Decision ID: 5a8917b2-8aab-46d8-9a0b-d925696c2ea4
Year: 2009
Language: de
Court: SG_KGN
Chamber: SG_KGN_999
Canton: SG
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: 

in Sachen
K._,
Beschwerdeführerin,
gegen
RAV Oberuzwil, Wiesentalstrasse 22, Postfach, 9242 Oberuzwil,
Beschwerdegegner,
vertreten durch Amt für Arbeit, Unterstrasse 22, 9001 St. Gallen,
betreffend
Vermittlungsfähigkeit (anrechenbarer Arbeitsausfall)
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 2/9
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
Sachverhalt:
A.
A.a K._, Mutter von drei Kindern (geboren 1999, 2001 und 2005) beantragte am
27. Dezember 2007 Arbeitslosenentschädigung ab 18. Dezember 2007. Sie gab an,
eine Vollzeitstelle zu suchen (act. G 3.1/C34). Die ehemalige Arbeitgeberin berichtete
am 7. Januar 2008, dass die Versicherte vom 16. Juni 1997 bis 30. April 2005
vollzeitlich, ab 6. März bis 10. Juli 2006 zu 40% bzw. 50% als Uhrenzeigersortiererin
beschäftigt gewesen sei. Die Versicherte habe ab dem 10. Juli 2006 keine Betreuerin
mehr für die drei Kinder gefunden, weshalb sie nicht mehr ihrer Beschäftigung habe
nachgehen können. Am 27. September 2006 sei ihr durch die ehemalige Arbeitgeberin
per sofort gekündigt worden (act. G 3.1/C36 und C37).
A.b Im Formular "Kinderbetreuung" erklärte die Versicherte am 6. Februar 2007
(richtig: 2008), dass die Kinderbetreuung während einer zukünftigen Arbeitstätigkeit
durch ihren Ehegatten ab 18:00 Uhr übernommen werde (act. G 3.1/C84). Ergänzend
führte sie im Formular "Nachweis für die Kinderbetreuung zur Aufnahme einer
ausserhäuslichen Arbeit" am 14. März 2008 aus, dass sie ihre Kinder – ausser am
Abend – durchgehend betreuen müsse. Sie suche eine Arbeitsstelle, wo sie abends
arbeiten gehen könne, da ihr Ehegatte dann zu Hause sei und die Kinder betreuen
könne. Ihre Mutter könne nicht auf ihre Kinder schauen. Für den Bewerbungskurs vom
14. bis 28. April 2008 (vgl. act. G 3.1/B8) mache ihre Mutter eine Ausnahme und
betreue die Kinder (act. G 3.1/B2).
A.c Der Rechtsdienst des Regionalen Arbeitsvermittlungszentrums (RAV) Oberuzwil
forderte die Versicherte am 8. April 2008 hinsichtlich der Überprüfung ihrer
Vermittlungsfähigkeit zur Stellungnahme und Beantwortung von damit
zusammenhängenden Fragen auf (act. G 3.1/A6). In der Stellungnahme vom 15. April
2008 teilte die Versicherte mit, sie habe beim letzten Arbeitgeber 100% zu den von ihm
vorgeschriebenen Zeiten von Montag bis Donnerstag von jeweils 6:30 bis 17:00 Uhr
gearbeitet; am Freitag von 6:30 bis 11:30 Uhr. Nach dem Mutterschaftsurlaub habe sie
von Montag bis Freitag von ca. 4:30 bis 7:30 Uhr gearbeitet. Jetzt sei sie bereit, von
Montag bis Freitag jeweils abends zu arbeiten. Ihr Zuhause könne sie zwischen 17:45
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 3/9
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
und 18:00 Uhr verlassen. Was den Zeitpunkt anbelange, zu welchem sie von der Arbeit
zurück sein müsse, sei sie sehr flexibel. Während ihrer allfälligen Arbeitszeit übernehme
ihr Ehegatte die Kinderbetreuung. In der Regel habe sie ein Fahrzeug zur Verfügung
(act. G 3.1/A5).
A.d Mit Verfügung vom 25. April 2008 stellte das RAV Oberuzwil fest, die Versicherte
sei ab Antragstellung vermittlungsfähig. Der anrechenbare Arbeitsausfall betrage 50%.
Zur Begründung führte es an, dass es der Versicherten nach der Geburt ihres dritten
Kindes nur noch möglich sei, abends zu arbeiten. Sie könne das Haus ab ca. 17:45 Uhr
verlassen. Rechne man einen durchschnittlichen Arbeitsweg von einer Stunde, könnte
sie die Arbeit um 18:45 Uhr antreten. Um auf ein Vollzeitpensum zu kommen, müsste
sie bis 3:15 Uhr (inkl. Pause) arbeiten können. Nachtarbeit von 23:00 bis 6:00 Uhr sei
jedoch bewilligungspflichtig. Zudem sei es nach dem neuen Arbeitsgesetz untersagt,
nur in der Nacht zu arbeiten. Arbeitnehmende, die in Schichtmodellen arbeiten würden,
müssten in allen Schichten (Früh-, Spät- und Nachtschicht) zu gleichen Teilen
eingesetzt werden. Zulässig sei indessen, dass Arbeitnehmende z.B. von 17:00 bis
23:00 Uhr arbeiten. Da es der Versicherten aufgrund der Kinderbetreuung nicht möglich
sei, in verschiedenen Schichten zu arbeiten, sei sie lediglich im Zeitraum von 18:45 bis
23:00 Uhr einsetzbar. Dies entspreche einem Pensum von ca. 50% (act. G 3.1/A3).
B.
B.a Die Versicherte erhob am 24. Mai 2008 gegen die Verfügung vom 25. April 2008
Einsprache. Sie glaube, dass genügend Arbeitsplätze vorhanden seien, wo sie ab
18:00 Uhr ihr Pensum von 100% erreichen könne und am nächsten Tag trotzdem noch
ausgeruht sei, um sich um ihre Kinder zu kümmern. Die Frage sei nur, ob sie so einen
Arbeitsplatz finden werde. Sie ersuche daher, das Arbeitslosengeld nicht auf 50% zu
reduzieren, da sie dies in eine schwierige finanzielle Lage bringen würde (act. G 3.1/
A2).
B.b Das RAV Oberuzwil wies die Einsprache mit Entscheid vom 30. Mai 2008 ab. Die
Begründung lautet im Wesentlichen gleich wie diejenige der angefochtenen Verfügung
(act. G 3.1/A1).
C.
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 4/9
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
C.a Dagegen richtet sich die vorliegende Beschwerde vom 30. Juni 2008. Die
Beschwerdeführerin beantragt darin, der angefochtene Einspracheentscheid sei
insofern aufzuheben, als der anrechenbare Arbeitsausfall 50% betrage. Es sei
festzustellen, dass sie (die Beschwerdeführerin) ab Antragstellung einen anrechenbaren
Arbeitsausfall von 100% habe, d.h., dass ihr Anspruch auf Leistungen der
Arbeitslosenversicherung seit Antragstellung im Umfang von 100% bestehe. Sie sei bei
ihren Angaben gegenüber dem Beschwerdegegner davon ausgegangen, dass man in
Form einer 100%-Anstellung am Abend mit der Arbeit beginnen und dann bis in die
Nacht hinein arbeiten dürfe. Unter dieser Annahme habe sie angegeben, dass sie sich
zwischen 17:45 und 18:00 Uhr auf den Arbeitsweg begeben könne. Die Zeit der
Rückkehr von der Arbeit habe sie offen gelassen, da sie von 8,5 Stunden nach
Arbeitsbeginn ausgegangen sei. Hauptsache sei für sie gewesen, 8,5 Stunden Arbeit zu
leisten. Bei diesen Angaben sei sie davon ausgegangen, sie könne ihren Wunsch
mitteilen und nicht alle ihr möglichen Zeiten. Dies bedeute jedoch nicht, dass sie nicht
bereit sei, zu anderen Zeiten zu arbeiten. Es sei ihr sehr wichtig, eine 100%ige
Anstellung zu finden. Ihre Familie sei darauf angewiesen, weshalb sie bereit sei, auch
zu anderen Tageszeiten mit der Arbeit zu beginnen. Für die allfällige Kinderbetreuung
werde ihre Mutter aufkommen. Diese habe sich dafür stets bereit erklärt und bereits
früher die Kinder betreut. Sie (die Beschwerdeführerin) habe sich stets bemüht und
werde weiterhin ihr Allerbestes geben, um eine Vollzeit-Stelle zu finden (act. G 1).
C.b In der Beschwerdeantwort vom 26. August 2008 beantragt der Beschwerdegegner
die Beschwerdeabweisung. Da abends beginnende Arbeitseinsätze durch das
Arbeitsgesetz eingeschränkt würden, sei die Beschwerdeführerin nicht in der Lage, im
Umfang von 100% zu arbeiten. Auch wenn sie bereit wäre, länger zu arbeiten, werde
es ihr aufgrund der gesetzlichen Bestimmungen objektiv verunmöglicht. Somit müsse
der anrechenbare Arbeitsausfall auf 50% reduziert werden. Die von der
Beschwerdeführerin in der Beschwerdeeingabe gemachte Behauptung, sie sei bereit
und in der Lage, auch zu anderen Tageszeiten zu arbeiten, widerspreche ihren bisher
gemachten Aussagen. Insbesondere habe sie im Verwaltungsverfahren kundgetan,
dass ihre Mutter nicht auf die Kinder schauen könne. Mit Blick auf die
widersprüchlichen Angaben der Beschwerdeführerin rechtfertige es sich, auf die
sogenannte "Aussage der ersten Stunde" abzustellen. Am angefochtenen
Einspracheentscheid werde festgehalten (act. G 3).
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 5/9
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
C.c Die Beschwerdeführerin betont in der Replik vom 25. September 2008, dass sie
bei den Angaben in den verschiedenen Formularen davon ausgegangen sei, sie könne
aus den verschiedenen ihr möglichen Arbeitszeiten, eine ihr am ehesten passende
angeben. Sie beherrsche die deutsche Sprache nicht gut. Es liege ein Missverständnis
vor. Eine Teilzeitanstellung könne sie sich aus finanzieller Sicht nicht leisten. Sie sei auf
der Suche nach einer Vollzeitstelle (act. G 5).
C.d Der Beschwerdegegner hat auf die Einreichung einer Duplik verzichtet (vgl. act.
G 7).

Erwägungen:
1.
1.1 Praxisgemäss ist die gerichtliche Überprüfungsbefugnis auf den Zeitraum bis zum
Erlass des Einspracheentscheides beschränkt; nachträgliche Sachverhaltsänderungen
werden nicht berücksichtigt (BGE 129 V 4 E. 1.2). Da der streitige Einspracheentscheid
vom 30. Mai 2008 datiert, ist der gerichtlichen Beurteilung demnach der bis zu diesem
Zeitpunkt eingetretene Sachverhalt zugrunde zu legen.
1.2 Der Beschwerdegegner befand im Rahmen der in seine Zuständigkeit fallenden
Überprüfung der Vermittlungsfähigkeit gemäss Art. 85 Abs. 1 lit. d des Bundesgesetzes
über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und Insolvenzentschädigung (AVIG;
SR 837.0) auch darüber, ob die Beschwerdeführerin einen anrechenbaren
Arbeitsausfall erleidet. Über diese Anspruchsvoraussetzung hat zwar grundsätzlich die
Arbeitslosenkasse zu entscheiden (Art. 81 Abs. 1 lit. a AVIG). Nur wenn Zweifel über die
Anspruchsberechtigung bestehen, hat die Arbeitslosenkasse die Sache der kantonalen
Amtsstelle zum Entscheid über die Anspruchsberechtigung zu unterbreiten (Art. 81
Abs. 2 lit. a AVIG). Eine förmliche Überweisung des Falles an den Beschwerdegegner
hat die Arbeitslosenkasse zwar nicht vorgenommen. Diese hat jedoch gestützt auf den
Entscheid des Beschwerdegegners am 5. Juni 2008 eine Rückforderung von zuviel
ausbezahlten Taggeldleistungen verfügt (act. G 3.1/C2) und damit die Zuständigkeit
des Beschwerdegegners zum Entscheid über den anrechenbaren Arbeitsausfall im
Sinn von Art. 81 Abs. 2 lit. a AVIG anerkannt. Im Übrigen weisen die
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 6/9
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
Anspruchsvoraussetzungen der Vermittlungsfähigkeit und des anrechenbaren
Arbeitsausfalles enge Berührungspunkte auf und bilden eine Tatbestandsgesamtheit
(Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts [EVG; seit 1. Januar 2007:
Sozialrechtliche Abteilungen des Bundesgerichts] vom 29. September 2005, C 148/05,
E. 1.2).
2.
2.1 Nach Art. 8 Abs. 1 lit. b AVIG hat Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wer
einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat. Der Arbeitsausfall ist gemäss Art. 11
Abs. 1 AVIG anrechenbar, wenn er einen Verdienstausfall zur Folge hat und mindestens
zwei aufeinanderfolgende volle Arbeitstage dauert. Nach Art. 4 Abs. 1 der Verordnung
über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung
(AVIV; SR 837.02) gilt als voller Arbeitstag der fünfte Teil der wöchentlichen Arbeitszeit,
die die versicherte Person normalerweise während ihres letzten Arbeitsverhältnisses
geleistet hat. Eine versicherte Person, die ganz arbeitslos (Art. 10 Abs. 1 AVIG) oder
teilweise arbeitslos (Art. 10 Abs. 2 AVIG) oder diesen gleichgestellt ist (Art. 10 Abs. 4
AVIG), erleidet in jedem Fall einen Arbeitsausfall (Gerhard Gerhards, Kommentar zum
Arbeitslosenversicherungsgesetz [AVIG], Band I, Bern 1987, Art. 11 N 1). Der
anrechenbare Arbeitsausfall bestimmt sich grundsätzlich im Vergleich zum letzten
Arbeitsverhältnis vor Eintritt der Arbeitslosigkeit (BGE 125 V 59 E. 6c/aa). Es kommt
darauf an, was die versicherte Person "an Verdienst einbringender Arbeitszeit verloren
hat" und in welchem Umfang sie bereit, berechtigt und in der Lage ist, eine zumutbare
Arbeit während der üblichen Arbeitszeit aufzunehmen. Bei Versicherten, die vor der
Arbeitslosigkeit nicht in einem Arbeitsverhältnis standen (etwa Versicherte, die von der
Erfüllung der Beitragszeit befreit sind; Art. 14 AVIG), ist ein Ausfall nur mit Blick auf die
Zukunft, im Hinblick auf das, was sie suchen, feststellbar (Gerhards, a.a.O., Art. 11
N 14).
2.2 Dauer und Ausmass des anrechenbaren Arbeitsausfalles wirken sich auf den
Entschädigungsanspruch aus. Die Kürzung des Taggeldanspruchs bei einem teilweise
anrechenbaren Arbeitsausfall geschieht durch eine entsprechende Reduktion des der
Entschädigungsbemessung zu Grunde zu legenden versicherten Verdienstes (BGE 125
V 59 E. 6c/aa).
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 7/9
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
2.3 Im vorliegenden Fall steht fest, dass die Beschwerdeführerin im Zeitpunkt ihrer
Antragstellung (27. Dezember 2007; act. G 3.1/C34) ganz arbeitslos im Sinn von Art. 10
Abs. 1 AVIG war, d.h. in keinem Arbeitsverhältnis mehr stand und eine Beschäftigung
zu einem Pensum von 100% suchte. Von den Parteien unbestritten ist, dass die
Beschwerdeführerin vermittlungsfähig ist und einen anrechenbaren Arbeitsausfall
erleidet. Aus den Akten ergibt sich nichts Gegenteiliges. Streitig ist hingegen der
Umfang des anrechenbaren Arbeitsausfalles.
3.
3.1 Zu prüfen ist damit lediglich die Frage, in welchem Ausmass die
Beschwerdeführerin einen anrechenbaren Arbeitsausfall erleidet.
3.2 Der Beschwerdegegner ermittelte einen anrechenbaren Arbeitsausfall von 50%
(vgl. act. G 3.1/A1). Es ist nach Lage der Akten nichts ersichtlich, was die
Beschwerdeführerin daran hindern würde, werktags wenigstens nach der Rückkehr
des Ehegatten um ca. 18:00 (act. G 1, S. 2) bis um 23:00 Uhr einer ca. 50%igen
Erwerbstätigkeit nachzugehen.
3.3
3.3.1 Soweit die Beschwerdeführerin einen 100%igen anrechenbaren
Arbeitsausfall geltend macht, kann ihr nicht gefolgt werden. Über eine andere dauernde
Obhutsmöglichkeit als durch ihren Ehegatten verfügte die Beschwerdeführerin nach
Lage der Akten nicht. Die Beschwerdeführerin hat sich bezüglich der Verneinung von
dauerhaften Betreuungsmöglichkeiten durch ihre Mutter auf ihre Aussagen, dass ihre
Mutter nicht auf ihre Kinder schauen könne bzw. sie nebst ihrem Ehegatten keine
Betreuungsperson habe finden können (act. G 3.1/B2; vgl. auch G 3.1/C85) und auf ihr
Verhalten behaften zu lassen (Auflösung des letzten Arbeitsverhältnisses wegen
fehlender Betreuungsmöglichkeiten, act. G 3.1/B12 und C37 f.). Anhaltspunkte für
sprachliche Verständigungsschwierigkeiten sind keine auszumachen. Vor diesem
Hintergrund ist mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass die
Beschwerdeführerin im massgebenden Zeitraum bis 30. Mai 2008 nebst ihrem
Ehegatten über keine weiteren dauerhaften Betreuungsmöglichkeiten verfügt hat.
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 8/9
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
3.3.2 Da ihr Ehegatte die Betreuung der Kinder nach ihren Angaben nicht vor
17:45 bis 18:00 Uhr übernehmen kann (act. G 1, S. 2), ist weiter davon auszugehen,
dass sich die Beschwerdeführerin aufgrund der Kinderbetreuung tagsüber nicht vor
diesem Zeitpunkt auf den Arbeitsweg zu begeben und einer Erwerbstätigkeit
nachzugehen vermag. Zu verneinen ist ferner auch ein Arbeitseinsatz für die bei der
letzten Anstellung ausgeübte Arbeitszeit von 4:30 bis 7:30 Uhr morgens (act. G 3.1/A5).
Denn das letzte Arbeitsverhältnis wurde gerade deswegen aufgelöst, weil die
Beschwerdeführerin während dieser Zeit nicht mehr in der Lage war, die Betreuung der
Kinder durch Drittpersonen zu gewährleisten (act. G 3.1/B12 und C37 f.). Dass sich in
dieser Hinsicht etwas geändert hätte, hat die Beschwerdeführerin nicht konkret
dargelegt. Ferner ist mit dem Beschwerdegegner festzustellen, dass einem
mehrstündigen Arbeitseinsatz nach 23:00 Uhr grundsätzlich die Bestimmungen des
Bundesgesetzes über die Arbeit in Industrie, Gewerbe und Handel (ArG; SR 822.11)
entgegenstehen. So legt Art. 16 i.V.m. Art. 10 Abs. 1 ArG fest, dass die Beschäftigung
von Arbeitnehmenden nach 23:00 Uhr grundsätzlich untersagt ist. Ausnahmen von
diesem Verbot bedürfen einer Bewilligung (Art. 17 Abs. 1 ArG). Die Voraussetzungen für
Nachtarbeit von mehr als zwölf Wochen ohne Wechsel mit Tagesarbeit sind äusserst
restriktiv in Art. 30 Abs. 2 der Verordnung 1 zum Arbeitsgesetz umschrieben (ArGV 1;
SR 822.111). Vor dem Hintergrund, dass die Beschwerdeführerin vor Eintritt der
Arbeitslosigkeit als vollständig im Haushalt tätige Person bzw. davor als
Uhrensortiererin keinen Beruf ausgeübt hatte, in der dauernde Nachtarbeit ohne
Schichtenwechsel betriebs- und/oder branchenüblich gewesen ist, sowie angesichts
der strengen Bewilligungsvoraussetzungen für eine solche Erwerbstätigkeit können
nächtliche Arbeitszeiten grundsätzlich nicht zu dem für die Beschwerdeführerin
massgeblichen vollen Arbeitstag im Rechtssinne gezählt werden. Anrechenbar sind
höchstens Arbeitszeiten bis 23:00 Uhr.
3.3.3 Einen allfälligen Arbeitsbeginn setzte der Beschwerdegegner auf
18:45 Uhr fest. Mit Blick auf den möglichen Einsatzraum Ostschweiz erscheint die
Annahme eines 45 bis 60-minütigen Arbeitswegs als nachvollziehbar. Unter
Berücksichtigung einer Arbeitszeit bis 23:00 Uhr resultiert eine werktägliche Arbeitszeit
von 4.25 Stunden. Die durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit betrug für den
vorliegend anwendbaren Sektor 2 in den Jahren 2006 und 2007 41.4 Stunden bzw.
8.28 Stunden pro Tag (vgl. Bundesamt für Statistik, Betriebsübliche Arbeitszeit nach
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 9/9
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
Wirtschaftsabteilungen). Wie der Beschwerdegegner zutreffend feststellte, beträgt der
anrechenbare Arbeitsausfall der Beschwerdeführerin im massgebenden Zeitraum bis
30. Mai 2008 somit gerundet 50%.
4.
Im Sinn der vorstehenden Erwägungen ist die Beschwerde abzuweisen. Gerichtskosten
sind keine zu erheben (Art. 61 lit. a des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des
Sozialversicherungsrechts [ATSG; SR 830.1].
Demgemäss hat das Versicherungsgericht
im Zirkulationsverfahren gemäss Art. 53 GerG