Decision ID: 61b1a861-0196-542c-a889-9ef3a80a2005
Year: 2016
Language: it
Court: TI_TCA
Chamber: TI_TCA_001
Canton: TI
Region: Ticino
Law Area: public_law

ritenuto, in fatto
A. Il 20 ottobre 2015 il CO 1 ha indetto un pubblico concorso, retto dalla legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 7.1.4.1) ed impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare la fornitura di lastre in pietra naturale provenienti dalle cave di _ o _ destinate alla realizzazione di pavimenti esterni ed interni nella costruenda casa per anziani _ a _ (FU n. _ pag. _).
Il bando di concorso (cifra 7) preannuncia i seguenti criteri di idoneità:
Per i concorsi sottoposti alla LCPubb possono partecipare unicamente le ditte aventi sede e/o domicilio in Svizzera. Per sede o domicilio fa stato l'iscrizione al registro di commercio.
La ditta offerente deve essere iscritta al registro svizzero di commercio da almeno due anni dalla data di scadenza del concorso.
Sono abilitate a concorrere le ditte operanti nel ramo lavorazione della pietra che rispettano:
a) il contratto nazionale mantello (CNM) per l'edilizia principale in Svizzera
b) avere almeno una referenza per la fornitura di lastre di gneiss quale pavimentazione interna ed esterna per lavori eseguiti e terminati negli anni dal 2010 a giugno 2015 per un importo per singola fornitura maggiore o uguale a fr. 80'000.- (IVA inclusa).
Non sono per contro ammesse alla gara di appalto le ditte che presentano dichiarazioni del rispetto del CCL, ma che non occupano nessun dipendente. In tal caso l'offerta sarà ritenuta scarta. La ditta offerente, in ossequio all'art. 37 cpv. 1 del RLCPubb/CIAP deve disporre al momento dell'inoltro dell'offerta della necessaria manodopera per svolgere la commessa oggetto dell'appalto.
Analoghe esigenze sono contemplate dalle disposizioni particolari CPN 102 integrate nel capitolato d'appalto (cfr. pos. 223.200-210).
B. Contro il predetto bando e la relativa documentazione di gara la RI 1, unitamente ad altre nove ditte affiliate come lei alla AIGT (Associazione dei graniti marmi e pietre naturali del Ticino) è insorta dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendo in sostanza che dalle condizioni di partecipazione alla gara venga stralciato l'obbligo di dimostrare il rispetto del contratto nazionale mantello per l'edilizia principale in Svizzera (in seguito: CNM), previa concessione dell'effetto sospensivo al gravame.
Nel loro corposo atto ricorsuale le insorgenti hanno esposto innanzi tutto le diatribe sorte negli ultimi anni a dipendenza della decadenza, intervenuta il 31 dicembre 2011, del contratto collettivo di lavoro nel ramo del granito e della pietra naturale valevole per il Cantone Ticino (CCLGR). A partire da quel momento non è stato più possibile trovare un'intesa per il rinnovo del CCLGR, ma soprattutto sono nate aspre dispute tra l'AIGT ed in particolare la Commissione Paritetica Cantonale dell'edilizia e dei rami affini (CPC edilizia) riguardo all'assoggettamento dei "cavisti" al CNM. Le ricorrenti contestano fermamente questa imposizione, ritenendo di essere escluse dal campo di applicazione aziendale del CNM. Nel solco di questa presa di posizione e con le medesime argomentazioni fondate sull'invocata inapplicabilità del CNM alle imprese attive nell'ambito della lavorazione del marmo e del granito, esse negano che nel contesto di un pubblico concorso come quello instaurato dal CO 1 si possa imporre loro la presentazione di certificazioni comprovanti il rispetto del CNM. Tanto meno si può elevare questa esigenza al rango di criterio di idoneità particolare, determinante ai fini dell'abilitazione a concorrere.
C. a. All'accoglimento del ricorso si è opposto il committente, il quale ha avversato con dovizia di motivazioni le tesi dell'insorgente.
La stazione appaltante ha domandato per cominciare la revoca dell'effetto sospensivo concesso al ricorso in via supercautelare, sottolineando l'urgenza della commessa, che incide sulla tempistica di esecuzione di tutti i lavori di costruzione di un'opera di fondamentale importanza come la nuova casa per anziani.
Nel merito, il committente ha rilevato in sostanza che l'esigenza di rispettare il CNM in assenza di un CCL di categoria è prevista dalla legge stessa (art. 5 lett. c LCPubb) e che nulla gli impediva di imporre il controverso requisito quale criterio di idoneità particolare.
b. L'Ufficio dei lavori sussidiati e degli appalti (ULSA) si è rimesso al giudizio del Tribunale, evocando gli scopi perseguiti dalle disposizioni di legge che fissano criteri di idoneità generale ed osservando di aver unicamente verificato le prescrizioni inserite negli atti di gara.
D. Con la replica e la duplica le parti si sono riconfermate nelle loro rispettive posizioni, puntualizzandole con argomentazioni di cui si dirà - per quanto necessario - nei considerandi seguenti.

Considerato, in diritto
1. 1.1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb.
Il gravame risulta tempestivo sia per rapporto alla data di pubblicazione del bando, sia per rapporto al giorno in cui il committente ha messo a disposizione degli interessati i documenti di gara (art. 36 cpv. 1 LCPubb). Le ditte RI 1, RI 2, RI 4 e RI 7 sono senz'altro legittimate a contestare gli elementi del bando - e i relativi atti - pubblicati dalla stazione appaltante (art. 37 lett. a LCPubb e 65 cpv. 1 legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 3.3.1.1). In quanto proposta da queste persone giuridiche l'impugnativa è quindi ricevibile.
Assai dubbia appare per contro la potestà ricorsuale delle altre comparenti, attive al di fuori del distretto di _. In effetti, dato che il committente ha chiaramente specificato che le aziende partecipanti alla gara dovranno fornire gneiss proveniente dalle cave di _ o _ senza possibilità di subappalto, non è affatto certo che le ditte con sede in _ o nel _ siano in grado di eseguire in proprio la commessa ed abbiano quindi la qualità per agire quali potenziali concorrenti. Il quesito può tuttavia restare irrisolto, poiché il ricorso va comunque respinto nel merito per le ragioni che saranno esposte in appresso.
1.2. Nella misura in cui è ricevibile, iI gravame può essere evaso nel merito sulla base delle tavole processuali, senza procedere ad accertamenti istruttori (art. 25 cpv. 1 LPAmm). Il carteggio concernente il concorso prodotto dal committente e l'ulteriore, ampia documentazione esibita dalle ricorrenti bastano per statuire sull'impugnativa con sufficiente cognizione di causa.
2. Il bando di concorso è un documento mediante il quale l'ente pubblico si rivolge ad una cerchia più o meno indeterminata di potenziali interessati per invitarli ad inoltrare delle offerte, rispettivamente delle candidature, per l'esecuzione di opere edili, per la fornitura di beni mobili o per la prestazione di servizi. Esso costituisce un insieme di regole e di condizioni che concretizzano e precisano il quadro procedurale predisposto dalla legge ai fini dell'adozione del provvedimento di aggiudicazione. L'avviso di concorso e i relativi atti - comprendenti nel caso di specie le condizioni di gara e l'elenco prezzi - costituiscono la lex specialis del procedimento e vincolano tanto l'ente banditore, quanto i concorrenti. Essi devono rispettare la legge sulla quale si fonda il concorso ed i principi generali del diritto amministrativo, specie in correlazione all'ossequio delle regole della buona fede e della parità di trattamento tra i concorrenti (DTF 125 I 203 seg.; RDAT II-1997 n. 47; II-1994 n. 5; 1982 n. 14). Per il resto, nella definizione dell'oggetto e delle condizioni di gara l'ente banditore dispone di un margine discrezionale relativamente ampio, che l'autorità di ricorso può censurare unicamente nella misura in cui il suo agire integra gli estremi di una violazione del diritto, segnatamente sotto il profilo dell'abuso del potere d'apprezzamento (art. 38 cpv. 1 lett. a LCPubb). Ipotesi, questa, che si verifica quando quest'ultimo è esercitato in spregio dei principi fondamentali del diritto, quali l'uguaglianza davanti alla legge, la legalità, la proporzionalità, la sicurezza del diritto e la buona fede (DTF 119 Ib 452; RDAT I-1995 n. 14; Marco Borghi/Guido Corti, Compendio di procedura amministrativa ticinese, Lugano 1997, n. 2d ad art. 61; Adelio Scolari, Diritto amministrativo, parte generale, II. ed., Cadenazzo 2002, n. 413). In particolare, nell'ambito di contestazioni dirette contro il bando e i relativi documenti di gara, il Tribunale cantonale amministrativo non può sostituire il proprio apprezzamento a quello dell'autorità che ha indetto il concorso, ma deve limitarsi ad accertare che le varie clausole contemplate da questi atti non siano insostenibili, in quanto fondate su considerazioni estranee alla materia, sprovviste di valide ragioni o altrimenti lesive dei diritti costituzionali (cfr. STA 52.2010.444 del 3 maggio 2011 consid. 2, 52.2009.417 del 2 febbraio 2010 consid. 2).