Decision ID: b33a7d30-d322-5acb-9354-09b6fe291b0d
Year: 2019
Language: de
Court: SG_VG
Chamber: SG_VG_001
Canton: SG
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: public_law

Das Verwaltungsgericht stellt fest:
A. Die X._ AG bezweckt unter anderem die Erbringung von Leistungen im Bereich der
Zahnmedizin und der Zahntechnik. Sie verfügt über eine Bewilligung zum Betrieb einer
privaten Einrichtung der Gesundheitspflege an der Q._strasse in Z._ (vgl. act. 10/7
und 13). Am 13. Mai 2013 wurde das Gesundheitsdepartement des Kantons St. Gallen
im Zusammenhang mit Werbeaktivitäten der X._ AG erstmals aufsichtsrechtlich tätig
(act. 10/1). Es beanstandete Form (Postwurfsendung) und Inhalte, die den gesetzlichen
Anforderungen (Objektivität und gebotene Zurückhaltung) nicht entsprächen. Aus
ähnlichen Gründen ermahnte das Gesundheitsdepartement die X._ AG am 6. Oktober
2014, nachdem diese in der A._-Zeitung und in örtlichen Autobussen offensiv für ihre
Dienstleistungen geworben hatte (act. 10/3). Mit Verfügung vom 23. Dezember 2014
verlängerte das Gesundheitsdepartement die Betriebsbewilligung der X._ AG bis Ende
2015. In Ziff. 5 der Verfügung wurde die X._ AG verpflichtet, ihre Werbetätigkeit den
gesetzlichen Bestimmungen entsprechend auszugestalten (act. 10/7). In einem
Schreiben vom 26. November 2015 teilte das Gesundheitsdepartement der X._ AG
mit, auf jüngere Werbungen hin, die "offensichtlich sehr nahe an der Grenze des
Zulässigen" seien, vorerst nicht aufsichtsrechtlich einzuschreiten. Die Werbeaktivitäten
würden aber weiterhin beobachtet (act. 10/11). Mit Verfügung vom 22. Dezember 2015
verlängerte das Gesundheitsdepartement die Betriebsbewilligung schliesslich um fünf
Jahre. Gleichzeitig verpflichtete es die X._ AG unter anderem, ihre geplanten
Werbeauftritte dem Gesundheitsdepartement unaufgefordert vorgängig zur Kenntnis zu
bringen und zur Beurteilung zu überlassen (act. 10/13).
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B. Am 19. Oktober 2016 orientierte die X._ AG das Gesundheitsdepartement über eine
geplante Werbekampagne im (neuen) Geschäftsbereich Kieferorthopädie. Als das
Gesundheitsdepartement am 28. Oktober 2016 reagierte, war die Werbung offenbar
bereits auf der Homepage aufgeschaltet. Namentlich an einem Gratisangebot – es
wurde damit geworben, im November, Dezember und Januar würden Befundaufnahme
und Kostenschätzung im Bereich Kieferorthopädie gratis erbracht – nahm das
Gesundheitsdepartement Anstoss und forderte die X._ AG auf, auf dieses zu
verzichten. Weiter sei die werbemässig verwendete Behauptung "tiefster Taxpunktwert
in Z._" nicht objektiv belegt und damit unzulässig. In der Folge änderte die X._ AG
das Gratisangebot wie folgt: "Kieferorthopädie für unsere Jüngsten. Profitieren Sie bis
Ende März von einer Befundaufnahme, inkl. Kostenvoranschlag und Zahnreinigung für
lediglich CHF 1.-" (vgl. E-Mail an das Gesundheitsdepartement vom 6. Februar 2017 in
act. 10/20). In einem Schreiben vom 21. Februar 2017 klärte das
Gesundheitsdepartement die X._ AG erneut über die Rechtslage im Zusammenhang
mit Werbetätigkeiten auf und beurteilte den geplanten Werbeauftritt als unzulässig: Es
sei ohne weiteres ersichtlich, dass es sich beim genannten Preis um keine adäquate
Gegenleistung zur angebotenen Dienstleistung handle, sondern um einen
symbolischen Betrag. Dieser vermöge nichts am Charakter eines verpönten
Gratisangebots zu ändern. Für den Fall, dass der Werbeauftritt in der geplanten Form
erfolge, drohte das Gesundheitsdepartement eine Verwarnung an, und zwar ohne
vorgängige Anhörung (act. 10/22).
C. Das vom Gesundheitsdepartement als unzulässig bezeichnete Inserat erschien trotz
dieser Androhung unverändert und wiederholt in der B._-Zeitung (gedruckte
Ausgaben vom ... und ... sowie online auf Facebook; act. 10/23). Mit Verfügung vom
4. Mai 2017 untersagte das Gesundheitsdepartement der X._ AG, weiter mit dem
beanstandeten Inserat ("Kieferorthopädie für unsere Jüngsten. Profitieren Sie von einer
Befundaufnahme, inkl. Kostenvoranschlag und Zahnreinigung für lediglich CHF 1.-") zu
werben (Ziff. 1) und sprach eine Verwarnung (Ziff. 2) unter Androhung der
Ungehorsamsstrafe nach Art. 292 des Strafgesetzbuches (SR 311.0; Ziff. 3) aus.
Schliesslich auferlegte es der X._ AG eine Verfahrensgebühr in der Höhe von CHF
2'500 (Ziff. 4).
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D. Mit Eingabe vom 18. Mai 2017 und Ergänzung vom 13. Juni 2017 erhob die X._-AG
(Beschwerdeführerin) gegen die Verfügung des Gesundheitsdepartements (Vorinstanz)
vom 4. Mai 2017 Beschwerde beim Verwaltungsgericht (act. 1 und 5). Sie beantragte,
die angefochtene Verfügung sei aufzuheben, auf eine Verwarnung sei zu verzichten;
eventualiter sei die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen;
unter Kosten und Entschädigungsfolge zu Lasten der Vorinstanz. Die Vorinstanz
beantragte mit Vernehmlassung vom 11. August 2017, die Beschwerde sei – unter
Kostenfolge – abzuweisen (act. 9). Am 3. Januar 2018 reichte die Beschwerdeführerin
eine ergänzende Stellungnahme ein; sie hielt an ihren Rechtsbegehren fest. Die
Vorinstanz liess sich hierzu am 16. Januar 2018 vernehmen (act. 26).
Auf die Ausführungen der Verfahrensbeteiligten zur Begründung ihrer Anträge, die
angefochtene Verfügung und die Akten wird – soweit wesentlich und erforderlich – in
den nachstehenden Erwägungen eingegangen.

Darüber zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:
1. (...)
2. In der Hauptsache ist streitig, ob die Beschwerdeführerin zu Recht verwarnt worden
ist.
2.1.
2.1.1. Die Vorinstanz hat in der angefochtenen Verfügung argumentiert, die
Beschwerdeführerin müsse die Berufspflichten nach dem Bundesgesetz über die
universitären Medizinalberufe (MedBG, SR 811.11), des Gesundheitsgesetzes und die
Anforderungen in den Ausführungsbestimmungen von Art. 6, 7, 9, 10 und 11 der
Verordnung über den Betrieb privater Einrichtungen der Gesundheitspflege (sGS
325.11, VEG) und Art. 21 – 24 der Verordnung über die Ausübung der medizinischen
Berufe (sGS 312.0, VMB) als Ganzes erfüllen. In diesem Zusammenhang von
erheblicher Bedeutung sei, dass die zahnmedizinische Tätigkeit vertrauenswürdig
ausgeübt werde. Für die Beurteilung der Vertrauenswürdigkeit sei auch jedes Verhalten
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massgeblich, das mit den unternehmerischen Funktionen im Zusammenhang stehe,
soweit es Auswirkungen auf das öffentliche Gesundheitswesen haben könne. An die
Vertrauenswürdigkeit seien dabei hohe Anforderungen zu stellen. Entscheidend sei
dabei nicht bloss das Verhältnis zu den Patientinnen und Patienten, sondern
insbesondere auch zur Aufsichtsbehörde (mit Verweis auf VerwGE B 2014/97 vom 21.
Oktober 2014 E. 2.2, www.gerichte.sg.ch). Im konkreten Fall sei gegen die
Berufspflicht, nur objektive, einem öffentlichen Bedürfnis entsprechende, weder
irreführende noch aufdringliche Werbung zu machen, und damit auch gegen die Pflicht
zur guten Betriebsführung – eine Voraussetzung zur Bewilligungserteilung im Sinne von
Art. 51 Abs. 1 GesG – verstossen worden. Die Aufforderungen zur Anpassung resp.
Unterlassung bestimmter Werbung sei wiederholt missachtet und geplante
Werbeauftritte seien nicht gemeldet oder bereits vorgängig auf der Homepage
aufgeschaltet worden. Damit sie eine Verwarnung eine angemessene
aufsichtsrechtliche Sanktion.
2.1.2. In der Sache verwies die Vorinstanz auf Art. 10 Abs. 1 VEG, wonach
"Auskündungen" keinen rechtswidrigen Inhalt aufweisen, nicht aufdringlich sein und zu
keinen Täuschungen Anlass geben dürfen. Diese Norm greife Sinn und Zweck von Art.
40 lit. d MedBG auf, wonach Werbung von Medizinalpersonen objektiv sein und dem
Informationsbedürfnis der Öffentlichkeit entsprechen müsse. Sie dürfe weder
irreführend noch aufdringlich sein, sondern müsse in Form und Inhalt sachlich bleiben.
Werbung mit Gratisangeboten von Dienstleistungen sowie "Lockvogelangebote" seien
klar aufdringlich und damit unzulässig. Mit dem zusätzlichen ausdrücklichen Verbot
aufdringlicher und irreführender Werbung sei die Regelung in Art. 40 lit. d MedBG
sogar strenger als diejenige für Anwältinnen und Anwälte (Art. 12 lit. d des
Bundesgesetzes über die Freizügigkeit der Anwältinnen und Anwälte, SR 935.61,
BGFA). Auch Anwaltswerbung müsse rechtsprechungsgemäss primär informativer Art
sein; reisserische, aufdringliche und marktschreierische Methoden seien verboten. Bei
den einzelnen in der Berufspflicht von Art. 40 lit. d MedBG zum Ausdruck gebrachten
Anforderungen an zulässige Werbung handle es sich um unbestimmte Rechtsbegriffe,
die nach den Materialien zum MedBG (Botschaft vom 3. Dezember 2004, BBl 2005 173
ff., 228) nach den Standesregeln auszulegen seien. Nach Art. 20 Abs. 1 des
Standesordnung FMH sei es Ärzten erlaubt, ihre fachlichen Qualifikationen sowie alle
anderen für Patienten notwendigen Informationen in zurückhaltender und
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unaufdringlicher Weise bekanntzugeben. In ihrer ärztlichen Tätigkeit hätten sie sich
jeder unsachlichen, auf unwahren Behauptungen beruhenden Werbung zu enthalten.
Notwendig für das Publikum seien Informationen, wenn sie sich auf die fachlichen
Qualifikationen, den beruflichen Werdegang, die Sprechstundenzeiten, die
Zusammenarbeitsformen oder Zusammenarbeitspartner und die
Dienstleistungsangebote bezögen und damit die Auswahl der geeigneten
Medizinalperson erleichterten. Nach den Standesregeln unzulässig sei Werbung, wenn
sie die gebotene medizinische Objektivität und Erfahrung nicht wahre, dem
Informationsbedürfnis der Patienten nicht entspreche und vielmehr der
Selbstanpreisung der eigenen Person diene, die eigene ärztliche Tätigkeit durch
reklamehaftes Herausstellen in aufdringlicher oder marktschreierischer Weise darstelle,
ungerechtfertigte Erwartungen wecke oder primär auf einen Werbeeffekt abziele. Die
Standesregeln der FMH für Ärzte hätten sinngemäss auch für Zahnärzte Geltung.
Schliesslich verwies die Vorinstanz auf Art. 21 Abs. 1 und 2 der Standesordnung SSO,
wonach werbliche Aussagen auf das für die Öffentlichkeit Nützliche zu beschränken
seien. Die Zahnärztin und der Zahnarzt hätten sich in Bezug auf die zahnärztliche
Tätigkeit jeder unsachlichen, irreführenden Werbung zu enthalten. In der
Öffentlichkeitsarbeit solle weder die eigene zahnärztliche Leistung betont noch
übertriebene Hoffnungen auf Therapieerfolge geweckt werden.
2.1.3. Diese Einschränkungen seien der Beschwerdeführerin wiederholt und sehr
ausführlich zur Kenntnis gebracht worden. Sie trage die alleinige Verantwortung für die
Art und Weise, wie die Werbung für ihre Zahnarztpraxis betrieben werde. Bereits mit
Schreiben vom 6. Oktober 2014 sei eine Ermahnung ausgesprochen worden. In der
Verfügung vom 22. Dezember 2015 (betreffend Betriebsbewilligung) finde sich die
Auflage, die Werbetätigkeit den gesetzlichen Bestimmungen entsprechend
auszugestalten und die geplanten Werbeauftritte der Vorinstanz unaufgefordert zur
Kenntnis zu bringen. Die Beschwerdeführerin wisse, dass es Medizinalpersonen – bzw.
juristischen Personen, welche solche Leistungen anböten – verboten sei, aufdringliche
Werbung zu publizieren. Von diesem Verbot erfasst seien insbesondere
Gratiswerbungen. Damit werde versucht, Patientinnen und Patienten massiv zu
beeinflussen; diese Werbung könne nicht mehr als in Form und Inhalt sachlich
bezeichnet werden. Sie sei vielmehr geeignet, die Entscheidungsfreiheit der Patienten
zu beeinträchtigen. Die streitige Verwarnung sei am 21. Februar 2017 explizit
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angedroht worden für den Fall, dass das Inserat mit dem Text "Kieferorthopädie für
unsere Jüngsten. Profitieren Sie von einer Befundaufnahme, inklusive
Kostenvoranschlag und Zahnreinigung für lediglich CHF 1.00" erscheine. Ferner habe
festgestellt werden müssen, dass die Beschwerdeführerin für ihre Praxis an der Q._-
Strasse in einem Schaufenster an der P._gasse werbe. Auch dies sei ein Verstoss
gegen die Verfügung vom 22. Dezember 2015, wonach Werbeauftritte vorgängig der
Aufsichtsbehörde zur Kenntnis zu bringen seien.
2.2.
2.2.1. Zunächst ist festzuhalten, dass der Betrieb privater Spitäler, psychiatrischer
Kliniken, medizinischer Laboratorien, medizinischer Institute, Rettungs- und
Transportdienste sowie Organisationen der Hilfe und Pflege zu Hause
bewilligungspflichtig ist (vgl. Art. 51 Abs. 1 GesG). Die Bewilligung wird erteilt, wenn
sich Leiter und Mitarbeiter über die notwendigen fachlichen Fähigkeiten ausweisen, die
erforderlichen Ausrüstungen vorhanden sind und eine gute Betriebsführung
gewährleistet ist. Sind diese Voraussetzungen nicht mehr erfüllt, so wird die
Bewilligung nach Verwarnung entzogen (Abs. 2). Die Regierung regelt Erteilung und
Entzug durch Verordnung (Abs. 3). Diese Ausführungsbestimmungen finden sich in der
VEG. Gemäss Art. 4 VEG wird eine Bewilligung benötigt, wenn Leistungen aus dem
Tätigkeitsbereich der medizinischen Berufe oder der Berufe der Gesundheitspflege auf
Name und Rechnung einer Drittperson erbracht oder die für die Leistungserbringung
notwendigen medizinischen Einrichtungen und Apparate zur Verfügung gestellt
werden. Die Bewilligung kann natürlichen oder juristischen Personen erteilt werden (Art.
6 Abs. 1 VEG). Sie wird insbesondere dann erteilt, wenn eine sorgfältige, nach den
anerkannten Grundsätzen des Berufs, der Ethik und der Wirtschaftlichkeit
ausgerichtete Tätigkeit gewährleistet ist (Art. 6 Abs. 2 lit. e VEG). Diese Kriterien
präzisieren die in Art. 51 Abs. 2 GesG genannten Anforderungen; zum Entzug der
Bewilligung wird in der VEG nichts Näheres bestimmt.
2.2.2. In den Augen der Beschwerdeführerin dürfen die von der Vorinstanz zur
Auslegung des Begriffs der "guten Betriebsführung" herangezogenen Bestimmungen
nicht auf den konkreten Fall angewendet werden. Namentlich bestreitet sie, dass die im
MedBG statuierten Berufspflichten auch für private Einrichtungen der
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Gesundheitspflege gälten. Wenn Leistungen aus dem Tätigkeitsbereich der dem
Medizinalberufegesetz unterstellten Berufe auf Name und Rechnung einer (natürlichen
oder juristischen) Drittperson – wie konkret der Beschwerdeführerin – erbracht werden,
ist dies bewilligungspflichtig. Voraussetzung ist unter anderem eine gute
Betriebsführung. Eine "gute Betriebsführung" kann nur bedeuten, dass unter anderem
die für Medizinalpersonen geltenden Berufspflichten eingehalten werden, zumal es sich
dabei um anerkannte Grundsätze des Berufs handelt (vgl. Art. 6 Abs. 2 lit. e VEG). Th.
Polendna (Spitäler und Werbung, in: Ders. [Hrsg.], Gesundheit und Werbung, Zürich
2005, S. 109 ff., 111) geht ohne weiteres davon aus, dass die Grundsätze betreffend
Werbung von Ärzten auch auf den Bereich der Spitalwerbung übertragbar sind. Es liegt
auf der Hand, dass die Anforderungen an die Einhaltung der Berufspflichten gleich
hoch sein müssen, wie wenn die erwähnten Tätigkeiten "selbständig" bzw.
"privatwirtschaftlich in eigener fachlicher Verantwortlichkeit" (vgl. Art. 34 und Art. 40
Ingress MedGB in der bis 30. Dezember 2017 bzw. ab 1. Januar 2018 geltenden
Fassung, vgl. AS 2015 5081 und 2017 2703) ausgeübt würden. Inwiefern dabei auch
die Standesregeln verbindlich sind, muss nicht geklärt werden, weil die genannte
Werbung der Beschwerdeführerin bereits unter den Gesichtspunkten von Art. 40 lit. d
MedBG unzulässig ist (vgl. E. 2.3 hiernach).
Durch Art. 10 VEG ("Auskündungen weisen keinen rechtswidrigen Inhalt auf, sind nicht
aufdringlich und geben zu keinen Täuschungen Anlass") wird der Regelungsgehalt von
Art. 40 lit. d MedBG – wenngleich in abgeschwächter Form – sogar ausdrücklich auf
alle privaten Einrichtungen der Gesundheitspflege übertragen. Somit sind nicht nur
Leistungen aus dem Tätigkeitsbereich der medizinischen Berufe, sondern auch
derjenigen der Gesundheitspflege allgemeinen (Werbe-)Restriktionen unterworfen.
Dass der Begriff der "Auskündung" jenen der "Werbung" gerade ausklammern soll, ist
entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführerin nicht ersichtlich; das Gegenteil ist
der Fall. Rechtswidrig ist mitunter die von Art. 40 lit. d MedBG verpönte Art von
Werbung. Die angefochtene Verwarnung stützt sich also in jeder Hinsicht auf eine
ausreichende gesetzliche Grundlage.
2.3. Streitig ist sodann die von der Vorinstanz vorgenommene Subsumtion des
Werbeinserats der Beschwerdeführerin unter Art. 40 lit. d MedBG bzw. Art. 10 VEG.
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2.3.1. Gemäss Art. 40 Ingress und lit. d MedBG dürfen Medizinalpersonen nur
Werbung machen, die objektiv ist, dem öffentlichen Bedürfnis entspricht und weder
irreführend noch aufdringlich ist. Das Erfordernis der Objektivität verlangt, dass die
Werbung objektiv richtig, d.h. wahr ist. Verboten ist jegliche Täuschung und Irreführung
oder – anders ausgedrückt – Unwahrheit und Unklarheit. Letztlich geht es bei beiden
Kriterien darum, die Entscheidungsfreiheit der Patienten zu wahren. Die Werbung soll
nicht zu unzweckmässiger oder übermässiger Inanspruchnahme medizinischer
Leistungen anhalten. Das Verbot aufdringlicher Werbung unterbindet massive
Beeinflussungsversuche. Es verbietet alle an den Prinzipien der Propaganda
orientierten Strategien. Die Werbung der Medizinalpersonen muss in Form und Inhalt
sachlich sein (zum Ganzen vgl. W. Fellmann, in: Ayer/Kieser/Poledna/Sprumont [Hrsg.],
Kommentar Medizinalberufegesetz, Basel 2009, Art. 40 N 105 ff. mit Hinweisen; Ph.
Straub, Freiheit und gesetzliche Schranken in der Arztwerbung, in: Th. Poledna [Hrsg.],
Gesundheit und Werbung, Zürich 2005, S. 87 ff., 96 f.; Aebi-Müller/Fellmann/Gächter/
Rütsche/Tag, Arztrecht, Bern 2016, § 11 Rz. 46 mit Hinweisen; B. Etter,
Handkommentar Medizinalberufegesetz, Bern 2006, Art. 40 N 25 ff.).
2.3.2. Nach Auffassung der Vorinstanz wurde konkret mit einem unzulässigen
Gratisangebot geworben. Mit diesem Werbemittel werde versucht, Patientinnen und
Patienten massiv zu beeinflussen und deren Entscheidungsfreiheit zu beeinträchtigen.
In Form und Inhalt sei die Werbung nicht sachlich (act. 2/2 E. 8). In ihrer
Vernehmlassung (act. 9) bestätigte die Vorinstanz diese Auffassung erneut. Werbung
mit der Gratiserbringung von naturgemäss kostenpflichtigen Leistungen sei für
Medizinalpersonen und Betriebe, die Leistungen aus diesem Bereich anböten,
untersagt. Der symbolische Betrag von CHF 1 vermöge daran nichts zu ändern. Diese
Werbung sei aufdringlich und mit dem Grundsatz, wonach Anpreisungen, welche die
Entscheidungsfreiheit von Patientinnen und Patienten bzw. deren gesetzlichen
Vertreter beeinträchtigen, verboten seien, unvereinbar. Medizinalpersonen sei es – im
Gegensatz zu Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälten, deren Werbung "bloss" objektiv
zu bleiben und einem Informationsbedürfnis der Öffentlichkeit zu entsprechen habe –
gesetzlich ausdrücklich verboten, aufdringlich und irreführend zu werben. Dies
rechtfertige sich, weil sensible Bereiche der menschlichen Persönlichkeit betroffen
seien (act. 9 S. 4 f.).
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2.3.3. Die Beschwerdeführerin macht geltend, vom streitigen Werbeinserat gehe keine
"massive Beeinflussung" der Patienten aus. Die Werbung richte sich gar nicht an diese,
sondern an deren Eltern und wolle diese lediglich über das kieferorthopädische
Angebot informieren. Es sei nicht nachvollziehbar, inwiefern das Aufzeigen von
Dienstleistungen aufdringlich und beeinflussend sein solle. Angepriesen werde eine
kostengünstige Abklärung, ob und welche kieferorthopädischen Massnahmen
gegebenenfalls angezeigt seien. Ob und bei welchem Zahnarzt die Behandlung erfolge,
liege im Entscheid der Eltern. Die Befundaufnahme diene der Volksgesundheit und sei
– weil günstig – letztlich auch im Interesse der Vorinstanz. Es sei zudem nicht
ersichtlich, weshalb bei Kieferorthopäden verboten sein solle, was bei Anwälten, deren
Werbung inhaltlich ähnlichen Beschränkungen unterliege, erlaubt sei. Eine kostenlose
Ersteinschätzung sei dort üblich und dürfe auch beworben werden.
2.3.4. Unter den Begriff "Werbung" fällt jede Kommunikation, die planmässig darauf
angelegt ist, andere dafür zu gewinnen, die angebotenen Dienstleistungen in Anspruch
zu nehmen (vgl. BGE 139 II 173 E. 3.1 mit Hinweisen). Werbung zielt darauf ab, einen
Mangel an Bereitschaft zu überwinden. Werbung für ärztliche Tätigkeiten betrifft einen
besonders sensiblen Bereich, weil sich behandlungsbedürftige Personen – meist
medizinische Laien – in einer subjektiven Notsituation befinden und sich leicht
beeinflussen und verunsichern lassen (vgl. Straub, a.a.O., S. 89). Werbung verringert
jedoch auch die Informationsasymmetrie zwischen Patienten und Medizinalpersonen;
sie schafft Transparenz und ermöglicht den Patienten eine marktgerechte Auswahl.
Werbung kann sodann den Wettbewerb positiv beeinflussen, indem sie neu auf dem
Markt auftretenden Anbietern erlaubt, sich leichter bekannt zu machen (Straub, a.a.O.,
S. 89 mit Hinweisen). Es besteht aber ein gewichtiges öffentliches Interesse daran,
dass Medizinalpersonen ihre Patienten nach allen Regeln der Kunst behandeln.
Gestützt darauf ergeben sich verschiedene legitime Eingriffsinteressen: Werbung soll
nicht zu unnötigen Behandlungen führen, niemand soll durch Arztwerbung zu einer
falschen medizinischen Behandlung gedrängt werden, und Arztwerbung darf keinen
Heilungserfolg versprechen (vgl. zum Ganzen Straub, a.a.O., S. 96 f.). Soweit das
Gesetz ein Verbot irreführender oder aufdringlicher Arztwerbung vorsieht, ist dies von
den genannten öffentlichen Interessen gedeckt (ebd.).
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Mittels des streitigen Inserats wollte die Beschwerdeführerin offensichtlich bei
Patientinnen und Patienten bzw. deren gesetzlichen Vertretern einen Anreiz schaffen,
einen kieferorthopädischen Befund – und damit eine Leistung, die zwingend von einer
Medizinalperson vorzunehmen ist – aufnehmen zu lassen. Das faktische Gratisangebot
läuft auf ein (freiwilliges) "Screening" innerhalb einer Zielgruppe (Kinder) hinaus. Für ein
solches besteht – anders als für die Schulzahnpflege oder die Brustkrebsvorsorge –
keine gesetzliche Grundlage bzw. kein Leistungsauftrag (vgl. act. 26 mit zutreffenden
Hinweisen) und damit auch kein öffentliches Interesse. Es handelt sich konkret vielmehr
um einen offensiven Versuch zur Patientenakquisition, der weit über die (zulässige)
Information über das Angebot im Bereich Kieferorthopädie hinausgeht. Es liegt auf der
Hand, dass Patientinnen und Patienten durch die kostengünstige Befundaufnahme
dazu motiviert werden sollen, kieferorthopädische Leistungen von der
Beschwerdeführerin ausführen zu lassen. Sie untergräbt damit in aufdringlicher Weise
deren Entscheidungsfreiheit. Indem eine naturgemäss kostenpflichtige Leistung nahezu
gratis angepriesen wird, bedient sich die Beschwerdeführerin Methoden der
Propaganda. Eine Werbung wie die zu beurteilende lässt sich mit den gesetzlichen
Vorgaben nicht vereinbaren.
2.4. Die Beschwerdeführerin bestreitet, durch die unzulässige Werbung Grund für eine
Verwarnung gegeben zu haben. Die (angebliche) Verfehlung reiche qualitativ und
quantitativ nicht aus, um ihr das Eignungskriterium der guten Betriebsführung gänzlich
abzusprechen. In diesem Zusammenhang macht sie weiter geltend, die mit der
Verlängerung der Betriebsbewilligung verbundene Auflage, geplante Werbeauftritte
vorgängig der Aufsichtsbehörde vorzulegen, sei rechtswidrig, und die streitige
Verwarnung sei unter Verletzung ihres Gehörsanspruchs ergangen und bereits aus
formellen Gründen aufzuheben.
2.4.1. In der aktuell geltenden Betriebsbewilligung vom 22. Dezember 2015 (act. 10/13)
erwog die Vorinstanz, die Beschwerdeführerin sei mit Schreiben vom 14. Dezember
2014 wegen ihres Werbeverhaltens abgemahnt worden. Am 26. November 2015 sei sie
erneut darauf aufmerksam gemacht worden, dass ihre Werbeauftritte den Vorgaben
von Art. 40 lit. d MedBG entsprechen müssten. In der Bewilligung verpflichtete die
Vorinstanz die Beschwerdeführerin in Anwendung von Art. 10 VEG explizit, ihre
Werbung den gesetzlichen Bestimmungen entsprechend auszugestalten. Zudem
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enthält die Verfügung die Verpflichtung, die geplanten Werbeauftritte unaufgefordert
der Vorinstanz zur Kenntnis zu bringen.
2.4.2. Wie die Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung (act. 9) zutreffend ausgeführt hat,
kann die Betriebsbewilligung mit Bedingungen und Auflagen verbunden werden. Dies
ergibt sich aus Art. 6 Abs. 3 VEG in Verbindung mit Art. 5 Abs. 2 VMB. Die Auflage,
wonach die Beschwerdeführerin ihre geplanten Werbeauftritte der Vorinstanz
unaufgefordert zur Kenntnis bringen und zur Beurteilung überlassen muss, ist auf
dieser gesetzlichen Grundlage rechtskräftig verfügt worden. Von einer rechtswidrigen,
unbeachtlichen Auflage in der Verfügung vom 22. Dezember 2015 kann deshalb nicht
die Rede sein.
2.4.3. Die Beschwerdeführerin ging im Übrigen selbst von der Rechtmässigkeit der
Auflage aus. Mit E-Mail vom 6. Februar 2017 stellte deren Geschäftsführer der
Vorinstanz das streitige Inserat "wie vereinbart [...] zur Begutachtung" zu (act. 10/20).
Die Vorinstanz hielt dazu in einem Schreiben vom 21. Februar 2017 fest, was sie
schliesslich auch in der angefochtenen Verfügung darlegte (vgl. act. 10/22). Sie
erörterte (zum wiederholten Mal) ausführlich und zutreffend die Rechtslage betreffend
Werbung für medizinische Dienstleistungen und hielt fest, dass das geplante
Werbeinserat mit dem faktischen Gratisangebot unzulässig sei. Für den Fall, dass der
geplante Werbeauftritt trotz dieser grundsätzlichen Einwände erfolgen sollte, stellte die
Vorinstanz ohne Weiteres – d.h. ohne erneute Gewährung des rechtlichen Gehörs –
eine Verwarnung in Aussicht.
2.4.4. Soweit die Beschwerdeführerin dieses Vorgehen rügt und geltend macht, mit der
angefochtenen Verfügung sei mangels vorgängiger Anhörung zur Sache ihr Anspruch
auf rechtliches Gehör verletzt worden, ist folgendes festzuhalten: Der Anspruch auf
rechtliches Gehör (vgl. die Mindestgarantie in Art. 29 Abs. 2 BV) beinhaltet das Recht
der Privaten, in einem vor einer Verwaltungs- oder Justizbehörde geführten Verfahren
mit ihrem Begehren angehört zu werden, Einblick in die Akten zu erhalten und zu den
für die Entscheidung wesentlichen Punkten Stellung zu nehmen. Verfügungen, die
erheblich belasten, sind nach dem einschlägigen Verfahrensrecht nur zulässig, wenn
die Betroffenen den wesentlichen Sachverhalt kennen und Gelegenheit zur
Stellungnahme hatten (Art. 15 Abs. 2 VRP). Mit ihren Ausführungen übersieht die
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Beschwerdeführerin, dass die Vorinstanz im Schreiben vom 21. Februar für einen
konkreten Sachverhalt (Erscheinen des Werbeinserats) eine konkrete Massnahme
(Verwarnung) in Aussicht gestellt hat. Mit Ziff. 6 der Betriebsbewilligung vom 22.
Dezember 2015 (act. 10/13) hat die Vorinstanz für die geplanten Werbeauftritte der
Beschwerdeführerin sodann eine Art Gesuchsverfahren auferlegt. Die
Beschwerdeführerin hat der Auflage nachgelebt und das geplante Werbeinserat
vorgängig der Vorinstanz zur Kenntnis gebracht. In Gesuchsverfahren wird das
rechtliche Gehör ins Anfangsstadium des Verfahrens vorgelagert mit der Begründung,
es werde in erster Linie bereits mit der Einreichung des Gesuchs selber gewährt, in
welchem aus der Sicht des Gesuchstellers dargelegt werde, weshalb die Bewilligung
zu erteilen sei (VerwGE B 2016/229 vom 26. April 2018 E. 2.1, www.gerichte.sg.ch;
BGE 111 Ia 101 E. 2; BGer 5A_580/2014 vom 16. Dezember 2014 E. 3.2; 5A_648/2017
vom 22. Januar 2018 E. 4.2.2; M. Albertini, Der verfassungsmässige Anspruch auf
rechtliches Gehör im Verwaltungsverfahren des modernen Staates, Bern 2000, S. 322
ff.). Genau gleich verhielt es sich im konkreten Fall. Die Beschwerdeführerin kannte die
Anforderungen an rechtmässige Werbung aus früheren Interventionen der Vorinstanz
genau. Mit Einreichung des neuen Inserats zur Prüfung brachte sie die Auffassung zum
Ausdruck, dass dieses den Anforderungen genüge. Dies war nach zutreffender
Meinung der Vorinstanz nicht der Fall. Die Beschwerdeführerin hat das Inserat trotz
Kenntnis der vorinstanzlichen Auffassung und der angedrohten Konsequenzen
publizieren lassen. Eine erneute Androhung der Verwarnung war unter diesen
Gesichtspunkten nicht erforderlich; das rechtliche Gehör der Beschwerdeführerin
wurde nicht verletzt. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin handelt es sich
bei der angefochtenen Verfügung zudem nicht um eine "Globalabrechnung" über die
aktuelle und vergangene Werbeaktionen. Der Vorwurf, die Vorinstanz habe die
Beschwerdeführerin aufgrund eines Konvoluts der alten Akten im Sinne einer
Aufkumulierung des in der Vergangenheit gerügten Werbeverhaltens sanktionieren
wollen und deshalb vorgängig sämtliche Akten offenlegen müssen, hält vor der
Begründung der angefochtenen Verfügung nicht Stand. Es wird darin einzig auf das
bereits mehrfach erwähnte Inserat Bezug genommen (vgl. deren E. 8).
2.4.5. Die Beschwerdeführerin macht geltend, das vorgeworfene Fehlverhalten reiche
nicht aus, die gute Führung des Betriebes in Frage zu stellen und sie zu verwarnen. Sie
verkennt, dass sie trotz Kenntnis der Rechtslage, die ihr zuletzt am 21. Februar 2017
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erörtert wurde, mehrfach mit einem offensichtlich unzulässigen Inserat geworben hat.
Dass dies versehentlich geschehen wäre, ist entgegen ihrer Darstellung nicht
ersichtlich. Die Unzulässigkeit des Inhalts war ihr am 21. Februar 2017 mitgeteilt
worden. Uneingedenk dessen erschien das Inserat bereits zuvor (am 7. Februar 2017)
online auf Facebook und ab dem 30. März 2017 wiederholt in einem lokalen
Printmedium. Weshalb die Beschwerdeführerin bis zum 26. April 2017 gewartet hat, um
der Zeitung den Verzicht auf weitere Publikationen mitzuteilen, wird nicht begründet
und ist nicht ersichtlich. Diese Begebenheiten stellen die Betriebsführung (als
Eignungskriterium zur Bewilligung) sehr wohl in Frage. Sie genügen in qualitativer und
quantitativer Hinsicht für eine Verwarnung.
2.5.
2.5.1. Nichts anderes ergibt sich mit Blick auf die als verletzt gerügte
Wirtschaftsfreiheit. In der Tat umfassen die verfassungsrechtliche Garantie der
Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 der Bundesverfassung der Schweizerischen
Eidgenossenschaft, SR 101, BV) und die konventionsrechtlich garantierte
Meinungsäusserungsfreiheit (Art. 10 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte
und Grundfreiheiten, SR 0.101, EMRK; Art. 19 UNO-Pakt II, SR 0.103.2) unter anderem
die Freiheit kommerzieller Werbung (BGE 139 II 173 E. 5.1 mit Hinweisen auf BGE 125 I
417 E. 3b und 128 I 295 E. 5a sowie auf Müller/Schefer, Grundrechte in der Schweiz,
4. Aufl. 2008, S. 364 ff.). Die Grundrechte – und damit auch die Wirtschaftsfreiheit –
gelten indessen nicht absolut. Grundsatzkonforme Beschränkungen der
Wirtschaftsfreiheit durch Bund und Kantone sind unter den allgemein geltenden
Voraussetzungen von Art. 36 BV (gesetzliche Grundlage, öffentliches Interesse,
Verhältnismässigkeit, Kerngehaltsgarantie) zulässig. Als grundsatzkonform gelten
namentlich verhältnismässige, wirtschaftspolizeiliche Massnahmen zur
Gefahrenabwehr bzw. zum Polizeigüterschutz (z.B. öffentliche Gesundheit; vgl. Straub,
a.a.O., S. 91; vgl. ferner Art. 94 Abs. 4 BV und dazu K. Vallender, in: Ehrenzeller/
Schindler/Schweizer/Ders. [Hrsg.], Die Schweizerische Bundesverfassung, St. Galler
Kommentar, 3. Aufl. 2014, Art. 94 N 5).
2.5.2. Eine Verletzung der Wirtschaftsfreiheit ist konkret nicht ersichtlich. Die streitige
Verwarnung sanktioniert einen Verstoss gegen die Berufspflicht von Art. 40 lit. d
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MedBG. Sowohl das Eignungskriterium der guten Betriebsführung als auch die
Eingriffsnorm ergeben sich aus Art. 51 Abs. 2 GesG und damit aus einem Gesetz im
formellen Sinn; sie dienen unmittelbar dem Rechtsgut der öffentlichen Gesundheit,
mithin dem Polizeigüterschutz. Die Beschwerdeführerin räumt in der Beschwerde
selbst ein, dass die Verwarnung – wenn die übrigen Eingriffsvoraussetzungen gegeben
wären – geeignet und erforderlich wäre (vgl. act. 5). Hingegen stehe der Eingriffszweck
in keinem vernünftigen Verhältnis zu seinen Wirkungen; die Verwarnung sei damit
unzumutbar. Ein böswilliges Verhalten könne der Beschwerdeführerin nicht
vorgeworfen werden; diese habe sich nicht über die Beurteilung der Vorinstanz
hinwegsetzen wollen. Wie bereits in E. 2.4.5 hiervor ausgeführt, ist indes nicht von
einem Versehen auszugehen, sondern von einem beharrlichen Fehlverhalten, das die
Eignung der Beschwerdeführerin zum Betrieb eines zahnmedizinischen Instituts in
Frage stellt. Dieses Verhalten muss sich nachhaltig bessern, und die Verwarnung
erscheint als (bisher) verhältnismässiges Mittel, dies durchzusetzen.
2.6. Zusammenfassend steht fest, dass die ausgesprochene Verwarnung nicht zu
beanstanden ist.
3.
3.1. Die Vorinstanz auferlegte der Beschwerdeführerin für die angefochtene Verfügung
eine Gebühr von CHF 2'500. Die Beschwerdeführerin macht geltend, angesichts des
Gebührenrahmens von CHF 50 bis CHF 5'000 für Verfügungen oder Entscheide (Ziff.
10.01 des Gebührentarifs für die Kantons- und die Gemeindeverwaltung, sGS 821.5, in
der bis zum 30. September 2017 geltenden Fassung) sei diese im konkreten Fall
unverhältnismässig hoch bemessen und in unzulässiger Weise als Sanktion
missbraucht worden.
3.2. Besteht für die Gebühr ein Mindest- und ein Höchstansatz, so ist sie innerhalb
dieses Rahmens nach dem Wert und der Bedeutung der Amtshandlung, dem Zeit- und
Arbeitsaufwand und der erforderlichen Sachkenntnis zu bemessen (Art. 11 der
Verwaltungsgebührenverordnung, sGS 821.1). Den Behörden kommt bei der Verlegung
und Bemessung von amtlichen Kosten mithin ein erheblicher Ermessensspielraum zu
(R. Hirt, Die Regelung der Kosten nach st. gallischem Verwaltungsrechtspflegegesetz,
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St. Gallen 2004, S. 72 und 202; zum Ermessen der Vorinstanz VerwGE B 2015/44 vom
28. Juni 2016 und VerwGE B 2013/178 vom 12. Februar 2014 je E. 2.2 mit Hinweis
sowie VerwGE B 2011/88 vom 18. Oktober 2011 E. 2.1 mit Hinweisen,
www.gerichte.sg.ch). Die Ermessenskontrolle ist dem Verwaltungsgericht verwehrt
(Art. 61 Abs. 1 und 2 VRP). Es ist nur zur Rechtskontrolle befugt und kann einen
Kostenspruch der Vorinstanz bloss dann aufheben, wenn er auf einer Unter- oder
Überschreitung bzw. einem Missbrauch des Ermessens beruht und damit
rechtsfehlerhaft ist.
3.3. Wie die Beschwerdeführerin zutreffend dargelegt hat, bewegt sich die Gebühr in
der Mitte des zulässigen Gebührenrahmens. Eine Ermessensüberschreitung liegt damit
offensichtlich nicht vor; zu prüfen ist einzig, ob das Ermessen missbräuchlich ausgeübt
wurde. Zur Begründung der Verfahrenskosten wird in der angefochtenen Verfügung
ausgeführt, der entstandene Untersuchungs- und Abklärungsaufwand sei insbesondere
"auch aufgrund des Verhaltens von Y._ als Geschäftsführer" als erheblich zu
bezeichnen, was eine Entscheidgebühr in dieser Höhe rechtfertige. Das Verhalten des
Geschäftsführers wird mitunter als ursächlich für den erheblichen Aufwand bezeichnet.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, inwiefern der Untersuchungs- und
Abklärungsaufwand konkret hoch gewesen sein solle, bleibe unbegründet und könne
nicht nachvollzogen werden, zumal nicht einmal das rechtliche Gehör gewährt worden
sei. Die Beschwerdeführerin übersieht, dass zu ihren Handen in zwei ausführlichen
Schreiben – nämlich am 21. Februar 2017 und in der angefochtenen Verfügung –
einlässlich begründet wurde, weshalb das Werbeinserat unzulässig sei. Der
Bearbeitungsaufwand war jedenfalls nicht gering und beschränkte sich – anders als im
Fall der Verlängerung der Betriebsbewilligung, für die eine Gebühr von CHF 1'500
erhoben wurde – nicht auf eine schematische Prüfung. Für eine punitive, auf
sachfremden Motiven beruhende und damit rechtsfehlerhafte Gebührenbemessung
fehlt es damit an Anhaltspunkten. Die Beschwerde ist auch in dieser Hinsicht
unbegründet.
4. (...)