Decision ID: 5fa769fb-158d-4dc8-a4f3-201b8b57f70b
Year: 2022
Language: de
Court: AG_OG
Chamber: AG_OG_006
Canton: AG
Region: Northwestern_Switzerland
Law Area: 

Der Einzelrichter entnimmt den Akten:
A.
Der Beschwerdeführer wurde am 24. April 1997 in Aarau geboren (Akten
des Amts für Migration und Integration [MI-act.] 1). Am 16. Mai 2012 wurde
ihm die Niederlassungsbewilligung erteilt (MI-act. 71).
Mit Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau vom 18. August 2020
wurde der Beschwerdegegner wegen mehrfacher Widerhandlung gegen
das Betäubungsmittelgesetz gemäss Art. 19a Ziff. 1 des Bundesgesetzes
über die Betäubungsmittel und die psychotropen Stoffe vom 3. Oktober
1951 (Betäubungsmittelgesetz, BetmG; SR 812.121), der Widerhandlung
gegen das Betäubungsmittelgesetz gemäss Art. 19 Abs. 1 Bst. d BetmG,
der versuchter Nötigung gemäss Art. 181 des Schweizerischen
Strafgesetzbuches vom 21. Dezember 1937 (StGB; SR 311.0) i.V.m.
Art. 22 Abs. 1 StGB der Widerhandlung gegen das
Personenbeförderungsgesetz gemäss Art. 57 Abs. 3 des Bundesgesetz
über die Personenbeförderung (Personenbeförderungsgesetz, PBG; SR.
745.1), des mehrfachen Diebstahls gemäss Art. 139 Ziff. 1 StGB, des
geringfügigen Diebstahls gemäss Art. 139 Ziff. 1 StGB i.V.m. Art. 172ter
StGB, der Entwendung eines Fahrzeugs zum Gebrauch gemäss Art. 94
Abs. 1 lit. a des Strassenverkehrsgesetztes vom 19.Dezember 1958 (SVG;
SR 741.01), des mehrfachen Fahrens ohne Berechtigung gemäss Art. 95
Abs. 1 lit. a SVG, der geringfügigen Sachbeschädigung gemäss Art. 144
StGB i.V.m. Art. 172ter StGB, desmehrfachen Fahrens in fahrunfähigem
Zustand gemäss Art. 91 Abs. 2 lit. b SVG, der groben Verletzung der
Verkehrsregeln gemäss Art. 90 Abs. 2 SVG durch Missachten der
allgemeinen und signalisierten Höchstgeschwindigkeit innerorts, der
qualifizierten groben Verletzung der Verkehrsregeln gemäss Art. 90 Abs. 3
und 4 SVG, des mehrfachen Fahrens ohne Haftpflichtversicherung gemäss
Art. 96 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 SVG, des Missbrauches von Ausweisen und
Schildern gemäss Art. 97 Abs. 1 lit. a SVG, der mehrfachen
widerrechtlichen Aneignung von Kontrollschildern gemäss Art. 97 Abs. 1
lit. g SVG, der Verletzung der Verkehrsregeln durch Nichtbeachten des
polizeilichen Haltezeichens sowie des Vorschriftsignals Verbot für
Motorwagen und Motorräder gemäss Art. 90 Abs. 1 SVG i.V.m. Art. 27
Abs. 1 SVG, der Nötigung gemäss Art. 181 StGB, der mehrfachen
Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz gemäss Art. 19 Abs. 1
lit. c BetmG, der mehrfachen Widerhandlung gegen das Heilmittelgesetz
zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von 48 Monaten verurteilt und für drei
Jahre des Landes verwiesen. Der Strafvollzug wurde zugunsten der
stationären Massnahme aufgeschoben (MI-act. 588).
Mit Verfügung vom 5. Dezember 2022 wurde der Vollzug der stationären
Massnahme per 12. Dezember 2022 infolge Aussichtslosigkeit
aufgehoben. Zudem wurde festgestellt, dass der mit dem
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Massnahmevollzug verbundene Freiheitsentzug länger gedauert hat als
die aufgeschobene Freiheitsstrafe (MI-act. 691). Per 12. Dezember 2022,
11.00 Uhr, wurde der Gesuchsgegner aus dem Strafvollzug entlassen (MI-
act. 697).
B.
Im Rahmen der Befragung durch das MIKA wurde den Gesuchsgegnern
am 9. Dezember 2022 das rechtliche Gehör betreffend die Anordnung einer
Ausschaffungshaft gewährt (MI-act. 697 ff.). Im Anschluss an die
Befragung wurde den Gesuchsgegnern die Anordnung der
Ausschaffungshaft wie folgt eröffnet (act. 1):
1. Es wird eine Ausschaffungshaft angeordnet.
2. Die Haft begann (richtig beginnt) am 12. Dezember 2022, um 11.00 Uhr. Sie wird in Anwendung von Art. 76 AIG für drei Monate bis zum 12. März 2023, 11.00 Uhr, angeordnet.
3. Die Haft wird im Ausschaffungszentrum Aarau oder im Zentrum für ausländerrechtliche Administrativhaft Zürich vollzogen.
C.
Anlässlich der heutigen Verhandlung vor der Einzelrichterin des
Verwaltungsgerichts wurden der Gesuchsteller und die Gesuchsgegner
sowie als Zeugin die Mutter des Gesuchsgegners befragt.
D.
Der Gesuchsteller beantragte die Bestätigung der Haftanordnung
(Protokoll S. 4, act. 37).
Die Gesuchsgegner liess folgende Anträge stellen (Protokoll S. 4, act. 37):
1. Die mit Verfügung vom 9. Dezember 2022 angeordnete Ausschaffungshaft sei nicht zu bestätigen und die Gesuchstellerin sei anzuweisen den Gesuchsgegner unverzüglich aus der Haft zu entlassen.
2. Als Ersatzmassnahem sei dem Gesuchsgegner die Auflage zu erteilen, sich regelmässig bei einer durch das Verwaltungsgericht zu bestimmenden Amtsstelle zu melden.
3. Das MIKA sei anzuweisen, die Zumutbarkeit des Vollzugs nach Sri Lanka erneut und aktuell abzuklären und ggf. beim Staatssekretariat für Migration eine vorläufige Aufnahme zu beantragen.
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4. Die Sprechende sei als amtliche Vertreterin für das vorliegende Verfahren zu bestellen und zu entschädigen.
5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Staates.

Der Einzelrichter zieht in Erwägung:
I.
1.
Das angerufene Gericht überprüft die Rechtmässigkeit und
Angemessenheit einer durch das MIKA angeordneten Ausschaffungshaft
aufgrund einer mündlichen Verhandlung spätestens nach 96 Stunden
(Art. 80 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Ausländerinnen und
Ausländer und über die Integration vom 16. Dezember 2005 [Ausländer-
und Integrationsgesetz, AIG; SR 142.20], § 6 des Einführungsgesetzes
zum Ausländerrecht vom 25. November 2008 [EGAR; SAR 122.600]). Die
Haftüberprüfungsfrist beginnt mit der ausländerrechtlich motivierten
Anhaltung der betroffenen Person zu laufen (vgl. BGE 127 II 174, Erw. 2.
b/aa).
2.
Im vorliegenden Fall wurde die Gesuchsgegner am 12. Dezember 2022,
11.00 Uhr, aus dem Strafvollzug entlassen und ab diesem Zeitpunkt im
Rahmen der bereits angeordneten Ausschaffungshaft inhaftiert. Die
mündliche Verhandlung begann am 15. Dezember 2022, 14.00 Uhr; das
Urteil wurde um 14.55 Uhr eröffnet. Die richterliche Haftüberprüfung
erfolgte somit innerhalb der Frist von 96 Stunden.
II.
1.
Wurde ein erstinstanzlicher Weg- oder Ausweisungsentscheid eröffnet
oder wurde die betroffene Person mit einer Landesverweisung belegt, kann
die zuständige kantonale Behörde die betroffene Person zur Sicherstellung
des Vollzugs in Haft nehmen (Art. 76 AIG).
Zuständige kantonale Behörde im Sinne von Art. 76 Abs. 1 AIG ist gemäss
§ 13 Abs. 1 EGAR sowie § 91a der Verordnung über den Vollzug von
Strafen und Massnahmen vom 9. Juli 2003 (SMV; SAR 253.111) das
MIKA. Im vorliegenden Fall wurde die Haftanordnung durch das MIKA und
damit durch die zuständige Behörde erlassen (act. 1 ff.).
- 5 -
2.
2.1.
Das MIKA begründet seine Haftanordnung damit, dass es die
Gesuchsgegner aus der Schweiz ausschaffen und mit der Haft den Vollzug
sicherstellen wolle. Der Haftzweck ist damit erstellt.
2.2.
Der Haftrichter hat sich im Rahmen der Prüfung, ob die Ausschaffungshaft
rechtmässig ist, Gewissheit darüber zu verschaffen, ob ein erstinstanzlicher
Weg- oder Ausweisungsentscheid eröffnet oder eine erstinstanzliche
Landesverweisung ausgesprochen wurde (Art. 76 Abs. 1 AIG). Mit Urteil
des Obergerichts des Kantons Aargau vom 18. August 2020 wurde der
Gesuchsgegner für drei Jahre des Landes verwiesen (MI-act. 587). Dieser
Entscheid ist in Rechtskraft erwachsen. Damit liegt eine rechtsgenügliche
Landesverweisung vor.
2.3.
Gemäss Art. 80 Abs. 6 lit. a AIG ist die Haft zu beenden, wenn sich erweist,
dass der Vollzug der Wegweisung aus rechtlichen oder tatsächlichen
Gründen undurchführbar ist.
Es sind keine Anzeichen vorhanden, die an der Ausschaffungsmöglichkeit
in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht Zweifel aufkommen lassen
würden. Daran ändert auch der Antrag des Gesuchsgegners, das MIKA sei
anzuweisen, die Zumutbarkeit des Vollzugs nach Sri Lanka erneut und
aktuell abzuklären und ggf. beim Staatssekretariat für Migration eine
vorläufige Aufnahme zu beantragen, nichts. Es liegt einerseits nicht in der
Kompetenz des Haftrichters, über einen derartigen Antrag zu befinden und
andererseits hat der Gesuchsgegner auch nicht rechtsgenüglich dargetan,
dass der Vollzug der Wegweisung aus rechtlichen Gründen derart klar
unzulässig wäre, dass bereits deshalb die Haft nicht bestätigt werden
könnte.
3.
3.1.
Das MIKA stützt seine Haftanordnung auf Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 AIG,
wonach ein Haftgrund dann vorliegt, wenn konkrete Anzeichen befürchten
lassen, dass sich die betroffene Person der Ausschaffung entziehen will,
insbesondere, weil sie der Mitwirkungspflicht nach Art. 90 AIG und Art. 8
Abs. 1 lit. a oder Abs. 4 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG,
SR 142.31) nicht nachkommt. Ob im Sinne dieser Gesetzesbestimmung
konkrete Anzeichen befürchten lassen, dass sich eine Person der
Ausschaffung entziehen will, ist aufgrund des ganzen bisherigen
Verhaltens, insbesondere auch gegenüber den Behörden, sowie ihrer
eigenen Aussagen zu beurteilen. Auch wenn einzelne Fakten für sich eine
Ausschaffungshaft nicht rechtfertigen, kann dies aufgrund der Gesamtheit
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der Vorkommnisse der Fall sein. Erforderlich sind gewichtige
Anhaltspunkte dafür, dass die betroffene Person sich der Ausschaffung
entziehen und untertauchen will. Die blosse Vermutung, dass sie sich der
Wegweisung entziehen könnte, genügt nicht; deren Vollzug muss erheblich
gefährdet erscheinen (vgl. BGE 129 I 139, Erw. 4.2.1).
Von einer Untertauchensgefahr und damit von einem Haftgrund ist zudem
auch dann auszugehen, wenn das bisherige Verhalten der betroffenen
Person darauf schliessen lässt, dass sie sich behördlichen Anordnungen
widersetzt (Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 4 AIG).
Eine klare Trennung der beiden genannten Haftgründe ist in der Praxis
kaum möglich. Vielmehr ist Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 4 AIG wohl als
Präzisierung von Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 AIG zu verstehen, womit die
beiden Bestimmungen als einheitlicher Haftgrund zu betrachten sind (vgl.
ANDREAS ZÜND, in: MARC SPESCHA/ANDREAS ZÜND/PETER
BOLZLI/CONSTANTIN HRUSCHKA/FANNY DE WECK [Hrsg.], Kommentar
Migrationsrecht, 5. Aufl., Zürich 2019, N. 7 zu Art. 76 AIG und TARKAN
GÖKSU, in: MARTINA CARONI/THOMAS GÄCHTER/DANIELA THURNHERR
[Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum Bundesgesetz über die
Ausländerinnen und Ausländer [AuG], Bern 2010, N. 11 zu Art. 76).
Das MIKA stützt seine Haftanordnung auf Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 AIG,
wonach ein Haftgrund dann vorliegt, wenn eine Person andere Personen
ernsthaft bedroht oder an Leib und Leben erheblich gefährdet und deshalb
strafrechtlich verfolgt wird oder verurteilt worden ist.
Der Gesuchsgegner hat sich anlässlich der Gewährung des rechtlichen
Gehörs betreffend die Anordnung einer Ausschaffungshaft nie
dahingehend geäussert, dass er nicht gewillt sei, die Schweiz zu verlassen.
Ganz im Gegenteil hat er sich danach erkundigt, wie er sich von Familie
und Freunden verabschieden und ob er in drei Jahren wieder zurückkehren
könne (MI-act. 698). Anlässlich der heutigen Verhandlung erklärte sich der
Gesuchsgegner ausdrücklich bereit, die Schweiz zu verlassen. Er wolle
nicht durch eine Flucht oder durch Untertauchen eine normale Rückkehr in
die Schweiz in drei Jahre verunmöglichen (Protokoll S. 2, act. 2). Aufgrund
der Aussagen ist die Bereitschaft des Gesuchsgegners selbständig
auszureisen, entgegen der Auffassung des Gesuchstellers, nicht als
Schutzbehauptung zu qualifizieren. Es ist glaubhaft, dass der
Gesuchsgegner bereit ist, freiwillig auszuweisen, da er beabsichtigt wieder
in die Schweiz zurück zu kehren, um bei seiner Tochter in der Schweiz
leben zu können.
Auch sein Empfangsraum, welchen ihn nach der Entlassung aus dem
Massnahmenvollzug erwartet hatte und welchen der Gesuchsteller
gänzlich unbeachtet liess, spricht gegen das Vorliegen der
Untertauchensgefahr. So sagte sowohl der Gesuchsgegner als auch
- 7 -
dessen als Zeugin befragte Mutter anlässlich der Verhandlung
übereinstimmend aus, der Gesuchsgegner habe sich, seit ihm im
Massnahmenvollzug Wochenendurlaub gestattet wurde, jeweils bei seiner
Mutter, welche allein in einer dreieinhalb Zimmer Wohnung lebt,
aufgehalten. Nach Entlassung aus der Haft könne er weiterhin bis zur
Ausreise aus der Schweiz bei ihr leben.
Aktuell spricht damit einzig der Umstand, dass der Gesuchsgegner für rund
vier Wochen aus dem Massnahmenvollzug entflohen ist, für das Vorliegen
einer Untertauchensgefahr, dies jedoch nicht entscheidrelevant, da die mit
der Flucht verbundene Widerhandlung gegen eine behördliche Anordnung
nicht im Zusammenhang mit dem Wegweisungsvollzug steht, und sich der
Gesuchsgegner dem Massnahmenvollzug nicht in der Absicht entzogen
hatte, sich der Ausschaffung zu entziehen.
Insgesamt steht damit fest, dass nicht genügend Anzeichen für das
Vorliegen einer Untertauchensgefahr bestehen und mithin der Haftgrund
von Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 und 4 AIG nicht erfüllt ist.
3.2.
Weiter stützt das MIKA seine Haftanordnung auf Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 1
AIG i.V.m. Art. 75 Abs. 1 lit. g AIG, wonach eine Person in Haft genommen
werden kann, wenn sie andere Personen ernsthaft bedroht oder an Leib
und Leben erheblich gefährdet und deshalb strafrechtlich verfolgt wird oder
verurteilt worden ist. Vom Haftgrund erfasst werden namentlich die
strafbaren Handlungen gegen Leib und Leben, gegen die Freiheit und –
teilweise – gegen die sexuelle Integrität (vgl. ANDREAS ZÜND, in: MARC
SPESCHA/ANDREAS ZÜND/PETER BOLZLI/CONSTANTIN HRUSCHKA/FANNY DE
WECK [Hrsg.], Kommentar Migrationsrecht, 5. Aufl., Zürich 2019, N. 11 zu
Art. 75 AIG). Im Einzelfall muss die verlangte Ernsthaftigkeit der Drohung
bzw. die erhebliche Gefährdung an Leib und Leben gegeben sein; Delikte
mit bagatellcharakter reichen nicht aus (BGer 2C_293/2012 vom
18.04.2021 E. 4.3.).
Das Migrationsamt begründet das Vorliegen des Haftgrundes damit, dass
der Gesuchsgegner im Jahre 2018 u.a. wegen Widerhandlung gegen das
Betäubungsmittelgesetz verurteilt worden ist. Entgegen der Auffassung
des Gesuchstellers ist kein Risiko ersichtlich, wonach der Gesuchsgegner
Personen an Leib und Leben erheblich gefährden wird und der
Gesuchsteller begründet solches auch mit keinem Wort. Im vorliegenden
Fall ist von Bedeutung, dass die begangenen Delikte bereits mehrere Jahre
zurück liegen. Zudem hat der Gesuchsgegner in der der Zwischenzeit eine
lange Massnahme mit Therapien hinter sich. Nachdem die Taten mehrere
Jahre zurück liegen und der Gesuchsgegner offenkundig einen
Reifungsprozess an den Tag gelegt hat, ist nicht von einer hinreichenden
Gefahr auszugehen, welche eine Inhaftierung rechtfertigen könnte. Dem
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Gesuchsteller ist nachdrücklich in Erinnerung zu rufen, dass es nicht
angeht, einzig vorzubringen, ein Betroffener habe gegen das
Betäubungsmittelgesetz verstossen, weshalb davon auszugehen sei, er
gefährde Personen erheblich an Leib und Leben.
3.3.
Da zusammengefasst kein Haftgrund ersichtlich ist, ist die angeordnete
Ausschaffungshaft nicht zu bestätigen und der Gesuchsgegner
unverzüglich aus der Haft zu entlassen.
4.
Anzufügen ist, dass im vorliegenden Fall die Haftanordnung auch deshalb
nicht zu bestätigen wäre, weil sie gegen das Prinzip der
Verhältnismässigkeit verstiesse, da sie aufgrund der Ausreisewilligkeit des
Gesuchsgegners nicht notwendig erscheint.
III.
1.
Gemäss § 28 Abs. 1 EGAR ist das Verfahren betreffend Haftüberprüfung
unentgeltlich. Demgemäss werden keine Kosten erhoben.
2.
Den Gesuchsgegnern ist gemäss § 27 Abs. 2 EGAR zwingend ein
amtlicher Rechtsvertreter zu bestellen, da der Gesuchsteller eine Haft für
eine Dauer von mehr als 30 Tagen anordnete. Die Vertreterin der
Gesuchsgegner wird aufgefordert, ihre Kostennote einzureichen.
IV.
Der vorliegende Entscheid wurde den Parteien zusammen mit einer kurzen
Begründung anlässlich der heutigen Verhandlung mündlich eröffnet. Das
Dispositiv wurde den Parteien ausgehändigt.