Decision ID: 65b538cf-25da-54f1-a4b9-4a898e37daff
Year: 2019
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
A.a Der am (...) 1961 geborene Schweizer Staatsangehörige A._
(nachfolgend: Beschwerdeführer) meldete sich am 16. März 2009 bei der
IV-Stelle des Kantons C._ zum Bezug von Leistungen der Schwei-
zerischen Invalidenversicherung (IV) an (IVSTA act. 1-2 ff.). Im Zeitpunkt
der Anmeldung zum Leistungsbezug war der Beschwerdeführer mit der am
(...) 1950 geborenen Schweizer Staatsangehörigen B._ verheira-
tet. Mit Verfügung vom 10. August 2011 wies die IV-Stelle C._ das
Leistungsgesuch des Beschwerdeführers ab (IVSTA act. 55-1 ff.). Mit Urteil
IV.2011.152 vom 10. Januar 2012 hob das Sozialversicherungsgericht des
Kantons C._ die Verfügung vom 10. August 2011 auf und sprach
dem Beschwerdeführer mit Wirkung ab 1. Dezember 2009 eine Dreivier-
telsrente der IV zu (IVSTA act. 61-1 ff.). Mit Urteil 9C_311/2012 vom 23. Au-
gust 2012 bestätigte das Bundesgericht (BGer) den Anspruch des Be-
schwerdeführers auf eine Dreiviertelsrente der IV (IVSTA act. 67-1 ff.).
A.b Am 20. Februar 2012 teilte die damalige Ehefrau des Beschwerdefüh-
rers, B._ (nachfolgend: Beschwerdeführerin), der Schweizerischen
Ausgleichskasse SAK mit, dass sie seit Januar 2011 definitiv in Thailand
lebe. Gleichzeitig ersuchte sie um Vorbezug der Altersrente der Alters- und
Hinterlassenenversicherung (AHV) und Nachzahlung von allfällig noch
ausstehenden Beiträgen (SAK act. 4, 11-1). Mit Schreiben vom 14. Mai
2012 teilte die SAK der Beschwerdeführerin das Ergebnis der Vorausbe-
rechnung für eine prognostische AHV-Rente für Frauen unter Angabe der
prozentualen Kürzung bei Vorbezug mit (act. 7-1 ff.). In der Folge reichte
die Beschwerdeführerin der SAK die Anmeldung für eine Altersrente vom
22. Juni 2012 ein, wobei sie angab, die AHV-Rente um zwei Jahre vorbe-
ziehen zu wollen (act. 12.-1 ff.).
A.c Mit Verfügung vom 19. September 2012 sprach die SAK der Beschwer-
deführerin mit Wirkung ab 1. Oktober 2012 eine Rente der AHV von
Fr. 1‘668.- monatlich zu (SAK act. 30-1 ff.). Mit Verfügung vom 20. Dezem-
ber 2012 wurde die Verfügung vom 19. September 2012 ersetzt und die
AHV-Rente der Beschwerdeführerin auf Fr. 1‘617.- festgesetzt (SAK act.
32-1)
C-654/2017, C-869/2017, C-7375/2017
Seite 4
B.
B.a Am 2. November 2012 erkundigte sich der Beschwerdeführer bei der
IV-Stelle C._ nach dem Verbleib seiner IV-Rente (IVSTA act. 84).
Mit Schreiben vom 5. November 2012 teilte diese dem Rechtsvertreter des
Beschwerdeführers mit, dass aufgrund des Bezugs der AHV-Rente der
Ehefrau die IV-Rente ebenfalls von der Schweizerischen Ausgleichskasse
SAK ausgerichtet werde. Die SAK sei am 29. Oktober 2012 beauftragt wor-
den, die Rente zu berechnen und dem Beschwerdeführer eine Verfügung
zuzustellen (IVSTA act. 85-1). Mit zwei Verfügungen vom 20. Dezember
2012 wurde die Dreiviertelsrente der IV des Beschwerdeführers mit Wir-
kung ab 1. Dezember 2009 auf Fr. 1‘710.- bzw. mit Wirkung ab 1. Oktober
2012 auf Fr. 1‘609.- festgesetzt (IVSTA act. 94-1 ff., 95-1 ff.)
B.b Mit Schreiben vom 5. März 2013 reichte der Beschwerdeführer bei der
IV-Stelle C._ den Entscheid des Zivilgerichts des Kantons
C._ vom 26. Februar 2013 ein, womit den Eheleuten das beste-
hende Getrenntleben seit dem 10. November 2011 bestätigt wurde (IVSTA
act. 105-1 ff.). Die IV-Stelle C._ leitete die Eingabe des Beschwer-
deführers vom 5. März 2013 am 7. März 2013 an die SAK weiter (IVSTA
act. 106). Mit Verfügung vom 25. Juni 2013 wurde die Verfügung vom 20.
Dezember 2012 ersetzt und der Rentenanspruch rückwirkend ab 1. Okto-
ber 2012 auf Fr. 1‘740.- festgesetzt (IVSTA act. 114-1 ff.)
B.c Die SAK nahm eine Neuberechnung des Rentenanspruchs der Be-
schwerdeführerin vor und ersetzte mit Verfügung vom 25. Juni 2013 ihre
Verfügung vom 20. Dezember 2012 und setzte den Anspruch der AHV-
Rente der Beschwerdeführerin rückwirkend ab 1. Oktober 2012 auf
Fr. 1‘748.- fest (SAK act. 34-1 ff.).
B.d Am 15. Juli 2013 gelangte ein bevollmächtigter Vertreter der Be-
schwerdeführerin an die SAK und ersuchte um Zustellung der Berech-
nungsgrundlagen ihrer AHV-Rente. Sie sei der Ansicht, dass die ihr durch
die gerichtliche Trennung zustehenden Gutschriften ihres Ehemannes eine
Anpassung der Rente auf das Maximum auslösten. Das Schreiben gelte
als Einsprache, sofern die SAK innert der 30-tägigen Einsprachefrist eine
Stellungnahme abgebe (SAK act. 38). Mit Schreiben vom 22. August 2013
führte die SAK aus, die Berechnungsgrundlagen der Verfügung vom
25. Juni 2013 seien die gleichen wie bei der Verfügung vom 20. Dezember
2012, mit dem Unterschied, dass der Rentenbetrag nicht mehr plafoniert
sei (SAK act. 41). Nachdem der Vertreter das Schreiben der SAK vom
C-654/2017, C-869/2017, C-7375/2017
Seite 5
22. August 2013 offenbar nicht erhalten hatte (SAK act. 42), stellte die SAK
ihm das Schreiben vom 22. August 2013 sowie Kopien der Verfügungen
vom 25. Juni 2013 und 20. Dezember 2012 am 3. September 2013 erneut
zu (SAK act. 64). Mit Schreiben vom 2. Oktober 2013 führte der Vertreter
der Beschwerdeführerin im Wesentlichen aus, dass bis heute keine ver-
ständliche Berechnungsart für die AHV-Rente zugestellt worden sei, wes-
halb an der Einsprache festgehalten werde (SAK act. 47). Mit Schreiben
vom 14. Januar 2014 führte die SAK aus, dass die Beschwerdeführerin
nicht das notwendige Einkommen für eine Vollrente der Skala 44 erreicht
habe. Ferner wurde ausgeführt, dass der "Code 5" nichts mit den Erzie-
hungsgutschriften, die die Beschwerdeführerin für die Jahre ab 1972 erhal-
ten habe, zu tun habe (SAK act. 48).
C.
C.a Am 5. Mai 2016 reichte der Beschwerdeführer das Scheidungsurteil
des Zivilgerichts C._ vom 21. April 2016 ein (IVSTA act. 146, 147-1
ff.). Nach Erhalt des Scheidungsurteils hielt die IVSTA in einer internen
Stellungnahme vom 27. Mai 2016 fest, dass das Gericht das Getrenntleben
bereits seit dem 10. November 2011 festgehalten habe. Die Beschwerde-
führerin habe die vorzeitige Pensionierung per 1. Oktober 2012 verlangt.
Somit seien ab diesem Datum zwei unplafonierte Renten ausbezahlt wor-
den. Es sei davon auszugehen, dass das Ehepaar nie getrennt gelebt habe
und die Renten daher zu plafonieren gewesen wären. Insgesamt seien ab
dem 1. Januar 2015 monatlich Fr. 266.- und jährlich Fr. 3‘192.- zuviel an
Rentenleistungen ausbezahlt worden (IVSTA act. 148-1).
C.b Mit Vorbescheid vom 2. August 2016 kündigte die IVSTA dem Be-
schwerdeführer an, dass ab 1. Oktober 2012 (Anspruchsbeginn der AHV-
Rente der Beschwerdeführerin) Anspruch auf eine plafonierte IV-Rente be-
stehe. Gleichzeitig seien die im Zeitraum vom 1. Oktober 2012 bis 31. Au-
gust 2016 zu viel ausgerichteten Rentenleistungen in der Höhe von
Fr. 6‘221.- zurückzufordern. Ab dem 1. September 2016 bestehe Anspruch
auf eine plafonierte IV-Rente in der Höhe von Fr. 1‘630.- monatlich (IVSTA
act. 155-1 ff.).
C.c Mit Eingabe vom 31. August 2016 liess der Beschwerdeführer, vertre-
ten durch lic. iur. Rechtsanwalt Daniel Olstein, Einwand erheben (IVSTA
act. 161-1 ff.). Mit Verfügung vom 21. November 2016 (IVSTA act. 195-1 f.)
bzw. mit der diese ersetzenden Verfügung vom 13. Dezember 2016 (IVSTA
C-654/2017, C-869/2017, C-7375/2017
Seite 6
act. 198-1 ff.) wies die IVSTA das mit Einwand gegen den Vorbescheid ge-
stellte Gesuch um unentgetliche Rechtspflege im Verwaltungsverfahren
ab.
C.d Mit Verfügung vom 21. Dezember 2016 hielt die IVSTA an ihrem Vor-
bescheid fest, plafonierte die IV-Rente rückwirkend ab 1. Oktober 2012 und
forderte die im Zeitraum vom 1. Oktober 2012 bis 31. August 2016 zu viel
ausgerichteten Rentenleistungen in der Höhe von Fr. 6‘221.- zurück. Mit
Wirkung ab 1. September 2016 verfügte sie eine plafonierte IV-Rente in
der Höhe von Fr. 1‘630.- monatlich (IVSTA act. 200-1 ff.). Zur Begründung
machte die IVSTA im Wesentlichen geltend, dass der Beschwerdeführer
seinen Wohnsitz in Thailand habe. Im März 2016 sei der Beschwerdeführer
in Thailand observiert worden. Dabei habe sich ergeben, dass der Be-
schwerdeführer seit mehreren Jahren mit der Beschwerdeführerin im Res-
ort D._ wohnhaft sei. Es handle sich beim Beschwerdeführer und
der Beschwerdeführerin offensichtlich um eine fiktive Trennung bzw. Schei-
dung mit der Absicht, sich unter Anderem der Plafonierung der AHV- und
IV-Renten zu entziehen. Da der Beschwerdeführer und die Beschwerde-
führerin in Wirklichkeit auch seit der Trennung bzw. Scheidung zusammen-
lebten, bestehe ein offenbarer Rechtsmissbrauch (IVSTA act. 200-2 f.)
D.
D.a Mit interner Stellungnahme vom 4. August 2016 führte die SAK aus,
dass die Rente der Beschwerdeführerin seit Anspruchsbeginn plafoniert
werden müsse. Die Verfügung vom 25. Juni 2013 sei daher aufzuheben
und eine neue Verfügung zu erlassen (SAK act. 62).
D.b Mit zwei Verfügungen vom 4. August 2016 hob die SAK ihre Verfügung
vom 25. Juni 2013 auf und sprach der Beschwerdeführerin rückwirkend ab
1. Oktober 2012 bis 30. September 2014 eine plafonierte AHV-Rente in der
Höhe von Fr. 1‘617.- bzw. mit Wirkung ab 1. Oktober 2014 in der Höhe von
Fr. 1‘631.- monatlich zu (IVSTA act. 46-1 ff., 64-1 ff.). Gleichzeitig forderte
sie im Zeitraum 1. Oktober 2012 bis 31. August 2016 zu viel ausgerichtete
Rentenleistungen in der Höhe von Fr. 6‘242.- zurück. Mit Wirkung ab 1.
September 2016 verfügte sie eine plafonierte AHV-Rente in der Höhe von
Fr. 1‘638.- monatlich (SAK act. 63-2). Zur Begründung machte die SAK im
Wesentlichen geltend, dass es sich bei der Beschwerdeführerin und dem
Beschwerdeführer offensichtlich um eine fiktive Trennung bzw. Scheidung
handle, mit der Absicht, sich unter anderem der Plafonierung der AHV-
C-654/2017, C-869/2017, C-7375/2017
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Rente zu entziehen. Da die Beschwerdeführerin und der Beschwerdefüh-
rer in Wirklichkeit auch seit der Trennung bzw. Scheidung zusammenleb-
ten, bestehe ein offenbarer Rechtsmissbrauch (SAK act. 63-1).
D.c Mit Eingabe vom 31. August 2016 erhob die Beschwerdeführerin Ein-
sprache gegen die Verfügungen vom 4. August 2016 (SAK act. 67-5 f.). Zur
Begründung machte sie im Wesentlichen geltend, die von ihr jetzt be-
wohnte Wohnung im Resort D._ hätten sie und ihr Exmann seit April
2007 als Ferienwohnung gemietet. Die Familie ihres Exmannes habe im
gleichen Resort immer eine eigene Wohnung gehabt, worin sich auch ihr
Exmann zeitweise aufgehalten habe. Im Sommer 2013 habe er ein Haus
ausserhalb von (...) für sich und seine pflegebedürftige Mutter gemietet,
bis diese im September 2014 verstorben sei. Seit 2015 habe ihr Exmann
im Resort D._ wieder ein kleines Appartement als Ferienwohnung
gemietet. Sie sei mit ihrem Exmann immer noch gut befreundet. Es könne
vorkommen, dass er sie in ihrer Wohnung besuche oder man mit gemein-
samen Freunden ausgehe oder er sie mit dem Auto zum Einkaufen mit-
nehme. Ansonsten bestünden keine Gemeinsamkeiten mehr.
D.d Mit Einspracheentscheid vom 20. Dezember 2016 hielt die SAK an den
Verfügungen vom 4. August 2016 fest (act. 74-1 ff.).
E.
E.a Mit Eingabe vom 30. Januar 2017 liess der Beschwerdeführer, vertre-
ten durch lic. iur. Rechtsanwalt Daniel Olstein, gegen die Verfügung vom
21. Dezember 2016 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht erheben
(C-654/2017 BVGer act. 1). Die Verfügung sei vollumfänglich aufzuheben
und dem Beschwerdeführer seien weiterhin die bisherigen Rentenleistun-
gen auszurichten. Des Weiteren sei die aufschiebende Wirkung der Be-
schwerde wiederherzustellen. Eventualiter sei die Sache an die Vorinstanz
zurückzuweisen, damit diese den rechtserheblichen Sachverhalt neu, voll-
ständig und rechtmässig feststelle. Zudem sei dem Beschwerdeführer die
unentgeltliche Prozessführung mit dem Unterzeichneten als Rechtsbei-
stand zu bewilligen. Zur Begründung wurde im Wesentlichen geltend ge-
macht, der Beschwerdeführer habe seinen Wohnsitz in der Schweiz und
nicht in Thailand. Da der Beschwerdeführer und die Beschwerdeführerin
zudem seit dem 21. April 2016 geschieden seien, sei die Zuständigkeit der
IVSTA zu verneinen und die Beschwerdesache an die zuständige kanto-
nale IV-Stelle zu überweisen, widrigenfalls sei über die Zuständigkeit vorab
eine beschwerdefähige Zwischenverfügung zu erlassen. Des Weiteren
C-654/2017, C-869/2017, C-7375/2017
Seite 8
wurde die Verletzung des rechtlichen Gehörs geltend gemacht. Bestritten
wurde sodann, dass der Beschwerdeführer mit der Beschwerdeführerin zu-
sammenlebe oder gar eine Hausgemeinschaft bilde. Schliesslich wurde
geltend gemacht, dass das Observationsmaterial nicht als Beweismittel
verwertbar sei. Zudem sei der Rückerstattungsanspruch verwirkt, da die
IVSTA bereits seit 2012 Kenntnis von der vermeintlich gemeinsamen Ad-
resse erhalten habe. Sollte die Verwirkung des Rückerstattungsanspruchs
verneint werden, so sei in Anwendung von Art. 25 Abs. ATSG von einem
gutgläubigen Empfang der Versicherungsleistungen auszugehen.
E.b Ebenfalls angefochten wurde die Verfügung vom 13. Dezember 2016,
womit die IVSTA das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche
Rechtspflege im Verwaltungsverfahren abgewiesen hatte (BVGer act. 1,
Rz. 14).
E.c Mit Verfügung vom 6. Februar 2017 wurde die IVSTA aufgefordert, vor-
erst zum Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der
Beschwerde sowie zum Antrag auf Überweisung der Beschwerdesache an
die kantonale IV-Stelle Stellung zu nehmen (C-654/2017 BVGer act. 2).
E.d Mit Vernehmlassung vom 27. Februar 2017 beantragte die IVSTA die
Abweisung des Gesuchs um Wiederherstellung der aufschiebenden Wir-
kung der Beschwerde sowie die Abweisung des Gesuchs um Überweisung
der Beschwerdesache an die kantonale IV-Stelle. Des Weiteren wurde der
Beizug der Akten aus dem von der Beschwerdeführerin eingeleiteten Be-
schwerdeverfahren C-869/2017 beantragt (C-654/2017 BVGer act. 3).
E.e Mit Replik vom 24. April 2017 hielt der Beschwerdeführer vollumfäng-
lich an seinen Anträgen fest (C-654/2017 BVGer act. 5). Insbesondere sei
die aufschiebende Wirkung wieder herzustellen. Des Weiteren hielt er da-
ran fest, dass die Zuständigkeit aufgrund des Wohnsitzes des Beschwer-
deführers in der Schweiz bei der kantonalen IV-Stelle und nicht bei der
IVSTA liege. Sodann wurde sinngemäss die Abweisung des Gesuchs der
IVSTA um Beizug der Akten des von der Beschwerdeführerin eingeleiteten
Beschwerdeverfahrens C-869/2017 beantragt.
E.f Mit Verfügung vom 12. Mai 2017 wurde der IVSTA die unaufgeforderte
Eingabe des Beschwerdeführers vom 10. Mai 2017 zugestellt und dieser
Gelegenheit gegeben, sich innert offener Frist zur Duplik dazu zu äussern
(C-654/2017 BVGer act. 8).
C-654/2017, C-869/2017, C-7375/2017
Seite 9
E.g Mit Verfügung vom 18. Mai 2017 wurde der Beschwerdeführer aufge-
fordert, sein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege unter Einreichung der
entsprechenden Beweismittel zu ergänzen (C-654/2017 BVGer act. 9). Mit
Verfügung vom 23. Juni 2014 wurden weitere Beweismittel hinsichtlich des
Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege eingefordert (C-654/2017 BVGer
act. 14).
E.h Mit Duplik vom 21. Juni 2017 hielt die IVSTA an ihren Anträgen auf
Abweisung des Gesuchs um Wiederherstellung der aufschiebenden Wir-
kung der Beschwerde sowie auf Abweisung des Gesuchs um Überweisung
der Beschwerdesache an die kantonale IV-Stelle fest (C-654/2017 BVGer
act. 15).
F.
F.a Mit Eingabe vom 8. Februar 2017 liess die Beschwerdeführerin, vertre-
ten durch lic. iur. Rechtsanwältin Christl Schaefer-Lötscher, gegen den Ein-
spracheentscheid vom 20. Dezember 2016 Beschwerde beim Bundesver-
waltungsgericht erheben (C-869/2017 BVGer act. 1). Die Beschwerdefüh-
rerin beantragte die Aufhebung der Verfügungen vom 4. August 2016 und
Ausrichtung der bisherigen Rente ohne Plafonierung. Eventualiter seien
die Verfügungen vom 4. August 2016 aufzuheben und zum neuen Ent-
scheid an die Vorinstanz zurückzuweisen. Subenventualiter sei der Be-
schwerdeführerin die geforderte Rückzahlung von AHV-Renten infolge
grosser Härte zu erlassen. Es sei die aufschiebende Wirkung der Be-
schwerde wiederherzustellen. Zudem sei ihr die unentgetliche Prozessfüh-
rung mit der unterzeichneten Anwältin als Rechtsbeiständin zu bewilligen
und demnach von der Erhebung eines Gerichtskostenvorschusses abzu-
sehen.
F.b Mit Verfügung vom 10. Februar 2017 wurde die SAK aufgefordert, vor-
erst zum Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der
Beschwerde Stellung zu nehmen (C-869/2017 BVGer act. 2). Gleichzeitig
wurde der Beschwerdeführerin Kenntnis davon gegeben, dass das Verfah-
ren des Beschwerdeführers dem gleichen Instruktionsrichter zugeteilt
wurde.
F.c Mit einer weiteren Verfügung vom 10. Februar 2017 wurde die Be-
schwerdeführerin aufgefordert, dem Bundesverwaltungsgericht das For-
mular "Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege" samt den nötigen Beweis-
mitteln einzureichen (C-869/2017 BVGer act. 3).
C-654/2017, C-869/2017, C-7375/2017
Seite 10
F.d Mit Vernehmlassung vom 28. Februar 2017 beantragte die SAK die
Abweisung des Gesuchs um Wiederherstellung der aufschiebenden Wir-
kung der Beschwerde. Des Weiteren wurde der Beizug der Akten aus dem
vom Beschwerdeführer eingeleiteten Beschwerdeverfahren C-654/2017
beantragt (C-869/2017 BVGer act. 6).
F.e Mit Replik vom 30. März 2017 hielt die Beschwerdeführerin an ihrem
Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Be-
schwerde fest (C-869/2017 BVGer act. 9). Des Weiteren führte sie aus,
dass nichts gegen den Beizug ihrer Akten im Beschwerdeverfahren des
Beschwerdeführers einzuwenden sei.
F.f Mit Zwischenverfügung vom 13. April 2017 wurde das Gesuch um Wie-
derherstellung der laufenden AHV-Rente abgewiesen. Demgegenüber
wurde das Gesuch um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung be-
treffend die Rückforderung von Fr. 6‘242.- gutgeheissen (C-869/2017
BVGer act. 10). Ferner wurde die SAK aufgefordert, eine Vernehmlassung
in der Hauptsache einzureichen.
F.g Mit Zwischenverfügung vom 10. Mai 2017 wurde das Gesuch um un-
entgeltliche Rechtspflege gutgeheissen und der Beschwerdeführerin
Rechtsanwältin lic. iur. Christl Schaefer-Lötscher als amtliche bestellte
Rechtsvertreterin beigeordnet (C-869/2017 BVGer act. 12).
F.h Mit Vernehmlassung vom 15. Juni 2017 beantragte die SAK die Sistie-
rung des Beschwerdeverfahrens der Beschwerdeführerin bis zum Ent-
scheid im Beschwerdeverfahren C-654/2017 (C-869/2017 BVGer act. 16).
F.i Mit Stellungnahme vom 27. Juni 2017 beantragte die Beschwerdefüh-
rerin die Abweisung des Sistierungsantrags der SAK (C-869/2017 BVGer
act. 18). Es sei der SAK Frist zur Einreichung der Beschwerdeantwort an-
zusetzen.
G.
G.a Mit Zwischenverfügung vom 29. Juni 2017 wurde das Gesuch um Wie-
derherstellung der aufschiebenden Wirkung der laufenden IV-Rente im Be-
schwerdeverfahren C-654/2017 abgewiesen (C-654/2017 BVGer act. 18).
Demgegenüber wurde das Gesuch um Wiederherstellung der aufschie-
benden Wirkung betreffend die Rückforderung von Fr. 6‘221.- gutgeheis-
sen. Sodann wurden das Gesuch um Erlass einer Zwischenverfügung be-
C-654/2017, C-869/2017, C-7375/2017
Seite 11
treffend die Zuständigkeit sowie das Gesuch um Überweisung der Be-
schwerdesache an die kantonale IV-Stelle abgewiesen. Des Weiteren wur-
den die Verfahren C-654/2017 und C-869/2017 vereinigt und unter der Ge-
schäftsnummer C-654/2017 weitergeführt und den Parteien Gelegenheit
gegeben, allfällige Geheimhaltungsinteressen an Aktenstücken der jewei-
ligen Vorakten geltend zu machen. Mit der Verfahrensvereinigung konnten
der Antrag der SAK auf Sistierung des Verfahrens C-869/2017 sowie die
Gesuche der Vorinstanzen um Beizug der jeweiligen Vorakten in die beiden
Beschwerdeverfahren als gegenstandslos abgeschrieben werden. Die Vo-
rinstanzen wurden aufgefordert, eine Vernehmlassung in der Hauptsache
einzureichen. Die Zwischenverfügung vom 29. Juni 2017 wurde sowohl
dem Beschwerdeführer als auch der Beschwerdeführerin zugestellt (C-
654/2017 BVGer act. 19 und 20).
G.b Nach erstreckter Frist, beantragten die Vorinstanzen mit Vernehmlas-
sung vom 8. August 2017 die Abweisung der Beschwerde sowohl gegen
die Verfügung der IVSTA vom 21. Dezember 2016 als auch die Abweisung
der Beschwerde gegen den Einspracheentscheid der SAK vom 20. De-
zember 2016 (C-654/2017 BVGer act. 25).
G.c Nachdem der Beschwerdeführer sein Gesuch um unentgeltliche
Rechtspflege am 7. Juni 2017 und 21. Juli 2017 ergänzt hatte (C-654/2017,
BVGer act. 13 und 21), wurde das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege
mit Zwischenverfügung vom 18. August 2017 gutgeheissen und dem Be-
schwerdeführer Rechtsanwalt lic. iur. Daniel Olstein als amtlich bestellter
Rechtsvertreter beigeordnet (C-654/2017 BVGer act. 26).
G.d Mit Replik vom 29. September 2017 beantragte die Beschwerdeführe-
rin die Aufhebung der Plafonierung ihrer AHV-Rente (C-654/2017 BVGer
act. 35).
G.e Mit Replik vom 6. Oktober 2017 hielt der Beschwerdeführer an den
Rechtsbegehren der Beschwerde vom 30. Januar 2017 fest (C-654/2017
BVGer act. 35).
G.f Mit Duplik vom 5. Dezember 2017 hielten die Vorinstanzen an ihren
Anträgen auf Abweisung der Beschwerden fest (C-654/2017 BVGer act.
40).
G.g Nachdem der Instruktionsrichter mit Verfügung vom 11. Dezember
2017 den Abschluss des Schriftenwechsels per 8. Januar 2018 angekün-
C-654/2017, C-869/2017, C-7375/2017
Seite 12
digt hatte, wurde die unaufgeforderte Stellungnahme der Beschwerdefüh-
rerin vom 22. Dezember 2017 den Vorinstanzen mit Verfügung vom 29. Ja-
nuar 2018 zur Kenntnis zugestellt (C-654/2017 BVGer act. 41, 42, 44)
H.
Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird
– soweit erforderlich – in den nachfolgenden Erwägungen näher eingegan-
gen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Bundesverwaltungsgericht prüft von Amtes wegen, ob die Prozessvo-
raussetzungen erfüllt sind und ob auf eine Beschwerde einzutreten ist
(BVGE 2007/6 E. 1 mit Hinweisen)
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG; SR 173.32) in Verbindung mit Art. 85bis Abs. 1 des Bundesgesetzes
vom 20. Dezember 1946 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung
(AHVG; SR 831.10) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden
von Personen im Ausland gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesge-
setzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG;
SR 172.021). Im Bereich der Alters- und Hinterlassenenversicherung
(AHV) bildet der Wohnsitz im Ausland rechtsprechungsgemäss einziger
Anknüpfungspunkt für die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts
(vgl. BVGE 2008/52 [BVGer C-3839/2008 vom 17 September 2008 E. 1.3;
vgl. zur ganzen Thematik auch das Urteil des BVGer C-4975/2010 vom 26.
Januar 2010 E. 1.1 mit Hinweisen]). Die Beschwerdeführerin hat ihren
Wohnsitz unbestrittenermassen in Thailand, sodass das Bundesverwal-
tungsgericht für die Beurteilung ihrer Beschwerde zuständig ist.
1.2 Anders beurteilt sich die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts
indessen im Bereich der Invalidenversicherung (IV). Im publizierten Urteil
BVGE 2008/52 (C-3839/2008 vom 17 September 2008 E. 1.3 [vgl. zur gan-
zen Thematik auch das Urteil des BVGer C-4975/2010 vom 26. Januar
2010 E. 1.1 mit Hinweisen]) hat das Bundesverwaltungsgericht explizit da-
rauf hingewiesen, dass sich die Zuständigkeit in IV-Fällen im Gegensatz zu
der Zuständigkeit in AHV-Fällen dahingehend unterscheidet, dass nicht der
Wohnsitz der versicherten Person im Ausland Anknüpfungspunkt für die
Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgericht ist (der Anknüpfungspunkt
C-654/2017, C-869/2017, C-7375/2017
Seite 13
Wohnsitz im Ausland gemäss der bis am 31. Dezember 2006 gültig gewe-
senen Fassung von Art. 69 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Invaliden-
versicherung [IVG, SR 831.20] wurde nicht in die seit 1. Januar 2007 gül-
tige Fassung des Art. 69 Abs. 2 IVG übernommen). Vielmehr richtet sich
die Zuständigkeit in IV-Fällen nach dem formellen Kriterium des Autors der
angefochtenen Verfügung. Zu den anfechtbaren Verfügungen gehören
jene der IVSTA, welche eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts
darstellt (Art. 33 Bst. d VGG; vgl. auch Art. 69 Abs. 1 Bst. b IVG). Somit ist
das Bundesverwaltungsgericht ebenfalls zur Beurteilung der Beschwerde
des Beschwerdeführers zuständig.
1.3 Sowohl die Beschwerdeführerin als Adressatin des angefochtenen Ein-
spracheentscheids als auch der Beschwerdeführer als Adressat der ange-
fochtenen Verfügungen sind durch diese Rechtsakte besonders berührt
und haben ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Abän-
derung, weshalb die Beschwerdeführerin und der Beschwerdeführer zur
Erhebung der Beschwerde legitimiert sind (Art. 48 Abs. 1 VwVG; siehe
auch Art. 59 ATSG [SR 830.1]; zur Legitimation bei Verweigerung der un-
entgeltlichen Prozessführung vgl. UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 3. Auf-
lage, 2015., N. 17 zu Art. 59 ATSG). Auf die – unter Berücksichtigung des
Fristenstillstands vom 18. Dezember bis 2. Januar (vgl. Art. 38 Abs. 4 Bst.
c ATSG – frist- und formgerecht eingereichten Beschwerden vom 30. Ja-
nuar 2017 und 8. Februar 2017 ist somit einzutreten (Art. 50 Abs. 1 und
Art. 52 Abs. 1; siehe auch Art. 60 ATSG).
2.
2.1 Die Beschwerdeführerin und der Beschwerdeführer können im Rah-
men des Beschwerdeverfahrens die Verletzung von Bundesrecht unter
Einschluss des Missbrauchs oder der Überschreitung des Ermessens, die
unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sach-
verhalts sowie die Unangemessenheit des Entscheids beanstanden
(Art. 49 VwVG).
2.2 Das Bundesverwaltungsgericht ist gemäss dem Grundsatz der Rechts-
anwendung von Amtes wegen nicht an die Begründung der Begehren der
Parteien gebunden (Art. 62 Abs. 4 VwVG). Es kann die Beschwerde auch
aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder den an-
gefochtenen Entscheid im Ergebnis mit einer Begründung bestätigen, die
von jener der Vorinstanz abweicht (vgl. BVGE 2009/65 E. 2.1).
C-654/2017, C-869/2017, C-7375/2017
Seite 14
3.
3.1 Zwischen der Schweiz und Thailand besteht kein Staatsvertrag über
Leistungen der Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung, sodass
sich die Frage der Höhe der AHV-Rente der Beschwerdeführerin und der
Höhe der IV-Rente des Beschwerdeführers ausschliesslich aufgrund der
schweizerischen Rechtsvorschriften bestimmt.
3.2 Die Sache beurteilt sich – vorbehältlich besonderer übergangsrechtli-
cher Regelungen – nach denjenigen materiellen Rechtssätzen, die bei der
Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung hatten
(vgl. BGE 130 V 329). Ein allfälliger Leistungsanspruch ist für die Zeit vor
einem Rechtswechsel aufgrund der bisherigen und ab diesem Zeitpunkt
nach den neuen Normen zu prüfen (pro rata temporis; vgl. BGE 130 V 445).
4.
4.1 Nach 35 Abs. 1 AHVG i.V.m. Art. 37 Abs. 1 und 1bis IVG beträgt die
Summe der beiden Altersrenten eines Ehepaares (Bst. a), oder wenn ein
Ehegatte Anspruch auf eine Altersrente und der andere Anspruch auf eine
Rente der Invalidenversicherung hat (Bst. b), maximal 150 % des Höchst-
betrages der Altersrente. Als Folge der Plafonierung der "Summe der bei-
den Renten für Ehepaare" (so die Überschrift zu Art. 35 AHVG) kann also
die Höhe der Altersrente oder Invalidenrente eines Ehegatten von Anfang
an oder nachträglich reduziert werden, und zwar im Verhältnis ihres Anteils
an der Summe der ungekürzten Renten (Art. 35 Abs. 3 AHVG).
4.2 Diese Regel greift allerdings nicht und eine Kürzung entfällt bei Ehe-
partnern, deren gemeinsamer Haushalt richterlich aufgehoben wurde (Art.
35 Abs. 2 AHVG; zur ratio legis dieser Bestimmung [Gleichstellung mit Ein-
zelpersonen und Konkubinatspaaren] vgl. die in BGE 126 V 459 E. 2c/bb
in fine angeführten Gesetzesmaterialien). Leben die Ehegatten hingegen
trotz richterlicher Aufhebung des Haushalts weiterhin oder wieder in Haus-
gemeinschaft, so sind die Renten zu plafonieren (vgl. Rz. 5511 der Weg-
leitung über die Renten [RWL] in der Eidgenössischen Alters-, Hinterlasse-
nen und Invalidenversicherung, gültig ab 1. Januar 2003, Stand: 1. Januar
2018). Die gerichtliche Trennung kann von den Ehegatten jederzeit durch
eine entsprechende ausdrückliche oder konkludente Vereinbarung (z.B.
durch Wiederaufnahme des Zusammenlebens) aufgehoben werden (DA-
NIEL STECK, in Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, Art. 1 – 456, 5. Aufl.
2014, Art. 117/118, Rz. 7).
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=plafonierung+altersrente+invalidenrente&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F126-V-455%3Ade&number_of_ranks=0#page459
C-654/2017, C-869/2017, C-7375/2017
Seite 15
4.3 Im Sozialversicherungsrecht hat das Gericht seinen Entscheid, sofern
das Gesetz nicht etwas Abweichendes vorsieht, nach dem Beweisgrad der
überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu fällen. Die blosse Möglichkeit eines
bestimmten Sachverhalts genügt den Beweisanforderungen nicht. Der
Richter und die Richterin haben vielmehr jener Sachverhaltsdarstellung zu
folgen, die sie von allen möglichen Geschehensabläufen als die wahr-
scheinlichste würdigen (BGE 126 V 353 E. 5b, BGE 125 V 193 E. 2, je mit
Hinweisen). Der Sozialversicherungsträger als verfügende Instanz und –
im Beschwerdefall – das Gericht dürfen eine Tatsache nur dann als bewie-
sen annehmen, wenn sie von ihrem Bestehen überzeugt sind (Urteil des
Bundesgerichts [BGer] 8C_494/2013 vom 22. April 2014 E. 5.4.1).
4.4 Bei einer in Aussicht genommenen Einstellung oder Herabsetzung ei-
ner bisher ausgerichteten Leistung trägt diejenige Partei die Beweislast,
welche daraus Rechte ableiten will. Dies ist in der Regel der Versiche-
rungsträger (UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 3. Aufl. 2015, Art. 43 N. 59
ff.; vgl. auch BGE 121 V 208 E. 6a). Ergibt die Beweiswürdigung, dass eine
rentenaufhebende Tatsache- oder Tatsachenänderung nicht mit dem Be-
weisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit bewiesen ist, trägt der
Versicherungsträger die Folgen der Beweislosigkeit (KIESER, ATSG-Kom-
mentar, Art. 43 N. 64; vgl. auch URS MÜLLER, Das Verwaltungsverfahren in
der Invalidenversicherung, Bern 2010, § 25, Rz. 1538).
5.
Der Beschwerdeführer ist seit 1. Dezember 2009 Bezüger einer IV-Rente.
Die Beschwerdeführerin bezieht seit 1. Oktober 2012 ein um 2 Jahre vor-
bezogene (gekürzte) AHV-Rente. Nachdem die Vorinstanzen von dem rich-
terlichen Getrenntleben seit 10. November 2011 Kenntnis erhalten haben,
wurden die Rentenleistungen des Beschwerdeführers und der Beschwer-
deführerin rückwirkend ab 1. Oktober 2012 (Eintritt des zweiten Versiche-
rungsfalls) unplafoniert ausbezahlt. Mit der angefochtenen Verfügung vom
21. Dezember 2016 sowie mit den beiden Verfügungen vom 4. August
2016 bzw. dem diese Verfügungen ersetzenden angefochtenen Ein-
spracheentscheid vom 20. Dezember 2016 erfolgte eine rückwirkende Pla-
fonierung der Rentenleistungen ab 1. Oktober 2012. Gleichzeitig wurden
die der Beschwerdeführerin und dem Beschwerdeführer zu viel ausgerich-
teten Rentenleistungen zurückgefordert.
C-654/2017, C-869/2017, C-7375/2017
Seite 16
6.
6.1 Zwischen den Parteien umstritten ist die Frage, ob die Vorinstanzen die
IV-Rente des Beschwerdeführers bzw. die AHV-Rente der Beschwerdefüh-
rerin zu Recht rückwirkend ab 1. Oktober 2012 plafoniert und die jeweils
im Zeitraum vom 1. Oktober 2012 bis 31. August 2016 zu viel ausgerichte-
ten Rentenleistungen zurückgefordert haben.
6.2 Zu prüfen gilt es alsdann, ob die IVSTA das Gesuch des Beschwerde-
führers um unentgeltliche Rechtspflege im Verwaltungsverfahren mit Ver-
fügung vom 13. Dezember 2016 zu Recht abgewiesen hat.
6.3 Aufgrund der Aktenlage sowie der von der Beschwerdeführerin und
dem Beschwerdeführer vorgebrachten Rügen drängt sich zunächst die
Prüfung der Angelegenheit in formeller bzw. verfahrensrechtlicher Hinsicht
auf.
6.4 Der Beschwerdeführer bestreitet die Zuständigkeit der IVSTA. Der Be-
schwerdeführer habe Wohnsitz in der Schweiz und nicht in Thailand. Je-
denfalls sei die Zuständigkeit der IVSTA ab dem Scheidungszeitpunkt (21.
April 2016) zu verneinen. Die Beschwerdesache sei daher an die zustän-
dige IV-Stelle des Kantons C._ zu überweisen (C-654/2016, BVGer
act. 1, Rz. 27 ff.).
6.4.1 Die durch eine örtlich unzuständige Behörde erlassene Verfügung ist
nicht nichtig, sondern lediglich anfechtbar (SVR 2005 IV Nr. 39 S. 145 E.
4.1, I 232/03; vgl. auch Urteil 9C_923/2015 vom 9. Mai 2016 E. 4.1.2 e
contrario; KIENER/RÜTSCHE/KUHN, Öffentliches Verfahrensrecht, 2. Aufl.
2015, Rz. 514 und 517).
6.4.2 Auch der Private ist im Verkehr mit den Behörden an Treu und Glau-
ben gebunden (Art. 5 Abs. 3 BV). Ein auch im öffentlichen Recht anerkann-
ter Ausfluss davon ist das Verbot widersprüchlichen Verhaltens. Da jedoch
die Berufung auf das Verbot widersprüchlichen Verhaltens gegenüber dem
Bürger stets auf eine Verkürzung von dessen gesetzlichen Rechtspositio-
nen hinausläuft, ist - insbesondere wenn es aus passivem Verhalten abge-
leitet wird - Zurückhaltung angebracht (THOMAS GÄCHTER, Rechtsmiss-
brauch im öffentlichen Recht, 2005, S. 194 ff., S. 197). In Anlehnung an die
privatrechtliche Doktrin zu Art. 2 Abs. 2 ZGB kann Widersprüchlichkeit ei-
nerseits auf der Unvereinbarkeit zweier Verhaltensweisen und andererseits
auf dem Verbot, begründete Erwartungen eines anderen zu enttäuschen,
beruhen. Zentral ist die Abwägung der Interessen und dabei eine allfällige
C-654/2017, C-869/2017, C-7375/2017
Seite 17
Vertrauensbetätigung der Behörden (GÄCHTER, a.a.O., S. 199 f., S. 208
und S. 556 f.; BGE 137 V 394 E. 7.1).
Die bundesgerichtliche Rechtsprechung verlangt gestützt auf den auch für
Private geltenden Grundsatz von Treu und Glauben und das Verbot des
Rechtsmissbrauchs (Art. 5 Abs. 3 BV; BGE 137 V 394 E. 7.1 mit Hinwei-
sen), dass verfahrensrechtliche Einwendungen so früh wie möglich, das
heisst nach Kenntnisnahme eines Mangels bei erster Gelegenheit, vorzu-
bringen sind. Es verstösst gegen Treu und Glauben, Mängel dieser Art erst
in einem späteren Verfahrensstadium oder sogar erst in einem nachfolgen-
den Verfahren geltend zu machen, wenn der Einwand schon vorher hätte
festgestellt und gerügt werden können. Wer sich auf das Verfahren ein-
lässt, ohne einen Verfahrensmangel bei erster Gelegenheit vorzubringen,
verwirkt in der Regel den Anspruch auf spätere Anrufung der vermeintlich
verletzten Verfahrensvorschrift (vgl. BGE 135 III 334 E. 2.2; 134 I 20 E.
4.3.1; 132 II 485 E. 4.3; 130 III 66 E. 4.3; je mit Hinweisen; Urteil des BGer
1C_630/2014 vom 18. September 2015 E. 3.1).
So sind etwa verspätet vorgebrachte Ausstandsgründe nicht zu berück-
sichtigen resp. verwirkt (BGE 140 I 271 E. 8.4.5; SVR 2006 UV Nr. 20 S.
70 E. 4.5, U 303/05; vgl. zum "Organmangel" etwa Urteil 2C_694/2012 vom
21. Dezember 2012 E. 2.2.). Eine Organisation verwirkt ihr Recht auf eine
Beschwerde, wenn sie trotz Kenntnis der erfolgten baulichen Veränderun-
gen infolge nicht ordnungsgemässer Publikation der Baubewilligung zu-
wartet (Urteil des BGer 1C_150/2012 vom 6. März 2013 E. 2.3 ff., publiziert
in ZBl 115/2014 S. 324). Eine Partei versäumt die zur Wahrung ihrer
Rechte notwendigen Schritte zu unternehmen, wenn sie eine Verfahrens-
rüge erst im Rechtsmittelverfahren, resp. wenn das Urteil zu ihrem Nachteil
ausgefallen ist, vorbringt (Urteil des BGer 5A_121/2013 vom 2. Juli 2013;
vgl. auch Urteil 4A_160/2013 vom 21. August 2013 E. 3.4). Auch im Rah-
men des strafrechtlichen Verfahrens werden formelle Rügen, die in einem
früheren Verfahrensstadium hätten geltend gemacht werden können, nicht
berücksichtigt, wenn sie erst bei ungünstigem Ausgang vorgebracht wer-
den; diese Rechtsprechung entspricht nicht nur jener des Bundesgerichts,
sondern auch jener des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte
(Urteil des BGer 6B_678/2013 vom 3. Februar 2014 E. 2.2 und 2.3). Eben-
falls verspätet ist die Rüge im Rechtsmittelverfahren, der vorinstanzlich
durchgeführte Augenschein sei nicht rechtskonform erfolgt, wenn die ge-
rügten Umstände bereits vor Erlass des vorinstanzlichen Entscheids be-
kannt waren (Urteil des BGer 1C_542/2011 vom 3. Oktober 2012 E. 4.1).
C-654/2017, C-869/2017, C-7375/2017
Seite 18
Bei falschen Rechtsmittelbelehrungen wird von einer anwaltlich vertrete-
nen Person erwartet, dass ihr Vertreter die einschlägigen Gesetzestexte
konsultiert; es liegt eine nicht zu schützende grobe Sorgfaltswidrigkeit vor,
wenn sich die Fehlerhaftigkeit bereits aus dem Wortlaut des Gesetzes
ergibt (vgl. etwa Urteil des BGer 8C_122/2013 vom 7. Mai 2013 E. 4.1 mit
Hinweisen). Schliesslich gewährte das Bundesgericht auch keinen Schutz
aus Art. 5 Abs. 3 BV im Falle einer anwaltlich vertretenen Person, der von
der Verwaltung offensichtlich zu Unrecht eine Nachfrist zur Einreichung ei-
ner Einspracheergänzung gewährt wurde (Urteil des BGer 9C_191/2016
vom 18. Mai 2016 E. 4.3).
6.4.3 Angesichts der dargelegten Praxis des Bundesgerichts gilt die Rüge
der örtlichen Unzuständigkeit einer Behörde als verspätet, wenn sie von
einer anwaltlich vertretenen Person nicht umgehend vorgebracht wird.
Auch in diesem Fall darf nicht zugewartet werden, bis die für die betroffene
Person nachteilige Verfügung - von einer angeblich örtlich unzuständigen
IV-Stelle - erlassen wird, um diese danach im Rechtsmittelverfahren anzu-
fechten (Urteil des BGer 8C_814/2016 vom 3. April 2017 E. 4.4).
6.4.4 Der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers erhielt vorliegend mit Er-
halt des Vorbescheids der IVSTA vom 2. August 2016 – und somit noch vor
Erlass der angefochtenen Verfügung – davon Kenntnis, dass diese sich als
zuständig erachtete (vgl. 155-1 ff.). Im Einwand vom 31. August 2016
wurde zwar ausgeführt, dass der Beschwerdeführer durchgehend in (...)
wohnhaft geblieben sei und seinen Wohnsitz auch nicht faktisch verlegt
habe (vgl. act. 161-1 ff.). Die Unzuständigkeit der IVSTA und Überweisung
der Angelegenheit an die IV-Stelle C._, wurde indessen nicht gel-
tend gemacht, obwohl dem Beschwerdeführer klar sein musste, dass die
IVSTA den Fall weiter bearbeiten und in der Sache eine Verfügung erlassen
wird. Zudem war dem Rechtsvertreter auch die Scheidung der Eheleute
per 21. August 2016 bekannt, war er doch im Scheidungsverfahren der
Rechtsvertreter des Beschwerdeführers. Der erst nach Erlass der Verfü-
gung vom 21. Dezember 2016 in der Beschwerde erhobene Einwand der
örtlichen Unzuständigkeit erfolgt damit verspätet und zeitigt keine Rechts-
folgen. Selbst wenn die Zuständigkeit der IV-Stelle C._ vorliegend
bejaht werden könnte, würde die Rückweisung an IV-Stelle C._
zum Verfügungserlass wohl auf einen formalistischen Leerlauf hinauslau-
fen, zumal ja auch die SAK die Rente der Beschwerdeführerin plafoniert
hat und daher davon auszugehen ist, dass die IV-Stelle C._ auf-
grund der Koppelung der beiden Individualrenten nicht anders entschieden
hätte. Schliesslich hat der Versicherte in seinen Rechten keine Einbusse
C-654/2017, C-869/2017, C-7375/2017
Seite 19
erlitten. Insofern braucht auf die Frage nach der Zuständigkeit der IVSTA
nicht weiter eingegangen zu werden.
6.5 Sowohl die Beschwerdeführerin als auch der Beschwerdeführer rügen
die Verletzung des rechtlichen Gehörs. Die Beschwerdeführerin macht im
Wesentlichen geltend, dass ihr entscheidrelevante Dokumente auf Verfü-
gungs- resp. Einsprachestufe weder zur Verfügung gestellt noch überwie-
gend hinreichend genau umschrieben worden seien. Des Weiteren macht
sie geltend, dass die SAK auf ihre mit Einsprache vorgebrachten Argu-
mente und eingereichten Dokumente in keiner Weise eingegangen sei (C-
869 BVGer act. 1 Rz. 21). Auch der Beschwerdeführer macht geltend, dass
keine Auseinandersetzung mit seinen Vorbringen und eingereichten Be-
weismitteln stattgefunden habe. Vielmehr sei in der angefochtenen Verfü-
gung die Begründung des Vorbescheids vom 2. August 2016 nahtlos über-
nommen worden (C-654-2016 BVGer act. 1, Rz. 31).
6.5.1 Nach Art. 29 Abs. 2 BV haben die Parteien Anspruch auf rechtliches
Gehör. Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist das Recht der Privaten, in
einem vor einer Verwaltungs- und Justizbehörde geführten Verfahren mit
ihrem Begehren angehört zu werden, Einblick in die Akten zu erhalten und
zu den für die Entscheidung wesentlichen Punkten Stellung nehmen zu
können. Der Anspruch auf rechtliches Gehör dient einerseits der Sachauf-
klärung und stellt andererseits zugleich ein persönlichkeitsbezogenes Mit-
wirkungsrecht der Parteien dar (ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX
UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl., Zürich/St. Gallen 2016,
Rz. 1001 ff., Rz. 1070 ff.).
Bei der Begründungspflicht handelt es sich um einen Teilgehalt des An-
spruchs auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV; vgl. ULRICH HÄFELIN/
WALTER HALLER/HELEN KELLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 9.
Aufl., Zürich 2016, Rz. 838). Nach der bundesgerichtlichen Rechtspre-
chung soll die Begründungspflicht verhindern, dass sich die Behörde von
unsachlichen Motiven leiten lässt, und es dem Betroffenen ermöglichen,
die Verfügung gegebenenfalls sachgerecht anzufechten. Dies ist nur dann
möglich, wenn sowohl er wie auch die Rechtsmittelinstanz sich über die
Tragweite des Entscheides ein Bild machen können. In diesem Sinn müs-
sen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich
die Behörde hat leiten lassen und auf welche sich ihre Verfügung stützt.
Dies bedeutet indessen nicht, dass sie sich ausdrücklich mit jeder tatbe-
ständlichen Behauptung und jedem rechtlichen Einwand auseinanderset-
zen muss. Vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen
C-654/2017, C-869/2017, C-7375/2017
Seite 20
Gesichtspunkte beschränken (Urteil des Eidgenössischen Versicherungs-
gerichts [EVG; seit 1. Januar 2007: Sozialrechtliche Abteilungen des Bun-
desgerichts] I 3/05 vom 17. Juni 2005 E. 3.1.3 mit Hinweisen, BGE 124 V
180 E. 1a, BGE 118 V 56 E. 5b).
Das Recht, angehört zu werden, ist formeller Natur. Die Verletzung des
rechtlichen Gehörs führt – ungeachtet der Erfolgsaussichten der Be-
schwerde in der Sache selbst – in der Regel zur Aufhebung der angefoch-
tenen Verfügung. Es kommt mit anderen Worten nicht darauf an, ob die
Anhörung im konkreten Fall für den Ausgang der materiellen Streitent-
scheidung von Bedeutung ist, das heisst, die Behörde zu einer Änderung
ihres Entscheides veranlasst wird oder nicht (BGE 132 V 387 E. 5.1, BGE
127 V 431 E. 3d/aa). Nach der Rechtsprechung kann eine – nicht beson-
ders schwerwiegende – Verletzung des rechtlichen Gehörs ausnahms-
weise als geheilt gelten, wenn die betroffene Person die Möglichkeit erhält,
sich vor einer Beschwerdeinstanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt
wie die Rechtslage frei überprüfen kann (BGE 127 V 431 E. 3d/aa, BGE
115 V 297 E. 2h, RKUV 1992 Nr. U 152 S. 199 E. 2e).
6.5.2 Es trifft zu, dass der Beschwerdeführerin im Einspracheverfahren
nicht sämtliche entscheidrelevanten Dokumente zu Verfügung standen
(vgl. Aktenlage im Zeitpunkt der Einsprache, IVSTA act. 67-5 ff. bzw. 82-1
f.). Ebenso zutreffend ist, dass sich die IVSTA in der angefochtenen Ver-
fügung bzw. die SAK im angefochtenen Einspracheentscheid nicht sub-
stantiiert mit den Vorbringen und eingereichten Beweismitteln auseinan-
dergesetzt haben, was grundsätzlich eine Verletzung der Begründungs-
pflicht als Ausfluss des rechtlichen Gehörs darstellt. Da vorliegend die Vo-
raussetzungen für die Heilung der Verletzung des Anspruchs auf rechtli-
ches Gehör erfüllt sind, braucht darauf nicht weiter eingegangen zu wer-
den. Durch die Verfahrensvereinigung im Beschwerdeverfahren haben
beide Parteien volle Einsicht in die jeweiligen Verfahrensakten erhalten.
Sodann entscheidet das Bundesverwaltungsgericht als Beschwer-
deinstanz mit voller Kognition. Es kann daher mit Blick auf die Verfahrens-
dauer davon ausgegangen werden, dass ihr Interesse an einem raschen
Abschluss des Verfahrens überwiegt, zumal vorliegend die Rückweisung
der Sache an die Vorinstanz zum Neuentscheid einen prozessualen Leer-
lauf darstellen würde. Die Verletzung des rechtlichen Gehörs in den vo-
rinstanzlichen Verfahren ist ausnahmsweise als geheilt zu betrachten.
C-654/2017, C-869/2017, C-7375/2017
Seite 21
7.
Die Vorinstanzen plafonierten die AHV-Rente der Beschwerdeführerin und
die IV-Rente des Beschwerdeführers in Anwendung der Rz. 5511 der vom
Bundesamt für Sozialversicherungen erlassenen Wegleitung über die Ren-
ten in der Eidgenössischen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversiche-
rung [RWL], gültig ab 1. Januar 2003, Stand 1. Januar 2019). Das Eidge-
nössische Versicherungsgericht (heute: Bundesgericht) erachtete diese
bundesamtliche Konkretisierung von Art. 35 AHVG als rechtmässig (Urteil
des Eidgenössischen Versicherungsgerichts I 399/02 vom 30. April 2003
E. 1). Das wird von den Parteien auch nicht bestritten.
Es ist somit zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin und der Beschwerdefüh-
rer in einer Hausgemeinschaft leben oder diese wieder aufgenommen ha-
ben, obwohl das Zivilgericht C._ mit Entscheid vom 26. Februar
2013 das Getrenntleben seit dem 10. November 2011 festgestellt hatte und
die Ehe mit Entscheid des Zivilgerichts C._ vom 21. August 2016
geschieden wurde (IVSTA act. 147-1 ff.).
7.1 Die Vorinstanzen stützen sich bei ihrer Auffassung, dass sich die Be-
schwerdeführerin nur fiktiv getrennt bzw. geschieden hätten, um sich der
Plafonierung ihrer Renten zu entziehen, unter anderem auf den Bericht
über die von der E._ vom 24. März 2016 bis 26. März 2016 in Thai-
land durchgeführte Observation (IVSTA act. 200-1 ff., SAK act. 74-1 ff.,
BVGer act. 25, 40).
7.2 Sowohl die Beschwerdeführerin als auch der Beschwerdeführer ma-
chen einerseits geltend, die Observation als solche sei unrechtmässig er-
folgt und daher nicht verwertbar. Andererseits wird der Observationsbericht
auch inhaltlich bemängelt (C-654/2016 BVGer act. 1, C-869/2017 BVGer
act. 1, C-654/2016 BVGer act. 35 und 36).
7.3 Im Urteil Vukota-Bojić gegen Schweiz vom 18. Oktober 2016,
61838/10, befand der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte über
die EMRK-Konformität einer Observation einer versicherten Person, die im
Auftrag eines (sozialen) Unfallversicherers durch einen Privatdetektiv er-
folgt war. Er erkannte, dass mit Art. 28 und Art. 43 ATSG sowie mit Art. 96
UVG (SR 832.20), trotz des durch Art. 28 ZGB und Art. 179quater StGB ver-
mittelten Schutzes von Persönlichkeit und Privatbereich, keine ausrei-
chende gesetzliche Grundlage bestehe, weshalb er auf eine Verletzung
von Art. 8 EMRK (Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens)
C-654/2017, C-869/2017, C-7375/2017
Seite 22
schloss (Rz. 72 ff. des EGMR-Urteils). Hingegen verneinte er eine Verlet-
zung von Art. 6 Ziff. 1 EMRK (Recht auf ein faires Verfahren) durch die er-
folgte Verwendung der Observationsergebnisse. Dafür war ausschlagge-
bend, dass bei der Beurteilung des Leistungsanspruchs im Rahmen des
streitigen sozialversicherungsrechtlichen Verfahrens nicht allein auf sie ab-
gestellt wurde und seitens der versicherten Person Einwände möglich wa-
ren, namentlich gegen ihre Echtheit und Verwendung sowie bezüglich der
Beweiseignung und -qualität. Als bedeutsam galten zudem die Umstände,
unter denen der Beweis gewonnen wurde und welchen Einfluss dieser auf
den Verfahrensausgang hatte (Rz. 91 ff. des EGMR-Urteils; Urteil des
BGer 8C_45/2017 vom 26. Juli 2017 E. 4.2).
7.4 Hinsichtlich der Observationen im Invalidenversicherungsbereich hat
das Bundesgericht unter Berücksichtigung der betreffenden Erwägungen
des Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte nunmehr Folgendes
entschieden:
7.4.1 Trotz Art. 59 Abs. 5 IVG («Zur Bekämpfung des ungerechtfertigten
Leistungsbezugs können die IV-Stellen Spezialisten beiziehen») fehlte es
auch im Bereich der Invalidenversicherung an einer ausreichenden gesetz-
lichen Grundlage, die die Observation umfassend klar und detailliert regelt
(vgl. jedoch nunmehr den mit Volksabstimmung vom 18. November 2018
eingeführten Art. 43a ATSG, Inkraftsetzung noch offen). Folglich verletzen
solche Handlungen, seien sie durch den Unfallversicherer oder durch eine
IV-Stelle veranlasst, Art. 8 EMRK bzw. den einen im Wesentlichen gleichen
Gehalt aufweisenden Art. 13 BV. Insofern kann insbesondere auch an
BGE 137 I 327 nicht weiter festgehalten werden (vgl. zum Ganzen:
BGE 143 I 377; Urteil 8C_45/2017 E. 4.3.1).
7.4.2 Was die Verwendung des im Rahmen der widerrechtlichen Observa-
tion gewonnenen Materials anbelangt, richtet sich diese allein nach
schweizerischem Recht. Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte
prüft dabei nur, ob ein Verfahren insgesamt fair im Sinne von Art. 6 Ziff. 1
EMRK gewesen ist. In diesem Zusammenhang hat das Bundesgericht im
soeben vermerkten BGE 143 I 377 im Wesentlichen erkannt, dass die Ver-
wertbarkeit der Observationsergebnisse (und damit auch der gestützt da-
rauf ergangenen weiteren Beweise) grundsätzlich zulässig ist, es sei denn,
bei einer Abwägung der tangierten öffentlichen und privaten Interessen
würden diese überwiegen (vgl. BGE 143 I 377 E. 5.1.1). Mit Blick auf die
gebotene Verfahrensfairness hat es sodann in derselben Erwägung eine
weitere Präzisierung angebracht: Unter Hinweis auf das Urteil des BGer
C-654/2017, C-869/2017, C-7375/2017
Seite 23
8C_239/2008 vom 17. Dezember 2009 E. 6.4.2 Abs. 2 und die darin ent-
haltene Anlehnung an die strafprozessuale Rechtsprechung (vgl. BGE 131
I 272 E. 4.2) hat es daran erinnert, dass eine gegen Art. 8 EMRK verstos-
sende Videoaufnahme verwertbar ist, solange Handlungen des «Beschul-
digten» aufgezeichnet werden, die er aus eigenem Antrieb und ohne
äussere Beeinflussung machte und ihm keine Falle gestellt worden war.
Ferner hat es erwogen, dass von einem absoluten Verwertungsverbot wohl
immerhin insoweit auszugehen ist, als es um Beweismaterial geht, das im
nicht öffentlich frei einsehbaren Raum zusammengetragen wurde, was im
konkreten Fall jedoch nicht zu beurteilen war (vgl. BGE 143 I 377 E. 5.1.3
m.H. auf Urteil des BGer 8C_830/2011 vom 9. März 2012 E. 6.4; Urteil
8C_45/2017 E. 4.3.2).
7.4.3 Bei seinem Entscheid, die Verwertbarkeit des rechtswidrig erlangten
Observationsmaterials hauptsächlich von einer Interessenabwägung zwi-
schen privaten und öffentlichen Interessen abhängen zu lassen, war für
das Bundesgericht nebst anderem die Annahme ausschlaggebend, dass
das Manko hinsichtlich einer in allen Belangen genügenden gesetzlichen
Grundlage rasch behoben werden soll (vgl. BGE 143 I 377 E. 5.1.1 mit Hin-
weis auf den erläuternden Bericht des Bundesamtes für Sozialversicherun-
gen [BSV] vom 22. Februar 2017 zur Eröffnung des Vernehmlassungsver-
fahrens über die Revision des ATSG, S. 5 f. unten). In rechtlicher Hinsicht
hat es zudem auf Art. 152 Abs. 2 der am 1. Januar 2011 in Kraft getretenen
schweizerischen Zivilprozessordnung verwiesen (vgl. dazu BGE 140 III 6
E. 3.1 m.H.), mit der nebst dem Strafprozessrecht ein weiterer Teil des Ver-
fahrensrechts aktualisiert wurde (Urteil 8C_45/2017 E. 4.3.3).
7.4.4 Die so für den Bereich des sozialversicherungsrechtlichen Verwal-
tungsverfahrens gewonnene Lösung mit einer Abwägung der infrage ste-
henden Interessen entspricht inhaltlich dem Konzept, das der Gesetzgeber
für den Bereich des Zivilrechts gemäss Art. 28 Abs. 2 ZGB verfolgt. Es ver-
trägt sich zudem mit Stimmen im öffentlich-rechtlichen Schrifttum, die in
diesem Zusammenhang – nebst der Interessenabwägung – folgerichtig
auch die Unverletzlichkeit des Kerngehalts der Grundrechte vorbehalten
(vgl. KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungs-
rechtspflege des Bundes, 3. Aufl. 2013, S. 169 Rz. 481; Urteil 8C_45/2017
E. 4.3.4).
7.5 In diesem Lichte ist zum Begehren des Beschwerdeführers auf Nicht-
berücksichtigung der Observationsunterlagen Folgendes zu erwägen:
C-654/2017, C-869/2017, C-7375/2017
Seite 24
7.5.1 Zunächst ist festzuhalten, dass die durch die Vorinstanz veranlasste
Observation des Beschwerdeführers mangels genügender gesetzlicher
Grundlage Art. 8 EMRK bzw. Art. 13 BV verletzt und damit widerrechtlich
erfolgte.
7.5.2 Insofern wäre für die Frage der Verwertbarkeit eine Abwägung der in
Frage stehenden Interessen gemäss vorstehender Ausführungen vorzu-
nehmen. Davon kann vorliegend indessen abgesehen werden. Denn
selbst wenn man zum Schluss käme, dass das Observationsmaterial ver-
wertet werden könnte, stellt es kein taugliches Beweismittel dar, die von
der Vorinstanz geltend gemachte fiktive Trennung bzw. Scheidung zur
rechtsmissbräuchlichen Erlangung zweier unplafonierter Renten zu bele-
gen, was nachfolgend zu zeigen ist (vgl. Urteil des BGer 8C_382/2016 E.
3.1 und 3.3, in dem die Zulässigkeit der Observation offen gelassen werden
konnte, da die durchgeführte Observation keine verwertbaren Rück-
schlüsse auf das Beweisthema erlaubte).
8.
8.1 Sinn und Zweck der Plafonierungsbestimmungen von Art. 35 AHVG
i.V.m. Art. 37 Abs. 1 und 1bis IVG ist offensichtlich, der unterschiedlichen
wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit von in ungetrennter Ehe lebenden Ehe-
paaren und (richterlich) getrennten Ehepartnern Rechnung zu tragen. Die
Ausnahme der Plafonierung nach Art. 35 Abs. 2 AHVG trägt dem Umstand
Rechnung, dass ein Haushalt mit zwei Personen in finanzieller Hinsicht
weniger benötigt als zwei Haushalte mit je einer Person (Urteil des BGer
9C_143/2009 vom 22. Oktober 2009 E. 5.2).
8.2 Insofern beschlägt das vorliegend massgebende Beweisthema die
Frage, ob die Beschwerdeführerin und der Beschwerdeführer einen ge-
meinsamen Haushalt führen bzw. eine kostensenkende Lebensgemein-
schaft bilden, die sie in finanzieller Hinsicht besser stellt als eine Einzelper-
son. Dies gilt es bei der Würdigung der Beweismittel bzw. bei der Frage
nach der Tauglichkeit des umstrittenen Observationsberichts im Auge zu
behalten.
9.
9.1 Die Vorinstanzen begründen die angefochtene Verfügung bzw. den an-
gefochtenen Einspracheentscheid insbesondere mit dem Ergebnis der Ob-
servation der Beschwerdeführerin und des Beschwerdeführers, die nach
ihrer Ansicht rechtmässig erfolgt sei (IVSTA act. 200-1 ff., SAK act. 74-1
C-654/2017, C-869/2017, C-7375/2017
Seite 25
ff.). Aus dem Observationsbericht gehe hervor, dass die Beschwerdeführe-
rin und der Beschwerdeführer seit ungefähr acht Jahren im Resort
D._ eine Wohnung in einem 4-Familienhaus mieten und zusammen
wohnen würden. Der von der E._ SA erwähnte Mietbetrag von
19‘500.- Baht entspreche praktisch der zugestellten Monatsabrechnung
der Beschwerdeführerin für den Monat Juli 2016. Die eingereichten Mo-
natsabrechnungen des Beschwerdeführers für die Monate Dezember 2015
und Januar 2016 hätten keinen Beweiswert und würden die Feststellungen
der Detektive auf keinen Fall wiederlegen. Aus den anderen Unterlagen
bezüglich des Mietvertrags in (...) sei zudem ersichtlich, dass dieser sofort
nach dem Tod der Mutter vom Beschwerdeführer aufgelöst worden sei, so-
dass davon ausgegangen werden könne, dass diese Wohnung sehr wahr-
scheinlich von der Mutter bewohnt und nach deren Tod nicht mehr ge-
braucht worden sei (act. 200-3). Die gemeinsame Adresse im Resort
D._ sei von der Beschwerdeführerin zudem in einer E-Mail vom 15.
Mai 2012 bestätigt worden. Dies stimme mit den Angaben überein, dass
die Beschwerdeführerin und der Beschwerdeführer seit mehreren Jahren
im Resort D._ wohnhaft seien (act. 200-2).
9.2 Die Überwachung des Beschwerdeführers durch die E._ SA
(nachfolgend: E._) wurde durch die IVSTA in Auftrag gegeben (C-
654/2017 BVGer act. 40). Der Beschwerdeführer wurde vom 24. März
2016 bis 26. März 2016 im Resort D._, Thailand observiert (C-
869/2017 BVGer act. 1, Beilage 19; IVSTA act. 144-1 ff.). Der Observati-
onsbericht besteht aus 3 Rubriken: Feststellungen, Kurzbeschreibung, Ta-
gesablauf (nach Zeit). Des Weiteren enthält der Observationsbericht 10
Fotografien. Im Observationsbericht wird im Wesentlichen ausgeführt, der
Beschwerdeführer befinde sich und wohne an der angegebenen Adresse
im Resort D._. Der Beschwerdeführer mache einen angenehmen,
freundlichen und anständigen Eindruck. Der Vermieter/Eigentümer habe
erklärt, dass der Beschwerdeführer zusammen mit seiner Frau B._
seit ca. 8 Jahren eine 150 m2 grosse Wohnung in einem 4-Familienhaus
für THB 19‘500, was umgerechnet Fr. 550.- entspreche, gemietet habe
(vgl. C-869/2017 BVGer act. 1, Beilage 19, S. 2 und 3). Des Weiteren
wurde im Observationsbericht ausgeführt, der Kontakt zu seiner Frau
scheine ganz normal zu sein. Sie würden zusammen wohnen. Der Tages-
ablauf habe in den drei Tagen nicht gross festgestellt werden können. Der
Beschwerdeführer wache ca. zwischen 8 Uhr und 9 Uhr auf. Er schwimme
und turne mit Gewichten im Wasser. Den "Tag 2" der Observation habe der
Beschwerdeführer den Rest seines Tages nach den Trainingsübungen im
Wasser mit Gewichten mit seiner Frau im Haus verbracht (C-869/2017
C-654/2017, C-869/2017, C-7375/2017
Seite 26
BVGer act. 1, Beilage 19, S. 3). Der Beschwerdeführer sei im Besitz eines
Wagens, den er auch fahre. Hobbys und Beschäftigungen seien Turnen
und sportliche Aktivitäten im Wasser. Am "Tag 3" der Observation habe der
Beschwerdeführer mit seiner Frau das Haus verlassen. Er fahre einen
Toyota Hilux. Seine Frau begleite ihn. Eine Verfolgung finde nicht statt. Der
Beschwerdeführer und seine Frau seien später vom wöchentlichen Gross-
einkauf zurückgekehrt. Sonst habe es keine grossen Vorkommnisse gege-
ben (C-869/2017 BVGer act. 1, Beilage 19, S. 3).
9.3
9.3.1 Aktenkundig und unbestritten ist, dass die Beschwerdeführerin seit
September 2011 im Resort D._ in Thailand, wohnhaft ist (C-
654/2017 BVGer act. 1, Beilage 17 und 18; C-869/2017, Beilage 17). Ge-
mäss Mietvertrag sowie den Monatsabrechnungen bewohnt sie das Appar-
tement Nr. 9, das 3 Zimmer umfasst, 150 m2 gross ist, und monatlich
18‘500.- Baht (exklusiv Nebenkosten) kostet (C-654/2017 BVGer act. 1,
Beilage 17, 18; C-869/2017 BVGer act. 1, Beilage 11, 30). Unbestritten ist
zudem, dass die Beschwerdeführerin und der Beschwerdeführer dieses
Appartement bereits früher (vor Verlegung des Wohnsitzes der Beschwer-
deführerin) als Ferienwohnung gemietet hatten (SAK act. 68; IVSTA act.
161-2; C-869/2017 BVGer act. 1, S. 4).
Vor diesem Hintergrund erscheint es erklärbar, dass die Signatur der E-
Mailadresse F._@gmail.com, welche die Beschwerdeführerin am
15. Mai 2012 in ihrer E-Mail an die SAK benutzte, noch B._ &
A._ sowie die Adresse des Resort D._ umfasste (IVSTA act.
150-6). Allein daraus lässt sich jedenfalls entgegen der Auffassung der Vo-
rinstanzen noch nicht ableiten, dass die Beschwerdeführerin und der Be-
schwerdeführer damals zusammen im Appartement Nr. 9 im Resort
D._ wohnhaft waren. Vielmehr scheint es sich um ein Versäumnis
zu handeln, die Signatur anzupassen, was – geht man von der tatsächli-
chen Trennung des Beschwerdeführers und der Beschwerdeführerin aus –
nach der noch nicht allzu langen Zeitspanne nach der Aufnahme des Ge-
trenntlebens zumindest nachvollziehbar erscheint (gemäss Entscheid des
Zivilgerichts C._ über das Getrenntleben vom 26. Februar 2013
wurde das Getrenntleben seit 10. November 2011 bestätigt [IVSTA act.
105-3], währenddem im Entscheid des Zivilgerichts C._ über die
Scheidung vom 21. April 2016 das Getrenntleben seit 10. Januar 2011 fest-
gehalten wurde [IVSTA act. 105-3]). Hinzu kommt, dass die Beschwerde-
führerin über mindestens drei weitere E-Mailadressen verfügt, welche
C-654/2017, C-869/2017, C-7375/2017
Seite 27
keine entsprechende Signatur enthalten (vgl. SAK act. 20-1, act. 35-1; C-
654/2017 BVGer act. 35, Beilage 1) und aus den Akten nicht ersichtlich ist,
dass die Signatur der E-Mailadresse F._@gmail.com nach dem
15. Mai 2012 weiterhin verwendet wurde.
9.4 Der Beschwerdeführer stellt nicht in Abrede, dass er sich nach Verle-
gung des Wohnsitzes der damaligen Ehefrau ebenfalls immer wieder in
Asien und insbesondere längere Zeit in Thailand aufgehalten hat. Der Be-
schwerdeführer bestreitet sodann nicht, dass er im Zeitraum bis Juli 2013
zumindest teilweise im Resort D._ gewohnt hat. Dabei habe er je-
doch nie mit der Beschwerdeführerin in einer Hausgemeinschaft zusam-
mengelebt (C-654/2017 BVGer act. 1 Rz. 23 sowie Beilage 13). Vielmehr
habe er jeweils das Appartement Nr. 5, Nr. 10 bzw. das Appartement Nr. 8,
welches von seinem Bruder gemietet wurde, belegt, was der Manager des
Resort D._ mit Schreiben vom 24. Januar 2017 auch schriftlich be-
stätigt hat (C-654/2017 BVGer act. 1, Beilage 16). Aktenkundig ist, dass
der Beschwerdeführer am 24. Juli 2013 in seinem Namen einen Mietver-
trag für das house G._, abgeschlossen hat (IVSTA act. 163-6), wel-
cher am 24. Juli 2014 um ein weiteres Jahr verlängert wurde (C-654/2017
BVGer act. 1, Beilage 19). Der Beschwerdeführer habe diese Ferienwoh-
nung für sich und für seine Mutter gemietet (C-654/2017 BVGer act. 1, Bei-
lage 13). Der Mietvertrag wurde nach dem Ableben der Mutter des Be-
schwerdeführers am 24. September 2014 per Oktober 2014 in gegenseiti-
gem Einvernehmen aufgelöst (vgl. handschriftliche Notiz auf dem Mietver-
trag vom 24. Juli 2014, C-654/2017 BVGer act. 1, Beilage 19, Beilage 8).
In der Folge mietete der Beschwerdeführer per 1. Januar 2015 im Resort
D._ das Appartement Nr. 10 zum Preis von monatlich 9‘500.- Baht
(exklusiv Nebenkosten), wobei das Mietverhältnis gemäss Bestätigung
vom 6. Februar 2017 des Besitzers des Resort D._, H._, in
gegenseitigem Einvernehmen per 30. September 2016 aufgelöst wurde
(C-869/2017 BVGer act. 1, Beilage 14, 15). Sodann liegt der Mietvertrag
vom 30. September 2016 im Recht, womit der Beschwerdeführer per 1.
Oktober 2016 ein Zimmer an der Adresse (...), zu einem Preis von monat-
lich 12‘000.- Baht mietete (C-654/2017 BVGer act. 1, Beilage 20).
9.4.1 Die Vorinstanz stützt ihre Annahme, dass die Beschwerdeführerin
und der Beschwerdeführer seit längerer Zeit im Resort D._ zusam-
men wohnen und leben würden, insbesondere darauf, dass der Eigentü-
mer/Vermieter den Detektiven der E._ erklärt habe, dass der Be-
schwerdeführer zusammen mit seiner Frau B._ bzw. der Beschwer-
C-654/2017, C-869/2017, C-7375/2017
Seite 28
deführerin seit ca. acht Jahren eine Wohnung in einem 4-Familienhaus ge-
mietet hätten (vgl. vorstehende E. 9.1 und 9.2). In ihrem Überprüfungsauf-
trag an die E._ vom 15. März 2016 führte die IVSTA explizit aus,
dass massgebliche mündliche Aussagen schriftlich zu bestätigen seien (C-
654/2017 BVGer act. 40, Beilage, S. 2). Vorliegend wurde weder der Name
der Auskunftsperson angegeben, noch wurde eine schriftliche Bestätigung
eingeholt. Dieser Umstand stellt einen schwerwiegenden Mangel am Ob-
servationsbericht dar, der dessen Beweiswert erheblich in Frage stellt. Wie
bei der Einholung von Parteiauskünften nach Art. 43 Abs. 1 ATSG i.V.m.
Art. 12 Bst. b und c VwVG sind Auskünfte von Drittpersonen zu wesentli-
chen Punkten des rechtserheblichen Sachverhalts ausschliesslich schrift-
lich einzuholen. Formlose Auskünfte sind zwar nicht ausgeschlossen. Sie
sind allerdings nur zur Feststellung von Nebenpunkten als Beweismittel
zulässig, was vorliegend gerade nicht der Fall ist (BGE 131 II 473 E. 4.2).
Mangels Schriftlichkeit der Befragung der Auskunftsperson ist die umstrit-
tene Feststellung im Observationsbericht als mündliche und damit form-
lose Auskunft zu einem Hauptpunkt des Beweisthemas und daher als un-
zulässig zu betrachten (vgl. auch PATRICK KRAUSKOPF / KATRIN EMMENEG-
GER / FABIO BABEY, in: Waldmann/Weissenberger (Hrsg.), Praxiskommen-
tar VwVG, 2. Aufl. 2016, N 115 i.V.m. N. 102 ff. zu Art. 12 VwVG). Damit
braucht nicht weiter darauf eingegangen zu werden, dass der Besitzer des
Resort D._, H._, mit Schreiben vom 27. Januar 2017 bestrit-
ten hat, jemals mit den Detektiven der E._ gesprochen zu haben
(vgl. C-654 BVGer act.1, Beilage 18).
9.4.2 Entscheidrelevant ist sodann, dass die Feststellung im Observations-
bericht, dass der Beschwerdeführer seit acht Jahren mit der Beschwerde-
führerin im Resort D._ wohnhaft sei, nicht mit den in vorstehender
Erwägung 9.4 dargelegten und aktenmässig belegbaren Mietverhältnissen
des Beschwerdeführers während seiner Aufenthalte in Thailand überein-
stimmt. Entgegen der Auffassung der Vorinstanzen ist nicht ersichtlich,
dass den ins Recht gelegten Mietverträgen und Monatsabrechnungen kein
Beweiswert beigemessen werden könnte. Es bestehen in den Akten keine
Hinweise dafür, dass der Beschwerdeführer das house G._ ledig-
lich für seine Mutter und nicht auch für sich selbst gemietet und bewohnt
haben sollte. Ebenso wenig finden sich Hinweise, dass der Mietvertrag für
das Appartement Nr. 10 im Resort D._ oder etwa der Mietvertrag
für "Room 206" der Adresse (...) aus Gefälligkeit ausgestellt worden wären.
Aus finanziellen Gründen erscheint auch eine "pro forma Miete", um das
Getrenntleben von der Beschwerdeführerin vorzutäuschen, nicht plausibel.
C-654/2017, C-869/2017, C-7375/2017
Seite 29
Die Differenz der plafonierten zur unplafonierten AHV-Rente der Beschwer-
deführerin betrug im Jahr 2016 monatlich Fr. 133.- (1‘771 - 1‘638; vgl. SAK
act. 57, 63-2). Die Differenz der plafonierten zur unplafonierten IV-Rente
des Beschwerdeführers belief sich im Jahr 2016 auf Fr. 133.- (1‘763 -
1‘630; vgl. IV act. 149, 159-1, 200-4). Insgesamt resultiert somit eine Diffe-
renz im Betrag von Fr. 266.- monatlich. Für das Appartement Nr. 10 im Re-
sort D._, für welches im Vergleich zu den anderen Wohngelegen-
heiten der günstigste Mietzins vereinbart wurde, hatte der Beschwerdefüh-
rer inklusive Nebenkosten rund 11‘000.- Baht zu bezahlen (vgl. die Monats-
abrechnungen, wonach die Miete inklusive Nebenkosten für den Monat
Dezember 2015 11‘030.- Baht bzw. für den Monat Januar 2016 10‘985.-
Baht betrug; IVSTA act. 136-4 f.), was umgerechnet mit dem Jahresmittel-
kurs 2016 rund Fr. 300.- entsprach (Jahresmittelkurs 100 Baht = Fr. 2.719
[11‘000 x 2.719 / 100 = 299.09], vgl. www.estv.admin.ch -> Direkte Bundes-
steuer/Quellensteuer/Wehrpflichtersatz ->Wehrpflichtersatzabgabe ->
Dienstleistungen -> Jahresmittelkurse). Somit würde bereits die Miete des
günstigsten Appartements im Resort D._ die Differenz der beiden
plafonierten zu den unplafonierten Renten übersteigen.
9.4.3 Nach dem Gesagten kann mit überwiegender Wahrscheinlichkeit da-
von ausgegangen werden, dass der Beschwerdeführer während seiner
Aufenthalte in Thailand auch tatsächlich an den in vorstehender Erwägung
9.4 aufgeführten Adressen gelebt hat. Demnach hat er im Zeitraum ab
1. Januar 2015 und somit auch noch während der Observation (vom 24.
März 2016 bis 26. März 2016) das Appartement Nr. 10 im Resort
D._ gemietet. Dass dieses Appartement auch tatsächlich genutzt
wurde, ergibt sich aus den Monatsabrechnungen Dezember 2015 und Ja-
nuar 2016. In diesen Monatsabrechnungen wurden Stromverbräuche von
151 kw/h und 142 kw/h aufgeführt (IVSTA act. 163-4 f.), was in der Schweiz
einem mittleren Stromverbrauch eines Einpersonenhaushalts entspräche
(mittlerer Jahresverbrauch von 1‘850 kw/h / 12 = rund 154 kw/h; vgl.
https://www.ekz.ch/de/private/kontaktieren/stromverbrauch.html).
9.4.4 Insofern erscheint die Angabe im Observationsbericht, dass die Be-
schwerdeführerin und der Beschwerdeführer zusammen im Appartement
Nr. 9 wohnen würden, zweifelhaft. Es mag zutreffen, dass der Beschwer-
deführer die Beschwerdeführerin besucht bzw. sich auch zeitweise in ihrem
Appartement aufgehalten hat. Dass der Beschwerdeführer jedoch dauer-
haft in einer Hausgemeinschaft mit der Beschwerdeführerin im Apparte-
ment Nr. 9 gewohnt hat, ist anhand der dreitägigen Observation nicht er-
stellt. Aufgrund der Schilderungen und fotografischen Dokumentation ist
C-654/2017, C-869/2017, C-7375/2017
Seite 30
davon auszugehen, dass sich im Haus 9/19 – in dem die Beschwerdefüh-
rerin das Appartement Nr. 9 bewohnt – mehrere Appartements befinden
(vgl. C- 869/2017 BVGer act. 1 Beilage 19). Im Observationsbericht wird
verschiedentlich ausgeführt, dass die Zielperson (gemeint ist der Be-
schwerdeführer) das Haus betreten oder verlassen habe. Ob sich das Ap-
partement Nr. 10 ebenfalls im Haus 9/19 befindet, ergibt sich aus dem Ob-
servationsbericht indessen nicht. Vielmehr hat sich die Sicht auf das Miet-
objekt gemäss Observationsbericht offenbar als schwierig erwiesen. Es
sind daher auch keine Fotografien des Beschwerdeführers vorhanden, die
belegen, dass er das Appartement Nr. 9 der Beschwerdeführerin betreten
und verlassen hat. Die einzige Fotografie im Observationsbericht zeigt die
Beschwerdeführerin beim Betreten der Veranda des Hauses 9/19 (C-869
BVGer act. 1, Beilage 19). Ebenso wenig lässt die Tatsache, dass die Be-
schwerdeführerin und der Beschwerdeführer zusammen zum Einkaufen
gefahren sind, den Schluss zu, dass sie sich nach wie vor oder wieder in
einer Hausgemeinschaft befinden. Auch der Umstand, dass – wie die Vo-
rinstanzen in ihrer Vernehmlassung vom 8. August 2017 unter anderem
ausführen (vgl.C-654/2017 BVGer act. 25) – die Beschwerdeführerin und
der Beschwerdeführer anlässlich verschiedener Veranstaltungen in Thai-
land auf mehreren Fotos zusammen zu sehen seien (im September 2012,
Dezember 2014 sowie im Mai 2015), ist für sich allein noch kein ausrei-
chender Beleg, dass die eheliche Gemeinschaft fortgesetzt oder wieder
aufgenommen wurde. Dass die Beschwerdeführerin auf der Veranstaltung
vom Mai 2015 sodann ihren Ehering getragen haben solle, ist reine Spe-
kulation, zumal der Ring auf der Fotographie kaum ersichtlich ist (vgl. C-
869/2017 BVGer act. 1, Beilage 19; vgl. auch die Fotografie des tatsächli-
chen Eherings der Beschwerdeführerin; C-654/2017 BVGer act. 35, Bei-
lage 2). Anzufügen ist, dass für getrennte oder geschiedene Rentenbezü-
ger kein Kontaktverbot besteht. Entscheidend ist einzig, dass sie nicht in
einer kostensenkenden Lebensgemeinschaft zusammenleben, die der
wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit von ungetrennt lebenden Ehepaaren
gleichkommt.
9.4.5 Soweit sich die Vorinstanzen darauf berufen, dass der Beschwerde-
führer den Computer der Beschwerdeführerin benutzt haben müsse, da im
Absender der E-Mail des Beschwerdeführers jeweils B._ [mai-
lato.A._@bluewin.ch] (vgl. C-654/2012 BVGer act. 25), ist darauf
hinzuweisen, dass allein daraus noch nicht geschlossen werden kann,
dass der Beschwerdeführer den Computer der Beschwerdeführerin tat-
sächlich benutzt hat. Es ist aktenkundig, dass die Beschwerdeführerin und
der Beschwerdeführer unter der Domain bluewin.ch zwei separate E-
C-654/2017, C-869/2017, C-7375/2017
Seite 31
Mailadressen haben (C-654/2012 BVGer act. 35, Beilage 1). Je nach Kon-
figuration des Mail-Clients bzw. der Webmail-Benutzung ist es durchaus
möglich, dass der Absender wie vorstehend erwähnt lauten kann. Ein si-
cherer Nachweis, von welchem Computer die E-Mail versandt wurden,
wäre durch die Auswertung der sogenannten Meta-Daten der jeweiligen E-
Mail möglich gewesen. Diese Daten geben Aufschluss über die IP-Adresse
des Computers, über welcher die jeweilige E-Mail versandt wurde. Eine
solche fachtechnische Auswertung haben die Vorinstanzen nicht vorge-
nommen, sodass nicht erwiesen ist, von welchem Computer der Beschwer-
deführer die in Frage stehenden E-Mail Nachrichten tatsächlich versandt
hat.
9.4.6 Schliesslich ist anzufügen, dass die rückwirkende Korrektur bzw. Pla-
fonierung der beiden Renten der Beschwerdeführenden sowie die daraus
geltend gemachte Rückforderung in verfahrensrechtlicher Hinsicht proble-
matisch wäre. In Bezug auf Invalidenrenten statuiert Art. 88bis Abs. 2 Bst. a
IVV explizit, dass diese frühestens im zweiten Monat nach Zustellung der
Verfügung herabgesetzt oder aufgehoben werden darf. Mithin kann die
wiedererwägungsweise Aufhebung oder Herabsetzung der Invalidenrente
nur ausnahmsweise rückwirkend erfolgen und damit eine Rückerstattung
nach sich ziehen. Eine solche Ausnahme sieht Art. 88bis Abs. 2 Bst. b IVV
für den Fall vor, dass eine versicherte Person ihre Leistung unrechtmässig
erwirkt hat oder der ihr zumutbaren Meldepflicht nicht nachgekommen ist.
Zusätzlich bejaht die Rechtsprechung in jenen Fällen eine Rückwirkung, in
welchen der zur Wiedererwägung führende Fehler der Verwaltung einen
AHV-analogen Gesichtspunkt betrifft (z.B. die Grundlage des Rentenbe-
rechnungsrechts, Staatsangehörigkeit, Zivilstand, Wohnsitz, Versi-
cherteneigenschaft, massgebendes durchschnittliches Jahreseinkommen,
etc.; vgl. nicht veröffentlichtes Urteil des ehemaligen Eidgenössischen Ver-
sicherungsgerichts [EVG; seit 1. Januar 2007 Bundesgericht, sozialrechtli-
che Abteilungen] vom 17. Januar 2001, I 73/00, E. 1a mit weiteren Hinwei-
sen). Unabhängig davon, ob die rückwirkende Korrektur und Anordnung
der Rückforderung in Anwendung von Art. 88bis Abs. 2 Bst. b IVV erfolgte
oder die Frage des tatsächlichen Getrenntlebens als AHV-analoger Aspekt
zu betrachten ist, setzt sie einen Rückkommenstitel voraus. Dies gilt auch
für die rückwirkende Korrektur und Anordnung der Rückforderung im Fall
der AHV-Rente der Beschwerdeführerin. Als Rückkommenstitel kommen
die prozessuale Revision sowie die Wiedererwägung in Frage (vgl. BGE
130 V 318 E. 5.2). Die prozessuale Revision nach Art. 53 Abs. 1 ATSG setzt
jedoch voraus, dass neue Tatsachen und Beweismittel innert 90 Tagen
nach ihrer Entdeckung geltend zu machen sind (vgl. Art. 67 Abs. 1 VwVG
C-654/2017, C-869/2017, C-7375/2017
Seite 32
in Verbindung mit Art. 55 Abs. 1 ATSG; SVR 2012 IV Nr. 36 S. 140,
9C_896/2011 E. 4.2; erwähntes Urteil SVR 2012 UV Nr. 17 E. 3 mit Hin-
weisen). Ausschlaggebend für die Aufhebung der ursprünglichen Verfü-
gungen war vorliegend der Observationsbericht, der am 30. März 2016 bei
der IVSTA einging (IVSTA act. 144-1). Der Vorbescheid im Falle des Be-
schwerdeführers erging am 2. August 2016 und die Verfügung im Falle der
Beschwerdeführerin am 4. August 2016, sodass die Frist von 90 Tagen
nicht eingehalten worden wäre. Die Voraussetzungen der Wiedererwägung
nach Art. 53 Abs. 2 ATSG sind sodann nach der Aktenlage zu beurteilen,
wie sie sich im Zeitpunkt des Erlasses der ursprünglichen Verfügung dar-
geboten hat (BGE 125 V 383 E. 3 S. 389; SVR 2008 IV Nr. 53 S. 177, I
803/06 E. 4.2; Urteil 9C_144/2011 vom 10. Mai 2011 E. 4.1). Insofern wäre
es unzulässig, neue Beweismittel und Tatsachen zur Beurteilung der Wie-
dererwägungsvoraussetzungen heranzuziehen. Gestützt auf die damalige
Aktenlage können die ursprünglichen Verfügungen nicht als offensichtlich
unrichtig betrachtet werden, zumal das Getrenntleben durch das Zivilge-
richt C._ festgestellt wurde. Kommen beide Rückkommenstitel
nicht in Frage, wäre lediglich eine Anpassung der Rentenleistungen pro
futuro möglich. Wie vorstehend dargelegt, fehlt es jedoch an den Voraus-
setzungen der Rentenplafonierung.
10.
10.1 Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass nicht mit dem Beweis-
grad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit erstellt ist, dass die Beschwer-
deführerin und der Beschwerdeführer in einer Haus- oder sonstigen kos-
tensenkenden Lebensgemeinschaft zusammen leben. Insbesondere stellt
der von der IVSTA ins Recht gelegte mangelhafte Observationsbericht
dazu kein taugliches Beweismittel dar, zumal die Feststellungen der De-
tektive, dass die Beschwerdeführenden seit mehr als acht Jahren zusam-
men leben würden, nicht mit der restlichen Aktenlage übereinstimmt.
Nichts daran zu ändern vermögen die von den Vorinstanzen weiteren gel-
tend gemachten Argumente, da diese lediglich Spekulationen ermöglichen.
Vielmehr ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer sich während
seiner Aufenthalte in Thailand auch tatsächlich an dem von ihm angegebe-
nen Orten bzw. in den von ihm gemieteten Objekten aufgehalten und dort
gelebt hat. Es mag zwar zutreffen, dass er zeitweise ebenfalls ein Appar-
tement im Resort D._ gemietet hat. Daraus kann jedoch nicht da-
rauf geschlossen werden, dass er mit der Beschwerdeführerin zusammen-
gelebt hätte, zumal aufgrund der Monatsabrechnungen davon ausgegan-
gen werden kann, dass er das Appartement Nr. 10 im Resort D._
C-654/2017, C-869/2017, C-7375/2017
Seite 33
auch tatsächlich bewohnt hat. Hinzu kommt, dass – wie vorstehend darge-
legt – die Miete dieses Appartements, welche im Vergleich zu den restli-
chen Mietobjekten am günstigsten war, die Differenz der beiden plafonier-
ten zu den unplafonierten Renten übersteigt, sodass die behauptete fiktive
Trennung bzw. Scheidung zur Erlangung zweier unplafonierter Renten aus
finanzieller Hinsicht nicht plausibel erscheint. Nach dem Grundsatz der ma-
teriellen Beweislast bleibt es demzufolge beim bisherigen Rechtszustand
(vgl. SVR 2010 IV Nr. 30 S. 94, Urteil des BGer 9C_961/2008 vom 30.
November 2009 E. 6.3, Urteil 9C_418/2010 vom 29. August 2011 E. 3.1).
10.2 Die Beschwerde im Verfahren C-869/2017 ist somit im vereinigten
Verfahren nach Art. 24 BZP i.V.m. Art. 4 VwVG gutzuheissen. Der Ein-
spracheentscheid vom 20. Dezember 2016 ist aufzuheben. Die Beschwer-
deführerin hat unverändert Anspruch auf eine unplafonierte AHV-Rente.
Die Differenz zu der seit 1. September 2016 ausgerichteten plafonierten
AHV-Rente ist der Beschwerdeführerin nachzuzahlen.
10.3 Die Beschwerde im Verfahren C-654/2017 ist somit im vereinigten
Verfahren nach Art. 24 BZP i.V.m. Art. 4 VwVG gutzuheissen und die an-
gefochtene Verfügung vom 21. Dezember 2016 ist aufzuheben. Der Be-
schwerdeführer hat unverändert Anspruch auf eine unplafonierte IV-Rente.
Die Differenz zu der seit 1. September 2016 ausgerichteten plafonierten
IV-Rente ist dem Beschwerdeführer nachzuzahlen.
11.
Zu prüfen bleibt, ob die Vorinstanz das Gesuch des Beschwerdeführers um
unentgeltliche Rechtsverbeiständung im Verwaltungsverfahren (Vorbe-
scheidverfahren) mit Verfügung vom 13. Dezember 2016 zu Recht abge-
wiesen hat.
11.1 Der Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege ist als Grundrecht in
Art. 29 Abs. 3 BV verankert. In Bezug auf das Sozialversicherungsverfah-
ren, welches kostenlos ist, wurde diese Garantie in Art. 37 Abs. 4 ATSG
umgesetzt. Nach dieser Bestimmung wird der gesuchstellenden Person
ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bewilligt, wo die Verhältnisse es erfor-
dern. Art. 37 Abs. 4 ATSG ist Ausfluss der heute gefestigten Lehre und
Rechtsprechung, wonach der Anspruch auf unentgeltliche Verbeiständung
im Verwaltungsverfahren grundsätzlich anerkannt ist (vgl. zu dieser Ent-
wicklung UELI KIESER, a.a.O., Art. 37 Rz. 27 ff.; ebenso STEFAN MEICHSS-
NER, Das Grundrecht auf unentgeltliche Rechtspflege [Art. 29 Abs. 3 BV],
Basel 2008, S. 61 f.).
C-654/2017, C-869/2017, C-7375/2017
Seite 34
11.2 Die unentgeltliche Verbeiständung im Sozialversicherungsverfahren
ist grundsätzlich nur ausnahmsweise zu gewähren, und an die Vorausset-
zungen der sachlichen Notwendigkeit ist – insbesondere auch mit Blick auf
die Offizialmaxime – ein strenger Massstab anzulegen. Allein aus dem Um-
stand, dass in einem Sozialversicherungsverfahren die Offizialmaxime gilt,
kann allerdings nicht auf fehlende Notwendigkeit der Vertretung geschlos-
sen werden. Nach Lehre und Rechtsprechung drückt die Formulierung "Wo
die Verhältnisse es erfordern" die Absicht des Gesetzgebers aus, wonach
an die Notwendigkeit der anwaltlichen Vertretung im Verwaltungsverfahren
höhere Anforderungen zu stellen sind als im Beschwerdeverfahren, da ein
Beschwerdeverfahren in der Regel komplexer ist als ein Verwaltungsver-
fahren. Die Komplexität des Verfahrens bildet ein entscheidendes Element
für die Beurteilung der Notwendigkeit der anwaltlichen Vertretung. Je nach
Stadium des Verfahrens und Verfahrenskonstellation kann die Vertretung
auch im erstinstanzlichen Verfahren geboten sein, insbesondere im Fall ei-
ner Rentenrevision oder wenn sich ein Verwaltungsverfahren an eine
Rückweisung durch eine Gerichtsbehörde anschliesst. Die Komplexität der
zu lösenden Fragen ist nicht absolut, sondern in Abhängigkeit von den Fä-
higkeiten der betroffenen Person zu beurteilen. Sodann muss eine gehö-
rige Interessenwahrung durch Verbandsvertreter, Fürsorgestellen oder an-
dere Fach- und Vertrauensleute sozialer Institutionen ausser Betracht fal-
len (SVR 2016 IV Nr. 17 S. 50, 8C_931/2015 E. 3; vgl. auch BGE 132 V
200 E. 4.1 S. 201; erwähntes Urteil 8C_557/2014 E. 4.2; je mit Hinweisen).
Schliesslich kann eine unentgeltliche Vertretung im Verwaltungsverfahren
auch erforderlich sein, wenn ein besonders starker Eingriff in die Rechts-
stellung der betroffenen Partei droht (BGE 132 V 200 E. 4.1 m.w.H.; 125 V
32 E. 4b m.w.H.; Urteil des [damaligen] Eidgenössischen Versicherungs-
gerichts I 746/06 vom 8. November 2006 E. 3.1).
11.3 Die Vorinstanz hat die Abweisung des Gesuchs um unentgeltliche
Rechtsverbeiständung im Verwaltungsverfahren mit Verfügung vom
13. Dezember 2016 im Wesentlichen damit begründet, dass sie die Ansicht
vertrete, die Rechtsschutzversicherung des Beschwerdeführers müsse für
die Anwaltskosten aufkommen. Gleichzeitig hat sie jedoch die Abweisung
des Gesuchs auch mit der fehlenden Bedürftigkeit des Beschwerdeführers
begründet (C-7375/2017 BVGer act. 1, Beilage; IVSTA act. 198-1).
11.4 Der Beschwerdeführer hat in der Beschwerde vom 30. Januar 2017
demgegenüber geltend gemacht, die Verfügung vom 13. Januar 2016 ba-
siere auf abenteuerlichen Behauptungen und sei schlicht falsch. Im Übri-
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C-654/2017, C-869/2017, C-7375/2017
Seite 35
gen verwies er auf die entsprechenden Unterlagen zum Gesuch um unent-
geltliche Rechtspflege im Beschwerdeverfahren vor Bundesverwaltungs-
gericht (C-7375/2017 BVGer act. 1, Rz. 14).
11.5 Der Beschwerdeführer hat das Schreiben der Rechtschutzversiche-
rung vom 1. Dezember 2016, mit welchem die Kostengutsprache für das
vorliegende Beschwerdeverfahren verneint wurde, bereits im vorinstanzli-
chen Verfahren eingereicht (IVSTA act. 197-1 f.). Ob die Rechtsschutzver-
sicherung die Kostengutsprache zu Recht verweigert hat, ist nicht Thema
des vorliegenden Verfahrens vor Bundesverwaltungsgericht. Dazu wären
vom Beschwerdeführer die entsprechenden Schritte gegen die Rechts-
schutzversicherung auf dem dafür vorgesehen rechtlichen Weg vorzuneh-
men gewesen. Zu prüfen ist hier allein, ob die Vorinstanz dem Beschwer-
deführer subsidiär die unentgeltliche Rechtsverbeiständung im Verwal-
tungsverfahren hätte gewähren müssen.
11.6 Wie bereits erwähnt, hat die Vorinstanz das Gesuch um unentgeltliche
Rechtsverbeiständung mit der fehlenden Bedürftigkeit des Beschwerde-
führers begründet. Nicht geprüft hat die Vorinstanz hingegen, ob die Ver-
beiständung im Verwaltungsverfahren durch einen Rechtsanwalt auch
sachlich notwendig gewesen wäre (vgl. vorstehende E. 10.2).
11.7 Strittig im vorliegenden Verfahren war, ob die IVSTA zu Recht die IV-
Rente des Beschwerdeführers plafoniert hat. Das Beweisthema beschlug
die Frage, ob der Beschwerdeführer und die Beschwerdeführerin trotz rich-
terlicher Aufhebung des gemeinsamen Haushalts sowie anschliessender
Scheidung weiter oder wieder in Hausgemeinschaft zusammenlebten. Die
IVSTA liess den Beschwerdeführer observieren. Die Frage nach der Recht-
mässigkeit der erfolgten Observation und der Verwertbarkeit der entspre-
chenden Angaben sowie des entsprechenden Bildmaterials sprechen
grundsätzlich eher für eine komplexe Sach- und Rechtslage. Anderseits ist
zu beachten, dass das Observationsergebnis vorliegend nicht etwa zur
Feststellung des Gesundheitszustandes verwendet wurde. Vielmehr sollte
der Observationsbericht für das vorliegende Verfahren Aufschluss darüber
geben, ob der Beschwerdeführer zusammen mit der Beschwerdeführerin
in einer Hausgemeinschaft lebt. Soweit die IVSTA sich diesbezüglich auf
das Ergebnis einer dreitägigen Observation stützt, ist festzuhalten, dass
der gegenteilige Nachweis mit relativ einfachen Beweismitteln zu belegen
war. Dies gilt nicht nur für den Zeitpunkt der Observation, sondern für die
gesamte für die Frage der Plafonierung relevante Zeitspanne (ab Oktober
2012, seit die Beschwerdeführerin die AHV-Rente bezieht [Eintritt des
C-654/2017, C-869/2017, C-7375/2017
Seite 36
zweiten Rentenfalls], bis zum Erlass der angefochtenen Verfügung vom
21. Dezember 2016). Schliesslich ist anzufügen, dass die von der IVSTA
ins Recht gelegten Fotografien aus dem Internet und aus facebook sowie
die weiteren Argumente lediglich Anlass zur Spekulation geben, was eben-
falls gegen die Notwendigkeit einer anwaltlichen Vertretung spricht. Der
Nachweis der tatsächlichen Trennung bzw. Scheidung konnte somit durch
Nachweise über die Aufenthalte des Beschwerdeführers in Form von Miet-
verträgen und Monatsabrechnungen erbracht werden. Dass der Beschwer-
deführer dazu im vorinstanzlichen Verfahren nicht in der Lage gewesen
wäre bzw. dazu nicht auch eine unentgeltliche Beratung hätte beiziehen
können (Verbandsvertreter, Fürsorgestellen oder andere Fach- und Ver-
trauensleute sozialer Institutionen), sodass er anwaltlich hat verbeiständet
werden müssen, ist nicht ersichtlich. Dementsprechend ist bereits die Not-
wendigkeit einer Rechtsverbeiständung im Verwaltungsverfahren zu ver-
neinen. Auf die Frage der Bedürftigkeit des Beschwerdeführers braucht bei
diesem Ergebnis nicht weiter eingegangen zu werden.
11.8 Die Beschwerde C-7375/2017 gegen die Verfügung der IVSTA vom
13. Dezember 2016 erweist sich somit im Ergebnis als unbegründet und ist
im vereinigten Verfahren nach Art. 24 BZP i.V.m. Art. 4 VwVG abzuweisen.
12.
Zu befinden bleibt über die Verfahrenskosten und allfällige Parteientschä-
digungen.
12.1 Gemäss Art. 63 Abs. 1 VwVG sind die Verfahrenskosten in der Regel
der unterliegenden Partei aufzuerlegen. Den unterliegenden Vorinstanzen
IVSTA und SAK werden jedoch keine Verfahrenskosten auferlegt (Art. 63
Abs. 2 VwVG).
12.2 Im Verfahren C-7375/2017 ist der Beschwerdeführer unterlegen. Da
ihm mit Zwischenverfügung vom 18. August 2017 die unentgeltliche
Rechtspflege gewährt wurde, sind ihm keine Verfahrenskosten aufzuerle-
gen.
12.3 Die obsiegende und vertretene Beschwerdeführerin sowie der obsie-
gende und vertretene Beschwerdeführer haben gemäss Art. 64 Abs. 1
VwVG in Verbindung mit Art. 7 des Reglements vom 21. Februar 2008 über
die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht
(VGKE, SR 173.320.2) Anspruch auf eine Parteientschädigung zu Lasten
der Verwaltung.
C-654/2017, C-869/2017, C-7375/2017
Seite 37
Die Parteientschädigung umfasst dabei die Kosten der Vertretung sowie
allfällige weitere notwendige Auslagen der Partei (Art. 8 VGKE). Die Kosten
der Vertretung umfassen gemäss Art. 9 Abs. 1 VGKE das Anwaltshonorar
(Bst. a), den Ersatz der Auslagen (Bst. b) und der Mehrwertsteuer (Bst. c),
wobei Letztere nur dann geschuldet ist, wenn die zu entschädigende Partei
Wohnsitz oder Sitz in der Schweiz hat (vgl. dazu Urteile des BVGer C-
7742/2009 vom 9. August 2012 E. 7.2; C-6248/2011 vom 25. Juli 2012 E.
12.2.5 mit weiteren Hinweisen und C-6173/2009 vom 29. August 2011 mit
Hinweisen). Das Anwaltshonorar wird nach dem notwendigen Zeitaufwand
des Vertreters oder der Vertreterin bemessen (Art. 10 Abs. 1 VGKE), wobei
der Stundensatz für Anwälte und Anwältinnen mindestens Fr. 200.- und
höchstens Fr. 400.- beträgt (Art. 10 Abs. 2 VGKE).
Die Partei, die Anspruch auf Parteientschädigung erhebt, hat dem Bundes-
verwaltungsgericht vor dem Beschwerdeentscheid eine detaillierte Kosten-
note einzureichen, aus welcher hervorgehen muss, welche Arbeiten durch-
geführt worden sind und wer wieviel Zeit zu welchem Tarif aufgewendet hat
(MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungs-
gericht, 2. Aufl. 2013, Rz. 4.84 f.).
12.4
12.4.1 Mit Honorarnote vom 6. Oktober 2017 hat der Rechtsvertreter des
Beschwerdeführers für den im Zeitraum vom 19. Dezember 2016 bis 6.
Oktober 2017 angefallenen Aufwand eine Parteientschädigung von Fr.
7‘315.80 geltend gemacht (33.7 Stunden à Fr. 220.-, zuzgl. Barauslagen in
der Höhe von Fr. 199.90 sowie 8 % MWSt auf Fr. 6‘773.90 und somit Fr.
541.90; BVGer act. 36, Beilage). Für die Bemühungen für den Zeitraum
vom 30. Oktober 2017 bis 3. Januar 2018 wurde mit Honorarnote vom 3.
Januar 2018 zusätzlich eine Parteientschädigung von Fr. 385.25 geltend
gemacht (1.75 Stunden à Fr. 220.-, zuzgl. Barauslagen in der Höhe von Fr.
7.- sowie 8 % MWSt auf Fr. 250.- und 7.7 % MWSt auf Fr. 107.- und somit
Fr. 20.01 bzw. Fr. 8.24). Die geltend gemachte Parteientschädigung beläuft
sich somit total auf Fr. 7‘701.05.
12.4.2 Der geltend gemachte Aufwand liegt deutlich über jenem von durch-
schnittlichen Fällen im Zusammenhang einer Rentenplafonierung. Es gilt
jedoch zu beachten, dass im Rahmen des Beschwerdeverfahrens von den
Parteien verschiedene verfahrensrechtliche Anträge gestellt wurden (Wie-
derherstellung der aufschiebenden Wirkung, Beizug der Akten der Be-
schwerdeführerin, Sistierung des Verfahrens). Hinzu kommt, dass durch
C-654/2017, C-869/2017, C-7375/2017
Seite 38
die Verfahrensvereinigung nicht nur die Akten des Beschwerdeführers,
sondern auch jene der Beschwerdeführerin auszuwerten waren. Im Ergeb-
nis mussten somit die Vorakten von zwei Verwaltungsverfahren ausgewer-
tet und miteinander verglichen werden. Andererseits gilt es zu beachten,
dass der Nachweis der tatsächlichen Trennung bzw. Scheidung anhand
von Mietverträgen und Monatsabrechnungen keinen besonderen Aufwand
verursacht. Hinzu kommt, dass der Rechtsvertreter sich im Rahmen der
Beschwerde bereits mit der Frage des Erlasses der Rückforderung be-
fasste, obwohl die Erlassfrage nicht Gegenstand des vorliegenden Verfah-
rens war. Ebenfalls zu berücksichtigen ist, dass der Rechtsvertreter bereits
im (nicht im Beschwerdeverfahren zu entschädigenden) Vorbescheidver-
fahren tätig war und daher im Übrigen auf gute Aktenkenntnisse zurück-
greifen konnte. Der geltend gemachte Aufwand von 35.45 Stunden ist unter
Berücksichtigung des gebotenen und aktenkundigen Aufwands, der Be-
deutung der Streitsache und der Schwierigkeit der zu beurteilenden Fragen
auf total 27.45 Stunden zu kürzen. Die Parteientschädigung beläuft sich
bei einem Stundenansatz von Fr. 220.- zuzüglich Auslagen in der Höhe von
Fr. 206.90 (Fr. 199.90 + Fr. 7.-) auf insgesamt Fr. 6‘245.90 (27.45 à Fr.
220.- + 206.90; exklusiv Mehrwertsteuer, vgl. dazu nachfolgende E. 12.5).
12.4.3 Im Beschwerdeverfahren C-7375/2017 betreffend unentgeltliche
Rechtspflege im Verwaltungsverfahren ist der Beschwerdeführer unterle-
gen. Da ihm mit Zwischenverfügungen vom 18. August 2017 die unentgelt-
liche Rechtspflege für das Beschwerdeverfahren bewilligt wurde, stünde
grundsätzlich eine Entschädigung für den dem Beschwerdeführer amtlich
beigeordneten Rechtsvertreter im Raum. Da der Beschwerdeführer in sei-
ner Beschwerde betreffend die Verweigerung der unentgeltlichen Rechts-
pflege lediglich auf die Angaben im Zusammenhang mit dem für das im
Beschwerdeverfahren gestellte Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege
verwies (C-654/2017 BVGer act. 1, Rz. 14), kann davon ausgegangen wer-
den, dass dem Rechtsvertreter im Zusammenhang mit der Anfechtung der
Verfügung vom 13. Dezember 2016 keine weiteren Aufwände entstanden
sind.
12.5 Zu prüfen bleibt, ob die Dienstleistungen des Rechtsvertreters des
Beschwerdeführers der Mehrwertsteuerpflicht unterstehen.
12.5.1 Die Mehrwertsteuer ist nur dann geschuldet, wenn die zu entschä-
digende Partei Wohnsitz oder Sitz in der Schweiz hat (vgl. vorstehende E.
12.3). Zur Bestimmung des Ortes der Dienstleistung gilt als Grundregel
C-654/2017, C-869/2017, C-7375/2017
Seite 39
(sogenannte Auffangregel) das Empfängerortsprinzip. Als Ort einer Dienst-
leistung gilt danach, wenn im MWSTG nicht ausdrücklich anders geregelt,
der Ort, an dem der Empfänger der Dienstleistung den Sitz der wirtschaft-
lichen Tätigkeit oder eine Betriebsstätte hat, für welche die Dienstleistung
erbracht wird. Beim Fehlen eines solchen Sitzes oder einer solchen Be-
triebsstätte ist der Wohnort oder der Ort seines üblichen Aufenthaltes mas-
sgebend, wobei als Wohnort der Wohnsitz nach Art. 23 ZGB gilt (Art. 8 Abs.
1 MWSTG). Kann kein Wohnsitz bestimmt werden, so gilt als Ort der
Dienstleistung nach Art. 8 Abs. 1 MWST der übliche Aufenthalt des Leis-
tungsempfängers (FELIX GEIGER, in: Kommentar zum Bundesgesetz über
die Mehrwertsteuer, Felix Geiger, Regine Schluckebier (Hrsg.), Zürich
2012, Rz. 20 f. zu Art. 8 MWSTG).
12.5.2 Gemäss Art. 13 Abs. 1 ATSG bestimmt sich der Wohnsitz einer Per-
son nach den Art. 23 bis 26 ZGB. Der Wohnsitz einer Person befindet sich
an dem Ort, wo sie sich mit der Absicht des dauernden Verbleibens aufhält
(Art. 23 Abs. 1 ZGB). Es müssen somit zwei Kriterien kumulativ erfüllt sein:
objektiv physischer Aufenthalt und die subjektive Absicht dauernden Ver-
bleibens. Nach der Rechtsprechung kommt es nicht auf den inneren Wil-
len, sondern darauf an, auf welche Absicht die erkennbaren Umstände ob-
jektiv schliessen lassen (BGE 133 V 309 E. 3.1; 125 V 76 E. 2a; je mit
Hinweisen). Da der Wohnsitz nicht nur für die betroffene Person, sondern
auch für Drittpersonen und das Gemeinwesen von Bedeutung ist, ist die
innere Absicht des dauernden Verbleibs nur insoweit von Bedeutung, als
sie nach aussen erkennbar geworden ist. Zu diesen Umständen zählen die
Erwirkung einer Niederlassungsbewilligung, die unangefochtene Inan-
spruchnahme der Steuerhoheit, die einwohnerrechtliche Registrierung, die
polizeiliche Anmeldung respektive die Schriftenhinterlegung und die tat-
sächlichen Wohnverhältnisse. Wer zu mehreren Orten dauerhafte Bezie-
hungen hat, hat dort Wohnsitz, wo die engsten Beziehungen bestehen
(SVR 2007 IV Nr. 35). Massgebend ist der Ort, wo sich der Mittelpunkt der
Lebensbeziehungen befindet. Es handelt sich dabei im Normalfall um den
Wohnort, das heisst wo die betreffende Person schläft, die Freizeit ver-
bringt, ihre persönlichen Effekten aufbewahrt und sie üblicherweise über
einen Telefonanschluss und eine Postadresse verfügt. Die nach aussen
erkennbare Absicht muss auf einen dauernden – im Sinne eines „bis auf
Weiteres-Aufenthalts“ – ausgerichtet sein. Allerdings schliesst die Absicht,
den Ort später wieder zu verlassen, eine Wohnsitznahme nicht aus. Der
Wohnsitz bleibt an diesem Ort bestehen, solange nicht anderswo ein neuer
begründet wird (Urteil des BGer 9C_600/2017 vom 9. August 2018 E. 2.2;
Art. 24 Abs. 1 ZGB). Nicht alleine massgebend für den zivilrechtlichen
C-654/2017, C-869/2017, C-7375/2017
Seite 40
Wohnsitz ist, wo eine Person angemeldet ist und wo sie ihre Schriften do-
miziliert hat (Daniel STAEHELIN, in: Basler Kommentar Zivilgesetzbuch I,
Honsell/Vogt/Geiser [Hrsg.], 5. Auflge 2014, Art. 23 N. 23). Nicht unmittel-
bar massgeblich, sondern ebenfalls Indizien für die Beurteilung der Wohn-
sitzfrage sind die Ausübung der politischen Rechte, die Bezahlung der
Steuern, fremdenpolizeiliche Bewilligungen sowie die Gründe, die zur Wahl
eines bestimmten Wohnsitzes veranlassen (Urteil des BGer 4A_695/2011
vom 18. Januar 2012 E. 4.1 m.H.; vgl. dazu auch Marco Reichmuth, Wohn-
sitz und Aufenthalt bei Dauerleistungen der 1. Säule, in: JaSo 2014, S. 105
ff., insbesondere S. 107 ff.). Gemäss Art. 23 Abs. 2 ZGB kann niemand an
mehreren Orten zugleich Wohnsitz haben.
12.5.3 Für die Beurteilung der Mehrwertsteuerpflicht der Dienstleistungen
des Rechtsvertreters, ist der Zeitraum, in welchem die Dienstleistungen für
das Beschwerdeverfahren erbracht wurden massgebend (vorliegend vom
19. Dezember 2016 bis 3. Januar 2018, vgl. C-654/2017 BVGer act. 36,
Beilage act. 43). Dementsprechend ist zu prüfen, wo der Beschwerdefüh-
rer in diesem Zeitraum Wohnsitz hatte. Akten, die über die Absicht des dau-
ernden Verbleibens des Beschwerdeführers für diesen Zeitraum Auf-
schluss geben, sind nur wenige vorhanden. Als Indizien für einen Wohnsitz
in C._ liegen ein Untermietvertrag über eine Wohnung in C._
vom 25. April 2016 sowie eine Wohnsitzbescheinigung vom 16. Januar
2017 im Recht (C-654/2017 BVGer act. 1, Beilage 7 und 23). Mit formlosem
Schreiben vom 24. August 2016 stellte das Amt für Sozialbeiträge
C._ die vom Beschwerdeführer seit März 2016 bezogenen Ergän-
zungsleistungen per 31. August 2016 mit der Begründung "Verlassen der
Schweiz" ein (IVSTA act. 179-2, 193-1). Gemäss Aktennotiz des Amtes für
Sozialbeiträge vom 24. August 2016 habe der Beschwerdeführer am 8. Au-
gust 2016 schriftlich mitgeteilt, dass er künftig auf Ergänzungsleistungen
verzichte, da er sich länger im Ausland aufhalten wolle (IVSTA act. 179-1).
Am 6. September 2016 reiste der Beschwerdeführer mit einem gültigen
Visum bis 29. Mai 2017 in Thailand ein, wo er am 1. Oktober 2016 einen
zweijährigen Mietvertrag für ein Appartement abschloss (IVSTA act. 199,
C-654/2017 BVGer act. 1, Beilage 7). Weitere Dokumente, anhand welcher
der Wohnsitz im massgebenden Zeitraum vom 19. Dezember 2016 bis 3.
Januar 2018 beurteilt werden könnte, sind nicht vorhanden, sodass die
Frage des Wohnsitzes nicht abschliessend beantwortet werden kann. Der
Ort der Dienstleistung bestimmt sich somit subsidiär nach dem üblichen
Aufenthalt (Art. 8 Abs. 1 MWST). Aufgrund der Aussage des Beschwerde-
führers gegenüber dem Amt für Sozialbeiträge, dass er aufgrund eines län-
geren Auslandaufenthalts auf Ergänzungsleistungen – deren Anspruch
C-654/2017, C-869/2017, C-7375/2017
Seite 41
nach Art. 4 Abs. 1 ELG kumulativ Wohnsitz und gewöhnlicher Aufenthalt in
der Schweiz voraussetzt – verzichte, sowie dem Umstand, dass ein zwei-
jähriger Mietvertrag in Thailand eingegangen wurde, ist mit überwiegender
Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer seinen
üblichen Aufenthalt im massgebenden Zeitraum vom 19. Dezember 2016
bis 3. Januar 2018 vorwiegend in Thailand hatte. Dafür sprechen auch die
vom Beschwerdeführer in der Vergangenheit in Thailand verbrachten
Langzeitaufenthalte, wie sie von der Vorinstanz in der Vernehmlassung
vom 21. Juni 2017 detailliert aufgelistet wurden (vgl. C-654/2017 BVGer
act. 15). Liegt der übliche Aufenthalt des Leistungsempfängers im Ausland,
ist keine Mehrwertsteuer geschuldet.
12.6
12.6.1 Mit Honorarnote vom 29. September 2017 hat die Rechtsvertreterin
der Beschwerdeführerin für den im Zeitraum vom 11. Januar 2017 bis 29.
September 2017 angefallenen Aufwand eine Parteientschädigung von
Fr. 12'938.90 geltend gemacht (57.25 Stunden à Fr. 220.-, zuzgl. Auslagen
für Kleinspesen von Fr. 93.90 und Auslagen für Kopien & Faxseiten von
Fr. 250.- [500 Kopien à Fr. 0.50]; vgl. C-654/2017 BVGer act. 35, Beilage
4). Für die Bemühungen für den im Zeitraum vom 16. Oktober 2017 bis 22.
Dezember 2017 wurde mit Honorarnote vom 22. Dezember 2018 zusätz-
lich eine Parteientschädigung von Fr. 459.40 geltend gemacht (2 Stunden
à Fr. 220.-, zuzgl. Auslagen für Kleinspesen von Fr. 9.40 und Auslagen von
für Kopien & Faxseiten von Fr. 10.- [20 Kopien à Fr. 0.50]; vgl. BVGer C-
654/2017 act. 42, Beilage). Die von der Beschwerdeführerin geltend ge-
machte Parteientschädigung beläuft sich somit total auf Fr. 13‘398.30.
12.6.2 Der geltend gemachte Aufwand liegt weit über jenem von durch-
schnittlichen Fällen im Zusammenhang mit einer Rentenplafonierung. Es
gilt auch hier das in vorstehender Erwägung 12.3 Gesagte zu berücksich-
tigen (abgesehen davon, dass die Rechtsvertreterin im Einspracheverfah-
ren noch nicht tätig war und es daher plausibel erscheint, dass für das Ak-
tenstudium mehr Zeit benötigt wurde). Für die Beschwerdeschrift und die
Replik hat die Rechtsvertreterin 21.65 Stunden aufgewendet (die Be-
schwerdeschrift umfasste 19 Seiten, die Replik 12 Seiten), für rechtliche
Abklärungen zur Frage der Sistierung und die entsprechende Stellung-
nahme wurden 3 Stunden und für ein Fristerstreckungsgesuch 20 Minuten
verrechnet. Sodann finden sich in den Honorarnoten auch Positionen, die
üblichen Kanzleiarbeiten entsprechen und daher nicht zum Anwaltstarif
verrechnet werden können (vgl. etwa BVGer act. 46, Beilage). Der geltend
C-654/2017, C-869/2017, C-7375/2017
Seite 42
gemachte Aufwand von insgesamt 59.25 Stunden ist unter Berücksichti-
gung des gebotenen und aktenkundigen Aufwands, der Bedeutung der
Streitsache und der Schwierigkeit der zu beurteilenden Fragen auf total
30.00 Stunden zu kürzen. Die Parteientschädigung wird bei einem Stun-
denansatz von Fr. 220.- zuzüglich Auslagen in der Höhe von Fr. 363.30.-
(Fr. 93.90 + Fr. 250.- + Fr. 9.40 + Fr. 10.-) exklusiv Mehrwertsteuer (vgl.
vorstehende E. 12.2) auf Fr. 6‘936.30 (30 à Fr. 220.- + 363.90) festgesetzt.