Decision ID: 73e888de-feb8-44db-9376-b81e6d91c462
Year: 2019
Language: de
Court: ZH_SVG
Chamber: ZH_SVG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: social_law

Sachverhalt:
1.
X._
, geboren 198
9
(
Urk.
10/166)
,
meldete sich am
5.
September 2018
beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV)
Y._
zur Arbeitsvermitt
lung an (
Urk.
10
/193
) und beantragte ab
1.
Oktober 2018
Arbeitslosenentschä
digung (
Urk.
10/155
). Mit Schreiben vom 1
7.
und 3
0.
Oktober 2018 forderte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich den Versicherten jeweils schriftlich dazu auf, verschiedene Unterlagen zum Nachweis einer beitragspflichtigen Beschäfti
gung nachzureichen (
Urk.
10/151 und 10/140). Schliesslich verneinte sie mit
Ver
fügung Nr.
«...»
vom 1
3.
November 2018 einen Anspruch auf Arbeits
losenentschädigung (
Urk.
10/
119-121).
Die vom Versicherten dagegen erho
bene
Einsprache (
Urk.
10/74),
wies sie mit
Einspracheentscheid
Nr.
«...»
vom
2
2.
Januar 2019
ab
(
Urk.
2)
mit der Begründung
,
der Lohnfluss sei nicht hinrei
chend belegt
.
2.
Gegen
den
Einspracheentscheid
Nr.
«...»
erhob der Versicherte
mit Eingabe
vom 2
4.
Januar 2019 Beschwerde
. Darin beantragte er sinngemäss, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und
es sei der Anspruch auf
Arbeitslosenentschädigung zu
bejahen
(
Urk.
1)
. Innert
der vom Sozialversicherungsgericht angesetzten Frist zu
r
Verbesserung
der Beschwerde
(
Urk.
3)
reichte er
den
angefochtenen Entscheid (
Urk.
2) sowie eine ergänzte Begründung (
Urk.
5) mit Beilagen (
Urk.
6/1-8)
ein
.
Die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
schloss in der Beschwerdeantwort vom 1
9.
Februar 2019 auf Abweisung der Beschwerde (
Urk.
8).
Davon wurde dem
Versicherten
mit Verfügung vom
2
0.
Februar 2019
Kenntnis gegeben (
Urk.
11
).
Das Gericht

zieht in Erwägung:
1.
1.1
Die
massgeblichen
Rechtsgrundlagen
wurden von der Beschwerdegegnerin im angefochtenen
Einspracheentscheid
(
Urk.
2 S. 3) und der Verfügung vom 13. November 2018 (
Urk.
10/119), welche diesem zugrunde liegt, soweit zutref
fend dargelegt. Darauf wird
verwiesen
.
1.2
Bezüglich des
in Frage
gestellten
tatsächlichen
Lohnfluss
es ist hervorzuheben, dass als Beweis hierfür Belege über entsprechende Zahlungen auf ein auf den Namen des Arbeitnehmers oder der Arbeitnehmerin lautendes Post- oder Bank
konto genügen. Bei behaupteter Barauszahlung fallen Lohnquittungen und Aus
künfte von ehemaligen
Mitarbeitern (allenfalls in Form von Zeugenaussagen) in Betracht. Höchstens Indizien für tatsächliche Lohnzahlung bilden Arbeitgeber
bescheinigungen, vom Arbeitnehmer oder der Arbeitnehmerin unterzeichnete Lohnabrechnungen und Steuererklärungen sowie Eintragungen im individuellen Konto (BGE 131 V 444 E. 1.2 mit Hinweisen
).
Im Übrigen ist
Voraussetzung für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung unter dem Gesichtspunkt der erfüllten Beitragszeit nach
Art.
8
Abs.
1 lit. e in Verbindung mit
Art.
13
Abs.
1
des
Bundesgesetz
es
über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG)
grundsätzlich einzig die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung während der gefor
derten Dauer von mindestens zwölf Beitragsmonaten
(und nicht die Erfüllung der Beitragspflicht,
AVIG-Praxis ALE des
SECO
,
April 2012
,
Rz
.
A20
; ferner Urteil des Bundesgerichts I 560/03 vom 2
5.
März 2004 E. 2.1
)
. Diese Tätigkeit
muss genügend überprüfbar sein.
Dem Nachweis tatsächlicher Lohnzahlung kommt dabei nicht der Sinn einer selbständigen Anspruchsvoraussetzung zu, wohl aber jener eines bedeutsamen und in kritischen Fällen unter Umständen ausschlag
gebenden Indizes für die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäfti
gung
(vgl. auch
AVIG-Praxis ALE des
SECO
,
Oktober 2012
,
Rz
.
B144-148 zur Unterscheidung zwischen Personen mit und ohne arbeitgeberähnliche Stellung).
Soweit eine solche Beschäftigung nachgewiesen, der exakte ausbezahlte Lohn jedoch unklar geblieben ist, hat eine Korrektur über den versicherten Verdienst zu erfolgen (BGE 131 V 444 E. 3.2.3 f
.;
zum Ganzen
Urteil des Bundesgerichts 8C_749/2018 vom 28. Februar 2019 E. 3.2 und 5.3 mit Hinweisen).
1.3
Nach
Art.
40 der
Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV)
ist der Verdienst nicht versichert, wenn er während des Bemessungszeitraumes monatlich
Fr.
500.-- nicht erreicht.
B
ei der Ermittlung des versicherten Verdienstes
ist
gemäss BGE 128 V 189 E. 3a/
aa
grundsätzlich von den tatsächlichen Lohnbezügen auszugehen. Von dieser Rege
lung im Einzelfall abzuweichen, rechtfertigt sich nur dort, wo ein Missbrauch im Sinne der Vereinbarung fiktiver Löhne, welche in Wirklichkeit nicht zur Auszah
lung gelangt sind, praktisch ausgeschlossen werden kann
(
obgenanntes
Urteil des Bundesgerichts 8C_749/2018 E. 3.2 mit Hinweisen).
1.4
Führen die im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes
(
Art.
43
Abs.
1,
Art.
61 lit.
c ATSG)
von Amtes wegen vorzunehmenden Abklärungen den Versicherungs
träger
oder
das Gericht bei umfassender, sorgfältiger, objektiver und inhaltsbe
zogener Beweiswürdigung (BGE 132 V 393 E. 4.1) zur Überzeugung, ein bestimm
ter
Sachverhalt sei als überwiegend wahrscheinlich zu betrachten und es könnten weitere Beweismassnahmen an diesem feststehenden Ergebnis nichts mehr ändern, so liegt im Verzicht auf die Abnahme weiterer Beweise keine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör (antizipierte Beweiswürdigung; BGE 136 I 229 E. 5.3 mit Hinweisen). Bleiben jedoch erhebliche Zweifel an der Vollständig
keit oder Richtigkeit der bisher getroffenen Tatsachenfeststellung bestehen, ist weiter zu ermitteln, soweit von zusätzlichen Abklärungsmassnahmen noch neue wesentliche Erkenntnisse zu erwarten sind (Urteil des Bundesgerichts 9C_662/2016 vom 1
5.
M
ärz 2017 E. 2.2 mit Hinweis).
Im Sozialversicherungs
prozess tragen die Parteien
mithin
in der Regel eine Beweislast nur insofern, als im Fall der Beweislosigkeit der Entscheid zu Ungunsten jener Partei ausfällt, die aus dem unbewiesen gebliebenen Sachverhalt Rechte ableiten wollte
(
Art.
8
des
Schweizerische
n
Zivilgesetzbuch
es,
ZGB
;
vgl. BGE 138 II 465 E. 6.8.2
).
Diese Beweisregel greift allerdings erst Platz, wenn es sich als unmöglich erweist, im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes aufgrund einer Beweiswürdigung einen Sachverhalt zu ermitteln, der zumindest die Wahrscheinlichkeit für sich hat, der Wirklichkeit zu entsprechen (BGE 138 V 218 E. 6 mit Hinweisen;
vgl. zum Ganzen Urteil des Bundesgerichts 8C_794/2016 vom 2
8.
April 2017 E. 4.2 und 4.3.1 je mit weiteren Hinweisen).
2.
Es ist unbestritten, dass die relevante Rahmenfrist für die Beitragszeit
(vgl.
Art.
9 AVIG)
a
m
1.
Oktober 2
016
begann und am
3
0.
Sep
tember 2018
endete
(
Urk.
2
S. 3).
Während der Beschwerdeführer
jedoch
geltend machte, vom 1
2.
Juni 201
7
bis und mit 2
8.
Februar 2018 bei der
Z._
gearbeitet zu haben (
Urk.
5 S. 1), hielt die Beschwerdegegnerin fest, ein entsprechender Lohnfluss sei
auf
grund verschiedener Ungereimtheiten
nicht
rechtsgenüglich
nachgewiesen, weshalb letztlich auf den Auszug aus dem individuellen Konto abz
ustellen sei. Da
der Verdienst bei
Z._
darin nicht verzeichnet sei, könne die dortige Tätigkeit nicht als Beitragszeit berücksichtigt werden (
Urk.
2 S.
3 f.
).
3.
3.1
Zur
umstrittenen Tätigkeit bei der
Z._
gab der Beschwerdeführer im Antrag
auf Arbeitslosenentschädigung
an, vom 1
3.
Juni 2017 bis 3
0.
April 2018 für diese Arbeitgeberin tätig gewesen zu sein
(
Urk.
10/
157
)
.
Dazu reichte er
Lohnabrechnungen für die Monate Juni
2017
bis
Februar 2018
ein.
Danach
betrug der
monatliche Bruttolohn
stets
Fr.
7'920.
--
, entsprechend 176 Arbeitsstunden
à
Fr. 45.--.
Der
Nettolohn bzw. Auszahlungsbetrag
nach Abzug der
Sozialversicherungsbeiträge
wurde
immer
mit
Fr.
6'868.60
beziffert
(
Urk.
10/182-188
und 10/175
f.)
.
Weiter
legte der
Beschwerdeführer
seinem Antrag auf Arbeitslosenentschädigung das Formular «
Arbeitgeberbescheinigung
» bei, das er mit der Anmerkung versah,
die
Z._
sei
aufgrund
vieler Schulden verkauft worden
;
es
gebe
diese nicht mehr
(
Urk.
10/159
f.
).
3.2
Nach einer ersten
schriftlichen
Aufforderung der Beschwerdegegnerin
, datiert vom
1
7.
Oktober 2018 (
Urk.
10/151)
,
reichte
der Beschwerdeführer
eine schlecht leserliche Kopie des Arbeitsvertrags vom 19.
Mai 2017 (
Urk.
10/146) nach. Ferner
erklärte
er
schriftlich, die
Z._
sei verkauft worden und werde von einer anderen Person geführt, die ihm keine Arbeitgeberbescheinigung aus
stellen könne. Im März/April 2018 habe er zudem nicht gearbeitet, weshalb er dazu auch keine Lohnabrechnungen habe (
Urk.
10/145).
3.3
Hierauf informierte die Beschwerdegegnerin den Beschwerdeführer mit Schreiben
vom 3
0.
Oktober 2018, ausnahmsweise selbst eine Arbeitgeberbescheinigung bei der
Z._
einzuholen
(
Urk.
10/
1
40) und verfasste gleichentags eine entsprechende Aufforderung zur Einreichung von Unterlagen, adressiert an
A._
,
Z._
(
Urk.
10/139). Diese wurde von der Post indes retourniert, da der Empfänger ni
cht ermittelbar war (
Urk.
10/135
).
Vom Beschwerdeführer forderte die Beschwerdegegnerin
mit Schreiben vom 30.
Oktober 2018
bezüglich des Arbeitsverhältnisses bei der
Z._
abermals
eine le
serliche Kopie des Arbeitsvertrag
es
,
des Kündigungsschreibens
und der
Lohnabrechnungen März und April 201
8.
Zusät
z
lich
verlangte sie Kopien sämtlicher Gutschrift
en
anzeigen der Lohneingänge auf seinem Privatkonto beider Arbeitgeber (gemeint der
Z._
und der
B._
, vgl.
Urk.
10/157). Hier
zu
setzte sie ihm eine Frist bis 3
1.
Januar 2019
an
(
Urk.
1
0/140).
3.4
Mit Schreiben vom 1
1.
November 2018 erläuterte der Beschwerdeführer
,
der Arbeitgeber
habe ihm Ende Februar 2018 mitgeteilt, dass er per sofort entlassen werde;
er
müsse
die Firma
aus finanziellen Gründen verkauf
en
. Eine Kündigung habe er keine erhalten. Aufgrund des Firmenverkaufs habe er im März und April [2018]
nicht gearbeitet (
Urk.
10/122).
Dazu reich
t
e er eine leserliche Kopie des Arbeitsvertrags vom 1
9.
Mai 2017 ein, wonach Arbeitsbeginn am 1
2.
Juni 2017 war
. D
er
Bruttostundenlohn betrug
Fr.
45.--
inkl.
Ferien- und Feiertagsentschädigung sowie Anteil am 13.
Monats
lohn. Für den Auslagenersatz und die Reisezeit wurde auf den Gesamtarbeitsver
trag verwiesen
. Ferner vereinbart war
eine Kündigungsfrist von einem Monat
nach der dreimonatigen
Probezeit
(
Urk.
10/123-124).
Ausserdem legte der Beschwerdeführer Gutschriftenanzeigen seines Privatkontos bei der
C._
vor.
Danach
wurden mit Valuta vom 3
0.
Juni, 2
8.
Juli, 3
0.
August, 2
9.
September,
1.
November und
7.
Dezember 2017 jeweils
Fr.
6'947.80 von der
Z._
auf sein Konto überwiesen (
Urk.
10/125-132).
Ergänzend
brachte er eine schriftliche «Bestätigung» der
Z._
bei, datiert vom 2
3.
März 2018 und unterzeichnet von
A._
, wonach dem Beschwerdeführer der Lohn im Dezember 2017
, im Januar 2018
und Februar 2018 bar ausbezahlt worden sei und man für weitere Fragen unter der angegebenen Telefonnummer zur Verfügung stehe (
Urk.
10/133).
3.5
Mit der Einsprache vom 1
9.
November 2018
reichte der Beschwerdeführer ergän
zend eine Kopie der
10-seitigen
Steuererklärung 2017 samt Beilagen, Druckdatum vom
3.
April 2018, ein. Darin gab er die
Z._
als Arbeitgeberin an (
Urk.
10/80), deklarierte einen Haupterw
erb als Ehemann von
Fr.
48'080.--
(
Urk.
10/81) und mach
t
e bei den Berufsauslagen Fahrtkosten
an
154 Arbeitstage
n
geltend (
Urk.
10/97). Bewegliches Vermögen
, insb
esondere sein Lohnkonto bei der C._
,
gab er
keines
an bzw. füllte kein
W
ertschriften
- und Guthaben
verzeichnis aus (
Urk.
10/
83).
3
.6
Die Beschwerdegegnerin holte sodann
einen Auszug aus dem individuellen Konto
beschränkt auf
die Jahr
e
2016 bis 2018 (
Urk.
10/66)
ein, der vom 1
4.
Januar 2019 datiert
. Darin wird neben den Arbeitslosenentschädigungen lediglich die
D._
als Arbeitgeberin im Jahr 2016 erwähnt (
Urk.
10/67).
3.7
Im Gerichtsverfahren reichte der Beschwerdeführer sodann diverse Fotos von Baustellen
ein
, die vom
Juni, Juli, August,
November
und
Dezember
2017 datieren
(
Urk.
6/5 und 6/6).
Auch
legte er ein Foto ins Recht, das von der Inter
netseite der
E._
s
tammt
und ihn als Mitarbeiter zeigt (
Urk.
6/8).
Dazu erwähnte er, die
Z._
habe die meisten Aufträge von der
E._
erhalten. Der Geschäftsführer und der Projektleiter dieses Unter
nehmens könnten zu den Einsätzen auf den verschiedenen
Bau
stellen Auskunft erteilen (Urk. 5 S. 2).
4.
4.1
Die
Beschwerdegegnerin
legte
zutreffend dar
(
Urk. 2.
S. 3)
,
dass sich die tatsäch
liche Arbeitsaufnahme anhand der vorstehenden Unterlagen nicht klären lässt
, zumal
im Arbeitsvertrag
der Arbeitsbeginn
auf den 1
2.
Juni 201
7
festgelegt wurde, im Antrag auf Arbeitslosenentschädigung
die Dauer der Tätigkeit
ab
1
3.
Juni 201
7
angegeben
wurde und gemäss
der Lohnabrechnung bzw.
Gutschrif
tenanzeige
beim Lohn vom Juni 2012
das Arbeitspensum eines
ganzen
Monats berücksichtigt wurde.
In der Steuererklärung 2017 setzte
der Beschwerdeführer
bei den
Berufsauslagen
zudem
154 Arbeitstage ein.
In der Einsprache vom 1
9.
November 2018 hatte
er
dazu ausgeführt
, ab
1.
Juni 2017
«
angestellt
»
gewe
sen zu sein (
Urk.
10/74). Im Rahmen der Beschwerde
erläuterte er
indes
, man habe ihm im Juni 2017 den vollen Lohn ausbezahlt und gesagt, man bezahle ihm die kommenden Überstunden schon mal im Voraus. Die restlichen Überstunden seien ihm
dann
nicht mehr bezahlt worden (
Urk.
2 S. 1)
.
Eine
solche
V
orauszahlung
, vor allem
zu Beginn
eines
Arbeitsver
hältnisses,
ist indes keinesfalls üblich und erscheint daher
fragwürdig
.
Zudem
hat d
ie
Beschwerdegegnerin hinsichtlich der Lohnzahlungen
zu Recht auf
weitere
Problem
e
hingewiesen
(
Urk.
2 S. 4)
, nämlich die Auszahlung eines konstanten
Betrages
über dem Nettolohn und
trotz
Verein
barung eines Stundenlohns
in der Baubranche, in
d
er die Arbeitszeit oft ent
sprechend der Auftragslage schwankt
.
4.2
Hierbei gilt es
allerdings
zu bedenken
, dass es sich bei der fraglichen Arbeitgebe
rin nicht um eine grosse Baufirma mit
Personal- und Buchhaltungsabteilung
handelt
.
Der
rudimentär
e
und in schlechtem Deutsch abgefasste Arbeitsvertrag
,
der nur gerade die häufigsten
praktischen
Fragen beantwortet,
deutet darauf hin
, dass
A._
die administrativen Angelegenheiten seiner Ein-Personen-Gesellschaft selbst erledigte.
Aus dem im Internet abrufbaren Handelsregisteraus
zug der
«
Z._
in Liquidation
»
(
www.zefix.ch
) ergibt sich
ergän
zend, dass er am
1.
März
2018
als
Gesellschaft
er
und Geschäftsführer
ausgeschie
den war, kurz bevor am 3
1.
Mai 2018
das
Konkursverfahren eröffnet und mit Urteil vom 31. August 2018 mangels Aktiven eingestellt worden war. Insofern ist eine pragmatische Handhabung der Lohnzahlungen
zwischen den beiden Hand
werkern
nicht ohne weiteres auszuschliessen. Dies gilt auch für die Benzinspesen,
welche die
Differenz
zwischen
Nettolohn
gemäss Lohnabrechnung und Gutschrif
tenanzeige erklären sollen, wie der Beschwerdeführer auf Nach
fragen von
A._
erfahren haben will (
Urk.
5 S. 2)
.
Zusätzlich zum Lohn ausbezahlte Spesen sind dabei
a
ufgrund des im Arbeitsvertrag erwähnten Ersatzes für Ausla
gen und Reisezeit nicht
abw
e
gig
(
Urk.
1
0/124)
, wenn auch mit Blick auf die verschiedenen Baustellen (
Urk.
5 S. 2) nicht ohne Weiteres nachvollziehbar.
4.3
Soweit die Beschwerdegegnerin weiter argumentierte, die Barauszahlung der Löhne
von
Dezember 2017 bis Februar 2018 sei durch die schriftliche Bestätigung der Arbeitgeberin nicht belegt
(
Urk.
2 S. 4)
, so wäre ein solcher Einwand nach der Rechtsprechung grundsätzlich gerechtfertigt, wenn der Beschwerdeführer selbst oder eine ihm nahestehende Person diese unterzeichnet hätte. Für ein vorbeste
hendes enges freundschaftliches oder ein verwandtschaftliches Verhältnis zwischen dem Beschwerdeführer und
A._
bestehen bislang indes
keine
Anhaltspunkte.
Eine Gefälligkeit kann dahe
r
nicht
ohne Weiteres
angenommen werden.
Es kommt hinzu, dass
letzterer
aufgrund des Auszugs aus dem individu
ellen Konto
all
enfalls auch
mit finanziellen
(
Art.
52 AHVG)
und strafrechtlichen
(
Art.
87 AHVG)
Konsequenzen im Zusammenhang mit den
nicht
bezahlten Beiträgen
an die Sozialversicherungen zu rechnen hat. Im Übrigen wäre es der Beschwerdegegnerin freigestanden, wenn sie eine Rückzahlung der Lohnzahlun
gen vermutet (
Urk.
2 S. 4), einen vollständigen Kontoauszug und nicht ausdrück
lich nur die Gutschriftenanzeigen
einzu
verlangen
.
4.4
Zusammenfassend
bestehen somit
in der Tat
gewisse Ungereimtheiten
. Indessen
lässt sich daraus zum heutigen Zeitpunkt noch nicht mit überwiegender Wahr
scheinlichkeit darauf schliessen
, der Beschwerdeführer sei keiner beitragspflich
tigen Beschäftigung nachgegangen oder habe den Minimalverdienst nicht
effek
tiv
erzielt
. So hat
dieser
, nachdem die Beschwerdegegnerin
sich
erstmals im angefochtenen
Einspracheentscheid
konkret
mit den
vorhandenen
Unterlagen auseinander
gesetzt hatte
,
in der Beschwerde zu den Vorwürfen Stellung genom
men (z.B. Benzinspesen),
detaillierte Angaben (z.B. Auftraggeberin, Ort der Baustellen) gemacht und zahlreiche Zeugen
(z.B. Bauleiter)
benannt
. Es
ist daher zu erwarten
, dass durch
entsprechende
Abklärungen
– vorab bei der
E._
– neue Erkenntnis
se
gewonnen werden
können. Diesbezüglich ist daran zu erinnern, dass für die Bestimmung der Beitragsmonate letztlich die formale Dauer der Arbeitsverhältnisse entscheidend ist
, soweit in den einzelnen Kalender
monaten Arbeit geleistet wurde
(vgl.
Urteil des Bundesgerichts 8C_127/2017 vom 1
3.
Juni 2017 E. 2) und der Minimalverdienst
durchschnittlich
Fr.
500.
-- monat
lich
beträgt.
5.
Der angefochtene Entscheid ist somit aufzuheben und die Sache ist zur Durch
führung der notwendigen Abklärungen
und
– gegebenenfalls nach Prüfung der weiteren
Anspruchsvoraussetzungen –
zu neuer Entscheidung
über die Anspruchsberechtigung ab
1.
Oktober 2018
an die Beschwerdegegnerin zurück
zuweisen (
§
26 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht
,
GSVG
).