Decision ID: 39528176-13d6-5aa6-92cd-60d7b249b9da
Year: 2008
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A. Der 1966 in Kosovo geborene B._ war von 1987 bis 1994 mit Unterbrüchen in der Schweiz erwerbstätig (als Sommelier, Garçon de cuisine) und zweitweise bei der schweizerischen Alters-, - und Invalidenversicherung (AHV/IV) versichert gewesen. Nach einer Diskushernien-Operation im Dezember 1994 meldete er sich am 6. Dezember 1995 unter Hinweis auf seine  bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an (IV-Akt. 1 ff.). Mit Verfügung vom 11. April 1997 sprach ihm die IV-Stelle Wallis für die Zeit vom 1. Oktober 1995 bis 28. Februar 1996 eine befristete Invalidenrente zu und verneinte einen weiterdauernden  sowie einen Anspruch auf berufliche Massnahmen (IV-Akt. 82). Mit Urteil vom 6. März 1998 wies das Versicherungsgericht des Kantons Wallis eine dagegen erhobene Beschwerde ab (IV-Akt. 111). Am 11. Juni 2006 überwies die IV-Stelle Wallis die Akten der IV-Stelle für Versicherte im Ausland (nachfolgend: IV-Stelle IVSTA), weil der  wieder in sein Heimatland zurück gekehrt war (IV-Akt. 174).
B. Mit Datum vom 11. Mai bzw. 24. August 2001 (Eingang bei IV-Stelle IVSTA am 29. August 2001) meldete sich B._, vertreten durch Rechtsanwalt Franklin Sedaj, Pristina, erneut zum Leistungsbezug an (IV-Akt. 173 und 178) und reichte verschiedene medizinische  ein.
Zur Abklärung des medizinischen Sachverhalts holte die Verwaltung zunächst im Heimatland bei Dr. A._, Neurochirurg, und bei Dr. C._, Neuropsychiater, einen Arztbericht ein (beide datiert vom 15. August 2001, IV-Akt. 201, 203). Weiter erhielt sie den Austrittsbericht des Spitals D._ betreffend die Hospitalisation vom 15. Juni bis 12. Juli 2000 (IV-Akt. 206). Daraufhin legte sie das Dossier ihrem medizinischen Dienst vor, welcher eine Begutachtung in der Schweiz empfahl (IV-Akt. 209). Die für den 8. Juli 2002 angeordnete Begutachtung konnte nicht durchgeführt werden, weil dem Versicherten die Einreisebewilligung verweigert wurde (. 218 ff. und 240). Erst nach einigen Bemühungen der IV-Stelle konnte der Versicherte im Rahmen eines stationären Aufenthalts vom 9. bis 11. Mai 2005 in der Klinik E._ begutachtet werden. Das polydisziplinäre Gutachten wurde von Dr. F._, Facharzt
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Rheumatologie, am 16. Mai 2005 erstattet und enthält ein psychiatrisches Teilgutachten von Dr. G._, Fachärztin Psychiatrie, ein neurologisches Teilgutachten von Dr. H._, Facharzt Neurologie, sowie einen Bericht über die Evaluation der funktionellen Leistungsfähigkeit von I._, Physiotherapeut (. 306-310).
Nachdem die Verwaltung eine weitere Stellungnahme ihres  Dienstes eingeholt hatte (Bericht von Dr. J._ vom 5. August 2005, IV-Akt. 313), wies sie das Leistungsbegehren mit Verfügung vom 18. August 2005 ab (IV-Akt. 314). Mit Einsprache vom 23. September 2005 liess der Versicherte die Ausrichtung einer Invalidenrente von mindestens 50 % beantragen und reichte weitere medizinische Berichte ein (IV-Akt. 319). Die Verwaltung legte das Dossier erneut ihrem medizinischen Dienst vor (Bericht von Dr. K._ vom 19. September 2006) und wies daraufhin die Einsprache mit Einspracheentscheid vom 3. Oktober 2006 ab (. 322).
C. Gegen diesen Entscheid liess B._, vertreten durch  Franklin Sedaj, mit Datum vom 1. November 2006 Beschwerde bei der Eidgenössischen AHV/IV-Rekurskommission für die im Ausland wohnenden Personen (nachfolgend: Rekurskommission AHV/IV)  und die Ausrichtung einer ganzen Invalidenrente sowie  für die Ehefrau und die Kinder beantragen (Akt. 1). Zur Begründung wird unter anderem ausgeführt, der Versicherte sei von der IV-Stelle gar nie begutachtet worden. Gemäss Gutachten von Dr. L._ sei eine Invalidität von über 70 % ausgewiesen.
D. In ihrer Vernehmlassung vom 12. Dezember 2006 beantragte die , die Beschwerde sei abzuweisen (Akt. 4).
E. Mit Replik vom 19. Dezember 2006 wiederholte der Beschwerdeführer seine Anträge und Begründungen und reichte weitere medizinische Berichte ein (Akt. 6).
F. Mit Schreiben vom 12. Februar 2007 teilte das  dem Beschwerdeführer mit, dass es das Verfahren am
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1. Januar 2007 übernommen habe und er ein Zustelldomizil in der Schweiz bekannt zu geben habe (Akt. 7). Mit Verfügung vom 4. April 2007 und mit Schreiben vom 28. November 2007 wurde Rechtsanwalt Franklin Sedaj nochmals aufgefordert, ein Zustelldomizil zu verzeigen, ansonsten künftige Verfügungen durch Veröffentlichung im Bundesblatt eröffnet würden (Akt. 8-11).
G. Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit für die Entscheidfindung erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1. Das Bundesverwaltungsgericht übernimmt, sofern es zuständig ist, die Beurteilung der am 1. Januar 2007 bei den Eidgenössischen Rekurs- oder Schiedskommissionen oder bei den Beschwerdediensten der Departemente hängigen Rechtsmittel. Das neue Verfahrensrecht ist anwendbar (vgl. Art. 53 Abs. 2 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]).
1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021), sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Als Vorinstanzen gelten die in Art. 33 und 34 VGG genannten Behörden. Die IV-Stelle des Bundes für Versicherte im Ausland ist eine Vorinstanz im Sinne von Art. 33 Bst. d VGG. Die Zuständigkeit des  zur Beurteilung von Beschwerden gegen  dieser IV-Stelle ist zudem in Art. 69 Abs. 1 Bst. b des  vom 19. Juni 1959 über die Invalidenversicherung (IVG, SR 831.20) ausdrücklich vorgesehen.
1.2 Im Streit liegt der Einspracheentscheid der IV-Stelle für  im Ausland vom 3. Oktober 2006. Das Bundesverwaltungsgericht ist somit zur Beurteilung der Beschwerde zuständig.
2. Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach
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dem Verwaltungsverfahrensgesetz, soweit das  nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG; zur Anwendung des VwVG im Verfahren vor der Rekurskommission AHV/IV siehe Art. 69 Abs. 2 IVG in Verbindung mit Art. 85bis des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1946 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung [AHVG, SR 831.10] in der bis Ende Dezember 2006 gültigen Fassung). Vorbehalten bleiben gemäss Art. 3 Bst. dbis VwVG die besonderen Bestimmungen des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG, SR 830.1).
2.1 Die Beschwerde wurde frist- und formgerecht durch den ordentlich vertretenen Beschwerdeführer eingereicht (vgl. Art. 38 ff. und Art. 60 ATSG, Art. 52 VwVG). Als Adressat des die Einsprache abweisenden Entscheides ist der Beschwerdeführer berührt und er hat ein  Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung (Art. 59 ATSG, Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die Beschwerde ist daher .
2.2 Die Beschwerdeführenden können im Rahmen des  die Verletzung von Bundesrecht unter Einschluss des  oder der Überschreitung des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des Sachverhalts sowie die  des Entscheids rügen (Art. 49 VwVG).
2.3 Gemäss Art. 11b Abs. 1 VwVG haben Parteien, die in einem Verfahren Begehren stellen, der Behörde ihren Wohnsitz oder Sitz anzugeben. Wenn sie im Ausland wohnen, haben sie in der Schweiz ein Zustellungsdomizil zu bezeichnen, es sei denn, das Völkerrecht gestatte der Behörde, Mitteilungen im betreffenden Staat durch die Post zuzustellen.
Der Rechtsanwalt des Beschwerdeführers wurde in diesem wie auch in anderen Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht mehrmals auf die in Art. 11b Abs. 1 VwVG statuierte Pflicht, ein Zustellungsdomizil in der Schweiz zu bezeichnen, hingewiesen. Die dritte Aufforderung, die dem Rechtsanwalt in dieser Angelegenheit am 6. Dezember 2007 zugestellt wurde (Akt. 11), enthielt auch die Androhung, dass künftige Verfügungen des Gerichts gemäss Art. 36 Bst. b VwVG durch  im Bundesblatt eröffnet würden (Akt. 10). Da der Beschwerdeführer bisher kein Zustellungsdomizil in der Schweiz
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angegeben hat, wird dieses Urteil – im Dispositiv – durch Publikation im Bundesblatt eröffnet.
3. Zunächst sind die für die Beurteilung dieser Streitsache wesentlichen Rechtssätze und die von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze darzustellen.
3.1 Nach der Rechtsprechung stellt das Sozialversicherungsgericht bei der Beurteilung einer Streitsache in der Regel auf den bis zum Zeitpunkt des Erlasses des streitigen Einspracheentscheides (hier: 3. Oktober 2006) eingetretenen Sachverhalt ab (BGE 129 V 1 E. 1.2 mit Hinweis). Weiter sind in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung hatten (BGE 130 V 329).
3.1.1 Bei den materiellen Bestimmungen des IVG und der IVV ist für die Beurteilung eines Rentenanspruchs vor dem 1. Januar 2004 auf die bis Ende 2003 gültige Fassung, danach auf die Fassung gemäss den am 1. Januar 2004 in Kraft getretenen Änderungen (4. ) abzustellen. Nicht zu berücksichtigen sind die durch die 5. IV-Revision eingeführten Änderungen, welche am 1. Januar 2008 in Kraft getreten sind (AS 2007 5129). Im Folgenden werden deshalb die bis Ende 2007 gültig gewesenen Bestimmungen des IVG und der IVV zitiert.
3.1.2 Die Schweiz hat mit Serbien und Kosovo – im Unterschied zu anderen Nachfolgestaaten des ehemaligen Jugoslawiens – kein neues Sozialversicherungsabkommen abgeschlossen, weshalb das  vom 8. Juni 1962 zwischen der Schweizerischen  und der Föderativen Volksrepublik Jugoslawien über  (SR 0.831.109.818.1) weiterhin anwendbar ist (vgl. BGE 126 V 198 E. 2b, BGE 122 V 381 E. 1 mit Hinweis). Nach Art. 2 dieses Abkommens stehen die Staatsangehörigen der Vertragsstaaten in ihren Rechten und Pflichten aus den in Art. 1 genannten , zu welchen die schweizerische Bundesgesetzgebung über die Invalidenversicherung gehört, einander gleich, soweit nichts anderes bestimmt ist. Bestimmungen, die hinsichtlich der  des Anspruchs auf eine schweizerische Invalidenrente sowie der anwendbaren Verfahrensvorschriften von dem in Art. 2 des Abkommens aufgestellten Grundsatz der Gleichstellung abweichen,
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finden sich weder im Abkommen selbst noch in den seitherigen schweizerisch-jugoslawischen Vereinbarungen.
3.1.3 Die Frage, ob und gegebenenfalls ab wann Anspruch auf Leistungen der schweizerischen Invalidenversicherung besteht, bestimmt sich allein aufgrund der schweizerischen Rechtsvorschriften (vgl. BGE 130 V 253 E. 2.4; AHI-Praxis 1996 S. 177 E. 1).
3.1.4 Bei den im ATSG (in der Fassung vom 20. Oktober 2000, in Kraft seit 1. Januar 2003) enthaltenen Legaldefinitionen der , der Erwerbsunfähigkeit, der Invalidität und der  handelt es sich um Kodifizierungen der bisherigen Rechtsprechung. Die von der Rechtsprechung zu den einzelnen Begriffen entwickelten Grundsätze haben unter der Herrschaft des ATSG weiterhin Geltung (BGE 130 V 343). Daher kann im  Fall – ungeachtet der Tatsache, dass sich der Beschwerdeführer bereits vor dessen Inkrafttreten wieder zum Leistungsbezug  hat – auf die Legaldefinitionen des ATSG verwiesen werden.
3.2 Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 ATSG). Die Invalidität kann Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall sein (Art. 4 Abs. 1 IVG). Erwerbsunfähigkeit ist der durch Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit verursachte und nach zumutbarer Behandlung und  verbleibende ganze oder teilweise Verlust der  auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen  (Art. 7 ATSG, in der bis Ende 2007 gültigen Fassung).  ist die durch eine Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit bedingte, volle oder teilweise Unfähigkeit, im bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich zumutbare Arbeit zu leisten. Bei langer Dauer wird auch die zumutbare Tätigkeit in einem anderen Beruf oder Aufgabenbereich berücksichtigt (Art. 6 ATSG).
3.3 Um den Invaliditätsgrad bemessen zu können, ist die Verwaltung (und im Beschwerdefall das Gericht) auf Unterlagen angewiesen, die ärztliche und gegebenenfalls auch andere Fachleute zur Verfügung zu stellen haben. Aufgabe des Arztes oder der Ärztin ist es, den Gesundheitszustand zu beurteilen und dazu Stellung zu nehmen, in welchem Umfang und bezüglich welcher Tätigkeiten die versicherte Person arbeitsunfähig ist. Im Weiteren sind die ärztlichen Auskünfte
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eine wichtige Grundlage für die Beurteilung der Frage, welche  der versicherten Person noch zugemutet werden können (BGE 125 V 256 E. 4, BGE 115 V 133 E. 2; AHI-Praxis 2002 S. 62 E. 4b/cc).
3.4 Hinsichtlich des Beweiswertes eines Arztberichtes ist , ob der Bericht für die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Untersuchungen beruht, auch die geklagten Beschwerden berücksichtigt, in Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben worden ist, in der Darlegung der medizinischen Zusammenhänge und in der Beurteilung der medizinischen Situation einleuchtet und ob die Schlussfolgerungen der Expertin oder des Experten begründet sind. Ausschlaggebend für den Beweiswert ist grundsätzlich somit weder die Herkunft eines Beweismittels noch die Bezeichnung der  oder in Auftrag gegebenen Stellungnahme als Bericht oder Gutachten (BGE 125 V 351 E. 3a, BGE 122 V 157 E. 1c).
3.5 Wurde eine Rente wegen eines zu geringen Invaliditätsgrades verweigert, so wird nach Art. 87 Abs. 4 IVV eine neue Anmeldung nur geprüft, wenn die Voraussetzungen gemäss Abs. 3 dieser Bestimmung erfüllt sind. Danach ist im Leistungsbegehren gleich wie im  glaubhaft zu machen, dass sich der Grad der Invalidität der versicherten Person in einer für den Anspruch erheblichen Weise geändert hat. Tritt die Verwaltung auf die Neuanmeldung ein, so hat sie die Sache materiell abzuklären und sich zu vergewissern, ob die von der versicherten Person glaubhaft gemachte Veränderung des  auch tatsächlich eingetreten ist; sie hat demnach in analoger Weise wie bei einem Revisionsfall nach Art. 17 Abs. 1 ATSG vorzugehen (vgl. dazu BGE 130 V 71; AHI 1999 S. 83 E. 1b mit Hinweisen). Stellt sie fest, dass der Invaliditätsgrad seit Erlass der früheren rechtskräftigen Verfügung keine Veränderung erfahren hat, so weist sie das neue Gesuch ab. Andernfalls hat sie zunächst noch zu prüfen, ob die festgestellte Veränderung genügt, um nunmehr eine  Invalidität zu bejahen, und hernach zu . Im Beschwerdefall obliegt die gleiche materielle Prüfungspflicht auch dem Gericht (BGE 130 V 71 E. 3.2.2 f.).
3.6 Eine Änderung des Invaliditätsgrades setzt stets auch eine Änderung der tatsächlichen Verhältnisse voraus. Zu vergleichen ist dabei der Sachverhalt im Zeitpunkt der letzten der versicherten Person eröffneten rechtskräftigen Verfügung, welche auf einer materiellen
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Prüfung des Rentenanspruchs mit rechtskonformer , Beweiswürdigung und Durchführung eines  (bei Anhaltspunkten für eine Änderung in den erwerblichen Auswirkungen des Gesundheitszustandes) beruht; vorbehalten bleibt die Rechtsprechung zur Wiedererwägung und prozessualen Revision (BGE 130 V 71 E. 3.2.3). Ferner muss die Veränderung der  erheblich, d.h. hinsichtlich der Auswirkungen auf den  rentenwirksam sein (siehe Art. 17 ATSG, BGE 130 V 343 E. 3.5 mit Hinweisen). Unter revisionsrechtlichen Gesichtspunkten – welche gleichermassen für das Neuanmeldungsverfahren gelten (vgl. BGE 133 V 108 E. 5.2; Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts I 658/05 vom 27. März 2006 E. 4.4) – ist die unterschiedliche  eines im Wesentlichen unverändert gebliebenen Sachverhaltes unerheblich (BGE 112 V 371 E. 2b mit Hinweisen; SVR 1996 IV Nr. 70 S. 204 E. 3a).
4. Aufgrund der Vorbringen des Beschwerdeführers und unter  der soeben dargelegten Grundsätze ist im vorliegenden Verfahren zu prüfen, ob sich der Gesundheitszustand in der  Zeitperiode vom 11. April 1997 bis zum 3. Oktober 2006 in rentenanspruchserheblicher Weise verschlechtert hat.
4.1 Das kantonale Gericht erwog in seinem Urteil vom 6. März 1998, mit welchem es die Verfügung der IV-Stelle Wallis vom 11. April 1997 bestätigte, beim Beschwerdeführer liege keine objektivierbare,  Gesundheitsbeeinträchtigung vor, sondern ein chronisches Schmerzsyndrom ohne psychische Störung mit Krankheitswert. Er sei jedenfalls in einer leichteren, leidensangepassten Tätigkeit  arbeitsfähig, weshalb auch kein Anspruch auf berufliche Massnahmen bestehe (IV-Akt. 111).
4.2 Im poydisziplinären Gutachten der Klinik E._ vom 16. Mai 2005 wird als Diagnose – ohne Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit – aufgeführt: „Lombosciatalgie gauche chronique (M54.4), Status après laminectomie L5-S1 gauche pour hernie discale en 1994, Discopathie L5-S1“ (IV-Akt. 310, S. 7). Die Gutachter stellten eine erhebliche Diskrepanz zwischen den objektiven Befunden und den geklagten Beschwerden sowie Inkonsistenzen und Selbstlimitierung fest. Die psychiatrische Gutachterin konnte keine psychiatrische Störung erkennen, weshalb aus psychiatrischer Sicht keine Beeinträchtigung
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der Arbeitsfähigkeit bestehe (IV-Akt. 309). Aufgrund der  – aus rheumatologischer, neurologischer und psychiatrischer Sicht – attestierten die Sachverständigen dem Versicherten eine volle Arbeitsfähigkeit in seinen früher ausgeübten Tätigkeiten als  und als Kellner.
4.2.1 Das Gutachten ist nachvollziehbar und schlüssig und erfüllt die Anforderungen der Rechtsprechung an eine beweiskräftige  Expertise. Der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers bringt denn auch keine substantiierten Einwände dagegen vor, sondern behauptet – entsprechend seinen Standardvorbringen in seinen beim Bundesverwaltungsgericht bzw. der Rekurskommission AHV/IV  Beschwerden – die Vorinstanz habe den Versicherten gar nie begutachtet. Angesichts der Schwierigkeiten, die Begutachtung in der Schweiz überhaupt durchführen zu können, von welchen der bereits damals mandatierte Rechtsvertreter Kenntnis hatte, ist eine solche Behauptung mehr als nur erstaunlich.
4.2.2 Ergänzend sei noch darauf hingewiesen, dass die zahlreichen, vom Beschwerdeführer im Laufe des Verfahrens eingereichten Atteste verschiedener Ärzte, die Zuverlässigkeit des Gutachtens nicht in Zweifel zu ziehen vermögen. Allein der Umstand, dass die  bzw. die heimatlichen Ärzte die Arbeitsfähigkeit – meist nur unter Hinweis auf die Diagnose Status nach Diskushernie und  sowie die geklagten Schmerzen oder eine ängstlich  Verstimmung – geringer einschätzen, begründet keine Zweifel an einem lege artis erstellten Gutachten (vgl. Urteil EVG I 676/05 vom 13. März 2006 E. 2.4).
4.2.3 Gegen eine Verschlechterung des Gesundheitszustandes spricht zudem, dass der Versicherte anlässlich der Begutachtung seine  als seit etwa zehn Jahren unverändert beschrieb (. 310, S. 5).
4.3 Demnach hat die IV-Stelle IVSTA zu Recht eine Verschlechterung des Gesundheitszustandes mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit seit der letzten rechtskräftigen Verfügung verneint und folgerichtig das Rentenbegehren abgewiesen. Die Beschwerde ist deshalb .
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5. Zu befinden bleibt noch über die Verfahrenskosten und eine allfällige Parteientschädigung.
5.1 Verfahrenskosten werden keine erhoben, da es im vorliegenden Verfahren um eine Streitigkeit über die Bewilligung bzw. Verweigerung von Versicherungsleistungen geht, und gemäss den bis zum 30. Juni 2006 geltenden (vgl. Änderung des IVG vom 16. Dezember 2005 [Massnahmen zur Verfahrensstraffung] AS 2006 2003) und nach der Praxis des Bundesverwaltungsgerichts für die bei der  AHV/IV anhängig gemachten Beschwerden gegen IV- weiterhin anwendbaren Bestimmungen (Art. 4b der  vom 10. September 1969 über Kosten und Entschädigungen im Verwaltungsverfahren [SR 172.041.0] in der bis Ende April 2007 geltenden Fassung) in solchen Verfahren keine Verfahrenskosten zu erheben waren.
5.2 Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens ist keine  zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG e contrario).
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