Decision ID: a47431f4-4b39-489d-87e7-a26f7d288d75
Year: 2016
Language: de
Court: CH_BGE
Chamber: CH_BGE_006
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt
ab Seite 265
BGE 142 IV 265 S. 265
A.
X. wird vorgeworfen, seine damalige Lebensgefährtin A. während der durch Kokainkonsum geprägten Beziehung regelmässig körperlich misshandelt und ab Frühjahr 2008 ungefähr zweimal pro Woche vergewaltigt und/oder sexuell genötigt zu haben. Zudem sei er im Februar 2008 mit seinem damaligen Drogenlieferanten übereingekommen, dass A. in dessen Club als Tresenkraft arbeite und neben
BGE 142 IV 265 S. 266
Getränken auch Kokain verkaufe. Es sei ein Lohn von Fr. 1'800.- vereinbart worden, von dem Fr. 1'000.- direkt an X. und Fr. 800.- an A. ausgezahlt worden seien. Zudem habe sie für zehn verkaufte Minigrips Kokain eine Provision von Fr. 200.- oder zwei Minigrips Kokain erhalten. Die an sie ausgezahlten Fr. 800.- habe A. in die gemeinsame Haushaltskasse einzahlen müssen, über deren Verwendung X. entschieden habe.
B.
Das Amtsgericht Bucheggberg-Wasseramt verurteilte X. am 4. September 2013 wegen mehrfacher Körperverletzung, Nötigung, mehrfacher sexueller Nötigung, mehrfacher Vergewaltigung und Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz zu 4 Jahren Freiheitsstrafe als Zusatzstrafe zu einem Urteil des Obergerichts des Kantons Solothurn vom 15. Juni 2011 (8 Jahre Freiheitsstrafe und eine Busse von Fr. 500.-). Von weiteren Vorwürfen sprach es ihn frei. Es verpflichtete ihn, A. eine Genugtuung von Fr. 15'000.- sowie eine Entschädigung und Schadensersatz von Fr. 3'246.45 zu zahlen.
C.
Die von X. erhobene Berufung gegen die Schuldsprüche wegen mehrfacher Vergewaltigung, mehrfacher sexueller Nötigung, Nötigung und die Genugtuung, soweit sie Fr. 2'000.- übersteigt, wies das Obergericht des Kantons Solothurn am 22. Mai 2014 ab und sprach ebenfalls eine vierjährige Zusatzstrafe aus.
D.
X. führt Beschwerde in Strafsachen und beantragt, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und er sei vom Vorwurf der mehrfachen Vergewaltigung, mehrfachen sexuellen Nötigung und Nötigung freizusprechen. Eventualiter sei die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. X. ersucht um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn verzichtet auf eine Vernehmlassung. Das Obergericht stellt in seiner Replik keinen Antrag in der Sache.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.

Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Der Beschwerdeführer wendet sich gegen die Strafzumessung. Die Vorinstanz verstosse gegen die Grundsätze der "reformatio in peius" und der "res iudicata" und verletze
Art. 49 StGB
. Sie erachte in Abweichung des rechtskräftigen Urteils des Obergerichts des Kantons Solothurn vom 15. Juni 2011 eine Grundstrafe von 9
BGE 142 IV 265 S. 267
(anstatt 8) Jahren als angemessen und erhöhe damit die im vorliegenden Verfahren erstinstanzlich ausgesprochene Zusatzstrafe um 1 Jahr, ohne neue Tatsachen vorzubringen. Zudem habe sie die (erhöhte) hypothetische Grundstrafe mit der "Zusatzstrafe" von 4 Jahren kumuliert.
2.2
Die Vorinstanz erwägt, für die am 15. Juni 2011 beurteilten Delikte (versuchte vorsätzliche Tötung, Nötigung, mittäterschaftliche einfache Körperverletzung, mehrfache Widerhandlungen gegen das Waffengesetz, Drohung, Tätlichkeiten, geringfügige Zechprellerei, mehrfache Widerhandlung gegen das SVG, Hehlerei, Nachtruhestörung und Übertretungen des BetmG) sei aufgrund des Tatverschuldens von einer Freiheitsstrafe von 9 Jahren auszugehen. Im vorliegenden Verfahren wiege das Verschulden hinsichtlich des Betäubungsmitteldelikts eher leicht und hinsichtlich der Delikte zum Nachteil der Beschwerdegegnerin 2 mittelschwer. Die hierfür auszusprechenden Freiheitsstrafen von 2 1⁄2 und 4 1⁄2 Jahren seien zufolge Asperation auf 4 Jahre zu reduzieren und ergäben zusammen mit den 9 Jahren für die früheren Delikte eine Gesamtfreiheitsstrafe von 13 Jahren zur Abgeltung des Tatverschuldens. Aufgrund der Täterkomponenten und einer leichten Verletzung des Beschleunigungsgebots ergebe sich eine Freiheitsstrafe von 12 Jahren, respektive nach Abzug der rechtskräftigen achtjährigen Freiheitsstrafe vom 15. Juni 2011 eine Zusatzstrafe von 4 Jahren.
2.3
2.3.1
Hat das Gericht eine Tat zu beurteilen, die der Täter begangen hat, bevor er wegen einer andern Tat verurteilt worden ist, so bestimmt es die Zusatzstrafe in der Weise, dass der Täter nicht schwerer bestraft wird, als wenn die strafbaren Handlungen gleichzeitig beurteilt worden wären (
Art. 49 Abs. 2 StGB
). Die Bestimmung will im Wesentlichen das in
Art. 49 Abs. 1 StGB
verankerte Asperationsprinzip auch bei retrospektiver Konkurrenz gewährleisten. Der Täter, der mehrere gleichartige Strafen verwirkt hat, soll nach einem einheitlichen Prinzip der Strafschärfung beurteilt werden, unabhängig davon, ob die Verfahren getrennt durchgeführt werden oder nicht (
BGE 141 IV 61
E. 6.1.2 S. 67;
BGE 138 IV 113
E. 3.4.1 S. 115 mit Hinweis).
2.3.2
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung greift das Asperationsprinzip nur, wenn mehrere gleichartige Strafen ausgesprochen werden. Ungleichartige Strafen sind kumulativ zu verhängen. Das Gericht kann eine Gesamtfreiheitsstrafe nur ausfällen, wenn es im
BGE 142 IV 265 S. 268
konkreten Fall für jede einzelne Tat die gleiche Strafart wählt. Diese Voraussetzungen gelten auch für die Bildung der Zusatzstrafe bei der retrospektiven Konkurrenz. Der Zweitrichter ist im Rahmen der Zusatzstrafenbildung nicht befugt, die Strafart des rechtskräftigen ersten Entscheides zu ändern (
BGE 138 IV 120
E. 5.2 S. 122 f.;
BGE 137 IV 249
E. 3.4.2 S. 253 f.,
BGE 137 IV 57
E. 4.3.1 S. 58; anders noch:
BGE 133 IV 150
E. 5.2.1;
BGE 132 IV 102
E. 8.2; so auch: SONJA KOCH, Asperationsprinzip und retrospektive Konkurrenz, 2013, S. 190).
2.3.3
Liegen die Voraussetzungen für eine Zusatzstrafe vor, setzt das Gericht zunächst eine hypothetische Gesamtstrafe fest. Es hat sich zu fragen, welche Strafe es ausgesprochen hätte, wenn es sämtliche Delikte gleichzeitig beurteilt hätte. Dabei hat es nach den Grundsätzen von
Art. 49 Abs. 1 StGB
zu verfahren (vgl.
BGE 141 IV 61
E. 6.1.2 S. 67;
BGE 138 IV 120
E. 5.2; je mit Hinweisen). Bei retrospektiver Konkurrenz hat der Richter ausnahmsweise mittels Zahlenangaben offenzulegen, wie sich die von ihm zugemessene Strafe quotenmässig zusammensetzt (
BGE 132 IV 102
E. 8.3; Urteil 6B_390/2012 vom 18. Februar 2013 E. 4.3.1).
2.4
Rechtsprechung und Literatur zu
Art. 49 Abs. 2 StGB
(respektive Art. 68 Ziff. 2 aStGB) sind im Hinblick auf die (relative) Unabhängigkeit von Grund- und Zusatzstrafe und die Bindungswirkung des rechtskräftigen Urteils für die Zusatzstrafe uneinheitlich, teilweise unklar und widersprüchlich. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung bedarf insoweit der Klarstellung.
2.4.1
Aus der Entstehungsgeschichte und dem eindeutigen Wortlaut der Vorschrift ergibt sich, dass
Art. 49 Abs. 2 StGB
keine erneute Überprüfung der in Rechtskraft erwachsenen Strafe erlaubt. Der Gesetzgeber hat sich in Anlehnung an die zu Art. 68 Ziff. 2 aStGB entwickelte bundesgerichtliche Rechtsprechung im Rahmen von
Art. 49 Abs. 2 StGB
bewusst gegen eine nachträgliche Gesamtstrafenbildung unter Aufhebung des rechtskräftigen Ersturteils und für eine unabhängige Zusatzstrafe der noch nicht abgeurteilten Delikte entschieden (vgl. Botschaft vom 21. September 1998 zur Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches [Allgemeine Bestimmungen, Einführung und Anwendung des Gesetzes] und des Militärstrafgesetzes sowie zu einem Bundesgesetz über das Jugendstrafrecht, BBl 1999 2061 f. Ziff. 213.2 und 213.24; KOCH, a.a.O., S. 190; TRECHSEL/AFFOLTER-EIJSTEN, in: Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2. Aufl. 2013, N. 19 zu
Art. 49 StGB
). Das Gesetz bezeichnet die bei retrospektiver Konkurrenz auszusprechende Strafe, die sich der
BGE 142 IV 265 S. 269
ersten Strafe (Grundstrafe) anfügt, im Gegensatz zur Gesamtstrafe (peine d'ensemble, pena unica;
Art. 49 Abs. 1 StGB
) als Zusatzstrafe (peine complémentaire ou additionnelle ou supplémentaire, pena addizionale;
Art. 49 Abs. 2 StGB
;
BGE 129 IV 113
E. 1.1 mit Hinweisen). Die Zusatzstrafe ist die Strafe, die der später urteilende Richter für die von ihm selbst beurteilte(n) Tat(en) zu bestimmen hat. Sie berührt die rechtskräftige Grundstrafe nicht, sondern tritt zu dieser hinzu und ergänzt sie (statt vieler: KOCH, a.a.O., S. 190 mit Hinweisen).
Art. 49 Abs. 2 StGB
betont die Rechtskraft des ersten Urteils und dient damit der Rechtssicherheit. Dem Zweitrichter ist es nicht erlaubt, im Rahmen retrospektiver Konkurrenz die Grundstrafe aufzuheben und eine (nachträgliche) Gesamtstrafe für alle Taten aussprechen (vgl. JÜRG-BEAT ACKERMANN, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. I, 3. Aufl. 2013, N. 129 f. zu
Art. 49 StGB
; KOCH, a.a.O. S. 190, 192; je mit Hinweisen). Anders als bei
Art. 46 Abs. 1 Satz 2 und
Art. 89 Abs. 6 StGB
hat der Gesetzgeber bei der retrospektiven Konkurrenz keine gesetzliche Grundlage geschaffen, um auf das rechtskräftige Urteil nachträglich zurückzukommen (vgl.
BGE 80 IV 223
E. 1 S. 224;
69 IV 54
E. 2 S. 58; siehe auch
BGE 137 IV 57
E. 4.2.1;
BGE 129 IV 113
E. 1.1 S. 115; KOCH, a.a.O., S. 190 f.; je mit Hinweisen).
2.4.2
Das Bundesgericht hat in seiner jüngeren Rechtsprechung die Unabänderlichkeit des rechtskräftigen Ersturteils verstärkt betont. Eine Zusatzstrafe kann nur ausgesprochen werden, soweit die Strafen der neu zu beurteilenden Delikte und die Grundstrafe gleichartig sind (
BGE 141 IV 61
E. 6.1.2 S. 67;
BGE 138 IV 120
E. 5.2; je mit Hinweisen; ebenso: ACKERMANN, a.a.O., N. 174 zu
Art. 49 StGB
; HANS MATHYS, Leitfaden Strafzumessung, 2016, N. 386; a.A.: KOCH, a.a.O., S. 182). Dem Zweitgericht ist es nicht mehr möglich, im Rahmen der gedanklich zu bildenden hypothetischen Gesamtstrafe eine andere Strafart zu wählen als das Erstgericht (so noch:
BGE 133 IV 150
E. 5.2.1;
BGE 132 IV 102
E. 8.2 S. 104).
Die neuerliche Rechtsprechung ist fortzuführen und zu präzisieren. Die Rechtskraft und Unabänderlichkeit der Grundstrafe kann nicht beschränkt werden, sondern umfasst deren Art, Dauer und Vollzugsform. Dass das Zweitgericht die Zusatzstrafe nach den zu
Art. 49 Abs. 1 StGB
entwickelten Grundsätzen zu bilden hat, erlaubt es ihm nicht, im Rahmen der retrospektiven Konkurrenz auf die rechtskräftige Grundstrafe zurückzukommen. Zwar hat es sich in die Lage zu versetzen, in der es sich befände, wenn es alle der Grund- und Zusatzstrafe zugrunde liegenden Delikte in einem einzigen Entscheid
BGE 142 IV 265 S. 270
zu beurteilen hätte. Die gedanklich zu bildende hypothetische Gesamtstrafe hat es jedoch aus der rechtskräftigen Grundstrafe (für die abgeurteilten Taten) und der nach seinem freien Ermessen festzusetzenden Einzelstrafen für die neuen Taten zu bilden. Sein Ermessen beschränkt sich auf die von ihm gemäss
Art. 49 Abs. 2 StGB
vorzunehmende Asperation zwischen rechtskräftiger Grundstrafe und der für die noch nicht beurteilten Taten auszusprechenden Strafe.
Ist der Täter nach Ansicht des Zweitgerichts durch ein rechtskräftiges Urteil zu milde oder zu hart bestraft worden, so kann es die seines Erachtens "falsche" Grundstrafe nicht über die Zusatzstrafe korrigieren. Könnte das die Zusatzstrafe aussprechende Gericht selber bestimmen, welche Strafe es anstelle des Erstgerichts ausgesprochen hätte, wenn ihm alle Delikte bekannt gewesen wären (so noch
BGE 133 IV 150
E. 5.2.1; Urteil 6B_460/2010 vom 4. Februar 2011 E. 3.3.1, nicht publ. in:
BGE 137 IV 57
; vgl. auch: ACKERMANN, a.a.O., N. 173 ff. zu
Art. 49 StGB