Decision ID: b7cc1206-b9fb-48ff-96ed-39d3ba07030d
Year: 2019
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Ehescheidung (vorsorgliche Massnahmen)
Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes im ordentlichen  des Bezirksgerichtes Winterthur vom 6. August 2018; Proz. FE180112
Rechtsbegehren:
Kläger (act. 1 S. 3 ff.):
" [Ziff. 1-7]
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Ziff. 8. Unterhalt a) Die Mutter A._ sei zu verpflichten, für C._ die folgen-
den monatlichen Unterhaltsbeiträge zuzüglich allfälliger  (nicht aber vertraglicher) Familienzulagen zu zahlen bis zur Volljährigkeit bzw. bis zum ordentlichen Abschluss einer angemessenen Ausbildung:
– Fr. 2'050.– vom 01.08.2018 bis 31.08.2023 (Phase 1); – Fr. 2'200.– vom 01.09.2023 bis 31.08.2027 (Phase 2); – Fr. 1'800.– vom 01.09.2027 bis 31.08.2029 (Phase 3); – Fr. 1'625.– vom 01.09.2029 bis zum Abschluss von
C._s Ausbildung (Phase 4). b) Überdies sei A._ zu verpflichten, sich gegen Vorlage der
entsprechenden Rechnungen zur Hälfte an ausserordentlichen Auslagen von C._ zu beteiligen, soweit A._ vorgängig ihre Zustimmung dazu erteilt hat oder die Ausgabe zwingend oder von mehreren Fachpersonen schriftlich empfohlen wurde und nicht Dritte (insbesondere Versicherungen) für diese  aufkommen. Diese Regelung gilt insbesondere für  Förderungsmassnahmen, Therapien und . Generell sind Kosten ab Fr. 500.– als ausserordentlich zu betrachten oder bei Dauerausgaben oder Teilrechnungen, wenn die Addition aller Rechnungen pro Position und  Fr. 500.– erreichen.
c) Die Beiträge für C._s Unterhalt sind an den Vater B._ zahlbar, und zwar jeweils im Voraus auf den Ersten eines  Monats ohne Abzug von Bank- und Postspesen, erstmals pro rata temporis per Datum der Rechtskraft des  (vorbehalten bleibt Ziff. 9). Dasselbe gilt hinsichtlich  für die Zeit ab C._s Volljährigkeit,  sie im Haushalt des Vaters lebt und keinen anderen  bezeichnet.
d) A._ sei zu verpflichten, die folgenden monatlichen  an B._ für dessen persönlichen Unterhalt zu zahlen:
– Fr. 800.– vom 01.08.2018 bis 31.08.2023 (Phase 1); – Fr. 730.– vom 01.09.2023 bis 31.08.2027 (Phase 2); – Fr. 930.– vom 01.09.2027 bis 31.08.2029 (Phase 3). e) Die genannten Unterhaltsbeiträge seien dem Landesindex der
Konsumentenpreise des Bundesamts für Statistik, Stand März 2018, zu unterstellen. Sie seien jeweils auf den 1. Januar nach Massgabe des Indexstandes per November des Vorjahres nach folgender Formel anzupassen, erstmals per 01.01.2020:
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Neuer Unterhaltsbeitrag = ursprünglicher Betrag geteilt durch den alten Index multipliziert mit dem neuen Index.
9. Falls das Scheidungsurteil bis zum 31.07.2018 noch nicht rechtskräftig ist, seien alle vorgenannten Unterhaltsbeiträge für B._ und C._ für die Zeit ab 01.08.2018 bereits im Sinne einer vorsorglichen Massnahme anzuordnen.
10. a) [...] b) Zudem sei A._ im Rahmen des Scheidungsverfahrens
und des vorsorglichen Massnahmeverfahrens zu verpflichten, die Lohnausweise ihrer Gewerkschaftstätigkeit beim ... -... für die Steuererklärungen 2015-2017 vorzulegen, worauf B._ Gelegenheit zur Bezifferung ausstehender  zu geben sei.
[Ziff. 11.-13.] 14. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich gesetzli-
cher Mwst zu Lasten von A._. 15. Es sei B._ die unentgeltliche Rechtspflege samt Rechts-
vertretung durch die Person des unterzeichnenden Anwalts mit Wirkung ab 24.08.2017 zu bewilligen."
Beklagte (act. 14 S. 2):
" Es seien die vorsorglichen Massnahmebegehren des Klägers .
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich Mehrwertsteuer zulasten des Klägers.
Prozessuale Anträge: 1. Es sei das Scheidungsverfahren bis zur rechtskräftigen Erledi-
gung des Kindesschutzmassnahmeverfahrens zu sistieren. 2. Es sei der Beklagten die unentgeltliche Rechtspflege zu gewäh-
ren. 3. Es sei der Beklagten einen unentgeltlichen Rechtsbeistand in der
Person von Rechtsanwalt lic. iur. X._ zu bestellen." "
Verfügung des Einzelgerichts:
1. Der Antrag des Klägers auf Herausgabe der Lohnausweise der Gewerk-
schaftstätigkeit der Beklagten beim ... Winterthur-... für die Steuererklärun-
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gen 2015-2017 im Rahmen des vorsorglichen Massnahmeverfahrens wird
als gegenstandslos geworden erledigt abgeschrieben.
2. In Abänderung des Entscheids des Einzelgerichts im summarischen Verfah-
ren am Bezirksgericht Winterthur vom 2. Mai 2017 (Gesch.-Nr. EE170002-K)
wird die Beklagte verpflichtet, mit Wirkung ab dem 1. Januar 2019 für die
weitere Dauer des Scheidungsverfahrens für das Kind C._, geb.
tt.mm.2013, Unterhaltsbeiträge von Fr. 1'000.– zzgl. allfälliger vertragliche
und/oder gesetzliche Kinderzulagen pro Monat zu bezahlen. Ein Betreu-
ungsunterhalt für das Kind ist nicht geschuldet.
Die Unterhaltsbeiträge und die Familienzulagen für das Kind sind monatlich
im Voraus jeweils auf den Ersten eines jeden Monats an den Kläger zu be-
zahlen.
Im Übrigen (Mehrbetrag Kindesunterhalt / Ehegattenunterhalt / ausseror-
dentliche Kinderauslagen) werden die vorsorglichen Massnahmebegehren
des Klägers abgewiesen.
3. Die Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen bezüglich dieser Ver-
fügung bleibt dem Endentscheid im Hauptverfahren vorbehalten.
4./5. (Mitteilungen und Rechtsmittel)
Berufungsanträge:
des Klägers, Berufungsklägers und Berufungsbeklagten (act. 8/2 S. 2):
1. In Abänderung des Entscheids des Einzelrichters im  Verfahren am Bezirksgericht Winterthur vom 02.05.2017 und in Abänderung der Verfügung desselben Richters vom 06.08.2018 sei die Mutter A._ für die Zeit ab 01.01.2019 und für die weitere Dauer des Scheidungsverfahrens zu verpflichten, für die Tochter C._ Beiträge an ihren Barunterhalt in Höhe
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von CHF 1'620 zuzüglich allfälliger gesetzlicher und vertraglicher Familienzulagen zu zahlen, und zwar monatlich im Voraus auf den Ersten eines jeden Monats an den Vater B._.
2. A._ sei überdies für die Zeit ab 01.01.2019 und für die  Dauer des Scheidungsverfahrens zu verpflichten, an B._ für dessen persönlichen Unterhalt monatlich im Voraus auf den Ersten eines jeden Monats CHF 560 zu zahlen.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich 7,7% Mwst zu Lasten von A._.
4. B._ sei auch im vorliegenden Berufungsverfahren vor dem Obergericht des Kantons Zürich die unentgeltliche Rechtspflege samt Rechtsvertretung durch die Person von RA Y._ zu .
der Beklagten, Berufungsklägerin und Berufungsbeklagten (act. 2 S. 2):
1. Die Dispositivziffer 2 der angefochtenen Verfügung in der Sache sei aufzuheben.
2. Es seien die vorsorglichen Massnahmebegehren des Klägers und Berufungsbeklagten vollumfänglich abzuweisen.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich Mehrwertsteuer  des Klägers.

Erwägungen:
I.
1. Die Parteien heirateten am tt. Oktober 2012. Am tt.mm.2013 wurde die
Tochter C._ geboren.
2. Im Jahr 2015 kam es zur Trennung. Mit Eheschutzurteil vom 12. Oktober
2015 wurden die Folgen des Getrenntlebens geregelt. Das Kind wurde unter die
Obhut der Mutter gestellt und dem Vater ein Besuchsrecht eingeräumt. Der Vater
wurde zur Zahlung von Unterhaltsbeiträgen für die Mutter und das Kind verpflich-
tet. Mit Eheschutzurteil vom 24. März 2016 wurden die vom Vater zu zahlenden
Unterhaltsbeiträge herabgesetzt.
3. Aufgrund einer Anzeige der Mutter gegen den Vater wegen Schändung bzw.
sexuellen Handlungen mit Kindern zum Nachteil von C._ ordnete die Kan-
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tonspolizei Zürich am 30. Juni 2017 ein Kontakt- und Rayonverbot gegen den Va-
ter mit Bezug auf die Mutter und C._ an, das nach der Einstellung der Straf-
untersuchung wieder aufgehoben wurde. In einem gleichzeitigen Kindesschutz-
verfahren hob die KESB Winterthur Andelfingen das Aufenthaltsbestimmungs-
recht der Mutter auf und übertrug die Obhut über C._ dem Vater, zuerst mit
Präsidialentscheid vom 9. September 2016, am 11. Oktober 2016 als vorsorgliche
Massnahme und im Endentscheid vom 14. Dezember 2017, mehrfach bestätigt
im Rechtsmittelverfahren, zuletzt mit Urteil der Kammer vom 6. August 2019.
4. Daraufhin wurde mit Eheschutzurteil vom 2. Mai 2017 gestützt auf eine aus-
sergerichtliche Vereinbarung der Parteien die Unterhaltspflicht des Vaters aufge-
hoben und die Mutter verpflichtet, dem Vater für C._ monatliche Unterhalts-
beiträge von CHF 450.00 zu bezahlen.
5. Mit Eingabe vom 28. März 2018 reichte der Vater (fortan Kläger) beim Be-
zirksgericht Winterthur die Scheidungsklage ein und verlangte für den Fall, dass
das Scheidungsurteil bis zum 31. Juli 2018 noch nicht rechtskräftig sei, als vor-
sorgliche Massnahme die Abänderung der eheschutzrichterlich festgelegten Un-
terhaltsbeiträge im eingangs genannten Sinn (act. 5/1 S. 3 f. ZIff. 9 i.V.m. Ziff. 8).
Nach Durchführung einer Einigungs- und Massnahmeverhandlung am 25. Juni
2018 (Prot. VI S. 2 ff.), an der die Mutter (fortan Beklagte) das Massnahmebegeh-
ren beantwortete (act. 5/14), hiess der Vorderrichter dieses mit Verfügung vom
6. August 2018 teilweise gut und erhöhte die Unterhaltsverpflichtung der Beklag-
ten für C._ ab 1. Januar 2019 auf CHF 1'000.00 monatlich (act. 5/24 = act. 4
S. 26 Dispositiv-Ziffer. 2). Gleichzeitig wurde das Scheidungsverfahren bis zur
rechtskräftigen Erledigung des Kindesschutzverfahrens sistiert.
6. Gegen den vorinstanzlichen Massnahmenentscheid vom 6. August 2018,
der ihnen am 20. August 2018 eröffnet wurde (act. 25), erhoben beide Parteien
mit Eingaben vom 30. August 2018 (act. 2 und act. 8/2) rechtzeitig Berufung mit
den eingangs genannten Anträgen.
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Mit Beschlüssen vom 8. Oktober 2018 (act. 7 und 9) wurden die Berufungsverfah-
ren vereinigt und den Parteien die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt. Nachdem
der Kläger mit Eingabe vom 5. November 2018 (act. 13) die Berufung der Beklag-
ten beantwortet und zu den darin gestellten prozessualen Anträgen Stellung ge-
nommen hatte, wurde mit Beschluss vom 4. Dezember 2018 (act. 14) die Voll-
streckung des vorinstanzlichen Entscheides aufgeschoben und das Verfahren bis
zur Erledigung des bei der Kammer hängigen Beschwerdeverfahrens betreffend
Kindesschutzmassnahmen (Geschäfts-Nr. PQ 180058) sistiert. Am 18. Dezember
2018 reichte der Kläger eine Noveneingabe ein (act. 16).
7. Nach der Erledigung des erwähnten Beschwerdeverfahrens betreffend Kin-
desschutzmassnahmen mit Urteil vom 6. August 2019 wurde das vorliegende
Verfahren mit Verfügung vom 13. August 2019 wieder aufgenommen. Die Beklag-
te beantwortete die Berufung des Klägers mit Eingabe vom 26. August 2019
(act. 20). Darauf replizierte der Kläger mit Eingabe vom 12. September 2019
(act. 23), worauf die Beklagte mit Eingabe vom 27. September 2019 (act. 27) und
der Kläger wiederum mit Eingabe vom 4. Oktober 2019 (act. 32) Stellung nahm.
Auf die Mitteilung des Gerichts, zur Gewährung des rechtlichen Gehörs werde zu
einer Instruktionsverhandlung vorgeladen, falls keine Partei auf weitere Ausfüh-
rungen verzichte (act. 30 und 33), beschränkte sich die Beklagte mit Schreiben
vom 18. Oktober 2019 (act. 35) darauf, die letzten Ausführungen des Klägers zu
bestreiten und auf die eigenen Ausführungen zu verweisen.
8. Die Noveneingabe der Beklagten vom 5. November 2019 (act. 40) ist ge-
stützt auf Art. 317 i.V.m. Art. 229 Abs. 3 ZPO nicht mehr zu berücksichtigen, da
sich das Verfahren zu diesem Zeitpunkt bereits im Beratungsstadium befand, wie
den Parteien mit Schreiben vom 1. und 7. Oktober 2019 (act. 30 und 33) mitgeteilt
worden war, was dazu führt, dass die Parteien auch im Anwendungsbereich der
familienrechtlichen Untersuchungsmaxime mit neuen Behauptungen und Beweis-
mitteln ausgeschlossen sind.
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II.
1. Zur Begründung seines Abänderungsbegehrens betreffend Unterhalt erin-
nerte der Kläger daran, dass es bei der letzten Anpassung der Unterhaltsbeiträge
am 2. Mai 2017, die auf sein Ersuchen vom 31. Dezember 2016 erfolgte, vorerst
darum gegangen sei, dass er nach der Umteilung der Obhut über C._ an ihn
keine Kinderunterhaltsbeiträge mehr bezahlen musste. Der Entzug des Aufent-
haltsbestimmungsrechts der Mutter sei noch jung gewesen und Gegenstand von
ersten Rechtsmittelverfahren, weshalb sich die Verhältnisse am 31. Dezember
2016 noch nicht ausreichend dauerhaft geändert gehabt hätten, um von der Be-
klagten die Erhöhung ihres Arbeitspensums zu verlangen. Heute sehe das anders
aus. Im Sinne einer Hauptsachenprognose sei zu erwarten, dass die Obhut beim
Kläger bleibe und die Beklagte ein Besuchsrecht maximal im aktuellen Rahmen
erhalte (act. 5/1 S. 16 f. Ziff. 12). Überdies sei der Kläger beim Abschluss der Ver-
einbarung, welche dem Entscheid vom 2. Mai 2017 zugrunde liege, fälschlicher-
weise von einem Mietzins der Beklagten von CHF 1'500.00 ausgegangen anstatt
von CHF 817.00, was richtig gewesen wäre, wie er später erfahren habe (act. 16
S. 2 f. Ziff. 7).
Die Beklagte hielt dem entgegen, dass die Betreuungssituation im Mai 2017 nicht
wesentlich anders gewesen sei. Wenn schon habe sich die Situation eher zu-
gunsten der grösseren Betreuung durch die Beklagte verändert. Im Mai 2017 ha-
be die Beklagte ihre Tochter lediglich für vier Stunden pro Woche sehen dürfen.
Das Obergericht habe das vorsorgliche Besuchsrecht mit Urteil vom 31. März
2017 neu geregelt und schrittweise ausgedehnt. Gestützt auf den Entscheid der
KESB vom 14. Dezember 2017 sei die Beklagte aktuell berechtigt, ihre Tochter an
jedem zweiten Samstag von 10.00 Uhr bis 18.00 Uhr sowie jeden Donnerstag den
ganzen Tag unbegleitet auf eigene Kosten zu sich oder mit sich auf Besuch zu
nehmen. Ab Eintritt in den Kindergarten werde sie für berechtigt erklärt, C._
an jedem zweiten Wochenende auch über Nacht zu betreuen. Somit könne nicht
von einer wesentlichen und dauerhaften Veränderung gesprochen werden, wel-
che eine Abänderung des Eheschutzentscheides vom 2. Mai 2017 rechtfertigen
würde (act. 5/14 S. 8 f. Rz. 27 f. und S. 11 Rz 33).
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2. Die Vorinstanz verwies darauf, dass sich das Kindesschutzverfahren zum
Zeitpunkt des Entscheids vom 2. Mai 2017 noch im Stadium von vorsorglichen
Massnahmen befunden habe und dass die KESB erst am 14. Dezember 2017 ei-
nen definitiven Entscheid gefällt habe, und erwog, im Vergleich zur Sachlage im
Mai 2017 liege eine Betreuungssituation vor, deren Ausgestaltung zwar ange-
sichts des hängigen Rechtsmittelverfahrens noch als ungewiss bezeichnet wer-
den müsse, die jedoch angesichts des Entzugs der aufschiebenden Wirkung
durchaus geeignet sei, während einer längeren Dauer weiterzubestehen. Sie ver-
wies auf die Vereinbarung der Parteien, wonach der Kläger das zu tiefe Arbeits-
pensum der Beklagten nur für die Dauer des vorsorglichen Massnahmenverfah-
rens betreffend Obhut akzeptiere und die Einkommenssituation beider Parteien
nach erstinstanzlicher Klärung der Betreuungssituation neu zu beurteilen sei (vgl.
act. 5/4C/21). Entgegen der Auffassung der Beklagten sei damit nach dem erstin-
stanzlichen Entscheid der KESB vom 14. Dezember 2017 im Kindesschutzverfah-
ren und erst recht nach dem bezirksrätlichen Beschwerdeentscheid vom 14. Feb-
ruar 2018 eine wesentliche und dauerhafte Veränderung der Verhältnisse i.S. von
Art. 179 Abs. 1 ZGB eingetreten (act. 4 S. 9).
3. Mit ihrer Berufung hält die Beklagte an ihrer vorinstanzlichen Argumentation
fest und bestreitet das Vorliegen eines Abänderungsgrundes (vgl. oben 1). Ge-
stützt auf den mittlerweile im Kindesschutzverfahren ergangenen Entscheid des
Bezirksrats vom 10. August 2018 sei die Beklagte aktuell berechtigt, ihre Tochter
an jedem zweiten Samstag von 10.00 Uhr bis 18.00 Uhr sowie jeden Donnerstag
von 14.00 Uhr bis 18.00 Uhr unbegleitet auf eigene Kosten zu sich oder mit sich
auf Besuch zu nehmen. Wenn die Vorinstanz sich auf den Standpunkt stelle, das
Verfahren habe sich damals erst im Stadium der vorsorglichen Massnahmen be-
funden, so ändere sich nichts daran, dass die Betreuungszeiten der Parteien da-
mals wie heute mehr oder minder gleich gewesen seien (act. 2 S. 4 f. Ziff. 3.1).
Der Kläger macht geltend, ob sich die Verhältnisse sowohl wesentlich als auch
dauerhaft geändert hätten, bemesse sich nach den Verhältnissen zum Zeitpunkt
der Einleitung der Abänderungsklage. Massgebend seien demnach nicht die Ver-
hältnisse bei der letzten Urteilsfällung vom 2. Mai 2017, sondern diejenigen bei
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Einleitung der Abänderungsklage, welche zum Abänderungsurteil vom 2. Mai
2017 geführt habe. Der Beklagten sei das Aufenthaltsbestimmungsrecht am
9. September 2016 superprovisorisch entzogen worden. Das Kriterium der Dau-
erhaftigkeit wäre am 31. Dezember 2016 niemals erfüllt gewesen. Die Parteien
hätten sich noch mitten in der Auseinandersetzung befunden, und zwar erst im
Rahmen von vorsorglichen Massnahmen. Ein Gutachten habe noch nicht vorge-
legen. Aus neutraler Sicht eines Gerichts habe die Frage des Aufenthaltsbestim-
mungsrechts am 31. Dezember 2016 noch voll in der Schwebe gestanden
(act. 13 S. 2 lit. b).
Ferner wirft er der Beklagten widersprüchliches Verhalten vor, weil sie ihn dafür
bestrafen wolle, dass er sie am 31. Dezember 2016 geschont und keine Neuge-
staltung ihres Lebens verlangt habe, sowie weil ihr Sistierungsantrag bis zum Ab-
schluss des Kindesschutzverfahrens zeige, dass sie die Dauerhaftigkeit der geän-
derten Verhältnisse noch heute in Frage stelle (act. 13 S. 2 lit. b).
4. In der Vereinbarung, welche die Vorinstanz mit Urteil vom 2. Mai 2017 ge-
nehmigte, sahen die Parteien mit Bezug auf die tatsächlichen Grundlagen Fol-
gendes vor (act. 5/4C/19 S. 2 f. Ziff. 4 f. und act. 5/4C/21 S. 5 Disp.-Ziff. 4 f.):
4. Die vorstehende Unterhaltsregelung basiert auf der aktuellen , dass C._ im Rahmen von vorsorglichen  unter die Obhut des Gesuchstellers gestellt wurde und der Gesuchsgegnerin ein Besuchsrecht im Umfang des Urteils vom 31. März 2017 des Obergerichts des Kantons Zürich (. PQ160093-O) zusteht. Sollte sich die Obhuts- und  dauerhaft und massgebend ändern, behalten sich die  eine gerichtliche Abänderung der vorstehend genannten  ausdrücklich vor.
5. Weiter basiert die vorstehende Unterhaltsregelung auf der  Einkommenssituation der Parteien:
- Einkommen des Gesuchstellers (netto bei 70% , inkl. Anteil am 13. Monatslohn) rund CHF 5'300.00;
- Einkommen der Gesuchsgegnerin (netto bei 60% , inkl. Anteil am 13. Monatslohn) rund CHF 4'030.00;
- Einkommen C._ (Kinder- und Familienzulagen) rund CHF 397.00.
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Auch die Einkommenssituation basiert vorliegend auf der  Regelung der Obhuts- und Besuchssituation. Der  akzeptiert das zu tiefe Arbeitspensum der  nur für die Dauer des vorsorglichen Massnahmenverfahrens betreffend Obhut. Nach erstinstanzlicher Klärung der  ist die Einkommenssituation beider Parteien neu zu .
Damit behielten die Parteien zweimal eine Abänderung bzw. Neubeurteilung vor.
In ihrer Begründung bezog sich die Vorinstanz auf den zweiten dieser Vorbehalte
(zum Arbeitspensum der Beklagten) (vgl. act. 4 S. 9).
5. Mit dem Vorbehalt in Ziffer 4 sahen die Parteien vor, dass eine dauerhafte
und massgebende Änderung der Obhuts- und Besuchssituation zu einer Ände-
rung der Unterhaltsregelung führen sollte. Das entspricht grundsätzlich der ge-
setzlichen Regelung (Art. 179 Abs. 1 ZGB).
In Ziffer 5 sahen sie weiter vor, dass eine Neubeurteilung unabhängig davon auch
stattfinden sollte, wenn die Obhuts- und Besuchssituation mit dem Endentscheid
im Kindesschutzverfahren nicht wesentlich und dauerhaft ändern sollte, so dass
es allein gestützt auf Ziffer 4 bzw. das Gesetz nicht zu einer Änderung käme.
Der Vorbehalt in Ziffer 5 bedeutet insbesondere dass der Kläger bei Abschluss
des erstinstanzlichen Kindesschutzverfahrens unabhängig von dessen Ausgang
eine Abänderung verlangen kann, auch wenn sich die Obhuts- und Betreuungssi-
tuation dadurch nicht wesentlich ändert.
Das übersieht die Beklagte. Ihr Einwand, dass sich die Obhuts- und Besuchssitu-
ation aufgrund der neueren Entscheide im Vergleich zur Situation am 2. Mai 2017
nicht wesentlich und dauerhaft geändert habe, geht an der Sache vorbei. Darauf
kommt es nicht an.
Da die Parteien eine Neubeurteilung nach der erstinstanzlichen Klärung der Be-
treuungssituation ausdrücklich vorbehalten haben, ist unerheblich, ob sich die Be-
treuungssituation mit dem erstinstanzlichen Endentscheid oder seither im Rechts-
mittelverfahren wesentlich geändert hat.
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6. Anstelle des mit einem 60%-Pensum erzielten monatlichen Einkommens
von CHF 4'030.00, das dem Urteil vom 2. Mai 2107 zugrundelag (vgl. act. 5/4C/21
Disp.-Ziff. 5), rechnete die Vorinstanz der Beklagten ein hypothetisches monatli-
ches Nettoeinkommen von CHF 5'000.00 an (act. 4 S. 11 E. 5.3). Dabei ging sie
davon aus, dass der Beklagten nach einer angemessenen Übergangsfrist ab
1. Januar 2019 ein hypothetisches Einkommen auf der Grundlage eines 100%-
Pensums anzurechnen sei (act. 4 S. 11 E. 4.3).
Es könne nicht ernsthaft in Frage gestellt werden, dass die 41-jährige Beklagte,
mit ihrer fachlichen Qualifikation als ausgebildete Sozialpflegerin und ihrer mehr-
jährigen Berufserfahrung als ... für die evangelisch-reformierte Landeskirche, wel-
che als deutsche Staatsangehörige die Landessprache einwandfrei beherrsche,
grundsätzlich in der Lage sei, eine Vollzeitanstellung zu finden. Offene Stellen
seien in der betreffenden Branche durchaus vorhanden. Ab Kindergarteneintritt
stehe ihr lediglich ein Wochenendbesuchsrecht zu, so dass sie sich ab diesem
Zeitpunkt nicht mehr auf ihre Kinderbetreuungspflichten berufen könne, wenn sie
ihr Erwerbspotenzial nicht voll ausschöpfe. Insofern erscheine es für die Beklagte
demnach durchaus als zumutbar und möglich, bereits während laufendem Schei-
dungsverfahren eine Vollzeitstelle anzutreten. Gestützt darauf rechnete ihr die Vo-
rinstanz ein entsprechendes hypothetisches Einkommen an (act. 4 S. 10 E. 4.2).
7. Mit der Berufung wendet die Beklagte ein, die Ausgangslage, dass ihr ab
Kindergarteneintritt nur noch ein Wochenendbesuchsrecht zustehe, sei nach dem
Entscheid des Bezirksrats vom 10. August 2018 überholt, nach dem sie C._
an jedem zweiten Samstag sowie an jedem Donnerstagnachmittag betreuen sol-
le. Mit dieser Vorgabe des Bezirksrats sei es ihr nicht möglich, ein 100%-Pensum
anzunehmen (act. 2 S. 5 f.Ziff. 3.2).
Ferner weist sie darauf hin, dass sie von der Vorinstanz gezwungen werde, mit
der Aufnahme eines 100-Pensums für sie ungünstige Fakten im Kindesschutz-
massnahmenverfahren und für das Scheidungshauptverfahren zu schaffen, da
der Kläger dort "munter ins Feld führen" würde, sie sei aufgrund ihres Pensums
gar nicht in der Lage, C._ zu betreuen. Es könne nicht sein, dass das Schei-
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dungsgericht mit einem VSM-Entscheid ein ungünstiges Präjudiz in einer für die
Beklagten solch wichtigen Frage schaffe (act. 2 S. 6 Ziff. 3.2).
Der Entscheid des Bezirksrats vom 10. August 2018 sei nicht rechtskräftig. Sie er-
warte eine Korrektur im Rechtsmittelverfahren. Sie sei in der Schwebe, was ihre
künftigen Rechte und Pflichten als Mutter betreffe. Unter diesen Umständen sei
es ihr nicht zumutbar, ihr Pensum zu erhöhen. Sie müsste eine Stelle suchen und
annehmen, um dort dann je nach Rechtmittelentscheid im Kindesschutzverfahren
entweder sogleich wieder zu kündigen oder das Pensum anzupassen, um den
Betreuungszeiten gerecht zu werden (act. 2 S. 6 Ziff. 3.3).
8. Der Kläger widerspricht der Behauptung, dass es der Beklagten wegen der
Betreuung von C._ am Donnerstagnachmittag nicht möglich sei, ein 100%
Pensum anzunehmen. Es sei gerichtsnotorisch, dass sie als ... viele Arbeitsein-
sätze am Abend habe. Ein Arbeitspensum von 100% sei daher "mit Leichtigkeit in
eine Woche integrierbar, auch wenn der Donnerstagnachmittag (lediglich von 14-
18 Uhr) der Kinderbetreuung gewidmet" sei (act. 13 S. 3 f. Ziff. 2a).
Dass bei Ausdehnung des Arbeitspensums auf 100% die zeitliche Verfügbarkeit
für die Rückübertragung der Obhut auf die Beklagte fehle, leuchte "höchstens teil-
weise ein". Im Falle der Rückübertragung der Obhut könnte sie ihr Pensum wie-
der reduzieren. Würde sie sich für eine neue Stelle entscheiden, könnte sie ange-
sichts der Situation auf dem Arbeitsmarkt leicht wieder eine neue Stelle mit tiefe-
rem Pensum annehmen (act. 13 S. 4 Ziff. 2b).
Der Kläger rechnet zwar nicht mit einer wesentlichen Korrektur des Kindesschutz-
entscheides im Rechtsmittelverfahren. Aus Sicht der Beklagten, meint er aber,
wäre die Rückübertragung der Obhut wohl das schönste aller möglichen Szenari-
en im weiteren Prozessverlauf. Er glaube daher nicht, dass die damit einher ge-
hende Reduktion des Arbeitspensums für die Beklagte derart einschneidend wä-
re, dass die heutige Erhöhung des Arbeitspensums aus diesem Grund unzumut-
bar wäre (act. 13 S. 5 Ziff. 3.a und c).
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9. Hintergrund dieses Streits sind die Wechselwirkungen, die zwischen der Re-
gelung der Kinderbetreuung und dem Kinderunterhalt bzw. der wirtschaftlichen
Leistungsfähigkeit der Parteien als Voraussetzung einer Unterhaltspflicht beste-
hen: Ein Elternteil, der ein Kind an einem Wochentag betreut, ist entsprechend
weniger leistungsfähig. Umgekehrt schliesst ein Vollzeitpensum die Übernahme
der Kinderbetreuung an einem Wochentag aus.
Akzentuiert wird dieses Problem durch den Umstand, dass die Parteien im Allge-
meinen im Verlauf des oft längeren Verfahrens auf die Trennung reagieren und ihr
Leben mehr oder weniger freiwillig den veränderten Umständen anpassen, was
sich auf die Entscheidgrundlagen auswirkt. Es spricht zwar nichts dagegen, tat-
sächliche Veränderungen im Verlauf des Verfahrens nicht erst im Endentscheid
nachzuvollziehen, sondern bereits im Rahmen von vorsorglichen Massnahmen zu
berücksichtigen. Aber die Gerichte sollten sich zurückhalten mit vorsorglichen An-
ordnungen, die Fakten schaffen, welche den Endentscheid präjudizieren.
Die Anrechnung eines hypothetischen Einkommens ist ein Beispiel für eine solche
Anordnung, die sich auf andere Bereiche (die Regelung der Kinderbetreuung)
auswirken kann. Zu lösen ist dieses Problem über die Rechtsfigur der Zumutbar-
keit, welche (neben der praktischen Realisierbarkeit) eine Voraussetzung für die
Anrechnung eines hypothetischen Einkommens ist.
Ist die Übernahme eines Betreuungsanteils im Alltag durch den kinderunterhalts-
pflichtigen Elternteil eine ernsthafte Option, ist die Zumutbarkeit eines Ausbaus
der Erwerbstätigkeit, welche dies ausschliessen würde, im Rahmen von vorsorgli-
chen Massnahmen eher zu verneinen, auch wenn trennungsbedingte Mehrkosten
eine Ausdehnung der Erwerbstätigkeit dennoch erfordern können. Dabei stellen
sich schwierige Wertungsfragen, die nicht generell, sondern nur bezogen auf den
konkreten Einzelfall beantwortet werden können.
10. Neben den sozialen Beziehungen und der geographischen Heimat ist die
berufliche Tätigkeit ein wichtiger Aspekt der Identität. Bei einer Trennung zerbre-
chen nicht nur familiäre Beziehung, sondern der Auszug aus der Familienwoh-
nung bedeutet den Verlust der vertrauten Umgebung und oft gehen auch Freund-
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schaften verloren. Die Arbeitsstelle ist in einer solchen Umbruchssituation die ein-
zige Konstante und entsprechend wichtig. Ein Stellenwechsel ist daher nicht
leichthin zumutbar, umso mehr wenn die übrigen Veränderungen unter so drama-
tischen Begleitumständen ablaufen wie hier mit Strafanzeigen und superprovisori-
schen Anordnungen (vgl. auch Prot. VI S. 17).
Diesen Zusammenhang blendet der Kläger aus, wenn er von der Beklagten er-
wartet, dass sie ihre Stelle aufgibt, um ein 100%-Pensum anzunehmen. Seine
Überlegung, die damit für die Beklagte verbundenen Unannehmlichkeiten würden
durch ihre Freude über eine allfällige Rückübertragung der Obhut aufgewogen
(act. 13 S. 5 lit. c), geht an der Sache vorbei. Nicht nur rechnet der Kläger selbst
nicht damit (vgl. act. 13 S. 4 lit. a), sondern die Beklagte befürchtet wohl auch
nicht ohne Grund, dass er ihr die Aufnahme eines 100%-Pensums handkehrum
vorhalten würde, um den Eintritt dieses Szenarios zu verhindern (vgl. 2 S. 6).
11. Vor der Trennung arbeitete der Kläger 80% und die Beklagte 60%. Damals
lebte C._ bei der Beklagten. Wie aus den Vorbringen der Parteien und ihren
Anträgen im Eheschutzverfahren zu entnehmen ist, wurde sie aber auch unter der
Woche vom Vater betreut (act. 5/4A/10 S. 1 und act. 5/4A/12 S. 9). Indem
C._ heute beim Kläger lebt, haben zwar die Vorzeichen geändert, aber die
von der Beklagten angestrebte Betreuung im Alltag stellt grundsätzlich die Weiter-
führung des ehelichen Betreuungsmodells dar.
Das vom Kläger vorgebrachte Beispiel eines Vaters, der sein Kind seit mehr als
zwei Jahren nicht persönlich betreut hat und nun arbeitslos wird und keine Voll-
zeitstelle mehr suchen will, weil er versucht, die alternierende Obhut mit je hälfti-
ger Betreuung zu erstreiten (act. 13 S. 5), ist aus mehreren Gründen nicht pas-
send. So ist die Beklagte nicht arbeitslos, sondern sie hatte früher ein 60%- und
hat heute sogar ein 80%- Pensum und strittig ist, ob ihr stattdessen ein hypotheti-
sches Einkommen aufgrund eines 100%-Pensums anzurechnen ist.
Dieser Vergleich mit einem typischen Sachverhalt bei umgekehrten Geschlechter-
rollen trägt zudem der aussergewöhnlichen Vorgeschichte dieses Falles keine
Rechnung: Wie einleitend erwähnt, kam es im Verlauf des Verfahrens zuerst zu
- 16 -
einem Kontaktverbot zum Kläger, bevor der Beklagten das Aufenthaltsbestim-
mungsrecht über C._ entzogen wurde. Nach diesen dramatischen Ereignis-
sen musste der Kontakt zur Beklagten schrittweise wieder aufgebaut werden, wo-
für der Kontakt unter der Woche wichtig war, welcher heute der Aufnahme eines
100%-Pensums im Weg steht.
Die Betreuung an einem Nachmittag unter der Woche wurde von der KESB be-
fristet bis zum Eintritt in den Kindergarten beibehalten. Der Bezirksrat hob diese
Befristung auf (als Ersatz für den Verzicht auf Übernachtungen am Wochenende).
Die Kammer beliess den Nachmittag unter der Woche befristet bis zum Eintritt in
die Schule und hielt gleichzeitig unter Verweis auf das Scheidungsverfahren fest,
dass es sich dabei nicht um eine definitive Regelung für die weitere Zukunft hand-
le.
Diese häufigen Änderungen zeigen die Ungewissheit einer solchen zukunftsge-
richteten Regelung. Auf dieser unsicheren Grundlage kann im Rahmen von vor-
sorglichen Massnahmen nicht von der Beklagten erwartet werden, dass sie ihre
Stelle zugunsten eines höheren Pensums aufgibt, von dem nicht feststeht, ob es
von Dauer wäre. Für den Moment stehen die Kontakte an einem Nachmittag unter
der Woche der Aufnahme eines 100%-Pensums ohnehin entgegen.
12. Der Kläger macht geltend, die Beklagte könnte auch ohne die Stelle zu
wechseln ein höheres Einkommen erzielen, indem sie ihr aktuelles Pensum aus-
baut, oder sie könnte ihre aktuelle Stelle behalten und bei einem anderen Arbeit-
geber ein Zusatzpensum belegen (act. 13 S. 4 Ziff. 2.b m.H. auf act. 8/2 S. 7 Ziff.
4.e). Die Vorinstanz hält es unter Verweis auf die Befragung der Beklagten zumin-
dest nicht für völlig ausgeschlossen, dass die Beklagte ihr jetziges Pensum erhö-
hen kann (act. 4 S. 10 E. 4.2).
Im Zeitpunkt des erstinstanzlichen Entscheides arbeitete die Beklagte bei der ...
Winterthur D._ [Ort] in einem 60%-Pensum (Prot. VI S. 6 f.). Eine Erhöhung
des Pensums im Umfang von 5% hielt sie auf Befragen für möglich (Prot. VI S. 9).
Laut einem Schreiben ihrer Arbeitgeberin vom 23. Juni 2018 sind dort vier
...[Funktion] mit unterschiedlichen Schwerpunkten (bei der Beklagten die Senio-
- 17 -
renarbeit) angestellt und ist mit einer Änderung, insbesondere einer Erhöhung des
Pensums in den nächsten Jahren nicht zu rechnen (act. 5/15/19).
Es gibt keinen Anlass, an diesen Angaben zu zweifeln. Die Ausdehnung eines
Teilzeitpensums setzt nicht nur die entsprechende Kapazität des Arbeitnehmers,
sondern auch einen entsprechenden Bedarf auf Seiten des Arbeitgebers voraus.
Hat der Arbeitgeber eine Tätigkeit auf verschiedene Stellen aufgeteilt, kann eine
Änderung des Pensums nicht isoliert erfolgen, sondern erfordert eine gleichzeitige
Anpassung der übrigen Stellenprofile und Beschäftigungsgrade, was nicht ohne
Weiteres in Frage kommt.
Daraus, dass die Beklagte auf Befragen die Möglichkeit einer Erhöhung ihres
Pensums um 5% einräumte, lässt sich nicht ableiten, eine Erhöhung ihres Pen-
sums auf 100% wäre am bisherigen Arbeitsort möglich. Die entsprechende Be-
hauptung des Klägers erscheint aufgrund der aktenkundigen Angaben über die
Anstellung der Beklagten nicht glaubhaft.
13. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass eine wesentliche Erhöhung des
Pensums der Beklagten am bisherigen Arbeitsort nicht möglich ist, während sich
aus den vorangehenden Erwägungen ergibt, dass ein Wechsel der Arbeitsstelle
der Beklagten im Rahmen von vorsorglichen Massnahmen nicht zugemutet wer-
den kann.
Bis zum Übertritt von C._ vom Kindergarten in die Schule, der voraussichtlich
im Sommer 2020 stattfindet, steht zudem auch die geltende Kontaktregelung ge-
mäss dem Urteil der Kammer vom 6. August 2019, nach der die Beklagte
C._ an einem Nachmittag unter Woche betreut, der Aufnahme eines 100%-
Pensums entgegen.
Es ist der Beklagten daher kein hypothetisches Einkommen anzurechnen, son-
dern von ihrem tatsächlichen Einkommen auszugehen. Obwohl die Beklagte da-
mit grundsätzlich obsiegt, ist die eheschutzrichterlichen Regelung vom 2. Mai
2017 (und auch der vorinstanzliche Entscheid, wie sich zeigen wird) entgegen ih-
rem Antrag dennoch zugunsten des Klägers abzuändern, weil sich ihr Einkommen
- 18 -
im Verlauf des Verfahrens dauerhaft verbesserte, was als neue Tatsache in die
Beurteilung einfliesst (vgl. unten III.1).
III.
1. Wie die Beklagte mit Eingabe vom 26. August 2019 mitteilte, ist sie seit
1. Februar 2019 als... [Funktion] bei der ... E._ [Ort] mit einem Beschäfti-
gungsgrad von 80% tätig und erzielt dort einen Bruttojahreslohn von
CHF 77'601.60 (act. 20 S. 2). Wie aus ihren Angaben hervorgeht, erhält sie einen
dreizehnten Monatslohn. Unter Berücksichtigung davon erzielt sie ein monatliches
Nettoeinkommen von CHF 5'583.00, wie der Kläger anmerkt (vgl. act. 23 S. 5
Ziff. 6.a i.V.m. act. 20 S. 4 Rz 8).
Diese neue Tatsache ist zu berücksichtigen. Zum einen sind neue Behauptungen
im Anwendungsbereich der familienrechtlichen Untersuchungsmaxime i.S. von
Art. 296 Abs. 1 ZPO im Rechtsmittelverfahren ungeachtet der Voraussetzungen
von Art. 317 Abs. 1 ZPO zu berücksichtigen (BGE 144 III 349). Zum andern han-
delt sich um ein echtes Novum, das sich während der Sistierung ereignete, so
dass dieses Vorbringen unmittelbar nach Aufhebung der Sistierung auch im Lich-
te von Art. 317 Abs. 1 ZPO zu beachten wäre.
Anstelle eines hypothetischen Nettoeinkommens von CHF 5'000.00 (vgl. act. 4
S. 12 E. 5.3) ist der Beklagten demnach ab 1. Februar 2019 das tatsächlich erziel-
te monatliche Nettoeinkommen von CHF 5'583.00 anzurechnen. Die Erhöhung ih-
res Einkommens von CHF 4'030.00 gemäss Eheschutzentscheid vom 2. Mai
2017 (act. 5/4C/21 S. 5 Ziff. 5) auf CHF 5'583.00 stellt eine wesentliche Verände-
rung der Verhältnisse i.S. von Art. 179 Abs. 1 ZGB dar, die eine Anpassung des
Entscheides vom 2. Mai 2017 ab diesem Zeitpunkt erfordert. Vor dem 1. Februar
2019 fehlt es hingegen an einem Abänderungsgrund, so dass das vorsorgliche
Massnahmenbegehren des Kläger mit Bezug auf diesen Zeitraum abzuweisen ist.
2. Mit seiner Noveneingabe vom 18. Dezember 2018 meldet der Kläger den
Bezug von zehn unbezahlten Urlaubstagen, die er verteilt auf die Jahre 2018 und
2019 zur Wahrnehmung von Terminen im Zusammenhang mit der Kinderbetreu-
- 19 -
ung benutzen könne. Er macht geltend, aufgeteilt auf zwei Jahre reduziere sich
sein monatliches Nettoeinkommen dadurch von CHF 4'831 um CHF 104 (mithin
auf CHF 4'727), und fügt an, dass er damit immer noch bedeutend mehr leiste,
als die neue Rechtsprechung des Bundesgerichts verlange (act. 16).
Die Beklagte bezeichnet das als einmaligen Vorgang und nicht als dauerhafte
Veränderung und deshalb für das Abänderungsverfahren irrelevant (act. 20 S. 9
N 38). Das ist richtig. Es ist anzunehmen, dass der Betreuungsbedarf, welcher
dieses Urlaubsgesuch veranlasste, tendenziell eher abnehmen wird, einerseits
wegen der Beruhigung der familiären Situation, andererseits weil C._ älter
wird, so dass mit einer Wiederholung nicht zu rechnen ist. Es ist daher für den
Kläger nach wie vor von einem monatlichen Nettoeinkommen von CHF 4'831.00
auszugehen.
3. Für C._ ist von einem unveränderten monatlichen Nettoeinkommen von
CHF 386.00 aus Kinder- und Familienzulagen auszugehen (act. 4 S. 11 f. E. 5.2
und 5.4).
4. Zusätzlich zu den monatlichen Wohnkosten für sich und C._ von mo-
natlich CHF 1'360.00 (einschliesslich eines Mehrbetrags für Heizkosten von
CHF 10.00 monatlich) macht der Kläger CHF 30.00 monatlich für Warmwasser
geltend, weil der Kläger das Warmwasser mit einem Boiler in seiner Wohnung
aufbereiten müsse, für den er den Strom ausserhalb der Nebenkosten bezahle.
Die entsprechenden Stromkosten beziffert er in Anwendung von Art. 42 Abs. 3
OR auf CHF 30.00 monatlich (act. 8/2 S. 8 Ziff. 6).
Die Vorinstanz hatte diese Position nicht berücksichtigt, weil sie bei der bisherigen
Unterhaltsberechnung auch keine Berücksichtigung gefunden habe (act. 4 S. 13
E. 5.5.e). Das stellt der Kläger als Versehen dar, "das frühere Gericht" sei von un-
vollständigen Tatsachen ausgegangen (act. 8/2 S. 8 Ziff. 6). Die Beklagte bestrei-
tet, dass das Warmwasser in der Wohnung des Klägers nicht in den Nebenkosten
enthalten sei und dass dafür CHF 30.00 einzusetzen seien (act. 20 S. 5 Rz 13).
- 20 -
Die Nennung eines Schätzwerts ohne Angaben irgendwelcher Schätzgrundlagen
erfüllt die prozessualen Anforderungen an die Glaubhaftmachung nicht, so dass
dieser Betrag nicht zu berücksichtigen ist. Ohne konkrete Anhaltspunkte, welche
vom Kläger nicht geltend gemacht werden, ist zudem nicht zu vermuten, dass die-
se Position bei früheren Unterhaltsregelungen vergessen gegangen war, so dass
auch nicht von einer unvollständigen Tatsachengrundlage auszugehen ist. Eben-
falls unbehelflich ist sein Verweis auf die unentgeltlichen Rechtspflege (act. 23
S. 5 Ziff. 8), da die Bedarfspositionen dort in der Regel nicht einzeln überprüft
werden, solange die Mittellosigkeit insgesamt ohnehin gegeben ist.
5 Bei den Fremdbetreuungskosten ist zwischen der Ferienzeit und der übrigen
Zeit zu unterscheiden, während der C._ heute den Kindergarten und später
die Schule besucht, da sich der Fremdbetreuungsbedarf für diese Zeitperioden
grundsätzlich unterscheidet. C._ hat 13 Wochen Schulferien. Davon kann
der Kläger mit seinem Ferienanspruch fünf Wochen abdecken. Dass C._ Fe-
rien mit der Beklagten verbringt, ist bisher nicht vorgesehen (vgl. Urteil vom
6. August 2019 im Verfahren PQ180058).
Für die übrigen 8 Ferienwochen entsteht demnach durch den Wegfall der schuli-
schen Betreuung beim Kläger ein zusätzlicher Fremdbetreuungsbedarf. Die Vor-
stellung der Vorinstanz, dass der Kläger in der Lage ist, C._ während der
Schulferien drei Tage pro Woche ganztags zu betreuen (act. 4 S. 16 lit. d) ist un-
realistisch und verträgt sich nicht mit den mutmasslichen Erwartungen des Arbeit-
gebers des Klägers, wenn dieser ihm gestattet, seine Arbeit an zwei Tagen von
zu Hause aus zu erledigen (vgl. act. 8/2 S. 13 lit. a).
Die Aussage der Beklagten, dass die Betreuung eines einzigen Kindes im Kinder-
gartenalter an Homeoffice-Tagen in der heutigen Arbeitswelt durchaus üblich sei
(act. 20 S. 7 Rz 25), kann nur mit Bezug auf die Schulzeit geteilt werden. Home-
office ermöglicht den Verzicht auf eine Fremdbetreuung über Mittag sowie zu
Randzeiten vor und nach der Schule, wie es im Fall des Klägers am Mittwoch und
Donnerstag der Fall ist. Der Wegfall der schulischen Betreuung während der Feri-
en muss hingegen durch Fremdbetreuung ersetzt werden.
- 21 -
Gemäss unwidersprochener Darstellung des Klägers ist während der Schulferien
ausserhalb seiner eigenen Ferien von einem Fremdbetreuungsbedarf von 3 1⁄2 Ta-
gen Tagesfamilie à CHF 88.30 pro Tag auszugehen, was CHF 309 pro Schulferi-
enwoche oder CHF 2'472 im Jahr ergibt (act. 4 S. 15 lit. e). Eine Entlastung durch
die Beklagte, indem diese Ferien mit C._ verbringt, ist momentan keine Opti-
on, was sich daraus ergibt, dass im Urteil der Kammer vom 6. August 2019 keine
Übernachtungen bei der Beklagten und als Konsequenz davon einstweilen auch
kein Ferienrecht vorgesehen wurde.
Für die restlichen 39 Wochen rechnete die Vorinstanz dem Kläger im Bedarf von
C._ wöchentlich CHF 80.20 an (act. 4 S. 16 f. lit. d). Dabei ging sie davon
aus, dass der Kläger während der regulären Schulzeit C._ ausser an seinem
arbeitsfreien Tag zusätzlich an zwei Tagen pro Woche, an denen er im Home-
Office von zu Hause aus arbeitet, selbst betreut, und dass sie an den übrigen Ta-
gen den von der Gemeinde angebotenen Mittagstisch besucht, bevor sie zur Ta-
gesfamilie geht (act. 4 S. 16 f.).
Der Kläger geht während der Schulzeit von zwei Tagesfamilientagen am Montag
und Dienstag und einem Mittagstisch am Freitag aus und kommt so auf eine
Summe von CHF 132.40 pro Kindergartenwoche (vgl. act. 8/2 S. 14 lit. e). Die Dif-
ferenz zur Vorinstanz, welche dafür CHF 80.20 zubilligt, rührt nicht nur daher,
dass der Kläger davon ausgeht, dass C._ am Montag und Dienstag das Mit-
tagessen bei der Tagesfamilie einnimmt und dass sie auch am Freitag den Mit-
tagstisch besucht, sondern hängt auch damit zusammen, dass er von den Ver-
hältnissen im ersten Kindergartenjahr ausgeht, als C._ nur an einem Nach-
mittag den Kindergarten besuchte, während sie gegenwärtig im zweiten Kinder-
gartenjahr an zwei Nachmittagen den Kindergarten besucht (vgl. act. 4 S. 17).
Der Stundenplan ist eine Momentaufnahme und verändert sich jedes Jahr. Ten-
denziell nimmt die zeitliche Belastung mit dem Alter zu. Im Gegenzug sinkt der
Fremdbetreuungsbedarf. Mit Blick auf die offene zeitliche Geltungsdauer dieser
Regelung fährt der Kläger also nicht schlecht, wenn im Rahmen der vorsorglichen
Massnahmen auf den momentanen Zustand abgestellt wird. Es besteht vor die-
- 22 -
sem Hintergrund kein Anlass, über eine Mischrechnung auch die Situation im ers-
ten Kindergartenjahr einzubeziehen, wie der Kläger anregt (act. 8/2 S. 15 lit. f).
Es ist daher davon auszugehen, dass C._ am Dienstag erst am Nachmittag
nach dem Kindergarten zur Tagesfamilie geht, was mit Kosten von CHF 19.40
verbunden ist (zwei Stunden à CHF 8.70 und ein Zvieri à CHF 2.00). Über Mittag
kann sie am Dienstag unter diesen Umständen den Mittagstisch für CHF 12 be-
suchen. Am Montag hingegen, wenn sie den ganzen Nachmittag bei der Tagesfa-
milie verbringt, soll sie bereits das Mittagessen dort einnehmen und nicht zuerst
den Mittagstisch besuchen, was CHF 60.20 kostet (sechs Stunden à CHF 8.70,
ein Mittagessen à CHF 6 und ein Zvieri à CHF 2).
Weshalb C._ auch am Freitag den Mittagstisch besuchen soll, begründet der
Kläger hingegen nicht. Auch wenn eine Betreuung während der Schulzeit an
Homeoffice-Tagen nicht in Frage kommt, so kann doch von ihm erwartet werden,
dass er sie über Mittag betreut und seine Mittagspause zu Hause mit ihr verbringt.
Das führt zu wöchentlichen Fremdbetreuungskosten von CHF 91.60 während der
Schulzeit. Für 39 Wochen ergibt das Fremdbetreuungskosten von CHF 3'572.
Zusammen mit den Fremdbetreuungskosten von CHF 2'472 während der Schul-
ferien entspricht das Fremdbetreuungskosten von CHF 6'044 im Jahr oder
CHF 504 im Monat.
Angesichts der finanziellen Verhältnisse der Parteien kann nicht gesagt werden,
diese Betreuungslösung sei zu teuer, wie die Vorinstanz dem Kläger vorhielt
(act. 4 S. 16). Wie aus der einleitenden Prozessgeschichte hervorgeht, wurde
C._ durch den Konflikt der Parteien stark belastet. Es erscheint daher nicht
falsch, wenn bei der Fremdbetreuungslösung auf ihre Bedürfnisse Rücksicht ge-
nommen wird und nicht die billigste Variante gewählt wird, und es ist nichts dage-
gen einzuwenden, wenn sie neben ihrem Freibetragsanteil auch auf diesem Weg
am Familieneinkommen partizipiert.
6. Die Vorinstanz setzte beiden Parteien bei den Mobilitätskosten die Auslagen
für den öffentlichen Verkehr ein, beim Kläger die belegten Kosten für die Benüt-
- 23 -
zung des öffentlichen Verkehrs von CHF 40.00 (act. 4 S. 14 lit. f), bei der Beklag-
ten hypothetische Mobilitätskosten für die Kosten eines Monatsabonnements für
alle Zonen von CHF 242.00 (act. 4 S. 19 lit. f).
a) Beide Parteien verlangen zusätzlich (der Kläger) bzw. stattdessen (die Be-
klagte) die Anrechnung der Kosten eines Autos. Beim Kläger sind das
CHF 150.00 für die Miete von 1 1⁄2 Garagenplätzen (act. 8/2 S. 78 lit. a) sowie
Benzin-, Unterhalts-, Versicherungs- und Amortisationskosten von monatlich pau-
schal CHF 100.00 (act. 8/2 S. 12 lit. n), was zusammen mit den von der Vorin-
stanz eingesetzten Kosten des öffentlichen Verkehrs von CHF 40.00 monatliche
Mobilitätskosten von CHF 290.00 ergibt.
Zur Begründung macht der Kläger geltend, das Auto sei in gewissen Situation
notwendig, um berufliche Termine auswärts, Gespräche in Winterthur mit der Bei-
ständin und C._s Transport zu Kinderarztterminen und ihrer KJPD-Abklärung
möglich zu machen. Die Alternative dazu wäre ein tieferes Arbeitspensum. Er ver-
weist auf die Feststellung im angefochtenen Entscheid, dass er mit einem Pen-
sum von 65% einer höheren Erwerbstätigkeit nachgehe, als er aufgrund seiner
Betreuungspflichten gehalten wäre (vgl. act. 4 S. 11 f.). Das sei nur möglich, wenn
er in gewissen Situationen das Auto nehmen könne (act. 8/2 S. 9 ff.).
Es ist glaubhaft, dass der Kläger ein Auto benötigt, um die mit seiner Teilzeiter-
werbstätigkeit und der Betreuung eines Kindes im Kindergartenalter verbundenen
Termine unter einen Hut zu bringen. Die von ihm geltend gemachten monatlichen
Kosten für einen Abstellplatz von CHF 150.00 sind daher in seinen Bedarf einzu-
setzen. Das ist umso mehr gerechtfertigt, als die von ihm für den öffentlichen Ver-
kehr eingesetzten Kosten wegen einer berufsbedingten Vergünstigung sehr tief
sind.
Was die variablen Kosten betrifft, für die der Kläger eine Pauschale von
CHF 100.00 einsetzen will, so tut er hingegen nicht dar, weshalb der früher ange-
rechnete Betrag von CHF 66.00, der von der Vorinstanz beibehalten wurde, nicht
mehr ausreicht, so dass es dabei bleibt.
- 24 -
b) Die Beklagte macht für ein Auto den Maximalbetrag gemäss Kreisschreiben
von CHF 600.00 monatlich geltend. Mit dem öffentlichen Verkehr würde der Ar-
beitsweg im besten Fall 1 1⁄4 Stunden in Anspruch nehmen, während sie im Auto
bei normalem Verkehr ca. 35 bis 40 Minuten benötige (act. 20 S. 8 Rz 32 f.).
Diese Zeitersparnis vermag die damit verbundenen höheren Ausgaben nicht zu
rechtfertigen. Die Beklagte ist daran zu erinnern, dass sie mit einem Pensum von
80% ihre Leistungsfähigkeit nicht voll ausschöpft. Das Besuchsrecht an einem
Nachmittag unter der Woche nimmt nur 10% in Anspruch und ist ausserdem bis
zum Schuleintritt befristet. Unter diesen Umständen muss die Beklagte einen län-
geren Arbeitsweg in Kauf nehmen und kann sich nur die Kosten des öffentlichen
Verkehrs anrechnen lassen.
An ihrem neuen Arbeitsort benötigt die Beklagte ein Abonnement des ZVV für alle
Zonen, was der Annahme der Vorinstanz entspricht, welche der Beklagten hypo-
thetisch die Kosten eines Monatsabonnements von CHF 242.00 anrechnete
(act. 4 S. 19 lit. f). Der Kläger weist auf die Ersparnis hin, die sich mit einem Jah-
resabonnement erzielen lässt, das nur CHF 2'226.00 bzw. monatlich CHF 185.00
kostet (act. 8/2 S. 16 lit. b).
Das ist grundsätzlich richtig. Da allerdings unklar ist, ob die angespannte Liquidi-
tätssituation der Beklagten den Kauf eines Jahresabonnements erlaubt (vgl. act. 4
S. 19 lit. g), ist im Rahmen der vorsorglichen Massnahmen der Betrag für ein Mo-
natsabonnement einzusetzen.
7. Im Zusammenhang mit ihrer neuen Arbeitsstelle macht die Beklagte monat-
liche Kosten für auswärtige Verpflegung von CHF 120.00 geltend (act. 20 S. 8
Rz 33), was der Kläger anerkennt (act. 23 S. 8 Ziff. 17).
8. Mit ihrer Beschwerdeantwort vom 26. August 2019 macht die Beklagte neu
geltend, dass ihre Krankenversicherungsprämie aktuell monatlich CHF 416.10 be-
trägt (act. 20 S. 8 Rz 31 m.H. auf act. 21/3). Da das Verfahren bis am 13. August
2019 sistiert war, geht der Einwand des Klägers fehl, dass dieses Novum seit Mo-
naten bekannt und deshalb verspätet vorgebracht worden sei (act. 23 S. 7
- 25 -
Ziff. 15). Hinzu kommt, dass diese neue Behauptung gestützt auf Art. 296 Abs. 1
ZPO ohnehin zulässig ist (BGE 144 III 349). Es sind daher im Bedarf der Beklag-
ten CHF 416.10 einzusetzen.
9. In seiner Entgegnung auf die Beschwerdeantwort der Beklagten macht der
Kläger geltend, die Beklagte besuche ihre Therapie nicht mehr, seit das Oberge-
richt im Urteil vom 6. August 2019 über das Besuchsrecht entschieden habe und
sie nicht mehr zeigen müsse, dass sie etwas für die Verbesserung ihres Umgangs
mit C._ unternehme. Er fordert, die Therapiekosten seien aus ihrem Bedarf
zu streichen (act. 23 S. 8 f. Ziff. 19).
Diese Darstellung wird von der Beklagten in Abrede gestellt, die es im Übrigen für
widersprüchlich hält, wenn der Kläger vehement fordere, dass sie eine Therapie
besuche, und ihr gleichzeitig den finanziellen Bedarf dafür streichen wolle (act. 27
S. 5 Rz 18).
Entgegen seiner eigenen Ansicht (act. 32 S. 2) ist der Kläger im Abänderungsver-
fahren für solche Veränderungen grundsätzlich behauptungs- und beweispflichtig
ist. Er kann sich daher nicht pauschal auf Beweisnot berufen, sondern müsste zu-
mindest angeben, wie er auf die Idee kommt, dass die Beklagte die Therapie ab-
gebrochen habe, worauf es gegebenenfalls an der Beklagten wäre, die Fortset-
zung der Therapie mit der Einreichung von geeigneten Belegen nachzuweisen.
Mit Blick darauf, dass der Kläger in der Vergangenheit grossen Wert darauf legte,
dass die Beklagte professionelle Hilfe in Anspruch nimmt (vgl. dazu act. 4 S. 18
unten), erscheint es zumindest für den Moment noch nicht gerechtfertigt, der Be-
klagten diese Mittel nicht mehr zu gewähren bzw. sie mit diesen Ausgaben auf ih-
ren Freibetrag zu verweisen.
10. Die Steuerbelastung des Klägers schätzte die Vorinstanz auf CHF 350.00
monatlich (act. 4 S. 15 lit. h). Das wurde von keiner Partei beanstandet. Dass der
Kläger von anderen Zahlen ausgeht, ist darauf zurückzuführen, dass er mit höhe-
ren Unterhaltsbeiträgen rechnet (act. 8/2 S. 13 Ziff. 8). Da sich diese Vorstellun-
- 26 -
gen nicht realisieren, sondern gegenüber dem vorinstanzlichen Entscheid nur we-
nig ändert, ist die vorinstanzliche Steuerbelastung beim Kläger zu übernehmen.
Weil die Beklagte an ihrer neuen Stelle ein höheres Einkommen erzielt, sind ihr
hingegen neu monatlich CHF 390.00 für die Steuern einzusetzen.
11. Der Bedarf des Klägers steigt demnach von CHF 3'416.00 (act. 4 S. 13) um
CHF 150.00 (Garagenplatz) auf CHF 3'566.00.
Weil die Fremdbetreuungskosten von CHF 340 auf CHF 504 steigen, erhöht sich
der Bedarf von C._ von CHF 1'353 (vgl. act. 4 S. 15) auf CHF 1'517.
Nach verschiedenen Änderungen (Krankenkasse, auswärtige Verpflegung, Steu-
ern) bleibt der Bedarf der Beklagten im Ergebnis praktisch gleich (alt CHF 3'726,
neu CHF 3'723):
Grundbetrag Fr. 1'200.–
Wohnkosten Fr. 817.–
Versicherungskosten Fr. 31.–
Telekommunikation Fr. 137.–
Krankenkasse Fr. 416.–
Gesundheit Fr. 370.–
Mobilität Fr. 242–
Verpflegung Fr. 120.–
Steuern Fr. 390.–
Total Fr. 3'723.–.
12. Die Vorinstanz wies zutreffend auf den Vorrang des Unterhaltsanspruchs
des Kindes gegenüber anderen familienrechtlichen Ansprüchen hin (act. 4 S. 29 f.
E. 6.1). Der Unterhalt des Kindes wird durch Pflege, Erziehung und Geldzahlung
geleistet (Art. 276 Abs. 2 ZGB). Dabei hat der Elternteil, der das Kind nicht oder
nicht wesentlich betreut, grundsätzlich für dessen Barunterhalt aufzukommen,
während der andere Elternteil, der das Kind betreut, gleichwertig seinen Unter-
haltsbeitrag in natura, also durch Pflege und Erziehung bzw. Betreuung erbringt
(BGer 5A_727/2018 vom 22. August 2019, E. 4.3.2.1).
- 27 -
C._ wird im Wesentlichen vom Kläger betreut. Ein Kontakt von ein paar
Stunden an einem Nachmittag ohne Hauptmahlzeit oder Übernachtung ist keine
wesentliche Betreuung und bleibt daher unberücksichtigt. Ausserdem wird dieser
Betreuungsanteil kompensiert durch den reduzierten Umfang der Kontakte an den
Wochenenden, die weiterhin nicht hälftig aufgeteilt werden, so dass auch deshalb
keine Anrechnung erfolgt
Nach Abzug der Familienzulagen von CHF 386.00 verbleibt ein offener Barbedarf
des Kindes von CHF 1'131.00, den die Beklagte mit ihrer Leistungsfähigkeit von
CHF 1'860.00 (CHF 5'583 ./. CHF 3'723) ohne Weiteres zu decken vermag. Da
der Kläger seinen Bedarf mit seinem Einkommen zu decken vermag, ist kein Be-
treuungsunterhalt geschuldet.
Aus der Gegenüberstellung der Gesamteinkünfte der Parteien in Höhe von
CHF 10'800 (CHF 4'831 + CHF 386 + CHF 5'583) mit ihrem Bedarf in Höhe von
CHF 8'806 (CHF 3'566 + CHF 1'517 + CHF 3'723) resultiert ein Überschuss von
rund CHF 2'000. Wird dieser im Sinne einer Kontrollrechnung im Verhältnis
40:40:20 auf die Parteien und C._ aufgeteilt, resultiert für jede Partei ein An-
teil von rund CHF 800 und für C._ ein solcher von rund CHF 400.
Deckt die Beklagte den gesamten nach Abzug der Kinderzulagen offenen Barbe-
darf von CHF 1'131, verbleibt ihr von ihrem Überschuss ein Anteil von CHF 729,
was etwas weniger ist als der ihr bei einer Verteilung im Verhältnis 40:40:20 zu-
stehende Anteil, während der Kläger einen entsprechend grösseren Anteil erhält.
Mit Blick darauf, dass der Kläger mit seinem 65%-Pensum mehr leistet als er ei-
gentlich müsste, wie die Vorinstanz festhielt (act. 4 S. 11 f. E. 5.2), ist diese Ab-
weichung gerechtfertigt. Indirekt wird damit auch seiner vorübergehenden Ein-
kommensreduktion (vgl. oben 2) Rechnung getragen.
Die Beklagte ist demnach ab 1. Februar 2019 zu verpflichten, dem Kläger für
C._ monatliche Kinderunterhaltsbeiträge von CHF 1'131.00 zuzüglich Kin-
derzulagen zu bezahlen.
- 28 -
IV.
1. Die Beklagte obsiegt mit ihrem Standpunkt im Grundsatz. Trotzdem wird der
vorinstanzliche Entscheid zugunsten des Klägers abgeändert, auch wenn der Klä-
ger mit seinen Anträgen überwiegend unterliegt.
Bei diesem Ergebnis sind die Kosten den Parteien je hälftig zu auferlegen, wobei
sie zufolge der Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege einstweilen auf die
Gerichtskasse zu nehmen sind. Die Parteientschädigungen sind wettzuschlagen.
2. "Zwecks Festsetzung einer Parteientschädigung" reichte der unentgeltliche
Rechtsbeistand des Klägers mit Eingabe vom 12. September 2019 eine Honorar-
note über 37.75 Stunden à CHF 300.00 und Barauslagen von 3%, entsprechend
einem Totalbetrag von CHF 12'562.95 ein. Falls er keine Parteientschädigung er-
halte, seien seine Aufwendungen über die unentgeltliche Rechtsvertretung zu ver-
güten und der Stundentarif zu reduzieren (act. 23 S. 9 Ziff. 20 m.H. auf
act. 24/72). Mit seiner letzten Stellungnahme vom 4. Oktober 2019 machte er gel-
tend, seit dieser Abrechnung sei ein weiterer Aufwand von 1,4 Stunden entstan-
den (act. 32 S. 2).
3. Der Streit um Unterhaltsbeiträge ist vermögensrechtlicher Natur. Die Beklag-
te möchte zurück zum Entscheid vom 2. Mai 2017, nach dem sie monatliche Kin-
derunterhaltsbeiträge von CHF 450.00 bezahlte. Der Kläger verlangt mit der Beru-
fung, die Beklagte sei zu verpflichten, monatliche Kinderunterhaltsbeiträge von
CHF 1'620.00 und persönliche Unterhaltsbeiträge von CHF 560.00 zu bezahlen.
Die monatliche Differenz zwischen diesen Anträgen beträgt CHF 1'730.00. Da die
Anträge des Klägers rückwirkend gestellt werden, ist im Sinne einer Schätzung
das dreifache Jahresbetreffnis als Streitwert anzunehmen, also CHF 62'280.00
(vgl. Diggelmann, DIKE-Komm-ZPO, Art. 92 N 7 Fn 9).
4. Sowohl die Gerichtsgebühr als auch die Entschädigung des unentgeltlichen
Rechtsvertreters sind aufgrund des Streitwerts festzusetzen. Weil es sich um ei-
nen Streit über wiederkehrende Nutzungen handelt und weil das Summarverfah-
ren anwendbar ist, erfolgt jeweils eine Reduktion. Dass es sich um ein Rechtsmit-
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telverfahren handelt, wird wegen der Benutzung des Novenrechts hingegen nicht
berücksichtigt (Art. 13 Abs. 3 AnwGebV).
Ausgehend vom Streitwert und gestützt auf diese Bestimmungen sind die Ent-
scheidgebühr auf CHF 3'500.00 und die Entschädigung des klägerischen Vertre-
ters auf CHF 7'000.00 bzw. einschliesslich Mehrwertsteuer gerundet auf
CHF 7'540.00 festzusetzen.
5. Die Entschädigung des unentgeltlichen Vertreters der Beklagten wird festge-
setzt, sobald er dem Gericht eine Aufstellung über den Zeitaufwand und die Aus-
lagen vorlegt, mit der ein Antrag zur Höhe der beanspruchten Vergütung verbun-
den werden kann (§ 23 Abs. 2 AnwGebV).