Decision ID: 56869b50-3fa6-5c93-824e-600b78da9883
Year: 2007
Language: it
Court: TI_TRAC
Chamber: TI_TRAC_006
Canton: TI
Region: Ticino
Law Area: civil_law

ritenuto
in fatto: A.
Con istanza 14 giugno 2006 diretta contro AO 1, AP 1 e AP 2 hanno chiesto alla Pretura _, il sequestro in base all'art. 271 cpv. 1 n. 4 LEF di “ogni avere in denaro, conti bancari, crediti, depositi, titoli, diritti, metalli preziosi o altri beni, anche eventuali cassette di sicurezza presso _ di _ di spettanza di AO 1 _”. Essi sostengono di avere maturato nei confronti della debitrice un credito di US$ 556'291.– (doc. E), ridotto a fr. 100'000.– oltre interessi, per mancato guadagno a seguito della prematura rescissione del contratto 12 gennaio 2004 (doc. B) -integrato il 26 settembre 2005 (doc. C)- con cui fino al 15 giugno 2009 erano state loro affidate la direzione e la gestione di tutte le attività subacquee presso il Diving Center del villaggio turistico sull'isola _, _, _.
B
. Il 16 giugno 2006, il Segretario assessore della Pretura _, ha decretato il sequestro per l'importo di fr. 100'000.– oltre interessi al 5% dal 16 giugno 2006, imponendo ai creditori di prestare una garanzia bancaria di fr. 9'000.–.
C.
Il 22 giugno 2006, AO 1 ha interposto opposizione al sequestro, contestando l'adempimento dei presupposti sia formali che materiali e la competenza del giudice adito, censure che avrebbe provveduto a sostanziare in sede di discussione.
D.
All'udienza di contraddittorio 17 ottobre 2006, rilevato che un'analoga controversia era altresì pendente davanti alla Pretura _, AO 1 ha contestato la qualità di essere parte e la legittimazione attiva dei sequestranti. In virtù delle norme sul litisconsorzio necessario, essi avrebbero dovuto agire insieme a _, con loro intervenuto quale terzo firmatario alla convenzione 12 gennaio 2004/26 settembre 2005. Ha altresì rimproverato loro di avere gravemente leso sia il rapporto di fiducia sia il divieto di concorrenza insiti in quel contratto, e gli impegni assunti nei confronti dell'organizzazione sull'isola _, sottoscrivendo un analogo accordo relativo alla gestione del Diving Center presso il villaggio turistico sulla vicina isola _, sua concorrente principale. La rescissione del contratto -avvenuta nel corso del mese di ottobre 2005- era quindi giustificata e non legittimava alcun risarcimento per mancato guadagno. Di fatto poi, dal 1° novembre l'attività a _ era stata ripresa dal terzo socio _ e da una collega (doc. 8, 9), che avevano indennizzato con US$ 80'000.– le spese di avvio sopportate dai sequestranti.
I sequestranti non ritengono che sia esistita una società semplice tra i firmatari del contratto 12 giugno 2004 e contestano così la tesi del liteconsorzio necessario, invocando abuso di diritto. Nel merito considerano che nessuna delle clausole contenute nella convenzione (a differenza di quella stipulata da _ e dalla collega) sanciva un divieto di concorrenza. E comunque, la collaborazione fra le due isole avrebbe diminuito i costi di gestione del Diving Center. Oltretutto, controparte era informata delle trattative con _. Non vi era quindi motivo per sciogliere anzitempo un contratto valido sino al 15 giugno 2009. Ciò legittimava il risarcimento della loro perdita di guadagno quantificata in fr. 100'000.–, il costo del materiale lasciato in uso ai nuovi responsabili essendo stato indennizzato loro con il versamento di US$ 80'000.–.
E.
Con sentenza 20 ottobre 2006, il Segretario assessore della Pretura _, ha accolto l'opposizione di AO 1. Anzitutto, ha riconosciuto ai sequestranti la capacità di agire e di essere parte senza il concorso del terzo socio, in quanto, rescissa la convenzione, quest'ultimo aveva nel frattempo stipulato un nuovo contratto, in esclusiva, con la società debitrice. La causa di sequestro era poi fondata sull'art. 271 cpv. 1 n. 4 LEF, il credito avendo un legame sufficiente con la Svizzera, mentre era pacifico che i beni appartenessero all'opponente. Non ha tuttavia ritenuto verosimile la pretesa di risarcimento per mancato guadagno. Nulla indicava che la pretesa collaborazione tra i due Diving Center avrebbe eliminato la concorrenza tra i due villaggi turistici gestiti da società distinte. Stipulando l'accordo con l'isola _, i sequestranti avevano leso il loro obbligo di fedeltà verso la società opponente, giustificando così lo scioglimento immediato della convenzione. Da qui, l'accoglimento dell'opposizione e il contestuale annullamento del sequestro.
F.
Con appello 31 ottobre 2006, AP 1 e AP 2 chiedono di respingere l'opposizione e di confermare il sequestro, ritenendo di avere reso sufficientemente verosimile sia l'esistenza, sia l'esigibilità del credito. La rescissione immediata, unilaterale e ingiustificata di un contratto della durata di 5 anni, ha causato loro un danno economico non indifferente che dev'essere risarcito. Contestano di avere violato un qualsivoglia obbligo di fedeltà, mai pattuito e provato dalla debitrice.
G.
Delle osservazioni di AO 1 si dirà, se necessario, nel seguito.

Considerando
in diritto: 1.
Di fronte ad una fattispecie internazionale, la procedura si determina secondo la
lex fori
; essa permette fra l'altro di stabilire se una specifica questione rileva del diritto procedurale o di quello materiale (
Knöpfler/Schweizer/ Othenin-Girard,
Droit international privé suisse, Berna 2005, pag. 367 e 369;
Guldener,
Das internationale und interkantonale Zivilprozessrecht der Schweiz, Zurigo 1951, pag. 7). Pacifico, in concreto, _ quale foro del sequestro (art. 52 LEF), beni appartenenti all'opponente trovandosi presso la filiale _ di quel luogo (doc. F). Di modo che, la procedura da seguire è quella svizzera.
2.
La decisione del giudice del sequestro -sia essa di annullamento o di conferma del sequestro (cfr.
Reiser
, Basler Kommentar zum SchKG, vol. III, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, n. 44-45 ad art. 278)- che statuisce sull'opposizione (ai sensi dell'art. 278 cpv. 1 LEF) interposta dal debitore destinatario del sequestro o da un terzo, può essere impugnata entro dieci giorni davanti all'autorità giudiziaria superiore (art. 278 cpv. 3 primo periodo LEF), nel Cantone Ticino la Camera di esecuzione e fallimenti, con il rimedio dell'appello (art. 22 LALEF nonché 14 e 22 lett. c LOG), e ciò qualora il valore litigioso sia pari o superiore a fr. 8'000.–. L'autorità superiore deve verificare -sulla base delle allegazioni e dei documenti prodotti dalle parti- se nel caso concreto in relazione al realizzarsi delle condizioni del sequestro addotte dai creditori -e contestate dalla  raggiunto il grado di verosimiglianza necessario per il mantenimento del provvedimento conservativo, atteso che in caso negativo annullerà la decisione del giudice di prime cure che ha confermato il sequestro, rispettivamente confermerà la decisione che lo ha annullato, riservate soluzioni intermedie (
Amonn/Walther,
Grundriss des  Konkursrechts, 7
a
ed., Berna 2003, n. 74 ad § 51;
Reeb
, Les mesures provisoires dans la procédure de poursuite, in: ZSR 1997/II, p. 482).
3.
Le decisioni in materia di sequestro, in tutte le istanze, sottostanno alla procedura sommaria (art. 25 n. 2 lett. a LEF). Le norme cantonali che reggono tale procedura devono rispettare la massima dispositiva, il principio attitatorio nonché le massime di celerità e di concentrazione (
Piégai
, La protection du débiteur et des tiers dans le nouveau droit du séquestre, tesi Losanna 1997, p. 213 ss. con rif.;
Artho von Gunten
, Die Arresteinsprache, tesi Zurigo 2001, p. 73 ss.). Detto altrimenti, il giudice non agisce d'ufficio, esamina solo ciò che è stato allegato e decide unicamente in base alle prove addotte dalle parti e che possono essere assunte seduta stante, salvo che il fatto allegato sia stato ammesso o non contestato dalla controparte non contumace (
Vogel/Spühler
, Grundriss des Zivilprozessrechts, 7
a
ed., Berna 2001, n. 24 ad cap. 6 e n. 12 ad cap. 10).
Il giudice può accontentarsi della semplice verosimiglianza dei fatti ed esaminare sommariamente i punti di diritto nella misura compatibile con l'esigenza di celerità (
Hohl
, La réalisation du droit et les procédures rapides, tesi Friborgo 1997, n. 453;
Piégai
, op. cit., p. 212;
Artho von Gunten
, op. cit., p. 85 ss.;
Gilliéron
, Commentaire de la LP, vol. IV, Losanna 2003, n. 10-15 ad art. 272). Il giudice apprezza liberamente le prove (art. 20 cpv. 5 LALEF).
Inoltre, i principi di celerità e di concentrazione impongono in particolare alle parti alte esigenze di motivazione per poter giungere a un giudizio sollecito. Esse devono sostanziare le loro tesi con riferimenti puntuali e d'immediato riscontro nei documenti che considerano determinanti.
4.
La notifica della sentenza impugnata agli appellanti è avvenuta lunedì 23 ottobre 2006 (conferma Track&Trace), come peraltro risulta dal timbro apposto in alto a destra sulla copia della medesima allegata al ricorso. L'appello, datato 31 ottobre 2006 e spedito il 2 novembre 2006 (busta allegata), è quindi tempestivo.
5.
La capacità di essere parte -contestata dall'opponente- è un presupposto processuale da esaminare d'ufficio in caso di dubbio del giudice (art. 97 n. 4 CPC). Trattandosi di due persone fisiche, quella di AP 1 e di AP 2 è data in virtù dell'art. 34 cpv. 1 LDIP che rinvia al diritto svizzero, e quindi all'art. 11 CC (
Olgiati,
Le norme generali per il procedimento civile nel Cantone Ticino, Zurigo 2000, pag. 314 segg.).
6.
Giusta l'art. 272 cpv. 1 LEF,
il sequestro viene concesso dal
giudice
del luogo in cui si trovano i beni, purché il creditore renda verosimile l'esistenza:
1. del credito;
2. di una causa di sequestro;
3. di beni appartenenti al debitore.
In concreto, litigiosa resta l'esistenza del credito a fondamento del sequestro.
7.
Dalla capacità di essere parte nel processo occorre distinguere il concetto di legittimazione attiva (la qualità per agire). Ora, la legittimazione attiva è verificata d'ufficio, in ogni stadio di causa, tuttavia -laddove vale il principio  sulla base dei fatti allegati e accertati (
Cocchi/Trezzini,
CPC-TI Appendice, Lugano 2005, n. 339 ad art. 181 con rinvio a DTF 6 luglio 2004 [4C.198/2004];
Olgiati,
op. cit., pag. 330;
Hohl,
Procédure civile, vol. I, Berna 2001, n. 446). Non trattandosi di una condizione processuale, l'esame va fatto secondo il diritto sostanziale applicabile al rapporto giuridico litigioso (
lex causae)
cui è strettamente connessa (DTF 130 III 251 consid. 2 con rinvii;
Knöpfler/Schweizer/ Othenin-Girard,
op. cit., pag. 374;
Corboz
, Le recours en réforme au Tribunal fédéral, in: SJ 2000 II 31 ad 5 con rif.;
Hohl,
op. cit., n. 388 e 435). La legittimazione attiva spetta solo al titolare delle pretese rivendicate (
Olgiati,
op. cit., pag. 329). In tema di azioni contrattuali, ossia di pretese derivanti dall'esistenza di un determinato contratto, essa è riconosciuta alla parte che procede e che è parte al contratto su cui fonda la sua pretesa (
Cocchi/Trezzini,
op. cit., m. 23 ad art. 181).
8.
I sequestranti traggono la loro pretesa di risarcimento per mancato guadagno dal contratto
12 gennaio 2004 e relativo complemento, testi che tuttavia nulla dicono riguardo al diritto applicabile. Per l'art. 117 cpv. 2 LDIP, applicabile alla fattispecie avrebbe dovuto essere il diritto vigente nella _. Ora, l'art. 16 cpv. 1 LDIP dispone che il contenuto del diritto straniero è accertato d'ufficio fermo restando che, in materia patrimoniale, tale onere può essere accollato alle parti. Se non che, nell'ambito della procedura sommaria, questa norma si applica solo per analogia (
Gilliéron,
Commentaire de la LP, Losanna 1999, n. 67 ad art. 84; in materia di sequestro: CEF 26 febbraio 2000 [14.2000.126] consid. 2d e 10 aprile 2000 [14.1999.82] consid. 4c; in materia di rigetto dell'opposizione: CEF 24 febbraio 2000 [14.1999.130] consid. 1c). Vista l'esigenza di semplicità e celerità che caratterizza questo tipo di procedura (sopra, consid. 3), spetta quindi alla parte dimostrare il diritto che ritiene applicabile, senza che il giudice formuli un invito specifico in questo senso (
Gilliéron,
op. cit., loc. cit.). Ne discende che, in caso di omissione, egli applicherà il diritto svizzero (art. 16 cpv. 2 LDIP). Nel caso concreto -come peraltro già osservato dal Segretario assessore (sentenza impugnata, consid. 7)- le parti non hanno né allegato l'applicazione del diritto delle _ né dimostrato il suo contenuto. Nemmeno, davanti a questa Camera, vi sono state conclusioni al riguardo. Ciò posto, non sussistono motivi per scostarsi dal diritto sostanziale svizzero.
9.
La convenzione iniziale 12 gennaio 2004 definisce il rapporto fra AO 1 e i signori AP 1, _ e AP 2, premettendo che la società intendeva affidare ai menzionati signori
l'organiz-zazione e la gestione dell'attività subacquea e relativa scuola
d'immersione,
puntualizzando che gli stessi responsabili assumevano
la direzione e la gestione di
tutte quelle attività. Essi dovevano dare le necessarie istruzioni e direttive al personale del Diving Center che essi stessi avevano facoltà di assumere. Per tutte le attività pattuite i responsabili sarebbero stati retribuiti con il 50% dell'incasso del centro, corretto nel 55% l'anno successivo (doc. B e C). Data la necessità di definire il rapporto giuridico instauratosi fra le parti, si può anzitutto escludere quasi d'acchito la ricorrenza degli elementi di un contratto di lavoro. In particolare
,
non risulta che AP 1, _ e AP 2 stessero in un rapporto di subordinazione nei confronti dell'opponente, segnatamente nel senso che a quest'ultima soltanto spettasse istruire, gestire e decidere in merito ai tempi e alla loro attività lavorativa; tanto meno -per quanto attiene il Diving Center- si può affermare che i sequestranti fossero
integrati all'interno di un'organizzazione aziendale preesistente; e, infine, si può escludere che essi godessero di una retribuzione regolarmente assicurata loro da AO 1 (
Vischer,
Der Arbeitsvertrag, Basilea 2005, pag. 20 e 23 segg.;
Aubert,
Commentaire Romand, Basilea 2003, n. 1 segg. ad art. 319 CO).
Sono invece dati i presupposti per considerare il rapporto in esame come mandato, i mandatari essendosi obbligati a compiere, a norma del contratto, i servizi richiesti dall'incarico, rispettivamente a prestare tali servizi nell'interesse della società mandante (
Werro,
Le mandat et ses effets, Friborgo 1993, pag. 55). La questione -comunque- non è controversa. Concretamente rilevante è inoltre il fatto che si tratta di un mandato congiunto, ossia conferito da un parte ed assunto dall'altra, segnatamente da parte di AP 1, _ e AP 2 non singolarmente, ma assieme, come risulta sostanzialmente da tutte le clausole convenzionali: in quel documento i mandatari sono sempre menzionati congiuntamente e indicati come "i responsabili" (doc. B) e persino la loro retribuzione viene stabilita complessivamente per tutti, senza distinzione fra loro (doc. B, punto 14). Determinante è infatti -come in concreto- che oggetto del mandato congiunto sia la medesima prestazione dei mandatari e che fra loro sussista un'intesa in vista dell'esito del loro comune impegno (
Fellmann
, in Comm. di Berna, 1992, art. 403 CO, N. 134 e 137).
10
. Queste considerazioni occorrono al fine di verificare la legittimazione attiva degli appellanti a procedere nei confronti della mandante, in particolare prescindendo dalla partecipazione al processo di _ il quale peraltro (come già evocato) ha ripreso nel frattempo la gestione del Diving Center di _ -assieme a tale _ - a partire dal 1° novembre 2005, ovvero sulla base di una convenzione (doc. 9) pressoché identica a quella che avevano sottoscritto gli appellanti (doc. B). Il mandato congiunto non necessariamente comporta l'esistenza di una società semplice fra i mandatari (
Fellmann
, op. cit., ibidem, N. 137 e 138) e quindi la necessità che essi procedano insieme nel processo nei confronti della mandate. Tuttavia, al di là di questa ipotesi (peraltro non dibattuta dalle parti e solo adombrata in prima sede dal patrocinatore dei creditori), sta il fatto che -in linea di principio- le pretese nei confronti del mandante comune possono essere comunque reclamate in giudizio solo congiuntamente da tutti i mandatari (
Fellmann
, op. cit., ibidem, N. 188;
Weber,
in Comm. di Basilea, art. 403 CO, N. 6). A questa regola fanno però eccezione le domande intese al pagamento di crediti divisibili (
Weber
, op. cit., ibidem), come indubitabilmente può essere considerato quello oggetto della presente vertenza (
Fellmann
, op. cit., N. 190), corrispondente a un compenso per la disdetta anticipata del contratto di mandato da parte di AO 1, ossia data prima del termine quinquennale di validità di cui alla convenzione iniziale (doc. B).
Se ne deve così concludere che la legittimazione attiva dei signori AP 1 e AP 2 sussiste, indipendentemente dalla posizione iniziale da loro assunta congiuntamente a _.
11.
Di regola il mandato può essere liberamente disdetto da entrambe le parti in ogni momento (art. 404 CO), a meno che ciò avvenga in tempo inopportuno (art. 404 cpv. 2 CO). Non si può tuttavia escludere che le parti convengano una durata del mandato: in concreto, esse hanno previsto che il contratto entrasse
in vigore il 15 giugno 2004 per
la durata di 5
anni
(doc. B, punto 17). Secondo le regole generali del contratto, anche una simile clausola (in sé eccezionale, data la natura del mandato) non può limitare il diritto delle parti alla disdetta, qualora ne siano dati i presupposti. In particolare, contrariamente alla disdetta notificata dal mandatario, i cui motivi devono raggiungere una gravità oggettiva (
Fellmann
, op. cit., art. 404 CO, N. 95), la revoca del mandato da parte del mandante non richiede condizioni particolari: non è necessaria né una colpa del mandatario, né una intensità tale da essere paragonata a quella richiesta per la disdetta immediata di una rapporto di lavoro (
Fellmann
, op. cit., ibidem, N. 92 e 93). Determinante è solo che la continuazione del mandato sia divenuta insostenibile per il mandante valutando i contrapposti interessi delle parti secondo diritto e secondo equità, in particolare quando la fiducia su cui si fonda il rapporto di mandato -peraltro in modo rilevante- viene meno in misura essenziale (
Fellmann,
op. cit., ibidem, N. 93;
Weber,
op. cit., art. 404 CO, N. 9 e 14;
Engel,
Contrats de droit suisse, Berna 2000, pag. 508; DTF 115 II 464, consid. 2a).
12.
Nel caso concreto, gli appellanti negano che siano dati i presupposti per la revoca del mandato: secondo la loro tesi non basterebbe che essi, il giorno dopo la firma del complemento alla convenzione con la società AO 1, abbiano concluso l'accordo relativo alla gestione del Diving Center di _ provvedendo ad informarne la società opponente solo
all'indomani (doc. 3, pag. 3), e nemmeno che - a questo proposito- abbiano costituito la società _ -operativa dall'ottobre 2005 (doc. 4, 5, 6)- ed abbiano poi pubblicizzato la nuova attività a _, associandola -senza autorizzazione- a quella proposta a _ (doc. 4, 5 e 6).
È vero che
la
convenzione 12 gennaio 2004 (doc. B) e il suo complemento (doc. C) sono privi di un esplicito obbligo di fedeltà dei mandatari, rispettivamente di un divieto di concorrenza nei confronti della mandante. Se non che, gli stessi sequestranti concordano con l'esistenza di un'aperta concorrenza tra i due villaggi turistici (verbale, pag. 1), tanto che, proprio per contrastare questa concorrenza, dopo un mese dall'inizio della loro attività a _, essi avevano parificato, aumentandole, le loro tariffe a quelle di _ (verbale, pag. 12; doc. 3, pag. 2). L'esistenza di un rapporto di concorrenza trova altresì conferma nello scambio di e-mail tra _ (verosimilmente in rappresentanza di _,ossia del “tour operator” di AO 1: cfr. verbale, pag. 6 in basso) e AP 1 di fine settembre/ inizio ottobre 2005 (doc. 3), nella nota di promemoria 23 giugno 2006 indirizzata da _ al presidente dell'opponente (doc. 2) e nello scritto 16 ottobre 2006 (doc. 10). Poco importa che i mandatari reputino questa circostanza irrilevante e che -a loro dire- la collaborazione tra i due Diving Center avrebbe di fatto eliminato anche la rivalità tra i due villaggi turistici (verbale, pag. 11). Al riguardo essi dimenticano di aver sottoscritto con AO 1, una convenzione relativa esclusivamente alla gestione del _ sito sull'Isola _ (doc. B, pag. 1), non certo di _, e -nel dubbio- di non aver certamente interpellato la loro mandante -come semmai avrebbe richiesto la correttezza e la buona fede- prima (e non dopo) di intraprendere alcunché al di fuori di quel rapporto contrattuale. Per l'esistenza di un rapporto di fiducia, basti poi dire che la loro collaborazione esclusiva con l'opponente risaliva per l'uno al 1999 (doc. 6) e per l'altro al 2001 (doc. 5). Da tutto ciò i sequestranti dovevano dedurre che per la società mandante la questione legata alla concorrenza e più in generale alla fedeltà dei propri collaboratori, non era affatto irrilevante ma, di primaria importanza. Ne consegue che la legittimità della revoca del mandato, contestata dai sequestranti, è resa almeno verosimile, privando gli stessi di ogni diritto a risarcimenti per il mancato guadagno futuro. Dagli atti risulta in effetti che fino al 30 settembre 2005, l'attività svolta dai sequestranti a _ è stata debitamente remunerata, mentre la richiesta che essi quantificano in fr. 100'000.–, avrebbe dovuto compensare la perdita di guadagno dovuta all'interruzione con 43 mesi di anticipo sulla scadenza del contratto (doc. E; appello, pag. 3, n. 2 e 4, n. 2a).
13.
Nell'esito, la sentenza impugnata merita pertanto conferma e l'appello dev'essere respinto, caricando agli appellanti le conseguenze della loro soccombenza.
Motivi per i quali,
richiamati gli art. 271 segg. LEF, 48, 49, 61 e 62 OTLEF,