Decision ID: 27a98cc9-9cea-5c5b-b397-7a4d2ddc9ece
Year: 2022
Language: de
Court: BE_VG
Chamber: BE_VG_001
Canton: BE
Region: Espace_Mittelland
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
Der 1981 geborene A._ (Versicherter bzw. Beschwerdeführer) war seit dem 1. Februar 2007 bei der D._ AG (Arbeitgeberin) als .../D._ AG angestellt (Akten des Amtes für Arbeitslosenversicherung des Kantons Bern, Arbeitslosenkasse [AVA bzw. Beschwerdegegner], Antwortbeilage [AB] 179 Ziff. 16, 184-186). Die Arbeitgeberin kündigte dieses Arbeitsverhältnis am 18. März 2021 per 30. Juni 2021 unter gleichzeitiger Freistellung des Versicherten (AB ). Am 1. Juni 2021 stellte der Versicherte einen Antrag auf Arbeitslosenentschädigung (AB 178-181). Mit Schreiben vom 4. Juni 2021 (AB 156-157) forderte das AVA die Arbeitgeberin auf, Angaben zum Kündigungsgrund zu machen, was sie mit E-Mail vom 21. Juni 2021 (AB 134, 140-148) tat. Daraufhin gab das AVA dem Versicherten mit Schreiben vom 22. Juni 2021 (AB 138-139) Gelegenheit, sich ebenfalls zum Kündigungsgrund resp. zur allfälligen selbstverschuldeten Arbeitslosigkeit zu äussern, wovon dieser am 23. Juni 2021 Gebrauch machte (AB 113-115). Mit Verfügung vom 25. Juni 2021 (AB 110-112) stellte das AVA den Versicherten wegen selbstverschuldeter Arbeitslosigkeit für 36 Tage ab dem 1. Juli 2021 in der Anspruchsberechtigung ein. Die dagegen erhobene Einsprache (AB 69-75, 100-101) wies das AVA mit Entscheid vom 9. November 2021 (AB 43-49) ab.
B.
Hiergegen erhob der Versicherte, vertreten durch die B._ AG, Rechtsanwältin C._, mit Eingabe vom 3. Dezember 2021 Beschwerde und beantragte, dass in Aufhebung des Einspracheentscheides vom 9. November 2021 die Einstelltage wegen selbstverschuldeter Arbeitslosigkeit ersatzlos aufzuheben seien; dies unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 10. Feb. 2022, ALV/21/841, Seite 3
Der Beschwerdegegner schloss mit Beschwerdeantwort vom 23. Dezember 2021 auf Abweisung der Beschwerde.

Erwägungen:
1.
1.1 Der angefochtene Entscheid ist in Anwendung von Sozialversicherungsrecht ergangen. Die Sozialversicherungsrechtliche Abteilung des Verwaltungsgerichts beurteilt gemäss Art. 57 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) i.V.m. Art. 54 Abs. 1 lit. a des kantonalen Gesetzes vom 11. Juni 2009 über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staatsanwaltschaft (GSOG; BSG 161.1) Beschwerden gegen solche Entscheide. Der Beschwerdeführer ist im vorinstanzlichen Verfahren mit seinen Anträgen nicht durchgedrungen, durch den angefochtenen Entscheid berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung, weshalb er zur Beschwerde befugt ist (Art. 59 ATSG). Die örtliche Zuständigkeit ist gegeben (Art. 100 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIG; SR 837.0] i.V.m. Art. 128 Abs. 1 und Art. 119 Abs. 1 der Verordnung vom 31. August 1983 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIV; SR 837.02]). Da auch die Bestimmungen über Frist (Art. 60 ATSG) sowie Form (Art. 61 lit. b ATSG; Art. 81 Abs. 1 i.V.m. Art. 32 des kantonalen Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege [VRPG; BSG 155.21]) eingehalten sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.
1.2 Anfechtungsobjekt bildet der Einspracheentscheid vom 9. November 2021 (AB 43-49). Streitig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdegegner den Beschwerdeführer zu Recht wegen
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selbstverschuldeter Arbeitslosigkeit im Umfang von 36 Tagen ab dem 1. Juli 2021 in der Anspruchsberechtigung eingestellt hat.
1.3 Da der Streitwert bei einer Einstelldauer von 36 Tagen und einem Taggeld von Fr. 346.05 (vgl. AB 93) bzw. Fr. 373.85 (vgl. AB 39, 50, 65, 68) unter Fr. 20'000.-- liegt, fällt die Beurteilung der Beschwerde in die einzelrichterliche Zuständigkeit (Art. 57 Abs. 1 GSOG).
1.4 Das Gericht überprüft den angefochtenen Entscheid frei und ist an die Begehren der Parteien nicht gebunden (Art. 61 lit. c und d ATSG; Art. 80 lit. c Ziff. 1 und Art. 84 Abs. 3 VRPG).
2.
2.1 Nach Art. 30 Abs. 1 lit. a AVIG sind Versicherte in der Anspruchsberechtigung einzustellen, wenn sie durch eigenes Verschulden arbeitslos sind. Die Arbeitslosigkeit gilt namentlich dann als selbstverschuldet, wenn die versicherte Person durch ihr Verhalten, insbesondere wegen Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten, dem Arbeitgeber Anlass zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses gegeben hat (Art. 44 Abs. 1 lit. a AVIV). Die Einstellung in der Anspruchsberechtigung wegen selbstverschuldeter Arbeitslosigkeit gemäss Art. 44 Abs. 1 lit. a AVIV setzt jedoch keine Auflösung des Arbeitsverhältnisses aus wichtigen Gründen gemäss Art. 337 bzw. Art. 346 Abs. 2 OR voraus. Es genügt, dass das allgemeine Verhalten Anlass zur Kündigung bzw. Entlassung gegeben hat; Beanstandungen in beruflicher Hinsicht müssen nicht vorgelegen haben. Mithin gehören dazu auch charakterliche Eigenschaften im weiteren Sinne, die den Arbeitnehmer oder die Arbeitnehmerin für den Betrieb als untragbar erscheinen lassen (BGE 112 V 242 E. 1 S. 244; ARV 2016 S. 60 E. 5; SVR 2006 ALV Nr. 15 S. 51 E. 1).
2.2 Ein Selbstverschulden im Sinne der Arbeitslosenversicherung liegt dann vor, wenn und soweit der Eintritt oder das Andauern der Arbeitslosigkeit nicht objektiven Faktoren zuzuschreiben ist, sondern in einem nach den persönlichen Umständen und Verhältnissen vermeidbaren Verhalten der versicherten Person liegt, für das die Versicherung die
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Haftung nicht übernimmt. Dieses Verhalten muss gemäss Art. 20 lit. b des Übereinkommens Nr. 168 der Internationalen Arbeitsorganisation (IAO) über Beschäftigungsförderung und den Schutz gegen Arbeitslosigkeit vorsätzlich erfolgt sein, wobei Eventualvorsatz genügt. Folglich reicht es aus, dass das allgemeine Verhalten am Arbeitsplatz aus sachlich gerechtfertigten Gründen vom Arbeitgeber missbilligt wurde und die versicherte Person trotz Wissens um diese Missbilligung ihr Verhalten nicht geändert hat, womit sie dem Arbeitgeber Anlass zur Kündigung gab bzw. eine solche in Kauf nahm. Ausschlaggebend ist, ob die versicherte Person wissen konnte und musste, dass sie durch ihr Handeln womöglich eine Kündigung bewirkt (Entscheid des Bundesgerichts [BGer] vom 19. November 2007, 8C_466/2007, E. 3.1; ARV 2016 S. 60 E. 5).
2.3 Eine versicherte Person kann nach Art. 44 Abs. 1 lit. a AVIV in der Anspruchsberechtigung nur eingestellt werden, wenn das ihr zur Last gelegte Verhalten in beweismässiger Hinsicht klar feststeht. Anders ausgedrückt darf nicht einzig auf die Aussagen des Arbeitgebers zu den Umständen der vorzeitigen Auflösung des Arbeitsverhältnisses abgestellt werden, insbesondere nicht, wenn diese bestritten und durch keine weiteren Indizien gestützt werden (BGE 112 V 242 E. 1 S. 245; ARV 1999 S. 39 E. 7b).
3.
3.1 Aufgrund der Akten erstellt und zwischen den Parteien unbestritten ist, dass die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis per 30. Juni 2021 mit der Begründung, der Beschwerdeführer habe zweifach gegen den Verhaltenskodex – und damit gegen die arbeitsvertraglichen Pflichten – verstossen (vgl. AB 182-183), auflöste. Gestützt darauf stellte der Beschwerdegegner den Beschwerdeführer für 36 Tage in der Anspruchsberechtigung ein, da er die Arbeitslosigkeit selber verschuldet habe (AB 43-49, 110-112).
3.2 Gemäss der Aktennotiz „Verwarnung mit Androhung von arbeitsrechtlichen Folgen von A._, ..., D._ AG“ vom 17. Februar 2021 (AB 147-148) – vom Beschwerdeführer am 18. Februar
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2021 vorbehaltlos unterzeichnet (vgl. E. 3.3.1 hiernach) – fand am 17. August 2020 ein Gespräch zwischen dem Beschwerdeführer und der HR Geschäftspartnerin sowie dem Leiter „...“ statt, anlässlich welchem es zu einer Verwarnung mit Androhung von arbeitsrechtlichen Folgen gekommen sei. Dabei umfasste die Verwarnung im Kern drei – vom Beschwerdeführer am 18. Februar 2021 unwidersprochen gebliebene – Verstösse gegen die arbeitsvertraglichen Pflichten bzw. gegen den Verhaltenskodex: Nichtmelden bzw. zu spätes Melden einer meldepflichtigen Nebenbeschäftigung, eine illegale Tätigkeit als ... ohne entsprechende Bewilligung und einen Verstoss gegen das Konkurrenzverbot und damit gegen die Sorgfalts- und Treuepflicht durch den Firmenzweck der durch den Beschwerdeführer gegründeten GmbH. Unter Zielsetzungen an den Mitarbeiter wurde aufgeführt, dass die am 12. Mai 2020 (vorerst) bewilligte Nebentätigkeit als Mitinhaber der E._ GmbH als nicht bewilligt gelte und eine sofortige Sistierung sämtlicher Geschäftstätigkeiten im Zusammenhang mit E._ erwartet werde. Eine erneute Prüfung der Bewilligung der Nebentätigkeit setze einerseits eine Bewilligung als ... und andererseits die Änderung des Gesellschaftszwecks voraus. Seit dem 9. November 2020 liege die definitive Aktennotiz unter Würdigung der Stellungnahme des Beschwerdeführers (AB 114-115) vor. Die Verstösse gegen den Verhaltenskodex würden bestätigt. Die am 17. August 2020 ausgesprochene Verwarnung behalte ihre Gültigkeit mit einer Laufzeit von zwei Jahren, d.h. bis am 16. August 2022. Ferner wurden als Konsequenzen unter anderem festgehalten, dass das vorgenannte Verhalten des Beschwerdeführers nicht geduldet werde und gegen den Verhaltenskodex der Arbeitgeberin verstosse. Sollte sich ein gleiches oder ähnliches Verhalten, welches sich gegen den Verhaltenscodex der Arbeitgeberin richte, wiederholen, würden arbeitsrechtliche Schritte eingeleitet. Der Beschwerdeführer werde (hiermit) verwarnt und aufgefordert, sein Verhalten entsprechend dem Verhaltenscodex der Arbeitgeberin auszurichten.
3.3
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3.3.1 Nachdem der Beschwerdeführer mit E-Mail vom 21. August 2020 (AB 114-115) gegenüber seiner Arbeitgeberin Stellung zum Gespräch vom 17. August 2020 (vgl. AB 147-148) genommen und ausgeführt hatte, dass er alle drei Vorwürfe anders beurteile und insbesondere die Meldepflicht und die Verletzung der Sorgfalts- und Treuepflichtverletzung nicht nachvollziehen könne, unterzeichnete er dennoch unbestrittenermassen am 18. Februar 2021 ohne weiteres die Aktennotiz „Verwarnung mit Androhung von arbeitsrechtlichen Folgen von A._, ..., D._ AG“ vom Vortag (d.h. vom 17. Februar 2021; AB 147-148), welche explizit unter Hinweis resp. in Würdigung der Stellungnahme des Beschwerdeführers (AB 114-115) verfasst worden war. Mit der vorbehaltlosen Unterzeichnung dieser Aktennotiz anerkannte der Beschwerdeführer den Vorwurf des Verstosses gegen den Verhaltenskodex (vgl. hierzu auch „Der Verhaltenskodex der D._ AG; Grundlage für unser Handeln“ [abrufbar unter: <www. ... .pdf>] und „Leitfaden D._ AG; Ergänzung zum Verhaltenskodex“ [abrufbar unter: <www. ... .pdf>; nachfolgend Leitfaden Verhaltenskodex]) bzw. die arbeitsvertraglichen Pflichten. Mithin war es ihm, anders als beschwerdeweise vorgebracht (Beschwerde S. 3 Ziff. 3), nicht gelungen, die durch die ehemalige Arbeitgeberin an ihn gerichteten Vorwürfe zu entkräften, so dass als erstellt gilt, dass die ehemalige Arbeitgeberin die erwähnte Verwarnung zu Recht ausgesprochen hatte. Daran vermag auch der durch den Beschwerdeführer eingereichte Chatverlauf (Akten des Beschwerdeführers, Beschwerdebeilage [BB] 7) nichts zu ändern. Denn die Vorgesetzte nahm lediglich zur Kenntnis, dass sich der Beschwerdeführer aktuell im Eröffnungsprozess einer „GmbH für E._“ befinde, ohne dies zu irgendeinem Zeitpunkt zu bewilligen. Folglich konnte er diesbezüglich nicht von einer Bewilligung ausgehen. Zudem hielt der Beschwerdeführer in seiner Stellungnahme vom 21. August 2020 (AB ) ausdrücklich fest, dass ihm nicht bewusst gewesen sei, dass er die Nebenbeschäftigung bereits zum Zeitpunkt (gemeint sei der 1. November 2019) seines ersten proaktiven Hinweises an die D._-Leitung über das Vorhaben, die Existenz und den „Betrieb von E._“ über das HR-Tool hätte melden müssen. Mithin anerkennt er grundsätzlich, dass er bei der von ihm in seiner Position zu erwartenden Achtsamkeit seine Nebenbeschäftigung von Anfang an hätte melden müssen. Dass ein
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Arbeitgeber die Ausübung einer Nebenbeschäftigung von einer vorgängigen Bewilligung abhängig macht, ist denn auch durchaus üblich und zulässig (vgl. Art. 321a des Bundesgesetzes vom 30. März 1911 betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [Fünfter Teil: Obligationenrecht; OR; SR 220]; STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, Arbeitsvertrag, 7. Aufl. 2012, Art. 321a N. 10 f.). Durch die Unterzeichnung der Aktennotiz am 18. Februar 2021 (AB 147-148) mussten dem Beschwerdeführer schliesslich die arbeitsrechtlichen Konsequenzen allfälliger weiterer Verstösse gegen den Verhaltenskodex bzw. gegen die arbeitsvertraglichen Pflichten klar gewesen sein.
3.3.2 Die ehemalige Arbeitgeberin begründete die Kündigung denn auch mit einem zweifachen, d.h. einem erneuten Verstoss gegen den Verhaltenskodex bzw. die arbeitsvertraglichen Pflichten, indem sie am 2. März 2021 habe feststellen müssen, dass der Beschwerdeführer seine ... bei Drittpersonen nicht offengelegt habe (AB 134), was vom Beschwerdeführer denn auch nicht bestritten wird. Vielmehr macht er geltend, es sei ihm (auch diesbezüglich) nicht bewusst gewesen, dass auch ... bei Drittanbietern unter die Deklarationspflicht fallen (vgl. AB 113, Beschwerde S. 4 Ziff. 4). In dieser Hinsicht kann ihm jedoch (ebenfalls) nicht gefolgt werden. Denn im Einzelarbeitsvertrag vom 14. Mai 2020 (AB 184-186) wurde explizit auf eine (allfällige) Offenlegungspflicht im Zusammenhang mit Mitarbeitergeschäften hingewiesen (vgl. hierzu auch Leitfaden Verhaltenskodex S. 22 ff.). Mit einem Mindestmass an Aufmerksamkeit hätte sich der in der ... tätige Beschwerdeführer somit vorgängig, d.h. vor Erwerb und Geschäften mit ..., bei den Vorgesetzten informieren müssen, ob diesbezüglich eine Deklarationspflicht bestehe. Dies umso mehr als er nach dem Gespräch vom 17. August 2020 um die Möglichkeit wissen musste, bei einem erneuten Verstoss gegen seine Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis die Kündigung zu bewirken (vgl. hierzu auch Leitfaden Verhaltenskodex S. 38), waren ihm doch arbeitsrechtliche Schritte angedroht worden (vgl. AB 147-148). Durch sein Verhalten nahm der Beschwerdeführer eine Kündigung zumindest in Kauf (vgl. E. 2.2 hiervor). Insofern er unter Hinweis auf einen Chatverlauf mit einem ehemaligen Arbeitskollegen (BB 9) vorbringt, andere Mitarbeiter hätten bezüglich Offenlegung von ... keine Sanktionen oder Rückmeldungen
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erhalten (vgl. auch AB 113), ist dies vorliegend nicht von Bedeutung, da einzig die Umstände betreffend den bereits verwarnten Beschwerdeführer von Relevanz sind.
3.3.3 Soweit der Beschwerdeführer schliesslich vorbringt, der Beschwerdegegner habe seine Abklärungspflicht verletzt (Beschwerde S. 4 Ziff. 5), ist ihm entgegen zu halten, dass der Beschwerdegegner bei der ehemaligen Arbeitgeberin nachgefragt hatte, ob die Stelle des Beschwerdeführers ersetzt worden sei, was bejahte wurde (AB 134). In tatsächlicher Hinsicht bestreitet er denn auch die Neubesetzung seiner ehemaligen Stelle nicht (Beschwerde S. 4 Ziff. 5). Vielmehr bringt er vor, im Nachgang hierzu sei die betreffende untergeordnete Stelle „nicht nachbesetzt“ worden (Beschwerde S. 4 f. Ziff. 5). Dies betrifft jedoch nicht die vorliegend einzig interessierende (ehemalige) Stelle des Beschwerdeführers. Mithin ist der Beschwerdegegner seiner Abklärungspflicht genügend nachgekommen.
3.4 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Beschwerdeführer durch sein Verhalten der Arbeitgeberin Anlass zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses gab. Er nahm durch sein Verhalten – trotz vorgängiger Verwarnung – eine Kündigung zumindest in Kauf, zumal ihm arbeitsrechtliche Massnahmen bei einem erneuten Verstoss angedroht worden waren (vgl. AB 147-148). Folglich wurde der Beschwerdeführer vom Grundsatz her zu Recht wegen selbstverschuldeter Arbeitslosigkeit i.S.v. Art. 44 Abs. 1 lit. a AVIV (vgl. E. 2.1 hiervor) in der Anspruchsberechtigung eingestellt.
4.
Zu prüfen bleibt die Angemessenheit der verfügten Sanktion von 36 Einstelltagen.
4.1 Die Dauer der Einstellung bemisst sich nach dem Grad des Verschuldens (Art. 30 Abs. 3 Satz 3 AVIG) und nicht nach der tatsächlichen Dauer der Arbeitslosigkeit (BGE 113 V 154; SVR 2006 ALV Nr. 20 S. 71 E. 3.1 f.). Massgebend ist das Gesamtverhalten der versicherten Person,
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das unter Berücksichtigung aller wesentlichen Umstände des Einzelfalls, d.h. der objektiven und subjektiven Gegebenheiten zu würdigen ist (BGE 141 V 365 E. 4.1 S. 369). Die Dauer der Einstellung beträgt 1 bis 15 Tage bei leichtem, 16 bis 30 Tage bei mittelschwerem und 31 bis 60 Tage bei schwerem Verschulden (Art. 45 Abs. 3 lit. a - c AVIV). Die Einstellung gilt nur für Tage, für die die arbeitslose Person die Voraussetzungen der Anspruchsberechtigung erfüllt (Art. 30 Abs. 3 Satz 1 AVIG).
Innerhalb dieses Rahmens entscheiden die Organe der Arbeitslosenversicherung nach pflichtgemässem Ermessen. Das Sozialversicherungsgericht darf sein Ermessen nicht ohne triftigen Grund anstelle desjenigen der Verwaltung setzen; die Rekursbehörde muss sich somit auf Gegebenheiten abstützen können, welche ihre abweichende Ermessensausübung als naheliegender erscheinen lassen (BGE 123 V 150 E. 2 S. 152; SVR 2020 ALV Nr. 11 S. 36 E. 3.3; ARV 2020 S. 95 E. 4.2).
4.2 Bei der mit Verfügung vom 25. Juni 2021 (AB 110-112) und mit Einspracheentscheid vom 9. November 2021 (AB 43-49) bestätigten Einstelldauer von 36 Tagen geht der Beschwerdegegner von einem schweren Verschulden im unteren Bereich des Sanktionsrahmens von Art. 44 Abs. 1 lit. a i.V.m. Art. 45 Abs. 3 lit. c AVIV aus (vgl. auch Einstellraster gemäss AVIG-Praxis ALE Rz. D75 1.B; abrufbar unter <www.arbeit.swiss>; zur Verbindlichkeit von Verwaltungsweisungen für das Gericht vgl. BGE 146 V 224 E. 4.4.2 S. 228, 132 V 121 E. 4.4 S. 125) und trägt den Umständen angemessen Rechnung. Denn wenn – wie hier – trotz vorgängiger Verwarnung i.S.v. Art. 44 Abs. 1 lit. a AVIV klar gegen eine arbeitsvertragliche Pflicht verstossen wird, liegt ein schweres Verschulden gemäss Art. 45 Abs. 3 lit. c AVIV vor. Es besteht kein triftiger Grund, in das Ermessen der Verwaltung einzugreifen (vgl. E. 4.1 hiervor). Vielmehr ist die verfügte Einstelldauer von 36 Tagen zu bestätigen.
5.
Nach dem Dargelegten ist die Einstellung in der Anspruchsberechtigung sowohl in grundsätzlicher als auch in masslicher Hinsicht nicht zu beanstanden. Die Beschwerde ist daher abzuweisen.
http://www.arbeit.swiss
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6.
6.1 In Anwendung von Art. 1 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 61 lit. fbis ATSG (Umkehrschluss; vgl. auch BBl 2018 1639) sind keine Verfahrenskosten zu erheben.
6.2 Bei diesem Verfahrensausgang besteht kein Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 1 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 61 lit. g ATSG [Umkehrschluss]).