Decision ID: 091b9bbf-0fc6-4d59-8525-ca05964aa789
Year: 2022
Language: it
Court: TI_TCA
Chamber: TI_TCA_001
Canton: TI
Region: Ticino
Law Area: public_law

ritenuto,
in fatto
A.
Il 24 giugno 2021 la CO 1 ha indetto un pubblico concorso, retto dal concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo 2001 (CIAP; RL 730.500) e impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare la commessa di fornitura di sedici autoambulanze per il fabbisogno dei servizi autoambulanza per gli anni 2021-2023 (FU 107/2021, pag. 2 seg.).
Quale condizione di partecipazione, l'avviso di gara esigeva dalle ditte concorrenti il possesso di almeno quattro referenze nell'ambito della fornitura di autoambulanze (punto n. 3.1).
Il capitolato d'appalto (punto n. 5) elencava inoltre le dichiarazioni attestanti l'avvenuto pagamento di oneri sociali e imposte da allegare all'offerta conformemente all'art. 39 del regolamento di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL 730.110). La committente ha inoltre previsto che
Il rispetto di un contratto collettivo di lavoro, di un contratto nazionale mantello o di un contratto normale di lavoro deve essere comprovato con l'attestazione del competente organo di vigilanza del cantone di domicilio o sede. La prova dell'equivalenza con i contratti non decretati di obbligatorietà generale è a carico dell'offerente. [...]
In caso di mancanza di una o più dichiarazioni richieste il committente ha facoltà di assegnare un termine perentorio per produrle. La mancata presentazione nei termini previsti comporterà l'esclusione dalla gara d'appalto (v. capitolo 13).
B.
Entro il termine utile sono giunte al committente 7 offerte di importi compresi tra fr. 3'334'800.- e fr. 4'139'772.60. In sede di verifica delle stesse, la committente ha sollecitato la RI 1, che ha inoltrato l'offerta dal prezzo più basso, a presentare la documentazione mancante. La concorrente ha dato seguito alla richiesta producendo alcuni documenti.
C.
Con decisione del 6 dicembre 2021 la committenza ha escluso l'offerta della RI 1, rimproverando alla concorrente di non aver prodotto tutta la documentazione richiesta, neppure nel termine assegnato per rimediare al difetto. In particolare, il committente ha rilevato l'assenza dell'attestazione del rispetto di un contratto collettivo di lavoro, la mancata presentazione di quattro referenze nonché dei necessari certificati relativi alla subappaltatrice con sede in Italia.
D.
Contro la predetta decisione insorge ora la RI 1 presso il Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone l'annullamento e l'aggiudicazione della commessa in proprio favore; subordinatamente domanda il rinvio degli atti al committente affinché deliberi l'appalto, previa reintegra della propria offerta. Postula pure il conferimento dell'effetto sospensivo al gravame. Sostiene di aver trasmesso al committente tutti i documenti richiesti e di aver fornito le necessarie referenze. Queste sarebbero attribuibili ad A_, quale persona di riferimento attualmente attiva presso RI 1 e in grado di portare l'esperienza maturata nella fornitura di autolettighe, seppur presso la concorrenza.
E.
All'accoglimento del ricorso si oppone la committente. L'esclusione dell'insorgente sarebbe pienamente giustificata siccome la documentazione presentata entro il termine impartito per sanare le mancanze riscontrate in sede di verifica dell'offerta non era ancora completa. In particolare, non vi sarebbe alcuna valida attestazione comprovante il rispetto di un CCL di categoria. Nemmeno sono state fornite valide referenze attribuibili alla ditta, ma solo attestazioni di un'esperienza acquisita da un dipendente, A_, per conto di un'azienda terza. Ciò non è sufficiente a dimostrare la capacità della concorrente stessa a fornire i veicoli, così come richiesto dalle regole di gara. Inoltre, i certificati presentati dalla subappaltatrice, con sede in Italia, non soddisfano i requisiti imposti dall'art. 7a RLCPubb/CIAP siccome sprovviste della cosiddetta postilla dell'Aja. La subappaltatrice non si sarebbe infine espressa sul rispetto delle condizioni di lavoro in vigore nel Cantone Ticino.
F.
Con la replica e la duplica le parti hanno ribadito le proprie tesi, con precisazioni di cui si dirà, per quanto necessario, in appresso.
G.
CO 2, non ha formulato osservazioni.
Considerato,

in diritto
1.
1.1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dagli art. 15 cpv. 1 CIAP e 4 cpv. 1 del decreto legislativo concernente l'adesione del Cantone Ticino al concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 6 febbraio 1996/30 novembre 2004 (DLACIAP; RL 730.510).
In quanto partecipante al concorso la ricorrente è senz'altro legittimata a contestare la sua esclusione dalla procedura di aggiudicazione; la riammissione in gara dell'insorgente le garantirebbe concrete possibilità di vedersi attribuire l'appalto, ritenuto che la committenza non ha proceduto alla delibera (art. 15 cpv. 1bis lett. d CIAP e 65 cpv. 1 della legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 165.100). Il gravame, tempestivo (art. 15 cpv. 2 CIAP), è pertanto ricevibile in ordine.
1.2. Il giudizio può essere emanato sulla base degli atti, senza ulteriori accertamenti (art. 25 cpv. 1 LPAmm). Il carteggio completo concernente il concorso prodotto dal committente e la documentazione esibita dalle parti con le memorie scritte bastano per statuire sull'impugnativa con sufficiente cognizione di causa.
2.
2.1. Per l'art. 13 lett. d CIAP le disposizioni cantonali d'esecuzione garantiscono una procedura di verifica dell'idoneità degli offerenti secondo criteri oggettivi e verificabili. Secondo l'art. 5 lett. a della legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 730.100), applicabile alla presente fattispecie grazie all'art. 4 cpv. 4 LCPubb, il committente può aggiudicare la commessa oggetto del concorso unicamente a offerenti che garantiscono l'adempimento degli obblighi verso le istituzioni sociali, il pagamento delle imposte, del riversamento delle imposte alla fonte, il rispetto delle disposizioni in materia di protezione dei lavoratori e dei contratti collettivi di lavoro vigenti per categoria di arti e mestieri e/o i contratti nazionali mantello. La norma sancisce un criterio d'idoneità di carattere generale, volto a
garantire le conquiste sociali e la pace del lavoro, prevenendo il cosiddetto
dumping
sociale (cfr. messaggio n. 4806 del 28 ottobre 1998 del Consiglio di Stato concernente l'adozione della LCPubb, commento ad art. 5). Accanto a questo scopo di politica sociale, la
norma tende inoltre ad assicurare la parità di trattamento tra i concorrenti, impedendo loro di trarre indebiti vantaggi dalle inadempienze degli obblighi in questione (cfr. STA 52.2011.2 del 27
gennaio 2011;
Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/
Marc Steiner
, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, III
ed., Zurigo 2013, n. 514 segg.). I concorrenti che non rispettano i
principi sanciti dalla disposizione di cui trattasi vanno esclusi dall'aggiudicazione (vedi art. 25 lett. c LCPubb; cfr. fra le tante: STA 52.2018.281 del 3 settembre 2018 consid. 3.1).
2.2. Riallacciandosi all'art. 5 lett. a LCPubb, l'art. 39 cpv. 1 RLCPubb/CIAP prescrive di allegare all'offerta le dichiarazioni comprovanti l'avvenuto pagamento di:
a)
AVS/AI/IPG/AD;
b)
Assicurazione perdita di guadagno in caso di malattia;
c)
SUVA o istituto analogo;
d)
Cassa pensione (LPP);
e)
Imposte alla fonte;
f)
Imposte federali, cantonali e comunali;
g)
Imposte sul valore aggiunto (IVA);
h)
Pensionamento anticipato (PEAN);
i)
Contributi professionali;
unitamente
a una dichiarazione del competente organo di vigilanza che attesti il rispetto di un contratto collettivo di lavoro, di un contratto nazionale mantello o di un contratto normale di lavoro (cpv. 2), nonché un'autocertificazione del rispetto della parità di trattamento tra uomo e donna (cpv. 3).
2.3.
Per principio, le offerte inoltrate senza le dichiarazioni richieste dall'art. 39 cpv. 1 e 2 RLCPubb/CIAP o munite di documenti privi di validità non sono da considerare incomplete. Queste dichiarazioni, attestanti fatti oggettivi, non riguardano in effetti l'offerta in quanto tale, ma l'idoneità generale del concorrente, che non ha alcun potere di disposizione sul loro contenuto. Nella loro produzione dopo la scadenza del termine per la presentazione delle offerte non sono pertanto ravvisabili gli estremi di una modifica dell'offerta, atto - quest'ultimo - notoriamente inammissibile (52.2020.474 del 25 febbraio 2021 consid. 6.3, 52.2018.281 consid. 3.3, 52.2016.570 del 24 febbraio 2017 consid. 3).
3.
Nel caso concreto, le regole di gara enunciavano l'esigenza di allegare all'offerta le dichiarazioni di cui all'art. 39 RLCPubb/
CIAP e precisavano che in caso di mancanza di una o più attestazioni, sarebbe stato assegnato un termine per completare la documentazione, in difetto di che l'offerta sarebbe stata esclusa (cfr. capitolato, punti n. 5 e 13).
La ricorrente ha omesso di allegare alla propria offerta alcuni documenti, tra cui la dichiarazione del pagamento dei contributi professionali e l'attestazione del rispetto di un contratto collettivo di lavoro. La committenza le ha quindi assegnato un termine per rimediare a questa mancanza. L'insorgente ha inoltrato una dichiarazione della Commissione professionale paritetica cantonale (CPC) per le autorimesse del 6 ottobre 2021 che ha attestato che la ditta era in regola, fino al 30 settembre 2021, con il pagamento dei contributi professionali previsti dal CCL per il personale delle autorimesse del Canton Ticino. Il documento precisa inoltre che la dichiarazione non concerne il rispetto dei disposti del contratto collettivo di lavoro applicabile nel settore, oggetto di un'attestazione separata. Un simile certificato, che dimostri il rispetto delle CCL da parte della ricorrente prima della scadenza dell'inoltro delle offerte non è per contro stato consegnato alla committente entro il termine impartito. A giusta ragione pertanto quest'ultima ha escluso l'offerta dalla gara. Non permette di giungere ad altra conclusione l'invio da parte dell'insorgente, in questa sede e dopo la conclusione dello scambio degli allegati, delle due dichiarazioni datate 3 febbraio 2022, rilasciate una dalla CPC per le autorimesse e l'altra dalla CPC nel ramo delle carrozzerie del Canton Ticino, che attestano il rispetto delle disposizioni dei rispettivi contratti di lavoro con validità di sei mesi dall'emissione. Oltre che presentate tardivamente, le stesse nemmeno certificano l'ossequio delle condizioni di impiego entro la scadenza del termine per l'inoltro delle offerte, momento in cui i criteri di idoneità devono essere al più tardi adempiuti (RtiD I-2012 n. 17).
4.
4.1. Le cosiddette
referenze
servono essenzialmente ad attestare la capacità tecnica del concorrente di realizzare l'opera messa a concorso, rispettivamente di fornire la prestazione oggetto
della commessa. Forniscono quindi anzitutto informazioni sull'idoneità del concorrente e non sulla bontà dell'offerta.
Di regola, le referenze sono costituite da lavori analoghi,
eseguiti dal concorrente con soddisfazione del committente, in epoca preferibilmente recente e per quanto possibile con il medesimo personale, soprattutto dirigente (quadri, specialisti; RtiD
I-2012 n. 14 consid. 2.2.1; RDAT II-2004 n. 21 consid. 3.1.).
Le referenze possono essere
personali
o
aziendali
. Le prime riguardano le persone che il committente considera determinanti per il buon esito della commessa (cosiddette persone-chiave). Servono a dimostrare che il concorrente dispone di personale qualificato non solo dal profilo dei titoli di studio, ma anche dal profilo dell'esperienza. Queste referenze sono di natura strettamente personale. In caso di cambiamento del datore di lavoro seguono il detentore.
Le seconde sono invece di spettanza di un determinato operatore economico, ovvero di un insieme di persone, mezzi tecnici e competenze (
know-how
), che ha effettivamente fornito la prestazione indicata come referenza. Queste referenze restano legate all'azienda, all'impresa o alla ditta fornitrice della prestazione di riferimento, a prescindere dai cambiamenti che con il trascorrere del tempo subentrano in termini di personale, infrastrutture ed organizzazione. Di regola, le referenze aziendali vengono considerate senz'altro ammissibili fintanto che sussiste un'identità formale tra il soggetto che le ha conseguite ed il concorrente che le inoltra in una gara d'appalto.
In verità, la maggior parte delle realtà imprenditoriali è in costante evoluzione: cambiano i dirigenti, le maestranze e i mezzi tecnici, subentrano nuove metodologie di lavoro, aumenta l'esperienza. Decisivi, dal profilo del valore intrinseco delle referenze aziendali, devono dunque essere gli aspetti che caratterizzano tali realtà dal profilo sostanziale. Al di là delle apparenze, il concorrente che produce una determinata referenza deve identificarsi con l'insieme di persone, mezzi tecnici e competenze che ha fornito la prestazione indicata al fine di comprovare le sue capacità. Ove non sussista identità formale tra l'operatore economico intestatario della referenza e il concorrente che la inoltra per comprovare le sue capacità tecniche va concessa al secondo la possibilità di dimostrare di identificarsi dal profilo sostanziale con la realtà imprenditoriale del soggetto che ha effettivamente fornito la prestazione indicata a titolo di referenza. Di converso, deve essere data facoltà al committente di non ammettere la referenza prodotta da un concorrente, che pur identificandosi, dal profilo delle apparenze, con l'operatore economico che l'ha acquisita, ha modificato la sua realtà imprenditoriale in misura talmente importante da dover essere considerato un soggetto sostanzialmente diverso.
Non viola di conseguenza il diritto ammettere che nel caso in cui un operatore economico ceda ad una nuova realtà imprenditoriale tutte le risorse di cui dispone in termini di personale (dirigenti e maestranze), di mezzi tecnici (infrastrutture e macchinari) e di competenze (
know-how
)
anche le sue referenze appartengano al soggetto che gli è subentrato. L'opposta conclusione che, basandosi sulla forma, continuasse a considerare tali referenze di spettanza dell'operatore economico che si è spossessato delle risorse con cui le ha conseguite non appare sostenibile. Per potersi prevalere con successo delle referenze della ditta a cui subentra, il concorrente deve in ogni caso dimostrare che sono effettivamente state conseguite con l'insieme delle risorse che ha rilevato. Non basta dimostrare che ne ha acquisito la proprietà economica (
STA 52.2012.386 del 6 dicembre 2012 consid.
2.1 segg., massimati in
Hubert Stöckli/Martin Beyeler
, Das Vergaberecht der Schweiz: Überblick - Erlasse - Rechtsprechung, IX. ed., Zurigo
2014, pag. 516 n. 89 segg.; STA 52.2009.244 del 31 luglio 2009).
4.2. Nella valutazione delle referenze, il committente fruisce di un ampio margine discrezionale, il cui esercizio può essere censurato da parte dell'autorità di ricorso unicamente nella misura in cui integra gli estremi della violazione del diritto, segnatamente sotto il profilo dell'abuso di potere (art. 16 cpv. 1 lett. a CIAP; cfr.
Marco Borghi/Guido Corti
, Compendio di procedura amministrativa ticinese, Lugano 1997, n. 2d ad art. 61). Presupposto irrinunciabile ai fini dell'esercizio di tale potere da parte del committente è un'adeguata conoscenza delle
prestazioni fornite a terzi, che vengono addotte dai singoli concorrenti a
titolo di referenza. Questa esigenza richiama, a sua volta:
-
la produzione, da parte dei concorrenti, di un'esauriente documentazione, che le descriva in dettaglio, specificandone le caratteristiche, l'importanza e l'epoca in cui sono state effettuate;
-
una circostanziata verifica, da parte del committente, delle indicazioni fornite dai concorrenti, esperita secondo criteri uniformi ed eventualmente integrata dall'assunzione di informazioni supplementari, adeguatamente protocollate;
-
una congrua motivazione della valutazione operata dal
committente, che permetta ai concorrenti di eventualmente esercitare i loro diritti di difesa e consenta nello stesso tempo
all'autorità di ricorso di pronunciarsi con sufficiente cognizione di causa sulla correttezza dell'apprezzamento (RtiD I-2010 n.
25, consid. 4.3 con rinvii; RDAT II-2004 n. 21 consid. 3.1;
STA 52.2012.386 citata, consid. 2.2
)
.
Spesso, i committenti si accontentano di una generica e
sommaria indicazione delle referenze, che valutano fondandosi sulle
particolari conoscenze del settore interessato, di cui dispongono i loro consulenti
(RtiD I-2010 n. 25 consid. 4.3; STA 52.2015.73 del 12 maggio 2015 consid. 2, 52.2008.223 del 10 luglio 2008 consid. 2).
4.3. L'insorgente ha presentato quattro referenze relative a forniture di autoambulanze. Risulta tuttavia che almeno una di queste, ossia la fornitura di nove furgoni alla _ di _ tra il 2014 e il 2019, è in realtà stata eseguita dalla M_ e non dalla RI 1. La ricorrente ammette questa circostanza, ma ritiene che la referenza debba esserle comunque riconosciuta siccome la persona responsabile della fornitura a quell'epoca impiegata presso la M_, A_, è ora attiva presso RI 1 e si occuperebbe della commessa: il
know-how
acquisito dal medesimo sarebbe ora appannaggio della ricorrente. Questa tesi non può essere seguita. Il bando di concorso esigeva il possesso di referenze aziendali e non personali, quale criterio di idoneità. Per potersi prevalere di tale esperienza, la ricorrente doveva quindi semmai dimostrare che questa è stata conseguita con l'insieme delle risorse che la M_ le ha ceduto. All'evidenza, il fatto che la persona che si è occupata delle passate forniture in seno alla ditta sia ora alle dipendenze dell'insorgente non basta per ravvisare identità sostanziale tra le due imprese. Non avendo apportato quattro referenze valide, la ricorrente non ha comprovato la propria idoneità a concorrere. Anche per questo motivo, la sua esclusione dalla gara è pienamente giustificata.
5.
Visto quanto precede, il ricorso va respinto senza che occorra pronunciarsi sulle altre censure della ricorrente.
6.
L'emanazione del presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda cautelare tendente alla concessione dell'effetto sospensivo al gravame.
7.
La tassa di giustizia è posta a carico della ricorrente secondo soccombenza (art. 47 cpv. 1 LPAmm). Essa rifonderà inoltre congrue ripetibili alla committente, assistita da un legale (art. 49 cpv. 1 LPAmm).