Decision ID: dd358496-3d5c-5a6d-b146-8f68b7bb48c0
Year: 2017
Language: de
Court: SG_VSG
Chamber: SG_VSG_001
Canton: SG
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: 

Sachverhalt
A.
A.a A._ meldete sich am 14. Januar 2009 ein erstes Mal zum Bezug von IV-
Leistungen für Erwachsene an (IV-act. 1). Anlässlich des FI-Gesprächs mit RAD-Arzt
Dr. med. B._, Facharzt für Innere Medizin FMH, berichtete der behandelnde Dr. med.
C._, Facharzt für Allgemeine Medizin FMH, der Versicherte leide an einer cervicalen
Diskushernie C3/C4 links, Kopfschiefhaltung, Instabilität der HWS, Muskelatrophie im
Bereich der linken oberen Extremität und an linksseitigen, bis ins Bein ausstrahlenden
Schmerzen „(Symptomausweitung)“. Dadurch sei er in seiner bisherigen Tätigkeit als
ungelernter Produktionsmitarbeiter eingeschränkt. Eine leidensangepasste Tätigkeit sei
dem Versicherten eventuell vollschichtig zumutbar (Protokoll vom 16./26. Januar 2009,
IV-act. 13-1 f.). Im Auftrag der IV-Stelle wurde der Versicherte am 1. und 3. März 2010
in der MEDAS Ostschweiz polydisziplinär (neurologisch, orthopädisch und
psychiatrisch) begutachtet. Die MEDAS-Gutachter diagnostizierten mit Einschränkung
der zumutbaren Arbeitsfähigkeit ein Impingement der linken Schulter. Ohne
wesentliche Einschränkungen der Arbeitsfähigkeit diagnostizierten sie: eine anhaltende
somatoforme Schmerzstörung; eine dissoziative Störung (Konversionsstörung),
gemischt, der Sensibilitäts- und Bewegungsfunktionen; einen psychogenen Schiefhals
nach links mit funktionell eingeschränkter Beweglichkeit des Halses; eine
Osteochondrose und leichte Instabilität C3/4 sowie eine „knarrende“ Schulter links. Für
leidensangepasste Tätigkeiten bescheinigten die MEDAS-Gutachter dem Versicherten
eine 100%ige Arbeitsfähigkeit (Gutachten vom 29. April 2010, IV-act. 45). Gestützt auf
die gutachterliche Arbeitsfähigkeitsschätzung und nach durchgeführtem
Vorbescheidverfahren (Vorbescheid vom 31. Mai 2010, IV-act. 50; Einwand vom 16.
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Juni 2010 [Datum Posteingang IV-Stelle], IV-act. 51) wies die IV-Stelle das
Rentengesuch des Beschwerdeführers mit Verfügung vom 8. Juli 2010 ab (IV-act. 53).
A.b Am 26. Oktober 2011 meldete sich der Versicherte erneut zum Leistungsbezug bei
der IV-Stelle an (IV-act. 58). Nach durchgeführtem Vorbescheidverfahren (Vorbescheid
vom 23. März 2012, IV-act. 69) trat die IV-Stelle auf das neue Leistungsbegehren nicht
ein, da der Versicherte nicht glaubhaft dargelegt habe, dass sich die tatsächlichen
Verhältnisse seit der letzten Verfügung wesentlich verändert hätten (Verfügung vom 6.
Juli 2012, IV-act. 76).
A.c Der Versicherte meldete sich am 12. November 2013 nochmals zum Bezug von IV-
Leistungen an und reichte verschiedene ärztliche Berichte ein (u.a. den
Behandlungsbericht der Schmerzklinik D._ vom 4. Juli 2013 betreffend die
Hospitalisation vom 10. bis 28. Juni 2013, IV-act. 77 f.). Die IV-Stelle holte ein weiteres
polydisziplinäres (allgemein-internistisches, psychiatrisches, neurologisches und
rheumatologisches) Gutachten ein, dieses Mal bei der E._ GmbH . Die
Untersuchungen fanden am 16. und 24. April 2014 sowie am 26. und 28. Juni 2014
statt. Die Gutachter der E._ GmbH diagnostizierten: vorzeitige degenerative
Veränderungen in der Halswirbelsäule, insbesondere Instabilität des Segments C3/4;
eine dissoziative Störung, gemischt (ICD-10: F44.7); ein zerviko- und
lumbospondylogenes Syndrom; Störungen durch Cannabinoide, Verdacht auf
zumindest schädlichen Gebrauch (ICD-10: F12.1); eine Periarthropathia humero-
scapularis an der linken Schulter; eine chronische Schmerzstörung mit somatischen
und psychischen Faktoren (ICD-10: F45.41); eine mittelgradige depressive Episode
(ICD-10: F32.1); eine Agoraphobie (ICD-10: F40.0) und eine Panikstörung (ICD-10:
F41.0). Im Rahmen der interdisziplinären Beurteilung der Arbeitsfähigkeit gelangten die
Gutachter der E._ GmbH zur Auffassung, „vom psychischen Leiden her ist
gegenwärtig keine Arbeitsfähigkeit gegeben“ (Gutachten vom 27. Juli 2014, IV-act. 90,
insbesondere S. 38 und 41).
A.d Die IV-Stelle teilte dem Versicherten am 14. Dezember 2015 bzw. am 3. Februar
2016 mit, dass sie eine psychiatrische Begutachtung für erforderlich halte (IV-act. 115
und 123). Während dem Zeitraum vom 17. Dezember 2015 bis 26. Februar 2016 liess
die IV-Stelle den Versicherten durch ein privates Unternehmen observieren (siehe
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Observa¬tionsbericht vom 7. März 2016, IV-act. 126, sowie separate DVD „Disk 1
Observation“, act. G 7.2; zur Würdigung des Observationsmaterials durch Dr. med.
F._, Fachärztin für Neurologie, Mitarbeiterin der IV-Stelle, vom 16. März 2016 siehe
IV-act. 128; zum Standortgespräch vom 3. Mai 2016 und der Konfrontation des
Versicherten mit dem Observationsmaterial siehe IV-act. 131; zum von Dr. F._
verfassten Wahrnehmungsprotokoll zum Gespräch vom 3. Mai 2016 siehe IV-act. 133).
Am 6. Juni 2016 teilte die IV-Stelle dem Versicherten mit, dass sie eine bidisziplinäre
(rheumatologisch-psychiatrische) Begutachtung anordnen werde (IV-act. 135). Der
Versicherte beantragte in der Stellungnahme vom 7. Juni 2016 die Durchführung einer
polydisziplinären Begutachtung. Neben den Fachbereichen Rheumatologie und
Psychiatrie und allenfalls Neurologie hätte auch eine Begutachtung in allgemeiner/
internistischer Hinsicht zu erfolgen (IV-act. 136). In der Zwischenverfügung vom 28.
Juni 2016 ordnete die IV-Stelle eine bidisziplinäre (psychiatrisch-rheumatologische)
Begutachtung an (IV-act. 138).
B.
B.a Gegen die Zwischenverfügung vom 28. Juni 2016 richtet sich die vorliegende
Beschwerde vom 30. August 2016. Der Beschwerdeführer beantragt darin unter
Kosten- und Entschädigungsfolge deren Aufhebung. Auf die angeordnete bidisziplinäre
Begutachtung sei zu verzichten und die Beschwerdegegnerin anzuweisen, über die
Rentenfrage zu entscheiden. Eventuell sei die Beschwerdegegnerin anzuweisen, bei
der E._ GmbH ein Ergänzungsgutachten einzuholen. Subeventuell sei die
Beschwerdegegnerin anzuweisen, eine polydisziplinäre Begutachtung in den
Disziplinen Allgemeine Innere Medizin, Neurologie, Rheumatologie und Psychiatrie
durchzuführen. Im Wesentlichen bringt der Beschwerdeführer vor, der medizinische
Sachverhalt sei durch das Gutachten der E._ GmbH spruchreif abgeklärt worden.
Daher bestehe kein Grund für weitere medizinische Abklärungen (act. G 1).
B.b Die Beschwerdegegnerin beantragt in der Beschwerdeantwort vom 27. Oktober
2016 die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Nebst
Ausführungen zur Zulässigkeit der Observation und der Verwertbarkeit von deren Inhalt
stellt sich die Beschwerdegegnerin auf den Standpunkt, die Sachlage erweise sich aus
rheumatologischer und psychiatrischer Sicht noch als abklärungsbedürftig. Für eine
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zusätzliche neurologische Abklärung bestehe kein Anlass. Die Bestimmung der
Gutachterstelle sei nicht Gegenstand der angefochtenen Verfügung, weshalb auf den
entsprechenden Antrag des Beschwerdeführers nicht einzutreten sei (act. G 7).
B.c Mit Präsidialentscheid vom 17. November 2016 ist dem Gesuch des
Beschwerdeführers um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung
entsprochen worden (act. G 8).
B.d In der Replik vom 16. Februar 2017 beantragt der Beschwerdeführer zusätzlich,
dass die Beschwerdegegnerin anzuweisen sei, sämtliche Unterlagen, Dokumente und
Daten im Zusammenhang mit der widerrechtlichen Überwachung aus den Akten zu
entfernen. Zur Begründung führt er aus, die Observation sei widerrechtlich und die
dadurch gewonnenen Erkenntnisse nicht verwertbar (act. G 14).
B.e Die Beschwerdegegnerin hält in der Duplik vom 22. März 2017 unverändert an den
gestellten Anträgen fest. Es rechtfertige sich, das Verfahren zu sistieren, bis das
Bundesgericht einen Grundsatzentscheid betreffend Observation in der IV gefällt habe
(act. G 16).
B.f In der Stellungnahme vom 19. Mai 2017 beantragt der Beschwerdeführer die
Abweisung des Sistierungsgesuchs und reicht eine Kostennote über die Bemühungen
des Rechtsvertreters ein (act. G 20 und G 20.1).
B.g Das Gericht hat den Parteien am 24. Mai 2017 mitgeteilt, dass das Verfahren nicht
sistiert werde (act. G 21).

Erwägungen
1.
Zwischen den Parteien umstritten und nachfolgend zu beurteilen ist die in der
Zwischenverfügung vom 28. Juni 2016 angeordnete bidisziplinäre (psychiatrisch-
rheumatologischen) Begutachtung. Nicht Gegenstand der Zwischenverfügung bildet
die Bestimmung der Gutachterstelle, worauf die Beschwerdegegnerin zutreffend
hingewiesen hat (act. G 7). Auf den Eventualantrag des Beschwerdeführers, es sei bei
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der E._ GmbH ein Ergänzungsgutachten einzuholen (act. G 1 und G 3), ist daher
nicht einzutreten.
1.1 Bei der Anordnung des Gutachtens handelt es sich um eine Zwischenverfügung
(Art. 55 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des
Sozialversicherungsrechts [ATSG] in Verbindung mit Art. 5 Abs. 2 und Art. 46 des
Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren [VwVG; SR 172.021]). Eine solche
kann unter anderem dann angefochten werden, wenn ein nicht wieder gutzumachender
Nachteil droht (Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 15. April
2010, B 2009/197, E. 2.5; vgl. auch BGE 138 V 275 E. 1.2.1). Für die Beurteilung des
nicht wieder gutzumachenden Nachteils im Kontext des sozialversicherungsrechtlichen
Abklärungsverfahrens mit seinen spezifischen Gegebenheiten ist zu beachten, dass
das medizinische Administrativgutachten in der Regel die wichtigste medizinische
Entscheidgrundlage im Beschwerdeverfahren bildet. Die Mitwirkungsrechte der
versicherten Personen müssen daher bereits vor der Begutachtung durchgesetzt
werden können, bevor präjudizierende Effekte eintreten. Mit Blick auf das begrenzte
Überprüfungsvermögen der rechtsanwendenden Behörden genügt es daher nicht, die
Mitwirkungsrechte erst nachträglich, bei der Beweiswürdigung im Verwaltungs- und
Beschwerdeverfahren, einzuräumen (vgl. BGE 138 V 276 E. 1.2.2). Im Licht dieser
Umstände ist sowohl bezüglich der Anordnung einer Begutachtung als auch betreffend
die von der Beschwerdegegnerin getroffene Auswahl der Fachdisziplinen ein durch die
angefochtene Zwischenverfügung drohender nicht wieder gutzumachender Nachteil zu
bejahen, denn sowohl der Einbezug einer medizinischen Fachdisziplin bzw. der
Verzicht darauf zeitigen präjudizierende Effekte (Entscheid des Versicherungsgerichts
des Kantons St. Gallen vom 28. September 2016, IV 2016/80, E. 1.1 f.).
1.2 Bei der Beurteilung von Abklärungsvorkehren ist dem Umstand Rechnung zu
tragen, dass es im Ermessen des Versicherungsträgers liegt, darüber zu befinden, mit
welchen Mitteln die Sachverhaltsabklärung gemäss Art. 43 Abs. 1 ATSG zu erfolgen
hat, und dass ihm im Rahmen der Verfahrensleitung ein grosser Ermessensspielraum
bezüglich Notwendigkeit, Umfang und Zweckmässigkeit von medizinischen
Erhebungen zukommt (statt vieler: Urteil des Bundesgerichts vom 10. Oktober 2011,
9C_1037/2010, E. 5.1). Bei der Beurteilung von Fragen, die in diesen
Ermessensspielraum fallen, auferlegt sich das Gericht Zurückhaltung (Entscheid des
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Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 28. September 2016, IV 2016/80, E.
1.3 mit Hinweisen).
2.
Zunächst ist die Frage zu prüfen, ob die Anordnung einer weiteren Begutachtung
zulässig ist.
2.1 Die für die Beurteilung des Leistungsanspruchs von Amtes wegen
durchzuführenden notwendigen Abklärungen beinhalten nicht das Recht des
Versicherungsträgers, eine „second opinion“ zum bereits in einem Gutachten
festgestellten Sachverhalt einzuholen, wenn ihm dieser nicht passt. Die Notwendigkeit
der Anordnung eines weiteren Gutachtens ergibt sich aus der Beantwortung der Frage,
ob bereits bei den Akten liegende Gutachten die inhaltlichen und beweismässigen
Anforderungen an eine zu erstattende ärztliche Expertise erfüllen. Dies hängt
entscheidend davon ab, ob sie für die Beantwortung der gestellten Fragen umfassend
sind und in diesem Rahmen auf den erforderlichen allseitigen Abklärungen beruhen; die
geklagten Beschwerden wiedergeben und sich damit auseinandersetzen, was vor
allem bei psychogenen Fehlentwicklungen nötig ist; in Kenntnis der und gegebenenfalls
in Auseinandersetzung mit den Vorakten abgegeben worden sind; in der Darlegung der
medizinischen Zustände, Entwicklungen und Zusammenhänge einleuchten; und die
Schlussfolgerungen der medizinischen Experten in einer Weise begründet sind, dass
die Rechtsanwender sie kritisch nachvollziehen können (Urteil des Bundesgerichts vom
29. Mai 2007, U 571/2006, E. 4.2 mit Hinweis auf BGE 125 V 352 E. 3a).
2.2 Der medizinische Sachverhalt erweist sich zunächst aufgrund des
Suchtmittelkonsums des Beschwerdeführers als noch nicht spruchreif abgeklärt.
Diesbezüglich gab der psychiatrische Gutachter der E._ GmbH an, eine nähere
Einschätzung könne im Rahmen der Begutachtung nicht erfolgen, da der
Beschwerdeführer den Gebrauch von Drogen verneint habe. Allerdings müsse in
Betracht gezogen werden, dass der Gebrauch von Cannabinoiden wesentliche
Symptome, zum Beispiel den gereizten Affekt, die vor allem nächtlich auftretenden
Angstzustände sowie die Schlafstörungen erklären könnte (IV-act. 90-31). Die
differentialdiagnostische Zuordnung der Symptome sowie auch eine Bewertung der
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bisherigen Behandlung seien im Hinblick auf die im Rahmen der aktuellen
Begutachtung festgestellten Problematiken mit dem Gebrauch von Cannabinoiden
sowie der mangelnden medikamentösen Compliance schwierig (IV-act. 90-32 unten;
zur teilweisen Nichteinnahme von Medikamenten siehe auch IV-act. 90-39; zur mit
Blick auf die diagnostizierte dissoziative Störung erfolgte Einstufung des
Suchtmittelkonsums als „bedenklich“ siehe IV-act. 90-39). Unter einer kontrollierten
Abstinenz und Einhaltung der medikamentösen Therapie solle dann nochmalig eine
diagnostische Einschätzung erfolgen (IV-act. 90-33 oben). Allein schon vor diesem
Hintergrund ist ein weiterer Abklärungsbedarf zu bejahen.
2.3 Hinzu kommt, dass aus dem psychiatrischen Teil des Gutachtens keine kritisch-
objektive Würdigung der Leidensangaben des Beschwerdeführers hervorgeht. Eine
solche ist vorliegend nur schon deshalb unerlässlich, als der Beschwerdeführer
mehrere, relevante Punkte (etwa den Suchtmittelkonsum oder die
Medikamenteneinnahme) tatsachenwidrig beantwortet hat (siehe zum verneinten
Drogenkonsum sowie zu den Medikamentenangaben IV-act. 90-15 f.) und aus der
Begutachtung sowie aus den Akten zahlreiche Hinweise auf Inkonsistenzen sowie
Aggravation hervorgehen (etwa IV-act. 13-5 f., IV-act. 45-17, zu den unbeobachtet
deutlich besseren Spontanbewegungen siehe IV-act. 78-4 und 132-2 unten, zur
normalen Rotation der linken Schulter in Neutralstellung siehe IV-act. 90-37; zur
beidseits symmetrischen Handbeschwielung siehe IV-act. 90-36). Des Weiteren fehlt
eine objektive Ressourcenbeurteilung. So beschränkt sich die knappe gutachterliche
Ausführung zu den Ressourcen auf die Angaben des Beschwerdeführers (IV-act. 90-38
unten), der sich im Leben als „maximal beeinträchtigt fühlt“ (IV-act. 90-42). Den
Anschein fehlender objektiver Distanz zum Beschwerdeführer erweckt zusätzlich
dessen Angabe, dass ein Gutachter der E._ GmbH einen Hausbesuch gemacht
haben soll. Er sei am Morgen gekommen, habe Kaffee getrunken, ein Gipfeli gegessen
und „die ganze Situation mit uns besprochen“ (IV-act. 131, S. 4 f.).
2.4 Nachdem der Beschwerdeführer im Zusammenhang mit der psychiatrischen
Begutachtung mehrere Testverfahren hatte absolvieren können (IV-act. 90-27 und -29)
und der rheumatologische Gutachter auf die relativ guten Deutschkenntnisse
hingewiesen hat („Die Deutschkenntnisse des Patienten sind so gut, dass der grössere
Teil der Anamnese bei dem kooperativen Patienten über 45 Minuten direkt mit ihm
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durchgeführt werden kann, nur gelegentlich Übersetzung von Seiten des beisitzenden
Übersetzers“, IV-act. 90-35 oben), ist der Verzicht auf die Durchführung von
Symptomvalidierungstests (IV-act. 90-42) nicht nachvollziehbar. Dies gilt umso mehr,
als solche vom RAD „als dringend erforderlich“ bezeichnet worden waren (IV-act.
90-42) und im Übrigen auch nonverbale Testverfahren zur Verfügung stehen (vgl. Der
Einsatz von Beschwerdevalidierungstests in der IV-Abklärung, Forschungsbericht Nr.
4/08, in: Eidgenössisches Departement des Inneren, Beiträge zur sozialen Sicherheit,
S. 43 ff.).
2.5 Aufgrund des vom Beschwerdeführer geklagten komplexen Leidensbilds und weil
nicht ausgeschlossen werden kann, dass der Suchtmittelkonsum sowie die mangelnde
Medikamentencompliance auch Auswirkungen auf die somatische Einschätzung
haben, erscheint es geboten, den Beschwerdeführer erneut polydisziplinär (allgemein-
internistisch, psychiatrisch, rheumatologisch und neurologisch) durch noch nicht mit
dem Beschwerdeführer betraute Experten begutachten zu lassen. Es sind keine
Gründe erkennbar, weshalb die neuerliche Abklärung auf eine psychiatrisch-
rheumatologische Begutachtung zu beschränken ist. Dies umso weniger, als die
Beschwerdegegnerin bei der weiteren, nach dem Vorliegen des Gutachtens der E._
GmbH erfolgten Bearbeitung eine neurologische Fachärztin beigezogen hat. Die mit
der neuerlichen Begutachtung zu beauftragenden medizinischen Fachpersonen werden
sich insbesondere einlässlich zur Konsistenz und Plausibilität der gesundheitlichen
Leiden und deren allfälligen Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit unter Einbezug von
fremdanamnestischen Angaben (allenfalls auch durch den Masseur/die Masseuse;
siehe hierzu IV-act. 90-15) und von Symptomvalidierungstests zu äussern haben. Der
mit der psychiatrischen Begutachtung zu beauftragenden Person obliegt es, über die
Modalitäten einer allenfalls erforderlichen vorgängigen Suchtmittelabstinenz bzw.
Kontrolle der Medikamenteneinnahme zu befinden (zu einem allfälligen Mahn- und
Bedenkzeitverfahren siehe Art. 43 Abs. 3 ATSG). Den zu beauftragenden medizinischen
Experten sind keine Akten bzw. Aktenteile zuzustellen, die einen Bezug zur
unzulässigen Observation haben (siehe hierzu nachstehende E. 3.4).
3.
Zu beurteilen bleibt die Rechtmässigkeit und die Verwertbarkeit des
Observationsmaterials.
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3.1 Gemäss Art. 13 Abs. 1 der Bundesverfassung der Schweizerischen
Eidgenossenschaft (BV; SR 101) hat jede Person Anspruch auf Achtung ihres Privat-
und Familienlebens, ihrer Wohnung sowie ihres Brief-, Post- und Fernmeldeverkehrs.
Der Verfassungsgeber hat sich bei der Formulierung dieses Grundrechts bewusst an
Art. 8 EMRK orientiert und die Schutzbereiche aufeinander abgestimmt, so dass die
beiden Garantien einander inhaltlich entsprechen (THOMAS GÄCHTER, Observationen
im Sozialversicherungsrecht - Voraussetzungen und Schranken, in: STEPHAN WEBER
[Hrsg.], HAVE Personen-Schaden-Forum 2011, Zürich 2011, S. 189). Jede Person hat
des Weiteren einen Anspruch auf Schutz vor Missbrauch ihrer persönlichen Daten (Art.
13 Abs. 2 BV). Einschränkungen von Grundrechten bedürfen einer gesetzlichen
Grundlage. Schwerwiegende Einschränkungen müssen im Gesetz selbst vorgesehen
sein. Ausgenommen sind Fälle ernster, unmittelbarer und nicht anders abwendbarer
Gefahr (Art. 36 Abs. 1 BV). Einschränkungen von Grundrechten müssen durch ein
öffentliches Interesse oder durch den Schutz von Grundrechten Dritter gerechtfertigt
(Art. 36 Abs. 2 BV) und sie müssen verhältnismässig sein (Art. 36 Abs. 3 BV). Der
Kerngehalt der Grundrechte ist unantastbar (Art. 36 Abs. 4 BV).
3.2 Im Urteil Vukota-Bojic gegen Schweiz, Urteil no. 61838/10, vom 18. Oktober 2016
erkannte der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) in einer
unfallversicherungsrechtlichen Streitigkeit auf eine Verletzung von Art. 8 (Recht auf
Achtung des Privat- und Familienlebens) der Konvention zum Schutze der
Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK; SR 0.101) durch die Schweiz, da im
schweizerischen Recht eine hinreichend präzise rechtliche Grundlage für die Foto- und
Videoüberwachung von versicherten Personen fehle. Das Versicherungsgericht
gelangte im Entscheid vom 6. Dezember 2016, IV 2016/145, zur Auffassung, dass im
Bereich der Invalidenversicherung entgegen der Sichtweise der Beschwerdegegnerin
(vgl. zum Standpunkt der Beschwerdegegnerin act. G 7 und G 16) ebenfalls keine
ausreichende normative Grundlage für heimliche und zielgerichtete
Überwachungsmassnahmen durch die IV-Stelle besteht (E. 3.2.1 ff. mit zahlreichen
Hinweisen auf die Lehre). Darauf kann vollumfänglich verwiesen werden. Zu ergänzen
ist, dass diese Beurteilung von seither publizierten Lehrmeinungen ebenfalls geteilt
wird (CLAUDIA CADERAS/MARC HÜRZELER, Rüge für die Schweiz mangels
hinreichender Gesetzesgrundlage für Observationen durch Versicherer, in: HAVE 2016,
S. 42; PIERRE HEUSSER, Privatdetektive, aufgepasst!, Das Urteil des EGMR 18.
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Oktober 2016 und dessen Auswirkungen weit über den Bereich der Unfallversicherung
hinaus, in: Jusletter vom 9. Januar 2017, Rz 49).
3.3 Zu ergänzen ist, dass der EGMR auf das Merkmal der Heimlichkeit zutreffend
wiederholt und mit Nachdruck als zentrales Element bei der Prüfung der
Grundrechtskonformität hingewiesen hat („secret surveillance“ bzw. „secret measures
of surveillance“: siehe etwa Rz 67 f. bzw. Rz 75 des EGMR-Entscheids; siehe auch die
französische Regeste „l'enquête secrète“). Er ist überzeugend zum Schluss gelangt:
„especially where a power vested in the executive is exercised in secret, the risks of
arbitrariness are evident“ (Rz 67 des Entscheids). Bei den gewöhnlichen
Abklärungsmassnahmen wie dem nicht heimlich durchgeführten Augenschein oder
einer medizinischen Untersuchung sind für die versicherte Person sowohl die
Beteiligten als auch der Inhalt sowie das Verfahren erkennbar. Zudem hat sie jederzeit
die Herrschaft über ihre Teilnahme. Eine Teilnahme setzt ihre zumindest
stillschweigende Zustimmung voraus. Darüber hinaus stehen ihr vor und während der
Abklärungsmassnahme substanzielle Verfahrens- und Mitwirkungsrechte zu, die nicht
zuletzt einen Schutz vor willkürlichen Grundrechtseingriffen durch die
Versicherungsträger und die Verfahrensfairness gewährleisten (vgl. etwa BGE 137 V
210). Die versicherte Person bleibt aufgrund ihrer unmittelbaren, umfassenden
Mitwirkungsmöglichkeiten Subjekt der Abklärungsmassnahme. Bei der heimlichen
Überwachungsmassnahme fehlen jegliche vergleichbare rechtliche Schranken gegen
die Eingriffsmacht des Versicherungsträgers („risks of arbitrariness are evident“, Rz 67
des EGMR-Entscheids) und die versicherte Person wird zum blossen schutz- und
ahnungslosen Objekt der Abklärungsmassnahme. Dieses vergleichsweise erhebliche
rechtsstaatliche Defizit und die vollständig fehlende Verfahrensfairness können nur mit
erhöhten Anforderungen an die Zulässigkeit der heimlichen und zielgerichteten
Überwachungsmassnahme kompensiert werden, wozu u.a. eine genügende
Rechtsgrundlage zählt (vgl. Rz 67 des EGMR-Entscheids), welche Art. 59 Abs. 5 IVG
gerade nicht bietet. Diese Betrachtungsweise wird durch die formell-gesetzliche
Regelungsdichte des Entwurfs von Art. 43a ATSG bestätigt. Vor diesem Hintergrund
kann die Frage, ob die übrigen Voraussetzungen für eine Observation - etwa die
Verhältnismässigkeit - erfüllt gewesen wären, offen bleiben.
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3.4 Die vorliegend zu beurteilende, in einem mehrmonatigen Zeitraum jeweils an
einzelnen Tagen durchgeführte, heimliche und zielgerichtete Überwachung des
Verhaltens des Beschwerdeführers im öffentlichen sowie privaten Raum, die auch
unbeteiligte Dritte miterfasst hat (zur Observation vom 17. Dezember 2015 bis 26.
Februar 2016 siehe IV-act. 126, separate DVD, act. G 7.2 „Disk 1 Observation“ sowie
die dreiseitige „Fotodokumentation“ in IV-act. 131), erweist sich nach dem Gesagten
als verfassungs- und gesetzwidrig. Das verfassungs- und gesetzwidrig beschaffte
Datenmaterial, konkret IV-act. 126, separate DVD, act. G 7.2 „Disk 1 Observation“
sowie die dreiseitige „Fotodokumentation“ in IV-act. 131 ist zu vernichten, da dessen
Verwendung einer neuerlichen Grundrechtsverletzung gleichkäme. Gleiches gilt für
Akten und Aktenteile, die Observationsmaterial wiedergeben oder würdigen
(insbesondere medizinische Stellungnahme vom 16. März 2016, IV-act. 128; S. 15 ff.
des Standortgesprächs, IV-act. 131; S. 3 bis 4 des Wahrnehmungsprotokolls vom 20.
Mai 2016, IV-act. 132, III. Rz 9 f. der Beschwerdeantwort vom 27. Ok¬tober 2016).
3.5 Entgegen der Sichtweise der Beschwerdegegnerin ist das rechtswidrig beschaffte
Datenmaterial nicht verwertbar (siehe auch MARKUS HÜSLER, Erste UVG-Revision:
wichtige Änderungen und mögliche Probleme bei der Umsetzung, in: SZS 1/2017, S.
57). Vorliegend ist von Bedeutung, dass eine genügende rechtliche Grundlage für die
heimliche und zielgerichtete Überwachung des Beschwerdeführers fehlt. Mit der
vorgenommenen Observation wurde somit nicht bloss eine Ordnungsnorm verletzt,
sondern der Observation fehlt mangels genügender gesetzlicher Grundlage das
rechtliche Fundament. Allein schon deshalb sind die Observationsergebnisse von
vornherein nicht verwertbar. Selbst wenn nicht von einem absoluten Verwertungsverbot
ausgegangen und eine Interessenabwägung hinsichtlich der Verwertbarkeit analog zu
Art. 141 Abs. 2 der Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO; SR 312.0)
vorgenommen würde, so fällt diese zuungunsten der Beschwerdegegnerin aus. Denn
vorliegend ist weder erkennbar noch von der Beschwerdegegnerin geltend gemacht
worden, der Beschwerdeführer habe eine schwere Straftat im Sinn des
Strafprozessrechts begangen (vgl. hierzu Urteil des Obergerichts Zürich vom 22.
Februar 2013, UE120217, E. 3.1 mit Verweis auf RUCKSTUHL/DITTMANN/ ARNOLD,
Strafprozessrecht, Zürich 2011, N 556; WOLFGANG WOHLERS in: DONATSCH/
HANS-JAKOB/LIEBER, Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, Zürich
2010, Rz 21 zu Art. 141; SABINE GLESS, Basler Kommentar zur StPO, Art. 141 N 72;
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WOLFGANG WOHLERS, Dogmatik und praktische Relevanz der
Beweisverwertungsverbote im Strafprozessrecht der Schweiz, in: recht 2015, S. 165 f.).
4.
4.1 In teilweiser Gutheissung der Beschwerde ist die angefochtene
Zwischenverfügung vom 28. Juni 2016 aufzuheben. Die Sache ist zur ergänzenden
Abklärung im Sinn der Erwägungen an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen. Auf
den Antrag, die E._ GmbH mit den neuerlichen Abklärungen zu beauftragen, ist nicht
einzutreten.
4.2 Bei Streitigkeiten betreffend die Anordnung für eine Begutachtung im
Verwaltungsverfahren sind keine Gerichtskosten zu erheben (Art. 61 lit. a ATSG). Da es
sich vorliegend nicht um eine Streitigkeit betreffend "IV-Leistungen" handelt, findet die
Kostenregelung von Art. 69 Abs. 1bis des Bundesgesetzes über die
Invalidenversicherung (IVG; SR 831.20) keine Anwendung.
4.3 Ausgangsgemäss hat der Beschwerdeführer einen Anspruch auf eine
Parteientschädigung. Die Parteientschädigung wird vom Versicherungsgericht
festgesetzt und ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache
und nach der Schwierigkeit des Prozesses bemessen (Art. 61 lit. g ATSG). In der
Verwaltungsrechtspflege beträgt das Honorar vor Versicherungsgericht nach Art. 22
Abs. 1 lit. b HonO (sGS 963.75) pauschal Fr. 1'000.-- bis Fr. 12'000.--. Der
Rechtsvertreter des Beschwerdeführers hat am 19. Mai 2017 eine Kostennote
eingereicht. Er macht darin insgesamt bei einem Stundenaufwand von 15.70 ein
Honorar (einschliesslich Barauslagen und Mehrwertsteuer) von Fr. 4'584.90 geltend
(act. G 20.1). Auf die Kostennote kann allerdings nicht abgestellt werden, da sie
zahlreichen, vor Erlass der angefochtenen Zwischenverfügung vom 28. Juni 2016
getätigten Aufwand enthält, der nicht das vorliegende Beschwerdeverfahren betrifft.
Mit Blick auf vergleichbare Fälle erscheint eine pauschale Entschädigung von Fr.
3'500.-- (einschliesslich Barauslagen und Mehrwertsteuer) angemessen (vgl. Entscheid
des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 17. März 2017, IV 2015/6). Bei
diesem Ausgang erübrigt sich die Festsetzung einer Entschädigung aus der gewährten
unentgeltlichen Rechtsverbeiständung.
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 14/14
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St.Galler Gerichte