Decision ID: 4885336d-01aa-491a-bed2-74bc7e4527e7
Year: 2020
Language: de
Court: SG_KGN
Chamber: SG_KGN_999
Canton: SG
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: 

Sachverhalt
A.
A._ meldete sich am 27. August 2018 beim Regionalen
Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) B._ zur Arbeitsvermittlung an (act G 3.1/A1, A29)
und stellte bei der Kantonalen Arbeitslosenkasse St. Gallen Antrag auf
Arbeitslosenentschädigung (act. G 3.1/B4). Die Versicherte hatte am 20. Juni 2018 per
24. August 2018 das Arbeitsverhältnis mit der C._ AG gekündigt, da sich eine Lösung
für eine Weiterbeschäftigung nach der Geburt des Sohnes D._ (geboren am _
2018) nicht habe finden lassen (act. G 3.1/B4, B22, B29, B31). Mit Verfügung vom
22. November 2018 wurde die Versicherte von der Arbeitslosenkasse für 33 Tage ab
25. August 2018 in der Anspruchsberechtigung eingestellt, weil es ihr zuzumuten
gewesen wäre, mit der Kündigung bis zum Finden einer anderen Stelle zuzuwarten
(act. G 3.1/B33).
A.a.
Mit Schreiben vom 13. Dezember 2018 wurde die Versicherte über den Besuch
des Kurses E._ vom 21. Januar 2019 bis 12. April 2019 orientiert (act. G 3.1/A28). Mit
E-Mails vom 14., 17. und 19. Dezember 2018 bat die Versicherte um
Alternativvorschläge, da der Kurs sie weder persönlich noch sachlich weiterbringe (act.
G 3.1/A30). Weiter teilte sie ihrem Personalberater am 16. Januar 2019 mit, dass sie
sich selbständig machen wolle und bat gleichentags um Abmeldung vom Kurs, da
A.b.
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 3/16
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
dieser aufgrund ihrer geplanten Selbständigkeit keinen Sinn mache (act. G 3.1/A33).
Am 21./23. Januar 2019 informierte sie ihren Personalberater darüber, dass sie den
Kurs aus gesundheitlichen Gründen habe verlassen müssen. Sie habe aber in der
Zwischenzeit eine Stelle auf den 1. Juli 2019 gefunden (act. G 3.1/A36) und möchte
wissen, ob sie vor diesem Hintergrund den Kurs E._ weiterhin besuchen müsse (act.
G 3.1/A34). Am 28. Januar 2019 wurde die Anweisung zum Besuch des Kurses E._
infolge Krankheit der Versicherten aufgehoben (act. G3.1/A40).
Mit Schreiben vom 29. Januar 2019 wurde der Versicherten Gelegenheit zur
Stellungnahme betreffend Vermittlungsfähigkeit ab Antragsstellung am 27. August
2018 eingeräumt (act. G 3.1/A44).
A.c.
In ihrer Stellungnahme vom 1. Februar 2019 gab die Versicherte an, zwischen 8
Uhr bis 17.30 Uhr arbeiten zu können und demzufolge einer Arbeitgeberin
vollumfänglich zur Verfügung zu stehen. Sie könne das Haus auch früher verlassen und
erst nach 17.30 Uhr nach Hause gehen. Die Betreuungsperson sei im Besitz eines
Führerscheins und könne für die Kinderbetreuung täglich an ihren Wohnort reisen.
Betreffend die Arbeitsunfähigkeit vom 21. Januar bis 3. Februar 2019 handle es sich
um eine befristete Krankheit. Zudem habe sie sich seit der Anmeldung beim RAV um
eine Vollzeitstelle bemüht und sei zu 100 Prozent vermittlungsfähig (act. G 3.1/A49).
A.d.
Mit Verfügung vom 11. Februar 2019 anerkannte das RAV die
Vermittlungsfähigkeit ab 27. August 2018 an. Der anrechenbare Arbeitsausfall betrage
100 Prozent einer Vollzeitstelle. Es begründete seinen Entscheid damit, dass die
Versicherte glaubhaft darlegen könne, dass die Kinderbetreuung seit der
Antragsstellung stets gewährleistet sei. Die Krankheitsabsenz, welche zur
Kursaufhebung geführt habe, wirke sich nicht auf die Vermittlungsfähigkeit aus (act. G
3.1/A51).
A.e.
Mit Schreiben vom 4. März 2019 wurde die Versicherte aufgefordert, sich beim
Einsatzprogramm F._ in G._ zu bewerben. Die Teilnahme an diesem
Einsatzprogramm sei im Abklärungsgespräch gemeinsam vereinbart worden (act. G
3.1/A58).
A.f.
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 4/16
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
Im Telefongespräch vom 5. März 2019 teilte die Versicherte ihrem Personalberater
mit, dass sie das Einsatzprogramm in G._ nicht wahrnehmen könne, da sie ihr Kind
stille und dieses die Flasche verweigere (act. G 3.1/A59). Die Versicherte reichte ein
Arztzeugnis von Dr. med. H._, Facharzt für Kinder und Jugendliche, datiert vom 7.
März 2019, ein, in welchem dieser bestätigte, dass gemäss der Aussage der
Kindesmutter der Sohn D._ noch gestillt werde (act. G 3.1/A60).
A.g.
Mit Schreiben vom 19. März 2019 wurde die Versicherte angewiesen, vom 25.
März bis 28. Juni 2019 am Einsatzprogramm F._ in G._ teilzunehmen (act. G 3.1/
A62).
A.h.
Am 20. März 2019 gab das RAV der Versicherten erneut Gelegenheit zur
Stellungnahme betreffend Vermittlungsfähigkeit, da diese ab der Wiedererlangung der
Arbeitsfähigkeit am 4. Februar 2019 angezweifelt werde. Die Versicherte habe der
zuständigen Amtsstelle zu verstehen gegeben, dass sie aufgrund des Stillens weder
bereit noch in der Lage sei, an Eingliederungsmassnahmen teilzunehmen (act. G 3.1/
A63).
A.i.
Im E-Mail vom 25. März 2019 meldete die Versicherte dem RAV-Berater, dass
unter Berücksichtigung der langen Anfahrt eine Teilnahme am Einsatzprogramm mit
den Stillzeiten nicht vereinbar sei, weshalb sie die Massnahme nicht starten könne (act.
G 3.1/A65).
A.j.
In der Stellungnahme vom 1. April 2019 machte die Versicherte, vertreten durch
Rechtsanwältin Franziska Ammann, geltend, dass sie dem RAV mehrmals mitgeteilt
habe, aufgrund des langen Arbeitsweges sei es ihr unmöglich, das Stillen ihres Sohnes
mit der Teilnahme am Einsatzprogramm in Einklang zu bringen. Sie habe bereits nach
dem Beratungsgespräch mit der Organisatorin Einsatzprogramme am 27. Februar 2019
dieser eine E-Mail geschrieben und um ein Einsatzprogramm in der näheren
Umgebung gebeten, jedoch nie eine Antwort erhalten. Sie stille ihren Sohn jeweils
zwischen 7.00 und 9.00 Uhr, zwischen 11.00 und 13.00 Uhr und zwischen 16.00 und
18.00 Uhr. Folglich würde sie infolge des langen Anfahrtsweges am Einsatzort nur auf
wenige Stunden Präsenzzeit kommen und täglich mindestens 6 Stunden Hin- und
Rückweg haben. Der Vorschlag des Personalberaters, dass die Betreuungsperson der
A.k.
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 5/16
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
B.
Versicherten ihren Sohn täglich bis zu dreimal nach G._ zum Stillen bringen könne,
würde das Kindeswohl missachten und könne unmöglich ernst gemeint sein. Das
konkrete Einsatzprogramm F._ sei für sie unzumutbar und es entbehre jeglicher
Rechtsgrundlage, die Vermittlungsfähigkeit in Frage zu stellen (act. G 3.1/A70).
Mit Schreiben vom 11. April 2019 gab das RAV der Rechtsvertreterin der
Versicherten erneut Gelegenheit zur Stellungnahme, da nunmehr ab der
Antragsstellung am 27. August 2018 an der Vermittlungsfähigkeit der Versicherten
gezweifelt werde. Bis zum Zeitpunkt der Verfügung vom 11. Februar 2019 seien dem
RAV die vermittlungsrelevanten Angaben betreffend die Stillzeiten und entsprechend
eingeschränkte Verfügbarkeit für eine Arbeitgeberin von der Versicherten bewusst
verschwiegen worden. Diese habe zudem auch Stellenbewerbungen im Umkreis I._,
J._, K._ und L._ dokumentiert sowie sich überwiegend auf Vollzeitstellen
beworben, was angesichts der von der Versicherten geltend gemachten Stillzeiten
wenig überzeugend sei (act. G 3.1/A71).
A.l.
In der zweiten Stellungnahme vom 26. April 2019 liess die Versicherte über ihre
Rechtsanwältin geltend machen, dass sie trotz der erschwerten Umstände auf den 1.
Juli 2019 eine Festanstellung mit einem Pensum von 100 Prozent gefunden habe. Die
Stellenbewerbungen in den Kantonen I._ und J._ würden Personal- und
Temporärvermittlungsbüros betreffen, welche auch Arbeitsstellen im Raum M._
ausgeschrieben hätten (act. G 3.1/A74).
A.m.
Mit Verfügung vom 28. Mai 2019 hob das RAV die Verfügung vom 11. Februar
2019 im Rahmen einer Wiedererwägung auf und verneinte die Vermittlungsfähigkeit der
Versicherten ab dem 27. August 2018. Das RAV begründete seinen Entscheid damit,
dass der Personalberater erstmals am 5. März 2019 darüber informiert worden sei,
dass die Versicherte ihren Sohn stille und deshalb das Einsatzprogramm nicht antreten
könne. Das seit der Antragsstellung bewusste Verschweigen des Stillens gegenüber
dem RAV habe mit dem Besuch des Kurses E._ gedroht aufgedeckt zu werden. Die
Versicherte habe mehrmals um Abmeldung von diesem Kurs ersucht, es sei jedoch in
der Folge am Besuch des Kurses festgehalten worden. Aufgrund einer Krankheit sei die
Anweisung zum Besuch des Kurses E._ in der Folge jedoch aufgehoben worden. Die
B.a.
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 6/16
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
Ausführungen in den Stellungnahmen könnten das Verhalten der Versicherten
betreffend Vermittlungsfähigkeit nicht rechtfertigen. Die Versicherte habe sich zudem
auch auf Stellen in N._, L._ und K._ beworben, die nicht in der näheren
Umgebung des Wohnortes liegen. Durch das mehrmalige Stillen sei die Versicherte
folglich derart gebunden bzw. eingeschränkt, dass mit überwiegender
Wahrscheinlichkeit davon auszugehen sei, dass kein Arbeitgeber unter den gegebenen
Umständen die Versicherte einstellen würde (act. G 3.1/A 81).
Mit Einsprache vom 27. Juni 2019 liess die Versicherte über ihre Rechtsanwältin
geltend machen, dass sie dem Personalberater nie bewusst verschwiegen habe, dass
sie die ihr gesetzlich zustehenden Stillzeiten in Anspruch nehmen wolle. Einerseits sei
dies in der Stellungnahme vom 6. November 2018 thematisiert worden und anderseits
habe sie keine Pflicht, das RAV darauf hinzuweisen, dass sie ihren Sohn stille. Sie
weise den Vorwurf zurück, sie habe sich ohne Grund krankschreiben lassen, um nicht
am Kurs E._ teilnehmen zu müssen. Es sei darauf hinzuweisen, dass sie ein
Einsatzprogramm habe besuchen wollen, jedoch um einen näher gelegenen Einsatzort
ersucht habe. Diesem Begehren sei jedoch aus ihr unerklärlichen Gründen nicht
nachgekommen worden. Das vorhandene Stillzimmer im Einsatzprogramm in G._
vermöge nichts daran zu ändern, dass es nicht zumutbar sei, dass die
Betreuungsperson ihren Sohn bis zu dreimal täglich nach G._ zum Stillen hätte
bringen müssen. Sie habe sich seit Beginn ihrer Arbeitslosigkeit um eine Vollzeitstelle
bemüht und eine Anstellung in der näheren Umgebung gesucht, unabhängig davon, ob
eine Arbeit im Home-Office möglich gewesen wäre. Es sei ihr zudem gelungen, trotz
der erschwerten Umstände eine Neuanstellung zu finden. Dies zeige, dass sie
klarerweise vermittlungsfähig sei (act. G 3.1/A88).
B.b.
Mit Entscheid vom 5. August 2019 wies das RAV die Einsprache ab. Die
Versicherte sei von 9.00 bis 11.00 Uhr sowie von 13.00 bis 16.00 Uhr auf dem
Arbeitsmarkt zeitlich verfügbar gewesen. Die restliche Zeit sei für das Stillen und den
Hin- und Rückweg zum Arbeitsplatz konsumiert worden. Die Versicherte sei seit
Antragsstellung für eine Tätigkeit in der näheren Umgebung oder zu Hause (Home-
Office) örtlich verfügbar gewesen. Unter Berücksichtigung eines zumutbaren
Arbeitsweges für den Hin- und Rückweg von insgesamt etwa zwei Stunden bestehe
demnach keine verwertbare Arbeitszeit auf dem massgeblichen Arbeitsmarkt. Der
B.c.
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 7/16
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
C.
anrechenbare Arbeitsausfall von mindestens 20 Prozent für eine Teilzeitstelle auf dem
massgeblichen Arbeitsmarkt könne nicht erreicht werden. Die Versicherte sei folglich
aufgrund der fehlenden zeitlichen Verfügbarkeit nicht vermittlungsfähig gewesen. Die
örtliche Verfügbarkeit für Stellen in der näheren Umgebung oder zu Hause sei dem RAV
weder gemeldet worden noch entspreche dies den getätigten Arbeitsbemühungen.
Auch aus der Wiedereingliederungsstrategie und dem Formular "Zeitliche
Verfügbarkeit" sei nicht ersichtlich, dass die Versicherte zeitlich eingeschränkt sei und
nicht wie von ihr angegeben, von 8.00 bis 17.00 Uhr einer Erwerbstätigkeit nachgehen
könne (act. G 3.1/A89).
Mit Beschwerde vom 16. September 2019 lässt die Beschwerdeführerin die
Aufhebung des Entscheids vom 5. August 2019 bzw. der Verfügung vom 28. Mai 2019
sowie die Feststellung der Vermittlungsfähigkeit ab dem 27. August 2018 beantragen,
alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Beschwerdegegners. Zur
Begründung wird insbesondere geltend gemacht, dass die Voraussetzungen einer
Wiedererwägung im Sinne von Art. 53 Abs. 2 ATSG aufgrund fehlender zweifelloser
Unrichtigkeit nicht erfüllt seien. Zudem sei das konkrete Einsatzprogramm infolge des
langen Arbeitsweges und der persönlichen Verhältnisse der Beschwerdeführerin nicht
zumutbar gewesen. Sie habe mehrfach darum ersucht, dass ihr ein Einsatzort in
näherer Umgebung angeboten werde, was mit dem Stillen ohne Weiteres vereinbar
und zumutbar gewesen wäre. Zudem stünden ihr die gesetzlichen Stillzeiten zu,
unabhängig davon, wieviel verwertbare Arbeit aus diesem Recht resultiere. Sie sei
deshalb von 8.00 bis 17.30 Uhr auf dem Arbeitsmarkt zeitlich verfügbar gewesen (act.
G 1).
C.a.
Mit Beschwerdeantwort vom 30. September 2019 beantragt der
Beschwerdegegner die Abweisung der Beschwerde. Beim Schutz der Mutterschaft
seien die öffentlich-rechtlichen Beschäftigungsverbote und -beschränkungen und die
Frage eines Lohnfortzahlungsanspruches auseinanderzuhalten. Stillende Frauen hätten
gemäss Art. 35a ArG das Recht auf Nichtbeschäftigung, daraus resultiere jedoch kein
Anspruch auf Lohn oder versicherten Lohnersatz. Es sei nicht Aufgabe der
C.b.
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 8/16
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte

Erwägungen
1.
Arbeitslosenversicherung, für örtlich und zeitlich auf dem Arbeitsmarkt nicht
ausreichend verfügbare versicherte Personen Leistungen zu erbringen (act. G 3).
In der Replik vom 19. Dezember 2019 hält die Beschwerdeführerin an ihren
Anträgen gemäss Beschwerdeschrift fest. Im konkreten Falle gehe es nicht um die
Lohnfortzahlung, sondern um die Zumutbarkeit des Einsatzprogrammes in G._. Sie
habe ein Arbeitsverhältnis eingehen wollen und sei ganztags von 8.00 bis 17.00 Uhr zur
Verfügung gestanden, habe jedoch auch von ihrem Recht als stillende Mutter
Gebrauch machen wollen. Das Einsatzprogramm sei aufgrund persönlicher
Verhältnisse unzumutbar und deshalb von der Annahmepflicht ausgenommen, ohne
dass dabei die Vermittlungsfähigkeit in Frage gestellt werden dürfe. Der
Beschwerdegegner habe bis anhin nicht nachgewiesen, dass die Beschwerdeführerin
nicht bereit, in der Lage und berechtigt gewesen sei, eine zumutbare Arbeit
anzunehmen, und das konkrete Einsatzprogramm zumutbar gewesen sei (act. G 4).
C.c.
In der Duplik vom 9. Januar 2020 macht der Beschwerdegegner geltend, dass der
Arbeitsweg von Q._ nach G._ mit den öffentlichen Verkehrsmitteln ungefähr eine
Stunde dauern würde, ein entsprechender Raum für das Stillen stehe im
Einsatzprogramm F._ in G._ zur Verfügung und das Kind hätte am Arbeitsplatz
gestillt werden können. Somit wäre das Einsatzprogramm zumutbar gewesen (act. G
9).
C.d.
Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf
Arbeitslosenentschädigung ist die Vermittlungsfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 lit. f des
Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die
Insolvenzentschädigung [AVIG; SR 837.0]). Gemäss Art. 15 Abs. 1 AVIG ist die
arbeitslose Person vermittlungsfähig, wenn sie bereit, in der Lage und berechtigt ist,
eine zumutbare Arbeit anzunehmen und an Eingliederungsmassnahmen teilzunehmen.
Zur Vermittlungsfähigkeit gehört demnach nicht nur die Arbeitsfähigkeit und
Arbeitsberechtigung im objektiven Sinn, sondern subjektiv auch die persönliche
Vermittlungsbereitschaft, die Arbeitskraft entsprechend den persönlichen Verhältnissen
während der üblichen Arbeitszeit einzusetzen (BGE 120 V 385 E. 3a mit Hinweisen).
1.1.
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 9/16
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
Wesentliches Merkmal der Vermittlungsbereitschaft ist dabei im Allgemeinen die
Bereitschaft zur Annahme einer Dauerstelle (Urteil des Bundesgerichts vom 16. Mai
2019, 8C_56/2019, E. 2.1 mit Hinweis). Die Bereitschaft der versicherten Person, eine
neue Stelle anzutreten, ist aufgrund objektiver Kriterien zu prüfen. Der Wille allein oder
die bloss verbal erklärte Vermittlungsbereitschaft der versicherten Person genügen
nicht (BGE 122 V 265 E. 4). Inhalt der Vermittlungsbereitschaft ist auch die Bereitschaft,
an Eingliederungsmassnahmen teilzunehmen und die Weisungen der
Durchführungsorgane zu befolgen (vgl. Thomas Nussbaumer,
Arbeitslosenversicherung, in: Ulrich Meyer [Hrsg.], Schweizerisches
Bundesverwaltungsrecht, Bd. XIV Soziale Sicherheit, 3. Auflage, Rz 271). Wesentlicher
Bestandteil der Vermittlungsfähigkeit ist die kurzfristige Verfügbarkeit. Dies bedeutet,
dass die arbeitslose Person jederzeit erreichbar und täglich zum Antritt einer
Beschäftigung oder arbeitsmarktlichen Massnahme in der Lage ist (Urteil des
Bundesgerichts vom 2. Juni 2010, 8C_1010/2009, E. 6.2; Nussbaumer, a.a.O., Rz 268).
Vermittlungsunfähigkeit liegt unter anderem vor, wenn eine versicherte Person aus
persönlichen oder familiären Gründen ihre Arbeitskraft nicht so einsetzen kann oder
will, wie es ein Arbeitgeber normalerweise verlangt. Versicherte, die im Hinblick auf
anderweitige Verpflichtungen oder besondere persönliche Umstände lediglich während
gewisser Tages- oder Wochenstunden sich erwerblich betätigen wollen, können nur
sehr bedingt als vermittlungsfähig anerkannt werden. Denn sind einer versicherten
Person bei der Auswahl des Arbeitsplatzes so enge Grenzen gesetzt, dass das Finden
einer Stelle sehr ungewiss ist, muss Vermittlungsunfähigkeit angenommen werden. Der
Grund für die Einschränkung in den Arbeitsmöglichkeiten spielt keine Rolle (BGE 120 V
385 E. 3a mit Hinweis; Nussbaumer, a.a.O., Rz 266). Bei Personen mit familiären
Betreuungsaufgaben darf die Vermittlungsfähigkeit nicht leichthin verneint werden
(Urteil des Bundesgerichts vom 5. Mai 2015, 8C_674/2014, E. 4.2.2 mit Hinweis;
Nussbaumer, a.a.O., Rz 267).
1.2.
Eine versicherte Person mit betreuungsbedürftigen Kindern muss hinsichtlich der
Vermittlungsfähigkeit, namentlich in Bezug auf die Verfügbarkeit, die gleichen
Bedingungen erfüllen wie alle anderen Personen. Es liegt somit an ihr, das Privat- und
Familienleben so zu gestalten, dass sie nicht daran gehindert ist, im Umfang des
geltend gemachten Beschäftigungsgrades bzw. Arbeitsausfalles einer unselbständigen
Erwerbstätigkeit nachzugehen (ARV 1993/94 Nr. 31 S. 219). Wie die versicherte Person
die Betreuung ihrer Kinder regelt, ist ihr selbst überlassen. Die Durchführungsstellen
dürfen nicht ohne Weiteres bereits zum Zeitpunkt der Anmeldung zum Taggeldbezug
einen Obhutsnachweis verlangen. Erscheint im Verlaufe des Leistungsbezuges der
1.3.
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 10/16
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
2.
Wille oder die Möglichkeit, die Kinderbetreuung einer Drittperson anzuvertrauen,
zweifelhaft, muss die zuständige Amtsstelle die Vermittlungsfähigkeit im Hinblick auf
die konkrete Möglichkeit einer Kinderbetreuung prüfen und einen Obhutsnachweis
verlangen (Urteil des Bundesgerichts vom 30. Januar 2007, C 102/06, E. 2.2 mit
Hinweis; Nussbaumer, a.a.O., Rz 267).
Die Frage der Vermittlungsfähigkeit beurteilt sich prospektiv, das heisst, vom
Zeitpunkt der Antragstellung aus. Massgebend sind die tatsächlichen Verhältnisse, wie
sie sich bis zum Erlass des Einspracheentscheides entwickelt haben (BGE 120 V 385 E.
2; vgl. auch Urteil des EVG vom 6. Juli 2005, C 56/05, E. 2.2).
1.4.
Umstritten und zu prüfen ist vorliegend, ob der Beschwerdegegner die
Vermittlungsfähigkeit der Beschwerdeführerin ab dem 27. August 2018 - in
Wiedererwägung der Verfügung vom 11. Februar 2019 - zu Recht verneint hat. Die
Wiedererwägung einer formell rechtskräftigen Verfügung ist für den
Versicherungsträger zulässig, wenn diese zweifellos unrichtig und ihre Berichtigung von
erheblicher Bedeutung ist (Art. 53 Abs. 2 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen
Teil des Sozialversicherungsrechts, ATSG, SR 830.1).
2.1.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie habe das Einsatzprogramm F._ nicht
angetreten, weil es sich um ein unzumutbares Einsatzprogramm gehandelt habe, das
ihren persönlichen Verhältnissen nicht angemessen und deshalb von der
Annahmepflicht ausgenommen sei. Es gehe nicht an, aus dem abgelehnten Besuch
dieses Einsatzprogramms auf eine fehlende Vermittlungsbereitschaft zu schliessen.
Demzufolge ist zuerst zu prüfen, ob das Einsatzprogramm F._ in G._ eine
zumutbare arbeitsmarktliche Massnahme darstellt.
2.2.
Gemäss Art. 16 Abs. 1 AVIG muss eine versicherte Person zur
Schadensminderung grundsätzlich jede Arbeit unverzüglich annehmen. Unzumutbar
und somit von der Annahmepflicht ausgenommen ist eine Arbeit, die einen Arbeitsweg
von mehr als zwei Stunden je für den Hin- und Rückweg notwendig macht und bei
welcher für die versicherte Person am Arbeitsort keine angemessene Unterkunft
vorhanden ist oder sie bei Vorhandensein einer entsprechenden Unterkunft ihre
Betreuungspflicht gegenüber den Angehörigen nicht ohne grössere Schwierigkeiten
erfüllen kann (Art. 16 Abs. 2 lit. f AVIG). Wie den Ausführungen der Beschwerdeführerin
zu entnehmen ist, hätte sie für den Arbeitsweg von ihrem Wohnort bis zum
Einsatzprogramm in G._ und von dort wieder nach Hause jeweils 1 Stunde und 15
Minuten mit den öffentlichen Verkehrsmitteln aufwenden müssen. Ein Arbeitsweg von
2.3.
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 11/16
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
je 1 Stunde und 15 Minuten liegt innerhalb des Rahmens von je 2 Stunden, den die
Rechtsprechung im Rahmen von Art. 16 Abs. 2 lit. f AVIG für den Hin- und Rückweg als
zumutbar erachtet (SVR 1999 ALV Nr. 22 S. 54 E. 4b/aa).
Ebenfalls unzumutbar ist eine Arbeit, die dem Alter, den persönlichen Verhältnissen
oder dem Gesundheitszustand der versicherten Person nicht angemessen ist (Art. 16
Abs. 2 lit. c AVIG). Zu den persönlichen Verhältnissen gehören unter anderem der
Zivilstand und die Zahl der zu betreuenden Kinder (ARV 1995 Nr. 13 S. 71;
Nussbaumer, a.a.O. Rz 297). Betreuungspflichten gegenüber minderjährigen Kindern
stellen grundsätzlich keinen persönlichen Grund dar, der eine arbeitsmarktliche
Massnahme unzumutbar macht. Dies ist höchstens dann denkbar, wenn eine
Kinderbetreuung durch Drittpersonen bei objektiver Betrachtungsweise auch potenziell
nicht in Frage kommt, was nach Ablauf des Mutterschaftsurlaubs regelmässig nicht
mehr der Fall sein dürfte (Urteil des EVG vom 25. Juni 2004, C 43/04, E. 2.2).
2.4.
Auch die Stillzeit ist für sich noch kein Unzumutbarkeitstatbestand im Sinne des
AVIG. Der Gesetzgeber bringt mit dem Schutz der Mutterschaft im Arbeitsgesetz
gerade zum Ausdruck, dass die Mutterschaft kein Grund sein soll, die Arbeit aufgeben
zu müssen. Gemäss Art. 35a Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Arbeit in Industrie,
Gewerbe und Handel (ArG; SR 822.11) dürfen Schwangere und stillende Frauen nur mit
ihrem Einverständnis beschäftigt werden. Schwangere dürfen auf blosse Anzeige hin
von der Arbeit fernbleiben oder die Arbeit verlassen. Stillenden Müttern ist die
erforderliche Zeit zum Stillen freizugeben (Art. 35 Abs. 2 ArG). Nach Art. 60 Abs. 1 der
Verordnung 1 zum Arbeitsgesetz (ArGV 1; SR 822.111) dürfen Schwangere und
stillende Mütter nicht über die vereinbarte ordentliche Dauer der täglichen Arbeit hinaus
beschäftigt werden, jedoch keinesfalls über 9 Stunden hinaus. Stillenden Müttern sind
die für das Stillen oder für das Abpumpen von Milch erforderlichen Zeiten freizugeben.
Davon wird im ersten Lebensjahr des Kindes als bezahlte Arbeitszeit angerechnet: bei
einer täglichen Arbeitszeit von mehr als 4 Stunden mindestens 60 Minuten und einer
Arbeitszeit von mehr als 7 Stunden mindestens 90 Minuten (Art. 60 Abs. 2 lit. b und c
ArGV 1). Die Anrechnung an die Arbeitszeit hat einerseits zur Folge, dass der
Arbeitgeber die Arbeitnehmerin im Rahmen der arbeitsgesetzlichen Höchstarbeitszeit
entsprechend weniger lang beanspruchen darf, und stellt anderseits klar, dass die
Stillzeit im anzurechnenden Umfang keine gesetzliche Ruhezeit, Ersatzruhezeit oder
Pause ist und auch nicht mit Überstunden- oder Ferienguthaben verrechnet werden
darf (Rémy Wyler, Stämpflis Handkommentar, Arbeitsgesetz, Bern 2005, Art. 35a N 13).
Schwangere Frauen und stillende Mütter müssen sich unter geeigneten Bedingungen
hinlegen und ausruhen können (Art. 34 der Verordnung 3 zum Arbeitsgesetz [ArGV 3,
2.4.1.
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 12/16
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
SR 822.113]). Der Arbeitgeber ist verpflichtet, der Arbeitnehmerin eine angemessene
Räumlichkeit zum Stillen anzubieten, welche ruhig, von indiskreten Blicken
abgeschirmt und genügend komfortabel für das Stillen ist (Wyler, Art. 35a N 15). Es
obliegt der Arbeitnehmerin, welche vom Recht Gebrauch machen will, ihr Kind am
Arbeitsplatz zu stillen, den Arbeitgeber über die aufgewendete Stillzeit zu unterrichten
(Wyler, Art. 35a N 16). Die genannten Bestimmungen sind zwingender Natur und
schützen die Arbeitnehmerin. Erst ihre Nichteinhaltung durch den Arbeitgeber lässt das
Arbeitsverhältnis unzumutbar werden.
Gestützt auf die vorgenannten Schutzbestimmungen bezüglich stillender Mütter
hätten der Beschwerdeführerin unbestrittenermassen die entsprechenden Zeiten für
das Stillen ihres - im Zeitpunkt des Einsatzprogrammes - rund 10 Monaten alten
Sohnes zur Verfügung gestellt werden müssen. In der Stellungnahme betreffend
Stillmöglichkeiten im konkreten Einsatzprogramm F._ hält die stellvertretende
Geschäftsleiterin fest, dass es in deren Räumlichkeiten ein separates Stillzimmer gibt,
in dem ein Ruhesessel und ein Liegebett sowie Platz für ein Babybett vorhanden sei.
Der Raum sei vor indiskreten Blicken geschützt, könne abgeschlossen werden und
erfülle die hygienischen Bedingungen (act. G 3.1/A77). Die Zumutbarkeit der
Stillsituation in den Räumlichkeiten des Einsatzprogrammes F._ ist vorliegend mit
überwiegender Wahrscheinlichkeit als gegeben zu erachten.
2.4.2.
Die Beschwerdeführerin gab in ihrer Stellungnahme vom 1. April 2019 betreffend
Vermittlungsfähigkeit an, ihren Sohn jeweils zwischen 7.00 bis 9.00 Uhr, zwischen
11.00 bis 13.00 Uhr und zwischen 16.00 bis 18.00 Uhr zu stillen. Bezüglich der
zeitlichen Verfügbarkeit gab sie an, dass ihr Sohn von 8.00 bis 17.30 betreut werden
könne und sie dementsprechend während dieser Zeit einem Arbeitgeber vollständig zur
Verfügung stehe (act. G 3.1/A24, A25 und A47). Vorliegend hätte die
Beschwerdeführerin die Arbeitsstelle im Einsatzprogramm später (etwa um 9.00 Uhr)
antreten und früher (etwa um 16.00) wieder verlassen können, wobei ihr die
Abwesenheit zwecks Stillen mit mindestens 90 Minuten an die Arbeitszeit angerechnet
worden wäre (vgl. E. 2.2.3 vorstehend). Die Beschwerdeführerin macht im Rahmen
ihrer Beschwerde zudem geltend, dass ihr Kind bei einem Einsatz- bzw. Arbeitsort in
der näheren Umgebung ihres Wohnortes ohne Weiteres auch einmal pro Tag zum
Arbeitsplatz zum Stillen hätte gebracht werden können. Sie wäre stets bereit gewesen,
auch am Arbeitsplatz zu stillen (act. G 1). Es wäre vorliegend zumutbar gewesen, dass
das Kind einmal täglich für das Stillen um die Mittagszeit nach G._ gebracht worden
oder die Beschwerdeführerin zum Stillen nach Hause gefahren wäre. Zudem ist aus
den Akten nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit belegt, dass das im damaligen
2.4.3.
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 13/16
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
3.
Zeitpunkt zehn Monate alte Kind die Flasche gänzlich verweigerte, weiterhin vollständig
gestillt und nicht zumindest teilweise bereits mit Breikost ernährt wurde. Es scheint im
vorliegenden Fall nicht überwiegend wahrscheinlich, dass das konkrete
Einsatzprogramm in G._ für die Beschwerdeführerin zu unüberwindlichen
Schwierigkeiten geführt hätte. In Würdigung aller Umstände ist davon auszugehen,
dass die Teilnahme am Einsatzprogramm F._ vom 25. März bis 28. Juni 2019 für die
Beschwerdeführerin zumutbar war.
Auch aus den Vorbringen der Beschwerdeführerin, dass die Anweisung in das
Einsatzprogramm am 19. März 2019 mit Arbeitsbeginn am 25. März 2019 kurzfristig
erfolgt sei und die Organisation des Familienlebens deshalb nicht möglich gewesen sei,
kann sie nichts zu ihren Gunsten ableiten. Aus dem Verlaufsprotokoll ist ersichtlich,
dass erstmals am 28. Januar 2019 über eine Teilnahme an einem Einsatzprogramm
gesprochen wurde. Im Beratungsgespräch mit der Organisatorin der
Einsatzprogramme am 25. Februar 2019 wurde zudem gemeinsam die Teilnahme am
Programm F._ in G._ festgelegt, nachdem ein Einsatz in der kantonalen Verwaltung
aufgrund der geplanten Ferien und die Teilnahme am Einsatzprogramm R._ aufgrund
fehlender Platzmöglichkeiten nicht durchführbar war (act. G 3.1/A82). Die
Beschwerdeführerin musste somit damit rechnen, dass sie auch kurzfristig in ein
Einsatzprogramm angewiesen werden könnte und sie die entsprechende Planung des
Privat- und Familienlebens frühzeitig in Angriff zu nehmen hatte.
2.4.4.
Nach Bejahen der Zumutbarkeit des konkreten Einsatzprogrammes F._ ist weiter
zu prüfen, ob der Beschwerdegegner der Beschwerdeführerin zu Recht die
Vermittlungsfähigkeit rückwirkend ab Antragsstellung abgesprochen hat.
3.1.
Eine rückwirkende Ablehnung der Vermittlungsfähigkeit wegen fehlenden
Nachweises der gewährleisteten Kinderbetreuung kann maximal bis zu dem Zeitpunkt
zurück erfolgen, bei dem erstmals ein einstellungsrelevantes Verhalten wegen
mangelnder Kinderbetreuung vorlag (Kreisschreiben des Staatsekretariats für
Wirtschaft über die Arbeitslosenentschädigung, AVIG-Praxis ALE, Stand 1. Januar
2020, B225c).
3.1.1.
Im vorliegenden Fall suchte die Beschwerdeführerin eine Anstellung mit einem
Beschäftigungsgrad von 100 Prozent und bewarb sich mehrheitlich auf Vollzeitstellen.
Im Formular "Zeitliche Verfügbarkeit", welches von der Beschwerdeführerin am 6.
November 2018 unterzeichnet wurde, gab sie an, jeweils von Montag bis Freitag von
3.1.2.
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 14/16
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
8.00 bis 17.30 Uhr bereit und in der Lage zu sein, auf Dauer regelmässig eine
unselbständige Tätigkeit auszuüben (act. G 3.1/A24). Aus dem Formular
"Bescheinigung Kinderbetreuung (Obhutsnachweis)", welches gleichentags von der
Versicherten unterzeichnet wurde, ist ersichtlich, dass ihr Sohn D._ von Montag bis
Freitag von 8.00 bis 17.30 Uhr von S._ betreut werden könne (act. G 3.1/A25). Diese
Angaben bestätigte sie in ihrer Stellungnahme vom 1. Februar 2019 und fügte hinzu,
dass sie das Haus selbstverständlich bereits vor 8.00 Uhr verlassen und erst nach
17.30 Uhr nach Hause gehen könne. Sie stehe demnach einem Arbeitgeber
vollumfänglich zur Verfügung (act. G 3.1/A49). Erstmals mit Telefon und E-Mail vom 5.
März 2019 erklärte die Beschwerdeführerin gegenüber dem Beschwerdegegner, dass
es ihr aufgrund eines Arbeitsweges von ungefähr 1 Stunde und 15 Minuten nicht
möglich sei, ihr Kind weiterhin zu stillen und sie deshalb an dem geplanten
Einsatzprogramm nicht teilnehmen könne. Gemäss dem Verlaufsprotokoll wurde im
Beratungsgespräch vom 20. März 2019 geklärt, dass der Beschwerdeführerin während
des Einsatzprogrammes ein Raum und Zeit für das Stillen zur Verfügung gestellt werde.
Im Gespräch bittet sie ihren Personalberater um einen Lösungsvorschlag, da dieses
Einsatzprogramm mit ihren Stillzeiten nicht machbar sei. Bezüglich der Nachfrage, wie
dieser Umstand mit Stellenangeboten in I._, T._ oder L._, auf welche sie sich
beworben habe, zu bewerkstelligen sei, gab die Beschwerdeführerin ohne weitere
Erklärung an, dies sei ohne Probleme möglich und sie würde diese Stellen annehmen
(act. G 3.1/A82). Aus der Aktennotiz zum Beratungsgespräch vom 28. Januar 2019
geht zudem hervor, dass die Beschwerdeführerin zum aktuellen Zeitpunkt nicht sicher
sei, ob sie das Pensum einer Vollzeitstelle ab 1. Juli 2019 erreichen könne (act. G 3.1/
A82). Weiter ist anzumerken, dass die Beschwerdeführerin bereits vor Beginn des
Kurses E._ im Januar 2019 mit verschiedenen Argumenten mehrmals um Abmeldung
von diesem Kurs bat (act. G 3.1/A33 und A 30). Im Übrigen geht aus den Akten hervor,
dass die Beschwerdeführerin ihren Arbeitsbemühungen stets nachkam (vgl. act. G 3.1/
A82).
Die Beschwerdeführerin machte im konkreten Fall widersprüchliche Angaben zu
ihrer zeitlichen und örtlichen Verfügbarkeit. Einerseits gab sie an, jeweils täglich
zwischen 8.00 und 17.30 Uhr einem Arbeitgeber uneingeschränkt zur Verfügung zu
stehen. Als sie jedoch in ein Einsatzprogramm eingewiesen wurde, führte sie an, dass
sie aufgrund des langen Arbeitsweges die ihr gesetzlich zustehenden Stillzeiten nicht
mehr wahrnehmen könne. Die Beschwerdeführerin zeigte gegenüber dem
Beschwerdegegner in der Folge nicht auf, wie sie ihr Privat- und Familienleben
gestaltet, dass sie nicht daran gehindert ist, im Umfang des von ihr geltend gemachten
3.1.3.
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 15/16
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
4.
Die Beschwerde ist folglich teilweise gutzuheissen und der angefochtene
Einspracheentscheid aufzuheben. Es ist festzustellen, dass die Beschwerdeführerin ab
dem 25. März 2019 bis zu ihrer Abmeldung von der Arbeitsvermittlung
vermittlungsunfähig war. Zwischen dem 27. August 2018 und dem 24. März 2019 war
Beschäftigungsgrades von 100 Prozent einer unselbständigen Erwerbstätigkeit
nachzugehen. Eine Teilnahme am konkreten Einsatzprogram wurde von der
Beschwerdeführerin in der Folge nicht einmal versucht. Es ist vielmehr anzunehmen,
dass die Beschwerdeführerin bei Angabe ihrer zeitlichen Verfügbarkeit den Arbeitsweg
nicht oder nur ungenügend einberechnet hat. Weder vor Eintritt der Arbeitslosigkeit
noch bis zu ihrer Abmeldung von der Arbeitsvermittlung Ende Juni 2019 hat die
Beschwerdeführerin einen Tatbeweis erbracht, trotz Betreuungsaufgaben im Rahmen
einer Vollzeitstelle arbeiten zu wollen und zu können. Dem Besuch des Kurses E._
stand die Beschwerdeführerin von Anfang an ablehnend gegenüber. Wohl beteuert die
Beschwerdeführerin stets, in Bezug auf eine Arbeitsstelle voll vermittlungsfähig zu sein,
vereitelte jedoch – vorbehalten der nachgewiesenen Arbeitsunfähigkeit - die Teilnahme
an arbeitsmarktlichen Massnahmen durch ihr Verhalten. Auch wenn die
Beschwerdeführerin in Bezug auf eine Festanstellung sehr bemüht war und wieder eine
Anstellung fand, so gehört es zu ihren Pflichten als Arbeitslose, an zumutbaren
arbeitsmarktlichen Massnahmen teilzunehmen.
Im vorliegenden Fall lag erstmals mit Nichtantreten des Einsatzprogrammes F._
ein einstellungsrelevantes Verhalten während der Arbeitslosigkeit im Sinne von AVIG-
Praxis ALE, B 225 c vor. Mit dem Nichtantreten eines zumutbaren Einsatzprogramms
liess die Beschwerdeführerin eine fehlende Vermittlungsbereitschaft erkennen. Folglich
ist ab Beginn des genannten Einsatzprogrammes am 25. März 2019 von einer
Vermittlungsunfähigkeit auszugehen. Für die Zeit vom 27. August 2018 bis 24. März
2019 kann angesichts der verschiedenen Suchbemühungen der Beschwerdeführerin
auf dem Arbeitsmarkt und bei Fehlen eines nachgewiesenen einstellungsrelevanten
Verhaltens nicht von Vermittlungsunfähigkeit ausgegangen werden, auch wenn die
Beschwerdeführerin teilweise widersprüchliche Angaben machte. Jedenfalls kann nicht
eine zweifellose Unrichtigkeit für die in der Verfügung vom 11. Februar 2019 bejahte
Vermittlungsfähigkeit angenommen werden, soweit sie die Zeit ab Antragstellung bis
zum abgelehnten Antritt des Einsatzprogramms F._ betrifft. Es ist folglich von
Vermittlungsfähigkeit auszugehen. Hingegen ist unter den konkreten Umständen
offenkundig, dass ab Nichtantritt des Einsatzprogramms bis Abmeldung von der
Arbeitslosenversicherung keine Vermittlungsfähigkeit gegeben war.
3.2.
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 16/16
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
die Vermittlungsfähigkeit gegeben. Gerichtskosten sind in Anwendung von Art. 61 lit. a
ATSG keine zu erheben.
5.
Die anwaltlich vertretene beschwerdeführende Person hat bei Obsiegen Anspruch auf
Ersatz der Parteikosten, die vom Gericht ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der
Bedeutung der Streitsache und nach der Schwierigkeit des Prozesses bemessen
werden (Art. 61 lit. g ATSG). Nach der Rechtsprechung hat die beschwerdeführende
Person bei teilweisem Obsiegen Anspruch auf eine reduzierte Parteientschädigung
(BGE 110 V 57 Erw. 3a, ZAK 1980 S. 124 Erw. 5). In der Verwaltungsrechtspflege
beträgt das Honorar vor Versicherungsgericht nach Art. 22 Abs. 1 lit. b der
Honorarordnung (HonO; sGS 963.75) pauschal Fr. 1'500.-- bis Fr. 15'000.--. Die
Vertreterin der Beschwerdeführerin verzichtete auf das Einreichen einer Kostennote.
Nachdem die Beschwerdeführerin teilweise obsiegt, erscheint eine pauschale
Parteientschädigung von Fr. 1’800.-- (einschliesslich Barauslagen und Mehrwertsteuer)
angemessen.