Decision ID: 2d27de68-53da-5583-b6bb-18391f1f2656
Year: 2018
Language: de
Court: BE_VB
Chamber: BE_VB_001
Canton: BE
Region: Espace_Mittelland
Law Area: public_law

I. Sachverhalt
1. Die Beschwerdeführenden kauften im August 2014 die neu erstellte Stockwerkeinheit
Wichtrach Grundbuchblatt Nr. E._ eines Mehrfamilienhauses in der Wohn- und
Arbeitszone WA2. Mit Schreiben vom 15. März 2017 wies die Gemeinde Wichtrach die
Beschwerdeführenden darauf hin, dass im Garten, an welchem die Beschwerdeführenden
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ein Sondernutzungsrecht hätten, zwei Autos auf nicht bewilligten Parkplätzen abgestellt
würden. Diese würden sich im Strassenabstand befinden. Die Gemeinde gewährte den
Beschwerdeführenden das rechtliche Gehör und die Möglichkeit zur Einreichung eines
nachträglichen Baugesuchs. Die Beschwerdeführenden reichten am 24. März 2017 bei der
Gemeinde ein nachträgliches Baugesuch für das Erstellen eines Parkplatzes mit
Rasengitter ein. Mit Verfügung vom 16. Oktober 2017 erteilte die Gemeinde den
Bauabschlag und ordnete die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes bis am 16.
Januar 2018 an und richtete die Wiederherstellungsverfügung an den jeweiligen
Grundeigentümer/die Grundeigentümerin. Gleichzeitig drohte sie die Ersatzvornahme und
eine Busse bei Nichtbefolgung an.
2. Gegen diese Verfügung reichten die Beschwerdeführenden am 10. November 2017
Beschwerde bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) ein. Sie
beantragen sinngemäss die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und die Erteilung
der Baubewilligung.
3. Das Rechtsamt, welches die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet1, beteiligte die
Stockwerkeigentümergemeinschaft C._ von Amtes wegen am Verfahren, führte
den Schriftenwechsel durch und holte die Vorakten ein. Am 22. Januar 2018 reichte die
Gemeinde Wichtrach eine zusätzliche Stellungnahme ein. Auf die Rechtsschriften wird,
soweit für den Entscheid wesentlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

II. Erwägungen
1. Prozessvoraussetzungen
Angefochten ist der Bauabschlag mit Wiederherstellungsverfügung der Gemeinde
Wichtrach vom 16. Oktober 2017. Bauentscheide und baupolizeiliche Verfügungen können
innert 30 Tagen seit Eröffnung mit Beschwerde bei der BVE angefochten werden (Art. 40
1 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion (OrV BVE; BSG 152.221.191)
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Abs. 1 und Art. 49 Abs. 1 BauG2). Die Beschwerdeführenden sind als Adressat und
Adressatin des vorinstanzlichen Entscheids beschwert und daher zur Beschwerdeführung
legitimiert. Auf die form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten.
2. Bewilligungsfähigkeit
a) Für die Liegenschaft am F._weg 1 sind bereits zwölf Autoabstellplätze
bewilligt. Neun davon befinden sich in der Einstellhalle und drei draussen, unmittelbar vor
der Liegenschaft im Strassenabstand. Das Mehrfamilienhaus enthält sechs Wohnungen.
b) Die Beschwerdeführenden bringen vor, sie hätten den Parkplatz im
Sondernutzungsrecht sowie einen Einstellhallenplatz zusammen mit der Wohnung gekauft.
Sie hätten nicht gewusst, dass für den Parkplatz keine Baubewilligung vorhanden gewesen
sei. Zudem sei der Beschwerdeführer 1 auf den Parkplatz angewiesen, da er mit dem
öffentlichen Verkehr nicht zu den Energieberatungen und Kundenbesuchen in
abgelegenen Ortschaften im Emmental erscheinen könne. Die Gemeinde Wichtrach sei
zwar gut erschlossen, nicht aber die Arbeitsorte von Herrn A._. Diese seien meist
schlecht oder auch gar nicht mit dem öffentlichen Verkehr erreichbar. Die Beratungen
fänden zu unregelmässigen Tageszeiten und teilweise auch abends statt, was die
Erreichbarkeit mit dem öffentlichen Verkehr zusätzlich erschwere oder gar verunmögliche.
Aus diesen Gründen sei Herr A._ zwingend auf das Geschäftsauto und den
Aussenparkplatz angewiesen. Dieser sei hauptsächlich abends und am Wochenende
besetzt. Weiter erwähnen die Beschwerdeführenden, es gäbe ein grosses
Parkplatzproblem am F._weg.
c) Die Anzahl der Abstellplätze wird durch eine Bandbreite begrenzt; innerhalb dieser
Bandbreite legt die gesuchstellende Partei die Anzahl fest (Art. 50 Abs. 1 BauV3). Gemäss
Art. 51 Abs. 2 BauV beträgt die Bandbreite ab vier Wohnungen 0.5-2 Abstellplätze pro
Wohnung. Damit sind für die 6 Wohnungen des Mehrfamilienhauses am F._weg 1
maximal 12 Parkplätze zulässig. Die vorhandenen 12 Parkplätze schöpfen die Bandbreite
bereits aus.
2 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721) 3 Bauverordnung vom 6. März 1985 (BauV; BSG 721.1)
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d) Art. 54 BauV erlaubt bei besonderen Verhältnissen ein Abweichen von den
Bandbreiten gegen oben oder unten. Entgegen der Annahme der Gemeinde im
angefochtenen Entscheid, stellt dieses Abweichen rechtlich keine Ausnahme im Sinne von
Art. 26 BauG dar. Vielmehr handelt es sich bei Art. 54 BauV um eine Ermächtigungsnorm,
die unter bestimmten Voraussetzungen ein Abweichen von den Bandbreiten erlaubt. Art. 54
BauV setzt dafür voraus, dass das Vorhaben einen deutlich über- oder
unterdurchschnittlichen Parkplatzbedarf nach sich zieht. Von der gesetzlichen Bandbreite
soll demnach nicht leichthin abgewichen werden, da gewisse Abweichungen vom
Durchschnittlichen bereits durch die Bandbreiten aufgefangen werden. Nur deutliche
Abweichungen vom Durchschnittlichen rechtfertigen eine Korrektur.4 Gemäss Art. 54 Bst. c
BauV sind solche besonderen Verhältnisse beispielsweise dann gegeben, wenn das
Vorhaben in der Eignung des öffentlichen Verkehrs für seine Erschliessung deutlich über-
oder unterdurchschnittlich ist.
Die Gemeinde führt aus, die Erschliessung durch den öffentlichen Verkehr sei in der
Gemeinde Wichtrach gut bis sehr gut, unweit des F._wegs befinde sich eine
Postauto-Haltestelle. Der online-Fahrplan bestätigt diese Einschätzung: Von der Haltestelle
"G._" fahren insbesondere Postautos nach Oberdiessbach, Münsingen und
Kaufdorf. Zudem bietet der Bahnhof Wichtrach, welcher sich in ca. 1 km Distanz zum
Wohnort der Beschwerdeführenden befindet, direkten Anschluss an die Städte Bern und
Thun. Die Beschwerdeführenden räumen auch ein, die Gemeinde Wichtrach sei gut
erschlossen. Im vorliegenden Fall sind daher keine besonderen Verhältnisse ersichtlich,
die ein Abweichen von der Bandbreite erlauben würden. Nicht entscheidend ist, dass der
Beschwerdeführer 1 gemäss seinen Angaben aus beruflichen Gründen auf einen zweiten
Parkplatz angewiesen ist. Gemäss Art. 54 Bst. c BauV sind nicht die individuellen und
möglicherweise variierenden Bedürfnisse der Bewohner oder ein allfälliges
Parkplatzproblem in der näheren Umgebung massgebend. Ein Abweichen von der
Bandbreite ist nur beim Vorliegen besonderer Verhältnisse, insbesondere aufgrund der
Anbindung des Bauvorhabens an den öffentlichen Verkehr, möglich. Damit hat die
Gemeinde zu Recht das Vorliegen von besonderen Verhältnissen verneint und den
Bauabschlag erteilt. Dieser ist zu bestätigen.
4 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, Band I, 4. Aufl. 2013, Art. 16-18 N. 16; VGE 2008.23231 vom 2.7.2008, E. 4.4.1
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e) Die Ein- und Ausfahrt auf den Parkplatz erfolgt direkt von bzw. auf den
F._weg. Es wäre daher eine zusätzliche Strassenanschlussbewilligung gemäss
Art. 85 Abs. 1 SG5 notwendig. In der Regel wird nur ein Strassenanschluss bewilligt
(Art. 85 Abs. 2 SG). Für die Garagenzufahrt sowie die drei einzelnen Aussenparkplätze hat
der Oberingenieurkreis II bereits eine Strassenanschlussbewilligung erteilt.6 Aus der
Umschreibung "in der Regel" folgt zwar nicht, dass für weitere Anschlüsse eine
Ausnahmebewilligung nach Art. 26 BauG erforderlich ist oder eine solche nie zulässig
wäre. Es muss jedoch aus den konkreten Umständen des Einzelfalles ersichtlich sein,
weshalb ein Bedürfnis für einen weiteren Strassenanschluss besteht.7 Da vorliegend
genügend Parkplätze, mitunter auch oberirdische, bestehen, ist nicht ersichtlich, weshalb
ein weiterer Strassenanschluss bewilligt werden sollte.
3. Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes
a) Neben dem Bauabschlag verfügte die Gemeinde mit dem angefochtenen Entscheid
den Rückbau des Autoabstellplatzes innert drei Monaten bzw. bis 16. Januar 2018.
b) Kann ein bereits ausgeführtes Bauvorhaben nachträglich nicht bewilligt werden, so
entscheidet die Baubewilligungsbehörde mit dem Bauabschlag zugleich darüber, ob und
inwieweit der rechtmässige Zustand wiederherzustellen ist (Art. 46 Abs. 2 Bst. e BauG).
Die Wiederherstellung muss im öffentlichen Interesse liegen, verhältnismässig sein und
darf den Vertrauensgrundsatz nicht verletzen (Art. 47 Abs. 6 BewD8). Die Anordnung darf
nicht weiter gehen als zur Herstellung des rechtmässigen Zustandes notwendig, und die
mit der Wiederherstellung verbundene Belastung des Pflichtigen muss durch ein genügend
grosses öffentliches Interesse gerechtfertigt sein. Die Wiederherstellung des
rechtmässigen Zustandes kann unterbleiben, wenn die verantwortliche Person in gutem
Glauben angenommen hat, sie sei zur Bauausführung ermächtigt, und wenn der
Beibehaltung des unrechtmässigen Zustandes nicht schwerwiegende öffentliche
5 Strassengesetz vom 4. Juni 2008 (SG; BSG 732.11) 6 Vorakten Gemeinde, Beilage 80 7 Entscheid der BVE RA 110/2013/384 vom 17. Juni 2014, E. 7c 8 Dekret vom 22. März 1994 über das Baubewilligungsverfahren (Baubewilligungsdekret, BewD; BSG 725.1)
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Interessen entgegenstehen, ebenso wenn die Abweichung vom Erlaubten nur
unbedeutend ist oder die Wiederherstellung nicht im öffentlichen Interesse liegt.9
c) Gutgläubig kann eine Bauherrschaft sein, wenn sie bei zumutbarer Aufmerksamkeit
und Sorgfalt annehmen durfte, sie sei zur Bauausführung oder Nutzung berechtigt, z.B.
aufgrund einer mangelhaften Bewilligung oder Auskunft. Die Auskunft muss aber von der
zuständigen Amtsstelle ausgegangen sein oder der Bürger muss sie zumindest als
zuständig betrachtet haben dürfen. Auf guten Glauben kann sich nicht berufen, wer
fahrlässig handelt, indem er es zum Beispiel unterlässt, sich bei der zuständigen Behörde
zu erkundigen, ob eine nicht eindeutig bewilligte Nutzung zulässig ist. Die blosse
Untätigkeit einer Behörde berechtigt nicht zur Annahme, das Bauen oder Nutzen sei
rechtmässig. Eine solche Untätigkeit begründet nur dann einen Vertrauenstatbestand,
wenn die Behörden eine Rechtswidrigkeit über Jahre hinweg duldeten, obschon ihnen die
Rechtswidrigkeit bekannt war oder hätte bekannt sein müssen, die Verletzung öffentlicher
Interessen nicht schwer wiegt und die Rechtswidrigkeit für die Bauherrschaft bei gebotener
Sorgfalt nicht erkennbar war. Dabei muss sich die Bauherrschaft das Wissen(müssen)
ihres Architekten und dasjenige des Rechtsvorgängers anrechnen lassen. Käufer können
keine bessere Rechtsposition erwerben als die Verkäuferschaft innehatte; insbesondere
können sie aus dem (rechtswidrigen) Verhalten der Verkäufer nichts für sich ableiten und
sich nicht auf einen gutgläubigen Erwerb berufen. 10
Die Beschwerdeführenden machen geltend, sie hätten den Parkplatz im
Sondernutzungsrecht mit der Wohnung zusammen gekauft. Der Parkplatz sei bereits im
Mai 2014, also vor der ordentlichen Bauabnahme im März 2015, erstellt worden. Die
Gemeinde hätte bereits zu diesem Zeitpunkt der Bauabnahme (Umgebung) feststellen
müssen, dass für den Parkplatz eine Baubewilligung fehle und nicht erst 2.5 Jahre später.
Zudem beschweren sie sich darüber, dass sie zuerst die Auskunft erhalten hätten, es
brauche vorliegend nur eine kleine Baubewilligung. Dem Verfahrensprogramm hätten sie
dann entnehmen müssen, dass aufgrund von zwei Ausnahmegesuchen nun doch ein
ordentliches Baugesuch notwendig sei.
9 BVR 2006 S. 444 E. 6.1 10 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 46 N. 9b Bst. a mit Hinweisen
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Die Gemeinde führte in ihrer Stellungnahme vom 22. Januar 2018 aus, der Autoabstellplatz
sei gemäss den Belegen der Beschwerdeführenden im Jahr 2014 nach der Abnahme der
Umgebungsgestaltung gebaut worden. Gemäss Auskunft eines nicht mehr im Dienst der
Gemeinde stehenden Mitarbeiters habe dieser bei einer der letzten Abnahmen festgestellt,
dass zwei Autos auf dem umstrittenen Parkplatz abgestellt seien. Die Abnahmen hätten
sich bis ins Jahr 2016 hingezogen. Erst nach weiteren Feststellungen und Hinweisen von
Drittpersonen im Frühjahr 2017 hätten sich die Anzeichen verdichtet, dass der
Autoabstellplatz definitiven Charakter habe. Aus diesem Grund sei mit Schreiben vom 15.
März 2017 ein Baupolizeiverfahren eröffnet worden. Damit seien die Fristen gemäss Art.
46 Abs. 3 BauG eingehalten.
Im vorliegenden Fall muss davon ausgegangen werden, dass der Parkplatz nach der
Teilschlussabnahme der Umgebung erstellt wurde: Die Beschwerdeführenden reichen
Rapporte einer Gartenbaufirma ein, um zu belegen, dass der fragliche Parkplatz am
19. und 21. Mai 2014 erstellt wurde. Die Umgebung wurde jedoch bereits vorher, nämlich
am 16. Mai 2014, in einer Teilschlussabnahme abgenommen.11 Die Schlussabnahme
befasste sich nicht mehr mit der Umgebung, weshalb daraus nichts abgeleitet werden
kann. Im Übrigen fand die Schlussabnahme am 26. Juli 2016 und nicht im März 2015
statt.12 Die Gesuchstellenden erwarben die Stockwerkeinheit im August 2014, also vor der
Schlussabnahme. Die Beschwerdeführenden haben daher die Stockwerkeinheit mit
Einstellhallen- und nicht bewilligtem Aussenparkplatz nicht im Vertrauen auf die
Schlussabnahme erworben. Es fehlt daher sowohl an der Gutgläubigkeit als auch an der
nachteiligen Disposition im Vertrauen auf behördliches Handeln. Selbst wenn der
Baubehörde der unbewilligte Aussenparkplatz bei der Bauabnahme entgangen wäre, ist
gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung fraglich, ob die Beschwerdeführenden
sich auf den Grundsatz von Treu und Glauben berufen könnten.13 Die Gemeinde hat
vorliegend auch nicht übermässig lange mit der Einleitung des
Wiederherstellungsverfahrens zugewartet. Eine allenfalls unkorrekte Information über die
Art der Baubewilligung hat ebenfalls keinen Einfluss auf die Gutgläubigkeit oder die
Verhältnismässigkeit der Wiederherstellungsmassnahme.
11 Vgl. Protokoll zur Teilschlussabnahme vom 21. Mai 2014, Vorakten Gemeinde, Beilage 59 12 Vgl. Protokoll zur Schlussabnahme vom 28. Juli 2016, Vorakten Gemeinde, Beilage 56 13 BGer 1C_262/2009 vom 14.4.2010, E. 4
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Vorliegend ist zusammenfassend davon auszugehen, dass die Verkäuferschaft den
Parkplatz nach der Abnahme der Umgebung erstellen liess, ohne dafür eine
Baubewilligung einzuholen. Da sich die Beschwerdeführenden das Wissen der
Verkäuferschaft anrechnen lassen müssen, gelten sie nicht als gutgläubig im
baurechtlichen Sinn und können sich nicht auf den Vertrauensgrundsatz berufen. Gleiches
gilt für die von Amtes wegen am Verfahren beteiligte Stockwerkeigentümergemeinschaft.
Ob die Beschwerdeführenden einen Anspruch auf Rückerstattung des Kaufpreises für den
Parkplatz haben, ist eine zivilrechtliche Frage.
d) Auch eine Bauherrschaft, die nicht gutgläubig gehandelt hat, kann sich auf den
Verhältnismässigkeitsgrundsatz berufen. Sie muss aber in Kauf nehmen, dass die
Behörden aus grundsätzlichen Erwägungen, namentlich zum Schutz der Rechtsgleichheit
und der baulichen Ordnung, dem Interesse an der Wiederherstellung des gesetzmässigen
Zustandes erhöhtes Gewicht beimessen und die der Bauherrschaft allenfalls
erwachsenden Nachteile nicht oder nur in verringertem Mass berücksichtigen.14 Es besteht
ein grosses öffentliches Interesse an der Einhaltung der baurechtlichen Ordnung und des
Rechtsgleichheitsgebots. Bei Bösgläubigkeit gewinnen diese Grundsätze zusätzlich an
Bedeutung.15 Weder die Beschwerdeführenden noch die von Amtes wegen am Verfahren
Beteiligte gelten als gutgläubig im baurechtlichen Sinn. Dementsprechend kann ihren
privaten Interessen an der Beibehaltung des bestehenden Zustandes nur wenig Gewicht
beigemessen werden. Die öffentlichen Interessen überwiegen somit die privaten
Interessen. Die Gemeinde hat deshalb die Wiederherstellung des rechtmässigen
Zustandes zu Recht angeordnet.
e) Die angeordnete Wiederherstellungsmassnahme muss zudem verhältnismässig, also
geeignet, erforderlich und zumutbar sein. Geeignet ist eine Massnahme dann, wenn damit
der gewünschte Erfolg herbeigeführt werden kann. Erforderlich sein bedeutet, dass die
gewählte Massnahme nicht weiter geht, als zur Herstellung des rechtmässigen Zustandes
nötig ist. Ausserdem muss die mit der Wiederherstellung verbundene Belastung der
Pflichtigen für diese zumutbar sein, d.h. die Belastung für den Pflichtigen muss in einem
vernünftigen Verhältnis zum verfolgten Ziel stehen.16
14 BVR 2006 S. 444 E. 6.1 15 BVR 2001 S. 212; Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 46 N. 9a 16 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 46 N. 9c
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Die Gemeinde verfügt im Dispositiv den Rückbau des Parkplatzes und führt im
angefochtenen Entscheid dazu aus, der Autoabstellplatz sei vollständig zurückzubauen
und es sei eine Gartengestaltung vorzunehmen, welche das Parkieren verunmögliche, wie
beispielsweise die Absperrung mittels einer Kette oder ähnlichem gegenüber der Strasse.
Dabei sei die Einhaltung des Lichtraumprofils zu gewährleisten. Der Rückbau des
Parkplatzes, also insbesondere die Beseitigung der Rasengitter, ist geeignet, um den
rechtmässigen Zustand wiederherzustellen. Um die Benützung als Parkplatz zu
unterbinden, ist diese Rückbaumassnahme erforderlich. Die zu erwartenden Kosten bzw.
Nachteile der Wiederherstellung sind angesichts der fehlenden Gutgläubigkeit auch
zumutbar.
Der angeordnete Rückbau erweist sich damit als verhältnismässig. Da die von der
Gemeinde angesetzte Frist von drei Monaten bzw. bis 16. Januar 2018 abgelaufen ist, wird
von Amtes wegen eine neue Frist von rund drei Monaten bis 15. Juni 2018 angesetzt.
4. Kosten
a) Die Verfahrenskosten für das Beschwerdeverfahren bestehen aus einer
Pauschalgebühr (Art. 103 Abs. 1 VRPG17). Für Entscheide in einer Verwaltungsjustizsache
wird eine Pauschalgebühr von Fr. 200.-- bis Fr. 4'000.-- erhoben (Art. 19 Abs. 1 i.V.m.
Art. 4 Abs. 2 GebV18). In Anwendung dieser Bestimmungen wird die Pauschale auf
Fr. 800.-- festgelegt.
Die von Amtes wegen am Verfahren beteiligte Stockwerkeigentümerin hat sich im
vorliegenden Verfahren nicht geäussert und keine Anträge gestellt. Sie wird daher nicht
kostenpflichtig.19 Die Beschwerdeführenden sind mit ihren Anträgen nicht durchgedrungen
und gelten damit als unterliegend. Sie haben die gesamten Verfahrenskosten zu tragen
(Art. 108 Abs. 1 VRPG). Die Beschwerdeführenden haften solidarisch für den gesamten
Betrag.
17 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21) 18 Verordnung vom 22. Februar 1995 über die Gebühren der Kantonsverwaltung (Gebührenverordnung, GebV; BSG 154.21) 19 Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 108 N. 3
RA Nr. 110/2017/143 10
b) Parteikosten werden keine gesprochen (Art. 104 Abs. 1 und 4 VRPG).