Decision ID: 09e811af-b321-451a-94a8-224ac3f072b6
Year: 2010
Language: it
Court: CH_BSTG
Chamber: CH_BSTG_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: penal_law

Fatti:
A. Il 1° agosto 2008 il giudice istruttore capo del Tribunale di Prima istanza del Principato di Monaco ha presentato alla Svizzera una domanda d’assistenza giudiziaria, completata il 3 novembre 2008, nell’ambito di un procedimento penale avviato nei confronti di A., B. ed altri per  indebita ai sensi dell'art. 337 del Codice penale monegasco. Gli , attivi presso la Banca C. a Monaco, sono sospettati di aver effettuato, tra marzo 1998 e settembre 2000, con il denaro appartenente a diversi clienti e all'insaputa di quest'ultimi, operazioni in borsa che avrebbero  importanti perdite finanziarie. L'autorità monegasca, nella sua , ha postulato, in sostanza, l'interrogatorio di A., un suo esame , la raccolta di informazioni dettagliate sul suo conto, la messa a fuoco delle sue esatte funzioni in seno alla Banca C. a Lugano (ora Banca D. SA), la chiarificazione dei legami esistenti tra la sede di Lugano e quella di Monaco di tale banca.
B. Mediante decisioni del 17 ottobre e 5 novembre 2008, il Ministero pubblico
del Cantone Ticino è entrato in materia sulla domanda presentata dall' monegasca ordinando l'interrogatorio di A., l'allestimento di un rapporto informativo concernente il medesimo, l'acquisizione presso la Banca C. di informazioni e documenti concernenti le funzioni dell'indagato in seno alle sedi di Lugano e Monaco di detta banca e i rapporti esistenti tra i due , nonché l'interrogatorio di E. in qualità di testimone. Agli interrogatori è stata inoltre autorizzata la presenza del magistrato e/o dei funzionari esteri (v. atti 2 e 6 MP/TI).
C. Con decisione di chiusura del 7 gennaio 2009 l'autorità d'esecuzione ha
accolto la rogatoria, autorizzando la trasmissione all'autorità richiedente della seguente documentazione: rapporto informativo dell'11 novembre 2008 della polizia cantonale; lettera del 12 novembre 2008 della Banca D. SA, con documentazione allegata; verbale d'interrogatorio del 24 novembre 2008 concernente A.; verbale d'interrogatorio del 25 novembre 2008  E.
D. Il 9 febbraio 2009 A. ha interposto ricorso contro la suddetta decisione  alla II Corte dei reclami penali del Tribunale penale federale  l'annullamento. Egli ha chiesto che la domanda di assistenza  sia interamente respinta.
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A conclusione delle loro osservazioni del 12 e 17 marzo 2009 l’Ufficio  di giustizia (in seguito: UFG) risp. il Ministero pubblico ticinese hanno postulato la reiezione del gravame.
E. Con complemento al ricorso del 25 giugno 2009, al quale è seguito l'invio di alcuni documenti il 3 agosto 2009, il ricorrente ha comunicato al Tribunale penale federale l'esistenza di una decisione di non luogo a procedere del 7 aprile 2005 pronunciata dalla Camera di Consiglio della Corte d'Appello del Principato di Monaco, la quale riguarderebbe i medesimi fatti alla base della rogatoria. Potendo tale decisione avere un'influenza importante 'inchiesta estera, e di riflesso anche sulla presente procedura, egli ha  la sospensione di quest'ultima in attesa di disporre da parte dell' rogante di maggiori informazioni nonché della documentazione  relativa alla procedura sfociata nella predetta decisione.
F. Con osservazioni del 22 luglio 2009 l'UFG ha postulato l'inammissibilità  censura relativa al "ne bis in idem" nonché la reiezione della domanda di sospensione. Il Ministero pubblico ticinese, da parte sua, ha trasmesso a questo Tribunale una presa di posizione dell'autorità rogante, chiedendo la conferma della decisione di chiusura impugnata, ma non opponendosi 'eventuale sospensione della presente procedura ricorsuale.
G. Il 26 agosto 2009 il ricorrente ha informato questa Corte che la Camera di
Consiglio della Corte d'Appello del Principato di Monaco avrebbe deciso lo stralcio della procedura penale a suo carico. Tale decisione, datata 24  2009, è stata trasmessa alla presente autorità il 28 agosto seguente.
H. Il 7 settembre 2009 il Ministero pubblico ticinese ha trasmesso uno scritto
del medesimo giorno inviatogli dall'autorità rogante, nella quale quest'ultima confermava l'annullamento della procedura penale alla base della rogatoria alla Svizzera, precisando tuttavia che una domanda di revisione di tale  era stata inoltrata alla Corte di revisione. Alla luce di quanto , l'autorità d'esecuzione ha chiesto la sospensione della procedura  in attesa dell'esito della predetta domanda.
I. Il 20 gennaio 2010 il Tribunale penale federale ha invitato l'UFG a racco-
gliere informazioni sull'esito della domanda di revisione di cui sopra nonché a verificare presso l'autorità rogante se la stessa intendeva mantenere la sua rogatoria.
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L. Il 12 febbraio 2010 il Ministero pubblico ticinese ha trasmesso a questa
Corte, con copia al ricorrente, uno scritto dell'11 febbraio 2010, mediante il quale l'autorità rogante informava che, con decisione del 21 gennaio 2010, la Corte di revisione aveva cassato e annullato la decisione del 24 agosto 2009 emessa dalla Camera di Consiglio della Corte d'Appello del Principato di Monaco. Tale informazione è stata confermata da una missiva del 2 marzo 2010 redatta dalla Direzione dei servizi giuridici del Principato di Monaco, trasmessa dall'UFG il 12 marzo 2010.
M. Con scritto del 22 febbraio 2010 il patrocinatore del ricorrente ha inviato
una presa di posizione del legale monegasco del suo cliente, secondo la quale la Corte di revisione avrebbe annullato la decisione del 24 agosto 2009 unicamente in quanto non ne avrebbe condiviso la motivazione,  la decisione di merito alla constatazione della nullità della procedura ad una prossima udienza. Egli chiede pertanto a questo Tribunale di  l'esito di tale decisione prima di emettere il proprio giudizio  alla presente procedura.

Diritto:
1. 1.1 In virtù degli art. 28 cpv. 1 lett. e della legge sul Tribunale penale federale
del 4 ottobre 2002 (LTPF; RS 173.71) e 9 cpv. 3 del relativo Regolamento (RS 173.710) il primo grado di giurisdizione ricorsuale in materia di  giudiziaria internazionale compete alla II Corte dei reclami penali.
1.2 I rapporti di assistenza giudiziaria in materia penale fra il Principato di  e la Confederazione Svizzera sono anzitutto retti dalla Convenzione per l'estradizione reciproca dei delinquenti conchiusa dai due Paesi il 10  1885 (RS 0.353.956.7). Alle questioni che il prevalente diritto  contenuto in detta convenzione non regola espressamente o , come pure quando il diritto nazionale sia più favorevole all' rispetto a quello pattizio, si applicano la legge federale sull' internazionale in materia penale del 20 marzo 1981 (AIMP; RS 351.1), unitamente alla relativa ordinanza (OAIMP; RS 351.11; v. art. 1 cpv. 1 AIMP; DTF 124 II 180 consid. 1a; 123 II 134 consid. 1a; 122 II 140 consid. 2). È fatto salvo il rispetto dei diritti fondamentali (DTF 123 II 595 consid. 7c, con rinvii dottrinali).
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1.3 Il ricorso è stato tempestivamente interposto contro una decisione di  di mezzi di prova secondo l’art. 74 AIMP, resa dall’autorità cantonale di esecuzione. I requisiti di ammissibilità di cui agli art. 80k, così come 80e cpv. 1 in relazione con l’art. 25 AIMP, sono pacificamente dati.
1.4 La ricevibilità del gravame presuppone tuttavia anche la legittimazione a  dell'insorgente giusta l’art. 80h AIMP (sul tema della legittimazione ricorsuale v. TPF 2007 79 consid. 1.6). Va in particolare rilevato che la  a impugnare la trasmissione di verbali d'interrogatorio spetta, di massima, unicamente al teste sottoposto direttamente alla misura  e solo nella misura in cui è chiamato a fornire informazioni che lo  personalmente o che si prevale del suo diritto di non testimoniare (DTF 126 II 258 consid. 2d/bb; 122 II 130 consid. 2b; 121 II 459; ROBERT ZIMMERMANN, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, 3a ed., Berna 2009, n. 526 e n. 532). Un terzo, per contro, non è legittimato a contestare la consegna di un verbale d'audizione allo Stato richiedente neppure quando le affermazioni ivi contenute lo tocchino personalmente. È ammessa un'eccezione a questa prassi solo per il titolare del conto oggetto della domanda di assistenza e solo in quanto le informazioni contenute nel verbale possano essere equiparate a una trasmissione di documenti  la relazione e il titolare sarebbe stato, in tal caso, legittimato a  la trasmissione (DTF 124 II 180 consid. 2; sentenza 1A.282/2005 del 30 aprile 2007, consid. 2.3.1; sentenza 1A.141/1998 del 9 febbraio 1999 consid. 2a, apparsa in: Rep 1999 pag. 123).
Nella fattispecie, il ricorrente è legittimato a ricorrere contro la trasmissione di tutti gli atti oggetto della decisione impugnata ad esclusione del verbale d'interrogatorio del 25 novembre 2008 concernente E., appurato che lo stesso non contiene informazioni su suoi conti bancari.
2. L'insorgente lamenta che i fatti oggetto del procedimento estero non po-
trebbero dare adito a condanna penale in Svizzera e che perciò il principio della doppia punibilità non sarebbe adempiuto. A suo dire apparirebbe  ritenere che l'amministratore delegato di un istituto bancario possa essere in qualche modo ritenuto responsabile sul piano penale per il fatto che uno dei suoi dipendenti della sala mercati, neanche diretto , abbia effettuato, a sua insaputa, operazioni senza il consenso del cliente, iniziative ritenute nell'interesse del cliente e già in passato attuate, con profitto, per lui e per altri clienti. Precisato che nessuno in banca si  appropriato di averi dei clienti, egli aggiunge che la fattispecie in esame avrebbe semmai una valenza di carattere puramente civile.
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2.1 L'art. 64 cpv. 1 AIMP prevede che i provvedimenti secondo l'art. 63, se  l'applicazione della coercizione processuale, possono essere  soltanto ove dall'esposizione dei fatti risulti che l'atto perseguito all'estero denota gli elementi obiettivi di una fattispecie punibile secondo il diritto svizzero. Essi devono essere eseguiti secondo il diritto svizzero.
Nell'ambito dell'esame della doppia punibilità, l'autorità non si scosta dall'e-
sposto dei fatti contenuto nella domanda, fatti salvi gli errori, le lacune o  contraddizioni evidenti ed immediatamente rilevati (DTF 132 II 81 . 2.1; 118 Ib 111 consid 5b pag. 121 e seg.). Il Tribunale non deve  a un esame dei reati e delle norme penali menzionati nella  di assistenza, ma deve semplicemente vagliare, limitandosi a un esame "prima facie", se i fatti addotti nella domanda estera - effettuata la dovuta trasposizione - sarebbero punibili anche secondo il diritto svizzero,  che la punibilità secondo il diritto svizzero va determinata senza tener conto delle particolari forme di colpa e condizioni di punibilità da questo previste (DTF 124 II 184 consid. 4b/cc pag. 188; 118 Ib 543 consid. 3b/aa pag. 546; 116 Ib 89 consid. 3b/bb; 112 Ib 576 consid. 11b/bb pag. 594; ZIMMERMANN, op. cit., n. 581). I fatti incriminati non devono forzatamente essere caratterizzati, nelle due legislazioni toccate, dalla medesima  giuridica (DTF 124 II 184 consid. 4b/cc pag. 188; ZIMMERMANN, op. cit., n. 581 e n. 584).
2.2 Nella fattispecie, B. è sospettato di aver effettuato numerose operazioni in borsa, tra marzo 1998 e settembre 2000, all'insaputa di clienti, che  aperto dei conti presso la Banca C. a Monaco senza firmare dei  di gestione, questo per poter disporre liberamente dei fondi depositati. Tali operazioni avrebbero generato importanti perdite finanziarie. L'autorità rogante precisa che già il 7 aprile 2008 la "Chambre des Appels  de la Cour d'Appel" di Monaco, in circostanze simili a quelle  descritte, ha dichiarato B. colpevole di appropriazione indebita ai danni di cinque clienti costituitisi parti civili, condannandolo ad una pena di due anni di prigione. Due amministratori delegati, tra i quali il ricorrente, sono stati condannati per complicità in appropriazione indebita ad una pena di otto mesi di prigione sospesi condizionalmente. Orbene, se trasposti nel contesto giuridico elvetico, gli atti contestati al ricorrente all'estero  sussumibili al reato di amministrazione infedele ai sensi dell'art. 158 CP, ragione per cui la doppia punibilità è certamente data. La censura va  respinta.
3. Il ricorrente ritiene che l'esposto dei fatti presentato dall'autorità rogante  generico e lacunoso, nella misura in cui sarebbe stata omessa  spiegazione in merito alla circostanza per cui, malgrado si trattasse
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essenzialmente degli stessi fatti, quelli relativi all'operatività sulle relazioni bancarie intestate a certi clienti siano già stati oggetto di decisione (v. supra consid. 2.2), mentre quelli attinenti alle relazioni di altri clienti siano rimasti senza seguito per anni e vengano istruiti solo oggi per lo stesso reato. In definitiva, trattandosi dei medesimi fatti e vista la sentenza del 7 aprile 2008 pronunciata dalla "Chambre des Appels Correctionnels de la Cour d'Appel" di Monaco, cresciuta in giudicato, vi sarebbe una violazione del principio "ne bis in idem". L'approfondimento delle circostanze legate alla sentenza del 7 aprile 2005 necessiterebbe, a suo dire, una sospensione della  procedura.
3.1 L'art. 28 AIMP esige in sostanza che la domanda di assistenza indichi il suo oggetto, il motivo, la qualificazione giuridica dei reati, presentando altresì un breve esposto dei fatti essenziali, al fine di permettere allo Stato rogato di verificare che non sussistano condizioni ostative all'assistenza (DTF 129 II 97 consid. 3; 118 Ib 111 consid. 5b pag. 121, 547 consid. 3a; 117 Ib 64 consid. 5c pag. 88). Ciò non implica per lo Stato richiedente l'obbligo di provare la commissione del reato, ma solo quello di esporre in modo  le circostanze sulle quali fonda i propri sospetti, per permettere allo Stato richiesto di distinguere la domanda da un'inammissibile ricerca  di prove (v. su questo tema DTF 129 II 97 consid. 3.1; 125 II 65 consid. 6b/aa pag. 73; 122 II 367 consid. 2c). L'esame della colpevolezza è riservato al giudice straniero del merito, non a quello svizzero dell' (DTF 113 Ib 276 consid. 3a; 112 Ib 576 consid. 3).
3.2 Giusta l'art. 66 AIMP l'assistenza può essere negata se la persona perse-
guita dimora in Svizzera e quivi è già in corso un procedimento penale per il fatto cui si riferisce la domanda (cpv. 1). L'assistenza giudiziaria può  tuttavia concessa qualora il procedimento all'estero non sia diretto esclusivamente contro la persona perseguita che dimora in Svizzera o  il disbrigo della domanda serva a sua discolpa (cpv. 2). L'art. 5 cpv. 1 lett. a n. 1 prevede inoltre che la domanda di assistenza è irricevibile se in Svizzera o nello Stato in cui il reato è stato commesso, il giudice ha  nel merito l'assoluzione o l'abbandono.
3.3 La rogatoria del 1° agosto 2008, seppur sintetica, riassume in maniera suf-
ficiente i fatti oggetto dell'inchiesta estera (v. supra Fatti consid. lett. A e consid. 2.2). I fatti non possono d'altronde essere così precisi da  di constatare un ne bis in idem relativamente alla sentenza del 7 aprile 2008 pronunciata dalla "Chambre des Appels Correctionnels de la Cour d'Appel" di Monaco, come preteso dal ricorrente; la documentazione di cui è stata ordinata la trasmissione dovrà proprio permettere di approfondire la questione, precisato che il principio in questione potrà sempre essere  davanti al giudice del merito. L'esposto dei fatti adempie quindi le esi-
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genze legali richieste. Sotto questo profilo non vi è dunque stata violazione del diritto, né vi sono elementi per ritenere che la valutazione dei fatti  sia stata inesatta o incompleta. Ciò detto, è d'uopo rilevare che la sentenza del 7 aprile 2008 riguarda unicamente fatti appurati in relazione all'operatività di B., il ricorrente e altri su conti intestati a F., G. ed altre tre vittime. La procedura penale ora pendente a Monaco riguarda fatti legati a relazioni bancarie intestate ad altri clienti, ossia H. e I. Anche se l'autorità rogante considera gli atti attualmente al suo vaglio analoghi a quelli già  di sentenza del 7 aprile 2008, essi non sono gli stessi, ragione per cui, a questo stadio della procedura e sulla base degli atti dell'incarto, il principio ne bis in idem non può essere considerato violato da questo punto di vista. L'interrogativo posto dal ricorrente, ossia sapere come mai H. e I. abbiano differito la loro denuncia nei confronti degli indagati sembra trovare risposta nel decreto di non luogo a procedere del 7 aprile 2005 pronunciato dalla Camera di Consiglio della Corte d'Appello di Monaco relativo ad una prima denuncia inoltrata dagli stessi H. e I. L'autorità monegasca ha deciso di non dare seguito alla denuncia dei predetti in quanto i medesimi non  né qualificato penalmente i fatti da loro censurati né precisato  chi intendevano inoltrare denuncia con costituzione di parte civile,  che i fatti riportati al giudice non costituivano né crimine né delitto né contravvenzione (v. act 10.1 pag. 6). Si rileva al proposito che il  federale ha già ricordato che, allorché l'estradando intende prevalersi di una decisione definitiva di non luogo a procedere, la Svizzera rifiuta l' solo se l'azione penale non può più manifestamente essere ; in casi dubbi, l'estradizione dev'essere accordata e tale questione  essere risolta definitivamente dai competenti tribunali dello Stato  (sentenza 1A.56/2000 consid. 5c; cfr. anche DTF 129 II 56 consid. 5 inedito; 110 Ib 185 consid. 4 inedito, apparso in SJ 1985 pag. 184 e segg.). Esso ha precisato che tale conclusione vale a maggior ragione nell'ambito dell'altra assistenza. Essendo quella del 7 aprile 2005 una decisione di  formale non rivestita dell'autorità della cosa giudicata – conclusione alla quale è giunta anche la Corte di revisione nella sua sentenza del 21 gennaio 2010 (v. act. 24.2 pag. 4) –, essa non può costituire di per sé un impedimento alla concessione dell'assistenza giudiziaria al Principato di Monaco e quindi all'inoltro della documentazione oggetto della decisione impugnata. Il principio del "ne bis in idem" è stato quindi, anche da questo punto di vista, invocato a torto. La censura va dunque disattesa.
3.4 Nel suo gravame il ricorrente ha postulato la sospensione della presente procedura al fine di dimostrare che la sentenza del 7 aprile 2005 è un  ostativo alla concessione dell'assistenza. Tale richiesta è stata in  ribadita ancora in data 22 febbraio 2010. Orbene, visto quanto , in particolare il contenuto della sentenza del 21 gennaio 2010 (v. act. 24.2 pag. 4), nonché il lungo lasso di tempo comunque trascorso dall'i-
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noltro del gravame, ulteriori ritardi non sarebbero né giustificati né  con il principio della celerità consacrato all'art. 17a AIMP, ragione per cui la domanda di sospensione va respinta.
4. L'insorgente ritiene che gli atti di esecuzione richiesti ed esperiti, in quanto vertenti su fatti già noti rispettivamente già istruiti, non permetterebbero di far progredire l'inchiesta estera. La trasmissione della documentazione  della decisione impugnata violerebbe il principio dell'utilità potenziale. In considerazione dei temi trattati e delle modalità adottate nel corso delle misure ordinate, esso ritiene che non sia assolutamente da escludere, anzi apparirebbe assai probabile, l'esistenza di un tentativo di ricerca  di prove.
4.1 La questione di sapere se le informazioni richieste nell'ambito di una  di assistenza siano necessarie o utili per il procedimento estero  essere lasciata, di massima, all'apprezzamento delle autorità richiedenti. Lo Stato richiesto non dispone infatti dei mezzi per pronunciarsi sull' di assumere determinate prove e non può sostituirsi in questo  all'autorità estera che conduce le indagini (DTF 132 II 81 consid. 2.1 e rinvii). La richiesta di assunzione di prove può essere rifiutata solo se il principio della proporzionalità è manifestamente disatteso (DTF 120 Ib 251 consid. 5c; TPF RR.2007.18 del 21 maggio 2007, consid. 6.3, non  in TPF 2007 57) o se la domanda appaia abusiva, le informazioni  essendo del tutto inidonee a far progredire le indagini (DTF 122 II 134 consid. 7b; 121 II 241 consid. 3a). È di rilievo, non da ultimo, il principio giurisprudenzialmente consolidato dell'utilità potenziale, secondo il quale non vengono trasmessi all'autorità rogante soltanto quei mezzi di prova  privi di rilevanza per il procedimento penale all'estero (DTF 126 II 258 consid. 9c pag. 264; 122 II 367 consid. 2c; 121 II 241 consid. 3a e b). Vietata in particolare è la cosiddetta fishing expedition, la quale è definita dalla giurisprudenza una ricerca generale ed indeterminata di mezzi di  volta a fondare un sospetto senza che esistano pregressi elementi  a sostegno dello stesso (DTF 125 II 65 consid. 6b/aa pag. 73 e rinvii). Questo genere di inchieste non è consentito in ambito di assistenza  sia alla luce del principio della specialità che di quello della  (PETER POPP, Grundzüge der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen, Basilea 2001, pag. 280 n. 414 e pag. 204 e seg. n. 309). Tale divieto si fonda semplicemente sul fatto che è inammissibile procedere a casaccio nella raccolta delle prove (DTF 113 Ib 257 consid. 5c).
4.2 In concreto, l'utilità potenziale della documentazione di cui è stata ordinata la trasmissione è pacifica. A tale conclusione è possibile giungere già solo dopo aver preso atto della sentenza del 7 aprile 2008, mediante la quale la
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"Chambre des Appels Correctionnels de la Cour d'Appel" di Monaco ha condannato il ricorrente ad una pena di otto mesi di prigione sospesa  per complicità in appropriazione indebita. In definitiva, il  è sospettato di aver commesso atti simili a quelli già giudicati, questa volta con altri clienti. Che l'autorità rogante sia già in possesso delle informazioni contenute nella documentazione litigiosa è una pura  di parte destituita di ogni elemento concreto a sostegno. Va peraltro rilevato che i documenti raccolti dall'autorità d'esecuzione rispondono a precise richieste formulate dalle autorità inquirenti monegasche e toccano direttamente l'attività professionale espletata dal ricorrente in passato per la Banca C. Costatata la sufficiente relazione tra le misure d'assistenza  e l'oggetto del procedimento penale estero, spetterà al giudice estero del merito valutare se dalla documentazione sequestrata emergono ulteriori elementi utili per la sua inchiesta. Risulta comunque evidente che l'autorità rogante non si sta assolutamente muovendo a caso nella sua ricerca di materiale probatorio, soprattutto se, come nella fattispecie, con la sua  di assistenza essa sollecita l'invio di documentazione legata  al ricorrente indagato all'estero. Tenuto conto di tutto quanto , vi è da concludere che la domanda di assistenza estera non  una fishing expedition e che la trasmissione della documentazione  non viola il principio della proporzionalità.
5. Discende da quanto precede che il ricorso, nella misura della sua , deve essere respinto. Le spese seguono la soccombenza (v. art. 63 cpv. 1 della legge federale sulla procedura amministrativa del 20 dicembre 1968 [PA; RS 172.021] richiamato l’art. 30 lett. b LTPF). La tassa di  è calcolata giusta l’art. 3 del Regolamento dell’11 febbraio 2004 sulle tasse di giustizia del Tribunale penale federale (RS 173.711.32), richiamato l'art. 63 cpv. 5 PA, ed è fissata nella fattispecie a fr. 5'000.-; essa è coperta dall'anticipo dei costi già versato.
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