Decision ID: d1326ad3-4d4e-5ff2-91af-fd64401f9ed3
Year: 2020
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
A.a Am 26. Februar 2020 schrieb das Bundesamt für Strassen ASTRA,
Abteilung Strasseninfrastruktur Ost, Filiale Winterthur (im Folgenden:
Vergabestelle), auf der Internetplattform SIMAP das Projekt "190063
N13/28 Wildtierquerung Vaduz SG08, Neubau Überführung" als
Dienstleistungsauftrag im offenen Verfahren aus (Meldungsnummer
1121181). Bei der Wildtierquerung SG08 Vaduz im Kanton St. Gallen
handelt es sich um einen Wildtierkorridor von überregionaler Bedeutung.
Die Nationalstrasse N13 führt quer durch den Wildtierkorridor und
unterbricht diesen weitgehend. Der Neubau dieser Wildtierquerung trägt im
Wesentlichen dazu bei, die Auswirkung der Nationalstrasse auf den
Wildtierkorridor zu minimieren und den Wildtieren die Querung zu
erleichtern. Der Umfang dieser Ausschreibung betrifft den Projektverfasser
und die örtliche Bauleitung gemäss Leistungsbeschrieb PV und öBL
(Ausschreibungs-, Ausführungs-, Realisierungsphase, IBN; vgl. zum
Ganzen Ziff. 2.6 der Ausschreibung).
A.b Innert der angesetzten Frist bis am 6. April 2020 gingen acht Angebote
ein, darunter das Angebot der INGE X._.
A.c Mit jeweiligen Schreiben vom 9. April 2020 bestätigte die Vergabestelle
den Anbietern den Eingang ihrer Offerte unter Beilage des anonymisierten
Protokolls der Offertöffnung.
A.d Am 1. Juni 2020 erteilte die Vergabestelle der IG Y._,
bestehend aus (...) (im Folgenden: Zuschlagsempfängerinnen) zum Preis
von Fr. 1'093'875.00 (exkl. MWST) den Zuschlag und veröffentlichte die
Zuschlagsverfügung am 5. Juni 2020 auf der Internetplattform SIMAP
(Meldungsnummer 1138715).
A.e Mit Schreiben vom 5. Juni 2020 teilte die Vergabestelle der INGE
X._ unter Hinweis auf die soeben erwähnte SIMAP-Publikation mit,
dass ihr Angebot aufgrund formeller Fehler ("unzulässiger Zeitmitteltarif,
vgl. Ziff. 2.11 SIMAP-Publikation") von der Bewertung habe
ausgeschlossen werden müssen und der Zuschlag an die
Zuschlagsempfängerinnen erteilt worden sei.
B-3203/2020
Seite 3
B.
Gegen den Zuschlag vom 1. Juni 2020 erhoben die Mitglieder der INGE
X._ (im Folgenden: Beschwerdeführerinnen) mit Eingabe vom 22.
Juni 2020 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Sie stellen die
folgenden Rechtsbegehren:
"1. Die Zuschlagsverfügung vom 1. Juni 2020 sei aufzuheben und die Sache
zur Neubeurteilung unter Berücksichtigung des Angebots der
Beschwerdeführerinnen an die Vergabestelle zurückzuweisen.
2. Der vorliegenden Beschwerde sei vorerst superprovisorisch und alsdann
definitiv die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
3. Den Beschwerdeführerinnen sei Einsicht in sämtliche Akten des
Vergabeverfahrens zu gewähren, soweit dem nicht begründete
Geheimhaltungsinteressen entgegenstehen.
4. Es sei ein zweiter Schriftenwechsel anzuordnen und damit den
Beschwerdeführerinnen die Gelegenheit zu geben, ihre Beschwerde nach
Einsicht in die Beschwerdeantwort und die Vorakten zu ergänzen.
5. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzügl. MwSt.) zulasten
der Vergabestelle."
Die Beschwerdeführerinnen beanstanden im Wesentlichen den
Angebotsausschluss und bestreiten, ein Angebot mit Zeitmitteltarif
eingereicht zu haben. Zudem hätten sie ein wesentlich preisgünstigeres
Angebot als die Zuschlagsempfängerinnen eingereicht. Die Vergabestelle
habe nicht festgelegt, dass sämtliche Honoraransätze unterschiedlich und
absteigend sein oder sich in einer gewissen Bandbreite bewegen müssten,
denn das wäre mit der Kalkulationsfreiheit und dem vergaberechtlichen
Ziel, den wirksamen Wettbewerb zwischen den Anbietern zu stärken, nicht
zu vereinbaren. Bei einer Vorgabe, wonach der Stundenansatz für eine
Honorarkategorie zwingend höher oder tiefer sein müsse als jener für eine
andere Kategorie, würde es sich ferner um eine unzulässige tarifähnliche
Preisregulierung handeln. Allein der Umstand, dass sie für drei (G, 3⁄4G und
1⁄2G) von neun Kategorien denselben Stundenansatz offeriert hätten, lasse
weder auf eine unzulässige Variante noch auf eine Verletzung der
geltenden Preisbildungsregeln, noch auf einen Zeitmitteltarif schliessen.
Bei den in der Honorartabelle aufgelisteten (Unter-)Kategorien 3⁄4G und 1⁄2G
handle es sich nicht um Kategorien, die sich in der vorgesehenen
Vertragsurkunde oder in den KBOB-Empfehlungen finden. Im Unterschied
zu der KBOB-Empfehlung seien im vorliegenden Fall sämtliche
B-3203/2020
Seite 4
Nebenkosten in die Stundenansätze einzurechnen gewesen. Anders als
bei der Vergabe Wildtierquerung Mels seien die Ansätze für die Kategorien
3⁄4G und 1⁄2G nicht mit einer geschützten Formel in Abhängigkeit des für die
Kategorie G offerierten Ansatzes automatisch generiert worden, sondern
hätten von den Anbieterinnen frei bestimmt werden können. Würden neun
Werte angegeben, wovon drei identisch, bedeute dies nicht, dass es sich
dabei nicht um drei unabhängige Werte, sondern um einen gemittelten
Wert handle.
Es ergebe sich im Übrigen auch aus dem KBOB-Muster-Planervertrag,
dass ein Zeitmitteltarif nur dann vorliege, wenn ein Stundenansatz für alle
eingesetzten Mitarbeiter-Kategorien gelte. Soweit die
Ausschreibungsunterlagen einen Verweis auf die SIA Norm 103 enthielten,
liesse sich einer solchen keine Preisbildungsregel zur Höhe oder
Abstufung der Honoraransätze, sondern nur die bestimmte Zuordnung
jeder beruflichen Funktion zu den einzelnen Honorarkategorien
entnehmen.
Ferner stellen sich die Beschwerdeführerinnen auf den Standpunkt, es
habe für sie schon deshalb keine Nachfragepflicht bestanden, weil die
Vergabestelle in anderen Vergabeverfahren Angebote der
Beschwerdeführerinnen, welche für verschiedene Kategorien identische
Stundenansätze enthalten hätten, im Verfahren belassen und ihnen
teilweise den Zuschlag erteilt habe. Allein vor diesem Hintergrund habe
kein Anlass bestanden, an der Zulässigkeit des Angebots zu zweifeln.
Vielmehr wäre die Vergabestelle gehalten gewesen, in der Ausschreibung
deutlich auf eine allfällige Änderung ihrer Praxis hinzuweisen, was nicht
geschehen sei. Deshalb hätten die Anbieter in guten Treuen davon
ausgehen dürfen, dass die formulierten Kriterien gleich wie bisher
verstanden werden könnten. Die Vergabestelle scheine dies erkannt zu
haben, da sie in neueren Ausschreibungen ausdrücklich verlange, es sei
bei den Honorarkategorien zwingend eine Abstufung vorzunehmen
(A>B>C>D>E>F>G).
Des Weiteren erklären die Beschwerdeführerinnen, warum der
Zwischenentscheid des BVGer B-2297/2017 vom 3. Juli 2017, auf welchen
die Vergabestelle anlässlich einer Kontaktaufnahme mit den
Beschwerdeführerinnen im Anschluss an den Zuschlag verwiesen habe,
aus ihrer Sicht auf den vorliegenden Fall nicht übertragen werden könne.
Im Gegensatz zum referenzierten Zwischenentscheid sei vorliegend klar
ersichtlich, welche Berufsqualifikation zu welchem Stundenansatz
B-3203/2020
Seite 5
angeboten werde. Zudem hätten die Beschwerdeführerinnen zwei
realistische Stundenansätze und keinen symbolischen Betrag offeriert,
weshalb die von ihnen angebotenen Stundenansätze für die Kategorien
3⁄4G und 1⁄2G zu keinerlei Beeinträchtigung der Vergleichbarkeit der
Angebote geführt hätten. Ebenso wenig hätten die Beschwerdeführerinnen
vorliegend eine "Zweiteilung der Kategorien in zwei Honorargruppen"
vorgenommen. Die Einsetzung von drei identischen Ansätzen führen die
Beschwerdeführerinnen auf den unterschiedlichen Betreuungsaufwand bei
Lehrlingen zurück. Dieser sei im ersten und zweiten Lehrjahr deutlich höher
als im dritten und vierten Lehrjahr.
Vor einem Ausschluss hätte die Vergabestelle bei den
Beschwerdeführerinnen deshalb Erläuterungen einholen müssen. Ein
solcher käme nur in Frage, wenn sich die behauptete Verletzung einer
Preisbildungsregelung voraussichtlich tatsächlich und nicht nur geringfügig
negativ auswirken würde.
C.
Mit Verfügung vom 23. Juni 2020 ordnete der Instruktionsrichter an, dass
bis zum Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts über den Antrag auf
Erteilung der aufschiebenden Wirkung alle Vollzugsvorkehrungen, welche
den Ausgang des hängigen Beschwerdeverfahrens präjudizieren könnten,
namentlich der Vertragsabschluss mit den Zuschlagsempfängerinnen, zu
unterbleiben hätten.
D.
Entsprechend der gerichtlichen Aufforderung in der Verfügung vom 23. Juni
2020 reichten die Beschwerdeführerinnen am 25. Juni 2020 ein Exemplar
der Beschwerdeschrift mit eigenen Abdeckungsvorschlägen ein. Mit
Zwischenverfügung vom 30. Juni 2020 wurde der Schriftenwechsel
eingeleitet.
E.
Innert einmal erstreckter Frist reichte die Vergabestellte am 24. Juli 2020
die Vernehmlassung einschliesslich der Beilagen 1-7 und am 27. Juli 2020
die Vergabeakten inklusive Aktenverzeichnis ein. Sie beantragt, das
Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung sei abzuweisen, über
das Gesuch sei ohne weiteren Schriftenwechsel und ohne Verzug zu
entscheiden und die Beschwerde sei abzuweisen. Weiter beantragt sie,
das Akteneinsichtsrecht der Beschwerdeführerinnen zu beschränken und
sowohl die Offerten der Konkurrenten als auch den Evaluationsbericht und
B-3203/2020
Seite 6
die weiteren Vergabeunterlagen der Vergabestelle von der Akteneinsicht
auszunehmen, da sich die zur Beurteilung der Streitsache wichtigen
Dokumente in den Beilagen befinden würden.
Zur Begründung führt die Vergabestelle aus, sie habe in den
Ausschreibungsunterlagen für die Leistungen nach erbrachtem
Zeitaufwand Offerten mit Honorarkategorien bzw. eine Honorarberechnung
nach Qualifikationskategorien gemäss SIA-Ordnung (103:2020, Art. 6)
verlangt, damit aus dem Angebot ersichtlich sei, welche Berufsqualifikation
zu welchem Stundenansatz angeboten werde. Aus der SIA-Ordnung, die
den offerierenden Unternehmungen bestens bekannt seien, ergebe sich,
dass die verschiedenen Kategorien von Mitarbeitenden aufgrund
unterschiedlicher beruflicher Qualifikation per se voneinander
abweichende Honoraransätze haben müssten, ansonsten eine
Honorarausgestaltung mit Honorarkategorien ihres Sinnes entleert würde
und die benötigte Qualität der zu erbringenden Leistungen bei allen
Kategorien nicht sichergestellt werden könnte. Eine Vergütungsform nach
Honorarkategorien ermögliche der Vergabestelle nachzuvollziehen, ob die
Arbeiten von entsprechend qualifiziertem Personal ausgeführt werden und
nicht Personal der tieferen Stufe eingesetzt werde.
Die Vergabestelle legt weiter dar, sie habe in der Ausschreibung (Ziff. 2.11)
und den Ausschreibungsunterlagen (Honorartabelle und Vertragsentwurf)
verschiedene Grundregeln für die Erstellung der Angebote aufgestellt. Die
Ausschreibung habe den Ausschluss von Pauschal- und Globalangebote
und/oder von Angeboten mit Zeitmitteltarif ausdrücklich vorgesehen.
Schon die geschilderte Ausgestaltung der Ausschreibung zeige, dass die
Vergabestelle je Honorarkategorien abgestufte Tarife verlange und
unterschiedliche Preise für alle Mitarbeiterkategorien (A bis 1⁄2G) erwarten
dürfe.
Nach Auffassung der Vergabestelle hätten die Beschwerdeführerinnen für
die drei Kategorien G, 3⁄4G und 1⁄2G einen identischen gemittelten
Stundenansatz offeriert, so dass de facto sechs statt acht verschiedene
Kategorien Honorarkategorien bestünden, womit ein
ausschreibungswidriges Angebot vorliege.
Die Vergabestelle erklärt ferner, dass die Vorgaben für die Ausgestaltung
der Honorare auch für die niedrigsten Kategorien G, 3⁄4G und 1⁄2G gelten
würden. Es liesse sich nicht rechtfertigen, dass die Honorare für höher
eingestuftes Personal für zwei Kategorien unterschiedlich sein müssten
B-3203/2020
Seite 7
und die Personen in Kategorie G auf die gleiche Stufe gestellt werden
dürfen wie Lernende im ersten oder zweiten bzw. im dritten oder vierten
Lehrjahr.
Soweit die Beschwerdeführerinnen die Anwendung von drei identischen
Ansätzen in den drei genannten Kategorien auf die Einrechnung
unterschiedlich hoher Nebenkosten zurückführen würden, resultiere eine
solche Begründung nicht aus der Offerte und sei als nachgeschoben zu
betrachten.
Somit weise das Angebot der Beschwerdeführerinnen einen wesentlichen
Formfehler auf, dem zwingend mit einem Ausschluss aus dem
Vergabeverfahren zu begegnen sei, damit die Gleichbehandlung der
Anbieter gewährleistet werden könne. Eine nachträgliche Anpassung der
Offerte würde den Gleichbehandlungsgrundsatz verletzen, zumal die
Beschwerdeführerinnen aufgrund der Zustellung des anonymisierten
Offertöffnungsprotokolls Kenntnis der Preise der Konkurrentinnen hätten.
Vor diesem Hintergrund hätten sie die Frage-/Antwortrunde im Rahmen
des Vergabeverfahrens in Anspruch nehmen müssen, um die Zulässigkeit
ihres Vorgehens abzuklären. Hätten die Beschwerdeführerinnen die
Vorgaben im Zusammenhang mit der Preisgestaltung anfechten wollen,
hätten sie das im Rahmen einer Beschwerde gegen die Ausschreibung tun
müssen.
F.
Mit innert einmal erstreckter Frist eingereichter Replik vom 28. August 2020
(Posteingang: 31. August 2020) halten die Beschwerdeführerinnen an ihrer
Begründung fest. Sie hätten für jede Kategorie einen klar bestimmten
Ansatz offeriert. Dass dieser bei drei Kategorien gleich hoch sei, bewirke
keinen Zeitmitteltarif. Ebenso wenig wirkten sich die offerierten
Stundenansätze auf die Qualität der Arbeiten oder auf die Vergleichbarkeit
der Angebote aus. Mangels eines klaren Hinweises in den
Ausschreibungsunterlagen sei alles andere als selbstverständlich, dass die
Preise für jede Kategorie anders sein müssten. Dies umso mehr, als die
Ausschreibungsunterlagen keine ausdrückliche Vorgabe einer
absteigenden Abstufung (A>B>C>D>E>F>G) enthielten. Im Übrigen habe
die Vergabestelle im Rahmen der Frage/Antwortrunde eines anderen
Vergabeverfahrens ausgeführt, für die Entschädigung sei die Funktion
massgebend und die Kategorie sei eine Zusatzinformation und nicht
massgebend für die Entschädigung. Dies zeige, dass die Höhe der
Ansätze gar nicht von entscheidender Bedeutung sei.
B-3203/2020
Seite 8
Die Beschwerdeführerinnen behaupten, ihr Fall sei genau gleich gelagert
wie jener, den das Bundesverwaltungsgericht im Urteil B-4969/2017 vom
24. September 2018 beurteilt habe, wo klar festgelegt worden sei, dass die
SIA-Ordnung 103 keine Preisbildungsregeln für degressive
Honoraransätze vorgebe. Weiter erneuern die Beschwerdeführerinnen das
Argument, wonach der Zwischenentscheid des BVGer B-2297/2017 – da
ganz anders gelagert – nicht auf den vorliegenden Fall übertragen werden
könne. Dieselbe Höhe der Stundenansätze in den Kategorien G, 3⁄4G und
1⁄2G sei sachlich begründet. Bezüglich der nicht separat verrechenbaren
Faktoren Führungsanteil, Reisekosten und Controlling bestünden nämlich
erhebliche Unterscheide zwischen den Kategorien G, 3⁄4G und 1⁄2G. Bei
Einrechnung der entsprechenden Kosten in die Stundenansätze ergäben
sich, ausgehend von einem (jeweils verschiedenen) Grundansatz von Fr.
(...) für die Kategorie G, Fr. (...) für die Kategorie 3⁄4G und Fr. (...) für die
Kategorie 1⁄2G, dieselben Stundenansätze, d.h. ein Stundenansatz von Fr.
(...) bei Kategorie G bzw. von Fr. (...) bei der Kategorie 3⁄4G und von Fr.
(...) bei der Kategorie 1⁄2G. Da die genannten Kosten in die Honoraransätze
einzurechnen gewesen seien, habe keine Veranlassung für eine Nachfrage
bei der Vergabestelle bestanden.
G.
Mit Duplik vom 18. September 2020 (Posteingang: 21. September 2020)
bestätigt die Vergabestelle ihre Begründung und sinngemäss auch ihre
Rechtsbegehren.
Die Vergabestelle beharrt auf dem Standpunkt, es ergebe sich aus dem in
der Ausschreibung enthaltenen Verbot für Zeitmitteltarife sowie aus der
Einteilung in die einzelnen Kategorien gemäss der Honorarkalkulation und
dem Entwurf der Vertragsurkunde, dass die Kategorien unterschiedlich zu
bepreisen seien. Für das Vorliegen eines Zeitmitteltarifs reiche aus, wenn
für verschiedene (und nicht alle) Kategorien ein einheitlicher
Stundenansatz angeboten werde. Mit dem Hinweis auf die Frage-Antwort-
Runde im Projekt 204866 könnten die Beschwerdeführerinnen nichts zu
ihren Gunsten ableiten. Die von der Vergabestelle gemachten
Ausführungen bezögen sich auf die Einteilung in Mischkategorien, die
vorliegend nicht ausgeschrieben worden seien. Es handle sich dabei um
zwei nicht vergleichbare Sachverhalte.
Weiter bestreitet die Vergabestelle, dass es sich vorliegend um gänzlich
anders gelagerte Umstände als im Verfahren B-2297/2017 handle.
Vielmehr lasse sich aus dem erwähnten Zwischenentscheid ableiten, dass
B-3203/2020
Seite 9
das Zusammenfassen von unterschiedlichen Kategorien zu einem
gemittelten Tarif führe und einen Verstoss gegen die Vorgaben der
Ausschreibung darstelle. Vorliegend genüge der Umstand, dass die
Beschwerdeführerinnen drei Kategorien zusammengeführt hätten, um auf
das Vorliegen eines unzulässigen Zeitmitteltarifs zu schliessen, was
aufgrund der entsprechenden Vorgaben zum Ausschluss führen müsse.
Ein Zeitmitteltarif liege bereits vor, wenn für verschiedene und nicht für alle
Kategorien ein einheitlicher Stundenansatz offeriert werde. Die
nachgereichte Kalkulation der Beschwerdeführerinnen vermöge daran
nichts zu ändern. Die Honorartabelle sei für die Evaluation des
Zuschlagskriteriums "Preis" massgebend und habe den Vorgaben zu
entsprechen, ansonsten könnten die Offerten nicht verglichen werden. Mit
Bezug auf das Verfahren B-4969/2017 stellt die Vergabestelle klar, dass es
dort nicht um einen Zeitmitteltarif, sondern um das Anbieten von zwar für
alle Honorarkategorien verschiedenen aber nicht degressiven Ansätzen
gegangen sei.
H.
Mit Verfügung vom 22. September 2020 wurde den
Beschwerdeführerinnen die Duplik der Vergabestelle vom 18. September
2020 zur Kenntnis gebracht und mitgeteilt, dass kein weiterer
Schriftenwechsel vorgesehen sei.
I.
Mit unaufgeforderter eingereichter Triplik vom 28. September 2020
nehmen die Beschwerdeführerinnen zu ausgewählten Ausführungen der
Vergabestelle Stellung und verweisen auf die Begründung in der
Beschwerdeschrift und der Replik. Die Beschwerdeführerinnen bleiben der
Auffassung, dass aus den Ausschreibungsunterlagen nicht klar
hervorgehe, dass ein Angebot, wie es sie eingereicht hätten,
ausgeschlossen würde.
J.
Mit abschliessender Stellungnahme vom 15. Oktober 2020 stellt die
Vergabestelle nochmals klar, dass es vorliegend nicht um die Frage der
Zulässigkeit von degressiven Ansätzen gehe, sondern darum, dass
Zeitmitteltarife gemäss Vorgaben in der Ausschreibung nicht zulässig
seien.
B-3203/2020
Seite 10
K.
Die Zuschlagsempfängerinnen haben sich zur Frage, ob sie im
vorliegenden Verfahren als Beschwerdegegnerinnen teilnehmen möchten,
innert der ihnen mit Zwischenverfügung vom 30. Juni 2020 angesetzten
Frist nicht geäussert.
L.
Auf die weiteren Ausführungen der Parteien und die eingereichten Akten
wird, soweit erforderlich, in den rechtlichen Erwägungen Bezug
genommen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind und entsprechend auf die
Beschwerde einzutreten ist, prüft das Bundesverwaltungsgericht von
Amtes wegen und mit freier Kognition (Urteil des BVGer B-6177/2008 vom
25. November 2008 bzw. BVGE 2008/61, nicht publizierte E. 2.1 m.H.
"Hörgeräte").
1.1 Das Bundesverwaltungsgericht ist zuständig für die Beurteilung von
Beschwerden gegen die Erteilung eines Zuschlages, der in den
Anwendungsbereich des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994 über
das öffentliche Beschaffungswesen (BöB, SR 172.056.1) fällt (Art. 29
Bst. a i. V. m. Art. 27 Abs. 1 BöB).
1.2 Das BöB erfasst nur Beschaffungen, welche dem GATT/WTO-
Übereinkommen vom 15. April 1994 über das öffentliche
Beschaffungswesen (Government Procurement Agreement [GPA,
SR 0.632.231.422]) unterstellt sind (BVGE 2008/48 E. 2.1 m.H. "Areal- und
Gebäudeüberwachung PSI"). Es ist anwendbar, wenn die Auftraggeberin
dem Gesetz untersteht (Art. 2 Abs. 1 BöB), wenn der
Beschaffungsgegenstand sachlich erfasst wird (Art. 5 BöB), der geschätzte
Wert des zu vergebenden öffentlichen Auftrages den entsprechenden
Schwellenwert von Art. 6 Abs. 1 BöB erreicht und keiner der
Ausnahmetatbestände von Art. 3 BöB gegeben ist.
1.2.1 Die Vergabestelle ist als Bundesamt Teil der allgemeinen
Bundesverwaltung und untersteht damit dem BöB (Art. 2 Abs. 1 Bst. a BöB;
vgl. Anhang Annex 1 zum GPA).
B-3203/2020
Seite 11
1.2.2 Die Vergabestelle hat die vorliegende Beschaffung als
Dienstleistungsauftrag ausgeschrieben (vgl. Ziffer 1.8 der Ausschreibung).
Nach Art. 5 Abs. 1 Bst. b BöB bedeutet der Begriff "Dienstleistungsauftrag"
einen Vertrag zwischen der Auftraggeberin und einem Anbieter über die
Erbringung einer Dienstleistung nach Anhang 1 Annex 4 GPA bzw. Anhang
1a zur Verordnung vom 11. September 1995 über das öffentliche
Beschaffungswesen (VöB, SR 172.056.11). Hierfür wiederum massgeblich
ist die Zentrale Produkteklassifikation der Vereinten Nationen (CPCprov;
Urteil des BVGer B-1773/2006 vom 25. September 2008, auszugweise
publiziert in BVGE 2008/48 E. 3). Die Vergabestelle hat unter der Common
Procurement Vocabulary-Referenznummer (CPV-Nummer) "71000000 -
Dienstleistungen von Architektur-, Konstruktions- und Ingenieurbüros und
Prüfstellen" aufgeführt (vgl. Ziffer 2.5 der Ausschreibung) und unter die
Dienstleistungskategorie CPC 27 (Sonstige Dienstleistungen) subsumiert
(vgl. Ziff. 2.1 der Ausschreibung). Die Angabe CPV: 71000000
"Dienstleistungen von Architektur-, Konstruktions- und Ingenieurbüros und
Prüfstellen" entspricht der Sache nach einer Dienstleistung der CPC
("Central Product Classification")-Referenznummer 867
(Zwischenentscheid des BVGer B-6588/2018 vom 4. Februar 2019 E. 4.4).
Diese Gruppe wird von der Positivliste (vgl. Anhang 1 Annex 4 GPA bzw.
Anhang 1a zur VöB) erfasst und fällt damit in den Anwendungsbereich des
BöB (vgl. zum Ganzen das Urteil des BVGer B-4958/2013 vom 30. April
2014 E. 1.5.2).
1.2.3 Der Zuschlag wurde zu einem Preis von Fr. 1'093'875.00 exkl. MWST
vergeben (Ziff. 3.2 der Zuschlagspublikation). Damit ist der Schwellenwert
für Dienstleistungen von Fr. 230'000.– gemäss Art. 6 Abs. 1 Bst. b BöB
bzw. Art. 6 Abs. 2 BöB in Verbindung mit Art. 1 Bst. b der Verordnung des
Eidgenössischen Departements für Wirtschaft, Bildung und Forschung
(WBF) vom 19. November 2019 über die Anpassung der Schwellenwerte
im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2020 und 2021
(SR 172.056.12) zweifelsfrei überschritten.
1.2.4 Da auch kein Ausnahmetatbestand im Sinne von Art. 3 BöB vorliegt,
fällt die vorliegend angefochtene Beschaffung in den Anwendungsbereich
des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen.
1.3 Das Bundesverwaltungsgericht ist somit für die Beurteilung der
vorliegenden Streitsache zuständig.
B-3203/2020
Seite 12
1.4 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht bestimmt sich nach
dem Verwaltungsverfahrensgesetz vom 20. Dezember 1968 (VwVG,
SR 172.021), soweit das BöB und das Verwaltungsgerichtsgesetz vom
17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) nichts anderes bestimmen (Art. 26 Abs. 1
BöB und Art. 37 VGG).
1.5 Das BöB enthält keine spezielle submissionsrechtliche Regelung zur
Beschwerdelegitimation, weshalb diese nach dem allgemeinen
Verfahrensrecht des Bundes zu beurteilen ist (Art. 26 Abs. 1 BöB bzw.
Art. 37 VGG in Verbindung mit Art. 48 VwVG; BGE 137 II 313 E. 3.2; Urteil
des BVGer B-1772/2014 vom 21. Oktober 2014 E. 1.2.1 "Geo-
Agrardaten"). Danach ist zur Beschwerde berechtigt, wer vor der
Vergabestelle am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur
Teilnahme erhalten hat (Art. 48 Abs. 1 Bst. a VwVG), durch die
angefochtene Verfügung besonders berührt ist (Art. 48 Abs. 1 Bst. b VwVG)
und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat
(Art. 48 Abs. 1 Bst. c VwVG).
Die Beschwerdeführerinnen beantragen, die Zuschlagsverfügung vom
1. Juni 2020 sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung unter
Berücksichtigung des Angebots der Beschwerdeführerinnen an die
Vergabestelle zurückzuweisen. Die Vergabestelle hat den
Beschwerdeführerinnen am 5. Juni 2020 mitgeteilt, dass ihr Angebot
aufgrund formeller Fehler von der Bewertung habe ausgeschlossen
werden müssen. Im Schreiben vom 5. Juni 2020 machte die Vergabestelle
die Beschwerdeführerinnen zudem auf die Veröffentlichung des Zuschlags
auf der Internetplattform simap.ch aufmerksam und verwies für die
Rechtsmittelbelehrung auf die elektronische Publikation. Praxisgemäss
lässt sich das genannte Schreiben nicht als Verfügung, sondern als
Orientierungsschreiben der Vergabestelle qualifizieren (Urteile des BVGer
B-5941/2019 vom 19. Februar 2020 E. 1.3 und B-985/2015 vom 12. Juli
2016 E. 1.4.1; PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG/MARC
STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Auflage, Zürich
2013, Rz. 1271). Die Vergabestelle hat die Beschwerdeführerinnen
demnach mit der Publikation des Zuschlags implizit aus dem Verfahren
ausgeschlossen, womit die Beschwerdeführerinnen zu Recht nur die am
5. Juni 2020 publizierte Zuschlagsverfügung angefochten haben (BVGE
2007/13 E. 3.1 i. f.). Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, ihr
Angebot verstosse nicht gegen die Vorgaben der Ausschreibung bzw.
Ausschreibungsunterlagen und sei zu Unrecht ausgeschlossen worden.
Zudem hätten sie ein wesentlich preisgünstigeres Angebot als die
B-3203/2020
Seite 13
Zuschlagsempfängerinnen eingereicht. Würde das
Bundesverwaltungsgericht der Argumentation der Beschwerdeführerinnen
folgen und den Ausschlussgrund verneinen, so wäre die Sache zumindest
zu einer Neuevaluation der Angebote unter Einbezug der Offerte der
Beschwerdeführerinnen an die Vergabestelle zurückzuweisen. Da der
Angebotspreis der Beschwerdeführerinnen deutlich günstiger als derjenige
der Zuschlagsempfängerinnen, hätten die Beschwerdeführerinnen eine
reelle Chance, den Zuschlag zu erhalten. Ihnen ist demnach die
Beschwerdelegitimation zuzusprechen.
1.6 Die Beschwerde wurde frist- und formgerecht eingereicht (vgl. Art. 30
BöB und Art. 52 Abs. 1 VwVG), der Rechtsvertreter hat sich rechtmässig
ausgewiesen (vgl. Art. 11 VwVG) und der Kostenvorschuss wurde
fristgerecht bezahlt (vgl. Art. 63 Abs. 4 VwVG).
1.7 Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.
2.
2.1 Die Beschwerdeführerinnen vertreten den Standpunkt, ihr Ausschluss
vom Vergabeverfahren sei zu Unrecht erfolgt.
Sie bemängeln, dass die Vergabestelle in der Ausschreibung bzw. den
Ausschreibungsunterlagen keine expliziten Vorgaben dazu gemacht habe,
dass sämtliche Honoraransätze pro Kategorie absteigend sein müssten
oder dass die Ansätze verschiedener Kategorien nicht gleich hoch sein
dürften. Eine solche Vorgabe wäre mit der Kalkulationsfreiheit der Anbieter
nicht zu vereinbaren, jedenfalls dann, wenn in die entsprechenden
Stundenansätze auch noch die Nebenkosten einzurechnen seien.
Vorliegend habe die Vergabestelle nicht ausdrücklich vorgegeben, dass die
Stundenansätze bei beiden tiefsten Unterkategorien 3⁄4G und 1⁄2G einem
Bruchteil des Ansatzes für die Kategorie G entsprechen müsse. Allein der
Umstand, dass für drei Kategorien derselbe Stundenansatz offeriert
worden sei, genüge nicht, um auf eine unzulässige Variante oder auf einen
Zeitmitteltarif zu schliessen. Ein solcher liege nämlich nur dann vor, wenn
ein Stundenansatz für alle eingesetzten Mitarbeiter offeriert werde. Würden
für die Unterkategorien 3⁄4G und 1⁄2G unterschiedliche Stundenansätze
eingesetzt, wäre der Auffassung der Vergabestelle Genüge getan, aber es
wäre nichts gewonnen, da sich die Angebotssumme sich nur um Fr. 750.00
reduzieren und der Vergleich mit anderen Angeboten nicht einfacher
würde. Auch die SIA-Norm 103 gebe bloss Aufschluss darüber, welche
B-3203/2020
Seite 14
Mitarbeiter in welche Kategorie fallen würden, aber nicht über die Höhe der
Honorare und deren Abstufung.
Ferner sind die Beschwerdeführerinnen der Auffassung, dass ihrerseits
auch keine Frage- oder Rügepflicht bestanden habe. Zum einen seien sie
in gleich gelagerten Verfahren nicht ausgeschlossen worden und hätten
einmal sogar den Zuschlag erhalten. Zum anderen hätten die späteren
Ausschreibungen bzw. Ausschreibungsunterlagen der Vergabestelle den
Hinweis auf die Vornahme einer zwingenden Abstufung
(A>B>C>D>E>F>G) explizit aufgenommen. Vor diesem Hintergrund hätte
die Vergabestelle vor dem Ausschluss Erläuterungen einholen müssen.
Die vorliegenden Vorgaben in der Ausschreibung bzw. den
Ausschreibungsunterlagen seien daher nicht so zu verstehen, dass
zwingend zwischen allen Kategorien eine Abstufung vorzunehmen und
unterschiedliche Stundenansätze zu offerieren seien. Die Vergabestelle
könne nicht schlüssig darlegen, was unter dem Verbot eines Zeitmitteltarifs
zu verstehen sei und argumentiere zudem widersprüchlich, wenn sie bei
der in neueren Ausschreibung enthaltenen Vorgabe einer absteigenden
Abstufung (A>B>C>D>E>F>G) von einer Präzisierung der bestehenden
Praxis spreche, um dann darauf hinzuweisen, dass vorliegend nicht
zwingend degressive Honoraransätze verlangt worden seien. Die Aussage
der Vergabestelle im Rahmen der Frage-/Antwortrunde im Projekt
2014866, wonach für die Entschädigung die Funktion und nicht die
Kategorie massgebend sei, zeige, dass die Höhe der Ansätze gar nicht von
entscheidender Bedeutung sei, weshalb diese auch gleich hoch sein
könnten.
Die Beschwerdeführerinnen erklären unter Hinweis auf die in der Replik
eingereichte Kostenkalkulation, dass sich der von ihnen verwendete
gleiche Stundenansatz bei den Kategorien G, 3⁄4G und 1⁄2G auf
nachvollziehbare Gründe stütze, sich nicht auf die Sicherstellung der
Qualität auswirke und die Vergleichbarkeit der Angebote daher nicht
beeinträchtigt sei. Schliesslich wehren sich die Beschwerdeführerinnen
gegen eine Übertragung der Zwischenverfügung des BVGer B-2297/2017
vom 3. Juli 2017 auf den vorliegenden Fall, da sie keine unrealistischen
bzw. symbolische Preise offeriert hätten. Vielmehr sei ihr Fall gleich
gelagert wie derjenige, dem das BVGer im Urteil B-4969/2017 vom
24. September 2018 zur Beurteilung vorgelegt worden sei.
2.2 Die Vergabestelle teilt die Ansicht der Beschwerdeführerinnen nicht
und beharrt auf dem Umstand, dass der Ausschluss wegen wesentlichen
B-3203/2020
Seite 15
Formfehlers zu Recht erfolgt sei. Die in der Ausschreibung und den
Ausschreibungsunterlagen (insbesondere in der Honorartabelle und im
Vertragsentwurf) aufgestellten Grundregeln für die Erstellung der Angebote
seien hinreichend klar. Die Ausschreibung habe den Ausschluss von
Pauschal- und Globalangebote und/oder von Angeboten mit Zeitmitteltarif
ausdrücklich vorgesehen. Die Ausgestaltung der
Ausschreibungsunterlagen zeige, dass für jede der ausgeschriebenen
Honorarkategorien je ein unterschiedlicher Honoraransatz anzubieten sei.
Das gelte auch für die niedrigeren Kategorien G, 3⁄4G und 1⁄2G. In der
Honorartabelle habe die Vergabestelle eine Offerte mit Honorarkategorien
gemäss SIA-Norm 103 verlangt. Daraus ergebe sich, dass die
verschiedenen Kategorien von Mitarbeitenden aufgrund unterschiedlicher
beruflicher Qualifikation per se voneinander abweichende Honoraransätze
haben müssten, ansonsten die Vergleichbarkeit der Offerte nicht gegeben
wäre. Aufgrund der genannten Vorgaben hätten die
Beschwerdeführerinnen die Frage-/Antwortrunde in Anspruch nehmen
müssen, um die Zulässigkeit für ihr Vorgehen abzuklären. Eine
nachträgliche Anpassung der Offerte würde den Grundsatz der
Gleichbehandlung verletzen, da die Beschwerdeführerinnen mit der
Zustellung des anonymen Offertöffnungsprotokolls bereits Kenntnis von
den anderen Offertpreisen erhalten hätten. Mit den Hinweisen auf ein
früheres Vergabeverfahren sowie auf spätere Ausschreibungen könnten
die Beschwerdeführerinnen nichts zu ihren Gunsten ableiten.
3.
3.1 Die Anbieter müssen ihre Offerte schriftlich, vollständig und fristgerecht
einreichen (vgl. Art. 19 Abs. 1 BöB). Die Auftraggeberin schliesst Angebote
und Anträge auf Teilnahme mit wesentlichen Formfehlern vom weiteren
Verfahren aus (vgl. Art. 19 Abs. 3 BöB). Dieser Regel liegt der Gedanke
zugrunde, dass die Vergabestelle anhand der eingereichten Offerten direkt
zur Vergabe des Auftrags schreiten können soll (Urteil des BGer
2C_241/2012 vom 28. Juni 2012 E. 4.1 "Bioggio"; vgl. auch das Urteil des
BVGer B-985/2015 vom 12. Juli 2015 E. 4.3.1 m.H. "Studie
Schienengüterverkehr"). Dementsprechend sind die Offerten grundsätzlich
aufgrund der innert Frist eingereichten Angaben und Nachweise zu prüfen
(vgl. Zwischenentscheid des BVGer B-7479/2016 vom 8. Mai 2017 E. 6.4.2
"Gittermasten"; Urteile des BVGer B-4637/2016 vom 17. März 2017
E. 3.15.2 "Tunnelreinigung Gotthard-Basistunnel" und B-4366/2009 vom
24. Februar 2010 E. 7.3 "Neubau Galgenbucktunnel"). Die
Entgegennahme eines Angebots, das den Vorgaben der Ausschreibung
B-3203/2020
Seite 16
bzw. der Ausschreibungsunterlagen nicht entspricht, ist im Hinblick auf das
Gebot der Gleichbehandlung der Anbieter und dasjenige der Transparenz
problematisch (vgl. BVGE 2007/13 E. 3.1 "Vermessung Durchmesserlinie",
mit Verweis auf den Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission für
das öffentliche Beschaffungswesen [BRK] 2005-017 vom 23. Dezember
2005, veröffentlicht in: VPB 70.33 E. 2a/aa). Deshalb ist ein solches
Angebot unter dem Vorbehalt des Verbots des überspitzten Formalismus
grundsätzlich auszuschliessen (vgl. GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O.,
Rz. 456 f.). Dies gilt auch dann, wenn in der Folge das wirtschaftlich
günstigste Angebot nicht berücksichtigt werden kann (Zwischenentscheid
des BVGer B-3374/2019 vom 2. September 2019 E. 5.8 "Produkte zur
Innenreinigung III"; BVGE 2007/13 E. 3.3 "Vermessung
Durchmesserlinie").
3.2 Formulierungen in der Ausschreibung und in den
Ausschreibungsunterlagen sind so auszulegen und anzuwenden, wie sie
von den Anbietern in guten Treuen verstanden werden konnten und
mussten. Das gilt auch für die allfällige Aufstellung von Preisbildungsregeln
(vgl. MARTIN BEYELER, Umgelagert, gemischt und offeriert - Thesen zur
Preisspekulation, in: Schweizerische Baurechtstagung 2011, Freiburg
2010, S. 125 ff., S. 148 f.). Auf den subjektiven Willen der Vergabestelle
beziehungsweise der dort tätigen Personen kommt es nicht an (BGE 141
II 14 E. 7.1 "Monte Ceneri"; Urteil des BGer 2C_1101/2012 vom 24. Januar
2013 E. 2.4.1; BVGE 2017 IV/3 E. 4.5 "Mobile Warnanlagen";
GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 566 f.). Doch verfügt die
Vergabestelle bei der Formulierung und Anwendung derartiger Kriterien
über einen grossen Ermessens- oder Beurteilungsspielraum, den die
Beschwerdeinstanzen – im Rahmen der Sachverhalts- und Rechts-
kontrolle – nicht unter dem Titel der Auslegung überspielen dürfen (Urteil
des BGer 2D_52/2011 vom 10. Februar 2012 E. 3.2 m.H.;
GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 557, Rz. 564 f., mit Hinweis auf
die Praxis des Bundesverwaltungsgerichts). Von mehreren möglichen
Auslegungen hat die gerichtliche Beschwerdeinstanz nicht die ihr
zweckmässig scheinende auszuwählen, sondern die Grenzen des
rechtlich Zulässigen abzustecken (BGE 141 II 14 E. 7.1 "Monte Ceneri";
Urteil des BGer 2C_1101/2012 vom 24. Januar 2013 E. 2.4.1).
3.3 Gemäss Art. 29 Abs. 1 BV liegt ein überspitzter Formalismus vor, wenn
für ein Verfahren rigorose Formvorschriften aufgestellt werden, ohne dass
die Strenge sachlich gerechtfertigt wäre, oder wenn die Behörde formelle
Vorschriften mit übertriebener Schärfe handhabt. Durch ein derartiges
B-3203/2020
Seite 17
Vorgehen wird die Formstrenge zum blossen Selbstzweck, womit die
Verwirklichung des materiellen Rechts in unhaltbarer Weise erschwert oder
gar verhindert werden kann (vgl. dazu grundlegend BGE 132 I 249 E. 5).
Aus dem Verbot des überspitzten Formalismus wie auch aus Art. 9 BV kann
die Verpflichtung der Behörde abgeleitet werden, den Privaten in gewissen
Situationen von Amtes wegen auf Verfahrensfehler hinzuweisen, die er
begangen hat oder im Begriffe ist zu begehen (vgl. zum Ganzen BVGE
2007/13 E. 3.2 m.H. "Vermessung Durchmesserlinie"). Das
Bundesverwaltungsgericht leitet aus dem Verbot des überspitzten
Formalismus ab, dass in vergaberechtlichen Verfahren dem Anbieter in
bestimmten Fällen Gelegenheit zu geben ist, den ihm vorgehaltenen
Formmangel zu beheben. In diesem Sinne kann der Ausschluss
namentlich als unverhältnismässig erscheinen, wenn lediglich
Bescheinigungen (etwa betreffend Bezahlung der Steuern) fehlen, deren
Nachreichung sich nicht auf das Preis-/Leistungsverhältnis der Offerte
auswirkt (Urteile des BVGer B-5608/2017 vom 5. April 2018 E. 3.7.2
"Lüftung Kaserne Thun III" und B-985/2015 vom 12. Juli 2015 E. 4.3.2 f.
"Studie Schienengüterverkehr"; BVGE 2007/13 E. 3.3 "Vermessung
Durchmesserlinie"; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 447 f.).
3.4 Zusammenfassend unterscheidet die Praxis bei unvollständigen, aber
auch bei nicht den Anforderungen entsprechenden Offerten drei
Kategorien.
Eine erste Kategorie umfasst Angebote, welche die Vergabestelle aufgrund
ihrer Mängel nicht ohne Verletzung des Transparenz- und
Gleichbehandlungsgebots in die Bewertung einbeziehen kann, also
ausschliessen muss. Unter diese Kategorie fallen gravierende Formfehler,
die zwingend zum Ausschluss führen. Beim Entscheid darüber, ob ein mit
einem solchen Formfehler behaftetes Angebot auszuschliessen ist, hat die
Vergabestelle kein Ermessen (vgl. MARTIN BEYELER, Anmerkungen zum
BVGE 2007/13, publiziert in: Baurecht [BR] 2007 S. 84 f.). Dabei ist an jene
Fälle zu denken, in welchen die Unvollständigkeit wesentliche Punkte des
Angebots betrifft und der Ausschlussgrund ein gewisses Gewicht aufweist
(BVGE 2007/13 E. 3.3 "Vermessung Durchmesserlinie"; Aargauische
Gerichts- und Verwaltungsentscheide [AGVE] 2005 S. 254 E. 2.1.1 sowie
AGVE 1999 S. 341 ff. E. 3b/ee). Ein wesentlicher Formfehler liegt vor,
wenn das Angebot mehr als nur untergeordnete Regeln der Ausschreibung
bzw. der Ausschreibungsunterlagen über den Beschaffungsgegenstand
nicht oder ungenügend erfüllt (vgl. BVGE 2007/13 E. 3.1). Massstab für die
Beurteilung ist – abgesehen vom Gleichbehandlungsgebot – die
B-3203/2020
Seite 18
Vergleichbarkeit der Angebote. Kann das fehlerhafte Angebot aufgrund der
Formfehler nicht mit den Angeboten anderer Anbieter verglichen werden,
ist regelmässig von einem wesentlichen Formfehler auszugehen (vgl.
HANS RUDOLF TRÜEB, in: Oesch/Weber/Zäch [Hrsg.], Wettbewerbsrecht II,
2011, Art. 19 BöB N. 6, m.H.). Fehlen relevante Angaben oder Unterlagen
im eingereichten Angebot, führt das zum Ausschluss (vgl. BVGE 2007/13
E. 3.3; Urteil des BVGer B-5084/2007 vom 28. Januar 2008 E. 2
"Erneuerung Funksystem"). Auch Offerten, die unvollständig sind in Bezug
auf Angaben, die sich auf das Preis-Leistungs-Verhältnis auswirken, sind
grundsätzlich auszuschliessen (vgl. zu den Grenzen der Offertbereinigung
insbesondere BVGE 2007/13 E. 3.4). Im Weiteren führt die Vornahme
eigenmächtiger Änderungen an den Ausschreibungsunterlagen, zum
Beispiel dem Leistungsverzeichnis bzw. -beschrieb, durch einen Anbieter,
zum Ausschluss (vgl. BVGE 2007/13 E. 3.3; Urteil des BVGer B-5084/2007
E. 2.1; TRÜEB, a.a.O., Art. 19 BöB N. 7).
Eine zweite Kategorie von Offerten ist dadurch gekennzeichnet, dass die
Vergabestelle sie durch Rückfragen auf den verlangten Stand bringen darf,
aber nicht muss; die Vergabestelle verfügt demnach in diesem Rahmen
über einen Ermessensspielraum (BVGE 2007/13 E. 6.2 "Vermessung
Durchmesserlinie"). Diese Kategorie umfasst mittelschwere Formfehler,
bei welchen es im Ermessen der Vergabestelle liegt, ob sie ein Angebot
ausschliessen oder im Verfahren belassen will (vgl. MARTIN BEYELER,
BR 2007 S. 84 f.).
Die dritte und letzte Kategorie lässt sich so umschreiben, dass die Mängel
des Angebots derart geringfügig und vernachlässigbar sind, dass die
Vergabestelle zur Bereinigung derselben Hand bieten muss (vgl. zum
Ganzen den Zwischenentscheid des BVGer B-3644/2017 vom 23. August
2017 E. 5.4 "Tunnelorientierungsbeleuchtung" sowie die Urteile des BVGer
B-5608/2017 vom 5. April 2018 E. 3.7.3 "Lüftung Kaserne Thun III" und
B-985/2015 vom 12. Juli 2015 E. 4.3.5 m.H. "Studie Schienen-
güterverkehr").
4.
Nachfolgend wird ausgehend von den Vorgaben in der Ausschreibung und
den Ausschreibungsunterlagen und deren Interpretation untersucht, ob die
Anwendung des gleich hohen Stundenansatzes in den Kategorien G, 3⁄4G
und 1⁄2G durch die Beschwerdeführerinnen einen Mangel darstellt, der
dermassen gravierend ist, dass er zum Ausschluss führt bzw. diesen
rechtfertigt, oder ob die Vergabestelle aufgrund des Verbots des
B-3203/2020
Seite 19
überspitzten Formalismus und des Art. 9 BV verpflichtet gewesen wäre, die
Beschwerdeführerinnen auf diesen Mangel aufmerksam zu machen und
ihnen Gelegenheit zu dessen Behebung zu bieten.
4.1
4.1.1 In Ziff. 2.11 der Ausschreibung wird festgehalten, dass Varianten
nicht zugelassen werden, dies mit der ausdrücklichen Bemerkung, dass
Pauschal- und Globalangebote und/oder Angebote mit Zeitmitteltarif
ausgeschlossen werden.
4.1.2 In Ziff. 2.1.1.1 der Angebotsunterlagen für Planerleistung, die
integrierenden Bestandteil der Ausschreibungsunterlagen bilden, wird auf
die Angebotsbeilage B.4.2 der Ausschreibungsunterlagen verwiesen.
Diese entspricht dem Excel-Dokument "Honorartabelle", das die Anbieter
für die Preis-/Honorarkalkulation auszufüllen hatten. Das Dokument setzt
sich aus der Honorartabelle, der Tabelle betreffend Zuschläge für Nacht-
und Wochenendarbeit und der Tabelle betreffend die Zusammenstellung
der Vergütung zusammen.
Die Honorartabelle, die hier auszugsweise (nur mit Bezug auf das Total der
von der Vergabestelle im Voraus bestimmten Stunden für jede
vorgesehene Phase) wiedergegeben wird, sieht, soweit für den
vorliegenden Fall interessierend, wie folgt aus:
Funktion Name Kat. Total CHF/h CHF
Schlüsselpersonen: -
Projektleiter 2'800
Bauleiter 2'800
weiteres Personal:
A 0
B 700
C 1'000
D 600
E 600
F 600
G 400
3/4G 250
1/2G 250
Summe 10'000
B-3203/2020
Seite 20
Weiter gehen aus zwei Feldern in der Honorartabelle die folgenden
Vorgaben hervor:
"Die Berechnung für die offerierte Vergütung brutto nach Zeitaufwand inkl. Nebenkosten.
Vorgaben dienen lediglich zur Vergleichbarkeit der Angebote. Die vorgegebene Anzahl Stunden
sowie deren Aufteilung auf Leistungen/Funktionen sind lediglich Schätzungen, von welchen in der
Vertragsabwicklung abgewichen werden kann. Daraus lassen sich keinerlei Ansprüche ableiten.
Angebote mit Zeitmitteltarif werden als unzulässige Preisvariante ausgeschlossen."
"In der nachfolgenden Tabelle sind alle rot markierten Felder auszufüllen. Die automatischen
Berechnungen sind vom Anbieter zu kontrollieren. Es gelten die Bestimmungen gemäss
Angebotsunterlagen. Grundsätzlich gelten die veröffentlichten Maximalansätze KBOB 2017. Die
Honorarkalkulation (Beeinflussung Kriterium Preis) erfolgt lediglich über die offerierten Ansätze
bzw. den offerierten Rabatt. Anpassungen der Stunden sind nicht erlaubt und können zum
Ausschluss führen. Die projektspezifische Mitarbeiterliste ist als Beilage zum Honorarangebot
abzugeben. Darauf sind die für diesen Auftrag zum Einsatz kommenden Mitarbeiterinnen
aufzuführen (vgl. Beilage B. 4.1, Punkt 2.0.6)"
Der Punkt 2.0.6 in der Beilage B 4.1 betrifft die Mitarbeiterlisten, auf
welchen mindestens die für diesen Auftrag zum Einsatz kommenden
Mitarbeiter/-innen aufzuführen waren. Es durften die firmeneigenen Listen
verwendet werden. In der tabellarischen Aufstellung waren mindestens
folgende Angaben verlangt:
Name, Vorname
Jahrgang
Berufsausbildung, Abschlussjahr
Fachgebiet und Tätigkeit
Anzahl Praxisjahre (seit Berufsabschluss)
SIA-Honorarkategorie (2017)
Stellung in der Firma/Bemerkungen
Funktion im Projekt
Weiter waren folgende Präzisierungen enthalten:
Die mit der Mitarbeiterliste abgegebenen Einstufungen in Funktion/Kategorie
sind nicht automatisch durch den Auftraggeber akzeptiert. Der Auftraggeber
behält sich vor, die Einstufung nicht zu akzeptieren und nach folgenden
Grundsätzen neu zu verhandeln.
 Die Einstufung in eine Kategorie erfolgt nach Funktion/Leistung im
Projekt (nicht nach Funktion in der Stammunternehmung).
 Die Einstufung erfolgt nach dem Dokument SIA LHO 103
B-3203/2020
Seite 21
4.1.3 In Ziff. 4.1.1 der Beilage 03 zu den Ausschreibungsunterlagen
(Vertragsurkunde für Planerleistungen) wird bezüglich Vergütung
Folgendes festgehalten:
"Es wird eine Vergütung nach erbrachtem Zeitaufwand vereinbart für folgende Leistungen: Gemäss detailliertem Angebot des Beauftragten vom [...]
Gemäss folgenden Stundenansätzen exkl. MWST: Kategorie A CHF Kategorie B CHF Kategorie C CHF Kategorie D CHF Kategorie E CHF Kategorie F CHF Kategorie G CHF
Offerierte Vergütung brutto nach Zeitaufwand inkl. Nebenkosten CHF 0.00 Zuschläge Nacht- und Wochenendarbeit CHF 0.00 Option 1, Freigabe durch PL ASTRA) CHF 0.00 Option 2 Freigabe durch PL ASTRA) CHF 0.00 ./. Rabatt 0 % CHF 0.00 Zwischentotal CHF 0.00 Zusätzliche Nebenkosten gemäss Ziffer 4.2 (2. Abschnitt) CHF 20'000.00
Vereinbarte Vergütung netto CHF 20'000.00 MWST zum Satz von 7.7% CHF 1'540.00 Total Vergütung inkl. MWST CHF 21'540.00 Dieser Betrag wird der Teuerung gemäss Ziffer 4.3 angepasst. Dieser Betrag gilt als Kostendach im Sinne von Artikel 9.2 der Allgemeinen Vertragsbedingungen KBOB für Planerleistungen.
Die Aufteilung der Vergütung je Inventarobjekt, Finanzierungskonto und
Kostenart richtet sich nach beiliegendem Rechnungsdeckblatt."
Gemäss Ziff. 4.2 der Vertragsurkunde sind Nebenkosten des Beauftragten
betreffend Arbeitsunterlagen (...), Telefon, Fax, Computerinfrastruktur,
Versicherungen, Reisespesen und Reisezeit, auswärtige Unterkunft und
Verpflegung in der vereinbarten Vergütung gemäss 4.1 (der
Vertragsurkunde) eingerechnet.
Aus dem expliziten Hinweis auf Art. 9.2 der Allgemeinen
Vertragsbedingungen KBOB für Planerleistungen in der Vertragsurkunde
ergibt sich, dass die Vergabestelle vorliegend ein Kostendach als
Maximalhonorar festgesetzt hat (vgl. ANTON EGLI/HUBERT STÖCKLI, Das
Planerhonorar, III. Die Honorarberechnung nach den SIA-Ordnungen
102/103, in STÖCKLI/THOMAS SIEGENTHALER [HRSG.], Die Planerverträge,
Verträge von Architekten und Ingenieuren, 2., überarbeitete und erweiterte
Auflage, Zürich, 2019, Rz. 8.26 FN 35).
B-3203/2020
Seite 22
4.2
4.2.1 Die Honorarberechnung nach Zeitaufwand (Zeithonorar) nach SIA-
Ordnungen 102 und 103 empfiehlt sich vor allem für Leistungen, deren
Zeitaufwand im Voraus nicht oder nur schwer abschätzbar ist (Art. 5.3.2
SIA 102/103). Es werden dabei drei Methoden der Honorarberechnung
unterschieden: die Berechnung nach Qualifikationskategorien, die
Berechnung nach mittleren Stundenansätzen und die Berechnung nach
Gehältern (vgl. zum Ganzen EGLI/STÖCKLI, a.a.O., Rz. 8.52 ff.,
insbesondere Rz. 8.65 ff., 8.72 ff., 8.77 ff. und 8.83 f.).
4.2.2 Die Berechnung nach Qualifikationskategorien zeichnet sich durch
unterschiedliche Stundenansätze aus, die im Vertrag je nach
Anforderungen an die Funktion sowie die Erfahrung und das Können des
jeweiligen Funktionsträgers abgestuft sind (vgl. EGLI/STÖCKLI, a.a.O.,
Rz. 8.72). Massgeblich ist, wer für das Vertragsobjekt gearbeitet hat. Es
kommt dabei nicht auf die Person und auch nicht auf ihre hierarchische
Stellung im Planerbüro, sondern auf die Aufgabe an, die sie im Hinblick auf
die Vertragserfüllung verrichtet hat (Art. 6.2.4). Die SIA-Ordnungen 102-K
und 103-K operieren in Art. 6.2.5 mit zahlreichen Funktionen (für die
Planerarbeit sind dies Chefingenieur, leitender Ingenieur, Ingenieur,
Zeichenkonstrukteur, Zeichner bis zum Lehrling bzw. Hilfspersonal), mit
drei Stufen (1 als niedrigste, 3 als höchste Stufe), die der Gewichtung von
Erfahrung und Können dienen, und mit sieben Kategorien (A als höchste,
G als niedrigste Kategorie), wobei jeder Funktion 2 oder 3 Kategorien
zugeordnet sind (EGLI/STÖCKLI, a.a.O., Rz. 8.75).
4.2.3 Der Berechnung nach mittleren Ansätzen liegt der Gedanke
zugrunde, wonach das Honorar nicht nach dem jeweiligen Zeitaufwand der
verschiedenen Planer und den ihnen zugeordneten
Qualifikationskategorien, sondern nach dem Zeitaufwand eines für den
konkreten Planungsauftrag individuell zusammengestellten Planerteams
zu berechnen ist. Für alle Mitarbeiter des Teams wird dann ein einheitlicher
(gleich hoher) Stundenansatz vereinbart (vgl. EGLI/STÖCKLI, a.a.O.,
Rz. 8.77, 8.80).
4.2.4 Die Berechnung nach Gehältern muss wie jede andere auch
besonders vereinbart werden und ist auf den Fall zugeschnitten, dass
zwischen dem Bauherrn und dem Planer der Einsatz eines bestimmten
Mitarbeiters vereinbart wird. Bei der Bestimmung des Stundenansatzes in
dieser Berechnungsmethode ist von der AHV-pflichtigen
B-3203/2020
Seite 23
Jahreslohnsumme mit einem bürospezifischen Zuschlag in Prozenten für
Gemeinkosten, Risiko und Gewinn auszugehen (Art. 6.4.2 SIA 102/103K;
vgl. EGLI/STÖCKLI, a.a.O., Rz. 8.83).
4.2.5 Der Vergütungsmodus nach einheitlichem gemitteltem Ansatz bzw.
nach Qualifikationskategorien kann grundsätzlich den Anreiz setzen, nach
Möglichkeit eher günstiges Personal bzw. eher gut qualifiziertes Personal
einzusetzen. Entscheidet sich die Vergabestelle für eine
Honorarberechnung nach Qualifikationskategorien, äussert sie damit ihren
Willen, das Vertragsverhältnis so zu gestalten, dass die Ausführung der
ausgeschriebenen Arbeiten entsprechend qualifiziertem Personal und
nicht dem Personal der tieferen Stufe anvertraut wird (vgl. zum Ganzen:
MARTIN BEYELER, Gemittelte Stundenansätze als Vergütungsvariante in
BR 2012, S. 101-103).
4.3 Im Rahmen von angefochtenen Verfahrensausschlüssen hat sich das
BVGer bereits mehrfach mit Fragen rund um gemittelte Stundenansätze
und das Verbot von Zeitmitteltarifen befasst.
4.3.1 In einem ersten Fall hatte die Vergabestelle eine Vergütung nach
erbrachtem Zeitaufwand vorgesehen und durch Ankreuzen des
entsprechenden Felds im dazugehörigen Formular ausdrücklich nur die
Möglichkeit der Berechnung nach Qualifikationskategorien – wobei für jede
Kategorie A bis F ein Stundenansatz zu offerieren war – ausgewählt. Die
beschwerdeführende Anbieterin hatte für jede Kategorie zwar einen
Stundenansatz offeriert, allerdings betragsmässig stets den gleichen. Das
Bundesverwaltungsgericht betrachtete diese Art des Offerierens als
Angebot eines gemittelten Stundenansatzes (einheitlicher Ansatz für alle
Kategorien) und deshalb als von der Ausschreibung abweichende
Vergütungsart, die zu Recht zum Ausschluss aus dem Verfahren geführt
hatte (vgl. Zwischenentscheid des BVGer B-6123/2011 vom 8. Dezember
2011 ganze E. 4).
4.3.2 In einem weiteren Fall betreffend Ingenieurdienstleistungen hatte die
Vergabestelle in den Ausschreibungsunterlagen eine Vergütung nach
Zeitaufwand mit einer Berechnung nach Qualifikationskategorien B bis G
verlangt. Die Ausschreibung enthielt den expliziten Hinweis, dass
Angebote mit Zeitmitteltarif ausgeschlossen würden. Die Honorartabelle
verwies ausdrücklich auf die Kategorien der Koordinationskonferenz der
Bau- und Liegenschaftsorgane der öffentlichen Bauherren KBOB, welche
den von der SIA-Ordnung 103 verwendeten Kategorien entsprachen. Eine
B-3203/2020
Seite 24
Anbieterin hatte für die Kategorien B, C und D bzw. E, F und G den gleichen
Stundenansatz, mithin zwei unterschiedliche Tarife offeriert, einen Tarif von
Fr. (...)/Std. für die Kategorien B, C und D und einen Tarif von Fr. (...)/Std
für die Kategorien E, F und G. Gemäss Definition des
Bundesverwaltungsgerichts wird ausgehend vom allgemeinen
Sprachgebrauch von einem Angebot mit Zeitmitteltarif gesprochen, wenn
für mehrere verschiedene Honorarkategorien durch Bildung von
"Durchschnittswerten", "Mittelwerten" oder einem "arithmetischen Mittel"
einheitliche Stundenansätze offeriert werden. Das Gericht hat die Ansicht
der Vergabestelle gestützt, wonach die Offerte der Beschwerdeführerin
zwei Durchschnittswerte enthalte. Denn sie würden sich auf verschiedene
Kategorien von Mitarbeitenden der Beschwerdeführerin beziehen, welche
aufgrund unterschiedlicher beruflicher Qualifikationen per se voneinander
abweichende Honoraransätze hätten. Es hat sodann das Verbot des
Zeitmitteltarifs in der Ausschreibung in dem Sinne ausgelegt, dass in
sämtlichen Kategorien je unterschiedlich hohe Ansätze zu offerieren seien.
Aufgrund der zwei angebotenen Durchschnittswerte und der "Zweitteilung
der Kategorien in zwei Honorargruppen" ist das Gericht zur Erkenntnis
gelangt, dass der von der Beschwerdeführerin angebotene Tarif nicht
vergleichbar sei. Die Vergleichbarkeit würde voraussetzen, dass die
Beschwerdeführerin für jede einzelne Kategorie einen spezifisch für diese
geltenden Stundenansatz in der Honorartabelle angegeben hätte, welcher
direkt mit dem jeweiligen Ansatz der anderen Anbieter hätte verglichen
werden können. Aus diesen Gründen wurde der Ausschluss als
rechtmässig gewertet (vgl. Zwischenverfügung des BVGer B-2297/2017
vom 3. Juli 2017 E. 5.1, 5.2.7, 5.4.5, 5.6.3, 5.7.3, 5.9.4).
4.3.3 In einem weiteren Fall, in welchem Angebote mit Zeitmitteltarif
gemäss Vorgabe in der Ausschreibung ausgeschlossen wurden, hat das
BVGer an der bereits festgelegten Definition des Zeitmitteltarifs
festgehalten. Aus dem Umstand, dass eine Offerentin für die
ausgeschriebenen Honorarkategorien von A bis G sieben unterschiedlich
hohe Stundenansätze angeboten hatte, hat das Gericht den Schluss
gezogen, dass darin kein Angebot mit Zeitmitteltarif zu erkennen sei, womit
das Angebot der Beschwerdeführerin mit den übrigen Angeboten
vergleichbar sei. (Urteil des BVGer B-4969/2017 vom 24. September 2018
E. 3.4, E. 7).
B-3203/2020
Seite 25
4.4
4.4.1 Vorliegend hat die Vergabestelle in Ziff. 2.11 der Ausschreibung
ausdrücklich kommuniziert, dass Varianten nicht zugelassen und Angebote
mit Zeitmitteltarif ausgeschlossen werden. Sodann hat sie sich in den
Ausschreibungsunterlagen nochmals für den Ausschluss von Angeboten
mit Zeitmitteltarifen ausgesprochen, solche Angebote als unzulässige
Preisvarianten betrachtet und sich für eine Honorarberechnung nach
Zeitaufwand im Sinne von kategorienabhängigen Stundenansätzen nach
SIA-Norm 103 entschieden.
4.4.2 Die ausdrückliche Bezeichnung von Angeboten mit Zeitmitteltarifen
als unzulässige Preisvariante in den Ausschreibungsunterlagen und der
entsprechende Hinweis auf die Nichtzulassung von Varianten in der
Ausschreibung bedürfen einer näheren Erörterung. Wählt eine Anbieterin
lediglich eine andere Preisart (z. B. Globalpreis anstelle von Einheitspreis
bzw. Pauschalpreis anstelle von Abrechnung nach Zeitaufwand), liegt
praxisgemäss keine Variante, sondern eine Abweichung von der
vorgegebenen Vergütungsart, mithin ein ausschreibungswidriges Angebot
vor (vgl. Urteil des BVGer B-4969/2017 E. 3.1, Zwischenentscheide des
BVGer B-2297/2017 E. 5.8.4 und B-6123/2011 E. 4.2; Erläuternder Bericht
zur Änderung der Verordnung über das öffentliche Beschaffungswesen
[VöB] vom 1. Januar 2010, S. 15; Gleiches wird auch de lege ferenda
gelten, vgl. Botschaft zur Totalrevision des Bundesgesetzes über das
öffentliche Beschaffungswesen vom 15. Februar 2017, BBl 2017 1851 ff.,
insbesondere 1949).
4.4.3 Aus einer Gesamtwürdigung der Vorgaben in der Ausschreibung und
den Ausschreibungsunterlagen ergibt sich, dass der Ausschluss von
Honorarangeboten im Zeitmitteltarif in Kombination mit der Wahl der
Honorarberechnung nach Qualifikationskategorien nach SIA 103 nicht
anders verstanden werden konnten, als beim bekanntgegebenen
Vergütungsmodus grundsätzlich nur betragsmässig unterschiedliche
Preise je Kategorie einzusetzen waren. Wie bereits in E. 4.2.2 erwähnt, bei
der Methode der Honorarberechnung nach Kategorien werden die
Stundenansätze je nach Anforderungen an die Funktion sowie die
Erfahrung und das Können des jeweiligen Funktionsträgers gebildet und
die Zuordnung zu einer Kategorie hängt von den beruflichen
Qualifikationen ab. Das impliziert grundsätzlich per se voneinander
abweichende Honoraransätze (vgl. vorne E. 4.3.2).
B-3203/2020
Seite 26
Aus den genügend klar formulierten Vorgaben in der Ausschreibung und
Ausschreibungsunterlagen konnten die Offerenten nach dem Gesagten
entnehmen, dass bei Nichtbefolgung der bekanntgegebenen
Ausgestaltung der Vergütungsart von einem ausschreibungswidrigen
Angebot mit Zeitmitteltarif auszugehen wäre, welches zum Ausschluss
führen würde. Die Mehrheit der Teilnehmer am Vergabeverfahren haben
die Vorgaben im Übrigen auch in diesem Sinn verstanden.
4.5 Die Ausschreibung und die Ausschreibungsunterlagen legen die
Spielregeln des Vergabeverfahrens sowohl für die Vergabestelle als auch
für die Anbietenden verbindlich fest (Urteil des BVGer B-4373/2019 vom
30. Januar 2020 E. 3.2.4.1 "Erhaltungsprojekt Mittenbäch").
4.5.1 Unter dem Aspekt der systematischen Auslegung ist festzuhalten,
dass die Vorschriften in der Ausschreibung und den
Ausschreibungsunterlagen rund um den gewählten Vergütungsmodus in
dem Sinne zu interpretieren waren, dass die Anwendung eines gleich
hohen Stundenansatzes in mehr als eine Honorarkategorie grundsätzlich
einen Verstoss gegen das Verbot von Angeboten mit Zeitmitteltarifen
darstellt, der zum Ausschluss führt. Vorliegend hat die Vergabestelle
entscheidend Wert auf das Verbot von Zeitmitteltarifen gelegt, damit
möglichst gut qualifiziertes Personal eingesetzt und die benötigte Qualität
für die Erbringung der Leistung bei sämtlichen Kategorien gewährleistet
wird. Es liegt auf der Hand, dass ein davon abweichendes Angebot die
Ausschreibungsbedingungen verletzt und mit einem wesentlichen
Formfehler behaftet ist.
4.5.2 Im Vergleich zum Parallelfall B-3157/2020 (Wildtierquerung Mels) hat
die Vergabestelle im vorliegenden Vergabeverfahren weder Schein-
Zeitmitteltarife explizit verboten noch eine Pflicht zur Einhaltung einer
vernünftigen Abstufung je Kategorie und Funktion im Projekt vorgesehen.
Selbst wenn das Verbot von Angeboten mit Zeitmitteltarifen im
vorliegenden Fall nicht mit der gleichen Schärfe und Absolutheit
ausformuliert wurde, kann dies aber nicht bedeuten, dass die hier gewählte
Ausgestaltung der Ausschreibung und der Ausschreibungsunterlagen
genügend Spielraum für Ausnahmen gibt, ansonsten das explizit
kommunizierte Verbot von Zeitmitteltarifen Gefahr liefe, seines Sinnes
beraubt zu werden. Immerhin resultiert aus den hier massgeblichen
Bestimmungen der Ausschreibung bzw. Ausschreibungsunterlagen keine
Möglichkeit, dass die Anwendung des genau gleichen Stundenansatzes in
zwei oder mehr Kategorien ausnahmsweise bei Vorliegen einer
B-3203/2020
Seite 27
nachvollziehbaren Begründung in der Offerte zugelassen würde. Aufgrund
der Bindung der Vergabestelle an die Ausschreibung und
Ausschreibungsunterlagen kommt der Vergabestelle bei der Frage, ob sie
bei Vorliegen eines Angebots mit zwei oder mehreren identisch bepreisten
Kategorien von einer Offertbereinigung absehen und dieses vom Verfahren
ausschliessen will, daher ein eingeschränkter Ermessensspielraum zu.
4.5.3 Die Beschwerdeführerinnen haben in den Kategorien G, 3⁄4G und 1⁄2G
unbestrittenermassen exakt denselben Stundenansatz angegeben, so
dass für diese Kategorien ein einheitlicher Stundenansatz und faktisch
sechs statt acht Kategorien resultieren. Bei den genannten Kategorien
handelt es sich um die Kategorien der niedereren Qualifikationsstufen,
insbesondere für die Funktionen Sekretariatspersonal, Hilfspersonal und
Lehrling (vgl. Art. 6.2.5 SIA 103). Bei den Lehrlingen wird zwischen
denjenigen im 3. und 4. Lehrjahr (3⁄4G) und denjenigen im 1. und 2. Lehrjahr
unterschieden (1⁄2G). In der Vernehmlassung hat die Vergabestelle ihren
Standpunkt dahingehend verdeutlicht, dass die Vorgaben für die
Ausgestaltung der Honorare auch für die niedrigsten Kategorien G, 3⁄4G
und 1⁄2G gälten. Es liesse sich nicht rechtfertigen, dass die Honorare für
höher eingestuftes Personal für zwei Kategorien unterschiedlich sein
müssten und die Personen in der Kategorie G auf die gleiche Stufe gestellt
werden dürften wie Lernende im ersten oder zweiten (1⁄2G) bzw. im dritten
oder vierten Lehrjahr (3⁄4G). Aufgrund dieser nachvollziehbaren Darstellung
ist der Ausschluss der Beschwerdeführerinnen vom Vergabeverfahren
vertretbar und es sind keine Anhaltspunkte für eine rechtsfehlerhafte
Ermessensausübung ersichtlich.
4.5.4 Durch ihre vorbehaltlose Teilnahme am Vergabeverfahren haben die
Beschwerdeführerinnen den Willen manifestiert, sich an sämtliche
Vorgaben zu halten, insbesondere betreffend die Vergütungsform der
Honorarberechnung nach Kategorien und das Verbot von Angeboten mit
Zeitmitteltarifen. Unter Berücksichtigung des hier vertretenen
Auslegungsergebnisses, der erwähnten Unterscheidungen zwischen einer
Vergütung nach Honorarkategorien und nach mittleren Ansätzen sowie in
Anbetracht der vorne in E. 4.3.2 f. zitierten Urteile des
Bundesverwaltungsgerichts mussten die Beschwerdeführerinnen
erkennen und voraussehen, dass ihr Angebot aufgrund des offerierten
gleichen Ansatzes in den Kategorien G, 3⁄4G und 1⁄2G vom Verfahren
ausgeschlossen werden könnte. Mit einer solchen Gestaltung der
Stundenansätze kann das Angebot der Beschwerdeführerinnen im Sinne
der zitierten Praxis des Bundesverwaltungsgerichts grundsätzlich nicht mit
B-3203/2020
Seite 28
den Angeboten derjenigen Anbieter verglichen werden, welche für jede
einzelne Kategorie einen verschiedenen Stundenansatz angeführt haben.
4.5.5 Soweit sich die Beschwerdeführerinnen gegen eine Übertragung des
Zwischenentscheids des BVGer B-2297/2017 (vgl. vorne E. 4.3.2) auf den
vorliegenden Fall wehren, da sie weder symbolische Preise noch eine
Zweiteilung der Kategorien in zwei Honorargruppen vorgenommen haben,
kann ihnen nicht geholfen werden. Im referenzierten Zwischenentscheid
wurde im Ergebnis festgehalten, dass das Verbot des Zeitmitteltarifs nicht
nur auf den Fall zugeschnitten ist, in dem ein Anbieter denselben
Stundenansatz in allen Kategorien anwendet, sondern in dem Sinne zu
verstehen ist, dass nach der Ausschreibung und den
Ausschreibungsunterlagen in sämtlichen Kategorien unterschiedlich hohe
Preise je Kategorie einzusetzen sind, ansonsten eine Vergleichbarkeit der
Offerten nicht gewährleistet wäre (vgl. vorne E. 4.3.2). Dieses Verständnis
wurde im Urteil des BVGer B-4969/2017 vom 24. September 2018 auch
bestätigt (vgl. vorne E. 4.3.3). Die Handhabung des Verbots von
Zeitmitteltarifen gemäss der genannten Praxis, auf welche auch die
Vergabestelle vorliegend abstellt, hat zwar einen gewissen Schematismus
zur Folge, der aus Praktikabilitätsgründen jedoch hinzunehmen ist. Es ist
deshalb kein Anlass ersichtlich, von dieser Rechtsprechung abzuweichen.
4.5.6 Fehl geht sodann auch der Hinweis auf das soeben zitierte Urteil des
BVGer B-4969/2017, soweit darin festgestellt wurde, dass sich aus der
Abstellung auf die Honorarkategorien A bis G nach SIA-Ordnung 103 in der
Ausschreibung sowie aus weiteren Vorgaben in den
Ausschreibungsunterlagen keine Preisbildungsregel für degressive
Honoraransätze zu entnehmen sei (Urteil des BVGer B-4969/2017 vom
24. September 2018 E. 6.4 ff.). Es gilt an dieser Stelle zu präzisieren, dass
die Feststellung des Bundesverwaltungsgerichts nicht im Zusammenhang
mit dessen Verständnis des Verbots von Zeitmitteltarifen steht, sondern
sich auf die (negative) Beantwortung der Frage bezieht, ob die damalige
Beschwerdeführerin aufgrund der Verwendung der Honorarkategorien
nach SIA-Ordnung 103 davon ausgehen musste, dass nur absteigende
Honoraransätze als zulässig erachtet wurden.
4.5.7 Aus dem Umstand, dass die Ausschreibungsunterlagen – im
Vergleich zu späteren Vergabeverfahren des ASTRA, namentlich im
Projekt 204866 – vorliegend keine ausdrückliche Vorgabe für eine
absteigende Abstufung (A>B>C>D>E>F>G) enthalten, können die
Beschwerdeführerinnen keine Rückschlüsse auf dieses Verfahren ziehen.
B-3203/2020
Seite 29
Insbesondere keine Rückschlüsse darauf, dass betragsmässig gleich hohe
Stundenansätze für mehrere Kategorien zugelassen werden können. Eine
solche Schlussfolgerung können die Beschwerdeführerinnen ebenso
wenig aus der Antwort der Vergabestelle in der Frage-Antwort-Runde im
Vergabeverfahren betreffend das Projekt 204866 ableiten, wonach für die
Entschädigung die Funktion massgebend sei und die Kategorie eine
Zusatzinformation darstelle, die nicht massgebend für die Entschädigung
sei. Die Aussage der Vergabestelle stand nämlich nicht im Zusammenhang
mit dem Verbot von Zeitmitteltarifen, sondern lediglich mit der Vorgabe für
eine absteigende Abstufung.
4.5.8 Allein aus der Tatsache, dass die Vergabestelle in früheren
Vergabeverfahren ein Angebot der Beschwerdeführerinnen mit einer
ähnlichen Gestaltung der Stundenansätze im Verfahren beliess und in
einem Fall auch den Zuschlag erteilte, lassen sich keine Folgerungen zu
Gunsten der Beschwerdeführerinnen mit Bezug auf das vorliegende
Verfahren herleiten. Selbst wenn die Vorgaben in den von den
Beschwerdeführerinnen angeführten Vergabeverfahren mit denjenigen im
vorliegenden Fall identisch wären, was aufgrund der Akten nicht restlos
klar ist, würde für die Beschwerdeführerinnen kein Anspruch auf
Gleichbehandlung im Unrecht bestehen (vgl. Urteil des BVGer
B-4602/2019 vom 4. März 2020, E. 4.7).
4.5.9 Die Beschwerdeführerinnen machen unter Beilage der
entsprechenden Kostenkalkulation in der Replik geltend, zwischen den
Kategorien G, 3⁄4G und 1⁄2G würden erhebliche Unterschiede bezüglich der
nicht separat verrechenbaren Faktoren Führungsanteil, Reisekosten und
Controlling bestehen. Aus der Kostenkalkulation und den entsprechenden
Erläuterungen in der Replik ergibt sich, dass die Beschwerdeführerinnen,
ausgehend von je unterschiedlichen Grundansätzen pro Kategorie, zum
praktisch gleich hohen Stundenansatz für die Kategorien G, 3⁄4G und 1⁄2G
kommen, nachdem sie laut eigenen Angaben die stundenunabhängigen,
nicht separat verrechenbaren Kosten in die jeweiligen Stundenansätze für
diese Kategorien eingerechnet haben.
Es gilt hier insbesondere anzumerken, dass die Nebenkosten gemäss
Vorgaben in den Ausschreibungsunterlagen in die entsprechenden Stun-
denansätze einzurechnen waren (vgl. vorne E. 4.1.2 f.). Es wäre somit
Aufgabe der Offerenten gewesen, aufgrund der Vorgaben in der
Ausschreibung und den Ausschreibungsunterlagen die Kostenkalkulation
möglichst so anzulegen, dass keine identischen Stundenansätze
B-3203/2020
Seite 30
resultieren, ansonsten sie ohne entsprechende Offenlegung damit rechnen
mussten, dass die offerierten Stundenansätze als Zeitmitteltarife
aufgefasst würden. Ferner können die Beschwerdeführerinnen in ihren
Rechtsschriften nicht darlegen, aus welcher Stelle in ihrer Offerte
hervorgehen würde, dass sich die Anwendung der identischen
Stundenansätze in den strittigen Kategorien auf die Einrechnung der
unterschiedlichen Nebenkosten zurückführen lasse. Vielmehr sind
Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass diese Erklärung erst im
Rechtsmittelverfahren nachgeschoben wurde. Mit ihren Argumenten
vermögen die Beschwerdeführerinnen weder die Vergleichbarkeit der
Offerten nachträglich herzustellen noch ihr mangelhaftes Angebot zu
heilen.
4.5.10 Mit dem Verbot von Angeboten mit Zeitmitteltarifen in der
Ausschreibung und den weiteren Vorgaben zum Vergütungsmodus nach
Qualifikationskategorien in den Ausschreibungsunterlagen nimmt die
Vergabestelle zwar indirekt Einfluss auf die Art der Leistung und des
Zusammenarbeitens. Das ist insofern nicht zu beanstanden, als der
Wettbewerb noch funktioniert (vgl. BEYELER, Gemittelte Stundenansätze
als Vergütungsvariante in BR 2012, S. 101-103). Anhaltspunkte für einen
fehlenden oder eingeschränkten Wettbewerb sind vorliegend nicht
ersichtlich, zumal acht Offerten eingingen, wovon sechs im Verfahren
belassen wurden (vgl. nachfolgend E. 5.2).
Innerhalb der Vorgaben in den Ausschreibungsunterlagen hinsichtlich
Honorierung nach Qualifikationskategorien gemäss Einstufung nach SIA
103:2020 und Festsetzung eines Kostendachs (vgl. vorne E. 4.1.2 f.) steht
es den Anbietern grundsätzlich zu, den Preis ihres Angebots nach eigenem
Gutdünken zu kalkulieren. Die Stundenansätze werden auch nach SIA-
Norm 103 im wirtschaftlichen Wettbewerb unter den Anbietern ermittelt
(vgl. Urteil des BVGer B-4969/2017 vom 24. September 2018 E. 6.5). Im
gewählten Vergütungsmodus ist daher keine unzulässige Preisregulierung
zu erblicken und der entsprechenden Rüge der Beschwerdeführerinnen ist
dadurch der Boden entzogen.
4.6 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Beschwerdeführerinnen
in den Honorarkategorien G, 3⁄4G und 1⁄2G genau denselben Stundenansatz
angewendet haben, womit ihr Angebot gegen das in der Ausschreibung
enthaltene Verbot von Zeitmitteltarifen verstösst. Die Nichteinhaltung
dieser Vorgabe für die Honorarberechnung stellt einen nicht unerheblichen
Formfehler dar. Die Vergabestelle war im Rahmen des ihr zustehenden
B-3203/2020
Seite 31
Ermessensspielraums daher berechtigt, das mit einem solchen Mangel
behaftete Angebot der Beschwerdeführerinnen vom Vergabeverfahren
auszuschliessen, selbst wenn die Unvollständigkeit der Offerte in
quantitativer Hinsicht als (eher) gering einzuschätzen wäre. Der
Ausschluss verletzt weder das Willkürverbot noch das Verbot des
überspitzten Formalismus. Die Belassung des Angebots der
Beschwerdeführerinnen im Vergabeverfahren liefe dem Transparenz- und
Gleichheitsgebot zuwider, zumal die Beschwerdeführerinnen mit der
Zustellung des anonymisierten Offertöffnungsprotokolls im Anschluss an
die Offertöffnung (Beilage 8 der Vernehmlassung) von den
Angebotspreisen der Konkurrentinnen Kenntnis erhalten haben.
5.
In ihrer Beschwerde beantragen die Beschwerdeführerinnen, es sei ihnen
Einsicht in sämtliche Akten des Vergabeverfahrens zu gewähren, soweit
einer solchen keine begründeten Geheimhaltungsinteressen
entgegenstehen. Sie begründen dies damit, dass ohne die Angaben zu den
Honorarkategorien in sämtlichen übrigen Angeboten sich die Vorwürfe der
Vergabestelle ihnen gegenüber nicht erhärten liessen (vgl. Beschwerde,
Rz. 16).
5.1 Das in anderen Bereichen des Verwaltungsrechts allgemein übliche
Akteneinsichtsrecht muss bei Submissionsverfahren gegenüber dem
Interesse der Anbieter an der vertraulichen Behandlung ihrer
Geschäftsgeheimnisse sowie des in den Offertunterlagen zum Ausdruck
kommenden unternehmerischen Know-hows zurückzutreten.
Insbesondere besteht kein allgemeiner Anspruch auf Einsichtnahme in
Konkurrenzofferten (vgl. Art. 8 Abs. 1 Bst. d BöB; Urteil des BGer
2P.226/2002 vom 20. Februar 2003 E. 2.2 m.H.; Zwischenentscheid des
BVGer B-3803/2010 vom 23. Juni 2010 E. 7.2 m.H. "Privatisierung
Alcosuisse"; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1364). Zu den nicht
offenzulegenden Offertbestandteilen zählen praxisgemäss auch die
detaillierten Kalkulationsgrundlagen (GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O.,
Rz. 1192). Wo einer Partei indessen keine Akteneinsicht erteilt wird, hat
das Gericht sich von Amtes wegen zu vergewissern, dass die abgedeckten
oder nicht herausgegebenen Dokumente keine Hinweise auf
rechtsungleiche oder andere rechtsfehlerhafte Bewertungen durch die
Vergabestelle verbergen (Zwischenentscheid des BVGer B-3302/2019
vom 24. September 2019 E. 11.2 "Stahlwasserbauten Ritomsee").
B-3203/2020
Seite 32
5.2 Die Frage, ob die Offerte der Beschwerdeführerinnen den Vorgaben
der Ausschreibung bzw. der Ausschreibungsunterlagen entspricht, konnte
vorliegend primär aufgrund der Ausschreibung, der
Ausschreibungsunterlagen, der Offerte der Beschwerdeführerinnen, der
Rechtsschriften und deren Beilagen beantwortet werden. Zudem konnte
das Bundesverwaltungsgericht aufgrund der Honorartabellen und des
Evaluationsberichts in den Akten des Vergabeverfahrens feststellen, dass
aus dem Kreis der am Vergabeverfahren teilnehmenden acht Anbieter
neben den Beschwerdeführerinnen eine weitere Mitkonkurrentin aus dem
gleichen Grund ausgeschlossen wurde, da sie bei drei Kategorien
identische Stundenansätze offeriert hatte. Aus den genannten Akten ergibt
sich zudem, dass die nicht ausgeschlossenen Mitbieter in den
Honorarkategorien A bis G (inkl. G, 3⁄4G und 1⁄2G) je betragsmässig
unterschiedliche Stundenansätze im Sinne der Vorgaben in den
Ausschreibungsunterlagen offerierten.
5.3 Nach dem Gesagten erscheint die Sache als liquid, zumal bereits ein
dreifacher Schriftenwechsel stattgefunden hat. Deshalb ist es nicht
erforderlich, zuerst separat über den Antrag auf aufschiebende Wirkung zu
befinden. Wie bereits in Aussicht gestellt, kann das Verfahren im aktuellen
Zeitpunkt mit einem Endurteil abgeschlossen werden. Damit ist das
Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung hinfällig geworden.
6.
Zusammenfassend ergibt sich, dass der Ausschluss aus dem Verfahren
als rechtskonform gilt, womit eine Aufhebung des Zuschlags und eine
Rückweisung an die Vergabestelle zur Neubeurteilung unter
Berücksichtigung des Angebots der Beschwerdeführerinnen ausser Frage
stehen. Die Beschwerde erweist sich als unbegründet, weshalb sie
abzuweisen ist.
7.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens haben die Beschwerdeführerinnen die
Verfahrenskosten zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG, Art. 1 ff. des Reglements
vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem
Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Die Gerichtsgebühr
bestimmt sich nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der
Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien (Art. 63 Abs. 4bis
VwVG; Art. 2 Abs. 1 VGKE). Für Streitigkeiten mit Vermögensinteresse legt
Art. 4 VGKE den Gebührenrahmen aufgrund des Streitwertes fest. Im
vorliegenden Fall werden die Verfahrenskosten aufgrund der
B-3203/2020
Seite 33
argumentativen Überschneidungen in den ähnlich gelagerten Parallelfällen
B-3157/2020 und B-3204/2020 auf Fr. 2'500.– festgesetzt.
Bei diesem Verfahrensausgang ist den anwaltlich vertretenen
Beschwerdeführerinnen keine Parteientschädigung zuzusprechen
(vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG). Die unter das BöB fallende Vergabestelle hat
praxisgemäss keinen Anspruch auf Parteientschädigung (vgl.
GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1443; vgl. Art. 7 Abs. 3 VGKE).
8.
Infolge der Revision des öffentlichen Beschaffungsrechts des Bundes sind
das neue Bundesgesetz vom 21. Juni 2019 über das öffentliche
Beschaffungswesen und die entsprechende Verordnung vom 12. Februar
2020 am 1. Januar 2021 in Kraft getreten. Das vorliegende
Vergabeverfahren wurde vor Inkrafttreten des revidierten Gesetzes
eingeleitet und auch nach bisherigem Recht zu Ende geführt. Das
bisherige Recht ist ebenfalls für das vorliegende Rechtsmittelverfahren
massgebend, zumal das Urteil bereits am 23. Dezember 2020 gefällt wurde
(vgl. auch Art. 62 nBöB). Daran vermag der Versand des Urteils nach dem
1. Januar 2021 nichts zu ändern.
B-3203/2020
Seite 34