Decision ID: 1bcb4ecc-dabf-4a2d-91fa-fc6f56e3c042
Year: 2013
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Ehescheidung
Berufung gegen ein Urteil der 4. Abteilung des Bezirksgerichtes Zürich vom 8. November 2011; Proz. FE101259
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Rechtsbegehren:
" 1. Es sei die Ehe der Parteien zu scheiden. 2. Die elterliche Sorge über die gemeinsamen Kinder C._, ge-
boren am tt.mm.2002, und D._, geboren am tt.mm.2005, sei der Gesuchstellerin zuzuteilen.
3. Es sei dem Gesuchsteller kein Besuchsrecht zu gewähren.  sei von einem Ferienbesuchsrecht abzusehen.
4. Der Gesuchsteller sei zu verpflichten, angemessene  (zuzüglich Familienzulagen) zu leisten. Diese seien gerichtsüblich zu indexieren.
5. Der Gesuchsteller sei zu verpflichten, angemessene persönliche Unterhaltsbeiträge für die Gesuchstellerin zu leisten. Diese seien gerichtsüblich zu indexieren.
6. Es sei unter Vorbehalt eines gleichlautenden Antrages des  davon Vormerk zu nehmen, dass die Parteien  bereits auseinandergesetzt sind.
unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten des Gesuchstellers."
Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 4. Abteilung, vom 8. November 2011 :
1. Die Ehe der Gesuchsteller wird gestützt auf Art. 112 ZGB geschieden.
2. Die Kinder C._, geboren am tt.mm.2002, und D._, geboren am
tt.mm.2005, werden unter die elterliche Sorge der Gesuchstellerin gestellt.
3. Dem Gesuchsteller wird kein Besuchsrecht eingeräumt.
4. Der Gesuchsteller wird verpflichtet, an die Kosten des Unterhalts und der
Erziehung der Kinder monatlich im Voraus jeweils auf den Ersten eines je-
den Monats zahlbare Unterhaltsbeiträge zuzüglich allfälliger gesetzlicher
oder vertraglicher Kinderzulagen wie folgt zu bezahlen: Fr. 900.– je Kind
ab Rechtskraft des Scheidungsurteils bis zum ordentlichen Abschluss einer
angemessenen Ausbildung der Kinder, auch über die Mündigkeit hinaus,
zahlbar an die Gesuchstellerin, solange das Kind in deren Haushalt lebt oder
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keine eigenen Ansprüche stellt bzw. keinen anderen Zahlungsempfänger
bezeichnet.
5. Der Gesuchsteller wird verpflichtet, der Gesuchstellerin persönlich monatli-
che Unterhaltsbeiträge im Sinne von Art. 125 ZGB wie folgt zu bezahlen:
Fr. 370.– ab Rechtskraft des Scheidungsurteils bis und mit Februar 2021,
zahlbar monatlich im Voraus jeweils auf den Ersten eines jeden Monats.
6. Die Unterhaltsbeiträge gemäss Ziffer 4 und 5 hievor basieren auf dem Lan-
desindex der Konsumentenpreise des Bundesamtes für Statistik, Stand En-
de August 2011 mit 99.4 Punkten (Basis Dezember 2010 = 100 Punkte). Sie
sind jeweils auf den 1. Januar eines jeden neuen Jahres, erstmals per 1. Ja-
nuar 2013, dem Stand des Indexes per Ende November des Vorjahres an-
zupassen. Die Anpassung erfolgt gemäss folgender Formel:
Neuer Unterhaltsbeitrag = alter Unterhaltsbeitrag x neuer Index alter Index
Weist die zu Unterhaltsleistungen verpflichtete Partei nach, dass sich ihr
Einkommen nicht im Umfange der Teuerung erhöht hat, so erhöhen sich die
persönlichen Unterhaltsbeiträge an die unterhaltsberechtigte Partei gemäss
Ziffer 5 hievor nur im Verhältnis der tatsächlich eingetretenen Einkommens-
erhöhung.
7. Diesem Urteil liegen folgende finanzielle Verhältnisse der Parteien zugrun-
de:
- Erwerbseinkommen Gesuchsteller: Fr. 5'000.– netto, inkl. 13. Monatslohn,
zuzüglich Kinderzulagen,
- Erwerbseinkommen Gesuchstellerin: Fr. 0.–, ab März 2015 hypothetisch
Fr. 1'750.–,
- Vermögen Gesuchsteller: Fr. 0.–,
- Vermögen Gesuchstellerin: Fr. 0.–,
- Bedarf Gesuchsteller: Fr. 2'833.–,
- Aktueller Bedarf Gesuchstellerin inkl. Kinder: 4'473.–.
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Zur Deckung des gebührenden Unterhalts der Gesuchstellerin fehlender Be-
trag (gem. Art. 129 Abs. 3 und Art. 143 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB): Fr. 2'303.–.
8. Die Stiftung Auffangeinrichtung BVG, ... [Adresse], wird angewiesen, vom
Freizügigkeitskonto des Gesuchstellers (AHV Nr. ... / ...) den Betrag von Fr.
1'825.– zugunsten der Gesuchstellerin auf das Sammelkonto Freizügigkeits-
stiftung der E._, ... [Adresse] (Konto Nr. ...) zu überweisen.
9. Es wird festgestellt, dass die Parteien güterrechtlich auseinandergesetzt
sind. Davon ausgenommen sind die der Gesuchstellerin vom Gesuchsteller
bis heute geschuldeten Unterhaltszahlungen und Kinderzulagen. Im Übrigen
behält jede Partei zu Eigentum, was sie derzeit besitzt oder auf ihren Namen
lautet.
10. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 3'900.– (Pauschalgebühr). Die
Barauslagen (Dolmetscherkosten) betragen Fr. 375.–. Allfällige weitere Aus-
lagen bleiben vorbehalten.
11. Die Kosten werden dem Gesuchsteller auferlegt, jedoch zufolge Gewährung
der unentgeltlichen Prozessführung einstweilen auf die Gerichtskasse ge-
nommen. Eine Nachforderung gemäss § 92 ZPO/ZH bleibt vorbehalten.
12. Der Gesuchsteller wird verpflichtet, Rechtsanwalt lic. iur. Y._ eine Pro-
zessentschädigung von Fr. 5'000.– zuzüglich Mehrwertsteuer zu bezahlen.
13. Schriftliche Mitteilung/Rechtsmittel.
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Berufungsanträge:
Des Gesuchstellers und Berufungsklägers (act. 64 S. 2 f. bzw. act. 67 S. 1 f.):
"1. Ziff. 3 des Urteils des Bezirksgericht(s) Zürich vom 8. November 2011 sei aufzuheben und wie folgt neu zu fassen:
"3. 3.1. Dem Gesuchsteller sei für die Dauer eines halben Jahres ab
Rechtskraft des Urteils ein begleitetes Besuchsrecht an zwei  pro Monat zu gewähren.
Für die Dauer des begleiteten Besuchsrechts sei die gemäss Eheschutzurteil vom 15. Mai 2008 bestehende  gemäss Art. 308 Abs. 2 ZGB beizubehalten und mit der Organisation der Besuchskontakte zu beauftragen.
3.2. Nach Ablauf eines halben Jahres ab Rechtskraft des Urteils sei
der Gesuchsteller berechtigt zu erklären, seine Kinder C._, geb. tt.mm.2002, und D._, geb. tt.mm.2005, an den  der geraden Kalenderwochen von Samstag bis  zu sich auf Besuch zu nehmen und pro Jahr zwei Wochen  mit den Kindern zu verbringen.
Zudem sei der Gesuchsteller berechtigt zu erklären, die Kinder jeweils am zweiten Tag der Doppelfeiertage Weihnachten und Neujahr sowie in geraden Jahren von Ostersamstag bis und mit Ostermontag und in ungeraden Jahren von Pfingstsamstag bis und mit Pfingstmontag auf eigene Kosten zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen.
Ein weitergehendes oder abweichendes Besuchsrecht in  der Parteien sei vorzubehalten."
2. Ziff. 4 des Urteils des Bezirksgerichts Zürich vom 8. November 2011 sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass der  zurzeit nicht in der Lage ist, Kinderunterhaltsbeiträge zu bezahlen.
Eventualiter sei Ziff. 4 des Urteils des Bezirksgerichts Zürich vom 8. November 2011 dahingehend anzupassen, als der  verpflichtet wird, an die Kosten des Unterhalts und Erziehung der Kinder monatlich im Voraus jeweils auf den 1. eines jeden Monats zuzüglich allfälliger oder vertraglicher Kinderzulagen den Betrag von je Fr. 80.00 zu bezahlen.
3. Ziff. 5 des Urteils des Bezirksgerichts Zürich vom 8. November 2011 sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass der Gesuch-
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steller zurzeit nicht in der Lage ist, der Gesuchstellerin einen nachehelichen Unterhaltsbeitrag zu bezahlen.
4. Ziff. 7 des Urteils des Bezirksgerichts Zürich vom 8. November 2011 sei dahingehend neu zu fassen, als sich das  des Gesuchstellers auf monatlich Fr. 3'735.95 netto (inkl. 13. Monatslohn, exkl. Kinderzulagen, exkl. Quellensteuer) beläuft und sein Bedarf Fr. 3'796.50 beträgt. Es sei festzustellen, dass sich der der Gesuchstellerin zur Deckung des gebührenden Unterhalts (inkl. gebührender Unterhalt beider Kinder) fehlende Betrag auf Fr. 4'473.00 bzw. im Eventualfall auf Fr. 4'313.00 .
5. Ziff. 11 und 12 des Urteils vom 8. November 2011 seien  und dahingehend neu zu fassen, dass die Gerichtskosten beiden Parteien je zur Hälfte auferlegt werden und die  wettzuschlagen sind.
6. Eventualiter seien die Ziff. 3, 4, 5, 7, 11 und 12 des  Urteils aufzuheben und die Sache insoweit an die  zur neuen Beurteilung zurückzuweisen.
7. Dem Gesuchsteller sei für das Berufungsverfahren die  Rechtspflege zu gewähren und der unterzeichnende Rechtsanwalt als sein unentgeltlicher Rechtsvertreter zu .
8. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der .
Der Gesuchstellerin und Berufungsbeklagten (act. 71 S. 2):
"1. Es seien die Berufungsanträge 1 und 4-8 vollumfänglich .
2. Ziff. 2 und 3 der Berufungsanträge seien insoweit gutzuheissen, als dem Berufungskläger für das ausserehelich geborene Kind ein angemessener Betrag im Grundbedarf anzurechnen ist; im  sind auch diese Anträge abzuweisen.
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des ."
sowie den
prozessualen Antrag:
"Es sei der Berufungsbeklagten die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren und ihr in der Person des Schreibenden ein unentgeltlicher Rechtsbeistand beizugeben."
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Erwägungen:
I. Sachverhalt und Prozessgeschichte:
1. Die Parteien heirateten am tt. April 2002 in F._. Sie bekamen die bei-
den Kinder C._, geboren am tt.mm.2002, und D._, geboren am
tt.mm.2005.
2. Mit Verfügung vom 3. April 2008 hob der Eheschutzrichter des Bezirksge-
richts Zürich auf Gesuch der Berufungsbeklagten hin im Sinne einer einstweiligen
Massnahme mit sofortiger Wirkung den gemeinsamen Haushalt der Parteien auf
und bewilligte der Berufungsbeklagten bis auf Weiteres das Getrenntleben.
Gleichzeitig übertrug er die Obhut über die beiden Kinder an die Berufungsbe-
klagte, wies ihr die eheliche Wohnung zur alleinigen Benützung zu und gewährte
dem Berufungskläger einstweilen kein Besuchsrecht. Ferner verbot der Ehe-
schutzrichter dem Berufungsbeklagten, die eheliche Wohnung zu betreten, und
befahl ihm, der Berufungsbeklagten sämtliche Wohnungsschlüssel - sofern er
darüber noch verfüge - herauszugeben (act. 12/5). Das Eheschutzverfahren wur-
de alsdann mit Verfügung vom 15. Mai 2008 (act. 12/10) beendet, nachdem die
Parteien gleichentags eine Vereinbarung geschlossen hatten. Die Berufungsbe-
klagte erhielt die elterliche Obhut über die beiden Kinder zugesprochen. Dem Be-
rufungskläger wurde ein Besuchsrecht eingeräumt, und es wurde eine Besuchs-
rechtsbeistandschaft angeordnet. Zudem hatte der Berufungskläger der Beru-
fungsbeklagten monatlich den Fr. 2'600.00 übersteigenden Betrag ab dem Zeit-
punkt des Bezugs eines Erwerbsersatzeinkommens als Kinderunterhaltsbeitrag
für beide Kinder je hälftig zu bezahlen.
3. Mit Weisung vom 23. November 2010 des Friedensrichteramtes G._
(act. 2) sowie mit einem gemeinsamen Scheidungsbegehren (act. 1) gelangten
die Parteien an die Vorinstanz. Nach Durchführung des Hauptverfahrens fällte die
Vorinstanz das oben wiedergegebene Scheidungsurteil vom 8. November 2011
(act. 68).
4. Gegen dieses Urteil erhob der Berufungskläger fristgerecht Berufung, die
sich gegen die Verweigerung eines Besuchsrechts und gegen die Festsetzung
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der von ihm an die beiden Kinder sowie an die Berufungsbeklagte zu leistenden
Unterhaltsbeiträge richtet (act. 64). Mit Verfügung vom 23. Mai 2012 (act. 69) be-
willigte der Stellvertreter der Präsidentin dem Berufungskläger die unentgeltliche
Prozessführung und bestellte Rechtsanwalt lic. iur. X._ als unentgeltlichen
Rechtsbeistand. Die Berufungsbeklagte schliesst auf Abweisung der Berufung;
davon abweichend beantragte sie, es sei dem Berufungskläger für das am
tt.mm.2011 ausserehelich geborene Kind H._ ein angemessener Betrag im
Grundbedarf anzurechnen (act. 71). Mit Beschluss vom 29. Juni 2012 bewilligte
die Kammer der Berufungsbeklagten die unentgeltliche Rechtspflege und bestell-
te Rechtsanwalt lic. iur. Y._ als unentgeltlichen Rechtsvertreter. Überdies
stellte die Kammer fest, inwieweit das angefochtene Urteil in Rechtskraft erwach-
sen ist (act. 73). Mit Eingabe vom 29. August 2012 (act. 82) äusserte sich der Be-
rufungskläger zu den von der Berufungsbeklagten mit der Berufungsantwort neu
eingereichten Unterlagen (act. 72/1-9). Am 31. August 2012 wurden dem Beru-
fungskläger diese Stellungnahme und die dazu eingereichten Unterlagen (act.
83/1-4) zugestellt (act. 85). Der Prozess ist spruchreif.
II. Formelles :
1. Auf den 1. Januar 2011 ist die Schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO) in
Kraft getreten, welche das bisherige (kantonale) Verfahrensrecht ablöst. Gemäss
Art. 405 Abs. 1 ZPO gilt für Rechtsmittel und für das Rechtsmittelverfahren das
Recht, das bei der Eröffnung eines Entscheides in Kraft war. Für Verfahren, die
beim Inkrafttreten der ZPO rechtshängig waren, gilt demgegenüber nach Art. 404
Abs. 1 ZPO das bisherige (alte) Verfahrensrecht bis zum Abschluss vor der be-
troffenen Instanz.
Das angefochtene Urteil der 4. Abteilung des Bezirksgerichts Zürich erging am 8.
November 2011, also nach dem Inkrafttreten der ZPO. Das Rechtsmittelverfahren
untersteht daher dem neuen Recht der ZPO (und den dazugehörigen ergänzen-
den kantonalen Bestimmungen des GOG, der GebVo OG und der AnwGeb Vo).
Demgegenüber beurteilt sich das Verfahren der Vorinstanz (4. Abteilung des Be-
zirksgerichts Zürich), bei dem die Klage vor Inkrafttreten der ZPO anhängig ge-
macht worden war, noch nach dem kantonalen Recht, der ZPO/ZH, dem GVG/ZH
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und den dazugehörigen Verordnungen (etwa zu den Gebühren und Anwaltsent-
schädigungen).
2. Der Berufungskläger hat die Dispositiv-Ziffern 1 (Scheidungspunkt), 2 (Zu-
weisung der elterlichen Sorge über die beiden Kinder an die Berufungsbeklagte),
8 (Berufliche Vorsorge) und 9 (Güterrecht) unangefochten gelassen, weshalb das
vorinstanzliche Urteil insoweit rechtskräftig ist. Das ist - ausgenommen die Fest-
stellung über das Güterrecht - der Stiftung Auffangeinrichtung BVG (act. 74) bzw.
dem Zivilstandsamt F._ sowie dem Migrationsamt des Kantons Zürich (act.
75) am 29. Juni 2012 mitgeteilt worden.
3. Der Berufungskläger stellt verschiedene Beweisanträge, insbesondere, es
seien verschiedene Berichte einzuholen. Es wird darauf im Folgenden zurückzu-
kommen sein.
III. Materielles:
1. Gemäss Art. 133 ZGB teilt das Gericht die elterliche Sorge einem Elternteil
zu und regelt nach den Bestimmungen über die Wirkungen des Kindesverhältnis-
ses den Anspruch auf persönlichen Verkehr und den Unterhaltsbeitrag des ande-
ren Elternteils. Für die Zuteilung der elterlichen Sorge und die Regelung des per-
sönlichen Verkehrs sind alle für das Kindeswohl wichtigen Umstände massge-
bend.
2. Die Vorinstanz begründete ihren Entscheid, dem Berufungskläger ein Be-
suchsrecht zu verweigern, wie folgt: Es sei zwar nicht davon auszugehen, dass
das körperliche oder geistige Wohl der Kinder durch Besuche beim Vater unmit-
telbar und in erheblicher Weise gefährdet wäre. Von Aggressionen des Beru-
fungsklägers gegenüber den Kindern sei nichts bekannt. Einschränkungen ergä-
ben sich aber immerhin daraus, dass das Zusammenleben der Parteien mit und
vor ihren Kindern gewalttätige Szenen und Beschimpfungen aufgewiesen habe,
welche heute noch bei den Kindern nachwirkten und sie insbesondere die gegen-
seitige Ablehnung der Eltern spüren lasse. Dokumentiert seien recht erhebliche,
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für die Kinder sichtbare Verletzungen (Hämatome im Gesicht), die sich die Beru-
fungsbeklagte bei solchen Auseinandersetzungen zugezogen habe (act. 12/3 f.).
Dass das nach der Trennung der Parteien ohnehin schon eingeschränkte Be-
suchsrecht nicht immer regelmässig ausgeübt worden sei oder habe ausgeübt
werden können, lasse für sich gesehen noch nicht auf eine pflichtwidrige Aus-
übung des persönlichen Verkehrs schliessen. Gleichwohl sei nicht zu übersehen,
dass nach den behördlicherseits organisierten und begleiteten Treffen im I._
kaum mehr weitere Kontakte stattgefunden hätten. Es sei daher zu diskutieren, ob
der Berufungskläger sich ernsthaft um seine Kinder gekümmert habe. Ein solcher
Sachverhalt liege dann vor, wenn ein Elternteil sich an der Entwicklung seines
Kindes lange nicht beteilige, keinerlei Anteil an dessen Wohlergehen nehme und
nichts unternehme, um eine lebendige Beziehung zum Kind aufrechtzuerhalten
(BGE 118 II 25). Es sei dies etwa der Fall, wenn das Besuchsrecht über längere
Zeit grundlos nicht ausgeübt werde. Blosse Unregelmässigkeiten oder das Aus-
bleiben der Leistung des Unterhaltsbeitrags reichten nicht aus (BSK ZGB I-
Schwenzer, N 7 zu Art. 274).
Bekannt sei, dass der Berufungskläger die Kinder seit der Trennung der Parteien
im Jahre 2008 lediglich wenige Male im Rahmen eines gerichtlich geregelten Be-
suchsrechts getroffen habe. Der Berufungskläger habe im Rahmen des Ehe-
schutzverfahrens das in Aussicht gestellte begleitete Besuchsrecht schon im Vo-
raus abgelehnt bzw. habe diesfalls auf Besuche verzichten wollen, da dies für ihn
nicht gut sei (act. 12 Handprotokoll S. 9). Diese auf sich selbst beschränkte Be-
trachtungsweise habe nicht berücksichtigt, dass unter den damaligen Umständen
die Festlegung eines begleiteten Besuchsrechts für die Kontakte des Vaters mit
den beiden Kindern als notwendig erachtet worden sei; und daran habe sich nach
Ansicht des Beistandes auch nach fünfmaliger Ausübung des Besuchsrechts im
September 2009 nichts geändert. Zu den Besuchstagen im I._ seien gele-
gentlich entweder der Berufungskläger oder dann alle Beteiligten nicht erschie-
nen. Zwar habe der Berufungskläger ein Stück weit nachvollziehbar dargelegt,
nach fünf dieser begleiteten Besuchstage im I._ diese Art von Kontakten ab-
gebrochen zu haben, weil er gespürt habe, dass die Kinder ihn lieber in einem
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freieren Rahmen, etwa auf einem öffentlichen Spielplatz, getroffen hätten. Es wä-
re allerdings an ihm (und auch an der Berufungsbeklagten) gelegen, den Kindern
verständlich zu machen, dass die begleiteten Besuche Voraussetzung für einen
künftig freieren Verkehr waren. Ein vom Entscheid des zu bestellenden Beistan-
des abhängiges, unbegleitetes Besuchsrecht sei dementsprechend schon in der
von den Parteien getroffenen Vereinbarung vor der Eheschutzrichterin vorgese-
hen gewesen (act. 12/10). Unternommen habe der Berufungskläger in der Folge
gar nichts, damit erneute Treffen nach seinem und der Kinder Geschmack hätten
stattfinden können. Gegenteils sei er nach dem letzten Besuchstreffen im I._
im September 2009 während nahezu eines Jahres untätig geblieben. Erst im Au-
gust 2010 sowie im November 2010 habe er seine Kinder wieder gesehen - of-
fensichtlich aber auf Anstoss der Berufungsbeklagten: beim ersten Mal sei es da-
rum gegangen, die Berufungsbeklagte und die Kinder zum Flughafen zu fahren
bzw. abzuholen (mit anschliessendem Spielplatzbesuch, Prot. I S. 18), beim zwei-
ten Mal habe ihn die Berufungsbeklagte mit den Kindern während eines Spitalau-
fenthaltes besucht. Eigene Bemühungen des Berufungsklägers zu solchen Tref-
fen seien nicht ersichtlich, und entgegen seinen Angaben (Prot. I S. 6, 16) habe
bis dahin die Berufungsbeklagte die Kinder offensichtlich nicht von ihm ferngehal-
ten. Auch wenn der Berufungskläger angebe, er hätte die Kinder im Spital lieber
nicht gesehen, weil er mit ihnen keine körperlichen Aktivitäten hätte entfalten kön-
nen, so bleibe doch unverständlich, dass der Berufungskläger die Kinder nach
sehr langem Getrenntsein nicht unter irgendwie gearteten Umständen wieder
einmal habe sehen und sprechen wollen. Es deute dies alles jedenfalls nicht auf
eine herzliche Verbindung hin, sondern lasse Kontakte des Berufungsklägers mit
den Kindern als für ihn mehr als lästige Pflicht erscheinen. Umgekehrt seien solch
unerwünschte Treffen dem Wohl der Kinder nicht zuträglich und insbesondere
nicht geeignet, ihre durch die Gewalttätigkeiten im gemeinsamen Haushalt der
Parteien erlittenen Traumatisierungen zu überwinden. Seitens des Berufungsklä-
gers seien auch nicht einmal kleine Schritte oder Anstrengungen zur Installation
gelegentlicher, geschweige denn regelmässiger und herzlicher Kontakte zu den
Kindern ersichtlich. Diese Folgerungen entsprächen zudem den unbestritten ge-
bliebenen Eindrücken und Darstellungen der Berufungsbeklagten, und sie fänden
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ihre Bestätigung zudem im Umstand, dass es der Berufungskläger nicht einmal
für nötig befunden habe, zur entscheidrelevanten Fortsetzung der Hauptverhand-
lung zu erscheinen oder sein Fernbleiben doch zumindest plausibel zu erklären,
wie er dies für seine persönlichen Anliegen schriftlich durchaus zu tun imstande
sei (act. 21).
Stets wäre es dem Berufungskläger unbenommen gewesen, sich postalisch bei
seinen Kindern zu melden. Dies habe er nicht getan, auch anlässlich von Fest-
und Geburtstagen nicht. Dass er den Kindern deshalb keine Geburtstagsge-
schenke habe übergeben können, weil es die Berufungsbeklagte nicht zugelas-
sen habe, erscheine vor dem Hintergrund, dass er seine Kinder das vorletzte Mal
im mm. 2010, dem Geburtsmonat von C._, getroffen habe, als unverständ-
lich. Gemessen an solchen Umständen könne die Sorge des Berufungsklägers
darüber, die Bindung zu den Kindern zu verlieren, nur als gespielt erscheinen.
Diese Bindung sei bereits vollständig verblasst, und vor allem die Kinder wünsch-
ten sich gar keine Kontakte mehr zu ihrem Vater. Unbestritten sei denn auch die
Darstellung der Berufungsbeklagten geblieben, die Kindern seien nach den Besu-
chen beim Vater jeweils traurig und aufgewühlt gewesen, sich die Situation jedoch
nach der Einstellung der Besuche gebessert habe. Das alles erkläre, dass sich
die Kinder heute gegen weitere Besuche beim Vater mit allen Mitteln wehren woll-
ten (act. 15 S. 4 f.). Dieser Wunsch der Kinder dürfe nicht ausser Acht gelassen
werden, auch wenn schliesslich die Festlegung des Besuchsrechts nicht alleine
vom Willen des Kindes abhängen könne (BGE 111 II 405).
In einer Eingabe vom 19. März 2011 betone der Berufungskläger zwar sein Inte-
resse an einer baldigen Regelung des Besuchsrechts sowie der Alimentenver-
pflichtung im vorliegenden Prozess. Des Weiteren wolle er mit seiner neuen
Freundin, welche von ihm ein Kind erwarte, zusammenziehen und müsse „so gut
ich kann für Sie, unser Kind und ihre zwei Kinder aus erster Ehe aufkommen“
(act. 21). Von den bereits bestehenden Unterhaltsverpflichtungen gegenüber der
Berufungsbeklagten und den gemeinsamen Kindern sei keine Rede; er komme
diesen offensichtlich auch weiterhin nicht nach (vgl. auch Prot. I S. 19) und bleibe
selbst die Kinderzulagen den Berechtigten schuldig. Es sei auch dies ein Indiz auf
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eine keinesfalls gelebte oder fürsorgliche Beziehung des Berufungsklägers zu
seinen Kindern; er überlasse deren Betreuung der Mutter und die finanzielle Sor-
ge den Sozialen Diensten der Stadt F._ - dies obwohl er in der Vergangen-
heit durchaus in der Lage gewesen wäre, sich am Unterhalt für die Kinder zu be-
teiligen. Zeitweise habe er es gar vorgezogen, Fr. 3'000.00 monatlich für die
Rückzahlung eines Kredites zu verwenden, statt seiner Familie den dringend not-
wendigen Unterhalt zu gewähren (vgl. Prot. I S. 5 f., 20).
Zusammenfassend erweise sich das Vater-Kind-Verhältnis als von erheblichen
Problemen belastet. Das Schicksal seiner Kinder aus der zerbrochenen Ehe
kümmere den Berufungskläger kaum. Lediglich auf Initiative von aussen sei es in
den vergangenen Jahren gelegentlich zu kurzen Zusammentreffen gekommen.
Unter Berücksichtigung auch des Wunsches der Kinder sei daher von der Festle-
gung eines Besuchsrechtes abzusehen. Zwar könne nicht ausgeschlossen wer-
den, dass auch bewusstes oder unbewusstes Verhalten der Berufungsbeklagten
diese Haltung der Kinder gefördert habe; weit überwiegend sei die vorliegende Si-
tuation indessen dem passiven und keinerlei Anteilnahme zeigenden Verhalten
des Berufungsklägers zuzuschreiben. Eine allenfalls weiterbestehende Betreuung
der Kinder sowie der Berufungsbeklagten durch den bereits früher bestellten Bei-
stand vermöge hier gegebenenfalls im Laufe der Zeit eine Veränderung herbeizu-
führen und in einem nicht absehbaren Zeitpunkt die Reife der Parteien und Kinder
zur Installation eines Besuchsrechts zu bewirken.
Der Verzicht auf die Einräumung eines Besuchsrechts an den Berufungskläger
erscheine schliesslich auch nicht als unverhältnismässig. Mit der Einsetzung ei-
nes Besuchsrechtsbeistandes sei bereits im Jahre 2008 versucht worden, Kontak-
te zwischen dem Berufungskläger und seinen Kindern herzustellen. Diese Versu-
che seien ebenso wie die eigentlichen (begleiteten) Besuche gescheitert. Mit dem
offensichtlich an Besuchen nicht wirklich interessierten Berufungskläger noch wei-
tere Kontaktaufnahmemöglichkeiten zu probieren, sei nicht angezeigt und würde
die Kinder einzig aus ihrer derzeit stabilisierten Situation herausreissen. Dem Be-
rufungskläger bleibe es indessen unbenommen, zu den Kindern telefonischen
oder schriftlichen Kontakt zu halten und damit gegebenenfalls eine Annäherung
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zu erreichen, welche später in der Installation eines Besuchsrechts münden könn-
te.
3. Der Berufungskläger betont vorab, der vollständige Entzug des Rechts auf
einen angemessenen persönlichen Verkehr bilde die ultima ratio und dürfe nur
angeordnet werden, wenn die nachteiligen Auswirkungen dieses Rechts sich nicht
in für das Kind vertretbaren Grenzen halten lasse. Insoweit sei Art. 274 Abs. 2
ZGB anwendbar, der festhalte, dass das Recht auf persönlichen Verkehr verwei-
gert oder entzogen werden könne, wenn das Wohl des Kindes durch den persön-
lichen Verkehr gefährdet werde, die Eltern ihn pflichtwidrig ausübten, sich nicht
ernsthaft um das Kind gekümmert hätten oder andere wichtige Gründe vorlägen.
Gemäss Bundesgericht dürfe eine solche Massnahme nur ergriffen werden, wenn
der persönliche Verkehr mit dem Kind dessen Wohl gefährde (Bundesgerichtsur-
teil 5C.96/2000 vom 29. Mai 2000, E. 3a); andernfalls seien mildere Massnahmen
vorzuziehen (BGE 122 III 404 E. 3c; 120 II 229 E. 3b/aa; 118 II 21 E. 3c = Praxis
82/1993 Nr. 92). Sich nicht ernsthaft um das Kind kümmern bedeute nach Lehre
und Rechtsprechung, sich an der Entwicklung eines Kindes lange nicht beteiligen
und seinen Anspruch auf persönlichen Verkehr nicht wahrnehmen, wobei dies für
sich allein keine Verwirkung des Anspruchs auf persönlichen Verkehr nach sich
ziehe (Büchler/Wirz, in: FamKomm Scheidung, 2. Auflage, Bern 2011, N 11 zu
Art. 274 ZGB; ebenso BSK ZGB I-Schwenzer, N 7 zu Art. 274).
Anlässlich der Trennung im Jahre 2008 hätten die Parteien vor der Eheschutzrich-
terin am 15. Mai 2008 bezüglich seiner Besuchsrechte vereinbart, dass er berech-
tigt sei, je nach Entscheid des Beistandes entweder einen Tag pro Monat beglei-
tet oder zwei Tage pro Monat unbegleitet die Kinder auf eigene Kosten zu besu-
chen. Gleichzeitig sei eine Beistandschaft gemäss Art. 308 Abs. 2 ZGB vereinbart
worden. Solche Besuche hätten im Jahre 2009 stattgefunden. Im Jahre 2010 sei-
en die Besuche eingestellt worden, da die Parteien das Angebot zu wenig oft in
Anspruch genommen hätten (vgl. Rechenschaftsbericht des Beistands vom
16. November 2010: act. 24). Hierzu sei festzuhalten, dass er die begleiteten Be-
suchstage auf Wunsch der Kinder eingestellt habe, da diese die Besuche im
I._ als unangenehm empfunden hätten (vgl. Prot. I S. 15 f.). Zudem sei fest-
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zuhalten, dass genau in jener Zeit - nämlich von September/Oktober 2009 bis Ap-
ril 2010 - die Parteien das Zusammenleben wieder aufgenommen hätten und
dementsprechend ein formelles Besuchsrecht gar nicht bestanden habe und auch
nicht notwendig gewesen sei. Die nachmalige Beiständin der Kinder habe in ih-
rem Bericht vom 27. April 2011 festgehalten, die Kinder hätten den Kontakt in
Form des begleiteten Besuchsrechts nicht mehr gewünscht, weshalb die Besuche
eingestellt worden seien. Ihr gegenüber habe der Berufungskläger geäussert, er
wünsche ein reguläres Besuchsrecht. Dagegen habe die Berufungsbeklagte er-
klärt, sie wünsche keinen Kontakt mehr zwischen ihm - dem Berufungskläger -
und den Kindern. Im ergänzenden Bericht vom 19. Juni 2011 habe die Beiständin
aufgezeigt, dass er - der Berufungskläger - sich bei ihr gemeldet habe, um sich
über das weitere Vorgehen zu erkundigen und sich besorgt darüber geäussert
habe, dass er die Bindung zu seinen Kindern verlieren könnte. Es sei ihm ein
grosses Anliegen, sein Besuchsrecht ausüben zu können. Seine aktuelle Freun-
din, Frau K._, habe sich ebenfalls für das Anliegen eingesetzt und sei von
der Beiständin als sehr realistisch und überlegt wahrgenommen worden (vgl. act.
34). Die Berufungsbeklagte habe offen kommuniziert, sie wünsche kein Besuchs-
recht mehr, weshalb nicht weiter verwunderlich sei, dass seine Bemühungen, die
Kinder zu sehen, untergraben und teilweise auch verhindert worden seien.
Es sei angesichts dieses Berichtes schleierhaft, weshalb die Vorinstanz zum
Schluss gelangt sei, Bemühungen seinerseits (des Berufungsklägers) zu einem
Treffen mit den Kindern seien nicht ersichtlich. Auch die Feststellung, es sei nicht
ersichtlich, dass die Berufungsbeklagte die Kinder von ihm ferngehalten habe, sei
aktenwidrig. Die Beiständin habe festgehalten, die Berufungsbeklagte wünsche
kein Besuchsrecht. Anlässlich seines Spitalaufenthaltes habe er den Kontakt nicht
vollständig verweigert, sondern man habe sich 2 bis 3 Stunden in der Cafeteria
des Spitals aufgehalten. Aus der Facebook-Korrespondenz mit seiner Cousine
ergebe sich deutlich die Einstellung der Berufungsbeklagten zu Kontakten zu den
Kindern. Zusammenfassend schliesst der Berufungskläger, es gebe keine ausrei-
chenden Gründe für einen vollständigen Entzug des Besuchsrechts. Vielmehr sei
ein den konkreten Umständen angepasstes Besuchs- und Kontaktrecht anzuord-
nen, wobei die bereits bestehende Besuchsrechtsbeistandschaft beizubehalten
- 16 -
sei, um die Organisation der Besuchskontakte und Durchführung zu überwachen.
Auf Grund der längeren Unterbrüche der Kontakte zwischen ihm und den Kindern
scheine die stufenweise Einführung des Besuchsrechts dem Kindeswohl am
ehesten zu entsprechen.
4. Der Berufungskläger betont unter Hinweis auf Lehre und Rechtsprechung
mit Grund, die vollständige Verweigerung eines Besuchsrechts könne nur die ul-
tima ratio sein. Eine gedeihliche Entwicklung der beiden Kinder setzt eine gute
Beziehung zu beiden Elternteilen voraus. Weder die einzelnen Vorkommnisse für
sich noch insgesamt lassen die von der Vorinstanz getroffene, radikale Lösung
hier als angemessen erscheinen. Das Verhältnismässigkeitsprinzip gebietet näm-
lich, dass vorab eine weniger weit gehende, das Besuchsrecht bloss zeitmässig
einschränkende Lösung getroffen wird. Alsdann ist das Besuchsrecht auf ein ge-
richtsübliches Mass auszudehnen. Die Vorinstanz geht davon aus, das körperli-
che oder geistige Wohl der Kinder werde durch Besuche beim Berufungskläger
nicht unmittelbar und in erheblicher Weise gefährdet. Diese auf Grund der Akten
zutreffende Beurteilung der Vorinstanz verbietet es jedoch, dem Berufungskläger
ein Besuchsrecht gänzlich zu verweigern. Die vom Berufungskläger gegenüber
der Berufungsbeklagten begangenen, aktenkundigen (act. 72/1-5) und von ihm
anerkannten Tätlichkeiten (act. 82 S. 2), die für die beiden Kinder gewiss belas-
tend waren, werden sich hoffentlich kaum wiederholen, da die Parteien nunmehr
getrennt wohnen. Dass der Berufungskläger auch gegenüber den Kindern in ir-
gendeiner Weise tätlich geworden wäre, ist weder behauptet noch aktenkundig.
Allerdings gibt die unbestrittene Episode vom Januar 2012 Anlass zu Bedenken.
Die Lebenspartnerin des Berufungsklägers hat sich an einem Schulanlass der
gemeinsamen Tochter der Parteien, C._, genähert und gesagt, sie und ihr
Bruder (C._ und D._) würden bald bei ihnen (dem Berufungskläger und
ihr, der neuen Lebenspartnerin) wohnen (act. 72/6 und act. 82 S. 2 unten). Kinder
im Primarschulalter einer derartigen Verunsicherung auszusetzen, geht nicht an
und bedarf eigentlich keiner weiteren Ausführungen. Die Bemühungen des Beru-
fungsklägers, die alte und die neue Beiständin zur Organisation eines begleiteten
Besuchsrecht zu bewegen (act. 83/1-2), können nicht als blosse Prozesstaktik
herabgemindert werden. Indes ist von der Anordnung eines begleiteten Besuchs-
- 17 -
rechts abzusehen, da es sich hierbei um eine Kindesschutzmassnahme handelt,
deren Voraussetzung - Gefährdung der Kinder durch den Berufungskläger - nicht
dargetan ist. Den bestehenden, von der Vorinstanz und der Berufungsbeklagten
angesprochenen, oben wiedergegebenen Bedenken ist aber insoweit Rechnung
zu tragen, dass nach dem längeren Unterbruch das Besuchsrecht stufenweise
aufgebaut wird. Die ersten drei Male erscheint es zweckmässig, dass die Bei-
ständin mitwirkt und das Besuchsrecht zu etablieren versucht. Sie wird hierbei
den örtlichen Gegebenheiten Rechnung tragen und allenfalls einen Ort in der Nä-
he der Berufungsbeklagten bestimmen, vorzugsweise einen solchen, den die Kin-
der schon kennen. Die Organisation ist der Beiständin zu überlassen. Die Dauer
des Besuchs ist auf zwei Stunden zu beschränken. Sodann ist für die Dauer eines
halben Jahres das Besuchsrecht auf einen halben Tag, eventuell auch während
der Woche, auszudehnen. Für ein weiteres halbes Jahr ist das Besuchsrecht auf
einen Tag, d.h. von 10.00 Uhr bis 18.00 Uhr, festzulegen. Schliesslich ist das Be-
suchsrecht auf ein Wochenende pro Monat, d.h. von Samstag 10.00 Uhr bis
Sonntagabend 18.00 Uhr, festzulegen und auf die Doppelfeiertage auszudehnen.
Ab dem Jahr 2015 ist dem Berufungskläger zudem ein Ferienbesuchsrecht von
zwei Wochen zu gewähren. Für die mit der Ausübung des Besuchsrechts verbun-
denen Kosten hat der Berufungskläger aufzukommen. Die im Eheschutzverfahren
angeordnete Besuchsbeistandschaft ist zu bestätigen, da diese mit Rechtskraft
des Scheidungsurteils dahinfiele, aber angesichts der Sachlage nach wie vor als
notwendig erscheint. Der massgebende Sachverhalt ist nach dem Gesagten
rechtsgenügend erstellt. Es bedarf deshalb keiner Beweisergänzungen.
5. Die Vorinstanz bemass die vom Berufungskläger den gemeinsamen Kindern
der Parteien zu bezahlenden monatlichen Unterhaltsbeiträge auf je Fr. 900.00
und sprach der Berufungsbeklagten einen monatlichen persönlichen Unterhalts-
beitrag von Fr. 370.00 zu. Gegen diese beiden Anordnungen richtet sich weiter
die Berufung des Berufungsklägers. Er wirft der Vorinstanz vor, der Sachverhalt
sei insoweit unrichtig festgestellt worden. Dem widerspricht die Berufungsbeklag-
te. Es ist nunmehr – soweit für den Entscheid relevant – auf die Vorbringen der
Parteien einzugehen.
- 18 -
Für Kinderbelange in familienrechtlichen Angelegenheiten gilt Art. 296 ZPO. Da-
nach erforscht der Richter den Sachverhalt von Amtes wegen und würdigt die
Beweise nach freier Überzeugung (so auch Art. 280 ZGB). Bei der Festsetzung
der Unterhaltsbeiträge für die beiden Kinder ist deshalb auf die Berufungsschrift
abzustellen, soweit sie auch Tatsachen enthält, die bereits vor Vorinstanz hätten
vorgetragen werden können.
Die Bemessung der Kinderunterhaltsbeiträge richtet sich nach den Bedürfnissen
des Kindes sowie der Lebensstellung und Leistungsfähigkeit der Eltern. Überdies
sind Vermögen und Einkünfte des Kindes sowie der Beitrag des nicht obhutsbe-
rechtigten Elternteils an der Betreuung des Kindes zu berücksichtigen (Art. 285
Abs. 1 ZGB in Verbindung mit Art. 133 ZGB).
Die Vorinstanz hat die Grundsätze der Unterhaltsberechnung sowohl mit Bezug
auf die Kinder als auch auf die Berufungsbeklagte im Einzelnen und zutreffend
dargelegt. Es sei vorab darauf verwiesen (act. 68 S. 14 ff.). Immerhin sei noch
Folgendes betont: Ein Unterhaltsbeitrag ist soweit geschuldet, als es dem Ehegat-
ten ehebedingt nicht möglich ist, selbst für den ihm gebührenden Unterhalt unter
Einschluss einer angemessenen Altersvorsorge aufzukommen. Der Vorrang der
Eigenversorgung ergibt sich direkt aus dem Wortlaut von Art. 125 Abs. 1 ZGB.
Ist diese einem Ehegatten vorübergehend oder dauerhaft nicht möglich oder zu-
mutbar, muss ausgehend von der Leistungsfähigkeit des andern ein angemesse-
ner Unterhaltsbeitrag festgesetzt werden (BGE 134 III 145 E. 4; Entscheid
5A_478/2010 vom 20. Dezember 2010; ZR 106 (2007) Nr. 16; Urs Gloor/Annette
Spycher, BSK ZGB I, 4. Aufl., Art. 125 ZGB N 1 - 3; Schwenzer, FamKomm,
Art. 125 ZGB N 1 - 7).
Die Generalklausel von Art. 125 Abs. 1 ZGB belässt dem Gericht bei der Zuspre-
chung einen weiten Ermessensspielraum. Der gebührende Unterhalt ist unter
Würdigung aller Umstände des Einzelfalls zu ermitteln. Dabei bilden die wirt-
schaftliche Leistungsfähigkeit beider Ehegatten und der während der Ehe gelebte
Standard – ausser bei Kurzehen – grundsätzlich die Basis und gleichzeitig die
Begrenzung des Anspruchs. Art. 125 Abs. 2 ZGB konkretisiert die nicht ab-
schliessenden Kriterien auf Grund der Rechtsprechung. Hinsichtlich der Berech-
- 19 -
nungsmethode bestehen für das Gericht keine gesetzlichen Vorgaben. Bei Fällen
mit mittleren wirtschaftlichen Verhältnissen betreibt das Bundesgericht einen Me-
thodenpluralismus (vgl. BGE 134 III 577 E.3; 5A_288/2008 Urteil vom 27. August
2008 E. 5.4; 5C.308/2005 Urteil vom 5. April 2006 E. 3.1.3; 5A_154/2008 Urteil
vom 23. Juni 2008 E. 2.2.1). In vielen Fällen ist die Wahl der Methode entschei-
dend dafür, ob und in welcher Höhe Anspruch auf Unterhalt besteht. Die einstufig-
konkrete Methode auferlegt die Beweislast der ansprechenden Partei. Bei der Me-
thode Notbedarfsberechnung mit Überschussverteilung wird die Beweislast dage-
gen auf die Unterhalt leistende Partei verschoben, da sie nachweisen muss, dass
ein bestimmter Teil des Einkommens nicht für den Lebensunterhalt verwendet
wurde, mithin eine sogenannte "Sparquote" bestand (vgl. zum Ganzen etwa Th.
Gabathuler, Unterhalt nach Scheidung: Rechtsgleichheit nicht verletzen, in: Plä-
doyer 1/12 S. 34 ff.). Vorliegend spielt die Frage, nach welcher Methode der Un-
terhalt bestimmt wird, keine praktische Rolle, denn die trennungsbedingten Mehr-
kosten führen dazu, dass dem Berufungskläger das betreibungsrechtliche Exis-
tenzminimum verbleibt und die Berufungsbeklagte ein sehr grosses Manko zu
tragen hat, das sie in die Abhängigkeit der öffentlichen Fürsorge bringt:
Es ist festzuhalten, dass einem Unterhaltsschuldner zumindest soviel übrig blei-
ben muss, wie er benötigt, um sein eigenes betreibungsrechtliches Existenzmini-
mum zu decken (BGE 135 III 66 mit zahlreichen Hinweisen und BGE 137 III 59).
Die Berufungsbeklagte vertritt die Ansicht, das Existenzminimum des Berufungs-
klägers belaufe sich auf Fr. 2'720.00 bzw. Fr. 2'758.00 (act. 71 S. 13), während
dieser selbst sein Existenzminimum mit Fr. 3'796.50 beziffert (act. 64 S. 10, 67
S. 2) Die Vorinstanz berechnet demgegenüber ein Existenzminimum von
Fr. 2'833.00 (act. 68 S. 19). Bei knappen und mittleren finanziellen Verhältnissen
ist gemäss der herrschenden Praxis die Berechnung der familienrechtlichen Un-
terhaltsbeiträge mit der Methode der Bedarfsberechnung nach dem betreibungs-
rechtlichen Existenzminimum vorzunehmen. Dabei werden die betreibungsrechtli-
chen bzw. familienrechtlichen Existenzminima (bei mittleren Verhältnissen, um
gewisse Positionen ergänzt) der Ehegatten berechnet und die entsprechende
Summe vom Gesamteinkommen beider Ehegatten abgezogen. Ein verbleibender
Überschuss wird auf die Ehegatten verteilt, ein Manko trägt die unterhaltsberech-
- 20 -
tigte Person (Lötscher-Steiger/Trinkler, Unterhalt bei knappen [Mankofällen] bis
mittleren finanziellen Verhältnissen, in: FamPra 2004, S. 828 ff., S. 829).
6. Bei der Berechnung des Unterhaltsbeitrages hat die Vorinstanz zunächst die
Leistungsfähigkeit der Parteien ermittelt, alsdann deren Bedarf und schliesslich
ein Manko im Umfang von Fr. 2'303.00 festgestellt, welches sie der Berufungsbe-
klagten zuwies (act. 68 S. 21 oben). Das Vorgehen ist im Lichte der Rechtspre-
chung nicht zu beanstanden und wird denn auch von den Parteien nicht grund-
sätzlich kritisiert. Es ist nachfolgend auf die einzelnen Elemente näher einzuge-
hen.
6.1. Zur Leistungsfähigkeit der Parteien ist Folgendes zu erwägen: Grundsätzlich
ist vom tatsächlich erzielten Einkommen des Unterhaltspflichtigen auszugehen.
Soweit dieses Einkommen allerdings nicht ausreicht, um den ausgewiesenen Be-
darf zu decken, kann ein hypothetisches Einkommen angerechnet werden, sofern
dieses zu erreichen zumutbar und möglich ist. Dabei geht es darum, dass der
Pflichtige dasjenige Einkommen zu erzielen hat, das ihm zur Erfüllung seiner
Pflichten tatsächlich möglich und zumutbar ist (Urteil 5A_31/2010, Entscheid vom
3. Februar 2011; BGE 128 III 4 S. 5 f. E. 4a).
Die Berufungsbeklagte wird gänzlich von den Sozialen Diensten unterstützt, da
sie nicht erwerbstätig ist und der Berufungskläger die gemäss Eheschutzent-
scheid vom 15. Mai 2008 geschuldeten Unterhaltsbeiträge nicht geleistet hat.
Die Vorinstanz führte zur Leistungsfähigkeit des Berufungsklägers aus, dieser sei
gemäss eigenen Angaben zu 100% arbeitsfähig (Prot. I S. 21) und grundsätzlich
bereit, Unterhalt zu bezahlen. Er überlasse dessen Berechnung und Festsetzung
dem Gericht.
Die Vorinstanz erwog, im Jahr 2009 sei der Berufungskläger arbeitslos gewesen
und habe von der Arbeitslosenversicherung Taggelder in der Höhe von monatlich
ca. Fr. 4’062.00 (act. 22/9) bzw. nach eigenen Angaben Fr. 4'500.00 (gemeint
wohl brutto) erhalten. Zuvor habe er bei einem Gipsergeschäft brutto Fr. 5'400.00
exkl. 13. Monatslohn verdient, diese Anstellung aber wegen Rückenschmerzen
- 21 -
aufgeben müssen (Prot. I S. 20). Die Anstellung bei der L._ GmbH sei per
31. Dezember 2010 im gegenseitigen Einverständnis zufolge Abgangs von Ar-
beitsaufträgen beendet worden. Dies sei geschehen, nachdem der Berufungsklä-
ger beide Füsse gebrochen gehabt und bis dahin brutto Fr. 4'300.00 verdient ha-
be (act. 19/6; Prot. I S. 20). Per 14. Februar 2011 habe der Berufungskläger als-
dann für maximal 3 Monate eine Temporäranstellung angetreten mit einem Brut-
toeinkommen von Fr. 37.00 pro Stunde (inkl. Feiertags-, Ferienentschädigung und
13. Monatslohn) sowie einer täglichen Mittagszulage von Fr. 14.00 (act. 22/7).
Gleichzeitig sei ein unbefristeter Rahmenarbeitsvertrag abgeschlossen worden,
gemäss welchem für Sozialversicherungen vom Bruttoeinkommen insgesamt
12,61% in Abzug gebracht würden (act. 22/8). Da bei diesen Arbeitseinsätzen un-
ter drei Monaten ein Abzug von Beiträgen an die Pensionskasse offensichtlich
nicht vorgesehen sei, sei netto von einem Stundenlohn von Fr. 32.33 auszuge-
hen, was bei einem vollzeitlichen Monatspensum von 21,7 Tagen à 8 Stunden ein
monatliches Nettoeinkommen von Fr. 5'612.50.00 ergebe, vermindert um den Be-
zug von vier Wochen Ferien pro Jahr (8,33%) sowie Vollzugskostenbeiträge von
Fr. 0.11 (pro Arbeitsstunde), also Fr. 5'127.00.
Die Vorinstanz befand, in Anbetracht der früheren und auch den aktuellen Er-
werbs- und teilweise Erwerbsersatzeinkommen erscheine der Berufungskläger
mit genügender Anstrengung und nach Abzug des Beitrags an eine Pensionskas-
se auch künftig in der Lage, monatlich ein Einkommen von mindestens
Fr. 5'000.00 netto zu erzielen. Auch der Berufungskläger verfüge über keinerlei
Vermögen. Seine Schulden würden gegen Fr. 30'000.00 betragen (act. 68
S. 16 f.).
Der Berufungskläger macht geltend, er habe ohne eigenes Verschulden zwi-
schenzeitlich eine weitere Arbeitsstelle antreten müssen. Die von der Vorinstanz
als Grundlage angenommene Temporäranstellung sei per 14. Februar 2011 aus-
gelaufen. Am 1. November 2011 habe er beim Gipsergeschäft M._ eine An-
stellung als Hilfsgipser angenommen. Der monatliche Bruttolohn belaufe sich ge-
mäss Arbeitsvertrag vom 26. Oktober 2011 auf Fr. 4'500.00, ab 1. Januar 2012
auf Fr. 4'545.00. Zudem werde seit Januar 2012 pro rata der 13. Monatslohn aus-
- 22 -
bezahlt. Mithin beziffere sich der monatliche Bruttolohn auf Fr. 4'923.60 bzw. der
monatliche Nettolohn auf Fr. 3'735.95. Dieser Nettolohn berücksichtige die Quel-
lensteuer, die direkt vom Einkommen abgezogen werde, ohne dass er sich dage-
gen wehren könne. Gestützt darauf habe das Bundesgericht im Entscheid
5A_352/2010 vom 29. Oktober 2010 entschieden, dass bei der Frage, ob ins
Existenzminimum eingegriffen werde, auf das effektiv ausbezahlte Einkommen
("le calcul du montant saisissable d'un débiteur imposé à la source doit tenir
compte du salaire qu'il percoit effectivement") abzustellen sei (vgl. E. 5.3 Abs. 1
sowie ebenfalls Bundesgerichtsentscheid 5C_99/2004 vom 7. Juni 2004, E. 3.2).
Mit Eingabe vom 29. August 2012 und beigelegtem Kündigungsschreiben vom
28. Juni 2012 teilte der Berufungskläger mit, ihm sei die Stelle gekündigt worden.
Belege über allfällige gegenüber der ehemaligen Arbeitgeberin durchgesetzte An-
sprüche aus Arbeitsrecht bzw. die Anmeldung bei der Arbeitslosenkasse würden
so rasch wie möglich nachgereicht (act. 82 S. 3 sowie act. 83/3).
Der Berufungskläger hat die angekündigten Belege der Arbeitslosenkasse nicht
eingereicht. Es rechtfertigt sich nicht, von einem hypothetischen Nettoeinkommen
des Berufungsklägers in der Höhe von monatlich Fr. 5'000.00 auszugehen. Der
Berufungskläger war längere Zeit arbeitslos und hat sich nach eigenen Angaben
immer wieder darum bemüht, eine Stelle zu erhalten. Hierbei bewegten sich die
monatlichen Nettoeinkommen zwischen rund Fr. 5'100.00 und rund Fr. 3'700.00,
wobei sich der Lohn mehrheitlich im unteren Bereich der angegebenen Bandbrei-
te bewegte. Es ist angesichts der bei den letzten beiden Arbeitsstellen bei der
N._ AG (vom 7. Februar 2011 bis am 27. Mai 2011; act. 66/5) sowie beim
Gipsergeschäft M._ (vom November 2011 bis zum 13. Juli 2012; act. 83/4)
erzielten Einkommen von einem monatlichen Nettoeinkommen von Fr. 4'100.00
(inklusive 13. Monatslohn) auszugehen. Anhaltspunkte dafür, dass er bei zumut-
barer Anstrengung ein höheres Einkommen erzielen könnte, sind nicht ersichtlich.
Da der Berufungskläger die Stelle beim Gipsergeschäft M._ per 13. Juli 2012
verloren hat, erübrigt es sich, auf die von der Berufungsbeklagten zu den vom Be-
rufungskläger eingereichten Lohnabrechnungen (act. 66/6-8) gemachten Bemer-
kungen (act. 71 S. 8 f.), insbesondere zum angewendeten Quellensteuertarif, ein-
zugehen.
- 23 -
6.2. Bei der Berechnung der Existenzminima der Parteien ist Folgendes zu be-
achten: Vorab ist festzuhalten, dass im Berufungsverfahren die Bedarfspositionen
der Parteien nur insoweit einer Überprüfung zu unterziehen sind, als sie von den
Parteien in ihren Berufungsschriften ausdrücklich in Frage gestellt und die anders-
lautenden Anträge hinreichend begründet sind (Hungerbühler, DIKE-Komm ZPO
Art. 311 N 27 ff.). Im Übrigen sind die Bedarfspositionen entsprechend dem ange-
fochtenen Entscheid zu übernehmen.
Die Vorinstanz ermittelte für die Berufungsbeklagte gestützt auf das Kreisschrei-
ben der Verwaltungskommission des Obergerichts des Kantons Zürich über die
Richtlinien für die Berechnung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums vom
16. September 2009 (fortan: Kreisschreiben) einen Bedarf von Fr. 4'473.00. Keine
der Parteien kritisiert die vorinstanzliche Berechnung, weshalb nach dem oben
Gesagten darauf abzustellen ist, mit einer Ausnahme: Der Grundbetrag für die
nunmehr im elften Altersjahr stehende C._ beträgt statt wie bisher Fr. 400.00
(bis mm.2012) neu Fr. 600.00. Der Bedarf der Berufungsbeklagten setzt sich so-
mit wie folgt zusammen:
Grundbetrag Berufungsbeklagte Fr. 1'350.00 Grundbetrag C._ Fr. 600.00 Grundbetrag D._ Fr. 400.00 Wohnkosten Fr. 1'560.00 Krankenkasse Berufungsbeklagte und Kinder Fr. 490.00 Hausrat-/Haftpflichtversicherung Fr. 35.00 Telefon/Radio/TV Fr. 158.00 Grundmobilität Fr. 80.00
Total: Fr. 4'673.00
Der Grundbetrag des Berufungsklägers beziffert sich auf Fr. 1'200.00. Die Auffas-
sung der Berufungsbeklagten, der Berufungskläger habe lediglich Anspruch auf
die Hälfte des Ehepaarbeitrages (Fr. 850.00), eventualiter auf den Betrag einer in
Hausgemeinschaft lebenden Person (Fr. 1'100.00), ist unbegründet. Die Beru-
fungsbeklagte führt zur Begründung ihrer Meinung aus, der Berufungskläger habe
gemäss Mietvertrag eine 3-Zimmer-Wohnung im 2. Stock rechts an der ... [Ad-
resse] eingereicht. K._, die Lebenspartnerin des Berufungsklägers, wohne
an derselben Adresse im 2. Stock links ebenfalls in einer 3-Zimmerwohnung. So-
- 24 -
mit lebe der Berufungskläger auf demselben Stockwerk wie seine Lebenspartne-
rin, unmittelbar in der Wohnung gegenüber. Es sei deshalb nicht von einem al-
leinstehenden Schuldner, sondern von einem Schuldner, der Tisch und Bett mit
seiner neuen Lebenspartnerin teilte, auszugehen. Es trifft zwar zu, dass gemäss
Kreisschreiben der Ehegatten-Grundbetrag einzusetzen und dieser in der Regel
(aber maximal) auf die Hälfte herabzusetzen ist, wenn die Partnerin eines in einer
kinderlosen, kostensenkenden Wohn-/Lebensgemeinschaft lebenden  ebenfalls über Einkommen verfügt (Ziffer II des Kreisschreibens mit Hinweis
auf BGE 130 III 765). Das Bundesgericht hat in BGE 130 III 765, worauf sich das
Kreisschreiben bezieht, erwogen, es sei in wirtschaftlicher Hinsicht nicht zu über-
sehen, dass für zwei erwachsene Personen, die in einer Hausgemeinschaft von
Dauer leben, für die im Grundbetrag enthaltenen Positionen wie Nahrung etc.
Kosten entstehen, die mit denjenigen eines Ehepaares in Hausgemeinschaft ver-
gleichbar sind. Insoweit erscheine es angebracht, für ein Konkubinatspaar, das
eine dauernde Hausgemeinschaft bilde, den gleichen Grundbetrag wie für ein
Ehepaar zu nehmen und für den im Konkubinat lebenden Schuldner den halben
Ehegatten-Grundbetrag einzusetzen. Damit würden die konkreten Vorteile des
Konkubinates erfasst, wobei der Betreibungsbeamte stets zu prüfen habe, ob die
Anwendung der Richtlinie auch zu einem den konkreten Umständen angemesse-
nen Ergebnis führt (BGE 130 III 768).
Vorliegend ist zu berücksichtigen, dass die geschilderten Wohn- und Lebensver-
hältnisse von Vornherein gegen die Anwendung der wiedergegebenen Recht-
sprechung sprechen, da deren Voraussetzungen in keiner Hinsicht erfüllt sind.
Der Berufungskläger lebt weder in einem Konkubinat, geschweige denn in einem
gefestigten, mehrjährigen Konkubinat mit K._. Etwas Derartiges wird denn
auch weder behauptet, noch ist es den Akten zu entnehmen. Zudem wohnt die
neue Freundin des Berufungsklägers mit drei Kindern in der erwähnten separaten
Wohnung.
Die Berufungsbeklagte, die mit den beiden Kindern Wohnkosten von Fr. 1'560.00
im Existenzminimum aufgelistet hat, gesteht dem Berufungskläger für Wohnkos-
ten den von der Vorinstanz berücksichtigten Betrag von Fr. 1'000.00 zu, nicht den
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von ihm gestützt auf den Mietvertrag vom 25. März 2012 geltend gemachten von
Fr. 1'350.00 (act. 66/9). Die Berufungsbeklagte lässt ausser Acht, dass der Beru-
fungskläger zwar alleine lebt, aber zur Ausübung des Besuchsrechts der beiden
Kinder einer hierfür geeigneten Wohnung bedarf; der Mietzins von Fr. 1'350.00 ist
angemessen. Es ist nicht anzunehmen, dass der Berufungskläger eine günstigere
Wohnung dieser Grösse findet. Die Kosten der Krankenkasse in der Höhe von
Fr. 308.00 sind belegt und von der Berufungsbeklagten anerkannt. Für Telefon,
Radio und TV sowie für den Arbeitsweg sind dem Berufungskläger je Fr. 100.00
ins Existenzminimum aufzunehmen. Da der Berufungskläger zur Zeit arbeitslos
ist, fallen die von ihm geltend gemachten Fr. 600.00 für den Arbeitsweg von vorn-
herein ausser Betracht. Schliesslich sind für den ausserehelichen Sohn H._
Fr. 200.00 einzusetzen und nicht die verlangten Fr. 300.00, da der Beitrag an
dessen Lebensunterhalt angesichts des Alters tiefer festzusetzen ist als jener an
die beiden ehelichen, älteren Kinder.
Grundbetrag Berufungskläger Fr. 1'200.00 Unterhaltsbeitrag für H._ Fr. 200.00 Wohnkosten Fr. 1'350.00 Krankenkasse Berufungskläger Fr. 308.00 Telefon/Radio/TV Fr. 100.00 Grundmobilität Fr. 100.00
Total: Fr. 3'258.00
Der Berufungskläger hat bei diesen finanziellen Verhältnissen an den Unterhalt
der beiden Kinder C._ und D._ je Fr. 421.00 zu bezahlen (Fr. 4'100.00
./. Fr. 3'258.00). Von ihm empfangene Kinderzulagen sind zusätzlich an die Beru-
fungsbeklagte weiterzuleiten. Der Berufungsbeklagten fehlen zur Deckung ihres
Notbedarfs Fr. 3'831.00. Der Berufungskläger ist bei seinen künftig zu erwarten-
den Einkommensverhältnissen (Fr. 4'100.00) und den vorgehenden Unterhaltsan-
sprüchen von C._, D._ und H._ damit nicht in der Lage, Unter-
haltszahlungen an die Berufungsbeklagte zu leisten. Diese faktische Unmöglich-
keit, den Berufungskläger zur Bezahlung von Ehegattenunterhalt zu verpflichten,
tut seiner rechtlichen Verpflichtung zur nachehelichen Unterstützung der Beklag-
ten keinen Abbruch, weshalb in Anwendung von Art. 129 Abs. 3 ZGB im Urteil
festzuhalten ist, dass der Berufungsbeklagten kein gebührender Unterhalt zuge-
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sprochen werden kann und ihr Manko Fr. 3'831.00 beträgt. Sollte sich die wirt-
schaftliche Situation des Berufungsklägers in den nächsten fünf Jahren positiv
verändern, steht der Beklagten damit ein Abänderungsanspruch zu.
IV. Kosten- und Entschädigungsfolge:
1. Die Vorinstanz hat die Kosten dem Berufungskläger auferlegt, da die Beru-
fungsbeklagte mit ihren Anträgen fast vollständig obsiegt habe (act. 68 S. 22). Die
erstinstanzliche Gerichtsgebühr ist zwar zu bestätigen. Unter Berücksichtigung
des Ausgangs des Berufungsverfahrens, beide Parteien obsiegen und unterliegen
ungefähr im gleichen Umfang, sind die erstinstanzlichen Kosten aber beiden Par-
teien je zur Hälfte aufzuerlegen. Prozessentschädigungen sind keine zuzuspre-
chen (§§ 64 und 68 ZPO/ZH).
2. Die Kosten des Berufungsverfahrens sind den Parteien ebenfalls je zur Hälf-
te aufzuerlegen (Art. 106 ZPO), da der Berufungskläger mit Bezug auf das Be-
suchsrecht obsiegt und mit Bezug auf die Verpflichtung zur Leistung von Unter-
haltsbeiträgen teilweise unterliegt. Parteientschädigungen sind für das Berufungs-
verfahren nicht zuzusprechen.
3. Die beiden unentgeltlichen Rechtsvertreter werden je mit separatem Be-
schluss entschädigt.