Decision ID: 7645ea55-7412-409d-9a68-e07a1b5a4d0f
Year: 2015
Language: de
Court: BS_APG
Chamber: BS_APG_001
Canton: BS
Region: Northwestern_Switzerland
Law Area: 

Sachverhalt
Zwischen der B_ AG (Berufungsbeklagte) und der A_ AG (Berufungsklägerin) bestand einige Jahre lang eine Geschäftsbeziehung, wobei die Berufungsbeklagte die Berufungsklägerin beim Erwerb und Verkauf von mehreren Liegenschaften unterstützte und dafür entsprechend entlöhnt wurde. [...], einziges Mitglied des Verwaltungsrates der Berufungsklägerin, erwarb im Jahr 2007 die Liegenschaft Nr. [...] (Chesa C_) und die Berufungsklägerin die Liegenschaft Nr. [...] (Chesa D_) in Pontresina. Die Berufungsbeklagte war im Zusammenhang mit dem Erwerb dieser Liegenschaften und dem Verkauf der in der Chesa D_ erstellten Eigentumswohnungen ebenfalls tätig. Mit Entscheid vom 26. Juni 2012 bejahte das Bezirksgericht Maloja den Anspruch der Berufungsbeklagten auf Mäklerlohn aus dem Ankauf der beiden Liegenschaften. Auf die Klage der Berufungsbeklagten vom 29. September 2010 auf Bezahlung von Mäklerlohn aus dem Verkauf der Eigentumswohnungen in der Chesa D_ trat es hingegen mangels örtlicher Zuständigkeit nicht ein. Im Anschluss an diesen Nichteintretensentscheid, der bei der Berufungsbeklagten am 11. September 2012 eingegangen ist und sowohl vom Kantonsgericht Graubünden mit Entscheid vom 9. September 2013 als auch vom Bundesgericht mit Entscheid vom 3. März 2014 bestätigt worden war, hat die Berufungsbeklagte am 11. Oktober 2012 ein Schlichtungsgesuch bei der Schlichtungsbehörde des Zivilgerichts Basel-Stadt eingereicht. Die Klagebewilligung wurde der Berufungsbeklagten am 12. Dezember 2012 zugestellt. Mit Klage vom 8. März 2013 an das Zivilgericht Basel-Stadt beantragte die Berufungsbeklagte, die Berufungsklägerin sei zur Zahlung von CHF 274‘380.00.– nebst Zins zu 5% seit dem 20. November 2009 zu bezahlen. Weiter sei der Rechtsvorschlag der Berufungsklägerin vom 26. November 2009 im Betreibungsverfahren Nr. 9066822 des Betreibungsamtes des Kantons Basel-Stadt sei im Umfang von CHF 274'380.00.– nebst Zins zu 5 % seit dem 20. November 2009 aufzuheben, und der Berufungsbeklagten sei für diesen Betrag die definitive Rechtsöffnung zu erteilen. Mit Entscheid vom 11. September 2014 verurteilte die Kammer des Zivilgerichts Basel-Stadt die Berufungsklägerin, der Berufungsbeklagten CHF 137‘190.00.– nebst 5% Zins seit dem 20. November 2009 zu bezahlen und beseitigte in diesem Umfang den Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. 9066822. Im Übrigen wies es die Klage ab.
Diesen Entscheid hat die Berufungsklägerin mit Berufung vom 12. Dezember 2014 beim Appellationsgericht angefochten. Darin verlangt sie die kostenfällige Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids und die vollumfängliche Abweisung der Klage, eventualiter die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Neuentscheidung. Die Berufungsbeklagte beantragt mit ihrer innert der angesetzten Frist eingereichten Berufungsantwort vom 5. Februar 2015 die vollumfängliche Abweisung der Berufung, soweit darauf eingetreten werden könne, unter Kosten und Entschädigungsfolgen für beide Instanzen zulasten der Berufungsklägerin. Die Berufungsklägerin hat am 12. Februar 2015 unaufgefordert eine Replik eingereicht, worauf die Berufungsbeklagte mit Eingabe vom 25. Februar 2015 dupliziert hat. Beide Parteien halten an ihren gestellten Rechtsbegehren fest. Die Tatsachen und Vorbringen der Parteien ergeben sich, soweit von Belang, aus dem angefochtenen Entscheid und den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen
1. 1.1 Angefochten ist ein Endentscheid des Zivilgerichts Basel-Stadt in einer vermögensrechtlichen Angelegenheit mit einem Streitwert von über CHF 10‘000.–. Dieser Entscheid ist gemäss Art. 308 Abs. 2 der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) mit Berufung beim Appellationsgericht anfechtbar. Die Berufungsklägerin hat die formgerechte Berufung rechtzeitig eingereicht, weshalb auf diese eingetreten werden kann.
1.2 Zuständig zum Entscheid über die Berufung ist die Kammer des Appellationsgerichts (§ 10 Abs. 2 des Gesetzes über die Einführung der Schweizerischen Zivilprozessordnung [EG ZPO; SG 221.100]). Das Appellationsgericht überprüft frei, ob die Vorinstanz den Sachverhalt richtig festgestellt und das Recht richtig angewendet hat (Art. 310 ZPO). Der Entscheid kann ohne mündliche Verhandlung auf dem Zirkulationsweg gefällt werden, wenn die Sache spruchreif ist (Art. 316 Abs. 1 ZPO). Dies ist vorliegend der Fall und den Parteien auch so mitgeteilt worden.
2. 2.1 Die Berufungsklägerin macht wie in der Vorinstanz geltend, die Klage der Berufungsbeklagten vom 8. März 2013 sei verspätet eingereicht worden, da gemäss Art. 6 Abs. 2 der von den Parteien am 4. Juni 2010 abgeschlossenen Vergleichsvereinbarung eine Klage in der vorliegenden Sache bis spätestens am 31. Dezember 2010 bei der zuständigen Instanz hätte angehoben werden müssen. Eine analoge Anwendung von Art. 63 Abs. 1 ZPO könne aufgrund des Ausnahmecharakters dieser Norm nur mit grosser Zurückhaltung angenommen werden und sei auf die vertraglich vereinbarte Klagefrist wegen des unterschiedlichen Zwecks dieser Vereinbarung im Vergleich zu jenem von Art. 63 Abs. 1 ZPO ausgeschlossen (Berufungsbegründung, Rz. 17 ff.).
2.2 Zunächst ist festzuhalten, dass Art. 63 ZPO den Grundsatz von aArt. 139 OR verallgemeinert, der mit Inkrafttreten der ZPO aufgehoben wurde (Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], BBl 2006 7277 Ziff. 5.4 zu Art. 61 Abs. 1 und 2 E-ZPO). Auch die analogen Regelungen in Art. 34 des Bundesgesetzes vom 24. März 2000 über den Gerichtsstand in Zivilsachen (Gerichtsstandsgesetz, GestG; AS 2000 2355) sowie aArt. 32 Abs. 3 SchKG, welche gleichzeitig aufgehoben wurden, gehen auf das "Urbild" des aArt. 139 OR zurück (Botschaft vom 18. November 1998 zum Bundesgesetz über den Gerichtsstand in Zivilsachen [Gerichtsstandsgesetz, GestG], BBl 1999 III 2870 Ziff. 26 zu Art. 35 E-GestG). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts liegt es somit nahe, bei der Auslegung von Art. 63 ZPO die Lehre und Rechtsprechung zu aArt. 139 OR heranzuziehen (BGE 138 III 610, 613, E. 2.6).
Das Bundesgericht hielt kurz vor dem Inkrafttreten der ZPO fest, dass die Auffassung, die eine analoge Anwendung von aArt. 139 OR auf gesetzliche oder vertragliche Verwirkungsfristen nicht sachgerecht bezeichne, der langjährigen und konstanten bundesgerichtlichen Rechtsprechung, wonach aArt. 139aOR bezüglich Verwirkungsfristen des Bundeszivilrechts analog anwendbar ist, widerspreche. Es führte aus, dass diese Norm dem Gläubiger Gelegenheit geben will, die unbillige Härte zu vermeiden, die darin liegen würde, dass sein Anspruch der Verjährung anheimfallen müsste, wenn die noch während deren Lauf angehobene Klage aus einem der vom Gesetz erwähnten Gründe zurückgewiesen wird und unterdessen die Verjährungsfrist abgelaufen ist. Sinn und Zweck von aArt. 139 OR bestehe mithin darin, den Gläubiger, der sein Interesse an der Geltendmachung der Forderung qualifiziert und rechtzeitig, indessen fehlerhaft bekundet hat, vor der Verjährung zu schützen, weil der Schuldner bereits über dessen Absicht, die Forderung durchzusetzen, Gewissheit erlangt habe und damit das zur Wahrung seiner Interessen Notwendige habe vorkehren können. Bei (gesetzlichen oder vertraglichen) Verwirkungsfristen sei die Sach- und Interessenlage nicht anders, weshalb die ratio legis von aArt. 139 OR nach einer sinngemässen Anwendung in diesen Fällen rufe (BGE 136 III 545, 547 E. 3.1).
2.3 Es besteht nun kein Anlass Art. 63 ZPO in dieser Hinsicht anders bzw. einschränkender auszulegen als aArt. 139 OR. Dies zeigt sich namentlich am Umstand, dass Art. 63 ZPO eine Verallgemeinerung von aArt. 139 OR darstellt (vgl. E. 2.2) und der Wortlaut dieser Bestimmung dementsprechend nicht wie ihre Vorgängernorm lediglich Verjährungsfristen explizit erwähnt, sondern weiter gefasst ist, indem sie in allgemeiner Weise die Rückdatierung der gemäss Art. 64 Abs. 2 ZPO für die Wahrung sämtlicher Fristen des Privatrechts massgebenden Rechtshängigkeit vorsieht (vgl. hierzu BGer. 4A_592/2013 vom 4. März 2014 E. 3.2). Wie das Zivilgericht Basel-Stadt zu Recht ausführt (vgl. Entscheid des Zivilgerichts Ziff. 2.2; aus der Doktrin etwa Infanger, Basler Kommentar zur ZPO, 2. Auflage 2013, Art. 63 N 1) besteht der Zweck von Art. 63 ZPO darin, die verfahrenseinleitende Partei von den negativen Folgen einer Einreichung ihrer Prozesseingabe an eine nicht zuständige Instanz oder im falschen Verfahren schützen, indem eine Korrekturmöglichkeit durch verbesserte Eingabe innert einer einmonatigen Frist geboten wird. Auch unter Geltung von Art. 63 ZPO muss die Interessenlage bei vertraglichen Fristen als analog zu derjenigen bezeichnet werden, welche bei gesetzlichen Verjährungs- und Verwirkungsfristen besteht. Wie gesetzliche Verwirkungsfristen wirken sich vertragliche Verwirkungsfristen zugunsten der beklagten Partei aus und dienen der Rechtssicherheit. Vorliegend wurde vertraglich eine „Verwirkungsfrist“ zugunsten des Beklagten abgemacht (so auch die Sicht der Berufungsklägerin, vgl. Berufungsbegründung, Rz. 19). Warum bei einer solchen vertraglichen „Verwirkungsfrist“ nicht analog das gelten soll, was sogar für gesetzliche gilt, will nicht einleuchten. Die Parteien haben jedenfalls diesbezüglich nicht eine spezielle Abrede getroffen. Ob sie solches überhaupt können oder ob Art. 63 ZPO nicht zwingender Natur ist, wie dies im Allgemeinen auf Bestimmungen des Zivilprozessrechts zutrifft (vgl. Staehelin/Staehelin/Grolimund, Zivilprozessrecht, 2. Auflage 2013, § 1, Rz. 7) kann vorliegend offen bleiben. Ausgangspunkt für die Anwendung dieser Bestimmung ist notwendigerweise immer ein prozessualer Fehler der Klagpartei bei der Einleitung des Verfahrens, nämlich die Einreichung der Klage bei einem unzuständigen Gericht oder in der falschen Verfahrensart. Dies trifft auf die vorliegende Situation zu. Dass ein Kläger absichtlich zum Zeitschinden falsch klagen würde, ist angesichts seines Kostenrisikos, welches er ganz allein trägt (eine Überwälzung der Kosten des Nichteintretensentscheids auf die Gegenpartei ist selbst bei einem späteren Obsiegen in der zuständigen Instanz grundsätzlich nicht möglich), kaum zu befürchten. Sicher aber ist im vorliegenden Fall Derartiges nicht zu beobachten. Die analoge Anwendung von Art. 63 Abs. 1 ZPO ist aus diesen Gründen nicht zu beanstanden.
3. Weiter macht die Berufungsklägerin geltend, dass die Berufungsbeklagte durch ihre Prozessführung das vertraglich vereinbarte Beschleunigungsgebot verletzt und damit ihr Recht zur Geltendmachung des strittigen Anspruchs verwirkt habe. Namentlich wirft sie der Berufungsbeklagten vor, sie hätte unmittelbar nach der Bestreitung der örtlichen Zuständigkeit durch die Berufungsklägerin den Verfahrensgegenstand auf die Frage der örtlichen Zuständigkeit beschränken sollen (Berufungsbegründung, Rz. 24 ff.).
Dem ist zu entgegnen, dass einer Beschränkung des Verfahrens auf die Frage der Zuständigkeit im Verfahren vor dem Bezirksgericht Maloja kaum stattgegeben worden wäre, denn im Wesentlichen war das Bezirksgericht Maloja zuständig zur Beurteilung der eingereichten Klage und hat denn auch materiell entschieden. Die Abspaltung eines Teils des Prozesses, um separat die Zuständigkeitsfrage in einzelnen Punkten zu prüfen, hätte keinerlei Prozessökonomie bedeutet. Prozessleitende Massnahmen nach Art. 125 ZPO sind auf Antrag einer Partei, im Einvernehmen beider Parteien oder von Amtes wegen anzuordnen (Gschwend/Bornatico, in: Basler Kommentar ZPO, 2. Auflage 2013, Art. 125 ZPO N 3). Eine Beschränkung des Verfahrens auf die Frage der Zuständigkeit hätten auch die Berufungsklägerin verlangen bzw. das Gericht von sich aus anordnen können und hätten dies wohl auch getan, wenn sie sich davon effektiv eine Verfahrensbeschleunigung versprochen und erwünscht hätten. Angesichts der gesamten prozessualen Konstellation war eine Beschleunigung des Verfahrens durch das Abtrennen eines Teilaspekts in ein separates Verfahren jedoch nicht zu erwarten.
Auch kann entgegen den Ausführungen der Berufungsklägerin (vgl. Berufungsbegründung, Rz. 26) aus dem vertraglich vereinbarten Beschleunigungsgebot nicht abgeleitet werden, dass die Berufungsbeklagte nach der Bestreitung der Zuständigkeit durch die Berufungsklägerin das Verfahren vor dem Bezirksgericht Maloja sofort hätte abbrechen müssen und es ihr somit verwehrt war, an ihrer Ansicht über die örtliche Zuständigkeit festzuhalten und diese durch die Rechtsmittelinstanzen überprüfen zu lassen, zumal die Unzuständigkeit des Bezirksgericht Maloja keine offensichtliche war. Indem die Parteien vereinbart haben, den zivilprozessualen Weg „ohne erhebliche Unterbrechungen fortzuführen“, haben sie nicht auf derartige prozessuale Rechte verzichtet. Umgekehrt verwehrte es diese Vereinbarung auch der Berufungsklägerin nicht, auf die Durchführung des Verfahrens bei der nach ihrer Ansicht zuständigen Instanz zu bestehen (womit eine materielle Beurteilung aller geltend gemachten Ansprüche aus dieser Angelegenheit durch ein Gericht verhindert wurde).
4. Sodann bringt die Berufungsklägerin vor, dass zwischen der Tätigkeit der Berufungsbeklagten und dem Verkauf der Wohnungen in der Chesa D_ an die Eheleute E_ kein Kausalzusammenhang bestehe, weshalb die Voraussetzungen für das Entstehen eines Anspruchs auf Vermittlungsprovision gemäss Art. 413 Abs. 1 OR entfielen (Berufungsbegründung, Rz. 29 ff.)
4.1 Mit eingehender Begründung kam das Zivilgericht demgegenüber zum Schluss, der psychologische Zusammenhang zwischen den Mäkleraktivitäten der Berufungsbeklagten und dem Abschluss der Kaufverträge sei gegeben (Entscheid des Zivilgerichts Ziff. 4.3.1-4.3.4.). Diese Ausführungen des Zivilgerichts überzeugen, weshalb hierauf verwiesen werden kann. Zu betonen ist insbesondere, was unbestritten ist, dass nur die Berufungsbeklagte, nicht aber die F_ AG, mit den Eheleuten E_ eine Objektbesichtigung durchgeführt hat. Diese Besichtigung führte mit dazu, dass die fraglichen Wohnungen später aufgrund der Renovationspläne gekauft wurden. Es entspricht der allgemeinen Lebenserfahrung, dass grundsätzlich niemand eine Liegenschaft kauft, ohne sie vorher zu besichtigen.
4.2 Eigenartig erscheint der Vorwurf an die Berufungsbeklagte, sie habe zu früh mit den Eheleuten E_ Kontakt aufgenommen. Die Berufungsklägerin hatte einen Mäklervertrag unter anderem betreffend die beiden Wohnungen in der Chesa D_ mit der Berufungsbeklagten abgeschlossen. Letztere hat in diesem Rahmen die beiden Wohnungen den Eheleuten E_ gezeigt. Wenn sich die Berufungsklägerin auf den Standpunkt stellt, die Berufungsbeklagte hätte das Verkaufsmandat ohne Vorliegen von Renovationsplänen nicht annehmen dürfen (vgl. dazu Berufungsbegründung, Rz. 36), so muss ihr entgegengehalten werden, dass sie es war, die bereits zu diesem frühen Zeitpunkt die Berufungsbeklagte mandatiert hatte.
4.3 Schliesslich ist zu bemerken, dass in zeitlicher Hinsicht keine grosse Spanne zwischen der Besichtigung anfangs Januar 2008 und dem Verkauf per Ende Dezember 2008 liegt. Wenn die Berufungsbeklagte sodann ihre Forderungen zu einem Zeitpunkt anmeldete, als feststand, dass die Objekte tatsächlich verkauft sind, entspricht dies dem normalen Lauf der Dinge. Dass die Kundenliste sodann in einer ersten Fassung nicht vollständig war und die Eheleute E_ nicht umfasste, stellt eine Unsorgfältigkeit dar. Nachdem aber der Erstkontakt mit G_ nachgewiesen werden konnte, ist dieser Umstand nicht weiter von Belang. Ebenso wenig ist von Belang, ob die F_ AG Kenntnis von diesem Kundenkontakt hatte oder nicht und ob die F_ AG die Eheleute E_ schon vorher gekannt hatte oder nicht. Entscheidend ist vielmehr die Frage, ob die Eheleute E_ das Kaufobjekt durch Vermittlung der Berufungsbeklagten kennengelernt haben oder nicht, was nachgewiesen ist. Somit ist eine „Erstkausalität“ gegeben; ein hinreichender Kausalzusammenhang liegt vor (vgl. BGE 72 II 421, 422; BGE 62 II 342, 344; Ammann, in: Basler Kommentar OR I, 5. Auflage 2011, Art. 413 ZPO N 8).
5. 5.1 Schliesslich bringt die Berufungsklägerin in ihrem Eventualstandpunkt vor, dass der Anteil am Verkaufserfolg, welche die Vorinstanz auf 50% bemass, zu hoch sei, da der Verkaufserfolg der beiden Wohnungen, wenn nicht vollständig, so doch zumindest ganz überwiegend auf die Aktivitäten der F_ AG zurückzuführen sei. Der Anteil der Berufungsbeklagten am Verkaufserfolg betrage höchstens 5% (Berufungsbegründung, Rz. 44 ff.).
5.2 Die Bemessung des Anteils der Berufungsbeklagten am Verkaufserfolg auf 50% ist angemessen. Es wird damit insbesondere berücksichtigt, dass für den Kaufentscheid der Familie E_ der Preisnachlass des Eigentümers ganz wesentlich war. Die vorangegangenen Bemühungen der Berufungsbeklagten und der F_ AG können unter Berücksichtigung dieses Umstandes als etwa gleichwertig beurteilt werden.
Wenn die Berufungsklägerin argumentiert, dass die Familie E_ nach der erstmaligen Besichtigung der Chesa D_ kein Interesse an einem Kauf gehabt habe und in der Folge keinen Kontakt mehr zur Berufungsbeklagten aufgenommen habe (Berufungsbegründung, Rz. 46.a), so ist zu bemerken, dass die Besichtigung immerhin so umfassend war, dass später keine mehr durchgeführt werden musste. Demgegenüber ist der Berufungsklägerin beizupflichten, dass das Renovationsprojekt ein Verdienst der F_ AG war. Doch diesen Umstand hat die Vorinstanz bei der Bestimmung der Höhe des Anspruchs berücksichtigt (Entscheid des Zivilgerichts Ziff. 4.4.4). Ob die F_ AG die Eheleute E_ kannte oder nicht, ist hingegen, wie bereits ausgeführt (E. 4.3), nicht von Relevanz. Die Eheleute E_ lernten das Objekt durch die Berufungsbeklagte kennen. Schliesslich ist zu bemerken, dass die Vorinstanz sich nicht nur zu den Tätigkeiten der F_ AG geäussert, sondern auch ausgeführt hat, was die Berufungsbeklagte an Mäklertätigkeiten bezüglich dem genannten Objekt entfaltet hat: Inserate, Transparente, Dokumentenerstellung, Aushang im Verkaufslokal, Erstkontakt und Besichtigung des Objekts sowie Überlassung der Verkaufsdokumentation (vgl. Entscheid des Zivilgerichts Ziff. 4.3.1 und Klagbeilagen 14 ff., insbesondere Zeugenaussage G. Forlanelli [Klagebeilage 27]).
Daraus ergibt sich, dass die vorinstanzliche Bemessung des Anteils der Berufungsbeklagten auf 50% des insgesamt bezahlten Mäklerlohns nicht zu beanstanden ist.
6. Aus diesen Gründen ist die Berufung kostenfällig abzuweisen. Der angefochtene Entscheid ist inklusive Kostenentscheid zu bestätigen. Die Berufungsklägerin trägt bei diesem Ausgang des Verfahrens die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens und hat der Gegenpartei eine Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Gerichtskosten des zweitinstanzlichen Verfahrens entsprechen grundsätzlich dem Eineinhalbfachen der erstinstanzlichen Gerichtsgebühr (§ 11 Ziff. 1 der Verordnung über die Gerichtsgebühren, GebV; SG 154.810). Verringert sich der Streitwert vor zweiter Instanz, so ist die Gebühr auf der Grundlage des noch strittigen Betrages festzusetzen (§ 11 Abs. 1 Ziff. 1 GebV). Im Berufungsverfahren verringerte sich der Streitwert um die Hälfte auf CHF 137‘190.00.–. Bei Streitwerten zwischen CHF 100'000.– und CHF 200'000.– beträgt die erstinstanzliche Gerichtsgebühr zwischen CHF 5'400.– und CHF 8'800.– (§ 2 Abs. 3 GebV). Im Einklang mit § 11 Ziff. 1 und § 4 GebV ist die Gebühr für das Berufungsverfahren auf CHF 6'600.– zu bemessen.
Sodann ist die Parteientschädigung an die Berufungsbeklagte zu beziffern. Diese bemisst sich nach dem Streitwert des Berufungsverfahrens (§ 12 Abs. 3 der Honorarordnung [HO, SG 291.400]), d.h. ebenfalls nach einem Streitwert von CHF 137‘190.00.–. Das Grundhonorar beträgt somit CHF 8400.– bis CHF 15'000.– (vgl. § 12 Abs. 1 in Verbindung mit § 4 Abs. 1 lit. b Ziff. 10 HO). Da das Grundhonorar den Aufwand für eine Rechtsschrift und eine Verhandlung abdeckt (§ 3 Abs. 2 HO), im vorliegenden Berufungsverfahren aber keine Verhandlung durchgeführt worden ist (dafür aber unaufgefordert eine zweite Rechtsschrift eingereicht wurde) und da sodann für das Berufungsverfahren in der Regel ein Abzug von einem Drittel vorzunehmen ist (§ 12 Abs. 1 HO), erscheint eine Parteientschädigung von CHF 6‘500.– einschliesslich Auslagen und zuzüglich Mehrwertsteuer, als angemessen.