) Aufenthaltsbewilligung nötig. Damit die Einhaltung der
minimalen Arbeits- und Lohnbedingungen und der "90 Arbeitstage je Kalender-
jahr"-Regelung kontrolliert werden können, sehen Art. 6 EntsG und Art. 6 EntsV
eine Meldepflicht vor. Danach muss die Arbeitgeberin oder der Arbeitgeber der
zuständigen kantonalen Behörde vor Beginn des Einsatzes schriftlich die für die
Durchführung der Kontrollen notwendigen Angaben melden. Das Meldeverfah-
ren ist für alle Arbeiten obligatorisch, die länger als 8 Tage je Kalenderjahr dau-
ern; bei Tätigkeiten im Bauhaupt- und Baunebengewerbe hat die Meldung unab-
hängig von der Dauer der Arbeiten zu erfolgen. Die Arbeit darf im Grundsatz frü-
hestens 8 Tage nach Meldung des Einsatzes aufgenommen werden.
B. Am 20. August 2014 führte das Amt für Wirtschaft und Arbeit (im Fol-
genden AWA) bei der B._AG, Z._, eine Kontrolle durch. Anlässlich dieser
Kontrolle wurden Arbeitnehmer der A._GmbH & Co. KG, Deutschland (im
Folgenden A._GmbH), beim Ausführen von Montagearbeiten angetroffen,
wobei u.a. der Arbeitnehmer C._ beim Verarbeiten von Nieten mithalf. Zum
Zeitpunkt der Kontrolle lag für den Einsatz von C._ keine Meldung seitens der
A._GmbH vor. C._ führte aus, sein Einsatz dauere nur einen Tag.
C. Mit Verfügung vom 2. September 2014 büsste das AWA die
A._GmbH mit Fr. 500.-- (zzgl. einer Gebühr von Fr. 200.--) wegen Missach-
tung der Meldepflicht betreffend des Einsatzes von C._ vom 20. August 2014
bei der B._AG in Z._ (vgl. Art. 6 und Art. 9 Abs. 2 Bst. a EntsG). Zur Be-
gründung wurde ausgeführt, dass zum Zeitpunkt der Kontrolle vom 20. August
2014 für den Einsatz von C._ keine Meldung seitens der A._GmbH erfolgt
sei. Laut Zentralem Migrationssystem (im Folgenden ZEMIS) sei die
A._GmbH im Kalenderjahr 2014 bereits mehr als 8 Tage in der Schweiz tätig
gewesen, weshalb für den fraglichen Einsatz eine Meldepflicht bestanden habe
(Art. 6 Abs. 1 und 2 EntsV). Indem die A._GmbH die Meldung des Einsatzes
von C._ vom 20. August 2014 unterlassen habe, sei sie der gesetzlichen Mel-
depflicht nicht nachgekommen. Die Verhängung einer Sanktion nach Art. 9
Abs. 2 Bst. a EntsG gegenüber der A._GmbH sei daher angezeigt.
D. Mit Eingabe vom 12. September 2014 erhob die A._GmbH gegen
die vorerwähnte Verfügung Rekurs beim Volkswirtschaftsdepartement. Die Re-
kurrentin beantragte sinngemäss die Aufhebung der angefochtenen Verfügung.
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Sie führte aus, zu den Aufgaben des Vertriebsmitarbeiters C._ gehörten laut
Arbeitsvertrag vorwiegend die Planung, die Kalkulation und das Angebotswesen.
Diese Tätigkeiten fielen nicht unter die Allgemeinverbindlichkeitserklärung des
Gesamtarbeitsvertrages für das Metallgewerbe und unterlägen daher gemäss
Art. 4 EntsG nicht den Mindestvorschriften für die Entlöhnung und die Ferien.
E. Am 19. September 2014 forderte das Volkswirtschaftsdepartement
die Rekurrentin nach Art. 96 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege
(sGS 951.1; abgekürzt VRP) auf, einen Kostenvorschuss von Fr. 1'000.-- zu leis-
ten. Die Rekurrentin leistete den Kostenvorschuss – allerdings in Euro – recht-
zeitig; sie überwies den Betrag von Fr. 984.-- (Umrechnung gemäss aktuellem
Tageskurs).
F. Die Vorinstanz beantragte in ihrer Vernehmlassung vom 6. Novem-
ber 2014 die Abweisung des Rekurses und führte ergänzend Folgendes aus:
– Nach Art. 6 EntsG i.V.m. Art. 6 EntsV sei das Meldeverfahren für alle Arbei-
ten obligatorisch, die länger als 8 Tage im Kalenderjahr dauerten. Bei Tä-
tigkeiten im Bauhaupt- und Baunebengewerbe müsse die Meldung un-
abhängig von der Dauer der Arbeiten vom ersten Tag an erfolgen. Laut
Kommentar "Flankierende Massnahmen zur Personenfreizügigkeit" des
Staatssekretariates für Wirtschaft (im Folgenden SECO) müssten alle Ar-
beiten, die je Entsendebetrieb länger als 8 Tage (Arbeitstage) je Kalender-
jahr dauerten, gemeldet werden; bei mehreren Einsätzen im Kalenderjahr
seien die Tage zusammenzuzählen. Gemäss Auszug aus dem ZEMIS be-
treffend die Meldungen der Rekurrentin im Jahr 2014 seien von der Rekur-
rentin entsandte Arbeitnehmende zum Zeitpunkt des Einsatzes von C._
vom 20. August 2014 in Z._ im Jahr 2014 bereits länger als 8 Tage in der
Schweiz tätig gewesen. Entsprechend sei der Einsatz von C._, der beim
Ausführen von Montagearbeiten mitgeholfen habe, gemäss Art. 6 EntsG
i.V.m. Art. 6 EntsV meldepflichtig gewesen.
– Die Rekurrentin bringe vor, die Tätigkeit ihres Vertriebsmitarbeiters C._,
zu dessen Aufgaben vorwiegend die Planung, die Kalkulation und das An-
gebotswesen gehörten, falle nicht unter die Allgemeinverbindlich-
keitserklärung des Gesamtarbeitsvertrages für das Metallgewerbe und un-
terliege daher gemäss Art. 4 EntsG nicht den Mindestvorschriften für die
Entlöhnung und die Ferien. Die Rekurrentin werde wegen Missachtung der
Meldepflicht gemäss Art. 6 EntsG i.V.m. Art. 6 EntsV gebüsst. Die von der
Rekurrentin vorgebrachten Ausnahmen von der Gültigkeit der Mindestvor-
schriften für die Entlöhnung und die Ferien gemäss Art. 4 EntsG stellten
keine Ausnahmen von der Meldepflicht dar. Für alle Tätigkeiten in der
Schweiz bestehe spätestens ab dem neunten Tag der im Kalenderjahr zu-
sammengezählten Einsätze eines Entsendebetriebes in der Schweiz eine
Meldepflicht. Indem die Rekurrentin den in Frage stehenden Einsatz von
C._ unterlassen habe, sei sie ihrer gesetzlichen Meldepflicht nicht nach-
gekommen. Aus diesem Grund sei die gestützt auf Art. 9 Abs. 2 Bst. a
EntsG ausgesprochene Verwaltungsbusse gerechtfertigt. Die Bussenhöhe
von Fr. 500.-- entspreche der Praxis und den Empfehlungen des SECO.
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Erwägungen
1. Die Rekursvoraussetzungen sind sowohl hinsichtlich der Zuständig-
keit und Rekursberechtigung, als auch in Bezug auf die Form- und Fristerforder-
nisse erfüllt (Art. 43bis ff. VRP). Auf den Rekurs ist einzutreten.
2. Laut Ziff. 1 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung erfolgte für
den Einsatz von C._ vom 20. August 2014 bei der B._AG in Z._ keine
Meldung seitens der Rekurrentin.
2.1. Nach Art. 6 Abs. 1 EntsG muss die Rekurrentin als Arbeitgeberin der
zuständigen kantonalen Behörde vor Beginn des Einsatzes schriftlich die für die
Durchführung der Kontrollen notwendigen Angaben melden. Zuständige kanto-
nale Behörde ist die Vorinstanz (Art. 7 Abs. 1 Bst. d EntsG i.V.m. Art. 6 Abs. 1
der Verordnung zur eidgenössischen Entsendegesetzgebung, sGS 512.11).
Nach Art. 6 Abs. 1 EntsV ist das Meldeverfahren für alle Arbeiten obligatorisch,
die (kumulativ) länger als 8 Tage je Kalenderjahr dauern. Bei Tätigkeiten im
Bauhaupt- und Baunebengewerbe hat die Meldung unabhängig von der Dauer
der Arbeiten zu erfolgen (Art. 6 Abs. 2 Bst. a EntsV).
Der von der Rekurrentin entsandte Arbeitnehmer C._ half beim Ausführen von
Montagearbeiten (Verarbeiten von Nieten) mit. Er übte damit Tätigkeiten im Bau-
haupt- und Baunebengewerbe aus, weshalb die Rekurrentin der Meldepflicht un-
terlag. Dabei spielt es keine Rolle, dass das Ausführen von Montagearbeiten
laut Arbeitsvertrag nicht zu den eigentlichen Aufgaben von C._ gehört; mass-
gebend ist einzig, dass dieser beim Ausführen von Montagearbeiten mithalf.
2.2. Nach Art. 6 Abs. 3 EntsG darf die Arbeit frühestens 8 Tage nachdem
der Einsatz gemeldet worden ist, aufgenommen werden.
Der in Frage stehende Einsatz wurde von der Rekurrentin laut ZEMIS, welches
die erfassten Meldungen immer tagesaktuell verarbeitet, nicht gemeldet.
2.3. Nach Art. 6 Abs. 3 EntsV kann die Arbeit in Notfällen – wie Reparatu-
ren, Unfällen, Naturkatastrophen oder anderen, nicht vorhersehbaren Ereignis-
sen – ausnahmsweise vor Ablauf der 8-tägigen Frist nach Art. 6 Abs. 3 EntsG
beginnen, frühestens jedoch am Tag der Meldung.
Da die Rekurrentin weder einen Notfall geltend macht noch ein Solcher aufgrund
der Akten ersichtlich ist, liegt kein Notfall im Sinn von Art. 6 Abs. 3 EntsV vor.
Selbst wenn ein Notfall vorliegen würde, kommt Art. 6 Abs. 3 EntsV vorliegend
nicht zur Anwendung, da es sich nicht um eine verspätete Meldung handelt,
sondern vielmehr überhaupt keine Meldung erfolgte.
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2.4. Das Vorbringen der Rekurrentin, dass die Tätigkeit ihres Ver-
triebsmitarbeiters C._, zu dessen Aufgaben vorwiegend die Planung, die
Kalkulation und das Angebotswesen gehörten, nicht unter die All-
gemeinverbindlichkeitserklärung des Gesamtarbeitsvertrages für das Metall-
gewerbe falle und daher gemäss Art. 4 EntsG nicht den Mindestvorschriften
für die Entlöhnung und die Ferien unterliege, zielt an der Sache vorbei.
Art. 4 EntsG regelt einzig die Ausnahmen, in welchen die Mindestvorschriften
für die Entlöhnung und die Ferien nicht gelten, nicht aber allfällige Ausnahmen
von der Meldepflicht gemäss Art. 6 EntsG i.V.m. Art. 6 EntsV. Entsprechend
wird die Rekurrentin nicht wegen Nichteinhaltens der Mindestvorschriften für
die Entlöhnung und die Ferien, sondern wegen Missachtung der Meldepflicht
gemäss Art. 6 EntsG i.V.m. Art. 6 EntsV gebüsst.
2.5. Es ist somit festzuhalten, dass betreffend den Einsatz von C._
vom 20. August 2014 in Z._ keine Meldung erfolgte und der in Frage stehende
Einsatz somit in Missachtung der Meldepflicht gemäss Art. 6 EntsG i.V.m. Art. 6
EntsV erfolgte. Der Rekurs gegen Ziff. 1 des Dispositivs ist diesbezüglich abzu-
weisen.
3. Laut Ziff. 1 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung wird wegen
Missachtung der Meldepflicht eine Busse von Fr. 500.-- ausgesprochen.
3.1. Nach Art. 9 Abs. 2 Bst. a EntsG kann die Vorinstanz bei Verstössen
gegen die Meldepflicht nach Art. 6 EntsG eine Verwaltungsbusse bis Fr. 5'000.--
aussprechen. Gemäss ständiger Praxis spricht die Vorinstanz beim ersten
Verstoss gegen die Meldepflicht – sofern nicht mehr als 5 Arbeitnehmende be-
troffen sind – eine Busse in Höhe von Fr. 500.-- aus.
3.2. Aufgrund der Ausführungen unter Erw. 2 hiervor steht fest, dass in
Bezug auf den in Frage stehenden Einsatz keine Meldung erfolgte und der Ein-
satz weniger als 5 Arbeitnehmende betraf.
3.3. Es ist somit festzuhalten, dass die Rekurrentin zum ersten Mal ge-
gen die Meldepflicht verstiess und entsprechend der ständigen Praxis der Vorin-
stanz – diese Praxis wird weder von der Rekurrentin gerügt, noch bestehen ir-
gendwelche Gründe, diese den SECO-Empfehlungen entsprechende Praxis zu
beanstanden – gegen die Rekurrentin zu Recht eine Busse von Fr. 500.-- aus-
gesprochen wurde. Der Rekurs gegen Ziff. 1 des Dispositivs ist diesbezüglich
abzuweisen.
4. Der Rekurs bezüglich der in Ziff. 2 des Dispositivs der angefochte-
nen Verfügung auferlegten Gebühr ist mangels substantiierter Begründung ab-
zuweisen, wobei die gestützt auf Art. 94 Abs. 1 VRP und Nr. 10.01 des Gebüh-
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rentarifs für die Kantons- und Gemeindeverwaltung (sGS 821.5; abgekürzt
GebT) verfügte Gebühr von Fr. 200.-- nicht zu beanstanden ist.
5. Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass der Rekurs der Re-
kurrentin gegen die Verfügung vom 2. September 2012 vollumfänglich abzuwei-
sen ist.
6. Nach Art. 95 Abs. 1 VRP hat in Streitigkeiten jener Beteiligte die Kos-
ten zu tragen, dessen Begehren ganz oder teilweise abgewiesen werden. Da
der Rekurs vollumfänglich abzuweisen ist, sind die amtlichen Kosten der Rekur-
rentin zu auferlegen. Gemäss Nr. 10.01 GebT wird die Entscheidgebühr dem ge-
leisteten Kostenvorschuss entsprechend auf Fr. 984.-- festgesetzt; sie ist mit
dem Kostenvorschuss zu verrechnen (vgl. Bst. E. des Sachverhaltes).