Decision ID: 2b74e406-bb1a-464b-87d9-f0731bb1e950
Year: 2017
Language: de
Court: ZH_SVG
Chamber: ZH_SVG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: social_law

Sachverhalt:
1.
Die
Y._
AG
mit Sitz in A._
war seit der Eintragung ins Handelsre
gister am
7.
März 2011 bis zur Sitzverlegung nach Zürich (und Um
firmierung in
Y._
AG) am
8.
Juni 2012 der Ausgleichskasse Schwyz als beitragspflichtige Arbeitgeberin angeschlossen und rechnete mit ihr die pa
ritätischen und FAK-Beiträge ab (
Urk.
2/4/
5/
9 und
Urk.
2/4/5/1 ff.). Nach einer weiteren Sitzverlegung nach
Z._
am 1
7.
Oktober 2013 eröffnete der
Kon
kursrichter
des Bezirksgerichts
B._
mit Urteil vom 1
9.
März 2014 den Kon
kurs über die Gesellschaft. Das Konkursverfahren wurde mit Urteil des
Kon
kursrichters
vom 1
9.
Mai 2014 mangels Aktiven eingestellt (
Urk.
2/4/
5/
9).
Mit Verfügung vom 2
7.
August 2014 (
Urk.
2/4/5/10) verpflichtete die
Ausgleichs
kasse
Schwyz
X._
, ehemaliges Mitglied des Verwaltungsrats mit Einzelunterschrift, - in solidarischer Haftung mit
C._
– zur Bezahlung von Schadenersatz für entgangene Beiträge betreffend die Periode März 2011 bis Juni 2012 in der Höhe von
Fr.
63‘500.8
5.
Die dage
gen erhobene Einsprache (
Urk.
2/4/5/12) wies die Ausgleichskasse Schwyz mit Entscheid vom
2.
März 2015 (
Urk.
2/2) ab.
2.
Am 1
6.
April 2015 (
Urk.
2/1) erhob
X._
beim Verwaltungs
gericht des Kantons Schwyz Beschwerde gegen den Einsprache
entscheid vom
2.
März 2015 und beantragte dessen Aufhebung. Die
Ausgleichs
kasse
Schwyz ersuchte am 2
3.
April 2015 (
Urk.
2/4/4) um Abweisung der Be
schwerde. Am 2
2.
Juni 2015 (
Urk.
2/4/10) hielt der
Beschwerdeführer
an seinen Anträgen fest und schloss - im Rahmen des rechtlichen Gehörs zur Frage der Zuständigkeit des angerufenen Gerichts (
Urk.
2/3/13) – am 1
5.
Juli 2015 (
Urk.
2/3/14) auf die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts des Kantons Schwyz. Die Ausgleichskasse Schwyz liess sich nicht mehr vernehmen. Mit Entscheid vom 2
2.
Juli 2015 (
Urk.
1/1) trat das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz mangels örtlicher Zuständigkeit auf die Beschwerde nicht ein und überwies die Akten dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich.
Das Gericht

zieht in Erwägung:
1.
Nach Art. 52 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversi
cherung (AHVG) hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder gro
bf
ahrlässige Missachtung von Vorschriften der Versicherung einen
Schaden zufügt, diesen zu ersetzen. Handelt es sich beim Arbeitgeber um eine juristische Person, so haften subsidiär die Mitglieder der Verwaltung und alle mit der Geschäftsführung oder Liquidation befassten Personen. Sind mehrere Personen für den gleichen Schaden verantwortlich, so haften sie für den ganzen Schaden solidarisch (Art. 52 Abs. 2 AHVG).
2.
2.1
Der Schadenersatzanspruch verjährt zwei Jahre, nachdem die zuständige
Aus
gleichskasse
vom Schaden Kenntnis erhalten hat, jedenfalls fünf Jahre nach Eintritt des Schadens. Diese Fristen können unterbrochen werden. Der Arbeitge
ber kann auf die Einrede der Verjährung verzichten (Art. 52 Abs. 3 AHVG; vgl. auch BGE 131 V 4 oben).
Bei Einstellung des Konkursverfahrens mangels Aktiven gilt der Schaden als mit dem entsprechenden Beschluss eingetreten, der den Konkurs amtlich für fruchtlos erklärt, woraus der Verlust der Beitragsforderung der Ausgleichskasse resultiert. Die Frist von zwei Jahren für die Geltendmachung der Schadener
satzforderung seit Kenntnis des Schadens beginnt demnach vom Zeitpunkt der Fruchtloserklärung beziehungsweise von deren Veröffentlichung im Schweize
rischen Handelsamtsblatt (SHAB) an zu laufen (BGE 129 V 193 E. 2.3, 128 V 10 E. 5a, 126 V 443 E. 3c).
2.2
Das Konkursverfahren über die
Y._
AG wurde am 1
9.
Mai 2014 mangels Aktiven eingestellt (
Urk.
2/4/
5/
9). Damit wurde die zweijährige Ver
jährungsfrist von
Art.
52
Abs.
3 AHVG ausgelöst. Mit dem Erlass der
Schaden
ersatzverfügung
am 2
7.
August 2014 (
Urk.
2/4/5/10) wahrte die
Beschwerde
gegnerin
diese Frist. Die strittige Forderung ist somit nicht verjährt.
3.
3.1
Voraussetzung für eine Haftung nach Art. 52 AHVG ist zunächst das Vorliegen eines Schadens. Dieser besteht darin, dass der AHV ein ihr gesetzlich geschul
deter Beitrag entgeht. Die Höhe des Schadens entspricht dabei dem Betrag, dessen die Kasse verlustig geht (Thomas Nussbaumer, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Artikel 52 AHVG, ZAK 1991 S. 383 ff. und 433 ff.). Verwaltungs- und Betreibungskosten, Veranlagungs- und Mahnge
bühren sowie die Verzugszinsen bilden Bestandteil des Schadens, welcher der Ausgleichskasse zu ersetzen ist (BGE 121 III 382 E. 3bb; vgl. auch BGE 109 V 95 oben, 108 V 189 E. 5). Im Hinblick auf die in Art. 14 Abs. 1 AHVG normierte Beitrags- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers gehören auch die
Arbeitge
berbeiträge
zum massgeblichen Schaden (BGE 98 V 26 E. 5).
Die Ausgleichskasse hat den Schaden so weit zu substantiieren, dass er über
prüft werden kann. Einerseits hat sie den geltend gemachten Forderungsbetrag zeitlich und
masslich
zu spezifizieren, also gestützt auf eine Beitragsübersicht darzulegen, wie sich der
geforderte
Betrag zusammensetzt. Andererseits hat sie
den Betrag zu belegen. Dies geschieht etwa durch Einreichen von
Lohnsum
menmeldungen
, Rechnungen, Revisorenberichten, Nachzahlungs- oder
Veranla
gungsverfügungen
und ist nur erforderlich, wenn die Forderung
masslich
mit konkreten, nicht ohne
W
eiteres widerlegbaren Einwendungen bestritten wird oder sich auf Grund der Akten greifbare Anhaltspunkte für Unrichtigkeiten er
geben. Anderseits obliegt es dem Schadenersatzpflichtigen, substantiiert darzu
legen, weshalb und gegebenenfalls in welchen Punkten die geltend gemachte Zahlungspflicht unbegründet ist (Bundesgerichtsentscheid 9C_314/2008 vom 25. August 2008 E. 3.2, Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
H 34/04 vom 15. September 2004 E. 5.2.1).
3.2
Aus den Kontoauszügen/Beitragsübersichten der Jahr 2011 und 2012 vom 2
4.
August 2014 (
Urk.
2/4/5/8) ergibt sich, dass für das Jahr 2011 neben Beiträ
gen (inklusive Verwaltungskosten) von
Fr.
27‘559.25 Mahngebühren von
Fr.
320.--, Verzugszinsen von
Fr.
2‘732.60 und Betreibungskosten von
Fr.
259.70 angefallen sind. Zahlungen gingen in der Höhe von
Fr.
4‘678.80 ein. Für das Jahr 2012 erwuchsen Beitragsforderungen
(inklusive Verwaltungskos
ten)
in der Höhe von
Fr.
35‘341.90 nebst Mahngebühren von
Fr.
240.--, Ver
zugszinsen von
Fr.
2‘282.10 sowie Betreibungskosten von
Fr.
257.9
0.
Zahlungen gingen in der Höhe von
Fr.
813.80 ein (vgl. hierzu auch die Abschreibungsübersichten vom 2
2.
August 2014,
Urk.
2/4/5/6-7).
Den Beitragsforderungen lagen Lohnsummen von
Fr.
211‘750.15 (2011) und
Fr.
271‘546.95 (2012) zugrunde, welche von der Gesellschaft für das Jahr 2011 am
8.
August 2012 (
Urk.
2/4/5/1) und für das Jahr 2012 am
3.
Juni 2013 (
Urk.
2/4/5/3) gemeldet wurden (vgl. auch Bericht über die Arbeitgeberkontrolle an Ort und Stelle der Revisionsstelle der Ausgleichskassen vom
6.
September 2013,
Urk.
2/4/5/4). Dies nachdem der
Beschwerdeführer
am
8.
August 2012 noch geltend gemacht hatte, im ersten Halbjahr 2012 seien keine Löhne ausge
richtet worden (
Urk.
2/4/5/2).
3.3
Die Berechnung der auf dieser Basis geschuldeten Beiträge beziehungsweise die entsprechende Schadensberechnung wurden vom
Beschwerdeführer
zu Recht nicht in Zweifel gezogen. Sie erweist sich denn auch korrekt und ist aufgrund der Akten ausgewiesen. Mangels offenkundiger Berechnungsfehler ist somit die Schadensberechnung der Ausgleichskasse von
Fr.
63‘500.85 (
Fr.
26‘192.75 +
Fr.
37‘308.10) zu bestätigen.
4.
4.1
Art. 14 Abs. 1 AHVG und die Art. 34 ff. der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV) schreiben vor, dass der Arbeitgeber bei je
der Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeiträge in Abzug zu bringen und zusammen mit den Arbeitgeberbeiträgen der Ausgleichskasse zu entrichten hat. Die Arbeit
geber haben den Ausgleichskassen periodisch Abrechnungsunterlagen über die von ihnen an ihre Arbeitnehmer ausbezahlten Löhne zuzustellen, damit die entsprechenden paritätischen Beiträge ermittelt und verfügt werden können. Die Beitragszahlungs- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers ist eine gesetzlich vorgeschriebene öffentlichrechtliche Aufgabe. Die Nichterfüllung dieser öffent
lichrechtlichen Aufgabe bedeutet eine Missachtung von Vorschriften im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG und zieht die volle Schadendeckung nach sich (BGE 118 V 193 E. 2a; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.6).
4.2
Aus den Akten ist ersichtlich, dass die
Y._
AG den ihr als Arbeitgebe
rin obliegenden Zahlungsverpflichtungen in den Jahren 2011 und 2012 nur un
vollständig nachkam. So bezahlte sie insgesamt lediglich sieben Teilraten in Beträgen von
Fr.
17.60,
Fr.
20.--,
Fr.
100.--,
Fr.
500.--,
Fr.
813.80,
Fr.
1‘041.20 sowie
Fr.
3‘000.-- (
Urk.
2/4/5/8) und musste mehrfach gemahnt (
Urk.
2/4/5/2 Rückseite) und betrieben
(
Urk.
2/4/11/6 S. 2)
werden. Es bedarf keiner weiteren Ausführungen, dass die
Y._
AG Vorschriften im Sinne von
Art.
52
Abs.
1 AHVG verletzt hat, weshalb der von ihr verursachte Schaden grundsätz
lich voll zu decken ist.
Zu prüfen bleibt, inwiewe
it diese Missachtung
öffentlich
rechtlicher
Arbeitgeber
pflichten
auf vorsätzliches oder
gro
f
ahrlässiges
Verhalten des
Beschwerdefüh
rer
s zurückzuführen ist.
5.
5.1
5.1.1
Die wesentliche Voraussetzung für die Schadenersatzpflicht besteht nach dem Wortlaut des Art. 52 AHVG darin, dass der Arbeitgeber absichtlich oder gro
b
f
ahrlässig Vorschriften verletzt hat und dass durch diese Missachtung ein Scha
den verursacht worden ist (BGE 108 V 183 E. 1a). Absicht beziehungsweise Vorsatz und Fahrlässigkeit sind verschiedene Formen des Verschuldens. Art. 52 AHVG statuiert demnach eine Verschuldenshaftung, und zwar handelt es sich um eine Verschuldenshaftung aus öffentlichem Recht. Die Schadenersatzpflicht ist im konkreten Fall nur dann begründet, wenn nicht Umstände gegeben sind,
welche das fehlerhafte Verhalten des Arbeitgebers als gerechtfertigt erscheinen lassen oder sein Verschulden im Sinne von Absicht oder grober Fahrlässigkeit ausschliessen. In diesem Sinne ist es denkbar, dass ein Arbeitgeber zwar in vorsätzlicher Missachtung der AHV-Vorschriften der Ausgleichskasse einen Schaden zufügt, aber trotzdem nicht schadenersatzpflichtig wird, wenn beson
dere Umstände die Nichtbefolgung der einschlägigen Vorschriften als erlaubt oder nicht schuldhaft erscheinen lassen (BGE 108 V 183 E. 1b; ZAK 1985 S. 576 E. 2 und S. 619 E. 3a).
5.1.2
Grobe Fahrlässigkeit liegt praxisgemäss vor, wenn ein Arbeitgeber das ausser Acht lässt, was jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter glei
chen Umständen als beachtlich hätte einleuchten müssen. Das Mass der zu ver
langenden Sorgfalt ist abzustufen entsprechend der Sorgfaltspflicht, die in den kaufmännischen Belangen jener Arbeitgeberkategorie, welcher die betreffende Person angehört, üblicherweise erwartet werden kann und muss. Dabei sind an die Sorgfaltspflicht einer Aktiengesellschaft hinsichtlich der Einhaltung gesetz
licher Vorschriften grundsätzlich strenge Anforderungen zu stellen. Ähnlich ist zu differenzieren, wenn es darum geht, die subsidiäre Haftung der Organe eines Arbeitgebers zu ermitteln (BGE 108 V 199 E. 3a; ZAK 1985 S. 51 E. 2a, S. 620 E. 3b; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.6).
5.1.3
Nicht jedes einem Unternehmen als solchem anzulastende Ver
schulden muss auch ein solches seiner sämtlichen Organe sein. Vielmehr hat man abzuwägen, ob und inwieweit eine Handlung der Firma einem bestimmten Organ im Hin
blick auf dessen rechtliche und faktische Stellung innerhalb des Unternehmens zuzurechnen ist. Ob ein Organ schuldhaft gehandelt hat, hängt demnach ent
scheidend von der Verantwortung und den Kompetenzen ab, die ihm von der juristischen Person übertragen wurden (BGE 108 V 199 E. 3a; ZAK 1985 S. 620 E. 3b; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.5). Gehören dem Verwaltungsrat mehrere Per
sonen an, so ist für jede von ihnen einzeln zu prüfen, ob sie am Schaden der Ausgleichskasse ein Verschulden trifft. Obliegt die Ge
schäftsführung einem Mit
glied des Verwaltungsrats, so han
deln weitere Mitglieder schuldhaft, wenn sie die nach den Umständen gebotene Aufsicht nicht ausüben. Setzt sich der Ver
waltungsrat aus nur zwei Mitgliedern zusammen, so beurteilen sich
insbesondere, wenn sie lediglich kollektiv unterschriftsberechtigt sind,
die Anforderungen an die gegenseitige Kontrolle nach einem strengen Massstab (in BGE 119 V 86 nicht publizierte E. 2c des Urteils des Bundesge
richts H 94/91 vom 4. März 1993, nicht veröffentlichte Urteile H 171/87 vom 7. Dezember 1987 und H 25/87 vom 4. August 1987).
5.2
Der
Beschwerdeführer
brachte zu seiner Entlastung im Wesentlichen vor, die Verantwortung für die Administration und Geschäftsführung habe allein dem
„
Aktionärsinhaber
“
und Geschäftsführer
D._
oblegen. Dieser habe mit Generalvollmacht über die Buchführung, Lohnbuchhaltung, Zahlungswesen so
wie Verfügungsgewalt über die
Bankkonti
gehandelt, habe alle AHV-Abrech
nungen eingereicht und entsprechende Zahlungen geleistet. Er - der
Beschwer
deführer
– selber habe keinen Zugang zu den Büroräumen gehabt und damit keine Möglichkeit, administrative Kontrollaufgaben zu erfüllen. Die Kontrolle über den Vollzug habe nicht gewährleistet werden können, da die Administra
tion allein von
D._
geführt worden sei (
Urk.
2/1 S. 2).
5.3
5.3.1
Der Beschwerdeführer war
einziges und einzel
zeichnungsberechtigte
s Mitglied des
Verwaltungsrats der
Y._
AG, einem kleinen Unternehmen mit einfacher Verwaltungsstruktur
,
wenigen
(unter 30)
Angestellten
und geringer Lohnsummer (unter
Fr.
300‘000.--,
Urk.
2/4/
5/
1-2).
Bei derart leicht überschau
baren Verhältnissen muss von jedem
- namentlich dem einzigen -
Mitglied des Verwaltungsrates einer Aktiengesellschaft verlangt werden, dass es den Über
blick über alle wesentlichen Belange des Unternehmens hat.
Bei einfachen und überschaubaren Verhältnissen werden praxisgemäss erhöhte Anforderungen an Kenntnis und Erledigung von Abrechnungs- und Zahlungs-verkehr mit der Ausgleichskasse gestellt.
Gemäss
Art. 716 Abs. 2 des
Obligatio
nenrechts
(OR) führt der Verwaltungsrat die Geschäfte der Gesellschaft, soweit er die Geschäftsführung nicht übertragen hat. Art. 716a Abs. 1 OR enthält so
dann einen Katalog unübertragbarer und
unentziehbarer
Aufgaben. So obliegt dem Verwaltungsrat insbesondere die Oberleitung der Gesellschaft und die Er
teilung der nötigen Weisungen (Ziffer 1), die Ausgestaltung des Rechnungswe
sens, der Finanzkontrolle sowie der Finanzplanung (Ziffer 3) und die Oberauf
sicht über die mit der Geschäftsführung betrauten Personen, namentlich im Hinblick auf die Befolgung der Gesetze, Statuten,
Reglemente
und Weisungen (Ziffer 5). Der Verwaltungsrat einer Aktiengesellschaft hat die mit der Ge
schäftsführung beauftragten Personen zu überwachen und sich
regelmässig
über den Geschäftsgang unterrichten zu lassen. Das Gesetz verbietet zwar nicht die Vornahme einer bestimmten Arbeits- und Kompetenzaufteilung, doch die Überwachungs- und Kontrollpflichten verbleiben auch dann beim (Gesamt-
)
Verwaltungsrat. Deshalb hat sich jedes Mitglied des Verwaltungsrats bezie
hungsweise der einzige Verwaltungsrat periodisch über den Geschäftsgang und die wichtigsten Geschäfte, die nicht zu seinem primären Aufgabenbereich ge
hören, zu orientieren, Rapporte zu verlangen, diese sorgfältig zu studieren und
nötigenfalls ergänzende Auskünfte einzuholen, Irrtümer abzuklären und bei
Unregelmässigkeiten
einzugreifen (BGE 114 V 219 E. 4a).
5.3.2
Angesichts dessen kann
sich
der Beschwerdeführer
der Verantwortung nicht mit dem
sinngemässen
Argument entziehen, die Pflichterfüllung im Rahmen der Abrechnungen mit den Sozialversicherungen sei an den Geschäftsführer dele
giert gewesen und er habe keinen Einblick in die Akten gehabt. Eine Delegation dieser Aufgabe
ändert insbesondere nichts an den oben genannten gesetzlichen Überwachungs- und Kontrollpflichten eines Verwaltungsrats. Es wäre deshalb die Pflicht des Beschwerdeführers gewesen, effektiv zu kontrollieren, ob die
Y._
AG
die geschuldeten Sozialversicherungsbeiträge bezahlt hatte. Wer
Einsitz
in einem Verwaltungsrat einer Aktiengesellschaft hat, muss dafür sorgen, dass er seine gesetzlichen Pflichten wahrnehmen kann oder andernfalls demissionieren. Die Vorbringen des Beschwerdeführers gereichen ihm demzu
folge nicht zur Entlastung, sondern begründen vielmehr sein Ve
rschulden, zu
mal er selber eingestand, die
Kontrolle über den Vollzug habe nicht gewähr
leistet werden können
.
Vor diesem Hintergrund ist er auch
namentlich
nicht zu hören, wenn er vorbringt,
keinen Zugang zu den Geschäftsräumlichkeiten und damit keine Möglichkeit gehabt zu haben
, administrative Kontrollaufgaben zu erfüllen
. Bei solchen Verhältnissen ist es die Pflicht des (einzigen) Verwal
tungsrates, die entsprechenden Unterlage
n
einzuverlangen
und falls dies
nicht zum Erfolg
führt (wie vorliegend behauptet durch den Widerstand des einzigen Aktionärs und Geschäftsführers) umgehend
zu
d
emissionieren.
6.
6.1
Schliesslich setzt die Schadenersatzpflicht des Arbeitgebers nach Art. 52 Abs. 1 AHVG voraus, dass zwischen der absichtlichen oder grobfahrlässigen Missach
tung von Vorschriften und dem eingetretenen Schaden ein adäquater Kausal
zusammenhang gegeben ist (BGE 119 V 401 E. 4a mit Hinweisen auf die Lehre, 103 V 120 E. 4).
Nach der Rechtsprechung hat ein Ereignis dann als adäquate Ursache eines Erfol
ges zu gelten, wenn es nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und nach der allgemeinen Lebenserfahrung an sich geeignet ist, einen Erfolg von der Art des ein
getretenen herbeizuführen, der Eintritt dieses Erfolges also durch das Er
eignis allge
mein als begünstigt erscheint (BGE 119 V 401 E. 4a mit Hinweisen; vgl. auch BGE 122 V 189 sowie 119
Ib
334 E. 3c).
6.2
Unter den gegebenen Umständen ist das Verhalten beziehungsweise die Passivi
tät des Beschwerdeführers ohne
weiteres
adäquat kausal für den eingetretenen Schaden. Es ist davon auszugehen, dass ein pflichtgemässes
Verhalten
den Schaden verhindert hätte.
7.
Nach dem Gesagten erweist sich der angefochtene Einspracheentscheid als rech
tens, weshalb die Beschwerde abzuweisen ist.