Decision ID: 8cacfc29-4e01-5574-a953-e9dc32d1d6d7
Year: 2020
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
A.a Die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA (nachfolgend: Vor-
instanz) schloss mit Verfügung vom 11. November 2014 ein Enforcement-
verfahren gegen die X._AG (nachfolgend: Bank) zu ihrem Devisen-
handel in der Schweiz ab. Die Vorinstanz stellte fest, dass Händler des
Devisenspothandelsdesks in Y._ wiederholt und über längere Zeit
zumindest versucht hatten, Devisenreferenzwerte zu manipulieren; zudem
hatte die Bank zur Profitmaximierung wiederholt gegen die Interessen ihrer
Kunden verstossen. Treuwidriges Verhalten wurde auch im Edelmetallspo-
thandel festgestellt. Aufgrund des Mitarbeiterverhaltens und der Verletzung
von Organisationsvorschriften in Form von ungenügendem Risikomanage-
ment, ungenügenden Kontrollen und ungenügender Compliance im Devi-
senhandel verstiess die Bank schwer gegen die aufsichtsrechtliche Anfor-
derung der Gewähr für eine einwandfreie Geschäftstätigkeit. Zur Abklärung
der individuellen Vorwerfbarkeit des untersuchten Marktverhaltens führte
die Vorinstanz Enforcementverfahren gegen die involvierten Mitarbeiter
durch.
A.b Mit Verfügung vom 11. Dezember 2015 stellte die Vorinstanz fest, dass
A._ (nachfolgend: Beschwerdeführer) in seiner Funktion als Co-Lei-
ter des weltweiten Devisenhandels für die schwere Aufsichtsrechtsverlet-
zung durch die Bank (mit)verantwortlich gewesen sei, sprach gegen ihn ein
Berufsverbot für die Dauer von vier Jahren aus und auferlegte ihm Verfah-
renskosten von Fr. 50'000.–.
A.c Mit Urteil vom 11. Juni 2018 hiess das Bundesverwaltungsgericht die
vom Beschwerdeführer dagegen geführte Beschwerde wegen Verletzung
des rechtlichen Gehörs gut, soweit darauf eingetreten wurde, hob die Ver-
fügung vom 11. Dezember 2015 auf und wies die Sache im Sinne der Er-
wägungen zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurück. Das Gericht
führte aus, dass die Vorinstanz dem Beschwerdeführer nach der Rückwei-
sung die gegen die Bank ergangene Verfügung offenlegen müsse, soweit
einer Offenlegung keine überwiegenden Interessen entgegenstünden. Fer-
ner werde die Vorinstanz die Sachvorbringen und Beweisanträge des Be-
schwerdeführers in Bezug auf die durch die Bank begangene schwere Ver-
letzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen einer Überprüfung zu unterzie-
hen haben. Komme sie zum Schluss, dass weitere Beweisabnahmen er-
forderlich seien, könne sie allenfalls eine Beweisselektion treffen. Gestützt
auf die nötigen Beweisvorkehren habe sie die tatsächlichen Feststellungen
B-6932/2018
Seite 3
zur Aufsichtsrechtsverletzung durch die Bank zu treffen und in der Sache
neu zu verfügen.
B.
B.a Mit Schreiben vom 9. Juli 2018 beantragte der Beschwerdeführer bei
der Vorinstanz, das Untersuchungsverfahren gegen ihn sei einzustellen.
B.b Mit Schreiben vom 26. Juli 2018 informierte die Vorinstanz den Be-
schwerdeführer über die Wiederaufnahme des Verfahrens und ersuchte
ihn, seine aktuelle berufliche Tätigkeit anzugeben und mitzuteilen, ob er
seit seinem Ausscheiden aus der Bank bei einem beaufsichtigten Institut
tätig gewesen sei.
B.c Mit Schreiben vom 9. August 2018 erklärte der Beschwerdeführer,
dass er seit seiner Entlassung bei der Bank aufgrund des faktisch aufer-
legten Berufsverbots trotz grosser Anstrengungen keine Anstellung mehr
finde und seit fast drei Jahren arbeitslos sei. Solange die Vorinstanz das
Verfahren nicht einstelle, werde sich an dieser Situation wohl auch nichts
ändern. Er ersuchte die Vorinstanz, ihn über die nächsten Schritte zu infor-
mieren, die zur Feststellung des Sachverhalts unternommen würden, und
hierfür einen Zeitplan anzugeben. An allen bisherigen Beweisanträgen
halte er fest.
B.d Mit Verfügung vom 1. November 2018 stellte die Vorinstanz das Enfor-
cementverfahren gegen den Beschwerdeführer ein (Dispositiv-Ziff. 1) und
auferlegte ihm Verfahrenskosten von Fr. 12'500.– (Dispositiv-Ziff. 2).
B.e Mit Schreiben vom 9. November 2018 ersuchte der Beschwerdeführer
die Vorinstanz, ihm eine detaillierte Aufstellung der gesamten Verfahrens-
kosten zuzustellen.
B.f Mit Schreiben vom 14. November 2018 sendete die Vorinstanz dem
Beschwerdeführer eine detaillierte Leistungsübersicht bis und mit Erlass
der Verfügung vom 11. Dezember 2015. Die Leistungen für das Beschwer-
deverfahren und für die Einstellung des Verfahrens seien für Verfahrens-
kostenauflage in der Verfügung vom 1. November 2018 nicht berücksich-
tigt worden.
B-6932/2018
Seite 4
C.
Mit Eingabe vom 5. Dezember 2018 erhob der Beschwerdeführer gegen
die Verfügung vom 1. November 2018 Beschwerde vor Bundesverwal-
tungsgericht. Er beantragt, Dispositiv-Ziff. 2 der angefochtenen Verfügung
sei aufzuheben. Es seien ihm für das Verfahren vor der Vorinstanz keine
Kosten aufzuerlegen und eine angemessene Entschädigung zuzüglich
MwSt. zuzusprechen. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens seien auf die
Staatskasse zu nehmen, und dem Beschwerdeführer sei eine angemes-
sene Entschädigung zuzüglich MwSt. zuzusprechen.
D.
Mit Vernehmlassung vom 24. Januar 2019 schliesst die Vorinstanz auf Ab-
weisung der Beschwerde.
E.
Mit Eingabe vom 5. Februar 2019 ersuchte der Beschwerdeführer um Ein-
sicht in die durch die Vorinstanz aus dem Verfahren gegen die Bank beige-
zogenen Verfahrensakten. Mit Verfügung vom 6. Februar 2019 hiess das
Bundesverwaltungsgericht das Akteneinsichtsgesuch gut.
F.
Mit Stellungnahme vom 29. März 2019 hält der Beschwerdeführer an sei-
nen Rechtsbegehren fest.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Bundesverwaltungsgericht ist für die Beurteilung der vorliegenden Be-
schwerde zuständig (Art. 54 Abs. 1 des Finanzmarktaufsichtsgesetzes
vom 22. Juni 2007 [FINMAG, SR 956.1] i.V.m. Art. 31 f. sowie Art. 33 Bst. e
des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]).
Der Beschwerdeführer ist als Adressat der angefochtenen Verfügung zur
Beschwerdeführung legitimiert (Art. 48 Abs. 1 des Verwaltungsverfahrens-
gesetzes vom 20. Dezember 1968 [VwVG, SR 172.021]). Er hat das Ver-
tretungsverhältnis durch schriftliche Vollmacht rechtsgenüglich ausgewie-
sen (Art. 11 VwVG), den Kostenvorschuss bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG)
und die Beschwerde frist- und formgerecht eingereicht (Art. 50 Abs. 1 und
Art. 52 Abs. 1 VwVG). Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.
B-6932/2018
Seite 5
2.
Das Verfahren betreffend das Berufsverbot wurde vom Bundesverwal-
tungsgericht mit Urteil vom 11. Juni 2018 zur Beweisabnahme an die Vor-
instanz zurückgewiesen. Diese nahm das Verfahren anschliessend wieder
auf, stellte es jedoch zufolge Zeitablaufs aus Opportunitäts- und Verhält-
nismässigkeitsgründen ein. Das Rechtsbegehren des Beschwerdeführers
in seiner Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht richtet sich gegen
die Verfahrenskostenauflage in der vorinstanzlichen Verfügung betreffend
die Einstellung des Verfahrens. Damit ist der Streitgegenstand, der durch
den Gegenstand des angefochtenen Entscheids und durch die Parteibe-
gehren bestimmt wird (BGE 133 II 35 E. 2), auf den Kostenpunkt be-
schränkt, weshalb alles, was der Beschwerdeführer im Zusammenhang mit
der Einstellung des Verfahrens, der Prüfung seiner Beweisanträge und
Sachvorbringen durch die Vorinstanz, der Offenlegung der Verfügung ge-
gen die Bank, den Untersuchungs- und Verfahrenskosten im Verfahren ge-
gen die Bank und der Entstehung des Statement of Facts (unten E. 9.6)
vorbringt, nicht zu hören ist.
3.
3.1 Der Beschwerdeführer bringt in sachverhaltlicher Hinsicht vor, in der
angefochtenen Verfügung fehle jeglicher Hinweis darauf, dass das Bun-
desverwaltungsgericht die Berufsverbotsverfügung wegen unheilbarer
Verletzung des rechtlichen Gehörs aufgehoben und verbindliche Vorgaben
für die vorzunehmenden Abklärungen des rechtserheblichen Sachverhalts
gemacht habe. Der Sachverhalt sei entsprechend zu ergänzen. Ferner
seien die falschen, irreführenden und unvollständigen Ausführungen zur
Prozessgeschichte im Sinne seiner Ausführungen zu korrigieren, wonach
zusammengefasst keine umfangreiche Untersuchung geführt worden sei,
die Untersuchungsbeauftragte den Verdacht der Vorinstanz gerade nicht
bestätigt habe, das Verfahren rechtsstaatlichen Anforderungen nicht ge-
nügt habe und der Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt worden sei.
3.2 Das Bundesverwaltungsgericht kann die Sachverhaltsfeststellung der
Vorinstanz mit freier Kognition auf ihre Richtigkeit und Vollständigkeit über-
prüfen (vgl. Art. 49 Bst. b VwVG). Ein Sachverhalt gilt dann als unrichtig
oder unvollständig erhoben, wenn der Verfügung falsche bzw. aktenwidrige
Tatsachen zugrunde gelegt oder Beweise unzutreffend gewürdigt wurden,
wenn nicht über alle rechtserheblichen Umstände Beweis geführt oder eine
entscheidrelevante Tatsache zwar erhoben wurde, diese jedoch daraufhin
nicht in den Entscheid miteinfloss (BVGE 2007/37 E. 2.3; Urteil des BVGer
http://links.weblaw.ch/BGE-133-II-35
B-6932/2018
Seite 6
B-5179/2018 vom 4. März 2019 E. 5.4). Was rechtserheblich ist, bestimmt
das materielle Recht; eine in Verkennung der Rechtserheblichkeit unvoll-
ständige Erstellung der für die rechtliche Beurteilung massgeblichen Tat-
sachen stellt demzufolge eine Verletzung materiellen Rechts dar (Urteil des
BGer 2C_402/2018 vom 19. September 2018 E. 1.4; vgl. auch BGE 136 II
65 E. 1.4 in fine).
3.3 Die Vorinstanz hat in der angefochtenen Verfügung die Prozessge-
schichte kurz und korrekt dargestellt. Für die vorliegend strittige Kostenauf-
lage gestützt auf Art. 5 Abs. 1 Bst. b der FINMA-Gebühren- und Abgaben-
verordnung vom 15. Oktober 2008 (FINMA-GebV, SR 956.122) erweisen
sich die vom Beschwerdeführer ergänzend dargelegten Umstände nicht
als rechtserheblich. Vorliegend ist zu prüfen, ob die Kostenauflage gestützt
auf das Veranlasserprinzip zulässig ist, wobei vorgängig zu klären ist, ob
für die fragliche Verordnungsbestimmung eine genügende gesetzliche
Grundlage besteht. Die Erwägung der Vorinstanz, wonach sie eine um-
fangreiche Untersuchung geführt habe, bezieht sich sodann auf ihre Ver-
hältnismässigkeitsüberlegungen zur Höhe der auferlegten Verfahrenskos-
ten (unten E. 11).
4.
4.1 Die Vorinstanz führt aus, sie habe nach der Rückweisung durch das
Bundesverwaltungsgericht, den Fall nochmals sorgfältig geprüft, sei aber
zum Schluss gekommen, dass sich unter Berücksichtigung des Zeitablaufs
eine Weiterführung des Verfahrens mit Blick auf eine allfällige Anordnung
von Massnahmen weder als verhältnismässig noch als opportun erweise.
Dabei habe insbesondere eine Rolle gespielt, dass der Untersuchungszeit-
raum inzwischen mehr als fünf Jahre zurückliege und die berufliche Karri-
ere des Beschwerdeführers seither von der Untersuchung betroffen sei.
Die Vorinstanz stützt die vorliegend strittige Verfahrenskostenauflage auf
Art. 5 Abs. 1 Bst. b FINMA-GebV. Gebührenpflichtig sei, wer eine Verfü-
gung veranlasse. Der Begriff des Veranlassens sei jedoch nicht gleichbe-
deutend mit einem Verfahrensausgang zu Ungunsten des Adressaten.
Vielmehr könnten auch Aufsichtsverfahren, die im Ergebnis einzustellen
seien, zu einer Kostenpflicht des Betroffenen führen, sofern dieser jeden-
falls genügend Anlass zum Verfahren gegeben habe. Die Kostenregelung
folge grundsätzlich dem Störer- bzw. Verursacherprinzip, auf welchem
weitgehend das gesamte Finanzierungskonzept der FINMA beruhe. In ih-
rer Vernehmlassung ergänzt die Vorinstanz, dass dieser Grundsatz vom
Bundesverwaltungsgericht wiederholt bestätigt worden sei. Nicht jedes
B-6932/2018
Seite 7
Setzen eines Anlasses bzw. jede Form des Verursachens sei ein Grund für
eine Verfahrenskostenauflage. Sei der Anfangsverdacht vollständig unbe-
gründet gewesen, so dass gar kein Verfahren hätte eröffnet werden dürfen,
könnten keine Kosten auferlegt werden. Sei das Verfahren rechtmässig er-
öffnet worden, habe mithin ein begründeter Anfangsverdacht bestanden,
so treffe den Betroffenen grundsätzlich eine Kostentragungspflicht. Die
Hürden für eine Verfahrenseröffnung würden hoch angesetzt, insbeson-
dere mit Blick auf die möglichen negativen Konsequenzen für den Betroffe-
nen. Im Falle einer Verfahrenseinstellung sei bei der Kostenfestsetzung zu-
dem das Verhältnismässigkeitsprinzip zu beachten.
4.2 Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung des Legalitätsprinzips
durch die Kostenauflage abweichend vom Unterliegerprinzip. Zur Begrün-
dung führt er aus, er habe im Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht und
vor Vorinstanz vollumfänglich obsiegt. Die Vorinstanz habe, ohne Untersu-
chungshandlungen vorzunehmen, mit der sanktionslosen Einstellung des
Verfahrens reagiert. Nun wolle sie dem Beschwerdeführer genau für dieje-
nigen Tätigkeiten Kosten auferlegen, die das Gericht als unheilbare Verlet-
zung des rechtlichen Gehörs qualifiziert habe. Das sei weder verhältnis-
mässig noch opportun oder legal. Vage, aktenwidrige, unbelegte und un-
zulässige Verdächtigungen begründeten kein Unterliegen. Soweit Art. 5
Abs. 1 Bst. b FINMA-GebV ein Abweichen vom Unterliegerprinzip erlaube,
fehle eine gesetzliche Grundlage. Die formell-gesetzlich Delegationsnorm
für Art. 5 FINMA-GebV sei Art. 46a RVOG (zit. in E. 5.1). Der Beschwerde-
führer macht unter Bezugnahme auf BGE 128 II 247 und BVGE 2017 II/1
geltend, diese Bestimmung ermächtige den Bundesrat klarerweise nicht,
eine Verfahrenskostenauflage nach dem Verursacherprinzip zu statuieren.
Eine Kostenauflage gestützt auf ein ungeschriebenes, gesetzeswidriges
Verursacherprinzip sei ebenfalls unzulässig. Ausserdem stehe die FINMA
unter keinerlei finanziellem Druck, vollständig obsiegende Parteien geset-
zeswidrig mit Verfahrenskosten zu belegen. Abgesehen davon habe der
Beschwerdeführer das Verfahren nicht veranlasst, weshalb ihm auch in An-
wendung des Verursacherprinzips keine Kosten auferlegt werden könnten.
Sollte das Gericht dennoch die Möglichkeit einer Kostenauflage gestützt
auf die geäusserten Verdachtsmomente in Betracht ziehen, sei diese we-
gen einer unheilbaren Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör auf-
zuheben.
B-6932/2018
Seite 8
5.
5.1 Das Bundesgericht hat sich in BGE 128 II 247 ausführlich mit der Kos-
tenauflage bei Einstellung einer Untersuchung durch die Wettbewerbskom-
mission auseinandergesetzt. Das Urteil datiert vom 25. April 2002. Das Ge-
richt hielt für das Kartellgesetz vom 6. Oktober 1995 (KG, SR 251) und Ge-
bührenverordnung KG vom 25. Februar 1998 (GebV-KG, SR 251.2) fest,
dass Art. 4 des Bundesgesetzes über Massnahmen zur Verbesserung des
Bundeshaushaltes vom 4. Oktober 1974 (in der damaligen Fassung,
AS 1975 65) die eigentliche gesetzliche Grundlage für die GebV-KG bilde
(E. 2). Die Gesetzesbestimmung räume dem Bundesrat einen erheblichen
Regelungsspielraum ein; Bemessungsgrundlagen und Höhe der Gebühren
seien aber nicht im Gesetz umrissen, sondern auf Verordnungsstufe dele-
giert (E. 3). Die Gebührenpflicht nach Art. 4 des Bundesgesetzes über
Massnahmen zur Verbesserung des Bundeshaushaltes beziehe sich
grundsätzlich auf alle erstinstanzlichen Verwaltungsverfahren, die von Or-
ganen der Bundesverwaltung durchgeführt würden (E. 4). Die Gebühren-
bemessung nach Art. 4 GebV-KG halte sich innerhalb des Delegationsrah-
mens (E. 5). Dabei gelte eine sinngemässe Anwendung des Unterlieger-
prinzips: Nur wer hinreichend begründeten Anlass zu einer Untersuchung
gebe, d.h. mit seinem Verhalten grundsätzlich Massnahmen nach Art. 30
KG auslöse, könne mit Untersuchungskosten belastet werden (E. 6).
Das Bundesverwaltungsgericht hat sich in BVGE 2017 II/1 zur Kostenver-
legung im (erstinstanzlichen) Aufsichtsverfahren nach Art. 52 des Perso-
nenbeförderungsgesetzes vom 20. März 2009 (PBG, SR 745.1) ausge-
sprochen. Das Urteil erging zu Art. 2 der Gebührenverordnung BAV vom
25. November 1998 (GebV-BAV, SR 742.102). Das Gericht führte aus, die
Bestimmung stütze sich auf Art. 46a des Regierungs- und Verwaltungsor-
ganisationsgesetzes vom 21. März 1997 (RVOG, SR 172.010) mit demsel-
ben Gehalt wie Art. 4 des Bundesgesetzes über Massnahmen zur Verbes-
serung des Bundeshaushaltes. Grundsätzlich gelte das Verursacherprin-
zip; es seien aber Konstellationen denkbar, in denen das Verursacherprin-
zip hinter das Unterliegerprinzip zurücktreten müsse (E. 8.3.3).
BGE 128 II 247 erging unter altem Recht und zum Kartellgesetz.
BVGE 2017 II/1 betrifft das Aufsichtsverfahren unter dem Personenbeför-
derungsgesetz. Weder das Bundesgericht noch das Bundesverwaltungs-
gericht haben sich in der publizierten Rechtsprechung zur gesetzlichen
Grundlage der Gebührenpflicht im Finanzmarktaufsichtsrecht ausdrücklich
B-6932/2018
Seite 9
geäussert (vgl. BVGE 2016/31 zur gesetzlichen Grundlage der Aufsichts-
abgabe im Finanzmarktaufsichtsrecht).
5.2 Das Bundesverwaltungsgericht hat bei der vorfrageweisen Überprü-
fung von Verordnungen des Bundesrates die gleiche Kognition wie das
Bundesgericht. Bei unselbstständigen Verordnungen, die sich auf eine ge-
setzliche Delegation stützen, prüft es, ob sich der Bundesrat an die Gren-
zen der im Gesetz eingeräumten Befugnisse gehalten hat. Soweit das Ge-
setz den Bundesrat nicht ermächtigt, von der Verfassung abzuweichen, be-
findet das Gericht auch über die Verfassungsmässigkeit der unselbststän-
digen Verordnung. Wird dem Bundesrat durch die gesetzliche Delegation
ein sehr weiter Ermessensspielraum für die Regelung auf Verordnungs-
stufe eingeräumt, so ist dieser Spielraum nach Art. 190 der Bundesverfas-
sung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV,
SR 101) für das Bundesgericht verbindlich; es darf in diesem Falle bei der
Überprüfung der Verordnung nicht sein eigenes Ermessen an die Stelle
desjenigen des Bundesrates setzen, sondern es beschränkt sich auf die
Prüfung, ob die Verordnung den Rahmen der dem Bundesrat im Gesetz
delegierten Kompetenzen offensichtlich sprengt oder aus anderen Grün-
den gesetz- oder verfassungswidrig ist. Es kann dabei namentlich prüfen,
ob sich eine Verordnungsbestimmung auf ernsthafte Gründe stützen lässt
oder ob sie Art. 9 BV widerspricht, weil sie sinn- und zwecklos ist, rechtliche
Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den tatsächlichen
Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder Unterscheidungen unterlässt, die
richtigerweise hätten getroffen werden müssen. Für die Zweckmässigkeit
der angeordneten Massnahme trägt der Bundesrat die Verantwortung; es
ist nicht Aufgabe des Bundesgerichts, sich zu deren wirtschaftlichen oder
politischen Sachgerechtigkeit zu äussern (BGE 141 V 473 E. 8.3 m.w.H.;
BVGE 2016/31 E. 4.1).
5.3 Die Vorinstanz stützt die Kostenauflage in der angefochtenen Verfü-
gung auf Art. 5 FINMA-GebV. Die Verordnungsbestimmung kann im Rah-
men einer konkreten Normenkontrolle auf ihre Gesetzes- und Verfassungs-
konformität überprüft werden. Zunächst ist bei der vorfrageweisen Über-
prüfung zu klären, ob die Verordnung auf einer gesetzlichen Ermächtigung
beruht (nachfolgend E. 6). Liegt eine gesetzliche Ermächtigung vor, ist zu
prüfen, ob die Verordnung die verfassungsrechtlichen Vorgaben, insbeson-
dere die Grundsätze der Gesetzesdelegation, wahrt (nachfolgend E. 7).
Sind Gesetzes- und Verfassungskonformität zu bejahen, ist die Verord-
nungsbestimmung und ihre gesetzlichen Grundlagen auszulegen (nachfol-
B-6932/2018
Seite 10
gend E. 8). Gestützt auf das Auslegungsergebnis ist alsdann zu entschei-
den, ob die Kostenauflage im konkreten Fall zu Recht oder Unrecht erfolgte
(nachfolgend E. 9).
6.
6.1 Gemäss Art. 182 BV erlässt der Bundesrat rechtsetzende Bestimmun-
gen in der Form der Verordnung, soweit er durch Verfassung oder Gesetz
dazu ermächtigt ist (Abs. 1). Er sorgt für den Vollzug der Gesetzgebung,
der Beschlüsse der Bundesversammlung und der Urteile richterlicher Be-
hörden des Bundes (Abs. 2). Der Bundesrat hat die FINMA-GebV erlassen
und am 1. Januar 2009 in Kraft gesetzt (Art. 40 FINMA-GebV). Nach ihrem
Ingress stützt sich der Erlass auf Art. 15 und Art. 55 FINMAG sowie auf
Art. 46a RVOG.
6.2
6.2.1 Die Bestimmung von Art. 15 FINMAG mit der Marginalie «Finanzie-
rung» findet sich im 2. Abschnitt («Finanzierung und Finanzhaushalt») des
2. Kapitels («Organisation»). Die Botschaft führt aus, dass die bestehen-
den Regelungen über die Finanzierung der (bisherigen) drei Aufsichtsbe-
hörden weitgehend übernommen und im FINMAG zusammengefasst wur-
den (Botschaft des Bundesrates zum Bundesgesetz über die Eidgenössi-
sche Finanzmarktaufsicht [Finanzmarktaufsichtsgesetz, FINMAG] vom
1. Februar 2006 [nachfolgend: Botschaft FINMAG], BBl 2006 2829, 2867).
Art. 15 FINMAG sieht in Abs. 1 vor, dass die FINMA Gebühren für Auf-
sichtsverfahren im Einzelfall und für Dienstleistungen erhebt (1. Satz). Zu-
dem erhebt sie von den Beaufsichtigten jährlich pro Aufsichtsbereich eine
Aufsichtsabgabe für die Kosten der FINMA, die durch die Gebühren nicht
gedeckt sind (2. Satz). Abs. 2 listet die Kriterien für die Bemessung der Auf-
sichtsgabe auf (Bst. a-d), Abs. 3 ermächtigt den Bundesrat, die Aufteilung
der Aufsichtsabgabe in eine fixe Grundabgabe und eine variable Zusatz-
abgabe vorzusehen, Abs. 4 enthält eine Ermächtigung für die Einzelheiten,
namentlich die Bemessungsgrundlagen, die Aufsichtsbereiche und die Auf-
teilung der durch die Aufsichtsabgabe zu finanzierenden Kosten unter den
Aufsichtsbereichen (Bst. a-c). Im Gegensatz zu Art. 15 Abs. 3 und Abs. 4
FINMAG, die den Bundesrat im Bereich «Aufsichtsabgaben» zur Rechts-
setzung ermächtigen, enthält Art. 15 Abs. 1 FINMAG keine Ermächtigungs-
norm. Die Norm wurde im Gesetzgebungsprozess herangezogen, um die
Gebührenpflicht im Bereich «Aufsichtsverfahren» zu begründen, und ent-
sprechend erläutert (vgl. Botschaft FINMAG, BBl 2006 2829, 2868; dazu
B-6932/2018
Seite 11
unten E. 8.3.2). Sie enthält indes keine Ermächtigung zum Erlass rechtset-
zender Bestimmungen über Gebühren, sondern bestimmt die Mittel für
eine verursachergerechte Finanzierung der FINMA (Art. 15 Abs. 1 FIN-
MAG).
6.2.2 Die Bestimmung von Art. 55 FINMAG trägt die Marginalie «Ausfüh-
rungsbestimmungen» und steht unter den «Schlussbestimmungen»
(6. Kapitel) im Abschnitt über den «Vollzug» (1. Abschnitt). Sie statuiert
eine Vollzugskompetenz. Die Kompetenz des Bundesrates, Ausführungs-
bestimmungen zu diesem Gesetz zu erlassen (Art. 55 Abs. 1 FINMAG),
enthält keine Ermächtigung zur Rechtssetzung von Bestimmungen über
Gebühren, da Gebühren den Kausalabgaben zuzurechnen sind (vgl.
BGE 128 II 247 E. 2.2 und E. 3.1 zur GebV-KG unter altem Recht; zu Ge-
bühren vgl. ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines
Verwaltungsrecht, 7. Aufl., Zürich/St. Gallen 2016, Rz. 2756 ff.; PIERRE
TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI/MARKUS MÜLLER, Allgemeines Verwaltungs-
recht, 4. Aufl., Bern 2014, § 57 Rz. 18 ff.; RENÉ WIEDERKEHR, Kausalabga-
ben, Kleine Schriften zum Recht, Bern 2015, S. 37).
6.2.3 Die Bestimmung von Art. 46a RVOG hatte eine Vorgängerbestim-
mung in Art. 4 des Bundesgesetzes über Massnahmen zur Verbesserung
des Bundeshaushaltes vom 4. Oktober 1974 (AS 1975 65; nachfolgend:
Haushaltverbesserungsgesetz). Das Haushaltsverbesserungsgesetz sah
darin vor, dass der Bundesrat Bestimmungen über die Erhebung von an-
gemessenen Gebühren für Verfügungen und Dienstleistungen der Bundes-
verwaltung erlässt. Diese Bestimmung wurde im Rahmen des Bundesge-
setzes über das Entlastungsprogramm 2003 vom 19. Dezember 2003
(AS 2004 1633) per 1. Januar 2005 aufgehoben und durch Art. 46a RVOG
ersetzt.
Die Botschaft des Bundesrates zum Entlastungsprogramm 2003 für den
Bundeshaushalt (EP 03) vom 2. Juli 2003 (nachfolgend: EP 03-Botschaft,
BBl 2003 5615 ff.) hält zur Einführung der neuen Gebührenregelung fest
(vgl. auch BGE 144 II 454 E. 5.5.2):
«Anders als die heutige Regelung hat die Neuregelung nicht mehr subsidiären
Charakter. Mit dem neuen Artikel soll eine allgemeine Gesetzesgrundlage für
die Gebührenerhebung durch den Bundesrat und die Bundesverwaltung ge-
schaffen werden. Spezialgesetzliche Gebührenregelungen sollen nur noch
dort erlassen werden, wo Besonderheiten oder Abweichungen normiert wer-
den müssen. [...] Der neue Gebührenartikel stellt die formell-gesetzliche
Grundlage für die Erhebung von Gebühren für erstinstanzliche Verfügungen,
Dienstleistungen sowie andere amtliche Verrichtungen dar. Die Gebühren für
B-6932/2018
Seite 12
Beschwerdeentscheide sind im Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über
das Verwaltungsverfahren (VwVG; SR 172.021) geregelt. Eine Regelung des
gesamten Gebührenbereichs im VwVG erscheint nicht sinnvoll, weil die amtli-
chen Verrichtungen, denen erstinstanzliche Verfügungen zugrunde liegen,
sehr unterschiedlich sind und demzufolge eine Vielzahl von Gebührentarifen
erfordern.» (BBl 2003 5615, 5760) [...] «Die Neuregelung gilt – wie die übrigen
allgemeinen Regelungen über die Bundesverwaltung – auch für die dezentrale
Bundesverwaltung (Art. 2 Abs. 3 RVOG), soweit nicht spezialrechtlich (z.B. in
den Organisationserlassen) etwas anderes geregelt ist.» (BBl 2003 5615,
5761)
6.3 Aufgrund der Ausführungen in der Botschaft ergibt sich, dass der Ge-
setzgeber mit Art. 46a RVOG eine allgemeine gesetzliche Grundlage für
den Erlass von Gebührenverordnungen geschaffen hat (vgl. auch THOMAS
BRAUNSCHWEIG, Gebührenerhebung durch die Bundesverwaltung – Über-
sicht über die Neuordnung, in: LeGes 2005, S. 9 ff., 21). Das Parlament
diskutierte einen Antrag, wonach die Ermächtigung durch den Zusatz «so-
fern dies in der entsprechenden Gesetzgebung vorgesehen ist» (Art. 46a
Abs. 1 E-RVOG in fine) eingeschränkt werden sollte (AB 2003 N 1604-
1607). Der Zusatz wurde nicht ins Gesetz aufgenommen. Die gesetzliche
Grundlage für die Gebührenpflicht von Art. 5 FINMA-GebV ist demnach
Art. 46a RVOG.
7.
7.1 Gemäss Art. 164 BV sind alle wichtigen rechtsetzenden Bestimmungen
in der Form des Bundesgesetzes zu erlassen. Dazu gehören insbesondere
die grundlegenden Bestimmungen über den Kreis der Abgabepflichtigen
sowie den Gegenstand und die Bemessung von Abgaben (Abs. 1 Bst. d).
Rechtssetzungsbefugnisse können durch Bundesgesetz übertragen wer-
den, soweit dies nicht durch die Bundesverfassung ausgeschlossen wird
(Abs. 2). Das Gesetz delegiert in Art. 46a RVOG Rechtssetzungsbefug-
nisse an den Bundesrat. Die Bestimmung hat folgenden Wortlaut:
1 Der Bundesrat erlässt Bestimmungen über die Erhebung von angemesse-
nen Gebühren für Verfügungen und Dienstleistungen der Bundesverwaltung.
2 Er regelt die Erhebung von Gebühren im Einzelnen, insbesondere:
a. das Verfahren zur Erhebung von Gebühren;
b. die Höhe der Gebühren;
c. die Haftung im Fall einer Mehrheit von Gebührenpflichtigen;
d. die Verjährung von Gebührenforderungen.
3 Bei der Regelung der Gebühren beachtet er das Äquivalenzprinzip und das
Kostendeckungsprinzip.
B-6932/2018
Seite 13
4 Er kann Ausnahmen von der Gebührenerhebung vorsehen, soweit dies
durch ein überwiegendes öffentliches Interesse an der Verfügung oder Dienst-
leistung gerechtfertigt ist.
7.2 Die Gesetzesdelegation ist nach Rechtsprechung und Lehre zulässig
unter den Voraussetzungen, dass sie durch die Verfassung nicht ausge-
schlossen sein darf, die Delegationsnorm in einem formellen Gesetz ent-
halten sein muss, die Delegation auf ein bestimmtes, genau umschriebe-
nes Sachgebiet beschränkt ist und die Grundzüge der delegierten Materie,
d.h. die wichtigen Regelungen, im Gesetz selbst enthalten sind (vgl. etwa
BGE 141 II 169 E. 3.2-3.4; BGE 130 I 113 E. 2.2 zur Delegation bei Kau-
salabgaben; ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER/HELEN KELLER/DANIELA
THURNHERR, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 9. Aufl., Zürich/Basel/
Genf 2016, Rz. 1872-1874; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 368;
GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Elemente einer Rechtssetzungslehre,
3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2013, Rz. 415).
7.3 Der Gesetzesvorbehalt für das Abgaberecht nach Art. 164 Abs. 1 Bst. d
BV schliesst die Gesetzesdelegation für Gebühren nicht aus. Verlangt wird,
dass der Kreis der Abgabepflichtigen, der Gegenstand der Abgabe und die
Grundlagen für ihre Bemessung in einem Bundesgesetz vorgesehen wer-
den (BGE 130 I 113 E. 2.2). Der Kreis der Personen, die zur Entrichtung
von Gebühren verpflichtet werden, folgt aus dem Begriff «Gebühren»
(Art. 46a Abs. 1 RVOG). Gebühren sind Geldleistungen, die für eine dem
Gebührenpflichtigen individuell zurechenbare staatliche Leistung zu ent-
richten sind (Individualäquivalenz); die Gebührenpflicht bei Verfügungen
erfasst die Verfügungsadressaten (EP 03-Botschaft, BBl 2003 5615, 5761;
THOMAS SÄGESSER, Regierungs- und Verwaltungsorganisationsgesetz
RVOG, Stämpflis Handkommentar, Bern 2007, Art. 46a Rz. 8, 12; zur De-
finition von Gebühren vgl. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 2764;
WIEDERKEHR, a.a.O., S. 37). Der Gegenstand der Abgabe besteht aus dem
Verwaltungsaufwand für (erstinstanzliche) «Verfügungen» (und Dienstleis-
tungen, Art. 46a Abs. 1 RVOG; EP 03-Botschaft, BBl 2003 5615, 5762;
zum Verwaltungsaufwand vgl. BGE 144 II 454 E. 5.5.3). Die Grundlagen
für die Bemessung der Abgabe ergeben sich aus dem «Äquivalenzprinzip»
und dem «Kostendeckungsprinzip», die das Gesetz ausdrücklich aufnimmt
und bei der Gebührenregelung zu beachten sind (Art. 46a Abs. 3 RVOG).
Auch im Fall, dass der Erlass der Verfügung nicht als Nutzen oder persön-
licher Vorteil des Gebührenpflichtigen verstanden wird, kann die Individu-
aläquivalenz nach konstanter langjähriger Praxis der Bundesbehörden be-
jaht werden. Dies zeigt sich beispielsweise darin, dass die Auferlegung von
Verfahrenskosten im erstinstanzlichen Verwaltungsverfahren nach dem
B-6932/2018
Seite 14
Unterliegerprinzip erfolgen kann (EP 03-Botschaft, BBl 2003 5615, 5761).
Demnach ist die Delegation durch die Verfassung nicht ausgeschlossen.
Die Delegationsnorm befindet sich in einem Gesetz im formellen Sinn, ist
auf ein genau umschriebenes Gebiet beschränkt und die Grundzüge der
delegierten Materie werden durch das Gesetz selbst bestimmt (Art. 46a
Abs. 1-4 RVOG). In der Literatur wird Art. 46a RVOG denn auch als typi-
sches Beispiel einer genügenden Delegationsnorm für die verordnungs-
weise weitere Regelung von Verwaltungsgebühren angeführt (vgl. HÄFE-
LIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 2808).
7.4 Die Rechtssetzungskompetenz hat der Bundesrat mehrfach umge-
setzt. Gestützt auf Art. 46a RVOG erliess er einmal die Allgemeine Gebüh-
renverordnung vom 8. September 2004 (AllgGebV, SR 172.041.1), zum
anderen erging auf dem Gebiet des Finanzmarktaufsichtsrechts eine spe-
zialgesetzliche Gebührenverordnung (FINMA-GebV). Innerhalb des 2. Ka-
pitels regelt Art. 5 FINMA-GebV die Gebührenpflicht. Nach Abs. 1 ist ge-
bührenpflichtig, wer a. eine Verfügung veranlasst; b. ein Aufsichtsverfahren
veranlasst, das nicht mit einer Verfügung endet oder das eingestellt wird;
c. eine Dienstleistung der FINMA beansprucht. Nach Abs. 2 bezahlen Bun-
des-, Kantons- und Gemeindebehörden für Leistungen der FINMA im Be-
reich der Amts- und Rechtshilfe keine Gebühren. Art. 6 FINMA-GebV ver-
weist auf die Bestimmungen der AllgGebV, soweit die vorliegende Verord-
nung keine besondere Regelung enthält. Da die FINMA zur dezentralen
Bundesverwaltung gehört und dem RVOG untersteht (Art. 2 Abs. 3
RVOG), hat der Verweis nur deklaratorische Bedeutung. Art. 7-10 FINMA-
GebV zu Auslagen, Gebührenansätze, Gebührenzuschlag sowie Rech-
nungsstellung und Gebührenverfügung bei Aufsichtsverfahren enthalten
schliesslich Regelungen, die von der AllgGebV abweichen.
7.5 Die Gesetzesbestimmung von Art. 46a RVOG räumt dem Bundesrat
einen erheblichen Regelungsspielraum auf Verordnungsstufe ein (vgl.
BRAUNSCHWEIG, a.a.O., S. 16). Das Gericht darf bei der vorfrageweisen
Überprüfung der Verordnung nicht sein eigenes Ermessen an die Stelle
desjenigen des Bundesrates setzen (BGE 143 II 87 E. 4.4 m.H.; BGE 141
V 473 E. 8.3). Beanstandet wird die Gebührenpflicht nach Art. 5 Abs. 1
Bst. b FINMA-GebV, die den Veranlasser eines Aufsichtsverfahrens, das
nicht mit einer Verfügung endet oder eingestellt wird, trifft. Der Rahmen der
durch das Gesetz delegierten Kompetenzen wird dadurch nicht offensicht-
lich gesprengt. Die Gebührenpflicht trifft nicht voraussetzungslos einen je-
den Verfügungsadressaten oder Verfahrensbeteiligten, sondern nur sol-
B-6932/2018
Seite 15
che, die ein Aufsichtsverfahren immerhin veranlasst haben. Das Veranlas-
ser- oder Verursacherprinzip besagt, dass die Kosten einer staatlichen
Massnahme von derjenigen Person zu tragen sind, die sie verursacht hat
(vgl. Urteil des BGer 2C_1096/2016 vom 18. Mai 2018 E. 2.2). Die Verord-
nungsbestimmung lässt sich insoweit auf ernsthafte Gründe stützen. Dass
sie gesetzes- oder verfassungswidrig wäre, lässt sich auch sonst nicht aus-
machen. An den gesetzlich eingeräumten Regelungsspielraum ist das Ge-
richt daher gebunden (Art. 190 BV).
8.
8.1 Gemäss Art. 5 Abs. 1 FINMA-GebV ist gebührenpflichtig, wer eine Ver-
fügung veranlasst (Bst. a); ein Aufsichtsverfahren veranlasst, das nicht mit
einer Verfügung endet oder das eingestellt wird (Bst. b); eine Dienstleis-
tung der FINMA beansprucht (Bst. c). Die Verordnungsbestimmung beruht
auf der Ermächtigung des Bundesrates (oben E. 6.3), Bestimmungen über
die Erhebung von angemessenen Gebühren für Verfügungen und Dienst-
leistungen der Bundesverwaltung erlassen (Art. 46a Abs. 1 RVOG), ihr Er-
lass ist durch die Gesetzesdelegation gedeckt (oben E. 7.3) und stellt eine
spezialgesetzliche Gebührenregelung im Finanzmarktaufsichtsrecht dar
(oben E. 7.4).
Ob die Gebührenregelung von Art. 5 Abs. 1 Bst. b FINMA-GebV bei Ein-
stellung eines Verfahrens durch die FINMA zum Tragen kommt, ist strittig.
Der Beschwerdeführer stellt sich auf den Standpunkt, dass das Unterlie-
gerprinzip anwendbar sei, während die Vorinstanz auf das Veranlasserprin-
zip abstellen will. Die Frage ist durch Auslegung zu beantworten.
8.2 Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet der Wortlaut des Gesetzestex-
tes. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Auslegungen
möglich, so muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Be-
rücksichtigung aller Auslegungselemente, namentlich von Sinn und Zweck
sowie der dem Text zugrunde liegenden Wertung. Wichtig ist ebenso der
Sinn, der einer Norm im Kontext zukommt. Vom klaren, d.h. eindeutigen
und unmissverständlichen Wortlaut (grammatikalische Auslegung) darf nur
ausnahmsweise abgewichen werden, wenn triftige Gründe dafür vorliegen,
dass der Wortlaut nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt. Sol-
che Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung
(historische Auslegung), aus dem Zusammenhang mit andern Vorschriften
(systematische Auslegung) oder aus dem Sinn und Zweck der Bestimmung
(telelogische Auslegung) ergeben (BGE 140 II 415 E. 5.4 m.H.).
B-6932/2018
Seite 16
8.3
8.3.1 Grammatikalisch ist vom Wortlaut des Rechtssatzes auszugehen.
Alle drei Amtssprachen verwenden eine wörtliche Formulierung, die eine
Veranlassung, Verursachung oder Herbeiführung des Aufsichtsverfahrens
zum Ausdruck bringt (dt.: «ein Aufsichtsverfahren veranlasst»; frz.: «provo-
que une procédure de surveillance»; ital. «occasiona una procedura di vi-
gilanza»). Die Bestimmung ist nach ihrem Wortlaut auch keine Kann-Be-
stimmung, die den Behörden einen Ermessensspielrum einräumt. Sie sta-
tuiert eine Pflicht (dt.: «Gebührenpflichtig ist, wer [...]»; frz.: «Est tenue de
payer des émoluments toute personne qui [...]»; ital.: «È assoggettato all'e-
molumento chiunque [...]»). Das ergibt sich aus dem Ingress wie auch aus
der Marginalie, die Bestandteil der auszulegenden Bestimmung ist (dt.:
«Gebührenpflicht»; ital.: «Obbligo die pagare gli emolumenti»; weniger
deutlich frz: «Régime des émoluments»). Das Gesetz, das am Gebühren-
begriff anknüpft (EP 03-Botschaft, BBl 2003 5615, 5761; oben E. 7.3), stellt
allgemein auf die individuelle Zurechenbarkeit ab, was eine Veranlassung
eines Aufsichtsverfahrens einschliesst. Die Auslegung nach dem gramma-
tikalischen Auslegungselement führt zum Ergebnis, dass das Veranlasser-
prinzip anwendbar ist.
8.3.2 Historisch sind die Materialien der Rechtssetzungsarbeiten, aus de-
nen der Rechtssatz hervorgeht, anzuführen. Die Arbeiten zur FINMA-GebV
sind nicht verfügbar – es existiert einzig ein Erläuterungsbericht des Eid-
genössischen Finanzdepartements vom 6. März 2008 [nachfolgend: Erläu-
terungsbericht FINMA-GebV]) – sondern nur die Materialien zur Gesetzge-
bung. Die Grundlage für die Gebührenerhebung (Art. 46a Abs. 1 RVOG)
wurde im Gesetzgebungsprozess des FINMAG nicht mehr ausdrücklich
aufgenommen (vgl. aber Botschaft FINMAG, BBl 2006 2829, 2869 in fine).
Das ist auch nicht erforderlich. Der Gesetzgeber braucht eine bestehende
Grundlage beim Erlass späterer Spezialgesetze nicht nochmals anzufüh-
ren. Der Bundesrat muss sich indes an diesem Gesetz orientieren, wenn
er die spezialgesetzliche Gebührenverordnung umsetzt. Zu beachten sind
daher die Materialien beider Gesetzgebungen (RVOG und FINMAG).
Die Gesetzesrevision des RVOG erfolgte 2003 im Rahmen des Entlas-
tungsprogramms für den Bundeshaushalt. Die bundesrätliche Botschaft
führt aus, «dass die Auferlegung von Verfahrenskosten im erstinstanzli-
chen Verwaltungsverfahren nach dem Unterliegerprinzip erfolgen kann
(BGE 128 II 247 E. 4.1; vgl. auch E. 6 zu den Grenzen des Unterliegerprin-
B-6932/2018
Seite 17
zips, insbesondere zum engeren Anwendungsbereich des Unterliegerprin-
zips im Vergleich mit dem Verursacherprinzip). Damit reicht ein persönli-
ches Berührtsein aus, um eine Gebührenpflicht zu begründen, ein indivi-
dueller Nutzen aus der Verfügung ist keine notwendige Voraussetzung. So-
mit ergibt sich der Kreis der gebührenpflichtigen Personen implizit aus dem
Begriff der Gebühr als auf Individualäquivalenz beruhender Abgabe.»
(EP 03-Botschaft, BBl 2003 5615, 5761 f.). Die Diskussion im Parlament
nahm zwar auf das Verursacherprinzip Bezug, doch ging es um den Zusatz
zu Art. 46a Abs. 1 RVOG am Ende («sofern dies in der entsprechenden
Gesetzgebung vorgesehen ist»), der nicht Gesetz wurde (AB 2003 N 1604-
1607).
Das Gesetzgebungsverfahren zum FINMAG fand 2006-2007 statt. Die Bot-
schaft des Bundesrates umschreibt den Gegenstand der Gebührenerhe-
bung und führt zum Aufsichtsverfahren (Art. 15 Abs. 1 Satz 1 E-FINMAG)
aus: «Die Formulierung ‹Aufsichtsverfahren im Einzelfall› ist auch mit Blick
auf die Fälle gewählt worden, in denen Untersuchungen ohne Verfügung
oder bloss mit einer Einstellungsverfügung beendet werden. Während der
Aufwand für die Einstellungsverfügung selbst gering ist, kann der vorher-
gehende Untersuchungsaufwand gross sein. Die gewählte Formulierung
ermöglicht, Gebühren auch für solchen Untersuchungsaufwand zu erhe-
ben. Die Kostenauflage dürfte namentlich im Rahmen des Unterliegerprin-
zips gerechtfertigt sein, wonach die oder der mutmasslich Unterliegende
die Verfahrenskosten zu tragen hat.» Die Fussnote dazu erwähnt BGE 128
II 247 (Botschaft FINMAG, BBl 2006 2829, 2868). Die Beratungen im Par-
lament haben die Gebühren für Aufsichtsverfahren nicht thematisiert. Die
Ratsdebatten drehten sich hauptsächlich um die Finanzierung der FINMA
durch die beaufsichtigten Finanzintermediäre (AB 2007 N 83 f.; AB 2007
S 405 ff., 412, ohne Diskussion), mithin um die Aufsichtsabgabe (Art. 15
Abs. 1 Satz 2 E-FINMAG). Da die Gebührenfrage die parlamentarische
Beratung diskussionslos passierte, ist davon auszugehen, dass es nach
dem gesetzgeberischen Willen auf den «Einzelfall» ankommt, die Kosten-
auflage «namentlich» beim mutmasslichen Unterliegen gerechtfertigt ist,
für den veranlassten «vorhergehenden Untersuchungsaufwand» aber eine
Gebühr erhoben werden soll.
Der Gesetzgeber hat in Kenntnis von BGE 128 II 247 eine Gebührenpflicht
auch für diejenigen Fälle von Aufsichtsverfahren, die mit einer Einstellungs-
verfügung enden, vorsehen wollen. Auch der Erläuterungsbericht (Erläute-
rungsbericht FINMA-GebV, S. 4 zu Art. 6 E-FINMA-GebV) führt Entspre-
chendes aus: «Das heisst, wer genügend Anlass für eine Untersuchung
B-6932/2018
Seite 18
gesetzt hat oder wer in einem Verfahren mutmasslich unterlegen wäre, soll
die Kosten des Verfahrens tragen». Die Kosten des vorhergehenden Auf-
wands könnten aber keinesfalls auferlegt werden, wenn uneingeschränkt
das Unterliegerprinzip gälte. In Übereinstimmung mit dem Willen des Ge-
setzgebers lässt deshalb die FINMA-GebV die Veranlassung eines Auf-
sichtsverfahrens ausreichen. Die Auslegung nach dem historischen Ausle-
gungselement führt zum Ergebnis, dass der Gesetzgeber das Veranlasser-
prinzip nicht ausschliessen wollte.
8.3.3 Systematisch ist die Stellung des Rechtssatzes im Zusammenhang
mit anderen Rechtssätzen zu analysieren. Der Aufbau der FINMA-GebV
lässt klar erkennen, dass Art. 5 Abs. 1 FINMA-GebV die Gebühr spezifisch
für spezialgesetzliche Aufsichtsverfahren regelt. Im Übrigen gelten die
Bestimmungen der AllgGebV, soweit die Verordnung keine besondere Re-
gelung enthält (Art. 6 FINMA-GebV). Art. 2 AllgGebV sieht zwar ebenfalls
vor, dass eine Gebühr zu bezahlen hat, wer eine Verfügung veranlasst oder
eine Dienstleistung beansprucht. Dass das Veranlasserprinzip aber auch
zur Anwendung kommt, wenn das Aufsichtsverfahren ohne Verfügung en-
det oder eingestellt wird, gilt nur im Anwendungsbereich der spezialgesetz-
lichen Finanzmarktaufsicht. Das zeigt sich auch an der Systematik der Ab-
satzgliederung. Innerhalb von Abs. 1 wird zwischen Gebühren für Dienst-
leistungen (Bst. c) und Gebühren für entstandenen Verfahrensaufwand un-
terschieden, wobei diese danach unterteilt werden, ob die Verfügung
(Bst. a) oder ein Aufsichtsverfahren, das ohne Verfügung endet oder ein-
gestellt wird (Bst. b), veranlasst wird. Art. 5 Abs. 1 Bst. b FINMA-GebV
nimmt die Absicht des Gesetzgebers, die Gebühr nicht nur für den Aufwand
der Einstellungsverfügung, sondern auch den vorausgehenden Untersu-
chungsaufwand einzuführen (Botschaft FINMAG, BBl 2006 2829, 2868),
auf. Die Auslegung nach dem systematischen Auslegungselement führt
zum Ergebnis, das ein spezialgesetzliches Veranlasserprinzip bestätigt.
8.3.4 Teleologisch ist auf Sinn und Zweck der Rechtsnorm, die der Rechts-
satz ausdrückt, auszulegen. Der ausgewiesene Sinn und Zweck besteht in
angemessenen Gebühren für Verfügungen (Art. 46a Abs. 1 RVOG) bzw.
für veranlassten Verfahrensaufwand des Aufsichtsverfahrens (Art. 5 Abs. 1
Bst. b FINMA-GebV). Das Aufsichtsverfahren ist ein eingreifendes Verwal-
tungsverfahren, das mitunter zu einem enormen Aufwand führt, auch wenn
das angehobene Verfahren ohne Verfügung oder mit einer Einstellungsver-
fügung endet. «Einstellungsverfügung» ist kein Terminus technicus des Fi-
B-6932/2018
Seite 19
nanzmarktaufsichtsrechts und findet sich nicht im FINMAG. Die FINMA ver-
fügt die Einstellung aber oft mit Blick darauf, dass die Kostenauflage an-
fechtbar wird.
Die Kosten der Finanzmarktaufsicht werden durch die Beaufsichtigten fi-
nanziert, wobei auch Personen erfasst sind, die bewilligungslos tätig wer-
den (vgl. Art. 3 Bst. a FINMAG «[...] die Personen, die nach den Finanz-
marktgesetzen eine Bewilligung, eine Anerkennung, eine Zulassung oder
eine Registrierung der Finanzmarktaufsichtsbehörde benötigen [...]»). Da-
bei handelt es sich einerseits um Gebühren, die individuell für Aufsichts-
verfahren im Einzelfall und das Erbringen von Dienstleistungen erhoben
werden. Für sämtliche übrigen Kosten, die nicht durch Gebühreneinnah-
men gedeckt werden können, wird von den Beaufsichtigten eine jährliche
Pauschalabgabe, die sog. Aufsichtsabgabe, erhoben (vgl. Art. 15 Abs. 1
FINMAG; Art. 2-4 FINMA-GebV; Botschaft FINMAG, BBl 2006 2829, 2844,
2867 f.; Erläuterungsbericht FINMA-GebV, S. 3: «Das verbleibende Defizit
und die zu äufnenden Reserven haben die Beaufsichtigten des jeweiligen
Aufsichtsbereichs durch die Aufsichtsabgabe zu finanzieren.»). Aufsichts-
abgaben zeichnen sich dadurch aus, dass sie den Beaufsichtigten nicht
individuell, sondern nur als Gruppe (Aufsichtsbereiche, vgl. Art. 3 FINMA-
GebV) zugerechnet werden können (vgl. Art. 4 Abs. 2 und Art. 11 FINMA-
GebV; Botschaft FINMAG, BBl 2006 2829, 2868 f.; Erläuterungsbericht
FINMA-GebV, S. 1). Aus dem Finanzierungssystem der FINMA ergibt sich,
dass der Aufwand, den die Beaufsichtigten durch ihr Verhalten direkt ver-
ursachen, ihnen und nicht der Allgemeinheit der Beaufsichtigten angelastet
werden soll.
Das Veranlasserprinzip, auch Verursacherprinzip genannt, ist der allgemei-
nere Begriff und wird durch das Prinzip von Unterliegen und Obsiegen spe-
zifiziert. Von einem Unterliegen im eigentlichen Sinn kann überhaupt nur
die Rede sein, wenn zwei Parteien sich im Verfahren gegenüberstehen und
die zu erhebende Verwaltungsgebühr nach Massgabe des Obsiegens und
Unterliegens auf die Verfahrensparteien zu verlegen ist (vgl. BGE 132 II 47
E. 3.3 zum fernmelderechtlichen Interkonnektionsverfahren). Auf das Auf-
sichtsverfahren trifft dies aber nicht zu. Das erstinstanzliche eingreifende
Verwaltungsverfahren ist auch kein Beschwerdeverfahren, in welchem die
Beschwerdeinstanz die Verfahrenskosten in der Regel der unterliegenden
Partei auferlegt (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Auch eine Gegenstandslosigkeit –
Art. 4 VwVG i.V.m. Art. 72 des Bundesgesetzes über den Bundeszivilpro-
zess vom 4. Dezember 1947 (BZP, SR 273; vgl. BGE 128 II 247 E. 6.1
B-6932/2018
Seite 20
m.H.) – lässt sich bei Verfahrenseinstellungen nicht annehmen. Das Ver-
fahren ist ja gerade nicht gegenstandslos geworden (wie z.B. im Todesfall
der Partei, gegen die das Verfahren geführt wurde), sondern es wird aus
anderen Gründen einfach beendet bzw. eingestellt (z.B. aus Gründen der
Verhältnismässigkeit oder Opportunitätsgründen). Da kein Erledigungs-
grund eingetreten ist, lässt sich nicht auf die Sachlage vor Eintritt des Erle-
digungsgrundes abstellen (Art. 72 BZP in fine). Das Kriterium ist schlech-
terdings unanwendbar, wenn das Verfahren eingestellt wird. Das Veranlas-
serprinzip wird vorliegend der gesetzgeberischen Absicht besser gerecht.
Der Gesetzgeber wollte die Gebührenfrage gerade nicht einheitlich im
VwVG regeln, da «amtliche Verrichtungen, denen erstinstanzlichen Verfü-
gungen zugrunde liegen, sehr unterschiedlich sind» (EP 03-Botschaft, BBl
2003 5615, 5760; vgl. VERA MARANTELLI/SAID HUBER, in: Waldmann/Weis-
senberger, Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz, 2. Aufl., Zü-
rich/Basel/Genf 2016, Art. 6 Rz. 43). Trotz Kenntnis von BGE 128 II 247
erklärte er das «namentlich» erwähnte Unterliegerprinzip nicht für allge-
mein anwendbar (Botschaft FINMAG, BBl 2006 2829, 2868), sondern be-
absichtigte einen Spielraum für spezialgesetzliche Gebührenregelungen
(oben E. 6.2.3). Auf dem Gebiet des Finanzmarktaufsichtsrechts ist bei
Verfahrenseinstellungen eine Gebühr für den «vorausgehenden Untersu-
chungsaufwand» bezweckt, wenn das Verfahren veranlasst worden ist
(vgl. Botschaft FINMAG, BBl 2006 2829, 2868).
Das Verfahren vor der Aufsichtsbehörde kann einen ausserordentlichen
Aufwand verursachen. Die Aufsicht durch die FINMA wird nach den Finanz-
marktgesetzen und dem FINMAG ausgeübt (Art. 6 i.V.m. Art. 1 FINMAG).
Die Finanzmarktaufsicht ist eine Daueraufgabe. Die FINMA setzt neben
der Prüfung der Beaufsichtigten (Art. 24-28a FINMAG) die weiteren ge-
setzlichen Aufsichtsinstrumente ein (Art. 29-37 FINMAG). Solange sie Vor-
abklärungen trifft (vgl. Art. 29 FINMAG), liegt kein Aufsichtsverfahren vor.
Das Aufsichtsverfahren wird erst eröffnet und den Parteien angezeigt,
wenn sich Anhaltspunkte für Verletzungen aufsichtsrechtlicher Bestimmun-
gen ergeben (Art. 30 FINMAG). Ab diesem Zeitpunkt entsteht ein Verfah-
rensaufwand, auch wenn das Verfahren später ohne Verfügung endet oder
eingestellt wird. Nach der Wertung, die der Gesetzgeber vorgenommen
hat, soll dieser Aufwand nicht der Allgemeinheit der Beaufsichtigten an-
heimfallen, sondern demjenigen angelastet werden, der ihn durch sein Ver-
halten veranlasst hat. Die Auslegung nach dem teleologischen Ausle-
gungselement führt ebenfalls zum Ergebnis, dass das spezialgesetzliche
Veranlasserprinzip anwendbar ist.
B-6932/2018
Seite 21
8.4 Die Gebührenregelung nach Art. 5 Abs. 1 Bst. b FINMA-GebV stellt –
in Zusammenfassung des einheitlichen Auslegungsergebnisses – eine
spezialgesetzliche Regelung dar, die für die Gebührenpflicht auf das Ver-
anlasserprinzip abstellt. Wer ein Aufsichtsverfahren im Bereich des Finanz-
marktaufsichtsrechts veranlasst, wird gebührenpflichtig, auch wenn das
Verfahren eingestellt wird.
8.5 Die Gebührenpflicht tritt unter der Voraussetzung ein, dass die Verfah-
renspartei das «Aufsichtsverfahren veranlasst» hat (Art. 5 Abs. 1 Bst. b
FINMA-GebV). Als Partei eines Aufsichtsverfahrens kommt nur in Betracht,
wer als Beaufsichtigter i.S.v. Art. 3 FINMAG gilt oder wer als «verantwortli-
che Person» mit einem Berufsverbot belastet werden kann, da dieses zu
den gesetzlichen Aufsichtsinstrumenten gehört (Art. 33 FINMAG). Der Auf-
wand der FINMA, der im Rahmen von Vorabklärungen – d.h. vor Eröffnung
eines eingreifenden Verfahrens – entsteht, kann der Partei von vornherein
nicht auferlegt werden. Das Aufsichtsverfahren wird von der FINMA erst
eröffnet und den Parteien angezeigt, wenn sich Anhaltspunkte für Verlet-
zungen aufsichtsrechtlicher Bestimmungen ergeben (Art. 30 FINMAG).
Auch unter Art. 5 Abs. 1 FINMA-GebV gilt, dass nicht jedes Setzen eines
Anlasses für eine Kostenauflage ausreicht. Eine Veranlassung liegt nur vor,
wenn das Verhalten der Partei einen hinreichend begründeten Anlass dazu
gibt, dass ein Tätigwerden der Aufsichtsbehörde als angezeigt erscheint.
Die Verfahrenseröffnung durch die FINMA muss begründet sein. Wenn im
Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung keine Anhaltspunkte bestehen, so
scheidet eine Kostenauflage aus. Bestehen hingegen hinreichende An-
haltspunkte für Abklärungen, ist unerheblich, ob nachträglich eine Mass-
nahme getroffen oder davon abgesehen wird oder ob das Verfahren aus
irgendwelchen Gründen eingestellt wird. Schliesslich muss der Aufwand,
der verlegt werden soll, individuell zurechenbar sein, damit er als Verfah-
renskosten der Partei auferlegt werden kann. Die Individualäquivalenz ist
bei der Bemessung der Gebühr zu beachten, ist aber kein Kriterium für die
Gebührenpflicht. Gebührenpflichtig wird, wer mit seinem Verhalten einen
hinreichend begründeten Anlass für Abklärungen der Aufsichtsbehörde ge-
geben hat. Nach diesen Grundsätzen ist die Kostenauflage im vorliegen-
den Einzelfall zu beurteilen.
9.
9.1 Was ein hinreichend begründeter Anlass für Abklärungen im Rahmen
eines eingreifenden Verwaltungsverfahrens der Aufsichtsbehörde bildet,
kann nicht abstrakt festgelegt werden, sondern ist im konkreten Einzelfall
B-6932/2018
Seite 22
zu beurteilen. In der Regel wird die FINMA entsprechende Erkenntnisse
aus ihrer laufenden Überwachungstätigkeit zum Anlass nehmen, Vorabklä-
rungen durchzuführen und bei Erhärtung entsprechender Anhaltspunkte
ein Verfahren eröffnen (vgl. Art. 30 FINMAG). Beaufsichtigte melden rele-
vante Vorkommnisse häufig auch selber der Aufsichtsbehörde. Bei mög-
licherweise unbewilligt Tätigen bilden beispielsweise Anzeigen von Privat-
personen (Anleger, Kunden, Mitarbeitende) Auslöser für Vorabklärungen
und anschliessende Verfahrenseröffnungen. Ziel der Vorabklärungen ist
die Feststellung, ob ein anfänglicher Anhaltspunkt ausgeräumt werden
kann oder sich erhärtet und somit Grund zur Annahme besteht, dass die
Betroffenen Aufsichtsrecht verletzt haben (Art. 30 FINMAG: «Ergeben sich
Anhaltspunkte für Verletzungen aufsichtsrechtlicher Bestimmungen [...]»;
vgl. zu den Vorabklärungen der FINMA Urteil des BVGer B-3844/2013 vom
7. November 2013 E. 1.4.2.3.1). Dabei richtet die FINMA ihren Entscheid
über die Verfahrenseröffnung nach Kriterien, die direkt mit den Betroffenen
und ihren Handlungen zusammenhängen (Gefährdung von Anlegern, Ver-
sicherten, Gläubigern, Investoren, Beaufsichtigten, der Funktionsfähigkeit
des Finanzplatzes oder dessen Reputation, Schwere der möglichen Auf-
sichtsrechtsverletzung, Aktualität usw.), aber auch nach Kriterien zum Um-
feld und den Rahmenbedingungen (Erwartungsdruck, Parallelverfahren,
Alternativen, Ressourcen, Erfolgsaussichten; zum Ganzen vgl. KATJA ROTH
PELLANDA/LARA KOPP, in: Watter/Bahar [Hrsg.], Basler Kommentar, Finanz-
marktaufsichtsgesetz, Finanzmarktinfrastrukturgesetz, 3. Aufl., Basel 2019,
Art. 30 Rz. 4 ff.; URS ZULAUF/DAVID WYSS ET. AL., Finanzmarktenforcement,
2. Aufl., Bern 2014, S. 89 f.; Leitlinien der FINMA zum Enforcement vom
24. September 2014). Die Entscheidung darüber, ob ein eingreifendes Ver-
waltungsverfahren eröffnet oder die Untersuchung nach den Vorabklärun-
gen beendet werden soll, bildet den Abschluss der Vorabklärungen.
9.2 Führt die FINMA ein Verfahren gegen ein beaufsichtigtes Institut, kön-
nen sich aus der Untersuchung Hinweise auf ein allfälliges Fehlverhalten
natürlicher Personen ergeben. Damit die Eröffnung eines Verfahrens ge-
gen eine involvierte Person gerechtfertigt ist, braucht es immerhin einen
Zusammenhang zwischen den faktisch festgestellten (oder verfügungs-
weise festzustellenden) Aufsichtsrechtsverletzungen der Beaufsichtigten
und der fraglichen Person. Sind die Unregelmässigkeiten beispielsweise in
einem bestimmten Bereich des beaufsichtigten Instituts anzusiedeln, so
kommt eine Abklärung auch des Verhaltens von Personen, die in diesem
Bereich eine relevante Funktion bekleiden, in Betracht. Erforderlich ist eine
Verknüpfung einer Person mit bestimmten Tätigkeiten, ohne dass ein Fehl-
verhalten dieser Person bereits feststehen muss.
B-6932/2018
Seite 23
9.3 Die Vorinstanz hat erwogen, der Beschwerdeführer habe das Verfah-
ren veranlasst, indem im Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung aufgrund der
Akten begründete Verdachtsmomente bestanden hätten, dass er in seiner
Funktion als Co-Leiter des weltweiten Devisenhandels gegen aufsichts-
rechtliche Bestimmungen verstossen haben könnte. Es hätten Hinweise
dafür bestanden, dass er sich der erhöhten Risiken im Devisenspothandel
infolge des vermehrten Eigenhandels sowie der Kommunikation mittels
Chats bewusst gewesen sei, diese jedoch in Kauf genommen habe, um
Gewinne zu steigern. Er habe keine ausreichenden Massnahmen zur Be-
grenzung und Überwachung der Risiken im Spothandel getroffen und es
versäumt, ein wirksames Weisungs- und Überwachungssystem für diesen
Bereich zu implementieren. Zudem hätten Hinweise dafür vorgelegen,
dass er mit B._ einen für diese zentrale Rolle ungeeigneten, profit-
gesteuerten Händler als verantwortlichen Desk Head/Supervisor für den
Handelsdesk Y._ eingesetzt und anschliessend über dessen gra-
vierende Versäumnisse bei der Einhaltung der Compliance hinweggese-
hen habe, damit der Desk mehr Gewinn erzielte. Hinweise hätten auch da-
für bestanden, dass der Beschwerdeführer mit der von ihm zu verantwor-
tenden Beförderungs- und Entlöhnungspolitik eine schlechte Compliance-
Kultur am Handelsdesk gefördert habe, wonach einzig Gewinne und Kun-
denkontakte gezählt hätten und die Einhaltung von Weisungen sekundär
gewesen sei. Zudem hätten Hinweise vorgelegen, dass er im Untersu-
chungszeitraum mehrfach Warnzeichen für Fehlverhalten ignoriert und es
unterlassen habe, notwendige Korrekturmassnahmen für den Devisen-
und Edelmetallspothandel einzuleiten. Schliesslich habe der Verdacht be-
standen, dass er vom Fehlverhalten betreffend ein bankeigenes Produkt
gewusst und dieses toleriert habe (Verrechnung überhöhter Gebühren,
Front Running im Devisenspothandel). Das Risikomanagement und die
Gesamtorganisation einer Bank seien auf Art und Umfang der Geschäfts-
tätigkeit auszurichten und beinhalteten die Erfassung, Begrenzung und
Überwachung möglicher Risiken, wobei die Erkenntnis der einem Geschäft
inhärenten Risiken zum Fachwissen eines jeden operativ tätigen Bankan-
gestellten gehöre. Manipulatives, missbräuchliches und treuwidriges Ver-
halten sei mit dem aufsichtsrechtlichen Gewährserfordernis nicht verein-
bar. Schliesslich hätten Verdachtsmomente bestanden, dass der Be-
schwerdeführer gegen interne Weisungen zu Aufsichts- und Kontrollpflich-
ten verstossen haben könnte.
9.4 Der Beschwerdeführer bringt vor, er habe das Verfahren nicht veran-
lasst. Die behaupteten Verdachtsmomente hätten bei Verfahrenseröffnung
nicht bestanden und die Vorinstanz habe bereits damals gewusst, dass
B-6932/2018
Seite 24
sich die Vorwürfe gegen ihn nicht erhärten lassen würden. Sie schrecke
nicht davor zurück, dieselben falschen Vorwürfe, die sie bereits in der Be-
rufsverbotsverfügung erhoben habe und die laut Gericht auf einer unheil-
baren Verletzung des rechtlichen Gehörs und einer mangelnden Sachver-
haltsfeststellung beruhten, zur Begründung des Kostenentscheids anzu-
führen, wie bis anhin unter Missachtung seiner Sachvorbringen. Für Ver-
fassungsbrüche könne eine Behörde keine (reduzierten) Kosten erheben.
Die Untersuchungsbeauftragte habe keine manipulativen Tätigkeiten be-
stätigt. Nachdem die Vorinstanz sich entschieden habe, das Verfahren ein-
zustellen, müsse ihr die Behauptung angeblich weiterbestehender Ver-
dachtsmomente, die den Beschwerdeführer zeitlich unbefristet stigmati-
sierten, verwehrt sein. Das Statement of Facts sei zudem nicht im Verfah-
ren gegen die Bank erstellt worden und bilde keine Zusammenfassung der
ihn betreffenden Untersuchungsergebnisse im Verfahren gegen die Bank.
Es bestünden Abweichungen zu den Untersuchungsberichten und ver-
schiedene Vorbehalte. Das Dokument sei ferner nicht unterzeichnet. Es sei
eine Sammlung von Behauptungen eines voreingenommenen Dritten.
9.5 Vorliegend hat die Vorinstanz ein Gesamtverfahren unter einem ge-
meinsamen Dach geführt. Dieses besteht aus der Durchführung eines
Hauptverfahrens und weiteren Verfahren, die im Nachgang durchgeführt
werden. Die Durchführung eines Gesamtverfahrens ist durch die gesetzli-
che Verfahrensordnung gedeckt, soweit die verfahrensrechtlichen Garan-
tien eingehalten werden (BVGE 2018 IV/5 E. 5.1.3). Die Vorinstanz hat das
Hauptverfahren betreffend die Bank abgewickelt und im Anschluss meh-
rere Einzelverfahren durchgeführt, um die Verantwortlichkeit der betroffe-
nen natürlichen Personen abzuklären. Das Verfahren gegen die Bank war
Ende September 2013 gestützt auf deren Mitteilung eröffnet worden, wo-
nach eine interne Untersuchung wegen Verdachts auf Manipulationen, Ab-
sprachen und anderem marktmissbräuchlichem Verhalten im Devisenhan-
del elektronische Kommunikationen hervorgebracht habe, die eine Beteili-
gung der Bank an entsprechenden Verhaltensweisen als möglich erschei-
nen lasse. Es bestanden damit Hinweise auf Unregelmässigkeiten in der
Bank, mithin begründete Verdachtsmomente. Die Vorinstanz setzte eine
Untersuchungsbeauftragte zur Sachverhaltsermittlung ein (Art. 36 FIN-
MAG), deren Mandat auch Abklärungen zu den involvierten Personen im
Devisenhandel der Bank im Untersuchungszeitraum (1. Januar 2008 bis
30. September 2013) umfasste. Die Untersuchungsbeauftragte erstattete
mehrere Berichte (zwischen dem 29. November 2013 und dem 7. Oktober
2014) im Verfahren gegen die Bank und – ihrem Mandat entsprechend –
Zusammenfassungen ihrer Erkenntnisse bzw. Untersuchungsergebnisse
B-6932/2018
Seite 25
mit Bezug auf einzelne natürliche Personen (Statements of Facts [Sach-
verhaltsberichte]). Das Statement of Facts betreffend den Beschwerdefüh-
rer datiert vom 1. September 2014. Die Vorinstanz eröffnete das Verfahren
gegen ihn am 10. November 2014, wobei dieses auf den Zeitraum ab Ein-
tritt des Beschwerdeführers in die Bank im Oktober 2009 bis Ende Sep-
tember 2013 beschränkt war. Die Verfügung gegen die Bank erging am
11. November 2014.
9.6 Der Beschwerdeführer beanstandet – wie bereits im Verfahren betref-
fend das Berufsverbot – das Zustandekommen des Statement of Facts so-
wie die seiner Ansicht nach in Verletzung seiner Parteirechte durchgeführ-
ten Befragungen der bankinternen Sonderermittlerin und der Untersu-
chungsbeauftragten. Er macht damit sinngemäss geltend, diesen der Vor-
instanz bei Verfahrenseröffnung vorliegenden Dokumenten und Aussagen
könnten keine Hinweise auf ein allfälliges Fehlverhalten seinerseits ent-
nommen werden, die eine Verfahrenseröffnung rechtfertigten bzw. es
könne für die Prüfung der Veranlassung des Verfahrens nicht darauf abge-
stellt werden. Das Bundesverwaltungsgericht hat festgehalten, dass weder
die bankinterne Sonderermittlerin noch die Untersuchungsbeauftragte der
Verfahrensordnung des Bundes untersteht und das Statement of Facts ein
zulässiges Beweismittel im Verfahren gegen den Beschwerdeführer bildete
(BVGE 2018 IV/5 E. 4.3 und 12.3; vgl. auch Urteil des BVGer B-626/2016
vom 11. Juni 2018 E. 8.3). Die Untersuchungsbeauftragte ist hinsichtlich
ihrer Funktion eine Sachverständige, die gestützt auf besondere Sach-
kenntnis einen Bericht über die Sachverhaltsprüfung und die Sachverhalts-
würdigung erstellt, ohne eine rechtliche Würdigung vorzunehmen. Entspre-
chend gilt der Untersuchungsbericht als Sachverständigengutachten i.S.v.
Art. 12 Bst. e VwVG (Urteile des BGer 2A.332/2006 vom 6. März 2007 E. 3
und 2A.360/2006 vom 12. September 2006 E. 3.2; BVGE 2018 IV/5
E. 7.5.2). Die Vorinstanz hat in einem Gesamtverfahren Hinweise auf mög-
liches Fehlverhalten bestimmter Personen, auch mit Blick auf mögliche
Konsequenzen und eine allfällige Kostenpflicht, zu prüfen und zu würdigen,
bevor sie ein nachgelagertes Verfahren eröffnet (oben E. 9.1). Dabei ist sie
nicht an allfällige Wertungen der Untersuchungsbeauftragten gebunden,
sondern nimmt eine eigene Beurteilung, insbesondere gestützt auf Quell-
dokumente und Belege, vor, weshalb die Vorbringen des Beschwerdefüh-
rers, die Untersuchungsbeauftragte hätte keine Manipulationen von Devi-
senreferenzwerten noch entsprechende Versuche bestätigt und im State-
ment of Facts bestünden Abweichungen zu den offiziellen Untersuchungs-
berichten, unerheblich sind. Die von der Untersuchungsbeauftragten im
Statement of Facts angebrachten Vorbehalte in sachverhaltlicher Hinsicht,
B-6932/2018
Seite 26
hat die Vorinstanz bei ihrer Prüfung der Verfahrenseröffnung zu berück-
sichtigen, beeinträchtigen aber nicht dessen Qualifikation als Beweismittel.
Der Umstand, dass das Statement of Facts nicht unterzeichnet ist, ist so-
dann unbehelflich, da unbestritten ist, dass es sich bei der Verfasserin um
die Untersuchungsbeauftragte handelt. Den Vorwurf der Voreingenom-
menheit der Untersuchungsbeauftragten bringt der Beschwerdeführer erst-
mals vor (vgl. BVGE 2018 IV/5 E. 7.5.2 in fine), weshalb er verspätet ist.
Soweit der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz hätte bereits vor Verfah-
renseröffnung erkennen müssen, dass keine hinreichenden Anhaltspunkte
auf eine allfällige Aufsichtsrechtsverletzung seinerseits vorgelegen hätten,
ist dies nachfolgend zu prüfen.
9.7
9.7.1 Aus den Akten ergab sich vor dem Eröffnungszeitpunkt des Verfah-
rens gegen den Beschwerdeführer gemäss Ausführungen der Vorinstanz,
dass eine mangelnde Compliance-Kultur am Handelsdesk Y._ ge-
herrscht habe. Die Händler hätten angegeben, die einschlägigen Regeln
zum Marktverhalten nicht im Detail gekannt zu haben. Der zuständige Su-
pervisor B._ habe angegeben, er habe gewusst, dass einzelne De-
visenspothändler Probleme mit der Einhaltung von Regeln gehabt hätten,
er habe diese aber nicht pausenlos «babysitten» können. Er habe gegen-
über der Vorinstanz erklärt: «nobody read beyond the first two lines» und
er selber habe beispielsweise den Code of Conduct nie gelesen. Dessen
Einhaltung sei auch nicht kontrolliert worden. Die Vorinstanz führt weiter
aus, der Bonus für die Devisenspothändler habe i.d.R. ein Mehrfaches des
Grundgehalts, unabhängig von der Leistung ausgemacht. Compliance-
Themen hätten bei der ohnehin intransparenten Leistungsbeurteilung
keine Rolle gespielt, was auch durch die interne Revision im Jahr 2011 kri-
tisiert worden sei. Mehrere Händler seien in Chatgruppen mit Mitarbeitern
anderer Banken aktiv gewesen (bezeichnet bspw. als «EUR/USD Inter-
bank Mafia» oder «Swiss Mafia»). Sie hätten ausgesagt, dass sie von den
Vorgesetzten ermutigt worden seien, in Chatgruppen mit Externen aktiv zu
sein, um Informationen auszutauschen und erfolgreich zu sein. Wenig
Kommunikation sei vom Supervisor gerügt worden, was dieser auch be-
stätigt habe. Gestützt auf diese Aussagen habe der Verdacht bestanden,
dass der Beschwerdeführer von diesen Chats gewusst haben könnte. Aus
den Aussagen von Händlern sowie den Ergebnissen der Analyse von
Chats und Handelsdaten seien Hinweise auf regelmässige problematische
Verhaltensweisen und aufsichtsrechtlich verpöntes Front Running hervor-
gegangen. Gleiches gelte für den Edelmetallspothandel. Aus den Chats
B-6932/2018
Seite 27
habe sich weiter ergeben, dass regelmässig vertrauliche Kundeninformati-
onen offengelegt worden sein könnten. Die vorherrschende mangelnde
Compliance-Kultur habe dazu beigetragen, dass die Devisen- und Edelme-
tallspothändler regelmässig gegen aufsichtsrechtliche Bestimmungen und
bankinterne Richtlinien verstossen haben könnten.
9.7.2 Der Beschwerdeführer bezweifelt sämtliche von der Vorinstanz zitier-
ten Aussagen von Bankangestellten, bezeichnet diese als spekulativ und
erklärt, deren Unwahrheit sei der Vorinstanz bereits im Zeitpunkt der Ver-
fahrenseröffnung klar gewesen. Es sei zu berücksichtigen, dass Mitarbei-
tende die Tendenz hätten, Verantwortung nach oben abzuschieben. Kom-
munikation im Devisenhandel sei unabdingbar und die Verwendung von
Chats üblich, legal und notwendig. Die Untersuchungsbeauftragte habe le-
diglich festgehalten, dass potentielles Fehlverhalten durch den Einsatz von
Chatgruppen möglicherweise erleichtert worden sei. Die Mitarbeitenden
seien in Compliance-Themen geschult gewesen und es habe ein entspre-
chendes Weisungswesen bestanden, was auch die Bank in ihrer Stellung-
nahme gegenüber der Vorinstanz festgehalten habe. Die Händler hätten
jährlich über Affirmation online ihre Kenntnis des FICC Code of Conduct
und weiterer Weisungen bestätigt. Es habe auch verschiedene Kontrollen
gegeben. Die Abteilung Compliance sei für ein adäquates Weisungs-,
Überwachungs- und Schulungswesen verantwortlich gewesen. Compli-
ance-Themen hätten bei Leistungsbeurteilungen durchaus eine Rolle ge-
spielt. Der von der Vorinstanz genannte interne Revisionsbericht sei nicht
an den Beschwerdeführer, sondern an Personen auf höherer hierarchi-
scher Ebene adressiert gewesen. Der Bericht habe lediglich Anregungen
für Verbesserungen beinhaltet. Der Beschwerdeführer macht schliesslich
geltend, dass bei Verfahrenseröffnung auch die Stellungnahme der Bank
vorgelegen habe, in welcher diese kritisiert habe, dass die Vorinstanz die
Untersuchungsergebnisse der Transaktionsanalyse der Untersuchungsbe-
auftragten falsch wiedergegeben habe. Die Bank habe der Vorinstanz zu-
dem vorgeworfen, dass sie vollkommen legale Praktiken, ohne die der De-
visenhandel nicht funktionieren könne, als illegal darstelle. Schliesslich
macht der Beschwerdeführer geltend, dass man in der gesamten Branche
davon ausgegangen sei, dass der Devisenmarkt (und spezifisch der Devi-
senspotmarkt) kaum manipulierbar sei, also keine erhöhten Risiken be-
standen hätten.
9.7.3 Die vom Beschwerdeführer vorgebrachten Einwände verfangen
nicht. Die Abklärung des Wahrheitsgehalts der Aussagen von Mitarbeiten-
B-6932/2018
Seite 28
den bildet nach Verfahrenseröffnung Teil des Beweisverfahrens. Die Vor-
instanz nahm ferner nicht die Verwendung von Chats an sich zum Anlass,
ein Verfahren gegen den Beschwerdeführer zu eröffnen, sondern die darin
enthaltenen Hinweise auf mögliches aufsichtsrechtlich relevantes Fehlver-
halten, Absprachen und das Offenlegen von vertraulichen oder sensiblen
Daten und Informationen, u.a. gegenüber bankexternen Dritten. Die Vor-
instanz nahm auch nicht an, dass kein Weisungswesen existierte, sie hatte
aber Hinweise darauf, dass dieses den Mitarbeitenden (trotz bestehenden
Kontrollwesens, ungeachtet dessen, ob ausreichend oder nicht, und trotz
Schulungen) nicht hinreichend bekannt war. Die Stellungnahme der Bank
zum provisorischen Sachverhalt (und zum vierten Teil des Untersuchungs-
berichts) im Verfahren gegen die Bank war der Vorinstanz zum Zeitpunkt
der Verfahrenseröffnung gegen den Beschwerdeführer bekannt, wie dieser
zutreffend ausführt. Sie hat die Stellungnahme im Rahmen des Verfahrens
gegen die Bank gewürdigt und sie dem Beschwerdeführer im Verfahren
gegen ihn offengelegt. Der Umstand, dass die Bank dannzumal geltend
machte, «[...] the Report unfortunately mischaracterizes the transactional
analysis completed by [die Untersuchungsbeauftragte]» ist insoweit uner-
heblich, als dass die Vorinstanz gestützt auf Quelldokumente und Belege
eine eigene Beurteilung vornimmt (oben E. 9.6). Gleiches gilt für den fol-
genden Hinweis der Untersuchungsbeauftragten in ihrem (vierten) Bericht,
auf den der Beschwerdeführer zur Begründung seiner Vorbringen verweist:
«Anomalous trades are not necessarily an indication of inappropriate be-
haviour and applying the profiles across the wider populations may also
identify ordinary and legitimate trading activity». Dass im Devisenhandel
nach Ansicht des Beschwerdeführers keine erhöhten Risiken für Manipu-
lationen bestanden hätten und die gesamten Branche dies so gesehen
habe, vermag die Hinweise auf mögliches Fehlverhalten, die sich der Vor-
instanz im Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung präsentierten, nicht in Zweifel
zu ziehen, sondern spricht eher dafür, die Sachumstände genau abzuklä-
ren. Der Beschwerdeführer nimmt schliesslich Bezug auf die Verfügung
gegen die Bank und erklärt, ein Verfahren gegen ihn sei auch deshalb nicht
angezeigt gewesen, weil darin ausgeführt werde, dass eine Abgrenzung
zwischen legitimem Verhaltensweisen und Manipulationen schwierig sei.
Dabei handelt es sich aber um die vorinstanzlichen Erwägungen zur Höhe
des Einziehungsbetrags. Die Vorinstanz hat diesen geschätzt, weil dessen
genaue Bezifferung u.a. dadurch verunmöglicht werde, dass das effektive
Ausmass der Pflichtverletzungen bzw. der einzelnen Fehlverhalten nicht
habe festgestellt werden können. Insbesondere schwierig habe sich auf-
grund organisatorischer Defizite der Bank auch die Frage bzw. die Abgren-
B-6932/2018
Seite 29
zung gestaltet, in welchen Fällen jeweils ein legitimes Pre-Positioning vor-
gelegen habe und wann vielmehr eine Manipulation von Devisenreferenz-
werten, ein Auslösen von Stop-Loss-Aufträgen oder ein Front Running.
Durch Konsultation der zugehörigen Verweisstelle wird jedoch klar, dass
die Vorinstanz der Bank gegenüber lediglich eingeräumt hatte, dass mög-
licherweise nicht in jedem Fall der Verwendung eines solchen Begriffs in
den Chats die entsprechenden schädigenden Verhaltensweisen gemeint
gewesen seien, sondern die Händler den verwendeten Begriffen teilweise
auch andere Bedeutungen zugemessen haben könnten. Aus den Ausfüh-
rungen geht aber nicht hervor, dass es keine Hinweise auf unzulässige
Verhaltensweisen in fraglichen Bereich der Bank gegeben habe. Die vor-
instanzliche Beurteilung im Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung, dass es am
fraglichen Handelsdesk im Untersuchungszeitraum möglichweise zu auf-
sichtsrechtlich relevanten Unregelmässigkeiten und zu Verstössen gegen
bankinterne Richtlinien gekommen sein könnte, ist nicht zu beanstanden.
9.8
9.8.1 Die Vorinstanz führt weiter aus, die ihr vor Verfahrenseröffnung vor-
liegenden Akten hätten Hinweise auf die individuelle Verantwortlichkeit des
Beschwerdeführers enthalten. Er habe als Co-Leiter des weltweiten Devi-
senhandels im Rang eines Managing Director eine wichtige Führungsposi-
tion im Devisen- und Edelmetallspothandel insbesondere am Desk in
Y._ gehabt. Er habe diese Funktion während eines grossen Teils
des untersuchten Zeitraums ausgeübt und vor Ort gearbeitet. Gemäss ei-
genen Angaben habe er ca. 30-50 % der Arbeitszeit im Handelsraum ver-
bracht, um «close to the action» zu sein. Ab 2011 habe er vermehrt auf den
Handel fokussiert und sei erste Anlaufstelle für die Händler gewesen. Zu-
dem sei er ab diesem Zeitpunkt direkter Vorgesetzter von B._
(Deskhead/Supervisor des Spothandelsdesks Y._) gewesen. Damit
hätten Anhaltspunkte bestanden, dass der Beschwerdeführer von den
möglicherweise treuwidrigen Verhaltensweisen in Chats gewusst haben
könnte. Gemäss organisatorischen Vorschriften seien die Deskheads ins-
besondere für die Einhaltung der bankinternen Richtlinien sowie der recht-
lichen und regulatorischen Anforderungen an ihrem Desk zuständig gewe-
sen. Der Beschwerdeführer sei für die Leistungsbeurteilung von
B._ zuständig gewesen, habe dessen Leistungen als exzellent be-
urteilt und bestätigt, dass dieser die internen Weisungen eingehalten und
die entsprechenden Compliance-Ziele erfüllt hätte. Angesichts der Aussa-
gen des Betreffenden bezüglich der effektiven Wahrnehmung von Compli-
B-6932/2018
Seite 30
ance-Aufgaben hätten somit Hinweise vorgelegen, dass der Beschwerde-
führer diesen möglicherweise bewusst falsch eingeschätzt habe. Der Be-
schwerdeführer habe zudem aggressive, finanzielle Ziele für den Devisen-
spothandel vorgegeben und B._ angewiesen, sicherzustellen, dass
Händler und Spothandelsdesk Gewinne erzielten («Make traders accoun-
table to hit their individual P/L targets»; «Make money»; «Ensure the desk
ist on top of P/L»). Er habe ihn auch angewiesen, selber vermehrt aktiv zu
handeln («It would be great to see B._ take more risk himself
again»). Es habe der Verdacht bestanden, dass die fehlgesteuerten finan-
ziellen Anreize für die Devisenspothändler dadurch weiter akzentuiert wor-
den seien. Der Umstand, dass der Beschwerdeführer B._ 2010 auf-
gefordert habe, enger mit Kunden zusammenzuarbeiten sowie einen Kul-
turwandel hin zu mehr finanziellen Risiken einzuleiten, habe dafür gespro-
chen, dass er den finanziellen Erfolg des Spothandels durch Kommunika-
tion mit Kunden und Ausbau des Eigenhandels habe erhöhen wollen. Die
problematischen Verhaltensweisen in den Chats könnten durch diese Ziele
weiter gefördert worden sein. Schliesslich hätten sich Hinweise darauf ge-
funden, dass der Beschwerdeführer seine bankinternen Überwachungs-
pflichten über den Devisenspothandel vernachlässigt habe. Es hätten so-
mit hinreichend konkrete Verdachtsmomente bestanden, dass der Be-
schwerdeführer in seiner Funktion als Co-Leiter des weltweiten Devisen-
handels (mit-)verantwortlich für aufsichtsrechtliches Fehlverhalten im De-
visen- und Edelmetallspothandel am Desk Y._ gewesen sei.
9.8.2 Der Beschwerdeführer bringt vor, dass bei Verfahrenseröffnung keine
Hinweise auf eine Verantwortlichkeit seinerseits für mögliche Aufsichts-
rechtsverletzungen bestanden hätten. Die Vorinstanz reihe systematisch
aktenwidrige und falsche Spekulationen aneinander. Beim Eigenhandel
habe er sich um die Erfassung und Begrenzung von Risiken gekümmert.
Ausserdem sei die Compliance-Abteilung für das Weisungs-, Überwa-
chungs- und Schulungswesen zuständig gewesen. Er habe auf ein funkti-
onierendes Kontrollwesen vertraut und vertrauen dürfen. Die Vorinstanz in-
sinuiere in aktenwidriger Weise, dass er in seiner Funktion unlimitierte
Überwachungspflichten hinsichtlich sämtlicher Mitarbeiter des Devisen-
handels und sämtlicher Desk Heads gehabt habe. Die Vorhaltungen im Zu-
sammenhang mit B._ seien unsubstantiiert und aktenwidrig. Beför-
derungs- und Entlöhnungspolitik seien nicht vom Beschwerdeführer zu ver-
antworten gewesen. Die Anreiz- und Vergütungsmodelle seien für die ge-
samte Bank einheitlich gewesen. Der Beschwerdeführer habe auch keine
Warnzeichen ignoriert. Die Vorwürfe im Zusammenhang mit dem bankei-
B-6932/2018
Seite 31
genen Produkt seien geradezu perfid, da die Vorinstanz in der Berufsver-
botsverfügung noch ausgeführt habe, dass diese für das Verfahren gegen
den Beschwerdeführer nicht rechtserheblich seien. Bezüglich überhöhter
Spreads, die ein Mitarbeiter verrechnet habe, sei festzuhalten, dass dieser
im relevanten Zeitraum (erstes Halbjahr 2010) gar nicht dem Beschwerde-
führer unterstellt gewesen sei.
9.8.3 Der Beschwerdeführer arbeitete ab Oktober 2009 als Co-Leiter des
weltweiten Devisenhandels der Bank in Y._, wobei er ab März 2011
primär für den Devisen- und Edelmetallspothandel zuständig war. Er er-
klärt, er habe selbstverständlich gewusst, dass die Devisenhändler Chat-
systeme nutzten, verweist aber darauf, dass die Untersuchungsbeauf-
tragte ausgeführt habe «For [Beschwerdeführer] we have not found any
communication demonstrating his awareness of policy breaches», was zu-
trifft. Die Vorinstanz hat jedoch aufgrund der räumlichen Nähe seines Ar-
beitsplatzes, seiner (teilweisen) Präsenz im Handelsraum, der Vorge-
setztenfunktion im fraglichen Geschäftsbereich und dem Umstand, dass er
Ansprechperson für die Händler gewesen sei, angenommen, dass er mög-
licherweise dennoch – auch wenn die Untersuchungsbeauftragte keine
entsprechenden Kommunikationen gefunden hatte – davon gewusst ha-
ben könnte. Der Beschwerdeführer bestreitet zwar, dass er erste Anlauf-
stelle für die Händler gewesen sei, weil diese an ihr direkten Vorgesetzten
rapportiert hätten, die ihrerseits an ihn rapportiert hätten. Er erklärt, er habe
eine strategische Rolle gehabt und sei nicht in das tägliche Handelsge-
schehen involviert gewesen. Sein primärer Arbeitsplatz sei im Büro gewe-
sen, der Arbeitsplatz im Handelsraum nur ein Zweitarbeitsplatz, den er be-
nutzt habe, um Präsenz zu markieren und erreichbar zu sein. Bezüglich
seiner allfälligen Kenntnis der problematischen Verhaltensweisen von
Händlern, auf die sich in den Chats Hinweise gefunden hatten, bestanden
aber unterschiedliche (sich z.T. auch widersprechende) Aussagen von Mit-
arbeitenden, so dass die Vorinstanz Anhaltspunkte hatte, die es naheleg-
ten, die tatsächliche Kenntnis des Beschwerdeführers abzuklären, was
nicht zu beanstanden ist. Die Vorinstanz hat das Verfahren gegen den Be-
schwerdeführer aber nicht allein wegen des möglichweise vorhandenen
Wissens um die problematischen und mutmasslich aufsichtsrechtlich rele-
vanten Verhaltensweisen eröffnet, sondern weil er durch sein eigenes Ver-
halten, aufsichtsrechtliches Fehlverhalten im Devisen- und Edelmetallspo-
thandel möglichweise gefördert haben könnte.
B-6932/2018
Seite 32
Der Vorinstanz lagen Hinweise auf ihrer Ansicht nach fehlgesteuerte finan-
zielle Anreize betreffend den Devisenspothandel vor, die vom Beschwer-
deführer ausgingen. Dieser verneint, dass er aggressive finanzielle Ziele
gesetzt habe, sein Fokus habe auf einem qualitativ hochstehenden Kun-
denservice gelegen, und er sei nicht für die Entlöhnungspolitik verantwort-
lich gewesen, was die Untersuchungsbeauftragte bestätigt habe. Akten-
kundig waren im Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung die von der Vorinstanz
zitierten Aussagen (oben E. 9.8.1), die im Kontext der Gewinnvorgaben für
den Spothandelsdesk zu verstehen sind, sowie die Aufforderung des Be-
schwerdeführers an den Leiter des Bereichs, mehr Risiko zu nehmen. Der
Beschwerdeführer erklärt zutreffend, die Weisung, mehr finanzielle Risiken
einzugehen, sei vom obersten Management ausgegangen. Dass dieses
Management auch den Ausbau des Eigenhandels gefordert habe, findet
hingegen keine Stütze in den Akten. Die Vorinstanz bezieht ihren Vorwurf
in Bezug auf die Entlöhnungspolitik auf die Gewährung von sehr hohen
Boni, trotz ungenügender Qualifikation in der Leistungsbeurteilung (u.a. die
Compliance betreffend). Der Einwand des Beschwerdeführers, dass Com-
pliance-Themen bei der Leistungsbeurteilung eine Rolle gespielt hätten, ist
demnach zutreffend, aber auch die damalige Einschätzung der Vorinstanz,
dass diese offensichtlich nur eine untergeordnete Bedeutung gehabt hät-
ten, und ihre Folgerung, dass für eine gute Qualifikation hauptsächlich Ge-
winne und Kundenkontakte gezählt hätten. Es ist daher nicht zu beanstan-
den, wenn die Vorinstanz diese Hinweise zum Anlass nahm, in einem Ver-
waltungsverfahren zu prüfen, ob das Verhalten des Beschwerdeführers
möglicherweise zu Aufsichtsrechtsverletzungen im Devisenspothandel bei-
getragen hatte.
Es trifft zu, dass der Beschwerdeführer sich punktuell um Compliance-The-
men gekümmert hat. Aktenkundig ist, dass er sich im November 2010 nach
der Überwachung von Trading-Aktivitäten in den Management Books (ins-
besondere mit Bezug auf Interessenkonflikte Management Book/Flow
Book) erkundigte und im Frühling 2011 mit Compliance Kontakt aufnahm
und um «guidance» bezüglich notwendiger Richtlinien und Kontrollen zu
potentiellen Interessenkonflikten beim Handel in Management und Flow
Books ersuchte. Ansonsten ist in den Akten nicht ersichtlich, dass sich der
Beschwerdeführer mit möglichen Risiken des von ihm zu verantwortenden
Geschäftsteils auseinandergesetzt hätte. Er verweist darauf, dass die
Compliance-Abteilung für das Weisungs-, Überwachungs- und Schulungs-
wesen zuständig gewesen sei und er auf ein funktionierendes Kontrollwe-
sen vertraut habe, was nicht in Abrede zu stellen ist. Dennoch gehört die
Erkenntnis der einem Geschäft inhärenten Risiken zum Fachwissen eines
B-6932/2018
Seite 33
jeden im operativen Bereich tätigen Bankangestellten und zu den Füh-
rungsaufgaben zählt die Sicherstellung des entsprechenden Fachwissens
(BEAT KLEINER/RENATE SCHWOB, in: Bodmer/Kleiner/Lutz [Hrsg.] Kommen-
tar zum Bundesgesetz über die Banken und Sparkassen, Zürich, 23. Nach-
lieferung 2015, Art. 3 Rz. 77). Zudem hatte der Beschwerdeführer im Rah-
men der Leistungsbeurteilung seiner Direktunterstellten regelmässig zu
beurteilen, ob diese sich an rechtliche Regeln und Weisungen halten («[...],
acts within professional, legal, ethical and risk boundaries and guidelines,
including the [Bank] Code of Conduct and Risk Management & Control
Principles currently in place»). Ferner hatte die Vorinstanz bei Verfah-
renseröffnung Aussagen von Mitarbeitenden vorliegen, die eine Verant-
wortlichkeit für eine gute Compliance-Kultur beim Beschwerdeführer veror-
teten. Dies wird durch die entsprechende bankinterne Weisung auch be-
stätigt. Der Beschwerdeführer bestreitet zwar deren Charakter als bin-
dende Weisung und erklärt, das Dokument biete «high-level guidance» und
allgemein gehaltene Verhaltensprinzipien, aber enthalte keine Zuständig-
keiten. Jedenfalls bestanden Hinweise, dass der Beschwerdeführer sich
mit allfälligen Risiken in seinem Geschäftsbereich und dem Compliance-
Verhalten seiner Mitarbeitenden auseinandersetzen musste, diese Auf-
gabe jedoch möglicherweise nur ungenügend wahrgenommen und keine
ausreichenden Massnahmen zur Begrenzung und Überwachung der Risi-
ken im Spothandel getroffen hatte.
Die Vorinstanz hatte ferner Hinweise darauf, dass der Beschwerdeführer
Kenntnis von der Verrechnung überhöhter Gebühren zum Nachteil von
Kunden in einem bestimmten Produkt gehabt haben könnte. Der Be-
schwerdeführer führt aus, er habe erst im Oktober 2010 die Verantwortung
für das Team um den fraglichen Mitarbeiter übernommen und den Spread
auf null gesetzt. Als der Whistleblower die entsprechende Meldung erstat-
tet habe, habe der Beschwerdeführer diese Praxis längst abgeschafft ge-
habt. Aus den Akten ergibt sich, dass der Entscheid, auf die überhöhte Ge-
bühr zu verzichten, jedoch nicht wegen deren allfälliger Unzulässigkeit ge-
troffen wurde, sondern «to minimize any adverse impact to the index from
repeated switches and avoid any basis for criticism going forward». Es ist
daher nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz diesen Hinweis zum An-
lass nahm, die entsprechende Kenntnis des Beschwerdeführers um die
überhöhnten Gebühren in einem Verwaltungsverfahren abzuklären.
Gemäss der Vorinstanz hätten Hinweise bestanden, wonach der Be-
schwerdeführer den verantwortlichen Desk Head des Spothandels
B._ bewusst falsch eingeschätzt und über dessen gravierenden
B-6932/2018
Seite 34
Versäumnisse bei der Einhaltung der Compliance hinweggesehen habe,
damit der Desk mehr Gewinn erzielte. Der Beschwerdeführer erklärt, er
habe B._ nicht alleine zum Leiter des Devisenspothandels beför-
dert. Es sei unklar, wie aus dem Umstand, dass der Beschwerdeführer
B._ gute Qualifikationen gegeben habe, abgeleitet werden könne,
er habe diesen bewusst falsch eingeschätzt. Dieser sei auch von anderen
Personen gut bewertet worden. Die Vorinstanz belege nicht, worin dessen
Fehlverhalten bestanden habe und wie der Beschwerdeführer dies hätte
erkennen müssen. Er habe keine Bestätigung abgegeben, dass
B._ interne Weisungen einhalte, sondern lediglich die entspre-
chende von der Bank vorgegebene Zielsetzung beurteilt. Die Formulierung
einer Gewinnerwartung des Beschwerdeführers gegenüber seinem Mitar-
beiter sei in einer Bank selbstverständlich und rechtfertige nicht eine Ver-
fahrenseröffnung. Aus den Akten ergab sich, dass sich B._ bewusst
war, dass einige Händler Mühe mit der Einhaltung der Regeln bekundeten,
er gab aber sinngemäss an, sich nicht darum gekümmert zu haben, und
räumte ein, selber die Weisungen nicht zu kennen. Er hatte seine Mitarbei-
tenden zudem angehalten, in Chatgruppen aktiv zu sein, und war selber
daran beteiligt. Ob die diesbezüglich von der Vorinstanz angeführten Hin-
weise auf ein bewusstes Wegsehen bzw. eine Unterlassung des Be-
schwerdeführers für eine Verfahrenseröffnung ausreichten, kann aber an-
gesichts der übrigen nicht zu beanstandenden Gesichtspunkte offenblei-
ben. Die berufliche Stellung des Beschwerdeführers als Vorgesetzter von
B._ und der Umstand, dass es im von diesem zu verantwortenden
Geschäftsbereich zu möglicherweise aufsichtsrechtlich relevanten Verfeh-
lungen gekommen war, rechtfertigte zumindest im Zusammenhang mit den
übrigen Hinweisen eine Verfahrenseröffnung gegen den Beschwerdefüh-
rer.
9.8.4 Zusammenfassend stützte die Vorinstanz ihre Anhaltspunkte auf
mehrere Hinweise bzw. Indizien und auf verschiedene Quellen (Untersu-
chungsbericht, Aussagen, interne Berichte, Chats, Abrechnungen der
Transaktionen usw.), die sich vor dem Eröffnungszeitpunkt zu einem Bild
verdichteten, wonach der Beschwerdeführer möglicherweise aufsichts-
rechtliche Bestimmungen verletzt haben könnte. Die Mitverantwortung für
aufsichtsrechtliches Fehlverhalten im Devisen- und Edelmetallspothandel
der Bank kann gewährsrelevant sein, weshalb eine Verfahrenseröffnung
unter diesem Aspekt gerechtfertigt war.
B-6932/2018
Seite 35
9.9 Auch Hinweise auf eine mögliche Verletzung bankinterner Pflichten
(vorliegend FICC Code of Conduct, Principles of Good Supervision, Wei-
sung Front Office Supervision – Roles and Responsibilities) können eine
Verfahrenseröffnung rechtfertigen, soweit ein genügender Bezug zu einer
aufsichtsrechtlichen Bestimmung (vorliegend Gewährserfordernis, unab-
hängig von dessen näherer Qualifikation) besteht. Die Vorinstanz führt aus,
sie habe über Hinweise verfügt, dass der Beschwerdeführer aufgrund der
Vernachlässigung seiner bankinternen Überwachungspflichten das mög-
licherweise aufsichtsrechtlich relevante Fehlverhalten von Händlern mit-
verursacht habe. Er habe gemäss bankinternen Weisungen seine Abtei-
lung und die Handelsaktivitäten seiner Mitarbeitenden verstehen und plau-
sibilisieren müssen. Probleme hätten angemessen eskaliert und eine gute
Compliance-Kultur geschaffen werden müssen. Insbesondere habe der
Beschwerdeführer sicherstellen müssen, dass die internen Weisungen den
Mitarbeitenden bekannt gewesen und eingehalten worden seien. Die ent-
sprechenden Ziele seien auch in seiner Manager Evaluation 2011 festge-
legt gewesen. In der Position als Business Head habe er die Gesamtver-
antwortung für die Überwachung des Front Office gehabt und geeignete
Desk Heads/Supervisors basierend auf deren Fähigkeiten, Erfahrung und
Registrierungen ernennen sowie Producing Supervisors (Desk Heads wie
B._) genehmigen müssen. Der Beschwerdeführer macht dagegen
geltend, es könne schon nur aus Gründen der Grösse und der geographi-
schen Ausdehnung des Bereichs nicht sein, dass er solche unbegrenzte
Überwachungspflichten gehabt habe. Insbesondere habe er keine Pflicht
zur laufenden Überwachung von Händlern oder Desk Heads/Supervisors
gehabt. Aus den internen Weisungen hätten sich lediglich begrenzte Su-
pervisionspflichten für ihn ergeben. Die Klausel, wonach Business Heads
«ultimately accountable für supervision» seien, habe keine eigenständige
Bedeutung, sondern führe aus, dass den Business Heads lediglich eine
Oberaufsicht im Sinne der in der Weisung konkretisierten Pflichten zuge-
kommen sei. Der Verdacht gegenüber dem Beschwerdeführer, den von der
Vorinstanz dargelegten Pflichten möglichweise nicht ausreichend nachge-
kommen zu sein, was mit dazu geführt haben könnte, dass in seiner Abtei-
lung möglicherweise aufsichtsrechtlich relevante Vorkommnisse – auch
teilweise zum Schaden von Anlegern und Kunden – erfolgt waren, er-
scheint aber auch unter diesem Gesichtspunkt vor dem Eröffnungszeit-
punkt hinreichend, um ein Verfahren gegen ihn zu eröffnen. Dass der Be-
schwerdeführer seine Rolle bzw. Funktion anders verstanden haben wollte,
als sie sich der Vorinstanz im Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung aufgrund
der Akten präsentierte, bildete sodann Teil der Sachverhaltsermittlung im
Verfahren gegen den Beschwerdeführer.
B-6932/2018
Seite 36
9.10 Soweit der Beschwerdeführer sich auf Umstände stützt, die nach der
Verfahrenseröffnung erfolgten (z.B. seine Befragung und diejenige von
B._ im Beisein des Beschwerdeführers; Vorwurf, dass die Vor-
instanz entlastenden Hinweisen nicht nachgegangen sei), ist festzuhalten,
dass diese für die nachträgliche Prüfung der Veranlassung des Aufsichts-
verfahrens unerheblich sind. Das Beweisverfahren bildet ja gerade Teil des
Verwaltungsverfahrens. Für die Beurteilung des Veranlassens im Fall von
Art. 5 Abs. 1 Bst. b FINMA-GebV ist auf den Zeitpunkt der Eröffnung des
Verfahrens abzustellen. Vorliegend waren genügend Anhaltspunkte vor-
handen, unabhängig von der Prüfung der später im Verfahren eingebrach-
ten Beweisanträge des Beschwerdeführers (oben E. 2). Auch können die
Anhaltspunkte nicht retrospektiv unter Annahme der korrekten juristischen
Prämissen geprüft werden (vgl. Urteil des BVGer B-3092/2016 vom 25. Ap-
ril 2018, in BVGE 2018 IV/4 unpublizierte E. 4.1), da das Verfahren aus
Opportunitäts- und Verhältnismässigkeitsgründen eingestellt und die dem
Beschwerdeführer vorgeworfene Aufsichtsrechtsverletzung materiell nie
rechtskräftig beurteilt wurde.
9.11 Schliesslich macht der Beschwerdeführer geltend, die Haltlosigkeit
der erhobenen Vorwürfe ergebe sich auch daraus, dass ihm die Vorinstanz
mit Schreiben vom 13. November 2018 bestätigt habe, dass er nicht in der
Wachtlist verzeichnet sei. Die in der Einstellungsverfügung geäusserten
Verdachtsmomente existierten demnach gar nicht. Die Vorinstanz führt zu-
treffend aus, der Umstand, dass der Beschwerdeführer nicht in der Daten-
sammlung Gewähr eingetragen sei, ändere nichts daran, dass im Zeitpunkt
der Verfahrenseröffnung hinreichend begründete Verdachtsmomente vor-
gelegen hätten, die eine Kostenauflage rechtfertigten. Angesichts des
möglichen Inhalts der Datensammlung Gewähr (vgl. Art. 3 Abs. 2 der Da-
tenverordnung-FINMA vom 8. September 2011 [SR 956.124]), ist auch
nicht ersichtlich, was der Beschwerdeführer zu seinen Gunsten aus seiner
Nichteintragung ableiten will, zumal die von der Vorinstanz in der Berufs-
verbotsverfügung festgestellten Aufsichtsrechtsverletzungen materiell nie
rechtskräftig beurteilt worden sind. Schliesslich bringt der Beschwerdefüh-
rer vor, indem die Vorinstanz das Verfahren einstelle, jedoch eine Kosten-
auflage mit angeblich bestehenden Verdachtsmomenten begründe, gegen
die er sich aufgrund der Verfahrenseinstellung nicht zur Wehr setzen
könne, mache sie im Ergebnis das, was nach der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung zur Datensammlung Gewähr verpönt sei. Im fraglichen
Entscheid hat das Bundesgericht festgehalten, dass sich aus der Zustän-
digkeitsregel von Art. 23 Abs. 1 FINMAG nicht eine einzig auf Verdachts-
B-6932/2018
Seite 37
momenten beruhende Vorratshaltung von Daten herleiten lasse. Vom for-
mellen Gesetz gedeckt seien lediglich erhärtete Angaben zur Person in
Verbindung mit zuverlässigen Daten zur Geschäftstätigkeit. Dazu zählten
solche aus mit Parteirechten verbundenen Verfahren, namentlich Straf-
und Administrativ- sowie Aufsichts- und Disziplinarverfahren, oder aus wei-
teren zuverlässigen Quellen wie Registereinträgen oder Ergebnissen aus
korrekt durchgeführten internen oder externen Audits und Personalbeurtei-
lungen. Nicht gesetzeskonform und damit unzulässig seien andere Daten
wie von Beteiligten oder Behörden ausgesprochene Vermutungen und An-
schuldigungen oder unbelegte Verdächtigungen sowie sonstige, nicht in
einem kontradiktorischen oder sonst wie glaubwürdigen Verfahren erho-
bene und geprüfte Äusserungen mündlicher oder schriftlicher Art (BGE 143
I 253 E. 6.5.3). Es bleibt unklar, was der Beschwerdeführer daraus zu sei-
nen Gunsten ableiten will, beziehen sich die Ausführungen doch auf die
Datensammlung Gewähr und deren Rechtsgrundlage im FINMAG.
9.12 Demnach war ein Tätigwerden der Aufsichtsbehörde in Form eines
eingreifenden Verwaltungsverfahrens vorliegend angezeigt. Der Be-
schwerdeführer hat das Aufsichtsverfahren i.S.v. Art. 5 Abs. 1 bst. b
FINMA-GebV veranlasst, weshalb eine Gebührenpflicht besteht.
10.
10.1 Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz habe eine unheilbare Ge-
hörsverletzung begangen, indem sie ihn vorgängig nicht zur geplanten Ein-
stellung des Verfahrens und zur Kostenauflage habe Stellung nehmen las-
sen. Er habe aufgrund des Schreibens der Vorinstanz vom 26. Juli 2018
mit der Fortsetzung des Verfahrens gerechnet. Das Bundesgericht ver-
lange sogar bei Verfahrenserledigung zufolge Gegenstandslosigkeit, dass
dem Betroffenen das rechtliche Gehör zur Kostenverlegung gewährt
werde. Dies müsse umso mehr im vorliegenden Fall gelten, in dem das
Verfahren ohne Abklärung des relevanten Sachverhalts eingestellt worden
sei.
10.2 Der Beschwerdeführer beantragte nach Eröffnung des Urteils vom
11. Juni 2018 mit Schreiben vom 9. Juli 2018 bei der Vorinstanz die Ein-
stellung des Verfahrens. Mit Schreiben vom 26. Juli 2018 informierte diese
den Beschwerdeführer über die Wiederaufnahme des Verfahrens und holte
Informationen zu seiner aktuellen beruflichen Tätigkeit ein, die er mit
Schreiben vom 9. August 2018 mitteilte und die Vorinstanz ersuchte, ihn
B-6932/2018
Seite 38
über die nächsten Schritte zur Feststellung des Sachverhalts zu informie-
ren sowie einen Zeitplan anzugeben.
10.3 Der Gehörsanspruch als allgemeine Verfahrensgarantie ist «formeller
Natur», eine Gehörsverletzung führt grundsätzlich ungeachtet der Erfolg-
saussichten in der Sache zur Aufhebung der angefochtenen Verfügung
(BGE 142 II 218 E. 2.8.1). Wenn die Verletzung nicht schwer wiegt, ist eine
Heilung des Mangels im Rechtsmittelverfahren ausnahmsweise möglich
(BGE 137 I 195 E. 2.3.2). Gemäss Art. 30 Abs. 1 VwVG hört die Behörde
die Parteien an, bevor sie verfügt. Sie braucht die Parteien u.a. nicht anzu-
hören vor Verfügungen, in denen die Behörde den Begehren der Parteien
voll entspricht (Art. 30 Abs. 2 Bst. c VwVG). Dem Begehren auf Einstellung
des Verfahrens hat die Vorinstanz entsprochen, d.h. insoweit war keine
vorgängige Anhörung notwendig. Offen bleiben kann vorliegend, ob und
inwieweit die Vorinstanz den Gehörsanspruch verletzt hat, indem der Be-
schwerdeführer nicht ausdrücklich zur Stellungnahme betreffend die Kos-
tenverlegung gestützt auf Art. 5 Abs. 1 Bst. b FINMA-GebV aufgefordert
worden ist, da eine allfällige Gehörsverletzung im Beschwerdeverfahren,
in dem sich der Beschwerdeführer eingehend zur strittigen Verfahrenskos-
tenauflage geäussert hat, jedenfalls als geheilt gelten kann.
11.
11.1 Hinsichtlich der Höhe der auferlegten Verfahrenskosten erwägt die
Vorinstanz, dass sie im Rahmen ihres Ermessens und unter Berücksichti-
gung des gerechtfertigten Aufwands für Sachverhaltsabklärungen redu-
zierte Kosten auferlege. Sie setzte diese angesichts der umfangreichen
Untersuchung, des damit verbundenen Aufwands und in Anwendung des
Verhältnismässigkeitsprinzips auf Fr. 12'500.– fest. Tatsächlich seien fak-
turierbare Leistungen von über Fr. 89'000.– angefallen, wobei mit der auf-
gehobenen Berufsverbotsverfügung Fr. 50'000.– fakturiert worden seien.
Von diesem bereits reduzierten Betrag habe sie dem Beschwerdeführer
nun rund einen Viertel auferlegt, was angesichts der notwenigen Beweis-
massnahmen (detaillierte Befragung und persönliche Anhörung, Stellung-
nahmen sowie Konfrontation mit Aussagen von B._) verhältnismäs-
sig sei.
11.2 Der Beschwerdeführer bestreitet, dass die Vorinstanz eine umfangrei-
che Untersuchung geführt habe. Die einzig relevante Untersuchungshand-
lung sei seine Befragung und die eines ihm Unterstellten gewesen. Das
Verfahren habe sich auf den Beizug von vorselektionierten Akten aus dem
B-6932/2018
Seite 39
Verfahren gegen die Bank, die genannten Befragungen, das Ignorieren sei-
ner Vorbringen und Beweisanträge sowie den Erlass der Berufsverbotsver-
fügung beschränkt. Im Einstellungsverfahren habe die Vorinstanz keine
Untersuchungshandlung durchgeführt. Im Übrigen komme eine Kostenauf-
lage schon deshalb nicht in Frage, weil der Beschwerdeführer aufgrund der
gesetz- und verfassungswidrigen Berufsverbotsverfügung sowie der von
der Vorinstanz (...) publizierten Medienmitteilung mittlerweile seit drei Jah-
ren keine Arbeit finde. Er habe es nicht zu vertreten, dass zwischen der
Berufsverbots- und der Einstellungsverfügung fast drei Jahre vergangen
seien. Wenn schon, dann sei die Frage zu stellen, was die Vorinstanz ihm
schulde. Auch vor dem Hintergrund der vorverurteilenden Medienmittei-
lung, in der publik gemacht worden sei, dass der Beschwerdeführer als
«ehemalig zuständiger Leiter des globalen Devisenhandels» mit einem Be-
rufsverbot belegt worden sei, sei eine Kostenerhebung bis und mit Erlass
der Berufsverbotsverfügung unverhältnismässig. Einen Hinweis darauf,
dass die Verfügung nicht rechtskräftig sei, sei unterlassen und eine Korrek-
tur der Medienmitteilung nie vorgenommen worden. Ohnehin vermöchte
eine verspätete Richtigstellung den Schaden nicht wiedergutzumachen.
11.3 Der Beschwerdeführer bringt nichts bezüglich der Höhe der Verfah-
renskosten vor. Insbesondere macht er nicht geltend, die Kosten seien ihm
nicht zurechenbar oder zu hoch. Er bestreitet lediglich, dass es sich um ein
«aufwändiges» Verfahren gehandelt habe, was unerheblich ist, da die Vo-
rinstanz die insgesamt angefallenen Verfahrenskosten aus Verhältnismäs-
sigkeitsgründen nicht vollumfänglich, sondern in reduzierter Höhe auferlegt
hat. Der Betrag von Fr. 12'500.– erscheint denn auch, gestützt auf die vo-
rinstanzliche Leistungsübersicht, als angemessen. Soweit der Beschwer-
deführer sinngemäss geltend macht, dass ihm die Kosten hätten erlassen
werden müssen, ist festzuhalten, dass die Vorinstanz die von ihm darge-
legten Gründe in der angefochtenen Verfügung ausdrücklich berücksichtigt
hat (Dauer Verfahren, keine Anstellung). Die vom Beschwerdeführer zi-
tierte Medienmitteilung bildet nicht Streitgegenstand des vorliegenden Ver-
fahrens, und Gleiches gilt, soweit er einen Schaden geltend machen will,
weshalb darauf nicht einzugehen ist.
11.4 Der Beschwerdeführer bringt schliesslich vor, die Vorinstanz habe
dem Beschwerdeführer zu Unrecht Einsicht in diejenigen Dokumente ver-
weigert, die zeigten, welches Honorar die Untersuchungsbeauftragte für
die Ausarbeitung des Statement of Facts in Rechnung gestellt habe und
wem diese Kosten belastet worden seien. Damit macht er zwar sinnge-
mäss eine Verletzung des rechtlichen Gehörs geltend, verkennt aber den
B-6932/2018
Seite 40
Streitgegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens. Mit der ange-
fochtenen Verfügung werden dem Beschwerdeführer Verfahrenskosten,
aber keine Untersuchungskosten i.S.v. Art. 36 Abs. 4 FINMAG auferlegt,
weshalb die Rüge nicht zu prüfen ist.
12.
12.1 Der Beschwerdeführer beantragt eine angemessene Entschädigung
für das vorinstanzliche Verfahren und führt aus, dass er einen entsprechen-
den Antrag für den hohen Aufwand seiner Vertretung bereits vor der Vor-
instanz gestellt hätte, wenn diese ihn über die geplante Verfahrenseinstel-
lung unter Kostenauflage informiert hätte. Die Vorinstanz legt dar, der An-
trag sei sowohl im Grundsatz als auch in der Höhe unbegründet.
12.2 Das VwVG enthält keine Grundlage für die Zusprechung einer Partei-
entschädigung im erstinstanzlichen Verwaltungsverfahren. Art. 64 VwVG
kann auch nicht analog angewendet werden; eine Parteientschädigung
müsste vom Gesetzgeber vorgesehen werden (BGE 132 II 47 E. 5.2). Die
FINMA-GebV sieht keine Parteientschädigungen vor. Auch die subsidiär
anwendbare AllgGebV (vgl. Art. 6 FINMA-GebV) enthält keine Vorschriften
betreffend Parteientschädigung. Die Verordnung über Kosten und Ent-
schädigungen im Verwaltungsverfahren vom 10. September 1969
(SR 172.041.0) ist vorliegend nicht anwendbar. Eine ausnahmsweise Zu-
sprechung gestützt auf verfassungsrechtliche Bestimmungen, weil die Ab-
lehnung des Entschädigungsbegehrens in stossender Weise dem Gerech-
tigkeitsempfinden zuwiderlaufen würde (Urteil des BVGer B-3318/2007
vom 6. März 2008 E. 8.2.2), kommt vorliegend nicht in Betracht. Der Antrag
des Beschwerdeführers ist abzuweisen.
13.
Die angefochtene Verfügung ist bundesrechtlich nicht zu beanstanden. Die
Beschwerde erweist sich als unbegründet und ist abzuweisen.
14.
Entsprechend dem Verfahrensausgang hat der unterliegende Beschwer-
deführer die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG sowie
Art. 1 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Ent-
schädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]).
Die Kosten sind ausgehend vom Streitwert (Art. 63 Abs. 4bis Bst. b VwVG
i.V.m. Art. 4 VGKE) und in Anwendung der gesetzlichen Bemessungsfak-
B-6932/2018
Seite 41
toren (Art. 63 Abs. 4bis VwVG, Art. 2 Abs. 1 VGKE) auf Fr. 1'250.– festzu-
setzen. Es ist keine Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1
VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 VGKE).
B-6932/2018
Seite 42