Decision ID: 3ee955f0-492c-570e-b70b-833e1c012b43
Year: 2021
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
A.a Im Bereich der hochspezialisierten Medizin (nachfolgend HSM) haben
die Kantone zur gemeinsamen Planung die Interkantonale Vereinbarung
über die hochspezialisierte Medizin (IVHSM) vom 14. März 2008 abge-
schlossen.
A.b Mit Beschluss vom 4. Juli 2013, publiziert im Bundesblatt am 10. Sep-
tember 2013 (BBl 2013 6809), hat das Beschlussorgan der IVHSM (nach-
folgend HSM-Beschlussorgan oder Vorinstanz) diversen Leistungserbrin-
gern definitive vierjährige und provisorische zweijährige Leistungsaufträge
für den Bereich der Pankreasresektion erteilt. Gleichzeitig wurden alle be-
rücksichtigten Leistungserbringer insbesondere zur vollständigen Erfas-
sung aller Pankreasresektionen im HSM-Bereich in der SGVC/AQC-Kli-
nikstatistik verpflichtet, damit diese künftig für ein systematisches Bench-
marking der Spitäler sowie die Neubeurteilung der Leistungsaufträge ver-
wendet werden könne. Der Lindenhofgruppe AG (vormals Lindenhof AG
[vgl. Akten im Beschwerdeverfahren C-1306/2019 {B-act.} 23 Beilage 26];
nachfolgend Lindenhofgruppe oder Beschwerdeführerin) wurde ein auf
zwei Jahre befristeter provisorischer Leistungsauftrag für die Pankreasre-
sektion erteilt (vgl. auch Vorakten zur Zuordnung [GDK1-act.] 3.03), wel-
cher unangefochten in Rechtskraft erwuchs.
A.c Mit Grundsatzurteil C-6539/2011 vom 26. November 2013 (publiziert
als BVGE 2013/45) betreffend die Behandlung von schweren Verbrennun-
gen bei Kindern hat das Bundesverwaltungsgericht festgestellt, dass in der
Planung der hochspezialisierten Medizin ein zweistufig ausgestaltetes Ver-
fahren erforderlich sei, das heisst, dass in einem ersten Schritt der HSM-
Bereich definiert werden müsse (sog. Zuordnung), damit dieser Bereich
anschliessend geplant werden könne (sog. Zuteilung). In der Folge hat das
Bundesverwaltungsgericht im Jahr 2014 fast alle angefochtenen Be-
schlüsse betreffend die komplexe hochspezialisierte Viszeralchirurgie auf-
gehoben. Um die Spitäler mit einem provisorischen Leistungsauftrag für
zwei Jahre insbesondere im Bereich der Pankreasresektion nicht schlech-
ter zu stellen als diejenigen, die aufgrund ihrer erfolgreichen Beschwerde
und einem allfällig vorhandenen kantonalen Leistungsauftrag die entspre-
chenden Leistungen zulasten der obligatorischen Krankenpflegeversiche-
rung (OKP) vorerst weiterhin abrechnen durften, hat das HSM-Beschluss-
organ an seiner Sitzung vom 19. November 2015 entschieden, die provi-
sorischen Leistungsaufträge um zwei Jahre zu verlängern (vgl. Vorakten
C-1306/2019, C-2651/2019
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zur Zuteilung [GDK2-act.] 4.016 S. 7). Entsprechend war der HSM-Leis-
tungsauftrag der Lindenhofgruppe im Bereich der Pankreasresektion letzt-
lich bis zum 31. Dezember 2017 befristet. Daneben verfügt die Lindenhof-
gruppe über einen (subsidiären) kantonalen IVHSM-Leistungsauftrag des
Kantons Bern im Bereich «Grosse Pankreaseingriffe (IVHSM)» ab 1. Mai
2014, welcher mit dem Ablauf der Befristung des HSM-Leistungsauftrags
am 31. Dezember 2017 «mit allen Auflagen, Einschränkungen usw., die
das HSM-Beschlussorgan verfügte, unbefristet weiter» gilt (vgl. Spitalliste
Akutsomatik [gültig ab 1.5.2014] des Kantons Bern, Stand: 1.2.2019; ab-
rufbar unter https://www.gef.be.ch/gef/de/index/gesundheit/gesundheit/
spitalversorgung/spitaeler/spitalliste.html).
A.d In der Sitzung vom 21. Januar 2016 hat das HSM-Beschlussorgan be-
schlossen, dass die komplexe hochspezialisierte Viszeralchirurgie der
hochspezialisierten Medizin zugeordnet werde und dass diese die Berei-
che Oesophagusresektion, Pankreasresektion, Leberresektion, tiefe Rekt-
umresektion sowie komplexe bariatrische Chirurgie umfasse (Beschluss
publiziert im Bundesblatt am 9. Februar 2016, BBl 2016 813; vgl. auch
GDK1-act. 1.146 ≙ B-act. 1 Beilage 4).
A.e Mit Mitteilung vom 25. Oktober 2016 im Bundesblatt (BBl 2016 8021;
vgl. auch GDK2-act. 1.001) und Ankündigungsschreiben gleichen Datums
(GDK2-act. 1.002) eröffnete das Fachorgan der IVHSM (nachfolgend
HSM-Fachorgan) für die Leistungserbringer die Bewerbungsfrist betreffend
die komplexe hochspezialisierte Viszeralchirurgie. Die Lindenhofgruppe
bewarb sich in der Folge am 20. Dezember 2016 insbesondere um einen
Leistungsauftrag für den Bereich der Pankreasresektion (GDK2-
act. 1.006).
A.f Das HSM-Fachorgan gewährte den betroffenen Spitälern und interes-
sierten Kreisen mit Mitteilung vom 12. Dezember 2017 im Bundesblatt (BBl
2017 7862; vgl. auch GDK2-act. 4.001) und Schreiben gleichen Datums
(GDK2-act. 4.002) das rechtliche Gehör in Bezug auf die vorgesehene
Leistungszuteilung im Bereich der Pankreasresektion. Im Erläuternden Be-
richt vom 19. Oktober 2017 für die Leistungszuteilung in der komplexen
hochspezialisierten Viszeralchirurgie wurde sodann vorgeschlagen, die
Lindenhofgruppe insbesondere bei der Zuteilung eines Leistungsauftrags
für die Pankreasresektion nicht zu berücksichtigen (GDK2-act. 4.003
S. 88 f. ≙ B-act. 1 Beilage 5 S. 88 f.). Die Lindenhofgruppe reichte diesbe-
züglich mit Schreiben vom 29. Januar 2018 eine Stellungnahme mit diver-
C-1306/2019, C-2651/2019
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sen Beilagen ein und beantragte weiterhin die Zuteilung eines Leistungs-
auftrags im Bereich der Pankreasresektion (GDK2-act. 4.005; B-act. 1 Bei-
lage 6). Sie stellte sich insbesondere auf den Standpunkt, dass hinsichtlich
der Mindestfallzahlen eindeutige Perspektiven ebenfalls zu berücksichti-
gen seien und sich für die Lindenhofgruppe ein klarer Trend in Richtung
Erhöhung der Fallzahlen abzeichne. Auf die ergänzende Anfrage vom
27. August 2018 (GDK2-act. 4.006 ≙ B-act. 1 Beilage 7) hin reichte die Lin-
denhofgruppe am 11. September 2018 eine weitere Stellungnahme mit
Beilagen ein (GDK2-act. 4.007 ≙ B-act. 1 Beilage 8). Darin beantragte sie
weiterhin insbesondere die Erteilung eines Leistungsauftrags im Bereich
der Pankreasresektion.
A.g In seiner Sitzung vom 31. Januar 2019 hat das HSM-Beschlussorgan
über die Zuteilung der Leistungsaufträge im Bereich der komplexen hoch-
spezialisierten Viszeralchirurgie – Pankreasresektion bei Erwachsenen
entschieden (Beschluss publiziert im Bundesblatt am 19. Februar 2019,
BBl 2019 1492; vgl. auch GDK2-act. 4.015 ≙ B-act. 1 Beilage 1 [nachge-
reicht am 21. März 2021]) und der Lindenhofgruppe keinen Leistungsauf-
trag erteilt (e contrario). Für die Begründung wurde auf den Schlussbericht
«Komplexe hochspezialisierte Viszeralchirurgie» – Erläuternder Bericht für
die Leistungszuteilung vom 31. Januar 2019 (vgl. GDK2-act. 4.016 ≙ B-
act. 1 Beilage 3; nachfolgend Schlussbericht) verwiesen. Den nicht berück-
sichtigten Leistungserbringern – unter anderen der Lindenhofgruppe – wur-
den zusätzlich separate individuelle Verfügungen mit der Möglichkeit zur
Anfechtung beim Bundesverwaltungsgericht in Aussicht gestellt.
B.
B.a Am 15. März 2019 reichte die Lindenhofgruppe, nunmehr vertreten
durch Rechtsanwalt Dr. iur. Thomas Eichenberger, Beschwerde gegen den
Zuteilungsbeschluss vom 31. Januar 2019 betreffend die komplexe hoch-
spezialisierte Viszeralchirurgie – Pankreasresektion bei Erwachsenen
(nachfolgend Beschluss vom 31. Januar 2019) beim Bundesverwaltungs-
gericht ein (Verfahren C-1306/2019; vgl. B-act. 1). Sie beantragte insbe-
sondere, das Beschwerdeverfahren sei zu sistieren, bis der Beschwerde-
führerin die Individualverfügung betreffend die Nichtzuteilung eines Leis-
tungsauftrags im Bereich der komplexen hochspezialisierten Viszeralchi-
rurgie – Pankreasresektion bei Erwachsenen eröffnet werde.
B.b Das Bundesverwaltungsgericht ersuchte die Vorinstanz am 20. März
2019 um Stellungnahme zum Sistierungsgesuch der Beschwerdeführerin
C-1306/2019, C-2651/2019
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(B-act. 2). Am 3. April 2019 stimmte die zwischenzeitlich durch Rechtsan-
wältin Andrea Gysin vertretene Vorinstanz der beantragten Sistierung zu
(B-act. 4), woraufhin das Bundesverwaltungsgericht das Verfahren am
11. April 2019 sistierte (B-act. 5).
B.c Das HSM-Beschlussorgan erliess am 2. Mai 2019 die in Aussicht ge-
stellte abweisende Verfügung betreffend das Gesuch der Lindenhofgruppe
um Erteilung eines Leistungsauftrags im Bereich der komplexen hochspe-
zialisierten Viszeralchirurgie – Pankreasresektion bei Erwachsenen
(GDK2-act. 4.019 ≙ B-act. 7 Beilage ≙ B-act. 11 Beilage 24). Die Abwei-
sung des Gesuchs wurde insbesondere damit begründet, dass die Be-
schwerdeführerin die vom HSM-Fachorgan sowie weiteren Fachexpertin-
nen und -experten entwickelten Anforderungen und Kriterien der Mindest-
fallzahlen sowie der Lehre und Forschung nicht erfülle.
B.d Am 10. Mai 2019 hob das Bundesverwaltungsgericht aufgrund der
zwischenzeitlich ergangenen individuellen Verfügung vom 2. Mai 2019 die
Sistierung des Verfahrens C-1306/2019 auf und bot der Beschwerdeführe-
rin die Möglichkeit, eine Beschwerdeergänzung einzureichen (B-act. 8).
B.e Der mit Zwischenverfügung vom 10. Mai 2019 bei der Beschwerdefüh-
rerin eingeforderte Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 5’000.- (B-act. 9)
wurde am 15. Mai 2019 geleistet (B-act. 10).
B.f Die Beschwerdeführerin reichte am 29. Mai 2019 eine Beschwerdeer-
gänzung ein (B-act. 11) und stellte im Verfahren C-1306/2019 die folgen-
den Anträge:
Zur Sache:
1. Der Beschluss vom 31. Januar 2019 (Publikation im Bundesblatt am 19. Feb-
ruar 2019) des HSM-Beschlussorgans betreffend die Nichtzuteilung eines
Leistungsauftrags an die Beschwerdeführerin im Bereich hochspezialisierte
Medizin (HSM) für komplexe hochspezialisierte Viszeralchirurgie – Pankreas-
resektion bei Erwachsenen sei aufzuheben.
2. Die Angelegenheit sei zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
3. Eventualiter zu 2: Der Beschwerdeführerin sei ein befristeter Leistungsauftrag
im Bereich der komplexen hochspezialisierten Viszeralchirurgie – Pankreas-
resektion bei Erwachsenen bis zum 31. Juli 2025 zu erteilen.
C-1306/2019, C-2651/2019
Seite 6
Verfahrensanträge:
4. Das vorliegende Beschwerdeverfahren sei mit dem Beschwerdeverfahren be-
treffend die Verfügung der Vorinstanz vom 2. Mai 2019 über die Zuteilung der
Leistungsaufträge im Bereich der hochspezialisierten Medizin (HSM): Kom-
plexe hochspezialisierte Viszeralchirurgie – Pankreasresektion bei Erwach-
senen zu vereinigen.
5. Das Beschwerdeverfahren sei auf die Frage der Verletzung des rechtlichen
Gehörs der Beschwerdeführerin zu beschränken.
– unter Kosten und Entschädigungsfolge –
B.g Gleichentags reichte die Lindenhofgruppe die in der Beschwerdeer-
gänzung erwähnte Beschwerde gegen die Verfügung vom 2. Mai 2019 ein
(Verfahren C-2651/2019; Akten im Beschwerdeverfahren C-2651/2019
[B2-act.] 1). Inhaltlich stellte sie die identischen Anträge wie in der Be-
schwerdeergänzung.
B.h Mit Zwischenverfügung vom 7. Juni 2019 vereinigte das Bundesver-
waltungsgericht die beiden Beschwerden mit den Geschäftsnummern
C-1306/2019 und C-2651/2019 mit der Begründung, dass den beiden Be-
schwerdeverfahren derselbe Sachverhalt zu Grunde liege, sich die glei-
chen Rechtsfragen stellten und die Beschwerden faktisch denselben vo-
rinstanzlichen Entscheid, der Beschwerdeführerin keinen Leistungsauftrag
zu erteilen, betreffen würden (B-act. 12 ≙ B2-act. 2).
B.i Die Vorinstanz stellte mit Vernehmlassung vom 8. Juli 2019 den Antrag,
die Beschwerde gegen den Beschluss des HSM-Beschlussorgans vom
31. Januar 2019 beziehungsweise gegen die Verfügung des HSM-Be-
schlussorgans vom 2. Mai 2019 sei unter Kostenfolge vollumfänglich ab-
zuweisen (B-act. 16). Hinsichtlich des Antrags auf Verfahrensbeschrän-
kung beantragte die Vorinstanz ebenfalls die Abweisung.
B.j Das Bundesverwaltungsgericht wies mit Zwischenverfügung vom
12. Juli 2019 den Antrag der Beschwerdeführerin auf Beschränkung des
Beschwerdeverfahrens auf die Frage der Verletzung des rechtlichen Ge-
hörs ab und ersuchte gleichzeitig das Bundesamt für Gesundheit (nachfol-
gend BAG) als Fachbehörde um Stellungnahme (B-act. 17).
B.k Mit Stellungnahme vom 14. August 2019 äusserte sich das BAG da-
hingehend, dass die Beschwerde abzuweisen sei (B-act. 19).
C-1306/2019, C-2651/2019
Seite 7
B.l Am 19. September 2019 reichte die Beschwerdeführerin ihre Schluss-
bemerkungen zu den Vernehmlassungen der Vorinstanz und des BAG ein
(B-act. 23). Die Vorinstanz reichte datiert vom 23. September 2019 eben-
falls Schlussbemerkungen zur Stellungnahme des BAG ein (B-act. 24).
B.m Mit Instruktionsverfügung vom 26. September 2019 wurden den Par-
teien die eingereichten Schlussbemerkungen zur Kenntnis gebracht und
der Schriftenwechsel abgeschlossen (B-act. 25).
C.
Auf die weiteren Vorbringen der Verfahrensbeteiligten und die eingereich-
ten Akten wird – soweit erforderlich – in den nachfolgenden Erwägungen
eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Die vorliegenden Beschwerden vom 15. März 2019 und 29. Mai 2019 (vgl.
oben Bst. B.a und B.g) gegen den Beschluss vom 31. Januar 2019 und die
Verfügung vom 2. Mai 2019 richten sich gegen einen Entscheid des HSM-
Beschlussorgans zur Planung der hochspezialisierten Medizin (HSM).
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden
gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes über das Verwal-
tungsverfahren vom 20. Dezember 1968 (Verwaltungsverfahrensgesetz,
VwVG, SR 172.021), sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt.
Als Vorinstanzen gelten die in Art. 33 VGG genannten Behörden, wobei
insbesondere Instanzen des Bundes aufgeführt werden. Verfügungen kan-
tonaler Instanzen sind gemäss Art. 33 Bst. i VGG nur dann beim Bundes-
verwaltungsgericht anfechtbar, wenn dies in einem Bundesgesetz vorge-
sehen ist.
1.2 Art. 90a Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 18. März 1994 über die Kran-
kenversicherung (KVG, SR 832.10) sieht vor, dass das Bundesverwal-
tungsgericht Beschwerden gegen Beschlüsse der Kantonsregierungen
nach Art. 53 KVG beurteilt. Zu den gemäss Art. 53 Abs. 1 KVG anfechtba-
ren Beschlüssen der Kantonsregierungen gehören namentlich die Spital-
oder Pflegeheimlisten im Sinne von Art. 39 KVG (vgl. Urteil des Bundes-
verwaltungsgerichts [BVGer] C-5733/2007 vom 7. September 2009 E. 1.1,
C-1306/2019, C-2651/2019
Seite 8
teilweise publiziert in BVGE 2009/48 sowie Urteil des BVGer C-6062/2007
vom 20. April 2010 E. 1.1, teilweise publiziert in BVGE 2010/15). Mit
Grundsatzurteil C-5301/2010 vom 2. April 2012 (publiziert als BVGE
2012/9) hat das Bundesverwaltungsgericht die Frage, ob auch ein Ent-
scheid des HSM-Beschlussorgans beim Bundesverwaltungsgericht ange-
fochten werden kann, bejaht (E. 1). Damit ist das Bundesverwaltungsge-
richt zuständig, die vorliegende Beschwerde vom 15. März 2019 gegen
den Beschluss des HSM-Beschlussorgans vom 31. Januar 2019 bezie-
hungsweise die Beschwerde vom 29. Mai 2019 gegen die Verfügung vom
2. Mai 2019 betreffend die Zuteilung der Leistungsaufträge im Bereich der
komplexen hochspezialisierten Viszeralchirurgie – Pankreasresektion bei
Erwachsenen zu beurteilen.
1.3 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich gemäss
Art. 37 VGG und Art. 53 Abs. 2 Satz 1 KVG grundsätzlich nach den Vor-
schriften des VwVG. Vorbehalten bleiben allfällige Abweichungen des VGG
und die besonderen Bestimmungen des Art. 53 Abs. 2 KVG.
1.4 Die Beschwerdeführerin hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenom-
men, ist als Adressatin durch den angefochtenen Beschluss beziehungs-
weise die Verfügung des HSM-Beschlussorgans besonders berührt und
hat insoweit an deren Aufhebung beziehungsweise Abänderung ein
schutzwürdiges Interesse (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Sie ist daher zur Be-
schwerde legitimiert. Auf die frist- und formgerecht erhobenen Beschwer-
den ist, nachdem auch der in den vereinigten Beschwerdeverfahren ver-
langte Kostenvorschuss rechtzeitig geleistet wurde (vgl. B-act. 10), einzu-
treten (Art. 50 Abs. 1, Art. 52 Abs. 1 und Art. 63 Abs. 4 VwVG).
2.
2.1 Streitgegenstand im System der nachträglichen Verwaltungsrechts-
pflege ist das Rechtsverhältnis, welches – im Rahmen des durch die Ver-
fügung bestimmten Anfechtungsgegenstandes – den auf Grund der Be-
schwerdebegehren effektiv angefochtenen Verfügungsgegenstand bildet.
Nach dieser Begriffsumschreibung sind Anfechtungsgegenstand und
Streitgegenstand identisch, wenn die Verfügung insgesamt angefochten
wird. Bezieht sich demgegenüber die Beschwerde nur auf einen Teil des
durch die Verfügung bestimmten Rechtsverhältnisses, gehören die nicht
beanstandeten Teilaspekte des verfügungsweise festgelegten Rechtsver-
hältnisses zwar wohl zum Anfechtungs-, nicht aber zum Streitgegenstand
(BGE 125 V 413 E. 1b). Solche Teilaspekte hat das angerufene Gericht nur
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Seite 9
zu überprüfen, wenn sie in einem engen Sachzusammenhang mit dem
Streitgegenstand stehen; im Übrigen gilt der Dispositionsgrundsatz (ZI-
BUNG/HOFSTETTER, in: Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz,
2. Aufl. 2016, Rz. 51 zu Art. 49 VwVG).
2.2 Nach der Rechtsprechung im Zusammenhang mit der Spitalplanung
der Kantone ist die Spitalliste als Rechtsinstitut sui generis und in erster
Linie als Bündel von Individualverfügungen zu qualifizieren. Zudem enthal-
ten Spitallisten nach Art. 39 Abs. 1 Bst. e KVG eine allgemein gültige Re-
gelung, indem sie für alle Versicherten anzeigen, in welchen Spitälern sie
sich zu Lasten der obligatorischen Krankenversicherung behandeln lassen
können. Anfechtungsgegenstand im Beschwerdeverfahren betreffend Spi-
tallisten bildet nur die Verfügung, welche das die Beschwerdeführerin be-
treffende Rechtsverhältnis regelt. Die nicht angefochtenen Verfügungen
der Spitalliste erwachsen in Rechtskraft (BVGE 2012/9 E. 3.3; Urteil des
BVGer C-4302/2011 vom 15. Juli 2015 E. 2.2.1).
Spitallistenentscheide des HSM-Beschlussorgans unterscheiden sich
grundsätzlich von Spitallistenentscheiden kantonaler Behörden. Soweit
das HSM-Beschlussorgan jedoch einzelnen Spitälern Leistungsaufträge
zuteilt und spezifiziert (Zuteilungsentscheid), entspricht der Beschluss der
vorgängig beschriebenen Rechtsnatur und es handelt sich um Individual-
verfügungen (BVGE 2013/45 E. 1.1.2). Dies ist im vorliegenden Beschwer-
deverfahren der Fall. Zusätzlich hat das HSM-Beschlussorgan mit der Ver-
fügung vom 2. Mai 2019 gegenüber der Beschwerdeführerin eine individu-
elle Verfügung erlassen.
2.3 Die Beschwerdeführerin hat die sie betreffende Verfügung des vorin-
stanzlichen Beschlusses beziehungsweise die individuell an sie gerichtete
Verfügung in der gleichen Sache insgesamt angefochten, indem sie die
Aufhebung und die Rückweisung an die Vorinstanz verlangt. Materielles
Prozessthema bildet damit die Nichterteilung des Leistungsauftrags im Be-
reich der komplexen hochspezialisierten Viszeralchirurgie – Pankreasre-
sektion bei Erwachsenen an die Beschwerdeführerin.
3.
3.1 Mit Beschwerde gegen einen Beschluss des HSM-Beschlussorgans im
Sinne von Art. 39 Abs. 2bis KVG kann die Verletzung von Bundesrecht unter
Einschluss des Missbrauchs oder der Überschreitung des Ermessens so-
wie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen
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Seite 10
Sachverhalts gerügt werden. Nicht zulässig ist hingegen die Rüge der Un-
angemessenheit (Art. 53 Abs. 2 Bst. e KVG i.V.m. Art. 49 VwVG; vgl. auch
Urteil des BVGer C-5305/2010 vom 16. Mai 2013 E. 3; BVGE 2012/9 E. 2).
Dem HSM-Beschlussorgan steht – wie den zum Erlass der kantonalen Spi-
tallisten zuständigen Organen – ein weiter Ermessensspielraum zu (vgl.
BVGE 2013/45 E. 5.4 m.H.).
3.2 Das Bundesverwaltungsgericht ist nach dem Grundsatz der Rechtsan-
wendung von Amtes wegen nicht an die Begründung der Begehren der
Parteien gebunden (Art. 62 Abs. 4 VwVG). Es kann die Beschwerde auch
aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder den an-
gefochtenen Entscheid im Ergebnis mit einer Begründung bestätigen, die
von jener der Vorinstanz abweicht (vgl. FRIZ GYGI, Bundesverwaltungs-
rechtspflege, 2. Aufl. 1983, S. 212; THOMAS HÄBERLI, in: Praxiskommentar
Verwaltungsverfahrensgesetz, 2. Aufl. 2016, Rz. 48 zu Art. 62 VwVG).
3.3 Mit Blick auf Art. 53 Abs. 2 Bst. a KVG, wonach echte tatsächliche No-
ven unzulässig sind, hat das Bundesverwaltungsgericht bei der Beurteilung
der Rechtmässigkeit eines Spitallistenbeschlusses in der Regel auf den bis
zum Beschlusszeitpunkt eingetretenen Sachverhalt abzustellen (zum Ver-
hältnis von Novenverbot und Untersuchungsgrundsatz vgl. BVGE 2014/3
E. 1.5.3 f.; 2014/36 E. 1.5.2). Dieser Grundsatz gilt allgemein in der Sozial-
versicherungsrechtspflege (vgl. BGE 132 V 215 E. 3.1.1; 130 V 138), nicht
aber für übrige Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht
(vgl. MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwal-
tungsgericht, 2. Aufl. 2013, S. 117 Rz. 2.204 ff.; SEETHALER/PORTMANN, in:
Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz, 2. Aufl. 2016, Rz. 78 zu
Art. 52 VwVG). In Beschwerdeverfahren nach Art. 53 Abs. 1 KVG soll das
Bundesverwaltungsgericht nicht mit neuen Tatsachen oder Beweismitteln
konfrontiert werden, welche der vorinstanzlichen Beurteilung nicht zu-
grunde lagen; ein Ausnahmefall im Sinne von Art. 53 Abs. 2 Bst. a KVG
liegt vor, wenn erst der angefochtene Beschluss dazu Anlass gibt (vgl.
BVGE 2014/36 E. 1.5.2; Urteil des BVGer C-195/2012 vom 24. September
2012 E. 5.1.2).
3.4 Das Gericht kann zudem ohne Verletzung des rechtlichen Gehörs auf
die Abnahme von Beweisen verzichten, wenn es aufgrund bereits abge-
nommener Beweise seine Überzeugung gebildet hat und ohne Willkür an-
nehmen kann, seine Überzeugung werde durch weitere Beweiserhebun-
gen nicht geändert (BGE 134 I 140 E. 5.3 m.H.; sogenannte antizipierte
oder vorweggenommene Beweiswürdigung).
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Seite 11
4.
Die Beschwerdeführerin rügt in ihrer Beschwerdeergänzung (B-act. 11)
und der Beschwerde (B2-act. 1) vom 29. Mai 2019 eine gravierende Ver-
letzung des rechtlichen Gehörs.
4.1 Der aus Art. 29 Abs. 2 BV abgeleitete Anspruch auf rechtliches Gehör
dient einerseits der Sachverhaltsaufklärung und stellt andererseits zugleich
ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht der Parteien dar. Der An-
spruch umfasst insbesondere deren Recht, sich vor Erlass des in ihre
Rechtsstellung eingreifenden Entscheids zur Sache zu äussern, erhebliche
Beweise beizubringen, Einsicht in die Akten zu nehmen, mit erheblichen
Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher Be-
weise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu
äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen (BGE
132 V 368 E. 3.1 m.H.). Das rechtliche Gehör nach Art. 29 Abs. 2 BV ver-
langt, dass die Behörde die Vorbringen des vom Entscheid in seiner
Rechtsstellung Betroffenen auch tatsächlich hört, prüft und in der Ent-
scheidfindung berücksichtigt. Daraus folgt auch die Verpflichtung der Be-
hörde, ihren Entscheid zu begründen (BGE 134 I 83 E. 4.1 m.H.). Dabei ist
es nicht erforderlich, dass sie sich mit allen Parteistandpunkten einlässlich
auseinandersetzt und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegt.
Vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen Punkte be-
schränken. Die Begründung muss so abgefasst sein, dass sich der Be-
troffene über die Tragweite des Entscheids Rechenschaft geben und ihn in
voller Kenntnis der Sache an die höhere Instanz weiterziehen kann. In die-
sem Sinne müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden,
von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf die sich ihr Entscheid
stützt (BGE 136 I 229 E. 5.2; 134 I 83 E. 4.1; 126 I 97 E. 2b).
Die im Einzelfall erforderliche Begründungsdichte richtet sich unter ande-
rem nach der Komplexität der zu beurteilenden Fragen, dem Ermessens-
spielraum der entscheidenden Behörde und der Dichte der Parteivorbrin-
gen (vgl. BVGE 2013/46 E. 6.2.5; BGE 142 II 324 E. 3.6 m.H.). Nach der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung sind umso strengere Anforderungen
an die Begründung zu stellen, je grösser der der Behörde eingeräumte Er-
messensspielraum ist und je vielfältiger die tatsächlichen Voraussetzungen
sind, die bei der Betätigung des Ermessens zu berücksichtigen sind (BGE
112 Ia 107 E. 2b; 129 I 232 E. 3.3; BVGE 2012/24 E. 3.2.2). Das Bundes-
verwaltungsgericht hat im Entscheid C-4156/2011 vom 16. Dezember
2013 festgehalten, dass folgende Umstände für erhöhte Anforderungen an
die Begründungsdichte bei HSM-Zuteilungsbeschlüssen sprechen: Es
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Seite 12
müsse sich einerseits transparent und nachvollziehbar eine Praxis im Rah-
men der interkantonalen HSM-Koordination und -Konzentration entwickeln
und andererseits stelle der Ausschluss von der Erbringung gewisser OKP-
Leistungen bei vorgenommenen erheblichen Investitionen einen bedeuten-
den Eingriff in die Interessen der Leistungserbringer dar. Weiter verfüge
das HSM-Beschlussorgan über ein erhebliches Ermessen (vgl. E. 5.5).
4.2 Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist formeller beziehungsweise
selbständiger Natur, womit seine Verletzung ungeachtet der materiellen
Begründetheit des Rechtsmittels zur Gutheissung der Beschwerde und zur
Aufhebung des angefochtenen Entscheids führt (BGE 137 I 195 E. 2.2; 135
I 187 E. 2.2 m.H.). Nach der Rechtsprechung kann eine – nicht besonders
schwerwiegende – Verletzung des rechtlichen Gehörs ausnahmsweise als
geheilt gelten, wenn die betroffene Person die Möglichkeit erhält, sich vor
einer Beschwerdeinstanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt wie die
Rechtslage frei überprüfen kann (BGE 127 V 431 E. 3d/aa; 115 V 297
E. 2h). Von einer Rückweisung der Sache zur Gewährung des rechtlichen
Gehörs an die Verwaltung ist im Sinne einer Heilung des Mangels selbst
bei einer schwerwiegenden Verletzung des rechtlichen Gehörs dann
abzusehen, wenn und soweit die Rückweisung zu einem formalistischen
Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem
Interesse der betroffenen Partei an einer beförderlichen Beurteilung der
Sache nicht zu vereinbaren wären (BGE 116 V 182 E. 3d; zum Ganzen
ausführlich Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts [EVG]
I 193/04 vom 14. Juli 2006). Von dieser Möglichkeit ist jedoch
insbesondere in Fällen, in denen – wie vorliegend – kein doppelter
Instanzenzug besteht, nur zurückhaltend Gebrauch zu machen.
4.3 Art. 12 Abs. 2 IVHSM bestimmt, dass auf Beschlüsse betreffend die
Festsetzung der gemeinsamen Spitalliste nach Art. 3 Abs. 3 und 4 [der Ver-
einbarung] die bundesrechtlichen Vorschriften über das Verwaltungsver-
fahren sinngemäss Anwendung finden. Demzufolge ist zu prüfen, ob das
Zuteilungsverfahren verfassungs- und VwVG-konform ausgestaltet bezie-
hungsweise durchgeführt wurde (vgl. auch Urteil des BVGer C-4156/2011
vom 16. Dezember 2013 E. 5.3).
4.4 Aus den Akten ergibt sich insbesondere, dass das HSM-Beschlussor-
gan vorliegend – im Gegensatz zur Spitalplanung in verschiedenen Kanto-
nen – neben dem Beschluss vom 31. Januar 2019 als Bündel von Indivi-
dualverfügungen für die Beschwerdeführerin als nicht berücksichtigte Leis-
tungserbringerin am 2. Mai 2019 eine zusätzliche individuelle abweisende
C-1306/2019, C-2651/2019
Seite 13
Verfügung erlassen hat, nachdem dies zuvor im Beschluss vom 31. Januar
2019 entsprechend angekündigt worden war (vgl. auch oben E. 2.2).
4.5
4.5.1 Die Beschwerdeführerin bringt in ihrer Beschwerde vom 15. März
2019 (B-act. 1) vor, der Beschluss vom 31. Januar 2019 selbst enthalte
keine Begründung, sondern verweise auf den Schlussbericht vom 31. Ja-
nuar 2019. Dieser Schlussbericht setze sich nur oberflächlich mit den Ar-
gumenten der Bewerber und namentlich jenen der Beschwerdeführerin
auseinander. Für den Fall, dass die noch zu eröffnende Individualverfü-
gung keine eingehendere Auseinandersetzung mit den Argumenten der
Beschwerdeführerin enthalte, werde geltend gemacht, der angefochtene
Beschluss verletze das rechtliche Gehör der Beschwerdeführerin.
4.5.2 In ihren Eingaben vom 29. Mai 2019 (B-act. 11; B2-act. 1), welche
aufgrund der Eröffnung der individuellen Verfügung vom 2. Mai 2019 er-
folgten, macht die Beschwerdeführerin sodann im Wesentlichen geltend,
die Vorinstanz stelle pauschal auf die tatsächliche und rechtliche Situation
zum Zeitpunkt der Einreichung der Bewerbungsgesuche der Leistungser-
bringer oder der Redaktion des Erläuternden Berichts für die Leistungszu-
teilung (Entwurf für die Gewährung des rechtlichen Gehörs) ab. Hinzu
komme, dass sie auch die eingereichten Beweismittel und gestellten Be-
weisanträge unberücksichtigt lasse. Die Vorinstanz habe sich eine abge-
schlossene Meinung gebildet, die sie nicht mehr geändert habe. Ferner
stelle die Vorinstanz in Bezug auf die Mindestfallzahlen einzig auf die Zah-
len des SGVC/AQC-Klinikregisters ab und habe in Bezug auf die als Be-
weismittel eingereichte «Plausibilisierung der Fallzahlen» (vgl. B-act. 1
Beilage 9) der Beschwerdeführerin unbegründet festgehalten, diese könne
nicht als Grundlage für die Ermittlung der Fallzahlen dienen. Weiter habe
die Beschwerdeführerin ein Parteiverhör verlangt, was jedoch mit der Be-
gründung abgelehnt worden sei, dies sei nicht vorgesehen. Auch hierin
liege eine schwere Verletzung des rechtlichen Gehörs, sehe doch Art. 12
Bst. b VwVG das Parteiverhör explizit vor. Die Vorinstanz habe auch die
weiteren gestellten Beweisanträge und anerbotenen Beweismittel in
rechtswidriger Weise abgelehnt. Eine eigentliche Gewährung des rechtli-
chen Gehörs oder eine Berücksichtigung der seitens der Leistungserbrin-
ger vorgebrachten Erläuterungen und eine Abnahme von angebotenen, zu-
lässigen und tauglichen Beweismitteln habe durch die Vorinstanz gar nicht
und nur pro forma stattgefunden.
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Seite 14
4.5.3 Diesbezüglich führt die Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung vom
8. Juli 2019 (B-act. 16) aus, das rechtliche Gehör der Beschwerdeführerin
sei gewahrt worden. Die Behauptung der Beschwerdeführerin, die Vorin-
stanz habe pauschal auf die tatsächliche und rechtliche Situation zum Zeit-
punkt der Einreichung der Bewerbungsunterlagen abgestellt und sich nicht
mit den Vorbringen der Beschwerdeführerin auseinandergesetzt, werde
bestritten. Die Beschwerdeführerin habe von ihrem Recht zur Stellung-
nahme am 29. Januar 2019 Gebrauch gemacht und ihre Vorbringen seien
sorgfältig geprüft und gewürdigt worden. Im Anschluss daran sei die Be-
schlussfassung durch das HSM-Beschlussorgan erfolgt und die Nichtzutei-
lung in Bezug auf die Beschwerdeführerin mit Verfügung vom 2. Mai 2019
begründet worden. In Bezug auf das Kriterium der Lehre und Forschung
zeige sich in der einlässlich begründeten Verfügung vom 2. Mai 2019, dass
sämtliche von der Beschwerdeführerin beigebrachten Argumente und Do-
kumente berücksichtigt worden seien. Hinsichtlich der nicht berücksichtig-
ten «Plausibilisierung der Fallzahlen» sei nicht ersichtlich, was die Be-
schwerdeführerin damit zu beweisen versuche, weise sie darin doch selbst
einen ungenügenden Durchschnitt an Fallzahlen im Bewerbungszeitraum
(2014 - 2016) auf. Die Ablehnung eines Beweismittels in freier antizipierter
Beweiswürdigung sei nicht zu beanstanden. Inwiefern eine persönliche Be-
fragung den Sachverhalt weiter hätte abklären können, sei ebenfalls nicht
ersichtlich, weshalb im Verzicht auf die Parteibefragung keine Gehörsver-
letzung erblickt werden könne. In Bezug auf die Beweisabnahme hinsicht-
lich Lehre und Forschung sei festzuhalten, dass eine Beweisabnahme am
Ergebnis, dass der Beschwerdeführerin aufgrund anderer, nicht erfüllter
Anforderungen kein Leistungsauftrag erteilt werde, nichts geändert hätte.
4.5.4 In der Stellungnahme vom 14. August 2019 (B-act. 19) führt das BAG
aus, die Vorinstanz habe eine der im Urteil C-4156/2011 vorgeschlagenen
Methoden zur Beschlussfassung verwendet und neben dem Schlussbe-
richt auch individuelle Begründungen an die nicht berücksichtigten Leis-
tungserbringer verfasst. Die Beschwerdeführerin gehe mit der individuellen
Verfügung vom 2. Mai 2019 auf die Einwände der Beschwerdeführerin ein
und begründe darin – wie auch im Schlussbericht vom 31. Januar 2019 –
ausführlich den Grund für die Nichterteilung des Leistungsauftrags. Daher
liege keine Verletzung der Begründungspflicht vor und die Gewährung des
rechtlichen Gehörs habe stattgefunden. Es bleibe jedoch festzuhalten,
dass die Vorinstanz ihre Beschlussabfassung insbesondere aus verfah-
rensökonomischen Gründen ändern und die individuellen Verfügungen
gleichzeitig mit dem Schlussbericht eröffnen sollte.
C-1306/2019, C-2651/2019
Seite 15
4.5.5 Die Beschwerdeführerin ergänzt in ihren Schlussbemerkungen vom
19. September 2019 (B-act. 23) insbesondere, die Vorinstanz habe kein
Vorgehen gemäss dem Urteil C-4156/2011 gewählt. Zwar werde die Mög-
lichkeit eines separaten (zusätzlichen) Beschlusses mit einzelfallspezifi-
scher Begründung und eigener Rechtsmittelbelehrung für nicht berücksich-
tigte Leistungserbringer erwähnt, hingegen könne es sich nur um die
gleichzeitige Eröffnung des allgemeinen und des individuellen Beschlusses
handeln. Die von der Vorinstanz gewählte Vorgehensweise sei unzulässig.
Die beschwerdeführenden Parteien seien faktisch gezwungen, den ersten
Beschluss mit einer Beschwerde «ins Blaue» anzufechten. Der Beschluss
vom 31. Januar 2019 selbst enthalte keine Begründung, sondern verweise
auf den Schlussbericht «Komplexe hochspezialisierte Viszeralchirurgie» –
Erläuternder Bericht für die Leistungszuteilung vom 31. Januar 2019. Die-
ser Schlussbericht setze sich, in Form von tabellarischen Darstellungen,
nur oberflächlich mit den Argumenten der Bewerber und namentlich jenen
der Beschwerdeführerin auseinander. Die Gründe der Nichtzuteilung be-
ziehungsweise konkrete Angaben zu den nicht erfüllten Kriterien würden
nicht genannt. Eine sachgerechte Anfechtung sei deshalb nicht möglich
gewesen. Das rechtliche Gehör der Beschwerdeführerin und namentlich
die Begründungspflicht seien dadurch verletzt worden. Unzutreffend sei zu-
dem, der Beschwerdeführerin sei durch dieses Vorgehen kein Nachteil ent-
standen. Ihr sei mit der Anfechtung des Beschlusses und der individuellen
Verfügung vielmehr ein erheblicher zeitlicher und finanzieller Mehraufwand
entstanden. Überdies habe die Vorinstanz durch die Beschwerde Kenntnis
von den Rügen der Beschwerdeführerin erhalten und habe gestützt auf
dieses Wissen die individuelle Verfügung erlassen und begründen können.
Auch darin sei ein relevanter Nachteil zu sehen.
4.6 Soweit die Beschwerdeführerin in ihren Schlussbemerkungen geltend
macht, das von der Vorinstanz gewählte Vorgehen sei unzulässig und
verstosse gegen die Begründungspflicht, kann ihr nicht gefolgt werden.
Es ist nachvollziehbar, dass sich die Beschwerdeführerin eine eingehen-
dere Auseinandersetzung mit ihren Anträgen bereits im Beschluss vom
31. Januar 2019 beziehungsweise die zeitgleiche oder zumindest zeitnahe
Eröffnung der individuellen Verfügung gewünscht hätte. Das von der Vorin-
stanz gewählte Verfahren ist sodann aus prozessökonomischen Gründen
sicherlich nicht optimal, aber nicht per se unzulässig, da im Beschluss vom
31. Januar 2019 der Erlass einer individuellen anfechtbaren Verfügung mit
eingehenderer Begründung für nicht berücksichtigte Leistungserbringer
ausdrücklich angekündigt wurde. Es ist an dieser Stelle festzuhalten, dass
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Seite 16
keine diesbezüglichen gesetzlichen Vorgaben bestehen und überdies
keine Mutwilligkeit erkennbar ist. Das Vorgehen der Vorinstanz hat jedoch
nicht zu Unrecht erhobene Rügen der Beschwerdeführerin provoziert.
Dass die Beschwerdeführerin bereits den Beschluss vom 31. Januar 2019
sicherheitshalber angefochten hat, ist im Übrigen nachvollziehbar, auch
wenn andere Leistungserbringer teilweise die ausdrücklich als anfechtbar
angekündigte individuelle Verfügung abgewartet und erst diese angefoch-
ten haben.
Die Verfügung vom 2. Mai 2019 und der Beschluss vom 31. Januar 2019 –
soweit dieser als Individualverfügung die Verweigerung des Leistungsauf-
trags an die Beschwerdeführerin betrifft – sind damit einer gemeinsamen
Gesamtbetrachtung zu unterziehen. Die Vorinstanz ist ihrer Begründungs-
pflicht, welcher im Beschluss vom 31. Januar 2019 noch nicht genüge ge-
tan worden sein dürfte, spätestens mit Erlass der vorangekündigten indivi-
duellen Verfügung vom 2. Mai 2019 nachgekommen.
4.7 Die weiteren Rügen das rechtliche Gehör betreffend, wonach die Vo-
rinstanz ihrem Entscheid pauschal die tatsächliche und rechtliche Situation
zum Zeitpunkt der Einreichung der Bewerbung beziehungsweise der Re-
daktion des Erläuternden Berichts (für die Gewährung des rechtlichen Ge-
hörs) zugrunde gelegt, sich eine bereits abgeschlossene Meinung gebildet
und die Beweismittel und Beweisanträge der Beschwerdeführerin nicht be-
rücksichtigt haben soll, sind ebenfalls unbegründet:
Die Vorinstanz hat sich in der vorab angekündigten individuellen Verfügung
vom 2. Mai 2019 mit den Vorbringen der Beschwerdeführerin und den ein-
gereichten Beweismitteln auseinandergesetzt. Die Tatsache, dass die Vor-
instanz der Argumentation der Beschwerdeführerin nicht gefolgt ist und
keine weiteren Beweise (Gutachten, Parteiverhör) abgenommen hat, be-
deutet nicht automatisch, dass das rechtliche Gehör der Beschwerdefüh-
rerin verletzt wurde. Wie nachfolgend festzustellen sein wird, ist es nicht
unhaltbar, dass die Vorinstanz auf die Fallzahlen der Jahre 2014 - 2016
abgestellt hat (vgl. nachfolgend E. 7.1.7). Entsprechend kann darin, dass
die Vorinstanz hinsichtlich der Fallzahlen auf die Situation im Zeitpunkt der
Bewerbung abgestellt hat, auch keine Gehörsverletzung erkannt werden.
Da es überdies im Ermessen der Vorinstanz liegt, Tendenzen gegebenen-
falls mit «provisorischen» Leistungsaufträgen zu berücksichtigen, und die
Mindestfallzahlen im relevanten Zeitraum (2014 – 2016) auch gemäss der
von der Beschwerdeführerin eingereichten «Plausibilisierung der Fallzah-
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Seite 17
len» nicht erreicht wurden (vgl. nachfolgend E. 7.2.8), liegt auch im Um-
stand, dass die Vorinstanz die eingereichte Plausibilisierung (im Hinblick
auf die positive Tendenz) nicht weiter berücksichtigt, kein Gutachten be-
treffend Fallzahlen in der Lindenhofgruppe angeordnet und kein Parteiver-
hör durchgeführt hat, keine Verletzung des rechtlichen Gehörs begründet.
Diese Beweismittel hätten nämlich bei dieser Ausgangslage am Ergebnis,
dass die Beschwerdeführerin die Fallzahlen im relevanten Zeitraum nicht
erfüllt, nichts mehr ändern können (antizipierte oder vorweg genommene
Beweiswürdigung; vgl. oben E. 3.4). Dasselbe gilt für die beantragten Be-
weismittel im Zusammenhang mit der Lehre und Forschung. Da die Vo-
rinstanz das Kriterium der Mindestfallzahlen – wie sich zeigen wird zu
Recht (vgl. nachfolgend E. 7.3.6) – als Ausschlusskriterium verwendet hat,
konnte das beantragte Gutachten zur Frage, ob und inwieweit sich For-
schung, namentlich die Teilnahme an klinischen Studien und Publikations-
tätigkeit, positiv auf die Versorgungssicherheit und die Qualität im Bereich
Viszeralchirurgie beziehungsweise im HSM-Bereich Pankreasresektion
auswirke, am Ergebnis ebenfalls nichts mehr ändern.
Soweit die Beschwerdeführerin unter dem Titel des rechtlichen Gehörs zu-
dem moniert, erst in der Verfügung werde anerkannt, dass sie eine aner-
kannte Weiterbildungsstätte für Viszeralchirurgie sei, und dies sei aus-
schliesslich der Beschwerde geschuldet, ist darauf hinzuweisen, dass be-
reits im Schlussbericht vom 31. Januar 2019 festgehalten wurde «Die Lin-
denhof AG hat ein Gesuch eingereicht; dieses wurde am 27. März 2018
gutgeheissen, und zwar für die Kategorie V2 (2 Jahre)» (vgl. GDK2-
act. 4.016 S. 80). Entsprechend dürfte es sich um ein Versehen gehandelt
haben, dass das Kriterium im Schlussbericht noch als «nicht erfüllt» aufge-
führt worden ist. Hierin ist jedenfalls keine Verletzung des rechtlichen Ge-
hörs zu erkennen.
4.8 Zusammenfassend ist aufgrund der obigen Ausführungen festzuhalten,
dass der Vorinstanz im vorliegenden Verfahren keine Verletzung des recht-
lichen Gehörs vorzuwerfen ist.
5.
Im Folgenden werden die für die Streitsache wesentlichen Bestimmungen
und von der Rechtsprechung dazu entwickelten Grundsätze dargestellt.
5.1 Spitalplanung ist grundsätzlich Aufgabe der Kantone (vgl. Art. 39
Abs. 1 Bst. e KVG; BVGE 2009/48 E. 12.1). Gemäss Art. 39 Abs. 2 KVG
(in der seit 1. Januar 2009 gültigen Fassung) koordinieren die Kantone ihre
C-1306/2019, C-2651/2019
Seite 18
Planung. Im HSM-Bereich beschliessen die Kantone nach Art. 39 Abs. 2bis
KVG (in Kraft seit 1. Januar 2009) gemeinsam eine gesamtschweizerische
Planung. Kommen sie dieser Aufgabe nicht zeitgerecht nach (vgl. auch
Abs. 3 der Übergangsbestimmungen zur Änderung des KVG [Spitalfinan-
zierung] vom 21. Dezember 2007 [AS 2008 2056]), so legt der Bundesrat
fest, welche Spitäler für welche Leistungen auf den kantonalen Spitallisten
aufzuführen sind.
5.2 Um die gesamtschweizerische Planung zu gewährleisten, haben die
Kantone am 14. März 2008 die IVHSM beschlossen, die – nachdem alle
Kantone beigetreten sind – am 1. Januar 2009 in Kraft getreten ist.
Art. 3 IVHSM regelt Zusammensetzung, Wahl und Aufgaben des HSM-Be-
schlussorgans. Das Beschlussorgan bestimmt gemäss Art. 3 Abs. 3
IVHSM die Bereiche der hochspezialisierten Medizin, die einer schweiz-
weiten Konzentration bedürfen, und trifft die Planungs- und Zuteilungsent-
scheide. Hierzu erstellt es eine Liste der Bereiche der hochspezialisierten
Medizin und der mit der Erbringung der definierten Leistungen beauftrag-
ten Zentren. Die Liste wird periodisch überprüft. Sie gilt als gemeinsame
Spitalliste der Vereinbarungskantone gemäss Art. 39 KVG. Die Zuteilungs-
entscheide werden befristet (Art. 3 Abs. 4 IVHSM). Art. 9 Abs. 1 IVHSM
hält zudem fest, dass die Vereinbarungskantone ihre Zuständigkeit ge-
mäss Art. 39 Abs. 1 Bst. e KVG zum Erlass der Spitalliste für den Bereich
der hochspezialisierten Medizin dem HSM-Beschlussorgan übertragen.
5.3 Das Bundesrecht schreibt den Kantonen nicht vor, in welcher Form sie
über die gemeinsame gesamtschweizerische Planung Beschluss zu fas-
sen haben. Dass sie dafür ein durch interkantonale Vereinbarung (Konkor-
dat) geschaffenes interkantonales Organ, das mit entsprechenden Ent-
scheidungskompetenzen ausgestattet ist, vorgesehen haben, ist zulässig
(BVGE 2012/9 E. 1.2.3.4; vgl. Art. 48 der Bundesverfassung der Schwei-
zerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 [BV, SR 101]).
5.4 Wie bei den übrigen Spitalplanungen entscheidet auch über die HSM-
Listen ein politisches Organ: Das HSM-Beschlussorgan setzt sich aus Mit-
gliedern der GDK-Plenarversammlung zusammen, wobei den fünf Kanto-
nen mit Universitätsspital je ein Sitz (mit Stimmrecht) zusteht und die wei-
teren fünf Sitze (mit Stimmrecht) auf die übrigen Kantone verteilt werden
(vgl. Art. 3 Abs. 1 IVHSM). Das HSM-Beschlussorgan hat die gesetzlichen
Bestimmungen (einschliesslich die Planungskriterien gemäss Art. 58a ff.
der Verordnung vom 27. Juni 1995 über die Krankenversicherung [KVV,
SR 832.102]; vgl. nachfolgend E. 5.8) und die IVHSM (vgl. nachfolgend
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Seite 19
E. 5.7) zu beachten; im Übrigen steht ihm jedoch ein weiter Ermessens-
spielraum zu (vgl. auch oben E. 3.1).
5.5 Art. 4 Abs. 4 IVHSM definiert die Kriterien, welche das HSM-Be-
schlussorgan bei der Zuordnung zum Bereich der HSM und bei der Zutei-
lung der Leistungsaufträge zu berücksichtigen hat. Die Kriterien für den im
vorliegenden Verfahren interessierenden Zuteilungsentscheid sind die
Qualität, die Verfügbarkeit hochqualifizierten Personals und Teambildung,
die Verfügbarkeit der unterstützenden Disziplinen, die Wirtschaftlichkeit so-
wie das Weiterentwicklungspotenzial. Weiter sind die Relevanz des Be-
zugs zu Forschung und Lehre sowie die internationale Konkurrenzfähigkeit
zu berücksichtigen.
5.6 Die Tätigkeit zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung
setzt den Leistungsauftrag aufgrund einer kantonalen oder interkantonalen
Spitalliste voraus (Art. 35 i.V.m. Art. 39 Abs. 1 Bst. d und e sowie Abs. 2bis
KVG). Ab dem Zeitpunkt der Bestimmung eines Bereiches der hochspezi-
alisierten Medizin und seiner (rechtskräftigen) Zuteilung an HSM-Zentren
gelten abweichende Spitallistenzulassungen der Kantone im entsprechen-
den Umfang als aufgehoben (Art. 9 Abs. 2 IVHSM).
5.7 Die IVHSM enthält spezifische Planungsgrundsätze für die HSM. Dem-
nach sollen die hochspezialisierten Leistungen zur Gewinnung von Syner-
gien auf wenige universitäre oder multidisziplinäre Zentren konzentriert
werden (Art. 7 Abs. 1). Die Planung der HSM soll mit jener im Bereich der
Forschung abgestimmt werden, Forschungsanreize sollen gesetzt und ko-
ordiniert werden (Art. 7 Abs. 2). Die Interdependenzen zwischen verschie-
denen hochspezialisierten medizinischen Bereichen sind bei der Planung
zu berücksichtigen (Art. 7 Abs. 3), wobei die Planung jene Leistungen um-
fasst, die durch schweizerische Sozialversicherungen mitfinanziert werden
(Art. 7 Abs. 4). Die Zugänglichkeit für Notfälle ist bei der Planung zu be-
rücksichtigen (Art. 7 Abs. 5), ebenso wie die vom schweizerischen Ge-
sundheitswesen erbrachten Leistungen für das Ausland; Kooperations-
möglichkeiten mit dem nahen Ausland können genutzt werden (Art. 7
Abs. 6 und 7). Die Planung kann in Stufen erfolgen (Art. 7 Abs. 8). Gemäss
Art. 8 IVHSM sind bei der Zuordnung der Kapazitäten folgende Vorgaben
zu beachten: Die gesamten in der Schweiz verfügbaren Kapazitäten sind
so zu bemessen, dass die Zahl der Behandlungen, die sich unter umfas-
sender kritischer Würdigung erwarten lassen, nicht überschritten werden
kann (Bst. a). Die resultierende Anzahl der Behandlungsfälle der einzelnen
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Seite 20
Einrichtung pro Zeitperiode darf die kritische Masse unter den Gesichts-
punkten der medizinischen Sicherheit und der Wirtschaftlichkeit nicht un-
terschreiten (Bst. b). Den Möglichkeiten der Zusammenarbeit mit Zentren
im Ausland kann Rechnung getragen werden (Bst. c).
5.8 Im Übrigen sind bei der Erstellung einer interkantonalen Spitalliste
grundsätzlich dieselben Anforderungen gemäss den Vorschriften des KVG
sowie der Ausführungsverordnungen wie bei der Erstellung einer kantona-
len Spitalliste zu beachten (BVGE 2013/46 E. 6.4.1; vgl. auch RÜT-
SCHE/PICECCHI, in: Basler Kommentar zum Krankenversicherungsgesetz
und zum Krankenversicherungsaufsichtsgesetz, 2020, Rz. 95 zu Art. 39).
Die zugelassenen Spitäler haben somit die Anforderungen von Art. 39
Abs. 1 KVG zu erfüllen und das interkantonale Beschlussorgan hat die Pla-
nungskriterien nach Art. 58a ff. KVV zu beachten. Das Beschlussorgan er-
mittelt den Bedarf in nachvollziehbaren Schritten und stützt sich auf statis-
tisch ausgewiesene Daten und Vergleiche (Art. 58b Abs. 1 KVV). Es ermit-
telt das Angebot, das in Einrichtungen beansprucht wird, die nicht auf der
von ihr erlassenen Liste aufgeführt sind (Abs. 2). Es bestimmt das Ange-
bot, das durch die Aufführung der Spitäler auf der Spitalliste zu sichern ist,
damit die Versorgung gewährleistet ist. Dieses Angebot entspricht dem
nach Art. 58b Abs. 1 KVV festgestellten Versorgungsbedarf abzüglich des
nach Art. 58b Abs. 2 KVV ermittelten Angebots (Abs. 3). Bei der Beurtei-
lung und Auswahl des auf der Liste zu sichernden Angebotes berücksich-
tigen die Kantone insbesondere die Wirtschaftlichkeit und Qualität der Leis-
tungserbringung, den Zugang der Patientinnen und Patienten zur Behand-
lung innert nützlicher Frist sowie die Bereitschaft und Fähigkeit der Einrich-
tung zur Erfüllung des Leistungsauftrages (Abs. 4). Bei der Prüfung der
Wirtschaftlichkeit und Qualität beachtet das Beschlussorgan insbesondere
die Effizienz der Leistungserbringung, den Nachweis der notwendigen
Qualität, die Mindestfallzahlen (im Spitalbereich) und die Nutzung von Sy-
nergien (Abs. 5). Die Planung erfolgt für die Versorgung der versicherten
Personen in Spitälern zur Behandlung von akutsomatischen Krankheiten
leistungsorientiert (Art. 58c Bst. a KVV).
Entsprechend ist im HSM-Bereich auch die diesbezügliche Rechtspre-
chung zur kantonalen Spitalplanung zu berücksichtigen.
5.9 Im Rahmen der Verpflichtung zur interkantonalen Koordination der Pla-
nungen nach Art. 39 Abs. 2 KVG müssen die Kantone insbesondere die
nötigen Informationen über die Patientenströme auswerten und diese mit
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Seite 21
den betroffenen Kantonen austauschen (Art. 58d Bst. a KVV) und die Pla-
nungsmassnahmen mit den davon in ihrer Versorgungssituation betroffe-
nen Kantonen koordinieren (Bst. b). Während die Auswertung der nötigen
Informationen über die Patientenströme auch bei der interkantonalen Pla-
nung der HSM von Bedeutung ist, dürften die übrigen in Bst. a und b ge-
nannten Anforderungen durch die Einsetzung des interkantonalen Be-
schlussorgans nach Art. 3 IVHSM abgedeckt sein.
6.
Bei der HSM-Spitalplanung lassen sich im Rahmen des Zuteilungsverfah-
rens – wie bei der kantonalen Spitalplanung auch – zwei Etappen unter-
scheiden: die Bedarfsermittlung und die Bedarfsdeckung. Zuerst ist der Be-
darf der Einwohnerinnen und Einwohner der Schweiz an stationärer Be-
handlung im entsprechenden HSM-Bereich zu ermitteln. Nach der Bedarfs-
ermittlung erfolgt die Phase der Bedarfsdeckung mit der Auswahl der Leis-
tungserbringer (vgl. Urteil des BVGer C-6266/2013 vom 29. September
2015 E. 4.3.2. m.H.).
6.1 Im vorliegenden Fall ist die erste Stufe der HSM-Spitalplanung, das
heisst die Bedarfsermittlung, nicht umstritten.
Die im Streit liegende Zuteilung der Leistungsaufträge im Bereich der kom-
plexen hochspezialisierten Viszeralchirurgie – Pankreasresektion bei Er-
wachsenen basiert auf dem prognostizierten Leistungsbedarf bis ins Jahr
2025. Bei dieser Bedarfsprognose wurden basierend auf dem Nachfrage-
jahr 2014 Einflussfaktoren wie die demografische, medizintechnische, epi-
demiologische, ökonomische und sonstige Entwicklung berücksichtigt (vgl.
Bedarfsprognose HSM: Teilbericht Methodik Version 3.1 vom 23. Mai 2017
S. 4 f. [GDK2-act. 2.001]). Unter Berücksichtigung der Auswirkungen der
Einflussfaktoren rechnet die Vorinstanz mit einer starken Zunahme der
Fallzahlen um 34 % bis 2025 im Bereich der Pankreasresektionen und da-
mit mit einer jährlichen Wachstumsrate von 3 % (vgl. Bedarfsprognose
HSM: Leistungsbereich Pankreasresektion VIS1.1 Version 1.1 vom
22. September 2017 S. 14 [GDK2-act. 2.014]; Schlussbericht vom 31. Ja-
nuar 2019 S. 66 [GDK2-act. 4.016]).
6.2 Strittig ist vorliegend vielmehr die Auswahl der Leistungserbringer, die
den ermittelten Bedarf decken sollen, namentlich die Nichterteilung des
Leistungsauftrags im Bereich der Pankreasresektion an die Beschwerde-
führerin.
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Seite 22
6.2.1 Für den Bereich der Pankreasresektion sind bei der Eröffnung des
Bewerbungsverfahrens Ende 2016 – neben den generellen Anforderungen
an die Leistungserbringer gemäss IVHSM und KVV sowie den Qualitäts-
anforderungen für alle fünf Bereiche der «Komplexen hochspezialisierten
Viszeralchirurgie» – die folgenden spezifischen Qualitätsanforderungen
vom HSM-Fachorgan festgelegt worden (vgl. Erläuternde Notiz zur Bewer-
bung für den HSM-Leistungsauftrag im Bereich «Komplexe hochspeziali-
sierte Viszeralchirurgie» vom 25. Oktober 2016 [GDK2-act. 1.004 S. 9]):
- Strukturqualität:
- Verantwortlicher Chirurg mit Schwerpunkttitel Viszeralchirurgie
oder äquivalenter Qualifikation
- Personelle und strukturelle Voraussetzungen, um postoperative
Komplikationen selbständig und ohne Spitalverlegung zu behan-
deln (24/7 Verfügbarkeit einer diagnostischen und interventionel-
len Radiologie [oder Äquivalent]; 24/7 Verfügbarkeit eines qualifi-
zierten Chirurgen-Teams [Schwerpunkttitel Viszeralchirurgie oder
äquivalente Qualifikation] mit der Möglichkeit einer chirurgischen
[Re-]Intervention innerhalb eines indizierten Zeitintervalls [1h]; Mi-
nimalanforderung: 2 Ärzte mit Schwerpunkt Viszeralchirurgie oder
äquivalenter Ausbildung)
- Durch SGI anerkannte Intensivstation im Haus
- 24/7 Verfügbarkeit einer interventionellen Endoskopie
- Onkologie im Haus
- Mindestfallzahlen: pro Standort muss eine Mindestfallzahl von 12 Ein-
griffen / Jahr im Durchschnitt über die letzten drei Jahre erreicht werden
- Prozessqualität: jeder Fall wird im interdisziplinären Tumorboard vor-
gestellt (zusammengesetzt gemäss Vorgaben der IVHSM-Organe)
- Weiterbildung, Lehre und Forschung: aktive Teilnahme an klinischen
Forschungsstudien oder anderen klinischen Forschungsprojekten
6.2.2 Im Schlussbericht vom 31. Januar 2019 (GDK2-act. 4.016 ≙ B-act. 1
Beilage 3), welcher integraler Bestandteil des Beschlusses vom 31. Januar
2019 (GDK2-act. 4.015 ≙ B-act. 1 Beilage 1) bildet, legt die Vorinstanz dar,
dass die Empfehlung für die Zuteilung eines HSM-Leistungsauftrags nach
einem Evaluationsschema erarbeitet worden sei. In einem ersten Schritt
sei zu prüfen, ob die generellen und bereichsspezifischen Anforderungen
pro Leistungserbringer erfüllt seien. Seien die Anforderungen nicht erfüllt,
erfolge bereits hier keine Empfehlung für einen HSM-Leistungsauftrag. An-
sonsten werde in einem zweiten Schritt geprüft, ob in der Versorgungsre-
gion Bedarf für eine (zusätzliche) Leistungserbringung bestehe. Sofern der
C-1306/2019, C-2651/2019
Seite 23
Bedarf bestehe, werde die Empfehlung für einen HSM-Leistungsauftrag
abgegeben, andernfalls nicht. Bei der Beurteilung des Bedarfs in einer Ver-
sorgungsregion würden nebst den Fallzahlen und den Patientenströmen
zudem weitere Kriterien (Vorhandensein eines HSM-Leistungserbringers
in der Versorgungsregion; Bedarf für Leistungserbringung aufgrund der
sprachlichen Region oder geographischen Lage) berücksichtigt (GDK2-
act. 4.016 S. 90).
6.2.3 In Bezug auf die Mindestfallzahlen hält die Vorinstanz fest, diese
seien anhand der im Register eingetragenen Fälle überprüft worden, dabei
sei der Zeitraum vom 21. Dezember 2013 bis zum 20. Dezember 2016
massgeblich gewesen. Über diese drei Jahre sei der Jahresdurchschnitt
errechnet worden. Bei dieser Überprüfung hätten 20 Bewerber die nötigen
Minimalfallzahlen erreicht, die anderen neun nicht. Bei den Kliniken, die bei
der Selbstdeklaration angegeben hätten, die Zahlen zu erreichen, seien die
entsprechenden Operationsberichte einverlangt worden, um sie durch Ex-
perten daraufhin zu überprüfen, ob es sich um HSM-Fälle nach Zuord-
nungsdefinition handle (vgl. GDK2-act. 4.016 S. 79).
6.2.4 Weiter führt die Vorinstanz aus, die Wirtschaftlichkeitsprüfung erfolge
durch Betriebsvergleiche. Dafür seien zwei verschiedene Herangehens-
weisen gewählt worden – ein Vergleich auf Basis der schweregradberei-
nigten Fallkosten und die Analyse der durchschnittlichen Fallkosten der
Spitäler in den fünf definierten HSM-Leistungsbereichen der Viszeralchi-
rurgie (GDK2-act. 4.016 S. 33). Weiter würden die Analysen auf Verglei-
chen der Casemix-bereinigten, spitalindividuellen mittleren Fallkosten (Ba-
siswerte) des Jahres 2015 beruhen. Neben der Beurteilung auf Stufe Ge-
samtspital werde auch die Wirtschaftlichkeit der HSM-Leistungserbringung
betrachtet. Es würden also zwei unterschiedliche Herangehensweisen an-
gewendet. Bei der Auswertung von Kostendaten ITAR_K® würden die an-
rechenbaren Kosten der Spitäler für die Kalkulation der Casemix-bereinig-
ten Basiswerte in Anlehnung an die von der GDK formulierten «Empfeh-
lungen zur Wirtschaftlichkeitsprüfung» ermittelt. Als Referenzwerte würden
die die Spitalkategorie berücksichtigenden Mediane der sich bewerbenden
Spitäler berücksichtigt (Universitätsspitäler: Fr. 11'058.-, übrige Akutspitä-
ler: Fr. 9'851.-). Bei der Auswertung nach SwissDRG würden die kalkulato-
rischen Casemix-bereinigten Basiswerte der Spitäler, bezogen auf die be-
treffenden Fälle des spezifischen HSM-Spektrums, berechnet. Als Refe-
renzwerte würden einerseits die die Spitalkategorie berücksichtigenden
Mediane der sich bewerbenden Spitäler (Universitätsspitäler: Fr. 12'968.-,
übrige Akutspitäler: Fr. 13'319.-) und andererseits die die Spitalkategorie
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Seite 24
berücksichtigenden Fallzahl-gewichteten Mediane der sich bewerbenden
Spitäler berücksichtigt (Universitätsspitäler: Fr. 14'476.-, übrige Akutspitä-
ler: Fr. 12'899.-). Weder bei Verwendung der Kostenausweise nach
ITAR_K® noch bei den Daten von SwissDRG würden für die Beurteilung
der Wirtschaftlichkeit Kostenunterschiede berücksichtigt, welche regiona-
ler Natur seien. Zum Beispiel würden örtlich unterschiedliche Lohnkosten
mangels breit akzeptierter Methodik nicht neutralisiert. Zudem sei bei nied-
rigen Fallzahlen mit der Auswertung nach SwissDRG keine statistisch ge-
sicherte Aussage möglich. Die Aussagen zur Wirtschaftlichkeit seien daher
zu relativieren. Entsprechend habe das HSM-Fachorgan diesbezüglich
festgehalten, dass bei der Vergabe der Leistungszuteilungen fachliche und
infrastrukturelle Bedingungen, die Minimalfallzahlen als Qualitätsmerkmal
sowie die Abdeckung des Bedarfs, um einen gerechten Zugang zu ermög-
lichen, weiterhin prioritär gewichtet werden sollten. Soweit danach noch
Spielraum bestehe, werde die Wirtschaftlichkeit für den Zuteilungsent-
scheid herangezogen (vgl. GDK2-act. 4.016 S. 80 ff.).
7.
Die Beschwerdeführerin rügt betreffend den nicht erteilten HSM-Leistungs-
auftrag im Bereich der Pankreasresektion diverse Aspekte im Zusammen-
hang mit den Mindestfallzahlen.
7.1 Insbesondere bringt sie vor, die aktuelle positive Entwicklung ihrer Min-
destfallzahlen sei zu Unrecht nicht berücksichtigt worden.
7.1.1 In ihrer Beschwerde vom 15. März 2019 bringt die Beschwerdeführe-
rin vor, sie wehre sich grundsätzlich nicht dagegen, wenn das HSM-Fach-
organ aus Qualitätsgründen auf minimale Fallzahlen abstelle, und in die-
sem Zusammenhang die Kontinuität über drei Jahre berücksichtige. Dar-
aus erhelle aber auch, dass eindeutige Perspektiven ebenfalls zu berück-
sichtigen seien. Die Lindenhofgruppe sei sich bewusst, dass die Mindest-
fallzahlen bei der Pankreasresektion in den Jahren 2014 (11) und 2015 (9)
nicht erreicht worden seien. Es zeige sich bei der resektiven Pankreasre-
sektion nach IVHSM bezüglich Fallzahlenentwicklung aber ein stark posi-
tiver Trend. So seien in den Folgejahren 2016 (13) und 2017 (14) die erfor-
derlichen Fallzahlen erreicht worden. Damit sei die geforderte Anzahl von
12 Eingriffen im Durchschnitt der Jahre 2015 - 2017 bereits erstmals er-
reicht und ein weiterer Anstieg sei wie erwähnt voraussehbar. Folglich sei
es unzulässig und verletze den verfassungsmässigen Grundsatz der Ver-
hältnismässigkeit, wenn der Beschwerdeführerin der Zuteilungsentscheid
für den Bereich Pankreasresektion mit der Begründung verweigert werde,
C-1306/2019, C-2651/2019
Seite 25
die durchschnittlichen Fallzahlen seien (in den Jahren bis 2016 noch) nicht
erreicht worden. Das HSM-Beschlussorgan müsse sich in diesem Fall auch
eine überspitzt formalistische Handhabung des Kriteriums von Fallzahlen
vorwerfen lassen. Denn es gehe bei der Regulierung der komplexen hoch-
spezialisierten Viszeralchirurgie darum, die Eingriffe an wenigen multidis-
ziplinären Spitalzentren mit hohem Innovationspotential zu konzentrieren,
welche diese Eingriffe nicht gestern, sondern heute und vor allem in Zu-
kunft regelmässig in der aus Qualitätssicherungsgründen notwendigen An-
zahl durchführen und die dafür erforderlichen hohen technischen und per-
sonellen Anforderungen erfüllen würden (vgl. B-act. 1 Rz. 39 f.). In der Be-
schwerdeergänzung vom 29. Mai 2019 beziehungsweise der Beschwerde
gleichen Datums korrigiert die Beschwerdeführerin die «Plausibilisierung
der Fallzahlen» dahingehend, dass im Jahr 2017 nicht nur 14, sondern 16
Fälle erreicht worden seien (vgl. B-act. 11 Rz. 26 f.; B2-act. 1 Rz. 35). Wei-
ter konkretisiert sie, das Abstellen auf durchschnittliche Fallzahlen aus den
Jahren 2014 - 2016 entspreche, wenn man sich vor Augen führe, dass der
definitive Zuteilungsentscheid im Jahr 2019 gefällt worden sei, und die
Leistungsaufträge erst per 1. August 2019 in Kraft treten sollen, nicht der
aktuellen Situation. Die Daten der Vorinstanz seien zwar im Zeitpunkt der
Bewerbung die aktuellsten Zahlen gewesen, nicht aber im Zeitpunkt des
Entscheides. Die Berücksichtigung von aktuellen Entwicklungen bis zum
Zeitpunkt des Abschlusses des vorinstanzlichen Verfahrens stelle sodann
auch nicht, wie dies von der Vorinstanz behauptet werde, auf allfälliges Zu-
kunftspotential ab. Die Evaluation erfolge auch in einem solchen Fall auf-
grund von retrospektiven, jedoch aktuelleren Zahlen. So halte auch das
Bundesverwaltungsgericht im Urteil C-28/2016 vom 24. Juli 2018 in die-
sem Zusammenhang in Erwägung 4.9 fest, dass die Spitalplanung den
Stand der Dinge so aktuell wie möglich wiederspiegeln solle. Wenn sich
die Vorinstanz wie vorliegend auf den Standpunkt stelle, sie könne nur die
Fallzahlen vom 21. Dezember 2013 bis zum 20. Dezember 2016 berück-
sichtigen, und somit klar neuere positive Entwicklungen während dem Ver-
fahren ausser Acht lasse, so handle sie einerseits willkürlich und unter-
schreite andererseits das ihr zustehende Ermessen (vgl. B-act. 11 Rz. 47-
50; B2-act. 1 Rz. 56-58).
7.1.2 Die Vorinstanz nimmt in ihrer Vernehmlassung diesbezüglich insbe-
sondere dahingehend Stellung, es sei für alle Spitäler auf den gleichen
Zeitraum abzustellen (2014 - 2016). Auf ein allfälliges Zukunftspotential
könne nicht abgestellt werden, auch wenn die Anstellung von neuen Vis-
zeralchirurgen eine Steigerung der Fallzahlen erwarten lassen könnte. Die
C-1306/2019, C-2651/2019
Seite 26
Evaluation eines Leistungserbringers könne systembedingt nur retrospek-
tiv erfolgen (B-act. 16 Rz. 26). Wie die Beschwerdeführerin selbst er-
wähne, gehe es bei der hochspezialisierten Viszeralchirurgie darum, eine
Konzentration auf wenige Spitalzentren anzustreben, wie es der Gesetz-
geber vorsehe. Es sollten deshalb gerade diejenigen Einrichtungen, die
diese Eingriffe vermehrt vornehmen würden und daher ein geübtes und
eingespieltes Behandlungsteam hätten, ihre Kapazitäten steigern. Ent-
sprechend seien diejenigen Leistungserbringer ausgewählt worden, wel-
che die Vorgabe der Mindestfallzahl schon früher, im für die Evaluation vor-
gegebenen Zeitraum, erfüllt hätten. Die berücksichtigten Bewerber hätten
sich mit Erteilung des Leistungsauftrages verpflichtet, unter Einhaltung und
Sicherstellung von spezifischen Qualitätsanforderungen mindestens 12
Pankreasresektionen jährlich pro Standort durchzuführen. Damit sei die
zur Qualitätssicherung notwendige Anzahl durchzuführender Pankreasre-
sektionen ohne Weiteres gewährleistet (vgl. B-act. 16 Rz. 57).
7.1.3 Zu den Mindestfallzahlen führt das BAG aus, diese würden für aus-
gewählte medizinische Eingriffe der Sicherstellung und Erhöhung der Pati-
entensicherheit und der Behandlungsqualität dienen. Es solle erreicht wer-
den, dass nur diejenigen Spitäler einen Leistungsauftrag erhielten, die
heute schon genügend Fallzahlen pro Jahr vorweisen und demnach heute
schon ein erfahrenes Behandlungsteam stellen würden, wofür sich vergan-
genheitsbezogene Fallzahlen besser eigneten. So würden einige berück-
sichtigte Leistungserbringer bereits jetzt mehr als 50 Behandlungen durch-
schnittlich pro Jahr durchführen. Es müsse jedoch festgehalten werden,
dass bei zukünftigen Zuteilungsentscheiden für Neubewerber das Krite-
rium in dieser Ausgestaltung nicht gelten dürfe, um diese nicht im Vorhinein
auszuschliessen. In Anbetracht dessen, dass in der betrachteten Periode
alle Bewerber für einen Leistungsauftrag bereits Pankreasresektionen vor-
genommen hätten, könne das Abstellen auf Fallzahlen aus der Vergangen-
heit aus Sicht der Qualitätssicherung nicht als sachwidrig angesehen wer-
den. Auf der kompletten und aktuellsten Datengrundlage seien der zukünf-
tige Bedarf zu ermitteln und die Leistungserbringer zu bestimmen, die die-
sen Bedarf decken könnten. Dazu werde auch bei den Bewerbern die zu-
künftig mögliche Kapazität erfragt. Diese Zahlen seien auch zur Auswahl
der Leistungserbringer für die zukünftige Bedarfsdeckung verwendet wor-
den. Dass die zukünftige Entwicklung der verschiedenen Bewerber gänz-
lich ausgeklammert worden sei, könne somit nicht bestätigt werden.
Die Beschwerdeführerin habe laut Schlussbericht vom 31. Januar 2019 im
Schnitt 8 Pankreasresektionen durchgeführt. Das seien ungefähr 1.2 % der
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Seite 27
durchschnittlich gesamthaft in der Schweiz durchgeführten Pankreasre-
sektionen (694). Im HSM-Bereich solle vor allem eine Konzentration der
Leistungen erreicht werden. Daher sei es gerechtfertigt, bei der Zuteilung
von Leistungsaufträgen hinsichtlich Versorgungsrelevanz auf Fallzahlen
abzustellen, da Bewerber, welche über eine geringe Fallzahl verfügen,
meist nicht versorgungsrelevant seien. Ob die Fallzahlen bei der Be-
schwerdeführerin im betrachteten Zeitraum effektiv gestiegen seien, sei
vorliegend irrelevant, da geprüft werden müsse, ob sie versorgungsrele-
vant sei, was im vorliegenden Fall verneint werden könne. Bezüglich des
zukünftigen Potentials gebe die Beschwerdeführerin an, dass sie in Zu-
kunft eine Kapazitätssteigerung von mehr als 20 Eingriffen pro Jahr errei-
chen könne. Somit würde ihr durchaus eine Relevanz zukommen, jedoch
gebe es in derselben Region Spitäler, die den erwarteten Bedarf abdecken
könnten und die Mindestfallzahlen jetzt schon erfüllen würden. Zur Leis-
tungserbringung zu Lasten der OKP seien nur so viele Spitäler zuzulassen,
wie zur Deckung des Bedarfs nötig seien. Ein Leistungsauftrag könne dem-
nach auch verweigert werden, selbst wenn alle Kriterien erfüllt seien (vgl.
B-act. 23 Rz. 3.3).
7.1.4 In ihren Schlussbemerkungen bringt die Beschwerdeführerin vor, an
den Ausführungen der Vorinstanz zur retrospektiven Evaluation der Leis-
tungserbringer sei einzig zutreffend, dass die Fallzahlen 2014 - 2016 zum
Zeitpunkt der Bewerbung die aktuellsten Zahlen gewesen seien. Massge-
bender Zeitpunkt für den dem erstinstanzlichen Entscheid zugrundeliegen-
den Sachverhalt sei jedoch derjenige bei Fällung des Entscheids. Deswe-
gen gelte letztlich, dass im Rahmen des Streitgegenstandes neue Tatsa-
chenbehauptungen, neue Beweismittel und neue rechtliche Begründungen
unabhängig vom Zeitpunkt, in dem sie sich verwirklicht haben, jederzeit
vorgebracht werden könnten. Die Vorinstanz treffe deshalb eine Pflicht,
sämtliche Tatsachen und Beweismittel bis zum Entscheid zu berücksichti-
gen. Dies gelte auch betreffend das Kriterium der Mindestfallzahlen. Das
Kriterium der Mindestfallzahlen diene schliesslich dazu, die vorausgesetzte
Qualität der Leistungserbringung nachzuweisen. Mit Zahlen aus den Jah-
ren 2014 - 2016 sei aber nicht gewährleistet, dass die Bewerber auch zum
Entscheidzeitpunkt noch über die vorausgesetzte Qualität der Leistungser-
bringung verfügen würden. Es liege in der Natur der Sache, dass Fallzah-
len, die näher am Entscheidzeitpunkt lägen, geeigneter seien, den Nach-
weis einer hinreichenden Qualität der Leistungserbringung zu erbringen,
als die Zahlen der Jahre davor. Zum Zeitpunkt des Entscheides seien somit
die aktuellsten, bereits vorhandenen Fallzahlen zu verwenden. Im Durch-
schnitt der Jahre 2015 - 2017, mithin auch im Schnitt über die Jahre 2014 -
C-1306/2019, C-2651/2019
Seite 28
2017, erreiche die Beschwerdeführerin die geforderte Anzahl von 12 Ein-
griffen pro Jahr. Das Kriterium der Fallzahlen werde somit erfüllt (vgl. B-
act. 23 Rz. 30-36).
7.1.5 Die Evaluation des Angebots der Leistungserbringer kann systembe-
dingt nur retrospektiv erfolgen, wobei in der Regel auf die aktuellsten offi-
ziellen Zahlen abzustellen ist. Es ist denkbar, dass nach Abschluss eines
Spitalplanungsverfahrens die der Spitalplanung zugrundeliegenden Zah-
len bereits überholt sind, zumal die Durchführung eines solchen Verfahrens
erfahrungsgemäss oft länger als ein Jahr dauern kann. In Fällen, bei denen
die Spitalplanung aufgrund von zwischenzeitlich eingetretenen erheblichen
Änderungen innert kurzer Zeit nach deren Erlass revidiert werden müsste,
erscheint es aus verfahrensökonomischen Gründen an sich sinnvoll, diese
Änderungen in die laufende Planung einzubeziehen beziehungsweise die
Spitalplanung entsprechend zu überarbeiten (Urteile des BVGer
C-2887/2019 vom 26. Januar 2021 E. 8.4; C-3413/2014 vom 11. Mai 2017
E. 10.4.1; C-2907/2008 vom 26. Mai 2011 E. 8.3.5.1; jeweils zur kantona-
len Spitalplanung). Von eingetretenen erheblichen Änderungen, welche zur
zeitnahen erneuten Revision der HSM-Planung führen würden und daher
in die laufende Planung einzubeziehen gewesen wären, ist vorliegend je-
doch nicht auszugehen, beziehungsweise sind solche von der Beschwer-
deführerin nicht geltend gemacht worden.
7.1.6 Durch die Behandlung einer Mindestzahl von Fällen erhält ein Spital
beziehungsweise das Behandlungsteam Routine und Erfahrung, wodurch
die Behandlungsqualität sichergestellt werden soll (vgl. Urteil C-3413/2014
E. 11.7.4). Die Anzahl behandelter Fälle respektive durchgeführter ausge-
wählter Eingriffe gilt somit als ein allgemeiner Indikator für die bestehende
Expertise in einem Spital. Dementsprechend ist es nachvollziehbar, dass
die Vorinstanz gestützt auf die in der Vergangenheit erbrachten Leistungen
prüft, ob ein Leistungserbringer die massgebenden Mindestfallzahlen er-
reicht (vgl. auch totalrevidierte GDK-Empfehlungen zur Spitalplanung,
2018, Empfehlung 7, S. 15). Mit der retrospektiven Beurteilung der Fallzah-
len kann entsprechend sichergestellt werden, dass ein Spital beziehungs-
weise deren Behandlungsteam über ausreichende Erfahrung in einem
Leistungsbereich verfügt, weshalb sich das Vorgehen nicht bloss als sys-
tembedingt, sondern auch als sachgerecht erweist (vgl. Urteil C-2887/2019
E. 8.5).
7.1.7 Soweit die Beschwerdeführerin vorbringt, die Vorinstanz hätte beim
Zuteilungsentscheid am 31. Januar 2019 auf die neusten vorliegenden
C-1306/2019, C-2651/2019
Seite 29
Fallzahlen, konkret des Jahres 2017, abstellen müssen, verkennt sie zu-
sätzlich zu dem in E. 7.1.5 Gesagten Folgendes: Bei der Planung der HSM-
Spitalliste handelt es sich um keine einfache Planung, da diese die ganze
Schweiz betrifft und somit eine grosse Anzahl von Beteiligten miteinbezo-
gen werden muss. Konkret wurden im Bereich der komplexen hochspezi-
alisierten Viszeralchirurgie die 26 Kantone, 52 Spitäler, fünf Versiche-
rer(verbände), die Dekanate der medizinischen Fakultäten der fünf Univer-
sitäten mit Universitätsspital, 23 Fachverbände, Fachorganisationen und
andere interessierte Organisationen einbezogen (vgl. GDK2-act. 4.016
S. 13). Die im Rahmen der Verfahrensgarantie des rechtlichen Gehörs vor-
gebrachten Argumente der Beteiligten zum gestützt auf die eingereichten
Bewerbungen erarbeiteten Zuteilungsvorschlag sind zudem gemeinsam
mit den Konzentrationsbestrebungen im HSM-Bereich in einer Gesamt-
sicht zu würdigen. Entsprechend ist vorliegend nicht zu beanstanden, dass
die neuesten Fallzahlen nicht explizit mitberücksichtigt worden sind. Wie
bereits erwähnt (vgl. oben E. 7.1.5) dauert bereits die Durchführung eines
kantonalen Spitalplanungsverfahrens bis zum Erlass der kantonalen Spi-
talliste erfahrungsgemäss oft länger als ein Jahr. Hätte die Vorinstanz, wie
von der Beschwerdeführerin verlangt, zusätzlich die neueren Fallzahlen
des Jahres 2017 berücksichtigen müssen, hätte der hiervor beschriebene
Prozess (Erarbeitung eines Zuteilungsvorschlags, Einbezug der Parteien,
Würdigung der Argumente und der Konzentrationsbestrebungen im Hin-
blick auf die gesamte Planung) erneut durchgeführt werden müssen, was
unweigerlich zu einer relevanten Verzögerung geführt hätte, in welcher im
Falle einer nicht zeitgerechten Umsetzung vom Bundesrat subsidiär eine
Planung vorzunehmen gewesen wäre (Art. 39 Abs. 2bis KVG; vgl. auch
«Planung der hochspezialisierten Medizin: Umsetzung durch die Kantone
und subsidiäre Kompetenz des Bundesrates», Bericht des Bundesrates in
Erfüllung des Postulates 13.4012, Kommission für soziale Sicherheit und
Gesundheit des Nationalrates, 8. November 2013, vom 25. Mai 2016;
abrufbar unter https://www.gdk-cds.ch/fileadmin/docs/public/gdk/themen/
hsm/HSM-Bereiche/Aktualisierung_des_Berichts_des_Bundesrates_vom
_25._Mai_2016_in_Erfuellung_des_Postulates_13.4012.pdf.4012-1.pdf).
Möglicherweise hätten in diesem Fall bei Abschluss des Planungsverfah-
rens zudem bereits die Fallzahlen des Jahres 2018 vorgelegen, welche
beim von der Beschwerdeführerin vertretenen Ansatz zwingend hätten be-
rücksichtigt werden müssen, was schliesslich zu weiteren Verzögerungen
geführt hätte. Auch der Hinweis der Beschwerdeführerin auf das Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts C-28/2016 vom 24. Juli 2018 vermag an die-
ser Ausgangslange nichts zu ändern. In diesem Urteil wird – im Übrigen im
Zusammenhang mit der vorliegend nicht interessierenden Frage, ob ein
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Seite 30
Spital mit der Aufnahme in die Spitalliste eine gesicherte Rechtsposition
mit Bestandesschutz erlangt – festgehalten, die Planung müsse laufend
überprüft werden, um den Stand der Dinge so aktuell wie möglich widerzu-
spiegeln (E. 4.9). Dies bedeutet im Kontext des zitierten Urteils, dass eine
erlassene Spitalliste regelmässig überprüft und bei Bedarf an die neuen
Verhältnisse angepasst werden muss. Hieraus folgt letztlich die Kernaus-
sage der zitierten Erwägung, dass das Gebot, die Spitallisten laufend an-
zupassen, ohne weiteres Vorrang vor der Rechtssicherheit (der Spitäler)
beansprucht. Dass die Vorinstanz vorliegend auf die Beurteilungsperiode
vom 21. Dezember 2013 bis 20. Dezember 2016 abgestellt hat, erweist
sich somit nicht als unhaltbar. Im Übrigen ist dem BAG zuzustimmen, dass
die künftige Entwicklung mit der Abfrage der möglichen Kapazitäten im Hin-
blick auf die erforderliche Bedarfsdeckung nicht komplett ausgeklammert
wurde.
Die Beschwerdeführerin kann auch aus dem Einwand, es gehe bei der Re-
gulierung der komplexen hochspezialisierten Viszeralchirurgie darum, die
Eingriffe an wenigen multidisziplinären Spitalzentren mit hohem Innovati-
onspotential zu konzentrieren, welche diese Eingriffe nicht gestern, son-
dern heute und vor allem in Zukunft regelmässig in der aus Qualitätssiche-
rungsgründen notwendigen Anzahl durchführen und die dafür erforderli-
chen hohen technischen und personellen Anforderungen erfüllen würden,
nichts zu ihren Gunsten ableiten. Es liegen keine Anzeichen dafür vor, dass
die – im Gegensatz zur Beschwerdeführerin – berücksichtigten Leistungs-
erbringer, welche bereits 2014 – 2016 durchschnittlich mindestens 12, teil-
weise jedoch über 50 Pankreasresektionen pro Jahr vorgenommen haben,
zwischenzeitlich weniger als 12 Eingriffe pro Jahr vornehmen. Es ist viel-
mehr davon auszugehen, dass diese Leistungserbringer mit dem eintre-
tenden Konzentrationseffekt die Fallzahlen weiter ausbauen können, was
mithin dem Ziel der HSM-Planung entspricht.
7.2 Die Beschwerdeführerin rügt weiter eine willkürliche und ungleiche
Handhabung des Kriteriums der Fallzahlen, indem einzig auf das
SGVC/AQC-Klinikregister, welches zudem fehlerhaft sei, abgestellt worden
sei.
7.2.1 Die Beschwerdeführerin bringt vor, die Vorinstanz scheine generell
von einer absoluten Beweiskraft dieser HSM-Registerdaten auszugehen.
Hierfür fehle aber die erforderliche gesetzliche Grundlage. Nach der Recht-
sprechung des Bundesverwaltungsgerichts sei für die Evaluation der Leis-
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Seite 31
tungserbringer auf die aktuellsten offiziellen Zahlen abzustellen. Es ver-
stehe sich von selbst, dass diese Zahlen aus einer zuverlässigen, korrek-
ten Datenquelle stammen und richtig sein müssten. Die Zahlen des
SGVC/AQC-Klinikregisters seien im Fall der Beschwerdeführerin fehlerhaft
und würden von den im Rahmen der Gewährung des rechtlichen Gehörs
eingereichten Fallzahlen abweichen. Die eingereichten Zahlen der Be-
schwerdeführerin würden auf der Codierung gemäss der Schweizerischen
Operationsklassifikation (nachfolgend CHOP), welche auch die Grundlage
für die medizinische Statistik des Bundesamtes für Statistik (nachfolgend
BFS) darstelle, basieren. Auch weitere Bewerber hätten im Rahmen der
Gewährung des rechtlichen Gehörs darauf hingewiesen, dass die Fallzah-
len im SGVC/AQC-Klinikregister fehlerhaft seien. Die Vorinstanz sei sich
dieser Fehlerhaftigkeit der Fallzahlen des SGVC/AQC-Klinikregisters
ebenfalls bewusst gewesen. So werde im Schlussbericht festgehalten,
dass die Beschwerdeführerin im Jahr 2015 (gemäss medizinischer Statis-
tik) 9 Pankreasfälle behandelt habe, in der Verfügung vom 2. Mai 2019
werde dann aber wiederum von 7 Fällen für das Jahr 2015 (gemäss
SGVC/AQC-Klinikregister) ausgegangen. Dass für den Nachweis der Fall-
zahlen nicht einzig auf die Daten aus dem SGVC/AQC-Klinikregister abge-
stellt werden könne, belege schliesslich auch der Umstand, dass die Vor-
instanz in Zweifelsfällen Operationsberichte der Bewerber daraufhin über-
prüft habe, ob die gezählten Fälle auch tatsächlich HSM-Fälle gewesen
seien. Im Fall der Beschwerdeführerin werde aber einzig auf die Zahlen
aus dem SGVC/AQC-Klinikregister abgestellt, ohne die Fallzahlen (bspw.
durch einen Vergleich mit der medizinischen Statistik des BFS oder mittels
Überprüfung anhand der Operationsberichte) zu hinterfragen, obwohl dazu
auch aus Sicht der Vorinstanz Anlass bestanden hätte. Die Vorinstanz
müsse sich entsprechend eine willkürliche und ungleiche Handhabung des
Kriteriums der Fallzahlen vorwerfen lassen (vgl. B-act. 11 Rz. 43-46; B2-
act. 1 Rz. 52-55).
7.2.2 Die Vorinstanz führt diesbezüglich insbesondere aus, die Beschwer-
deführerin habe bereits in ihrer Bewerbung vom 20. Dezember 2016 de-
klariert, dass sie die geforderten Mindestfallzahlen im Bereich der hoch-
spezialisierten Viszeralchirurgie, Teilbereich Pankreasresektion, im Bewer-
tungszeitraum nicht erreiche. Gestützt auf die von ihr beigebrachten und
ins SGVC/AQC-Klinikregister eingetragenen Fallzahlen sei eine durch-
schnittliche Fallzahl von 8 Fällen pro Jahr (2014: 11, 2015: 7, 2016: 7) er-
mittelt worden, womit das Kriterium von durchschnittlich 12 Eingriffen pro
Jahr klar nicht erfüllt worden sei. Die Beschwerdeführerin selbst habe ge-
mäss Kodierung durch ihren Arzt Dr. C._ am 13. Dezember 2017
C-1306/2019, C-2651/2019
Seite 32
eine durchschnittliche Fallzahl von lediglich 11 Fällen pro Jahr im entspre-
chenden Bewertungszeitraum (2014: 11, 2015: 9, 2016: 13) und im Jahr
2017 14 Fälle ermittelt. Weiter mache die Beschwerdeführerin geltend, die
Auswertung der HSM-Fälle im Adjumed ergäbe einen Durchschnitt von 9
Fällen pro Jahr (2014: 11, 2015: 7, 2016: 8) im entsprechenden Bewer-
tungszeitraum. Mit Beschwerdeergänzung vom 29. Mai 2019 und gleich-
zeitig eingereichter Beschwerde gegen die Verfügung vom 2. Mai 2019
habe die Beschwerdeführerin eine durch Dr. C._ am 17. Mai 2019
vorgenommene Auswertung ihrer Fallzahlen in den Jahren 2014, 2015,
2016 und 2017 eingereicht. Danach soll die Beschwerdeführerin im Jahr
2017 gar 16 Fälle aufweisen und somit im Durchschnitt über die vorge-
nannten vier Jahre genau 12 Fälle (2014: 11, 2015: 9, 2016: 13, 2017: 16).
Im Bewertungszeitraum (2014, 2015, 2016) erreiche die Beschwerdefüh-
rerin die Fallzahlen nach eigenen Angaben somit nicht. Bei der von der
Beschwerdeführerin selbst erstellten «Plausibilisierung der Fallzahlen»
handle es sich um eine Tabelle, die jedermann selbst erstellen könne. Die-
sem Dokument komme daher keinerlei Beweiswert zu. Es sei auf die im
entsprechenden Zeitraum vorliegenden aktuellsten Zahlen abgestellt wor-
den. Falsch sei somit die Behauptung der Beschwerdeführerin, dass es ihr
gelinge nachzuweisen, dass sie die Fallzahlen per 2016 erstmals erreicht
habe. Gestützt auf die von ihr beigebrachten und ins SGVC/AQC-Klinikre-
gister eingetragenen Fallzahlen habe die Vorinstanz eine durchschnittliche
Fallzahl von 8 Fällen pro Jahr (2014: 11, 2015: 7, 2016: 7) ermittelt. Es
gebe keinen Grund an der Richtigkeit dieser Zahlen zu zweifeln, zumal die
Beschwerdeführerin selbst deklariert habe, die geforderte Mindestfallzahl
nicht zu erreichen. An der Feststellung, dass die Beschwerdeführerin die
Fallzahlen nicht erreiche, würde entsprechend auch ein gerichtliches Gut-
achten betreffend die Fallzahlen der Beschwerdeführerin oder die Durch-
führung eines Parteiverhörs nichts ändern (vgl. B-act. 16 Rz. 24-27).
Weiter erwähne die Beschwerdeführerin im Titel zu Ziffer 2.2.1 Willkür und
ungleiche Handhabung des Kriteriums Fallzahlen. Sinngemäss wolle sie
damit wohl geltend machen, dass die Vorinstanz gegen das Willkürverbot
(Art. 9 BV) und das Gleichbehandlungsgebot (Art. 8 BV) verstossen haben
solle. In ihren dazugehörigen Ausführungen gehe sie aber nicht näher da-
rauf ein. Damit komme sie ihrer Substantiierungspflicht nicht nach. Sie
führe einzig aus, dass zur Ermittlung der Fallzahlen nicht auf das
SGVC/AQC-Klinikregister hätte abgestellt werden dürfen und dass bei ihr
– im Gegensatz zu anderen Bewerbern – die ermittelten Fallzahlen nicht
anhand von Operationsberichten überprüft worden seien. Die Beschwer-
deführerin habe bereits im für die Bewerbung auszufüllenden Fragebogen
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Seite 33
deklariert, dass sie die Fallzahlen nicht erfülle. Auch das Register habe das
gleiche Bild gezeigt. Es habe daher kein Grund bestanden, die einzelnen
Operationsberichte der wenigen und nicht genügenden Fälle der Be-
schwerdeführerin zur Prüfung einzuholen. Es sei bei allen Bewerbern auf
die gleiche Datenquelle zurückgegriffen worden. Mit der verbindlichen Do-
kumentation im Register und der Auditierung der Datenqualität sei der
Grundstein für ein Qualitätsmonitoring gelegt worden. Für die Sicherstel-
lung der im Register erfassten Daten würden Audits durchgeführt. Bei Auf-
fälligkeiten beziehungsweise Unstimmigkeiten würden die Operationsbe-
richte zur Prüfung beigezogen. Die Datenqualität sei somit gegeben. Die
Spitäler hätten zudem die Möglichkeit, Korrekturen zu melden. Es gebe
daher keinen Grund, an der Richtigkeit der ermittelten Fallzahlen zu zwei-
feln. Nicht korrekt sei deshalb die Behauptung, dass sich die Vorinstanz
selbst bewusst sei, dass die Fallzahlen des SGVC/AQC-Klinikregisters feh-
lerhaft seien. Richtig sei, dass zur Bedarfsermittlung auf die Fallzahlen
2015 gemäss medizinischer Statistik abgestellt worden sei. Im Übrigen sei
darauf hingewiesen, dass die Beschwerdeführerin auch unter Beizug der
Fallzahlen der Medizinischen Statistik der Krankenhäuser im Bewertungs-
zeitraum nur durchschnittlich 10 Pankreasresektionen aufweisen könne
(2014: 11, 2015: 9, 2016: 11). Somit erreiche sie die relevanten Mindest-
fallzahlen auch gemäss der Medizinischen Statistik der Krankenhäuser
nicht. Dass sie die Fallzahlen nicht erreiche, sei von ihr selbst von Anfang
an deklariert und auch nie bestritten worden (vgl. B-act. 16 Rz. 48-52).
7.2.3 Das BAG führt hinsichtlich der gerügten willkürlichen und ungleichen
Handhabung des Kriteriums der Fallzahlen aus, die medizinische Statistik
des BFS sei die statistische Grundlage, die für die Ermittlung des Bedarfs
der Wohnbevölkerung in einem bestimmten HSM-Teilbereich zweckmässig
sei, da es sich um die aktuellsten und vollständigen Zahlen handle. Die
Daten des SGVC/AQC-Register könnten dafür nicht verwendet werden, da
sie unvollständig seien und somit die Bedarfsanalyse verzerren könnten.
Aufgrund der spezifischeren Erfassung der Pankreasresektion im
SGVC/AQC-Register erscheine es jedoch angezeigt, dass für die Beurtei-
lung der Mindestfallzahlen diese Datengrundlage verwendet werde. Die
Zweifel an der Vollständigkeit seien dabei berücksichtig worden, indem
Auffälligkeiten und/oder Diskrepanzen zur medizinischen Statistik unter-
sucht worden seien und indem die Bewerber die Gelegenheit zur Korrektur
gehabt hätten. Es könne somit davon ausgegangen werden, dass die er-
mittelten Fallzahlen der Pankreasresektion korrekt seien. Im vorliegenden
Fall habe die Beschwerdeführerin weder in Selbstdeklaration noch mit dem
SGVC/AQC-Register die geforderten Fallzahlen erreicht. Insofern sei auch
C-1306/2019, C-2651/2019
Seite 34
nicht zu beanstanden, dass das Beschlussorgan diese Zahlen nicht weiter
geprüft habe. Die oben beschriebene Methodik sei darüber hinaus bei allen
Bewerbern angewendet worden, wodurch man dem Beschlussorgan keine
willkürliche oder ungleiche Handhabung der Fallzahlen vorwerfen könne
(vgl. B-act. 19 Rz. 2.3).
7.2.4 In den Schlussbemerkungen macht die Beschwerdeführerin geltend,
dass die Vorinstanz spätestens aufgrund der eingereichten Beilage mit
Fallzahlen auch im Fall der Beschwerdeführerin die vorhandenen «Unstim-
migkeiten» hätte prüfen müssen. Es dürfe nicht unbesehen auf die ver-
meintliche Richtigkeit der im SGVC/AQC-Klinikregister erfassten Zahlen
abgestellt werden, zumal auch weitere Bewerber im Rahmen der Gewäh-
rung des rechtlichen Gehörs auf die Fehlerhaftigkeit der Fallzahlen im
SGVC/AQC-Klinikregister hingewiesen hätten. Mithin lasse sich auch der
Vernehmlassung des BAG entnehmen, dass die Daten des SGVC/AQC-
Registers unvollständig seien und bei der Bedarfsanalyse nicht verwendet
werden könnten. Entsprechend könnten diese Daten auch bei den Min-
destfallzahlen nicht berücksichtigt werden (vgl. B-act. 23 Rz. 25-27).
7.2.5 Die Vorinstanz führt in ihren Schlussbemerkungen in Präzisierung
der Stellungnahme des BAG aus, für die Bedarfsermittlung sei auf die me-
dizinische Statistik des BFS abgestellt worden. Dies, wie es auch das BAG
festhalte, im Sinne der Rechtsprechung. Für die Ermittlung der Fallzahlen
der einzelnen Einrichtungen sei auf das SGVC/AQC-Register abgestellt
worden. Dies aufgrund der spezifischeren Erfassung der betreffenden Re-
sektionen im massgebenden Zeitpunkt. Zudem seien bei allfälligen Unstim-
migkeiten oder Auffälligkeiten (z.B. wenn die Spitäler mitgeteilt hätten, die
Fallzahlen zu erfüllen, gemäss dem SGVC/AQC-Klinikregister aber zu we-
nig Fälle erfasst gewesen seien, oder bei grossen Schwankungen etc.),
jeweils die Operationsberichte (anonymisiert) einverlangt und überprüft
und damit sichergestellt worden, dass die Fallzahlen korrekt ermittelt wür-
den (vgl. B-act. 24 Rz. 1).
7.2.6 Der HSM-Bereich der komplexen hochspezialisierten Viszeralchirur-
gie wird gemäss der schweizerischen Operationsklassifikation (CHOP) und
des internationalen Diagnoseverzeichnisses (ICD) abgebildet (vgl. GDK1-
act. 1.145 S. 35). Das SGVC/AQC-Klinikregister ist das offizielle Register
für viszeral-chirurgische Fälle innerhalb der hochspezialisierten Medizin
(vgl. https://adjumed.com/kunden/vishsm/; besucht am 18. Juni 2021). Mit
Zuteilung des provisorischen Leistungsauftrags im Bereich der Pankreas-
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Seite 35
resektion vom 10. September 2013 wurde die Beschwerdeführerin zur voll-
ständigen Erfassung aller Pankreasresektionen im HSM-Bereich in der
SGVC/AQC-Klinikstatistik verpflichtet (GDK1-act. 3.03; vgl. auch oben
Bst. A.b und A.c).
7.2.7 Aus den Akten ergibt sich, dass die Beschwerdeführerin für den Be-
reich der Pankreasresektion in ihrer Bewerbung angegeben hat, die Min-
destfallzahlen von 12 Eingriffen pro Jahr im Schnitt der letzten drei Jahre
nicht zu erreichen. Gleichzeitig hat sie jedoch mitgeteilt, dass eine Erwei-
terung des Teams geplant sei (GDK2-act. 1.006 S. 12). Den Fallzahlen des
SGVC/AQC-Klinikregisters (Adjumed-Register) ist diesbezüglich zu ent-
nehmen, dass die Beschwerdeführerin im Bereich der Pankreasresektion
im Jahr 2014 11 Eingriffe sowie in den Jahren 2015 und 2016 jeweils 7
Eingriffe vorgenommen hat (GDK2-act. 3.003). Im Erläuternden Bericht für
die Leistungszuteilung (Entwurf für die Gewährung des rechtlichen Ge-
hörs) vom 19. Oktober 2017 wurde sodann festgehalten, dass die Be-
schwerdeführerin gemäss SGVC/AQC-Klinikregister im Jahresdurch-
schnitt im Zeitraum vom 21. Dezember 2013 bis zum 20. Dezember 2016
8 Pankreasresektionen vorgenommen habe (GDK2-act. 4.003 S. 22).
Im Rahmen des rechtlichen Gehörs hat die Beschwerdeführerin diesbe-
züglich erneut ausgeführt, sie sei sich bewusst, dass die Mindestfallzahlen
bei der Pankreasresektion in den Jahren 2014 (11) und 2015 (9) knapp
nicht erreicht seien. Für die Folgejahre zeige sich bezüglich Fallzahlenent-
wicklung jedoch ein positiver Trend: 13 Fälle im Jahr 2016 und 14 Fälle im
Jahr 2017 (vgl. GDK2-act. 4.005 Fragebogen S. 8). Gleichzeitig hat sie als
Beweismittel die erste Version der Tabelle «Plausibilisierung der Fallzah-
len» vom 12. Januar 2018 eingereicht (GDK2-act. 4.005 Beilage 3). Ge-
mäss Angaben der Beschwerdeführerin hat Dr. C._ die Plausibili-
sierung die Fallzahlen HSM-Viszeralchirurgie gemäss CHOP-Codierung
2014 - 2017 ausgewertet.
Im Schlussbericht vom 31. Januar 2019 hat die Vorinstanz wiederum fest-
gehalten, dass die Beschwerdeführerin gemäss SGVC/AQC-Klinikregister
im Jahresdurchschnitt im Zeitraum vom 21. Dezember 2013 bis zum
20. Dezember 2016 8 Pankreasresektionen vorgenommen habe (GDK2-
act. 4.16 S. 41). Auch in der individuellen Verfügung vom 2. Mai 2019 hat
die Vorinstanz auf die Zahlen des Adjumed-Registers abgestellt (2014: 11,
2015: 7, 2016: 7) und somit einen Durchschnitt von 8 Fällen errechnet
(GDK2-act. 4.019 S. 2).
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Seite 36
Im Rahmen des Beschwerdeverfahrens vor Bundesverwaltungsgericht hat
die Beschwerdeführerin mit ihrer Beschwerdeergänzung vom 29. Mai 2019
eine korrigierte «Plausibilisierung der Fallzahlen» vom 17. Mai 2019 einge-
reicht, gemäss welcher im Jahr 2017 16 Pankreasresektionen vorgenom-
men worden seien (B-act. 11 Beilage 25).
7.2.8 Es ist festzustellen, dass die Beschwerdeführerin die geforderten
Mindestfallzahlen von 12 Eingriffen im Bereich der Pankreasresektion im
relevanten Zeitraum vom 21. Dezember 2013 bis zum 20. Dezember 2016
(vgl. oben E. 7.1.7) nicht erreicht hat, selbst wenn auf die von ihr geltend
gemachten Fallzahlen gemäss aktuellster «Plausibilisierung der Fallzah-
len» (2014: 11, 2015: 9, 2016: 13) abgestellt wird. Hierbei resultieren im
Durchschnitt über diese drei Jahre lediglich 11 Eingriffe. Somit kann vorlie-
gend offenbleiben, ob die Fallzahlen der Beschwerdeführerin im
SGVC/AQC-Klinikregister, welche sie im Übrigen offenbar selbständig im
Register erfasst hat, weil sie dazu verpflichtet war und auch entsprechende
Hinweise erhielt (vgl. GDK1-act. 3.03; GDK2-act. 4.003 S. 22), und ge-
mäss welchen die Vorinstanz von durchschnittlich 8 Eingriffen ausgegan-
gen ist, fehlerhaft waren. In diesem Zusammenhang ist der Vollständigkeit
halber darauf hinzuweisen, dass das HSM-Fachorgan die Daten des Re-
gisters anhand der Daten der medizinischen Statistik des BFS plausibili-
siert hat und anschliessend aufgrund der lediglich geringfügigen Abwei-
chungen auf die HSM-Registerdaten abgestellt wurde (GDK2-act. 4.012
S. 135 [Anhang A2]). Weiter ist klar, dass für die Vorinstanz keine Veran-
lassung bestand, die Operationsberichte der selbstdeklarierten Eingriffe im
Bereich der Pankreasresektion einzuholen und zu überprüfen, wie sie es
bei Bewerbern getan hat, die im Bewerbungsverfahren angegeben haben,
die Mindestfallzahlen zu erfüllen. Vor diesem Hintergrund kann im vorlie-
genden Verfahren zudem offenbleiben, ob es an einer gesetzlichen Grund-
lage für das SGVC/AQC-Klinikregister fehlt beziehungsweise ob eine sol-
che überhaupt erforderlich wäre. Soweit die Beschwerdeführerin der Vo-
rinstanz also eine willkürliche und ungleiche Handhabung des Kriteriums
der Fallzahlen vorwirft, weil einzig auf die Zahlen aus dem SGVC/AQC-
Klinikregister abgestellt worden sei, ohne die Fallzahlen zu hinterfragen, ist
die Rüge unbegründet.
7.2.9 Vor dem Hintergrund, dass die Vorinstanz auf die Fallzahlen vom
21. Dezember 2013 bis zum 20. Dezember 2016 abstellen durfte (vgl.
oben E. 7.1.7) und die Beschwerdeführerin die Mindestfallzahl von 12 Ein-
griffen im Bereich der Pankreasresektion – unabhängig davon, auf welche
C-1306/2019, C-2651/2019
Seite 37
Daten abgestellt wird – nicht erreicht hat (vgl. oben E. 7.2.8), sind die ge-
stellten Anträge auf Einholung eines gerichtlichen Gutachtens über die
Fallzahlen der Pankreasresektionen am Lindenhof sowie auf Parteiverhör
in antizipierter Beweiswürdigung (vgl. oben E. 3.4) abzuweisen, da diese
bei dieser Ausgangslage am Ergebnis nichts mehr ändern können.
7.3 Weiter rügt die Beschwerdeführerin implizit, die Vorinstanz habe die
Mindestfallzahlen unzulässigerweise als Ausschlusskriterium verwendet.
7.3.1 In ihren Schlussbemerkungen bringt die Beschwerdeführerin vor, die
Vorinstanz stelle für die Erteilung der Leistungsaufträge prioritär auf das
Kriterium der Mindestfallzahlen als Qualitätsmerkmal ab. Den Fallzahlen
werde ein höheres Gewicht beigemessen als anderen Kriterien, wie bei-
spielsweise der Wirtschaftlichkeit (vgl. B-act. 23 Rz. 28). Der Beschwerde-
führerin sei «primär» kein Leistungsauftrag erteilt worden, weil sie die er-
forderlichen Mindestfallzahlen im seitens der Vorinstanz vorausgesetzten
Beurteilungszeitraum nicht erreiche. Die Vorinstanz bringe dadurch implizit
zum Ausdruck, dass sie die Mindestfallzahlen als massgebendes Kriterium
für die Zuteilung der Leistungsaufträge im betroffenen HSM-Bereich er-
achte. Den weiteren Kriterien, wie der erwähnten Wirtschaftlichkeit, werde
entsprechend keine oder nur eine untergeordnete Bedeutung zugemes-
sen. Im Ergebnis habe die Vorinstanz vom Kriterium der Wirtschaftlichkeit
Ausnahmen zugelassen und auch Leistungsaufträge an Leistungserbrin-
ger erteilt, die dieses Kriterium nicht erfüllen würden. Für die geforderten
Fallzahlen seien demgegenüber keine Ausnahmen zugelassen worden,
das heisst Bewerber, welche die Fallzahlen nicht erfüllten, seien konse-
quent ausgeschlossen worden. Diese Gewichtung der einzelnen Kriterien
beziehungsweise die Gewährung von Ausnahmen bei einer gesetzlich er-
forderlichen Voraussetzung beruhe auf keinen sachlichen Gründen, sei so-
mit willkürlich und mithin auch in keiner Weise gesetzlich vorgesehen.
Art. 58b Abs. 4 Bst. a KVV sehe für die Beurteilung des zu sichernden An-
gebots die Wirtschaftlichkeit und Qualität der Leistungserbringung als
gleichwertige Kriterien vor. Eine Gewichtung beziehungsweise eine Rei-
henfolge unter diesen Kriterien lasse sich weder dem Gesetz noch der
Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts entnehmen. Das KVG
sehe mithin nicht vor, dass Leistungsaufträge an unwirtschaftliche Leis-
tungserbringer vergeben werden könnten. Die Vorinstanz halte dem entge-
gen, dass das Kriterium der Mindestfallzahlen neben der Qualität auch der
Effizienz und der Wirtschaftlichkeit diene und bringe somit implizit zum Aus-
druck, dass Zentren mit hohen Fallzahlen auch als wirtschaftlich zu quali-
fizieren seien. Dies sei indessen nicht zutreffend. Fallzahlen seien in erster
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Seite 38
Linie ein Kriterium für die Beurteilung der Qualität einer Leistung. Die Ver-
mutung, dass ein Spital bei höheren Fallzahlen in einer Leistungsgruppe
wirtschaftlicher arbeitet, als bei niedrigeren Zahlen, sei vorliegend auch
nicht überprüft, geschweige denn belegt worden. Selbst wenn die Fallzah-
len nicht nur ein Indiz für die Qualität, sondern auch für die Wirtschaftlich-
keit einer Leistungserbringung sein sollten (was wie dargelegt bestritten
werde), vermöge deren Berücksichtigung gemäss der Rechtsprechung des
Bundesverwaltungsgerichts eine bundesrechtskonforme Wirtschaftlich-
keitsprüfung nicht zu ersetzen. Schliesslich werde auch der Grundsatz der
Rechtsgleichheit verletzt, wenn Bewerber, die ein Kriterium nicht erfüllten,
einen Leistungsauftrag erhalten würden, andere Bewerber, die ein anderes
Kriterium nicht erfüllten, demgegenüber von der Leistungszuteilung ausge-
schlossen würden (B-act. 23 Rz. 54-60).
7.3.2 Mindestfallzahlen pro Spital gemäss Art. 58b Abs. 5 KVV (vgl. oben
E. 5.8) sind anerkannte Qualitätsindikatoren (BVGE 2018 V/3 E. 7.6.6; Ur-
teil C-5573/2017 E. 11.3). Durch die Behandlung einer Mindestzahl von
Fällen erhält ein Spital beziehungsweise das Behandlungsteam Routine
und Erfahrung, wodurch die Behandlungsqualität sichergestellt werden soll
(vgl. Urteil C-3413/2014 E. 11.7.4). In der Schweiz werden zunehmend
Mindestfallzahlen für Spitalbehandlungen gefordert. Verschiedene Studien
belegen grundsätzlich einen Zusammenhang zwischen Fallzahlen und
Qualität. Je mehr Fälle, desto höher die Qualität. Allerdings lässt sich bei
den meisten Behandlungen kein exakter Schwellenwert ableiten, das
heisst es können keine Aussagen darüber gemacht werden, ab welcher
Fallzahl die Qualität deutlich steigt beziehungsweise unterhalb welcher
Fallzahl die Qualität eines bestimmten Eingriffs mit hoher Wahrscheinlich-
keit nicht mehr genügt (BGE 145 V 170 E. 6.4). Die Vorgabe von Mindest-
fallzahlen soll aber nicht nur die Qualität, sondern auch die Effizienz und
Wirtschaftlichkeit fördern (Urteile des BVGer C-6266/2013 E. 4.3.4;
C-401/2012 vom 28. Januar 2014 E. 9.2 und E. 14; vgl. auch BGE 138 II
398 E. 7.2.2).
7.3.3 Da das HSM-Beschlussorgan – genauso wie die kantonal für die Spi-
talplanung zuständigen politischen Organe – die Vorschriften des KVG so-
wie der Ausführungsverordnungen zu beachten hat (vgl. oben E. 5.8), kann
es für bestimmte Leistungsgruppen im Rahmen der leistungsspezifischen
Anforderungen Mindestfallzahlen festsetzen (vgl. zur kantonalen Spitalpla-
nung BVGE 2018 V/3 E. 7.6.6.2). Gemäss der Rechtsprechung des Bun-
desverwaltungsgerichts zur Spitalplanung der Kantone ist die Mindestfall-
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Seite 39
zahl ein zulässiges Kriterium für den Ausschluss bestimmter Leistungser-
bringer, zumal die damit verbundene Konzentration des Leistungsangebots
zur Steigerung der Qualität beiträgt und auch der Wirtschaftlichkeit der
Leistungserbringung förderlich ist (Urteil C-401/2012 E. 9.2). Die Einhal-
tung von Mindestfallzahlen kann daher als Voraussetzung für die Zuteilung
bestimmter Leistungen vorgesehen werden (vgl. auch BERNHARD RÜT-
SCHE, Rechtsgutachten vom 20. Juni 2011 zuhanden des Kantons Bern:
Steuerung der Leistungsmenge im Spitalbereich, S. 53 f.; Empfehlungen
der GDK zur Spitalplanung 2018, Empfehlung 7, S. 14 f.). Mit dem Krite-
rium der Mindestfallzahlen haben die Kantone zudem einen Hebel, um auf
eine Konzentration des Angebots hinzuwirken (vgl. RÜTSCHE/PICECCHI,
a.a.O., Rz. 44 zu Art. 39). Dies muss auch für das HSM-Beschlussorgan
gelten.
7.3.4 Im vorliegenden Fall sehen die von der Vorinstanz definierten spezi-
fischen Qualitätsanforderungen für den Bereich der Pankreasresektion bei
Erwachsenen unter anderem eine Mindestfallzahl pro Standort und Jahr
von je 12 Fällen vor (vgl. oben E. 6.2.1; Erläuternde Notiz zur Bewerbung
für den HSM-Leistungsauftrag im Bereich «Komplexe hochspezialisierte
Viszeralchirurgie» vom 25. Oktober 2016 [GDK2-act. 1.004 S. 9]). In Be-
zug auf die Mindestfallzahlen wird weiter festgehalten, zahlreiche Untersu-
chungen würden eine direkte und eindeutige Beziehung zwischen der An-
zahl durchgeführter Interventionen in einem Zentrum und den postoperati-
ven Ergebnissen inklusive postoperativer Komplikationen sowie Sterblich-
keit während des Spitalaufenthalts zeigen. Dieser sogenannte «Volume-
Outcome Effect» sei auch für verschiedene viszeralchirurgische Behand-
lungen im Bereich der Pankreaschirurgie demonstriert worden (vgl. GDK2-
act. 1.004 S. 6).
Den Akten der Vorinstanz ist überdies zu entnehmen, dass im Entscheid
vom 10. September 2013 nach einer Übergangszeit von zwei Jahren mit
einer Mindestfallzahl von 10 Eingriffen pro Jahr eine Anhebung der Min-
destfallzahlen vorgesehen gewesen wäre. Das Fachorgan habe jedoch
vorerst auf die Anhebung der Mindestfallzahlen auf das vorgesehene Ni-
veau verzichtet und den Leistungserbringern eine längere Übergangszeit
gewährt. Die Mindestfallzahlen seien für die Übergangszeit nur leicht an-
gehoben worden (vgl. GDK2-act. 1.004 S. 6). Im erwähnten Beschluss
vom 10. September 2013, mit welchem der Beschwerdeführerin ein provi-
sorischer auf zwei Jahre befristeter Leistungsauftrag im Bereich der Pan-
kreasresektion erteilt worden ist (vgl. oben Bst. A.b), wurde diesbezüglich
festgehalten, dass Spitäler, welche die geforderten Minimalfallzahlen nur
C-1306/2019, C-2651/2019
Seite 40
gemäss der Übergangsregelung erfüllen (mindestens 10 Fälle/Jahr), vor
Ablauf der zweijährigen Übergangsfrist die definierte Mindestfallzahl von
20 Eingriffen pro Jahr erreichen müssten, andernfalls der Leistungsauftrag
aufgehoben werde (vgl. GDK1-act. 3.03 [2. Auflagen Bst. g]).
Wie bereits festgestellt (vgl. oben E. 7.2.8), erfüllt die Beschwerdeführerin
im vorliegenden Fall die Mindestfallzahl im Durchschnitt der Jahre 2014 -
2016 nicht:
Fallzahlen
Lindenhofgruppe
Mindestfall-
zahlen
2014 - 2016
(Vorinstanz)
2014 - 2016
(Klinik)
Pankreasresektion 12 8 11
7.3.5 Die Beschwerdeführerin weist zwar zu Recht darauf hin, dass das
Erreichen von Mindestfallzahlen keine rechtskonforme Wirtschaftlichkeits-
prüfung ersetzen kann (vgl. Urteile des BVGer C-5647/2011 vom 16. Juli
2013 E. 5.4.3; C-4232/2014 vom 26. April 2016 E. 5.4.3). Aus dem Errei-
chen von festgesetzten Mindestfallzahlen darf daher nicht ohne Weiteres
geschlossen werden, ein Leistungserbringer sei wirtschaftlich im Sinne des
KVG. Diesen Schluss hat die Vorinstanz im vorliegenden Fall aber nicht
gezogen, weshalb die Beschwerdeführerin daraus nichts zu ihren Gunsten
ableiten kann. Vielmehr hat sie der Beschwerdeführerin die Erteilung eines
Leistungsauftrags infolge Nichterreichens der Mindestfallzahlen verwei-
gert. Wie sich aus der dargelegten Rechtsprechung ergibt, ist es zulässig,
Leistungserbringer, welche die Mindestfallzahlen nicht erfüllen, aus der
Evaluation auszuschliessen, und damit der Versorgungsqualität bei der
Auswahl der Leistungserbringer ein hohes Gewicht beizumessen (vgl.
auch GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in: Soziale Sicherheit,
3. Aufl. 2016, S. 656 Rz. 806). Zu beachten ist zudem, dass kein Rechts-
anspruch auf Aufnahme in die Spitalliste besteht (BGE 133 V 123 E. 3.3;
Urteil C-4232/2014 E. 5.4.2) und dem HSM-Beschlussorgan bei der Aus-
wahl der Leistungserbringer ein erheblicher Ermessensspielraum zukommt
(BVGE 2013/45 E. 5.4 m.H.), welcher in Bezug auf die Angemessenheit
der Entscheidung vom Bundesverwaltungsgericht nicht überprüft werden
kann (Art. 53 Abs. 2 Bst. 3 KVG i.V.m. Art. 49 VwVG; vgl. auch oben
E. 3.1).
7.3.6 Erreicht die Beschwerdeführerin die im Rahmen der leistungsspezifi-
schen Anforderungen festgelegten Mindestfallzahlen nicht, verletzt die Vor-
instanz Art. 58b Abs. 4 Bst. a KVV (Wirtschaftlichkeit und Qualität) nicht,
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Seite 41
wenn sie ihr aus diesem Grund keinen Leistungsauftrag für die Pankreas-
resektion bei Erwachsenen erteilt (vgl. Urteile C-4232/2014 E. 5.4.6;
C-3413/2014 E. 10.4.1). Damit will die Vorinstanz verhindern, dass Patien-
tinnen und Patienten in einem Spital behandelt werden, welche Leistungen
im Bereich der Pankreasresektion nur selten erbringen, was nachvollzieh-
bar ist und der Versorgungsqualität dient. Es ist damit aufgrund des darge-
stellten Rechts nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz die festgelegten
Mindestfallzahlen als Ausschlusskriterium angewendet hat. Mithin ist es im
vorliegenden Zusammenhang nicht entscheidend, ob die Beschwerdefüh-
rerin allenfalls wirtschaftlich effizienter ist als die übrigen Bewerber.
7.3.7 Hinsichtlich des Vorbringens der Beschwerdeführerin, ihr wäre bei ei-
nem streng formalistischen, schematischen Abstellen auf die Jahre 2014 -
2016 aufgrund des positiven Trends der Fallzahlen zumindest ein Leis-
tungsauftrag in Verbindung mit einer Nebenbestimmung, wie beispiels-
weise einer Befristung, zu gewähren gewesen (vgl. B-act. 23 Rz. 36), ist
festzuhalten, dass alle Leistungsaufträge für den Bereich der Pankreasre-
sektion befristet für sechs Jahre bis zum 31. Juli 2025 erteilt worden sind
(vgl. Beschluss vom 31. Januar 2019). Dieses Vorgehen entspricht im Üb-
rigen Art. 3 Abs. 4 IVHSM, gemäss welchem die Zuteilungsentscheide be-
fristet werden. Entsprechend ist davon auszugehen, dass die Beschwer-
deführerin zum Ausdruck bringen wollte, das Verhältnismässigkeitsprinzip
gebiete aufgrund der positiven Entwicklung der Fallzahlen die Erteilung ei-
nes Leistungsauftrags, der kürzer als sechs Jahre zu befristen sei. In die-
sem Zusammenhang ist daran zu erinnern, dass kein Anspruch besteht, zu
Lasten der obligatorischen Krankenversicherung Leistungen zu erbringen
(vgl. BGE 132 V 6 E. 2.5.2) und die Beschwerdeführerin im Übrigen auch
bei Einhaltung der Mindestfallzahlen keinen Rechtsanspruch auf Erteilung
eines Leistungsauftrags hat (Urteil C-3413/2014 E. 10.4.1). Entsprechend
kann es sich beim Entscheid, einem Leistungserbringer trotz Nichterfüllen
aller Anforderungen einen kürzer befristeten Leistungsauftrag zu erteilen,
nur um einen Ermessensentscheid der Vorinstanz handeln, welcher durch
das Bundesverwaltungsgericht nicht zu überprüfen ist (Art. 53 Abs. 2 Bst. e
KVG i.V.m. Art. 49 VwVG; vgl. oben E. 3.1).
7.3.8 Soweit die Beschwerdeführerin weiter eine Ungleichbehandlung rügt,
indem Bewerber, die ein Kriterium nicht erfüllten (Wirtschaftlichkeit), einen
Leistungsauftrag erhalten würden, andere Bewerber, die ein anderes
Kriterium nicht erfüllten (Mindestfallzahlen), demgegenüber von der
Leistungszuteilung ausgeschlossen würden, ist ihr entgegen zu halten,
dass die Vorinstanz keine Bewerber berücksichtigt hat, welche die
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Mindestfallzahlen nicht erreicht haben. Entsprechend wurde das Kriterium
der Mindestfallzahlen, welches die Vorinstanz zulässigerweise als
Ausschlusskriterium angewendet hat (vgl. oben E. 7.3.5), für alle Bewerber
gleich angewendet. Daraus, dass die Vorinstanz das Kriterium der
Wirtschaftlichkeit – wiederum in gleicher Art und Weise für alle Bewerber –
vorliegend nicht als Ausschlusskriterium verwendet hat, kann die
Beschwerdeführerin nichts zu ihren Gunsten ableiten.
7.4 Die Beschwerdeführerin führt in ihren Schlussbemerkungen überdies
erstmals aus, dass eine hohe Fallzahl an Spitälern, bei denen die berück-
sichtigten Eingriffe überwiegend durch Assistenz- oder Oberärzte in Wei-
terbildung durchgeführt würden (wie beispielsweise an den Universitätsspi-
tälern), nicht unbesehen einer guten Qualität der Behandlungen gleichge-
setzt werden könne. Sofern die Eingriffe überwiegend durch Ärzte in Wei-
terbildung durchgeführt würden, sei dies der Qualität der Leistungen, im
Vergleich zu Eingriffen durch Ärzte mit abgeschlossener Weiterbildung, e-
her abträglich. Mit Fallzahlen, die für die Beurteilung des Kriteriums Quali-
tät berücksichtigt würden, könnten somit im Ergebnis nur jene Eingriffe ge-
meint sein, die durch fachlich eigenverantwortliche, das heisst mit ab-
schliessender fachlicher Verantwortung tätige Ärzte oder Professoren
durchgeführt werden. Zumindest wäre durch einen entsprechenden Kor-
rekturfaktor sicherzustellen, dass private Zentren, die über keine oder nur
wenige Ärzte in Weiterbildung verfügen, wie dies bei der Beschwerdefüh-
rerin der Fall sei, nicht unrechtmässig benachteiligt würden (vgl. B-act. 23
Rz. 28-29).
Auch aus diesen Vorbringen kann die Beschwerdeführerin nichts zu ihren
Gunsten ableiten. Den Anforderungen an die Leistungserbringer ist ledig-
lich zu entnehmen, dass der verantwortliche Chirurg über einen Schwer-
punkttitel Viszeralchirurgie oder eine äquivalente Qualifikation verfügen
muss und dass ein qualifiziertes Chirurgenteam (Schwerpunkttitel Viszeral-
chirurgie oder äquivalente Qualifikation) 24/7 verfügbar sein muss (vgl.
oben E. 6.2.1). Das Abstellen auf weitere Anforderungen im Hinblick auf
die Qualitätssicherung, insbesondere hinsichtlich des Einsatzes von Assis-
tenz- und Oberärztinnen beziehungsweise -ärzten in Weiterbildung, liegt
im Übrigen – soweit die Anforderungen bundesrechtskonform ausgestaltet
sind – im weiten Ermessen der Vorinstanz, welches durch das Bundesver-
waltungsgericht nicht zu überprüfen ist (Art. 53 Abs. 2 Bst. e KVG i.V.m.
Art. 49 VwVG; vgl. oben E. 3.1). Betreffend Assistenzärztinnen und -ärzte
kann zudem festgehalten werden, dass eine allfällige Bewilligungspflicht
C-1306/2019, C-2651/2019
Seite 43
vom jeweiligen zuständigen Kanton abhängt, da eine solche – im Gegen-
satz zur Berufsausübungsbewilligung der Ärztinnen und Ärzte, welche in
eigener fachlicher Verantwortung tätig sind – nicht im Bundesgesetz über
die universitären Medizinalberufe (Medizinalberufegesetz, MedBG;
SR 811.11) vorgesehen ist. Assistenzärztinnen und -ärzte befinden sich
noch in einer für die fachlich eigenständige Tätigkeit erforderlichen Weiter-
bildung (vgl. Art. 36 Abs. 2 MedBG). Damit sind sie jeweils unter der fach-
lichen Aufsicht und Verantwortung einer Ärztin oder eines Arztes mit ent-
sprechendem Weiterbildungstitel tätig. Weiter sind Mindestfallzahlen pro
Spital – wie bereits festgehalten – anerkannte Qualitätsindikatoren und ver-
schiedene Studien belegen grundsätzlich einen Zusammenhang zwischen
Fallzahlen pro Spital und Qualität (vgl. oben E. 7.3.2). Das Vorbringen der
Beschwerdeführerin, es sei der Qualität abträglich, wenn Assistenz- oder
Oberärzte in Weiterbildung Eingriffe durchführen würden, ist letztlich eine
nicht belegte Behauptung.
8.
Neben den diversen Vorbringen betreffend das Kriterium der Mindestfall-
zahlen rügt die Beschwerdeführerin zudem die durchgeführte Wirtschaft-
lichkeitsprüfung und deren Berücksichtigung bei der Leistungszuteilung.
8.1 Die Beschwerdeführerin bringt in der Beschwerde vom 15. März 2019
vor, die Vorinstanz habe ausgeführt, die vorliegenden Daten würden es
nicht erlauben, alle Spitäler gleich zuverlässig in verschiedene Wirtschaft-
lichkeitskategorien einzuteilen. Demnach sei das Kriterium bei der Vergabe
der Leistungsaufträge ausser Acht gelassen worden. Von den Zentren, die
einen Leistungsauftrag erhalten hätten, seien diverse Leistungserbringer
betreffend das Kriterium der Wirtschaftlichkeit in derselben Kategorie oder
gar tiefer bewertet worden als die Beschwerdeführerin. Unter Berücksich-
tigung der Rechtsgleichheit sei deshalb auch der Beschwerdeführerin – da
sie wie aufgezeigt alle weiteren Anforderungen erfülle – ein Leistungsauf-
trag zu erteilen (vgl. B-act. 1 Rz. 59-60).
8.2 In ihrer Vernehmlassung macht die Vorinstanz geltend, es sei nicht kor-
rekt, dass das Kriterium der Wirtschaftlichkeit bei der Leistungsvergabe
überhaupt nicht berücksichtigt worden sei. Die Vergabe der Leistungsauf-
träge im Bereich der Pankreasresektionen sei an 18 Leistungserbringer er-
folgt. Davon würden 9 sämtliche Vorgaben erfüllen. Damit der Bedarf ge-
deckt werden könne, habe auf weitere Leistungserbringer zurückgegriffen
werden müssen. Dabei seien den Fallzahlen ein höheres Gewicht zuge-
C-1306/2019, C-2651/2019
Seite 44
messen worden als der Wirtschaftlichkeit. Es habe kein Spital einen Leis-
tungsauftrag erhalten, das die geforderte Mindestfallzahl nicht erfüllt habe.
In Bezug auf das Erfordernis der Wirtschaftlichkeit sei zu erwähnen, dass
gewisse Spitäler für die Wirtschaftlichkeitsprüfung mit der Bewerbung in
einzelnen Jahren keine oder gesamthaft nur wenige Fallzahlen hätten vor-
weisen können. Zudem hätten einige Spitäler die Kostendaten ihrer Stand-
orte einzeln ausgewiesen und andere nicht. Aus diesem Grund würden es
die vorliegenden Daten nicht erlauben, alle Spitäler gleich zuverlässig in
verschiedene Wirtschaftlichkeitskategorien einzuteilen. Es rechtfertige sich
deshalb, das Kriterium der Wirtschaftlichkeit zur Deckung des Bedarfs we-
niger hoch zu gewichten, respektive das Kriterium der Mindestfallzahlen
höher zu gewichten. Das Kriterium der Mindestfallzahlen diene zudem ne-
ben der Qualität auch der Effizienz und der Wirtschaftlichkeit. Inwiefern die
Nichterteilung eines Leistungsauftrags an die Beschwerdeführerin gegen
das Rechtsgleichheitsgebot verstosse, sei daher nicht ersichtlich. Es sei
keinem Bewerber ein Leistungsauftrag erteilt worden, der die Mindestfall-
zahlen nicht erfüllt habe (vgl. B-act. 16 Rz. 71).
8.3 Das BAG hält in der Stellungnahme fest, in den Planungskriterien nach
Art. 58b Abs. 5 Bst. a KVV werde vorgeschrieben, dass bei der Beurteilung
und Auswahl des auf der Liste zu sichernden Angebotes die Wirtschaftlich-
keit zu berücksichtigen sei. Laut Schlussbericht vom 31. Januar 2019 sei
bis anhin unklar, ob die Kostenvergleiche auf der Ebene einer einzelnen
HSM-Leistung respektive einem bestimmten HSM-Bereich oder auf Ebene
des Gesamtspitals zu ermitteln seien. Bei der Evaluation der Wirtschaft-
lichkeit seien daher zwei Methoden verwendet worden, welche die Kosten
beider Ebenen ermittelt hätten. Es könne also sein, dass ein Spital über
sein gesamtes Leistungsspektrum «eher wirtschaftlich» eingestuft werde,
im spezifischen HSM-Bereich aber als «eher unwirtschaftlich» und umge-
kehrt. Aufgrund der teilweise sehr tiefen Fallzahlen sei nur eine rudimen-
täre Auswertung der Wirtschaftlichkeit möglich gewesen, welche zweifellos
nicht genügen würde, um einen Leistungserbringer wegen Unwirtschaft-
lichkeit nicht auf die Spitalliste aufzunehmen. Im vorliegenden Fall sei der
Beschwerdeführerin der Leistungsauftrag jedoch nicht aufgrund der Wirt-
schaftlichkeit verweigert worden, sondern hauptsächlich wegen Nichterrei-
chens der Mindestfallzahlen und daher hätte auch eine bundesrechtskon-
forme Wirtschaftlichkeitsprüfung zu keinem anderen Ergebnis geführt. Es
wäre daher nicht sachgerecht, den vorinstanzlichen Beschluss allein des-
halb aufzuheben, weil der Betriebsvergleich betreffend Kosten den Anfor-
derungen nicht entspreche (vgl. B-act. 19 Rz. 6.3).
C-1306/2019, C-2651/2019
Seite 45
8.4 In ihren Schlussbemerkungen führt die Beschwerdeführerin aus, für die
Beurteilung und Auswahl des auf der Liste zu sichernden Angebotes sei
zwingend die Wirtschaftlichkeit der Leistungserbringer zu berücksichtigen.
Die Vorinstanz habe zwei verschiedene Methoden verwendet – die erste
mit Einbezug des ganzen Spitals, die zweite mit spezifischeren Daten für
den HSM-Bereich, zusätzlich sei bei dieser Methode mit zwei Sub-Metho-
den gearbeitet worden. Bei niedrigen Fallzahlen sei jedoch mit der Auswer-
tung nach SwissDRG keine statistisch gesicherte Aussage möglich. Für die
Beschwerdeführerin sei keine statistisch gesicherte Aussage zur Wirt-
schaftlichkeit möglich, zumindest nicht aufgrund der Auswertung nach
SwissDRG. Es sei deshalb unverständlich, weshalb diese Methode in der
Gesamtbeurteilung der Wirtschaftlichkeit doppelt gewichtet worden sei. Da
der Kostenvergleich nach ITAR_K® auf der Ebene des Gesamtspitals
durchgeführt worden sei, bestünden die hiervor genannten Probleme bei
dieser Methode nicht. Für das Kriterium der Wirtschaftlichkeit hätte somit
einzig auf die Auswertung der Kostendaten nach ITAR_K® abgestellt wer-
den müssen. Bei dieser Auswertung sei die Beschwerdeführerin als «eher
wirtschaftlich» qualifiziert worden. Eine verlässliche Beurteilung der Wirt-
schaftlichkeit habe entsprechend aufgrund der angewandten Methode
(doppelte Gewichtung der Auswertung nach SwissDRG) betreffend die Be-
schwerdeführerin und auch für weitere Leistungserbringer nicht durchge-
führt werden können. Zu diesem Ergebnis sei auch das BAG in seiner Ver-
nehmlassung gelangt. Sofern die durchgeführte Beurteilung zu keinem zu-
verlässigen Ergebnis geführt habe beziehungsweise keine Vergleiche der
Spitäler anhand dieses Kriteriums möglich seien, so sei die Wirtschaftlich-
keitsprüfung als nicht bundesrechtskonform zu qualifiziere (B-act. 23
Rz. 42-48).
Ferner seien auch die im Rahmen der Wirtschaftlichkeitsprüfung ange-
wandten Vorgehensweisen nicht zulässig. Die Vorinstanz habe bei den vor-
genommenen (ungenügenden) Betriebskostenvergleichen namentlich auf
die casemix-bereinigten Basiswerte der Spitäler abgestellt und diese unter
anderem mit den die Spitalkategorie berücksichtigenden Medianen der be-
werbenden Spitäler verglichen. Sie habe somit bei der durchgeführten Wirt-
schaftlichkeitsprüfung nach Spitaltyp «intra sample» (Unispitäler einerseits
und übrige Akutspitäler andererseits) unterschieden. Für die Bildung von
Benchmarking-Gruppen (wie vorliegend nach Spitalkategorien) bestehe
aber keine gesetzliche Grundlage im KVG und in den Ausführungsbestim-
mungen. Die Bildung von Benchmarking-Gruppen anhand der Spitaltypen
stehe im Widerspruch zur Grundidee eines schweizweiten, möglichst breit
C-1306/2019, C-2651/2019
Seite 46
abgestützten Betriebsvergleichs. Eine korrekt durchgeführte Wirtschaftlich-
keitsprüfung würde zu anderen Ergebnissen führen. Beruhe eine Spitalpla-
nung auf unzureichenden Daten beziehungsweise Grundlagen, entspre-
che die Spitalplanung materiell nicht den bundesrechtlichen Anforderun-
gen. Die angefochtene Verfügung sei bereits aus diesem Grund aufzuhe-
ben. Es könne schliesslich nicht zulässig sein, die Wirtschaftlichkeit pro
forma aufgrund unzureichender Entscheidgrundlagen trotzdem zu beurtei-
len, nur um damit eine Grundlage für eine antizipierte Beweiswürdigung zu
schaffen (B-act. 23 Rz. 49-52).
8.5 Die Vorinstanz bringt in den Schlussbemerkungen insbesondere vor,
das Bundesveraltungsgericht habe sich bislang nicht dazu geäussert, ob
im Bereich der HSM die Kostenvergleiche auf der Ebene einer einzelnen
HSM-Leistung respektive einem bestimmten HSM-Bereich oder auf Ebene
des Gesamtspitals zu ermitteln seien. Gestützt auf das Urteil C-4232/2014
des Bundesverwaltungsgerichts habe die Expertengruppe die Wirtschaft-
lichkeit der sich bewerbenden Leistungserbringer im Bereich der komple-
xen hochspezialisierten Viszeralchirurgie einerseits auf den Vergleich der
mittleren, fallschwere-bereinigten Produktionskosten des Gesamtspitals
(stationär, KVG), wofür ITAR_K® herangezogen wurde, fokussiert. Der
Kostenausweis ITAR_K® habe sich etabliert und werde unter anderem für
Tarifverhandlungen im stationären Bereich herangezogen. Er gelte als
Standard. Es würden allgemeine Aussagen zur Wirtschaftlichkeit der be-
werbenden Leistungserbringer im akutstationären Bereich gemacht. Über
die Wirtschaftlichkeit im spezifischen HSM-Bereich könnten mit dem Kos-
tenausweis ITAR_K® allerdings keine Information gewonnen werden. Ein
Spital könne über das ganze akut-stationäre Leistungsspektrum genom-
men wirtschaftlich sein, aber im spezifischen HSM-Bereich hochgradig un-
wirtschaftlich sein und vice versa. Deshalb seien andererseits auch auf die
Fallkosten im spezifischen HSM-Bereich abgestellt worden, wofür mit Da-
tenabgriff bei der SwissDRG AG nach einem für diesen HSM-Bereich spe-
zifischen Set von CHOP- und ICD-Codes selektiert worden sei. Der Kos-
tenvergleich auf Stufe des spezifischen HSM-Bereichs habe den Vorteil,
dass die Spitäler im beworbenen HSM-Bereich untereinander verglichen
werden könnten und so eine Aussage zur Wirtschaftlichkeit in genau die-
sem Bereich möglich sei, denn es interessiere im HSM-Bereich nicht, ob
das betreffende Spital etwa auf der Gebärstation wirtschaftlich unterwegs
sei. Die Wirtschaftlichkeitsprüfung sei daher für den HSM-Bereich korrekt
vorgenommen worden. Abgesehen davon, dass die Beschwerdeführerin
als eher nicht wirtschaftlich eingestuft worden sei (mit dem Hinweis, dass
das Resultat aus statistischen Gründen nicht eine verlässliche Grundlage
C-1306/2019, C-2651/2019
Seite 47
biete), habe sie die Mindestfallzahl nicht erreicht und auch eine weitere
Anforderung (Lehre und Forschung) nicht erfüllt. Es sei daher, wie dies
auch das BAG anführe, nicht einzusehen, weshalb der Beschwerdeführe-
rin ein Leistungsauftrag erteilt werden sollte (B-act. 24 Rz. 8-9).
8.6 Für die Auswahl der Spitäler, welchen ein Leistungsauftrag erteilt wer-
den soll, muss in der Phase der Bedarfsdeckung gemäss der Rechtspre-
chung des Bundesverwaltungsgerichts zwingend eine Wirtschaftlichkeits-
prüfung durch Betriebsvergleiche vorgenommen werden (vgl. Urteile
C-6266/2013 E. 4.3.3; C-4302/2011 E. 5.2 f.; C-5647/2011 E. 5.3.1). Die im
Zusammenhang mit der Spitalfinanzierung entwickelten Grundsätze der
Wirtschaftlichkeitsprüfung sind auch bei der Spitalplanung zu berücksichti-
gen (vgl. Urteile C-4302/2011 E. 5.2; C-6266/2013 E. 4.3.3). Für die Spital-
planung können an (Fall-)Kosten-Betriebsvergleiche aber nicht höhere An-
forderungen gestellt werden als für Tariffestlegungen. Zu berücksichtigen
ist, dass der Grundsatz der Wirtschaftlichkeit bei der Spitalplanung durch
weitere Kriterien konkretisiert und ergänzt wird (vgl. Art. 58b Abs. 5 KVV,
vgl. oben E. 5.8) und die Spitalplanung somit auch auf Betriebsvergleiche
zu Qualität abgestützt sein sollte. Bei Tariffestlegungen ist hingegen primär
die Preisfindungsregel von Art. 49 Abs. 1 Satz 5 KVG, die einen Fallkosten-
Betriebsvergleich gebietet, massgebend; die erforderliche Qualität wird bei
der Preisfindung – aufgrund der Spitalplanung – vorausgesetzt (Urteil
C-4232/2014 E. 5.3 mit Hinweis auf BVGE 2014/36 E. 3.5, E. 6.8.5 E. 11.3
sowie Urteile des BVGer C-4479/2013 vom 12. November 2015 E. 5.4 und
C-2273/2013 vom 8. Juni 2015 E. 6.5). Weiter ist zu beachten, dass – wie
bereits erwähnt – das Bundesverwaltungsgericht eine Spitalplanung nicht
auf ihre Angemessenheit hin überprüfen darf (vgl. oben E. 3.1).
8.7 Im vorliegenden Fall hat die Vorinstanz eine Wirtschaftlichkeitsprüfung
vorgenommen, indem sie ein Benchmarking anhand schweregradbereinig-
ter Fallkosten der Bewerber durchgeführt hat (vgl. oben E. 6.2.4; GDK2-
act. 4.016 S. 33), was grundsätzlich im Sinn der Preisfindungsregel des
neuen Spitalfinanzierungsrechts ist (Art. 49 Abs. 1 Satz 5 KVG). Die Vo-
rinstanz hat die Bewerber dabei in fünf Kategorien eingeteilt. Die Methode
ITAR_K® ergab für die Lindenhofgruppe, dass die mittleren, schweregrad-
bereinigten Fallkosten zwischen 1 % und 10 % unter der Bezugsgrösse lie-
gen (zweitbeste Kategorie). Mit der Methode SwissDRG wurde bei der Be-
schwerdeführerin hingegen festgestellt, dass die mittleren, schweregrad-
bereinigten Fallkosten des Spitals mehr als 10 % über der Bezugsgrösse
liegen (schlechteste Kategorie), wobei jedoch eine statistische Auswertung
aufgrund der tiefen Fallzahlen (unter 12) nur schwerlich möglich war (vgl.
C-1306/2019, C-2651/2019
Seite 48
GDK2-act. 4.016 S. 81 f.). Es ist begrüssenswert, dass die Vorinstanz mit
ITAR_K® einerseits die Wirtschaftlichkeit des Gesamtspitals und anderer-
seits mit SwissDRG die Wirtschaftlichkeit des betreffenden HSM-Bereichs
(vorliegend Pankreasresektion) berücksichtigt, da sich hieraus ein Ge-
samtbild ergibt. Allerdings sind derzeit absolute Aussagen zu vergleichen-
den Fallkosten im HSM-Bereich, auch die Beschwerdeführerin betreffend,
noch nicht möglich. Ein Abstellen alleine auf ITAR_K®, wie dies die Be-
schwerdeführerin fordert, erscheint nicht sachgerecht, weil vorliegend die
Wirtschaftlichkeit der zuzuteilenden Eingriffe massgebender sein dürfte als
die Wirtschaftlichkeit auf der Ebene des Gesamtspitals. Aus diesem Grund
und da der Beschwerdeführerin aufgrund des Nichterfüllens der Mindest-
fallzahlen der Leistungsauftrag im Bereich der Pankreasresektion zu Recht
verweigert wurde (vgl. oben E. 7.3.6), erübrigen sich vorliegend Weiterun-
gen zur vorinstanzlichen Wirtschaftlichkeitsprüfung (vgl. dazu auch Urteil
C-2887/2019 E. 6.5 mit Hinweis auf Urteil C-4232/2014 E. 5.3.1).
9.
Weiter bringt die Beschwerdeführerin Rügen hinsichtlich des Kriteriums der
Lehre und Forschung vor.
9.1 Die Beschwerdeführerin weist in ihrer Beschwerde vom 15. März 2019
darauf hin, sie habe im Bereich der Lehre und Forschung grosse Anstren-
gungen unternommen. Es seien erhebliche Investitionen getätigt worden.
Alle Versuche der Lindenhofgruppe, sich als Institution an der A._
AG zu beteiligen, seien fehlgeschlagen. Deshalb habe die Lindenhof-
gruppe im Januar 2018 eine gruppeneigene Forschungs-AG (CTU) ge-
gründet. Ausserdem sei mit dem B._-Spital eine Forschungskoope-
ration unterzeichnet worden. Seit dem Jahr 2013 sei zudem das Programm
ERAS® am Lindenhofspital etabliert (vgl. B-act. 1 Rz. 31-33). Die Be-
schwerdeführerin erfülle im Übrigen die Kriterien. Ihr sei mit Entscheid vom
27. März 2018 die erforderliche Anerkennung als Weiterbildungsstätte
«Viszeralchirurgie bzw. Schwerpunktabteilung Viszeralchirurgie Lindenhof-
spital» erteilt worden. Die Beschwerdeführerin habe in ihrer Stellungnahme
vom 29. Januar 2018 und dem ausgefüllten Fragekatalog beziehungs-
weise dem Fragebogen A3 nachgewiesen, dass sie die Anforderungen an
Lehre und Forschung erfülle. Wieso dies nicht genüge, werde im Schluss-
bericht nicht begründet. Es kommt hinzu, dass hier die gleichen Vorausset-
zungen gelten müssten, wie hinsichtlich der Fallzahlen. Es müsse sich zu-
mindest zuverlässig abzeichnen, dass der Gesuchsteller die Anforderun-
gen jetzt und in Zukunft erfüllen könne, nicht in der Vergangenheit (vgl. B-
C-1306/2019, C-2651/2019
Seite 49
act. 1 Rz. 50-57). In den Eingaben vom 29. Mai 2019 ergänzt die Be-
schwerdeführerin insbesondere, es sei ferner unerheblich, ob die einge-
reichten Publikationen lediglich Mitautoren auflisten würden. Auch ein Mit-
autor einer Publikation leiste selbstverständlich einen erheblichen Anteil im
Bereich der Lehre und Forschung. Schliesslich habe auch die Vorinstanz
selbst in ihrem Fragebogen A3 für die Evaluation der Lehre, Weiterbildung
und Forschung angeführt, dass die Publikationen aufgelistet werden sol-
len, die «von Autorinnen und Autoren Ihrer Klinik (mit-)verfasst wurden».
Die Vorinstanz selbst sei somit davon ausgegangen, dass Publikationen,
die als Mitautor verfasst worden seien, für das Kriterium der Lehre und For-
schung berücksichtigt werden könnten. Auch dieses Argument sei somit
unbegründet und unzulässig (B-act. 11 Rz. 62; B2-act. 1 Rz. 71)
Gleichzeitig macht sie geltend, das Abstellen auf das Kriterium Nachweis
der Lehre, Weiterbildung und Forschung (Durchführung klinischer Studien
und Publikation wissenschaftlicher Arbeiten) sei unzulässig. Bei den ge-
nannten Anforderungen handle es sich um sachfremde, ja gar willkürliche
Zuteilungskriterien, für welche im KVG beziehungsweise in der IVHSM
keine (ausreichende) gesetzliche Grundlage vorhanden sei. Weil sich das
KVG nicht direkt um Lehre und Forschung kümmere, und diese Bereiche
demzufolge mit Blick auf eine qualitativ hochstehende und wirtschaftliche
medizinische Versorgung grundsätzlich ohne Relevanz seien, dürfe das
Vorhandensein oder Nichtvorhandensein von Lehre und Forschung bei der
Beurteilung, ob ein bestimmter Leistungserbringer die Voraussetzungen für
die einwandfreie Versorgung der Bevölkerung im Rahmen des Sozialversi-
cherungsrechts erfülle, nicht berücksichtigt werden. Für die Vorausset-
zung, wonach die Zentren anerkannte Weiterbildungsstätten für den
Schwerpunkt Viszeralchirurgie (SIWF) sein müssten, fehle sodann nicht
nur die formell-gesetzliche Grundlage im KVG, sondern auch jene in der
IVHSM (vgl. B-act. 1 Rz. 41-45). In den Eingaben vom 29. Mai 2019 er-
gänzt die Beschwerdeführerin insbesondere, die Vorinstanz wolle zwar in
ihrer Verfügung vom 2. Mai 2019 einen Zusammenhang zwischen dem Kri-
terium der Forschung und der Qualitätsanforderungen gemäss KVG und
KVV herstellen, vermöge für diese pauschale Behauptung aber keinerlei
Beweise zu liefern (vgl. B-act. 11 Rz. 54; B2-act. 1 Rz. 63).
Die Verweigerung des Leistungsauftrags aufgrund der gestellten Anforde-
rungen an Lehre, Weiterbildung und Forschung sei sodann im Lichte des
Gebots der Gleichbehandlung der Konkurrenten nicht gerechtfertigt. Nach
dem Grundsatz der Gleichbehandlung der Konkurrenten seien staatliche
C-1306/2019, C-2651/2019
Seite 50
Massnahmen unzulässig, wenn sie den Wettbewerb unter direkten Kon-
kurrenten verzerren würden. Die IVHSM schränke die für den Bereich HSM
in Frage kommenden Institutionen aufgrund der gestellten Anforderungen
an Lehre, Weiterbildung und Forschung auf wenige universitäre oder mul-
tidisziplinäre Zentren ein. Für die aufgestellten Kriterien einerseits und die
daraus resultierende Ungleichbehandlung andererseits bestünden keine
ernsthaften sachlichen Gründe. Privaten Trägerschaften werde durch
diese Kriterien der Zugang zur hochspezialisierten Medizin faktisch verun-
möglicht. Mit Bezug auf die (...) betreffenden Chirurgen, welche seit Jahr-
zehnten Pankreasresektionen durchgeführt hätten und am Lindenhofspital
auch heute die erforderlichen Fallzahlen erreichen würden, komme dies
einem partiellen Berufsverbot gleich, welches aus verfassungsrechtlicher
Sicht weder über die dafür notwendige gesetzliche Grundlage verfüge,
noch im öffentlichen Interesse liege (denn die [...] Chirurgen seien ja im
Spezialbereich aus- beziehungsweise weitergebildet und hätten die Ein-
griffe während Jahrzehnten erfolgreich durchgeführt), geschweige denn als
verhältnismässig bezeichnet werden könne. Diese ungerechtfertigte Be-
günstigung der berücksichtigten Spitäler sei unter dem Gesichtspunkt der
Gleichbehandlung der Konkurrenten unzulässig und widerspreche dem
Wettbewerbsgedanken des KVG. Zudem widerspreche das damit verbun-
dene partielle Berufsverbot, welches den (...) Chirurgen lebenslänglich den
Zugang zur Pankreasresektion am Lindenhof versperren würde, dem
Grundrecht der Wirtschaftsfreiheit beziehungsweise dem Recht auf freie
Berufsausübung, obwohl die Voraussetzungen dafür sowohl im Rahmen
der früheren Tätigkeit als auch der Weiterführung der Tätigkeit im Linden-
hof immer gegeben gewesen und auch heute immer noch gegeben seien
(vgl. B-act. 1 Rz. 46-49). In den Eingaben vom 29. Mai 2019 wiederholte
die Beschwerdeführerin im Wesentlichen die bereits gemachten Ausfüh-
rungen (vgl. B-act. 11 Rz. 56-60; B2-act. 1 Rz. 65-69).
9.2 In ihrer Vernehmlassung äussert sich die Vorinstanz dahingehend,
dass nicht bestritten werde, dass die Beschwerdeführerin Anstrengungen
im Bereich der Lehre und Forschung unternehme. Nach Prüfung der ein-
gereichten Unterlagen sei sie jedoch zum Schluss gekommen, dass diese
nicht genügen würden, um das Kriterium zu erfüllen (vgl. B-act. 16 Rz. 29).
Sie verweise grundsätzlich auf die Verfügung vom 2. Mai 2019, in welcher
sie sich eingehend mit den Vorbringen der Beschwerdeführerin – im We-
sentlichen die gleichen wie jene im Rahmen des rechtlichen Gehörs – aus-
einandergesetzt habe. Es sei dementsprechend erneut festzuhalten, dass
das ERAS-Programm der Qualitätskontrolle / -sicherung diene und nicht
der Forschung selbst. Was eine allfällige Partnerschaft mit der B._
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Seite 51
AG betreffe, so sei darauf hinzuweisen, dass sämtliche Anforderungen pro
Standort zu erfüllen seien und ein Aktionärsbindungsvertrag kein Beweis
dafür sei, dass tatsächlich Forschung betrieben werde. Gleiches gelte für
die gruppeninterne Forschungs-AG (CRU). Die eingereichten Publikatio-
nen würden lediglich Mitautoren auflisten. Somit erfülle die Beschwerde-
führerin das Kriterium der Lehre und Forschung nicht. Im Übrigen stehe ihr
auch bei Erfüllen sämtlicher Anforderungen kein Anspruch auf Erteilung ei-
nes Leistungsauftrags zu. An diesem Ergebnis würde auch ein gerichtli-
ches Gutachten betreffend die Frage, ob und inwieweit sich Lehre, nament-
lich die Teilnahme an klinischen Studien und Publikationstätigkeit, positiv
auf die Versorgungssicherheit und die Qualität im Bereich Viszeralchirurgie
beziehungsweise im HSM-Bereich Pankreasresektion auswirke, nichts än-
dern (vgl. B-act. 16 Rz. 30-31).
Weiter macht die Vorinstanz geltend, das Bundesrecht gebe nicht vor, wie
die Zuordnung zur HSM zu erfolgen habe und welche Kriterien, abgesehen
von den Vorgaben in der KVV, massgebend seien bei der Zuteilung der
einzelnen Leistungsaufträge. Der Regelungsbereich der HSM sei daher
den Kantonen überlassen worden. Die IVHSM enthalte entsprechend spe-
zifische Planungsgrundsätze für die HSM und stelle interkantonales Recht
dar. Sie habe unmittelbar rechtsetzenden Charakter. Art. 4 Abs. 4 IVHSM
definiere die Kriterien, welche das Beschlussorgan bei der Zuordnung zum
Bereich der HSM und bei der Zuteilung von Leistungsaufträgen zu berück-
sichtigen habe. Gemäss Art. 4 Abs. 4 Ziff. 3 Bst. a IVHSM sei die Relevanz
des Bezugs zu Forschung und Lehre ebenfalls zu berücksichtigen. Im Üb-
rigen seien daneben die Vorschriften gemäss KVG und seiner Ausfüh-
rungsverordnungen (KVV) wie bei der Erstellung einer kantonalen Spital-
liste zu beachten. Somit bestehe eine gesetzliche Grundlage für die Anfor-
derungskriterien. Die Anerkennung als Weiterbildungsstätte für den
Schwerpunkt Viszeralchirurgie (SIWF) sei nicht als selbstständiges Krite-
rium geprüft worden, sondern als Teilanforderung im Rahmen der Lehre
und Forschung. Das Kriterium der Lehre und Forschung sei sodann auch
nicht sachfremd. Die Konzentration der hochspezialisierten klinischen Me-
dizin habe auch die Förderung der Forschung zum Ziel. Aus fachlichen
Gründen sei es essentiell, dass eine Weiterentwicklung der gebildeten
Kompetenzzentren erfolge. Würde diese «nur» die einmal definierten Ver-
sorgungsleistungen erbringen, könne das Innovationspotential nicht aus-
geschöpft werden und verkümmere auf Dauer. Eine Weiterentwicklung sei
nur möglich, wenn sich die Zentren auch in Lehre, Weiterbildung und For-
schung engagieren würden. Für die nachhaltige Sicherung der fachärztli-
chen Kompetenzen in der Schweiz sei die aktive Beteiligung in der Lehre
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Seite 52
und damit die Nachwuchsförderung im entsprechenden HSM-Bereich sehr
wichtig. Nicht zuletzt würden Qualität und Forschung auch zusammenhän-
gen. Klinische Studien seien nicht nur zur Erarbeitung neuer Diagnose- und
Behandlungsstandards nötig, sie seien auch ein anerkanntes Instrument
zur klinischen Qualitätssicherung. Ein Anspruch auf Erteilung bestehe im
Übrigen selbst bei Erfüllen sämtlicher Kriterien nicht. Zudem sei die Be-
schwerdeführerin bei der Leistungsvergabe vor allem nicht berücksichtigt
worden, weil sie die geforderten Fallzahlen nicht erreicht habe (vgl.
B-act. 16 Rz. 58-61).
Hinsichtlich der Ungleichbehandlung direkter Konkurrenten und der gerüg-
ten Verletzung der Wirtschaftsfreiheit führt die Vorinstanz aus, die Be-
schwerdeführerin als Adressatin des angefochtenen Beschlusses respek-
tive der angefochtenen Verfügung könne sich als Leistungserbringerin im
Zusammenhang mit ihrer Zulassung zur Tätigkeit zulasten der OKP nicht
auf die Wirtschaftsfreiheit berufen. Nach ständiger Rechtsprechung ver-
mittle die Wirtschaftsfreiheit keinen Anspruch auf Finanzierung von Leis-
tungen durch den Staat beziehungsweise die Sozialversicherung. Im Be-
reich von Leistungsaufträgen an Listenspitäler werde der Anwendungsbe-
reich der Wirtschaftsfreiheit aufgrund der Einbindung in das KVG-Vergü-
tungssystem zurückgedrängt. Somit könne die Beschwerdeführerin keine
Verletzung der Wirtschaftsfreiheit geltend machen. Der Vollständigkeit hal-
ber werde aber auch bestritten, dass die Berücksichtigung von Lehre und
Forschung private Trägerschaften stärker als andere einschränke. Dies er-
gebe sich schon daraus, dass auch eine Leistungszuteilung an Privatspit-
äler sowie an Spitäler ohne Universitätsstatus erfolgt sei (vgl. B-act. 16
Rz. 64).
9.3 Das BAG führt in der Stellungnahme diesbezüglich aus, das Bundes-
verwaltungsgericht habe in seinem Grundsatzentscheid C-6539/2011 vom
26. November 2013 bestätigt, dass die Planungskriterien des Bundesrates
im Rahmen der HSM-Planung zu beachten seien. Es sei demnach falsch,
dass nur die WZW-Kriterien nach Art. 32 Abs. 1 KVG erfüllt sein müssten.
Um als Leistungserbringer im Sinne des KVG zugelassen zu werden, rei-
che es nicht aus, wenn ein Spital die Anforderungen nach Art. 39 Abs. 1
Bst. a-c KVG – ausreichende ärztliche Betreuung, Verfügbarkeit erforderli-
ches Fachpersonal, Verfügbarkeit zweckentsprechender medizinischer
Einrichtungen und Gewährleistung zweckentsprechender pharmazeuti-
sche Versorgung – erfülle, sondern es müsse auch auf der Liste aufgeführt
sein, die auf Basis der Spitalplanung erstellt worden sei. Das Beschlussor-
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gan müsse den Bedarf nachvollziehbar ermitteln und die Leistungserbrin-
ger auswählen, die in die Spitalliste aufgenommen werden sollen. Sei ein
Spital für eine Reihe von Leistungen zugelassen und beantrage es die Zu-
lassung nach KVG, müsse die IVHSM es bei der Beurteilung der Kriterien
in Art. 58b Abs. 4 und 5 KVV berücksichtigen. Zu diesen Kriterien würden
insbesondere die Analyse der Wirtschaftlichkeit und Qualität der Leistungs-
erbringung, der Zugang der Patientinnen und Patienten zur Behandlung
innert nützlicher Frist, sowie die Bereitschaft und Fähigkeit der Einrichtung
zur Erfüllung des Leistungsauftrags gehören. Die Qualität der Leistung sei
nur eines der Kriterien. Die Qualität werde insbesondere anhand von Indi-
katoren gemessen, die die Qualität der institutionellen Strukturen erfassen
würden, und anhand von Ergebnisindikatoren (B-act. 19 Rz. 4.3).
Die Lehre und Forschung sei eine Leistung des Spitals am auszubildenden
Personal (z.B. Assistenzärzte) und keine Leistung an der Patientin oder am
Patienten. Aus diesem Grund werde sie auch nicht über den nach KVG
festzusetzenden Tarif finanziert. Die Präsenz des auszubildenden Perso-
nals in einem Spital weise auch nicht darauf hin, dass die Anforderungen
für die Erbringung der Leistungen mit der erforderlichen Qualität und Si-
cherheit erfüllt seien. Die Tatsache, dass ein Spital keine Lehre und For-
schung gemäss den Anforderungen der IVHSM erbringe, bedeute (wiede-
rum) nicht, dass die Anzahl oder Ausbildung des Personals im Spital den
Anforderungen zur Leistungserbringung nicht genüge. Man könne insbe-
sondere nicht davon ausgehen, dass die Lehre einen positiven Einfluss auf
die Leistungen habe, die im Spital erbracht würden. Dasselbe Prinzip gelte
für die Forschung. Weil sich die Spitalplanung auf die Qualität und die Wirt-
schaftlichkeit der KVG-Leistungen beziehe, könnten die Anforderungen zur
Lehre und Forschung nicht auf dem KVG beziehungsweise auf den Spital-
planungskriterien basieren. In Anbetracht dessen sei der Nachweis von
Lehre und Forschung keine Anforderung an die Spitalplanung nach KVG,
um in die Spitalliste aufgenommen zu werden, es sei denn, diese Anforde-
rung sei bereits ausdrücklich vorgesehen und werde in einer anderen Ge-
setzgebung angewendet. Es gebe keinen Nachweis, dass die Gewährleis-
tung der Lehre und Forschung in anderen Gesetzgebungen ausdrücklich
vorgesehen sei (vgl. B-act. 19 Rz. 4.3).
Weiter könne sich die Beschwerdeführerin gemäss Urteil des Bundesver-
waltungsgerichts C-5603/2017 vom 14. September 2018 im Spitalpla-
nungsbereich nicht auf die Wirtschaftsfreiheit berufen. Aufgrund ihrer Ein-
bindung in das KVG-Vergütungssystem werde der Anwendungsbereich der
Wirtschaftsfreiheit zurückgedrängt und sie könne daher keine Verletzung
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Seite 54
der Wirtschaftsfreiheit für sich geltend machen. In Bezug auf die bei der
Beschwerdeführerin angestellten Viszeralchirugen und -chirurginnen sei
festzuhalten, dass die Operationstätigkeit an einem Listenspital im Rah-
men der OKP keine privatwirtschaftliche Tätigkeit darstelle, die vom
Schutzbereich der Wirtschaftsfreiheit erfasst werde.
9.4 In den Schlussbemerkungen führt die Beschwerdeführerin hinsichtlich
der gesetzlichen Grundlage aus, wie die Vernehmlassung des BAG in die-
ser Hinsicht zutreffend ausführe, sei die Lehre und Forschung eine Leis-
tung des Spitals am auszubildenden Personal und keine Leistung am Pa-
tienten. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz könne somit nicht davon
ausgegangen werden, dass die IVHSM in diesem Bereich spezifische Pla-
nungsgrundsätze für die hochspezialisierte Medizin vorschreibe. Auch die
IVHSM habe selbstredend einzig KVG-konforme Kriterien zu enthalten.
Wie das BAG betreffend Zusammenhang zwischen Lehre und Forschung
sowie Qualität zutreffend ausführe, könne die Tatsache, dass an einem
Spital keine Lehre und Forschung gemäss IVHSM betrieben werde, nicht
einer qualitativ ungenügenden Leistungserbringung gleichgesetzt werden.
Beim Bezug zu Lehre und Forschung handle es sich im Ergebnis um ein
unzulässiges Zuteilungskriterium, das bei der Erteilung der Leistungsauf-
träge nicht berücksichtigt werden könne (vgl. B-act. 23 Rz. 38-41).
9.5 Die Vorinstanz bringt in ihren Schlussbemerkungen insbesondere vor,
in Bezug auf die hochspezialisierte Medizin habe das KVG lediglich gere-
gelt, dass die Kantone gemeinsam eine gesamtschweizerische Planung zu
beschliessen haben. Das KVG regle nicht, welche Bereiche zur hochspe-
zialisierten Medizin gehören würden. Es regle auch nicht, welche zusätzli-
chen Anforderungen neben den einzuhaltenden Bestimmungen in der KVV
für den Erhalt eines Leistungsauftrags im HSM-Bereich notwendig seien.
Der Bundesgesetzgeber habe die Konkretisierung dazu vielmehr den Kan-
tonen überlassen. Entsprechend sei Art. 39 Abs. 2bis KVG als Delegati-
onsnorm zu sehen. Mit Schaffung der IVHSM und Verabschiedung dersel-
ben in sämtlichen Kantonen sei die entsprechende Regelung geschaffen
und der an die Kantone delegierten Gesetzgebung nachgekommen wor-
den. Die IVHSM sehe in Art. 4 Abs. 4 Ziff. 3 Bst. a vor, dass für den Ent-
scheid über die Aufnahme in die Liste der HSM-Bereiche und die Zuteilung
die Relevanz des Bezugs zu Forschung und Lehre zu berücksichtigen sei.
Demnach liege eine gesetzliche Grundlage für das Kriterium der For-
schung und Lehre vor, welches es für den Erhalt eines Leistungsauftrags
zu erfüllen gelte. Auch zu beachten sei, dass die Kantone bei der Umset-
zung der Planungskriterien über einen erheblichen Ermessensspielraum
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Seite 55
verfügen würden. Dabei dürften die Kantone Vorschriften erlassen und An-
ordnungen treffen, die nicht gegen Sinn und Geist des Bundesrechts
verstossen und nicht dessen Zweck beeinträchtigen oder vereiteln würden.
Es sei daher nicht relevant, dass die Lehre und Forschung im KVG nicht
geregelt sei. Wie nachfolgend aufgezeigt werde, sei das Kriterium der
Lehre und Forschung nicht sinnwidrig und beeinträchtige auch den Zweck
des KVG nicht. Klinische Forschung sei sehr wohl auch eine Leistung am
und für den Patienten. Patienten in klinischen Studien würden früher qua-
litätsgesicherten Zugang zu neuen Medikamenten erhalten, und dies zum
Teil kostenlos. Forschung werde zudem nicht in erster Linie wegen den
auszubildenden Assistenzärzten betrieben, sondern vielmehr für die Bevöl-
kerung, die am medizinischen Fortschritt aktiv teilhaben solle. Auch seien
die Begriffe der Lehre und Forschung sowie der Weiter- bzw. Fortbildung
in Erinnerung zu rufen: Lehre sei Ausbildung von Studenten der medizini-
schen Fakultät einer Universität. Ärzte mit eidgenössischem Diplom wür-
den eine Weiterbildung zu anerkannten Fachärzten erhalten. Diese müss-
ten sich zwingend in ihren Fachgebieten fortbilden, so lange sie beruflich
aktiv seien: Für die Schweiz seien gute Spitalstrukturen für die klinische
Forschung zentral (vgl. B-act. 24 Rz. 4-7).
9.6 Das HSM-Beschlussorgan hat bei der IVHSM-Planung gemäss der
Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts namentlich die Vorschrif-
ten von Art. 58a ff. KVV zu berücksichtigen (BVGE 2013/46 E. 6.4.1; vgl.
auch oben E. 5.8). Entsprechend ist die Spitalplanung im HSM-Bereich –
ebenso wie die kantonale Spitalplanung – bundesrechtskonform vorzuneh-
men, wobei dem HSM-Beschlussorgan genauso wie den kantonalen Or-
ganen ein gewisser Spielraum zukommt (vgl. beispielsweise die in BVGE
2018 V/3 als bundesrechtskonform beurteilte Einführung der Mindestfall-
zahlen bei Operateuren im Kanton Zürich).
9.7 Art. 4 Abs. 4 Ziff. 3 IVHSM sieht vor, dass das HSM-Fachorgan für den
Entscheid über die Aufnahme in die Liste der HSM-Bereiche und die Zutei-
lung insbesondere die Relevanz des Bezugs zu Forschung und Lehre be-
rücksichtigt (vgl. auch oben E. 5.5). Gemäss dem Erläuternden Bericht der
Konferenz der kantonalen Gesundheitsdirektorinnen und -direktoren
(GDK) zur IVHSM, verabschiedet zuhanden der Kantone von der Plenar-
versammlung vom 14. März 2008 (abrufbar unter https://www.zrk.ch/filead-
min/dateien/dokumente/medienmitteilungen/hochspezialisierte-medizin_
bericht.pdf), seien möglichst parallele Konzentrationsbestrebungen von
hochspezialisierter klinischer Medizin einerseits und Forschung anderer-
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Seite 56
seits anzustreben. Diese Prämisse solle aber nur ein Nebenkriterium dar-
stellen (vgl. a.a.O., S. 22). In der vorliegenden Fallkonstellation kann je-
doch offenbleiben, ob – wie von der Vorinstanz behauptet und vom BAG
und der Beschwerdeführerin in Frage gestellt – das Zuteilungskriterium
«Relevanz des Bezugs zu Forschung und Lehre» in der IVHSM auf einer
genügenden gesetzlichen Grundlage beruht und ausserdem bundes-
rechtskonform ist. Selbst wenn festgestellt würde, dass die Vorinstanz das
Kriterium «Lehre und Forschung» nicht hätte voraussetzen dürfen, oder
dass die Beschwerdeführerin – wie von ihr behauptet – dieses Kriterium
erfüllt, würde dies nichts an der Tatsache ändern, dass der Beschwerde-
führerin aufgrund des Nichterfüllens der Mindestfallzahlen der Leistungs-
auftrag im Bereich der Pankreasresektion zu Recht verweigert wurde (vgl.
oben E. 7.3.6).
9.8 Hinsichtlich des gerügten Eingriffs in die Wirtschaftsfreiheit, welcher
sich gemäss Darstellung der Beschwerdeführer aus der Verweigerung des
Leistungsauftrags aufgrund der gestellten Anforderungen an Lehre, Wei-
terbildung und Forschung ergebe, ist zumindest festzuhalten, dass sich die
Beschwerdeführerin als Leistungserbringerin im Zusammenhang mit ihrer
Zulassung zur Tätigkeit zulasten der OKP nicht auf die Wirtschaftsfreiheit
berufen kann (BVGE 2018 V/3 E. 11.3 m.H.). Was überdies das geltend
gemachte partielle Berufsverbot für die bei der Beschwerdeführerin ange-
stellten Chirurgen betrifft, sind diese nicht selbst zur Beschwerde gegen
den angefochtenen Beschluss legitimiert. Ein Spitallistenbeschluss hat auf
Spitalärztinnen und Spitalärzte höchstens indirekte Auswirkungen (BVGE
2018 V/3 E. 11.5 m.H.). Offenbleiben kann auch, ob die Beschwerdeführe-
rin befugt wäre, die Verletzung der Wirtschaftsfreiheit für ihre Chirurgen zu
rügen, da deren Rechtsposition – wie auch die der Beschwerdeführerin –
vom Schutzbereich der Wirtschaftsfreiheit nicht erfasst wird (vgl. dazu auch
BVGE 2018 V/3 E. 11.6).
9.9 Vor dem Hintergrund, dass offenbleiben kann, ob das Kriterium «For-
schung und Lehre» auf einer genügenden gesetzlichen Grundlage basiert
und bundesrechtskonform ist, sowie, ob die Beschwerdeführerin dieses
Kriterium erfüllt (vgl. oben E. 9.7), sind die gestellten Anträge auf Einholung
eines Gutachtens zur Frage, ob und inwieweit sich Forschung, namentlich
die Teilnahme an klinischen Studien und Publikationstätigkeit, positiv auf
die Versorgungssicherheit und die Qualität im Bereich Viszeralchirurgie be-
ziehungsweise im HSM-Bereich Pankreasresektion auswirken kann, sowie
auf Durchführung eines Parteiverhörs in antizipierter Beweiswürdigung
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Seite 57
(vgl. oben E. 3.4) abzuweisen, da diese bei dieser Ausgangslage am Er-
gebnis nichts ändern.
10.
Zusammenfassend steht fest, dass der Vorinstanz im konkreten Fall keine
Gehörsverletzung vorzuwerfen ist. Weiter ist es aufgrund des anwendba-
ren Rechts nicht bundesrechtswidrig, dass die Vorinstanz der Beschwer-
deführerin infolge Nichterreichens der Mindestfallzahlen keinen Leistungs-
auftrag im Bereich der Pankreasresektion erteilt hat. Es ist dabei nicht ent-
scheidend, ob die Beschwerdeführerin die leistungsspezifischen Anforde-
rungen hinsichtlich Infrastruktur und erforderlichem Fachpersonal erfüllt
und künftig in der Lage wäre, die Mindestfallzahlen zu erreichen. Das Ge-
setz gibt den einzelnen Spitälern keinen Rechtsanspruch auf Aufnahme in
die HSM-Spitalliste. Das HSM-Beschlussorgan hat – wie bereits erwähnt –
bei der Auswahl der Leistungserbringer einen erheblichen Ermessensspiel-
raum, welcher in Bezug auf die Angemessenheit der Entscheidung vom
Bundesverwaltungsgericht nicht überprüft werden kann. Aufgrund des er-
heblichen Ermessensspielraums ist es auch nicht zu beanstanden, dass
die Vorinstanz der Beschwerdeführerin keinen kürzer als bis 31. Juli 2025
befristeten Leistungsauftrag erteilt hat. Die Anträge der Beschwerdeführe-
rin um Aufhebung des Beschlusses vom 31. Januar 2019 beziehungsweise
der Verfügung vom 2. Mai 2019 und um Rückweisung der Angelegenheit
an die Vorinstanz sowie der Eventualantrag um Erteilung eines befristeten
Leistungsauftrags bis zum 31. Juli 2025 sind daher abzuweisen. Die Be-
schwerden erweisen sich als unbegründet.
11.
11.1 Zu entscheiden bleibt die Frage, auf welchen Zeitpunkt die Nichtertei-
lung des Leistungsauftrags im Bereich der hochspezialisierten komplexen
Pankreasresektion Rechtswirkungen entfalten soll, zumal die Beschwerde-
führerin seit Ablauf des bis 31. Dezember 2015 befristeten beziehungs-
weise bis 31. Dezember 2017 verlängerten HSM-Leistungsauftrags über
einen bestehenden (subsidiären) kantonalen IVHSM-Leistungsauftrag des
Kantons Bern im Bereich «Grosse Pankreaseingriffe (IVHSM)» verfügt
(vgl. oben Bst. A.b und A.c; Spitalliste Akutsomatik 2019 des Kantons Bern,
Stand: 1.7.2019; abrufbar unter https://www.gef.be.ch/gef/de/index/ge-
sundheit/gesundheit/spitalversorgung/spitaeler/spitalliste.html), der mit
(rechtskräftigem) Entscheid über die Zuteilung des Leistungsauftrags
durch das HSM-Beschlussorgan aufgehoben wird (vgl. Art. 9 Abs. 2
IVHSM).
C-1306/2019, C-2651/2019
Seite 58
11.2 Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts kann ei-
nem Spital, das nicht mehr in die Spitalliste aufgenommen wurde oder des-
sen Leistungsaufträge reduziert wurden, eine Übergangsfrist von bis zu
sechs Monaten eingeräumt werden. Die Übergangsfrist soll einerseits dazu
dienen, die Behandlung bereits aufgenommener Patientinnen und Patien-
ten in der fraglichen Klinik abschliessen zu können, und andererseits der
betroffenen Klinik ermöglichen, allenfalls erforderliche Anpassungen in be-
trieblicher Hinsicht (z.B. betreffend Infrastruktur und Personal) vorzuneh-
men. Die Dauer der Übergangsfrist ist im Einzelfall unter Berücksichtigung
der konkreten Umstände festzusetzen, wobei sechs Monate den maxima-
len Rahmen bilden (vgl. Urteil des BVGer C-220/2012 vom 4. Juni 2012
E. 2.3.2 m.w.H.). Bei der Übergangsfrist handelt es sich um eine Frist, die
erst nach Abschluss des Verfahrens vor dem Bundesverwaltungsgericht
ihre rechtlichen Wirkungen entfaltet. Die Vorschrift über den Stillstand der
Fristen (Art. 22a VwVG) ist darauf nicht anwendbar (BVGE 2010/15 E. 8.2;
Urteil C-3413/2014 E. 15.3).
11.3 Im vorliegenden Fall war die Beschwerdeführerin aufgrund des sub-
sidiären kantonalen Leistungsauftrags des Kantons Bern, welcher jedoch
mit diesem Entscheid dahinfällt, nicht nur berechtigt, sondern auch ver-
pflichtet, die entsprechenden Behandlungen durchzuführen und musste
daher weiterhin die hierfür benötigte Infrastruktur aufrechterhalten und das
entsprechende Personal weiterbeschäftigen. Entsprechend ist die Über-
gangsfrist im vorliegenden Fall auf sechs Monate festzusetzen.
11.4 Die Beschwerdeführerin ist berechtigt, aber nicht verpflichtet, wäh-
rend der genannten sechs Monate im bisherigen Rahmen Leistungen im
Bereich der komplexen hochspezialisierten Viszeralchirurgie – Pankreas-
resektion bei Erwachsenen zu Lasten der OKP abzurechnen. Soweit an-
dere Vorschriften und Verpflichtungen nicht entgegenstehen, ist es ihr un-
benommen, die entsprechenden Leistungen auch vor Ablauf der Frist ein-
zustellen (vgl. auch Urteil C-3413/2014 E. 15.4).
12.
Der vorliegende Entscheid betrifft grundsätzlich alle Versicherten mit
Wohnsitz in der Schweiz und insbesondere im Kanton Bern, weshalb eine
Veröffentlichung des Dispositivs geboten ist. Die Vorinstanz wird daher ein-
geladen, die Ziffer 2 des Dispositivs dieses Entscheids im Bundesblatt zu
veröffentlichen.
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Seite 59
13.
Zu befinden bleibt über die Verfahrenskosten und eine allfällige Parteient-
schädigung.
13.1 Als unterliegende Partei wird die Beschwerdeführerin kostenpflichtig
(vgl. Art. 63 Abs. 1 VwVG). Die Spruchgebühr richtet sich nach Umfang
und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller
Lage der Parteien (vgl. Art. 63 Abs. 4bis VwVG). Für die vorliegenden ver-
einigten Verfahren sind die Verfahrenskosten auf Fr. 5'000.- festzusetzen.
Dieser Betrag wird dem in dieser Höhe geleisteten Kostenvorschuss ent-
nommen.
13.2
13.2.1 Gemäss Art. 64 Abs. 1 VwVG hat die obsiegende Partei Anspruch
auf eine Parteientschädigung für die ihr erwachsenen notwendigen und
verhältnismässig hohen Kosten. Der obsiegenden Vorinstanz ist jedoch
keine Entschädigung zuzusprechen (vgl. Art. 7 Abs. 3 des Reglements
vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bun-
desverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]).
13.2.2 Die Beschwerdeführerin macht vorliegend geltend, ihr sei aufgrund
des Vorgehens der Vorinstanz mit der Anfechtung des Beschlusses und
der individuellen Verfügung ein erheblicher zeitlicher und finanzieller Mehr-
aufwand entstanden (vgl. auch oben E. 4.5.5).
Die Verlegung der Parteikosten richtet sich grundsätzlich nach dem Unter-
liegensprinzip (vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG) und die Beschwerdeführerin hat
entsprechend grundsätzlich keinen Anspruch auf eine Entschädigung. Da-
von abweichend bestimmt Art. 63 Abs. 3 VwVG, dass einer obsiegenden
Partei nur Verfahrenskosten auferlegt werden dürfen, die sie durch Verlet-
zung von Verfahrenspflichten verursacht hat. Dies entspricht dem allgemei-
nen Verfahrensgrundsatz, wonach unnötige Kosten zu bezahlen hat, wer
sie verursacht (sog. Verursacherprinzip). Für die Parteientschädigung gilt
Analoges (vgl. MARCEL MAILLARD, in: Waldmann/Weissenberger (Hrsg.),
Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz, 2. Aufl. 2016, Rz. 29 zu
Art. 64 VwVG; zum Ganzen: Urteil des BGer 9C_39/2020 vom 9. Oktober
2020 E. 2.1 f.). Bislang hat dieser Rechtsgrundsatz namentlich in Fällen
der Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör und der daraus abge-
leiteten Verpflichtung zur Entscheidbegründung Anwendung gefunden (vgl.
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Seite 60
Urteil des BGer 8C_304/2018 vom 6. Juli 2018 E. 4.3.2). Ausserdem be-
steht nach dem klaren Wortlaut von Art. 63 Abs. 3 VwVG keine Pflicht (Ur-
teil 9C_39/2020 E. 3). Im Übrigen kann gemäss Art. 7 Abs. 4 VGKE von
einer Parteientschädigung abgesehen werden, wenn die Kosten verhält-
nismässig gering sind.
Vorliegend ist keine Verletzung von Verfahrenspflichten festgestellt wor-
den. Die Beschwerdeführerin hat jedoch – nachvollziehbarerweise, um kei-
ner Rechte verlustig zu gehen – einerseits am 15. März 2019 eine Be-
schwerde gegen den Beschluss vom 31. Januar 2019 eingereicht und am
29. Mai 2019 andererseits eine Beschwerdeergänzung sowie eine sepa-
rate Beschwerde gegen die Verfügung vom 2. Mai 2019 eingereicht. Aller-
dings ist diesbezüglich zu relativieren, dass insbesondere die beiden Ein-
gaben der Beschwerdeführerin vom 29. Mai 2019 in weiten Teilen identisch
sind (vgl. z.B. Ausführungen zur Verfahrensvereinigung in B-act. 11 Rz. 15-
17 und B2-act. 1 Rz. 20-22; zum Sachverhalt in B-act. 11 Rz. 18-35 und
B2-act. 1 Rz. 27-44; zum rechtlichen Gehör in B-act. 11 Rz. 36-42 und B2-
act. 1 Rz. 45-50; zu den Fallzahlen sowie Lehre und Forschung in B-act. 11
Rz. 43-65 und B2-act. 1 Rz. 52-74) und zudem weitere Überschneidungen
mit der Beschwerde vom 15. März 2019 aufweisen. Entsprechend kann
bereits aufgrund des als eher gering einzuschätzenden Mehraufwands, der
im Übrigen von der Beschwerdeführerin auch an keiner Stelle beziffert oder
substantiiert, sondern lediglich pauschal behauptet wurde, offen bleiben,
ob der erwähnte Rechtsgrundsatz hinsichtlich der Zusprache einer Partei-
entschädigung bei Unterliegen auch auf Konstellationen anwendbar ist, in
denen keine Verletzung von Verfahrenspflichten festgestellt worden ist, die
Vorinstanz jedoch mit ihrer Verfahrensführung entsprechende Rügen in
mehreren der vor Bundesverwaltungsgericht gegen den Beschluss vom
31. Januar 2019 anhängig gemachten Beschwerden provoziert hat.
14.
Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundes-
gericht gegen Entscheide auf dem Gebiet der Krankenversicherung, die
das Bundesverwaltungsgericht gestützt auf Art. 33 Bst. I VGG in Verbin-
dung mit Art. 53 KVG getroffen hat, ist gemäss Art. 83 Bst. r des Bundes-
gerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) unzulässig. Der
vorliegende Entscheid ist somit endgültig (vgl. auch BGE 141 V 361).
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