Decision ID: ab1dae9b-e7ab-5ec2-8dc5-418d2a619429
Year: 2018
Language: de
Court: BE_VB
Chamber: BE_VB_001
Canton: BE
Region: Espace_Mittelland
Law Area: public_law

I. Sachverhalt
1. Am 5. Mai 2014 erteilte die Gemeinde den Beschwerdeführenden die Baubewilligung
für die Sanierung ihres Zweifamilienhauses (Küche, Bad und Fassadenisolation) auf der
Parzelle Leuzigen Grundbuchblatt Nr. D._. Die Parzelle liegt in der
Landwirtschafszone. Nach der Bauausführung stellte die Gemeinde fest, dass am
Gebäude zwei zusätzliche Balkone an der Nordfassade angebracht wurden. Mit Verfügung
vom 16. Mai 2018 verfügte die Gemeinde den Baustopp für sämtliche Arbeiten. Die
Beschwerdeführenden hatten zu diesem Zeitpunkt bereits ein nachträgliches
Projektänderungsgesuch für zwei zusätzliche Balkone an der Nordfassade eingereicht
(Eingang Gemeinde am 28. März 2018). Gleichzeitig ersuchten sie um eine noch nicht
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realisierte Schopferweiterung an die bestehende Garage (3.00 m x 8.30 m). Mit Verfügung
vom 10. Juli 2018 kam das AGR zum Schluss, dass dem Bauvorhaben weder eine
Bewilligung nach Art. 16a RPG1 noch eine Ausnahmebewilligung nach Art. 24 ff. RPG
erteilt werden kann. Gestützt auf diese Verfügung erteilte die Gemeinde dem Bauvorhaben
mit Entscheid vom 13. Juli 2018 den Bauabschlag. Dabei ordnete sie hinsichtlich der
bereits erstellten Balkone den Rückbau bis spätestens am 31. Dezember 2018 an.
Gleichzeitig drohte sie eine Busse bei Nichtbefolgung an.
2. Gegen diesen Bauabschlag mit Wiederherstellungsverfügung vom 13. Juli 2018
reichten die Beschwerdeführenden am 9. August 2018 Beschwerde bei der Bau-,
Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) ein, wobei ein formeller Mangel
innert der angesetzten Frist behoben wurde. Sie stellen folgende Rechtsbegehren:
1. Die Verfügung der Einwohnergemeinde Leuzigen vom 13. Juli 2018 betreffend die
Wiederherstellung sei aufzuheben.
2. Eventualiter sei die angefochtene Verfügung aufzuheben und zur Neubeurteilung an die Vor-
instanz zurückzuweisen.
3. Das Rechtsamt, das die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet2, führte den
Schriftenwechsel durch und holte die Vorakten ein. Das AGR mit Schreiben vom
24. August 2018 sowie die Gemeinde mit Eingabe vom 30. August 2018 beantragen
jeweils die Abweisung der Beschwerde.
4. Nach Aufforderung des Rechtsamts beantworteten die Gemeinde mit Eingabe vom
28. September 2018 und die Beschwerdeführenden mit Stellungnahme vom 10. Oktober
2018 verschiedene Fragen. Die Verfahrensbeteiligten hatten anschliessend Gelegenheit,
Schlussbemerkungen einzureichen.
1 Bundesgesetz vom 22. Juni 1979 über die Raumplanung (Raumplanungsgesetz, RPG; SR 700). 2 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion (Organisationsverordnung BVE, OrV BVE; BSG 152.221.191).
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5. Auf die Rechtsschriften wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den
nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

II. Erwägungen
1. Eintretensvoraussetzungen
a) Angefochten ist ein Bauabschlag mit einer Wiederherstellungsverfügung nach Art. 46
BauG3, der aufgrund eines (teilweise) nachträglichen Baugesuchs ergangen ist.
Bauentscheide – und mit ihnen zusammen die Verfügungen des AGR nach Art. 24 ff. RPG
– sowie baupolizeiliche Verfügungen können innert 30 Tagen seit Eröffnung mit
Baubeschwerde bei der BVE angefochten werden (Art. 40 Abs. 1 und Art. 49 Abs. 1
BauG). Die BVE ist somit zur Beurteilung der Beschwerde zuständig.
b) Die Beschwerdeführenden sind als Baugesuchstellende und Adressatin/Adressat der
angefochtenen Verfügung zur Beschwerde befugt (Art. 40 Abs. 2 BauG und Art. 65 Abs. 1
VRPG4). Innert der vom Rechtsamt angesetzten Nachfrist wurde auch die
Anwaltsvollmacht der Beschwerdeführerin 2 nachgereicht. Auf ihre form- und fristgerecht
eingereichte Beschwerde ist einzutreten.
2. Streitgegenstand
a) Anfechtungsobjekt ist die Verfügung der Vorinstanz vom 13. Juli 2018. Der
Streitgegenstand braucht sich nicht mit dem Anfechtungsobjekt zu decken, kann aber auch
nicht über dieses hinausgehen. Innerhalb dieses Rahmens bestimmen die Parteien den
Streitgegenstand. Sowohl für das Einleiten eines Beschwerdeverfahrens als auch für
dessen Umfang und eine allfällige vorzeitige Beendigung gilt somit die Verfügungs- oder
Dispositionsmaxime sowie das Rügeprinzip. Die Parteien können den Streitgegenstand im
Verlauf des Verfahrens nicht erweitern, sondern nur einschränken.5
3 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721.0). 4 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21). 5 Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 72 N. 6 bis 8.
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b) Mit der angefochtenen Verfügung verfügte die Gemeinde einerseits den Bauabschlag
und die Wiederherstellung für die zusätzlich erstellten Balkone. Andererseits wurde damit
auch für die ersuchte, noch nicht realisierte Schopferweiterung der Bauabschlag erteilt.
Gegen den Bauabschlag hinsichtlich der Schopferweiterung wehren sich die
Beschwerdeführenden in ihrer Beschwerde nicht. Im vorinstanzlichen Verfahren haben sie
mit Schreiben vom 21. Juni 2018 ausdrücklich festgehalten, auf den Schopfanbau für die
Lagerung von Holz würden sie verzichten. Der Bauabschlag hinsichtlich dieser
Schopferweiterung bildet damit nicht Streitgegenstand des vorliegenden
Beschwerdeverfahrens.
c) Der Hauptantrag der Beschwerdeführenden gemäss Beschwerde vom 9. August
2018 lautet auf Aufhebung der Verfügung vom 13. Juli 2018 betreffend die
Wiederherstellung. Dieser Antrag richtet sich damit nicht gegen den mit dem
angefochtenen Entscheid ebenfalls verfügten Bauabschlag der beiden umstrittenen
Balkone. Gemäss Begründung der Beschwerde erachten die Beschwerdeführenden die
beiden Balkone jedoch als bewilligungsfähig. Es ist fraglich, ob damit – trotz des fehlenden
expliziten Antrags – der Bauabschlag als mitangefochten gilt, zumal die
Beschwerdeführenden anwaltlich vertreten sind. Dies kann jedoch offen bleiben, da der
Bauabschlag zu Recht erteilt wurde (vgl. E. 4).
3. Verletzung des rechtlichen Gehörs
a) Die Beschwerdeführenden bringen vor, bezüglich der angeordneten
Wiederherstellungsverfügung liege keine Begründung vor. Die Gemeinde habe in ihrem
Entscheid keine Interessenabwägung vorgenommen. Es seien auch keine milderen
Massnahmen als der verfügte Abbruch in Erwägung gezogen oder geprüft worden. Damit
sei das rechtliche Gehör verletzt worden.
b) Der Anspruch auf rechtliches Gehör verlangt, dass die Behörde die Vorbringen der in
ihrer Rechtsstellung Betroffenen sorgfältig prüft und beim Entscheid berücksichtigt. Daraus
ergibt sich die Pflicht der Behörde, ihre Verfügung zu begründen (Art. 52 Abs. 1 Bst. b
VRPG6). Die Begründung muss so abgefasst sein, dass die Betroffenen die Verfügung
6 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21).
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sachgerecht anfechten können. Es müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt
werden, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf die sich ihr Entscheid stützt.
Die Behörde muss jedoch nicht auf jedes Argument der Parteien eingehen; es genügt,
wenn sie sich mit den wesentlichen Gesichtspunkten auseinandergesetzt hat.7
c) Für die Begründung des Bauabschlags verweist die Gemeinde im angefochtenen
Entscheid auf die Verfügung des AGR vom 10. Juli 2018. Gleichzeitig legte sie diese dem
Entscheid bei. Der Verfügung des AGR lässt sich die Begründung des Bauabschlags
entnehmen, womit dieser ausreichend begründet ist. Wie die Beschwerdeführenden aber
richtig vorbringen, fehlen jegliche Erläuterungen der Gemeinde zur Wiederherstellung des
rechtmässigen Zustands. Sie hat nicht begründet, inwiefern der angeordnete Rückbau der
beiden Balkone verhältnismässig ist. Auf die Eingabe der Beschwerdeführenden vom
21. Juni 2018, worin diese den Abbruch als unverhältnismässig erachten und eine
Verriegelung der Balkontüren als ausreichend bezeichnen, geht der angefochtene
Entscheid nicht ein. Die Gemeinde ist daher ihrer Begründungspflicht nicht nachgekommen
und hat den Anspruch der Beschwerdeführenden auf rechtliches Gehör verletzt.
d) Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist ein formeller Anspruch; die Verletzung des
rechtlichen Gehörs führt deshalb grundsätzlich zur Aufhebung des angefochtenen
Entscheids. Eine Gehörsverletzung kann aber dann geheilt werden, wenn die Rechtsmittel-
instanz dieselbe Kognition hat wie die Vorinstanz und der beschwerdeführenden Person
aus der Heilung kein Nachteil erwächst. Bei besonders schwerwiegenden
Gehörsverletzungen schliesst die Rechtsprechung jedoch eine Heilung grundsätzlich aus.8
Gemäss Art. 40 Abs. 3 BauG kommt der BVE als Beschwerdeinstanz die volle
Überprüfungsbefugnis zu. Es ist nicht ersichtlich, dass den Beschwerdeführenden durch
die Heilung der Gehörsverletzung ein Nachteil erwachsen würde. Die Gemeinde ging in
ihrer Stellungnahme vom 30. August 2018 auf die Frage der Verhältnismässigkeit der
angeordneten Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands ein. Die
Beschwerdeführenden erhielten mit Verfügung vom 19. September 2018 Gelegenheit, sich
u.a. zur Eingabe der Gemeinde im Beschwerdeverfahren zu äussern. Auf die von den
Beschwerdeführenden vorgebachten Rügen zur Wiederherstellung des rechtmässigen
7 BVR 2013 S. 443 E. 3.1.1; Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 52 N. 5. 8 BVR 2012 S. 28 E. 2.3.5; Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 21 N. 16.
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Zustands geht der vorliegende Entscheid ausführlich ein (E. 5). Die Gehörsverletzung
konnte so geheilt werden. Damit haben die Beschwerdeführenden ihre Rechte im
Beschwerdeverfahren vollumfänglich wahrnehmen können; ihnen ist durch die
Verfahrensmängel kein Nachteil entstanden. Die im Baubewilligungsverfahren begangene
Gehörsverletzung ist jedoch bei der Kostenverlegung zu berücksichtigen.9
4. Bewilligungsfähigkeit der Balkone
a) Das AGR kam in seiner Verfügung vom 10. Juli 2018 u.a. zum Schluss, dass für die
beiden Balkone an der Nordfassade des Gebäudes keine Bewilligung nach Art. 24c RPG
erteilt werden kann. Bei den Balkonen handle es sich um eine Erweiterung ausserhalb des
bestehenden Volumens. Die Liegenschaft weise auf der Südseite bereits zwei Balkone auf,
weshalb die neuen Balkone gestützt auf Art. 24c Abs. 4 RPG nicht bewilligungsfähig seien.
Gestützt auf die negative Verfügung des AGR erteilte die Gemeinde dem Bauvorhaben mit
Entscheid vom 13. Juli 2018 den Bauabschlag.
b) Die Beschwerdeführenden sind der Ansicht, dass die Balkone unter Art. 24c RPG
bewilligungsfähig sind. Das Haus sei in seinem Bestand grundsätzlich geschützt. Auf den
Plänen vom 12. Dezember 1962 seien auf der Nordseite bereits jeweils ein Balkon im
Parterre und ein Balkon im 1. Stock eingezeichnet. Die jetzt neu erstellten Balkone würden
die Gebäudestruktur wieder an den ursprünglichen Zustand angleichen. Die Identität der
Liegenschaft werde durch die Balkone auf der Nordseite nicht beeinträchtigt, sondern
wiederhergestellt. Das Gebäude passe sich besser in die Umgebung ein, da die lange,
glatte Fassade durch die angebauten Balkone unterbrochen werde und dadurch
ästhetischer wirke. Die Balkone seien sodann für eine zeitgemässe Wohnnutzung nötig, da
ein gebrauchsfähiger Balkon zur Standardausstattung einer Mietwohnung gehöre. Auf der
Südseite des Gebäudes sei es aufgrund des nahen Waldes sehr schattig und die
bestehenden Balkone würden über keine Aussicht verfügen. Vor der Renovation sei im
Parterre ein Balkon im Originalzustand bestehend, der nun nach aussen versetzt worden
sei, da der Platz für ein zeitgemässes Badezimmer und eine neue zeitgemäss Küche
benötigt worden sei.
9 Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 21 N. 16 mit Hinweisen.
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c) Das bestehende Zweifamilienhaus liegt in der Landwirtschaftszone und wird zu
Wohnzwecken genutzt. Nach Art. 24c RPG werden bestimmungsgemäss nutzbare Bauten
und Anlagen ausserhalb der Bauzonen, die nicht mehr zonenkonform sind, in ihrem
Bestand grundsätzlich geschützt. Vorliegend ist unbestritten, dass die Wohnliegenschaft
der Beschwerdeführenden vor dem 1. Juli 1972 rechtmässig erstellt wurde und Art. 24c
RPG zur Anwendung gelangt.
Bauten und Anlagen, die unter den Geltungsbereich von Art. 24c RPG fallen, können
erneuert, teilweise geändert, massvoll erweitert oder wiederaufgebaut werden (Art. 24c
Abs. 2 RPG). In jedem Fall bleibt die Vereinbarkeit mit den wichtigen Anliegen der
Raumplanung vorbehalten (Abs. 5). Nach Art. 42 RPV10 gilt eine Änderung als teilweise
und eine Erweiterung als massvoll, wenn die Identität der Baute oder Anlage
einschliesslich ihrer Umgebung in den wesentlichen Zügen gewahrt bleibt (Abs. 1).
Massgeblicher Vergleichszustand für die Beurteilung der Identität ist der Zustand, in dem
sich die Baute oder Anlage im Zeitpunkt der Zuweisung zum Nichtbaugebiet (und damit am
1. Juli 1972) befand (Abs. 2). Ob die Identität der Baute gewahrt bleibt, ist unter Würdigung
der gesamten Umstände zu beurteilen (Abs. 3). Für Erweiterungen sind dabei die
quantitativen Grenzen zu beachten (Abs. 3 Bst. a und b). Erweiterungen ausserhalb des
Gebäudevolumens führen zu einer Veränderung am äusseren Erscheinungsbild. Damit
Veränderungen ausserhalb des Gebäudevolumens zulässig sind, müssen sie für eine
zeitgemässe Wohnnutzung oder für eine energetische Sanierung nötig oder darauf
ausgerichtet sein, die Einpassung in die Landschaft zu verbessern (Art. 24c Abs. 4 RPG).
Gemäss Bundesgericht sind an Erweiterungen ausserhalb des bestehenden
Gebäudevolumens mit Blick auf Art. 24c Abs. 4 RPG grundsätzlich hohe Anforderungen zu
stellen.11 Beim Tatbestand der zeitgemässen Wohnnutzung sind Änderungen am äusseren
Erscheinungsbild grundsätzlich nur zulässig, wenn sie nötig sind, um die ursprüngliche
Wohnnutzung auf einen zeitgemässen Stand zu bringen. So können beispielsweise
Raumhöhen und Belichtung von bestehenden Wohnflächen unter grösstmöglicher
Wahrung des Erscheinungsbildes den heutigen Bedürfnissen angepasst werden.
Insgesamt sind Veränderungen am äusseren Erscheinungsbild im Sinn von Art. 24c Abs. 4
RPG bzw. Erweiterungen ausserhalb des bestehenden Gebäudevolumens im Sinn von
Art. 42 Abs. 3 Bst. c RPV enge Grenzen gesetzt.12 Unter Umständen können auch weitere
10 Raumplanungsverordnung des Bundesrates vom 28. Juni 2000 (RPV; SR 700.1). 11 BGer 1C_247/2015 vom 14.1.2016, E. 4.2; BGer 1C_415/2014 vom 1.10.2015, E. 3.6. 12 VGE 2014/322 vom 3.5.16, E. 3.5, mit Hinweis auf die Materialien.
http://www.openjustitia.apps.be.ch/alfresco/extension/openjustitia/content/content.xhtml http://www.openjustitia.apps.be.ch/alfresco/extension/openjustitia/content/content.xhtml
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Bauten oder Bauteile unter diesem Titel nötig sein, etwa ein Aussensitzplatz oder ein
Balkon oder ein gedeckter, mindestens zweiseitig offener Fahrzeugunterstand.13
d) Gemäss den Akten und den Ausführungen der Beschwerdeführenden in der
Stellungnahme vom 10. Oktober 2018 präsentiert sich die Ausgangslage wie folgt: Das
Haus auf der Parzelle Leuzigen Grundbuchblatt Nr. D._ wurde im Jahr 1963/1964
erstellt. Gemäss den massgebenden, bewilligten Plänen vom 12. Dezember 1962 (vom
Regierungsstatthalteramt am 3. Juli 1963 bewilligt und gestempelt)14 handelte es sich um
ein Einfamilienhaus, welches sowohl im Erdgeschoss als auch im Obergeschoss über
einen Eckbalkon in der nordwestlichen Ecke des Gebäudes verfügte, beide mit einer
Grundfläche von 7 m2, insgesamt also 14 m2. Das Regierungsstatthalteramt bewilligte
sodann am 28. September 198115 einen Umbau des Einfamilienhauses zu einem
Zweifamilienhaus, wobei auf der Westseite des Gebäudes eine Erweiterung der jeweiligen
Wohnfläche realisiert wurde. Beide Wohnungen im Erd- und Obergeschoss wurden um
einen grösseren Wohnraum (mit einer Grundfläche von je rund 38 m2) sowie um eine
südseitige Aussensitzfläche (Erdgeschoss) bzw. Balkon (Obergeschoss) mit einer
Grundfläche von je rund 20 m2 erweitert, im Untergeschoss entstanden neue Kellerräume.
Im Zuge dieses Umbaus legte die Bauherrschaft gemäss den Ausführungen der
Beschwerdeführenden den nordseitigen Balkon im Obergeschoss mit einem Zimmer
zusammen, so dass eine Küche mit Esszimmer entstand. Bei den Renovationsarbeiten von
2017/2018 gestützt auf die Baubewilligung vom 5. Mai 201416 wurde auch der nordseitige
Balkon im Erdgeschoss zugunsten von Wohnraum aufgegeben. Die im Zuge dieses
Umbaus ohne Bewilligung realisierten und hier umstrittenen Balkone weisen gemäss den
massgebenden Plänen17 eine Grundfläche von ca. 17.5 m2 im Erdgeschoss und von 12 m2
im Obergeschoss auf, total also eine Fläche von 29.5 m2. Sie befinden sich ausserhalb des
bisherigen Gebäudevolumens und damit auch ausserhalb der Fläche der ursprünglichen
Balkone aus dem Jahr 1963/1964.
e) Die neu erstellten Balkone an der Nordfassade sind damit erstens flächenmässig
deutlich grösser als die ursprünglichen Balkone von 1963/1964, welche gemäss den
13 Bernische Systematische Information Gemeinden BSIG, Nr. 7/721.0/14.2 vom 13. September 2017, Ziff. 2.2. 14 Beilage Nr. 1 zur Stellungnahme der Beschwerdeführenden vom 10. Oktober 2018. 15 Vgl. die von der Gemeinde am 16. Oktober 2018 eingereichten Bauakten inkl. Bewilligung und Plänen. 16 Pläne vom Januar 2014, mit Bewilligungsstempel der Gemeinde vom 5. Mai 2014, bei den Vorakten. 17 Revidierte Pläne vom März 2018, Eingangsstempel der Gemeinde vom 28. März 2018.
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glaubhaften Aussagen der Beschwerdeführenden auch noch in dem für die Beurteilung
nach Art. 24c RPG massgebenden Zeitpunkt vom 1. Juli 1972 Bestand hatten (29.5 m2 im
Vergleich zu 14 m2). Zweitens befinden sich die neuen Balkone ausserhalb des bisherigen
Gebäudevolumens (als neue Stützenkonstruktion) und lassen sich bezüglich Art und
Platzierung nicht mit den ursprünglichen Balkonen an dieser Fassade, welche nicht
auskragend waren, vergleichen. Der Aussage der Beschwerdeführenden, wonach die neu
erstellten Balkone die Gebäudestruktur wieder an den ursprünglichen Zustand angleichen
würden, kann daher nicht gefolgt werden. Insgesamt handelt es sich bei den neuen
Balkonen im Vergleich zum massgebenden Zustand am 1. Juli 1972 um Erweiterungen
ausserhalb des Gebäudevolumens, weshalb diese nur unter den Voraussetzungen von Art.
24c Abs. 4 RPG bewilligt werden könnten.
Vor dem Hintergrund der strengen Rechtsprechung (vgl. E. 4c) können die neu erstellten
Balkone an der Nordseite des Gebäudes nicht mehr als für eine zeitgemässe
Wohnnutzung nötig betrachtet werden. Zu berücksichtigen ist dabei, dass beide
Wohnungen des Hauses auf der Südseite bereits über eine grosszügige Aussensitzfläche
(Erdgeschoss) bzw. einen grosszügigen Balkon (Obergeschoss) verfügen. Dass die
Aussenräume auf der Südseite gemäss den Ausführungen der Beschwerdeführenden
wegen des angrenzenden Waldes schattig sind und über keine Aussicht verfügen, tut der
Nutzbarkeit dieser Flächen keinen Abbruch. Kommt dazu, dass die Bewohnerinnen und
Bewohner zusätzlich eine Rasenfläche auf der Westseite des Hauses in Anspruch nehmen
können. Die zusätzlichen Balkone auf der Nordseite dienen damit der Befriedigung von
über den üblichen Standard hinausgehenden Komfortansprüchen und sprengen daher den
Rahmen von Art. 24c Abs. 4 RPG. Der Ansicht der Beschwerdeführenden, wonach die
Nordfassade durch die Balkone ästhetischer wirke, kann sodann nicht gefolgt werden. Die
von den Beschwerdeführenden eingereichten Fotos (Beilage 4 zur Stellungnahme vom 10.
Oktober 2018) machen deutlich, dass die unterschiedlich grossen Balkone im Erd- und
Obergeschoss vielmehr zu einem unruhigen Fassadenbild führen und bei diesem Gebäude
eher einen Fremdkörper darstellen. Die Balkone sind jedenfalls nicht darauf ausgerichtet,
die Einpassung in die Landschaft zu verbessern. Sinn und Zweck dieser Möglichkeit nach
Art. 24c Abs. 4 RPG ist es ohnehin vielmehr, störende Bauten oder Bauteile beseitigen zu
können. Davon kann vorliegend nicht die Rede sein. Entsprechend lässt sich daraus nichts
zugunsten der Beschwerdeführenden ableiten. Das Argument schliesslich, dass die Fläche
der ursprünglichen Balkone für ein zeitgemässes Badezimmer und eine zeitgemässe
Küche benötigt worden seien, überzeugt ebenfalls nicht. So haben die neu erstellten
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Balkone ausserhalb des Gebäudevolumens nichts mit der Raumaufteilung innerhalb der
alten Gebäudestruktur zu tun, weshalb diese Aufteilung bzw. die Aufgabe der alten
Balkone zugunsten von Wohnraum nichts mit der Frage der Notwendigkeit der neu
erstellten Balkone für die zeitgemässe Wohnnutzung zu tun haben. Zudem sind die
Räumlichkeiten der beiden Wohnungen insgesamt genug gross (insb. die Wohnräume),
dass innerhalb des bestehenden Gebäudevolumens eine genug grosse Küche und ein
Badezimmer hätten erstellt werden können, ohne dass die alten Balkone zu Wohnraum
umgewandelt hätten werden müssen. Auch diesem Einwand der Beschwerdeführenden
kann daher nicht gefolgt werden.
f) Damit steht fest, dass die Voraussetzungen von Art. 24c Abs. 4 RPG für eine
Erweiterung ausserhalb des Gebäudevolumens nicht erfüllt sind. Dass andere
Ausnahmebestimmungen von Art. 24 ff. RPG zur Anwendung gelangen könnten, ist weder
erkennbar noch geltend gemacht. Irrelevant sind schliesslich die unbelegten Spekulationen
der Beschwerdeführenden zu einer allfälligen künftigen Einzonung des Grundstücks
(Stellungnahme vom 10. Oktober 2018, Rz. 7), ist doch für die Beurteilung des Vorhabens
einzig die aktuell geltende Zoneneinteilung relevant. Dem nachträglichen Bauvorhaben
wurde zu Recht der Bauabschlag erteilt.
5. Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands
a) Neben dem Bauabschlag verfügt die Gemeinde im angefochtenen Entscheid die
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands. So verlangte sie Rückbau der bereits
erstellten Balkone bis spätestens am 31. Dezember 2018.
b) Die Beschwerdeführenden rügen, der Rückbau sei unverhältnismässig, da die
Balkone bewilligungsfähig und für die Anpassung des Gebäudes in die Landschaft
förderlich seien. Es werde zudem kein zusätzlicher Boden verbraucht, weshalb keine
schwere Rechtsverletzung vorliege. Ein Balkon mit Aussicht trage massgeblich zur
Attraktivität einer Wohnung bei und erleichtere die Suche nach Mietern. Die Liegenschaft
liege sodann nicht in einer schützenswerten Landschaft. Zudem hätten sie für den Anbau
der Balkone Investitionen getätigt und der Rückbau würde sie nochmals eine nicht
unmassgebliche Summe kosten. Die Anordnung gehe viel weiter als es für die
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands nötig wäre. Die Gemeinde hätte auch ein
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Benützungsverbot für die Balkone erlassen können (Verriegelung der Türen). Schliesslich
habe die Gemeinde den Vertrauensgrundsatz verletzt, indem sie ihnen mitgeteilt habe,
dass die Planänderung unproblematisch sei und lediglich die Pläne ergänzt werden
müssten.
c) Es ist unbestritten, dass für die beiden Balkone an der Nordfassade des Gebäudes
nie eine Baubewilligung erteilt wurde und diese damit formell rechtswidrig sind. Wie die
vorangehende Erwägung zeigt, ist auch die materielle Rechtswidrigkeit dieses
Bauvorhabens (fehlende Bewilligungsfähigkeit) zu bejahen.
Kann ein bereits ausgeführtes Bauvorhaben nachträglich nicht bewilligt werden, so
entscheidet die Baubewilligungsbehörde mit dem Bauabschlag zugleich darüber, ob und
inwieweit der rechtmässige Zustand wiederherzustellen ist (Art. 46 Abs. 2 Bst. e BauG).
Die Wiederherstellungsverfügung muss im öffentlichen Interesse liegen, verhältnismässig
sein und darf den Vertrauensgrundsatz nicht verletzen. Eine
Wiederherstellungsmassnahme ist verhältnismässig, wenn sie geeignet ist, das
angestrebte Ziel zu erreichen, nicht weiter geht, als zur Herstellung des rechtmässigen
Zustands nötig ist und die Belastung für die pflichtige Person in einem vernünftigen
Verhältnis zum verfolgten Ziel steht.18
d) Die Beschwerdeführenden bestreiten sinngemäss, bösgläubig gehandelt zu haben.
Ihnen sei von der Bauverwalterin der Gemeinde mündlich erklärt worden, dass die
Planänderung unproblematisch sei und lediglich die Pläne ergänzt werden müssten,
danach sei die Angelegenheit in Ordnung (vgl. auch Beilage 6 der Beschwerde). Sie hätten
gestützt auf diese Auskunft der Gemeinde die Geländer für die Balkone bestellt, wobei es
sich hierbei um ein Auftragsvolumen von Fr. 20'000.00 gehandelt habe. Wären sie davon
ausgegangen, dass die Balkone noch bewilligt werden müssten, hätten sie die Bestellung
der Geländer sicher nicht vorgenommen.
Gutgläubig kann eine Bauherrschaft sein, wenn sie bei zumutbarer Aufmerksamkeit und
Sorgfalt annehmen durfte, sie sei zur Bauausführung berechtigt (z.B. aufgrund einer
mangelhaften Bewilligung oder Auskunft). Im Übrigen wird aber vorausgesetzt, dass die
Bewilligungspflicht für Bauvorhaben bekannt ist. Wer bauen und nutzen will, muss sich um
18 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 46 N. 9; BVR 2013 S. 85 E. 5.1.
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die Zulässigkeit seines Tuns kümmern.19 Die Bauherrschaft, welche die nach den
Umständen zumutbare Aufmerksamkeit und Sorgfalt vermissen lässt, verdient keinen
Schutz und kann sich gegenüber einer Wiederherstellungsverfügung nicht auf ihren guten
Glauben berufen.20
Die Beschwerdeführenden konnten vorliegend nicht gutgläubig davon ausgehen, dass die
beiden zusätzlichen Balkone ohne Baubewilligung erstellt werden dürfen. Aus ihrer
Aussage, wonach die Bauverwalterin ihnen gegenüber erklärt habe, dass die
Planänderung unproblematisch sei und lediglich die Pläne ergänzt werden müssten, lässt
sich zum einen keine behördliche Auskunft ableiten, wonach der Bau von Balkonen
bewilligungsfrei wäre. Zudem wird die Aussage von der Gemeinde bestritten (vgl. Eingabe
der Gemeinde vom 28. September 2018). Gemäss den Ausführungen der Gemeinde hat
die Bauverwalterin gegenüber den Beschwerdeführenden klar zum Ausdruck gebracht,
dass eine Projektänderung eingereicht werden müsse und dass für deren Beurteilung das
AGR zuständig sei. Sie habe lediglich darauf hingewiesen, dass nur die Ausführungspläne
abgegeben werden müssten und weitere Formulare nicht nötig seien und nur in diesem
Kontext nachgeschoben, dies sei kein Problem. Wer aus einer beweisbedürftigen Tatsache
etwas für seinen Rechtsstandpunkt ableiten will, trägt die Beweislast und damit auch die
Folgen der Beweislosigkeit.21 Die Beschwerdeführenden vermögen den Beweis für ihren
Standpunkt nicht zu erbringen und damit die gegenteiligen Aussagen nicht zu entkräften.
Daran ändern auch die von ihnen erteilten Aufträge zur Erstellung der Geländer nichts.
Selbst wenn ihnen Recht zu geben wäre, könnten sie sich nicht auf den guten Glauben
berufen. So wussten sie bzw. hätten sie wissen müssen, dass das Bauvorhaben
baubewilligungspflichtig ist und dass eine Baubewilligung nur schriftlich ergehen kann. Die
Beschwerdeführenden haben damit nicht gutgläubig gehandelt.
Auf den Grundsatz der Verhältnismässigkeit kann sich auch eine Bauherrschaft berufen,
die nicht gutgläubig gehandelt hat. Sie muss aber in Kauf nehmen, dass die Behörden aus
grundsätzlichen Erwägungen, namentlich zum Schutz der Rechtsgleichheit und der
baulichen Ordnung, dem Interesse an der Wiederherstellung des gesetzmässigen
19 Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9b, mit Hinweisen. 20 VGE 100.2008.23496 vom 28. April 2009, E. 4.2.2. 21 Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., 1997, Art. 19 N. 3.
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Zustandes erhöhtes Gewicht beimessen und die der Bauherrschaft allenfalls
erwachsenden Nachteile nicht oder nur in verringertem Mass berücksichtigen.22
e) Am verfügten Abbruch der beiden Balkone und damit der vollständigen
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands besteht ein erhebliches öffentliches
Interesse, auch wenn das Vorhaben nicht in einer geschützten Landschaft zu liegen
kommt. Dieses öffentliche Interesse besteht einerseits in der Einhaltung der baurechtlichen
Bestimmungen und der konsequenten Verhinderung von Bauten, die der baurechtlichen
Ordnung widersprechen, wobei dem öffentlichen Interesse am konsequenten Vollzug des
Bau-, Planungs- und Umweltrechts ausserhalb des Baugebiets besonderes Gewicht
zukommt.23 Andererseits sprechen auch präjudizielle Gründe für eine vollständige
Wiederherstellung. Der Bauherr, der sich nicht an die Baubewilligung hält oder ohne
Baubewilligung baut, soll nicht besser gestellt werden als ein Bauherr, der die
Baubewilligung einhält. Dazu kommt, dass vorliegend – entgegen der Ansicht der
Beschwerdeführenden – nicht von einer vernachlässigbaren oder unbedeutenden
Abweichung vom Erlaubten gesprochen werden kann.
f) Zu prüfen bleibt, ob die angeordneten Wiederherstellungsmassnahmen
verhältnismässig, also geeignet und erforderlich sind, um den mit der Wiederherstellung
verfolgten Zweck zu erreichen. Geeignet ist eine Massnahme dann, wenn damit der
gewünschte Erfolg herbeigeführt werden kann. Erforderlich sein bedeutet, dass die
gewählte Massnahme nicht weiter geht, als zur Herstellung des rechtmässigen Zustandes
nötig ist. Ausserdem muss die mit der Wiederherstellung verbundene Belastung der
Pflichtigen für diese zumutbar sein, d.h. die Belastung für den Pflichtigen muss in einem
vernünftigen Verhältnis zum verfolgten Ziel stehen.24
Der Rückbau der Balkone ist geeignet, um den rechtmässigen Zustand wiederherzustellen.
Für die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands ist dieser Rückbau auch
notwendig. Das von den Beschwerdeführenden vorgeschlagene Benutzungsverbot für die
Balkone durch Verriegelung der Türen reicht nicht aus. Einerseits wird damit der
rechtmässige Zustand nicht vollumfänglich wiederherstellt, da die widerrechtlich erstellten
Balkone stehen bleiben. Andererseits genügt ein solches Benutzungsverbot nicht, da ein
22 BVR 2006 S. 444 E. 6.1. 23 Urteil des Bundesgerichts 1C_397/2007 vom 27. Mai 2008 E. 3.4; Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9a. 24 Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9c.
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solches auf Dauer nur mit unverhältnismässigem Verwaltungsaufwand kontrollier- und
durchsetzbar wäre. Die blosse Versiegelung der Balkontüren geht damit zu wenig weit und
stellt kein milderes Mittel dar, um den rechtmässigen Zustand wiederherzustellen. Auch
sonst ist kein milderes Mittel für die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands
erkennbar; dafür ist der Abbruch der Balkone notwendig.
Der komplette Abbruch der Balkone ist für die Beschwerdeführenden auch zumutbar. Das
öffentliche Interesse an der vollständigen Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands
ist vorliegend sehr gross (vgl. E. 5e). Es überwiegen die Nachteile, die den
Beschwerdeführendend durch die Wiederherstellung entstehen, zumal diese angesichts
des fehlenden guten Glaubens nicht oder nur in verringertem Mass zu berücksichtigen sind
(vgl. E. 5d). Angesichts der strengen Rechtsprechung25 betrifft dies auch die
Vermögensinteressen, welche den Beschwerdeführenden durch die Wiederherstellung
anfallen. Selbst wenn diese Kosten für den Rückbau nicht leicht wiegen, werden sie von
den öffentlichen, für den Rückbau und die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands
sprechenden Interessen in der Landwirtschaftszone übertroffen. Ebenso wenig fällt ins
Gewicht, dass die Balkone gemäss den Vorbringen der Beschwerdeführenden
massgeblich zur Attraktivität der Wohnungen beiträgt und die Suche nach Mietern
erleichtert.
g) Zusammenfassend ist die Wiederherstellungsverfügung der Gemeinde im
öffentlichen Interesse sowie verhältnismässig und damit rechtens. Die von der Gemeinde
angesetzte Frist zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes ist zwar noch nicht
abgelaufen, trotzdem ist es angebracht, diese Frist aufgrund des Beschwerdeverfahrens
neu anzusetzen. Die Vorinstanz hat den Beschwerdeführenden rund fünfeinhalb Monate
Zeit eingeräumt, um die beiden Balkone zurückzubauen. Daher werden ihnen erneut rund
fünfeinhalb Monate Zeit eingeräumt. Die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands
hat neu bis am 30. April 2019 zu erfolgen.
6. Ergebnis und Kosten
25 vgl. Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9c mit weiteren Hinweisen.
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a) Zusammenfassend ist die Beschwerde abzuweisen und der Bauabschlag sowie die
Wiederherstellungsverfügung der Gemeinde sind zu bestätigen. Die Frist zur
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands wird neu angesetzt.
b) Die Verfahrenskosten im Beschwerdeverfahren bestehen aus einer Pauschalgebühr.
Für besondere Untersuchungen, Gutachten und dergleichen können zusätzliche Gebühren
erhoben werden (Art. 103 Abs. 1 VRPG). Die Pauschalgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 1'600.00 (Art. 103 Abs. 2 VRPG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 1 und Art. 20 Abs. 1
GebV26).
Nach Art. 108 Abs. 1 VRPG werden die Verfahrenskosten der unterliegenden Partei
auferlegt, es sei denn, das prozessuale Verhalten einer Partei gebiete eine andere
Verlegung oder die besonderen Umstände rechtfertigten, keine Verfahrenskosten zu
erheben. Die Beschwerdeführenden unterliegen mit ihren Anträgen und gelten daher
grundsätzlich als unterliegend. Allerdings ist zu berücksichtigen, dass die Gemeinde das
rechtliche Gehör der Beschwerdeführenden verletzt hat. Behördliche Fehlleistungen stellen
besondere Umstände im Sinn von Art. 108 Abs. 1 VRPG dar, die sich auf die
Kostenverlegung auswirken.27 Es rechtfertigt sich daher, den Beschwerdeführenden nur
vier Fünftel der Verfahrenskosten, ausmachend Fr. 1'280.00, zur Bezahlung aufzuerlegen.
Da die Gemeinde, welche die Gehörsverletzung zu verantworten hat, nicht in ihren
Vermögensinteressen betroffen ist, können ihr keine Verfahrenskosten auferlegt werden
(Art. 108 Abs. 2 VRPG). Die restlichen Verfahrenskosten trägt deshalb der Kanton.
c) Die unterliegende Partei hat der Gegenpartei die Parteikosten zu ersetzen, sofern
nicht deren prozessuales Verhalten oder die besonderen Umstände eine andere Teilung
oder Wettschlagung gebieten oder die Auflage der Parteikosten an das Gemeinwesen als
gerechtfertigt erscheint (Art. 108 Abs. 3 VRPG). Die Beschwerdeführenden unterliegen
grundsätzlich. Aufgrund der Verletzung des rechtlichen Gehörs steht ihnen aber ein Fünftel
der Parteikosten zu. Diese hat die Vorinstanz zu tragen, welche für die Gehörsverletzung
verantwortlich ist.28 Die Kostennote der Anwältin der Beschwerdeführenden gibt zu keinen
26 Verordnung vom 22. Februar 1995 über die Gebühren der Kantonsverwaltung (Gebührenverordnung, GebV; BSG 154.21). 27 Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 03. September 2003, E. 3.2, in BVR 2004 S. 138. 28 Vgl. auch VGE 2014/198 vom 6. August 2015. E. 4.4.
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Bemerkungen Anlass. Damit hat die Gemeinde den Beschwerdeführenden Parteikosten im
Betrag von Fr. 804.60 zu ersetzen.