Decision ID: 4b1fbc5c-9042-504e-8306-2dec546e0b55
Year: 2005
Language: fr
Court: GE_CJ
Chamber: GE_CJ_003
Canton: GE
Region: Région lémanique
Law Area: civil_law

EN FAIT
A. Selon contrat du 27 février 2000, E1_ SA avec siège à Genève, représentée par son administrateur président A_, titulaire d'une signature individuelle, a engagé T_ à compter du 15 mars suivant en qualité de directeur de l'hôtel B_, qu'elle exploitait dans la station de C_.
Le salaire mensuel brut convenu s'élevait à fr. 7'692.-, payable treize fois l'an. S'y ajoutaient une somme "forfaitaire et confidentielle" de fr. 10'000.- par an pour les frais, ainsi que des primes d'intéressement de "2,5% sur le chiffre d'affaire total de l'hôtel qui dépasserait le budget net, à condition que le GOP" - soit le Gross Operating Profit - "soit égal à 25% au minimum, inclus salaires et frais directeur" et de "5% sur le chiffre d'affaires total de l'hôtel de fr. 2'700'000.-, à condition que le GOP soit égal à 25% au minimum, inclus salaires et frais directeur". Une autre clause prévoyait que les frais de déplacement seraient payés selon un budget approuvé, soit en nombre de kilomètres, soit en train, soit en voiture prêtée par la société. Sous la rubrique "conditions spéciales" l'accord réservait encore le remboursement des frais d'hébergement et de transport pour des missions spéciales confiées au directeur pour le compte de l'employeur ou des autres sociétés du groupe. Le directeur avait droit à quatre semaines de vacances par année civile, à prendre pendant les périodes de fermeture de l'hôtel, en accord avec la direction de E1_ SA.
L'employé était enfin assuré contre la perte de gains.
Un cahier des charges détaillé était annexé au contrat de travail, rappelant notamment que le directeur était subordonné à E1_ SA (art. 1), qu'il devait assurer la gestion de l'hôtel sous toutes ses formes (art. 2), l'engagement et la surveillance du personnel (art. 5.3), qu'il s'efforçait d'en préserver la stabilité et qu'il lui appartenait de veiller à ce que les licenciements soient signifiés aux employés, avec la recommandation de consulter la société avant de se séparer d'un collaborateur (art. 7; pièces 1-2 dem.).
B. Le 12 octobre 1998, E_ SA à Genève, au sein de laquelle A_ préside également le conseil d'administration, a repris le capital de E1_ SA. Dans le cadre d'une fusion au sens de l'art. 748a CO, elle reprendra en date du 1
er
juillet 2003 les actifs et passifs de cette dernière existant à la fin de 2002.
C/a. T_ a expliqué que ses relations avec A_, harmonieuses dans les premiers mois de son activité, avaient commencé à se détériorer à partir de juin 2000. Il avait alors été soumis à un harcèlement psychologique de plus en plus intense. A_ intervenait continuellement dans la gestion courante de l'hôtel et modifiait les objectifs à atteindre. Ce dernier a contesté les griefs formulés à son endroit et a dénoncé l'activité à ses yeux insatisfaisante du directeur, tant au niveau de l'exploitation courante que des résultats financiers obtenus.
T_ s'est trouvé en incapacité de travail pour cause de maladie du 12 au 17 avril 2001, puis a pris des vacances du samedi 5 ou du lundi 7 mai 2001 jusqu'au mercredi 23 mai 2001 (pièces 11 dem., 29 déf.).
L'employé a été victime d'une décompensation psychique importante justifiant son hospitalisation à la Clinique D_ à F_ du 4 juin au 2 août 1999, puis une convalescence, avec une incapacité à 100% jusqu'au 1
er
mars 2000 et à 50% pendant les deux mois suivants (mém. du 6.10.2004 p. 4). Son médecin traitant, le Dr G_, et le psychiatre qui l'a suivi à la Clinique D_, le Dr H_, ont attribué les causes affectant l'état de leur patient aux pressions et exigences trop importantes qu'il lui avaient été imposées par son employeur dans le cadre de ses activités professionnelles (pièces dem. du 10.1.2002; p.-v. du 9.4.2002 p. 2; du 3.2.2003 p. 3-4; du 15.12.2003 p. 1-2; pièce 29 déf; mém. du 30.4.2002 p. 3 mentionnant la fin de l'incapacité au 30.4.2002).
b. Par lettre du 10 septembre 2001, E_ SA a licencié T_ avec effet au 30 avril 2002, en le libérant dans l'intervalle de son obligation de travailler (pièce 7 dem.).
Invitée à motiver sa décision, la société l'a justifiée en reprochant au directeur de ne pas avoir donné satisfaction, notamment en ne parvenant pas à réaliser le chiffre d'affaires prévu, en fournissant une gestion insuffisante et en omettant de présenter des rapports de gestion pourtant annoncés au mois d'octobre 2000. La résiliation s'expliquait aussi par la longue absence pour cause de maladie, enfin par la restructuration du personnel de l'hôtel et par un changement de politique (pièces 8-9 dem).
L'employeur a continué de verser le salaire convenu, jusqu'au 30 avril 2002, mais en opérant à partir de septembre 2001 des déductions mensuelles de fr. 2'500.- destinées au remboursement de primes pour un total de fr. 30'000.- versées selon lui à tort au directeur, à titre d'avances sur les résultats d'exploitation selon le contrat de travail (pièce 22 déf.; p.-v. du 15.12.2003 p. 2).
D. Le 27 septembre 2001, T_ a ouvert action devant le Tribunal des prud'hommes contre E1_ SA et E_ SA, recherchées solidairement, en paiement de fr. 286'000.- plus intérêts à titre de solde de vacances et d'heures supplémentaires, ainsi que d'indemnités pour mobbing et pour licenciement abusif.
Huit mois plus tard, le demandeur a modifié ses prétentions et a réclamé - en fonction d'un salaire mensuel de fr. 7'692.- majoré d'un montant net de fr. 833.35 pour la part des frais forfaitaires annuels de fr. 10'000.- le total brut de fr. 86'629.40, soit (mém. du 3.5.2002) :
- fr. 32'435.10 pour 535,5 heures de congés et fériées non prises;
- fr. 4'442.90 représentant un solde de vacances de 11,5 jours;
- fr. 49'751.40 pour 849 heures supplémentaires en 2000 et 2001;
ainsi que la somme nette de fr. 178'452.35 se décompensant comme suit :
- fr. 3'542.40 pour la part des heures de congés et fériées non prises;
- fr. 479.15 pour la part des jours de vacances non pris;
- fr. 5'433.60 pour la part des heures supplémentaires;
- fr. 23'076.- à titre d'indemnité pour licenciement abusif;
- fr. 100'000.- à titre de réparation pour le mobbing dont il avait souffert;
- fr. 38'556.40 représentant le remboursement de prélèvements indus;
- fr. 7'364.80 à titre de remboursement de frais professionnels.
E1_ SA a contesté sa qualité pour défendre ou plus précisément sa légitimation passive, les rapports de travail ayant été repris par E_ SA, fait que le demandeur a admis (mém. du 19.11.2001 p. 21; p.-v. du 9.4.2002 p. 1-2). Les défenderesses se sont pour le surplus opposées aux prétentions du défendeur, admettant uniquement être redevables de frais à raison de fr. 1'870.- et de fr. 1'810.20. A titre reconventionnel, elles ont réclamé fr. 23'797.85 représentant des frais forfaitaires payés en trop (fr. 2'499.90), des allocations familiales perçues à tort (fr. 3'150.-), un solde de prélèvement de caisse (fr. 1'590.-), le coût de téléphones privés (fr. 1'607.-), des intérêts courus sur une carte de crédit (fr. 240.75), des heures supplémentaires facturées par une employée (fr. 2'050.-), enfin le remboursement d'un prêt de fr. 10'000.- majoré d'intérêts, accordé par A_ (fr. 11'050.- ; mém. du 23.5.2002).
Les parties se sont exprimées et des enquêtes ont eu lieu, qui ont conduit à l'audition de plusieurs témoins.
Par jugement du 13 janvier 2004, le Tribunal des prud'hommes s'est estimé incompétent quant à la matière pour statuer sur le remboursement du prêt de fr. 10'000.- consenti personnellement par A_. L'action a uniquement été admise en tant qu'elle était dirigée contre E_ SA, analyse qui n'est plus contestée. En fonction des témoignages recueillis, le Tribunal a estimé que A_ avait soumis le demandeur à un harcèlement assimilable à un mobbing, comportement qui justifiait l'allocation d'une réparation morale de fr. 5'000.-. Le licenciement ne se révélait en revanche pas abusif. Le demandeur avait droit à un solde de vacances de fr. 4'579.35. N'occupant pas une position dirigeante élevée au sens de l'art. 3 lit. b LTr, il pouvait prétendre au paiement de dimanches et de jours fériés travaillés pour un total de fr. 35'280.-, à l'exclusion d'heures supplémentaires dont la réalité n'avait au demeurant pas été démontrée. L'employeur avait légitimement opéré des déductions sur le salaire de son directeur à concurrence d'avances représentant un total fr. 30'000.-, car les résultats d'exploitation de l'hôtel ne justifiait l'allocation de primes d'intéressement, et de fr. 1'890.- pour des allocations familiales versées à tort. La réalité d'autres imputations sur le salaire n'avait pas été démontrée. L'employé devait encore se voir rembourser des frais professionnels à raison de fr. 7'269.65. Les montants ainsi alloués ont été majorés d'intérêts moratoires. Le Tribunal a enfin rejeté les conclusions reconventionnelles de l'employeur.
E T_ et E_ SA appellent tous deux du jugement.
Le premier réclame désormais les sommes brutes de fr. 38'105.10 pour les dimanches travaillés, fr. 4'233.40 pour les jours fériés et de congés travaillés, fr. 8'679.49 pour les vacances non prises et fr. 17'994.08 pour les heures supplémentaires, de même que les sommes nettes de fr. 54'998.10 au titre d'indemnité pour licenciement abusif, fr. 70'000.- de réparation morale à raison du mobbing, enfin fr. 31'890.- représentant les prélèvements pratiqués sans droit sur le salaire.
E_ SA conteste le jugement dans la mesure où il a admis l'existence d'un mobbing, ainsi que le droit de l'employé à un solde de vacances et à la rémunération de dimanches, respectivement de jours fériés travaillés. S'agissant des frais, elle reconnaît uniquement être redevable d'une somme de fr. 3'060.65. L'employeur critique enfin le refus du Tribunal de statuer sur l'exception de compensation liée au remboursement du prêt de fr. 10'000.- accordé par A_, motif pris de son incompétence ratione materiae.
A l'audience du 12 avril 2005, les parties ont renoncé à requérir la réouverture des enquêtes.
F. Les éléments suivants ressortent du dossier :
a. Né en 1928 et domicilié à Genève, A_ a été actif dans les domaines de la finance, de la banque, de l'import-export et du développement touristique. De 1988 à 1996, il a assuré la présidence du groupe hôtelier I_, contrôlé par sa famille (p.-v. du 12.4. 2005 p. 3).
b. Né en 1958, T_ a travaillé en qualité de directeur à l'Hôtel de J_ entre 1993 et 1998 - en percevant, selon son dire, un salaire annuel d'environ fr. 180'000.- -, puis à K_ de 1998 à 2000 derechef comme directeur, moyennant une rémunération annuelle brute de fr. 150'000.- à fr. 210'000.-. La vente de ce dernier établissement, dont la gestion s'était révélée déficitaire, a conduit à son licenciement. Victime d'un surmenage, le demandeur a dû être hospitalisé à la Clinique D_ au mois de juin 2000, puis prendre sept mois de congé (pièces 4-4a déf; p.-v. du 9.4.2002 p. 3; 25.11.2002 p. 2-3; du 3.2.2003 p. 3; du 15.12.2003 p. 2; du 12.4.2005 p. 4).
c. L'hôtel B_ a une capacité d'environ 100 lits. Cinq à neuf employés permanents, dont le directeur, y travaillent et le personnel se compose de vingt-cinq à vingt-sept collaborateurs pendant les saisons d'hiver et d'été (p.-v. du 12.4.2005 p. 2).
Quatre directeurs se sont succédés à l'hôtel B_ en l'espace de deux ans, semble-t-il à partir de 1999, le demandeur étant remplacé lors de son départ par L_, puis par un nommé M_ (p.-v. du 22.1.2002 p. 1; du 9.4.2002 p. 2; du 3.2.2003 p. 2).
d. A_ a indiqué avoir engagé T_ après avoir été impressionné par son dossier, alors que l'exploitation de l'Hôtel B_ avait été déficitaire en 1999 et que des travaux de réfection y avaient été entrepris (p.-v. du 3.2.2003 p. 4).
Le demandeur a pris ses fonctions le 15 mars 2000 à la fin des travaux et a tout d'abord logé dans l'hôtel. A partir du mois de septembre de la même année il a loué un appartement à C_ et E1_ SA lui a versé une participation de 1'200 fr. au loyer (p.-v. du 22.1.2002 p. 3; pièces 7a-7d déf.).
e. Plusieurs collaborateurs ont loué les qualités de T_, le considérant comme un bon directeur, assurant un rythme de travail important et régulier – entre 7 h. 30 ou 9 h. jusqu’après 21 h., y compris selon l'un d'eux les samedis et dimanches -, donnant des instructions précises, à l'écoute du personnel et s'efforçant d'apporter de nouvelles idées pour promouvoir les résultats de l'hôtel (p.-v. du 22.1.2002 p. 2, N_; p. 3, O_; p. 3-4 et du 9.4.2002 p. 3, P_; cf. aussi du 22.9.2003 p. 3, Q_). Le concierge R_ a indiqué ne pas avoir eu de problèmes avec lui dans ses rapports professionnels (p.-v. du 25.11.2002 p. 3).
D'autres employés ont exprimé des réserves, lui reprochant d'être distant à l'égard du personnel et de provoquer des heures supplémentaires inutiles, notamment lorsqu'il prenait des repas à l'hôtel et qu'il s'attardait avec des convives ou des relations privées qu'il avait invités (p.-v. du 28.4.2003, S_; du 22.9.2003 p. 3, U_), d'être parfois absent et de négliger de présenter ses vœux à des clients qui partaient (p.-v. du 22.9.2003 p. 2, V_).
Certains ont dénoncé son penchant pour l'alcool (p.-v. du 3.2.2003 p. 2, W_; du 28.4.2003 p. 2, S_; du 22.9.2003 p. 2, V_; p. 3, U_, ), tandis que d'autres ont estimé qu'il buvait normalement (p.-v. du 25.11.2002 p. 3, R_). Les Dr G_ et H_ ont attesté que le demandeur n'avait pas de problèmes d'alcool, mais le second praticien a précisé qu'il avait recouru à la boisson comme anxiolytique, dans les semaines qui avaient précédé son hospitalisation au mois de juin 2001 (p.-v. du 3.2.2003 p. 3; du 15.12.2003 p. 2).
f. L'état de santé de T_ s'est dégradé à la fin de l'année 2000 et plus encore au printemps 2001.
Plusieurs employés de l'hôtel, de même que la compagne du demandeur (p.-v. du 25.11.2002 p. 2), ont attribué cette évolution aux interventions continuelles de A_, qui communiquait quotidiennement ses instructions, qui critiquait continuellement les décisions prises par le directeur et qui exigeait des modifications des budgets préparés (p.-v. du 22.1.2002 p. 2, N_; p. 3 O_; p. 4 et p.-v. du 9.4.2002 p. 3, P_; du 22.9.2002 p. 3-4, Q_).
W_, qui assiste A_, a admis que celui-ci est une personne très exigeante, mais a nié qu'il puisse agir par méchanceté (p.-v. du 3.2003 p. 2).
g. A l'appui de ses prétentions, le demandeur a produit un calendrier de ses jours de travail, de repos, de vacances et de jours fériés en 2000-2001, dont les défenderesses ont contesté la teneur. Sans se prononcer sur la controverse, le Tribunal a retenu que le directeur avait travaillé pendant tous les week-ends et les jours fériés. En appel et tout en contestant dans son principe la rétribution de son ex-directeur pour les jours de repos hebdomadaires et fériés non pris, E_ SA objecte à titre subsidiaire que le calendrier versé à la procédure ne donnerait droit qu'à la couverture d'un nombre de jours limités prétendument travaillés (pièce 11 dem; mém. du 3.5.2002 p. 4; du 23.5.2002 p. 4-5; jugement p. 10, 29; mém. du 6.10.2004 p. 9-11).
h. T_ a reconnu avoir pris des vacances du 8 au 19 novembre 2000, ainsi que du 7 au 23 mai 2001, soit pendant 22 jours, chiffre qui n'est plus contesté (p.-v. du 15.12.2000 p. 2; mém. du 6.10.2004 p. 9).
i. Le demandeur a produit un récapitulatif, ainsi que des justificatifs destinés à démontrer son droit à la couverture de frais professionnels à hauteur de fr. 7'364.80 (mém. du 3.5.2003 p. 7; pièces 13-13f dem; p.-v. du 15.12.2003 p. 3).
Sur le montant ainsi réclamé, les factures de téléphone mobile contestés par E_ SA représentent fr. 1'209.- pour la période allant de janvier à juin 2001, prétention que conteste E_ SA. Entendues par la Cour, les parties n'ont pu préciser si des dépenses de cette nature avaient déjà été remboursées durant l'année 2000 (pièce 13 f. dem; mém. du 6.10.2004 p. 8; p.-v. du 12.4.2005 p. 1).
En ce qui concerne les frais de déplacement, E_ SA reproche à tort au Tribunal d'avoir oublié un prélèvement de fr. 3'000.- opéré par le directeur sur la petite caisse de l'hôtel pour un voyage en Belgique. Le retrait en question a bien été pris en considération dans le décompte final des frais, où le coût du déplacement n'apparaît qu'à raison de fr. 1'250.85, après imputation de fr. 3'000.- sur une dépense globale de fr 4'250.85 (mém. du 6.10.2004 p. 8; pièces 13 et 13
e
dem; p.-v. du 12.4.2005 p. 1).
j. Le 23 juin 2000, A_ a accordé à T_ un prêt personnel de fr. 10'000.-. Devant la Cour, l'administrateur de l'appelante a confirmé qu'il autorisait sa société à invoquer la compensation pour le remboursement du prêt (pièce 9 déf; p.-v. du 3.2.2003 p. 4; du 12.4.2005 p. 2).
k. Les 21 septembre 2000, 4 janvier 2001 et 3 mars 2001, A_, au nom de E1_ SA puis de E_ SA, a donné pour instruction à la BANQUE X_ de transférer à trois reprises fr. 10'000.- sur le compte bancaire du directeur, avec la mention "avance sur intéressement futur" ou "sur prime selon contrat" (pièces 6a-6c déf.).
Dans le cadre de la présente procédure, T_ a tout d'abord affirmé qu'en sus de son salaire de fr. 7'692.- payable treize fois l'an et du défraiement confidentiel forfaitaire de fr. 10'000.- pour les frais, sa rémunération comprenait une prime annuelle garantie qu'il a tout d'abord évoquée comme étant de fr. 42'000.-. Il a ensuite mentionné une rétribution de fr. 140'000.- par an – calculée en fonction des trois "avances" de fr. 10'000.- précitées – et a expliqué avoir indiqué à A_, au moment de cet engagement, qu'il avait besoin de ces montants pour couvrir ses charges d'époux divorcé (demande p. 2; p.-v. du 9.4.2002 p. 3; du 15.12.2003 p. 3; du 12.4.2005 p. 4).
Les défenderesses, ainsi que leur administrateur ont contesté cette version et ont rappelé que les trois montants de fr. 10'000.- versés en septembre 2000, puis en janvier et en mars 2001 représentaient bien des avances sur la prime d'intéressement aux résultats d'exploitation de l'hôtel, telle que prévue dans le contrat de travail; or, les chiffres prévus n'avaient pas été réalisés. A_ a ajouté que le demandeur avait sollicité les avances, en lui indiquant avoir des dettes à payer (mém. du 19.11.2001 p. 5-6, 28-30; p.-v. du 9.4.2002 p. 3; du 12.4.2005 p. 3-4; lettre de A_ au Tribunal du 11.11.2002 p. 3).
Par lettre du 27 septembre 2001, E_ SA a fait savoir au demandeur que des déductions de fr. 2'500.- seraient opérées sur son salaire, au titre de remboursement desdites sommes (pièces 6a-6c, 22 déf.).
Pour justifier les retenues pratiquées, les défenderesses ont produit une récapitulation comparative entre des budgets préparés par le directeur et les résultats d'exploitation de l'hôtel B_ établis par la fiduciaire Y_ SA. Selon une "situation" couvrant les mois de mai à décembre 2000, les produits effectifs s'étaient élevés à fr. 886'663.35, les charges de marchandises à fr. 145'094.25 et frais salariaux à fr. 582'596.99; la perte finale représentait quant à elle fr. 73'119.42. Dans un budget établi le 30 août 2000, le directeur avait prévu pour la même période des recettes de fr. 1'077'309.-, les dépenses d'exploitation étant quant à elles libellées de telle sorte que l'on ne peut, au moins sans une analyse complexe, déterminer la part des marchandises, des salaires, ainsi que des charges sociales. La documentation comprend encore des comptes de pertes et profits provisoires du 1
er
janvier au 30 avril 2001, faisant ressortir des produits pour fr. 893'621.75, des marchandises pour fr. 134'778. 67, des frais salariaux pour fr. 564'824.15 enfin un bénéfice net de fr. 32'911.24. Le budget préparé le 22 février 2001 par le directeur, prévoit pour la même période un produit total de fr. 1'066'302.-, les charges déterminantes ne pouvant à nouveau être calculées sans une analyse détaillée (pièce 5 déf).

Les défenderesses ont rappelé, mais sans autre détail, avoir été en droit de pratiquer les imputations sur le salaire du directeur à partir de septembre 2001, pour un total de fr. 30'000.-, puisque celui-ci n'avait réalisé ni les budgets proposés, ni les conditions prévues à un éventuel intéressement (mém. du 19.11.2001 p. 28; du 23.5.2002 p. 8; su 24.11.2004 p. 7).
Z_, collaborateur de la fiduciaire en charge des comptes de l'hôtel, a confirmé l'existence de pertes d'exploitation en 1999 et 2000 – les comptes de ce dernier exercice ayant été établis le 30 juin 2001 au plus tard, au dire du témoin P_ -, mais ne s'est pas souvenu des résultats pour l'année 2001. Z_ ne s'est pas occupé des budgets préparés par le directeur, fréquemment modifiés à la requête de A_, ainsi que l'a relaté le témoin O_. W_, qui assistait A_ dans ses activités, a souligné qu'un directeur d'hôtel devait soumettre souvent les comptes aux investisseurs, parfois sur une base quotidienne (p.-v. du 22.1.2002 p. 3; du 9.4.2002 p. 3; du 3.2.2003 p. 2; du 28.4.2003 p. 1-2).
l. Après son licenciement par E_ SA en septembre 2001, T_ a retrouvé un travail au mois de janvier 2003 pour le compte d'un de ses précédents employeurs, en qualité de courtier immobilier rétribué en partie au moyen de commissions (p.-v. du 12.4.2005 p. 3).
EN DROIT
1. Les deux appels, qu'il convient de joindre en raison de leur connexité, sont recevables, ayant été interjetés dans le délai et suivant la forme prévus par la loi (art. 56 al. 1, 59 LJP).
2. Les parties ont été liées par un contrat de travail au sens de l'art. 319 CO. E1_ SA a par ailleurs été mise hors de cause, question qui n'est plus contestée.
3. Le Tribunal a considéré que la somme annuelle de fr. 10'000.- prévue pour les "frais confidentiels et forfaitaires" à teneur du contrat constituait en réalité un salaire. L'analyse convaincante développée sur le sujet n'est plus critiquée (jugement p. 26; p.-v. du 12.4.2005 p. 2).
En sus des motifs retenus par le Tribunal sur le sujet, on relèvera encore à toutes fins utiles que l'employeur a continué de payer l'indemnité forfaitaire, par mensualités, après le début de l'incapacité de travail de l'employé en juin 2001, comme il l'a lui-même reconnu (mém. du 23.5.2002 p. 4). Selon son dire, les sommes en question auraient été versées par erreur, mais aucune explication n'a été donnée, susceptible d'expliquer sa prétendue méprise. Son comportement démontre ainsi qu'il était conscient de s'acquitter ainsi d'une partie de la rémunération convenue (JÄGGI/GAUCH, Commentaire zurichois, n. 359-360 ad art. 18 CO).
4.1. Conformément à l'art. 328 al. 1 CO, l'employeur protège et respecte, dans les rapports de travail, la personnalité du travailleur; il manifeste les égards voulus pour sa santé et veille au maintient de la moralité.
Le harcèlement psychologique, appelé aussi mobbing, se définit comme un enchaînement de propos et/ou d'agissements hostiles, répétés fréquemment pendant une période assez longue, par lesquels un ou plusieurs individus cherchent à isoler, à marginaliser, voire à exclure une personne sur son lieu de travail. La victime est souvent placée dans une situation où chaque acte pris individuellement, auquel un témoin a pu assister, peut éventuellement être considéré comme supportable, alors que l'ensemble des agissements constitue une déstabilisation de la personnalité poussée jusqu'à l'élimination professionnelle du collaborateur visé (JAR 2004 p. 235; ATF n.p. X c/ A du 13.10.2004 no
4C.343/2003
cons. 3.1; cf. aussi ATF
125 III 70
cons. 2/a).
Il n'y a toutefois pas harcèlement psychologique du seul fait qu'un conflit existe dans les relations professionnelles, ni d'une mauvaise ambiance de travail, ou lorsqu'un membre du personnel est invité – même de façon pressante, répétée au besoin sous la menace de sanctions disciplinaires ou d'une procédure de licenciement – à se conformer à ses obligations résultant du rapport de travail, ou encore du fait qu'un supérieur hiérarchique n'aurait pas satisfait pleinement et toujours aux devoirs qui lui incombent à l'égard de ses collaborateurs.
Il résulte des particularités du mobbing que ce dernier est généralement difficile à prouver, si bien qu'il faut admettre son existence sur la base d'un faisceau d'indices convergents, mais aussi garder à l'esprit qu'il ne peut être qu'imaginaire, sinon même être allégué abusivement pour tenter de se protéger contre des remarques et des mesures pourtant justifiées (ATF
4C.343/2003
précité, cons. 3.1 et les réf.).
4.2. Les témoignages convergents recueillis, émanant en particulier de cadres de l'hôtel en contact direct avec le demandeur, démontrent à satisfaction de droit que ce dernier a bien été l'objet, au fil des mois, d'un harcèlement de la part de l'administrateur de la défenderesse. Même si le directeur devait rendre compte de sa gestion, l'administrateur intervenait quotidiennement dans celle-ci, s'opposait à des projets ou à des décisions prises, et privait en définitive le directeur de toute initiative, le confinant à un rôle de simple exécutant.
L'administrateur est certes une personne expérimentée dans le secteur touristique et exigeante, qui entend suivre étroitement l'exploitation de l'établissement, propriété familiale. Les chiffres d'affaires et les résultats économiques paraissent également avoir été décevants durant la période considérée, en 2000-2001, ce qui pouvait néanmoins s'expliquer par la conjoncture défavorable et par les travaux de rénovations entrepris, terminés au moment de l'entrée en fonction du demandeur.
Les interventions et les pressions psychologiques répétées n'en ont pas moins dépassé la limite de l'admissible, comme l'ont retenu avec raison les premiers juges.
La défenderesse invoque en vain les avantages financiers consentis au directeur, sous forme d'un prêt personnel de fr. 10'000.- consenti au demandeur le 23 juin 2000, puis de trois "avances sur prime selon contrat", chacune du même montant, versées en septembre 2000, au début de janvier, enfin en mars 2001 – le statut juridique de ces versements sera analysé ultérieurement. Les avantages en question ont certes été accordés, mais ne permettent pas pour autant de retenir que les rapports de travail sont restés harmonieux et que l'administrateur s'est montré bienveillant envers le demandeur. Ils ont au contraire eu probablement pour effet d'accroître le sentiment de dépendance économique de l'employé vis-à-vis de son employeur.
4.3. La défenderesse peut ainsi être recherchée sous l'angle de l'art. 328 CO (ATF
127 III 351
cons. 4/b/dd;
125 III 70
cons. 2/a; JAR 2004 p. 234 cons. 2.2). Le Tribunal a rappelé dans sa décision (p. 22-23) les critères retenus pour la fixation d'indemnités dans des cas de mobbing.
Déstabilisé, l'employé a dû être hospitalisé durant un mois à son retour de vacances en juin 2001. L'incapacité totale de travail s'est prolongée jusqu'au 28 février 2002, puis à 50% durant deux à trois mois. Les deux médecins traitants entendus ont confirmé le lien de causalité très vraisemblable entre les symptômes constatés et les pressions ainsi que les critiques qu'il indiquait avoir subies, conclusions qui apparaissent convaincantes.
Les premiers juges ont estimé que le harcèlement, sous forme de petites tracasseries et d'innombrables appels téléphoniques, était certes évident, mais qu'il n'avait pas atteint l'intensité d'autres cas particulièrement graves ayant conduit à l'allocation d'indemnités élevées, allant jusqu'à fr. 20'000.-. L'analyse se révèle fondée.
On rappellera pour le surplus, qu'au printemps 1999, dans le cadre de son précédent emploi, le demandeur avait déjà été affecté par un surmenage et une dépression, alors qu'il dirigeait K_. Même si le Dr H_ a considéré que son patient n'avait pas un profil particulièrement fragile, l'épisode permet de retenir qu'il était exposé à des rechutes de même nature. Or, la prédisposition constitutionnelle peut justifier une réduction de l'indemnité allouée, en application de l'art. 44 CO qui vaut aussi dans le domaine de la responsabilité contractuelle par l'effet de l'art. 99 al. 3 CO (ATF
131 III 12
cons. 4; THEVENOZ, Commentaire romand, n. 17 ad art. 99 CO).
4.4. Parallèlement au mobbing lui-même dénoncé sous l'angle de l'art. 328 al. 1 CO, le demandeur tient son licenciement pour abusif au regard de l'art. 336 al. 1 lit a et c CO.
La résiliation ne contrevient à l'art. 336 al. 1 lit. c CO que si elle est signifiée seulement afin d'empêcher la naissance de prétentions juridiques résultant du contrat de travail, par exemple une gratification, une prime d'ancienneté, une indemnité à raison de longs rapports de travail (WYLER, Droit du travail p. 404; ZOSS, La résiliation abusive du contrat de travail, p. 203-204). Aucun indice sérieux ne donne à penser, que le licenciement aurait été notifié dans le cas d'espèce afin d'empêcher le directeur d'exécuter son cahier des charges ou de percevoir des primes contractuellement convenues, comme celui-ci le prétend (mém. du 6.10.2004 p. 6). La disposition demeure donc inapplicable.
Est abusif, selon l'art. 336 al. 1 lit. a CO, le congé notifié pour une raison inhérente à la personnalité de l'autre partie, à moins que cette raison n'ait un lien avec le rapport de travail ou ne porte sur un point essentiel un préjudice grave au travail dans l'entreprise. La maladie ne constitue pas une cause abusive de résiliation dans la mesure où elle porte atteinte à la capacité de travail; la disposition légale précitée ne s'applique donc que rarement dans l'éventualité d'une atteinte à la santé (WYLER, op. cit, p. 400; ZOSS, op. cit. p. 166-170; SJ 1995 p. 798 cons. 2/a; 2001 p. 320 cons. 2/a). La défenderesse a exposé avoir été contrainte de se séparer de son directeur, qui n'était durablement plus en mesure d'assumer ses fonctions. Le motif avancé était bien réel et suffisait donc normalement à légitimer la dénonciation du contrat.
La jurisprudence a cependant admis qu'un licenciement pouvait et devenait abusif au sens de l'art. 336 al. 1 lit. a CO, lorsque l'incapacité a été provoquée par l'employeur ou que ce dernier n'a pas respecté ses obligations dérivant en particulier de l'art. 328 CO, par exemple en tolérant un mobbing (JAR 1992 p. 166 cons. 4/c). Le principe a été approuvé par la doctrine (STAEHELIN, Commentaire zurichois, n. 15 ad art. 336 CO; ZOSS, op. cit, p. 167-168) et le Tribunal fédéral a récemment consacré la même idée (JAR 2002 p. 210). En l'espèce, les pressions psychologiques exercées sur le directeur ont conduit à son incapacité, de sorte qu'une indemnité peut bien être réclamée en application de l'art. 336a CO. Partant, la Cour peut se dispenser de rechercher si le congé serait encore "manifestement" abusif au sens de la clause générale de l'art. 2 al. 2 CC, susceptible d'être mise en œuvre indépendamment de l'art. 336 CO dans des situations exceptionnelles (WYLER, op. cit, p. 396; ZOSS, op. cit, p. 104-105, 259-262).
Vu les circonstances du cas, notamment de la nature du harcèlement, certes réel mais ne reposant pas sur des procédés particulièrement critiquables, de la relative fragilité psychologique du demandeur, des motifs en partie légitimes du licenciement (JAR 2002 p. 238) tenant à l'impossibilité durable du directeur d'assumer ses fonctions et, enfin, du temps assez court durant lequel il a assuré la gestion de l'hôtel (un peu plus d'un an), l'indemnité allouée conformément à l'art. 336a CO sera arrêtée à 9'250 fr., soit l'équivalent arrondi d'un mois de salaire (fr. 7'692 x 13 + fr. 10'000.- : 12 = fr. 9'166.-., charges sociales sur fr. 10'000.- non comprises), plus intérêts au taux de 5% l'an dès le 27 octobre 2001.
La réparation du dommage à raison du harcèlement fixée à fr. 5'000.- par les premiers juges paraît, quant à elle, adéquate, de sorte que l'employé a droit en définitive à la somme nette de fr. 14'250.- portant intérêts au taux de 5% l'an dès la date moyenne du 1
er
août 2001.
5.1. En tant que directeur, le demandeur n'était pas soumis à la CCNT de l'hôtellerie et de la restauration (art. 2 CCNT), comme l'a considéré le Tribunal des prud'hommes. Cette conclusion demeure valable, malgré les interventions fréquentes de l'administrateur de la défenderesse dans la gestion de l'établissement.
Les premiers juges ont en revanche estimé avec raison que l'employé ne pouvait être assimilé à un cadre au sens de l'art. 3 lit. d LT, car il ne disposait pas du pouvoir de décision requis par l'art. 9 OLT 1 (
RS 822.11
et 822.111). L'instruction de la cause a établi que l'administrateur de la défenderesse ne lui a dans la réalité laissé aucune autonomie. Les principes applicables en la matière ont été rappelés dans la décision attaquée (jugement p. 28-29) et il n'y a pas lieu de compléter sur ce point la motivation.
5.2. Plusieurs témoins ont relaté de manière convaincante que le demandeur travaillait les week-ends et les jours fériés (cons. F/e). Le fait peut donc être admis, mais uniquement pour les saisons touristiques allant du week-end avant Noël au Lundi de Pâques et du 1
er
juin jusqu'au week-end de l'open de golf de C_. Entre les saisons touristiques, le demandeur avait la possibilité de s'organiser pour prendre ses jours de congés. Les périodes déterminantes vont donc du 15 mars au 24 avril et du 1
er
juin au dimanche 10 septembre 2000, puis du 23 décembre 2000 au 16 avril 2001, enfin le samedi 2 juin 2001. Pour le surplus, il convient de tenir compte des jours de congé et de vacances indiqués comme ayant été pris – ou rattrapés en semaine - sur les récapitulatifs 2000-2001 produits par l'employé, la lettre "d" se référant apparemment à un demi-jour de congé (pièce 11 dem.).
Sur ces bases, les week-ends - samedi et/ou dimanche – ainsi que les jours fériés travaillés représentent 4,5 jours jusqu'au 24 avril 2000, 20 jours du 1
er
juin au 10 septembre 2000, 20 jours du 23 décembre 2000 au 16 avril 2001, ainsi que le samedi 2 juin 2001, soit en tout 45,5 jours. Sur la base d'une rémunération quotidienne de fr. 352.80, majorée de 50 % pour 24 dimanche (jugement p. 29) , la rémunération due représente la somme brute de fr. 21'621.60 (21 x fr. 352.80 + 24 x fr. 592.20), qui portera intérêts au taux de 5% l'an dès le 27 octobre 2001, mois suivant la date du dépôt de la demande.
5.3. Le demandeur ne saurait prétendre à la rétribution d'heures supplémentaires, en sa qualité de cadre appelé à organiser lui-même son travail, ce d'autant qu'il n'a pas annoncé d'heures à son employeur et qu'il n'a rien réclamé à ce titre avant de saisir le Tribunal des prud'hommes (WYLER, op. cit, p. 89-91).
6. La défenderesse critique les calculs du montant dû pour les vacances non prises de l'employé (jugement p. 27-28), mais sans remettre en cause le fait qu'il a pris en 2000-2001 22 jours de vacances (cons. F/h).
Pour se prononcer, la Cour d'appel se fondera sur l'analyse détaillée d'un auteur récent (CEROTTINI, Le droit aux vacances, th. Lausanne 2001), à laquelle le Tribunal fédéral tend désormais à se référer.
Souffrant de la même affection, le demandeur a été incapable de travailler du 12 au 17 avril 2001, puis à compter du 4 juin 2001 jusqu'au 30 avril 2002 (cons. C/a). Le fait que l'incapacité ait été partielle en mars et en avril 2002 importe peu (CEROTTINI, op. cit, p. 120).
Il convient de procéder aux calculs en se fondant sur le nombre de semaines de maladie (CEROTTINI op. cit, p. 124). Chaque nouvelle période de référence, fait renaître de nouveaux délais d'attente et de grâce. Par ailleurs, lorsque la période pour le droit aux vacances selon l'art. 329a CO est l'année civile – comme en l'occurrence -, l'année civile doit aussi logiquement valoir comme période de référence de l'art. 329b al. 2 CO (CEROTTINI, op. cit. p. 129-130).
En novembre 2000, l'employé a bénéficié d'une semaine de vacances, alors qu'il avait droit de prendre trois semaines et un jour. En 2001, le demandeur avait droit à quatre semaines de vacances et a pris deux semaines et trois jours. Il lui restait donc pour cette année une semaine et deux jours de vacances. Son incapacité en avril, puis à compter du 4 juin représente 30 semaines et 6 jours. Le délai de grâce du premier mois d'incapacité équivaut à 4.33 semaines. Une réduction du droit au vacances selon l'art. 329d al. 2 CO ne peut donc être opérée qu'à partir de juillet 2001, soit à concurrence de 50% pour toute l'année. En 2001, le demandeur a ainsi pris 3 jours de vacances en trop. En 2002, l'employeur pouvait à nouveau prétendre à des vacances pour janvier, soit 0.3333 semaine ou 2.3333 jours.
Subsiste ainsi un solde de 8.33 jours de vacances devant être rétribué à raison de fr. 2'938. 80 brut, en fonction du salaire quotidien de fr. 352.80 retenu par le Tribunal (jugement p. 28) et non critiqué. Les intérêts moratoires sur cette somme courront à nouveau dès le 27 octobre 2001.
7. Les frais professionnels arrêtés par le Tribunal à fr. 7'269.65 (jugement p. 34) ne sont contestés que sur deux points particuliers par l'employeur. Les premiers juges ont calculé correctement le solde dû pour les frais de déplacement et ont pris en compte le montant de fr. 3'000.- déjà encaissé par l'employé (cons. F/i).
Le demandeur n'est en revanche pas fondé à réclamer le remboursement des frais de son téléphone portable en 2001 (fr. 1'209.-). Il n'a en effet pas documenté en temps utile son assertion, suivant laquelle l'employeur aurait accepté de couvrir ces dépenses durant l'année 2000 (p.-v. du 12.4.2005 p. 1), ni démontré avoir encouru des frais professionnels à ce titre en 2001, étant rappelé qu'une partie des factures de téléphone produites concernent la période durant laquelle il s'est trouvé en incapacité de travail.
La somme nette, portant intérêts au taux de 5% l'an dès le 27 octobre 2001, doit donc être réduite à fr. 6'060.65.
8. A la suite du licenciement et dès septembre ou octobre 2001, l'employeur a déduit du salaire versé à son directeur des mensualités de fr. 2'500.- à titre de remboursement des trois "avances sur intéressement futur", alternativement "sur prime selon contrat" versées en septembre 2000, puis janvier et mars 2001 pour un total de fr. 30'000.-, décision que le demandeur n'a pas immédiatement contestée, mais qu'il a fait dans une écriture complémentaire déposée le 26 octobre 2001. Les premiers juges ont admis la légitimité de ces imputations, solution à nouveau critiquée au stade de l'appel.
8.1 A teneur du contrat de travail, le directeur devait recevoir un "intéressement" de 2.5% sur le chiffre d'affaire total de l'hôtel qui dépasserait le budget net, à la condition que le "Gross Operating Profit" soit égal à 25% au minimum, inclus salaires et frais directeur". Un pourcentage de 5% avait été promis aux mêmes conditions si le chiffre d'affaire atteignait fr. 2'700'000.-. De l'avis des premiers juges ni l'une ni l'autre de ces hypothèses ne s'est réalisées.
S'agissant de l'intéressement de 2,5%, on relèvera toutefois qu'aucun budget établi au moment de la conclusion du contrat de travail n'a été communiqué, alors qu'un tel document aurait logiquement dû être préparé à ce moment, puisqu'il servait à définir les conditions de la rémunération. La défenderesse s'est contentée de produire en vrac des pièces comptables, dont deux budgets datant de la fin août 2000, puis de février 2001. Aucune explication n'a été donnée permettant de comprendre cette lacune. On sait en revanche que le directeur a dû refaire plusieurs fois des budgets, sur ordre de l'administrateur de la défenderesse (cons. F/f). Pour le surplus, à la lecture des comptes de résultats pour 2000 et 2001, on pourrait certes concevoir que le "GOP" conventionnellement prévu n'a pas atteint 25%, mais pour autant que le pourcentage en question se réfère au chiffre d'affaire, ce que le contrat de travail ne précise pas à tout le moins clairement. Déjà à ce niveau, l'argumentation de l'employeur se révèle donc fragile.
8.2. La décision prise le 24 septembre 2001 d'opérer des déductions sur le salaire du directeur, de manière à obtenir le remboursement des trois "avances", est également critiquable
Selon l'art. 323 CO, si des délais plus courts ou d'autres termes de paiement ne sont pas prévus par accord ou ne sont pas usuels et sauf clause contraire d'un contrat type de travail ou d'une convention collective, le salaire est payé au travailleur à la fin de chaque mois (al. 1). La participation au résultat de l'exploitation est payée dès que ce résultat est constaté, mais au plus tard six mois après la fin de l'exercice (al. 3). Dans la mesure du travail déjà exécuté, l'employeur accorde au travailleur dans le besoin les avances qu'il peut raisonnablement faire (al. 4).
Le principe posé par l'art. 323 al. 4 CO relatif aux avances s'applique à toutes les formes de rémunération, notamment à la participation de l'employeur au résultat d'exploitation telle que définie à l'art. 322a CO (STAEHELIN, op. cit, n. 14 ad art. 323 CO). Outre les avances ainsi prévues, conditionnées par le "besoin" de l'employé, l'employeur peut choisir d'en consentir d'autres en application de l'art. 81 CO. Les parties peuvent encore convenir de la conclusion d'un contrat de prêt à la consommation au sens de l'art. 312 CO. L'interprétation de la volonté subjective ou objective des parties (art. 18 CO) permet, dans l'éventualité d'une contestation, de déterminer la nature de leur accord (STAEHELIN, op. cit, n. 18 ad art. 323 CO; BRÜHWILER, Kommentar zum Einzelarbeitsvertag, 2
ème
éd, n. 9 ad. art. 323 CO; STREIFF/VON KAENEL, Arbeitsvertag, 5
ème
éd, n. 7 ad art. 323 CO). En cas de doute, lorsque l'employeur remet des montants importants à un employé, qui ne se trouve pas dans le besoin, on présumera dans la règle qu'il s'agit d'un paiement anticipé du salaire au sens de l'art. 81 CO et non d'un prêt (BRÜHWILER et STREIFF/VON KAENEL, mêmes références; JAR 1983 p. 124, 126).
Dans le cas d'espèce, les trois sommes de fr. 10'000.- versées les 21 septembre 2000, 4 janvier et 3 mars 2001 ont été mentionnées comme étant des avances sur la prime d'intéressement promise selon le contrat de travail. L'employé n'a à l'époque pas réagi, de sorte que le vocable utilisé paraît correspondre à première vue à leur volonté commune. L'administrateur de la défenderesse a rappelé durant l'instruction de la cause les motifs avancés par le demandeur pour recevoir ces fonds, liées aux obligations financières qui lui incombaient envers son ex-épouse et ses enfants. Il n'a cependant pas été démontré que l'intéressé est véritablement trouvé dans le besoin au sens de l'art. 323 al. 4 CO et l'on doit donc plutôt retenir que les versements ont été effectués sur la base de l'art. 81 CO.
Cependant, l'employeur n'est en tous les cas pas fondé à réclamer la restitution des deux avances de fr. 10'000.- datant du 21 septembre 2000 et du 4 janvier 2001, consenties à l'évidence en fonction des résultats de l'exercice clos le 31 décembre 2000. La participation du directeur pour cette année devait être versée le 30 juin 2001 au plus tard, selon l'art. 323 al. 3 CO. Or, la défenderesse n'a pas réagi avant cette date, en objectant que les objectifs économiques définis par le contrat de travail pour l'année 2000 n'auraient pas été atteints.
Reste "l'avance" de fr. 10'000.- consentie le 3 mars 2001. L'instruction de la cause a démontré que l'administrateur de la défenderesse contrôlait étroitement l'activité de son directeur et la gestion de l'hôtel. Le témoin W_ a rappelé qu'un directeur pouvait être amené à adresser quotidiennement des comptes aux investisseurs, exigence qu'il a considérée comme normale (p.-v. du 3.2.2003 p. 2). Tout donne ainsi à penser que l'administrateur disposait des comptes d'exploitation de l'hôtel en tous les cas pour le mois de janvier et peut-être de février 2001, lorsqu'il a accepté de verser la troisième "avance". Aucune réserve n'a en outre été exprimée durant les semaines qui ont suivi, dénonçant les faits que le chiffre d'affaire ou le GOP pour la saison la saison d'hiver 2001 n'aurait pas été réalisé. On doit ainsi à nouveau admettre que la défenderesse a payé le troisième montant de fr. 10'000.- en choisissant en connaissance de cause d'exécuter son obligation par anticipation conformément à l'art. 81 CO et en estimant que la prime convenue était due. Sa première réaction pour en obtenir le remboursement, le 27 septembre 2001, apparaît en tout état tardive.
Partant, l'employeur est redevable de la somme nette de fr. 30'000.- plus intérêts au taux de 5% l'an dès la date moyenne du 1
er
janvier 2002.
8.3. Le demandeur conteste encore la déduction de fr. 1'190.- sur ses salaires à partir de septembre 2001 pour des allocations familiales perçues à tort au dire de l'employeur, mais ne présente aucune critique précise à l'encontre du jugement attaqué qui a admis la légitimité de cette imputation, si ce n'est en dénonçant son caractère arbitraire et le fait d'avoir été licencié abusivement (jugement p. 32; mém. du 8.10.2004 p. 10). La solution retenue en la matière par les premiers juges sera donc confirmée.
9. L'employé a reconnu avoir bénéficié d'un prêt personnel de fr. 10'000.- accordé par l'administrateur de la défenderesse, qui a confirmé de son côté le droit de sa société d'exciper de compensation de ce chef. L'obligation de rembourser l'avance n'est pas contestée et il apparaît que celle-ci a valablement été dénoncée au remboursement, ne fût-ce qu'au cours de la présente procédure (p.-v. du 12.4.2005 p. 2).
Le moyen tiré de la compensation à raison de la prétention non litigieuse doit donc être accueilli devant la juridiction prud'homale (AUBERT, La compétence des tribunaux genevois des prud'hommes à la lumière de la jurisprudence récente, SJ 1982 p. 213-215). Par souci de simplification, le montant du prêt personnel sera déduit de la somme de fr. 30'000.- due à raison des trois autres "avances" consenties (cons. 8), celle-ci étant réduite de la sorte au capital de fr. 20'000.- plus intérêts.