Decision ID: a57ef5cb-0473-4a03-b481-b72c7324ec37
Year: 2019
Language: de
Court: ZH_SVG
Chamber: ZH_SVG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: social_law

Sachverhalt:
1.
1.1
Die
A._
AG
mit Sitz in
B._
(
ab 2
3.
Juli 2014
C._
Holding AG,
vgl. Handelsregisterauszug
Urk.
21)
war
der Ausgleichskasse
Zürcher Arbeitgeber
als
beitragspflichtige Arbeitgeberin angeschlossen und rech
nete mit ihr die paritätischen und FAK-Beiträge ab (vgl.
etwa
Urk.
9/8a/1
).
Mit Urteil vom 1
9.
August 2014 eröffnete der Konkursrichter des Bezirksgerichts Winterthur über die Gesellschaft den Konkurs. Das Konkursverfahren wurde mit Urteil des Konkursrichters vom
5.
September 2014 mangels Aktiven eingestellt (vgl. Urk. 21).
1.2
Mit Verfügung
en
vom
1
8.
September 2015
(
Urk.
9/3/1-2,
Urk.
9/4/1-2 und Urk.
9/5/1-2
)
verpflichtete die Ausgleichskasse
X._
,
Y._
und
Z._
, bis am 2
3.
Juli
2014 (
X._ und Z._
) beziehungsweise 2
1.
Januar 2015 (
Y._
)
Mitglieder des Verwal
tungsrates der
A._
AG (
Urk.
21
)
,
in solidarischer Haftung
zur Bezahlung von Schadenersatz
für ent
gangene Sozialversicherungsbeiträge
in der Höhe von
Fr. 296’639.9
5.
Die gegen diese Entscheid
e
gemeinsam
erhobene Ein
sprache vom
2
1.
Oktober 2015
(
Urk.
9/2/1
7
) wies die Ausgleichskasse am
15.
Mai 2017
ab (
Urk.
2).
2.
Dagegen erhoben
X._
,
Y._
und
Z._
am 1
5.
Juni 2017 Beschwerde (
Urk.
1) und beantragten, der angefochtene
Ein
spracheentscheid
sei aufzuheben, gegebenenfalls sei die Sache an die
Vorinstanz
zurückzuweisen um die Höhe des Schadenersatzes neu festzulegen, eventualiter sei der Schadenersatz durch das hiesige Gericht neu festzulegen (S. 2).
Am
23.
August
2017 beantragte die Ausgleichskasse, die Beschwerde sei abzuweisen (Urk.
8
)
. Mit Eingabe
n
vom
4.
Oktober 2017 (
Urk.
13)
,
2
4.
Oktober 2017 (Urk. 17)
und
4.
September 2018 (
Urk.
19)
reichten die Parteien weitere Stellungnahmen ein
. Mit Verfügung vom 22. Mai 2019 (
Urk.
22) forderte das hiesige Gericht die
Beschwerdegegnerin
auf, die von ihr geltend gemachte Schadenersatzforderung ergänzend zu begründen.
Mit Eingabe vom 1
2.
August 2019 (
Urk.
25) reichte die
Beschwerdegegnerin
eine ergänzende Begründung der Schadenersatzforderung sowie weitere Unterlagen (
Urk.
26/1-15) ein. Die Stellungnahme der Beschwerde
führer vom 1
4.
Oktober 2019 (
Urk.
32) wurde der
Beschwerdegegnerin
am 2
2.
Oktober 2019 zur Kenntnis gebracht (
Urk.
33).
Das Gericht

zieht in Erwägung:
1.
1.1
Nach Art. 52 Abs. 1 des
Bundesgesetz
es
über die Alters- und
Hinterlassenenver
sicherung
(AHVG)
hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grobfahrläs
sige Missachtung von Vorschriften der Versicherung einen Schaden zufügt, die
sen zu ersetzen. Handelt es sich beim Arbeitgeber um eine juristische Person, so haften subsidiär die Mitglieder der Verwaltung und alle mit der Geschäftsführung oder Liquidation befassten Personen. Sind mehrere Personen für den gleichen Schaden verantwortlich, so haften sie für den ganzen Schaden solidarisch (Art. 52 Abs. 2 AHVG).
Die Vorschriften über die Arbeitgeberhaftung nach Art. 52 AHVG sowie die dazu entwickelte Rechtsprechung des Bundesgerichts finden mangels eigener Bestim
mungen sinngemäss Anwendung auf die Invalidenversicherungs- (Art. 66 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung), Erwerbsersatz- (Art. 21 Abs. 2 des Bundesgesetzes über den Erwerbsersatz für Dienstleistende und bei Mutter
schaft) und Arbeitslosenversicherungsbeiträge (Art. 6 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung) sowie auf jene an die Familienausgleichskassen (FAK) gemäss dem Bundesgesetz über die Familienzulagen (Art. 25
lit
. c).
1.2
1.2.1
Der Schaden gilt als eingetreten, sobald anzunehmen ist, dass die geschuldeten Beiträge aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht mehr erhoben werden können (BGE 126 V 443 E. 3a, 121 III 382 E. 3bb, 388 E. 3a, je mit Hinweisen). Dies trifft dann zu, wenn die Beiträge im Sinne von Art. 16 Abs. 1 AHVG verwirkt sind (vgl. beispielsweise BGE 112 V 156, 98 V 26) oder wenn ihre Entrichtung wegen Zahlungsunfähigkeit des beitrags
pflichtigen Arbeitgebers nicht mehr möglich ist (vgl. beispielsweise BGE 121 V 234, 240). Im ersten Fall gilt der Scha
den als eingetreten, sobald die Beiträge verwirkt sind (BGE 123 V 12 E. 5b, 170 E. 2a, 112 V 156 E. 2, 108 V 189 E. 2d, je mit Hinweisen). Im zweiten Fall gilt der Scha
denseintritt als erfolgt, sobald die Beiträge wegen der Zahlungsunfähig
keit des Arbeitgebers nicht mehr im ordent
lichen Verfahren nach Art. 14 ff. AHVG erhoben werden kön
nen (BGE 123 V 12 E. 5b, 170 E. 2a, 121 III 382 E. 3bb, 113 V 256, 112 V 156 E. 2).
1.2.2
Der Schadenersatzanspruch verjährt zwei Jahre, nachdem die zuständige Aus
gleichskasse vom Schaden Kenntnis erhalten hat, jedenfalls fünf Jahre nach Ein
tritt des Schadens. Diese Fristen können unterbrochen werden. Der Arbeitgeber kann auf die Einrede der Verjährung verzichten (Art. 52 Abs. 3 AHVG; vgl. auch BGE 131 V 4 oben).
1.2.3
Kenntnis des Schadens im Sinne von Art. 52 Abs. 3 AHVG ist in der Regel von dem Zeitpunkt an gegeben, in welchem die Ausgleichskasse unter Beachtung der ihr zumutbaren Aufmerksamkeit erkennen muss, dass die tatsächlichen Gegeben
heiten nicht mehr erlauben, die Beiträge einzufordern, wohl aber eine Schaden
ersatzpflicht begründen können (BGE 131 V 425 E. 3.1, 129 V 193 E. 2.1, 128 V 15 E. 2a, 126 V 443 E. 3a, 452 E. 2a, 121 III 386 E. 3b, je mit Hinweisen).
Im Falle eines Konkurses oder Nachlassvertrages mit Vermögensabtretung hat die Kasse nicht notwendigerweise erst Kenntnis des Schadens im Sinne von Art. 52 Abs. 3 AHVG, wenn sie in die Verteilungsliste und Schlussrechnung des Kon
kursamtes oder Liquidators Einsicht nehmen kann oder einen Verlustschein er
hält; denn wer im Rahmen solcher Verfahren einen Verlust erleidet und auf Ersatz klagen will, hat praxisgemäss in der Regel bereits dann ausreichende Kenntnis des Schadens, wenn die Kollokation der Forderungen eröffnet beziehungsweise der Kollokationsplan (und das Inventar) zur Einsicht aufgelegt wird. In diesem Zeitpunkt ist oder wäre der Gläubiger im Allgemeinen in der Lage, den Stand der Aktiven, die Kollokation seiner Forderung und die voraussichtliche Dividende zu kennen (BGE 126 V 443 E. 3a, 119 V 89 E. 3, je mit Hinweisen).
1.3
Das
über die
C._
Holding AG
eröffnete
Konkursverfahren wurde mit Urteil des Konkursrichters vom
5.
September 2014 mangels Aktiven eingestellt (vgl. Urk. 21). Mit der Veröffentlichung des Be
schlusses im SHAB wurde die zwei
jährige Verjährungsfrist von Art. 52 Abs. 3 AHVG ausgelöst. Mit Erlass der Scha
denersatzverfügungen vom 1
8.
September 2015 (
Urk.
9/3/1-2,
Urk.
9/4/1-2 und Urk. 9/5/1-2) wahrte die Beschwerdegegnerin die genannte Frist. Die Verjährung der streitgegenständlichen Forderung ist demnach nicht eingetreten.
2.
2.1
Voraussetzung für eine Haftung nach Art. 52 AHVG ist zunächst das Vorliegen eines Schadens. Dieser besteht darin, dass der AHV ein ihr gesetzlich geschuldeter Beitrag entgeht. Die Höhe des Schadens entspricht dabei dem Betrag, dessen die Kasse verlustig geht (Thomas Nussbaumer, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Artikel 52 AHVG, ZAK 1991 S. 383 ff. und 433 ff.). Verwaltungs- und Betreibungskosten, Veranlagungs- und Mahngebühren sowie
die Verzugszinsen bilden Bestandteil des Schadens, welcher der Ausgleichskasse zu ersetzen ist (BGE 121 III 382 E. 3bb; vgl. auch BGE 109 V 95 oben, 108 V 189 E. 5). Im Hinblick auf die in Art. 14 Abs. 1 AHVG normierte Beitrags- und Ab
rechnungspflicht des Arbeitgebers gehören auch die Arbeitgeberbeiträge zum massgeblichen Schaden (BGE 98 V 26 E. 5).
2.2
2.2.1
Die Beschwerdegegnerin
stützte
ihre Forderung gegenüber de
n
Beschwerdefüh
rer
n im Wesentlichen
auf die
AHV-Lohnbescheinigung der
A._
AG für das Jahr 2014 (Urk. 26/3, vgl. dazu auch Jahresabrechnung für Lohn
beiträge vom
1.
Januar 2014 bis 1
9.
August 2014, Urk. 9/2/10)
. Im Weiteren lie
gen zahl
reiche
Mahnungen, Betreibungsbegehren und
Verzugszinsabrechnungen bei den Akten.
2.2.2
Aus der genannten Lohnbescheinigung ergibt sich, dass die Gesellschaft im Jahr 2014 Lohnzahlungen von insgesamt Fr. 4'507'895.15 ausgerichtet hat. Der Aus
stand
der
A._
AG
resultiert aus der Gegenüberstellung der gemäss Abrechnungsbuchhaltung der Beschwerdegegnerin
vom 1
4.
Juni 2019
(
Urk.
26/2
)
geschuldeten Sozialversicherungsbeiträge (inklusive Nebenkosten, Gebühren und Verzugszinse) und der von der Gesellschaft geleisteten Zahlungen.
Soweit die
Beschwerdeführer
geltend machten
, für die Monate Februar bis August
2014
seien viel zu hohe Lohnbeiträge
in Rechnung gestellt worden
, ist festzuhal
ten, dass es sich dabei
lediglich um provisorische Rechnungen
handelte
. D
er
Jah
resabrechnung für Lohnbeiträge
(
Urk.
9/2/10)
ist zu entnehmen, dass die bereits fakturierten Beiträge um
Fr.
362'950.80
höher waren als der - auf der von
der
A._
AG
gemeldeten Lohnsummen (Urk. 26/3/1) basierende - effektive Jahresbetrag. Die zu viel in Rechnung gestellten
Fr.
362'950.80 wurden von der Beschwerdegegnerin in
der Abrechnungsbuchhaltung (
Urk.
26/
1 und Urk. 26/
2)
richtigerweise
subtrahiert
.
Der
am Schluss verbleibende Saldo von
Fr.
296'639.95 zu Gunsten der Beschwerdegegnerin (Urk. 26/1 und
Urk.
26/2)
ba
siert also nicht auf überhöhten
Rechnungen
, sondern
auf
den effektiven Lohn
zahlungen der
A._
AG.
Die im Juli und August 2014 erfolgten Zahlungen
der Gesellschaft
im Umfang von
Fr.
153'487.75 (vgl. dazu Urk.
13 S. 3) wurden im Übrigen bei der Schadensberechnung vollumfänglich berücksichtigt (vgl.
Urk.
26/2).
2.2.3
Die Beschwerdeführer anerkennen denn im Grundsatz auch Beitragsausstände
im Umfang von
Fr.
285'549.20 (April 2014
Fr.
89'000.-- minus Anzahlung
von Fr.
46'500.--, Mai 2014
Fr.
74'000.--, Juni
2014
Fr.
93'000.-- und Nachtragsab
rechnung
Fr.
76'049.20,
Urk.
1 S. 7
-8
), zu Recht vermuteten sie zudem
(
Urk.
1
S. 9)
, dass sich die Differenz zur Schadenersatzverfügung
im Umfang von total
Fr.
11'090.75 aus Verzugszinsen zu
sammensetzt (vgl. dazu Urk.
26/2).
Bestritten
wird von ihnen denn im Grundsatz auch nicht die Schadenshöhe, sondern das haftungsbegründende
Verschulden
(
dazu E. 5 hernach). So machten
sie geltend, f
ür die Beiträge der Monate Mai und Juni
2014
sowie für die Nachtragsabrech
nung nicht zu haften, da diese erst nach beziehungsweise kurz vor der
Betriebs
einstellung
Ende Juni 2014 fällig geworden seien
(
Urk.
1 S.
6-9
, vgl. auch
Urk.
32 S. 2
)
. Dazu i
st
F
olgendes festzuhalten:
Ab
1.
Juli 2014 zahlte die
A._
AG
keine Löhne mehr aus (vgl.
Urk.
26/12/5). Bis am 2
8.
Juli 2014 waren alle Beschwerdeführer Mitglieder des Verwaltungsrats der Gesellschaft
, anschliessend war der Beschwerdeführer 2 bis zur Löschung der Gesellschaft einziges Mitglied des
Verwaltungsrats.
Mit dem Ausscheiden aus dem Verwaltungsrat entfiel die Befugnis der Beschwerdeführer
1 und 3
als Organ
der
A._
AG zur Vermögensdisposition. Spä
ter entstandene Forderungen können ih
nen
deshalb nicht angelastet werden.
Indes bilden Sozialversicherungsbeiträge beziehungsweise Beitragsschulden, die zu
einem Zeitpunkt entstanden waren, als
alle
Beschwerdeführer
das formelle
Organ der Gesellschaft
bildeten
, Bestandteil des Schadens. Weder Abrech
nungs
pflicht, Beitragsschuld noch Fälligkeit sind von der Zustellung einer Rechnung oder einer Veranlagungs- oder Nach
zahlungsverfügung seitens der Beschwerdegegnerin ab
hängig. Die Abrechnungs
pflicht sowie die Beitragsschuld entstehen im Zeit
punkt der Lohnzahlung (Art. 14 und Art. 51 AHVG; Urteil des damaligen Eidge
nössi
schen Versiche
rungs
gerichts H 136/00 vom 29. Dezember 2000 E. 4b).
Die letzten Lohnzahlungen erfolgten im Juni 201
4.
Zu jenem Zeitpunkt
bildeten
noch immer
alle
Beschwerdeführer
das
formelle Organ der Gesellschaft, weshalb
sie
für die durch die Lohnzahlung angefallenen Sozialversicherungsbeiträge grund
sätzlich zur Haftung herangezogen werden
können
. Vor diesem Hintergrund ist uner
heb
lich, wenn die Beschwerdegegnerin erst nach der Konkurseröffnung siche
re Kenntnis von der genauen Höhe der geschuldeten Sozialversiche
rungs
beiträge erhielt respektive diese erst anschliessend vo
n den
Beschwerdeführer
n
einfor
derte
.
Ebenso ist
in diesem Zusammenhang nicht von Relevanz
, ob der Konkurs am
1.
Juli oder 18.
August 2014 angemeldet wurde
und ob bei Konkurseröffnung am
1.
Juli 2014 der Schaden der Beschwerdegegnerin höher ausgefallen wäre. A
uf die Ausführungen der Beschwerdeführer in Bezug auf das Zuwarten mit der Konkurseröffnung (vgl. etwa
Urk.
1 S. 6-7 und
Urk.
13 S. 2)
ist deshalb
nicht weiter einzugehen.
Auch die Beiträge der Monate Mai und Juni
2014
sowie
die Nachtragsabrechnung sind damit bei der Schadensberechnung miteinzubeziehen.
2.
2.4
Mit Eingabe vom
4.
Oktober 2017
machten die Beschwerdeführer
erstmals
gel
tend, dass
der
A._
AG
zu Unrecht Beiträge für den kantonalen
Berufsbildungsfond
s
in Rechnung gestellt
worden seien,
habe diese
doch ab 1
3.
August 2012 einen Lehrling ausgebildet
(
Urk.
13 S. 4-5)
.
Die entsprechenden Beiträge wurden der
A._
AG am 2
0.
März 2013 für das Jahr 2012,
am
1
7.
März 2014 für das Jahr 2013 und
am
8.
Dezember 2014 für das Jahr
2014 in Rechnung gestellt (Urk. 14/17-19).
Die Frist für eine Intervention der betroffenen Person gegen einen allenfalls
un
zulässigerweise
formlos mitgeteilten Entscheid beträgt im Regelfall ein Jahr seit der Mit
teilung. Ohne fristgerechte Intervention erlangt der Entscheid rechtliche Wirk
samkeit, wie wenn er zulässigerweise im Rahmen von Art. 51 Abs. 1
des
Bundesgesetz
es
über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG)
er
gangen wäre (BGE 134 V 145 E. 5.4 und Urteil des Bundesgerichts 8C_738/2016 vom 28. März 2017 E. 3.2 mit Hinweisen).
Die Beiträge für den kantonalen Berufsbildungsfond
s
für die Jahre 2012 und 2013 wurden von der
A._
AG bereits vor einigen Jahren beglichen
,
und können von vornherein nicht von der Schadenssumme abgezogen werden. Sodann steht dem Schuldner bei öffentlich-rechtlichen Forderungen kein Ver
rechnungsrecht zu.
Der vorliegend als Schadenersatz geltend gemachte Betrag betrifft das Jahr 201
4.
Hierzu ist festzuhalten, dass d
ie
Vorschriften über die Arbeitgeberhaftung nach
Art.
52 AHVG sowie die dazu entwickelte Rechtsprechung keine Anwen
dung auf die Beiträge an den
Berufsbildungsfonds
gemäss
§§ 26a ff. des Einfüh
rungsgesetzes zum Bundesgesetz über die Berufsbildung finden (Urteil des So
zialversicherungsgerichts des Kantons Zürich AK.201
6
.000
30
vom
4
.
Oktober
2017 E. 2.3).
Der Betrag von
Fr.
3‘458.05 ist
demgemäss
von der Schadensumme abzuziehen, weshalb sie sich auf
Fr.
293‘181.90 reduziert.
2.2.5
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass sich die
Schadensberechnung der Be
schwerdegegnerin aufgrund der Rechts
- und Aktenlage
ansonsten
als korrekt
erweist
, die Schadenshöhe ist durch die Akten
(insbesondere
Urk.
25 und
Urk.
26/1-15)
ausgewiesen und - seitdem die Beschwerdegegnerin
sie
mit Eingabe vom 12. August 2019 ergänzend begründet hat - nachvollziehbar. Eine Rückwei
sung der Sache an sie zur Neufestlegung des Schadenersatzes erübrigt sich damit. Vielmehr
ist die Schadensberechnung
im erwähnten Sinne
zu bestätigen und es ist von einem Schadensbetrag von
Fr. 29
3
'
181
.9
0
auszugehen.
3.
3.1
Art. 14 Abs. 1 AHVG und die Art. 34 ff. der
Verordnung über die Alters- und
Hinterlassenenversicherung
(AHVV)
schreiben vor, dass der Arbeitgeber bei jeder Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeiträge in Abzug zu bringen und zusammen mit den Arbeitgeberbeiträgen der Ausgleichskasse zu entrichten hat. Die Arbeitgeber haben den Ausgleichskassen periodisch Abrechnungsunterlagen über die von ihnen an ihre Arbeitnehmer ausbezahlten Löhne zuzustellen, damit die entspre
chenden paritätischen Beiträge ermittelt und verfügt werden können. Die
Bei
tragszahlungs
- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers ist eine gesetzlich vor
geschriebene
öffentlichrechtliche
Aufgabe. Die Nichterfüllung dieser
öffentlich
rechtlichen
Aufgabe bedeutet eine Missachtung von Vorschriften im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG und zieht die volle Schadendeckung nach sich (BGE 118 V 193 E. 2a; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.6).
Nach
Art.
34
Abs.
1
lit
. a AHVV haben die Arbeitgeber der Ausgleichskasse die Beiträge monatlich zu bezahlen, wenn die jährliche Lohnsumme
Fr.
200
'
000
.--
nicht übersteigt vierteljährlich. Gemäss
Art.
35
Abs.
1 AHVV haben die Arbeit
geber im laufenden Jahr periodisch
Akontobeiträge
zu entrichten. Diese werden von der Ausgleichskasse auf Grund der voraussichtlichen Lohnsumme des Bei
tragsjahres festgesetzt.
3.2
Aus den Akten ist ersichtlich, dass die
A._
AG
den ihr als Ar
beitgeberin obliegenden Zahlungsverpflichtungen
im Jahr 2014
nur
unvoll
stän
dig nachkam.
So geht aus der Abrechnungsbuchhaltung
vom 1
8.
September 2015
hervor, dass die ge
schuldeten Akontozahlungen ab
April 2014 überhaupt nicht mehr bezahlt wurden und die Gesellschaft bereits zuvor immer wieder gemahnt werden musste (Urk. 26/1).
Die
Gesellschaft richtete
2014
Lohnzahlungen von insgesamt
Fr. 4'507'895.15
aus, blieb der Beschwerde
gegnerin aber geschuldete Sozialversicherungsbeiträge (inklusive Nebenkosten) in der Höhe von
Fr. 296'639.95
schuldig (vgl. E. 2.2
hievor
). Die
A._
AG
hat damit Vorschriften im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG verletzt, weshalb
die Haf
tungsvoraussetzung der Widerrechtlichkeit recht
sprechungsgemäss zu bejahen
und
der von ihr verursachte Schaden grundsätzlich voll zu decken ist.
Zu prüfen bleibt, inwieweit diese Missachtung
öffentlichrechtlicher
Arbeitgeber
pflichten auf grobfahrlässiges oder vorsätzliches Verhalten
der
Beschwerdefüh
rer zurückzuführen ist.
4.
4.1
Die wesentliche Voraussetzung für die Schadenersatz
pflicht besteht nach dem Wortlaut des Art. 52 AHVG darin, dass der Arbeitgeber absichtlich oder grob
fahrlässig Vor
schriften verletzt hat und dass durch diese Missachtung ein Scha
den verursacht worden ist (BGE 108 V 183 E. 1a). Absicht beziehungsweise Vor
satz und Fahrlässigkeit sind verschiedene Formen des Verschuldens. Art. 52 AHVG statuiert demnach eine Verschuldenshaftung, und zwar handelt es sich um eine Verschuldenshaftung aus öffentlichem Recht. Die Schadenersatzpflicht ist im konkreten Fall nur dann begründet, wenn nicht Umstände gegeben sind, wel
che das fehlerhafte Verhalten des Arbeitgebers als gerechtfertigt erscheinen lassen oder sein Verschulden im Sinne von Ab
sicht oder grober Fahrlässigkeit aus
schliessen. In diesem Sinne ist es denkbar, dass ein Arbeitgeber zwar in vorsätz
licher Missachtung der AHV
Vorschriften der Ausgleichskasse einen Schaden zu
fügt, aber trotzdem nicht schadenersatz
pflichtig wird, wenn besondere Umstände die Nichtbefolgung der einschlägigen Vorschriften als erlaubt oder nicht schuld
haft erscheinen lassen (BGE 108 V 183 E. 1b; ZAK 1985 S. 576 E. 2).
So kann es sein, dass es einem Arbeit
geber, der sich in schwieriger finanzieller Lage befindet, durch das Nichtbezahlen der Beiträge gelingt, die Existenz seines Unternehmens zu retten. Ein solches Vorgehen führt allerdings nur dann nicht zu einer Haftung gemäss Art. 52 Abs. 1 AHVG, wenn der Arbeitgeber im Zeitpunkt seiner Entscheidung aufgrund der objektiven Umstände und einer seriösen Beur
teilung der Lage damit rechnen durfte, dass er die Forde
rung der Ausgleichskasse innert nützlicher Frist würde befriedigen können (BGE 108 V 183; ZAK 1992 S. 248 E. 4b; vgl. BGE 132 III 523).
4.2
4.2.1
Grobe Fahrlässigkeit liegt praxisgemäss vor, wenn ein Arbeitgeber das ausser Acht lässt, was jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter gleichen Umständen als beachtlich hätte einleuchten müssen. Das Mass der zu verlangen
den Sorgfalt ist abzustufen entsprechend der Sorgfaltspflicht, die in den kauf
männischen Belangen jener Arbeitgeberkategorie, welcher die betreffende Person angehört, üblicherweise erwartet werden kann und muss. Dabei sind an die Sorg
faltspflicht einer Aktiengesellschaft hinsichtlich der Einhaltung gesetzlicher Vor
schriften grundsätzlich strenge Anforderungen zu stellen. Ähnlich ist zu diffe
renzieren, wenn es darum geht, die subsidiäre Haftung der Organe eines Arbeit
gebers zu ermitteln (BGE 108 V 199 E. 3a; ZAK 1985 S. 51 E.
2a, S. 620 E. 3b; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.6).
4.2.2
Während die Beschwerdeführer 1 und 2 im Handelsregister bis 2
8.
Juli 2014 als Mitglieder des Verwaltungsrates mit Kollektiv
unter
schrifts
berechtigung zu zweien eingetragen waren, amtierte der Beschwer
deführer 3
bis zu diesem Zeit
punkt
als Präsident des Verwaltungsrates der Gesell
schaft, dies ebenfalls mit Kollektiv
unter
schrifts
berechtigung zu zweien (
Urk.
21). Den Beschwerdeführern kommt daher formelle Organeigen
schaft zu, worauf für die Bejahung der subsidi
ären Haftbarkeit (Passivlegitima
tion nach
Art.
52 AHVG) abzustellen ist (BGE 123 V 15 E. 5b mit Hinweisen).
Als Verwaltungsratsmitglieder oblagen den Beschwerdeführern die allgemeinen Sorgfaltspflichten nach
Art.
717
Abs.
1 des Ob
ligationenrechtes (OR) und die Aufsichts- und Kontrollpflichten gemäss
Art.
716a
Abs.
1
Ziff.
5 OR. Eine Verlet
zung dieser Pflichten ist als grobfahrlässig zu werten, sodass
die Beschwerdefüh
rer
für den der Aus
gleichs
kasse entstandenen Schaden solidarisch einzu
stehen haben, sofern keine Rechtfertigungs- oder Exkulpationsgründe vorliegen.
5.
5.1
Die
Beschwerdeführer brachte
n
zu
ihrer
Entlastung im Wesentlichen vor,
zum Jahreswechsel 2012/2013 hätten gleichzeitig mehrere Personalberater gekündigt, trotz vertraglichen Konkurrenzverboten einen Konkurrenzbetrieb eröffnet und massiv Kunden und Einsatzpersonen abgeworben. Der Umsatz der
A._
AG sei deshalb innert Wochen um mehr als 30
%
zusammengefallen, ohne dass entsprechend schnell auch die Kosten nach unten hätten angepasst werden können. Als Folge sei die Gesellschaft in Liquiditätsengpässe gekommen, was sich auch bei Rückständen gegenüber der Beschwerdegegnerin bemerkbar gemacht habe
(
Urk.
1 S. 3-4)
.
Bereits Mitte Mai 2014 sei ein auf Sanierungen spezialisierter Anwalt beigezogen und im Juni 2014 ein Sanierungskonzept ent
worfen worden. Dieses habe vorgesehen, den laufenden Betrieb der Gesellschaft unverzüglich einzustellen und eine Tochtergesellschaft neu zu gründen, welche alle Mitarbeiter und einen wesentlichen Teil der Dauerverträge übernommen habe
. Per 3
0.
Juni 2014 habe die
A._
AG den Betrieb einge
stellt. Zur Beurteilung der verspäteten Zahlung sei auf diesen Zeitpunkt abzustel
len
(S. 5-7
).
5.2
Vorweg ist festzuhalten, dass in diesem Prozess nicht zu untersuchen ist, ob der Konkurs der
A._
AG
allenfalls hätte vermieden werden können oder ob am vorliegenden Verfahren nicht beteiligten Drittpersonen diesbezüglich irgend
ein Schuldvorwurf gemacht werden könnte. Insbesondere ist nicht zu prü
fen,
inwiefern das arbeitsvertragswidrige Verhalten ehemaliger Mitarbeiter die Gesellschaft
geschädigt und schliesslich
rund eineinhalb Jahre später
zu deren
Konkurs geführt hat.
Nachfolgend
ist vielmehr einzig zu entscheiden, ob
die Be
schwerdeführer
in Bezug auf die grobfahrlässige Verletzung ihrer Pflichten als Verwaltungsratsmitglieder Rechtfertigungs- oder Exkulpationsgründe
geltend machen können.
5.3
5.3.1
D
i
e Beschwerdeführer
waren die einzigen Mitglieder des Verwaltungsrates
der
A._
AG
und jeweils zu zweien zeichnungsberechtigt. Dass einer von ihnen
über den Geschäftsgang und die we
sentlichen Belange des Un
ternehmens
keinen
Überblick gehabt hätte, wurde weder geltend gemacht noch ist sol
ches aus den Akten ersichtlich.
Ein Betrieb darf praxis- und rechtsprechungsgemäss nur so viel Lohn auszahlen, als auch die darauf entfallenden Sozialversicherungsbeiträge noch gedeckt sind (siehe etwa Urteile des Bundesgerichts 9C_311/2015 vom 9. Juli 2015 E. 4.2.2 mit Hinweis und H 90/00 vom 20. Juni 2001 E. 4d mit Hinweis auf SVR 1995 AHV Nr. 70), was bei der
A._
AG
gerade nicht der Fall war. Wenn die Liquiditätssituation die Begleichung der vollen Bruttolöhne zuzüg
lich des An
teils des Arbeitgeberbeitrages nicht zulässt, sind die Lohn
zah
lungen auf ein Mass zu reduzieren, welches die Entrichtung der darauf
entfal
lenden Sozialversiche
rungsbeiträge erlaub
t
(
Urteil des Bundesgerichts
H 69/05
vom 15. März 2006 E. 5.3.3 mit Hinweis). Die verantwortlichen Organ
e haben gerade in wirtschaftlich schwierigen Verhältnissen darauf zu achten, dass die von Gesetzes wegen ge
schuldeten Beiträge entrichtet
werden können (
Urteile des Bundesge
richts
9C_311/2015 vom 9. Juli 2015 E. 4.2.
2, 9C_38/2015 vom 15. Mai 2015 E. 3.3, 9C_328/2012 vom 11. Dezember 2012 E. 5.1 und H 63/05 vom 25. Mai 2007 E. 6.4, je mit Hinweisen).
Die
Beschwerdeführer
müssen
sich demnach den Vorhalt gefallen lassen, dass die
A._
AG
der Beschwerdegegnerin für
das Jahr 2014
Sozialver
sicherungsbeiträge (inklusive Nebenkosten) in der Höhe von
Fr. 29
3
'
181
.9
0
schuldig blieb, im selben Zeitraum aber Lohnzah
lungen von insgesamt
Fr. 4'507'895.15
ausrichtete (vgl. E. 2.2
hievor
). Mit anderen Worten wurde den Lohnzahlungen Priorität vor der Beitragsentrichtung einge
räumt, wodurch die Beschwerdegegnerin zu Schaden kam. Indem
die
Beschwer
deführer nicht gegen das pflichtwidrige Handeln der
A._
AG
einschritt
en
bezie
hungsweise selbst diese Vorgehensweise (prioritäre Behandlung der Lohn
zahlun
gen vor der Beitragsentrichtung) wählte
n
, verletzte
n
sie ihre
öffentlichrechtlichen
Pflichten als
Mitglieder des Verwaltungsrats
.
Sie
hätte
n
nämlich dafür sorgen müssen, dass die
A._
AG
nur Löhne aus
richtet, für die die Gesellschaft auch die entsprechenden Sozialversicherungsbei
träge zu
leisten im
stande ist (für viele etwa: Urteil des damaligen Eidgenössischen Versicherungs
gerichts H 26/06 vom 10. April 2006 mit Hinweis).
Dies hätte den Beschwerde
führern umso mehr bewusst sein müssen,
als
sie bereits nach dem Konkurs der
A._
AG vom 1
2.
August 2003 verpflichtet
werden mussten
, der Aus
gleichskasse Schadenersatz für entgangene Beiträge zu zahlen (vgl. Urteil des hiesigen Gerichts vom 19. Mai 2006, Prozess-Nr. AK.2005.00017).
5.3.2
Die
Beschwerdeführer
können
sich zur Rechtfertigung dieses Verstosses gegen die gesetzliche Beitragszahlungspflicht nicht auf die in E. 4.1
hievor
wie
dergegebene höchstrichterliche Praxis berufen, wonach es in schwierigen finan
ziellen Situa
tionen unter Umständen gerechtfertigt sein kann, die Beiträge nicht zu bezahlen, um die Existenz des Unternehmens zu retten. Es ist zu betonen, dass ein solches Vorgehen nur dann nicht zu einer Haftung nach Art. 52 AHVG führt, wenn der Arbeitgeber im Zeitpunkt seiner Entscheidung aufgrund der objektiven Umstände und einer seriösen Beurteilung der Lage damit rechnen durfte, dass er die Forde
rung der Ausgleichskasse binnen nützlicher Frist werde befriedigen kön
nen. Es muss demzufolge sowohl ein materielles, inhaltliches Element (die seriö
sen Sanierungsaussichten) als auch ein zeitliches Element (binnen
nützlicher Frist) erfüllt sein.
5.3.3
Das Vorgehen der Beschwerdeführer, die Dauer- und Arbeitsverträge sowie alle Aktiven auf eine neu gegründete Gesellschaft zu übertragen
und über die
A._
AG den Konkurs eröffnen zu lassen
ohne dass die Passiven übernommen worden wären (vgl. dazu
Urk.
3/13 S. 6)
, entspricht
selbstredend
nicht einem Sanierungsplan im Sinne der dargelegten Rechtsprechung.
Auch
ver
fügten
die Beschwerdeführer
über k
einen
konkreten Zeitplan, der vorgegeben hätte, bis zu welchem Zeitpunkt die Beitragsausstände beglichen werden sollten. Angesichts der langdauernden Liquiditätsprobleme der Gesellschaft und des ho
hen Mittelbedarfs durften die verantwortlichen Organe auch nicht davon ausge
hen, dass es sich um bloss vorübergehende Zahlungs
schwierigkeiten handelte, wel
che durch das Nichtbezahlen der Sozialversicherungs
beiträge überbrückt wer
den könnten. Aufgrund der objektiven Umstände
konnten
die Beschwerdeführer nicht
annehmen
, dass die Nichtbezahlung der Beitragsschuld nur eine vorüber
gehende Zurückbehaltung von Sozialversicherungs
beiträgen darge
stellt
hat
, wel
che die Rettung der Gesellschaft ermöglicht hätte.
Die Beschwerdeführer gaben
denn auch
selbst an
, dass ihnen rasch
klargeworden
sei, dass eine Sanierung der bestehenden Gesellschaft nicht mehr möglich
sei (
Urk.
1 S. 5).
Das inhaltliche Element (die seriösen Sanierungsaussichten)
ist damit nicht erfüllt
.
5.3.4
Ebenso wenig ist das zeitliche Element (die Aussicht der Bezahlung der Beitrags
ausstände binnen nützlicher Frist) erfüllt.
Z
um einen
geriet die
A._
AG bereits
im
August
2013
mit der Begleichung der geschuldeten Bei
träge in Verzug und musste w
iederholt gemahnt
und betrieben
werden
(
Urk.
9/7).
Schwere Mängel in der Lohnbuchhaltung
in den Jahren 2007 bis 2009
(vgl.
Urk.
9/8a S. 6) führten zudem zu einer Nachforderung von
Fr.
208'693.70 für das Jahr 2012 (
Urk.
9/8c).
Die ausstehenden Be
i
träge wurden ab September 2013 ratenweise
und ab
März 201
4
nur
noch teilweise
bezahlt
(vgl.
Urk.
9/2/6,
Urk.
26/1 und
Urk.
26/2).
Die „nützliche Frist" war somit bereits verstrichen, als die
A._
AG
im
Mai 2014
anfing, nach Sanierungsmöglichkei
ten Ausschau zu halten.
Von einem kurz
fristigen Verstoss gegen die Beitrags
vor
schriften im Sinne von BGE 121 V 243 kann ebenfalls nicht gespro
chen werden. Der Ex
kulpations
grund der kurzen Dauer des Beitragsausstandes ist denn auch nur auf Fälle anzuwenden, in denen die Zahlungsmoral der Ge
sell
schaft mit Aus
nahme der letzten zwei, drei Monate vor
dem
Konkurs immer klaglos war (
vgl. etwa
Urteil des Bundesgerichts H
141
/0
1
vom
8.
Juli 2003
E.
3.3
).
Dies war
vor
liegend
offenkundig
nicht der Fall. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer (vgl. etwa
Urk.
13 S. 2
und
Urk.
32 S. 2
) ist entsprechend auch nicht für jeden Beitragsausstand einzeln zu prüfen, ob dieser aus grobfahrlässigen Gründen nicht bezahlt wurde.
5.3.5
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die prioritäre Behandlung der Lohnzah
lungen durch die
A._
AG
nicht gerechtfertigt war und ein haf
tungsbegründendes Verschulden seitens der Beschwerdeführer ausgewiesen ist.
6.
Unter den gegebenen Umständen ist das Verhalten beziehungsweise die Passivität de
r
Beschwerdeführer ohne Weiteres auch als adäquat kausal (BGE 119 V 406 E. 4a) für den bei der Beschwerdegegnerin eingetretenen beziehungsweise vorlie
gend relevanten Schaden von
Fr. 29
3
'
181
.9
0
zu betrachten, weshalb
sie
zu Recht verpflichtet wurde
n
, dafür Ersatz zu leisten. Demzufolge ist die Beschwerde
teil
weise gutzuheissen
.
7.
Bei diesem Ergebnis - fast vollständiges Unterliegen - rechtfertigt sich die
Zu
sprache
einer Prozessentschädigung an die Beschwerdeführer nicht.