Decision ID: 19b2e311-fc26-4dbb-b519-d23a8ce52395
Year: 2022
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

2. Parteistandpunkte zum Sachverhalt und zur Rechtsanwendung ................................ 12
2.1 Preisabrede (Vorinstanz) ............................................................................................. 12
2.2 Widerspruch zum Kommissionsentscheid (Beschwerdeführerinnen) ........................... 13
2.3 Gleichzeitige Anwendung von Abkommen und Gesetz (Vorinstanz) ........................... 13
2.4 Ausschliessliche Anwendung des schweizerischen Rechts (Beschwerdeführerinnen) 14
3. Auslegung des Luftverkehrsabkommens ...................................................................... 14
3.1 Geltung von EU-Kartellrecht ........................................................................................ 14
3.2 Auslegung des Luftverkehrsabkommens ..................................................................... 15
3.3 Sachlicher Geltungsbereich des LVA CH-EU .............................................................. 16
3.4 Räumlicher Geltungsbereich des LVA CH-EU ............................................................. 17
4. Verhältnis von Luftverkehrsabkommen und Kartellgesetz........................................... 17
4.1 Verbots- und Sanktionsnormen nach LVA CH-EU und KG .......................................... 17
4.2 Sanktionierbarkeit ....................................................................................................... 19
4.3 Kompetenzzuweisung nach Art. 10 LVA CH-EU ......................................................... 20
4.4 Kompetenzzuweisung nach Art. 11 Abs. 1 LVA CH-EU .............................................. 21
4.5 Kompetenzzuweisung nach Art. 11 Abs. 2 LVA CH-EU .............................................. 22
4.6 Zwischenfazit .............................................................................................................. 23
5. ..................................................... 23
5.1 Standpunkte der Verfahrensbeteiligten zur Auslegung ................................................. 24
5.2 Wortlautgestützte Auslegung (Offenheit des Wortlauts) ................................................ 25
5.3 Systematische Auslegung (fehlende Sanktionsordnung) .............................................. 25
5.4 Vertragszielorientierte Auslegung (Integration der Schweiz) ......................................... 26
6. Vorbehaltene Vorschriften (erlaubte Tarifkoordination) ............................................... 30
7. Streitgegenstand ............................................................................................................. 30
8. Sachverhalt ...................................................................................................................... 33
8.1 Sicht der Vorinstanz: Beteiligung an einer weltweiten Gesamtabrede zu diversen
Preisbestanteilen (1,1284-1319) ....................................................................................... 33
8.2 Entgegnung der Beschwerdeführerinnen (2[...],114-156,320-354) ................................ 35
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8.3 Vorinstanzliche Sachverhaltsermittlung ....................................................................... 35
8.4 "Einheitliche, fortgesetzte Zuwiderhandlung" (Gesamtabrede) oder eine (bzw. mehrere)
Einzelabrede(n)? ............................................................................................................... 37
9. Beweisrecht ..................................................................................................................... 41
9.1 Grundsätze .................................................................................................................. 41
9.2 Selbstanzeigen im beweisrechtlichen Kontext ............................................................. 45
10. Wettbewerbsabreden i.S.v. Art. 4 Abs. 1 KG ............................................................... 47
10.1 Tragweite des Abredebegriffs .................................................................................... 47
10.2 Informationsaustausch als Abredeform? ................................................................... 49
11. Treibstoffzuschläge ....................................................................................................... 54
11.1 Parteistandpunkte zur Beweislage und deren Würdigung ......................................... 54
11.2 Würdigung der Beweislage durch das Bundesverwaltungsgericht ............................. 58
11.2.1 April/Mai 2004 (neue Schwellenwerte, Anpassung FSC) ................................. 59
11.2.2 Juni 2004 (Z._-Kontakte) ..................................................................... 64
11.2.3 September/Oktober 2004 (Anstieg auf Stufen 6+7) ......................................... 65
11.2.4 November 2004 (Stufen 8+9) .......................................................................... 68
11.2.5 Kontakte im Dezember 2004/Januar 2005 (Stufe 6) ........................................ 69
11.2.6 Frühjahr bis Sommer 2005 (Anstieg auf Stufen 7, 8 + 9) ................................. 70
11.2.7 September/Oktober 2005 (Stufen 11+12) ........................................................ 73
11.2.8 November 2005 (Treibstoffpreis-Rückgang, Stufen 11+10) ............................. 75
11.2.9 Keine Kontakte auf Stufe Hauptquartier ........................................................... 77
11.2.10 Sachverhaltliche Schlussfolgerungen und Würdigung zweier Vorfragen ................ 77
11.3 Parteistandpunkte zum Vorliegen einer Wettbewerbsabrede .................................... 80
11.4 Würdigung des Bundesverwaltungsgerichts (Wettbewerbsabrede) ........................... 83
12. Unzulässigkeit der Wettbewerbsabreden (Art. 5 KG) .................................................. 88
12.1 Standpunkt der Verfahrensbeteiligten ....................................................................... 88
12.2 Vorliegen von Preisabreden i.S.v. Art. 5 Abs. 3 KG ................................................... 88
12.3 Prüfung von Effizienz- oder Rechtfertigungsgründen ................................................. 91
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Seite 4
13. Sanktion (Art. 49a KG) ................................................................................................... 93
13.1 Bemessungsgrundsätze und vorinstanzliche Sanktionsbemessung .......................... 93
13.2 Rügen der Beschwerdeführerinnen und deren rechtliche Würdigung ........................ 95
13.2.1 Verjährung des staatlichen Sanktionsanspruchs? ........................................... 96
13.2.2 Keine Sanktion wegen Verletzung des Beschleunigungsgebotes? ........................ 96
13.2.3 Unverhältnismässiger Basisprozentsatz von 8 %?......................................... 102
13.2.4 Erhöhungsgrund: Dauer des Verstosses ....................................................... 104
13.2.5 Weitere erschwerende oder mildernde Umstände? ....................................... 104
13.3 Ergebnis: Sanktionsreduktion .................................................................................. 104
13.4 Haftungsverhältnisse ............................................................................................... 105
14. Dispositiv Ziffer 1: angeordnetes Verbot von Preisabsprachen ............................... 106
15. Verletzung des rechtlichen Gehörs? .......................................................................... 109
16. Verfahrenskostenliquidation vor der Vorinstanz ....................................................... 112
17. Zusammenfassung ...................................................................................................... 114
18. Nebenfolgen ................................................................................................................. 114
Dispositiv .......................................................................................................................... 117
B-761/2014
Seite 5
Sachverhalt:
A.
A.a Am 23. Dezember 2005 reichte [...] beim Sekretariat der Wettbewerbs-
kommission eine Selbstanzeige ein. Diese ergänzte sie in der Folge münd-
lich (protokolliert vom Sekretariat am 2., 23., 27. Februar, 24. März,
31. Mai, 26.-28. September 2006, 13. Juni 2007 sowie 19. Dezember
2008).
A.b Am 13. Februar 2006 eröffnete das Sekretariat eine Untersuchung zu
Abreden über Zuschläge im Bereich Luftfracht. Diese Untersuchung rich-
tete sich zuerst gegen den (als einfache Gesellschaft konstituierten)
Z._, [...] und [...] und umfasste später folgende 14 Luftfahrtunter-
nehmen:
1. [...];
2. [...];
3. [...];
4. [...];
5. [...];
6. [...];
7. [...];
8. [...];
9. [...];
10. [...];
11. [...];
12. [...];
13. [...];
14. [...].
B-761/2014
Seite 6
A.c Am 14. Februar 2006 fanden Hausdurchsuchungen beim Z._,
bei [...], [...], [...] und [...] statt. Die Eröffnung der Untersuchung wurde am
2. März 2006 im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB Nr. 43, S. 41)
und am 7. März 2006 im Bundesblatt (BBl 2006, 2707) publiziert.
A.d In der Folge reichten folgende Unternehmen Selbstanzeigen (inkl. Er-
gänzungen) ein:
1. [...], am 6. März 2006 (19. Januar, 9. August 2007);
2. [...], am 27. März 2006 (11. Mai 2007, 14./17. November 2008);
3. [...], am 30. Oktober 2006 (14. Dezember 2006, 13. Oktober 2008);
4. [...], am 8. Mai 2007 (27. Oktober 2008);
5. [...], am 3./4. September 2008 (9. Oktober 2008).
A.e Am 8. November 2012 stellte das Sekretariat den Parteien seinen An-
trag zu einer Sanktionsverfügung zur Stellungnahme zu. In der Folge fan-
den vor der Vorinstanz Anhörungen statt: am 9. September 2013 mit [...],
[...], [...] und [...] sowie am 16. September 2013 mit [...], [...], [...], [...] und
[...].
A.f In einer 412-seitigen Verfügung vom 2. Dezember 2013 (vgl. RPW
2022/1, S. 84-268) untersagte die Vorinstanz allen Parteien, sich aus-
serhalb des eigenen Konzernverbandes bezüglich Luftfrachtdienstleistun-
gen gegenseitig über Preise, Preiselemente und Preisfestsetzungsmecha-
nismen abzusprechen oder entsprechende Informationen auszutauschen,
soweit dies durch entsprechende Luftverkehrsabkommen nicht ausdrück-
lich erlaubt sei oder im Rahmen einer Allianz erfolge, für die eine Freistel-
lung gemäss EU-Luftverkehrsabkommen der zuständigen Behörde vor-
liege (Dispositiv Ziff. 1). Elf Luftfahrtunternehmen (ausser [...]) wurden mit
unterschiedlich hohen Beträgen, insgesamt rund Fr. 11'000'000.–, sanktio-
niert (Dispositiv Ziff. 2, mit dem Wortlaut: "Folgende Parteien werden für das
in den Erwägungen beschriebene Verhalten wegen Beteiligung an der gemäss
Artikel 8 des Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eid-
genossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft über den Luftverkehr (SR
0.748.127.192.68) in Verbindung mit Artikel 5 Absatz 1 und 3 Buchstabe a KG
unzulässigen Preisabrede mit folgenden Beträgen belastet").
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Seite 7
Quelle: WEKO in "Presserohstoff" vom 10. Januar 2014 (vgl. unten unter A.h)
Zudem wurden, mit Ausnahme von [...], allen Parteien Verfahrenskosten
von je Fr. 96'588.– auferlegt (unter solidarischer Haftung für den Gesamt-
betrag von Fr. 1'313'630.–); [...] wurden Verfahrenskosten von Fr. 57'987.–
auferlegt, unter solidarischer Haftung für den Gesamtbetrag von
Fr. 811'818.– (Dispositiv Ziff. 4). Im Übrigen wurde das Verfahren einge-
stellt (Dispositiv Ziff. 3).
A.g Am 9. Januar 2014 wurde die Sanktionsverfügung an alle Untersu-
chungsadressaten versandt.
A.h Am 10. Januar 2014 veröffentlichte die Vorinstanz auf ihrer Website
eine Medienmitteilung ("WEKO büsst mehrere Fluggesellschaften"), wel-
che den Parteien vorab zur Kenntnis gebracht worden war. Gleichzeitig
wurde eine neun Seiten umfassende Darstellung der Sanktionsverfügung
öffentlich aufgeschaltet (mit dem Titel "81.21-0014: Abreden im Bereich
Luftfracht Presserohstoff").
B.
Am 12. Februar 2014 fochten die Beschwerdeführerinnen die vorinstanzli-
che Verfügung vom 2. Dezember 2013 beim Bundesverwaltungsgericht an.
In ihrer Beschwerde stellen sie folgende Rechtsbegehren:
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Seite 8
"A LA FORME
1. Déclarer le présent recours recevable.
AU FOND
Préalablement
2. Ordonner des mesures d'instruction en rapport avec la pièce confidentielle n° 2
annexée au présent recours, pour le cas où l'interprétation faite par les Recou-
rantes des faits pertinents contenus dans cette pièce ne serait pas acceptée
par le Tribunal de céans ou contestée par la Comco.
Principalement
3. Annuler la décision du 2 décembre 2013 de la Commission de la concurrence
et condamner l'autorité intimée en tous les dépens de I'instance lesquels com-
prendront une indemnité équitable valant participation aux frais de défense des
Recourantes.
Subsidiairement
4. Annuler la décision du 2 décembre 2013 de la Commission de la concurrence
et renvoyer la cause à l'autorité intimée pour nouvelle décision.
5. Condamner l'autorité intimée en tous Ies dépens de I'instance Iesquels com-
prendront une indemnité équitable valant participation aux frais de défense des
Recourantes.
Plus subsidiairement
6. Constater que I'accord " [...] " a été exempté le [...] par la Commission euro-
péenne et, partant, que les communications entre les Recourantes et [...] pre-
nant place dans le cadre de cet accord sont couvertes par ladite exemption.
7. Dire et constater que I'accord " [...] " exempté le [...] par la Commission euro-
péenne en regard des régies européennes de droit de la concurrence est con-
forme au droit suisse de la concurrence et aux régies en matière de concur-
rence de I'Accord sur le transport aérien du 21 juin 1999 et, partant, que les
communications entre les Recourantes et [...] prenant place dans le cadre de
cet accord sont conformes au droit suisse de la concurrence et aux règles en
matière de concurrence de I'Accord sur le transport aérien du 21 juin 1999.
8. Condamner l'autorité intimée en tous les dépens de I'instance lesquels com-
prendront une indemnité équitable valant participation aux frais de défense des
Recourantes."
C.
Mit Vernehmlassung vom 12. April 2014 beantragt die Vorinstanz die Ab-
weisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei (unter Kostenfol-
gen zu Lasten der Beschwerdeführerinnen). Vorab hält die Vorinstanz an
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Seite 9
der angefochtenen Verfügung und den darin gemachten Ausführungen
vollumfänglich fest.
D.
Mit Replik vom 25. August 2014 halten die Beschwerdeführerinnen an ih-
ren Beschwerdeanträgen fest.
E.
Mit Duplik vom 2. Oktober 2014 hält die Vorinstanz an der angefochtenen
Verfügung sowie an ihrer Vernehmlassung fest.
F.
F.a Auf die Ausführungen der Verfahrensbeteiligten wird, soweit für das vor-
liegende Urteil erheblich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
F.b Angesichts der Verfahrenskomplexität werden im Interesse der besse-
ren Lesbarkeit und Verständlichkeit des Urteils nachfolgend, wo nötig, die
Eingaben der Verfahrensbeteiligten und die eingereichten Aktenstücke (in
den Klammern) mit Zahlen vor Komma/Doppelpunkt wie folgt abgekürzt:
1 = angefochtene Sanktionsverfügung; 2 = Beschwerde; 3 = Vernehmlas-
sung der Vorinstanz; 4 = Replik der Beschwerdeführerinnen; 5 = Duplik der
Vorinstanz. Auf ein Komma folgende Zahlen bedeuten je nachdem Rz.,
Ziff. oder Seite – Doppelpunkt steht vor act. oder Beilage. Ferner werden
die fraglichen Luftfahrtunternehmen (bzw. Gruppe), wo nötig vereinfacht, in
Anlehnung an den IATA-Code wie folgt abgekürzt: [...], [...], [...], [...], [...],
[...], [...], [...], [...], [...], [...], [...] (Beispiele: 1,52 = Sanktionsverfügung,
Rz. 52; 1:559:1 = Sanktionsverfügung, act. 559, Beilage 1; 1:9,3 = act. 9,
Ziff. 3 der Sanktionsverfügung; 4[...],3 = Replik von [...], Rz. 3; 2[...]:15,7 =
Beschwerde von [...], Beilage 15, Rz. 7).

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1. Prozessvoraussetzungen und Kognition des BVGer
1.1 Das Bundesverwaltungsgericht prüft die Prozessvoraussetzungen von
Amtes wegen (Urteil des BVGer B-581/2012 vom 16. September 2016
E. 1).
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Seite 10
1.1.1 Die vorliegende Beschwerde richtet sich gegen die vorinstanzliche
Sanktionsverfügung vom 2. Dezember 2013 und damit gegen ein Be-
schwerdeobjekt im Sinne von Art. 31 VGG in Verbindung mit Art. 5 VwVG.
Das Bundesverwaltungsgericht ist nach Art. 33 Bst. f VGG in Verbindung
mit Art. 47 Abs. 1 Bst. b VwVG zur Behandlung der vorliegenden Streitsa-
che zuständig, zumal keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt.
1.1.2 Vorab rügen die Beschwerdeführerinnen, die Vorinstanz habe ein
inexistentes Unternehmen, die "A._ [...]", als formelle Verfügungs-
adressatin in die Untersuchung miteinbezogen, weshalb die angefochtene
Verfügung insoweit für nichtig erklärt werden müsse (2[...], 25 f.,365-375;
4[...],392-395).
Die Vorinstanz räumt einen Schreibfehler ein. Nicht "A._ [...]", son-
dern "A._" hätte in der Verfügung aufgeführt werden sollen. Dieser
Fehler sei aber unerheblich. Im Untersuchungsverfahren hätten die Be-
schwerdeführerinnen gewusst, welche Gesellschaft mit "A._ [...]"
gemeint sei, und dementsprechend ihre Stellungnahme vom 21. März
2013 (act. 1:770,4) auch im Namen von "A._" eingereicht (3[...],8).
Auch die Beschwerdeführerinnen vertreten im Ergebnis diese Sicht, wie
ihre Kostennote vom 14. Juni 2018 zeigt.
Stand, wie aus der Vorgeschichte ersichtlich ist, die Identität der strittigen
Partei von Anfang an fest und war bloss deren Benennung formell falsch,
darf die Beschwerdeinstanz die bloss fehlerhafte Parteibezeichnung be-
richtigen, ohne dass der angefochtene Entscheid aufgehoben werden
muss (Urteil des BVGer A-6610/2009 vom 21. April 2010 E. 2.4 m.H.).
1.1.3 Gemäss Art. 48 Abs. 1 VwVG ist zur Beschwerde berechtigt, wer am
vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teil-
nahme erhalten hat und durch die angefochtene Verfügung besonders be-
rührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung hat.
Schutzwürdig ist das Interesse, wenn ein Beschwerdeführer aus einer all-
fälligen Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids einen
praktischen Nutzen ziehen beziehungsweise einen materiellen oder ideel-
len Nachteil vermeiden kann, den dieser Entscheid mit sich bringen würde
(vgl. für viele: BGE 140 II 214 E. 2.1).
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Seite 11
In der angefochtenen Verfügung wird den Beschwerdeführerinnen verbo-
ten, sich ausserhalb des eigenen Konzernverbandes über Preise, Preise-
lemente und Preisfestsetzungsmechanismen abzusprechen und entspre-
chende Informationen auszutauschen (Dispositiv Ziffer 1). Zudem werden
sie zur Bezahlung eines Sanktionsbetrags von Fr. [...] (Dispositiv Ziffer 2)
sowie von Verfahrenskosten von Fr. 96'588.– (in solidarischer Haftung für
den Gesamtbetrag von Fr. 1'313'630.–, Dispositiv Ziffer 4) verpflichtet.
Als materielle Verfügungsadressatinnen sind die Beschwerdeführerinnen
durch diese Anordnungen besonders berührt und zur Beschwerdeführung
legitimiert. Insoweit ist, da auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen
erfüllt sind, auf die Beschwerde einzutreten.
1.1.4 Den Beschwerdeführerinnen, welche die vollumfängliche Aufhebung
der angefochtenen Verfügung beantragen, fehlt indessen die Beschwer in-
soweit, als ihr uneingeschränkter Antrag auch die gegenüber den übrigen
Verfügungsadressatinnen (vgl. die Übersicht unter B.a) ausgesprochenen
Sanktionsbeträge umfassen sollte. Da sie auch als Drittbeschwerdeführe-
rinnen "pro Verfügungsadressatinnen" kein schutzwürdiges Interesse an
der Aufhebung dieser Sanktionen geltend zu machen vermögen (VERA MA-
RANTELLI/SAID HUBER, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskom-
mentar VwVG, 2. Aufl. 2016, Art. 48 Rz. 10-12, 28 ff.), wäre auf die Be-
schwerde insoweit nicht einzutreten.
1.2 Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die angefochtene Sanktions-
verfügung auf Rechtsverletzungen, einschliesslich unrichtiger oder unvoll-
ständiger Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und Rechtsfeh-
ler bei der Ausübung des Ermessens (Art. 49 Bst. a und b VwVG). Zudem
prüft es die Verfügung auf Angemessenheit hin (Art. 49 Bst. c VwVG). Es
wendet das Recht von Amtes wegen an und ist an die Begründung der
Parteien nicht gebunden (Art. 62 Abs. 4 VwVG).
Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung hat das Bundesverwal-
tungsgericht sein Urteil zu begründen und dabei die Rügen Punkt für Punkt
zu behandeln (BGE 139 I 72 E. 4.5); unter verfassungsrechtlichen Vorga-
ben (Art. 29 Abs. 1 BV) ist jedoch nicht erforderlich, dass es sich mit allen
noch so unbegründeten Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzt.
Vielmehr kann es sich auf die für den Entscheid wesentlichen Punkte be-
schränken (BGE 141 III 28 E. 3.2.4; Urteil des BGer 2C_192/2019 vom
11. März 2020 E. 5.1 m.H.).
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2. Parteistandpunkte zum Sachverhalt und zur Rechtsanwendung
Die Parteien sind sich zunächst zur Feststellung des Sachverhalts uneinig
(E. 3.1 f.). Strittig ist sodann die Frage, in welchem Verhältnis das Abkom-
men vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft
und der Europäischen Gemeinschaft über den Luftverkehr (Luftverkehrs-
abkommen CH-EG, LVA CH-EU, SR 0.748.127.192.68) zum innerstaatli-
chen Recht steht (E. 3.3 f., 4 ff.).
2.1 Preisabrede (Vorinstanz)
Zum Sachverhalt legt die Vorinstanz dar, heutzutage würden viele Waren
per Luftfracht befördert. Auf den Cargo-Märkten operierten zwei Anbieter-
gruppen: (1.) Luftverkehrsunternehmen, welche mit Luftfracht-Speditionen
zusammenarbeiten, und (2.) integrierte Systemanbieter, wie DHL, UPS,
TNT oder FedEx. Vorliegend gehe es um die erste Gruppe: Für den Wa-
renversand wende sich die verladende Wirtschaft an einen Spediteur (Be-
förderer), der den Transport übernehme, entweder selbst oder unter Zuhil-
fenahme beauftragter Frachtführer, wie Lkw-Unternehmen, Reedereien,
Eisenbahn- oder Luftverkehrsunternehmen.
Ungefähr sechzig Luftfrachtunternehmen seien "Mitglieder" des Z._
(vgl. A.b), darunter [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...]
und [...]. Der Z._ verfolge als Ziel, die Interessen von Fluggesell-
schaften, welche Frachttransporte in und aus der Schweiz betreiben wür-
den, voranzubringen. Seit 1994 behandle der Z._ Luftfrachtangele-
genheiten stellvertretend für [...] die nach oder aus der Schweiz operierten
oder hierzulande ein Verkaufsbüro betrieben.
Mehrere Luftverkehrsunternehmen hätten sich über längere Zeit an einer
horizontalen Preisabrede beteiligt und sich über Frachtraten, Treibstoffzu-
schläge, Kriegsrisikozuschläge und Zollabfertigungszuschläge für die USA
sowie über die Nicht-Kommissionierung dieser Zuschläge abgesprochen
oder ihr Verhalten entsprechend abgestimmt. Im Rahmen eines Netzwer-
kes, insbesondere unter dem Dach des Z._, hätten sie in zahlrei-
chen Kontakten ihr Preisverhalten für die Bereitstellung von Luftfrachtleis-
tungen koordiniert. Dies werde durch zahlreiche Selbstanzeigen, E-Mails,
Sitzungsprotokolle, Notizen, Medienmitteilungen, lnformationsschreiben
(etc.) belegt.
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Seite 13
Diese Zuwiderhandlungen seien als "einzige und fortdauernde Zuwider-
handlungen" im Sinne der EU-Rechtsprechung aufzufassen. Sie bezweck-
ten, im Bereich Luftfracht den Wettbewerb schweizweit und im europäi-
schen Wirtschaftsraum zu verhindern und einzuschränken, und seien auch
geeignet gewesen, den Handel "Schweiz – EU" zu beeinträchtigen.
2.2 Widerspruch zum Kommissionsentscheid (Beschwerdeführerinnen)
Aus Sicht der Beschwerdeführerinnen konnte die Vorinstanz weder eine
fortgesetzte und dauernde Zuwiderhandlung noch eine Beteiligung an Ab-
reden zu Frachtraten, Treibstoffzuschlägen oder sonstigen Zuschlägen
nachweisen.
Zu beurteilen seien ausschliesslich die fünf von der Vorinstanz als mass-
geblich bezeichneten Strecken zwischen der Schweiz und Nicht-EU-Län-
dern (USA, Singapur, Tschechische Republik [bis 30. April 2004], Pakistan,
Vietnam).
2.3 Gleichzeitige Anwendung von Abkommen und Gesetz (Vorinstanz)
Aus Sicht der Vorinstanz ist auf den vorliegend zu beurteilenden Sachver-
halt sowohl das Luftverkehrsabkommen als auch das Kartellgesetz (KG,
SR 251) anwendbar. Mit dem LVA CH-EU übernehme die Schweiz alle
wettbewerbsrechtlichen Luftfahrt-Vorschriften der EU. Die hier zu beurtei-
lende Abrede habe weltweite Geltung gehabt, sofern eine bestimmte Des-
tination, wie beispielsweise die Schweiz, nicht ausdrücklich ausgenommen
worden sei. Dementsprechend lägen unabhängig vom Ort der Kontakte
Auswirkungen auf die Schweiz vor.
Kartellrechtlich sanktionsrelevant sind aus Sicht der Vorinstanz die Stre-
cken zwischen der Schweiz und den USA, Singapur, der Tschechischen
Republik (bis 30. April 2004), Pakistan und Vietnam. Für diese bestünden
in keinem Luftverkehrsabkommen kartellgesetzausschliessende Frei-
räume für zulässige Tarifabsprachen.
Erlaubten Luftverkehrsabkommen mit Drittstaaten eine vertragsmässige
Vereinbarung von Tarifen, wie z.B. für Strecken zwischen der Schweiz und
Deutschland (bis 1.6.2002), Korea, Südafrika, Italien (bis 1.6.2002), Öster-
reich (bis 1.6.2002), Dänemark (bis 1.6.2002), Norwegen, Schweden (bis
1.6.2002), Japan, Hong Kong, Luxemburg (bis 1.6.2002), Grossbritan-
nien/Nordirland (bis 1.6.2002), den Niederlanden (bis 1.6.2002), Indien, In-
donesien, Philippinen, Thailand, China, Kanada, Belgien (bis 1.6.2002),
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Seite 14
Ungarn (bis 1.5.2004), Türkei, Sri Lanka, den Vereinigten Arabischen Emi-
raten und Ägypten, sei eine entsprechende Tarifkoordination zulässig.
2.4 Ausschliessliche Anwendung des schweizerischen Rechts (Beschwer-
deführerinnen)
Die Beschwerdeführerinnen halten dem entgegen, das LVA CH-EU regle
hinsichtlich der vorliegenden Streitsache einzig die Zuständigkeitsabgren-
zung zwischen den EU-Behörden und der Vorinstanz, nicht aber die Frage
des anwendbaren Rechts. Entgegen der Vorinstanz sei einzig schweizeri-
sches Recht anwendbar. Dies setzte für die Sanktionskompetenz Auswir-
kungen auf Frachtrouten zwischen der Schweiz und Drittländern voraus.
3. Auslegung des Luftverkehrsabkommens
3.1 Geltung von EU-Kartellrecht
Das LVA CH-EU ist eine internationale Übereinkunft zwischen der Schweiz
und der EU (vgl. ANDREAS GLASER, Umsetzung und Durchführung des
Rechts der Bilateralen Verträge in der Schweiz, in: Glaser/Langer [Hrsg.],
Die Verfassungsdynamik der europäischen Integration und demokratische
Partizipation, 2015, S. 154). Es legt für beide Vertragsparteien Regeln für
die Zivilluftfahrt fest (vgl. Art. 1 Abs. 1 Satz 1 LVA CH-EU), konkret für die
Bereiche Liberalisierung des Luftverkehrs, Wettbewerb, Technische Har-
monisierung, Flugsicherheit, Luftsicherheit, Flugverkehrsmanagement,
Umwelt sowie Lärm- und Verbraucherschutz (vgl. Anhänge 2-8 LVA CH-
EU). Dabei regelt es den Zugang schweizerischer Fluggesellschaften zum
liberalisierten europäischen Luftverkehrsmarkt auf der Grundlage der Ge-
genseitigkeit.
Im Unterschied zu anderen Abkommen wird beim LVA CH-EU das beste-
hende relevante EU-Recht auf die Schweiz ausgedehnt. Die Schweiz über-
nimmt in der Substanz in etwa die gleichen Bestimmungen wie im Falle
eines EU-Beitritts, allerdings mit einer Einschränkung im Bereich der Ver-
kehrsrechte, welche schweizerischen Fluggesellschaften etappenweise
zugestanden werden (vgl. Botschaft zur Genehmigung der sektoriellen Ab-
kommen zwischen der Schweiz und der EG vom 23. Juni 1999, Botschaft
Bilaterale I, BBl 1999, 6128, 6150; BGE 138 II 42 E. 2.1, 3.1 COTTIER ET
AL., Die Rechtsbeziehungen der Schweiz und der Europäischen Union,
2014, Rz. 142; REGULA DETTLING-OTT, in: Hobe/von Ruckteschell [Hrsg.],
Kölner Kompendium des Luftrechts, Bd. 1, 2008, S. 26, Rz. 81).
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Seite 15
Das LVA CH-EU übernimmt als partieller Integrationsvertrag das gesamte
relevante Gemeinschaftsrecht in diesem Bereich als die gemeinsamen
Bestimmungen der Parteien und überträgt den Gemeinschaftsinstitutionen
die Kontrolle sowie Überwachung der Anwendung der Wettbewerbsregeln
(Botschaft Bilaterale I, a.a.O., BBl 1999, 6150, 6156 ff.; GLASER, a.a.O.,
S. 150 f.; allgemein zur Berücksichtigung des EU-Kartellrechts BGE 143 II
297 E. 6.2.3). Mit dem LVA CH-EU wird die Schweiz luftrechtlich von einem
Drittland zu einem EU-Binnenmarktland. Der hohe Integrationsgrad des
LVA CH-EU spiegelt sich nicht nur in der weitgehenden Übernahme des
EU-Rechts und der Rechtsprechung wieder, sondern auch darin, dass Ver-
letzungen der Regelungen dieses Abkommens der Wettbewerbsbehörde
der EU (Kommission) und der Europäischen Gerichtsbarkeit unterstellt
werden (vgl. Botschaft Bilaterale I, a.a.O., BBl 1999, 6158; COTTIER ET AL.,
a.a.O., Rz. 142).
Für die vorliegende Streitsache heisst dies, dass nach Massgabe des LVA
CH-EU in der Schweiz EU-Kartellrecht gilt.
3.2 Auslegung des Luftverkehrsabkommens
Für die Auslegung und Anwendung des LVA CH-EU ist auf die Wiener Ver-
tragsrechtskonvention vom 23. Mai 1969 (VRK, SR 0.111, in Kraft am
6. Juni 1990) als Ausdruck gewohnheitsrechtlicher Standards abzustellen
(1,971-980), insbesondere auf die Art. 31 VRK ("Allgemeine Auslegungs-
regel"), Art. 32 VRK ("Ergänzende Auslegungsmittel") und Art. 26 VRK
("Pacta sunt servanda"), auch wenn die EU nicht Partei dieser Konvention
ist (vgl. BGE 146 II 150 E. 5.3.1; Urteil des BGer 2C_534/2019 vom 4. Feb-
ruar 2020 [nicht in BGE 146 II 145 publizierte] E. 3.2.5, je m.w.H., je auch
zum Folgenden).
Ausgangspunkt der Auslegung ist gemäss Art. 31 Abs. 1 VRK der Wortlaut
der vertraglichen Bestimmung. Der Text der Vertragsbestimmung ist aus
sich selbst heraus gemäss seiner gewöhnlichen Bedeutung zu interpretie-
ren. Diese gewöhnliche Bedeutung ist nach Treu und Glauben und unter
Berücksichtigung ihres Zusammenhangs und des Ziels und Zwecks des
Vertrags zu bestimmen.
Art. 31 Abs. 1 VRK bestimmt bei der Berücksichtigung der verschiedenen
Auslegungselemente eine Reihenfolge, ohne dabei eine feste Rangord-
nung unter diesen festzulegen (BGE 146 II 150 E. 5.3.2, auch zum Folgen-
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den). Zusammen mit der Auslegung nach Treu und Glauben stellt die tele-
ologische Auslegung den effet utile des Vertrags sicher. Letzterer kommt
mittelbar in Art. 17 LVA CH-EU zum Ausdruck, wonach die Vertragsparteien
zur Erfüllung der sich aus diesem Abkommen ergebenden Verpflichtungen
alle geeigneten Massnahmen treffen und sich aller Massnahmen enthalten,
die die Erreichung der mit diesem Abkommen verfolgten Ziele gefährden.
Vorbereitende Arbeiten ("travaux préparatoires") und die Umstände des
Vertragsabschlusses könnten aufgrund von Art. 32 VRK nur ausnahms-
weise herangezogen werden.
3.3 Sachlicher Geltungsbereich des LVA CH-EU
Nach Art. 2 LVA CH-EU gelten die Bestimmungen dieses Abkommens und
des Anhangs im Umfang, in dem sie den Luftverkehr oder unmittelbar da-
mit zusammenhängende Angelegenheiten wie im Anhang aufgeführt be-
treffen. Die hier zu beurteilenden Luftfrachttransporte durch die Beschwer-
deführerinnen betreffen den Luftverkehr und fallen damit grundsätzlich in
den Geltungsbereich des Abkommens.
Art. 2 LVA CH-EU schränkt dabei den Anwendungsbereich auf den Luftver-
kehr ein. Transporte auf dem Landweg fallen grundsätzlich unter das Ab-
kommen zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Euro-
päischen Gemeinschaft über den Güter- und Personenverkehr auf Schiene
und Strasse vom 21. Juni 1999 (Landverkehrsabkommen, SR 0.740.72, in
Kraft ab 1. Juni 2002). Die Beschränkung im LVA CH-EU erweist sich als
erforderlich, da einzelne Bestimmungen nicht nur die Luftfahrt berühren
könnten (vgl. Botschaft Bilaterale I, a.a.O., BBl 1999, 6255).
Für den für die Sanktion als massgebend erachteten Zeitraum zwischen
1. April 2004 und (spätestens) Februar 2006 (vgl. 1,1677) ist der Anhang
heranzuziehen, der Bestandteil des Abkommens bildet (vgl. Art. 32 LVA
CH-EU; dazu REGULA DETTLING-OTT, Das sektorielle Luftverkehrsabkom-
men zwischen der Schweiz und der Europäischen Gemeinschaft: Aspekte
der Anwendbarkeit und eine erste Bilanz, ZSR 125 [2006] 3, S. 6 ff. und zu
den Änderungen der Beschluss Nr. 1/2019 des Luftverkehrsauschusses
Europäische Union/Schweiz zur Ersetzung des Anhangs in AS 2019,
2979). Der Anhang verweist in der Ziffer 2 auf folgende Verordnungen:
o Nr. 17/62 (Verordnung des Rates vom 6. Februar 1962: Erste Durch-
führungsverordnung zu den Art. 81 und 82 des EWG-Vertrags in der
durch Verordnung Nr. 59, Verordnung Nr. 118/63/EWG, Verordnung
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[EWG] Nr. 2822/71 geänderten und ergänzten Fassung und durch
Verordnung [EG] Nr. 1216/1999 des Rates vom 10. Juni 1999.
Art. 1-9, 10 Abs. 1-2, Art. 11-14, 15 Abs. 1-2, 4-6, Art. 16 Abs. 1-2,
Art. 17-24);
o Nr. 141/62 (Verordnung des Rates vom 26. November 1962 über die
Nichtanwendung der Verordnung Nr. 17 des Rates auf den Verkehr,
geändert durch die Verordnungen Nr. 165/65/EWG und
1002/67/EWG. Art. 1-3);
o Nr. 3975/87 (Verordnung des Rates vom 14. Dezember 1987 über die
Einzelheiten der Anwendung der Wettbewerbsregeln auf Luftfahrtun-
ternehmen, geändert durch die Verordnung Nr. 1284/91 des Rates
vom 14. Mai 1991 [Art. 1] und durch die Verordnung Nr. 2410/92 des
Rates vom 23. Juli 1992 [Art. 1]. Art. 1-7, 8 Abs. 1-2, Art. 9-11, 12
Abs. 2, 4-5, Art. 13 Abs. 1-2, Art. 14-19).
3.4 Räumlicher Geltungsbereich des LVA CH-EU
Das LVA CH-EU gilt gemäss Art. 34 "für die Gebiete, in denen der Vertrag
zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft angewendet wird, und nach
Massgabe jenes Vertrags einerseits und für das Hoheitsgebiet der Schweiz
andererseits".
4. Verhältnis von Luftverkehrsabkommen und Kartellgesetz
4.1 Verbots- und Sanktionsnormen nach LVA CH-EU und KG
4.1.1 Mit dem LVA CH-EU unvereinbar und verboten sind nach Art. 8 Abs. 1
Bst. a LVA CH-EU in materieller Hinsicht alle Vereinbarungen zwischen Un-
ternehmen, Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen und aufeinander
abgestimmte Verhaltensweisen, welche den Handel zwischen den Ver-
tragsparteien zu beeinträchtigen geeignet sind und eine Verhinderung, Ein-
schränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs im räumlichen Geltungs-
bereich dieses Abkommens bezwecken oder bewirken, insbesondere die
unmittelbare oder mittelbare Festsetzung der An- oder Verkaufspreise oder
sonstiger Geschäftsbedingungen.
Dieser Vorschrift entsprechen im Schweizerischen Recht folgende Normen:
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Seite 18
o Art. 4 Abs. 1 KG, wonach als Wettbewerbsabreden rechtlich er-
zwingbare oder nicht erzwingbare Vereinbarungen sowie aufei-
nander abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen gleicher
oder verschiedener Marktstufen gelten, die eine Wettbewerbsbe-
schränkung bezwecken oder bewirken.
o Art. 5 Abs. 1 KG, wonach Abreden unzulässig sind, die den Wett-
bewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen er-
heblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirt-
schaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen, sowie Abreden, die zur
Beseitigung wirksamen Wettbewerbs führen, sowie
o Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG, wonach die Beseitigung wirksamen Wett-
bewerbs insbesondere bei Abreden über die direkte oder indirekte
Festsetzung von Preisen vermutet wird, sofern sie zwischen Un-
ternehmen getroffen werden, die tatsächlich oder der Möglichkeit
nach miteinander im Wettbewerb stehen.
4.1.2 Ob allfällige Wettbewerbsverstösse (gemäss Art. 8 Abs. 1 Bst. a LVA
CH-EU bzw. Art. 5 Abs. 1, Abs. 3 Bst. a KG) im vorinstanzlich sanktionierten
Zeitraum zwischen 1. April 2004 bis (spätestens) Februar 2006
(vgl. 1,1677) überhaupt sanktionierbar sind, ist je nach Rechtsgrundlage
unterschiedlich zu beantworten:
Vorab ist zu Recht unbestritten, dass sich im LVA CH-EU selbst (im Unter-
schied zu Art. 103 Abs. 2 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäi-
schen Union [AEUV, konsolidierte Fassung ABI. C 202 vom 7. Juni 2016
S. 1 ff.]) keine Norm findet, welche zur Sanktionierung einer allfälligen Ver-
letzung der statuierten Verbote die Erhebung von Geldbussen oder
Zwangsgeldern vorsieht. Vielmehr werden im Anhang europarechtliche
Bestimmungen mit wettbewerbsrechtlichem Bezug aufgeführt, die nach
dem Willen der Vertragspartner grundsätzlich auch in der Schweiz direkt
angewendet werden sollen (vgl. Art. 2 LVA CH-EU). Hierzu ist anzumerken,
dass EU-Verordnungen im Gegensatz zu Richtlinien verbindliche, generell-
abstrakte, in jedem Mitgliedstaat unmittelbar geltende Regelungen sind,
weshalb es regelmässig weder nötig noch zulässig ist, sie in einem Erlass
des innerstaatlichen Rechts umzusetzen (vgl. BGE 138 II 42 E. 3.1).
Die Vorinstanz wäre für den fraglichen Sanktionszeitraum nicht zur Sankti-
onierung ermächtigt gewesen, wenn hier ausschliesslich das LVA CH-EU
massgebend wäre. Auch die Vorinstanz räumt ein, dass gestützt auf das
B-761/2014
Seite 19
LVA EU-CH allein nur ein Verbot, aber keine Geldsanktion ausgesprochen
werden dürfte. Zwar sieht das LVA CH-EU als partieller lntegrationsvertrag
eine vollständige Übernahme des acquis communautaire vor, aber nur be-
zogen auf den Zeitpunkt des Vertragsabschlusses (vgl. Art. 1 Abs. 2 LVA
CH-EU). Beim Inkrafttreten des LVA CH-EU waren daher die wettbewerbs-
rechtlichen Regelungen massgeblich, die nach Art. 32 LVA CH-EU als An-
hang Bestandteil des Abkommens waren. Die dort aufgeführten verfah-
rensrechtlichen Verordnungen Nr. 17/62, Nr. 141/62, Nr. 3975/87 und
Nr. 2410/92 enthielten keinerlei Sanktionskompetenz. Dies wird zu Recht
von niemandem bestritten.
In den Anhang des LVA CH-EU aufgenommen wurde eine Sanktionskom-
petenz (vgl. Verordnung Nr. 1/2003 vom 16. Dezember 2002 zur Durchfüh-
rung der in den Art. 81 und 82 EG-Vertrag niedergelegten Wettbewerbsre-
geln [anwendbar auf den Luftverkehr seit 1. Mai 2004]) erst mit Beschluss
Nr. 1/2007 des Luftverkehrsausschusses Gemeinschaft/Schweiz vom
5. Dezember 2007 (ABl. L-34/19 vom 8. Februar 2008). Sie trat für die
Schweiz somit erst am 1. Februar 2008 in Kraft, also rund zwei Jahre nach
Beendigung der sanktionierten (angeblichen) Wettbewerbsabreden.
4.2 Sanktionierbarkeit
Für das inländische Recht wurde die Sanktionierbarkeit unzulässiger Wett-
bewerbsbeschränkungen im Rahmen der Kartellgesetzrevision von 2004
(vgl. Botschaft des Bundesrates über die Änderung des Kartellgesetzes
vom 7. November 2001, BBl 2002, 2022) mit der Inkraftsetzung von
Art. 49a KG am 1. April 2004 eingeführt (AS 2004, 1385):
Gemäss Abs. 1 von Art. 49a KG wird ein Unternehmen, das u.a. an einer
unzulässigen Abrede nach Art. 5 Abs. 3 beteiligt ist, mit einem Betrag bis
zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz er-
zielten Umsatzes belastet. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und
der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den
das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen.
Die Massnahme nach Art. 49a KG verfügt über einen strafrechtsähnlichen
Charakter (vgl. BGE 143 II 297 E. 9.1 m.w.H.). Das Verhalten ist nur für
denjenigen Zeitraum zu sanktionieren, in welchem es praktiziert wurde und
unzulässig war (BEAT ZIRLICK/CHRISTOPH TAGMANN, in: Amstutz/Reinert
[Hrsg.], BSK KG, 2. Aufl. 2021, Art. 26 Rz. 151 und TAGMANN/ZIRLICK,
BSK KG, a.a.O., Art. 49a Rz. 31 ff.).
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Seite 20
Nach der Schlussbestimmung zur Änderung vom 20. Juni 2003 entfällt eine
Belastung, wenn eine bestehende Wettbewerbsbeschränkung innert eines
Jahres nach Inkrafttreten von Art. 49a gemeldet oder aufgelöst wird
(AS 2004, 1385; BBl 2002, 2022, 5506, vgl. hierzu das Urteil des BGer
2A.287/2005 vom 19. August 2005).
Dieser Sanktionsausschluss bezieht sich auf im Zeitpunkt des Inkrafttre-
tens der Gesetzesänderung am 1. April 2004 existierende Wettbewerbsbe-
schränkungen. Er kann insbesondere auch durch zeitgerechte Auflösung
der fraglichen Wettbewerbsbeschränkung herbeigeführt und – zumindest
dem Wortlaut nach – nicht durch einen Widerspruch der Vorinstanz besei-
tigt werden (Urteil des BGer 2A.287/2005 vom 19. August 2005 E. 3.1, insb.
mit dem Hinweis, wonach der Gesetzgeber an den intertemporalrechtli-
chen Sanktionsausschluss weniger hohe Anforderungen stellt als an jenen
gemäss Art. 49a Abs. 3 Bst. a KG, vgl. TAGMANN/ZIRLICK, BSK KG, a.a.O.,
SchlB Rz. 31 f.).
4.3 Kompetenzzuweisung nach Art. 10 LVA CH-EU
Nach Art. 10 LVA CH-EU unterliegen Vereinbarungen, Beschlüsse und auf-
einander abgestimmte Verhaltensweisen, die eine Verhinderung, Ein-
schränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezwecken oder bewir-
ken, sowie die missbräuchliche Ausnutzung einer beherrschenden Stel-
lung, die sich nur auf den Handel innerhalb der Schweiz auswirken können,
schweizerischem Recht und der Zuständigkeit schweizerischer Behörden.
Hierzu hält die Botschaft des Bundesrates fest, dass – angesichts der aus-
sergewöhnlichen Rechtswirkung des LVA CH-EU, alle anwendbaren Best-
immungen der EU in diesem Bereich in gemeinsame Regeln der Vertrags-
parteien zu überführen – das betreffende schweizerische Recht lediglich
noch auf Verhaltensweisen anwendbar bleibt, welche ausschliesslich Aus-
wirkungen in der Schweiz haben (Botschaft Bilaterale I, a.a.O., BBl 1999,
6158; COTTIER ET AL., a.a.O., Rz. 709).
Im innerstaatlichen Recht wird – im Rahmen des vom KG beabsichtigten
Schutzes des nationalen Wettbewerbs – in Art. 2 Abs. 2 KG zum räumli-
chen Geltungsbereich das Auswirkungsprinzip statuiert: Demnach ist das
KG auf Sachverhalte anwendbar, die sich in der Schweiz auswirken, auch
wenn sie im Ausland veranlasst werden. Insofern fallen auch Auslands-
sachverhalte unter das KG, wenn sie sich in der Schweiz auswirken kön-
nen (BGE 143 II 297 E. 3.2; MARC AMSTUTZ/RAMIN SILVAN GOHARI, BSK
B-761/2014
Seite 21
KG, a.a.O., Art. 2 Rz. 155 ff.; VINCENT MARTENET/PIERRE-ALAIN KILLIAS, in:
Martenet/Bovet/Tercier [Hrsg.], CR Concurrence, 2. Aufl. 2013, Art. 2
Rz. 91, 94; RETO HEIZMANN/MICHAEL MAYER, in: Zäch et. al. [Hrsg.], DIKE-
KG, 2018, Art. 2 Rz. 55 f.,74 ff.). Dabei ist nach höchstrichterlicher Recht-
sprechung die Prüfung einer bestimmten Intensität der Auswirkungen im
Rahmen von Art. 2 Abs. 2 KG weder notwendig noch zulässig (BGE 143 II
297 E. 3.7 m.w.H.; HEIZMANN/MAYER, DIKE-KG, a.a.O., Art. 2 Rz. 70; AM-
STUTZ/GOHARI, BSK KG, a.a.O., Art. 2 Rz. 191 f.).
Die Notwendigkeit von inlandsbezogenen Auswirkungen ergibt sich auch
implizit aus Art. 49a Abs. 1 KG, wonach fehlbare Unternehmen mit einem
Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der
Schweiz erzielten Umsatzes belastet werden. So muss ein (zur Sanktions-
bemessung heranzuziehender) Umsatz durch einen Wettbewerbsverstoss
erzielt worden sein, der sich hierzulande ausgewirkt hat, was ihn erst räum-
lich dem Wettbewerbsgebiet der Schweiz zurechenbar macht und dadurch
die Zuständigkeit der Vorinstanz begründet (vgl. BGE 144 II 194 E. 6.2 f.;
TAGMANN/ZIRLICK, BSK KG, a.a.O., Art. 49a Rz. 44; ROTH/BOVET, CR Con-
currence, a.a.O., Art. 49a Rz. 25; PATRICK KRAUSKOPF, DIKE-KG, a.a.O.,
Art. 49a Abs. 1-2 Rz. 33). Dies räumt richtigerweise auch die Vorinstanz
ein (vgl. 1,800 sowie 1,1637 ff. unter Bezugnahme auf die Auswirkungen
auf den sachlich relevanten Markt, d. h. die untersuchten und einzig sank-
tionierten fünf Strecken in Drittstaaten).
4.4 Kompetenzzuweisung nach Art. 11 Abs. 1 LVA CH-EU
Nach Art. 11 Abs. 1 LVA CH-EU wenden die Organe der Gemeinschaft
Art. 8 und 9 LVA CH-EU an und kontrollieren Zusammenschlüsse zwischen
Unternehmen gemäss den im Anhang aufgeführten Rechtsvorschriften der
Gemeinschaft, wobei dem Erfordernis einer engen Zusammenarbeit zwi-
schen den Organen der Gemeinschaft und den schweizerischen Behörden
Rechnung getragen wird.
Gemäss der Botschaft des Bundesrats wird die Kompetenz für die Über-
prüfung von Sachverhalten nach Art. 8 LVA CH-EU, welche Auswirkungen
auf den Gemeinschaftsmarkt oder auf den Handel zwischen den Vertrags-
parteien haben könnten, den Gemeinschaftsinstitutionen übertragen:
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Seite 22
"Dabei werden allerdings die Gemeinschaftsinstitutionen in Absprache
mit den schweizerischen Behörden vorgehen. Gestützt auf das Auswir-
kungsprinzip betrachtet sich die EU-Kommission bereits heute als zu-
ständig für alle Sachverhalte die, wenngleich sie von schweizerischen
Unternehmen ausgehen, sich auf den Wettbewerb innerhalb der Ge-
meinschaft auswirken" (Botschaft Bilaterale I, a.a.O., BBl 1999, 6255 f.).
Gemäss Art. 11 Abs. 1 LVA CH-EU haben die Kommission und die schwei-
zerischen Wettbewerbsbehörden für Sachverhalte, die den Handel zwi-
schen den Vertragsparteien zu beeinträchtigen geeignet sind, konkurrie-
rende Zuständigkeiten. Dies ergibt sich aus Art. 9 Abs. 3 der EU-Verord-
nung 17/62 und Art. 7 Abs. 2 der EU-Verordnung 3975/87; diese Verord-
nungen sind angesichts des Verweises im Anhang zum LVA CH-EU (mit
dem Wortlaut: "Verweise in den folgenden Rechtsakten auf die Artikel
87 und 82 EG-Vertrag sind als Verweise auf Artikel 8 und 9 dieses Abkom-
mens zu verstehen") vorliegend für die Rechtsanwendung des LVA CH-EU
anwendbar. Soweit die EU-Kommission ein Verfahren eingeleitet hat, sind
die schweizerischen Wettbewerbsbehörden für den entsprechenden Sach-
verhalt nicht mehr zuständig, wie die VO 17/62 (Art. 9) und VO 3975/87
(Art. 7) festhielten, als sie für den hier massgeblichen Sanktionszeitraum
im Anhang des LVA CH-EU figurierten. Die Schweizer Behörden sind in
einem solchen Fall, unabhängig von der Frage des anwendbaren Rechts,
nicht mehr zuständig. Deshalb ist ihnen diesfalls – im Lichte der klaren
Kompetenzübertragung an die sachzuständigen EU-Wettbewerbsbehör-
den – ein Rückgriff auf nationales Recht verwehrt.
4.5 Kompetenzzuweisung nach Art. 11 Abs. 2 LVA CH-EU
Nach Art. 11 Abs. 2 LVA CH-EU entscheiden die schweizerischen Behör-
den gemäss den Art. 8 und 9 LVA CH-EU über die Zulässigkeit von Verein-
barungen, Beschlüssen und aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen
sowie über die missbräuchliche Ausnutzung einer beherrschenden Stel-
lung in Bezug auf Strecken zwischen der Schweiz und Drittländern.
Gemäss der Botschaft des Bundesrats bleibt im Verhältnis der Schweiz zu
Drittstaaten die ausschliessliche Zuständigkeit der schweizerischen Behör-
den gewahrt (Botschaft Bilaterale I, a.a.O., BBl 1999, 6256). Mit anderen
Worten geht es dabei um den Vollzug in Fällen mit "lediglich landesinternen
Auswirkungen" (so COTTIER ET AL., a.a.O., Rz. 709; vgl. auch das Urteil des
EuG T-324/17 vom 30. März 2022 Rz. 44, 248).
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4.6 Zwischenfazit
Die Vorinstanz hat im vorliegenden Fall angeblich vorgefallene Vereinba-
rungen (i.S.v. Art. 8 Abs. 1 Bst. a LVA CH-EU bzw. Art. 5 Abs. 1 und 3
Bst. a KG) zu grenzüberschreitenden Luftverkehrsstrecken im internatio-
nalen Luftfrachtmarkt beanstandet und sanktioniert.
Diese Abreden beschlagen unbestrittenermassen nicht den rein inner-
schweizerischen Luftfrachtmarkt, wie er in der Formulierung des auf inner-
staatliche Handlungen bezogenen Art. 10 LVA EU-CH "nur auf den Handel
der Schweiz auswirken können" klar zum Ausdruck kommt und eine direkte
Anwendbarkeit des KG zur Folge hätte.
Somit erweist sich hier die Kompetenzzuweisungsregel nach Art. 11 Abs. 2
LVA CH-EU als einschlägig, die vorsieht, dass die schweizerischen Behör-
den gemäss Art. 8 LVA CH-EU insbesondere über die Zulässigkeit von Ver-
einbarungen und aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen in Bezug
auf Strecken zwischen der Schweiz und Drittländern entscheiden.
Wie die Beschwerdeführerinnen zu Recht anerkennen (2[...],3,124) durfte
sich die Vorinstanz gestützt auf Art. 11 Abs. 2 LVA CH-EU grundsätzlich für
zuständig erachten, die in der angefochtenen Verfügung aufgeführten und
sanktionierten angeblichen Abreden zu Strecken zwischen der Schweiz
und fünf Drittländern (vgl. 1,1637 f.) wettbewerbsrechtlich zu beurteilen,
zumal die EU-Kommission die Beurteilung dieser Sachverhalte nicht an
sich gezogen hatte. Diesbezüglich kann auf die zutreffenden Erwägungen
der Vorinstanz verwiesen werden (vgl. 1,963-968). Die von der Vorinstanz
aufgeworfene und offengelassene Frage nach allenfalls konkurrierenden
Zuständigkeiten zwischen der Schweiz und der EU stellt sich in diesem
Zusammenhang nicht (1,968).
5. Folgen der Zuständigkeit für die Sanktionskompetenz
Ob die hier beanstandeten Wettbewerbsbeschränkungen ausschliesslich
nach LVA CH-EU oder auch nach KG zu beurteilen sind, was erst einen
Rückgriff auf die kartellgesetzliche Sanktionsordnung erlauben würde,
hängt somit entscheidend davon ab, ob die Kompetenzzuweisung nach
Art. 11 Abs. 2 LVA CH-EU auch eine Normierung des in der Sache anwend-
baren Sanktionsrechts miteinschliesst.
B-761/2014
Seite 24
Die Verfahrensbeteiligten vertreten hierzu unterschiedliche Auffassungen.
5.1 Standpunkte der Verfahrensbeteiligten zur Auslegung
5.1.1 Die Vorinstanz verweist auf die in Art. 1 LVA CH-EU festgehaltene
Zielrichtung, nach der die Schweiz im Rahmen dieses Abkommens EU-
Recht vollumfänglich übernehmen und anwenden muss und sich beim Er-
lass und der Anwendung nationalen Rechts am Abkommen und Gemein-
schaftsrecht als Harmonisierungsbestimmungen zu orientieren hat. Zu-
sammen mit dem Wortlaut lasse dies keine klare Schlussfolgerung zum
Verhältnis des Abkommens, Gemeinschaftsrecht und Kartellgesetz zu.
Bei Abschluss des LVA CH-EU sei das europäische Wettbewerbsrecht
nicht auf den Luftverkehr zwischen den Mitgliedstaaten und Drittländern
anwendbar gewesen. Daher könne eine Harmonisierung nicht bedeuten,
dass europäisches Wettbewerbsrecht auf den Luftverkehr zwischen der
Schweiz und Drittländern Anwendung finden sollte. Eine solche Auslegung
von Art. 11 Abs. 2 LVA CH-EU würde sonst über das Harmonisierungsziel
hinausgehen. Angesichts von Ziel und Zweck des Abkommens sei Art. 11
Abs. 2 LVA CH-EU, welcher den auf den EU-Raum und die Schweiz be-
schränkten räumlichen Geltungsbereich des LVA CH-EU sprenge, restriktiv
auszulegen, ja sogar teleologisch zu reduzieren. In diesem Sinne gehe die
Konzeption des LVA CH-EU davon aus, dass die Schweiz – wie ein EU-
Mitgliedstaat damals – auch für den Luftverkehr in Drittstaaten ihr nationa-
les Recht habe anwenden dürfen (1,1011).
Als Auslegungsergebnis fasst die Vorinstanz Folgendes zusammen:
Art. 11 Abs. 2 LVA CH-EU lasse hinsichtlich der anwendbaren Bestimmun-
gen einen gewissen Spielraum offen. Als partieller Integrationsvertrag
komme dem LVA CH-EU eine besondere Bedeutung zu, weshalb eine An-
lehnung an das in der VO 1/2003 geregelte Verhältnis zwischen dem Kar-
tellrecht der EU und den Wettbewerbsregeln ihrer Mitgliedstaaten ange-
zeigt sei. Demzufolge hätten die schweizerischen Wettbewerbsbehörden
und Gerichte im Rahmen ihrer Zuständigkeit nach Art. 11 Abs. 2 LVA CH-
EU sowohl die wettbewerbsrechtlichen Bestimmungen des LVA CH-EU als
auch schweizerisches Kartellrecht anzuwenden, wobei das Abkommen
Vorrang geniesse: So dürfe einerseits ein nach LVA CH-EU zulässiges Ver-
halten nicht nach KG verboten werden. Andererseits könne auch keine
nach LVA CH-EU verbotene Verhaltensweise durch das KG gerechtfertigt
werden. Sei aber ein Verhalten nach LVA CH-EU und KG unzulässig,
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Seite 25
stünde das LVA CH-EU einer Sanktion nach KG nicht entgegen. Das LVA
CH-EU lasse die Zulässigkeit von Sanktionen durch schweizerische Be-
hörden offen (1,1025).
5.1.2 Die Beschwerdeführerinnen anerkennen im Wesentlichen, dass die
Vorinstanz im KG über eine Rechtsgrundlage für die ausgesprochene
Sanktion verfügt.
5.2 Wortlautgestützte Auslegung (Offenheit des Wortlauts)
5.2.1 Der Wortlaut des Vertrags resp. von Art. 11 Abs. 2 LVA CH-EU spricht
auf den ersten Blick dafür, dass einzig das LVA CH-EU anwendbar sei. Der
Passus "entscheiden ... über die Zulässigkeit" wird im LVA CH-EU schein-
bar gleichbedeutend wie "anwenden" verstanden. Ebenso wird in Art. 11
Abs. 1 des Abkommens "kontrollieren ... gemäss" offenbar ohne Unter-
schied verwendet.
Bei näherem Hinsehen führt der Wortlaut der anzuwendenden Normen al-
lerdings zu keinem klaren Resultat. Lediglich Art. 10 LVA CH-EU schreibt
vor, dass wettbewerbsrechtliche Sachverhalte, die sich nur auf den Handel
innerhalb der Schweiz auswirken können, schweizerischem Recht unter-
liegen. Art. 11 Abs. 2 LVA CH-EU erwähnt die Anwendung schweizerischen
Rechts demgegenüber nicht ausdrücklich. Dass eine Behörde, wie in
Art. 11 Abs. 2 LVA CH-EU festgehalten, "gemäss" zweier Bestimmungen
(Art. 8 und 9 LVA CH-EU) "zu entscheiden" hat, liesse sich auch so verste-
hen, dass alle anderen Bestimmungen (insbesondere solche innerstaatli-
cher Natur) auszublenden seien.
Die Frage nach dem anwendbaren Sanktionsrecht bzw. der Sanktionskom-
petenz bleibt damit bei einer Auslegung allein nach dem Wortlaut offen.
5.3 Systematische Auslegung (fehlende Sanktionsordnung)
In systematischer Hinsicht könnte die Tatsache, dass das LVA CH-EU an-
fänglich, insbesondere für den hier relevanten Zeitraum, keine Sanktions-
kompetenz enthielt, für eine Gleichbedeutung von "gemäss ... entschei-
den" (Art. 11 Abs. 2 LVA CH-EU) und "anwenden" (Art. 11 Abs. 1 LVA CH-
EU) sprechen (wie bereits erwähnt, kam eine Sanktionskompetenz erst mit
der Erweiterung des Anhangs zum Übereinkommens hinzu, der nun seit
dem Februar 2008 auf eine sanktionsbewehrte Verordnung verweist
[E. 4.1]).
B-761/2014
Seite 26
Doch scheint der in Art. 11 Abs. 2 LVA CH-EU verwendete Begriff "Zuläs-
sigkeit" eher nahe zu legen, dass nicht sämtliche Rechtsfragen durch das
LVA CH-EU geregelt sind, zumal Art. 11 Abs. 2 LVA CH-EU nur Vorgaben
bezüglich der eigentlichen Zulässigkeit von Verhaltensweisen macht und
deshalb die Möglichkeit einer parallelen Anwendung von LVA CH-EU und
KG – hinsichtlich Massnahmen und Sanktionen – nicht zwingend ausge-
schlossen wird.
Eine klare Antwort erlaubt jedoch auch eine systematische Betrachtung
nicht.
5.4 Vertragszielorientierte Auslegung (Integration der Schweiz)
5.4.1 Das LVA CH-EU integriert die Schweiz partiell in den europäischen
Kontext bzw. macht sie zumindest im Ergebnis zum EU-Binnenmarktland
(vgl. E. 3.2). Damit integriert es die Schweiz insgesamt stärker in den ac-
quis communautaire als andere bilaterale Abkommen. Ziel und Zweck des
LVA CH-EU könnten daher auf den ersten Blick ebenfalls nahelegen, die
Worte "anwenden" und "über die Zulässigkeit entscheiden" gleichbedeu-
tend zu verstehen und daher nicht auszuschliessen, dass die Vertragspar-
teien auf den vorliegend zu beurteilenden Sachverhalt europäisches Kar-
tellrecht zur Anwendung bringen wollten.
Nach der Präambel des LVA CH-EU, welche nach Art. 31 Abs. 2 VRK zu
berücksichtigen ist, waren die Vertragsparteien "vom Wunsche geleitet, die
Vorschriften für den Luftverkehr innerhalb Europas einander anzugleichen"
und "Regeln für die Zivilluftfahrt innerhalb des Gebietes der Gemeinschaft
und der Schweiz aufzustellen". Im Zeitpunkt des Vertragsschlusses (1999)
gelangte europäisches Wettbewerbsrecht nur im innereuropäischen Ver-
hältnis zur Anwendung. Indem die Schweiz gleichsam zu einem EU-Bin-
nenmarktland wurde, verpflichtete sie sich zwar, das Recht der Union im in-
nereuropäischen Verhältnis zu beachten. Ein "Harmonierungsziel", das
dasselbe auch für den Luftverkehr mit einem Drittland vorsehen würde,
lässt sich dem LVA CH-EU in seiner ursprünglichen Fassung aber nicht
entnehmen.
Eine auf die Präambel abgestützte vertragszielorientierte Auslegung legt
es somit nahe, "anwenden" und "über die Zulässigkeit entscheiden" unter-
schiedlich zu verstehen:
B-761/2014
Seite 27
Die in Art. 11 Abs. 1 LVA CH-EU verwendete Formulierung "anwenden"
verpflichtet die Gemeinschaftsorgane zu einer ausschliesslichen Anwen-
dung des europäischen Wettbewerbsrechts, weshalb für andere Vorschrif-
ten kein Raum bleibt.
5.4.2 Der Entscheid über die Zulässigkeit im Sinn von Art. 11 Abs. 2 LVA
CH-EU hat demgegenüber "gemäss" den Art. 8 und 9 LVA CH-EU zu erfol-
gen, die beide ohne weiteres self-executing sind.
Dass das LVA CH-EU in Art. 11 Abs. 2 auch Flüge zwischen der Schweiz
und Drittstaaten erwähnt, führt somit nicht dazu, dass diese von seinem
räumlichen Geltungsbereich (Art. 34 LVA CH-EU) im engeren Sinn erfasst
werden. Letzteres würde bereits dem Zweck des LVA CH-EU zuwiderlau-
fen, den acquis communitaire allein im innereuropäischen Verhältnis (ein-
schliesslich der Schweiz) zur Anwendung zu bringen.
Letztlich geht es bei diesen Flügen um Sachverhalte, die gerade nicht das
binnenmarktbezogene Auswirkungskriterium von Art. 8 Abs. 1 LVA CH-EU
erfüllen, gemäss dem Wettbewerbsabreden oder abgestimmte Verhaltens-
weisen geeignet sein müssen, den Handel zwischen den Vertragsparteien
zu beeinträchtigen, wobei sie zudem eine Verhinderung, Einschränkung
oder Verfälschung des Wettbewerbs im räumlichen Geltungsbereich des
LVA CH-EU bezwecken oder bewirken.
5.4.3 Trotz dieser Sachlage hat sich die Schweiz in Art. 11 Abs. 2 LVA CH-
EU verpflichtet, sich abweichend von der innerstaatlichen Definition des
Abrede-Tatbestandes nach Art. 5 Abs. 1 KG (i.V.m. Art. 4 Abs. 1 KG) nach
der Umschreibung von Art. 8 Abs. 1 LVA CH-EU zu richten, d. h. nach dem
für den EU-Binnenraum verbindlichen Massstab, der auch dort für Dritt-
staatenverhältnisse gilt und Art. 101 AEUV entspricht.
Eine Selbstverpflichtung der Schweiz, in solchen Luftstreckenverhältnissen
zu Drittländern allfällige Rechtsfolgen einzig nach LVA CH-EU zu beurtei-
len, wie dies der Wortlaut von Art. 11 Abs. 1 LVA CH-EU (mit dem Anwen-
dungsgebot hinsichtlich Art. 8 LVA CH-EU sowie den in Anhang aufgeführ-
ten Rechtsvorschriften) nahelegen könnte, lässt sich indessen weder
Art. 11 noch einer anderen Norm des LVA CH-EU entnehmen.
Es sind auch keine Hinweise dafür ersichtlich, dass die Schweiz sich bei
Abschluss des LVA CH-EU, also zu einer Zeit als hierzulande unzulässige
Wettbewerbsbeschränkungen noch nicht direkt sanktionierbar waren,
B-761/2014
Seite 28
staatsvertragsrechtlich dazu hätte verpflichten wollen, im Zuständigkeits-
bereich Schweizerischer Behörden liegende unzulässige Wettbewerbsbe-
schränkungen einzig mit dem damaligen Instrumentarium (d. h. nur unter
Sanktionsdrohung gestellte Verbote) zu ahnden. Dass die Schweiz vor-
sorglich auf eine innerstaatlich wirksame Sanktionsordnung nach Mass-
gabe des Auswirkungsprinzips hätte verzichten wollen, ist nicht ersichtlich.
Auch aus der Zusatzbotschaft vom 14. Juni 2002 (zur Botschaft zur Ände-
rung des Kartellgesetzes [Untersuchungen in Verfahren nach dem Luftver-
kehrsabkommen Schweiz-EG], BBl 2002, 5506) lassen sich keine gegen-
teiligen Schlussfolgerungen ziehen: Zur Frage, ob schweizerische Behör-
den im Rahmen ihrer Zuständigkeit nach Art. 11 Abs. 2 LVA CH-EU schwei-
zerisches oder das EU-Luftverkehrsabkommen anwenden, äussert sie sich
nicht.
Zutreffend hält die Vorinstanz denn auch fest, dass in der Schweiz bei Ab-
schluss des LVA CH-EU das KG von 1995 galt, das keine direkten Sankti-
onen kannte und grundsätzlich auch keine Unterscheidung zwischen Bin-
nensachverhalten und internationalen Sachverhalten traf, vorbehältlich all-
fälliger staatsvertraglicher Regelungen (1,1005). Zutreffend ist auch ihr
Hinweis, dass der Luftverkehr zwischen den einzelnen Mitgliedstaaten und
Drittländern nicht in den Zuständigkeitsbereich der EU-Kommission fiel
(1,1006). War europäisches Wettbewerbsrecht im Zeitpunkt des Abschlus-
ses des LVA CH-EU zwischen Mitgliedstaaten und Drittländern nicht an-
wendbar, ist nicht ersichtlich, weshalb im Interesse des vom LVA CH-EU
angestrebten Harmonisierungsziels im Luftverkehr zwischen der Schweiz
und Drittländern ausschliesslich Europäisches Wettbewerbsrecht Anwen-
dung finden müsste. Es kann zustimmend auf die entsprechenden Erörte-
rungen der Vorinstanz verwiesen werden (1,1006-1011). Die von der Vor-
instanz zitierte Sicht des Bundesrates (Botschaft Bilaterale I, zitiert in
1,1023), dass "das betreffende schweizerische Recht im Bereich Luftver-
kehr lediglich noch auf Verhalten anwendbar sei, welche ausschliesslich
Auswirkungen in der Schweiz haben", erweist sich unter diesen Umstän-
den allerdings als zu eng.
5.4.4 Art. 11 Abs. 2 LVA CH-EU verpflichtet somit die schweizerischen
Wettbewerbsbehörden zwar über die Zulässigkeit von Vereinbarungen und
aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen "gemäss" den Art. 8 und 9
LVA-EU zu entscheiden. Die Anwendung des KG wird aber nicht ausge-
schlossen.
B-761/2014
Seite 29
Bei Strecken zwischen der Schweiz und Nicht-EU-Ländern erweist sich da-
her Art. 11 Abs. 2 LVA CH-EU als reine Kompetenzzuweisungsregel für sich
in der Schweiz auswirkende Wettbewerbsbeschränkungen. Art. 8 LVA CH-
EU legt den materiellrechtlichen Beurteilungsmassstab fest. Das LVA CH-
EU, insbesondere die dort allenfalls verankerte Sanktionsordnung ist im
Übrigen nicht anwendbar.
Im Sinne der Vorinstanz besteht insofern durchaus Raum für eine Anwen-
dung des KG, insbesondere seiner innerstaatlichen Sanktionsordnung
(vgl. E. 4.1 f.) und der in Art. 30 Abs. 1 KG vorgesehenen Massnahmen.
Weitere Auslegungselemente, die einen eindeutig anderen Schluss erlau-
ben würden, finden sich nicht, wie die Vorinstanz überzeugend darlegt,
weshalb auf die entsprechenden Ausführungen verwiesen werden kann
(vgl. 1,1017-1024).
Eine allfällige Sanktionierung von Preisabsprachen, die sich auf die unter-
suchten fünf Drittlandstrecken auswirken, oder von abgestimmten Verhal-
tensweisen, die sich als Auswirkungen auf den fraglichen Drittlandstrecken
manifestieren, beurteilt sich daher zwar einzig nach Art. 49a KG. Die Aus-
legung der in Abs. 1 von Art. 49a KG festgelegten Tatbestandsmässigkeit
(der Beteiligung an einer unzulässigen Abrede nach den Art. 5 Abs. 3 und
4 KG i.V.m. Art. 4 Abs. 1 KG) hat sich aber am Art. 8 Abs. 1 LVA CH-EU zu
orientieren. Wie die Vorinstanz zu Recht ausführt (1,1025,1119), könnte
nach LVA CH-EU zulässiges Verhalten nicht nach KG verboten oder nach
LVA CH-EU verbotenes Verhalten nicht gestützt auf das KG gerechtfertigt
werden.
Dass die Anwendung innerstaatlicher Vorschriften im Verhältnis zu Dritt-
staaten den effet utile gefährden würde, der in Art. 17 LVA CH-EU (mittel-
bar) zum Ausdruck kommt (E. 3.3), ist nicht ersichtlich.
5.4.5 Eine den vorangehenden Ausführungen entsprechende Interpreta-
tion der anwendbaren Normen mussten im Übrigen auch die Fluggesell-
schaften zumindest in Betracht ziehen. Es ist daher nicht davon auszuge-
hen, dass sie von der Auslegung des LVA CH-EU in ihren Geschäftsbezie-
hungen zu Drittländern völlig überrascht wurden. Eine Verletzung des sich
aus Treu und Glauben (Art. 9 BV) bzw. des Grundsatzes nulla poena sine
lege (Art. 7 EMRK) ergebenden Bestimmtheitsgebots (vgl. hierzu das Urteil
B-831/2011 vom 18. Dezember 2018 Rz. 1448 ff. m.H.) ist somit ebenfalls
nicht erkennbar.
B-761/2014
Seite 30
6. Vorbehaltene Vorschriften (erlaubte Tarifkoordination)
Nach Art. 3 Abs. 1 KG entfällt die Anwendung des KG bzw. sind Vorschrif-
ten vorbehalten, soweit sie auf einem Markt für bestimmte Waren oder
Leistungen Wettbewerb nicht zulassen, insbesondere Vorschriften, die
eine staatliche Markt- oder Preisordnung begründen (Bst. a) oder die ein-
zelne Unternehmen zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben mit besonderen
Rechten ausstatten (Bst. b). Ein Ausschluss der Anwendung des KG ist
jedoch nur gestützt auf eine klare gesetzliche Grundlage möglich, die ein
wettbewerbsbehinderndes Verhalten verordnet oder zulässt (BGE 141 II
66 E. 2.2.3).
Erlauben (oder gebieten) bilaterale Luftverkehrsabkommen mit Nicht-EU-
Staaten ausdrücklich, dass Luftfahrtunternehmen ihre Tarife koordinieren
(d. h. einvernehmlich absprechen, bisweilen unter dem Vorbehalt behörd-
licher Genehmigung, vgl. 1,946), so wird damit im betreffenden Luftver-
kehrsverhältnis staatsvertraglich Preiswettbewerb ausgeschlossen und in-
soweit die wettbewerbsrechtliche Ordnung im vom entsprechenden Luft-
verkehrsabkommen geregelten Streckenverhältnis modifiziert.
Die Vorinstanz hat daher unter Hinweis auf Botschaft, Rechtsprechung und
Lehre mit eingehender Begründung zu Recht erkannt, dass der Gesetzge-
ber mit dem – nach Abschluss bilateraler Luftverkehrsabkommen erfolgten
– Erlass des KG nicht von wettbewerbswidrigen Regeln in solchen Abkom-
men hätte abweichen wollen (vgl. COTTIER ET AL., a.a.O., Rz. 79 f.). Mit der
Vorinstanz (1,958) ist daher davon auszugehen, dass alle bilateralen Luft-
verkehrsabkommen zwischen der Schweiz und Nicht-EU-Staaten, soweit
sie eine streckenbezogene, wettbewerbsausschliessende Tarifkoordina-
tion vorsehen, dem KG vorgehen beziehungsweise dessen Anwendung im
Sinne von Art. 3 Abs. 1 Bst. a KG ausschliessen.
7. Streitgegenstand
7.1 Streitgegenstand einer gerichtlichen Prüfung ist das Rechtsverhältnis,
das Gegenstand der angefochtenen Verfügung – des Anfechtungsgegen-
standes – bildet, soweit es im Streite liegt. Innerhalb des Anfechtungsge-
genstandes bestimmen die Anträge der beschwerdeführenden Partei den
Streitgegenstand (THOMAS FLÜCKIGER, in: Praxiskommentar VwVG,
2. Aufl. 2016, Art. 7 Rz. 19; CHRISTOPH AUER/ANJA MARTINA BINDER, in:
DIKE-Kommentar VwVG, 2. Aufl. 2019, Art. 12 Rz. 11). Massgebend für die
Bestimmung des Streitgegenstandes ist lediglich die rechtliche Wirkung,
B-761/2014
Seite 31
nicht die Begründung oder Herleitung (FLÜCKIGER, Praxiskommentar
VwVG, a.a.O., Art. 7 Rz. 19).
Dies setzt voraus, dass das Verfügungsdispositiv aus sich heraus klar ver-
ständlich ist, so dass für den Verfügungsadressaten deutlich erkennbar
wird, welches Rechtsverhältnis für ihn gelten soll (vgl. Urteil des BVGer
A-391/2014 vom 14. Oktober 2015 E. 5.6.1, auch zum Folgenden). Dem-
entsprechend müssen Dispositivziffern – im Sinne individuell-konkreter An-
ordnungen – so formuliert sein, dass der Verfügungsadressat nicht lange
nach dem Sinn suchen muss, sondern genau erkennen kann, welche kon-
kreten verwaltungsrechtlichen Rechtsbeziehungen rechtsgestaltend oder
feststellend in verbindlicher und erzwingbarer Weise geregelt werden. Bei
Unklarheit des Dispositivs ist der Entscheid nach seinem tatsächlichen Be-
deutungsgehalt zu verstehen, mithin ist auf die Begründung zurückzugrei-
fen, um die Tragweite des Dispositivs richtig erfassen zu können. Dessen
Auslegung hat dabei nach Treu und Glauben zu erfolgen (vgl. Urteile des
BVGer B-2203/2018 vom 12. August 2019 E. 5.3.1; B-7972/2008 vom
4. März 2010 E. 4.3.1; PHILIPPE WEISSENBERGER, Praxiskommentar
VwVG, a.a.O., Art. 61 Rz. 44; KENJI IZUMI/SIMONE KRIMMER, DIKE-KG,
a.a.O., Art. 30 Rz. 34).
Da nur das Dispositiv einer Verfügung angefochten werden kann und ge-
gebenenfalls in formelle Rechtskraft erwächst, sind die Erwägungen recht-
lich nicht verbindlich und insofern auch nicht selbständig anfechtbar
(vgl. für viele: BGE 145 II 259 E. 2.5.3; 137 II 199 E. 6; Urteil des BGer
2C_524/2018 vom 8. Mai 2019 E. 2.5.3; Urteil B-2203/2018 E. 5.3.1, je
auch zum Folgenden). Sie spielen insoweit eine Rolle, als sie die verfas-
sungsrechtlich geforderte Begründung des Verfügungsdispositivs enthal-
ten müssen und zudem allenfalls unerlässlich sind, um den Inhalt dieses
Dispositivs zu verdeutlichen.
7.2 Im vorliegenden Verfahren erstreckt sich der Streitgegenstand ange-
sichts der Anträge der Beschwerdeführerinnen, soweit darauf einzutreten
ist (E. 1.1.4), auf drei Fragen:
o auf den ihnen in der Dispositiv Ziffer 2 auferlegten Sanktionsbetrag
von Fr. [...],
o auf das ihnen in der Dispositiv Ziffer 1 auferlegte, angeblich zu
weitreichende Verbot des Preisinformationsaustauschs aus-
serhalb des eigenen Konzernverbandes sowie
B-761/2014
Seite 32
o auf die Auferlegung der vorinstanzlichen Verfahrenskosten von
Fr. 96'588.– (unter solidarischer Haftung für den Gesamtbetrag
von Fr. 1'313'630.–) in der Dispositiv Ziffer 4.
Zu bemerken ist in diesem Kontext, dass in keiner der angefochtenen Dis-
positivziffern die "Unzulässigkeit eines bestimmten Verhaltens" konkret
umschrieben beziehungsweise festgestellt wird. Ebenso wenig findet sich
im Dispositiv eine Feststellung zur angeblichen Gesamtabrede in Bezug
auf sämtliche angeblich abgesprochenen Preiselemente, welche den Un-
tersuchungsgegenstand der Vorinstanz bildeten.
Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung käme im Kontext von Sankti-
onsverfügungen solchen, einzig auf Sachverhaltskomplexe bezogenen
Unzulässigkeitsfeststellungen Dispositiv-Charakter zu (vgl. Urteile des
BGer 2C_63/2016 vom 24. Oktober 2017 [teilweise publiziert in BGE 143
II 297] sowie 2C_524/2018 vom 8. Mai 2019 E. 2.5.3 mit Verweis auf das
Urteil des BGer 2C_73/2014 vom 28. Januar 2015). Mit dieser Rechtspre-
chung (BGE 137 II 199 E. 6; Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29. Juni
2012 E. 14, nicht publiziert in BGE 139 I 72; vgl. hierzu IZUMI/KRIMMER,
DIKE-KG, a.a.O., Art. 30 Rz. 26; ZIRLICK/TAGMANN, BSK KG, a.a.O., Art. 30
Rz. 58a m.H.) wird die selbständige Feststellung eines nach Art. 49a
Abs. 1 KG sowohl sanktionsfähigen als auch sanktionierten Wettbewerbs-
verstosses im Dispositiv der Verfügung zugelassen (a.M. ZIRLICK/TAG-
MANN, BSK KG, a.a.O., Art. 30 Rz. 58a ff.,106a). So hat auch das Bundes-
gericht einen nach Art. 49a Abs.1 KG sanktionsfähigen, jedoch mangels
reformatorischen Antrags im konkreten Einzelfall nicht sanktionierbaren
Wettbewerbsverstoss – als Sachverhaltskomplex – selbst im Urteilsdispo-
sitiv festgestellt (Urteil des BGer 2C_101/2016 vom 18. Mai 2018 E. 16.3
und Dispositiv Ziffer 2, nicht publiziert in BGE 144 II 246).
Zulässige Unzulässigkeitsfeststellungen fehlen in der angefochtenen
Sanktionsverfügung jedoch gänzlich. Auch im in der Dispositiv Ziffer 2 ent-
haltenen Pauschalverweis
"für das in den Erwägungen beschriebene Verhalten wegen Beteiligung an
der gemäss (...) unzulässigen Preisabrede"
sind keine solchen erkennbar, da er es nicht erlaubt, die in der angefoch-
tenen Sanktionsverfügung zahlreich aufgezählten Kontakte zwischen den
Luftfahrtunternehmen klar den in der Verfügung dargestellten Märkten und
Strecken zuzuordnen.
B-761/2014
Seite 33
Die Beschwerdeführerinnen machen daher zu Recht geltend, dass die Dis-
positiv Ziffer 2 nicht erkennen lässt, welches Verhalten ihnen konkret vor-
geworfen und deshalb sanktioniert wird (vgl. 2[...],2).
8. Sachverhalt
8.1 Sicht der Vorinstanz: Beteiligung an einer weltweiten Gesamtabrede zu
diversen Preisbestanteilen (1,1284-1319)
Gemäss den Ausführungen der Vorinstanz haben sich international tätige
Luftverkehrsunternehmen im Luftfrachtbereich über längere Zeit zu Treib-
stoffzuschlägen, Kriegsrisikozuschlägen, US-Zollabfertigungszuschlägen,
Frachtraten und zur Kommissionierung von Zuschlägen koordiniert (in te-
lefonischen und persönlichen Gesprächen, multilateralen Treffen und über
E-Mail). Zudem habe im Rahmen des Z._ ein geordneter Informa-
tionsaustausch stattgefunden. Der Z._ habe für seine "Mitglieder"
systematisch Informationen über Treibstoffzuschläge gesammelt und ver-
breitet.
Aus Sicht der Vorinstanz haben die Luftverkehrsunternehmen daher nicht
nur ein einzelnes Preiselement koordiniert, sondern beschlossen, neu auf-
tretende gemeinsame exogene Kostenfaktoren an Kunden weiterzugeben.
So sei Zusammenarbeit an die Stelle von Wettbewerb getreten. Bei einer
länger dauernden Gesamtabrede würden nicht nur die Teilnehmer ändern,
sondern diese könnten unterschiedlich engagiert sein oder unterschiedli-
che Rollen einnehmen. Bei divergierenden Interessen käme kein vollstän-
diger Konsens über sämtliche Teilaspekte des Kartells zustande. Die eine
oder andere Partei könne Vorbehalte zu Aspekten der Abrede haben und
dennoch am Gesamtunterfangen festhalten, auch wenn sie die einzelnen
Bestandteile der Abrede unterschiedlich konsequent umsetze. Auch in-
terne Konflikte kämen vor, wobei einzelne Kartellmitglieder zeitweise die
Umsetzung aussetzten, um andere Mitglieder zu konkurrenzieren. Biswei-
len werde die Gesamtabrede weiterentwickelt oder an neue Gegebenhei-
ten angepasst. Diesfalls bestünde sie weiterhin, sofern ein einheitlicher
und fortdauernder Zweck verfolgt werde. Daran Teilnehmende könnten
auch dann zur Verantwortung gezogen werden, wenn sie nicht an allen
Bestandteilen der Gesamtabrede mitgewirkt hätten.
Zum Konzept der "einzigen und fortdauernden Zuwiderhandlung" nach Eu-
ropäischer Rechtsprechung erkläre das Gericht der Europäischen Union:
"Es wäre gekünstelt, durch ein einziges Ziel gekennzeichnete kontinuierli-
B-761/2014
Seite 34
che Verhalten zu zerlegen und darin mehrere selbständige Zuwiderhand-
lungen zu sehen" (vgl. z.B. das Urteil des EuG T-6/89 vom 17. Dezember
1991, Slg. 1991 11-01623, Rz. 204). Eine Beteiligung an einem Komplex
integrierter Systeme, die eine einheitliche Zuwiderhandlung darstellten und
sich nach und nach sowohl in rechtswidrigen Vereinbarungen als auch in
rechtswidrigen abgestimmten Verhaltensweisen konkretisierten, könne als
eine einzige Zuwiderhandlung aufgefasst werden.
Ziel der Gesamtabrede sei es gewesen, sich über Preiselemente zu koor-
dinieren. Nicht alle Untersuchungsadressaten seien gleichermassen an
der Koordination zu sämtlichen Preiselementen beteiligt gewesen. Die auf
Ausschaltung von Wettbewerb gerichteten Wettbewerbsabreden über all
diese Preiselemente beträfen den gleichen Preis, weshalb die einzelnen
Abreden eine einzige Wettbewerbsabrede über den Preis darstellten.
Durch den Informationsaustausch seien die Unternehmen über die geplan-
ten Schritte der Wettbewerber informiert gewesen. Das planmässige
Gleichverhalten aufgrund ausgetauschter Marktinformationen habe das Ri-
siko im wirtschaftlichen Handeln beseitigt oder reduziert.
Die den Beschwerdeführerinnen vorgeworfenen Zuwiderhandlungen seien
als "einzige und fortdauernde Zuwiderhandlungen" aufzufassen. Diese
"Gesamtabrede" bezwecke, im Bereich Luftfracht den Wettbewerb
schweizweit und im europäischen Wirtschaftsraum zu verhindern bezie-
hungsweise einzuschränken – sie sei auch geeignet gewesen, den Handel
zwischen der Schweiz und der EU zu beeinträchtigen.
Die Abreden seien grundsätzlich mit weltweiter Geltung getroffen worden.
Deshalb hätten die Abreden auch Luftfracht auf Strecken zwischen der
Schweiz und Drittländern betroffen. Es sei unerheblich, auf welche Stre-
cken die einzelnen Elemente dieser Abrede Anwendung gefunden hätten.
Vielmehr werde der individuelle Umfang der Beteiligung der Luftverkehrs-
unternehmen an einzelnen Elementen der Gesamtabrede im Rahmen der
Sanktionsbemessung gebührend berücksichtigt (1,928,1721).
Kein anderes Ergebnis ergäbe sich, selbst wenn die einzelnen Preisele-
mente je getrennt geprüft würden. Denn auch die Kontakte zu den einzel-
nen Elementen und die hierzu getroffenen Absprachen stellten Wettbe-
werbsabreden dar (vgl. 1,1321-1382).
B-761/2014
Seite 35
8.2 Entgegnung der Beschwerdeführerinnen (2[...],114-156,320-354)
Nach Ansicht der Beschwerdeführerinnen ist die aus dem EU-Recht stam-
mende Rechtsfigur der "einzigen und fortdauernden Zuwiderhandlung"
dem hier ausschliesslich anwendbaren KG fremd. Die Vorinstanz versuche
mit Hilfe der behaupteten "Globalabrede", den hohen Beweisanforderun-
gen zur Bestimmung der Einzelverantwortlichkeit der Unternehmen auszu-
weichen. Auch eine "Gesamtabrede" nach schweizerischem Recht liege
nicht vor. Die Beschwerdeführerin hätten sich nie multilateral, weder direkt
noch indirekt, an einer Abrede beteiligt, um das Niveau von Treibstoffzu-
schlägen zu erhöhen. Sie hätten zu Treibstoffzuschlägen einzig an kartell-
rechtlich freigestellten, öffentlich bekannten, bilateralen Kontakten mit [...]
teilgenommen. Die Vorinstanz zeige nicht auf, dass [...B._ bzw.
C._...]-Mitarbeitende wussten oder hätten wissen müssen, dass ihr
Verhalten Teil eines Gesamtplans gewesen sei.
8.3 Vorinstanzliche Sachverhaltsermittlung
Der vorliegende Streit liegt in einem Spannungsfeld landes- und völker-
rechtlicher Vorschriften, welche nach Massgabe des Auswirkungsprinzips
unterschiedliche Behördenzuständigkeiten (EU, Schweiz und Drittstaaten)
und Sanktionskompetenzen vorsehen. Deswegen waren die genaue Kom-
petenzabgrenzung wie auch die Frage des anwendbaren Rechts vor der
Vorinstanz unklar. Das zeigt sich nicht nur anhand der vergleichsweise lan-
gen Untersuchungsdauer, sondern auch anhand der Struktur der ange-
fochtenen Verfügung.
In der Verfügung werden die Wettbewerbsverhältnisse im Luftfrachtverkehr
sowohl chronologisch (1,755-783) wie auch thematisch behandelt (im Ein-
zelnen 1,210-745,1321-1370). Sodann werden bei den Preiselementen
verschiedene Aspekte auseinandergehalten (Grundraten für den Luft-
frachttransport, 1,619-704, Treibstoffzuschläge, 1,210-505, Kriegsrisikozu-
schläge, 1,558-584 sowie Zollabfertigungszuschläge für die USA,
1,585-618). Als weiteren "Preisbestandteil" untersuchte die Vorinstanz die
angebliche Weigerung der Luftfahrtunternehmen, den Spediteuren Ent-
schädigungen für das Einziehen der Zuschläge zu Gunsten der Luftfahrt-
unternehmen (1,717-754) zuzugestehen. Schliesslich werden auch Sach-
verhaltselemente erörtert, die ausserhalb der Beurteilungskompetenz der
Vorinstanz liegen, ebenso Kontakte, die sich als zulässig erwiesen oder
Zeiträume vor Einführung direkter Sanktionen betreffen.
B-761/2014
Seite 36
Hierzu erklärt die Vorinstanz, es sei ihr nicht verwehrt, internationale Sach-
verhalte abzuklären. Vielmehr müsse sie diese umfassend betrachten. In-
sofern dürfe sie Feststellungen treffen, ob bestimmte (wettbewerbserheb-
liche) Kontakte stattgefunden hätten (vgl. 1,798, 800, 806, 898, 1241). Ob
sich diese aber (auch) auf die Schweiz ausgewirkt hätten und damit nicht
einer kartellgesetzlichen Beurteilung entzogen seien, betreffe den räumli-
chen Geltungsbereich des KG. Nur wenn der Sachverhalt umfassend ab-
geklärt und dargestellt werde, liessen sich allfällige Auswirkungen dieser
Kontakte auf die Schweiz beurteilen. Fehlten solche, dann würden die frag-
lichen Sachverhalte nicht in den Geltungsbereich des KG fallen und wären
dann auch nicht weiter zu prüfen. Doch könne nicht verlangt werden, dass
zunächst Auswirkungen festgestellt werden müssten, bevor die dafür ur-
sächlichen Kontakte ermittelt werden dürften (1,800).
Dies ist in der Tat richtig. Die Vorinstanz darf durchaus internationale Sach-
verhalte abklären, um allenfalls relevante "Kontakte" aufzuspüren. Doch
gilt dies, wie die Vorinstanz zu Recht selbst einräumt, nur unter der ein-
schränkenden Bedingung, dass sie sich bei fehlenden Auswirkungen sol-
cher Kontakte auf die Schweiz von vornherein als unzuständig erachten
muss, wie dies z.B. für alle Strecken zwischen EU-Staaten und der
Schweiz sowie zwischen EU-Staaten und Drittländern zutrifft. Dies räumt
die Vorinstanz korrekterweise auch ein (1,806). In diesem Sinne anerkennt
sie, dass sie ausserhalb ihres Zuständigkeitsbereichs "keine Sachverhalte
regeln" dürfe, wie etwa Tarifkoordinationen im Ausland ohne Auswirkungen
auf die Schweiz.
Zu Recht beanstanden die Beschwerdeführerinnen, dass sich die Vor-
instanz mitunter in Sachverhaltsschilderungen verliert, für welche sie nach
ihren eigenen Feststellungen gar nicht zuständig ist oder bei denen die
fraglichen Geschehnisse gar vor dem für die Sanktionierung massgebli-
chen Zeitraum liegen. Die Ansicht der Vorinstanz, für die Feststellung des
Sachverhalts und für die Beurteilung der wettbewerbsrechtlichen Zulässig-
keit einer Verhaltensweise sei der sanktionsrelevante Zeitraum ohne jegli-
che Bedeutung (1,898,928,924), ist insofern unzutreffend.
Die Vorinstanz übersieht, dass die nach Art. 12 VwVG von Amtes wegen
vorzunehmende Feststellung des Sachverhalts kein Selbstzweck ist, ins-
besondere nicht zu einer undifferenzierten Ermittlung locker zusammen-
hängender, wenn auch interessanter Vorkommnisse ausufern darf. Viel-
mehr hat die Vorinstanz nach Art. 12 VwVG nur den rechtserheblichen
Sachverhalt zu erforschen (AUER/BINDER, DIKE-Kommentar VwVG,
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a.a.O., Art. 12 Rz. 2 f.). Entscheiderheblich sind Tatsachen nur dann, wenn
sie die tatbeständlichen Voraussetzungen der anwendbaren Rechts-
norm(en) erfüllen (PATRICK KRAUSKOPF/KATRIN EMMENEGGER/FABIO BABEY,
Praxiskommentar VwVG, a.a.O., Art. 12 Rz. 28; AUER/BINDER, DIKE-Kom-
mentar VwVG, a.a.O., Art. 12 Rz. 5).
Mit anderen Worten muss die Feststellung des Sachverhalts für den Aus-
gang der Streitigkeit erheblich, d. h. entscheidwesentlich, sein (BENJAMIN
SCHINDLER, DIKE-Kommentar VwVG, a.a.O., Art. 49 Rz. 30, mit dem Hin-
weis auf das für die Rechtsfindung notwendige "Hin- und Herwandern des
Blickes" zwischen Sachverhalt und Rechtsnormen).
8.4 "Einheitliche, fortgesetzte Zuwiderhandlung" (Gesamtabrede) oder
eine (bzw. mehrere) Einzelabrede(n)?
8.4.1 Die Vorinstanz lehnt sich in ihren Überlegungen zur unterstellten "Ge-
samtabrede" an die in der EU verwendete Rechtsfigur der "einheitlichen,
fortgesetzten Zuwiderhandlung" an (sog. "single complex and continous
infringment" SCCI). Diese wurde 1986 von der EU-Kommission im Fall Po-
lypropylen (Entscheid vom 23. April 1986, Nr. L 230/1 vom 18. August
1986) erstmals entwickelt, um sogenannte "komplexe Kartelle" zu erfas-
sen, welche sich dadurch auszeichnen, dass Unternehmen über längere
Zeit hin gestützt auf einen gemeinsamen Plan wettbewerbswidrig zusam-
menwirken (hierzu kritisch GERALD BREI, Die einheitliche und fortgesetzte
Zuwiderhandlung – eine mehr als fragwürdige Rechtsfigur im Europäi-
schen Kartellrecht, NZKart 5/2017, S. 211 ff.; MANI REINERT, BSK KG,
a.a.O., Art. 4 Abs. 1 Rz. 255-341; KONSTANTIN SEIFERT, Die einheitliche und
fortgesetzte Zuwiderhandlung: Komplexe Kartelle im Europäischen Kartell-
recht, Hamburg 2013, S. 56 ff., je mit Hinweisen). Bei einem wettbewerbs-
widrigen Zusammenwirken über eine längere Zeit in Richtung auf ein ge-
meinsames Ziel werden alle Teilnehmer nicht nur für ihre eigene Rolle, son-
dern auch für das Funktionieren der Vereinbarung insgesamt als verant-
wortlich erachtet (vgl. Entscheid der Kommission vom 23. April 1986, Nr.
L 230/1 vom 18. August 1986, Rz. 83)
Seit dem Urteil des EuGH C-49/92 P vom 8. Juli 1999 i.S. Anic ist es stän-
dige Praxis der Kommission und der europäischen Gerichte, die Beteili-
gung an einer einheitlichen und fortgesetzten Zuwiderhandlung und eine
daraus resultierende Verantwortlichkeit für die Zuwiderhandlung in ihrer
Gesamtheit unter drei Voraussetzungen zu bejahen: (1) Vorliegen eines
Gesamtplans, mit dem ein gemeinsames Ziel verfolgt wird; (2) vorsätzlicher
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Beitrag des Unternehmens zu diesem Plan; und (3) bewiesene oder ver-
mutete Kenntnis des Unternehmens vom rechtswidrigen Verhalten der an-
deren Teilnehmer im Rahmen des Gesamtkartells (Rz. 82 ff. sowie Urteil
des EuGH C-441/11 vom 6. Dezember 2012, Rz. 67; vgl. REINERT,
BSK KG, a.a.O., Art. 4 Abs. 1 Rz. 273 f.; SEIFERT, a.a.O., S. 56 ff.). Dabei
kann es um eine Gesamtverantwortlichkeit zu begründen unter Umständen
bereits ausreichen, dass ein Unternehmen zu einem beliebigen Bestandteil
eines "Gesamtkartells" lediglich einen Beitrag leistet (SEIFERT, a.a.O.,
S. 82 f., 185 f. m.H.; REINERT, BSK KG, a.a.O., Art. 4 Abs. 1 Rz. 288 ff.). In
der Lehre wird diese Rechtsfigur kontrovers diskutiert (BREI, a.a.O.,
S. 213 ff., insb. S. 215, mit Hinweis auf die Urteile des EuG T-48/11,
T-46/11, T-43/11 et. al. vom 16. Dezember 2015 [vgl. zu diesen Urteilen
CHRISTOPHER ROTHER/FELICITAS RIEGER, Bindungswirkung und Begrün-
dungsmängel von Entscheidungen der Europäischen Kommission – Das
Urteil des EuG zum Luftfracht-Kartell, NZKart 3/2016, S. 116 m.w.H.]; MEIN-
RAD DREHER, Die komplexe und fortdauernde Zuwiderhandlung im europä-
ischen Kartellrecht, ZWeR 2007, S. 276 ff.; HANS-JOACHIM HELLMANN, in:
Wiedemann [Hrsg.], Handbuch des Kartellrechts, 4. Auflage, München
2020, § 46, Rz. 26, S. 2109 f.; JULIAN JOSHUA, Single continuous infringe-
ment of Article 81 EC: Has the Commission streched the concept beyond
the limit of its logic?, ECJ 2009, S. 451 ff.; MEYRING, Uferlose Haftung im
Bussgeldverfahren?, WuW 2010, S. 157, 162.; REINERT, BSK KG, a.a.O.,
Art. 4 Abs. 1 Rz. 22,274,283 ff.,291,296 ff.,303,305 f.,412; SEIFERT, a.a.O.,
S. 158,166 ff.,177 f.,304 ff.,320; DERSELBE, The Single Complex and Con-
tinous lnfringement,"Effet Utiliarism"?, E. C. L. R. 2008, S. 546 ff.; HEN-
RIQUE SCHNEIDER, Gesamtabrede im Wettbewerbsrecht: Eine Würdigung
im Spannungsverhältnis zwischen der Schweiz und der EU, sic! 12/2018,
S. 692 ff.,702).
8.4.2 Ungeachtet ihrer Ausführungen zur Gesamtabrede hat die Vorinstanz
aber auch eine auf Einzelabreden zu den einzelnen Preiselementen fokus-
sierte einlässliche Prüfung vorgenommen. Ferner steht, wie sich zeigen
wird, insbesondere der Z._ – als einfache Gesellschaft – im Fokus.
Im vorliegenden Fall kann deshalb die Streitfrage, ob eine weltweite Ge-
samtabrede nicht nur zu allen massgeblichen Frachtpreisen (2[...],344 f.),
sondern zu allen Preiszuschlägen überhaupt möglich (gewesen) wäre, of-
fengelassen werden (die EU-Kommission verneint dies für Frachtpreise im
parallelen Sanktionsverfahren mit der Begründung, bei Frachtraten könne
keine einzige und fortdauernde Zuwiderhandlung vorliegen, da diese be-
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stimmte Strecken beträfen und nicht allgemein gelten würden [vgl. Be-
schluss AT.39258, C{2017} 1742 vom 17. März 2017 Rz. 902, in anonymi-
sierter Form veröffentlicht unter: https://ec.europa.eu/competition/anti-
trust/cases1/202151/AT_39258_ 8068894_9177 _3.pdf; vgl. hierzu ebenso
den vom EuG aufgehobenen Beschluss AT.39258 vom 9. November 2010,
C{2010} 7694, Rz. 893, in anonymisierter Form veröffentlicht unter:
https://ec.europa.eu/competition/antitrust/cases/dec_docs/39258/39258_
7008_8.pdf]).
Der entscheiderhebliche Sachverhalt
8.4.3 Nach Ansicht der Vorinstanz waren lediglich vier von vierzehn Airlines
in alle fünf Teilabreden, daneben aber sehr viele Luftfahrtunternehmen in
"nur" eine, zwei, drei oder vier Abreden involviert gewesen (vgl. Tabelle 25
in 1,1679):
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Wettbewerbsrelevante Kontakte der Beschwerdeführerinnen sind, wie
vorangehend festgehalten, im vorliegenden Verfahren jedoch nur bezüg-
lich entscheiderheblicher Preiselemente zu prüfen.
8.4.4 Von vornherein nicht weiter einzugehen ist daher auf die nicht sank-
tionsrelevanten vorinstanzlichen Erwägungen zu Sicherheitszuschlägen,
die im Nachgang zu den Terroranschlägen vom 11. September 2001 von
etlichen Luftfahrtunternehmen für zusätzliche Sicherheitsmassnahmen
eingeführt worden seien (1,506-557,1167), räumt doch die Vorinstanz zu
Recht selber deren Irrelevanz ein (1,1119,1175,1200,1280,1843). Gemäss
der Vorinstanz erfolgte eine angeblich diesbezügliche Koordinierung im
Zeitraum September 2001 bis November 2001 unter der Mitwirkung an-
geblich zahlreicher Luftfahrtunternehmen ([...], [...], [...], [...], [...], [...], [...],
[...], [...], [...], [...], [...], C._ und [...]) für zahlreiche Flugrouten (von
und nach afrikanischen und südamerikanischen Ländern sowie Asien
[Hong Kong/Japan/Thailand] und den USA) im Rahmen lokaler Kontakte
(in Deutschland, Italien, Südamerika, Südafrika, USA, Hong Kong, Südko-
rea, Indien, Indonesien, Singapur, Japan, Thailand). Hierfür sei aber das
LVA CH-EU mangels Rückwirkungsklausel nicht anwendbar (vgl. 1,1119).
Allerdings sei zu den Sicherheitszuschlägen am 6. Juli 2005 ein Kontakt
zwischen [...] und [...] erfolgt für von [...] abgehende Flüge, für welche die
Schweiz nicht mehr zuständig gewesen sei. Sei das LVA CH-EU ange-
sichts seines Geltungsbereiches auf Sicherheitszuschläge nicht anwend-
bar, brauchten die festgestellten Kontakte betreffend Sicherheitszuschläge
nicht weiter geprüft zu werden (1,1173-1175,1200,1280,1843).
8.4.5 Unerheblich sind auch die von der Vorinstanz erhobenen Vorwürfe
zur Teilnahme an Preisabreden zu Kriegsrisikozuschlägen: Hierzu erör-
tert die Vorinstanz, [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...] und
[...] hätten im Jahr 2003 nach dem Irak-Krieg kurz Kriegsrisikozuschläge
eingeführt (1,558-584,1176-1180,1202,1206 f.,1290 f.,1335-1342,1378,
1392,1400,1414,1679 f.,1839,1844,1848). Auch dieser Vorwurf hatte kei-
nerlei Einfluss auf die Sanktionierung, da laut den Feststellungen der Vor-
instanz die Beschwerdeführerinnen an diesen "Abreden" nur im Zeitraum
zwischen Januar 2003 und April 2003 – also vor Einführung direkter Sank-
tionen – beteiligt gewesen sein sollen (vgl. Tab. 25 in 1,1679). Die Be-
schwerdeführerinnen bestreiten eine Beteiligung an solchen Absprachen
und machen geltend, in der Schweiz lokal nie Kriegsrisikozuschläge erho-
ben zu haben (2[...],80). Dieser Frage ist hier nicht weiter nachzugehen.
Dass im Widerspruch zu den Ziffern 924, 1675 f. und 1787 der angefoch-
tenen Verfügung, wonach allfällige Abreden zu Kriegsrisikozuschlägen vor
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dem 1. April 2004 nicht sanktionierbar seien, in der Ziffer 1844 die Kriegs-
risikozuschläge für die Sanktionierung erwähnt werden, vermag an der Ir-
relevanz der diesbezüglichen Erörterungen der Vorinstanz nichts zu än-
dern.
8.4.6 Abreden zu Zollabfertigungszuschlägen für die USA wirft die Vor-
instanz den Beschwerdeführerinnen nicht vor (vgl. Tabelle 43 in 1,1735 und
Tabelle 25 in 1,1679; 2[...],84,306). Dass die Vorinstanz im Widerspruch
dazu in den Ziffern 1839 und 1844 auch den Beschwerdeführerinnen
fälschlicherweise Abreden zu Zollabfertigungszuschlägen vorhält, ist als
weiteres redaktionelles Versehen zu werten und bleibt unbeachtlich.
8.4.7 Des Weiteren unerheblich sind die Erwägungen zur angeblichen Teil-
nahme gewisser Unternehmen an Preisabreden zu Frachtraten
(1,619-716,1351-1362). Selbst die Vorinstanz geht davon aus, dass die
Beschwerdeführerinnen an solchen Abreden nicht beteiligt gewesen seien
(vgl. Tab. 25 in 1,1679 sowie 1,716,1351). Im Widerspruch dazu werden
aber in den Ziffern 1839 und 1844 fälschlicherweise Frachtraten wieder als
Abredegegenstand erwähnt, was ebenfalls unbeachtlich ist.
8.4.8 Allfällige Abreden zur – den Spediteuren gegenüber verweigerten –
Kommissionierung von Zuschlägen (1,717-754,1363-1370) wirft die
Vorinstanz den Beschwerdeführerinnen nicht vor. Auf die entsprechenden
Erwägungen ist daher nicht einzugehen.
8.4.9 Als entscheidrelevant zu prüfen bleiben somit nur noch angebliche
Abreden zu Treibstoffzuschlägen (1,274-357,365-371,406-409, 482-486,
499-505,1321-1334), soweit der massgebliche Sanktionszeitraum und die
fraglichen fünf Strecken betroffen sind.
9. Beweisrecht
9.1 Grundsätze
9.1.1 Die Wettbewerbsbehörde, welche Verstösse gegen das Kartellgesetz
untersucht (Art. 39 KG i.V.m. Art. 12 VwVG), muss den rechtserheblichen
Sachverhalt richtig und vollständig abklären, alle rechtserheblichen As-
pekte ermitteln, sämtliche notwendigen Unterlagen vollständig beschaffen
und die erforderlichen Beweise abnehmen. Ihr obliegt die Beweisführungs-
last, die durch die Mitwirkungspflicht der Parteien (Art. 13 VwVG) einge-
schränkt wird (vgl. BGE 129 II 18 E. 7.1 m.H.; REINERT, BSK-KG, a.a.O.,
Art. 4 Abs. 1 Rz. 23).
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Seite 42
Neben dem Fachwissen der entscheidenden Behörde bilden die von ihr
erhobenen Beweismittel die Erkenntnisquellen der Sachverhaltsermittlung.
Dazu gehören nach Art. 12 VwVG Auskünfte oder Zeugnisse von Drittper-
sonen, Augenscheine, Gutachten von Sachverständigen sowie Urkunden
und Auskünfte der Parteien (vgl. Urteil des BVGer C-563/2011 vom
10. September 2014 E. 4.3 m.H.). Im Kartellverwaltungsverfahren sind
auch Auskünfte und Urkunden von Selbstanzeigern als Beweismittel bei-
zuziehen (Urteil B-807/2012 E. 8.4.2).
9.1.2 Die erhobenen Beweismittel sind frei, ohne Bindung an förmliche Be-
weisregeln, sowie umfassend und pflichtgemäss zu würdigen (vgl. Art. 39
KG i.V. m. Art. 19 VwVG und Art. 40 BZP [SR 273]; BGE 137 II 266 E. 3.2;
Urteil des BGer 2A.430/2006 vom 6. Februar 2007 E. 10.4). Steht eine
Sanktion nach Art. 49a KG im Raum, sind aufgrund ihres "strafrechtlichen
bzw. strafrechtsähnlichen" Charakters die Garantien von Art. 6 und 7
EMRK und Art. 30 bzw. 32 BV grundsätzlich zu beachten. Sachverhalts-
mässige Unklarheiten sind daher gemäss der Unschuldsvermutung nach
Art. 6 Ziff. 2 EMRK bzw. Art. 32 Abs. 1 BV zu Gunsten der sanktionsbe-
drohten Parteien zu werten (vgl. BGE 139 I 72 E. 2.2.2, 8.3.1). Wann ein
Sachumstand als bewiesen betrachtet werden kann, ist unterschiedlich zu
beantworten:
Grundsätzlich gilt das Beweismass der vollen Überzeugung, oft als "Voll-
beweis" bezeichnet, was den unzutreffenden Eindruck erweckt, andere Ar-
ten des Beweismasses seien nicht ausreichend beweiskräftig. Daher ist
vom Überzeugungsbeweis zu sprechen, wenn ein Beweis dann als er-
bracht gilt, wenn die urteilende Instanz nach objektiven Gesichtspunkten
von der Richtigkeit einer Sachbehauptung überzeugt ist. Dies setzt keine
absolute Gewissheit voraus. Die Verwirklichung der Tatsache muss nicht
mit Sicherheit feststehen, sondern es genügt, wenn am Vorliegen des
Sachumstands keine ernsthaften Zweifel mehr bestehen oder verblei-
bende Zweifel als leicht erscheinen (vgl. BGE 130 III 321 E. 3.2; REINERT,
BSK KG, a.a.O., Art. 4 Abs. 1 Rz. 25).
Wo ein strikter Beweis nicht nur im Einzelfall, sondern der Natur der Sache
nach nicht möglich oder nicht zumutbar ist, also Beweisnot besteht, wird
die überwiegende Wahrscheinlichkeit, der sog. Wahrscheinlichkeitsbeweis
als ausreichend betrachtet (vgl. BGE 132 III 715 E. 3.1; 130 III 321 E. 3.2;
128 III 271 E. 2b/aa). Demnach gilt ein Beweis als erbracht, wenn für die
Richtigkeit der Sachbehauptung nach objektiven Gesichtspunkten derart
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gewichtige Gründe sprechen, dass andere denkbare Möglichkeiten ver-
nünftigerweise nicht massgeblich in Betracht fallen (vgl. BGE 140 III 610
E. 4.1).
Aufgrund der Unschuldsvermutung und dem Grundsatz in dubio pro reo
darf sich ein Richter von der Existenz eines für den Beschuldigten ungüns-
tigen Sachverhalts nicht überzeugt erklären, wenn bei objektiver Betrach-
tung erhebliche und nicht zu unterdrückende Zweifel bestehen, ob sich der
Sachverhalt so verwirklicht hat. Nur abstrakte und theoretische Zweifel ge-
nügen nicht (Urteil B-807/2012 E. 8.4.4.1 m.H.).
9.1.3 Ob in Kartellverfahren der Überzeugungsbeweis gilt oder auf die
überwiegende Wahrscheinlichkeit abzustellen ist, wird unterschiedlich be-
antwortet (vgl. Urteil BVGer B-7633/2009 vom 14. September 2015
E. 160 ff. m.H.). Im Fall Publigroupe hat das Bundesgericht zur Marktbe-
herrschung festgehalten, dass die Anforderungen an den Nachweis der
hierbei bestehenden Zusammenhänge mit Blick auf die Zielsetzung des
KG, volkswirtschaftlich oder sozial schädliche Auswirkungen von Kartellen
und anderen Wettbewerbsbeschränkungen zu verhindern und damit den
Wettbewerb zu fördern, nicht übertrieben werden dürfen. Insbesondere sei
die Analyse der Marktverhältnisse komplex, die Datenlage oft unvollständig
und die Erhebung ergänzender Daten schwierig. Bei diesen Zusammen-
hängen erscheine eine strikte Beweisführung kaum möglich. Doch müss-
ten eine gewisse Logik der wirtschaftlichen Analyse und Wahrscheinlichkeit
der Richtigkeit überzeugend und nachvollziehbar erscheinen (BGE 139 I
72 E. 8.3.2; Urteil B-807/2012 E. 8.4.4.4, 9.2.3.4). Kann daher bei komple-
xen wirtschaftlichen Sachverhalten mit multiplen Wirkungszusammenhän-
gen der Überzeugungsbeweis nicht geführt werden, reicht das Beweis-
mass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit aus (vgl. Urteil B-807/2012
E. 8.4.4.4 m.H.).
Im Kartellverfahren ist der ordentliche Überzeugungsbeweis immer zu er-
bringen, wenn der Nachweis einer rechtserheblichen Tatsache keine öko-
nomische Analyse multipler Wirkungszusammenhänge erfordert (Urteil
B-807/2012 E. 8.4.4.4 m.H.). Das ist auch hier der Fall, soweit zu klären
ist, ob Luftfahrtunternehmen an Besprechungen teilgenommen und unter-
einander wettbewerbssensitive Preisinformationen zu Treibstoffzuschlä-
gen ausgetauscht haben oder bezüglich der Nicht-Kommissionierung von
Zuschlägen entsprechende Strategien abgesprochen oder hierzu Informa-
tionen ausgetauscht haben. Wie die Beschwerdeführerinnen zu Recht be-
tonen, müssten im Sinne eines Überzeugungsbeweises entsprechende
B-761/2014
Seite 44
Kontakte zwischen Airlines erstellt und geeignet sein, den Beschwerdefüh-
rerinnen eine Beteiligung an einer Wettbewerbsabrede nachzuweisen. Da-
her hat die Vorinstanz zu beweisen, dass die Beschwerdeführerinnen in
Bezug auf die fünf relevanten Strecken und in Bezug auf die Treibstoffzu-
schläge an einer Wettbewerbsabrede beteiligt gewesen waren. Eine öko-
nomische Analyse ist hierfür nicht erforderlich (vgl. die Situation im Urteil
B-807/2012 E. 8.4.4.5).
Im Unterschied dazu erweist sich die Beurteilung möglicher Wettbewerbs-
auswirkungen kartellrechtlicher Sachverhalte als komplexer. Neben der ob-
jektiven Datenlage stehen hier wirtschaftliche Analysen und Hypothesen
im Zentrum der Betrachtung. Auch das Vorliegen allfälliger Effizienzgründe
(Art. 5 Abs. 2 KG) könnte nur unter Berücksichtigung von wirtschaftlichen
Überlegungen und Annahmen beurteilt werden.
Ökonomische Erkenntnisse sind immer mit einer gewissen Unsicherheit
behaftet (vgl. Entscheid der REKO/WEF FB/2005-4 vom 11. Juli 2006
E. 6.2, RPW 2006/3 S. 548 ff. sowie in diesem Sinne das Urteil des BVGer
B-4037/2007 vom 29. Februar 2008 E. 4.2.2; STEFAN BILGER, Das Verwal-
tungsverfahren zur Untersuchung von Wettbewerbsbeschränkungen,
2002, S. 305). Daher muss es genügen, dass die von Art. 5 Abs. 1 KG
geforderten Auswirkungen einer Abrede auf den Wettbewerb wie auch all-
fällige Effizienzgründe nach Art. 5 Abs. 2 KG mit überwiegender Wahr-
scheinlichkeit vorliegen (so – betreffend das Vorliegen von Effizienzgrün-
den – ausdrücklich das Urteil 2A.430/2006 E. 10.4; Urteil B-807/2012
E. 8.4.4.5).
9.1.4 Das erforderliche Beweismass kann nicht nur direkt, sondern auch
indirekt gestützt auf Indizien erreicht werden. Indizien sind Tatsachen, die
einen Schluss auf eine andere, unmittelbar erhebliche Tatsache zulassen.
Beim Indizienbeweis wird vermutet, dass eine nicht bewiesene Tatsache
gegeben ist, weil sich diese Schlussfolgerung aus bewiesenen Tatsachen
(Indizien) nach der Lebenserfahrung aufdrängt. Der Indizienbeweis ist dem
direkten Beweis gleichwertig, wobei ein Indiz, einzeln betrachtet, die Mög-
lichkeit des Andersseins offenlässt, und daher auch den Zweifel enthält
(vgl. Urteil des BGer 6B_332/2009 vom 4. August 2009 E. 2.3; Urteil
B-807/2012 E. 8.4.4.6, je m.H.; REINERT, BSK KG, a.a.O., Art. 4 Abs. 1
Rz. 49). So ist es im Strafprozessrecht zulässig, aus der Gesamtheit von
Indizien, die je für sich allein betrachtet nur mit einer gewissen Wahrschein-
lichkeit auf eine bestimmte Tatsache oder Täterschaft hindeuten und daher
Zweifel offenlassen, auf den vollen rechtsgenügenden Beweis von Tat oder
B-761/2014
Seite 45
Täter zu schliessen (vgl. ROBERT HAUSER/ERHARD SCHWERI/KARL HART-
MANN, Schweizerisches Strafprozessrecht, 6. Aufl. 2005, § 59 Rz. 14 f.).
Auch das Bundesverwaltungsgericht lässt in kartellrechtlichen Verfahren
Indizienbeweise zu (Urteil B-807/2012 E. 8.4.4.6).
Solche Beweiserleichterungen sind im Interesse der Effektivität der Durch-
setzung der Wettbewerbsregeln auch im Unionsrecht vorgesehen, da wett-
bewerbswidrige Verhaltensweisen oft im Verborgenen abgestimmt werden.
Deshalb können sie vielfach nur anhand von Koinzidenzen, Indizien oder
Vermutungen verfolgt werden, die bei einer Gesamtbetrachtung mangels
einer anderen schlüssigen Erklärung den Beweis für eine Verletzung der
Wettbewerbsregeln erbringen können. Den Unternehmen steht freilich die
Möglichkeit offen, die Beweisführung durch widersprechende Indizien zu
erschüttern (MARIAN PASCHKE, in: Säcker/Bien/Meier-Beck/Montag [Hrsg.],
Münchener Kommentar, Europäisches Wettbewerbsrecht, Bd. 1, 3. Aufl.
2020, MüK-EuWettbR, Art. 101 Rz. 190).
Wird das geforderte Beweismass nicht erreicht, stellt sich die Frage, wer
die Last des beweislosen Zustandes zu tragen hat. Nach dem in Art. 8 ZGB
niedergelegten, auch im öffentlichen Recht gültigen Rechtsgrundsatz hat
derjenige die (objektive) Beweislast für das Vorliegen einer Tatsache zu
tragen, der aus ihr Rechte ableitet (vgl. Urteil des BGer 2C_988/2014 vom
1. September 2015 E. 3.1).
9.1.5 In Bezug auf die objektive Beweislastverteilung für die hier gestützt
auf Art. 49a KG auferlegte Sanktion ist Folgendes zu beachten: Wettbe-
werbsabreden im Sinne von Art. 4 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 3 KG gestatten
es den Wettbewerbsbehörden zwar gegebenenfalls die Beseitigung wirk-
samen Wettbewerbs zu vermuten. Die Beweisführungs- sowie auch die
objektive Beweislast für das Vorliegen solcher Abreden sind jedoch von
den Wettbewerbsbehörden zu tragen. Der Vorinstanz obliegt es folglich, zu
beweisen, dass sich die Beschwerdeführerinnen an den strittigen Abspra-
chen beteiligt haben.
9.2 Selbstanzeigen im beweisrechtlichen Kontext
9.2.1 Mit Blick auf die in der Untersuchung eingereichten Selbstanzeigen
bedauern die Beschwerdeführerinnen, dass die Vorinstanz es unterlassen
habe, die in den Selbstanzeigen befindlichen Hinweise auf den einzig bila-
teralen Kontakt mit [...] sorgfältig zu würdigen (2[...],46,76 ff.,247 ff.,253 ff.).
B-761/2014
Seite 46
9.2.2 Geht es wie hier um komplexe internationale Verhältnisse haben Un-
ternehmen, die sich zur Selbstanzeige entschliessen, unaufgefordert sämt-
liche in ihrem Einflussbereich liegende Informationen und Beweismittel zu
vermuteten oder – gemäss interner Einschätzung voraussichtlich – erfolg-
ten Wettbewerbsverstössen vorzulegen, weil sie sonst Gefahr laufen, die
Sanktionsbefreiung beziehungsweise Sanktionsreduktion zu verlieren
(vgl. Art. 8 bzw. Art. 12 der KG-Sanktionsverordnung vom 12. März 2004,
SVKG, SR 251.5). In solchen Situationen ist es naheliegend, dass Unter-
nehmen im Zweifel möglichst umfassend informieren, ohne dass bereits
feststeht, dass jedes gemeldete Sachverhaltselement im Ergebnis auch
beurteilungsrelevant ist. Deshalb kann von Selbstanzeigern nicht verlangt
werden, dass sie der Vorinstanz nur wettbewerbsrechtlich "relevante" Kon-
takte mit Dritten melden und neben den mitgeteilten Fakten auch noch eine
rechtliche Würdigung "eingestehen", auf die sie zu behaften wären.
9.2.3 Zur Frage der beweisrechtlichen Würdigung von Selbstanzeigen
durch die Vorinstanz hat das Bundesverwaltungsgericht erkannt, dass
Wettbewerbsbehörden nicht unkritisch auf die Richtigkeit der Angaben von
Selbstanzeigern oder von nicht kooperierenden Unternehmen vertrauen
dürfen. So vermögen Anschuldigungen eines einzigen Selbstanzeigers al-
lein einen Wettbewerbsverstoss nicht hinreichend nachzuweisen, wenn
dies vom Betroffenen bestritten wird. Solche Verdächtigungen sind stets
durch weitere Beweismittel zu untermauern, was weitere Sachverhaltsab-
klärungen und Beweiserhebungen erforderlich machen kann (B-807/2012
E. 8.5.5.1 ff.).
Dies entspricht auch der Praxis des deutschen Bundeskartellamts, gemäss
der im Rahmen von Anträgen auf Bussgeldreduktion gemachte Aussagen
unter dem Vorbehalt genereller Bedenken stehen. Deshalb ist die Aussage
eines Kartellmitglieds, das für seine Zusammenarbeit eine erhebliche Re-
duktion erwartet, "mit Vorsicht zu würdigen" und muss "grundsätzlich von
anderen Beweisen gestützt werden", bevor sie als Grundlage für den
Nachweis eines Kartells und die Gewichtung der Tatbeiträge der Mitglieder
dienen kann. Stets vorsichtig zu würdigen sind auch Aussagen anderer
Kartellteilnehmer zu kooperierenden Unternehmen (B-807/2012 E. 8.5.5.2
m.H. insb. auf die Richtlinien des Bundeskartellamtes für die Festsetzung
von Geldbussen vom 17. April 2000, Bekanntmachung Nr. 68/2000).
Nach bundesverwaltungsgerichtlicher Praxis sind Aussagen von Selbstan-
zeigern wie auch Aussagen von allfällig nicht kooperierenden Unterneh-
men Parteiauskünfte im Sinne von Art. 12 Bst. b VwVG, die frei auf ihre
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Seite 47
Glaubhaftigkeit hin zu würdigen sind (vgl. KRAUSKOPF/EMMENEGGER/
BABEY, Praxiskommentar VwVG, a.a.O., Art. 12 Rz. 111 ff. m.H.). Auch
wenn angesichts der Interessenlage von Selbstanzeigern deren Glaubwür-
digkeit nicht leichthin in Frage gestellt werden darf, so sind die von diesen
(ebenso wie die von nicht kooperierenden Unternehmen) eingereichten Ur-
kunden im Lichte der konkreten Umstände frei zu würdigen, ohne dass sich
das Bundesverwaltungsgericht dabei von einer schematischen Betrach-
tungsweise leiten lässt, indem es beispielsweise Selbstanzeigen a priori
einen höheren Beweiswert zuerkennen würde (B-807/2012 E. 8.5.5.4 ff.
m.H.). Eine Selbstanzeige – verstanden als "Geständnis" von als kartell-
rechtlich problematisch erachteten Tatsachen – ist nur eines von mehreren,
pflichtgemäss und frei zu würdigenden Indizien, ohne dass es relevant
wäre, wie die Selbstanzeigerin selbst den angezeigten Sachverhalt recht-
lich würdigt.
10. Wettbewerbsabreden i.S.v. Art. 4 Abs. 1 KG
10.1 Tragweite des Abredebegriffs
Nach der Legaldefinition von Art. 4 Abs. 1 KG, welche mit Art. 101 Abs. 1
AEUV übereinstimmt (BGE 147 II 72 E. 3.1 m.H.; kritisch REINERT,
BSK KG, a.a.O., Art. 4 Abs. 1 Rz. 16a), gelten als Wettbewerbsabreden
rechtlich erzwingbare oder nicht erzwingbare Vereinbarungen sowie aufei-
nander abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen gleicher oder
verschiedener Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwe-
cken oder bewirken.
Art. 4 Abs. 1 KG setzt voraus, dass die Abrede eine Wettbewerbsbeschrän-
kung bezweckt oder bewirkt (vgl. BGE 147 II 72 E. 3.2 m.H.). Bezweckt ist
eine Abrede dann, wenn bereits der Gegenstand der Verhaltenskoordina-
tion in einer Einschränkung des Wettbewerbs besteht, weil die Abrede auf-
grund ihres Regelungsinhalts auf die Ausschaltung oder Begrenzung eines
oder mehrerer relevanter Wettbewerbsparameter ausgerichtet ist
(BGE 147 II 72 E. 3.5 m.H.; Urteil des BVGer B-3618/2013 vom 24. No-
vember 2016 Rz. 303) oder der Wettbewerb aufgrund des Regelungsin-
halts potenziell beeinträchtigt werden kann (BGE 143 II 297 E. 5.4.2, 5.6;
147 II 72 E. 3.6 m.H.).
Abreden nach Art. 4 Abs. 1 KG setzen ein "bewusstes und gewolltes Zu-
sammenwirken" voraus (für viele: BGE 144 II 252 E. 6.4.1; 129 II27 E. 6.3).
Als Wettbewerbsabreden gelten einerseits von Unternehmen getroffene
B-761/2014
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Absprachen, die von einem Bindungswillen in Form übereinstimmender
Willensäusserungen getragen sind (vgl. BGE 147 II 72 E. 3.3; REINERT,
BSK KG, a.a.O., Art. 4 Abs. 1 Rz. 44 f., 51-68). Andererseits gelten auch
aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen als Wettbewerbsabreden
(BGE 144 II 246 E. 6.4.1; REINERT, BSK KG, a.a.O., Art. 4 Abs. 1
Rz. 69-184). Bei diesen handelt es sich weniger um einen Auffangtatbe-
stand, als vielmehr neben der Vereinbarung um eine eigenständige kartell-
rechtsrelevante Verhaltensweise (BGE 147 II 72 E. 3.4.1 m.H.). So ist die
abgestimmte Verhaltensweise als Form der Koordination zwischen Unter-
nehmen zwar noch nicht bis zum Abschluss eines (die individuelle Autono-
miefreiheit explizit einschränkenden) Vertrages gediehen, doch sie lässt
bewusst eine praktische Zusammenarbeit an die Stelle des mit Risiken ver-
bundenen Wettbewerbs treten (so im Urteil des EuGH C-8/08 P vom 4. Juni
2009 Rz. 26; BGE 147 II 72 E. 3.1 ff.; Urteil des BVGer B-552/2015 vom
14. November 2017 E. 4.1; PASCHKE, MüK-EuWettbR, a.a.O., Art. 101
Rz. 158; SIMON BANGERTER/BEAT ZIRLICK, DIKE-KG, a.a.O., Art. 4 Abs. 1
Rz. 55; RAFFAEL GÜBELI, Informationsaustausch unter Konkurrenten als
Wettbewerbsabrede?, AJP 2017, S. 53, je m.w.H.; SEIFERT, a.a.O.,
S. 166 ff.). Nach europäischer Praxis setzt der Tatbestand der "abgestimm-
ten Verhaltensweise" dreierlei voraus: erstens ein Mindestmass an Koordi-
nation zwischen den Unternehmen, zweitens ein Parallelverhalten auf dem
relevanten Markt und drittens einen Kausalzusammenhang zwischen Pa-
rallelverhalten und Koordination (vgl. Urteil des EuGH C-199/92 P vom
8. Juli 1999, Hüls, Rn. 161). Doch reicht für die Annahme eines abge-
stimmten Verhaltens allein die Voraussehbarkeit des Marktverhaltens der
übrigen Marktteilnehmer und das Bewusstsein parallelen Verhaltens nicht
aus (Urteil des BVGer B-846/2015 vom 19. Dezember 2017 E. 7.1;
REINERT, BSK KG, a.a.O., Art. 4 Abs. 1 Rz. 70-104).
Die abgestimmte Verhaltensweise, welche vom erlaubten Parallelverhalten
abzugrenzen ist (vgl. BGE 147 II 72 E. 3.4.2.1 m.H.; REINERT, a.a.O., Art. 4
Abs. 1 Rz. 105 ff.), bleibt immer im "Vorfeld" einer Vereinbarung und um-
fasst eine tatsächliche Zusammenarbeit der Unternehmen mit dem Ziel, die
Unsicherheit darüber, welche Haltung die anderen Marktteilnehmer ein-
nehmen werden, zu verringern (BGE 147 II 72 E. 3.4.1). Haben sich dem-
gegenüber die Parteien auf einen Plan verständigt, ihr Marktverhalten ent-
sprechend anzupassen, liegt bereits eine "Vereinbarung" im Sinne von
Art. 101 AEUV vor. Die Schaffung eines institutionellen Rahmens für regel-
mässige Zusammenkünfte konkurrierender Unternehmen kann jedoch für
B-761/2014
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sich alleine noch nicht als Instrument für die Herbeiführung einer Verhal-
tensabstimmung bewertet werden (PASCHKE, MüK-EuWettbR, a.a.O.,
Art. 101 Rz. 161 m.w.H.).
10.2 Informationsaustausch als Abredeform?
10.2.1 Die Zuordnung des Informationsaustausches als Abrede oder abge-
stimmte Verhaltensweise erfolgt in der kartellrechtlichen Praxis differen-
ziert (vgl. REINERT, BSK KG, a.a.O., Art. 4 Abs. 1 Rz. 119-122,176 f.,182,
646-666):
Die EU-Kommission prüft einen Informationsaustausch nach Art. 101
AEUV, wenn er eine Vereinbarung, eine abgestimmte Verhaltensweise
oder einen Beschluss einer Unternehmensvereinigung begründet oder Teil
davon ist (vgl. Leitlinien Horizontale Zusammenarbeit, Rz. 60). Tauschen
Wettbewerber strategische Daten aus, kommt nach europäischer Praxis
ein solcher Informationsaustausch einer Abstimmung gleich, weil er die Un-
abhängigkeit von deren Marktverhalten verringert und Wettbewerbsanreize
mindert (Leitlinien horizontale Zusammenarbeit, Rz. 61):
"Im Falle des Austauschs von Informationen über die individuellen Ab-
sichten eines Unternehmens in Bezug auf sein künftiges Preis- oder
Mengenverhalten (...) ist die Wahrscheinlichkeit besonders gross, dass
es zu einem Kollusionsergebnis kommt. Wenn Wettbewerber sich über
ihre diesbezüglichen Absichten informieren, könnten sie ein gemeinsa-
mes höheres Preisniveau erreichen, ohne Gefahr zu laufen, Marktanteile
einzubüssen oder während des Zeitraums der Anpassung an die neuen
Preise einen Preiskrieg zu riskieren. Es ist zudem weniger wahrschein-
lich, dass Informationsaustausch über zukünftige Absichten, zum Zwe-
cke der Wettbewerbsförderung erfolgt, als dies für den Austausch von
aktuellen Informationen der Fall ist" (Rz. 73).
Ferner hält hierzu die oberwähnte Leitlinien auch (a.a.O., Rz. 75) fest:
"Die voraussichtlichen Auswirkungen eines Informationsaustauschs auf
den Wettbewerb müssen in jedem Einzelfall geprüft werden, da das Er-
gebnis der Prüfung von einer Reihe fallspezifischer Faktoren abhängt.
Bei der Prüfung der wettbewerbsbeschränkenden Wirkungen sind die vo-
raussichtlichen Auswirkungen des Informationsaustauschs der Wettbe-
werbssituation gegenüberzustellen, die ohne den fraglichen Informati-
onsaustausch bestanden hätte (siehe Rs. C-7/95 P, John Deere/Kom-
B-761/2014
Seite 50
mission, Rdnr. 76). Ein Informationsaustausch hat dann wettbewerbsbe-
schränkende Auswirkungen im Sinne von Artikel 101 Absatz 1 [AEUV],
wenn es wahrscheinlich ist, dass er spürbare negative Auswirkungen auf
mindestens einen Wettbewerbsparameter wie Preis, Produktionsmenge,
Produktqualität, Produktvielfalt oder Innovation haben wird. Ob ein Infor-
mationsaustausch wettbewerbsbeschränkende Auswirkungen hat oder
nicht, hängt sowohl von den wirtschaftlichen Bedingungen auf den rele-
vanten Märkten als auch von den Eigenschaften der ausgetauschten In-
formationen ab."
Der EuGH erblickt eine Abstimmung in der Fühlungnahme zwischen Un-
ternehmen, die darauf ausgerichtet ist, entweder das Marktverhalten eines
Mitbewerbers zu beeinflussen oder diesen über das Marktverhalten ins Bild
zu setzen mit daraus folgenden Wettbewerbsbedingungen, die nicht nor-
maler Marktbedingungen entsprechen (vgl. Urteil des EuGH
ECLI:EU:C:1975:174 vom 16. Dezember 1975 Rz. 173 f.; BGE 147 II 72
E. 3.2 mit Bezugnahme auf das sog. Selbständigkeitspostulat; vgl. in die-
sem Sinne Urteile des BVGer B-552/2015 vom 14. November 2017
E. 4.5.1 f.; B-807/2012 vom 25. Juni 2018 E. 9.3.4.3; ablehnend: REINERT,
BSK KG, a.a.O., Art. 4 Abs. 1 Rz. 76,80 ff.,96). Soweit eine aufeinander
abgestimmte Verhaltensweise in Frage steht, setzt dies eine minimale
Kommunikation, das heisst eine gegenseitige Fühlungnahme voraus. Dies
kann in einem bi- oder multilateralen Informationsaustausch oder auch nur
in einseitigem Informationsverhalten eines Unternehmens bestehen, wenn
davon auszugehen ist, dass Wettbewerber ihr Marktverhalten entspre-
chend anpassen (BGE 147 II 72 E. 3.4.2.3 mit Verweis auf das Urteil des
EuGH C-286/13 vom 19. März 2015 Rz. 120; REINERT, BSK KG, a.a.O.,
Art. 4 Abs. 1 Rz. 76).
Soweit nicht stichhaltige Gründe für ein paralleles Verhalten vorgebracht
werden können, werden beispielsweise gleichzeitige Preiserhöhungen,
insbesondere um den gleichen Betrag oder Prozentsatz, in aller Regel
nicht anders als durch eine vorherige Fühlungnahme (z.B. anlässlich von
Sitzungen), d. h. durch Verhaltensabstimmung, erklärt werden können
(ZIMMER, IM-EUWBR, a.a.O., Art. 101 Abs. 1 Rz. 90).
Im Unterschied hierzu ist Unternehmen ein einseitiges Vorgehen, z.B. eine
"einseitige" Ankündigung von Preiserhöhungen, stets erlaubt. Denn dies ist
ein wichtiges Mittel des Wettbewerbs, selbst wenn es die Gestalt der un-
mittelbaren oder mittelbaren Information der Konkurrenten annimmt. Indes-
sen dürfte für die Annahme einer Verhaltensabstimmung dann Raum sein,
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Seite 51
wenn die Konkurrenten mit entsprechenden Ankündigungen "nachziehen",
um ebenfalls den Beteiligten die nötige Gewissheit über ihr bevorstehen-
des Verhalten am Markt zu verschaffen (ZIMMER, IM-EUWBR, a.a.O.,
Art. 101 Abs. 1 Rz. 94 m.H.).
10.2.2 Die Anzahl der Kontaktnahmen ist für die kartellrechtliche Beurtei-
lung eines Informationsaustauschs grundsätzlich belanglos. Schon eine
einzige Kontaktnahme kann es den beteiligten Unternehmen ermöglichen,
ihr Marktverhalten abzustimmen und so eine praktische Zusammenarbeit
zu erreichen, die an die Stelle des Wettbewerbs und die mit ihm verbunde-
nen Risiken tritt (PASCHKE, MüK-EuWettbR, a.a.O., Art. 101 Rz. 172 m.H.;
Urteil B-552/2015 E. 4.3 f., insb. E. 4.5.1).
Hat ein kartellrechtlich relevanter Informationsaustausch stattgefunden,
trifft grundsätzlich jeden daran Teilnehmenden der Vorwurf an der tatbe-
standlichen Koordination teilgenommen zu haben. Folgt auf einen Informa-
tionsaustausch Parallelverhalten, erlaubt dies nach der Praxis der Unions-
organe den Schluss auf ein entsprechend abgestimmtes Verhalten. So hat
der EuGH entschieden, dass ein Informationsaustausch, der geeignet ist,
die Unsicherheiten unter den Beteiligten hinsichtlich des Zeitpunkts, des
Ausmasses und der Modalitäten der von dem betreffenden Unternehmen
vorzunehmenden Anpassung auszuräumen, einen wettbewerbswidrigen
Zweck verfolgt (Urteil des EuGH C-8/08 vom 4. Juni 2009 Rz. 41-59;
BVGer B-552/2015 E. 4.5.1).
Dem Kollusionsvorwurf kann der Informationsadressat entgehen, wenn er
nachweist, dass bei der Kontaktnahme kein Informationsaustausch statt-
gefunden hat, indem beispielsweise aufgezeigt wird, dass keine relevanten
Informationen übermittelt oder, soweit angeboten, nicht entgegengenom-
men wurden (PASCHKE, MüK-EuWettbR, a.a.O., Art. 101 Rz. 173).
10.2.3 Die für den Abstimmungstatbestand erforderliche praktische Zu-
sammenarbeit der beteiligten Unternehmen kann insbesondere darin be-
stehen, dass Sitzungen durchgeführt werden, an denen wettbewerbsrele-
vante Informationen zwischen den beteiligten Wettbewerbern ausge-
tauscht werden (SEIFERT, a.a.O., S. 79 f. m.H.; ZIMMER, IM-EUWBR,
a.a.O., Art. 101 Abs. 1 Rz. 96). Das EuG hat in einzelnen Entscheidungen
zum Ausdruck gebracht, dass schon die Unternehmen, die von den Sit-
zungsteilnehmern als wichtige Gesprächspartner angesehen wurden und
sich über ihre Vertreter an solchen Sitzungen aktiv beteiligen, dadurch den
B-761/2014
Seite 52
Abstimmungstatbestand erfüllen (vgl. z.B. das Urteil des EuG T-141/89
vom 6. April 1995 Rz. 84).
Diese Praxis ging gemäss PASCHKE sehr weit, weil gemeinsame Sitzungen
auch wettbewerbsneutrale Inhalte und Zielsetzungen zum Gegenstand ha-
ben können. Mit dem in späteren Entscheidungen aufgestellten Erforder-
nis, die gemeinsame Sitzung müsse einen "wettbewerbswidrigen Zweck"
gehabt haben, versucht das EuG dieser Kritik zu entgehen. Unternehmen,
die "an Sitzungen mit offensichtlich wettbewerbswidrigen Zwecken teilge-
nommen" haben, obliegt es, "Umstände darzutun, aus denen sich eindeu-
tig ihre fehlende wettbewerbswidrige Einstellung bei der Teilnahme an den
Sitzungen ergibt", und sie müssten zudem nachweisen, "ihre Wettbewer-
ber auf ihre andere Zielsetzung hingewiesen" zu haben (MüK-EuWettbR,
a.a.O., Art. 101 Rz. 178 m.w.H.).
Um den Vorwurf einer Verhaltensabstimmung durch Teilnahme an solchen
Sitzungen zu entkräften, hat sich der Vertreter vom Inhalt der Sitzung offen
zu distanzieren (PASCHKE, MüK-EuWettbR, a.a.O., Art. 101 Rz. 178
m.w.H.; BANGERTER/ZIRLICK, DIKE-KG, a.a.O., Art. 4 Abs. 1 Rz. 201;
REINERT, BSK KG, a.a.O., Art. 4 Abs. 1 Rz. 79,342-346a). An die erforder-
liche offene Distanzierung stellt der EuGH Anforderungen, die nicht allein
durch das Verlassen der Sitzung erfüllt sein sollen. Gemäss PASCHKE er-
scheinen diese Anforderungen als genereller Massstab für die wettbe-
werbsrechtliche Bewertung einseitiger Informationsangaben in gemeinsa-
men Sitzungen als sehr hoch angesetzt, weil sie in keiner Relation zum
strategischen Wert der mitgeteilten Information stehen (MüK-EuWettbR,
a.a.O., Art. 101 Rz. 178 m.H.).
10.2.4 Soweit indessen ein Empfänger wettbewerbssensitiver Informatio-
nen (wie z.B. Preise) sein Verhalten nicht an seine Mitwettbewerber an-
gleicht, kann nicht von einer abgestimmten Verhaltensweise ausgegangen
werden (vgl. Urteil des EuGH C-74/14 vom 21. Januar 2016 Rz. 41). An-
sonsten würde man Unternehmen – ungerechtfertigterweise – allein auf-
grund einer erhaltenen Konkurrenzinformation zu "Mittätern" an einer je-
denfalls durch sie nicht "abgestimmten Verhaltensweise" erklären,
obschon sie dem Wettbewerb eine praktische Zusammenarbeit gerade
nicht vorgezogen haben (vgl. Urteil B-552/2015 E. 4.5; a.M. BANGERTER/
ZIRLICK, DIKE-KG, a.a.O., Art. 4 Abs. 1 Rz. 202).
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Seite 53
Entscheidet sich ein Wettbewerber trotz erhaltener Information, Wettbe-
werber zu unterbieten, liegt nicht Kollusion vor, sondern funktionierender
Wettbewerb (vgl. GÜBELI, a.a.O., S. 55 m.w.H.). Ferner bleibt nach Euro-
päischem Kartellrecht ein einseitiger Versuch, erwünschte Verhaltenswei-
sen abzustimmen, kartellverbotsfrei, solange die Initiative zur Kommunika-
tion unerwidert verhallt oder die Kontaktnahme ergebnislos, ohne Abstim-
mung zwischen den Beteiligten endet (PASCHKE, MüK-EuWettbR, a.a.O.,
Art. 101 Rz. 163 m.H.).
10.2.5 Die ambivalente Natur des Informationsaustauschs als Marktinfor-
mationsverfahren zeigt sich darin, dass er je nach Ausgestaltung wettbe-
werbsbeschränkend oder – im Gegenteil – wettbewerbsfördernd wirken
kann (REINERT, BSK KG, a.a.O., Art. 4 Abs. 1 Rz. 115,141; BANGERTER/ZIR-
LICK, DIKE-KG, a.a.O., Art. 4 Abs. 1 Rz. 150; ZIMMER, IM-EUWBR, a.a.O.,
Art. 101 Abs. 1 Rz. 100, 265).
Als rechtmässig erachtet werden Kontakte unter Wettbewerbern dann,
wenn sie wettbewerbsneutrale Inhalte und Zielsetzungen zum Gegenstand
haben (wie beispielsweise, wenn rein technisch-prozessorientierte Infor-
mationen zu Qualität, Fristen, Abläufen oder die technische Nutzung von
Infrastruktur diskutiert werde oder sich die Kontakte im Rahmen von In-
dustrieforen, Joint Ventures oder in Diskussionen über Kapazitätskäufe
etc. bewegen, und nicht auf unzulässige Wettbewerbsbeschränkungen ge-
richtet sind; vgl. PASCHKE, MüK-EuWettbR, a.a.O., Art. 101 Rz. 178; ZIM-
MER, IM-EUWBR, a.a.O., Art. 101 Abs. 1 Rz. 95).
Der – unter Wettbewerbern eher unwahrscheinliche – Austausch echter
öffentlicher Informationen, d. h. von Daten zu denen alle Wettbewerber und
Kunden (im Hinblick auf die Zugangskosten) gleichermassen leicht Zugang
haben, wird nicht als Verstoss gegen Art. 101 AEUV gewertet, soweit der
Informationsaustausch nicht einem Kartell dient (vgl. Leitlinien horizontale
Zusammenarbeit, a.a.O., Rz.92 mit Verweis auf das Urteil des EuG
T-191/98 vom 30. September 2003 Rz. 1154, sowie Leitlinie, a.a.O.,
Rz. 109; vgl. auch BANGERTER/ZIRLICK, DIKE-KG, a.a.O., Art. 4 Abs. 1
Rz. 147,150 zum sog. Benchmarking; REINERT, BSK KG, a.a.O., Art. 4 Abs.
1 Rz. 147 f.).
Sind allfällige Wettbewerbswirkungen eines gegenseitigen Informations-
austauschs zu beurteilen, muss beachtet werden, dass dadurch die Wett-
bewerbsintensität eines Marktes nicht notwendig verschlechtert, sondern
auch gefördert werden kann. Beispielsweise können objektiv aggregierte
B-761/2014
Seite 54
Informationen zu erhöhter Transparenz über Preise beitragen; die Markt-
gegenseite kann dadurch in die Lage versetzt werden, besser informierte
Marktentscheide zu treffen (ZIMMER, IM-EUWBR, a.a.O., Art. 101 Abs. 1
Rz. 265; REINERT, BSK KG, a.a.O., Art. 4 Abs. 1 Rz. 149 ff.).
Deshalb ist in der Praxis der Unionsorgane der gegenseitige Informations-
austausch zu Recht nicht generell untersagt. Ob dies der Fall ist, ist nicht
eine Frage der Abstimmung, sondern eine Frage der Wettbewerbswirkung.
Deshalb kommt im Einzelfall beim Entscheid über die Wettbewerbswidrig-
keit abgestimmter Verhaltensweisen neben den Kriterien der Marktstruktur
und des Konzentrationsgrades insbesondere dem Inhalt und dem Individu-
alisierungsgrad der ausgetauschten Informationen massgebliche Bedeu-
tung zu (PASCHKE, MüK-EuWettbR, a.a.O., Art. 101 Rz. 175 m.w.H.;
BANGERTER/ ZIRLICK, DIKE-KG, a.a.O., Art. 4 Abs. 1 Rz. 151 ff.; REINERT,
BSK KG, a.a.O., Art. 4 Abs. 1 Rz. 133 ff.,160).
10.3 Wie im Wettbewerbsrecht allgemein gilt auch bei Abreden, dass die
Anforderungen an die Beweise nicht zu hoch sein dürfen (BGE 147 II 72
E. 3.4.4 m.H.; a.M. REINERT, BSK KG, a.a.O., Art. 4 Abs. 1 Rz. 17). Das
Bundesverwaltungsgericht hält hierzu dafür, dass in tatsächlicher Hinsicht
bei rechtsgenüglich erhobenen Beweisen im Zweifel von dem für das Un-
ternehmen günstigeren Sachverhalt auszugehen ist. Wenn mangels ge-
genteiliger Indizien von einer bewiesenen Tatsache aufgrund der Um-
stände auf eine wahrscheinliche andere Tatsache geschlossen werden
kann, erachtet es eine punktuelle Beweislastverschiebung als zulässig, so-
fern die Annahme widerlegbar ist und das angeschuldigte Unternehmen
ausreichend Gelegenheit erhält, sich zu verteidigen (Urteil B-552/2015
E. 4.5.2, insb. E. 4.4).
11. Treibstoffzuschläge
11.1 Parteistandpunkte zur Beweislage und deren Würdigung
11.1.1 Die Vorinstanz hält es gestützt auf alle Selbstanzeigen für erwiesen,
dass sich [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...] und [...] von Ja-
nuar 2000 bis Februar 2006 im Rahmen des Z._ zu Treibstoffzu-
schlägen kontaktiert hatten (1,207,500).
Zur Vorgeschichte führt die Vorinstanz aus, stark angestiegene Treibstoff-
kosten hätten die Luftfrachtunternehmen dazu bewogen, im Dezember
1999 per Februar 2000 Treibstoffzuschläge pro Kilogramm Fracht einzu-
führen. Im Februar 2000 habe ein Vertreter von IATA (als Dachverband der
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Seite 55
Fluggesellschaften) gegenüber Thomson Reuters erklärt, die Luftverkehrs-
unternehmen dürften nicht gemeinsam, sondern nur allein über allfällige
Zuschläge entscheiden (1,218). Diese Zuschläge hätten auf einem Treib-
stoffindex basiert: je nach Schwellenwert (trigger point), den die Treibstoff-
preise erreichten, sei ein Treibstoffzuschlag in vorbestimmter Höhe ver-
rechnet worden. Die Treibstoffzuschläge und Treibstoffindices der Luftver-
kehrsunternehmen knüpften an den Preisindex von IATA an. Allerdings
habe IATA ihren Preisindex nie veröffentlicht, da ihn verschiedene Bundes-
behörden nicht genehmigt hätten, wie z.B. das [...Behörde in Drittstaat...]n
(1,210 mit Verweis auf folgende Aktenstellen act. 1:A40,3; 1:A45,6 f.;
1:E5,9,13; 1:C12,7; 1:C45,Teil II, S 4).
Ein lndexmechanismus für Treibstoffzuschläge könne folgendermassen
aussehen (1,211):
"Die Höhe des Treibstoffzuschlages richtet sich nach dem Treibstoff-
preisindex. Dieser basiert auf den wöchentlichen Preisen für Flugbenzin
auf den fünf Spotmärkten Rotterdam, Singapur, USA Westküste, USA
Ostküste und dem Golf. Dann wird der aktuelle Preis mit dem Basispreis
von 0.5335 amerikanischen Dollar pro amerikanische Gallone (Index =
100) verglichen. Entsprechend diesem Vergleich erfolgt die Einführung,
Erhöhung, Reduktion oder Aufhebung von Treibstoffzuschlägen gemäss
Tabelle 5. Sobald der Treibstoffpreisindex einen dieser Schwellenwerte
durchquert und auf der neuen Höhe für mindestens zwei aufeinanderfol-
gende Wochen bleibt, wird der Treibstoffzuschlag angepasst."
Die Luftverkehrsunternehmen bezeichneten die verschiedenen Beträge
gemäss Indexwerten als Stufe (level). Sie sprächen bei einer Erhöhung der
Treibstoffzuschläge von einem Schritt auf die nächst höhere Stufe (1,212),
wobei bei Kurz- und Langstrecken Unterschiede vorkämen: Einige Unter-
B-761/2014
Seite 56
nehmen wendeten streckenunabhängig immer den gleichen Treibstoffzu-
schlag an. Andere Unternehmen berücksichtigten die Unterscheidung zwi-
schen Kurz- und Langstrecken (1,213). Bei der Bekanntgabe von Erhöhun-
gen gehe es nach Angaben von [...] jeweils um Image- und Marketingas-
pekte. Eine Möglichkeit sei es gewesen, jeweils dem Heimluftverkehrsun-
ternehmen (home carrier) oder einem grossen Luftfrachtunternehmen zu
folgen ("follow the national carrier or main competitior"). Dies habe nicht
auf einer Abstimmung zwischen den Unternehmen beruht (1,214).
Gegen Ende 2001/Anfang 2002 sei der Treibstoffpreisindex gesunken,
weshalb es Kontakte hinsichtlich eines Wechsels in der Methode der Be-
rechnung des Treibstoffzuschlages gegeben habe (1,228-241). Im Frühling
2002 hätten einige Unternehmen die 2001 aufgehobenen Treibstoffzu-
schläge wiedereingeführt (1,242).
Gemäss Protokoll des [...]. Z._-Meetings vom [...] 2002 hätten die
"Mitglieder" erfahren, dass inzwischen nahezu alle Luftverkehrsunterneh-
men Treibstoffzuschläge eingeführt hätten, es jedoch Sache der einzelnen
Luftverkehrsunternehmen sei, den Betrag der Treibstoffzuschläge festzu-
legen und dass der Z._ diesbezüglich nicht involviert werden dürfe
(1,244).
In der Folge hätten die Luftfahrtunternehmen aber einen regelmässigen In-
formationsaustausch zu Treibstoffzuschlägen gepflegt, der die Einführung
solcher Zuschläge, deren Änderungen sowie den Zeitpunkt und die Be-
träge betroffen habe. Insbesondere seien eine einheitliche Methode der
Berechnung von Treibstoffzuschlägen und die Einführung von neuen
Schwellenwerten abgemacht worden. Es hätten auch Kontakte betreffend
eine vorübergehende Einstellung der Erhöhung der Treibstoffzuschläge
stattgefunden. Ebenso seien Informationen über die Absichten in Bezug
auf Änderungen in der Methodik und die gegenseitige Zusage/Absiche-
rung, die gleichen Schritte zu unternehmen, ausgetauscht worden
(1,215,501).
[...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], C._ und
[...] (1,505) hätten sich telefonisch, in persönlichen Gesprächen, an multi-
lateralen Treffen und per E-Mail kontaktiert. Laut Angaben von [...] habe
der Z._ in der Schweiz ein weitgehendes Informationssystem im-
plementiert. Gespräche zu Höhe und Zeitpunkt der Einführung von Treib-
stoffzuschlägen hätten stattgefunden. Zwischen 2000 bis 2005 hätte sich
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der Z._ jährlich mehrmals getroffen. Dieser habe für seine "Mitglie-
der" Informationen über Treibstoffzuschläge systematisch gesammelt und
verbreitet, insbesondere bezüglich deren Änderungen. Beispielsweise hät-
ten sich Unternehmen per E-Mail für Treffen verabredet: "Wie Ihr schon
wisst geht's um die nächste Runde. Ich wäre froh wenn Ihr's am
30.04.04/08.30 unten in der Pizzeria einrichten könnt (geht nicht lange) da-
mit wir so schnell als möglich unsere Mitglieder informieren können". Oder
der Z._ habe allen "Mitgliedern" sowie den Generalverkaufsagen-
ten, welche kleinere Fluggesellschaften vertreten, eine E-Mail mit dem fol-
genden Inhalt geschickt: "lt is time again to exchange information". Darauf-
hin hätten die Unternehmen ihre Absichten mit Kopie allen anderen Gesell-
schaften mitgeteilt. Manchmal hätten sich die E-Mails auf einen kleineren
Kreis beschränkt (1,217 mit Verweis auf act. 1:A31,3; 1:A32:24/41).
An Z._-Treffen hätten zwar nicht immer die gleichen Unternehmen
teilgenommen. Die entsprechenden Protokolle seien aber ab Oktober 2001
für alle Z._-"Mitglieder" unter www.[...].ch/minutes.htm einsehbar
gewesen (act. 1:D3,Anhang 2), weshalb alle "Mitglieder" davon Kenntnis
gehabt hätten (1,503).
Die Kontakte zu Treibstoffzuschlägen seien in einem weltweiten Kontext
erfolgt (1,504) und die Abreden dazu mit grundsätzlich weltweiter Geltung.
Deshalb sei davon auch Luftfracht auf Strecken aus der Schweiz in Dritt-
ländern betroffen gewesen (1,208).
Alle den Beschwerdeführerinnen zu Treibstoffzuschlägen vorgeworfenen
Kontakte basierten auf den Selbstanzeigen, auf E-Mails, Sitzungsprotokol-
len, Notizen, Medienmitteilungen und lnformationsschreiben. Nach Ansicht
der Vorinstanz sind die Informationen "konsistent miteinander und wider-
spruchsfrei", weshalb die ermittelten Kontakte erwiesen seien (1,499).
11.1.2 Die Beschwerdeführerinnen stellen nicht in Abrede, dass innerhalb
des Z._ Informationen zu Treibstoffzuschlägen für Flüge aus der
Schweiz ausgetauscht wurden, auch wenn sie die rechtliche Einschätzung
der Vorinstanz grundsätzlich nicht teilen (vgl. 2[...],213-239). Nach Ansicht
der Beschwerdeführerinnen hat die Vorinstanz ihnen keine Teilnahme an
einer Absprache zu Treibstoffzuschlägen nachweisen können. Die Kon-
takte mit [...] seien rein bilateral und daher zulässig gewesen, weil diese
im Rahmen einer nach europäischem und [...] Recht kartellrechtlich freige-
stellten Allianz stattfanden. Daraus werde der falsche Schluss gezogen,
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Mitarbeiter von C._ hätten von der Existenz eines unzulässigen Kar-
tells wissen müssen, welches Angestellte von [...] mit Angestellten anderer
Luftgesellschaften im Rahmen des Z._ eingerichtet hätten
(2[...],31 ff.,106,196-212,240-246).
Bestritten sind die wettbewerbsrechtliche Bedeutung der erfolgten Informa-
tionshandlungen und deren kartellrechtliche Einordnung (2[...],31 ff.,
49-83,106,196-212,240-246,264-269). Somit ist nachfolgend der für die
Beurteilung massgebende Sachverhalt darzustellen.
11.2 Würdigung der Beweislage durch das Bundesverwaltungsgericht
Das Bundesverwaltungsgericht kann sich auf eine Erörterung der Kontakte
beschränken, soweit sie sich zeitlich innerhalb des sanktionsrelevanten
Zeitraums (d. h. ab 1. April 2004 bis November 2005, vgl. 1,1679/ Tab. 25)
abgespielt und sich auf die hier zu diskutierenden Drittlandstrecken ausge-
wirkt haben. Insofern ist auf eine Darstellung und Würdigung der in den
Ziffern 218-273,524-550 der angefochtenen Verfügung ausführlich geschil-
derten Vorkommnisse (act. 1:A5:5-20; 1:A31,5 f.; 1:A32:79 ff.; 1:A37:94-
110; 1:A40,3-8; 1:A41:17-24,116-117,122 ff.,130; 1:A45,6-18; 1:A46:195/
229 f./ 242; 1:A47:255-297; 1:A52:C-0025; 1:A57; 1:B4,4-12; 1:B5:4-19;
1:B11,2-4; 1:B13,4; 1:B46:227; 1:C20,1654; 1:C12,7; 1:C16,11; 1:C 48,
208, 1:D3:3-5.1.b; 1:D9:A 1:E5,17-63; 1:E5:5; 1:F3,24-29; 1:F4:21-24;
1:12a; 1:204,9) ebenso zu verzichten, wie auch auf die dadurch aufgewor-
fenen Rügen (2[...],60-62,68-7 f.,78,84-88,213-217,260-262; 4[...],396-398).
Auch sind – entgegen dem Antrag der Beschwerdeführerinnen (2[...],
376-381) – alle vor dem 1. Juni 2002 vorgefallenen Ereignisse, welche das
damalige Mitwirken der Beschwerdeführerin 3 als Z._-Gesellschaf-
terin betreffen, nicht weiter zu prüfen.
Gestützt auf die von der Vorinstanz mosaikartig zusammengetragenen Ein-
zelereignisse, die aktenmässig dokumentiert sind und von zahlreichen
Selbstanzeigerinnen bestätigt werden, kann es als erwiesen gelten, dass
im hier entscheiderheblichen Zeitraum unter zahlreichen Luftfahrtunterneh-
men, insbesondere auch im lokalen Rahmen des Z._ tatsächlich
ein regelmässiger Informationsaustausch zur Erhöhung und Senkung von
Treibstoffzuschlägen stattfand. Insbesondere sind folgende Ereignisse mit
Inlandsauswirkungen ab April 2004 bis November 2005 zu erwähnen:
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11.2.1 April/Mai 2004 (neue Schwellenwerte, Anpassung FSC)
o (1) [...] bestätigt im Selbstanzeigeprotokoll vom 31. Mai 2006 Kon-
takte im Zusammenhang mit einem Anstieg der Treibstoffzu-
schläge ("neue Trigger Points") im April/Mai 2004 insbesondere,
dass zu den Treibstoffzuschlägen am 26. April 2004 mehrere Ge-
spräche geführt worden seien (act. 1:A40,9, vgl. auch
act. 1:A45,18 zum Selbstanzeigeprotokoll vom 26.-28.10.2006).
o (2) Beispielhaft für zahlreiche ähnlich dokumentierte Kontakte ist
aktenkundig, dass z.B. gemäss einer E-Mail des Z._ vom
27. April 2004 (17.21 Uhr) dieser einen Informationsaustausch
zwischen dem Z._ und seinen Gesellschaftern ([...], [...],
[...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...] und [...]) anregt,
damit gemeinsam die Pläne hinsichtlich einer bevorstehenden Er-
höhung von Treibstoffzuschlägen in Erfahrung gebracht werden
können. In dieser E-Mail werden die adressierten Luftfahrtunter-
nehmen aufgefordert, ihren Namen, den Betrag, das Einführungs-
datum und alle anderen Konditionen zu nennen wie auch zu sa-
gen, ob sie auf eine Erhöhung verzichten wollen (act. 1:A32,9/Bei-
lage 22, vgl. auch act. 1:A47,182, nachfolgend zur Veranschauli-
chung abgebildet):
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o (3) Dem Z._ antworteten [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...],
[...], [...], [...], [...], [...], [...] und [...]. Für den Betrag in Schweizer
Franken wollte [...] die Entscheidung von [...] oder der Mehrheit
der anderen Luftverkehrsunternehmen abwarten, um in Überein-
stimmung mit den anderen zu sein ("Hope all carriers will join this
increase!!!!!!", act. 1:A37,31/Beil.113).
o (4) In einer E-Mail vom 27. April 2004 (17.21 Uhr) teilt der
Z._ mit, dass [...] eine Erhöhung per 10. Mai 2004 vorsehe
(act. 1:A32:CH23):
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o (5) Ein weiterer Ausschnitt aus act. 1:A47:308 möge der Veran-
schaulichung dienen:
o (6) Gemäss einer E-Mail vom 28. April 2004 (12.14 Uhr) lud der
Z._ seine im Vorstand sitzenden Gesellschafter sowie wei-
tere Luftverkehrsunternehmen zu einem Treffen am 30. April 2004
um 8.30 Uhr ein, "um die nächste Runde" bezüglich der Treibstoff-
zuschläge zu besprechen (act. 1:A45,19; 1:A32:24).
o (7) Hierzu führt eine [...]-interne E-Mail vom 30. April 2004 (14.12
Uhr) ein "harmonisch[es]" Treffen des Z._-Vorstands an,
wobei [...] sowie gewisse Luftfahrtunternehmen die neuen Treib-
stoffzuschläge (von voraussichtlich CHF 0,30 oder CHF 0,31) auf
den 12. Mai 2004 einführen würden (act. 1:A28,19):
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[...Legende...]
o (8) In einer E-Mail vom 30. April 2004 (14.24 Uhr) erklärte [...], sie
werde [...] folgen und per 10. Mai auf CHF 0,31 erhöhen. Zudem
hielt [...] fest: "We duly hope that this will not Iead into another decrease
on rates, if you know what I mean." (act. 1:A32:27):
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o (9) In einer E-Mail vom 30. April 2004 (14.46 Uhr), die bei [...] in-
tern zur Information weitergeleitet worden war, erklärte [...], es
werde bezüglich des Betrages [...] gefolgt, und entschuldigte sich,
dass die Erhöhung weltweit erst per 15. Mai 2004 erfolgen werde
(act. 1:A47:313).
o (10) In einer E-Mail vom 30. April 2004 (15.23 Uhr) erklärte [...],
[...] zu folgen und den Zuschlag per 10. Mai 2004 auf CHF 0,31 zu
erhöhen (act. 1:A32:28).
o (11) In einer E-Mail vom 30. April 2004 (16.16 Uhr), die bei [...]
intern zur Information weitergeleitet worden war, informierte [...]
die Z._-Gesellschafter, der Index von [...] liege unter dem
Schwellenwert, weshalb die Treibstoffzuschläge nicht erhöht wür-
den, und entschuldigte sich dafür. Per 1. Juni 2004 erhöhte [...]
diese Zuschläge entsprechend ihrer E-Mail an die Z._-Ge-
sellschafter auf CHF 0,31 (act. 1:A32:29; 1:A47:315/317).
o (12) In einer E-Mail vom 30. April 2004 (17.11 Uhr) teilte [...] per
10. Mai 2004 eine Erhöhung auf CHF 0,31 mit (act. 1:A32:30).
o (13) In einer gleichentags später versandten E-Mail wird vermerkt,
dass der Z._ seine Gesellschafter über den Entscheid
("zum Vorteil der übrigen Mitglieder") informierte, wonach die
Treibstoffzuschläge per 10. Mai 2004 auf CHF 0,31 zu erhöhen
seien (vgl. act. 1:A32:28; 1:A45,21; 1:A32:24, vgl. act. 1:A47,189
zur Veranschaulichung abgebildet):
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o (14) Des Weiteren zeigt eine weitere E-Mail von [...] vom 19. Mai
2004 (zu "Fuel Surcharge Trigger Points"), dass – dank Interven-
tionen von [...] – unter anderem auch die Beschwerdeführerinnen
neben zahlreichen anderen Luftverkehrsunternehmen zusätzliche
Schwellenwerte eingeführt hätten (act. 1:A41,66/FSC 28). [...],
[...], [...] und C._ seien "in der Zwischenzeit auch auf Kurs
gebracht" worden (act. 1:A41:28):
11.2.2 Juni 2004 (Z._-Kontakte)
Des Weiteren ist erstellt, dass auch im Juni 2004 Kontakte zu Treibstoffzu-
schlägen stattfanden:
o (1) Auf eine Mitteilung des Z._ vom 3. Juni 2004 an seine
Gesellschafter, wonach [...], [...], [...] und [...] im Juni 2004 die
Treibstoffzuschläge erhöhen würden, teilten [...], [...], [...], [...],
[...], [...], [...], [...], [...], [...], [...] und [...] ihre Pläne mit, was von
Luftfahrtunternehmen als Informationsbasis Verwertung fand, wie
z.B. die tags darauf von der [...] verschickte Übersicht (mit Nen-
nung von Betrag, Stichtag und Gewichtsbasis) an die von der [...]
vertretenen Luftfahrtunternehmen zeigt (vgl. act. 1:A40,9; 1:A47:
334; vgl. 1:A47:335 f. zur Veranschaulichung abgebildet):
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o (2) Im Zusammenhang mit öffentlichen Mitteilungen zu Anpassun-
gen der Treibstoffzuschläge betont eine interne E-Mail von [...]
vom 26. Juni 2004 das erfolgreiche "Lobbying": "Auch hier hatte sich
der laufende Kontakt gelohnt. Somit sind wir jetzt alle auf der gleichen
Methode, allerdings sind die [...] und [...] noch bei 20 Cents"
(act. 1:A5,28):
11.2.3 September/Oktober 2004 (Anstieg auf Stufen 6+7)
Aktenkundig sind auch weitere Kontaktnahmen mit Austausch wettbe-
werbssensitiver Informationen (vgl. act. 1:A47:348-352):
o (1) [...] gab am 20. September 2004 eine Anhebung der Zuschläge
ab 4. Oktober 2004 auf Level 6 (€ 0,30) bekannt und rief bei [...]
sowie [...], [...], [...], [...] und [...] an (act. 1:A40,11).
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Seite 66
o (2) Am 23. September 2004 informierte [...] ihre Kunden über eine
Erhöhung der Treibstoffzuschläge ab 10. Oktober 2004
(act. 1:A47,270) und leitete dies am nächsten Tag an den
Z._ weiter (act. 1:A47,272-276):
o (3) Der Z._ reichte diese Information gleichentags an seine
Gesellschafter weiter. Gleichzeitig erwähnte der Z._, dass
[...] und [...] folgen würden (Betrag und Stichtag) und forderte die
Luftfahrtunternehmen und Generalverkaufsagenten auf, die Be-
träge und Stichtage bekannt zu geben (zwecks Information der
[...], vgl. act. 1:A47,285 zur Veranschaulichung nachfolgend abge-
bildet):
o (4) In der Folge teilten [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...],
[...], [...], [...], [...] und [...] ihre geplanten Betragserhöhungen
samt Stichtag mit. Ein Übersichtsblatt mit entsprechenden Beträ-
gen und Stichtage wurde in der Folge an alle Z._-Gesell-
schafter verschickt (act. 1:A47:348-352).
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o (5) Am 11. Oktober 2004 teilte die [...] dem Z._ eine weitere
Erhöhung der Treibstoffzuschläge mit (act. 1:A47,302, 310). Diese
Information leitete der Z._ an [...], [...], [...], [...], [...], [...],
[...], [...], [...], [...], [...], [...] und [...] weiter und bat alle, wiederum
das individuelle Vorgehen bekannt zu geben, damit dies allen Spe-
ditionen mitgeteilt werden könne (vgl. act. 1:A47,325):
o (6) [...], [...], [...], [...], [...], [...] und [...] informierten den
Z._ und dessen Gesellschafter über ihr beabsichtigtes Vor-
gehen (act. 1:A47:359,360, 367-371; 1:A37:114; 1:A32:34-36, vgl.
nachfolgend act. 1:A47,328 sowie act. 1:A47,330):
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11.2.4 November 2004 (Stufen 8+9)
o (1) Angesichts der hohen Volatilität der Treibstoffpreise Ende Ok-
tober 2004 und eines raschen Anstiegs des "Fuel Price Index" fan-
den zwischen [...], [...], [...], [...] und C._ Gespräche hierzu
statt (act. 1:A40,11).
o (2) Am 1. November 2004 teilte [...] ihren Kunden eine weitere Er-
höhung ihrer Treibstoffzuschläge per 15. November 2004 mit
(act. 1:A48,53) und informierte darüber gleichzeitig den
Z._. Dieser leitete diese Information mit E-Mail vom 2. No-
vember 2004 an alle seine Gesellschafter weiter mit der Bitte, ein
Feedback zum eigenen Vorgehen zu geben (vgl. act. 1:A46:159;
1:A48:384; 1:A47:373; 1:A45,26; 1:A48,13).
o (3) Als in der Folge der Treibstoffindex in der ersten Novemberwo-
che 2004 zum zweiten Mal unter den Schwellenwert für eine Re-
duktion fiel, informierte [...] ihre Kunden am 24. November 2004
über eine geplante Reduktion der Treibstoffzuschläge. Dies teilte
sie am nächsten Tag dem Z._ mit, der die Informationen
wiederum sofort seinen Gesellschaftern zukommen liess mit der
Bitte um Feedback zum eigenen Vorgehen (vgl. act. 1:A48:390-
393; 1:A45,26).
[...] erklärte mit E-Mail vom 25. November 2004, sie werde dem
"national carrier" folgen (act. 1:A.48:388/390-396; 1:A45,26; insb.
act. 1:A48,56):
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11.2.5 Kontakte im Dezember 2004/Januar 2005 (Stufe 6)
o (1) Angesichts sinkender Treibstoffkosten im Dezember 2004
senkte [...] die Treibstoffzuschläge und forderte am 27. Dezember
2004 ihre Stationen auf, die Kunden entsprechend zu informieren
(act. 1:A48,61 ff.). Am gleichen Tag teilte [...] dies unter anderem
dem Z._ mit (act. 1:A48,84), der diese Information wie üb-
lich an seine Gesellschafter weiterleitete mit dem Hinweis, dass
[...] "will follow all the same Ievel from the same date" (act. 1:A48,90):
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o (2) Neben [...], [...], [...] und [...] teilte z.B. auch [...] ihr Vorgehen
(Betrag und Stichtag) dem Z._ mit (act. 1:A48,91):
o (3) Mit E-Mail vom 4. Januar 2005 verschickte die [...] eine Über-
sicht über Treibstoffzuschläge und Risikozuschläge der von [...]
vertretenen Luftverkehrsunternehmen an den Z._ und
seine Gesellschafter (act. 1:A45,27; 1:A48:398/403-409).
11.2.6 Frühjahr bis Sommer 2005 (Anstieg auf Stufen 7, 8 + 9)
o (1) Im März 2005 wurden die Treibstoffzuschläge durch [...] erhöht
(act. 1:A48,122). In ihrer Selbstanzeige vermerkt [...], die Erhö-
hung der Treibstoffzuschläge im August 2005 sei durch Kontakte
mit [...], [...], [...] und C._ begleitet gewesen (act. 1:A40,11
Ziff. 3.1.13). [...] teilte am 9. März 2005 eine Erhöhung der Treib-
stoffzuschläge per 21. März 2005 mit, nachdem die meisten euro-
päischen Luftverkehrsunternehmen bereits Anfang März 2005
eine Erhöhung der Treibstoffzuschläge bekannt gegeben hatten.
Am 10. März 2005 informierte [...] ihre Kunden sowie den
Z._ über die Erhöhung der Treibstoffzuschläge
(act. 1:A46:156; 1:A32:76 f.; 1:A48:415-417).
Diesbezüglich kam es zu Kontakten zwischen dem Z._ und
anderen Unternehmen (act. 1:A48,123).
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Seite 71
o (2) Am 14. März 2005 teilte der Z._ seinen Gesellschaftern
die Erhöhung der Treibstoffzuschläge gewisser Luftfahrtunterneh-
men mit und forderte die Gesellschafter auf, ebenfalls ihre Pläne
mitzuteilen (vgl. z.B. act. 1:A48,123 ff.):
o (3) Im März 2005 überstieg der Treibstoffindex den Schwellenwert
für eine Erhöhung der Treibstoffzuschläge, weshalb [...] die Zu-
schläge erhöhte und ihre Kunden am 22. März 2005 informierte
(act. 1:A48,164) mit entsprechender Mitteilung an [...], der seine
Gesellschafter noch am 22. März 2005 informierte mit der Bitte,
ihre Pläne mitzuteilen (act. 1:A32:78; 1:A48:421 f., insbesondere
act. 1:A48,161 sowie act. 1:A48,161):
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Seite 72
o (4) Nachdem [...] eine Erhöhung ihrer Treibstoffzuschläge ins
Auge gefasst hatte (act. 1:A48,198), wurden am 29. Juni 2005 ent-
sprechende Kundeninformationsbriefe verschickt (act. 1:A48,
200). Am Folgetag informierte der Z._ seine Gesellschafter
über die Erhöhung der Treibstoffzuschläge von [...] und [...] mit
der Aufforderung, ihr Vorgehen mitzuteilen: "lt is time again to
exchange information. I therefore depend on your indication about
on how much do you charge and your implementation date (if not
based on actual weight please let me know)." Diese Aufforderung
ging an [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...],
[...] und [...]. In der Folge teilten [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...],
[...], [...] und [...] ihr Vorgehen (Betrag und Stichtag) mit
(act. 1:A32:38/40-49; 1:A48:450/452; 1:C45,Teil II,15).
o (5) Angesichts eines steigenden Treibstoffindexes entschied [...]
Ende August 2005, die Treibstoffzuschläge per 5. September 2005
weiter zu erhöhen und ihre Kunden am 23./24. August zu informie-
ren (act. 1:A48,229 ff.). Am 24. August 2005 wies der Z._
seine Gesellschafter auf die Erhöhung der Treibstoffzuschläge von
[...], [...], [...], [...] und [...] hin mit der Aufforderung, ihr Vorgehen
mitzuteilen (act. 1:A48,241):
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Seite 73
o (6) Am 30. August 2005 wurden eine Übersicht der Rückmeldun-
gen den Luftfahrtunternehmen zugestellt (act. 1:A48,245):
o (7) Im September 2005 wurde auf eine Erhöhung der Treibstoffzu-
schläge verzichtet (act. 1:A40,11 f.).
11.2.7 September/Oktober 2005 (Stufen 11+12)
o (1) Am 5. Oktober 2005 informierte [...] ihre Kunden über eine wei-
tere Erhöhung der Treibstoffzuschläge (act. 1:A48,293, 339) und
teilte dies auch dem Z._ mit. Dieser wiederum informierte
seine Gesellschafter, d. h. [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...],
[...], [...], [...], [...] und [...], und teilte ihnen mit, dass [...] ebenfalls
die Treibstoffzuschläge erhöhen werde; gleichzeitig wurden die
Gesellschafter um ein "Feedback" gebeten (act. 1:A48,294):
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Seite 74
o (2) Auf diese E-Mail hin antworteten [...], [...], [...], [...], [...], [...],
[...] und [...] (act. 1:A48,308 sowie für die anderen Luftfahrtunter-
nehmen act. 1:A48:475-486; 1:D3:Anh.1/3:5.1 FSC E-Mails;
1:C2:K-1-17).
o (3) Am 18. Oktober 2005 teilte der Z._ seinen Gesellschaf-
tern, d. h. [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...],
[...] und [...], mit, dass wiederum eine Erhöhung anstehe. Bisher
hätte der Z._ die Informationen von [...], [...], [...], [...], [...],
[...] und [...] erhalten. Zudem habe der Z._ nach dem Vor-
gehen der übrigen Gesellschafter gefragt. [...], [...], [...], [...] und
[...] hätten ihr Vorgehen mitgeteilt (act. 1:A48:491/500-505;
1:D3:Anh. 3:5.1.b FSC E-mails):
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11.2.8 November 2005 (Treibstoffpreis-Rückgang, Stufen 11+10)
o (1) Im November 2005 fanden zwischen [...], [...], [...], [...], [...]
und C._ Kontakte betreffend eine Reduktion der Treibstoff-
zuschläge statt (act. 1:A48:508 f.; 1:4014/3.1.5). Am 7. November
2005 wandte sich [...] an den Z._, an [...] und [...]: "Die
Glocken läuten, dass die nächste Fuel Runde demnächst kommt.
Wisst ihr bereits ab wann und wie viel ihr offerieren werdet?"
(act. 1:A48,371). Der Z._ antwortete – in Kopie an [...] und
[...] – dass [...] und [...] per Mitte November 2005 und wohl auch
[...] reduzieren würden (act. 1:A48,371). Am 7. November 2005 in-
formierte [...] intern über eine von [...] in der Vorwoche bekannt-
gegebene Reduktion der Treibstoffzuschläge (act. 1:A48,374).
o (2) Am 8. November 2005 kündigte [...] eine Reduktion der Treib-
stoffzuschläge an und gab am 14. November 2005 eine Reduktion
der Treibstoffzuschläge ab dem 28. November 2005 bekannt
(act. 1:A48,376). Gleichentags telefonierte [...] mit [...], [...] und
[...]. Zudem telefonierte [...] am 17. November 2005 mit [...] und
teilte mit, dass sie daran gewesen sei, ihre Treibstoffzuschläge vor
[...] zu senken und dass es genügen würde, sich in etwa auf dem
gleichen Terrain zu bewegen. Am 21. November 2005 gab [...]
eine weitere Reduktion ihrer Treibstoffzuschläge ab 5. Dezember
2005 bekannt (act. 1:A49,82). Gleichentags habe [...] eine weitere
Serie von Telefonaten mit [...], C._ und [...] geführt. Am 28.
November 2005 sei die Reduktion der Treibstoffzuschläge gefolgt
und [...] habe Kontakt mit [...] gehabt (act. 1:A40,14).
o (3) Am 9. bzw. 10. November 2005 informierte [...] ihre Kunden
(act. 1:A48,378) sowie den Z._ über die Reduktion der
Treibstoffzuschläge. Dies gab der Z._ am Folgetag seinen
Gesellschaftern, d. h. [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...],
[...], [...], [...], [...] und [...], bekannt und bat wie üblich um Infor-
mation zum geplanten Vorgehen der anderen Gesellschaften
(act. 1:A49,30):
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Seite 76
o (4) Gemäss interner E-Mail von [...] vom 14. November 2005 sank
der Treibstoffindex Mitte November 2005 unter den Schwellenwert
für eine Reduktion, worauf [...] beschloss, die Treibstoffzuschläge
zu senken (act. 1:A49,49). [...] teilte ihren Kunden (act. 1:A49,50)
und dem Z._ am 15. November 2005 die Reduktion mit
(act. 1:A49,68). Der Z._ informierte seine Gesellschafter
am 18. November 2005 per E-Mail über die Reduktion von [...] und
die Beschwerdeführerin 2 (act. 1:A49,69 bzw. act.
1:A49:523/525/530-531).
o (5) Im Rahmen eines E-Mail-Verkehrs vom 28. bis 30. November
2005 informierte [...] über eine bevorstehende Reduktion der
Treibstoffzuschläge durch [...], nannte den Betrag und den Stich-
tag und teilte mit, sie werde [...] folgen (act. 1:A28,12):
o (6) Auf diese Information antwortete [...] am 30. November 2005,
sie werde es [...] gleichtun. Gleichentags informierte [...] mit dem
Betreff "FSC [Fuel Surcharge] THERE lT GOES AGAIN" und schickte
diese E-Mail [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...],
[...] und [...]. Unter anderem bestätigten [...], [...], [...] und [...] eine
Erhöhung ihrer Treibstoffzuschläge (act. 1:D3:3:5.1.b FSC E-
Mails).
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Seite 77
11.2.9 Keine Kontakte auf Stufe Hauptquartier
Unter dem Zwischentitel "A.4.10 Kontakte unter Wettbewerbern auf Stufe
Hauptquartier" (Ziff. 755-783, S. 168-172) listet die Vorinstanz eine Reihe
solcher Kontakte auf. Treffen auf dieser Stufe im relevanten Zeitraum, an
denen die Beschwerdeführerinnen beteiligt gewesen wären und die sich
routenspezifisch auf die Treibstoffzuschläge beziehen, werden von der
Vorinstanz nicht erwähnt.
11.2.10 Sachverhaltliche Schlussfolgerungen und Würdigung zweier Vorfragen
Die oberwähnten Ereignisse ergeben sich aus den diversen Selbstanzei-
gen und Antworten der Luftfahrtunternehmen sowie aus zahlreichen
E-Mails und weiteren Akten.
Die Beschwerdeführerinnen stellen den zu Treibstoffzuschlägen vorgefal-
lene Informationsaustausch der Z._-Gesellschafter, soweit dieser
nicht zu ihrem Nachteil sanktionsbegründend ausgelegt wird, nicht grund-
sätzlich in Abrede, auch wenn sie die Sachverhaltswürdigung der Vor-
instanz nicht teilen. Doch bestreiten sie in grundsätzlicher Weise, eine Teil-
nahme am Informationsaustausch, indem sie zwei Vorfragen aufwerfen,
die ihrer Ansicht nach eine kartellrechtliche Sanktionierung von vornherein
ausschliessen (1. Kartellrechtliche Freistellungen und 2. Ausscheiden aus
dem Z._).
Standpunkt der Beschwerdeführerinnen
C._ sei im weltweiten Luftfrachtgeschäft immer [...] gewesen, das
[...] sanktionierte Unternehmen. C._ habe [...] die Frachtkapazitä-
ten der eigenen Linienflüge verwendet, die während [...] bis November
2005 [...] Flugrouten ausserhalb Europas umfasst hätten. Deshalb sei
C._ zahlreiche Allianzen eingegangen. Die Wichtigste sei die seit
[...] bestehende Kooperations-Allianz "[...]". Später sei diese Allianz um [...]
Luftfahrtunternehmen zur " F._-Allianz" erweitert worden ([...]). Am
[...] sei die Allianz "[...]" von der EU-Kommission für zehn Jahre kartell-
rechtlich freigestellt worden. Auch [...Behörde in Drittstaat...] habe am [...]
eine immunisierende Erklärung zur Kooperationsvereinbarung abgegeben.
Gestützt darauf sei die Integration der Aktivitäten der "Cargo Allianz" zwi-
schen [...] und C._ vollzogen worden. Innerhalb dieser kartellrecht-
lich immunisierten Allianz hätten [...] und C._ ihre Politik der Zu-
schläge koordinieren dürfen (2[...],31-44,270-273,355-364).
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Des Weiteren stellen die Beschwerdeführerinnen eine Teilnahme am vor-
geworfenen Informationsaustausch innerhalb des Z._ mit dem Ar-
gument grundsätzlich in Frage, sie hätten bereits [...] (d. h. vor dem sank-
tionierten Zeitraum) ihre schweizerische Geschäftsstelle geschlossen ge-
habt und seien nach erfolgtem Austritt aus dem Z._ durch einen
Generalverkaufsagenten vertreten worden. In diesen Zusammenhang be-
anstanden die Beschwerdeführerinnen, dass die Vorinstanz Handlungen
eines Generalverkaufsagenten bei "Z._-Mitgliedschaft" dem vertre-
tenen Luftfahrtunternehmen anrechne (1,206), nicht aber bei "Nicht-Mit-
gliedschaft" im Z._, jedoch im Widerspruch dazu in der angefoch-
tenen Verfügung (Rz. 1129) die Handlungen eines exklusiv oder nicht-ex-
klusiv tätigen Generalverkaufsagenten trotzdem als zurechenbar betrach-
teten (vgl. 2[...],53-55,97 ff.,101 ff.,196 ff. zu 1,870,827, 874).
Des Weiteren machen die Beschwerdeführerinnen geltend, dass sie nach
dem Austritt keine Kenntnis von den Aktivitäten des Z._ gehabt hät-
ten. Die rein bilateral, im Rahmen der freigestellten Allianz unterhaltenen
Kontakte mit [...] erlaubten keineswegs den Schluss, sie hätten Kenntnis
von dem unzulässigen Verhalten der anderen Luftverkehrsunternehmen
gehabt. Angesichts der kartellrechtlichen Freistellung der Allianz und ange-
sichts der vorinstanzlichen Praxis, wonach bei "Nicht- Z._-"Mitglie-
dern", wie C._, grundsätzlich keine Zurechnung erfolge (vgl. 1,206),
seien die gegenüber C._ erhobenen kartellrechtlichen Vorwürfe von
vornherein unhaltbar (2[...],6,28-46,53-55,96,198 f.,219 f.,270-273,311,
355-359; 4[...],400-404,410-413).
Gegenstandpunkt der Vorinstanz
Sie erachtet die den Beschwerdeführerinnen gewährten Freistellungen der
EU-Kommission beziehungsweise [...Behörde in Drittstaat...] als nicht
beachtlich. Eine Immunitätserklärung [...Behörde in Drittstaat...] binde
schweizerische Wettbewerbsbehörden nicht, zumal dies weder im [...LVA
mit Drittstaat...] noch in Art. 58 und 59 KG vorgesehen sei. Die Allianz [...]-
C._ sei im Lichte der [...Behörde in Drittstaat...]-Verfügung einzig
nach [...]-Recht erlaubt gewesen. Zwar sehe Art. 8 Abs. 3 LVA (mit dem
Wortlaut: "Die Bestimmungen des Absatzes 1 können für nicht anwendbar erklärt
werden auf Vereinbarungen oder Gruppen von Vereinbarungen zwischen Unter-
nehmen, Beschlüsse oder Gruppen von Beschlüssen von Unternehmensvereini-
gungen, aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen oder Gruppen von solchen,
die unter angemessener Beteiligung der Verbraucher an dem entstehenden Ge-
winn zur Verbesserung der Warenerzeugung oder -verteilung oder zur Förderung
B-761/2014
Seite 79
des technischen oder wirtschaftlichen Fortschritts beitragen, ohne dass den betei-
ligten Unternehmen [a] Beschränkungen auferlegt werden, die für die Verwirkli-
chung dieser Ziele nicht unerlässlich sind, oder [b] Möglichkeiten eröffnet werden,
für einen wesentlichen Teil der betreffenden Waren den Wettbewerb auszuschal-
ten") eine Art. 101 Abs. 3 AEUV entsprechende Möglichkeit der "Nichtan-
wendbarerklärung" vor. Angesichts der Zuständigkeit der schweizerischen
Wettbewerbsbehörden für Strecken zwischen der Schweiz und Drittlän-
dern, müsste aber eine für die Schweiz bindende, in Anwendung von Art. 8
Abs. 3 LVA erfolgte Nichtanwendbarerklärung vorliegen. Dies sei hier nicht
der Fall, weshalb die Allianz keine Immunität geniesse. Insofern liege der
behauptete Widerspruch (2[...],198) nicht vor (1,872,1105, 1,1105 f.,1112 f.;
4[...],11).
Dass die Beschwerdeführerin 3 im sanktionsrelevanten Zeitraum dem
Z._ nicht mehr als Gesellschafterin angehörte, hält die Vorinstanz
für die Frage der Zurechenbarkeit als unerheblich. Eine Beteiligung an ei-
ner Zuwiderhandlung könne von einem internen Mitarbeiter oder auch ei-
nem Generalverkaufsagenten ausgehen. Letzterer vertrete das betref-
fende Unternehmen, egal, ob er exklusiv oder nicht-exklusiv tätig sei. Zu-
dem habe die Beschwerdeführerin 3 aufgrund ihrer früheren "Mitglied-
schaft" Kenntnis gehabt vom im Z._-Netzwerk implementierten In-
formationsaustausch (1,884,1137,1129; 5[...],11).
Würdigung hinsichtlich der Frage der Allianz-Freistellungen
Der rechtlichen Analyse der Vorinstanz zu den beiden Allianz-Freistellun-
gen ist zuzustimmen, weshalb auf die Erwägungen in der angefochtenen
Verfügung verwiesen werden kann (1,872,1105, 1,1105 f.,1112 f.). Der Ge-
setzgeber hat im KG keine dem europäischen Wettbewerbsrecht entspre-
chende Freistellungsermächtigung vorgesehen, weshalb, entgegen dem
was die Beschwerdeführerinnen anzunehmen scheinen, dieser Umstand
die Vorinstanz nicht verpflichtet, ausländische Freistellungs- und Immuni-
tätsentscheide im eigenen Zuständigkeitsbereich als massgebend zu be-
trachten. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerinnen (2[...],
198 ff.,270 ff.) ist es nicht widersprüchlich, dass die Vorinstanz, während
sie europäisches Recht (LVA) anwendet, die Freistellung der Allianz zwi-
schen C._ und [...] durch die Europäische Kommission nicht berück-
sichtigt. Zwar sind Freistellungen in Art. 8 Abs. 3 LVA vorgesehen, doch
müssen sie durch die zuständigen Behörden erfolgen. Vorliegend hat die
nach Art. 11 Abs. 2 LVA einzig sachzuständige Vorinstanz, der Allianz [...]-
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Seite 80
C._ keine kartellrechtlich immunisierende Erklärung für die fragli-
chen Strecken erteilt, weshalb die fragliche Allianz einer kartellgesetzlichen
Überprüfung durch die Vorinstanz zugänglich bleibt.
Würdigung hinsichtlich der Nicht-Gesellschaftereigenschaft
Die Beschwerdeführerin 3 war, wie sie auch einräumt, von [...] 2000 bis
[...] 2002 Z._-Gesellschafterin (1,205; act. 1:1,36,40; 2[...],50,102,
219, vgl. 2[...],64, wonach dies bereits im April geschehen sein soll). Darauf-
folgend wurde sie bis Dezember 2006, wenn auch ausserhalb des
Z._, von einem Generalverkaufsagenten, die [...], vertreten (1,203;
2[...],50,102). Indessen wird deren Tätigkeit im sanktionierten Zeitraum (als
unabhängiger GVA) den Beschwerdeführerinnen gerade nicht zum Vorwurf
gemacht, was diese zu übersehen scheinen (2[...],220). Deshalb ist auf die
Rüge zu unabhängigen Agenten (2[...],219 f. zu 1,1136 f.) nicht weiter ein-
zugehen. Wie die Beschwerdeführerinnen indessen zutreffend festhalten
(2[...],272; 4[...],411), hat ihnen die Vorinstanz auch nicht den rein bilateralen
Austausch mit [...] (innerhalb der freigestellten Allianz) vorgeworfen. Sie
hat vielmehr aufzuzeigen versucht, dass sich die Beschwerdeführerin 3 auf
dem Weg des Austauschs mit [...] indirekt auch am kartellrechtlich unzu-
lässigen, multilateralen Informationsaustausch innerhalb des Z._
(und ausserhalb der Allianz) beteiligt hatte (1,874,880,1322,1839). Insofern
ist hier, im Unterschied zu vergleichbaren Fällen, nicht eine allfällige Zu-
rechnung von Handlungen eines im Z._ als Vertreter wirkenden Ge-
neralverkaufsagenten strittig.
Zur damit zusammenhängenden Rüge, die Beschwerdeführerin 3 habe
nach dem Z._-Austritt nichts von wettbewerbswidrigen Aktivitäten
des Z._ gewusst und bei den rein bilateralen Kontakten mit [...]
überhaupt nie am Marktinformationssystems für Treibstoffzuschläge teilge-
nommen, ist nachfolgend bei der Diskussion der strittigen Wettbewerbsab-
rede einzugehen.
11.3 Parteistandpunkte zum Vorliegen einer Wettbewerbsabrede
Zu prüfen bleibt somit, ob sich der vorstehend dargestellte Informations-
austausch und die damit jeweilen bezweckte und bewirkte Koordination der
Höhe der entsprechenden Treibstoffzuschläge als Wettbewerbsabrede im
Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG (ausgelegt im Lichte von Art. 8 Abs. 1 Bst. a
LVA CH-EU) charakterisieren lassen.
B-761/2014
Seite 81
11.3.1 Nach Ansicht der Vorinstanz liegen bei Treibstoffzuschlägen Wett-
bewerbsabreden gemäss Art. 4 Abs. 1 KG vor, welche die Einführung, Än-
derungen und Beträge von Treibstoffzuschlägen umfassen (1,1377).
Die Vorinstanz legt dar, [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...],
[...], [...] und [...] hätten von Januar 2000 bis Februar 2006 innerhalb und
ausserhalb des Z._ mit regelmässig Informationen zu Treibstoffzu-
schlägen ausgetauscht, um die Einführung und Änderungen dieser Zu-
schläge, den Zeitpunkt und die Beträge zu besprechen (1,1321 f.,1324).
C._ sei zwar per [...] 2002 aus dem Z._ ausgetreten, doch
habe C._ deswegen von den Kontakten im Rahmen des Z._
gewusst. Nach dem Austritt habe C._ Kontakt zu den anderen Luft-
verkehrsunternehmen aufrechterhalten und sich auch über die Z._-
"Mitgliedschaft" hinaus an den Kontakten beteiligt 1,1322). Da Zuschläge
Tarifbestandteil seien (vgl. 1,940 f.), betreffe der Informationsaustausch die
Wettbewerbsvariable "Preis" (1,1330). Für die am Verfahren beteiligten
Z._-"Mitglieder" weise bereits ihre "Mitgliedschaft" die Beteiligung
an den Kontakten nach (1,1322). Im Rahmen des Z._ sei systema-
tisch ein geordneter Informationsaustausch erfolgt, indem dieser für seine
"Mitglieder" Informationen über Treibstoffzuschläge gesammelt und ver-
breitet habe (1,1325). Eine in einem "weltweiten" Kontext erfolgte Verhal-
tenskoordination (bewusstes und gewolltes Zusammenwirken) zwischen
diesen Unternehmen liege vor (1,1328 f.).
Die Protokolle der Z._-Treffen seien spätestens ab Oktober 2001
für alle "Mitglieder" über die Internetseite www.[...].ch/minutes.htm zugäng-
lich gewesen (vgl. 1,827). C._ habe damit bis zum Ausscheiden aus
dem Z._ im Jahr 2002 Kenntnis von den Vorgängen im Rahmen
des Z._ gehabt, auch wenn C._ nicht an den einzelnen Tref-
fen teilgenommen hatte. Aufgrund der früheren "Mitgliedschaft" sei den Be-
schwerdeführerinnen das System des Informationsaustausches im Rah-
men des Z._ bekannt gewesen (1,1141). Ferner habe C._
Kontakte zum Z._ aufrechterhalten (1,874), und zwar insbesondere
zur Allianzpartnerin [...] in Bezug auf Treibstoffzuschläge (1,
871 f.,880,1112 f.).
Mit dem Informationsaustausch sei eine gegenseitige Bestätigung und Ab-
sicherung von Änderungen in den Treibstoffzuschlägen erfolgt. Selbst
wenn eine geplante Änderung bereits öffentlich angekündigt gewesen sei,
habe der Informationsaustausch eine gegenseitige Absicherung der künf-
B-761/2014
Seite 82
tigen Handlung erlaubt, weil die tatsächliche Änderung und deren Ankün-
digung nicht im gleichen Zeitpunkt stattgefunden hätten (vgl. 5[...],8, wonach
die Teilnahme von C._ am Informationsaustausch die Erwartungs-
bildung und -haltung der anderen Luftverkehrsunternehmen beeinflusst
und vereinfacht habe). Den Luftverkehrsunternehmen sei genügend Zeit
geblieben, sich vor der tatsächlichen Änderung gegenseitig abzusichern: "
Les transporteurs aériens avaient l'habitude de vérifier entre eux, par voie
principalement d'appels téléphoniques (ou e-mails) de confort, ce que les
uns et les autres comptaient faire en pratique, afin de s'assurer quatre ou
cinq jours à l'avance de la réalité de la mise en œuvre d'une augmentation
(ou d'une réduction) de la fuel surcharge. " (1,1333 mit Verweis auf act.
1:E5,56 betr. Selbstanzeige von [...]). Durch den Informationsaustausch
seien die Luftverkehrsunternehmen an sensible Informationen über ihre
Wettbewerber gelangt und hätten dadurch das Risiko reduziert, das sich
sonst im wirtschaftlichen Handeln wegen der Unkenntnis über das Verhal-
ten der Wettbewerber ergebe (1,1341). Nach Ansicht der Vorinstanz gin-
gen die Luftverkehrsunternehmen bei der Einführung, dem Betrag und der
Methode sowie beim Zeitpunkt und beim Betrag von Änderungen von
Treibstoffzuschlägen nicht individuell, sondern koordiniert vor. Deshalb hät-
ten die Kontakte eine Wettbewerbsbeschränkung bezweckt und bewirkt
(1,1334).
11.3.2 Die Beschwerdeführerinnen bestreiten, in der Planung oder Ausfüh-
rung des angeblichen Kartells irgendeine Rolle gespielt zu haben, weder
direkt noch indirekt, weder aktiv noch passiv. C._ habe ihre Politik
der Treibstoffzuschläge mit ihrer Allianzpartnerin, [...], koordiniert und sei
grundsätzlich immer den Entscheiden von [...] gefolgt, wenn bei Treibstoff-
preiserhöhungen auch Erhöhungen der Treibstoffzuschläge nötig gewor-
den seien. Bei unterschiedlicher Betroffenheit der Unternehmen aufgrund
der Marktumstände, sei sie [...] nicht gefolgt. Die Kommunikation mit [...]
zu Treibstoffzuschlägen sei immer nur bilateral, nie multilateral (d. h. nie
mit Z._-Gesellschaftern im Rahmen des beanstandeten Informati-
onsaustauschs) erfolgt. Die F._-Allianz habe indessen nicht die bi-
laterale Allianz mit [...] ersetzt, weshalb C._ ihre generelle Zu-
schlagspolitik nie mit ihren F._-Allianz-Partnerinnen koordiniert
habe (2[...],29 f.,46,48).
Des Weiteren betonen die Beschwerdeführerinnen, dass sie über die mul-
tilateralen Kontakte von [...] mit den anderen Luftverkehrsunternehmen
nicht informiert gewesen seien und nach dem Austritt aus dem Z._
B-761/2014
Seite 83
auch nicht entsprechende Kontakte unterhalten hätten. Auch erlaubten we-
der die bilateralen Kontakte mit [...] noch das frühere Mitwirken im
Z._ als Gesellschafterin bis [...] 2002 den Schluss, C._
habe Kenntnis von kartellwidrigen Aktivitäten des Z._ gehabt
(2[...],6,52,237, 240 ff.,268).
11.4 Würdigung des Bundesverwaltungsgerichts (Wettbewerbsabrede)
11.4.1 Die Beschwerdeführerinnen räumen ein, dass C._ ihre Politik
zu den Treibstoffzuschlägen mit ihrer Allianzpartnerin, [...], koordinierte
und dabei grundsätzlich immer den Entscheiden ihrer Allianzpartnerin
folgte.
Wie die Beschwerdeführerinnen wissen mussten, erfolgten gewisse Kon-
takte mit ihrer Allianzpartnerin im Kontext eines – im Rahmen des
Z._ (als einfache Gesellschaft) – institutionalisierten Austausches
von Preisinformationen. Dieser Austausch stellt eine eigentliche Vereinba-
rung (Abrede) im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG dar, auch wenn zu Treibstoff-
zuschlägen nicht jeweils konkrete Preisniveaus – vertraglich – "vereinbart"
wurden. Denn durch die Teilnahme daran reduzierten beziehungsweise be-
seitigten die Beteiligten ihre Geschäftsrisiken im wirtschaftlichen Handeln,
wie die Vorinstanz treffend erkannt hat (vgl. 1,1332; vgl. auch das Urteil
des EuG T-324/17 vom 30. März 2022 Rz. 363).
Die mit ihrer Allianzpartnerin [...] erfolgten fraglichen Kontaktnahmen er-
laubten es der Beschwerdeführerin 3, ihre Treibstoffzuschlagspolitik ent-
sprechend anzupassen. Angesichts der vorangehenden Sachverhalts-
schilderungen liegt die allerdings widerlegbare Vermutung (BGE 147 II 72
E. 3.4.4 m.H.; a.M. REINERT, BSK KG, a.a.O., Art. 4 Abs. 1 Rz. 17-22, 26,
29, 93 ff.) nahe, dass die Beschwerdeführerin 3 ihre Treibstoffzuschläge
zumindest vereinzelt effektiv aufgrund des Informationsaustauschs ange-
passt haben dürfte. Insoweit ist hinsichtlich der Beschwerdeführerin 3 von
einer abgestimmten Verhaltensweise im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG auszu-
gehen, ohne dass im Rahmen des institutionalisierten Marktinformations-
verfahrens den einzelnen Fluggesellschaften jeweils nachzuweisen wäre,
dass sie die in der Schweiz verrechneten Treibstoffzuschläge gestützt auf
den fraglichen Informationsaustausch tatsächlich auch entsprechend ge-
ändert hätten (vgl. BGE 143 II 297 E. 5.4 ff., wonach Wirkungen nicht wei-
ter zu untersuchen sind, soweit Kernbeschränkungen nach Art. 5 Abs. 3
KG betroffen sind).
B-761/2014
Seite 84
Dass sich die Beschwerdeführerin 3 vom Informationsaustausch mit ihrer
Allianzpartnerin distanziert hätte, soweit dieser die im Z._ diskutier-
ten Anpassungen von Treibstoffzuschlägen betraf, wird nicht geltend ge-
macht und ist auch aus den Akten nicht ersichtlich.
11.4.2 Die Rüge, wonach die Vorinstanz die bilateralen Kontakte mit der
Allianzpartnerin mit den von [...] multilateral geführten Kontakten in unzu-
lässiger Weise vermische, um auf diesem Weg eine vermeintliche Teil-
nahme von C._ am fraglichen Kartell behaupten zu können
(2[...],83,202,203,210-212,235,251,306,339), trifft nicht zu.
Die Vorinstanz hat den Beschwerdeführerinnen nie ihren rein bilateralen
Austausch mit [...] (innerhalb der freigestellten Allianz) vorgeworfen. Viel-
mehr hat sie aufzuzeigen versucht, dass sich die Beschwerdeführerinnen
über ihren bilateralen Austausch mit [...], wenn auch indirekt und ungeach-
tet ihres Ausscheidens aus dem Z._ im Jahre 2002, am kartellrecht-
lich unzulässigen, multilateralen Informationsaustausch innerhalb des
Z._ (und ausserhalb der Allianz) beteiligt hatten
(1,874,880,1322,1839).
Hierzu ist jedoch im Sinne der zutreffenden Ausführungen der Beschwer-
deführerinnen (2[...],50 ff.,201) festzuhalten, dass gewisse auch an
C._ – als Allianzpartnerin – adressierte rein interne [...]-E-Mails
(vom 26. April 2004 [pièce 66, act. 1:770,39 Rz.134], vom 17. Mai 2004
[pièce 68, act. 1:770,39 Rz.134], vom 1. November 2004 [pièce 69,
act. 1:770,39 Rz. 135], vom 22. August 2005 [pièce 70, act. 1:770,39
Rz. 136]) nicht in einer Weise abgefasst sind, dass daraus geschlossen
werden könnte, die Beschwerdeführerin 3 hätte gewusst, dass der bilate-
rale Verkehr im Rahmen eines kartellrechtlich problematischen multilatera-
len Informationsaustausches erfolgte und sich C._ beim Austausch
von Informationen zu Treibstoffzuschlägen wissentlich kartellrechtlich
problematisch verhielt, wie die Vorinstanz den Beschwerdeführerinnen et-
was undifferenziert unterstellt (1,1692). Daher vermögen gewisse im Rah-
men der bilateralen Allianz erfolgte Kontakte für sich allein nicht als hinrei-
chenden Beweis gelten, dass C._ bereits gestützt darauf von der
Existenz des fraglichen Kartells wusste, wie zu Recht bemängelt wird
(2[...],212 zu 1,1211).
B-761/2014
Seite 85
Hingegen erlauben – entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführe-
rinnen (2[...],77,79 zu 1,282,288 [E. 11.2.1/14]; 2[...],80,247-250 zu 1,306
[E. 11.2.4/1]; 2[...],81,252 f. zu 1,312 [E. 11.2.6/1]; 2[...],82,255-257 zu
1,340,346 [E. 11.2.8/1, 11.2.8/2]) – einige, wenn auch wenige, von der Vor-
instanz erwähnte Vorkommnisse (vgl. E. 11.2.1/14, 11.2.4/1, 11.2.6/1,
11.2.8/1, 11.2.8/2) den Schluss, dass angesichts der telefonischen Kon-
takte mit Herrn Y._ und insbesondere angesichts von deren Inhal-
ten (Warnungen an C._, "Auf Kurs bringen" von C._) den
Beschwerdeführerinnen klar sein musste, dass die Kontakte mit Herrn
Y._ im viel grösseren Rahmen eines multilateralen Informations-
austausches standen. Wie die Vorinstanz nachvollziehbar ausführt (1,884),
erscheint es angesichts des oben geschilderten Sachverhalts
(vgl. E. 11.2.1/14, 11.2.4/1, E. 11.2.6/1, E. 11.2.8/1, E. 11.2.8/2) als un-
wahrscheinlich, dass die Beschwerdeführerin 3 als ehemalige Z._-
Gesellschafterin vom implementierten Netzwerk für den Informationsaus-
tausch für Treibstoffzuschläge keinerlei Ahnung gehabt hätte.
In diesem Zusammenhang nicht glaubhaft erscheinen die von den Be-
schwerdeführerinnen angeführten Erklärungen ihrer Allianzpartnerin vom
14. Februar 2013 (act. 2[...]:2), wonach [...Allianzpartnerin...] keine Be-
weise gefunden habe, dass Herr Y._ die nicht freigestellten, multi-
lateralen Kontakte mit Mitarbeitern seiner Allianzpartner, C._ und
[...], geteilt hätte (2[...],106 ff.,244 zu 1,872; act. 2[...]:2: "Second there is no
evidence that Mr. Y._ disclosed his non-exempted contacts with other
carriers when he communicated with employees of [...] exempted alliance
partners, C._ and [...]"; sowie 2[...],204 ff.,244; act. 1:755, act. 2[...]:2:
"First, Mr. Y._ perceived conversations with these carriers to be very
different from those he had with other carriers in terms of their compatibility
with the competition rules. He perceived his conversations with counter-
parts at C._ and [...] as exempted communications, a perception
that was no doubt shared by his counterparts").
Anzumerken ist indessen, dass die von der Vorinstanz beispielhaft erwähn-
ten Protokolle der beiden Z._-Treffen vom [...] 2002 und vom
[...] 2003 (vgl. 1,1326 mit Verweis auf act. 1:D3,116 sowie act. 1:12a,279)
im vorliegenden Fall für die rechtliche Beurteilung unerheblich sind, da die
Treffen zu einem nicht urteilserheblichen Zeitpunkt stattfanden. Dies gilt
ebenfalls sowohl für die in der Ziffer 1331 der angefochtenen Verfügung
beispielhaft erwähnte interne E-Mail von [...] für einen angeblich wettbe-
werbswidrig erfolgten Informationsaustausch im Dezember 1999 (act.
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Seite 86
1:A32:80) als auch für den in der Ziffer 1332 erwähnten Informationsaus-
tausch vom September 2000.
11.4.3 Nicht stichhaltig ist des Weiteren der Einwand, wonach der Aus-
tausch bereits veröffentlichter Informationen ohne wettbewerbsrelevanten
Einfluss gewesen sei (2[...],67-83,233,262, 281). Wie bereits erwähnt
(E. 10.2.1), beruht eine Verhaltensabstimmung auf der Verwertung von In-
formationen, die unter normalen Marktbedingungen nicht ohne weiteres
zugänglich, sondern nur aufgrund eines bewussten Informationsaustau-
sches unter den Marktteilnehmern verfügbar sind. Dabei ist das Medium
des Informationsaustausches unerheblich. Beim Informationsaustausch
handelt es sich um Informationen, welche die zukünftige Marktstrategie der
Wettbewerber betreffen bzw. Rückschlüsse darauf zulassen, wie beispiels-
weise hier Preise oder Preisbestandteile. Entsprechende Kenntnis vermin-
dert oder beseitigt die normalerweise bestehenden Unsicherheiten hin-
sichtlich der Reaktionen anderer Marktteilnehmer auf das eigene wettbe-
werbliche Verhalten (BGE 147 II 72 E. 3.4.2.2 m.H.; EuG T-324/17
Rz. 363). Wie die Vorinstanz zu Recht darlegt (1,880, 1334), beeinflusste
und vereinfachte die Teilnahme von C._ am Informationsaustausch
die Erwartungsbildung und -haltung der anderen Luftverkehrsunterneh-
men, und die erwähnten Kontakte waren zumindest geeignet, eine Wett-
bewerbsbeschränkung bei der Einführung und betraglichen Änderungen
von Treibstoffzuschlägen zu bezwecken, wenn nicht gar zu bewirken.
Diesbezüglich illustrieren die in der Erwägung 11.2 im Einzelnen aufgezeig-
ten Abläufe des Informationsaustausches die von der Vorinstanz beanstan-
dete Kollusion hinlänglich. Wie die Vorinstanz zutreffend erwog
(vgl.1,1171,1333), erfolgte mit dem Informationsaustausch eine gegensei-
tige Bestätigung von Änderungen in den Treibstoffzuschlägen, was auch
bei bereits öffentlich angekündigten geplanten Änderungen eine gegensei-
tige Absicherung hinsichtlich des künftigen Handelns erlaubte.
11.4.4 Somit geht die Vorinstanz im Ergebnis zu Recht davon aus, dass
die Beschwerdeführerinnen an einer Abrede (d. h. abgestimmten Verhal-
tensweise) im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG beteiligt waren, wenn auch in
wesentlich geringerem Umfang als von der Vorinstanz angenommen
(vgl. nachfolgend E. 13.2.3).
B-761/2014
Seite 87
Einzuräumen ist hier indessen die Schwierigkeit, den unter den Luftfahrt-
unternehmen erfolgten Informationsaustausch rechtlich entweder als Ver-
einbarung (i.e.S.) oder als abgestimmte Verhaltensweise zu erfassen, wie
auch die Praxis der EU-Kommission in den parallel zur vorinstanzlichen
Untersuchung beurteilten Verfahren zum "Luftfrachtkartell" in der EU zeigt
(vgl. den Beschluss AT.39258 vom 17. März 2017 bzw. den vom EuG auf-
gehobenen Beschluss AT.39258 vom 9. November 2010, beide zitiert in
E. 8.4.2). Ähnlich wie die Vorinstanz, welche im Rahmen ihrer
Einzelprüfung (1,1321-1382) auf eine unzweideutige rechtliche Einordnung
verzichtet (1,1377,1847), begnügt sich die EU Kommission damit, den von
ihr im Einzelnen dargestellten Informationsaustausch als "komplex" ("com-
plex infringement") und unter Art. 101 AEUV fallend zu bezeichnen, ohne
weiter zu differenzieren ("and/or"), ob entweder eine Vereinbarung (i.e.S.)
oder eine abgestimmte Verhaltensweise vorliegt (Rz. 860 f. des Kommissi-
onsbeschlusses AT.39258 vom 17. März 2017 bzw. [genau gleich lautend]
Rz. 855 f. des Kommissionsbeschlusses AT.39258 vom 9. November
2010):
"The Commission considers, in accordance with the case-law referred to in
this Section, that the body of evidence as a whole proves the existence of
the overall scheme described in recitals (846)-(859) that qualifies as an
agreement and/or concerted practice between undertakings within the
meaning of Article 101 of the TFEU. The air cargo service providers con-
cerned coordinated their behaviour to remove uncertainty between them in
relation to various elements of price in the airfreight sector. The repeated
contacts, often of a bilateral nature but also including multilateral meetings,
over a significant period of time and covering the aspects described in Sec-
tions 4.1 to 4.5 bear the hallmark elements of a complex infringement.
Based on the elements set out in recitals (846) to (859), the different ele-
ments of behaviour of the addressees in this Decision can be considered to
form part of an overall scheme to coordinate the pricing behaviour for
airfreight services. The Commission considers that the behaviour of the un-
dertakings concerned constitutes a complex infringement consisting of vari-
ous actions which can be either classified as an agreement or concerted
practice, within which the competitors knowingly substituted practical coop-
eration between them for the risks of competition. Furthermore, in the ab-
sence of proof to the contrary, the Commission considers, based on the
judgment of the Court of Justice in Hüls (Case C-199/92 P Hüls,
ECLI:EU:C:1999:358, paragraphs 161-162) that the participating undertak-
ings in such concertation have taken account of the information exchanged
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Seite 88
with competitors in determining their own conduct on the market, in particular
as the concertation occurred regularly. The Commission therefore considers
that the complex of arrangements in this case as described in Section 4 of
this Decision presents all the characteristics of an agreement and/or a con-
certed practice within the meaning of Article 101 of the TFEU."
12. Unzulässigkeit der Wettbewerbsabreden (Art. 5 KG)
12.1 Standpunkt der Verfahrensbeteiligten
12.1.1 Nach Ansicht der Vorinstanz stellt der erfolgte Informationsaus-
tausch unter den Beteiligen Luftfrachtunternehmen eine Preisabrede im
Sinne von Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG dar, d. h. über "Elemente", die den "Preis
für Luftfrachtleistungen" betreffen (1,1400), da gemäss BGE 129 II 18
(E. 6.5.5) eine Preisabrede auch bei einer Fixierung von bloss einzelnen
Komponenten oder Elementen der Preisbildung vorliegen könne
(1,1389-1400). Die in Frage stehende Wettbewerbsabrede habe unter den
am Verfahren beteiligten Parteien im Zeitraum 2000 bis Februar 2006 auf
den relevanten Flugstreckenmärkten den Preiswettbewerb nach Art. 5 Abs.
3 KG beseitigt (vgl. 1,1637).
12.1.2 Die Beschwerdeführerinnen haben sich zu dieser Fragestellung
nicht geäussert.
12.2 Vorliegen von Preisabreden i.S.v. Art. 5 Abs. 3 KG
Art. 49a Abs. 1 KG schreibt unter anderem die Sanktionierung von Unter-
nehmen vor, welche an unzulässigen Abreden nach Art. 5 Abs. 3 KG betei-
ligt sind. Die für die Belastung mit einer Kartellsanktion vorausgesetzte Un-
zulässigkeit der Abreden ergibt sich aus Art. 5 Abs. 1 KG (vgl. BGE 143 II
297 E. 9.4.2).
Nach Art. 5 Abs. 1 KG sind Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt
für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen und sich
nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen, so-
wie Abreden, die zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs führen, unzu-
lässig. Unzulässig sind demnach einerseits Abreden, die den Wettbewerb
auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beein-
trächtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz nach
Art. 5 Abs. 2 KG rechtfertigen lassen. Andererseits sind nach Art. 5 Abs. 1
KG auch Abreden unzulässig, die zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs
führen. Eine Rechtfertigung aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz ist
B-761/2014
Seite 89
in diesem Fall ausgeschlossen (PATRICK L. KRAUSKOPF/OLIVIER SCHALLER,
BSK KG, a.a.O., Art. 5 Rz. 362 ff.). Die Beseitigung des wirksamen Wett-
bewerbs kann direkt nachgewiesen werden oder sich auch über die ge-
setzlichen Vermutungstatbestände von Art. 5 Abs. 3 und 4 KG ergeben
(vgl. BGE 147 II 72 E. 6.1; 143 II 297 E. 4.1; KRAUSKOPF/SCHALLER, BSK
KG, a.a.O., Art. 5 Rz. 279).
Laut Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG wird die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs
bei Abreden über die direkte oder indirekte Festsetzung von Preisen (Art. 5
Abs. 3 KG) vermutet, sofern sie zwischen Unternehmen getroffen werden,
die tatsächlich oder der Möglichkeit nach miteinander im Wettbewerb ste-
hen.
Gemäss BGE 143 II 297 (E. 5.1.6) handelt es sich beim Kriterium der Er-
heblichkeit nach dem historischen, systematischen wie auch dem teleolo-
gischen Auslegungselement um eine Bagatellklausel und schon ein gerin-
ges Mass ist ausreichend, um als erheblich qualifiziert zu werden. Nach
höchstrichterlicher Rechtsprechung erfüllen die besonders schädlichen
Abreden nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG das Kriterium der Erheblichkeit nach
Art. 5 Abs. 1 KG grundsätzlich (vgl. BGE 143 II 297 E. 5.6; vgl. auch
E. 5.2.5, wonach die in Art. 5 Abs. 3 und 4 aufgeführten Abreden die Er-
heblichkeitsschwelle "in der Regel" erreichen; BGE 147 II 72 E. 6.5).
Dabei stellt Art. 4 Abs. 1 KG als eine für den ganzen Erlass verbindliche
Legaldefinition auch für Art. 5 Abs. 1 KG klar, dass auch der potenzielle
Wettbewerb geschützt werden soll. Entsprechend genügt es, wenn Wett-
bewerbsabreden nach Art. 4 Abs. 1 KG vorliegen, dass die Abreden den
Wettbewerb potenziell beeinträchtigen können (vgl. BGE 143 II 297
E. 5.4.2, 5.6). Laut höchstrichterlicher Rechtsprechung wird mit Vereinba-
rungen und nicht erst mit der Praktizierung der Abrede-Typen nach Art. 5
Abs. 3 und 4 KG ein Klima der Wettbewerbsfeindlichkeit geschaffen, "das
volkswirtschaftlich oder sozial schädlich für das Funktionieren des norma-
len Wettbewerbs ist" (vgl. BGE 143 II 297 E. 5.4.2).
Bei horizontalen und vertikalen Abreden nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG han-
delt es sich somit in der Regel allein aufgrund ihres Gegenstandes um er-
hebliche Wettbewerbsbeschränkungen im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG. Ein
Nachweis tatsächlicher Auswirkungen oder der Umsetzung einer Abrede
nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG ist für diese Folgerung nicht erforderlich (ZIR-
LICK/BANGERTER, DIKE-KG, a.a.O., Art. 5 Rz. 147 ff., insb. Art. 5 Rz. 152,
wonach der Grad der Umsetzungshandlungen wie auch die schädlichen
B-761/2014
Seite 90
Auswirkungen einer Abrede im Rahmen der Bemessung der konkreten
Sanktion nach Art. 49a KG zu berücksichtigen sind). Im Übrigen erfüllen
solche Abreden das Erheblichkeitskriterium nach Art. 5 Abs. 1 KG gemäss
Bundesgericht ohne Bezug auf einen Markt (vgl. BGE 143 II 297 E. 5.5).
Eine Einzelfallbeurteilung erfolgt gegebenenfalls im Rahmen der Effizienz-
prüfung nach Art. 5 Abs. 2 KG, wo beurteilt werden kann, ob die Abrede
gesamtwirtschaftlich positive Wirkungen hat oder doch hauptsächlich der
Erzielung einer Kartellrente dient (vgl. BGE 143 II 297 E. 5.3.2,5.4.2,5.5,
7.1 m.H.; ZIRLICK/BANGERTER, DIKE-KG, a.a.O., Art. 5 Rz. 140-152).
Auch wenn jeweilen bezüglich der Treibstoffzuschläge (als Preiselement)
nicht konkrete Preisniveaus – vertraglich – "vereinbart" wurden, vermin-
derte der systematische Austausch und die Weiterverbreitung der diesbe-
züglichen Preisdaten unter den Gesellschaftern die strategische Unge-
wissheit, wie die Vorinstanz zu Recht zu bedenken gibt (vgl. 1,1332; vgl.
auch Urteil des EuG T-324/17 vom 30. März 2022 Rz. 363). Dies erhöhte
die Wahrscheinlichkeit eines wirksamen Kollusionsergebnisses stark. Dass
es sich dabei um wettbewerbssensible Informationen handelte, mussten
den Gesellschaftern bzw. den an der Abrede (im Sinne von abgestimmte
Verhaltensweise) mitbeteiligten Beschwerdeführerinnen klar sein (vgl.
REINERT, BSK KG, a.a.O., Art. 4 Abs. 1 Rz. 138, 651); dies wird nicht zuletzt
aufgrund des von der Vorinstanz erwähnten E-Mails vom 9. Oktober 2003
des Z._ ersichtlich, wonach [...] darauf hingewiesen habe, dass es
in der Branche schon lange keine "heile" Welt mehr gebe, ein Tarif-Wett-
bewerb oder "Krieg" der Airlines herrsche und der Z._ nicht dafür
da sei, "um Raten zu besprechen" (1,660 mit Verweis auf
act. 1:A51:CH731). Die den Beschwerdeführerinnen rechtsgenüglich
nachgewiesene abgestimmte Verhaltensweise im Sinne von Art. 4 Abs. 1
KG zu den Treibstoffzuschlägen stellt daher ein besonders schädlicher ho-
rizontaler Abrede-Sachverhalt nach Art. 5 Abs. 3 KG dar (a.M. REINERT,
BSK KG, a.a.O., Art. 4 Abs. 1 Rz. 180 ff.).
Ferner ist hier das Kriterium der Erheblichkeit nach Art. 5 Abs. 1 KG im
Sinne der erwähnten höchstrichterlichen Ausführungen allein aufgrund des
preisbezogenen Gegenstandes erfüllt, ohne Bezug auf einen Markt und
auch ohne, dass eine quantitative Analyse der tatsächlichen Auswirkungen
der Abrede vorgenommen werden müsste. Ihre Schädlichkeit bewahren
solche horizontalen Abreden nach Art. 5 Abs. 3 KG auch im Fall einer
Widerlegung der Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs
(vgl. BGE 147 II 72 E. 8.3.1; 143 II 297 E. 9.4.4). Die fragliche Abrede ist
B-761/2014
Seite 91
zweifelsohne auch hinreichend geeignet, um die Erheblichkeit zur potenzi-
ellen Beeinträchtigung des Wettbewerbs zu bejahen.
Es besteht auch kein Grund zur Annahme, dass die den Beschwerdefüh-
rerinnen zur Last gelegte abgestimmte Verhaltensweise die Erheblichkeits-
schwelle von Art. 5 Abs. 1 KG ausnahmsweise nicht erreichen würde, wie
fälschlicherweise geltend gemacht wird. Von einem Bagatellfall kann nicht
gesprochen werden.
Die für die Bejahung der Erheblichkeit hinreichende Eignung der fraglichen
Abrede zur potenziellen Beeinträchtigung des Wettbewerbs ist hier eben-
falls zweifelsohne gegeben. Ein Bagatellfall liegt nicht vor.
Soweit, wie in Erwägung 11.4 erwähnt, von einer abgestimmten Verhal-
tensweise auszugehen ist, ist nichts ersichtlich, das die Vermutung wider-
legen würde, dass die effektive Abstimmung gestützt auf den Informations-
austausch, also dadurch kausal verursacht, erfolgt wäre.
Die Beschwerdeführerinnen haben somit hinsichtlich der Treibstoffzu-
schläge mitzuverantworten, dass der Preiswettbewerb im sanktionierten
Zeitraum unter Beförderern verfälscht wurde.
12.3 Prüfung von Effizienz- oder Rechtfertigungsgründen
12.3.1 Nach Art. 5 Abs. 1 KG sind Abreden, die den Wettbewerb auf einem
Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen, nur
dann unzulässig, wenn sie sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Ef-
fizienz rechtfertigen lassen. Gerechtfertigt sind solche Abreden, wenn sie
(1) notwendig sind, (2) um die Herstellungs- oder Vertriebskosten zu sen-
ken, Produkte oder Produktionsverfahren zu verbessern, die Forschung
oder die Verbreitung von technischem oder beruflichem Wissen zu fördern
oder um Ressourcen rationeller zu nutzen und (3) den beteiligten Unter-
nehmen in keinem Fall Möglichkeiten eröffnen, wirksamen Wettbewerb zu
beseitigen (Art. 5 Abs. 2 Bst. a und b KG). Grundsätzlich ist eine Abrede
dann gerechtfertigt, wenn das Resultat effizienter ist als ohne die Abrede
und wirksamer Wettbewerb nicht beseitigt wird. Ziel der Effizienzprüfung
bildet, die "positiven" Abreden von solchen zu unterscheiden, die haupt-
sächlich der Erzielung einer Kartellrente dienen. Damit eine Abrede ge-
stützt auf Art. 5 Abs. 2 KG gerechtfertigt ist, müssen die drei genannten
Voraussetzungen kumulativ erfüllt sein. Der Effizienzbegriff des schweize-
rischen Kartellgesetzes ist volkswirtschaftlich zu verstehen, und insofern
muss die Effizienzsteigerung wirtschaftlicher Natur sein. Notwendig ist eine
B-761/2014
Seite 92
Abrede, wenn sie verhältnismässig, d.h. geeignet, erforderlich und zumut-
bar (verhältnismässig i.e.S.: d.h. keine übermässige Einschränkung des
Wettbewerbs zum angestrebten Ziel) ist. Zur Rechtfertigung genügt, wenn
lediglich einer der Effizienzgründe gegeben ist (BGE 147 II 72 E. 7.2 m.H.;
KRAUSKOPF/SCHALLER, BSK KG, a.a.O., Art. 5 Rz. 301,305; ZIRLICK/
BANGERTER, DIKE-KG, a.a.O., Art. 5 Rz. 244 ff.).
12.3.2 Die Wettbewerbsbehörde ist ungeachtet des Untersuchungsgrund-
satzes nicht verpflichtet, von Amtes wegen nach Gründen zur Rechtferti-
gung eines wettbewerbswidrigen Verhaltens gemäss Art. 5 Abs. 2 KG zu
forschen. Aufgrund der nach Art. 13 VwVG bestehenden Mitwirkungspflich-
ten, die sich insbesondere auf Tatsachen, die eine Partei besser kennt als
die Behörde und die diese ohne Mitwirkung der Betroffenen gar nicht oder
nicht mit vernünftigem Aufwand erheben kann (BGE 143 II 425 E. 5.1
m.H.), obliegt es den Beschwerdeführerinnen, die Aspekte darzulegen und
nachvollziehbar zu begründen, welche zur Rechtfertigung herangezogen
werden sollten (vgl. BVGer B-7633/2009 Rz. 570).
12.3.3 Die Beschwerdeführerinnen machten vor der Vorinstanz keine
Rechtfertigungsgründe nach Art. 5 Abs. 2 KG geltend (vgl. 1,1628 ff.). Vor
Bundesverwaltungsgericht verweisen sie hierzu einzig auf die Immunitäts-
erklärung [...Behörde in Drittstaat...] (2[...],363 f.), ohne die Effizienzrecht-
fertigung in Bezug auf ihre spezifische Situation im Kontext der hierzulande
vorherrschenden Verhältnisse im Einzelnen konkret zu begründen.
Die Vorinstanz hat sich hierzu nicht vernehmen lassen.
12.3.4 Da der zu Treibstoffzuschlägen erfolgte Informationsaustausch
nicht ausschliesslich nur unter "kartellrechtlich freigestellten" Allianz-Part-
nern stattfand, sondern, dass sich über die Allianz hinaus alle von der Vor-
instanz ins Recht gefassten Luftfrachtunternehmen im Z._ zu Treib-
stoffzuschlägen austauschten, vermag auch das Argument der Beschwer-
deführerinnen (2[...],363 f.), ihre Allianzkontakte seien angesichts der erfolg-
ten Freistellung vom Kartellverbot durch die vom [...Behörde in Dritt-
staat...] gewährten antitrust immunity unbedenklich gewesen, am Ergebnis
nichts zu ändern.
B-761/2014
Seite 93
13. Sanktion (Art. 49a KG)
13.1 Bemessungsgrundsätze und vorinstanzliche Sanktionsbemessung
13.1.1 Nach Art. 49a Abs. 1 KG wird ein Unternehmen, das an einer unzu-
lässigen Abrede nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG beteiligt ist oder sich nach
Art. 7 KG unzulässig verhält, mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den
letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet.
Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässi-
gen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch
erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen (BGE 147 II 72 E. 8.2; 143
II 297 E. 9.2). In den Art. 2 ff. SVKG hat der Bundesrat die Kriterien für die
konkrete Sanktionsbemessung innerhalb des abstrakten – in Art. 49a
Abs. 1 KG festgelegten – Sanktionsrahmens präzisiert.
Demnach geht die konkrete Sanktionsbemessung von einem Basisbetrag
aus, welcher je nach Schwere und Art des Verstosses bis zu 10 Prozent
des Umsatzes bildet, den das betreffende Unternehmen in den letzten drei
Geschäftsjahren auf den relevanten Märkten in der Schweiz erzielt hat
(Art. 3 SVKG). Je nach der Dauer des Wettbewerbsverstosses wird der
Basisbetrag gegebenenfalls erhöht (Art. 4 SVKG). Bei erschwerenden oder
mildernden Umständen erfolgt eine weitere Erhöhung oder eine Verminde-
rung der Sanktion (Art. 5 und 6 SVKG). Insgesamt kann die Sanktion in
keinem Fall mehr als 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in
der Schweiz erzielten Umsatzes des Unternehmens betragen (Art. 7
SVKG, Art. 49a Abs. 1 Satz 1 KG; vgl. BGE 143 II 297 E. 9.7.1 f.; Urteil
2C_63/2016 E. 6.2).
Wirkt ein Unternehmen an der Aufdeckung und Beseitigung einer Wettbe-
werbsbeschränkung mit, kann auf eine Belastung ganz oder teilweise ver-
zichtet werden. Diesen Grundsatz hält Art. 49a Abs. 2 KG fest, wobei in
Art. 8 ff. SVKG die Modalitäten eines vollständigen Erlasses der Sanktion
und in Art. 12 ff. SVKG diejenigen einer Reduktion der Sanktion (teilweiser
Sanktionserlasse) aufgeführt sind.
Nach Art. 12 Abs. 1 SVKG reduziert die Vorinstanz die Sanktion, wenn ein
Unternehmen an einem Verfahren unaufgefordert mitgewirkt und im Zeit-
punkt der Vorlage der Beweismittel die Teilnahme am betreffenden Wett-
bewerbsverstoss eingestellt hat. Die Reduktion beträgt bis zu 50 % des
nach den Art. 3-7 SVKG berechneten Sanktionsbetrags. Massgebend ist
B-761/2014
Seite 94
die Wichtigkeit des Beitrags des Unternehmens zum Verfahrenserfolg
(Art. 12 Abs. 2 SVKG).
Hinsichtlich des konkreten Sanktionsbetrages kommt der rechtsanwenden-
den Wettbewerbsbehörde erhebliches Ermessen zu. In dieses dürfen die
Rechtsmittelinstanzen nicht leichthin, sondern nur bei pflichtwidriger Er-
messensausübung eingreifen (Urteil des BVGer B-8386/2015 vom 24. Juni
2021 E. 10.4.1 m.H.).
13.1.2 Die Vorinstanz bemass die Sanktion in mehreren Schritten: (1) Zu-
erst berechnete sie den Basisbetrag. (2) Diesen passte sie an die Dauer
des Verstosses an, bevor sie (3) erschwerende und mildernde Umstände
sowie (4) eine allfällige Bonusmeldung berücksichtigte (1,1699 ff.).
Vorab erachtete die Vorinstanz – angesichts der besonderen Umstände –
für die Maximalsanktion die letzten drei Geschäftsjahre vor Beendigung der
unzulässigen Verhaltensweise als massgebend (1,1710). Für die Be-
schwerdeführerinnen ermittelte die Vorinstanz als Ausgangspunkt einen
Umsatz von Fr. [...] (mit Maximalsanktion [10 %] Fr. [...]).
In einer allgemein gehaltenen Erwägung hielt die Vorinstanz fest: "Insge-
samt ist der vorliegende Wettbewerbsverstoss als gravierend zu qualifizie-
ren. Es rechtfertigt sich unter gebührender Berücksichtigung der Umstände
den Basisbetrag bei einem Prozentsatz von 8 % anzusetzen" (1,1720). Ge-
stützt auf den massgeblichen Umsatz (auf den relevanten Strecken) von
Fr. [...] ermittelte die Vorinstanz für die Beschwerdeführerinnen den Basis-
betrag (8 %) von Fr. [...] (1,1722).
Zur Frage der Berücksichtigung der Schwere des Verstosses erläutert die
Vorinstanz, nicht alle Luftverkehrsunternehmen seien im gleichen Umfang
"an der Abrede" beteiligt gewesen. Deshalb stelle sich die Frage, ob das
Ausmass der individuellen Beteiligung eine Komponente der Art und
Schwere sei oder als erschwerende und mildernde Umstände berücksich-
tigt werden müsse. Die Frage sei bloss theoretischer Natur, weil das Aus-
mass der individuellen Beteiligung so oder anders die gleiche Berücksich-
tigung finde. Aber selbst bei einer Individualisierung liege in Bezug auf alle
Parteien ein schwerwiegender Verstoss vor. Entscheidend sei, dass sich
die Sanktion, wie hier, angesichts aller Faktoren als verhältnismässig er-
weise. Deshalb ergäbe sich das gleiche Ergebnis, wenn das Ausmass der
individuellen Beteiligung im Rahmen des Basisbeitrages Eingang fände.
Vorliegend erfolge die Berücksichtigung des Ausmasses der individuellen
B-761/2014
Seite 95
Beteiligung im Rahmen der erschwerenden und mildernden Umstände;
dies nicht zuletzt, um unnötige Änderungen gegenüber dem Antrag des
Sekretariats zu vermeiden. Doch könne in anderen Fällen eine andere Vor-
gehensweise angezeigt sein (1,1721).
Angesichts der ermittelten Dauer "des Verstosses" von 20 Monaten (April
2004 – November 2005) erachtete die Vorinstanz eine Erhöhung des Ba-
sisbetrages um 10 % als angemessen (1,1723 f.).
Unter dem Titel mildernde Umstände wurde den Beschwerdeführerinnen
eine Reduktion des Sanktionsbetrages um 10 % zugestanden, weil jene
die Wettbewerbsbeschränkung vor Eröffnung des vorinstanzlichen Verfah-
rens beendet hatten (1,1733).
Die Vorinstanz erläutert ferner, die KG-Sanktionsverordnung zähle die mil-
dernden Umstände nicht abschliessend auf. Obwohl "eine Wettbewerbs-
abrede über den Preis" bestehe, umfasse sie mehrere Elemente: Treib-
stoffzuschläge, Kriegsrisikozuschläge, Zollabfertigungszuschläge für die
USA, Frachtraten und Kommissionierung von Zuschlägen. Auch wenn "nur
eine einzige Wettbewerbsabrede" vorliege, sei die Beteiligung an den ein-
zelnen Elementen der Abrede bei der Sanktionierung zu berücksichtigen.
Hier hätten sich nicht alle Luftverkehrsunternehmen an allen "Abredeele-
menten" beteiligt, was zu berücksichtigen sei. Diese Vorgehensweise trage
dem unterschiedlichen Ausmass der Beteiligung der Luftverkehrsunterneh-
men an der Abrede Rechnung. Unter diesem Titel gestand die Vorinstanz
den Beschwerdeführerinnen eine zusätzliche Reduktion um 10 % zu
(1,1736) und kam zu folgendem Zwischenergebnis (1,1789/Tab.45):
[...]
Da den Beschwerdeführerinnen keine Sanktionsreduktion für die erbrachte
Kooperation zugestanden wurde, errechnete die Vorinstanz eine Verwal-
tungssanktion in der Höhe von Fr. [...] (1,1814):
[...]
13.2 Rügen der Beschwerdeführerinnen und deren rechtliche Würdigung
Nach Ansicht der Beschwerdeführerinnen schliesst, sofern zu Unrecht ein
Kartellverstoss bejaht wird, bereits die eingetretene Verjährung und die er-
folgte Verletzung des Beschleunigungsgebotes eine Sanktionierung aus
B-761/2014
Seite 96
(2[...],4,157-190,381). Ferner rügten die Beschwerdeführerinnen im vor-
instanzlichen Verfahren, der unverhältnismässig hoch angesetzte Basisbe-
trag von 8 % dürfe 5 % nicht überschreiten, zumal die Komplexität einer
Abrede als Faktor nicht erschwerend wirke und das Element der fortdau-
ernden Abrede bereits in der Dauer enthalten sei (act. 1:770,330 zu
1,1762).
13.2.1 Verjährung des staatlichen Sanktionsanspruchs?
Im Urteil B-831/2011 vom 18. Dezember 2018 (Rz. 1660-1731) hat das
Bundesverwaltungsgericht – in Analogie zur obligationenrechtlichen Ver-
jährungsregelung (Rz. 1710 ff.) – erklärt, dass die "Untersuchungsverjäh-
rung" nach Ablauf von zehn Jahren seit ihrem Beginn eintritt und bei Ein-
leitung einer Untersuchung nach Art. 27 KG unterbrochen wird (Rz. 1722;
a.M. MARCEL NIGGLI/CHRISTOF RIEDO, BSK KG, a.a.O., vor Art. 49a-53
Rz. 163-171 f.; a.M. TAGMANN/ZIRLICK, BSK KG, a.a.O., Art. 49a Rz. 239a).
Demgegenüber beginnt der Lauf der ebenfalls zehn Jahre betragenden
Vollzugsverjährung erst mit Eintritt der Rechtskraft eines behördlichen oder
gerichtlichen Entscheids (Rz. 1728). Es liegen keine Gründe vor, die es
rechtfertigen würden, von dieser Rechtsprechung abzuweichen.
Selbst wenn im Sinne der Beschwerdeführerinnen der Beginn der Verjäh-
rungsfrist auf November 2005 festgesetzt würde (2[...],186), war im Lichte
des Urteils B-831/2011 (Rz. 1660-1731) und der darin festgehaltenen
zehnjährigen Verjährungsfristen der eingeforderte strittige Sanktionsbetrag
zum Zeitpunkt des Erlasses der vorinstanzlichen Sanktionsverfügung am
2. Dezember 2013 noch nicht verjährt; auch während des vorliegenden Be-
schwerdeverfahrens vermag der strittige Sanktionsanspruch nicht zu ver-
jähren. Auf die die Verjährung betreffenden Vorbringen der Beschwerde-
führerinnen ist unter diesen Umständen nicht weiter einzugehen.
13.2.2 Keine Sanktion wegen Verletzung des Beschleunigungsgebotes?
Die Beschwerdeführerinnen rügen, die überlange Dauer der Untersuchung
von sieben Jahren und zehn Monaten verletze das verfassungsrechtliche
Beschleunigungsgebot. Aus unverständlichen Gründen seien zwischen
2008 und 2012 keine Untersuchungshandlungen erfolgt. Ein allfälliges Ab-
warten von Entscheidungen der EU-Kommission in den entsprechenden
Fällen sei keine Rechtfertigung (2[...],187 ff.).
B-761/2014
Seite 97
Dem hält die Vorinstanz entgegen, unter Würdigung aller Umstände sei
hier in Anlehnung an die bundesgerichtliche Rechtsprechung nicht von ei-
ner übermässigen Verfahrensdauer auszugehen, welche eine Sanktions-
reduktion oder Verfahrenseinstellung rechtfertigen würde. Das Verfahren
habe wegen der unvergleichbaren Komplexität, des Sachverhaltsumfangs
und der vielen heiklen Rechtsfragen so lange gedauert. Neben dem KG
seien zahlreiche Staatsverträge zu berücksichtigen gewesen. Insbeson-
dere sei die Erarbeitung des Sachverhalts sehr aufwändig gewesen. Die
über 7'500 Seiten umfassenden Selbstanzeigen seien umfangreich gewe-
sen. Als Pilotfall sei es der erste Fall mit Hausdurchsuchungen und Selbst-
anzeigen gewesen. Bereits diesbezüglich hätten sich viele neue Fragen
gestellt. Die besondere Komplexität und der Umfang des Verfahrens wider-
spiegelten sich im Zeitbedarf der einzelnen Parteien für ihre Stellungnah-
men. Entgegen der üblichen Frist von einem oder maximal zwei Monaten
hätten die Parteien bis zu fünf Monate für eine Stellungnahme benötigt.
Des Weiteren seien ungleich mehr Parteien involviert gewesen. Daher
könne selbst die nach dem Bundesverwaltungsgericht gerade noch zuläs-
sige Höchstdauer von viereinhalb Jahren, die vom Bundesgericht relativiert
worden sei, nicht herangezogen werden (1,120,164).
Nach Art. 29 Abs. 1 BV hat jede Person in Verfahren vor Gerichts- und
Verwaltungsinstanzen Anspruch auf eine Beurteilung innert angemessener
Frist. Für straf- und zivilrechtliche Verfahren ist dieser Anspruch in Art. 6
Abs. 1 EMRK vorgesehen, der auf die "strafrechtlichen bzw. strafrechts-
ähnlichen" Kartellsanktionsverfahren anwendbar ist (BGE 139 I 72 E. 2.2.2,
4.2; Art. 6 Abs. 1 EMRK: "Jede Person hat ein Recht darauf, dass [...] über
eine gegen sie erhobene strafrechtliche Anklage [...] in einem fairen Ver-
fahren, [...] innerhalb angemessener Frist verhandelt wird"). Bei der An-
wendung der EMRK-Garantien auf andere als Kernbereiche des Straf-
rechts, wo die zeitlichen Anforderungen an die Verfahrensgestaltung we-
gen des Schuldvorwurfs am strengsten sind, können sachgerechte Anpas-
sungen vorgenommen werden (vgl. Urteil B-831/2011 Rz. 1479 m.w.H).
Weder der EGMR noch das Bundesgericht definieren feste Fristen, welche
der Beurteilung der Angemessenheit der Dauer von Verfahren zugrunde
gelegt werden könnten. Im Einzelfall ist zu prüfen, ob sich unter den kon-
kreten Umständen die jeweilige Verfahrensdauer rechtfertigen lässt
(vgl. Urteil des EGMR 42836/12 vom 9. Juli 2015 [El Khoury/Deutschland]
Ziff. 82). Daher kann im Einzelfall selbst eine unüblich lange Verfahrens-
dauer angemessen sein (Urteil des EGMR 68919/10 vom 4. September
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Seite 98
2014 [Peter/Deutschland] Ziff. 47; vgl. das Urteil B-2977/2007 E. 7.5.4, wo-
nach Verfahrensdauern von über zehn Jahren grundsätzlich nicht mehr als
angemessen bewertet werden können).
Für die Beurteilung der Dauer von Verfahren sind folgende Gesichtspunkte
massgeblich (vgl. Urteil B-831/2011 Rz. 1646 m.H. auf die EGMR-Recht-
sprechung):
1. Umfang und Komplexität der aufgeworfenen Sach- und Rechts-
fragen, wobei komplexe Wirtschaftsfälle angesichts der Anzahl
an Betroffenen, der Verarbeitung umfangreicher Geschäftsun-
terlagen, der Einholung von Zeugenaussagen und Gutachten
einen erhöhten Aufwand erfordern;
2. die Sachgerechtigkeit des behördlichen bzw. gerichtlichen Vor-
gehens einschliesslich von Art und Umfang der durchzuführen-
den Untersuchungshandlungen sowie der objektiven Dringlich-
keit der Angelegenheit. Insbesondere können längere, nicht ge-
rechtfertigte Perioden der Untätigkeit zur Unangemessenheit
führen, selbst wenn die Dauer als solche nicht unverhältnis-
mässig gewesen wäre;
3. das Verhalten der Partei, z.B. bei Anträgen, welche den Verfah-
rensgang fördern oder verzögern;
4. die Bedeutung der Angelegenheit für die betroffene Person ein-
schliesslich der Schwere des (Schuld-)Vorwurfs sowie ihrer fi-
nanziellen und sonstigen Interessen.
In Grundsatzfragen kann als weiterer Punkt bei der Verfahrensführung das
Bedürfnis nach Koordination mit anderen Verfahren berücksichtigt werden
(vgl. Urteil des EGMR 68919/10 vom 4. September 2014 [Peter/Deutsch-
land] Ziff. 46). Auch kann z.B. ein befristeter personeller behördlicher Eng-
pass eine Verlängerung des Verfahrens rechtfertigen, nicht aber chroni-
sche Überlastung der Behörde und/oder strukturelle Mängel des Verfah-
rens (vgl. Urteil des EGMR 35632/13 vom 13. Januar 2015 [Hoholm/Slo-
wakei] Ziff. 49; vgl. BGE 130 I 312 E. 5.2). Ab einer bestimmten Dauer kann
im Einzelfall allein aufgrund der insgesamt abgelaufenen Zeit eine Beurtei-
lung vorgenommen werden, ohne dass es einer detaillierten Analyse der
Unangemessenheit bezüglich aller Kriterien oder Instanzen bedarf (vgl. Ur-
teil des EGMR, 53339/09 vom 2. Dezember 2014 [Siermińsky/Polen]
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Ziff. 66). Doch bestehen auch hierfür keine vorgegebenen festen Fristen
(vgl. Urteil B-831/2011 Rz. 1647).
Kartellrechtliche Sanktionsverfahren sind wegen ihres strafrechtlichen bzw.
strafrechtsähnlichen Charakters (BGE 143 II 297 E. 9.1) grundsätzlich be-
förderlich zu behandeln. Das heisst, je weniger komplex ein Verfahren oder
je bedeutender es für die Parteien ist, desto schneller muss es abgeschlos-
sen werden (vgl. z.B. BGE 144 II 486 E. 3.2; 135 I 265 E. 4.4, je m.H.). Zu
berücksichtigen ist aber, dass Kartellrechtsverfahren nicht selten umfang-
reiche und komplexe Sachverhalte betreffen, die den Rechtsanwender hin-
sichtlich der geforderten Abklärungstiefe vor nicht zu unterschätzende Her-
ausforderungen stellen können (Urteil B-831/2011 Rz. 1651). So bedarf es
einer Durchdringung und Abgrenzung von Märkten sowie vielfach einer
Einarbeitung in die Besonderheiten des Sachgebiets in technischer wie
auch ökonomischer Hinsicht. Soweit Marktverhältnisse abzuklären sind,
müssen weitere Wirtschaftsteilnehmer einbezogen werden. Die Wettbe-
werbsbehörden sind oftmals gezwungen, in mehreren Etappen durch eine
alternierende Befragung von Wirtschaftsteilnehmern den Sachverhalt auf-
zubereiten und viele Informationen zu verarbeiten, auch wenn sich oft nur
ein geringer Teil als entscheiderheblich erweisen mag. In rechtlicher Hin-
sicht sehen sich die Wettbewerbsbehörden häufig vor neue und schwierige
Rechtsfragen gestellt, was eine gewissenhafte Fallbearbeitung bedingt.
Im vorliegenden Fall eröffnete die Vorinstanz die Untersuchung am
13. Februar 2006 (1,52 ff.), sandte den Parteien am 8. November 2012 ih-
ren Antrag zu einer Sanktionsverfügung (act. 1:651) zur Stellungnahme zu
und schloss die Untersuchung am 2. Dezember 2013 mit einer gegen vier-
zehn Luftfahrtunternehmen gerichteten Sanktionsverfügung ab. Somit dau-
erte die vorinstanzliche Untersuchung insgesamt rund 94 Monate (7 Jahre
und 9,5 Monate).
Diese fast achtjährige Untersuchungsdauer stellt in der Verfahrensführung
der Vorinstanz zweifellos ein Novum dar, wenn als Vergleichsmassstab bis-
herige Sanktionsverfahren mit einer durchschnittlich deutlich kürzeren Pro-
zessdauer beigezogen werden (vgl. z.B. die Untersuchungen "Six Group",
RPW 2011/1, 96, ca. 46 Monate [vgl. hierzu das Urteil B-831/2011
Rz. 1652]; "Speditionsbereich", RPW 2013 142, ca. 62 Monate; "Vertrieb
von Musik", RPW 2012 820, ca. 13 Monate; "Strassen und Tiefbau im Kan-
ton Aargau", RPW 2012 270, ca. 30 Monate; "Komponenten für Heiz-,
Kühl- und Sanitäranlagen", RPW 2012 615, ca. 17 Monate; "ASCOPA",
RPW 2011 529, ca. 35 Monate; "Elektroinstallationsbetriebe Bern",
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RPW 2009 196, ca. 17 Monate; "Baubeschläge für Fenster und Fenstertü-
ren", RPW 2010 717, ca. 39 Monate).
Die Kritik, dass die Verfahrenslänge hier – angesichts der verfahrensbe-
schleunigenden Bonusmeldungen – nicht im Rahmen vergleichbarer Ver-
fahren lag, ist nicht von der Hand zu weisen. Dass die Vorinstanz in ihrer –
bis anhin umfangreichsten, 412-seitigen Verfügung (mit 1828 Fussnoten)
sich mitunter nicht auf den entscheidwesentlichen Sachverhalt be-
schränkte, kann ebenfalls nicht bestritten werden. Es trifft auch zu, wie die
Beschwerdeführerinnen bemängeln (2[...],95,99,100,113,192,294), dass es
nicht immer möglich ist, die zahlreichen Sachverhaltsvorhaltungen, auf
welche die Verfügung Bezug nimmt, sowie Einzelheiten und Hintergründe
dazu verlässlich einzuordnen. Auch hätte das Verfahren mit mehreren
zehntausend Seiten Akten (vgl. in den vorinstanzlichen Akten die Aktenstü-
cke act. 1-1029; act. A1-80; act. B1-28; act. C1-57; act. D1-27; act. E1-23
und act. F1-16) unter Umständen etwas weniger aufwändig gehalten wer-
den können, was auch die Arbeit des Bundesverwaltungsgerichts erleich-
tert hätte.
Es trifft ebenfalls zu, dass im vorliegenden Fall die Dauer von rund vier
Jahren und vier Monaten überschritten wurde, die das Bundesverwaltungs-
gericht im Urteil B-2977/2007 (E. 7.5.5) im damals zu beurteilenden Fall
als an der äusseren Grenze zulässiger Prozessdauer, die sich aber "durch
die Komplexität des Verfahrens und die vielen verfahrensleitenden Mass-
nahmen gerade noch rechtfertigen" lasse, anzusiedeln betrachtete
(vgl. hierzu das Urteil 2C_484/2010 E. 11).
Trotz all dieser Umstände darf aber nicht übersehen werden, dass die
Vorinstanz ab Anfang 2006 nicht nur ein Verfahren gegen einen Unterneh-
menskomplex (wie im Fall "Publigroupe", vgl. Urteile B-2977/2007 bzw.
2C_484/2010), sondern ein hochkomplexes Pilotverfahren gegen vierzehn
Luftfahrtunternehmen (mit je spezifischen Eigenheiten) zu bewältigen
hatte. Gestützt auf Selbstanzeigen mussten erstmalig umfassende Haus-
durchsuchungen durchgeführt und im Nachgang neben sechs Selbstanzei-
gen auch umfangreiches Beweismaterial gesichtet werden. Gleichzeitig
war in enger Zusammenarbeit mit den zuständigen EU-Behörden die
staatsvertraglich vorgesehene Kompetenzabgrenzung zu diskutieren. Für
die Vorinstanz stellten sich auch erstmals heikle Fragen zur gleichzeitigen
Anwendbarkeit von schweizerischem Sanktionsrecht und dem LVA CH-EU.
Dies machte zahlreiche Abklärungen bei Bundesbehörden zu luftfahrt-
B-761/2014
Seite 101
rechtlichen Fragestellungen (BAZL) und staats- und völkerrechtlichen Fra-
gen (EDA-Integrationsbüro) nötig (vgl. die in den Vorakten befindlichen
act. 1:84/95-100/102/214/215/ 217-221/225/301-306). Dass die Vorinstanz
den ersten drei Selbstanzeigern attestiert, massgebend zum Verfahrenser-
folg beigetragen zu haben, vermag daran nichts zu ändern (1,1802: "Beide
Selbstanzeigen [sc. von {...} und {...}] hätten in erheblichem Masse zur
Sachverhaltsaufklärung beigetragen"; vgl. 1,1800,1802).
Wie sich der erstinstanzlichen Prozessgeschichte entnehmen lässt, waren
im vorliegenden Fall auch lange Zeit die Beurteilungszuständigkeiten so-
wie Grundsatzfragen zur Tragweite und Anwendbarkeit des KG unklar. Es
ist daher auch verständlich, dass die Vorinstanz ihr Augenmerk erst nach
dem Beschluss der EU-Kommission vom 9. November 2010, der [...], [...],
[...], [...], [...], [...], [...], [...], [...] und [...] wegen deren Preiskartells mit
Geldbussen von insgesamt EUR 799 Millionen belegte, vollends auf die
fünf als rechtserheblich ausgewählten Flugstrecken (zwischen der Schweiz
und den USA, Singapur, der Tschechischen Republik [bis 30. April 2004],
Pakistan und Vietnam) richtete, für welche sie zuständig war.
Zusammenfassend muss die Dauer dieses rechtlich wie auch sachverhalt-
lich äusserst komplexen Kartellsanktionsverfahrens in der Tat als lang qua-
lifiziert werden.
Im Lichte der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist aber dennoch nicht
von einer Verletzung des Rechts der Beschwerdeführerinnen auf Beurtei-
lung innerhalb einer angemessenen Verfahrensdauer auszugehen.
Im Urteil 2C_44/2020 vom 3. März 2022 i.S. Les Editions Flammarion SA
hielt das Bundesgericht in E. 12.6 mit Verweis auf BGE 130 I 312 E. 5.2
nämlich fest: "Il appartient en effet au justiciable d'entreprendre ce qui est
en son pouvoir pour que l'autorité fasse diligence, que ce soit en l'invitant
à accélérer la procédure ou en recourant, le cas échéant, pour retard
injustifié".
Im vorliegende Verfahren haben die Beschwerdeführerinnen weder vor der
Vorinstanz noch vor Bundesverwaltungsgericht, wo sie sich zum Stand des
Verfahrens informiert haben (vgl. Aktennotizen vom 16. Oktober 2014 bzw.
vom 7. Dezember 2018) Beanstandungen zur Verfahrensdauer angebracht
bzw. die Vorinstanz oder das Bundesverwaltungsgericht zu einer raschen
Behandlung der Angelegenheit aufgefordert.
B-761/2014
Seite 102
Das passive Verhalten der Beschwerdeführerinnen steht somit sowohl ei-
nem gänzlichen Erlass der Sanktion sowie auch einer Reduktion derselben
entgegen (Urteil 2C_44/2020 E. 12.6.3).
Dass der EuG mit Urteil vom 16. Dezember 2015 den vorhin erwähnten
Kommissionsbeschluss AT.39258 vom 9. November 2010 (zitiert in
E. 8.4.2) wegen schweren Begründungsmängeln aufhob (d. h. wegen kla-
ren Widersprüchen zwischen "verfügendem Teil" [Dispositiv] und Begrün-
dung, vgl. hierzu die Urteile vom 16. Dezember 2015 in den Verfahren
T-39/11 [...]; T-40/11 [...]; T-38/11 [...]; T-67/11 [...]; T-56/11 [...]; T-43/11
[...]; T-46/11 [...]; T-36/11 [...]; T-48/11 [...]: hierzu ROTHER/RIEGER, EuG-
Urteil Luftfracht-Kartell, NZKart 3/2016 sowie Urteil des EuGH C‐122/16 P
vom 14. November 2017]) beziehungsweise mit Urteilen vom 16. Dezem-
ber 2015 für nichtig erklärte (vgl. T-62/11 [...]; T-28/11 [...] sowie T-9/11 [...];
vgl. zum Kommissionsbeschluss AT.39258 vom 9. November 2010 ABl.
2014/C 371/9; Medienmitteilung IP/10/1487, https://ec.europa.eu/commis-
sion/presscorner/detail/de/IP_10_1487), obschon in der EU das Luftfracht-
kartell am 9. November 2010 in viel kürzerer Zeit mit Kommissionsbe-
schluss erledigt worden war, vermag daran nichts zu ändern.
Diese Niederlage vor dem EuG hat die EU Kommission im Übrigen fünf-
zehn Monate später am 17. März 2017 veranlasst, in gleicher Sache und
unter Berücksichtigung der Einwände des EuG die vormals ausgesproche-
nen Bussen von insgesamt EUR 799 Millionen erneut zu bestätigen (zitiert
in E. 8.4.2). Zu diesem in der Folge wiederum angefochtenen Beschluss
erliess der EuG am 30. März 2022 diverse Urteile (Verfahren T-350/17 [...];
T-344/17 [...]; T-343/17 [...]; T-342/17 [...]; T-341/17 [...]; T-340/17 [...]; T-
337/17, T-338/17 [...]; T-334/17 [...]; T-326/17 [...]; T-325/17 [...]; T-324/17
[...] und T-323/17 [...]; vgl. die entsprechende Pressemitteilung des EuG
vom 30. März 2022 https:/curia.europa.eu/jcms/upload/docs/applica-
tion/pdf/2022-03/ cp22005 3de.pdf).
13.2.3 Unverhältnismässiger Basisprozentsatz von 8 %?
Nach Ansicht der Beschwerdeführerinnen ist der Prozentsatz des Basisbe-
trages von 8 % unverhältnismässig und deshalb auf höchstens 5 % zu re-
duzieren (2[...],381; act. 1:770,330).
Der für die Sanktionsberechnung heranzuziehende massgebliche Umsatz
(auf den relevanten Strecken) von Fr. [...] (vgl. 1,1722) ist unbestritten und
B-761/2014
Seite 103
kann ohne Weiteres den folgenden Überlegungen zu Grunde gelegt wer-
den.
Der Sanktionsbetrag bestimmt sich nach Art. 49a Abs. 1 KG unter anderem
nach der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Dies konkretisierend sieht
Art. 3 SVKG vor, dass der Basisbetrag je nach der "Schwere und Art des
Verstosses" bis zu 10% der massgeblichen Umsätze beträgt.
Unter Schwere ist gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung die objek-
tive, d.h. verschuldensunabhängige Schwere zu verstehen. Massgebend
ist das abstrakte Gefährdungspotenzial. Auch sind bei der Beurteilung der
Schwere eines Verstosses unter anderem dessen Wirksamkeit und der
Grad der Wettbewerbsbeeinträchtigung zu berücksichtigen. Dem Um-
stand, ob der Verstoss in einer Beseitigung oder erheblichen Beeinträchti-
gung des wirksamen Wettbewerbs liegt, ist mithin angemessen Rechnung
zu tragen (Urteil 2C_63/2016 E. 6.4; BGE 143 II 297 E. 9.7.1 f.; Urteil
B-8386/2015 E. 10.4.1 m.H.). Bei schweren Verstössen bewegt sich der
Basisbetrag regelmässig im oberen Drittel des Sanktionsrahmens (Erläu-
terungen zur KG-Sanktionsverordnung, ad Art. 3).
Im vorliegenden Fall ist von einer Teilnahme an lediglich einer Abrede zu
einem Preisbestandteil auszugehen. Nach der Rechtsprechung des Bun-
desverwaltungsgerichts wäre eine allfällige Verletzung von mehreren Tat-
beständen durch mehrere voneinander getrennte Handlungsweisen nicht
im Basisbetrag, sondern als Erschwerungsgrund zu behandeln (Urteil
B-8386/2015 E. 10.4.4, 10.4.6 m.H.).
Sind für die Bemessung des Basisbetrags der Grad der Wettbewerbsbe-
einträchtigung, die Wirksamkeit des Verstosses und die Anzahl der Betei-
ligten zu berücksichtigen, ist angesichts der hier vorliegenden Umstände
zu veranschlagen, dass der Preiswettbewerb nicht in Bezug auf den über-
wiegenden Teil des Frachtpreises (d. h. die Summe aller die Frachtkosten
ausmachenden Preiselemente, wie Frachtraten und Einzelzuschläge) be-
einträchtigt war. Darüber hinaus spricht auch der Umstand zu Gunsten der
Beschwerdeführerinnen, dass sie nur passiv – über ihre vereinzelt nach-
gewiesenen Kontakte mit ihrem Allianzpartner – und zwar nachweisbar nur
sehr vereinzelt im wettbewerbswidrigen Informationsaustausch involviert
waren (vgl. E. 11.2.1/14, 11.2.4/1, 11.2.6/1, 11.2.8/1, 11.2.8/2; 11.4.2). Auch
beteiligten sich die Beschwerdeführerinnen nie aktiv per E-Mail, weder
selbst noch über ihren Generalverkaufsagenten (vgl. E. 11.2.10 a.E.), in
irgendeiner Form am Informationsaustausch.
B-761/2014
Seite 104
Damit erweist sich das den Beschwerdeführerinnen vorgeworfene Verhal-
ten als bedeutend weniger schwerwiegend als von der Vorinstanz ange-
nommen. Nach Einschätzung des Bundesverwaltungsgerichts ist daher
eine Korrektur des für den Basisbetrag angenommenen Prozentsatzes an-
gezeigt, weshalb dieser antragsgemäss von 8 % auf 5 % des relevanten
Umsatzes zu reduzieren ist.
13.2.4 Erhöhungsgrund: Dauer des Verstosses
Die Erhöhung des Basisbetrages um 10 % wegen der ermittelten Dauer
"des Verstosses" wird von den Beschwerdeführerinnen zu Recht nicht be-
stritten und ist daher den folgenden Berechnungen zugrunde zu legen.
13.2.5 Weitere erschwerende oder mildernde Umstände?
Das Ausmass der individuellen Tatbeteiligung ist als Komponente allfälliger
erschwerender oder mildernder Umstände zu betrachten (Urteil
B-8386/2015 E. 10.4.4).
Die Beschwerdeführerinnen haben im sanktionierbaren Zeitraum auf dem
relevanten Markt lediglich an einer Abrede (Treibstoffzuschläge, vgl. E. 11)
teilgenommen, weshalb, im Unterschied zu anderen Fällen, von einer Er-
höhung des Sanktionsbetrages um 10 % abzusehen ist.
Im Sinne der Vorinstanz (1,1733) ist den Beschwerdeführerinnen unter
dem Titel "mildernde Umstände" eine Reduktion des Sanktionsbetrages
um 10 % zu gewähren, da die Wettbewerbsbeschränkung vor Eröffnung
des vorinstanzlichen Verfahrens beendet worden war (vgl. Art. 6 Abs. 1
SVKG). Eine weitere Reduktion ist im Lichte der in E. 13.2.3 gemachten
Überlegungen nicht angezeigt.
13.3 Ergebnis: Sanktionsreduktion
Im Lichte der obigen Darlegungen ist der vorinstanzlich verfügte Sankti-
onsbetrag von Fr. [...] auf Fr. [...] herabzusetzen:
B-761/2014
Seite 105
Massgeblicher Umsatz Fr. [...]
Basisbetrag Fr. [...]
Basisbetrag nach Be-
rücksichtigung der Art
und Schwere des
Verstosses (5 % MU)
Fr. [...]
Erhöhung wegen Dauer
des Verstosses (10 %)
Fr. [...]
Reduktion wegen vorzei-
tiger Beendigung (-10 %)
Fr. [...]
Total der Sanktion Fr. [...]
13.4 Haftungsverhältnisse
Strittig ist des Weiteren, ob neben der Beschwerdeführerin 3 auch die Be-
schwerdeführerinnen 1 und 2 als Verfügungsadressatinnen herangezogen
werden dürfen.
13.4.1 Auf die Rüge, die Beschwerdeführerin 3 [...] habe sich unabhängig
von ihren Muttergesellschaften (Beschwerdeführerinnen 1 und 2) verhal-
ten, weshalb diese zu Unrecht als materielle Verfügungsadressatin be-
zeichnet worden seien (2[...],371; act. 1:770,5), antwortet die Vorinstanz, die
Konzernzugehörigkeit von C._ zur A._-Gruppe sei unbestrit-
ten. Zwar sei C._ im Jahr 2001 auch eine rechtlich eigenständige
Gesellschaft innerhalb der A._-Gruppe gewesen. Allerdings fokus-
siere C._ im Rahmen der "Core A._"-Strategie seit dem Jahr
[...] exklusiv auf sogenannte "belly freight"-Transporte. Bei solchen Trans-
porten sei C._ auf die Passagierflugzeuge von B._ angewie-
sen. Dadurch übe die A._-Gruppe zumindest ab dem Jahr [...] ef-
fektiv Kontrolle über C._ aus. Dabei sei zu berücksichtigen, dass sich
die Frage der "Verfügungsadressatschaft" nach den Umständen im Zeit-
punkt des Erlasses der Verfügung richte. Anzumerken sei, dass sich
C._ widersprüchlich verhalte, wenn sie einerseits geltend mache,
B-761/2014
Seite 106
C._ sei innerhalb der A._-Gruppe unabhängig und sich ande-
rerseits auf eine Allianzvereinbarung zwischen der Muttergesellschaft der
A._-Gruppe und [...] berufe (1,150).
13.4.2 Dass die Vorinstanz die Beschwerdeführerinnen 1 und 2 angesichts
des Konzernverhältnisses als materielle Verfügungsadressatinnen und die
Beschwerdeführerin 2 als formelle Verfügungsadressatin ins Recht fasste,
lässt sich nicht beanstanden:
Das Bundesverwaltungsgericht hat im Lichte der Rechtsprechung auch
jüngst festgehalten, dass aus Gründen der Prozessökonomie auch ein-
zelne Gruppengesellschaften als Repräsentanten des Konzerns Verfü-
gungsadressaten einer kartellrechtlichen Verfügung sein können. Mit Blick
auf die Auswahl der massgeblichen Konzerngesellschaften steht den Wett-
bewerbsbehörden ein pflichtgemäss auszuübender Ermessensspielraum
zu. Dabei ist es regelmässig sachgerecht, neben den fehlbaren Gruppen-
gesellschaften die Konzernobergesellschaft als Verfügungsadressatin her-
anzuziehen (Urteil B-831/2011 Rz. 122 ff. m.H.). Denn die Anforderungen
an die strafrechtliche Zuordnung kartellrechtlich verpönten Verhaltens an
juristische Personen, die eine Organisationseinheit bilden, dürfen nicht
überzogen werden (vgl. Urteil B-807/2012 E. 11.4.2 mit Verweis auf das
Urteil 2C_484/2010 E. 3.4). Hinsichtlich der Beschwerdeführerinnen 1 und
2 von dieser Rechtsprechung abzuweichen, besteht kein Anlass. Gründe
hierfür sind – entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerinnen (2[...],373)
– nicht ersichtlich.
14. Dispositiv Ziffer 1: angeordnetes Verbot von Preisabsprachen
14.1 Während die Beschwerdeführerinnen die Aufhebung der gesamten
Verfügung, was auch die Dispositiv Ziffer 1 umfasst, beantragen
(2[...],381,IV/3), hält die Vorinstanz an ihrer Verfügung vollumfänglich fest
(3[...],11; 5[...],3).
Die Dispositiv Ziffer 1 lautet wie folgt:
"Den Parteien [...] wird untersagt, sich ausserhalb des eigenen Kon-
zernverbandes bezüglich Luftfrachtdienstleistungen gegenseitig über
Preise, Preiselemente und Preisfestsetzungsmechanismen abzu-
sprechen beziehungsweise entsprechende Informationen auszutau-
schen, soweit dies durch entsprechende Luftverkehrsabkommen
nicht ausdrücklich erlaubt ist oder im Rahmen einer Allianz erfolgt, für
B-761/2014
Seite 107
die eine Freistellung gemäss EU-Luftverkehrsabkommen der zustän-
digen Behörde vorliegt."
14.2 Nach Ansicht der Vorinstanz muss das Dispositiv nicht die gesamte
Begründung wiederholen. Die Dispositiv Ziffer 1 verbiete nur diejenigen
Verhaltensweisen, die im Rahmen der Begründung als Tatbestandsele-
mente des festgestellten Kartellrechtsverstosses herangezogen werden.
Die vorliegenden Wettbewerbsbeschränkungen liessen sich ohne Weite-
res durch ein Unterlassen der wettbewerbsbeschränkenden Handlungen
beseitigen. Andere Massnahmen seien nicht angezeigt. Daher müsse den
Parteien verboten werden, sich konzernextern zu Luftfrachtdienstleistun-
gen gegenseitig über Preise, Preiselemente und Preisfestsetzungsmecha-
nismen abzusprechen oder entsprechende Informationen auszutauschen,
soweit dies nicht ausdrücklich in Luftverkehrsabkommen erlaubt sei. Wi-
derhandlungen gegen das anzuordnende Verbot könnten mit Verwaltungs-
und Strafsanktionen belegt werden. Da sich die Sanktionierbarkeit klar aus
dem Gesetz ergebe, dürfe auf eine entsprechende lediglich deklaratori-
sche, nicht konstitutiv wirkende Sanktionsdrohung im Dispositiv verzichtet
werden (1,1640 ff.).
Die Dispositiv Ziffer 1 sei weder zu unbestimmt noch zu restriktiv. Sie halte
konkret fest, dass es den Parteien verboten sei, sich gegenseitig zu Luft-
frachtdienstleistungen über Preise, Preiselemente und Preisfestsetzungs-
mechanismen abzusprechen oder entsprechende Informationen auszutau-
schen (3[...],23 f.). So gesehen gehe die Dispositiv Ziffer 1 nicht über die
wettbewerbsrechtlichen Bestimmungen hinaus und könne als deklaratori-
sche bezeichnet werden, da sich diese Ziffer im Rahmen des Verbots von
Art. 8 LVA EU-CH bewege und alle Formen von Preisabsprachen erfasse.
14.3
14.3.1 Die Dispositiv Ziffer 1 stützt sich auf Art. 30 Abs. 1 KG (mit der Margi-
nalie "Entscheid"), wonach die Wettbewerbskommission "auf Antrag des Sek-
retariats mit Verfügung über die zu treffenden Massnahmen" entscheidet.
Die von der Wettbewerbskommission im Einzelfall zu treffenden Massnah-
men müssen den Grundsätzen des rechtsstaatlichen Handelns entspre-
chen, insbesondere im öffentlichen Interesse liegen und verhältnismässig
sein (Art. 5 Abs. 2 BV; Urteile des BGer 2C_782/2021 vom 14. September
2022 E. 4 ff. i.S. Implenia; 2C_43/2020 vom 21. Dezember 2021 E. 12.2
i.S. Dargaud [Suisse] SA; 2C_44/2020 vom 3. März 2022 E. 12.7 i.S. Les
B-761/2014
Seite 108
Editions Flammarion SA; Urteil des BVGer B-5161/2019 vom 9. August
2021 E. 4.3.3, 5.4.2 i.S. Implenia, je m.w.H.).
Nach der jüngsten höchstrichterlichen Rechtsprechung sind solche Mass-
nahmen nicht nur dann zulässig, wenn eine Wettbewerbsbeschränkung im
Verfügungszeitpunkt noch besteht und beseitigt werden muss. Vielmehr
dürfen sie auch neben einer direkten Sanktion getroffen werden, wenn sie
zukunftsgerichtet – zum Schutz des wirksamen Wettbewerbs und zur Er-
höhung der Präventivwirkung des Kartellgesetzes – darauf abzielen, einer
hinreichend konkretisierten Wiederholungsgefahr entgegenzuwirken
(vgl. Urteil 2C_782/2021 E. 4.3.3 f., 4.4, insb. 5.7, wo aufgrund der in den
E. 5.3, 5.4.4 und 5.5.2 dargelegten Verhältnisse eine "ausreichende" Wie-
derholungsgefahr bejaht wird). In diesem Sinne hielt auch bereits das mit
der gleichen Sache befasste Bundesverwaltungsgericht im Urteil
B-5161/2019 fest, dass es einer "drohenden" erneuten Kartellrechtsverlet-
zung bedarf (E. 4.3.3) beziehungsweise dass durch die Massnahmen auf-
grund der konkreten Fallumstände zukunftsgerichtet ein erneuter Verstoss
gegen Wettbewerbsrecht verhindert werden soll (E. 4.5 i.V.m. E. 5.4.2).
Im damals konkret zu beurteilenden Fall war die Beschwerdeführerin be-
reits mehrmals an verschiedenen unzulässigen Wettbewerbsabreden be-
teiligt (Urteil 2C_782/2021 E. 5.3 sowie Urteil B-5161/2019 E. 5.4.2). Das
Bundesgericht erwog deshalb, dass angesichts der "Vielzahl von kartell-
rechtlichen Verfahren (...) ohne Weiteres ein gewisses Risiko angenom-
men werden" dürfe, dass diese sich auch "in Zukunft wieder kartellrechts-
widrig" verhalten werde (Urteil 2C_782/2021 E. 5.3).
Das Bundesgericht geht somit – wie vor ihm auch schon das Bundesver-
waltungsgericht – offensichtlich nicht davon aus, dass eine "negative Prog-
nose" allein schon aufgrund einer rein abstrakten Wiederholungsgefahr zu
stellen ist, wie sie zweifellos immer gegeben sein dürfte, wenn nur der in
Frage stehende Kartellrechtsverstoss betrachtet wird. Die Annahme der
"ausreichende Wiederholungsgefahr" gründet vielmehr auf verschiedenen,
in den Urteilen erwähnten Indizien (Urteil 2C_782/2021 E. 5.7 i.V.m. E. 4.4,
5.3, 5.4.4, 5.5.2 und 5.6; Urteil B-5161/2019 E. 4.3.3, 4.4.2, 5.4.2).
14.3.2 Die Tatsache, dass die sanktionierten Luftfahrtunternehmen das
ihnen vorgeworfene Verhalten bereits rund acht Jahre vor Erlass der ange-
fochtenen Sanktionsverfügung aufgegeben haben, spricht somit hier nicht
grundsätzlich gegen die Zulässigkeit einer zukunftsgerichteten, präven-
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Seite 109
tiven Massnahme; dürfen doch solche Massnahmen auch bei "eingestell-
ten und direkt sanktionierbaren Tatbeständen" erlassen werden, um die
Wiederholung einer festgestellten Wettbewerbsbeschränkung bei ausrei-
chender Wiederholungsgefahr zu verhindern (Urteil 2C_782/2021
E. 4.3.3 f., 4.4, 5.7; Urteil B-5161/2019 E. 4.3.3, 4.4.2, 5.4.2).
Für das Bundesverwaltungsgericht sind jedoch – anders als im vorange-
hend dargelegten, unlängst ergangenen Präjudiz des Bundesgerichts –
keine Indizien ersichtlich, die hier auf eine negative Prognose schliessen
liessen. Auch die Vorinstanz führt weder in der angefochtenen Verfügung
noch im Schriftenwechsel vor Bundesverwaltungsgericht aus, inwiefern im
vorliegenden Fall ein sachlich begründetes Risiko eines erneuten kartell-
gesetzlichen Verstosses, somit eine ausreichende Wiederholungsgefahr
vorliegen könnte. Die angefochtene Verfügung weist lediglich darauf hin,
die "vorliegenden Wettbewerbsbeschränkungen" liessen sich "(...) ohne
Weiteres durch ein Unterlassen der die Wettbewerbsbeschränkung be-
gründenden Handlungen beseitigen", weshalb den Parteien ein Verbot auf-
zuerlegen sei (1,1643).
Eine Massnahme, wie sie die Ziffer 1 des Dispositivs der angefochtenen
Verfügung festhält (und die nach Ansicht der Vorinstanz "rein deklarato-
risch" ist, vgl. E. 14.2), erweist sich unter diesen Umständen nicht als er-
forderlich. Das Vorgehen der Vorinstanz muss deshalb als unverhältnis-
mässig bezeichnet werden. Es verletzt Art. 5 Abs. 2 BV.
Die Beschwerde ist insofern begründet und die Dispositiv Ziffer 1 ist, soweit
sie sich auf die Beschwerdeführerinnen bezieht, aufzuheben.
15. Verletzung des rechtlichen Gehörs?
15.1 In formeller Hinsicht rügen die Beschwerdeführerinnen eine schwere
Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör (2[...],85-113; 4[...],
399-408):
Zu Unrecht sei ihnen die Einsicht in die Korrespondenz der Vorinstanz mit
der EU-Kommission verweigert worden (2[...],89 mit Verweis auf
act. 1:84,102,227,246). Das Bundesverwaltungsgericht müsse beurteilen,
ob diese für den Entscheid erheblich sei.
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Ferner sei die angefochtene Sanktionsverfügung völlig ungenügend be-
gründet, insbesondere fehle eine nachvollziehbare Individualisierung der
Vorwürfe. So seien ihre Rügen nicht im Detail geprüft worden und die Vor-
instanz begnüge sich mit komplizierten und verwirrenden Verweisen auf
andere Ziffern ihrer Verfügung, die gar nicht zur individuellen Situation der
Beschwerdeführerinnen passten. Die Vorinstanz bediene sich einer letzt-
lich kaum verständlichen juristischen Argumentation, was die Beschwerde-
führerinnen dazu zwinge, die zahlreichen Verweise zu durchsuchen, um
herauszufinden, welche Vorwürfe genau überhaupt auf sie zutreffen könn-
ten. Mangels klarer Darstellung der erhobenen Vorwürfe, verletzte die
Vorinstanz ihre elementare Pflicht, die angefochtene Verfügung so zu be-
gründen, dass die Vorwürfe überhaupt verstanden werden könnten.
15.2 Nach Ansicht der Vorinstanz ist die angefochtene Verfügung genü-
gend individualisiert begründet (3[...],10; 5[...],10): Die Argumente der Par-
teien stimmten im Wesentlichen oftmals überein, weshalb mit Verweisun-
gen gearbeitet worden sei, um unnötige Wiederholungen zu vermeiden
(wie z.B. im Falle der für [...] und C._ gleichlautenden Antwort, wo-
nach beide hierzulande über einen Generalverkaufsagenten vertreten ge-
wesen seien).
15.3 Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist in Art. 29 Abs. 2 BV verankert
und wird für das Verwaltungsverfahren in den Art. 26 ff. VwVG konkretisiert.
Das rechtliche Gehör dient einerseits der Sachaufklärung, andererseits
stellt es ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines
Entscheids dar, welcher in die Rechtsstellung einer Person eingreift
(BGE 143 V 71 E. 4.1). Dieser Gehörsanspruch ist formeller Natur. Dessen
Verletzung führt somit grundsätzlich zur Aufhebung der angefochtenen
Verfügung, unabhängig davon, ob die Gehörsverletzung für den Ausgang
des Verfahrens sachlich relevant war (vgl. statt vieler BGE 144 I 11 E. 5.3;
WALDMANN/BICKEL, Praxiskommentar VwVG, a.a.O., Art. 29 Rz. 106 ff.).
Nach ständiger Rechtsprechung kann unter bestimmten Umständen aller-
dings eine Heilung der Gehörsverletzung durch die Beschwerdeinstanz er-
folgen, wenn diese im Vergleich zur Vorinstanz über die gleiche Kognition
in Rechts- und Sachverhaltsfragen verfügt und dem Betroffenen die glei-
chen Mitwirkungsrechte zustehen, sodass die Gewährung des rechtlichen
Gehörs vollumfänglich nachgeholt werden kann. Von einer Rückweisung
der Sache zur Gewährung des rechtlichen Gehörs durch die Verwaltung ist
zudem selbst bei einer schwerwiegenden Verletzung des rechtlichen Ge-
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&from_year=1954&to_year=2021&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=BGE+144+I+11+E.+5.3&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=0&highlight_docid=atf%3A%2F%2F144-I-11%3Ade&number_of_ranks=0&azaclir=clir#page11
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hörs dann abzusehen, wenn und soweit die Rückweisung zu einem forma-
listischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde,
die mit dem Interesse der betroffenen Partei an einer beförderlichen Beur-
teilung der Sache nicht zu vereinbaren wären (BGE 137 I 195 E. 2.3.2,
m.H.). Dies ist vor allem dann der Fall, wenn die Vorinstanz mit erheblicher
Wahrscheinlichkeit eine gleichlautende Verfügung erlassen würde
(B-807/2012 E. 5.1 m.H.).
15.4 Die Frage, ob die Vorinstanz den Beschwerdeführerinnen die Einsicht
in die Korrespondenz mit der EU-Kommission (act. 1:84,102,227,246) zu
Unrecht verweigert hat, kann offenbleiben. Entgegen deren Befürchtungen
erweist sich diese – rein auf rechtliche Zuständigkeitsfragen beschränkte –
Korrespondenz (vgl. vorstehende E. 4 f.) für das vorliegende Urteil nicht
als entscheidwesentlich. Die Frage einer allfälligen Offenlegung stellt sich
daher nicht.
Zur zweiten Rüge ist einzuräumen, dass die in der angefochtenen Verfü-
gung zahlreich verwendeten Querverweise die Analyse der angefochtenen
Verfügung etwas erschweren. Soweit die Beschwerdeführerinnen im Er-
gebnis aber die vorinstanzlichen Erwägungen im Wesentlichen wegen
"fehlender Individualisation und Sachbezug des Vorwurfs" und "unver-
ständlichen Gedankengängen" für unbegründet halten, betrifft diese Kritik
letztlich die materielle Würdigung der Beweislage, welche die Vorinstanz
angesichts der von ihr für sachrelevant erklärten Umstände vorgenommen
hat. Diesbezüglich werfen die Beschwerdeführerinnen der Vorinstanz auch
konkrete Widersprüche in der Argumentationslogik und faktenwidrige An-
nahmen vor und begründen dies materiell eingehend (2[...],95-111; 4[...],
399-408). Die sorgfältig verfassten Eingaben der Beschwerdeführerinnen
zeigen, dass sich die Beschwerdeführerinnen ein klares Bild vom sachver-
haltlichen wie auch rechtlichen Standpunkt der Vorinstanz machen konn-
ten, so dass die vermeintlichen Begründungsmängel jedenfalls einer wirk-
samen Verteidigung nicht entgegenstanden.
Inwiefern hier eine Verletzung des rechtlichen Gehörs vorliegen könnte,
welche zur Aufhebung des angefochtenen Entscheides führen müsste, weil
sie vor Bundesverwaltungsgericht keiner Heilung zugänglich wäre, ist nicht
ersichtlich und wird von den Beschwerdeführerinnen auch nicht geltend
gemacht.
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=3&from_date=1.10.2019&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=%22rechtliches+Geh%F6r%22+geheilt&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F137-I-195%3Ade&number_of_ranks=0#page195
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16. Verfahrenskostenliquidation vor der Vorinstanz
16.1 Mit ihrem Antrag auf Aufhebung der ganzen Verfügung stellen die Be-
schwerdeführerinnen auch implizit die Rechtmässigkeit der auferlegten
Verfahrenskosten in Frage (2[...],381), was von Amtes wegen zu prüfen ist.
16.2 Nach Ansicht der Vorinstanz ist der Verursacher eines Verwaltungs-
verfahrens gebührenpflichtig, wenn dessen Verhalten Anstoss zu behördli-
chen Ermittlungen gebe (1,1818,1829-1837). Praxisgemäss würden
grundsätzlich alle Kartellteilnehmer gemeinsam und in gleichem Masse als
Verursacher gelten und darum die Kosten zu gleichen Teilen tragen müs-
sen. Davon sei nur abzuweichen, wenn das Ergebnis stossend wäre, was
hier nicht der Fall sei. Eine Untersuchung sei gebührenpflichtig, wenn eine
unzulässige Wettbewerbsbeschränkung erwiesen sei, aber auch wenn
sich Parteien unterziehen würden. Dies werde beispielsweise angenom-
men, wenn beanstandetes Verhalten aufgegeben und das Verfahren des-
halb als gegenstandslos eingestellt werde. Die Gebührenpflicht entfalle
nur, wenn sich bei verfahrensverursachenden Unternehmen die anfängli-
chen Anhaltspunkte nicht erhärten würden und deswegen das Verfahren
eingestellt werde.
Der Zeitaufwand belaufe sich auf insgesamt 6'567 Stunden und werde ge-
stützt auf die Funktionsstufe der mit dem Fall betrauten Mitarbeiter nach
den gesetzlichen Stundenansätzen berechnet. Die vorzunehmende Teil-
einstellung habe keine Auswirkung auf die Verfahrenskosten von gesamt-
haft Fr. 1'313'630.– (inkl. Auslagen von Fr. 9'740.–). Abzuziehen seien die
reduzierten Verfahrensgebühren von Fr. 57'987.– für [...]; dieses Unterneh-
men habe keine Bemerkungen zum Sekretariats-Antrag gemacht, die
Sanktionshöhe nicht beanstandet und auf eine mündliche Anhörung ver-
zichtet. Der Restbetrag von Fr. 1'255'643.– sei anteilsmässig von den ver-
bliebenen dreizehn Adressatinnen im Umfang von je Fr. 96'588.– zu tragen
(unter solidarischer Haftung).
16.3
16.3.1 Die Auferlegung von Kosten im vorinstanzlichen Verfahren richtet
sich nach der Verordnung vom 25. Februar 1998 über die Gebühren zum
Kartellgesetz (Gebührenverordnung KG, GebV-KG, SR 251.2). Nach Art. 2
Abs. 1 GebV-KG ist gebührenpflichtig, wer Verwaltungsverfahren verur-
sacht oder Gutachten und sonstige Dienstleistungen der Wettbewerbs-
kommission oder des Sekretariats veranlasst. Nach Art. 3 Abs. 2 Bst. b und
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c GebV-KG sind nicht gebührenpflichtig Beteiligte, die eine Vorabklärung
oder eine Untersuchung verursacht haben, sofern sich keine Anhalts-
punkte für eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung ergeben bezie-
hungsweise sich die vorliegenden Anhaltspunkte nicht erhärten und das
Verfahren aus diesem Grunde eingestellt wird. Die Gebühr bemisst sich
gemäss Art. 4 GebV-KG nach dem Zeitaufwand. Wurde eine Verfügung
durch mehrere (juristische) Personen gemeinsam veranlasst, haften sie für
die Gebühr solidarisch (Art. 1a GebV-KG i.V.m. Art. 2 Abs. 2 Allgemeine
Gebührenverordnung [AllgGebV, SR 172.041.1]).
16.3.2 Im Grundsatz gilt das Verursacherprinzip. Danach ist nicht jede Per-
son, welche ein Verfahren auslöst, kostenpflichtig. Das Verursacherprinzip
verlangt aber, dass eine Tätigkeit unmittelbar von der gebührenpflichtigen
Person verursacht beziehungsweise veranlasst worden ist. In Bezug auf
Untersuchungen gemäss Art. 27 KG sind das z.B. diejenigen Unterneh-
men, die mutmasslich am Wettbewerbsverstoss beteiligt waren und damit
einen Anfangsverdacht ausgelöst haben (DAVID BRUCH/TOBIAS JAAG,
DIKE-KG, a.a.O., Art. 53a Rz. 33; TAGMANN/ZIRLICK, BSK KG, a.a.O.,
Art. 53a Rz. 4 ff.). Das Verursacherprinzip wird durch das Unterliegerprin-
zip relativiert (vgl. Art. 3 Abs. 2 GebV-KG), indem nur diejenige Person
gebührenpflichtig wird, die in einem von ihr verursachten Verfahren gegen
die Wettbewerbsbehörden unterliegt. Massgebend für die Gebührenpflicht
ist also das Ergebnis des verursachten beziehungsweise veranlassten Ver-
fahrens (BRUCH/JAAG, DIKE-KG, a.a.O., Art. 53a Rz. 34; TAGMANN/ZIRLICK,
BSK KG, a.a.O., Art. 53a Rz. 11).
16.3.3 Die Selbstanzeigerinnen haben mit ihren Selbstanzeigen das Un-
tersuchungsverfahren, wie die Vorinstanz zugesteht, ganz wesentlich un-
terstützt. In der vorinstanzlichen Untersuchung bestanden zwar Anhalts-
punkte für unzulässige Wettbewerbsbeschränkungen, welche sich nur teil-
weise erhärten liessen. Doch konnte den Beschwerdeführerinnen lediglich
in einem Punkt (Treibstoffzuschläge) ein sanktionierbarer Verstoss gegen
das KG nachgewiesen werden.
Wie bereits vorangehend erwähnt, ist nicht auszuschliessen, dass das Un-
tersuchungsverfahren unter Umständen mit einem etwas weniger grossen
Aufwand hätte betrieben werden können, was auch die Arbeit der Rechts-
mittelbehörde erleichtert hätte.
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Eine diesbezügliche nachträgliche "detaillierte" Aufschlüsselung der Ver-
fahrenskosten ist indessen kaum praktikabel. Daher gebieten es nicht zu-
letzt auch verfahrensökonomische Gründe, die vorinstanzlichen Verfah-
renskosten um 30 % zu reduzieren.
Somit ist die ursprüngliche Gebühr von Fr. 1'303'890.– um 30 % auf
Fr. 912'723.– zu kürzen, was neu Verfahrenskosten von Fr. 922'463.–
ergibt (= Gebühr von Fr. 912'723.– + Auslagen von Fr. 9'740.–). Davon sind
die von [...] (Fr. 96'588.–), [...] (Fr. 96'588.–), [...] (Fr. 96'588.–), [...]
(Fr. 57'987.–) und [...] (Fr. 96'588.–) insgesamt – bereits rechtskräftig – ge-
leisteten Fr. 444'339.– abzuziehen, was neu für die vor Bundesverwal-
tungsgericht beschwerdeführenden Parteien (Rest-)Verfahrenskosten von
Fr. 478'124.– ergibt. Diese Summe ist durch die neun beschwerdeführen-
den Unternehmensgruppen zu teilen. Für die Beschwerdeführerinnen
ergibt dies neu zu tragende Verfahrenskosten von Fr. 53'125.–, unter soli-
darischer Haftung für Fr. 318'750.–. Letzteres entspricht der Gesamt-
summe der noch verbleibenden Verfahrenskosten nach Abzug des auf die
vor Bundesverwaltungsgericht obsiegenden Parteien fallenden und daher
von der Vorinstanz zu Unrecht geforderten Betrages.
17. Zusammenfassung
Im Lichte aller bisher gemachten Erwägungen erweist sich die Be-
schwerde, soweit auf sie eingetreten werden kann, als teilweise begründet;
sie ist insoweit gutzuheissen: Dispositiv Ziffer 1 ist aufzuheben, Dispositiv
Ziffer 2 zu korrigieren und entsprechend den vorstehenden Urteilserwägun-
gen neu zu fassen. Ebenfalls neu zu fassen ist die Dispositiv Ziffer 4. Die
zu sprechenden Verfahrenskosten sind zu reduzieren. Soweit weiterge-
hend, ist die Beschwerde indessen abzuweisen.
18. Nebenfolgen
18.1 Das Bundesverwaltungsgericht auferlegt in der Entscheidungsformel
die Verfahrenskosten, bestehend aus Spruchgebühr, Schreibgebühren und
Barauslagen, in der Regel der unterliegenden Partei. Unterliegt diese nur
teilweise, so werden die Verfahrenskosten ermässigt (Art. 63 Abs. 1
VwVG). Keine Verfahrenskosten werden Vorinstanzen auferlegt (Art. 63
Abs. 2 VwVG).
Bei diesem Verfahrensausgang sind die Beschwerdeführerinnen teilweise
obsiegende Parteien, Verfahrenskosten sind ihnen daher in ermässigtem
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Umfang, aufzuerlegen, soweit auf ihre Beschwerde nicht einzutreten ist be-
ziehungsweise soweit sie unterliegen. In Anbetracht aller relevanten Um-
stände werden diese auf Fr. [...] festgesetzt und mit dem geleisteten Kos-
tenvorschuss von insgesamt Fr. [...] verrechnet, weshalb den Beschwer-
deführerinnen der Restbetrag von Fr. [...] nach Eintritt der Rechtskraft des
vorliegenden Urteils zurückzuerstatten sein wird.
18.2
18.2.1 Die Beschwerdeinstanz kann der ganz oder teilweise obsiegenden
Partei von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr er-
wachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zusprechen
(Art. 64 Abs. 1 VwVG).
Gemäss Art. 10 des Reglements über die Kosten und Entschädigungen vor
dem Bundesverwaltungsgericht vom 21. Februar 2008 (VGKE,
SR 173.320.2) werden insbesondere das Anwaltshonorar nach dem not-
wendigen Zeitaufwand des Vertreters oder der Vertreterin bemessen
(Abs. 1). Der Stundenansatz beträgt für Anwälte und Anwältinnen mindes-
tens Fr. 200.– und höchstens Fr. 400.–. In diesen Ansätzen ist die Mehr-
wertsteuer nicht enthalten (Abs. 2). Bei Streitigkeiten mit Vermögensinte-
resse kann das Anwaltshonorar oder die Entschädigung für eine nichtan-
waltliche berufsmässige Vertretung angemessen erhöht werden (Abs. 3).
18.2.2 Für die erwachsenen notwendigen und verhältnismässig hohen
Kosten ihrer Rechtsvertretung – in dieser Streitsache mit einem beträchtli-
chen finanziellen Streitwert – ist den Beschwerdeführerinnen, da sie teil-
weise obsiegen, eine reduzierte Parteientschädigung zuzusprechen
(Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 2 VGKE). Soweit eine Parteientschädi-
gung nicht einer unterliegenden Gegenpartei auferlegt werden kann, wird
sie der Körperschaft oder autonomen Anstalt auferlegt, in deren Namen die
Vorinstanz verfügt hat (Art. 64 Abs. 2 VwVG).
Bei der Bemessung der Parteientschädigung innerhalb des gesetzlichen
Rahmens steht dem Bundesverwaltungsgericht ein gewisses Ermessen
zu. Das Honorar berechnet sich mithin einzig nach dem Aufwand und nicht
nach dem Streitwert. Eine summenmässig bestimmte feste Obergrenze
besteht nicht (Urteile des Bundesgerichts 2C_343/2010, 2C_344/2010
vom 11. April 2011 [in BGE 137 II 199 nicht publizierte] E. 8.3.1). Indessen
umfasst die Parteientschädigung nur die notwendigen Kosten (Urteil
2C_343/2010, 2C_344/2010 E. 8.3.4).
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18.2.3 Mit Kostennote vom 14. Juni 2018 machen die Beschwerdeführe-
rinnen einen Aufwand von insgesamt Fr. 120'714.50 geltend, der Auslagen
(Fr. 8'400.50) beinhaltet. Zur Begründung ihrer detaillierten Kostennote
machen die Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin diverse Aufwandspo-
sitionen geltend ("analyse de la décision et préparation d’une stratégie et
des arguments de recours ; recherches juridiques en lien avec la prépara-
tion du recours ; préparation d’une traduction en anglais de la décision pour
Ie client, avec I'aide de confrères anglophones ; rédaction et dépôt du re-
cours et préparation d’un chargé de pièces ; analyse de la réponse de la
Commission de la concurrence ; rédaction et dépôt d'une réplique ; analyse
de la duplique de la Commission de la concurrence ; échange de corres-
pondance avec Ie Tribunal administratif fédéral", "81,2 heures d’associé à
CHF 400.–, soit CHF 32'480.–; 145,4 heures de collaborateur senior à
CHF 300.–, soit CHF 43'620.–; 138,8 heures de coIlaborateurs junior à
CHF 230.–, soit CHF 31'924.–; 21,45 heures de stagiaires à CHF 200.–,
soit CHF 4'290.–" bzw. für die Auslagen: " Frais de traduction en anglais de
la décision du 2 décembre 2013 de la Commission de la concurrence dans
l’affaire 81.21-0014 (accords dans Ia domaine du fret aérien), pour les be-
soins du client, soit CHF 3'908.–; frais de photocopie de documents, frais
de port et de téléphone, soit CHF 4'492.50").
Die in der Kostennote nachvollziehbar aufgelisteten Aufwendungen lassen
sich im Sinne der Ausführungen der Beschwerdeführerinnen angesichts
der Komplexität der Streitsache und im Vergleich zu ähnlich gelagerten Be-
schwerdeverfahren grundsätzlich nicht beanstanden. Wie der Kostennote
korrekt zu entnehmen ist, umfasst die Parteientschädigung keinen Mehr-
wertsteuerzuschlag im Sinne von Art. 9 Abs. 1 Bst. c VGKE. Denn hier hat
angesichts der gewillkürten Vertretung die Partei ihren Sitz im Ausland
(vgl. Art. 8 Abs. 1 MWSTG zum Empfängerortsprinzip, wonach an einen
ausländischen Empfänger erbrachte Dienstleistungen nicht der MWST als
Inlandsteuer [Art. 10 ff. MWSTG] unterliegen).
Somit ist den Beschwerdeführerinnen zulasten der Vorinstanz eine Partei-
entschädigung im beantragten, jedoch im Rahmen ihres teilweisen Obsie-
gens in reduziertem Umfange, d. h. insgesamt ausmachend Fr. 60'000.–,
zuzusprechen. Diese Parteientschädigung hat die Vorinstanz den Be-
schwerdeführerinnen nach Rechtskraft dieses Urteils zu entrichten (Art. 64
Abs. 1 und 2 VwVG i.V.m. Art. 14 Abs. 2 VGKE).
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