Decision ID: df24a50a-e473-4e3a-9416-2f0c8eb73c31
Year: 2016
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_002
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: penal_law

betreffend Entführung etc.
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Dielsdorf, II. Abteilung, vom
28. August 2015 (DG140023)
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Anklage:
Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich vom
15. Dezember 2014 ist diesem Urteil beigeheftet (Urk. 14).
Urteil der Vorinstanz: (Urk. 64 S. 41 ff.)
"Es wird erkannt:
1. Die Hauptanträge des Beschuldigten (HD act. 51 Ziffern 1 und 2) werden abgewiesen, soweit
auf diese eingetreten wird.
2. Der Beschuldigte A._ ist schuldig:
- der Entführung im Sinne von Art. 183 Ziff. 2 StGB in Verbindung mit Art. 184 Abs. 4
StGB; sowie
- der Entziehung von Unmündigen im Sinne von Art. 220 StGB.
3. Der Beschuldigte A._ wird bestraft mit einer Freiheitsstrafe von 4 Jahren.
4. Der Beschuldigte wird verpflichtet, der Privatklägerin 3 eine Genugtuung von total
Fr. 10'000.– zu entrichten.
5. Der Beschuldigte wird dem Grundsatz nach verpflichtet, der Privatklägerin 3 Schadenersatz
zu bezahlen. Bezüglich der Höhe dieses Anspruches wird die Privatklägerin 3 auf den Zivil-
weg verwiesen.
6. Die Privatkläger 1 und 2 werden mit ihrem Schadenersatz- und Genugtuungsbegehren auf
den Weg des Zivilprozesses verwiesen.
7. Die Entschädigung von Rechtsanwalt lic. iur. X._ für die amtliche Verteidigung des Be-
schuldigten vom 28. November 2013 bis zum 27. August 2015 wird auf Fr. 16'368.65 festge-
setzt, nämlich: Fr. 14'531.65 für den Aufwand, Fr. 624.50 für Barauslagen und Fr. 1'212.50 für
die Mehrwertsteuer.
Es wird vorgemerkt, dass Rechtsanwalt X._ für seine Aufwendungen als amtlicher Ver-
teidiger des Beschuldigten im Zeitraum vom 28. November 2013 bis 1. Juli 2015 bereits mit
Fr. 9'000.– entschädigt worden ist.
8. Die Entschädigung von Rechtsanwalt lic. iur. Y._ für die unentgeltliche Rechtsverbei-
ständung der Privatklägerschaft vom 5. Dezember 2014 bis 27. August 2015 wird auf
Fr. 6'869.85 festgesetzt, nämlich Fr. 6'309.95 für den Aufwand, Fr. 51.– für Barauslagen und
Fr. 508.90 für die Mehrwertsteuer.
9. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf:
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Fr. 8'000.00 ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 2'000.00 Gebühr für die Untersuchung
Fr. 16'368.65 Kosten der amtlichen Verteidigung
Fr. 6'869.85 Kosten Rechtsverbeiständung Privatklägerschaft
Fr. 33'238.50 Total
Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.
10. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens, einschliesslich derjenigen für
die amtliche Verteidigung werden dem Beschuldigten auferlegt, diejenigen der amtlichen Ver-
teidigung indessen einstweilen auf die Gerichtskasse genommen; vorbehalten bleibt eine
Nachforderung gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO.
11. Die Kosten für die unentgeltliche Rechtsverbeiständung der Privatklägerschaft werden auf die
Gerichtskasse genommen.
12. (Mitteilungen)
13. (Rechtsmittel)"
Berufungsanträge:
a) Der Verteidigung des Beschuldigten:
(vgl. Urk. 134)
(Haupt-) Anträge:
1. Es sei festzustellen, dass die Verhaftung des Beschuldigten in völker-
rechtswidriger Weise erfolgte, die Anklage sei aufzuheben und der Be-
schuldigte sei sofort aus dem Freiheitsentzug zu entlassen und ihm
Gelegenheit zu geben, die Schweiz zu verlassen;
Eventualiter: Es sei der Beschuldigte aus dem Freiheitsentzug zu ent-
lassen und ihm Gelegenheit zu geben, die Schweiz zu verlassen;
2. Der Beschuldigte sei für die rechtswidrigen Zwangsmassnahmen sowie
für die dadurch erlittenen nachteiligen wirtschaftlichen Folgen ange-
messen zu entschädigten;
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Eventualiter: Der Beschuldigte sei für die ungerechtfertigten Zwangs-
massnahmen sowie für die dadurch erlittenen nachteiligen wirtschaft-
lichen Folgen angemessen zu entschädigen;
3. Auf die Zivilansprüche der Zivilkläger 1, 2 und 3 sei nicht einzutreten;
4. Die Kosten der Untersuchung, des erst- und zweitinstanzlichen Verfah-
rens sowie der amtlichen Verteidigung seien auf die Staatskasse zu
nehmen.
Eventualanträge:
1. Der Beschuldigte sei vom Vorwurf der Entführung im Sinne von
Art. 183 Ziff. 2 StGB in Verbindung mit Art. 184 Abs. 4 StGB freizu-
sprechen;
2. Der Beschuldigte sei vom Vorwurf der Entziehung von Unmündigen im
Sinne von Art. 220 StGB freizusprechen;
3. Der Beschuldigte sei sofort aus dem Freiheitsentzug zu entlassen;
4. Der Beschuldigte sei für die rechtswidrigen Zwangsmassnahmen sowie
für die dadurch erlittenen nachteiligen wirtschaftlichen Folgen ange-
messen zu entschädigen;
5. Auf die Zivilansprüche der Zivilkläger 1, 2 und 3 sei nicht einzutreten;
6. Die Kosten der Untersuchung, des erst- und zweitinstanzlichen Verfah-
rens sowie der amtlichen Verteidigung seien auf die Staatskasse zu
nehmen.
b) Der Staatsanwaltschaft:
(vgl. Urk. 135)
1. Es sei das Urteil DG140023 des Bezirksgerichts Dielsdorf vom 28. August
2015 vollumfänglich zu bestätigen.
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2. Die Kosten der Berufungsverhandlung seien dem Beschuldigten aufzuerle-
gen.
3. Die Kosten der amtlichen Verteidigung seien zumindest vorläufig auf die
Staatskasse zu nehmen.

Erwägungen:
I. Einleitung
1. Obhutszuteilung im Eheschutzverfahren
Der Beschuldigte A._ und die Privatklägerin B._ lernten sich 2002 in der
Türkei kennen, wo der Beschuldigte als Animateur und die Privatklägerin B._
als Kinderbetreuerin arbeiteten. Am tt. März 2004 heirateten sie in C._ und
lebten fortan in der Schweiz. Am tt.mm.2004 brachte B._ den gemeinsamen
Sohn D._, und am tt.mm.2006 den gemeinsamen Sohn E._ zur Welt
(Privatkläger D._ und E._). Die Kinder verfügen sowohl über die
schweizerische wie auch die tunesische Staatsangehörigkeit. Bald darauf kam es
zu Problemen zwischen den Ehegatten, so dass die Privatklägerin das Ehe-
schutzgericht anrief. Mit Verfügung vom 26. März 2009 des Bezirksgerichts Frau-
enfeld wurden die gemeinsamen Kinder unter die Obhut von B._ gestellt.
A._ wurde ein wöchentliches Besuchs- und ein Ferienbesuchsrecht einge-
räumt.
2. Entführung der Kinder und Verhaftung des Beschuldigten
2.1. Am 19. August 2010 holte A._ seine Kinder zur Ausübung seines Be-
suchsrechts ab, verliess mit den Kindern die Schweiz und reiste mit ihnen nach
F._, Tunesien, wo sich die Kinder seither aufhalten.
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2.2. Am 22. August 2010 um 18.30 Uhr erstattete B._ Strafanzeige (und
Strafantrag) bei der Kantonspolizei Zürich. Noch gleichentags eröffnete die
Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland ein Strafverfahren gegen den Beschul-
digten und liess diesen international zur Verhaftung ausschreiben. Am
19. Oktober 2010 wurde der Beschuldigte in Marokko verhaftet und in der Folge
an die Schweiz ausgeliefert (HD Urk. 43/35/15 sowie 43/36/1 ff.). Die Staatsan-
waltschaft IV des Kantons Zürich, welche das Verfahren von der Staatsanwalt-
schaft in Winterthur übernommen hatte, führte in der Folge ein Vorverfahren
durch und erhob am 30. September 2011 beim Bezirksgericht Winterthur Anklage.
3. Erstes Strafurteil
Mit Urteil vom 10. September 2012 verurteilte die I. Strafkammer des Oberge-
richts Zürich den Beschuldigten als zweite Instanz wegen mehrfacher qualifizierter
Freiheitsberaubung und Entführung sowie wegen mehrfachen Entziehens von
Unmündigen und versuchter Erpressung zu 6 Jahren Freiheitsstrafe (Verfahren
SB120185). Die dagegen vom Beschuldigten erhobene Beschwerde wurde vom
Bundesgericht am 27. Juni 2013 abgewiesen, soweit es darauf eintrat
(6B_694/2012).
4. Zweites Strafverfahren
4.1. Der Beschuldigte ist seit dem 19. Oktober 2010 in Haft. Nach Darstellung
der Staatsanwaltschaft in diesem Verfahren habe der Beschuldigte im Wissen um
die Verurteilung vom 10. September 2012 und der Rechtswidrigkeit seines Ver-
haltens nichts unternommen, damit die Kinder wieder zur Mutter in die Schweiz
zurückkehren konnten. Gesuche um vorzeitige bedingte Entlassung wurden aus
diesem Grund abgewiesen (Urk. 36/2 und Urk. 59). Der ordentliche Strafvollzug
dauerte bis zum 17. Oktober 2016. Für die Zeit danach wurde Sicherheitshaft an-
geordnet.
4.2. Am 15. Dezember 2015 erhob die Staatsanwaltschaft IV des Kantons
Zürich gegen den Beschuldigten Anklage beim Bezirksgericht Dielsdorf wegen
Entführung und Entziehung von Unmündigen (Urk. 14).
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II. Prozessverlauf
1. Vorinstanzliches Verfahren
Mit Eingabe vom 11. Januar 2015 beantragte der amtliche Verteidiger die soforti-
ge Entlassung des Beschuldigten aus der Haft und eine angemessene Entschä-
digung für rechtswidrig erlittene Zwangsmassnahmen und damit verbundene
nachteilige wirtschaftliche Folgen. Begründet wurde der Antrag damit, dass die
seinerzeitige Verhaftung des Beschuldigten völkerrechtswidrig erfolgt sei
(Urk. 19). Mit Beschluss der Vorinstanz vom 8. April 2015 wurden diese Anträge
sowie weitere vom amtlichen Verteidiger gestellte Beweisanträge abgewiesen
(Urk. 38). Hierauf wurden die Parteien zur bezirksgerichtlichen Hauptverhandlung
auf den 27. August 2015 vorgeladen. Am 28. August 2015 verurteilte das Be-
zirksgericht Dielsdorf den Beschuldigten im Sinne der Anklage und bestrafte ihn
mit einer Freiheitsstrafe von 4 Jahren (Urk. 64). Am 7. September 2015 (Post-
stempel 4. September 2015) meldete der amtliche Verteidiger Berufung an
(Urk. 58). Das begründete Urteil wurde den Parteien am 14. Januar 2016 zuge-
stellt (Urk. 62/1-2 und 62/4).
2. Berufungsverfahren
2.1. Die Berufungserklärung ging am 2. Februar 2016 hierorts ein (Poststempel
1. Februar 2016; Urk. 65), somit rechtzeitig innert der zwanzigtägigen Frist von
Art. 399 Abs. 3 StPO. Mit Verfügung vom 8. März 2016 wurde Frist zur An-
schlussberufung angesetzt, wobei in der Folge keine solchen erhoben wurden
(Urk. 72).
2.2. Mit Eingabe vom 14. März 2016 stellte der amtliche Verteidiger ein Aus-
standsbegehren gegen die Mitglieder des Gerichts, welche seinerzeit beim ersten
Urteil vom 10. September 2012 mitgewirkt hatten (Urk. 74). Dies obschon dem
amtlichen Verteidiger bereits mit Schreiben vom 8. März 2016 des Obergerichts
mitgeteilt worden war, dass jene Gerichtspersonen mit Sicherheit nicht am vorlie-
genden Verfahren mitwirken werden (Urk. 71). Mit Beschluss vom 12. Mai 2016
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wies die II. Strafkammer des Obergericht das Ausstandsbegehren ab, soweit es
darauf eintrat (Urk. 87). Das Bundesgericht wies die Sache am 14. Oktober 2016
wegen Verletzung des rechtlichen Gehörs an die Vorinstanz zurück, da die Stel-
lungnahme der betroffenen Richter erst nach Eröffnung des angefochtenen Ent-
scheides zugestellt worden waren (Urk. 124). Am vorliegenden Entscheid wirkten
keine Personen mit, gegen welche sich das Ausstandsbegehren richtet, weshalb
im Folgenden nicht weiter darauf eingegangen wird.
2.3. In seiner Berufungsbeanstandung verwechselt und vermischt der amtliche
Verteidiger prozessuale Anträge mit Anträgen in der Sache, indem er die pro-
zessualen Anträge entgegen ständiger Praxis und allgemeiner Auffassung als
Hauptanträge bezeichnet und die Anträge in der Sache als Eventualanträge
(Urk. 65 S. 3 ff.). Seine Terminologie dient zwar nicht der Klarheit, gereicht dem
Beschuldigten aber auch nicht zum Nachteil.
Mit der Berufungserklärung vom 1. Februar 2016 stellte der amtliche Verteidiger
folgende prozessuale Anträge (Urk. 65 S. 2 f.):
"1. Es seien die vollständigen Akten des Bundesamtes für Justiz  der Entführung der Privatkläger 1 und 2 sowie der Ausschreibung, Planung und Durchführung der Verhaftung und Auslieferung des  an die Schweiz einzuholen und zu den Akten zu nehmen;
2. Es seien die vollständigen Akten des Eidgenössischen Departementes für auswärtige Angelegenheiten [EDA] hinsichtlich der Entführung der Privatkläger 1 und 2 sowie der Ausschreibung, Planung und  der Verhaftung und Auslieferung des Beschuldigten an die Schweiz einzuholen und zu den Akten zu nehmen;
3. Es sei Staatsanwalt Stammbach zu den Vorbereitungshandlungen und Umständen der Verhaftung des Beschuldigten in Marokko umfassend als Zeuge zu befragen;
4. Es sei Herr G._ vom Bundesamt für Justiz zu den  und Umständen der Verhaftung des Beschuldigten in  umfassend als Zeuge zu befragen;
5. Es seien die Eltern des Beschuldigten rechtshilfeweise darüber zu , ob sie die Privatkläger 1 und 2 auf Geheiss des Beschuldigten herausgeben und aus Tunesien ausreisen lassen würden;
6. Es seien die Privatkläger 1 und 2 rechtshilfeweise über ihre Wünsche anzuhören, insbesondere darüber, ob sie zur Privatklägerin 3  möchten."
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Diese Anträge wurden nach durchgeführtem Schriftenwechsel mit Präsidialver-
fügung vom 5. Juli 2016 abgewiesen (Urk. 104).
2.4. Am 2. Oktober 2016 stellte die Staatsanwaltschaft Antrag auf Anordnung
von Sicherheitshaft (Urk. 106). Mit Präsidialverfügung vom 7. Oktober 2016 wurde
der Beschuldigte bis zum Entscheid der Berufungsinstanz in der Sache selbst in
Sicherheitshaft versetzt (Urk. 116). Am 18. Oktober 2016 bewilligte das Amt für
Justizvollzug den vorzeitigen Strafantritt (Urk. 121).
2.5. Am 19. Oktober 2016 wurde zur Berufungsverhandlung vom 15. Dezember
2016 vorgeladen, zu welcher der Beschuldigte in Begleitung seines amtlichen
Verteidigers sowie der Vertreter der Staatsanwaltschaft erschienen (Prot. II S. 9).
III. Standpunkte und Umfang der Berufung
1. Der Verteidiger des Beschuldigten verlangt einen vollumfänglichen Frei-
spruch und stellte die eingangs genannten, von ihm als Eventualanträge betitelten
Anträge in der Sache (Urk. 65 S. 6 f. und Urk. 134 S. 15 f.).
Zum einen macht er im Wesentlichen geltend, bei der Verhaftung des Beschuldig-
ten im Oktober 2010 in Marokko und der anschliessenden Auslieferung an die
Schweiz handle es sich um eine völkerrechtswidrige Entführung des Beschuldig-
ten (Urk. 65 S. 11 - 17 und Urk. 134 S. 16 ff.).
Weiter vertritt er den Standpunkt, dass der Beschuldigte nicht über die Macht und
die Möglichkeiten verfüge, dafür zu sorgen, dass die Kinder wieder zurück in die
Schweiz kämen (Urk. 65 S. 17 - 18 und Urk. 134 S. 23 i.V.m. Urk. 132 S. 4 ff.).
Die faktische Obhut liege beim Vater des Beschuldigten (Grossvater der Kinder)
in Tunesien.
Sinngemäss wird schliesslich geltend gemacht, es sei nicht erwiesen, dass die
Kinder überhaupt in die Schweiz zurückkehren wollten, da sie nun bereits seit
mehreren Jahren in Tunesien lebten (Urk. 65 S. 20 und Urk. 133 S. 12 f.).
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2. Die Staatsanwaltschaft beantragte die Bestätigung des vorinstanzlichen
Urteils (Urk. 76 und Urk. 135).
3. Somit ist das vorinstanzliche Urteil einzig hinsichtlich der Kosten- und Ent-
schädigungsfestsetzung in Rechtskraft erwachsen (Art. 402 StPO; Dispositiv-
ziffern 7 - 9).
IV. Beweisanträge
1. Rechtliche und faktische Situation in Tunesien
1.1. Die Verteidigung verlangt, dass mittels Rechtsgutachten und rechtshilfe-
weise eingeholter Auskünfte sowie durch Befragung der Eltern des Beschuldigten
die rechtliche und faktische Obhutsituation in Tunesien abzuklären sei (Urk. 47
S. 1; Urk. 132 und 133). Dies erübrigt sich jedoch.
1.2. Der Entscheid des Eheschutzrichters Frauenfeld vom 26. März 2009 war
bis zum erstinstanzlichen Entscheid gültig. Der Gerichtsstand am gewöhnlichen
Aufenthaltsort des Kindes bei Fragen der Obhut oder der elterlichen Sorge ist
zwingend, sei es nun nach Art. 79 IPRG oder nach Art. 85 IPRG bzw. dem
Haager Kinderschutzübereinkommen vom 19. Oktober 1996 (HKsÜ). Bei letzte-
rem Staatsvertrag handelt es sich um ein sogenanntes erga omnes Abkommen,
dass heisst, es gilt für die Vertragsstaaten auch gegenüber Nichtkonventions-
staaten (BSK IPRG-Schwander, N 10 zu Art. 85). Insofern ändern Urteile aus Tu-
nesien über die Obhut oder die elterliche Sorge nichts am Umstand, dass die Kin-
der nach schweizerischem Recht oder eben nach dem Recht des Haager Kindes-
schutzübereinkommens rechtswidrig von ihrem Aufenthalts- und Wohnort in der
Schweiz nach Tunesien verbracht wurden und dort weilen. Auch eine Anerken-
nung eines tunesischen Urteils ist wegen Verletzung der Zuständigkeitsbestim-
mungen ausgeschlossen (BSK IPRG-Schwander, N 10 zu Art. 85). Es ist mehr
eine Frage der faktischen Durchsetzbarkeit des Obhutrechts, wenn eine obhut-
berechtigte Partei im Land, in welches die Kinder rechtswidrig verbracht wurden,
klagt.
https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/19870312/index.html#fn-#a85-1
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1.3. Abgesehen davon steht die elterliche Sorge nach dem tunesischem Perso-
nensorgegesetz (PSG) während der Ehe beiden Elternteilen zu (Art. 57 PSG,
Stand 2011; Bergmann/Ferid/Henrich, Internationales Ehe- und Kindschaftsrecht,
Bd. XVIII, Tunesien, S. 28). Im Falle der Scheidung wird die elterliche Sorge unter
Beachtung des Kindeswohls entweder einem Ehegatten oder einer dritten Person
übertragen (Art. 67 Abs. 2 PSG). Der Beschuldigte erwirkte am 2. November
2010, unmittelbar nach der Entführung der Kinder, beim Bezirksgericht F._ in
Tunesien ein Urteil, wonach ihm die Obhut über die Kinder zugeteilt worden war
(SB120185, Urk. 16/5). Zwar wurde in der Berufungsverhandlung geltend ge-
macht, die elterliche Obhut sei dem Grossvater der Kinder zugeteilt worden (vgl.
Urk. 131 S. 9), jedoch geht aus den Erwägungen hervor, dass der dortige Kläger
die Privatklägerin geheiratet und mit ihr zwei Söhne, D._ und E._ habe.
Das Dispositiv, wonach die Obhut über die Kinder dem Kläger zugeteilt werde,
kann deshalb trotz des unklaren Rubrums nur dahingehend verstanden werden,
dass die Obhut dem Beschuldigten zugeteilt wurde (Urk. 5/1). Zwar ist der Ent-
scheid des Gerichts F._ in der Schweiz nicht anerkennungsfähig, weil die
Mutter der Kinder, die Privatklägerin B._, gar nicht über jenes Verfahren ori-
entiert und angehört worden war. Abgesehen davon wurde der Entscheid ohnehin
durch das Berufungsgericht in H._ [Ort in Tunesien] aufgehoben und zwar
unter Hinweis auf Art. 57 PSG, wonach die elterliche Sorge den Eltern zustehe
(Urk. 5/3). Damit ist hinreichend belegt, dass auch in Tunesien kein Gerichtsurteil
besteht, wonach nicht der Beschuldigte über den Aufenthaltsort der Kinder be-
stimmen könnte. Es wäre deshalb auch der Beschuldigte selbst, welcher nach tu-
nesischem Recht eine Rückführung der Kinder in die Schweiz veranlassen könn-
te. Weitere Abklärungen, wie der amtliche Verteidiger verlangt (vgl. Urk. 132),
sind deshalb nicht nötig, weshalb die entsprechenden Anträge unbegründet sind.
1.4. Anlässlich der Berufungsverhandlung vom 15. Dezember 2016 führten der
Beschuldigte und der amtliche Verteidiger aus, dass inzwischen die Eheschei-
dung zwischen dem Beschuldigten und der Privatklägerin B._ ausgespro-
chen und die elterliche Sorge über die Kinder der Privatklägerin B._ zugeteilt
worden sei (Urk. 131 S. 4 und 7). Hinsichtlich der elterlichen Sorge habe er das
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Urteil allerdings angefochten, weshalb es diesbezüglich noch nicht rechtskräftig
sei.
2. Abklärungen zur Verhaftung und Auslieferung des Beschuldigten in Marokko
Der Verteidiger beantragt den Beizug entsprechender Akten des Bundesamtes für
Justiz und Zeugenbefragungen zur Verhaftung und rechtshilfeweisen Auslieferung
des Beschuldigten an die Schweiz im Herbst 2010 (Urk. 47 S. 4 und Urk. 133).
Auch dieser Beweisantrag ist unbegründet, da die entsprechenden prozessualen
Einwendungen ohne rechtliche Relevanz für das vorliegende Verfahren sind (vgl.
nachfolgende Erwägungen).
3. Im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen wird weiter auf die Beweis-
anträge eingegangen.
V. Prozessuale Einwendungen
1. Völkerrechtswidrige Auslieferung
1.1. Die Verteidigung erachtet die seinerzeitige Verhaftung des Beschuldigten
in Marokko und dessen Auslieferung an die Schweiz als völkerrechtswidrig, weil
damit das Recht auf Freiheit und Sicherheit im Sinne von Art. 5 EMRK verletzt
worden sei. Er begründet dies weder mit einem Verstoss nationaler oder interna-
tionaler Verfahrensvorschriften über Inhaftierung oder Auslieferung, sondern ein-
zig mit dem Argument, der Beschuldigte sei unter einem Vorwand von der Privat-
klägerin B._ aus Tunesien nach Marokko in eine Falle gelockt worden. Dabei
zitiert er den Entscheid BGE 133 I 234 des Bundesgerichts.
1.2. Im Völkerrecht sind grundsätzlich Staaten Träger und Adressaten von
Rechten und Pflichten. Das Bundesgericht hat in BGE 133 I 234 festgehalten,
dass nach den Grundsätzen des Völkerrechts jeder Staat verpflichtet ist, die
Souveränität anderer Staaten zu achten (Erw. 2.5.1). "Es geht mit anderen Wor-
ten darum, dass die Gebietshoheit anderer Staaten geachtet werden muss"
(Erw. 2.7).
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1.3. Soweit sich eine Person im Ausland befinde, so das Bundesgericht, könne
sie dem verfolgenden Staat nur mittels eines hoheitlichen Aktes des Staates, auf
dessen Gebiet sie sich befindet, überstellt werden. Würden Organe des verfol-
genden Staates ohne Bewilligung auf dem Gebiet eines anderen Staates tätig,
bemächtigen sie sich insbesondere des Verfolgten mittels Gewalt, List oder Dro-
hung, verletzten sie die Souveränität des ausliefernden Staates. Damit hat das
Bundesgericht die Völkerrechtswidrigkeit mit einer Souveränitätsverletzung des
verfolgenden, d.h. die Auslieferung verlangenden Staates gegenüber dem auslie-
fernden Staat begründet. Im Entscheid in Sachen Abdullah Öcalan (EuGRT 2005
S. 463) hat der europäische Gerichtshof für Menschenrechte festgehalten, dass
die von den Behörden eines Staates auf dem Gebiet eines anderen Staates ohne
Zustimmung des ausliefernden Staates vorgenommene Verhaftung konventions-
widrig sei. Ansonsten enthalte die Konvention aber keine Bestimmungen für die
Voraussetzungen, unter denen eine Auslieferung gewährt werden könne. Eine
Auslieferung widerspreche deshalb der EMRK nicht, sofern sie das Ergebnis einer
Zusammenarbeit zwischen den betroffenen Staaten sei (BGE 133 I 234 Erw.
2.5.2). Es hielt in jenem Fall fest, dass nichts bei der Verhaftung von Öcalan vom
ausliefernden Staat (in jenem Fall Nigeria) als Eingriff in deren Souveränität
wahrgenommen worden sei und wies dies Beschwerde deshalb ab.
1.4. Im vorliegenden Fall hat nicht einmal der Verteidiger geltend gemacht,
dass mit der Auslieferung des Beschuldigten die Souveränität von Marokko, dem
ausliefernden Staat, verletzt worden sei. Die Konstellation ist gleich wie im Fall
Öcalan. Irrelevant ist zudem auch, ob der Beschuldigte durch einen Vorwand der
Privatklägerin B._ nach Marokko gelockt worden sei. Es kann nicht gesagt,
werden, damit sei er durch List, Drohung oder Gewalt der schweizerischen Be-
hörden in die Schweiz oder den Machtbereich des schweizerischen Staates ge-
langt. Selbst wenn man unterstellen würde, dass die Privatklägerin B._ als
blosses Werkzeug der schweizerischen Behörden gehandelt hätte, so bleibt die
Tatsache, dass Marokko ein souveräner Staat ist und nicht zum Machtbereich der
Schweiz gehört.
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1.5. Der amtliche Verteidiger machte an der Berufungsverhandlung geltend,
wegen der völkerrechtswidrigen Verhaftung bestehe ein Nichtigkeitsgrund, der
von Amtes wegen zu beachten sei (Urk. 133 S. 8). Diese Auffassung teilte offen-
bar auch das Bundesgericht im Rahmen des ersten Strafverfahrens gegen den
Beschuldigten nicht, da es über die Beschwerde materiell befand und diese ab-
wies (vgl. BGE 6B_694/2012).
1.6. Zur behaupteten Gutgläubigkeit des Beschuldigten bzw. der angeblichen
Täuschung im Zusammenhang mit seiner Verhaftung in Marokko ist ihm auch
entgegen zu halten, dass er im ersten Berufungsverfahren ausführte, er habe zu
90% gewusst, dass es eine Falle in Marokko sei und er verhaftet würde. Er sei
aber trotzdem gegangen (SB120185, Urk. 110 S. 14).
2. Faires strafprozessuales Verfahren
2.1. In einem Entscheid vom 11. April 1967, welchen auch die Verteidigung zi-
tiert hat (Urk. 134 S. 19), befand die II. Strafkammer des Obergerichts Zürich eine
Verhaftung eines Beschuldigten für strafprozessual unzulässig, weil der Beschul-
digte unter dem Vorwand von Vergleichsverhandlungen von einem Sachwalter in
die Schweiz gelockt und hier verhaftet worden war (ZR 66/1967, Nr. 19, S. 248).
Da der in jenem Verfahren Beschuldigte mehrfach erklärte, sich der schweizeri-
schen Strafjustiz nicht entziehen zu wollen, erachtete das Obergericht die Ver-
haftung als einen Verstoss gegen das faire Verfahren und erklärte die während
der Untersuchungshaft des Beschuldigten erfolgten Einvernahmen als nichtig
(Erw. 4).
2.2. Auch in jenem Entscheid beurteilte die II. Strafkammer des Obergerichts
aber nicht das gesamte Strafverfahren und die darauf gestützte Verurteilung als
ungültig. Zudem hat im vorliegenden Fall auch der amtliche Verteidiger nie gel-
tend gemacht, der Beschuldigte habe sich der schweizerischen Strafjustiz stellen
wollen. Wer sich, wie der Beschuldigte, einem Strafverfahren entziehen will,
gleichzeitig aber rügt, dass er von den Behörden zu Unrecht habhaft gemacht und
so in das Strafverfahren involviert worden sei, verhält sich seinerseits wider-
sprüchlich und kann sich nicht auf Treu und Glauben berufen.
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2.3. Vorliegend kommt hinzu, dass die Auslieferung im Herbst 2010 seinerzeit
im Hinblick auf das erste Strafverfahren erfolgte, welches mit Urteil des Bundes-
gerichts vom 27. Juni 2013 rechtskräftig abgeschlossen wurde. Das vorliegende
Verfahren wurde erst am 12. September 2013 eröffnet und es geht um Straftaten,
welche zumindest in formeller und zeitlicher Hinsicht gar nicht Gegenstand des
ersten Verfahrens waren. Das Aufrechterhalten des Dauerzustandes nach dem
Urteil ist eine selbständige Tat (BGE 135 IV 6). Selbst wenn die Verbringung ei-
nes Beschuldigten in die Schweiz seinerzeit prozessual unzulässig gewesen wä-
re, so würde dies nicht bedeutet, dass diese Person in der Folge weitere strafbare
Handlungen in der Schweiz begehen dürfte, für welche sie hierzulande nicht be-
langt werden könnte.
2.4. Der Beschuldigte befindet sich formell nicht gestützt auf die angeblich
rechtswidrige Verhaftung und Auslieferung in Untersuchungshaft, sondern nach
Eröffnung der vorliegenden Strafuntersuchung zunächst im ordentlichen Strafvoll-
zug (wegen der ersten Verurteilung), nach dessen Beendigung im Hinblick auf
das vorliegende Verfahren in Sicherheitshaft und heute im vorzeitigen Straf-
vollzug. Zwar besteht durchaus eine gewisse natürliche Kausalität zur seiner-
zeitigen Verhaftung in Marokko und der anschliessenden Auslieferung an die
Schweiz. Diese entfernte Ursache kann aber prozessual für dieses Strafverfahren
nicht mehr rechtlich relevant sein, ansonsten gleichsam der Allegorie mit dem
Schmetterling, dessen Flügelschlag zum Weltuntergang führte, ein rechtsfreier
Raum entstünde, in welchem jegliches rechtsstaatliche Handeln gegenüber dem
Beschuldigten nach dessen angeblich rechtwidrigen Verhaftung in Frage gestellt
wäre. Rechtlich relevant könnte die natürliche Kausalität nur sein, wenn es das-
selbe prozessuale Verfahren beträfe.
3. Strafantrag
Das Entziehen von Unmündigen wird nur auf Strafantrag hin verfolgt (Art. 220
StGB). Die im zweiten Teil der Gesetzesbestimmung genannte Tatvariante der
Verweigerung der Rückgabe der Kinder gilt als sogenanntes Dauerdelikt (BSK
StGB II-Eckert, N 31 zu Art. 220). In Bezug auf den Strafantrag bedeutet dies,
dass die Frist erst ab der letzten strafbaren Handlung bzw. mit dem Ende der
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strafbaren Handlung beginnt (BGE 131 IV 93; Donatsch / Tag, Strafrecht I, 9. Aufl.
Zürich 2013, S. 426). Angeklagt wird vorliegend das Entziehen von Unmündigen
seit 19. Januar 2012, welches ununterbrochen bis heute andauert (Urk. 14 S. 2).
Mit der Strafanzeige der Privatklägerin B._ vom 1. Dezember 2014 ist dem
Erfordernis eines rechtzeitigen Strafantrags deshalb Genüge getan.
VI. Sachverhalt und rechtliche Würdigung
1. Entführung
1.1. Wer jemanden entführt, der noch nicht 16 Jahre alt ist, wird mit Freiheits-
strafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft (Art. 183 StGB). Die Strafe ist
nicht unter einem Jahr und maximal zwanzig Jahre, wenn der Freiheitsentzug
mehr als zehn Tage dauert (Art. 184 Abs. 4 StGB). Die Tathandlung besteht nach
bundesgerichtlicher Rechtsprechung darin, dass der Täter sein Opfer an einen
anderen Ort verbringt, wo es sich in der Gewalt des Täters oder eines Dritten be-
findet und unabhängig von dessen Willen nicht an seinen früheren Aufenthaltsort
zurückkehren kann (BGE 83 IV 152, 118 IV 61; BSK StGB II-Delnon/Rüdy, N 46
zu Art. 183). Dementsprechend umfasst der Tatbestand der Entführung nach
Art. 183 Ziff. 2 StGB nicht nur die Tathandlung des Verbringens an den anderen
Ort, sondern auch die Freiheitsberaubung im Sinne des Festhaltens an jenem Ort.
Dies zeigt sich auch im Umstand, dass nach Lehre eine Konkurrenz zwischen
Freiheitsberaubung und Entführung nicht möglich ist (BSK StGB II-Delnon/Rüdy,
N 73 zu Art. 183).
1.2. Die mit der Entführung verbundene Freiheitsberaubung kann auch durch
Unterlassung begangen werden, wenn eine gesetzliche Garantenstellung besteht,
wie dies bei Eltern gegenüber ihren Kindern der Fall ist (Art. 272 ZGB; BGE 126
IV 221, BSK StGB II-Delnon/Rüdy, N 45 zu Art. 183).
1.3. Geschütztes Rechtsgut ist die körperliche Fortbewegungsfreiheit des Ent-
führungsopfers, wobei die Willensbildungsfähigkeit des Opfers nicht zwingend
vorausgesetzt wird (BSK StGB II-Delnon/Rüdy, N 5 zu Art. 183). So kann auch
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ein Kleinkind oder eine geistig behinderte Person entführt werden. Strafbar bleibt
auch, wenn die entführte und festgehaltene Person derart lange oder massiv be-
einflusst wird, dass sie gar nicht mehr zur Willensbildung hinsichtlich einer Be-
freiung imstande ist. Ein Kind im Alter von 4 oder 6 Jahren bricht den Kontakt zu
einem oder beiden Elternteilen, bei welchen es seit Geburt aufgewachsen und
fürsorglich betreut wurde, durch eine Ortsveränderung nicht freiwillig ab. Der Tat-
bestand der Entführung wird deshalb nicht aufgehoben, wenn die Entfremdung
von dem einen Elternteil durch die Entführung bereits so weit fortgeschritten ist,
dass das entführte Kind gar nicht mehr den Wunsch äussert, an seinen Her-
kunftsort zurück zu kehren. Abgesehen davon sind Unmündige auch bei gegebe-
ner Fähigkeit zur Willensbildung in Bezug auf die Wahl ihres Aufenthaltsorts gar
nicht frei, solange dieser Ort vom Inhaber der elterlichen Sorge bestimmt wird
(Donatsch, Strafrecht III, 10. Aufl., Zürich 2013, S. 455). In einem Fall von
Kindsentführung nach Art. 183 Ziff. 2 StGB hat das Bundesgericht in einem Ent-
scheid vom 2. Dezember 2014 ausdrücklich festgehalten, auf den Willen der Kin-
der komme es nicht an (BGE 141 IV 10 Erw. 4.5.6). Aus diesem Grund ist auch
der Beweisantrag des Beschuldigten auf Befragung der Kinder abzuweisen
(Urk. 133 S. 2 und S. 12 f.).
1.4. Auch von der Verteidigung wurde nicht in Abrede gestellt, dass die Obhut
über die Kinder vom Eheschutzrichter der Mutter zugeteilt worden war und dass
der Beschuldigte die Kinder seinerzeit mit nach Tunesien genommen und ent-
gegen jener Verfügung nicht mehr zurück gebracht hatte (Urk. 132 S. 2 ff.).
1.5. Der Beschuldigte wendet ein, er habe heute gar keine Tatmacht, um die
Kinder in die Schweiz zurück zu bringen, da er sich seit 2010 in Haft bzw. im
Strafvollzug befinde (Urk. 65 S. 17; Urk. 131 S. 14 f.). Seine Eltern in Tunesien
würden sich einer Repatriierung der Kinder in die Schweiz und einer "Aus-
lieferung" an die Mutter widersetzen. Insbesondere sein Vater als Oberhaupt der
Familie stimme einer Rückführung seiner Enkel nicht zu, da sie nun schon seit
mehreren Jahren Bestandteil der Familie seien (Urk. 131 S. 14). Die Vorinstanz
hat diesen Einwand ausführlich und mit überzeugenden Argumenten verworfen
(Urk. 64 S. 18 - 25, Ziff. 4). Auf jene Erwägungen kann verwiesen werden (Art. 82
- 18 -
Abs. 4 StPO). Wenn die Verteidigung einwendet, dass dem Beschuldigten nicht
nachgewiesen werden könne, dass er tatsächlich die Macht habe, die Kinder in
die Schweiz zurückbringen zu lassen (Urk. 132 S. 4 f.), so übersieht er, dass die
Tathandlung gemäss Art. 183 StGB bzw. Art. 184 StGB auch durch Unterlassung
begangen werden kann und andererseits auch bei einer Beweislast des Staates
im Strafprozess die beschuldigte Person eine gewisse Pflicht zur Mitwirkung bei
der Sachverhaltsaufklärung trifft. Dies ist nach der Rechtsprechung des Bundes-
gerichts der Fall, wenn sich der Beschuldigte weigert, zu seiner Entlastung er-
forderliche Angaben zu machen, obschon eine Erklärung angesichts der be-
lastenden Beweiselemente vernünftigerweise erwartet werden dürfte (Urteile
1P.641/2000 vom 24. April 2001, publ. in: Pra 90/2001 Nr. 110, E. 3 und 4;
6B_562/2010 vom 28. Oktober 2010 E. 2.1; je mit Hinweisen). Insbesondere bei
Unterlassungsdelikten hat die Beschuldigte Person deshalb anzugeben, welche
Handlungen sie im Sinne ihrer Garantenstellung vorgenommen hat, denn Negati-
va, d.h. Nichthandlungen, lassen sich umgekehrt gar nicht nachweisen.
1.6. Der Beschuldigte bestätigte in seiner vorinstanzlichen Befragung, dass er
regelmässig telefonischen Kontakt zu seiner Familie in Tunesien habe und auch
mit den Kindern alle zwei bis drei Tage telefoniere (Urk. 45 S. 6 f.). Darauf ange-
sprochen, was er denn im Hinblick auf eine Rückführung der Kinder unternommen
habe, beschränkte sich der Beschuldigte meist auf die blosse Behauptung, er
könne nichts tun. Auch die Botschaft bzw. der tunesische Geschäftsträger in der
Schweiz könne nichts tun (Urk. 45 S. 12). Er habe mit seinem Vater schon
1000 Mal gesprochen, aber dieser sage, solange er (der Beschuldigte) nicht in
Tunesien sei, mache er nichts. Darauf angesprochen, dass das Gericht in
H._ in Tunesien, die Rückführung der Kinder zur Mutter angeordnet habe,
jener Entscheid aber angefochten worden sei, erwiderte der Beschuldigte, er wis-
se nicht, was in jenem Urteil stehe, er habe keine Macht (Urk. 45 S. 13 f.). Es
stimme zwar, dass sein Name auf jenem Urteil stehe, aber dass er sich dagegen
gewehrt habe, stimme nicht (Urk. 45 S. 14). Tunesien habe Kenntnis davon, dass
er in Marokko in eine Falle gelockt worden sei und es werde kein neues Urteil ge-
ben, bis er wieder zurück in Tunesien sei. Später in der Befragung konzedierte
der Beschuldigte dann, dass sein Vater das tunesische Urteil angefochten habe
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(Urk. 45 S. 15). Auf die Frage, ob er ein tunesisches Urteil akzeptieren würde,
welches die Rückschaffung der Kinder an die Mutter anordne, antwortete der Be-
schuldigte, er mache gar nichts. Es sei ein Entscheid des Gerichts. Er sei nur als
Gefangener hier. In Tunesien könne er gar nichts machen, er habe keine Macht
dort (Urk. 45 S. 15). Der Beschuldigte weigerte sich vor Vorinstanz auch, eine
schriftliche Erklärung zu unterzeichnen, wonach er mit einer Rückführung der
Kinder in die Schweiz einverstanden sei (Urk. 45 S. 16).
1.7. Anlässlich seiner Befragung vor Berufungsinstanz wiederholte der Be-
schuldigte seine früheren Argumente (Urk. 131 S. 11 ff.). Auf Frage nach seinen
bisherigen Bemühungen wiederholte er, vom Gefängnis aus könne er nichts ma-
chen. Es sei sinnlos. Dementsprechend konnte er auch keine Dokumente vor-
legen, worin er an Behörden oder seinen Vater gelangte, um die Rückführung der
Kinder zu organisieren. Von den Gerichtsverfahren in Tunesien habe er zwar ge-
hört; es sei aber nicht er gewesen, welcher das Urteil in H._ angefochten ha-
be. Er mache aber den Vorschlag, dass eine internationale Kinderschutzgruppe
die Kinder in Tunesien befragten und darüber entschieden, ob sie zurückkehren
müssten oder nicht.
1.8. Mit seinem passiven und opponierenden Verhalten zeigt der Beschuldigte,
dass er nicht gewillt ist, seiner Pflicht zur Rückführung bzw. Beendigung des
rechtswidrigen Haltens der Kinder in Tunesien nachzukommen. Die Behauptung,
er könne nichts dazu beitragen, ist eine blosse Schutzbehauptung. Demzufolge ist
der Sachverhalt gemäss Anklage nachgewiesen. Zur rechtlichen Würdigung kann
auf die entsprechenden vorinstanzlichen Erwägungen verwiesen werden (Urk. 64
S. 25 Ziff. 5). Die faktische und rechtliche Möglichkeit des Beschuldigten, die
Rückführung der Kinder zu veranlassen, dauert an (BGE 119 IV 216). Der Be-
schuldigte ist der Entführung im Sinne von Art. 183 Ziff. 2 StGB i.V.m. Art. 184
Abs. 4 StGB (Entführung länger als 10 Tage) schuldig zu sprechen.
1.9. Der Beschuldigte hat zwei Kinder im Sinne von Art. 184 Abs. 4 StGB ent-
führt. Aus diesem Grund wäre auf mehrfache Entführung zu erkennen gewesen.
Da das erstinstanzliche Urteil allerdings von der Anklagebehörde nicht angefoch-
- 20 -
ten wurde, verbietet das Verschlechterungsverbot von Art. 391 Abs. 2 StPO eine
schärfere rechtliche Würdigung.
2. Entziehen von Unmündigen
2.1. Wer eine minderjährige Person dem Inhaber des Rechts zur Bestimmung
des Aufenthaltsortes entzieht oder sich weigert, sie ihm zurück zu geben, wird auf
Antrag mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft (Art. 220
StGB). Zur Entführung im Sinne von Art. 183 StGB besteht echte Konkurrenz,
weil zwei verschiedene Rechtsgüter geschützt sind, die Freiheit der Kinder und
die elterliche Sorge (BSK StGB II-Delnon/Rüdy, N 77 zu Art. 183; BSK StGB II-
Eckert, N 37 zu Art. 220; BGE 118 IV 61). Der Beschuldigte hat sich deshalb auch
der Entziehung von Unmündigen im Sinne dieser Bestimmung schuldig gemacht.
2.2. In Bezug auf die Qualifikation als mehrfache Tatbegehung gilt das unter
Ziffer VI. 1.9. bereits Ausgeführte analog.
VII. Strafzumessung
1. Strafrahmen der Einsatzstrafe
1.1. Hat ein Täter mehrere Straftatbestände erfüllt und dadurch mehrere Stra-
fen erwirkt, sind die einzelnen Strafen nicht einfach zu addieren, sondern die Ein-
satzstrafe für das schwerste Delikt ist unter Berücksichtigung der weiteren Delikte
angemessen zu erhöhen (Art. 49 Abs. 1 StGB). Das Ausmass dieser Straf-
schärfung unterliegt einem weiten richterlichen Ermessen. Die gesamte Strafe
muss letztlich den Unrechtsgehalt sämtlicher Taten widerspiegeln.
1.2. Ausgehend von der Entführung bzw. Freiheitsberaubung im Sinne von
Art. 184 Abs. 4 StGB ist eine Strafe zwischen einem und zwanzig Jahren Frei-
heitsstrafe festzulegen. Der obere Strafrahmen richtet sich nach herrschender
Lehre und Rechtsprechung nicht nach dem Grundtatbestand in Art. 183 Abs. 3
StGB, sondern nach Art. 40 StGB (Donatsch, Strafrecht III, 10. Aufl., Zürich 2013,
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S. 463; BSK StGB II-Delnon/Rüdy, N 26 zu Art. 184; analog beim Raub, BSK
StGB II-Niggli/Riedo, N 63 zu Art. 140; 6B_694/2012, Erw. 2.4).
1.3. Allerdings ist zu berücksichtigen, das das Bundesgericht bei fortgesetzten
Delikten, d.h. im Falle eines einheitlichen Tatentschlusses bezüglich der früheren
als auch der erneuten Verurteilung, verlangt, dass die Summe der ausgesproche-
nen Strafen dem Gesamtverschulden angemessen bleibe und die im fraglichen
Tatbestand angedrohte Höchststrafe nicht überschritten werden dürfe (BGE 135
IV 10 Erw. 4.2). Es entspreche nicht dem Schuldprinzip des Strafrechts, wenn die
erneute Bestrafung zunehmend eine Beugewirkung zur Erzwingung der unter-
lassenen Handlung erhalte. Zwar erscheint es als problematisch, bei dieser Frage
einzig auf den subjektiven Tatentschluss abzustellen, mit anderen Worten, ob die
Fortdauer der Unterlassung auf dem ursprünglichen Tatentschluss bei der ersten
Verurteilung abstützt oder einem neu gefassten Entschluss (BGE 135 IV 10 Erw.
4.2). Schliesslich können einerseits der Wille und das Handeln des Menschen
nicht immer so eindeutig auf einen einzigen Entschluss zurückgeführt werden, wie
es das Bundesgericht impliziert, sondern beide variieren häufig je nach Situation
und Stimmungslage. Andererseits ist der Tatentschluss als innerer Vorgang im
Menschen einem Beweis nur schwer zugänglich und deshalb als Abgrenzungs-
kriterium schlecht tauglich. Aufgrund der hohen Strafandrohung von Art. 184
Abs. 4 StGB bis zu zwanzig Jahren bleibt vorliegend aber genügend Raum, um
der besagten bundesgerichtlichen Rechtsprechung bei der Strafzumessung voll-
umfänglich Rechnung zu tragen, ohne dass man in Konflikt mit dem oberen Straf-
rahmen gerät.
2. Objektive Tatschwere der Entführung
2.1. Seit der Verurteilung am 19. Januar 2012 sind bis zum Urteil der Vor-
instanz am 28. August 2015 rund dreieinhalb Jahre vergangen, während der der
Beschuldigte keine ernsthaften Anstalten traf, die Kinder wieder zurück zu
schaffen. Dies ist eine lange Zeit, die weit über dem qualifizierenden Mass von
10 Tagen gemäss Art. 184 Abs. 4 StGB liegt. Es ist davon auszugehen, dass das
bereits im Bundesgerichtsentscheid vom 27. Juni 2013 erwähnte, vom Beschul-
digten erwirkte Ausreiseverbot für die Kinder nach wie vor Gültigkeit hat, jeden-
- 22 -
falls ist nichts Gegenteiliges aktenkundig (6B_694/2012 Erw. 2.3.1.). Der Be-
schuldigte nützt seine faktische Machtposition aus, indem er die Kinder von sei-
nen Eltern betreuen und in Tunesien zurückhalten lässt. Er verunmöglicht durch
sein Verhalten, dass die Kinder die nötige Beziehung zu den Eltern aufbauen und
angemessen mit ihnen Umgang pflegen konnten. Dies ist eine schwere Missach-
tung des Kindeswohls mit irreversiblen Folgen, auch wenn ansonsten nichts
Nachteiliges über die Betreuung durch die Grosseltern bekannt ist. Immerhin ist
aber zu berücksichtigen, dass sich die Kinder wohl zu einem gewissen Masse in
Tunesien assimiliert haben, wovon auch die Staatsanwaltschaft ausgeht (vgl.
Prot. II S. 12), und sie weniger unter Heimweh und dem Entreissen aus den ur-
sprünglichen Verhältnissen hier in der Schweiz, wo sie ihre ersten viereinhalb
bzw. sechs Lebensjahre verbrachten, leiden als noch zu Beginn ihrer Entführung.
Auch können sich die Kinder zumindest in der Umgebung ihres derzeitigen Woh-
nortes völlig frei bewegen und soziale Kontakte pflegen. Insofern führen sie dort
ein "normales" Leben. Der vorliegende Fall unterscheidet sich doch stark von ei-
ner Entführung und Freiheitsberaubung, bei welchem das Opfer jahrelang in ei-
nem Verlies gefangen gehalten wird. Kategorisiert man die theoretisch denkbaren
Fälle von Freiheitsberaubung in einer Stufenordnung nach Schwere, ist der vor-
liegende Fall hinsichtlich der objektiven Tatschwere deshalb noch im unteren
Viertel anzusiedeln.
2.2. Angeklagt hat die Staatsanwaltschaft im vorliegenden Verfahren das Ver-
halten des Beschuldigten seit dem ersten Urteil des Bezirksgerichts Winterthur
am 19. Januar 2012. Die Vorinstanz befand, im damaligen Berufungsentscheid
vom 10. September 2012 sei der Zeitraum vom 19. Januar 2012 bis zum 10. Sep-
tember 2012 bereits im Rahmen des Nachtatverhaltens massiv straferhöhend
gewertet worden. Um eine doppelte Bestrafung zu vermeiden, sei die Einsatzstra-
fe deshalb um ein Jahr zu reduzieren (Urk. 64 S. 34). Damit hat sie der Delikts-
dauer ein zu hohes Gewicht beigemessen. Das Nachtatverhalten als Strafzu-
messungskomponente beschlägt primär Fragen der subjektiven Einstellung eines
Beschuldigten zur Tat, das heisst Geständnis, Einsicht, Reue oder Bemühungen
um Schadenswiedergutmachung. Zwar ist im ersten Berufungsentscheid vom
10. September 2012 zu lesen, dass das renitente Nachtatverhalten äusserst ne-
- 23 -
gativ und massiv straferhöhend zu werten sei. Allerdings wird kein Bezug zum
Tatzeitraum genommen, sondern vielmehr auf die fehlende Einsicht des Beschul-
digten, sein selbstgerechtes Verhalten, indem er nur Forderungen stelle und Res-
pekt gegenüber ihm verlange, seinerseits aber zu keinerlei Bemühungen bereit
sei (SB120185, S. 20). Eine Strafreduktion um ein Jahr allein wegen dem Delikts-
zeitraum ist deshalb nicht angemessen. Ginge man nämlich vorliegend von einem
Deliktsbeginn ab 10. September 2012 anstelle vom 19. Januar 2012 aus, könnte
sich dies bei der Strafzumessung keinesfalls im Umfang von einem Jahr auswir-
ken. Zutreffend ist einzig aber immerhin, dass bereits im ersten Strafverfahren be-
rücksichtigte Strafzumessungskomponenten in diesem Verfahren nicht mehr in
Anschlag gebracht werden dürfen. Dies aber, im Gegensatz zur Vorinstanz, bei
der objektiven Tatschwere und nicht etwa bei den Täterkomponenten (Urk. 64
S. 34).
3. Subjektive Tatschwere der Entführung
In subjektiver Hinsicht sind dieselben Argumente aufzuführen, welche bereits im
Urteil der ersten Verurteilung bzw. im Bundesgerichtsentscheid angeführt wurden
(6B_694/2012 Erw. 2.3.3.). Der Beschuldigte heiratete eine Schweizerin, welche
er im Ausland kennen gelernt hatte. Sie lebten vor der Entführung zusammen mit
den Kindern hier in der Schweiz. Solange die Ehe mit der Privatklägerin B._
hielt, war dies offenbar Teil des ehelichen Konsenses. Vor diesem Hintergrund
erscheint es sehr egoistisch und verwerflich, wenn der Beschuldigte wegen der
Trennung der Eheleute nun einseitig entschied und durchsetzte, dass die Kinder
ohne Mutter aufwachsen müssen, indem er sie in Tunesien festhalten lässt und
sie nicht in die Schweiz reisen dürfen. Dass der Beschuldigte dabei auch die
Trennung der Kinder vom Vater in Kauf nimmt, belegt klar, dass es ihm zu einem
gewissen Teil um blosse Machtausübung geht. Die Beurteilung solchen Verhal-
tens hat nichts mit Chauvinismus bzw. einer Abwägung zwischen tunesischer und
schweizerischer Kultur zu tun, sondern mit der völligen Missachtung des Kindes-
wohls, welches notabene auch Massstab im tunesischen Recht ist (Art. 67 Abs. 2
PSG). Der Beschuldigte behandelt die Kinder als reine Sache, über die er wie
Eigentum verfügen kann, notabene Kinder, die den Erwachsenen diesbezüglich
- 24 -
völlig schutzlos ausgeliefert sind. Es ist auch nicht so, dass der Beschuldigte ohne
sein Handeln seinerseits den Kontakt zu den Kindern hätte aufgeben müssen;
immerhin übergab die Privatklägerin B._ die Kinder seinerzeit dem Beschul-
digten, zur Ausübung des Besuchs- und Ferienrechts, worauf er die Kinder in
schwerem Missbrauch des Vertrauens der Privatklägerin B._ entführte. Die
subjektive Tatschwere erhöht deshalb die objektive Tatschwere leicht.
4. Bemessung des Tatverschuldens der Entführung
Insgesamt ist von einem noch leichten Tatverschulden auszugehen, wobei der
Begriff leicht nicht absolut oder im moralischen Sinne verstanden werden darf,
sondern in Bezug auf den weiten Strafrahmen von bis zu zwanzig Jahren.
Zwar hat das Bundesgericht im Zusammenhang mit der bereits oben geschilder-
ten Rechtsprechung zur Strafzumessung beim fortgesetzten Delikt nicht statuiert,
dass die Regeln über die Gesamtstrafenbildung gemäss Art. 49 StGB zur Anwen-
dung kämen, allerdings sind gewisse Parallelen dazu nicht zu verkennen. So hat
beispielsweise auch das Bundesgericht erwähnt, dass die Dauer der ersten und
der zweiten Strafuntersuchung zu zufällig erscheine bzw. von der Untersu-
chungsbehörde abhänge und deshalb keine Auswirkung auf die gesamte Strafe
und die Schuld des Beschuldigten haben könne (BGE 135 IV 10, Erw. 4.2). Ande-
rerseits kommt man nicht umhin, den gegenüber der ersten Verurteilung erheblich
verlängerten Deliktszeitraum von über vier Jahren erschwerend zu berücksichti-
gen. Die für das Kindeswohl abträglichen Folgen des Freiheitsentzugs wurden so
zementiert und immer irreversibler.
Für das Tatverschulden erscheint deshalb eine Freiheitsstrafe von zwei Jahren
als angemessen.
5. Strafschärfung infolge des Entziehens von Unmündigen
5.1. Der Strafrahmen von Art. 220 StGB reicht von Geldstrafe bis zu drei Jah-
ren Freiheitsstrafe. Die objektive Tatschwere ist vorliegend im obersten Bereich
anzusiedeln. Es geht nicht um eine "bloss" vorübergehende Entziehung von Un-
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mündigen, sondern um eine fast definitive Zerstörung der mütterlichen Beziehung
der Privatklägerin B._ zu ihren beiden Kindern. Dies zeigt sich unter ande-
rem darin, dass die Kinder inzwischen nur noch schlecht deutsch sprechen und
wenig französisch bzw. fast nur noch arabisch (Urk. 131 S. 8), was die Kommuni-
kation mit der Privatklägerin B._ zusätzlich erschwert. Zwar geht es den Kin-
dern in Tunesien grundsätzlich gut, aber geschütztes Rechtsgut von Art. 220
StGB sind die Rechte und Gefühle der sorge- und betreuungsberechtigten Eltern
und nicht das Wohlbefinden der Kinder. Es tröstet den betroffenen Elternteil in der
Regeln denn auch wenig, dass sich die Kinder in ihrer neuen Umgebung einge-
lebt und den Trennungsschmerz zum grossen Teil überwunden haben. Kinder
sind anpassungsfähig; das ist ein Teil ihrer psychischen Schutzfunktion. Eltern
sind es häufig weniger und der faktische Verlust der eigenen Kinder schmerzt sie
oft weit mehr als der Verlust einer Gliedmasse. Die psychischen Folgen des Ent-
zugs der Kinder werden auch mit zunehmender Dauer nicht viel leichter, weshalb
die objektive Tatschwere durch die Fortdauer auch nicht wesentlich geringer ist
als bei der ersten Verurteilung.
5.2. Die Privatklägerin B._ schilderte vor Vorinstanz glaubhaft, dass ihr
ganzes Leben zerstört worden sei. Sie sei Hausfrau und Mutter gewesen, dann
habe sie plötzlich kein Leben und keine Kinder mehr gehabt (Urk. 46 S. 5). Die
Sache verfolge sie jeden Tag, jeden Tag denke sie an die Kinder, jeden Tag spü-
re sie den Schmerz. Sie habe einmal Fotos von den Kindern erhalten. Das habe
geholfen, aber auch das Gegenteil bewirkt. Sie wolle einerseits wissen, wie sie
heute aussähen und lebten, andererseits seien die Kinder in ihren Träumen halt
immer noch ihre Kleinen. Mit dem Geld der Opferhilfe habe sie um ihre Kinder in
Tunesien prozessiert. Jetzt sei es aufgebraucht und sie habe kein Geld mehr, um
dort erneut vor Gericht zu gehen (Urk. 46 S. 6). Zum letzten Mal gesehen habe
sie ihre Kinder im Sommer 2013. Zwar konnte die Privatklägerin B._ ihre
Kinder zuvor mehrere Male besuchen gehen (Urk. 46 S. 6). Heute sei dies aber
nicht mehr möglich, weil sie einen heftigen Streit mit der Schwiegermutter in Tu-
nesien gehabt und ihr der Beschuldigte mitgeteilt habe, es gebe deswegen einen
Haftbefehl gegen sie. Sie wolle nicht in Tunesien ins Gefängnis und getraue sich
deshalb nicht mehr dorthin zu reisen, zumal ihr die Botschaft nicht habe Auskunft
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darüber geben könne, ob tatsächlich ein Haftbefehl gegen sie existiere oder nicht
(Urk. 46 S. 7). Sie wisse, dass der Ältere, E._, ein Handy habe. Sie sende
ihm oft ein SMS und Bilder, sie wisse aber nicht, ob er diese empfange. Sie habe
nie eine Antwort erhalten. Den Beschuldigten scheint dies alles wenig zu berüh-
ren. Im Zusammenhang mit seiner eigenen Mutter äusserte er, dass die Mutter
heilig sei und dass die Kinder jederzeit der Privatklägerin B._ telefonieren
könnten. Gleichzeitig gab er aber auch an, die Kinder fänden es schade, dass die
Mutter und Privatklägerin B._ daran schuld sei, dass er im Gefängnis sei
(Urk. 45 S. 9).
5.3. Unter Berücksichtigung aller Umstände entspricht dem sehr schweren Tat-
verschulden eine Strafe von mindestens zwei Jahren.
6. Gesamtes Tatverschulden
Bei Anwendung des Asperationsprinzips (vgl. oben Ziff. VII 1.1.) ergibt sich eine
Strafe im Bereich von dreieinhalb Jahren.
7. Täterkomponenten
7.1. Gemäss Art. 47 StGB bemisst sich die Strafe nach dem Verschulden,
wobei das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des Täters wie auch die
Wirkung der Strafe auf sein Leben zu berücksichtigen sind. Die verschuldens-
angemessene Strafe kann somit aufgrund von Umständen, welche mit der Tat
grundsätzlich nichts zu tun haben, aber mit der Person des Täters zusammen-
hängen, erhöht oder herabgesetzt werden.
7.2. Der Beschuldigte ist am tt. Juni 1977 in F._ im Nordwesten von Tune-
sien geboren. Er besuchte eine Hotelfachschule, brach diese Ausbildung aber ab
und ging in die Türkei, wo er unter anderem als Animateur arbeitete. In dieser Zeit
lernte er seine spätere Ehefrau, die Privatklägerin B._, kennen. Nach einem
Jahr gemeinsamen Zusammenlebens in der Türkei beschloss das Paar infolge
der ersten Schwangerschaft im Jahre 2004 in die Schweiz zu ziehen. Der Be-
schuldigte lebte sich hier rasch ein und nahm per 1. September 2004 eine Stelle
als Serviceangestellter am Flughafen Zürich an. Dabei erzielte er ein Monatsein-
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kommen von ca. Fr. 3'800.--. Von seinen Arbeitskollegen und Vorgesetzten wurde
er sehr geschätzt. Privat verschlechterte sich allerdings die eheliche Beziehung,
weshalb es zu einer Trennung bzw. einem Eheschutzverfahren kam und unter-
dessen auch die Scheidung erfolgt ist, wobei über die Nebenfolgen noch nicht
rechtskräftig entschieden wurde (Urk. 131 S. 5 und 7). Nach der Entführung der
Kinder nach Tunesien erschien der Beschuldigte nicht mehr zur Arbeit, weshalb
ihm gekündigt wurde. Seit Oktober 2010 befindet sich der Beschuldigte in Haft,
derzeit im vorzeitigen Strafvollzug in der Justizvollzugsanstalt Pöschwies. Dort ar-
beitet er in der Küche und verdient etwa Fr. 850.– netto im Monat. Von seinem
Lohn schickt er jeweils Fr. 650.-- an seine Eltern nach Tunesien (Urk. 131 S. 3).
Selber brauche er nichts. In seiner Freizeit schläft er oder treibt Sport (Urk. 45
S. 3 und 7). Die persönlichen Verhältnissen des Beschuldigten erweisen sich so-
mit als neutral, d.h. es ist weder eine Erhöhung noch eine Ermässigung der Ein-
satzstrafe vorzunehmen.
7.3. Der Beschuldigte wurde am 10. September 2012 vom Obergericht des
Kantons Zürich wegen mehrfacher qualifizierter Freiheitsberaubung und mehr-
facher Entführung im Sinne von Art 183 Ziff. 2 StGB mit sechs Jahren Freiheits-
strafe bestraft. Er gilt somit zumindest in Bezug auf die Taten nach diesem Datum
als einschlägig vorbestraft. Für den Deliktszeitraum vom 19. Januar 2012 bis zum
10. September 2012 ist die Strafe zudem als teilweise Zusatzstrafe zum vor-
genannten Urteil vom 10. September 2012 auszusprechen. Die Vorstrafe ist straf-
erhöhend zu berücksichtigen, allerdings nur in leichtem Ausmass, da bei einem
Dauerdelikt, wie bereits vorstehend erwähnt, kein von der ersten Tat völlig un-
abhängiger, neuer bzw. anders gearteter Entschluss vorliegt.
7.4. Der Beschuldigte ist zwar geständig. Seinem Geständnis liegt allerdings
nicht Einsicht oder Reue zu Grunde, sondern die von ihm geschaffenen tatsäch-
lichen Verhältnisse lassen sich letztlich gar nicht abstreiten, da sie offenkundig
sind. Der Beschuldigte ist nicht im Geringsten an einer Lösung des Sorgerecht-
problems interessiert, bei welcher er Kompromisse eingehen müsste. Ansonsten
hätte er zumindest gewisse Anstrengungen unternommen, um den Kontakt der
Kinder zur Mutter zu intensivieren. Anderslautende Bekundungen von ihm sind
reine Schutzbehauptungen. Vielmehr verschanzt sich der Beschuldigte in seiner
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Opferrolle als ein zu Unrecht Verhafteter und an die Schweiz Ausgelieferter, in
völliger Verkennung einer Schuld oder zumindest Mitschuld an der Zerstörung
des Eltern-Kindverhältnisses. Schuldig bzw. mitschuldig sei die Mutter und der
Staatsanwalt (Urk. 134 S. 23 Urk. 131 S. 16). Diese mangelnde Einsicht ist deut-
lich straferhöhend zu werten.
8. Fazit
Insgesamt erweist sich die von der Vorinstanz ausgesprochene Sanktion von
vier Jahren Freiheitstrafe deshalb als zutreffend, weshalb diese zu bestätigen ist.
9. Haft
Der Beschuldigte befand sich bis zum 17. Oktober 2016 im ordentlichen Straf-
vollzug, danach in Haft bzw. vorzeitigem Strafvollzug (Urk. 116 und 119). Bis zum
heutigen Urteilsdatum sind somit insgesamt 59 Tage an die Freiheitsstrafe anzu-
rechnen.
VIII. Zivilansprüche
1. Schadenersatzforderungen der Privatklägerin B._
Aufgrund des Schuldspruchs sind Schadenersatzansprüche der Privatklägerin
B._ gestützt auf Art. 41 OR grundsätzlich gegeben und darüber ist zu ent-
scheiden (Art. 126 Abs. 1 lit. a StPO). Die Vorinstanz hat das entsprechende Be-
gehren der Privatklägerin B._ im Grundsatz gutgeheissen, allerdings man-
gels ausreichender Substantiierung auf den Weg des Zivilprozesses verwiesen
(Art. 126 Abs. 3 StPO; Urk. 64 S. 37 Ziff. 3.2 und S. 38 Ziff. 3.3). Da die Privatklä-
gerin B._ das vorinstanzliche Urteil nicht, auch nicht im Zivilpunkt, angefoch-
ten hat, bleibt es bei diesem Entscheid (Art. 391 Abs. 2 StPO).
2. Genugtuungsbegehren der Privatklägerin B._
2.1. Eine Genugtuung im Sinne von Art. 49 OR hat die Funktion der Wieder-
gutmachung von immateriellem Unbill. Immaterielle Unbill entsteht durch
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Schmerz, seelischem Leiden oder anderen Beeinträchtigungen der Lebensfreude
oder der Persönlichkeit. Ihre Schwierigkeit liegt darin, dass in Geld etwas ab-
gegolten werden soll, was ganz allgemein nicht, und erst recht nicht mit Geld
messbar ist. Es kommt hinzu, dass Schmerz und Leid von jedem unterschiedlich
empfunden wird. Die Genugtuung ist auch keine Ersatzstrafe, sie soll vielmehr
Mittel zum Ausgleich des Gefühls erlittenen Unrechts sein. In diesem Sinne ist sie
eine Art Sühne. Sie soll dem Opfer eine gewisse Befriedigung verschaffen. Sie
orientiert sich weder an der Einkommens- noch an der Vermögenssituation, we-
der des Täters noch des Opfers. Massgebende Kriterien sind gemäss Recht-
sprechung das Verschulden, die Intensität der Verletzung und die Auswirkungen
auf das Opfer (BGE 125 III 412 Erw. 2a). Bezüglich der Höhe der Genugtuung
besteht ein grosses richterliches Ermessen (Urteil des Bundesgerichts vom
17. Juli 2008, 6B_289/2008, Erw. 10.3).
2.2. Der Privatklägerin B._ wurde bereits im ersten Verfahren vor Bezirks-
gericht Winterthur eine Genugtuung von Fr. 30'000.-- zugesprochen. In diesem
zweiten Verfahren stellte die Privatklägerin B._ eine zusätzliche Genugtu-
ungsforderung von Fr. 70'000.--. Die Vorinstanz befand demgegenüber einen Be-
trag von zusätzlichen Fr. 10'000.-- bzw. eine Gesamtsumme von Fr. 40'000.-- für
angemessen (Urk. 64 S. 37 Ziff. 3.1). Damit bewegt sie sich im oberen Bereich
der Spanne, welche für den Verlust eines Kindes infolge fahrlässiger Tötung ge-
richtsüblich ist (vgl. Hütte/Ducksch, Die Genugtuung, Eine tabellarische Übersicht
über Gerichtsentscheide, 3. Aufl. 1996, Tabelle III/1, Verlust eines Kindes). Vor-
liegend ist zwar das Verschulden des Beschuldigten weit höher zu gewichten als
bei einer fahrlässigen Tötung, andererseits sind die beiden Kinder aber am Le-
ben. Das seelische Leiden eines Elternteils, dessen Kinder, welche er ab Geburt
betreut und ihm ab dem Alter von vier bzw. sechs Jahren fast vollständig entzo-
gen wurden, ist sehr gross. Solche Ereignisse sind lebensprägend. Es kommt
hinzu, dass die Privatklägerin B._ heute nicht mehr nach Tunesien reisen
kann, um ihre Kinder zu besuchen. Eine zusätzliche Genugtuung von Fr. 10'000.--
erscheint deshalb angemessen bzw. keinesfalls zu tief. Eine Erhöhung im
Rechtsmittelverfahren, auch in Bezug auf den Zins, ist aufgrund von Art. 391
Abs. 2 StPO ausgeschlossen.
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2.3. Den Erwägungen der Vorinstanz ist zu entnehmen, dass das Genug-
tuungsbegehren im Mehrbetrag abzuweisen sei (Urk. 64 S. 37 Ziff. 3.1). Dies fand
allerdings keinen Niederschlag in der entsprechenden Dispositivziffer (Urk. 64
S. 41 Ziff. 4). Da die Genugtuung vom Beschuldigten sinngemäss angefochten
wurde, ist das erstinstanzliche Dispositiv deshalb mit der teilweisen Abweisung zu
ergänzen.
3. Schadenersatz- und Genugtuungsbegehren der Privatkläger D._ und E._
Aufgrund des Schuldspruchs sind auch Schadenersatz- und Genugtuungsan-
sprüche der beiden Kinder, Privatkläger D._ und E._, grundsätzlich
nicht ausgeschlossen. Da diesbezügliche Angaben, insbesondere zu ihrem psy-
chischen Zustand fehlen, hat die Vorinstanz ihre zivilrechtlichen Ansprüche auf
den Zivilweg verwiesen, was letztlich im Resultat einem Nichteintreten gleich-
kommt, wie vom Beschuldigten beantragt, wenn auch aus anderem Grund. Die
diesbezügliche Dispositivziffer 6 der Vorinstanz ist deshalb im Resultat zu bestäti-
gen. Einer Anerkennung von solchen Ansprüchen im Grundsatz steht im Rechts-
mittelverfahren das Verschlechterungsverbot von Art. 391 Abs. 2 StPO entgegen.
IX. Kosten- und Entschädigungsfolgen
1. Der Beschuldigte unterliegt mit seiner Berufung vollumfänglich. Die erst-
instanzliche Kosten- und Entschädigungsregelung ist deshalb zu bestätigen (Dis-
positivziffern 10 - 11; Art. 426 StPO). Die Kosten des Berufungsverfahrens sind
ihm mit Ausnahme derjenigen für die amtliche Verteidigung aufzuerlegen (Art. 428
Abs. 1 StPO). Die Kosten der amtlichen Verteidigung sind einstweilen auf die Ge-
richtskasse zu nehmen, unter Vorbehalt einer Nachforderung gemäss Art. 135
Abs. 4 StPO. Ein Anspruch des Beschuldigten, dass diese Kosten definitiv auf die
Gerichtskasse genommen werden, besteht nicht.
2. Der amtliche Verteidiger ist gestützt auf seine Honorarnote vom 8. Dezem-
ber 2016 zu entschädigen (Urk. 128). In Abzug zu bringen ist die Position Ur-
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teilseröffnung an einem anderen Tag, da der Berufungsentscheid gleichentags
eröffnet wurde. Ebenso entfallen die Aufwendungen für die Arbeiten im Zu-
sammenhang mit dem Ausstandsbegehren vom 14. und 17. November 2016.
Diese Aufwendungen sind im separaten Verfahren über das Ausstandsbegehren
geltend zu machen. Der amtliche Verteidiger ist demnach mit Fr. 12'000.-- (inkl.
Mehrwertsteuer) zu entschädigen, wobei diese Kosten einstweilen auf die Ge-
richtskasse zu nehmen sind und die Rückzahlungspflicht des Beschuldigten ge-
mäss Art. 135 Abs. 4 StPO vorbehalten bleibt.