Decision ID: 8b0dbb2f-43d7-5cc0-9bd4-5bf8fb4ec213
Year: 2021
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Das Bundesverwaltungsgericht stellt fest,
dass die armasuisse (im Folgenden: Vergabestelle) am 5. März 2021 im
freihändigen Verfahren den Zuschlag betreffend das Projekt "Ersatz Ein-
gabe-, Falt- und Stapelmaschine zu Mangel Anlage" an die Y._
GmbH in Deutschland (im Folgenden: Zuschlagsempfängerin) zum Preis
von Fr. 362'257.05 (inkl. MWST) vergeben und den Zuschlag am 18. März
2021 auf der Internetplattform SIMAP publiziert hat,
dass die X._ AG (im Folgenden: Beschwerdeführerin) die Vergabe-
stelle mit E-Mails vom 22. März 2021 und 24. März 2021 darum ersucht
hat, ihr mitzuteilen, wann und wo das Projekt "Ersatz Eingabe-, Falt- und
Stapelmaschine zu Mangel Anlage" ausgeschrieben worden sei,
dass die Vergabestelle der Beschwerdeführerin mit E-Mail vom 24. März
2021 mitgeteilt hat, dass die Vergabe gestützt auf Art. 21 Abs. 2 Bst. c BöB
freihändig erfolgt sei, da Fremdprodukte mechanisch nicht passen würden
und auch EDV-technisch nicht an die Kernmaschine respektive die Ge-
samtsteuerung der Y._ Mangelstrasse angeschlossen werden
könnten,
dass die Beschwerdeführerin gegen den Zuschlag vom 5. März 2021 am
7. April 2021 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht erhoben und
beantragt hat, die angefochtene Verfügung sei vollumfänglich aufzuheben
und die Angelegenheit sei an die Vorinstanz zurückzuweisen mit der Wei-
sung, ein offenes oder selektives Vergabeverfahren durchzuführen,
dass die Beschwerdeführerin eventualiter beantragt hat, es sei festzustel-
len, dass die angefochtene Verfügung das anwendbare Recht verletze,
dass die Beschwerdeführerin in prozessualer Hinsicht beantragt hat, es sei
der Beschwerde superprovisorisch die aufschiebende Wirkung zu erteilen,
dass die Instruktionsrichterin mit Verfügung vom 8. April 2021 angeordnet
hat, dass bis zum Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts über den An-
trag betreffend Erteilung der aufschiebenden Wirkung alle Vollzugsvorkeh-
rungen, welche den Ausgang des hängigen Beschwerdeverfahrens präju-
dizieren könnten, namentlich der Vertragsabschluss mit der Zuschlags-
empfängerin, zu unterbleiben hätten,
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dass sich die Zuschlagsempfängerin innert der ihr gesetzten Frist bis zum
26. April 2021 nicht geäussert hat,
dass die Vergabestelle mit Eingabe vom 21. Mai 2021 beantragt hat, die
Beschwerde sei im Hauptantrag gutzuheissen,
dass sie zur Begründung ausgeführt hat, die Ausnahmebestimmung von
Art. 21 Abs. 2 Bst. c BöB sei vorliegend nicht anwendbar, denn in tatsäch-
licher Hinsicht sei es so, dass in der streitbetroffenen Beschaffung seit ge-
raumer Zeit in der Mangelstrasse Geräte beider Hersteller zum Einsatz ge-
kommen seien,
dass der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin am 27. Mai 2021 die Ho-
norarnote eingereicht hat,
dass die Vergabestelle sich innert der ihr gesetzten Frist dazu nicht hat
vernehmen lassen,

und zieht in Erwägung,
dass am 1. Januar 2021 das totalrevidierte Bundesgesetz vom 21. Juni
2019 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB, SR 172.056.1), die
dazugehörende Verordnung vom 12. Februar 2020 über das öffentliche
Beschaffungswesen (VöB, SR 172.056.11) sowie das revidierte WTO-
Übereinkommen über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. April
1994 (Government Procurement Agreement [GPA 2012,
SR 0.632.231.422], Fassung gemäss Ziff. 1 des Protokolls vom 30. März
2012, BBl 2017 2175 ff.) in Kraft getreten sind,
dass gemäss der in Art. 62 BöB enthaltenen Übergangsbestimmung
Vergabeverfahren, die vor Inkrafttreten dieses Gesetzes eingeleitet wur-
den, nach bisherigem Recht zu Ende geführt werden,
dass im freihändigen Verfahren die Auftraggeberin einen öffentlichen Auf-
trag direkt ohne Ausschreibung vergibt (vgl. Art. 21 Abs. 1 BöB),
dass mit Bezug auf die Frage, wie bei einem freihändigen Verfahren der
Zeitpunkt definiert wird, bei dem das Vergabeverfahren eingeleitet wird, es
naheliegt, auf den Zeitpunkt abzustellen, an dem die Vergabestelle die An-
bieterin zur Einreichung einer Offerte aufgefordert hat,
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dass vorliegend aus dem von der Vergabestelle eingereichten "Verfahrens-
entscheid" hervorgeht, dass sich die Vergabestelle am 23. Februar 2021
für eine freihändige Vergabe gemäss Art. 21 Abs. 2 Bst. c BöB entschieden
hat (Verfahrensentscheid, Ziff. 2.1 f.),
dass demnach im vorliegenden Fall das revidierte BöB anwendbar ist,
dass gegen Verfügungen über den Zuschlag in Vergabeverfahren die Be-
schwerde an das Bundesverwaltungsgericht offensteht (vgl. Art. 53 Abs. 1
Bst. e BöB) und dies auch für einen Zuschlag im freihändigen Verfahren
gilt, soweit geltend gemacht wird, der in Frage stehende Auftrag hätte nicht
freihändig vergeben werden dürfen (vgl. BGE 137 II 313 E. 2.3, m.H.
"Microsoft"),
dass das BöB anwendbar ist, wenn die Auftraggeberin dem Gesetz unter-
steht (Art. 4 BöB), wenn der Beschaffungsgegenstand sachlich erfasst ist
(Art. 8 BöB), der geschätzte Wert des zu vergebenden öffentlichen Auftra-
ges den entsprechenden Schwellenwert von Art. 8 Abs. 4 BöB i.V.m. Art. 16
BöB i.V.m. Anhang 4 erreicht und keiner der Ausnahmetatbestände von
Art. 10 BöB gegeben ist,
dass die Vergabestelle als Teileinheit der allgemeinen Bundesverwaltung
dem BöB untersteht (Art. 4 Abs. 1 Bst. a BöB),
dass Gegenstand des im vorliegenden Verfahren angefochtenen Zu-
schlags die Lieferung von Eingabe-, Falt- und Stapelmaschinen für die
Mangelstrasse der Wäscherei im Armeelogistikcenter Thun (Bedarfsstelle)
ist,
dass bei der Beschaffung von zivilem Material für Verteidigung und Zivil-
schutz zu prüfen ist, ob das zu liefernde Gut in der Positivliste des GPA
2012 Annex 4 enthalten ist (vgl. PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH
LANG/MARC STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl.,
2013, Rz. 220; Botschaft vom 15. Februar 2017 zur Genehmigung des Pro-
tokolls zur Änderung des WTO-Übereinkommens über das öffentliche Be-
schaffungswesen, BBl 2017 2053, 2106 f.),
dass das BöB in Anhang 2 (Lieferungen) vorsieht, dass als Waren im
Staatsvertragsbereich diejenigen Waren gelten, die in der dort folgenden
Liste des zivilen Materials für Verteidigung und Sicherheit aufgeführt sind
(Art. 8 Abs. 4 BöB i.V.m. Anhang 2 Ziff. 1.1),
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dass vorliegend unbestritten ist, dass die zu beschaffenden "Eingabe-,
Falt- und Stapelmaschinen zur Mangel Anlage" in die Kategorie der elektri-
schen Maschinen und Apparate gemäss Kapitel 85 der Nomenklatur des
internationalen Übereinkommens vom 14. Juni 1983 über das Harmoni-
sierte System zur Bezeichnung und Codierung der Waren (SR 0.632.11;
vgl. BöB Anhang 2, Ziff. 1.2, Nr. 59) fallen, für deren Beschaffung eine öf-
fentliche Ausschreibung durchgeführt werden muss,
dass laut der SIMAP-Publikation vom 18. März 2021 der Zuschlag zum
Preis von Fr. 362'257.05 (inkl. MWST) erteilt wurde, womit auch der für
Lieferungen geltende Schwellenwert von Fr. 230'000.– überschritten ist
(vgl. Art. 8 Abs. 4 BöB i.V.m. Art. 16 BöB i.V.m. Anhang 4 Ziff. 1.1),
dass der vorliegend angefochtene Zuschlag daher in den sachlichen An-
wendungsbereich des BöB fällt, weshalb die Zuständigkeit des Bundesver-
waltungsgerichts gegeben ist (Art. 32 f. des Verwaltungsgerichtsgesetzes
vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]),
dass sich das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht nach den
Bestimmungen des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember
1968 (VwVG, SR 172.021) richtet, soweit das BöB nichts anderes bestimmt
(vgl. Art. 55 BöB),
dass im vorliegenden Verfahren ein gemeinsamer Antrag der Vergabestelle
und der Beschwerdeführerin vorliegt, dem angesichts der Sach- und
Rechtslage entsprochen werden kann,
dass die Beschwerdeführerin bei diesem Ausgang des Verfahrens als im
Wesentlichen obsiegende Partei anzusehen ist,
dass die Verfahrenskosten der unterliegenden Partei aufzuerlegen sind
(Art. 63 Abs. 1 VwVG),
dass Vorinstanzen aber keine Kosten auferlegt werden (Art. 63 Abs. 2
VwVG),
dass die Beschwerdeführerin bei diesem Ausgang des Verfahrens An-
spruch auf eine Parteientschädigung für die ihr erwachsenen, notwendigen
Kosten hat (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom
21. Februar 2008 über Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesver-
waltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]),
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dass die Vergabestelle dem Ausgang des Verfahrens entsprechend ent-
schädigungspflichtig wird (Art. 64 Abs. 1 VwVG),
dass eine Partei, die Anspruch auf Parteientschädigung erhebt, eine detail-
lierte Kostennote einzureichen hat, andernfalls die Rechtsmittelinstanz die
Parteientschädigung von Amtes wegen und nach Ermessen festsetzt
(Art. 14 VGKE),
dass an den Detaillierungsgrad der Kostennote gewisse Anforderungen zu
stellen sind, damit überprüft werden kann, ob der geltend gemachte Auf-
wand vollumfänglich notwendig und damit entschädigungsberechtigt ist,
weshalb aus der Kostennote nicht nur ersichtlich sein soll, welche Arbeiten
durchgeführt worden sind und wer wie viel Zeit zu welchem Ansatz aufge-
wendet hat, sondern auch, wie sich der geltend gemachte Aufwand auf die
einzelnen Arbeiten verteilt (vgl. MICHAEL BEUSCH, in: Auer/Müller/Schindler,
[Hrsg.], VwVG, Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsver-
fahren, 2. Aufl. 2019, Art. 64 N. 18 S. 930),
dass der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin zwar eine Kostennote
eingereicht hat, diese aber nicht in diesem Sinne detailliert ist, indem dar-
aus weder der von ihm verwendete Stundensatz noch die konkrete Anzahl
Stunden hervorgeht,
dass darin lediglich ein Betrag von Fr. 11'137.47 inklusive Mehrwertsteuer
geltend gemacht wird, aufgeteilt in ein Honorar von Fr. 10'040.– und eine
Kleinspesenpauschale von 3%,
dass insofern keine Kostennote im Sinn von Art. 14 VGKE vorliegt, auf die
abgestellt werden könnte, weshalb die Parteientschädigung nach Ermes-
sen aufgrund der Akten festzulegen ist,
dass nach der Praxis des Bundesverwaltungsgerichts in Beschaffungssa-
chen von einem Regelstundensatz von Fr. 350.– auszugehen ist, wobei für
besonders komplexe Verfahren der Maximalsatz von Fr. 400.– pro Stunde
zur Anwendung gebracht wird (Urteil des BVGer B-6177/2008 vom
13. Februar 2009, auszugsweise publiziert als BVGE 2009/17 E. 11.4;
GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1450),
dass es sich vorliegend nicht um ein besonders komplexes Verfahren han-
delt, das einen höheren Stundenansatz rechtfertigen würde,
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dass die Parteientschädigung daher ermessensweise auf Fr. 6'500.– fest-
zulegen ist.