Decision ID: 788a107a-08d3-52e7-8d53-e1833dbf3336
Year: 2018
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

6.7.2 Umfang der gerügten fehlerhaften Sachverhaltsfeststellung ............................................................. 71
6.7.3 Fall 11c: (...) ........................................................................................................................................... 75
6.7.4 Fall 17: (...) ............................................................................................................................................. 80
6.7.5 Fall 32: (...) ............................................................................................................................................. 85
6.7.6 Fall 71: (...) ............................................................................................................................................. 87
6.7.7 Übersicht über die Beweislage der Einzelfälle ...................................................................................... 92
7. VORLIEGEN VON WETTBEWERBSABREDEN IM SINNE VON ART. 4 ABS. 1 KG ........................................93
7.1 VORBRINGEN DER VORINSTANZ ........................................................................................................................ 93
7.2 VORBRINGEN DER BESCHWERDEFÜHRERINNEN.................................................................................................... 94
7.3 WÜRDIGUNG DES GERICHTS ............................................................................................................................ 94
7.4 ZWISCHENERGEBNIS ....................................................................................................................................... 98
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8. UNZULÄSSIGKEIT DER WETTBEWERBSABREDEN ...................................................................................99
8.1 HAUPT- UND EVENTUALSTANDPUNKT DER VORINSTANZ ....................................................................................... 99
8.2 VORLIEGEN VON HORIZONTALEN ABREDEN IM SINNE VON ART. 5 ABS. 3 BST. A UND C KG ..................................... 101
8.3 BEURTEILUNG EVENTUALSTANDPUNKT ............................................................................................................ 104
8.4 BEURTEILUNG HAUPTSTANDPUNKT ................................................................................................................. 109
8.5 ZWISCHENERGEBNIS ..................................................................................................................................... 113
9. SANKTIONIERUNG ............................................................................................................................... 114
9.1 RÜGE DER VERLETZUNG DES LEGALITÄTS- UND BESTIMMTHEITSGEBOTES ............................................................... 114
9.2 RÜGE DER VERJÄHRUNG ............................................................................................................................... 116
9.3 VORWERFBARKEIT ........................................................................................................................................ 120
9.4 ZWISCHENERGEBNIS ..................................................................................................................................... 124
9.5 RECHTMÄSSIGE VERFÜGUNGSADRESSATEN ....................................................................................................... 125
9.6 SANKTIONSHÖHE ......................................................................................................................................... 129
10. ERGEBNIS .......................................................................................................................................... 155
11. KOSTEN UND ENTSCHÄDIGUNG ........................................................................................................ 156
11.1 VERFAHRENSKOSTEN VOR DER VORINSTANZ ................................................................................................... 156
11.2 KOSTEN UND ENTSCHÄDIGUNG VOR BUNDESVERWALTUNGSGERICHT .................................................................. 157
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Sachverhalt
A. Ablauf der Untersuchung
A.a Das Sekretariat der Wettbewerbskommission (nachfolgend Sekretari-
at) eröffnete am 8. Juni 2009 im Einvernehmen mit einem Mitglied des
Präsidiums eine Untersuchung gemäss Art. 27 des Kartellgesetzes vom
6. Oktober 1995 (KG, SR 251) betreffend allfällige Wettbewerbsabreden
im Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau gegen die folgenden Gesell-
schaften (Akten-Nr. 22-0385):
– Birchmeier Hoch- und Tiefbau AG, Döttingen (nachfolgend Birch-
meier),
– Cellere AG Aarau Bauunternehmung, Aarau (nachfolgend Beschwer-
deführerin 2 oder Cellere, die Gesellschaft wurde auf den 10. August
2016 gelöscht),
– Erne AG Bauunternehmung, Laufenburg (nachfolgend Erne),
– Granella AG, Würenlingen (nachfolgend Granella),
– Implenia Bau AG, Buchs AG (nachfolgend Implenia),
– Knecht Bau AG, Brugg (nachfolgend Knecht),
– Meier und Söhne AG, Schwaderloch (recte: Meier Söhne AG, Bauun-
ternehmung, nachfolgend Meier Söhne),
– Umbricht AG, Turgi (infolge Umfirmierung heute Umbricht Bau AG,
nachfolgend Umbricht),
– Walo Bertschinger AG, Aarau (nachfolgend Walo Bertschinger).
Dem Sekretariat lägen aufgrund einer Anzeige Anhaltspunkte für Wettbe-
werbsabreden im Bereich des Strassen- und Tiefbaus im Kanton Aargau
vor. Laut den vorliegenden Informationen bestehe der Verdacht, dass sich
im Kanton Aargau Vertreter verschiedener Bauunternehmen abgespro-
chen hätten, insbesondere um bei Ausschreibungen die Eingaben bzw.
Eingabesummen zu koordinieren und allenfalls die Bauprojekte bzw.
Kunden aufzuteilen. Mit der Untersuchung solle geprüft werden, ob tat-
sächlich eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung gemäss Art. 5 KG
vorliegt (vgl. [...] sowie amtliche Publikation der Untersuchungseröffnung
im Schweizerischen Handelsamtsblatt [SHAB] vom 13. Juli 2009, Nr. 132,
57 f. sowie im Bundesblatt vom 14. Juli 2009 [BBl 2009 5173]).
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A.b Gleichzeitig mit dieser (vorliegend gegenständlichen) Untersuchung
eröffneten die Wettbewerbsbehörden am 8. Juni 2009 aufgrund der vor-
liegenden Informationen gegen weitere Gesellschaften eine zweite Unter-
suchung gemäss Art. 27 KG. Im Unterschied zur vorliegenden Untersu-
chung betraf jene – mit Verfügung vom 22. April 2013 rechtskräftig abge-
schlossene – Untersuchung allfällige Wettbewerbsabreden im Strassen-
und Tiefbau im Kanton Zürich (Akten-Nr. 22-0384).
A.c Am 9. Juni 2009 nahm das Sekretariat gestützt auf Art. 42 Abs. 2 KG
gleichzeitig an verschiedenen Standorten in den Kantonen Aargau und
Zürich Hausdurchsuchungen vor.
In der den Kanton Aargau betreffenden Untersuchung erfolgte eine
Hausdurchsuchung bei Umbricht (abgeschlossen erst am 10. Juni 2009),
Granella, Birchmeier, Implenia und der Beschwerdeführerin 2. Bei Erne,
Knecht, Meier Söhne sowie Walo Bertschinger führte das Sekretariat kei-
ne Hausdurchsuchung durch. Das Sekretariat überbrachte jedoch auch
diesen Gesellschaften (wie den von den Hausdurchsuchungen betroffe-
nen) je ein Schreiben über die Eröffnung der Untersuchung sowie ein Do-
kument zu den Bestimmungen über die Bonusregelung. Während den
Hausdurchsuchungen beschlagnahmte das Sekretariat diverses Akten-
material sowie auch elektronische Geräte und Daten.
A.d In der Folge erklärten sich sechs Untersuchungsadressaten zur Ko-
operation mit den Wettbewerbsbehörden bereit und reichten beim Sekre-
tariat Selbstanzeigen gemäss Art. 49a Abs. 2 KG i.V.m. Art. 1 Bst. b sowie
Art. 8 ff. der KG-Sanktionsverordnung vom 12. März 2004 (SVKG, SR
251.5) ein:
Als Erstes kündigte Birchmeier am 9. Juni 2009 anlässlich der Haus-
durchsuchung eine Teilnahme am sog. Bonusprogramm an, dies zu-
nächst telefonisch mit umgehender schriftlicher Bestätigung per Fax
(11.34 Uhr). Darauf reichten Knecht und Meier Söhne am 10. Juni 2009
(10.05 Uhr per Fax) sowie Implenia am 11. Juni 2009 (14.34 Uhr per Fax;
tags zuvor telefonisch um 16.55 Uhr) Selbstanzeigen ein.
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Nach der Ausdehnung der Untersuchung auf weitere Gesellschaften –
worunter sich auch die G. Schmid AG, Wittnau befand (vgl. A.e) – reichte
am 30. August 2010 auch die G. Schmid AG eine Selbstanzeige ein. Am
9. Dezember 2010 (Posteingang) sicherte schliesslich auch Umbricht den
Wettbewerbsbehörden die volle und uneingeschränkte Kooperationsbe-
reitschaft zu. Dies im Rahmen der Eingabe, mit welcher der mittlerweile
beigezogene Rechtsvertreter von Umbricht den Fragebogen des Sekreta-
riats vom 25. August 2010 (vgl. A.f) innert erstreckter Frist beantwortete
(vgl. [...]).
Im weiteren Verlauf der Untersuchung reichten Knecht und Meier Söhne
dem Sekretariat sechs Ergänzungen zur Selbstanzeige vom 10. Juni
2009, Implenia vier Ergänzungen zur Selbstanzeige vom 11. Juni 2009
und die G. Schmid AG zwei Ergänzungen zur Selbstanzeige vom
30. August 2010 ein.
A.e Nach einer Sichtung bzw. Auswertung der vorliegenden Selbstanzei-
gen, des beschlagnahmten Aktenmaterials sowie der elektronischen Da-
ten dehnte das Sekretariat die Untersuchung am 19. August 2010 im Ein-
vernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums auf folgende Gesellschaf-
ten aus:
– Ernst Frey AG, Kaiseraugst (nachfolgend Ernst Frey),
– Ziegler AG, Liestal (nachfolgend Ziegler),
– G. Schmid AG, Wittnau (nachfolgend G. Schmid),
– Käppeli Bau AG, Wohlen AG (nachfolgend Käppeli),
– Graf AG, Zufikon (nachfolgend Graf),
– Sustra AG, Schöftland (nachfolgend Sustra),
– Hüppi AG, Aarau (nachfolgend Hüppi),
– Treier AG, Schinznach Dorf (nachfolgend Treier).
Die Ausdehnung der Untersuchung wurde ebenfalls amtlich publiziert
(vgl. SHAB vom 31. August 2010, Nr. 168, 33 und BBl 2010 5526).
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A.f Am 25. August 2010 stellte das Sekretariat allen 17 Untersuchungs-
adressaten gestützt auf Art. 40 KG einen Fragebogen zur Beantwortung
zu.
Die befragten Gesellschaften wurden "zwecks Klärung der offenen Fra-
gen" ersucht, Angaben zu 109 einzeln aufgeführten, möglicherweise ab-
gesprochenen, Projekten zu machen. Die Befragten sollten insbesondere
angeben, ob – und gegebenenfalls in welcher Höhe – sie in den jeweili-
gen Projekten eine Offerte eingereicht haben und wer bei den Projekten
den Zuschlag erhielt. Zudem fragte das Sekretariat mit dem Fragebogen
vom 25. August 2010 nach den Gesamtumsätzen der Befragten in den
Jahren 2006 bis 2009 sowie den jeweils in diesem Zeitraum im Kanton
Aargau im Bereich Tiefbau (inkl. Strassenbau) erzielten Umsätzen (vgl.
[...]).
Die Beschwerdeführerin 2 beantwortete den Fragebogen vom 25. August
2010 mit Schreiben vom 27. Oktober 2010 (vgl. [...]). Allgemein gingen
die Antworten zu den Fragebögen zwischen dem 14. September 2010
und dem 9. Dezember 2010 beim Sekretariat ein (vgl. [...]).
A.g Am 1. Februar 2011 liess das Sekretariat allen Untersuchungsadres-
saten zudem einen Fragebogen mit Fragen zu ihrer Unternehmensstruk-
tur zukommen.
Das Sekretariat bezog sich dabei auf die Erwägungen des Bundesverwal-
tungsgerichts zum kartellrechtlichen Unternehmensbegriff (Art. 2 Abs. 1bis
KG) bzw. zu den "Verfügungsadressaten" in seinem Urteil in Sachen Pub-
ligroupe, welches seit der Eröffnung bzw. Ausdehnung der Untersuchung
ergangen war (Urteil des BVGer B-2977/2007 vom 27. April 2010 E. 4).
Gleichzeitig stellte das Sekretariat in Aussicht, dass es eine Erweiterung
der Untersuchung auf die Muttergesellschaft ins Auge fasse, falls der je-
weilige Untersuchungsadressat als Tochterunternehmen in eine Konzern-
struktur eingegliedert sei (vgl. [...]; Verfügung, Rz. 35).
Die Beschwerdeführerin 2 reichte die gewünschten Angaben zu ihrer Un-
ternehmensstruktur am 2. März 2011 ein (vgl. [...]). Die Frage, ob sie Teil
eines Konzerns sei, bejahte sie ausdrücklich und wies darauf hin, Toch-
tergesellschaft der Aktiengesellschaft Cellere (nachfolgend Beschwerde-
führerin 1) zu sein. Zudem bestätigte die Beschwerdeführerin 2, dass die
Beschwerdeführerin 1 als Muttergesellschaft die Mehrheit ihrer Aktien
hält. Von der im Fragebogen zur Unternehmensstruktur im Übrigen vor-
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gesehenen Möglichkeit, geltend zu machen und begründet aufzuzeigen,
dass die die Aktienmehrheit haltende Gesellschaft allenfalls trotz Mehr-
heitsbeteiligung keinen kontrollierenden Einfluss ausübt, machten die Be-
schwerdeführerinnen keinen Gebrauch. Weiter führte die Beschwerdefüh-
rerin 2 aus, dass eine Person, die bei ihr im Verwaltungsrat tätig ist, zu-
gleich auch im Verwaltungsrat der Beschwerdeführerin 1 vertreten ist.
Die Antworten der übrigen Untersuchungsadressaten zur Unternehmens-
struktur, welche auf Rückfrage des Sekretariats teilweise ergänzt wurden,
erfolgten zwischen dem 3. Februar 2011 und 19. Mai 2011 (vgl. [...]).
Wie angekündigt zog das Sekretariat in der Folge aufgrund der gemach-
ten Antworten neben den bereits ausdrücklich in die Untersuchung invol-
vierten Tochtergesellschaften namentlich auch die Beschwerdeführerin 1
als konzernmässig verbundene Muttergesellschaft der Beschwerdeführe-
rin 2 und potentielle Adressatin einer verfahrensabschliessenden Verfü-
gung der Vorinstanz in die weitere Untersuchung mit ein.
A.h Zur Vorbereitung der Akteneinsicht forderte das Sekretariat die Un-
tersuchungsadressaten im Verlauf der Untersuchung je auf, von denjeni-
gen Unterlagen, welche möglicherweise Geschäftsgeheimnisse des je-
weiligen Untersuchungsadressaten enthielten, eine bereinigte Version
ohne Geschäftsgeheimnisse einzureichen bzw. zu bestätigen, dass die
fraglichen Dokumente keine Geschäftsgeheimnisse enthalten. Hierzu
stellte das Sekretariat den meisten Untersuchungsadressaten zusammen
mit der Aufforderung zur Bereinigung der Geschäftsgeheimnisse ein indi-
viduelles Verzeichnis der möglicherweise zu bereinigenden Dokumente
zu (z.B. [...]).
Anfang Juni 2011 schloss das Sekretariat die Bereinigung der Geschäfts-
geheimnisse, teilweise nach mehrfacher Korrespondenz, ab (vgl. Verfü-
gung, Rz. 36).
A.i Am 7. Juni 2011 sandte das Sekretariat den Untersuchungsadressa-
ten – zu welchen das Sekretariat nun aufgrund der erwähnten Abklärun-
gen zur Unternehmensstruktur auch die jeweiligen konzernmässig ver-
bundenen Muttergesellschaften zählte (vgl. A.g) – seinen Verfügungsan-
trag zur Stellungnahme zu.
Gleichzeitig überliess es den Untersuchungsadressaten auf USB-Sticks
das Aktenverzeichnis sowie einen Grossteil der Untersuchungsakten
zwecks Einsichtnahme. Ausgenommen davon waren 21 von insgesamt
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265 Untersuchungsakten, nämlich die Selbstanzeigen sowie eine dem
Sekretariat bei der Hausdurchsuchung vom 9. Juni 2009 durch die
Selbstanzeigerin Birchmeier ausgehändigte tabellarische Aufstellung
(nachfolgend Birchmeier-Liste, vgl. dazu im Einzelnen E. 6.6). Diese
21 Aktenstücke waren in den Räumlichkeiten des Sekretariats einsehbar,
durften aber nicht kopiert werden (vgl. [...]).
Mit Bezug auf die Beschwerdeführerinnen schlug der Verfügungsantrag
des Sekretariats im Dispositiv eine Sanktionierung der Beschwerdeführe-
rinnen 1 und 2 gestützt auf Art. 49a KG mit einem Betrag von
Fr. 151‘227.- (unter solidarischer Haftung) sowie eine anteilmässige Auf-
erlegung von Verfahrenskosten vor.
A.j Nach Gewährung der Einsicht in die Verfahrensakten im erwähnten
Umfang äusserten sich die Untersuchungsadressaten zwischen dem
7. Juli 2011 und dem 9. September 2011 zum Verfügungsantrag. Die Be-
schwerdeführerinnen reichten ihre Stellungnahme zu diesem am
9. September 2011 ein (vgl. [...]).
A.k In ihrer Stellungnahme vom 9. September 2011 zum Verfügungsan-
trag beantragten die Beschwerdeführerinnen, Sachverhalt und Erwägun-
gen des Entwurfs des Antrags des Sekretariats vom 7. Juni 2011 seien im
Sinne der Stellungnahme neu zu fassen und die Beschwerdeführerinnen
seien nicht zu sanktionieren.
Zur Begründung machten die Beschwerdeführerinnen im Wesentlichen
geltend, dass die ihnen zur Last gelegten Sachverhalte nicht genügend
bewiesen seien. Die sie betreffenden Selbstanzeigen seien falsch. Ange-
sichts dessen, dass die Birchmeier-Liste sehr rudimentär sei und Unge-
nauigkeiten enthalte, und dass nach Angaben aller bezichtigten Unter-
nehmen die Selbstanzeigen als ungenau, unpräzis und lückenhaft taxiert
worden seien, zeigten sich die Beschwerdeführerinnen erstaunt über die
Knappheit der Beweiswürdigung des Sekretariats. Das Sekretariat über-
gehe vielerorts vorhandene Widersprüche pauschal und ohne pflichtge-
mässes Hinterfragen der Fakten. Der Vollbeweis der Beteiligung der Be-
schwerdeführerin 2 in den Einzelfällen sei in keiner Weise erbracht, wes-
halb die Vorwürfe nach dem Grundsatz "in dubio pro reo" fallen gelassen
werden müssten. Werde eine Sanktion wider Erwarten ausgesprochen
gebe es keine rechtlich legitimen und nachvollziehbaren Gründe, einen
höheren Prozentsatz auf den Basisbetrag anzuwenden als im Fall Elek-
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troinstallationsbetriebe Bern. Im Übrigen sei von einem weiteren Zuschlag
aufgrund erschwerender Umstände abzusehen.
A.l Mit Schreiben des Sekretariats vom 2. September 2011 informierte die
Vorinstanz die Untersuchungsadressaten über ihren Beschluss, vor dem
Erlass der verfahrensabschliessenden Verfügung eine Anhörung der Ver-
fahrensparteien nach Art. 30 Abs. 2 KG durchzuführen (vgl. [...]). Gleich-
zeitig wurden die Untersuchungsadressaten unter anderem aufgefordert
mitzuteilen, ob sie eine (eigene) Anhörung wünschten und ob sie beab-
sichtigten, (auch) an den Anhörungen der anderen Verfahrensparteien
anwesend zu sein.
Darauf informierte die Vorinstanz die Untersuchungsadressaten mit Ein-
ladungsschreiben des Sekretariats vom 23. September 2011 insbesonde-
re über den geplanten Gegenstand der Anhörungen und auch den vorge-
sehenen (zeitlichen) Ablauf derselben. Ebenso gab die Vorinstanz den
Untersuchungsadressaten auf diesem Weg die angemeldeten Teilnehmer
sowie die Termine bekannt, an welchen sie die Anhörungen der jeweiligen
Untersuchungsadressaten geplant hatte (vgl. [...]).
A.m In der Folge fanden entsprechende Anhörungen statt am
17. Oktober 2011 (Walo Bertschinger, Treier, Umbricht, Neue Bau AG
[nachfolgend Neue Bau]), 24. Oktober 2011 (Birchmeier, Erne, Gebrüder
Meier, Granella, Käppeli, Knecht, Meier Söhne, G. Schmid und die Be-
schwerdeführerinnen) sowie am 31. Oktober 2011 (erneute Anhörung von
Knecht und Meier Söhne). Ernst Frey, Graf, Hüppi, Implenia, Sustra und
Ziegler hatten auf eine eigene Anhörung verzichtet, sich jedoch teilweise
eine Teilnahme an den Anhörungen von anderen Untersuchungsadressa-
ten vorbehalten (vgl. [...]).
Für die Beschwerdeführerinnen nahmen an der Anhörung vom
24. Oktober 2011 ihr Rechtsvertreter sowie A._ teil (vgl. [...]). Zu-
vor hatten sich die Beschwerdeführerinnen an der Anhörung vom
17. Oktober 2011 von ihrem Rechtsvertreter sowie A._ vertreten
lassen (vgl. [...]). An der Anhörung vom 31. Oktober 2011 war für die Be-
schwerdeführerinnen ihr Rechtsvertreter anwesend (vgl. [...]).
A.n Nach den Anhörungen gab die Vorinstanz den Untersuchungsadres-
saten Gelegenheit, sich zu den Anhörungen und den – mittels elektroni-
scher Zustellung umfassend zugänglich gemachten – Anhörungsprotokol-
len vernehmen zu lassen.
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Von dieser Möglichkeit machten verschiedene Untersuchungsadressaten
Gebrauch, so auch die Beschwerdeführerinnen. Sie äusserten sich mit
Schreiben vom 16. November 2011, wobei sie an den bereits gestellten
Rechtsbegehren festhielten (vgl. [...]). Sie machten geltend, die Anhörun-
gen hätten in Bezug auf die Beschwerdeführerinnen keinerlei belastende
Erkenntnisse zu Tage gebracht. Ganz im Gegenteil seien die Bezichti-
gungen generell relativiert und in einzelnen Punkten seien die Beschwer-
deführerinnen auch konkret entlastet worden.
Andererseits habe die Anhörung aufgezeigt, dass die Selbstanzeigerin
B._, um vom Bonus profitieren zu können, auch Fälle gemeldet
habe, welche keine unzulässigen Absprachen gewesen seien, und dass
die Birchmeier-Liste selbst nach Aussage von C._ fehlerhaft sei.
Schliesslich äusserten sich die Beschwerdeführerinnen erneut zu ver-
schiedenen vorgeworfenen Einzelfällen.
A.o Am 16. Dezember 2011 erliess die Vorinstanz eine Verfügung mit fol-
gendem Dispositiv:
"1. Die an den unzulässigen Wettbewerbsabreden beteiligten Untersu-
chungsadressatinnen werden für das vorstehend beschriebene Verhalten
gestützt auf Art. 49a KG i.V. mit Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c i.V.m. Abs. 1 KG
mit folgenden Beträgen belastet:
Die Aktiengesellschaft Cellere und die Cellere AG Aarau werden für das
beschriebene Verhalten unter solidarischer Haftung mit einem Betrag von
insgesamt CHF 151‘227 belastet.
Die Daedalus Holding AG und die Sustra AG Schöftland werden für das
beschriebene Verhalten unter solidarischer Haftung mit einem Betrag von
insgesamt CHF 5‘000 belastet.
Die ERNE Holding AG Laufenburg und die ERNE AG Bauunternehmung
werden für das beschriebene Verhalten unter solidarischer Haftung mit ei-
nem Betrag von insgesamt CHF 483‘088 belastet.
Die ERNE Holding AG Laufenburg und die Gebrüder Meier AG Rohrlei-
tungsbau werden für das beschriebene Verhalten unter solidarischer Haf-
tung mit einem Betrag von insgesamt CHF 51‘156 belastet.
Die Ernst Frey AG wird für das beschriebene Verhalten mit einem Betrag
von CHF 152‘734 belastet.
Die Granella Holding AG und die Granella AG werden für das beschriebe-
ne Verhalten unter solidarischer Haftung mit einem Betrag von insgesamt
CHF 643‘826 belastet.
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Die Hubschmid Beteiligungs AG und die H. Graf AG werden für das be-
schriebene Verhalten unter solidarischer Haftung mit einem Betrag von ins-
gesamt CHF 20‘866 belastet.
Die Implenia AG und die Implenia Bau AG werden für das beschriebene
Verhalten unter solidarischer Haftung mit einem Betrag von insgesamt
CHF 591‘138 belastet.
Die Knecht Brugg Holding AG und die Knecht Bau AG werden für das be-
schriebene Verhalten unter solidarischer Haftung mit einem Betrag von ins-
gesamt CHF 109‘686 belastet.
Die Knecht Brugg Holding AG und die Meier Söhne AG werden für das
beschriebene Verhalten unter solidarischer Haftung mit einem Betrag von
insgesamt CHF 154‘696 belastet.
Die Bauunternehmung G. Schmid AG wird für das beschriebene Verhalten
mit einem Betrag von CHF 11‘642 belastet.
Die KUPERA Holding AG und die Käppeli Bau AG werden für das be-
schriebene Verhalten unter solidarischer Haftung mit einem Betrag von ins-
gesamt CHF 5‘000 belastet.
Die Treier AG wird für das beschriebene Verhalten mit einem Betrag von
CHF 3‘748 belastet.
Die Umbricht Holding AG und die Umbricht AG werden für das beschrie-
bene Verhalten unter solidarischer Haftung mit einem Betrag von insgesamt
CHF 1‘437‘623 belastet.
Die Neue Bau AG Baden wird für das beschriebene Verhalten mit einem
Betrag von CHF 26‘345 belastet.
Die Walo Bertschinger Holding AG und die Walo Bertschinger AG wer-
den für das beschriebene Verhalten unter solidarischer Haftung mit einem
Betrag von insgesamt CHF 50‘000 belastet.
Die Ziegler Holding AG und die Ziegler AG werden für das beschriebene
Verhalten unter solidarischer Haftung mit einem Betrag von insgesamt
CHF 32‘784 belastet.
2. Die Untersuchung gegen die Hüppi AG wird ohne Folgen eingestellt. Die
anteilsmässigen Verfahrenskosten von Hüppi von CHF 10‘000 gehen zu Las-
ten der Staatskasse. Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.
3. Die übrigen Verfahrenskosten von insgesamt CHF 525‘490 werden ge-
mäss den Ausführungen zu den Kosten folgenden Verfügungsadressatinnen
auferlegt:
- Gewerbezentrum Unterfeld AG und Birchmeier- Hoch und Tiefbau AG:
insgesamt CHF 51‘188 und unter solidarischer Haftung für den Betrag von
CHF 525‘490.
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- Aktiengesellschaft Cellere und Cellere AG Aarau: insgesamt
CHF 51‘188 und unter solidarischer Haftung für den Betrag von
CHF 525‘490.
- ERNE Holding AG Laufenburg, ERNE AG Bauunternehmung und Ge-
brüder Meier AG Rohrleitungsbau: insgesamt CHF 51‘188 und unter soli-
darischer Haftung für den Betrag von CHF 525‘490.
- Granella Holding AG und Granella AG: insgesamt CHF 51‘188 und unter
solidarischer Haftung für den Betrag von CHF 525‘490.
- Implenia AG und Implenia Bau AG: insgesamt CHF 51‘188 und unter so-
lidarischer Haftung für den Betrag von CHF 525‘490.
- Knecht Brugg Holding AG, Knecht Bau AG, Meier Söhne AG und Bau-
unternehmung G. Schmid AG: insgesamt CHF 51‘188 und unter solidari-
scher Haftung für den Betrag von CHF 525‘490.
- Umbricht Holding AG, Umbricht AG und Neue Bau AG Baden: insge-
samt CHF 51‘188 und unter solidarischer Haftung für den Betrag von
CHF 525‘490.
- Walo Bertschinger Holding AG und Walo Bertschinger AG: insgesamt
CHF 51‘188 und unter solidarischer Haftung für den Betrag von
CHF 525‘490.
- Hubschmid Beteiligungs AG und H. Graf AG: insgesamt CHF 28‘660 und
unter solidarischer Haftung für den Betrag von CHF 345‘260.
- Ziegler Holding AG und Ziegler AG: insgesamt CHF 28‘660 und unter so-
lidarischer Haftung für den Betrag von CHF 345‘260.
- Ernst Frey AG: CHF 28‘660, unter solidarischer Haftung für den Betrag
von CHF 345‘260.
- Daedalus Holding AG und Sustra AG Schöftland: insgesamt CHF 10‘000
und unter solidarischer Haftung für den Betrag von CHF 345‘260.
- Der KUPERA Holding AG und Käppeli Bau AG: insgesamt CHF 10‘000
und unter solidarischer Haftung für den Betrag von CHF 345‘260.
- Treier AG: CHF 10‘000, unter solidarischer Haftung für den Betrag von
CHF 345‘260.
4. [Eröffnung]
5. [Rechtsmittelbelehrung]"
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Seite 14
A.p Zur Begründung dieses Dispositivs führte die Vorinstanz in der Verfü-
gung vom 16. Dezember 2011 zusammenfassend aus, dass sich die in
der Untersuchung anfänglich ausgemachten Anhaltspunkte für unzulässi-
ge Wettbewerbsabreden erhärtet hätten. Zwar habe eine explizite Verein-
barung mit festgelegtem Rotationssystem im vorliegenden Fall nicht
nachgewiesen werden können. Es liege aber "eine Rahmenvereinbarung
darüber vor, dass sich die Abredepartner im Falle einer Einigung über die
Zuteilung eines Zuschlags bezüglich eines konkreten Projekts an ihre
Vorgaben (d.h. höher zu offerieren als der Geschützte) hielten." Die hohe
Zahl an aufgedeckten Abreden sei nur unter dem Dach einer solchen
Rahmenvereinbarung überhaupt denkbar. Dieses Dach stelle das verbin-
dende Element zwischen den einzelnen abgesprochenen Projekten dar
(vgl. Verfügung, Rz. 959, 964).
Die Rahmenvereinbarung beziehe sich nicht auf sämtliche Tiefbauprojek-
te im Kanton Aargau, sondern nur auf solche, "in welchen die Organisati-
on aufgrund der Grösse bzw. der zu erwartenden Konkurrenz möglich
war und unter diesen nur auf diese Projekte, für welche ein Unternehmen
die Initiative für die Organisation eines Schutzes ergriff". Die Vorinstanz
stellte für die Analyse der Absprachetätigkeit daher "auf die einzelnen
Projekte" ab (vgl. Verfügung, Rz. 956 ff., 964, 67).
Bei den Einzelfällen, in welchen die Vorinstanz zum Schluss kam, dass
die Manipulation des Submissionsverfahrens durch die jeweils beteiligten
Untersuchungsadressaten hinlänglich erwiesen sei (vgl. dazu im Einzel-
nen E. 6.1), handle es sich um Wettbewerbsabreden im Sinne von Art. 4
Abs. 1 KG i.V.m. Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c KG. Diese erwiesenen Einzel-
fälle stellten mithin gleichzeitig horizontale Preisabreden (Art. 5 Abs. 3
Bst. a KG) und – durch die Steuerung des Zuschlags – horizontale Abre-
den über die Aufteilung von Märkten nach Geschäftspartnern (Art. 5
Abs. 3 Bst. c KG) dar (vgl. Verfügung, Rz. 994, 998).
Somit greife die gesetzliche Vermutung von Art. 5 Abs. 3 KG, dass der
wirksame Wettbewerb in den untersuchten Submissionsprojekten besei-
tigt gewesen sei (vgl. Verfügung, Rz. 998). Diese Vermutung könne we-
der durch den Nachweis von genügendem Aussenwettbewerb noch von
genügendem Innen- und Restwettbewerb umgestossen werden (vgl. Ver-
fügung, Rz. 1026, 1039; vgl. im Widerspruch dazu jedoch Rz. 1069 der
Verfügung, wo die Vorinstanz ohne weitere Erläuterung ausführt, die
Vermutung der Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs habe "In einigen
wenigen Fällen" widerlegt werden können).
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Seite 15
Aber selbst wenn in gewissen Fällen von einem erfolgreichen Umstossen
der gesetzlichen Vermutung auszugehen wäre, liege in allen Fällen quali-
tativ wie quantitativ eine erhebliche Beeinträchtigung des wirksamen
Wettbewerbs vor (vgl. Verfügung, Rz. 1042 ff.). Gründe der wirtschaftli-
chen Effizienz nach Art. 5 Abs. 2 KG seien nicht ersichtlich (vgl. Verfü-
gung, Rz. 1061).
Bei ihrer Analyse der Auswirkungen der als erwiesen erachteten Abreden
auf den Wettbewerb ging die Vorinstanz davon aus, dass jedes einzelne
untersuchte Submissionsprojekt als eigener sachlich relevanter Markt zu
qualifizieren sei. Der Ausschreiber schaffe mit der Submission einen be-
sonderen Submissionsmarkt, auf dem die offerierenden Anbieter mitei-
nander im Wettbewerb stünden (vgl. Verfügung, Rz. 983, 986). Der räum-
liche Markt werde durch den Ort gebildet, an welchem sich der Bauherr
des jeweiligen Projekts befinde. Es sei der räumlich relevante Markt "mi-
nimal auf das jeweils konkrete Projekt, maximal auf den Raum des Kan-
tons Aargau zu begrenzen" (vgl. Verfügung, Rz. 991 f.).
Im Ergebnis folgerte die Vorinstanz, dass die Beschwerdeführerinnen –
neben den weiteren im Dispositiv der Verfügung genannten Untersu-
chungsadressaten – infolge Beteiligung an unzulässigen Abreden nach
Art. 5 Abs. 3 KG gestützt auf Art. 49a Abs. 1 KG zu sanktionieren seien.
Bei der Sanktionsbemessung berücksichtigte die Vorinstanz zur Bestim-
mung des Basisbetrags (Art. 3 SVKG) ausschliesslich die kumulierten
Umsätze, welche die Untersuchungsadressaten in den letzten drei Jahren
vor der Eröffnung der Untersuchung (d.h. ab 8. Juni 2006 bis 7. Juni
2009) mit den sog. erfolgreichen Schutznahmen erzielt hätten. Der
Schwere und Art der Kartellrechtsverstösse angemessen erachtete die
Vorinstanz einen Basisbetrag in der Höhe von 7% der mit den erfolgrei-
chen Schutznahmen erzielten Umsätze (vgl. Verfügung, Rz. 1089, 1097,
1101).
Die übrigen den Untersuchungsadressaten vorgeworfenen Abredebeteili-
gungen – worunter die nicht erfolgreichen Schutznahmen, (erfolgreiche
wie nicht erfolgreiche) Stützofferten sowie vor dem 8. Juni 2006 erfolgte
Schutznahmen fallen – berücksichtigte die Vorinstanz im Rahmen der
Sanktionsbemessung als erschwerende Umstände nach Art. 5 SVKG. Auf
eine Erhöhung der Basisbeträge gestützt auf die Dauer der Wettbewerbs-
verstösse (Art. 4 SVKG) sei vorliegend zu verzichten, da eine Submissi-
B-771/2012
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onsabsprache definitionsgemäss zeitlich limitiert sei (vgl. Verfügung,
Rz. 1106).
Es sei vielmehr sachgerecht, den Basisbetrag derjenigen Untersu-
chungsadressaten, welche sich neben den erfolgreichen Schutznahmen
an über zwanzig weiteren Absprachen beteiligt hätten, aufgrund erschwe-
render Umstände um 200% zu erhöhen. Weiter seien Zuschläge zum Ba-
sisbetrag in der Höhe von 100% für Untersuchungsadressaten mit einer
Anzahl zwischen elf und zwanzig weiteren Absprachebeteiligungen und
Zuschläge in der Höhe von 50% für Untersuchungsadressaten mit einer
Anzahl zwischen drei und zehn weiteren Absprachebeteiligungen ange-
zeigt. Gegenüber Untersuchungsadressaten mit weniger als drei weiteren
Absprachebeteiligungen sei der Basisbetrag nicht zu erhöhen (vgl. Verfü-
gung, Rz. 1113, 1126 ff.).
Die Beschwerdeführerinnen hätten sich, abgesehen von den ihnen ange-
lasteten erfolgreichen Schutznahmen nach dem 8. Juni 2006, zwischen
drei und zehn Mal an weiteren Absprachen beteiligt. Auf dem entspre-
chenden Basisbetrag sei gemäss dem beschriebenen abgestuften Sys-
tem somit ein Zuschlag von 50% zu erheben (vgl. Verfügung, Rz. 1128).
Mildernde Umstände im Sinne von Art. 6 SVKG seien keine zu erblicken
(vgl. Verfügung, Rz. 1144).
Liege ein Konzernsachverhalt vor, könnten die Sanktionen sowohl an die
Muttergesellschaft als auch an die Tochtergesellschaften des Konzerns
gerichtet werden, womit auch eine solidarische Haftung möglich sein
müsse (vgl. Verfügung, Rz. 913). Entsprechend belastete die Vorinstanz
die Beschwerdeführerinnen 1 und 2 – ausgehend von einem Kon-
zernsachverhalt – mit einer Sanktion von Fr. 151'227.-, je unter solidari-
scher Haftung.
Auf eine Belastung der Selbstanzeigerin Birchmeier verzichtete die Vor-
instanz gestützt auf Art. 49a Abs. 2 KG i.V.m. Art. 8 ff. SVKG vollumfäng-
lich, da Birchmeier alle Voraussetzungen für einen vollständigen Erlass
der Sanktion erfülle (vgl. Verfügung, Rz. 1159). Den übrigen Selbstanzei-
gern gewährte die Vorinstanz je nach Einschätzung der Wichtigkeit der
jeweiligen Beiträge gestützt auf Art. 49a Abs. 2 KG i.V.m. Art. 12 ff. SVKG
eine Reduktion der Sanktion im Umfang von 50% (Knecht, Meier Söhne),
20% (G. Schmid), 10% (Implenia) und 5% (Umbricht, Neue Bau; Tabelle
12 in Verfügung, Rz. 1195).
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B. Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht
B.a Gegen die Verfügung der Vorinstanz vom 16. Dezember 2011 erho-
ben die Beschwerdeführerinnen am 9. Februar 2012 Beschwerde an das
Bundesverwaltungsgericht.
Sie stellen folgende Rechtsbegehren:
"1. Die Dispositiv-Ziffern 1 und 3 der Verfügung der Wettbewerbs-
kommission vom 16. Dezember 2011 seien aufzuheben und wie folgt
neu zu fassen:
1. Die an den unzulässigen Wettbewerbsabreden beteiligten Untersu-
chungsadressatinnen werden für das vorstehend beschriebene Ver-
halten gestützt auf Art. 49a KG i.V.m. Art. 5 Abs. 3 Bestimmung a
und c i.V.m. Abs. 1 KG mit folgenden Beträgen belastet:
Die Aktiengesellschaft Cellere und die Cellere AG Aarau, Bauunter-
nehmungen, werden für das beschriebene Verhalten unter solidari-
scher Haftung mit einem Betrag von insgesamt CHF (...) belastet.
...
3. Die übrigen Verfahrenskosten von insgesamt CHF 525'490 werden
gemäss den Ausführungen zu den Kosten folgenden Verfügungsad-
ressatinnen auferlegt:
- Aktiengesellschaft Cellere und Cellere AG Aarau, Bauunter-
nehmungen: Insgesamt CHF 10'000 und unter solidarischer
Haftung für den Betrag von CHF 525'490.
2. Eventualiter sei die Verfügung der Wettbewerbskommission vom 16. De-
zember 2011 aufzuheben und vom Bundesverwaltungsgericht in der Sa-
che neu zu entscheiden.
3. Subeventualiter sei die Verfügung der Wettbewerbskommission vom
16. Dezember 2011 aufzuheben und an die Wettbewerbskommission zur
Neubeurteilung zurückzuweisen.
4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Staatskasse."
B.b Die Beschwerdeführerinnen rügen eine Verletzung des Untersu-
chungsgrundsatzes und der Unschuldsvermutung und weisen die Dar-
stellung der Vorinstanz, wonach der Sachverhalt genügend abgeklärt und
ordnungsgemäss der volle Beweis geführt worden sei, als falsch zurück.
Es sei unzutreffend, dass betreffend den Sachverhalt keine offenen Fra-
gen mehr bestünden, was sich insbesondere am Fall 11c zeige. Die Be-
schwerdeführerinnen betreffend sei die Vorinstanz zudem nicht in erfor-
derlichem Ausmass auch entlastenden Momenten nachgegangen, wie
dies im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes geboten gewesen wäre.
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Seite 18
Die Verfügung verletze die Unschuldsvermutung, weil die Vorinstanz un-
geklärte Sachverhalte nicht gemäss dem Grundsatz "in dubio pro reo"
zugunsten der Beschwerdeführerinnen darstelle.
Weiter habe die Vorinstanz die Frage der Verjährung nicht geprüft,
obschon der Untersuchungsgrundsatz gelte. Die Fälle 11c, 18, 32, 34, 36,
80, 88 und 90 seien verjährt, weshalb die Sanktionierung in diesen Fällen
unzulässig und aufzuheben sei. Zudem beanstanden die Beschwerdefüh-
rerinnen die Beurteilung des Falles 11c. Die Ermittlung und Würdigung
des Sachverhalts durch die Vorinstanz basiere einzig auf Aussagen eines
Selbstanzeigers. Die Vorinstanz lasse völlig ausser Acht, dass die übrigen
Verfahrensadressatinnen eine Beteiligung der Beschwerdeführerinnen bei
der Anhörung durch die Vorinstanz gerade nicht bestätigt hätten.
Schliesslich machen die Beschwerdeführerinnen geltend, eine Sanktio-
nierung sei aufgrund des Wortlautes von Art. 49a KG ausgeschlossen, da
diese Bestimmung das Vorliegen einer den Wettbewerb tatsächlich besei-
tigenden und nicht bloss beeinträchtigenden unzulässigen Wettbewerbs-
abrede voraussetze. Aufgrund des strafrechtlichen Bestimmtheitsgebots
sei eine direkte Sanktion unzulässig.
Bei der Berechnung der beantragten Sanktion gehen die Beschwerdefüh-
rerinnen aufgrund der Nichtberücksichtigung der ihrer Ansicht nach nicht
rechtsgenüglich nachgewiesenen Schutznahme der Beschwerdeführe-
rin 2 im Fall 11c und den angeblich verjährten Einzelfällen (Nr. 11c, 18,
32, 34, 36, 80, 88 und 90) von einem entsprechend tieferen Umsatz und
Basisbetrag der Beschwerdeführerin 2 aus. Auf eine Erhöhung des Ba-
sisbetrags sei zu verzichten und die Sanktion der Beschwerdeführerin 2
auf den beantragten Betrag zu reduzieren. Diesem neu berechneten
Sanktionsbetrag stünden exorbitant höhere Verfahrenskosten gegenüber.
Die Gebühr sei nach Zeitaufwand und angepasst auf den Einzelfall unter
Berücksichtigung der konkreten Umstände festzulegen. Den Beschwer-
deführerinnen sei der beantragte pauschale Betrag als Verfahrenskosten
aufzuerlegen.
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Seite 19
B.c Mit Zwischenverfügung vom 3. April 2012 sistierte das Bundesverwal-
tungsgericht das vorliegende Beschwerdeverfahren unter Vorbehalt eines
gegenteiligen Antrags der Parteien, da nicht auszuschliessen sei, dass
das beim Bundesgericht damals hängige Beschwerdeverfahren gegen
das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-2977/2007 vom 27. April
2010 in Sachen Publigroupe einen präjudizierenden Einfluss auf den
Streitgegenstand bzw. auf einzelne Fragen des vorliegenden Verfahrens
haben könnte. Die Fortsetzung der Verfahrensinstruktion wurde auf den
Zeitpunkt nach Eröffnung des entsprechenden Urteils des Bundesgerichts
angekündigt.
Eine Stellungnahme der Parteien zur Sistierungsverfügung ging nicht ein.
B.d Mit Verfügung vom 15. Februar 2013 hob das Bundesverwaltungsge-
richt die Sistierung auf und lud die Beschwerdeführerinnen ein, eine Stel-
lungnahme einzureichen zur Frage, ob bzw. welche Auswirkungen das
mittlerweile ergangene Urteil des Bundesgerichts 2C_484/2010 vom
29. Juni 2012 (Versand am 28. Januar 2013, BGE 139 I 72) auf das vor-
liegende Beschwerdeverfahren hat.
B.e Mit ihrer Stellungnahme vom 27. März 2013 hielten die Beschwerde-
führerinnen sinngemäss an den in der Beschwerde vom 9. Februar 2012
gestellten Anträgen fest. Die Beschwerdeführerinnen sähen ihre Be-
schwerde durch das angesprochene Urteil des Bundesgerichts bestätigt.
Der höchstrichterliche Entscheid, dass eine Massnahme nach Art. 49a
KG über strafrechtlichen respektive strafähnlichen Charakter verfüge und
daher die Verfahrensgarantien von Art. 6 und Art. 7 der Konvention vom
4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreihei-
ten (EMRK, SR 0.101) und Art. 30 bzw. Art. 32 der Bundesverfassung
vom 18. April 1999 (BV, SR 101) zur Anwendung gelangen müssen, be-
deute, dass der Grundsatz "in dubio pro reo" im Verfahren vor der Vor-
instanz und im vorliegenden Beschwerdeverfahren gelte. Der Grundsatz
"in dubio pro reo" besage zum einen als Beweislastregel, dass es Sache
der Anklagebehörde sei, die Schuld des Beschuldigten zu beweisen, und
nicht dieser seine Unschuld nachweisen müsse. Zum anderen besage
der Grundsatz "in dubio pro reo" als Beweiswürdigungsregel, dass sich
die erkennende Behörde nicht von der Existenz eines für den Beschuldig-
ten ungünstigen Sachverhalts überzeugt erklären dürfe, wenn bei objekti-
ver Betrachtung erhebliche und nicht zu unterdrückende Zweifel bestün-
den, ob sich der Sachverhalt so verwirklicht habe. Die Beschwerdeführe-
B-771/2012
Seite 20
rinnen hätten im vorinstanzlichen Verfahren dargelegt, weshalb es im Fall
11c nicht zu einem verpönten Verhalten seitens der ARGE Beschwerde-
führerin 2/H._ gekommen sei. Die vorinstanzliche Beweiswürdigung
im Fall 11c stehe in klarem Widerspruch zur tatsächlichen Situation und
sei unhaltbar. Der Entscheid der Vorinstanz im Fall 11c verstosse damit
gegen den Grundsatz "in dubio pro reo" und erweise sich als konven-
tions- und verfassungswidrig.
Weiter habe das Bundesgericht festgehalten, dass die gerichtliche Über-
prüfung der kartellrechtlichen Sanktion mit voller Kognition in tatsächli-
cher und rechtlicher Hinsicht erfolgen müsse. Soweit es im vorliegenden
Verfahren um die Beantwortung der tatsächlichen Frage gehe, ob die Be-
schwerdeführerinnen an entsprechenden Wettbewerbsabreden beteiligt
waren, bedürfe es keines besonderen Spezialwissens. Dies gelte ebenso
für die Beurteilung, ob trotz der (bestrittenen) Abrede zwischen der ARGE
Beschwerdeführerin 2/H._ und I._ im Fall 11c genügender
Aussenwettbewerb gespielt habe. Somit dürfe sich das Bundesverwal-
tungsgericht bei der Überprüfung des vorinstanzlichen Entscheids im Fall
11c keine Zurückhaltung auferlegen.
Auch zeigten die Erwägungen des Bundesgerichts zum Bestimmtheits-
und Klarheitsgebot für gesetzliche Straftatbestände, dass diese nicht un-
besehen auf das vorliegende Verfahren angewendet werden könnten,
weil sich die Sanktionierung nicht auf Art. 7 KG, sondern auf Art. 49a KG
i.V.m. Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c i.V.m. Abs. 1 KG stütze. Während sich Art.
49a Abs. 1 KG auf Art. 7 KG als Ganzes, das heisst sowohl auf dessen
Abs. 1 als auch auf dessen Abs. 2 beziehe, beschränke sich der Verweis
bei unzulässigen Wettbewerbsabreden nach Art. 5 KG auf dessen Abs. 3
und Abs. 4, mithin müsse die genügende Bestimmtheit der Norm bei
Art. 5 Abs. 3 KG ohne Verknüpfung mit Abs. 1 beurteilt werden. Auch sei-
en die in Art. 7 Abs. 2 KG beispielhaft genannten verpönten Verhaltens-
weisen bestimmter und präziser formuliert als die in Art. 5 Abs. 3 KG auf-
gezählten Abreden.
B.f Am 5. Juni 2013 reichte die Vorinstanz dem Bundesverwaltungsge-
richt ihre Vernehmlassung vom 27. Mai 2013 ein mit dem Antrag, die Be-
schwerde sei abzuweisen.
B-771/2012
Seite 21
B.g Darauf reichten die Beschwerdeführerinnen am 2. September 2013
die Replik ein und hielten an den in der Beschwerde vom 9. Februar 2012
gestellten Rechtsbegehren vollumfänglich fest. Mit Duplik vom 2. Oktober
2013 beantragte die Vorinstanz unverändert, die Beschwerde sei abzu-
weisen.
B.h Am 14. Januar 2015 reichten die Beschwerdeführerinnen eine Kos-
tennote ein, welche der Vorinstanz am 15. Januar 2015 zur Kenntnis zu-
gestellt wurde.
B.i Auf die dargelegten und die weiteren Vorbringen der Verfahrensbetei-
ligten wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen einge-
gangen.
B-771/2012
Seite 22

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1. Prozessvoraussetzungen
Ob die Prozessvoraussetzungen gegeben sind und auf eine Beschwerde
einzutreten ist, prüft das Bundesverwaltungsgericht von Amtes wegen
und mit freier Kognition (vgl. BVGE 2007/6 E. 1, m.w.H.).
1.1 Sachzuständigkeit und Anfechtungsobjekt
Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt gemäss Art. 31 des Ver-
waltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) Be-
schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrens-
gesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), welche von ei-
ner der in Art. 33 VGG aufgeführten Vorinstanzen erlassen wurden, so-
weit keine der in Art. 32 VGG genannten Ausnahmen gegeben ist.
Der angefochtene Entscheid vom 16. Dezember 2011 wirft den Be-
schwerdeführerinnen eine gemäss Art. 49a Abs. 1 KG zu sanktionierende
Beteiligung an unzulässigen Wettbewerbsabreden vor. Die Vorinstanz be-
lastete die Beschwerdeführerinnen 1 und 2 unter solidarischer Haftung
mit einer Verwaltungssanktion von Fr. 151'227.-. Zudem verpflichtete die
Vorinstanz die Beschwerdeführerinnen, Verfahrenskosten von anteils-
mässig Fr. 51'188.- bzw. von insgesamt Fr. 525'490.- unter solidarischer
Haftbarkeit mit den übrigen Verfügungsadressatinnen zu bezahlen. Damit
hat die Vorinstanz den Beschwerdeführerinnen gestützt auf öffentliches
Recht des Bundes, hoheitlich, in verbindlicher und erzwingbarer Weise
Pflichten auferlegt und somit im Sinne von Art. 5 Abs. 1 Bst. a VwVG ver-
fügt (vgl. zum Verfügungsbegriff etwa UHLMANN, in: Praxiskommentar
VwVG, 2. Aufl. 2016, Art. 5 N. 20, m.w.H.).
Die Vorinstanz stellt eine eidgenössische Kommission im Sinne von
Art. 33 Bst. f VGG dar (Art. 18 f. KG, Art. 2 Abs. 3 und Art. 57a Regie-
rungs- und Verwaltungsorganisationsgesetz vom 21. März 1997 [RVOG,
SR 172.010], Art. 7a und Art. 8a Regierungs- und Verwaltungsorganisati-
onsverordnung vom 25. November 1998 [RVOV, SR 172.010.01]). Eine
Ausnahme gemäss Art. 32 VGG liegt nicht vor.
Das Bundesverwaltungsgericht ist daher für die Behandlung der vorlie-
genden Beschwerde sachlich zuständig.
B-771/2012
Seite 23
1.2 Beschwerdelegitimation und übrige Eintretensvoraussetzungen
1.2.1 Die Beschwerdeführerinnen haben als Parteien am vorinstanzlichen
Untersuchungsverfahren teilgenommen. Während hängigem Beschwer-
deverfahren sind die Aktiven und Passiven der Beschwerdeführerin 2
(Cellere AG Aarau, Bauunternehmungen) infolge Fusion auf die Cellere
Bau AG mit Sitz in St. Gallen (CHE-105.884.175) übergegangen, worauf
die Beschwerdeführerin 2 auf den 10. August 2016 im Handelsregister
gelöscht wurde (vgl. Schweizerisches Handelsamtsblatt [SHAB] vom
5. Juli 2016, Nr. 117 S. 1566087; Tagesregister-Nr. 6399 und 5899 vom
30. Juni 2016; Pub. Nr. 2933233 und 2932983).
Mit dem Übergang der Aktiven und Passiven der Beschwerdeführerin 2
auf die Cellere Bau AG ist letztere auch in Bezug auf das vorliegende Be-
schwerdeverfahren in die Rechtsstellung der ehemaligen Beschwerdefüh-
rerin 2 eingetreten. Dies führte verfahrensrechtlich zu einem zulässigen
und von Amtes wegen zu beachtenden Parteiwechsel. Zur Vermeidung
von Missverständnissen wird im Folgenden jedoch unverändert von der
heute nicht mehr existierenden "Beschwerdeführerin 2" (bedeutend:
Cellere AG Aarau, Bauunternehmungen) gesprochen, soweit es um die
Beurteilung der ihr vorgeworfenen Verhaltensweisen geht. Auf die Frage,
ob die Vorinstanz die Kartellsanktion aus damaliger Sicht den rechtmäs-
sigen Verfügungsadressaten innerhalb der verantwortlichen Unterneh-
menseinheit auferlegt hat und welches Rechtssubjekt aus heutiger Sicht
für allfällig hinlänglich erwiesene Handlungen der nicht mehr existieren-
den Cellere AG Aarau, Bauunternehmungen gegebenenfalls in Anspruch
genommen werden muss, wird zurückzukommen sein (vgl. E. 9.5; Urteil
des BGer 2C_895/2008 vom 9. Juni 2009 E. 1.1; Urteil des BGer
4A_232/2014 vom 30. März 2015 E. 4.2.2, m.w.H.; MARANTELLI/HUBER,
in: Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, Art. 6 N. 48 ff.; Urteil des Ver-
waltungsgerichts Graubünden R 14 100 vom 19. Mai 2015 E. 2c).
1.2.2 Als Verfügungsadressaten, deren Anträge im vorinstanzlichen Ver-
fahren abgelehnt wurden, werden die Beschwerdeführerin 1 und die
Cellere AG Aarau, Bauunternehmungen als ehemalige Beschwerdeführe-
rin 2 durch die vorinstanzliche Verfügung besonders berührt. Soweit die
vorinstanzliche Verfügung Anordnungen in Bezug auf die Beschwerdefüh-
rerin 1 und die ehemalige Beschwerdeführerin 2 trifft, d.h. diese zur Be-
zahlung einer Verwaltungssanktion und von Verfahrenskosten verpflich-
tet, haben (bzw. hatte) die Beschwerdeführerin 1 und die Cellere AG
Aarau, Bauunternehmungen als ehemalige Beschwerdeführerin 2 zudem
B-771/2012
Seite 24
ein als schutzwürdig anzuerkennendes Interesse an der Aufhebung oder
Änderung der vorinstanzlichen Verfügung. Aus heutiger Sicht verfügt die
Cellere Bau AG im Umfang, wie sie in die Rechtsstellung der ehemaligen
Beschwerdeführerin 2 eingetreten ist und deren Parteistellung übernom-
men hat, über ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung oder Än-
derung der vorinstanzlichen Anordnungen gegenüber der ehemaligen
Beschwerdeführerin 2. Die Beschwerdeführerinnen sind damit gestützt
auf Art. 48 Abs. 1 VwVG zur Beschwerde legitimiert.
1.2.3 Bei den geltend gemachten Rügen handelt es sich um zulässige
Beschwerdegründe im Sinne von Art. 49 VwVG. Ebenso wurde die ge-
mäss Art. 50 VwVG zu beachtende Eingabefrist gewahrt (Versanddatum
der Verfügung: 11. Januar 2012) und erfüllt die Beschwerdeschrift die ge-
setzlichen Anforderungen an Inhalt und Form (Art. 52 VwVG). Der Vertre-
ter hat sich rechtsgenüglich ausgewiesen (Art. 11 VwVG). Die Kostenvor-
schüsse wurden fristgemäss bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG), womit auch
die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen vorliegen.
Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.
2. Streitgegenstand
Beim Streitgegenstand handelt es sich um das Rechtsverhältnis, das Ge-
genstand der angefochtenen Verfügung – des Anfechtungsgegenstandes
– bildet, soweit es im Streit liegt. Innerhalb des Anfechtungsgegenstandes
bestimmen somit die Anträge der beschwerdeführenden Partei den
Streitgegenstand (vgl. FLÜCKIGER, in: Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl.
2016, Art. 7 N. 19; SEETHALER/PORTMANN, in: Praxiskommentar VwVG, 2.
Aufl. 2016, Art. 52 N. 38; MOSER, in: Kommentar VwVG, 2008, Art. 52
N. 3, je m.w.H.).
Die Beschwerdeführerinnen beantragen im Hauptbegehren die Herabset-
zung der gegenüber den Beschwerdeführerinnen 1 und 2 ausgesproche-
nen Sanktion auf Fr. (...) sowie die Herabsetzung der vorinstanzlichen
Kosten auf Fr. 10'000.- zu Lasten der Beschwerdeführerinnen 1 und 2
(unter Aufrechterhaltung der in Dispositiv-Ziffer 3 angeordneten solidari-
schen Haftung für den Betrag von Fr. 525'490.-).
Die Begründung der Beschwerde beschränkt sich darauf, nur den Vorwurf
der angeblichen Schutznahme der Beschwerdeführerin 2 im Fall 11c aus-
drücklich und ausführlich zu bestreiten. Insgesamt macht die Beschwer-
debegründung aber deutlich, dass die Beschwerdeführerinnen die vor-
B-771/2012
Seite 25
instanzliche Verfügung nicht nur hinsichtlich dieser angeblichen Schutz-
nahme anfechten, sondern dass sie dem Bundesverwaltungsgericht auch
die Rechtmässigkeit des restlichen Sanktionsbetrags zur Prüfung unter-
breiten. So werfen die Beschwerdeführerinnen der Vorinstanz generell
vor, den Sachverhalt nicht genügend abgeklärt und den vollen Beweis
nicht ordnungsgemäss geführt zu haben. Die vorinstanzliche Beweiswür-
digung sei unabhängig vom Fall 11c nicht haltbar, wobei namentlich der
Beweiswert der Selbstanzeigen und der Birchmeier-Liste in Frage gestellt
wird. Dass mit Bezug auf den Sachverhalt keine offenen Fragen mehr be-
stünden, sei unzutreffend, was sich "insbesondere am besagten Fall 11c"
zeige (vgl. Beschwerde, S. 7). Weiter berufen sich die Beschwerdeführe-
rinnen in verschiedenen Fällen auf den Eintritt der Verjährung. Ein aus-
drückliches Eingeständnis enthält die Beschwerde einzig mit Bezug auf
den Vorwurf einer Schutznahme im Fall 2 (vgl. E. 6.7.2). Der beantragte
Sanktionsbetrag von Fr. (...) beruht allein auf diesem eingestandenen Fall
(vgl. Beschwerde, S. 17). Die Beschwerdeführerinnen bestreiten somit
die Rechtmässigkeit der Sanktionierung in sämtlichen vorgeworfenen Fäl-
len mit Ausnahme von Fall 2.
Streitgegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens bildet daher
die Höhe der Sanktion, welche die Vorinstanz der Beschwerdeführerin 1
und 2 unter solidarischer Haftbarkeit gestützt auf Art. 49a KG i.V.m. Art. 5
Abs. 3 Bst. a und c i.V.m. Abs. 1 KG auferlegt hat. Im Streit liegt zudem
die Auferlegung von anteilmässigen Verfahrenskosten im Betrag von
Fr. 51'188.- auf die Beschwerdeführerinnen.
3. Persönlicher Geltungsbereich des Kartellgesetzes
3.1 Gemäss Art. 2 Abs. 1 KG gilt das Kartellgesetz in persönlicher Hin-
sicht für Unternehmen des privaten und des öffentlichen Rechts. Normad-
ressaten des Kartellgesetzes sind somit "Unternehmen". Als solche gelten
gemäss der Legaldefinition von Art. 2 Abs. 1bis KG sämtliche Nachfrager
oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess,
unabhängig von ihrer Rechts- oder Organisationsform.
3.1.1 Die Qualifizierung als Unternehmen setzt nach dem Wortlaut des
Gesetzes somit eine Teilnahme am Wirtschaftsprozess voraus. Vom Ge-
setz erfasst werden sämtliche Formen unternehmerischer Tätigkeit, so-
fern sich daraus eine Wettbewerbsbeschränkung ergeben kann (vgl. Bot-
schaft zu einem Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbe-
schränkungen vom 23. November 1994, BBl 1995 I 468 ff., 533, nachfol-
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Seite 26
gend Botschaft KG 1995). Aufgrund der ausdrücklichen Festlegung in
Art. 2 Abs. 1bis KG, nach der die Rechts- und Organisationsform unbe-
achtlich ist, spielt es für die Qualifizierung als Unternehmen keine Rolle,
ob einem Teilnehmer am Wirtschaftsprozess rechtliche Selbständigkeit
zukommt, d.h. ob er auch selbst Träger von Rechten und Pflichten sein
kann. Das Kartellgesetz folgt vielmehr einer wirtschaftlichen Betrach-
tungsweise: Es sollen wirtschaftliche Tatsachen aus wirtschaftlicher Sicht
und unabhängig von ihrer rechtlichen Struktur erfasst werden (vgl. RU-
BIN/COURVOISIER, in: Handkommentar zum KG, 2007, Art. 2 N. 3 ff.; JÜRG
BORER, Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz, 3. Aufl. 2011,
Art. 2 N. 3 ff.).
3.1.2 Über den Wortlaut von Art. 2 Abs. 1bis KG hinaus muss ein Teilneh-
mer am Wirtschaftsprozess über wirtschaftliche Selbständigkeit verfügen,
um als Normadressat des Kartellgesetzes erfasst zu werden. Die wirt-
schaftliche Selbständigkeit stellt auch nach Einführung des revidierten
Art. 2 Abs. 1bis KG im Rahmen der Revision im Jahre 2003 eine konstituti-
ve Voraussetzung des Unternehmensbegriffs dar. Das heisst, dass Gebil-
de, die sich nicht autonom am Wirtschaftsprozess beteiligen, auch nicht
als Unternehmen im Sinne des Kartellgesetzes zu qualifizieren sind.
Das Vorliegen von wirtschaftlicher Selbständigkeit setzt voraus, dass ein
Teilnehmer am Wirtschaftsprozess sein wirtschaftliches Verhalten ohne
relevante Fremdeinwirkung eigenverantwortlich bestimmen kann (vgl.
JENS LEHNE, in: Basler Kommentar zum KG, 2010, Art. 2 N. 14 ff.; RU-
BIN/COURVOISIER, in: Handkommentar zum KG, 2007, Art. 2 N. 5; ROLF
H. WEBER/STEPHANIE VOLZ, Fachhandbuch Wettbewerbsrecht, 2013,
Rz. 1.58). Grundsätzlich führt bereits die Einflussnahme auf strategische
Angelegenheiten zum Bestehen einer wirtschaftlichen Einheit im Sinne
des kartellrechtlichen Unternehmensbegriffs. Die Einflussnahme eines
kontrollierenden Dritten auf den operativen und damit wettbewerbssensib-
len Geschäftsbereich ist hierfür nicht zwingende Voraussetzung (Urteil
des BVGer B-8399/2010 vom 23. September 2014 E. 2.7, Baubeschläge
Siegenia-Aubi).
Bei Konzernen stellen die rechtlich selbstständigen Konzerngesellschaf-
ten mangels wirtschaftlicher Selbstständigkeit keine Unternehmen im
Sinne von Art. 2 Abs. 1bis KG dar. Als Unternehmen gilt in solchen Fällen
der Konzern als Ganzes (vgl. Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29. Juni
2012 E. 3 [nicht publizierte Erwägung in BGE 139 I 72], Publigroupe;
Urteil des BVGer B-2977/2007 vom 27. April 2010 E. 4.1, Publigroupe,
B-771/2012
Seite 27
m.w.H.; Urteil des BVGer B-8399/2010 vom 23. September 2014 E. 2.4,
Baubeschläge Siegenia-Aubi; Urteil des BVGer B-7633/2009 vom
14. September 2015 Rz. 29 f., Preispolitik Swisscom ADSL).
3.2 Die Vorinstanz hat den persönlichen Geltungsbereich des Kartellge-
setzes mit einer allgemeinen und wenig fallbezogenen Begründung be-
jaht (vgl. Verfügung, Rz. 886 f.). Der Abschnitt der Verfügung zum persön-
lichen Geltungsbereich lässt es ausdrücklich offen, wie es sich mit einer
allfälligen konzernmässigen Eingebundenheit der Gesellschaften verhält,
gegen welche die vorliegende Untersuchung eröffnet wurde. Denn rein
konzerninterne, nicht unter das Kartellgesetz fallende, Sachverhalte stün-
den vorliegend offenkundig nicht zur Beurteilung. Es stehe fest, dass alle
Gesellschaften rechtlich selbständige, im Wirtschaftsprozess als Nach-
frager oder Anbieter von Gütern und/oder Dienstleistungen auftretende
Gesellschaften seien. Ob diese Gesellschaften auch wirtschaftlich selb-
ständig oder als Teil eines Konzerns wirtschaftlich unselbständig seien,
sei unerheblich. Vom persönlichen Geltungsbereich des Kartellgesetzes
erfasst sei das Geschehen so oder so, nämlich entweder unmittelbar auf-
grund der jeweiligen Gesellschaft oder aufgrund des Konzerns in seiner
Gesamtheit (vgl. Verfügung, Rz. 887).
3.3 Im Widerspruch zu dieser Darstellung geht aus den Untersuchungs-
akten wie auch der Schilderung des Untersuchungsverlaufs in der Verfü-
gung jedoch hervor, dass die Vorinstanz die Unternehmensstruktur der
von der Untersuchung betroffenen Gesellschaften bzw. deren wirtschaftli-
che Selbständigkeit durch Unterbreitung entsprechender Fragen abge-
klärt hat (vgl. im Sachverhalt unter A.g; Verfügung, Rz. 35). Wie ebenfalls
bereits erwähnt (vgl. im Sachverhalt unter A.g) zog die Vorinstanz in der
Folge aufgrund der eingegangenen Antworten namentlich auch die Be-
schwerdeführerin 1 als konzernmässig verbundene Muttergesellschaft
der Beschwerdeführerin 2 in die weitere Untersuchung mit ein.
Entsprechend machen auch die Ausführungen der Vorinstanz im Ab-
schnitt "B.2 Verfügungsadressaten" (vgl. Verfügung, Rz. 891 ff., vgl. na-
mentlich Rz. 894) deutlich, dass die Vorinstanz aufgrund der eingegan-
genen Antworten auf die Fragebögen zur Unternehmensstruktur mit Be-
zug auf diverse involvierte Gesellschaften auf das Vorliegen von Kon-
zernsachverhalten (und auf fehlende wirtschaftliche Selbständigkeit der
zum jeweiligen Konzern gehörenden Gesellschaften) geschlossen hat.
Angesichts der angeordneten solidarischen Mithaftung der Beschwerde-
führerin 1 als Muttergesellschaft für das als erwiesen erachtete Verhalten
B-771/2012
Seite 28
der Beschwerdeführerin 2 ist es offensichtlich, dass die angefochtene
Verfügung mit Bezug auf die Beschwerdeführerinnen von einer konzern-
mässigen Eingebundenheit der Beschwerdeführerinnen in die Cellere-
Gruppe ausgeht.
Die angefochtene Verfügung betrachtet insofern – entgegen der unbe-
stimmten Formulierung im Abschnitt zum persönlichen Geltungsbereich –
die Cellere-Gruppe als wirtschaftliche Einheit und damit als das massgeb-
liche Unternehmen im Sinne von Art. 2 Abs. 1 KG.
3.4 Dass das Sekretariat die wirtschaftliche Selbständigkeit der involvier-
ten Gesellschaften durch Unterbreitung entsprechender Fragebögen ab-
geklärt hat, ist zu begrüssen. Folgerichtig wäre aber auch zu erwarten
gewesen, dass die Vorinstanz im Abschnitt zum persönlichen Geltungs-
bereich nachvollziehbar ausführt, auf welche Unternehmen sie das Kar-
tellgesetz tatsächlich zur Anwendung gebracht hat, statt diese Frage im
Widerspruch zu den aus den eingegangenen Antworten gezogenen
Schlüssen und der übrigen Begründung der Verfügung als Frage, die
offen bleiben könne, zu deklarieren.
3.5 Abgesehen davon besteht keine Veranlassung zu beanstanden, dass
die Vorinstanz aufgrund der vorliegenden Umstände darauf geschlossen
hat, dass die Beschwerdeführerinnen 1 und 2 mangels wirtschaftlicher
Selbständigkeit keine Unternehmen im Sinne von Art. 2 Abs. 1bis KG dar-
stellen, sondern die Cellere-Gruppe als Ganzes als das massgebliche
Unternehmen im Sinne von Art. 2 Abs. 1bis KG zu betrachten ist. Dies gilt
umso mehr, als der Zweck der Beschwerdeführerin 1 laut der Eintragung
im Handelsregister "Im Sinne einer Konzernleitung" in der "zentrale[n]
Führung, Koordination, Beratung und Finanzierung aller zur Cellere-
Gruppe gehörenden Unternehmen und anderer Unternehmen" besteht.
Das Vorliegen einer wirtschaftlichen Organisationseinheit der Cellere-
Gruppe im Sinne des kartellrechtlichen Unternehmensbegriffs wird von
den Beschwerdeführerinnen denn auch nicht in Frage gestellt.
3.6 Während der persönliche Geltungsbereich des Kartellgesetzes somit
im vorstehenden Sinne bejaht werden kann, sind die Verfügungsadressa-
ten und damit die Sanktionssubjekte erst in einem weiteren Schritt zu be-
stimmen, da auch im Anwendungsbereich des schweizerischen Kartell-
rechts Verfügungsadressat nur sein kann, wer selbst Subjekt mit Rechts-
persönlichkeit und somit Träger von Rechten und Pflichten ist (vgl. Urteil
des BVGer B-8399/2010 vom 23. September 2014 E. 2.8, Baubeschläge
B-771/2012
Seite 29
Siegenia-Aubi; sowie ausführlich: Urteil des BVGer B-7633/2009 vom
14. September 2015 Rz. 65 ff., Preispolitik Swisscom ADSL). Demnach
wird die Frage, ob die Vorinstanz zu Recht neben der Beschwerdeführe-
rin 2 als handelnde Tochtergesellschaft auch die Beschwerdeführerin 1
als deren Muttergesellschaft unter solidarischer Haftung sanktioniert hat,
erst an späterer Stelle beurteilt (vgl. E. 9.5 "Rechtmässige Verfügungsad-
ressaten").
4. Vorbehaltene Vorschriften
Gemäss Art. 3 Abs. 1 KG sind dem Kartellgesetz Vorschriften vorbehal-
ten, soweit sie auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen
Wettbewerb nicht zulassen, insbesondere Vorschriften, die eine staatliche
Markt- oder Preisordnung begründen, und solche, die einzelne Unter-
nehmen zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben mit besonderen Rechten aus-
statten. Ebenso nicht unter das Gesetz fallen Wettbewerbswirkungen, die
sich ausschliesslich aus der Gesetzgebung über das geistige Eigentum
ergeben. Hingegen unterliegen Einfuhrbeschränkungen, die sich auf
Rechte des geistigen Eigentums stützen, der Beurteilung nach dem Kar-
tellgesetz (Art. 3 Abs. 2 KG).
Dem Vorbehalt von Art. 3 Abs. 1 KG ist gemäss der Rechtsprechung des
Bundesgerichts in den Entscheiden in Sachen Hors-Liste Medikamente
(Publikumspreisempfehlungen betreffend Cialis, Levitra und Viagra) nur in
restriktiver Weise Geltung zu verschaffen. Ein Ausschluss des Kartellge-
setzes ist gemäss dieser Rechtsprechung nur gestützt auf eine klare ge-
setzliche Grundlage möglich, die ein wettbewerbsbehinderndes Verhalten
verordnet oder zulässt (Urteile des BGer 2C_75/2014, 2C_77/2014,
2C_79/2014 und 2C_80/2014 vom 28. Januar 2015, je E. 2.2.3 m.H. auf
BGE 129 II 497 E. 3.3.3). Weiter behält Art. 3 Abs. 1 KG gemäss dieser
Rechtsprechung nur Normen vor, welche den gleichen Sachverhalt unter
gleichen Gesichtspunkten unterschiedlich beurteilen, wenn also eine
Normkollision vorliegt. Normen, welche demgegenüber einen Sachverhalt
nach unterschiedlichen Gesichtspunkten regeln, gelangen nebeneinander
zur Anwendung und schliessen sich nicht gegenseitig aus (Urteile des
BGer 2C_75/2014, 2C_77/2014, 2C_79/2014 und 2C_80/2014 vom
28. Januar 2015, je E. 2.4.1 m.H. auf BGE 137 II 199 E. 3.4 und Urteil
des BGer 2A.142/2003 vom 5. September 2003 E. 4.1.3).
Die Vorinstanz hat das Verhältnis des Bundesgesetzes vom
16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB, SR
172.056.1) und von aargauischen vergaberechtlichen Erlassen zum Kar-
B-771/2012
Seite 30
tellgesetz geprüft (vgl. Verfügung, Rz. 918 ff.). Dabei hat die Vorinstanz
die Frage aufgeworfen, ob Vorschriften des öffentlichen Beschaffungs-
rechts, welche der zuständigen Behörde erlauben, einen allenfalls erfolg-
ten Zuschlag beim Vorliegen von Submissionsabsprachen zu widerrufen,
die Teilnehmer der Submissionsabsprache aus dem Verfahren auszu-
schliessen und/oder aus dem Verzeichnis der qualifizierten Anbieter zu
streichen, einer Anwendung des Kartellgesetzes möglicherweise entge-
genstehen (mit Verweis auf Art. 11 Bst. e BöB und auf § 28 Abs. 1 Bst. e
des Aargauischen Submissionsdekrets vom 26. November 1996 [SubmD;
SAR 150.910]). Diese Frage hat die Vorinstanz zu Recht unter Bezug-
nahme auf die bestehende einschlägige Rechtsprechung verneint.
Wie die Vorinstanz korrekt folgert, kann ein und derselbe Sachverhalt
(Submissionsabsprache) Gegenstand sowohl des submissionsrechtlichen
als auch des kartellrechtlichen Verfahrens sein. Nach einhelliger Lehre
und Rechtsprechung ist die parallele Anwendung der Vorschriften des öf-
fentlichen Beschaffungsrechts und des Kartellgesetzes hinsichtlich Sach-
verhalten zulässig, welche Tatbestände des Gesetzes über das öffentli-
che Beschaffungswesen und des Kartellgesetzes zugleich erfüllen (vgl.
Urteil des BGer 2A.59/2005 vom 22. August 2005 E. 3.3; Urteil des
BVGer B-420/2008 vom 1. Juni 2010 E. 4; Entscheid der Rekurskommis-
sion für Wettbewerbsfragen [REKO/WEF] FB/2002-1 vom 22. Dezember
2004 E. 5; PETER GAUCH/HUBERT STÖCKLI, Thesen zum neuen Vergabe-
recht des Bundes, 1999, These Rz. 28.3, S. 75; PETER GALLI/DANIEL
LEHMANN/PETER RECHTSTEINER, Das öffentliche Beschaffungswesen in
der Schweiz, 1996, Rz. 69; HEINZ LEITNER, Öffentliche Beschaffungen
und Kartellrecht, in: Allgemeine Juristische Praxis [AJP] 1/2003, S. 23 ff.).
Des Weiteren ist der Vorinstanz zuzustimmen, dass auch keine Bestim-
mungen des aargauischen Vergaberechts oder andere Vorschriften er-
sichtlich sind, die einen Vorbehalt gemäss Art. 3 KG begründen könnten.
Eine Normkollision zwischen den Vorschriften des Vergabe- und Kartell-
rechts im Sinne der eingangs erwähnten jüngsten bundesgerichtlichen
Rechtsprechung zu Art. 3 Abs. 1 KG liegt nicht vor. Denn vergaberechtli-
che Verfahren und Vorschriften zielen gerade nicht darauf ab, Wettbe-
werb nicht zuzulassen, sondern verfolgen im Gegenteil (u.a.) das Ziel der
Stärkung des Wettbewerbs unter den Anbieterinnen und Anbietern (vgl. in
diesem Sinne Entscheid REKO/WEF FB/2002-1 vom 22. Dezember 2004
E. 5.1, m.w.H.).
Das Kartellgesetz ist vorliegend somit anwendbar.
B-771/2012
Seite 31
5. Rüge der Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes und der Un-
schuldsvermutung
5.1 In formeller Hinsicht rügen die Beschwerdeführerinnen, die Vorinstanz
habe den Untersuchungsgrundsatz und die Unschuldsvermutung verletzt.
Die Rüge der Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes begründen die
Beschwerdeführerinnen insbesondere damit, dass die Vorinstanz nicht im
erforderlichen Ausmass auch den sie entlastenden Momenten nachge-
gangen sei (vgl. Beschwerde, S. 6 f., 10; Replik, Rz. 4, 8 ff.). So hätte die
Vorinstanz die Aussagen der Selbstanzeiger kritischer prüfen müssen.
Die Vorinstanz habe sich jedoch einseitig auf die Aussagen der Selbstan-
zeiger gestützt, deren Beweiswert die Beschwerdeführerinnen sowohl im
Allgemeinen (vgl. Beschwerde, S. 10 f.) als auch mit Bezug auf den Vor-
wurf einer Schutznahme im Fall 11c im Besonderen (vgl. Beschwerde,
S. 13; Stellungnahme vom 27. März 2013, S. 4 ff.) bestreiten. Auch habe
die Vorinstanz das Vorliegen von genügendem Aussenwettbewerb im
Fall 11c nicht hinreichend geprüft (vgl. Beschwerde, S. 14 f.; Replik, Rz.
8 ff.).
Mit Bezug auf die Unschuldsvermutung führen die Beschwerdeführerin-
nen aus, aufgrund der ungenügenden Abklärung des Sachverhalts durch
die Vorinstanz sei dieser gemäss der aus der Unschuldsvermutung resul-
tierenden Beweiswürdigungsregel "in dubio pro reo" zugunsten der be-
troffenen Partei darzustellen (vgl. Beschwerde, S. 7 f., 13 f.). Diese Rüge
erheben sie insbesondere hinsichtlich der Frage des noch bestehenden
Aussenwettbewerbs im Fall 11c (vgl. Beschwerde, S. 14 f.; Replik, Rz.
11).
5.2 Die Vorinstanz entgegnet, der Sachverhalt sei genügend abgeklärt
worden und die Beschwerdeführerinnen hätten ausführlich Stellung neh-
men und ihre Sichtweisen zu allen Aspekten einbringen können. Die ein-
zelnen Elemente des Sachverhalts seien von ihr kritisch und in Zusam-
menhang mit allen vorhandenen Informationen gewürdigt worden. Für
das Vorliegen von Wettbewerbsabreden sei in den beurteilten Fällen je-
weils der Vollbeweis erbracht worden (vgl. Vernehmlassung, Rz. 15, 17).
5.3 Wie im übrigen Verwaltungsverfahren gilt auch im verwaltungsrechtli-
chen Kartellverfahren grundsätzlich der Untersuchungsgrundsatz, nach
welchem die Rechtsanwendungsbehörde den Sachverhalt von Amtes
wegen abzuklären hat (Art. 39 KG i.V.m. Art. 12 VwVG; Urteil des BGer
B-771/2012
Seite 32
2A.430/2006 vom 6. Februar 2007 E. 10.2, Sammelrevers). Bei belasten-
den Verfügungen ist die Verwaltung beweisbelastet (BGE 130 II 482
E. 3.2; AUER, in: Kommentar VwVG, 2008, Art. 12 N. 16).
Den in Art. 49a KG vorgesehenen direkten Sanktionen kommt ein straf-
rechtsähnlicher Charakter zu (BGE 139 1 72 E. 2.2.2, Publigroupe; BGE
143 II 297 E. 9.1, Gaba). Die Qualifizierung hat zur Folge, dass im kartell-
rechtlichen Sanktionsverfahren die verfassungs- und EMRK-rechtlichen
Garantien zu beachten sind, welche auch für das Strafverfahren gelten
(BGE 139 I 72 E. 2.2.2, Publigroupe). Allerdings zählt das Kartellsank-
tionsverfahren primär zum Verwaltungsrecht (Urteil des BGer
2C_1065/2014 vom 26. Mai 2016 E. 8.2 [nicht publizierte Erwägung in
BGE 142 II 268], Publikation Sanktionsverfügung in Sachen Nikon), wes-
halb die Verfahrensgarantien der EMRK nicht in voller Strenge zur An-
wendung gelangen und im Übrigen nicht absolute Geltung beanspruchen,
sondern in eine einzelfallbezogene Interessenabwägung einzubeziehen
sind (BGE 140 II 384 E. 3.3.5, Spielbank, m.w.H.; Urteil des Europäi-
schen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) Nr. 73053/01 in Sachen
Jussila vom 23. November 2006 Rz. 43; vgl. auch die Urteile des BVGer
B-581/2012 vom 16. September 2016 E. 5.1 E. 8.1.1, Nikon und
B-7633/2009 vom 14. September 2015 Rz. 651, Preispolitik Swisscom
ADSL).
Die von den Beschwerdeführerinnen angerufene Unschuldsvermutung
hat die Verfassung in Art. 32 Abs. 1 BV und das Strafprozessrecht in
Art. 10 Abs. 1 der Schweizerischen Strafprozessordnung vom 5. Oktober
2007 (StPO, SR 312.0) verankert. Danach gilt jede Person bis zur rechts-
kräftigen Verurteilung als unschuldig. Die EMRK verbrieft die Unschulds-
vermutung in Art. 6 Ziff. 2. Die Unschuldsvermutung hat Auswirkungen auf
die Verteilung der Beweislast sowie auf das Beweismass (vgl. BGE 139 I
72 E. 8.3, Publigroupe; Urteile des BVGer B-581/2012 vom
16. September 2016 E. 5.5.1, Nikon und B-8399/2010 vom
23. September 2014 E. 6.4.4, Baubeschläge Siegenia-Aubi; NIG-
GLI/RIEDO, in: Basler Kommentar zum KG, Vorbem. Art. 49a N. 248 ff.;
BSK-StPO TOPHINKE, Art. 10 StPO N. 79). Als Beweislastregel besagt die
Unschuldsvermutung, dass es Sache der Behörde ist, die Schuld zu be-
weisen. Als Beweismassregel folgt daraus, dass das Gericht eine Tatsa-
che nur als gegeben voraussetzen darf, wenn es an deren Vorhanden-
sein keine unüberwindlichen Zweifel hegt; andernfalls hat das Gericht von
dem für den Beschuldigten günstigeren Sachverhalt auszugehen (Art. 10
Abs. 3 StPO).
B-771/2012
Seite 33
Die Unschuldsvermutung gilt grundsätzlich auch im Verwaltungssank-
tionsverfahren (BGE 105 Ib 117 E. 1.a; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwal-
tungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl. 2013,
Rz. 486; KIENER/RÜTSCHE/KUHN, Öffentliches Verfahrensrecht, 2. Aufl.
2015, Rz. 728). Allerdings gilt sie (auch) im Kartellverfahren nicht absolut,
und zwar unbesehen des Umstands, dass die strafrechtlichen Verfah-
rensgarantien im Verwaltungssanktionsverfahren nicht in voller Schärfe
zur Anwendung gelangen (BGE 140 II 384 E. 3.3.4 f., Spielbank). Es ist
mithin im Einzelfall ein sachverhaltsbezogener Ausgleich zu finden. Unzu-
lässig wäre eine Beweislastumkehr zulasten des Unternehmens, gegen
welches sich die Untersuchung richtet (vgl. mit weiterführenden Ausfüh-
rungen das Urteil des BVGer B-581/2012 vom 16. September 2016
E. 5.5.2 f., Nikon).
Die Vorbringen der Beschwerdeführerinnen zur angeblichen Verletzung
des Untersuchungsgrundsatzes und der Unschuldsvermutung haben
einen engen Bezug zum Inhalt der angefochtenen Verfügung. Hinweise
auf eine Rechtsverletzung der Vorinstanz im formellen Sinn sind weder
mit Bezug auf den Untersuchungsgrundsatz noch die Unschuldsvermu-
tung ersichtlich. Denn die Vorinstanz hat nicht nur ihre Pflicht zur Feststel-
lung des Sachverhalts von Amtes wegen, sondern auch ihre Beweisfüh-
rungslast sowie auch das zu erfüllende Beweismass zu jedem Zeitpunkt
ausdrücklich anerkannt. Der Vorinstanz kann auch nicht vorgeworfen
werden, eine unzulässige Beweislastumkehr zulasten der Beschwerde-
führerinnen praktiziert zu haben.
Im Einzelnen werden die Vorbringen der Beschwerdeführerinnen im
Rahmen der materiellen Beurteilung, d.h. nicht in einem separaten Ab-
schnitt unter dem Gesichtspunkt eines formellen Rechtsfehlers, zu prüfen
sein (vgl. in diesem Sinne bereits die Urteile des BVGer B-2050/2007
vom 24. Februar 2010 E. 1.1.2, Swisscom; B-8430/2010 und
B-8404/2010 vom 23. September 2014 E. 3.2.1 bzw. E. 3.2.5, Baube-
schläge Koch und SFS unimarket, B-581/2012 vom 16. September 2016
E. 5.5, Nikon). Demnach ist namentlich erst als materielle Fragestellung
zu prüfen, wie der Beweiswert der vorliegenden Selbstanzeigen einzu-
schätzen ist (vgl. E. 6.5) und ob die Schlussfolgerungen der Vorinstanz
mit Bezug auf die den Beschwerdeführerinnen in den Einzelfällen ange-
lastete Beweislage rechtmässig sind (vgl. E. 6).
B-771/2012
Seite 34
6. Feststellung rechtserheblicher Sachverhalt
6.1 Beweisergebnis der angefochtenen Verfügung
6.1.1 Die Vorinstanz gelangte in der angefochtenen Verfügung zum Be-
weisergebnis, dass sich die Beschwerdeführerin 2 in den Jahren 2006 bis
2009 – als handelnde Tochtergesellschaft der Beschwerdeführerin 1 –
wiederholt an unzulässigen Submissionsabsprachen beteiligt habe. Der
Vorwurf besteht jeweils darin, dass sich die angeblich abredebeteiligte
Beschwerdeführerin 2 entweder durch eine Schutznahme oder durch die
Einreichung einer Stützofferte an der jeweiligen Ausschreibung beteiligt
habe.
6.1.2 Für die Beurteilung der Frage, welche Abredefälle der Beschwerde-
führerin 2 konkret angelastet werden, sind die Ausführungen der
Vorinstanz im Abschnitt "A.6 Spezifische Projekte" der Verfügung mass-
geblich. Denn die Vorinstanz hat in diesem Abschnitt der Verfügung die
Submissionsprojekte beschrieben, in welchen sie "das Vorliegen einer
unzulässigen Absprache als bewiesen erachtet", wobei sie am Schluss
einer Einzelfallanalyse je das Ergebnis der Abklärungen zum jeweiligen
Projekt zusammengefasst hat (vgl. Verfügung, Rz. 108, 117).
6.1.3 In den Fällen der angeblichen Abredebeteiligung durch Schutznah-
me macht die Verfügung zusammenfassend geltend, die Beschwerdefüh-
rerinnen hätten mit anderen (tatsächlichen oder potentiellen) Ausschrei-
bungsteilnehmern einvernehmlich festgelegt, dass die Beschwerdeführe-
rin 2 den fraglichen Submissionsauftrag als sogenannte Schutznehmerin
erhalten soll.
Die Verfügung unterscheidet zwischen "erfolgreichen" und "nicht erfolg-
reichen" Schutznahmen (vgl. Verfügung, Rz. 6 und Fussnote 267):
– Bei den "erfolgreichen" Schutznahmen hält es die Verfügung für be-
wiesen, dass die ausschreibende Stelle den Zuschlag für die Arbeits-
ausführung – wie von den Abredebeteiligten beabsichtigt – an die de-
signierte Schutznehmerin erteilt hat, sodass diese die Arbeiten im
Sinne der Übereinkunft ausführen konnte und die Zuschlagsmanipula-
tion aus der Sicht der Abredebeteiligten somit geglückt ist.
– Von "nicht erfolgreichen" Schutznahmen spricht die Verfügung dem-
gegenüber dann, wenn die ausschreibende Stelle letztlich nicht die
von den Abredebeteiligten zuvor einvernehmlich ausgewählte Schutz-
B-771/2012
Seite 35
nehmerin mit der Arbeitsausführung beauftragt hat, sondern dem An-
gebot eines anderen Ausschreibungsteilnehmers den Vorzug gab. Bei
dieser Sachlage führte die Zuschlagsmanipulation aus der Sicht der
Abredebeteiligten somit nicht zum gewünschten Resultat.
6.1.4 In den Fällen der angeblichen Abredebeteiligung durch Einreichung
einer Stützofferte wirft die Verfügung den Beschwerdeführerinnen eben-
falls vor, sich mit anderen (tatsächlichen oder potentiellen) Ausschrei-
bungsteilnehmern über die Steuerung des Zuschlags der fraglichen Aus-
schreibung verständigt zu haben.
Die Verfügung sieht die Vereinbarung der Beteiligten hier darin, dass ein
anderer Ausschreibungsteilnehmer als die Beschwerdeführerin 2 den
Submissionsauftrag (als Schutznehmer) erhalten sollte. Die Verfügung
hält es in den Fällen der Einreichung einer Stützofferte für erwiesen, dass
die Beschwerdeführerin 2 die Offerte des geschützten Ausschreibungs-
teilnehmers bewusst überboten und die eigene Offerte somit nur zum
Schein eingereicht hat, um den Zuschlag zugunsten des geschützten
Ausschreibungsteilnehmers zu steuern.
Vergleichbar zu den Schutznahmen unterscheidet die Verfügung zwi-
schen "erfolgreichen" und "nicht erfolgreichen" Stützofferten (vgl. Verfü-
gung, Rz. 7 und Fussnote 272):
– Um eine "erfolgreiche" Stützofferte der Beschwerdeführerin 2 handelt
es sich nach der – auch vorliegend verwendeten – Terminologie der
Vorinstanz, wenn der Ausschreibungsteilnehmer, für welchen die Be-
schwerdeführerin 2 die Stützofferte laut dem Beweisergebnis der Ver-
fügung eingereicht hat, den Zuschlag aufgrund der vereinbarten Ab-
stimmung des Offertverhaltens auch erhalten hat.
– "Nicht erfolgreich" war eine Stützofferte dann, "wenn ein anderes als
das geschützte Unternehmen den Auftrag erhalten hat" (vgl. Fussnote
272 der Verfügung).
B-771/2012
Seite 36
6.1.5 In zeitlicher Hinsicht unterscheidet die angefochtene Verfügung so-
dann zwischen Schutznahmen, welche laut Beweisergebnis der Verfü-
gung in den Zeitraum ab dem 8. Juni 2006 bis zum 7. Juni 2009 fallen,
und Schutznahmen, welche laut Verfügung bereits vor dem 8. Juni 2006
erfolgten.
Die erste Kategorie betrifft die dreijährige Periode vor der Untersu-
chungseröffnung am 8. Juni 2009. Die Verfügung bezeichnet solche
Schutznahmen entsprechend als Schutznahmen der "letzten drei Jahre"
und zeitlich frühere als "weitere" Schutznahmen.
6.1.6 Die Bedeutung dieser Unterscheidungen besteht namentlich darin,
dass sie sich auf die Sanktionsbemessung der Vorinstanz ausgewirkt
haben. So hat die Verfügung den Basisbetrag nach Art. 3 SVKG (zitiert im
Sachverhalt unter A.d) einzig anhand der kumulierten Umsätze bestimmt,
welche die Untersuchungsadressaten mit den ihnen vorgeworfenen er-
folgreichen Schutznahmen der letzten drei Jahre vor der Untersuchungs-
eröffnung am 8. Juni 2009 erzielt haben. Obwohl ein Schutznehmer auch
mit einer "weiteren" Schutznahme – welche (falls bewiesen) also vor dem
8. Juni 2006 erfolgte – einen unmittelbaren Umsatz generierte, berück-
sichtigt die Sanktionsbemessung der Vorinstanz solche "weiteren"
Schutznahmen nicht als Grundlage für den Basisbetrag.
Allerdings behandelt die Verfügung die vor dem 8. Juni 2006 erfolgten
(d.h. "weiteren") Schutznahmen als erschwerende Umstände nach Art. 5
SVKG. Als solche erschwerenden Umstände berücksichtigt die Verfügung
neben den "weiteren" Schutznahmen zudem auch die als erwiesen er-
achteten (erfolgreichen wie nicht erfolgreichen) Stützofferten sowie die
laut Vorinstanz bewiesenen nicht erfolgreichen Schutznahmen (vgl. Ver-
fügung, Rz. 1108 ff.).
Je nach der Anzahl solcher – als erschwerende Umstände berücksichtig-
ter – übriger Abredebeteiligungen erhob die Verfügung prozentuale Sank-
tionszuschläge: Liegen laut Verfügung drei bis zehn solche übrigen Ab-
redebeteiligungen vor, wurden die Basisbeträge um 50% erhöht. Bei elf
bis zwanzig übrigen Abredebeteiligungen erfolgte eine Erhöhung des Ba-
sisbetrags um 100%, bei mehr als zwanzig übrigen Abredebeteiligungen
eine Erhöhung um 200% (vgl. Verfügung, Rz. 1113, 1126 ff.).
B-771/2012
Seite 37
Den Basisbetrag der Beschwerdeführerinnen erhöhte die Verfügung im
Sinne dieses abgestuften Systems um 50%. Dies in der Annahme, dass
sich die Beschwerdeführerin 2 – abgesehen von den vorgeworfenen er-
folgreichen Schutznahmen der letzten drei Jahre – zwischen drei und
zehn Mal an weiteren Abreden beteiligt hat (vgl. Verfügung, Rz. 1126,
1128).
6.1.7 Das Bundesverwaltungsgericht musste bei der Beurteilung der ver-
schiedenen gegen die angefochtene Verfügung anhängig gemachten Be-
schwerden allgemein eine ungenügende Sorgfalt der Vorinstanz bei der
Begründung ihres Entscheids feststellen. Nachdem bereits dem Sekreta-
riat beim Verfassen des Verfügungsantrags diverse Fehler unterlaufen
sind, erweist sich namentlich die Übersichtstabelle 7 in Rz. 1123 der Ver-
fügung in einem als grenzwertig zu bezeichnenden Umfang als fehlerhaft.
Mit Bezug auf die Beschwerdeführerinnen fehlt in dieser Tabelle im Wi-
derspruch zur Einzelfallanalyse der Vorinstanz die angebliche Abgabe ei-
ner Stützofferte durch die Beschwerdeführerin 2 im Fall 17 (vgl. Verfü-
gung, Rz. 266).
Das Untersuchungsergebnis der Vorinstanz geht aber trotz dieser Mängel
hinlänglich klar aus den hierzu massgeblichen Einzelfallanalysen im Ab-
schnitt "Spezifische Projekte" der Verfügung hervor. Obwohl die Tabelle 7
in Rz. 1123 der Verfügung den Titel "Übersicht über die Beteiligung an
Absprachen (ohne erfolgreiche Schutznahmen)" trägt, vermögen die darin
teilweise fehlenden bzw. unrichtigen Angaben am Beweisergebnis nichts
zu ändern, welches die Vorinstanz aufgrund der Einzelfallanalysen als
gegeben erachtete und für jeden Einzelfall im Abschnitt "Spezifische Pro-
jekte" der Verfügung erkennbar festgehalten hat. Der Vorinstanz wird frei-
lich nahegelegt, ihre Verfügungen in Zukunft mit der erforderlichen redak-
tionellen Sorgfalt zu verfassen, d.h. namentlich auch Übersichtstabellen
so zu erstellen, dass deren Inhalt mit den übrigen Erwägungen der Verfü-
gung übereinstimmt.
B-771/2012
Seite 38
6.1.8 Zusammenfassend wirft die Vorinstanz der Beschwerdeführerin 2
gemäss den hierfür entscheidenden Ausführungen der Vorinstanz in den
einzelnen Fallanalysen im Abschnitt "Spezifische Projekte" der Verfügung
vor, sich an den folgenden "einzelnen Projekten" in der folgenden Form
beteiligt zu haben:
Beschwerdeführerin 2:
Beteiligungsform Fallnummern Beurteilung
Beweislage
erfolgreiche
Schutznahme
"letzte drei Jahre"
(8.6.2006 –
7.6.2009)
2
11c
90
vgl. E. 6.7.2.1
vgl. E. 6.7.3
vgl. E. 6.7.2.3 ff.
"weitere"
(vor 8.6.2006) 88 vgl. E. 6.7.2.3 ff.
Einreichung
einer
Stützofferte
erfolgreich
17, 32, 71
18, 34, 36, 74, 80
vgl. E. 6.7.4 ff.
vgl. E. 6.7.2.3 ff.
nicht erfolgreich 1 vgl. E. 6.7.2.3 ff.
Tabelle 1: Der Beschwerdeführerin 2 laut Verfügung vorgeworfene Betei-
ligungen.
6.1.9 Im Übrigen geht die angefochtene Verfügung davon aus, dass sie
den Adressatinnen der vorliegenden Untersuchung eine "explizite Verein-
barung mit festgelegtem Rotationssystem wie im Fall Strassenbeläge
Tessin" nicht nachweisen konnte (vgl. Verfügung, Rz. 959; mit Verweis
auf RPW 2008/1 S. 95 f. Rz. 82). Eine "Rahmenvereinbarung im Stil
eines strikten Rotationskartells" liegt nach dem Beweisergebnis der
Vorinstanz daher nicht vor (vgl. Verfügung, Rz. 964).
6.1.10 Dies ändert aber nichts daran, dass die Vorinstanz gleichwohl von
einem gewissen verbindenden Element als Dach zwischen den einzelnen
angeblich abgesprochenen Projekten ausgeht (vgl. dazu bereits im Sach-
verhalt unter A.p). So kommt die Verfügung zum Schluss, es liege "eine
Rahmenvereinbarung darüber vor, dass sich die Abredepartner im Falle
B-771/2012
Seite 39
einer Einigung über die Zuteilung eines Zuschlags bezüglich eines kon-
kreten Projekts an ihre Vorgaben (d.h. höher zu offerieren als der Ge-
schützte) hielten" (vgl. Verfügung, Rz. 964). Unter den "öfters an Abreden
teilnehmenden Untersuchungsadressatinnen" habe "Einigkeit darüber
herrschen" müssen, "dass die Zusagen (d.h. Stützofferten) auch einge-
halten wurden" (vgl. Verfügung, Rz. 964).
Dabei bringt die Verfügung sinngemäss zum Ausdruck, dass die Bereit-
schaft eines Submissionsteilnehmers, die eigene Offerte in einem Einzel-
projekt nur zum Schein einzureichen, um den Zuschlag zugunsten des
geschützten Unternehmens zu steuern, an eine Gegenleistung geknüpft
sein muss. Diese Gegenleistung für die Abgabe einer Stützofferte in ei-
nem Einzelprojekt sieht die Vorinstanz darin, dass in der Regel die abs-
trakte Aussicht bestanden haben dürfte, "in Zukunft bei noch nicht be-
stimmten Projekten auch von einem Schutz profitieren zu können" (vgl.
Fussnote 165 der Verfügung). Um eine einzelne Schutznahme zu erhal-
ten, habe ein Unternehmen mehrere Stützofferten einreichen müssen
(vgl. Verfügung, Rz. 957).
Weiter geht die Verfügung davon aus, dass sich die erwähnte Rahmen-
vereinbarung nur auf solche Tiefbauprojekte im Kanton Aargau bezieht,
"in welchen die Organisation aufgrund der Grösse bzw. der zu erwarten-
den Konkurrenz möglich war und unter diesen nur auf diese Projekte, für
welche ein Unternehmen die Initiative für die Organisation eines Schutzes
ergriff" (vgl. Verfügung, Rz. 964). Die hohe Zahl an aufgedeckten Abreden
sei nur unter dem Dach einer solchen Rahmenvereinbarung als verbin-
dendes Element zwischen den einzelnen abgesprochenen Projekten
überhaupt denkbar (vgl. Verfügung, Rz. 964).
6.1.11 Unbesehen davon behandelt die Verfügung die den Beschwerde-
führerinnen vorgeworfenen Verhaltensweisen nicht als einen zusammen-
hängenden Wettbewerbsverstoss, sondern als – je einzeln nachgewiese-
ne – Teilnahmen an Einzelsubmissionsabsprachen.
Die Geschehensabläufe und Konstellationen, welche den einzelnen Vor-
würfen zugrunde liegen, unterscheiden sich denn auch grundlegend von-
einander. Wie die gerichtliche Prüfung der Beweislage noch verdeutlichen
wird, sind die tatsächlichen Gegebenheiten der jeweiligen Einzelfälle nicht
vergleichbar (vgl. E. 6.7). Die angeblichen Kartellrechtsverstösse erfolg-
ten insbesondere in wechselnder Zusammensetzung. Auch stand bei
neuen Ausschreibungen jeweils grundsätzlich nicht bereits im Voraus
B-771/2012
Seite 40
fest, ob es überhaupt zu Kontakten unter Mitbewerbern kommen würde
und welche Gesellschaften sich wie daran beteiligen würden. Ebenso
geht die Analyse der Vorinstanz davon aus, dass nicht sämtliche Tief-
bzw. Strassenbauprojekte im Kanton Aargau im untersuchten Zeitraum
von Submissionsabsprachen betroffen waren. Die Vorinstanz hat auch
nicht alle im Kanton Aargau während des betreffenden Zeitraums öffent-
lich oder privat ausgeschriebenen Tief- bzw. Strassenbauprojekte unter-
sucht, sondern eine Auswahl getroffen.
Der Fokus der Vorinstanz auf die einzelnen untersuchten Submissions-
projekte kommt sodann auch darin zum Ausdruck, dass die angefochtene
Verfügung jedes einzelne Submissionsprojekt als eigenen sachlich rele-
vanten Markt ansieht und insofern jede einzelne Submissionsabsprache
als Wettbewerbsverstoss auf einem "eigenständigen" relevanten Markt
betrachtet (vgl. Verfügung, Rz. 983, 986).
Die Einzelfallbetrachtung der Vorinstanz hat sich namentlich auch auf de-
ren Sanktionsbemessung ausgewirkt. Dies zunächst dahingehend, als die
Verfügung mangels Vorliegens eines Rotationskartells nicht auf den je-
weiligen Gesamtumsatz der einzelnen Unternehmen im Strassen- und
Tiefbaumarkt im Kanton Aargau abstellt, sondern den Basisbetrag nach
Art. 3 SVKG – wie erwähnt – anhand der kumulierten Umsätze bestimmt,
welche die Untersuchungsadressaten mit den ihnen vorgeworfenen er-
folgreichen Schutznahmen der letzten drei Jahre erzielt haben. Die Ver-
fügung erachtet einen Basisbetrag in der Höhe von 7% der mit diesen er-
folgreichen Schutznahmen erzielten Umsätze als angemessen (vgl. Ver-
fügung, Rz. 1089, 1097, 1101 sowie Übersicht über die "Detailberech-
nung der Sanktionen" im Anhang der Verfügung). Alle übrigen angeblich
erwiesen Abredebeteiligungen behandelt die Sanktionsbemessung der
Verfügung – wie ebenfalls bereits erwähnt – als erschwerende Umstände
nach Art. 5 SVKG, wobei je nach der Anzahl solcher übriger Abredebetei-
ligungen prozentuale Sanktionszuschläge erhoben werden.
6.1.12 Dass die Vorinstanz im Abschnitt "Spezifische Projekte" der Verfü-
gung die Beweislage hinsichtlich jeder angeblichen Teilnahme an einer
Einzelsubmissionsabsprache separat geprüft hat, ist vor diesem Hinter-
grund nicht zu beanstanden. Auch das Bundesverwaltungsgericht kann
grundsätzlich kein hinreichend klares Muster erkennen, welches über das
von der Vorinstanz angenommene Dach als verbindendes Element zwi-
schen den einzelnen angeblich abgesprochenen Projekten hinausgeht.
Eine eigentliche Gesamtabrede bzw. eine Rahmenabsprache im Sinne
B-771/2012
Seite 41
einer vorgängig vereinbarten Rotation kann auch nach der Einschätzung
des Bundesverwaltungsgerichts grundsätzlich nicht nachgewiesen wer-
den. Verhält es sich ausnahmsweise anders, beurteilt das Bundesverwal-
tungsgericht entsprechend zusammenhängende Einzelfälle gemeinsam
(was sich im vorliegenden Beschwerdeverfahren allerdings als nicht er-
forderlich erweist).
6.2 Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
Die Beschwerdeführerinnen bestreiten (entgegen ihres formellen Haupt-
begehrens, vgl. E. 2) die Rechtmässigkeit der Sanktionierung in sämtli-
chen vorgeworfenen Fällen mit Ausnahme von Fall 2. Sie stellen aus-
drücklich in Abrede, dass die Beschwerdeführerin 2 im Fall 11c Schutz
genommen habe und werfen der Vorinstanz allgemein vor, den Sachver-
halt nicht genügend abgeklärt und den vollen Beweis nicht ordnungsge-
mäss geführt zu haben. Die vorinstanzliche Beweiswürdigung sei nicht
haltbar, wobei namentlich der Beweiswert der Selbstanzeigen und der
Birchmeier-Liste in Frage gestellt wird. Ausdrücklich eingestanden wird
die der Beschwerdeführerin 2 im Fall 2 vorgeworfene Schutznahme. In
den Fällen 18, 32, 34, 36, 80, 88 und 90 berufen sie sich primär auf den
Eintritt der Verjährung (vgl. E. 9.2), ohne die Beweisführung der Vor-
instanz spezifisch zu beanstanden. In Bezug auf die Fälle 1, 17, 71, 74
verzichten die Beschwerdeführerinnen ganz auf Ausführungen.
6.3 Vorbringen der Vorinstanz
Die Vorinstanz äussert sich in materieller Hinsicht lediglich zum spezifisch
bestrittenen Fall 11c und macht allgemein geltend, den Sachverhalt ge-
nügend abgeklärt und die einzelnen Sachverhaltselemente kritisch ge-
würdigt zu haben. An ihrer Einschätzung, dass der Birchmeier-Liste sowie
den Aussagen der Selbstanzeiger ein erheblicher Beweiswert zukomme,
hält die Vorinstanz fest (vgl. Vernehmlassung, Rz. 15 f.; E. 6.5 f.).
B-771/2012
Seite 42
6.4 Allgemeine Beweisregeln
6.4.1 Verstösse gegen das Kartellgesetz sind gemäss dem auch im Kar-
tellverfahren anwendbaren Untersuchungsgrundsatz grundsätzlich durch
die Behörden zu untersuchen (Art. 39 KG i.V.m. Art. 12 VwVG). Diese
haben den rechtserheblichen Sachverhalt aus eigener Initiative richtig
und vollständig abzuklären. Dazu sind alle rechtserheblichen Aspekte zu
ermitteln, sämtliche notwendigen Unterlagen zu beschaffen und die erfor-
derlichen Beweise abzunehmen. Aufgrund dieser Pflicht zur richtigen und
vollständigen Abklärung des rechtserheblichen Sachverhalts liegt die Be-
weisführungslast im kartellrechtlichen Sanktionsverfahren bei den Wett-
bewerbsbehörden. Der Untersuchungsgrundsatz erfährt jedoch eine Ein-
schränkung durch die in Art. 13 VwVG statuierte Mitwirkungspflicht der
Parteien (vgl. zum Ganzen BGE 129 II 18 E. 7.1, Buchpreisbindung,
m.w.H.; Urteil des BGer 2A.430/2006 vom 6. Februar 2007 E. 10.2,
Sammelrevers sowie [je m.w.H.] die Urteile des BVGer B-5685/2012 vom
17. Dezember 2015 E. 4.5.1, Altimum; B-7633/2009 vom 14. September
2015 Rz. 185 ff., Preispolitik Swisscom ADSL; B-8430/2010 vom
23. September 2014 E. 5.1.1, Baubeschläge Koch; B-8399/2010 vom
23. September 2014 E. 4.1.1, Baubeschläge Siegenia-Aubi; B-8404/2010
vom 23. September 2014 E. 3.2.4, Baubeschläge SFS unimarket;
B-463/2010 vom 19. Dezember 2013 E. 5, Gebro).
6.4.2 Erkenntnisquellen der amtlichen Sachverhaltsermittlung bilden
(neben dem allgemeinen notorischen Wissen und dem eigenen Fachwis-
sen der entscheidenden Behörde) die Beweismittel, welche die Behörde
erhebt. Gemäss der – nicht abschliessenden – Aufzählung in Art. 12
VwVG gehören zu den Beweismitteln Auskünfte oder Zeugnis von Dritt-
personen, Augenscheine, Gutachten von Sachverständigen sowie auch
Urkunden und Auskünfte der Parteien (vgl. KIENER/RÜTSCHE/KUHN,
Öffentliches Verfahrensrecht, 2. Aufl. 2015, Rz. 737 ff.; KRAUS-
KOPF/EMMENEGGER/BABEY, in: Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016,
Art. 12 N. 69 ff.; Urteil des BVGer C-563/2011 vom 10. September 2014
E. 4.3). Im Kartellverwaltungsverfahren stellen zweifellos auch Auskünfte
und Urkunden von Selbstanzeigern Beweismittel dar, welche als Erkennt-
nisquellen zur Sachverhaltsermittlung beizuziehen sind.
6.4.3 Die erhobenen Beweismittel sind nach dem im Kartellverwaltungs-
verfahren ebenfalls anwendbaren Grundsatz der freien Beweiswürdigung
von den Wettbewerbsbehörden frei, ohne Bindung an förmliche Beweis-
regeln, sowie umfassend und pflichtgemäss zu würdigen (vgl. Art. 39 KG
B-771/2012
Seite 43
i.V.m. Art. 19 VwVG und Art. 40 Bundesgesetz vom 4. Dezember 1947
über den Bundeszivilprozess [BZP, SR 273]; BGE 137 II 266 E. 3.2; Urteil
des BGer 2A.430/2006 vom 6. Februar 2007 E. 10.4, Sammelrevers; Ur-
teil des BVGer B-5685/2012 vom 17. Dezember 2015 E. 4.5.2, Altimum,
m.w.H.). Soweit eine Sanktion gemäss Art. 49a KG in Frage kommt, sind
aufgrund des strafrechtsähnlichen Charakters dieser Massnahme grund-
sätzlich die Garantien von Art. 6 und 7 EMRK sowie Art. 30 und 32 der
Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV, SR 101) zu beachten. Sach-
verhaltsmässige Unklarheiten sind daher aufgrund der Unschuldsvermu-
tung nach Art. 6 Ziff. 2 EMRK bzw. Art. 32 Abs. 1 BV zu Gunsten der
sanktionsbedrohten Parteien zu werten (vgl. BGE 139 I 72 E. 2.2.2 und
E. 8.3.1, Publigroupe). Nicht angehen kann es, dass die Ergebnisse einer
Beweiserhebung nur dann in die Beweiswürdigung Eingang finden, wenn
sie der Untermauerung der eigenen Auffassung dienen (vgl. Urteile des
BVGer B-8430/2010 vom 23. September 2014 E. 7.3.46, Baubeschläge
Koch und B-8399/2010 vom 23. September 2014 E. 6.3.41, Baubeschlä-
ge Siegenia-Aubi).
6.4.4 Für die Prüfung der Beweislage entscheidend ist die Frage, welches
Beweismass erfüllt sein muss, um einen rechtserheblichen Sachumstand
als bewiesen erachten zu können.
6.4.4.1 Als Regelbeweismass qualifiziert die Praxis grundsätzlich das
Beweismass der vollen Überzeugung (certitude, certezza). In der kartell-
rechtlichen Praxis und in der Literatur wird hierfür verschiedentlich auch
der Begriff "Vollbeweis" verwendet. Allerdings ist dieser Begriff nicht
sachgerecht, weil er impliziert, dass den anderen anerkannten Arten des
Beweismasses keine ausreichende Beweiskraft zukomme, was nicht der
Fall ist (vgl. Urteil des BVGer B-7633/2009 vom 14. September 2015
Rz. 156 f., Preispolitik Swisscom ADSL m.H. insbesondere auf BGE 140
II 610 E. 4.1; BGE 132 III 715 E. 3.1; BGE 133 III 153, 163; BGE 130 III
321 E. 3.2; BGE 128 III 271, 275; MAX B. BERGER/ROMAN NOGLER, Be-
weisrecht – die Last mit dem Beweis(en), recht 2012 S. 171; STEFAN BIL-
GER, Das Verwaltungsverfahren zur Untersuchung von Wettbewerbsbe-
schränkungen, 2002, S. 305; RENÉ RHINOW ET AL., Öffentliches Prozess-
recht, 3. Aufl. 2014, Rz. 999). Aus diesem Grund wird im Folgenden auf
den Begriff "Überzeugungsbeweis" abgestellt.
Nach dem Regelbeweismass des Überzeugungsbeweises gilt ein Beweis
als erbracht, wenn ein Gericht oder eine Behörde nach objektiven Ge-
sichtspunkten von der Richtigkeit einer Sachbehauptung überzeugt ist.
B-771/2012
Seite 44
Dabei wird allerdings keine absolute Gewissheit vorausgesetzt. Denn die
Verwirklichung der Tatsache braucht nicht mit Sicherheit festzustehen,
sondern es genügt, wenn das Gericht oder die Behörde am Vorliegen des
rechtserheblichen Sachumstands keine ernsthaften Zweifel mehr hat oder
allenfalls verbleibende Zweifel als leicht erscheinen (vgl. BGE 130 III 321
E. 3.2; Urteil des BGer 2A.500/2002 vom 24. März 2003 E. 3.5; Urteile
des BVGer B-5685/2012 vom 17. Dezember 2015 E. 4.5.3.1, Altimum,
B-7633/2009 vom 14. September 2015 Rz. 157, Preispolitik Swisscom
ADSL, B-8399/2010 vom 23. September 2014 E. 4.3.3, Baubeschläge
Siegenia-Aubi und B-8430/2010 vom 23. September 2014 E. 5.3.3, Bau-
beschläge Koch, je m.w.H.).
Damit übereinstimmend besagt die Unschuldsvermutung bzw. der Grund-
satz "in dubio pro reo" in seiner Ausprägung als Beweiswürdigungsregel,
dass sich der Strafrichter nicht von der Existenz eines für den Angeklag-
ten ungünstigen Sachverhalts überzeugt erklären darf, wenn bei objekti-
ver Betrachtung Zweifel bestehen, ob sich der Sachverhalt so verwirklicht
hat. Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung muss es sich hierbei
um erhebliche und nicht zu unterdrückende Zweifel handeln, d.h. um sol-
che, die sich nach der objektiven Sachlage aufdrängen. Bei nur abstrak-
ten und theoretischen Zweifeln wird die Unschuldsvermutung nicht ver-
letzt. Denn solche Zweifel sind immer möglich und absolute Gewissheit
kann – wie erwähnt – nicht verlangt werden (vgl. BGE 124 IV 86 E. 2a;
Urteile des BVGer B-5685/2012 vom 17. Dezember 2015 E. 4.5.2,
Altimum; B-8430/2010 vom 23. September 2014 E. 7.4.4, Baubeschläge
Koch; B-8399/2010 vom 23. September 2014 E. 6.4.4, Baubeschläge
Siegenia-Aubi; B-8404/2010 vom 23. September 2014 E. 5.3.10.16, Bau-
beschläge SFS unimarket).
6.4.4.2 Als Ausnahme vom Regelbeweismass der vollen Überzeugung ist
der Wahrscheinlichkeitsbeweis anerkannt, welcher auf das Beweismass
der überwiegenden Wahrscheinlichkeit abstellt ("la vraisemblance
prépondérante", "la verosimiglianza preponderante"). Nach diesem Be-
weismass gilt ein Beweis als erbracht, wenn für die Richtigkeit der Sach-
behauptung nach objektiven Gesichtspunkten derart gewichtige Gründe
sprechen, dass andere denkbare Möglichkeiten vernünftigerweise nicht
massgeblich in Betracht fallen (vgl. BGE 140 III 610 E. 4.1; BGE 132 III
715 E. 3.1).
B-771/2012
Seite 45
Ausnahmen vom Regelbeweismass liegt die Überlegung zu Grunde, dass
die Rechtsdurchsetzung nicht an Beweisschwierigkeiten scheitern darf,
die typischerweise bei bestimmten Sachverhalten auftreten. Eine über-
wiegende Wahrscheinlichkeit wird als ausreichend betrachtet, wo ein
strikter Beweis nicht nur im Einzelfall, sondern der Natur der Sache nach
nicht möglich oder nicht zumutbar ist und insofern eine "Beweisnot" be-
steht (vgl. BGE 132 III 715 E. 3.1; BGE 130 III 321 E. 3.2; BGE 128 III
271 E. 2b/aa).
6.4.4.3 Zur Frage, ob für Kartellverfahren der Überzeugungsbeweis als
Regelbeweismass zu gelten hat, oder ob (auch) auf die überwiegende
Wahrscheinlichkeit als Beweismass abzustellen ist, werden in Literatur
und Praxis unterschiedliche Meinungen vertreten (vgl. dazu m.w.H. das
Urteil des BVGer B-7633/2009 vom 14. September 2015 Rz. 160, Preis-
politik Swisscom ADSL). Das Bundesgericht hat im Fall Publigroupe je-
doch im Hinblick auf das Tatbestandsmerkmal der Marktbeherrschung
ausdrücklich festgestellt, dass die Anforderungen an den Nachweis der
hierbei bestehenden Zusammenhänge mit Blick auf die Zielsetzung des
Kartellgesetzes, volkswirtschaftlich oder sozial schädliche Auswirkungen
von Kartellen und anderen Wettbewerbsbeschränkungen zu verhindern
und damit den Wettbewerb im Interesse einer freiheitlichen marktwirt-
schaftlichen Ordnung zu fördern, nicht übertrieben werden dürfen. Insbe-
sondere sei nicht zu übersehen, dass die Analyse der Marktverhältnisse
komplex und die Datenlage oft unvollständig und die Erhebung ergän-
zender Daten schwierig sei. In diesem Sinne erscheine eine strikte Be-
weisführung bei diesen Zusammenhängen kaum möglich. Eine gewisse
Logik der wirtschaftlichen Analyse und Wahrscheinlichkeit der Richtigkeit
müssten aber überzeugend und nachvollziehbar erscheinen (vgl. BGE
139 I 72 E. 8.3.2, vgl. auch E. 9.2.3.4 dieses Urteils). Für die konkrete
Beurteilung wurde dann darauf abgestellt, dass nicht ersichtlich sei, die
von der Wettbewerbskommission angeführten und ausführlich begründe-
ten ökonomischen Zusammenhänge seien nicht verlässlich (vgl. BGE 139
I 72 E. 8.3.3).
6.4.4.4 Das Bundesgericht hat mithin klargestellt, dass bei komplexen
wirtschaftlichen Sachverhalten mit multiplen Wirkungszusammenhängen
ein Nachweis auf Grundlage der Gewissheit nicht in ausreichender Weise
herbeigeführt werden kann und demzufolge auch nicht erforderlich ist.
Diese Einschätzung gilt nicht nur in Bezug auf die Feststellung der Markt-
beherrschung, sondern letztlich für alle Tatbestandsmerkmale, soweit im
Einzelfall entsprechende multiple Wirkungszusammenhänge bestehen.
B-771/2012
Seite 46
Demzufolge ist bei Vorliegen von multiplen Wirkungszusammenhängen
das Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit ausreichend und
nicht ein Überzeugungsbeweis erforderlich (vgl. Urteil des BVGer
B-7633/2009 vom 14. September 2015 Rz. 162, Preispolitik Swisscom
ADSL; entsprechend auch die Urteile des BVGer B-8430/2010 vom
23. September 2014 E. 5.3.7, Baubeschläge Koch und B-8399/2010 vom
23. September 2014 E. 4.3.7, Baubeschläge Siegenia-Aubi [je m.w.H.],
wonach im Zusammenhang mit wirtschaftlich komplexen Fragen im wett-
bewerbsrechtlichen Kontext keine überspannten Anforderungen an das
Beweismass zu stellen sind bzw. die Komplexität wirtschaftlicher Sach-
verhalte, insbesondere die vielfache und verschlungene Interdependenz
wirtschaftlich relevanten Verhaltens, eine strikte Beweisführung vielmehr
regelmässig ausschliesst).
Die vorstehende Rechtsprechung bedeutet andererseits aber auch, dass
im Kartellverfahren der ordentliche Überzeugungsbeweis zu erbringen ist,
soweit für den Nachweis einer rechtserheblichen Tatsache keine ökono-
mische Analyse erforderlich ist, sondern es um "gewöhnliche" Lebens-
sachverhalte ohne multiple Wirkungszusammenhänge geht. Bei solchen
Sachverhalten lässt der Nachweis auf Grundlage des Regelbeweismas-
ses typischerweise keine besonderen Beweisschwierigkeiten erwarten,
sodass sich eine Ausnahme vom Überzeugungsbeweis nicht rechtfertigt
(vgl. ebenso die Urteile des BVGer B-581/2012 vom 16. September 2016
E. 5.5.2, Nikon; B-3332/2012 vom 13. November 2015 E. 3.11.3, BMW;
B-5685/2012 vom 17. Dezember 2015 E. 4.5.3, Altimum).
6.4.4.5 Um "gewöhnliche" Lebenssachverhalte ohne multiple Wirkungs-
zusammenhänge handelt es sich namentlich, wenn wie vorliegend um-
stritten ist, ob Teilnehmer einer Ausschreibung untereinander einvernehm-
lich festgelegt haben, wer den Submissionsauftrag erhalten soll bzw. wel-
che Ausschreibungsteilnehmer die Offerte des geschützten Teilnehmers
bewusst überbieten sollen, um den Zuschlag zugunsten des geschützten
Ausschreibungsteilnehmers zu steuern. Die Beurteilung, ob sich die Be-
schwerdeführerinnen wie vorgeworfen an der jeweiligen Ausschreibung
beteiligt haben (d.h. ob sie vereinbarungsgemäss Schutz genommen
oder für einen anderen Ausschreibungsteilnehmer eine Stützofferte abge-
geben haben), erfordert keine ökonomische Analyse. Somit ist hierfür der
ordentliche Überzeugungsbeweis zu erbringen.
B-771/2012
Seite 47
Im Gegensatz dazu gestaltet sich die Beurteilung von möglichen Auswir-
kungen kartellrechtlicher Sachverhalte auf den Wettbewerb der Natur der
Sache nach komplexer. Neben der objektiven Datenlage stehen hier wirt-
schaftliche Analysen und Hypothesen im Zentrum der Betrachtung. Auch
das Vorliegen allfälliger Effizienzgründe (Art. 5 Abs. 2 KG) kann nur unter
Berücksichtigung von wirtschaftlichen Überlegungen und Annahmen be-
urteilt werden.
Ökonomische Erkenntnisse sind aber immer mit einer gewissen Unsi-
cherheit behaftet (vgl. Entscheid der REKO/WEF FB/2005-4 vom 11. Juli
2006 E. 6.2, Schweizerischer Buchhändler- und Verlegerverband SBVV,
Börsenverein des Deutschen Buchhandels e.V., veröffentlicht in: RPW
2006/3 S. 548 ff.; BILGER, a.a.O., S. 305). Daher muss es genügen, dass
die von Art. 5 Abs. 1 KG geforderten Auswirkungen einer Abrede auf den
Wettbewerb wie auch allfällige Effizienzgründe nach Art. 5 Abs. 2 KG mit
überwiegender Wahrscheinlichkeit vorliegen (so – betreffend das Vorlie-
gen von Effizienzgründen – ausdrücklich das Urteil des BGer
2A.430/2006 vom 6. Februar 2007 E. 10.4, Sammelrevers).
6.4.4.6 Ferner ist darauf hinzuweisen, dass das erforderliche Beweis-
mass nicht nur direkt, sondern auch indirekt gestützt auf Indizien erbracht
werden kann. Indizien sind Tatsachen, die einen Schluss auf eine andere,
unmittelbar erhebliche Tatsache zulassen. Beim Indizienbeweis wird ver-
mutet, dass eine nicht bewiesene Tatsache gegeben ist, weil sich diese
Schlussfolgerung aus bewiesenen Tatsachen (Indizien) nach der Le-
benserfahrung aufdrängt. Der Indizienbeweis ist dem direkten Beweis
gleichwertig, wobei ein Indiz, einzeln betrachtet, die Möglichkeit des An-
dersseins offen lässt, und daher auch den Zweifel enthält (vgl. Urteil des
BGer 6B_332/2009 vom 4. August 2009 E. 2.3, m.w.H.; Entscheid der
REKO/WEF FB/2002-1 vom 22. Dezember 2004 E. 8.1, Betosan AG et
al., veröffentlicht in: RPW 2005/1 S. 183 ff.).
Eine bundesrechtliche Regel, wonach Indizienbeweise nicht zulässig
sind, besteht nicht (vgl. BGE 93 II 345 E. 2, m.w.H.). Selbst im Strafpro-
zessrecht ist es zulässig, aus der Gesamtheit der verschiedenen Indizien,
welche je für sich allein betrachtet nur mit einer gewissen Wahrschein-
lichkeit auf eine bestimmte Tatsache oder Täterschaft hindeuten und inso-
fern Zweifel offen lassen, auf den vollen rechtsgenügenden Beweis von
Tat oder Täter zu schliessen (vgl. HAUSER/SCHWERI/HARTMANN, Schwei-
zerisches Strafprozessrecht, 6. Aufl. 2005, § 59 Rz. 14 f.). Gegen die Zu-
lässigkeit eines Indizienbeweises auch im Bereich kartellrechtlicher Sank-
B-771/2012
Seite 48
tionen nach Art. 49a KG ist daher nichts einzuwenden (vgl. in diesem
Sinne auch die Urteile des BVGer B-8430/2010 vom 23. September 2014
E. 5.4.20, Baubeschläge Koch und B-8399/2010 vom 23. September
2014 E. 4.4.20, Baubeschläge Siegenia-Aubi).
6.4.5 Kann das geforderte Beweismass nicht erreicht werden, stellt sich
die Beweislastfrage, d.h. die Frage, zu wessen Lasten der beweislose
Zustand geht. Die Antwort darauf ergibt sich aus dem Rechtsgrundsatz,
dass derjenige die (objektive) Beweislast für das Vorliegen einer Tatsache
trägt, der aus ihr Rechte ableitet (Art. 8 des Schweizerischen Zivilgesetz-
buches vom 10. Dezember 1907 [ZGB; SR 210]; vgl. Urteil des BGer
2C_988/2014 vom 1. September 2015 E. 3.1; Urteil des BVGer
C-563/2011 vom 10. September 2014 E. 4.2; BVGE 2008/23 E. 4.2,
m.w.H.).
Die objektive Beweislastverteilung mit Bezug auf die vorliegend gestützt
auf Art. 49a KG i.V.m. Art. 5 Abs. 3 i.V.m. Abs. 1 KG auferlegte Sanktion
ist differenziert zu betrachten. Was das Vorliegen von Wettbewerbsabre-
den im Sinne von Art. 4 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 3 KG betrifft, gilt Folgen-
des:
Solche Wettbewerbsabreden bilden die Vermutungsbasis, gestützt auf
welche sich die Wettbewerbsbehörden gegebenenfalls darauf berufen,
dass der wirksame Wettbewerb vermutungsweise beseitigt wurde. Somit
ist davon auszugehen, dass die Wettbewerbsbehörden nebst der Beweis-
führungslast auch die objektive Beweislast für den Nachweis des Vorlie-
gens von Wettbewerbsabreden im Sinne von Art. 4 Abs. 1 i.V.m. Art. 5
Abs. 3 KG tragen. Damit trägt die Vorinstanz die objektive Beweislast,
was die Beteiligung an den vorliegend strittigen Submissionsabsprachen
anbelangt.
B-771/2012
Seite 49
6.5 Beweiswert der Selbstanzeigen
Zwischen der Vorinstanz und den Beschwerdeführerinnen bestehen so-
dann Differenzen darüber, inwiefern sich die Auskünfte und Urkunden der
Selbstanzeiger dazu eignen, den Nachweis für die den Beschwerdeführe-
rinnen vorgeworfene Beteiligung an den jeweiligen Ausschreibungen zu
erbringen. Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, den Auskünften
und Urkunden der Selbstanzeiger komme nur ein beschränkter Beweis-
wert zu.
6.5.1 Die Beschwerdeführerinnen argumentieren, Selbstanzeiger hätten
logischerweise ein Interesse daran, sich zu entlasten und andere zu be-
lasten. Sie stünden nicht nur zeitlich, sondern auch materiell unter Druck,
wenn sie eine möglichst hohe Sanktionsreduktion erreichen wollten. Dies
habe sich exemplarisch bei der Befragung der Selbstanzeigerin
B._ gezeigt, wo B._ nach den Aussagen ihres Unterneh-
mensvertreters im Zweifelsfall auch vermeintliche Absprachen gemeldet
habe, obwohl es in Bezug auf einzelne Fälle gewisse Unsicherheiten ge-
geben habe. Die Vorinstanz hätte die Selbstanzeigen deshalb kritischer
prüfen und auch entlastenden Sachverhaltselementen nachgehen müs-
sen (vgl. Beschwerde, S. 10 f.).
6.5.2 Die Vorinstanz stellt sich auf den Standpunkt, den Sachverhalt ge-
nügend abgeklärt und die einzelnen Elemente des Sachverhalts kritisch
gewürdigt zu haben (vgl. Verfügung, Rz. 54 f., 90, 99, 102, 105, 107; Ver-
nehmlassung, Rz. 15 ff.): Es habe sich im Verlaufe der Untersuchung ge-
zeigt, dass die Selbstanzeiger glaubwürdig und ihre Aussagen verlässlich
seien. Insgesamt hätten sich die Aussagen der Selbstanzeiger durch häu-
fige Bestätigungen mit schriftlichen Beweismitteln sowie durch Aussagen
anderer Selbstanzeiger als zuverlässig herausgestellt. Lediglich in Aus-
nahmefällen hätten sich Widersprüche mit Aussagen von anderen
Selbstanzeigern oder Dokumenten ergeben. Die Vorinstanz bestreitet,
dass das Bonussystem ein Interesse an unzutreffenden Angaben weckt.
Selbstanzeiger hätten vielmehr ein handfestes Interesse daran, wahr-
heitsgemässe Aussagen zu machen. Denn ein Selbstanzeiger, welcher
ein anderes Unternehmen wissentlich zu Unrecht beschuldige, gefährde
die Anerkennung seiner Selbstanzeige und die Gewährung einer Sankti-
onsreduktion (m.H. auf Art. 8 Abs. 2 Bst. c SVKG). Sodann hält die
Vorinstanz fest, sie habe die Selbstanzeigen kritisch und "insbesondere
auch unter Berücksichtigung der Interessenlage als Bonusmelderin" ge-
würdigt. Soweit keine stichhaltigen abweichenden Hinweise vorlägen,
B-771/2012
Seite 50
könne auf die Aussagen der Selbstanzeiger abgestellt werden (vgl. Ver-
nehmlassung, Rz. 22 ff.).
6.5.3 Das Bundesverwaltungsgericht äusserte sich in den kartellrechtli-
chen Urteilen vom 23. September 2014 in Sachen Baubeschläge zu den
Anforderungen an die Beweisführung beim Vorliegen von Selbstanzeigen
(vgl. Urteile des BVGer B-8430/2010, Baubeschläge Koch; B-8399/2010,
Baubeschläge Siegenia-Aubi und B-8404/2010, Baubeschläge SFS
unimarket). Dem Bundesverwaltungsgericht stellten sich dabei die fol-
genden zwei Fragen:
– erstens, ob beim Vorliegen einer Selbstanzeige in einem kartellrechtli-
chen Sanktionsverfahren die Anforderungen an das Beweismass aus
prozessökonomischen Gründen herabgesetzt werden dürfen (vgl.
Baubeschläge Koch E. 5.4.2, Baubeschläge Siegenia E. 4.4.2);
– zweitens die Frage, welcher Beweiswert Aussagen in Selbstanzeigen
zukommt, welche Dritt-Unternehmen belasten und von diesen Dritten
bestritten werden (vgl. Baubeschläge Koch E. 5.4.3, Baubeschläge
Siegenia E. 4.4.3).
6.5.4 Die erste Frage hat das Bundesverwaltungsgericht in den Urteilen
vom 23. September 2014 in Sachen Baubeschläge verneint.
6.5.4.1 So dürfen nach der Schlussfolgerung des Gerichts die Anforde-
rungen an das Beweismass im Zusammenhang mit belasteten Dritten bei
Vorliegen einer Selbstanzeige auch im schweizerischen Kartellrecht we-
der von der Vorinstanz noch vom Bundesverwaltungsgericht aus pro-
zessökonomischen Gründen herabgesetzt werden. Dem Untersuchungs-
grundsatz sei auch im Falle einer Selbstanzeige in vollem Umfang Gel-
tung und Nachachtung zu verschaffen. Die Vorinstanz sei folgerichtig ver-
pflichtet, den Sachverhalt für jede einzelne Verfahrenspartei separat zu
erstellen und abzuklären. Entsprechend müsse die Vorinstanz den Kar-
tellrechtsverstoss jeder Verfahrenspartei einzeln zur Last legen. Die Vor-
instanz habe mit anderen Worten namentlich die jeweilige Beteiligung an
der Absprache individuell nachzuweisen (vgl. Baubeschläge Koch
E. 5.4.35 und E. 7.4.1, Baubeschläge Siegenia E. 4.4.35 und E. 6.4.1).
6.5.4.2 Das Bundesverwaltungsgericht begründete dies unter anderem
mit der Erkenntnis, dass sich weder im EU-Wettbewerbsrecht noch im
deutschen Kartellrecht Anhaltspunkte für eine Einschränkung des Be-
weismasses in Fällen von Selbstanzeigen aus prozessökonomischen
B-771/2012
Seite 51
Gründen finden (vgl. Baubeschläge Koch E. 5.4.26, Baubeschläge Sie-
genia E. 4.4.26). In keinem der Fälle der jüngsten Rechtsprechung der
EU-Gerichte sei das Beweismass herabgesetzt oder die volle Geltung
des Untersuchungsgrundsatzes in Frage gestellt worden (vgl. Baube-
schläge Koch E. 5.4.9 und E. 5.4.13, Baubeschläge Siegenia E. 4.4.9 und
E. 4.4.13). Auch gemäss der Selbstanzeigepraxis in Deutschland würden
im Rahmen eines Kronzeugenantrags die gleichen Anforderungen an das
Beweismass gelten wie in anderen Kartellrechtsverfahren ohne Hinweise
durch einen Kronzeugenantrag (vgl. Baubeschläge Koch E. 5.4.14 ff.,
insbesondere E. 5.4.17; Baubeschläge Siegenia E. 4.4.14, insbesondere
E. 4.4.17).
6.5.4.3 Diese – das Beweismass betreffenden – Grundsätze gelten ohne
Weiteres auch für die nachfolgende Beurteilung der Beweislage. Denn ob
in einem kartellrechtlichen Verwaltungsverfahren keine, eine oder mehre-
re Selbstanzeigen vorliegt bzw. vorliegen, kann keinen Einfluss darauf
haben, welches Beweismass für den Nachweis eines rechtserheblichen
Sachumstandes erforderlich ist. Ebenso wenig wirkt sich das Vorliegen
von Selbstanzeigen darauf aus, wer die objektive Beweislast und damit
die Folgen der Beweislosigkeit trägt. Die dargestellten allgemeinen Be-
weisregeln (vgl. E. 6.4) sind zu beachten, auch wenn Selbstanzeigen vor-
liegen. Dies gilt insbesondere mit Bezug auf die vorstehenden Ausfüh-
rungen zum Beweismass und zur Beweislastfrage.
6.5.4.4 Demnach haben die Wettbewerbsbehörden namentlich unabhän-
gig vom Vorliegen von Selbstanzeigen den Überzeugungsbeweis dafür zu
erbringen, dass und welche Teilnehmer einer Ausschreibung untereinan-
der einvernehmlich festgelegt haben, wer den Submissionsauftrag erhal-
ten soll bzw. welche Ausschreibungsteilnehmer die Offerte des geschütz-
ten Teilnehmers bewusst überbieten sollen, um den Zuschlag zugunsten
des geschützten Ausschreibungsteilnehmers zu steuern. Was die Be-
schwerdeführerinnen betrifft, ist es somit ebenfalls unbesehen vom Vor-
liegen von Selbstanzeigen an der Vorinstanz, den Beschwerdeführerin-
nen mit dem Regelbeweismass des Überzeugungsbeweises individuell
nachzuweisen, dass sich diese in der vorgeworfenen Form an den jewei-
ligen Ausschreibungen beteiligt haben (d.h. Schutznahme oder Abgabe
einer Stützofferte).
B-771/2012
Seite 52
6.5.4.5 Abgesehen davon bedeutet der Umstand, dass die Vorinstanz
den Beschwerdeführerinnen grundsätzlich eine Beteiligung an "einzelnen
Projekten" vorwirft und gemäss dem vorinstanzlichen Beweisergebnis
kein eigentliches Rotationskartell vorliegt (vgl. E. 6.1.9) nicht, dass die
jeweiligen Einzelprojekte im Rahmen der Beweiswürdigung nur isoliert
betrachtet werden dürfen. Denn es liegt auf der Hand, dass die von der
Vorinstanz geltend gemachten Manipulationen der Einzelprojekte ohne
Weiteres auch ohne "explizite Vereinbarung mit festgelegtem Rotations-
system wie im Fall Strassenbeläge Tessin" in einem grösseren Zusam-
menhang zueinander stehen können, d.h. nur unter dem Dach einer we-
niger umfassenden Rahmenvereinbarung überhaupt denkbar sind (vgl. in
diesem Sinne auch die Darstellung der Vorinstanz in E. 6.1.9).
Der Vorinstanz ist insbesondere zuzustimmen, dass die Bereitschaft ei-
nes Submissionsteilnehmers, die eigene Offerte in einem Einzelprojekt
nur zum Schein einzureichen, um den Zuschlag zugunsten des geschütz-
ten Unternehmens zu steuern, in Verbindung zu einer Gegenleistung ste-
hen muss. Die entsprechende Gegenleistung für die Abgabe einer
Stützofferte in einem Einzelprojekt kann dabei durchaus in der Aussicht
bestehen, "in Zukunft bei noch nicht bestimmten Projekten auch von ei-
nem Schutz profitieren zu können", wenn die Abgabe einer Stützofferte
nicht unmittelbar abgegolten wird (vgl. Fussnote 165 der Verfügung).
6.5.5 Im Zentrum des vorliegenden Beschwerdeverfahrens steht aber vor
allem auch, welcher Beweiswert Auskünften und Urkunden von Selbstan-
zeigern zugemessen werden darf.
6.5.5.1 Auch zu dieser Thematik hat das Bundesverwaltungsgericht in
den Urteilen in Sachen Baubeschläge Stellung genommen, stellte sich
doch dort wie erwähnt (vgl. E. 6.5.3) zweitens die Frage, welcher Be-
weiswert Aussagen in Selbstanzeigen zukommt, die Dritt-Unternehmen
belasten und von diesen Dritten bestritten werden. Das Bundesverwal-
tungsgericht kam diesbezüglich zum Ergebnis, die Beschuldigungen ei-
nes Selbstanzeigers würden für sich allein nicht als massgebender oder
gar als hinreichender Beweis für einen Wettbewerbsverstoss genügen,
wenn die belasteten Dritt-Unternehmen die Beschuldigungen bestreiten.
Die Behauptungen des Selbstanzeigers seien vielmehr stets durch weite-
re Beweismittel zu ergänzen und zu untermauern. Auch bei einer Selbst-
anzeige seien umfassende Sachverhaltsabklärungen und Beweiserhe-
bungen durchzuführen (vgl. Baubeschläge Koch E. 5.4.34 und E. 7.4.1,
Baubeschläge Siegenia E. 4.4.34 und E. 6.4.1).
B-771/2012
Seite 53
6.5.5.2 Zur Begründung berief sich das Bundesverwaltungsgericht unter
anderem auf die Praxis der EU-Kommission und die Rechtsprechung der
EU-Gerichte, wonach weitere unterstützende Beweismittel erforderlich
sind, um die Zuwiderhandlung nachzuweisen, wenn andere Kartellanten
der Aussage des ersten Unternehmens widersprechen (vgl. Baubeschlä-
ge Koch E. 5.4.6, Baubeschläge Siegenia E. 4.4.6, je m.w.H.). Die Frage
des Beweiswerts des Kronzeugenantrags sei in der jüngsten Rechtspre-
chung der EU-Gerichte letztlich aber offen gelassen worden (vgl. Baube-
schläge Koch E. 5.4.9, Baubeschläge Siegenia E. 4.4.9, je m.w.H.).
Auch argumentierte das Bundesverwaltungsgericht wiederum rechtsver-
gleichend mit der Selbstanzeigepraxis in Deutschland, wonach Aussagen,
die im Rahmen von Anträgen auf Bussgelderlass oder auf eine Reduktion
von Geldbussen erfolgen, unter dem Vorbehalt genereller Bedenken ste-
hen. Das Bundeskartellamt habe in seiner Bekanntmachung aus dem
Jahr 2000 angeführt, dass die Aussage eines Kartellmitglieds, das als
Folge seiner Zusammenarbeit eine erhebliche Reduktion erwartet, "mit
Vorsicht zu würdigen" sei und "grundsätzlich von anderen Beweisen ge-
stützt werden" müsse, bevor sie als Grundlage für den Nachweis eines
Kartells und die Gewichtung der Tatbeiträge der Mitglieder dienen könne.
Stets vorsichtig zu würdigen seien nach der Selbstanzeigepraxis in
Deutschland aber auch die Aussagen der anderen Kartellteilnehmer im
Hinblick auf das kooperierende Unternehmen (vgl. Baubeschläge Koch
E. 5.4.16, Baubeschläge Siegenia E. 4.4.16 [je m.w.H., insbesondere auf
die Richtlinien des Bundeskartellamtes für die Festsetzung von Geldbus-
sen vom 17. April 2000, Bekanntmachung Nr. 68/2000]).
6.5.5.3 Auch diesen Ausführungen (d.h. E. 6.5.5.1 f.) ist bei der nachfol-
genden Beurteilung der Beweislage grundsätzlich Beachtung zu schen-
ken. Demnach durften die Wettbewerbsbehörden auch in der vorliegen-
den Untersuchung zum einen nicht einfach unkritisch auf die Richtigkeit
der Angaben in den Selbstanzeigen vertrauen. Zum anderen darf aber
auch nicht unbesehen von der Richtigkeit der Angaben der nicht koope-
rierenden Unternehmen ausgegangen werden. Vielmehr waren auch vor-
liegend eine vorsichtige Würdigung sowohl der Aussagen der Selbstan-
zeiger als auch der Aussagen der nicht kooperierenden Unternehmen
sowie gegebenenfalls weitere Sachverhaltsabklärungen und Beweiserhe-
bungen angezeigt.
B-771/2012
Seite 54
6.5.5.4 Unbesehen der genannten Ausführungen des Bundesverwal-
tungsgerichts in den Urteilen in Sachen Baubeschläge bleibt für die nach-
folgende Prüfung der Beweislage die konkrete Beurteilung der den Be-
schwerdeführerinnen angelasteten Einzelfälle massgeblich. So wird im
konkreten Einzelfall in freier Beweiswürdigung zu beurteilen sein, ob das
verlangte Beweismass für die zu beweisende Tatsache aufgrund der vor-
liegenden Beweismittel insgesamt erfüllt ist.
Dabei gilt es zu beachten, dass es sich bei den Aussagen der Selbstan-
zeiger wie bei den Aussagen der nicht kooperierenden Unternehmen um
Parteiauskünfte im Sinne von Art. 12 Bst. b VwVG handelt, die nachfol-
gend frei auf ihre Glaubhaftigkeit hin zu würdigen sind (vgl. KRAUS-
KOPF/EMMENEGGER/BABEY, in: Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016,
Art. 12 N. 111 ff., m.w.H.). Zudem stellen auch Urkunden von Selbstan-
zeigern wie von nicht kooperierenden Unternehmen dem Grundsatz der
freien Beweiswürdigung unterliegende Beweismittel dar (vgl. E. 6.4.2 f.).
Es ginge daher nicht an, für die nachfolgende Beurteilung der Beweislage
eigentliche Beweisregeln aufzustellen. Vielmehr gilt es die vorliegenden
Beweismittel im Einzelfall frei anhand der konkreten Umstände zu prüfen
und zu bewerten, ohne sich dabei von einer schematischen Betrach-
tungsweise leiten zu lassen (vgl. BGE 133 I 33 E. 2.1).
Angesichts der gegensätzlichen Parteistandpunkte (vgl. E. 6.2) – und
auch mit Blick auf die rechtsgleiche Beurteilung der diversen Einzelfälle –
ist es aber immerhin angezeigt, dass sich das Bundesverwaltungsgericht
im Folgenden vorab allgemein zu möglichen Auswirkungen der Bonusre-
gelung auf das Aussageverhalten sowie auch dazu äussert, welche
grundlegenden Beweislagen voneinander abzugrenzen sind. Die nachfol-
genden Ausführungen werden das Bundesverwaltungsgericht aber nicht
davon abhalten, die Überzeugungskraft der vorliegenden Beweismittel bei
der Beurteilung der Beweislage der Einzelfälle (vgl. E. 6.7) von Fall zu
Fall anhand der konkreten Umstände zu prüfen und in jeder Hinsicht frei
zu bewerten.
B-771/2012
Seite 55
6.5.5.5 Was die Frage von Auswirkungen der Bonusregelung auf das
Aussageverhalten betrifft, ist zunächst festzuhalten, dass Selbstanzeiger
wie nicht kooperierende Unternehmen der Umstand verbindet, dass sie
(anders als Zeugen) nicht zur wahrheitsgemässen Aussage angehalten
werden können. Im Unterschied zu Zeugen machen sie sich somit auch
nicht strafbar, wenn sie in einem gerichtlichen Verfahren falsche Angaben
machen (vgl. Art. 307 des Schweizerischen Strafgesetzbuches vom
21. Dezember 1937 [StGB, SR 311.0]). Vor diesem Hintergrund können
weder Selbstanzeiger noch nicht kooperierende Unternehmen einen An-
reiz für sich beanspruchen, bei ihren Auskünften die Wahrheit zu sagen.
Die Interessenlage der Selbstanzeiger und der nicht kooperierenden Un-
ternehmen unterscheidet sich allerdings dahingehend grundlegend, als
Selbstanzeiger überzeugend und auf die vorgeschriebene Weise mit den
Wettbewerbsbehörden kooperieren müssen, um die Voraussetzungen für
den angestrebten vollständigen oder teilweisen Sanktionserlass zu erfül-
len (vgl. insbesondere Art. 8 Abs. 2 Bst. c und Art. 12 Abs. 1 SVKG).
Zu einer ausreichenden Kooperation zählt auch, dass Selbstanzeiger den
Wettbewerbsbehörden nach bestem Wissen nicht falsche, sondern zutref-
fende Informationen zur angezeigten Beteiligung an einer Wettbewerbs-
beschränkung liefern. Dabei muss eine Selbstanzeige ausdrücklich auch
die nötigen Informationen zu den Unternehmen enthalten, welche am an-
gezeigten möglichen Wettbewerbsverstoss beteiligt sind (vgl. Art. 9 Abs. 1
und Art. 13 Abs. 1 SVKG).
Selbstanzeiger, welche falsche Angaben machen, riskieren im Unter-
schied zu Zeugen zwar keine Freiheits- oder Geldstrafe wegen falschen
Zeugnisses nach Massgabe des Strafgesetzbuches, aber doch ein-
schneidende Konsequenzen. Dies im Sinne eines Bonusverlusts und
somit der potentiellen Auferlegung einer nicht reduzierten Verwaltungs-
sanktion im Betrag von bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Ge-
schäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes nach Art. 49a Abs. 1
KG. Die Interessenlage von Selbstanzeigern ist insofern durchaus ver-
gleichbar mit jener von in Pflicht genommenen und somit der Strafdro-
hung von Art. 307 StGB unterstehenden Zeugen.
Im Gegensatz dazu haben Unternehmen, welche nicht mit den Wettbe-
werbsbehörden kooperieren, im Fall von falschen, unvollständigen oder
auch nur geschönten Angaben zum eigenen Verhalten bzw. zu den weite-
ren beteiligten Unternehmen keine derartigen Nachteile zu befürchten.
B-771/2012
Seite 56
6.5.5.6 Aussagen von Zeugen kommt aufgrund der Pflicht zur wahrheits-
getreuen Aussage bzw. der Strafdrohung von Art. 307 StGB bei der Be-
weiswürdigung in der Regel ein grösseres Gewicht zu (vgl. Urteil des
BGer 6B_740/2009 vom 23. November 2009 E. 2.5 m.H. auf Urteil des
BGer 1P.22/1994 vom 3. Juni 1994 E. 2c). Weiter bestätigte das Bundes-
gericht ausdrücklich die Prämisse, dass die Glaubwürdigkeit vereidigter,
unter Zeugenpflicht stehender und auf die Folgen falscher Zeugenaussa-
gen hingewiesener Polizeibeamter nicht leichthin in Frage gestellt werden
darf, lasse diese Prämisse doch Raum für eine individuelle Beurteilung
der Glaubwürdigkeit bzw. Glaubhaftigkeit von Belastungszeugen, ohne
dass der Aussage eines Polizeibeamten a priori ein höherer Beweiswert
zuerkannt würde, und sei eine Beurteilung des Tatvorwurfs in freier Wür-
digung der Beweise möglich (vgl. Urteil des BGer 1P.498/2006 vom
23. November 2006 E. 4; vgl. zum Ganzen zudem KRAUS-
KOPF/EMMENEGGER/BABEY, in: Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016,
Art. 12 N. 124 ff., m.w.H. sowie das Urteil des BStGer SK.2011.29 vom
25. September 2012 E. 3.5.6, wonach Informationen, welche von [Dritt-]
Personen stammen, die weder als Zeuge noch als Sachverständige in
Pflicht genommen wurden, "nicht den prozessualen Rang von Gutachten
und Zeugenaussage", sondern "nur denjenigen der Aussage einer Aus-
kunftsperson" haben können).
Die vergleichbare Interessenlage von Selbstanzeigern und in Pflicht ge-
nommenen Zeugen legt – in Verbindung mit der beschriebenen unter-
schiedlichen Interessenlage nicht kooperierender Unternehmen und der
erwähnten bundesgerichtlichen Rechtsprechung – durchaus nahe, dass
auch die Glaubwürdigkeit von Selbstanzeigern nicht leichthin in Frage
gestellt werden darf. Entscheidend ist jedoch auch hier, dass umstrittene
Sachverhalte anhand der konkreten Umstände in freier Würdigung sämt-
licher Beweise beurteilt werden. Dies setzt voraus, dass sowohl die
Glaubwürdigkeit der Auskunft eines Selbstanzeigers als auch die Über-
zeugungskraft von anderen Beweismitteln im Einzelfall individuell geprüft
werden und dabei weder der Auskunft eines Selbstanzeigers noch einem
anderen Beweismittel a priori ein höherer Beweiswert zuerkannt wird.
6.5.5.7 Weiter ist darauf hinzuweisen, dass Kartellanten im Sinne der
Zielsetzung der Bonusregelung damit rechnen müssen, dass ein oder
mehrere Kartellmitglieder aus dem Kartell aussteigen, das Kartell aufde-
cken und von der Bonusregelung profitieren (vgl. Baubeschläge Koch
E. 5.4.24, Baubeschläge Siegenia E. 4.4.24; DANIEL ZIMMERLI, Zur Dog-
matik des Sanktionssystems und der Bonusregelung im Kartellrecht,
B-771/2012
Seite 57
2007, S. 241, m.w.H.). Das fraglos egoistische Interesse eines einzelnen
Selbstanzeigers, als einziger von einem Sanktionserlass oder zumindest
von einer möglichst hohen Reduktion der Sanktion zu profitieren, vermag
für sich keinen begründeten Verdacht auf falsche Angaben bzw. falsche
Beschuldigungen gegenüber Dritten hervorzurufen. Vielmehr ist dieses
egoistische Interesse gerade gewollter Bestandteil des gesetzlich vorge-
sehenen Anreizsystems, mit welchem Kartelle von innen heraus destabi-
lisiert und wirksamer Wettbewerb wieder herbeigeführt werden sollen
(vgl. hierzu ausführlich ZIMMERLI, a.a.O., 2007, S. 240 ff.). Auch insofern
dürfen an sich glaubwürdige Informationen von Selbstanzeigern über wei-
tere Kartellmitglieder grundsätzlich nicht leichtfertig als unzutreffend ein-
gestuft werden, falls ein Dritt-Unternehmen die entsprechenden Informa-
tionen auf seine Mitbeteiligung bestreitet.
6.5.5.8 Für die nachfolgende konkrete Beurteilung der den Beschwerde-
führerinnen angelasteten Einzelfälle sind im Hinblick auf die rechtsgleiche
Rechtsanwendung bei vergleichbaren Konstellationen die folgenden
grundlegenden Beweislagen voneinander abzugrenzen:
a) Isolierte Information nur eines einzigen Selbstanzeigers
Ist trotz den in der vorliegenden Untersuchung vorliegenden mehreren
Selbstanzeigen nur eine isolierte (und bestrittene) Information eines ein-
zigen Selbstanzeigers über die angebliche Mitbeteiligung einer Be-
schwerdeführerin an einer möglichen Wettbewerbsbeschränkung im Sin-
ne von Art. 5 Abs. 3 KG vorhanden und vermag auch kein einziges ande-
res Beweismittel im Sinne von Art. 12 VwVG die Darstellung dieses
Selbstanzeigers zu untermauern, stehen sich die Aussage des Selbstan-
zeigers und die Aussage der Beschwerdeführerin gegenüber.
In dieser Situation dürfte letztlich häufig unklar bleiben, ob sich die fragli-
che Beschwerdeführerin tatsächlich am betreffenden Unterfangen mitbe-
teiligt hat. Dass ein Selbstanzeiger den Wettbewerbsbehörden im Rah-
men der zugesicherten Kooperation nach bestem Wissen zutreffende In-
formationen liefern muss, vermag daran grundsätzlich nichts zu ändern.
Dies umso mehr, als sich auch die Beschwerdeführerinnen zur uneinge-
schränkten Kooperation mit den Wettbewerbsbehörden – und damit zur
Lieferung wahrheitsgemässer Informationen – verpflichtet haben. Es gilt
aber gleichwohl, auch die Glaubwürdigkeit und Überzeugungskraft einer
isolierten und bestrittenen Auskunft eines einzigen Selbstanzeigers im
Einzelfall anhand der konkreten Umstände zu prüfen und frei zu bewer-
B-771/2012
Seite 58
ten. Allein massgebend ist die freie richterliche Beurteilung der im konkre-
ten Einzelfall vorliegenden Situation unter Beachtung des Grundsatzes
der freien Beweiswürdigung.
b) Information eines einzigen Selbstanzeigers sowie ein oder mehrere
weitere aussagekräftige Beweismittel
Anders präsentiert sich die Beweislage zunächst, falls eine Beschwerde-
führerin zwar nur von einem einzigen Selbstanzeiger der angeblichen
Mitbeteiligung an einer Submissionsabsprache beschuldigt wird, diese
(bestrittene) Anschuldigung aber zumindest durch ein weiteres aussage-
kräftiges Beweismittel im Sinne von Art. 12 VwVG untermauert wird. Als
Beweismittel zur Untermauerung der Angaben eines Selbstanzeigers
kommen insbesondere sämtliche verwertbaren Urkunden der kartellrecht-
lichen Untersuchung in Betracht (Art. 12 Bst. a VwVG). Dazu zählen
neben den von den Wettbewerbsbehörden anlässlich der Hausdurchsu-
chungen beschlagnahmten oder auf andere Weise eingeforderten Urkun-
den auch die von den Selbstanzeigern im Rahmen ihrer Kooperation un-
aufgefordert eingereichten Beilagen.
Welche Bedeutung einem Aktenstück für den Nachweis der strittigen Mit-
beteiligung der fraglichen Beschwerdeführerin zukommt, ist im Rahmen
der freien Beweiswürdigung zu beurteilen. Je nach der konkreten Aussa-
gekraft eines zusätzlich zur isolierten Aussage eines einzelnen Selbstan-
zeigers vorliegenden Beweismittels können aber durchaus auch bei die-
ser Beweislage keine ernsthaften Zweifel mehr an der angezeigten Mitbe-
teiligung der fraglichen Beschwerdeführerin verbleiben.
c) Übereinstimmende und unabhängige Information von zumindest zwei
Selbstanzeigern
Weiter liegt eine grundlegende Beweislage dann vor, wenn sich zeigt,
dass eine Beschwerdeführerin nicht nur von einem einzelnen, sondern
zumindest von zwei (oder weiteren) Selbstanzeigern übereinstimmend
und unabhängig voneinander beschuldigt wird, sich an einer Submissi-
onsabsprache in der Form der Schutznahme oder der Abgabe einer
Stützofferte mitbeteiligt zu haben.
Um eine unabhängige Information handelt es sich dann, wenn ein Selbst-
anzeiger im Zeitpunkt, in welchem er die entsprechenden Angaben
macht, keine Kenntnis über den Inhalt von allenfalls bereits vorliegenden
Selbstanzeigen weiterer kooperierender Unternehmen hatte. Davon dürf-
B-771/2012
Seite 59
te regelmässig auszugehen sein, da die Wettbewerbsbehörden der Ver-
traulichkeit von Selbstanzeigen zum Schutz dieses Instituts eine grosse
Bedeutung zumessen und Akteneinsicht in Selbstanzeigen und die damit
eingereichten Beilagen in der Regel erst im Zusammenhang mit dem
Versand des Antrags des Sekretariats an die Untersuchungsadressaten
zur Stellungnahme erfolgt (vgl. dazu Ziff. 47 ff. des Merkblatts des Sekre-
tariats vom 8. September 2014 zur Bonusregelung, insbesondere Ziff. 49,
publiziert im BBl 2015 3346 ff.). Anders kann es sich etwa verhalten, falls
mehrere Gesellschaften, welche derselben Unternehmensgruppe ange-
hören, je eine separate Selbstanzeige einreichen. In solchen separaten
Selbstanzeigen eines grösseren Unternehmens gelieferte Informationen
erfolgten jedoch auch nur dann nicht unabhängig, falls die einzelnen an-
zeigenden Gesellschaften die Inhalte ihrer Selbstanzeigen unterneh-
mensintern aufeinander abgestimmt haben, worauf beispielsweise die
Beauftragung einer gemeinsamen Rechtsvertretung hinweist.
Angesichts der teilweise lange zurückliegenden Ausschreibungen und der
grossen Anzahl der Ausschreibungen, an welchen die Selbstanzeiger
zwischenzeitlich teilgenommen haben, sind die von den Beschwerdefüh-
rerinnen mit Bezug auf die mögliche Fehlerhaftigkeit der Selbstanzeigen
geäusserten Zweifel zwar nicht von der Hand zu weisen. Grundsätzlich
scheinen diese Zweifel allerdings dort unbegründet, wo mehrere Selbst-
anzeiger den Wettbewerbsbehörden glaubwürdig, übereinstimmend und
unabhängig voneinander mitteilen, dass sich die fragliche Beschwerde-
führerin in der vorgeworfenen Form am Konsens, den Zuschlag der frag-
lichen Ausschreibung zu steuern, ebenfalls mitbeteiligt hat.
d) Übereinstimmende und unabhängige Information von zumindest zwei
Selbstanzeigern sowie ein oder mehrere weitere aussagekräftige Be-
weismittel
Schliesslich kann die Ausgangslage für die nachfolgende Beurteilung der
Beweislage darin bestehen, dass die angebliche Mitbeteiligung einer Be-
schwerdeführerin an einer Submissionsabsprache zusätzlich zur überein-
stimmenden und unabhängigen Beschuldigung durch zumindest zwei
Selbstanzeiger auch noch durch ein oder mehrere weitere aussagekräfti-
ge Beweismittel im Sinne von Art. 12 VwVG untermauert wird.
B-771/2012
Seite 60
6.5.6 Wie erwähnt bestreiten die Beschwerdeführerinnen exemplarisch
die Glaubwürdigkeit der sie betreffenden Informationen der Selbstanzei-
gerin B._ (vgl. zur Einreichung der Selbstanzeigen im Sachverhalt
unter A.d). Es stellt sich daher die Frage, ob sich die Auskünfte dieser
Selbstanzeigerin möglicherweise von vornherein als nicht glaubwürdig
erweisen.
6.5.6.1 Die Beschwerdeführerinnen begründen ihren Standpunkt damit,
dass B._ "offenbar (...) im Zweifelsfall auch vermeintliche Abspra-
chen" gemeldet habe. Sie berufen sich dabei in diesem Zusammenhang
auf von D._, Unternehmensvertreter von B._, an der Anhö-
rung vom 24. Oktober 2011 gemachte Aussagen (vgl. Beschwerde,
S. 10 f.).
Die Vorinstanz äussert sich im vorliegenden Beschwerdeverfahren nicht
spezifisch zum Beweiswert der Selbstanzeigen der Unternehmensgruppe
B._, sondern beschränkt sich auf allgemeine Aussagen über den
Beweiswert der vorliegenden Selbstanzeigen (vgl. Vernehmlassung,
Rz. 22 ff.; E. 6.5.2).
6.5.6.2 Es liegt auf der Hand, dass die Vorinstanz auch die Informationen
dieser Selbstanzeigerin vorsichtig würdigen musste und nicht einfach un-
kritisch von deren Richtigkeit ausgehen durfte. Genauso kritisch wie die
Auskünfte der Unternehmensgruppe B._ sind aufgrund der be-
schriebenen Interessenlagen (vgl. E. 6.5.5.5 f.) aber auch die Ausführun-
gen der Beschwerdeführerinnen zu hinterfragen.
Aus der von den Beschwerdeführerinnen angeführten Aussage von
D._ an der Anhörung vom 24. Oktober 2011 ergibt sich nicht, dass
B._ auch Absprachen gemeldet hat, von deren Vorliegen sie nicht
ausging. Zwar räumte D._ ein, dass es "in Bezug auf gewisse Fäl-
le Unsicherheiten geben mag". Er hielt in diesem Zusammenhang jedoch
fest, dass entsprechende Unsicherheiten in der Selbstanzeige offengelegt
worden seien. Der Umstand, dass B._ nach den Aussagen von
D._ bestrebt war, vollständig zu kooperieren, kann nicht als Indiz
dafür gedeutet werden, dass B._ sich und andere Unternehmen
bewusst zu Unrecht der Beteiligung an einer Abrede bezichtigt hat.
Unter diesen Umständen können die Vorbringen der Beschwerdeführe-
rinnen nicht dazu führen, dass den vorliegenden Auskünften der Selbst-
B-771/2012
Seite 61
anzeigerin B._ von vornherein jede Glaubwürdigkeit abzuspre-
chen wäre.
6.5.6.3 Bei einer vorsichtigen Würdigung der gelieferten Informationen
verlieren die angeblichen Falschmeldungen der Unternehmensgruppe
B._ letztlich ohnehin ihre theoretisch denkbare Bedeutung für eine
mögliche Fehleinschätzung der die Beschwerdeführerinnen betreffenden
Sachverhalte. So stehen sich die Aussage der Unternehmensgruppe
B._ und die gegenteilige Darstellung der Beschwerdeführerinnen
gegenüber, falls die Vorinstanz das fragliche Beweisergebnis einzig auf
die isolierte Information der Unternehmensgruppe B._ zu stützen
vermag. Eine verlässliche Einschätzung des Wahrheitsgehalts der einen
oder anderen Seite dürfte in dieser Situation kaum möglich sein. Die Be-
urteilung hat jedoch im konkreten Einzelfall anhand der konkreten Um-
stände und unter Beachtung des Grundsatzes der freien Beweiswürdi-
gung zu erfolgen.
Werden die Auskünfte der Unternehmensgruppe B._ durch ein
oder mehrere weitere aussagekräftige Beweismittel bzw. durch überein-
stimmende und unabhängige Informationen von anderen Selbstanzeigern
untermauert, sind die entsprechenden Auskünfte der Unternehmensgrup-
pe B._ ohne Weiteres trotz der von den Beschwerdeführerinnen
vorgebrachten Vorbehalte dazu geeignet, als zusätzliche Erkenntnisquel-
le in Verbindung mit den weiteren vorliegenden Auskünften bzw. Beweis-
mitteln gegebenenfalls den rechtsgenüglichen Überzeugungsbeweis für
die einer Beschwerdeführerin vorgeworfene Mitbeteiligung zu erbringen.
Wiederum bleibt dabei stets die individuelle und freie richterliche Beurtei-
lung der konkret vorliegenden Beweismittel im jeweiligen Einzelfall allein
massgebend.
B-771/2012
Seite 62
6.6 Beweiswert der Birchmeier-Liste
Schliesslich fragt sich, welcher Beweiswert der Birchmeier-Liste (vgl. [...])
beim Nachweis der den Beschwerdeführerinnen vorgeworfenen Abrede-
beteiligungen zukommt. Bei der Birchmeier-Liste handelt es sich um ein
neunseitiges, von der Selbstanzeigerin Birchmeier stammendes Doku-
ment in Form einer handschriftlich ausgefüllten Tabelle. Diese enthält An-
gaben zu 186 Submissionsprojekten, wobei die fünf Spalten der Tabelle
die folgenden Überschriften tragen: "Bauherr", "Bauobjekt", "Summe",
"Mitbewerber" und "Datum".
6.6.1 Die Vorinstanz gelangte in der Verfügung unter Berücksichtigung
der mündlichen Äusserungen von C._ an der Anhörung vom
24. Oktober 2011 zum Schluss, dass dieser in der Birchmeier-Liste je-
weils diejenigen Projekte eintrug, in welchen Birchmeier zu Gunsten ei-
nes Mitbewerbers eine Stützofferte eingereicht hat. Der Zweck der
Birchmeier-Liste bestand laut Vorinstanz gestützt auf die Ausführungen
von Birchmeier darin, die Übersicht über die von Birchmeier gewährten
Stützofferten zu behalten. Die Vorinstanz bezeichnet die Birchmeier-Liste
daher auch als Liste, mit welcher Birchmeier "über die von ihr geschütz-
ten Projekte Buch geführt hatte" (vgl. Verfügung, Rz. 942).
Jede Zeile der Liste entspreche einem Projekt, wobei in der Spalte
"Summe" jeweils die Offertsumme von Birchmeier und in der Spalte "Mit-
bewerber" der geschützte Mitbewerber aufgeführt sei (vgl. Verfügung,
Rz. 71). Die eingetragenen Offertsummen würden in der Regel nicht
exakt den Zahlen der nachfolgend eingereichten Offerten von Birchmeier
entsprechen, weil die entsprechenden Listeneinträge "auf den über-
schlagsmässigen Abmachungen der Abredeteilnehmer" basierten (vgl.
Verfügung, Rz. 73). Auch sei die Birchmeier-Liste nicht darauf ausgelegt
gewesen, die Zuschlagserteilung eines Projekts zu erfassen bzw. den Er-
folg einer Absprache festzuhalten. So habe C._ während der An-
hörung mehrmals erwähnt, dass er jeweils nicht überprüft habe, ob der
Schutz bis zum Schluss geklappt habe (mit Verweis auf [...]). Bei nicht er-
folgreichen Absprachen sei die Liste nicht nachträglich korrigiert worden.
Daher könne in den Fällen, in welchen das in der Spalte "Mitbewerber"
eingetragene Baugeschäft den Auftrag schliesslich nicht erhalten habe
(d.h. die Stützofferte nicht erfolgreich war), nicht von einem Fehler der
Birchmeier-Liste gesprochen werden (vgl. Verfügung, Rz. 84 f.).
B-771/2012
Seite 63
Die Birchmeier-Liste beweise das Vorliegen einer Abrede, sofern keine
abweichenden stichhaltigen Sachverhaltselemente vorlägen (vgl. Verfü-
gung, Rz. 87). Als glaubwürdiges Beweismittel gebe die Liste einerseits
Aufschluss darüber, dass Birchmeier bei den eingetragenen Projekten
zugunsten des jeweils eingetragenen Unternehmens eine Stützofferte
eingereicht hat (vgl. Verfügung, Rz. 87). Andererseits zeige die Birch-
meier-Liste aber auch, "dass ein Unternehmen in einem bestimmten Pro-
jekt von Birchmeier geschützt wurde" (vgl. Vernehmlassung im Be-
schwerdeverfahren B-807/2012, Rz. 117). Einschränkend weist die
Vorinstanz gegenüber dem Bundesverwaltungsgericht darauf hin, dass
die Birchmeier-Liste – mit Ausnahme der Stützofferten von Birchmeier
selbst – nicht als hinreichender Beweis für die Einreichung von Stützoffer-
ten (durch andere Mitbewerber) dienen könne. Dies, weil die Birchmeier-
Liste als einzigen Unternehmensnamen denjenigen des geschützten Mit-
bewerbers enthalte (vgl. Vernehmlassung im Beschwerdeverfahren
B-807/2012, Rz. 117).
Die Vorinstanz wertet die Birchmeier-Liste als ein "wichtiges und beson-
ders verlässliches Beweismittel", welchem "volle Beweiskraft" zukomme
(vgl. Verfügung, Rz. 72, Rz. 107 und [ähnlich] Rz. 942). Bei der Birch-
meier-Liste handle es sich um ein objektives Beweismittel, welches als
solches besser als "subjektive Personalbeweise" vor Verfälschungen ge-
schützt und entsprechend grundsätzlich als eher verlässlich einzustufen
sei. Dies auch, weil die Birchmeier-Liste nicht erst nach der Untersu-
chungseröffnung erstellt worden, sondern bereits während der Abspra-
chetätigkeit entstanden sei (vgl. Verfügung, Rz. 72; Vernehmlassung,
Rz. 90). Birchmeier habe den Eintrag in die Liste gemäss eigenen Aussa-
gen nämlich immer unmittelbar nach einer Absprachesitzung, d.h. in den
folgenden 24 bis 48 Stunden, und in der Regel vor der Zuschlagserteilung
vorgenommen (vgl. Verfügung, Rz. 72, m.H. auf [...]). Da die Birchmeier-
Liste bereits während der Dauer der Absprachetätigkeit entstanden sei,
vermöge sie die auf Erinnerungen basierenden Aussagen massgeblich zu
stützen (vgl. Verfügung, Rz. 942).
Dass Birchmeier möglicherweise gewisse Stützofferten nicht in die Liste
eingetragen habe, sage nichts über die eingetragenen Projekte aus (vgl.
Verfügung, Rz. 86). Eine Veranlassung zur Annahme, dass Birchmeier
auch nicht abgesprochene Projekte in der Liste eingetragen haben könn-
te, sieht die Vorinstanz nicht. Sie bewertet die Antwort (von) C._
auf die entsprechende Frage wie auch dessen Auftritt und Aussagen an
B-771/2012
Seite 64
der Anhörung vom 24. Oktober 2011 vielmehr als glaubwürdig (vgl. Verfü-
gung, Rz. 86 und Rz. 92).
6.6.2 Die Beschwerdeführerinnen machen demgegenüber geltend, der
Beweiswert der Birchmeier-Liste sei im Allgemeinen und insbesondere
mit Bezug auf den Fall 11c stark zu relativieren. Es dürfe nicht davon
ausgegangen werden, dass die Birchmeier-Liste fehlerfrei sei.
Zur Begründung führen die Beschwerdeführerinnen zunächst aus, die
Vorinstanz habe die Aussage des Rechtsvertreters von Birchmeier in der
Eingabe vom 9. November 2010 (vgl. [...]), wonach nicht restlos ausge-
schlossen werden könne, dass einzelne Objekte vergessen worden sei-
en, in unzulässiger Weise nicht berücksichtigt. Die Liste sei zudem sehr
rudimentär und gebe keinen vollständigen Überblick über die einzelnen
Submissionen. Sodann sie sei nicht mit der Absicht bzw. dem Anspruch
angelegt worden, in einem Verfahren den "vollen Beweis" zu erbringen,
wer an welchen Absprachen beteiligt war (vgl. E. 6.7.3; Beschwerde,
S. 8 f.).
6.6.3 Aus dem anlässlich der Hausdurchsuchung bei Birchmeier verfass-
ten Durchsuchungs- und Beschlagnahmungsprotokoll (vgl. [...]) geht her-
vor, dass C._ die Birchmeier-Liste dem Durchsuchungsteam wäh-
rend der laufenden Hausdurchsuchung vom 9. Juni 2009 übergeben hat,
dies unmittelbar vor Beginn der Durchsuchung seines Büros. Die Birch-
meier-Liste war Bestandteil eines roten Ordners (vgl. [...]), der sich im
Büro von C._ befunden hatte.
Da die Birchmeier-Liste im Zeitpunkt ihrer Aushändigung anlässlich der
Hausdurchsuchung bereits bestanden hat, kann ausgeschlossen werden,
dass sie erst für die Kooperation Birchmeiers mit den Wettbewerbsbehör-
den erstellt wurde. Darüber hinaus legen die vorliegenden Umstände
aber auch nahe, dass die Einträge in die Birchmeier-Liste grundsätzlich
fortlaufend während den fraglichen Ausschreibungen gemacht worden
sind. Anhaltspunkte, welche diese vorinstanzliche Darstellung nachvoll-
ziehbar in Frage stellen würden, sind nicht ersichtlich. Die Führung der
Birchmeier-Liste in zeitlicher Nähe zum Geschehen spricht fraglos gegen
Fehler bzw. Falschangaben aufgrund von Erinnerungslücken des Verfas-
sers.
B-771/2012
Seite 65
6.6.4
6.6.4.1 Bei der Beurteilung des Beweiswerts der Birchmeier-Liste gilt es
andererseits aber zu beachten, dass die Birchmeier-Liste als für sich ste-
hendes Dokument nicht selbsterklärend ist. Denn was die Spaltenbe-
zeichnungen und Einträge in der nicht weiter gekennzeichneten Birch-
meier-Liste bedeuten und aus welcher Motivation die Birchmeier-Liste ge-
führt wurde, lässt sich dieser Urkunde selber nicht eindeutig entnehmen.
So könnte die Birchmeier-Liste für sich allein betrachtet statt als Liste, mit
welcher C._ Buch über mit Stützofferten geschützte Projekte führ-
te, durchaus auch als blosse Marktbeobachtungsliste ohne Absprachehin-
tergrund interpretiert werden (vgl. in diesem Sinne die Einwände ver-
schiedener Untersuchungsadressaten; erwähnt in Verfügung, Rz. 80
sowie auch in Rz. 214 der Verfügung der Vorinstanz vom 22. April 2013 in
der parallel geführten Untersuchung betreffend allfällige Wettbewerbsab-
reden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Zürich).
In einer solchen Marktbeobachtungsliste könnte C._ grundsätzlich
zu reinen Marktbeobachtungszwecken eingetragen haben, welche Mit-
bewerber bei Ausschreibungen jeweils den Zuschlag erhielten und zu
welchem Preis. Eine Aussage über die tatsächliche Bedeutung der
Birchmeier-Liste setzt daher eine korrekte Interpretation dieses Doku-
ments voraus.
6.6.4.2 Die Vorinstanz begründet ihr Verständnis der Birchmeier-Liste als
Liste, mit welcher die Selbstanzeigerin Birchmeier "über die von ihr ge-
schützten Projekte Buch geführt hatte", um die Übersicht über die ge-
währten Stützofferten zu behalten, im Wesentlichen mit den klärenden
Auskünften (von) C._ an der Anhörung zum Zweck und Entste-
hungszeitpunkt der Birchmeier-Liste (vgl. Verfügung, Rz. 80; [...]).
6.6.4.3 Diese Schlussfolgerung ist angesichts der vorliegenden Erklärun-
gen des Verfassers der Birchmeier-Liste anlässlich der Anhörung im Er-
gebnis überzeugend. Dies auch, da Birchmeier den Inhalt und Zweck der
Birchmeier-Liste bereits in einem früheren Untersuchungsstadium – im
Rahmen der Beantwortung des Fragebogens des Sekretariats – verdeut-
licht hat.
So hatte Birchmeier den Wettbewerbsbehörden am 9. November 2010
zusammen mit dem ausgefüllten Fragebogen eine elektronisch aufberei-
tete Tabelle eingereicht (vgl. [...]; Verfügung, Rz. 71). Diese nachgereich-
B-771/2012
Seite 66
te Tabelle trägt ergänzend zur Birchmeier-Liste eine Überschrift, nämlich
den Titel "Schutzerteilung von Birchmeier an Mitbewerber". Damit über-
einstimmend bestätigte Birchmeier im Rahmen der Beantwortung des
Fragebogens ausdrücklich, dass in der Birchmeier-Liste "beinahe alle Ob-
jekte enthalten" seien, für die Birchmeier, "ihren Mitbewerbern einen
Schutz zugestanden hat" (vgl. [...]).
Die nachgereichte Tabelle enthält ähnlich wie die Birchmeier-Liste Einträ-
ge zu insgesamt 177 Submissionsprojekten, dies in den Spalten "Bau-
herr", "Bauobjekt", "Summe CHF", "Zuschlag an" und "Eingabe Datum".
Laut Birchmeier handelt es sich bei ihr um eine "Abschrift der handschrift-
lichen Liste". Es seien "lediglich geringfügige Ergänzungen und Präzisie-
rungen eingefügt und die Liste nach Datum sortiert sowie ein paar wenige
weitere Objekte aufgeführt worden" (vgl. [...]).
Zusätzlich liess Birchmeier den Wettbewerbsbehörden mit dem ausgefüll-
ten Fragebogen eine weitere Tabelle zukommen, welche mit dem Titel
"Zuschlag an Birchmeier" überschrieben ist. Entsprechend dieser Über-
schrift und gemäss der Erläuterung in der Eingabe Birchmeiers vom
9. November 2010 enthält diese Tabelle die Submissionsprojekte, für die
Birchmeier laut eigener Darstellung selber "einen Schutz erhielt" (vgl. [...];
Verfügung, Rz. 74, 1153). Birchmeier begründete die Nachreichung die-
ser weiteren Tabelle im Wesentlichen damit, dass die bereits vorliegende
Birchmeier-Liste "vorwiegend" Objekte enthalte, für welche Birchmeier ih-
ren Mitbewerbern einen Schutz zugestanden habe. Hingegen seien die
Objekte, für die Birchmeier einen Schutz erhalten habe, auf der Birchmei-
er-Liste "nur lückenhaft" aufgeführt (vgl. [...]).
Im Übrigen scheidet eine Interpretation der Birchmeier-Liste als reine
Marktbeobachtungsliste vernünftigerweise aber auch deshalb aus, weil
Birchmeier gemäss den vorliegenden Erklärungen zur Birchmeier-Liste in
sämtlichen darin aufgelisteten Submissionsprojekten die eigene Mitbetei-
ligung an einer Zuschlagsmanipulation durch die Einreichung einer
Stützofferte einräumt. Dass Birchmeier all dies ohne realen Hintergrund
eingestehen würde, ist nicht einzusehen. Namentlich kann im erhofften
Sanktionserlass keine Motivation für unzutreffende Selbstbelastungen er-
blickt werden. Solche wären aber vor allem auch mit dem Vorwurf ver-
bunden, Birchmeier würde sämtliche in der Birchmeier-Liste genannten
Mitbewerber zu Unrecht beschuldigen, als Schutznehmer an der fragli-
chen Zuschlagsmanipulation mitbeteiligt gewesen zu sein. Eine derartige
B-771/2012
Seite 67
Falschbeschuldigung erscheint konstruiert und kann der Selbstanzeigerin
Birchmeier nicht unterstellt werden.
6.6.4.4 Der Vorinstanz ist demnach zuzustimmen, dass der Zweck der
Birchmeier-Liste aus Sicht Birchmeiers darin bestanden haben muss, die
Übersicht über die von Birchmeier gewährten Stützofferten zu behalten,
wobei in der Spalte "Mitbewerber" der Birchmeier-Liste entsprechend
grundsätzlich die von Birchmeier durch eine Stützofferte geschützten Mit-
bewerber eingetragen wurden.
Präzisierend ist darauf hinzuweisen, dass in der Spalte "Mitbewerber" der
Birchmeier-Liste mehrfach auch der Name Birchmeier aufgeführt ist. Weil
Birchmeier für sich selber keine Stützofferten eingereicht haben kann,
dürfte es sich bei diesen Fällen im Sinne der erwähnten Erläuterungen
Birchmeiers um eigene Schutznahmen Birchmeiers handeln. Wie Birch-
meier selber andeutet, diente die Birchmeier-Liste somit über die be-
schriebene Schlussfolgerung der Vorinstanz hinaus teilweise auch der Er-
fassung von Submissionsprojekten, in welchen Birchmeier für sich selbst
Schutznahmen organisierte (vgl. ähnlich immerhin auch Verfügung,
Rz. 74).
6.6.5 Soweit die Birchmeier-Liste andere Submissionsteilnehmer als
Birchmeier selber namentlich auflistet, handelt es sich somit um einen
unverkennbaren Hinweis darauf, dass Birchmeier diesem Mitbewerber
zugesagt hat, ihn beim fraglichen Projekt durch eine Stützofferte zu
schützen. Die Birchmeier-Liste enthält damit nicht nur das Eingeständnis
der eigenen Mitbeteiligung Birchmeiers durch Einreichung einer Stützof-
ferte, sondern belastet auch die in der Liste genannten Mitbewerber, beim
fraglichen Submissionsprojekt Schutz genommen zu haben.
Dagegen lässt sich der Birchmeier-Liste keine direkte Aussage dahinge-
hend entnehmen, dass in einem Submissionsprojekt neben Birchmeier
weitere Mitbewerber Stützofferten abgegeben haben, und von wem allfäl-
lige weitere Stützofferten stammen.
Die Birchmeier-Liste erweist sich insofern einzig in den Fällen als aussa-
gekräftiges Beweismittel, in welchen es um die vorgeworfene Mitbeteili-
gung eines in der Birchmeier-Liste namentlich erwähnten Mitbewerbers
durch Schutznahmen geht. Hingegen eignet sich die Birchmeier-Liste
grundsätzlich nicht zur Untermauerung der vorinstanzlichen Vorwürfe, die
Beschwerdeführerinnen hätten sich durch die Abgabe von Stützofferten
B-771/2012
Seite 68
an Submissionsprojekten beteiligt. Dies scheint auch die Vorinstanz ein-
zuräumen (vgl. E. 6.6.1).
6.6.6
6.6.6.1 Die Vorinstanz schreibt der Birchmeier-Liste eine hohe Genauig-
keit und Verlässlichkeit zu und geht von deren "vollen Beweiskraft" aus
(vgl. Verfügung, Rz. 107, 942). Unabhängig davon, was die Vorinstanz
unter "voller Beweiskraft" genau versteht, ist festzuhalten, dass es sich
bei der Birchmeier-Liste in den Fällen vorgeworfener Schutznahmen nach
dem Ausgeführten um ein durchaus aussagekräftiges Beweismittel han-
delt. Dies bedeutet aber nicht, dass die Angaben der Birchmeier-Liste in
Verbindung mit den entsprechenden Parteiauskünften Birchmeiers ohne
Weiteres als so verlässlich und genau bezeichnet werden dürfen, dass
der Überzeugungsbeweis für die Schutznahme eines auf der Liste ge-
nannten Mitbewerbers allein gestützt auf diese Informationen in jedem
Fall rechtsgenüglich erbracht werden könnte.
Zwar scheint es grundsätzlich denkbar, dass einer Urkunde wie der
Birchmeier-Liste in Verbindung mit überzeugenden Erläuterungen des be-
treffenden Selbstanzeigers ein so hoher Beweiswert zugemessen werden
kann, dass das für den Nachweis eines rechtserheblichen Sachumstands
erforderliche Beweismass allein gestützt auf diese Angaben erreicht wird.
Misst die Vorinstanz einer Urkunde wie der Birchmeier-Liste aber eine so
hohe Bedeutung bzw. Aussagekraft zu, hat sie dies im Rahmen ihrer Be-
weiswürdigung überzeugend aufzuzeigen (vgl. in diesem Sinne auch die
Ausführungen in E. 6.5.5.8 zur grundlegenden Beweislage b).
6.6.6.2 Vorliegend hätte dies vorausgesetzt, dass sich die Vorinstanz zur
Begründung der von ihr behaupteten hohen Verlässlichkeit und Genauig-
keit der Birchmeier-Liste nicht auf die blosse Würdigung der Erläuterun-
gen Birchmeiers zum Zweck und Entstehungszeitpunkt der Birchmeier-
Liste beschränkt. Stattdessen wäre zu erwarten gewesen, dass die Vor-
instanz die behauptete hohe Verlässlichkeit der Birchmeier-Liste zusätz-
lich anhand einer nachvollziehbaren Auswertung der weiteren Daten,
welche zu den Submissionsprojekten der Birchmeier-Liste vorliegen, auf-
zeigt und stichhaltig mit entsprechenden Aktenverweisen dokumentiert.
Aufschlussreich für die Nachvollziehbarkeit der Einschätzung der Birch-
meier-Liste als besonders verlässliches Beweismittel durch die Vorinstanz
wäre namentlich ein übersichtlicher Vergleich sämtlicher in der Spalte
B-771/2012
Seite 69
"Summe" eingetragener Beträge mit den Offertsummen Birchmeiers und
den Zuschlagsbeträgen gemäss den Offertöffnungsprotokollen gewesen.
Eine nachvollziehbare Auswertung der objektiven Datenlage mit Bezug
auf die 186 in der Birchmeier-Liste genannten Submissionsprojekte fehlt
vorliegend jedoch. Stattdessen beschränkt sich die Auseinandersetzung
der Vorinstanz mit möglichen Fehlern der Birchmeier-Liste im Wesentli-
chen auf eine pauschale Argumentation. So werde dem Einwand nicht
gefolgt, dass Birchmeier aus Versehen Projekte eingetragen habe, die mit
der Absprachetätigkeit nichts zu tun hatten (vgl. Verfügung, Rz. 82). Auch
geht die Vorinstanz davon aus, dass sich mögliche Verschreibungsfehler
Birchmeiers "aufgrund der Einträge in den übrigen Spalten bzw. allfälliger
weiterer Dokumente wie Offertöffnungsprotokollen klar als Fehler identifi-
zieren lassen" würden (vgl. Verfügung, Rz. 82).
Unter diesen Umständen hat die Vorinstanz die von ihr in Anspruch ge-
nommene hohe Verlässlichkeit der Birchmeier-Liste nur ungenügend auf-
gezeigt. Mögliche Fehler der Birchmeier-Liste können somit vernünftiger-
weise nicht ausgeschlossen werden.
6.6.6.3 Dies zeigt sich im Übrigen auch in der eigenen Fallauswahl der
Vorinstanz, hat diese die weit überwiegende Anzahl der in der Birchmeier-
Liste aufgeführten Schutznahmen doch anerkanntermassen nicht aufge-
griffen bzw. sanktioniert (vgl. in diesem Sinne Rz. 100 der Verfügung der
Vorinstanz vom 22. April 2013 in der parallel geführten Untersuchung be-
treffend allfällige Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kan-
ton Zürich). Auch F._ und G._ wirft die Vorinstanz entge-
gen ihrer eigenen angeblich hohen Einschätzung der Verlässlichkeit der
Birchmeier-Liste die Fälle, in welchen die Birchmeier-Liste diese Be-
schwerdeführerinnen als Schutznehmer nennt, nur unvollständig vor.
Nach welchen Kriterien die Vorinstanz die den Verfügungsadressaten
vorgeworfenen Schutznahmen aus der Birchmeier-Liste ausgewählt hat,
ist nicht nachvollziehbar. Dass sie diverse aus ihrer Sicht grundsätzlich
erstellte Kartellrechtsverstösse "aus verfahrensökonomischen Gründen"
nicht weiterverfolgt habe, vermag nur sehr beschränkt zu überzeugen
(vgl. Verfügung, Rz. 66, 87). Diese widersprüchliche Vorgehensweise
lässt zwar nicht darauf schliessen, dass die Vorinstanz die Angaben der
Birchmeier-Liste in den "nicht näher betrachteten Fällen" für unzutreffend
gehalten hat. Doch macht das Vorgehen der Vorinstanz deutlich, dass
auch sie den Angaben in der Birchmeier-Liste und den entsprechenden
B-771/2012
Seite 70
Parteiauskünften Birchmeiers nicht durchwegs einen Beweiswert zu-
schreibt, der für sich allein für den rechtsgenüglichen Nachweis einer
Schutznahme genügen würde.
6.6.7 Insgesamt verbleiben unter diesen Umständen gewisse Vorbehalte,
den Angaben der Birchmeier-Liste und den entsprechenden Parteiaus-
künften Birchmeiers bei der Beurteilung der den Beschwerdeführerinnen
vorgeworfenen (und in der Birchmeier-Liste aufgeführten) Schutznahmen
für sich allein ein allzu hohes Gewicht beizumessen. Aufgrund der gelten-
den Unschuldsvermutung ist es daher angezeigt davon auszugehen,
dass der rechtsgenügliche Überzeugungsbeweis für die Schutznahme
einer in der Birchmeier-Liste genannten Beschwerdeführerin zusätzlich zu
dieser Nennung und der entsprechenden Parteiauskunft (von) C._
zumindest ein weiteres einschlägiges Beweismittel erfordert. Dies etwa in
Form einer übereinstimmenden und unabhängigen Information eines an-
deren Selbstanzeigers. Massgeblich bleibt jedoch die nachfolgende Beur-
teilung im Einzelfall.
B-771/2012
Seite 71
6.7 Beweislage der Einzelfälle
6.7.1 Beweisthema
6.7.1.1 Gemäss dem Beweisergebnis der angefochtenen Verfügung (vgl.
E. 6.1) wirft die Vorinstanz der Beschwerdeführerin 2 wie ausgeführt vor,
sich an den Ausschreibungen, welche in der vorstehenden Tabelle 1 (vgl.
E. 6.1.8) aufgelistet sind, durch eine Schutznahme oder die Einreichung
einer Stützofferte beteiligt zu haben. Die nachfolgende Beurteilung der
Beweislage beschränkt sich auf die in dieser Tabelle aufgeführten Fall-
nummern.
6.7.1.2 Bei jedem vorgeworfenen Einzelfall stellt sich die Frage, ob die
Vorinstanz gestützt auf die vorliegenden Beweismittel unter Berücksichti-
gung der vorstehenden Ausführungen insgesamt rechtsgenüglich – d.h.
mit dem Beweismass des Überzeugungsbeweises (vgl. E. 6.4.4.5,
E. 6.5.4.4) – nachzuweisen vermag, dass sich die betroffene Beschwer-
deführerin an der jeweiligen Ausschreibung auf die ihr vorgeworfene Wei-
se beteiligt hat (d.h. dass sie vereinbarungsgemäss Schutz genommen
oder für einen anderen Ausschreibungsteilnehmer eine Stützofferte abge-
geben hat).
6.7.1.3 Nicht Gegenstand der nachfolgenden Beurteilung der Beweislage
ist die rechtliche Würdigung, ob im Fall von rechtsgenüglich erstellten Be-
teiligungsvorwürfen auch Wettbewerbsabreden im Sinne von Art. 4 Abs. 1
KG bzw. horizontale Abreden im Sinne von Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c KG
vorliegen (vgl. dazu E. 7). Ebenso wenig wird an dieser Stelle beurteilt, ob
sich entsprechende Wettbewerbsabreden im Ergebnis als unzulässig im
Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG erweisen (vgl. dazu E. 8 ff.). Somit geht es
nachfolgend insbesondere nicht um die Beurteilung der vorinstanzlichen
Analyse der Wettbewerbsverhältnisse bzw. die Frage, wie sich allfällige
Wettbewerbsabreden tatsächlich auf den Wettbewerb im relevanten
Markt ausgewirkt haben.
6.7.2 Umfang der gerügten fehlerhaften Sachverhaltsfeststellung
6.7.2.1 Die Beschwerdeführerinnen gestehen ein, dass die Beschwerde-
führerin 2 im Fall 2 Schutz genommen hat (Beschwerde, S. 17 f.). Dieses
Geständnis steht im Einklang mit der Aktenlage. Ein Grund zur Annahme,
dass die Beschwerdeführerinnen mit Bezug auf die von ihnen eingestan-
dene Beteiligung ein falsches Geständnis abgelegt haben, besteht nicht
(vgl. dazu ergänzend E. 6.7.2.4 f. sowie zum Einfluss eines Geständnis-
B-771/2012
Seite 72
ses auf den Umfang und die Intensität eines – strafrechtlichen – Untersu-
chungsverfahrens LANDSHUT/BOSSHARD, in: Kommentar zur Schweizeri-
schen Strafprozessordnung [StPO], 2. Aufl. 2014, Art. 308 N. 9, m.w.H.).
Demnach hat die Vorinstanz mit Bezug auf diese eingestandene Beteili-
gung den rechtsgenüglichen Nachweis erbracht.
6.7.2.2 Ausdrücklich und einlässlich bestreiten die Beschwerdeführerin-
nen, dass die Beschwerdeführerin 2 im Fall 11c in Schutz genommen
worden sei (vgl. Beschwerde, S. 2, 11 ff.). Mit dieser zulässigerweise ge-
rügten (vgl. Art. 49 Bst. b VwVG) – und auch hinreichend begründeten –
angeblich fehlerhaften Sachverhaltsfeststellung durch die Vorinstanz gilt
es sich im Folgenden "Punkt für Punkt" auseinanderzusetzen (vgl. BGE
139 I 72 E. 4.5 sowie E. 6.7.3).
6.7.2.3 Zum Beweisergebnis aller übrigen Beteiligungen, welche die Vor-
instanz der Beschwerdeführerin 2 anlastet, machen die anwaltlich vertre-
tenen Beschwerdeführerinnen – abgesehen von der generellen Bean-
standung der vorinstanzlichen Beweisführung und der Rüge der Verjäh-
rung mit Bezug auf die Fälle 11c, 18, 32, 34, 36, 80, 88 und 90 – im Ver-
fahren vor dem Bundesverwaltungsgericht keine konkreten Ausführungen
(vgl. Vermerk "nicht spezifisch bestritten" in Tabelle 1).
6.7.2.4 Die in Art. 13 VwVG verankerte Pflicht der Parteien zur Mitwirkung
an der Feststellung des Sachverhaltes besteht im Rechtsmittelverfahren
darin, dass die beschwerdeführende Partei die ihre Rügen stützenden
Tatsachen darlegen und allfällige Beweismittel einreichen muss (vgl.
Art. 52 Abs. 1 VwVG; Urteil des BVGer B-581/2012 vom 16. September
2016 E. 5.5.3, Nikon; KRAUSKOPF/EMMENEGGER/BABEY, in: Praxiskom-
mentar VwVG, 2. Aufl. 2016, Art. 13 N. 3, m.H.; KIENER/RÜTSCHE/KUHN,
Öffentliches Verfahrensrecht, 2. Aufl. 2015, Rz. 677 ff.; KÖLZ/HÄNER/
BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bun-
des, 3. Aufl. 2013, Rz. 460, 463 ff.). Soll die Rechtsmittelinstanz die Er-
mittlung des rechtserheblichen Sachverhalts durch die Vorinstanz über-
prüfen, ist die beschwerdeführende Partei gehalten, in der Begründung
des Rechtsmittels konkret und unter Nennung der seine Ausführungen
untermauernden Beweismittel darzulegen, inwiefern der Sachverhalt ihrer
Ansicht nach unrichtig oder unvollständig festgestellt worden ist (vgl.
SEETHALER/PORTMANN, in: Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, Art. 52
N. 65, m.H.; Urteil des BVGer B-581/2012 vom 16. September 2016
E. 5.5.3, Nikon). Missachtet eine Partei diese ihr obliegende Mitwirkungs-
pflicht, muss sie je nach den konkreten Umständen des Einzelfalls mög-
B-771/2012
Seite 73
licherweise Rechtsnachteile auf sich nehmen (vgl. allgemein hierzu
KIENER/RÜTSCHE/KUHN, a.a.O., Rz. 710 ff., mit Beispielen).
6.7.2.5 Von den anwaltlich vertretenen Beschwerdeführerinnen war vor-
liegend ohne Weiteres zu erwarten, dass sie dem Bundesverwaltungsge-
richt ihre Beanstandungen tatsächlicher Natur mit Bezug auf jeden wirk-
lich bestrittenen Einzelfall aus eigenem Antrieb substantiiert vortragen.
Die Beschwerdeführerinnen unterbreiten dem Bundesverwaltungsgericht
mit Bezug auf die nicht spezifisch bestrittenen Fälle jedoch keine konkre-
ten Beanstandungen. Sie führen nicht fallbezogen aus, warum die vor-
instanzliche Einschätzung der Beweislage in diesen Einzelfällen fehler-
haft sein soll. Eine konkrete inhaltliche Bezugnahme auf die Beweiswür-
digung der Vorinstanz fehlt. Vielmehr beschränken sich die Beschwerde-
führerinnen darauf, den Vorwurf einer Schutznahme der Beschwerdefüh-
rerin 2 im Fall 11c einlässlich zu bestreiten und im Übrigen die Beweis-
kraft der Selbstanzeigen und der Birchmeier-Liste generell in Frage zu
stellen (vgl. Beschwerde, S. 5 ff.; Replik, Rz. 2 ff.). Sie erheben dabei in
allgemeiner Weise die Rüge, dass die vorinstanzliche Beweiswürdigung
nicht haltbar sei (vgl. Replik, Rz. 4).
6.7.2.6 Mangels konkreter Beanstandungen ist eine Auseinandersetzung
"Punkt für Punkt" mit den Argumenten der Beschwerdeführerinnen in den
entsprechenden Fällen nicht möglich. Der Untersuchungsgrundsatz ge-
bietet es nicht, dass im vorliegenden Rechtsmittelverfahren von Amtes
wegen eine eingehende Prüfung vorgenommen werden müsste, ob der
Vorinstanz bei der Erforschung der materiellen Wahrheit in den nicht spe-
zifisch bestrittenen Fällen bezüglich des Verhaltens der Beschwerdefüh-
rerinnen möglicherweise Fehler unterlaufen sind. Aufgrund der nicht spe-
zifisch beanstandeten vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellung rechtfer-
tigt es sich vielmehr, dass das Bundesverwaltungsgericht die Prüfungs-
dichte bei der Beurteilung der Beweislage in diesen Fällen zurücknimmt.
Die Beschwerdeführerinnen können es nicht einfach dem Bundesverwal-
tungsgericht als Rechtsmittelinstanz überlassen, die sie betreffenden Be-
weislagen in diesen Fällen zu überprüfen. Sachverhaltserkenntnisse aus
den drei weiteren gegen die Verfügung der Vorinstanz anhängig gemach-
ten Beschwerdeverfahren muss das Gericht zur Gewährleistung der Ver-
fahrenskoordination als gerichtsnotorisch in die Beurteilung der Beweis-
lage einfliessen lassen.
6.7.2.7 Die in diesem Sinne erfolgte Durchsicht und Prüfung der vorlie-
genden Akten ergibt unter Mitberücksichtigung der (gerichtsnotorischen)
B-771/2012
Seite 74
Erkenntnisse des Bundesverwaltungsgerichts aus den Parallelverfahren
B-807/2012, B-880/2012 und B-829/2012 keine Hinweise, dass die Vor-
instanz die rechtserheblichen Sachverhalte mit Bezug auf das Verhalten
der Beschwerdeführerin 2 in den Fällen 1, 18, 34, 36, 74, 80, 88 und 90
unrichtig festgestellt hat. Selbst wenn im vorliegenden Rechtsmittelver-
fahren ein Fehler der Vorinstanz bei der Beurteilung der nicht spezifisch
bestrittenen Beteiligungen der Beschwerdeführerinnen wider Erwarten
vom Gericht nicht erkannt worden sein sollte, müssten die Beschwerde-
führerinnen den sich daraus ergebenden Rechtsnachteil nach dem Ge-
sagten auf sich nehmen.
6.7.2.8 Im Folgenden ist daher davon auszugehen, dass die Vorinstanz –
neben der eingestandenen Schutznahme im Fall 2 – auch mit Bezug auf
die nicht spezifisch bestrittenen Fälle 1, 18, 34, 36, 74, 80, 88 und 90 den
rechtsgenüglichen Nachweis dafür erbracht hat, dass sich die Beschwer-
deführerin 2 wie folgt an diesen Ausschreibungen mitbeteiligt hat:
Beschwerdeführerin 2:
Beteiligungsform Fallnummern Beurteilung
Beweislage
Schutznahme
erfolgreich 88, 90 Nachweis
erbracht
nicht erfolgreich
Stützofferte
erfolgreich 18, 34, 36, 74,
80
Nachweis
erbracht
nicht erfolgreich 1 Nachweis
erbracht
Tabelle 3: Nicht spezifisch bestrittene Beteiligungen der Beschwerdefüh-
rerin 2
B-771/2012
Seite 75
6.7.2.9 Im Sinne des Ausgeführten ist nachfolgend einerseits eingehend
auf den ausdrücklich bestrittenen Vorwurf einer angeblichen Schutznah-
me der Beschwerdeführerin 2 im Fall 11c einzugehen. Andererseits erge-
ben sich aus der Durchsicht und der Prüfung der Akten sowie aus den
Erkenntnissen des Gerichts aus den drei Parallelverfahren konkrete Hin-
weise auf eine möglicherweise unrichtige Sachverhaltsfeststellung der
Vorinstanz in den Fällen 17, 32 und 71. Nachfolgend werden daher auch
diese Sachverhalte (angebliche Stützofferten der Beschwerdeführerin 2)
einer eingehenden Prüfung unterzogen.
6.7.3 Fall 11c: (...)
a) Basisangaben zur Ausschreibung
Im Rahmen der (...) hat (...) am (...) (...) nach unbestrittenen Angaben der
Vorinstanz an die ARGE A._/Beschwerdeführerin 2 vergeben (Zu-
schlagsverfügung vom (...); [...]). Diese reichte laut den vorliegenden An-
gaben die preisgünstigste Offerte ein.
Die angefochtene Verfügung nennt als weitere Offerenten, welche im Fall
11c eine Offerte mit einer höheren Offertsumme als jene der Zuschlags-
empfängerin eingereicht hätten, lediglich B._ namentlich. Unklare
Angaben macht die Verfügung zur Frage, ob sich neben diesen Offeren-
ten weitere Gesellschaften durch die Einreichung einer Offerte um die
Ausführung der fraglichen Bauarbeiten beworben haben. Die Vorinstanz
scheint dies anzunehmen. Darauf deutet deren Einzelfallanalyse von Fall
11c, hat doch die Vorinstanz in ihrer tabellarischen Auflistung der Aus-
schreibungsbeteiligten in der Spalte "Offerenten" den Vermerk "Weitere"
gemacht. Die Namen der weiteren Unternehmen nennt die Vorinstanz
ebenso wenig wie deren Offertsummen. Auch findet sich in der Einzelfall-
analyse kein Hinweis auf einen Beleg (wie z.B. das Offertöffnungsproto-
koll), aus welchem die tatsächlichen Offerenten und die Eingabesummen
in der vorliegenden Ausschreibung hervorgehen würden (vgl. Verfügung,
Rz. 201).
B-771/2012
Seite 76
b) Vorliegende Beweismittel
Das Projekt (...) ist in der Birchmeier-Liste aufgeführt. In der Spalte "Mit-
bewerber" der Birchmeier-Liste werden die Beschwerdeführerin 2 und
A._ namentlich erwähnt (vgl. [...]). B._ hat die Einreichung
einer Stützofferte zugunsten der ARGE A._/Beschwerdeführerin 2
zudem bestätigt (vgl. [...]).
Die Beschwerdeführerin 2 (vgl. [...]; Beschwerde, S. 11 ff.) und
A._ (vgl. [...]) bestreiten, im Fall 11c einen Schutz organisiert zu
haben.
c) Vorbringen der Vorinstanz
Die Vorinstanz ist der Auffassung, es sei bewiesen, dass es im Fall 11c zu
einer Vereinbarung zwischen der Beschwerdeführerin 2 (Schutznahme)
und B._ (Stützofferte) gekommen sei. Der Beweis, dass die ARGE
A._/Beschwerdeführerin 2 im Fall 11c Schutz genommen habe,
sei aufgrund der Birchmeier-Liste sowie der Aussage von B._ er-
bracht. In der Birchmeier-Liste sei auf (...) zu lesen: "(...)". Dieser Eintrag
stimme auch mit dem erfolgten Zuschlag gemäss Zuschlagsverfügung
vom (...) überein. C._ habe den Eintrag in der Birchmeier-Liste
zudem bestätigt, indem er die Liste "abgetippt" sowie mit einer Numme-
rierung und Ausformulierungen ergänzt habe. Anlässlich der Anhörung
vom 24. Oktober 2011 habe B._ die Richtigkeit der Liste bestätigt.
Im Verlauf des Verfahrens habe sich auch gezeigt, dass insbesondere die
Birchmeier-Liste von durchschlagender Beweiskraft sei und deren Rich-
tigkeit in zahlreichen anderen Fällen durch weitere Beweismittel wie etwa
Dokumente oder Aussagen anderer Bonusmelderinnen untermauert wer-
de. Auch wenn eine Absprache mit weiteren Teilnehmenden nicht habe
nachgewiesen werden können, könne entgegen der Ansicht der Be-
schwerdeführerinnen daraus nicht geschlossen werden, dass keine wei-
teren Unternehmen an der Absprache beteiligt gewesen seien. Grund-
sätzlich sei es zwar schwieriger, eine Absprache durchzuführen, wenn ei-
ne grössere Anzahl Unternehmen mitofferiere, wie dies auch B._
in ihrer Aussage bestätigt habe. B._ bringe damit aber eine allge-
meine Erfahrung zum Ausdruck, woraus nicht auf alle Fälle geschlossen
werden könne (vgl. Vernehmlassung, Rz. 26 ff.).
d) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
B-771/2012
Seite 77
Die Beschwerdeführerinnen hatten bereits im vorinstanzlichen Verfahren
in der Stellungnahme zum Verfügungsantrag und anlässlich der Anhörung
dargelegt, dass es nicht zu einer Steuerung des Zuschlags im Fall 11c
gekommen sei (vgl. [...]).
Die Vorinstanz stütze sich bei ihrem Entscheid einzig auf die Birchmeier-
Liste. Entgegen der Ansicht der Vorinstanz stelle die Aussage eines ein-
zigen Selbstanzeigers keinen Beweis für die Beteiligung einer Partei an
einer Zuschlagsmanipulation dar. An der Ausschreibung hätten nach
Kenntnis der Beschwerdeführerinnen (...) Unternehmen teilgenommen.
Die hohe Anzahl von Submittenten bei diesem Projekt spreche gegen ei-
ne Absprache, da es kaum möglich sei, derart viele Offerenten einzubin-
den. Auch B._ habe in seiner Eingabe vom 9. November 2010
dargetan, dass Absprachen nur im kleinen Rahmen (d.h. zwischen drei
und sechs Unternehmen) möglich seien (vgl. Beschwerde, S. 12; [...]).
Wäre die Vorinstanz auch den entlastenden Momenten nachgegangen
und hätte sie die gegen die Beweiskraft der Birchmeier-Liste vorgebrach-
ten Argumente der Beschwerdeführerinnen erschöpfend gewürdigt, wä-
ren ihr erhebliche Zweifel über das Bestehen einer Abrede verblieben.
Nach dem Grundsatz "in dubio pro reo" hätte die Vorinstanz diesfalls von
einer Sanktionierung absehen müssen (vgl. Beschwerde, S. 8 f.; Replik,
S. 3 f.).
Weiter sei der vorliegende Fall nicht von den anderen Selbstanzeigern
D._, E._ und F._ gemeldet worden, obwohl diese
an der Ausschreibung beteiligt gewesen seien. Keines dieser Unterneh-
men habe die Beschwerdeführerin 2 der Schutznahme bezichtigt. Dem-
gegenüber habe auch die ARGE-Partnerin A._ die Anschuldigun-
gen des Selbstanzeigers bestritten. Soweit die Vorinstanz die Beschwer-
deführerin 2 aufgrund dieser Konstellation der Beteiligung an Submissi-
onsabsprachen bezichtige, verletze sie den Grundsatz der Unschulds-
vermutung und den Untersuchungsgrundsatz. Der Vorinstanz könne da-
her nicht darin gefolgt werden, dass der Nachweis einer Beteiligung der
Beschwerdeführerin 2 an einer Abrede erbracht ist.
B-771/2012
Seite 78
e) Würdigung des Gerichts
Die Einreichung einer Stützofferte zugunsten der Beschwerdeführerin 2
und A._ durch B._ ist auf der Birchmeier-Liste verzeichnet
(vgl. [...]). Wie früher ausgeführt (vgl. E. 6.6.4), stellt die Birchmeier-Liste
in Verbindung mit den entsprechenden Parteiauskünften (von) B._
ein durchaus aussagekräftiges Beweismittel dar. So bestand der Zweck
der Birchmeier-Liste aus Sicht (von) B._ darin, die Übersicht über
die von B._ gewährten Stützofferten zu behalten, wobei in der
Spalte "Mitbewerber" der Birchmeier-Liste grundsätzlich die von
B._ durch eine Stützofferte geschützten Mitbewerber eingetragen
wurden. Neben dem eigenen Eingeständnis (von) B._, sich im Fall
11c durch Einreichung einer Stützofferte an einer Zuschlagsmanipulation
mitbeteiligt zu haben, belastet der fragliche Listeneintrag damit
A._ und die Beschwerdeführerin 2, Schutz genommen zu haben
(vgl. dazu auch E. 6.6.5).
Da die Vorinstanz die von ihr in Anspruch genommene hohe Verlässlich-
keit der Birchmeier-Liste wie früher ausgeführt nur ungenügend aufge-
zeigt hat und mögliche Fehler somit vernünftigerweise nicht ausgeschlos-
sen werden können, erfordert der rechtsgenügliche Überzeugungsbeweis
für die Schutznahme einer in der Birchmeier-Liste genannten Gesell-
schaft zusätzlich zu dieser Nennung und der entsprechenden Parteiaus-
kunft (von) B._ zumindest ein weiteres einschlägiges Beweismittel
(vgl. E. 6.6.6.1 ff., E. 6.6.7).
Im vorliegenden Fall zeigt sich, dass die Belastung der Beschwerdeführe-
rin 2 durch den Eintrag in der Birchmeier-Liste und die entsprechende
Parteiauskunft (von) B._ durch keine weiteren Beweismittel ge-
stützt wird. Insbesondere vermögen die von der Vorinstanz vorgetrage-
nen allgemeinen Aussagen von B._ an der Anhörung vom 24. Ok-
tober 2011 nicht die Schutznahme durch die Beschwerdeführerin 2 im
konkreten Fall 11c zu untermauern. Unter den gegebenen Umständen
scheint unsicher, ob die Beschwerdeführerin 2 im Fall 11c tatsächlich ei-
nen Schutz organisiert hat. So geht denn insbesondere auch die Vor-
instanz selbst davon aus, dass sie ein Zurückstehen weiterer Submissi-
onsteilnehmer zu Gunsten der Beschwerdeführerin 2 nicht aufzeigen
konnte (vgl. in diesem Sinne das Prüfungsergebnis gemäss Verfügung,
Rz. 205). Im Übrigen fällt auf, dass die Vorinstanz den Fall 11c trotz des
Eingeständnisses von B._ (Stützofferte) nicht als erschwerenden
Umstand berücksichtigt hat (vgl. Tabelle 7 in Verfügung, Rz. 1123). Hin-
B-771/2012
Seite 79
sichtlich des verbleibenden Vorwurfs, die Beschwerdeführerin 2 habe für
sich einen Schutz zumindest durch eine überhöhte Offerte von B._
organisiert, stehen sich die Aussage der Beschwerdeführerinnen und die
Aussage der Selbstanzeigerin B._ gegenüber. Sinnvolle weitere
Beweiserhebungen sind nicht ersichtlich. Vor diesem Hintergrund kann
nicht mit der erforderlichen Überzeugung darauf geschlossen werden,
dass die Beschwerdeführerin 2 für diese Ausschreibung tatsächlich eine
Schutznahme organisiert hat. Im Übrigen ist die Differenz des Offert-
betrags des von der Beschwerdeführerin 2 und A._ eingereichten
Angebots gegenüber der nächsthöheren Offerte von B._ mit
Fr. (...) äusserst gering, was das vorliegende Beweisergebnis stützt.
Insgesamt verbleiben dem Bundesverwaltungsgericht aufgrund der vor-
liegenden Beweislage erhebliche und nicht zu unterdrückende Zweifel,
dass sich die Beschwerdeführerin 2 im Fall 11c an einer Zuschlagsmani-
pulation durch eine Schutznahme beteiligt hat. Damit kann der Be-
schwerdeführerin 2 im Zusammenhang mit Fall 11c eine Schutznahme
nicht rechtsgenüglich nachgewiesen werden. Fall 11c hat im Folgenden
daher unberücksichtigt zu bleiben.
B-771/2012
Seite 80
6.7.4 Fall 17: (...)
a) Basisangaben zur Ausschreibung
Die (...) schrieb mit Eingabefrist vom (...) (...) in (...) aus. Den Zuschlag
erhielt nach unbestrittenen Angaben der Vorinstanz eine ARGE beste-
hend aus A._ und B._. Diese reichte nach den vorliegen-
den Angaben die preisgünstigste Offerte ein.
Die angefochtene Verfügung nennt als weitere Offerenten, welche im Fall
17 je eine Offerte mit einer höheren Offertsumme als jene der Zuschlags-
empfängerin eingereicht hätten, C._, D._, E._,
F._, G._ und H._ (vgl. dazu die in Verfügung,
Rz. 250 aufgelisteten Offertsummen).
In ihrer tabellarischen Auflistung der Ausschreibungsbeteiligten in der
Spalte "Offerenten" hat die Vorinstanz die Beschwerdeführerin 2 und drei
weitere Gesellschaften mit dem Vermerk "keine Offerte" und drei weitere
Gesellschaften mit dem Vermerk "Offen" aufgelistet. In der Spalte "Be-
merkungen" hält die Vorinstanz hinsichtlich der Beschwerdeführerin fest,
die Beschwerdeführerin werde "durch I._ der Einreichung einer
Stützofferte oder eines Eingabeverzichts bezichtigt" (vgl. Verfügung,
Rz. 250). Allerdings beschränkt sich die Einzelfallanalyse der Vorinstanz
von Fall 17 diesbezüglich auf diese stichwortartigen Vermerke.
B-771/2012
Seite 81
b) Vorliegende Beweismittel
Die von (...) ausgeschriebene (...) ist in der Birchmeier-Liste aufgeführt. In
der Spalte "Mitbewerber" der Birchmeier-Liste werden A._ sowie
auch B._ namentlich erwähnt (vgl. [...]).
Gemäss der Selbstanzeige der Unternehmensgruppe I._ haben
sich B._ und A._ im Hinblick auf die Ausschreibung zu ei-
ner ARGE zusammengeschlossen. Die Federführung habe bei
A._ (J._) gelegen. Es sei vorgesehen gewesen, dass die
Arbeiten innerhalb der ARGE je etwa zur Hälfte von A._ und
B._ ausgeführt würden. Die ARGE habe vor der Submission das
Gespräch mit den anderen Anbietern gesucht. Diese seien bereit gewe-
sen, höher zu offerieren als die ARGE. Als an der Zuschlagsmanipulation
Beteiligte nennt die Selbstanzeige der Unternehmensgruppe I._
insgesamt 16 Gesellschaften namentlich, unter anderem die Beschwer-
deführerin 2. Letztlich hätten nach der Erinnerung von B._ ca. (...)
Anbieter offeriert (vgl. [...]).
Als Beilage zu ihren Auskünften reichte die Unternehmensgruppe
I._ verschiedene im Zusammenhang mit der Ausschreibung im
Fall 17 gemachte Handnotizen ein (vgl. [...]). Diese Handnotizen enthal-
ten mit Bezug auf folgende Gesellschaften den Vermerk "gut":
K._, L._, M._, N._ (...), O._ und
P._. Zudem bezeichnen die Handnotizen die Gesellschaften
H._ und Q._ als "erledigt". R._ wird als "bereit"
vermerkt (gemäss Verfügung, Rz. 253 handelt es sich bei R._ um
[...]). Weiter sind an der gleichen Stelle der Notiz die Worte "S._
A._ nochmals" handschriftlich notiert. Zudem enthält ein am (...)
datiertes und mit "(...)" überschriebenes Blatt Notizen zu verschiedenen
im Vorfeld der Ausschreibung geführten Telefongesprächen. Bezüglich
C._ heisst es auf diesem Blatt etwa "kein 100% Interesse". Weiter
habe T._ "1 Woche Ferien", wobei die Abwesenheitsdauer und der
Name des in dieser Zeit zuständigen Stellvertreters festgehalten sind.
Wie aus den Notizen weiter hervorgeht, bespreche sich dieser Stellvertre-
ter mit T._, wobei "er meint es sollte möglich sein!" Zu G._
findet sich die Bemerkung "Hr. (W._) bespricht sich mit
(X._) Gesprächsbereit" (gemäss Verfügung, Rz. 253 handelt es
sich bei "[...]" um [...]).
B-771/2012
Seite 82
Sodann reichte die Unternehmensgruppe I._ einen vom (...) da-
tierten Auszug aus der – mittlerweile nicht mehr zugänglichen – Internet-
seite "www.infobau.ch" ein (vgl. [...]). Es handelte sich hierbei gemäss
Angaben der Vorinstanz um eine vom Schweizerischen Baumeisterver-
band (SBV) betriebene Internet-Plattform, die für Mitglieder des SBV über
ein Kennwort zugänglich war. Nach dem früheren Art. 6 des Wettbe-
werbsreglements SBV hatte ein SBV-Mitglied, das ein Angebot einzu-
reichen beabsichtigte, seine Absicht der zuständigen Stelle unverzüglich
nach Erhalt der Ausschreibungsunterlagen mitzuteilen (vgl. Verfügung,
Rz. 8 f.). Der Auszug führt das in Frage stehende Projekt sowie – unter
der Überschrift "Bewerber" – (...) Bauunternehmen, darunter auch die Be-
schwerdeführerin 2, auf. In einer weiteren Kolonne werden die jeweiligen
"Sachbearbeiter" der Unternehmen genannt. Von den erwähnten Unter-
nehmen sind elf, darunter auch die Beschwerdeführerin 2, handschriftlich
durchgestrichen.
Als Beilage zu ihren Auskünften zu Fall 17 reichte die Unternehmens-
gruppe I._ den Wettbewerbsbehörden zudem die Offerte der AR-
GE ein. Diese (nicht unterschriebene) Offerte trägt die Firmenstempel
sowohl von A._ als auch von B._. Als Kontaktperson nennt
die Offerte U._, d.h. den zuständigen Mitarbeiter von A._
(vgl. [...]).
An der Anhörung vom 31. Oktober 2011 bestätigte (...) von B._,
V._, dass sich B._ und A._ für das Projekt 17 zu-
sammengetan und eine unechte ARGE gebildet hätten. Vorgängig hätten
sich B._ und A._ die Telefonate aufgeteilt. Ein Teil der Ab-
sprachen sei über B._, ein Teil über A._ gelaufen (vgl.
[...]).
Zu den vorstehend erwähnten Handnotizen (vgl. [...]) sagte V._ an
der Anhörung vom 31. Oktober 2011 namens B._ aus, dass darauf
die Firmen seien, die von A._ und B._ angefragt worden
seien. "K._ gut" bedeute etwa, dass diese einverstanden sei mit
einem Schutz. Weiter bestätigte V._, diese Notizen selbst ge-
schrieben zu haben. Aber natürlich hätten A._ und B._
miteinander telefoniert. Wenn eine Firma einverstanden gewesen sei, hät-
ten sie einander orientiert. Betreffend die am (...) datierte Notiz bestätigte
V._ weiter, dass er mit den darin aufgeführten Herren ein Telefonat
gehabt habe. Er habe hier etwa geschrieben, dass die Firma C._
zu 100% kein Interesse habe. Auch habe sich der Stellvertreter von
B-771/2012
Seite 83
T._ nach seinen Ferien mit diesem besprochen und gemeint, "das
sollte möglich sein." Projekt 17 sei ein eher ungewöhnliches Projekt ge-
wesen, da sich sehr viele Bewerber beim Baumeisterverband angemeldet
hätten. Daher sei es für eine Firma in der Grösse von B._ schwie-
rig, eine solche Absprache zustande kommen zu lassen. Organisiert in
der ARGE mit A._ seien sie natürlich viel stärker gewesen. Dies
auch für die Diskussion für die Absprache (vgl. [...]).
Weiter erteilte auch C._ den Wettbewerbsbehörden die Auskunft,
dass die vorliegende Ausschreibung von einer Abrede betroffen war. Nä-
here Angaben zu Fall 17 machte C._ dabei nicht (vgl. [...]).
c) Vorbringen der Vorinstanz
Die Vorinstanz ist der Auffassung, aufgrund der vorliegenden Beweismit-
tel sei rechtsgenüglich nachgewiesen, dass es im Fall 17 zu einer Steue-
rung des Zuschlags zu Gunsten der ARGE bestehend aus B._
und A._ gekommen ist. Die folgenden Gesellschaften hätten
Stützofferten zu Gunsten der Schutznahme von B._ und
A._ eingegeben: C._, M._, D._, O._,
F._, G._ und die Beschwerdeführerin 2 (vgl. Verfügung,
Rz. 266).
d) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
Die Beschwerdeführerinnen bestreiten die der Beschwerdeführerin 2 vor-
geworfene Beteiligung an einer Steuerung des Zuschlags im Fall 17 nicht
spezifisch (vgl. Beschwerde, 5 ff.; Replik, 2 ff.).
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Seite 84
e) Würdigung des Gerichts
Für die Annahme, dass die Beschwerdeführerin 2 im Fall 17 für die ARGE
A._/B._ eine Stützofferte abgegeben hat, liegt einzig die
isolierte Auskunft der Unternehmensgruppe I._ vor (vgl. zur
Glaubwürdigkeit der Auskünfte der zur Unternehmensgruppe I._
gehörenden Selbstanzeiger E. 6.5.6 sowie E. 6.5.5.8 grundlegende Be-
weislage a). Weitere Hinweise zum rechtserheblichen Sachverhalt beste-
hen nicht. Unklar ist bereits die Form, in welcher sich die Beschwerdefüh-
rerin 2 an der Abrede beteiligt haben soll: Während in der tabellarischen
Auflistung der Verfügung der Vermerk "keine Offerte" sowie die Bemer-
kung aufgeführt ist, die Beschwerdeführerin werde von I._ einer
Stützofferte oder eines Eingabeverzichts bezichtigt, gelangt die Einzelfall-
analyse der Vorinstanz zum Ergebnis, dass sich die Beschwerdeführerin
durch Einreichung einer Stützofferte an der Abrede beteiligt habe. Ange-
sichts der verschiedenen gravierenden Unklarheiten kann der umstrittene
Vorwurf gegenüber der Beschwerdeführerin 2 nicht als hinlänglich erhär-
tet erachtet werden. Aussagekräftige Erkenntnisse über die angebliche
Abredebeteiligung der Beschwerdeführerin 2 sind auch von zusätzlichen
Beweiserhebungen keine mehr zu erwarten.
Der Beschwerdeführerin 2 kann die angebliche Stützofferte im Zusam-
menhang mit Fall 17 somit nicht rechtsgenüglich nachgewiesen werden.
Fall 17 hat im Folgenden daher unberücksichtigt zu bleiben.
B-771/2012
Seite 85
6.7.5 Fall 32: (...)
a) Basisangaben zur Ausschreibung
(...) schrieb laut der angefochtenen Verfügung (vgl. Rz. 362) mit Eingabe-
frist vom (...) aus. Gemäss der angefochtenen Verfügung hat A._
den Zuschlag mit der preislich günstigsten Offerte erhalten. Laut der Auf-
listung in der angefochtenen Verfügung reichten zudem die Beschwerde-
führerin 2, B._ und C._ je eine Offerte mit einer höheren
Offertsumme ein (vgl. die in Verfügung, Rz. 362 aufgelisteten Offertsum-
men).
b) Vorliegende Beweismittel
Die Selbstanzeige der Unternehmensgruppe A._ gibt an, dass
D._ von A._ die anderen Anbieter bei diesem Objekt gebe-
ten habe zurückzustehen. Als an der Zuschlagsmanipulation Beteiligte
nennt die Selbstanzeige der Unternehmensgruppe A._ ihre Grup-
pengesellschaft A._, C._, die Beschwerdeführerin 2,
B._ sowie "weitere nicht mehr bekannte Unternehmen". Beilagen
reichte die Unternehmensgruppe A._ keine ein (vgl. sechste Er-
gänzung der Selbstanzeige vom 14. Juli 2009; [...]). Auf Rückfrage des
Sekretariats hin bestätigte die Unternehmensgruppe A._ die Aus-
führungen in der Selbstanzeige. D._ bestätige, solche Gespräche
geführt zu haben. Insbesondere erinnere sich D._ daran, mit
E._ von der Beschwerdeführerin 2 gesprochen zu haben (vgl.
[...]).
In der Stellungnahme zum Verfügungsantrag des Sekretariats bestreitet
C._ die Anschuldigungen der Unternehmensgruppe A._ im
Fall 32 ausdrücklich. Diese Anschuldigungen seien wahrheitswidrig und
unglaubwürdig (vgl. [...]).
c) Vorbringen der Vorinstanz
Die Vorinstanz hält es gestützt auf die Selbstanzeige der Unternehmens-
gruppe A._ und die Bestätigung dieser Auskunft im Rahmen der
Beantwortung der Zusatzfrage für bewiesen, dass es zu einer Steuerung
des Zuschlags zwischen A._ (Schutznahme), der Beschwerdefüh-
rerin 2, B._ und C._ (Stützofferten) gekommen ist (vgl. Ver-
fügung, Rz. 367 f.).
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Seite 86
d) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
Die Beschwerdeführerinnen bestreiten eine Beteiligung der Beschwerde-
führerin 2 an einer Steuerung des Zuschlags durch Einreichung einer
Stützofferte im Fall 32 nicht spezifisch (vgl. Beschwerde, 5 ff.; Replik,
2 ff.).
e) Würdigung des Gerichts
Die Beschwerdeführerin 2 wird im Fall 32 einzig durch die Selbstanzeige
der Unternehmensgruppe A._ belastet. Dass die Unternehmens-
gruppe A._ die Ausführungen in der Selbstanzeige auf Rückfrage
des Sekretariats bestätigt und erklärt hat, auch D._ bestätige die
Führung von Gesprächen, vermag daran nichts zu ändern. Demnach liegt
als Beweismittel nur die isolierte und bestrittene Information der Unter-
nehmensgruppe A._ vor (vgl. zur Glaubwürdigkeit der Auskünfte
der zur Unternehmensgruppe A._ gehörenden Selbstanzeiger
E. 6.5.6, sowie E. 6.5.5.8 zur grundlegenden Beweislage a).
Es fällt auch auf, dass D._ im Rahmen der Beantwortung der Er-
gänzungsfrage des Sekretariats trotz ausdrücklicher Aufforderung keine
weiteren Details angab. Dazu kommt, dass C._ – welche den
Wettbewerbsbehörden wie die Unternehmensgruppe A._ die volle
und uneingeschränkte Kooperationsbereitschaft zugesichert hat (vgl. im
Sachverhalt unter A.d) – die Auskunft der Unternehmensgruppe
A._ ausdrücklich als wahrheitswidrig zurückweist. Der Vorwurf ge-
genüber der Beschwerdeführerin ist gestützt auf die vorliegenden isolier-
ten und bestrittenen Hinweise nicht hinlänglich erhärtet. Sinnvolle weitere
Beweiserhebungen, durch welche die bestehenden Unklarheiten geklärt
werden könnten, sind nicht ersichtlich.
Zusammenfassend ist der Überzeugungsbeweis für die angebliche
Stützofferte der Beschwerdeführerin 2 im Fall 32 somit nicht erbracht.
Fall 32 hat im Folgenden daher unberücksichtigt zu bleiben.
B-771/2012
Seite 87
6.7.6 Fall 71: (...)
a) Basisangaben zur Ausschreibung
(...) schrieb mit Eingabefrist vom (...) aus. Den Zuschlag erhielt laut der
tabellarischen Darstellung der Vorinstanz A._, dies als Anbieterin
mit dem tiefsten Preis (vgl. Verfügung, Rz. 610). Weitere Offerenten wa-
ren gemäss dem vorliegenden Offertöffnungsprotokoll B._, die
Beschwerdeführerin 2, C._, D._, E._, F._,
G._ und H._ (vgl. [...] sowie die in Verfügung, Rz. 610 auf-
gelisteten Offertsummen).
b) Vorliegende Beweismittel
A._ räumte im Rahmen der Beantwortung des Fragebogens des
Sekretariats ein, bei der vorliegenden Ausschreibung selber Schutz ge-
nommen zu haben. Ergänzend merkte A._ bei der Beantwortung
des Fragebogens bezüglich Fall 71 an, nicht sicher zu sein, "ob alle mit-
machen", weshalb es sich um ein "Pauschalangebot" gehandelt habe
(vgl. [...]).
Die eigene Schutznahme (von) A._ ist übereinstimmend mit die-
sem Eingeständnis in der Birchmeier-Liste vermerkt. Diese führt das
Bauobjekt von Fall 71 unmissverständlich auf, wobei in der Spalte "Mit-
bewerber" A._ selbst namentlich erwähnt wird und die genannte
Offertsumme mit der tatsächlichen Offerte (von) A._ gemäss Of-
fertöffnungsprotokoll übereinstimmt (vgl. [...]; vgl. zu den eigenen Schutz-
nahmen (von) A._, welche in der Birchmeier-Liste teilweise einge-
tragen sind, E. 6.6.4.4). Auch in der Tabelle mit dem Titel "Zuschlag an
A._", welche A._ den Wettbewerbsbehörden mit dem aus-
gefüllten Fragebogen nachgereicht hat, führte A._ die eigene
Schutznahme im Fall 71 auf (vgl. [...] sowie die Ausführungen zu dieser
Tabelle unter E. 6.6.4.3).
Die Selbstanzeige der Unternehmensgruppe C._ weist darauf hin,
dass I._ von A._ J._ von C._ um Schutz für
dieses Objekt gebeten habe. A._ habe C._ damals mitge-
teilt, dass die anderen Anbieter ebenfalls zurückstehen würden. Als an
der Zuschlagsmanipulation Beteiligte nennt die Selbstanzeige der Unter-
nehmensgruppe C._ neben ihrer Gruppengesellschaft C._
allerdings einzig die Schutznehmerin A._ sowie F._ na-
mentlich. Ansonsten verweist die Selbstanzeige der Unternehmensgrup-
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Seite 88
pe C._ mit Bezug auf die an der Zuschlagsmanipulation Beteilig-
ten auf "weitere nicht mehr bekannte Unternehmen" (vgl. sechste Ergän-
zung der Selbstanzeige vom 14. Juli 2009; [...]).
A._ nahm in der Stellungnahme zum Verfügungsantrag des Se-
kretariats Bezug auf diese Auskunft der Unternehmensgruppe C._
und führte aus, dass die von C._ wiedergegebene Aussage von
A._ stimme: An der Zuschlagsmanipulation hätten sich alle auf
dem Offertöffnungsprotokoll aufgeführten Anbieter beteiligt (vgl. [...]).
Weiter wies A._ darauf hin, dass es bei der vorstehend erwähnten
Einreichung eines Pauschalangebotes darum gegangen sei sicherzustel-
len, das beste Angebot abzugeben. Dieses Pauschalangebot sei um rund
Fr. (...) tiefer gewesen als die zusätzlich eingereichte "Amtsvariante".
A._ sei sich zum Zeitpunkt der Eingabe der Offerte nicht 100%-ig
sicher gewesen, ob die Absprache funktionieren würde, da das Baupro-
jekt dafür aussergewöhnlich gross gewesen und sich viele Mitbewerber
dafür interessiert hätten (vgl. [...]).
Weil die anwesenden Vertreter der Unternehmensgruppe C._ an
den Anhörungen durch die Vorinstanz angaben, selber keine weitere
Auskunft zu Fall 71 geben zu können, unterbreitete die Vorinstanz der
Unternehmensgruppe C._ mit Auskunftsbegehren vom
8. November 2011 die folgende Zusatzfrage (vgl. [...]):
"Sie bezichtigen einzig F._ der Einreichung einer Stützofferte in die-
sem Fall. Warum können Sie sich besonders an F._ erinnern?"
Darauf antwortete die Unternehmensgruppe C._, J._ erin-
nere sich, dass F._ C._ (sic!) für dieses Objekt Schutz ge-
währt habe. Bei diesem Projekt sei es darum gegangen, (...). C._
habe sich deshalb stark um diesen Auftrag bemüht. F._ habe je-
doch ebenfalls grosses Interesse an diesem Auftrag gehabt und sei die
härteste Konkurrentin gewesen. Zudem sei F._ das letzte Unter-
nehmen gewesen, mit dem J._ hinsichtlich dieses Objekts Ge-
spräche geführt habe. Deshalb könne sich J._ noch gut an den
Kontakt mit F._ erinnern (vgl. [...]).
c) Vorbringen der Vorinstanz
Die Vorinstanz hält es gestützt auf diese Beweislage für bewiesen, dass
alle im Fall 71 offerierenden Gesellschaften in die Schutznahme (von)
A._ involviert waren. Der Beweis sei erbracht, dass es im Fall 71
B-771/2012
Seite 89
zu einer Vereinbarung über die Steuerung des Zuschlags zwischen
A._ (Schutznahme) und F._, B._, D._,
C._, E._, G._, H._ sowie auch der Be-
schwerdeführerin 2 (Stützofferten) gekommen sei (vgl. Verfügung,
Rz. 616 f.).
Dieses Beweisergebnis begründet die Vorinstanz im Wesentlichen damit,
dass A._ eine Schutznahme eingestanden und darüber hinaus die
Bonusmeldung von C._ vollständig bestätigt habe. Darin räume
C._ die Einreichung einer Stützofferte ein und verweise zugleich
auf die Aussage von A._ ihr gegenüber, wonach alle (...) weiteren
Submittenten zurückstehen würden (vgl. Verfügung, Rz. 616).
d) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
Die Beschwerdeführerinnen bestreiten eine Beteiligung der Beschwerde-
führerin 2 an einer Steuerung des Zuschlags im Fall 71 nicht spezifisch
(vgl. Beschwerde, S. 5 ff.).
e) Würdigung des Gerichts
Als einzige klare Information für die Abgabe einer Stützofferte (auch)
durch die Beschwerdeführerin 2 liegt die Auskunft (von) A._ vor,
alle Offerenten – und somit auch die Beschwerdeführerin – seien an der
Zuschlagsmanipulation beteiligt gewesen. Die Unternehmensgruppe
C._ hat in der Selbstanzeige zwar mitgeteilt, von A._ erfah-
ren zu haben, dass die anderen Anbieter ebenfalls zurückstehen würden.
Es gilt aber zu beachten, dass die Selbstanzeige der Unternehmensgrup-
pe C._ neben der Schutznehmerin A._ ausdrücklich nur
die Gruppengesellschaft C._ und F._ als Mitbeteiligte be-
zeichnet, und dass sich die Selbstanzeige im Übrigen auf den Hinweis
beschränkt, es hätten sich "weitere nicht mehr bekannte Unternehmen"
an der Zuschlagsmanipulation beteiligt. Dieser zurückhaltenden Informa-
tion ist gerade nicht zu entnehmen, dass auch die Beschwerdeführerin 2
die Abgabe einer Stützofferte für A._ zugesagt hatte und dass die
Unternehmensgruppe C._ Kenntnis davon hatte. Die Angaben der
Unternehmensgruppe C._ machen vielmehr deutlich, dass die Un-
ternehmensgruppe C._ mangels exakteren Kenntnissen über die
Vorgänge von einer namentlichen Beschuldigung von weiteren Mitbetei-
ligten abgesehen hat.
B-771/2012
Seite 90
Es fällt auch auf, dass die Informationen der Unternehmensgruppe
C._ zu Fall 71 widersprüchlich sind. So steht die Antwort der Un-
ternehmensgruppe C._ auf die Zusatzfrage der Vorinstanz (vgl.
Bst. b) im eklatanten Widerspruch zur ursprünglichen Auskunft der Unter-
nehmensgruppe C._:
Während die Darstellung in der Selbstanzeige der Unternehmensgruppe
C._ übereinstimmend mit den Angaben (von) A._ auf die
Schutznahme (von) A._ im Fall 71 hindeutet, erläutert der betref-
fende Mitarbeiter der Unternehmensgruppe C._ in der Antwort auf
die Zusatzfrage wider Erwarten, warum C._ die Arbeiten von Fall
71 gerade selber habe ausführen wollen; dies insbesondere mit dem
Hinweis auf (...). Entsprechend scheint sich der Mitarbeiter der Unter-
nehmensgruppe C._ entgegen der ursprünglichen Darstellung in
der Selbstanzeige statt an eine Schutznahme (von) A._ unter Mit-
beteiligung von C._ und von F._ nun daran zu erinnern,
dass F._ eine Stützofferte für C._ abgegeben habe. Die
besondere Erinnerung einzig an F._ als weitere Mitbeteiligte stellt
die Antwort auf die Zusatzfrage neu in den Zusammenhang mit eigenen
Gesprächen (von) C._ mit F._ bzw. der Organisation einer
eigenen Schutznahme durch C._. Demgegenüber war in der
Selbstanzeige der Unternehmensgruppe C._ noch ausdrücklich
die Rede von einer Mitteilung (von) A._ an C._, dass die
anderen Anbieter ebenfalls zurückstehen würden. Den Auskünften der
Unternehmensgruppe C._ kann mit Bezug auf Fall 71 daher nur
eine eingeschränkte Verlässlichkeit zugemessen werden.
Somit stehen sich hinsichtlich des zu beurteilenden Vorwurfs die Aussage
der Beschwerdeführerinnen und die Aussage (von) A._ gegen-
über. Wie auch die Vorinstanz zu anerkennen scheint, vermag sich deren
Darstellung einzig auf die isolierte Information von A._ zu stützen
(vgl. grundlegende Beweislage a unter E. 6.5.5.8).
B-771/2012
Seite 91
Dazu kommt, dass auch A._ einschränkend darauf hinweist, zum
Zeitpunkt der Eingabe der Offerte nicht sicher gewesen zu sein, "ob alle
mitmachen". Insofern ergeben sich auch aus der eigenen Darstellung
(von) A._ gewisse Zweifel, ob tatsächlich alle (...) weiteren Offe-
renten mit der Abgabe einer Stützofferte zu Gunsten von A._ ein-
verstanden waren, und ob sich darunter tatsächlich auch die Beschwer-
deführerin 2 befunden hat.
Mangels weiterer übereinstimmender und unabhängiger Informationen ist
unsicher, ob die Beschwerdeführerin 2 im Fall 71 tatsächlich in die Abga-
be einer Stützofferte für A._ eingewilligt hat. Die Ausführungen der
Vorinstanz zur Glaubwürdigkeit der isolierten Information (von) A._
vermögen dieses Defizit nicht wettzumachen. Sinnvolle weitere Beweis-
massnahmen sind nicht ersichtlich. Das Bundesverwaltungsgericht ge-
langt somit zum Schluss, dass die der Beschwerdeführerin 2 vorgeworfe-
ne Abgabe einer Stützofferte für A._ nicht hinlänglich belegt ist.
Zusammenfassend kann die angebliche Einreichung einer Stützofferte im
Fall 71 der Beschwerdeführerin 2 nicht rechtsgenüglich nachgewiesen
werden. Fall 71 hat im Folgenden daher unberücksichtigt zu bleiben.
B-771/2012
Seite 92
6.7.7 Übersicht über die Beweislage der Einzelfälle
Zusammenfassend erweist es sich als rechtsgenüglich nachgewiesen,
dass sich die Beschwerdeführerinnen wie folgt an den nachfolgenden
Einzelfällen beteiligt haben (siehe zum Vergleich die Übersicht über das
Beweisergebnis der angefochtenen Verfügung in E. 6.1, insbesondere die
Tabelle 1 in E. 6.1.8):
Beschwerdeführerin 2:
Beteiligungsform Fallnummern Beurteilung
Beweislage
erfolgreiche
Schutznahme
"letzte drei Jahre"
(8.6.2006 –
7.6.2009)
2 Nachweis
erbracht
(eingestanden)
90 Nachweis
erbracht
"weitere"
(vor 8.6.2006)
88 Nachweis
erbracht
Einreichung
einer
Stützofferte
erfolgreich 18, 34, 36, 74,
80
Nachweis
erbracht
nicht erfolgreich 1 Nachweis
erbracht
Tabelle 4: nachgewiesene Beteiligungen der Beschwerdeführerin 2
In den übrigen Einzelfällen hat die Vorinstanz den rechtsgenüglichen Be-
weis für die der Beschwerdeführerin 2 vorgeworfene Beteiligung nicht er-
bracht. Nicht bewiesen sind somit die angebliche Schutznahme der Be-
schwerdeführerin 2 im Fall 11c sowie die angeblichen Stützofferten der
Beschwerdeführerin 2 in den Fällen 17, 32 und 71.
B-771/2012
Seite 93
7. Vorliegen von Wettbewerbsabreden im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG
7.1 Vorbringen der Vorinstanz
In rechtlicher Hinsicht folgert die Vorinstanz zunächst, dass in allen Ein-
zelfällen, in welchen sie den Beschwerdeführerinnen eine Mitbeteiligung
zur Last gelegt hat, die Tatbestandsmerkmale des Art. 4 Abs. 1 KG erfüllt
sind, d.h. Wettbewerbsabreden im Sinne dieser Bestimmung vorliegen.
Die Vorinstanz geht davon aus, dass Art. 4 Abs. 1 KG ein "bewusstes und
gewolltes Zusammenwirken" der an der Abrede beteiligten Unternehmen
sowie ein "Bezwecken oder Bewirken einer Wettbewerbsbeschränkung"
durch die Abrede voraussetzt. Mit Bezug auf die Voraussetzung des be-
wussten und gewollten Zusammenwirkens unterscheidet die angefochte-
ne Verfügung grundsätzlich zwischen "Vereinbarungen" und "abgestimm-
ten Verhaltensweisen". Sämtliche den Beschwerdeführerinnen vorgewor-
fenen Schutznahmen und Stützofferten qualifiziert die Vorinstanz als
Wettbewerbsabreden im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG in der Form einer
"Vereinbarung".
Zur Begründung des bewussten und gewollten Zusammenwirkens betont
die Vorinstanz, den rechtsgenüglichen Beweis für die Beteiligungen der
betroffenen Gesellschaften an den vorgeworfenen Einzelfällen erbracht
zu haben. Namentlich wiederholt die Vorinstanz, dass die Aussagen der
Selbstanzeiger glaubwürdig seien. Erfüllt sei auch die Voraussetzung des
"Bezwecken oder Bewirkens einer Wettbewerbsbeschränkung". Die Ver-
haltensweisen der Beschwerdeführerinnen bzw. der übrigen an diesen
Fällen beteiligten Gesellschaften hätten einen Einfluss auf die Preise und
die Vergabeentscheide zu ihren Gunsten bezweckt. Die Beschwerdefüh-
rerinnen bzw. die übrigen an diesen Fällen beteiligten Gesellschaften hät-
ten mit ihrer Manipulation den Wettbewerbsparameter "Preis" ausge-
schaltet, "sodass die Offertpreise nicht mehr das Resultat eines frei
spielenden Wettbewerbs sein sollten" (vgl. Verfügung, Rz. 968). Im Rah-
men der Beurteilung der Voraussetzungen von Art. 4 Abs. 1 KG äussert
sich die Vorinstanz auch zur Frage, ob die beanstandeten Verhaltenswei-
sen eine Wettbewerbsbeschränkung bewirkt haben, was ebenfalls bejaht
wird (vgl. Verfügung, Rz. 939 ff., 965 ff.).
B-771/2012
Seite 94
7.2 Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
Die Beschwerdeführerinnen beziehen nicht ausdrücklich Stellung zur
Frage, ob Schutznahmen und Stützofferten im Fall von rechtsgenüglich
erbrachten Nachweisen rechtlich als Wettbewerbsabreden im Sinne von
Art. 4 Abs. 1 KG qualifiziert werden können. Sinngemäss beschränkt sich
die Argumentation der Beschwerdeführerinnen auch in diesem Zusam-
menhang darauf, die Beweisführung und Beweiswürdigung der Vor-
instanz zu bemängeln und zu behaupten, die Vorinstanz sei ihrer Be-
weispflicht nicht nachgekommen (vgl. Beschwerde, S. 7 ff.; Replik,
Rz. 4 ff.).
7.3 Würdigung des Gerichts
7.3.1 Als Wettbewerbsabreden gelten nach der Legaldefinition von Art. 4
Abs. 1 KG rechtlich erzwingbare oder nicht erzwingbare Vereinbarungen
sowie aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen
gleicher oder verschiedener Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschrän-
kung bezwecken oder bewirken.
Wie die Vorinstanz korrekt ausführt, setzt Art. 4 Abs. 1 KG neben einem
bewussten und gewollten Zusammenwirken der beteiligten Unternehmen
voraus, dass die Abrede eine Wettbewerbsbeschränkung bezweckt oder
bewirkt (vgl. Urteil des BVGer B-5685/2012 vom 17. Dezember 2015
E. 4.1, Altimum, m.w.H., sowie weiterführenden Erwägungen; Urteil des
BVGer B-8430/2010 vom 23. September 2014 E. 6.3, Baubeschläge
Koch; Urteil des BVGer B-8404/2010 vom 23. September 2014 E. 5.3,
Baubeschläge SFS unimarket; Urteil des BVGer B-8399/2010 vom
23. September 2014 E. 5.3, Baubeschläge Siegenia-Aubi; vgl. [zur abge-
stimmten Verhaltensweise] auch BGE 129 II 18 E. 6.3, Buchpreisbindung;
Urteil des BVGer B-552/2015 vom 14. November 2017 E. 4.1, Türbe-
schläge). Das Wort "oder" im Gesetzeswortlaut macht deutlich, dass es
sich beim Bezwecken oder Bewirken einer Wettbewerbsbeschränkung
um alternative Voraussetzungen handelt (vgl. in diesem Sinne auch BGE
143 II 297 E. 5.4.2, Gaba sowie die Urteile des BVGer B-3618/2013 vom
24. November 2016 Rz. 303, Ticketvertrieb Hallenstadion; B-581/2012
vom 16. September 2016 E. 7.1.2, Nikon; B-8430/2010 vom
23. September 2014 E. 6.3.2.9, Baubeschläge Koch und B-8399/2010
vom 23. September 2014 E. 5.3.2.6, Baubeschläge Siegenia-Aubi). Be-
zweckt ist eine Abrede dann, wenn bereits der Gegenstand der Verhal-
tenskoordination in einer Einschränkung des Wettbewerbs besteht, weil
B-771/2012
Seite 95
die Abrede aufgrund ihres Regelungsinhalts auf die Ausschaltung oder
Begrenzung eines oder mehrerer relevanter Wettbewerbsparameter aus-
gerichtet ist (vgl. Urteil des BVGer B-3618/2013 vom 24. November 2016
Rz. 303, Ticketvertrieb Hallenstadion) oder der Wettbewerb aufgrund des
Regelungsinhalts der Abrede potentiell beeinträchtigt werden kann (vgl. in
diesem Sinne BGE 143 II 297 E. 5.4.2, E. 5.6, Gaba).
7.3.2 Eines der Hauptziele des – eidgenössischen, kantonalen wie kom-
munalen – Vergaberechts besteht in der Förderung des wirksamen Wett-
bewerbs unter den Anbietern (vgl. Art. 1 Abs. 1 Bst. b des Bundesgeset-
zes vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen
[BöB, SR 172.056.1]; Art. 1 Abs. 3 Bst. a der interkantonalen Vereinba-
rung vom 25. November 1994 / 15. März 2001 über das öffentliche Be-
schaffungswesen [IVöB, SR 172.056.5]; § 1 Abs. 1 des aargauischen
Submissionsdekrets vom 26. November 1996 [SubmD, SAR 150.910],
ebenso Verfügung, Rz. 1053).
Durch die Durchführung einer (öffentlichen wie privaten) Ausschreibung
schaffen Ausschreiber eine Wettbewerbssituation unter den vom konkre-
ten Vergabeverfahren angesprochenen Marktteilnehmern. Diese sollen in
einen Wirtschaftlichkeits-Wettbewerb treten, wobei sie sich anstrengen
sollen, Mitbewerber mit einem insgesamt attraktiveren Angebot zu über-
treffen. Dies im Wissen, dass nur der auf die Zuschlagskriterien bezogene
günstigste Anbieter den Zuschlag erhält. Der Vergabewettbewerb soll es
einem Ausschreiber ermöglichen, Leistungen zu vergleichen und das An-
gebot mit dem besten Preis-/Leistungsverhältnis bzw. das wirtschaftlich
günstigste Angebot wählen zu können. Der angestrebte Vergabewettbe-
werb spielt aber nur dann, wenn die Offerenten unabhängig voneinander
um die Erbringung der ausgeschriebenen Leistung wetteifern, indem sie
ihr Angebot je individuell und im Sinne der Bedürfnisse des Ausschreibers
zu optimieren versuchen.
Die Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots aus mehreren An-
geboten obliegt allein dem Ausschreiber. Dieser tritt mit jedem teilnahme-
berechtigten Anbieter in je ein Verhandlungsverhältnis im Hinblick auf ei-
nen allfälligen späteren Vertragsabschluss. Die Verhandlungsverhältnisse
beinhalten dabei immer ein Vertrauensverhältnis, welches neben dem
Ausschreiber auch jeden teilnahmeberechtigten Anbieter zu einem Ver-
halten nach Treu und Glauben verpflichtet (Art. 2 ZGB; vgl. GAUCH, Der
Werkvertrag, 5. Aufl. 2011, Rz. 470, 474). Als Ausfluss dieses Vertrauens-
verhältnisses und des zentralen Wettbewerbscharakters der Ausschrei-
B-771/2012
Seite 96
bung haben private wie öffentliche Ausschreiber berechtigterweise ein
hohes Vertrauen darin, dass Anbieter tatsächlich je selbständig und un-
abhängig voneinander um den Vertragsabschluss wetteifern.
Öffentliche Ausschreiber sind zusätzlich zur allgemeinen Treuepflicht an
die vergaberechtlichen Regeln gebunden. Namentlich können sie ein lau-
fendes Vergabeverfahren nur unter Einhaltung der einschlägigen Voraus-
setzungen wieder abbrechen (vgl. für das Bundesrecht Art. 30 der Ver-
ordnung vom 11. Dezember 1995 über das öffentliche Beschaffungswe-
sen [VöB, SR 172.056.11]; Urteil des BVGer B-5608/2017 vom 5. April
2018 E. 2.4 m.H.). Bei öffentlichen Ausschreibungen gelten daher beson-
ders hohe Erwartungen an ein Verhalten der Anbieter nach Treu und
Glauben.
Anbieter unterlaufen die Wettbewerbszielsetzung des Vergaberechts,
wenn sie die zur Eruierung des wirtschaftlich günstigsten Angebots vo-
rausgesetzte freie Willensbildung des Ausschreibers eigenmächtig durch
Kontaktaufnahmen untereinander manipulieren oder auch nur zu manipu-
lieren versuchen. Anbieter, welche ihr Angebot verdeckt nicht selbständig
und unabhängig ausarbeiten, spiegeln dem Ausschreiber treuwidrig eine
unabhängige Offerteingabe und damit einen vermeintlich unverfälschten
Wettbewerb vor. Das zentrale Hauptziel des Vergaberechts, den wirksa-
men Wettbewerb unter den Anbietern zu fördern, wird bei dieser Sachla-
ge verfehlt (vgl. zum Ganzen: BGE 125 II 86 E. 7c; Urteil des BVGer
B-3797/2015 vom 13. April 2016 E. 4.7.3 und E. 5.3 [zum Wettbewerbs-
ziel in Bezug auf Angebote öffentlich-rechtlicher Anbieter im Verhältnis
zum Gebot der Gleichbehandlung der Konkurrierenden]; Zwischenent-
scheid des BVGer B-5439/2015 vom 12. November 2015 E. 3.1.9; Ent-
scheid der REKO/WEF FB/2002-1 vom 22. Dezember 2004 E. 5.1,
Betosan AG et al., veröffentlicht in: RPW 2005/1 S. 183 ff.; PETER GALLI
/ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG/MARC STEINER, Praxis des öffentlichen
Beschaffungsrechts, 3. Aufl. 2013, Rz. 1391; STEFAN SUTER, Der Abbruch
des Vergabeverfahrens, 2009, Rz. 160, 179 ff., 295; BENEDICT F. CHRIST,
Die Submissionsabsprache, Rechtswirklichkeit und Rechtslage, 1999,
Rz. 14, 44 f., 316, 346, 637; MARTIN BEYELER, Ziele und Instrumente des
Vergaberechts, 2008, Rz. 70 ff., 124; GAUCH, Der Werkvertrag, 5. Aufl.
2011, Rz. 475).
B-771/2012
Seite 97
7.3.3 Ausgangspunkt für die Beurteilung der vorliegend zu prüfenden
Rechtsfrage, ob die Beteiligungen der Beschwerdeführerinnen an den je-
weiligen Einzelfällen als Wettbewerbsabreden im Sinne Art. 4 Abs. 1 KG
qualifiziert werden können, bildet der in den vorstehenden Erwägungen
festgestellte Sachverhalt (vgl. E. 6.7, Übersicht über das Beweisergebnis
in E. 6.7.7). Auf die beschriebene Beweislage der Einzelfälle ist hier nicht
mehr zurückzukommen. Somit erübrigen sich weitere Ausführungen, so-
weit die Parteien das Beweisergebnis der angefochtenen Verfügung er-
neut beanstanden oder verteidigen.
7.3.4 Gemäss dem vom Bundesverwaltungsgericht festgestellten Sach-
verhalt steht fest, dass die Beschwerdeführerin 2 in den Fällen 2, 88 und
90 erfolgreich Schutz genommen sowie in den Fällen 1, 18, 34, 36, 74
und 80 für einen anderen Ausschreibungsteilnehmer eine Stützofferte ab-
gegeben hat.
7.3.4.1 In den Fällen der erfolgreichen Schutznahme haben die Be-
schwerdeführerinnen die vorstehend beschriebene Wettbewerbszielset-
zung des Vergaberechts dahingehend auf treuwidrige Weise unterlaufen,
als sie mit konkurrierenden Mitbewerbern einvernehmlich festgelegt ha-
ben, dass die Beschwerdeführerin 2 den Submissionsauftrag erhalten
soll, was in diesen Fällen auch geglückt ist. Damit geht die Vorinstanz zu
Recht von einer Vereinbarung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG aus.
7.3.4.2 In den Fällen der Einreichung einer Stützofferte haben sich die
Beschwerdeführerinnen zudem insofern verdeckt mit Mitbewerbern über
die Manipulation des Zuschlags verständigt, als ein anderer Ausschrei-
bungsteilnehmer als eine Beschwerdeführerin den Submissionsauftrag
erhalten und die Beschwerdeführerin 2 die Offerte des geschützten Mit-
bewerbers bewusst überbieten soll, um den Zuschlag zugunsten dieses
Mitbewerbers zu steuern. Im Fall 1 war die Stützofferte zwar nicht erfolg-
reich, d.h. der Zuschlag ging in diesen Fällen nicht an den gewünschten
Schutznehmer (vgl. E. 6.7.7). An der auch hier getroffenen Vereinbarung
über die Manipulation des Zuschlags vermag dies jedoch nichts zu än-
dern. Auch in diesem Fall ist die Voraussetzung des Bezweckens einer
Wettbewerbsbeschränkung gegeben, war die Verhaltenskoordination
doch ebenfalls auf eine Beseitigung des Vergabewettbewerbs ausgerich-
tet.
B-771/2012
Seite 98
7.3.5 Dass die Vorinstanz die Schutznahmen und Stützofferten der Be-
schwerdeführerin 2 in rechtlicher Hinsicht als bewusstes und gewolltes
Zusammenwirken im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG wertet und auch die
Voraussetzung des Bezwecken oder Bewirkens einer Wettbewerbsbe-
schränkung bejaht, ist folgerichtig. Die Subsumption der – rechtsgenüg-
lich nachgewiesenen – Verhaltensweisen der Beschwerdeführerinnen als
Wettbewerbsabreden im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG (in der Form der
"Vereinbarung") ist daher nicht zu beanstanden. Es besteht keine Veran-
lassung, darin eine Verletzung von Bundesrecht zu erblicken.
7.4 Zwischenergebnis
Zusammenfassend liegen in allen Fällen, in welchen die Beschwerdefüh-
rerin 2 erwiesenermassen (vgl. E. 6.7; Übersicht über das Beweisergeb-
nis in E. 6.7.7) Schutz genommen oder eine Stützofferte eingereicht hat,
Wettbewerbsabreden im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG vor.
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Seite 99
8. Unzulässigkeit der Wettbewerbsabreden
Art. 49a Abs. 1 KG schreibt unter anderem die Sanktionierung von Unter-
nehmen vor, welche an unzulässigen Abreden nach Art. 5 Abs. 3 KG be-
teiligt sind. Die für die Belastung mit einer Kartellsanktion vorausgesetzte
Unzulässigkeit der Abreden ergibt sich aus Art. 5 Abs. 1 KG (vgl. BGE
143 II 297 E. 9.4.2, Gaba).
Unzulässig sind demnach einerseits Abreden, die den Wettbewerb auf ei-
nem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchti-
gen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz nach Art. 5
Abs. 2 KG rechtfertigen lassen. Andererseits sind nach Art. 5 Abs. 1 KG
auch Abreden unzulässig, die zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs
führen. Eine Rechtfertigung aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz ist
in diesem Fall ausgeschlossen. Die Beseitigung des wirksamen Wettbe-
werbs kann direkt nachgewiesen werden oder sich auch über die gesetz-
lichen Vermutungstatbestände von Art. 5 Abs. 3 und 4 KG ergeben (vgl.
BGE 143 II 297 E. 4.1, Gaba).
Nach Art. 5 Abs. 3 KG wird die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs unter
anderem bei folgenden Abreden vermutet, sofern sie zwischen Unter-
nehmen getroffen werden, die tatsächlich oder der Möglichkeit nach mit-
einander im Wettbewerb stehen:
– Abreden über die direkte oder indirekte Festsetzung von Preisen
(Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG);
– Abreden über die Aufteilung von Märkten nach Gebieten oder
Geschäftspartnern (Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG).
8.1 Haupt- und Eventualstandpunkt der Vorinstanz
8.1.1 Die Vorinstanz qualifiziert die gemäss dem vorstehenden Zwi-
schenergebnis vorliegenden Wettbewerbsabreden (vgl. E. 7.4) als hori-
zontale Preisabreden und als horizontale Abreden über die Aufteilung von
Märkten nach Geschäftspartnern im Sinne dieser Vermutungstatbestände
(Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c KG). Die Preisabrede und die Steuerung des
Zuschlags stellten typische Beispiele von Submissionsabsprachen dar,
wobei es sich bei der Steuerung des Zuschlags um eine besondere Form
der Marktaufteilung handle. Bei Absprachen, in welchen ein Unternehmen
geschützt werde, indem die anderen Abspracheteilnehmer zu einem hö-
heren Preis offerieren oder Abstand von einem Angebot nehmen, lägen
B-771/2012
Seite 100
gleichzeitig Preisabsprachen und – durch die Steuerung des Zuschlags –
horizontale Abreden über die Aufteilung von Märkten nach Geschäfts-
partnern vor (vgl. Verfügung, Rz. 994, 998, 1069). Sämtliche den Be-
schwerdeführerinnen vorgeworfenen Wettbewerbsabreden erfüllten den
Vermutungstatbestand von Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c KG, womit die Be-
seitigung des wirksamen Wettbewerbs zu vermuten sei. Diese Vermutung
könne weder durch den Nachweis von genügendem Aussenwettbewerb
noch von genügendem Innen- und Restwettbewerb umgestossen werden
(vgl. Verfügung, Rz. 998, 1011, 1026, 1039).
Davon ausgehend vertritt die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung
den Hauptstandpunkt, die vorliegenden Wettbewerbsabreden seien ge-
stützt auf Art. 5 Abs. 1 KG i.V.m. Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c KG aufgrund
Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs unzulässig und gemäss Art. 49a
Abs. 1 KG sanktionierbar (vgl. Verfügung, Rz. 1011, 1026, 1039, 1041,
1062).
8.1.2 Als Eventualstandpunkt macht die Vorinstanz in der angefochtenen
Verfügung geltend, die Wettbewerbsabreden seien selbst dann unzuläs-
sig und gemäss Art. 49a Abs. 1 KG zu sanktionieren, falls die Vermutung
der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs "in gewissen Fällen" umgestos-
sen werden könne. Bei dieser Ausgangslage sei in allen Fällen von einer
erheblichen Beeinträchtigung des wirksamen Wettbewerbs auszugehen.
Effizienzgründe, die im Falle einer bloss erheblichen Beeinträchtigung
des wirksamen Wettbewerbs eine Rechtfertigung nach Art. 5 Abs. 2 KG
zulassen würden, seien nicht ersichtlich (vgl. Verfügung, Rz. 1042 ff.,
1061).
Im Folgenden wird zunächst geklärt, ob sich die Vorinstanz zu Recht auf
das Vorliegen der Vermutungstatbestände von Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c
KG beruft.
B-771/2012
Seite 101
8.2 Vorliegen von horizontalen Abreden im Sinne von Art. 5 Abs. 3
Bst. a und c KG
8.2.1 Submissionsabsprachen können in unterschiedlichen Formen in Er-
scheinung treten. Der gesetzlichen Vermutung der Beseitigung des wirk-
samen Wettbewerbs gemäss Art. 5 Abs. 3 KG unterliegt eine Submis-
sionsabsprache nur dann, wenn es sich um eine Submissionsabsprache
in der Form einer der in Art. 5 Abs. 3 Bst. a, b und c KG beschriebenen
horizontalen Abreden handelt.
Ist dies nicht der Fall, greift die in Art. 5 Abs. 3 KG begründete Vermutung
der Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs nicht. Auch unterliegen
solche Submissionsabsprachen nicht der direkten Sanktionsdrohung von
Art. 49a Abs. 1 KG, welche sich auf die Beteiligung an unzulässigen Ab-
reden nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG sowie auf unzulässiges Verhalten nach
Art. 7 KG beschränkt (vgl. etwa LINDA KUBLI, Das kartellrechtliche Sankti-
onssubjekt im Konzern, 2014, S. 141 f.; zu häufigen Formen von Submis-
sionsabsprachen: OECD, Leitfaden zur Bekämpfung von Angebotsab-
sprachen im öffentlichen Beschaffungswesen, Ziff. 2, http://www.oecd.org/
competition/cartels/48520533.pdf; illustrativ ebenfalls die Aufzählung von
"Indikatoren für Submissionsabsprachen" in: BUNDESKARTELLAMT, Wie er-
kennt man unzulässige Submissionsabsprachen? Eine Checkliste für
Vergabestellen, S. 3 ff., http://www.bundeskartellamt.de/DE/Vergaberecht/
Materialien/Materialien_node.html, je abgerufen am 26. April 2018; vgl.
auch: GRÄTZ/STÜSSI, Submissionsabreden erkennen und verhindern, BR
2016 S. 86 ff.).
8.2.2 Bei den Schutznahmen und Stützofferten der Beschwerdeführerin 2
handelt es sich ohne Weiteres um unter Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c KG fal-
lende Submissionsabsprachen. So täuschten die Abredebeteiligten den
ausschreibenden Stellen mit den Schutznahmen und Stützofferten zum
einen dadurch einen echten Bietprozess zwischen Wettbewerbern vor, als
sie untereinander abgesprochen haben, wer das Angebot vorlegt, das
den Zuschlag im Vergabeverfahren erhalten soll. Soweit eine der Be-
schwerdeführerinnen Schutz genommen hat, war diese die designierte
Zuschlagsempfängerin. Bei den Stützofferten der Beschwerdeführerin 2
überliessen die Abredebeteiligten die ausgeschriebenen Arbeiten dem
jeweiligen Schutznehmer. Die Submissionsabsprachen hatten somit in
beiden Konstellationen zum Inhalt, dass die zu vergebenden Arbeiten –
und damit die ausschreibenden Stellen als potentielle Geschäftspartner –
einem der Abredebeteiligten zugewiesen werden. Wie von der Vorinstanz
B-771/2012
Seite 102
geltend gemacht, ist darin eine Marktaufteilung nach Geschäftspartnern
im Sinne von Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG zu erblicken.
Zum anderen bestand die Vorspiegelung eines echten Bietprozesses bei
den vorliegenden Schutznahmen und Stützofferten auch darin, dass die
Submissionsabsprachen jeweils das Einverständnis der Abredebeteiligten
beinhalteten, dass die stützenden Gesellschaften Angebote unterbreiten,
welche preislich höher sind als das Angebot des ausgewählten Schutz-
nehmers. Zwar kann eine Stützofferte grundsätzlich auch darin bestehen,
dass andere für den Vergabeentscheid relevante Zuschlagskriterien als
der Preis so offeriert werden, dass die ausschreibende Stelle die Offerte
voraussichtlich nicht annehmen wird. Die Beurteilung der Beweislage der
Einzelfälle (vgl. E. 6.7) lässt aber keinen Zweifel daran, dass die Zu-
schlagsmanipulationen bei den vorliegenden Schutznahmen und Stütz-
offerten primär über die Abstimmung der Offertpreise erfolgten. Dabei
spielte die Höhe der Offertpreise jeweils offensichtlich eine entscheidende
Rolle für die Bestimmung des wirtschaftlich günstigsten Angebots durch
die ausschreibende Stelle (vgl. zum Mindestmass der Preisgewichtung im
Verhältnis zu den übrigen Zuschlagskriterien auch: MARTIN BEYELER,
Ziele und Instrumente des Vergaberechts, 2008, Rz. 155 ff.). Die
Vorinstanz hat die bei den Schutznahmen und Stützofferten vorliegenden
Submissionsabsprachen daher zu Recht auch als Preisabreden im Sinne
von Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG qualifiziert.
Die Beschwerdeführerinnen bringen nichts Stichhaltiges gegen diese
Qualifizierung der Schutznahmen und Stützofferten als Submissionsab-
sprachen in der Form von Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c KG vor. Die Darstel-
lung der Vorinstanz entspricht denn auch der bisherigen Praxis und
Rechtsprechung und wird auch von der Lehre unterstützt (vgl. Urteil des
BVGer B-420/2008 vom 1. Juni 2010 E. 7, Implenia (Ticino) SA; Rz. 74 ff.
der Verfügung der Vorinstanz vom 6. Juli 2009 in Sachen Elektroinstalla-
tionsbetriebe Bern [veröffentlicht in: RPW 2009/3 S. 196 ff.]; Rz. 820 der
Verfügung der Vorinstanz vom 22. April 2013 betreffend Wettbewerbsab-
reden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Zürich [veröffentlicht in: RPW
2013/4 S. 524 ff.]; AMSTUTZ/CARRON/REINERT, in: Commentaire romand,
Droit de la concurrence, 2. Aufl. 2013, Art. 5 KG N. 474 m.H.; KRAUS-
KOPF/SCHALLER, in: Basler Kommentar zum KG, 2010, Art. 5 N. 433 [zum
Begriff des Geschäftspartners]; CHRIST, a.a.O., Rz. 7 ff., 125; SUTER,
a.a.O., Rz. 301, je m.H.).
B-771/2012
Seite 103
8.2.3 Zusammenfassend kann dem Standpunkt der Vorinstanz, dass es
sich bei allen Wettbewerbsabreden, an welchen sich die Beschwerdefüh-
rerin 2 beteiligt hat, um Preisabreden und Abreden über die Aufteilung
von Märkten nach Geschäftspartnern im Sinne von Art. 5 Abs. 3 Bst. a
und c KG handelt, gefolgt werden. In allen Fällen, in welchen die Be-
schwerdeführerin 2 erwiesenermassen Schutz genommen oder eine
Stützofferte eingereicht hat (vgl. Übersicht über das Beweisergebnis in
E. 6.7.7) greift die in Art. 5 Abs. 3 KG verankerte Vermutung der Beseiti-
gung des wirksamen Wettbewerbs.
B-771/2012
Seite 104
8.3 Beurteilung Eventualstandpunkt
Aufgrund der bundesgerichtlichen Rechtsprechung im Gaba-Urteil
(vgl. sogleich) ist es angezeigt, nachfolgend zunächst den Eventual-
standpunkt der Vorinstanz zu beurteilen. Mit diesem macht die Vorinstanz
geltend (vgl. E. 8.1.2), die vorliegenden Wettbewerbsabreden seien selbst
bei einer Umstossung der gesetzlich vermuteten Beseitigung wirksamen
Wettbewerbs zumindest infolge erheblicher Wettbewerbsbeeinträchtigung
und fehlender Rechtfertigungsgründe im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG un-
zulässig.
8.3.1 Das Bundesgericht kam im Gaba-Urteil (vgl. BGE 143 II 297, Gaba)
zusammenfassend zum Ergebnis, dass es sich beim Kriterium der Erheb-
lichkeit nach dem historischen, systematischen wie auch dem teleologi-
schen Auslegungselement um eine Bagatellklausel handelt und schon ein
geringes Mass ausreichend ist, um als erheblich qualifiziert zu werden
(vgl. BGE 143 II 297 E. 5.1.6). Mit Bezug auf Abreden nach Art. 5 Abs. 3
und 4 KG folgerte das Bundesgericht, dass solche – besonders schädli-
chen – Abreden das Kriterium der Erheblichkeit nach Art. 5 Abs. 1 KG
grundsätzlich erfüllen (vgl. BGE 143 II 297 E. 5.6; vgl. auch E. 5.2.5, wo-
nach die in Art. 5 Abs. 3 und 4 aufgeführten Abreden die Erheblichkeits-
schwelle "in der Regel" erreichen).
Dabei stellt Art. 4 Abs. 1 KG als eine für den ganzen Erlass verbindliche
Legaldefinition auch für Art. 5 Abs. 1 KG klar, dass auch der potentielle
Wettbewerb geschützt werden soll. Entsprechend genügt es, wenn Wett-
bewerbsabreden nach Art. 4 Abs. 1 KG vorliegen, dass die Abreden den
Wettbewerb potentiell beeinträchtigen können (vgl. BGE 143 II 297
E. 5.4.2, E. 5.6). Laut der höchstrichterlichen Rechtsprechung wird mit
Vereinbarungen und nicht erst mit der Praktizierung der Abredetypen
nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG ein Klima der Wettbewerbsfeindlichkeit ge-
schaffen, "das volkswirtschaftlich oder sozial schädlich für das Funktionie-
ren des normalen Wettbewerbs ist" (vgl. BGE 143 II 297 E. 5.4.2).
Bei horizontalen und vertikalen Abreden nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG
handelt es sich somit in der Regel allein aufgrund ihres Gegenstandes
um erhebliche Wettbewerbsbeschränkungen im Sinne von Art. 5 Abs. 1
KG. Ein Nachweis tatsächlicher Auswirkungen oder der Umsetzung einer
Abrede nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG ist für diese Folgerung nicht erforder-
lich. Im Übrigen erfüllen solche Abreden das Erheblichkeitskriterium nach
Art. 5 Abs. 1 KG gemäss Bundesgericht ohne Bezug auf einen Markt (vgl.
B-771/2012
Seite 105
BGE 143 II 297 E. 5.5). Eine Einzelfallbeurteilung erfolgt gegebenenfalls
im Rahmen der Effizienzprüfung nach Art. 5 Abs. 2 KG, wo beurteilt wer-
den kann, ob die Abrede gesamtwirtschaftlich positive Wirkungen hat
oder doch hauptsächlich der Erzielung einer Kartellrente dient (vgl. BGE
143 II 297 E. 5.3.2, E. 5.4.2, E. 5.5, E. 7.1 m.H.).
8.3.2 Sämtliche der Beschwerdeführerin 2 rechtsgenüglich nachgewiese-
nen Schutznahmen und Stützofferten stellen besonders schädliche hori-
zontale Abreden nach Art. 5 Abs. 3 KG dar (vgl. E. 8.2.2). Solche harten
horizontalen Submissionsabsprachen erfüllen das Kriterium der Erheb-
lichkeit nach Art. 5 Abs. 1 KG im Sinne der vorstehend erwähnten Ausfüh-
rungen des Bundesgerichts in der Regel allein aufgrund ihres Gegen-
standes; dies ohne Bezug auf einen Markt und auch ohne, dass eine
quantitative Analyse der tatsächlichen Auswirkungen der Submissionsab-
sprachen vorgenommen werden müsste. Ihre Schädlichkeit bewahren
solche horizontalen Abreden nach Art. 5 Abs. 3 KG auch im Fall einer
Widerlegung der Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs
(vgl. BGE 143 II 297 E. 9.4.4, Gaba).
Auf Erwägungen zur Korrektheit der vorinstanzlichen Marktabgrenzung
(wonach jedes einzelne untersuchte Submissionsprojekt als eigener
sachlich relevanter Markt zu qualifizieren sei) und zur Beurteilung der tat-
sächlichen Wirkungen der jeweiligen Submissionsabsprachen auf den
Wettbewerb kann hier somit verzichtet werden. Die für die Bejahung der
Erheblichkeit hinreichende Eignung zur potentiellen Beeinträchtigung des
Wettbewerbs ist bei allen Schutznahmen und Stützofferten gegeben.
8.3.3 Ein Grund zur Annahme, dass die aufgrund der Schutznahmen und
Stützofferten vorliegenden Submissionsabsprachen die Erheblichkeits-
schwelle von Art. 5 Abs. 1 KG ausnahmsweise nicht erreichen, besteht
nicht. Von Bagatellfällen kann nicht gesprochen werden. Denn die Be-
schwerdeführerin 2 hat es in all diesen Fällen zu verantworten, dass der
Vergabewettbewerb durch ihre verdeckte und treuwidrige Kooperation mit
einem Konkurrenten grundlegend verfälscht und das zentrale Ziel einer
unbeeinflussten Wahlmöglichkeit durch die ausschreibende Stelle verei-
telt wurde (vgl. dazu auch E. 7.3.2).
B-771/2012
Seite 106
Dies gilt einerseits unabhängig davon, ob die Zuschlagsmanipulation im
konkreten Fall geglückt ist oder trotz Submissionsabsprache ein anderer
Anbieter den Zuschlag erhalten hat (vgl. die nicht erfolgreiche Stützofferte
der Beschwerdeführerin 2 im Fall 1, E. 6.7.7). Andererseits kann es sich
aber auch dann nicht um einen Bagatellfall handeln, wenn sich nur ein
Teil der Ausschreibungsteilnehmer an der Submissionsabsprache in der
Form der Abgabe einer Stützofferte für einen Schutznehmer beteiligt hat.
Obwohl Submissionsabsprachen die Abredebeteiligten in dieser Konstel-
lation nur teilweise vom Konkurrenzdruck durch unbeteiligte Konkurrenten
zu entlasten vermögen, beeinträchtigen auch solche Submissionsabspra-
chen den angestrebten Vergabewettbewerb derart, dass die Erheblich-
keitsschwelle von Art. 5 Abs. 1 KG als überschritten erachtet werden
muss. Denn auch solche – nur gewisse Offerenten umfassenden – Sub-
missionsabsprachen verkleinern unabhängig von der Anzahl der Abrede-
beteiligten in jedem Fall die Auswahlmöglichkeit der ausschreibenden
Stelle und hindern diese daran, das wirtschaftlich günstigste Angebot im
freien Spiel von Angebot und Nachfrage zu ermitteln (vgl. in diesem Sinne
auch SUTER, a.a.O., Rz. 303, 311 m.H. u.a. auf die deutsche Rechtspre-
chung, wonach eine spürbare Beeinflussung des Wettbewerbs bereits
anzunehmen ist, wenn sich beispielsweise bloss zwei von neun Anbietern
abgesprochen haben).
Zusammenfassend überschreiten die vorliegenden Submissionsabspra-
chen die Erheblichkeitsschwelle von Art. 5 Abs. 1 KG sowohl unabhängig
von der konkreten Anzahl der Abredebeteiligten als auch unabhängig da-
von, ob die angestrebte Manipulation des Zuschlags letztlich glückte oder
misslang. Für die Annahme eines Bagatellfalls besteht bei Submissions-
absprachen in der Form von Schutznahmen und Stützofferten insofern im
Regelfall kein Raum.
8.3.4 Damit muss mit Bezug auf die der Beschwerdeführerin 2 nachge-
wiesenen Schutznahmen und Stützofferten (vgl. Übersicht über das
Beweisergebnis in E. 6.7.7) davon ausgegangen werden, dass das
Erheblichkeitskriterium nach Art. 5 Abs. 1 KG erfüllt ist. Die Beschwerde-
führerinnen bringen nichts vor, was die Rechtmässigkeit dieser Schluss-
folgerung in Frage zu stellen vermag.
B-771/2012
Seite 107
8.3.5 Gerechtfertigt sind Wettbewerbsabreden gemäss Art. 5 Abs. 2 KG,
wenn sie (1) notwendig sind, (2) um die Herstellungs- oder Vertriebskos-
ten zu senken, Produkte oder Produktionsverfahren zu verbessern, die
Forschung oder die Verbreitung von technischem oder beruflichem Wis-
sen zu fördern oder um Ressourcen rationeller zu nutzen und (3) den be-
teiligten Unternehmen in keinem Fall Möglichkeiten eröffnen, wirksamen
Wettbewerb zu beseitigen. Diese drei Voraussetzungen müssen für die
Rechtfertigung einer Wettbewerbsabrede kumulativ erfüllt sein, wobei es
genügt, wenn lediglich einer der Effizienzgründe (2) vorliegt. Notwendig
ist eine Abrede, wenn sie verhältnismässig ist, was voraussetzt, dass die
Abrede geeignet, erforderlich und in dem Sinne zumutbar ist, dass sie
den Wettbewerb im Verhältnis zum angestrebten Ziel nicht übermässig
einschränkt (vgl. BGE 143 II 297 E. 7.1 m.H.).
8.3.5.1 Die Vorinstanz hat das Vorliegen dieser Voraussetzungen zu
Recht verneint (vgl. Verfügung, Rz. 1058 ff.). Es ist offensichtlich, dass
die Beschwerdeführerinnen und ihre jeweiligen Abredepartner mit den
beurteilten Submissionsabsprachen aus objektiver Sicht keinen "positiven
wirtschaftlichen Zweck" verfolgten, welcher letztlich via wirksamen Wett-
bewerb auch der Marktgegenseite zugutekommen würde (vgl. BAL-
DI/SCHRANER, 20 Jahre – und kein bisschen weiter?, AJP 2015 S. 1529,
1535). Vielmehr hat sich die Beschwerdeführerin 2 ausschliesslich aus
eigennützigen Beweggründen auf die Abgabe von Stützofferten bzw. auf
eigene Schutznahmen verständigt. Dies primär, um den Konkurrenzdruck
untereinander zu vermindern oder nach Möglichkeit auch ganz auszu-
schalten. Gesamtwirtschaftlich positive Wirkungen lassen sich nicht
erkennen (vgl. in diesem Sinne auch CHRIST, a.a.O., Rz. 370). Wie die
Vorinstanz korrekt festhält, ist keiner der gesetzlichen Effizienzgründe
gegeben (vgl. Verfügung, Rz. 1061). Die Beschwerdeführerinnen machen
auch keine Effizienzgründe geltend (vgl. Beschwerde, S. 16 f.).
8.3.5.2 Eine Rechtfertigung scheitert aber vor allem auch, weil nicht er-
sichtlich ist, inwiefern die vorliegenden Preisabreden und Abreden über
die Aufteilung von Märkten nach Geschäftspartnern zur Erreichung der in
Art. 5 Abs. 2 KG genannten Effizienzziele notwendig sein sollten (vgl. so
auch HEITZ, Die Sanktionierung von Submissionsabsprachen, 2008,
S. 103). Des Weiteren kann von Wettbewerb schlechterdings nicht die
Rede sein, wenn sich sämtliche an einer Ausschreibung teilnahmebe-
rechtigten Konkurrenten an der Zuschlagsmanipulation beteiligt haben
(vgl. SUTER, a.a.O., Rz. 309). In diesen Fällen steht eine Rechtfertigung
zusätzlich nicht zur Diskussion, weil neben den fehlenden Voraussetzun-
B-771/2012
Seite 108
gen des Effizienzgrundes und der Notwendigkeit auch die Möglichkeit zur
vollständigen Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs besteht, was eine
Rechtfertigung von vornherein ausschliesst.
8.3.5.3 Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass sich die Mitwirkungs-
pflichten der Parteien nach Art. 13 VwVG insbesondere auf Tatsachen er-
streckt, die eine Partei besser kennt als die Behörden und die diese ohne
Mitwirkung der Betroffenen gar nicht oder nicht mit vernünftigem Aufwand
erheben können (BGE 143 II 425 E. 5.1, m.H.). Die Wettbewerbsbehör-
den sind daher ungeachtet des Untersuchungsgrundsatzes nicht ver-
pflichtet, von Amtes wegen geradezu nach Gründen zur Rechtfertigung
eines wettbewerbswidrigen Verhaltens zu forschen. Vielmehr obliegt es
im Rahmen der Mitwirkungspflicht nach Art. 13 VwVG auch dem betref-
fenden Unternehmen, die Aspekte selbst darzulegen und nachvollziehbar
zu begründen, welche zur Rechtfertigung herangezogen werden sollen
(vgl. Urteil des BVGer B-7633/2009 vom 14. September 2015 Rz. 570,
Preispolitik Swisscom ADSL). Die Beschwerdeführerinnen haben weder
in der vorinstanzlichen Untersuchung noch im vorliegenden Beschwerde-
verfahren substantiiert dargelegt und nachvollziehbar begründet, inwie-
fern ihre Verhaltensweisen entgegen den vorstehenden Ausführungen die
Voraussetzungen für eine Rechtfertigung gemäss Art. 5 Abs. 2 KG erfül-
len könnten.
8.3.6 Somit liegen in allen Fällen, in welchen die Beschwerdeführerin 2
erwiesenermassen Schutz genommen oder eine Stützofferte eingereicht
hat (vgl. Übersicht über das Beweisergebnis in E. 6.7.7), unter Art. 5
Abs. 3 Bst. a und c KG fallende Submissionsabsprachen vor (vgl.
E. 8.2.2), welche sich zumindest infolge erheblicher Wettbewerbsbeein-
trächtigung und fehlender Rechtfertigungsgründe als unzulässig im Sinne
von Art. 5 Abs. 1 KG erweisen (vgl. E. 8.3.1 ff.). Der Eventualstandpunkt
der Vorinstanz (vgl. E. 8.1.2) erweist sich damit als rechtmässig.
B-771/2012
Seite 109
8.4 Beurteilung Hauptstandpunkt
8.4.1 Im Rahmen ihres Hauptstandpunkts hat die Vorinstanz in der ange-
fochtenen Verfügung zusammenfassend geltend gemacht, in sämtlichen
von ihr untersuchten und von Submissionsabsprachen betroffenen
Projekten könne die durch Art. 5 Abs. 3 KG begründete Vermutung der
Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs weder durch den Nachweis von
genügendem Aussenwettbewerb noch von genügendem Innen- und
Restwettbewerb umgestossen werden. Die Wettbewerbsabreden seien
daher aufgrund Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs unzulässig und
gemäss Art. 49a Abs. 1 KG sanktionierbar (vgl. Verfügung, Rz. 1011,
1026, 1039, 1041, 1062, E. 8.1.1).
8.4.2 Diese Darstellung hat die Vorinstanz in zwei Eingaben an das Bun-
desverwaltungsgericht zu den parallel hängigen Beschwerdeverfahren
dahingehend präzisiert, als sie nunmehr festhält, dass es bei den nicht er-
folgreichen Abreden jeweils "nur" zu einer erheblichen Beeinträchtigung
des wirksamen Wettbewerbs gekommen sei (vgl. Vernehmlassung
B-807/2012 [Erne], Rz. 145; Vernehmlassung B-829/2012 [Granella],
Rz. 220; vgl. auch Rz. 1069 der Verfügung, wo die Vorinstanz bereits
vage erklärte, die Vermutung der Beseitigung des wirksamen Wettbe-
werbs habe "in einigen wenigen Fällen" widerlegt werden können). Im
Sinne der unmissverständlichen Präzisierung in den zwei erwähnten Ein-
gaben ist davon auszugehen, dass die Vorinstanz die Vermutung der
Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs zumindest in den Fällen als
widerlegt erachtet, in welchen die Submissionsabsprachen aus Sicht der
Abredeteilnehmer nicht erfolgreich waren.
8.4.3 Gegen diese Klarstellung der Vorinstanz ist nichts einzuwenden.
Wie sich gezeigt hat, handelt es sich zwar auch dann, wenn trotz Sub-
missionsabsprache ein nicht abredebeteiligter Anbieter den Zuschlag
erhalten hat, keineswegs um unerhebliche Bagatellfälle. Durch die
Kooperation der Abredebeteiligten wurde der vorausgesetzte Vergabe-
wettbewerb vielmehr auch bei nicht erfolgreichen Submissionsabspra-
chen grundlegend verfälscht (vgl. E. 8.3.3). Gleichzeitig macht der Ent-
scheid der ausschreibenden Stelle für das Angebot eines nicht abredebe-
teiligten Dritten aber auch klar, dass die Abredebeteiligten trotz Submis-
sionsabsprache einem Aussenwettbewerb ausgesetzt waren, welcher mit
dem Obsiegen des Drittangebots endete und damit zumindest für die
Vermutungswiderlegung genügen muss.
B-771/2012
Seite 110
Nachfolgend wird somit mit der Vorinstanz davon ausgegangen, dass be-
züglich der nicht erfolgreichen Stützofferte, welcher der Beschwerdefüh-
rerin 2 im Fall 1 rechtsgenüglich nachgewiesen wurde (vgl. E. 6.7.7), kei-
ne Wettbewerbsbeseitigung, sondern "lediglich" eine infolge erheblicher
Wettbewerbsbeeinträchtigung und fehlenden Rechtfertigungsgründen un-
zulässige Submissionsabsprache vorliegt.
8.4.4 Mit Bezug auf sämtliche erfolgreichen Submissionsabsprachen hält
die Vorinstanz an der angeblichen Unzulässigkeit infolge Wettbewerbsbe-
seitigung fest.
Zur Begründung macht sie im Wesentlichen geltend, dass bei erfolgrei-
chen Submissionsabsprachen auch in den Fällen, in welchen es neben
den Abredeteilnehmern noch übrige Offerenten gegeben habe, kein aus-
reichender Aussenwettbewerb vorliegen könne, welcher die Vermutung
der Wettbewerbsbeseitigung widerlegen würde. Denn dass bei erfolgrei-
chen Abreden keiner der übrigen Submissionsteilnehmer ein besseres
Angebot eingereicht habe, zeige, dass der Aussenwettbewerb nicht dis-
ziplinierend gewesen sei. Bei erfolgreichen Abreden sei belegt, dass die
nicht an der Abrede beteiligten Offerenten nicht konkurrenzfähig gewesen
seien und demnach keine ausreichend disziplinierende Wirkung gehabt
hätten. Bei erfolgreichen Submissionsabsprachen gebe es letztlich keinen
Aussenwettbewerb mehr, da der erfolgreich geschützte Abredeteilnehmer
am Schluss jeweils trotz Angeboten durch nicht an der Abrede beteiligte
Dritte 100% des abgesprochenen relevanten Marktes auf sich vereine
(als Grundsatz "the winner takes it all" bezeichnet). Dass sich Angebote
von nicht an der Abrede beteiligten Dritten bis zu einem gewissen Grad
disziplinierend auf die in den abgesprochenen Offerten angebotenen
Preise auswirkten, sei letztlich nicht entscheidend. Dieser allfällige Aus-
senwettbewerb sei nicht ausreichend stark gewesen, um die von den Ab-
redeteilnehmern vereinbarte Zuteilung des betroffenen Geschäftspartners
unterlaufen zu können.
Abgesehen davon könne von einem genügenden Innenwettbewerb keine
Rede sein. Die Untersuchung habe gezeigt, dass sich die Parteien "in der
weit überwiegenden Zahl der Fälle" an die Abreden gehalten und abspra-
chegemäss die Gesellschaft geschützt hätten, welche den Auftrag in der
Folge erhalten habe (vgl. Verfügung, Rz. 1028). Von anderen Wettbe-
werbsparametern als dem Preis könne kein genügender Restwettbewerb
ausgehen. Der Preis sei in der Tiefbaubranche der entscheidende Wett-
bewerbsparameter. Dessen zentrale Funktion könne weder durch Merk-
B-771/2012
Seite 111
male wie Bauzeit, Referenzen, Ruf oder Kundenbetreuung derart ge-
schmälert werden, dass von einem wirksamen Restwettbewerb auszuge-
hen wäre (vgl. Verfügung, Rz. 1001 ff., 1027 ff., Vernehmlassung, Rz. 29;
vgl. auch: Vernehmlassung B-807/2012 [Erne], Rz. 139 ff., Vernehmlas-
sung B-880/2012 [Umbricht], Rz. 40; Vernehmlassung B-829/2012
[Granella], Rz. 216 f.).
8.4.5 Mit ihren Ausführungen stellt sich die Vorinstanz sinngemäss auf
den Standpunkt, dass ein für eine Vermutungswiderlegung ausreichender
Aussenwettbewerb durch nicht an der Abrede beteiligte Dritte bei erfolg-
reichen Submissionsabsprachen in jedem Fall ausgeschlossen werden
kann. Dies letztlich einzig, weil sich in diesen Fällen nachträglich heraus-
gestellt hat, dass die ausschreibende Stelle letztlich das Angebot des
Schutznehmers wählte. Diese Auffassung einer angeblich generellen
Nichtwiderlegbarkeit der durch Art. 5 Abs. 3 KG begründeten Vermutung
bei erfolgreichen Submissionsabsprachen überzeugt nicht.
Entgegen der Vorinstanz können die nicht abredebeteiligten Konkurren-
ten – je nach den konkreten Verhältnissen im Einzelfall – durchaus auch
bei den erfolgreichen Submissionsabsprachen einen relevanten Konkur-
renzdruck auf die abredebeteiligten Gesellschaften ausgeübt haben. Das
blosse Ergebnis dieser Vergabeverfahren schliesst dies nicht aus und er-
laubt für sich auch keineswegs eine hinreichende Einschätzung der Wett-
bewerbskräfte, welchen die betroffenen Gesellschaften während dem je-
weiligen Vergabeverfahren trotz ihres wettbewerbswidrigen Verhaltens
ausgesetzt waren.
Dass die ausschreibende Stelle am Ende eines der eingereichten Ange-
bote zum Sieger des Vergabewettbewerbs erklärt, liegt in der Natur der
Sache von jedem Vergabeverfahren, sei dieses korrekt verlaufen oder
wie vorliegend von Submissionsabsprachen betroffen. Die Wahl des
"wirtschaftlich günstigsten" Angebots durch die ausschreibende Stelle
lässt dabei für sich offensichtlich nicht darauf schliessen, dass der
Verfasser des siegreichen Angebots während dem Vergabewettbewerb
keinen hinreichend disziplinierenden Wettbewerbskräften ausgesetzt
gewesen sein kann. Nicht anders kann es sich verhalten, wenn es sich
beim Zuschlagsempfänger wie vorliegend um einen Anbieter handelt,
welcher sich als Schutznehmer erfolgreich an einer Submissionsab-
sprache beteiligt hat.
B-771/2012
Seite 112
Für die wettbewerbliche Beurteilung ist denn auch weniger relevant, wel-
che Gesellschaft die ausgeschriebenen Arbeiten aufgrund der Zu-
schlagserteilung im Ergebnis ausführen durfte. Statt einer solchen Be-
trachtung ex-post ist aus wettbewerblicher Sicht vielmehr entscheidend,
ob der Vergabewettbewerb ex-ante ausreichend spielte, also ab der Ein-
leitung des Vergabeverfahrens. Dabei interessieren vor allem die wettbe-
werblichen Verhältnisse während der Ausarbeitung und Einreichung der
jeweiligen Angebote. In dieser Phase schafft grundsätzlich jedes Konkur-
renzangebot, welches die Abredebeteiligten im konkreten Einzelfall von
einem nicht abredebeteiligten Marktteilnehmer erwarteten, eine Konkur-
renzsituation mit einer potentiellen Auswirkung auf das Bietverhalten auch
der Abredebeteiligten. Entsprechend konnten sich die Teilnehmer der er-
folgreichen Submissionsabsprachen bei der Ausarbeitung und Einrei-
chung ihrer Angebote durchaus einem für die Frage der Vermutungswi-
derlegung relevanten Wettbewerbsdruck ausgesetzt gesehen haben.
Dies je nach der konkreten Anzahl und Art der Aussenwettbewerber, und
wenn davon auszugehen war, die ausschreibende Stelle werde auf ent-
sprechende Angebote nicht abredebeteiligter Gesellschaften zurückgrei-
fen können.
Die Bejahung eines Aussenwettbewerbs, welcher für eine Vermutungswi-
derlegung ausreicht, kann daher entgegen der Vorinstanz nicht pauschal
davon abhängig gemacht werden, dass sich ein nicht abgesprochenes
Angebot zwingend gegen die abgesprochenen Angebote durchgesetzt
haben muss. Das Aufstellen einer solchen Anforderung würde darauf hin-
auslaufen, dass selbst bei korrekt verlaufenen Submissionen davon aus-
zugehen wäre, der Zuschlagsempfänger sei als Gewinner des Wettbe-
werbs keinen hinreichenden Wettbewerbskräften ausgesetzt gewesen,
habe sich sein Angebot doch gegen sämtliche – letztlich nicht konkur-
renzfähigen – Angebote durchgesetzt.
8.4.6 Eine stichhaltige Begründung der geltend gemachten Wettbewerbs-
beseitigung aufgrund fehlender Widerlegbarkeit der gesetzlichen Vermu-
tung bei allen erfolgreichen Submissionsabsprachen hätte daher grund-
sätzlich erfordert, dass die angefochtene Verfügung unter Berücksichti-
gung der Rechtsprechung (vgl. Urteil des BVGer B-420/2008 vom 1. Juni
2010 E. 9.2.1 ff., Implenia [Ticino]) und der konkreten Umstände nach-
vollziehbar aufzeigt, warum die Abredebeteiligten im Zeitpunkt der Ausar-
beitung und Einreichung ihrer Angebote trotz gegebenenfalls nicht einge-
bundener Konkurrenz keinen ausreichend disziplinierenden Kräften aus-
gesetzt gewesen sein sollen. Ob die Vorinstanz im Ergebnis zu Recht mit
B-771/2012
Seite 113
Bezug auf sämtliche erfolgreichen Submissionsabsprachen an der Unzu-
lässigkeit infolge Wettbewerbsbeseitigung festhält, kann vorliegend
jedoch offen bleiben (vgl. E. 9.6.6, insbesondere E. 9.6.6.6).
8.5 Zwischenergebnis
Zusammenfassend erweist sich der Eventualstandpunkt der Vorinstanz
als rechtmässig. Wie die Vorinstanz eventualiter geltend macht (vgl.
E. 8.1.2), sind die Wettbewerbsabreden, an welchen sich die Beschwer-
deführerin 2 durch ihre Schutznahmen und Stützofferten erwiesenermas-
sen beteiligt hat (vgl. Übersicht über das Beweisergebnis in E. 6.7.7),
zumindest aufgrund erheblicher Wettbewerbsbeeinträchtigung und feh-
lender Rechtfertigungsgründe unzulässig nach Art. 5 Abs. 1 KG (vgl.
E. 8.3.6).
Ob die Vorinstanz im Hauptstandpunkt (vgl. E. 8.1.1 sowie die Präzisie-
rung in E. 8.4.2) zu Recht mit Bezug auf sämtliche erfolgreichen Submis-
sionsabsprachen an der Unzulässigkeit infolge Wettbewerbsbeseitigung
festhält, kann vorliegend offen bleiben (vgl. E. 8.4.6).
B-771/2012
Seite 114
9. Sanktionierung
9.1 Rüge der Verletzung des Legalitäts- und Bestimmtheitsgebotes
9.1.1 Die Beschwerdeführerinnen wenden gegen die Sanktionierung (am
Beispiel des im Ergebnis nicht bewiesenen Falles 11c) zunächst grundle-
gend ein, Art. 49a KG sehe nur eine direkte Sanktionierung von Abreden
gemäss Art. 5 Abs. 3 und 4 KG vor. Werde die gesetzliche Vermutung der
Beseitigung wirksamen Wettbewerbs widerlegt, liege keine Abrede im
Sinne von Art. 5 Abs. 3 KG vor und eine direkte Sanktionierung sei auf-
grund des strafrechtlichen Bestimmtheitsgebots ausgeschlossen. Die
Ausführungen der Vorinstanz, wonach eine Sanktionierung auch bei Be-
seitigung der Vermutung möglich sei, seien unzutreffend (vgl. Beschwer-
de, S. 17).
9.1.2 Die Vorinstanz bezeichnet demgegenüber auch Abreden im Sinne
von Art. 5 Abs. 3 und 4 KG, bei welchen die gesetzlich vermutete Wett-
bewerbsbeseitigung widerlegt werden konnte, als sanktionierbar (Ver-
nehmlassung, Rz. 30 und 32; Duplik, Rz. 11).
9.1.3 Den Beschwerdeführerinnen wurde gemäss den bisherigen Erwä-
gungen die wiederholte Beteiligung an unzulässigen Abreden im Sinne
von Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c i.V.m. Abs. 1 KG nachgewiesen. Was die
Vereinbarkeit einer Sanktionierung der Beschwerdeführerinnen mit dem
Legalitätsprinzip im Sinne von Art. 5 Abs. 1 BV und Art. 7 EMRK anbe-
langt, sind mehrere Aspekte zu unterscheiden: (1) die Frage, ob im Sinne
von Art. 5 Abs. 3 i.V.m. Abs. 1 KG unzulässige Abreden, bei denen die
Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs widerlegbar ist, ge-
stützt auf Art. 49a Abs. 1 KG sanktioniert werden können, sowie die Fra-
gen, ob (2) der Tatbestand von Art. 5 Abs. 1 und 3 KG und (3) die in
Art. 49a Abs. 1 KG vorgesehene Rechtsfolge der Sanktionierung hinrei-
chend bestimmt und damit vorhersehbar sind.
a) Sanktionierbarkeit bei Vermutungswiderlegung
Den ersten Aspekt hat das Bundesgericht mit Urteil in Sachen Gaba in-
zwischen höchstrichterlich geklärt und die erwähnte Fragestellung bejaht.
Dabei folgerte das Bundesgericht gestützt auf eine Auslegung von Art. 5
KG und Art. 49a Abs. 1 KG, dass letztere Bestimmung Bezug zum Abre-
detyp nimmt. Laut der bundesgerichtlichen Auslegung sind mit dem Hin-
weis von Art. 49a Abs. 1 KG auf die Beteiligung an einer "unzulässigen
Abrede nach Artikel 5 Absätze 3 und 4" diejenigen Abreden gemeint, wel-
B-771/2012
Seite 115
che in den Absätzen 3 und 4 von Art. 5 KG einzeln aufgeführt sind, wobei
sich die Unzulässigkeit der Abreden nur aus Art. 5 Abs. 1 KG ergibt. Ent-
sprechend sind die – aus Sicht des Gesetzes besonders problematischen
– Abreden nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG gestützt auf Art. 49a Abs. 1 KG
gemäss der höchstrichterlichen Rechtsprechung nicht nur zu sanktionie-
ren, wenn sie den Wettbewerb beseitigen und sich deshalb als unzulässig
nach Art. 5 Abs. 1 KG erweisen, sondern auch, wenn die Vermutung der
Wettbewerbsbeseitigung als umgestossen zu betrachten ist und sich die
Unzulässigkeit nach Art. 5 Abs. 1 KG daraus ergibt, dass die Abreden den
Wettbewerb ohne Rechtfertigung erheblich beeinträchtigen (vgl. BGE 143
II 297 E. 9.4, insbesondere E. 9.4.6, Gaba; Urteil des BGer 2C_63/2016
vom 24. Oktober 2017 E. 5.3 f., BMW).
Die Sanktionierung der vorliegenden unzulässigen Abreden im Sinne von
Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c i.V.m. Abs. 1 KG ist demnach – entgegen der
Ansicht der Beschwerdeführerinnen (vgl. Beschwerde, S. 17) – unbese-
hen der widerlegten Beseitigungsvermutung mit dem Legalitätsprinzip
vereinbar.
b) Bestimmtheit des Tatbestands
Das Bundesgericht hat im Urteil in Sachen Gaba ausdrücklich bestätigt,
dass Art. 49a Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 1 i.V.m. Abs. 4 KG für eine Sankti-
onsauferlegung genügend bestimmt ist und den Vorgaben des Grundsat-
zes "keine Strafe ohne Gesetz" im Sinne von Art. 5 Abs. 1 BV und Art. 7
EMRK genügt (vgl. BGE 143 II 297 E. 9.5, E. 9.6.1). Im Zentrum dieser
Beurteilung stand zwar Art. 5 Abs. 4 KG. Doch besteht aufgrund des Aus-
geführten kein Grund anzunehmen, dass mit Bezug auf die vorliegend
geprüften Tatbestandselemente von Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c KG eine
andere Schlussfolgerung gezogen werden müsste. Gerade auch Art. 5
Abs. 3 KG bringt in genügend klarer Form zum Ausdruck, was mit Blick
auf die vorliegend beurteilten Submissionsabsprachen unter dem uner-
wünschten Verhalten zu verstehen ist. Abgesehen davon enthalten weder
Art. 5 Abs. 1 BV noch Art. 7 EMRK ein Verbot der schrittweise erfolgen-
den Klärung der Vorschriften durch richterliche Auslegung (vgl. BGE 143
II 297 E. 9.3).
B-771/2012
Seite 116
Es ist daher darauf zu schliessen, dass auch Art. 49a Abs. 1 i.V.m. Art. 5
Abs. 1 i.V.m. Abs. 3 KG für eine Sanktionsauferlegung genügend be-
stimmt ist.
c) Bestimmtheit der Rechtsfolge
Wie das Bundesgericht im Urteil in Sachen Publigroupe (in einer Art. 7
KG betreffenden Angelegenheit) entschieden hat, ist Art. 49a Abs. 1 KG
auch von der Sanktionsfolge her in ausreichender Weise inhaltlich be-
stimmt (Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29. Juni 2012 E. 12.2.2,
12.3.4 [nicht publizierte Erwägungen in BGE 139 I 72], Publigroupe).
Die hinreichende Vorhersehbarkeit der Rechtsfolge – d.h. der Sanktionie-
rung mit einer Busse von bis zu 10% des in den letzten drei Geschäfts-
jahren in der Schweiz erzielten Umsatzes des Unternehmens – ergibt
sich insbesondere daraus, dass ein Unternehmen als Adressat des Kar-
tellrechts die ihm nach Art. 49a Abs. 1 KG und Art. 7 SVKG drohende
Maximalsanktion anhand des gesetzlich vorgesehenen Rahmens selbst
ermitteln kann. Davon kann auch vorliegend ausgegangen werden (vgl.
zum Ganzen [mit weitergehenden Ausführungen] das Urteil des BVGer
B-7633/2009 vom 14. September 2015 Rz. 617 ff., Preispolitik Swisscom
ADSL).
9.2 Rüge der Verjährung
9.2.1 Weiter rügen die Beschwerdeführerinnen, bis auf Fall 2 seien alle
Fälle mit ihrer Beteiligung (d.h. die Fälle 11c, 18, 32, 34, 36, 80, 88 und
90) im Zeitpunkt der Sanktionierung durch die Vorinstanz bereits verjährt
gewesen, weshalb in diesen Fällen keine Sanktionen mehr verhängt wer-
den dürften. Bei den Sanktionen nach Art. 49a KG handle es sich um
Bussen im Sinne des Strafgesetzbuches; die kartellrechtlichen Tatbe-
stände seien als Übertretungen zu qualifizieren. Da die Verjährung von
Verwaltungssanktionen nach Art. 49a KG im Kartellgesetz nicht explizit
geregelt sei, gelange das Bundesgesetz vom 22. März 1974 über das
Verwaltungsstrafrecht (VStrR, SR 313.0) zur Anwendung. Verwaltungs-
sanktionen verjährten demnach gemäss Art. 11 VStrR i.V.m. Art. 333
Abs. 6 Bst. b des Strafgesetzbuchs vom 21. März 1937 (StGB, SR 311.0)
längstens innerhalb von vier Jahren (vgl. Beschwerde, S. 6 f.). Sollte das
Bundesverwaltungsgericht wider Erwarten zur Schlussfolgerung gelan-
gen, das VStrR sei nicht anwendbar, so würde sogar die kürzere Verjäh-
B-771/2012
Seite 117
rungsfrist von drei Jahren nach Art. 109 StGB zur Anwendung gelangen
(vgl. Beschwerde, S. 6 f., 12).
Die Beschwerdeführerinnen führen weiter aus, bei Anwendung einer Ver-
jährungsfrist von vier Jahren sei die Verfolgungsverjährung im Zeitpunkt
der Sanktionierung durch die Vorinstanz am 16. Dezember 2011 für alle
Submissionsabsprachen vor dem 16. Dezember 2007 eingetreten. Die
Sanktionierung sei damit in all diesen Fällen unzulässig und vom Bun-
desverwaltungsgericht aufzuheben (vgl. Beschwerde, S. 7; Replik, Rz. 3).
9.2.2 In ihrer Vernehmlassung vom 27. Mai 2013 widerspricht die Vor-
instanz den Ausführungen der Beschwerdeführerinnen über die Verjäh-
rung. Die Vorinstanz stellt sich auf den Standpunkt, das Kartellgesetz
regle die zeitliche Dimension einer Sanktionierung gemäss Art. 49a KG
für Kartellrechtsverstösse abschliessend in Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG.
Eine zusätzliche Anwendbarkeit von Verfolgungsverjährungsfristen insbe-
sondere des VStrR sowie des StGB sei auszuschliessen.
Dies ergebe sich aus Sinn und Zweck der explizit in Art. 49a Abs. 3 Bst. b
KG vorgesehenen Frist. Es sei dieser Bestimmung nämlich im Umkehr-
schluss zu entnehmen, dass Verhaltensweisen, die in den letzten fünf
Jahren seit Eröffnung der Untersuchung ausgeübt worden seien, sanktio-
niert werden können sollten. Dabei könne davon ausgegangen werden,
dass der Gesetzgeber mit dieser Bestimmung nicht eine in sich wider-
sprüchliche und weitgehend inhaltsleere Norm schaffen wollte. Dies wäre
jedoch gerade der Fall, wenn zusätzlich zu dieser Frist noch eine bedeu-
tend kürzere (verwaltungs)strafrechtliche Verfolgungsverjährungsfrist hin-
zutrete. So würde z.B. bei einem seit viereinhalb Jahren vor Untersu-
chungseröffnung nicht mehr ausgeübten Verhalten zwar die Frist von
Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG noch laufen, die Verfolgungsverjährung wäre
aber bereits eingetreten. Eine Sanktionierung wäre in diesem Beispiel
nicht mehr möglich, obwohl Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG eine Sanktionierung
in einem genau solchen Fall noch erlauben würde.
Hinzu komme, dass die (ohnehin kurzen) strafrechtlichen Verfolgungsver-
jährungsvorschriften gemäss Art. 97 Abs. 3 StGB erst mit Abschluss des
erstinstanzlichen Verfahrens greifen würden. Diese Regelung erscheine
für das Kartellverwaltungsverfahren gänzlich unpassend. Aufgrund ihrer
Komplexität, der regelmässigen Involviertheit mehrerer Parteien sowie
des zweiteiligen institutionellen Aufbaus der Wettbewerbsbehörden dau-
erten solche Verfahren erfahrungsgemäss mehrere Jahre.
B-771/2012
Seite 118
Schliesslich weist die Vorinstanz darauf hin, die Untersuchung sei am
8. Juni 2009 eröffnet worden. Die am längsten zurückliegenden Fälle, an
denen die Beschwerdeführerinnen gemäss der angefochtenen Verfügung
beteiligt gewesen seien, stammten aus dem Jahr 2006. Damit sei die
fünfjährige Frist von Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG hinsichtlich aller Fälle, an
welchen die Beschwerdeführerinnen beteiligt gewesen seien, gewahrt.
Entsprechend sei keiner der Fälle mit Beteiligung der Beschwerdeführe-
rinnen von der Frist gemäss Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG betroffen (Ver-
nehmlassung, Rz. 9 ff.).
9.2.3 Gemäss Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG entfällt die in Art. 49a Abs. 1 KG
vorgesehene Belastung, wenn die Wettbewerbsbeschränkung bei Eröff-
nung der Untersuchung länger als fünf Jahre nicht mehr ausgeübt worden
ist. Das Bundesgericht hat diese Frist, welche nach ihrem Wortlaut die
Sanktionierbarkeit kartellrechtswidrigen Verhaltens in zeitlicher Hinsicht
regelt, in einem spielbankenrechtlichen Urteil als Verjährungsfrist einge-
stuft und als solche sinngemäss zur Lückenfüllung herangezogen (vgl.
BGE 140 II 384 E. 4.3.1; Erläuterungen zur KG-Sanktionsverordnung, ad
Art. 4). Im Schrifttum ist die Rechtsnatur der Frist umstritten (vgl. die
Übersicht über den Meinungsstand im Urteil des BVGer B-7633/2009
vom 14. September 2015 Rz. 703, Preispolitik Swisscom ADSL, m.w.H.).
9.2.4 Vor dem Hintergrund des strafrechtsähnlichen Charakters von
Sanktionen nach Art. 49a Abs. 1 KG (vgl. BGE 139 I 72 E. 2.2.2, Pub-
ligroupe) stellt sich die Frage nach dem Verhältnis dieser Bestimmung zu
den von den Beschwerdeführerinnen angeführten Fristenregelungen im
VStrR und im StGB. In der Botschaft finden sich dazu keine Hinweise
(Botschaft über die Änderung des Kartellgesetzes vom 7. November
2001, BBl 2002 2042, nachfolgend Botschaft KG 2002).
Im Anwendungsbereich des VStR unterliegen Übertretungen nach Art. 11
Abs. 1 VStrR i.V.m. Art. 333 Abs. 6 Bst. b StGB einer Verfolgungsverjäh-
rungsfrist von vier Jahren. Das VStrR ist anwendbar, wenn die Verfolgung
und Beurteilung von Widerhandlungen einer Verwaltungsbehörde des
Bundes übertragen ist (Art. 1 VStrR; vgl. BGE 102 Ib 218 E. 1). Die all-
gemeine Verfolgungsverjährungsfrist für Übertretungen beträgt drei Jahre
(Art. 109 StGB). Als Übertretungen gelten Taten, die mit Busse bedroht
sind (Art. 103 StGB). Gemäss Art. 333 Abs. 1 StGB sind die allgemeinen
Bestimmungen des StGB auf Taten, die in anderen Bundesgesetzen mit
Strafe bedroht sind, anwendbar, soweit diese Bundesgesetze nicht selbst
einschlägige Regelungen enthalten.
B-771/2012
Seite 119
Die Regel des Vorrangs der lex posterior gegenüber der lex prior sowie
des Vorrangs der lex specialis gegenüber der lex generalis (vgl. BVGE
2014/42 E. 4.3; BVGE 2009/37 E. 7.2; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allge-
meines Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016, Rz. 220) führt zum Ergebnis,
dass die mit der Revision des Kartellrechts im Jahr 2003 (Änderung vom
20. Juni 2003, AS 2004 1385) eingeführte Bestimmung von Art. 49a
Abs. 3 Bst. b KG über die zeitlichen Grenzen der Sanktionierbarkeit vor-
geht. Hierfür spricht auch die Zwecksetzung des Kartellgesetzes, volks-
wirtschaftlich oder sozial schädliche Auswirkungen von Kartellen und an-
deren Wettbewerbsbeschränkungen zu verhindern und damit den Wett-
bewerb im Interesse einer freiheitlichen marktwirtschaftlichen Ordnung zu
fördern (vgl. Art. 1 KG). Auch der Wortlaut von Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG
spricht für diese Auslegung. Denn der Umkehrschluss aus Art. 49a Abs. 3
Bst. b KG ergibt, dass Wettbewerbsbeschränkungen, die nicht länger als
fünf Jahre vor der Eröffnung der Untersuchung ausgeübt worden sind,
nach dem Willen des Gesetzgebers von den Wettbewerbsbehörden sank-
tioniert werden sollen können. Es stünde im Widerspruch zum erwähnten
Zweck des Kartellgesetzes, wirksamen Wettbewerb sicherzustellen, wenn
die Fünfjahresfrist von Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG durch die Anwendbarkeit
der von den Beschwerdeführerinnen angeführten kürzeren Fristen des
VStrR oder des StGB unterlaufen würde. Ein solches Ergebnis kann, wie
die Vorinstanz ausführt, vom Gesetzgeber nicht gewollt sein.
Demzufolge geht die spezialgesetzliche Regelung von Art. 49a Abs. 3
Bst. b KG zur zeitlichen Dimension der Sanktionierung kartellrechtlicher
Tatbestände als lex specialis den erwähnten Fristregelungen des VStR
und des StGB vor (so auch DAVID/JACOBS, a.a.O., Rz. 797; SPITZ, a.a.O.,
S. 564; TAGMANN/ZIRLICK, in: Basler Kommentar zum KG, 2010, Art. 49a
N. 239; a.M. NIGGLI/RIEDO, in: Basler Kommentar zum KG, Vor Art. 49a-
53 N. 169 ff., m.w.H.).
Die Vorinstanz hat ihre Untersuchung gegen die Beschwerdeführerinnen
am 8. Juni 2009 eröffnet. Die ältesten Fälle, welche Gegenstand der Ver-
fügung sind, stammen aus dem Jahr 2006 (vgl. Verfügung, Rz. 108 ff.).
Zwischen ihnen und dem Zeitpunkt der Eröffnung der Untersuchung sind
demnach weniger als fünf Jahre vergangen. Die in Art. 49a Abs. 3 Bst. b
KG normierte fünfjährige Frist ist demzufolge gewahrt. Die Rüge der Be-
schwerdeführerinnen, wonach die Fälle 11c, 18, 32, 34, 36, 80, 88 und 90
verjährt seien, erweist sich somit als unbegründet.
B-771/2012
Seite 120
9.3 Vorwerfbarkeit
9.3.1 Eine Sanktionierung nach Art. 49a Abs. 1 KG setzt ein Verschulden
im Sinne von Vorwerfbarkeit voraus. Dieses stellt das subjektive Tatbe-
standsmerkmal von Art. 49a Abs. 1 KG dar (vgl. Urteil des BGer
2C_484/2010 vom 29. Juni 2012 E. 12.2.2 [nicht publizierte Erwägung in
BGE 139 I 72], Publigroupe; vgl. in diesem Sinne auch die jüngere kartell-
rechtliche Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts: Urteil des
BVGer B-506/2010 vom 19. Dezember 2013 E. 14.3.5, Gaba; Urteil des
BVGer B-581/2012 vom 16. September 2016 E. 8.2, Nikon; Urteil des
BVGer B-7633/2009 vom 14. September 2015 Rz. 654 ff., 674 ff., Preis-
politik Swisscom ADSL). Die Vorinstanz folgert, die Voraussetzung der
Vorwerfbarkeit liege seitens der Untersuchungsadressaten und auch der
Beschwerdeführerinnen vor (vgl. Verfügung, Rz. 1070 ff.). Die Beschwer-
deführerinnen haben sich im Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht zur
Frage der Vorwerfbarkeit nicht geäussert.
9.3.2 Aufgrund der vorliegenden Aktenlage und mangels gegenteiliger
Hinweise darf davon ausgegangen werden, dass die im Namen der Be-
schwerdeführerinnen kartellrechtswidrig handelnden Personen in Aus-
übung der ihnen ordentlich zugewiesenen geschäftlichen Tätigkeiten ge-
handelt und sich durch den bewussten Abschluss der vorliegenden Sub-
missionsabsprachen pflichtwidrig und damit schuldhaft verhalten haben.
Sorgfaltspflichtverletzungen innerhalb des Unternehmens sind diesem als
massgeblichem Kartellrechtssubjekt ohne Weiteres objektiv zuzurechnen,
soweit Tochter- und Muttergesellschaft – wie vorliegend – eine wirtschaft-
liche Einheit im Sinne von Art. 2 Abs. 1bis KG bilden. Davon zu unter-
scheiden ist die sogleich zu beurteilende subjektive Zurechenbarkeit die-
ses schuldhaften Verhaltens sowie die Frage, ob die Vorinstanz die Sank-
tion den rechtmässigen Verfügungsadressaten innerhalb der massgebli-
chen Wirtschaftseinheit auferlegt hat (vgl. E. 9.5 sowie Urteil des BVGer
B-7633/2009 vom 14. September 2015 Rz. 678, 680, Preispolitik
Swisscom ADSL, m.w.H.; GRÜNIGER, Bussen gegen Submissionskartelle
und die Anforderungen an "Compliance"-Programme, BR 2012, S. 132;
HEINE, Quasi-Strafrecht und Verantwortlichkeit von Unternehmen im Kar-
tellrecht der Europäischen Gemeinschaften und der Schweiz, ZStrR
2007, S. 119; TAGMANN/ZIRLICK, in: Basler Kommentar zum KG, 2010,
Art. 49a N. 98; restriktiver GRAF, GesKR 2015 S. 360 f.; KUBLI, a.a.O.,
S. 350 ff., 382 f.; zur Rechtspraxis der EU-Gerichte: EuGH,
EU:C:2009:742, Rz. 55 ff., Akzo Nobel).
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Seite 121
Für die Beurteilung der subjektiven Zurechenbarkeit und damit die Vor-
werfbarkeit im engeren Sinne ist ein objektiver Sorgfaltsmassstab anzu-
setzen. So ist das Vorliegen eines objektiven Sorgfaltsmangels im Sinne
eines Organisationsverschuldens auf Seiten des Unternehmens für die
subjektive Zurechenbarkeit prinzipiell ausreichend. Dabei gilt es zu be-
achten, dass die Mitglieder der Führungsgremien von Gesellschaften
aufgrund von gesellschaftsrechtlichen Vorschriften im Hinblick auf die ge-
samte Geschäftstätigkeit des Unternehmens verpflichtet sind, eine sorg-
faltsgemässe Geschäftstätigkeit sicherzustellen, was gesetzeskonformes
Verhalten mitumfasst. Im Rahmen des Kartellrechts ergeben sich die
Sorgfaltspflichten primär aus dem Kartellgesetz, an dessen Vorschriften
sich die Unternehmen halten müssen. Der Umstand, dass ein nachweis-
bares wettbewerbswidriges Verhalten vorliegt, lässt in aller Regel auch
auf eine Verletzung der objektiven Sorgfaltspflicht schliessen (vgl. zum
Ganzen: BGE 143 II 297 E. 9.6.2, Gaba; Urteil des BGer 2C_484/2010
vom 29. Juni 2012 E. 12.2.2 [nicht publizierte Erwägung in BGE 139 I 72],
Publigroupe; Urteil des BVGer B-2977/2007 vom 27. April 2010 E. 8.2.2,
Publigroupe; Urteil des BVGer B-581/2012 vom 16. September 2016
E. 8.2.4, Nikon; Urteil des BVGer B-7633/2009 vom 14. September 2015
Rz. 674 ff., 677, 695 f., Preispolitik Swisscom ADSL; Botschaft KG 1995,
620; BIRKHÄUSER, Kartellrecht und Bussen-Verfahren der Wettbewerbs-
kommission im Bau, BR 2014, S. 79; WEBER/RIZVI, Compliance, SJZ
2010, S. 504; TAGMANN, S. 72 ff.; im Ergebnis auch TAGMANN/ZIRLICK, in:
Basler Kommentar zum KG, 2010, Art. 49a N. 10; REINERT, Die Sank-
tionsregelung gemäss revidiertem Kartellgesetz, in: Zäch [Hrsg.], Das
revidierte Kartellgesetz, 2006, S. 151).
Im Urteil in Sachen Nikon hat das Bundesverwaltungsgericht die Recht-
sprechung zur subjektiven Zurechenbarkeit dahingehend präzisiert, dass
als alternative Voraussetzung der Verantwortlichkeit des Unternehmens –
also alternativ zur Voraussetzung eines objektiven Sorgfaltsmangels im
Sinne eines Organisationsverschuldens – ein fahrlässiges Handeln der
"Unternehmensverantwortlichen" zu fordern ist. Neben pflichtwidrigem
Verhalten von Organen ist darunter auch pflichtwidriges Verhalten von
Mitarbeitenden zu verstehen, welche mit der betroffenen Geschäftstätig-
keit ordnungsgemäss betraut waren (vgl. Urteil des BVGer B-581/2012
vom 16. September 2016 E. 8.2.2, Nikon; Urteil des BVGer B-7633/2009
vom 14. September 2015 Rz. 680, Preispolitik Swisscom ADSL; HEINE,
a.a.O., S. 119; HEINEMANN, Kriminalrechtliche Individualsanktionen im
Kartellrecht?, in: Festschrift für Roland von Büren, 2009, S. 615 [zit. Fest-
schrift von Büren]; NIGGLI/RIEDO, in: Basler Kommentar zum KG, 2010,
B-771/2012
Seite 122
Vorbem. Art. 49a N. 128; TAGMANN, S. 71 ff.; enger REINERT, in: Hand-
kommentar zum KG, 2007, Art. 49a N. 5). Dies deckt sich im Wesentli-
chen mit der Rechtslage in der EU (vgl. EuGH, EU:C:1983:158, Rz. 97,
Musique Diffusion).
Des Weiteren sind an die Ernsthaftigkeit und Eignung eines Compliance-
Programms hohe Anforderungen zu stellen. Das betroffene Unternehmen
hat entsprechende Bemühungen überzeugend darzulegen, zumal die
fraglichen Umstände in seiner Sphäre liegen (vgl. Urteil des BVGer
B-581/2012 vom 16. September 2016 E. 8.2.4, Nikon; HEINEMANN, Kon-
zerne als Adressaten des Kartellrechts, in: Hochreutener/Stoffel/Amstutz
[Hrsg.], Wettbewerbsrecht: Jüngste Entwicklungen in der Rechtspre-
chung, Konzernsachverhalte und Konzernbegriff aus kartellrechtlicher
Sicht, 2015, S. 63 [zit. Konzerne]; BIRKHÄUSER, a.a.O., S. 79; WEBER,
Sanktionsminderung dank Compliance-Massnahmen, in:
Zäch/Weber/Heinemann [Hrsg.], Revision des Kartellgesetzes, 2012,
S. 189 ff., 205 f.; Botschaft zur Änderung des Kartellgesetzes und zum
Bundesgesetz über die Organisation der Wettbewerbsbehörde vom
22. Februar 2012, BBl 2012, 3931, nachfolgend Botschaft 2012).
9.3.3 Die Beschwerdeführerinnen machen nicht geltend, genügende Be-
mühungen zur Gewährleistung eines wettbewerbskonformen Geschäfts-
verhaltens getroffen zu haben. Genügende Bemühungen sind auch nicht
ersichtlich. Im Übrigen wirken Compliance-Programme nicht schuldaus-
schliessend (vgl. BGE 143 II 297 E. 9.6.3, Gaba, m.w.H.). Somit könnten
selbst genügende Bemühungen der Beschwerdeführerinnen zur Vorbeu-
gung von Kartellrechtsverstössen höchstens schuld- und sanktionsmin-
dernd berücksichtigt werden. Denn ein den Anforderungen genügendes
Compliance-Programm vermag das Unternehmen zwar allenfalls vom
Vorwurf des Organisationsmangels zu entlasten, nicht aber von der Ver-
antwortung für ein schuldhaftes Verhalten der im Namen des Unterneh-
mens kartellrechtswidrig handelnden Personen (vgl. Urteil des BVGer
B-581/2012 vom 16. September 2016 E. 8.2.3, Nikon, m.w.H.).
Die Folgerung der Vorinstanz erscheint auch deshalb rechtmässig, weil
das in Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c KG normierte Verbot von horizontalen
Absprachen über Preise und die Aufteilung von Märkten nach Geschäfts-
partnern bei den Mitarbeitenden wie Organen der Beschwerdeführerinnen
als bekannt vorausgesetzt werden muss (vgl. TAGMANN, a.a.O., S. 73,
285). Auch haben die Wettbewerbsbehörden die Unzulässigkeit von
Submissionsabsprachen bereits in früheren Fällen festgestellt (vgl. RPW
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2002/1 S. 130 ff., Landesbibliothek; RPW 2008/1 S. 85 ff., Strassenbe-
läge Tessin). Unabhängig davon kann unterstellt werden, dass ein Unter-
nehmen nur Mitarbeiter auf den jeweiligen Positionen innerhalb des
Geschäftsbetriebs einsetzt, welche in der Lage sind, bei Ausübung ihrer
Tätigkeiten jedenfalls diejenige Sorgfalt anzuwenden, die aus objektiver
Sicht für eine ordnungsgemässe Behandlung der regelmässig anfallen-
den Sachverhalte sachlich notwendig ist und angesichts der Umstände
des Einzelfalls üblicherweise erwartet werden kann. Andernfalls müsste
davon ausgegangen werden, dass bereits ein Organisationsmangel auf
Seiten des Unternehmens vorliegt, weil dieses Mitarbeiter für Tätigkeiten
einsetzt, welche den sich daraus ergebenden Anforderungen von vornhe-
rein nicht gewachsen sind (vgl. Urteil des BVGer B-7633/2009 vom
14. September 2015 Rz. 677, Preispolitik Swisscom ADSL).
9.3.4 Insgesamt besteht keine Veranlassung zu beanstanden, dass die
Vorinstanz das subjektive Tatbestandsmerkmal des Verschuldens im
Sinne von Vorwerfbarkeit mit Bezug auf die Beschwerdeführerinnen
bejaht hat. Auch eine Sanktionsminderung ist im vorliegenden Zusam-
menhang nicht in Betracht zu ziehen.
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9.4 Zwischenergebnis
9.4.1 Zusammenfassend steht somit fest, dass Art. 49a Abs. 1 KG i.V.m.
Art. 5 Abs. 3 und Abs. 1 KG für eine Sanktionsauferlegung genügend be-
stimmt (E. 9.1) und die Verjährungsrüge der Beschwerdeführerinnen un-
begründet ist (vgl. E. 9.2). Auch hat die Vorinstanz die Vorwerfbarkeit zu
Recht bejaht (E. 9.3).
Weiter steht fest, dass sich die Cellere-Gruppe als Unternehmen im Sinne
von Art. 49a Abs. 1 KG (i.V.m. Art. 2 Abs. 1bis KG) aufgrund aller bewiese-
nen Schutznahmen und Stützofferten der Beschwerdeführerin 2 an unzu-
lässigen Abreden nach Art. 5 Abs. 3 i.V.m. Abs. 1 KG beteiligt hat (vgl.
E. 3, E. 8.5).
9.4.2 Damit liegen die für die Sanktionierung erforderlichen objektiven wie
subjektiven Tatbestandselemente von Art. 49a Abs. 1 KG mit Bezug auf
das Unternehmen Cellere-Gruppe vor. Dieses ist gemäss der in Art. 49a
Abs. 1 KG vorgeschriebenen Rechtsfolge für die vorliegenden unzulässi-
gen Wettbewerbsbeschränkungen mit einem Betrag bis zu 10 Prozent
des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsat-
zes zu belasten (vgl. zur Anordnung dieser Rechtsfolge BGE 137 II 199
E. 6.2, Swisscom Mobilterminierung; BGE 143 II 297 E. 9.7.1, Gaba).
Bevor die Rechtmässigkeit der in der angefochtenen Verfügung festge-
legten Höhe der Sanktion geprüft wird (E. 9.6), gilt es nachfolgend zu be-
urteilen, ob die Vorinstanz die Kartellsanktion den rechtmässigen Verfü-
gungsadressaten innerhalb der Unternehmenseinheit Cellere-Gruppe zu-
gewiesen hat und welches Rechtssubjekt aus heutiger Sicht für die er-
wiesenen Handlungen der heute nicht mehr existierenden Beschwerde-
führerin 2 (vgl. E. 1.2) gegebenenfalls in Anspruch genommen werden
muss.
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9.5 Rechtmässige Verfügungsadressaten
9.5.1 Verfügungsadressat kann im Anwendungsbereich des schweizeri-
schen Kartellrechts grundsätzlich nur sein, wer selbst Subjekt mit
Rechtspersönlichkeit und somit Träger von Rechten und Pflichten ist.
Eine Gruppe mehrerer Gesellschaften, welche wie jene der Beschwerde-
führerinnen als Ganzes das im Sinne von Art. 2 Abs. 1bis KG relevante
Unternehmen bildet, begründet als Normadressatin den persönlichen
Geltungsbereich des Kartellgesetzes (vgl. E. 3). Solche – auf einer wirt-
schaftlichen Betrachtung fussenden – Gebilde stellen mangels eigener
Rechtspersönlichkeit aber kein taugliches Rechtssubjekt für den Erlass
einer kartellrechtlichen Verfügung dar und scheiden als rechtmässige Ver-
fügungsadressaten daher aus. Entsprechend sind einer nicht rechtsfähi-
gen Gruppe mehrerer Gesellschaften (oder auch einem Konzern) aufzu-
erlegende Kartellrechtssanktionen den massgeblichen rechtsfähigen
Rechtssubjekten innerhalb der gegebenen wirtschaftlichen Strukturen zu-
zuweisen. Sanktionen können dabei nur an die einzelnen rechtlich selb-
ständigen Gruppengesellschaften gerichtet werden (vgl. Urteil des BVGer
B-581/2012 vom 16. September 2016 E. 4.1.4 und E. 8.2.6, Nikon; Urteil
des BVGer B-7633/2009 vom 14. September 2015 Rz. 67 f., Preispolitik
Swisscom ADSL; Urteil des BVGer B-8399/2010 vom 23. September
2014 E. 2.8, Baubeschläge Siegenia; HEINEMANN, Konzerne, S. 49, 53).
9.5.2 Hinsichtlich der konkreten Zuweisung einer Sanktion an die rechts-
fähigen Rechtssubjekte innerhalb des Unternehmens hat das Bundesge-
richt im Urteil in Sachen Publigroupe festgehalten, dass es grundsätzlich
nicht zu beanstanden ist, wenn die Sanktion für den von Tochtergesell-
schaften der Unternehmenseinheit begangenen Kartellrechtsverstoss der
Muttergesellschaft als hierfür verantwortliches Rechtssubjekt auferlegt
wird. Gemäss den Erwägungen des Bundesgerichts dürfen die Anforde-
rungen an die strafrechtliche Zuordnung kartellrechtlich verpönten Verhal-
tens an juristische Personen, die eine Organisationseinheit bilden, nicht
überzogen werden (vgl. Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29. Juni 2012
E. 3.4 [nicht publizierte Erwägungen in BGE 139 I 72], Publigroupe).
Diese Rechtsprechung führte das Bundesverwaltungsgericht in seinem
Urteil in Sachen Preispolitik Swisscom ADSL dahingehend weiter, als es
für die rechtmässige Heranziehung von Rechtssubjekten als Verfügungs-
adressaten einerseits fordert, dass die Vorinstanz das ihr diesbezüglich
zukommende Ermessen im Einzelfall pflichtgemäss ausübt. Andererseits
hat das Bundesverwaltungsgericht gefolgert, dass es in der Regel sach-
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gerecht sein dürfte, neben der Muttergesellschaft auch diejenigen Grup-
pengesellschaften der Unternehmenseinheit als Verfügungsadressaten
heranzuziehen, welche an dem relevanten Wettbewerbsverhalten beteiligt
waren. Die alleinige Heranziehung der Muttergesellschaft ist grundsätz-
lich nicht ausreichend, wobei es im Einzelfall aus Gründen der
Prozessökonomie aber auch genügen kann, dass die Wettbewerbsbe-
hörden nur eine Gruppengesellschaft in Anspruch nehmen. Dies etwa,
wenn die handelnde Konzerngesellschaft in der Schweiz domiziliert ist,
die Obergesellschaft und alle weiteren beteiligten Konzerngesellschaften
aber einen Sitz im Ausland aufweisen (vgl. Urteil des BVGer B-7633/2009
vom 14. September 2015 Rz. 72 ff., Preispolitik Swisscom ADSL,
m.w.H.). Daran anknüpfend bestätigte das Bundesverwaltungsgericht in
seinem Urteil in Sachen Nikon die (einzig) einer schweizerischen Kon-
zernniederlassung auferlegte Kartellsanktion; dies unter anderem mit
dem Hinweis, dass eine Tochtergesellschaft selbst gegenüber Sachver-
halten, welche von der Mutter- oder einer Schwestergesellschaft veran-
lasst werden, nicht ohne Weiteres unter Berufung auf die eigene Rechts-
persönlichkeit einwenden kann, es handle sich um fremdes Verhalten
(vgl. Urteil des BVGer B-581/2012 vom 16. September 2016 E. 4.1.5 und
E. 8.2.6, Nikon).
In der Europäischen Union wird von einer gesamtschuldnerischen Haf-
tung sämtlicher zu einer Wirtschaftseinheit gehörenden Gesellschaften
ausgegangen. Die Gesamtschuld ergibt sich aus dem unionsrechtlichen
Unternehmensbegriff der Wirtschaftseinheit und bezeichnet – vergleich-
bar mit der Solidarität nach Schweizer Privatrecht (vgl. Art. 143 ff. des
Bundesgesetzes vom 30. März 1911 betreffend die Ergänzung des
Schweizerischen Zivilgesetzbuches [Fünfter Teil: Obligationenrecht, OR,
SR 220]) – "eine Verbindlichkeit, deren Erfüllung der Gläubiger von jedem
einzelnen Gesamtschuldner, im Ganzen jedoch nur einmal verlangen
kann" (vgl. MESTMÄCKER/SCHWEITZER, Europäisches Wettbewerbsrecht,
3. Aufl., 2014, § 9 Rz. 23 ff.; BIEBER, Die Gesamtschuldnerische Haftung
für die Zahlung von Kartellbussen im EU-Recht, S. 52; SKOCZYLAS, Ver-
antwortlichkeit für kartellrechtliche Verstösse im Konzern, S. 70 ff.).
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9.5.3 Die vorliegend zu sanktionierenden Kartellrechtsverstösse liegen
gemäss den bisherigen Erwägungen in der Verantwortung der Cellere-
Gruppe. Die Vorinstanz sprach die Sanktion zu Lasten der Beschwerde-
führerinnen 1 und 2 (unter solidarischer Haftbarkeit) aus.
Damit hat die Vorinstanz die Verfügung nicht nur an die Beschwerdefüh-
rerin 1 als verantwortliche Muttergesellschaft der Cellere-Gruppe gerich-
tet, sondern mit der Beschwerdeführerin 2 übereinstimmend mit der be-
schriebenen Rechtsprechung auch an diejenige rechtsfähige Gruppenge-
sellschaft der Cellere-Gruppe, welche sich an dem relevanten Wettbe-
werbsverhalten unmittelbar beteiligt hat und der Cellere-Gruppe über den
gesamten Zeitraum auch angehörte.
9.5.4 Es sind keine Gründe ersichtlich, aus denen hergeleitet werden
könnte, dass die vorinstanzliche Auswahl an Verfügungsadressaten als
sachlich unangemessen zu qualifizieren wäre. Die Vorinstanz hat das ihr
diesbezüglich zukommende Ermessen vielmehr pflichtgemäss ausgeübt
und die Kartellsanktionen aus damaliger Sicht den rechtmässigen Verfü-
gungsadressaten innerhalb der verantwortlichen Cellere-Gruppe aufer-
legt. Unter Berücksichtigung der einschlägigen europäischen Rechtspre-
chung besteht auch keine Veranlassung, die angeordnete solidarische
Haftung der Beschwerdeführerinnen 1 und 2 zu beanstanden.
9.5.5 Aus heutiger Sicht gilt es zu beachten, dass die Aktiven und Passi-
ven der als rechtmässige Verfügungsadressatin herangezogenen Cellere
AG Aarau, Bauunternehmungen (Beschwerdeführerin 2) während hängi-
gem Beschwerdeverfahren auf die Gruppengesellschaft Cellere Bau AG
mit Sitz in St. Gallen (CHE-105.884.175) übergegangen sind. Da die
Firma "Cellere AG Aarau, Bauunternehmungen" anschliessend im Han-
delsregister gelöscht wurde, ist sie als rechtsfähiges Rechts- und Sank-
tionssubjekt weggefallen. Mit der Übernahme der Aktiven und Passiven
der (ehemaligen) Beschwerdeführerin 2 ist die Cellere Bau AG in deren
Rechtsstellung eingetreten und hat verfahrensrechtlich deren Parteistel-
lung übernommen (vgl. E. 1.2.1).
Bei der Fusion der Cellere AG Aarau, Bauunternehmungen mit der
Cellere Bau AG, welche an der gleichen Adresse wie die Muttergesell-
schaft (Beschwerdeführerin 1) domiziliert ist, handelt es sich offensichtlich
um eine Umstrukturierung innerhalb der Cellere-Gruppe. Die Übernahme
der Aktiven und Passiven der ehemaligen Beschwerdeführerin 2 erfolgte
erst nach Eröffnung der angefochtenen Verfügung und damit in voller
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Kenntnis der gegenüber der übernommenen Gruppengesellschaft ausge-
sprochenen Sanktion. Es kann nicht angehen, dass die Cellere-Gruppe,
welche die vorliegenden Kartellrechtsverstösse zu verantworten hat, mit
der Liquidierung einer Gruppengesellschaft die Durchsetzung der Sankti-
onsforderung vereitelt, welche die Vorinstanz dieser gegenüber zu Recht
begründet hat, und welche im Zeitpunkt der unternehmensinternen Um-
strukturierung eine bekannte (über Rückstellungen abzusichernde)
Passivposition der übernommenen Gruppengesellschaft darstellte. Ein
Wegfall der Möglichkeit, die ursprünglich der Cellere AG Aarau, Bauun-
ternehmungen als rechtmässige Verfügungsadressatin auferlegte Sankti-
on zu vollstrecken, würde das Ziel, gegen das Kartellgesetz verstossende
Verhaltensweisen wirksam zu ahnden und auch ihrer Wiederholung vor-
zubeugen, auf stossende Weise beeinträchtigen (vgl. in diesem Sinne
auch: EuGH, EU:C:2007:775, Rz. 41 ff., ETI u.a., m.w.H.). Der vorliegen-
de Entscheid hat deshalb zu gewährleisten, dass der Vollzug der – in der
Höhe noch zu bestimmenden – Sanktion für die erwiesenen Abredebetei-
ligungen der (ehemaligen) Beschwerdeführerin 2 durch die erfolgte Um-
strukturierung keine Beeinträchtigung erfährt.
9.5.6 Aus heutiger Sicht drängt es sich nach dem Ausgeführten auf, an-
stelle der in Dispositiv-Ziffer 1 der Verfügung genannten Cellere AG Aarau
für sämtliche erwiesenen Abredebeteiligungen der (ehemaligen) Be-
schwerdeführerin 2 deren rechtsfähige Rechtsnachfolgerin und Gruppen-
gesellschaft der verantwortlichen Cellere-Gruppe – also die Cellere Bau
AG – als rechtmässige Sanktionsadressatin heranzuziehen. Dispositiv-
Ziffer 1 der Verfügung ist mit Bezug auf die Beschwerdeführerinnen in
diesem Sinne von Amtes wegen neu zu fassen. Die solidarische Mithaf-
tung der Beschwerdeführerin 1 erfährt keine Änderung.
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9.6 Sanktionshöhe
9.6.1 Rechtsgrundlagen
Nach Art. 49a Abs. 1 KG wird ein Unternehmen, das an einer unzulässi-
gen Abrede nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG beteiligt ist oder sich nach Art. 7
KG unzulässig verhält, mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den
letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet.
Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässi-
gen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen
dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen. In den Art. 2 ff.
SVKG (zitiert im Sachverhalt unter A.d) hat der Bundesrat die Kriterien für
die konkrete Sanktionsbemessung innerhalb des abstrakten – in Art. 49a
Abs. 1 KG festgelegten – Sanktionsrahmens präzisiert.
Demnach geht die konkrete Sanktionsbemessung von einem Basisbetrag
aus, welcher je nach Schwere und Art des Verstosses bis zu 10 Prozent
des Umsatzes bildet, den das betreffende Unternehmen in den letzten
drei Geschäftsjahren auf den relevanten Märkten in der Schweiz erzielt
hat (Art. 3 SVKG). Je nach der Dauer des Wettbewerbsverstosses wird
der Basisbetrag gegebenenfalls erhöht (Art. 4 SVKG). Bei erschwerenden
oder mildernden Umständen erfolgt eine weitere Erhöhung oder eine
Verminderung der Sanktion (Art. 5 und 6 SVKG). Insgesamt kann die
Sanktion in keinem Fall mehr als 10 Prozent des in den letzten drei Ge-
schäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes des Unternehmens be-
tragen (Art. 7 SVKG, Art. 49a Abs. 1 Satz 1 KG; vgl. BGE 143 II 297
E. 9.7.1 f., Gaba; Urteil des BGer 2C_63/2016 vom 24. Oktober 2017
E. 6.2, BMW).
9.6.2 Bemessungsmethode der Vorinstanz
Die Vorinstanz hat die den Verfügungsadressaten vorgeworfenen Beteili-
gungen an Submissionsabsprachen in vier Kategorien unterteilt: in erfolg-
reiche Schutznahmen vor (1) und solche nach (2) dem 8. Juni 2006, in er-
folglose Schutznahmen (3) sowie in Stützofferten (erfolgreiche wie erfolg-
lose [4]). Den Beschwerdeführerinnen können von diesen vier Kategorien
gemäss dem vorliegenden Beweisergebnis keine erfolglosen Schutz-
nahmen nachgewiesen werden.
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Die Sanktionsbeträge der angefochtenen Verfügung umfassen sämtliche
als erwiesen erachteten Beteiligungen an unzulässigen Submissionsab-
sprachen; d.h. die Vorinstanz hat alle diese Abredebeteiligungen sank-
tioniert, unabhängig ihrer Zugehörigkeit zu einer der vier Kategorien.
Jedoch bemisst die vorinstanzliche Bemessungsmethode die Sanktion für
die jeweiligen Abredebeteiligungen je nach Kategorie unterschiedlich. So
stellt die Verfügung zur Festlegung des Basisbetrags gestützt auf Art. 3
SVKG einzig auf den Umsatz ab, den der betroffene Verfügungsadressat
mit den jeweiligen erfolgreichen Schutznahmen aus dem Zeitraum nach
dem 8. Juni 2006 bis am 7. Juni 2009 erzielt hat. Diese Phase entspricht
den letzten drei Jahren vor der Untersuchungseröffnung (8. Juni 2009).
Der Schwere und Art der entsprechenden Kartellrechtsverstösse ange-
messen erachtet die angefochtene Verfügung einen Basisbetrag in der
Höhe von 7% der mit diesen erfolgreichen Schutznahmen erzielten Um-
sätze (vgl. Verfügung, Rz. 1089, 1097, 1101).
Demgegenüber berücksichtigt die vorinstanzliche Sanktionsbemessung
alle übrigen als erwiesen erachteten Beteiligungen an unzulässigen
Submissionsabsprachen – also sämtliche Stützofferten (erfolgreiche wie
erfolglose), die erfolglosen Schutznahmen sowie die vor dem 8. Juni
2006 liegenden Schutznahmen – als erschwerende Umstände im Sinne
von Art. 5 SVKG. Je nach der Anzahl dieser übrigen Abredebeteiligungen
werden auf dem Basisbetrag prozentuale Zuschläge von 50% (3-10 Fäl-
le), 100% (11-20 Fälle) oder 200% (mehr als 20 Fälle) erhoben (vgl. Ver-
fügung, Rz. 1108 ff.).
Im Übrigen verneint die Sanktionsbemessung der Vorinstanz das Beste-
hen weiterer erschwerender sowie mildernder Umstände und verzichtet
auch auf eine Erhöhung der Basisbeträge gestützt auf die Dauer der
Wettbewerbsverstösse. Im Beschwerdeverfahren hält die Vorinstanz an
der Bemessungsmethode und an der Höhe der Sanktionen fest.
9.6.3 Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
Die Beschwerdeführerinnen beantragen im Hauptbegehren eine Sank-
tionsreduktion auf den Betrag von Fr. (...). Gegen die Bemessungsme-
thode der Vorinstanz erheben die Beschwerdeführerinnen keine spezifi-
schen Einwände. Vielmehr begründen die Beschwerdeführerinnen den
beantragten tieferen Sanktionsbetrag einzig mit dem fehlenden Nachweis
einer Schutznahme der Beschwerdeführerin 2 im Fall 11c sowie der er-
hobenen Verjährungsrüge (vgl. Beschwerde, S. 5 ff., 17).
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9.6.4 Ausgangslage und Fragestellung
9.6.4.1 Sofern die von Art. 49a Abs. 1 KG erfassten Wettbewerbsbe-
schränkungen wie vorliegend in tatsächlicher Hinsicht nachgewiesen und
die Sanktionierungsvoraussetzungen auch in rechtlicher Hinsicht gege-
ben sind (vgl. E. 9.4), ist als Rechtsfolge eine Sanktion in der Höhe von
bis zu 10 Prozent des vom Unternehmen in den letzten drei Geschäfts-
jahren in der Schweiz erzielten Umsatzes auszusprechen. Es besteht
diesbezüglich kein Entschliessungsermessen (vgl. BGE 137 II 199 E. 6.2,
Swisscom Mobilterminierung; BGE 143 II 297 E. 9.7.1, Gaba; Urteil des
BGer 2C_63/2016 vom 24. Oktober 2017 E. 6, BMW; Urteil des BVGer
B-7633/2009 vom 14. September 2015 Rz. 709, Preispolitik Swisscom
ADSL, m.w.H.).
Die Vorinstanz hat insofern zu Recht alle Schutznahmen und Stützoffer-
ten der Beschwerdeführerinnen – soweit nachgewiesen – sanktioniert,
dies unabhängig ihrer Zuordnung zu einer der vier unterschiedenen Ka-
tegorien (vgl. E. 9.6.2). In einem Verzicht auf eine Sanktionierung von
Verstössen einer dieser Kategorien wäre eine Verletzung von Art. 49a
Abs. 1 KG zu erblicken gewesen.
9.6.4.2 Die angebliche Schutznahme der Beschwerdeführerin 2 im
Fall 11c hat sich auch nach dem vorliegenden Beweisergebnis (vgl.
E. 6.7.7) als nicht bewiesen herausgestellt. Soweit die Beschwerdeführe-
rinnen die Sanktionierbarkeit der vorliegenden Kartellrechtsverstösse ge-
stützt auf die Verjährungsrüge bestreiten, kann ihnen gemäss den vorste-
henden Erwägungen nicht gefolgt werden (vgl. E. 9.2).
9.6.4.3 Davon abzugrenzen ist die Frage der Rechtmässigkeit der von
der Vorinstanz konkret zur Anwendung gebrachten Bemessungsmethode.
Diese berücksichtigt gemäss dem Ausgeführten (vgl. E. 9.6.2) drei der
vier Verstoss-Kategorien zur Bestimmung des Basisbetrags nach Art. 3
SVKG nicht, sanktioniert die entsprechenden Verstösse aber (zu Recht)
trotzdem. Dies, indem gestützt auf Art. 5 SVKG auf dem Basisbetrag, be-
rechnet aus den erfolgreichen Schutznahmen der letzten drei Jahre seit
Untersuchungseröffnung, ein abgestufter prozentualer Zuschlag erhoben
wird.
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Ob die Vorinstanz mit diesem Vorgehen Art. 49a Abs. 1 KG sowie die
Ausführungsbestimmungen der SVKG bundesrechtskonform angewandt
hat, ist im Folgenden (von Amtes wegen) zu beurteilen. Auf die unbe-
gründete Verjährungsrüge der Beschwerdeführerinnen (vgl. E. 9.2) ist
dabei nicht mehr zurückzukommen. Den Beschwerdeführerinnen ist aber
dahingehend zu folgen, als in der nachfolgenden Überprüfung der Sank-
tionshöhe einzig auf das gerichtliche Beweisergebnis abzustellen ist (vgl.
E. 6.7.7) und die danach nicht bewiesenen Abredebeteiligungen unbe-
rücksichtigt bleiben müssen (so namentlich Fall 11c). Unstrittig und auch
nicht anzuzweifeln ist, dass die von der Vorinstanz gegenüber den Be-
schwerdeführerinnen festgelegten Sanktionsbeträge den Rahmen nach
Art. 49a Abs. 1 KG und Art. 7 SVKG wahren (vgl. hierzu Verfügung,
Rz. 1082 ff.). Somit erübrigen sich Ausführungen zur gesetzlich zulässi-
gen Maximalsanktion.
9.6.5 Rechtmässigkeit der Bestimmung des Basisbetrags
Als erstes fragt sich, ob die Vorinstanz zur Bestimmung des Basisbetrags
zu Recht einzig die Umsätze aus den erfolgreichen Schutznahmen der
letzten drei Jahre vor der Untersuchungseröffnung herangezogen hat.
9.6.5.1 Die Berechnung des Basisbetrags regelt Art. 3 SVKG. Dessen
Wortlaut lautet wie folgt:
Art. 3 Basisbetrag
Der Basisbetrag der Sanktion bildet je nach Schwere und Art des Verstosses
bis zu 10 Prozent des Umsatzes, den das betreffende Unternehmen in den
letzten drei Geschäftsjahren auf den relevanten Märkten in der Schweiz er-
zielt hat.
Die Berücksichtigung der erfolgreichen Schutznahmen der letzten drei
Jahre vor der Untersuchungseröffnung bei der Bestimmung des Basisbe-
trags beruht auf der Tatsache, dass Abredeteilnehmer bei erfolgreichen
Schutznahmen – im Gegensatz zu Stützofferten und erfolglosen Schutz-
nahmen – dank der wie gewünscht verlaufenen Zuschlagserteilung er-
wiesenermassen einen Umsatz erzielten. Diese Umsätze wurden in der
Schweiz und auf den von der Vorinstanz als relevant bezeichneten "Sub-
missionseinzelmärkten" erzielt (vgl. Verfügung, Rz. 983, 986). Die Vor-
instanz geht somit zunächst ohne weiteres folgerichtig – in Übereinstim-
mung mit der von Art. 3 SVKG unmissverständlich geforderten Erzielung
eines Umsatzes auf den relevanten Märkten in der Schweiz – davon aus,
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Seite 133
dass Umsätze aus erfolgreichen Schutznahmen im Basisbetrag aufge-
rechnet werden müssen.
9.6.5.2 Zu beanstanden ist allerdings, dass die Vorinstanz diese Aufrech-
nung auf diejenigen Umsätze aus den erfolgreichen Schutznahmen be-
schränkt hat, welche die Verfügungsadressaten während den drei der Un-
tersuchungseröffnung vorangegangenen Jahren erzielt haben.
Zwar sieht Art. 3 SVKG eine zeitliche Beschränkung der aufzurechnen-
den Umsätze dahingehend vor, dass im Basisbetrag nur diejenigen
schweizerischen Umsätze auf den relevanten Märkten zu berücksichtigen
sind, welche das betreffende Unternehmen "in den letzten drei Geschäfts-
jahren" erzielt hat. Die Berechnungsweise der Vorinstanz lässt aber
fälschlich unbeachtet, dass die als relevant bezeichneten "Submissions-
einzelmärkte" jeweils erst mit der Ausschreibung des jeweiligen Baupro-
jekts entstehen konnten und anschliessend nur für einen kurzen Zeitraum
weiterexistierten. Der Umsatz auf so definierten relevanten Märkten ent-
spricht daher dem Umsatz, welchen der Zuschlagsempfänger mit dem
fraglichen Einzelprojekt erzielte. Vor dem Entstehungszeitpunkt dieser
Märkte (und nach ihrem Untergang) existiert keine zeitliche Dimension,
auf welche für die Bestimmung des für den Basisbetrag massgeblichen
Umsatzes zurückgegriffen werden könnte. Bei einer Zugrundelegung des
vorinstanzlichen Marktverständnisses greift der Verweis von Art. 3 SVKG
auf die Umsätze auf den relevanten Märkten in der Schweiz "in den letz-
ten drei Geschäftsjahren" daher nicht.
Zu dieser Einschätzung gelangte inzwischen auch die Vorinstanz. So
stellte sie sich in der Verfügung vom 22. April 2013 in der parallel geführ-
ten Untersuchung betreffend Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tief-
bau im Kanton Zürich neu zu Recht ebenfalls auf den Standpunkt, dass
sich die vorliegend noch zur Anwendung gebrachte zeitliche Beschrän-
kung der massgeblichen Umsätze bei Einzelsubmissionsabreden und
entsprechend vorgenommener Einzelsubmissionsmarktabgrenzung aus
Art. 3 SVKG richtigerweise nicht ableiten lässt (vgl. Rz. 933 f., 942 dieser
Verfügung, wonach die Einschränkung von Art. 3 SVKG auf die letzten
drei Geschäftsjahre in Anbetracht der zeitlich befristeten Märkte "ohne
praktische Bedeutung" bleibe [veröffentlicht in: RPW 2013/4 S. 524 ff.]).
Die hier noch vorgenommene Beschränkung auf die Umsätze aus den
drei Jahren vor der Untersuchungseröffnung steht damit im Widerspruch
zur vorinstanzlichen Marktabgrenzung. Eine folgerichtige Umsetzung die-
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ses Marktverständnisses hätte vorausgesetzt, dass der Basisbetrag an-
hand aller Umsätze bemessen wird, welche auf den einzelnen relevanten
und zeitlich nur kurz existierenden Märkten erzielt wurden. Zudem ist da-
rauf hinzuweisen, dass der von der Vorinstanz für die Umsatzaufrech-
nung berücksichtigte Zeitraum (8. Juni 2006 bis 8. Juni 2009) ohnehin
nicht den drei letzten, gesellschaftsrechtlich massgebenden, "Geschäfts-
jahren" der sanktionierten Unternehmen entsprechen dürfte. Auch dies
verdeutlicht die unrichtige Anwendung von Art. 3 SVKG.
9.6.5.3 Zudem darf davon ausgegangen werden, dass sich das enge
Marktverständnis der Vorinstanz bei der Sanktionsbemessung zum Vorteil
der Beschwerdeführerinnen ausgewirkt hat. Denn bei jeder weiteren
Abgrenzung des relevanten Marktes wäre als Bemessungsgrundlage ge-
stützt auf Art. 3 SVKG statt einzig dem isolierten Umsatz der nachgewie-
senen erfolgreichen Schutznahmen der gesamte Umsatz heranzuziehen
gewesen, den das betreffende Unternehmen auf einem entsprechend
weiter gefassten – und damit zeitlich auch länger existierenden – Markt
(etwa einem Markt für den gesamten Strassen- und Tiefbau im Kanton
Aargau) in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielt hat.
Soweit auf eine Sanktionsreduktion abzielend, geht die teilweise Kritik der
Verfahrensbeteiligten an der Einzelsubmissionsmarktabgrenzung der Vor-
instanz daher ins Leere.
9.6.5.4 Zusammenfassend hat die Vorinstanz zur Bestimmung des
Basisbetrags nach Art. 3 SVKG somit einerseits zu Recht die Umsätze
aus den erfolgreichen Schutznahmen der letzten drei Jahre vor der Un-
tersuchungseröffnung herangezogen. Dies wird von den Beschwerdefüh-
rerinnen auch nicht in Frage gestellt. Andererseits hätte die Vorinstanz im
Basisbetrag unter den gegebenen Umständen aber auch die Umsätze
der erfolgreichen Schutznahmen vor dem 8. Juni 2006 berücksichtigen
müssen (d.h. auch den Umsatz aus Fall 88). Dies ist in der nachfolgen-
den gerichtlichen Berechnung richtigzustellen.
9.6.5.5 Da die Beschwerdeführerinnen mit den Stützofferten und erfolglo-
sen Schutznahmen unstrittig keine Umsätze auf den jeweiligen als rele-
vant erachteten Submissionseinzelmärkten erzielten, kann der Vorinstanz
im Übrigen kein Rechtsfehler vorgeworfen werden, indem sie diese bei-
den weiteren Verstoss-Kategorien übereinstimmend mit dem ausdrückli-
chen Wortlaut der Norm nicht unter Art. 3 SVKG subsumiert hat. Wie die
Vorinstanz sinngemäss zu Recht folgert, kann Art. 3 SVKG keine die for-
mell-gesetzliche Grundlage von Art. 49a Abs. 1 KG konkretisierende
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Regel dafür entnommen werden, wie die rechtmässige Bemessung der
Sanktion für die Stützofferten und erfolglosen Schutznahmen innerhalb
des abstrakten Sanktionsrahmens konkret zu erfolgen hat. Auf die Frage
der Rechtmässigkeit der ersatzweisen Berücksichtigung der Stützofferten
und erfolglosen Schutznahmen als erschwerende Umstände nach Art. 5
SVKG ist zurückzukommen (vgl. E. 9.6.8).
9.6.6 Rechtmässigkeit des Basisbetragssatzes von 7%
Vorab fragt sich jedoch, ob die Vorinstanz den Basisbetragssatz zu Recht
auf 7% der mit den erfolgreichen Schutznahmen – vor wie nach dem
8. Juni 2006 (vgl. E. 9.6.5.4) – erzielten Umsätze festgesetzt hat.
9.6.6.1 Der Sanktionsbetrag bestimmt sich nach Art. 49a Abs. 1 KG unter
anderem nach der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Dies konkreti-
sierend sieht Art. 3 SVKG vor, dass der Basisbetrag je nach der "Schwere
und Art des Verstosses" bis zu 10% der massgeblichen Umsätze beträgt.
Unter Schwere ist nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung die objekti-
ve, d.h. verschuldensunabhängige Schwere zu verstehen. Massgebend
ist das abstrakte Gefährdungspotential. Auch sind bei der Beurteilung der
Schwere eines Verstosses unter anderem dessen Wirksamkeit und der
Grad der Wettbewerbsbeeinträchtigung zu berücksichtigen. Dem Um-
stand, ob der Verstoss in einer Beseitigung oder erheblichen Beeinträch-
tigung des wirksamen Wettbewerbs liegt, ist mithin angemessen Rech-
nung zu tragen (Urteil des BGer 2C_63/2016 vom 24. Oktober 2017
E. 6.4, BMW; BGE 143 II 297 E. 9.7.1 f., Gaba). Bei schweren Verstössen
bewegt sich der Basisbetrag regelmässig im oberen Drittel des Sankti-
onsrahmens (vgl. Erläuterungen zur KG-Sanktionsverordnung, ad Art. 3).
9.6.6.2 Die Vorinstanz wertet die im Basisbetrag aufgerechneten erfolg-
reichen Schutznahmen als schwerwiegende Kartellrechtsverstösse. Mit
einem Basisbetragssatz von 7% hat sie die Sanktion entsprechend für
alle sanktionierten Unternehmen im oberen Drittel des Sanktionsrahmens
angesiedelt. Damit übernahm sie ausdrücklich denselben Prozentsatz wie
in der Verfügung vom 6. Juli 2009 in Sachen Elektroinstallationsbetriebe
Bern (veröffentlicht in: RPW 2009/3 S. 196 ff.; vgl. Verfügung, Rz. 1101).
Mit dieser Verfügung hatte die Vorinstanz zum ersten Mal direkte Sank-
tionen im Bereich Submissionsabsprachen ausgesprochen.
B-771/2012
Seite 136
Zur Begründung betont die Vorinstanz, dass sie in den letzten Jahren
wiederholt auf die Unzulässigkeit von Submissionsabsprachen und die
damit verbundene Schädlichkeit für die Wirtschaft hingewiesen und seit
der Einführung der direkten Sanktionen in der gesamten Baubranche eine
Sensibilisierung stattgefunden habe. Von geringen Auswirkungen der vor-
liegenden Submissionsabsprachen könne nicht ausgegangen werden.
Namentlich sei von A._ und B._ bestätigt worden, dass die
Submissionsabsprachen zu erhöhten Preisen geführt hätten (vgl. Verfü-
gung, Rz. 1102 ff.). So habe A._ mit der folgenden Aussage klar
zum Ausdruck gebracht, dass die abgesprochenen Preise höher als bei
nicht abgesprochenen Projekten gewesen seien (vgl. Verfügung,
Rz. 1021):
"Also man machte vernünftige Preise und halt nicht auf diesem ganz tiefen
Niveau, wo wir sonst gehen."
Die genauen Auswirkungen der Submissionsabsprachen auf die Offert-
preise zu beziffern und zu eruieren, zu welchem Preis die Abredepartner
ohne gegenseitige Absprache offeriert hätten, sei nicht möglich. Bei ab-
gesprochenen Projekten gebe es keinen Marktpreis mehr (vgl. Verfügung,
Rz. 974, 1023, 1052). Die Festlegung des Basisbetragssatzes auf 7%
stützt sich im Übrigen auch auf die Einschätzung der Vorinstanz, dass der
Wettbewerb bei erfolgreichen Schutznahmen mangels Widerlegung der
gesetzlichen Vermutung beseitigt worden sei.
In der Verfügung vom 22. April 2013 in der parallel geführten Untersu-
chung betreffend allfällige Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau
im Kanton Zürich bezeichnete die Vorinstanz den vorliegend sowie im Fall
Elektroinstallationsbetriebe Bern für erfolgreiche Schutznahmen gewähl-
ten Basisbetragssatz von 7% sodann ausdrücklich als zu tief. Der Art und
Schwere solcher Verstösse angemessen sei richtig der maximale Basis-
betragssatz von 10%. Allerdings verzichtete die Vorinstanz in Sachen
Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Zürich aus
Gründen der Gleichbehandlung mit den Adressaten der vorliegenden Un-
tersuchung darauf, statt 7% den angemessen erachteten Prozentsatz von
10% anzuwenden. In künftigen Fällen werde sie eine volle Ausschöpfung
des Sanktionsrahmens für (wettbewerbsbeseitigende) erfolgreiche
Schutznahmen bei Einzelsubmissionsabreden und Einzelsubmissions-
marktabgrenzung aber in Betracht ziehen (vgl. Rz. 957 ff. der Verfügung
vom 22. April 2013 [veröffentlicht in: RPW 2013/4 S. 524 ff.]).
B-771/2012
Seite 137
9.6.6.3 Die Beschwerdeführerinnen wenden gegen die vorinstanzliche
Qualifizierung der erfolgreichen Schutznahmen als schwerwiegende Kar-
tellrechtsverstösse und Festlegung des Basisbetragssatzes auf 7% nichts
ein (vgl. Beschwerde, S. 17). Die Einschätzung der Vorinstanz wird nach-
folgend aber gleichwohl von Amtes wegen geprüft.
9.6.6.4 Die in Art. 5 Abs. 3 und 4 KG aufgeführten harten Kartellabreden
gelten gemeinhin als Wettbewerbsverstösse mit hohem Schädigungspo-
tential für Konsumenten, Unternehmen und die Gesamtwirtschaft (vgl.
Botschaft KG 1995, 491, 517, 635; Botschaft über die Änderung des Kar-
tellgesetzes vom 7. November 2001, BBl 2002 2022 ff., 2036, nachfol-
gend Botschaft KG 2002; BGE 135 II 60 E. 2.1, Domestic Interchange
Fee; BGE 143 II 297 E. 5.2.4, Gaba; HEINEMANN, Festschrift von Büren,
S. 613; TAGMANN/ZIRLICK, in: Basler Kommentar zum KG, 2010, Art. 49a
N. 25, 50; Urteil des BVGer B-420/2008 vom 1. Juni 2010 E. 8, Strassen-
beläge Tessin, m.w.H.). Die vorliegend für den Basisbetrag relevanten er-
folgreichen Schutznahmen erfüllen dabei als horizontale Preisabreden
und Abreden über die Aufteilung von Märkten nach Geschäftspartnern
gleichzeitig zwei Tatbestände von Art. 5 Abs. 3 KG (Bst. a und c). Die
Praxis der Vorinstanz gewichtet solche Verstösse, welche also zugleich
mehrere entscheidende Wettbewerbsparameter umfassen, zu Recht
schwerer als solche, die nur einen Tatbestand von Art. 5 Abs. 3 und 4 KG
erfüllen (vgl. Erläuterungen zur KG-Sanktionsverordnung, ad Art. 3).
Im Rahmen von Ausschreibungen getroffene harte Horizontalabreden
sind nach allgemeiner Erkenntnis volkswirtschaftlich und sozial beson-
ders schädlich. Sie gefährden nicht nur unmittelbar und auf gravierendste
Weise das berechtige Interesse der ausschreibenden Stellen, das wirt-
schaftlich günstigste Angebot und namentlich den unverfälschten Markt-
preis zu eruieren. Aufgrund marktfremder Preissteigerungen auf Kosten
der Allgemeinheit, eines geringeren Effizienz- und Innovationswettbe-
werbs sowie verzögerter oder ausbleibender Strukturanpassungen verur-
sachen Submissionsabsprachen vielmehr auch mittel- und langfristig
hohe volkswirtschaftliche Schäden. Die besonders schädliche Qualität
der vorliegenden – unter Art. 5 Abs. 3 KG fallenden – Submissionsab-
sprachen bleibt im Übrigen auch im Fall einer Widerlegung der Vermu-
tung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs bestehen (vgl. BGE 143 II
297 E. 5.2.4, 9.4.4, Gaba; sowie zur Schädlichkeit von Submissionsab-
sprachen: OECD, Competition and Procurement, Key Findings, 2011,
S. 7 ff., 30 ff., 77; CHRIST, a.a.O., Rz. 244, 247, 368, 415 f.; STÜSSI, Sub-
missionsabreden im Fokus der Wettbewerbsbehörden, BR 2013 S. 177,
B-771/2012
Seite 138
m.w.H.; FROEB/KOYAK/WERDEN, What is the Effect of Bid-Rigging on Pri-
ces?, 42 Economic Letters 1993 S. 419 ff., 421 f.; GRÜTZNER, Die Sankti-
onierung von Submissionsabsprachen, 2003, S. 94 ff.; HEITZ, a.a.O.,
S. 53, 56, 104).
9.6.6.5 Was die konkrete Wirksamkeit der vorliegenden Submissionsab-
sprachen betrifft, fällt zunächst ins Gewicht, dass es bei den im Basisbe-
trag zu berücksichtigenden Schutznahmen einzig um solche geht, welche
tatsächlich erfolgreich umgesetzt werden konnten. Die Verstösse haben
sich somit hinsichtlich der Steuerung der Zuschlagserteilung als uneinge-
schränkt wirksam erwiesen. Dabei gilt es zu beachten, dass die Schutz-
nehmer den gesamten Umsatz auf den – vorliegend zu ihrem Vorteil ein-
zig als Berechnungsbasis herangezogenen – Einzelsubmissionsmärkten
dem jeweiligen Kartellrechtsverstoss verdanken. Der so erzielte Umsatz
entspricht zudem dem gesamten Umsatz des jeweiligen Einzelsubmissi-
onsmarktes. Die Wirksamkeit einer Abrede, mit welcher der gesamte
Marktumsatz erfolgreich einem Marktteilnehmer zugewiesen werden
kann, ist nicht zu übertreffen.
Weiter ist mit der Vorinstanz auch nicht anzuzweifeln, dass die Abredebe-
teiligten jeweils durchaus auch die Preiskomponente ihrer Angebote tat-
sächlich zum eigenen Vorteil, d.h. preiserhöhend, beeinflusst haben. Mit
Marktpreisen hatten die nach eigenem Gutdünken festgesetzten Zu-
schlagspreise nichts gemeinsam. Dies selbst dann nicht, wenn sich die
Abredebeteiligten im Einzelfall unter Umständen nicht auf deutlich über-
höhte, sondern einzig auf aus ihrer Sicht "vernünftige Preise" geeinigt ha-
ben. Der Vorinstanz ist dabei zuzustimmen, dass die konkrete Ermittlung
der hypothetischen abredefreien Marktpreise von ihr nicht erwartet wer-
den konnte. Zwar ist der mutmassliche Gewinn, den ein Unternehmen
aus einem unzulässigen Verhalten erzielt hat, nach dem Wortlaut von
Art. 49a Abs. 1 KG und Art. 2 Abs. 1 SVKG angemessen zu berücksichti-
gen, soweit er sich als abschätzbar erweist (BVGer, B-7633/2010,
14. September 2015, Swisscom ADSL, Rz. 768 ff.). Angesichts der un-
zähligen bei den vorliegenden Submissionsabsprachen zusammen-
spielenden Faktoren (vgl. dazu auch CHRIST, a.a.O., Rz. 863) sind die
genauen Auswirkungen dieser Absprachen auf die Preise und damit auf
die Kartellrente jedoch nach der nachvollziehbaren Auffassung der Vor-
instanz kaum bezifferbar. Stichhaltige Hinweise, welche unter diesem Titel
eine insgesamt mildere Gesamtbetrachtung der Schwere der Verstösse
nahelegen würden, liegen nicht vor. Von einer nur geringen oder fehlen-
B-771/2012
Seite 139
den Wirksamkeit der vorliegenden Einzelsubmissionsabsprachen kann of-
fensichtlich nicht die Rede sein.
9.6.6.6 Bei der Beurteilung der Schwere eines Verstosses ebenfalls an-
gemessen zu berücksichtigen ist der Grad der Wettbewerbsbeeinträchti-
gung (Urteil des BGer 2C_63/2016 vom 24. Oktober 2017 E. 6.4, BMW;
BGE 143 II 297 E. 9.7.1 f., Gaba). Wie von der Vorinstanz eventualiter
geltend gemacht, hat sich ergeben, dass vorliegend zumindest von einer
erheblichen Beeinträchtigung des wirksamen Wettbewerbs auszugehen
ist (vgl. E. 8.5).
Dass die angefochtene Verfügung im Hauptstandpunkt pauschal sämtli-
che erfolgreich verlaufenen Submissionsabsprachen als zwingend wett-
bewerbsbeseitigend bezeichnet, vermag das Bundesverwaltungsgericht
wie dargelegt nur beschränkt zu überzeugen. Die Beantwortung der Fra-
ge wird im Ergebnis aber offen gelassen (vgl. E. 8.4.4 ff.). Die nicht erfolg-
reichen Abreden beeinträchtigten den wirksamen Wettbewerb unbestrit-
tenermassen in jedem Fall "nur" erheblich (vgl. E. 8.4.2 f.).
Diesbezüglich gilt es zu betonen, dass die Abredebeteiligten den voraus-
gesetzten Vergabewettbewerb durch erfolgreiche Schutznahmen auch
dann schwerwiegend verfälschten, falls im konkreten Anwendungsfall bei
genauerer Betrachtung "nur" die Schwelle der Erheblichkeit und nicht
jene der Wettbewerbsbeseitigung erreicht worden sein sollte. Gerade bei
erfolgreichen Submissionsabsprachen wurde das zentrale Hauptziel des
Vergaberechts, den wirksamen Wettbewerb unter den Anbietern zu för-
dern, offensichtlich verfehlt. Eine möglicherweise fehlende Wettbewerbs-
beseitigung infolge Widerlegung der Beweisvermutung von Art. 5 Abs. 3
KG bedeutete daher nicht, dass die im Basisbetrag aufzurechnenden er-
folgreichen Schutznahmen unter Berücksichtigung aller Umstände nur
mittelschwere oder leichte Verstösse darstellen würden.
Insgesamt erscheint eine Sanktion im oberen Drittel des Sanktionsrah-
mens unter Miteinbezug des gravierenden Gefährdungspotentials und der
Wirksamkeit der Verstösse somit auch im Fall einer "lediglich" erheblichen
Wettbewerbsbeeinträchtigung gerechtfertigt.
B-771/2012
Seite 140
9.6.6.7 Im Übrigen handelt es sich bei den erfolgreichen Schutznahmen
um gleichartige Verstösse mit im Kern vergleichbaren Beiträgen der je-
weiligen Schutznehmer, nämlich der erfolgreichen Organisation einer
eigenen Schutznahme. Der Vorinstanz kann daher – etwa unter dem
Aspekt der Gleichbehandlung (vgl. E. 9.6.8.7) – nicht vorgeworfen wer-
den, mit der identischen Festsetzung des Basisbetragssatzes auf 7% für
alle sanktionierten Unternehmen zu schematisch vorgegangen zu sein
oder sich ungenügend mit der Schwere der einzelnen erfolgreichen
Schutznahmen auseinandergesetzt zu haben. Im Ergebnis hat die Vor-
instanz das ihr zustehende Ermessen korrekt ausgeübt.
9.6.6.8 Zusammenfassend ist unter Berücksichtigung aller Umstände
nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz von schwerwiegenden Kartell-
rechtsverstössen ausgegangen ist und den Basisbetragssatz für alle
sanktionierten Unternehmen bei 7% angesiedelt hat. Dieser Basisbe-
tragssatz kommt bei allen im Basisbetrag aufzurechnenden erfolgreichen
Schutznahmen zur Anwendung (also solche vor wie nach dem 8. Juni
2006, vgl. E. 9.6.5.4). Wie die Art und Schwere beim Beweis einer umfas-
senderen Abrede zu beurteilen wäre, hat hier offen zu bleiben.
9.6.7 Zwischenergebnis
Als Zwischenergebnis kann somit festgehalten werden, dass die Sankti-
on, welche aufgrund der erfolgreichen Schutznahmen vor und nach dem
8. Juni 2006 ausgefällt werden muss, rechtmässig bemessen wird, indem
die aus diesen Schutznahmen erzielten Umsätze gestützt auf Art. 3
SVKG aufgerechnet werden und der Basisbetrag auf 7% dieser Umsätze
(ohne Mehrwertsteuer von damals 7.6%) festgelegt wird. Im Fall von Ar-
beitsgemeinschaften ist der Umsatz dabei nur im Umfang der Beteiligung
des betroffenen Abspracheteilnehmers an der Arbeitsgemeinschaft anzu-
rechnen (vgl. hierzu auch Verfügung, Fn. 257).
B-771/2012
Seite 141
9.6.8 Bemessung umsatzlose Verstösse
Zu beurteilen bleibt, ob die Vorinstanz die Sanktion für die beiden restli-
chen Verstoss-Kategorien rechtmässig bemessen hat, d.h. die Sanktion
für nachgewiesene Stützofferten und erfolglose Schutznahmen.
9.6.8.1 Die konkrete Sanktionsbemessung für Stützofferten und erfolglose
Schutznahmen wirft Fragen auf, weil die Abredebeteiligten mit diesen
beiden Verstoss-Kategorien im Unterschied zu erfolgreichen Schutznah-
men keine Umsätze erzielten und der allgemeinen Bemessungsregel von
Art. 3 SVKG wie erwähnt (vgl. E. 9.6.5.5) nicht zu entnehmen ist, ob und
wie ein Basisbetrag für diese umsatzlosen Fallkonstellationen gegebe-
nenfalls konkret bestimmt werden kann. Aber auch ausserhalb von Art. 3
SVKG enthält die SVKG keine ausdrückliche Regel, welche vorgeben
würde, nach welcher Methode die Sanktion für Stützofferten und erfolglo-
se Schutznahmen innerhalb des abstrakten Sanktionsrahmens von
Art. 49a Abs. 1 KG konkret bemessen werden soll. Die Art. 4 ff. SVKG re-
geln nicht die hier interessierende Frage der konkreten Sanktionsbemes-
sung von umsatzlosen Kartellrechtsverstössen, sondern das weitere Vor-
gehen bei der Bemessung der Sanktion für Verstösse, bei welchen der
Basisbetrag in Anwendung von Art. 3 SVKG als ordentlicher Ausgangs-
punkt unter Berücksichtigung des massgeblichen Umsatzes festgelegt
werden konnte. Der Wortlaut der Art. 4 ff. SVKG, welcher sich unmissver-
ständlich auf die Erhöhung oder Verminderung des gestützt auf Art. 3
SVKG bestimmten Basisbetrags bzw. des "nach den Artikeln 3 und 4"
SVKG bestimmten Betrags bezieht, bestätigt dies.
9.6.8.2 Das Fehlen einer ausdrücklichen Bemessungsregel auf Verord-
nungsstufe darf vorab nicht zur Fehleinschätzung verleiten, dass von ei-
ner Sanktionierung der Stützofferten und erfolglosen Schutznahmen
mangels genügender rechtlicher Grundlage abgesehen bzw. – mit im Er-
gebnis gleicher Konsequenz – zwingend von einem Basisbetrag von Null
ausgegangen werden müsste. Denn auch bei diesen beiden umsatzlosen
Verstoss-Kategorien haben sich die Abredebeteiligten an einer Submissi-
onsabsprache in der Form einer unzulässigen, den Wettbewerb zumin-
dest erheblich beeinträchtigenden und nicht gerechtfertigten Preisabrede
und Abrede über die Aufteilung von Märkten nach Geschäftspartnern im
Sinne von Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c KG beteiligt (vgl. E. 8.3.6; E. 8.5).
Diese Beteiligungen an unzulässigen Abreden nach Art. 5 Abs. 3 KG un-
terliegen daher ebenfalls der Sanktionierung nach Art. 49a Abs. 1 KG
(vgl. E. 9.6.4).
B-771/2012
Seite 142
9.6.8.3 Für die Sanktionierung der mit den Stützofferten und erfolglosen
Schutznahmen vorliegenden kartellrechtlich unzulässigen Verhaltenswei-
sen bildet Art. 49a Abs. 1 KG die hinreichende formell-gesetzliche
Rechtsgrundlage. Ein Spielraum für eine davon abweichende Regelung
auf Verordnungsstufe besteht nicht. Vielmehr hat der Gesetzgeber die
grundlegenden Voraussetzungen für einen ganzen oder teilweisen Ver-
zicht auf die Belastung mit einer Sanktion ebenfalls abschliessend auf
Gesetzesstufe geregelt (vgl. Art. 49a Abs. 2 und 3 KG). Und mit Art. 60
KG wird dem Bundesrat lediglich die Kompetenz zum Erlass der "Ausfüh-
rungsbestimmungen" zum Kartellgesetz eingeräumt. Eine Delegation für
den Erlass gesetzesvertretender Verordnungsbestimmungen – welche
eine (über die Bonusregelung gemäss Art. 49a Abs. 2 KG hinausgehen-
de) Sanktionsbefreiung von nach Art. 49a Abs. 1 KG zu sanktionierenden
Kartellrechtsverstössen vorsehen würden – besteht nicht.
9.6.8.4 Die SVKG respektiert die Grenzen der Gesetzesdelegation denn
auch fraglos. Gemäss Art. 1 SVKG beschränkt sich die Verordnung aus-
drücklich darauf, Folgendes zu regeln:
– die Voraussetzungen und das Verfahren beim gänzlichen oder teil-
weisen Verzicht auf eine Sanktion gemäss Art. 49a Abs. 2 KG (vgl.
Bst. b),
– die Voraussetzungen und das Verfahren der Meldung nach Art. 49a
Abs. 3 Bst. a KG (vgl. Bst. c),
– die Bemessungskriterien bei der Verhängung von Sanktionen gemäss
Art. 49a Abs. 1 KG (vgl. Bst. a).
Nicht zum Regelungsgegenstand der SVKG zählt es, Fallkonstellationen
wie jene der Stützofferten und der erfolglosen Schutznahmen, welche die
Voraussetzungen für die direkte Sanktionierung nach Art. 49a Abs. 1 KG
erfüllen, von der gesetzlichen Sanktionierungspflicht auszunehmen (vor-
behältlich einer vollständigen Sanktionsbefreiung gestützt auf Art. 49a
Abs. 2 KG i.V.m. Art. 1 Bst. b und Art. 8 ff. SVKG). Diese Einschränkung
ergibt sich bereits aus der Umschreibung des Regelungsgegenstandes
der Verordnung in Art. 1 Bst. a SVKG, wo von der blossen Regelung der
"Bemessungskriterien" die Rede ist. Aber auch der systematische Aufbau
der Verordnung bestätigt ("2. Abschnitt: Sanktionsbemessung"), dass sich
der Bundesrat beim Erlass dieser Ausführungsbestimmungen auf die
B-771/2012
Seite 143
Konkretisierung der Bemessungskriterien bei der Verhängung von Sank-
tionen gemäss Art. 49a Abs. 1 KG beschränkt hat.
9.6.8.5 Die Vorinstanz behauptet mit Bezug auf die Beteiligungen der Ver-
fügungsadressaten an Stützofferten und erfolglosen Schutznahmen denn
auch zu Recht keine sanktionsbefreiende Wirkung der SVKG, sondern
verneint einzig die direkte Subsumierbarkeit dieser beiden Fallkategorien
unter Art. 3 SVKG; dies mangels Vorliegens eines vom Wortlaut der Ver-
ordnungsbestimmung vorausgesetzten Umsatzes auf den als relevant er-
achteten Einzelsubmissionsmärkten.
Diese Einschätzung ist folgerichtig und nicht zu beanstanden. Gleichzeitig
bestätigt sie, dass auch die Art. 4 ff. SVKG – welche an der vorgängigen
Bestimmung eines eigenen Basisbetrags nach Art. 3 SVKG für den zu
sanktionierenden Verstoss anknüpfen – nicht ausdrücklich regeln, wie die
Sanktion für Stützofferten und erfolglose Schutznahmen innerhalb des
abstrakten Sanktionsrahmens von Art. 49a Abs. 1 KG konkret bemessen
werden soll (vgl. E. 9.6.8.1). Mangels generell abstrakter Vorgaben auf
Verordnungsebene ist die konkrete Bemessungsmethode für die Sank-
tionierung von Stützofferten und erfolglosen Schutznahmen demnach –
innerhalb der noch zu nennenden Schranken (vgl. E. 9.6.8.7) – durch die
Praxis der Wettbewerbsbehörden zu entwickeln.
9.6.8.6 In der vorliegenden Untersuchung hat die Vorinstanz die konkrete
Sanktionsbemessung der Stützofferten und erfolglosen Schutznahmen an
der Häufigkeit dieser nicht umsatzgenerierenden weiteren Abredebeteili-
gungen ausgerichtet. Unter Berufung auf die Regelung erschwerender
Umstände in Art. 5 SVKG hat sie den zuvor für die umsatzgenerierenden
Verstösse berechneten Basisbetrag um prozentuale Zuschläge erhöht,
dies in Abhängigkeit der Anzahl der im Basisbetrag nicht berücksichtigten
zusätzlichen Abredebeteiligungen. Die Zuschläge legte die Vorinstanz für
alle Verfügungsadressaten fest auf 50% des Basisbetrags bei 3-10 zu-
sätzlichen Fällen, auf 100% des Basisbetrags bei 11-20 zusätzlichen
Fällen sowie auf 200% des Basisbetrags bei mehr als 20 zusätzlichen
Fällen (vgl. Verfügung, Rz. 1108 ff.).
Die Vorinstanz begründet diese Bemessungsmethode namentlich mit
dem Sanktionszweck der wirksamen Abschreckung sowie dem Umstand,
dass die geschaffenen Zuschlagskategorien das repetitive Element der
Verstösse angemessen berücksichtigten. Die Einreichung einer Stützof-
ferte generiere keinen Umsatz, stelle aber die notwendige Voraussetzung
B-771/2012
Seite 144
für die Organisation eines Schutzes und ebenfalls ein wettbewerbsvor-
täuschendes und volkswirtschaftlich schädliches Verhalten dar. Wer
Stützofferten einreiche, ermögliche die Organisation von Schutznahmen.
Ein solches Verhalten müsse als erschwerender Umstand berücksichtigt
werden können.
Mit den gewählten Zuschlägen könnten die besonders schwerwiegenden
von den weniger schwerwiegenden Verhaltensweisen abgegrenzt wer-
den. Bei einer hohen Anzahl von über zwanzig weiteren Abredebeteili-
gungen mit einem entsprechend hohen Umsatzvolumen könne zwar nicht
von einem eigentlichen Rotationskartell, aber doch von einem "gewissen
System" gesprochen werden. Die Sanktion der Unternehmen, welche
sich neben den erfolgreichen Schutznahmen an über zwanzig weiteren
Absprachen beteiligt hätten, werde daher deutlich mehr erhöht als die
Sanktion der zwei anderen Gruppen (vgl. Verfügung, Rz. 1108 ff.).
9.6.8.7 Bei der gerichtlichen Beurteilung der Rechtmässigkeit dieser Be-
messungsmethode sind neben allgemeinen verfassungsrechtlichen
Grundsätzen wie dem Willkürverbot (Art. 9 BV), dem Gleichbehandlungs-
gebot (Art. 8 BV) und dem Prinzip der Verhältnismässigkeit (Art. 5 Abs. 2
BV) auch die vom Kartellgesetz selber aufgestellten Anforderungen an
die Sanktionsbemessung zu beachten.
So gibt der Gesetzgeber auch für die Sanktionierung der Stützofferten
und erfolglosen Schutznahmen vor, dass sich der Sanktionsbetrag nach
der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens bemisst und der
mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ange-
messen zu berücksichtigen ist. Weiter schreibt Art. 49a KG vor, dass ein
Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Art. 5 Abs. 3 und 4
KG beteiligt ist, mit einem Betrag bis maximal 10 Prozent des in den letz-
ten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet wer-
den kann. Da darunter auch Stützofferten und erfolglose Schutznahmen
fallen, liefern die allgemeinen Umsätze, welche das betreffende Unter-
nehmen in seinen verschiedenen Tätigkeitsbereichen in den letzten drei
Geschäftsjahren in der Schweiz erwirtschaftet hat, unbesehen des nicht
umsatzgenerierenden Charakters dieser Kartellrechtsverstösse einen An-
haltspunkt für die Angemessenheit der Endsanktion. Schliesslich ist aner-
kannt, dass Kartellsanktionen schmerzen, aber ein Unternehmen auch
nicht in den Konkurs treiben sollen. Der finanzielle Nachteil soll jedoch so
gross sein, dass sich eine Beteiligung an der Zuwiderhandlung nicht lohnt
B-771/2012
Seite 145
(vgl. BGE 143 II 297 E. 9.7.2 m.H., Gaba; Erläuterungen zur KG-
Sanktionsverordnung, ad Art. 2 Abs. 2).
9.6.8.8 Allgemein muss das in der angefochtenen Verfügung zur Sanktio-
nierung der umsatzlosen Einzelsubmissionsabsprachen angewandte Zu-
schlagsmodell als Resultat einer Rechtsanwendung bezeichnet werden,
bei welcher die Vorinstanz abgesehen von den vorstehend genannten
verfassungsrechtlichen und kartellgesetzlichen Schranken kaum auf kon-
krete Handlungsanweisungen zurückgreifen konnte. Dies nicht nur man-
gels einer ausdrücklichen Regelung auf Verordnungsebene, sondern
auch infolge fehlender einschlägiger Auseinandersetzungen in der Lehre
wie in der internationalen Rechtsprechung.
Dass sich die Vorinstanz trotzdem oder gerade auch deshalb möglichst
eng an die SVKG halten wollte, und sich hierzu unter Berufung auf die
bestehende Regelung erschwerender Umstände in Art. 5 SVKG für eine
prozentuale Erhöhung des zuvor für die umsatzgenerierenden Kartell-
rechtsverstösse berechneten Basisbetrags entschieden hat, ist nahelie-
gend. Zwar regelt Art. 5 SVKG wie erwähnt nicht ausdrücklich, wie die
Sanktion für Stützofferten und erfolglose Schutznahmen innerhalb des
abstrakten Sanktionsrahmens von Art. 49a Abs. 1 KG konkret bemessen
werden soll (vgl. E. 9.6.8.5). Die Bestimmung sieht mit Abs. 1 Bst. a aber
eine Sanktionserhöhung bei wiederholten Verstössen gegen das Kartell-
gesetz vor. Diese Möglichkeit bietet sich für die Sanktionierung der weite-
ren umsatzlosen Verstösse unverkennbar an. Zumindest gegen eine An-
lehnung an die Erschwerungsgründe von Art. 5 SVKG für die Bemessung
der vorliegenden Konstellation ist daher im Grundsatz nichts einzuwen-
den.
9.6.8.9 Ferner ist auch der Entscheid der Vorinstanz sachlich vertretbar,
die prozentuale Erhöhung des Basisbetrags an der Häufigkeit der um-
satzlosen Abredebeteiligungen auszurichten und die Verfügungsadressa-
ten hierzu einer vordefinierten Zuschlagskategorie zuzuteilen, welche das
repetitive Element und die volkswirtschaftliche Schädlichkeit der zusätzli-
chen Verstösse angemessen widerspiegelt. Neben dem Gesamtvolumen
der betroffenen Bauprojekte nehmen mit zunehmender Häufigkeit der
weiteren Abredebeteiligungen auch die Regelmässigkeit und das syste-
matische Element an der wiederholten Abredebeteiligung zu. Damit ein-
hergehend erhöht sich mit jeder weiteren Abredebeteiligung die volkswirt-
schaftliche Schädlichkeit der Verstösse. Auch bei Stützofferten handelt es
sich um schwerwiegende Kartellrechtsverstösse mit einem gravierenden
B-771/2012
Seite 146
Gefährdungspotential. Wie die Vorinstanz zu Recht erwähnt, ermöglichen
Stützofferten die Organisation von Schutznahmen bzw. stellt die Einrei-
chung einer Stützofferte die notwendige Voraussetzung für die Organisa-
tion eines Schutzes und ebenfalls ein wettbewerbsvortäuschendes und
volkswirtschaftlich schädliches Verhalten dar. Die Auferlegung eines hö-
heren Zuschlags für häufigere Verstösse ist daher angebracht. Selbiges
gilt für die von der Vorinstanz verlangte, im Verhältnis deutlich stärkere,
Belastung von Verfügungsadressaten der obersten Zuschlagskategorie,
welche sich besonders regelmässig und damit geradezu mit System an
weiteren Submissionsabsprachen beteiligt haben.
9.6.8.10 Nach der Einschätzung des Bundesverwaltungsgerichts tragen
die so für alle Verfügungsadressaten gleichermassen vordefinierten Zu-
schlagsgruppen und Zuschläge den massgeblichen Gegebenheiten –
namentlich der Schwere der Verstösse, der wachsenden Systematik und
volkswirtschaftlichen Schädlichkeit pro zusätzlichem Verstoss sowie auch
dem Sanktionszweck der wirksamen Abschreckung – insgesamt ange-
messen Rechnung. Wie die Vorinstanz geltend macht, können damit die
besonders schwerwiegenden von den minder schwerwiegenden Verhal-
tensweisen abgegrenzt und in angemessener Weise sanktioniert werden.
Auf eine zusätzliche Berücksichtigung auch des Kriteriums der Dauer der
Wettbewerbsverstösse – etwa unter Berufung auf Art. 4 SVKG – hat die
Vorinstanz unter den gegebenen Umständen (Mehrzahl zeitlich limitierter
Einzelsubmissionsabsprachen, an der Häufigkeit ausgerichtete Sank-
tionsbemessung) zu Recht verzichtet.
B-771/2012
Seite 147
9.6.8.11 Dazu kommt, dass die Anwendung des vorinstanzlichen Zu-
schlagsmodells zu Endsanktionen führt, die in einem durchaus eher be-
scheidenen Verhältnis zu den allgemeinen Umsätzen stehen, welche die
Beschwerdeführerinnen gemäss der Aktenlage in ihren Tätigkeitsgebieten
in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erwirtschaftet haben.
Die Gesamtsanktionen bewegen sich offensichtlich unterhalb der von
Art. 49a Abs. 1 KG vorgegebenen Obergrenze von 10 Prozent des in den
letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes. Die
Sanktionen belasten die Beschwerdeführerinnen insgesamt nicht über-
mässig, sondern im Einklang mit dem Grundsatz der Verhältnismässig-
keit. Die Beschwerdeführerinnen legen weder dar noch bestehen mit
Blick auf den massgeblichen schweizerischen Gesamtumsatz der Unter-
nehmensgruppe Hinweise darauf, dass die in Anwendung des vorliegen-
den Zuschlagsmodells ausgesprochene (bzw. die durch das Bundesver-
waltungsgericht gemäss dem vorliegenden Beweisergebnis neu zu be-
rechnende [vgl. E. 9.6.11]) Sanktion für sie finanziell nicht tragbar wäre
oder dass ihre Wettbewerbsfähigkeit dadurch in nicht tolerierbarem Um-
fang beeinträchtigt würde.
9.6.8.12 Im Übrigen wurde das Zuschlagsmodell von der Vorinstanz für
alle Verfügungsadressaten gleichermassen zur Anwendung gebracht.
Von einer rechtsungleichen Behandlung kann nicht gesprochen werden.
Wie nachfolgend dargelegt wird, lässt sich eine Verletzung des Gleichbe-
handlungsgebots auch nicht aus der Verfügung vom 6. Juli 2009 in Sa-
chen Elektroinstallationsbetriebe Bern ableiten, mit welcher die Vor-
instanz zum ersten Mal – und damit noch keineswegs eine feste Praxis
begründend – direkte Sanktionen im Bereich Submissionsabsprachen
ausgesprochen hatte (vgl. RPW 2009/3 S. 196 ff.).
Die Untersuchung in Sachen Elektroinstallationsbetriebe Bern wurde ge-
genüber allen Parteien mittels einvernehmlicher Regelung abgeschlos-
sen. Soweit vorliegend interessierend hält die Begründung der Verfügung
fest, dass eine Rotationsabrede bzw. "eine die einzelnen Absprachen
gleichsam umfassende Rahmenvereinbarung" in casu "wahrscheinlich"
vorgelegen habe. Die Frage des Vorliegens eines Rotationskartells werde
infolge der einvernehmlichen Regelung aber trotz starker Indizien "nicht
weiter vertieft" (Rz. 58, 60 f., 128).
B-771/2012
Seite 148
Entgegen dem formal somit offen gelassenen Nachweis eines Rotations-
kartells (was problematisch erscheint, hier aber nicht zur Beurteilung
steht) entschied sich die Vorinstanz im Rahmen der Sanktionsbemessung
aber dennoch dazu, auf dem jeweiligen Basisbetrag statt einem Repetiti-
onszuschlag für die Vielzahl wiederholter Einzelabsprachen einen auf
Art. 4 SVKG gestützten Zuschlag von 20% "für das dauerhafte Abspre-
chen einzelner Projekte" während zweier Jahre zu erheben (vgl. Rz. 131).
Zur Begründung wird die zentrale Bedeutung regelmässiger Treffen zwi-
schen den sieben grossen Elektroinstallationsfirmen im Raum Bern her-
vorgehoben und festgestellt, dass diese sog. E7-Treffen als stabilisieren-
der Teil der Absprachen dazu beigetragen hätten, die Frequenz und den
Umfang der Absprachetätigkeit insgesamt zu erhöhen. Die E7-Treffen
seien "Ausdruck einer Institutionalisierung des Abspracheverhaltens wäh-
rend zweier Jahre, was einen Zuschlag für die Dauer dieser Rahmenab-
sprache rechtfertigt" (vgl. Rz. 61, 129).
Eine rechtsungleiche Ausübung des Ermessens der Vorinstanz bei der
Sanktionsbemessung würde voraussetzen, dass zwei gleiche tatsächli-
che Situationen vorliegen, die in den rechtlich relevanten tatsächlichen
Elementen übereinstimmen (vgl. Urteil des BGer 2C_180/2014 vom
28. Juni 2016 E. 9.8.3 [nicht publizierte Erwägung in BGE 143 II 297],
Gaba). Die vorliegend angefochtene Verfügung geht in tatsächlicher Hin-
sicht jedoch im Gegensatz zur Verfügung in Sachen Elektroinstallations-
betriebe Bern unstrittig von keiner eigentlichen Institutionalisierung des
Abspracheverhaltens bzw. gerade ausdrücklich nicht vom Vorliegen eines
Rotationskartells oder einer die einzelnen Absprachen umfassenden
Rahmenvereinbarung aus. Solches wird von den Beschwerdeführerinnen
auch nicht geltend gemacht. Zu einer entgegengesetzten Einschätzung
der Sachlage kam auch das Bundesverwaltungsgericht nicht (vgl.
E. 6.1.12). Angesichts der in einem zentralen Punkt unterschiedlichen
Sachverhalte ist der Vorinstanz unter dem Titel der rechtsgleichen Aus-
übung des Ermessens bei der Sanktionsbemessung nicht vorzuwerfen,
dass sie die auf die umsatzlosen Einzelsubmissionsabsprachen entfal-
lenden Sanktionen in Abhängigkeit der Verstosshäufigkeit – und nicht
durch einen nach der Dauer eines umfassenderen Verstosses bemesse-
nen Zuschlag im Sinne von Art. 4 SVKG – sanktioniert hat.
B-771/2012
Seite 149
9.6.8.13 Der Vollständigkeit halber wird festgehalten, dass die Vorinstanz
in der Verfügung vom 22. April 2013 in der parallel geführten Untersu-
chung betreffend allfällige Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau
im Kanton Zürich ankündigte, nicht umsatzgenerierende Kartellrechtsver-
stösse wie Stützofferten und erfolglose Schutznahmen bei Einzelsubmis-
sionsabsprachen künftig nicht mehr in Anwendung des vorliegenden Zu-
schlagsmodells zu sanktionieren. Stattdessen stellte die Vorinstanz in
Aussicht, auch für Stützofferten und erfolglose Schutznahmen je einen
fiktiven eigenen Basisbetrag aufzurechnen und sich dabei am Volumen
der von Stützofferten und erfolglosen Schutznahmen betroffenen Aus-
schreibungen zu orientieren, also an der jeweiligen Offertsumme des de-
signierten Schutznehmers. Aus Gründen der Gleichbehandlung der Un-
tersuchungsadressaten der parallel geführten Untersuchung mit jenen der
vorliegenden Untersuchung verzichtete die Vorinstanz jedoch in der
Zürcher Untersuchung auf eine Anwendung der angekündigten neuen
Sanktionsbemessungsmethode (vgl. Rz. 951, Lemmas 6 ff. der Verfügung
der Vorinstanz vom 22. April 2013 betreffend Wettbewerbsabreden im
Strassen- und Tiefbau im Kanton Zürich [veröffentlicht in: RPW 2013/4
S. 524 ff.]).
Ob die angekündigte alternative Bemessungsmethode rechtmässig ist,
wird im konkreten Anwendungsfall zu beurteilen sein und hat hier offen zu
bleiben. Für den vorliegenden Zusammenhang wird einzig festgehalten,
dass die der angefochtenen Verfügung zu Grunde liegende Bemes-
sungsmethode mit Bestimmung des Basisbetrags unter Berücksichtigung
lediglich der umsatzgenerierenden Abredebeteiligungen im Basisbetrag in
Kombination mit der Erhöhung des Basisbetrags um maximal 200% bei
über zwanzig weiteren (umsatzlosen) Verstössen verglichen mit der an-
gekündigten alternativen Bemessung tendenziell zu milderen Ge-
samtsanktionen führt. Auch vor diesem Hintergrund kann das in der ange-
fochtenen Verfügung angewandte Zuschlagsmodell nicht als unverhält-
nismässig, zu wenig feingliedrig oder sonstwie bundesrechtswidrig bean-
standet werden.
B-771/2012
Seite 150
9.6.8.14 Von einer willkürlichen Festlegung der Zuschlagsgruppen und
Zuschläge kann nicht gesprochen werden. Dies würde voraussetzen,
dass die Auslegung und Anwendung der zu beachtenden Normen offen-
sichtlich unhaltbar ist; dies etwa, weil sie "zur tatsächlichen Situation in
klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechts-
grundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsge-
danken zuwiderläuft" (statt vieler: BGE 141 I 70, 72). Davon ist vorliegend
nach dem Gesagten nicht auszugehen. Dass eine andere Lösung bzw.
Bemessungsmethode ebenfalls als vertretbar erscheint oder möglicher-
weise gar vorzuziehen wäre, genügt für die Bejahung von Willkür im Sin-
ne von Art. 9 BV nicht (vgl. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Ver-
waltungsrecht, 7. Aufl. 2016, Rz. 606; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, All-
gemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl. 2014, S. 193 Rz. 26).
9.6.8.15 Im Ergebnis ist darauf zu schliessen, dass sich das von der Vor-
instanz zur Sanktionierung der Stützofferten und erfolglosen Schutznah-
men vorliegend angewandte Zuschlagsmodell innerhalb der zu beach-
tenden verfassungsrechtlichen und kartellgesetzlichen Schranken bewegt
(vgl. E. 9.6.8.7).
9.6.8.16 Gemäss dem gerichtlichen Beweisergebnis (vgl. E. 6.7.7) hat die
Beschwerdeführerin 2 erwiesenermassen in sechs Fällen eine Stützoffer-
te abgegeben. Drei angebliche Stützofferten der Beschwerdeführerin 2
haben sich als unbewiesen herausgestellt. An erfolglosen Schutznahmen
haben sich die Beschwerdeführerinnen nicht beteiligt.
Demnach ergibt sich trotz des Wegfalls der unbewiesenen Stützofferten
ein rechtmässiger Zuschlag auf dem für die Stützofferten der Beschwer-
deführerin 2 heranzuziehenden Basisbetrag von 50%. Der Zuschlag er-
fährt im Vergleich zur angefochten Verfügung somit keine Änderung.
B-771/2012
Seite 151
9.6.9 Erschwerende oder mildernde Umstände
Die Sanktionsbemessung der Vorinstanz verneint das Bestehen (weite-
rer) erschwerender oder mildernder Umstände. Auch das Bundesverwal-
tungsgericht erkennt keine nach Massgabe von Art. 5 oder Art. 6 SVKG
zu beachtenden (weiteren) erschwerenden oder mildernden Umstände.
Namentlich machen die Beschwerdeführerinnen wie dargelegt (vgl.
E. 9.3.3 f.) zu Recht nicht geltend, genügende Bemühungen zur Gewähr-
leistung eines wettbewerbskonformen Geschäftsverhaltens getroffen zu
haben. Ebenso wenig ist zu beanstanden, dass die Vorinstanz in der mit-
unter behaupteten mangelnden Rentabilität der erfolgreichen Schutz-
nahmen keinen mildernden Umstand im Sinne von Art. 6 SVKG erkannt
hat. Wie bereits die Beurteilung der Rechtmässigkeit des Basisbetrags-
satzes von 7% gezeigt hat, ist nicht anzuzweifeln, dass die Abredebetei-
ligten jeweils durchaus auch die Preiskomponente ihrer Angebote tat-
sächlich zum eigenen Vorteil, d.h. preiserhöhend, beeinflusst haben, wo-
bei die genauen Auswirkungen der Submissionsabsprachen auf die Prei-
se kaum bezifferbar sind. Da angeblich besonders tiefe Gewinnmargen
bzw. Verluste die Schwere der Kartellrechtsverstösse insgesamt nicht zu
verringern vermögen (vgl. E. 9.6.6.5), rechtfertigt sich diesbezüglich nicht
nur keine Verringerung des Basisbetragssatzes, sondern erst recht auch
keine Verringerung des Sanktionsbetrags in Bejahung eines mildernden
Umstands nach Art. 6 SVKG.
B-771/2012
Seite 152
9.6.10 Zusammenfassung
Zusammenfassend hat die nachfolgende Neuberechnung der rechtmäs-
sigen Sanktionsbeträge zunächst auf das gerichtliche Beweisergebnis
abzustellen und die danach nicht bewiesenen Abredebeteiligungen unbe-
rücksichtigt zu lassen (vgl. E. 6.7.7). Im Unterschied zum vorinstanzlichen
Ansatz ist weiter von einem Basisbetrag (Art. 3 SVKG) auszugehen, wel-
cher die Umsätze der erfolgreichen Schutznahmen vor wie nach dem
8. Juni 2006 erfasst (vgl. E. 9.6.5). Ein Basisbetragssatz von 7% dieser
Umsätze (ohne Mehrwertsteuer von damals 7.6%) hat sich als insgesamt
rechtmässig erwiesen (vgl. E. 9.6.6).
Das von der Vorinstanz vorliegend angewandte Zuschlagsmodell zur
Sanktionierung der weiteren, nicht umsatzgenerierenden, Verstösse
(Stützofferten und erfolglose Schutznahmen) bewegt sich im Ergebnis in-
nerhalb der zu beachtenden verfassungsrechtlichen und kartellgesetzli-
chen Schranken und ist auch der nachfolgenden Neuberechnung zu-
grunde zu legen (vgl. E. 9.6.8).
Die Beschwerdeführerin 2 hat nach dem vorliegenden Beweisergebnis in
sechs Fällen eine Stützofferte abgegeben (unbewiesene Stützofferten in
drei Fällen). Der rechtmässige Zuschlag auf dem für die Stützofferten der
Beschwerdeführerin 2 heranzuziehenden Basisbetrag beträgt in Anwen-
dung des vorinstanzlichen Zuschlagsmodells somit unverändert 50% (vgl.
E. 9.6.8.16).
Das Bestehen (weiterer) erschwerender oder mildernder Umstände nach
Art. 5 oder Art. 6 SVKG hat die Vorinstanz zu Recht verneint (vgl.
E. 9.6.9). Die Voraussetzungen für einen vollständigen oder teilweisen
Sanktionserlass nach Art. 49a Abs. 2 KG i.V.m. Art. 8 ff. SVKG erfüllen
die Beschwerdeführerinnen unstrittig nicht.
B-771/2012
Seite 153
9.6.11 Rechtmässige Sanktionshöhe
Die rechtmässige Sanktionshöhe für die nachgewiesenen Abredebeteili-
gungen der Beschwerdeführerin 2 berechnet sich demnach wie folgt:
Beschwerdeführerin 2: Sanktionsanteil erfolgreiche Schutznahmen
Beschreibung Fallnummer Betrag (CHF)
erfolgreiche Schutznahmen
8.6.2006 – 7.6.2009
2 (...)
90 (...)
erfolgreiche Schutznahmen
vor 8.6.2006
88 (...)
total (Basisbetrag inkl. MwSt) (...)
Basisbetrag exkl. MwSt (7.6%) (...)
7% Basisbetragssatz
(= Sanktionsanteil)
(...)
Tabelle 5: Sanktionsanteil erfolgreiche Schutznahmen Beschwerdeführe-
rin 2
Beschwerdeführerin 2: Sanktionsanteil umsatzlose Verstösse
Beschreibung Fallnummer Anzahl % Betrag (CHF)
Sanktionsanteil
(gemäss Tabelle 5)
(...)
Stützofferten 1, 18, 34,
36, 74, 80
6
erfolglose
Schutznahmen
- -
Zuschlag
(= Sanktionsanteil)
50% (...)
Tabelle 6: Sanktionsanteil umsatzlose Verstösse Beschwerdeführerin 2
B-771/2012
Seite 154
Beschwerdeführerin 2: Zusammenzug und Schlussrechnung
Beschreibung Betrag (CHF)
Sanktionsanteil erfolgreiche Schutznahmen (...)
Sanktionsanteil umsatzlose Verstösse (...)
Zwischentotal 49‘826.-
erschwerende Umstände 0
mildernde Umstände 0
Reduktion aufgrund Bonusregelung 0
rechtmässige Sanktionshöhe 49‘826.-
Tabelle 7: rechtmässige Sanktionshöhe Beschwerdeführerin 2
Die rechtmässige Sanktion für die nachgewiesenen Abredebeteiligungen
der Beschwerdeführerin 2 beträgt im Ergebnis Fr. 49‘826.-. Die
Vorinstanz auferlegte die Sanktion für die Verstösse der Beschwerdefüh-
rerin 2 aus damaliger Sicht zu Recht der ausführenden Beschwerdeführe-
rin 2 und der Beschwerdeführerin 1 als verantwortliche Muttergesellschaft
der Cellere-Gruppe unter solidarischer Haftbarkeit (vgl. E. 9.5.3 f.).
Wie ausgeführt, fusionierte die Cellere-Gruppe die von der Vorinstanz
neben der Muttergesellschaft sanktionierte Cellere AG Aarau, Bauunter-
nehmungen (Beschwerdeführerin 2) während dem Beschwerdeverfahren
unternehmensintern in die Cellere Bau AG. Aus heutiger Sicht ist als
Sanktionsadressatin im Sinne des Dargelegten an Stelle der Cellere AG
Aarau, Bauunternehmungen die Cellere Bau AG (CHE-105.884.175) als
deren formelle und materielle Rechtsnachfolgerin heranzuziehen. Die so-
lidarische Mithaftung der Beschwerdeführerin 1 erfährt keine Änderung
(vgl. E. 9.5.5 f.; E. 1.2.1).
Gemäss Dispositiv-Ziffer 1 der angefochtenen Verfügung wurden die Be-
schwerdeführerin 1 und die damals noch existierende Cellere AG Aarau
unter solidarischer Haftung mit einem Betrag von insgesamt Fr. 151‘227.-
belastet. Die entsprechende Formulierung in Dispositiv-Ziffer 1 der ange-
fochtenen Verfügung ist aufzuheben; die von der Beschwerdeführerin 1
und der Cellere Bau AG – als Rechtsnachfolgerin der im Handelsregister
gelöschten Cellere AG Aarau, Bauunternehmungen – solidarisch ge-
schuldete Sanktion ist auf den rechtmässigen Betrag von Fr. 49‘826.-
herabzusetzen.
B-771/2012
Seite 155
10. Ergebnis
Im Ergebnis ist Dispositiv-Ziffer 1 der angefochtenen Verfügung mit
Bezug auf die Beschwerdeführerinnen in teilweiser Gutheissung der
Beschwerde aufzuheben und wie folgt umzuformulieren: Die von der Be-
schwerdeführerin 1 und der Cellere Bau AG mit Sitz in St. Gallen – als
Rechtsnachfolgerin der im Handelsregister gelöschten Cellere AG Aarau,
Bauunternehmungen – solidarisch geschuldete Sanktion ist von
Fr. 151‘227.- laut Verfügung auf den rechtmässigen Betrag von
Fr. 49‘826.- zu reduzieren.
Im Übrigen ist die Beschwerde (vorbehältlich der nachfolgenden Erwä-
gung zum Kostenpunkt) abzuweisen. Neben dem Eventualbegehren der
Beschwerdeführerinnen auf Aufhebung der angefochtenen Verfügung
(Rechtsbegehren-Ziffer 2) erweist sich auch die subeventualiter beantrag-
te Rückweisung der Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz als un-
begründet (Rechtsbegehren-Ziffer 3). Der Verfahrensantrag der Be-
schwerdeführerinnen, welcher auf die Wahrung der Geschäftsgeheimnis-
se gerichtet ist, wurde im Rahmen der Verfahrensführung berücksichtigt
und wird auch nach Abschluss des Beschwerdeverfahrens im Rahmen
der rechtlichen bzw. höchstrichterlichen Vorgaben zu beachten sein.
B-771/2012
Seite 156
11. Kosten und Entschädigung
11.1 Verfahrenskosten vor der Vorinstanz
11.1.1 Die Auferlegung von Kosten im vorinstanzlichen Verfahren richtet
sich nach der Verordnung über die Gebühren zum Kartellgesetz vom
25. Februar 1998 (Gebührenverordnung KG, GebV-KG; SR 251.2). Ge-
bührenpflichtig ist gemäss Art. 2 Abs. 1 GebV-KG, wer Verwaltungsver-
fahren verursacht oder Gutachten und sonstige Dienstleistungen der
Wettbewerbskommission oder des Sekretariats veranlasst. Keine Gebüh-
renpflicht besteht gemäss Art. 3 Abs. 2 GebV-KG für Beteiligte, die eine
Vorabklärung oder eine Untersuchung verursacht haben, sofern sich kei-
ne Anhaltspunkte für eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung erge-
ben bzw. sich die vorliegenden Anhaltspunkte nicht erhärten und das Ver-
fahren aus diesem Grunde eingestellt wird. Die Gebühr bemisst sich ge-
mäss Art. 4 GebV-KG nach dem Zeitaufwand. Wurde eine Verfügung
durch mehrere (juristische) Personen gemeinsam veranlasst, haften sie
für die Gebühr solidarisch (Art. 1a GebV-KG i.V.m. Art. 2 Abs. 2 Allge-
meine Gebührenverordnung [AllgGebV; SR 172.041.1]).
11.1.2 Die Beschwerdeführerinnen haben auch gemäss dem vorliegen-
den Beweisergebnis und der vorliegenden Beurteilung der Rechtslage
schwerwiegend gegen das Kartellgesetz verstossen. Unabhängig von der
teilweisen Gutheissung der Beschwerde haben die Beschwerdeführerin-
nen und die weiteren Gesellschaften, welche sich wiederholt an unzuläs-
sigen Submissionsabsprachen beteiligt haben, die Durchführung der vor-
instanzlichen Untersuchung gemeinsam veranlasst. Aus der abweichen-
den Einschätzung der Beweislage durch das Bundesverwaltungsgericht
in den im Ergebnis unbewiesenen Einzelfällen kann nicht abgeleitet wer-
den, dass das Untersuchungsverfahren mit einem geringeren Aufwand
hätte durchgeführt werden können. Die Abänderung der Verfügung durch
das vorliegende Urteil führt daher nicht dazu, dass eine Änderung des
vorinstanzlichen Entscheids hinsichtlich der Verfahrenskosten vorge-
nommen werden müsste. Das Begehren der Beschwerdeführerinnen auf
Reduktion der von ihnen geschuldeten vorinstanzlichen Verfahrenskosten
auf Fr. 10‘000.- ist ebenfalls abzuweisen.
Zu beachten ist einzig, dass die Dispositiv-Ziffer 3 der Verfügung aus heu-
tiger Sicht anstelle auf die "Cellere AG Aarau", deren Aktiven und Passi-
ven während hängigem Beschwerdeverfahren auf die Cellere Bau AG
übergegangen sind (vgl. E. 1.2.1), auf diese Firma als Rechtsnachfolgerin
B-771/2012
Seite 157
zu lauten hat. Dispositiv-Ziffer 3 der angefochtenen Verfügung wird daher
mit Bezug auf die Beschwerdeführerinnen aufgehoben und in diesem
Sinne umformuliert.
11.2 Kosten und Entschädigung vor Bundesverwaltungsgericht
11.2.1 Die Beschwerdeinstanz auferlegt die Verfahrenskosten in der Re-
gel der unterliegenden Partei. Unterliegt diese nur teilweise, so werden
die Verfahrenskosten ermässigt. Ausnahmsweise können sie ihr erlassen
werden (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Keine Verfahrenskosten werden
Vorinstanzen oder beschwerdeführenden und unterliegenden Bundesbe-
hörden auferlegt (Art. 63 Abs. 2 VwVG).
Die Spruchgebühr bemisst sich nach Umfang und Schwierigkeit der
Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien
(Art. 63 Abs. 4bis Bst. b VwVG und Art. 2 Abs. 1 des Reglements vom
21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bun-
desverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Art. 4 VGKE sieht bei
vermögensrechtlichen Streitigkeiten mit einem Streitwert von Fr. 100'000.-
bis Fr. 200'000.- eine Gerichtsgebühr zwischen Fr. 2'000.- und
Fr. 10'000.- vor. Wenn besondere Gründe es rechtfertigen, namentlich
mutwillige Prozessführung oder ausserordentlicher Aufwand, kann das
Gericht über diesen Höchstbetrag hinausgehen (Art. 2 Abs. 2 VGKE).
Maximal beträgt die Spruchgebühr in vermögensrechtlichen Streitigkeiten
Fr. 50'000.- (Art. 63 Abs. 4bis Bst. b VwVG). Gemäss Art. 6 Bst. b VGKE
können Verfahrenskosten einer Partei ganz oder teilweise erlassen wer-
den, wenn Gründe in der Sache oder in der Person der Partei es als un-
verhältnismässig erscheinen lassen, sie ihr aufzuerlegen.
11.2.2 Vorliegend ist davon auszugehen, dass eine besondere Angele-
genheit nach Umfang und Schwere vorlag, die einen ausserordentlichen
Aufwand für ihre sachgerechte Bearbeitung erforderte. Angesichts der
angefochtenen Sanktion in der Höhe von Fr. 151'227.-, der angefochte-
nen Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 51'188.-, des Aktenumfangs,
des Instruktionsverfahrens sowie des angefallenen Prüf- und Begrün-
dungsaufwands wird die Gerichtsgebühr auf Fr. 15'000.- festgesetzt.
Der gerichtlich festgestellte rechtmässige Sanktionsbetrag beträgt 33%
des ursprünglichen Sanktionsbetrags. Die Beschwerdeführerinnen unter-
liegen mit ihrem Hauptbegehren auf Festlegung der gegenüber den Be-
schwerdeführerinnen 1 und 2 ausgesprochenen Sanktion auf maximal
B-771/2012
Seite 158
Fr. (...) teilweise und mit dem Begehren auf Anpassung der vor-
instanzlichen Verfahrenskosten auf Fr. 10'000.- vollständig. Durch die
zahlreichen Mängel der unsorgfältig redigierten Verfügung verursachte
die Vorinstanz indes unnötige Kosten, welche nicht den Beschwerdefüh-
rerinnen angelastet werden können. Unter Berücksichtigung des teilwei-
sen Unterliegens der Beschwerdeführerinnen wird die Gerichtsgebühr um 2/3 auf Fr. 5'000.- ermässigt, wovon den Beschwerdeführerinnen aufgrund
der genannten Mängel ein Teilbetrag von Fr. 2'000.- erlassen wird. Der
geschuldete Restbetrag von Fr. 3'000.- wird nach Eintritt der Rechtskraft
dieses Urteils mit den geleisteten Kostenvorschüssen in der Höhe von
insgesamt Fr. 8'000.- verrechnet. Der Differenzbetrag in der Höhe von
Fr. 5'000.- ist den Beschwerdeführerinnen innert 30 Tagen nach Rechts-
kraft des Urteils auf das von ihnen anzugebende Konto zu überweisen.
11.2.3 Die Beschwerdeinstanz kann der ganz oder teilweise obsiegenden
Partei von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr
erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zusprechen
(Art. 64 Abs. 1 VwVG). Soweit eine Parteientschädigung nicht einer unter-
liegenden Gegenpartei auferlegt werden kann, wird sie der Körperschaft
oder autonomen Anstalt auferlegt, in deren Namen die Vorinstanz verfügt
hat (Art. 64 Abs. 2 VwVG). Bundesbehörden haben keinen Anspruch auf
Parteientschädigung (Art. 7 Abs. 3 VGKE).
11.2.4 Die teilweise obsiegenden Beschwerdeführerinnen haben am
14. Januar 2015 eine Kostennote eingereicht. Ausgehend von einem
Stundenansatz von rund Fr. 372.- pro Stunde und einem Arbeitsaufwand
von 72.57 Stunden machen die Beschwerdeführerinnen für das Verfahren
vor dem Bundesverwaltungsgericht Parteikosten in der Höhe von insge-
samt Fr. 29'711.90 geltend. Dieser Betrag beinhaltet ein Anwaltshonorar
von Fr. 27'003.-, Auslagen von Fr. 508.- sowie einen Mehrwertsteuerzu-
schlag von Fr. 2'200.90.-.
11.2.5 Das Anwaltshonorar bemisst sich nach dem notwendigen Zeitauf-
wand des Vertreters oder der Vertreterin (Art. 10 Abs. 1 VGKE). Der
Stundenansatz beträgt für Anwälte und Anwältinnen mindestens Fr. 200.-
und höchstens Fr. 400.- (Art. 10 Abs. 2 VGKE). Das Gericht setzt die Par-
teientschädigung auf Grund der eingereichten Kostennote oder – man-
gels Einreichung einer solchen – auf Grund der Akten fest (Art. 14 Abs. 2
VGKE). Die Parteientschädigung umfasst grundsätzlich auch den Mehr-
wertsteuerzuschlag, welche die Rechtsvertretung der Klientschaft in
Rechnung stellt (Art. 9 Abs. 1 Bst. c VGKE). Ist die Partei allerdings wie
B-771/2012
Seite 159
vorliegend selber vorsteuerabzugsberechtigt (vgl. hierzu
www.uid.admin.ch), kann praxisgemäss kein Mehrwertsteuerzuschlag
zugesprochen werden. Die Parteientschädigung umfasst sodann nur die
notwendigen Kosten (Urteile des BGer 2C_343/2010 und 2C_344/2010
vom 11. April 2011 E. 8.3.4). Obsiegt eine Partei wie im vorliegenden Fall
nur teilweise, ist die Parteientschädigung entsprechend zu kürzen (Art. 7
Abs. 2 VGKE).
Die Beschwerdeführerinnen listen den geltend gemachten Arbeitsauf-
wand von 72.57 Stunden sowie die geltend gemachten Auslagen detail-
liert und nachvollziehbar auf. Angesichts des unstrittig hohen Aufwands
und der Komplexität der Streitsache ist dieser Arbeitsaufwand nicht zu
beanstanden. Ebenso handelt es sich bei den aufgeführten Auslagen um
notwendige Kosten. Indessen umfasst die Parteientschädigung vorlie-
gend keinen Mehrwertsteuerzuschlag im Sinne von Art. 9 Abs. 1 Bst. c
VGKE, was gemäss bundesverwaltungsgerichtlicher Praxis zu einem Ab-
zug der geltend gemachten Mehrwertsteuer von Fr. 2'200.90 führt. Die
ungekürzte Parteientschädigung für ein vollständiges Obsiegen würde
somit Fr. 27'511.- betragen. Unter Berücksichtigung des nur teilweisen
Obsiegens ist den Beschwerdeführerinnen zulasten der Vorinstanz eine
um 1/3 gekürzte Parteientschädigung, d.h. insgesamt ausmachend
Fr. 18'340.-, zuzusprechen. Diesen Betrag hat die Vorinstanz nach
Rechtskraft dieses Urteils an eine der Beschwerdeführerinnen zu entrich-
ten (Art. 64 Abs. 1 und 2 VwVG i.V.m. Art. 14 Abs. 2 VGKE).
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