Decision ID: 991fed3d-0082-542f-9d6c-3a64bbedd461
Year: 2020
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
A.a Die Beschwerdeführerin ist als Organisation der Arbeitswelt Teil der
Trägerschaft der Berufsprüfung im Berufsfeld Schönheit.
A.b Die Vorinstanz (damals Bundesamt für Berufsbildung und Technologie
BBT) genehmigte am 21. Februar 2011 die "Prüfungsordnung über die Be-
rufsprüfung für Kosmetikerin/Kosmetiker Fachrichtung Medizinische Kos-
metik, Kosmetikerin/Kosmetiker Fachrichtung Vitalkosmetik, Naildesigne-
rin/Naildesigner, Visagistin/Visagist, Derma-Pigmentologin/Derma-Pig-
mentologe".
B.
Mit Verfügung vom 11. Juli 2019 widerrief die Vorinstanz die Genehmigung
für die Prüfungsordnung für die Abschlüsse Naildesignerin/Naildesigner
und Kosmetikerin/Kosmetiker Fachrichtung Vitalkosmetik per sofort.
Sie begründete dies im Wesentlichen damit, dass an diesen Berufsprüfun-
gen kein öffentliches Interesse mehr gegeben sei. Seit der Genehmigung
der Prüfungsordnung hätten lediglich vier (Naildesign) beziehungsweise
gar keine (Vitalkosmetik) Kandidatinnen die entsprechenden Berufsprüfun-
gen absolviert. Darüber hinaus sei auch ein längerfristiges, gesamtschwei-
zerisches Angebot nicht mehr gewährleistet. Damit sei die Verfügung nach-
träglich fehlerhaft geworden. Entsprechend könne sie widerrufen werden.
C.
Mit Eingabe vom 30. August 2019 erhob die Beschwerdeführerin beim
Bundesverwaltungsgericht Beschwerde. Sie beantragte die Aufhebung der
Verfügung betreffend den Widerruf der Genehmigung der Prüfungsord-
nung für die Berufsprüfung Naildesignerin/Naildesigner.
D.
Mit Vernehmlassung vom 12. Dezember 2019 beantragte die Vorinstanz
die Abweisung der Beschwerde.
B-4386/2019
Seite 3

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Bundesverwaltungsgericht ist für die Beurteilung der vorliegenden Be-
schwerde zuständig (Art. 61 Abs. 2 des Berufsbildungsgesetzes vom
13. Dezember 2002 [BBG, SR 412.10] i.V.m. Art. 31 f. sowie Art. 33 Bst. d
VGG). Die Beschwerdeführerin ist als Adressatin der angefochtenen Ver-
fügung zur Beschwerde legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG; vgl. auch Urteil
des BVGer B-2234/2015 vom 8. August 2016 E. 1.2), hat den einverlang-
ten Kostenvorschuss bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG) und die Beschwerde
frist- und formgerecht eingereicht (Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG).
Auf die Beschwerde ist einzutreten.
2.
2.1 Die Vorinstanz widerruft mit der angefochtenen Verfügung die Geneh-
migung der Prüfungsordnung unter anderem für die Fachrichtung Nailde-
signerin/Naildesigner. Die Genehmigung stellt eine Dauerverfügung dar,
für deren Widerruf bestimmte Voraussetzungen erfüllt sein müssen.
2.2 Art. 27 der Berufsbildungsverordnung vom 19. November 2003 (BBV,
SR 412.101) führt unter dem Titel "Aufsicht" aus, dass die Genehmigung
der Prüfungsordnung widerrufen werden kann, wenn eine Trägerschaft
trotz Mahnung die Prüfungsordnung nicht einhält. Wie die Vorinstanz unter
Verweis auf die Rechtsprechung der Rekurskommission des Eidgenössi-
schen Volkswirtschaftsdepartements (nachfolgend REKO/EVD) zutreffend
ausführt, handelt es sich dabei nicht um eine Regelung, welche die Voraus-
setzungen für einen Widerruf einer Prüfungsordnung abschliessend fest-
hält (vgl. Entscheid der REKO/EVD HA/2006-13 vom 4. September 2006
E. 3.2).
2.3 Werden die Voraussetzungen der Abänderung für eine formell rechts-
kräftige Verfügung nicht oder nicht abschliessend im Gesetz geregelt, gel-
ten die allgemeine Grundsätze, die Rechtsprechung und Lehre entwickelt
haben (vgl. BGE 137 I 69 E. 2.3). Eine Verfügung, die formell in Rechtskraft
erwächst, kann schon zur Zeit ihres Erlasses fehlerhaft sein (ursprüngliche
Fehlerhaftigkeit) oder erst nach ihrem Erlass fehlerhaft werden (nachträg-
liche Fehlerhaftigkeit). Ein Widerruf kommt sowohl bei einer ursprünglich
als auch bei einer nachträglich fehlerhaft gewordenen Verfügung in Be-
tracht (Urteil des BVGer A-3456/2019 vom 4. November 2019 E. 5.2; Urteil
des BVGer B-5220/2014 vom 7. Mai 2018 E. 2.2.2; Urteil des BVGer
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C-3900/2015 vom 20. April 2017 E. 4.1; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allge-
meines Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016, N. 1229). Auch bei einer nachträg-
lichen Fehlerhaftigkeit kommt eine Abänderung in Betracht, wenn sich der
Sachverhalt oder die Rechtslage geändert hat (TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜL-
LER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl. 2014, § 31 Rz. 19). Wird der
Widerruf mit einer geänderten Sachlage begründet, hat die Behörde nach-
zuweisen, dass sich der Sachverhalt derart geändert hat, dass die Verfü-
gung mit dem Rechtssatz nicht mehr übereinstimmt. Das gilt auch dort, wo
die Behörden über einen Ermessensspielraum verfügt, begründet doch
eine bloss andere Ausübung von Ermessen keine Fehlerhaftigkeit im
Rechtssinn (vgl. TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, a.a.O., § 26 Rz. 14). Ob
der Dauerverfügung eine unrichtige Sachverhaltsannahme zugrunde ge-
legt wurde, die über die Ermessensausübung hinausgeht, ist von der ge-
richtlichen Überprüfung des Widerrufs zu unterscheiden. Wenn eine Wi-
derrufsverfügung mit Beschwerde angefochten wird, hat das Bundesver-
waltungsgericht zu prüfen, ob der Widerruf zu Recht oder Unrecht erfolgt
ist.
2.4 Zunächst ist zu prüfen, ob die Verfügung materiell unrichtig ist. Liegt
eine materiell unrichtige Verfügung vor, ist das Interesse an der richtigen
Durchführung des objektiven Rechts demjenigen am Vertrauensschutz ge-
genüberzustellen; die beiden Interessen sind gegeneinander abzuwägen
(BGE 141 IV 55 E. 3.4.2; BGE 137 I 69 E. 2.3; ANNETTE GUCKELBERGER,
Der Widerruf von Verfügungen im schweizerischen Verwaltungsrecht, in:
ZBl 2007, S. 293 ff., S. 298 f.; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, a.a.O., § 31
Rz. 29 ff.).
3.
Innerhalb einer Branche genehmigt das SBFI für eine spezielle Ausrichtung
nur je eine eidgenössische Berufsprüfung (Art. 25 Abs. 1 BBV). Gemäss
Art. 25 Abs. 2 BBV prüft es dabei, ob: a) ein öffentliches Interesse besteht;
b) kein bildungspolitischer Konflikt oder Konflikt mit einem anderen öffent-
lichen Interesse besteht; c) die Trägerschaft in der Lage ist, ein längerfris-
tiges gesamtschweizerisches Angebot zu gewährleisten; d) sich der Inhalt
der Prüfung an den für diese Berufstätigkeiten erforderlichen Qualifikatio-
nen orientiert; e) der vorgesehene Titel klar, nicht irreführend und von an-
deren Titeln unterscheidbar ist.
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4.
4.1 Die Vorinstanz führt aus, dass seit der Genehmigung der Prüfungsord-
nung lediglich vier Kandidaten die Berufsprüfung für den Abschluss Nailde-
signerin/Naildesigner absolviert hätten. Auch für die Berufsprüfung im Jahr
2019 hätten sich keine Kandidaten angemeldet. Die von der Beschwerde-
führerin eingereichte Bedarfsanalyse könne eine Nachfrage nach dem Ab-
schluss nicht nachweisen. Ein öffentliches Interesse an der Durchführung
der Berufsprüfung sei deshalb nicht mehr gegeben. Auch die Beschwerde-
führerin selbst bringe vor, dass es äusserst schwierig sei, Leute für die Be-
rufsprüfung zu motivieren, da diese mit neun Modulen sehr aufwändig sei.
Da eine Nachfrage bei den Verbänden für die italienische und französische
Schweiz kein genügendes Interesse an der Aufrechterhaltung des Ab-
schlusses gezeigt habe, sei auch ein langfristiges, gesamtschweizerisches
Angebot nicht mehr gewährleistet. Somit seien die Voraussetzungen für die
Genehmigung nach Art. 25 Abs. 2 Bst. a und c BBV nicht mehr erfüllt. Mit
der Genehmigung sei der Beschwerdeführerin das subjektive Recht über-
tragen worden, eine eidgenössische Berufsprüfung durchzuführen. Da je-
doch die Voraussetzungen für die Genehmigung der Prüfungsordnung
nicht mehr erfüllt seien, bestehe ein gewichtiges öffentliches Interesse,
diese Ausbildung aus bildungssystematischen und bildungspolitischen
Gründen aus der Bildungslandschaft zu entfernen. Nur so könne das
schweizerische Bildungssystem attraktiv, modern, arbeitsmarktorientiert
und auf einem hohen Niveau gehalten werden. Auch seien die Prüfungs-
ordnungen ein Mittel zur Qualitätsentwicklung. Vor diesem Hintergrund sei
unabdingbar, dass ausschliesslich Prüfungsordnungen in Kraft bleiben
würden, welche mit den rechtlichen Vorgaben übereinstimmen würden. Da
kaum eine Nachfrage nach der Durchführung einer eidgenössisch aner-
kannten Berufsprüfung für Naildesignerin/Naildesigner bestehe, würden
die genannten öffentlichen Interessen diejenigen der Beschwerdeführerin
überwiegen.
4.2 Die Beschwerdeführerin wendet dagegen ein, es sei unter den jetzigen
Bedingungen äusserst schwierig, Kandidaten für die Berufsprüfung zu mo-
tivieren. Trotzdem sei ein öffentliches Interesse an der Berufsprüfung ge-
geben. Die durchgeführte Bedarfsanalyse habe ergeben, dass der gebil-
dete Konsument und auch die Behörden davon ausgingen, dass dem
Naildesign eine seriöse Ausbildung zugrunde liege, beziehungsweise dass
sich der Konsument seriös ausgebildete Berufsleute wünsche. Bezüglich
der Nachfrage nach der Prüfung sei die Situation komplexer als es die Vor-
instanz darstelle. Auch habe sich die Vorinstanz nicht dazu geäussert, wie
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viele Kandidaten sie sich wünsche. Der Fachverband A._ sei ge-
samtschweizerisch tätig. Darauf deute schon der Name hin. Auch die West-
schweiz sei mit einem Vorstandsmitglied vertreten und die Verbandsprü-
fung werde in allen Sprachen angeboten.
Schliesslich habe man von der Vorinstanz erfahren, dass die Prüfungsord-
nung revidiert werde und dass die nötigen neun Modulprüfungen für Nicht-
Kosmetikerinnen wegfallen würden, was zu einer viel besseren Perspek-
tive führe. Eine Rückfrage bei den Ausbildungsinstitutionen habe ergeben,
dass dies zu mindestens zwei zusätzlichen Kandidaten pro Jahr führen
würde.
5.
5.1 Die Beschwerdeführerin bringt vor, eine allfällige Revision der Prü-
fungsordnung würde sich positiv auf die Anzahl der Prüfungsinteressenten
auswirken. Das Vorbringen geht an der Sache vorbei. Steht ein Widerruf
einer Dauerverfügung zur Diskussion, so ist zu prüfen, ob sie ursprünglich
oder nachträglich fehlerhaft ist. Der Prüfungsmassstab bildet Art. 25 BBV.
Da in der Zeit zwischen Erlass und Widerruf keine Rechtsänderung statt-
gefunden hat, beurteilt sich die Rechtmässigkeit nach demselben Rechts-
satz. Die Beurteilung des Widerrufs erfolgt aus heutiger Sicht. Daran ändert
eine allfällige Änderung der Prüfungsordnung nichts. Zum einen bildet nicht
die Prüfungsordnung, sondern der Rechtssatz den Beurteilungsmassstab;
zum anderen kann die Zukunft nicht vorweggenommen werden, zumal die
Vorinstanz in der Vernehmlassung ausführt, es sei zum heutigen Zeitpunkt
offen, inwiefern die Prüfungsordnung revidiert werde. Eine allfällige Revi-
sion der Prüfungsordnung lässt sich daher auch unter keinem anderen Titel
berücksichtigen.
5.2 Die Vorinstanz führt aus, dass die Voraussetzungen für die Genehmi-
gung der eidgenössischen Berufsprüfung im vorliegenden Fall nicht mehr
erfüllt seien. Einerseits bestehe kein öffentliches Interesse an der Berufs-
prüfung, andererseits sei die Trägerschaft nicht in der Lage, ein längerfris-
tiges, gesamtschweizerisches Angebot zu gewährleisten. Tatsächlich zeigt
sich, dass seit der Genehmigung der Prüfungsordnung lediglich vier Kan-
didatinnen und Kandidaten die Berufsprüfung Naildesignerin/Naildesigner
absolviert haben. Die Vorinstanz hat die involvierten Verbände deshalb auf-
gefordert, ein allfälliges öffentliches Interesse an der Prüfung mittels Be-
darfsanalyse nachzuweisen.
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Aus der von der Beschwerdeführerin eingereichten Bedarfsanalyse vom
2. November 2018 geht ein solcher Bedarf nicht hervor. In der Analyse fin-
den sich lediglich Beschreibungen des Berufsverbandes, der Aufgaben des
Berufsverbandes und der Geschichte von Naildesign. Ob ein Bedarf an der
Berufsprüfung besteht, wurde nicht erhoben. Als Fazit wird in der Analyse
ausgeführt, dass im Naildesign viel Unklarheit herrsche, dass Naildesigne-
rinnen von bestehenden Schulen gegenwärtig schlecht und einseitig aus-
gebildet seien und dass es an Wissen fehle. Zudem wird ausgeführt, dass
die Beschwerdeführerin dies durch Ausbildungsangebote und Schulungen
verbessern möchte. Ausserdem macht die Beschwerdeführerin geltend,
dass sie selbst auch Fachausweis-Inhaberinnen suche und sie zur Umset-
zung von verschiedenen Projekten drei bis fünf Kandidatinnen pro Berufs-
prüfung brauchen könnte (Vorakten, act. 8).
Auch der Verband B._ reichte eine Bedarfsanalyse ein. Er führte
unter seinen Mitgliedern eine Umfrage durch, in welcher er unter anderem
nach dem Interesse am Erwerb eines eidgenössischen Fachausweises in
den verschiedenen Disziplinen des Berufsfeldes Schönheit fragte. Aus den
51 beantworteten Fragebögen haben lediglich drei Mitglieder ein Interesse
am Erhalt des eidgenössischen Fachausweises in Naildesign angekreuzt.
Der Verband führt diesbezüglich auch aus, er empfehle alle Disziplinen des
Berufsfeldes Schönheit für die eidgenössische Berufsprüfung mit Aus-
nahme von Naildesign (Vorakten, act. 9).
Aus dem Protokoll der Sitzung vom 31. Januar 2019 geht zudem hervor,
dass sowohl B._ als auch C._ das Interesse an der Berufs-
prüfung für Naildesign für bescheiden halten (Vorakten, act. 11).
5.3 Das Bundesverwaltungsgericht kommt gestützt auf die vorgenannten
Angaben zum Schluss, dass die Vorinstanz zutreffend davon ausgeht,
dass an der Berufsprüfung im Bereich Naildesign kein Bedarf besteht. Sie
ging im Zeitpunkt der Genehmigung der Prüfungsordnung offensichtlich
von einem falschen Sachverhalt aus und hat die Bedarfsentwicklung falsch
eingeschätzt. Die Beschwerdeführerin bestätigt, dass nur vier Abschlüsse
erfolgten und im Jahr 2019 keine Berufsprüfungen abgenommen wurden.
Sie bestreiten den fehlenden Bedarf auch nicht, wenn sie ausführt, sie
habe die Nachfrage (für den Bedarf an der Berufsbildung) im Sinne der
Vorinstanz nicht erbringen können (Beschwerde, S. 3). Sie nennt an ande-
rer Stelle der Beschwerde andere Verbände und Personen, die sie auf pau-
schale Weise anruft. Soweit sie damit sinngemäss Beweisanträge stellt,
sind diese in antizipierter Beweiswürdigung abzuweisen, da die Aussagen
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am bisherigen Ergebnis nichts zu ändern vermöchten. Mit Eventualbegrün-
dung wirft sie der Vorinstanz sodann eine Vernachlässigung der Aufsichts-
pflicht und subtile Beeinflussbarkeit vor. Darauf ist nicht weiter einzugehen.
Fragen der Aufsichtspflicht können im vorliegenden Verfahren nicht aufge-
worfen werden, weil sie nicht Gegenstand der angefochtenen Verfügung
sind und somit ausserhalb des zu beurteilenden Streitgegenstandes liegen
(vgl. BGE 133 II 35 E. 2).
Rechtlich ist in Übereinstimmung mit der Vorinstanz festzuhalten, dass ein
öffentliches Interesse am Bestehen einer eidgenössischen Berufsprüfung
für den Abschluss Naildesignerin/Naildesigner nach Art. 25 Abs. 2 Bst. a
BBV nicht mehr besteht. Ein solches Interesse kann beispielsweise die Be-
günstigung eines erwünschten Strukturwandels, ein Mangel an qualifizier-
ten und entsprechend ausgewiesenen Arbeitskräften, ein im Verhältnis
zum Ausland zu schwach ausgeprägtes Berufsbild, eine Lücke auf diesem
Ausbildungsprofil im Berufssystem oder die zusätzliche Ankurbelung der
Durchlässigkeit zwischen akademischer und nichtakademischer Bildung
sein (MICHAEL BUCHSER, Berufsbildungsabschlüsse in der Schweiz, 2009,
S. 90). Wie die vergangenen Jahre gezeigt haben, ist das Interesse an die-
sem Abschluss äusserst gering. In Betracht der Äusserungen der drei in-
volvierten Verbände und der Vorinstanz ist zudem davon auszugehen,
dass sich das Interesse kurz- und mittelfristig auch nicht erhöhen wird. Da-
mit können die bildungspolitischen Ziele, deren Erreichung mit der Schaf-
fung dieser Berufsprüfung angestrebt wurden, nicht erreicht werden.
Da das öffentliche Interesse an der Berufsprüfung nicht mehr gegeben ist,
fehlt eine der Voraussetzungen für die Genehmigung der Berufsprüfungs-
ordnung (Art. 25 Abs. 2 Bst. a BBV). Die Dauerverfügung vom 21. Februar
2011 ist damit fehlerhaft. Die Vorinstanz verneint auch die weitere Voraus-
setzung, dass die Trägerschaft in der Lage sein muss, ein längerfristiges
gesamtschweizerisches Angebot zu gewährleisten (Art. 25 Abs. 2 Bst. c
BBV). Die Beschwerdeführerin bringt dagegen vor, dass der Name
A._ auf eine gesamtschweizerische Tätigkeit hindeute und die Sta-
tuten keine regionale Einschränkung vorsehen würden. Wie es sich damit
verhält, kann letztlich offenbleiben. Zum einen bleibt fraglich, ob die Be-
schwerdeführerin tatsächlich in der Lage ist, ein längerfristiges Angebot zu
gewährleisten, selbst wenn sie gesamtschweizerisch tätig sein sollte. Zum
anderen müssen die Voraussetzungen für die Genehmigung im Sinne von
Art. 25 BBV kumulativ erfüllt sein. Daher genügt, wenn eine Genehmi-
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gungsvoraussetzung fehlt. Da jedenfalls die Voraussetzung des öffentli-
chen Interesses nicht erfüllt ist, entspricht die ausgesprochene Genehmi-
gung nicht mehr dem Recht.
Zu prüfen bleibt, ob das Interesse an der richtigen Durchsetzung des ob-
jektiven Rechts dasjenige am Vertrauensschutz überwiegt (vgl. E. 2.4).
6.
Die Vorinstanz nimmt an, dass die Genehmigung der Prüfungsordnung ein
"subjektives Recht" schafft. Eine Rechtsposition im Sinne eines wohlerwor-
benen Rechts oder eines anderen subjektiven Rechts wird damit jedoch
nicht eingeräumt. Auch sonst liegt keine der Konstellationen vor, bei denen
das Vertrauensschutzinteresse typischerweise überwiegt (vgl. hierzu
TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, a.a.O., § 31 Rz. 52-55). Vielmehr handelt
es sich um die Übertragung einer öffentlichen Aufgabe, mit der die Träger-
schaft betraut wird (MICHAEL BUCHSER, a.a.O., S. 91). Wie die Vorinstanz
jedoch zutreffend ausführt, ist es unabdingbar, dass nur Prüfungsordnun-
gen in Kraft sind, die den gesetzlichen Anforderungen entsprechen. Das
schweizerische Bildungssystem soll attraktiv, modern, arbeitsmarktorien-
tiert und auf einem hohen Niveau gehalten werden. Fehlt es am öffentli-
chen Interesse für eine bestimmte Berufsprüfung, ist diese folgerichtig aus
dem Bildungssystem zu entfernen.
Die Beschwerdeführerin spricht sich nicht darüber aus, worin das Interesse
am Fortbestand der Dauerverfügung bestehen könnte und inwiefern es das
Interesse an der Durchsetzung des objektiven Rechts überwiegen könnte.
Sie äussert sich widersprüchlich. Einerseits führt sie aus, dass ein Verbleib
in der aktuellen Trägerschaft nicht so relevant sei; sie wechsle auch gerne
die Trägerschaft. Andererseits erhofft sie sich gerade mit der Beschwerde,
dass sie in der Trägerschaft verbleiben kann (Beschwerde, S. 4). Insofern
bestünde das Interesse der Beschwerdeführerin darin, die Berufsprüfung
weiterhin innerhalb der Trägerschaft durchzuführen. Dieses Interesse am
Vertrauensschutz muss in einer Abwägung aber als deutlich geringer qua-
lifiziert werden, da – wie die vorhergehenden Ausführungen zeigen – kaum
eine Nachfrage nach diesem Prüfungsabschluss besteht.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass das Interesse an der Durchset-
zung des objektiven Rechts das Interesse der Beschwerdeführerin am Ver-
trauensschutz überwiegt.
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7.
Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass der Widerruf der Ge-
nehmigung der Prüfungsordnung über die Berufsprüfung für den Abschluss
Naildesignerin/Naildesigner kein Bundesrecht verletzt und auch sonst nicht
zu beanstanden ist (vgl. Art. 49 VwVG). Die Beschwerde ist abzuweisen.
8.
Entsprechend dem Verfahrensausgang hat die Beschwerdeführerin die
Verfahrenskosten zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG sowie Art. 1 ff. des Reg-
lements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor
dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Die Spruchge-
bühr richtet sich nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der
Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien (Art. 63 Abs. 4bis VwVG
und Art. 2 Abs. 1 VGKE). Sie ist auf Fr. 2'000.– festzusetzen. Der unterlie-
genden Beschwerdeführerin ist keine Parteientschädigung zuzusprechen
(Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 1 VGKE).
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