Decision ID: fd2938fd-4cc4-4415-8eae-cb7169ee841b
Year: 2008
Language: fr
Court: VD_TC
Chamber: VD_TC_031
Canton: VD
Region: Région lémanique
Law Area: public_law

Vu les faits suivants
A. X._, né le 28 juillet 1953, a bénéficié d'un premier délai-cadre d'indemnisation de l'assurance-chômage du 26 décembre 2003 au 25 décembre 2005, puis d'un second du 26 décembre 2005 au 25 décembre 2007.
B. D'octobre 2005 à mai 2006, X._ a réalisé un gain intermédiaire en donnant des cours de micro- et macro-économie à Y._ (ci-après: Y._ ou l'employeur), à Genève, à raison de quatre périodes de 45 minutes par semaine. La rémunération s'élevait à 70 fr. par période d'enseignement (le contrat de travail ne précise toutefois pas si ce salaire comprend une indemnité de vacances).
Selon les attestations de gains intermédiaires remplies par l'employeur, X._ a perçu les salaires bruts suivants: 560 fr. pour octobre 2005, 1'120 fr. pour novembre 2005, 280 fr. pour décembre 2005, 560 fr. pour janvier 2006, 560 fr. pour février 2006, 560 fr. pour mars 2006, 1'120 fr. pour avril 2006 et 490 fr. pour mai 2006.
C. Par décision du 7 juin 2006, la Caisse cantonale de chômage (ci-après: la caisse), se fondant sur une directive du Secrétariat d'Etat à l'économie (ci-après: Seco), a tenu compte des heures de travail convenues contractuellement durant les périodes de vacances académiques et les absences de l'assuré comme s'il avait travaillé. Elle a dès lors déterminé les gains intermédiaires comme il suit:
- octobre 2005: 516 fr 95 [(8 x 70 ) /1.0833]
- novembre 2005: 1'292 fr. 35 [(20 x 70 ) /1.0833]
- décembre 2005: 1'033 fr. 85 [(16 x 70) / 1.0833]
- janvier 2006: 1'295 fr. 35 [(20 x 70) / 1.0833]
- février 2006: 1'033 fr. 90 [(16 x 70) / 1.0833]
- mars 2006: 1'033 fr. 90 [(16 x 70) / 1.0833]
- avril 2006: 1'033 fr. 85 [(16 x 70) / 1.0833]
- mai 2006: 775 fr. 40 [(12 x 70) / 1.0833]
D. Le 6 juillet 2006, X._ a formé opposition contre cette décision. Il s'est plaint de ce que la caisse n'avait pas repris à titre de gains intermédiaires les montants indiqués par son employeur.
Par décision du 14 mai 2007, la caisse a rejeté l'opposition et confirmé la décision du 7 juin 2006. Elle a relevé qu'il n'appartenait pas à l'assurance-chômage de couvrir les pertes de gain dues aux vacances prises dans le cadre d'un horaire de travail normal convenu contractuellement.
E. X._ a recouru le 14 juin 2007 contre cette décision devant le Tribunal administratif (devenu le 1er janvier 2008 la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal). Il reprend la même argumentation que celle soulevée dans le cadre de son opposition.
Dans sa réponse du 12 juillet 2007, l'autorité intimée a conclu au rejet du recours et au maintien de sa décision.
L'ORP a transmis son dossier le 2 juillet 2007, sans formuler d'observations.
Le tribunal a statué par voie de circulation.

Considérant en droit
1. Déposé dans le délai de 30 jours fixé par l’art. 60 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA; RS 830.1), le recours est intervenu en temps utile. Il respecte au surplus les autres conditions prévues à l’art. 61 LPGA, si bien qu’il y a lieu d’entrer en matière sur le fond.
2. Le litige porte sur le calcul du gain intermédiaire réalisé par le recourant d'octobre 2005 à mai 2006.
a) Aux termes de l'art. 24 al. 1 de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (LACI; RS 837.0), est réputé intermédiaire tout gain que le chômeur retire d'une activité salariée ou indépendante durant une période de contrôle. Est réputée perte de gain la différence entre le gain assuré et le gain intermédiaire, ce dernier devant être conforme, pour le travail effectué, aux usages professionnels et locaux. Les gains accessoires ne sont pas pris en considération (art. 24 al. 3 LACI). Lorsque l'assuré réalise un revenu inférieur à son indemnité de chômage, il a droit à des indemnités compensatoires pendant le délai-cadre d'indemnisation (art. 41a al. 1 de l'ordonnance fédérale sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité du 31 août 1983 [OACI; RS 837.02]). La LACI n'indique cependant pas la manière dont l'indemnité pour vacances ou jours fériés payée en sus d'un salaire doit être prise en compte dans le calcul.
b) Pour le Tribunal fédéral des assurances, les indemnités de vacances versées avec le salaire de base sous forme d'un pourcentage, bien qu'elles soient comprises dans le salaire déterminant au sens de la LAVS, ne font en principe pas partie du gain assuré pour le mois où elles sont payées. La Haute Cour a notamment considéré que la pratique contraire suivie auparavant avait eu pour effet de favoriser sans motif l'assuré dans cette situation par rapport à celui qui prend réellement des vacances, alors même que le Code des obligations contient une interdiction absolument impérative de compensation des vacances par d'autres avantages ou prestations afin de garantir l'objectif du repos des travailleurs (ATF 123 V 70). Il n'en est pas moins nécessaire d'établir combien de jours ou de semaines de vacances sont rétribuées dans le cadre de telles compensations financières au regard de la période de cotisation qui doit être prise en considération, les indemnités de vacances perçues par l'assuré en sus de son salaire horaire ou mensuel devant être comptées au titre de gain assuré dans le mois où il y a effectivement vacances (ATF 125 V 47 consid. 5; ATF du 18 juin 1999, in DTA 2000, p. 33, n°7).
c) Dans une de ses directives publiées à l'attention des caisses de chômage, le Seco, autorité de surveillance en matière d'assurance-chômage, retient comme principe que le gain intermédiaire à prendre en considération est réduit de l'indemnité de vacances et que celle-ci doit être prise en compte au titre du gain intermédiaire lorsque l'assuré prend ses vacances (Bulletin MT/AC 98/3, fiche 2, ch. 1). Cette directive distingue toutefois trois types de rapports de travail, prévoyant pour chacun d'eux un mode de calcul du gain intermédiaire.
Le premier type de rapports de travail vise les "gains intermédiaires de durée indéterminée avec horaire de travail convenu contractuellement" (ch. 2.1). En pareil cas, pendant la période où l'assuré prend ses vacances, il est prévu de compter comme gain intermédiaire le salaire complet qu'il aurait touché s'il n'avait pas pris de vacances, sans se préoccuper de savoir dans quelle mesure la durée des vacances et les indemnités de vacances acquises se recouvrent, dès lors qu'il n'incombe pas à l'assurance-chômage de couvrir les pertes de gain dues aux vacances prises dans le cadre d'un horaire de travail normal convenu contractuellement.
Le second cas de figure recouvre les "gains intermédiaires de durée déterminée avec horaire de travail convenu contractuellement" (ch. 2.2). Dans ce cas, comme il est possible, compte tenu d'un engagement de durée déterminée, de calculer l'indemnité de vacances que l'assuré acquerra pendant toute la durée de son gain intermédiaire, il est prévu de prendre en compte l'indemnité de vacances au titre du gain intermédiaire pendant les vacances de l'assuré, pour autant qu'elle ait été acquise avant ses vacances (éventuellement au cours de plusieurs gains intermédiaires) ou qu'elle le sera après ses vacances.
Le troisième type de rapport de travail envisagé par la directive vise les "gains intermédiaires avec horaire de travail irrégulier" (ch. 2.3). Il s'agit alors de prendre en compte au titre du gain intermédiaire la seule indemnité de vacances acquise par l'assuré avant ses vacances, éventuellement au cours de plusieurs gains intermédiaires.
d) En l'espèce, la caisse a fondé sa décision sur le premier cas de figure prévu dans la directive précitée qui vise les "gains intermédiaires de durée indéterminée avec horaire de travail convenu contractuellement". Le recourant était pourtant lié à son employeur par un contrat de durée déterminée. La caisse a relevé sur ce point que le recourant avait déjà signé un contrat de travail de durée déterminée avec Y._ pour l'année académique précédente. Estimant que la succession de ces deux contrats de durée déterminée ne se justifiait par aucun motif objectif, elle les a considérés comme un seul contrat de durée indéterminée. On ne saurait suivre cette argumentation. Le recourant n'a en effet pas déployé son activité professionnelle de manière ininterrompue depuis octobre 2004. Il n'a en effet pas travaillé pour ISGC de mi-mai à octobre 2005, soit pendant plus de quatre mois. La présente situation s'écarte dès lors de celle qui a prévalu dans la cause PS.2002.0055 (le recourant avait signé treize contrats successifs avec le même employeur et avait déployé son activité professionnelle de manière presque ininterrompue pendant près de deux ans et demi). On ne se trouve dans ces circonstances pas en présence de "contrats en chaîne" (sur cette notion, voir Rémy Wyler, Droit du travail, Berne 2002, p. 336, ainsi que les références citées). Le tribunal considère ici que la situation du recourant est visée par le troisième cas de figure prévu par la directive du Seco qui recouvre les "gains intermédiaires avec horaire de travail irrégulier". Certes, le contrat de travail du recourant prévoyait une activité hebdomadaire de quatre périodes de cours de 45 minutes. Certains cours ont toutefois été annulés et d'autres n'ont pas eu lieu pour cause d'examens; il y a dès lors lieu de considérer que le recourant était soumis à un horaire de travail variable. Le recours doit ainsi être admis et le dossier de la cause retourné à la caisse pour un nouveau calcul du gain intermédiaire. Pour ce faire, la caisse devra se conformer au mode de calcul prévu par la directive pour les "gains intermédiaires avec horaire de travail irrégulier".
3. Il résulte des considérants qui précèdent que le recours doit être admis et la décision de la caisse annulée. Le dossier est retourné à cette autorité afin qu'elle statue à nouveau conformément aux considérants de l'arrêt. Il n'y a en outre pas lieu de percevoir des frais de justice, ni allouer de dépens (art. 61 let. a et g LPGA).