Decision ID: 7c469d50-6f1c-44fd-81f4-fa921f55b734
Year: 2011
Language: fr
Court: VD_TC
Chamber: VD_TC_004
Canton: VD
Region: Région lémanique
Law Area: social_law

E n f a i t :
A
.
a)
A.T._, né en 1951, a créé en 1991 la société K._ SA, ayant pour but "l’exploitation de commerces de boulangerie, pâtisserie, confiserie, tea-room, commerce de tous produits alimentaires". Sous cette raison sociale, cette société s'est ensuite transformée en 1995 en société à responsabilité limitée (Sàrl). Le prénommé était inscrit au Registre du commerce (ci-après RC) comme associé gérant, au même titre que son épouse, B.T._, chacun disposant de la signature individuelle et d’une part sociale de 25'000 fr. L’assuré était en outre titulaire avec signature individuelle de l’entreprise individuelle A.T._, inscrite le 2 octobre 1979 au RC, et sise à la même adresse que la K._ Sàrl.
Selon l’attestation de l’employeur du 7 août 2009 signée par l’assuré lui-même, ce dernier a travaillé en qualité de boulanger-pâtissier (gérant), du 1
er
octobre 1979 au 31 décembre 2008 auprès de la K._ Sàrl. Le contrat de travail a été résilié par courrier du 19 juin 2008 pour le 31 décembre 2008 en raison de la remise du commerce pour des raisons financières.
La société K._ Sàrl a finalement été déclarée en faillite par décision du Tribunal d’arrondissement de l’Est vaudois du 3 septembre 2009, avec effet au 3 septembre 2009 à 8h45.
b)
A.T._ s’est inscrit à l'Office régional de placement de la Riviera (ci-après l'ORP) à 100 % et a revendiqué les prestations de l'assurance-chômage à compter du 16 octobre 2009. Il a présenté une totale incapacité de travail du 15 octobre au 14 novembre 2009 (certificat médical du 16 décembre 2009 établi par le Dr W._, spécialiste FMH en médecine interne).
Comme l'assuré était également inscrit auprès du RC du canton de Vaud en tant que titulaire d'une raison individuelle, la Division juridique des ORP a, par courrier du 20 octobre 2009, sollicité des renseignements complémentaires. Elle a par ailleurs précisé que l'instruction ne portait pas sur la Sàrl en liquidation, la Caisse de chômage étant compétente pour statuer sur son droit aux indemnités suite à la faillite de la société. Par courrier du 20 février 2010, l’assuré a transmis à l'ORP un extrait du RC certifié conforme du 18 février 2010 selon lequel l’entreprise individuelle A.T._ avait été radiée le 9 février 2010 par suite de remise de commerce.
Au vu de ces éléments, la Division juridique des ORP a informé la Caisse cantonale de chômage, agence de la Riviera, que l'assuré remplissait les conditions relatives à l'aptitude au placement au sens de l'art. 15 LACI, s'étant justifié à satisfaction dans le cadre de l'instruction (lettre du 8 décembre 2009).
c)
Par décision du 6 janvier 2010, l'ORP a suspendu le droit à l'indemnité de chômage de l'assuré durant 5 jours en raison de l'absence de recherche d'emploi durant la période de contrôle du mois de novembre 2009. Par décision du 12 janvier 2010, l'ORP a suspendu le droit à l'indemnité de chômage de l'assuré durant 6 jours en raison de l'insuffisance de ses recherches d'emploi avant l'inscription à l'assurance-chômage. Par décision du 26 janvier 2010, l'ORP a suspendu le droit à l'indemnité de chômage de l'assuré durant 5 jours en raison de l'absence de recherche d'emploi durant la période de contrôle du mois de décembre 2009.
L'assuré ayant contesté les décisions des 6 janvier et 26 janvier 2010, le Service de l'emploi, instance juridique (ci-après le SDE) a, par deux décisions du 18 mai 2010, rejeté l'opposition formée par l'assuré. Ces décisions sont entrées en force.
d)
Par décision du 10 mars 2010, la Caisse cantonale de chômage, agence de la Riviera, a refusé de donner suite à la demande d’indemnités de chômage présentée par l’assuré le 16 octobre 2009, conformément aux art. 10 al. 2bis, 11 al. 1 et 31 al. 3 LACI, 5 et 46 litt. b al. 1 et 2 OACI. La Caisse a tout d'abord constaté que durant le délai-cadre de cotisations, l'assuré justifiait d'une activité en qualité en qualité d'associé gérant auprès de la K._ Sàrl, société en liquidation à [...]. Son contrat de travail avait été résilié le 19 juin 2008 avec effet au 31 décembre 2008 pour cause de remise de commerce. Après avoir pris des renseignements auprès du RC, la Caisse a constaté que l'assuré était toujours inscrit auprès de cette société en qualité d'associé gérant avec signature individuelle pour une part sociale de 25'000 fr., soit 50 % du capital-actions. Enfin, il était également inscrit auprès de l'entreprise individuelle A.T._.
L'assuré a contesté cette décision en date du 26 avril 2010, motif pris qu'il n'exerçait ni activité professionnelle, ni position dirigeante à compter du 1
er
janvier 2009 au plus tard. Il a ajouté que l'art. 31 al. 3 LACI ne pouvait trouver application dans le cas d'espèce. En effet, l'inscription au RC ne constituait qu'une présomption de fonction assimilable à celle d'un employeur, qui en l'espèce ne pouvait être retenue. Il concluait donc à l'annulation de la décision contestée, à la reconnaissance de son aptitude au placement et partant au versement de prestations de l'assurance-chômage.
Par décision sur opposition du 6 septembre 2010, la Caisse cantonale de chômage, Division juridique (ci-après la CCh) a retenu qu'à ce jour, l'assuré était toujours inscrit au RC en qualité d'associé gérant auprès de la K._ Sàrl en liquidation avec droit de signature individuelle et 25'000 fr. de parts sociales. A ce titre, il disposait d'un pouvoir au sein de ladite société qui, de par la loi, l'excluait du droit aux indemnités de chômage. En l'espèce, ce n'était pas l'abus en tant que tel qui était sanctionné par le législateur, mais le seul risque que l'assuré puisse, en jouissant d'une position comparable à celle d'un employeur, décider de poursuivre le but social de la K._ Sàrl en liquidation et toucher des indemnités de chômage en même temps. En outre, le fait que l'assuré ait été suspendu dans son droit aux indemnités de chômage par l'ORP de la Riviera n'impliquait pas qu'il ait nécessairement le droit aux indemnités de chômage, les compétences de l'ORP et de la caisse étant bien distinctes et seule cette dernière pouvant statuer sur l'octroi ou non d'indemnités de chômage. La CCh a dès lors rejeté l'opposition formée par l'assuré et confirmé la décision attaquée.
B.
A.T._ recourt contre la décision sur opposition précitée par acte de son mandataire du 8 octobre 2010. Il conclut principalement à l'admission du recours, à l'annulation de la décision attaquée et au versement de prestations de chômage, subsidiairement au renvoi de la cause à l'intimée pour nouvelle décision, plus subsidiairement, à la possibilité de déposer un mémoire ampliatif afin de compléter le présent recours. Le recourant se plaint tout d'abord d'un manque d'instruction de la cause. Il avait ainsi largement expliqué dans le cadre de son opposition qu'il convenait de s'écarter de la présomption selon laquelle son inscription au RC constituerait une preuve déterminante de sa position dirigeante au sein de la société. Ainsi, l'inscription au RC est contredite par les faits, c'est-à-dire qu'il avait remis son commerce en 2008, qu'il n'y travaillait plus depuis le 31 décembre 2008 au plus tard et qu'enfin la faillite de sa société avait été prononcée en date du 3 septembre 2009. A cet effet, il a produit la publication parue dans la FOSC relative à la faillite de sa société. Dès cette date au plus tard, tant son épouse que lui-même n'avaient plus aucune influence sur la marche des affaires, lesquelles étaient réduites à néant. En outre, la valeur théorique des parts sociales était inférieure ou égale à zéro. Par ailleurs, les opérations de liquidation ont été exécutées avant le prononcé de la faillite. Depuis lors, tant son épouse que lui-même n'ont pas travaillé auprès de la K._ Sàrl en liquidation. Par ailleurs, il appartenait à l'administration de la masse en faillite et aux liquidateurs de procéder ou de faire procéder aux actes administratifs tels que la radiation des associés gérants et de la société elle-même, une fois la liquidation terminée. Le fait que, pour une raison ignorée, son nom ainsi que celui de son épouse soient restés inscrits, ne saurait lui être opposé. Il estime par conséquent que les pièces de son dossier contredisent de manière manifeste l'inscription au RC, laquelle, erronée, ne saurait l'emporter sur la valeur probante d'un jugement de faillite exécutoire. Remplissant tous les critères d'octroi des prestations de chômage, il estime qu'il a droit au versement d'indemnités de chômage à compter du 16 octobre 2009.
Dans sa réponse du 19 novembre 2010, la CCh s'est demandée pour quel motif le recourant n'avait pas requis la radiation de la société K._ Sàrl en liquidation. Comme le but social de ladite société consistait en "l’exploitation de commerces de boulangerie, pâtisserie, confiserie, tea-room, commerce de tous produits alimentaires", il ne pouvait pas être exclu que l'assuré maintienne une activité sous l'enseigne de cette société dans d'autres locaux. Ainsi, à la lecture de la convention de remise de commerce, il apparaissait que celle-ci portait sur deux points de vente appartenant au recourant. Rien n'indiquait qu'il n'en existait pas d'autres. L'intimée a rappelé que c'était le risque d'abus que la loi et la jurisprudence souhaitait sanctionner et non l'abus avéré. L'intimée a dès lors conclu au rejet du recours et au maintien de la décision attaquée.
Le recourant n'a pas répliqué.

E n d r o i t :
1. a)
Les dispositions de la LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales, RS 830.1) s'appliquent à l'assurance-chômage (art. 1 LACI [loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité, RS 837.0]). Les décisions sur opposition et celles contre lesquelles la voie de l'opposition n'est pas ouverte sont sujettes à recours (art. 56 al. 1 LPGA) auprès du tribunal des assurances compétent (art. 58 LPGA). Le recours doit être déposé dans les trente jours suivant la notification de la décision sujette à recours (art. 60 al. 1 LPGA). En l'espèce, interjeté dans le respect du délai et des autres conditions de forme (art. 61 let. b LPGA notamment), le recours est recevable.
b)
La LPA-VD (loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative, RSV 173.36), entrée en vigueur le 1er janvier 2009, s'applique aux recours et contestations par voie d'action dans le domaine des assurances sociales (art. 2 al. 1 let. c LPA-VD). La cour des assurances sociales du Tribunal cantonal est compétente pour statuer (art. 93 al. 1 let. c LPA-VD).
c)
La valeur litigieuse étant susceptible de dépasser 30'000 fr., compte tenu du montant des indemnités journalières et du nombre maximum d'indemnités journalières auxquelles le recourant pourrait, le cas échéant, avoir droit (cf. art. 27 LACI), la présente cause doit être tranchée par la cour composée de trois magistrats et non par un juge unique (cf. art. 94 al. 1 let. a LPA-VD).
2.
En tant qu'autorité de recours contre des décisions prises par des assureurs sociaux, le juge des assurances sociales ne peut, en principe, entrer en matière - et le recourant présenter ses griefs - que sur les points tranchés par cette décision; de surcroît, dans le cadre de l'objet du litige, le juge ne vérifie pas la validité de la décision attaquée dans son ensemble, mais se borne à examiner les aspects de cette décision que le recourant a critiqués, exception faite lorsque les points non critiqués ont des liens étroits avec la question litigieuse (ATF 125 V 413, consid. 2c et les références).
3.
Le litige porte sur le droit du recourant à l’indemnité de chômage dès le 16 octobre 2009.
a)
Selon l'art. 8 al. 1 LACI, l'assuré a droit à l'indemnité de chômage, notamment, s'il est sans emploi ou partiellement sans emploi (let. a) et s’il a subi une perte de travail à prendre en considération (let. b).
Les travailleurs dont la durée normale du travail est réduite ou l'activité suspendue ont droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail lorsqu'ils remplissent les conditions décrites aux lettres a à d de l'art. 31 al. 1 LACI. Une réduction de l'horaire de travail peut consister non seulement en une réduction de la durée quotidienne, hebdomadaire ou mensuelle du travail, mais aussi en une cessation d'activité pour une certaine période, sans résiliation des rapports de travail (ATF 123 V 234 consid. 7b/bb p. 237; TF 8C_204/2009 du 27 août 2009 consid. 3.1). N'ont pas droit à l'indemnité en question les travailleurs dont la réduction de l'horaire de travail ne peut pas être déterminée ou dont l'horaire n'est pas suffisamment contrôlable (art. 31 al. 3 let. a LACI), de même que les personnes qui fixent les décisions que prend l'employeur – ou peuvent les influencer considérablement –, en qualité d'associé, de membre d'un organe dirigeant de l'entreprise ou encore de détenteur d'une participation financière de l'entreprise; il en va de même des conjoints de ces personnes, qui sont occupés dans l'entreprise (art. 31 al. 3 let. b et c LACI) (TF 8C_204/2009 du 27 août 2009 consid. 3.1).
b)
La jurisprudence considère, par ailleurs, qu'un travailleur qui jouit d'une situation comparable à celle d'un employeur – ou son conjoint – n'a pas droit à l'indemnité de chômage (art. 8 ss LACI) lorsque, bien que licencié formellement par une entreprise, il continue à fixer les décisions de l'employeur ou à influencer celles-ci de manière déterminante; dans le cas contraire, en effet, on détournerait par le biais des dispositions sur l'indemnité de chômage la réglementation en matière d'indemnités en cas de réduction de l'horaire de travail, en particulier l'art. 31 al. 3 let. c LACI; dans ce sens, il existe un étroit parallélisme entre le droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail et le droit à l'indemnité journalière de chômage (ATF 123 V 234 consid. 7b/bb; TF 8C_415/2008 du 23 janvier 2009, consid. 2.2; TF 8C_515/2007 du 8 avril 2008, consid. 2.2; TF C 211/06 du 29 août 2007, consid. 2.1; voir aussi DTA 2004 p. 259, C 65/04, consid. 2; SVR 2001 ALV n° 14 p. 41 s., TFA C 279/00, consid. 2a et DTA 2000 n° 14 p. 70, C 208/99, consid. 2).
La situation est en revanche différente quand le salarié qui se trouve dans une position assimilable à celle d'un employeur quitte définitivement l'entreprise en raison de la fermeture de celle-ci, car il n'y a alors pas de risque que les conditions posées par l'art. 31 al. 3 let. c LACI soient contournées; il en va de même si l'entreprise continue d'exister, mais que l'assuré rompt définitivement tout lien avec elle après la résiliation des rapports de travail; dans un cas comme dans l'autre, il peut en principe prétendre à des indemnités journalières de chômage (ATF 123 V 234 consid. 7b/bb; TF 8C_415/2008 du 23 janvier 2009, consid. 3.2; TF 8C_515/2007 du 8 avril 2008, consid. 2.2; TF C 211/06 du 29 août 2007, consid. 2.1; voir aussi DTA 2004 p. 259, TFA C 65/04, consid. 2; SVR 2001 ALV n° 14 p. 41 s., TFA C 279/00, consid. 2a et DTA 2000 n° 14 p. 70, TFA C 208/99, consid. 2).
c)
Selon le Tribunal fédéral, le fait de subordonner, pour un travailleur jouissant d’une position analogue à celle d’un employeur, le versement des indemnités de chômage à la rupture de tout lien avec la société qui l’employait peut paraître rigoureux selon les circonstances du cas d’espèce. Il ne faut néanmoins pas perdre de vue les motifs qui ont présidé à cette exigence. Il s’est agi avant tout de permettre le contrôle de la perte de travail du demandeur d’emploi, qui est l’une des conditions mises au droit à l’indemnité de chômage (cf. art. 8 al. 1 let. b LACI). Or, si un tel contrôle est facilement exécutable s’agissant d’un employé qui perd son travail ne serait-ce que partiellement, il n’en va pas de même des personnes occupant une fonction dirigeante qui, bien que formellement licenciées, poursuivent une activité pour le compte des sociétés dans lesquelles elles travaillaient. De par leur position particulière, ces personnes peuvent en effet exercer une influence sur la perte de travail qu’elles subissent, ce qui rend justement leur chômage difficilement contrôlable (ATF 123 V 234 consid. 7b/bb p. 239; TF C 292/06 du 29 août 2007 consid. 4.2; TFA C 192/05 du 17 novembre 2006 consid. 2).
Dans un tel cas de figure, il est donc impossible de déterminer si les conditions légales sont réunies sauf à procéder à un examen
a posteriori
de l'ensemble de la situation de l'intéressé, ce qui est contraire au principe selon lequel cet examen a lieu au moment où il est statué sur les droits de l'assuré; au demeurant, ce n'est pas l'abus avéré comme tel que la loi et la jurisprudence entendent sanctionner ici, mais le risque d'abus que représente le versement d'indemnités à un travailleur jouissant d'une situation comparable à celle d'un employeur (TF C 157/06 du 22 janvier 2007, consid. 3.2; TFA C 163/04 du 29 août 2005 consid. 2.2; TFA C 141/03 du 9 décembre 2003, consid. 4; TFA C 92/02 du 14 avril 2003, in DTA 2003 n° 22 p. 242 consid. 4).
d)
Lorsqu'il s'agit de déterminer quelle est la possibilité effective d'un dirigeant d'influencer le processus de décision de l'entreprise, il convient de prendre en compte les rapports internes existant dans l'entreprise; on établira l'étendue du pouvoir de décision en fonction des circonstances concrètes (TF 8C_515/2007 du 8 avril 2008, consid. 2.2; DTA 1996/1997 n° 41 p. 227 s. consid. 1b et 2; SVR 1997 ALV n° 101 p. 311 consid. 5c). La seule exception à ce principe concerne les membres des conseils d'administration, car ils disposent
ex lege
(art. 716 à 716b CO [code des obligations du 30 mars 1911, RS 220]) d'un pouvoir déterminant au sens de l'art. 31 al. 3 let. c LACI (DTA 1996/1997 n° 41 p. 226 consid. 1b et les références citées); pour les membres du conseil d'administration, le droit aux prestations peut dès lors être exclu sans qu'il ne soit nécessaire de déterminer plus concrètement les responsabilités qu'ils exercent au sein de la société (ATF 122 V 270 consid. 3 p. 273; TF 8C_515/2007 du 8 avril 2008, consid. 2.2; DTA 2004 n° 21 p. 196 consid. 3.2). Il en va de même, dans une société à responsabilité limitée, des associés, respectivement des associés gérants lorsqu'il en a été désigné, lesquels occupent collectivement une position comparable à celle du conseil d'administration d'une société anonyme (TF 8C_515/2007 du 8 avril 2008, consid. 2.2 ; TFA C 37/02 du 22 novembre 2002, consid. 4; TFA C 71/01 du 30 août 2001).
Lorsqu’il s’agit d’un membre d’un conseil d’administration ou d’un associé d’une société à responsabilité limitée, l’inscription au registre du commerce constitue en règle générale le critère de délimitation décisif (ATF 122 V 270 consid. 3 p. 273; DTA 2004 n° 21 p. 198 consid. 3.2). La radiation de l’inscription permet d’admettre sans équivoque que l’assuré a quitté la société (TF C 157/06 du 22 janvier 2007, consid. 3.2; TFA C 175/04 du 29 novembre 2005).
4.
a)
En l’espèce, le recourant fait valoir en substance que la K._ Sàrl avait cessé toute activité au moment de la remise du commerce soit le 31 décembre 2008. A.T._ soutient par ailleurs que la société était devenue une «simple coquille vide» depuis la vente du fonds de commerce, les opérations liées à la liquidation ayant été réalisées entre la remise du commerce et la faillite de la société. Aussi, selon le recourant, il convenait de considérer qu'il ne se trouvait plus dans une position assimilable à celle d'un employeur depuis la fin 2008, au plus tard depuis le 3 septembre 2009, date du prononcé de la faillite de ladite société.
b)
Contrairement à ce que voudrait le recourant, on ne peut déduire de l'aliénation du fonds de commerce lié à l'exploitation de deux boulangeries sises à la rue [...] et à la rue [...] à [...] avec effet au 31 décembre 2008, que la société K._ Sàrl avait cessé définitivement toute activité à partir de cette date. L'absence d'activité de la société ne suffisait pas à exclure que la société pût poursuivre la réalisation de son but social avec un autre établissement.
Le but initial de la Sàrl perdurait, en l'occurrence l’exploitation de commerces de boulangerie, pâtisserie, confiserie, tea-room, commerce de tous produits alimentaires, et non pas uniquement, comme le recourant semble le penser, l'exploitation des deux boulangeries précitées. Le préambule de la convention de remise du commerce du 17 novembre 2008 est à ce titre sans équivoque, puisqu'il rappelle que la société K._ Sàrl exploite diverses boulangeries à [...] et que la société F._ souhaite reprendre deux des points de vente.
L'ouverture de la faillite de la K._ Sàrl en date du 3 septembre 2009 n'est d'aucun secours au recourant, car il n'a ni quitté définitivement l'entreprise en raison de la fermeture de celle-ci, ni rompu tout lien avec la Sàrl postérieurement à la décision attaquée du 6 septembre 2010. Ainsi, la fin d'une Sàrl nécessite en priorité de procéder à sa dissolution (TF C 72/06 du 16 avril 2007 consid. 7.2; TFA C 267/05 du 19 décembre 2006, consid. 4.3.2 et C 37/02 du 22 novembre 2002, consid. 6), laquelle peut notamment intervenir par l'ouverture de la faillite (art. 821 al. 1 ch. 3 CO). Une fois dissoute, la société subsiste jusqu'à sa radiation du registe du commerce avec un but restreint qui est précisément sa liquidation et sa radiation (Christoph Stäubli, Basler Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht II, Bâle 2002, pp. 1374 ss, ad art. 820 ss CO; Pascal Montavon, SARL, Lausanne 1998, p. 177 ss). Selon l'art. 739 al. 1 CO applicable par analogie, la société en liquidation garde sa personnalité et conserve sa raison sociale, à laquelle s'ajoutent les mots "en liquidation
".
Pendant la liquidation, les pouvoirs des organes sociaux sont restreints aux actes qui sont nécessaires à cette opération et qui, de par leur nature, ne sont point du ressort des liquidateurs (cf. art. 739 al. 2 CO). En fait notamment partie, le choix de la poursuite des activités de l'entreprise jusqu'à sa vente ou sa radiation (cf. VSI 1994 p. 36 consid. 6c p. 37 [TFA H 73/91 du 13 septembre 1993,]) et les références). Cette situation exclut le droit à l'indemnité de chômage de l'assuré (TF 8C_481/2010 du 15 février 2011, consid. 4.2; TFA C 267/05 du 19 décembre 2006, consid. 4.3.2, DTA 2002, p. 185 consid. 3b)
.
Au demeurant, si comme le prétend l'assuré, l'ensemble des opérations de liquidation de la société a été effectué avant la mise en faillite de la société le 3 septembre 2009, on peine à comprendre pour quel motif la radiation de l'inscription de la société, qui permet d'admettre sans équivoque qu'un assuré a quitté sa société, n'est toujours pas intervenue à ce jour.
Dans ces circonstances, le risque d'abus que représente le paiement d'une indemnité de chômage à un travailleur occupant une position analogue à celle d'un employeur au sens de l'art. 31 al. 3 litt. c LACI est réalisé.
5.
Par conséquent, l'intimée était fondée, par sa décision sur opposition du 6 septembre 2010, à nier le droit du recourant à une indemnité de chômage depuis le 16 octobre 2009. Le jugement entrepris n'est dès lors pas critiquable et le recours se révèle mal fondé. Il n'y a pas lieu de percevoir des frais judiciaires, la procédure étant gratuite, ni d'allouer des dépens (art. 61 let. a et g LPGA).