Decision ID: ff1386b2-442e-4896-b5f4-4d5b1310b77b
Year: 2022
Language: de
Court: AG_OG
Chamber: AG_OG_008
Canton: AG
Region: Northwestern_Switzerland
Law Area: 

Das Obergericht entnimmt den Akten:
1.
1.1.
Die Eidgenössische Spielbankenkommission (ESBK) bestrafte die Be-
schuldigte mit Strafbescheid vom 26. August 2020 wegen Widerhandlung
gegen das Geldspielgesetz (Art. 130 Abs. 1 lit. a BGS) zu einer bedingten
Geldstrafe von 28 Tagessätzen à Fr. 80.00, total Fr. 2'240.00, zu einer
Busse von Fr. 560.00, Ersatzfreiheitsstrafe 7 Tage, sowie zu einer Ersatz-
forderung gegenüber dem Bund in der Höhe von Fr. 51'168.50. Gegen den
Strafbescheid erhob die Beschuldigte am 24. September 2020 Einsprache.
Darauf wurde sie mit Strafverfügung vom 14. April 2021 in Bestätigung des
Strafbescheids vom 26. August 2020 verurteilt und mit einer bedingten
Geldstrafe von 28 Tagessätzen à Fr. 120.00, total Fr. 3'360.00, zu einer
Busse von Fr. 840.00 sowie zu einer Ersatzforderung gegenüber dem Bund
in der Höhe von Fr. 51'168.50 bestraft. Die Beschuldigte reichte am 26. Ap-
ril 2021 bei der ESBK das Begehren um gerichtliche Beurteilung ein. Am
21. Mai 2021 überwies die ESBK die Strafverfügung samt Untersuchungs-
akten an die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Aargau zuhanden des
zuständigen Strafgerichts.
1.2.
Die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Aargau überwies am
27. Mai 2021 die Akten der ESBK an das Bezirksgericht Lenzburg zur Be-
urteilung mit dem Antrag, die Beschuldigte sei der Widerhandlungen gegen
das Geldspielgesetz (Art. 130 Abs. 1 lit. a BGS) schuldig zu sprechen und
mit einer bedingten Geldstrafe von 28 Tagessätzen à Fr. 120.00, total
Fr. 3'360.00, zu einer Busse von Fr. 840.00 sowie zu einer Ersatzforderung
gegenüber dem Bund in der Höhe von Fr. 51'168.50 zu bestrafen.
2.
2.1.
Der Präsident des Bezirksgerichts Lenzburg erkannte mit Urteil vom
10. März 2022:
" 1. Die Beschuldigte ist schuldig der Widerhandlung gegen das  durch Durchführung von Spielbankenspielen ohne notwendige Kon- zession gemäss Art. 130 Abs. 1 lit. a BGS.
2. Die Beschuldigte wird hierfür in Anwendung der genannten  sowie Art. 333 Abs. 1 StGB Art. 47 StGB, Art. 34 StGB, Art. 42 Abs. 4 StGB und Art. 106 StGB
zu 28 Tagessätzen Geldstrafe à CHF 120.00, d.h. CHF 3'360.00, und einer Busse von CHF 840.00, ersatzweise 7 Tage Freiheitsstrafe, verurteilt.
- 3 -
3. Der Vollzug der Geldstrafe wird gestützt auf Art. 42 StGB aufgeschoben. Die Probezeit wird gemäss Art. 44 Abs. 1 StGB auf 2 Jahre festgesetzt.
4. Die Beschuldigte wird gestützt auf Art. 71 StGB verpflichtet, dem Bund eine Ersatzforderung von CHF 7'500.00 zu bezahlen.
5. Die Beschuldigte hat die Verfahrenskosten, bestehend aus einer  von CHF 1'200.00 sowie den Auslagen von CHF 36.00, insgesamt CHF 1'236.00, zu bezahlen.
Die Dolmetscherkosten trägt der Staat.
6. Die Beschuldigte hat die Anklagegebühr von CHF 300.00 zu bezahlen
7. Die Beschuldigte hat die Spruchgebühr von CHF 2'840.00 und die  von CHF 280.00, insgesamt CHF 3'120.00, zu bezahlen. Das Inkasso erfolgt durch die Eidgenössische Spielbankenkommission.
8. Die Beschuldigte hat ihre Parteikosten selber zu tragen."
2.2.
Die ESBK meldete gegen dieses Urteil mit Eingabe vom 1. April 2022 die
Berufung an. Das begründete Urteil wurde ihr am 15. Juni 2022 zugestellt.
3.
3.1.
Die ESBK stellte mit bereits begründeter Berufungserklärung vom
29. Juni 2022 folgende Anträge:
" 1. A. hat dem Bund eine Ersatzforderung in der Höhe von CHF 51'168.50 zu bezahlen.
eventualiter
A. hat dem Bund eine Ersatzforderung in der Höhe von CHF 34'650.00 zu bezahlen.
2. A. hat die Spruchgebühr von CHF 5'530.00 und die Schreibgebühr von CHF 480.00, insgesamt CHF 6'010.00 zu bezahlen. Das Inkasso erfolgt durch die ESBK.
3. Die Kosten des Berufungsverfahrens sind vollumfänglich A. aufzuerlegen."
- 4 -
3.2.
Der Verfahrensleiter ordnete mit Verfügung vom 4. Juli 2022 das schriftli-
che Verfahren an.
3.3.
Die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Aargau beantragte mit Beru-
fungsantwort vom 7. Juli 2022 die Gutheissung der Berufung unter Kosten-
folge.
3.4.
Die Beschuldigte beantragte mit Berufungsantwort vom 15. August 2022
die Abweisung der Berufung, soweit darauf einzutreten sei.
3.5.
Die ESBK verzichtete mit Eingabe vom 29. August 2022 auf eine Replik.

Das Obergericht zieht in Erwägung:
1.
Das vorinstanzliche Urteil ist lediglich von der ESBK (vgl. zu deren Legiti-
mation vgl. Art. 134 Abs. 1 BGS i.V.m. Art. 80 Abs. 2 VStrR i.V.m. Art. 104
Abs. 2 StPO) und nur teilweise in Bezug auf die Nebenfolgen (Höhe der
Ersatzforderung) sowie die Kostenfolgen (Kosten des Verwaltungsverfah-
rens) angefochten worden. Damit ist es nicht vollumfänglich zu überprüfen.
Der Schuldspruch, die Bemessung der Strafe sowie die Kosten- und Ent-
schädigungsfolgen des erstinstanzlichen Verfahrens sind in Rechtskraft er-
wachsen.
Gegen Entscheide der kantonalen Gerichte können die Rechtsmittel der
StPO ergriffen werden (Art. 80 Abs. 1 VStrR). Soweit die Artikel 73–81
nichts Anderes bestimmen, gelten für das Verfahren vor den kantonalen
Gerichten und das Verfahren vor dem Bundesstrafgericht die entsprechen-
den Vorschriften der StPO (Art. 82 VStrR). Das Vorliegen der Prozessvo-
raussetzung des Begehrens um gerichtliche Beurteilung unter Einhaltung
der gesetzlichen Form- und Fristvorschriften (vgl. Art. 72 Abs. 1
und 2 VStrR) ist gegeben (vgl. dazu STEFAN HEIMGARTNER/TORNIKE KES-
HELAVA, in: Basler Kommentar, Verwaltungsstrafrecht, 2020, N. 5 zu
Art. 75 VStrR).
2.
2.1.
2.1.1.
Die Vorinstanz verpflichtete die Beschuldigte gestützt auf Art. 71 StGB,
dem Bund eine Ersatzforderung von Fr. 7'500.00 zu bezahlen.
- 5 -
Sie führte dazu aus, dass unabhängig davon, ob der Aussage der Beschul-
digten, das Gerät sei ausgewechselt worden, geglaubt werden könne, eine
Reduktion der beantragten Ersatzforderung in Anwendung von Art. 71
Abs. 2 StGB angemessen erscheine. Die Beschuldigte weise aktuell ein
Einkommen von Fr. 5'000.00 aus und verfüge über kein Vermögen und
habe gemäss eigener Aussage Schulden in der Höhe von Fr. 100'000.00.
Vor diesem Hintergrund erscheine die beantragte Ersatzforderung von
Fr. 51'168.50 als voraussichtlich uneinbringlich. Unter dem Aspekt der Ver-
hältnismässigkeit sei die Ersatzforderung herabzusetzen. Gestützt auf ihre
Aussage, wonach sie mit dem Automaten einen monatlichen Gewinn zwi-
schen Fr. 500.00 und Fr. 1'500.00 erwirtschaftet habe, sei ihr monatlicher
Gewinn im Sinne eines Mittelwertes mit Fr. 1'000.00 zu beziffern. Ausge-
hend von einem Deliktszeitraum von rund 7.5 Monaten (30. März 2019 bis
20. November 2019) ergebe dies einen Gesamt-Deliktsbetrag von
Fr. 7'500.00 (vorinstanzliches Urteil E. 7).
2.1.2.
Die ESBK beantragte mit ihrer Berufung, die Beschuldigte habe dem Bund
eine Ersatzforderung in der Höhe von Fr. 51'168.50, eventualiter in der
Höhe von Fr. 34'650.00 zu bezahlen.
Sie begründete dies damit, dass der angebliche Austausch des Gerätes
ausgeschlossen werden könne und somit keinen Anlass für eine Reduktion
der Geräteeinnahmen gebe. Was die voraussichtliche Uneinbringlichkeit
der Ersatzforderung anbelange, könne die Beschuldigte unter Berücksich-
tigung des Grundeinkommens gemäss Skos-Richtlinien und von zusätzli-
chen Miet- und Krankenkassenkosten monatlich mindestens Fr. 2'200.00
bis 2'400.00 für die Rückzahlung aufbringen und somit die Ersatzforderung
innerhalb von zwei Jahren bezahlen. Die Schulden seien nicht belegt. Der
Beschuldigten sei es demnach möglich, die Ersatzforderung von
Fr. 51'168.50 innert angemessener Frist zu begleichen. Selbst wenn eine
Reduktion der Ersatzforderung angezeigt wäre, sei der Betrag von
Fr. 7'500.00 viel zu tief angesetzt und eventualiter sei die Ersatzforderung
auf Fr. 34'650.00 zu reduzieren: Die Beschuldigte habe die Hälfte der ge-
mäss technischer Analyse effektiv im vorgeworfenen Deliktszeitraum er-
wirtschafteten Fr. 102'337.00 erhalten und somit ein durchschnittliches mo-
natliches Einkommen von rund Fr. 6'822.45 erzielt (Fr. 102'337 : 2 =
Fr. 51'168.50 : 7.5 Monate Deliktszeitraum), was deutlich über den von der
Beschuldigten angegebenen Fr. 500.00 bis Fr. 1'500.00 liege. Im Delikts-
zeitraum seien monatlich mindestens Fr. 9'240.00 (vgl. Juli 2019 mit am
wenigsten Einnahmen) eingenommen worden, wobei die Hälfte davon
(Fr. 4'620.00) als Minimalbetrag viel höher als die von der Beschuldigten
angegebenen monatlichen Fr. 1'500.00 liege. Es rechtfertige sich somit,
von einer Ersatzforderung zumindest in Höhe von Fr. 34'650.00
(Fr. 4'620.00 x 7.5) auszugehen (Berufungsbegründung der ESBK,
Ziff. III.1).
- 6 -
2.1.3.
Die Beschuldigte verweist auf die Erwägungen der Vorinstanz (Berufungs-
antwort S. 3).
2.2.
Die Einziehungsbestimmungen im StGB finden mangels abweichender
Vorschriften im Spezialgesetz auch Anwendung auf die Einziehung von
Vermögenswerten, die durch Widerhandlungen gegen das Spielbankenge-
setz erlangt worden sind (BGE 146 IV 201 E. 8.3.1 mit Verweis auf das
Urteil des Bundesgerichts 6B_56/2010 vom 29. Juni 2010 E. 3.1).
2.3.
2.3.1.
Nach Art. 70 Abs. 1 StGB verfügt das Gericht die Einziehung von Vermö-
genswerten, die durch eine Straftat erlangt worden sind, sofern sie nicht
dem Verletzten zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes aus-
gehändigt werden. Lässt sich der Umfang der einzuziehenden Vermögens-
werte nicht oder nur mit unverhältnismässigem Aufwand ermitteln, so kann
das Gericht diesen schätzen (Art. 70 Abs. 5 StGB). Sind die der Einziehung
unterliegenden Vermögenswerte nicht mehr vorhanden, so erkennt das
Gericht nach Art. 71 Abs. 1 StGB auf eine Ersatzforderung des Staates in
gleicher Höhe. Einziehung und Ersatzforderung sind strafrechtliche sachli-
che Massnahmen, die zwingend anzuordnen sind, wenn die gesetzlichen
Voraussetzungen erfüllt sind. Die Einziehung bezweckt den Ausgleich de-
liktischer Vorteile. Der Täter soll nicht im Genuss eines durch eine strafbare
Handlung erlangten Vermögensvorteils bleiben. Damit dienen die Einzie-
hungsbestimmungen der Verwirklichung des sozial-ethischen Gebots,
nach welchem sich strafbares Verhalten nicht lohnen soll. Die gleichen
Überlegungen gelten für Ersatzforderungen des Staates. Es soll verhindert
werden, dass derjenige, der die Vermögenswerte bereits verbraucht bzw.
sich ihrer entledigt hat, bessergestellt wird als jener, der noch über sie ver-
fügt. Die Ersatzforderung entspricht daher in ihrer Höhe grundsätzlich den
Vermögenswerten, die durch die strafbaren Handlungen erlangt worden
sind und der Vermögenseinziehung unterlägen, wenn sie noch vorhanden
wären. Dem Sachgericht steht bei der Anordnung einer Ersatzforderung ein
grosser Ermessensspielraum zu, den es unter Beachtung aller wesentli-
chen Gesichtspunkte pflichtgemäss auszuüben hat (Urteil des Bundesge-
richts 6B_1419/2020 vom 2. Mai 2022 E. 4.3.2 mit Verweis auf
BGE 139 IV 209 E. 5.3; BGE 144 IV 285 E. 2.2; BGE 144 IV 1 E. 4.2.1;
BGE 141 IV 155 E. 4.1; BGE 140 IV 57 E. 4.1.2; BGE 123 IV 70 E. 3; Ur-
teile 6B_379/2020 vom 1. Juni 2021 E. 3.6, nicht publ. in: BGE 147 IV 479;
6B_1360/2019 vom 20. November 2020 E. 3.3.1; 6B_765/2020 vom
23. Oktober 2020 E. 1.1.2; 6B_879/2018 vom 26. April 2019 E. 3.1.1;
6B_28/2018 vom 7. August 2018 E. 12.3; 6B_1304/2017 vom 25. Juni 2018
E. 5.3; je mit Hinweisen).
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- 7 -
2.3.2.
Die Umstände, welche vorliegend die Ersatzforderung begründen, sind we-
der in tatsächlicher noch in rechtlicher Hinsicht bestritten. Die inkriminierte
Widerhandlung besteht vorliegend darin, dass die Beschuldigte im Lokal
"E." in T. mit dem Geldspielautomaten "U40023" mit darauf installierten
Glücksspielen Spielbankenspiele ohne die dafür notwendige Konzession
durchführte. Der am 3. Februar 2020 beschlagnahmte Tischautomat
U40023 wurde mit Einziehungsbescheid der ESBK vom 26. August 2020
gegen den unbekannten Eigentümer eingezogen und vernichtet (vgl.
act. 02 003 sowie 07 017 ff.). Die illegal erwirtschafteten Vermögenswerte
(vgl. zur Voraussetzung des erforderlichen Kausalzusammenhangs zwi-
schen der Straftat und dem erlangten Vermögenswert BGE 144 IV 285
E. 2.2) sind durch Vermischung in das Vermögen der Beschuldigten über-
gegangen und nicht mehr vorhanden. Somit ist gestützt auf Art. 71
Abs. 1 StGB und Art. 93 Abs. 1 VStrR auf eine dem Bund zufallende Er-
satzforderung in Höhe des durch den Betrieb des Geldspielautomaten
"U40023" von im Lokal "E." in T. erzielten Ertrags zu erkennen. Massge-
bend ist der von der ESBK in ihrer Strafverfügung vom 14. April 2021 ge-
nannte und zugunsten der Beschuldigten angenommene Zeitraum vom
30. März 2019 bis 20. November 2019 (vgl. S. 5, act. 07 029), nachdem die
ESBK in der Überweisung vom 27. Mai 2021 bezüglich des angeklagten
Sachverhalts auf den Strafbescheid (recte: Strafverfügung) gemäss Art. 73
Abs. 2 VStrR verwies. Auch die Vorinstanz ging von diesem Tatzeitraum
aus (vorinstanzliches Urteil E. 7.2).
2.3.3.
Der Geldspielautomat "U40023" wurde technisch analysiert und der Be-
triebszeitraum ermittelt (act. 05 015 ff.). Gestützt darauf steht fest, dass im
Betriebszeitraum vom 30. März 2019 bis zum 20. November 2019 Einzah-
lungen von total Fr. 138'530.00 und Kreditlöschungen in der Höhe von
Fr. 36'193.00 getätigt wurden. Dies ergibt einen Saldo von Fr. 102'337.00.
Unter Berücksichtigung der Aussagen, wonach die Beschuldigte die Hälfte
erhalten habe (act. 01 011 und 04 014), ergibt dies einen Betrag von
Fr. 51'168.50. Dafür, dass das Gerät nicht während des gesamten Delikt-
zeitraums in Betrieb gestanden sei (vgl. dazu act. 07 022 im Verwaltungs-
strafverfahren), gibt es keine Anhaltspunkte. Die Einvernahmeprotokolle
der Beschuldigten enthalten keine Hinweise auf eine konkrete Auswechs-
lung des Geräts. Vielmehr gab die Beschuldigte an, dass das Gerät min-
destens während des vorgeworfenen Tatzeitraums im Lokal gestanden
habe (vgl. act. 04 011). Vor allem aber hat die technische Analyse ergeben,
dass das Gerät während des analysierten Zeitraums nahezu täglich in Be-
trieb stand (vgl. act. 05 022 ff.). Die These der Beschuldigten, wonach das
Gerät im Vorfeld der Kontrolle ausgetauscht worden sei (vgl. act. 07 022),
steht nicht in Einklang mit der technischen Analyse, auf welche abzustellen
ist und deren Ergebnisse auch die Beschuldigte bei Konfrontation nicht be-
stritt. Entgegen der Auffassung der ESBK (Berufungsbegründung S. 3)
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=show_document&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F144-IV-285%3Ade&number_of_ranks=0#page285
- 8 -
geht auch die Vorinstanz nicht davon aus, dass das fragliche Gerät ausge-
tauscht worden ist; vielmehr liess sie diese Frage explizit offen (vorinstanz-
liches Urteil E. 7.2). Die Behauptung, das Gerät sei im Vorfeld der Polizei-
kontrolle ausgetauscht worden, ist insgesamt als Schutzbehauptung zu
qualifizieren. Die Beschuldigte kann entsprechend auch aus dem von ihr
anlässlich der vorinstanzlichen Hauptverhandlung eingereichten Urteil des
Bezirksgerichts Zofingen (in einer anderen Angelegenheit ergangen) nichts
für sich ableiten, zumal vorliegend – im Unterschied zur dortigen Konstel-
lation – als erstellt gilt, welche Einzahlungen während der Aufstelldauer ge-
tätigt worden sind. Damit ist grundsätzlich auf eine Ersatzforderung in der
Höhe von Fr. 51'168.50 zu erkennen.
2.4.
2.4.1.
Das Gericht kann von einer Ersatzforderung ganz oder teilweise absehen,
wenn diese voraussichtlich uneinbringlich wäre oder die Wiedereingliede-
rung des Betroffenen ernstlich behindern würde (Art. 71 Abs. 2 StGB).
Auch über diese spezifisch genannten Gründe hinaus unterliegt die Einzie-
hung als Eingriff in die Eigentumsgarantie nach der Rechtsprechung des
Bundesgerichts ganz allgemein dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit,
womit das Gericht bei der Anwendung der Ausgleichseinziehung jeweils zu
klären hat, ob die Massnahme im Hinblick auf den angestrebten Zweck
(Ausgleich) geeignet und erforderlich ist, und ob zwischen diesem Zweck
und dem Eingriff in die Eigentumsverhältnisse des Betroffenen ein vernünf-
tiges Verhältnis besteht (FLORIAN BAUMANN, in: Basler Kommentar, Straf-
recht, 4. Aufl. 2019, N. 62 zu Art. 70/71 StGB mit Hinweisen).
Von der in Art. 71 Abs. 2 StGB vorgesehenen Möglichkeit des ganzen oder
teilweisen Absehens von einer Ersatzforderung ist nach der Rechtspre-
chung mit Zurückhaltung Gebrauch zu machen. Es müssen bestimmte
Gründe vorliegen, die zuverlässig erkennen lassen, dass sich die ernst-
hafte Gefährdung der Resozialisierung nicht durch Zahlungserleichterun-
gen beheben lässt und die Ermässigung der Ersatzforderung für eine er-
folgreiche Wiedereingliederung des Täters unerlässlich ist (Urteil des Bun-
desgericht 6B_1416/2020 vom 30. Juni 2021 E. 6.3.2; STEFAN TRECH-
SEL/MARC JEAN-RICHARD-DIT-BRESSEL, in: Schweizerisches Strafgesetz-
buch, Praxiskommentar, 4. Aufl. 2021, N. 2 zu Art. 71 StGB mit Hinweisen
auf die Rechtsprechung).
2.4.2.
Die Beschuldigte verweist in ihrer Berufungsantwort auf die Erwägungen
der Vorinstanz, ohne selber Ausführungen zu ihrer aktuellen finanziellen
Situation zu machen. Die Vorinstanz erachtete die Ersatzforderung von
Fr. 51'168.50 als voraussichtlich uneinbringlich und setzte sie unter dem
Aspekt der Verhältnismässigkeit auf Fr. 7'500.00 herab (7.5 Monate x
Fr. 1'000.00 als Mittelwert des monatlichen Gewinns, E. 7.2).
- 9 -
2.4.3.
Wie oben erwähnt, besteht ein zureichender Deliktskonnex zwischen der
Anlasstat und den im Zeitraum vom 30. März 2019 bis 20. November 2019
erzielten Gewinnen. Sodann handelt es sich bei Verstössen gegen die
Spielbankengesetzgebung um eine generelle Normwidrigkeit. Die der Be-
schuldigten zugeflossenen Vermögensvorteile sind als Ganzes rechtswid-
rig entstanden, weshalb für die Berechnung der Ersatzforderung grundsätz-
lich auf das Bruttoprinzip abzustellen ist. Die Beschuldigte selber bringt ge-
gen die Feststellung der Einbringlichkeit der Ersatzforderung bzw. ihrer
Leistungsfähigkeit im Berufungsverfahren nichts vor. Im vorinstanzlichen
Verfahren gab sie an, insgesamt mindestens Fr. 5'000.00 zu verdienen
(Fr. 3'000.00 aus dem Massagesalon sowie fast Fr. 2'000.00 AHV-Rente).
Der "Laden" hätte wegen einer Baustelle geschlossen sein müssen. Sie
hätte Schulden in der Höhe von Fr. 100'000.00. Freunde hätten ihr Geld
ausgeliehen für die Renovation ihres "Ladens". Sie zahle monatlich
Fr. 1'000.00 zurück (vgl. vorinstanzliches Protokoll S. 3, Gerichtsakten
act. 23). Es ist davon auszugehen, dass der im Tatzeitpunkt erwirtschaftete
Gewinn im Einkommen aus dem Massagesalon enthalten ist (Vermi-
schung; vgl. dazu ihre Angabe anlässlich ihrer Einvernahme vom 13. De-
zember 2019, anlässlich welcher sie angab, sie hätte das Geld aus dem
Spielautomaten zur Bezahlung von Rechnungen genutzt und dem Steuer-
amt gemeldet, einfach nicht als Einkommen vom Automaten, Untersu-
chungsakten act. 01 012). In Bezug auf ihre Schulden bei Freunden er-
wähnte sie vor Vorinstanz einen Vertrag (vgl. GA act. 23), die Schulden
bleiben jedoch unbelegt. Im Übrigen ist nicht einzusehen, weshalb die Er-
satzforderung hinter privaten Schulden für die Verschönerung ihres "La-
dens" zurückstehen sollte. Demnach ist von einem monatlichen Einkom-
men von mindestens Fr. 5'000.00 auszugehen. Unter Berücksichtigung ei-
nes Grundbedarfs gemäss Skos-Richtlinien von Fr. 1'006.00 sowie ange-
messenen Miet- und Krankenkassenkosten könnte die Beschuldigte mo-
natlich rund Fr. 2'000.00 für die Rückzahlung aufwenden. Die Beschuldigte
erkundigte sich selber im Untersuchungsverfahren, ob sie eine allfällige
Busse in Raten bezahlen könne (vgl. UA act. 04 014). Es wäre der Beschul-
digten somit möglich, die Ersatzforderung von Fr. 51'168.50 innert ange-
messener Frist zu begleichen. Es kann somit nicht gesagt werden, eine
Ersatzforderung wäre voraussichtlich uneinbringlich oder würde die Wie-
dereingliederung der pensionierten Beschuldigten ernstlich behindern. Ab-
gesehen davon steht der Umstand, dass die Einbringlichkeit der Ersatzfor-
derung nicht gesichert ist, deren Anordnung nicht entgegen, zumal das Ge-
setz das Gericht nicht verpflichtet, bei Uneinbringlichkeit von einer Ersatz-
forderung abzusehen. Im Übrigen dient der Verzicht unter diesem Titel
nicht dem Betroffenen, sondern soll lediglich den Behörden ersparen, Mas-
snahmen in die Wege zu leiten, die von vornherein wenig Erfolg verspre-
chen und nur Kosten verursachen (Urteil des Bundesgerichts 6B_460/2020
vom 10. März 2021 E. 9.4 mit Hinweis auf das Urteil 6B_988/2017 vom
- 10 -
26. Februar 2018 E. 3.4 sowie MARCEL SCHOLL, Kommentar Kriminelles
Vermögen – Kriminelle Organisation, 2018, § 5 N. 56 ff.). Mit Blick auf den
für die Bemessung der Ersatzforderung entscheidenden Gesichtspunkt des
"Sich-nicht-Lohnens" (vgl. Urteil des Bundesgericht 6B_542/2020 vom
8. April 2021 E. 4), in Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismässig-
keit und unter Berücksichtigung, dass von der in Art. 71 Abs. 2 StGB vor-
gesehenen Möglichkeit nach der Rechtsprechung nur mit Zurückhaltung
Gebrauch zu machen ist und dem Sachgericht bei der Bemessung einer
Ersatzforderung ein grosser Spielraum des Ermessens zusteht, ist vorlie-
gend – entgegen der Auffassung der Vorinstanz – auf eine Herabsetzung
der Ersatzforderung zu verzichten. Dies schliesst nicht aus, dass die Frage
der Reduktion später im Vollzugsverfahren, wenn die Verhältnisse besser
beurteilt werden können, erneut geprüft und nötigenfalls im Sinne eines
weiteren Entgegenkommens entschieden wird (Urteil des Bundesgerichts
6B_910/2019, 6B_1076/2019 vom 15. Juni 2020 E. 6.3.2 f. mit Hinweis auf
BGE 106 IV 9 E. 2).
2.5.
Im Ergebnis ist die Beschuldigte somit in Gutheissung der Berufung ge-
stützt auf Art. 71 Abs. 1 StGB und Art. 93 Abs. 1 VStrR zu verpflichten, dem
Bund eine zufallende Ersatzforderung für den widerrechtlich erzielten Ver-
mögensvorteil von Fr. 51'168.50 zu bezahlen.
3.
3.1.
Das vorinstanzliche Urteil ist sodann auch in Bezug auf die (Höhe der) Kos-
ten des Verwaltungsverfahrens angefochten worden.
3.2.
Die Vorinstanz legte die Spruchgebühr auf Fr. 2'840.00 und die Schreibge-
bühr auf Fr. 280.00, total Fr. 3'120.00 fest, ohne dies zu begründen (vor-
instanzliches Urteil E. 8.2 bzw. Dispositiv-Ziff. 7).
3.3.
Die ESBK beantragte mit Berufung eine Spruchgebühr in der Höhe von
Fr. 5'530.00 und eine Schreibgebühr in der Höhe von 480.00, insgesamt
Fr. 6'010.00 mit der Begründung, gemäss Strafverfügung – welche als An-
klage gelte – beliefen sich die bis dahin angefallenen Verfahrenskosten auf
diese Höhe.
3.4.
Die Beschuldigte wehrte sich nicht gegen die vorinstanzlich festgelegte
Höhe und Verlegung der Kosten des Verwaltungsverfahrens und macht mit
Berufungsantwort geltend, die ESBK substantiiere die angeblichen Verfah-
renskosten in keiner Weise.
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3.5.
Das Gericht hat im Urteil neben den Gerichtskosten ebenfalls die Kosten
des Verwaltungsverfahrens festzustellen (Art. 79 Abs. 1 VStrR), wobei im
Urteil die Kosten des Verfahrens der Verwaltung gleich wie die Kosten des
gerichtlichen Verfahrens verlegt werden können (Art. 97 Abs. 2 VStrR).
Die Kosten des Verfahrens der Verwaltung bestehen in den Barauslagen,
mit Einschluss der Kosten der Untersuchungshaft und der amtlichen Ver-
teidigung, in einer Spruchgebühr und in den Schreibgebühren (Art. 94
Abs. 1 VStrR; vgl. auch Art. 1a lit. a–c der Verordnung über Kosten und
Entschädigungen im Verwaltungsstrafverfahren vom 25. November 1974;
SR 313.32). Die Höhe der Spruch- und der Schreibgebühr bestimmt sich
nach einem vom Bundesrat aufzustellenden Tarif (Art. 94 Abs. 2 VStrR).
Die Spruchgebühr beträgt für den Strafbescheid 50–5000 Franken und
für die Straf-, Einstellungs- oder Einziehungsverfügung im Einsprachever-
fahren (Art. 70 VStrR) 100–10 000 Franken (Art. 7 Abs. 2 lit. a und c der
Verordnung über Kosten und Entschädigungen im Verwaltungsstrafverfah-
ren vom 25. November 1974). Die Schreibgebühr setzt sich zusammen aus
einer Gebühr von 10 Franken je Seite für die Herstellung des Originals so-
wie einer Gebühr nach Art. 13 für jede notwendige Reproduktion von
Schriftstücken (Art. 12 Abs. 1 lit. a und b der Verordnung über Kosten und
Entschädigungen im Verwaltungsstrafverfahren vom 25. November 1974).
Die Verfahrenskosten gemäss Straf- oder Einziehungsbescheid sind zu
den Verfahrenskosten des Einspracheverfahrens zu schlagen (Art. 3 der
Verordnung über Kosten und Entschädigungen im Verwaltungsstrafverfah-
ren vom 25. November 1974).
3.6.
Die Verfahrenskosten gemäss Strafbescheid betrugen Fr. 3'120.00
(Fr. 2'840.00 Spruchgebühr und Fr. 280.00 Schreibgebühr). Die Verfah-
renskosten gemäss Strafverfügung betrugen Fr. 6'010.00 (Fr. 5'530.00
Spruchgebühr und Fr. 480.00 Schreibgebühr), wobei die Verfahrenskosten
gemäss Strafbescheid darin enthalten sind. Die Höhe der Spruch- und der
Schreibgebühr des Strafbescheids und der Strafverfügungen entsprechen
dem vom Bundesrat aufgestellten Tarif. Nach Art. 97 Abs. 2 VStrR i.V.m.
Art. 426 Abs. 1 StPO hat die Beschuldigte die (effektiv entstandenen) Ver-
fahrenskosten aufgrund ihrer Verurteilung in entsprechender Höhe zu be-
zahlen.
Dementsprechend sind der Beschuldigten in Gutheissung der Berufung die
Kosten des Verfahrens der Verwaltung in der Höhe von insgesamt
Fr. 6'010.00 (Fr. 5'530.00 Spruchgebühr und Fr. 480.00 Schreibgebühr)
aufzuerlegen.
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4.
4.1.
Die Parteien tragen die Kosten des Rechtsmittelverfahrens nach Massgabe
ihres Obsiegens und Unterliegens (Art. 97 Abs. 1 VStrR i.V.m. Art. 428
Abs. 1 StPO). Die Berufung ist vollumfänglich gutzuheissen, weshalb es
sich rechtfertigt, der Beschuldigten die obergerichtlichen Verfahrenskosten
von Fr. 1'500.00 (§ 18 VKD) vollumfänglich aufzuerlegen. Ausgangsge-
mäss hat sie keinen Anspruch auf Entschädigung (Art. 101 Abs. 1 VStrR
i.V.m. Art. 99 Abs. 1 e contrario VStrR).
5.
Tritt das Berufungsgericht, wie vorliegend, auf die Berufung ein, so fällt es
ein neues Urteil, welches das erstinstanzliche Urteil ersetzt (Art. 408 StPO,
Art. 81 StPO).