Decision ID: 3b6b654b-1821-4207-a18c-7e2865e51dbf
Year: 2020
Language: de
Court: BS_APG
Chamber: BS_APG_001
Canton: BS
Region: Northwestern_Switzerland
Law Area: 

Sachverhalt
Der tunesische Staatsangehörige A_ stellte nach seiner Einreise in die Schweiz am 1. Dezember 2016 unter Angabe eines falschen Namens (B_) und einer falschen Nationalität (von Lybien) ein Asylgesuch in der Schweiz. Dieses Asylgesuch wurde am 25. April 2017 und, nach am 7. Juni 2017 erfolgter Wiederaufnahme, am 28. Dezember 2017 jeweils zufolge unkontrollierter Abreise des Ausländers abgeschrieben. Mit Schreiben vom 28. Februar 2020 klärte das Staatssekretariat für Migration (SEM) A_ darüber auf, dass grundsätzlich ein erneuter Asylantrag nach einer Abschreibung zufolge unkontrollierter Abreise frühestens nach drei Jahren wieder gestellt werden kann.
Mit Urteil des Einzelgerichts in Strafsachen vom 27. Juni 2017 wurde A_ unter der Identität B_ unter anderem des gewerbsmässigen Diebstahls, der mehrfachen Sachbeschädigung und des mehrfachen Hausfriedensbruchs schuldig erklärt. Nebst der Verurteilung zu einer bedingten Geldstrafe wurde er für 5 Jahre des Landes verwiesen. Mit Abwesenheitsurteil des Dreiergerichts in Strafsachen vom 14. Juni 2018 wurde A_ wiederum unter der Identität B_ unter anderem des Diebstahls, der mehrfachen Sachbeschädigung und des Hausfriedensbruchs schuldig gesprochen und zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 20 Monaten sowie zu einem Landesverweis von 20 Jahren verurteilt, wobei der Landesverweis ins Schengener Informationssystem (SIS) einzuschreiben sei. Beide Strafurteile sind in Rechtskraft erwachsen.
Am 24. Mai 2019 konnte der zur Verhaftung ausgeschriebene A_ gefasst und dem Strafvollzug zugeführt werden. Aus diesem wurde er per 8. Februar 2020 nach Verbüssung von zwei Dritteln der Strafe entlassen. Er wurde nach Zürich verbracht, um noch gleichentags einen Flug in seine Heimat Tunesien anzutreten. Aufgrund seines renitenten Verhaltens scheiterte die Repatriierung allerdings bzw. musste der Flug annulliert werden. Das für den Vollzug der Landesverweisung zuständige Migrationsamt BS ordnete in der Folge Ausschaffungshaft für die Dauer von 3 Monaten an, welche die Einzelrichterin für Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht mit Urteil vom 12. Februar 2020 für rechtmässig und angemessen befand. Intramural fiel A_ in der Zeit seines Aufenthalts in der Ausschaffungshaft mehrfach wegen fremd- und eigenaggressiven Verhaltens auf, weshalb er zeitweise isoliert und überwacht werden musste. Am 18. März 2020 wurde A_ aus der Ausschaffungshaft entlassen, da aufgrund der Pandemiesituation (Covid-19) die Planung der Repatriierung nicht mehr absehbar war.
Das Migrationsamt hat A_ am 1. September 2020, als er zur terminierten Vorsprache auf dem Migrationsamt erschienen ist, festnehmen lassen und ihn mit Verfügung vom gleichen Tag erneut und für die Dauer von einem Monat in Ausschaffungshaft genommen.
An der heutigen Verhandlung ist A_ zur Sache befragt worden. Für seine Angaben wird auf das Protokoll verwiesen.

Erwägungen
1. Gemäss Art. 80 Abs. 2 Ausländer-und Integrationsgesetz (AIG, SR 142.20) sind die Rechtmässigkeit und Angemessenheit der Haft spätestens nach 96 Stunden durch eine richterliche Behörde aufgrund einer mündlichen Verhandlung zu überprüfen. Diese Frist ist mit der heutigen Verhandlung und Haftüberprüfung eingehalten.
2. Die Ausschaffungshaft setzt einen erstinstanzlichen Weg- oder Ausweisungsent-scheid oder eine erstinstanzliche Landesverweisung nach Artikel 66a oder 66abis Strafgesetzbuch (StGB, SR 311.0) oder Artikel 49a oder 49abis Militärstrafgesetzbuch (MStG, SR 321.0) voraus, dessen Vollzug mit der entsprechenden Festhaltung sichergestellt werden soll. Die Verfügung muss (noch) nicht in Rechtskraft erwachsen sein (Busslinger/Segessenmann, Ausschaffung im Dublin-Verfahren, in: Rechtsschutz bei Schengen Dublin, Breitenmoser/Gless/Lagodny [Hrsg.], Zürich/St. Gallen 2013, S. 207, 214; Göksu, in: Handkommentar AIG, Caroni/Gächter/Thurnherr [Hrsg.], Bern 2010, Art. 76 AIG N 2). A_ ist zweimal des Landes verwiesen worden, letztmals für die Dauer von 20 Jahren. Beide Strafurteile sind in Rechtskraft erwachsen. Damit ist diese Voraussetzung für die Anordnung von Ausschaffungshaft erfüllt.
3. 3.1 Nach den gesetzlichen Vorschriften kann eine ausländische Person zur Sicherstellung des Vollzugs eines eröffneten erstinstanzlichen Weg- oder Ausweisungsentscheids oder einer erstinstanzlichen Landesverweisung nach Art. 66a oder 66abis StGB oder Art. 49a oder 49abis MStG insbesondere in Haft genommen werden, wenn Gründe nach Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 1 i.V.m. Art. 75 Abs. 1 lit. b, c, g oder h AIG vorliegen, so etwa wenn gegen eine Einreisesperre für das Gebiet der Schweiz verstossen wird (Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 1 i.V.m. Art. 75 Abs. 1 lit. c AIG). Ausserdem kann sie in Haft genommen werden, wenn konkrete Anzeichen befürchten lassen, dass sie sich der Ausschaffung entziehen will, insbesondere, weil sie ihren Mitwirkungspflichten nicht nachkommt (Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 AIG). Dasselbe gilt, wenn ihr bisheriges Verhalten darauf schliessen lässt, dass sie sich behördlichen Anordnungen widersetzt (Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 4 AIG). Die vorerwähnten Varianten von Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 und 4 AIG werden in der Praxis zum Haftgrund der "Untertauchensgefahr" zusammengefasst (vgl. Urteil 2C_871/2012 vom 28. Januar 2013 E. 4.1, mit Hinweisen). Eine solche Gefahr wird in der Praxis regelmässig bejaht, wenn die weggewiesene Person bereits einmal untergetaucht ist, wenn sie durch erkennbar unglaubwürdige und widersprüchliche Angaben die Vollzugsbemühungen zu erschweren versucht oder wenn sie sonst klar zu erkennen gibt, dass sie nicht bereit ist, in ihre Heimat zurückzukehren (BGE 130 II 56 E. 3.1 S. 58 f.). Untertauchensgefahr ist auch zu bejahen bei eigentlichen Täuschungsmanövern, um die Identität zu verschleiern bzw. die Papierbeschaffung zu erschweren (z.B. Verwendung gefälschter Papiere, Auftreten unter mehreren Namen). Das Gleiche gilt bei strafrechtlich relevantem Verhalten, ist bei einer straffällig gewordenen ausländischen Person doch eher als bei einer unbescholtenen davon auszugehen, sie werde in Zukunft behördliche Anordnungen missachten (vgl. auch Art. 75 Abs. 1 lit. g und h AIG).
Die Beurteilung der Untertauchensgefahr beruht auf einer Prognose. Diese ist in erster Linie vom Haftgericht vorzunehmen und zu begründen, letzteres nicht zuletzt deshalb, da das Haftgericht die ausländische Person im Rahmen der obligatorischen mündlichen Verhandlung befragt und von ihr einen persönlichen Eindruck erhält (vgl. Hugi Yar, Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, in: Ausländerrecht, Uebersax et al. [Hrsg.], 2. Auflage 2009, Rz. 10.94; Entscheid des Verwaltungsgerichts ZH VB.2014.00104 E. 4.3).
Die Ausschaffungshaft setzt nicht voraus, dass der betroffenen ausländischen Person eine Ausreisfrist gesetzt wurde und sie bereits Gelegenheit zur selbständigen Ausreise hatte, da sie im Falle des Bestehens einer Untertauchensgefahr eine solche Frist zum Untertauchen nutzen könnte (Businger, Ausländerrechtliche Haft, in: Zürcher Studien zum öffentlichen Recht, Zürich/Basel/Genf 2015, S. 98).
3.2 Das Migrationsamt begründet die angeordnete Haft mit der fehlenden Kooperation des A_, welcher sich seit 2016 nicht um die Beschaffung von Papieren gekümmert und den Flug vom 8. Februar 2020 verweigert habe. Dem ist beizupflichten. A_ hat sich bislang geweigert, die Schweiz freiwillig zu verlassen. Insbesondere hat der für den 8. Februar 2020 nach der bedingten Entlassung aus dem Strafvollzug geplante Flug nach Tunesien einzig aufgrund seines Verhaltens nicht stattfinden können. Hinzu kommt, dass A_ sich nach seiner Einreise als lybischen Staatangehörigen B_ ausgegeben hat. Er hat demnach die Schweizer Behörden über seine wahre Identität getäuscht und sich unter einer erfundenen Identität und Lebensgeschichte versucht ein Aufenthaltsrecht in der Schweiz zu erschleichen. Während des laufenden und von ihm initiierten Asylverfahrens ist er sodann zweimal untergetaucht. Auch ist er in der Schweiz wiederholt straffällig geworden. Damit ist erstellt, dass A_ nicht bereit ist, sich an die hiesige Rechtsordnung zu halten. Es ist deshalb davon auszugehen, dass er in Freiheit und angesichts der nun konkret geplanten Rückführung in einem Sonderflug (s. unten E. 4.2) erneut untertauchen wird. Daran ändert auch nichts, dass er sich seit der Entlassung aus der Haft im März 2020 an seine Vorsprachetermine beim Migrationsamt gehalten hat, zumal er in dieser Zeit aufgrund der Pandemiesituation davon ausgehen konnte, dass eine Rückführung für eine gewisse Zeitspanne gar nicht möglich ist. Da sich dies nun geändert hat, ist nicht mehr mit seiner Kooperation zu rechnen. Der Haftgrund der Untertauchensgefahr ist gegeben.
Richtig ist auch die Ausführung des Migrationsamts, dass aufgrund der Verurteilungen des A_ wegen Diebstahls und gewerbsmässigen Diebstahls der Haftgrund von Art. 76 Abs. 1 lit. b i.V.m. Art. 75 Abs. 1 lit. h AIG (Verurteilung wegen eines Verbrechens) vorliegt.
4. 4.1 Die Vorbereitungs- und die Ausschaffungshaft nach Art. 75 bis 77 AIG sowie die Durchsetzungshaft nach Art. 78 AIG dürfen zusammen in der Regel die maximale Haftdauer von sechs Monaten nicht überschreiten (Art. 79 Abs. 1 AIG). Weiter darf der Vollzug einer allfälligen Weg- oder Ausweisung nicht aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen undurchführbar sein (Art. 80 Abs. 6 lit. a AIG; BGE 127 II 168 E. 2c S. 171 f.). Zudem muss der Vollzug absehbar sein. Schliesslich muss die zuständige Behörde ohne Verzug über die Aufenthaltsberechtigung des Ausländers entscheiden (Art. 75 Abs. 2 AIG, f.).
4.2 Das Migrationsamt hat A_ in Ausschaffungshaft genommen, damit der Vollzug der Landesverweisung des A_ im bereits organisierten Sonderflug nach Tunesien vom 16. September 2020 sichergestellt ist. Vor der Flugreise ist ausserdem ein Laissez-Passer bei den tunesischen Behörden anzufordern, da A_ über keine Papiere verfügt. Ein solches Laissez-Passer haben die tunesischen Behörden bereits für die gescheiterte Rückführung vom Februar 2020 ausgestellt, weshalb davon auszugehen ist, dass es wieder erhältlich gemacht werden kann. Damit ist der Vollzug tatsächlich möglich und absehbar. Mildere Massnahmen, insbesondere eine regelmässige Meldepflicht oder die Eingrenzung auf ein bestimmtes Gebiet der Kantons, vermögen angesichts der Renitenz des A_ sowie der Untertauchensgefahr den Vollzug nicht zu sichern. Die Haft ist damit rechtmässig und verhältnismässig. Sie wurde vom Migrationsamt bis zum 1. Oktober 2020 und damit über das Datum des geplanten Rückflugs angeordnet. Damit wird auf allfällige organisatorische Verschiebungen Rücksicht genommen. Die angeordnete Haft erweist sich als recht- und verhältnismässig.
5. Es werden keine Kosten erhoben (§ 4 Gesetz über den Vollzug der Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, SG 122.300).