Decision ID: 6165bcb0-1171-422d-a607-9621214e42fd
Year: 2011
Language: de
Court: SG_KGN
Chamber: SG_KGN_999
Canton: SG
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: 

Entscheid Versicherungsgericht, 12.09.2011 Art. 32 Abs. 3 AVIG, Art. 51 AVIV. Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung auf Grund der Härtefallklausel. Vorliegend ist der Härtefall auf Grund qualifizierter Umstände zu bejahen, weshalb ein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung grundsätzlich gegeben ist (Urteil des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 12. September 2011, AVI 2010/104). Versicherungsrichter Martin Rutishauser (Vorsitz), Versicherungsrichterin Marie Löhrer, a.o. Versicherungsrichter Christian Zingg; Gerichtsschreiberin Jeannine Bodmer Entscheid vom 12. September 2011 in Sachen A._ Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Dario Piras, LL.M., Flughafenstrasse 11, 9423 Altenrhein, gegen Amt für Arbeit, Unterstrasse 22, 9001 St. Gallen, Beschwerdegegner, betreffend Kurzarbeitsentschädigung Sachverhalt:
A.
A.a Am 31. März 2010 reichte die A._ (nachfolgend: Arbeitgeberin) für den
Gesamtbetrieb des Restaurants B._ eine Voranmeldung für Kurzarbeit von April 2010
bis Juni 2010 ein. Da im Zug der Altstadtsanierung die gesamte Umgebung des
Restaurantgebäudes aufgerissen werde, sei noch nicht absehbar, wie lange das
Restaurant nicht zugänglich sei und ob der Betrieb einer Gartenwirtschaft überhaupt
möglich sein werde (act. G 3.1/A5, A4). Auf dem Formular "Voranmeldung von
Kurzarbeit" gab die Arbeitgeberin an, dass zur Zeit zwei Personen in einem
unbefristeten Arbeitsverhältnis beschäftigt und von Kurzarbeit betroffen seien (act. G
3.1/A4).
A.b Mit Verfügung vom 16. April 2010 erhob das Amt für Arbeit Einspruch gegen die
Auszahlung von Kurzarbeitsentschädigung. Da bei Betriebsgebäuden in der Altstadt
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jederzeit damit zu rechnen sei, dass Sanierungsarbeiten durchgeführt werden müssten,
gehörten kurzfristige Arbeitsunterbrechungen zum normalen Betriebsrisiko, weshalb ein
Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung abgelehnt werde (act. G 3.1/A6).
B.
B.a Gegen diese Verfügung erhob die Arbeitgeberin, vertreten durch Rechtsanwalt lic.
iur. D. Piras, Altenrhein, am 17. Mai 2010 Einsprache. Der Rechtsvertreter begründete
sie damit, dass sich die intensive Bautätigkeit der Stadt C._ für die Neugestaltung
der Altstadt bzw. die damit einhergehenden Lärm- und Staubimmissionen sowie die
erschwerte Zugänglichkeit zum Restaurant B._ signifikant auf den Betrieb und den
Umsatz sowie den Geschäftserfolg der Arbeitgeberin ausgewirkt hätten (act. G 12.1/
E3). Das Amt für Arbeit hielt mit Schreiben vom 29. Juni 2010 fest, dass es sich hierbei
um Sanierungsarbeiten handle, die wiederholt auftreten würden, sowie um allfällig
damit einhergehende zusammenhängende Arbeitsausfälle infolge erschwerter oder
unterbrochener Zufahrt, die voraussehbar und kalkulierbar gewesen bzw. immer noch
seien und somit zum normalen Betriebsrisiko gehörten. Dafür werde keine
Kurzarbeitsentschädigung geleistet (act. G 3.1/A8).
B.b Am 20. Juli 2010 nahm der Bereichsleiter Strassenbau des Tiefbauamts St. Gallen
zur Neugestaltung "Gallusplatz und südliche Altstadt" im Bereich des Standorts des
Restaurants B._ Stellung. Dieses sei auf Grund seiner Lage mehrmals und damit in
stärkerem Ausmass als die meisten anderen Geschäfte von den Bauarbeiten betroffen
gewesen (act. G 3.1/A10). Mit Schreiben vom 17. August 2010 bekräftigte der
Rechtsvertreter der Arbeitgeberin, dass es sich bei den vom 6. April bis 25. Juni 2010
ausgeführten Arbeiten um solche gehandelt habe, die nicht wiederkehrend seien und
die der Neugestaltung des Quartiers sowie archäologischen Interessen dienten. Diese
hätten zudem eine ausserordentliche und nur kurzfristig abschätzbare Belastung des
Gaststättenbetriebs zur Folge gehabt, weshalb es sich auch nicht um gewöhnliche
Sanierungsarbeiten gehandelt habe (act. G 3.1/A11).
B.c Mit Einspracheentscheid vom 4. Oktober 2010 wies das Amt für Arbeit die
Einsprache ab. Es hielt daran fest, dass es sich unabhängig von den archäologischen
Funden beim Neugestaltungsprojekt um Sanierungsarbeiten handle, die wiederholt
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auftreten würden, und dass allfällige damit zusammenhängende Arbeitsausfälle infolge
erschwerter oder unterbrochener Zugangsmöglichkeit voraussehbar bzw. kalkulierbar
gewesen seien und daher zum normalen Betriebsrisiko gehörten. Obgleich die
Belastung für die Anstösser erheblich gewesen und immer noch sei, sei das
Bauvorhaben den Betroffenen offen kommuniziert worden. Dadurch sei ihnen
ermöglicht worden, entsprechende Massnahmen vorzunehmen, insbesondere die
Haftung Dritter abzuklären oder den Betrieb den Verhältnissen anzupassen. Primär
hätte sich die Arbeitgeberin jedoch um den Abschluss einer Ausfallversicherung
bemühen müssen (act. G 3.1/A12).
C.
C.a Gegen diesen Einspracheentscheid richtet sich die vorliegend zu beurteilende
Beschwerde der Arbeitgeberin vom 5. November 2010 mit dem Antrag auf Aufhebung
des Entscheids und Bewilligung von Kurzarbeit. Zur Begründung legt der
Rechtsvertreter dar, dass das Tiefbauamt der Stadt St. Gallen entgegen der
Darstellung der Vorinstanz die Planbarkeit des Bauprojekts auf Grund der
archäologischen Funde und der damit zusammenhängenden Notgrabungen als nur
beschränkt möglich festgehalten habe. Insgesamt widerspreche die
Sachverhaltsdarstellung der Einspracheinstanz bezüglich dem Ausmass der
Beschränkungen und der Erreichbarkeit des Restaurants derjenigen des Tiefbauamts
klar. Zudem sei die Übernahme einer Haftung von der Stadt abgelehnt worden,
weshalb nun sekundär Kurzarbeitsentschädigung auszurichten sei (act. G 1).
C.b Der Beschwerdegegner beantragt mit Eingabe vom 20. Dezember 2010 unter
Verweis auf den Einspracheentscheid die Abweisung der Beschwerde (act. G 3).
C.c Mit Schreiben vom 21. Februar 2011 teilte die Kantonale Arbeitslosenkasse dem
Versicherungsgericht auf entsprechende Nachfrage hin mit, dass die
Beschwerdeführerin im Jahr 2010 keine Kurzarbeitsentschädigung erhalten habe. Auch
seien für den Zeitraum vom 6. April bis 25. Juni 2010 weder Abrechnungsunterlagen
eingereicht noch Anträge auf Kurzarbeitsentschädigung gestellt worden (act. G 6). Die
Verfahrensleitung des Versicherungsgerichts stellte der Beschwerdeführerin am 25.
Februar 2011 in Aussicht, das Verfahren mangels aktuellen Rechtsschutzinteresses
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abzuschreiben, und räumte ihr Gelegenheit zur Stellungnahme ein (act. G 7). Mit
Schreiben vom 11. März 2011 erklärte die Beschwerdeführerin, dass sie die
Entschädigungsansprüche für die Monate April und Mai 2010 am 23. Juni 2010 per
Einschreiben sowie diejenigen für den Monat Juni 2010 am 1. September 2010 per A-
Post geltend gemacht habe. Als Beweis reichte sie sowohl die Anträge als auch den
Einschreibebeleg vom 23. Juni 2010 ein (act. G 8).
C.d Die Arbeitslosenkasse hielt mit Schreiben vom 4. April 2011 fest, dass sie die
Dokumente elektronisch abspeichern würde, ein Eingang von Abrechnungen, welche
am 23. Juni und am 1. September 2010 der Schweizerischen Post übergeben worden
seien, in diesem Datenverarbeitungssystem jedoch nicht erfasst sei. Auch eine Suche
über alle weiteren vorhandenen elektronischen Dossiers sei erfolglos geblieben, wie
auch eine Rückfrage bei der Arbeitslosenkasse betreffend Drittablagen. Folglich
verfüge sie in besagtem Zeitraum über keine Abrechnungsunterlagen (act. G 10). Am 6.
April 2011 informierte die Verfahrensleitung des Versicherungsgerichts die Parteien,
dass angesichts des Einschreibebelegs ein Rechtsschutzinteresse der
Beschwerdeführerin an einer Beurteilung der Beschwerde nicht verneint werden könne,
weshalb das Gericht die Beschwerde beurteilen werde (act. G 11).

Erwägungen:
1.
1.1 Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung besteht, wenn der Arbeitsausfall
anrechenbar sowie voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass
durch Kurzarbeit die Arbeitsplätze erhalten werden können (Art. 31 Abs. 1 lit. b und d
AVIG). Ein Arbeitsausfall ist u.a. anrechenbar, wenn er auf wirtschaftliche Gründe
zurückzuführen und unvermeidbar ist (Art. 32 Abs. 1 lit. a AVIG). Ein auf wirtschaftliche
Gründe zurückzuführender und an sich grundsätzlich anrechenbarer Arbeitsausfall gilt
jedoch dann nicht als anrechenbar, wenn er durch betriebsorganisatorische
Massnahmen wie Reinigungs-, Reparatur- oder Unterhaltsarbeiten sowie andere
übliche und wiederkehrende Betriebsunterbrechungen oder durch Umstände
verursacht wird, die zum normalen Betriebsrisiko des Arbeitgebers gehören (Art. 33
Abs. 1 lit. a AVIG). Ebenfalls nicht anrechenbar ist ein Arbeitsausfall, wenn er
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branchen-, berufs- oder betriebsüblich ist oder durch saisonale
Beschäftigungsschwankungen verursacht wird (Art. 33 Abs. 1 lit. b AVIG). Damit will
das Gesetz vor allem regelmässig wiederkehrende Arbeitsausfälle von der
Kurzarbeitsentschädigung ausschliessen.
1.2 Mit dem normalen Betriebsrisiko im Sinn von Art. 33 Abs. 1 lit. a AVIG sind die
"gewöhnlichen" Arbeitsausfälle gemeint, mithin jene Ausfälle, die erfahrungsgemäss
regelmässig und wiederholt auftreten, demzufolge vorhersehbar und in verschiedener
Weise kalkulatorisch erfassbar sind. Was in diesem Sinn als normal gelten soll, darf
nach der Rechtsprechung nicht nach einem für alle Unternehmensarten allgemein
gültigen Massstab bemessen werden, sondern ist in jedem Einzelfall auf Grund der mit
der spezifischen Unternehmertätigkeit verbundenen besonderen Verhältnisse zu
bestimmen (BGE 119 V 500 E. 1 mit Hinweisen). Dabei kommt dem Gesichtspunkt der
Vorhersehbarkeit massgebende Bedeutung zu. So gehören Arbeitsausfälle, die jeden
Arbeitgeber treffen können, zum normalen Betriebsrisiko. Lediglich wenn sie
ausserordentlicher oder aussergewöhnlicher Natur sind, sind sie anrechenbar und
damit entschädigungsberechtigt (Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in:
Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Bd. Soziale Sicherheit, 2. Aufl. Basel
2007, Rz 483 ff.).
1.3 Laut Art. 32 Abs. 3 AVIG regelt der Bundesrat für Härtefälle die Anrechenbarkeit
von Arbeitsausfällen, die auf behördliche Massnahmen, auf wetterbedingte
Kundenausfälle oder auf andere, vom Arbeitgeber nicht zu vertretende Umstände
zurückzuführen sind. Nach Art. 51 Abs. 1 AVIV sind Arbeitsausfälle anrechenbar, die
auf behördliche Massnahmen oder andere nicht vom Arbeitgeber zu vertretende
Umstände zurückzuführen sind, wenn der Arbeitgeber sie nicht durch geeignete,
wirtschaftlich tragbare Massnahmen vermeiden oder keinen Dritten für den Schaden
haftbar machen kann. Der Bundesrat hat in Art. 51 Abs. 2 AVIV einen nicht
abschliessend aufgezählten Katalog (vgl. BGE 128 V 308 E. 4) solcher Arbeitsausfälle
aufgestellt und insbesondere Elementarschadensereignisse, längerdauernde
Energieunterbrüche, Transportbeschränkungen oder Sperrung von Zufahrtswegen
aufgeführt (Nussbaumer, a.a.O., Rz 479).
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1.4 An die Annahme eines Härtefalls sind hohe Anforderungen zu stellen. Die
Nichtbefreiung muss ein hohes Opfer erfordern, sodass die Gutheissung des Gesuchs
als dringend, billig und geradezu geboten erscheint. Zudem ist vom Arbeitgeber der
Nachweis oder die Glaubhaftmachung einer qualifiziert ungünstigen Geschäftslage zu
verlangen (ARV 1985 N 10 S. 40 E. 4.2). Gemäss Nussbaumer regelt die
Härtefallklausel zum einen Sachverhalte, die nicht unmittelbar auf wirtschaftliche
Gründe zurückzuführen sind, jedoch die wirtschaftliche Tätigkeit erschweren oder
verunmöglichen (z.B. Elementarschadenereignisse). Zum andern erfasst sie mit
wetterbedingten Kundenausfällen auch einen Sachverhalt, der grundsätzlich betriebs-
und branchenüblich ist, aus Härtefallgründen ausnahmsweise von der
Kurzarbeitsentschädigung übernommen werden soll, wenn sie nach Dauer und Umfang
ausserordentlich sind. Allen Tatbeständen ist gemeinsam, dass es sich um
aussergewöhnliche Umstände handelt, die über das hinausgehen, was zum normalen
Betriebsrisiko gehört, welches keinen anrechenbaren Arbeitsausfall begründet. Der
Bundesrat kann für die Härtefälle längere Karenzfristen vorsehen und bestimmen, dass
der Arbeitsausfall nur bei vollständiger Einstellung oder erheblicher Einschränkung des
Betriebs anrechenbar ist (Art. 32 Abs. 3 zweiter Satz AVIG). Von dieser Befugnis hat er
lediglich für die wetterbedingten Kundenausfälle Gebrauch gemacht (vgl. Art. 51a AVIV;
Nussbaumer, a.a.O., Rz 480).
1.5 Die Beschwerdeführerin betreibt das Restaurant B._ seit 2004 (vgl. act. G 3/A5)
im Parterre und ersten Stock der Liegenschaft D._strasse. Sie hat ausserdem seit
mehreren Jahren von der Stadt den Vorplatz der Liegenschaft gemietet und ist
berechtigt, darauf eine Terrasse mit Aussenwirtschaft zu betreiben. Das Restaurant
liegt direkt an der südlichen Ecke der Kreuzung D._strasse/E._strasse. In östlicher
Richtung setzt sich die D._strasse als F._strasse fort (vgl. act. 3.1/A10). Wie die
Beschwerdeführerin geltend macht, wurde der Standort des Restaurants bereits ab
Oktober 2007 durch Bauarbeiten in unmittelbarer Nachbarschaft an der G._strasse,
H._strasse sowie D._strasse beeinträchtigt. Während der gesamten Bauzeit bis
März 2009 seien die wichtigsten Zugangswege zum Restaurant nur erheblich erschwert
bzw. zeitweise gar nicht mehr zugänglich gewesen. Zudem habe die Stadt St. Gallen
die Einrichtung des Anlieferungspunktes für die Baustelle unmittelbar vor dem
Restaurant, an der Kreuzung von G._strasse, D._strasse und F._strasse
bewilligt, so dass es zu Situationen gekommen sei, während welcher der Zutritt zum
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Restaurant unmöglich gewesen sei (act. G 1). Den Ausführungen des Tiefbauamts vom
20. Juli 2010 ist zu entnehmen, dass der Standort des Restaurants B._ in Bezug auf
das Gestaltungsprojekt der Stadt erstmals im Zeitraum vom 25. Januar bis 26. Juni
2009 von Bauarbeiten, d.h. insbesondere durch Leitungsarbeiten an den angrenzenden
Strassen, betroffen gewesen sei. Im Jahr 2010 sei der Standort des Restaurants
unmittelbar durch Vorarbeiten für die Pflästerung der G._strasse vom 6. April bis
Ende Mai 2010 sowie die Gestaltungsarbeiten und die Pflästerung an der D._strasse
vom 4. Mai bis 25. Juni 2010 betroffen gewesen. Die Erreichbarkeit und Zugänglichkeit
des Restaurants sei während dieses Zeitraums stark eingeschränkt gewesen. Der
Fussgängerverkehr sei dabei aus nahe liegenden Gründen jeweils grossräumig um den
Baustellenbereich herumgeleitet worden und die einzelnen Baustellenbereiche seien
teils nur mehr auf schmalen Notwegen passierbar gewesen. Zu den Hauseingängen
hätten in einzelnen Bauphasen Notstege eingerichtet werden müssen. Für den
allgemeinen Fahrverkehr sei das Restaurant zeitweise nicht mehr erreichbar gewesen.
Eine Besonderheit dieses insgesamt drei Jahre (bis Ende 2011) dauernden
Bauvorhabens sei, dass es in einem Gebiet mit grossem archäologischem Potential
realisiert werde. Insbesondere in der oberen G._strasse seien die Bauarbeiten auf
Grund der archäologischen Funde und der anschliessenden Notgrabungen nur
beschränkt planbar. Regelmässig sei es auf Grund des Grabungsverlaufs zu längeren
Standzeiten sowie zu Anpassungen in der Baustellenorganisation gekommen. Das
geplante Datum des jeweiligen Baubeginns und der ungefähren Baudauer sei den
betroffenen Anstössern und Geschäften wie auch dem Restaurant B._ jeweils ein bis
zwei Wochen im Voraus mitgeteilt worden, nämlich mit Schreiben vom 31. April (wohl
richtig: März) 2010 betreffend den Beginn der Vorarbeiten für die Pflästerung der
G._strasse am Dienstag nach Ostern, 6. April 2010, sowie mit Schreiben des
Tiefbauamts vom 22. April 2010 betreffend den Beginn der Gestaltungsarbeiten an der
D._strasse ab 3. Mai 2010 (act. G 3.1/A10). Zusammenfassend bestätigte das
Tiefbauamt, dass das Restaurant der Beschwerdeführerin auf Grund seiner Lage
zentral im Neugestaltungsgebiet mehrmals und damit in stärkerem Ausmass als die
meisten anderen Geschäfte in der südlichen Altstadt von den geschilderten
Bauarbeiten betroffen gewesen sei. Zudem erweise sich die obere G._strasse und
somit unmittelbar vor dem Restaurant als ein Schwerpunkt der archäologischen
Notgrabungen. Auch sei es eine Tatsache, dass sich der Bauablauf zwar generell und
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konzeptionell schon einige Monate im Voraus planen lasse, dass aber die daraus
resultierenden Teiletappen und Einzelbaustellen auf Grund der vielen technischen
Abhängigkeiten und witterungsmässigen sowie archäologischen Randbedingungen in
der Praxis nur kurzfristig, das bedeute innert Wochen- bis allenfalls Monatsfrist planbar
seien und deshalb von allen Beteiligten wie auch Betroffenen einiges an Flexibilität
abverlangten (act. G 3.1/A10). Dass unter diesen Umständen zahlreiche Gäste
ausgeblieben sind, weil nicht nur der Zugang zum Restaurant, sondern teilweise sogar
ganze Strassenabschnitte gesperrt waren und der Personenverkehr weiträumig
umgeleitet wurde (vgl. act. G 8.1/5), ist somit durchaus nachvollziehbar. Selbst wenn
der Eingang zum Restaurant noch gut zugänglich war, scheint es kaum verwunderlich,
dass viele Restaurantkunden ausblieben. Der Ausblick auf eine Baustelle und allfällig
damit einhergehende Lärmbelastungen hielten mit grosser Wahrscheinlichkeit viele
Kunden fern.
1.6 Obgleich mit dem Beschwerdegegner davon auszugehen ist, dass
Sanierungsarbeiten in Altstadtgebieten regelmässig und wiederholt auftreten und
allfällige damit zusammenhängende Arbeitsausfälle infolge erschwerter oder
unterbrochener Zugangsmöglichkeit zu einem Restaurant in der Regel voraussehbar
und teilweise auch kalkulierbar sind und somit zum normalen Betriebsrisiko gehören,
muss vorliegend vor allem auf Grund des archäologisch interessanten
Umgebungsbereichs, des spezifischen Standorts an der Kreuzung von D._strasse
und G._strasse sowie der sich zeitlich über Jahre hinziehenden umliegenden
Bauarbeiten von einem Härtefall ausgegangen werden. Obgleich für die Folgen der
Bauarbeiten am ehemaligen I._gebäude ab Oktober 2007 bzw. die dadurch
verursachten Schäden die Grundeigentümerin zur Verantwortung gezogen wird (vgl.
act. G 1 S. 3), sind ein gewisser Imageverlust des Restaurants sowie ein damit
einhergehendes Fehlen von Reserven nicht von der Hand zu weisen. Obgleich für die
Phase der Vorarbeiten ein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung klar zu verneinen
gewesen wäre, ist festzustellen, dass eine weitere Überbrückung für den strittigen
Zeitraum nicht mehr einfach zu bewerkstelligen gewesen sein kann. Somit haben
vorliegend sowohl die Dauer als auch der Umfang der Bauarbeiten die
Beschwerdeführerin in eine qualifiziert ungünstige Geschäftslage gebracht und sind auf
Grund der aussergewöhnlichen Umstände daher auch anders als im Normalfall
ablaufende Sanierungsarbeiten in Altstadtgebieten zu behandeln. In Anbetracht der
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gesamten Umstände rechtfertigt sich hier folglich die Anwendung der Härtefallklausel
und somit grundsätzlich ein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung.
2.
2.1 Für Arbeitsausfälle wegen behördlicher Massnahmen und anderer vom Arbeitgeber
nicht zu vertretender Umstände (Art. 32 Abs. 3 AVIG i.V.m. Art. 51 AVIV) besteht kein
Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, solange die Ausfälle durch eine private
Versicherung abgedeckt sind oder ein Dritter dafür haftbar gemacht werden kann (Art.
51 Abs. 1 und 4 AVIV). Ist dagegen der Betrieb durch eine behördliche Massnahme
oder wegen eines vom Arbeitgeber nicht zu vertretenden Umstands unmittelbar von
einem solchen Ereignis wirtschaftlich betroffen und ist ein Versicherungsschutz für
diesen Betriebsunterbruch nicht üblich, sind diese Arbeitsausfälle nach bestandener
Karenzzeit anrechenbar (Art. 32 Abs. 2 AVIG; 032-AVIG-Praxis 2005/39). Gemäss
Rechtsprechung wäre der Abschluss einer Versicherung im Sinn von Art. 51 Abs. 4
AVIV möglich gewesen, wenn diese auf dem Markt angeboten wird, ihr Abschluss nicht
ganz unüblich ist und der Arbeitgeber diese hätte abschliessen können. Nicht
entscheidend ist dagegen, ob der Abschluss der Versicherung aus Sicht des
Arbeitgebers unter Berücksichtigung seines Risikos und seiner finanziellen Lage als
wirtschaftlich gerechtfertigt erscheinen musste (EVG-Urteil vom 5. November 2007,
C 264/06, E. 4.2.5 mit Hinweisen).
2.2 Die Vorinstanz begründete ihren ablehnenden Entscheid u.a. damit, dass sich die
Beschwerdeführerin um eine Ausfallversicherung hätte bemühen müssen, da das
Bauvorhaben und die damit einhergehenden Einschränkungen von der Stadt offen
kommuniziert und somit seit längerem bekannt gewesen seien. Damit scheint sie
jedoch nicht zu berücksichtigen, dass die Versicherung eines bereits offenkundig
geplanten und somit mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit eintretenden
Risikos grundsätzlich ausgeschlossen ist. Zudem dürfte sich ohnehin keine
Versicherung finden lassen, welche das Risiko eines Betriebsausfalls wegen
umliegender Bauarbeiten versichern würde. Grundsätzlich deckt eine
Betriebsunterbruchversicherung die finanziellen Folgen einer Betriebsunterbrechung
ab, welche in der Regel auf Grund eines Feuer- oder Elementarschadens, eines
Wasserschadens, von Glasbruch, Einbruchdiebstahls oder Maschinenbruchs entstehen
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(vgl. Angebote Schweizerischer Versicherungsgesellschaften im Internet). Dabei ist
zwar gerichtsnotorisch bekannt, dass mehrere in der Schweiz tätige
Versicherungsgesellschaften Betriebsunterbruchversicherungen nach Sachschäden
anbieten und solche Versicherungen oft abgeschlossen werden. Demgegenüber ist es,
selbst wenn sich eine Versicherung finden liesse, die die finanziellen Folgen eines
Unternehmens auf Grund umliegender Bauvorhaben abdecken würde, kaum üblich,
solche Versicherungen abzuschliessen. Damit kann der Beschwerdeführerin ein
Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung nicht wegen eines verpassten
Versicherungsabschlusses im Sinn von Art. 51 Abs. 4 Satz 2 AVIV verweigert werden.
2.3 Wie dem Schreiben der Direktion Bau und Planung vom 17. Mai 2010 zu
entnehmen ist, lehnt die Stadt C._ als Bauherrin der Altstadtsanierung jegliche
Haftung für die der Beschwerdeführerin auf Grund der Bauarbeiten eingetretenen
Umsatzeinbussen ab (act. G 8.1/6). Nachdem somit sowohl die tätig gewesenen
Baufirmen als auch die Grundeigentümerin und Werkausführerin, die Stadt, als
Haftpflichtige nicht in Betracht fallen, ist eine Nichtanrechenbarkeit des Arbeitsausfalls
gestützt auf Art. 51 Abs. 4 AVIV ebenfalls zu verneinen.
2.4 Im Übrigen ist ebenfalls nicht ersichtlich, inwiefern die Beschwerdeführerin durch
kurzfristige Vornahme eigener Massnahmen die strittigen Arbeitsausfälle hätte
kompensieren können. Insbesondere zeigt selbst der Beschwerdegegner hierzu keinen
gangbaren Weg auf.
2.5 Zusammenfassend sind die Voraussetzungen für die Anrechenbarkeit eines
Arbeitsausfalls der Beschwerdeführerin grundsätzlich gegeben, weshalb der
Einspracheentscheid vom 4. Oktober 2010 aufzuheben ist.
3.
3.1 Beabsichtigt ein Arbeitgeber, für seine Arbeitnehmer Kurzarbeitsentschädigung
geltend zu machen, so muss er dies der kantonalen Amtsstelle mindestens zehn Tage
vor Beginn der Kurzarbeit schriftlich voranmelden. Der Bundesrat kann für
Ausnahmefälle kürzere Voranmeldefristen vorsehen. Die Voranmeldung ist zu erneuern,
wenn die Kurzarbeit länger als drei Monate dauert (Art. 36 Abs. 1 AVIG).
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3.2 Vorliegend reichte die Beschwerdeführerin dem Beschwerdegegner die
Voranmeldung für Kurzarbeit für den Monat April 2010 am 31. März 2010 ein (act. G 3/
A4). Gemäss dem Schreiben des Tiefbauamts vom 20. Juli 2010 begannen die
Vorarbeiten für die Pflästerung der G._strasse am 6. April 2010. Ihr Beginn wurde der
Beschwerdeführerin jedoch erst mit Schreiben vom 31. April (korrekt wäre: März) 2010
mitgeteilt (act. G 3/A10). Der Beschwerdegegner wird daher zu prüfen haben, ab wann
der Arbeitsausfall anrechenbar ist.
4.
4.1 Gemäss den vorstehenden Erwägungen ist der angefochtene Einspracheentscheid
vom 4. Oktober 2010 bei teilweiser Gutheissung der Beschwerde aufzuheben. Die
Streitsache ist sodann zur Prüfung des Beginns der Anrechenbarkeit des
Arbeitsausfalls an den Beschwerdegegner zurückzuweisen. Gerichtskosten sind keine
zu erheben (Art. 61 lit. a des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des
Sozialversicherungsrechts [ATSG; SR 830.1]).
4.2 Bei diesem Verfahrensausgang hat die Beschwerdeführerin Anspruch auf eine
Parteientschädigung. Diese ist vom Gericht ermessensweise festzusetzen, wobei
insbesondere der Bedeutung der Streitsache und dem Aufwand Rechnung zu tragen
ist (Art. 61 lit. g ATSG). Der Bedeutung und dem Aufwand der Streitsache angemessen
erscheint - wie in vergleichbaren Fällen üblich - eine Parteientschädigung von pauschal
Fr. 3'000.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer).
Demgemäss hat das Versicherungsgericht
im Zirkulationsverfahren gemäss Art. 39 VRP