Decision ID: ce87d4e6-2293-48a3-bc8a-937f13d686bc
Year: 2017
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Ehescheidung (vorsorgliche Massnahmen)
Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes des Bezirksgerichtes Bülach vom 25. April 2017; Proz. FE160068
- 2 -
Rechtsbegehren des Klägers und Berufungsklägers: (act. 6/54 S. 3, act. 6/72 S. 12)
"1.-4.[...]
5. In Abänderung der Ziffer 4 der genehmigten  vom 29. November 2012 sei der Kläger zu verpflichten, der Beklagten an den Unterhalt der beiden Kinder monatlich zum  zahlbare monatliche Unterhaltsbeiträge, von Fr. 570.00 ab 1. August 2016 und von Fr. 550.00 ab 1. Januar 2017 (davon je Fr. 0 als Betreuungsunterhalt) zuzüglich Kinderzulagen zu .
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich 8%  zu Lasten der Beklagten."
Rechtsbegehren der Beklagten und Berufungsbeklagten: (Prot. VI S. 22 f.)
"[...] Ebenso sei der Antrag betreffend Abänderung von  1.4 des Eheschutzurteils vom 10. Dezember 2012 abzuweisen."
Verfügung des Einzelgerichtes des Bezirksgerichtes Bülach vom 25. April 2017:
(act. 3 = act. 5 = act. 6/89; nachfolgend zitiert als act. 5)
1.-4. [...]
5. Ziffer 5 der klägerischen Rechtsbegehren wird abgewiesen.
6./7. [Mitteilungen/Rechtsmittelbelehrung]
Berufungsanträge:
des Klägers und Berufungsklägers (act. 2 S. 2):
"Dispositiv Ziffer 5 der angefochtenen Verfügung vom 25. April 2017 sei aufzuheben
- 3 -
und
es sei in Abänderung der Ziffer 4 der mit Urteil vom 25.(recte 10.)12.2012 genehmigten Trennungsvereinbarung vom 29. November 2012 der Kläger zu verpflichten, der Beklagten an den Unterhalt der beiden Kinder C._ und D._ monatlich zum Voraus zahlbare Unterhaltsbeiträge von je Fr. 650.00 ab 1. August 2016 und von je Fr. 630.00 ab 1. Januar 2017 zuzüglich Kinderzulagen bezahlen,
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich 8%  zu Lasten der Beklagten."
der Beklagten und Berufungsbeklagten (act. 10 S. 2):
"Die Berufung des Berufungsklägers vom 15. Mai 2017 sei  abzuweisen;
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzügl. 8% MwSt) zu  des Berufungsklägers."

Erwägungen:
I.
Sachverhalt und Prozessgeschichte
1. Die Parteien sind verheiratet und haben zwei gemeinsame Kinder, C._
und D._. Sie befinden sich in einem vom Kläger und Berufungskläger (nach-
folgend: Kläger) beim Einzelgericht des Bezirksgerichtes Bülach (nachfolgend:
Vorinstanz) eingeleiteten Scheidungsverfahren nach Art. 114 ZGB (act. 6/1). Die-
ses wird kontradiktorisch geführt, seit der Kläger die anlässlich der Einigungsver-
handlung vom 3. Juni 2016 (vgl. Prot. VI S. 6 ff.) geschlossene Scheidungsver-
einbarung (act. 6/25) mit Eingabe vom 15. Juli 2016 widerrufen hatte (act. 6/28).
2. Dem Scheidungsprozess ging ein Eheschutzverfahren vor dem Einzelge-
richt des Bezirksgerichtes Bülach voraus (vgl. act. 6/10/1-14), in dem die Parteien
am 29. November 2012 eine Trennungsvereinbarung schlossen (act. 6/10/12), die
mit Urteil vom 10. Dezember 2012 vorgemerkt bzw. bezüglich der Kinderbelange
genehmigt wurde (act. 6/10/13). Unter anderem wurde der Kläger darin verpflich-
tet, Kinderunterhaltsbeiträge von Fr. 1'100.– für jedes der beiden Kinder an die
- 4 -
Beklagte und Berufungsbeklagte (nachfolgend: Beklagte) zu bezahlen (vgl.
act. 6/10/13, Dispositiv-Ziffer 1.4).
3. Im Rahmen des Scheidungsverfahrens stellte der Kläger mit Eingabe vom
28. Juli 2016 nebst anderen Abänderungsbegehren einen Antrag auf Abänderung
der im Eheschutzurteil vom 10. Dezember 2012 geregelten Kinderunterhaltsbei-
träge (act. 6/34). Am 16. Dezember 2016 wurde eine Verhandlung über die vor-
sorglichen Massnahmen durchgeführt, anlässlich welcher der Kläger sein diesbe-
zügliches Begehren präzisierte sowie ergänzend begründete und die Beklagte
und Berufungsbeklagte (nachfolgend: Beklagte) ihrerseits dazu Stellung nahm
und wie eingangs wiedergegeben die Abweisung beantragte. Ebenfalls erhielten
die Parteien Gelegenheit, sich zu den Noven in den Vorbringen des jeweils ande-
ren zu äussern (vgl. Prot. VI S. 16 ff., act. 6/54). Mit Verfügung vom 10. Februar
2017 setzte die Vorinstanz den Parteien eine Frist an, um ihre Rechtsbegehren
der neuen Rechtslage anzupassen (act. 6/61). Die Beklagte machte daraufhin mit
Eingabe vom 10. März 2017 Ausführungen zum neuen Recht und hielt im Übrigen
an ihrem Antrag bezüglich der Abänderung der Kinderunterhaltsbeiträge fest (vgl.
act. 6/69 Rz 5 ff.). Der Kläger nahm in der Eingabe vom 13. März 2017 eine An-
passung seines Begehrens vor, nach welcher dieses wie oben aufgeführt lautete
und äusserte sich im Übrigen ebenfalls zur Rechtslage (act. 6/72 S. 12). In der
Folge wies die Vorinstanz mit Verfügung vom 25. April 2017 den klägerischen An-
trag bezüglich der Kinderunterhaltsbeiträge ab (Dispositiv-Ziffer 5) und fällte fer-
ner einen Entscheid über die weiteren Abänderungsbegehren des Klägers (vgl.
Dispositiv-Ziffern 1-4). Gleichzeitig setzte sie dem Kläger eine Frist zu Einrei-
chung der Klagebegründung an (act. 6/89).
4. Gegen die Abweisung seines Antrages betreffend die Abänderung der Kin-
derunterhaltsbeiträge erhob der Kläger mit Eingabe vom 15. Mai 2017 fristgerecht
(vgl. act. 6/90) Berufung, wobei er das eingangs aufgeführte Begehren stellte. Zu-
sätzlich beantragte er, es sei ihm für das zweitinstanzliche Verfahren die unent-
geltliche Rechtspflege zu gewähren und ihm eine unentgeltliche Rechtsbeiständin
zu bestellen (act. 2).
- 5 -
5. Mit Verfügung vom 30. Juni 2017 wurde der Beklagten eine Frist zur Be-
antwortung der Berufung angesetzt und die Prozessleitung delegiert (act. 8). Die
Berufungsantwort vom 13. Juli 2017 ging fristgerecht ein (act. 9; act. 10) und wur-
de dem Kläger zur Kenntnisnahme zugestellt (act. 11 und act. 12).
6. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 6/1-91). Das Verfah-
ren erweist sich als spruchreif. Auf die Vorbringen der Parteien ist – soweit für die
Entscheidfindung erforderlich – im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen ein-
zugehen.
II.
Prozessuale Vorbemerkungen
1.1. Am 1. Januar 2017 trat die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbu-
ches über den Kindesunterhalt (Änderung vom 20. März 2015, AS 2015 4299 ff.
und 5017) in Kraft. Gemäss den Übergangsbestimmungen (Art. 13cbis SchlT ZGB)
findet das neue Recht auf Verfahren, die bei Inkrafttreten vor einer kantonalen In-
stanz rechtshängig sind, Anwendung. Gleiches gilt auch für das Verfahrensrecht
(Art. 407 b Abs. 1 ZPO). Gemäss Art. 407b Abs. 2 ZPO sind damit neue Rechts-
begehren, die durch den Wechsel des anwendbaren Rechts veranlasst worden
sind, zulässig.
1.2. Vorliegend stellten die Parteien ihre Anträge betreffend die Abänderung der
Kinderunterhaltsbeiträge noch unter der Geltung des alten Rechts, und auch ihre
Ausführungen dazu beziehen sich noch auf dieses bzw. sie gingen zumindest
nicht explizit auf das neue Recht ein (vgl. act. 6/34, act. 6/54 und Prot. VI
S. 16 ff.). Da die Vorinstanz bei Inkrafttreten des neuen Rechts noch nicht über
die Abänderung entschieden hatte, forderte sie die Parteien mit Verfügung vom
10. Februar 2017 richtigerweise auf, sich zur geänderten Rechtslage zu äussern
(vgl. act. 6/61). Obwohl die Parteien dem nachkamen (vgl. act. 6/69 und
act. 6/72), ging die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid nicht nach dem neuen
Recht vor und nahm auch das geänderte Rechtsbegehren des Klägers nicht auf
(vgl. act. 5 S. 3 und E. VI), womit sie gegen die aufgeführten Übergangsbestim-
- 6 -
mungen verstiess. Nachfolgend ist daher darzulegen, wie das klägerische Begeh-
ren in seiner angepassten Form nach neuem Recht zu beurteilen ist (vgl. insbe-
sondere E. III.2.3.1-2 und III.4).
2. Eine Klageänderung ist im Berufungsverfahren nur noch eingeschränkt zu-
lässig (vgl. Art. 317 Abs. 2 ZPO). Jederzeit erlaubt ist jedoch eine Einschränkung
des Begehrens, da dies keine Klageänderung im Sinne dieser Bestimmung dar-
stellt (ZK ZPO-Reetz/Hilber, 3. Aufl. 2016, Art. 317 N 71 m.w.H.). Bei Geltung der
Offizialmaxime sind Änderungen von Begehren zudem jederzeit und uneinge-
schränkt möglich, freilich ohne dass die Rechtsmittelinstanz an diese gebunden
wäre (vgl. ZK ZPO- Reetz/Hilber, 3. Aufl. 2016, Art. 317 N 76 m.w.H.). Dass der
Kläger im Vergleich zu seinen Anträgen im erstinstanzlichen Verfahren vor der
Berufungsinstanz neu höhere, von ihm zu leistende Unterhaltsbeiträge beantragt
(vgl. act. 6/54 S. 3, act. 6/72 S. 12 und act. 2 S. 2), ist damit ohne weiteres zuläs-
sig, schränkt er doch damit sein Begehren ein, indem er eine weniger starke Re-
duktion der Unterhaltsbeiträge verlangt (vgl. act. 6/10/13), und gilt vorliegend oh-
nehin die Offizialmaxime (vgl. Art. 296 Abs. 3 ZPO).
3. Über die Abänderung von Eheschutzmassnahmen im Sinne vorsorglicher
Massnahmen während des Scheidungsverfahrens ist – unter Vorbehalt der
Art. 272 und Art. 273 ZPO – im summarischen Verfahren im Sinne der Art. 248 ff.
ZPO zu entscheiden (vgl. Art. 271 lit. a i.V.m. Art. 276 ZPO). Die entscheidrele-
vanten tatsächlichen Verhältnisse sind daher, bei freier Beweiswürdigung, ledig-
lich glaubhaft zu machen (FamKomm Scheidung/Leuenberger, 3. Aufl. 2017, Anh.
ZPO Art. 276 N 21). Das Gericht muss somit nicht von der Richtigkeit einer Be-
hauptung überzeugt sein, es reicht aus, dass aufgrund objektiver Anhaltspunkte
eine gewisse Wahrscheinlichkeit für das Bestehen der fraglichen Tatsachen
spricht. Im Übrigen gilt der Untersuchungsgrundsatz, wonach das Gericht den
Sachverhalt von Amtes wegen feststellt (Art. 272 ZPO).
- 7 -
III.
Zur Berufung im Einzelnen
1. Grundlagen des Eheschutzentscheides, Erwägungen der Vorinstanz und
Parteistandpunkte
1.1. Gemäss dem auf der Vereinbarung vom 29. November 2012 basierenden
Eheschutzentscheid vom 10. Dezember 2012 ist der Kläger verpflichtet, für seine
beiden Kinder C._ und D._ monatliche Kinderunterhaltsbeiträge von je
Fr. 1'100.– zuzüglich Kinderzulagen an die Beklagte zu bezahlen. Diese basieren
auf einem Einkommen des Klägers von Fr. 6'565.– (inklusive 13. Monatslohn und
Bonus, ohne Kinderzulagen) und einem Bedarf von Fr. 2'905.–. Das Einkommen
der Beklagten belief sich auf Fr. 13'600.– (inklusive 13. Monatslohn und Bonus,
ohne Kinderzulagen) und ihr Bedarf (inklusive derjenige der Kinder) auf
Fr. 15'896.– (act. 6/10/13). Diese Unterhaltsbeiträge möchte der Kläger herabset-
zen lassen, weil er neu mit seiner Lebenspartnerin zusammen lebt und sie am
tt.mm.2016 Eltern eines Kindes, E._, geworden sind (vgl. etwa act. 54 S. 14).
1.2. Die Vorinstanz hielt fest, der Kläger verdiene heute monatlich Fr. 6'806.–
netto und somit etwas mehr als im Zeitpunkt der Eheschutzvereinbarung. Sodann
beurteilte sie die einzelnen Bedarfspositionen des Klägers und ermittelte so einen
Bedarf von Fr. 3'421.–. Damit, so die Vorinstanz, verbleibe dem Kläger ein Freibe-
trag von Fr. 3'385.–, welchen er gleichmässig für seine drei Kinder C._,
D._ und E._ verwenden könne. Da es ihm folglich möglich sei, für
C._ und D._ nach wie vor je Fr. 1'100.– pro Monat zu leisten, sei das
Abänderungsbegehren abzuweisen (act. 5 E. VI.3).
1.3. Der Kläger ist der Ansicht, die Vorinstanz habe das Vorliegen von Abände-
rungsgründen zu Recht bejaht. Auch sein Einkommen sei richtig ermittelt worden.
Sein Bedarf hingegen habe im Jahr 2016 Fr. 4'182.– betragen und belaufe sich
ab Januar 2017 auf Fr. 4'243.–. Zudem habe die Vorinstanz die Unterhaltsbeiträ-
- 8 -
ge neu berechnet, was sie nicht hätte tun dürfen, da sie damit von der Methodik
des Eheschutzentscheides abgewichen sei (act. 2 S. 4 ff.).
1.4. Gemäss der Beklagten ist das von der Vorinstanz festgestellte Einkommen
des Klägers korrekt, sein Bedarf belaufe sich aber nur auf Fr. 2'694.–. Bei der Un-
terhaltsberechnung habe die Vorinstanz nicht gegen die Methodik des Ehe-
schutzentscheides verstossen (act. 10 Rz 2 ff.).
2. Rechtliche Erwägungen
2.1.1. Bei der Abänderung von Eheschutzmassnahmen im Sinne vorsorglicher
Massnahmen während des Scheidungsverfahrens sind die Bestimmungen über
die Massnahmen zum Schutz der ehelichen Gemeinschaft sinngemäss anwend-
bar (Art. 276 Abs. 1 und 2 ZPO i.V.m. Art. 271 ff. ZPO und Art. 172 ff. ZGB). Ge-
mäss dem damit zur Anwendung gelangenden Art. 179 Abs. 1 ZGB passt das Ge-
richt auf Begehren eines Ehegatten die Massnahmen an, wenn sich die Verhält-
nisse ändern. Die Bestimmungen über die Änderung der Verhältnisse bei Schei-
dung gelten dabei sinngemäss. Voraussetzung ist also eine wesentliche und dau-
erhafte Veränderung der tatsächlichen Verhältnisse seit der Anordnung der Mass-
nahme (BGer 5A_1018/2015 vom 8. Juli 2016 E. 4; BGer 5A_101/2013 vom
25. Juli 2013 E. 3.1; BSK ZGB I-Isenring/Kessler, 5. Aufl. 2014, Art. 179 N 3).
Was als wesentlich zu gelten hat, muss im Einzelfall ermittelt werden. In Manko-
fällen liegt die Schwelle tiefer als bei günstigen Verhältnissen, wobei auch hier
bloss unbedeutende Schwankungen in Einkommen und Bedarf wie zum Beispiel
Lohnerhöhungen um wenige Prozente noch nicht als wesentlich zu betrachten
sind (BGer 5C.43/2002 vom 28. Mai 2002 E. 2.4; FamKomm Scheidung/Vetterli,
3. Aufl. 2017, Art. 179 ZGB N 3; vgl. auch KUKO ZGB-Cantieni/Vetterli, Art. 129
N 3).
2.1.2. Soll eine Eheschutzvereinbarung abgeändert werden, ist zusätzlich zu be-
achten, dass dies nur eingeschränkt möglich ist. So kann eine Anpassung nur
verlangt werden, wenn die erheblichen Änderungen Teile des Sachverhalts be-
treffen, welche im Zeitpunkt der Vereinbarung als feststehend angesehen wurden.
Tatsachen, welche vergleichsweise definiert worden sind, um eine ungewisse
- 9 -
Sachlage zu bewältigen (sog. caput controversum), können hingegen grundsätz-
lich nicht abgeändert werden (BGE 142 III 518 E. 2.6 und 2.6.1).
2.2. Liegt ein die Unterhaltsbeiträge betreffender Abänderungsgrund vor, hat
das Gericht diese neu zu berechnen. Dabei hat es von den Positionen, welche
dem abzuändernden Entscheid zugrunde gelegt wurden, auszugehen. Diese sind
den aktuellen Verhältnissen anzupassen, wobei dafür nicht vorausgesetzt ist,
dass allfällige Veränderungen der einzelnen Positionen ebenfalls wesentlich und
dauerhaft sind (BGE 138 III 289 E. 11.1.1; BGE 137 III 604 E. 4.1.2). Mit anderen
Worten ist die gesamte Unterhaltsberechnung anhand der aktualisierten Einkom-
mens- und Bedarfszahlen neu vorzunehmen, wobei sich diese allerdings an den
im abzuändernden Entscheid vorgenommenen Wertungen zu orientieren hat
(OGer ZH LY160007 vom 24. August 2016 E. 5.1; OGer ZH LY150047 vom
20. November 2015 E. 2.1).
2.3.1. Das neue Unterhaltsrecht sieht allgemein vor, dass der Unterhalt des Kin-
des durch Pflege, Erziehung und Geldleistung erbracht wird, wobei die Eltern ge-
meinsam, ein jeder nach seinen Kräften, für den gebührenden Unterhalt sorgen
(Art. 276 Abs. 1 und 2 ZGB). Wie auch schon das alte Recht enthält das Gesetz
nach der Änderung keine genauen Regelungen zur Bemessung der Unterhalts-
beiträge. In Art. 285 Abs. 1 ZGB ist bloss festgehalten, dass der Unterhaltsbeitrag
den Bedürfnissen des Kindes sowie der Lebensstellung und Leistungsfähigkeit
der Eltern entsprechen soll und dabei das Vermögen und die Einkünfte des Kin-
des zu berücksichtigen sind. Gemäss Art. 285 Abs. 2 ZGB dient der Unterhalts-
beitrag auch der Gewährleistung der Betreuung des Kindes durch die Eltern oder
Dritte. Damit verzichtete der Gesetzgeber explizit darauf, eine bestimmte Berech-
nungsmethode vorzuschreiben. Die unter der Geltung des alten Rechts entwickel-
ten Grundsätze zur Bemessung der Unterhaltsbeiträge bleiben weiterhin anwend-
bar und die konkrete Berechnung im Einzelfall ist nach wie vor dem richterlichen
Ermessen überlassen (vgl. Botschaft Kindesunterhalt, BBl 2014 S. 529 ff.,
S. 575). Neu ist jedoch, dass zum Barunterhalt ein Betreuungsunterhalt hinzu-
kommt. Während ersterer wie bisher die Auslagen des Kindes wie etwa den
Grundbetrag, den Anteil an den Wohnkosten, die Krankenkassenprämien, Schul-
- 10 -
und Fremdbetreuungskosten etc. umfasst, soll mit dem neu eingeführten Betreu-
ungsunterhalt die aus dem Blickwinkel des Kindeswohls beste Betreuung ermög-
licht werden. Der Betreuungsunterhalt soll entsprechend die – je nach finanziellen
Verhältnissen nicht zwingend mit ihrem (erweiterten) Bedarf und dem gelebten
Standard übereinstimmenden – Lebenshaltungskosten der betreuenden Person
umfassen, soweit diese aufgrund der Betreuung nicht selber dafür aufkommen
kann (vgl. Botschaft Kindesunterhalt, BBl 2014 S. 529 ff., S. 554 und S. 576; sie-
he auch Leitfaden neues Unterhaltsrecht der gerichtsübergreifenden Arbeitsgrup-
pe des Obergerichts des Kantons Zürich, Version 08/2017, S. 5 ff., abrufbar unter
www.gerichte-zh.ch/themen/ehe-und-familie/gesetzesaenderung-per-112017,
nachfolgend: Leitfaden).
2.3.2. Zur Ermittlung der entsprechenden Beträge erscheint es nicht mehr als
sinnvoll, die Kosten der Kinder wie bisher im Kanton Zürich in der Bedarfsberech-
nung der Eltern zu erfassen. Vielmehr drängt es sich auf, den Bedarf für jedes
Kind und jeden Elternteil separat zu berechnen und beim betreuenden Elternteil
zusätzlich die zur Ermittlung des Betreuungsunterhalts erforderlichen Lebenshal-
tungskosten festzustellen (vgl. Leitfaden S. 5 und 8; FamKomm Schei-
dung/Vetterli, 3. Aufl. 2017, Art. 176 ZGB N 38). Vom so errechneten Barbedarf
des Kindes sind die ihm zustehenden, einem Elternteil ausbezahlten Kinderzula-
gen abzuziehen (Leitfaden, S. 6, mit Hinweis auf BGE 137 III 59). Der daraus re-
sultierende Bedarf ist wie bereits nach dem alten Recht proportional zur Leis-
tungsfähigkeit der Eltern auf diese aufzuteilen, wobei auch die in der Form von
Pflege und Erziehung geleisteten Beiträge mit zu berücksichtigen sind (Botschaft,
Kindesunterhalt, BBl 2014 S. 529 ff., S. 577). Um den Betreuungsunterhalt zu er-
mitteln, ist das Einkommen des betreuenden Elternteils von seinen Lebenshal-
tungskosten abzuziehen, die Differenz entspricht dem Betreuungsunterhalt (Leit-
faden, S. 10). Sofern nach der Deckung des Bar- und Betreuungsunterhaltes –
und allenfalls eines ehelichen oder nachehelichen Unterhaltes – noch ein Über-
schuss vorhanden ist, ist dieser auf den unterhaltspflichtigen Elternteil und das
Kind – sowie gegebenenfalls auch auf den (ehemals verheirateten) anderen El-
ternteil – aufzuteilen (Leitfaden, S. 18). Schliesslich ist gemäss Art. 301a ZPO
festzuhalten, von welchem Einkommen und Vermögen jedes Elternteils und jedes
http://www.gerichte-zh.ch/themen/ehe-und-familie/gesetzesaen%1fderung-per-112017
- 11 -
Kindes ausgegangen wird, welcher Unterhaltsbetrag für jedes Kind bestimmt ist,
welcher Betrag zur Deckung des gebührenden Unterhalts jedes Kindes fehlt und
ob und in welchem Ausmass die Unterhaltsbeiträge den Veränderungen der Le-
benskosten angepasst werden. Gemäss Leitfaden neues Unterhaltsrecht sind da-
bei der Bar- und der Betreuungsunterhalt aufzuschlüsseln (Leitfaden, S. 19).
2.4. Hat ein Elternteil – aus derselben oder verschiedenen Beziehungen – meh-
rere Kinder, so haben sie alle Anspruch auf Gleichbehandlung durch ihn. Sie sind
von ihm im Verhältnis zu ihren objektiven Bedürfnissen finanziell gleich zu stellen.
Kinder unter sich haben damit nicht Anspruch auf nominell gleichen Unterhalt,
aber auf Gleichachtung ihrer individuellen, an den jeweiligen wirtschaftlichen Rah-
menbedingungen zu bemessenden Verhältnisse (BGE 126 III 353 E. 2b m.w.H.;
BSK ZGB I-Breitschmid, 5. Aufl. 2014, Art. 285 N 17 und Art. 276 N 19). Die Höhe
der einzelnen Unterhaltsbeiträge hängt zudem – wie bereits aufgezeigt – nicht nur
von der Leistungsfähigkeit des Unterhaltspflichtigen, sondern auch von derjenigen
der jeweils anderen Elternteile ab (BGE 126 III 353 E. 2b). Zu beachten ist so-
dann, dass dem Unterhaltsschuldner stets das betreibungsrechtliche Existenzmi-
nimum zu belassen ist – allerdings nur dasjenige für seine eigene Person (BGE
137 III 59 E. 4.2.1), was auch unter dem neuen Recht gilt (vgl. Botschaft Kindes-
unterhalt, BBl 2014 S. 529 ff., S. 560 f.). Damit ist bei der Berechnung von Unter-
haltsbeiträgen verschiedener Kinder konkret folgendermassen vorzugehen: Zu-
nächst ist das Existenzminimum des unterhaltspflichtigen Elternteils zu berech-
nen, wobei dieses auf die ihn persönlich betreffenden Kosten bzw. seine Anteile
an allfälligen gemeinsamen Auslagen zu beschränken ist. Wegzulassen sind ins-
besondere sowohl kinderbezogene Positionen von im selben Haushalt wohnen-
den Kindern als auch Unterhaltsbeiträge an in einem anderen Haushalt lebende
Kinder (vgl. BGE 137 III 59 E. 4.2.2). Soweit das massgebliche Einkommen des
Unterhaltsschuldners sein derart ermitteltes Existenzminimum übersteigt, ist der
Überschuss unter allen unterhaltsberechtigten Kinder nach Massgabe ihrer jewei-
ligen Bedürfnisse und der Leistungsfähigkeit des anderen Elternteils zu verteilen.
Reicht der allfällige Überschuss des unterhaltspflichtigen Elternteils nicht aus, um
die Bedürfnisse aller seiner Kinder zu decken, so ist das Manko auf alle Kinder
und somit auf alle betroffenen Familien zu verteilen (BGE 137 III 59 E. 4.2.3).
- 12 -
3. Abänderungsgrund
3.1. Zum Abänderungsgrund machte die Vorinstanz keine expliziten Ausfüh-
rungen (vgl. act. 5 E. VI). Der Kläger geht davon aus, sein Zusammenzug mit der
Lebenspartnerin, sein leicht erhöhtes Einkommen und die Geburt von E._
seien von der Vorinstanz implizit als wesentliche und dauerhafte Veränderungen
angesehen worden (act. 2 S. 5). Die Beklagte äussert sich nicht dazu (vgl.
act. 10). Der Klarheit und Vollständigkeit halber ist an dieser Stelle daher aus-
drücklich festzuhalten, dass ein Abänderungsgrund gegeben ist. Dieser liegt zwar
nicht im veränderten Einkommen des Klägers, ist dieses doch nur um wenige
Prozente höher als zum Zeitpunkt der Eheschutzvereinbarung und damit nicht
wesentlich verändert. Wesentlich und dauerhaft verändert hat sich aber der Be-
darf des Klägers, indem er mit seiner Lebenspartnerin zusammen zog und ge-
genüber einem dritten Kind unterhaltspflichtig wurde. Diese Änderungen betreffen
äussere Gegebenheiten, über die sich die Parteien beim Abschluss der Ehe-
schutzvereinbarung vom 29. November 2012 nicht vergleichsweise geeinigt hat-
ten. Eine diesbezügliche Abänderung der Eheschutzvereinbarung ist demnach
möglich.
3.2. Demzufolge sind – davon ist die Vorinstanz korrekterweise ausgegangen
(vgl. act. 5 E. VI.3) – die im Eheschutzentscheid vom 10. Dezember 2012 geneh-
migten Unterhaltsbeiträge neu zu berechnen. Dabei ist von den damaligen Positi-
onen und Wertungen auszugehen, doch sind – auch dies hat die Vorinstanz im
Grundsatz richtig gemacht (vgl. act. 5 E. VI.3) – die Einkommens- und Bedarfs-
zahlen zu aktualisieren, unabhängig davon, ob sie im Einzelnen selbst eine mass-
gebliche Änderung erfahren haben. Nachfolgend ist zunächst auf die Berechnung
der Unterhaltsbeiträge an sich und danach auf die von der Vorinstanz ermittelten
Einkommens- und Bedarfszahlen des Klägers einzugehen.
4. Berechnung der Unterhaltsbeiträge
4.1. Die Vorinstanz zog vom aktualisierten Einkommen des Klägers von
Fr. 6'806.– den von ihr neu errechneten Bedarf von Fr. 3'421.– ab und ermittelte
so einen Überschuss von Fr. 3'385.–. Diesen verteilte sie gleichmässig auf die
- 13 -
drei Kinder, indem sie jedem Fr. 1'100.– zugestand und dem Kläger den Freibe-
trag von Fr. 85.– beliess (act. 5 E. VI.3).
Der Kläger macht geltend, die Vorinstanz habe damit die Unterhaltsbeiträ-
ge neu berechnet, ohne die Methodik der Eheschutzvereinbarung zu beachten
(act. 2 S. 12). Damals sei folgendermassen vorgegangen worden: Von seinem
Einkommen seien sein Bedarf und sodann die Unterhaltsbeiträge für C._ und
D._ abgezogen worden, worauf ein Überschuss von Fr. 1'460.– resultiert ha-
be, der dem Kläger zur freien Verfügung belassen worden sei (act. 2 S. 10). Da-
von habe er die bei der Bedarfsberechnung nicht berücksichtigten Positionen wie
etwa die Besuchsrechtskosten von C._ und D._ und die Steuern bezahlt
(act. 2 S. 10 und 13 f., vgl. auch S. 7), in Zukunft kämen hier auch noch die nicht
im beantragten Unterhaltsbeitrag berücksichtigten, vom Kläger zu tragenden Kos-
ten von E._ hinzu (act. 2 S. 15). In Anwendung der dargelegten Berech-
nungsmethode sei ihm der Freibetrag von Fr. 1'460.– auch im Abänderungsver-
fahren zu belassen. Werde somit von seinem Einkommen sein Bedarf von
Fr. 3'392.– im Jahr 2016 resp. Fr. 3'453.– im Jahr 2017 sowie der Freibetrag ab-
gezogen, würden Fr. 1'954.– im Jahr 2016 und Fr. 1'893.– im Jahr 2017 zur Ver-
fügung stehen, welche für die Kinder aufzuwenden seien. Diese Beträge seien zu
dritteln, es gehe nicht an, die Kinder betragsmässig nicht gleich zu behandeln
(act. 2 S. 11). Sollte ihm der Freibetrag nicht zugestanden werden, seien die
Steuern, einen Anteil des Grundbetrages von C._ und D._ sowie die
nicht im Unterhaltsbeitrag berücksichtigten Kosten von E._ als Bedarfspositi-
onen zu berücksichtigen (act. 2 S. 15).
Die Beklagte errechnet einen Freibetrag von Fr. 4'112.–, indem sie vom
Einkommen des Klägers einen Bedarf von Fr. 2'694.– abzieht. Damit würden dem
Kläger nach der Bezahlung der aktuell geschuldeten Kinderunterhaltsbeiträge für
C._ und D._ immer noch Fr. 1'912.– zur Verfügung stehen, um nebst
dem Naturalunterhalt auch einen Barunterhalt für E._ zu leisten (act. 10
Rz 14). Es treffe nicht zu, dass der Kläger Anspruch auf den im Eheschutzverfah-
ren berechneten Freibetrag habe, zumal er nun ein drittes Kind habe und den
damals bestehenden Überschuss primär zu dessen Gunsten einsetzen müsse
- 14 -
(act. 10 Rz 15 f. und 21). Vielmehr habe der Kläger lediglich Anspruch auf Schutz
seines Existenzminimums (act. 10 Rz 21). Die Gleichbehandlung aller Kinder sei
sodann nicht dahingehend zu verstehen, dass jedes Kind betragsmässig dassel-
be erhalten müsse. Es sei entscheidend, dass E._ mit dem Kläger im selben
Haushalt lebe und dadurch einen Grossteil des Unterhalts in der Form von Natu-
ralleistungen erhalte, während C._ und D._ nicht unter der Obhut des
Klägers stünden und daher vorwiegend Anspruch auf Geldleistungen hätten
(act. 10 Rz 18). Würde E._ zusätzlich zum Naturalunterhalt auch noch die-
selben Geldleistungen erhalten wie C._ und D._, wäre er besser gestellt
als diese (act. 10 Rz 19). Im Übrigen seien weder die Steuerlast noch anteilige
Grundbeträge für C._ und D._ im Bedarf des Klägers zu berücksichti-
gen. Die Kosten für E._ würden bestritten (act. 10 Rz 26).
4.2. Die der Eheschutzvereinbarung vom 29. November 2012 zugrunde liegen-
de Unterhaltsberechnung orientierte sich an der zweistufigen Berechnungsme-
thode mit Überschussverteilung. Da die finanziellen Verhältnisse der Parteien es
erlaubten, wurde ihnen damals als Bedarf ein um die Steuern erweitertes Exis-
tenzminimum zugestanden (vgl. hierzu im Einzelnen E. III.5.5.2), wobei die Kin-
derkosten im Bedarf der Beklagten miteinberechnet wurden. Ausgehend von die-
sen Bedarfszahlen und von den jeweiligen Einkünften der Parteien wurden die
Kinderunterhaltsbeiträge berechnet. Der beim Kläger verbleibende Überschuss
von Fr. 1'460.– wurde sodann nicht geteilt, sondern ihm vollständig belassen (vgl.
act. 6/10/12). Dieser Freibetrag stellt damit – ebenso wie die Unterhaltsbeiträge
selbst – das Ergebnis der Berechnung dar. Es ist dem Kläger folglich nicht zuzu-
stimmen, dass ihm auch im Abänderungsverfahren zwingend ein Freibetrag in
dieser Höhe zuzugestehen sei. Vielmehr hängt dies davon ab, ob nach der De-
ckung seines aktualisierten Bedarfes, der neu zu berechnenden Kinderunterhalts-
beiträge für C._ und D._ sowie eines allfälligen dem Kläger aufgrund
des Umfangs seiner Betreuung zugestandenen Betrages für die Besuchskosten
und schliesslich der vom Kläger zu tragenden Kosten von E._ noch ein
Überschuss verbleiben wird. Folglich trifft auch die Aussage des Klägers, wonach
er die bei ihm anfallenden Kosten für seine drei Kinder aus seinem Freibetrag be-
zahlen müsse, so nicht zu. Im Übrigen entspricht es der angewandten Methode,
- 15 -
in einem Mankofall bloss das absolut Nötigste, nämlich das Existenzminimum, zu
berücksichtigen. Damit hat der Kläger bloss Anspruch auf dessen Schutz, auf die
im Eheschutzverfahren zusätzlich angerechnete, nicht zum Existenzminimum ge-
hörende (vgl. BGE 140 III 337 E. 4.4.1) Position der Steuern hingegen nur dann,
wenn genügende Mittel vorhanden sind, um die Kinderkosten und -unterhaltsbei-
träge zu decken.
4.3. Ist – wie hier – im Vergleich zum abzuändernden Entscheid neu ein weite-
res Kind zu berücksichtigen, dem gegenüber der Unterhaltsschuldner ebenfalls
unterhaltspflichtig ist, so kann die im Eheschutzverfahren angewandte Methode
nicht eins zu eins übernommen werden. Vielmehr sind in solchen Fällen nicht nur
die Einkommens- und Bedarfszahlen des Unterhaltsschuldners zu aktualisieren,
sondern es sind neu auch die Bedürfnisse sämtlicher Kinder und ihre jeweiligen
Einkünfte separat zu eruieren, wie dies überdies auch dem neuen Recht ent-
spricht. Ebenfalls sind die Einkünfte und das Existenzminimum der übrigen Eltern-
teile zu aktualisieren oder neu zu berechnen.
4.4. Die Vorinstanz kam dem nur teilweise nach: Sie ermittelte bloss das neue
Einkommen des Klägers und seinen aktualisierten Bedarf und hielt den dem Klä-
ger nach der Deckung seines Bedarfes zur Verfügung stehenden Überschuss
fest. Entgegen dem Kläger verstiess sie damit zwar nicht gegen die vorliegend
anzuwendende Methodik. Sie folgte dieser jedoch nicht bis zum Schluss, unter-
liess sie es doch, die Bedarfe und Einkünfte von C._, D._, E._, der
Beklagten und der Mutter von E._ festzustellen. Gemäss der Vorinstanz er-
halten die drei Kinder betragsmässig dieselbe Leistung, obwohl sowohl ihre finan-
ziellen Bedürfnisse als auch ihre Betreuungssituation unterschiedlich sind, worauf
die Beklagte zu Recht hinweist. Dies stimmt aber nicht mit dem Grundsatz der
Gleichbehandlung verschiedener Kinder überein, wonach keine nominelle, son-
dern eine an den individuellen Bedürfnissen orientierte Gleichstellung erfolgen
soll. Im Übrigen haben C._, D._ und E._ verschiedene Mütter mit
unterschiedlicher Leistungsfähigkeit, was ebenfalls einen Einfluss auf die Unter-
haltsbemessung hat. Nach dem Gesagten fehlen für die korrekte Unterhaltsbe-
rechnung bzw. deren Überprüfung durch die Rechtsmittelinstanz diverse Sach-
- 16 -
verhaltsfeststellungen, weshalb der angefochtene Teil der Verfügung vom
25. April 2017 aufzuheben und die Sache in Anwendung von Art. 318 Abs. 1 lit. c
Ziff. 2 ZPO zur Vervollständigung des Sachverhaltes und Neuberechnung der Un-
terhaltsbeiträge an die Vorinstanz zurück zu weisen ist.
4.5. Bei der Neuberechnung der Unterhaltsbeiträge für C._ und D._
wird die Vorinstanz konkret folgendermassen vorzugehen haben:
Zunächst ist das Einkommen sowie das Existenzminimum des Klägers zu
ermitteln. Es sind dabei nur seine Anteile an den gemeinsamen Kosten, welche
auch seine Lebenspartnerin mitträgt, zu berücksichtigen. Zudem sind alle kinder-
bezogenen Positionen wegzulassen, also sowohl die Kosten von E._ als
auch die C._ und D._ geschuldeten Unterhaltsbeiträge und allfällige Be-
treuungskosten, die während ihren Besuchen anfallen. Nicht miteinzuberechnen
sind sodann die Steuern, weil diese, wie bereits ausgeführt, nicht zum Existenz-
minimum gehören und dem Kläger nur angerechnet werden könnten, wenn er
nach Deckung der durch ihn zu tragenden Kosten aller drei Kinder noch über ei-
nen Überschuss verfügen würde (vgl. E. III.4.2). Entgegen dem Kläger steht ge-
rade noch nicht fest, dass dies der Fall ist und es sich nicht um einen Mankofall
handelt (vgl. act. 2 S. 12). Zu diesem Berechnungsschritt, den die Vorinstanz be-
reits vornahm (vgl. act. 5 E. VI.3), ist im Einzelnen auf Erwägung III.5 zu verwei-
sen.
Danach muss je separat C._s, D._s und E._s Barbedarf
festgestellt werden, welcher sich jeweils aus dem Grundbetrag, einem Anteil an
den Wohnkosten, den Krankenkassenprämien, Schul- und Fremdbetreuungskos-
ten etc. zusammensetzt. Ebenso werden ihre Einkommen zu ermitteln sein. Zu-
dem ist auch die jeweilige Leistungsfähigkeit der Beklagten und der Mutter von
E._ zu berechnen, indem deren Einkommen und Bedarf festgestellt wird. Bei
der Beklagten ist dabei von den – lediglich sie persönlich betreffenden – Positio-
nen und Wertungen des in der Eheschutzvereinbarung festgehaltenen Bedarfes
und Einkommens auszugehen. Ferner sind auch die Lebenshaltungskosten der
beiden Mütter zu berechnen. Die Parteien machen zu diesen Themen in ihren
Eingaben im Rechtsmittelverfahren Ausführungen (vgl. act. 2 S. 11 ff.; act. 10
- 17 -
Rz 20 und 22 f.). Da die Vorinstanz aber diesbezüglich nichts erwog, ist an dieser
Stelle nicht näher darauf einzugehen, vielmehr wird sich zunächst die Vorinstanz
damit auseinanderzusetzen haben.
In einem weiteren Schritt ist das jeweilige Einkommen der drei Kinder
(mutmasslich die Kinderzulagen) von ihren Bedarfen abzuziehen. Der daraus re-
sultierende Barbedarf jedes Kindes ist proportional zur Leistungsfähigkeit der je-
weiligen Eltern – also für C._ und D._ die Parteien, für E._ der Klä-
ger und seine Lebenspartnerin – aufzuteilen. Es sind mit anderen Worten die
nach Abzug des Existenzminimums vom jeweiligen Einkommen verbleibenden
Überschüsse der Eltern zueinander in Bezug zu setzen. Mit zu berücksichtigen
sind dabei auch die in Form von Pflege und Erziehung geleisteten Beiträge jedes
Elternteils. So ist etwa zu beachten, dass E._ mit seinen Eltern zusammen
im selben Haushalt lebt und vom Kläger auch persönlich betreut wird, was aller-
dings nicht bedeutet, dass der Kläger seinen Unterhalt grösstenteils in Naturalleis-
tungen erbringt und daneben keine Kosten mehr zu tragen haben wird. C._
und D._ andererseits stehen nicht unter der Obhut des Klägers, sodass er
seinen Unterhalt ihnen gegenüber eher mittels Geldleistungen zu erbringen haben
wird, doch ist auch zu beachten, dass er sie gemäss dem nicht angefochtenen
Teil der Verfügung vom 25. April 2017 neu mehr betreut als früher. Entgegen der
Beklagten kann sich diese erst mit dem fraglichen Entscheid geschaffene und da-
her auch als zulässiges Novum zu berücksichtigende Situation durchaus in höhe-
ren Besuchskosten niederschlagen (vgl. act. 10 Rz 24); es wird Sache der Vo-
rinstanz sein, zu entscheiden, ob dem Kläger zu deren Deckung ein Betrag zuzu-
gestehen ist. Zusätzlich ist zu ermitteln, ob ein Betreuungsunterhalt geschuldet
ist. Dies wäre dann der Fall, wenn die Einkommen der betreuenden Personen
nicht ausreichen würden, um ihre Lebenshaltungskosten zu decken.
Sollte der Überschuss des Klägers nicht ausreichen, um die von ihm zu
tragenden Kosten aller Kinder zu decken, wäre das Manko gleichmässig auf alle
drei Kinder zu verteilen. Sollte dem Kläger hingegen noch ein Restbetrag verblei-
ben, so wäre dieser analog zur Eheschutzvereinbarung als Freibetrag dem Kläger
zu belassen. Im Übrigen wird die Vorinstanz auch die Angaben gemäss Art. 301a
- 18 -
ZPO festhalten müssen, also insbesondere das Einkommen und Vermögen der
Parteien und von C._ und D._, die – gegebenenfalls in Bar- und Betreu-
ungsunterhalt aufgeteilten – Unterhaltsbeiträge für C._ und D._ sowie
allfällige Fehlbeträge zur Deckung ihres gebührenden Unterhalts. Für E._
werden weder ein Unterhaltsbeitrag festzusetzen noch die entsprechenden Zah-
len im Dispositiv aufzuführen sein, da sein Bedarf und Einkommen im vorliegen-
den Verfahren bloss rechnerisch zu ermitteln sind, um die Unterhaltsbeiträge für
C._ und D._ bestimmen zu können.
5. Leistungsfähigkeit des Klägers
Das von der Vorinstanz ermittelte klägerische Einkommen von Fr. 6'806.–
ohne Kinderzulagen (act. 5 E. VI.3.1.1) wird von den Parteien nicht bestritten (vgl.
act. 2 S. 5, act. 10 Rz 14). Die Parteien sind aber mit diversen Bedarfspositionen
nicht einverstanden, auf welche nachfolgend näher einzugehen ist.
5.1. Grundbetrag Kläger
5.1.1. Die Vorinstanz ging von einem Grundbetrag von Fr. 1'100.– aus mit der
Begründung, der Kläger lebe nun mit seiner Lebenspartnerin und seinem Sohn
E._ zusammen und er sei somit als alleinstehende Person in einer Haus-
haltsgemeinschaft mit erwachsenen Personen zu qualifizieren (act. 5 E. VI.3.1.2).
Damit ist der Kläger einverstanden. Er sei erst am 15. März 2016 in die
gemeinsame Wohnung eingezogen, sodass das Zusammenleben von kurzer
Dauer sei. Es könne trotz der zwischenzeitlichen Geburt von E._ noch nicht
von einem qualifizierten Konkubinat ausgegangen werden, zumal auch keine fi-
nanzielle Unterstützung der Lebenspartnerin durch den Kläger vorliege, weil diese
mit den Einkünften aus ihrer 60 %igen Erwerbstätigkeit für ihre eigenen Lebens-
haltungskosten selbst aufkomme (act. 2 S. 6 f.).
Die Beklagte hingegen ist der Ansicht, es seien dem Kläger bloss Fr. 850.–
zuzugestehen, weil er seit März 2016 und damit seit rund anderthalb Jahren mit
seiner Lebenspartnerin im selben Haushalt lebe und sie zusammen seit dem
Sommer 2016 ein Kind hätten. Damit liege eine auf Dauer angelegte, von gegen-
- 19 -
seitigem Vertrauen und Unterstützung geprägte Lebensgemeinschaft, mithin ein
qualifiziertes Konkubinat, vor (act. 10 Rz 2 f.).
5.1.2. Gemäss den Richtlinien für die Berechnung des betreibungsrechtlichen
Existenzminimums vom 16. September 2009 ist für "alleinstehende Schuldner in
Haushaltgemeinschaft mit erwachsenen Personen" ein Grundbetrag von
Fr. 1'100.– einzusetzen, für "ein Ehepaar, zwei in einer eigetragenen Partner-
schaft lebende Personen oder ein Paar mit Kindern, die in Haushaltsgemeinschaft
leben" hingegen ein solcher von Fr. 1'700.–. Auch gemäss der Literatur und der
Rechtsprechung ist mit dem "Ehegatten-Grundbetrag" bzw. der Hälfte davon zu
rechnen, wenn ein Ehepartner in einer Wohn- und Tischgemeinschaft mit einem
neuen Partner lebt, was umso mehr geltend muss, wenn gemeinsame Kinder bei
ihnen wohnen (vgl. BGE 106 III 11 E. 3c; BGE 130 III 765 E. 2.2; FamKomm
Scheidung/Vetterli, 3. Aufl. 2017, Art. 176 ZGB N 36). Die Dauer des Konkubina-
tes ist dabei nicht massgebend, ausschlaggebend sind vielmehr die sich daraus
ergebenden finanziellen Vorteile (BGer 5P.90/2002 vom 1. Juli 2002 E. 2b.bb;
BGer 5D_94/2009 vom 16. September 2009 E. 2.2).
5.1.3. Folglich ist dem Kläger vorliegend ein Grundbetrag von Fr. 850.– anzu-
rechnen, da er unbestritten mit seiner Lebenspartnerin und dem gemeinsamen
Sohn im selben Haus lebt. Die Dauer des Konkubinates ist nicht relevant, ebenso
wenig wie der Umstand, dass der Kläger seiner Lebenspartnerin anscheinend
keine direkten finanziellen Unterstützungsbeiträge zukommen lässt. Massgeblich
ist vielmehr, dass sie sich durch das gemeinsame Tragen von Kosten – was sich
etwa bei den Wohnkosten zeigt (vgl. E. III.5.3) – gegenseitig unterstützen und
sich durch das Zusammenleben in einer gemeinsamen Wohnung als Paar auto-
matisch Einsparungen ergeben, von denen beide Partner profitieren, sodass sich
die Anrechnung des hälftigen Ehegattengrundbetrages rechtfertigt.
5.2. Anteile Grundbeträge Kinder
5.2.1. Der Kläger bringt vor, ihm stehe ein Anteil der Grundbeträge für C._
und D._ zu, weil im nicht angefochtenen Teil der Verfügung vom 25. April
2017 das Ausmass seiner Betreuung erheblich erweitert worden sei (act. 2 S. 7).
- 20 -
Die Beklagte ist damit nicht einverstanden. Sie ist der Meinung, die Betreu-
ung von C._ und D._ sei – obwohl im Vergleich zum Eheschutzent-
scheid etwas ausgedehnt – nach wie vor nicht derart gross, dass sich die Auftei-
lung der Kindergrundbeträge rechtfertigen würde. Die Hauptbetreuung erfolge
immer noch durch die Beklagte bzw. das von ihr bezahlte Kindermädchen (act. 10
Rz 4).
5.2.2. Der Beklagten ist – wenn auch mit einer anderen Begründung – im Ergeb-
nis zuzustimmen. Wie bereits ausgeführt, sind die Kindergrundbeträge sowohl
nach dem neuen Unterhaltsrecht als auch aufgrund des Umstandes, dass nun
noch mit einem dritten, in einem anderen Haushalt als die beiden ehelichen Kin-
der des Klägers lebenden Kind zu rechnen ist, nicht mehr im Bedarf der Eltern zu
berücksichtigen, sondern bei der Ermittlung des Barbedarfes der Kinder direkt
diesen anzurechnen (vgl. E. III.4.3 und III.4.5). Inwiefern der Kläger zur Deckung
des Barbedarfs von C._ und D._ einen Unterhaltsbeitrag an die Beklag-
te leisten muss und in welchem Ausmass die entsprechenden Kosten direkt bei
ihm anfallen und folglich auch ihm anzurechnen sind, hängt sodann nicht nur von
der Regelung der Betreuung, die im Vergleich zum Eheschutzentscheid tatsäch-
lich etwas ausgedehnt wurde (vgl. act. 6/10/13 und act. 5), sondern auch von der
Leistungsfähigkeit der Parteien ab (vgl. E. III.4.5). Diese Frage wird von der Vor-
instanz zu klären sein.
5.3. Wohnkosten
5.3.1. Die Vorinstanz hielt fest, es seien monatliche Mietzinsen von Fr. 2'750.–
belegt, von denen dem Kläger die Hälfe, mithin Fr. 1'375.–, anzurechnen seien.
Gemäss dem Mietvertrag seien darin sämtliche Nebenkosten enthalten und es sei
unklar, auf welcher Grundlage dem Kläger und seiner Lebenspartnerin noch (wei-
tere) Nebenkosten verrechnet würden (act. 5 E. VI.3.1.3).
Der Kläger ist mit der Höhe des Mietzinses einverstanden, wendet sich
aber gegen die Nichtberücksichtigung zusätzlicher Nebenkosten durch die Vor-
instanz. Im Mietzins seien keine Nebenkosten enthalten, diese seien gemäss der
Zusatzvereinbarung zum Mietvertrag zusätzlich zu bezahlen. Er habe die Hälfte
- 21 -
der im vom Vermieter erstellten Budget aufgeführten monatlichen Akontobeiträge
von Fr. 350.– zu bezahlen. Ebenfalls gemäss der Zusatzvereinbarung zum Miet-
vertrag habe er die Hälfte der Gemeindegebühren für Wasser, Abwasser und
Kehricht von Fr. 58.– pro Monat zu übernehmen (act. 2 S. 7 ff.).
Die Beklagte bestreitet die Höhe des Mietzinses nicht, sie spricht sich je-
doch dagegen aus, dass Nebenkosten zu berücksichtigen seien. Wie die Vor-
instanz richtig ausgeführt habe, sei unklar, auf welcher Grundlage solche zusätz-
lich zum Mietzins zu entrichten seien. Es sei zudem nicht richtig, Akontobeiträge
anzurechnen. Dies zum einen, weil solche gerade nicht den effektiv anfallenden
Kosten entsprächen und oft erhebliche Rückerstattungen erfolgen würden, zum
anderen, weil aus den vom Kläger eingereichten Belegen nicht ersichtlich sei, in-
wiefern er zur Leistung von Akontobeiträgen verpflichtet sei. Was die Gemeinde-
gebühren betreffe, so sei nicht klar, inwiefern solche Zusatzkosten vom Kläger zu
bezahlen seien, zumal solche Kosten üblicherweise vom Hauseigentümer über-
nommen würden (act. 10 Rz 5 ff.).
5.3.2. In der Eheschutzvereinbarung vom 29. November 2012 wurden "Wohnkos-
ten inklusive Nebenkosten (jedoch ohne Stromkosten)" berücksichtigt (vgl.
act. 6/10/12). Entsprechend steht der Berücksichtigung von Nebenkosten aus der
Sicht des Eheschutzentscheides nichts entgegen. Fraglich ist folglich bloss, ob
diese ausgewiesen bzw. glaubhaft gemacht sind.
5.3.3. Aus dem vom Kläger eingereichten Mietvertrag geht entgegen der Vor-
instanz hervor, dass zusätzlich zum Mietzins von Fr. 2'750.– Nebenkosten "ge-
mäss Zusatzvereinbarung" zu bezahlen sind (act. 6/22/24). In dieser Zusatzver-
einbarung zum Mietvertrag vom 16. Januar 2016 ist unter Ziffer 3 festgehalten,
dass die im Mietvertrag aufgelisteten Nebenkosten von den Mietern zusätzlich
zum Mietzins zu bezahlen sind (act. 6/29/27). Aufgrund dieser Verpflichtung sind
die Nebenkosten grundsätzlich zusätzlich im Bedarf des Klägers zu berücksichti-
gen, wie er richtig ausführt (vgl. auch act. 2 S. 8).
5.3.4. Aus der vom Kläger eingereichten Aufstellung geht sodann glaubhaft her-
vor, dass durchschnittlich pro Monat Nebenkosten von Fr. 350.– anfallen
- 22 -
(act. 6/29/28 = act. 6/47/10). Nicht ganz klar ist, ob der Kläger und seine Lebens-
partnerin diese laufend bezahlen müssen, was die Zusatzvereinbarung, die von
direkten Zahlungen spricht, suggeriert (vgl. act. 6/29/27), oder ob sie dem Vermie-
ter Vorauszahlungen im Sinne von Akontobeiträgen überweisen. Die Frage kann
jedoch offen bleiben, da es sich glaubhaft um die den Kläger effektiv treffenden
Kosten handelt. Ohnehin könnten entgegen der Beklagten auch Akontobeiträge
berücksichtigt werden – wie dies in einem anderen Zusammenhang etwa auch bei
ihren eigenen Wohnkosten geschah (vgl. act. 6/56/5 und OGer ZH LY170014 vom
17. Oktober 2017 E. III.4.1.1 und III.4.1.5), sofern glaubhaft ist, dass diese den
vom Mieter effektiv monatlich geschuldeten Beträgen entsprechen.
5.3.5. Was die Gemeindegebühren für Wasser, Abwasser und Kehricht von
Fr. 58.– monatlich betrifft, so sind diese ebenfalls glaubhaft gemacht (vgl.
act. 6/47/11). Auch diese Kosten sind unter den gemäss Zusatzvereinbarung zu
tragenden Nebenkosten im Mietvertrag aufgeführt (vgl. act. 6/22/24 und
act. 6/29/27), weshalb sie entgegen der Beklagten zu berücksichtigen sind. In der
Kostenübersicht des Vermieters sind sie sodann nicht bereits aufgeführt (vgl.
act. 6/29/28 = act. 6/47/10), sodass sie zusätzlich zu den erwähnten Fr. 350.– an-
zurechnen sind.
5.3.6. Somit stellt sich nur noch die Frage, welcher Anteil der Mietzinsen und der
Nebenkosten auf den Kläger entfällt. Die Vorinstanz ging von der Hälfte aus, was
die Parteien nicht beanstanden. Bei dieser Annahme ist jedoch nicht berücksich-
tigt, dass der Kläger nicht nur mit seiner Lebenspartnerin, sondern auch mit
E._ im selben Haushalt wohnt. Somit ist ein Wohnkostenanteil für E._
auszuscheiden, wobei die Vorinstanz zu entscheiden haben wird, wie gross die-
ser Anteil sein soll. Die verbleibenden Kosten sind je hälftig auf den Kläger und
seine Lebenspartnerin zu verteilen. Wie hoch die dem Kläger anzurechnenden
Wohnkosten sein werden, kann folglich hier noch nicht abschliessend beurteilt
werden.
- 23 -
5.4. Berufskosten
5.4.1. Die Vorinstanz erwog, für seinen Arbeitsweg zwischen seinem Wohnort in
F._ und seinem Arbeitsort in G._ benötige der Kläger ein ZVV-
Abonnement für zwei Tarifzonen, dessen Kosten sich auf monatlich Fr. 65.– be-
laufen würden (act. 5 E. VI.3.1.8). Aufgrund seiner Vollzeiterwerbstätigkeit sei
dem Kläger sodann der gerichtsübliche Betrag für auswärtige Verpflegung von
Fr. 220.– pro Monat zuzugestehen (act. 5 E. VI.3.1.9).
Der Kläger führt aus, im Trennungsverfahren sei bereits bekannt gewesen,
dass er am selben Ort wohnen werde, an dem sich auch sein Arbeitsplatz befin-
de, nämlich in H._. Entsprechend seien ihm damals keine Berufskosten an-
gerechnet worden. Die mit seinem Umzug nach F._ entstandenen Berufs-
kosten habe die Vorinstanz zu Recht berücksichtigt, doch sei deren Höhe nicht
korrekt (act. 2 S. 9).
Die Beklagte bestreitet, dass es im Zeitpunkt der Eheschutzvereinbarung
klar gewesen sei, dass sich der Wohn- und Arbeitsort des Klägers im selben Dorf
befinden würden. Der Kläger habe damals in I._ gewohnt und nicht in der
Nähe seines Arbeitsplatzes in H._. Dies sei somit nicht der Grund gewesen,
weshalb keine berufsbedingten Kosten in die dem Eheschutzvergleich zugrunde
liegende Bedarfsberechnung Eingang gefunden habe. Wenn im Eheschutzent-
scheid trotz Vollzeiterwerbstätigkeit keine berufsbedingten Kosten angerechnet
worden seien, so könne dies nicht im Abänderungsprozess nachgeholt werden,
zumal sich die Verhältnisse, insbesondere die Distanz zwischen Wohn- und Ar-
beitsort, im Vergleich zum Eheschutzverfahren nicht derart verändert hätten, dass
eine Neubeurteilung möglich sei. Dem Kläger seien damit weder Fr. 65.– für die
Fahrtkosten noch Fr. 220.– für die Verpflegung anzurechnen (act. 10 Rz 9 ff.).
5.4.2. In der Eheschutzvereinbarung vom 29. November 2012 wurden keiner der
Parteien berufsbedingte Kosten angerechnet, wobei keine Erklärung dafür ange-
geben ist (vgl. act. 6/10/12). Dem damaligen Plädoyer der Beklagten lässt sich
entnehmen, dass bei ihr der Grund dafür in einer Spesenentschädigung lag, wel-
che bei ihrem Einkommen nicht berücksichtigt wurde, sodass korrespondierend
- 24 -
dazu auch keine Spesen in ihrem Bedarf aufgeführt wurden (vgl. act. 6/10/6 S. 8).
Dem Kläger gestand die Beklagte in ihrem Parteivortrag hingegen Berufskosten
zu (vgl. act. 6/10/6 S. 12). Weshalb ihm im später in dieser Verhandlung abge-
schlossenen Vergleich dann keine solchen Kosten mehr angerechnet wurden,
bleibt unklar. Angesichts der Aussage des Klägers in der persönlichen Befragung,
wonach er mit seiner Lebenspartnerin in I._ wohne (act. 6/10 Prot. S. 10)
sowie dem Umstand, dass der Mietvertrag für die Wohnung in H._ erst am
16. Januar 2013 und somit nach der Verhandlung vom 29. November 2012 unter-
zeichnet wurde (act. 6/6/15), erscheint seine heutige Erklärung, wonach auch von
einem Wohnort in H._ ausgegangen worden sei, nicht glaubhaft. Da dem
Kläger somit trotz mutmasslich anfallenden Kosten für den Arbeitsweg und die
auswärtige Verpflegung keine solchen angerechnet wurden, würde es gegen die
damalige Wertung verstossen, wenn heute Berufskosten berücksichtigt würden.
5.5. Steuern
5.5.1. Die Vorinstanz gestand dem Kläger die Steuerlast als Bedarfsposition zu,
wobei sie deren Höhe anhand seines steuerbaren Einkommens schätzungsweise
auf monatlich Fr. 192.– festlegte (act. 5 E. VI.3.1.10).
Der Kläger errechnet seinen Bedarf ohne die Steuerlast, weil bereits im
Eheschutzverfahren so vorgegangen worden sei (act. 2 S. 10 und 13). Sodann
bringt er vor, die Höhe der Steuern hänge von der Höhe der festzulegenden Kin-
derunterhaltsbeiträge ab (act. 2 S. 10). Er rügt die Berechnung der Vorinstanz –
mangels Darlegung der Grundlagen – als nicht nachvollziehbar und stellt unter
Berücksichtigung der aktuellen sowie der beantragten Kinderunterhaltsbeiträge
eigene Berechnungen auf (vgl. act. 2 S. 13 f.).
Auch die Beklagte macht geltend, in der Eheschutzvereinbarung seien dem
Kläger keine Steuern zugestanden worden, weshalb auch im Abänderungsverfah-
ren so zu verfahren sei (act. 10 Rz 12 und 25). Die Berechnungen des Klägers
seien nicht nachvollziehbar und wohl auch falsch (act. 10 Rz 25).
- 25 -
5.5.2. Anders als die Parteien vorbringen, wurden in der Eheschutzvereinbarung
vom 29. November 2012 bei beiden Parteien Beträge für die Steuern berücksich-
tigt. Bei der Beklagten erfolgte dies als Position im Bedarf (vgl. act. 6/10/12), beim
Kläger, der damals im Gegensatz zur Beklagten quellenbesteuert war, beim Ein-
kommen (vgl. act. 6/10/6 S. 12, act. 6/10 Prot. S. 6 und 8). Entsprechend könnten
die Steuern grundsätzlich auch im Abänderungsverfahren berücksichtigt werden,
wobei sie nun, da der Kläger nicht mehr quellenbesteuert ist (vgl. act. 6/6/9), ihm
als Bedarfsposition anzurechnen wären. Wie bereits dargelegt, sind die Steuern
jedoch so lange nicht im klägerischen Bedarf zu berücksichtigen, als nicht fest-
steht, dass ausreichende finanzielle Mittel vorhanden sind (vgl. E. III.4.2 und
III.4.5).
5.5.3. Was die Höhe der Steuern betrifft, so ist dem Kläger zuzustimmen, dass
diese von der Höhe der von ihm auszurichtenden Unterhaltsbeiträgen abhängt.
Geleistete Unterhaltsbeiträge können nämlich vom Einkommen abgezogen wer-
den, was geringere Steuern zur Folge hat. Die dem Kläger anzurechnenden
Steuern hängen daher von der Höhe der für C._ und D._ neu zu be-
rechnenden Unterhaltsbeiträge ab. Nicht zu beachten sind hingegen entgegen
dem Kläger die Kosten für E._ (act. 2 S. 13), da es sich dabei nicht um steu-
erlich abzugsfähige Unterhaltsbeiträge handeln wird, sondern um direkte Ausga-
ben für das im selben Haushalt lebende Kind. Da vorliegend aufgrund von fehlen-
den Sachverhaltselementen noch keine abschliessende Unterhaltsberechnung
vorgenommen werden kann (vgl. E. III.4.4), kann folglich auch die definitive Höhe
der Steuern noch nicht endgültig berechnet werden. Anzumerken ist aber immer-
hin, dass die Vorinstanz entgegen dem Kläger die Steuern in durchaus nachvoll-
ziehbarer Weise berechnete. So ging sie – korrekterweise – vom steuerbaren
Einkommen des Klägers aus, das sich aus seinem aktuellen Einkommen nach
Abzug der geleisteten Unterhaltsbeiträge sowie der üblichen steuerlichen Abzüge
ergibt. Die Vorinstanz orientierte sich dabei an der Steuererklärung des Jahres
2015 (vgl. act. 6/6/9), was grundsätzlich nicht zu beanstanden ist. Sie wird aller-
dings zu beachten haben, dass in dieser Steuererklärung noch die aktuell gelten-
den Unterhaltsbeiträge aufgeführt sind, was zu korrigieren sein wird; abzuziehen
werden die neu zu berechnenden Unterhaltsbeiträge sein. Anhand des steuerba-
- 26 -
ren Einkommens kann – wie dies die Vorinstanz tat – mit Hilfe des Zürcher Steu-
errechners oder eines Unterhaltsberechnungsprogramm wie etwa dem "Zürcher
Unterhaltsrechner" die monatliche Steuerlast geschätzt werden.
6. Fazit
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass aufgrund der für eine korrekte
Beurteilung des klägerischen Begehrens fehlenden Sachverhaltsfeststellungen
die angefochtene Dispositiv-Ziffer 5 der Verfügung vom 25. April 2017 aufzuhe-
ben und die Sache in Anwendung von Art. 318 Abs. 1 lit. c Ziff. 2 ZPO zur Ver-
vollständigung des Sachverhaltes und zur Neuberechnung der Unterhaltsbeiträge
an die Vorinstanz zurück zu weisen ist. Die Vorinstanz wird dabei die definitive
Fassung des vom Kläger gestellten Begehrens aufzuführen und zu beurteilen ha-
ben.
IV.
Unentgeltliche Rechtspflege
1. Der Anspruch auf Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ist subsidi-
är zum Anspruch auf einen Prozesskostenvorschuss (vgl. statt vieler BK ZPO-
Bühler, Vorbemerkungen zu Art. 117–123 N 49; ZK ZPO-Emmel, 3. Aufl. 2016,
Art. 117 N 5). Die gesuchstellende Partei hat daher entweder auch einen Antrag
auf Ausrichtung eines Prozesskostenvorschusses zu stellen, oder aber im Ge-
such um unentgeltliche Rechtspflege ausdrücklich darzulegen, weshalb ihrer An-
sicht nach auf ein Verfahren auf Zahlung eines Prozesskostenvorschusses ver-
zichtet werden kann, so dass das Gericht diese Auffassung vorfrageweise über-
prüfen kann. Fehlt diese Begründung, kann das Gesuch um unentgeltliche
Rechtspflege – zumindest wenn die gesuchstellende Partei anwaltlich vertreten ist
– ohne weiteres abgewiesen werden (BGer 5D_83/2015 vom 6. Januar 2016
E. 2.1; BGer 5A_556/2014 vom 4. März 2015 E. 3.2).
2. Der Kläger liess für das zweitinstanzliche Verfahren ein Gesuch um Ge-
währung der unentgeltlichen Rechtspflege und um Bestellung einer unentgeltli-
- 27 -
chen Rechtsbeiständin stellen (act. 2 S. 2). Er begründet dies damit, dass er mit-
tellos sei und verweist dazu auf die Verfügung der Vorinstanz vom 27. Februar
2017, worin über seinen Antrag um Zusprechung eines Prozesskostenvorschus-
ses entschieden wurde (act. 2 S. 4 und 16). Sodann bringt er vor, aufgrund der
Waffengleichheit und seiner nicht ausreichenden Deutschkenntnisse auf anwaltli-
chen Beistand angewiesen zu sein (act. 2 S. 16). Er legt jedoch mit keinem Wort
dar, weshalb seiner Ansicht nach auf ein Verfahren betreffend Verpflichtung der
Beklagten zur Leistung eines Prozesskostenvorschusses verzichtet werden kann.
Entsprechend ist sein Gesuch ohne weiteres abzuweisen. Ohnehin wurde die Be-
klagte als leistungsfähig und damit zur Leistung eines Prozesskostenvorschusses
in der Lage beurteilt (vgl. act. 6/65 und act. 6/85 sowie OGer ZH LY170014 vom
17. Oktober 2017), weshalb dem Kläger auch aus diesem Grund die unentgeltli-
che Rechtspflege nicht gewährt werden kann, da er unter diesen Umständen erst
recht keinen Anlass hatte, auf einen entsprechenden Antrag zu verzichten.
V.
Kosten- und Entschädigungsfolgen
Bei diesem Ausgang des Berufungsverfahrens ist die Regelung der Kos-
ten- und Entschädigungsfolgen für das Berufungsverfahren der Vorinstanz zu
überlassen, welche darüber gemäss dem Ausgang ihres Verfahrens zu entschei-
den haben wird (vgl. Art. 104 Abs. 4 ZPO). Festzusetzen ist heute lediglich die
Entscheidgebühr für das Berufungsverfahren. In Anwendung von § 4 Abs. 1 und
3, § 8 Abs. 1 und § 12 Abs. 1 und 2 GebV OG und basierend auf einem im Sinne
dieser Bestimmungen massgeblichen Streitwert von Fr. 38'340.– (davon ausge-
hend, dass das Scheidungsverfahren noch bis Ende 2020 andauern wird) recht-
fertigt sich eine Entscheidgebühr von Fr. 1'550.–.
- 28 -