Decision ID: a55b0f47-b719-58ae-a986-470a1466c790
Year: 2014
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
Die Klinik "Im Park" AG (seit 24. September 2013: Standort Klinik im Park
der Hirslanden AG in Zürich; nachfolgend: Klinik Im Park), eine nicht öf-
fentlich subventionierte Privatklinik, war gemäss Zürcher Spitalliste 2001
(Akutspitäler, Rehabilitationskliniken, Spezialkrankenhäuser), Abschnitt B
zur Versorgung von Patientinnen und Patienten in der Halbprivat- und
Privatabteilung zulasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung
(OKP) zugelassen.
B.
Mit Beschluss vom 21. September 2011 über die Zürcher Spitalliste 2012
Akutsomatik und Rehabilitation hat der Regierungsrat des Kantons Zürich
(nachfolgend: Regierungsrat oder Vorinstanz) gestützt auf den Struktur-
bericht vom September 2011 (nachfolgend: Strukturbericht) die Zürcher
Spitallisten mit den Leistungsaufträgen der Spitäler und Geburtshäuser
für die akutsomatische Spitalversorgung und die Rehabilitation per
1. Januar 2012 neu festgesetzt und die bis dahin gültige Zürcher Spitallis-
te 2001 (Akutspitäler, Rehabilitationskliniken, Spezialkrankenhäuser) mit
den Abschnitten A und B per 31. Dezember 2011 aufgehoben. Das Ge-
such der Klinik Im Park betreffend Leistungsaufträge für die Zürcher Spi-
talliste 2012 Akutsomatik wurde abgewiesen (vgl. Ziffer V. des Dispositivs
des Beschlusses vom 21. September 2011 über die Zürcher Spitalliste
2012 Akutsomatik und Rehabilitation). Ferner wurde Beschwerden gegen
diesen Beschluss – nebst einer vorliegend nicht relevanten Ausnahme –
die aufschiebende Wirkung entzogen.
Die Leistungsaufträge der Zürcher Spitalliste 2012 Akutsomatik wurden
grundsätzlich unbefristet erteilt. Generell befristet für drei Jahre wurde je-
doch u.a. der Leistungsauftrag bei Spitälern, die bisher nicht auf der Spi-
talliste A aufgeführt waren, da diese Leistungserbringer neue Pflichten
insbesondere bezüglich der Aufnahmepflicht aller Patientinnen und Pati-
enten unabhängig des Versicherungsstatus zu erfüllen hätten; die Vorin-
stanz werde die Einhaltung dieser Pflichten während der befristeten Lauf-
zeit der Leistungsaufträge überprüfen (vgl. S. 13 des Beschlusses vom
21. September 2011 über die Zürcher Spitalliste 2012 Akutsomatik und
Rehabilitation).
Zur Begründung der Abweisung des Gesuchs der Klinik Im Park betref-
fend Leistungsaufträge für die Zürcher Spitalliste 2012 Akutsomatik führte
der Regierungsrat insbesondere aus, dass die Klinik Im Park mit 32%
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deutlich über den Durchschnittskosten der in Zürcher Spitälern behandel-
ten Patientinnen und Patienten und der gewährten Sicherheitsmarge von
15% liege. Dies, obwohl die Klinik Im Park tendenziell davon profitiere,
dass der Kostenvergleich ohne Arztkosten durchgeführt worden sei, da
Privatkliniken meist überdurchschnittlich hohe Arztkosten und Arzthonora-
re aufwiesen. Die Klinik Im Park habe in ihrer Stellungnahme den Wirt-
schaftlichkeitsvergleich wie folgt kritisiert: "Zum heutigen Zeitpunkt gäbe
es noch keine zuverlässigen Daten, die einen Wirtschaftlichkeitsvergleich
ermöglichen würden, die Übergangsfrist von drei Jahren sei deshalb aus-
zuschöpfen, insbesondere auch, um Erfahrungen mit dem Fallpauscha-
lensystem zu sammeln. Zudem sei eine Wirtschaftlichkeitsanalyse auf-
grund von Kostendaten unstatthaft, da gemäss gemäss Bundesgesetz
vom 18. März 1994 über die Krankenversicherung (KVG, SR 832.10) nur
der Preis massgeblich sei. Ferner sei ein Pauschalabzug für Zusatzversi-
cherte von Fr. 781.-- nicht nachvollziehbar und nicht valid, insbesondere
da die Gesundheitsdirektion seit Kurzem (Benchmarking 2010) selber
andere Zahlen verwende. Im Übrigen werde der besondere Patientenmix
der Klinik Im Park – überproportionaler Anteil an Herz- und Orthopädiepa-
tienten sowie geringer Anteil an Grundversorgungspatienten – nicht be-
rücksichtigt. Schliesslich sei eine Berücksichtigung neuer Bewerber ohne
Kostendaten anhand von Businessplänen eine ungerechtfertigte Bevor-
zugung von Neubewerbern." Dem sei entgegenzuhalten, dass gemäss
KVG die kantonalen Spitalplanungen spätestens drei Jahre nach Einfüh-
rung der leistungsbezogenen Pauschalen zu revidieren seien und sich
dabei auf Qualität und Wirtschaftlichkeit abzustützen hätten. Somit beste-
he keine Verpflichtung, diese Übergangsfrist auszuschöpfen. Dies gelte
umso mehr, als bereits heute dank der von den Spitälern geführten Kos-
tenträgerrechnungen gute Datengrundlagen für einen Wirtschaftlichkeits-
vergleich zur Verfügung stünden. Dass die Datengrundlagen für einen
Kostenvergleich wegen der fehlenden Arztkosten einzelner Bewerber
nicht optimal seien, habe nichts mit mangelnder Erfahrung mit dem Fall-
pauschalensystem zu tun, sondern mit Versäumnissen einzelner Spitäler,
unter anderem auch der Klinik Im Park. Bei der Auswahl der Listenspitäler
hätten die Kantone gemäss der Verordnung vom 27. Juni 1995 über die
Krankenversicherung (KVV, SR 832.102) unter anderem die Wirtschaft-
lichkeit und dabei insbesondere die Effizienz der Leistungserbringer zu
berücksichtigen. Dazu eigne sich ein schweregradbereinigter Fallkosten-
vergleich gut, da die Kostenunterschiede zwischen den Spitälern nicht auf
Unterschiede im Patientenkollektiv, sondern in erster Linie auf Effizienz-
unterschiede zurückgeführt werden könnten. Im Übrigen stünden in der
obligatorischen Grundversicherung Kosten und Preise bzw. Tarife in ei-
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nem Wechselspiel, müssten doch Tarife auf Kosten beruhen. Schliesslich
seien Spitäler mit besonders hohen Kosten und voraussichtlich nicht kos-
tendeckenden Tarifen nicht zuletzt aus Gründen der Versorgungssicher-
heit problematisch, da die Gefahr bestehe, dass sie verhältnismässig
kurzfristig ihren Betrieb einstellten und nicht mehr für die Versorgung der
Bevölkerung zur Verfügung stünden. Es sei richtig, dass die Gesund-
heitsdirektion den 2009 im Benchmarking verwendeten Pauschalabzug
für Zusatzversicherte von Fr. 781.-- im Jahr 2010 gestützt auf die Kosten-
daten 2010 auf Fr. 800.-- für Halbprivatversicherte und Fr. 1'000.-- für Pri-
vatversicherte angehoben habe. Da der Fallkostenvergleich im Struktur-
bericht auf den Kostendaten 2009 beruhe, sei der Abzug von Fr. 781.--
jedoch korrekt. Auch wenn man die ab 2010 geltenden Abzüge anwenden
würde, würde die Klinik Im Park immer noch Kosten aufweisen, die mehr
als 30% über den Durchschnittskosten der Zürcher Spitäler lägen. Damit
die Klinik Im Park unter 115% der Durchschnittskosten der in Zürcher Spi-
tälern behandelten Patientinnen und Patienten käme, müsste ein Abzug
von rund Fr. 3'400.-- gemacht werden. Dies wäre ein unrealistisch hoher
Betrag, umso mehr als der Preisüberwacher lediglich einen Pauschalab-
zug für Zusatzversicherte von 2% (bei einem Zusatzversichertenanteil
von über 20%) der Kosten (rund Fr. 200.--) vornehme und auch im vom
Spitalverband H+ empfohlenen Modell ITAR_K (Integriertes Tarifmodell
Kostenträgerrechnung) nur ein Abzug von 0,3% vorgesehen sei. Dem
Einwand des nicht berücksichtigten Patientenmix könne nicht gefolgt
werden, da der Kostenvergleich nicht mit ungewichteten Fallkosten, son-
dern mit schweregradbereinigten Fallkosten erfolgt sei (Fallkosten geteilt
durch die Fallgewichte des Patientenklassifikationssystems All Patient
Diagnosis Related Groups [nachfolgend: APDRG] 6.0). Das Vorbringen
der Klinik Im Park, dass der überproportionale Anteil an Herz- und Ortho-
pädiepatientinnen und -patienten bzw. der geringe Anteil von Leistungen
des Basispakets für die hohen Kosten verantwortlich sei, werde zudem
durch den Kostenvergleich auf Ebene der Leistungsbereiche widerlegt:
Zum einen wiesen andere Spitäler im Herz- (Universitätsspital Zürich und
Stadtspital Triemli) und im Patientinnen- und Orthopädiebereich
(Schulthess-Klinik und Universitätsklinik Balgrist) wesentlich niedrigere
Kosten auf. Zum anderen weise die Klinik Im Park auch bei Leistungen
des Basispakets überdurchschnittlich hohe Kosten auf. Im Übrigen seien
15% zu den Durchschnittskosten als Sicherheitsmarge für Ungenauigkei-
ten des APDRG-Systems und Besonderheiten einzelner Spitäler hinzu-
geschlagen worden. In Bezug auf die angebliche Bevorzugung von Neu-
bewerbern sei anzumerken, dass grundsätzlich bei allen Bewerbern die
Wirtschaftlichkeitsprüfung anhand eines Vergleichs der schweregradbe-
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reinigten Fallkosten durchgeführt worden sei. Nur wenn dieser Vergleich
nicht habe durchgeführt werden können, habe ein alternativer Wirtschaft-
lichkeitsvergleich vorgenommen werden müssen. Zum einen sei dies der
Fall gewesen bei Bewerbern, die keine Kostendaten hätten vorweisen
können, da sie bisher noch keine stationären Leistungen erbracht hätten.
Zum anderen bei Bewerbern, die Leistungen anbieten möchten, für die es
noch keine Diagnosis Related Groups (nachfolgend: DRG) und damit
auch keine Kostengewichte für die Schweregradbereinigung gäbe. In sol-
chen Fällen hätte sich die Gesundheitsdirektion in der Regel auf Busi-
nesspläne der Bewerber gestützt. Da die Klinik Im Park seit Längerem
stationäre Leistungen erbringe und dementsprechende Kosten ausweise,
und dies gerade auch für diejenigen Leistungsbereiche, für die sie sich
beworben habe, und für die es DRG-Kostengewichte gäbe, seien die
Kosten der Klinik Im Park ohne Weiteres mit den Kosten der übrigen Be-
werber vergleichbar. Es wäre daher unbillig, die Klinik Im Park nicht in
den Kostenvergleich miteinzubeziehen. Hinzu komme, dass der Kosten-
vergleich, bei dem zugunsten der Klinik Im Park sogar auf die Berücksich-
tigung der Arztkosten verzichtet worden sei, gerade dazu ausgerichtet
sei, Privatspitäler möglichst mit bisherigen Listenspitälern vergleichbar zu
machen. Aufgrund dieser Erwägungen sei die Klinik Im Park in der Zür-
cher Spitalliste 2012 Akutsomatik nicht zu berücksichtigen (vgl. S. 14 ff.
des Beschlusses vom 21. September 2011 über die Zürcher Spitalliste
2012 Akutsomatik und Rehabilitation).
C.
Gegen diesen Beschluss erhob die Klinik Im Park (nachfolgend: Be-
schwerdeführerin oder beschwerdeführende Klinik), vertreten durch die
Rechtsanwälte Prof. Dr. iur. Urs Saxer und lic. iur. Thomas Rieser, mit
Eingabe vom 7. November 2011 Beschwerde beim Bundesverwaltungs-
gericht und beantragte die Aufhebung des angefochtenen Beschlusses
sowie die Aufnahme in sämtlichen Bereichen gemäss ihrer Bewerbung
vom 30. November 2010 bzw. 12. April 2011 auf die Zürcher Spitalliste
Akutsomatik; eventualiter sei der Beschluss der Vorinstanz aufzuheben
und zur ergänzenden Sachverhaltsfeststellung sowie Neubeurteilung an
die Vorinstanz zurückzuweisen; subeventualiter sei ihr eine angemesse-
ne Übergangsfrist von mindestens sechs Monaten ab Rechtskraft des
Beschwerdeentscheids zu gewähren, innert der sie als Listenspital im
Sinne von Art. 39 KVG Leistungen ausschliesslich an Zusatzversicherte
erbringen könne und dementsprechend ab 1. Januar 2012 Anspruch auf
einen Kantonsbeitrag an die Fallpauschalen habe; alles unter Kosten-
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und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Vorinstanz bzw. der Gerichts-
kasse.
In prozessualer Hinsicht beantragte die Beschwerdeführerin, es sei der
Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen (Antrag 1). Weiter sei
anzuordnen, dass sie während der Dauer des Beschwerdeverfahrens be-
rechtigt sei, im bisherigen Leistungsumfang Leistungen als Listenspital im
Sinne von Art. 39 KVG ausschliesslich an Zusatzversicherte zu erbringen,
und dementsprechend Anspruch auf einen Kantonsbeitrag an die Fall-
pauschalen habe; eventualiter sei der Leistungsumfang auf sämtliche
Versichertenkategorien auszudehnen (Antrag 2). Ferner sei anzuordnen,
dass die Spitalliste 2012 frühestens zu dem Zeitpunkt in Rechtskraft er-
wachsen und damit rechtliche Wirkungen entfalten könne, in welchem die
Referendumsabstimmung über das zürcherische Spitalplanungs- und -fi-
nanzierungsgesetz vom 2. Mai 2011 (SPFG, LS 813.20; nachfolgend:
SPFG) durchgeführt und das Gesetz rechtskräftig angenommen werde
(Antrag 3).
In materieller Hinsicht rügte die Beschwerdeführerin insbesondere, durch
die Vorwirkung des SPFG und die Abstützung auf dessen Bestimmungen
sei das Legalitätsprinzip und der Grundsatz der Rechtssicherheit verletzt
oder ein qualifizierter Ermessensfehler begangen worden. Aufgrund des
durchgeführten reinen Kostenvergleichs seien ferner Art. 39 Abs. 2 ter
KVG
und Art. 58b KVV verletzt worden. Schliesslich seien durch die fehlerhafte
Ermittlung der Kostendaten, die unzulässige Durchführung des Ver-
gleichs, die Festsetzung der Wirtschaftlichkeitsgrenze sowie die Befris-
tung der Leistungsaufträge das Rechtsgleichheitsgebot und das Willkür-
verbot verletzt sowie der Sachverhalt unrichtig festgestellt worden.
Zur Vorwirkung des SPFG machte die Beschwerdeführerin im Wesentli-
chen geltend, das Bewerbungsverfahren, die Bewerbungsunterlagen, die
Voraussetzungen an die Bewerbung und der Planungsentscheid entsprä-
chen den Bestimmungen des noch nicht in Kraft stehenden SPFG. Das
SPFG sei somit de facto die massgebende Rechtsgrundlage des ange-
fochtenen Beschlusses gewesen. Die Vorinstanz habe entweder ein Ge-
setz angewendet, welches noch nicht in Kraft ist, oder aber ihr eigenes
Ermessen derart eingeschränkt, dass ein von den Vorgaben des SPFG
abweichendes Vorgehen bzw. ein abweichender Entscheid faktisch nicht
möglich gewesen sei.
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Zum Wirtschaftlichkeitsvergleich der Vorinstanz führte die Beschwerde-
führerin insbesondere aus, dieser sei in unrichtiger und rechtsverletzen-
der Weise durchgeführt worden, halte methodisch einer näheren Analyse
nicht stand und widerspreche den Vorgaben des KVG sowie der KVV.
Die beschwerdeführende Klinik werde selbstverständlich nicht zu höheren
Baserates tätig sein als ihre in die Liste aufgenommene Schwesterklinik
Hirslanden AG. Damit stelle sich die Kostenfrage nicht mehr. Weitere
Einwände würden seitens der Vorinstanz nicht erhoben. Namentlich seien
die Effizienz und die Qualität ihrer Leistungen nicht bestritten. Damit sei-
en die Voraussetzungen nach Art. 39 Abs. 1 sowie Abs. 2 ter
KVG und 58b
KVV erfüllt.
Ferner stelle die generelle Befristung der den bisherigen B-Listenspitälern
erteilten Leistungsaufträge eine unzulässige Diskriminierung der B-Listen-
spitäler gegenüber den ehemaligen A-Listenspitälern dar.
D.
Am 14. November 2011 forderte der zuständige Instruktionsrichter die
Beschwerdeführerin auf, einen Kostenvorschuss von Fr. 4'000.-- in der
Höhe der mutmasslichen Verfahrenskosten zu leisten. Der einverlangte
Kostenvorschuss ging am 2. Dezember 2011 bei der Gerichtskasse ein.
E.
Mit Eingabe vom 16. Dezember 2011 beantragte die Vorinstanz die voll-
umfängliche Abweisung der prozessualen Anträge der Beschwerdeführe-
rin; eventualiter sei die aufschiebende Wirkung im Umfang des bisherigen
B-Listenstatus, jedoch ohne Anspruch auf den Kantonsbeitrag, zu gewäh-
ren.
F.
Am 23. Dezember 2012 hielt die Beschwerdeführerin vollumfänglich an
ihren bisher gestellten prozessualen Anträgen fest.
G.
Mit Vernehmlassung vom 6. Januar 2012 beantragte die Vorinstanz in
materieller Hinsicht die vollumfängliche Abweisung der Anträge der Be-
schwerdeführerin, unter Kostenfolgen zu Lasten der Beschwerdeführerin.
Zur Begründung ihrer Anträge machte sie im Wesentlichen geltend, dass
sie den Sachverhalt sorgfältig und umfassend abgeklärt habe. Der ange-
fochtene Entscheid verletze das massgebende Recht nicht und bewege
sich im Rahmen des dem Kanton zustehenden Ermessens. Die Be-
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schwerdeführerin sei im Evaluationsverfahren an der generellen Anforde-
rung der Wirtschaftlichkeitsprüfung gescheitert.
H.
Mit Zwischenverfügung vom 16. Januar 2012 betreffend die prozessualen
Anträge der Beschwerdeführerin hiess der Instruktionsrichter den Antrag
1 der Beschwerdeführerin gut und die aufschiebende Wirkung der Be-
schwerde wurde wiederhergestellt. Die Anträge 2 und 3 der Beschwerde-
führerin wurden abgewiesen.
I.
Das Bundesamt für Gesundheit verzichtete mit Schreiben vom
16. Februar 2012 auf das Einreichen einer Stellungnahme.
J.
Mit Stellungnahme vom 28. März 2012 hielt die Beschwerdeführerin an
den Rechtsbegehren gemäss Beschwerdeschrift vom 7. November 2011
fest. Mit unaufgefordert eingereichter Eingabe vom 5. April 2012 wies die
Beschwerdeführerin auf die Spitalliste des Kantons Schwyz vom 29. März
2012 hin, in welcher ihr unter Hinweis auf den im vorliegenden Verfahren
angefochtenen Entscheid ein Spitallistenplatz verweigert worden sei.
K.
Auf die weiteren Parteivorbringen und die eingereichten Unterlagen wird
– soweit für die Entscheidfindung erforderlich – im Rahmen der Erwägun-
gen eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 53 Abs. 1 KVG in Verbindung mit Art. 90a Abs. 2 KVG
beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Beschlüsse
der Kantonsregierungen nach Art. 39 KVG. Der Regierungsrat hat am
21. September 2011 einen Beschluss im Sinne der aufgeführten Bestim-
mung erlassen. Das Bundesverwaltungsgericht ist deshalb zur Beurtei-
lung der vorliegenden Beschwerde zuständig.
1.2 Anfechtungsgegenstand ist nicht die Spitalliste als solche. In BVGE
2012/9 hat das Bundesverwaltungsgericht erkannt, dass die Spitalliste im
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Sinne von Art. 39 Abs. 1 Bst. e KVG als Rechtsinstitut sui generis zu qua-
lifizieren ist und – was für die Bestimmung des Anfechtungs- und Streit-
gegenstandes entscheidend ist – aus einem Bündel von Einzelverfügun-
gen besteht (BVGE 2012/9 E. 3.2.6). Ein Leistungserbringer kann grund-
sätzlich nur die an ihn gerichtete Verfügung anfechten, d.h. diejenige Ver-
fügung, welche das ihn betreffende Rechtsverhältnis regelt (BVGE 2012/9
E. 3.3). Soweit die Beschwerdeführerin beantragt, es sei die Spitalliste als
solche aufzuheben, ist demnach auf die Beschwerde nicht einzutreten
(vgl. BVGE 2012/9 E. 4.2.3).
1.3 Zur Beschwerde berechtigt ist nach Art. 48 Abs. 1 des Bundesge-
setzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG,
SR 172.021), wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat
oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat (Bst. a); durch die an-
gefochtene Verfügung besonders berührt ist (Bst. b); und ein schutzwür-
diges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Bst. c). Die Be-
schwerdeführerin hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen, ist
als Klinik, deren Gesuch betreffend Leistungsaufträge für die Zürcher Spi-
talliste 2012 Akutsomatik vollumfänglich abgewiesenen worden ist, durch
den angefochtenen Beschluss ohne Zweifel besonders berührt und hat
ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung oder Änderung derjeni-
gen Verfügung, welche das sie betreffende Rechtsverhältnis regelt. Die
am 24. September 2013 erfolgte, fusionsbedingte Rechtsnachfolge durch
die Hirslanden AG in Zürich vermag daran nichts zu ändern, zumal für die
Erteilung eines Leistungsauftrags der Standort und nicht die Trägerschaft
des Spitals entscheidend ist (Art. 39 Abs. 1 KVG, vgl. dazu auch Bot-
schaft des Bundesrates über die Revision der Krankenversicherung vom
6. November 1991 [BBl 1992 I 93 S. 166]). Die Beschwerdeführerin ist
daher – im Rahmen des Anfechtungsgegenstandes – zur Beschwerde le-
gitimiert.
1.4 Im Übrigen wurde die Beschwerde frist- und formgerecht (Art. 50
Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG) eingereichte und der einverlangte Kos-
tenvorschuss innert Frist geleistet, weshalb – im Rahmen des Anfech-
tungsgegenstandes – auf die Beschwerde einzutreten ist.
2.
2.1 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich ge-
mäss Art. 37 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG,
SR 173.32) und Art. 53 Abs. 2 Satz 1 KVG grundsätzlich nach dem
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VwVG, soweit das VGG oder das KVG keine abweichende Regelung
enthält.
2.2 Die Bestimmungen des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über
den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG, SR 830.1)
sind auf die Krankenversicherung anwendbar, soweit das KVG nicht aus-
drücklich eine Abweichung vom ATSG vorsieht (vgl. Art. 1 Abs. 1 KVG).
Sie finden keine Anwendung im Bereich Zulassung und Ausschluss von
Leistungserbringern (Art. 35-40 und 59 KVG; vgl. Art. 1 Abs. 2 Bst. a
KVG).
2.3 Nach den allgemeinen intertemporalrechtlichen Regeln sind in verfah-
rensrechtlicher Hinsicht mangels anders lautender Übergangsbestim-
mungen grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend, welche im
Zeitpunkt der Beschwerdebeurteilung Geltung haben.
2.4 In materiellrechtlicher Hinsicht sind grundsätzlich diejenigen Rechts-
sätze massgebend, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden
Sachverhalts Geltung haben (vgl. BGE 130 V 329 E. 2.3, BGE 134 V 315
E. 1.2). Bei den materiellen Bestimmungen des KVG ist darum grundsätz-
lich auf die seit dem 1. Januar 2009 in Kraft getretenen Gesetzes- und
Verordnungsänderungen (Revision des KVG vom 21. Dezember 2007 zur
Spitalfinanzierung; AS 2008 2049 2057; BBl 2004 5551) abzustellen, so-
weit die Übergangsbestimmungen nichts Abweichendes vorsehen.
2.5
2.5.1 Gemäss Art. 49 Bst. a bis c VwVG kann mit der Beschwerde an das
Bundesverwaltungsgericht gerügt werden, die angefochtene Verfügung
verletze Bundesrecht (einschliesslich Über- bzw. Unterschreitung oder
Missbrauch des Ermessens), beruhe auf einer unrichtigen oder unvoll-
ständigen Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts oder sei un-
angemessen.
2.5.2 In Abweichung von Art. 49 Bst. c VwVG ist jedoch die Rüge der Un-
angemessenheit in Beschwerdeverfahren gegen Beschlüsse der Kan-
tonsregierungen nach Art. 39 KVG nicht zulässig (Art. 53 Abs. 2 Bst. e
KVG). Zudem dürfen neue Tatsachen und Beweismittel nur so weit vor-
gebracht werden, als erst der angefochtene Beschluss dazu Anlass gibt.
Neue Begehren sind unzulässig (Art. 53 Abs. 2 Bst. a KVG).
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2.5.3
2.5.3.1 Das Bundesverwaltungsgericht hat die angefochtene Verfügung
somit nur auf ihre Übereinstimmung mit dem Bundesrecht einschliesslich
Über- bzw. Unterschreitung oder Missbrauch des Ermessens sowie auf
die richtige und vollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachver-
halts zu überprüfen (Art. 49 Bst. a und b VwVG).
2.5.3.2 Bei der Spitalplanung und beim Erlass der Spitalliste verfügt der
Kanton über einen erheblichen Ermessensspielraum (vgl. auch BGE 132
V 6 E. 2.4.1 mit Hinweisen).
2.5.3.3 Unter Ermessen versteht man den Handlungsspielraum, den der
Gesetzgeber den Verwaltungsbehörden bei der Anordnung von Rechts-
folgen einräumt. Lehre und Rechtsprechung unterscheiden zwischen Ent-
schliessungs- und Auswahlermessen. Entschliessungsermessen liegt vor,
wenn ein Rechtssatz der Behörde freistellt, ob überhaupt eine bestimmte
Rechtsfolge anzuordnen sei. Auswahlermessen ist gegeben, wenn es ein
Rechtssatz der Behörde überlässt, welche von mehreren gesetzlich vor-
gesehenen Rechtsfolgen anzuordnen ist.
Das Ermessen ist immer pflichtgemäss, d.h. verfassungs- und gesetzes-
konform auszuüben. Wird das Ermessen nicht pflichtgemäss ausgeübt,
kann dies – je nach Schwere des Fehlers – blosse Unangemessenheit
bedeuten oder aber Rechtswidrigkeit. Bleibt eine Behörde innerhalb des
rechtlich eingeräumten Ermessensspielraums, übt dieses Ermessen je-
doch in einer Weise aus, die den Umständen des Einzelfalls nicht gerecht
wird und deshalb unzweckmässig ist, spricht man von Unangemessen-
heit. Verkennt eine Behörde Vorliegen oder Bedeutung eines Ermessens-
spielraums, liegt eine Rechtsverletzung vor. Diese Rechtsverletzung kann
als Ermessensüberschreitung, Ermessenunterschreitung oder Ermes-
sensmissbrauch in Erscheinung treten. Ermessensüberschreitung liegt
vor, wenn die Behörde Ermessen beansprucht, wo gar keines besteht.
Sie trifft eine im Gesetz nicht vorgesehene Anordnung oder überschreitet
einen Ermessensrahmen. Bei einer Ermessensunterschreitung schöpft
die Behörde einen Ermessensspielraum nicht aus, indem sie von vorn-
herein auf die Ermessensausübung verzichtet oder sich als gebunden er-
achtet, obwohl ihr das Gesetz Ermessen einräumt. Ermessensmiss-
brauch ist gegeben, wenn die Behörde sich zwar formell an die gesetzli-
chen Ermessenschranken hält, sich aber von unsachlichen, dem Zweck
der massgebenden Vorschriften fremden Erwägungen leiten lässt oder
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allgemeine Rechtsprinzipien, wie das Verbot von Willkür und von rechts-
ungleicher Behandlung, das Gebot von Treu und Glauben sowie den
Grundsatz der Verhältnismässigkeit verletzt (BGE 123 V 150 E. 2 mit
Hinweisen; PIERRE TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI/MARKUS MÜLLER, Allge-
meines Verwaltungsrecht, 3. Aufl., Bern 2009, § 26 Rz. 3 ff.; vgl. dazu
auch BENJAMIN SCHINDLER, Verwaltungsermessen, Gestaltungskompe-
tenzen der öffentlichen Verwaltung in der Schweiz, Zürich/St. Gallen
2010, § 3, insbesondere Ziff. 221 ff. und Ziff. 238 ff.).
3.
3.1 Art. 39 Abs. 1 KVG, welcher – in Verbindung mit Art. 35 Abs. 1 KVG –
bestimmt, unter welchen Voraussetzungen Spitäler zur Tätigkeit zu Las-
ten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung (OKP) zugelassen
werden, hat mit der Revision zur Spitalfinanzierung keine Änderung er-
fahren. Demnach muss ein Spital eine ausreichende ärztliche Betreuung
gewährleisten, über das erforderliche Fachpersonal und zweck-
entsprechende medizinische Einrichtungen verfügen und eine zweckent-
sprechende pharmazeutische Versorgung gewährleisten (Bst. a-c). Im
Weiteren muss ein Spital für die Zulassung der von einem oder mehreren
Kantonen gemeinsam aufgestellten Planung für eine bedarfsgerechte
Spitalversorgung entsprechen, wobei private Trägerschaften angemessen
in die Planung einzubeziehen sind (Bst. d). Bst. e setzt schliesslich vor-
aus, dass die Spitäler oder die einzelnen Abteilungen in der nach Leis-
tungsaufträgen in Kategorien gegliederten Spitalliste des Kantons aufge-
führt sind.
Art. 39 Abs. 1 Bst. a-c KVG regeln die Dienstleistungs- und Infrastruktur-
voraussetzungen, welche in erster Linie durch die Behörden des Stand-
ortkantons zu prüfen sind (RKUV 4/5/1996 221 und RKUV 4/1997 257).
Bezüglich der beschwerdeführenden Klinik sind diese Voraussetzungen
unbestrittenermassen erfüllt.
Art. 39 Abs. 1 Bst. d KVG statuiert eine Bedarfsdeckungs- und Koordina-
tionsvoraussetzung und Bst. e eine Publizitäts- und Transparenzvoraus-
setzung (an welche Rechtswirkungen geknüpft werden). Die Vorausset-
zungen gemäss Bst. d und e sollen eine Koordination der Leistungserb-
ringer, eine optimale Ressourcennutzung und eine Eindämmung der Kos-
ten bewirken (BVGE 2010/15 E. 4.1 mit Hinweis auf die Botschaft des
Bundesrates über die Revision der Krankenversicherung vom
6. November 1991 [BBl 1992 I 166 f.]).
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3.2 Seit dem 1. Januar 2009 sind die Kantone nach Art. 39 KVG zudem
(ausdrücklich) verpflichtet, ihre Planung zu koordinieren (Abs. 2) und im
Bereich der hochspezialisierten Medizin gemeinsam eine gesamtschwei-
zerische Planung zu beschliessen (Abs. 2 bis
). Weiter hat der Bundesrat
einheitliche Planungskriterien auf der Grundlage von Qualität und Wirt-
schaftlichkeit zu erlassen, wobei er zuvor die Kantone, die Leistungserb-
ringer und die Versicherer anzuhören hat (Abs. 2 ter
). Diesem Auftrag ist
der Bundesrat mit dem Erlass der Art. 58a ff. KVV (in Kraft seit 1. Januar
2009) nachgekommen.
3.3 Gemäss Abs. 1 der Übergangsbestimmungen zur Änderung des KVG
vom 21. Dezember 2007 (Spitalfinanzierung [nachfolgend: UeB KVG])
müssen die Einführung der leistungsbezogenen Pauschalen nach Art. 49
Abs. 1 KVG sowie die Anwendung der Finanzierungsregelung nach
Art. 49a KVG mit Einschluss der Investitionskosten spätestens am
31. Dezember 2011 abgeschlossen sein. Die kantonalen Spitalplanungen
haben gemäss Abs. 3 UeB KVG spätestens drei Jahre nach dem Einfüh-
rungszeitpunkt der Regelungen gemäss Abs. 1 UeB KVG und somit spä-
testens am 1. Januar 2015 den Anforderungen von Art. 39 KVG zu ent-
sprechen. Dabei müssen sie auf Betriebsvergleiche zu Qualität und Wirt-
schaftlichkeit abgestützt sein. Kantone und Versicherer beteiligen sich
laut Abs. 4 UeB KVG bis zum Einführungszeitpunkt nach Abs. 1 UeB
KVG entsprechend der vor der Gesetzesänderung geltenden Finanzie-
rungsregelung an den Kosten der stationären Behandlungen. Während
der Frist zur Anpassung der Spitallisten gemäss Abs. 3 UeB KVG haben
die Kantone ihren Kostenanteil in allen Spitälern, die auf den aktuell gülti-
gen Spitallisten aufgeführt sind, zu übernehmen.
3.4 Die Schlussbestimmungen zur KVV-Änderung vom 22. Oktober 2008
sehen keine Anpassungsfristen in Bezug auf die Anwendung von Art. 58a
ff. KVV vor, weshalb vom Grundsatz auszugehen ist, dass das neue
Recht sofort ab seinem Inkrafttreten anwendbar ist. Die in Art. 58b Abs. 1
bis 3 KVV verankerten Grundsätze zur Ermittlung des Angebots, das auf
der Spitalliste zu sichern ist, entsprechen der bisherigen Rechtsprechung.
Auch die in Art. 58b Abs. 4 und 5 KVV aufgeführten Kriterien zur Beurtei-
lung und Auswahl der Spitäler bzw. zur Prüfung der Wirtschaftlichkeit und
Qualität stimmen mit der bisherigen Rechtsprechung überein. Eine nach
dem 1. Januar 2009 erlassene Spitalliste muss den damals in Kraft getre-
tenen Art. 58a ff. KVV somit vollumfänglich entsprechen (vgl. Urteil des
BVGer C-325/2010 vom 7. Juni 2012 E. 4.4.4 und 4.6).
C-6088/2011
Seite 14
4.
Vorliegend ist strittig und vom Bundesverwaltungsgericht zu prüfen, ob
die Vorinstanz das Gesuch der Beschwerdeführerin betreffend Leistungs-
aufträge für die Zürcher Spitalliste 2012 Akutsomatik zu Recht abgewie-
sen hat. Die Beschwerde ist im Lichte von Art. 39 Abs. 1 KVG zu beurtei-
len.
5.
Vorab sind die Rügen der Beschwerdeführerin im Zusammenhang mit der
geltend gemachten positiven Vorwirkung des SPFG zu prüfen.
5.1 Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe entweder das Le-
galitätsprinzip und den Grundsatz der Rechtsgleichheit verletzt oder
durch das von Beginn weg eingeschränkte eigene Ermessen einen quali-
fizierten Ermessensfehler begangen, indem sie den Planungsentscheid
nicht nach dem gesetzlich vorgesehenen, pflichtgemässen Ermessen,
nach den zum Zeitpunkt des Planungsentscheids geltenden gesetzlichen
Grundlagen, sondern gestützt auf das zu diesem Zeitpunkt noch nicht in
Kraft getretene SPFG gefällt habe (positive Vorwirkung). Daher sei der
angefochtene Entscheid bereits aus diesen Gründen aufzuheben.
5.2 Die Vorinstanz entgegnet, die Rechtsgrundlagen zur Spitalplanung
und zu den Spitallisten würden sich im KVG finden. Das SPFG sei nicht
angewendet worden. Der Kanton Zürich habe in den §§ 41 – 43 des Ge-
sundheitsgesetzes vom 2. April 2007 (in der bis 31. Dezember 2011 gel-
tenden Fassung; GesG, LS 810.1; nachfolgend: GesG) die kantonalen
Zuständigkeiten und Rahmenbedingungen bei der Spitalplanung und den
Spitallisten geregelt. Da §§ 41 – 43 GesG keine detaillierten Vorgaben
enthielten, hätten die Rahmenbedingungen der Spitalplanung und des
Evaluationsverfahrens zur Festsetzung der Zürcher Spitallisten 2012
durch die Vorinstanz direkt gestützt auf das KVG detailliert und über den
Rechtsakt der Spitalliste angewandt werden müssen, wie dies bereits bei
früheren Spitalplanungen und Spitallistenfestsetzungen der Fall gewesen
sei. Dieses Vorgehen sei zulässig gewesen. Die Regelungen, welche für
die Spitalplanung und für das Evaluationsverfahren zur Festsetzung der
Spitalliste 2012 festgelegt und angewendet worden seien, seien schliess-
lich in das SPFG überführt worden, welches per 1. Januar 2012 in Kraft
gesetzt worden sei. Das sei ebenfalls zulässig. Inhaltlich weiche das
SPFG nicht von der bisherigen Praxis ab und schränke die Ermes-
sensausübung nicht ein. Im Übrigen lege die Beschwerdeführerin nicht
dar, inwiefern die Bestimmungen des SPFG von der bisherigen bzw. an-
C-6088/2011
Seite 15
wendbaren Regelung abweichen und diese einschränken würden und
auch nicht, inwiefern sich die behauptete Anwendung des SPFG zu ihrem
Nachteil ausgewirkt haben solle. Schliesslich zeigten die zeitlichen Abläu-
fe auf, dass die Spitalplanung zur Festsetzung der Zürcher Spitalliste vor
Aufnahme der Arbeiten zum SPFG in Angriff genommen worden sei, was
auch dafür spreche, dass das SPFG nicht angewendet worden sei.
5.3 Eine positive Vorwirkung liegt vor, wenn ein noch nicht in Kraft gesetz-
ter Erlass unter Vorbehalt seines späteren Inkrafttretens unter Nichtan-
wendung des geltenden Rechts angewendet wird. Die positive Vorwir-
kung ist grundsätzlich unzulässig. Gegen die Zulässigkeit der positiven
Vorwirkung spricht neben dem Legalitätsprinzip vor allem die Tatsache,
dass in der Regel nicht vorhergesehen werden kann, ob und wann eine
neue Regelung in Kraft tritt (Grundsatz der Rechtssicherheit; vgl. BGE
125 II 278, 282; für den Fall einer geringfügigen Vorwirkung von Verfah-
rensvorschriften siehe Entscheid des Bundesrates, VPB 69 [2005]
Nr. 111; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines
Verwaltungsrecht, 6. Aufl., Zürich/St. Gallen 2010, Rz. 346 ff.).
Keine Vorwirkung liegt vor, wenn bei der Auslegung von geltendem Recht
eine laufende Gesetzesrevision berücksichtigt wird (sog. Vorberücksichti-
gung), soweit die Revision das geltende Recht nicht ändert, sondern ver-
deutlicht oder konkretisiert (ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHL-
MANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl., Zürich/St. Gallen 2010,
Rz. 354a mit Hinweis).
5.4 Nach dem in Art. 5 Abs. 1 der Bundesverfassung der Schweizeri-
schen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) statuierten
Grundsatz der Gesetzmässigkeit bedarf jedes staatliche Handeln einer
gesetzlichen Grundlage (sog. Legalitätsprinzip). Die Vorinstanz macht
geltend, der angefochtene Beschluss vom 21. September 2011 sei ge-
stützt auf das KVG erfolgt.
Die am 21. September 2011 für die Vorinstanz geltenden Rechtsgrundla-
gen betreffend Spitalplanung bzw. Spitalliste waren insbesondere in
Art. 39 KVG, Art. 85a ff. KVV sowie §§ 41 – 43 GesG in den jeweils gel-
tenden Fassungen normiert. Diese bildeten eine genügende gesetzliche
Grundlage für den Erlass des angefochtenen Beschlusses. Das SPFG
hat per 1. Januar 2012 die bis 31. Dezember 2011 geltenden §§ 41 – 43
GesG abgelöst, wobei die Planungskriterien nicht verändert, sondern
verdeutlicht bzw. konkretisiert wurden.
C-6088/2011
Seite 16
Die Beschwerdeführerin macht nicht geltend und es ist auch nicht ersicht-
lich, inwiefern der angefochtene Beschluss bzw. das ihm vorangehende
Planungsverfahren dem zum Zeitpunkt seines Erlasses geltenden Recht
(Art. 39 KVG, Art. 85a ff. KVV sowie §§ 41 – 43 GesG) widersprochen
und damit das Legalitätsprinzip verletzt haben soll. Weiter ist nicht er-
sichtlich, inwiefern der Grundsatz der Rechtgleichheit verletzt worden
sein soll, zumal für sämtliche Leistungserbringer dieselben gesetzlichen
Grundlagen zur Anwendung gelangten. Schliesslich ist auch kein qualifi-
zierter Ermessensfehler (Ermessensunterschreitung) der Vorinstanz aus-
zumachen, hat die Vorinstanz, selbst falls sie das SPFG bereits vor des-
sen Inkrafttreten bei der Auslegung des geltenden Rechts berücksichtigt
haben sollte, mit diesem Gesetz doch unbestrittenermassen ihre bisheri-
ge, dem geltenden Recht nicht widersprechende Praxis normiert und da-
mit nicht von vornherein auf die Ermessensausübung verzichtet oder sich
als gebunden erachtet (vgl. dazu auch E. 2.5.3 hiervor). Im Übrigen ist in
diesem Zusammenhang ergänzend festzuhalten, dass der angefochtene
Beschluss vom 21. September 2011 erst am 1. Januar 2012, mithin also
mit dem Inkrafttreten des SPFG, in Kraft getreten ist.
5.5 Zusammenfassend ist demnach festzuhalten, dass die Beschwerde in
diesem Punkt abzuweisen ist.
6.
6.1 Die beschwerdeführende Klinik moniert weiter, aufgrund des durchge-
führten reinen Kostenvergleichs seien Art. 39 Abs. 2 ter
KVG und Art. 58b
KVV verletzt worden, weil der Wirtschaftlichkeitsvergleich nach KVG und
KVV Kostenvergleiche ausschliesse. Der Wechsel von der Objekts- zur
Leistungsfinanzierung habe zur Folge, dass nicht die Planung, sondern
der Wettbewerb entscheide, ob eine Leistungserbringung effizient sei.
Demnach könnten einzig Qualität und Preis, nicht jedoch die Kosten, die
Bestandteile der Wirtschaftlichkeit darstellen.
Da die Vorinstanz zudem keine umfassende Wirtschaftlichkeitsprüfung,
sondern nur einen Vergleich der Kosten des Jahres 2009 vorgenommen
habe, anstatt sämtliche Wirtschaftlichkeitsaspekte zu prüfen, habe sie ei-
nen qualifizierten Ermessensfehler begangen, womit der angefochtene
Entscheid selbst dann aufzuheben wäre, wenn die Kosten ein zulässiges
Teilelement der Wirtschaftlichkeitsprüfung darstellten.
C-6088/2011
Seite 17
Ferner könne nicht von der Kostenstruktur für Zusatzversicherte der Ver-
gangenheit auf die Kostenstruktur der Grundversicherten der Zukunft ge-
schlossen werden. Die von der Vorinstanz im Bewerbungsverfahren ein-
geforderten Zahlen würden in verschiedenster Hinsicht (wie z.B. Zusatz-
honorare der Ärzte, Kosten je Patientenkategorie und -klasse gemäss
ITAR-K-Modell) lediglich für A-Listenspitäler, jedoch nicht für B-
Listenspitäler existieren. Auch sei der von der Vorinstanz für den Kosten-
vergleich vorgenommene Pauschalabzug pro zusatzversicherten Patien-
ten von Fr. 781.--, um sie mit Grundversicherten vergleichbar zu machen,
nicht valid, da dieser Betrag überhaupt nicht begründet worden sei und
auch in keiner Weise der Realität eines Privatspitals entspreche. Die Tat-
sache, dass die Vorinstanz diesen Pauschalabzug im Jahr 2010 auf
Fr. 800.-- für halbprivate und Fr. 1'000.-- für private Patienten überpropor-
tional erhöhe, zeige, dass es sich um eine Annahme und nicht um eine
datenbasierte Berechnung handle. Der richtige Abzug als Teil des Sach-
verhalts sei nicht richtig ermittelt worden, und die Beschwerdeführerin,
welche hierzu vielleicht hätte zusätzliche Angaben machen können, sei
nie angehört worden, weshalb der Entscheid auch diesbezüglich auf einer
fehlerhaften und damit anfechtbaren Grundlage beruhe und das rechtli-
che Gehör der Beschwerdeführerin verletze. Weiter fehle auch eine Be-
gründung, wieso die bei der angeblich doch so guten Vergleichsmethode
offenbar doch vorkommenden Unterschiede durch 15% Abweichung
kompensiert werden sollen. Dies zeige sofort auf, dass die Grenze in will-
kürlicher und die Rechtsgleichheit verletzender Weise nur deshalb dort
festgesetzt wurde, um die kantonalen Spitäler gegenüber den ausserkan-
tonalen und privaten Spitälern zu bevorzugen.
Das System des Kostenvergleichs werde ad absurdum geführt, indem
Leistungserbringer, welche bisher erst auf dem Papier existierten, keiner-
lei Nachweis an die Wirtschaftlichkeit erbringen müssten, während erfolg-
reich tätigen Spitälern die Kosten für ein anderes Versichertensegment
der Vergangenheit vorgehalten werde. Eine Neuausrichtung unter neuen
wirtschaftlichen Bedingungen müsse auch für die Beschwerdeführerin
möglich sein und zugestanden werden. Die beschwerdeführende Klinik
werde selbstverständlich nicht zu höheren Baserates tätig sein als ihre in
die Liste aufgenommene Schwesterklinik Hirslanden AG. Damit stelle
sich die Kostenfrage nicht mehr. Weitere Einwände würden seitens der
Vorinstanz nicht erhoben. Namentlich seien die Effizienz und die Qualität
ihrer Leistungen nicht bestritten. Damit seien die Voraussetzungen nach
Art. 39 Abs. 1 sowie Abs. 2 ter
KVG und 58b KVV erfüllt.
C-6088/2011
Seite 18
6.2 Die Vorinstanz entgegnet, sie habe den Sachverhalt sorgfältig und
umfassend abgeklärt. Der angefochtene Entscheid verletze das massge-
bende Recht nicht und bewege sich im Rahmen des dem Kanton zuste-
henden Ermessens. Die Beschwerdeführerin sei im Evaluationsverfahren
an der generellen Anforderung der Wirtschaftlichkeitsprüfung gescheitert.
Seit dem Jahr 2001 ermittle sie die Fallkosten nach APDRG und führe
darauf basierend ein schweregradbereinigtes Benchmarking durch. Die-
ses Benchmarking sei seit 2001 Grundlage für die Finanzierung. Der
Kanton Zürich verfüge somit über langjährige Erfahrung mit der leis-
tungsorientierten Finanzierung nach DRG.
Im durchgeführten Betriebsvergleich seien die betriebsspezifischen Be-
sonderheiten der Spitäler berücksichtigt worden. Erstens mache der Ver-
gleich die Fallkosten von Spitälern, die vorwiegend einfache Behandlun-
gen durchführten, vergleichbar mit den Fallkosten von Spitälern, die vor-
wiegend komplexe Behandlungen vornehmen würden. Erreicht werde
dies dadurch, dass die Fallkosten der Spitäler durch die Schweregrade
(bzw. Kostengewichte oder DRG-Casemix mittels Patientenklassifikati-
onssystem APDRG 6.0) ihrer Patienten dividiert würden (sog. schwere-
gradbereinigter Fallkostenvergleich). Kostenvergleiche, insbesondere
schweregradbereinigte Fallkostenvergleiche, hätten sich im stationären
Spitalbereich bewährt und würden deshalb seit vielen Jahren von ver-
schiedenen Behörden und Organisationen (Preisüberwacher, Verein Spi-
tal-Benchmark, GDK etc.) für Wirtschaftlichkeitsprüfungen verwendet.
Zweitens seien im Betriebsvergleich Unterschiede zwischen Spitälern mit
einem hohen Anteil an zusatzversicherten Patienten und Spitälern mit ei-
nem entsprechend tiefen Anteil eliminiert worden, indem Zusatzkosten für
zusatzversicherte Patienten, soweit sie rechnungsmässig ausgewiesen
seien, abgezogen würden (insbesondere Arzthonorare für Zusatzversi-
cherte). Zusatzkosten, die rechnungsmässig nicht exakt erfasst werden
könnten (insbesondere Hotelleriekosten), seien mit einem Pauschalabzug
von Fr. 781.-- pro zusatzversicherten Patienten berücksichtigt worden.
6.3 Nach Art. 58b Abs. 1 bis 3 KVV ermitteln die Kantone den Bedarf
nach stationärer Behandlung im Spital (oder in einem Geburtshaus sowie
der Behandlung in einem Pflegeheim) in nachvollziehbaren Schritten,
wobei sie sich namentlich auf statistisch ausgewiesene Daten und Ver-
gleiche stützen (Abs. 1). Sie ermitteln das Angebot, das in Einrichtungen
beansprucht wird, die nicht auf der von ihnen erlassenen Liste aufgeführt
sind (Abs. 2). Sie bestimmen das Angebot, das durch die Aufführung von
C-6088/2011
Seite 19
inner- und ausserkantonalen Einrichtungen auf der Spitalliste gemäss
Art. 39 Abs. 1 Bst. e KVG zu sichern ist, damit die Versorgung gewähr-
leistet ist. Dieses Angebot entspricht dem nach Art. 58b Abs. 1 KVV fest-
gestellten Versorgungsbedarf abzüglich des nach Art. 58b Abs. 2 KVV
ermittelten Angebots (Abs. 3). Bei der Beurteilung und Auswahl des auf
der Liste zu sichernden Angebotes berücksichtigen die Kantone insbe-
sondere die Wirtschaftlichkeit und Qualität der Leistungserbringung, den
Zugang der Patientinnen und Patienten zur Behandlung innert nützlicher
Frist sowie die Bereitschaft und Fähigkeit der Einrichtung zur Erfüllung
des Leistungsauftrages (Abs. 4). Weiter werden die Kriterien festgelegt,
welche bei der Beurteilung der Wirtschaftlichkeit und Qualität zu beachten
sind, nämlich die Effizienz der Leistungserbringung, der Nachweis der
notwendigen Qualität und im Spitalbereich die Mindestfallzahlen und die
Nutzung von Synergien (Abs. 5).
6.4 Mit Urteil C-5647/2011 vom 16. Juli 2013 hat das Bundesverwal-
tungsgericht erkannt, dass die im Zusammenhang mit der Spitalfinanzie-
rung entwickelten bzw. zu entwickelnden Grundsätze der Wirtschaftlich-
keitsprüfung (mutatis mutandis) auch im Rahmen der Erstellung von Spi-
tallisten unter neuem Recht zu berücksichtigen sind. Dabei sind die Kan-
tone verpflichtet, eine Wirtschaftlichkeitsprüfung durchzuführen, welche
zwingend durch Betriebsvergleiche vorgenommen werden muss (Urteil
des Bundesverwaltungsgerichts C-5647/2011 vom 16. Juli 2013 E. 5.3
und E. 5.3.1).
Mit ihrer Argumentation, Kostenvergleiche für die Wirtschaftlichkeitsprü-
fung seien KVG-widrig, verkennt die Beschwerdeführerin, dass bei Ver-
gleichen zwischen Spitälern nicht einfach die blossen Tarife bzw. Preise
einander gegenüber gestellt werden dürfen, da damit nicht gewährleistet
ist, dass Gleiches mit Gleichem verglichen wird und daraus die richtigen
Schlüsse gezogen werden. Eine taugliche Vergleichsbasis besteht daher
auch unter neuem Recht nur dann, wenn Kosten einander gegenüber ge-
stellt werden, die auf vergleichbare Leistungen entfallen (vgl. Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts C-5647/2011 vom 16. Juli 2013 E. 5.3.2 mit
Hinweisen; BVGE 2010/25 E. 7.1). Entgegen der Auffassung der Be-
schwerdeführerin erweist sich der von der Vorinstanz für die Wirtschaft-
lichkeitsprüfung vorgenommene Kostenvergleich somit nicht per se als
KVG-widrig.
6.5 Gemäss Rechtsprechung müssen im Rahmen der Prüfung der Wirt-
schaftlichkeit gestützt auf die erhobenen finanziellen Daten die leistungs-
C-6088/2011
Seite 20
bezogenen Kostenunterschiede der verschiedenen Spitäler untersucht
werden. Die Wirtschaftlichkeitsprüfung kann mit einem Benchmarking
vorgenommen werden. Tarifvergleiche zwischen Spitälern sind dabei zu-
lässig, wenn bestimmte Anforderungen erfüllt sind. So muss eine taugli-
che Vergleichsbasis bestehen, was – wie zuvor erwähnt – nur dann der
Fall ist, wenn Kosten einander gegenübergestellt werden, die auf ver-
gleichbare Leistungen entfallen. In diesem Sinne sind zunächst die Leis-
tungen eines Spitals sowie die darauf entfallenden Kosten zu bestimmen
und diese sodann den Leistungen und Kosten eines oder mehrerer ande-
rer Spitäler (Referenzspitäler) gegenüberzustellen. Der an Hand der Zah-
len der Referenzspitäler ermittelte Wert wird als Benchmark (oder als Re-
ferenz- oder Vergleichswert) bezeichnet. Das zu beurteilende Spital und
die Referenzspitäler müssen über dieselben rechnerischen Grundlagen in
Form von Kostenrechnungen verfügen. Zudem müssen die Leistungen
und Kosten des zu beurteilenden Spitals und der Referenzspitäler an
Hand der wesentlichen Kriterien fassbar und vergleichbar sein (je nach
Art des Kostenvergleichs beispielsweise hinsichtlich Versorgungsstufe,
Leistungsangebot in Diagnostik und Therapie, Zahl und Art sowie Schwe-
regrad der Fälle oder hinsichtlich Leistungen in Hotellerie/Service und
Pflege). Wenn die Leistungen vergleichbar sind, so ist zu vermuten, dass
auch deren Kosten gleich hoch liegen werden. Falls dies im Einzelfall
nicht zutrifft und das zu beurteilende Spital für bestimmte Leistungen hö-
here Kosten aufweist als die Referenzspitäler, kann das Spital diese Ver-
mutung umstossen, indem es die höheren Kosten stichhaltig begründet.
Wenn dies nicht gelingt, ist anzunehmen, dass die höheren Kosten min-
destens teilweise auf einer unwirtschaftlichen Leistungserbringung beru-
hen (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-5647/2011 vom 16. Juli
2013 E. 5.3.2 mit Hinweisen).
Mit dem Patientenklassifikationssystem APDRG ist es grundsätzlich mög-
lich, die Spitäler inner- und ausserkantonal direkt zu vergleichen, unab-
hängig vom Tätigkeitsbereich und der Krankenhaustypologie (vgl. Urteil
des Bundesverwaltungsgerichts C-5647/2011 vom 16. Juli 2013 E. 5.3.3
mit Hinweisen).
Ein verlässlicher Vergleich der Spitäler zur Beurteilung der Wirtschaftlich-
keit ihrer Leistungserbringung (in Form eines Benchmarkings) wird zwar
in den meisten Kantonen erst mit dem SwissDRG-System möglich sein
(vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-2907/2008 vom 26. Mai
2011 E. 8.4.6.2). Sofern ein Kanton die dafür erforderlichen Grundlagen
geschaffen bzw. Massnahmen getroffen hatte, erscheint es durchaus
C-6088/2011
Seite 21
möglich, dass ein Kanton bereits vor Ende 2011 eine den Anforderungen
von Art. 58a ff. KVV entsprechende Spitalliste erlassen konnte, und die
Beurteilung der Wirtschaftlichkeit auf einem Benchmark beruhte (vgl. Ur-
teil des Bundesverwaltungsgerichts C-325/2010 vom 7. Juni 2012
E. 4.5.3 mit Hinweisen). An Wirtschaftlichkeitsprüfungen mit dem
APDRG-System können demnach nicht die gleich hohen Anforderungen
gestellt werden, wie an Wirtschaftlichkeitsprüfungen mit dem SwissDRG-
System.
Liegen einheitliche Patientenklassifikationssysteme im Sinne von DRG
vor, werden diese im Rahmen von Wirtschaftlichkeitsvergleichen zur Leis-
tungsermittlung herangezogen. Ansonsten können die medizinische Sta-
tistik des Bundesamts für Statistik (BFS) oder allenfalls kantonale Leis-
tungsstatistiken bei innerkantonalen Vergleichen als einheitliche Grundla-
gen herangezogen werden. Die anrechenbaren Kosten werden aufgrund
von Kostenrechnungen ermittelt, welche insbesondere die Elemente Kos-
tenarten, Kostenstellen, Kostenträger und die Leistungserfassung umfas-
sen müssen (vgl. Art. 49 KVG in Verbindung mit Art. 9 der Verordnung
über die Kostenermittlung und die Leistungserfassung durch Spitäler,
Geburtshäuser und Pflegeheime in der Krankenversicherung vom 3. Juli
2002 [VKL, SR 832.104]; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-
5647/2011 vom 16. Juli 2013 E. 5.3.4).
7.
Nachfolgend ist somit zu prüfen, ob die Vorinstanz eine Wirtschaftlich-
keitsprüfung im Sinne der vorstehenden Erwägung vorgenommen hat.
7.1 Die Vorinstanz hat die Bildung der Leistungsgruppen auf der Basis
der APDRG sowie Diagnose- (ICD) und Operationscodes (CHOP) vorge-
nommen (vgl. Strukturbericht S. 23 ff.).
Zur Kostenermittlung verlangte die Vorinstanz von allen an einem Listen-
platz interessierten Spitälern die Lieferung der fallbezogenen Kostenträ-
gerrechnung der Jahre 2008 und 2009. Um die Angaben in der Kosten-
trägerrechnungen zu plausibilisieren, wurden zusätzlich bestimmte Kos-
tendaten aus der Betriebsbuchhaltung verlangt. Von Neubewerbern, die
bisher keine bzw. wenige stationäre Patienten behandelten, verlangte die
Vorinstanz einen Businessplan (vgl. Strukturbericht S. 73 und 94 ff.).
Da die Kostendaten betreffend Arztkosten und Arzthonorare teilweise un-
vollständig waren, hat die Vorinstanz diese Kosten bei allen Spitälern ab-
C-6088/2011
Seite 22
gezogen. Von den engeren Betriebskosten weiter abgezogen wurden die-
jenigen Kosten, die nicht mit der stationären Spitalversorgung allgemein
versicherter Personen zusammenhängen. Ausgeschieden wurden die
Kosten für ambulante Leistungen, Notfall, Aus- und Weiterbildung, Lehre
und Forschung sowie die Arzthonorare. Für die übrigen Mehrkosten der
zusatzversicherten Patienten hat die Vorinstanz schliesslich einen Pau-
schalabzug von Fr. 781.-- pro Patient der Liegeklasse Halbprivat oder
Privat vorgenommen.
Gemäss glaubwürdigen und unbestrittenen Angaben der Vorinstanz ba-
siert der Pauschalabzug für zusatzversicherte Patienten in der Höhe von
Fr. 781.-- auf einer fundierten Analyse und wurde von der Vorinstanz seit
Juni 2006 für die Berechnung der Globalbudgets der kantonalen und
staatsbeitragsberechtigten Spitäler verwendet. Er wurde von allen betrof-
fenen Spitälern akzeptiert und war bisher unbestritten. Im Rahmen der
Einführung von SwissDRG hat die Vorinstanz den Pauschalabzug auf-
grund der Kostendaten 2010 neu berechnet. Dabei resultierte ein Pau-
schalabzug von Fr. 800.-- für Patienten der Liegeklasse Halbprivat bzw.
ein solcher von Fr. 1'000.-- für Patienten der Liegeklasse Privat.
Um die durchschnittlichen schweregradbereinigten Fallkosten zu berech-
nen, hat die Vorinstanz die verbleibenden Fallkosten durch die schwere-
gradbereinigte Anzahl der stationären Fälle dividiert. Zu den daraus resul-
tierenden Durchschnittskosten hat sie eine Sicherheitsmarge von 15 %
hinzugerechnet. Vier von 27 Spitälern – darunter auch die Beschwerde-
führerin – wiesen Kosten von mehr als 15 % über den Durchschnittskos-
ten auf und erfüllten somit die von der Vorinstanz an die Wirtschaftlichkeit
gestellten Anforderungen nicht. Entsprechend hat die Vorinstanz diese
Spitäler für die Zürcher Spitalliste nicht berücksichtigt (vgl. Strukturbericht
S. 95 ff.).
7.2 Wie in E. 2.5.3 ausgeführt, verfügt der Kanton bei der Spitalplanung
und beim Erlass der Spitalliste über einen erheblichen Ermessensspiel-
raum.
7.3 Zum Zeitpunkt des Erlasses des angefochtenen Beschlusses rechne-
ten Spitäler im Kanton Zürich nach dem Patientenklassifikationssystem
APDRG 6.0 ab (vgl. Strukturbericht S. 188), weshalb deren inner- und
ausserkantonaler Vergleich, unabhängig vom Tätigkeitsbereich und der
Krankenhaustypologie, d.h. also auch ein Vergleich zwischen A- und B-
Listenspitälern, grundsätzlich möglich war (vgl. E. 6.5 hiervor).
C-6088/2011
Seite 23
7.4 Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin sind auch die dem
angefochtenen Beschluss zugrunde liegenden Zahlen aus dem Jahre
2009 nicht zu beanstanden, kann doch die Evaluation des Angebots der
Leistungserbringer systembedingt nur retrospektiv erfolgen. Dabei ist –
wie vorliegend erfolgt – in der Regel auf die aktuellsten offiziellen Zahlen
abzustellen. Es ist zwar denkbar, dass nach Abschluss eines Spitalpla-
nungsverfahrens die der Spitalplanung zugrunde liegenden Zahlen be-
reits überholt sind, zumal die Durchführung eines solchen Verfahrens er-
fahrungsgemäss oft länger als ein Jahr dauern kann. In Fällen, bei denen
die Spitalplanung aufgrund von zwischenzeitlich eingetretenen erhebli-
chen Änderungen innert kurzer Zeit nach deren Erlass revidiert werden
müsste, erscheint es aus verfahrensökonomischen Gründen an sich
sinnvoll, diese Änderungen in die laufende Planung einzubeziehen bzw.
die Spitalplanung entsprechend zu überarbeiten (Urteil des Bundesver-
waltungsgerichts C-2907/2008 vom 26. Mai 2011 E. 8.3.5.1).
Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie würde die Anforderungen an
die Wirtschaftlichkeit per 1. Januar 2012 auch hinsichtlich der Kosten er-
füllen. Da der angefochtene Beschluss vom 21. September 2011 datiert
konnte die Vorinstanz diese zu einem späteren Zeitpunkt eingetretene
mögliche Änderung der Wirtschaftlichkeit der Beschwerdeführerin jedoch
nicht in die laufende Planung einbeziehen bzw. die Spitalplanung ent-
sprechend zu überarbeiten.
7.5 Mit der Vorinstanz ist davon auszugehen, dass auf das System mit
Kostenabzügen für Mehrkosten zusatzversicherter Patienten nur dann
verzichtet werden kann, wenn ein Spital für alle Patienten die effektiven
Kosten zulasten der OKP ausscheiden könnte, was vorliegend gemäss
Aktenlage nicht der Fall war. Dies wird denn auch von der Beschwerde-
führerin nicht bestritten.
Der von der Vorinstanz vorgenommene Pauschalabzug von Fr. 781.-- pro
zusatzversicherten Patienten hält vor dem Bundesrecht stand, wurde die-
ser Abzug im Kanton Zürich doch von Juni 2006 bis Ende 2009 für die
Berechnung der Globalbudgets der kantonalen und staatsbeitragsberech-
tigten Spitäler verwendet und von sämtlichen betroffenen Spitälern akzep-
tiert bzw. nicht bestritten. Vollständigkeitshalber anzumerken gilt, dass die
Beschwerdeführerin selbst unter Berücksichtigung des von der Vorinstanz
im Rahmen der Einführung von SwissDRG ab den Kostendaten 2010 neu
berechnete Pauschalabzugs in der Höhe von Fr. 800.-- für Halbprivatpati-
C-6088/2011
Seite 24
enten bzw. von Fr. 1'000.-- für Privatpatienten noch mehr als 15 % über
den Durchschnittskosten liegen würde.
Hinzu kommt, dass die Beschwerdeführerin davon profitiert haben dürfte,
dass der Kostenvergleich ohne Arztkosten durchgeführt worden ist, da –
wie die Vorinstanz zutreffend vorbringt – Privatkliniken regelmässig über-
durchschnittlich hohe Arztkosten aufweisen. Die Beschwerdeführerin
vermochte diese Vermutung nicht stichhaltig zu widerlegen.
7.6 In der angefochtenen Spitalplanung wird auf allfällige kleinere Kos-
tenabweichungen aufgrund einer ineffizienten Arbeitsweise und von Un-
terschieden in der Kostenabgrenzung hingewiesen. Daher hat die Vorin-
stanz zu den Durchschnittskosten eine Sicherheitsmarge von 15 % hin-
zugerechnet. Mit der Vorinstanz ist davon auszugehen, dass damit sämt-
liche Besonderheiten einzelner Spitäler wie z.B. unübliche Kostenabgren-
zungen oder ein spezieller Patientenmix, im Kostenvergleich vollständig
berücksichtigt worden sind.
Insbesondere auch mit Blick darauf, dass ein verlässlicher Vergleich der
Spitäler zur Beurteilung der Wirtschaftlichkeit ihrer Leistungserbringung
(in Form eines Benchmarking) erst mit dem SwissDRG-System möglich
sein wird (vgl. E. 6.5 hiervor), ist bei Wirtschaftlichkeitsprüfungen mit dem
APDRG-System eine Toleranzmarge angezeigt (vgl. auch Urteil des Bun-
desverwaltungsgerichts C-2907/2008 vom 26. Mai 2011 E. 8.4.6.2).
Die von der Vorinstanz zu den Durchschnittskosten hinzugerechnete Tole-
ranzmarge von 15% scheint zwar eher hoch, erweist sich jedoch nicht als
bundesrechtswidrig.
7.7 Ferner ist auch nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz bei Neu-
bewerbern, die bisher keine bzw. wenige stationäre Patientinnen und Pa-
tienten behandelten sowie bei Bewerbern, die Leistungen anbieten möch-
ten, für die es im APDRG-System noch keine DRG gab (vgl. S. 17 des
Beschlusses vom 21. September 2011 über die Zürcher Spitalliste 2012
Akutsomatik und Rehabilitation), auf die hypothetischen Angaben gemäss
Businessplan abgestellt hat, zumal ein Fallkostenvergleich in diesen Fäl-
len aufgrund der fehlenden Kostendaten bzw. Kostengewichte unmöglich
war. Darin kann keine rechtsungleiche Behandlung der Beschwerdeführe-
rin, welche aufgrund ihrer bisherigen Tätigkeit entsprechende Kostenda-
ten ausgewiesen hat, erblickt werden.
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7.8 Auch die übrigen Vorbringen der Beschwerdeführerin sind nicht ge-
eignet, eine Bundesrechtswidrigkeit der fraglichen Wirtschaftlichkeitsprü-
fung zu belegen.
7.9 Zusammenfassend ergibt sich demnach, dass die von der Vorinstanz
durchgeführte Wirtschaftlichkeitsprüfung vor den bundesrechtlichen An-
forderungen standhält.
8.
Die Beschwerdeführerin moniert weiter, dass die Wirtschaftlichkeit hin-
sichtlich Zeitpunkt zur Erfüllung der Voraussetzungen in unsachlicher
Weise anders als die Qualität beurteilt werde. Die Spitäler, welche die
notwendigen Qualitätsanforderungen nicht erfüllten, hätten bis zum
1. Januar 2012 Gelegenheit, die Voraussetzungen zu erreichen. Die An-
forderungen an die Wirtschaftlichkeit, welche die Beschwerdeführerin
auch hinsichtlich der Kosten per 1. Januar 2012 erfüllen würde, würden
ausschliesslich aufgrund einer Betrachtung der Kosten von 2009 beurteilt,
ohne Chance für eine Neuausrichtung per 1. Januar 2012. Damit werde
eine sachlich nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung vorgenommen,
weil die Qualität sicherlich nicht weniger wichtig als die Wirtschaftlichkeit
sei. Mit dieser Ungleichbehandlung handle die Vorinstanz willkürlich und
unter Verletzung der Rechtsgleichheit.
8.1 Es ist der beschwerdeführenden Klinik beizupflichten, dass sich die
Auswahl der Spitäler nicht allein nach Kriterien der Wirtschaftlichkeit rich-
ten darf, trägt doch ein blosser Zahlenvergleich weiteren wichtigen Krite-
rien, wie der Bereitschaft und Fähigkeit der Kliniken zur Tarifbindung oder
zur Aufnahme schwieriger Fälle, nicht Rechnung. Nur ein umfassender
Vergleich der Angebote kommt dem Gebot der Gleichbehandlung nach.
(BVGE 2010/15 E. 4.2)
Nach Art. 58b Abs. 4 KVV haben die Kantone bei der Beurteilung und
Auswahl des auf der Liste zu sichernden Angebotes nebst der Wirtschaft-
lichkeit der Leistungserbringung insbesondere auch deren Qualität, den
Zugang der Patientinnen und Patienten zur Behandlung innert nützlicher
Frist sowie die Bereitschaft und Fähigkeit der Einrichtung zur Erfüllung
des Leistungsauftrages zu berücksichtigen.
Gemäss Rechtsprechung ergeben sich weitere Kriterien aus dem Ziel des
KVG, eine qualitativ hochstehende und zweckmässige Versorgung der
Bevölkerung zu möglichst günstigen Kosten sicherzustellen (Art. 43
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Abs. 6 KVG). In diesem Rahmen spielen nebst der Qualität der medizini-
schen Leistungen eines Anbieters beispielsweise auch seine geographi-
sche Lage (einschliesslich allfälliger sprachlicher Aspekte) und die Mög-
lichkeit, seine Dienste im Rahmen eines sachgerechten Versorgungskon-
zepts heranzuziehen eine Rolle. Unerlässlich für die Erteilung eines Leis-
tungsauftrages ist schliesslich die Bereitschaft der Leistungserbringer, die
damit verbundenen Verpflichtungen zu übernehmen. Sie müssen also be-
reit sein, im Umfang dieses Auftrages stationäre Behandlungen zu einem
Tarif für die allgemeine Abteilung durchzuführen und den gemäss Art. 44
KVG gebotenen Tarifschutz zu beachten. Aus Gründen der Wirtschaftlich-
keit und der Leistungsqualität ist zudem das Kriterium der kritischen
Menge der Fallzahlen zu beachten (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsge-
richts C-2907/2008 E. 6.2 mit Hinweisen).
8.2 Vorliegend hat die Vorinstanz alle Bewerbungen zuerst auf die Erfül-
lung der generellen Anforderungen bezüglich Qualität, Wirtschaftlichkeit,
Aufnahmebereitschaft und Erreichbarkeit geprüft. Erfüllte ein Spital eine
dieser Anforderungen nicht, so schied es aus dem Evaluationsverfahren
aus und erhielt ab 2012 keinen Leistungsauftrag (vgl. S. 8 des Beschlus-
ses vom 21. September 2011 über die Zürcher Spitalliste 2012 Akutsoma-
tik und Rehabilitation sowie Strukturbericht S. 71 ff. und S. 94 ff.). Bewer-
ber, die alle generellen Anforderungen erfüllten, wurden anschliessend
auf die Erfüllung der leistungsspezifischen Anforderungen (Verfügbarkeit
der Fachärzte, Intensivstation, Notfallstation, Verknüpfungen, Tumorbo-
ard, Mindestfallzahlen und sonstige Anforderungen) überprüft (vgl. S. 11
des Beschlusses vom 21. September 2011 über die Zürcher Spitalliste
2012 Akutsomatik und Rehabilitation sowie Strukturbericht S. 74 ff. und
S. 102 ff.).
Es ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz einem Spital, welches
die Wirtschaftlichkeitsanforderungen nicht erfüllte, keinen Leistungsauf-
trag erteilt hat. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin ist darin
keine Verletzung der Rechtsgleichheit zu erblicken, stellte die Vorinstanz
doch für sämtliche vergleichbaren Bewerber dieselben Anforderungen
bezüglich Qualität, Wirtschaftlichkeit, Aufnahmebereitschaft und Erreich-
barkeit. Die von der Vorinstanz betreffend Qualitätsanforderungen ge-
währte Anpassungsfrist bis zum 1. Januar 2012 vermag daran nichts zu
ändern.
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9.
Demnach hat die Vorinstanz das Gesuch der Beschwerdeführerin betref-
fend Leistungsaufträge für die Zürcher Spitalliste 2012 Akutsomatik zu
Recht abgewiesen, weshalb die Beschwerde abzuweisen ist.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens erübrigt es sich, auf die weiteren von
der Beschwerdeführerin vorgebrachten Rügen einzugehen.
10.
Zu entscheiden bleibt weiter die Frage, auf welchen Zeitpunkt die Nicht-
zuweisung der fraglichen Leistungsaufträge in Kraft treten und damit ihre
Rechtswirkungen entfalten soll.
Die Beschwerdeführerin beantragt subeventualiter die Gewährung einer
angemessenen Übergangsfrist von mindestens sechs Monaten ab
Rechtskraft des Beschwerdeentscheids, innert der sie als Listenspital im
Sinne von Art. 39 KVG Leistungen ausschliesslich an Zusatzversicherte
erbringen könne und dementsprechend ab dem 1. Januar 2012 Anspruch
auf einen Kantonsbeitrag an die Fallpauschalen habe.
10.1 Da die vorliegende Beschwerde für die Beschwerdeführerin auf-
schiebende Wirkung hat, wurde die Nichtzuweisung der fraglichen Leis-
tungsaufträge auf die Zürcher Spitalliste 2012 Akutsomatik einstweilen
nicht wirksam und jene blieb bis zum Entscheid über die Beschwerde im
bisherigen Umfang als B-Listenspital (d.h. kein Anspruch auf den Kosten-
anteil der Kantone im Sinne von Abs. 4 Satz 2 UeB KVG, sondern einzig
Anspruch auf den Sockelbeitrag der OKP; vgl. dazu Zwischenverfügung
des Instruktionsrichters vom 16. Januar 2012) zugelassen.
10.2 Diesbezüglich ist die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsge-
richts bei einer Nichtaufnahme eines Spitals auf die Spitalliste heranzu-
ziehen. Danach hat die Nichtaufnahme eines Spitals auf die Spitalliste
aufgrund der auf dem Spiel stehenden Interessen (Beschwerdeführer,
Kanton, Versicherer, Versicherte, Spitalpersonal) nicht rückwirkend zu er-
folgen. Den betroffenen Spitälern kann eine Übergangsfrist von bis zu
sechs Monaten eingeräumt werden. Die Übergangsfrist soll einerseits da-
zu dienen, die Behandlung bereits aufgenommener Patientinnen und Pa-
tienten in den fraglichen Kliniken abschliessen zu können, und anderer-
seits den betroffenen Kliniken ermöglichen, allenfalls erforderliche Anpas-
sungen in betrieblicher Hinsicht (z.B. betreffend Infrastruktur und Perso-
nal) vorzunehmen. Dazu ist eine Übergangsfrist grundsätzlich geeignet.
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Die Dauer der Übergangsfrist ist im Einzelfall unter Berücksichtigung der
konkreten Umstände festzusetzen, wobei sechs Monate den maximalen
Rahmen bilden (vgl. BVGE 2010/15 E. 8.2 mit Hinweisen, Urteil BVGer
C-2907/2008 vom 26. Mai 2011 E. 10.2).
10.3 Diese Praxis ist auch bei Nichtzuweisung von Leistungsaufträgen
zutreffend und entsprechend anzuwenden. Vorliegend erachtet das Bun-
desverwaltungsgericht eine Übergangsfrist von sechs Monaten als an-
gemessen (vgl. dazu auch Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-
220/2012 vom 4. Juni 2012 E. 2.3).
10.4 Bei der Übergangsfrist handelt es sich um eine Frist, die erst nach
Abschluss des Verfahrens vor dem Bundesverwaltungsgericht ihre recht-
lichen Wirkungen entfaltet. Die Vorschrift über den Stillstand der Fristen
(Art. 22a VwVG) ist darauf nicht anwendbar (Art. 53 Abs. 2 Bst. b KVG).
10.5 Die Beschwerdeführerin ist berechtigt, aber nicht verpflichtet, wäh-
rend der genannten sechs Monate im bisherigen aufgrund der Zürcher
Spitalliste 2001 (Akutspitäler, Rehabilitationskliniken, Spezialkrankenhäu-
ser), Abschnitt B, zugewiesenen Umfang zu arbeiten.
11.
Der vorliegende Entscheid betrifft grundsätzlich alle Versicherten mit
Wohnsitz im Kanton Zürich, weshalb praxisgemäss eine Veröffentlichung
des Dispositivs geboten ist. Die Vorinstanz wird daher angewiesen, die
Ziffern 1 und 2 des Dispositivs dieses Entscheids im kantonalen Amtsblatt
zu veröffentlichen.
12.
Zu befinden bleibt noch über die Verfahrenskosten und eine allfällige Par-
teientschädigung.
12.1 Die Beschwerdeinstanz auferlegt in der Entscheidungsformel die
Verfahrenskosten, bestehend aus Spruchgebühr, Schreibgebühren und
Barauslagen, in der Regel der unterliegenden Partei (Art. 63 Abs. 1
VwVG). Vorliegend sind die Verfahrenskosten auf Fr. 4'000.-- festzuset-
zen und der unterliegenden Beschwerdeführerin aufzuerlegen. Die Ver-
fahrenskosten sind mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss in glei-
cher Höhe zu verrechnen.
12.2 Die Beschwerdeinstanz kann der ganz oder teilweise obsiegenden
Partei von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr
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erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zusprechen
(Art. 64 Abs. 1 VwVG und Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar
2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwal-
tungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]).
Keinen Anspruch auf Parteientschädigung haben Bundesbehörden und,
in der Regel, andere Behörden, die als Parteien auftreten (Art. 7 Abs. 3
VGKE). Dem obsiegenden Regierungsrat ist demzufolge keine Parteient-
schädigung zuzusprechen.
Der unterliegenden Beschwerdeführerin ist keine Parteientschädigung zu-
zusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG e contrario).
13.
Dieses Urteil kann nicht beim Bundesgericht angefochten werden (Art. 83
Bst. r des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR
173.110]). Es tritt mit Eröffnung in Rechtskraft.
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