Decision ID: 765f0fb2-9fcd-5a88-a9e4-b2efb0d46ba6
Year: 2018
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
A.a Die Beschwerdeführerin – eine eritreische Staatsangehörige – reichte
am 17. Juni 2015 in der Schweiz erstmals ein Asylgesuch ein.
A.b Mit Verfügung vom 8. September 2015 trat das SEM auf ihr Asylgesuch
nicht ein und ordnete die Wegweisung nach Italien an, da die Beschwer-
deführerin dort am 8. Juni 2015 daktyloskopisch erfasst worden sei. Die
Angaben zu ihrem seit über einem Jahr in der Schweiz lebenden Freund
seien nicht näher konkretisiert worden und es sei nicht vom Bestand einer
dauerhaften und schützenswerten Beziehung im Sinne von Art. 8 EMRK
auszugehen. Sodann lägen keine Gründe vor, die die Anwendung der Sou-
veränitätsklausel gemäss Art. 29a Abs. 3 der Asylverordnung 1 vom 11.
August 1999 über Verfahrensfragen (AsylV 1, SR 142.311) in Verbindung
mit Art. 17 Abs. 1 der Verordnung (EU) Nr. 604/2013 des Europäischen
Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 zur Festlegung der Kriterien
und Verfahren zur Bestimmung des Mitgliedstaats, der für die Prüfung ei-
nes von einem Drittstaatsangehörigen oder Staatenlosen in einem Mit-
gliedstaat gestellten Antrags auf internationalen Schutz zuständig ist
(ABl. L180/31 vom 29.6.2013; Dublin-III-VO) anzuwenden respektive einen
Selbsteintritt rechtfertigen würden. Italien sei demnach für die Durchfüh-
rung ihres Asyl- und Wegweisungsverfahrens zuständig.
Die dagegen erhobene Beschwerde vom 18. September 2015 wurde mit
Urteil des Bundesverwaltungsgerichts D-5868/2015 vom 25. September
2015 abgewiesen.
Am 10. November 2015 teilte der (Nennung Behörde) mit, dass die Be-
schwerdeführerin seit diesem Datum als vermisst gelte. Am 15. Dezember
2015 führte der (Nennung Behörde) mit der Beschwerdeführerin ein Aus-
trittsgespräch, worin sie geltend machte, sie habe einen Freund, dem in
der Schweiz Asyl gewährt worden und von welchem sie schwanger sei. Im
(...) sei ihr Freund erkrankt, weshalb sie sich bei ihm aufgehalten habe. Sie
sei nicht bereit, nach Italien zu gehen, da sie ohne ihren Mann nicht leben
könne. Am 5. Februar 2016 wurde die Beschwerdeführerin nach Italien
überstellt.
B.
B.a Am 2. Mai 2016 reiste die Beschwerdeführerin gemäss ihren Angaben
erneut in die Schweiz ein, wo sie am 9. Juni 2016 durch den (Nennung
Behörde) wegen illegalen Aufenthalts befragt und ihr das rechtliche Gehör
D-5463/2016
Seite 3
zur Zuständigkeit Italiens für die Durchführung des Asyl- und Wegwei-
sungsverfahrens gemäss Dublin-III-VO sowie zur Wegweisung nach Italien
gemäss Art. 64a Abs. 1 AuG (SR 142.20) gewährt wurde. Dabei führte die
Beschwerdeführerin an, sie habe sich nach ihrer Überstellung nach Italien
bis zu ihrer erneuten Einreise stets in C._ aufgehalten. Da ihr
Freund in der Schweiz lebe und sie schwanger von ihm sei, sei sie daher
wieder in die Schweiz eingereist. Sie wolle nicht in Italien bleiben, da sie
von Beginn weg geplant gehabt habe, mit ihrem Freund zusammenzule-
ben.
B.b Am (...) brachte die Beschwerdeführerin ihren Sohn B._ zur
Welt.
B.c Am 27. Juli 2016 ersuchte das SEM die italienischen Behörden um
Übernahme der Beschwerdeführenden gestützt auf Art. 18 Abs. 1 Bst. b
Dublin-III-VO. Die italienischen Behörden nahmen innert der in Art. 25 Dub-
lin-III-VO festgelegten Fristen zum Übernahmeersuchen keine Stellung,
stimmten einer Übernahme der Beschwerdeführenden aber am 30. August
2016 explizit zu.
C.
Mit Verfügung vom 31. August 2016 – eröffnet am 6. September 2016 –
ordnete das SEM in Anwendung von Art. 64a Abs. 1 AuG die Wegweisung
der Beschwerdeführenden nach Italien an und forderte sie unter Andro-
hung von Zwangsmitteln auf, die Schweiz spätestens am Tag nach Ablauf
der Beschwerdefrist zu verlassen. Es beauftragte den zuständigen Kanton
mit dem Vollzug der Wegweisung und hielt fest, dass den Beschwerdefüh-
renden die editionspflichtigen Verfahrensakten ausgehändigt würden und
einer allfälligen Beschwerde gegen den Entscheid keine aufschiebende
Wirkung zukomme.
D.
Mit Eingabe vom 9. September 2016 erhoben die Beschwerdeführenden
beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde und beantragten die Aufhe-
bung der angefochtenen Verfügung, die Anerkennung des Bestehens ei-
nes tatsächlich gelebten Familienlebens respektive der Einheit der Familie
und somit des Übergangs der Zuständigkeit auf die Schweiz sowie die Auf-
hebung der Rückweisung nach Italien. Sodann seien sie in die Aufenthalts-
bewilligung von D._ (Anmerkung Bundesverwaltungsgericht:
D._ wurde am [...] in der Schweiz Asyl gewährt; N_) einzu-
D-5463/2016
Seite 4
beziehen und dem gleichen Kanton wie D._ zuzuteilen. In pro-
zessualer Hinsicht ersuchten sie sinngemäss um Erteilung der aufschie-
benden Wirkung der Beschwerde sowie explizit um Gewährung der unent-
geltlichen Rechtspflege und um Verzicht auf die Erhebung eines Kosten-
vorschusses.
E.
Mit Verfügung vom 22. September 2016 – eröffnet am 26. September
2016 – wurde der Vollzug der Überstellung der Beschwerdeführenden ge-
stützt auf Art. 56 VwVG per sofort einstweilen ausgesetzt und die Be-
schwerdeführerin aufgefordert, innert sieben Tagen Belege zu ihrem gel-
tend gemachten Ehe- und Familienleben respektive den Aufenthaltsorten
während der Woche einzureichen, wobei bei unbenutztem Fristablauf das
Verfahren aufgrund der bestehenden Aktenlage weitergeführt werde. Über
die übrigen Anträge in der Beschwerde werde zu einem späteren Zeitpunkt
befunden.
F.
Mit Eingabe vom 30. September 2016 reichte die Beschwerdeführerin di-
verse Unterlagen (Auflistung Beweismittel) zu den Akten.
G.
Mit Verfügung vom 5. Oktober 2016 wurde die Vorinstanz ersucht, bis zum
17. Oktober 2016 eine Vernehmlassung einzureichen.
H.
In ihrer Vernehmlassung vom 31. Oktober 2016 hielt die Vorinstanz innert
erstreckter Frist – nach einigen ergänzenden Bemerkungen – an ihren Er-
wägungen im angefochtenen Entscheid vollumfänglich fest.
I.
Den Beschwerdeführenden wurde mit Verfügung vom 3. November 2016
die Möglichkeit eingeräumt, bis zum 18. November 2016 eine Replik ein-
zureichen. Die Beschwerdeführenden replizierten mit Eingabe vom 17. No-
vember 2016. Ihrer Replik lagen neun Bestätigungen bei.
J.
J.a D._ anerkannte am (...) B._ als sein Kind. Am gleichen
Tag unterzeichneten D._ und die Beschwerdeführerin die Erklärung
über die gemeinsame elterliche Sorge nach der Geburt. Mit an das SEM
gerichteten Eingaben vom 2. Juni 2017 und 12. September 2016 ersuchte
D-5463/2016
Seite 5
D._ um Zuerkennung der Flüchtlingseigenschaft an den Beschwer-
deführer B._ gestützt auf Art. 51 Abs. 3 AsylG.
J.b Mit Schreiben vom 25. Juli 2017 überwies die Vorinstanz das Schrei-
ben an das Bundesverwaltungsgericht im Sinne von Art. 8 VwVG zur Prü-
fung und gegebenenfalls weiteren Behandlung.
J.c Am 4. August 2017 teilte der Instruktionsrichter der Vorinstanz mit, das
überwiesene Gesuch um Einbezug in die Flüchtlingseigenschaft und das
Asyl von D._, den Vater von B._, stelle keine Ergänzung der
Beschwerde vom 9. September 2016 dar. Daher sei es vom Bundesver-
waltungsgericht nicht zu prüfen und dem SEM zur weiteren Behandlung –
inklusive die Verfahrensakten – zukommen zu lassen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das SEM gehört zu den
Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesver-
waltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne
von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher
zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entschei-
det auf dem Gebiet des Ausländerrechts betreffend Wegweisung endgültig
(Art. 83 Bst. c Ziff. 4 BGG).
1.2 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht. Die Beschwer-
deführenden haben am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, sind
durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und haben ein
schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Ände-
rung; sie sind daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 48
Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten.
1.3 Die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts und die zulässigen Rü-
gen richten sich im Bereich des Ausländerrechts nach Art. 112 AuG in Ver-
bindung mit Art. 49 VwVG (vgl. BVGE 2014/26 E. 5.5).
D-5463/2016
Seite 6
2.
2.1 Die angefochtene Verfügung des SEM stützt sich auf Art. 64a AuG
(Wegweisung aufgrund der Dublin-Assoziierungsabkommen). Dieser Arti-
kel regelt die Zuständigkeit für den Erlass einer Wegweisungsverfügung
betreffend illegal anwesende Personen, welche zwar in der Schweiz kein
Asylgesuch gestellt haben, aber bereits zu einem früheren Zeitpunkt in ei-
nem anderen Staat, der durch ein Dublin-Assoziierungsabkommen gebun-
den ist, ein Asylgesuch eingereicht hatten.
2.2 Angesichts der Prozessgeschichte liegt ein solcher Anwendungsfall
grundsätzlich vor, zumal die Beschwerdeführerin nach ihrer Wiedereinreise
kein neues Asylgesuch stellte. Mithin ist im vorliegenden Beschwerdever-
fahren lediglich die Frage zu klären ist, ob die Vorinstanz die Wegweisung
der Beschwerdeführenden und den Vollzug zu Recht verfügte oder nicht.
3.
3.1 Eine Wegweisungsverfügung des SEM gemäss Art. 64a Abs. 1 AuG
setzt voraus, dass sich die betroffene Person illegal in der Schweiz aufhält
und sich ein anderer, an das Dublin-Assoziierungsabkommen gebundener
Staat für die Durchführung des Asylverfahrens für zuständig erklärt hat.
3.2 Im angefochtenen Entscheid führte die Vorinstanz zur Begründung
aus, die Beschwerdeführerin halte sich ohne Aufenthaltsregelung in der
Schweiz auf und habe demnach das Land grundsätzlich zu verlassen. Auf-
grund dessen seien die italienischen Behörden um Übernahme ersucht
worden. Da diese innerhalb der festgelegten Frist zum Übernahmeersu-
chen des SEM keine Stellung genommen hätten, sei die Zuständigkeit zur
Durchführung des Asyl- und Wegweisungsverfahrens am 28. August 2016
an Italien übergegangen. Zudem hätten die italienischen Behörden dem
Ersuchen am 30. August 2016 ausdrücklich zugestimmt. Im Rahmen des
rechtlichen Gehörs habe die Beschwerdeführerin angeführt, mit ihrem in
der Schweiz lebenden Freund D._ zusammenleben zu wollen. Sie
sei zudem nicht sicher, ob ihr in Italien die Fingerabdrücke genommen wor-
den seien. Hinsichtlich der Fingerabdrücke sei anzumerken, dass Italien im
ersten Dublin-Verfahren die Zuständigkeit für ihr Asylverfahren bestätigt
habe. Weiter würden unter den Begriff „Familienangehörige“ gemäss Art. 2
Bst. g Dublin-III-VO unter anderem Ehegatten und nicht verheiratete Part-
ner, welche eine dauerhafte Beziehung führten, fallen, wobei Art. 8 EMRK
zu berücksichtigen sei. Die von der Beschwerdeführerin geltend gemachte
Beziehung mit D._ sei vorliegend nicht als dauerhafte Beziehung
im Sinne von Art. 8 EMRK zu werten. Die Beziehung habe man bereits im
D-5463/2016
Seite 7
Urteil des Bundesverwaltungsgerichts D-5868/2015 vom 25. September
2015 als „nicht tatsächlich gelebt im Sinne von Art. 8 EMRK“ beurteilt. Wei-
ter sei ein von D._ eingereichtes Gesuch um Familienzusammen-
führung am 22. Februar 2016 durch das SEM abgelehnt worden. Hinsicht-
lich des in der Schweiz geborenen Kindes sei festzuhalten, dass die elter-
liche Sorge bei der Mutter liege, und deshalb in deren Verfahren einbezo-
gen sei. Die Ausführungen der Beschwerdeführerin vermöchten die Zu-
ständigkeit Italiens für die Durchführung ihres Asyl- und Wegweisungsver-
fahrens nicht zu widerlegen. Angesichts der konkreten, überprüfbaren und
somit justiziablen Informationen hinsichtlich der Unterbringung der Be-
schwerdeführenden in Italien würden dem SEM keine konkreten Hinweise
vorliegen, dass Italien, trotz merklicher Probleme im Bereich der Aufnah-
mebedingungen für Asylsuchende, nicht in der Lage sein werde, die Be-
schwerdeführerin und ihr Kind gemeinsam und in einer dem Alter ihres Kin-
des gerecht werdenden Struktur aufzunehmen. Der Vollzug der Wegwei-
sung sei insgesamt als zulässig, zumutbar und möglich zu erachten.
3.3 Dagegen wendete die Beschwerdeführerin in ihrer Rechtsmittelein-
gabe sowie in ihrer ergänzenden Eingabe vom 30. September 2016 ein,
entgegen den Feststellungen im angefochtenen Entscheid bestehe zwi-
schen ihr und D._ eine dauerhafte Beziehung. Seit ihrer Schwan-
gerschaft lebe sie zusammen mit ihrem Mann. Sie lebe seit Monaten wäh-
rend sechs Tagen in der Woche bei ihm in E._ und melde sich ein-
mal in der Woche in der Kantonalen Unterkunft (KU) in F._. Sie
seien seit dem (...) kirchlich getraut und würden faktisch ein Ehe- und Fa-
milienleben führen. Aus rechtlichen Gründen sei es offenbar nicht möglich,
in der Schweiz zivil heiraten zu können. Bereits am (...) hätten sie ein Ge-
such um Vorbereitung der Eheschliessung gestellt, worauf jedoch infolge
ihres ungeregelten Aufenthaltes und Wohnsitzes in der Schweiz nicht ein-
getreten werden könne. Seit dem Erlass des angefochtenen Entscheids
vom 31. August 2016 seien gravierende Änderungen eingetreten: So habe
D._ am (...) ihr gemeinsames Kind B._ anerkannt und glei-
chentags hätten sie die gemeinsame elterliche Sorge für ihren Sohn erklärt.
Ihr Mann und Vater von B._ sei anerkannter Flüchtling in der
Schweiz und sie hege die Hoffnung, dass B._ diesen Status in
nächster Zeit ebenfalls erhalten werde.
3.4 Die Vorinstanz hielt in ihrer Vernehmlassung vom 23. Mai 2017 an ih-
rem Standpunkt fest. Hinsichtlich der geltend gemachten Beziehung der
Beschwerdeführerin zu D._ könne offensichtlich nicht von einer ge-
D-5463/2016
Seite 8
lebten Beziehung ausgegangen werden. Für die Beurteilung, ob eine dau-
erhafte beziehungsweise gelebte Beziehung vorliege, seien verschiedene
Kriterien massgebend, so das gemeinsame Wohnen respektive der ge-
meinsame Haushalt, die finanzielle Verflochtenheit, die Länge (in der Regel
zwei Jahre) und Stabilität der Beziehung sowie das Interesse und die Bin-
dung der Partner aneinander. Aus den Akten gehe hervor, dass die Be-
schwerdeführerin nie länger mit ihrem Partner zusammengelebt habe. Die
Tatsache, dass sich die Beschwerdeführerin nun seit ihrer (zweiten) Ein-
reise in die Schweiz bei ihrem Partner in E._ aufhalte, vermöge da-
ran nichts zu ändern, handle es sich hierbei lediglich um einige wenige
Monate. Angesichts dieser Sachlage stelle die Wegweisung keinen unzu-
lässigen Eingriff in die Familieneinheit gemäss Art. 8 EMRK dar. Bezug-
nehmend auf den Umstand, dass das Kind vom Vater anerkannt worden
sei, sei festzuhalten, dass in diesem Alter insbesondere die Nähe zur Mut-
ter – der engsten Bezugsperson – für das Kindeswohl von Bedeutung sei.
Daran vermöge auch die Erklärung über die gemeinsame elterliche Sorge
nach der Geburt nichts zu ändern. Aus dem eingeleiteten Ehevorberei-
tungsverfahren sei kein Anspruch auf einen weiteren Verbleib in der
Schweiz abzuleiten, zumal der Abschluss des besagten Verfahrens auch
in Italien abgewartet werden könne. Sodann werde das Gesuch um Einbe-
zug des Sohnes in die Flüchtlingseigenschaft des Vaters in einem separa-
ten Verfahren behandelt. Diesbezüglich sei lediglich summarisch darauf
hinzuweisen, dass eine allfällige positive Beurteilung dieses Gesuchs kein
Bleiberecht der Beschwerdeführerin auslösen könnte.
3.5 In ihrer Replik vom 17. November 2016 brachte die Beschwerdeführe-
rin dazu vor, sie nehme mit grossen Erstaunen zur Kenntnis, dass das SEM
offensichtlich nicht von einer gelebten Beziehung zwischen ihr und
D._ ausgehe. Hinsichtlich der von der Vorinstanz aufgeführten Kri-
terien für eine dauerhafte und gelebte Beziehung sei anzuführen, dass sie
bereits in ihrem Schreiben vom 9. September 2016 die Umstände des ge-
meinsamen Haushalts respektive Wohnens dargelegt habe. Es sei auf die
Situation, dass sie mit ihrem (...) Abonnement wöchentlich die Nothilfeun-
terstützung des Kantons G._ in der KU F._ abhole und auch
das Geld für das Abonnement zusammen mit ihrem Partner aufgebracht
habe, gar nicht eingegangen worden. Es stelle für sie eine grosse Anstren-
gung dar, die Reise jede Woche mit ihrem Sohn zu tätigen. Sie tue dies,
damit ihre Familie finanziell über die Runden komme, und sie während
sechs Tagen in der Woche ihr familiäres Leben, den gemeinsamen Haus-
halt mit D._ und eine stabile Beziehung mit diesem leben könne.
Sodann könne dadurch ihr Mann die enge und emotional starke Beziehung
D-5463/2016
Seite 9
zum gemeinsamen Sohn aufrechterhalten. D._ beteilige sich
gleichermassen an der Betreuung und habe die Vaterschaft von B._
anerkannt sowie das gemeinsame Sorgerecht mit ihr erklärt, weil ihm die
Beziehung zum Sohn und das Zusammenleben als Familie so wichtig sei.
Ihr Partner unterstütze sodann sie und ihren Sohn auch finanziell und ab
und zu würden sie auch von der Schwester von D._ etwas finanzi-
elle Unterstützung erhalten, weshalb sie sehr wohl in finanzieller Hinsicht
miteinander verflochten seien. Zwar betrage die Länge der Beziehung in
der Schweiz tatsächlich noch keine zwei Jahre. Jedoch hätten sie bereits
in Eritrea eine intakte Beziehung geführt, welche sie trotz der Trennung auf
der Flucht seit ihrer Ankunft in der Schweiz wieder intensiv und im Rahmen
der rechtlichen Möglichkeiten ausleben würden. So seien sie und
D._ schon einige Monate vor Beginn ihrer Schwangerschaft im (...)
regelmässig zusammen gewesen. Es sei daher nicht korrekt, diese Zeit auf
die zweite Einreise zu beschränken, da sie schon vor ihrer Flucht aus Erit-
rea einmal ein Paar gewesen seien. Es sei ihr psychisch und emotional
nicht möglich gewesen, länger in Italien – getrennt von ihrem Mann – zu
bleiben. Sodann sei ein Aufenthalt in Italien für sie und ihren Sohn als un-
zumutbar zu bezeichnen.
4.
4.1 Aufgrund vorstehender Ausführungen ist festzuhalten, dass die Be-
schwerdeführerin nach ihrer erneuten Einreise in die Schweiz am 2. Mai
2016 kein Asylgesuch einreichte, weshalb sie sich seither ohne Anwesen-
heitsberechtigung respektive illegal in der Schweiz aufhält. Sodann ist die
grundsätzliche Zuständigkeit Italiens gegeben und wird von der Beschwer-
deführerin auch nicht bestritten (vgl. Bst. B.c und E. 2.2 und 3 dieses Ur-
teils).
Weiter sind keine Anzeichen für systemische Mängel im Asyl- und Aufnah-
meverfahren Italiens vorhanden. Die italienischen Behörden haben die Be-
schwerdeführerin und ihren Sohn mit Schreiben vom 30. August 2016 un-
ter expliziter Namensnennung und Altersangabe als Familiengemeinschaft
erkannt und deren familiengerechte Unterbringung gemäss Rundschreiben
vom 8. Juni 2015 ausdrücklich garantiert (vgl. dazu BVGE 2015/4 und Re-
ferenzurteil D-6358/2015 vom 7. April 2016 E. 5.2), weshalb von einer hin-
reichenden Zusicherung seitens der italienischen Behörden für die kindge-
rechte Unterbringung unter Wahrung der Familieneinheit der beiden aus-
zugehen ist. Es besteht ausserdem kein Grund zur Annahme, sie würden
in Italien wegen fehlenden Zugangs zum Asylverfahren oder ungenügen-
D-5463/2016
Seite 10
der Aufenthaltsbedingungen in eine existenzielle Notlage geraten. Der Um-
stand, dass die Beschwerdeführerin für ein etwas über (...) Jahre altes Kind
zu sorgen hat, steht einer Überstellung nach Italien ebenfalls nicht entge-
gen.
4.2 In der Beschwerde wird im Wesentlichen eingewendet, die Wegwei-
sung der Beschwerdeführerin und ihres Sohnes nach Italien stelle eine Ver-
letzung von Art. 8 EMRK dar, da der religiös angetraute Ehemann
D._ der Beschwerdeführerin respektive der Vater des über (...) Mo-
nate vor Erlass des angefochtenen Wegweisungsentscheides geborenen
Sohnes B._ gestützt auf die Anerkennung als Flüchtling und Asyl-
gewährung über eine Aufenthaltsbewilligung in der Schweiz verfüge und
von einer dauerhaften Beziehung auszugehen sei.
4.3 Gestützt auf die aktuelle Aktenlage ist vorliegend zu prüfen, ob sich die
Beschwerdeführerin und ihr Sohn in einer individuellen Betrachtung auf ei-
nen Anspruch aus Art. 8 EMRK berufen können, woraus sich – abweichend
von Art. 3 Abs. 1 Dublin-III-VO – zwingende Gründe für die Ausübung der
Ermessensklausel und für einen Selbsteintritt nach Art. 17 Abs. 1 Dublin-
III-VO ergeben würden.
Namentlich hat der befasste Staat, wenn die Einheit der Familie gemäss
der Definition in Art. 8 EMRK durch den Entscheid, auf ein Asylgesuch nicht
einzutreten und den betroffenen Asylsuchenden an den grundsätzlich zu-
ständigen Staat zu überstellen, gefährdet ist, die völkerrechtliche Pflicht,
die Souveränitätsklausel anzuwenden. In einem solchen Fall besteht ein
einklagbarer Anspruch auf Ausübung des Selbsteintrittsrechts (BVGE
2013/24 E. 5).
4.4 Gemäss Art. 8 EMRK hat jede Person das Recht auf Achtung ihres Pri-
vat- und Familienlebens, ihrer Wohnung und ihrer Korrespondenz (Ziff. 1).
Eine Behörde darf in die Ausübung dieses Rechts nur eingreifen, soweit
der Eingriff gesetzlich vorgesehen und in einer demokratischen Gesell-
schaft notwendig ist für die nationale oder öffentliche Sicherheit, für das
wirtschaftliche Wohl des Landes, zur Aufrechterhaltung der Ordnung, zur
Verhütung von Straftaten, zum Schutz der Gesundheit oder der Moral oder
zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer (Ziff. 2).
Art. 8 EMRK gibt jedoch weder ein Recht auf Einreise oder Aufenthalt in
einem bestimmten Staat noch auf Wahl des für das Familienleben am ge-
D-5463/2016
Seite 11
eignetsten erscheinenden Ortes (BGE 130 II 281 E. 3.1 [S. 285] mit Hin-
weisen). Art. 8 EMRK kann angerufen werden, wenn eine staatliche Ent-
fernungs- oder Fernhaltemassnahme zur Trennung von Familienmitglie-
dern führt (BGE 135 I 153 E. 2.1). In den Schutzbereich des Rechts auf
Achtung des Familienlebens fallen in erster Linie die Mitglieder der Kern-
familie, das heisst die Ehegatten und minderjährige Kinder; auch die Be-
ziehung zwischen minderjährigen Kindern und einem einzigen Elternteil
fällt unter diesen Schutz (Urteil des Europäischen Gerichtshofs für Men-
schenrechte [EGMR], Polidario gegen Schweiz vom 30. Juli 2013,
33169/10). Ebenfalls in den Schutzbereich fallen können nicht rechtlich be-
gründete familiäre Verhältnisse, sofern eine genügend nahe, echte und tat-
sächliche gelebte Beziehung vorliegt. Hinweise für solche Beziehungen
sind das Zusammenleben in einem gemeinsamen Haushalt, eine finanzi-
elle Abhängigkeit, speziell enge familiäre Bande, regelmässige Kontakte
oder die Übernahme von Verantwortung für eine andere Person (BGE
135 I 143 E. 3.1). Der sich hier aufhaltende Familienangehörige muss nach
bundesgerichtlicher Rechtsprechung seinerseits über ein gefestigtes An-
wesenheitsrecht verfügen, was praxisgemäss der Fall ist, wenn er das
Schweizer Bürgerrecht besitzt, ihm die Niederlassungsbewilligung gewährt
wurde oder er über eine Aufenthaltsbewilligung verfügt, die ihrerseits auf
einem gefestigten Rechtsanspruch beruht (BGE 135 I 143 E.1.3.1
[S. 145]). Das Bundesverwaltungsgericht hat sich im Zusammenhang mit
Dublin-Verfahren dieser Praxis ausdrücklich angeschlossen (BVGE
2013/24 E. 5.2).
4.5 Vorliegend steht fest, dass der religiös angetraute Ehemann der Be-
schwerdeführerin D._ respektive Vater des gemeinsamen Sohnes
am (...) in der Schweiz als Flüchtling anerkannt und ihm Asyl gewährt
wurde; mithin verfügt dieser über einen Anspruch auf Erteilung und Verlän-
gerung einer Aufenthaltsbewilligung und ist aktuell im Besitz einer solchen.
Sein Aufenthaltsstatus in der Schweiz entspricht somit einem gefestigten
Aufenthaltsrecht im Sinne der bundesgerichtlichen Praxis.
Laut den Angaben der Beschwerdeführerin habe sie ihren Mann
D._ auf der Flucht kennengelernt, wobei sie aus finanziellen Grün-
den im Sudan getrennte Wege gegangen seien. Nach ihrer Einreise in die
Schweiz im Juni 2015 habe sie sich bereits regelmässig bei D._ in
E._ aufgehalten und sei im (...) von ihm schwanger geworden. Aus
den Akten ist denn auch ersichtlich, dass der Sohn B._ am (...) ge-
boren wurde. Bereits am (...) stellten sie und D._ beim zuständigen
Zivilstandsamt ein Gesuch um Vorbereitung der Eheschliessung. Dadurch
D-5463/2016
Seite 12
wird für das Gericht ersichtlich, dass die Beschwerdeführerin und ihr Part-
ner D._ bereits im Herbst 2015 den Willen zum Ausdruck brachten,
als Paar zusammenleben zu wollen. Ferner kann den Akten entnommen
werden, dass sich die Beschwerdeführerin seit ihrer Schwangerschaft –
somit seit (...), jedoch mit einem Unterbruch zwischen dem (...) und (...),
als sie sich als Folge ihrer Rückführung während knapp dreier Monate in
Italien aufhielt – während sechs Tagen in der Woche bei ihrem Partner in
E._ aufhält und am siebten Tag respektive einmal in der Woche
nach F._ in die ihr zugeteilte KU reist, um dort die Nothilfeleistung
des Kantons G._ abzuholen, die ihren Angaben zufolge für die ge-
meinsame Haushaltsführung verwendet werde. Gemäss dem eingereich-
ten (Nennung Beweismittel) wurden die Beschwerdeführerin und
D._ am besagten Tag kirchlich getraut. Sodann anerkannte
D._ das gemeinsame Kind am (...) – (...) Monate nach dessen Ge-
burt – vor dem Zivilstandsamt E._. Gleichentags erklärten die Be-
schwerdeführerin und D._ vor dem nämlichen Zivilstandsamt die
gemeinsame elterliche Sorge für ihren Sohn B._ und wiesen auf
Beschwerdeebene wiederholt darauf hin, dass sich D._ regelmäs-
sig und gleichermassen wie die Beschwerdeführerin der Betreuung seines
Sohnes widme. Zudem unterstütze er die Beschwerdeführerin und das ge-
meinsame Kind – soweit möglich – in finanzieller Hinsicht. Die diversen,
mit der Replik eingereichten Erklärungen, unter anderen (Nennung Perso-
nen), bestätigen, dass sich die Familie regelmässig im Logis von
D._ in E._ aufhalte und sich in liebenswerter Weise um ihr
Kind kümmere. Angesichts obiger Ausführungen wird offensichtlich, dass
im heutigen Zeitpunkt die wesentlichen Faktoren für eine tatsächlich ge-
lebte Beziehung (gemeinsames Wohnen respektive gemeinsamer Haus-
halt; finanzielle Verflochtenheit; Länge und Stabilität der Beziehung; Inte-
resse und Bindung der Partner aneinander) gegeben sind. Die Beziehung
zwischen der Beschwerdeführerin und D._ wurde von ihr bereits
von Beginn weg respektive nach ihrer ersten Einreise in die Schweiz gel-
tend gemacht und stellt sich im heutigen Zeitpunkt als nah, echt und tat-
sächlich gelebt dar, weshalb die Familie unter den Schutzbereich von Art. 8
EMRK fällt.
4.6 Insgesamt können sich die Beschwerdeführerin und ihr Sohn damit
grundsätzlich auf Art. 8 EMRK berufen. Eine Überstellung der Beschwer-
deführerin und ihres Sohnes nach Italien wäre demnach mit dieser Bestim-
mung nicht vereinbar. Die Voraussetzungen für einen völkerrechtlich gebo-
tenen Selbsteintritt sind damit gegeben.
D-5463/2016
Seite 13
5.
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen und die Verfügung
des SEM vom 31. August 2016 aufzuheben. Die Vorinstanz wird angewie-
sen, sich für das Asylverfahren der Beschwerdeführerin und ihres Sohnes
zuständig zu erklären und das nationale Verfahren durchzuführen.
6.
6.1 Mit dem Entscheid in der Hauptsache ist das Gesuch um Erlass des
Kostenvorschusses gegenstandslos geworden.
6.2 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Verfahrenskosten zu
erheben (vgl. Art. 63 Abs. 1 VwVG). Das Gesuch um Gewährung der un-
entgeltlichen Rechtspflege im Sinne von Art. 65 Abs. 1 VwVG erweist sich
daher ebenfalls als gegenstandslos.
6.3 Die Beschwerdeinstanz kann der ganz oder teilweise obsiegenden
Partei von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr er-
wachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zusprechen
(Art. 64 VwVG und Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008
über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht
(VGKE, SR 173.320.2). Den Beschwerdeführenden sind aus der selbst-
ständigen Beschwerdeführung keine verhältnismässig hohen Kosten ent-
standen, weshalb keine Parteientschädigung zu entrichten ist.
(Dispositiv nächste Seite)
D-5463/2016
Seite 14