Decision ID: 31dcafeb-9387-4a86-af9b-f3ac682889d5
Year: 2015
Language: it
Court: CH_BSTG
Chamber: CH_BSTG_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: penal_law

Fatti:
A. Il 1° aprile 2014 la Procura della Repubblica presso il Tribunale di Massa
(Italia) ha presentato alla Svizzera una domanda d’assistenza giudiziaria,
nell’ambito di un procedimento penale avviato nei confronti di svariati sog-
getti per i reati di riciclaggio (art. 648-bis CP italiano) e abusiva attività finan-
ziaria (art. 132 Decreto legislativo 385/1993) con l'aggravante del reato
transnazionale (art. 3 Legge 146/2006). Secondo l'attività investigativa svolta
in Italia, commercianti all'ingrosso e al dettaglio di gioielli e preziosi avreb-
bero trasferito il ricavo delle vendite, tra cui anche contanti, a imprenditori del
settore del marmo. Questi ultimi avrebbero a loro volta trasferito/scambiato
il denaro ricevuto, mediante cessione a terzi imprenditori nazionali o tramite
l'apertura di rapporti bancari o finanziari all'estero (anche in Svizzera), me-
diante ditte fittizie, al fine di occultarne la provenienza. L'attività di indagine
avrebbe permesso di individuare gli autori che hanno preso in consegna il
denaro contante e lo hanno trasmesso alle ditte destinatarie finali oppure
direttamente o indirettamente agli intermediari finanziari in territorio svizzero,
come pure gli estremi dei rapporti finanziari in Svizzera. A mente dell'autorità
inquirente estera l'obiettivo di questo modo di procedere sarebbe stato quello
di rendere impossibile il monitoraggio dei flussi finanziari da parte dell'auto-
rità italiana di sorveglianza sui mercati finanziari (v. act. 8.1 pag. 2). Con la
domanda di assistenza, l'autorità rogante ha segnatamente postulato l'ac-
quisizione presso la banca C., Lugano, di informazioni e documentazione a
far tempo dal 1° gennaio 2005, in particolare della documentazione completa
di apertura, dei documenti KYC e degli allegati, delle procure e dei documenti
di identificazione delle persone abilitate a disporre e degli estratti conto rela-
tivamente alle relazioni n° 1 e n° 2 (v. act. 8.1 pag. 3 e 4).
B. Con scritto del 15 luglio 2014 l'Amministrazione federale delle dogane (in
seguito: AFD) ha invitato la Procura della Repubblica presso il Tribunale di
Massa a comunicargli se le inchieste penali comprendessero anche la sot-
trazione di imposte (act. 8.3). Con e-mail del 19 agosto 2014 l'autorità estera
ha precisato che dalle indagini sarebbe emersa anche l'ipotesi del reato di
associazione per delinquere (art. 416 CP italiano), come pure che i commer-
cianti di gioielli non sarebbero indagati per violazioni ai fini IVA, mentre alcuni
dei soggetti indicati nella domanda rogatoriale sarebbero indagati per reati
tributari nel settore delle imposte dirette, reati questi ultimi per il cui chiari-
mento verranno utilizzati anche i mezzi di prova raccolti; infine, ha indicato
che le operazioni illegali sarebbero iniziate nel 2008 (act. 8.3).
C. Mediante decisione di entrata in materia del 10 dicembre 2014 (che sosti-
tuiva quella del 4 dicembre 2014) l'AFD, autorità alla quale l'Ufficio federale
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di giustizia (in seguito: UFG) ha delegato l'esecuzione della rogatoria, è en-
trata in materia sulla domanda presentata dall'autorità italiana, ordinando i
provvedimenti in questa menzionati, limitando tuttavia gli estratti conto al pe-
riodo a partire dal 1° gennaio 2008 (act. 8.2, 8.4).
D. Il 7 gennaio 2015 la banca C. ha inviato all'AFD la documentazione richiesta
(act. 8.9, 8.10), documentazione che è stata sequestrata con processo ver-
bale dell'11 febbraio 2015 (v. act. 2.1 pag. 4).
E. Il 27 febbraio 2015, dopo aver consultato gli atti, i ricorrenti hanno inoltrato
all'AFD le proprie osservazioni e conclusioni (act. 8.5).
F. Con decisione di chiusura del 5 maggio 2015 l'AFD ha ordinato la trasmis-
sione all'autorità richiedente della documentazione sequestrata relativa alle
relazioni bancarie n° 1 e n° 2 (v. act. 1.1).
G. Il 9 giugno 2015 A. e B. hanno interposto ricorso contro tale decisione dinanzi
alla Corte dei reclami penali del Tribunale penale federale chiedendo l'annul-
lamento della stessa (act. 1).
H. Con osservazioni del 3 e 7 luglio 2015, l'AFD rispettivamente l'UFG hanno
postulato la reiezione del ricorso, nella misura della sua ammissibilità
(v. act. 8 e 9).
I. Le ulteriori argomentazioni delle parti saranno riprese, per quanto necessa-
rio, nei considerandi di diritto.

Diritto:
1. In virtù degli art. 37 cpv. 2 lett. a della legge federale sull'organizzazione delle
autorità penali della Confederazione (LOAP; RS 173.71), la Corte dei reclami
penali giudica i gravami in materia di assistenza giudiziaria internazionale.
1.1 I rapporti di assistenza giudiziaria in materia penale fra la Repubblica Italiana
e la Confederazione Svizzera sono anzitutto retti dalla Convenzione europea
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di assistenza giudiziaria in materia penale del 20 aprile 1959, entrata in vi-
gore il 12 giugno 1962 per l’Italia ed il 20 marzo 1967 per la Svizzera (CEAG;
RS 0.351.1), dall'Accordo italo-svizzero del 10 settembre 1998 che completa
e agevola l'applicazione della CEAG (RS 0.351.945.41), entrato in vigore
mediante scambio di note il 1° giugno 2003 (in seguito: l'Accordo italo-sviz-
zero), nonché, a partire dal 12 dicembre 2008 (Gazzetta ufficiale dell’Unione
europea, L 327/15-17, del 5 dicembre 2008), dagli art. 48 e segg. della Con-
venzione di applicazione dell'Accordo di Schengen del 14 giugno 1985
(CAS; testo non pubblicato nella RS ma consultabile nel fascicolo "Assi-
stenza e estradizione" edito dalla Cancelleria federale, Berna 2014). Di ri-
lievo nella fattispecie è anche la Convenzione sul riciclaggio, la ricerca, il
sequestro e la confisca dei proventi di reato, conclusa a Strasburgo l’8 no-
vembre 1990, entrata in vigore il 1° settembre 1993 per la Svizzera ed il
1° maggio 1994 per l’Italia (CRic; RS. 0.311.53). Alle questioni che il preva-
lente diritto internazionale contenuto in detti trattati non regola espressa-
mente o implicitamente, come pure quando il diritto nazionale sia più favore-
vole all'assistenza rispetto a quello pattizio (cosiddetto principio di favore), si
applicano la legge federale sull'assistenza internazionale in materia penale
del 20 marzo 1981 (AIMP; RS 351.1), unitamente alla relativa ordinanza
(OAIMP; RS 351.11; v. art. 1 cpv. 1 AIMP, art. I n. 2 Accordo italo-svizzero;
DTF 140 IV 123 consid 2; 137 IV 33 consid. 2.2.2; 136 IV 82 consid. 3.1; 135
IV 212 consid. 2.3; 123 II 134 consid. 1a; 122 II 140 consid. 2). Il principio di
favore vale anche nell'applicazione delle pertinenti norme di diritto interna-
zionale (v. art. 48 n. 2 CAS, 39 n. 3 CRic e art. I n. 2 Accordo italo-svizzero).
È fatto salvo il rispetto dei diritti fondamentali (DTF 135 IV 212 consid. 2.3;
123 II 595 consid. 7c).
1.2 Interposto tempestivamente contro una decisione di chiusura dell'autorità fe-
derale d'esecuzione, il ricorso è ricevibile sotto il profilo degli art. 25 cpv. 1,
80e cpv. 1 e 80k AIMP. La legittimazione dei ricorrenti, contitolari della rela-
zione bancaria oggetto della criticata misura rogatoriale, è pacifica
(v. art. 80h lett. b AIMP e art. 9a lett. a OAIMP; DTF 137 IV 134 consid. 5.2.1;
118 Ib 547 consid. 1d; TPF 2007 79 consid. 1.6).
2. Nella loro impugnativa, i ricorrenti censurano anzitutto la violazione del prin-
cipio della doppia punibilità. In particolare, essi evidenziano come le fattispe-
cie evocate nella rogatoria sarebbero incomprensibili e in ogni caso non in-
tegrerebbero un reato penale ai sensi del diritto svizzero, non essendo chiaro
quale sia l'attività svolta in ambito bancario/finanziario dalle persone inda-
gate e non esistendo un reato qualificabile quale crimine a monte del rici-
claggio di denaro.
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2.1 Aderendo alla CEAG, la Svizzera ha posto il principio della doppia punibilità
quale condizione all’esecuzione di ogni commissione rogatoria esigente l’ap-
plicazione di una qualsiasi misura coercitiva (v. art. 5 n. 1 lett. 1 CEAG e la
riserva formulata mediante l'art. 3 del decreto federale del 27 settembre 1966
che approva la Convenzione del Consiglio d'Europa, RU 1967 p. 893 e
segg.). L'art. X n. 1 dell'Accordo italo-svizzero prevede a sua volta che l'as-
sistenza giudiziaria consistente in una misura coercitiva è concessa solo se
il fatto che ha dato luogo alla commissione rogatoria è punibile secondo il
diritto dei due Stati. Nel diritto interno, tale principio è espresso all'art. 64
cpv. 1 AIMP. Il giudice dell'assistenza e prima di esso le autorità d'esecu-
zione non devono procedere a un esame dei reati e delle norme penali men-
zionati nella domanda di assistenza, ma devono semplicemente vagliare, li-
mitandosi a un esame "prima facie", se i fatti addotti nella domanda estera –
effettuata la dovuta trasposizione – sarebbero punibili anche secondo il di-
ritto svizzero, ricordato che la punibilità secondo il diritto svizzero va deter-
minata senza tener conto delle particolari forme di colpa e condizioni di pu-
nibilità da questo previste (DTF 124 II 184 consid. 4b/cc pag. 188; 118 Ib 543
consid. 3b/aa pag. 546; 116 Ib 89 consid. 3b/bb; 112 Ib 576 consid. 11b/bb
pag. 594). I fatti incriminati non devono forzatamente essere caratterizzati,
nelle due legislazioni toccate, dalla medesima qualificazione giuridica
(DTF 124 II 184 consid. 4b/cc pag. 188). Nel campo della cosiddetta piccola
assistenza (a differenza dell'estradizione) le misure di cooperazione sono già
ammesse se la doppia punibilità è ossequiata alla luce di una singola fatti-
specie (sentenza del Tribunale federale 1C_138/2007 del 17 luglio 2007,
consid. 2.3 e rinvii).
2.2 Nel caso di specie, l'inchiesta estera porta su diverse ipotesi di reato, già
evidenziate in precedenza (v. lett. A supra), ossia il riciclaggio (art. 648-bis
CP italiano) e l'abusiva attività finanziaria (art. 132 Decreto legislativo
385/1993) con l'aggravante del reato transnazionale (art. 3 Legge 146/2006).
L'autorità richiedente sostiene infatti che commercianti all'ingrosso o al det-
taglio di gioielli e preziosi, in gran parte di origine indiana, esercitando illeci-
tamente l'attività finanziaria, avrebbero procurato del denaro, anche in con-
tanti, ad imprenditori italiani operanti nel settore dell'estrazione e della com-
mercializzazione di marmo. A loro volta, detti imprenditori avrebbero – al fine
di ostacolare la ricostruzione della sua provenienza – trasferito/sostituito il
denaro ricevuto cedendolo a terzi imprenditori italiani o aprendo rapporti ban-
cari/finanziari all'estero, verosimilmente in Svizzera, ricorrendo a società-
schermo.
2.3 Dalla decisione finale impugnata (act. 2.1 pag. 2), si evince che l'AFD ha
considerato adempiuto il requisito della doppia punibilità alla luce dell'art. 44
della legge federale del 22 giugno 2007 concernente l'Autorità federale di
vigilanza sui mercati finanziari (legge sulla vigilanza dei mercati finanziari;
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LFINMA; RS 956.1). In effetti il reato di abusiva attività finanziaria giusta l'art.
132 del Decreto legislativo 385/1993 presenta affinità con le equivalenti
norme di diritto svizzero relative alla vigilanza sui mercati finanziari, attività
per l'appunto svolta dalla FINMA (v. PETER NOBEL, Schweizerisches Finan-
zmarktrecht und internationale Standards, 3a ediz., Berna 2010, pag. 484).
Secondo l'art. 44 LFINMA, chiunque, intenzionalmente, esercita senza auto-
rizzazione, riconoscimento, abilitazione o registrazione un'attività soggetta
ad autorizzazione, riconoscimento, abilitazione o registrazione conforme-
mente alle leggi sui mercati finanziari è punito con una pena detentiva sino
a tre anni o con una pena pecuniaria (cpv. 1). Chi ha agito per negligenza è
punito con la multa sino a 250'000 franchi (cpv. 2). In caso di recidiva entro
cinque anni da una condanna passata in giudicato, la pena pecuniaria è di
almeno 45 aliquote giornaliere (cpv. 3).
Sotto il profilo oggettivo la fattispecie presuppone l'esistenza di un'attività
soggetta ad autorizzazione, riconoscimento, abilitazione o registrazione da
parte della FINMA (v. RENATE SCHWOB/WOLFGANG WOHLERS, Basler Kom-
mentar, Börsengesetz Finanzmarktaufsichtsgesetz, 2a ediz., Basilea 2011,
n. 11 ad art. 44 LFINMA). Ora, dalla descrizione contenuta nella domanda di
assistenza, non risulta quale sarebbe l'attività finanziaria illecitamente eser-
citata dai commercianti di gioielli e preziosi, limitandosi l'autorità estera ad
indicare che essi si sarebbero "adoperati per procurare del denaro, talora in
contanti, in dispregio ai vincoli e senza le prescritte autorizzazioni richiesti
dal D. Lgs. n. 385/1993 (testo unico delle leggi in materia bancaria e crediti-
zia), in favore di imprenditori italiani, con aziende ubicate sul territorio nazio-
nale, operanti nel settore dell'estrazione e della commercializzazione del
marmo" (act. 8.1 pag. 2).
Su tale base, senza alcuna descrizione concreta dei comportamenti, delle
modalità dei trasferimenti, delle tipologie dei valori procurati, né benché mi-
nima indicazione dei valori in gioco, non è possibile stabilire se l'attività as-
seritamene svolta dai citati commercianti ricadrebbe, nel diritto svizzero,
sotto una delle attività soggette ad autorizzazione giusta l'art. 44 LFINMA.
Del resto in base all'art. 1 cpv. 2 terza proposizione della legge sulla banche
(LBCR; RS.952.0), la mera emissione di prestiti non basta per far ricadere
un'attività sotto il regime di autorizzazione (v. anche art. 2 dell'Ordinanza
sulle banche e le casse di risparmio; OBCR; RS 952.02), né l'autorità d'ese-
cuzione ha in alcun modo spiegato in virtù di quale disposizione della stessa
LBCR l'attività in parola, se trasposta nel diritto svizzero, costituirebbe un
reato penale. Gli elementi forniti dall'autorità rogante sono altresì talmente
scarni da rendere impossibile una simile valutazione, per tacere del fatto che
una violazione delle disposizioni in ambito di fiscalità indiretta (che di per sé
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permetterebbe misure di assistenza ex art. 50 CAS; v. DTF 136 IV 88 con-
sid. 3.2) è stata esclusa e le pretese violazioni in ambito di fiscalità diretta
cadrebbero comunque nella riserva di cui all'art. 3 cpv. 3 AIMP.
Ne discende che, sotto questo profilo, il requisito della doppia punibilità non
può considerarsi adempiuto.
2.4 L'autorità rogante reputa che l'agire dei commercianti e degli imprenditori ita-
liani adempirebbe anche la fattispecie del reato di riciclaggio di denaro.
L'AFD, dal canto suo, non ha ritenuto di dover approfondire questo aspetto,
avendo già ritenuto adempiuto il requisito della doppia punibilità con l'appli-
cazione dell'art. 44 LFINMA (act. 2.1 pag. 2).
In base all'art. 305bis CP chiunque compie un atto suscettibile di vanificare
l'accertamento dell'origine, il ritrovamento o la confisca di valori patrimoniali
sapendo o dovendo presumere che provengono da un crimine, è punito con
una pena detentiva sino a tre anni o con una pena pecuniaria (n. 1). Nei casi
gravi, la pena è una pena detentiva sino a cinque anni o una pena pecuniaria.
Con la pena detentiva è cumulata una pena pecuniaria sino a 500 aliquote
giornaliere (n. 2). Vi è caso grave segnatamente se l'autore: agisce come
membro di un'organizzazione criminale (lett. a), agisce come membro di una
banda costituitasi per esercitare sistematicamente il riciclaggio (lett. b) o rea-
lizza una grossa cifra d'affari o un guadagno considerevole facendo mestiere
del riciclaggio (lett. c). L'autore è punibile anche se l'atto principale è stato
commesso all'estero, purché costituisca reato anche nel luogo in cui è stato
compiuto (n. 3).
Nel diritto svizzero dunque, presupposto per l'esistenza del reato di riciclag-
gio di denaro, è che il reato a monte sia costituito da un crimine, ossia da un
reato per cui è comminata una pena detentiva di oltre tre anni (art. 10 cpv. 2
CP). In casu, il reato presupposto sarebbe costituito, stando alla descrizione
contenuta nella rogatoria, dall'esercizio di un'attività finanziaria senza auto-
rizzazione, ossia da un comportamento rientrante nel campo di applicazione
dell'art. 44 LFINMA. Detta norma, tuttavia, oltre a non essere comunque con-
cretamente applicabile visto quanto ritenuto al consid. 2.3, non costituisce
nemmeno un crimine, prevedendo essa quale sanzione una pena detentiva
sino a tre anni o la pena pecuniaria. Ne discende che, secondo il diritto sviz-
zero, il reato di riciclaggio di denaro non potrebbe entrare in considerazione.
2.5 Certo ci si può chiedere se l'abusiva attività finanziaria che viene rimprove-
rata ai commercianti di gioielli e preziosi in questione non comprenda anche
il commercio stesso di preziosi e quindi se a livello di doppia punibilità non
potrebbe entrare in considerazione un'eventuale violazione delle disposizioni
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penali di cui agli art. 44 e segg. della legge federale sul controllo del com-
mercio in metalli preziosi e in lavori di metalli preziosi (LCMP; RS 941.31).
Sennonché nella rogatoria non vi è alcun elemento in tal senso e viene fatto
riferimento esclusivamente al fatto di essersi "adoperati per procurare del
denaro, talora in contanti, in dispregio ai vincoli e senza le prescritte autoriz-
zazioni richiesti" dal Testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia.
Non vi è dunque nessun elemento per ritenere che essi abbiano esercitato
in maniera abusiva anche l'attività di commerciante di gioielli e preziosi e che
quindi, se trasposta nel diritto svizzero, la loro attività avrebbe dovuto essere
sottoposta alla sorveglianza da parte dell'Ufficio centrale di controllo dei me-
talli preziosi (v. art. 3 e segg. dell'ordinanza sul controllo dei metalli preziosi,
OCMP; RS 941.311). Del resto l'art. 132 del citato Testo unico si riferisce ad
attività finanziarie in senso stretto e non ad altre forme di commercio, come
appunto quello dei metalli preziosi. La dottrina italiana (v. FRANCESCO
ANTOLISEI, Manuale di diritto penale, Leggi complementari, vol. I, I reati so-
cietari, bancari, di lavoro e previdenza, 14a ediz., a cura di Luigi Conti, Milano
2013, pag. 339 e seg.) sottolinea a questo proposito come la norma in que-
stione "trova la sua ragion d'essere in una esigenza di controllo dell'esercizio,
nei confronti del pubblico, dell'assunzione di partecipazioni, concessione di
finanziamenti, prestazione di servizi di pagamento e di intermediazione in
cambi, negozi tutti compresi nella formula 'attività finanziaria' (art. 106 legge
bancaria)". In una prospettiva di doppia punibilità non viene nemmeno in soc-
corso l'art. 2 cpv. 3 lett. c della legge sul riciclaggio di denaro (LRD;
RS 955.0), perlomeno sulla base delle informazioni agli atti, nella misura in
cui l'estensione della nozione di "intermediario finanziario" anche alle per-
sone che commerciano, per contro proprio o per conto terzi, segnatamente
metalli preziosi, con conseguente assoggettamento ad una specifica vigi-
lanza ex art. 12 lett. c LRD (v. SCHWOB/WOHLERS, op. cit., n. 17), non è pre-
vista all'art. 132 Testo unico, né l'autorità rogante sembrerebbe sostenere
che gli illeciti siano stati commessi nell'esercizio del commercio di gioielli e
preziosi. Su quest'ultimo aspetto la rogatoria è comunque lacunosa e non
permette al giudice dell'assistenza di valutare se potrebbe eventualmente
entrare in considerazione una doppia punibilità alla luce dell'art. 12 lett. c
LRD. Ciò non toglie che, con un esposto dei fatti più completo, potrebbe
emergere l'esistenza di irregolarità sotto il profilo delle autorizzazioni in
quanto commercianti di preziosi. Vi è quindi ragione per rinviare il fascicolo
all'autorità precedente affinché chieda senza indugio all'autorità rogante un
completamento ai sensi dell'art. 28 cpv. 6 AIMP.
2.6 Per il resto non occorre chinarsi sulle ulteriori censure formulate dai ricorrenti
non potendosi comunque fornire assistenza senza che i predetti chiarimenti
vengano effettuati dall'autorità precedente e se del caso venga emanata una
nuova decisione che affronti la questione della doppia punibilità giusta
l'art. 44 LFINMA in combinato disposto con l'art. 12 lett. c LRD.
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3. Di conseguenza, la decisione impugnata va annullata e non viene dato seguito
alla domanda di assistenza giudiziaria in materia penale del 1° aprile 2014 for-
mulata dalla Procura della Repubblica presso il Tribunale di Massa relativa-
mente alle relazioni n° 1 e n° 2 intestate ai ricorrenti.
4.
4.1 Visto l'esito della procedura, non si riscuote tassa di giustizia (art. 63 cpv. 2 PA
richiamato l'art. 39 cpv. 2 lett. b LOAP). La cassa del Tribunale penale federale
restituirà ai ricorrenti l'anticipo delle spese già pervenuto pari a
fr. 6'000.--.
4.2 Giusta l'art. 64 cpv. 1 PA, richiamato l'art. 39 cpv. 2 lett. b LOAP, l'autorità di
ricorso, se ammette il ricorso in tutto o in parte, può, d'ufficio o a domanda,
assegnare al ricorrente una indennità per le spese indispensabili e relativa-
mente elevate che ha sopportato (ripetibili). Nei procedimenti davanti al Tribu-
nale penale federale le ripetibili consistono nelle spese di patrocinio (art. 11
cpv. 1 RSPPF applicabile in virtù del rinvio di cui all’art. 10 RSPPF). L'onorario
è fissato secondo il tempo, comprovato e necessario, impiegato dall'avvocato
per la causa e necessario alla difesa della parte rappresentata. L'indennità ora-
ria ammonta almeno a 200 e al massimo a 300 franchi (art. 12 cpv. 1 RSPPF).
Davanti alla Corte dei reclami penali, se l'avvocato, come in casu, non presenta
alcuna nota delle spese al più tardi al momento dell'inoltro dell’unica o ultima
memoria, il giudice fissa l'onorario secondo libero apprezzamento (art. 12 cpv. 2
RSPPF). Nel caso concreto si giustifica di fissare in favore dei ricorrenti un'in-
dennità di fr. 2'500.--, la quale è messa a carico dell'AFD in quanto autorità
inferiore giusta l'art. 64 cpv. 2 PA.
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