Decision ID: c547098e-9f01-45ec-aacc-2294df171c32
Year: 2014
Language: de
Court: BS_APG
Chamber: BS_APG_001
Canton: BS
Region: Northwestern_Switzerland
Law Area: 

Sachverhalt
Die Ehegatten A_ und B_ sind seit dem [...]2001 verheiratet und Eltern der beiden gemeinsamen Kinder C_, geboren am [...]2001, und D_, geboren am [...]2009.
Nachdem die Ehefrau bereits am 18. August 2011 infolge ehelicher Gewalt eine vorsorgliche Regelung des Getrenntlebens durch das Einzelgericht in Familiensachen erwirkt hatte, welche auf gemeinsames Gesuch der Ehegatten am 30. August 2011 wieder aufgehoben wurde, beantragte sie dem Gericht mit Schreiben vom 2. August 2012 unter Berufung auf virulente häusliche Gewalt erneut die sofortige Bewilligung des Getrenntlebens sowie die Zuteilung der elterlichen Sorge über die Kinder und ein lebenslanges Haus- und Kontaktverbot für den Ehemann. Daraufhin wurde ihr mit Verfügung vom 3. August 2012 erneut vorsorglich das Getrenntleben bewilligt. Die Ehegatten wurden auf den 29. August 2012 in eine Eheschutzverhandlung geladen. Dabei erging folgende Regelung des Getrenntlebens:
1. Den Parteien wird das Getrenntleben bewilligt.
2. Die eheliche Wohnung wird der Ehefrau mit den Kindern zugeteilt.
3. Der Ehemann wird bei seiner Bereitschaft behaftet, so schnell wie möglich eine eigene Wohnung zu beziehen und die neue Adresse dem Gericht umgehend mitzuteilen.
4. Die Obhut über die Kinder C_, geb. [...]2001, und D_, geb. [...]2009, verbleibt bei der Mutter.
5. Über das Besuchs- und Ferienrecht einigen sich die Parteien unter Einbezug des Beistands der Kinder, Herrn E_ (AKJS), untereinander.
Allfällige Streitigkeiten über die Ausübung des Besuchs- und Ferienrechts entscheidet die zuständige Vormundschaftsbehörde.
6. Der Ehemann wird vorläufig verpflichtet, der Ehefrau an den Unterhalt mit Wirkung ab 1. September 2012 einen monatlich vorauszahlbaren Unterhaltsbeitrag von CHF 1’775.00 zu bezahlen, wovon je CHF 625.00 für die Kinder bestimmt sind.
7. Es wird festgehalten, dass dieser Unterhaltsbeitrag auf einem Einkommen des Ehemanns von netto CHF 5'000.00 inkl. 13. Monatslohn und einem durchschnittlichen Nettoeinkommen der Ehefrau von CHF 3'600.00 inkl. Kinderzulagen beruht. Der Bedarf des Ehemannes beläuft sich auf CHF 2'625.00. Der Bedarf der Ehefrau und der Kinder beläuft sich auf CHF 4'159.00. Vorbehalten bleibt eine Neuberechnung.
8. Die Ehegatten haben dem Gericht aktuelle Unterlagen zu ihrem Einkommen sowie aktuelle Prämienverbilligungsverfügungen einzureichen. Der Ehemann hat dem Gericht zusätzlich den aktuellen Krankenkassenausweis (mit Nachweis einer allfälligen Prämienverbilligung) sowie den Mietvertrag, sobald dieser vorliegt, einzureichen.
9. (...)
Nachdem der Ehemann dem Gericht die gemäss Ziffer 8 dieses Entscheids verlangten Unterlagen eingereicht und die Parteien mit weiteren Eingaben zusätzliche Anträge gestellt hatten, wurden die Parteien auf den 25. Juni 2013 in eine zweite Eheschutzverhandlung geladen. Diese fand in Anwesenheit der Ehegatten und ihrer jeweiligen Vertreter sowie von E_, dem beim KJD zuständigen Sozialarbeiter, statt. Mit Entscheid vom 26. Juni 2013 traf das Einzelgericht in Familiensachen folgende neue Regelung des Getrenntlebens:
1. In Bestätigung des Entscheids vom 29. August 2012 verbleibt die Obhut über die Kinder C_, geb. [...]2001, und D_, geb. [...]2009, bei der Mutter.
2. Der Ehemann wird berechtigt und verpflichtet, die Kinder jedes zweite Wochenende von Freitag, 18.00 Uhr, bis Sonntag, 18.00 Uhr, zu Besuch zu sich zu nehmen. Zusätzlich verbringt der Sohn D_ den ganzen Mittwoch, von 09:00 Uhr bis 20:00 Uhr und der Sohn C_ den Mittwochnachmittag von Schulende bis 20:00 Uhr beim Vater. Die Übergaben morgens und abends finden jeweils vor dem Haus der Mutter respektive in der näheren Umgebung statt. Der Sohn C_ wird am Mittwochmittag jeweils vom Vater von der Schule abgeholt, sofern er nicht selber mit öffentlichen Verkehrsmitteln zum Vater geht.
Die Ferien verbringen die Kinder in zeitlicher Hinsicht je zur Hälfte bei beiden Elternteilen. Für die Sommerferien 2013 gilt die folgende Regelung: Die ersten drei Ferienwochen sind die Kinder bei der Mutter, die übrigen drei Wochen verbringen sie mit dem Vater. Bezüglich der Aufteilung in den Herbstferien 2013 einigen sich die Eltern direkt untereinander.
Allfällige Streitigkeiten über die Ausübung des Besuchs- und Ferienrechts entscheidet die zuständige Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde.
3. Die Ehegatten werden bei ihrer Bereitschaft behaftet, mit Hilfe einer professionellen Institution beziehungsweise geeigneter Beratungsstellen ihren Paarkonflikt zu bewältigen.
4. In teilweiser Abänderung des Entscheids vom 29. August 2012 wird festgestellt, dass vom Ehemann für den Monat Januar 2013 zufolge mangelnder wirtschaftlicher Leistungsfähigkeit weder  Kinderunterhaltsbeiträge geschuldet sind. Mit Wirkung ab 1. Februar 2013 wird der Ehemann verpflichtet, der Ehefrau an den Unterhalt der Kinder einen monatlich vorauszahlbaren Unterhaltsbeitrag von je CHF 125.00 zu bezahlen, wohingegen ein Ehegattenunterhalt mangels Leistungsfähigkeit nicht geschuldet ist.
5. Es wird festgehalten, dass dieser Unterhaltsbeitrag auf einem Taggeldeinkommen des Ehemanns von netto CHF 2’740.00 und einem durchschnittlichen Nettoeinkommen der Ehefrau von CHF 3'600.00 inkl. Kinderzulagen beruht. Der Bedarf des Ehemannes beläuft sich auf CHF 2'490.00 und derjenige der Ehefrau und der Kinder beläuft sich auf CHF 4'456.00.
6. Die Parteien tragen die Gerichtskosten von CHF 500.00 je zur Hälfte, wobei sie zufolge Bewilligung des Kostenerlasses für beide Parteien zu Lasten des Staates gehen.
Die Parteikosten werden wettgeschlagen.
Dieser Entscheid wurde den Ehegatten jeweils mit Datum vom 1. Juli 2013 zugestellt. Mit Schreiben vom 9. Juli 2013 beantragte die Ehefrau die Ausfertigung einer schriftlichen Entscheidbegründung. Diese wurde ihr mit Datum vom 31. Juli 2013 zugestellt.
Gegen diesen Entscheid richtet sich die mit Eingabe vom 9. August 2013 erhobene Berufung der Ehefrau. Sie verlangt die Aufhebung des angefochtenen Entscheides und stellt verschiedene Rechtsbegehren in Bezug auf den Unterhalt und das Besuchsrecht des Ehemannes. Schliesslich ersucht sie um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege.
Mit Verfügung vom 13. August 2013 verzichtete der Instruktionsrichter auf die Erhebung eines Kostenvorschusses.
Mit Berufungsantwort vom 22. August 2013 beantragte der Ehemann durch seinen Rechtsvertreter, die Berufung sei vollumfänglich abzuweisen. Auch er stellte den Antrag auf Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.
Der Instruktionsrichter kündigte mit Verfügung vom 26. August 2013 an, der Entscheid werde gemäss Art. 316 Abs. 1 ZPO ohne Verhandlung auf dem Zirkulationsweg gefällt.
Am 3. September 2013 ging eine weitere Eingabe der Ehefrau ein. Die Tatsachen und die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit für den Entscheid von Bedeutung, aus dem angefochtenen Entscheid und den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen
1.
1.1
Gegenstand des angefochtenen Entscheids ist die Regelung des Getrenntlebens durch das Einzelgericht in Familiensachen und mithin eine vorsorgliche Massnahme im Sinne von Art. 176 Abs. 1 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (ZGB, SR 210). Dieser ist gemäss Art. 308 Abs. 1 der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) mit Berufung anfechtbar. Über vorsorgliche Massnahmen nach den Artikeln 172–179 ZGB ist im summarischen Verfahren zu entscheiden (Art. 271 lit. a ZPO). Die vorliegende Berufung ist unter Einhaltung der Anforderungen gemäss Art. 311 ZPO rechtzeitig innert der Frist von zehn Tagen gemäss Art. 314 Abs. 1 ZPO eingereicht worden. Auf das Rechtsmittel ist demzufolge einzutreten. Mit der Berufung können eine unrichtige Rechtsanwendung und eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Gemäss § 10 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit § 9 Abs. 3 Ziff. 1 lit. c des Gesetzes über die Einführung der Schweizerischen Zivilprozessordnung (EG ZPO, SG 221.100) ist zu deren Beurteilung der Ausschuss des Appellationsgerichts zuständig. Nach Art. 316 Abs. 1 ZPO kann die Rechtsmittelinstanz aufgrund der Akten entscheiden. Der vorliegende Entscheid ist, wie mit Verfügung vom 26. August 2013 nach dem Schriftenwechsel angekündigt, auf dem Zirkulationsweg ergangen.
1.2
Mit der Berufung verlangte die Berufungsklägerin zunächst die integrale Aufhebung des angefochtenen Entscheids (RB 1). Ein weiteres Begehren bezieht sich zunächst auf die Regelung des Unterhalts. In diesem Zusammenhang verlangt sie die „Überprüfung der Angabe des Ehemanns zu seinem Verdienst“ (RB 2), überdies sei er zu verpflichten, die Hälfte der von der Krankenkasse nicht gedeckten Zahnarztkosten der Kinder bis zum Abschluss ihrer Behandlung zu tragen (RB 8). Zudem beantragt sie im Ergebnis die Anordnung einer Anweisung der SUVA, ihr den festgesetzten Unterhalt direkt auf ein persönliches Konto zu überweisen (RB 3), die Verpflichtung des Berufungsbeklagten, Zahlungsbelege für die von ihm bezahlten Unterhaltsbeiträge vorzulegen (RB 6) sowie die Klärung, wer die von der Behörde vorgeschossenen und nun zurückverlangten Unterhaltsbeiträge bezahle (RB 7). Ausserdem verlangt sie die Verpflichtung des Ehemannes, dem Gericht und ihr zu melden, sobald er wieder arbeite (RB 9). Weitere Begehren beziehen sich auf die Regelung des Besuchsrechts. Sie rügt dessen Änderung mit dem angefochtenen Entscheid (RB 4) und beantragt die Ergänzung der Regelung durch Weisungen an den Berufungsbeklagten. Konkret verlangt sie, es sei dem Berufungsbeklagten zu verbieten, die Kinder während des Besuchskontakts anderen Personen als Familienmitgliedern des ersten Grades anzuvertrauen (RB 5) und den Sohn D_ ohne Anlegen des Sicherheitsgurts im Auto zu transportieren (RB 11). Zudem sei der Berufungsbeklagte zu verpflichten, die Kinder während der Erwerbstätigkeit der Berufungsklägerin zu betreuen (RB 10). Schliesslich behält sie sich weitere Anträge vor (RB 12) und beantragt die Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung (RB 13).
1.3
Eine Berufung ist gemäss Art. 311 Abs. 1 ZPO schriftlich und begründet einzureichen. Auf dieses Erfordernis ist die Berufungsklägerin mit der Rechtmittelbelehrung im angefochtenen Entscheid explizit hingewiesen worden.
1.3.1
Zur Begründung ihrer Anträge verweist die Berufungsklägerin allein darauf, dass der Berufungsbeklagte einen Personenwagen der Marke [...] fahre, was viel koste und weshalb die Anrechnung der Kosten von CHF 73.– für das U-Abo nicht gerechtfertigt sei. Weiter rügt sie, dass das dem Berufungsbeklagten anzurechnende SUVA-Taggeld höher sein müsse. Schliesslich macht sie geltend, der Berufungsbeklagte habe ihr erklärt, ihr niemals auch nur einen Rappen zu bezahlen.
1.3.2
Diese Begründung bezieht sich allein auf die Regelung der Unterhaltspflicht des Berufungsbeklagten im angefochtenen Entscheid. Die weiteren, nicht im Zusammenhang mit der Unterhaltspflicht stehenden Rechtsbegehren, bleiben dagegen ohne Begründung. Immerhin kann eine kurze Begründung dem Rechtsbegehren 10 selber entnommen werden. Darin verlangt die Berufungsbeklagte die Verpflichtung des Berufungsbeklagten, während ihrer Arbeitszeit auf die Kinder aufzupassen. Sie begründet diesen Antrag im Rechtsbegehren selber damit, „weil er nicht arbeitet“ und „um die Kosten zu sparen“. Da an die Begründung einer Berufung keine hohen Anforderungen gestellt werden sollen, kann diese Begründung als knapp genügend angesehen werden. Demgegenüber kann auf die Rechtbegehren 1, 4, 5 und 11 mangels Begründung nicht eingetreten werden. Soweit die Berufungsklägerin diesbezüglich in ihrer Replik Ausführungen macht, ist dies verspätet. Auch die neuen Begehren, mit denen die Berufungsklägerin eine Schuldneranweisung der SUVA nach Art. 177 ZGB (RB 3), den Beleg der Unterhaltsleistung durch den Berufungsbeklagten (RB 6) und die Verpflichtung, eine neue Arbeitstätigkeit dem Gericht und ihr zu melden (RB 9) verlangt, kann mangels diesbezüglicher Begründung nicht eingetreten werden. Es kann daher offen bleiben, ob auf diese neuen Rechtsbegehren, die im vorinstanzlichen Verfahren noch nicht gestellt worden sind, in Anwendung von Art. 317 Abs. 2 ZPO im Rahmen einer Klageänderung im Berufungsverfahren überhaupt eingetreten werden könnte.
1.4
Die Rechtsbegehren einer Berufung müssen weiter so bestimmt gestellt werden, dass sie im Falle ihrer Gutheissung zum Urteil erhoben werden können. Dies gilt auch zum Schutz des Berufungsbeklagten, welcher der Klageschrift genau entnehmen können muss, wogegen er sich zu verteidigen hat (vgl. BGer 5A_621/2012 vom 20. März 2013 E. 4.3.3). Begehren auf Geldzahlung sind damit nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung im Regelfall zu
beziffern (vgl. BGE 137 III 617 E. 4.3 S. 619 m.w.H.). Das Bundesgericht legt weiter dar, dass dieser Grundsatz auch unter der Geltung der Untersuchungsmaxime, wie sie bei der Bemessung des ehelichen Unterhalts gilt, zur Anwendung kommt (vgl. BGE 137 III 617 E. 4.5 und 5 S. 620 ff.). Vorbehalten bleibt aber das Verbot des überspitzten Formalismus (BGE 137 III 617 E. 6.2 S. 621 f.). Daraus folgt, dass ausnahmsweise auf ein Rechtsmittel eingetreten werden muss, wenn sich trotz mangelhaftem Rechtsbegehren aus der Begründung und allenfalls in Verbindung mit dem angefochtenen Entscheid zweifelsfrei und ohne weiteres ergibt, was und insbesondere welchen Geldbetrag der Rechtsmittelkläger in der Sache verlangt (BGE 137 III 617 E. 6.2 S. 622 m.w.H.; BGer 5A_621/2012 vom 20. März 2013 E. 4.1; so auch AGE ZB.2013.4 vom 3. Juni 2013 E. 2.1). Jedoch reichen blosse Feststellungsbegehren, wo wie bei Unterhaltszahlungen eine Leistungsklage erhoben werden müsste, in der Berufungsinstanz nicht aus (vgl. BGer 5A_621/2012 vom 20. März 2013 E. 4.1). In der Berufung wird verlangt, die Angaben des Ehemannes zu seinem Verdienst seien zu überprüfen (RB 2). Dieses Rechtsbegehren genügt den genannten Anforderungen nicht, ist es doch weder ausreichend bestimmt noch beziffert. Vielmehr verlangt die Berufungsklägerin damit implizit eine Erhöhung der laufenden Unterhaltsbeiträge. Auf dieses Rechtsbegehren kann daher ebenfalls nicht eingetreten werden.
1.5
Nicht eingetreten werden kann schliesslich auch auf das Rechtsbegehren 7. Damit bezieht sich die Berufungsklägerin offenbar auf das Schreiben des Amts für Sozialbeiträge vom 20. August 2013. Mit diesem Schreiben informiert das Amt die Berufungsklägerin, dass aufgrund der rückwirkenden Herabsetzung der Unterhaltsbeiträge mit dem angefochtenen Entscheid die im Rahmen der Differenz der neu festgesetzten Unterhaltsbeiträge von je CHF 125.– pro Kind und der bisherigen monatlichen Alimentenbevorschussung im Betrag von CHF 1'052.– die Rückleistung der zuviel bevorschussten Alimente verlangt werde. Das genaue Vorgehen könne nach Rechtskraft des Entscheides besprochen werden. Diese Rückforderung ist somit noch nicht rechtskräftig verfügt. Daher besteht auch noch keine Grundlage, auf welcher eine entsprechende Schuld im Verhältnis unter den Ehegatten geregelt werden könnte. Zudem kann die Berufungsklägerin darauf hingewiesen werden, dass unrechtmässig bevorschusste Alimente (§ 17 Abs. 1 i.V.m. § 1 Abs. 1 lit. a des Gesetzes über die Harmonisierung und Koordination von bedarfsabhängigen Sozialleistungen [SoHaG, SG 890.700]) dann nicht zurückzuerstatten sind, wenn sie in gutem Glauben empfangen worden sind und die Rückerstattung eine grosse Härte bedeuten würde. Ohne dem Entscheid des zuständigen Amts für Sozialbeiträge vorgreifen zu wollen, kann immerhin gesagt werden, dass bei einer rückwirkenden Herabsetzung von Unterhaltsbeiträgen ein gutgläubiger Bezug und bei einer finanziellen Unterdeckungssituation, wie sie im angefochtenen Entscheid festgestellt worden ist, ein Fall von § 17 Abs. 1 SoHaG nahe liegt.
1.6
Schliesslich kann auch auf die beiden verbleibenden Rechtsbegehren 8 und 10 nicht eingetreten werden. Beide Rechtsbegehren werden mit der Berufung neu gestellt und sind im vorinstanzlichen Verfahren vor dem Einzelgericht in Familiensachen nicht erhoben worden. Neue Rechtsbegehren können im Rahmen einer Klageänderung im Berufungsverfahren gemäss Art. 317 Abs. 2 lit. a ZPO dann gestellt werden, wenn der neu geltend gemachte Anspruch in der gleichen Verfahrensart zu beurteilen ist und mit den bisherigen Rechtsbegehren in einem sachlichen Zusammenhang steht. Diese Voraussetzung erfüllen beide Rechtsbegehren, die sich auf ausserordentlichen Unterhalt der Kinder im Zusammenhang mit einer Zahnbehandlung einerseits (RB 8) und den Besuchskontakt des Berufungsbeklagten mit seinen Söhnen andererseits (RB 10) beziehen. Darüber hinaus muss das neue Rechtsbegehren gemäss Art. 317 Abs. 2 lit. b ZPO aber auch auf neuen Tatsachen und Beweismitteln beruhen. Inwieweit dies für die beiden neuen Anträge gilt, geht weder aus der Berufungsbegründung hervor, noch ist es aus den übrigen Verfahrensakten ersichtlich. Daraus folgt, dass auch auf diesen Antrag nicht eingetreten werden kann.
1.7
Zusammenfassend ist aufgrund des Gesagten festzuhalten, dass auf die Berufung nicht eingetreten werden kann. Daraus folgt allerdings nicht, dass die Berufungsklägerin mit ihren Rechtsbegehren insgesamt nicht gehört werden könnte. So kann sie sich durch neue Auskunftsbegehren gemäss Art. 170 ZGB Klarheit darüber verschaffen, ob die bisherigen dem angefochtenen Entscheid des Einzelgerichts in Familiensachen zu Grunde gelegten Einkommensannahmen zutreffen. Soweit sie die Betreuung ihrer Söhne während ihrer Erwerbstätigkeit durch den Vater wünscht, hat sie dieses Anliegen direkt mit ihrem Ehemann, der diesem gemäss seiner Ausführung in der Berufungsantwort im Grundsatz zu entsprechen gewillt ist, zu vereinbaren. Sollte eine Einigung nicht möglich sein, könnte sie sich diesbezüglich an den involvierten Sozialarbeiter des KJD, E_, oder in Verbindung mit weiteren Rechtsbegehren wiederum an das Einzelgericht in Familiensachen resp. an die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde KESB wenden. Auch mit den übrigen neuen Rechtsbegehren kann sie erneut an das Einzelgericht in Familiensachen gelangen.
2.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat grundsätzlich die Berufungsklägerin als unterliegende Partei dessen Kosten zu tragen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Diese gehen jedoch zu Folge der Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege zugunsten beider Parteien zu Lasten des Staates. Die Berufungsklägerin hat dem Berufungskläger eine Parteientschädigung auszurichten, da die Bewilligung des Kostenerlasses die unterliegende Partei – im Unterschied zur Rechtslage unter der alten baselstädtischen ZPO – hiervon nicht mehr dispensiert. Der Berufungsbeklagte hat darauf verzichtet, diesbezüglich eine bezifferte Forderung zu stellen, weshalb die angemessenen Vertretungskosten vom Gericht festzusetzen sind. Da die Rechtsbegehren zum Teil nicht vermögensrechtlicher Natur sind und der Streitwert der übrigen Rechtsbegehren kaum ermittelt werden kann, ist der angemessene Zeitaufwand im Berufungsverfahren auf rund 5 Stunden zu schätzen. Auf der Grundlage des Überwälzungshonorars von CHF 250.– pro Stunde und unter Hinzurechnung der notwendigen Auslagen von CHF 150.– ist das Honorar des Rechtsvertreters auf CHF 1'400.– zuzüglich Mehrwertsteuer festzusetzen. Zufolge der offensichtlichen Uneinbringlichkeit dieser Forderung ist dem Vertreter des Berufungsbeklagten ein Honorar aus der Gerichtskasse auszurichten. Auf der Basis des Stundenansatzes für die Vertretung im Rahmen der unentgeltlichen Prozessführung von CHF 180.– ist diese Entschädigung zusammen mit dem nach diesen Parametern berechneten Auslagenersatz auf insgesamt CHF 950.– zuzüglich Mehrwertsteuer festzusetzen. Mit der Leistung dieses Honorars aus der Gerichtskasse an den Vertreter des Berufungsbeklagten geht der Anspruch auf Parteientschädigung des Berufungsbeklagten in diesem Umfang gemäss Art. 123 Abs. 1 ZPO auf den Staat über.