Decision ID: 3d77bc74-7c4d-4e6d-8225-c5665e417482
Year: 2016
Language: de
Court: SG_KGN
Chamber: SG_KGN_999
Canton: SG
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: 

Sachverhalt
A.
A.a Die A._ AG ist seit 1. Juli 2009 als beitragspflichtige Arbeitgeberin der
Sozialversicherungsanstalt des Kantons St. Gallen (SVA St. Gallen) angeschlossen. Am
7. Oktober 2014 führte die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich (SVA Zürich)
eine Arbeitgeberkontrolle durch und stellte im Revisionsergebnis zu Handen der SVA
St. Gallen fest, dass die an den Verwaltungsrat B._ ausbezahlte
Verwaltungsratsentschädigung von Fr. 24'000.-- (in den Jahren 2010 - 2013 je Fr.
6'000.--) aufzurechnen sei (act. G 3.1/10 ff.). Mit Nachzahlungsverfügungen vom 31.
Oktober 2014 betreffend die Jahre 2010 bis 2013 veranlagte die
Sozialversicherungsanstalt St. Gallen jeweils eine Lohnsumme von Fr. 6'000.-- und
stellte entsprechend Rechnung über Fr. 846.10 (2010), Fr. 868.80 (2011 und 2012)
sowie Fr. 856.05 (2013; jeweils inkl. Verwaltungskosten [act. G 3.1/14]). Am 4.
November 2014 erliess sie zudem vier Verzugszinsverfügungen (act. G 3.1/15).
A.b Mit Einsprache vom 26. November 2014 machte die Vertreterin der A._ AG
geltend, von der Aufrechnung der an B._ bezahlten Verwaltungsratshonorare sei
abzusehen. Diese seien als Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit zu
qualifizieren. Dabei bezog sie sich auf eine Vereinbarung zwischen der A._ AG und
der Anwaltskanzlei C._, wonach die C._ der AG eine bestimmte natürliche Person
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zur Verfügung stelle, um die Funktion des Verwaltungsrats auszuüben. Sowohl aus
dem Entscheid des Bundesgerichts vom 28. August 2007 (H 203/06 [= BGE 133 V
498]) als auch aus WML Ziff. 2039 bis 2042 ergebe sich, dass nur die persönlich an
einen Verwaltungsrat ausbezahlte Entschädigung massgebenden Lohn darstelle (act. G
3.1/16). Mit Entscheid vom 12. Februar 2015 wies die SVA St. Gallen die Einsprache
ab. Für die beitragsrechtliche Qualifikation einer Tätigkeit sei unerheblich, ob eine
versicherte Person bereits bei einer Ausgleichskasse als Selbstständigerwerbende
abrechne. Vorliegend sei unbestritten, dass B._ die fragliche Entschädigung von Fr.
6'000.-- im Jahr für seine Tätigkeit als Verwaltungsrat bei der Einsprecherin erhalte. Es
handle sich somit um Entgelte eines Verwaltungsrats, die nach Art. 7 lit. h AHVV als
massgebender Lohn im Sinn von Art. 5 Abs. 1 AHVG gelten. Der Hinweis auf H 203/06
helfe nicht weiter. Daraus sei einzig abzuleiten, dass eine Gesellschaft für das Honorar
eines Verwaltungsrats dann keine Beiträge bezahlen müsse, wenn dieser eine solche
Tätigkeit als Vertreter und Arbeitnehmer eines Dritten ausübe. Dies sei vorliegend nicht
der Fall (act. G 3.1/19).
B.
B.a Gegen diesen Entscheid richtet sich die vorliegende Beschwerde vom 16. März
2015 mit dem Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Einspracheentscheids sowie
der diesem zu Grunde liegenden Nachzahlungsverfügungen. Eventualiter sei der
Einspracheentscheid aufzuheben und zur Neubeurteilung an die Beschwerdegegnerin
zurückzuweisen. B._ sei als selbstständiger Rechtsanwalt und Partner im
Anwaltsunternehmen C._ tätig. C._ sei eine Kollektivgesellschaft im Sinn von Art.
552 ff. OR. B._ rechne seine Einkünfte aus seiner Tätigkeit als Rechtsanwalt als
Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit ab. Dazu gehöre auch die Erbringung
von Beratungsdienstleistungen gegenüber Mandanten, zuweilen auch in der Funktion
eines Mitglieds des Verwaltungsrats von juristischen Personen beziehungsweise
Mandanten. Gemäss Bundesgericht stelle das Verwaltungsratshonorar nur dann und
soweit massgebenden Lohn dar, wenn es an den Verwaltungsrat persönlich ausbezahlt
werde. Vorliegend seien die fraglichen Verwaltungsratshonorare in Übereinstimmung
mit der Mandatsvereinbarung zwischen C._ und der Beschwerdeführerin an C._ als
verantwortliche Partei der Mandatsvereinbarung und Dienstleisterin ausbezahlt und
somit nicht an B._ persönlich überwiesen worden. Das interne Rechtsverhältnis
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zwischen dem Honorarempfänger (C._) und dem bestellten Verwaltungsrat
(Arbeitsverhältnis oder Gesellschaftsverhältnis wie vorliegend) könne keinen Einfluss
auf die Qualifikation des Entgelts an die Honorarempfängerin als nicht massgebenden
Lohn haben. Die alleinige Tatsache, dass B._ Partner und nicht Angestellter der
C._ sei, könne nicht dazu führen, dass der Sinngehalt der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung nachteilig im Sinn eines Umkehrschlusses zulasten der
Beschwerdeführerin ausgelegt werde (act. G 1).
B.b Mit Schreiben vom 24. April 2015 beantragt die Beschwerdegegnerin unter
Verweis auf die Ausführungen im Einspracheentscheid Abweisung der Beschwerde
(act. G 3). Die Beschwerdeführerin verzichtet nach Akteneinsicht auf eine weitere
Stellungnahme (act. G 7).
B.c Mit Schreiben vom 19. Mai 2015 gibt die Verfahrensleitung B._ Gelegenheit, eine
förmliche Beiladung zum Verfahren zu beantragen, worauf dieser verzichtet (act. G 8).

Erwägungen
1.
1.1 Als massgebender Lohn gilt jedes Entgelt für in unselbstständiger Stellung auf
bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit. Der massgebende Lohn umfasst
auch Teuerungs- und andere Lohnzulagen, Provisionen, Gratifikationen,
Naturalleistungen, Ferien- und Feiertagsentschädigungen und ähnliche Bezüge, ferner
Trinkgelder, soweit diese einen wesentlichen Bestandteil des Arbeitsentgeltes
darstellen (Art. 5 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Alters- und
Hinterlassenenversicherung (AHVG [SR 831.10]). Zu dem für die Berechnung der
Beiträge massgebenden Lohn gehören namentlich Tantiemen, feste Entschädigungen
und Sitzungsgelder an die Mitglieder der Verwaltung und der geschäftsführenden
Organe (Art. 7 lit. h der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung
(AHVV [SR 831.101]).
1.2 In der ab Januar 2009 und bis heute gültigen Fassung von Ziff. 2039 WML handelt
es sich bei Entschädigungen für Verwaltungsratstätigkeit nicht um massgebenden
Lohn, wenn folgende Bedingungen kumulativ erfüllt sind: Das Entgelt muss direkt an
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die Arbeitgeberin oder den Arbeitgeber des Verwaltungsrats ausgerichtet werden, die
Verwaltungsrätin oder der Verwaltungsrat muss den Arbeitgeber im Verwaltungsrat
vertreten und das Entgelt muss an den Arbeitgeber oder die Arbeitgeberin in der
Schweiz bezahlt werden. In der bis Ende 2004 gültig gewesenen Fassung (damals Ziff.
2033) wurde ebenfalls bestimmt, dass die auszahlende Gesellschaft nicht über das
Entgelt abzurechnen hat, wenn dieses direkt an den Arbeitgeber des Verwaltungsrats
oder der Verwaltungsrätin vergütet wurde und dieser bzw. diese den Arbeitgeber im
Verwaltungsrat der auszahlenden Gesellschaft vertritt. Diese Bestimmung wurde vom
Bundesgericht für rechtmässig befunden (BGE 133 V 498 E. 5.2).
2.
2.1 Der Sachverhalt ist nicht umstritten. Es sei insbesondere auf die Vereinbarung
zwischen der Beschwerdeführerin und C._ vom 21. Januar 2009 hingewiesen,
wonach letztere der Aktiengesellschaft gegen ein jährliches Entgelt von Fr. 6'000.--,
zuzüglich Mehrwertsteuer, eine natürliche Person zur Verfügung stellt, welche die
Funktion eines Mitglieds des Verwaltungsrats der Aktiengesellschaft wahrnimmt (act. G
1.5). Umstritten ist dagegen, ob die von der Beschwerdeführerin an die C._ bezahlte
Entschädigung als massgebender Lohn im Sinn von Art. 7 lit. h AHVV zu qualifizieren
ist. Die Beschwerdeführerin macht dazu geltend, gemäss Bundesgericht (BGE 133 V
498 E. 5.2) stelle das Verwaltungsratshonorar nur dann und soweit massgebenden
Lohn dar, wenn es an den Verwaltungsrat persönlich ausbezahlt werde. Übe der
Verwaltungsrat seine Tätigkeit hingegen als Arbeitnehmer eines Dritten aus und werde
die Entschädigung für die Verwaltungsratstätigkeit diesem Dritten ausbezahlt, so sei sie
nicht massgebender Lohn des Verwaltungsrats, sondern allenfalls Einkommen aus
selbstständiger Erwerbstätigkeit dieses Dritten. Vorliegend seien die fraglichen
Verwaltungsratshonorare in Übereinstimmung mit der Mandatsvereinbarung zwischen
der C._ und der Beschwerdeführerin an die C._ als verantwortliche Partei und
Dienstleisterin ausbezahlt und nicht an B._ persönlich überwiesen worden. Dies
spreche gegen die Einstufung als massgebenden Lohn. Das interne Rechtsverhältnis
zwischen der Honorarempfängerin (vorliegend C._) und dem bestellten
Verwaltungsrat (Arbeitsverhältnis oder Gesellschaftsverhältnis wie vorliegend) könne
sodann keinen Einfluss auf die Qualifikation des Entgelts an die Honorarempfängerin
als nicht massgebenden Lohn haben.
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2.2 Dieser Auffassung ist nicht zu folgen. Zwar führt das Bundesgericht im Entscheid
BGE 133 V 498 E. 5.1 aus, dass eine Aktiengesellschaft (auch) für die
Verwaltungsratstätigkeit grundsätzlich eigene Arbeitnehmende anstellen, einen
selbstständig erwerbenden Dritten oder aber eine juristische Person beauftragen
könne, welche allenfalls eigene, von ihr entlöhnte Mitarbeitende einsetze. Im zweiten
Fall liege Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit, im letzten Fall gar kein
beitragspflichtiges Einkommen vor. Dies gelte auch im Rahmen des Art. 7 lit. h AHVV.
Diese Formulierung ist insofern missverständlich, als auch im zweiten Fall
(Beauftragung eines selbstständig erwerbenden Dritten) für die Befreiung von der
Beitragspflicht ein Arbeitsverhältnis (im AHV-rechtlichen Sinn) erforderlich ist und der
Arbeitnehmer den Arbeitgeber im Verwaltungsrat der AG vertreten muss. Dies ergibt
sich aus den weiteren Ausführungen des Bundesgerichts, wonach nicht von
massgebendem Lohn, sondern allenfalls von Einkommen aus selbstständiger
Erwerbstätigkeit (bei einer natürlichen Person [oder aber bei einer
Personengesellschaft]) auszugehen sei, wenn der Verwaltungsrat seine Tätigkeit als
Arbeitnehmer des Dritten ausübe und die Entschädigung diesem Dritten ausbezahlt
werde (E. 5.2). Letztlich soll - unter bestimmten Voraussetzungen - nur verhindert
werden, dass das gleiche Verwaltungsratshonorar von zwei verschiedenen
Arbeitgebenden (einerseits AG und anderseits Dritter als Arbeitgeber des
Verwaltungsrats) als beitragspflichtiges Einkommen (massgebender Lohn) zu
verabgaben ist. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin ergibt sich aus dem
zitierten Bundesgerichtsentscheid jedoch nicht, dass die ausnahmsweise Befreiung
von der Beitragspflicht auch ohne Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses (wie vorliegend
eines Gesellschaftsverhältnisses) greifen soll bzw. dass eine beitragsbefreiende
Ausnahme auch dann vorliegen soll, wenn der selbstständig erwerbende Dritte oder
mit ihm in einem Gesellschaftsverhältnis verbundene Personen das
Verwaltungsratsmandat persönlich ausüben. Nachdem das Bundesgericht die fragliche
WML-Bestimmung (Rz 2039 bzw. die Vorgängerbestimmung Rz 2033) für
gesetzmässig erklärt hat (E. 5.2), bleibt es dabei, dass es sich nur dann nicht um
massgebenden Lohn im Sinn von Art. 7 lit. h AHVV handelt, wenn kumulativ das Entgelt
direkt an die Arbeitgeberin oder den Arbeitgeber des Verwaltungsrats ausgerichtet wird
und dieser die Arbeitgeberin oder den Arbeitgeber im Verwaltungsrat vertritt. Nachdem
der Verwaltungsrat Arbeitnehmer des Dritten sein muss (und damit ohnehin an Stelle
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dieses Dritten handelt und gegenüber diesem innerhalb gewisser Schranken
weisungsgebunden ist [vgl. BGE 133 V 498 E. 5.1]), kann letztere Bestimmung nur
bedeuten, dass er die Interessen des Dritten im Verwaltungsrat vertreten muss (der
Begriff der Vertretung also nicht bloss dahingehend verstanden wird, dass der
Verwaltungsrat an Stelle des Dritten handelt, ansonsten dieses Kriterium keine
eigenständige Bedeutung mehr hätte). Das trifft beispielsweise zu, wenn der Dritte (der
seit der WML-Fassung von 2009 keine juristische Person mehr zu sein braucht) am
Kapital der AG beteiligt ist. Das Bundesgericht geht denn auch davon aus, dass die
Ausnahmeregelung namentlich auf Konzernverhältnisse Anwendung findet (E. 5.1). Eine
Ausnahme von der Erfassung des Verwaltungsratshonorars als massgebender Lohn
fällt somit im Rahmen einer gewillkürten Bestellung des Verwaltungsrates durch einen
Dritten ohne eigene Interessenvertretung ausser Betracht.
2.3 Nachdem vorliegend weder ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Verwaltungsrat
B._ und der C._ besteht und jener auch nicht die Interessen der C._ im
Verwaltungsrat der Beschwerdeführerin vertritt, sind die Voraussetzungen gemäss Rz
2039 WML zur ausnahmsweisen Nichterfassung als massgebender Lohn nicht erfüllt.
Mangels Arbeitsverhältnisses zwischen B._ und der C._ besteht denn auch nicht
die Gefahr einer doppelten Verabgabung der fraglichen
Verwaltungsratsentschädigungen als Einkommen aus unselbstständiger
Erwerbstätigkeit. Schliesslich steht B._ der Beschwerdeführerin nicht im Sinn von Rz
2042 WML als selbstständiger Anwalt bzw. als Dritter gegenüber. Vielmehr ist die von
ihm bei der Beschwerdeführerin ausgeübte Tätigkeit gerade mit der Stellung als Organ
verbunden bzw. besteht diese sogar ausschliesslich in der Organstellung und kann
somit nicht losgelöst davon ausgeübt werden, sodass auch unter diesem Aspekt nicht
von einer selbstständigen Erwerbstätigkeit auszugehen ist. Der angefochtene
Einspracheentscheid vom 12. Februar 2015 erweist sich damit als rechtens.
3.
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen. Gerichtskosten sind keine zu
erheben (Art. 61 lit. a ATSG).