Decision ID: be707608-17db-4466-ae97-9ef82133282f
Year: 2012
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Vaterschaft
Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im ordentlichen  am Bezirksgericht Dietikon vom 17. Juni 2011 (FP100027)
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Rechtsbegehren (Urk. 2 S. 3):
"1. Es sei die Vaterschaft von †F._ zum Kläger festzustellen.
2. Es sei die Abstammung des Klägers von F._ festzustellen. 3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Be-
klagten."
Verfügung des Einzelgerichts im ordentlichen Verfahren am Bezirksgericht Dietikon vom 17. Juni 2011 (Urk. 27):
1. Auf die Klage wird nicht eingetreten. 2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 4'000.– (Pauschalge-
bühr). Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten. 3 Die Kosten werden dem Kläger auferlegt. 4. Der Kläger wird verpflichtet, den Beklagten eine Prozessentschä-
digung von Fr. 4'000.– zu bezahlen. 5. [Mitteilungssatz] 6. [Rechtsmittelbelehrung]
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Berufungsanträge:
des Klägers und Berufungsklägers (Urk. 28 S. 2):
Hauptantrag: 1. Es sei die Verfügung des Einzelrichters des Bezirksgerichts Diet-
ikon aufzuheben und es sei die Sache an die Vorinstanz zur  Beurteilung zurückzuweisen.
Eventualanträge: 2. Es sei die Vaterschaft von +F._ zum Kläger/Appellanten
festzustellen. 3. Es sei die Abstammung des Klägers/Appellanten von +F._
festzustellen. 4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Be-
klagten.
der Beklagten und Berufungsbeklagten (Urk. 38 S. 2):
"Der Entscheid der Vorinstanz sei zu bestätigen; eventualiter sei die Vaterschaftsklage sowie die Klage auf Feststellung der Abstammung abzuweisen, dies unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten des Berufungsklägers."

Erwägungen:
I.
1. Im Mai 1965 klagten G._, die Mutter des Klägers und Berufungsklä-
gers (fortan Kläger), und das Kleinkind A._ (heutiger Kläger) vor dem Zivil-
amtsgericht Frutigen gegen +F._. Der Kläger wurde durch einen Beistand
vertreten. Mutter und Sohn waren anwaltlich vertreten. Sie verlangten, +F._
sei als ausserehelicher Vater des Kindes A'._ zur Erbringung verschiedener
finanzieller Leistungen sowohl an die Kindsmutter als auch an den Kläger zu ver-
urteilen. Am 30. Juli 1967 unterzeichneten +F._, G._ und der Beistand
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des Klägers einen gerichtlichen Vergleich. Gemäss diesem Vergleich verpflichtete
sich +F._ dazu, den Klägern "unter allen Titeln" einen Pauschalbetrag von
Fr. 2'500.– zu bezahlen. Des Weiteren wurde festgehalten, dass mit allseitiger
Unterzeichnung und Erfüllung dieses Vergleichs der hängige Vaterschaftsprozess
hinfällig werde und "am Protokoll" abzuschreiben sei. Der getroffene Vergleich
wurde von der Vormundschaftsbehörde H._ genehmigt (Urk. 4/4; Urk. 16/2-
3). +F._ wurde mit Entscheid des Gerichtspräsidenten 1 des Gerichtskreis
XII Frutigen-Niedersimmental vom 4. Mai 2009 mit Wirkung auf den 2. Dezember
1996 rechtskräftig als verschollen erklärt (Urk. 11/1).
2. Mit Klageschrift/Sühnbegehren vom 20. Februar 2010 leitete der Kläger
ein Verfahren auf Feststellung der Vaterschaft von +F._ zu ihm gegen des-
sen Bruder (Beklagter 1) und Halbbrüder (Beklagte 2 bis 4) ein (Urk. 1; Urk. 2 S.
4; Urk. 10 S. 8). Betreffend des Verlaufs des erstinstanzlichen Verfahrens, der
sachlichen und örtlichen Zuständigkeit sowie des anwendbaren Rechts kann auf
die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 27 S. 2f.
Ziffern 1 bis 5). Die Vorinstanz kam mit Verfügung vom 17. Juni 2011 zum
Schluss, es liege eine res iudicata vor. Sie trat auf die Klage nicht ein (Urk. 27
S. 6 ff. und S. 12). Im Sinne einer Eventualbegründung erwog sie sodann, die
Klage wäre abzuweisen, da der Kläger ab dem Februar 2009, als ihm die Identität
seines vermeintlichen Vaters spätestens bekannt gewesen sei, nicht mit der nach
Art. 263 Abs. 3 ZGB geforderten Beschleunigung gehandelt habe (Urk. 27 S. 8ff.).
3. Mit der fristgerecht erhobenen Berufung vom 28. August 2011 stellte der
Kläger die eingangs genannten Anträge (Urk. 28 S. 2). Nach Eingang des Kos-
tenvorschusses am 14. September 2011 (Urk. 32; Urk. 33) erstatteten die Beklag-
ten die Berufungsantwort mit den obgenannten Begehren (Urk. 38). Gemäss Art.
316 ZPO kann die Rechtsmittelinstanz eine Verhandlung durchführen, aufgrund
der Akten entscheiden (Abs. 1) oder einen zweiten Schriftenwechsel anordnen
(Abs. 2). Diese Bestimmung verschafft der Berufungsinstanz einen grossen Er-
messensspielraum, das Geeignete für den konkreten Fall vorzukehren (KUKO
ZPO-Brunner, Art. 316 N 1). Die Berufungsinstanz kann selbst entscheiden, ob
das Berufungsverfahren mündlich oder schriftlich durchgeführt wird. Wenn die
Sache spruchreif ist, kann bereits nach der Berufungsschrift oder Berufungsant-
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wort - d.h. ohne zweiten Schriftenwechsel bzw. ohne mündliche Berufungsver-
handlung - entschieden werden. Die Sache ist spruchreif und ein Aktenentscheid
angezeigt, wenn sich die Berufungsinstanz bereits nach dem ersten Schriften-
wechsel eine abschliessende Meinung bilden kann (Reetz/Hilber, in: Sutter-
Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Kommentar, Art. 316 N 14). Wie im Fol-
genden zu zeigen sein wird, ist die Sache spruchreif. Es kann bereits nach dem
ersten Schriftenwechsel aufgrund der Akten entschieden werden. Die Berufungs-
antwort wurde dem Kläger mit Verfügung vom 6. Januar 2012 zur Kenntnisnahme
zugestellt (Urk. 40).
4. Für das Berufungsverfahren kommt die am 1. Januar 2011 in Kraft getre-
tene eidgenössische Zivilprozessordnung zur Anwendung (Art. 405 Abs. 1 ZPO).
Das Verfahren vor Vorinstanz unterstand demgegenüber noch der kantonalzür-
cherischen Zivilprozessordnung (ZPO/ZH). Soweit die Verletzung von Verfah-
rensvorschriften gerügt wird, ist somit im neurechtlichen Berufungsverfahren zu
prüfen, ob die Bestimmungen der ZPO/ZH korrekt angewendet wurden.
5. Der Beklagte 1, +B._, der Bruder von +F._, ist am 16. Juni 2011
verstorben (Urk. 25; Urk. 39/1). Die Vaterschaftsklage richtet sich gegen den Va-
ter, oder wenn er gestorben ist, nacheinander gegen seine Nachkommen, Eltern
oder Geschwister (inklusive Halbgeschwister) oder, wenn solche fehlen gegen die
zuständige Behörde seines letzten Wohnsitzes (Art. 261 Abs. 2 ZGB). Stirbt der
Vater während des Prozesses, so treten die im Gesetz genannten Angehörigen
von Gesetzes wegen in den Prozess ein (Hegnauer, Berner Kommentar, Die
Verwandtschaft, Die Entstehung des Kindesverhältnisses, Bern 1984, N 78 zu Art.
261 ZGB). Hingegen geht das Klagerecht des Kindes nicht auf seine Nachkom-
men über (BSK ZGB I-Schwenzer, N 6 zu Art. 261). Gleich ist zu verfahren, wenn
im Verlaufe eines gegen die Geschwister des vermeintlichen verstorbenen Vaters
erhobenen Prozesses ein Geschwister verstirbt. Es liegt auch diesfalls ein nicht
über die im Gesetz genannten Personen hinaus vererbbares höchstpersönliches
Recht vor. Entsprechend ist die gegen den Beklagten 1 erhobene Klage gegen-
standslos geworden. Sie ist ohne Fällung eines Entscheides abzuschreiben (Art.
242 ZPO).
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II.
1. Die Vorinstanz erwog, im Jahre 1965 habe ein Vaterschaftsprozess ge-
gen +F._ mit demselben Kläger (und zusätzlich seiner Mutter) stattgefunden.
Da der mit Wirkung auf den 2. Dezember 1996 für verschollen erklärte +F._
keine Nachkommen habe, werde er von den Angehörigen seines elterlichen
Stammes beerbt. Vorliegend habe sich somit eine Vaterschaftsklage gegen seine
Geschwister zu richten. Bei den Beklagten handle es sich um den Bruder bzw. die
Halbbrüder des vermeintlichen Vaters +F._ und somit um seine Rechtsnach-
folger im Sinne von § 191 Abs. 1 ZPO/ZH. Des Weiteren gehe es heute wie da-
mals um die Feststellung der Vaterschaft zwischen dem Kläger und +F._. Es
liege Anspruchsidentität vor. Da der damalige Prozess zwischen denselben Par-
teien mit Vergleich erledigt worden sei, liege eine res iudicata vor, weshalb auf die
Klage nicht einzutreten sei (Urk. 27 S. 7f.).
2. Der Kläger macht mit der Berufung geltend, die Vorinstanz habe mit Be-
zug auf die Bejahung der Anspruchsidentität den Sachverhalt in unzutreffender
Weise festgestellt und/oder sich stellende Rechtsfragen nicht erkannt bzw. den
Sachverhalt in unzutreffender Weise rechtlich gewürdigt (Urk. 27 S. 3ff.). Dem
kann aufgrund der nachfolgenden Erwägungen nicht gefolgt werden.
3. Um unnötige Wiederholungen zu vermeiden, ist bezüglich der notwendi-
gen Voraussetzungen für das Vorliegen einer res iudicata auf die zutreffenden
Ausführungen im vorinstanzlichen Entscheid zu verweisen (Urk. 27 S. 6f. Ziff. 1.1.
bis 1.3.).
4.1. Fehl geht der Einwand des Klägers, aufgrund der im Prozess im Jahr
1965 gestellten Rechtsbegehren sei diese Klage nicht als Vaterschaftsklage, son-
dern als Kombination einer Klage der unverheirateten Mutter im Sinne von
Art. 295 ZGB und einer Unterhaltsklage des Kindes im Sinne von Art. 279 ZGB zu
qualifizieren (Urk. 4/4 S. 2; Urk. 28 S. 4).
4.2. Die Bestimmungen der zweiten Abteilung ("Die Verwandtschaft") des
schweizerischen Zivilgesetzbuches wurden in den Titeln 7 (vormals "Das eheliche
Kindesverhältnis" Art. 252-301 aZGB, neu "Die Entstehung des Kindesverhältnis-
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ses" Art. 252 - 269c ZGB) und 8 (vormals "Das aussereheliche Kindesverhältnis"
Art. 303-327 aZGB, neu "Die Wirkungen des Kindesverhältnisses" Art. 270-327
ZGB) mit Bundesgesetz vom 25. Juni 1976 über die Änderung des ZGB revidiert.
Zur Beantwortung der Frage, was für eine Klage im Jahre 1965 angehoben wur-
de, sind somit die Bestimmungen von Art. 303ff. aZGB heranzuziehen.
4.3. Gemäss diesen Bestimmungen war die Mutter eines ausserehelichen
Kindes berechtigt, zu verlangen, dass die Vaterschaft durch den Richter festge-
stellt werde. Die gleiche Klage stand dem Kinde zu. Die Vaterschaftsklage richtete
sich gegen den vermeintlichen Vater oder dessen Erben (Art. 307 Abs. 1 bis 3
aZGB). Hingegen gewährte Art. 307 aZGB entgegen seinem Wortlaut kein Recht
auf eine selbständige Klage auf Feststellung der Vaterschaft. Vielmehr wurde der
Gegenstand der Klage in Art. 309 aZGB umschrieben (Egger, Zürcher Kommen-
tar, Das Familienrecht, Die Verwandtschaft, 2. Auflage, Zürich 1943, N 4 zu Art.
307 aZGB). Die Vaterschaftsklage ging auf Vermögensleistungen des Vaters an
die Mutter und das Kind und ausserdem, wenn die besonderen gesetzlichen Vo-
raussetzungen vorhanden waren, auf die Zusprechung des Kindes mit Standes-
folge (Art. 309 Abs. 1 aZGB). An Stelle der Vermögensleistungen an das Kind
trat, wenn dieses dem Stande des Vaters folgte, die Erfüllung der Elternpflicht
(Art. 309 Abs. 3 aZGB). Die Klage auf Vermögensleistungen wurde als einfache
Vaterschaftsklage bezeichnet. Die Klage auf die Zusprechung des Kindes mit
Standesfolge als Standesklage. Die Klagepartei entschied, ob sie die einfache
Vaterschaftsklage oder die Standesklage einreichen wollte. Im zweiten Fall entfiel
das Begehren um die Vermögensleistungen an das Kind (Egger, a.a.O., N 1 zu
Art. 309 aZGB). Die Zusprechung mit Standesfolge geschah nicht von Amtes we-
gen, sondern nur auf ein entsprechendes Begehren hin. Ging die Klage bloss auf
Leistungen von Unterhaltsbeiträgen, dann lag eine einfache Vaterschaftsklage vor
(Egger, a.a.O., N 23 zu Art. 323 aZGB).
4.4. Der Kläger und seine Mutter traten im Prozess im Jahre 1965 als Erst-
und Zweitkläger auf. Sie bezeichneten ihre Klage als Vaterschaftsklage. Sie stell-
ten die Begehren, es sei +F._ als "a.e. [ausserehelicher] Vater" zu verurtei-
len, gegenüber der Erstklägerin Ersatz für die Entbindungskosten und anderweiti-
ge Auslagen infolge Schwangerschaft und Geburt zu leisten. Sodann habe er der
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Erstklägerin eine gerichtlich zu bestimmende Genugtuung und Unterhaltskosten
für die Zeit von vier Wochen vor und vier Wochen nach der Geburt zu bezahlen.
Der Zweitkläger forderte die Bezahlung von monatlichen Unterhaltsbeiträgen bis
zum vollendeten 18. Altersjahr (Urk. 4/4 S. 2). Damit wurde nur die Zusprechung
der nach den Art. 317 bis 319 aZGB möglichen finanziellen Leistungen verlangt.
Es wurde vom Kläger und seiner Mutter im Jahre 1965 eine einfache Vater-
schaftsklage erhoben. Der Richter hat, wenn die Klage begründet ist, dem Kinde
ein Unterhaltsgeld zuzusprechen (Art. 319 Abs. 1 aZGB). Durch das Urteil wird
die Vaterschaft festgestellt und auch eine familienrechtliche Pflicht begründet,
doch ist diese rein vermögensrechtlicher Natur (Egger, a.a.O., N 28 zu Art. 319
aZGB). Grundlage der Verurteilung zu Vermögensleistungen ist denn immer die
gerichtliche Feststellung der Vaterschaft (BGE 67 II 75). Die Verurteilung hinge-
gen geht auf eine Vermögensleistung. Die Frage der Vaterschaft ist dabei - uner-
lässliche - Voraussetzung. Hieraus erhellt, dass es entgegen den Ausführungen
des Klägers in der Berufung gerade die Aufgabe des Zivilamtsgerichts Frutigen
war (Urk. 28 S. 5), die Frage der Vaterschaft von +F._ zu prüfen.
4.5. Die vom Kläger erhobene einfache Vaterschaftsklage wurde im Jahre
1967 mittels von den Parteien, für den Kläger handelte dessen Beistand, ge-
schlossenem Vergleich erledigt (Urk. 4/4). Am 30. Juli 1967 unterzeichneten
+F._, G._ und der Beistand des Klägers einen gerichtlichen Vergleich.
Gemäss diesem Vergleich verpflichtete sich +F._ dazu, den Klägern "unter
allen Titeln" einen Pauschalbetrag von Fr. 2'500.– zu bezahlen. Des Weiteren
wurde festgehalten, dass mit allseitiger Unterzeichnung und Erfüllung dieses Ver-
gleichs der hängige Vaterschaftsprozess hinfällig werde und "am Protokoll" abzu-
schreiben sei. Der getroffene Vergleich wurde von der Vormundschaftsbehörde
H._ genehmigt (Urk. 4/4; Urk. 16/2-3). Eine Aussage zur Frage, ob +F._
der Vater des Klägers ist oder nicht, fehlt in der getroffenen Vereinbarung. Diese
Art der Verfahrenserledigung war, entgegen den Ausführungen des Klägers (Urk.
28 S. 5), zulässig. Die einfache Vaterschaftsklage konnte mittels eines gerichtli-
chen Vergleichs erledigt werden. Dabei hatte der Beistand des Kindes für dieses
zu handeln. Die Frage der Vaterschaft konnte vom angeblichen Vater eingestan-
den werden, worin aber nur ein gerichtliches Eingeständnis seines Umganges in
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der Empfängniszeit lag. Die Frage der Vaterschaft konnte aber auch offen gelas-
sen werden. Eine Vereinbarung wurde vielfach gerade darum geschlossen, um
die Frage offen zu lassen (vgl. zum Ganzen Egger, a.a.O., N 28ff. zu Art. 319
aZGB).
5. Gestützt auf die vorangehenden Erwägungen kann nicht davon ausge-
gangen werden, die Frage der Vaterschaft von +F._ sei nicht Gegenstand
des vom Kläger im Jahre 1965 gegen +F._ geführten Prozesses gewesen
(Urk. 28 S. 6). Nach einer erhobenen einfachen Vaterschaftsklage konnte denn
auch keine Klage an Standesfolge mehr angehoben werden. Entsprechend liegt
Anspruchsidentität und damit eine res iudicata vor. Der Kläger hat kein schutz-
würdiges Interesse an einer neuerlichen Beurteilung der Frage, ob +F._ sein
Vater ist. Will der Kläger Ansprüche als Erbe von +F._ erheben, so hat er die
entsprechenden erbrechtlichen Klagen anzuheben, beispielsweise eine Klage auf
Feststellung seines Erbrechts (Urk. 28 S. 6; BSK ZGB II-Forni/Piatti, N 9 zu Art.
598 ZGB). Im Rahmen dieser Klagen wird zu klären sein, ob der Entscheid des
Zivilamtsgerichts Frutigen aus dem Jahre 1967 dahingehend ausgelegt werden
kann, dass "die Vaterschaft von +F._ zum Kläger besteht" (Urk. 28 S. 11)
und er Erbenstellung besitzt. Im Weiteren hat der Kläger die definitive Ungewiss-
heit darüber, ob +F._ sein Vater ist oder nicht, durch den von seinem gesetz-
lichen Vertreter im Jahre 1967 abgeschlossenen Vergleich selbst in Kauf genom-
men (Urk. 28 S. 6f.). In diesem Zusammenhang wäre sodann der Schlusstitel Art.
13a des ZGB zu beachten.
6.1. Weiter macht der Kläger geltend, falls bezüglich der Vaterschaftsfrage
von einer res iudicata ausgegangen werde, wäre sein erstinstanzlicher Antrag, es
sei die Vaterschaft von +F._ zum Kläger festzustellen, durch die Vorinstanz
dahingehend zu interpretieren gewesen, dass der Entscheid des Zivilamtsgerichts
Frutigen derart auszulegen sei, dass die Vaterschaft von +F._ bestehe (Urk.
28 S. 11).
6.2. In den vorinstanzlichen Akten, insbesondere den erstinstanzlichen Aus-
führungen des Klägers, finden sich keine Anhaltspunkte für die nunmehr vom
Kläger vorgetragene Auslegung seiner Rechtsbegehren. Kommt hinzu, dass der
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Kläger nicht darlegt, welches rechtlich geschützte Interesse er daran hat (§ 59
ZPO/ZH), dass der Einzelrichter des Bezirkes Dietikon mittels Auslegung des
Entscheides des Zivilgerichts Frutigen feststellt, die Vaterschaft des Klägers zu
+F._ bestehe (Urk. 28 S. 7ff.). Es kann diesbezüglich auf die vorangehenden
Ausführungen verwiesen werden (vgl. Ziffer 5). Auch in diesem Zusammenhang
wäre sodann der Schlusstitel Art. 13a ZGB zu beachten.
7. Auf die Klage ist nicht einzutreten. Auf die Eventualbegründung der Vo-
rinstanz muss nicht mehr näher eingegangen werden. Die Berufung ist abzuwei-
sen.
III.
1. Bei diesem Ausgang des Verfahrens ist der Kläger für das erstinstanzli-
che Verfahren kosten- und entschädigungspflichtig (§§ 64 Abs. 2 und 68 Abs. 1
ZPO/ZH). Es wurde die Höhe weder der festgesetzten Gerichtsgebühr noch der
vom Kläger an die Beklagten zu bezahlenden Prozessentschädigung bean-
standet, weshalb das erstinstanzliche Kosten- und Entschädigungsdispositiv zu
bestätigen ist.
2.1. Im zweitinstanzlichen Verfahren rechtfertigt die Tatsache, dass das Ver-
fahren betreffend den Beklagten 1 zufolge Gegenstandslosigkeit abzuschreiben
ist, keine Abweichung von der vollumfänglichen Auferlegung der Gerichtskosten
an den Kläger (Art. 107 Abs. 1 Bst. e ZPO). Die Entscheidgebühr bemisst sich
gleich wie im vorinstanzlichen Verfahren (§ 12 Abs. 1 GebV OG in der Fassung
vom 8. September 2010).
2.2. Mit Bezug auf die vom Kläger zu leistende Prozessentschädigung ist zu
berücksichtigen, dass sämtliche Beklagten, bis zu seinem Tode auch der Beklag-
te 1, durch Fürsprecher Y._ vertreten werden. Es rechtfertigt sich daher, den
Beklagten eine (volle) Parteientschädigung als Solidargläubiger zuzusprechen
(vgl. zum Ganzen: Jenny, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuen-berger, ZPO
Komm., Art. 106 N 13ff.). An die Stelle des Beklagten 1 tritt dessen Nachlass bzw.
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seine Erben. Vorliegend handelt es sich um eine nichtvermögensrechtliche Strei-
tigkeit. Für die Prozessentschädigung ist von einer Grundgebühr von Fr. 5'000.–
auszugehen (§ 5 Abs. 1 AnwGebV in der Fassung vom 8. September 2010). Die-
se ist auf die Hälfte zu reduzieren (§ 13 Abs. 1 und 2 AnwGebV). Eine Entschädi-
gung für die Mehrwertsteuer wird nicht verlangt.