Decision ID: ed3e588d-bedf-5d26-b463-e22b5ca62265
Year: 2021
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
Am 3. September 2019 veröffentlichte die Eidgenössische Spielbanken-
kommission ESBK (nachfolgend: Vorinstanz) eine Allgemeinverfügung be-
treffend die Einschränkung des Zugangs zu in der Schweiz nicht bewilligten
Online-Spielangeboten (BBl 2019 5823) mit folgendem Inhalt:
"Der Zugang zu online durchgeführten Geldspielen, die in der Schweiz nicht
bewilligt sind, ist entsprechend Artikel 86 Absatz 1-4 BGS durch die schwei-
zerischen Fernmeldedienstanbieterinnen zu sperren.
Die zu sperrenden Domains können der Sperrliste betreffend die Angebote im
Zuständigkeitsbereich der Eidgenössischen Spielbankenkommission entnom-
men werden (www.esbk.admin.ch/esbk/de/home/illegalesspiel/zugangssper-
ren.html).
Rechtsmittelbelehrung"
[...]
Gleichzeitig veröffentlichte die Vorinstanz auf ihrer Homepage eine Sperr-
liste mit allen zu sperrenden Domains, darunter [...], Domain der
A._ Ltd.
B.
Mit Einsprache vom 3. Oktober 2019 gelangte die A._ Ltd. mit Sitz
in Malta (nachfolgend: Beschwerdeführerin) an die Vorinstanz und ver-
langte die Aufhebung der Sperrverfügung vom 3. September 2019 sowie
die Feststellung der Verfassungswidrigkeit der Netzsperre.
C.
Mit Einspracheentscheid vom 5. Dezember 2019 wies die Vorinstanz sämt-
liche Anträge der Beschwerdeführerin ab, soweit sie darauf eintrat bzw. so-
weit diese nicht gegenstandslos geworden waren.
D.
Mit Beschwerde vom 21. Januar 2020 gelangte die Beschwerdeführerin an
das Bundesverwaltungsgericht mit nachfolgenden Rechtsbegehren:
"1. Der Einspracheentscheid der Vorinstanz vom 5. Dezember 2019 sei
aufzuheben.
B-450/2020
Seite 3
2. Es sei die Vorinstanz anzuweisen, die Sperrverfügung vom 3. Sep-
tember 2019 betreffend die Sperrung des Zugangs zur Webseite [...]
der Beschwerdeführerin aufzuheben.
2.1 Die Vorinstanz sei anzuweisen, den Domainnamen [...] der
Beschwerdeführerin von ihrer Sperrliste zu löschen.
2.2 Die Vorinstanz sei zu verpflichten, die Fernmeldedienstanbie-
ter unverzüglich anzuweisen, die Sperrung des Zugangs zu
[...] aufzuheben.
3. Eventualiter zu Ziff. 2 sei die Vorinstanz anzuweisen, die Fernmelde-
dienstanbieter zu verpflichten, die Sperrung auf das dem Wortlaut von
Art. 86 Abs. 1 BGS entsprechende Mass anzupassen, d.h. dass in
Bezug auf die Domain [...] nur der Zugang zu in der Schweiz nicht
bewilligten Spielen gesperrt wird.
4. Es sei festzustellen, dass die in Art. 86 ff. BGS normierte Netzsperre
verfassungswidrig ist.
5. Die Verfahrenskosten (inkl. MwSt.) seien auf die Staatskasse zu neh-
men und es sei der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung zu-
zusprechen."
Gemäss eigenen Angaben hat die Beschwerdeführerin ihren Sitz in Malta
und betreibt über die Domain [...] in Malta lizenzierte Online-Casinospiele.
Nebst Casinospielen würden auch Sportwetten und Livewetten angeboten.
Die Beschwerdeführerin machte insbesondere geltend, dass die vorge-
nommene Sperrmethode zu einem "Overblocking" führen und damit Art. 93
der Geldspielverordnung und den verfassungsmässigen Grundsatz der
Verhältnismässigkeit verletzen würde. Zudem sei die Sperrverfügung auf-
grund ihrer Rechts- und Verfassungswidrigkeit aufzuheben bzw. auf das
erlaubte Mass zu reduzieren. Schliesslich verletze die Zugangssperre ge-
mäss Art. 86 ff. des Geldspielgesetzes die verfassungsmässigen Rechte
der Wirtschaftsfreiheit der Beschwerdeführerin sowie das Verhältnismäs-
sigkeitsprinzip und verstosse gegen das Willkürverbot.
E.
Mit Vernehmlassung vom 8. April 2020 beantragte die Vorinstanz die Ab-
weisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei.
Soweit die Beschwerdeführerin die Feststellung der Verfassungswidrigkeit
der in Art. 86 ff. des Geldspielgesetzes normierten Netzsperre beantrage,
B-450/2020
Seite 4
bestehe aufgrund des subsidiären Charakters einer Feststellungsverfü-
gung kein hinreichendes Rechtsschutzinteresse, da die Beschwerdeführe-
rin ihre Rechte mit einem Leistungs- oder Gestaltungsbegehren wahren
könne. Schliesslich würden die Vorbringen der Beschwerdeführerin zur an-
geblichen Verfassungsmässigkeit der Netzsperren fehl gehen.
F.
Im Rahmen ihrer Schlussbemerkungen vom 14. Juli 2020 und 23. Oktober
2020 hielten sowohl die Beschwerdeführerin als auch die Vorinstanz mit
Eingabe vom 18. August 2020 an ihren Rechtsbegehren fest.
G.
Auf die weiteren Ausführungen der Parteien sowie die eingereichten Un-
terlagen wird – soweit erforderlich – in den nachfolgenden Erwägungen
näher eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Bundesverwaltungsgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kog-
nition, ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind und auf eine Be-
schwerde einzutreten ist (Art. 7 Abs. 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes
vom 20. Dezember 1968 [VwVG, SR 172.021]; BVGE 2007/6 E. 1).
2.
Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt gemäss Art. 31 des Verwaltungs-
gerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) Beschwerden ge-
gen Verfügungen nach Art. 5 VwVG, welche von einer der in Art. 33 VGG
aufgeführten Vorinstanzen erlassen wurden, soweit keine der in Art. 32
VGG genannten Ausnahmen gegeben ist.
2.1 Der Rechtsschutz im Bereich des Geldspielgesetzes richtet sich grund-
sätzlich nach den allgemeinen Vorschriften der Bundesverwaltungsrechts-
pflege, doch unterliegen Verfügungen der Vorinstanz im vorliegend interes-
sierenden Zusammenhang (Sperrlisten) vor dem Weiterzug an das Bun-
desverwaltungsgericht zunächst einer Einsprache (Rechtsmittelfrist 30
Tage) an die Vorinstanz (Art. 87 Abs. 2 des Geldspielgesetzes vom
29. September 2017 [BGS, SR 935.51]). Der angefochtene Einspracheent-
scheid der Vorinstanz vom 5. Dezember 2019 stellt eine Verfügung i.S.v.
B-450/2020
Seite 5
Art. 5 Abs. 2 VwVG dar. Er kann im Rahmen der allgemeinen Bestimmun-
gen der Bundesverwaltungsrechtspflege beim Bundesverwaltungsgericht
angefochten werden (Art. 44 VwVG i.V.m. Art. 31 ff. VGG; vgl. auch die
Botschaft zum Geldspielgesetz vom 21. Oktober 2015, BBl 2015 8387 ff.,
insbesondere S. 8480; nachfolgend: Botschaft BGS).
2.2 Die Beschwerdeführerin hat vor der Vorinstanz am Verfahren teilge-
nommen, ist von der angefochtenen Verfügung besonders betroffen und
hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung
(Art. 48 Abs. 1 VwVG). Sie ist somit zur Beschwerdeführung legitimiert.
2.3 Eingabefrist und -form sind gewahrt (Art. 50 und 52 Abs. 1 VwVG), die
Rechtsvertreter haben sich rechtsgenügend durch schriftliche Vollmacht
ausgewiesen (Art. 11 VwVG), der Kostenvorschuss wurde fristgemäss be-
zahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG) und die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen
liegen vor (Art. 11 und 44 ff. VwVG).
2.4 Nicht einzutreten ist auf das Begehren der Beschwerdeführerin, wo-
nach festzustellen sei, dass die in Art. 86 ff. BGS normierte Netzsperre ver-
fassungswidrig sei. Die (Leistungs-)Begehren, den Einspracheentscheid
der Vorinstanz (vollumfänglich) aufzuheben sei, umfasst dieses bereits und
es fehlt somit vorliegend an einem schutzwürdigen (Feststellungs-)Inte-
resse (zur Subsidiarität von Feststellungsbegehren vgl. statt vieler BGE
132 II 382 E. 1.2.2 m.w.H.; Urteile des BVGer B-86/2020 vom 5. Januar
2021 E. 2.4, B-1841/2019 vom 16. Dezember 2019 E. 1.4).
Im Rahmen der Leistungsbegehren ist auf die Beschwerde einzutreten.
3.
3.1 In Umsetzung von Art. 106 der Bundesverfassung vom 8. April 1999
(BV, SR 101) regelt das am 1. Januar 2019 bzw. 1. Juli 2019 (Art. 86-93)
in Kraft getretene Geldspielgesetz die Zulässigkeit und die Durchführung
der Spiele, bei denen gegen Leistung eines Einsatzes ein Gewinn in Aus-
sicht steht und die Verwendung von deren Ertrag (Art. 1 Abs. 1 BGS; Bot-
schaft BGS, BBl 2015 8388; nach Ergreifung des Referendums fand die
Volksabstimmung am 10. Juni 2018 statt; vgl. E. 6.4.2 hiernach).
Das Geldspielgesetz löste das Spielbankengesetz vom 18. Dezember
1998 (SBG, AS 2006 677) und das Bundesgesetz vom 8. Juni 1923 betref-
fend die Lotterien und die gewerbsmässigen Wetten (LG, BS 10 255) ab
und führte diese beiden Erlasse in einem Bundesgesetz zusammen, um
B-450/2020
Seite 6
eine kohärente sowie zweck- und zeitgemässe Regelung des Geldspiels
in der Schweiz zu bewirken. Das Gesetz bezweckt, die Bevölkerung ange-
messen vor den Gefahren zu schützen, die von den Geldspielen ausgehen.
Daneben soll es dafür sorgen, dass die Geldspiele sicher und transparent
durchgeführt werden (Botschaft BGS, BBl 2015 8388). Eine der wichtigsten
Neuerungen war die Aufhebung des Verbots, Spielbankenspiele online
durchzuführen. Da diese Ausweitung neue Herausforderungen für den
Schutz der Spielerinnen und Spieler vor exzessivem Geldspiel mit sich
brachte, wurden verschiedene Massnahmen zum Schutz der Spielerinnen
und Spieler vorgesehen (vgl. Art. 71 ff. BGS; z.B. Belegung mit einer Spiel-
sperre [Art. 80 BGS]). Zudem will das Gesetz Spielerinnen und Spieler vor
exzessivem Spiel schützen, welche die Ausweitung der zulässigen Spiel-
angebote gerade auch im Online-Bereich mit sich bringt (Botschaft BGS,
BBl 2015 8389).
3.2 Wer Spiele, bei denen gegen Leistung eines geldwerten Einsatzes oder
bei Abschluss eines Rechtsgeschäfts ein Geldgewinn oder ein anderer
geldwerter Vorteil in Aussicht steht (sog. "Geldspiele"), durchführen will,
braucht eine Bewilligung oder eine Konzession (Art. 3 Bst. a i.V.m. Art. 4
BGS). Die Durchführung der Spielbankenspiele (d.h. Geldspiele, die einer
eng begrenzten Anzahl Personen offenstehen; ausgenommen Sportwet-
ten, Geschicklichkeitsspiele und Kleinspiel [Art. 3 Bst. g BGS]) ist weiterhin
den Spielbanken vorbehalten, welche dafür wie bislang eine Konzession
des Bundes benötigen. Neu dürfen Spielbankenspiele allerdings auch on-
line durchgeführt werden (Art. 5 Abs. 1 und 2 BGS).
3.3 Unter dem 7. Kapitel "Einschränkung des Zugangs zu in der Schweiz
nicht bewilligten Online-Spielangeboten" ist gemäss Art. 86 Abs. 1 BGS der
Zugang zu online durchgeführten Geldspielen zu sperren, wenn die Spiel-
angebote in der Schweiz nicht bewilligt sind. Gesperrt wird ausschliesslich
der Zugang zu Spielen, deren Veranstalterinnen ihren Sitz oder Wohnsitz
im Ausland haben oder ihn verschleiern und die von der Schweiz aus zu-
gänglich sind (Art. 86 Abs. 2 BGS).
Die Vorinstanz und die interkantonale Behörde (Gespa [vormals Comlot];
vgl. https://www.gespa.ch/de/bekaempfung-illegaler-aktivitaeten/zugangs-
sperre; zuletzt abgerufen: 18. November 2021) führen und aktualisieren
jeweils eine Sperrliste betreffend die Angebote in ihrem Zuständigkeitsbe-
reich (Art. 86 Abs. 3 BGS). Die Fernmeldedienstanbieterinnen (FDA) sper-
ren den Zugang zu den Spielangeboten, die auf einer der Sperrlisten auf-
geführt sind (Art. 86 Abs. 4 BGS).
B-450/2020
Seite 7
Gemäss Art. 87 Abs. 1 BGS veröffentlichen die Vorinstanz und die Gespa
gleichzeitig ihre Sperrlisten und deren Aktualisierungen mittels eines Ver-
weises im Bundesblatt. Diese Veröffentlichung gilt als Eröffnung der
Sperrverfügung. Die Veranstalterinnen können bei der verfügenden Be-
hörde innert 30 Tagen ab der Veröffentlichung schriftlich Einsprache gegen
die Verfügung erheben. Dabei kann eine Einsprache namentlich erhoben
werden, wenn die Veranstalterin das betroffene Angebot aufgehoben oder
den Zugang dazu in der Schweiz mit geeigneten technischen Massnahmen
unterbunden hat (Art. 87 Abs. 2 BGS).
Die Vorinstanz und die Gespa informieren über ihre Sperrlisten auf ihrer
Website mit einem Link auf die Website der anderen Behörde (Art. 88
Abs. 1 BGS).
Die Vorinstanz und die Gespa setzen die im Sinne von Art. 4 Abs. 1 des
Fernmeldegesetzes vom 30. April 1997 (FMG, SR 784.10) gemeldeten
Fernmeldedienstanbieterinnen mittels eines einfachen und gesicherten
Verfahrens über die Sperrlisten in Kenntnis (Art. 88 Abs. 2 BGS).
Gemäss Art. 92 der Geldspielverordnung vom 7. November 2018 (VGS,
SR 935.511) sperren die Fernmeldedienstanbieterinnen den Zugang zu
den von der Vorinstanz und der Gespa gemeldeten Spielangeboten innert
höchstens fünf Arbeitstagen.
Die Fernmeldedienstanbieterinnen bestimmen die Sperrmethode unter Be-
rücksichtigung des Stands der Technik und des Verhältnismässigkeitsprin-
zips im Einvernehmen mit der ESBK und der interkantonalen Behörde
(Art. 93 VGS).
4.
In formeller Hinsicht ist vorab auf die Rüge der Beschwerdeführerin einzu-
gehen, wonach die Zulässigkeit der dem Streit zugrundeliegenden Allge-
meinverfügung zumindest fragwürdig sei. Zudem habe die Vorinstanz die
Sperrverfügung nicht begründet, weshalb das rechtliche Gehör der Be-
schwerdeführerin eingeschränkt worden sei.
4.1 Das Bundesverwaltungsgericht hat sich im bereits erwähnten Urteil
B-86/2020 vom 5. Januar 2021 (E. 4 ff.) eingehend mit der Frage der Zu-
lässigkeit der Allgemeinverfügung im hier interessierenden Zusammen-
hang auseinandergesetzt und ist zum Schluss gelangt, dass die Vorinstanz
grundsätzlich berechtigt war, die Allgemeinverfügung betreffend die Ein-
B-450/2020
Seite 8
schränkung des Zugangs zu in der Schweiz nicht bewilligten Online-Spiel-
angeboten mit dem Hinweis auf das entsprechende Auffinden der Sperrlis-
ten auf ihrer Homepage im Sinne von Art. 36 Bst. c VwVG im Bundesblatt
zu veröffentlichen.
4.1.1 Aber selbst wenn die Eröffnung gegenüber der Beschwerdeführerin
mangelhaft gewesen wäre, wie sie geltend macht, so hätte dies nur Kon-
sequenzen, wenn der Beschwerdeführerin daraus ein Nachteil erwachsen
wäre (Art. 38 VwVG). Insbesondere dürfte eine mangelhafte Eröffnung
nicht dazu führen, dass der Verfügungsadressat des Rechtsmittels verlus-
tig ginge, weil es ihm nicht möglich war, dieses rechtzeitig zu ergreifen
(vgl. BGE 102 Ib 91 E. 3).
Eine mangelhafte Eröffnung oder Publikation hätte somit nicht generell die
Nichtigkeit der Verfügung gegenüber der Beschwerdeführerin zur Folge,
zumal der Beschwerdeführerin daraus nicht automatisch ein Rechtsnach-
teil erwachsen wäre (vgl. Urteil des BGer 1C_217/2010 vom 3. Februar
2011 E. 2.4).
4.1.2 Im Ergebnis wurde die Beschwerdeführerin nicht gehindert, innert
Frist mit Einsprache gegen die Allgemeinverfügung vom 3. September
2019 an die Vorinstanz zu gelangen. Somit ist ihr kein Nachteil erwachsen,
selbst wenn die Allgemeinverfügung ihr gegenüber mangelhaft eröffnet
worden wäre (vgl. Urteil B-86/2020 E. 4.4.7.5).
4.2 Zum Vorwurf der Verletzung des rechtlichen Gehörs ist festzuhalten,
dass der Anspruch auf rechtliches Gehör formeller Natur ist. Seine Verlet-
zung führt ungeachtet der Erfolgsaussichten der Beschwerde in der Sache
selbst zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids. Vorbehalten bleiben
Fälle, in denen die Gehörsverletzung nicht besonders schwer wiegt und
dadurch geheilt wird, dass die Partei, deren rechtliches Gehör verletzt
wurde, sich vor einer Instanz äussern kann, welche sowohl die Tat- als
auch die Rechtsfragen uneingeschränkt überprüft. Unter dieser Vorausset-
zung ist selbst bei einer schwerwiegenden Verletzung des Anspruchs
auf rechtliches Gehör von einer Heilung des Mangels auszugehen, wenn
die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zu einem formalistischen
Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem
Interesse der betroffenen Partei an einer beförderlichen Beurteilung der
Sache nicht zu vereinbaren wären (BGE 142 II 218 E. 2.8.1, Urteil des
BGer 1C_349/2018 vom 8. Februar 2019 E. 2, m.w.H.).
B-450/2020
Seite 9
Die Frage, ob die Vorinstanz die Allgemeinverfügung vom 3. September
2019 tatsächlich nicht rechtsgenüglich begründet hat, kann hier offenge-
lassen werden, zumal sich die Begründung ausführlich aus dem Ein-
spracheentscheid der Vorinstanz ergibt. Überdies konnte sich die Be-
schwerdeführerin im vorinstanzlichen Einsprache- wie auch im vorliegen-
den Beschwerdeverfahren eingehend äussern. Entsprechend wäre in casu
eine allfällige Gehörsverletzung geheilt worden. Die wenig substantiierte
Rüge der Beschwerdeführerin erweist sich somit als unbegründet.
5.
5.1 Die Beschwerdeführerin macht in materieller Hinsicht als Vorbemer-
kung geltend, die Rechtsgrundlage der Sperrverfügung verstosse gegen
verfassungsmässige Rechte der Beschwerdeführerin, der Fernmelde-
dienstanbieter und der Schweizer Spieler. Gemäss Art. 190 BV seien Bun-
desgesetze für Gerichte massgebend, selbst wenn sie verfassungswidrig
sein sollten. Art. 190 BV enthalte ein Anwendungsgebot, jedoch kein Prü-
fungsverbot. Das erlaube es den Gerichten, nach dem Grundsatz der ver-
fassungskonformen Auslegung, bei lückenhaften, zweideutigen oder un-
klaren Gesetzesbestimmungen eine verfassungskonforme Auslegung zu
wählen. Mit Hinweis auf BGE 136 I 65 E. 3.2 könnten Bundesgesetze
selbst bei eindeutigem Wortlaut einer Beurteilung unterzogen werden. Die
Prüfung könne im Rahmen einer konkreten Normenkontrolle vorgenom-
men werden. Eine Prüfung dränge sich insbesondere auf, wenn die ange-
fochtene Norm offensichtlich gegen Grundrechte verstosse und durch kei-
nerlei öffentliche Interessen gerechtfertigt sei.
5.1.1 Nach Art. 190 BV sind Bundesgesetze und Völkerrecht für das Bun-
desgericht, das Bundesverwaltungsgericht und die anderen rechtsanwen-
denden Behörden massgebend. Gemäss der bundesgerichtlichen Recht-
sprechung kann damit Bundesgesetzen weder im Rahmen der abstrakten
noch der konkreten Normenkontrolle die Anwendung versagt werden. Zwar
handelt es sich dabei um ein Anwendungsgebot und kein Prüfungsverbot
und es kann sich rechtfertigen, vorfrageweise die Verfassungswidrigkeit ei-
nes Bundesgesetzes zu prüfen. Wird eine solche festgestellt, muss das
Gesetz aber angewandt werden und das Bundesgericht gleich wie das
Bundesverwaltungsgericht können lediglich gegebenenfalls den Gesetz-
geber einladen, die fragliche Bestimmung zu ändern. Freilich besteht nicht
in jedem Fall die Veranlassung, die bundesgesetzliche Regelung auf ihre
Vereinbarkeit mit höherrangigem Recht hin zu prüfen. Vielmehr hängt es
B-450/2020
Seite 10
von den Umständen des Einzelfalles ab, ob sich dies rechtfertigt. Ein An-
spruch auf Prüfung der Verfassungsmässigkeit von Bundesgesetzen be-
steht nicht (BGE 140 I 353 E. 4.1 m.w.H.).
5.1.2 Im Lichte dieser Rechtsprechung besteht im vorliegenden Fall kein
genügender Anlass, die Vereinbarkeit der Art. 86 ff. BGS mit den Art. 27
und 94 sowie 8, 9 und 5 Abs. 2 BV im Rahmen einer Normenkontrolle zu
überprüfen. Einerseits ist der Vorinstanz zuzustimmen, dass nicht ersicht-
lich ist, inwiefern die von der Beschwerdeführerin als verfassungswidrig kri-
tisierten Normen von Art. 86 ff. BGS lückenhaft, zweideutig oder unklar sein
sollen. Denn gemäss Art. 86 BGS ist der Zugang zu Geldspielen zu sper-
ren, wenn diese in der Schweiz nicht bewilligt sind (Abs. 1) und wenn deren
Veranstalterinnen ihren Wohnsitz im Ausland haben oder ihn verschleiern
(Abs. 2). Sofern diese Voraussetzungen gegeben sind, setzen die ESBK
und die interkantonale Behörde das entsprechende Angebot auf ihre Sperr-
liste (Art. 86 Abs. 3 BGS), worauf die Fernmeldedienstanbieterinnen den
Zugang zu sperren haben (Art. 86 Abs. 4 BGS). Die Veranstalterinnen kön-
nen bei der verfügenden Behörde innert 30 Tagen ab der Veröffentlichung
schriftlich Einsprache gegen die Verfügung erheben und namentlich gel-
tend machen, sie hätten das betroffene Angebot aufgehoben oder den Zu-
gang dazu in der Schweiz mit geeigneten technischen Massnahmen unter-
bunden (Art. 87 Abs. 2 BGS). Gelingt dieser Nachweis nicht, so muss die
Vorinstanz an der Sperrverfügung festhalten.
Andererseits beruht die Geldspielgesetzgebung mit ihren strikten Zulas-
sungs- und Schutzvorschriften ihrerseits auf dem Verfassungsauftrag von
Art. 106 BV. Dabei versteht sich von selbst, dass die Einschränkung des
Zugangs zu in der Schweiz nicht bewilligten Online-Spielangeboten im öf-
fentlichen Interesse liegt und mit strengen Massnahmen durchgesetzt wer-
den kann. Dazu gehört die in Art. 86 BGS unmissverständlich vorgesehene
Zugangssperre. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin vermag ein
Konzessions- oder Bewilligungssystem für sich allein den gesetzgeberi-
schen Zielen offensichtlich nicht zu genügen. Dass allfällige Sperrverfügun-
gen für die Betroffenen mit gewissen Nachteilen verbunden sind (zusätzli-
cher Aufwand, Reputationsschaden usw.) lässt diese auch nicht zum Vorn-
herein als unzulässig erscheinen. Die von der Beschwerdeführerin be-
haupteten Nachteile sind, soweit sie überhaupt genügend substantiiert
sind, systembedingt mit der Sperre verbunden. Unter diesen Umständen
ist auf die Rüge der Verfassungswidrigkeit der Art. 86 ff. BGS mit Verweis
auf das Anwendungsgebot von Art. 190 BV nicht weiter einzugehen.
B-450/2020
Seite 11
5.1.3 Von einer solchen vorfrageweisen Normenkontrolle (Vereinbarkeit ei-
ner Gesetzesbestimmung als solche mit dem übergeordneten Verfas-
sungsrecht) zu unterscheiden ist die Frage, ob der angefochtene Entscheid
rechtswidrig erscheint, weil eine gesetzliche Regel bei verfassungskonfor-
mer Auslegung anders hätte interpretiert werden müssen. Das vorne er-
wähnte Anwendungsgebot schliesst nämlich nicht aus, dass die in Bundes-
gesetzen enthaltenen Bestimmungen verfassungskonform ausgelegt wer-
den müssen, sobald ein Auslegungsspielraum besteht. Zu den anerkann-
ten Grundsätzen der Auslegung gehört gemäss der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung die verfassungskonforme Auslegung unter Beachtung der
Schranken von Art. 190 BV und des klaren Wortlauts des Gesetzes. Aller-
dings darf dabei der klare, dem gesetzgeberischen Willen entsprechende
Sinn einer Norm auch nicht durch eine an der Verfassung orientierte Aus-
legung beiseitegeschoben werden (Urteil 2C_340/2020 vom 16. Septem-
ber 2020 E. 5.1; zur Publikation vorgesehenes Urteil 1C_105/2020,
1C_129/2020 vom 7. Oktober 2020 E. 2.3; BGE 136 V 161 E. 6.4, je mit
Hinweisen). In diesem Sinne ist nachfolgend noch kurz auf die entspre-
chenden Rügen der Beschwerdeführerin einzugehen.
5.2 Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, die Netzsperren würden
gegen die Wirtschaftsfreiheit verstossen.
5.2.1 Die Wirtschaftsfreiheit nach Art. 27 BV schützt jede gewerbsmässig
ausgeübte private, nicht hoheitliche, wirtschaftliche Betätigung, die der Er-
zielung eines Gewinns oder Erwerbs- bzw. Geschäftseinkommens dient
(Urteil des BGer 2C_276/2019 vom 8. Mai 2020 E. 2.2, m.w.H.). Hierzu ge-
hört auch die freie Ausübung eines Berufes (Art. 27 Abs. 2 BV). Eine Ein-
schränkung der Wirtschaftsfreiheit muss sowohl den Voraussetzungen von
Art. 36 BV als auch Art. 94 BV genügen. Art. 36 BV verlangt, dass Ein-
schränkungen von Grundrechten einer gesetzlichen Grundlage bedürfen
(Abs. 1), durch ein öffentliches Interesse oder durch den Schutz von
Grundrechten Dritter gerechtfertigt (Abs. 2) sowie verhältnismässig sein
müssen (Abs. 3). Dabei bleibt der Kerngehalt der Grundrechte unantastbar
(Abs. 4). Art. 94 BV statuiert den Grundsatz, dass Eingriffe in die Wirt-
schaftsfreiheit grundsätzlich wettbewerbsneutral sein müssen, es sei denn,
die Bundesverfassung oder kantonale Regalrechte sehen Ausnahmen vor
(Art. 94 Abs. 4 BV; BGE 128 I 3 E. 3; Urteil des BVGer B-4757/2017 vom
27. Februar 2020 E. 14.2.2).
B-450/2020
Seite 12
Da gemäss Art. 190 BV Bundesgesetze ohnehin massgebend sind, wäre
selbst eine allenfalls verfassungswidrige Norm durch das Bundesverwal-
tungsgericht grundsätzlich anzuwenden (vgl. E. 5.1 hiervor; BGE 137 I 128
E. 4.3.1 f.; 136 II 120 E. 3.5).
5.2.2 Das Geldspielgesetz stützt sich auf Art. 106 Abs. 1 BV, der den Bund
ermächtigt, unter Berücksichtigung der Interessen der Kantone Vorschrif-
ten über die Geldspiele zu erlassen. Nach Art. 106 Abs. 2 BV ist für die
Errichtung und den Betrieb von Spielbanken eine Konzession des Bundes
erforderlich. Das vorgesehene Konzessionssystem (Art. 5 ff. BGS) stellt
eine Abweichung vom Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit im Sinne von
Art. 94 Abs. 4 BV dar, da es keinen freien Wettbewerb zulässt.
5.2.3 Obwohl die Sperrung von Internetseiten für die Betreiber einen Ein-
griff in die durch die Artikel 27 und 94 BV gewährleistete Wirtschaftsfreiheit
bedeuten kann, ist massgeblich, dass der Markt der Spielbankenspiele in
der Schweiz nicht frei ist. Die Verfassung selbst sieht statt eines freien
Markts ein Konzessionssystem vor. Gleichzeitig besteht auch im Markt für
Grossspiele ein Monopol der etablierten Veranstalterinnen. Deshalb kön-
nen sich Veranstalterinnen, die nicht über eine Konzession für die Durch-
führung von Online-Spielbankenspielen oder über eine Bewilligung zur
Durchführung von Grossspielen verfügen, nicht auf die Wirtschaftsfreiheit
berufen, um ihre Spiele in der Schweiz anzubieten (vgl. Urteil des BGer
2C_61/2008 vom 28. Juli 2008 E. 1.3.2, BGE 130 I 26 E. 4.5). Die Be-
schwerdeführerin verfügt als Betreiberin von Internetseiten unbestrittener-
massen über keine Konzession bzw. Bewilligung für ihre OnlineSpielange-
bote in der Schweiz. Entsprechend kann sie sich nicht auf die Wirtschafts-
freiheit berufen (vgl. UHLMANN/STALDER, "Unverhältnismässig, weil unwirk-
sam"? Zur Verhältnismässigkeit von Zugangssperren im Internet, in: sic!
2018, S. 374 f. mit Hinweis auf die Notiz zum Geldspielgesetz des Bundes-
amtes für Justiz vom 4. Juli 2017, "Internetsperre" und ihre Alternativen,
S. 11 f. [abrufbar unter: https://www.bj.admin.ch/dam/bj/de/data/wirt-
schaft/gesetzgebung/archiv/geldspielgesetz/notiz-internetsperre-
d.pdf.download.pdf/notiz-internetsperre-d.pdf; zuletzt abgerufen: 18. No-
vember 2021]).
Im Ergebnis wird die Wirtschaftsfreiheit der Beschwerdeführerin durch die
Netzsperren nicht verletzt.
B-450/2020
Seite 13
6.
Die Vorinstanz verpflichtete die schweizerischen Fernmeldedienstanbiete-
rinnen mit der Allgemeinverfügung vom 3. September 2019 bestimmte In-
ternet-Domains, die auf einer Sperrliste aufgeführt sind, darunter die Do-
main [...] der Beschwerdeführerin, zu sperren.
Diese technische Zugangssperre zu einzelnen Websites sollen auf dem
Weg eines Eingriffs in das sogenannte "Domain Name System (DNS)" des
Internets erfolgen. Das "Domain Name System" ist einer der wichtigsten
Dienste in vielen IP-basierten Netzwerken. Seine Hauptaufgabe ist die Be-
antwortung von Anfragen zur Namensauflösung. Entsprechend funktioniert
das DNS ähnlich wie eine Telefonauskunft. Der Benutzer kennt die Domain
(den für Menschen merkbaren Namen eines Rechners im Internet) – zum
Beispiel example.org. Diese sendet er als Anfrage in das Internet. Die Do-
main wird dann dort vom DNS in die zugehörige IP-Adresse (die "An-
schlussnummer" im Internet) umgewandelt (vgl. https://de.wikipe-
dia.org/wiki/Domain_Name_System; zuletzt abgerufen: 18. November
2021).
Jedes Gerät, das an das Internet angebunden ist, wie z.B. auch jeder Ser-
ver von Spiele-Veranstalterinnen, hat eine IP-Adresse und ist unter dieser
für andere Geräte im Internet erreichbar (https://de.wikipedia.org/wiki/IP-
Adresse [zuletzt abgerufen: 18. November 2021]). Ein "Nameserver" bietet
dabei ein Verfahren an, das es ermöglicht, Namen von Rechnern bzw.
Diensten in eine vom Computer bearbeitbare Adresse aufzulösen (z. B.
www.wikipedia.org in 91.198.174.192). Die meisten Nameserver sind Teil
des Domain Systems, das auch im Internet benutzt wird.
Die Schnittstelle zwischen Anwendung und Nameserver sind sogenannte
"Resolver", einfach aufgebaute Software-Module, die auf dem Rechner ei-
nes DNS-Teilnehmers installiert sind und die Informationen von Nameser-
vern abrufen können. Sie bilden die Schnittstelle zwischen Anwendung und
Nameserver (vgl. https://de.wikipedia.org/wiki/Domain_Name_System; zu-
letzt abgerufen: 18. November 2021). Mit anderen Worten kennt der
"DNS-Resolver" das "Telefonbuch" des Internet, das die Verbindungen zwi-
schen den "Internet-Domains" (d.h. den für den Menschen merkbaren Na-
men einer Website im Internet) und den zugehörigen IP-Adressen enthält
(Urteil B-86/2020 E. 5.1).
6.1 Mit einer technischen Zugangssperre sollen Anbieterinnen von Fern-
meldediensten Abfragen bei ihrem DNS-Resolver, die bestimmte Internet-
https://de.wikipedia.org/wiki/Internet_Protocol https://de.wikipedia.org/wiki/Rechnernetz https://de.wikipedia.org/wiki/Namensaufl%C3%B6sung https://de.wikipedia.org/wiki/Domain_(Internet) https://de.wikipedia.org/wiki/IP-Adresse https://de.wikipedia.org/wiki/Internet
B-450/2020
Seite 14
Domains von Veranstalterinnen von Spielbankenspielen betreffen, blockie-
ren und die Kunden auf eine andere Website umleiten.
Mit anderen Worten soll die Browsersoftware so nicht mehr in Erfahrung
bringen können, welches die korrekte IP-Adresse des Spiels im Internet ist,
weshalb der Kunde das Spiel im Internet nicht mehr erreichen kann.
6.2 In Art. 86 BGS wird das Instrumentarium für die Bekämpfung nicht be-
willigter Online-Spielangeboten im Grundsatz festgelegt. Es werden Sperr-
listen nicht bewilligter Spiel-Internetseiten geführt (Abs. 4), und der Zugang
zu den auf diesen Listen verzeichneten Websites muss von den Internet-
providern gesperrt werden (Abs. 1). Erfasst werden ausschliesslich Online-
Spielangebote, die tatsächlich von der Schweiz aus zugänglich sind
(Abs. 2), d.h. die Spiele, welche die Spielerinnen und Spieler in der
Schweiz tatsächlich spielen können. Entsprechend sind die von der
Schweiz aus nicht zugänglichen Online-Spielangebote nicht betroffen,
auch wenn sie in der Schweiz nicht bewilligt sind. Die Sperrlisten müssen
von den Aufsichtsbehörden regelmässig auf den neuesten Stand gebracht
werden.
In der Botschaft zum Geldspielgesetz (Botschaft BGS, BBl 2015 8474) wird
in diesem Zusammenhang weiter ausgeführt:
"Die Behörden müssen möglichst genaue Angaben zu den betreffenden An-
geboten machen, damit die Fernmeldedienstanbieter diese ohne weitere
Nachforschungen sperren können und damit es nicht zu einem "Overblo-
cking" kommt, d.h. dann nicht ganze Internetseiten gesperrt werden, wenn
nur ein kleiner Teil davon ein Problem in Bezug auf die Geldspielgesetzge-
bung darstellt. Ausgehend vom gegenwärtigen Stand der Technologie wird
die Liste vor allem Domain-Namen enthalten (DNS = Domain Name System
= Domain-Name in Verbindung mit einer IP-Adresse), [...] doch es ist nicht
ausgeschlossen, dass sich dies abhängig vom technischen Fortschritt ent-
wickeln wird, sodass beispielsweise für die "Apps" URL (URL = Uniform Re-
source Locator) verwendet werden."
6.3 Die Beschwerdeführerin macht in diesem Zusammenhang geltend,
durch die Sperrmassnahmen der Vorinstanz würden nicht nur die Websei-
ten der Beschwerdeführerin blockiert, sondern auch die E-Mail Korrespon-
denz von und in die Schweiz werde unterbrochen. Im Weiteren könnten
dadurch auch allfällige Supportdienstleistungen gegenüber Kunden in der
Schweiz (z.B. Auflösung des Spieleraccounts, Überweisung von Restgut-
haben) nicht mehr wahrgenommen werden. Zudem sei die durch die Vor-
B-450/2020
Seite 15
instanz und die FDA gewählte DNS-Sperrmethode rechtswidrig und unver-
hältnismässig. Überdies bestehe kein öffentliches Interesse am Aus-
schluss von ausländischen Anbietern.
6.4 Soweit die Beschwerdeführerin die Rechtmässigkeit von Netzsperren
bestreitet, ist darauf hinzuweisen, dass sich das Bundesverwaltungsgericht
bereits mit Urteil B-86/2020 E. 5.4 ff. eingehend mit dieser Frage auseinan-
dergesetzt hat. Es hat dabei erwogen, dass die technische Wirksamkeit
dieser Netzsperren umstritten ist. So hat bereits der Bundesrat in der Bot-
schaft zum Geldspielgesetz (Botschaft BGS, BBl 2015 8475) Folgendes
eingeräumt:
"Es ist einzuräumen, dass keine hundertprozentige Wirksamkeit gewährleis-
tet werden kann. Doch der blosse Umstand, dass der Zugang zu nicht bewil-
ligten Websites durch diese Sperrmassnahmen erschwert wird, dürfte bei
durchschnittlichen Spielerinnen und Spielern ausreichen, um sie zu legalen
Angeboten zu leiten. Ausserdem haben die Sperrmassnahmen auch eine In-
formationsfunktion: Mit der automatischen Umleitung zur Informationseinrich-
tung (...) werden die Benutzerinnen und Benutzer darauf aufmerksam ge-
macht, dass es sich bei der Internetseite, auf die sie zugreifen wollen, um eine
nicht bewilligte Spiel-Website handelt. Gleichzeitig werden ihnen Links zu be-
willigten angeboten zur Verfügung gestellt."
6.4.1 Des Weiteren geht aus den Wortprotokollen des National- und Stän-
derats zur Botschaft zum Geldspielgesetz hervor, dass die Netzsperren
(pro und kontra) explizit Gegenstand der parlamentarischen Debatten wa-
ren (AB 2017 N 83 ff., AB 2017 S 626). In der Schlussabstimmung vom
29. September 2017 nahmen die eidgenössischen Räte das Geldspielge-
setz und somit auch die Bestimmungen über die Netzsperre nach Durch-
führung einer Einigungskonferenz klar an.
Nach Ergreifung des Referendums fand die Volksabstimmung am 10. Juni
2018 statt. Über das Geldspielgesetz im Allgemeinen und über Netzsper-
ren im Besonderen wurde in den Medien vor der Abstimmung breit debat-
tiert (vgl. z.B. https://netzpolitik.org/2018/volksabstimmung-ueber-netz-
sperren-schweiz-entscheidet-am-10-juni-ueber-internet-zensur/;
https://www.fuw.ch/article/das-geldspielgesetz-schottet-den-markt-ab/; zu-
letzt abgerufen: 18. November 2021). Auch in den Erläuterungen des Bun-
desrates zu dieser Volksabstimmung ("Abstimmungsbüchlein"; S. 21) wird
zu den Zugangssperren Folgendes ausgeführt:
"Der Zugang zu online durchgeführten Geldspielen ist zu sperren, wenn die
Spielangebote in der Schweiz nicht bewilligt sind". Damit setzt das Gesetz die
B-450/2020
Seite 16
bisherige Praxis fort: Nicht bewilligte Angebote werden in der Schweiz nicht
geduldet, auch nicht im Internet.
Die Behörden teilen dem Anbieter eines nicht bewilligten Online-Spiels mit,
dass sein Angebot nicht zulässig ist. Sie fordern ihn auf, das Angebot für
Spielerinnen und Spieler aus der Schweiz zu sperren. Andernfalls wird das
nicht bewilligte Spiel in eine Sperrliste aufgenommen, die öffentlich ist. Zudem
richten die Internet-Provider eine Zugangssperre ein.
Wer von der Schweiz aus auf ein solches Spiel zugreifen will, wird auf eine
Seite weitergeleitet, die darüber informiert, dass das Spiel in der Schweiz
nicht bewilligt ist. Obwohl eine solche Zugangssperre umgangen werden
kann, dürfte sie bei durchschnittlichen Nutzerinnen und Nutzern Wirkung ent-
falten – so wie dies auch eine Abschrankung um eine Baugrube oder ein Zaun
um eine Weide tun. Die Zugangssperre wirkt aber auch bei den Anbietern:
Die bisherigen Erfahrungen in Ländern mit solchen Sperren zeigen, dass die
meisten Anbieter ihr nicht bewilligtes Angebot dort selber unzugänglich ma-
chen.
6.4.2 Die Schweizer Stimmberechtigten haben am 10. Juni 2018 nach ei-
ner intensiv und kontrovers geführten Abstimmungskampagne die Totalre-
vision des Geldspielgesetzes mit 1'326'207 Ja-Stimmen gegen 492'024
Nein-Stimmen deutlich angenommen (vgl. Art. 1 des Bundesratsbeschlus-
ses vom 14. Dezember 2018 über das Ergebnis der Volksabstimmung vom
10. Juni 2018, BBl 2018 7755). Mit anderen Worten hat also der Gesetz-
geber im Wissen, dass die vorgesehenen Zugangssperren relativ einfach
umgangen werden können, trotzdem mit grossem Mehr (72.9 %) dem
neuen Geldspielgesetz zugestimmt. Damit hat der Gesetzgeber unter an-
derem zum Ausdruck gebracht, dass er die von den Gegnern in der Ab-
stimmungskampagne geltend gemachte Untauglichkeit der Massnahmen
bewusst in Kauf nehmen will (Urteil B-86/2020 E. 5.4.2).
6.5 Als Zwischenfazit ist deshalb festzuhalten, dass Zugangssperren
grundsätzlich auf einer gesetzlichen Grundlage beruhen (vgl. Art. 86 BGS).
6.6 Nebst dem Zweck, die Bevölkerung angemessen vor den Gefahren zu
schützen, die von den Geldspielen ausgehen und dafür zu sorgen, dass
die Geldspiele sicher und transparent durchgeführt werden, indem Nutze-
rinnen und Nutzer zu legalen Angeboten hingeführt werden, soll sicherge-
stellt werden, dass ein möglichst grosser Teil der Gewinne dem schweize-
rischen Gemeinwesen zugutekommt und nicht den Anbieterinnen im Aus-
land (vgl. Botschaft BGS, BBl 2015 8388 und 8473). Schliesslich dienen
die Zugangssperren auch der Bekämpfung von Kriminalität (polizeiliche In-
B-450/2020
Seite 17
teressen, Schutz der Rechtsordnung) und liegen somit grundsätzlich im öf-
fentlichen Interesse (Urteil B-86/2020 E. 5.6; vgl. THOUVENIN/STILLER/HET-
TICH/BOCEK/REUTIMANN, Keine Netzsperren im Urheberrecht, in: sic! 2017,
S. 714 f.).
6.6.1 Die Beschwerdeführerin wendet in diesem Zusammenhang mit Hin-
weis auf die EFTA- und EU-Rechtsprechung ein, es bestehe kein öffentli-
ches Interesse am Ausschluss von ausländischen Anbietern durch Netz-
sperren. Gemäss der Rechtsprechung des EFTA-Gerichtshofs könnten die
Ziele des Gesetzgebers wie Spielerschutz nur dann als Rechtfertigung der
Einschränkung von Grundrechten dienen, wenn die Einschränkung gene-
rell zu einer Verringerung der Anzahl Spielsüchtigen führen würde. Das
Ziel, Gambling nicht als Quelle privater Erträge zu erlauben, könne gemäss
EU-Rechtsprechung als Grund für Einschränkungen gelten. Solange je-
doch innerstaatliche Unternehmen das gleiche Angebot wie ausländische
Anbieter hätten, könne die Ertragslenkung kein genügender Rechtferti-
gungsgrund sein. Durch die Bestimmung von Art. 9 BGS werde dafür ge-
sorgt, dass nur die bestehenden Schweizer Casinos den Markt bearbeiten
könnten. Hierfür gebe es keinen Rechtfertigungsgrund in der Bundesver-
fassung oder in Art. 2 BGS. Dem Spielerschutz sei nicht gedient, wenn nur
einheimische Casinos das Spielangebot anbieten würden.
Die Vorinstanz bringt demgegenüber vor, es treffe in der von der Beschwer-
deführerin vorgebrachten generellen Form nicht zu, dass die Entscheide
des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) sowie des EFTA-Gerichtshofs für
den schweizerischen Gesetzgeber oder die rechtsanwendenden Behörden
bindend sein sollten. Dies sei lediglich der Fall, sofern Völkerrecht bzw.
Staatsverträge betroffen seien, welche die Schweiz unterzeichnet habe.
Inwieweit dies für die vorliegende Sache der Fall sein sollte, sei nicht er-
sichtlich und werde von der Beschwerdeführerin auch nicht näher ausge-
führt.
6.6.2 Die Rechtsbeziehungen zwischen der Schweiz und der EU bzw. der
EFTA basieren auf einer grossen Zahl meist bilateraler und sektorspezifi-
scher Abkommen. Die Beschwerdeführerin zeigt nicht auf, inwieweit die
Berücksichtigung der EuGH- und EFTA-Rechtsprechung im vorliegenden
Verfahren abkommensrelevant ist, indem es beispielsweise um die Kon-
kretisierung von Normen geht, nach deren ratio legis die Schweiz partiell
in den europäischen Rechtsraum eingebunden werden soll.
B-450/2020
Seite 18
6.6.3 Die Vorinstanz weist zu Recht darauf hin, dass der EFTA-Gerichtshof
für eine im Lichte der Rechtsprechung des EuGH einheitliche Anwendung
des EWR-Rechts in den EFTA-Staaten, welche das EWR-Abkommen un-
terzeichnet haben, zuständig ist. Da die Schweiz das EWR-Abkommen
nicht unterzeichnet hat, haben die Entscheide des EFTA-Gerichtshofs für
die Schweiz keine unmittelbare Rechtswirkung.
6.6.4 Gemäss Art. 16 Abs. 2 des am 1. Juni 2002 in Kraft getretenen Ab-
kommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossen-
schaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitglied-
staaten andererseits über die Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen,
FZA, SR 0.142.112.681) ist, soweit für die Anwendung dieses Abkommens
Begriffe des Gemeinschaftsrechts herangezogen werden, hierfür die ein-
schlägige Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemein-
schaften vor dem Zeitpunkt der Unterzeichnung zu berücksichtigen.
Um das Abkommensziel einer parallelen Rechtslage nicht zu gefährden,
bezieht das Bundesgericht jedoch in angemessener Weise auch nach dem
Stichtag (21. Juni 1999) ergangene Rechtsprechungsänderungen des
EuGH in seine Beurteilung ein und trägt ihnen Rechnung. Das gilt aller-
dings nur, soweit das Abkommen auf gemeinschaftsrechtliche Grundsätze
zurückgreift. Da der EuGH nicht berufen ist, für die Schweiz über die Aus-
legung des Abkommens verbindlich zu bestimmen, ist es dem Bundesge-
richt überdies nicht verwehrt, aus triftigen Gründen zu einer anderen
Rechtsauffassung als dieser zu gelangen. Es wird dies aber mit Blick auf
die angestrebte parallele Rechtslage nicht leichthin tun (BGE 136 II 5 E.
3.4).
6.6.5 Es wird auch von der Beschwerdeführerin nicht bestritten, dass die
Entscheide des EFTA-Gerichtshofs und des EuGH für die Schweizer Ge-
richte nicht bindend sind. Ihrer Auffassung nach liege es jedoch nahe, die
Überlegungen und Abwägungen des EFTA-Gerichtshofs und des EuGH,
bei der Frage, welche öffentlichen Interessen eine Einschränkung von
Grundrechten durch die Einschränkung des Zugangs zum Geldspielmarkt
rechtfertigen würden, heranzuziehen, da das Rechtssystem der Schweiz
und der EU/EFTA-Länder auf denselben verfassungsrechtlichen Grund-
prinzipien und –werten beruhten.
Ganz unabhängig der Frage der Rezeption der EuGH- und EFTA-Recht-
sprechung durch das Bundesverwaltungsgericht ist festzustellen, dass das
öffentliche Interesse nicht, wie die Beschwerdeführerin behauptet, allein
B-450/2020
Seite 19
darin zu sehen ist, dass ein möglichst grosser Teil der Gewinne dem
schweizerischen Gemeinwesen zugutekommt. Das neue Gesetz soll ge-
mäss Botschaft vor allem auch den sicheren und transparenten Betrieb der
Geldspiele gewährleisten, indem sie in der Schweiz wie in den meisten
Ländern nur mit einer Bewilligung und unter Aufsicht durchgeführt werden
dürfen. Im Vordergrund steht dabei der Schutz der Spielerinnen und Spie-
ler vor exzessivem Geldspiel, d.h. vor Spielsucht und vor dem Tätigen von
Spieleinsätzen, die in keinem Verhältnis zu ihrem Einkommen und Vermö-
gen stehen. Zudem sollen auch die Kriminalität im Zusammenhang mit den
Geldspielen und das illegale Spielangebot bekämpft werden. Damit einher-
gehend ist auch das Ziel, in der Schweiz nicht bewilligte Online-Spielange-
bote zu bekämpfen, die keinerlei Regelung unterliegen und keinen Schutz
gewährleisten, zu bekämpfen (vgl. Botschaft BGS, BBl 2015 8406, 8408,
8473).
Diese gesetzgeberischen Zwecke können nur erfüllt werden, wenn die
schweizerische Aufsichtsbehörde die Anbieter effektiv und direkt kontrollie-
ren kann. Diese Kontrolle wäre bei ausländischen Anbietern, mit je unter-
schiedlichen nationalen Rechtsordnungen, kaum möglich. Durch das Ver-
bot der in der Schweiz nicht bewilligten Spiele ausländischer Anbieter, und
mit dem vorgesehenen Sperrsystem, mit welchem Spieler in der Schweiz
zu legalen Angeboten hingeführt werden, ist anzunehmen, dass das Spiel-
angebot, wie die Vorinstanz zu Recht erwähnt, verringert wird. Es ist somit
entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin durchaus davon auszu-
gehen, dass mit der Verringerung des Spielangebots und durch die strenge
Aufsicht auch die Anzahl der Spielsüchtigen verringert werden kann.
6.6.6 Sowohl der EuGH als auch der Europäische Gerichtshof für Men-
schenrechte (EGMR) haben sich in jüngerer Zeit mit dem Thema der Ver-
letzung von Grundrechten und Menschenrechten durch Sperranordnungen
auseinandergesetzt.
6.6.6.1 Der EuGH verwies in den SABAM-Fällen auf die Gefahr des Over-
blockings, welche entsteht, wenn die technischen Massnahmen nicht hin-
reichend zwischen rechtmässig und unrechtmässig im Internet zugänglich
gemachten Inhalten unterscheiden können (Urteile des EuGH vom 24. No-
vember 2011 C-70/10 [Scarlet/SABAM] E. 50 und vom 16. Februar 2012
C-360/10 [SABAM/Netlog] E. 50). In einem rund zwei Jahre später ergan-
genen Urteil verlangte der EuGH sodann zielgenaue Sperren, die streng
B-450/2020
Seite 20
auf die beanstandeten, urheberrechtswidrig im Internet zugänglich ge-
machten Werke begrenzt sind (Urteil des EuGH vom 27. März 2014
C-314/12 [UPC Telekabel] E. 56 ff.).
6.6.6.2 Demgegenüber betonte der EGMR, dass Sperranordnungen, die
auf eine Einschränkung des Zugangs zu gewissen Inhalten im Internet hin-
auslaufen, einen Eingriff im Sinne von Art. 10 Abs. 2 EMRK in die Freiheit
der Meinungsäusserung darstellen würden. Eine solche Einschränkung sei
zwar möglich, bedürfe aber einer ausreichend präzisen gesetzlichen
Grundlage (Urteil des EGMR Yildirim gegen Türkei vom 18. Dezember
2012 3111/10 E. 64 ff.). In einem weiteren Urteil hielt der EGMR fest, dass
die Konventionalstaaten bei der Einschränkung der Meinungs- und Infor-
mationsfreiheit in politischen Belangen wenig Spielraum hätten. Demge-
genüber verfügten sie im kommerziellen Bereich und bei der Abwägung
entsprechender Interessen von Urheberrechtsinhabern über einen grösse-
ren Beurteilungsspielraum. Auch müssen sich die von einer Sperranord-
nung betroffene Internetnutzer dagegen wehren können, sobald die imple-
mentierte Sperre zu einem Overblocking führt und Art. 10 EMRK tangiert
(Urteil des EGMR Akdeniz gegen Türkei vom 11. März 2014 20877/10 E.
27 f.). Um feststellen zu können, ob eine Sperranordnung, welche die Kom-
munikationsfreiheit von Internetnutzern einschränkt, zulässig ist, hat auch
nach Konventionsrecht (sofern die Sperranordnung über eine klare gesetz-
liche Grundlage im nationalen Recht verfügt und einem der in Art. 10 Abs. 2
EMRK vorgeschriebenen, legitimen Interessen dient) am Ende eine Inte-
ressenabwägung stattzufinden. Dabei kommt den Konventionsstaaten ein
grosser Ermessensspielraum zu (ANDREA LOHRI-KEREKES, Grenzen der
Urheberrechtsdurchsetzung in der Schweiz mittels Filtern und Sperren im
Internet, N 342 ff.).
6.6.7 Als Zwischenfazit ist festzuhalten, dass die schweizerische Lösung
der Sperrung von Internetseiten mit Online-Spielangeboten soweit ersicht-
lich und unter Berücksichtigung des grossen Ermessensspielraums auch
mit der europäischen Rechtsprechung in diesem Bereich kompatibel und
mit den Grundrechten vereinbar erscheint. So stellen die im 7. Kapitel des
BGS vorgesehenen Bestimmungen eine ausreichende gesetzliche Grund-
lage dar und das verfolgte öffentliche Interesse ist im Schutz der öffentli-
chen Gesundheit und der Verhütung von Straftaten (Geldwäscherei, Be-
trug) zu erblicken. Zudem werden die Verfahrensrechte wie das rechtliche
Gehör und die Rechtsweggarantie der Internetzugangsprovider und der
B-450/2020
Seite 21
Betreiber von Spiel-Internetseiten eingehalten. Wie es sich mit der Verhält-
nismässigkeit verhält, insbesondere wenn eine Sperrung auch legale In-
halte betrifft, ist nachfolgend zu prüfen.
6.7 Das Geldspielgesetz schreibt keine bestimmte Technik zur Umsetzung
der Sperrung vor, auch wenn in der Botschaft festgehalten wird, dass die
DNS-Sperre "oft die einfachste und angemessenste Lösung für das Sper-
ren nicht bewilligter Spiel-Internetseiten" sei, wobei sie in technischer Hin-
sicht nicht perfekt sei und von Benutzerinnen und Benutzern mit den not-
wendigen technischen Kenntnissen umgangen werden könne. Das Gesetz
lasse die Möglichkeit offen, entsprechend der künftigen Entwicklung an-
dere technische Mittel zu verwenden. Dabei müsse die Wahl des verwen-
deten technischen Hilfsmittels nach dem Verhältnismässigkeitsprinzip er-
folgen: Soweit wie möglich sei zu vermeiden, dass zusammen mit den nicht
bewilligten auch zulässige Angebote gesperrt würden (Overblocking). Zu-
dem sei darauf zu achten, dass die gewählte Massnahme für die Fernmel-
dedienstanbieterinnen nicht mit unverhältnismässig hohen Kosten verbun-
den sei (Botschaft BGS, BBl 2015 8475). Das von der Beschwerdeführerin
behauptete Overblocking durch die DNS-Sperre ist unter dem Gesichts-
punkt der Verhältnismässigkeit zu prüfen. Auch zur Frage der Verhältnis-
mässigkeit von Netzsperren hat sich das Bundesverwaltungsgericht im er-
wähnten Urteil B-86/2020 E. 5.8 ff. bereits im nachfolgenden Sinne geäus-
sert.
6.8 Das Verhältnismässigkeitsprinzip (Art. 5 Abs. 2 BV) verlangt, dass eine
Massnahme für das Erreichen des im öffentlichen oder privaten Interesse
liegenden Ziels geeignet und erforderlich ist und sich für die Betroffenen in
Anbetracht der Schwere der Grundrechtseinschränkung als zumutbar er-
weist (BGE 140 I 2 E. 9.2.2, m.w.H.; Urteil des BGer 1C_241/2019 vom
19. August 2019 E. 5.1; Urteil des BVGer A-6880/2018 vom 17. Oktober
2019 E. 7.6.1).
6.8.1 Eine Massnahme ist nur dann verhältnismässig, wenn sie geeignet
ist, das im öffentlichen Interesse angestrebte Ziel zu erreichen (sog.
Zwecktauglichkeit einer Massnahme). Dem Gesetzgeber steht in diesem
Zusammenhang ein grosszügiger Bemessungsmassstab zu. Gemessen
daran erweisen sich diejenigen Massnahmen als unverhältnismässig, die
"keinerlei Wirkungen im Hinblick auf den angestrebten Zweck entfalten
oder die Erreichung dieses Zwecks sogar erschwert oder verhindert
(vgl. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Aufl.
2020 Rz. 522, m.w.H.).
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=verh%E4ltnism%E4ssigkeitsprinzip+Eignung+Erforderlichkeit+&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F140-I-2%3Ade&number_of_ranks=0#page2
B-450/2020
Seite 22
Die Beschwerdeführerin bestreitet die Geeignetheit von DNS-Netzsperren,
da diese auch durch wenig versierte Computeranwender und in wenigen
Minuten leicht umgangen werden könnten. Überdies sei die im Gesetz ge-
forderte Umleitung von Spielerinnen und Spielern auf die Informationsseite
des Bundes, wenn sie auf eine gesperrte Webseite zugreifen möchten, in
den meisten Fällen technisch nicht möglich.
6.8.1.1 Wie in der Botschaft erwähnt, ist davon auszugehen, dass eine
Netzsperre bei durchschnittlichen Nutzerinnen und Nutzern die ge-
wünschte Wirkung entfalten wird und die verhaltenspsychologischen Phä-
nomene ausreichend stark wirken, um eine gesperrte Website nicht zu be-
suchen bzw. von der Umgehung der Sperre abzusehen (vgl. UHL-
MANN/STALDER, a.a.O., S. 368 ff.). Dies legen auch Studien nahe, wonach
Netzsperren den Datenverkehr zur betroffenen Website um 70-90 % redu-
zierten (vgl. Y. BENHAMOU, Website blocking injunctions under Swiss law.
From civil and administrative injunctions to criminal seizure or forfeiture,
Expert Focus 2017, 885 ff., 890. mit dem Hinweis auf DANAHER /SMITH /TEL-
ANG, Website Blocking Revisited: The Effect of the UK November 2014
Blocks on Consumer Behavior, Pittsburg 2016, <https://pa-
pers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2766795>, besucht am 5. Juli
2021).
Es ist aber auch nicht von der Hand zu weisen, dass die Wirksamkeit von
Netzsperren bei Spielsüchtigen beschränkter sein dürfte und in diesen Fäl-
len eher damit zu rechnen ist, dass die Hürden zur Umgehung von Netz-
sperren überwunden werden. Dasselbe könnte auch für Nutzer gelten, die
ein nicht konzessionierte Geldspielangebot bewusst wählen, da beispiels-
weise das Angebot oder die Gewinnmöglichkeiten höher sind (vgl. THOU-
VENIN/STILLER/HETTICH/BOCEK/REUTIMANN, a.a.O., S. 714 f.; UHL-
MANN/STALDER, a.a.O., S. 369 f.).
6.8.1.2 Netzsperren wurden auch in anderen Gesetzesrevisionen themati-
siert, so z.B. in Art. 46a Abs. 3 des revidierten Fernmeldegesetzes (FMG)
im Kampf gegen Kinderpornografie (vgl. AS 2020 6175; BBl 2017 6705,
6719 f.).
In der Revision vom 27. September 2019 des Urheberrechtsgesetzes vom
9. Oktober 1992 wurde anstelle von Netzsperren eine "Notice-and-take-
down-Pflicht" eingeführt. Doch illustriert Art. 39c Abs. 1-3 i.V.m. Art. 69a
Abs. 1 Bst. c URG, wonach Informationen für die Wahrnehmung von Urhe-
ber- und verwandten Schutzrechten nicht entfernt oder geändert werden
B-450/2020
Seite 23
dürfen, wie die von der Beschwerdeführerin erwähnten Umgehungshand-
lungen rechtlich untersagt werden können.
Die Technik des Internets befindet sich in verhältnismässig raschem Wan-
del und verändert sich alle paar Jahre. Die Eignung der Netzsperren im
neuen Geldspielgesetz darf darum nicht nur am aktuellen Adressierungs-
system mit IP-Adressen gemessen werden, sondern Netzsperren sind zum
Schutz vor Spielsucht, Kinderpornografie, terroristischen Zugriffen und an-
deren unerwünschten internetbasierten Handlungen auch darum rechtlich
geeignet, weil die technischen Schutzmöglichkeiten mit der Entwicklung
ebenfalls zunehmen werden.
Schliesslich entfalten Netzsperren bei öffentlich zugänglichen oder ausge-
liehenen Informatikumgebungen ihre Wirkung, bei denen Nutzerinnen oder
Nutzer über keine Administratorenrechte verfügen. Hier wäre eine Umge-
hung der Netzsperren weitaus schwieriger zu bewerkstelligen.
6.8.1.3 Im Ergebnis werden DNS-Zugangssperren mit Bezug auf schwei-
zerische Nutzerinnen und Nutzer einen gewissen Lenkungseffekt hin zu
legalen Angeboten entfalten und für das Gemeinwesen höhere Erträge ge-
nerieren. Das Instrument der Zugangssperren dürfte deshalb Wirkungen
im Hinblick auf den angestrebten Zweck, nämlich das Hinführen der Nut-
zerinnen und Nutzer zu legalen Angeboten sowie die Sicherstellung, dass
ein möglichst grosser Teil der Gewinne dem schweizerischen Gemeinwe-
sen zugutekommt und nicht den Anbieterinnen im Ausland, bis zu einem
gewissen Grad erfüllen.
6.8.1.4 Die Beschwerdeführerin macht in diesem Zusammenhang geltend,
aufgrund der Umsatzzahlen der Schweizer Online-Casinos seit dem
3. Quartal 2019 sei davon auszugehen, dass die Blockingmassnahmen
wirkungslos seien, da diese Casinos ihre Umsätze nicht erwartungsge-
mäss zu steigern vermocht hätten.
Dem ist zu entgegnen, dass die ersten vier Online-Casinos ihren Betrieb
erst in der zweiten Jahreshälfte 2019 aufgenommen haben. Gemäss dem
Jahresbericht 2019 des Schweizerischen Casino Verbandes haben diese
Casinos bis Ende 2019 einen Bruttospielertrag von insgesamt 23.5 Mio.
Franken erwirtschaftet. Für das Jahr 2020, in welchem drei weitere Online-
Casinos ihren Betrieb aufgenommen haben, ergab sich ein Bruttospieler-
trag von 186.8 Mio. Franken (vgl. Jahresbericht_SCV_2020-D.pdf (switzer-
landcasinos.ch); zuletzt abgerufen: 18. November 2021). Auch wenn die
B-450/2020
Seite 24
Online-Casinos von der durch die Coronapandemie bedingten Schliessung
der terrestrischen Casinos profitiert haben dürften, zeigen diese Zahlen
auf, dass die Schweizer Online-Casinos im Onlinemarkt Fuss fassen und
entsprechende Umsätze generieren. Dies wird sich letztlich auch auf die
Höhe der Spielbankenabgabe auswirken. Entsprechend lässt sich jeden-
falls im jetzigen Zeitpunkt die These der Beschwerdeführerin nicht stützen,
wonach die Schweizer Online-Casinos keine Umsatzsteigerungen zu ver-
zeichnen hätten und die Blockierungsmassnahmen deshalb wirkungslos
seien.
Als Zwischenergebnis ist im Rahmen der Prüfung der Verhältnismässigkeit
festzuhalten, dass sich die DNS-Zugangssperren als geeignet bzw. für die
Zielerreichung nicht als völlig ungeeignet erweisen (Urteil B-86/2020 E.
5.8.1)
6.8.1.5 Schliesslich haben sich im Rahmen der Vernehmlassung zu den
Ausführungsverordnungen des BGS auch der Verband für Kommunika-
tionsnetze (SUISSEDIGITAL; vgl. Vernehmlassungsbeilage 1) und der
Schweizerische Verband der Telekommunikation (asut; vgl. Vernehmlas-
sungsbeilage 2) für die DNS-Sperrmethode ausgesprochen. Auch zwei an-
dere Fernmeldedienstanbieterinnen haben sich dahingehend vernehmen
lassen, dass sich die Sperrmethode auf DNS-Sperren sowie eine Umlei-
tung auf eine Informations-Website beschränken solle, da IP- oder weiter-
gehende Sperren unverhältnismässig seien, weil sie Kollateralschäden
verursachen würden (sog. Overblocking; vgl. Vernehmlassungsbeilagen
3 und 4).
6.8.2 Die Verwaltungsmassnahme muss im Hinblick auf das im öffentlichen
Interesse angestrebte Ziel erforderlich sein. Massnahmen erfüllen die Vo-
raussetzung der Erforderlichkeit nicht, wenn das Ziel mit einem gleicher-
massen geeigneten aber milderen Mittel ebenso gut erreicht werden kann
(BGE 140 I 353 E. 8.7; Urteil des BVGer A-645/2020 vom 19. August 2020
E. 7.4; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 527).
6.8.2.1 Bei der Frage, ob es alternative Massnahmen zu der DNS-Zu-
gangssperren gibt, geht der Bundesrat in der Botschaft zum Geldspielge-
setz (BBl 2015 8472 f.) davon aus, dass Massnahmen gegen den Verhal-
tensstörer regelmässig nicht zum Ziel führen dürften. Dieser Meinung, die
auch von der Lehre geteilt wird (vgl. THOUVENIN/STILLER/HET-
TICH/BOCEK/REUTIMANN, a.a.O., S. 715 f., UHLMANN/STALDER, a.a.O.,
S. 370 f.) ist beizupflichten. Insbesondere wäre die Rechtsverfolgung im
B-450/2020
Seite 25
Ausland mit erheblichen praktischen Schwierigkeiten verbunden und
Rechtshilfeersuchen dürften scheitern, da die in der Schweiz verbotenen
Geldspiele in den Ländern aus denen sie angeboten werden, oft legal oder
gar konzessioniert sind. Da auch eine Unterbindung von Finanzströmen an
ausländische Geldspielanbieter und eine Unterdrückung von Suchergeb-
nissen von Internetsuchmaschinen kaum wirksam wären, blieben noch die
freiwillige Erfüllung als Alternative zu einer staatlichen Massnahme. Aber
auch damit dürfte nicht ein genügender Wirkungsgrad erzielt werden (UHL-
MANN/STALDER, a.a.O., S. 371).
6.8.2.2 Auch ein Verweis auf die Website der eidgenössischen Spielban-
kenkommission, Empfehlungen oder Sperrungen auf freiwilliger Basis vor-
zunehmen (vgl. THOUVENIN/STILLER/HETTICH/BOCEK/REUTIMANN, a.a.O.,
S. 715) dürften, obwohl es sich um mildere Massnahmen handeln würde,
nicht gleich wirksam sein, wie eine staatlich verfügte DNS-Zugangssperre.
Ohnehin bestünde für den Gesetzgeber keine Pflicht, zunächst eine mil-
dere Massnahme zu versuchen, bei der fraglich ist, ob sie gleich wirksam
wäre (UHLMANN/STALDER, a.a.O., S. 371).
Im Rahmen der Prüfung der Verhältnismässigkeit erscheinen gesetzlich
geregelte und sodann verfügte DNS-Zugangssperren somit auch als erfor-
derlich (Urteil B-86/2020 E. 5.8.2).
6.8.3 Als dritte Voraussetzung des Verhältnismässigkeitsprinzips ist so-
dann die Zumutbarkeit zu prüfen.
6.8.3.1 Unter diesem Aspekt sind die Vorbringen der Beschwerdeführerin
zu prüfen, wonach die Sperrmassnahmen der Vorinstanz nicht nur die
Webseiten der Beschwerdeführerin blockieren, sondern auch die E-Mail
Korrespondenz von und in die Schweiz unterbrochen würden. Im Weiteren
könnten dadurch auch allfällige Supportdienstleistungen gegenüber Kun-
den in der Schweiz (z.B. Auflösung des Spieleraccounts, Überweisung von
Restguthaben) nicht mehr wahrgenommen werden.
Dem hält die Vorinstanz entgegen, bei DNS-Sperren werde die ganze Do-
main gesperrt, weshalb eine selektive Sperrung technisch nicht möglich
sei. Weiter habe die Beschwerdeführerin auf den gesperrten Seiten primär
in der Schweiz nicht bewilligte Geldspiele angeboten.
6.8.3.2 Eine staatliche Massnahme ist nur dann gerechtfertigt, wenn eine
angemessene Zweck-Mittel-Relation (sog. Zumutbarkeit) besteht, d.h. der
B-450/2020
Seite 26
damit verbundene Eingriff in die Rechtsstellung des Betroffenen im Ver-
gleich zur Bedeutung der verfolgten öffentlichen Interessen nicht unvertret-
bar schwerer wiegt (vgl. BGE 136 I 29 E. 4.2; Urteile des BVGer
A-1178/2020 vom 27. Oktober 2020 E. 6.3 und A-3021/2015 vom 1. März
2016 E. 8.1).
6.8.3.3 Bei DNS-Sperren wird entweder die Namensauflösung durch den
DNS-Server verhindert oder die Anfragen durch den Internetanbieter wer-
den auf eine Webseite umgeleitet, welche die Kunden informiert, dass sie
eine gesperrte Webseite aufzurufen versuchen. Dabei erfasst die DNS-
Sperre alle Inhalte, die unter der gesperrten Domain abrufbar sind (vgl.
THOUVENIN/STILLER/HETTICH/BOCEK/REUTIMANN, Keine Netzsperren im Ur-
heberrecht, in: sic! 2017, S. 706), also auch solche, die allenfalls im Lichte
der Geldspielgesetzgebung unproblematisch wären. Nicht erfasst werden
hingegen andere Inhalte, die unter derselben IP-Adresse (aber unter einer
anderen Domain) abrufbar sind.
6.8.3.4 Der Gesetzgeber war sich im Klaren, dass die DNS-Sperre in tech-
nischer Hinsicht nicht perfekt ist und dass zusammen mit den nicht bewil-
ligten auch zulässige Angebote gesperrt werden könnten (sog. Overblo-
cking; vgl. Botschaft BGS, BBl 2015 8475). Wie weit ein solches Overblo-
cking zu akzeptieren ist, ist im Rahmen der Verhältnismässigkeit und im
Einzelfall zu prüfen. In die Abwägung einzubeziehen ist ebenfalls, dass die
gewählte Massnahme nicht mit unverhältnismässig hohen Kosten verbun-
den ist (Botschaft BGS, BBl 2015 8475).
Gemäss Art. 87 Abs. 2 BGS kann gegen eine Sperrverfügung namentlich
dann Einsprache erhoben werden, wenn die Veranstalterin das betroffene
Angebot aufgehoben oder den Zugang dazu in der Schweiz mit geeigneten
technischen Massnahmen unterbunden hat.
6.8.3.5 Aus den Akten ergeben sich keine Anhaltspunkte, wonach die Be-
schwerdeführerin versucht hätte, mittels geeigneter technischer Massnah-
men den Zugang zu ihren nicht bewilligten Angeboten einzuschränken. Sie
macht überdies auch nicht substantiiert geltend und legt auch keine ent-
sprechenden Belege vor, dass es bei der gesperrten Domain [...] inhaltlich
nicht fast ausschliesslich um in der Schweiz nicht zugelassene Geldspiele
geht.
B-450/2020
Seite 27
In dieser Konstellation ist hinzunehmen, dass mit der Sperrung dieser Do-
main gemessen am Hauptzweck, nämlich dem Online-Spiel, untergeord-
nete und weniger bedeutsame Angebote wie die E-Mail-Korrespondenz
von und in die Schweiz sowie weitere Supportdienstleistungen beeinträch-
tigt werden. Einerseits ist es, wie es die Rechtsvertreter der Beschwerde-
führerin selber vorgemacht haben, ohne weiteres möglich, mit der Be-
schwerdeführerin auch auf anderem Weg zu kommunizieren. Andererseits
sollten auch die Auflösung von Spieleraccounts und die Überweisung von
Restguthaben auf anderem Weg problemlos bewerkstelligt werden kön-
nen, zumal die Beschwerdeführerin ohne Zweifel im Besitz der notwendi-
gen Kundendaten ist.
Es obliegt im hier vorliegend zu beurteilenden konkreten Fall nicht der Vor-
instanz, mit viel Aufwand zu prüfen, ob eine präzisere Sperrung technisch
machbar wäre. Die Vorinstanz weist zurecht darauf hin, dass es für die
Beschwerdeführerin ohne grösseren Aufwand möglich gewesen wäre, so-
fern sie noch ein Interesse daran hätte, die legalen Dienste ihres Angebots
von den in der Schweiz nicht bewilligten Spielangeboten zu trennen.
6.8.3.6 Die Beschwerdeführerin rügt im Zusammenhang mit der Zumutbar-
keit von Netzsperren weiter, die Schweizer Behörden bestimmten durch
eine undurchsichtige, nicht kommunizierte Methode die Domains, die auf
die Sperrliste gesetzt würden. Auch sei nicht klar, in welchen Abständen
dies gemacht werde. Zudem finde auch keine vorgängige Anhörung bzw.
Information der betroffenen Anbieter statt, womit das rechtliche Gehör ver-
letzt werde. Schliesslich verhindere der Entzug der aufschiebenden Wir-
kung bei Einsprachen und Beschwerden gegen die Netzsperren einen
wirksamen Rechtsschutz.
Gemäss den Ausführungen der Vorinstanz wird – soweit ihr dies mitgeteilt
worden sei oder sie das selbst entdeckt habe – auf die Sperrliste gesetzt,
wer in der Schweiz nicht bewilligte Geldspiel anbiete, sofern die Veranstal-
terinnen ihren Sitz im Ausland hätten oder ihn verschleierten. Dies entspre-
che der gesetzlichen Vorgabe von Art. 86 Abs. 2 BGS.
Was die fehlende vorgängige Information der betroffenen Anbieter anbe-
langt, ist auf das per E-Mail versandte Schreiben der Vorinstanz vom
25. Juli 2019 zu verweisen. Darin wurde der Beschwerdeführerin ein Infor-
mationsschreiben mit dem Titel: "Restriction of acess to unauthorized
gambling offers in Switzerland" übermittelt (vgl. Vernehmlassungsbeilage
9). Die Beschwerdeführerin wurde darauf aufmerksam gemacht, dass ihre
B-450/2020
Seite 28
Webseite in der Schweiz nicht bewilligte Online-Geldspielangebote anbie-
ten würde. Weiter wurde ihr für den Fall, dass sie dieses Angebot innerhalb
von zehn Tagen nicht aufhebe oder unterbinde, angedroht, ihren Domain-
namen auf die Liste der Online-Geldspielangebote aufzunehmen, zu de-
nen der Zugang gesperrt werde. Da die Beschwerdeführerin nicht geltend
macht, sie habe die E-Mail und somit das Informationsschreiben nicht er-
halten, ist davon auszugehen, dass sie zumindest über die Vorgehens-
weise informiert wurde. Selbst wenn die Information oder sogar die Eröff-
nung gegenüber der Beschwerdeführerin mangelhaft gewesen wäre, so
hätte dies keine Konsequenzen, da der Beschwerdeführerin daraus kein
Nachteil erwachsen ist (Art. 38 VwVG; vgl. E. 4 hiervor).
6.8.3.7 Schliesslich werden die negativen Auswirkungen des Overblo-
ckings auch dadurch gemildert, dass sich die Betroffenen und gegebenen-
falls die Fernmeldedienstanbieterinnen für die Betroffenen rasch und wirk-
sam zur Wehr setzen können (UHLMANN/STALDER, a.a.O., S. 374 f. m.w.H.).
Dies ist mit der Rechtsweggarantie auch für Betreiber von Spielinternetsei-
ten vorliegend gegeben (vgl. E. 6.6.7 hiervor).
6.8.4 Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, die Umleitung auf die
Informationsseite des Bundes nach Art. 89 BGS sei technisch in den meis-
ten Fällen nicht möglich.
Die Vorinstanz führt demgegenüber aus, ob die Umleitung gelinge oder
nicht, sei insbesondere abhängig vom verwendeten Browser, bzw. von
dessen Einstellungen. Werde die Seite der Beschwerdeführerin zum Bei-
spiel via iPhone mittels Safari aufgerufen, erscheine die Stoppseite des
Bundes. In anderen Fällen gelinge dies nicht. Dies habe der Gesetzgeber
so in Kauf genommen.
6.8.4.1 Gemäss Art. 89 Abs. 2 BGS leiten die Fernmeldedienstanbieterin-
nen die Benutzerinnen und Benutzer, die auf die gesperrten Angebote zu-
greifen möchten, auf die Informationseinrichtung weiter, soweit dies tech-
nisch möglich ist.
In der Botschaft zum BGS (BBl 2015 8478) wird in diesem Zusammenhang
ausgeführt, dass nach dem damaligen Stand der Technik die Informations-
einrichtung die Form einer "Stopp-Seite" habe. Es sei jedoch nicht ausge-
schlossen, dass die Form je nach technischer Entwicklung angepasst
werde. Weiter lässt sich der Botschaft entnehmen:
B-450/2020
Seite 29
"Durch die Informationseinrichtung werden die Benutzerinnen und Benutzer
darauf hingewiesen, dass das Online-Spielangebot, auf das sie zugreifen
möchten, in der Schweiz nicht zulässig ist. Sie werden ebenfalls darüber in-
formiert, dass die Tatsache, dass sie nicht auf die betreffende Webseite zu-
greifen können, nicht auf eine Funktionsstörung des Systems oder einen Ent-
scheid der Fernmeldedienstanbieterinnen, sondern auf eine von den Behör-
den angeordnete Massnahme zurückzuführen ist."
(...)
"Beim gegenwärtigen Stand der Technik funktioniert die Umleitung auf die
Informationseinrichtung nicht, wenn die Benutzerinnen und Benutzer über
eine Applikation für Mobiltelefone auf nicht bewilligte Angebote zugreifen. In
solchen Fällen erhalten sie eine Fehlermeldung. Die Sperrung selbst wird
dadurch nicht beeinträchtigt, doch die Benutzerinnen und Benutzer werden
nicht direkt über den Grund der Sperrung in Kenntnis gesetzt. Um den Grund
zu erfahren, müssen sie sich an ihren Provider oder an den Anbieter der be-
treffenden Applikation für Mobiltelefone wenden."
Der Botschaft zum BGS kann somit entnommen werden, dass es dem Ge-
setzgeber bei Verabschiedung dieser Bestimmung bekannt war, dass die
Umleitung auf die Informationseinrichtung nicht funktioniert, wenn die Nut-
zer über eine Applikation für Mobiltelefone auf nicht bewilligte Angebote
zugreifen wollen. In diesem Bewusstsein wurde der Zusatz bzw. Ein-
schränkung in Art. 89 Abs. 2 BGS aufgenommen, dass Fernmeldediens-
tanbieterinnen die Benutzer in den erwähnten Fällen nur auf die Informa-
tionseinrichtung weiterleiten müssen, soweit dies technisch möglich ist.
Auch wenn nicht ausgeschlossen wird, dass die Form je nach technischer
Entwicklung in Zukunft angepasst werden wird, gibt es auch gemäss Vor-
instanz heute noch keine Alternative zum etablierten HTTPS-Verschlüsse-
lungsstandard (Urteil B-86/2020 E. 5.8.3).
Es ist nicht ersichtlich, dass sich seit der Publikation der Botschaft an die-
sem Stand der Technik etwas geändert hätte. Die Nutzer werden auch
heute im Regelfall noch auf die erwähnte Stopp-Seite weitergeleitet. Die
Stopp-Seite ist eingerichtet und wird auf dem Bundesserver verwaltet.
6.8.5 Gestützt auf die vorstehenden Ausführungen erweisen sich die
DNS-Zugangssperren im Ergebnis als verhältnismässig. Denn sie sind ge-
eignet, einen Teil der Nutzerinnen und Nutzer von einem unzulässigen An-
gebot fernzuhalten bzw. zu einem rechtmässigen Angebot hinzuführen.
Überdies sind sie mangels gleich wirksamer Alternativen erforderlich und
auch zumutbar. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin eignen
B-450/2020
Seite 30
sich die Netzsperren zur Förderung der Gesetzesziele und sind somit we-
der sinn- noch zwecklos. Entsprechend ist auch kein Verstoss gegen das
Willkürverbot (Art. 9 BV) ersichtlich.
Da nach Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts die technischen
Massnahmen hinreichend zwischen rechtmässig und unrechtmässig im In-
ternet zugänglich gemachten Inhalten, in casu in der Schweiz nicht bewil-
ligte Online-Geldspielangebote, unterscheiden und zudem ein wirksamer
Rechtsschutz gewährleistet wird, erscheinen die Zugangssperren entge-
gen der Auffassung der Beschwerdeführerin auch mit der Praxis der euro-
päischen Gerichte konform, zumal der EGMR den Konventionsstaaten ei-
nen grossen Ermessensspielraum einräumt (vgl. E. 6.6.7 hiervor).
6.9 Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, ausländische Anbieter
hätten aufgrund von Art. 9 BGS keine Chance, die für das legale Anbieten
von Online-Glücksspielen erforderlichen Konzessionen bzw. Konzessions-
erweiterungen zu erhalten. Durch diese Bestimmung werde dafür gesorgt,
dass nur die bestehenden Schweizer Casinos den Schweizer Online-Spiel-
bankenmarkt bearbeiten könnten. Zudem würden ausländische Online-
Glücksspielanbieter durch die neu in Kraft getretene Definition des "guten
Rufs" vom schweizerischen Markt ferngehalten, zumal jemand, der den
schweizerischen Markt vom Ausland gezielt bearbeite, gemäss Verord-
nungsbestimmung über keinen guten Ruf mehr verfüge. Da dieselbe An-
forderung des "guten Rufs" auch für allfällige Geschäftspartner gelte, wür-
den die meisten erfolgreichen und im Ausland lizenzierten Online-Spiel-
bankenanbieter sowohl als Eigentümer eines Schweizer Casinos, als auch
als Geschäftspartner ausgeschlossen.
6.9.1 Die Online-Durchführung von Spielbankenspielen ist den Betreibern
von Spielbanken unabhängig von der Art ihrer Konzession (A oder B) vor-
behalten (Art. 5 f. BGS). Sofern ausländische Anbieter die Voraussetzun-
gen von Art. 8 BGS erfüllen, können sie sich auch für eine Konzession oder
eine Bewilligung für die Durchführung von in der Schweiz bewilligten On-
line-Spielen bewerben (Botschaft BGS, BBl 2015 8439). Eine der Voraus-
setzungen ist, dass die Gesuchstellerin und deren wichtigste Geschäfts-
partnerinnen und Geschäftspartner sowie die an ihnen wirtschaftlich Be-
rechtigten sowie die Inhaberinnen und Inhaber von Anteilen und die an
ihnen wirtschaftlich Berechtigten einen guten Ruf geniessen (Art. 8 Abs. 1
Bst. b Ziff. 1 BGS). Dabei muss die Anforderung des guten Rufs während
fünf Jahren vor der Einreichung des Gesuchs und bis zum Abschluss des
Verfahrens erfüllt sein (Art. 8 Abs. 3 VGS). Der gute Ruf ist unter anderem
B-450/2020
Seite 31
nicht erfüllt, wenn ohne die notwendige schweizerische Bewilligung Geld-
spiele durchführt wurden, was insbesondere der Fall ist, wenn die Gesuch-
stellerin den Schweizer Markt vom Ausland aus gezielt bearbeitet hat
(Art. 8 Abs. 1 VGS).
6.9.2 Was unter einer "gezielten Bearbeitung" zu verstehen und wie weit
dieser Verordnungsbegriff auszulegen ist, braucht vorliegend nicht geprüft
zu werden, zumal diese Frage nicht Gegenstand der angefochtenen Ver-
fügung ist.
Dagegen ist festzuhalten, dass das System der Konzessionserweiterung
für die Online-Durchführung von Spielbankenspielen gemäss Art. 9 BGS
dem klaren Willen des Gesetzgebers entspricht (vgl. E. 6.4.1 hiervor). Glei-
ches gilt für den Ausschluss von im Ausland lizenzierten Online-Spielban-
kenanbietern als Eigentümer oder als Geschäftspartner eines Schweizer
Casinos (Art. 5 Abs. 2 und Art. 9 BGS), sofern sie die Voraussetzungen von
Art. 8 BGS nicht erfüllen.
7.
7.1 Schliesslich rügt die Beschwerdeführerin, die Netzsperre treffe nur die
gelisteten Anbieter. Zahlreiche weitere Anbieter könnten weiterhin unge-
stört in der Schweiz anbieten. Die Netzsperre betreffe ferner sowohl regu-
lierte wie nicht regulierte ausländische Veranstalter gleichermassen. Zu-
dem bestehe eine gravierende Ungleichheit dadurch, dass "Business-to-
Business-Anbieter" (B2B) anders als die "Business-to-Consumer-Anbieter"
(B2C) den strengen Regeln des guten Rufs nicht unterlägen. Entsprechend
könnten die B2B-Anbieter weiter in die Schweiz anbieten bzw. Kooperatio-
nen mit Schweizer Casinos eingehen. Diese Ungleichbehandlung diene
ausschliesslich dem Schutz der Schweizer Casinos.
7.2 Hierzu wendet die Vorinstanz ein, dass diese Ausführungen falsch
seien, da die "Privilegierung" in dem Sinne, dass die strengen Anforderun-
gen bezüglich des guten Rufs nicht vollständig erfüllt sein müssten, aus-
schliesslich für die Zusammenarbeit mit ausländischen Veranstalterinnen
von online durchgeführten Pokerspielen gelte.
7.3 Es trifft zu, dass die Vorinstanz einer Spielbank erlauben kann, für on-
line durchgeführte Pokerspiele mit einer ausländischen Veranstalterin von
Spielbankenspielen zusammenzuarbeiten, wenn die Vorinstanz eine hin-
reichende Aufsicht über das Spiel sicherstellen kann (Art. 18 Abs. 1 VGS)
B-450/2020
Seite 32
und die Gesuchstellerin unter anderem nachweist, dass sie über die not-
wendige Zuverlässigkeit und fachliche Eignung verfügt (Art. 18 Abs. 1
Bst. b VGS). Gemäss Vorinstanz sei die Sonderbehandlung hinsichtlich
Poker für ein Zurverfügungstellen eines attraktiven Pokerangebots unver-
zichtbar. Da diese Ausnahme in der erwähnten Verordnungsbestimmung
klar definiert ist, wird im Umkehrschluss deutlich, dass eine Zusammenar-
beit mit Veranstalterinnen, die online andere als Pokerspiele anbieten, nur
bewilligt werden kann, wenn unter anderem die Voraussetzungen hinsicht-
lich des guten Rufs erfüllt sind. Die von der Beschwerdeführerin behaup-
tete Ungleichbehandlung liegt somit nicht vor, zumal die Schweizer Spiel-
banken keine legale Möglichkeit haben, mit ausländischen Anbietern un-
besehen des guten Rufs zusammenzuarbeiten.
7.4 Aber selbst wenn die Behauptung, wonach andere Anbieter weiterhin
ungestört in der Schweiz anbieten könnten, zutreffen würde, könnte die
Beschwerdeführerin aus diesem Umstand nichts zu ihren Gunsten ablei-
ten.
Denn nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung geht der Grundsatz
der Gesetzmässigkeit der Verwaltung in der Regel der Rücksicht auf eine
gleichmässige Rechtsanwendung vor. Der Umstand, dass das Gesetz in
anderen Fällen nicht oder nicht richtig angewendet worden ist, gibt den
Bürgern grundsätzlich keinen Anspruch darauf, ebenfalls abweichend vom
Gesetz behandelt zu werden. Ausnahmsweise und unter strengen Bedin-
gungen wird jedoch im Rahmen des verfassungsmässig verbürgten
Gleichheitssatzes ein Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht aner-
kannt (Art. 8 Abs. 1 BV). Vorausgesetzt ist, dass die zu beurteilenden Fälle
in den erheblichen Sachverhaltselementen übereinstimmen, dass dieselbe
Behörde in ständiger Praxis vom Gesetz abweicht und zudem zu erkennen
gibt, auch inskünftig nicht gesetzeskonform entscheiden zu wollen
(BGE 146 I 105 E. 5.3.1 und BGE 139 II 49 E. 7.1 S. 61; je m.H.; Urteil B-
86/2020 E. 5.9.4).
Diese Voraussetzungen liegen hier offensichtlich nicht vor und werden von
der Beschwerdeführerin auch nicht behauptet.
7.5 Die Beschwerdeführerin macht schliesslich geltend, die Netzsperren
dienten ausschliesslich den schweizerischen Casinos, um ihre sinkenden
Erträge aus dem landbasierten Geschäft wettzumachen. Wirksamer Spie-
lerschutz werde zudem durch die Werbemöglichkeiten der Schweizer Casi-
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=01.01.2019&to_date=02.12.2020&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=%22Gleichbehandlung+im+unrecht%22&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-II-49%3Ade&number_of_ranks=0#page49
B-450/2020
Seite 33
nos verhindert, da es ihnen erlaubt sei, mit wenigen Einschränkungen Wer-
bung für ihr Online-Angebot zu machen. Diese exzessive Werbung der
lizenzierten Schweizer Casinos stehe im eklatanten Gegensatz zum Spie-
lerschutz und der Bekämpfung von Spielsucht. Offenbar störe sich die Vor-
instanz nicht daran.
7.5.1 Die Vorinstanz entgegnet zu Recht, dass die Schweizer Casinos für
ihr Online-Angebot im vorgegebenen Rahmen Werbung machen dürfen.
Den Veranstalterinnen von Geldspielen ist jedoch nicht erlaubt, aufdringli-
che oder irreführende Werbung zu betreiben (Art. 74 Abs. 1 BGS) oder ihre
Werbung an Minderjährige oder an gesperrte Personen zu richten (Art. 74
Abs. 2 BGS). Was unter irreführender oder aufdringlicher Werbung zu ver-
stehen ist, wird in Art. 77 VGS konkretisiert. Wer sich nicht an diese Vorga-
ben hält, riskiert eine Strafe nach Art. 131 BGS. Es ist dieselbe Strafe vor-
gesehen wie für denjenigen, der Werbung für in der Schweiz nicht bewil-
ligte Geldspiele macht (Art. 131 Abs. 1 Bst. b und c BGS). Die Beschwer-
deführerin belegt die Behauptung, wonach die Vorinstanz diese Vorschrif-
ten nicht vollziehe, nicht näher, weshalb ihre Rüge nicht zu hören ist.
7.5.2 Aus dem Gebot der Gewährung des rechtlichen Gehörs folgt u. a. der
Anspruch auf Abnahme der von einer Partei angebotenen Beweise (BGE
127 I 54 E. 2b; Art. 29 Abs. 2 BV; Art. 33 Abs. 1 VwVG). Diese Beweismittel
sind von der Behörde abzunehmen, wenn die ihr angebotenen Beweise
zur Abklärung des Sachverhalts tauglich erscheinen (Beweisabnahme-
pflicht; Urteil des BGer 2C_483/2013 vom 13. September 2013 E. 3.1.1).
Angebotene Beweise müssen nicht abgenommen werden, wenn sie eine
für die rechtliche Beurteilung unerhebliche Frage betreffen (Urteil des BGer
2C_1019/2013, 2C_1027/2013, 2C_1051/2013 vom 2. Juni 2014 E. 4.1).
Keine Verletzung des rechtlichen Gehörs liegt vor, wenn eine Behörde auf
die Abnahme beantragter Beweismittel verzichtet, weil die antizipierte Be-
weiswürdigung ergibt, dass die Beweisanträge eine nicht erhebliche Tatsa-
che betreffen oder offensichtlich untauglich sind, etwa weil ihnen die Be-
weiseignung an sich abgeht oder die betreffende Tatsache aus den Akten
bereits genügend ersichtlich ist und angenommen werden kann, dass die
Durchführung des Beweises im Ergebnis nichts ändern wird
(BGE 130 II 425 E. 2.1; Urteile des BGer 2C_712/2011 vom 19. Januar
2012 E. 2.2 und 2C_115/2007 vom 11. Februar 2008 E. 2.2; Urteil
B-86/2020 E. 5.10.1). Soweit der Sachverhalt nicht bestritten wird, ist kein
Beweis abzunehmen.
B-450/2020
Seite 34
Da die von den Casinos investierten Werbebeiträge für die vorliegende
Streitsache nicht relevant sind bzw. am Ergebnis nichts zu ändern vermö-
gen, ist das beantragte Editionsbegehren abzuweisen.
8.
Im Ergebnis erweist sich die Beschwerde damit als unbegründet, weshalb
sie abzuweisen ist, soweit darauf einzutreten ist.
9.
Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens hat die Beschwerdeführerin
die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Sie werden unter
Berücksichtigung des Umfangs und der Schwierigkeit der Streitsache auf
Fr. 5'000.– festgesetzt (vgl. Art. 63 Abs. 4bis VwVG und Art. 2 Abs. 1 des
Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen
vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]).
Der unterliegenden Beschwerdeführerin ist keine Parteientschädigung zu-
zusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG; Art. 7 Abs. 1 VGKE).
B-450/2020
Seite 35