Decision ID: 1da92be3-c8ff-5579-a620-100e98df63d9
Year: 2016
Language: it
Court: TI_TCA
Chamber: TI_TCA_001
Canton: TI
Region: Ticino
Law Area: public_law

ritenuto,
in fatto
A.
La CO 2 ha invitato le ditte CO 1 , RI 1 e _ a inoltrare la propria offerta entro il 4 marzo 2016 per le opere da fornitura, lavorazione e posa della pietra di Saltrio occorrenti al restauro della cattedrale di _. Il capitolato d'appalto indicava che la procedura era assoggettata alla legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 7.1.4.1) e che la commessa sarebbe stata aggiudicata al miglior offerente tenendo conto dei seguenti criteri e fattori di ponderazione (cfr. capitolato, pag. 19):
- Prezzo, economicità dell'offerta 50% = 50 punti
- Attendibilità del prezzo 25% = 25 punti
- Referenze ed esperienze per lavori analoghi 20% = 20 punti
- Formazione apprendisti 5% = 5 punti
Il documento specificava che la lavorazione del materiale rappresentava la parte preponderante della commessa e che tale prestazione doveva essere eseguita dalla ditta concorrente nel proprio laboratorio con sede in Ticino. La ditta era tenuta ad indicare la sede del laboratorio, pena l'esclusione dalla gara (cfr. capitolato, pos. 223.300).
In merito alla fornitura del materiale, il capitolato, a pag. 4, disponeva quanto segue:
Nell'ambito del restauro è necessario intervenire a vario titolo con opere di lavorazione e posa della pietra di Saltrio per la realizzazione della nuova pavimentazione del presbiterio, dell'abside, dei coretti laterali e della scala di accesso alla sagrestia; oltre alla realizzazione del nuovo arredo liturgico comprendente l'ambone, la cattedra e la mensa, parzialmente traforati, come da disegno e progetto approvato dal Committente e dall'Ufficio Beni Culturali di Bellinzona.
L'unica cava ancora in attività risulta essere la ditta _ s.p.a. di _, la quale si appoggia alla ditta C_ s.r.l. di _ per l'estrazione e sgrossatura dei blocchi di Saltrio atti alla lavorazione.
Le ditte partecipanti al concorso dovranno fornirsi il materiale in pietra di Saltrio per l'esecuzione di quanto sopra presso la ditta C_ s.r.l. di _.
Vedi offerta ditta C_ s.r.l. del 14.09.2015 allegata.
Il capitolato enunciava la facoltà di interporre ricorso contro la documentazione di gara al Tribunale cantonale amministrativo entro 10 giorni dall'intimazione degli atti. Nessuno l'ha tuttavia impugnata (cfr. capitolato, pos. 221.300).
B.
Le tre ditte invitate hanno inoltrato la propria offerta per importi compresi tra fr. 249'156.- e fr. 388'800.-. Dopo valutazione delle stesse da parte dell'Ufficio dei lavori sussidiati e degli appalti (ULSA), la committente ha deciso di estromettere dalla gara l'offerta della ditta _ e di aggiudicare la commessa alla CO 1, giunta prima in graduatoria con 74.17 punti.
C.
Contro la predetta decisione è insorta dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo la RI 1, posizionatasi al secondo rango con il punteggio 50.38, chiedendo il rinvio degli atti alla committente per nuova decisione. Ha rimproverato alla stazione appaltante di non aver accertato in maniera adeguata la conformità del laboratorio dell'aggiudicataria alle esigenze poste dal concorso, ritenendo che gli architetti incaricati non avessero le competenze necessarie a tale scopo. La committente ha inoltre messo in dubbio l'attendibilità del prezzo offerto dalla deliberataria. A mente sua, considerando il costo del materiale, preventivato in euro 110'000.- dalla ditta fornitrice di materiale, l'importo proposto non sarebbe plausibile.
D.
a. Al ricorso si è opposta la committente, sostenendo che l'idoneità della struttura a disposizione della CO 1 è stata verificata dai progettisti e dai direttori dei lavori in occasione di un sopralluogo. Non vi sarebbero inoltre motivi per dubitare dell'attendibilità del prezzo offerto, sufficientemente vicino, a suo giudizio, ai parametri in uso nel settore.
b. Pure l'aggiudicataria ha avversato il gravame. Ha osservato di disporre di un laboratorio idoneo all'esecuzione della commessa. Questa non necessiterebbe inoltre di macchinari particolarmente performanti dato che il materiale non verrà consegnato sotto forma di blocchi o lastre di grandi dimensioni. Ha inoltre segnalato di poter fare capo a un laboratorio sussidiario a S_, dotato di macchinari più moderni, presso la sede della ditta _ Sagl, detenuta in ragione del 50% da _, proprietario del pacchetto azionario della ditta aggiudicataria. In merito all'attendibilità del prezzo, ha rilevato che il prezzo d'acquisto del materiale sarà sensibilmente inferiore alla cifra indicativa fornita dalla committente.
c. Ritenendo le censure ricorsuali estranee ai propri ambiti di competenza, l'Ufficio dei lavori sussidiati e degli appalti (ULSA) si è rimesso al giudizio del Tribunale fornendo alcune precisazioni di cui si dirà, ove occorra, in appresso.
E.
a. Con la replica, la ricorrente ha sostenuto che l'acquisto del materiale già ridimensionato contravverrebbe alle prescrizioni di gara, che impongono l'esecuzione in proprio della lavorazione del marmo. Contraria al capitolato d'appalto sarebbe pure l'ipotesi di utilizzare un laboratorio estraneo a quello indicato in sede di offerta. Essa ha pertanto postulato l'esclusione dell'aggiudicataria dal concorso e la delibera della commessa in proprio favore.
b. L'aggiudicataria, in duplica, ha osservato che il ridimensionamento del materiale da parte del fornitore non avrebbe alcuna relazione con la fase di lavorazione e sarebbe pertanto ammissibile. Ha inoltre ribadito che il laboratorio presso la sua sede di _ è sufficientemente attrezzato per eseguire le prestazioni oggetto della commessa e ha precisato che quello della _ Sagl di S_ costituirebbe soltanto una soluzione di riserva in caso di eventuali
pannes
dei macchinari.
c. Delle argomentazioni sviluppate dalla committente con l'allegato di duplica si dirà, qualora necessario, nei seguenti considerandi.
Considerato,

in diritto
1.
1.1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb. In quanto partecipante al concorso oggetto del contendere, la ricorrente è senz'altro legittimata a contestare la decisione con cui la committente ha affidato a un'altra ditta la commessa (art. 37 lett. d LCPubb e 65 cpv. 1 legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 3.3.1.1). Il gravame, tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb), è pertanto ricevibile in ordine.
1.2. Il giudizio può essere emanato sulla base delle tavole processuali, senza procedere ad accertamenti istruttori (art. 25 cpv. 1 LPAmm). I memoriali e i documenti prodotti dalle parti forniscono sufficienti elementi per statuire sull'impugnativa con cognizione di causa. L'edizione di documenti (gli accordi tra l'aggiudicataria e il fornitore nonché quelli tra la committente e l'aggiudicataria, rispettivamente il fornitore) richiesta dall'insorgente si rivela inattuabile avendo le parti resistenti dichiarato di non esserne in possesso. La CO 1, precisando che tutti i lavori verranno effettuati nel proprio laboratorio di _, ha per contro dato seguito alla sollecitazione della ricorrente di indicare quali opere verranno eseguite in Italia, a S_ e nel laboratorio di sede.
2.
In materia di commesse pubbliche il ricorso al Tribunale cantonale amministrativo è proponibile contro la violazione del diritto (art. 38 cpv. 1 LCPubb). Costituisce in particolare violazione del diritto l'errata o la mancata applicazione di una norma stabilita dalla legge o risultante implicitamente da essa, l'apprezzamento giuridico erroneo di un fatto, l'eccesso o l'abuso di potere e la violazione di una norma essenziale di procedura (art. 69 LPAmm). Il controllo dell'apprezzamento da parte di questo Tribunale non è quindi illimitato, ma circoscritto alla verifica che l'autorità decidente non abbia travalicato i limiti del potere discrezionale riservatole dalla legge o l'abbia esercitato in spregio dei principi generali del diritto. L'autorità di ricorso deve in particolare evitare di sostituire il proprio apprezzamento a quello della precedente istanza, limitandosi a censurare quelle decisioni che integrano gli estremi di una violazione del diritto sotto il profilo dell'eccesso o dell'abuso di potere. Ipotesi, quest'ultima, che si verifica unicamente nei casi in cui la decisione appare insostenibile, siccome priva di giustificazioni oggettive, fondata su considerazioni estranee o altrimenti lesiva dei principi fondamentali
del diritto, segnatamente di quelli riferiti alla parità di trattamento o all'adeguatezza (STA 52.2013.440 del 4 dicembre 2013 consid. 4.1; 52.2012.154 del 10 luglio 2012 consid. 4.1;
Ulrich Häfelin/Georg Müller
, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. ed., Zürich 2002, n. 463;
Marco
Borghi/Guido Corti
, Compendio di procedura amministrativa ticinese, Lugano 1997, n. 2d ad art. 61;
Adelio Scolari
, Diritto amministrativo, parte generale, 2. ed., Cadenazzo 2002, n. 407 segg.).
3.
L'insorgente ha messo in dubbio l'attendibilità del prezzo offerto dalla deliberataria. Considerando il costo del materiale, preventivato in euro 110'000.-, l'importo proposto non sarebbe verosimile. A mente sua, essa avrebbe ottenuto un prezzo inferiore acquistando del materiale già lavorato. Ciò contravverrebbe inoltre le prescrizioni di gara, secondo cui la parte preponderante della commessa consiste nella lavorazione del materiale. L'offerta andrebbe pertanto esclusa.
3.1. La LCPubb non prevede la possibilità di escludere le offerte sotto costo. Altrettanto dicasi per il concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo 2001 (CIAP; RL 7.1.4.1.3) e per il
RLCPubb/CIAP. Questa facoltà era invero prevista nella vecchia legge cantonale sugli appalti del 12 settembre 1978 (LApp; BU 1979, 37), ma è stata abbandonata per volontà del Consiglio di Stato in esito alla procedura di consultazione del progetto concernente quella attualmente in vigore (cfr. messaggio 4806 del 28 ottobre 1998 sull'adozione della legge sulle commesse pubbliche, pag. 5).
Il diritto di scartare offerte a prezzi irrisori, contemplato dalle legislazioni di altri cantoni, ha del resto sempre creato notevoli difficoltà a livello di applicazione pratica (
Nicolas Michel
, Droit public de la construction, Friborgo 1996, n. 1952 segg.;
Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner
, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, Zurigo-Basilea-Ginevra 2013, n. 1109 segg.). In passato, il Tribunale cantonale amministrativo ha tuttavia sistematicamente ricordato che i
l committente può deliberare la commessa ad un concorrente che offre un prezzo particolarmente basso, fintanto che la sua offerta risponde alle condizioni del bando di concorso e non costituisce un atto di concorrenza sleale (cfr. RDAT I-1998 n. 49 consid.
3.4;
Matteo Cassina
, Principali aspetti del diritto delle commesse pubbliche nel Canton Ticino, vol. 11 collana gialla CFPG, Lugano 2008, pag. 36). Se l'offerta appare insolitamente bassa rispetto alle altre, il committente può semmai richiedere informazioni al concorrente per accertarsi che rispetti le condizioni di partecipazione e possa adempiere gli oneri derivanti dalla commessa (vedi art. 47 cpv. 2 RLCPubb/CIAP).
Questa impostazione giurisprudenziale, laddove lascia intendere che offerte a prezzi stracciati costitutive di concorrenza sleale vanno escluse dall'aggiudicazione, è stata di recente abbandonata (cfr. STA 52.2015.148 del 10 luglio 2015 in RtiD I-2016 n. 16). Innanzi tutto perché in Ticino, contrariamente alle normative di altri cantoni (vedi ad esempio quella vallesana, art. 23 cpv. 1 lett. g OcMPu, oggetto della DTF 130 I 241, oppure quella del Canton Vaud, art. 32 cpv. 2 lett. b RLMP), la legge non prevede la possibilità di scartare offerte sotto costo, ma si limita - al pari dell'accordo internazionale GATT/OMC sugli appalti pubblici del 15 aprile 1994 (art. XIII cifra 4 lett. a) - a dare facoltà alla committenza di accertare che l'offerente sia in grado di fornire correttamente le prestazioni oggetto della commessa; solo in caso di assodata incapacità del concorrente di svolgerle alla perfezione lo si può tutt'al più escludere dalla procedura. Secondariamente perché non tocca ai committenti chiamati a mettere in atto le prescrizioni governanti l'aggiudicazione di pubbliche commesse pronunciarsi sulla sussistenza o meno di un caso di concorrenza sleale, prerogativa - questa - che spetta alle autorità civili e penali deputate all'applicazione del diritto della concorrenza (BR 2013 n. 274 e 275 pag. 207). Poste queste premesse, la vecchia giurisprudenza resa in materia dal Tribunale cantonale amministrativo è stata puntualizzata nel solco delle opinioni del Tribunale federale (cfr. STF 2P.70/2006 del 23 febbraio 2007) e della dottrina (riassunte in DTF 130 I 241 consid. 7.3), nel senso che in presenza di un'offerta insolitamente bassa il committente, sentito il concorrente che l'ha inoltrata, può escluderlo dalla gara nella misura in cui matura la convinzione che esso non è in grado di eseguire correttamente la commessa al prezzo che gli ha proposto.
3.2. Il prezzo offerto dall'aggiudicataria è di fr. 249'156.-, quello proposto dalla ricorrente di fr. 388'800.-. L'offerta della _, terza ditta invitata e in seguito esclusa, proponeva un prezzo di fr. 283'014.-. L'offerta dell'aggiudicataria risulta economicamente molto più vantaggiosa rispetto a quella della ricorrente. Delle tre offerte pervenute è tuttavia proprio quella dell'insorgente ad allontanarsi maggiormente dalla media. Sebbene il prezzo offerto sia il più basso, in assenza di altri indizi che permettano di dubitare della capacità della ditta ad eseguire la commessa in modo ineccepibile, non si può rimproverare alla committente di non aver esperito ulteriori accertamenti ex art. 43 cpv. 1 e/o 47 cpv. 2 RLCPubb/CIAP, norma quest'ultima avente peraltro carattere meramente potestativo. Tanto più che tra i vari criteri di aggiudicazione, le offerte sono state pure valutate dal profilo dell'attendibilità del prezzo. Criterio ponderato al 25%, per il quale l'aggiudicataria ha ottenuto la nota 4.17 e la RI 1 la nota 4.85. Viste inoltre le referenze addotte e la conferma da parte dell'Ufficio dei beni culturali che la ditta, al pari delle altre invitate, le era nota in quanto aveva già operato su beni culturali tutelati con lavori simili, la committente non aveva ragione di dubitare che la CO 1 fosse in grado di eseguire le prestazioni oggetto della commessa al prezzo offerto. Per i motivi esposti al seguente considerando, non appare credibile nemmeno la tesi della ricorrente secondo cui l'abbattimento dei costi sarebbe dovuto al subappalto di parte della lavorazione al fornitore.
3.3. Infondata è difatti la critica della ricorrente secondo cui l'aggiudicataria andrebbe esclusa poiché avrebbe manifestato l'intenzione di acquistare materiale già lavorato, facendo così eseguire parte della commessa alla ditta che dovrebbe invece limitarsi a fornire la pietra. Il capitolato d'appalto, divenuto vincolante essendo rimasto incontestato, imponeva agli offerenti la scelta del fornitore, essendo l'unico a disporre del particolare materiale utile ai restauri della cattedrale. Allo stesso era pure annesso un preventivo, calcolato sulla base delle misure dei prodotti finiti indicate dalla committente. Gli atti di gara non contenevano alcuna prescrizione vincolante circa la dimensione delle lastre di pietra che l'aggiudicataria si sarebbe dovuta procurare. La CO 1 ha spiegato di aver definito le modalità con cui la materia prima sarebbe stata fornita, prevedendo l'acquisto di
elementi
già predimensionati con una certa precisione
. Ciò, ha aggiunto,
per evitare di farsi fornire lastre inservibili, lastre difettate o - ancora - per evitare scarti eccessivi.
Tale modo di procedere rientra comunque nella definizione di semplice acquisto di materiale; nulla lascia dedurre che la deliberataria abbia inteso subappaltare l'esecuzione di taluni lavori alla ditta C_. Essa non ha in effetti manifestato l'intenzione di acquistare un prodotto finito. Ad essa soltanto spetterà infatti ricavare dal materiale acquistato i singoli pezzi secondo le misure richieste dal progetto, oltre ad eseguire le altre operazioni di lavorazione e posa necessarie. Non vi sono dunque elementi concreti per ritenere che l'offerta dell'aggiudicataria violi le condizioni di gara e debba essere estromessa dal concorso.
4.
4.1. La ricorrente rimprovera inoltre alla committente di non aver accertato in maniera adeguata l'idoneità del laboratorio dell'aggiudicataria all'esecuzione dei lavori messi a concorso. A mente sua, la stessa non disporrebbe dei macchinari necessari alla realizzazione delle opere appaltate. Questa avrebbe pure manifestato l'intenzione di utilizzare un laboratorio supplementare, sito a S_, oltre a quello di _ indicato con l'offerta, ciò che sarebbe contrario alle regole di gara.
4.2. Come esposto in narrativa, il capitolato d'appalto specificava che la lavorazione del materiale doveva essere eseguita dalla ditta concorrente nel proprio laboratorio con sede in Ticino e invitava gli offerenti a indicarne l'indirizzo. Il 31 marzo 2016, gli architetti _ e _, progettisti incaricati dalla committente, hanno esperito un sopralluogo presso il laboratorio dell'aggiudicataria sito in via _ a _. Nel verbale che ne è scaturito essi hanno accertato che la ditta
possiede il laboratorio con i dovuti macchinari nella sede indicata
[...]. In quell'occasione, la deliberataria ha dichiarato che la lavorazione sarebbe avvenuta presso i medesimi locali. Tale accertamento, eseguito dalla stazione appaltante a cura dei suoi consulenti, architetti cogniti della materia che hanno curato il progetto, era senz'altro sufficiente e atto ad accertare la presenza di una struttura idonea all'esecuzione della commessa. Deduzione che i progettisti hanno ribadito con scritto 4 maggio 2016, mediante il quale hanno pure dichiarato che avrebbero vigilato sull'effettivo svolgimento dei lavori in quegli spazi da parte dell'aggiudicataria. Quest'ultima, dal canto suo, ha confermato in questa procedura l'impegno espresso in occasione del sopralluogo. Alla luce di tali riscontri, non permette di dubitare della capacità dell'aggiudicataria di eseguire le prestazioni con i mezzi indicati in offerta nemmeno l'ipotesi, da essa accennata in questa sede, di appoggiarsi ad un laboratorio alternativo in caso di imprevisto. Come del resto rettamente rilevato dalla committente, fare capo a dei mezzi sostitutivi in caso di guasto di macchinari non comporta necessariamente la dislocazione della produzione, essendo ipotizzabile uno spostamento degli strumenti necessari nel laboratorio di _. In assenza di violazioni del diritto, la decisione della committente merita tutela.
5.
Visto quanto precede, il ricorso va respinto. La tassa di giustizia (art. 47 cpv. 1 LPAmm) è posta a carico della ricorrente secondo soccombenza. Essa rifonderà inoltre alla committente e alla deliberataria, entrambe patrocinate da un legale, un congruo importo a titolo di ripetibili (art. 49 cpv. 1 LPAmm).