Decision ID: e5e6add1-8df2-4565-a398-828252c772f9
Year: 2008
Language: de
Court: SG_VG
Chamber: SG_VG_001
Canton: SG
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: public_law

hat das Verwaltungsgericht festgestellt:
A./ Der Abwasserverband Niederbüren vergab am 10. Dezember 2007 (versandt am
14. Dezember 2007) den Zuschlag für die im Einladungsverfahren ausgeschriebene
Lieferung, Montage und Inbetriebnahme eines Blockheizkraftwerks (abgekürzt BHKW)
zur Verwertung des Faulgases der Kläranlage Niederbüren an die Firma IWK Integrierte
Wärme und Kraft AG, Winterthur.
B./ Mit Eingabe vom 21. Dezember 2007 erhob die Mitbewerberin BHKW Energie-
Service AG, Kronbühl, beim Verwaltungsgericht Beschwerde gegen die
Zuschlagsverfügung vom 10. Dezember 2007 und beantragte, der Beschwerde sei die
aufschiebende Wirkung zu erteilen (Ziff. 1), die Zuschlagsverfügung sei aufzuheben
(Ziff. 2) und der Zuschlag sei der BHKW Energie-Service AG zu erteilen (Ziff. 3); unter
Kosten- und Entschädigungsfolge (Ziff. 4). Zur Begründung brachte die BHKW Energie-
Service AG im wesentlichen vor, dass der Abwasserverband Niederbüren den Zuschlag
an eine Variante vergeben habe, welche die in den Submissionsunterlagen
festgehaltenen Vorgaben bezüglich des zulässigen Brennstoffverbrauchs nicht einhalte.
Im Anhang 1 "Offert-Spezifikation ARA Niederbüren, Erweiterung BHKW Anlage" auf
S. 1/5 sei den Anbietern vorgeschrieben worden, dass der Brennstoffverbrauch des
anzubietenden BHKW zwischen 100 und 160 Kilowatt (abgekürzt kW) oder 15 und 25
Normkubikmeter Faulgas pro Stunde (abgekürzt Nm /h) liegen. Es sei nun aber ein
BHKW ausgewählt worden, das einen Brennstoffverbrauch von 271 kW bzw. von 43
Nm /h aufweise. Zudem sei in den Submissionsunterlagen verlangt worden, dass die
voraussichtlich anfallende Gasmenge von durchschnittlich 370 Kubikmeter pro Tag
(abgekürzt m /d) und maximal 458 m /d durch ein BHKW verwertet werden soll, das
"rund um die Uhr" in Betrieb ist. Das von der IWK Integrierte Wärme und Kraft AG
angebotene Produkt würde jedoch für die Verwertung der maximalen Faulgasmenge
lediglich 10,5 Stunden benötigen.
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Der Abwasserverband Niederbüren beantragte in der Vernehmlassung vom
28. Dezember 2007, dass der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu verweigern
und der Zuschlag als rechtskräftig anzuerkennen sei, die Verfahrenskosten seien
zudem der BHKW Energie-Service AG aufzuerlegen. Zur Begründung wurde im
wesentlichen geltend gemacht, dass die IWK Integrierte Wärme und Kraft AG lediglich
von ihrem Recht auf Einreichung einer Unternehmervariante Gebrauch gemacht habe.
Sie habe neben der Basisvariante mit dem vorgegebenen Leistungsbereich auch eine
Variante mit grösserer Leistung angeboten. Dieses Angebot sei damit mindestens
gleichwertig bzw. besser gewesen. Der Zweck einer Unternehmervariante liege gerade
darin, dem Auftraggeber ein Angebot zu offerieren, das für ihn das wirtschaftlich
günstigere sei. Zudem wird vorgebracht, dass in den Submissionsunterlagen
festgehalten worden sei, dass bei einer geringeren Gasproduktion das BHKW
abgestellt würde. Damit sei auch klar darauf hingewiesen worden, dass ein Abschalten
des BHKW zulässig sei und der Dauerbetrieb kein Musskriterium darstelle. Die
Unternehmervariante sei eindeutig das wirtschaftlich günstigste Angebot gewesen,
weshalb sich die Zuschlagserteilung als rechtmässig erweise.
Mit Schreiben vom 3. Januar 2008 schloss sich die IWK Integrierte Wärme und Kraft
AG den Anträgen des Abwasserverbandes Niederbüren sowie dessen Begründung an.
Am 7. Januar 2008 erteilte der Präsident des Verwaltungsgerichts der Beschwerde die
aufschiebende Wirkung. Der Abwasserverbund Niederbüren sowie die IWK Integrierte
Wärme und Kraft AG wurden zudem aufgefordert, bis zum 18. Januar 2008 materiell
zur Beschwerde Stellung zu nehmen. Die amtlichen Kosten in der Höhe von Fr. 750.--
sowie die ausseramtliche Entschädigung an die BHKW Energie-Service AG in der Höhe
von Fr. 750.-- wurden dem Abwasserverband Niederbüren überbunden.
Der Abwasserverband Niederbüren liess am 18. Januar 2008 verlauten, dass er
weiterhin an seinen Anträgen festhalte, und verwies zur Begründung auf die
Vernehmlassung vom 28. Dezember 2007. Die IWK Integrierte Wärme und Kraft AG
verzichtete gleichentags auf eine detaillierte Stellungnahme und schloss sich
vollumfänglich den Rechtsbegehren und der Begründung des Abwasserverbandes
Niederbüren an.
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Die BHKW Energie-Service AG nahm am 7. Februar 2008 zu den Ausführungen des
Abwasserverbandes Niederbüren sowie der IWK Integrierte Wärme und Kraft AG
Stellung. Dabei wird insbesondere vorgebracht, dass die Unternehmervariante der IWK
Integrierte Wärme und Kraft AG vom Vergabeverfahren hätte ausgeschlossen werden
müssen und der Offertvergleich in bezug auf die Kriterien "Leistungsfähigkeit und
Termin" sowie "Kosten" fehlerhaft sei. Auch deshalb sei die Zuschlagsverfügung
aufzuheben und der Zuschlag an die BHKW Energie-Service AG zu vergeben.
Mit Schreiben vom 20. Februar 2008 nahm der Abwasserverband Niederbüren zu
verschiedenen Einzelpunkten der Ausführungen der BHKW Energie-Service AG
Stellung. Es wurde insbesondere bestritten, dass die Berechnungen im Offertvergleich
nicht korrekt erfolgt seien. Die von der BHKW
Energie-Service AG vorgenommenen Rentabilitätsberechnungen werden zudem als
falsch zurück gewiesen, weil verschiedene Kostenfaktoren des von ihr angebotenen
BHKW nicht berücksichtigt worden seien und entgegen der Auffassung der Anbieterin
die vom BHKW produzierte Wärme nicht genutzt werden könne.
Die IWK Integrierte Wärme und Kraft AG verzichtete mit Schreiben vom 25. Februar
2008 auf eine weitere Stellungnahme.

Darüber wird in Erwägung gezogen:
1. Die sachliche Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts ist gegeben (Art. 2 Abs. 1 lit. b
und Art. 5 Abs. 2 des Einführungsgesetzes zur Gesetzgebung über das öffentliche
Beschaffungswesen, sGS 841.1, abgekürzt EGöB). Die Beschwerdeführerin ist als nicht
berücksichtigte Anbieterin zur Beschwerde gegen den Zuschlag an die
Beschwerdegegnerin legitimiert (Art. 64 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 45 Abs. 1 des
Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege, sGS 951.1, abgekürzt VRP). Die
Beschwerdeeingabe vom 21. Dezember 2007 sowie die Ergänzung vom 7. Februar
2008 entsprechen zeitlich, formal und inhaltlich den gesetzlichen Anforderungen
(Art. 15 Abs. 3 der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche
Beschaffungswesen, sGS 841.32, abgekürzt IVöB). Auf die Beschwerde ist einzutreten.
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2. Nach Art. 16 Abs. 1 IVöB können mit der Beschwerde Rechtsverletzungen,
einschliesslich Überschreitung und Missbrauch des Ermessens, sowie die unrichtige
und unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden.
Dagegen kann Unangemessenheit nicht geltend gemacht werden (Art. 16 Abs. 2 IVöB).
Diese Vorschriften entsprechen den allgemeinen Grundsätzen des st. gallischen
Verfahrensrechts (Art. 61 Abs. 1 und 2 VRP). Im Beschwerdeverfahren gegen
Verfügungen im Bereich des öffentlichen Beschaffungswesens kann somit nur geprüft
werden, ob die Vorinstanz ihr Ermessen überschritten oder missbraucht hat und damit
rechtswidrig handelte. Zur Ermessenskontrolle ist das Verwaltungsgericht hingegen
nicht befugt. Im Streitfall bedeutet dies, dass das Verwaltungsgericht den
Entscheidungsspielraum der Vorinstanz zu respektieren hat, wenn diese beim Zuschlag
von sachlichen und vernünftigen Überlegungen ausging, die im Einklang mit Sinn und
Zweck des Gesetzes stehen (vgl. statt vieler GVP 2006 Nr. 60 E. 2b mit Hinweisen).
2.1. Art. 27 Abs. 1 der Verordnung über das öffentliche Beschaffungswesen
(sGS 841.11, abgekürzt VöB) bestimmt, dass der Anbieter zusätzlich zum verlangten
Angebot Varianten oder Teilangebote einreichen kann. Varianten und Teilangebote
haben die zwingenden Vorschriften der Ausschreibung zu beachten. Insbesondere
muss die Variante im Vergleich zur ausgeschriebenen Leistung technisch gleichwertig
sein. Vorauszusetzen ist eine funktionale Gleichwertigkeit mit den technischen
Anforderungen an die Grundofferte und damit auch die Einhaltung der vorgegebenen
Minimalstandards (Galli/Moser/Land/Clerc, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts,
2. Aufl., Zürich 2007, Rz. 469). Die Beweislast für die technische Äquivalenz einer
Variante sowie dafür, dass eine Variante alle in den Ausschreibungsunterlagen
erwähnten Bedingungen und Auflagen erfüllt, liegt beim Anbieter. In der Regel nicht zu
berücksichtigen sind Varianten, die nicht der Erbringung der ausgeschriebenen
Leistung dienen, sondern eine Reduktion bzw. Ausweitung des Leistungsinhalts in
quantitativer oder qualitativer Hinsicht zum Gegenstand haben. Gelangt der
Auftraggeber zum Schluss, dass die in den Submissionsunterlagen beschriebenen
Anforderungen zu verändern sind, muss sämtlichen Anbietern die Möglichkeit
eingeräumt werden, ihre Angebote entsprechend dem veränderten Leistungskatalog zu
ergänzen (Galli/Moser/Land/Clerc, a.a.O., Rz. 479). Dies folgt bereits aus der
Verpflichtung des Auftraggebers zur Transparenz und Gleichbehandlung der Anbieter
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sowie aus der in Art. 21 Abs. 2 VöB festgehaltenen Verpflichtung, wichtige Auskünfte
allen Anbietern gleichzeitig mitzuteilen.
2.2. In Ziff. 0.11 der Submissionsunterlagen wird festgehalten, dass die Anbieter in
Ergänzung zu den in den Submissionsunterlagen aufgeführten Leistungen eigene,
mindestens gleichwertige Vorschläge offerieren können. Auch für die
Unternehmervarianten haben die gesamten Submissionsunterlagen Gültigkeit (Ziff. 0.11
Abs. 3). In Ziff. 2 der Ausschreibungsunterlagen ist ein detaillierter Katalog an
leistungsbezogenen Bestimmungen aufgeführt, die einen Bestandteil des
Rahmenwerkvertrages (Ziff. 1 der Ausschreibungsunterlagen, Art. 2) bilden. In
Ziff. 2.2.1 der leistungsbezogenen Bestimmungen wird unter dem Titel
"Auslegungsgrundlagen" auf die Offertspezifikationen als zusätzliche Quelle für übrige
Auslegungsdaten verwiesen. Auf Seite 1/5 der Offertspezifikationen wird sowohl der
optimale (130 kW bzw. 20 Nm /h) als auch der zulässige Brennstoffverbrauch (100-160
kW bzw. 15-25 Nm /h) des anzubietenden BHKW festgelegt. Im Offertvergleich wurden
die verschiedenen Angebote anhand der in der Offertspezifikation verlangten Daten
einander gegenüber gestellt, wobei der zulässige Brennstoffverbrauch bei sämtlichen
Angeboten in der Vergleichstabelle aufgeführt wurde. Diese technischen Sollvorgaben
korrespondieren zudem mit der von der Vorinstanz in den Submissionsunterlagen
geäusserten Absicht, das neue BHKW rund um die Uhr zu betreiben. Sollte es zu
einem Gasüberschuss kommen, der vom neu installierten BHKW nicht verwertet
werden könnte, würde gemäss den Ausführungen in Ziff. 2.2.5 der Unterlagen das alte
BHKW zugeschaltet. Bei geringerer Gasproduktion würde dagegen die Leistung
reduziert oder das BHKW abgeschaltet. Das Aggregat sollte deshalb für einen
Dauerbetrieb ausgelegt sein, wobei aber auch ein unterbrochener Betrieb mit wenigen
Schaltungen pro 24 h möglich sein sollte (Ziff. 2.3.2 und 2.3.3). Gemäss Datenblatt
(Ziff. 2.2.3) ging die Vorinstanz davon aus, dass dem BHKW im Durchschnitt 370 m /d,
maximal aber 458 m /d Gas zur Verfügung stehen wird. Der von der Vorinstanz
genannte zulässige Bereich des Brennstoffverbrauchs führt bei der von ihr
angegebenen durchschnittlichen Brennstoffmenge pro Tag zu einer Betriebszeit
zwischen 14 und 24 Stunden. Die Zielvorgabe eines Dauerbetriebs korrespondiert
damit mit den technischen Spezifikationen hinsichtlich des Brennstoffverbrauchs. Auch
wenn der Dauerbetrieb in den Submissionsunterlagen nicht als zwingende
Voraussetzung, sondern als Zielvorgabe formuliert war, mussten die Anbieter aufgrund
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der in den Unterlagen festgehaltenen technischen Daten, die auf diese Zielvorgabe
ausgerichtet waren, davon ausgehen, dass lediglich solche BHKW anzubieten sind, die
innerhalb des von der Vorinstanz umschriebenen Leistungsbereichs liegen.
2.3. Es ist unbestritten, dass die Beschwerdegegnerin in ihrer Unternehmervariante ein
BHKW angeboten hat, das einen Brennstoffverbrauch von 271 kW bzw. 42 Nm /h
aufweist und damit deutlich über dem in den Submissionsunterlagen festgelegten
maximalen Brennstoffverbrauch von 160 kW bzw. 25 Nm /h liegt. Die Laufzeit dieses
BHKW beträgt bei der von der Vorinstanz angegebenen durchschnittlichen
Faulgasmenge von 370 m /d lediglich 8,8 Stunden täglich. Da ein BHKW mit einer
grösseren Leistung in aller Regel auch einen höheren Wirkungsgrad im Bereich der
elektrisch nutzbaren Energie aufweist, kann mit diesem BHKW eine grössere Menge
Strom produziert werden als mit den Angeboten der anderen Anbieter, was sich
deutlich im Offertvergleich niederschlug. Die Offerte eines BHKW, dessen
Brennstoffverbrauch 68% über dem gemäss Submissionsunterlagen zulässigen
Verbrauch liegt, führt zu einer Ausweitung des von der Vorinstanz angeforderten
Leistungsinhalts. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz kann deshalb das von der
Beschwerdegegnerin mit der Unternehmervariante angebotene BHKW nicht als
gleichwertig oder gar als besser als die Standardvariante bezeichnet werden. Auch eine
Unternehmervariante hat technische Minimalstandards, die an den
Beschaffungsgegenstand gestellt werden, zu erfüllen. Andernfalls ist eine Bewertung
der verschiedenen Offerten nach einheitlichen Kriterien nicht möglich bzw. führt zu
einer direkten oder indirekten Ungleichbehandlung der Angebote, die sich an die
vorgegebenen Standards halten. Dies wird auch aus dem vorliegenden Offertvergleich
deutlich. Aufgrund des höheren Wirkungsgrades und der kürzeren Betriebszeit kann
mit dem von der Beschwerdegegnerin angebotenen leistungsstarken BHKW
gegenüber den Angeboten der Konkurrenten eine höhere Rentabilität erzielt werden.
Der Rentabilitätsvorteil war denn auch der ausschlaggebende Grund für die gute
Bewertung des Angebots und die erfolgte Zuschlagserteilung.
2.4. Aus der vorstehenden Erwägung folgt, dass der Zuschlag an ein Angebot erteilt
wurde, das die in den Submissionsunterlagen festgehaltenen technischen
Anforderungen nicht erfüllt und deshalb nicht als gleichwertig gelten kann. Die
Zuschlagsverfügung vom 10./14. Dezember 2007 ist deshalb als rechtswidrig
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aufzuheben. Gemäss Art. 18 Abs. 1 IVöB kann das Verwaltungsgericht bei Aufhebung
der Zuschlagsverfügung entweder in der Sache selbst entscheiden oder sie an die
Vorinstanz mit oder ohne verbindliche Anordnungen zurückweisen. Die vom
Verwaltungsgericht zu treffende Entscheidung hat einerseits das Bestreben des
Beschaffungsrechts, auf einen wirksamen Wettbewerb sowie auf eine wirtschaftliche
Verwendung der öffentlichen Mittel hinzuwirken, anderseits das berechtigte Vertrauen
der Anbieter auf die ordentliche Durchführung des Vergabeverfahrens zu
berücksichtigen.
2.4.1. Die Beschwerdeführerin verlangt, dass der Zuschlag an ihr Angebot zu erteilen
sei.
In der Regel entscheidet das Verwaltungsgericht kassatorisch und weist die Sache zur
Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück. Reformatorisch
entscheiden könnte das Verwaltungsgericht, wenn für die Zuschlagserteilung nur noch
die Beschwerdeführerin in Frage kommt. Auch wenn die Unternehmervariante der
Beschwerdegegnerin im Vergabeverfahren nicht berücksichtigt werden durfte und das
Angebot der Beschwerdeführerin den zweiten Rang im Offertvergleich belegt hat, kann
vorliegend der Zuschlag nicht direkt der Beschwerdeführerin erteilt werden. Der von
der Vorinstanz durchgeführte Offertvergleich weist, wie im folgenden zu zeigen ist,
verschiedene Mängel auf, weshalb das Verwaltungsgericht nicht ohne weiteres auf
diesen Vergleich abstellen kann.
2.4.2. Als Ausfluss des Gleichbehandlungsgebotes schreibt Art. 31 Abs. 1 VöB vor,
dass der Auftraggeber die eingegangenen Angebote nach einheitlichen Kriterien zu
prüfen hat. Art. 34 Abs. 1 VöB bestimmt, dass das wirtschaftlich günstigste Angebot
den Zuschlag erhält. Das wirtschaftlich günstigste Angebot ist nicht identisch mit dem
preisgünstigsten bzw. preislich tiefsten Angebot. Bei der Wirtschaftlichkeit können
neben dem Preis weitere Kriterien berücksichtigt werden (GVP 1999 Nr. 37 mit
Hinweis). Art. 34 Abs. 2 VöB beinhaltet eine (unvollständige) Aufzählung von Kriterien.
Gemäss Art. 34 Abs. 3 VöB sind die Kriterien und allfällige Unterkriterien im Rahmen
der Ausschreibung in der Reihenfolge ihrer Bedeutung oder mit ihrer Gewichtung
bekannt zu geben. Dem Auftraggeber wird mit Art. 34 Abs. 2 VöB ein weiter
Ermessensspielraum eingeräumt. Die Gewichtung der einzelnen Zuschlagskriterien ist
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einer Rechtskontrolle nur beschränkt zugänglich. Wie beispielsweise die Erfahrung
einer Unternehmung gewichtet und in Relation zu einer bestimmten Preisdifferenz
gesetzt wird, ist weitgehend eine Ermessensfrage, in die das Verwaltungsgericht nicht
eingreift. Es kann lediglich einschreiten, wenn einzelne Kriterien in unzulässiger Weise
ausser acht gelassen bzw. fehlerhaft angewendet wurden (vgl. statt vieler GVP 2006
Nr. 58 E. 2a).
2.4.2.1. In den Ausschreibungsunterlagen wurden folgende Kriterien genannt:
"Kosten" (40%), "Erfahrung/Referenzen" (25%), "Leistungsfähigkeit/Termin" (15%),
"Qualität" (10%), "Kundendienst" (10%). Für die Bewertung der fünf eingegangenen
Angebote teilte die Vorinstanz jedem Angebot pro Zuschlagskriterium jeweils einen
Bewertungsfaktor (BWF) im Wertbereich von 0 bis 1 zu. Jenes Angebot, das am besten
den Vorgaben entsprach, erhielt den BWF 1. Der BWF der übrigen Angebote wurde
jeweils linear gekürzt. Dieser BWF pro Zuschlagskriterium und Angebot wurde
anschliessend mit den in den Zuschlagsunterlagen angegebenen Gewichtungsfaktoren
der Zuschlagskriterien multipliziert. Von den maximal möglichen 100% erhielt die
Unternehmervariante der Beschwerdegegnerin 97.5% und das Angebot der
Beschwerdeführerin 89.3%.
2.4.2.2. Die Vorinstanz hat in Ziff. 2.3.6 der Submissionsunterlagen ausgeführt, dass
der Offertvergleich auf Basis der Jahreskosten geführt werde. Neben der Verzinsung
und Amortisation der Investitionen würden auch die Betriebskosten und Betriebsmittel
berücksichtigt. Jenes Angebot, das mit der garantierten Betriebsdauer die tiefsten
Jahreskosten bzw. die niedrigsten spezifischen Produktionskosten (Rp./kWh )
aufweise, erhalte den Zuschlag.
Aus dem Offertvergleich ergibt sich, dass die Vorinstanz die Bewertung des
Zuschlagskriteriums "Kosten" anhand des erwarteten Betriebsertrages der
verschiedenen Angebote vorgenommen hat. Ausgehend von einem Gasanfall von 435
m /d wurden die mit den angebotenen BHKW produzierbare elektrische Energie pro
Jahr berechnet und mit der Einspeisvergütung von 0.25 Fr./kWh multipliziert. Von
diesem jährlichen Ertrag wurden die abdiskontierten jährlichen Investitions- und
Servicekosten in Abzug gebracht und dadurch der Betriebsertrag ermittelt.
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Der von der Vorinstanz verglichene Betriebsertrag ist nicht mit den von ihr in den
Submissionsunterlagen als Vergleichsgrundlage angegebenen Kennzahlen identisch.
Der neu durchzuführende Offertvergleich hat deshalb auf Grundlage der Jahreskosten
bzw. der spezifischen Produktionskosten zu erfolgen. Zudem hätte die Vorinstanz nicht
von einem Gasanfall in Höhe von 435 m /d ausgehen dürfen. Vielmehr wäre auf den in
den Submissionsunterlagen angegebenen durchschnittlichen Gasanfall in Höhe von
370 m /d abzustellen gewesen. Die Vorinstanz hat in ihrer Stellungnahme vom
20. Februar 2008 ausgeführt, dass die genaue Klärgasmenge bisher nicht gemessen
worden und deshalb eine Diskussion über die für die Berechnungen massgebende
Klärgasmenge müssig sei. Die Vorinstanz hat in Ziff. 2.2.3 der Submissionsunterlagen
sowohl einen Mittel- als auch einen Maximalwert an verfügbarem Faulgas pro Tag
angegeben. Die Anbieter mussten ihren Angeboten diese Angaben zu Grunde legen,
weshalb diese Daten auch beim Vergleich der Offerten heranzuziehen sind, wenn eine
Ungleichbehandlung jener Anbieter, die sich an die Angaben in den
Ausschreibungsunterlagen gehalten haben, vermieden werden soll. Es ist dabei
unerheblich, ob es sich bei den angegebenen Faulgasmengen um Schätzungen oder
Messungen handelte. Sowohl für die durchzuführende Kostenberechnung als auch für
die Rentabilitätsberechnung ist demnach auf die in den Unterlagen ausgewiesene
durchschnittliche Faulgasmenge pro Tag abzustellen.
2.4.2.3. Für die Bewertung des Kriteriums "Leistungsfähigkeit und Termine" hat die
Vorinstanz das Bauprogramm, das Inventar sowie die Belegschaft und die Organisation
der Anbieter verglichen. Unterschiede zwischen den Angeboten ergaben sich einzig
hinsichtlich der Anzahl Mitarbeiter. Im Offertvergleich wurde festgehalten, dass die
Beschwerdeführerin über vier Mitarbeiter verfüge, wovon zwei in der betroffenen
Abteilung tätig seien. Das Servicepersonal setze sich aus zwei Mitarbeitern plus fünf
externen Mitarbeitern zusammen.
Aus dem von der Beschwerdeführerin eingereichten Leistungsverzeichnis geht hervor,
dass sie entgegen den Ausführungen der Vorinstanz über zehn Mitarbeiter verfügt, die
in der betroffenen Abteilung arbeiten. Diese Angaben wurden im Beschwerdeverfahren
zusätzlich belegt. Das Servicepersonal besteht aus drei Mitarbeitern plus zwei externen
Mitarbeitern. Die vorliegende Bewertung der Angebote durch die Vorinstanz ist deshalb
in diesem Punkt nicht nachvollziehbar. Im erneut vorzunehmenden Offertvergleich ist
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die Bewertung des Kriteriums "Leistungsfähigkeit und Termine" zu berichtigen oder
zusätzlich zu begründen.
2.4.2.4. In den Ausschreibungsunterlagen hat die Vorinstanz als weiteres
Zuschlagskriterium die "Qualität" aufgeführt. Im Offertenvergleich wurde dieses
Kriterium ersetzt durch das Kriterium "Energie". Dabei wurde ausgehend von einem
erwarteten Gasanfall von 435 m /d die von den BHKW pro Jahr produzierte elektrische
Energie ermittelt und dieser Wert mit der Einspeisvergütung von 0.25 Fr./kWh
multipliziert.
Das von der Vorinstanz in den Ausschreibungsunterlagen genannte Kriterium der
"Qualität" ist mit dem im Offertvergleich angewendeten Kriterium der "Energie" nicht
identisch. Die Qualität eines Angebots bemisst sich da die Vorinstanz dieses Kriterium
in den Submissionsunterlagen nicht weiter konkretisiert hat nach den gestellten
Anforderungen, welche sich aus dem ausgefüllten Leistungsverzeichnis sowie aus den
weiteren Elementen der Offerte ergeben. Das Kriterium der "Energie" beinhaltet
demgegenüber keine umfassende Beurteilung der Angebote auf Basis der
eingereichten Leistungsverzeichnisse, sondern beschränkt die Bewertung der
angebotenen BHKW auf einen Vergleich der durch sie in einem Jahr mit der
angefallenen Faulgasmenge produzierten kWh. Faktisch reduziert sich die Bewertung
damit auf eine Gegenüberstellung der Anlagen hinsichtlich ihrer Wirkungsgrade für die
Gewinnung nutzbarer elektrischer Energie. Weitere Qualitätsmerkmale bleiben dabei
unberücksichtigt.
Einmal bekannt gegebene Zuschlagskriterien sind innerhalb eines laufenden
Submissionsverfahrens verbindlich (vgl. Galli/Moser/Land/Clerc, a.a.O., Rz. 528).
Gründe, die vorliegend ausnahmsweise ein Abweichen von den in den Unterlagen
publizierten Zuschlagskriterien rechtfertigen würden, sind nicht ersichtlich. Das
Abändern des Zuschlagskriteriums "Qualität" in das Kriterium "Energie" stellt eine
Verletzung von Art. 34 Abs. 3 VöB dar. Zudem ist festzuhalten, dass die Vorinstanz
auch bei der Berechnung der Energieproduktion unzulässigerweise auf einen höheren
als den von ihr in den Submissionsunterlagen als Durchschnitt deklarierten Gasanfall
abgestellt hat. Im erneut durchzuführenden Offertvergleich ist von einem
durchschnittlichen Gasanfall in Höhe von 370 m /d auszugehen und ein umfassender
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Vergleich der Qualitäts- und Leistungsmerkmale der angebotenen BHKW
durchzuführen.
2.5. Aus dem Gesagten folgt, dass die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen ist und
diese unter Berücksichtigung der vorstehenden Erwägungen einen erneuten
Vergabeentscheid zu fällen hat. Dabei sind – vorbehältlich der unzulässigen
Unternehmervariante - die Angebote der Beschwerdeführerin und der
Beschwerdegegnerin zu berücksichtigen; für die übrigen Anbieter ist die
Zuschlagsverfügung vom 10. Dezember 2007 in Rechtskraft erwachsen. Die
Beschwerde ist gutzuheissen und die Streitsache unter Aufhebung der
Zuschlagsverfügung vom 10. Dezember 2007 an die Vorinstanz zur Entscheidung im
Sinne der Erwägungen zurückzuweisen.
3./ Dem Verfahrensausgang entsprechend gehen die amtlichen Kosten des
Beschwerdeverfahrens zulasten der Vorinstanz (Art. 95 Abs. 1 VRP). Eine
Entscheidgebühr von Fr. 3'000.-- (exkl. Kosten für die Verfügung vom 7. Januar 2008)
ist angemessen (Ziff. 382 Gerichtskostentarif, sGS 941.12). Auf die Erhebung ist nicht
zu verzichten (Art. 95 Abs. 3 VRP). Der geleistete Kostenvorschuss von
Fr. 3'000.-- ist der Beschwerdeführerin zurückzuerstatten.
Die Vorinstanz hat die Beschwerdeführerin für das Beschwerdeverfahren ausseramtlich
zu entschädigen (Art. 98bis VRP). Ihr Vertreter hat keine Honorarnote eingereicht,
weshalb das Honorar nach Ermessen festzusetzen ist (Art. 6 der Honorarordnung für
Rechtsanwälte und Rechtsagenten, sGS 963.75, abgekürzt HonO). Eine Entschädigung
von Fr. 3'000.-- (zuzügl. MWST) ist angemessen (Art. 22 Abs. 1 lit. b HonO in
Verbindung mit Art. 19 HonO).
Demnach hat das Verwaltungsgericht