Decision ID: 4fd45f08-e0de-40f3-b8e7-d26fd7d4ccbf
Year: 2012
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_002
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: penal_law

betreffend
Widerhandlung gegen das Ausländergesetz etc.
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, Einzelgericht, vom 7. März 2011 (GG110033)
- 2 -
Anklage: (Urk. 24)
Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 11. Februar 2011 ist
diesem Urteil beigeheftet.
Urteil der Vorinstanz: (Urk. 76)
"Es wird erkannt:
1. Die Beschuldigte A._ ist schuldig
− der Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer
(AuG) im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG sowie
− der Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer
(AuG) im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. c AuG in Verbindung mit Art. 11 AuG.
2. Vom Vorwurf der Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über die Ausländerinnen und
Ausländer (AuG) im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. a AuG in Verbindung mit Art. 5 Abs. 1 lit. a
AuG und Art. 4 Abs. 2 der Verordnung über die Einreise und die Visumserteilung (VEV) wird
die Beschuldigte freigesprochen.
3. Die Beschuldigte wird bestraft mit 45 Tagen Freiheitsstrafe, wovon 39 Tage durch Untersu-
chungs- und Sicherheitshaft bis und mit heute erstanden sind.
4. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird nicht aufgeschoben.
5. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 1'500.-- ; die weiteren Auslagen betragen:
Fr. 900.-- Gebühr Anklagebehörde
Fr. Kosten Kantonspolizei
Fr. Kanzleikosten Untersuchung
Fr. Auslagen Untersuchung
Fr. amtliche Verteidigung Untersuchung
Fr. 4'868.15 amtliche Verteidigung
Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.
- 3 -
6. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens, inklusive derjenigen der
amtlichen Verteidigung, werden der Beschuldigten auferlegt, diejenigen der amtlichen Ver-
teidigung jedoch sofort und definitiv abgeschrieben.
7. (Mitteilung)
8. (Rechtsmittel)."
Berufungsanträge:
a) Des Verteidigers der Beschuldigten und Berufungsklägerin:
(schriftlich; Urk. 96)
"1. Die Beschuldigte sei von den Vorwürfen der Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG sowie Art. 115 Abs. 1 lit. c AuG in Verbindung mit Art. 11 AuG freizusprechen.
2. Die Kosten der Untersuchung und des erstinstanzlichen Verfahrens seien auf die Staatskasse zu nehmen.
3. Der Beschuldigten sei für die erlittene Haft eine angemessene Genugtuung zuzusprechen.
4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der ."
b) Der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl:
(schriftlich; Urk. 86)
Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils.

Das Gericht erwägt:
I.
1. Mit Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 7. März 2011, Verfahren
GG110033, wurde A._ (nachfolgend: Beschuldigte) der Widerhandlung
gegen das Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG) im
Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG sowie Art. 115 Abs. 1 lit. c AuG in Ver-
bindung mit Art. 11 AuG schuldig gesprochen (rechtswidriger Aufenthalt und
- 4 -
Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung). Vom Vorwurf der Widerhandlung gegen
Art. 115 Abs. 1 lit. a AuG in Verbindung mit Art. 5 Abs. 1 lit. a AuG und Art. 4
Abs. 2 der Verordnung über die Einreise und die Visumserteilung (Rechts-
widrige Ein- oder Ausreise) wurde sie freigesprochen. Die Beschuldigte wur-
de mit 45 Tagen Freiheitsstrafe bestraft, wovon im Zeitpunkt der Urteilsfäl-
lung 39 Tage durch Untersuchungs- und Sicherheitshaft erstanden waren.
Der Vollzug der Freiheitsstrafe wurde nicht aufgeschoben. Die Kosten der
Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens, inklusive derjenigen der
amtlichen Verteidigung, wurden der Beschuldigten auferlegt, diejenigen der
amtlichen Verteidigung jedoch sofort und definitiv abgeschrieben (Urk. 76).
2. Gegen dieses Urteil liess die Beschuldigte durch Eingabe ihres amtlichen
Verteidigers vom 15. März 2011 (Urk. 57) und mithin rechtzeitig Berufung
erklären. Gleichentags verfügte das Bezirksgericht Zürich die Entlassung
des amtlichen Verteidigers aus seinem Amt (Urk. 56). Innert Frist (Urk. 71)
liess die Beschuldigte sodann durch ihren zwischenzeitlich bevollmächtigten
erbetenen Verteidiger mit Eingabe vom 26. Mai 2011 die Berufungserklä-
rung ins Recht reichen und sinngemäss beantragen, es sei das Urteil der
Vorinstanz vom 7. März 2011 vollumfänglich aufzuheben und es sei die Be-
schuldigte in Abänderung des in Dispositiv Ziffer 1 enthaltenen Schuld-
punktes freizusprechen. Sodann seien die Dispositiv Ziffern 2 bis 4 des
angefochtenen Urteils betreffend das Strafmass und den Strafvollzug aufzu-
heben. Im Übrigen hielt die Beschuldigte an ihren bereits am 3. März 2011
gestellten Beweisanträgen fest, wonach die gemäss dem Polizeirapport vom
28. Januar 2011 (Urk. 1 S. 3) im Rahmen der Effektenkontrolle ermittelten
Freier-Adressen zu den Akten zu erheben seien und die Befragung von
B._, ... [Adresse], vorzunehmen sei. Weiter beantragte die Beschuldig-
te die Durchführung eines schriftlichen Verfahrens (Urk. 66 S. 2). Mit Einga-
be vom 9. Juni 2011 liess die Beschuldigte ihre Berufungserklärung dahin-
gehend präzisieren, es werde am Begehren um vollumfängliche Aufhebung
des Urteils festgehalten. Thematisch werde die Berufung indes auf die Fra-
gen der Verwertbarkeit eines Zufallsfundes im Sinne von Art. 243 StPO und
die Verletzung der Dokumentationspflicht eingegrenzt. Am Beweisantrag be-
- 5 -
treffend die Erhebung der Freier-Adressen zu den Akten werde weiter fest-
gehalten, jedoch nicht am Beweisantrag betreffend die Befragung von
B._ (Urk. 77a). Mit Präsidialverfügung vom 28. Juni 2011 wurde der
Beschuldigten Frist angesetzt, um den Umfang der Anfechtung des erstin-
stanzlichen Urteils zu verdeutlichen (Urk. 80). Am 11. Juli 2011 liess sich die
Beschuldigte dahingehend vernehmen, das Urteil des Bezirksgerichts Zürich
vom 7. März 2011 werde im Umfang der ergangenen Schuldsprüche wegen
Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Aus-
länder im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b und Art. 115 Abs. 1 lit. c i.V.m.
Art. 11 AuG angefochten. Infolgedessen seien auch die Dispositiv Ziffern 3
und 4 aufzuheben, die Kosten auf die Staatskasse zu nehmen und der Be-
schuldigten eine Genugtuung für die erlittene Haft zuzusprechen. Nicht an-
gefochten werde Dispositiv Ziffer 2 des vorinstanzlichen Urteils betreffend
den Freispruch (Urk. 82).
3. Auf Fristansetzung seitens des Gerichts hin (Urk. 84) verzichtete die Staats-
anwaltschaft Zürich-Sihl in der Folge mit Eingabe vom 18. Juli 2011 auf die
Erhebung einer Anschlussberufung, beantragte die Bestätigung des vor-
instanzlichen Urteils und verzichtete auf die Stellung von Beweisanträgen
(Urk. 86). Am 9. August 2011 wurde der Staatsanwaltschaft Frist angesetzt,
um zum Beweisantrag der Beschuldigten betreffend die Erhebung der
Freier-Adressen zu den Akten sowie zum Antrag auf schriftliche Durchfüh-
rung des Berufungsverfahrens Stellung zu nehmen (Urk. 89). Mit Eingabe
vom 16. August 2011 verzichtete die Staatsanwaltschaft unter Hinweis auf
die Begründung der Vorinstanz auf eine Stellungnahme zum Beweisantrag
und erklärte sich mit der Durchführung des schriftlichen Verfahrens einver-
standen (Urk. 91). Mit Verfügung vom 19. August 2011 wies der Präsident
der I. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich den Beweisantrag
der Verteidigung auf Aktenerhebung ab und ordnete die schriftliche Durch-
führung des Berufungsverfahrens an. Im Weiteren wurde der Beschuldigten
Frist angesetzt, um die Berufungsanträge zu stellen und zu begründen
(Urk. 92). Nach einmaliger Fristerstreckung (Urk. 94) kam die Verteidigung
der Beschuldigten dieser Aufforderung nach, reichte am 10. Oktober 2011
- 6 -
die Berufungsbegründung ins Recht und stellte obgenannte Anträge
(Urk. 96).
4. Auf Fristansetzung seitens des Gerichts hin (Urk. 98) verzichtete die Vor-
instanz am 14. Oktober 2011 auf Vernehmlassung (Urk. 100). Die Staats-
anwaltschaft reichte am 25. Oktober 2011 ihre Stellungnahme zu den
Beweisanträgen ins Recht (Urk. 101). Diese wurde der Verteidigung am
12. November 2011 zur Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 102).
5. Nicht angefochten und damit in Rechtskraft erwachsen sind der Freispruch
der Vorinstanz betreffend den Vorwurf der Widerhandlung gegen das Bun-
desgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG) im Sinne von
Art. 115 Abs. 1 lit. a AuG in Verbindung mit Art. 5 Abs. 1 lit. a AuG und Art. 4
Abs. 2 der Verordnung über die Einreise und die Visumserteilung (Dispositiv
Ziffer 2) sowie die Kostenfestsetzung (Dispositiv Ziffer 5; Urk. 96). Davon ist
vorab Vormerk zu nehmen (Art. 404 Abs. 1 i.V.m. Art. 402 StPO).
II.
Seit dem 1. Januar 2011 gilt in der Schweiz eine neue, eidgenössische
Strafprozessordnung (StPO), welche die bis anhin gültigen kantonalen
Strafprozessordnungen ablöst. Für Verfahren, die – wie das Vorliegende – in
erster Instanz nach dem 1. Januar 2011 erledigt wurden, ist die eidgenössi-
sche Strafprozessordnung (StPO) anwendbar (Art. 454 Abs. 1 StPO).
III.
1.1. Die Beschuldigte lässt in der Eingabe vom 10. Oktober 2011 zur Begrün-
dung der Berufung im Wesentlichen vorbringen, im Rahmen der Effekten-
kontrolle hätten Freier-Adressen ermittelt werden können, woraufhin sich der
Verdacht ergeben habe, die Beschuldigte gehe einer illegalen Erwerbstätig-
keit nach. Es sei unklar, wie man die Adressdaten erlangt habe, ob man zu
diesen bspw. mittels Sichtung der Mobiltelefone der Beschuldigten gelangt
- 7 -
sei. Ein solches Vorgehen hätte aufgrund ihres Charakters einer Zwangs-
massnahme in der dafür vorgesehenen Form der betroffenen Person vorab
zur Kenntnis gebracht werden müssen und hätte eines schriftlichen Befehls
bedurft, zumal kein Fall von Art. 241 Abs. 3 bzw. Abs. 4 StPO vorgelegen
sei. Eine solche Zwangsmassnahme wäre daher unrechtmässig gewesen.
Weiter lässt die Verteidigung ausführen, der Anfangstatverdacht habe sich
auf die Widerhandlung im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. a AuG beschränkt.
Die Durchsuchung der Effekten hätte sich damit auf die Suche nach einem
Ausweispapier beschränken müssen. Die Durchsicht irgendwelcher Freier-
Adressen sei hingegen nicht gerechtfertigt gewesen und hätte einen Ent-
scheid der Verfahrensleitung erfordert. Die Ermittlung der Adressen sei nicht
im Zusammenhang mit der ursprünglichen Tat gestanden, so dass es sich
hierbei um einen Zufallsfund handle. Die diesbezüglichen Verfahrensvor-
schriften seien nicht eingehalten worden und der Zeuge C._ sei vor
dem Entscheid über die Verwertbarkeit des Zufallsfundes kontaktiert wor-
den. Ein solcher Entscheid sei nicht ergangen, da die Freier-Adressen der
Staatsanwaltschaft gar nie übermittelt worden seien. Eine konkludente Be-
willigung reiche sodann nicht aus (Urk. 96 Rz 5 und Rz 8 ff.).
1.2. Die Vorinstanz wies den Antrag auf Beizug der Freier-Adressen zu den
Akten im Urteil vom 7. März 2011 ab (Urk. 76 S. 4) und hielt zum Einwand
der Unverwertbarkeit der Adressdaten als Zufallsfund fest, es sei jeder Un-
tersuchung immanent, dass nicht von Beginn weg genau bestimmt werden
könne, welche Tatbestände sich verwirklicht hätten. Auch vorliegend habe
nicht von Anfang an festgestellt werden können, ob die Beschuldigte
rechtswidrig in die Schweiz eingereist sei, ob sie sich daneben in der
Schweiz rechtswidrig aufgehalten habe und ob sie zusätzlich einer nicht be-
willigten Erwerbstätigkeit nachgegangen sei. Bei den im Rahmen der Effek-
tenkontrolle ermittelten potentiellen Freier-Adressen handle es sich daher
nicht um Zufallsfunde. Selbst wenn man von einem Zufallsfund ausginge, so
läge aufgrund der formellen Eröffnung der Strafuntersuchung mit Verfügung
vom 3. Februar 2011 eine konkludente Bewilligung der Verfahrensleitung vor
(Urk. 76 S. 6).
- 8 -
1.3. Gemäss Art. 215 Abs. 1 StPO kann die Polizei im Interesse der Aufklärung
einer Straftat eine Person anhalten und wenn nötig auf den Polizeiposten
bringen, um ihre Identität festzustellen (lit. a), sie kurz zu befragen (lit. b) o-
der um abzuklären, ob sie eine Straftat begangen hat (lit. c) bzw. ob nach ihr
oder nach Gegenständen, die sich in ihrem Gewahrsam befinden, gefahndet
wird (lit. d). Dabei kann die Polizei die angehaltene Person verpflichten, ihre
Personalien anzugeben (Abs. 2 lit. a), Ausweispapiere vorzulegen (Abs. 2
lit. b), mitgeführte Sachen vorzuzeigen (Abs. 2 lit. c) oder Behältnisse bzw.
Fahrzeuge zu öffnen (Abs. 2 lit. d). Ziel der Anhaltung ist damit u.a., die
Identität zu überprüfen und festzustellen, ob ein Zusammenhang der betref-
fenden Person mit der Polizei bereits bekannten oder noch nicht bekannten
Delikten als möglich erscheint. Damit wird kein konkreter Tatverdacht vo-
rausgesetzt. Bei Notwendigkeit kann die angehaltene Person sodann auf
den Polizeiposten geführt werden, namentlich dann, wenn sie sich nicht
ausweisen kann (Schmid, Schweizerische Strafprozessordnung, Praxis-
kommentar, Zürich/St. Gallen 2009, Art. 215 N 1 ff.). Der Verpflichtung der
Person, Behältnisse und Fahrzeuge zu öffnen, entspricht das Recht der Po-
lizei, die geöffneten Behältnisse im Rahmen des Verhältnismässigkeitsprin-
zips zu durchsuchen. Weigert sich die angehaltene Person somit, ihren
Pflichten gestützt auf Art. 215 Abs. 2 StPO nachzukommen und mitgeführte
Dokumente und Sachen vorzulegen bzw. zu öffnen, so ist die Polizei befugt,
die Person und die mitgeführten Gegenstände zu durchsuchen (Zuber in:
Polizeiliche Ermittlung, VSKC-Handbuch, Albertini/Fehr/Voser [Hrsg.], Zürich
2008, S. 336; Schmid-Praxiskommentar, a.a.O., Art. 215 N 17; vgl. auch
Baumann, Aargauisches Polizeigesetz, Praxiskommentar, Zürich/Basel/Genf
2006, N. 303). Diese Befugnis ergeht aus Art. 198 Abs. 1 lit. c StPO i.V.m.
Art. 215 StPO (BSK StPO-Weber, Art. 198 N 9). Die Kontrolle oder Durch-
suchung darf nur so weit gehen, wie es deren Zweck und die ersten Ein-
drücke über die zu kontrollierende Person erfordern, und es ist in jedem Ein-
zelfall über das Spannungsfeld der Schwere der in Frage stehenden aufzu-
klärenden Straftat, des vagen Tatverdachts, des Eigenschutzes der Polizei
und des Schutzes der angehaltenen Person zu entscheiden. In den Fällen
- 9 -
von Art. 215 Abs. 2 lit. c und d StPO bedarf die Durchsuchung der angehal-
tenen Person bzw. der durch diese mitgeführten Sachen keines ausdrückli-
chen staatsanwaltschaftlichen Durchsuchungsbefehls im Sinne von Art. 198
Abs. 1 lit. a StPO i.V.m. Art. 241 StPO, zumal angesichts der zeitlich eng
limitierten polizeilichen Anhaltung davon auszugehen ist, dass im Sinne von
Art. 241 Abs. 3 StPO Gefahr in Verzug ist. Gleiches gilt im Rahmen von Si-
cherheitsdurchsuchungen im Sinne von Art. 241 Abs. 4 StPO (zum Ganzen:
Botschaft zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts vom 21. Dezember
2005, AS 05.092, S. 1225; Weder in Kommentar zur Schweizerischen
Strafprozessordnung, Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], Zürich/Basel/Genf
2010, Art. 215 N 18; Keller in Kommentar zur Schweizerischen Strafpro-
zessordnung, Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], Zürich/Basel/Genf 2010,
Art. 241 N 16; BSK StPO-Albertini/Armbruster, Art. 215 N 16 und N 23;
Zuber-VSKC-Handbuch, a.a.O., S. 336; Schmid-Praxiskommentar, a.a.O.,
Art. 215 N 17; vgl. auch Armbruster in VSKC-Handbuch, Albertini/Fehr/
Voser [Hrsg.], Zürich 2008, S. 351, wonach bei Vorliegen der Voraus-
setzungen nach Art. 241 Abs. 4 StPO auch keine nachträgliche Information
der Strafbehörden notwendig sei).
1.4. Im vorliegenden Fall wurde die stark alkoholisierte (Urk. 1 S. 3) Beschuldigte
bei der Z._ Bar angehalten, wobei sie sich dem Polizeirapport vom
28. Januar 2011 zufolge weigerte, sich auszuweisen. Da eine Kontrolle der
Handtasche insofern erfolglos geblieben war, als man keine Ausweispapiere
finden konnte, brachte man die Beschuldigte auf den Polizeiposten. Dort
führte man eine Effektenkontrolle durch und fand dabei ein I-Phone, einen
Chip der Swisscom sowie „offensichtliche Freier-Adressen“ (Urk. 1 S. 3 und
4). Die Adressdaten wurden damit im Rahmen der der Anhaltung zugrunde
liegenden Kontrolle der Beschuldigten ermittelt (siehe auch Bestätigung
durch die Verteidigung in Urk. 44 Rz 20). Diese Effektenkontrolle erfolgte
entsprechend den obigen Erwägungen und bedurfte demgemäss keiner
vorgängigen Bewilligung durch die Staatsanwaltschaft in Form eines Durch-
suchungsbefehls und zwar unabhängig davon, ob die ermittelten Adressda-
ten in Papierform oder infolge der Durchsuchung des Telefons gefunden
- 10 -
wurden. Demzufolge kann den Ausführungen der Verteidigung, mangels
Einholung eines Befehls seien die verfahrensrechtlichen Gesetzesbestim-
mungen verletzt worden und seien die entdeckten Beweise nicht verwertbar
(Urk. 96 Rz 5), nicht gefolgt werden. Eine nachträgliche Information der
Staatsanwaltschaft erfolgte sodann – sofern eine solche überhaupt notwen-
dig war – spätestens bei der Zustellung der Akten an die Staatsanwaltschaft
zur
formellen Verfahrenseröffnung (vgl. Urk. 17).
1.5. Es stellt sich sodann die Frage, ob die im Rahmen der auf dem Polizei-
posten gefundenen Adressdaten sog. Zufallsfunde darstellen, wie dies sei-
tens der Verteidigung geltend gemacht wird (Urk. 96 Rz 10 ff.). Als Zufalls-
funde nach Art. 243 Abs. 1 StPO gelten u.a. zufällig entdeckte Beweismittel,
Gegenstände oder Vermögenswerte, die mit der abzuklärenden Straftat in
keinem direkten Zusammenhang stehen und den ursprünglichen Tatver-
dacht weder erhärten noch widerlegen, aber auf eine weitere Straftat der
beschuldigten Person hinweisen. Kein Zufallsfund liegt hingegen vor, wenn
eine Spur bzw. ein Gegenstand in einem direkten Zusammenhang mit der
abzuklärenden Straftat steht. Abzugrenzen sind Zufallsfunde sodann von
unzulässigen Beweisausforschungen. Eine solche besteht, wenn der
Zwangsmassnahme kein genügender dringender Tatverdacht zugrunde lag,
sondern aufs Geratewohl Beweisaufnahmen getätigt wurden. Aus Beweis-
ausforschungen resultierende Ergebnisse sind nicht verwertbar (Schmid-
Praxiskommentar, a.a.O., Art. 243 N 1 und 8; BSK StPO-Gfeller/Thormann,
Art. 243 N 6 und 15).
1.6. Gemäss dem Polizeirapport vom 28. Januar 2011 wurde gegen die am sel-
ben Tag kontrollierte Beschuldigte wegen der Verletzung von Art. 115 Abs. 1
lit. a und c AuG ermittelt. Es bestand der Verdacht der illegalen Einreise in
die Schweiz (Art. 115 Abs. 1 lit. a AuG) zur Ausübung der Prostitution ohne
Bewilligung (Art. 115 Abs. 1 lit. c AuG; Urk. 1 S. 1). Die Polizei brachte die
Beschuldigte dem Rapport zufolge zwar primär auf den Polizeiposten, weil
sie sich nicht ausweisen konnte und der Verdacht bestand, sie weile ohne
- 11 -
gültige Ausweispapiere in der Schweiz (Urk. 1 S. 3); damit stand anfänglich
allenfalls ein Verstoss gegen Art. 115 Abs. 1 lit. a AuG (rechtswidrige Einrei-
se) im Vordergrund, ein Verstoss gegen Art. 115 Abs. 1 lit. b oder c AuG
(rechtswidriger Aufenthalt und Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung) konnte
aufgrund der gesamten Umstände, namentlich der Lokalität, in welcher die
Beschuldigte kontrolliert wurde, und ihrer starken Alkoholisierung um
7.15 Uhr morgens, jedoch von Beginn weg nicht ausgeschlossen werden,
sondern lag im Bereich des Wahrscheinlichen. In der Folge beschränkten
sich denn auch die gleichentags erfolgte polizeiliche Befragung der Be-
schuldigten sowie die nur einen Tag nach ihrer Anhaltung erlassene Haftver-
fügung vom 29. Januar 2011 und die Eröffnungsverfügung vom 3. Februar
2011 nicht nur auf den Tatbestand von Art. 115 Abs. 1 lit. a AuG, sondern
umfassten Art. 115 AuG generell und somit auch Art. 115 Abs. 1 lit. b und c
AuG (Urk. 3, Urk. 16/7 und 17). Entsprechend den zutreffenden Erwägungen
der Vorinstanz besteht zu Beginn einer Kontrolle denn auch nicht immer
Klarheit darüber, ob und allenfalls welche konkreten Delikte bzw. Delikts-
varianten begangen wurden, sondern bedarf der Vorwurf vorab weiterer
konkretisierender Abklärungen. Dass es sich bei den drei Tatbeständen von
Art. 115 AuG um einen einheitlichen und zusammenhängenden Tatkomplex
handelt, zeigt bereits deren systematische Anordnung in einer einzigen Be-
stimmung. Damit ist mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass gegenüber
der Beschuldigten von Anfang an der Verdacht bestand bzw. es möglich er-
schien, sie weile ohne gültige Papiere in der Schweiz und gehe hier einer
nicht bewilligten Erwerbstätigkeit nach. Dementsprechend standen die auf-
gefundenen Adresslisten im direkten Zusammenhang mit den abzuklären-
den Straftaten und stellen entgegen der Ansicht der Verteidigung keine Zu-
fallsfunde im Sinne von Art. 243 Abs. 1 StPO dar. Die Übermittlung eines
Berichtes an die Verfahrensleitung und ein Entscheid derer über das weitere
Vorgehen im Sinne von Art. 243 Abs. 2 StPO waren unter diesen Umstän-
den nicht erforderlich. Eine Verletzung von Verfahrensvorschriften ist inso-
weit zu verneinen.
- 12 -
2.1. Im Weiteren beanstandet die Verteidigung, dass die Adressdaten keinen
Eingang in die Untersuchungsakten gefunden hätten. Ohne Kenntnis über
die Adressdaten vermöge sich die Beschuldigte nicht ausreichend zu vertei-
digen. Der Schuldspruch basiere einzig auf den Belastungen des Zeugen
C._. Aufgrund der Unklarheit und der fehlenden Dokumentation dar-
über, wie man zu den Angaben des Zeugen C._ gelangt sei, sei es ihr
nicht möglich, den Entlastungsbeweis zu erbringen und geeignete Ergän-
zungsfragen zu stellen (Urk. 96 Rz 4 ff.). Das Vorgehen der Polizei verun-
mögliche es ihr, deren Ermittlungsarbeiten auf ihre Rechtmässigkeit hin zu
überprüfen. Angesichts des im Raum stehenden Vorwurfs wäre die Adress-
liste zur Führung des Entlastungsbeweises relevant gewesen. Der Zeuge
C._ sei von der Polizei auf informellem Weg kontaktiert worden. Es
müsse davon ausgegangen werden, dass seitens der Polizei nebst dem
Zeugen C._ noch weitere Personen kontaktiert worden seien, diese je-
doch den Verdacht der Prostitution nicht hätten erhärten können. Die Be-
schuldigte werde deshalb ohne sachlichen Grund der Ausübung der Prosti-
tution beschuldigt. Die getätigten Ermittlungen basierten einzig auf Mutmas-
sungen. Die Adressliste hätte es ihr ermöglicht, diesen Verdacht aus dem
Weg zu räumen und allenfalls auf die Unzulässigkeit der Beweiserhebung
hinzuweisen sowie das Handeln der Ermittlungsbehörden auf ihre Recht-
mässigkeit hin zu überprüfen (Urk. 96 Rz 7 f. und 18). Aus der Verletzung
der Dokumentationspflicht folge zwar kein Verwertungsverbot. Ein solches
resultiere jedoch aus rechtswidrig erlangten Beweisen. Aus der Verletzung
der Dokumentationspflicht könne eine Verletzung der Verteidigungsrechte
(Verunmöglichung des Entlastungsbeweises) abgeleitet werden. Für die
Gewährleistung einer effizienten Verteidigung müsse eine lückenlose
Dokumentation bestehen. Die Abnahme des Beweisantrags wäre daher
notwendig gewesen. Solange die Adressen nicht beigebracht werden könn-
ten, müsse von deren Nicht-Existenz ausgegangen werden. Damit stelle die
Kontaktierung des Zeugen C._ eine Beweisausforschung dar mit der
Folge, dass die Zeugenaussagen nicht verwertbar seien (Urk. 96).
- 13 -
2.2. Zum Vorwurf der Verletzung der Dokumentationspflicht hielt die Vorinstanz
fest, der Verteidiger habe anlässlich der Zeugeneinvernahme vom
4. Februar 2011 die Möglichkeit gehabt, Ergänzungsfragen zu stellen. Dabei
hätte er allfällige Verstösse gegen die Dokumentationspflicht rügen können.
Damit sei der Vorwurf der Beschneidung der Verteidigungsrechte durch die
Polizei unzutreffend. Im Weiteren erscheine das Vorgehen der Polizei im
Zusammenhang mit der telefonischen Kontaktaufnahme plausibel, sofern es
sich wie vorliegend nur um Vorabklärungen und nicht um eine informelle
Einvernahme handle. Damit bestehe keine Verletzung der Dokumentations-
pflicht. Sodann vermöge auch die Argumentation der Verteidigung betref-
fend die Auswahl des Zeugen C._ aus der Adressliste und die geltend
gemachte Verunmöglichung der Erbringung des Entlastungsbeweises nicht
zu überzeugen. Es sei nur darum gegangen, ob sich die Beschuldigte ge-
genüber besagtem Zeugen prostituiert habe. Selbst wenn andere Personen
sexuelle Dienstleistungen gegen Entgelt nicht hätten bestätigen können,
hätte dies nicht zur Entkräftung des eingeklagten Sachverhaltes geführt
(Urk. 76 S. 8 f.).
2.3. Die Verteidigung rügt die Verletzung der Dokumentationspflicht sowie des
rechtlichen Gehörs. Der Anspruch auf rechtliches Gehör enthält das Recht
zur Akteneinsicht. Damit dieses nicht seinem Sinn entleert werden kann,
besteht die Pflicht der Behörden zur Anlegung sowie zur vollständigen und
korrekten Führung von Akten. Spiegelbildlich zum Akteneinsichtsrecht be-
steht damit eine Aktenführungs- und Dokumentationspflicht der Behörden.
Diese verlangt von den Behörden, dass alle im Rahmen des Verfahrens
vorgenommenen Erhebungen aktenkundig zu machen sind, mithin alle ver-
fahrensrelevanten Vorgänge schriftlich festzuhalten und die entsprechenden
Protokolle zusammen mit den eingegangenen Schriftstücken sowie gefällten
Entscheiden in die Akten zu integrieren und aufzubewahren sind. Die
Dokumentationspflicht wird verletzt, wenn die Strafbehörden dieser Pflicht
nicht nachkommen (BSK StPO-Schmutz, Art. 100 N 1; BGE 115 Ia 97 E. 4c;
Schmid-Praxiskommentar, a.a.O., Vor Art. 76-79 N 1).
- 14 -
2.4. Zur Frage der Herkunft der Personalien des Zeugen C._ ist aktenkun-
dig, dass dieser am 28. Januar 2011 durch die Polizei telefonisch kontaktiert
und ihm mitgeteilt wurde, gegen die Beschuldigte werde eine Untersuchung
durchgeführt (Urk. 2 S. 1, Urk. 5 S. 7 f.). Ob der Zeuge C._ gestützt auf
die im Rahmen der Effektenkontrolle sichergestellten Freier-Adressen ermit-
telt werden konnte, ergeht mangels Aufnahme der Adressdaten in die Akten
aus diesen nicht hervor, muss aber bereits aufgrund des zeitlichen Aspekts
(telefonische Kontaktierung des Zeugen C._ durch einen Polizeibeam-
ten am 28. Januar 2011, d.h. gleichentags wie die Anhaltung der Beschul-
digten erfolgt war und die Adressdaten entdeckt wurden, Urk. 1 und 2) sowie
des unbestrittenermassen vorgängig bestandenen telefonischen Kontakts
zwischen der Beschuldigten und dem Zeugen C._ (Urk. 40 und 41/2)
mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit so gewesen sein. Die Ver-
teidigung selbst bestätigt dies denn in der Eingabe vom 10. Oktober 2011
auch indirekt, indem sie ausführt, obwohl angeblich 'offensichtliche Freier-
Adressen' ermittelt worden seien und der Verdacht nahe liege, dass noch
weitere Personen auf informellem Weg kontaktiert worden seien, hätten die-
se Gespräche – d.h. alle Gespräche mit Ausnahme desjenigen des Zeugen
C._ – zu keinen weiteren Belastungen geführt (Urk. 96 Rz 7). Damit
geht selbst die Verteidigung davon aus, dass Kontaktdaten weiterer Freier
aus besagten Adressdaten resultiert hätten. Zudem hielt die Verteidigung
fest, die Freier-Adressen seien zufällig gefunden worden, weshalb diese in
Anwendung von Art. 243 Abs. 2 StPO mittels Bericht an die Verfahrenslei-
tung hätten übergeben werden müssen. Ohne den Entscheid über die Ver-
wertbarkeit der Adressen abzuwarten, habe die Polizei in der Folge den
Zeugen C._ kontaktiert (Urk. 96 Rz 13). Auch aus dieser Aussage
ergeht eindeutig, dass die Verteidigung davon ausgeht, die Kontaktdaten
des Zeugen C._ hätten gestützt auf die Adressdaten eruiert werden
können. Etwas anderes erscheint – wie bereits dargelegt schon aufgrund
des zeitlichen Aspekts der Anhaltung und der Kontaktierung des Zeugen
C._ – sehr unwahrscheinlich. Damit vermag die Argumentation der Ver-
teidigung, aufgrund der Unkenntnis darüber, wie der Zeuge C._ eruiert
- 15 -
worden sei, müsse davon ausgegangen werden, dass die Ermittlungen ohne
sachlichen Grund aufgrund der blossen Mutmassung der Prostitutionsaus-
übung erfolgt seien, und könne insbesondere hinsichtlich des Zeugen
C._ eine unzulässige und verbotene Beweisausforschung nicht ausge-
schlossen werden (Urk. 96 Rz 7), nicht zu überzeugen. Allein aus der Tatsa-
che, dass die Adressdaten nicht aktenkundig gemacht wurden, kann allen-
falls eine Verletzung der Dokumentationspflicht abgeleitet werden, mit Blick
auf die Ermittlung des Zeugen C._ jedoch weder die Verletzung des
Rechts auf effektive Verteidigung noch die Unverwertbarkeit der Aussagen
des Zeugen C._ als Beweismittel. Aus der Verletzung der Dokumenta-
tionspflicht folgt sodann nicht die Unverwertbarkeit des entsprechenden Be-
weismittels (siehe bestätigende Ausführungen der Verteidigung in Urk. 96
Rz 18). Im Weiteren ist vorliegend unklar, ob die Polizei weitere Personen
aus der Adressliste kontaktiert hat, ohne dies aktenmässig festzuhalten.
Selbst wenn dem so wäre, so würde dies am Verdacht der nicht bewilligten
Ausübung der Prostitution als Erwerbstätigkeit jedoch nichts zu ändern ver-
mögen, zumal die Beschuldigte durch die Aussagen des Zeugen C._
hinreichend belastet wird. Soweit es sich bei dessen Ausführungen um
glaubhafte Aussagen handelt, reichen diese für eine Verurteilung aus.
2.5. Der weiteren Beanstandung der Verteidigung, es sei unterlassen worden,
das Vorgespräch mit dem Zeugen C._ zu protokollieren (Urk. 96 Rz 7),
ist sodann entgegenzuhalten, dass sich die Dokumentationspflicht nur auf
prozessual relevante Vorgänge bezieht (BSK StPO-Näpfli, Art. 76 N 7 f.;
Schmid-Praxiskommentar, a.a.O., Vor Art. 76-Art. 79 N 2). Vorgängig zu ei-
ner formellen Befragung getätigte Abklärungen fallen nicht darunter, sofern
sie nur dazu dienen herauszufinden, ob die entsprechende Person mass-
gebende Hinweise zum im Raum stehenden Vorwurf machen kann, und in
der Folge eine protokollierte Befragung erfolgt. Ein solches Vorgehen ist
weder unüblich noch unzulässig. Es kann in Anwendung von Art. 82 Abs. 4
StPO auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz in Ziffer II.2.3
verwiesen werden.
- 16 -
3. Damit kann abschliessend festgehalten werden, dass die Polizei im Rahmen
der Anhaltung der Beschuldigten eine Effektenkontrolle durchführen durfte
und dabei keine Verfahrensvorschriften verletzt hat. Als direkt mit dem Vor-
wurf des Verstosses gegen Art. 115 lit. a, b und c AuG zusammenhängen-
des Beweismittel stellen die Adressdaten keinen Zufallsfund dar, welcher ein
Vorgehen gestützt auf Art. 243 StPO erfordert hätte. Auch die Befragung
und Einvernahme des Zeugen C._ sind verwertbar, weshalb die Vo-
rinstanz im Rahmen ihrer Urteilsbegründung zu Recht darauf abstellte.
IV.
In der Sache ficht die Verteidigung zwar das Urteil betreffend den Schuld-
spruch wegen der Verletzung von Art. 115 Abs.1 lit. b und c AuG, die Straf-
zumessung sowie die Kostenfolge an, sie beschränkt ihre Ausführungen in
der Berufungsbegründung indes auf die obgenannte Rüge des unterlasse-
nen Beizugs der Adressdaten. Anderweitige Beanstandungen sind nicht
aktenkundig und wurden seitens der Verteidigung innert der ihr mit Ver-
fügung vom 19. August 2011 angesetzten Frist zur Stellung der Berufungs-
anträge und deren Begründung (Urk. 92) nicht vorgebracht (Urk. 96). In An-
wendung von Art. 82 Abs. 4 StPO kann vollumfänglich auf die zutreffenden
Ausführungen der Vorinstanz zu Sachverhalt, rechtlicher Würdigung und
Strafzumessung verwiesen werden (Urk. 76 Ziffern III-VI) und ist das vor-
instanzliche Urteil insoweit zu bestätigen.
V.
1. Bei diesem Ausgang des Verfahrens ist die Kostenauflage der Vorinstanz
(Urk. 76 S. 25, Dispositiv Ziffer 6) zu bestätigen.
2. In Anwendung von Art. 428 Abs. 1 StPO i.V.m. § 16 Abs. 1 und § 14 der
Gebührenverordnung des Obergerichts (LS 211.11) sind die Kosten des Be-
rufungsverfahrens auf Fr. 2'000.- zu veranschlagen. Die Beschuldigte unter-
- 17 -
liegt im Berufungsverfahren vollumfänglich, weshalb ihr die Kosten des
Rechtsmittelverfahrens aufzuerlegen sind (Art. 428 Abs. 1 StPO).
3. Prozessentschädigungen sind keine zu entrichten (Art. 429 StPO e
contrario).
4. Bei diesem Ausgang des Verfahrens ist der Beschuldigten sodann keine
Genugtuung zuzusprechen (Art. 429 StPO e contrario StPO).