Decision ID: bbc42c4f-f851-5ad1-a811-30ffc42b2479
Year: 2016
Language: de
Court: BE_VB
Chamber: BE_VB_001
Canton: BE
Region: Espace_Mittelland
Law Area: public_law

I. Sachverhalt
1. Die Beschwerdegegner reichten am 10. Februar 2015 ein Baugesuch für den Ersatz
der Elektrospeicherheizung durch eine solarthermische Heizung "Solaera" ein. Ihr
Grundstück Spiez Gbbl. Nr. D._ liegt in der Zone W2. Die Gemeinde Spiez erteilte
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den Beschwerdegegnern am 26. Februar 2015 eine Gesamtbaubewilligung für den Ersatz
der Elektrospeicherheizung durch eine solarthermische Heizung. Diese Bewilligung wurde
als kleine Baubewilligung nach Zustimmung der Nachbarn erteilt. Diverse Nachbarn baten
die Bauverwaltung anfangs Juni 2015 um eine baupolizeiliche Überprüfung mit der
Abklärung, ob die sich im Bau befindliche Solaranlage mit den eingereichten Unterlagen
(Fotomontagen, Abmessungen, Winkel der Steilheit) und den Vorschriften E._
übereinstimme. Mit Schreiben vom 12. Juni 2015 forderte die Gemeinde Spiez die
Beschwerdegegner auf, die laufenden Bauarbeiten sofort einzustellen. Gleichzeitig wurde
ihnen Frist bis am 8. Juli 2015 gesetzt, um sich schriftlich zu äussern. Beim Eintreffen
dieses Schreibens waren die Arbeiten an der Anlage offenbar gerade beendet worden.1
Die von der Gemeinde durchgeführte Messung ergab, dass die Solaranlage die First um
rund einen Meter überragt und mit einem Winkel von rund 60 Grad angebracht ist.2 Mit
Schreiben vom 28. September 2015 drohte die Gemeinde Spiez den Beschwerdegegnern
eine Wiederherstellung an, da anlässlich der Schlussabnahme festgestellt worden sei,
dass die Hybridanlage massiv höher aufgeständert montiert worden sei als auf der am 10.
Februar 2015 eingereichten Fotomontage. Die Beschwerdegegner erhielten Gelegenheit,
sich schriftlich zu äussern oder ein Projektänderungsgesuch einzureichen. Mit
Stellungnahme vom 9. Oktober 2015 hielt der Beschwerdegegner 1 fest, er sehe aus
technischen Gründen keine Möglichkeit, das Projekt geändert neu einzureichen, nachdem
er für das Gebaute am 26. Februar 2015 eine Gesamtbaubewilligung erhalten habe. Mit
Schreiben vom 2. November 2015 teilte die Gemeinde Spiez den Beschwerdegegnern mit,
ein Rückbau der Anlage wäre unverhältnismässig, das Bauvorhaben gelte als
abgenommen. Die Baubehörde sandte offenbar allen Nachbarn, welche dem Bauvorhaben
zugestimmt hatten, ein entsprechendes Informationsschreiben.3 Anfangs Dezember 2015
erhob der Beschwerdeführer eine "aufsichtsrechtliche Beschwerde" beim
Regierungsstatthalteramt Frutigen-Niedersimmental. Dieser aufsichtsrechtlichen Anzeige
gab das Regierungsstatthalteramt keine weitere Folge, da die Planungs-, Umwelt- und
Baukommission Spiez während der Frist zur Stellungnahme die vorliegend angefochtene
Verfügung vom 3. Februar 2016 erlassen hatte. Darin verfügte sie:
"20. Es wird festgestellt, dass die Solaranlage der Bauherrschaft in Überschreitung der
Baubewilligung ausgeführt worden ist.
1 Pag. 35 Vorakten; vgl. auch Foto auf pag. 26 (Beilage 4 zum Schreiben vom 2. Juni 2015) 2 Pag. 53 bzw. 54 Vorakten 3 Pag. 61-60 Vorakten
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21. Es wird festgestellt, dass die erstellte Solaranlage gemäss Fotodokumentation dem
materiellen Baurecht nicht widerspricht.
22. Auf die Anordnung baupolizeilicher Massnahmen wird verzichtet."
2. Gegen diese Verfügung reichte der Beschwerdeführer am 2. März 2016 Beschwerde
bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) ein. Er stellt
folgende Rechtsbegehren:
"1. Wir beantragen, dass die Ausgestaltung der Solaranlage bezüglich Neigung und
Höhe im Hinblick auf eine gute Einfügung in die Dachlandschaft der "E._"
und das Ortsbild überprüft wird.
2. Bei der Abwägung der Interessen der Energiegewinnung gegenüber den
ästhetischen Anliegen gemäss Art. 18a RPG sind die Argumente neu zu
gewichten und entsprechend zu berücksichtigen.
Die im Grundbuch eingetragene Baubeschränkung zu Gunsten der Öffentlichkeit
und der Nachbarn hinsichtlich des Ortsbildschutzes ist zu berücksichtigen.
3. Wir beantragen, dass die beanstandete Anlage im Interesse der Öffentlichkeit und
der Rechtssicherheit den Richtlinien entsprechend durch baupolizeiliche
Massnahmen angepasst wird."
3. Das Rechtsamt, welches die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet4, edierte die
Vorakten und führte den Schriftenwechsel durch. Es holte einen Bericht beim Amt für
Umweltkoordination und Energie (AUE) und Wetterdaten beim Bundesamt für Meteorologie
und Klimatologie MeteoSchweiz (MeteoSchweiz) ein. Die Parteien erhielten Gelegenheit,
sich zum Fachbericht und den Wetterdaten zu äussern und Schlussbemerkungen
einzureichen. Die Beschwerdegegner nahmen zudem zusätzlich Stellung zu den
Schlussbemerkungen des Beschwerdeführers.
4. Auf die Rechtsschriften und Stellungnahmen wird, soweit für den Entscheid
wesentlich, in den nachfolgenden Erwägungen näher eingegangen.
4 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion (OrV BVE; BSG 152.221.191)
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II. Erwägungen
1. Prozessvoraussetzungen
Die Gemeinde hat eine baupolizeiliche Verfügung erlassen. Solche Verfügungen können
nach Art. 49 BauG5 innert 30 Tagen seit Eröffnung mit Baubeschwerde bei der BVE
angefochten werden. Die BVE ist somit für die Beurteilung der Beschwerde zuständig. Bei
baupolizeilichen Verfügungen beschwerdebefugt sind auch anzeigende Organisationen,
welche zur Baubeschwerde befugt wären.6 Private Organisationen sind zur Beschwerde
befugt, wenn sie eine juristische Person sind und rein ideelle Zwecke verfolgen (Art. 35a
Abs. 1 und 40a Abs. 1 BauG). Sie können nur Rügen erheben in Rechtsbereichen, die seit
mindestens zehn Jahren Gegenstand ihres statutarischen Zwecks bilden (Art. 35c Abs. 3
BauG). Gemäss seinen Statuten vom 13. Februar 2003 bezweckt der Beschwerdeführer
die Erhaltung und Verbesserung des Ortsbildes und setzt sich unter anderem für
gutproportionierte, harmonisch wirkende Bauten mit traditionellen Schrägdächern in der
Gemeinde Spiez ein. Dafür kann er den Rechtsweg beschreiten.7 Der Beschwerdeführer ist
daher als juristische Person, die rein ideelle Zwecke verfolgt, bei Baubeschwerden
einsprache- und beschwerdeberechtigt und daher auch zur vorliegenden Beschwerde
befugt. Da er zudem einen Beschluss des Vorstandes einreicht, der die Anfechtung des
vorliegenden Entscheids vorsieht8, ist auf seine form- und fristgerecht eingereichte
Beschwerde grundsätzlich einzutreten.
2. Baubewilligung
a) Die Gemeinde hat im vorliegenden Fall gestützt auf die Zustimmungserklärungen der
Nachbarn am 26. Februar 2015 eine kleine Baubewilligung gemäss Art. 32b BauG erteilt.
Der Beschwerdeführer wurde hingegen nicht kontaktiert.
5 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721) 6 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 49 N. 3 Bst. e mit Hinweisen 7 Vgl. Art. 2 der Statuten (Beschwerdebeilage) 8 Beschluss vom 2. März 2016 (Beschwerdebeilage), vgl. dazu Art. 35a Abs. 3 BauG
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Unterbleibt die gebotene Publikation, läuft die Einsprachefrist nicht. Die
einspracheberechtigte Person oder Organisation kann noch Einsprache oder, wenn der
Bauentscheid bereits gefällt ist, Beschwerde erheben, sobald sie Kenntnis vom
Bauvorhaben erlangt hat. Sie muss aber innert 30 Tagen seit Kenntnis die erforderlichen
Vorkehren treffen und sich nötigenfalls bei der Behörde nach Einzelheiten erkundigen.9
Der Beschwerdeführer nahm am 11. und 22. Juni 2015 mit der Bauverwaltung Kontakt auf
und meldete Vorbehalte an.10 Spätestens zu diesem Zeitpunkt hatte der Beschwerdeführer
genügend Kenntnis vom Bauvorhaben, unterliess es jedoch, innert 30 Tagen Beschwerde
gegen die Baubewilligung zu erheben. Die "aufsichtsrechtliche Beschwerde" an das
Regierungsstatthalteramt vom 3. Dezember 2015 musste daher auch nicht als Beschwerde
gegen die Baubewilligung entgegengenommen und an die BVE weitergeleitet werden. Ob
die Erteilung einer kleinen Baubewilligung vorliegend zulässig war, oder ob gestützt auf
Art. 27 Abs. 5 Bst. c BewD11 aufgrund des Ortsbild- bzw. Landschaftsschutzes eine
Publikation hätte erfolgen müssen, kann daher offen bleiben. Die Baubewilligung ist so
oder anders rechtskräftig.
b) Im Wiederherstellungsverfahren kann ein zugrundeliegender rechtskräftiger
Bauentscheid grundsätzlich nicht mehr überprüft werden, ausser der Entscheid sei
geradezu nichtig. Zudem muss geprüft werden, ob ein Anspruch auf eine Wiederaufnahme
des Verfahrens nach Art. 56 VRPG12 vorliegt.13 Geht es wie vorliegend um die Rücknahme
einer rechtskräftigen Baubewilligung ist dafür die spezialgesetzliche Norm zum Widerruf
(Art. 43 BauG) massgeblich.14
c) Die Nichtigkeit einer Verfügung ist jederzeit und von sämtlichen staatlichen Instanzen
von Amtes wegen zu beachten. Fehlerhafte Verwaltungsakte sind aber in der Regel nicht
nichtig, sondern nur anfechtbar, und sie werden durch Nichtanfechtung rechtsgültig.
Nichtigkeit wird nach der sogenannten Evidenztheorie nur angenommen, wenn der Mangel
der Verfügung besonders schwer ist, wenn er offensichtlich oder zumindest leicht
9 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 35-35c N. 11 10 Vgl. die Ausführungen des Beschwerdeführers auf pag. 76 Vorakten 11 Dekret vom 22. März 1994 über das Baubewilligungsverfahren (Baubewilligungsdekret, BewD; BSG 725.1) 12 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21) 13 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 49 N. 4 14 Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 56 N. 28
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erkennbar ist und wenn die Rechtssicherheit durch die Annahme der Nichtigkeit nicht
ernsthaft gefährdet wird. Offenkundig ist ein Fehler, der einer durchschnittlich, nicht
juristisch gebildeten Person auffallen sollte. Nichtigkeitsgründe sind hauptsächlich
schwerwiegende Verfahrensfehler und die Unzuständigkeit der verfügenden Behörde. Die
funktionelle oder sachliche Unzuständigkeit führt indes dann nicht zur Nichtigkeit des
Entscheids, wenn der verfügenden Behörde auf dem betreffenden Gebiet allgemeine
Entscheidungsgewalt zukommt. Inhaltliche Mängel haben nur in seltenen Ausnahmefällen
die Nichtigkeit einer Verfügung zur Folge; erforderlich ist hierzu ein ausserordentlich
schwerwiegender Mangel.15
Die Beschwerdegegner haben dem Baugesuch einzig eine Produktebeschreibung, ein
Luftbild mit eingezeichneten Kollektorenfeldern und zwei Fotomontagen beigelegt. Im
Dossier der Gemeinde findet sich zudem eine unbeglaubigte Plankopie, welche eine
Übersicht über die Nachbarparzellen gibt.16 Selbst wenn man berücksichtigt, dass es sich
bei einer Solaranlage um eine relativ simple Konstruktion handelt und deshalb die
Projektpläne entsprechend einfach gestaltet werden können, vermögen die Unterlagen
auch den reduzierten Anforderungen von Art. 15 Abs. 2 Bst. b BewD nicht zu genügen,
sind doch Masse und Winkel weder angegeben noch messbar. Die Gemeinde hat die
notwendigen Pläne für das Baugesuch nicht nachgefordert (Art. 18 Abs. 1 BewD) und
dadurch einen Verfahrensfehler begangen.17 Dieser wiegt jedoch nicht derart schwer, dass
Nichtigkeit angenommen werden müsste, zumal aus den Fotomontagen erkennbar ist,
dass die Anlage aufgeständert ist und der Produktebeschreibung die ungefähre
Kollektorenfläche und zumindest die Bandbreite der notwendigen Neigung entnommen
werden kann. Zudem gehen vorliegend die Interessen der Rechtssicherheit vor, haben die
Beschwerdegegner doch im Vertrauen auf die erteilte Baubewilligung hohe Investitionen
getätigt.18 Andere Nichtigkeitsgründe werden weder geltend gemacht noch sind solche
ersichtlich.
d) Da die Baute vorliegend bereits ausgeführt wurde, wäre ein Widerruf der
Baubewilligung gemäss Art. 43 Abs. 2 Bst. a und b BauG nur zulässig, wenn überwiegende
15 BGer 1C_423/2012 vom 15. März 2013 E. 2.5; Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 49 N. 55 ff; Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 49 N. 4a 16 Pag. 15 Vorakten 17 Vgl. BVR 1990 S. 223 E. 2 18 Vgl. Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 49 N. 56
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Interessen ihn gebieten oder die Beschwerdegegner die Bewilligung durch Irreführung
erwirkt hätten. Überwiegende Interessen im Sinne dieser Bestimmung liegen nur vor, wenn
mit dem Bauvorhaben derart schwerwiegende Nachteile für Dritte oder die Allgemeinheit
verbunden wären, dass sie keinesfalls in Kauf genommen werden dürfen. Je grösser die
bereits getätigten Investitionen sind, desto gewichtiger müssen die Interessen am Widerruf
sein. Die ästhetischen Bedenken, die der Beschwerdeführer vorbringt, stellen vorliegend
keine solchen überwiegenden Interessen dar, wie die nachfolgenden Erwägungen zeigen.
Hinweise für eine Irreführung, welche Vorsatz und Arglist voraussetzt19, liegen ebenfalls
nicht vor: Die Fotomontage war zwar ungenau, die Beschwerdegegner haben jedoch das
Produkt angegeben und eine Produktebeschreibung beigelegt. Dass die Anlage
aufgeständert sein würde, war sogar in den Zustimmungserklärungen der Nachbarn
erwähnt.20
e) Damit liegt eine rechtskräftige Baubewilligung vor, welche im Verfahren zur
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes nicht mehr in Frage gestellt werden kann.
Der Beschwerdeführer verlangt, dass die Ausgestaltung der Solaranlage bezüglich
Neigung und Höhe im Hinblick auf eine gute Einfügung in die Dachlandschaft der
"E._" und das Ortsbild überprüft wird. Bei der Abwägung der Interessen der
Energiegewinnung gegenüber den ästhetischen Anliegen gemäss Art. 18a RPG21 seien die
Argumente neu zu gewichten und entsprechend zu berücksichtigen. Dabei sei die im
Grundbuch eingetragene Baubeschränkung zu Gunsten der Öffentlichkeit und der
Nachbarn hinsichtlich des Ortsbildschutzes zu berücksichtigen. Soweit sich die Rügen des
Beschwerdeführers gegen die ursprüngliche Baubewilligung richten, sind diese unzulässig
und insoweit ist nicht auf die Beschwerde einzutreten.
3. Formelle Rechtswidrigkeit
Die Vorinstanz hat unter anderem festgestellt, dass die Bauherrschaft die Solaranlage in
Überschreitung der Baubewilligung ausgeführt hat. Dieser Teil der Verfügung wird vom
Beschwerdeführer nicht angefochten, da er derselben Ansicht ist. Selbst die
Beschwerdegegner räumten im Verlaufe des Wiederherstellungsverfahrens ein, dass der
19 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 43 N. 7 20 Pag. 1 ff. Vorakten 21 Bundesgesetz vom 22. Juni 1979 über die Raumplanung (Raumplanungsgesetz, RPG; SR 700)
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Unterschied zur Fotomontage offensichtlich sei.22 Diese Feststellung ist daher nicht zu
überprüfen.
4. Materielle Rechtswidrigkeit
a) Der Verhältnismässigkeitsgrundsatz besagt, dass eine Wiederherstellungsverfügung
nicht weiter gehen darf, als zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes
erforderlich ist. Mit der Wiederherstellungsverfügung ist dem Betroffenen daher
Gelegenheit zur Einreichung eines nachträglichen Baugesuchs zu geben.23 Aber auch
beim Fehlen eines nachträglichen Baugesuchs haben die Rechtsmittelinstanzen
wenigstens summarisch zu prüfen, ob das Vorhaben gegen einschlägige Vorschriften
verstösst (sog. materielle Rechtswidrigkeit). Nach der Praxis des Verwaltungsgerichts gilt
es als unverhältnismässig, eine an sich bewilligungsfähige Baute oder Anlage bloss wegen
Fehlens der Baubewilligung beseitigen zu lassen.24
b) Die Gemeinde prüfte in ihrem Entscheid einlässlich, ob die montierte Solaranlage
den anwendbaren Vorschriften entspricht und stellte fest, dass die Solaranlage dem
materiellen Baurecht nicht widerspricht. Dafür fehlte ihr die entsprechende Grundlage. Die
Gemeinde durfte zwar im Rahmen der Prüfung der Verhältnismässigkeit einer
baupolizeilichen Wiederherstellung summarisch prüfen, ob die Solaranlage in der heutigen
Form bewilligungsfähig wäre. Eine einlässliche Prüfung und Bewilligung der Anlage in der
heute bestehenden Form hätten hingegen nur die Beschwerdegegner mittels Einreichen
eines nachträglichen Baugesuchs veranlassen können.25 Die Erwägungen der Gemeinde
zur Bewilligungsfähigkeit können somit nur Begründung für den Verzicht auf baupolizeiliche
Massnahmen sein. Sie dürfen nicht zu einer behördlichen Feststellung der
Baurechtskonformität führen und als Teil des Dispositivs rechtskräftig werden. Die
Beschwerde wird in diesem Punkt gutgeheissen. Entsprechend ist Ziff. 21 der Verfügung
der Gemeinde aufzuheben.
22 Pag. 58 der Vorakten 23 Art. 46 Abs. 2 Bst. b BauG 24 BVR 2000 S. 416 E. 3a; vgl. ferner die weiteren Hinweise bei Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 15a 25 BVR 2000, 416 E. 3a
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c) Gemäss der oben zitierten Rechtsprechung hat die summarische Prüfung der
materiellen Rechtswidrigkeit nur einen Zweck. Sie soll verhindern, dass eine an sich
bewilligungsfähige Baute oder Anlage bloss wegen Fehlens der Baubewilligung beseitigt
werden muss. Wie die nachfolgende Erwägung zeigt, führen Gründe der
Verhältnismässigkeit und des Interesses an der Nutzung der Solarenergie dazu, dass
vorliegend auf die Wiederherstellung verzichtet wird. Damit entfällt die Notwendigkeit einer
summarischen Prüfung der materiellen Rechtswidrigkeit. Die summarische Prüfung, ob das
Vorhaben gegen einschlägige Vorschriften verstösst, kann damit grundsätzlich
unterbleiben. Wichtig erscheint jedoch der Hinweis, dass zwar gemäss Art. 18a Abs. 4
RPG die Interessen an der Nutzung der Solarenergie auf bestehenden oder neuen Bauten den ästhetischen Anliegen grundsätzlich vorgehen, soweit nicht Denkmäler betroffen sind.
Die Tragweite dieser Bestimmung ist jedoch noch nicht abschliessend geklärt.26 Benötigt
eine Solaranlage eine Baubewilligung, weil sie nicht im Sinne von Art. 32a Abs. 1 RPG
genügend angepasst ist27, ist zu prüfen, ob sie den Anforderungen des kantonalen Rechts
genügt. Dabei ist namentlich Art. 18a Abs. 4 RPG Rechnung zu tragen, wonach die
Interessen an der Nutzung der Solarenergie auf bestehenden oder neuen Bauten den
ästhetischen Anliegen grundsätzlich vorgehen.28 Dass damit eine Prüfung der Ästhetik
entfallen sollte, widerspricht sowohl dem Wortlaut ("grundsätzlich") als auch der Logik des
Gesetzgebers. Dieser hat nur ästhetisch genügend angepasste Solaranlagen auf Dächern
sowie kleinen Nebenanlagen als baubewilligungsfrei erklärt und damit deutlich gemacht,
dass die ästhetische Einordnung bei den übrigen Anlagen gerade geprüft werden muss.
Auflagen zur Verbesserung der Gestaltung müssen daher möglich sein. Ob hingegen aus
ästhetischen Gründen die Bewilligung einer Anlage wie der vorliegenden verweigert
werden dürfte, muss mangels nachträglichem Baubewilligungsverfahren nicht geklärt
werden. Die vom Beschwerdeführer angerufenen Sonderbauvorschriften zur E._
wären so oder anders nicht zu berücksichtigen, da sie seit längerem aufgehoben wurden.29
Gleiches gilt für die entsprechende Dienstbarkeit (Baubeschränkung). Diese wurde nicht
26 Vgl. dazu Peter Hettich/ Gian Luca Peng, Erleichterte Bewilligung von Solaranlagen in der Rechtspraxis: gut gemeint, wenig effektiv und verfassungsrechtlich fragwürdig, in: AJP 2015 S. 1427, S. 1432 mit weiteren Hinweisen 27 Vgl. dazu auch die kantonalen Richtlinien "Baubewilligungsfreie Anlagen zur Gewinnung erneuerbarer Energien" des Regierungsrates des Kantons Bern vom Januar 2015, Ziff. 2 28 Vgl. dazu den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 08.05.2014, E. 5.1 29 Vgl. das von der Gemeinde eingereichte Baureglement, Totalrevision vom 2. November 1976 mit Teilrevisionen vom 3. Dezember 1978 und 9. Juni 1985, Art. 42 Abs. 3
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zugunsten des Beschwerdeführers eingetragen und deren allfällige Wirkungen wären
durch das Zivilgericht zu beurteilen.30
5. Wiederherstellung
a) Wird ein Bauvorhaben ohne Baubewilligung oder in Überschreitung einer
Baubewilligung ausgeführt oder werden bei der Ausführung eines bewilligten Vorhabens
Vorschriften missachtet (sog. formelle Rechtswidrigkeit), so setzt die Baupolizeibehörde
eine angemessene Frist zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands unter
Androhung der Ersatzvornahme (Art. 46 Abs. 1 und 2 BauG). Die Wiederherstellung
bedeutet eine Eigentumsbeschränkung und ist deshalb nur zulässig, wenn sie auf einer
gesetzlichen Grundlage beruht, im öffentlichen Interesse liegt, verhältnismässig ist und
nicht Treu und Glauben widerspricht. Diese Voraussetzungen sind von Amtes wegen zu
prüfen.31 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung kann die Wiederherstellung des
rechtmässigen Zustands unterbleiben, wenn die Abweichung vom Erlaubten nur
unbedeutend ist oder die Wiederherstellung nicht im öffentlichen Interesse liegt, ebenso,
wenn der Bauherr in gutem Glauben angenommen hat, die von ihm ausgeübte Nutzung
stehe mit der Baubewilligung im Einklang, und ihre Fortsetzung nicht schwerwiegenden
öffentlichen Interessen widerspricht.32 Auch eine Bauherrschaft, die nicht gutgläubig
gehandelt hat, kann sich auf den Verhältnismässigkeitsgrundsatz berufen. Sie muss aber
in Kauf nehmen, dass die Behörden aus grundsätzlichen Erwägungen, namentlich zum
Schutz der Rechtsgleichheit und der baulichen Ordnung, dem Interesse an der
Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustandes erhöhtes Gewicht beimessen und die
der Bauherrschaft allenfalls erwachsenden Nachteile nicht oder nur in verringertem Mass
berücksichtigen.33
30 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 2 N. 4a 31 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9 32 BGE 132 II 21 E. 6 33 BVR 2006 S. 444 E. 6.1
RA Nr. 120/2016/16 11
b) Die Gemeinde erwog, dass die Beschwerdegegner glaubwürdig dargetan hätten,
dass die Aufständerung und das Ausmass der Neigung Grundbedingung für die
angewendete Technologie sei. Daher gehe das Interesse an der Nutzung der Solarenergie
in Anwendung von Art. 18a Abs. 4 RPG den ästhetischen Anliegen vor.
c) Der Beschwerdeführer bringt hingegen vor, die Anlage sei gemäss den kantonalen
Richtlinien über bewilligungsfreie Anlagen zur Gewinnung erneuerbarer Energien des
Regierungsrates des Kantons Bern vom Januar 2015 nicht bewilligungsfähig. Die
Betriebsbedingungen des gewählten Solaera-Systems würden eine "Ausnahmebewilligung
für die Aufständerung" nicht rechtfertigen. Gemäss den Richtlinien sollen aufgeständerte
Anlagen, welche die Dachfläche im rechten Winkel um mehr als 20 cm überragen, nur in
Ausnahmefällen angewendet werden, denn der Mehrertrag sei bescheiden.
d) Die Beschwerdegegner haben dem Baugesuch vom Februar 2015 eine
Produktebeschreibung der von ihr gewählten Anlage "Solaera" beigelegt. Die darin
enthaltenen Herstellerangaben erachtet das AUE als plausibel und nachvollziehbar.
Demnach handelt es sich um ein neues, innovatives Solarheizsystem mit diversen
Komponenten. Die Anlage besteht aus einer Sole/Wasser-Wärmepumpe, die mit einer
thermischen Solaranlage zur Warmwasserbereitung und Raumheizung gekoppelt wird.
Damit das System eine hohe Wirtschaftlichkeit ausweisen kann, bedarf es eines
optimierten Einsatzes der Hybrid-Flachkollektoren. Bei guter Einstrahlung übernimmt der
Hybridkollektor direkt die Wärmeversorgung, ohne dass die Wärmepumpe laufen muss.
Die Anlage benötigt eine Neigung von 60 bis 90 Grad. Diese Neigung kann auf 45 Grad
reduziert werden, wenn die Schneeräumung einfach ist.
e) Das AUE führt in seinem Bericht zudem aus, es sei ein hoher Solarertrag über die
Kollektoren nötig, damit das System effizient betrieben werden könne. Der Solarertrag
geschehe einerseits in Form von erwärmter Solarflüssigkeit, die dem Kombispeicher
zugeführt werde, andererseits in Form von erwärmtem Luftstrom, welcher der
Wärmepumpe zugeführt werde. Für beide Vorgänge sei eine möglichst schneefreie
Absorberfläche erforderlich. Im Weiteren sollte der abgerutschte Schnee nicht längere Zeit
auf den Modulen liegen, damit die Einströmöffnung der Hybridkollektoren frei bleibe.
Demzufolge scheine auch das Abheben der Kollektoren von der Dachhaut im vorderen
Bereich erforderlich zu sein. Das AUE leitet die Anzahl Schneetage für die Anlage in Spiez
von im Internet veröffentlichten Daten der Station in Hasliberg ab und rechnet mit rund 26
RA Nr. 120/2016/16 12
Tagen mit Neuschnee. Es geht davon aus, dass sich der Solarertrag um bis zu einem
Zwölftel des Jahresertrages reduziert, wenn der Neuschnee jeweils einen Tag liegen bleibt.
Das AUE kommt zum Schluss, dass die Schneebedeckung der Hybrid-Flachkollektoren
einen wesentlichen Einfluss auf die Anlage als Gesamtsystem hat und sich der Solarertrag
markant verschlechtert, wenn der Schnee aufgrund geringerer Neigung der Kollektoren
bzw. der nicht gewährleisteten Schneeräumung mehrere Tag liegen bleibt.
f) Gestützt auf die überzeugenden Ausführungen des AUE ist davon auszugehen, dass
die Anlage möglichst schneefrei sein sollte, um Einbussen beim Solarertrag zu verhindern.
Gemäss den bei MeteoSwiss eingeholten Schneedaten ergeben sich für die Stationen
Hondrich und Wimmis folgende Anzahl Tage, an denen Schnee gemessen wurde:
Wintersaison: 2013/2014 2014/2015 2015/2016
Hondrich: 59 62 49
Wimmis: 43 63 42
Da sich die Station Hondrich auf 760 m ü.M. befindet, erweisen sich die Daten der Station
Wimmis für die Beurteilung der Anzahl Tage mit Schnee in Spiez als aussagekräftiger. Dort
wurden die letzten drei Saisons im Schnitt an rund 50 Tagen Schnee gemessen. Dem AUE
ist daher auch darin beizupflichten, dass bei der Anlage in Spiez mit markanten Einbussen
gerechnet werden müsste, wenn der Schnee auf der Anlage liegen bleiben würde. Ein
wirtschaftliches Betreiben der Anlage erfordert damit einen Winkel von mindestens 60
Grad.
g) Die Beschwerdegegner haben vorliegend diejenige Anlage gebaut, für welche sie
korrekte Herstellerdaten geliefert haben. Dem Baugesuch haben sie zudem eine
Fotomontage beigelegt. Darauf war zu erkennen, dass die Anlage oberhalb der
bestehenden Lukarne angebracht wird. Dass die Anlage aufgeständert sein würde, war
zudem in den Zustimmungserklärungen der Nachbarn erwähnt.34 Die Gemeinde hat
fälschlicherweise keine Pläne verlangt und die Fotomontage zur Grundlage der
Baubewilligung erklärt. Damit waren weder das Ausmass der Anlage noch der Winkel der
Aufständerung klar definiert. Aufgrund der von ihnen gelieferten Unterlagen und der
daraufhin erteilten Baubewilligung durften die Beschwerdegegner davon ausgehen, dass
34 Pag. 1 ff. Vorakten
RA Nr. 120/2016/16 13
sie zum Bau der Anlage Solaera berechtigt waren. Sie gelten daher insofern als gutgläubig
im baurechtlichen Sinn.35
h) Gegen den Verzicht auf eine Wiederherstellung wehrt sich der Beschwerdeführer aus
ästhetischen Gründen. Dem Beschwerdeführer ist insoweit zuzustimmen, als eine
Aufständerung im vorliegenden Ausmass Ausnahmefällen vorbehalten bleiben muss. Zu
berücksichtigen ist jedoch, dass die Liegenschaft der Beschwerdegegner nicht geschützt
ist und sich in keiner Schutzzone befindet. Wie bereits erwähnt, wurden die
Sonderbauvorschriften zur E._ seit längerem aufgehoben und sind daher nicht zu
berücksichtigen.36 Gleiches gilt für die entsprechende Dienstbarkeit (Baubeschränkung).
Diese wurde nicht zugunsten des Beschwerdeführers eingetragen und deren allfällige
Wirkungen wären durch das Zivilgericht zu beurteilen.37 Eine besondere Rücksichtnahme
ist damit vorliegend nicht geboten. Zu beachten ist zudem, dass eine Reduktion der
Neigung ästhetisch nur eine geringe Verbesserung mit sich bringen würde.
i) Sowohl das Bundesrecht (Art. 18a Abs. 4 RPG) als auch das kantonale Recht (Art. 2
und 34 KEnG38) betonen die Wichtigkeit der Nutzung von Solarenergie bzw. von
erneuerbaren Energien. Auch das AUE hebt diese in seinem Bericht hervor. Da ein
wirtschaftliches Betreiben der Anlage einen Winkel von 60 Grad erfordert, überwiegt
vorliegend das Interesse an der Nutzung der Solarenergie, zumal die Beschwerdegegner
gutgläubig sind. Eine Anpassung oder Entfernung der Anlage aus ästhetischen Gründen ist
nicht zumutbar. Ob eine Reduktion der Neigung tatsächlich ohne grösseren Aufwand
möglich wäre, wie dies das AUE vermutet, kann daher offen bleiben. Auf eine
Wiederherstellung ist aus diesen Gründen zu verzichten. Die Beschwerde wird
diesbezüglich abgewiesen.
6. Kosten
35 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9b Bst. a 36 Vgl. das von der Gemeinde eingereichte Baureglement, Totalrevision vom 2. November 1976 mit Teilrevisionen vom 3. Dezember 1978 und 9. Juni 1985, Art. 42 Abs. 3 37 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 2 N. 4a 38 Kantonales Energiegesetz vom 15. Mai 2011 (KEnG; BSG 741.1)
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a) Die Verfahrenskosten werden der unterliegenden Partei auferlegt, es sei denn, das
prozessuale Verhalten einer Partei gebiete eine andere Verlegung oder die besonderen
Umstände rechtfertigten, keine Verfahrenskosten zu erheben (Art. 108 Abs. 1 VRPG).
b) Im vorliegenden Fall hat die Gemeinde im Baubewilligungsverfahren nicht genügend
Pläne nachgefordert. Dieser Verfahrensfehler hat dazu geführt, dass die Dimensionen des
Projekts im Bewilligungsstadium unterschätzt worden sind, was mitunter das vorliegende
Verfahren ausgelöst hat. Zudem hat die Gemeinde zu Unrecht festgestellt, dass die
Solaranlage dem materiellen Baurecht nicht widerspricht. Diese Umstände rechtfertigen es,
keine Verfahrenskosten zu erheben.
c) Die Verfahrensparteien sind nicht anwaltlich vertreten und Behörden haben keinen
Anspruch auf Parteikostenersatz (Art. 104 Abs. 3 VRPG). Parteikosten werden deshalb
keine gesprochen.