Decision ID: 0ff4fc6a-2a36-5440-8282-7810678b329e
Year: 2013
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
A.a Die A._ AG (im Folgenden: Beschwerdeführerin) ist eine Ver-
sicherungsgesellschaft mit Sitz in C._, die nach eigener Darstel-
lung bei der B._ AG (heute: B._ AG in Liquidation; im Fol-
genden: B._) für Risiken im Umfang von mindestens ca. 28 Mio.
Euro rückversichert ist.
A.b Mit Schreiben vom 1. März 2010 stellte die Beschwerdeführerin, ver-
treten durch Rechtsanwalt Daniel Staffelbach, bei der Eidgenössischen
Finanzmarktaufsicht (FINMA; im Folgenden: Vorinstanz) das Gesuch, es
sei ihr im Verfahren um Entlassung der B._ aus der Versiche-
rungsaufsicht "uneingeschränkte Parteistellung und damit Akteneinsicht
sowie rechtliches Gehör zu gewähren" (Beschwerdebeilage 8, S. 1). Mit
Verfügung vom 12. April 2010 trat die Vorinstanz auf dieses Gesuch nicht
ein (Beschwerdebeilage 9). Eine hiergegen erhobene Beschwerde wies
das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 30. August 2010 (B-
3546/2010 [= Beschwerdebeilage 10]) ab. Eine gegen diesen Entscheid
gerichtete Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten wies das
Bundesgericht mit Urteil vom 2. Februar 2011 (2C_762 [= Beschwerde-
beilage 12]) ab. Das Bundesgericht führte aus, es lasse sich nicht ernst-
haft in Frage stellen, dass die Beschwerdeführerin als Versicherungs-
nehmerin der B._ durch das Verfahren betreffend die Entlassung
dieser Gesellschaft aus der Versicherungsaufsicht stärker als die Allge-
meinheit betroffen sei. Freilich genüge dies nicht für die Zuerkennung der
Parteistellung, zusätzlich sei – entsprechend den Anforderungen an die
Beschwerdelegitimation – ein schutzwürdiges Interesse erforderlich (vgl.
E. 4.3.2 des Entscheides). Unter Heranziehung der höchstrichterlichen
Praxis zur Beschwerdelegitimation bei Personen, welche in vergleichba-
ren Konstellationen stärker als die Allgemeinheit berührt waren, gelangte
das Gericht zum Schluss, dass es der Beschwerdeführerin an einem für
die Parteistellung hinreichenden schutzwürdigen Interesse fehle (vgl.
E. 4.3.2–4.5).
A.c Die Beschwerdeführerin liess mit Schreiben vom 15. August 2011 bei
der Vorinstanz um Einsicht in alle mit der Liquidation der B._ zu-
sammenhängenden Verfügungen ersuchen (Beschwerdebeilage 13).
Mit Schreiben vom 5. September 2011 lud die Vorinstanz die Beschwer-
deführerin dazu ein, näher darzulegen, inwieweit sich die Situation ge-
genüber den Entscheiden der Vorinstanz vom 12. April 2010, des Bun-
B-4598/2012
Seite 3
desverwaltungsgerichts vom 30. April 2010 sowie des Bundesgerichts
vom 2. Februar 2011 geändert habe und damit eine Abweichung vom
höchstrichterlichen Urteil möglich sei (vgl. Beschwerdebeilage 2 S. 2 und
Beschwerdebeilage 14 S. 1).
Die Beschwerdeführerin erneuerte darauf ihr Akteneinsichtsgesuch mit
Schreiben vom 19. September 2011. Sie führte insbesondere aus, anders
als bei der Sachlage, welche im Verfahren vor Bundesgericht zu beurtei-
len gewesen sei, gehe es nunmehr nicht mehr darum, in allgemeiner Art
und Weise die Interessen gegenüber der B._ zu wahren. Statt-
dessen benötige die Beschwerdeführerin nunmehr Akteneinsicht, um die
Möglichkeit wahrnehmen zu können, konkret gegen die potentielle Ge-
nehmigung des Abwicklungsplanes und damit gegen eine allfällige
Schmälerung des Haftungssubstrates vorgehen zu können (Beschwerde-
beilage 14).
Mit Schreiben vom 14. Oktober 2011 erklärte die Vorinstanz, ihrer Ansicht
nach stelle sich im gegenwärtigen Verfahrensstadium die Frage nach der
Akteneinsicht nicht, weil die Erstellung des Abwicklungsplanes zu den
verwaltungsinternen Vorbereitungshandlungen zähle und zum aktuellen
Zeitpunkt noch kein genehmigungsfähiger Abwicklungsplan vorliege (Be-
schwerdebeilage 15 S. 1). Als Klarstellung zu diesem Schreiben und ver-
anlasst durch ein entsprechendes Schreiben der Beschwerdeführerin
vom 18. Oktober 2011 hielt die Vorinstanz am 20. Oktober 2011 fest, sie
habe nicht bestätigt, der Beschwerdeführerin künftig volle Akteneinsicht
zu gewähren (vgl. Beschwerdebeilage 2 S. 3 und Beschwerdebeilage 15
S. 2).
A.d Mit Schreiben vom 10. April und 12. Mai 2012 ersuchte die Be-
schwerdeführerin erneut um Einsicht in die Akten (insbesondere in den
Abwicklungsplan) im Verfahren um Entlassung der B._ aus der
Versicherungsaufsicht.
Die Vorinstanz trat auf das Gesuch mit Verfügung vom 5. Juli 2012 unter
Kostenfolge zu Lasten der Beschwerdeführerin nicht ein. Zur Begründung
führte sie aus, das von der Beschwerdeführerin geltend gemachte Recht
auf Parteistellung bzw. Akteneinsicht im Verfahren um Abwicklung der
B._ sei ihr bereits materiell rechtskräftig abgesprochen worden,
weshalb aufgrund einer res iudicata nicht auf das Gesuch eingetreten
werden könne. Selbst wenn nicht von einer res iudicata ausgegangen
B-4598/2012
Seite 4
würde, sei das geltend gemachte Recht auf Akteneinsicht mangels Par-
teistellung der Beschwerdeführerin zu verneinen.
B.
Mit Beschwerde vom 3. September 2012 verlangt die Beschwerdeführe-
rin, vertreten durch die Rechtsanwälte Daniel Staffelbach und
Dr. iur. Thomas Müller-Tschumi, die Verfügung der Vorinstanz vom 5. Juli
2012 sei unter Kosten- und Entschädigungsfolgen aufzuheben und der
Beschwerdeführerin sei im Verfahren in Sachen B._ Einsicht in
den Abwicklungsplan sowie dessen allfällige Genehmigung zu gewähren.
In der Begründung ihres Rechtsmittels fordert die Beschwerdeführerin im
Sinne eines Beweisantrages die Edition der bei der Vorinstanz vorliegen-
den Akten zum "Wechsel der B._ in den sog. Run Off-Betrieb" und
zur "Kapitalisierung der B._" bzw. die Edition der Verfahrensakten
der Vorinstanz "betreffend den Abwicklungsplan der B._". Sodann
verlangt sie die Edition der Akten des Verfahrens B-3265/2009, in wel-
chem sie vor dem Bundesverwaltungsgericht eine Rechtsverzögerung
durch die Vorinstanz gerügt hatte (vgl. Beschwerde, S. 8 f.). Die Be-
schwerdeführerin macht geltend, es liege keine res iudicata vor, da Ent-
scheide in Gesuchsverfahren grundsätzlich nicht in materielle Rechtskraft
erwachsen würden und sich die materielle Rechtskraft des Bundesge-
richtsentscheides vom 2. Februar 2011 nicht auf das bei der Vorinstanz
eingereichte Gesuch vom 10. April/12. Mai 2012 erstrecke. Zudem beste-
he auch unabhängig von der Parteistellung ein Recht auf Akteneinsicht,
sofern der Betroffene ein schutzwürdiges Interesse habe. Da der gegen-
wärtig in Frage stehende Verfahrensschritt im Verfahren betreffend die
B._, nämlich der Abwicklungsplan und seine Genehmigung durch
die Vorinstanz, unmittelbare Auswirkungen auf die Beschwerdeführerin
habe, habe sie ein schutzwürdiges Interesse an der Gewährung der Ak-
teneinsicht.
C.
Mit Vernehmlassung vom 19. Oktober 2012 beantragt die Vorinstanz, die
Beschwerde sei unter Kostenfolge zulasten der Beschwerdeführerin ab-
zuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Zur Begründung führt die Vorin-
stanz aus, auch Erkenntnisse der Beschwerdebehörden könnten in mate-
rielle Rechtskraft erwachsen. Die massgebenden Faktoren hätten sich im
Vergleich zum Verfahren, das zum Urteil des Bundesgerichts vom
2. Februar 2011 geführt habe, nicht in einer Weise verändert, dass von
einem anderen Streitgegenstand ausgegangen werden könne. Dies gelte
umso mehr, als der Abwicklungsplan und dessen Genehmigung typische
B-4598/2012
Seite 5
Schritte eines Verfahrens auf Entlassung aus der Versicherungsaufsicht
bilden würden. Von materieller Identität bzw. einer res iudicata sei auch
trotz des Umstandes auszugehen, dass vorliegend rein formell gesehen
lediglich ein Teil des früheren Streitgegenstandes, nämlich das Aktenein-
sichtsrecht betroffen zu sein scheine. Im Übrigen fehle es nach wie vor an
einem schutzwürdigen Interesse an der Akteneinsicht (wird näher ausge-
führt).
D.
Mit Replik vom 13. Dezember 2012 beantragt die Beschwerdeführerin er-
neut, ihr sei unter Aufhebung der angefochtenen Verfügung sowie unter
Kosten- und Entschädigungsfolgen im Verfahren in Sachen B._
Einsicht in den Abwicklungsplan und dessen allfällige Genehmigung zu
gewähren. Zudem führt sie aus, dass sie an ihren Beweisanträgen fest-
halte. In Ergänzung zu ihrer Beschwerde erklärt sie im Wesentlichen, die
Vorinstanz habe bei der Beurteilung, ob eine res iudicata vorliege, zu Un-
recht unberücksichtigt gelassen, dass mit dem Erlass des Abwicklungs-
planes eine neue Phase des Verfahrens eingetreten sei. Entgegen der
Auffassung der Vorinstanz habe die Beschwerdeführerin zudem ein
schutzwürdiges Interesse an der Akteneinsicht. Zum einen sei insbeson-
dere angesichts der Erwägungen des Bundesgerichts in seinem Urteil
vom 2. Februar 2011 und unter Berücksichtigung der restriktiven Voraus-
setzungen einer Haftung der Vorinstanz davon auszugehen, dass Letzte-
re als Aufsichtsbehörde nicht allein zur Wahrung der legitimen Interessen
der Beschwerdeführerin zuständig sei. Zum anderen habe der in Frage
stehende Abwicklungsplan unmittelbare Auswirkungen auf die Solvabilität
der Beschwerdeführerin. Letzteres gelte umso mehr, als der Gesetzeber
namentlich bei der Regelung der Kapitalherabsetzung bei Aktiengesell-
schaften anerkannt habe, dass eine Verminderung des Haftungssubstra-
tes direkte Folgen für die Gläubiger nach sich zieht. Die Auffassung, dass
Eventualforderungen keine schutzwürdigen Interessen begründen wür-
den, sei mit Blick auf die konkursrechtliche Zulässigkeit der Geltendma-
chung von Bürgschaftsverpflichtungen und von aufschiebend bedingten
Forderungen unhaltbar. Die Vorinstanz habe sodann zu Unrecht die ins
Recht gelegten Replacement Cover-Lösung nicht als stichhaltig erachtet
(wird näher ausgeführt). Schliesslich habe sie dem Umstand zu wenig
Rechnung getragen, dass bei Rückversicherungen die für andere Versi-
cherungen geltende Regelung der Entlassung aus der Versicherungsauf-
sicht nur sinngemäss zur Anwendung gelange.
B-4598/2012
Seite 6
E.
Am 17. Januar 2013 reichte die Beschwerdeführerin unaufgefordert drei
Auszüge aus dem Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) ein. Sie
führte aus, diesen Auszügen sei zu entnehmen, dass am 5. November
2012 anlässlich einer ausserordentlichen Generalversammlung eine Her-
absetzung des Aktienkapitals der B._ von Fr. 10'000'000.- auf
Fr. 3'000'000.- beschlossen worden sei. Es sei davon auszugehen, dass
die Vorinstanz diese Kapitalherabsetzung genehmigt habe. Der Umstand,
dass die Vorinstanz eine Verringerung des Haftungssubstrates um mehr
als zwei Drittel billige, zeige, dass die Vorinstanz die ihr von Gesetzes
wegen zukommenden Aufgaben nicht wahrnehme und wohl auch einen
inzwischen erstellten Abwicklungsplan genehmigt habe. Eine solche ein-
seitige Verringerung des Haftungssubstrates ohne die Möglichkeit der
Beschwerdeführerin, ihre Forderung einzugeben und für diese Sicherstel-
lung zu verlangen, mache ihr schutzwürdiges Interesse an der verlangten
Akteneinsicht evident.
Die Eingabe der Beschwerdeführerin vom 17. Januar 2013 wurde der
Vorinstanz in der Folge unter Einschluss der Beilagen zur freigestellten
Stellungnahme zugestellt.
F.
Mit Duplik vom 21. Januar 2013 beantragt die Vorinstanz, die Beschwer-
de sei unter Kostenfolge zulasten der Beschwerdeführerin abzuweisen,
soweit darauf einzutreten sei. Sie hält dabei an ihrem Standpunkt fest,
wonach der Beschwerdeführerin im Verfahren betreffend die Entlassung
der B._ aus der Versicherungsaufsicht kein Akteneinsichtsrecht
zustehe.
G.
Die Vorinstanz äusserte sich sodann mit Schreiben vom 31. Januar 2013
zur Eingabe der Beschwerdeführerin vom 17. Januar 2013 und reichte
die im Nachgang zum bundesgerichtlichen Urteil vom 2. Februar 2011 mit
dieser geführte Korrespondenz zu weiteren Akteneinsichtsgesuchen ein.
Sie hielt dabei insbesondere fest, die Beschwerdeführerin verkenne den
Umfang der vorinstanzlichen Aufsichtstätigkeit.
Die Duplik vom 21. Januar 2013, ein damit neu eingereichter Berufungs-
entscheid des Obergerichtes des Kantons D._ vom 28. November
2012 betreffend Offenlegung der Jahresrechnung der B._, die
Stellungnahme der Vorinstanz vom 31. Januar 2013 sowie die damit neu
B-4598/2012
Seite 7
eingereichten Unterlagen wurden der Beschwerdeführerin zur Kenntnis-
nahme zugestellt.
H.
Die Beschwerdeführerin hat am 4. März 2013 Beschwerde gegen eine
Verfügung der Vorinstanz vom 27. September 2012 eingereicht (Verfah-
ren B-1161/2013). Mit letzterer Verfügung hatte die Vorinstanz in Sachen
B._ eine Änderung des Retrozessionsplanes dieser Rückversiche-
rung, den Wechsel des Aktionäres der B._ (Übernahme zu 100 %
durch die E._ AG), eine Änderungen der Statuten der B._
sowie die Auflösung ihrer Reserven genehmigt (Dispositiv-Ziff. 1 f.).
Zugleich hatte die Vorinstanz der B._ Frist zur Einreichung ihrer
beglaubigten Statuten und ihres Handelsregisterauszuges gesetzt und ihr
Gebühren auferlegt (Dispositiv-Ziff. 3 f.).
In ihrer Beschwerde vom 4. März 2013 verlangt die Beschwerdeführerin
unter anderem den Beizug der Akten des vorliegenden Verfahrens B-
4598/2012 und führt aus, der Instruktionsrichter habe zu entscheiden, ob
die Verfahren zu vereinigen sind.
I.
Auf weitere Vorbringen der Verfahrensbeteiligten und die eingereichten
Akten wird, soweit erforderlich, im Rahmen der folgenden Erwägungen
eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Der angefochtene Entscheid der Vorinstanz vom 5. Juli 2012 bildet
eine Verfügung im Sinne von Art. 5 des Bundesgesetzes über das Ver-
waltungsverfahren vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021). Das
Bundesverwaltungsgericht ist gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsge-
setzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) Beschwerdeinstanz gegen
Verfügungen gemäss Art. 5 VwVG, die u.a. von den Anstalten und Betrie-
ben des Bundes erlassen werden (vgl. Art. 33 Bst. e VGG). Darunter fällt
die vorliegende, von der FINMA erlassene Verfügung (Art. 54 Abs. 1 des
Finanzmarktaufsichtsgesetzes vom 22. Juni 2007 [FINMAG, SR 956.1]).
Das Bundesverwaltungsgericht ist damit zur Behandlung der Beschwerde
gegen die vorinstanzliche Verfügung zuständig.
1.2 Die Beschwerdeführerin ist als Adressatin der angefochtenen Verfü-
gung im Sinne von Art. 48 Abs. 1 VwVG beschwerdeberechtigt. Eingabe-
B-4598/2012
Seite 8
frist und -form sind gewahrt (Art. 50 und Art. 52 Abs. 1 VwVG), die Vertre-
ter haben sich rechtsgenüglich ausgewiesen (Art. 11 VwVG), und der
Kostenvorschuss wurde fristgemäss bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG).
1.3 Mit der Beschwerde macht die Beschwerdeführerin erstmals aus-
drücklich geltend, es stehe ihr auch dann ein Akteneinsichtsrecht zu,
wenn ihr im aufsichtsrechtlichen Verfahren vor der FINMA betreffend die
B._ keine Parteistellung zukommt (vgl. Beschwerde, S. 19 f.).
1.3.1 Grundsätzlich kann nur Gegenstand des Beschwerdeverfahrens
bilden, was Gegenstand des erstinstanzlichen Verfahrens war oder nach
richtiger Gesetzesauslegung hätte sein sollen. Gegenstände, über die
seitens der Vorinstanz nicht entschieden wurde und über welche sie nicht
entscheiden musste, sind durch die Beschwerdeinstanz nicht zu beurtei-
len. Im Rahmen des Anfechtungsgegenstandes wird der Streitgegenstand
nach der Dispositionsmaxime durch die Parteibegehren bestimmt. Im
Laufe des Beschwerdeverfahrens darf der Streitgegenstand weder erwei-
tert noch qualitativ verändert werden; er kann sich höchstens um nicht
mehr streitige Punkte reduzieren (vgl. zum Ganzen anstelle vieler: FRANK
SEETHALER/FABIA BOCHSLER, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Pra-
xiskommentar VwVG, Zürich 2009, Art. 52 N. 40 mit Hinweisen).
Die von den Parteien vorgebrachte Begründung der Begehren bindet das
Bundesverwaltungsgericht in keinem Fall (Art. 62 Abs. 4 VwVG). Deshalb
dürfen die Parteien im Laufe des Verfahrens ihren Rechtsstandpunkt än-
dern (vgl. auch zum Folgenden Urteil der Rekurskommission EVD vom
13. Februar 1998, in: VPB 63.90 E. 3.3.3). Dies ergibt sich zum einen aus
der umfassenden Kognition der Beschwerdeinstanz (Art. 49 VwVG;
vgl. dazu sogleich E. 1.4) in Verbindung mit dem Untersuchungsgrund-
satz (Art. 12 VwVG) und zum anderen aus dem Grundsatz der Rechts-
anwendung von Amtes wegen (vgl. Art. 62 Abs. 4 VwVG).
Grundsätzlich nicht zulässig sind hingegen neue Rechtsbegehren. Eben-
so wenig ist es statthaft, für ein im Ergebnis unverändertes Rechtsbegeh-
ren einen völlig neuen Rechtsgrund geltend zu machen. Beides würde ei-
ne unzulässige Klageänderung bedeuten und eine Änderung des Streit-
gegenstandes bewirken (vgl. zum Ganzen Urteil der Rekurskommission
EVD vom 13. Februar 1998, in: VPB 63.90 E. 3.3.3 mit Hinweisen). Ein
neuer Rechtsgrund wird dann angerufen, wenn die gleiche Rechtsfolge
aus einem neuen, wesentlich verschiedenen Sachverhalt in Verbindung
mit einem anderen Rechtssatz abzuleiten versucht wird (FRITZ GYGI,
B-4598/2012
Seite 9
Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 214; ALFRED
KÖLZ/JÜRG BOSSHART/MARTIN RÖHL, Kommentar zum Verwaltungs-
rechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. Aufl., Zürich 1999, Vorbem. zu
§§ 19–28 N. 87, § 52 N. 3).
1.3.2 Vorliegend verlangt die Beschwerdeführerin mit unterschiedlichen
Begründungen Akteneinsicht im Verfahren betreffend die B._. So-
weit sie dabei neu ausdrücklich geltend macht, sie habe in diesem Ver-
fahren auch ohne Parteistellung ein Akteneinsichtsrecht, beruft sie sich im
Ergebnis anders als im vorinstanzlichen Verfahren nicht auf das – wie im
Folgenden aufgezeigt wird – an die Parteistellung gebundene Aktenein-
sichtsrecht von Art. 26 VwVG, sondern auf Art. 29 Abs. 2 der Bundesver-
fassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV,
SR 101) bzw. auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts, wonach letz-
tere Vorschrift unter Umständen ein von der Parteistellung unabhängiges
Akteneinsichtsrecht garantiert (vgl. Urteil des Bundesge-
richts 1P.330/2004 vom 3. Februar 2005 E. 3.2; s. dazu im Einzelnen hin-
ten E. 4.3 und E. 6.5). Selbst wenn vor diesem Hintergrund angenommen
würde, dass die Beschwerdeführerin ihr Akteneinsichtsrecht aus einem
anderen Rechtssatz als vor der Vorinstanz abzuleiten versucht, steht kein
neuer, wesentlich verschiedener Sachverhalt in Frage. Es liegt deshalb
kein neues Rechtsbegehren vor. Vielmehr geht es lediglich um eine ande-
re rechtliche Qualifikation des gleichen Sachverhalts. Der durch den
Streitgegenstand gesetzte Rahmen wird durch das erwähnte neue Vor-
bringen der Beschwerdeführerin somit nicht verlassen.
1.4 Die angefochtene Verfügung wird vom Bundesverwaltungsgericht auf
Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Miss-
brauch des Ermessens, unrichtige oder unvollständige Feststellung des
rechtserheblichen Sachverhalts und Unangemessenheit überprüft
(vgl. Art. 49 VwVG). Ist ein Nichteintretensentscheid angefochten, unter-
sucht es einzig die Rechtsfrage, ob dieser zu Recht erfolgte. Folglich
kann die Beschwerdeführerin nur geltend machen, die Vorinstanz habe
bei der Beurteilung des bei ihr eingereichten Gesuches zu Unrecht das
Bestehen einer Eintretensvoraussetzung verneint. Mit anderen Worten
wird der Streitgegenstand auf die Eintretensfrage beschränkt, deren Ver-
neinung als Verletzung von Bundesrecht mit Beschwerde gerügt werden
kann (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-4154/2008 vom
23. Januar 2009 E. 4, mit Hinweisen). Eingetreten werden kann dement-
sprechend zwar auf das Begehren, die Verfügung der Vorinstanz vom
5. Juli 2012 sei aufzuheben, nicht jedoch auf das darüber hinausgehende
B-4598/2012
Seite 10
Ersuchen, der Beschwerdeführerin sei im Verfahren in Sachen
B._ Einsicht in den Abwicklungsplan und dessen allfällige Ge-
nehmigung zu gewähren.
1.5 Die Beschwerdeführerin hat am 4. März 2013 eine weitere Beschwer-
de eingereicht, welche sich gegen eine Verfügung der Vorinstanz vom
27. September 2012 in Sachen B._ richtet (Verfahren B-
1161/2013). Sie verzichtet indessen ausdrücklich darauf, eine Vereini-
gung der beiden Verfahren zu verlangen.
1.5.1 Verfahren können vereinigt werden, wenn die einzelnen Sachver-
halte in einem engen inhaltlichen Zusammenhang stehen und sich in al-
len Fällen die gleiche Rechtsfragen stehen. Die Verfahrensvereinigung
dient der Prozessökonomie (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-
7311/2007 vom 27. Mai 2008 E. 6, mit Hinweis).
1.5.2 In den beiden hier betroffenen Verfahren stellen sich zwar teilweise
vergleichbare Rechtsfragen. Freilich ist das Verfahren, welches zur Ver-
fügung der Vorinstanz vom 27. September 2012 geführt hat, nicht iden-
tisch mit dem vorliegenden Verfahren betreffend den Abwicklungsplan
sowie dessen Genehmigung im Sinne von Art. 60 des Versicherungsauf-
sichtsgesetzes vom 17. Dezember 2004 (VAG, SR 961.01; vgl. zu diesem
Verfahren im Einzelnen sogleich E. 2). Denn beim ersteren Verfahren
ging es – wie aus der Begründung der Verfügung vom 27. September
2012 hervorgeht – um die Genehmigung von Geschäftsplanänderungen
im Sinne von Art. 5 VAG. Das entsprechende Genehmigungserfordernis
gilt – wie sich aus der systematischen Stellung der letzteren Bestimmung
im Kapitel "Aufnahme der Versicherungstätigkeit" (Art. 3 ff. VAG) ergibt –
auch für Versicherungsunternehmen und Rückversicherungen (vgl.
Art. 35 VAG), welche nicht im Sinne von Art. 60 Abs. 1 VAG auf ihre Be-
willigung verzichten wollen (vgl. dazu E. 2) und deshalb der Vorinstanz
auch keinen Abwicklungsplan zur Genehmigung unterbreiten müssen.
Ein prozessökonomischer Vorteil durch eine Verfahrensvereinigung ist bei
dieser Sachlage nicht ersichtlich. Zwar bestehen zwischen den beiden
Verfahren einige inhaltliche Berührungspunkte, indem sich die B._
zeitgleich in einem Verfahren um eine Genehmigung im Sinne von Art. 5
VAG und in einem solchen um Entlassung aus der Versicherungsaufsicht
gemäss Art. 60 VAG befand bzw. befindet und der Beschwerdeführerin
seitens der Vorinstanz in beiden Verfahren die Parteistellung sowie die
Akteneinsicht verweigert wurde. Gleichwohl stellen sich bei der rechtli-
B-4598/2012
Seite 11
chen Beurteilung teilweise unterschiedliche Fragen. Zudem würde sich
durch eine Verfahrensvereinigung die Beurteilung der im vorliegenden
Rechtsmittelverfahren anstehenden, liquiden (Rechts-)fragen unnötig
verzögern. Eine Vereinigung der Verfahren ist daher nicht angezeigt.
2.
Das streitbezogene Akteneinsichtsgesuch betrifft die Einsicht in die Do-
kumente eines Verfahrens im Sinne von Art. 60 VAG. Diese Vorschrift,
welche sinngemäss auf Rückversicherungsversicherungsgesellschaften
Anwendung findet (vgl. Art. 35 Abs. 2 VAG), regelt den freiwilligen Ver-
zicht einer Versicherung auf die bestehende Bewilligung zur Ausübung
der Versicherungstätigkeit und die damit verbundene Entlassung aus der
Versicherungsaufsicht. Gemäss Art. 60 Abs. 1 VAG hat ein Versiche-
rungsunternehmen, welches auf die Bewilligung verzichtet, der Aufsichts-
behörde einen Abwicklungsplan zur Genehmigung vorzulegen. Dieser
Abwicklungsplan hat nach Art. 60 Abs. 2 VAG Angaben darüber zu enthal-
ten, wie die finanziellen Verpflichtungen aus Versicherungsverträgen ab-
gewickelt werden sollen (Bst. a), welche Mittel für die Abwicklung der fi-
nanziellen Verpflichtungen bereitgestellt sind (Bst. b) und welche Person
für diese Aufgabe verantwortlich ist (Bst. c). Aus der Aufsicht entlassen
wird das Versicherungsunternehmen gemäss Art. 60 Abs. 5 VAG erst,
wenn sämtliche diesbezüglichen aufsichtsrechtlichen Pflichten erfüllt sind.
Das Gesetz macht somit die freiwillige Beendigung der Versicherungstä-
tigkeit von der Zustimmung der Aufsichtsbehörde abhängig. Die Auf-
sichtsbehörde genehmigt den Abwicklungsplan nur dann, wenn er den In-
teressen der Versicherten gerecht wird (vgl. Urteil des Bundesverwal-
tungsgerichts B-1299/2006 vom 29. Januar 2008 E. 3).
3.
Im Folgenden gilt es zu prüfen, ob die Vorinstanz zu Recht auf das von
der Beschwerdeführerin gestellte Gesuch um Einsicht in die Akten des
die B._ betreffenden Verfahrens im Sinne von Art. 60 VAG nicht
eingetreten ist (vgl. hiervor E. 1.4). Mit Blick auf die hiervor (Bst. A.c, A.d
und B.–G.) erwähnten Parteistandpunkte sind dazu zunächst die für das
geltend gemachte Akteneinsichtsrecht in Frage kommenden Rechts-
grundlagen darzustellen (sogleich E. 4). Sodann wird zu untersuchen
sein, ob bzw. inwieweit das Urteil des Bundesgerichts 2C_762/2010 vom
2. Februar 2011 einer materiellen Prüfung des Akteneinsichtsgesuches
aus dem Jahre 2012 durch die Vorinstanz entgegenstand (hinten E. 5 f.).
B-4598/2012
Seite 12
4.
4.1 Art. 29 Abs. 2 BV gewährleistet den Anspruch auf rechtliches Gehör
als selbständiges Grundrecht. Dabei handelt es sich um das Recht der
Privaten, in einem vor einer Verwaltungs- oder Justizbehörde geführten
Verfahren mit ihrem Begehren angehört zu werden, Einsicht in die Akten
zu erhalten und zu den für die Entscheidung wesentlichen Punkten Stel-
lung nehmen zu können. Der Gehörsanspruch dient zum einen der Sach-
aufklärung und bildet zum anderen ein persönlichkeitsbezogenes Mitwir-
kungsrecht der Parteien (vgl. zum Ganzen BVGE 2009/35 E. 6.4.1).
4.2
4.2.1 Für das Verwaltungsverfahren im Bund ist das rechtliche Gehör in
den Art. 18 und Art. 26 ff. VwVG geregelt. Diese Vorschriften sind auch im
Verfahren vor der FINMA anwendbar (vgl. Art. 53 FINMAG).
Nach Art. 29 VwVG steht das rechtliche Gehör den Parteien zu. Auch
Art. 26 VwVG, welcher das Akteneinsichtsrecht konkretisiert, spricht den
Parteien, daneben aber auch ihren Vertretern den Anspruch auf Akten-
einsicht zu (vgl. Abs. 1 der Bestimmung). Dabei gelten freilich als Träger
des Akteneinsichtsrechts nur die Parteien; die Erwähnung der Vertreter in
dieser Vorschrift bezieht sich bloss auf die Ausübungsberechtigung
(vgl. BERNHARD WALDMANN/MAGNUS OESCHGER, in: Wald-
mann/Weissenberger [Hrsg.], a.a.O., Art. 26 N. 45).
Der Parteibegriff wird in Art. 6 VwVG näher umschrieben. Danach gelten
als Parteien "Personen, deren Rechte oder Pflichten die Verfügung be-
rühren soll, und andere Personen, Organisationen oder Behörden, denen
ein Rechtsmittel gegen die Verfügung zusteht". Von diesem Parteibegriff
ausgehend sowie unter Berücksichtigung des Umstandes, dass nach
Art. 48 Abs. 1 VwVG diejenigen Personen zur Beschwerde berechtigt
sind, welche vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine
Möglichkeit zur Teilnahme erhalten haben (Bst. a), welche durch die an-
gefochtene Verfügung besonders berührt sind (Bst. b) und welche ein
schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung haben
(Bst. c), richtet sich die Beantwortung der Frage, ob andere Personen als
die materiellen Verfügungsadressaten Verfahrensbeteiligte bzw. Partei
sind, nach denselben Grundsätzen wie die Beurteilung der Beschwerde-
legitimation (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-8797/2007 vom
3. April 2008 E. 2 mit Hinweisen; s. ferner VERA MARANTELLI-
SONANINI/SAID HUBER, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], a.a.O., Art. 6
N. 16).
B-4598/2012
Seite 13
Wie aus dem Vorstehenden ersichtlich wird, setzt das Akteneinsichtsrecht
nach Art. 26 VwVG Parteistellung im Sinne von Art. 6 VwVG und damit –
mit Blick auf die Umschreibung der Beschwerdelegitimation in Art. 48
Abs. 1 VwVG – insbesondere ein schutzwürdiges Interesse voraus.
4.3
4.3.1 Kommt einem Betroffenen nach dem einschlägigen Verfahrensrecht
keine Parteistellung zu, richtet sich seine Berechtigung zur Teilnahme am
Verfahren nach der verfassungsmässigen Minimalgarantie des rechtli-
chen Gehörs von Art. 29 Abs. 2 BV (MICHELE ALBERTINI, Der verfassungs-
rechtliche Anspruch auf rechtliches Gehör im Verwaltungsverfahren des
modernen Staates, Bern 2000, S. 153). Freilich kommt der grundrechtli-
che Gehörsanspruch von Art. 29 Abs. 2 BV aufgrund von Art. 190 BV,
wonach Bundesgesetze (und Völkerrecht) für das Bundesgericht und die
anderen rechtsanwendenden Behörden massgebend sind, dort nicht zum
Tragen, wo der Bundesgesetzgeber selbst abweichende Bestimmungen
aufgestellt hat (vgl. ALBERTINI, a.a.O., S. 50 Fn. 38; anders anscheinend
RENÉ RHINOW/HEINRICH KOLLER/CHRISTINA KISS/DANIELA THURN-
HERR/DENISE BRÜHL-MOSER, Öffentliches Prozessrecht, 2. Aufl., Basel
2010, RZ. 313, wonach die unmittelbar aus Art. 29 Abs. 2 BV folgenden
Verfahrensregeln [stets] greifen, wenn die verfassungsrechtlichen Mini-
malgarantien durch die im konkreten Fall anwendbaren Verfahrensvor-
schriften nicht gewährleistet sind).
4.3.2 Das Bundesgericht hat in einem Urteil vom 3. Februar 2005 ausge-
führt, aus dem verfassungsrechtlichen Anspruch auf rechtliches Gehör
(Art. 29 Abs. 2 BV) könne unter Umständen ein Recht von Aussenste-
henden ohne Parteistellung auf Einsicht in die Akten eines laufenden Ver-
fahrens abgeleitet werden (Urteil des Bundesgerichts 1P.330/2004 vom
3. Februar 2005 E. 3.2). Dabei führte es aus, dass ein solcher Anspruch
im Falle einer laufenden Strafuntersuchung in besonderem Ausmass da-
von abhänge, "dass der Rechtsuchende ein besonderes schutzwürdiges
Interesse glaubhaft machen kann" (Urteil des Bundesgerichts
1P.330/2004 vom 3. Februar 2005 E. 3.2, auch zum Folgenden). Zudem
finde das Akteneinsichtsrecht seine Grenzen an berechtigten Interessen
Dritter und an überwiegenden öffentlichen Interessen des Staates.
Auch nach der Doktrin können Dritte, denen keine Parteistellung zu-
kommt, ein sich direkt auf Art. 29 Abs. 2 BV stützendes Recht auf Einsicht
in Akten eines hängigen Verfahrens geltend machen, sofern sie schutz-
würdige Interesse darlegen können und der Untersuchungs- bzw. Verfah-
B-4598/2012
Seite 14
renszweck durch die Akteneinsicht nicht beeinträchtigt wird (STEPHAN C.
BRUNNER, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesge-
setz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], Zürich 2008, Art. 26 N. 12
mit Hinweis auf Urteil des Bundesgerichts 1P.330/2004 vom 3. Februar
2005 E. 3.2 [zur Frage eines Rechts eines Aussenstehenden ohne Par-
teistellung auf Einsicht in die Akten einer laufenden Strafuntersuchung];
vgl. dazu ferner BENOÎT BOVAY, Procédure administrative, Bern 2000,
S. 229; WALDMANN/OESCHGER, a.a.O., Art. 26 N. 48).
4.3.3 Aus der vorerwähnten Rechtsprechung des Bundesgerichts ist ab-
zuleiten, dass dort, wo sich das Recht auf Teilnahme an einem Verfahren
nach Art. 29 Abs. 2 BV richtet (vgl. dazu vorn E. 4.3.1), für ein aus dieser
Bestimmung abgeleitetes Recht eines Aussenstehenden auf Einsicht in
die Akten eines laufenden Verfahrens selbst dann ein besonderes
schutzwürdiges Interesse dargetan werden muss, wenn es nicht um eine
Strafuntersuchung geht. Insofern besteht in dieser Konstellation hinsicht-
lich der Voraussetzungen, welche für die Gewährung der Akteneinsicht
erfüllt sein müssen, kein wesentlicher Unterschied zu dem aus der Par-
teistellung abgeleiteten Akteneinsichtsrecht (vgl. vorn E. 4.2.1). Ein be-
sonderes schutzwürdiges Interesse verlangt die Rechtsprechung etwa
auch für einen aus Art. 29 Abs. 2 BV abgeleiteten Anspruch eines Verfah-
rensbeteiligten oder Dritten auf Akteneinsicht ausserhalb eines hängigen
Verfahrens, wobei sich ein solches Interesse aus der Betroffenheit in ei-
nem spezifischen Freiheitsrecht oder aus einer sonstigen besonderen
Sachnähe ergeben kann (vgl. Urteil des Bundesgerichts 1P.330/2004 vom
3. Februar 2005 E. 3.2 mit Rechtsprechungshinweisen). Entsprechende
Anforderungen an das glaubhaft zu machende besondere schutzwürdige
Interesse müssen auch beim hier angesprochenen, auf der verfassungs-
rechtlichen Gehörsgarantie gründenden Recht von Dritten ohne Partei-
stellung auf Einsicht in die Akten eines laufenden Verfahrens gelten.
4.4 Andere Rechtsgrundlagen, auf welche sich das geltend gemachte Ak-
teneinsichtsrecht stützen könnte und die vorliegend zu berücksichtigen
wären, sind nicht ersichtlich. Namentlich kann das Öffentlichkeitsgesetz
vom 17. Dezember 2004 (BGÖ, SR 152.3) nicht mit Erfolg angerufen
werden, da dieses Gesetz für die FINMA nicht gilt (vgl. Art. 2 Abs. 2
BGÖ).
5.
5.1 Gemäss dem Grundsatz der materiellen Rechtskraft, welcher auch
mit der Formel ne bis in idem bzw. der Res iudicata-Wirkung ausgedrückt
B-4598/2012
Seite 15
wird, darf die gleiche Sache nicht zwei Mal beurteilt werden. Nach diesem
Grundsatz darf deshalb eine Verwaltungsbehörde bei einer bereits end-
gültig beurteilten Streitsache grundsätzlich nicht auf ein Gesuch um Neu-
beurteilung eintreten. Anders verhält es sich nur, wenn eine Ausnahme
vom Grundsatz der Res iudicata-Wirkung vorliegt (gesetzliche oder durch
die Praxis herausgebildete Wiedererwägungs- oder Revisionsgründe), die
Formel ne bis in idem aufgrund nachfolgender Veränderung der Tatsa-
chen- oder Rechtslage oder aufgrund eines inhaltlich neuen Antrages
nicht mehr gilt oder wenn die frühere Verfügung als nichtig erscheint
(vgl. zum Ganzen Urteile des Bundesverwaltungsgerichts E-6114/2011
vom 18. Januar 2012 E. 2.2.1 und D-3307/2012 vom 29. Juni 2012; Ent-
scheid des Bundesrates vom 6. Dezember 1999, in: VPB 64.43 E. 2.2 mit
Hinweisen).
5.2 Die Figur der materiellen Rechtskraft ist vorab im Zivil- und Strafpro-
zess bedeutsam und im Verwaltungsverfahren in erster Linie auf Er-
kenntnisse einer Rechtsmittelbehörde zugeschnitten (vgl. RHI-
NOW/KOLLER/KISS/THURNHERR/BRÜHL-MOSER, a.a.O., Rz. 956 [mit dem
Hinweis, dass jede Verfügung, welche ein bestimmtes Rechtsverhältnis
neu regeln wolle, selbst dann wiederum mit Beschwerde anfechtbar ist,
wenn sie eine "res iudicata" betrifft]; PIERRE TSCHANNEN/ULRICH ZIMMER-
LI/MARKUS MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. Aufl., Bern 2009,
§ 31 Rz. 9). Als Entscheid einer Rechtsmittelbehörde kann das vorliegend
in Frage stehenden Urteil des Bundesgerichts 2C_762/2010 vom 2. Feb-
ruar 2011 ohne Weiteres materielle Rechtskraft entfalten. Die Beschwer-
deführerin stösst deshalb ins Leere, soweit sie diesem Urteil generell eine
Rechtskraftwirkung abzusprechen sucht (vgl. dazu Beschwerde, S. 17–
20).
5.3 Grundsätzlich erwächst nur das Dispositiv eines Entscheides in
Rechtskraft, jedoch ergibt sich dessen Tragweite häufig erst aus den Er-
wägungen (Urteil des Bundesgerichts 2C_762/2010 vom 2. Februar 2011
E. 3 mit Rechtsprechungshinweisen).
Eine abgeurteilte Sache (res iudicata) ist einzig dann gegeben, wenn der
streitige Anspruch mit einem schon rechtskräftig beurteilten Anspruch
identisch ist. Eine solche Anspruchsidentität liegt vor, wenn der im Streit
liegende Anspruch der Verwaltungsbehörde oder dem Gericht aus dem
gleichen Rechtsgrund und gestützt auf den nämlichen Sachverhalt erneut
zur Beurteilung vorgelegt wird. Ein Sachurteil, das in diesem Sinne in an-
spruchsbezogene materielle Rechtskraft erwächst, ist nur gegeben, wenn
B-4598/2012
Seite 16
und soweit die Behörde die Sachverhaltsvorbringen der Parteien mate-
riellrechtlich würdigt bzw. den geltend gemachten Anspruch inhaltlich be-
urteilt. Die Rechtskraftwirkung geht nur soweit, als über den geltend ge-
machten Anspruch entschieden worden ist. Objektiv begrenzt wird die
Rechtskraft der Entscheidung durch den Streitgegenstand. Der Begriff der
Anspruchsidentität ist nicht grammatikalisch, sondern inhaltlich zu verste-
hen. Ob Anspruchsidentität vorliegt, richtet sich nach den Rechtsbehaup-
tungen, welche von den im abgeschlossenen Verfahren gestellten und
beurteilten Anträgen erfasst werden. Deshalb ist ein neuer Anspruch trotz
abweichender Umschreibung mit dem beurteilten identisch, wenn er in
diesem bereits enthalten gewesen ist oder wenn die im ersten Prozess
beurteilte Hauptfrage für Vorfragen des zweiten Verfahrens von präjudi-
zieller Bedeutung ist. Hingegen sind Rechtsbehauptungen trotz gleichen
Wortlauts dann als verschieden zu betrachten, wenn sie nicht auf dem
gleichen Entstehungsgrund (bzw. auf denselben Tatsachen und rechtli-
chen Umständen) beruhen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4C.138/2002
vom 22. Januar 2003 E. 2.1; BGE 123 III 16 E. 2, BGE 121 III 474 E. 4a).
6.
6.1 Das Bundesgericht hatte im Verfahren 2C_762/2010 zu beurteilen, ob
der Entscheid, dass der Beschwerdeführerin im Verfahren betreffend Li-
quidation bzw. Entlassung der B._ aus der Versicherungsaufsicht
keine Parteistellung zukommt, zu bestätigen oder aufzuheben ist
(vgl. Bst. C und E. 1 des Urteils vom 2. Februar 2011). Gemäss der Pro-
zessgeschichte verlangte die Beschwerdeführerin mit ihrer damaligen
Beschwerde insbesondere, dass die FINMA anzuweisen sei, "ihr im Ver-
fahren betreffend Liquidation bzw. Entlassung der B._ aus der
Versicherungsaufsicht Parteistellung einzuräumen" (Bst. C des Urteils).
Mit Dispositiv-Ziff. 1 des Urteils wies das Bundesgericht die Beschwerde
ab.
In der Begründung seines Entscheides stellte das Bundesgericht zu-
nächst die Praxis zur Frage der Parteistellung und dem dafür erforderli-
chen schutzwürdigen Interesse in ähnlichen Verfahren eingehend dar
(vgl. E. 4.3.2–4.3.4 des Urteils). Im Anschluss daran erwog es insbeson-
dere, dass für die Frage nach der Parteistellung die konkreten Umstände
des Einzelfalles von zentraler Bedeutung seien. Vorliegend falle ins Ge-
wicht, dass die Beschwerdeführerin nicht eine bestimmte Verfügung an-
zufechten beabsichtige, die – wie beispielsweise die Genehmigung eines
Verteilungsplanes – unmittelbar Auswirkungen auf ihre faktische oder
B-4598/2012
Seite 17
rechtliche Stellung habe, sondern vielmehr "generell im aufsichtsrechtli-
chen Verfahren betreffend Liquidation bzw. Entlassung der B._
aus der Versicherungsaufsicht mitwirken" wolle, "um zu verhindern, dass
durch eine allenfalls unsachgemässe Aufsichtstätigkeit das Haftungssub-
strat der B._ zu ihrem Nachteil vermindert" werde (E. 4.5 des Ur-
teils). Zwar anerkannte das Bundesgericht, dass eine unsachgemässe
Aufsicht eine Schmälerung des Haftungssubstrats der B._ zum
Nachteil der Beschwerdeführerin zur Folge haben könnte. Gleichwohl
verneinte es ein der Beschwerdeführerin die Parteistellung verleihendes
schutzwürdiges Interesse mit der Begründung, es gehe dabei um einen
lediglich mittelbaren und erst hypothetischen Nachteil. Die Beschwerde-
führerin sei dadurch nicht wesentlich anders als Aktionäre einer Aktienge-
sellschaft betroffen, die als solche nach der Rechtsprechung nicht zur An-
fechtung von gegen die Gesellschaft gerichteten Verfügungen legitimiert
seien. Als ausschlaggebend erachtete das Bundesgericht zudem, dass
die Durchführung eines Verfahrens im Sinne von Art. 60 VAG wesentlich
erschwert würde, wenn man allen Versicherungsnehmern Parteistellung
einräumen würde. Namentlich mit Blick auf die damit verbundenen erheb-
lichen Abgrenzungsprobleme und eine entsprechende Rechtsunsicherheit
sei es im Übrigen auch nicht sinnvoll, die Parteistellung Versicherungs-
nehmern einzuräumen, welche in einem qualifizierten Ausmass bzw. mit
hohen Risiken versichert seien (vgl. zum Ganzen E. 4.5 des Urteils).
6.2 Aus Dispositiv-Ziff. 1 des genannten Urteils in Verbindung mit den
hiervor wiedergegebenen Erwägungen des Bundesgerichts ist abzuleiten,
dass die Parteistellung der Beschwerdeführerin im Verfahren betreffend
Liquidation bzw. Entlassung der B._ aus der Versicherungsauf-
sicht jedenfalls für das Verfahrensstadium, bei welchem weder ein Ab-
wicklungsplan, noch eine Genehmigung im Sinne von Art. 60 Abs. 1 VAG
vorlag, rechtskräftig verneint worden ist.
Darüber hinaus ist jedoch davon auszugehen, dass das Bundesgericht
der Beschwerdeführerin die Parteistellung auch hinsichtlich des Abwick-
lungsplanes der B._ und dessen Genehmigung rechtskräftig ab-
gesprochen hat. Denn zum einen bezieht sich der mit dem Bundesge-
richtsurteil abgewiesene Beschwerdeantrag unmissverständlich (auch)
auf die Parteistellung im Verfahren betreffend Genehmigung des Abwick-
lungsplanes der B._ im Sinne von Art. 60 Abs. 1 VAG, bildet diese
Genehmigung doch – wie sich aus Art. 60 Abs. 5 VAG ergibt – Vorausset-
zung der Entlassung aus der Versicherungspflicht (vgl. auch vorn E. 2).
Zum anderen zeigt die Argumentation des Bundesgerichts, wonach die
B-4598/2012
Seite 18
Durchführung eines Verfahrens im Sinne von Art. 60 VAG wesentlich er-
schwert würde, wenn man alle Versicherungsnehmer als Partei behan-
deln wollte (E. 4.5 des Urteils), dass das Gericht der Beschwerdeführerin
unabhängig vom Stand des entsprechenden, die B._ betreffenden
Verfahrens keine Parteistellung einräumen wollte.
Wie erwähnt, hängt das Akteneinsichtsrecht nach Art. 26 VwVG von der
Parteistellung im Sinne von Art. 6 VwVG ab (vorn E. 4.2.1). Mit seinem
Entscheid, wonach die Beschwerdeführerin im Verfahren betreffend Ent-
lassung der B._ aus der Versicherungsaufsicht unabhängig vom
Verfahrensstand nicht Partei ist, hat das Bundesgericht folglich über eine
Vorfrage entschieden, welche sich im Falle einer materiellen Beurteilung
des gegenwärtig im Streit liegenden Akteneinsichtsgesuches stellen wür-
de. Zugleich hat das Bundesgericht damit sinngemäss auch entschieden,
dass sich aus dem Umstand, dass Art. 60 VAG bei Rückversicherungsge-
sellschaften lediglich sinngemäss Anwendung findet (vgl. Art. 35 Abs. 2
VAG), kein Parteirecht und namentlich kein Akteneinsichtsrecht der Be-
schwerdeführerin im Verfahren um Entlassung der B._ aus der
Versicherungsaufsicht ableiten lässt. Die diesbezüglichen Vorbringen der
Beschwerdeführerin (vgl. insbesondere Replik, S. 10, vorn Bst. D) stos-
sen deshalb ins Leere.
Vor dem Hintergrund, dass das Bundesgericht die Vorfrage, ob die Be-
schwerdeführerin im Verfahren betreffend Entlassung der B._ aus
der Versicherungsaufsicht Partei ist, verneint hat, fragt sich mit Blick auf
das Akteneinsichtsrecht gemäss Art. 26 VwVG einzig noch, ob seit dem
Vorprozess neue erhebliche Tatsachen eingetreten sind, welche die An-
spruchsidentität ausschliessen (vgl. zu solchen Tatsachen BGE 97 II 390
E. 4).
6.3
6.3.1 Die Beschwerdeführerin macht in diesem Zusammenhang – wie be-
reits erwähnt – geltend, es gehe neu nur um die Akteneinsicht im Zu-
sammenhang mit der Genehmigung des Abwicklungsplanes der
B._. Ihrer Auffassung nach wird mit dem Abwicklungsplan das
Haftungssubstrat der B._ verbindlich festgelegt und hat jede Ver-
ringerung dieses Substrates konkrete sowie unmittelbare Auswirkungen
auf die Beschwerdeführerin (Beschwerde, S. 22 f.; Replik, S. 6 f.). Dar-
über hinaus bringt die Beschwerdeführerin vor, sie müsse aufgrund der
Ausführungen der B._ in anderen Verfahren – namentlich einem
solchen um Gewährung der Einsicht in die Jahresrechnung, die Konzern-
B-4598/2012
Seite 19
rechnung und die Revisionsberichte gestützt auf Art. 697h des Obligatio-
nenrechts vom 30. März 1911 (OR, SR 220) – davon ausgehen, dass die
B._ ihre finanziellen Verpflichtungen aus den Versicherungsver-
trägen mit der Beschwerdeführerin nicht oder nicht richtig kolloziere und
damit in der Schweiz blockierte Vermögenswerte unter Umgehung der
Versicherungsaufsicht ins Ausland transferiere (Beschwerde, S. 15 f. und
S. 21 f.). Ein schutzwürdiges Interesse an der Einsicht in den Abwick-
lungsplan bestehe auch deshalb, weil selbst bei korrekter Kollokation die
Art und Weise der Abwicklung der finanziellen Verpflichtungen aus den
Versicherungsverträgen unmittelbare Auswirkungen auf die Beschwerde-
führerin habe (Beschwerde, S. 22) und ihr mit Blick auf die konkursrecht-
liche Regelung von aufschiebend bedingten Forderungen sowie Bürg-
schaftsverpflichtungen nicht mit Recht entgegengehalten werden könne,
ihre Forderungen gegen die B._ seien in Bestand und Höhe un-
gewiss (Replik, S. 7 f.). Im Übrigen habe die B._ eine so genannte
Replacement Cover-Lösung ausgeschlagen, nach welcher die F._
(gemäss einer von ihr gestellten Offerte) für einen Betrag von 8 Mio. Euro
ins Risiko der B._ eingetreten wäre. Die Beschwerdeführerin
müsse ein Risiko im Umfang dieses Betrages nunmehr – mangels Ab-
schluss des Replacements und mangels gesicherter Solvabilität – selbst
sicherstellen und habe auch aus diesem Grund ein schutzwürdiges Inte-
resse an der Akteneinsicht (Beschwerde, S. 23 f.). Entgegen der Auffas-
sung der Vorinstanz könne die erwähnte Replacement Cover-Lösung
(namentlich unter Berücksichtigung des Wesens einer [Rück-
]versicherung) nicht als unbeachtlich qualifiziert werden. Zudem müsse in
Rechnung gestellt werden, dass die Vorinstanz in ihrem Jahresbericht
[...] einen gegen die B._ gerichteten Anspruch der Beschwerde-
führerin anerkannt habe (Replik, S. 8 f.).
Schliesslich bringt die Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang
vor, der Einzelrichter des Kantonsgerichts D._ habe ihr mit Ent-
scheid vom 5. März 2012 das Einsichtsrecht im Sinne von Art. 697 OR
(recte: Art. 697h OR) und das Auskunftsrecht nach Art. 8 des Bundesge-
setzes vom 19. Juni 1992 über den Datenschutz (DSG, SR 235.1) mit der
Begründung abgesprochen, das aktuelle Haftungspotential der
B._ könne gestützt auf die Akten nicht zuverlässig abgeschätzt
werden, weshalb eine Gefährdung allfälliger Forderungen nicht belegt sei.
Es könne aber nicht sein, dass der Beschwerdeführerin die üblichen akti-
en- und datenschutzrechtlichen Einsichtsrechte unter Verweisung auf das
Verfahren im Sinne von Art. 60 VAG verweigert würden und ihr im Rah-
men dieses Verfahrens nicht einmal die elementarsten Auskunftsrechte
B-4598/2012
Seite 20
zugestanden würden. Auch benötige sie Einsicht in den Abwicklungsplan,
weil sie damit die Staatsanwaltschaft des Kantons D._ zur Fort-
setzung eines Strafverfahrens bewegen könne und der Abwicklungsplan
Voraussetzung für die Einleitung zivilrechtlicher Verantwortlichkeitsklagen
sei (Beschwerde, S. 25).
6.3.2 Nachdem das Bundesgericht die Parteistellung der Beschwerdefüh-
rerin unabhängig vom Stand des Verfahrens zur Entlassung der
B._ aus der Versicherungsaufsicht ausschloss (vgl. vorn E. 6.2),
könnte entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin auch das Vor-
liegen des Abwicklungsplanes der B._ oder dessen Genehmigung
im Sinne von Art. 60 Abs. 1 VAG nichts an der hier zu beachtenden mate-
riellen Rechtskraft des Bundesgerichtsentscheides vom 2. Februar 2011
ändern. Deshalb ist die Rüge, die Vorinstanz habe zu Unrecht nicht be-
rücksichtigt, dass der Abwicklungsplan mit den darin vorgesehenen
Massnahmen unmittelbare und konkrete Auswirkungen auf die Be-
schwerdeführerin habe, unbegründet.
Auch hinsichtlich der übrigen Vorbringen der Beschwerdeführerin kann
nicht von neuen Tatsachen ausgegangen werden, welche eine res iudica-
ta ausschliessen würden. Insbesondere hat sie nicht substantiiert darge-
tan, dass die B._ die seitens der F._ bereits mit E-Mail vom
13. Januar 2010 offerierte Replacement Cover-Lösung (vgl. Beschwerde-
beilage 23) erst nach Ergehen des Entscheides des Bundesgerichts vom
2. Februar 2011 ausgeschlagen hat oder die Beschwerdeführerin im Sin-
ne des Revisionsgrundes der nachträglich erfahrenen Tatsachen
(vgl. Art. 123 Abs. 2 Bst. a des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni
2005 [BGG, SR 173.110]) bzw. eines so genannten unechten Novums
(vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts D-5422/2011 vom 24. Februar
2012 E. 3.2) nach Fällung dieses Bundesgerichtsurteils von der bereits
zuvor erfolgten Ablehnung dieser Lösung durch die B._ Kenntnis
erhalten hat. Soweit die Beschwerdeführerin in diesen Zusammenhang
auf den Jahresbericht [...] der Vorinstanz verweist, verfängt ihre Argu-
mentation im Übrigen schon deshalb nicht, weil an der entsprechenden
Stelle des Berichts lediglich in allgemeiner Form, aber ohne ausdrücklich
Bezugnahme auf die Beschwerdeführerin festgehalten wird, der auf-
sichtsrechtlich bestellte Liquidator der B._ habe sicherzustellen,
"dass den Ansprüchen der verbliebenen Rückversicherten angemessen
Rechnung getragen wird" [...].
B-4598/2012
Seite 21
Sodann verweist die Beschwerdeführerin auf das gestützt auf ihre Straf-
anzeige vom 31. März 2009 eingeleitete und am 18. November 2009 von
der Staatsanwaltschaft des Kantons D._ sistierte Strafverfahren
(vgl. Beschwerde, S. 15 und 25; Beschwerdebeilagen 16 f.). Auch hieraus
lässt sich indessen nichts zu ihren Gunsten ableiten, da weder eine neue
noch eine rechtserhebliche Tatsache in Frage steht. Zum einen lag die
entsprechende Sistierungsverfügung dem Bundesgericht zum Zeitpunkt
seines Entscheides vom 2. Februar 2011 bereits vor (vgl. Beschwerdebei-
lage 11, S. 35). Zum anderen verschaffen die Parteistellung in einem
Strafverfahren und der Wunsch, belastendes Material mit Blick auf dieses
Verfahren zu finden, in einem aufsichtsrechtlichen Verfahren einem Drit-
ten grundsätzlich keine Parteistellung (vgl. Urteil des Bundesverwal-
tungsgerichts B-3311/2012 vom 13. Dezember 2012 E. 3.7, mit Recht-
sprechungshinweis), so dass das genannte Strafverfahren das streitige
Akteneinsichtsrecht nicht berührt. Ob das Strafverfahren auch deshalb
nicht zur Begründung des Akteneinsichtsrechts herangezogen werden
kann, weil – wie die Vorinstanz vorbringt (vgl. Vernehmlassung, S. 7) – für
die Prüfung des Wegfalls von Sistierungsgründen die verfahrensleitende
Staatsanwaltschaft zuständig ist (vgl. Art. 61 Bst. a i.V.m. Art. 315 Abs. 1
i.V.m. Art. 448 Abs. 1 und Art. 449 Abs. 1 der Strafprozessordnung vom
5. Oktober 2007 [StPO, SR 312.0]), kann hier dahingestellt bleiben.
Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin hat ferner das Kan-
tonsgericht D._ in seinem Entscheid vom 5. März 2012 nicht über
das Auskunftsrecht nach Art. 8 DSG befunden (vgl. Beschwerdebeilage
20). Dass ein anderes Verfahren um Auskunft nach Art. 8 DSG hängig ist
(vgl. Beschwerde, S. 16; Beschwerdebeilagen 21 f.), ist vorliegend nicht
von Belang. Ebenso wenig massgebend ist, wie über ein sich auf Art. 697
oder Art. 697h OR stützendes Akteneinsichtsgesuch entschieden wurde.
Namentlich ist nicht massgebend, dass der Entscheid des Einzelrichters
des Kantonsgerichts D._ vom 5. März 2012 zwischenzeitlich mit
Urteil des Obergerichtes des Kantons D._ vom 28. November
2012 bestätigt wurde. Dahingestellt bleiben kann auch, ob Letzteres zu
Recht geschah. Denn es ist unerfindlich, weshalb ein richtigerweise oder
zu Unrecht abschlägiger Entscheid in entsprechenden Verfahren in dem
Sinn präjudizierend sein sollte, dass der Beschwerdeführerin im hier in
Frage stehenden Verfahren um Entlassung der B._ aus der Versi-
cherungsaufsicht nach Art. 60 VAG Akteneinsicht zu gewähren wäre
(vgl. auch Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-3311/2012 vom
13. Dezember 2012 E. 3.4–3.6). Ebenso unerheblich für den Ausgang
des vorliegenden Verfahrens ist der von der Beschwerdeführerin angeru-
B-4598/2012
Seite 22
fene Umstand, dass die B._ in den Verfahren um Offenlegung ih-
rer Jahresrechnung gemäss Art. 697h OR geltend machte, die Interessen
der Versicherten seien durch die aufsichtsrechtliche Tätigkeit der Vorin-
stanz hinreichend geschützt, weshalb es der Beschwerdeführerin an ei-
nem eigenen Interesse an der Akteneinsicht fehle (vgl. dazu Beschwerde,
S. 15 f. und S. 25; Beschwerdebeilage 19 S. 12 ff.). Wie schon erwähnt,
hat das Bundesgericht in seinem Urteil vom 2. Februar 2011 allfällige, für
die Beschwerdeführerin negative Auswirkungen einer unsachgemässen
Aufsichtstätigkeit bereits mitberücksichtigt und die Parteistellung (mit den
damit verbundenen Rechten) gleichwohl verneint (vgl. E. 4.5 des Urteils;
vorn E. 6.1).
Eine massgebende Veränderung der Tatsachenlage lässt sich auch nicht
mit Blick auf den Umstand annehmen, dass die ausserordentliche Gene-
ralversammlung der B._ am 5. November 2012 eine Herabset-
zung des Aktienkapitals von Fr. 10'000'000.- auf Fr. 3'000'000.- beschlos-
sen hat. Zwar ist mit der Beschwerdeführerin davon auszugehen, dass
die Vorinstanz die entsprechende Kapitalherabsetzung vorgängig ge-
nehmigt hat (vgl. die im Verfahren B-1161/2013 eingereichte Verfügung
der Vorinstanz vom 27. September 2012). Entgegen der Auffassung der
Beschwerdeführerin kann jedoch aus dem Vorliegen eines entsprechen-
den Genehmigungsaktes und dem Umfang der beschlossenen Kapital-
herabsetzung nicht geschlossen werden, dass nunmehr – anders als bei
der vom Bundesgericht beurteilten Sachlage – ein unmittelbarer Nachteil
für die Beschwerdeführerin auf dem Spiel steht. Dies umso weniger, als
die E._ AG als neue Aktionärin der B._ mit dieser anschei-
nend einen Retrozessionsvertrag abgeschlossen hat, was aus den im
Verfahren B-1161/2013 eingereichten Unterlagen hervorzugehen scheint
und eine substantielle Verbesserung auch der Stellung der Beschwerde-
führerin bewirken dürfte, aber nach dem Gesagten (vorn E. 1.5.2) nicht im
vorliegenden Verfahren zu beurteilen ist.
Es ist nach dem Ausgeführten weder substantiiert dargetan noch aus den
Akten ersichtlich, dass eine Ausnahme vom Grundsatz der Res-iudicata-
Wirkung im Sinne der vorstehenden E. 5.1 gegeben ist. Folglich liegt in-
soweit, als sich das fragliche Akteneinsichtsgesuch auf Art. 26 VwVG
stützt, eine res iudicata vor. Die Vorinstanz ist somit zu Recht davon aus-
gegangen, dass sie die Frage nach einem Akteneinsichtsrecht im Sinne
dieser Vorschrift nicht materiell prüfen musste.
B-4598/2012
Seite 23
6.4 Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass die Vorinstanz das bei ihr
gestellte Gesuch um Akteneinsicht mit Blick auf die Rechtskraft des Bun-
desgerichtsurteils vom 2. Februar 2011 zu Recht nicht materiell behandelt
hat, soweit sich dieses Gesuch (ausdrücklich oder sinngemäss) auf
Art. 26 VwVG stützte.
6.5 Zwar macht die Beschwerdeführerin erst im vorliegenden Beschwer-
deverfahren ausdrücklich geltend, ihr stehe ein aus Art. 29 Abs. 2 BV ab-
geleitetes, von der Parteistellung unabhängiges Akteneinsichtsrecht zu.
Es ist indes davon auszugehen, dass das Bundesgericht in seinem Urteil
vom 2. Februar 2011 im Verfahren 2C_762/2010 sinngemäss auch ein
aus der Bundesverfassung abgeleitetes Akteneinsichtsrecht der Be-
schwerdeführerin verneint hat. Denn im genannten Verfahren hatte die
Beschwerdeführerin im Zusammenhang mit einem Begehren um Akten-
einsicht um Einräumung der Parteistellung ersucht. Dabei hatte sie unter
anderem eine Verletzung von Art. 29 Abs. 2 BV geltend gemacht, indem
sie rügte, "ihr verfassungsmässig garantiertes Recht [...], ihre materiellen
Interessen an einer werthaltigen Rückversicherungsdeckung wirksam in
das Verfahren vor der FINMA einbringen zu können", sei missachtet wor-
den (vgl. Beschwerdebeilage 11, S. 34). Vor diesem Hintergrund war das
Bundesgericht gemäss Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes we-
gen (vgl. dazu Art. 106 BGG) gehalten, auch zu prüfen, ob ein von der
Parteistellung unabhängigen verfassungsmässigen Anspruch auf Akten-
einsicht besteht.
Da vorliegend seit diesem Vorprozess – wie soeben aufgezeigt (hiervor
E. 6.3) – keine neuen erheblichen Tatsachen eingetreten sind, steht die
materielle Rechtskraft des Bundesgerichtsurteils vom 2. Februar 2011
nach dem Ausgeführten (auch) einer materiellen Beurteilung eines aus
Art. 29 Abs. 2 BV abgeleiteten, von der Parteistellung unabhängigen Ak-
teneinsichtsrechts entgegen. Folgerichtig hat die Vorinstanz mit dem an-
gefochtenen Nichteintretensentscheid sinngemäss auch die Frage ver-
neint, ob eine materielle Prüfung eines aus Art. 29 Abs. 2 BV fliessenden
Akteneinsichtsrechts von Dritten ohne Parteistellung vorzunehmen ist.
6.6 Zwar bestreitet die Beschwerdeführerin die Ausführungen in der Ver-
nehmlassung, wonach die Akteneinsicht vorliegend auch deshalb zu ver-
weigern sei, weil nur der Vorinstanz das Recht zustehe, "die betroffenen
Interessen der Versicherten zu vertreten", "für die Sicherheit der Ansprü-
che der Versicherten zu sorgen" sowie "deren Interessenlage einzuschät-
zen" (vgl. Vernehmlassung, S. 6, und Replik, S. 4 ff.). Dieser Einwand der
B-4598/2012
Seite 24
Beschwerdeführerin ist jedoch nicht sachbezogen, da er nicht die hier
einzig zu klärende Frage nach den Eintretensvoraussetzungen bei der
Vorinstanz beschlägt (vgl. zum Streitgegenstand vorne E. 1.4).
Nach den vorstehenden Erwägungen war die Vorinstanz aufgrund der
Res iudicata-Wirkung des Bundesgerichtsurteils vom 2. Februar 2011
nicht dazu verpflichtet, die materiellen Voraussetzungen des geltend ge-
machten Akteneinsichtsrechts zu prüfen.
7.
Den als Beweisanträgen formulierten Begehren der Beschwerdeführerin,
die Verfahrensakten der Vorinstanz "betreffend den Abwicklungsplan der
B._", zum "Wechsel der B._ in den sog. Run Off-Betrieb"
und zur "Kapitalisierung der B._" seien zu edieren, kann teilweise
nicht stattgegeben werden, ohne dass damit im Ergebnis das Hauptbe-
gehren auf Gewährung der Einsicht in den Abwicklungsplan und dessen
allfällige Genehmigung in Sachen B._ gutgeheissen würde. Inso-
weit sind sie als im Hauptbegehren enthalten zu betrachten. Soweit diese
Begehren im Übrigen eigenständige Beweisanträge bilden, besteht kein
Anlass, ihnen zu folgen. Ebenso wenig ist dem Antrag auf Edition der Ak-
ten des Beschwerdeverfahrens B-3265/2009 stattzugeben. Führen näm-
lich – wie vorliegend – die von Amtes wegen vorzunehmenden Abklärun-
gen das Gericht bei pflichtgemässer Beweiswürdigung zur Überzeugung,
ein bestimmter Sachverhalt habe sich verwirklicht und weitere Beweis-
massnahmen könnten an diesem feststehenden Ergebnis nichts mehr
ändern, ist auf die Abnahme weiterer Beweise zu verzichten (sog. antizi-
pierte Beweiswürdigung; vgl. BVGE 2008/24 E. 7.2, mit Hinweisen).
8.
Nach dem Ausgeführten steht fest, dass die Vorinstanz zu Recht einen
Nichteintretensentscheid gefällt hat. Folglich ist die Beschwerde unbe-
gründet und abzuweisen, soweit darauf (entsprechend dem vorn in E. 1.4
Dargelegten) einzutreten ist. Die angefochtene Verfügung ist somit –
auch hinsichtlich der Nebenfolgen (Verfahrenskosten in der Höhe von
Fr. 2'000.- zu Lasten der Gesuchstellerin; vgl. Dispositiv-Ziff. 2 der Verfü-
gung und Art. 15 Abs. 1 Satz 1 FINMAG i.V.m. Art. 5 Abs. 1 Bst. a sowie
Art. 8 Abs. 3 und 4 der Verordnung über die Erhebung von Gebühren und
Abgaben durch die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht vom 15. Oktober
2008 [FINMA-GebV, SR 956.122]) – zu bestätigen.
B-4598/2012
Seite 25
9.
9.1 Bei diesem Verfahrensausgang unterliegt die Beschwerdeführerin.
Die Verfahrenskosten sind in der Regel von der unterliegenden Partei zu
tragen (Art. 63 Abs. 1 Satz 1 VwVG). Keine Verfahrenskosten werden
Vorinstanzen auferlegt (Art. 63 Abs. 2 VwVG). Die Gerichtsgebühr be-
misst sich nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Pro-
zessführung und finanzielle Lage der Parteien (Art. 2 Abs. 1 Satz 1 des
Reglements über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesver-
waltungsgericht vom 21. Februar 2008 [VGKE, SR 173.320.2]). Die Ge-
richtsgebühr ist daher auf insgesamt Fr. 3'000.- festzulegen, der Be-
schwerdeführerin aufzuerlegen und mit dem von ihr am 12. September
2012 geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 2'500.- sowie dem irrtümlich
am 18. September 2012 nochmals dem Gericht als Kostenvorschuss
überwiesenen Betrag in gleicher Höhe zu verrechnen.
9.2 Die unterliegende Beschwerdeführerin hat keinen Anspruch auf eine
Parteientschädigung (Art. 64 Abs. 1 VwVG e contrario). Als Bundesbe-
hörde steht auch der obsiegenden Vorinstanz kein Anspruch auf eine Par-
teientschädigung zu (vgl. Art. 7 Abs. 3 VGKE).