Decision ID: 0b563ffc-6ffe-4652-9d4e-dae40cc9e042
Year: 2022
Language: de
Court: AG_OG
Chamber: AG_OG_001
Canton: AG
Region: Northwestern_Switzerland
Law Area: civil_law

Das Obergericht entnimmt den Akten:
1.
Die Parteien heirateten am tt.mm. 2008 in S. Aus der Ehe sind die Kinder
C., geboren am tt.mm. 2009, und D., geboren am tt.mm. 2011,
hervorgegangen.
2.
2.1.
Mit Klage vom 17. Juli 2020 stellte die Klägerin beim Gerichtspräsidium
Lenzburg die folgenden Eheschutzbegehren:
"1. Den Parteien sei das Getrenntleben zu bewilligen.
2. Die eheliche Liegenschaft am tt.mm., sei für die Dauer des Getrenntlebens samt Hausrat und Mobiliar der Gesuchstellerin zur alleinigen Benutzung zuzuweisen.
3. Die elterliche Obhut über die gemeinsamen Kinder C., geb. tt.mm.2009, und D., geb. tt.mm.2011, sei der Gesuchstellerin zuzusprechen.
4. Dem Gesuchsgegner sei ein gerichtsübliches Besuchsrecht einzuräumen.
5. Der Gesuchsgegner sei zu verpflichten, der Gesuchstellerin während des Getrenntlebens an den Unterhalt der gemeinsamen Kinder C., geb. tt.mm.2009, und D., geb. tt.mm.2011, jeweils vorschüssig mindestens folgende Unterhaltsbeiträge zu bezahlen:
- C. CHF 1'478.95 - D. CHF 1'278.95
Zuzüglich allfällig bezogener Kinderzulagen.
6. Der Gesuchsgegner sei zu verpflichten, der Gesuchstellerin das Auto XY herauszugeben.
7. Es sei per Datum Einreichung dieses Gesuches die Gütertrennung anzuordnen.
8. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Gesuchsgegners (zuzüglich gesetzlicher Mehrwertsteuer)."
- 3 -
2.2.
Mit Klageantwort vom 24. August 2020 beantragte der Beklagte:
"1. Es sei festzustellen, dass die Parteien den ehelichen Wohnsitz aufgehoben haben.
2. Es sei die eheliche Liegenschaft ([...]) während der Dauer des Getrenntlebens der Gesuchstellerin zur alleinigen Benutzung zuzuweisen.
3. Es seien Hausrat und Mobiliar, soweit es sich in der Liegenschaft ([...]) befindet, während der Dauer des Getrenntlebens der Gesuchstellerin zur alleinigen Benutzung zuzuweisen.
4. Es sei die elterliche Obhut über die gemeinsamen Kinder C., geb. tt.mm.2009 und D., geb. tt.mm.2011, wöchentlich alternierend den Parteien zuzuweisen, so dass C. und D. in allen geraden Wochen durch die Gesuchstellerin betreut werden und sich bei ihr aufhalten und in allen ungeraden Wochen durch den Gesuchgegner betreut werden und sich bei ihm aufhalten.
5. Betreffend Feiertage einigen sich die Parteien in direkter Absprache unter Beachtung der Interessen und des Wohls der Töchter. Sollten sich die Parteien betreffend die Feiertage nicht einig werden, gilt folgende Regelung:
In Jahren mit gerader Jahreszahl: Gesuchstellerin Karfreitag, 10:00 Uhr, bis Ostermontag, 18:00 Uhr Heiligabend, 24. Dezember, 14:00 Uhr, bis Weihnachten, 25. Dezember, 14:00 Uhr Neujahr, 01. Januar, 14:00 Uhr, bis Berchtoldstag, 02. Januar, 20:00 Uhr
In Jahren mit gerader Jahreszahl: Gesuchgegner Pfingstmontag, 10:00 Uhr, bis Pfingstmontag, 20:00 Uhr Weihnachten, 25. Dezember, 14:00 Uhr, bis Stephanstag, 26. Dezember, 20:00 Uhr Silvester, 31. Dezember, 14:00 Uhr, bis Neujahr, 01. Januar, 20:00 Uhr
In Jahren mit ungerader Jahreszahl umgekehrt.
5. Es sei das Ferienrecht den Parteien je hälftig zuzuweisen unter Berücksichtigung des Alters und der Interessen von C. und D.. Es seien die Parteien zu verpflichten, die jährlich zu beziehenden Ferien bis spätestens Mitte Januar des Jahres festzulegen. Können sie sich nicht einigen hat in Jahren mit gerader Jahreszahl die Gesuchstellerin und in Jahren mit ungerader Jahreszahlen der Gesuchgegner das Vorrecht.
6. Für den Unterhalt der Kinder kommt jeweils diejenige Partei auf, bei welcher sich C. und D. aufhalten.
- 4 -
Der Gesuchgegner verpflichtet sich überdies, der Gesuchstellerin jeweils monatlich vorschüssig an den Unterhalt der Töchter C. und D. einen Unterhaltsbeitrag von insgesamt CHF 174.45 zu bezahlen.
7. Es sei festzustellen, dass die „AB." von der Gesuchstellerin den Auftrag erhalten hat, das Auto XY in Stand zu setzen. Sobald die Gesuchstellerin die Rechnung der „AB." für die aufgelaufenen Arbeiten und die Ersatzteile bezahlt hat, bleibt es ihr unbenommen, das vorgenannte Fahrzeug abzuholen.
8. Es sei gerichtlich die Gütertrennung per Rechtskraft des vorliegenden summarischen Verfahrens betreffend Eheschutz anzuordnen.
9. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Gesuchstellerin.
Eventuell: Es seien die Gerichtskosten zu halbieren und die Parteikosten wettzuschlagen.
10. Weitergehende oder anderslautende Rechtsbegehren der Gesuchstellerin seien vollumfänglich abzuweisen."
2.3.
Am 25. November 2020 wurden C. und D. angehört.
2.4.
2.4.1.
Anlässlich der Verhandlung vom 26. November 2020 stellte die Klägerin in
der Replik die folgenden Rechtsbegehren:
"1.-4. [unverändert]
5. Der Gesuchsgegner sei zu verpflichten, der Gesuchstellerin während des Getrenntlebens an den Unterhalt der gemeinsamen Kinder C., geb. tt.mm.2009, und D., geb. tt.mm.2011, jeweils vorschüssig ab 1. Juli 2020 mindestens folgende Unterhaltsbeiträge zu bezahlen:
- C. CHF 1'886.00 - D. CHF 1'686.00
Zuzüglich allfällig bezogener Kinderzulagen.
6. Der Gesuchsgegner sei zu verpflichten, der Gesuchstellerin einen Ehegattenunterhalt von CHF 1'750.00/Monat jeweils monatlich vorschüssig ab 1. Juli 2020 zu zahlen.
- 5 -
7. Der Gesuchsgegner sei zu verpflichten, der Gesuchstellerin das Auto XY herauszugeben.
8. Es sei per Datum Einreichung dieses Gesuches die Gütertrennung anzuordnen.
9. Der Gesuchsgegner sei zu verpflichten, seine persönlichen Gegenstände (gelagert in der Garage) innert 10 Tagen nach Rechtskraft des Eheschutzurteils abzuholen. Nach Ablauf dieser Frist sei die Gesuchstellerin zu ermächtigen, die eingelagerten persönlichen Effekten des Gesuchsgegners auf dessen Kosten zu entsorgen.
10. Der Gesuchsgegner sei zu verpflichten, der Gesuchstellerin seinen persönlichen Schlüssel zur Liegenschaft sowie den Zweitschlüssel des XZ innert 10 Tagen nach Rechtskraft des Eheschutzurteils herauszugegeben.
11. Soweit der Gesuchsgegner mehr oder anderes verlangt, seien seine Rechtsbegehren abzuweisen.
12. Prozessantrag: Der Gesuchsgegner sei zu verpflichten, die Jahresrechnungen der AB. der Jahre 2015 - 2019 herauszugeben.
13. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen."
2.4.2.
Der Beklagte stellte in seiner Duplik folgende Anträge:
"1. An den Anträgen wird festgehalten.
2. Ziffer 6 der Replik sei abzuweisen, es ist kein Ehegattenunterhalt geschuldet.
3. Ziffer 9, mein Mandant holt die Gegenstände ab, wir sind damit einverstanden.
4. Ziffer 10, mein Mandat wird die Schlüssel abgeben, er würde jedoch gerne sein Kontrollschild mitnehmen."
2.4.3.
Anschliessend wurden die Parteien befragt.
2.5.
In der Eingabe vom 1. März 2021 (Stellungnahme zum Beweisergebnis)
hielt die Klägerin an ihren Rechtsbegehren fest.
- 6 -
2.6.
Der Beklagte hielt in seiner Eingabe vom 11. März 2021 (Stellung zum
Beweisergebnis) mit Ausnahme von Ziff. 6 seiner in der Klageantwort
gestellten Rechtsbegehren ebenfalls an seinen Anträgen fest. Ziff. 6
modifizierte der Beklagte wie folgt:
"6. Für den Unterhalt der Kinder kommt jeweils diejenige Partei auf, bei welcher sich C. und D. aufhalten.
Die Gesuchstellerin bezieht die Kinderzulagen, weshalb sie für die
Krankenkassenprämien der Töchter aufzukommen hat. Die Kosten für die
Hobbys der Töchter gehen zu Lasten des Gesuchgegners."
2.7.
Mit Eingabe vom 20. April 2021 beantragte die Klägerin:
"1. Es sei für die beiden Töchter C. und D. eine Besuchsbeistandschaft zu errichten, welche die Parteien bei der Ausübung des Umgangsrechts mit den beiden Töchtern unterstützt.
2. Auf eine Weisung für einen Kursbesuch "Kinder im Blick" sei zu verzichten."
2.8.
Mit Eingabe vom 26. April 2021 beantragte der Beklagte:
"1. Es sei den Parteien die Weisung zu erteilen den Kurs «Kinder im Blick» zu absolvieren.
2. Anderslautende oder weitergehende Rechtsbegehren seien abzuweisen."
2.9.
Am 29. April 2021 fällte die Gerichtspräsidentin von Lenzburg den
folgenden Entscheid:
"1.
Es wird festgestellt, dass die Parteien zur Aufhebung des gemeinsamen
Haushaltes berechtigt sind.
2.
Die eheliche Wohnung am [...], wird für die Dauer der Trennung der
Gesuchstellerin zur ausschliesslichen Benutzung zugewiesen.
3.
Die Kinder C., geb. tt.mm.2009, und D., geb. tt.mm.2011, werden für die Dauer
der Trennung unter die Obhut der Gesuchstellerin gestellt.
- 7 -
4.
Der Gesuchgegner ist berechtigt, die Kinder jedes zweite Wochenende von
Freitagabend bis Sonntagabend, am Montag und Donnerstag zum Mittagessen
sowie jeweils 1 zusätzliche Nacht pro Woche zu sich auf Besuch zu nehmen
und jährlich 6 Wochen Ferien mit ihnen zu verbringen.
Die Ferien- und Feiertagsplanung sprechen die Parteien jeweils frühzeitig ab.
Können sie sich über die Ferien- und/oder Feiertagsplanung nicht einigen, so
kommt der Gesuchstellerin in Jahren mit gerader Jahreszahl das Ent-
scheidungsrecht bezüglich der Aufteilung der Ferien und Feiertage zu; in
Jahren mit ungerader Jahreszahl dem Gesuchgegner.
Ein weitergehendes Besuchs- und Ferienrecht nach Absprache unter den
Parteien bleibt vorbehalten.
5.
Der Gesuchgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin an den persönlichen
Unterhalt für die Zeit vom 1. August 2020 bis 31. Juli 2021 monatlich im Voraus
CHF 230.00 zu bezahlen.
6.
6.1.
Der Gesuchgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin an den Unterhalt der
Tochter C. rückwirkend monatlich im Voraus folgende Unterhaltsbeiträge
zuzüglich allfällig bezogener Kinder- oder Ausbildungszulagen zu bezahlen:
- CHF 1'150.00 ab August 2020 bis Juli 2021 (Barunterhalt,
Betreuungsunterhalt 0.-);
- CHF 1'200.00 ab August 2021 (Barunterhalt, Betreuungsunterhalt 0.-)
6.2.
Der Gesuchgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin an den Unterhalt der
Tochter D. rückwirkend monatlich im Voraus folgende Unterhaltsbeiträge
zuzüglich allfällig bezogener Kinder- oder Ausbildungszulagen zu bezahlen:
- CHF 950.00 von August 2020 bis Juli 2021 (Barunterhalt,
Betreuungsunterhalt 0.-);
- CHF 1'200.00 ab August 2021 (Barunterhalt, Betreuungsunterhalt 0.-)
7.
Gestützt auf Art. 307 Abs. 1 und 3 ZGB wird im Interesse der gemeinsamen
Kinder den Parteien folgende Weisung erteilt:
Beim Verein «Kinder im Blick» einen Elternkurs zu absolvieren
(www.kinderimblick.ch) und dem Familiengericht bis spätestens
31. Dezember 2021 eine entsprechende Kursbestätigung einzureichen.
8.
Der Gesuchgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin an den persönlichen
Unterhalt rückwirkend ab August 2020 bis Juli 2021 monatlich im Voraus
CHF 225.00 zu bezahlen.
http://www.kinderimblick.ch/
- 8 -
9.
Der Gesuchgegner wird verpflichtet seine persönlichen Gegenstände bis
spätestens 10 Tage nach Rechtskraft bei der Gesuchstellerin abzuholen.
10.
Der Gesuchgegner wird verpflichtet, den Hausschlüssel sowie Zweitschlüssel
des XZ bis spätestens 10 Tage nach Rechtskraft der Gesuchstellerin
abzugeben.
11.
Es wird per 20. Juli 2020 die Gütertrennung angeordnet.
12.
Im Übrigen werden die Anträge abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
13.
Die Gerichtskosten, bestehend aus einer Entscheidgebühr von CHF 4'000.00
werden den Parteien je zur Hälfte mit CHF 2'000.00 auferlegt.
Sie werden mit dem Vorschuss der Gesuchstellerin von CHF 2'400.00
verrechnet, so dass der Gesuchgegner der Gesuchstellerin CHF 400.00 direkt
zu ersetzen und CHF 2'000.00 an die Gerichtskasse zu zahlen hat.
14.
Jede Partei trägt ihre Parteikosten selber."
3.
3.1.
Gegen den ihm am 13. September 2021 zugestellten begründeten
Entscheid erhob der Beklagte mit Eingabe vom 23. September 2021
(Postaufgabe) fristgerecht Berufung und stellte folgende Anträge:
"1.
Es sei die Ziffer 3 des Entscheids des Präsidiums des Familiengerichts des
Bezirksgerichts Lenzburg vom 29.04.2021 aufzuheben und wie folgt neu zu
fassen:
3.
Die Kinder C., geb. tt.mm.2009, und D., geb. tt.mm.2011, stehen für die
Dauer der Trennung unter wöchentlich alternierender Obhut der Parteien.
2.
Es sei die Ziffer 4 des Entscheids des Präsidiums des Familiengerichts des
Bezirksgerichts Lenzburg vom 29.04.2021 aufzuheben und wie folgt neu zu
fassen:
4.
Zufolge Anordnung der alternierenden Obhut entfällt die Regelung eines
Besuchsrechtes. Die Betreuung der Kinder während den Schulferien
- 9 -
übernehmen die Parteien je zur Hälfte. In geraden Jahren hat die
Gesuchstellerin Vorrang bei der Aufteilung der Ferien, in ungeraden
Jahren der Gesuchsgegner.
3.
Es sei die Ziffer 5 des Entscheids des Präsidiums des Familiengerichts des
Bezirksgerichts Lenzburg vom 29.04.2021 aufzuheben.
4.
Es seien die Ziffer 6/6.1./6.2. des Entscheids des Präsidiums des
Familiengerichts des Bezirksgerichts Lenzburg vom 29.04.2021 aufzuheben
und wie folgt neu zu fassen:
6.1.
Der Gesuchgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin an den Unterhalt
der Tochter C. rückwirkend ab August 2020 monatlich im Voraus einen
Unterhaltsbeitrag von CHF 145.05, zuzüglich allfällig bezogener Kinder-
oder Ausbildungszulagen, zu bezahlen.
Eventuell:
Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin an den Unterhalt
der Tochter C. rückwirkend ab August 2020 monatlich im Voraus einen
Unterhaltsbeitrag von CHF 615.00, zuzüglich allfällig bezogener Kinder-
oder Ausbildungszulagen, zu bezahlen.
6.2.
Der Gesuchgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin an den Unterhalt
der Tochter D. rückwirkend ab August 2020 monatlich im Voraus einen
Unterhaltsbeitrag von CHF 145.05, zuzüglich allfällig bezogener Kinder-
oder Ausbildungszulagen, zu bezahlen.
Eventuell:
Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin an den Unterhalt
der Tochter D. rückwirkend ab August 2020 bis Juli 2021 monatlich im
Voraus einen Unterhaltsbeitrag von CHF 515.00, ab August 2021 von CHF
615.00 monatlich im Voraus jeweils, zuzüglich allfällig bezogener Kinder-
oder Ausbildungszulagen, zu bezahlen.
5.
Es sei die Ziffer 8 des Entscheids des Präsidiums des Familiengerichts des
Bezirksgerichts Lenzburg vom 29.04.2021 aufzuheben und wie folgt neu zu
fassen:
8.
Die Parteien haben einander keinen Unterhalt zu bezahlen.
6.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen, zuzüglich gesetzlich
geschuldeter Mehrwertsteuer, zulasten der Gesuchstellerin und
Berufungsbeklagten."
- 10 -
3.2.
In der Berufungsantwort vom 18. Oktober 2021 beantragte die Klägerin die
kostenfällige Abweisung der Berufung.
3.3.
Es folgten weitere Eingabe des Beklagten vom 1. November 2021 und der
Klägerin vom 12. November 2021.
3.4.
Mit Verfügung vom 19. November 2021 wurde der Beklagte aufgefordert,
inert einer Frist von 10 Tagen ein detailliertes Betreuungskonzept
vorzulegen.
3.5.
Es folgten weitere Eingaben des Beklagten vom 29. November 2021 und
vom 6. Dezember 2021.

Das Obergericht zieht in Erwägung:
1.
Gegen den angefochtenen Entscheid ist als Rechtsmittel die Berufung ge-
geben (Art. 308 Abs. 1 lit. b ZPO). Mit Berufung können beim Obergericht
als Rechtsmittelinstanz (§ 10 lit. c EG ZPO) die unrichtige Rechtsanwen-
dung und die unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht
werden (Art. 310 ZPO). In der Berufungsbegründung (Art. 311 Abs. 1 ZPO)
hat sich der Berufungskläger mit der Begründung im erstinstanzlichen Ent-
scheid im Einzelnen und sachbezogen auseinander zu setzen
(REETZ/THEILER, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung
[ZPO-Komm.], 3. Aufl., Zürich 2016, N. 36 zu Art. 311 ZPO). Mit blossen
Wiederholungen der eigenen Vorbringen vor erster Instanz, die von dieser
bereits abgehandelt wurden, wird dem Begründungserfordernis nicht Ge-
nüge getan (HUNGERBÜHLER/BUCHER, in: DIKE-Kommentar ZPO, 2. Aufl.,
Zürich/St. Gallen 2016, N. 27 ff. zu Art. 311 ZPO). Die Beanstandungen am
angefochtenen Entscheid haben die Parteien innert der Berufungs- bzw.
Berufungsantwortfrist vollständig vorzutragen; ein allfälliger zweiter
Schriftenwechsel oder die Ausübung des Replikrechts dienen nicht dazu,
die bisherige Kritik zu vervollständigen oder gar neue vorzutragen. Die
Rechtsmittelinstanz ist sodann nicht gehalten, von sich aus alle sich
stellenden tatsächlichen und rechtlichen Fragen zu untersuchen, wenn die
Parteien diese in oberer Instanz nicht mehr vortragen. Das Obergericht
beschränkt sich – abgesehen von offensichtlichen Mängeln – grundsätzlich
auf die Beurteilung der in der Berufung und der Antwort auf diese gegen
das erstinstanzliche Urteil erhobenen Beanstandungen (BGE 142 III 413
Erw. 2.2.4). Tatsachen sind dabei in der Rechtsschrift selber darzulegen;
eine blosse Verweisung auf die Beilagen reicht in aller Regel nicht (BGE
- 11 -
4A_281/2017 Erw. 5). Die Einschränkung, dass im Berufungsverfahren das
Vorbringen neuer Tatsachen und Beweismittel nur im Rahmen von Art. 317
Abs. 1 ZPO möglich ist (BGE 138 III 625 Erw. 2.2), gilt bei Kinderbelangen
nicht (BGE 144 III 349 Erw. 4.2.1). Im Bereich der Kinderbelange gilt die
Erforschungsmaxime (Art. 296 Abs. 1 ZPO) und der Richter ist nicht an die
Parteianträge gebunden (Offizialmaxime, Art. 296 Abs. 3 ZPO). Die
Untersuchungs- resp. Erforschungsmaxime befreien die Parteien sodann
weder von ihrer Behauptungs- und Substantiierungslast noch von ihrer Mit-
wirkungspflicht, d.h. es liegt auch in diesem Fall an ihnen, die erforderlichen
tatsächlichen Grundlagen für die geltend gemachten Ansprüche darzutun
und die Beweise für die vorgebrachten Tatsachen vorzulegen resp. zu be-
antragen (BGE 140 III 485 Erw. 3.3; BGE 5A_855/2017 Erw. 4.3.2,
5A_485/2012 Erw. 5). Verweigert eine Partei die Mitwirkung, kann sich dies
zu ihrem Nachteil auswirken. Bleiben prozessrelevante Tatsachen
beweislos, unterliegt diejenige Partei welche die Beweislast trägt
(vgl. GEHRI, in: Schweizerische Zivilprozessordnung, Basler Kommentar
[BSK-ZPO], 3. Aufl., Basel 2017, N. 17 zu Art. 55 ZPO). Der Sachverhalt
ist glaubhaft zu machen (BGE 5A_239/2017 Erw. 2.3), was mehr als Be-
haupten bedeutet (BGE 120 II 398).
2.
2.1.
Die Vorinstanz stellte die beiden Kinder C. und D. unter die Obhut der
Klägerin. Sie erwog (Urteil Erw. 5.3.), beide Eltern seien erziehungsfähig.
Die Kooperationsfähigkeit resp. die Bereitschaft zur Kooperation sei zurzeit
wohl noch durchzogen, die Eltern seien jedoch durchaus fähig, sich über
die notwenigen organisatorischen Vorkehrungen abzusprechen. Dies zeige
sich denn auch daran, dass C. und D. bereits mehrfach über Mittag und
über Nacht bei ihrem Vater seien. Auch wenn die Eltern ihre Konflikte teils
im Beisein ihrer Kinder austrügen und sich gegenseitige Manipulation oder
Vernachlässigung der Kinder vorwärfen, könne nicht von einer
Feindseligkeit gesprochen werden, die den Kindesinteressen offensichtlich
zuwiderlaufe. Die Parteien wohnten nahe beieinander, den Kindern könne
somit auch bei der alternierenden Obhut durch die weitere Zugehörigkeit
zu ihrem sozialen Umfeld Stabilität gewährt werden. Zu berücksichtigen sei
auch der Kinderwunsch. Die Kinder hätten übereinstimmend ausgeführt,
sie seien mit der jetzigen Regelung (Leben bei der Mutter, ausgedehntes
Besuchsrecht beim Vater) zufrieden. Die Kinder seien 12 Jahre und 9.5
Jahre alt, womit Stabilität immer noch hoch zu gewichten sei. Der Beklagte
habe im grossen Ganzen den von der Klägerin geschilderten Tagesablauf
bestätigt. Der Beklagte scheine über kein Betreuungskonzept zu verfügen.
Es sei unklar, inwiefern der Beklagte, der selbständig seine eigene Garage
betreibe, tatsächlich in den Randzeiten den Kindern zur Verfügung stehen
könne. Der Beklagte decke zurzeit die zweimal wöchentlichen Mittagessen
bei ihm durch seine Mutter ab und er führe selber aus, dass er sein Pensum
auf 80% reduzieren müsste. Es erscheine aber fraglich, ob der Unterhalt
- 12 -
der Kinder nach wie vor gedeckt werden und eine Reduktion des Pensums
tatsächlich umgesetzt werden könnte. Die Obhutszuteilung an die Klägerin
und ein ausgedehntes Besuchsrecht beim Beklagten entspreche dem
Kindeswohl am besten.
2.2.
2.2.1.
Der Beklagte macht in der Berufung (S. 7, 9 ff.) geltend, er beantrage die
alternierende Obhut, da er die Kinder während der Ehe zu einem Teil
betreut habe und die Voraussetzungen erfüllt seien. Beiden Eltern komme
die Erziehungsfähigkeit zu und die persönliche Beziehung der Kinder zu
beiden Elternteilen sei manifest. In Bezug auf die schulischen und übrigen
Kinderbelange bestehe bei beiden Parteien Kooperationsfähigkeit. Beide
Parteien wohnten in R., die Schule befinde sich etwa in der Mitte. Die
Kriterien der geographischen Lage und der Stabilität des örtlichen und
sozialen Umfeldes blieben gewahrt. In der Anhörung hätten die Kinder
übereinstimmend ausgesagt, dass sie mit der jetzigen Regelung zufrieden
seien. Die Kinder C. und D. hätten ihren Vater aber bereits im Zeitpunkt der
Kinderanhörung mehrmals wöchentlich gesehen und seien bei ihm zu
Besuch gewesen. Die Kinder seien nicht gefragt worden, ob sie z.B. auch
abwechslungsweise beim Vater übernachten möchten. Selbst wenn die
Kinder die bisherige Regelung beibehalten wollten, spreche dies nicht
gegen eine alternierende Obhut. Der Beklagte habe im Gegensatz zur
Klägerin ein sehr flexibles Betreuungskonzept, könne er doch allein bereits
mit seiner Mutter, seiner Schwester und der Cousine der Kinder (alle
wohnhaft in R.) eine Rundum-Betreuung abdecken. Zu all diesen Personen
habe der Beklagte eine innige, familiäre Beziehung. Die Betreuung durch
diese Personen erfolge wie auch in der Vergangenheit kostenlos. Es sei
daher eine unrichtige Sachverhaltsdarstellung, wenn dem Beklagten
unterstellt werde, er habe kein Betreuungskonzept. Zudem sei die
Abwesenheit des Beklagten im Geschäftsbetrieb sehr wohl möglich, da er
einen Mitarbeiter und einen Bruder habe, der aushelfe. Er habe einen
kurzen Arbeitsweg und er könne im Gegensatz zur Klägerin innert
kürzester Zeit vor Ort sein. Der Beklagte könne auch die Randzeiten
abdecken, entweder in eigener Person oder durch die Familie. Bei den
Mittagessen bei der Mutter des Beklagten sei dieser auch anwesend. Die
Erwerbstätigkeit der Klägerin liege nicht bei 50%, sondern aufgrund ihrer
Nebenerwerbstätigkeit höher. Der Beklagte könne sich auch bei einer
Reduktion des Pensums von 20% den Lohn auf der Basis von 80%
ausbezahlen. Es sei die alternierende Obhut anzuordnen.
2.2.2.
Die Klägerin hält dem entgegen (Berufungsantwort S. 3 ff.), während der
Ehe habe sie sich fast ausschliesslich um die Kinder gekümmert, da der
Beklagte als Selbständigerwerbender sechs Tage die Woche arbeite und
oftmals auch an Sonntagen nicht bei seiner Familie gewesen sei. Dass die
- 13 -
Kommunikation einwandfrei zwischen den Parteien funktioniere, werde
bestritten. Dass die Töchter C. und D. beide den Wunsch geäussert hätten,
abwechslungsweise bei den Eltern zu sein, werde bestritten. Angesichts
seiner sechs-Tage-Woche gehe der Beklagte einer Erwerbstätigkeit von
mindestens 100% nach, währenddem die Klägerin eine Erwerbstätigkeit
von 60% ausübe. Die Möglichkeit der persönlichen Betreuung sei bei der
Klägerin daher deutlich höher einzustufen als beim Beklagten. Angesichts
der Vorgeschichte des Beklagten sei es zudem nicht auszuschliessen,
dass dieser auch zukünftig wiederum nahezu jeden Abend in einem Casino
verbringen werde. Die Betreuung der Töchter erscheine bei einer
alternierenden Obhut nicht hinreichend gewährleistet. Miteinzubeziehen
sei auch die im vorinstanzlichen Verfahren vom Beklagten geltend
gemachte, aber nie belegte Depression des Beklagten. Angesichts dieser
psychischen Erkrankung erscheine der Beklagte unfähig, die Töchter zu
betreuen. Darüber hinaus versuche der Beklagte die beiden Töchter mit
finanziellen Anreizen zu instrumentalisieren und übe massiven Druck auf
sie aus. Die aktuelle Betreuungssituation werde seit über einem Jahr gelebt
und die Kinder seien damit zufrieden. Aus dem Anhörungsprotokoll gehe
hervor, dass die Töchter nicht mehr Zeit mit dem Beklagten verbringen
möchten. Die Obhut über die beiden Kinder C. und D. sei der Klägerin
zuzuweisen.
2.3.
2.3.1.
Das Eheschutzgericht regelt die Rechte und Pflichten der Eltern gemäss
den Bestimmungen über die Wirkungen des Kindesverhältnisses (Art. 176
Abs. 3 ZGB). Das Gericht kann einem Elternteil die alleinige elterliche
Sorge (welche grundsätzlich das Recht einschliesst, den Aufenthaltsort des
Kindes zu bestimmen [Art. 301a Abs. 1 ZGB; BGE 142 III 56 Erw. 3, 142 III
1 Erw. 3.3]) übertragen, wenn dies zur Wahrung des Kindeswohls nötig ist;
es kann sich aber auch auf eine Regelung der Obhut (welche einzig das
faktische Zusammensein mit dem Kind und damit dessen Betreuung im All-
tag umfasst [BGE 142 III 614 Erw. 4.1, 142 III 619 Erw. 3.2.1]), des persön-
lichen Verkehrs oder der Betreuungsanteile beschränken (Art. 298 Abs. 1
und 2 ZGB). Bei (wie vorliegend) gemeinsamer elterlicher Sorge prüft das
Gericht im Sinne des Kindeswohls die Möglichkeit einer alternierenden Ob-
hut, wenn ein Elternteil oder das Kind dies verlangt (Art. 298 Abs. 2ter ZGB).
2.3.2.
Das Bundesgericht hat sich in seiner jüngeren Praxis eingehend mit der
Frage befasst, nach welchen Kriterien zu entscheiden ist, ob die alternie-
rende Obhut – allenfalls auch gegen den Willen eines Elternteils – ange-
ordnet werden kann (BGE 142 III 617 Erw. 3.2.3 und 142 III 612 Erw. 4).
Danach kommt die alternierende Obhut grundsätzlich nur in Frage, wenn
beide Eltern erziehungsfähig sind. Weiter erfordert die alternierende Obhut
organisatorische Massnahmen und gegenseitige Information. Insofern
- 14 -
setzt die praktische Umsetzung der alternierenden Obhut bzw. Betreuung
voraus, dass die Eltern fähig und bereit sind, in den Kinderbelangen
miteinander zu kommunizieren und zu kooperieren. Allein aus dem
Umstand, dass ein Elternteil sich einer Regelung mit geteilter Betreuung
widersetzt, kann nicht ohne Weiteres geschlossen werden, die nötige
Kooperation sei nicht gewährleistet. Ein derartiger Schluss kann nur dort in
Betracht fallen, wo die Eltern aufgrund der zwischen ihnen bestehenden
Feindseligkeiten auch hinsichtlich anderer Kinderbelange nicht
zusammenarbeiten können mit der Folge, dass sie ihr Kind im Szenario
einer alternierenden Obhut dem gravierenden Elternkonflikt in einer Weise
aussetzen, die seinen Interessen offensichtlich zuwiderläuft. Weiter kommt
es auf die geografische Situation an, namentlich die Distanz zwischen den
Wohnungen der beiden Eltern. Bedeutsam ist auch die
Kindeswohlwirksamkeit der Stabilität, wie sie mit einer Weiterführung der
bisherigen Regelung einhergeht. In diesem Sinne ist eine alternierende
Obhut umso eher angezeigt, wenn die Eltern das Kind schon vor ihrer
Trennung abwechselnd betreut haben. Andere Kriterien sind das Alter des
Kindes, seine Beziehungen zu (tatsächlichen oder faktischen)
Geschwistern und seine Einbettung in das weitere soziale Umfeld. Die
Möglichkeit der Eltern, das Kind persönlich zu betreuen, spielt
hauptsächlich dann eine Rolle, wenn spezifische Bedürfnisse des Kindes
eine persönliche Betreuung notwendig erscheinen lassen oder wenn ein
Elternteil selbst in den Randzeiten (morgens, abends und an den
Wochenenden) nicht bzw. kaum zur Verfügung steht; ansonsten ist von der
Gleichwertigkeit von Eigen- und Fremdbetreuung auszugehen. Beachtung
verdient auch der Wunsch des Kindes, selbst wenn es bezüglich der
Betreuungsregelung (noch) nicht urteilsfähig ist. Die Erziehungsfähigkeit
beider Eltern ist in jedem Fall notwendige Voraussetzung einer
alternierenden Obhut. Die weiteren Beurteilungskriterien sind oft
voneinander abhängig; ihre jeweilige Bedeutsamkeit richtet sich nach den
konkreten Umständen. So spielt das Kriterium der Stabilität bei Säuglingen
und Kleinkindern eine wichtige Rolle. Geht es hingegen um Jugendliche,
kommt der Zugehörigkeit zu einem sozialen Umfeld grosse Bedeutung zu.
Die Kooperationsfähigkeit der Eltern wiederum verdient besondere
Beachtung, wenn das Kind schulpflichtig ist oder die Entfernung zwischen
den Wohnorten der Eltern ein Mehr an Organisation erfordert (BGE
5A_312/2019 Erw. 2.1.2). Oberste Maxime ist das Kindeswohl (BGE 141
III 328 Erw. 5). Sind die Voraussetzungen für eine alternierende Obhut ge-
geben, haben beide Eltern grundsätzlich gleichermassen Anspruch darauf,
sich an der Betreuung des Kindes zu beteiligen. Dies gilt auch dann, wenn
ein Elternteil in der Vergangenheit zu hundert Prozent erwerbstätig war,
sich aber in Zukunft durch Reduktion seines Arbeitspensums an der
Betreuung des Kindes beteiligen möchte. Abzustellen ist darauf, in
welchem Ausmass ein Elternteil in Zukunft für die Kinderbetreuung verfüg-
bar sein wird (vgl. BGE 5A_888/2016 Erw. 3.3.2). Eine alternierende Obhut
liegt vor und kann angeordnet werden, wenn die (die elterliche Sorge
- 15 -
gemeinsam ausübenden) Eltern die Kinderbetreuung zu mehr oder weni-
ger gleichen Teilen übernehmen, wobei die Betreuungszeiten in Tagen,
Wochen oder Monaten bestimmt werden können (BGE 5A_46/2015
Erw. 4.4.3; Botschaft zu einer Änderung des Schweizerischen
Zivilgesetzbuches [Kindesunterhalt] vom 29. November 2013 [BBl 2014
529 ff.], S. 564). Die Lehre und die Rechtsprechung gehen bei der
alternierenden Obhut von einem erforderlichen Mindestbetreuungsanteil
von ca. einem Drittel (SÜNDERHAUF/WIDRIG, Gemeinsame elterliche Sorge
und alternierende Obhut, in: AJP 2014 S. 885 ff., S. 893 und Fn. 60) oder
mehr als einem Drittel aus (VETTERLI, in: SCHWENZER/FANKHAUSER,
FamKomm Scheidung, Bd. I, 3. Auflage 2017, N. 1 zu Art. 176 ZGB; Kan-
tonsgericht St. Gallen, II. Zivilkammer, vom 18. August 2017
[FO.2015.22]). Das Bundesgericht verzichtet auf feste Zeitangaben und
spricht stattdessen von Betreuungsanteilen, die "plus ou moins égales"
sein müssen (BGE 5A_46/2015 Erw. 4.4.3).
2.4.
2.4.1.
Die Vorinstanz bejahte die Erziehungsfähigkeit bei beiden Parteien. Die
Klägerin macht für den Fall, dass das Obergericht die "geteilte Obhut"
zusprechen sollte, geltend, es sei die Erziehungsfähigkeit insbesondere
des Beklagten mittels gerichtlichen einzuholendem Gutachten abzuklären
(Berufungsantwort S. 5). Dazu ist in allgemeiner Hinsicht zu sagen, dass
es im Eheschutzverfahren darum geht, möglichst rasch eine optimale
Situation für das Kind zu schaffen. Langwierige Abklärungen, etwa durch
Gutachten, sollten auch im Streitfall nicht die Regel sein, sondern nur
angeordnet werden, wenn besondere Umstände vorliegen
(BGE 5A_444/2008 Erw. 2.2 mit Hinweisen, 5A_22/2010 Erw. 4.4.2 mit
Hinweisen). Solche besonderen Umstände liegen bei erhärtetem Verdacht
auf Missbrauch in allen Formen, bei massiven Auseinandersetzungen
sowie bei einer vollständigen Weigerungshaltung einer Partei betreffend
die Besuchsrechtsausübung vor (BÜCHLER/CLAUSEN, FamKomm
Scheidung, a.a.O., N. 17 zu Art. 133 ZGB). Die Klägerin zeigt nicht auf,
inwieweit vorliegend solche besonderen Umstände gegeben sind, welche
die Anordnung eines Gutachtens rechtfertigen würden. Vor Vorinstanz
stellte die Klägerin die Erziehungsfähigkeit des Beklagten trotz der bereits
damals geltend gemachten Instrumentalisierung der Kinder und der
depressiven Erkrankung des Beklagten zudem explizit nicht in Frage
(act. 102 f.). Auch hat die Klägerin den angefochtenen Entscheid, in
welchem dem Beklagten ein relativ ausgedehntes Besuchsrecht
eingeräumt wurde, nicht angefochten, was durchaus als grundsätzliches
Anerkenntnis der Erziehungsfähigkeit des Beklagten zu werten ist. In
Bezug auf die depressive Erkrankung (vgl. act. 85, 93) führte der Beklagte
zudem aus (Eingabe vom 1. November 2021, S. 11), er habe sich
professionelle Hilfe gesucht und in der Zwischenzeit habe er wieder viel
Stabilität, Kraft und Ausdauer gewonnen (Eingabe vom 1. November 2021,
- 16 -
S. 11). Der Beklagte vermochte mit diesen Ausführungen glaubhaft zu
machen, dass sich sein gesundheitlicher Zustand seit der Verhandlung vor
Vorinstanz vor rund einem Jahr verbessert und stabilisiert hat. Was den
Vorwurf der Instrumentalisierung der Kinder anbelangt, stellte die
Vorinstanz zu Recht fest (Erw. 5.3. des angefochtenen Entscheids), dass
sich die Parteien gegenseitige Manipulation (oder Vernachlässigung) der
Kinder vorwürfen. Da die jeweiligen Vorbringen bestritten sind und nur in
einem aufwändigen Beweisverfahren geklärt werden könnten, ist im
Rahmen des summarischen Verfahrens nicht weiter darauf einzugehen.
Nachdem die Klägerin im Berufungsverfahren jedenfalls keine
gravierenden Erziehungsdefizite, welche der Anordnung einer alter-
nierenden Obhut im Hinblick auf das wohlverstandene Kindeswohl, d.h. die
körperliche, seelische und geistige Integrität der Kinder (vgl. BGE 146 III
319 Erw. 6.2.2), geradezu entgegenstehen würden, geltend, geschweige
denn glaubhaft macht, ist davon auszugehen, dass beide Parteien
gleichermassen erziehungsfähig sind.
2.4.2.
Die Vorinstanz kam im angefochtenen Entscheid zum Schluss, dass die
Parteien fähig seien, in Kinderbelangen miteinander zu kommunizieren und
zu kooperieren, was von der Klägerin bestritten wird. Sie macht
insbesondere geltend (Berufungsantwort S. 3 unten), der Beklagte habe sie
nicht über Auslandaufenthalte informiert, welche er mit den Töchtern
verbringe. Zudem habe der Beklagte der Klägerin trotz mehrfachem
Nachfragen bis heute nicht mitgeteilt, in welchen Zeiträumen er im
kommenden Jahr 2022 mit den Töchtern Ferien verbringen wolle.
Abgesehen davon, dass der Beklagte den Vorwurf unter Hinweis auf den
WhatsApp-Verkehr zwischen ihm und der Klägerin vom 27./28. Juli 2021
(Beilage 3 zur Eingabe vom 1. November 2021), in welchem er die Klägerin
informierte, dass er [mit den Kindern] am nächsten Tag nach QY. fahre,
bestreitet, betreffen die Vorbringen der Klägerin einzig die Kommunikation
der Parteien im Zusammenhang mit dem Ferienrecht des Beklagten,
welches diesem aber auch bei einer alternierenden Obhut zusteht. Zudem
macht die Klägerin auch nicht explizit geltend, die von ihr behauptete
mangelnde Kommunikation des Beklagten im Zusammenhang mit dem
Ferienrecht bzw. den Auslandaufenthalten würde sich negativ auf das Wohl
der beiden Töchter auswirken. Dass die Parteien auch in anderen
Kinderbelangen - z.B. in schulischen oder in medizinischen Belangen -
nicht zusammenarbeiten können, wird von der Klägerin sodann im
Berufungsverfahren nicht behauptet und sie hat auch die Feststellung der
Vorinstanz nicht bestritten, dass die Parteien fähig seien, sich über die
notwenigen organisatorischen Vorkehrungen abzusprechen (vgl. dazu den
Whats-App-Verkehr der Parteien in den Beilagen 5 und 6 zur Eingabe des
Beklagten vom 1. November 2021). Es ist daher - trotz der
unbestrittenermassen zwischen den Parteien bestehenden Konflikte -
davon auszugehen, dass diese grundsätzlich in einem für ein geteiltes
- 17 -
Betreuungsmodell noch genügenden Mindestmass fähig und bereit sind, in
Kinderbelangen miteinander zu kommunizieren und zu kooperieren.
2.4.3.
2.4.3.1.
In Bezug auf die Betreuungssituation der beiden Kinder vor der Trennung
der Parteien ist insoweit unstreitig, dass der Beklagte als Inhaber einer
Autogarage einer Erwerbstätigkeit basierend auf einem 100%-Pensum
nachging, währenddem die Klägerin lediglich eine Teilzeiterwerbstätigkeit
ausübte. Die Klägerin führte vor Vorinstanz aus (act. 4, 87; 89 f., 101), sie
sei die Hauptbezugsperson für die Töchter C. und D. gewesen, der
Beklagte sei als selbständiger Garagist stark engagiert und jeweils auch
am Abend nur selten zu Hause gewesen. Sie habe sich um Hausaufgaben,
Elterngespräche und den Haushalt gekümmert. Der Beklagte sei morgens
um 7 Uhr gegangen, sei über Mittag und dann wieder um 19.15/19.30Uhr
nach Hause gekommen, habe geduscht und sei in den Ausgang gegangen.
Am Wochenende habe er am Samstagmorgen bis 13 Uhr oder 16 Uhr
gearbeitet. Am Sonntag habe er ausgeschlafen, sei dann zur Mutter
gegangen und auf das Mittagessen nach Hause gekommen. Am
Nachmittag hätten sie vielleicht etwas gemacht, jeweils aber auch mit der
ganzen Familie Autos in Basel, Bern oder St. Gallen holen müssen.
Dienstag und Donnerstagabend sei der Beklagte zu Hause gewesen, da
die Klägerin eine Abendschule besucht habe. Freitags seien sie
abwechselnd in den Ausgang gegangen. Auch am Samstagabend sei der
Beklagte viel weg gewesen. Der Beklagte führte dazu aus (act. 30, 32,93),
er habe an den freien Tagen viel mit den Töchtern unternommen, er habe
sie nahezu jeden Abend ins Bett gebracht, nicht selten sei die Klägerin
abends in den Ausgang gegangen. Er sei ca. 7.15 Uhr aus dem Haus
gegangen, für das Mittagessen und am Abend um ca. 18.30 oder 19 Uhr
nach Hause gekommen. Es stimme nicht, dass er fast jeden Abend weg
gewesen sei. Wie die Vorinstanz zu Recht festgestellt hat, hat der Beklagte
im grossen Ganzen den von der Klägerin geschilderten Tagesablauf
bestätigt und er machte erst in seiner Eingabe vom 1. November 2021
(S. 4 f.) explizit geltend, er habe neben seiner Erwerbstätigkeit viel Zeit mit
seinen Töchtern verbracht, sich um sie gekümmert und sie betreut, die
Töchter seien mehrmals in der Woche bei der Mutter des Beklagten, der
Schwester oder dem Bruder gewesen, die Klägern sei regelmässig mit
ihren Freundinnen unterwegs gewesen und habe aussereheliche
Beziehungen unterhalten. Soweit diese Vorbringen überhaupt von
Relevanz sind, kann der Beklagte damit nicht mehr gehört werden, da das
Replikrecht nicht dazu dient, die bisherige Kritik zu vervollständigen,
sondern zu neuen Behauptungen Stellung zu nehmen (Erw. 1 vorstehend).
Unbestritten ist jedenfalls, dass der Beklagte regelmässig Zeit im
Spielcasino verbrachte (act. 84), wo er gemäss eigenen Aussagen (act. 94)
in einem Jahr einen Betrag von knapp Fr. 80'000.00 ausgegeben hat. Es
ist daher glaubhaft, dass der Beklagte abends regelmässig nicht zu Hause
- 18 -
war. In Würdigung all dieser Umstände ist davon auszugehen, dass die
Klägerin die Kinder C. und D. während des ehelichen Zusammenlebens
hauptsächlich betreute.
2.4.3.2.
2.4.3.2.1.
Streitig ist sodann, ob der Beklagte in der Lage ist, die beiden Kinder C.
und D. im Rahmen einer alternierenden Obhut persönlich zu betreuen. Der
Beklagte ist, wie schon erwähnt, Inhaber einer Autogarage in W., welche
nach den Ausführungen des Beklagten in der persönlichen Befragung (act.
96 f.) werktags jeweils von 7.30 Uhr bis 12 Uhr und von 13.30 Uhr bis 18
Uhr (bzw. freitags bis 17 Uhr) und Samstag von 9 Uhr bis 13 Uhr geöffnet
ist. Auf die Frage der Gerichtspräsidentin, wie ein Tag aussehen würde,
wenn die Kinder bei ihm wären, gab der Beklagte zu Protokoll (act. 92 f.),
er würde nach dem Frühstück der Kinder arbeiten gehen, mittags
heimkommen, es sei gekocht, dann gingen die Kinder wieder und wenn sie
nach Hause kämen, sei er zurück, er habe einen tollen Mitarbeiter, der seit
Juni 2020 zu 100% angestellt sei. Wenn er die Kinder z.B. am
Mittwochnachmittag habe und er zu Hause sein müsse, sei der Mitarbeiter
im Laden, er mache Reparaturen, Diagnosen, teils auch den Verkauf. Der
Mitarbeiter könne die Garage öffnen und schliessen (act. 96 unten). In der
Berufung (S. 11) ergänzte der Beklagte, er habe ein sehr flexibles
Betreuungskonzept, er könne mit Hilfe seiner Mutter, seiner Schwester und
der Cousine der Kinder, alle wohnhaft in R., eine Rundum-Betreuung
abdecken, zudem sei seine Abwesenheit vom Geschäftsbetrieb möglich.
Mit Verfügung vom 19. November 2021 wurde der Beklagte aufgefordert,
ein detailliertes Betreuungskonzept bei Geltung der von ihm beantragten
alternierenden Obhut mit einem wöchentlichen Turnus unter Angabe der
Personen, welche die Kinder C. und D. über Mittag, an den freien
Nachmittagen und nach Schulschluss unter Berücksichtigung ihrer
Stundenpläne betreuen, vorzulegen. Dieses präsentierte der Beklagte mit
Eingabe vom 6. Dezember 2021 wie folgt: Die Betreuung der Kinder nehme
er weitgehend selber wahr, falls eine Fremdbetreuung erforderlich sei,
habe er von verschiedenen Personen aus der Familie, so H. (Grossmutter),
I. (Tante), J. (Cousine), alle wohnhaft in R., K. (Freundin des Vaters),
wohnhaft in X. sowie L. (Ehefrau des Bruders) und M. (Onkel), beide
wohnhaft in Y., Hilfsangebote. H. sei pensioniert, I. sei in einem
Arbeitspensum von 20%, J. in einem solchen von 40% und L. in einem
solchen von 50% tätig. K. arbeite in einem 50%-Pensum jeweils am Morgen
und der Bruder des Beklagten helfe in der Garage und er könne sich daher
mit ihm absprechen. Am Morgen wecke er die Kinder, nehme in der Regel
das Frühstück mit ihnen ein und betreue sie, bis sie sich auf den Schulweg
begäben. Da C. am Dienstagmorgen erst nach 9 Uhr zur Schule müsse,
betreuten sie entweder der Beklagte, die Grossmutter oder die Freundin
des Beklagten. In der Regel koche der Beklagte für C. und D. am Mittag
und nehme mit ihnen das Mittagessen ein. In der Vergangenheit und aktuell
- 19 -
hätten sich der Beklagte und die Kinder jeweils am Montag und Donnerstag
bei der Grossmutter verpflegt. Nach dem Mittagessen stehe der Beklagte
wie bis anhin für Aufgabenhilfe / Repetitionen zur Verfügung. Sowohl C. als
auch D. hätten am Mittwoch-, D. zusätzlich jeden zweiten
Donnerstagnachmittag frei. Zwischen 15.30 Uhr und 17 Uhr nähmen sie
am Tanzen teil, C. betreibe am Mittwoch zwischen 18.15 und 19.30 Uhr in
Z.. Sie seien sich gewohnt, zu den jeweiligen Aktivitäten alleine oder mit
Freundinnen zu gehen. An ihren freien Nachmittagen würden C. und D.
fremdbetreut (Grossmutter, Tante, Cousine oder Freundin des Vaters),
dem Beklagten sei es aber ohne weiteres möglich, einen Nachmittag frei
zu nehmen und die Töchter zu betreuen. Am Abend bereite der Beklagte
das Nachtessen zu, welches er mit den Töchtern einnehme. Er erledige mit
ihnen die Hausaufgaben und unterstütze sie bei Prüfungsvorbereitungen
bzw. beim Repetieren. Die Wochenenden würden unterschiedlich und
programmabhängig gestaltet. Die Töchter würden vom Beklagten betreut,
im Krankheitsfall würden die Grossmutter, Tante oder Freundin des
Beklagten die Betreuung übernehmen. Der Beklagte habe zudem
regelmässigen Kontakt zu den Lehrpersonen der beiden Töchter.
2.4.3.2.2.
Der Beklagte vermochte - entgegen der Auffassung der Vorinstanz -
glaubhaft zu machen, dass er trotz des Umstands, dass er Inhaber einer
Autogarage ist, die Betreuung der Kinder in den Randzeiten weitgehend
selber wahrnehmen kann. Soweit die Klägerin in diesem Zusammenhang
vorbringt (Berufungsantwort S. 6), der Beklagte verbringe die Abende im
Spielcasino und könne die Betreuung daher nicht gewährleisten, ist dem
entgegenzuhalten, dass der Beklagte unbestrittenermassen auch noch im
heutigen Zeitpunkt in den Spielcasinos gesperrt ist (Eingabe vom
1. November 2021, S. 11) und sich die Problematik aktuell somit nicht stellt.
Im Übrigen ist zu Gunsten des Beklagten davon auszugehen, dass dieser
bei einer allfälligen Aufhebung der Spielsperre seine Verantwortung als
Vater wahrnimmt und die Kinder, wenn sie bei ihm übernachten (sei es im
Rahmen des von der Vorinstanz angeordneten ausgedehnten
Besuchsrechts oder der alternierenden Obhut) abends nicht alleine lässt,
um sich im Spielcasino aufzuhalten. Was die Betreuung der Kinder an den
Nachmittagen (freie Nachmittage oder Nachmittage nach Schulschluss)
anbelangt, so verweist der Beklagte auf die Grossmutter, Tante und seine
Freundin (vgl. Übersicht Betreuungskonzept, Beilage 1 zur Eingabe vom
6. Dezember 2021), ohne sich aber dazu zu äussern, wer die Kinder an
den einzelnen Nachmittagen konkret und verbindlich betreut. Immerhin
sind die pensionierte Grossmutter und die in einem 20%-Pensum
erwerbstätige Tante (I.) aber in unmittelbarer Nähe wohnhaft und in Bezug
auf seine Freundin führte der Beklagte aus (Eingabe vom 6. Dezember
2021 S. 3 oben), sie arbeite jeweils am Morgen. Es ist daher wiederum zu
Gunsten des Beklagten davon auszugehen, dass die Grossmutter, Tante
und Freundin des Beklagten die Betreuung der Kinder C. und D. an den
- 20 -
Nachmittagen gewährleisten können. In Bezug auf die Betreuung der
Kinder an den Wochenenden erklärte der Beklagte in seiner Eingabe vom
6. Dezember 2021, diese sei durch ihn gewährleistet. Es ist daher davon
auszugehen, dass der Beklagte die Kinder C. und D. insbesondere auch
am Samstagmorgen persönlich betreuen kann. Insgesamt ist das
Betreuungskonzept des Beklagten - an welches keine überspitzten
Anforderungen gestellt werden dürfen - gerade noch als genügend valabel
zu bezeichnen und der Beklagte vermochte glaubhaft darzulegen, dass er
die Betreuung der Kinder entweder durch persönliche Betreuung
insbesondere an den Randzeiten bzw. über Mittag oder durch
Drittbetreuung (an den Nachmittagen) gewährleisten kann.
2.4.4.
C. und D. wurden am 25. November 2020 vor Vorinstanz angehört und
waren damals 11- bzw. 9-jährig. Sie äusserten sich sinngemäss
dahingehend, sie seien mit der jetzigen Regelung (Leben bei der Mutter,
ausgedehntes Besuchsrecht beim Vater) zufrieden (vgl. act. 75, 81). Beide
Mädchen bezeichneten zudem die Beziehung zum Beklagten als gut
(act. 75, 80). Der Beklagte führt zutreffend aus (Berufung S. 10 f.), dass die
Kinder nicht gefragt wurden, ob sie z.B. auch abwechslungsweise beim
Vater übernachten möchten. Es kann somit nicht gesagt werden, dass die
im angefochtenen Entscheid angeordnete Regelung dem klaren Wunsch
von C. und D. entspricht.
2.4.5.
In einer Gesamtwürdigung kann folgendes festgestellt werden: Beide
Parteien sind erziehungsfähig und in der Lage, in Kinderbelangen in einem
genügenden Ausmass zu kooperieren und zu kommunizieren. Die Klägerin
vermochte zwar glaubhaft zu machen, dass sie vor der Trennung vom
Beklagten die Kinder C. und D. hauptsächlich betreute. Die Beziehung
zwischen dem Beklagten und den Kindern scheint aber gut zu sein und
schon heute nimmt der Beklagte ein ausgedehntes Besuchsrecht wahr. Der
Beklagte vermochte zudem glaubhaft darzulegen, dass er die Kinder in den
Randzeiten weitgehend persönlich betreuen kann und im Übrigen,
insbesondere an den Nachmittagen, die Unterstützung seines familiären
Umfelds (u.a. die Grossmutter, welche schon heute zweimal pro Woche
das Mittagessen für die Kinder zubereitet) in Anspruch nehmen kann, was
nach der Praxis des Bundesgerichts grundsätzlich als gleichwertig wie die
persönliche Betreuung zu bewerten ist. Zudem ist darauf hinzuweisen,
dass die Kinder auch unter der alleinigen Obhut der Klägerin fremdbetreut
werden, wenn auch in geringerem Ausmass. Die geographische Situation
der Parteien ist geradezu optimal für ein alternierendes Betreuungsmodell,
wohnen sie doch beide in R. nicht einmal 2 Km entfernt voneinander (vgl.
www.google.maps.ch). Zu Recht stellte die Vorinstanz fest, dass den
beiden 10- und 12-jährigen Mädchen auch bei der alternierenden Obhut
durch die weitere Zugehörigkeit zu ihrem sozialen Umfeld Stabilität gewährt
http://www.google.maps.ch/
- 21 -
werden könnte. Die Äusserungen der Kinder in der Anhörung sprechen
ebenfalls nicht gegen die Anordnung einer alternierenden Obhut. Die
Voraussetzungen einer solchen sind im vorliegenden Fall somit gegeben
und es ist die alternierende Obhut anzuordnen.
2.5.
2.5.1.
Das Gesetz enthält keine weiter gehenden Normen zur Regelung der
Betreuungsanteile. Wie beim Besuchsrecht lässt sich auch bei der
Aufteilung der Betreuung nicht objektiv und abstrakt umschreiben, welche
Ordnung angemessen ist. Vielmehr ist dies im konkreten Einzelfall nach
richterlichem Ermessen zu entscheiden (BGE 5A_139/2020 Erw. 3.3.3).
Neben der zeitlichen Dauer, die in jedem Fall festzulegen ist, sind je nach
Situation weitere Themenbereiche wie Übergabemodalitäten,
Finanzierungsfragen, bereits bekannte Freizeitaktivitäten des Kindes etc.
zu regeln. Die Regelung sollte jedoch einfach und klar verständlich sein
und dazu dienen, dass die Betreuung im Alltag sich möglichst einfach und
konfliktfrei abwickeln lässt (AFFOLTER/VOGEL, Berner Kommentar, Bern
2016, N. 50 zu Art. 298 ZGB; SCHWENZER/COTTIER, Basler Kommentar,
6. Aufl., Basel 2018, N. 10 zu Art. 298 ZGB). Bei der alternierenden Obhut
rechtfertigt es sich nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, unter
Vorbehalt einer berufsbedingt abweichenden Regelung, die
Betreuungsanteile so festzulegen, dass grundsätzlich beide Eltern in
"vergleichbarem Ausmass Wochenendtage" mit dem Kind verbringen
können (BGE 5A_888/2016 Erw. 4.1).
2.5.2.
Der Beklagte beantragt die "wöchentlich alternierende" Obhut. In Bezug auf
sein Arbeitspensum führte er aus (Berufung (S. 12), es sei richtig, dass er
sein Pensum auf 80% reduzieren müsse, wen er alleine in seiner Person
für die Betreuung der Kinder besorgt sein müsse. In der Eingabe vom
6. Dezember 2021 (S. 5, Fazit) machte der Beklagte geltend, es sei
unrealistisch, davon auszugehen, dass er bei einem 100%-Pensum die
Betreuungszeit alleine abdecken könne. Aus diesem Grund sei er bereit,
jede zweite Woche sein Arbeitspensum zu reduzieren, sofern finanziell
tragbar. Aufgrund dieser vagen Ausführungen des Beklagten in Bezug auf
eine allfällige Pensumsreduktion ist davon auszugehen, dass dieser auch
bei alternierender Obhut in einem 100%-Pensum tätig sein wird, was sich
auch aus seinem Betreuungskonzept (Beilage 1 zur Eingabe vom
6. Dezember 2021) entnehmen lässt, gemäss welchem die Kinder C. und
D. jeden Nachmittag fremdbetreut würden. Die in einem 60%-Pensum
erwerbstätige Klägerin führte demgegenüber aus (Berufungsantwort S. 6,
9 f.), seit 1. September 2021 arbeite sie bei der O. in QR. jeweils montags
und dienstags ganztags und am Donnerstag und Freitag jeweils am
Morgen. Die Klägerin arbeitet somit am Mittwoch (ganzer Tag) sowie am
Donnerstag- und Freitagnachmittag nicht und kann an den schulfreien
- 22 -
Nachmittagen (Mittwoch [beide Kinder bzw. Donnerstag [D.], vgl.
Stundenpläne C. und D., Beilagen 2 und 3 zur Eingabe des Beklagten vom
6. Dezember 2021) die persönliche Betreuung von C. und D.
gewährleisten. Aufgrund dieser Ausgangslage erscheint die vom Beklagten
beantragte alternierende Obhut mit einem wöchentlichen Turnus wenig
sinnvoll. Vielmehr erscheint unter Berücksichtigung der Arbeitszeiten der
Parteien und der Stundenpläne von C. und D. folgende
Betreuungsregelung dem Kindeswohl von C. und D. am besten
entsprechend:
Der Beklagte betreut die Kinder jede Woche von Sonntagabend, 18 Uhr,
bis zum Schulbeginn am Mittwochmorgen um 8 Uhr (62 Stunden). Die
Klägerin betreut die Kinder C. und D. jede Woche von Mittwoch nach
Schulschluss (12 Uhr) bis Samstag, 9 Uhr. Die vier Stunden am
Mittwochmorgen sind der Klägerin anzurechnen, da diese z.B. im
Krankheitsfalls eines Kindes zur Verfügung zu stehen hat und dazu auch
in der Lage ist, was eine Betreuungszeit zugunsten der Klägerin von
73 Stunden ergibt. Die Kinder C. und D. verbringen die Wochenenden
(Samstag 9 Uhr bis Sonntag 18 Uhr) alternierend bei den Parteien. In den
Wochen, in welchen die Kinder das Wochenende bei der Klägerin
verbringen, betreut die Klägerin die Kinder somit von Mittwochmorgen bzw.
-mittag nach Schulschluss bis Sonntagabend, 18 Uhr, in den anderen
Wochen von Mittwoch nach Schulschluss bis Samstagmorgen 9 Uhr. Der
Beklagte betreut die Kinder in den Wochen, in welchen sie das
Wochenende bei ihm verbringen, von Samstagmorgen, 9 Uhr, bis zum
Schulbeginn am Mittwochmorgen der darauffolgenden Woche, und in den
anderen Wochen von Sonntagabend, 18 Uhr, bis zum Schulbeginn am
Mittwochmorgen.
Graphisch dargestellt ergibt sich folgendes Bild:
Sonntag
ab
18 Uhr
Montag Dienstag Mittwoch
bis 8 Uhr
Mittwoch
ab 8 Uhr
Donnerstag Freitag Samstag
bis
09.00
Uhr
Samstag
ab 09.00
Uhr
Sonntag
bis
18.00
Uhr
Woche
1 Vater Vater Vater Vater Mutter Mutter Mutter Mutter Vater Vater
Woche
2 Vater Vater Vater Vater Mutter Mutter Mutter Mutter Mutter Mutter
Mit dieser Betreuungsregelung stehen den Parteien ungefähr gleich grosse
Betreuungsanteile zu (gerundet 55% Klägerin bzw. 45% Beklagter). Zwar
kann der Beklagte keinen Freitagabend bzw. die Klägerin keinen
Sonntagabend mit den Kindern verbringen, beiden Parteien stehen aber in
vergleichbarem Ausmass Wochenendtage (Samstag und Sonntag) mit den
Kindern zur Verfügung. Diese Betreuungsregelung ist unter Einräumung
einer entsprechenden Übergangsfrist mit Wirkung ab 13. Februar 2022, bei
dem es sich um den Sonntag vor Beginn des neuen Quartals nach den
- 23 -
Sportferien handelt, anzuordnen. Zudem sind die Parteien entsprechend
dem Antrag des Beklagten berechtigt zu erklären, die Schulferien je zur
Hälfte mit C. und D. zu verbringen. Damit wird auch diesbezüglich eine
gleich lange Betreuungszeit für beide Elternteile gewährleistet.
Entsprechend dem Antrag des Beklagten bzw. der Anordnung im
angefochtenen Entscheid hat die Klägerin Vorrang in den geraden Jahren
und der Beklagte in den ungeraden Jahren.
Es ist darauf hinzuweisen, dass im Rahmen von Eheschutzmassnahmen
getroffene Regelungen abänderbar sind. Sollte sich in der Zukunft zeigen,
dass diese neu angeordnete Betreuungsregelung nicht dem Wohl der
Kinder entsprechend gelebt wird, weil beispielsweise das vom Beklagten
skizzierte Betreuungskonzept nicht funktioniert, weil dieser die persönliche
Betreuung der Kinder auch in den Randzeiten nicht wahrnimmt (z.B.
aufgrund seiner selbständigen Erwerbstätigkeit oder aufgrund von
abendlichen Besuchen im Spielcasino) oder die vorgesehene
Fremdbetreuung an den Nachmittagen nicht funktioniert, steht der Weg
einer Abänderungsklage für eine andere Obhutsregelung offen (Art. 179
ZGB).
3.
3.1.
Die Vorinstanz bestimmte den Unterhaltsanspruch der Kinder C. und D.
sowie der Klägerin nach der (zweistufigen) Methode der Existenzminima
mit Überschussverteilung, welche das Bundesgericht in seiner jüngsten
Rechtsprechung als grundsätzlich verbindlich erklärt hat (BGE 147 III 293
Erw. 4.5). Dabei werden die vorhandenen Ressourcen (effektive oder
hypothetische Einkommen) auf die beteiligten Familienmitglieder dahin-
gehend verteilt, dass in einer bestimmten Reihenfolge (Barunterhalt,
Betreuungsunterhalt der Kinder, ehelicher und nachehelicher Unterhalt,
Volljährigenunterhalt) das betreibungsrechtliche bzw. bei genügenden
Mitteln das sog. familienrechtliche Existenzminimum (zu welchem
typischerweise die Steuern, eine Kommunikations- und
Versicherungspauschale, den finanziellen Verhältnissen entsprechende
statt am betreibungsrechtlichen Existenzminimum orientierte Wohnkosten,
über die obligatorische Grundversicherung hinausgehende
Krankenkassenprämien oder private Vorsorgeaufwendungen von Selb-
ständigen gehören) der Beteiligten gedeckt und alsdann ein verbleibender
Überschuss nach der konkreten Situation ermessensweise verteilt wird.
Der Überschuss wird grundsätzlich zwischen den Eltern und den
minderjährigen Kindern nach "grossen und kleinen Köpfen" verteilt, wobei
von dieser Regel abgewichen werden kann, insbesondere sind
"überobligatorische Arbeitsanstrengungen" zu berücksichtigen (vgl. zum
Ganzen BGE 147 III 265 Erw. 7.1-7.3).
- 24 -
Das Einkommen des Beklagten bestimmte die Vorinstanz mit monatlich
Fr. 6'950.00, dasjenige der Klägerin mit Fr. 3'840.00 (bis Juli 2021). Den
beiden Kindern rechnete die Vorinstanz die Kinderzulagen von je
Fr. 200.00 als Einkommen an.
Das Existenzminimum des Beklagten bestimmte die Vorinstanz mit
Fr. 3'571.35 (Grundbetrag: Fr.1'200.00; Miete: Fr. 1'910.00; Parkplatz:
Fr. 120.00; Krankenkassenprämien KVG: Fr. 286.35; Arbeitswegkosten:
Fr. 55.00). Das Existenzminimum der Klägerin bestimmte die Vorinstanz
mit Fr. 3'156.15 (Grundbetrag: Fr. 1'200.00; Hypothekarkosten: Fr. 980.00;
Nebenkosten: Fr. 585.00; abzüglich Wohnkostenanteile Kinder: Fr. 500.00;
Krankenkassenprämien KVG: Fr. 365.15; Arbeitswegkosten: Fr. 129.00;
auswärtige Verpflegung: Fr. 40.00; Leasing Auto: Fr. 357.00). Die
Barbedarfe der Kinder bestimmte die Vorinstanz mit Fr. 1'085.05 für C.
(Grundbetrag: Fr. 600.00; Wohnkostenanteil: Fr. 250.00;
Krankenkassenprämien KVG: Fr. 95.05; Fremdbetreuung: Fr. 140.00) bzw.
Fr. 885.05 (Grundbetrag: Fr. 400.00) für D.
Den nach Abzug der Existenzminima bzw. Barbedarfe der Parteien bzw.
der Kinder von den Einkommen verbleibenden Überschuss bestimmte die
Vorinstanz mit Fr. 2'492.40, wovon sie Steuern von Fr. 279.00 bei der
Klägerin und Fr. 409.00 beim Beklagten sowie VVG-Prämien von Fr. 97.30
bei der Klägerin und Fr. 105.00 beim Beklagten in Abzug brachte. Den
danach noch verbleibenden Überschuss von Fr. 1'602.05 verteilte sie nach
"grossen und kleinen Köpfen", d.h. mit je Fr. 267.00 für C. und D. bzw. je
Fr. 534.00 für die Parteien.
In der Folge berechnete die Vorinstanz in der ersten Phase (1. August 2020
bis 31. Juli 2021) einen Unterhaltsanspruch der Klägerin persönlich von
gerundet Fr. 225.00 (Existenzminimum + Steuern + VVG-Prämien +
Überschussanteil ./. Einkommen), von C. von gerundet Fr. 1'150.00 bzw.
von D. von Fr. 952.00 (Barbedarf + Überschussanteil ./. Kinderzulagen).
In der zweiten Phase (ab August 2021) bestimmte die Vorinstanz das
Existenzminimum des Beklagten mit Fr. 3'341.35 (neu: Wohnkosten [inkl.
Parkplatz]: Fr. 1'800.00), der Klägerin rechnete sie ein Einkommen von
monatlich netto Fr. 4'700.00 an und den Barbedarf der nunmehr 10-
jährigen D. erhöhte sie um Fr. 200.00 auf Fr. 1'085.05. Nach
Berücksichtigung von Steuern (Fr. 400.00 für die Klägerin, Fr. 414.00 für
den Beklagten) und gleichbleibenden Prämien für VVG-Versicherungen
verteilte die Vorinstanz den danach noch verbleibenden Überschuss
(Fr. 2'366.05) wiederum nach "grossen und kleinen Köpfen" (je Fr. 788.70
für die Parteien, je Fr. 394.35 für die Kinder), woraus kein persönlicher
Unterhaltsanspruch mehr für die Klägerin resultierte und woraus sich nach
Kürzung der Überschussanteile Unterhaltsbeiträge für C. und D. von je
Fr. 1'150.00 ergaben.
- 25 -
3.2.
3.2.1.
Die Vorinstanz erwog zum Einkommen des Beklagten (Erw. 7.2.1.1. des
angefochtenen Entscheids), in Übereinstimmung mit dem Beklagten sei
den Jahresabschlüssen der letzten fünf Jahre zu entnehmen, dass er sich
kein höheres Einkommen als das bezogene hätte auszahlen können.
Weiter sei festzuhalten, dass - wie die Parteien übereinstimmend
aussagten -, der Lohn des Beklagten auf das gemeinsame Lohnkonto
überwiesen worden sei. In der Folge habe der Beklagte für seine
Casinobesuche wiederum Geld von diesem Lohnkonto abgehoben. Wie
der Beklagte die belegten Einlagen in ähnlicher Höhe generiert habe, bleibe
schleierhaft, könne letztlich für die Festlegung des Einkommens jedoch
offengelassen werden, da der monatliche Lohn durch die Überweisungen
klar ausgewiesen sei. Bezüglich Lohn sei auf den Lohnausweis 2019
abzustellen, der ein ganzes Jahr abbilde. Dem Beklagten sei somit ein
Einkommen von Fr. 6'950.00 / Monat (Fr. 88'180.00 / 12) anzurechnen.
3.2.2.
3.2.2.1.
Der Beklagte macht geltend (Berufung S. 18 ff.), die Vorinstanz habe zu
Unrecht ausschliesslich auf das Jahr 2019 abgestellt, in welchem er den
höchsten Lohn erzielt habe. In diesem Jahr habe der Beklagte noch im
Casino. akquirieren können, ab dem Jahr 2020 habe er aufgrund der völlig
unverhältnismässigen Intervention der Klägerin aber kein Casino mehr
betreten können. Im Jahr 2020 habe der Beklagte ein monatliches
Einkommen von Fr. 6'097.00 und in den Jahren 2017 und 2018 von je
Fr. 6'209.58 erzielt. Das durchschnittliche monatliche Einkommen des
Beklagten in den Jahren 2017 bis 2020 habe sich daher auf gerundet
Fr. 6'367.50 belaufen. Entweder sei darauf oder auf das Einkommen im
Jahr 2020 von Fr. 6'097.00 abzustellen.
3.2.2.2.
Die Klägerin hält dem entgegen (Berufungsantwort S. 5 f.), der Beklagte
arbeite in einem 100%-Pensum als Automobil-Diagnostiker, er sei
selbständig und betreibe die "AB." in W. Gestützt auf den Lohnausweis
2019 könne sich der Beklagte ein monatliches Nettoeinkommen von
Fr. 6'950.00 pro Monat auszahlen. Die Klägerin habe schmerzlich erfahren
müssen, dass der Beklagte in den letzten 10 Jahren über Fr. 350'000.00 in
Spielcasinos verspielt habe. Eine Spielsperre für Casinos werde nicht ohne
tatsächliche, erhebliche Gefährdung und nicht infolge des blossen
Anstosses einer Privatperson verhängt. Casinobesuche für die
Kundenakquisition seien zudem in der Automobilbranche nicht gerade
einschlägig. Der Versuch des Beklagten, seine Spielsucht dank
angeblicher Kundenakquisition im Casino als finanziell vorteilhaft zu
qualifizieren, erweise sich als untauglich.
- 26 -
3.2.3.
Bei schwankenden Einkommen bzw. Einkommensbestandteilen ist in der
Regel auf das Durchschnittseinkommen mehrerer – in der Regel der letzten
drei – Jahre abzustellen. Auf diese Weise kann eine Annäherung an die
tatsächlichen Verhältnisse über einen längeren Zeitraum erreicht werden
(BGE 5A_125/2020 Erw. 4.2.1 mit Hinweisen).
3.2.4.
3.2.4.1.
Der Beklagte erzielte im Jahr 2018 gemäss Lohnausweis (Antwortbeilage
14) ein Einkommen von Fr. 79'315.00 bzw. (nach Abzug der
Kinderzulagen) von monatlich Fr. 6'209.58. Im Jahr 2019 erzielte er
gemäss Lohnausweis (Antwortbeilage 13) ein Einkommen von
Fr. 88'180.00 bzw. (nach Abzug der Kinderzulagen) von monatlich
Fr. 6'948.33. Für das Jahr 2020 machte der Beklagte ein Einkommen von
monatlich netto Fr. 6'097.10 geltend (vgl. Dokument "Lohnabrechnung
2020" der Monate Januar bis Juli 2020, Antwortbeilage 12). Im
Berufungsverfahren ist nicht mehr streitig, dass auf die in den
Lohnausweisen bzw. Lohnabrechnungen verurkundeten Einkommen
abgestellt werden kann. Das Einkommen aus dem Jahr 2019 ist zwar höher
als die im Jahr 2018 und 2020 erzielten Einkommen, es kann aber aufgrund
der Differenz von lediglich einigen hundert Franken nicht als geradezu
auffällig bzw. besonders gut bezeichnet werden. Es ist aber auch nicht
gerechtfertigt, einzig auf das Einkommen aus dem Jahr 2019 abzustellen,
wie es die Vorinstanz getan hat. Soweit der Beklagte geltend macht, er
könne aufgrund der Sperre in den Spielcasinos keine Geschäfte mehr
abschliessen und daher kein Einkommen mehr wie im Jahr 2019 erzielen,
so ist dem entgegenzuhalten, dass die Klägerin einen Zusammenhang
zwischen den Spielcasinobesuchen des Beklagten und der Höhe seines
Einkommens bestritten hat und ein solcher auch nicht glaubhaft erscheint.
In der Berufung vom 23. September 2021 äusserte sich der Beklagte trotz
der offenbar noch immer gültigen Sperre zudem nicht zu seinem
Einkommen im Jahr 2021, obwohl es ihm ein Leichtes gewesen wäre,
durch Vorlage der entsprechenden Lohnabrechnungen zu belegen, dass
sich sein Einkommen nach wie vor in einem Bereich wie im Jahr 2020
bewegt. Vorliegend gibt es daher keinen Grund, nicht entsprechend der
Praxis auf das Durchschnittseinkommen der letzten drei aktenkundigen
Jahre, also der Jahre 2018, 2019 und 2020, abzustellen, was ein
Einkommen des Beklagten von gerundet Fr. 6'420.00 ergibt. Dieser Betrag
ist auch für die (in der Vergangenheit liegende) Zeit ab 1. August 2020
einzusetzen, nachdem das tatsächliche Einkommen auch für diese Zeit
vom Beklagten nicht belegt wurde.
- 27 -
3.2.4.2.
Vor Vorinstanz wurde seitens des Beklagten die Reduktion seines
Pensums von 100% auf 80% thematisiert (act. 95). In der Berufung (S. 12)
führt der Beklagte aus, es sei richtig, dass er vor Vorinstanz ausgeführt
habe, er müsse sein Pensum auf 80% reduzieren, wenn er "alleine in seiner
Person für die Betreuung der Kinder besorgt sein müsse". In der
Unterhaltsberechnung ging der Beklagte dann aber von zwei Varianten
basierend auf einem 100%-Pensum aus (Einkommen aus dem Jahr 2020
von Fr. 6'097.00 oder Durchschnittseinkommen aus den Jahren 2017 bis
2020 von Fr. 6'367.00). In der Eingabe vom 6. Dezember 2021 (S. 5, Fazit)
macht der Beklagte geltend, es sei unrealistisch, davon auszugehen, dass
er bei einem 100%-Pensum die Betreuungszeit alleine abdecken könne.
Aus diesem Grund sei er bereit, jede zweite Woche sein Arbeitspensum zu
reduzieren, sofern finanziell tragbar. Der Beklagte tut aber keinerlei
konkreten Absichten dar, sein Arbeitspensum zu reduzieren. Vielmehr
macht er in diesem Zusammenhang geltend, er könne gewährleisten, dass
die Kinder selbst bei seiner Abwesenheit stets betreut würden. Der
Beklagte hat auch das Einkommen in einem reduzierten Pensum nicht
konkret beziffert. Für die Unterhaltsberechnung ist daher trotz der
anzuordnenden alternierenden Obhut auch zukünftig von einem
Einkommen des Beklagten von Fr. 6'420.00 auszugehen.
3.3.
3.3.1.
Zum Einkommen der Klägerin erwog die Vorinstanz (Erw. 7.2.1.2. des
angefochtenen Entscheids), diese habe glaubhaft ausgeführt, dass sie
zurzeit mit ihrem höheren Pensum und aufgrund des Alters der Kinder kein
Nebeneinkommen generieren könne. Ausweislich der Lohnabrechnungen
September bis November 2020 habe die Klägerin mit Kurzarbeit, exkl.
Kinderzulagen, inkl. Anteil 13. Monatslohn, rund Fr. 3'840.00 erzielt. Bereits
zum jetzigen Zeitpunkt sei bekannt, dass die Corona-Massnahmen
gelockert würden und Grossanlässe in der nahen Zukunft wieder zulässig
seien. Weiter sei denn auch – zum heutigen Zeitpunkt – mit einer
Durchimpfung der Bevölkerung bis Juli 2021 und in der Folge mit keinen
weiteren Einschränkungen der Geschäftstätigkeiten zu rechnen. Dem
Arbeitgeber der Klägerin stehe es somit offen, bereits jetzt neue Aufträge
zu suchen, womit der Klägerin per 1. August 2021 das volle Einkommen in
der Höhe von Fr. 4'700.00 anzurechnen sei.
3.3.2.
3.3.2.1.
Der Beklagte macht geltend (Berufung S. 20 ff.), im März 2020 (Beginn
Lockdown) habe die Klägerin ein Einkommen von Fr. 4'700.10 erzielt. Im
April 2020 habe die Klägerin 80% gearbeitet und ein Nettoeinkommen von
Fr. 5'980.75 erzielt. Die Vorinstanz habe die Lohnabrechnung April 2020
jedoch völlig ignoriert. Die Klägerin habe keinen Beweis über die Dauer der
- 28 -
Kurzarbeit nach November 2020 erbracht, trotzdem habe die Vorinstanz
bis Ende Juli 2021 auf ein reduziertes Einkommen von Fr. 3'840.00
abgestellt. Es sei der Klägerin daher ein gleichbleibendes Einkommen wie
vor der Kurzarbeit anzurechnen. Es sei zudem belegt, dass die Klägerin
mindestens in den Jahren 2018 bis 2020 Nebeneinkünfte erzielt habe. Zum
Nettoeinkommen der Klägerin bei der AC. von monatlich netto Fr. 4'700.00
seien mindestens Fr. 400.00 Nebeneinkünfte zu berücksichtigen, was ein
Einkommen von Fr. 5'100.00 ergebe. Dieses sei der Klägerin für die ganze
Dauer des Verfahrens anzurechnen. Im Jahr 2019 habe die Klägerin in
sechs Monaten einen monatlichen Durchschnittsertrag von Fr. 765.83
erzielt. Die Vorinstanz habe diesen Punkt während des Verfahrens nicht
näher verfolgt, obwohl bewiesen sei, dass die Klägerin einer
Nebenerwerbstätigkeit nachgehe und regelmässig Rechnung stelle.
3.3.2.2.
Die Klägerin hält dem entgegen (Berufungsantwort S. 6 f.), sie arbeite seit
1. September 2021 in einem 60%-Pensum bei der O. und erziele ein
monatliches Nettoeinkommen von Fr. 4'647.50 inkl. 13. Monatslohn, ohne
Kinderzulagen. Bis Ende August 2021 habe die Klägerin als
Marketingleiterin für die AC. in QS. gearbeitet. Rückwirkend ab März 2020
sei in der Firma aufgrund der Covid-Pandemie Kurzarbeit eingeführt
worden, weshalb die Klägerin nur noch 80% ihres üblichen Lohnes erhalten
habe. Im Durchschnitt habe die Klägerin ein monatliches Nettoeinkommen
von Fr. 3'769.00 erzielt (Oktober 2020 bis Juli 2021). Nebeneinkünfte
seien, sofern sie tatsächlich erzielt worden seien, mangels Regelmässigkeit
nicht zu berücksichtigen. Zudem sei von der Klägerin angesichts des
höheren Arbeitspensums und des Alters der Kinder glaubhaft gemacht,
dass sie inskünftig keine Nebeneinkünfte mehr erzielen werde.
3.3.2.3.
Mit Eingabe vom 1. November 2021 (S. 4 f.) führte der Beklagte aus, es sei
ihm gelungen, verschiedene Rechnungen, welche die Klägerin ihren
zahlreichen Kunden gestellt habe, einzusehen und dem Gericht einige
davon vorzulegen. Dass die Klägerin ihre selbständige Erwerbstätigkeit
nicht mehr ausübe, entpuppe sich als wahrheitswidrig. Erst mit Datum vom
3. Juni 2021 habe die Klägerin an die YZ S. eine Rechnung über
Fr. 2'520.00 für die Entwicklung eines Logos gestellt. Soweit die Klägerin
durch den Stellenwechsel ein tieferes Einkommen geltend mache, sei sie
nicht zu hören; sie habe freiwillig eine Vermögensverminderung in Kauf
genommen. Wie in der Berufung geltend gemacht, sei der Klägerin ein
Einkommen von Fr. 5'100.00 anzurechnen.
3.3.3.
Im Zeitpunkt des Eheschutzgesuchs vom 17. Juli 2020 war die Klägerin als
Marketingleitern in einem 60%-Pensum bei der AC. in QS. angestellt und
erzielte ein monatliches Nettoeinkommen (inkl. Anteil am 13. Monatslohn,
- 29 -
ohne Kinderzulagen) von Fr. 4'700.00 (act. 4). Die Klägerin machte geltend
(act. 4, 104, 131), seit 1. Juni 2020 sei in der Firma aufgrund der Covid-19-
Pandemie Kurzarbeit eingeführt worden, weshalb sie bis auf weiteres nur
80% ihres Lohnes, d.h. Fr. 3'760.00, pro Monat verdiene. Aktenkundig sind
(in Bezug auf den Zeitraum ab Beginn der Unterhaltspflicht gemäss
angefochtenem Entscheid im August 2020) die Lohnabrechnungen
September 2020 (Einkommen: Fr. 3'902.55), Oktober 2020 (Einkommen:
Fr. 3'833.50 [nach Abzug der nunmehr von der Klägerin bezogenen
Kinderzulagen], November 2020 (Einkommen: Fr. 3'788.10; vgl.
Replikbeilage 13 [September bis November 2020]), Dezember 2020
(Einkommen: Fr. 3'857.05), Januar 2021 (Einkommen: Fr. 4'154.50),
Februar 2021 (Einkommen: Fr. 3'641.75), März 2021 (Einkommen:
Fr. 3'648.25), April 2021 (Einkommen: Fr. 3'554.15), Mai 2021
(Einkommen: Fr. 4'035.80), Juni 2021 (Einkommen: Fr. 3'601.35), Juli
2021 (Einkommen: Fr. 3'586.75) und August 2021 (Einkommen:
Fr. 4'577.50 [vgl. Berufungsantwortbeilage 3, Oktober 2020 bis August
2021; wiederum jeweils nach Abzug der Kinderzulagen). Für den Monat
August 2020 reichte die Klägerin keine Lohnabrechnung ein. Es ist daher
von ihr nicht glaubhaft gemacht, dass sie schon im August 2020 ein
reduziertes Einkommen erzielte. Folglich ist für den Monat August 2020 von
einem Einkommen von Fr. 4'700.00 auszugehen. Für den Zeitraum August
2020 bis und mit August 2021 ergibt sich somit ein durchschnittliches
Einkommen der Klägerin von gerundet Fr. 3'914.00. Ab September 2021
ist der Klägerin ein Nettoeinkommen von gerundet Fr. 4'648.00 in der
neuen Tätigkeit bei der O. anzurechnen (Lohnabrechnung September
2021, Berufungsantwortbeilage 2, sowie Berufungsantwort S. 6). Es gibt
entgegen der Auffassung des Beklagten keinen Grund, der Klägerin das
bisherige Einkommen von Fr. 4'700.00 anzurechnen. Aus der
Lohnabrechnung September 2021 geht hervor, dass die Klägerin nach wie
vor in einem 60%-Pensum tätig ist und sich das monatliche
Bruttoeinkommen immer noch auf Fr. 5'000.00 beläuft. Der leicht tiefere
Nettolohn gründet somit offensichtlich in etwas höheren Sozialabzügen.
Zudem führte die Klägerin in der persönlichen Befragung (act. 88) aus, die
damalige Arbeitgeberin stehe kurz vor dem Konkurs. Angesichts der
Kurzarbeit kann der Klägerin denn auch nicht vorgeworfen werden, sie
habe ihr Einkommen freiwillig vermindert.
3.3.4.
3.3.4.1.
Grundsätzlich ist zur Bestimmung der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit
der Ehegatten sämtliches bisheriges durch Einsatz der Arbeitskraft er-
zieltes Haupt- und Nebeneinkommen zu berücksichtigen (BRÄM/HASEN-
BÖHLER, Zürcher Kommentar, 2. Auflage, Zürich 1998, , N. 81 zu Art. 163
ZGB; HAUSHEER/SPYCHER, Handbuch des Unterhaltsrechts, 2. Auflage,
2010, Rz. 01.30 ff.). Einkünfte aus einer Nebenerwerbstätigkeit sind
weiterhin zu berücksichtigen, sofern es sich um eine regelmässige
- 30 -
Nebenerwerbstätigkeit handelt und die weitere Ausübung dieser zusätzli-
chen Tätigkeit noch möglich und zumutbar ist (HAUSHEER/SPYCHER, a.a.O.,
Rz. 01.35). Letzteres hängt von den persönlichen Verhältnissen ab,
namentlich vom Alter und der bisherigen Lebensführung der betreffenden
Person (BGE 5P.418/2001 Erw. 5c, besprochen in: FamPra.ch 2002 S. 578
ff.; BGE 5P.469/2006 Erw. 3.2.1.).
3.3.4.2.
Die Vorinstanz erachtete es in Bezug auf das vom Beklagten behauptete
Nebenerwerbseinkommen der Klägerin aufgrund des Alters der Kinder und
des höheren Erwerbspensums der Klägerin als glaubhaft, dass kein
solches mehr generiert werde. Gemäss den Ausführungen des Beklagten
(act. 34) erzielte die Klägerin im Jahr 2019 ein Einkommen aus
Nebenerwerb von insgesamt Fr. 4'595.00. Die Klägerin hat diese
Behauptung nicht substanziiert bestritten (vgl. act. 104). Aus der
Steuererklärung 2019 (Antwortbeilage 5, S. 15) geht hervor, dass die
Klägerin bereits im Jahr 2019 in einem 60%-Pensum (damals bei der AF.)
angestellt war. Die Begründung der Vorinstanz, welche die Weiterführung
der Nebenerwerbstätigkeit aufgrund des höheren Pensums der Klägerin als
nicht glaubhaft erachtete, vermag somit nicht zu überzeugen. In der Replik
vom 26. November 2020 führte die Klägerin aus (act. 104), seit sie die neue
Stelle [bei der AC.] angetreten habe, erziele sie kein Zusatzeinkommen
mehr. In der Eingabe vom 1. März 2021 führte die Klägerin demgegenüber
aus (act. 131), nach Aufnahme ihrer neuen Arbeitsstelle im Umfang von
60% per 1. März 2020 habe sie ihre Nebenerwerbstätigkeit auf ein
absolutes Minimum reduziert. Im Berufungsverfahren macht die Klägerin
sodann geltend (Berufungsantwort S. 7), es sei von ihr angesichts des
Alters der Kinder und des höheren Pensums glaubhaft gemacht worden,
dass sie zukünftig keine Nebeneinkünfte mehr erzielen werde. Mit Eingabe
vom 1. November 2021 reicht der Beklagte eine Rechnung vom 3. Juni
2021 (Beilage 2 zur Eingabe vom 1. November 2021) ein, in welcher die
Klägerin der YZ S. einen Betrag von Fr. 2'520.00 für die Entwicklung eines
Logos in Rechnung gestellt hatte. Soweit die Klägerin geltend macht, es
handle sich bei der Rechnung vom 3. Juni 2021 um ein rechtswidrig
beschafftes Beweismittel und sei nicht verwertbar, da die eheliche
Wohnung am [...] mit vollstreckbarem Urteil vom 29. April 2021 ihr zur
ausschliesslichen Benutzung zugewiesen worden sei (Eingabe vom 12.
November 2021, S. 3), wird vom Beklagten bestritten, dass er von der
Rechnung innerhalb der der Klägerin richterlich zugewiesenen ehelichen
Wohnung am [...] Kenntnis erhalten hat (Eingabe des Beklagten vom 29.
November 2021, S. 5). Dass der Beklagte in rechtswidriger Weise in den
Besitz des Dokuments gelangt ist, vermochte die Klägerin jedenfalls nicht
glaubhaft zu machen und es gibt keine Veranlassung, dieses mangels
Verwertbarkeit aus dem Recht zu weisen. Die Annahme der Vorinstanz, die
Klägerin erziele kein Einkommen mehr aus Nebenerwerb, vermochte der
Beklagte somit erfolgreich zu widerlegen und die Klägerin hat neuerdings
- 31 -
auch eingestanden, dass sie nach wie vor ein Nebeneinkommen erzielt,
indem sie ausführte (Eingabe vom 12. November 2021, S. 3), sie deklariere
ihre Einnahmen aus der Selbständigkeit und habe diese auch "in der
Steuerveranlagung 2021 angegeben". Entgegen der Auffassung der
Klägerin ist das Nebenerwerbseinkommen sodann bei der
Unterhaltsberechnung zu berücksichtigen und die Weiterführung der
Nebenerwerbstätigkeit ist zumutbar. Was die Höhe des Nebeneinkommens
bzw. die behauptete Deklaration anbelangt, so liegt die Steuererklärung auf
Grundlage von im Jahr 2021 erzieltem Einkommen naturgemäss noch nicht
vor, die Steuererklärung 2020 ist nicht aktenkundig und in der
Steuererklärung 2019 (Antwortbeilage 5) wurden keine Einnahmen aus
selbständiger Erwerbstätigkeit deklariert (Steuererklärung 2019, S. 6 und
13). Da die Klägerin die Höhe ihres im Grundsatz eingestandenen
Nebenerwerbseinkommens nicht nachgewiesen hat, ist auf den vom
Beklagten geltend gemachten Betrag von Fr. 400.00 (Berufung S. 22)
abzustellen.
3.3.5.
Die Einkommensverhältnisse der Klägerin präsentieren sich nach dem
Gesagten wie folgt:
1. August 2020 bis 31. August 2021: Fr. 4'314.00 (Fr. 3'914.00 +
Fr. 400.00)
Ab 1. September 2021: Fr. 5'048.00 (Fr. 4'648.00 + Fr. 400.00)
3.4.
3.4.1.
3.4.1.1.
Die Vorinstanz berücksichtigte im Existenzminimum des Beklagten
Arbeitswegkosten von Fr. 55.00 für die Benützung des Motorrads, wobei
sie sich auf die Ausführungen des Beklagten in der persönlichen Befragung
bezog. Für die auswärtige Verpflegung berücksichtigte die Vorinstanz keine
Mehrkosten, da der Beklagte zu Hause esse (Erw. 7.3.1. des
angefochtenen Entscheids).
3.4.1.2.
3.4.1.2.1.
Der Beklagte macht in der Berufung (S. 23 f.) geltend, es liege auf der
Hand, dass er die Frage, wie er zur Arbeit fahre, auf die aktuelle Saison
bezogen habe. Es dürfte klar sein, dass er den Arbeitsweg im Winter nicht
mit dem Motorrad zurücklegen könne, sondern ein Auto benötige. Der
Arbeitsweg belaufe sich auf 8 Km, was bei der Annahme der Vorinstanz,
wonach er sich zu Hause verpflege, bedeute, dass er täglich 32 Km fahren
müsse. Im Monat ergebe sich eine zurückgelegte Distanz von 696 Km
(32 Km x 21.75 Tage), bei Fr. 0.70 pro Km ergäben sich Arbeitswegkosten
von Fr. 487.20. In der Klageantwort habe der Beklagte Fr. 100.00 für den
- 32 -
Arbeitsweg geltend gemacht, weil er die Strecke W.-R. nicht jeden Tag
viermal fahre, sondern sich gelegentlich auswärts verpflege. Entsprechend
habe der Beklagte für auswärtige Verpflegung Fr. 105.00 berücksichtigt.
Entweder seien im Existenzminimum des Beklagten Fr. 487.20 oder
Fr. 205.00 zu berücksichtigen.
3.4.1.2.2.
Die Klägerin hält dem entgegen (Berufungsantwort S. 8), der Beklagte
könne für den Arbeitsweg stets auf ein Geschäftsauto des von ihm
geführten Betriebs zurückgreifen. Die von der Vorinstanz berücksichtigten
Fr. 55.00 erschienen daher fraglich. Für die auswärtige Verpflegung seien
keine Kosten zu berücksichtigen, da sich der Beklagte bei der Mutter
kostenlos verpflege.
3.4.1.3.
Gemäss Ziffer II/4 lit. d der im Kreisschreiben der Schuldbetreibungs- und
Konkurskommission des Obergerichts vom 21. Oktober 2009 enthaltenen
Richtlinien für die Berechnung des betreibungsrechtlichen
Existenzminimums [Notbedarf] nach Art. 93 SchKG [SchKG-Richtlinien;
KKS.2005.7]) sind die Kosten für den Arbeitsweg im Existenzminimum zu
berücksichtigen. Für den öffentlichen Verkehr sind die effektiven Auslagen,
für die Benützung eines Motorrads Fr.55.00 und für ein Auto, sofern diesem
Kompetenzqualität zukommt, die festen und veränderlichen Kosten ohne
Amortisation zu berücksichtigen. Für die Mehrkosten der auswärtigen
Verpflegung (Ziff. II/4 lit. b SchKG-Richtlinien) werden in der Praxis
Fr. 200.00 bis Fr. 220.00 für ein Vollpensum berücksichtigt.
3.4.1.4.
In der Klageantwort führte der Beklagte aus (act. 42 f.), dem Auto komme
kein Kompetenzcharakter zu, es seien daher Fr. 100.00 für den öffentlichen
Verkehr zu berücksichtigen. In Bezug auf die auswärtige Verpflegung seien
[bei alternierender Obhut] Fr. 105.00 zu berücksichtigen. Der Beklagte
nehme an den Tagen, an denen die Töchter unter seiner Obhut seien, das
Mittagessen zu Hause ein. In der persönlichen Befragung vom
26. November 2020 führte der Beklagte aus (act. 96), er fahre mit dem Töff
zur Arbeit. Er esse zweimal in der Woche bei der Mutter, ansonsten bei sich
zu Hause (act. 94). Dass die Vorinstanz – gestützt auf die Aussagen des
Klägers und der SchKG-Richtlinien – für das Motorrad des Beklagten einen
Betrag von Fr. 55.00 berücksichtigte, ist somit nicht zu beanstanden. Was
die Mehrkosten für auswärtige Verpflegung anbelangt, so ist aufgrund der
Äusserungen des Beklagten unklar, inwieweit er sich tatsächlich auswärtig
verpflegt. Mehrkosten sind damit nicht glaubhaft gemacht und es ist daher
ebenfalls nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz entsprechend keine
Kosten berücksichtigt hat.
- 33 -
3.4.2.
3.4.2.1.
Die Vorinstanz berücksichtigte im Existenzminimum des Beklagten
Wohnkosten von Fr. 1'910.00 (Miete) und Parkplatzkosten von Fr. 120.00.
Ab dem 1. August 2021 berücksichtigte die Vorinstanz lediglich noch
angemessene Wohnkosten in der Höhe von Fr. 1'800.00 (inkl.
Parkplatzkosten).
3.4.2.2.
3.4.2.2.1.
Der Beklagte macht geltend (Berufung S. 35 f.), mit der Wohnsitznahme in
unmittelbarer Nähe ermögliche er die alternierende Obhut und damit den
regelmässigen Kontakt der Kinder zu beiden Elternteilen. Es sei notorisch,
dass die Wohnungen in R. auf einem hohen Preisniveau anzusiedeln seien.
Der Beklagte sei freiwillig aus dem Einfamilienhaus ausgezogen. Er habe
Anspruch auf eine Dreieinhalbzimmerwohnung. Bei den dargelegten
finanziellen Verhältnissen sei die Wohnung für Fr. 1'910.00 nicht
überrissen, insbesondere nicht, wenn sich die Töchter alternierend bei ihm
aufhielten. Es seien die ganze Zeit die effektiven Wohnkosten von
Fr. 1'910.00 und der Parkplatz von Fr. 120.00 anzurechnen.
3.4.2.2.2.
Die Klägerin hält dem entgegen (Berufungsantwort S. 8), die geltend
gemachten Wohnkosten von Fr. 1'910.00 sowie Fr. 120.00 für einen
Parkplatz erschienen zu hoch, zumal die Nichte des Beklagten ohne
Weiteres eine 3.5-Zimmer-Wohnung für unter Fr. 1'000.00 an zentraler
Lage in R. gefunden habe. Es seien ab August 2021 angemessene
Wohnkosten von Fr. 1'450.00 (inkl. Nebenkosten und Parkplatz) zu
berücksichtigen
3.4.2.3.
Gemäss Ziffer II./1 lit. b der SchKG-Richtlinien können nur die
angemessenen Wohnkosten – welche gemäss der auf das
Ergänzungsleistungsrecht Bezug nehmenden Rechtsprechung des Bun-
desgerichts für eine alleinstehende Person Fr. 1'100.00 im Monat nicht
wesentlich übersteigen sollten (BGE 5C.6/2002 Erw. 4b/cc, 5P.6/2004
Erw. 4.4) - im Existenzminimum angerechnet werden. Benützt ein
Schuldner zu seiner grösseren Bequemlichkeit eine teurere Wohnung, so
kann der Mietzins, grundsätzlich nach Ablauf des nächsten
Kündigungstermins, auf ein Normalmass herabgesetzt werden (Ziff. II/1
SchKG-Richtlinien). Im Bereich des Ergänzungsleistungsrechts werden
gemäss Art. 10 Abs. 1 lit. b ELG (in Kraft seit 1. Januar 2021)
demgegenüber für eine alleinstehende Person Mietkosten von jährlich
Fr. 16'440.00 in der Region 1, von Fr. 5'900.00 in der Region 2 und von
Fr. 14'520.00 in der Region 3 als Ausgaben anerkannt. Gemäss Art. 26
ELV umfasst die Region 1 die fünf Grosszentren Bern, Zürich, Basel, Genf
- 34 -
und Lausanne, die Region 2 umfasst die Gemeinden "städtisch" und
"intermediär", die Region 3 die Gemeinden der Kategorie "ländlich". Die
Gemeinde R. gehört zur Region 2
(https://www.bsv.admin.ch/bsv/de/home/sozialversicherungen/ergaenzun
gsleistungen/grundlagen-und-gesetze/grundlagen/mietkosten-
ergaenzungsleistungen.html). Im Rahmen des familienrechtlichen
Existenzminimums können demgegenüber den finanziellen Verhältnissen
entsprechende statt am betreibungsrechtlichen Existenzminimum
orientierte Wohnkosten berücksichtigt werden (BGE 147 III 265 Erw. 7.2).
3.4.2.4.
Die Wohnkosten des Beklagten für eine Dreieinhalbzimmerwohnung in der
Höhe von Fr. 1'910.00 sind für eine Einzelperson zweifellos als
unangemessen im Sinn der am EL-Recht orientierten SchKG-Richtlinien zu
bezeichnen: Im EL-Recht würden in der Gemeinde R. Wohnkosten von
maximal Fr. 1'325.00 für eine Einzelperson als anrechenbare Ausgaben
anerkannt. Zu berücksichtigen ist allerdings, dass vorliegend die
alternierende Obhut für die beiden Töchter auch beim Beklagten zu einem
zusätzlichen Wohnraumbedarf führt. Zudem wohnt die Klägerin mit den von
ihr alternierend betreuten Kindern in der ehelichen
Einfamilienhausliegenschaft und der Beklagte hat ebenfalls Anspruch auf
einen gehobenen Wohnstandard. Indem die Vorinstanz (ab 1. August
2021) Wohnkosten von Fr. 1'800.00 (inkl. Parkplatzkosten) berücksichtigt
hat, hat sie dem Beklagten zwar etwas höhere als am
betreibungsrechtlichen Existenzminimum orientierte Wohnkosten
zugestanden und so auch einem gewissen gehobenen Wohnstandard
Rechnung getragen. Eine Suchabfrage auf www.comparis.ch am
16. Dezember 2021 hat zudem ergeben, dass sieben
Dreieinhalbzimmerwohnungen in R., vier davon zu höheren Mietzinsen von
Fr. 1'910.00, drei davon zu tieferen Mietzinsen (Fr. 1'400.00, Fr. 1'700.00
und Fr. 1'770.00) inseriert waren. Es verhält sich somit nicht so, dass in R.
nur Wohnungen auf einem hohen Preisniveau zu finden sind, wie es der
Beklagte behauptet. Unter Berücksichtigung des wegen der alternierenden
Obhut erhöhten Raumbedarfs des Beklagten und der erforderlichen
örtlichen Nähe der Wohnungen sowie der damit verbunden
eingeschränkten Auswahl möglicher Wohnungen und der mit einem Umzug
in eine finanziell günstigere Wohnung verbundenen Zügelkosten erscheint
es angemessen, es bei den tatsächlichen Wohnkosten von Fr. 1'910.00
und den nicht im Grundsatz bestrittenen Parkplatzkosten von Fr. 120.00 zu
belassen.
Bei alternierender Obhut ist auch beim Beklagten als betreuendem
Elternteil wie bei der Klägerin ein Wohnkostenanteil der Kinder von je
Fr. 250.00 in Abzug zu bringen und zum Bedarf der Kinder zu schlagen.
https://www.bsv.admin.ch/bsv/de/home/sozialversicherungen/ergaenzungsleistungen/grundlagen-und-gesetze/grundlagen/mietkosten-ergaenzungsleistungen.html https://www.bsv.admin.ch/bsv/de/home/sozialversicherungen/ergaenzungsleistungen/grundlagen-und-gesetze/grundlagen/mietkosten-ergaenzungsleistungen.html https://www.bsv.admin.ch/bsv/de/home/sozialversicherungen/ergaenzungsleistungen/grundlagen-und-gesetze/grundlagen/mietkosten-ergaenzungsleistungen.html
- 35 -
3.4.3.
Da, wie die nachfolgende Unterhaltsberechnung (Erw. 4.2. und 4.3. hinten)
zeigen wird, genügend Mittel vorhanden sind, sind auch die VVG-Prämien
in der Höhe von Fr. 105.00 (Erw. 7.3.6. des angefochtenen Entscheids) zu
berücksichtigen. Die familienrechtlichen Existenzminima des Beklagten
(ohne Steuern, vgl. dazu hinten Erw. 4.2. und 4.3.) sind folglich wie folgt
festzusetzen:
1. August 2020 bis 12. Februar 2022: Fr. 3'676.35 (Fr. 3'571.35
[unverändert, Erw. 7.3.1. des angefochtenen Entscheids] + Fr. 105.00
VVG-Prämien)
Ab 13. Februar 2022: Fr. 3'176.35 (Fr. 3'071.35 [neu: Abzug
Wohnkostenanteile Kinder: Fr. 500.00] + Fr. 105.00 VVG-Prämien)
3.5.
3.5.1.
3.5.1.1.
Die Vorinstanz berücksichtigte im Existenzminimum der Klägerin
Arbeitswegkosten in der Höhe von Fr. 129.00 und Leasinggebühren von
Fr. 357.00. Sie erwog (Erw. 7.3.2. des angefochtenen Entscheids),
aufgrund der Kinderbetreuung bedeute das Auto für die Klägerin eine
enorme Zeitersparnis und dieses sei somit als Kompetenzgut zu
berücksichtigen. Somit seien Arbeitswegkosten von Fr. 129.00 (eine Fahrt
pro Woche nach QS. und zurück à insgesamt 46 km à Fr.0.70/km) sowie
die Leasinggebühren in der Höhe von Fr. 357.00 pro Monat zu
berücksichtigen.
3.5.1.2.
3.5.1.2.1.
Der Beklagte macht geltend (Berufung S. 25), die Vorinstanz habe dem
Fahrzeug der Klägerin wider die Gerichtspraxis Kompetenzcharakter
beigemessen. Die blosse Zeitersparnis stelle keinen Grund dar, dem Auto
Kompetenzcharakter zuzusprechen. Die Arbeitswegkosten der Klägerin
seien um mindestens Fr. 29.00 zu reduzieren und die Leasingkosten
überhaupt nicht zu berücksichtigen. Im Existenzminimum der Klägerin
seien einzig Kosten von Fr. 100.00 für den öffentlichen Verkehr zu
berücksichtigen.
3.5.1.2.2.
Die Klägerin hält dazu fest (Berufungsantwort S. 9 f.), die Vorinstanz habe
die Kosten für den Arbeitsweg korrekt festgesetzt. Ab dem 1. September
2021 (Stellenantritt in QR.) sei die Klägerin auf ein Auto angewiesen, da
die Benützung des öffentlichen Verkehrs zu einem Zeitverlust von rund
einer Stunde pro Tag führen und die Betreuung der Töchter nicht
gewährleistet wäre. Die Klägerin arbeite jeweils montags und dienstags
ganztags und am Donnerstag und Freitag jeweils am Morgen, sie fahre
- 36 -
durchschnittlich an 16 Tagen pro Monat von R. nach QR. und retour. Die
Klägerin lege pro Monat 686 Km zurück, was bei Fr. 0.70 pro Km einen
Betrag von Fr. 480.00 ergebe.
3.5.1.2.3.
Der Beklagte lässt dazu ausführen (Eingabe vom 1. November 2021, S. 17
f.), der Arbeitsplatzwechsel der Klägerin ändere nichts daran, dass dem
Fahrzeug kein Kompetenzcharakter zukomme, sie könne den Arbeitsweg
mit den öffentlichen Verkehrsmitteln zurücklegen.
3.5.1.3.
Bei einem Fahrzeug handelt es sich dann um ein Kompetenzgut im Sinn
der SchKG-Richtlinien (Ziffer II/4), wenn der Betroffene wegen des Arbeits-
wegs, der Arbeitszeit oder andern speziellen Umständen auf ein Fahrzeug
angewiesen ist. Die Klägerin führte in der persönlichen Befragung aus
(act. 88), sie habe am 1. März 2020 bei ihrer damaligen Arbeitgeberin
angefangen, sie sei im Homeoffice und gehe nur dienstags nach QS.,
Montag und Donnerstag sei sie zu Hause. Aufgrund des Umstands, dass
die Klägerin bei der früheren Anstellung bei der AC. lediglich an einem
Wochentag nach QS. fahren musste, und die Strecke R.-QS. gemäss
Google Maps mit den öffentlichen Verkehrsmitteln in rund 30 Minuten
zurückgelegt werden kann, kann der Begründung der Vorinstanz nicht
gefolgt werden und den Kompetenzcharakter des Fahrzeuges vermochte
die Klägerin nicht glaubhaft zu machen. Es können daher die vom
Beklagten anerkannten Fr. 100.00 für den Arbeitsweg im Existenzminimum
der Klägerin berücksichtigt werden. In Bezug auf die neue Anstellung in
QR. verhält es sich so, dass die Strecke mit dem Auto in rund 25 Minuten
zurückgelegt werden kann, währenddem vom Wohnort der Klägerin bis zur
Firma O. ein Zeitaufwand von rund 55 Minuten erforderlich ist (Google
Maps). Aufgrund des fast einstündigen Arbeitswegs mit öffentlichen
Verkehrsmitteln ist fraglich, ob die Klägerin die Betreuung der Kinder in den
Randzeiten (morgens, abends) und am Mittag (an den zwei Tagen, an
welchen die Klägerin gemäss ihren Ausführungen nur vormittags arbeitet)
genügend gewährleisten kann. Der Kompetenzcharakter des Fahrzeuges
ist daher ab 1. September 2021 genügend glaubhaft gemacht. Die Klägerin
veranschlagt die Fahrkosten mit Fr. 0.70 pro Kilometer. Das Obergericht
ermittelt allerdings die Fahrkosten praxisgemäss (vgl. anstelle vieler den
Entscheid des Obergerichts, 1. Zivilkammer, vom 20. September 2011
[ZOR.2011.67], Erw. 4.3.3.2) mit der Kilometerkostenberechnung des Tou-
ring Clubs Schweiz (TCS). Dabei sind für die Ermittlung der Autokosten für
den Arbeitsweg im Rahmen des Notbedarfs die veränderlichen und festen
Kosten ohne Amortisation einzusetzen (Ziffer II/4 lit. d SchKG-Richtlinien).
Der jährliche Arbeitsweg der Beklagten beträgt 7'560 Kilometer (45 Ar-
beitswochen [unter Berücksichtigung von 5 Wochen Ferien und 10
Feiertagen] x 4 Arbeitstage x 42 km). Bei einer Fahrleistung von jährlich
7'560 Kilometer ergeben sich ohne Abschreibung, ohne Kapitalzinsen und
- 37 -
Wertverminderung (die nicht mit Betrieb und Unterhalt im Zusammenhang
stehen) und ohne Garagierungskosten (die bei den Wohnkosten
berücksichtigt sind) bei einem geleasten Fahrzeug jährliche Kosten von
Fr. 3'477.60 (7'560 km x Fr. 0.46), d.h. im Monatsdurchschnitt Fr. 289.80.
Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung sind sodann auch die
Leasing-Kosten – vorliegend in der Höhe von unbestrittenen Fr. 357.00 -
im Existenzminimum einzusetzen, wenn dem Fahrzeug
Kompetenzcharakter zukommt (BGE 140 III 337 Erw. 5.2; vgl. auch Ziffer
II/7 SchKG-Richtlinien).
3.5.2.
Für die Mehrkosten der auswärtigen Verpflegung berücksichtigte die
Vorinstanz einen Betrag von Fr. 40.00, was in Bezug auf die frühere
Anstellung bei der AC. unstreitig ist. Aufgrund der neuen Anstellung bei der
O. in QR. sind der Klägerin entsprechend ihrem Antrag (Berufungsantwort
S. 10) Mehrkosten für die auswärtige Verpflegung von monatlich Fr. 80.00
(Fr. 200.00 x 0.4 [2 ganze Arbeitstage]) im Existenzminium zu
berücksichtigen.
3.5.3.
3.5.3.1.
Die Vorinstanz berücksichtigte im Existenzminimum der Klägerin
Hypothekarzinsen von monatlich Fr. 980.00 und Nebenkosten von
Fr. 585.00.
3.5.3.2.
3.5.3.2.1.
Die Klägerin macht geltend (Berufungsantwort S. 9), es kämen zusätzliche
Hypothekarkosten von monatlich Fr. 438.00 hinzu, was auf eine durch den
Beklagten selbst verschuldete Unterschriftsverweigerung zurückzuführen
sei. Die eheliche Liegenschaft laufe daher zurzeit unter einem variablen
Hypothekarzinssatz von 2.75% anstelle von 1% für eine Saron-Hypothek
mit einer Laufzeit von einem Jahr. Der Betrag von Fr. 438.00 sei dem
Beklagten im Rahmen der Überschussverteilung vorab zuzuteilen.
Nachdem der zweite Hypothekarkredit in der Höhe von Fr. 300'000.00 am
1. Mai 2023 ebenfalls ablaufen werde und davon auszugehen sei, dass der
Beklagte die Verlängerung wiederum nicht unterschreiben werde, sei ab
Mai 2021 ein entsprechend höherer Betrag durch den Beklagten
geschuldet. Sollte das Obergericht dieser Argumentation nicht folgen, seien
die zusätzlichen Wohnkosten von monatlich Fr. 438.00 als Ausgabeposten
in der Bedarfsberechnung der Klägerin zu berücksichtigen.
3.5.3.2.2.
Der Beklagte hält dem entgegen (Eingabe vom 1. November 2021, S. 17),
es sei richtig, dass er nicht mehr bereit gewesen sei, bei der Gläubigerbank
eine Hypothek abzuschliessen. Der Beklagte habe kein Vertrauen mehr in
- 38 -
die Bankberater und er könne nicht zum Abschluss einer Hypothek
verpflichtet werden, welche ihn als Solidarschuldner weiterhin binde.
Ungeachtet dessen seien die Wohnkosten der Klägerin nicht höher.
3.5.3.3.
Aufgrund des E-Mails der Aargauischen Kantonalbank vom 15. Oktober
2021 (Berufungsantwortbeilage 6) ist glaubhaft, dass die Hypothekarschuld
von insgesamt Fr. 600'000.00 zur Hälfte mit einem Zinssatz von 2.072%
und zur anderen Hälfte von 2.75% (seit 1. Mai 2021) verzinst wird. Seit
1. Mai 2021 beträgt der Hypothekarzins somit jährlich Fr. 14'466.00 bzw.
monatlich Fr. 1'205.50. Dieser ist aufgrund des Effektivitätsprinzips im
Existenzminimum der Klägerin zu berücksichtigen. Allfällige weitere
Erhöhungen der Hypothekarzinsen per 1. Mai 2023 können mangels
Ausgewiesenheit hingegen nicht berücksichtigt werden. Bis zum 1. Mai
2021 bleibt es bei insoweit unstreitigen Hypothekarzinsen von Fr. 980.00.
3.5.4.
Die (um VVG-Prämien von Fr. 97.30 [Erw. 7.3.6. des angefochtenen
Entscheids]) erweiterten familienrechtlichen Existenzminima der Klägerin
(ohne Steuern, vgl. dazu hinten Erw. 4.1. und 4.2.) sind somit wie folgt
festzusetzen:
1. August 2020 bis 30. April 2021: Fr. 2'867.45 (Erw. 7.3.2. des
angefochtenen Entscheids; neu: Arbeitswegkosten: Fr. 100.00; Wegfall
Leasinggebühren; zuzüglich VVG-Prämien: Fr. 97.30).
1. Mai 2021 bis 31. August 2021: Fr. 3'092.95 (neu: Hypothekarkosten:
Fr. 1'205.50; zuzüglich VVG-Prämien Fr. 97.30)
Ab 1. September 2021: Fr. 3'679.75 (neu: Arbeitswegkosten: Fr. 289.80;
auswärtige Verpflegung: Fr. 80.00; Leasing Auto: Fr. 357.00; zuzüglich
VVG-Prämien Fr. 97.30).
3.6.
3.6.1.
Im Existenzminimum von C. und D. berücksichtigte die Vorinstanz
Fremdbetreuungskosten von je Fr. 140.00, dies mit der Begründung, der
Beklagte habe diese anerkannt (Erw. 7.3.3. des angefochtenen
Entscheids). Der Beklagte macht in der Berufung (S. 26 f.) geltend, er habe
den Betrag von Fr. 140.00 nicht akzeptiert, zudem sei der Betrag nicht
belegt und den Parteien seien noch nie Fremdbetreuungskosten
angefallen.
Die Klägerin verweist in der Berufungsantwort (S. 11) auf eine Bestätigung
der AJ. in R., gemäss welcher sich die Fremdbetreuungskosten in der Zeit
vom 1. Mai 2013 bis 31. Januar 2021 auf Fr. 54'726.25 belaufen haben (vgl.
- 39 -
Berufungsantwortbeilage 9). Die geltend gemachten und von der
Vorinstanz berücksichtigten Fremdbetreuungskosten von monatlich je
Fr. 140.00 sind somit glaubhaft und bis 31. Januar 2021 (Berufungsantwort
S. 10) im Existenzminimum von C. und D. zu berücksichtigen.
3.6.2.
Die Existenzminima der Kinder C. und D. sind somit wie folgt festzusetzen:
1. August 2020 bis 31. Januar 2021 (unverändert): Fr. 1'085.05 für C.;
Fr. 885.05 für D.
1. Februar 2021 bis 31. Juli 2021: Fr. 945.05 für C.; Fr. 745.05 für D. (neu:
Wegfall Fremdbetreuungskosten)
1. August 2021 bis 12. Februar 2022: je Fr. 945.05 für C. und D. (neu:
Grundbetrag D.: Fr. 600.00)
Ab 13. Februar 2022: je Fr. 1'195.05 für C. und D. (neu: Wohnkostenanteil
Wohnung Beklagter)
Zudem sind den Kindern C. und D. je Fr. 200.00 (Kinderzulagen) als
Einkommen anzurechnen.
4.
4.1.
4.1.1.
Grundsätzlich sorgen beide Elternteile, ein jeder nach seinen Kräften, für
den in Form von Pflege, Erziehung und Geld zu erbringenden Unterhalt
(Art. 276 Abs. 1 und 2 ZGB). Dies gilt an sich auch für den gesamten Geld-
unterhalt (gemäss Art. 285 Abs. 1 und 2 ZGB). Soweit die Eltern getrennt
leben, wird praktisch relevant, wer an wen welchen Geldbetrag zu
entrichten hat. Im Streitfall gelten folgende Grundsätze: Steht das Kind
unter der alleinigen Obhut des einen Elternteils, so leistet der
obhutsberechtigte Elternteil seinen Unterhaltsbeitrag vollständig mittels
Naturalunterhalt, indem er dem Kind Pflege und Erziehung erweist. Der
Geldunterhalt fällt vor dem Hintergrund der Gleichwertigkeit von Geld- und
Naturalunterhalt grundsätzlich vollständig dem anderen Elternteil anheim,
weil dieser weitestgehend von den mit dem Naturalunterhalt erfüllten
Aufgaben entbunden ist. Von diesem Grundsatz muss das Gericht jedoch
ermessensweise abweichen, wenn der hauptbetreuende Elternteil
leistungsfähiger ist als der andere (vgl. BGE 5A_1032/2019 Erw. 5.4.1). Ein
Elternteil gilt in diesem Zusammenhang als leistungsfähig, wenn er mit
seinem eigenen Einkommen seinen Bedarf zu decken vermag und darüber
hinausgehend über einen Überschuss verfügt (BGE 5A_727/2018
Erw. 4.3.2.2), bzw. ist die Leistungsfähigkeit in diesem Sinne in dem
Umfang gegeben, als das eigene Einkommen den eigenen Bedarf
- 40 -
übersteigt (BGE 5A_743/2017 Erw. 5.3.2). Steht das Kind – wie
vorliegend ab dem 13. Februar 2022 - unter der alternierenden Obhut der
Elternteile, so sind die finanziellen Lasten bei ähnlicher Leistungsfähigkeit
umgekehrt proportional zu den Betreuungsanteilen zu tragen. Betreuen die
Eltern das Kind je hälftig, ist die finanzielle Leistungsfähigkeit der Eltern das
ausschliessliche Kriterium für die Aufteilung des Barunterhalts auf die
Eltern, denn diesfalls tragen sie gleichermassen durch Pflege und
Erziehung zum Unterhalt des Kindes bei, sodass sie auch beide
gleichermassen nach Massgabe ihrer Leistungsfähigkeit für den Barbedarf
des Kindes aufzukommen haben (BGE 5A_727/2018 Erw. 4.3.2.3, BGE
147 III 265 Erw. 5.5). Verfügen beide Elternteile über einen Überschuss, so
haben sie somit bei alternierender Obhut zu gleichen Teilen im Verhältnis
der Überschüsse zueinander für den Barbedarf des Kindes aufzukommen.
Sinnvoll ist es dabei, auf das Verhältnis der Überschüsse (Einkommen
abzüglich familienrechtlicher, angemessener Grundbedarf) bei beiden
Unterhaltspflichtigen abzustellen (SCHWEIGHAUSER, FamKommentar
Scheidung, a.a.O., N. 49 zu Art. 285 ZGB; FOUNTOULAKIS, Basler
Kommentar, a.a.O., N. 24 zu Art. 285 ZGB; BÄHLER, Unterhaltsrechnungen
– von der Methode zu den Franken, FamPra.ch 2015, S. 282; vgl. auch die
[für den Fall einseitiger Obhut] berücksichtigten Parameter in BGE
5A_311/2019 Erw. 8.3). Verbleibt nur einem Elternteil ein Überschuss,
muss dieser gegebenenfalls alleine für den Barbedarf des Kindes
aufkommen. Besteht bei einem Elternteil ein Überschuss und beim anderen
Elternteil ein Manko, so ist zusätzlich zum Barunterhalt auch
Betreuungsunterhalt geschuldet (BGE 5A_743/2017 Erw. 5.3.2). Bei
gleichzeitig asymmetrischem Betreuungsumfang und Leistungsgefälle
haben die Eltern den Unterhalt entsprechend der sich daraus ergebenden
"Matrix" zu tragen, wobei es sich dabei nicht um eine rein rechnerische
Operation handelt, sondern die massgebenden Grundsätze in Ausübung
von Ermessen umzusetzen sind (vgl. BGE 147 III 265 Erw. 5.5 mit
Hinweisen).
4.1.2.
Da die bei den beiden Elternteilen jeweils tatsächlich anfallenden direkten
Kinderkosten in der Regel unterschiedlicher Höhe sind, bedarf es bei
alternierender Obhut weiter einer Feststellung darüber, wer welche
Auslagen für das Kind trägt und wer für das Kind bestimmte Leistungen im
Sinne von Art. 285a ZGB bezieht. So haben beide Eltern - grundsätzlich
jeweils im Umfang ihrer Betreuungsanteile - Auslagen für Positionen,
welche durch den Grundbetrag des Kindes gedeckt sind (Nahrung,
Kleidung, Hygieneartikel usw.). Ferner kommen beide für den Anteil des
Kindes an ihren eigenen Wohnkosten auf. Demgegenüber bezahlt
üblicherweise bloss ein Elternteil die Rechnungen für (vernünftigerweise)
nicht teilbare Barauslagen wie Krankenkassenprämien und
Drittbetreuungskosten. Auch die Kinderzulagen, welche vom Bedarf des
Kindes abzuziehen sind, bezieht nur ein Elternteil. Diesen Besonderheiten
- 41 -
ist bei der Festsetzung des Barunterhaltsbeitrages Rechnung zu tragen
(BGE 5A_952/2019 Erw. 6.3.1, 5A_743/2017 Erw. 5.4.3). Soweit sich die
Eltern über die direkte Tragung bzw. Bezahlung der genannten
Rechnungen für Barauslagen nicht geeinigt haben, setzt die gerichtliche
Anordnung von Zahlungen von einem Elternteil an den anderen voraus,
dass auch gerichtlich geregelt wird, welcher Elternteil diese Kosten zu
bezahlen hat. Ergibt sich, dass der vom einem Elternteil tatsächlich direkt
getragene Anteil an den während der laufenden Obhutsausübung
anfallenden Kosten und die ihm zusätzlich obliegenden (nicht unmittelbar
im Verlauf der Obhutsausübung anfallenden) Zahlungen nicht teilbarer
Auslagen an Dritte mehr leistet, als er entsprechend den massgeblichen
Kriterien tragen müsste, hat der andere Elternteil an ihn eine
entsprechende Ausgleichszahlung zu leisten. Diese ist als
Unterhaltsbeitrag festzusetzen.
4.2.
Für den Zeitraum, in welchem die Klägerin die alleinige Obhut über die
Kinder C. und D. innehat (1. August 2020 bis 13. Februar 2022, vgl. Erw.
2.5.2. vorstehend), ist im Grundsatz davon auszugehen, dass die Klägerin
Natural- und der Beklagte Geldunterhalt leistet. Es ergeben sich folgende
Unterhaltsansprüche der Kinder C. und D.:
1. August 2020 bis 31. Januar 2021:
Der Überschuss beträgt Fr. 1'932.10 (Einkommen Beklagter Fr. 6'420.00 +
Einkommen Klägerin Fr. 4'314.00 + Einkommen C. und D. Fr. 400.00 ./.
fam.rechtl. EM Beklagter Fr. 3'676.35 /. fam.rechtl. EM Klägerin
Fr. 2'867.45 ./. fam.rechtl. EM C. Fr. 1'085.05 ./. fam.rechtl. EM D.
Fr. 885.05 ./. *Steuern Beklagter Fr. 409.00 ./. *Steuern Klägerin Fr. 179.00
./. *Steuern C. und D. Fr. 100.00).
Das familienrechtliche Existenzminimum von C. (inkl. Steuern) zzgl.
Überschussanteil beträgt Fr. 1'457.05 (fam.rechtl. EM Fr. 1'135.05 [inkl.
Steuern Fr. 50.00] + 1/6-Überschussanteil Fr. 322.00). Das
familienrechtliche Existenzminimum von D. (inkl. Steuern) zzgl.
Überschussanteil beträgt Fr. 1'257.05 (fam.rechtl. EM Fr. 935.05 [inkl.
Steuern Fr. 50.00] + 1/6-Überschussanteil Fr. 322.00). Nach Abzug der
Kinderzulagen von je Fr. 200.00 ergibt sich ein Barunterhalt von
Fr. 1'257.05 bzw. Fr. 1'057.05 für C. und D.
Würde der Beklagte den ganzen (um Steuern und Überschussanteil,
abzüglich Kinderzulagen) erweiterten Bedarf der Kinder tragen, würde ihm
ein Betrag von Fr. 20.65 (Einkommen Fr. 6'420.00 ./. fam.rechtl. EM
Fr. 3'676.35 ./. Steuern Fr. 409.00 ./. fam.rechtl. EM Kinder [nach Abzug
der Kinderzulagen] inkl. Überschussanteil Fr. 2'314.00) verbleiben,
währenddem die Klägerin einen Überschuss von Fr. 1'268.00 (Einkommen
- 42 -
Fr. 4'314.00 ./. fam.rechtl. EM Fr. 2'867.45 ./. Steuern Fr. 179.00) - anstatt
von Fr. 644.00 (ein Drittel ["grosser Kopf"] von Fr. 1'932.10) - aufweisen
würde. Damit beiden Parteien ein gleich hoher Überschussanteil
(Fr. 644.00) verbleibt, sind die vom Beklagten zu leistenden
Unterhaltsbeiträge auf Fr. 950.00 (C.) bzw. Fr. 750.00 (D.) festzusetzen
(Einkommen Beklagter Fr. 6'420.00 ./. fam.rechtl. EM Fr. 3'676.35 ./.
Steuern Fr. 409.00 ./. Überschussanteil Fr. 644.00). Die Klägerin hat sich
somit im Umfang von je Fr. 307.00 am Geldunterhalt von C. und D. zu
beteiligen. Ein persönlicher Unterhaltsanspruch der Klägerin ist aufgrund
ihrer Leistungsfähigkeit nicht gegeben.
*Im Rahmen des familienrechtlichen Existenzminimums sind auch die Steuern zu
berücksichtigen. Vorauszuschicken ist allerdings, dass keine genaue Bestimmung,
sondern nur eine Schätzung möglich ist, da bei der Berechnung nur vom
mutmasslichen Resultat der Unterhaltsberechnung ausgegangen werden kann
(BRÄM/HASENBÖHLER, Züricher Kommentar, a.a.O., N. 118A zu Art. 163 ZGB). Was
die im Barbedarf der Kinder neuerdings auszuscheidenden Steueranteile betrifft,
sind die dem Kind zuzurechnenden, aber vom Empfängerelternteil zu
versteuernden Einkünfte (namentlich Barunterhaltsbeitrag, Familienzulagen,
Sozialversicherungsrenten und ähnliche für den Unterhalt des Kindes bestimmte
Leistungen, Erträge aus Kindesvermögen; nicht aber das Erwerbseinkommen des
Kindes oder der formell dem Kind zustehende [Art. 285 Abs. 2 ZGB], materiell aber
für den betreuenden Elternteil bestimmte Betreuungsunterhaltsbeitrag) in das
Verhältnis zu den vom Empfängerelternteil insgesamt zu versteuernden Einkünften
zu setzen und der daraus ermittelte Anteil an der gesamten Steuerschuld des
Empfängerelternteils im - erweiterten - Bedarf des Kindes zu berücksichtigen (zur
Publikation vorgesehener BGE 5A_816/2019 (Erw. 4.2.3.5). Die Vorinstanz
berücksichtigte in der Phase bis 31. Juli 2021 bei der Klägerin Steuern von
Fr. 279.00 und beim Beklagten von Fr. 409.00 (angefochtener Entscheid
Erw. 7.3.6.), was von den Parteien nicht beanstandet worden ist. Diese
Steuerbeträge sind daher zu übernehmen. Vom Steueranteil der Klägerin sind je
Fr. 50.00 den beiden Kindern zuzuweisen. Entsprechend sind bei der Klägerin
Steuern von Fr. 179.00 zu berücksichtigen.
1. Februar 2021 bis 30. April 2021:
Der Überschuss beträgt Fr. 2'212.10 (Einkommen Beklagter Fr. 6'420.00 +
Einkommen Klägerin Fr. 4'314.00 + Einkommen C. und D. Fr. 400.00 ./.
fam.rechtl. EM Beklagter Fr. 3'676.35 ./. fam.rechtl. EM Klägerin
Fr. 2'867.45 ./. fam.rechtl. EM C. Fr. 945.05 ./. fam.rechtl. EM D. Fr. 745.05
./. Steuern Beklagter Fr. 409.00 ./. Steuern Klägerin Fr. 179.00 ./. Steuern
C. und D. Fr. 100.00).
Das familienrechtliche Existenzminimum von C. (inkl. Steuern) zzgl.
Überschussanteil beträgt Fr. 1'363.75 (fam.rechtl. EM Fr. 995.05 [inkl.
Steuern Fr. 50.00] + 1/6-Überschussanteil Fr. 368.70). Das
familienrechtliche Existenzminimum von D. (inkl. Steuern) zzgl.
Überschussanteil beträgt Fr. 1'163.75 (fam.rechtl. EM Fr. 795.05 [inkl.
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Steuern Fr. 50.00 ] + 1/6-Überschussanteil Fr. 368.70). Nach Abzug der
Kinderzulagen von je Fr. 200.00 ergibt sich ein Barunterhalt von
Fr. 1'163.75 bzw. Fr. 963.75 für C. und D.
Damit dem Beklagten sein Überschussanteil (Fr. 737.35) verbleibt, sind die
Unterhaltsbeiträge für C. und D. auf insgesamt Fr. 1'597.30 (Einkommen
Fr. 6'420.00 ./. fam.rechtl. EM Fr. 3'676.35 ./. Steuern Fr. 409.00 ./.
Überschussanteil Fr. 737.35) bzw. auf gerundet Fr. 900.00 für C. und auf
Fr. 700.00 für D. festzusetzen. Die Klägerin hat sich somit im Umfang von
je Fr. 264.00 am Geldunterhalt von C. und D. zu beteiligen.
1. Mai 2021 bis 31. Juli 2021:
Der Überschuss beträgt Fr. 1'986.60 (Einkommen Beklagter Fr. 6'420.00 +
Einkommen Klägerin Fr. 4'314.00 + Einkommen C. und D. Fr. 400.00 ./.
fam.rechtl. EM Beklagter Fr. 3'676.35 ./. fam.rechtl. EM Klägerin
Fr. 3'092.95 ./. fam.rechtl. EM C. Fr. 945.05 ./. fam.rechtl. EM D. Fr. 745.05
./. Steuern Beklagter Fr. 409.00 ./. Steuern Klägerin Fr. 179.00 ./. Steuern
C. und D. Fr. 100.00).
Das familienrechtliche Existenzminimum von C. (inkl. Steuern) zzgl.
Überschussanteil beträgt Fr. 1'326.15 (fam.rechtl. EM Fr. 995.05 [inkl.
Steuern Fr. 50.00] + 1/6-Überschussanteil Fr. 331.10). Das
familienrechtliche Existenzminimum von D. (inkl. Steuern) zzgl.
Überschussanteil beträgt Fr. 1'126.15 (fam.rechtl. EM Fr. 795.05 [inkl.
Steuern Fr. 50.00] + 1/6-Überschussanteil Fr. 331.10). Nach Abzug der
Kinderzulagen von je Fr. 200.00 ergibt sich ein Barunterhalt von
Fr. 1'126.15 bzw. Fr. 926.15 für C. und D.
Damit dem Beklagten sein Überschussanteil (Fr. 662.20) verbleibt, sind die
Unterhaltsbeiträge für C. und D. auf insgesamt Fr. 1'672.45 (Einkommen
Fr. 6'420.00 ./. fam.rechtl. EM Fr. 3'676.35 ./. Steuern Fr. 409.00 ./.
Überschussanteil Fr. 662.20) bzw. gerundet Fr. 935.00 für C. und
Fr. 735.00 für D. festzusetzen. Die Klägerin hat sich somit im Umfang von
je Fr. 191.00 am Geldunterhalt von C. und D. zu beteiligen.
1. August 2021 bis 31. August 2021:
Der Überschuss beträgt Fr. 1'786.60 (Einkommen Beklagter Fr. 6'420.00 +
Einkommen Klägerin Fr. 4'314.00 + Einkommen C. und D. Fr. 400.00 ./.
fam.rechtl. EM Beklagter Fr. 3'676.35 ./. fam.rechtl. EM Klägerin
Fr. 3'092.95 ./. fam.rechtl. EM C. Fr. 945.05 ./. fam.rechtl. EM D. Fr. 945.05
./. *"Steuern Beklagter Fr. 409.00 ./. **Steuern Klägerin Fr. 179.00 ./.
**Steuern C. und D. Fr. 100.00).
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Die familienrechtlichen Existenzminima von C. und D. (inkl. Steuern) zzgl.
Überschussanteil betragen je Fr. 1'292.80 (fam.rechtl. EM Fr. 995.05 [inkl.
Steuern Fr. 50.00] + 1/6-Überschussanteil Fr. 297.75). Nach Abzug der
Kinderzulagen von je Fr. 200.00 ergibt sich ein Barunterhalt von je
Fr. 1'092.80.
Damit dem Beklagten sein Überschussanteil (Fr. 595.50) verbleibt, sind die
Unterhaltsbeiträge für C. und D. auf insgesamt Fr. 1'739.15 (Einkommen
Fr. 6'420.00 ./. fam.rechtl. EM Fr. 3'676.35 ./. Steuern Fr. 409.00 ./.
Überschussanteil Fr. 595.50) bzw. gerundet je Fr. 870.00 für C. und D.
festzusetzen. Die Klägerin hat sich somit im Umfang von je Fr. 223.00 am
Geldunterhalt von C. und D. zu beteiligen.
**Die sich die Einkommensverhältnisse der Parteien nicht verändert haben, ist
auch für den Monat August 2021 von den bisherigen Steuern auszugehen.
1. September 2021 bis 12. Februar 2022:
Der Überschuss beträgt Fr. 1'807.80 (Einkommen Beklagter Fr. 6'420.00 +
Einkommen Klägerin Fr. 5'048.00 + Einkommen C. und D. Fr. 400.00 ./.
fam.rechtl. EM Beklagter Fr. 3'676.35 ./. fam.rechtl. EM Klägerin
Fr. 3'679.75 ./. fam.rechtl. EM C. Fr. 945.05 ./. fam.rechtl. EM D. Fr. 945.05
./. ***Steuern Beklagter Fr. 414.00 ./. ***Steuern Klägerin Fr. 300.00 ./.
***Steuern C. und D. Fr. 100.00).
Die familienrechtlichen Existenzminima von C. und D. (inkl. Steuern) zzgl.
Überschussanteil betragen je Fr. 1'296.35 (fam.rechtl. EM Fr. 995.05 [inkl.
Steuern Fr. 50.00] + 1/6-Überschussanteil Fr. 301.30). Nach Abzug der
Kinderzulagen von je Fr. 200.00 ergibt sich ein Barunterhalt von je
Fr. 1'096.35 für C. und D.
Damit dem Beklagten sein Überschussanteil (Fr. 602.60) verbleibt, sind die
Unterhaltsbeiträge für C. und D. auf insgesamt Fr. 1'727.05 (Einkommen
Fr. 6'420.00 ./. fam.rechtl. EM Fr. 3'676.35 ./. Steuern Fr. 414.00 ./.
Überschussanteil Fr. 602.60) bzw. gerundet je Fr. 860.00 für C. und D.
festzusetzen. Die Klägerin hat sich somit im Umfang von je Fr. 236.00 am
Geldunterhalt von C. und D. zu beteiligen.
***Die Vorinstanz ging ab dem Zeitpunkt, in welchem sie der Klägerin ein höheres
Einkommen anrechnete, von Steuern der Klägerin von Fr. 400.00 bzw. des
Beklagten von Fr. 414.00 aus (Erw. 7.4.6. des angefochtenen Entscheids). Die
Parteien haben sich nicht dazu geäussert, weshalb diese Steuerbeträge so zu
übernehmen sind. Die Steueranteile der Kinder sind mit je Fr. 50.00 zu belassen.
Der Steueranteil der Klägerin beläuft sich somit auf Fr. 300.00.
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4.3.
4.3.1.
Für die Zeit ab 13. Februar 2022 (alternierende Obhut) ergibt sich folgende
Unterhaltsberechnung:
Das familienrechtliche Existenzminimum des Beklagten beträgt ohne
Steuern Fr. 3'176.35 (Fr. 3'676.35 ./. Fr. 500.00 Wohnkostenanteil Kinder),
dasjenige der Klägerin Fr. 3'679.75.
Die Existenzminima von C. und D. zusammen betragen Fr. 2'390.10 (2x
Fr. 600.00 Grundbetrag; 2x Fr. 95.05 KVG-Prämien; 4 x Wohnkostenanteil
Fr. 250.00).
Bei einem Einkommen der Parteien von insgesamt Fr. 11'468.00 (ohne
Kinderzulagen) und einem zu deckenden Bedarf von Fr. 8'846.20
(Fr. 3'176.35+ Fr. 3'679.75 + Fr. 1'990.10 [nach Abzug der Kinderzulagen
von Fr. 400.00]) ergibt sich ein Überschuss von Fr. 2'621.80.
Beim gegebenen Überschuss sind die Bedarfe der Parteien um die Steuern
zu erweitern. Mangels Beanstandungen der Parteien ist für den Beklagten
weiterhin von Fr. 414.00 und für die Klägerin (inkl. Steueranteil der Kinder)
von Fr. 400.00 auszugehen. Der Steueranteil der Kinder ist aufgrund der
tieferen Unterhaltsbeiträge (vgl. dazu hinten Erw. 4.3.2.) auf je Fr. 40.00
festzusetzen. Das familienrechtliche Existenzminimum des Beklagten inkl.
Steuern beträgt somit Fr. 3'590.35 (Fr. 3'176.35 + Fr. 414.00). Dasjenige
der Klägerin beträgt Fr. 3'999.75 (Fr. 3'679.75 + Fr. 320.00). Die
familienrechtlichen Existenzminima von C. und D. (inkl. Steuern) betragen
je Fr. 1'235.05 (Fr. 600.00 Grundbetrag; Fr. 500.00 Wohnkostenanteil;
Fr. 95.05 Krankenkassenprämien; Fr. 40.00 Steueranteil) bzw.
Fr. 1'035.05 nach Abzug der Kinderzulagen.
Der Überschuss reduziert sich somit auf Fr. 1'807.80. Eine Verteilung
dieses Überschusses nach grossen und kleinen Köpfen ergibt einen Anteil
von C. und D. von je Fr. 301.30 und einen der Parteien von je Fr. 602.60.
Die um Steuern und Überschussanteil erweiterten Bedarfe von C. und D.
betragen somit je Fr. 1'336.35 (Grundbetrag Fr. 600.00; Wohnkostenanteil:
Fr. 500.00; Krankenkassenprämien: Fr. 95.05; Überschussanteil
Fr. 301.30; Steueranteil Fr. 40.00 abzüglich Kinderzulagen Fr. 200.00).
Die Leistungsfähigkeit des Beklagten beträgt Fr. 2'829.65 (Einkommen
Fr. 6'420.00 ./. familienrechtliches Existenzminimum Fr. 3'590.35 [inkl.
Steuern]), diejenige der Klägerin Fr. 1'048.25 (Einkommen Fr. 5'048.00 ./.
familienrechtliches Existenzminimum Fr. 3'999.75). Die Leistungsfähigkeit
der Klägerin beträgt somit rund 25% und diejenige des Beklagten rund
75%. Angesichts der Betreuungsanteile von 55% (Klägerin) bzw. 45%
(Beklagter) erscheint es gerechtfertigt, dass die Klägerin 20% (je Fr. 267.25
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für jedes Kind) und der Beklagte 80% (rund je Fr. 1'069.00 für jedes Kind)
am nicht durch die Kinderzulage gedeckten Kinderunterhalt trägt.
4.3.2.
Beide Parteien tragen vorliegend die jeweiligen bei ihnen anfallenden
Wohnkostenanteile von Fr. 500.00. Betreffend Krankenkassenprämien für
C. und D. ist davon auszugehen, dass diese von der Klägerin bezahlt
werden (vgl. Prämienrechnung Helsana, Klagebeilage 6). Die
Kinderzulagen werden von der Klägerin bezogen (vgl. Lohnabrechnung der
Klägerin vom September 2021, Berufungsantwortbeilage 2).
Beim Beklagten ergibt sich ein bei ihm anfallender Bedarf von C. und D.
von Fr. 1'311.15 (Anteil Grundbetrag Fr. 540.00 [45% von 2x Fr. 600.00] +
Wohnkostenanteil Fr. 500.00 + Überschussanteil Fr. 271.15 [45% von 2 x
Fr. 301.30]).
Bei der Klägerin fallen Fr. 1'361.55 (Anteil Grundbetrag Fr. 660.00 [55%
von 2 x Fr. 600.00]; Wohnkostenanteil Fr. 500.00; Krankenkassenprämien
Fr. 190.10 [2 x Fr. 95.05]; Überschussanteil Fr. 331.45 [55% von 2 x
Fr. 301.30]; Steueranteil Kinder Fr. 80.00 [2 x Fr.40.00]; abzüglich
Kinderzulagen Fr. 400.00) an.
Der beim Beklagten anfallende Bedarf unterschreitet somit den von ihm
arithmetisch aus dem gegenseitigen Verhältnis der Überschüsse
(Leistungsfähigkeit) errechneten zu tragende Anteil am nicht durch
Kinderzulage gedeckten Kinderunterhalt um rund Fr. 827.00 (Fr. 2'138.00
./. Fr. 1'311.15). Der bei der Klägerin anfallende Bedarf überschreitet den
errechneten von ihr zu tragenden Unterhaltsanteil demgegenüber um rund
Fr. 827.00 (Fr. 1'361.55 ./. Fr. 534.50 [2 x Fr. 267.25]). Vorliegend
erscheint es daher angemessen, die vom Beklagten an die Klägerin zu
leistenden Unterhaltsbeiträge für C. und D. auf je Fr. 415.00 festzusetzen.
5.
Beim gegebenen Ausgang des Verfahrens – bei der Obhutsfrage obsiegt
der Beklagte praktisch vollumfänglich, im Unterhaltspunkt zu rund 40% - ist
die obergerichtliche Spruchgebühr, welche auf Fr.2'500.00 festzusetzen ist
(Art. 95 Abs. 1 lit. a ZPO, Art. 96 ZPO i.V.m. §§ 3 Abs. 1, 8 und 11 Abs. 1
VKD), dem Beklagten zu 30% und der Klägerin zu 70% aufzuerlegen
(Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Klägerin ist zu verpflichten, dem Beklagten 40%
der zweitinstanzlichen Parteikosten zu ersetzen. Diese werden ausgehend
von einer leicht überdurchschnittlichen Grundentschädigung von
Fr. 3'000.00 (§ 3 Abs. 1 lit. b und Abs. 2 AnwT), Abzügen von 20% (§ 6
Abs. 2 AnwT, keine Verhandlung) und von 25% (§ 8 AnwT,
Rechtsmittelverfahren), Zuschlägen von insgesamt 30% für die Eingaben
vom 1. und 29. November 2021 und vom 6. Dezember 2021 (§ 6 Abs. 3
AnwT, unter Berücksichtigung von teilweise überflüssigen Ausführungen
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des Beklagten), Barauslagen von pauschal Fr. 100.00 und der
Mehrwertsteuer (7.7%) auf gerundet Fr. 2'773.30 festgesetzt.