Decision ID: a2a8993d-89c6-50be-b7b3-b0a593c8c11c
Year: 2006
Language: de
Court: SG_VG
Chamber: SG_VG_001
Canton: SG
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: public_law

hat das Verwaltungsgericht festgestellt:
A./ Die IG GIS AG betreibt im Auftrag der drei Kantone St. Gallen, Appenzell
Ausserrhoden und Appenzell Innerrhoden und für rund 60 von total 109 Gemeinden
dieser Kantone ein gemeinsames geografisches Informationssystem (GIS). Die GIS-
Dienstleistungen werden heute im Auftrag der IG GIS AG durch die GEOINFO Herisau
AG erbracht. Der entsprechende Vertrag ist auf Ende September 2007 befristet.
Im Amtsblatt des Kantons St. Gallen Nr. 25 vom 19. Juni 2006 wurde das Projekt
"Geografisches Informationssystem Gemeinden/Kanton SG, AI, AR" im offenen
Verfahren ausgeschrieben. Nach dem Kurzbeschrieb beinhalten die zu beschaffenden
Dienstleistungen Aufbau und Betrieb eines gemeinsamen geografischen
Informationssystems für die Kantone St. Gallen und beide Appenzell sowie für etwa 60
Gemeinden/Bezirke dieser drei Kantone.
Mit Eingabe ihres Rechtsvertreters vom 29. Juni 2006 erhob die Niederer + Pozzi AG
gegen die Ausschreibung Beschwerde beim Verwaltungsgericht. Sie beantragte, die
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angefochtene Verfügung vom 19. Juni 2006 sei aufzuheben (Ziff. 1), die
Bietergemeinschaft sei ausdrücklich als zulässig zu erklären (Ziff. 2), das
Konkurrenzverbot sowie die Zwangsabtretung von bestehenden Kunden im
Pflichtenheft (Ziff. 7.2.2.1-2 und -3 auf Seite 39) seien ersatzlos zu streichen (Ziff. 3),
eventualiter zu Ziff. 2 und 3 sei die Sache mit entsprechenden Anweisungen an die
Vorinstanz zurückzuweisen (Ziff. 4) und die GEOINFO Herisau AG sei zur
Offertstellung nicht zuzulassen (Ziff. 5), unter Kosten- und Entschädigungsfolge.
Sodann stellte sie das Rechtsbegehren, der Beschwerde sei die aufschiebende
Wirkung zu erteilen. Zur Begründung wird im wesentlichen vorgebracht, es handle sich
um eine wettbewerbsbehindernde Ausschreibung. Nur die bisherige Anbieterin, die
GEOINFO Herisau AG, sei in der Lage, die geforderten Eignungskriterien zu erfüllen,
oder aber eine Bietergemeinschaft, die indessen unzulässig sei.
In ihrer Vernehmlassung vom 3. Juli 2006 beantragte die IG GIS AG, dem Gesuch, der
Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen, sei keine Folge zu geben.
Sodann sei die Beschwerde abzuweisen.
Am 7. Juli 2006 erteilte der Präsident des Verwaltungsgerichts der Beschwerde die
aufschiebende Wirkung. Er zog im wesentlichen in Erwägung, es sei unbestritten, dass
die bisherige Anbieterin gegenüber anderen Anbietern insofern in einer vorteilhaften
Position sei, als ihr System die Anforderungen der Auftraggeberin zum grossen Teil
erfülle. Sodann seien die von der Vorinstanz angeführten Gründe für den Ausschluss
einer Bietergemeinschaft, insbesondere der Hinweis auf den "vertragstechnischen
Aufwand" aufgrund der gegenwärtigen Aktenlage nur bedingt überzeugend. Auch seien
die von der Vorinstanz verlangten Anforderungen an die Exklusivität der
Leistungserbringung und Konkurrenzbeschränkung nur bedingt einleuchtend.
Am 28. Juli 2006 liess sich die GEOINFO Herisau AG vernehmen. Sie stellte das
Rechtsbegehren, die Beschwerde sei unter Kosten- und Entschädigungsfolge
abzuweisen (Ziff. 1), eventualiter sei der Antrag der Niederer + Pozzi AG auf Ausschluss
der GEOINFO Herisau AG vom Verfahren abzuweisen (Ziff. 2). Die IG GIS AG nahm am
4. August 2006 Stellung und beantragte, die Beschwerde sei unter Kosten- und
Entschädigungsfolge abzuweisen.
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Nachdem die Niederer + Pozzi AG Einsicht in die
Akten genommen hatte, nahm sie am 28. August 2006 Stellung und hielt an ihren
Rechtsbegehren gemäss Ziff. 1,2,3,4 und 6 der Beschwerdeschrift vom 29. Juni 2006
fest. Der Antrag gemäss Ziff. 5, wonach die GEOINFO Herisau AG zur Offertstellung
nicht zuzulassen sei, wurde zurückgezogen. Am 20. September 2006 bzw. 5. Oktober
2006 liessen sich die GEOINFO Herisau AG und die IG GIS AG ein weiteres Mal
vernehmen und hielten an ihren Rechtsbegehren fest.
Auf die Vorbringen der Beteiligten wird, soweit wesentlich, in den nachstehenden
Erwägungen eingegangen.

Darüber wird in Erwägung gezogen:
1./ Die sachliche Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts ist gegeben (Art. 5 Abs. 2 des
Einführungsgesetzes zur Gesetzgebung über das öffentliche Beschaffungswesen, sGS
841.1, abgekürzt EGöB). Die Ausschreibung ist eine durch Beschwerde selbständig
anfechtbare Verfügung (Art. 15 Abs. 2 lit. a der Interkantonalen Vereinbarung über das
öffentliche Beschaffungswesen, sGS 841.32, abgekürzt IVöB). Nach der Praxis des
Verwaltungsgerichts sind Mängel in der Ausschreibung im Rechtsmittel gegen diese zu
rügen und können nicht erst im Beschwerdeverfahren gegen den Zuschlag vorgebracht
werden (vgl. GVP 2005 Nr. 35 mit Hinweis). Gerügt werden können gemäss Art. 16
IVöB Rechtsverletzungen, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des
Ermessens (lit. a) und unrichtige und unvollständige Feststellung des rechtserheblichen
Sachverhalts (lit. b). Die Niederer + Pozzi AG ist berechtigt, gegen die Ausschreibung
Beschwerde zu erheben (Art. 64 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 45 Abs. 1 des Gesetzes
über die Verwaltungsrechtspflege, sGS 951.1, abgekürzt VRP). Des weiteren entspricht
die Beschwerdeschrift vom 29. Juni 2006 zeitlich, formal und inhaltlich den
gesetzlichen Anforderungen (Art. 15 Abs. 3 IVöB in Verbindung mit Art. 64 Abs. 1 und
Art. 48 Abs. 1 VRP).
Auf die Beschwerde ist einzutreten.
2./ Die Beschwerdeführerin rügt, die angefochtene Ausschreibung widerspreche Art. 1
Abs. 3 lit. a IVöB, wonach der wirksame Wettbewerb unter den Anbieterinnen und
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Anbietern zu fördern sei. Sie schalte jeden Wettbewerb aus und verletze den
Grundsatz, wonach Gewerbegenossen gleich zu behandeln seien. Die Monopolstellung
der Beschwerdegegnerin werde zementiert.
a) Der öffentliche Auftraggeber eröffnet das Vergabeverfahren im offenen Verfahren
durch die Ausschreibung eines Auftrags. Die Ausschreibung und die dazugehörigen
Unterlagen sind eine wichtige Grundlage nicht nur für das Vergabeverfahren, sondern
auch für die Vertragsverhandlungen und den nachfolgend abzuschliessenden Vertrag
(vgl. Galli/Lehmann/Rechsteiner, Das öffentliche Beschaffungs-wesen in der Schweiz,
Zürich 1996, Rz. 271). Art. 19 der Verordnung über das öffentliche Beschaffungswesen
(sGS 841.11, abgekürzt VöB) umschreibt, was die Ausschreibung im offenen Verfahren
wenigstens zu enthalten hat.
Ein wesentliches Ziel des Vergaberechts ist es,
einen offenen und fairen Wettbewerb zu gewährleisten. Ein solcher Wettbewerb ist nur
möglich, wenn für alle Bewerber die gleichen Wettbewerbsbedingungen gelten. Der
Gleichbehandlungsgrundsatz und das Diskriminierungsverbot (Art. 1 Abs. 3 IVöB und
Art. 5 VöB) stehen deswegen im Zentrum des Vergaberechts. Sie sind Richtschnur des
öffentlichen Beschaffungswesens. Keinem Anbieter dürfen Nachteile auferlegt werden,
die für andere Anbieter nicht gelten, und keinem Anbieter dürfen umgekehrt Vorteile
gewährt werden, die anderen Anbietern nicht gewährt werden (vgl. GVP 1999 Nr. 34
mit Hinweis auf Galli/Lehmann/Rechsteiner, a.a.O., Rz. 402 f.).
b) Der öffentliche Auftraggeber ist grundsätzlich frei im Entscheid darüber, was
beschafft werden soll. Bei der Umschreibung der geforderten Leistung kommt ihm
demzufolge ein grosser Ermessenspielraum zu (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2P.
282/1999, in: BR 2/2001, S. 65, S9; vgl. auch Galli/Moser/Lang, Praxis des öffentlichen
Beschaffungsrechts, Zürich/Basel/Genf 2003, Rz. 209 mit Hinweis auf ein Urteil des
VerwGE AG, publiziert in AGVE 1998, S. 410 ff.). Vergaberechtlich wird der
Auftraggeber darin nur insoweit eingeschränkt, als diskriminierende
Leistungsspezifikationen nicht zulässig sind (vgl. H. Stöckli, Anmerkung zu einem Urteil
des VerwGE ZH vom 23. November 2001, VB 2000.00275, in: BR 2/2003, S. 60 S7).
Aus Gründen der Gleichbehandlung und des Wettbewerbs hat die Vergabestelle bei
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der Leistungsdefinition deshalb darauf zu achten, dass die Anzahl der potentiellen
Anbieter der Leistung so gross wie möglich bleibt und nicht durch Anforderungen
verringert wird, die in sachlicher Hinsicht nicht als zwingend erscheinen.
Einschränkungen des Kreises potentieller Anbieter sind nur insoweit zulässig, als sie
durch den Zweck der Beschaffung gerechtfertigt sind. Gewünschte, aber nicht
notwendige technische Merkmale einer Leistung sind in diesem Sinn nicht als
(absolute) technische Anforderungen zu formulieren. Sind die Anforderungen an die
Beschaffung so geartet, dass von vornherein nur ein einziger Anbieter oder ein einziges
Produkt in Frage kommt, so ist auf eine Ausschreibung zu verzichten und eine
freihändige Vergabe vorzunehmen. Dieses Vorgehen steht allerdings nur unter dem
Vorbehalt, dass die Voraussetzungen dieser Verfahrensart im konkreten Fall erfüllt sind
(vgl. Zusammenfassung des erwähnten Urteils des VerwGE ZH in: H. Stöckli, Das
Vergaberecht der Schweiz, 6. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2004, S. 385).
c) Für das Vergaberecht von Bedeutung ist der Grundsatz der Vorbefassung. Dieser
besagt, dass Personen und Unternehmen, die an der Vorbereitung der Ausschreibung
oder der Ausschreibungsunterlagen so mitgewirkt haben, dass sie den Zuschlag zu
ihren Gunsten beeinflussen können, sich am Vergabeverfahren nicht beteiligen dürfen
(Art. 5bis VöB). Die Vorbefassung eines Anbieters setzt voraus, dass er sich bereits vor
der Teilnahme am Submissionsverfahren, also vor Eröffnung des Verfahrens, mit der
konkret in Frage stehenden Beschaffung befasst hat. Dabei ist unbedeutend, auf
welche Art der Anbieter mitgewirkt hat, sei es durch das Verfassen von
Projektgrundlagen, durch das Erstellen von Ausschreibungsunterlagen oder durch das
Informieren der Beschaffungsstelle über bestimmte technische Spezifikationen des zu
beschaffenden Gutes (vgl. GVP 2005 Nr. 36 mit Hinweis auf Nyffenegger/Kobel,
Vorbefassung im Submissionsverfahren, in: BVR 2004 S. 55 f.).
Eine solche Vorbefassung kann mit dem Gebot der Gleichbehandlung der Anbieter
kollidieren (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 25. Januar 2005, 2P.164/2004). Eine
Verfahrensbeteiligung wird indessen als zulässig erachtet, wenn der durch die
Vorbefassung bewirkte Wissensvorsprung nur zu einem geringfügigen Vorteil
gegenüber den anderen Anbietern führt, wenn die Mitwirkung des vorbefassten
Anbieters bei der Vorbereitung des Submissionsverfahrens nur untergeordneter Natur
ist und die Mitwirkung sowie dessen Wissensvorsprung gegenüber den übrigen
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Anbietern offen gelegt wird. Ebenfalls nicht zu beanstanden ist ein Wissensvorsprung,
der nicht dem Submissionsverfahren, sondern der bisherigen Tätigkeit des
Submittenten entspringt; so kann einem Anbieter nicht verwehrt werden, Vorwissen
auszunützen, das er durch frühere Arbeiten für denselben Auftraggeber - allenfalls
sogar am selben Objekt - erworben hat (vgl. GVP 2005 Nr. 36 mit Hinweis auf
Nyffenegger/Kobel, a.a.O., S. 64 ff. und VerwGE ZH vom 8. Dezember 2004, in: BEZ
2005 S. 21).
d) Die Beschwerdeführerin macht geltend, es werde ein GIS-Projekt verlangt, das
demjenigen, das heute angewendet werde, im wesentlichen entspreche. Weil es sich
um das GIS-Projekt der Beschwerdegegnerin handle und diese deshalb über
spezifisches Fachwissen verfüge, verletze die Ausschreibung den
Gleichbehandlungsgrundsatz.
aa) Unbestritten ist, dass die Vorinstanz für die Definition der Eignungs- und
Zuschlagskriterien Teile aus der von der Beschwerdegegnerin verfassten
Systembeschreibung verwendet hat, namentlich um das bestehende System der
Funktionalitäten zu beschreiben. Die Vorinstanz begründet dies damit, die
Ausschreibung habe zum Ziel, die GIS-Dienstleistungen auch nach Ablauf des Vertrags
mit der Beschwerdegegnerin mindestens im Rahmen der bisherigen Funktionalitäten
an die Endkunden weitergeben zu können. Für die Endkunden müsse die
Neuevaluation jedoch so erfolgen, dass ein allfälliger Wechsel des Dienstleisters keinen
oder nur minimalen Aufwand bewirke. Die Ausschreibung habe deshalb zu
gewährleisten, dass die benötigten Daten und Funktionen auch bei einem Wechsel des
Anbieters in ähnlicher Weise und ohne massiven Migrationsaufwand zu ihren oder zu
Lasten der Endkunden zur Verfügung stünden. Deshalb seien wohl gewisse
Änderungen in der Bedienung und der Strukturierung der Datenbestände möglich, die
bestehenden funktionellen Möglichkeiten müssten den Kunden indessen erhalten
bleiben.
bb) Ziel der zur Diskussion stehenden Ausschreibung ist es somit, das bisherige
Dienstleistungsangebot der Vorinstanz gegenüber ihren Kunden in der bis anhin durch
die Beschwerdegegnerin gewährleisteten Qualität und Quantität langfristig
sicherzustellen, ohne dass der Vorinstanz oder ihren Endkunden dadurch ein ins
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Gewicht fallender Migrationsaufwand entsteht. Sodann soll die GIS-Lösung möglichst
kostengünstig sein. Dementsprechend erscheint es folge-richtig und sachgerecht, dass
die Ausschreibung der Neuevaluation alle heute erbrachten GIS-Dienstleistungen und
Produkte umfasst. Weil die Vergabebehörde bei der Umschreibung ihres
Leistungsbedarfs weitgehend frei ist, ist eine solche Vorgabe mit dem
Gleichbehandlungsgrundsatz und dem Diskriminierungsverbot vereinbar, zumal die
Beschwerdeführerin nicht behauptet, die Beschwerdegegnerin habe an der
Vorbereitung der Ausschreibung mitgewirkt. Sodann ist unbestritten, dass die
gewählten Kriterien ohne Unterschied für sämtliche Anbieter gelten. An dieser
Beurteilung ändert nichts, dass es in der Natur der Sache liegt, dass die
Beschwerdegegnerin, die im Jahr 2002 aufgrund einer GATT/WTO-konformen
Ausschreibung den Zuschlag erhalten hat, die GIS-Dienstleistungen zu erbringen und
diese seither erbringt, im Verhältnis zu anderen Anbietern einen erheblichen
Wissensvorsprung hat, und dass sie in diesem Bereich über grosse durch Erfahrung
erworbene Kompetenz und über ein System verfügt, das sich bewährt hat und die
Anforderungen der Vorinstanz und ihrer Endkunden weitgehend erfüllt. Die Tatsache
allein, dass die Anbieter ungleiche Voraussetzungen mitbringen bzw. dass die
Beschwerdegegnerin möglicherweise besser als Mitbewerber geeignet ist, die
geforderte Dienstleistung zu erbringen, macht die Ausschreibung nicht
vergaberechtswidrig. Hinzu kommt im vorliegenden Fall, dass die Anbieter zwar in der
Lage sein müssen, die geforderten Funktionalitäten anzubieten, dass die Vorinstanz
aber bei der Umsetzung der im wesentlichen bereits zur Verfügung stehenden
Funktionen und bezüglich des Systems keine Vorgaben macht, sieht man davon ab,
dass dieses die grundlegenden funktionellen Anforderungen erfüllt bzw. dass es das
bestehende System ablösen kann (vgl. Pflichtenheft Ziff. 1.1. S. 2 und Eign-3.2.-7, S.
11).
e) Die Beschwerdeführerin beruft sich weiter darauf, es gebe in der Schweiz keine GIS-
Lösung privater Anbieter in vergleichbarem Umfang. Deshalb könne nur die
Beschwerdegegnerin das Eignungskriterium erfüllen, wonach der Anbieter über
nachweisbare Erfahrung im Planen und Realisieren von mit diesem Projekt
vergleichbaren Lösungen und Dienstleistungen verfügen müsse (Pflichtenheft
Eign-3.2.-1, S. 10). Dasselbe gelte für das Eign-3.2.-5, wonach der Anbieter für die
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Projektorganisation einen Projektleiter vorsehen müsse, der einschlägige Ausbildung
und Erfahrung in mindestens einem vergleichbaren Projekt vorweisen könne.
aa) Eignungskriterien und andere Teilnahmebedingungen im Sinn von Art. 12 Abs. 1
VöB umschreiben die Anforderungen, welche an die Anbieter gestellt werden, um zu
gewährleisten, dass sie zur Ausführung des Auftrags in der Lage sind.
Eignungskriterien sind im Normalfall Ausschlusskriterien, die entweder erfüllt oder nicht
erfüllt sind (vgl. VerwGE vom 22. Mai 2003 i.S. R.S.G. AG mit Hinweis auf BR 3/2001,
S. 100 mit Hinweis auf Gauch/Stöckli, Thesen zum neuen Vergaberecht des Bundes,
Freiburg 1999, Ziff. 10).
bb) Die Vorinstanz verlangt vom Anbieter keine Erfahrung mit einem identischen
Projekt, sondern Erfahrung im Planen und Realisieren "von mit diesem Projekt
vergleichbaren Lösungen und Dienstleistungen". In den Ausschreibungsunterlagen wird
sodann definiert, unter welchen Voraussetzungen eine Referenz als "vergleichbar" gilt
bzw. wann die Eignung nachgewiesen ist: Dies trifft zu, wenn eine GIS-Gesamtlösung
für mindestens 3 autonome Kunden auf einer gemeinsamen Plattform realisiert wurde;
der Anbieter einen wesentlichen Anteil als Eigenleistung bei deren Planung und
Realisierung geleistet hat und der Inbetriebnahmezeitpunkt nicht länger als 5 Jahre
zurückliegt; ein vergleichbarer Umfang wie im vorliegenden Projekt (mindestens 50
Benutzer, 50 Datenbestände, 5 Applikationsmodule) ausgewiesen ist; die Lösung in
einer heterogenen IT- und Infrastrukturlandschaft erfolgte (die Lösung wird von
mehreren unabhängigen Endkunden verwendet, welche nicht über eine gemeinsame,
homogene IT-Infrastruktur verfügen); ein feingranulares Berechtigungskonzept
implementiert wurde, das es erlaubt, den Zugriff der beteiligten Endkunden auf den
gesamten Datenbestand so zu steuern, dass jeder Datenbestand individuell zur
Nutzung durch einen der mehreren beteiligten Endkunden freigegeben werden kann;
der Anbieter selber für den Betrieb der referenzierten Lösung verantwortlich ist und die
Lösung mindestens seit 18 Monaten selber betreibt.
Die in diesem Sinn geforderte Erfahrung mit Lösungen und Dienstleistungen im GIS-
Bereich wie auch die Tatsache, dass ein fachlich kompetenter Projektleiter zur
Verfügung stehen muss, sind sachgerecht und wirken sich nicht diskriminierend aus,
zumal der Anbieter, der den Zuschlag erhält, wesentlich mehr als 3 autonome Kunden
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zu bedienen hat und in der Lage sein muss, die Lösung mit eigenem Know-how
aufzubauen und zu betreiben. Von Anbietern, die sich um einen Auftrag von der hier zur
Diskussion stehenden Grösse und Komplexität bewerben, darf verlangt werden, dass
sie die gegenüber den Anforderungen der heutigen Systemlösung wesentlich
reduzierte Referenz beibringen. Andernfalls ist nicht gewährleistet, dass sie befähigt
sind, die nachgefragten Leistungen zu erbringen. Auch die Tatsache, dass Leistungen
verlangt werden, die nur von einigen wenigen spezialisierten Anbietern erbracht werden
können, wirkt sich nicht wettbewerbsverzerrend aus. Unbestritten ist, dass in der
Schweiz GIS-Lösungen, wenn auch in kleinerem Umfang, angeboten werden. Somit ist
davon auszugehen, dass neben der Beschwerdegegnerin auch andere Unternehmen
das von der Vorinstanz definierte Eignungskriterium bezüglich Erfahrung erfüllen
können.
f) Die Beschwerdeführerin rügt weiter, die mit den Muss-Kriterien definierte
Programmfunktionalität werde in den Ausschreibungsunterlagen nur grob umschrieben
(Pflichtenheft Kapitel 12.11 und Kapitel 23 Anhang 4 und "Muss-12.11.1.1-1" [S. 128]
bis "Muss-12.11.19.1-1" [S. 149]), weshalb sich der Aufwand, der erforderlich sei, um
ein Angebot zu machen, nicht abschätzen lasse.
aa) Bei der funktionalen Ausschreibung beschränkt sich das Leistungsverzeichnis auf
die Festlegung des Beschaffungsziels bzw. eines Leistungsprogramms, ohne den
Gegenstand und den Umfang der nachgesuchten Leistung abschliessend und genau
zu umschreiben. Die Auftraggeber streben die Mithilfe der Anbieter bei der
Leistungsermittlung unter Ausnützung ihres Know-how an. Die Wettbewerbsintensität
kann auf diese Weise gesteigert werden, wobei infolge der erhöhten Offertkosten der
Anbieter deren Anzahl reduziert und damit bezüglich Wettbewerbsintensität auch der
gegenteilige Effekt resultieren kann. Sinnvoll ist diese Ausschreibungsform dann, wenn
es darum geht, am Markt neue, z.B. technisch innovative Lösungen zu suchen, welche
den Zielvorstellungen der Vergabebehörde entsprechen sollen. Die Innovationskraft
des Marktes zugunsten der öffentlichen Hand für die Suche noch nicht allgemein
bekannter Lösungen auszuschöpfen erscheint hier sinnvoll und legitim. Es kann bei der
funktionalen Ausschreibung jedoch nicht darum gehen, der Vergabebehörde durch
Inanspruchnahme des Know-how der Anbieter bloss die Kosten des
Beschaffungsverfahrens zu reduzieren. Angesichts des Umstands, dass die funktionale
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Umschreibung die Vergleichbarkeit der Angebote reduziert und damit erhöhte Gefahren
für die Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes schafft, verlangt die Lehre, dass
die Vergabebehörde bei dieser Ausschreibungsart verpflichtet ist, zumindest die
technischen, wirtschaftlichen, gestalterischen und funktionsbedingten Eckwerte
zuhanden der Anbieter zu umschreiben (vgl. Galli/Moser/Lang, a.a.O., Rz. 215 und Rz.
216 mit Hinweis auf Gauch/Stöckli, a.a.O., Ziff. 8.1).
bb) Unter dem Titel "Anforderungen an das Desktop-GIS DTG" wird für den Bereich
"Applikationsmodule" bezüglich Abwasser DATAVER (12.11.1.),
Baugesuchsverwaltung (12.11.2.), Brückenkataster (12.11.3.), Entwässerungsflächen
(12.11.4.), Feuerwehr (12.11.5.), GEP AR (12.11.6.), GEP-Sanierungsplan(12.11.7.),
Gewässernetz GN10 (12.11.8.), Kantonsgrenzsteine (12.11.9.), Landwirtschaftliche
Nutzflächen (12.11.10.), Ökomorphologie (12.11.12.), Ortsbildinventar (12.11.13.),
Routing (12.11.14.), Rutschgebiet (12.11.15.), Signalisation (12.11.16.),
Strassenunterhalt (12.11.17.), Unterhaltsdienst (12.11.18.) und Winterdienst (12.11.19.)
verlangt, dass der Anbieter die Übernahme der bestehenden Daten gewährleistet und
dass er die nötigen Programmfunktionen zur Verfügung stellt, mit denen das
entsprechende Applikationsmodul ersetzt werden kann. Sodann hat er das Konzept für
das entsprechende Applikationsmodul zu erläutern und im Detail die zur Verfügung
stehende Funktionalität aufzuzeigen, sowie die Art und Weise, wie die bestehenden
Daten übernommen werden. Dafür werden ihm die entsprechenden Datenmodelle im
Pflichtenheft, Kapitel 23, Anhang 4, zur Verfügung gestellt.
cc) Mit der Beschreibung der Leistung in den Ausschreibungsunterlagen wird
hinreichend zum Ausdruck gebracht, welche Funktionalität die Vorinstanz verlangt und
was der Anbieter aufzuzeigen und zu erläutern hat. Die Vergabebehörde bestreitet
nicht, dass die Kriterien knapp gehalten und bewusst offen formuliert sind bzw. dass
sie Spielraum für Implementierungsvarianten zulassen. Sie verzichtet indessen darauf,
die technische Umsetzung zu definieren oder gar vorzuschreiben, dass das
bestehende System übernommen und ausgebaut werden müsse, was unter dem
Gesichtspunkt der Gleichbehandlung und Nichtdiskriminierung problematisch wäre.
Potentiellen Anbietern wird es somit ermöglicht, entsprechend ihrem Systemumfeld die
optimale Lösung zu offerieren. Ins Gewicht fällt weiter, dass die Beschwerdeführerin im
GIS-Umfeld tätig ist und dass sie deshalb über entsprechende Erfahrungen im
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Offerieren von Dienstleistungen dieser Art verfügt. Sodann hat sie darauf verzichtet,
näher zu begründen, warum die Angaben in den Ausschreibungsunterlagen für die
Abschätzung des Aufwands zur Ausarbeitung eines Angebots nicht ausreichen bzw.
welche zusätzlichen Informationen ihrer Meinung nach erforderlich gewesen wären.
Weiter bleiben gemäss Ausschreibung technische Verhandlungen vorbehalten und die
Beschwerdeführerin hätte gemäss Schreiben der Vorinstanz vom 26. Juni 2006 im Fall
von Unklarheiten die Möglichkeit gehabt, bei der im Pflichtenheft ausgewiesenen Stelle
Informationen einzuholen.
3./ Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, im Kanton St. Gallen seien neun
Unternehmen in der Lage, namhafte Leistungen im Bereich des
Geodatenmanagements zu erbringen. (Darunter befinden sich die GEOINFO Gossau
AG, die GEOINFO Wattwil AG und die GEOINFO Wil AG, die wie die
Beschwerdegegnerin zur GEOINFO Gruppe gehören). Die von der Vorinstanz
definierten Muss-Kriterien seien indessen in wirtschaftlicher Hinsicht nur durch die
Beschwerdegegnerin oder aber durch eine Bietergemeinschaft zu erfüllen, weshalb
diese ausdrücklich als zulässig zu erklären sei. Die Vergabebehörde dürfe
Bietergemeinschaften nicht verbieten, wenn damit der wirksame Wettbewerb unter
Anbietern unterbunden werde. Auch mit der Gewichtung des Preises mit 40 % und der
Anforderung (Funktionalität) von 40 % werde der Wettbewerb faktisch ausgeschlossen.
a) Nach Art. 26 Abs. 1 VöB sind gemeinsame Angebote von mehreren Anbietern
zulässig. Nach Abs. 2 dieser Vorschrift bleiben abweichende Bestimmungen in den
Ausschreibungsunterlagen vorbehalten (vgl. auch Art. 20 lit. i VöB). Der Ausschluss von
Bietergemeinschaften muss unter dem Gesichtspunkt der Grundsätze von
Gleichbehandlung und Nichtdiskriminierung sachlich gerechtfertigt sein. Ein sachlicher
Grund für eine Beschränkung bzw. einen Ausschluss von Arbeitsgemeinschaften kann
namentlich dann vorliegen, wenn zu befürchten ist, dass sich die Anbieter eines
bestimmten Gebiets zusammenschliessen und so den Wettbewerb faktisch
unterbinden (vgl. Handbuch Öffentliches Beschaffungswesen im Kanton St. Gallen, St.
Gallen 2002, K7, N 2 zu Art. 26 VöB; vgl. auch Galli/Lehmann/Rechsteiner, a.a.O., Rz.
286).
aa) Nach der Ausschreibung vom 19. Juni 2006 sind
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Bietergemeinschaften unzulässig. Im Pflichtenheft wird dazu ausgeführt: "Der Anbieter
tritt als Generalunternehmer auf. Die Bildung von Bietergemeinschaften ist nicht
zulässig. Der Anbieter ist als Generalunternehmer für Wartung, Betrieb, Support und
Weiterausbau der GIS-Dienstleistungen verantwortlich. Hingegen ist der Beizug von
Subunternehmern erlaubt. Subunternehmer müssen offengelegt und dürfen nicht ohne
schriftliche Genehmigung des Auftraggebers gewechselt werden. Die Haftung bleibt in
jedem Fall beim Anbieter" (Eign-3.2.-2).
bb) Die Vorinstanz stellt nicht in Abrede, dass es im Zusammenhang mit Aufbau,
Betrieb, Support und Weiterentwicklung des GIS-Systems möglich ist, dass
verschiedene Unternehmen Teilleistungen erbringen. Dementsprechend ist ein Angebot
einer Bietergemeinschaft bzw. einer einfachen Gesellschaft zwar unzulässig, nicht aber
die Zusammenarbeit verschiedener Unternehmen in anderer Form. Nach den
Ausschreibungsunterlagen ausdrücklich gestattet ist die Delegation von Teilleistungen
an Dritte. Die Vorinstanz begründet dieses Vorgehen damit, sie sei gegenüber ihren
Kunden verpflichtet, GIS-Dienstleistungen in der einzelvertraglich definierten Qualität
anzubieten. In Anbetracht der technisch komplexen und anspruchsvollen Aufgabe sei
sie darauf angewiesen, einen einzigen Ansprechpartner zu haben, der dafür
verantwortlich sei, dass die Gesamtleistung ordnungsgemäss erbracht werde bzw.
dass das System funktioniere und weiterentwickelt werde. Die Vorinstanz beruft sich
weiter darauf, sie verfüge über kein eigenes Personal und wäre deshalb nicht in der
Lage, auftretende Probleme selber zu lokalisieren und eine Analyse vorzunehmen, um
anschliessend an die Person zu gelangen, die in der Bietergemeinschaft für die
Behebung möglicherweise verantwortlich wäre.
Die Vorinstanz bringt somit sachliche Gründe vor, die es rechtfertigen, dass sie
Angebote von Bietergemeinschaften nicht akzeptiert. Es ist ihr weder möglich noch
zumutbar, im Zusammenhang mit der Erbringung der GIS-Dienstleistungen nach der
Neuevaluation operative Aufgaben zu übernehmen, die Tätigkeit der Anbieter zu
überwachen und die erforderlichen Massnahmen jeweils selber in die Wege zu leiten.
Hinzu kommt, dass bei einer Bietergemeinschaft eine erhöhte Gefahr von
Zuständigkeitskonflikten besteht, was zu unerwünschten Verzögerungen bei der
Behebung von Systemproblemen führen kann. Ob die Berufung der Vorinstanz auf
einen "vertragstechnischen Aufwand" für den Ausschluss von Bietergemeinschaften
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genügt, kann deshalb offen bleiben. Insgesamt ergibt sich, dass das von der
Beschwerdeführerin beanstandete Verbot von Bietergemeinschaften unter dem
Gesichtspunkt der Gleichbehandlung und Nichtdiskriminierung zulässig ist. Ihrem
Antrag, die Bietergemeinschaft sei ausdrücklich zuzulassen, kann somit nicht
entsprochen werden.
b) Zu prüfen ist weiter, ob sich die Gewichtung der Zuschlagskriterien Kosten und
Funktionalität mit je 40 % diskriminierend auswirkt.
aa) Art. 34 Abs. 1 VöB bestimmt, dass das wirtschaftlich günstigste Angebot den
Zuschlag erhält. Das wirtschaftlich günstigste Angebot ist nicht identisch mit dem
preisgünstigsten bzw. preislich tiefsten Angebot. Bei der Wirtschaftlichkeit können
neben dem Preis weitere Kriterien berücksichtigt werden (vgl. GVP 1999 Nr. 37 mit
Hinweis). Art. 34 Abs. 2 VöB beinhaltet eine (unvollständige) Reihe von Kriterien,
darunter Preis, Qualität und Erfahrung.
Die Gewichtung der Kriterien ist einer Rechtskontrolle nur beschränkt zugänglich. Wie
beispielsweise die Erfahrung einer Unternehmung gewichtet und in Relation zu einer
bestimmten Preisdifferenz gesetzt wird, ist weitgehend eine Ermessensfrage, in die das
Verwaltungsgericht nicht eingreifen darf. Es kann lediglich einschreiten, wenn einzelne
Kriterien in unzulässiger Weise ausser acht gelassen bzw. fehlerhaft angewendet
werden (vgl. GVP 2005 Nr. 37). Diskriminierend ist es etwa, unter Berufung auf
ökologische Gründe generell einheimische Anbieter zu bevorzugen, weil sie einen
kürzeren Arbeitsweg haben (vgl. GVP 1999 Nr. 37; vgl. auch Handbuch Öffentliches
Beschaffungswesen im Kanton St. Gallen, K9, N 3 zu Art. 34 VöB).
bb) Die Vorinstanz hat folgende Zuschlagskriterien wie folgt gewichtet: Kosten 40 %,
Anforderungen 40 %, Referenzen 10 %, Beurteilung der Anbieterpräsentation 5 % und
Umsetzbarkeit 5 %. Die Gewichtung von Kosten und Funktionalität mit je 40 % ist von
der Sache her nachvollziehbar und unter dem Gesichtspunkt des Zwecks des
öffentlichen Beschaffungsrechts sachgerecht, zumal die Anbieter frei sind, die Offerte
auf ihrem GIS-System aufzubauen, sofern dieses die grundlegenden funktionellen
Anforderungen erfüllt. Sodann ist davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin, die
GIS-Dienstleistungen anbietet, über einschlägiges Vorwissen verfügt. Zu
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berücksichtigen ist weiter, dass auch die Beschwerdegegnerin im Rahmen der
Ausschreibung gehalten ist, eine vollständige Offerte einzureichen, welche die
definierten Anforderungen der Vorinstanz erfüllt und sämtliche Kosten ausweist. An
dieser Beurteilung ändert nichts, dass die Beschwerdegegnerin bereits über ein
bewährtes System verfügt, das in ihrem Eigentum steht, und dass der
Beschwerdeführerin für Aufbau und Implementierung des Gesamtsystems im
Verhältnis zur Beschwerdegegnerin unter Umständen höhere Aufwendungen
erwachsen. In diesem Zusammenhang stellt sich vielmehr die Frage, ob die Vorinstanz
nach Art. 16 lit. d VöB den Auftrag nicht im freihändigen Verfahren hätte vergeben
können, weil aufgrund der technischen Besonderheiten oder wegen Schutzrechten des
geistigen Eigentums nur ein Anbieter in Frage kommt. Dies kann indessen offen
bleiben, da sich die Vorinstanz für ein offenes Verfahren entschieden hat und darauf
nicht zurückgekommen werden kann. Zusammenfassend ergibt sich, dass der Vorwurf
der Beschwerdeführerin, mit der Gewichtung der Zuschlagskriterien Kosten und
Anforderungen verfolge die Vorinstanz das Ziel, die Konkurrenz der
Beschwerdegegnerin auszuschalten, weil diese einen nicht einholbaren Vorteil
betreffend Hard- und Software habe, unbegründet ist.
4./ Die Beschwerdeführerin beantragt weiter, das
Konkurrenzverbot sowie die im Pflichtenheft vorgesehene zwangsweise Abtretung
bestehender Kunden seien ersatzlos zu streichen. Es handle sich um ein unzulässiges
Mittel der Vorinstanz, sich im Bereich GIS eine Monopolstellung zu verschaffen, was
den Zielsetzungen des Vergaberechts widerspreche.
Unter den Titeln "Anforderungen an den Anbieter" (Ziff. 7.2.) und "Exklusivität der
Leistungserbringung, Konkurrenzbeschränkung" (Ziff. 7.2.2.) verlangt die Vorinstanz im
Pflichtenheft, dass der in der Ausschreibung enthaltene Dienstleistungsumfang durch
den Auftragnehmer in ihrem Marktgebiet exklusiv für sie erstellt wird (Muss-7.2.2.1-1);
dass der Auftragnehmer bestehende eigene Kunden im Marktgebiet oder
Marktsegment der Vorinstanz in einen Dienstleistungsvertrag der Vorinstanz übergibt
(Muss-7.2.2.1-2); die Akquisition von eigenen Kunden im Marktgebiet oder
Marktsegment der Vorinstanz nur mit Einverständnis der Vorinstanz erfolgt
(Muss-7.2.2.1-3). Unter dem Titel "Verwertungsrechte" (Ziff. 7.2.3.) fordert die
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Vorinstanz weiter, dass die Einschränkungen des Kapitels 7.2.2. Exklusivität der
Leistungserbringung, Konkurrenzbeschränkung während der Dauer, während der die
Vereinbarung zwischen Anbieter und IG GIS läuft, sowie zwei Jahre nach Beendigung
der Vereinbarung gelten und dass der Anbieter dazu sein Einverständnis erteilt
(Muss-7.2.3.1-1).
Diese Muss-Kriterien gelten für alle Anbieter in gleicher Weise. Dementsprechend
behauptet die Beschwerdeführerin nicht, sie würden den offenen und fairen
Wettbewerb unter den Anbietern behindern, sondern lediglich, die Vorinstanz wolle sich
damit eine Monopolstellung im Bereich GIS verschaffen, was Art. 3 IVöB (richtig: Art. 1
Abs. 3 IVöB) widerspreche. Nach dieser Vorschrift will die Vereinbarung den wirksamen
Wettbewerb unter den Anbieterinnen und Anbietern fördern und die Gleichbehandlung
aller Anbieterinnen und Anbieter, eine unparteiische Vergabe sowie die Transparenz der
Vergabeverfahren und die wirtschaftliche Verwendung öffentlicher Mittel gewährleisten.
Zutreffend ist zwar, dass es jedem Anbieter frei steht, die Muss-Kriterien bezüglich
Exklusivität der Leistungserbringung zu akzeptieren oder aber weiterhin alleine oder im
Verbund mit anderen Unternehmen am GIS-Markt teilzunehmen und Dienstleistungen
anzubieten, die mit denjenigen, die die Beschwerdegegnerin offeriert, konkurrieren. Die
Verpflichtungen, die ein Anbieter bezüglich exklusiver Erstellung der Dienstleistung,
Abtretung von Kunden und Aquisition neuer Kunden eingehen muss, haben indessen
zur Folge, dass es ihm verwehrt ist, am GIS-Markt weiterhin teilzunehmen, wenn er den
Zuschlag erhält. Diese Einschränkung der wirtschaftlichen Tätigkeit lässt sich nicht
dadurch rechtfertigen, dass sich die Vorinstanz das Marktsegment GIS weitgehend
vorbehalten will, weil sie beabsichtigt, ein möglichst flächendeckendes GIS-
Verbundsystem im Monopol zur Verfügung zu stellen. Vielmehr widerspricht diese
Absicht dem freien Wettbewerb und Sinn und Zweck des öffentlichen
Beschaffungswesens diametral. Hinzu kommt, dass die Beschwerdeführerin gar nicht
in der Lage ist, dieses Kriterium bei Eingabe der Offerte zu erfüllen. Es kann von ihr
nicht erwartet werden, dass sie bisherigen Kunden ihre Dienstleistungen lediglich auf
die Hoffnung hin, den Zuschlag zu erhalten, kündigt und sich dadurch noch allfällige
Vertragsverletzungen zu Schulden kommen lässt. Schliesslich ist auch der
Geltungsbereich des Exklusivanspruchs fliessend, ist doch nicht auszuschliessen, dass
die Vorinstanz im Lauf der Zeit auch Gemeinden Dienstleistungen erbringt, die heute
noch nicht zu ihrem Einzugsgebiet gehören.
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Die Rüge, die von der Vorinstanz verlangte Exklusivität der Leistungserbringung und
Konkurrenzbeschränkung sei nicht rechtskonform, erweist sich somit als begründet.
5./ Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerde teilweise gutzuheissen ist. Ziff.
7.2.2. des Pflichtenhefts "Exklusivität der Leistungserbringung,
Konkurrenzbeschränkung" und Muss-7.2.3.1-1 unter Ziff. 7.2.3. "Verwertungsrechte"
der Ausschreibung vom 19. Juni 2006 werden aufgehoben. Dies hat zur Folge, dass
eine neue Ausschreibung der GIS-Dienstleistungen ohne diese Vorgaben zu erfolgen
hat.
a) Bei diesem Verfahrensausgang obsiegt die Beschwerdeführerin zu einem Viertel.
Entsprechend sind die amtlichen Kosten des vorliegenden Verfahrens der
Beschwerdeführerin zu drei Vierteln und der Vorinstanz zu einem Viertel aufzuerlegen
(Art. 95 Abs. 1 VRP). Eine Entscheidgebühr von Fr. 3'000.-- ist angemessen (Ziff. 382
des Gerichtskostentarifs, sGS 941.12). Die auf die Beschwerdeführerin entfallende
Entscheidgebühr von Fr. 2'250.-- ist mit dem geleisteten Kostenvorschuss von Fr.
3'000.-- zu verrechnen. Der Rest von Fr. 750.-- wird ihr zurückerstattet. Auf die
Erhebung der auf die Vorinstanz entfallenden Entscheidgebühr von Fr. 750.-- wird nicht
verzichtet (Art. 95 Abs. 3 VRP).
b) Weil die Beschwerdeführerin nicht mehrheitlich obsiegt, hat sie keinen Anspruch auf
eine ausseramtliche Entschädigung (Art. 98 Abs. 1, Art. 98bis und Art. 98ter VRP;
VerwGE vom 14. Februar 1990 i.S. R.W.; GVP 1983 Nr. 56).
c) Die Vorinstanz stellt das Rechtsbegehren, es sei ihr eine ausseramtliche
Entschädigung zuzusprechen. Ein derartiger Anspruch besteht nicht, weil die
Vorinstanz verfügt hat (vgl. Art. 98 Abs. 1, Art. 98bis und Art. 98ter VRP; vgl. auch R.
Hirt, Die Regelung der Kosten nach st. gallischem Verwaltungsrechtspflegegesetz,
Diss. St. Gallen 2004, S. 176 f.), weshalb dem Antrag nicht entsprochen werden kann.
d) Nachdem die Beschwerdegegnerin zu drei Vierteln obsiegt hat, hat sie Anspruch auf
eine hälftige ausseramtliche Entschädigung (Art. 98bis VRP; vgl. auch Hirt, a.a.O., S.
183). Die Entschädigung geht zu Lasten der Vorinstanz. Der Rechtsvertreter der
Beschwerdegegnerin hat keine Kostennote eingereicht, weshalb die Entschädigung
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nach Ermessen festzusetzen ist (Art. 6 der Honorarordnung für Rechtsanwälte und
Rechtsagenten, sGS 963.75). In diesem Zusammenhang ist dem Umstand Rechnung
zu tragen, dass der Rechtsvertreter der Beschwerdegegnerin diese in einem weiteren
vergleichbaren Fall vertritt. Dementsprechend scheint ein Betrag von Fr. 1'000.--
(zuzüglich MWSt) angemessen.