Decision ID: 13814733-94ec-59d9-9ad8-141481c10388
Year: 2018
Language: de
Court: SG_VG
Chamber: SG_VG_001
Canton: SG
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: public_law

Das Verwaltungsgericht stellt fest:
A. Die Ortsgemeinde Murg hat für ihr Elektrizitätswerk am 27. Dezember 2016 die
Baumeisterarbeiten für die Wasserfassung Bachlaui, die Druckleitung und die Zentrale
Merlen im offenen Verfahren ausgeschrieben. Als Zuschlagskriterien wurden in der
Reihenfolge ihrer Bedeutung „Angebotspreis“, „Technik“, „Referenzen“ und „Qualität“
genannt. Für die Eignungskriterien wurde auf die Ausschreibungsunterlagen verwiesen
(ABl 2016 S. 3703 ff.). Die Eignungskriterien erfüllte, wer mindestens zwei vergleichbare
Referenzobjekte in Wasserbau in den letzten fünf Jahren angab
(vgl. Ausschreibungsunterlagen 1-I Ausschreibung und weitere Bedingungen, Ziffer 1.9
des Teils 2; act. 9/1).
Innert der bis 27. Februar 2017 offenen Frist reichten sieben Anbieter je ein Angebot
ein. Die IM Maggia Engineering AG wertete die Angebote aus und empfahl am 10. April
2017, die Arbeiten an die aus der LINTH STZ AG, Bauunternehmung, und der
STRABAG AG bestehende „Arbeitsgemeinschaft Kraftwerk Merlen“, deren Angebot sie
die gewichtete Gesamtnote von 21,5 erteilt hatte, zu vergeben (Vergleich und
Vergabeantrag, act. 9/6). Mit als „Verfügung“ bezeichnetem Schreiben vom 13. April
2017 teilte sie den Anbietern den Zuschlag mit. Auf Beschwerde der Toneatti AG Bilten
hin, deren Angebot mit der Gesamtnote von 20,5 den zweiten Platz erreicht hatte
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(act. 2/3), stellte der zuständige Abteilungspräsident des Verwaltungsgerichts am
8. August 2017 die Nichtigkeit des Zuschlags fest und trat auf die Beschwerde nicht
ein (B 2017/81).
In der Folge verfügte die Ortsgemeinde Murg am 8. November 2017 den Ausschluss
der Toneatti AG Bilten vom Vergabeverfahren mit der Begründung, die beiden für den
Bereich des Kraftwerkbaus angegebenen Referenzprojekte erfüllten die
Eignungskriterien nicht. Das Kraftwerk „Linth Limmern“ sei hinsichtlich der
Druckleitungen mit dem ausgeschriebenen Projekt nicht vergleichbar und beim
Kraftwerk „Russein“ habe die Anbieterin – entgegen ihren Angaben – die Druckleitung
nicht selbst gebaut.
B. Die Toneatti AG Bilten (Beschwerdeführerin) erhob gegen die Ausschlussverfügung
der Ortsgemeinde Murg (Vorinstanz) vom 8. November 2017 durch ihren
Rechtsvertreter mit Eingabe vom 20. November 2017 Beschwerde beim
Verwaltungsgericht mit dem Antrag, unter Kosten- und Entschädigungsfolge sei die
angefochtene Verfügung aufzuheben. Mit verfahrensleitender Verfügung vom
2. Dezember 2017 entsprach der zuständige Abteilungspräsident des
Verwaltungsgerichts dem Gesuch der Beschwerdeführerin um Erteilung der
aufschiebenden Wirkung und untersagte der Vorinstanz den Erlass einer
Zuschlagsverfügung und den Abschluss des Vertrags. Die Vorinstanz beantragte mit
Vernehmlassung vom 3. Januar 2018, die Beschwerde sei unter Kosten- und
Entschädigungsfolge abzuweisen. Auf die Ausführungen der Verfahrensbeteiligten zur
Begründung ihrer Anträge und die Akten wird, soweit wesentlich, in den Erwägungen
eingegangen.

Darüber zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:
1. Die Beschaffung der Ortsgemeinde Murg für ihr Elektrizitätswerk unterliegt den
Regeln des öffentlichen Beschaffungsrechts (Art. 8 Abs. 1 lit. c und Abs. 2 der
Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen, sGS 841.32,
IVöB; Art. 2 Abs. 1 lit. c des Einführungsgesetzes zur Gesetzgebung über das
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öffentliche Beschaffungswesen, sGS 841.1, EGöB). Das Verwaltungsgericht ist
dementsprechend zum Entscheid in der Sache zuständig (Art. 5 Abs. 2 EGöB). Die
Beschwerdeführerin, deren Angebot mit der angefochtenen Verfügung vom
Vergabeverfahren ausgeschlossen wurde, ist zur Erhebung der Beschwerde befugt.
Dies gilt umso mehr, als das Angebot nach der Bewertung durch das damit beauftragte
Unternehmen am 10./13. April 2017 den zweiten Rang erreicht hatte und damit reelle
Chancen auf einen Zuschlag hätte, sollten sich der Ausschluss als rechtswidrig und die
gegen die Bewertung der Angebote erhobenen Rügen (vgl. Beschwerdeschrift im
Verfahren B 2017/81) als berechtigt erweisen (Art. 64 in Verbindung mit Art. 45 Abs. 1
des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege; sGS 951.1, VRP). Die Beschwerde
gegen die Ausschlussverfügung vom 8. November 2017 wurde mit Eingabe vom
20. November 2017 unter Berücksichtigung des Fristenlaufs am Wochenende
rechtzeitig erhoben und erfüllt die formellen und inhaltlichen Voraussetzungen (Art. 15
Abs. 3 IVöB, Art. 30 VRP und Art. 142 Abs. 3 der Schweizerischen Zivilprozessordnung,
SR 272, ZPO).
2. Zwischen den Verfahrensbeteiligten ist unbestritten, dass das Angebot der
Beschwerdeführerin von der mit der Auswertung der Angebote betrauten IM Maggia
Engineering AG am 10./13. April 2017 mit einer Gesamtnote von 20,5 bewertet wurde
und nach der Zuschlagsempfängerin, deren Angebot die Gesamtnote von 21,5 erzielt
hatte, den zweiten Platz erreichte. Unbestritten ist, dass die IM Maggia Engineering AG
der Vorinstanz einen „Vergabeantrag“ stellte (vgl. act. 9/6 A1 und B1). Aus dem
Umstand, dass die IM Maggia Engineering AG anschliessend entsprechend diesem
Antrag „verfügte“, ist zu schliessen, dass die Vorinstanz diesem Antrag zugestimmt
hatte. Umstritten ist, ob die Vorinstanz nach der Mitteilung des Zuschlags und der
Nichtberücksichtigung durch die IM Maggia Engineering AG auf diese Beurteilung
zurückkommen und die Beschwerdeführerin mangels Erfüllung der Eignungskriterien
ausschliessen durfte.
3. Erweist sich der Ausschluss als nicht gerechtfertigt, kann die Frage, ob er das Gebot
des Verhaltens der Vorinstanz nach Treu und Glauben verletzt, offen bleiben.
3.1. Die Beschwerdeführerin bringt vor, die Vorinstanz habe die Eignung der Anbieter
geprüft und sei dabei offensichtlich zum Schluss gelangt, die Beschwerdeführerin
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erfülle die Eignungskriterien. Anders sei die Mitteilung des Zuschlags vom 13. April
2017 nicht zu interpretieren. Dass der Zuschlag nicht von der dafür zuständigen
Vergabebehörde eröffnet worden sei, ändere daran nichts. Die Vorinstanz habe im
ersten Beschwerdeverfahren (B 2017/81) nicht geltend gemacht, der Zuschlag vom
13. April 2017 sei ohne oder gegen ihren Willen ergangen. Damit habe sie eine
Vertrauensgrundlage geschaffen, auf die sich die Beschwerdeführerin habe verlassen
dürfen. Die Vorinstanz verhalte sich auch widersprüchlich, wenn sie bei der
ursprünglichen Prüfung zum Schluss komme, die Beschwerdeführerin erfülle die
Eignungskriterien, und ihr die Eignung erst abspreche, nachdem sie sich gegen die
ursprüngliche Zuschlagsverfügung erfolgreich zur Wehr gesetzt habe.
Die Vorinstanz hält dem entgegen, sie habe der Kritik der Beschwerdeführerin im
ersten Beschwerdeverfahren Rechnung getragen und die Referenzangaben der beiden
günstigsten Anbieterinnen zusätzlich durch Nachfragen bei den betreffenden
Kraftwerkbetreibern überprüft. Da bei materiell unveränderter Zuschlagsverfügung mit
einer weiteren Beschwerde der Beschwerdeführerin zu rechnen gewesen wäre, sei
dieses Vorgehen verfahrensökonomisch statthaft gewesen. Auch die Pflicht zu loyalem
und vertrauenswürdigem Verhalten im Rechtsverkehr habe sie ermächtigt, aufgrund
der Rüge der Beschwerdeführerin zusätzliche Abklärungen zu treffen und die Angebote
umfassend zu prüfen. Das erstinstanzliche Vergabeverfahren sei aufgrund der nichtigen
Verfügung vom 13. April 2017 nicht erledigt gewesen. Bis zu dessen Abschluss sei die
Vergabebehörde berechtigt, zusätzliche Abklärungen zu treffen. Die gegensätzliche
Rechtsfolge widerspräche den Rechtsfolgen der Nichtigkeit – nichtige Rechtsakte
seien rechtlich inexistent, absolut unwirksam und damit auch keine
Vertrauensgrundlage – fundamental. Dem Untersuchungsgrundsatz entsprechend sei
die Beschwerdeinstanz sodann von Amtes wegen berechtigt, Fragen nachzugehen, zu
deren Beantwortung aufgrund der Parteivorbringen durchaus Anlass bestehe. Es sei
davon auszugehen, dass das Verwaltungsgericht die Beurteilung der Referenzangaben
der Anbieter bei der materiellen Beurteilung der Rüge der Beschwerdeführerin genauer
geprüft hätte.
3.2. Da die Anbieter sich mit der Einreichung der Angebote einverstanden erklärt
hatten, dass die Vorinstanz für die aufgeführten Referenzprojekte ohne
Benachrichtigung des Anbieters Erkundigungen einholen dürfe
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(Ausschreibungsunterlagen 1-V, Ziff. 6 Angebotsformulare; act. 9/1), war sie befugt,
sich die Angaben der Anbieterinnen zu den Referenzprojekten von den Auftraggebern
bestätigen zu lassen. Sie hat die weiteren Abklärungen im Zusammenhang mit der
Prüfung der Erfüllung der Eignungskriterien auf die Angebote der Beschwerdeführerin
und der Zuschlagsempfängerin beschränkt. Sie holte die Erkundigungen mit Schreiben
vom 13. September 2017 wobei sie bei den Referenzen der Beschwerdeführerin
(act. 8/2+5) – nicht aber bei jenen der Zuschlagsempfängerin (act. 14/6-9) – offenbar
vorgängig mit der Auftraggeberin telefonisch Kontakt aufgenommen hatte.
Die Vergabebehörde ist indessen nach dem in Art. 1 Abs. 3 lit. b und Art. 11 lit. a IVöB
verankerten vergaberechtlichen Gebot, die Gleichbehandlung aller Anbieterinnen und
Anbieter sowie eine unparteiische Vergabe zu gewährleisten, gehalten, bei der
Beurteilung der Angebote aller Anbieterinnen und Anbieter gleich vorzugehen. Zumal
die Bewertungen von fünf der sieben Angebote nach den Zuschlagskriterien mit
Gesamtnoten zwischen 18.2 und 21.5 nahe beieinander liegen (vgl. act. 9/6 B1), konnte
die vertiefte Prüfung der Erfüllung der Eignungskriterien nicht mit dem Hinweis darauf,
die übrigen Angebote hätten ohnehin keine Aussicht auf den Zuschlag, auf die
Angebote der Beschwerdeführerin und der Zuschlagsempfängerin beschränkt werden.
Zudem sind keine sachlichen Gründe dafür erkennbar, dass für die Einholung der
Bestätigungen zu den Referenzen der Beschwerdeführerin – anders als bei jenen der
Zuschlagsempfängerin – ein vorgängiger telefonischer Kontakt mit der Auftraggeberin
erforderlich war. Vergaberechtlich wäre es deshalb geboten gewesen, die Erfüllung der
Eignungskriterien bei allen Anbieterinnen gleichermassen und mit gleichem Vorgehen
zu verifizieren.
Aus der Bewertung der Angebote nach dem Zuschlagskriterium „Referenzen“ wird
ersichtlich, dass jeweils sechs Referenzprojekte berücksichtigt wurden. Dabei wurden
die Projekte den Bereichen „Kraftwerksbau“, „Gewässerbau“ und „Kanalbau“
zugeordnet. Projekte aus dem Bereich „Kraftwerksbau“ wurden mit je vier, Projekte aus
dem Bereich „Gewässerbau“ mit je zwei und Projekte aus dem Bereich „Kanalbau“ mit
je einem Punkt bewertet. Das Maximum von 24 Punkten erzielten damit Anbieterinnen
mit sechs Referenzprojekten aus dem Bereich „Kraftwerksbau“ (vgl. act. 9/6 B1 Seite
5).
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3.3. Gemäss Ausschreibungsunterlagen war das Eignungskriterium durch die Angabe
von mindestens zwei vergleichbaren Referenzobjekten in Wasserbau in den letzten fünf
Jahren zu erfüllen. Bei Bietergemeinschaften musste jedes einzelne Mitglied das
Eignungskriterium erfüllen (Ausschreibungsunterlagen 1-I, Ziff. 1.9 Ausschreibung und
weitere Bedingungen; act. 9/1).
Bei der Prüfung der Eignung wurden bei der Beschwerdeführerin die Referenzprojekte
„Linth-Limmern“ und „Russein“, bei der Zuschlagsempfängerin die Referenzprojekte
„Uznaberg“ und „Haslen“ für die LINTH STZ AG, Bauunternehmung, und „Hard“ und
„Dünnern“ für die STRABAG AG beurteilt. Die Vorinstanz hat mit Schreiben vom
13. September 2017 Bestätigungen bei den Auftraggebern zu den Referenzprojekten
„Linth-Limmern“ und „Russein“ der Beschwerdeführerin und zu den Referenzprojekten
„Uznaberg“, „Haslen“ und „Ennenda“ der LINTH STZ AG, Bauunternehmung, sowie
„Hard“ und „Dünnern“ für die STRAGAB AG eingeholt. Bei der Beschreibung der
ausgeführten und bestätigten Arbeiten fällt auf, dass auch bei der
Zuschlagsempfängerin bei den drei Projekten der LINTH STZ AG –
„Uznaberg“ (Baumeisterarbeiten Wasserfassung und Fischstieg; act. 14/6),
„Ennenda“ (Baumeisterarbeiten Wasserfassung, OW- und UW-Kanal, Zentrale;
act. 14/7), „Haslen“ (Baumeisterarbeiten Sandfang, OW- und UW-Kanal, Zentrale; act.
14/8) - keine Druckleitung angeführt wird. Bei den beiden Projekten „Hard“ und
„Dünnern“ der STRABAG AG wird die Ausführung der Baumeisterarbeiten für die
Druckleitungen bestätigt (act. 14/9). Wenn die Vorinstanz zum Schluss kommt, die
Beschwerdeführerin müsse vom Verfahren ausgeschlossen werden, weil sie bei einem
der beiden Referenzprojekte die Druckleitung nicht selbst erstellt habe, erscheint nicht
nachvollziehbar, warum nicht auch das Angebot der Zuschlagsempfängerin
auszuschliessen war, zumal das eine der beiden die Arbeitsgemeinschaft bildenden
Unternehmen ebenfalls keine Erfahrung im Bereich des Baus von Druckleitungen
nachwies.
Unbehelflich ist der Hinweis der Vorinstanz auf die im Beschwerdeverfahren B
2015/119 ergangene Präsidialverfügung vom 6. Juli 2015 (vgl. www.gerichte.sg.ch), wo
festgestellt worden sei, die beiden Referenzobjekte erfüllten die Eignungskriterien nicht.
In jenem Verfahren verlangte die Vergabebehörde von der federführenden
Unternehmung insbesondere hohe Fachkompetenz im Bereich des Druckleitungsbaus,
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wobei es um den eigentlichen Stahlwasserbau im Sinne von Planung, Lieferung
Montage einer Druckleitung ging und nicht nur um den Aushub und die Rückfüllung
des Leitungsgrabens (Baumeisterarbeiten). Gefordert war deshalb Erfahrung im Bau
von Druckleitungen mit einem Innendurchmesser von rund einem Meter mit hoher
Komplexität (Konus, Ausbaurohre, Hosenrohr, Durchflussmessung, Korrosionsschutz)
im Gebirge mit einer Druckhöhe bis 300 Meter Wassersäule, Erfahrung bei Arbeiten in
steilem Gelände und bei der Montage in engen Platzverhältnissen, steilem Gelände und
geringer Verlegeleistung (vgl. E. 2.2.1). Gegenstand der Ausschreibung im vorliegenden
Verfahren sind demgegenüber die Baumeisterarbeiten. Dass besondere Erfahrung im
Stahlwasserbau erforderlich ist, geht aus den vorliegenden Ausschreibungsunterlagen
nicht hervor. Die im Zusammenhang mit der Druckleitung stehenden Positionen im
Leistungsverzeichnis stehen unter dem Titel „Bauarbeiten für Werkleitungen“. Die
konkreten Aufgaben werden mit „Liefern“ und „Verlegen“ von glasfaserverstärkten
Kunststoffrohren und weiteren Elementen der Leitung umschrieben. Die Arbeiten an
den Rohrstücken beschränken sich auf das maschinelle Schneiden (vgl.
Ausschreibungsunterlagen 2/XXII, S. 52 Reservepositionen NPK 151 R 491.100,
491.200 und 491.301). Aus den Umschreibungen der ausgeschriebenen Leistungen ist
zu schliessen, dass die Gegenstände in den beiden Vergabeverfahren nicht exakt
vergleichbar sind.
3.4. Zusammenfassend erweist sich damit der Ausschluss der Beschwerdeführerin
sowohl in formeller Hinsicht – vorgängige inhaltlich nicht dokumentierte telefonische
Rücksprache mit den Auskunftspersonen für die Referenzprojekte der
Beschwerdeführerin, nicht aber für jene der Zuschlagsempfängerin – als auch in
materieller – kein Druckleitungsbau auch bei den Referenzprojekten der
Zuschlagsempfängerin – Hinsicht mit dem vergaberechtlichen Gebot der
Gleichbehandlung der Anbieterinnen und Anbieter als nicht vereinbar.
4. Unter diesen Umständen kann an sich offen bleiben, ob die Vorinstanz auf die
Beurteilung der Angebote, wie sie die von ihr damit beauftragte Fachspezialistin
vornahm und welche sie bestätigt hatte, zurückkommen durfte. Anzumerken ist
allerdings, dass zwar die Nichtigkeit des von der IM Maggia Engineering mitgeteilten
Zuschlags festgestellt wurde, der Grundsatz des Handelns nach Treu und Glauben
gemäss Art. 5 Abs. 3 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft
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(SR 101, BV) und das daraus abgeleitete Verbot, sich widersprüchlich zu verhalten
(vgl. BGE 111 Ib 269 E. 3a/cc), für die Behörde indessen nicht erst nach dem Erlass
einer Verfügung, sondern – zumal selbst beim verfassungsmässigen Anspruch auf
Vertrauensschutz im Sinn von Art. 9 BV ein Vertrauen nicht bloss durch einen
förmlichen behördlichen Akt begründet werden kann (vgl. beispielsweise BGE 137 II
182 E. 3.6.2) – während des ganzen Verfahrens gilt. Dabei hat sie sich auch das
Verhalten der von ihr als Hilfspersonen beigezogenen Sachverständigen anrechnen zu
lassen (vgl. BGer 2C_990/2015 vom 19. Februar 2016 E. 3.4 mit Hinweis auf
1C_85/2010 vom 4. Juni 2010 E. 1.4.3 und BGE 127 I 31 E. 3b/bb). Dass die
Beschwerdeführerin – anders als dies für den verfassungsmässigen Anspruch auf
Vertrauensschutz erforderlich wäre – keine Dispositionen getroffen hat, schadet ihr
nicht, zumal sie die Verletzung von Art. 5 Abs. 3 BV als Grundsatz des kantonalen
Verwaltungsverfahrensrechts (vgl. BGer 1P.701/2004 vom 7. April 2005 E. 4.2) im
Rahmen eines Rechtsmittelverfahrens mit umfassender Prüfungszuständigkeit wie jede
andere Rechtsverletzung geltend machen kann (vgl. BGE 139 I 72 E. 4.5), soweit sie in
schützenswerten Interessen verletzt ist.
5. Dementsprechend ist die Beschwerde gutzuheissen. Die angefochtene Verfügung
der Vorinstanz vom 8. November 2017 ist aufzuheben und das Vergabeverfahren
fortzuführen unter Einbezug des Angebots der Beschwerdeführerin.
6. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die amtlichen Kosten des
Beschwerdeverfahrens von der Vorinstanz zu tragen (Art. 95 Abs. 1 VRP). Eine
Entscheidgebühr von CHF 7‘100 – darin eingeschlossen die Kosten der Verfügung vom
2. Dezember 2017 – ist angemessen (Art. 7 Ziff. 211 und 222 der
Gerichtskostenverordnung, sGS 941.12). Da die Vorinstanz überwiegend finanzielle
Interessen verfolgt, ist auf die Erhebung nicht zu verzichten (Art. 95 Abs. 3 VRP). Der
Beschwerdeführerin ist der von ihr geleistete Kostenvorschuss von CHF 7‘100
zurückzuerstatten.
Die Vorinstanz hat die Beschwerdeführerin für das Beschwerdeverfahren ausseramtlich
zu entschädigen (Art. 98 und 98bis VRP). Der Rechtsvertreter hat keine Kostennote
eingereicht. Eine pauschale Entschädigung von CHF 5‘000 zuzüglich pauschale
Barauslagen von CHF 200 (vier Prozent von CHF 5‘000) und acht Prozent
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Mehrwertsteuer – die anwaltlichen Leistungen wurden im Wesentlichen noch vor dem
1. Januar 2018 erbracht – erscheint angemessen (vgl. Art. 6, 19, 22 Abs. 1 Ingress und
lit. b, 28 Abs. 1 und 29 der Honorarordnung für Rechtsanwälte und Rechtsagenten,
sGS 963.75; vgl. Ziff. 2.1 der MWST-Info 19 zur Steuersatzänderung per 1. Januar
2018, www.estv.admin.ch).