Decision ID: 5fd73810-00a9-463e-80b0-75f7079df1cf
Year: 2022
Language: de
Court: AG_OG
Chamber: AG_OG_006
Canton: AG
Region: Northwestern_Switzerland
Law Area: 

Das Verwaltungsgericht entnimmt den Akten:
A.
An der Sitzung vom 10. Mai 2021 wies der Gemeinderat X. das
nachträgliche Baugesuch der am Z-Weg 2 in X. domizilierten A. AG für eine
Pergola-Markise auf der Attika-Dachterrasse des Wohnhauses auf der
Parzelle Nr. aaa ab und ordnete deren kompletten Rückbau innerhalb einer
Frist von 40 Tagen ab Rechtskraft des Entscheids an.
B.
Auf die dagegen erhobene Beschwerde der A. AG entschied das
Departement Bau, Verkehr und Umwelt (BVU), Rechtsabteilung, am
20. Dezember 2021:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Kosten des Verfahrens, bestehend aus einer Staatsgebühr von Fr. 1'500.– sowie der Kanzleigebühr und den Auslagen von Fr. 209.–,  Fr. 1'709.–, werden der Beschwerdeführerin A. AG auferlegt.
3. Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.
C.
1.
Gegen diesen Entscheid liess die A. AG am 28. Januar 2022 eine
Beschwerde beim Verwaltungsgericht einreichen, mit den Anträgen:
1. Der Entscheid des Departements Bau, Verkehr und Umwelt BVURA.21.371 vom 20. Dezember 2021 sei aufzuheben und es sei der Beschwerdeführerin die nachträgliche Baubewilligung für die Erstellung einer Pergolamarkise auf der Dachterrasse der Liegenschaft Z-Weg 2 (Parz. aaa) in X. (Baugesuch 1207) zu erteilen.
2. Eventualiter sei der Entscheid des Departements Bau, Verkehr und  BVURA.21.371 vom 20. Dezember 2021 aufzuheben und die  sei mit verbindlichen Weisungen an die Vorinstanz oder die  zurückzuweisen.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) zu Lasten der Erstinstanz/Beschwerdegegner.
- 3 -
Verfahrensantrag 4. Das vorliegende Verfahren sei bis zum rechtskräftigen Abschluss der BNO-Revision der Gemeinde X. zu sistieren.
2.
Mit Beschwerdeantworten vom 25. Februar 2022 und 24. März 2022 bean-
tragten der Gemeinderat X. und das BVU, Rechtsabteilung, je die
kostenfällige Abweisung der Beschwerde. Ausserdem widersetzten sich
der Gemeinderat und das BVU dem Sistierungsantrag der Beschwerdefüh-
rerin.
3.
In der Replik vom 13. Juli 2022 bekräftigte die Beschwerdeführerin ihren
Standpunkt.
4.
Weder der Gemeinderat X. noch das BVU, Rechtsabteilung, reichten eine
Duplik ein.
D.
Das Verwaltungsgericht hat den Fall am 21. November 2022 beraten und
entschieden.

Das Verwaltungsgericht zieht in Erwägung:
I.
1.
Gegen letztinstanzliche Entscheide der Verwaltungsbehörden ist die Ver-
waltungsgerichtsbeschwerde zulässig (§ 54 Abs. 1 des Gesetzes über die
Verwaltungsrechtspflege vom 4. Dezember 2007 [VRPG; SAR 271.200]).
Das gilt auch in Bausachen (vgl. § 61 Abs. 3 der Bauverordnung vom
25. Mai 2011 [BauV; SAR 713.121]). Der angefochtene Entscheid des
BVU, Rechtsabteilung, ist verwaltungsintern letztinstanzlich (§ 50 Abs. 2
VRPG i.V.m. § 9 Abs. 1 und § 13 Abs. 1 lit. a Ziff. 1 der Verordnung über
die Delegation von Kompetenzen des Regierungsrats vom 10. April 2013
[Delegationsverordnung, DelV; SAR 153.113]). Das Verwaltungsgericht ist
somit für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig.
2.
Die weiteren Sachurteilsvoraussetzungen geben zu keinen Bemerkungen
Anlass. Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist einzu-
treten.
- 4 -
3.
3.1.
Den von ihr gestellten Sistierungsantrag begründet die Beschwerdeführerin
damit, dass in der Gemeinde X. derzeit eine Gesamtrevision der
Nutzungsplanung im Gange sei. Im Unterschied zur geltenden Bau- und
Nutzungsordnung (BNO) der Gemeinde X. vom 10. Juni 2010 sehe der
Entwurf der revidierten BNO keine Beschränkung der Geschosszahlen
mehr vor. Nach der revidierten BNO wäre die streitgegenständliche Pergo-
la-Markise (in der neuen Zone Wa ohne Geschosszahlbeschränkung) be-
willigungsfähig. Entsprechend habe die Erstinstanz der Beschwerdeführe-
rin angeraten, die Pergola-Markise zu demontieren und für eine spätere
Wiederverwendung aufzubewahren. Der Entwurf der revidierten BNO be-
finde sich aktuell im Stadium der Vorprüfung beim Kanton. Gemäss Aus-
kunft des kommunalen Bauverwalters sei mit einer Verabschiedung dersel-
ben durch die Gemeindeversammlung im vierten Quartal 2022 zu rechnen.
Im Lichte des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes und angesichts der mit
einer Demontage und dem Wiederaufbau der Pergola-Markise verbunde-
nen Kosten sei es nicht angezeigt, das vorliegende Verfahren fortzusetzen,
solange die laufende BNO-Revision nicht abgeschlossen sei. Vielmehr
rechtfertige es sich in Erwartung eines baldigen Abschlusses der Revision
und aufgrund der erheblichen Kosten für die Demontage und den Wieder-
aufbau der Pergola-Markise sowie für ein neues Baubewilligungsverfahren
das vorliegende Verfahren zu sistieren.
3.2.
Der Gemeinderat X. und das BVU, Rechtsabteilung, stellen sich dem-
gegenüber auf den Standpunkt, es sei noch nicht sicher, wann die revidier-
te BNO in Kraft treten und ob die Pergola-Markise danach bewilligungsfähig
sein werde. Der Gemeinderat weist darauf hin, dass es im weiteren Pla-
nungsverlauf hinsichtlich der Beschränkung der Geschosszahlen noch zu
Änderungen kommen könnte. Verschiedene Parteien hätten diesbezüglich
ihre Bedenken angemeldet. Die öffentliche Auflage der revidierten Pla-
nungsinstrumente sei noch nicht erfolgt. Es sei deshalb noch offen, ob die
Vorlage tatsächlich an der Winter-Gemeindeversammlung zur Abstimmung
gelange. Die Rechtsabteilung hält die Ankündigung einer Beschlussfas-
sung durch die Gemeindeversammlung noch in diesem Jahr für sehr am-
bitioniert. Mit Rücksicht auf mögliche Einwendungen und Beschwerden
könnten zwischen der abschliessenden Vorprüfung des Entwurfs und der
rechtskräftigen Genehmigung der revidierten BNO noch Jahre vergehen.
Dass die im Entwurf vorgesehenen Bestimmungen dereinst in Rechtskraft
erwachsen würden, sei keineswegs klar. In Anbetracht dessen erscheine
eine Sistierung des Verfahrens und ein Aufschub des Rückbaus der Pergo-
la-Markise nicht angebracht, zumal ein Rückbau nicht die Zerstörung der
von der Beschwerdeführerin getätigten Investitionen zur Folge hätte, wenn
die Pergola-Markise dereinst wiederaufgebaut werden könnte. Der Zusatz-
- 5 -
aufwand würde sich im Wesentlichen auf die Demontage und die Zwi-
schenlagerung der eigenmächtig montierten Bauteile beschränken, was
das Interesse an einer Sistierung des vorliegenden Verfahrens merklich re-
lativiere.
3.3.
Für eine Sistierung können vor allem verfahrensökonomische Gründe spre-
chen; sie kann sich namentlich dann aufdrängen, wenn der Entscheid vom
Ergebnis eines anderen hängigen Verfahrens abhängt. So wäre es bei-
spielsweise wenig sinnvoll, ohne Verzug den Rückbau einer Baute anzu-
ordnen, wenn zu erwarten ist, dass diese auf Grund einer sich konkret und
in naher Zukunft abzeichnenden Rechtsänderung nachträglich bewilligt
werden kann. Auch eine bevorstehende Rechtsänderung kann Anlass für
eine Verfahrenssistierung sein. Die neuen Vorschriften müssen aber be-
schlossen oder zumindest aufgelegt worden sein, um eine Sistierung zu
rechtfertigen. Vage Aussichten auf eine Rechtsänderung genügen nicht.
Ebenso wenig darf sistiert werden, wenn eine Rechtsänderung zwar beab-
sichtigt, ihr Inhalt aber noch unbestimmt oder der Zeitpunkt des Inkrafttre-
tens nicht absehbar ist (vgl. Entscheid des Verwaltungsgerichts
WBE.2011.156 vom 30. März 2012, Erw. I/5.2; MICHEL DAUM, in: Kommen-
tar zum Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege im Kanton Bern, 2. Aufla-
ge, Art. 38 N 17 mit Hinweisen; ferner: MARTIN BERTSCHI/KASPAR PLÜSS,
in: ALAIN GRIFFEL [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz
des Kantons Zürich [VRG], 3. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2014, Vorbemer-
kungen zu §§ 4–31 N 42, welche festhalten, eine zu erwartende oder not-
wendige Rechtsänderung rechtfertige eine Sistierung grundsätzlich nicht).
Gegen eine Sistierung lässt sich regelmässig die damit verbundene Verlän-
gerung der Verfahrensdauer anführen, die privaten oder öffentlichen Inte-
ressen zuwiderlaufen kann (vgl. Aargauische Gerichts- und Verwaltungs-
entscheide [AGVE] 1999, S. 145 f. mit Hinweisen; vgl. zum Ganzen Ent-
scheid des Verwaltungsgerichts WBE.2020.236 vom 9. Dezember 2020,
Erw. I/2.3).
Die revidierte BNO wird derzeit durch den Kanton vorgeprüft. Im Stadium
vor der öffentlichen Planauflage muss weiterhin kalkuliert werden, dass
Einwendungen gegen die revidierte BNO sowie anschliessend Rechtsmit-
tel gegen deren Beschluss durch die Gemeindeversammlung erhoben wer-
den, die zumindest das Potenzial haben, das Inkrafttreten der neuen BNO
um Monate, wenn nicht sogar Jahre zu verzögern, selbst wenn die geplante
Aufhebung der Beschränkung der Geschosszahlen unter anderem in der
Wohnzone Wa an sich unbestritten wäre, was aber gemäss den Ausführun-
gen des Gemeinderats nicht der Fall zu sein scheint. Insofern sind der
genaue Inhalt der neuen BNO und das Datum ihres Inkrafttretens zurzeit
noch zu ungewiss, um das vorliegende Verfahren über einen längeren Zeit-
raum pendent zu halten. Unter den gegebenen Umständen spricht schon
- 6 -
das Beschleunigungsgebot gegen eine Sistierung des vorliegenden Ver-
fahrens. Hinzu kommt, dass mit der Vorinstanz von einer vergleichsweise
einfachen, nicht überaus zeit- und kostenaufwendigen De- und Remontage
der streitigen Bauteile auszugehen ist. Die gegenteiligen Ausführungen der
Beschwerdeführerin in der Replik (S. 3) überzeugen nicht. Immerhin han-
delt es sich nach den Produkteangaben (zum Modell Pergolino P3600) des
Anbieters STOBAG AG um eine sehr schlanke Metallkonstruktion, die sich
mittels Konsolen bzw. Fussplatten an der Gebäudewand bzw. am Terras-
senboden verschrauben lässt. Das von der Beschwerdeführerin beauftrag-
te Montageunternehmen veranschlagte für die Montage in der Offerte vom
22. September 2020 acht (vier mal zwei) Manntage zu einem Preis von
Fr. 7'500.00 (die nicht ein zweites Mal anfallende Ausmessung, Lieferung
sowie Demontage und Entsorgung von Material eingeschlossen). Auch
wird von der Beschwerdeführerin nicht näher dargelegt, weshalb es bei
einer De- und Remontage mit erhöhter Wahrscheinlichkeit zu einer Be-
schädigung der Konstruktion kommen sollte. Der mit der Demontage und
einer allfälligen Zweitinstallation verbundene Zeit- und Kostenaufwand, den
sich die Beschwerdeführerin durch ihr eigenmächtiges Vorgehen im Übri-
gen selbst zuzuschreiben hat, erscheint dem Verwaltungsgericht nicht der-
art hoch, dass der Beschwerdeführerin ein solcher mit Blick auf die noch
ungewisse, frühestens mittelfristig realisierbare Möglichkeit zum Wieder-
aufbau nicht zuzumuten wäre, die Kosten eines weiteren Baubewilligungs-
verfahrens mitberücksichtigt.
Aus den dargelegten Gründen ist das von der Beschwerdeführerin gestellte
Sistierungsbegehren abzuweisen.
4.
Mit der Beschwerde an das Verwaltungsgericht können die unrichtige oder
unvollständige Feststellung des Sachverhalts sowie Rechtsverletzungen
gerügt werden (§ 55 Abs. 1 VRPG). Die Kontrolle der Angemessenheit ist
dagegen ausgeschlossen (Umkehrschluss aus § 55 Abs. 3 VRPG).
II.
1.
Die streitbetroffene Parzelle Nr. aaa liegt in der Wohnzone 2 (W2) der Ge-
meinde X., wo gemäss § 5 Abs. 1 BNO zwei Vollgeschosse zulässig sind.
Das sich darauf befindliche Wohnhaus weist zwei Vollgeschosse und ein
zusätzliches Attikageschoss auf. Auf der Terrasse des Attikageschosses
liess die Beschwerdeführerin die hier streitige Pergola-Markise als Be-
schattungsanlage montieren. Diese besteht aus drei aneinandergereihten
identischen Metallgerüsten aus mehreren vertikalen Stützen, horizontalen
Streben sowie leicht geneigten Dachführungsschienen, über welche die
drei an der Hauswand montierten Horizontalmarkisen ein- und ausgefahren
werden. Auf der Nord- und Westseite ist das Metallgerüst zudem mit Verti-
kalmarkisen bestückt. Die gesamte Beschattungsanlage deckt praktisch
- 7 -
die volle Attikaterrassenfläche von rund 85 m2 ab und ist auf der Nord- und
Westseite über die ganze Länge (beinahe) fassadenbündig.
Im vorinstanzlichen Verfahren erklärte sich die Beschwerdeführerin bereit,
die Vertikalmarkisen zu entfernen. An der Bewilligungsfähigkeit der restli-
chen Konstruktion hält sie jedoch fest.
Deren Bewilligungsfähigkeit ist unter dem Blickwinkel des nach § 64 Abs. 1
BauV übergangsrechtlich anwendbaren § 16a Abs. 2 der per 1. September
2011 aufgehobenen Allgemeinen Verordnung zum Baugesetz vom 1. April
1994 (ABauV; SAR 713.111) zu beurteilen. Danach müssen auf der Ebene
des Attikageschosses alle Bauteile mit Ausnahme von Dachvorsprüngen
innerhalb der möglichen (reduzierten) Grundfläche liegen, die höchstens
einem Geschoss entspricht, welches auf den Längsseiten um das Mass der
Höhe von der Fassade des darunterliegenden Vollgeschosses zurückver-
setzt ist.
2.
2.1.
Die Beschwerdeführerin ist der Auffassung, bei der Pergola-Markise (ohne
Vertikalmarkisen) handle es sich nicht um ein Bauteil, das gemäss § 16a
Abs. 2 ABauV innerhalb der reduzierten Attikageschossfläche liegen müs-
se. Für die Qualifikation als Bauteil im Sinne dieser Bestimmung sei nach
der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts (AGVE 2014, S. 181 ff.) ent-
scheidend, ob die Beschattungsanlage eine erweiterte Nutzung der Terras-
senfläche zulasse und der überdachte Bereich auch bei schlechtem Wetter
genutzt werden könne. Unabhängig von der Grösse der Konstruktion sei
somit massgebend, ob diese gegen Wind und Wetter schütze und das Atti-
kageschoss dadurch eine zusätzliche Nutzung erfahre. Das sei hier nicht
der Fall. Hätten die Vorinstanz und die Erstinstanz den von der Beschwer-
deführerin beantragten Augenschein durchgeführt und die Unterlagen rich-
tig geprüft, hätten sie erkennen müssen, dass die Markisenkonstruktion in
keiner Weise die Nutzung des Attikageschosses verändere. Die Liegen-
schaft befinde sich an einer extrem sonnenexponierten Lage. Aufgrund der
intensiven Sonneneinstrahlung (an einem Westhang) könne die Attikater-
rasse bei Sonnenschein überhaupt nur mit einer Beschattungsanlage von
der in Frage stehenden Art benutzt werden. Den Baugesuchsunterlagen
sei zu entnehmen, dass die Pergola-Markise einzig dem Sonnenschutz die-
ne. Die tragende Metallkonstruktion sei zu wenig massiv für Überdachungs-
materialien, die darüber hinaus einem allgemeinen Witterungsschutz dien-
ten. Der konkret verwendete Stoffbezug ermögliche keine ständige Nut-
zung bei Wind und Wetter. Vielmehr sei die Beschwerdeführerin gehalten,
die Horizontalmarkisen bei aufkommendem Wind und Regen einzuziehen,
ansonsten der leichten Metallkonstruktion Schaden drohe. Ein Verweilen
unter der Pergola-Markise auch bei nur leichtem Regenschauer sei unter
diesen Umständen undenkbar, ebenso bei Wind mit der von der Vorinstanz
- 8 -
angenommenen Windstärke. Die Markise biete nicht einmal Schutz gegen
mässigen Wind. Dies alles hätte bei einem Augenschein und einer korrek-
ten Würdigung der Baugesuchsakten festgestellt werden können. Durch
die Verweigerung des Augenscheins habe die Vorinstanz den Sachverhalt
unvollständig festgestellt. Das Verwaltungsgericht könne sich bei einem
eigenen Augenschein davon vergewissern, dass die Pergola-Markise nicht
mehr als Sonnenschutz bewirke und daher keine erweiterte Nutzung aus-
serhalb der reduzierten Attikagrundfläche erlaube.
2.2.
Im von der Beschwerdeführerin erwähnten und bereits von der Vorinstanz
zitierten, in der AGVE (2014, S. 181 ff.) publizierten Entscheid
WBE.2014.199 vom 12. Dezember 2014, Erw. II/2.4.1, stellte das Verwal-
tungsgericht vorab darauf ab, dass die dortige Konstruktion einer Sonnen-
schutzanlage auf der Attikageschossterrasse (aus einer an der Brüstung
befestigten Metallstütze und einem darauf aufliegenden Metallrahmen mit
zwei Führungsschienen, an denen sich die ausziehbare Stoffmarkise nach
Bedarf aus- und einfahren lässt) länger ausgefahren und ungünstigen Wit-
terungsverhältnissen ausgesetzt bleiben kann als eine Gelenkarm-Son-
nenmarkise mit vergleichbarer Ausladung. Auch wenn die Konstruktion ich-
rem Zweck entsprechend in erster Linie vor Sonneneinstrahlung schütze,
könne sie aufgrund des verwendeten Acryl-Tuchstoffs, der für eine gewisse
Zeit wasserabweisend sei, auch vor leichtem Regenschauer Schutz bieten.
Ferner berücksichtigte das Verwaltungsgericht, dass der Markisenstoff im
Rahmen des normalen Unterhalts problemlos durch einen anderen (noch
witterungsbeständigeren) Stoff oder sogar absolut wasserdichte Horizon-
tal-Faltstoren ersetzt werden könnte, die den Wasserablauf garantierten
und sich praktisch in jede Rahmenkonstruktion einbauen liessen. Es würde
die Baubehörden vor erhebliche Kontroll- und Vollzugsprobleme stellen,
wenn sie periodisch sämtliche Sonnenschutzkonstruktionen auf die ver-
wendeten Überdachungsmaterialien überprüfen und sich mit jedem einzel-
nen Produkt im Detail auseinandersetzen müssten. Insofern seien auch al-
ternative Nutzungsmöglichkeiten in die Betrachtung miteinzubeziehen. Es
treffe zwar zu, dass sich die Konstruktion nicht als fixes Allwetterdach prä-
sentiere, jedoch im Vergleich zu einer Gelenkarm-Markise einen weiterge-
henden Schutz biete und mit relativ wenig Aufwand noch wetterresistenter
gemacht werden könne. Die Schutzwirkung sei näher bei einem Vordach
oder einem Zelt einzustufen als bei einem Rankgerüst (mit Blätterdach),
dem das Verwaltungsgericht in einem früheren Entscheid (WBE.2006.90
vom 20. Dezember 2006) die Qualität als Bauteil im Sinne von § 16a Abs. 2
ABauV abgesprochen hatte. Vor diesem Hintergrund stützte das Verwal-
tungsgericht den Entscheid der Vorinstanz, welche die fragliche Sonnen-
schutzanlage als Bauteil gemäss § 16a Abs. 2 ABauV qualifizierte, das auf-
grund der damit gewährleisteten erweiterten Nutzung der überdeckten Flä-
che innerhalb der Attikagrundfläche liegen müsste, was nicht der Fall war,
- 9 -
da die zulässige Grundfläche bereits durch den Wohnungsgrundriss ausge-
schöpft war.
Entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin waren jedoch für das Ver-
waltungsgericht im Entscheid AGVE 2014, S. 181 ff., für die Qualifikation
der Sonnenschutzkonstruktion als Bauteil im Sinne von § 16a Abs. 2
ABauV, nicht nur die erweiterten Nutzungsmöglichkeiten der überdeckten
Fläche allein ausschlaggebend. Zusätzlich war für das Verwaltungsgericht
das optische Erscheinungsbild von Bedeutung. In diesem Zusammenhang
wurde (in Erw. II/2.4.2) darauf hingewiesen, dass die fest montierte massi-
ve Metallkonstruktion – auch wenn die Markise eingefahren sei – im Unter-
schied zu einem Rankgerüst ganzjährig gut sichtbar sei und das Aussehen
des Attikageschosses, bei dem es auch auf den optischen Eindruck eines
volumenreduzierten Geschosses ankomme, verändere, indem es volu-
menerweiternd wirke.
2.3.
Die im vorliegenden Fall zu beurteilende Beschattungs- oder Sonnen-
schutzanlage unterscheidet sich hinsichtlich der erweiterten Nutzungsmög-
lichkeiten der überdeckten Fläche und des optischen Erscheinungsbilds
der Anlage nicht wesentlich von derjenigen, welche dem oben angeführten,
in der AGVE publizierten Entscheid des Verwaltungsgerichts zugrunde lag.
Die Einschätzung der Vorinstanz, die Pergola-Markise stelle aufgrund der
fest montierten, massiven Metallstützen ein Bauteil dar, welches zu einer
Volumenerweiterung des Attikageschosses führe und dessen Aussehen
erheblich verändere, ist aus Sicht des Verwaltungsgerichts zutreffend. Ge-
folgt werden kann überdies der Argumentation des Gemeinderats X.,
wonach die praktisch fassadenbündig angeordnete, die gesamte Terrasse
überspannende Metallkonstruktion die Silhouette des Wohnhauses erheb-
lich verändere und den Charakter des zurückversetzten, verkleinerten Atti-
kageschosses beeinträchtige, wobei der Effekt bei ausgefahrenen Storen
noch einmal verstärkt werde. Das bestätigt ein Blick in die Baugesuchsak-
ten mit den darin enthaltenen Plänen und Fotos der Sonnenschutzanlage
(Vorakten, act. 31). An dem aus diesen Unterlagen gewonnenen und gut
dokumentierten optischen Eindruck vermöchte auch ein Augenschein vor
Ort nichts zu ändern. Entsprechend kann in zulässiger antizipierter Beweis-
würdigung von einem Augenschein vor Ort abgesehen werden und die
Vorinstanz braucht sich wegen des Verzichts auf einen Augenschein keine
unvollständige Feststellung des Sachverhalts vorwerfen zu lassen (vgl. zur
Zulässigkeit antizipierter Beweiswürdigung in Fällen, in denen sich ein Ge-
richt seine Überzeugung aufgrund bereits abgenommener Beweise gebil-
det hat und ohne Willkür in vorweggenommener Beweiswürdigung anneh-
men kann, dass seine Überzeugung durch weitere Beweiserhebungen
nicht geändert würde, statt vieler: BGE 141 I 60, Erw. 3.2 und das Urteil
des Bundesgerichts 1C_113/2021 vom 1. September 2022, Erw. 3.1).
- 10 -
Was die erweiterten Nutzungsmöglichkeiten anbelangt, geht aus der sich
ebenfalls bei den Baugesuchsakten befindlichen Offerte der C. AG vom
22. September 2020 hervor, dass sich die Beschwerdeführerin für das
Modell "Pergolino P3600" der STOBAG AG entschieden hat. Auf ihrer
Homepage (siehe https://www.stobag.com/ch/de/produkte/terrasse-und-
ueberdachung/pergola/pergolino) wirbt die Herstellerin dieser Terrassen-
markise damit, dass das Sonnensegel nicht nur vor UV-Strahlung schütze,
sondern das dichte Polyestermaterial das hochwertige RESISTANT-Ge-
webe auch absolut regenfest mache. So könne man länger draussen blei-
ben. Auf Wunsch sei auch ein speziell wasserabweichendes Tuch erhält-
lich, das vor Regen schützt, wenn es die entsprechende Neigung zulässt.
Eine Wasserrinne für das seitliche Abfliessen des Regenwassers ist ge-
mäss Produkteflyer schon in die Metallkonstruktion integriert. Es trifft somit
nicht zu, dass die gewählte Konstruktion ausschliesslich Sonnenschutz bie-
tet und keine wenigstens einigermassen regenfeste Bedachung ermöglicht.
Im Ausschreibungstext zum Pergolino P3600 heisst es, die motorisierte
Terrassenbeschattung mit Polyacryl-Bespannung sei farbbeständig, ge-
währleiste einen sehr hohen UV-Schutz, eine gute Reissfestigkeit und sei
je nach Gewebe wasser- und schmutzabweisend. Bei vollständig ausge-
fahrenem und arretiertem Tuch sei die Gesamtkonstruktion bis zur Wind-
widerstandsklasse 3 ausgelegt, was der Windstärke 6 gemäss Beaufort-
Skala und damit einer Windgeschwindigkeit von 39–49 km/h (starker Wind)
entspricht. Bei der bestehenden Neigung der Führungsschienen von 11,5%
(0,65 m:5.65 m) oder 6.56 Grad kann die Konstruktion der Beschwerde-
führerin zwar nicht mit dem speziell vor Regen schützenden, vollständig
wasserabweisenden Tuch bespannt werden. Doch dürfte es ein Leichtes
sein, die Neigung auf die dafür erforderlichen 8 Grad zu erhöhen. Und
selbst wenn sich eine solche nachträgliche Änderung ausschliessen oder
höchstens mit gesteigertem Aufwand realisieren liesse, ist die derzeitige
Sonnenschutzkonstruktion zumindest geeignet, ein Verweilen auf der Ter-
rasse auch bei leichten Regenschauern und bei mehr als nur mässigem
Wind zu ermöglichen. Für eine Überprüfung der Richtigkeit der Hersteller-
angaben anhand eines Augenscheins sieht das Verwaltungsgericht wie-
derum keinen Bedarf, zumal der insoweit vage und unsubstanziierte Vor-
trag der Beschwerdeführerin keine diesbezüglichen Zweifel aufkommen
lässt.
Unter diesen Vorzeichen ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz von
einer erhöhten Schutzwirkung der Sonnenschutzkonstruktion im Vergleich
zu herkömmlichen Gelenkarm-Markisen und damit in Nachachtung der ver-
waltungsgerichtlichen Rechtsprechung (AGVE 2014, S. 181 ff.) von erwei-
terten Nutzungsmöglichkeiten der überdeckten Fläche ausging und die
Konstruktion, die zudem eine optische Volumenerweiterung des Attikage-
schosses bewirkt, als ausserhalb der Attikagrundfläche unzulässiges Bau-
teil gemäss § 16a Abs. 2 ABauV wertete. Eine ganzjährige Nutzbarkeit der
https://www.stobag.com/ch/de/produkte/terrasse-und-ueberdachung/pergola/pergolino https://www.stobag.com/ch/de/produkte/terrasse-und-ueberdachung/pergola/pergolino
- 11 -
überdeckten Fläche ist dafür nicht erforderlich. Die Nutzbarkeit der Attika-
geschossterrasse an Tagen mit intensiver Sonneneinstrahlung könnte im
Übrigen auch durch weniger stabile, tatsächlich auf den reinen Sonnen-
schutz beschränkte Beschattungsanlagen (Gelenkarm-Markisen, Sonnen-
schirme) bewerkstelligt werden. Die gegenteilige Darstellung der Be-
schwerdeführerin in der Replik, wonach diverse anderen geprüften Be-
schattungen unzureichend gewesen seien, ist nicht nachvollziehbar. Es be-
steht entgegen der Annahme der Beschwerdeführerin kein Anspruch da-
rauf, dass die gesamte Terrassenfläche jederzeit und zu allen Witterungs-
bedingungen voll nutzbar ist.
2.4.
Als Zwischenergebnis lässt sich festhalten, dass die Pergola-Markise als
Bauteil gemäss § 16a Abs. 2 ABauV, welches die reduzierte Attikagrund-
fläche überschreitet, nicht bewilligungsfähig ist. Zu prüfen bleibt, ob der
von der Vorinstanz geschützten Rückbauanordnung des Gemeinderats X.
Verhältnismässigkeitsgründe entgegenstehen.
3.
3.1.
Wird durch die Errichtung von Bauten oder Anlagen ohne Bewilligung, unter
Verletzung einer solchen oder auf andere Weise ein unrechtmässiger Zu-
stand geschaffen, so können nach § 159 Abs. 1 BauG die Einstellung der
Arbeiten, die Einreichung eines Baugesuchs sowie die Herstellung des
rechtmässigen Zustands, insbesondere die Beseitigung oder Änderung der
rechtswidrigen Bauten oder Anlagen, angeordnet werden. Die Beseitigung
des rechtswidrigen Zustands muss mit den Grundsätzen der Verhältnis-
mässigkeit, der Rechtsgleichheit und des Gutglaubensschutzes vereinbar
sein. So kann der Abbruch oder die Abänderung der rechtswidrig erstellten
Baute unterbleiben, wenn die Abweichung vom Erlaubten nur unbedeutend
ist oder der Abbruch nicht im öffentlichen Interesse liegt, ebenso wenn die
Bauherrschaft in gutem Glauben angenommen hat, sie sei zur Bauausfüh-
rung ermächtigt, und der Beibehaltung des rechtswidrigen Zustands nicht
schwerwiegende öffentliche Interessen entgegenstehen. Eine Berufung auf
den guten Glauben fällt nur in Betracht, wenn der Bauherr bei zumutbarer
Aufmerksamkeit und Sorgfalt annehmen durfte, er sei zur Bauausführung
oder Nutzung berechtigt. Auf die Verhältnismässigkeit kann sich auch ein
Bauherr berufen, der nicht gutgläubig gehandelt hat. Er muss aber in Kauf
nehmen, dass die Behörden aus grundsätzlichen Erwägungen, namentlich
zum Schutz der Rechtsgleichheit und der baulichen Ordnung, dem
Interesse an der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands erhöhtes
Gewicht beimessen und die dem Bauherrn allenfalls erwachsenden
Nachteile nicht oder nur in verringertem Masse berücksichtigen (vgl.
BGE 136 II 359, Erw. 6.; 132 II 21, Erw. 6.4; 123 II 248, Erw. 4; 111 Ib 213,
Erw. 6.; Urteile des Bundesgerichts 1C_771/2021 vom 12. Juli 2022,
Erw. 2.2, und 1C_495/2020 vom 12. August 2021, Erw. 10.1; AGVE 2011,
- 12 -
S. 125 f.; 2001, S. 279 f.; 2000, S. 262 f.; je mit Hinweisen). Schliesslich
muss die festgesetzte Beseitigungs- bzw. Anpassungsfrist den Verhältnis-
sen angemessen sein. Der Bauherrschaft ist ausreichend Zeit für den ge-
ordneten Vollzug der Entfernung bzw. Anpassung der Installationen und
Bauteile einzuräumen (AGVE 2011, S. 126; 1994, S. 607).
3.2.
3.2.1.
Im Zusammenhang mit dem Antrag auf Sistierung des vorliegenden Ver-
fahrens (siehe dazu Erw. I/3 vorne) beruft sich die Beschwerdeführerin auf
die Unverhältnismässigkeit der Beseitigungsanordnung im Lichte dessen,
dass die Pergola-Markise nach der revidierten BNO bewilligungsfähig sein
werde.
3.2.2.
Auch im Rahmen der Verhältnismässigkeitsprüfung besteht die Pflicht, all-
fällige neue (zukünftige) Rechtsnormen, die geeignet sind, die rechtwidrige
Baute oder Nutzung zu gestatten, einzubeziehen. Das neue Recht muss
dabei in naher Zukunft in Kraft treten oder der Erlass der neuen Vorschriften
muss mit grosser Wahrscheinlichkeit in absehbarer Zeit stattfinden
(ANDREAS BAUMANN, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Aargau,
Bern 2013, § 159 N 16 mit Hinweisen). Es wäre wenig sinnvoll, ohne Ver-
zug den Rückbau einer Baute anzuordnen, wenn zu erwarten ist, dass die-
se auf Grund einer sich konkret und in naher Zukunft abzeichnenden
Rechtsänderung nachträglich bewilligt werden kann (siehe dazu schon die
Ausführungen in Erw. I/3.3 vorne).
Allerdings ist derzeit noch offen, wann und mit welchem Inhalt die revidierte
BNO der Gemeinde X. in Kraft treten wird. Auch dazu kann auf die
Ausführungen in Erw. I/3.3 vorne verwiesen werden. Mit einem Beschluss
der Gemeindeversammlung über die revidierte BNO ist bestenfalls im Ver-
lauf des Jahres 2023 zu rechnen. Dagegen ergriffene Rechtsmittel könnten
das Inkrafttreten der neuen BNO noch weiter hinauszögern. Zudem muss
veranschlagt werden, dass es beim anscheinend umstrittenen Verzicht auf
eine Geschosszahlbeschränkung (in der neuen Wohnzone Wa) noch zu
Änderungen kommen könnte. Bei dieser Ausgangslage könnte ein Auf-
schub der Beseitigung zu einer längerfristigen Duldung des rechtswidrigen
Zustands führen, was aus Gründen der Rechtssicherheit und der Rechts-
gleichheit nicht hingenommen werden kann. Es verstiesse auch gegen das
Legalitätsprinzip, da die Übergangsregelung von § 64 Abs. 1 BauV aus-
gehebelt würde. Künftiges Recht kann grundsätzlich nicht positiv vorwirken
(vgl. BGE 136 I 142, Erw. 3.2; 125 II 278, Erw. 3c; Urteile des Bundesge-
richts 1C_588/2020 vom 25. November 2021, Erw. 5, und 5A_696/2017
vom 26. Juni 2018, Erw. 3.3.2; AGVE 1995, S. 555; 1992, S. 356 f.; 1991,
S. 355; Entscheide des Verwaltungsgerichts WBE.2021.359 vom 1. Juni
2022, Erw. II/2.2.3, WBE.2019.110 vom 4. Dezember 2019, Erw. II/1.4,
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und WBE.2006.440 vom 28. August 2007, Erw. II/1.2; je mit Hinweisen).
Bei einem gegenteiligen Entscheid würde ein rechtsstaatlich unerwünsch-
ter Anreiz für andere Bauherrschaften geschaffen, sich nicht an die gelten-
den Regelungen zu halten, um illegal erstellte Bauten noch einige Jahre
lang nutzen zu können. Solche Anreize sind nicht zu unterstützen, sondern
zu unterbinden. Abgesehen davon geht es vorliegend auch nicht um den
Abbruch eines ganzen Wohngebäudes (wie etwa im Entscheid des Bun-
desgerichts 1C_187/2011 vom 15. März 2012), sondern lediglich um die
Beseitigung einer rechtswidrig erstellten Sonnenschutzkonstruktion auf der
Attikageschossterrasse.
3.2.3.
Andere Gründe für eine Unverhältnismässigkeit des Rückbaus der Pergola-
Markise sind hier nicht ersichtlich und werden von der Beschwerdeführerin
auch nicht dargetan. Namentlich kann die Abweichung vom Erlaubten bei
einer Sonnenschutzkonstruktion, die eine Terrassenfläche von ca. 85 m2
abdeckt und das Erscheinungsbild des Attikageschosses beträchtlich ver-
ändert, nicht mehr als geringfügig bezeichnet werden. Auch handelte die
Beschwerdeführerin rechtlich gesehen nicht im guten Glauben. Es musste
ihr bewusst sein, dass Bauten der vorliegenden Art bewilligungspflichtig
sind. Die grundsätzliche Bewilligungspflicht für Bauvorhaben darf als all-
gemein bekannt vorausgesetzt werden (Urteile des Bundesgerichts
1C_77/2021 vom 25. Mai 2021, Erw. 6.1, und 1C_10/2019 vom 15. April
2020, Erw. 5.1). Hinzu kommt, dass die Beschwerdeführerin gemäss Han-
delsregistereintrag den Erwerb, das Halten, die Verwaltung, Vermietung,
Vermittlung und Veräusserung von Liegenschaften und Grundstücken aller
Art sowie die Tätigung von Investitionen im Immobilienbereich bezweckt.
Ihr darf somit durchaus ein spezialisiertes Wissen betreffend den Bausektor
und baurechtliche Bewilligungsverfahren angerechnet werden. Aus Grün-
den der Rechtsgleichheit aber auch zum Schutze der baurechtlichen Ord-
nung besteht ein gewichtiges öffentliches Interesse daran, rechtmässige
Verhältnisse herzustellen. Besondere Bedeutung kommt dabei auch den
präjudiziellen Auswirkungen des Falles zu. Wer von der Baubewilligung
und der Rechtsordnung abweicht, soll gegenüber demjenigen, der sich an
die Rechtsordnung hält, nicht bevorteilt werden. Ansonsten würde illegales
Verhalten belohnt. Den gewichtigen öffentlichen Interessen an der Beseiti-
gung stehen einzig ein Verlust an gewissen Annehmlichkeiten und die fi-
nanziellen Interessen der Beschwerdeführerin gegenüber, die von ihr nicht
beziffert werden und sich relativ bescheiden ausnehmen dürften. Doch
auch erhebliche finanzielle Interessen müssten hinter den gewichtigen
öffentlichen Interessen an der Herstellung des rechtmässigen Zustands
hintanstehen. Die angesetzte Beseitigungsfrist von 40 Tagen nach Rechts-
kraft des Entscheids wird von der Beschwerdeführerin nicht gerügt und
erscheint ebenfalls angemessen. Unter Berücksichtigung der Grundsätze
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der Verhältnismässigkeit, der Rechtsgleichheit und des Gutglaubensschut-
zes ist die angeordnete Beseitigung deshalb in keiner Hinsicht zu bean-
standen.
4.
Demgemäss erweist sich die vorliegende Beschwerde unter allen Titeln als
unbegründet und ist abzuweisen. Die Vorinstanz schützte zu Recht den
gemeinderätlichen Entscheid, mit welchem die Baubewilligung für ein Bau-
teil verweigert wurde, welches ausserhalb der zulässigen Attikagrundfläche
nach § 16a Abs. 2 ABauV liegt und folglich gegen diese Bestimmung ver-
stösst. Die im Weiteren vorgesehene Beseitigung dieses nicht bewilli-
gungsfähigen Bauteils hält vor dem Verhältnismässigkeitsgrundsatz stand.
III.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdeführerin kosten-
pflichtig (§ 31 Abs. 2 VRPG). Sie hat aufgrund des Unterliegerprinzips fer-
ner keinen Anspruch auf Parteikostenersatz (§ 32 Abs. 2 VRPG). Der
obsiegenden Vorinstanz steht mangels anwaltlicher Vertretung kein An-
spruch auf Parteikostenersatz zu (§ 29 VRPG).