Decision ID: a76e4ad6-8361-421c-967e-28b3f716c740
Year: 2016
Language: de
Court: ZH_VG
Chamber: ZH_VG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: public_law

hat sich ergeben:
I.
A.
A, geboren 1979, deutsche Staatsangehörige, reiste am 14. April 2007 (nachträglich auf 17. April 2007 korrigiertes Einreisedatum) in die Schweiz. Am 5. Juni 2007 heiratete sie in Zürich den Schweizer Bürger C, der seinen Wohnsitz am 17. April 2007 von Berlin nach Zürich verlegt hatte. In der Folge wurde A als Ehefrau eines Schweizer Bürgers eine Aufenthaltsbewilligung EG/EFTA erteilt. Ab Mai 2007 waren A und C auf Sozialhilfe angewiesen. Am 22. Dezember 2011 sprach die Deutsche Rentenversicherung Baden-Württemberg A rückwirkend ab 1. Juni 2010 wegen voller Erwerbsminderung eine Erwerbsunfähigkeitsrente im Betrag von € 476,46 pro Monat zu. Ab diesem Datum erhielt sie in Ergänzung zu ihrer deutschen Erwerbsunfähigkeitsrente Zusatzleistungen; zudem wurde sie weiter durch die öffentliche Fürsorge unterstützt. Mit Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 6. Dezember 2012 wurde die Ehe A/C geschieden. Der während der Ehe bezogene Betrag von Sozialhilfegeldern belief sich auf rund Fr. 80'000.-. Nach der Ehescheidung war sie weiter sozialhilfeabhängig. Mit Verfügung vom 2. Oktober 2014 sprach ihr das Amt für Zusatzleistungen zur AHV/IV (Stadt Zürich) rückwirkend ab Dezember 2013 monatliche Zusatzleistungen von Fr. 1'390.- zu. Die Zusatzleistungen wurden mit Verfügung vom 24. August 2015 auf Fr. 2'057.- erhöht. Vom 1. Dezember 2014 bis 31. Januar 2016 beanspruchte A keine Fürsorgegelder.
B.
Mit Verfügung vom 18. August 2014 widerrief das Migrationsamt die Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA von A und setzte ihr eine Frist zum Verlassen der Schweiz bis 30. November 2014. Gegen die Verfügung des Migrationsamts rekurrierte A am 18. September 2014 bei der Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion.
C.
Gestützt auf eine Mitteilung der Rekursabteilung vom 28. Januar 2016, wonach sich A bezüglich ihres bisherigen Aufenthalts nicht auf das
Freizügigkeitsabkommen
berufen könne, erliess das städtische Amt für Zusatzleistungen zur AHV/IV am 2. Februar 2016 eine Rückerstattungsverfügung, da A anstatt der ab 1. Juni 2010 ausbezahlten unplafonierten Ergänzungsleistungen lediglich ab April 2012 einen Anspruch auf plafonierte Leistungen gehabt habe. Seit dem 1. Februar 2016 wird A erneut von der Sozialhilfe unterstützt. Gegen die Rückerstattungsverfügung erhob A am 30. März 2016 Einsprache beim Amt für Zusatzleistungen zur AHV/IV; das Verfahren ist nach wie vor rechtshängig.
II.
Mit Entscheid vom 12. April 2016 wies die Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion den von A erhobenen Rekurs ab.
III.
Mit Beschwerde vom 17. Mai 2016 beantragte A (nachfolgend: die Beschwerdeführerin) dem Verwaltungsgericht, die Dispositiv-Ziffern I., II., IV. und V. des Rekursentscheids seien aufzuheben und es sei ihr die Aufenthaltsbewilligung nicht zu widerrufen, sondern zu verlängern; eine Wegweisung habe zu unterbleiben; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Staatskasse. Zudem ersuchte sie, dass ihr die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren sei und ihr Rechtsanwalt D als unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen sei.
Während sich das Migrationsamt nicht vernehmen liess, beantragte die Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion die Abweisung der Beschwerde.
Am 5. August 2016 teilte das Amt für Zusatzleistungen zur AHV/IV dem Verwaltungsgericht mit, das Einspracheverfahren werde erst nach dem migrationsrechtlichen Entscheid im Beschwerdeverfahren wieder aufgenommen.
Mit Präsidialverfügung vom 2. September 2016 wurde vom Sozialzentrum E zur Vervollständigung der Akten eine vollständige Aufstellung über die Höhe der von der Beschwerdeführerin bezogenen Sozialhilfegelder verlangt. Diese wurde anschliessend den Parteien zur Stellungnahme zugestellt.
Mit Schreiben vom 28. September 2016 teilte Rechtsanwalt D dem Verwaltungsgericht mit, dass er seine anwaltliche Tätigkeit einstelle und das Mandat beende. Zudem ersuchte er darum, die unentgeltliche Rechtsvertretung auf RA B zu übertragen und reichte seine Honorarnote ein.
Am 12. Oktober 2016 wies sich RA B gegenüber dem Verwaltungsgericht als neuer Vertreter der Beschwerdeführerin aus (Vollmacht vom 9. Oktober 2016).
Mit Beschluss vom 19. Oktober 2016 erwog die Kammer, dass im bisherigen Verfahren lediglich geprüft worden sei, ob der Beschwerdeführerin Anspruch auf volle oder unplafonierte Ergänzungsleistungen zukomme, indessen die Frage, ob bzw. unter welchem Titel der Beschwerdeführerin Anspruch auf Ergänzungsleistungen zukomme, bisher nicht aufgeworfen worden sei. Das Verwaltungsgericht werde letztere Frage vorfrageweise eingehend zu prüfen haben, da die Beschwerdeführerin keine ordentliche und keine ausserordentliche schweizerische IV-Rente zu beziehen scheine und sich die Beschwerdeführerin prima vista nicht auf Art. 5 lit. a der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 bzw. Nr. 988/2009 berufen könne. Um zu dieser erstmals ins Verfahren eingebrachten neuen Rechtsauffassung Stellung zu nehmen, wurde der Beschwerdeführerin eine Frist angesetzt.
Weiter wurden mit Präsidialverfügung vom 26. Oktober 2016 bei der IV-Stelle, Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, die IV-Akten der Beschwerdeführerin angefordert.
Mit Eingabe vom 17. November 2016 liess sich die Beschwerdeführerin zum Beschluss vom 19. Oktober 2016 vernehmen. Am 30. November 2016 ging die Honorarnote von RA B ein.
Die Kammer

erwägt:
1.
Mit der Beschwerde an das Verwaltungsgericht können Rechtsverletzungen einschliesslich Ermessensmissbrauch, Ermessensüberschreitung und Ermessensunterschreitung, und die unrichtige oder ungenügende Feststellung des Sachverhalts gerügt werden, nicht aber die Unangemessenheit des angefochtenen Entscheids (§ 20 Abs. 1 in Verbindung mit § 50 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).
2.
2.1
Gemäss Art. 2 Abs. 2 des Ausländergesetzes vom 16. Dezember 2005 (AuG) gilt dieses Gesetz für
Staatsangehörige der Mitgliedstaaten
der Europäischen Gemeinschaft (heute Europäische Union [EU])
und ihre Familienangehörigen
nur so weit, als das Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen [FZA]) keine abweichenden Bestimmungen enthält oder das Ausländergesetz günstigere Bestimmungen vorsieht.
2.2
Die Beschwerdeführerin ist deutsche Staatsangehörige. Als Deutsche durfte sie kraft eigenen Rechts als EU-Bürgerin bewilligungsfrei in die Schweiz einreisen und sich hier während 3 Monaten aufhalten (Art. 9 Abs. 1 Verordnung vom 22. Mai 2002 über die Einführung des freien Personenverkehrs
[
VEP
]
in Verbindung mit Art. 10 Abs.
1 AuG). Nach der Heirat mit C wurde die Beschwerdeführerin im Familiennachzug zu ihrem Ehemann zugelassen. Die erteilte Aufenthaltsbewilligung konnte sich dabei nicht auf Art. 3 Abs. 1 Anhang
I FZA stützen: Wohl gewährt dieser Familienangehörigen einer Person, die Staatsangehörige einer Vertragspartei ist und ein Aufenthaltsrecht hat, das Recht, bei ihr Wohnung zu nehmen. Als Familienangehöriger gilt u.
a. der Ehegatte, ungeachtet seiner Staatsangehörigkeit (Art. 3 Abs. 2 lit. a Anhang
I FZA). Nicht als Familienangehöriger im Sinn von Art. 3 Abs. 2 Anhang I FZA gilt jedoch der Konkubinatspartner. Zwar können sich Schweizer Bürger auf die Bestimmungen des FZA berufen, wenn sie nach einem Aufenthalt in einem Staat der EU-27/EFTA zusammen mit ihren ausländischen Familienangehörigen in die Schweiz zurückkehren (
BGE 129 II 249 E. 4.2 und 4.3; BGr, 18. Oktober 2006, 2A.351/2006;
Staatssekretariat für Migration [SEM], Weisungen VEP
,
Weisungen und Erläuterungen zur Verordnung über die Einführung des freien Personenverkehrs
, Bern-Wabern Juni 2016, II/7.7). Als die Beschwerdeführerin und ihr Schweizer Partner in die Schweiz einreisten, waren sie jedoch nicht verheiratet, womit die Beschwerdeführerin nicht als Familienangehörige im Sinn von Art. 3 Abs. 2 Anhang I FZA gelten konnte.
2.3
Zu Recht nicht bestritten wird die Auffassung der Vorinstanz, wonach die Beschwerdeführerin die Voraussetzungen des erwerbslosen Aufenthalts von Art. 24 Anhang I FZA nicht erfülle. Dieses Aufenthaltsrecht ist daran geknüpft, dass die EU-Bürgerin über ausreichende finanzielle Mittel verfügt,
so dass sie während ihres Aufenthalts keine Sozialhilfe in Anspruch nehmen muss.
Dabei wird der Bezug von Ergänzungsleistungen dem Bezug von Sozialhilfe gleichgestellt (vgl. Art. 16 Abs. 2 VEP; BGE 135 II 265). Die Beschwerdeführerin erhält neben ihrer deutschen IV-Rente aktuell plafonierte Zusatzleistungen zur IV und Sozialhilfe, womit sie nicht über ausreichende finanzielle Mittel für den erwerbslosen Aufenthalt verfügt. Dies würde auch dann gelten, wenn sie mit ihrem Begehren auf volle Zusatzleistungen im parallel laufenden sozialversicherungsrechtlichen Einspracheverfahren beim Amt für Zusatzleistungen zur AHV/IV durchdringen würde.
2.4
Nach dem Gesagten ist der Schluss der Vorinstanz, der Beschwerdeführerin komme gestützt auf das Freizügigkeitsabkommen kein Aufenthaltsrecht zu, nicht zu beanstanden. Auf das Vorbringen der Beschwerdeführerin, das Freizügigkeitsabkommen vermittle ihr unabhängig von einem allfälligen Aufenthaltsanspruch einen Anspruch auf Zusatzleistungen, ist an dieser Stelle nicht einzugehen.
3.
Nachdem ein Aufenthaltsanspruch der Beschwerdeführerin gestützt auf das Freizügigkeitsabkommen verneint werden musste, ist
zu prüfen, ob
ihr ein solcher
gestützt auf das
Ausländergesetz
erwächst.
4.
4.1
Die Vorinstanz ging zutreffend davon aus, dass der Beschwerdeführerin gestützt auf ihre über fünf Jahre dauernde Ehe mit dem Schweizer C gemäss Art. 42 Abs. 3 AuG grundsätzlich ein Anspruch auf Erteilung der Niederlassungsbewilligung zukommt, sofern keine Widerrufsgründe nach Art. 63 AuG vorliegen (vgl. Art. 51 Abs. 1 lit. b AuG). Denn sie kann sich auch nach Beendigung der Ehe auf Art. 42 Abs. 3 AuG berufen, sofern sie vor der Scheidung einen Anspruch auf Erteilung der Niederlassungsbewilligung erworben hat (BGr, 25. September 2014, 2C_111/2014, E. 3.1; 25. Juli 2011, 2C_431/2010, E. 1.2).
4.2
Ein Widerrufsgrund gemäss Art. 63 Abs. 1 lit. c AuG liegt dann vor, wenn die Ausländerin oder der Ausländer oder eine Person, für die sie oder er zu sorgen hat, dauerhaft und in erheblichem Mass auf Sozialhilfe angewiesen ist.
Der Widerrufsgrund der Sozialhilfeabhängigkeit ist erfüllt, wenn konkret die Gefahr einer fortgesetzten und erheblichen Fürsorgeabhängigkeit besteht. Neben den bisherigen und den aktuellen Verhältnissen ist auch die wahrscheinliche finanzielle Entwicklung auf längere Sicht abzuwägen. Ein Widerruf ist in Erwägung zu ziehen, wenn eine Person hohe finanzielle Unterstützungsleistungen erhalten hat und nicht damit gerechnet werden kann, dass sie in Zukunft für ihren Lebensunterhalt sorgen wird (BGr, 18. Mai 2015, 2C_722/2014, E. 3.2; 10. Juni 2010, 2C_74/2010, E. 3.4). Nach gefestigter Rechtsprechung fallen Sozialversicherungsleistungen unter Einschluss der Ergänzungsleistungen zur Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung nicht unter den Begriff der Sozialhilfe im Sinn von Art. 63 Abs. 1 lit. c
AuG
(
BGE 135 II 265 E. 3.7
; BGr, 13. April 2016, 2C_1092/2015, E. 2.1). Das Vorliegen eines Widerrufsgrunds führt
nicht zwingend zum Widerruf der Niederlassungsbewilligung. Der Widerruf muss sich
auch
als verhältnismässig erweisen; das öffentliche Interesse an der Entfernung des Ausländers vom schweizerischen Staatsgebiet muss dessen persönliches Interesse am Verbleib in der Schweiz überwiegen. Zu berücksichtigen ist insbesondere, ob der Ausländer seine Sozialhilfeabhängigkeit verschuldet hat. Denn eine unverschuldete Sozialhilfeabhängigkeit soll nicht zu einem Widerruf bzw. zu einer Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung führen (BGr, 10. Juni 2010, 2C_74/2010, E. 4.1).
4.3
Mit Blick auf Art. 63 Abs. 1 lit. c AuG erwog die Vorinstanz, die Beschwerdeführerin habe während der Ehe mit ihrem Ex-Mann ergänzend durch die öffentliche Sozialhilfe unterstützt werden müssen. Auch im Anschluss an die Scheidung sei sie nicht willens oder nicht fähig gewesen, den Lebensunterhalt für sich aus eigenen finanziellen Mitteln zu bestreiten. Vielmehr habe sie ergänzend zu den Leistungen der deutschen Erwerbsminderungsrente effektiv mit erheblichen Zusatzleistungen unterstützt werden müssen, wodurch sie die hiesigen Sozialversicherungen belastet habe. Gemäss Schreiben des Amts für Zusatzleistungen zur AHV/IV der Stadt Zürich vom 4. Februar 2016 habe sie keinen Anspruch auf Zusatzleistungen im aktuellen Umfang, sofern sie sich nicht auf das Freizügigkeitsabkommen berufen könne. Zwar sei die am 2. Februar 2016 vom nämlichen Amt erlassene Rückerstattungsverfügung noch nicht rechtskräftig, indessen ergebe eine vorfrageweise Prüfung der Verfügung, dass diese wohlbegründet sei und mit den entsprechenden gesetzlichen Grundlagen übereinstimme. Folglich sei davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin erneut bzw. weiterhin für ihren Lebensunterhalt praktisch vollständig, dauernd und in erheblichem Mass auf Sozialhilfe angewiesen sei, womit sie den Widerrufsgrund der Sozialhilfeabhängigkeit gemäss Art. 63 Abs. 1 lit. c AuG erfülle. Der Widerruf sei verhältnismässig, weil die Beschwerdeführerin mit den hiesigen Verhältnissen persönlich, sozial und wirtschaftlich nicht massgeblich verbunden sei und eine Rückkehr nach Deutschland als möglich und zumutbar erscheine, zumal sie eine deutsche Erwerbsminderungsrente erhalte. Die öffentlichen Interessen (Begrenzung des Ausländerbestands, Verhinderung weiter gehender Sozialhilfeabhängigkeit und Entlastung der Sozialversicherungen) würden die privaten Interessen der Beschwerdeführerin am weiteren Verbleib in der Schweiz überwiegen.
4.4
Ob der Widerrufsgrund der Sozialhilfeabhängigkeit gemäss Art. 63 Abs. 1 lit. c AuG zu bejahen ist, hängt entscheidend davon ab, ob der Beschwerdeführerin ein Anspruch auf volle Zusatzleistungen zukommt, der die mit Rückerstattungsverfügung des Amts für Zusatzleistungen zur AHV/IV vom 2. Februar 2016 bewirkte aktuelle bzw. rückwirkende Sozialhilfeabhängigkeit der Beschwerdeführerin entfallen liesse. Die Anspruchsvoraussetzungen für Zusatz- bzw. Ergänzungsleistungen richten sich nach den einschlägigen sozialversicherungsrechtlichen Bestimmungen, insbesondere dem Bundesgesetz
vom 6. Oktober 2006 über Ergänzungsleistungen zur Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (ELG; SR
831.30
) sowie den freizügigkeitsrechtlichen Regeln zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit.
4.5
Zur Beantwortung von Vorfragen aus anderen Zuständigkeitsbereichen sind Gerichte und Behörden grundsätzlich befugt, solange darüber die hiefür zuständigen Behörden und Gerichte im konkreten Fall noch keinen rechtskräftigen Entscheid getroffen haben.
Die Antwort auf die Vorfrage ist dabei lediglich Urteilserwägung und nimmt an der Rechtskraft
des Urteils nicht teil
(BGE 137 III 8 E. 3.3.1). Demzufolge ist die sachkompetente Behörde nicht an den Entscheid über die Vorfrage durch die andere Instanz gebunden.
Hat indessen die sachkompetente Behörde bereits entschieden, fragt sich, inwieweit die für die Hauptsache zuständige Behörde an den Entscheid über die Vorfrage gebunden ist. Ganz grundsätzlich gilt, dass eine Behörde, für welche sich eine Frage (nur) als Vorfrage stellt, einen allenfalls bereits bestehenden Entscheid der sachkompetenten Behörde zu beachten hat
(Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. A., Zürich/St. Gallen 2016, Rz. 1744 ff.).
Dabei besteht jedoch nur eine Bindung an das Dispositiv des Entscheids und nicht an dessen Begründung (Häfelin/Müller/Uhlmann, a.
a.
O., Rz. 1758).
Selbst wenn die Prüfung einer Vorfrage an sich zulässig ist, rechtfertigt sich aber generell Zurückhaltung
.
Eine Pflicht zur Prüfung von Vorfragen besteht nicht; es steht im Ermessen der Entscheidbehörde, das Verfahren zu sistieren, bis die sachkompetente Instanz über die Vorfrage entschieden hat. Eine Sistierung kommt etwa in Betracht, wenn sich komplexe Fragen oder solche von grosser praktischer Tragweite stellen oder wenn bei der in der Hauptsache zuständigen Behörde bereits ein Verfahren zur Klärung der Vorfrage hängig ist (vgl. etwa BGr, 23. Juli 2014, 4A_118/2014, E. 3.5; Kaspar Plüss in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 1 N. 60 f.). In migrationsrechtlichen Angelegenheiten erscheint der Entscheid über die Vorfrage nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung dann als unzulässig, wenn IV-Abklärungen im Hinblick auf eine dauernde Erwerbsunfähigkeit im Gang sind. Diesfalls darf die Migrationsbehörde den Aufenthaltsstatus nur dann früher regeln, wenn die IV-rechtliche Ausgangslage als Vorfrage zum Bewilligungsentscheid klar und eindeutig erscheint (BGE 141 II 1 E. 4.2.1; BGr, 30. Oktober 2013, 2C_587/2013; 8. Juli 2014, 2C_1102/2013).
Aufgrund des engen Zusammenhangs mit dem migrationsrechtlichen Verfahren prüfte die Vorinstanz vorfrageweise, ob der Beschwerdeführerin aus sozialversicherungsrechtlicher Sicht einen Anspruch auf volle Ergänzungsleistungen zukomme. Die Vorinstanz stützte sich dabei auf die vor dem vorinstanzlichen Entscheid ergangene Rückerstattungsverfügung des Amts für Zusatzleistungen zur AHV/IV vom 2. Februar 2016, welche noch nicht rechtskräftig sei, aber "wohlbegründet [...] und mit den entsprechenden gesetzlichen Grundlagen übereinstimmt." Das Amt für Zusatzleistungen zur AHV/IV stützte sich für die ebenso entscheidwesentliche migrationsrechtliche Vorfrage der Anwendbarkeit des Freizügigkeitsabkommens auf die Mitteilung der Vorinstanz vom 28. Januar 2016, wonach sich die Beschwerdeführerin hinsichtlich ihres Aufenthalts nicht auf das Freizügigkeitsabkommen berufen könne.
4.6
Die Beschwerdeführerin ist der Ansicht, die Vorinstanz habe den Widerrufsgrund im Sinn von Art. 63 Abs. 1 lit. c AuG zu Unrecht angenommen, indem es die entscheidende Vorfrage gestützt auf die Verfügung des Amts für Zusatzleistungen zur AHV/IV verneint habe. Da gegen die Verfügung des Amts für Zusatzleistungen zur AHV/IV Einsprache erhoben worden sei, sei über die Frage der Aufhebung bzw. Plafonierung der Zusatzleistungen noch nicht rechtskräftig entschieden worden. Die Vorinstanz habe mit dem lapidaren Verweis auf eine nicht rechtskräftige Verfügung sowohl ihre Begründungspflicht verletzt als auch ihren Anspruch auf ein faires Verfahren. Das Amt für Zusatzleistungen zur AHV/IV habe sich seinerseits auf das Schreiben der Vorinstanz gestützt, wonach das Freizügigkeitsabkommen in migrationsrechtlicher Hinsicht nicht anwendbar sei, um bezüglich der sozialversicherungsrechtlichen Ansprüche nicht auf das Freizügigkeitsabkommen abzustellen. Es könne kein faires Verfahren darstellen, wenn das Amt für Zusatzleistungen zur AHV/IV ohne eigene Abklärungen auf die blosse Behauptung der Vorinstanz abstelle und jene ohne weitere Ausführungen auf die Verfügung des Amts für Zusatzleistungen verweise und deren Schlussfolgerungen übernehme, ohne dass eine der beiden Behörden die
Frage der Anwendbarkeit der sozialversicherungsrechtlichen Bestimmungen des FZA
auf ihren Fall auf nachvollziehbare Weise überprüft hätte. Wegen Verletzung von Art. 6 Ziff. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) und Art. 29 Abs. 1 und 2 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV) liege ein schwerer Verfahrensfehler vor, der zur Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids führen müsse.
4.7
Die Verfahrensgarantien von Art. 6 Ziff. 1 EMRK gelten nur dann, wenn die Hauptfrage eines Prozesses in den Anwendungsbereich der Konvention fällt (Plüss, § 1 N. 62). Die vorliegend zu beurteilende ausländerrechtliche Hauptfrage über den weiteren Verbleib der Beschwerdeführerin fällt indessen nicht in den Anwendungsbereich von Art. 6 Ziff. 1 EMRK (vgl. BGr, 5. April 2016, 2C_853/2015, E. 3.2.1), weshalb sie sich nicht auf diese Bestimmung berufen kann. Aus dem ebenfalls angerufenen Art. 29 Abs. 1 BV ergibt sich indessen ebenfalls ein Anspruch auf "gleiche und gerechte Behandlung" bzw. ein prozessuales
Fairnessgebot
.
Art. 29 Abs. 1 BV
garantiert in allgemeiner Weise den Anspruch auf einen fairen Prozess sowohl für verwaltungsinterne als auch für gerichtliche Verfahren (BGE 131 II 169 E. 2.2.3; Gerold Steinmann in: Die Schweizerische Bundesverfassung – St. Galler Kommentar, Ehrenzeller/Schindler/Schweizer/Vallender [Hrsg.], 3. A., Zürich/St. Gallen 2014, Art. 29 BV N. 16). Teilgehalt des Fairnessgebots bildet auch das Verbot der Rechtsverweigerung im engeren Sinn, welches u.
a. verletzt wird, wenn eine Behörde ihre Prüfungsbefugnis zu Unrecht beschränkt bzw. nicht voll ausschöpft (BGE 131 II 271 E. 11.7.1; BGE 118 Ia 35 E. 2e; Steinmann, Art. 29 BV N. 31). Fraglich ist, ob die Vorinstanz ihre Kognition im Hinblick auf die sozialversicherungsrechtliche Vorfrage zu Unrecht beschränkte bzw. sich an die – noch nicht in Rechtskraft erwachsene – Rückerstattungsverfügung gebunden erachtete.
In der Rückerstattungsverfügung vom 2. Februar 2016, auf welche sich die Vorinstanz vorfrageweise bezieht, gelangt das Amt für Zusatzleistungen zur AHV/IV zum Schluss, dass die Beschwerdeführerin, die sich in aufenthaltsrechtlicher Hinsicht nicht auf das Freizügigkeitsabkommen berufen könne, sich auch im Hinblick auf ihre sozialversicherungsrechtlichen Ansprüche nicht darauf stützen könne. Gestützt auf Art. 20 des subsidiär anwendbaren Abkommens vom 25. Februar 1964 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Bundesrepublik Deutschland über Soziale Sicherheit (SR 0.831.109.136.1) könnten deutschen Staatsangehörigen dann ausserordentliche Renten nach den schweizerischen Rechtsvorschriften ausgerichtet werden, wenn sie in der Schweiz Wohnsitz haben und während fünf Jahren ununterbrochenen Aufenthalt in der Schweiz nachweisen können. Dieser Anspruch auf Mindestrente werde über Ergänzungsleistungen finanziert, wobei der Höchstbetrag der auszurichtenden Leistungen in der Höhe der Mindestrente plafoniert sei. Die Beschwerdeführerin habe daher lediglich für die Zeit ab April 2012 einen Anspruch auf plafonierte Ergänzungsleistungen.
In ihrem Schreiben an die Vorinstanz vom 14. März 2016 stellte sich die Beschwerdeführerin auf den Standpunkt, das Freizügigkeitsabkommen verleihe ihr – unabhängig vom Bestehen eines allfälligen Aufenthaltsanspruchs nach dem Abkommen – einen Anspruch auf Zusatzleistungen. Das Freizügigkeitsabkommen bezwecke im Bereich der sozialen Sicherheit, für alle Angehörigen der Mitgliedstaaten gleiche Lebens- und Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen wie für Inländer zu schaffen. Gemäss Art. 32
ELG sei die
Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern
anwendbar. Diese sei durch die
Verordnung (EG) Nr. 883/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit
, geändert durch die
Verordnung (EG) Nr. 988/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. September 2009
(SR
0.831.109.268.1),
abgelöst worden, womit der Anwendungsbereich des FZA auch auf nichterwerbstätige Schweizer Bürger und EU-Angehörige ausgedehnt worden sei. Nach Art. 3 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 und Nr. 988/2009 gelte diese Verordnung auch für die allgemeinen und die besonderen, die auf Beiträgen beruhenden und die beitragsfreien Systeme der sozialen Sicherheit. Darunter fielen gemäss Anhang X und Art. 5 lit. a der genannten Verordnungen auch die Ergänzungsleistungen. Art. 5 lit. a der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 bzw. Nr. 988/2009 bestimme, dass Rechtsvorschriften, welche für den Bezug von Leistungen der sozialen Sicherheit bestimmte Rechtswirkungen haben, auch bei Bezug von nach den Rechtsvorschriften eines anderen Mitgliedstaats gewährten gleichartigen Leistungen anwendbar seien. Diese Voraussetzungen erfülle sie, da ihre deutsche ganze Invalidenrente von den zuständigen schweizerischen Behörden als gleichartig anerkannt worden sei. Da sie Anspruch auf volle Ergänzungsleistungen habe und sie derzeit lediglich aufgrund des unkorrekten, angefochtenen Entscheids des Amts für Zusatzleistungen überbrückungsweise von der Sozialhilfe abhängig sei, liege keine dauerhafte Sozialhilfeabhängigkeit vor. Im Weiteren führte sie aus, dass sie selbst dann, wenn rechtskräftig entschieden werden würde, dass sie lediglich Anspruch auf plafonierte Ergänzungsleistungen hätte, ab 14. April 2017 Anspruch auf volle unplafonierte Ergänzungsleistungen gestützt auf Art. 5 Abs. 1 ELG hätte. Denn in diesem Zeitpunkt halte sie sich zehn Jahre in der Schweiz auf. In ihrer Einsprache vom 30. März 2016 gegen die Rückerstattungsverfügung vom 2. Februar 2016 trug die Beschwerdeführerin im Wesentlichen dieselben Vorbringen vor.
Die Vorinstanz war
unpräjudiziell
dazu berufen, vorfrageweise über den Anspruch der Beschwerdeführerin auf Ergänzungsleistungen zu entscheiden, zumal kein Ausnahmefall (laufende IV-Abklärungen wegen dauernder Erwerbsunfähigkeit) vorlag, der nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung einen Entscheid über die IV-rechtliche Vorfrage grundsätzlich verbietet (siehe BGE 141 II 1 E. 4.2.1 bzw. oben E. 4.5). Es ist dabei nicht zu beanstanden, dass sie sich auf die zwar nicht rechtskräftige, aber vorgängig ergangene Rückerstattungsverfügung vom 2. Februar 2016 stützte. Letztere machte die Anwendbarkeit des Freizügigkeitsabkommens auch in sozialversicherungsrechtlicher Hinsicht davon abhängig, ob der Beschwerdeführerin ein Aufenthaltsrecht nach dem Freizügigkeitsabkommen zukomme. Ob der deutschen Beschwerdeführerin als EU-Bürgerin unabhängig von ihrem Aufenthaltsanspruch nach Freizügigkeitsabkommen einen Anspruch auf Ergänzungsleistungen qua Freizügigkeitsabkommen bzw. der seit 1. April 2012 für die Schweiz anwendbaren Verordnung
(EG) Nr. 883/2004 bzw. Nr. 988/2009 zusteht, war weder vom Amt für Zusatzleistungen zur AHV/IV noch von der Vorinstanz behandelt worden. Tatsächlich handelt es sich hierbei um eine komplexe sozialversicherungsrechtliche Fragestellung. Der sozialversicherungsrechtliche Einspracheentscheid konnte indessen nicht abgewartet werden, nachdem das hierfür zuständige Amt für Zusatzleistungen zur AHV/IV seinerseits auf die Klärung der migrationsrechtlichen Fragen angewiesen war, wie es im Schreiben vom 5. April 2016 an die Vorinstanz mitteilte. Ein Einspracheentscheid in der Sache ist nach wie vor nicht ergangen: Das Amt für Zusatzleistungen zur AHV/IV teilte dem Verwaltungsgericht mit, mit dem Entscheid zuzuwarten, bis über die migrationsrechtliche Vorfrage entschieden sei. In dieser Konstellation, in welcher sich der sozialversicherungsrechtliche Entscheid und der migrationsrechtliche Entscheid gegenseitig bedingen, und das Amt für Zusatzleistungen zur AHV/IV den Ausgang des migrationsrechtlichen Verfahrens abwartet, durfte die Rekursabteilung über die Vorfrage entscheiden. Dabei gelangte sie zum Schluss, dass die Verfügung des Amts für Zusatzleistungen mit den entsprechenden gesetzlichen Grundlagen übereinstimme. Mit der Darstellung der mit Schreiben vom 14. März 2016 vorgetragenen gesetzlichen Grundlagen zu den freizügigkeitsrechtlichen Grundlagen befasste es sich hingegen nicht. Die Vorinstanz ist gehalten, die ihr nach § 20 Abs. 1 VRG gesetzlich zugewiesene Überprüfungsbefugnis voll auszuschöpfen, ansonsten sie eine formelle Rechtsverweigerung nach Art. 29 Abs. 1 BV vornimmt, verbunden mit einer Verletzung des rechtlichen Gehörs und des Fairnessgebots (vgl. Marco Donatsch, Kommentar VRG, § 20 N. 54; Steinmann, Art. 29 BV N. 31; BGE 131 II 271 E. 11.7; BGr, 13. April 2011, 2C_865/2010, E. 2.4; VGr, 17. Dezember 2013, VB.2013.00468, E. 4.2.3). Bei der Beurteilung von Vorfragen hat sich die Vorinstanz zwar Zurückhaltung aufzuerlegen (siehe E. 4.5). Indem die Vorinstanz vorliegend zwar zur Beurteilung der Vorfrage schritt, diese jedoch unter gänzlicher Ausblendung der im Rekursverfahren vorgetragenen freizügigkeitsrechtlichen Grundlagen beantwortete, hat sie Art. 29 Abs. 1 BV (Anspruch auf gleiche und gerechte Behandlung; Verbot der formellen Rechtsverweigerung) sowie das rechtliche Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) der Beschwerdeführerin verletzt.
4.8
Der Anspruch
auf rechtliches Gehör
ist formeller Natur und setzt keinen Nachweis eines materiellen Interesses voraus; eine Gehörsverletzung zieht daher grundsätzlich die Aufhebung der angefochtenen Anordnung nach sich, ungeachtet der Erfolgsaussichten des Rechtsmittels in der Sache selbst. Gemäss der Rechtsprechung kann aber eine nicht besonders schwerwiegende Verletzung des rechtlichen Gehörs ausnahmsweise als geheilt gelten, wenn die betroffene Person die Möglichkeit erhält, sich vor einer Beschwerdeinstanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt als auch die Rechtslage frei überprüfen kann. Von einer Rückweisung ist sodann selbst bei einer schwerwiegenden Verletzung des rechtlichen Gehörs abzusehen, wenn und soweit die Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem Interesse der betroffenen Partei an einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären. Für den Entscheid über eine Rückweisung oder Heilung im Einzelfall ist die konkrete Interessenlage zu berücksichtigen (VGr, 21. Juli 2015, VB.2015.00274, E. 5.1, mit Hinweis auf BGE 137 I 195 E. 2.2 und BGE 133 I 201 E. 2.2; Griffel, § 8 N. 37 f.).
Wie gleich zu zeigen sein wird, erübrigt sich vorliegend eine Rückweisung an die Vorinstanz, da die Beschwerde gutzuheissen ist.
4.9
In einem Urteil vom 10. Juni 2015 (BGE 141 V 396 = 9C_635/2014 = Pra 104 [2015] Nr. 108) hatte sich das Bundesgericht mit der Anwendung der Verordnung
(EG) Nr. 883/2004 bzw. Nr. 988/2009 zu befassen. Zu beurteilen war, ob einer – ursprünglich aus Rumänien stammenden – Schweizerin und Bezügerin einer rumänischen Invalidenrente, Anspruch auf Ergänzungsleistungen zukomme. Das Bundesgericht
erwog, dass der persönliche Anwendungsbereich gemäss Art. 2 Ziff. 1 der Verordnung
(EG) Nr. 883/2004 bzw. Nr. 988/2009
bei einer Staatsangehörigen eines der Vertragsstaaten des Freizügigkeitsabkommens, die von ihrem Freizügigkeitsrecht Gebrauch gemacht hat, eröffnet sei. Zusatzleistungen des Ergänzungsleistungsgesetzes würden als besondere beitragsunabhängige Geldleistungen im Sinn von Art. 70 Ziff. 2 lit. c und Anhang X zur Verordnung (EG) Nr. 883/2004 zum materiellen Anwendungsbereich von Anhang II zum FZA und der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 gehören. Fraglich sei, ob der in Art. 5 lit. a der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 festgelegte Grundsatz der Gleichstellung der Leistungen der sozialen Sicherheit dazu führen könne, dass eine versicherte Person, die eine Leistung beziehe, welche einer Rente der schweizerischen Invalidenversicherung im Sinn von Art. 4 Abs. 1 lit. c ELG gleichwertig sei und von einem Vertragsstaat des FZA gewährt werde, wie eine Person betrachtet werden müsse, die eine Rente der Invalidenversicherung im Sinn von Art. 4 Abs. 1 lit. c ELG beziehe. Vorliegend statuiere Art. 46 Ziff. 3 des Titels III der Verordnung (EG) Nr. 883/2004, dass eine von der Einrichtung eines Mitgliedstaats getroffene Entscheidung über den Grad der Invalidität des Beteiligten für die Einrichtung jedes anderen in Betracht kommenden Mitgliedsstaat verbindlich sei, sofern die Übereinstimmung der Voraussetzungen betreffend den Invaliditätsgrad im Vergleich der Rechtsvorschriften dieser Mitgliedstaaten in Anhang VII anerkannt sei. Die Schweiz (und auch Rumänien) hätten indessen keinen bestimmten Typ von Leistung bei Invalidität eintragen lassen, weshalb der vom zuständigen Organ der rumänischen Sozialversicherung getroffene Entscheid hinsichtlich des Invaliditätsgrads der Beschwerdeführerin und die sich daraus ergebende Rentenleistung für die betreffende schweizerische Einrichtung nicht verbindlich sei, da der schweizerische Staat und der rumänische Staat ihre Regelung der Invalidenversicherung nicht ausdrücklich als übereinstimmend anerkannt hätten. Der Grundsatz der Gleichstellung der Leistungen gemäss Art. 5 lit. a der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 sei daher nicht anwendbar. Die Beschwerdeführerin könne sich nicht auf ihre rumänische Invalidenrente berufen, um schweizerische Ergänzungsleistungen zu beanspruchen. Die Beschwerdeführerin berufe sich sodann vergeblich auf Art. 5 ELG, welcher auf ausländische Staatsangehörige, die nicht Staatsangehörige eines Staats der EU oder der EFTA sind, anwendbar sei. Die in dieser Bestimmung zusätzlich zu den allgemeinen Voraussetzungen gemäss Art. 4 ELG vorgesehene Karenzfrist könne ihr nicht entgegengehalten werden. Im Übrigen räume ihr auch kein Sozialversicherungsabkommen einen Anspruch auf eine ausserordentliche Rente der AHV oder der IV ein.
In casu handelt es sich bei der deutschen Beschwerdeführerin ebenfalls um eine EU-Bürgerin, womit die oben wiedergegebene Rechtsprechung des Bundesgerichts grundsätzlich auch auf den vorliegenden Fall anwendbar ist. Die Beschwerdeführerin bezieht ebenfalls einzig eine ausländische Invalidenrente und hat nach eingehender Prüfung der IV-Akten weder einen Anspruch auf eine ordentliche Rente der schweizerischen Invalidenversicherung (vgl. Art. 36 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1959 über die Invalidenversicherung [IVG]), noch einen Anspruch auf eine ausserordentliche schweizerische Invalidenrente (vgl. Art. 42 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1946 über die
 Hinterlassenenversicherung
[AHVG] in Verbindung mit Art. 39 Abs. 1 IVG). Auch kann sie sich mangels Gleichstellung der Leistungen nicht auf die Verordnung (EG) Nr. 883/2004 bzw. Nr. 988/2009 stützen. In Abweichung zu BGE 141 V 396 kann sich die Beschwerdeführerin jedoch auf einen Staatsvertrag berufen. Wohl werden Alters-, Hinterlassenen- oder Invalidenrenten eines entsprechenden Staats bei der Beurteilung des grundsätzlichen Anspruchs auf Ergänzungsleistungen grundsätzlich nicht berücksichtigt; denn die Staatsverträge im Bereich der Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung sind grundsätzlich einzig auf das
AHVG
und das
IVG
anwendbar. Ausländische Staatsangehörige, die weder der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 noch der Verordnung (EG) Nr. 1408/71 unterstellt sind, jedoch gestützt auf ein Sozialversicherungsabkommen Anspruch auf eine ausserordentliche Rente der AHV oder IV hätten, können dennoch Anspruch auf Ergänzungsleistungen haben (Urs Müller, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum ELG, 3. A., Zürich 2015, Rz. 55 ff.).
Vorliegend gelangt Art. 20 des Abkommens vom 25. Februar 1964 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Bundesrepublik Deutschland über Soziale Sicherheit (SR 0.831.109.136.1) zur Anwendung, der Folgendes statuiert:
"Deutsche Staatsangehörige haben Anspruch auf ausserordentliche Renten nach den schweizerischen Rechtsvorschriften, wenn sie in der Schweiz Wohnsitz haben und dort unmittelbar vor dem Monat, von dem an die Rente verlangt wird, im Falle einer Altersrente zehn Jahre und im Falle einer Invalidenrente, einer Hinterlassenenrente oder der sie ablösenden Altersrenten fünf Jahre ununterbrochen gewohnt haben."
Die Bestimmung verweist auf die innerstaatlichen Rechtsvorschriften und damit auch auf Art. 5 Abs. 3 ELG, wonach Ausländerinnen, die gestützt auf ein Sozialversicherungsabkommen Anspruch auf ausserordentliche Renten der AHV oder IV hätten, ein Anspruch auf eine Ergänzungsleistung höchstens in der Höhe des Mindestbetrags der entsprechenden ordentlichen Vollrente zusteht, solange sie die Karenzfrist nach Art. 5 Abs. 1 ELG nicht erfüllt haben. Nach Art. 5 Abs. 1 ELG müssen Ausländerinnen sich unmittelbar vor dem Zeitpunkt, ab dem die Ergänzungsleistung verlangt wird, während zehn Jahren ununterbrochen in der Schweiz aufgehalten haben (Karenzfrist). Dieser Zeitpunkt steht bei der Beschwerdeführerin, die sich seit dem 17. April 2007 in der Schweiz aufhält, unmittelbar bevor. Selbst wenn das zuständige Amt für Zusatzleistungen zur AHV/IV zum Schluss kommen sollte, die Beschwerdeführerin habe bisher keinen Anspruch auf volle, unplafonierte Leistungen, so wird sie diesen Anspruch spätestens am 17. April 2017 erwerben. Da eine Ablösung von der öffentlichen Fürsorge somit in jedem Fall im April des nächsten Jahrs bzw. in knapp vier Monaten eintritt, kann nicht mehr von einer fortdauernden Sozialhilfeabhängigkeit gesprochen werden. Ob ihr der vergangene Sozialhilfebezug als 100%-ige IV-Rentnerin überhaupt vorwerfbar wäre, kann bei dieser Sachlage offengelassen werden. Der Widerrufsgrund von Art. 63 Abs. 1 lit. c AuG ist somit aufgrund der absehbaren Ablösung von der Sozialhilfe nicht erfüllt.
Da die Beschwerdeführerin während über fünf Jahren in der Schweiz als Ehegattin des Schweizers C lebte, wobei sie sich ordnungsgemäss und ununterbrochen hier aufgehalten hat, und sie nach dem Gesagten keinen Widerrufsgrund erfüllt, hat sie in Anwendung von Art. 42 Abs. 3 AuG Anspruch auf Erteilung der Niederlassungsbewilligung.
Demzufolge ist die Beschwerde gutzuheissen.
5.
Die Beschwerdefüh
rerin
obsieg
t
sowohl im Rekursverfahren als auch im Beschwer
-
deverfahren vor Verwaltungsgericht, weshalb die Kosten des Rekurs- und des Beschwer
-
deverfahrens ausgangsgemäss dem Beschwerdegegner aufzuerlegen sind (§ 13 Abs. 2 Satz 1 VRG, teilweise in Verbindung mit § 65a Abs. 2 VRG). Desgleichen hat der Beschwerdegegner für das Rekurs- und das Beschwerdeverfahren eine angemessene Parteientschädigung zu bezahlen (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG).
6.
Für das verwaltungsgerichtliche Verfahren beantragt d
ie
Beschwerdeführer
in
die unentgeltliche
Prozessführung sowie die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands
gestützt auf § 16 Abs. 1 und 2 VRG.
6.1
Da de
r
Beschwerdeführer
in
aus dem Beschwerdeverfahren keine Gerichtskosten erwachsen, wird das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung gegenstandslos.
6.2
Zu prüfen ist das Gesuch um Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands: Die Beschwerdeführerin war im Beschwerdeverfahren bis am 30. September 2016 durch Rechtsanwalt D vertreten, der auch die Beschwerdeschrift vom 17. Mai 2016 verfasst hatte. Wegen Aufgabe seiner Anwaltstätigkeit ersuchte er am 28. September 2016 um Übertragung der unentgeltlichen Rechtsbeistandschaft auf RA B. Für seine Aufwendungen für das Beschwerdeverfahren stellte Rechtsanwalt D Fr. 1'947.40 (inkl. MWST) in Rechnung. Seit dem 9. Oktober 2016 wird die Beschwerdeführerin durch RA B vertreten. Seine Bemühungen beliefen sich auf Fr. 805.60 (inkl. MWST). Der Aufwand für das Rekursverfahren belief sich seitens Rechtsanwalt D sodann auf Fr. 2'602.90. Mit Zusprechung einer Parteientschädigung von insgesamt Fr. 5'360.- für das Rekurs- und das Beschwerdeverfahren werden sämtliche Auslagen der beiden Rechtsvertreter gedeckt. Das Gesuch um Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands erweist sich somit ebenfalls als gegenstandslos.