Decision ID: 6fde7687-e53b-441b-bc53-a8ba0a0dc041
Year: 2021
Language: de
Court: GR_VG
Chamber: GR_VG_001
Canton: GR
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: public_law

I. Sachverhalt:
1. Der Äthiopier A._ (Jahrgang 1995) ist im März 2012 mit dem Flugzeug
ab Adis Abeba via Istanbul nach Zürich eingereist. Am 26. März 2012 stellte
er im Bundesasylzentrum in Kreuzlingen ein Asylgesuch. Das Bundesamt
für Migration (BFM; heute Staatssekretariat für Migration, SEM) wies
A._ dem Kanton Graubünden zu.
2. Das SEM anerkannte mit Entscheid vom 23. Oktober 2014 die
Flüchtlingseigenschaft von A._ nicht und wies sein Asylgesuch ohne
vorläufige Aufnahme ab. A._ wurde verpflichtet, die Schweiz zu
verlassen. Auf die dagegen erhobene Beschwerde trat das
Bundesverwaltungsgericht mit Entscheid vom 7. Januar 2015 nicht ein.
Auch das dagegen eingereichte Wiedererwägungsgesuch blieb erfolglos.
3. Am 18. Oktober 2019 ersuchte A._ das Amt für Migration (AFM) des
Kantons Graubünden um Erteilung einer Härtefallbewilligung nach Art. 14
Abs. 2 AsylG. Weil der Gesuchsteller gemäss eigenen Angaben seit März
2015 im Kanton Thurgau lebe, sah sich das AFM für die Behandlung des
Gesuchs nicht zuständig. Nachdem das AFM des Kantons Thurgau auf
einer Zuständigkeit für den Wegweisungsvollzug oder für eine allfällige
Regelung eines künftigen Aufenthalts beim AFM des Kantons Graubünden
beharrte, verlangte das AFM am 28. November 2019 vor einer
Weiterbearbeitung des Gesuchs von A._ die Zustellung eines gültigen
Reiseausweises oder Reisepasses. Beim SEM befindet sich lediglich eine
Passkopie; das Dokument habe zudem im April 2016 seine Gültigkeit
verloren. Am 3. Dezember 2019 bestätigte A._, dass er
Anstrengungen unternehme, einen äthiopischen Reisepass zu erhalten,
beantragte aber, dass sein Gesuch dennoch bereits behandelt werde; es
sei gesetzeswidrig, dass der Reisepass bereits mit dem Gesuch
eingefordert werde, weil die Offenlegung der Identität keine Voraussetzung
für einen Härtefall darstelle.
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4. In einem Schreiben vom 30. Dezember 2019 hielt das AFM fest, dass es
zwar nach wie vor für den Vollzug der Wegweisung zuständig sei, jedoch
aufgrund der langjährigen Abwesenheit des Gesuchstellers die örtliche
Zuständigkeit für die Erteilung einer Härtefallbewilligung nicht gegeben sei.
Eine anfechtbare Verfügung werde das AFM deshalb nicht erlassen.
5. Dagegen erhob A._ beim Departement für Justiz, Sicherheit und
Gesundheit (DJSG) Beschwerde wegen formeller Rechtsverweigerung und
verlangte die Feststellung der Zuständigkeit des Kantons Graubünden für
das Härtefallverfahren und die Anweisung an das AFM, auf das
Härtefallgesuch einzutreten. Eventualiter sei die Zuständigkeit des Kantons
Thurgau für die Behandlung des Härtefallgesuchs festzustellen. Weiter
beantragte der Beschwerdeführer die Gewährung der unentgeltlichen
Prozessführung einschliesslich Verbeiständung durch Rechtsanwältin Dr.
iur. Sabine Motz. Auf die Beschwerde trat das DJSG mit Verfügung vom 3.
Dezember 2020 nicht ein unter Hinweis darauf, dass dem
Beschwerdeführer bei einem Gesuch um Erteilung einer
Härtefallbewilligung nach Art. 14 Abs. 2 AsylG die Parteistellung fehle.
6. Dagegen erhob A._ (Beschwerdeführer) am 18. Januar 2021
Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden und
beantragte die Aufhebung des angefochtenen Entscheids, die Feststellung
der Zuständigkeit des Kantons Graubünden für das Härtefallverfahren des
Beschwerdeführers und die Behandlung des Härtefallverfahrens. Weiter
sei ihm die unentgeltliche Prozessführung inkl. Rechtsverbeiständung zu
gewähren für das Verfahren vor Verwaltungsgericht wie auch im
vorinstanzlichen Verfahren. Er begründet seinen Antrag im Wesentlichen
damit, dass der vorliegende Fall Ausnahmecharakter habe. Dem
Beschwerdeführer werde jedes Recht auf Prüfung seines Härtefallgesuchs
nach Art. 14 AsylG verwehrt, weil kein Kanton sich für zuständig erachte.
Damit würden grundlegendste Verfassungsrechte missachtet. Auch das
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Völkerrecht verbiete eine fehlende Prüfung und den Ausschluss aller
Rechtsmittel.
7. Am 9. Februar 2021 beantragte das Departement (Beschwerdegegner) die
Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei, unter
Kostenfolge zu Lasten des Beschwerdeführers und verwies im
Wesentlichen auf seine Argumentation im angefochtenen Entscheid.
8. In seiner Replik vom 22. Februar 2021 vertiefte der Beschwerdeführer
seine Argumente und wies insbesondere darauf hin, dass bei möglicher
Anwendbarkeit von Art. 8 EMRK eine verfahrensrechtliche Prüfungspflicht
bestehe, welche nicht erst bei einer materiellen Verletzung dieser
Bestimmung zum Tragen komme. Art. 8 EMRK komme hier angesichts der
langen Aufenthaltsdauer und der hervorragenden Integration des
Beschwerdeführers zur Anwendung, weshalb eine Prüfungspflicht fraglos
bestehe.
9. Der Beschwerdegegner verzichtete am 26. Februar 2021 auf eine Duplik.
10. Mit Schreiben vom 7. Juli 2021 liess der Beschwerdeführer dem Gericht
einen Entscheid des Migrationsamtes des Kantons Thurgau zukommen,
wonach der Kanton das dortige Gesuch des Beschwerdeführers für eine
Härtefallbewilligung mangels Zuständigkeit 'ad acta' gelegt habe. Dies
bedeute, dass der Beschwerdeführer und seine Familie für immer in die
Illegalität verbannt seien, was mit der EMRK nicht vereinbar sei.
11. Am 12. Juli 2021 beantragte der Beschwerdeführer die Sistierung des
Gerichtsverfahrens mit Hinweis auf sein gleichentags eingereichtes
Wiedererwägungsgesuch beim AFM.
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12. Der Beschwerdegegner beantragte am 22. Juli 2021 die Abweisung dieses
Gesuchs.
13. Mit Verfügung vom 18. August 2021 wies der Instruktionsrichter das
Sistierungsgesuch des Beschwerdeführers vom 12. Juli 2021 ab.

II. Das Gericht zieht in Erwägung:
1.1. Nach Art. 49 Abs. 1 lit. c des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege
(VRG; BR 370.100) beurteilt das Verwaltungsgericht Beschwerden gegen
Entscheide der kantonalen Departemente, soweit diese nicht nach
kantonalem oder eidgenössischem Recht endgültig sind oder bei einer
anderen Instanz angefochten werden können. Die vorliegend
angefochtene Departementsverfügung vom 3. Dezember 2020 ist weder
endgültig noch kann sie bei einer anderen Instanz angefochten werden.
Damit stellt sie ein taugliches Anfechtungsobjekt für ein Verfahren vor dem
Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden dar. Als Adressat der
angefochtenen Verfügung ist der Beschwerdeführer berührt und weist ein
schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung auf (Art. 50
Abs. 1 VRG). Die Legitimation zur Beschwerde ist dabei unabhängig von
der Frage nach der Parteistellung, weil diese gerade umstritten ist und
daher einer klärenden Antwort durch das streitberufene Gericht bedarf. Auf
die zudem frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde (Art. 52 Abs. 1
sowie Art. 38 Abs. 1 und 2 VRG) ist somit – mit Ausnahme des
Rechtsbegehrens in Ziff. 4 der Beschwerde – einzutreten.
1.2. Nicht eingetreten werden kann auf die Beschwerde insofern, als der
Beschwerdeführer eventualiter (in Ziff. 4) die Feststellung der Zuständigkeit
des Kantons Thurgau für die Behandlung des Härtefallgesuchs beantragt
hat, da das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden für die
Beurteilung dieser prozessrechtlichen Frage örtlich nicht zuständig ist.
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2. In materieller Hinsicht ist vorliegend zu klären und zu entscheiden, ob der
Beschwerdeführer Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung aus
humanitären Gründen bzw. eine Härtefallbewilligung nach Art. 14 Abs. 2
des Asylgesetzes (AsylG; SR 142.31) hat. Es geht folglich um die
Rechtmässigkeit und Rechtsverbindlichkeit der angefochtenen
(Nichteintretens-) Verfügung des Beschwerdegegners vom 3. Dezember
2020.
2.1. Zur Härtefallprüfung nach Art. 14 AsylG ist auf dessen Wortlaut abzustellen:
1 Ab Einreichung des Asylgesuches bis zur Ausreise nach einer rechtskräftig angeordneten Wegweisung, nach einem Rückzug des Asylgesuches oder bis zur Anordnung einer Ersatzmassnahme bei nicht durchführbarem Vollzug, kann eine asylsuchende Person kein Verfahren um Erteilung einer ausländerrechtlichen Aufenthaltsbewilligung einleiten, ausser es bestehe ein Anspruch auf deren Erteilung.
2 Der Kanton kann mit Zustimmung des SEM einer ihm nach diesem Gesetz zugewiesenen Person eine Aufenthaltsbewilligung erteilen, wenn: a) Die betroffene Person sich seit Einreichung des Asylgesuchs mindestens fünf Jahre
in der Schweiz aufhält; b) der Aufenthaltsort der betroffenen Person den Behörden immer bekannt war; c) wegen der fortgeschrittenen Integration ein schwerwiegender persönlicher Härtefall
vorliegt; und d) keine Widerrufsgründe nach Artikel 62 Absatz 1 des Ausländer- und
Integrationsgesetzes vom 16. Dezember 2005 vorliegen.
3 Will der Kanton von dieser Möglichkeit Gebrauch machen, so meldet er dies dem SEM unverzüglich.
4 Die betroffene Person hat nur beim Zustimmungsverfahren des SEM Parteistellung.
5 Hängige Verfahren um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung werden mit dem Einreichen eines Asylgesuchs gegenstandslos.
6 Erteilte Aufenthaltsbewilligungen bleiben gültig und können gemäss den ausländerrechtlichen Bestimmungen verlängert werden.
Diese bundesgesetzlichen Vorgaben sind allseits gültig, rechtsverbindlich
und von Behörden gleichermassen wie von Gerichten immer zu beachten.
2.2. Wie das Verfahren bei einer Härtefallbewilligung nach Art. 14 Abs. 2 AsylG
abläuft, wurde vom Gericht erst kürzlich im Verfahren U 19 31 vom 24.
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August 2021 dargestellt. Demzufolge ist ein entsprechendes Gesuch bei
der kantonalen Behörde einzureichen; kommt diese sodann zum Schluss,
dass ein Härtefall vorliegt, leitet sie das Gesuch an das SEM zur
Zustimmung weiter; (erst) im Rahmen des Zustimmungsverfahrens kommt
dem Gesuchsteller Parteistellung zu. Ein negativer Entscheid des SEM
kann beim Bundesverwaltungsgericht angefochten werden. Verneint die
kantonale Behörde aber den Härtefall, entfällt das Zustimmungsverfahren
beim SEM und das Verfahren wird i.d.R. in der Form einer blossen
Mitteilung an den Gesuchsteller und ohne Beschwerdemöglichkeit
abgeschlossen. Das für diese Situation fehlende Rechtsmittel hat auch
schon das Bundesgericht beschäftigt.
2.3. In BGE 137 I 128 (Regeste) (= Praxis 2011 Nr. 72 S. 513 ff.) kam das
Bundesgericht zum Schluss: Das fehlende Rechtsmittel gegen kantonale
Entscheide, die ein Aufenthaltsbewilligungsverfahren laut Art. 14 Abs. 4
AsylG verweigern, verstösst gegen die Rechtsweggarantie nach Art. 29a
BV. Das Bundesgericht kann dies Art. 190 BV zufolge nur feststellen (E.
4.3). Demgegenüber wird damit weder Art. 6 (zivilrechtliche Ansprüche),
Art. 8 (Verletzung des Privatlebens) und 13 (Recht auf wirksame
Beschwerde) EMRK noch Art. 2 Abs. 3 lit. a und Art. 14 Abs. 1 Uno-Pakt II
verletzt (E. 4.4).
In Erwägung 4.3.2. hält das Bundesgericht fest, dass Art. 14 Abs. 4 AsylG
aufgrund der Massgeblichkeit von Bundesgesetzen vom Bundesgericht
anzuwenden sei. Damit ist diese Gesetzesregelung selbstredend auch von
kantonalen Gerichten und Behörden anzuwenden. Der Beschwerdegegner
führt weiter korrekt aus, dass der Gesetzgeber mit der Einschränkung der
Parteistellung verhindern wollte, dass durch die Einreichung unbegründeter
Gesuche und mit der Ausschöpfung des Rechtsmittelwegs auf kantonaler
Ebene der Vollzug von Wegweisungen ungebührlich in die Länge gezogen
werden könnte. Auf Bundesebene lehnte man alsdann nach der Kritik des
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Bundesgerichts eine Änderung von Art. 14 Abs. 4 AsylG ausdrücklich ab
(Motion 10.4107 NR und Stellungnahme Bundesrat vom 11. März 2011).
Art. 14 Abs. 4 AsylG ist somit unverändert in Kraft und von den Behörden
und den Gerichten anzuwenden.
2.4. Der Unterschied zwischen dem jetzigen Verfahren U 21 6 und dem zitierten
Verfahren U 19 31 liegt darin, dass bei letzterem im materiellen Sinne die
Voraussetzungen für eine Härtefallbewilligung des Beschwerdeführers
verneint wurden, während im vorliegenden Fall bereits die formelle
Voraussetzung der örtlichen Zuständigkeit dieser Prüfung den Ausschlag
für die negative Beurteilung des Gesuchs gegeben hat. Vorausgesetzt, der
Kanton Graubünden bzw. das AFM wäre örtlich zuständig – wofür nach
Auffassung des Gerichts einiges spricht – bleibt der Beschwerdeführer
nach dem klaren Wortlaut des Gesetzgebers in diesem Verfahren ohne
Parteistellung. Es macht m.a.W. keinen Unterschied, ob das AFM auf das
Gesuch wegen (tatsächlicher oder angeblicher) Mängel nicht eintritt oder
ob es darauf eintritt und einen materiellen Entscheid fällt. Das
streitberufene Gericht sieht keine Grundlage dafür, in diesem Verfahren
dem Beschwerdeführer bei einem Nichteintreten mangels
Prozessvoraussetzungen – im konkreten Fall die angeblich fehlende
örtliche Zuständigkeit – dem Beschwerdeführer die Parteistellung
zuzubilligen, bei einem Eintreten mit materiellem negativen Entscheid
hingegen nicht. Insgesamt ist diese (Lebenssachverhalts-) Situation nicht
wirklich befriedigend, aber sie ist vom Gesetzgeber so gewollt.
2.5. Der Beschwerdeführer rügt insbesondere eine Verletzung von Art. 8 EMRK
und damit eine Missachtung des Schutzes des Privat- und Familienlebens
(vgl. dazu ausführlich BGE 144 I 266 E.3.9). Da es ihm aber bereits an der
Parteistellung fehlt, dringt er auch mit dieser (materiellen) Rüge nicht durch.
3.1. Der Beschwerdeführer hat überdies ein Gesuch auf unentgeltliche
Rechtspflege (URP) im Sinne von Art. 76 VRG gestellt. Eine solche
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Rechtswohltat wird unter den kumulativ erforderlichen Voraussetzungen
der Bedürftigkeit (Mittellosigkeit Gesuchsteller), der fehlenden
Aussichtslosigkeit des Beschwerdeverfahrens und der Verneinung von
Mutwilligkeit am Prozess gewährt; wo es die Verhältnisse rechtfertigen, ist
zudem ein Rechtsbeistand auf Kosten des Staates zu bestellen (so bereits:
PVG 1998 Nr. 27, 1995 Nr. 15). Im konkreten Fall ist das Gesuch um URP
bereits aufgrund der klaren Aussichtslosigkeit der Beschwerde
abzuweisen, da die Rechtslage zu den Härtefallgesuchen nach dem
Asylgesetz seit rund zehn Jahren klar und gefestigt ist. Der Beschwerde
war deshalb von Beginn weg keine Aussicht auf Erfolg beschieden.
3.2. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten gestützt auf
Art. 73 Abs. 1 VRG dem (unterliegenden) Beschwerdeführer aufzuerlegen.
Praxisgemäss wird für solche Verfahren eine Staatsgebühr in der Höhe von
CHF 1'500.-- erhoben (statt vieler: Urteil des Verwaltungsgerichts [VGU] U
19 73 vom 16. August 2021 [Ziff. 2 Urteilsdispositiv] oder VGU U 20 95 vom
16. Juni 2021 [Ziff. 2.1. Urteilsdispositiv]).
3.3. Dem Beschwerdegegner steht keine aussergerichtliche Entschädigung zu,
da er lediglich im Rahmen seines amtlichen Wirkungskreises obsiegt hat
(Art. 78 Abs. 2 VRG).