Decision ID: 7b4c6cbd-d3e3-47dc-aec7-ce044380af26
Year: 2013
Language: de
Court: ZH_VG
Chamber: ZH_VG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: public_law

hat sich ergeben:
I.
A.
A, ein 1955 geborener Staatsangehöriger Deutschlands, heiratete im Jahr 1993 B. Aus dieser Ehe gingen die Kinder E, geboren 1995, und die Zwillinge F und G, geboren 1999, hervor.
B.
Am 2. April 2007 reiste A in die Schweiz ein, woraufhin ihm eine vorerst mehrmals verlängerte Kurzaufenthaltsbewilligung EU/EFTA, hernach eine Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA erteilt wurden. Am 5. Juli 2013 wurde ihm die Niederlassungsbewilligung erteilt.
C.
Mit Urteil eines deutschen Amtsgerichts vom 18. Mai 2009 wurde die Ehe von A geschieden. Mit Beschluss jenes Gerichts vom selbigen Datum wurden B im Rahmen einer einstweiligen Anordnung das Aufenthaltsbestimmungsrecht sowie weitere Elternrechte für den Sohn E entzogen und für die Dauer des (Sorgerechts-)Verfahrens einem Beistand (Berufseinzelpfleger) übertragen.
D.
E hielt sich im Sommer 2009 mehrere Monate bei seinem Vater in der Schweiz auf. Sein Ergänzungspfleger bevollmächtigte A am 17. Juni 2011 im Wesentlichen, E am eigenen Wohnort und bei der dortigen Schulbehörde anzumelden. Am 15. Juli 2011 reiste E erneut in die Schweiz ein und bekam in der Folge eine Aufenthaltsbewilligung, welche später mit Gültigkeit bis 14. Juli 2018 verlängert wurde.
E.
Am 1. Juli 2012 reisten die Kinder F und G in die Schweiz ein; am 2. Juli 2012 ersuchte A um Aufenthaltsbewilligungen für sie. Mit Schreiben vom 9. Juli 2012 verlangte das Migrationsamt des Kantons Zürich von A einen Sorgerechtsnachweis. Dieser Aufforderung kam er nicht nach.
Am 25. Juli 2012 beantragte
A
beim Bezirksgericht
X
im Wesentlichen, ihm sei das Sorgerecht für die Kinder
E
,
F
und
G
zuzusprechen. Mit Verfügung des Bezirksgerichts
X
vom 4. Oktober 2012 wurde ihm im Sinn einer superprovisorischen Massnahme mit sofortiger Wirkung die Obhut über seine drei Kinder übertragen.
F.
Die Kinder halten sich seit ihrer Einreise bei A auf und besuchen hier die Schule.
G.
Mit Verfügung vom 14. Dezember 2012 sistierte das Migrationsamt das Gesuch von A um Aufenthaltsbewilligungen für F und G. Dies geschah im Wesentlichen mit der Begründung, es sei erst das Urteil des Bezirksgerichts X betreffend Sorgerecht abzuwarten.
II.
Hiergegen erhob
A
am 28.
/29.
Dezember 2012 Rekurs an die Sicherheits
direktion, welche diesen mit Entscheid vom 4. Juli 2013 abwies. Einer gleichzeitig
gegen einen migrationsamtlichen Teamchef
erhobenen Aufsichtsbeschwerde wurde keine Folge gegeben.
Bereits am 17. Januar 2013 hatte das Bezirksgericht X im Sinn einer vorsorglichen Massnahme verfügt, dass A die Obhut für die drei Kinder übertragen werd.
III.
A
erhob am 15./17. Juli 2013 Beschwerde
beim
Verwaltungsgericht und beantragte
ihm
sinngemäss, den Entscheid der Sicherheitsdirektion vom 4. Juli 2013 aufzuheben und das Migrationsamt zu verpflichten, den Kindern
E
,
F
und
G
einstweilig als superprovisorische Massnahme eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen. Sodann sei – soweit das Verwaltungsgericht hierfür zuständig sei – der Aufsichtsbeschwerde gegen den
migrationsamtlichen
Teamchef stattzugeben. Überdies sei
der Kostenpunkt des Rekursentscheids zu kassieren
und ihm unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren.
Am
25. Juli 2013 reichte
A
Unterlagen
zu seiner finanziellen Situation
ein.
Die Sicherheitsdirektion verzichtete am 20.
August 2013 ausdrücklich auf eine Vernehmlassung. Das Migrationsamt verzichtete stillschweigend auf Beschwerdeantwort. Am 31.
August 2013 reichte
A
ein Schreiben des Migrationsamts vom 8. August 2013 ein, mit welchem
das
Gesuch
von E
um
die
Niederlassungsbewilligung abschlägig beurteilt w
i
rd, und erklärte dies "zum Gegenstand des Verfahrens".
Die Kammer

erwägt:
1.
1.1
Gemäss § 70 in Verbindung mit § 5 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2) prüft das Verwaltungsgericht seine Zuständigkeit von Amtes wegen. Diese ist unter anderem betreffend erstinstanzliche Rekursentscheide einer Direktion auf dem vorliegenden Gebiet des Ausländerrechts gegeben (§§ 41–44 in Verbindung mit §§ 19 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 f. sowie 19b Abs. 2 lit. b Ziff. 1 VRG).
1.2
Die Vorinstanz – als Aufsichtsbehörde des Beschwerdegegners – leistete der Auf
sichtsbeschwerde gegen einen Teamchef des Beschwerdegegners keine Folge. Es lässt sich dagegen kein Rechtsmittel anstrengen und ein solches ebenso wenig an die Hand nehmen, vielmehr nur erneut eine Anzeige bei einer über
geordneten Aufsichtsbehörde erstatten, als welche hier der Regierungsrat und nicht das Verwaltungsgericht fungiert (Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl
, Kommentar zum Verwaltungsverfahrensgesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999
, Vorb. zu §§ 19–28 N. 43, § 41 N. 16; VGr, 17. Januar 2012, VB.2011.00796, E. 1.3 Abs. 2, und 6. Dezember 2012, VB.2012.00173, E. 5.2).
Folglich stellt sich die Frage einer Weiterleitung. Die Bedeutung der Pflicht hierzu liegt bloss darin, eine rechtsuchende Person vor der Gefahr einer Fristversäumnis zufolge Eingabe bei einer unzuständigen Behörde zu bewahren (Kölz/Bosshart/Röhl, § 5 N. 37). Aufsichtsanzeigen sind weder form- noch fristgebunden, sondern dürfen jederzeit erhoben werden (Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. A., Zürich/St. Gallen 2010, Rz. 1846). Dem Beschwerdeführer droht also kein Rechtsverlust; nach dem Sinn von § 70 in Verbindung mit § 5 Abs. 2 VRG kann daher auf eine Überweisung verzichtet werden (zum Ganzen VGr, 27.
September 2012, VB.2012.00417, E. 2.3, und 9. Januar 2013, VB.2012.00550, E. 3.1 Abs.
2).
1.3
Gegenstand einer verwaltungsgerichtlichen Beschwerde kann nur bilden, was bereits Streitgegenstand des vorinstanzlichen Verfahrens war oder hätte sein sollen (§ 52 Abs. 1 in Verbindung mit § 20a Abs. 1 VRG; Kölz/Bosshart/Röhl, § 52 N. 3 ff.).
Lediglich die
Erteilung von
Aufenthaltsbewilligungen für die Kinder
F
und
G
bilde
te
n Gegenstand des
Rekursv
erfahrens. Soweit der Beschwerdeführer im vorliegenden Verfah
ren somit beantragt, seinem Sohn
E
sei einstweilig als superprovisorische Massnahme eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen
,
oder er das Schreiben des Beschwerdegegners vom 8.
August 2013 zum Verfahrensgegenstand erklären will, kann dies nicht Gegenstand
dieser
Beschwerde sein. Überdies wurde
die
Aufenthalts
bewilligung
von E
bis 14. Juli 2018 verlängert.
Sodann ist festzuhalten, dass vorliegend die Sistierungsverfügung als solche und nicht der materielle Entscheid über die Erteilung von Aufenthaltsbewilligungen Anfechtungsgegenstand ist.
1.4
1.4.1
Dem angefochtenen Entscheid liegt eine Sistierungsverfügung zugrunde. Dabei handelt es sich um einen Zwischenentscheid (vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, Vorbem. zu §§ 4–31 N. 32 und § 19 N. 46). Nach § 41 Abs. 3 in Verbindung mit § 19a Abs. 2 VRG und Art. 93 Abs. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) ist dagegen die Beschwerde nur zulässig, wenn die Sistierung einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken kann (lit. a) oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (lit. b). Letzteres trifft hier offensichtlich nicht zu, führte doch eine Gutheissung der Beschwerde einzig dazu, dass der Beschwerdegegner materiell entscheiden müsste. Es bleibt zu prüfen, ob die erste Voraussetzung erfüllt ist.
1.4.2
Der Beschwerdeführer erläutert nicht näher, worin ein nicht wiedergutzumachender Nachteil zu erblicken wäre. F und G halten sich seit Juli 2012 bei ihm in der Schweiz auf – bislang mit ungeklärtem Aufenthaltsstatus. Angesichts ihres Alters und der bald anstehenden Entscheidungen hinsichtlich der weiteren schulischen und beruflichen Entwicklung sowie der Dauer, für welche der ungeklärte Zustand anhält, ist mit nicht unerheblichen Nachteilen für die Kinder zu rechnen, wenn das Verfahren weiterhin sistiert bleibt. Die Kinder haben ein grosses Interesse daran, dass ihr Aufenthaltsstatus geklärt wird. Ob dies genügt, um auf die vorliegende Beschwerde einzutreten, kann aber letztlich offengelassen werden.
1.4.3
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist bei einer Beschwerde gegen die Sistierung eines Verfahrens vom Erfordernis eines weiteren, nicht wiedergutzumachenden Nachteils abzusehen, wenn eine ungerechtfertigte Verfahrensverzögerung bzw. Rechtsverweigerung geltend gemacht wird (BGE 135 III 127 E. 1.3, 120 III 143 E. 1b). Eine solche macht der nicht vertretene Beschwerdeführer zumindest sinngemäss geltend.
1.5
Nach dem Gesagten ist auf die Beschwerde
im Übrigen
einzutreten.
2.
2.1
Die Parteien haben im Verfahren vor Gerichts- und Verwaltungsbehörden Anspruch auf Beurteilung innert angemessener Frist (Art. 29 Abs. 1 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 [SR 101]; Art. 18 Abs. 1 der Verfassung des Kantons Zürich vom 27. Februar 2005 [LS 101]; § 4a VRG). Die Angemessenheit der Frist beurteilt sich nach den Umständen des Einzelfalls. Dabei ist dem Umfang und der Schwierigkeit des Falles, der Wichtigkeit der Angelegenheit für die Betroffenen und dem Verhalten der Beschwerde
führenden und der Rechtsmittelinstanz angemessen Rechnung zu tragen (BGE
130 I 312 E. 5.2, 119 Ib 311 E. 5b; VGr, 5. April 2006, VB.2005.00579, E. 3.2). Eine Verletzung kann insbesondere darin liegen, dass die Rechtsmittelinstanz während längerer Zeit überhaupt keine Verfahrenshandlungen vornimmt (BGr, 18. Oktober 2004, 1A.169/2004, E. 2.2).
2.2
In Anwendung von § 71 VRG in Verbindung mit Art. 126 Abs. 1 der Schweizerischen Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (SR 272) kann der Beschwerdegegner ein Verfahren jedoch sistieren, wenn dies die Zweckmässigkeit verlangt, namentlich wenn der Entscheid vom Ausgang eines anderen Verfahrens abhängt (vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, Vorbemerkungen zu §§ 4–31 N. 27 ff.). Der Entscheid über die Sistierung des Verfahrens steht im Ermessen der Behörde; dabei ist das Interesse an der Sistierung gegen das Interesse an der Beschleunigung des Verfahrens abzuwägen (Adrian Staehelin in: Thomas Sutter-Somm/Franz Hasenböhler/Christoph Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Zürich etc. 2013, Art. 126 N. 4).
2.3
Der Beschwerdegegner begründet die Verfahrenssistierung damit, dass der Entscheid über die Erteilung von Aufenthaltsbewilligungen für die Kinder
F
und
G
vom Ausgang des Verfahrens betreffend Erteilung der elterlichen Sorge an den Beschwerde
führer abhänge.
2.4
2.4.1
Das Ausländergesetz vom 16. Dezember 2005 (AuG, SR 142.20) gilt gemäss dessen Art. 2 Abs. 1 für Ausländerinnen und Ausländer, soweit keine anderen Bestimmungen des Bundesrechts oder von der Schweiz abgeschlossene völkerrechtliche Verträge zur Anwendung kommen. Es gilt für Staatsangehörige der Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaft und ihre Familienangehörigen nur so weit, als das Abkommen zwischen der Schweiz und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten über die Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen, FZA, SR 0.142.112.681) keine abweichenden Bestimmungen enthält oder das Ausländergesetz günstigere Bestimmungen vorsieht.
2.4.2
Art. 3 Abs. 1 und 2 Anhang I FZA bestimmen, dass die Familienangehörigen einer Person, die Staatsangehörige einer Vertragspartei des Abkommens ist, das Recht haben, bei ihr Wohnung zu nehmen. Als Familienangehörige gelten ungeachtet der Staatsangehörigkeit der Ehegatte und die Verwandten in absteigender Linie, die noch nicht 21 Jahre alt sind oder denen Unterhalt gewährt wird (Art. 3 Abs. 2 lit. a Anhang I FZA). Der Nachzug ist dabei grundsätzlich zu bewilligen, wenn die nachziehende Person einen gültigen Ausweis vorweisen und das Verwandtschaftsverhältnis nachweisen kann (Art. 3 Abs. 3 Anhang I
FZA
; vgl. Marc Spescha in: Ingeborg Schwenzer [Hrsg.], FamKOMM, Scheidung, Band II, 2. A., Bern 2011, Anhang Ausländerrechtliche Aspekte des Privat- und Familienlebens, N. 11). Bei Minderjährigen hat der nachziehende Elternteil sodann die zivilrechtliche Verantwortung für das Kind zu tragen, das heisst, er muss entweder über das Sorgerecht oder bei geteiltem Sorgerecht über das Einverständnis des anderen Elternteils verfügen (vgl. BGr, 13. Mai 2013, 2C_1144/2012, E. 2.1; BGE 136 II 177, E. 3.2.3; vgl. ferner Spescha, N. 12, auch zum Folgenden). Der Nachzugsentscheid der Eltern darf zudem nicht in klarer Missachtung des Kindeswohls und der familiären Bindungen des Nachzuziehenden in seinem Heimatstaat erfolgen (BGE 136 II 65 E. 5.2, 136 II 78).
Sind die
für
ihre Erteilung vorausgesetzten Umstände nicht mehr erfüllt, kann die Auf
enthaltsbewilligung EG/
EFTA
widerrufen werden (Art. 6 Abs. 6 Anhang I
FZA
in Verbin
dung mit Art. 23 der Verordnung vom 22. Mai 2002 über die Einführung des freien Personenverkehrs, SR 142.203).
2.5
2.5.1
Der anfängliche Entscheid des Beschwerdegegners, das vorliegende Verfahren zu sistieren, bis die rechtliche Stellung des Beschwerdeführers gegenüber seinen Kindern geklärt sei, ist nachvollziehbar, ist doch die elterliche Sorge Voraussetzungen für die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung. Infolge der dem Beschwerdeführer zukommenden Mitwirkungspflicht nach Art. 90 AuG forderte der Beschwerdegegner diesen auf, einen Sorgerechtsnachweis für seine Kinder zu erbringen. Hierauf leitete der Beschwerdeführer am 25. Juli 2012 beim Bezirksgericht X ein Verfahren betreffend Zuteilung der elterlichen Sorge ein. Dies legt nahe, dass ihm bis dahin die elterliche Sorge nicht zukam. Dies stimmt mit der Aussage der Kindsmutters im Verfahren vor Bezirksgericht überein, wonach ihr im Jahr 2006 die alleinige elterliche Sorge übertragen worden sei.
2.5.2
Der Beschwerdeführer reichte dem Bezirksgericht X unter anderem eine Kopie einer Vollmacht der Kindsmutter ein, welche ihn unter anderem befuge, über den Aufenthaltsort der Kinder zu bestimmen. Ob eine schriftliche Einwilligung bei Fehlen der gemeinsamen elterlichen Sorge ausreichen würde, um eine Aufenthaltsbewilligung für die Kinder zu erhalten, kann letztlich offenbleiben, ist aber zweifelhaft, da die elterliche Sorge nicht mittels privatrechtlichen Vertrags auf eine andere Person übertragen werden kann.
Vorliegend bestehen sodann erhebliche Zweifel, dass die Kindsmutter ihr Einverständnis zum dauerhaften Aufenthalt der Kinder in der Schweiz gegeben hat. Sie führte gegenüber dem Bezirksgericht nämlich aus, sie habe lediglich einem begrenzten Aufenthalt in der Schweiz zugestimmt – nun habe sie die Kinder seit dem 1. Juli 2012 nicht mehr gesehen und der Kontakt zu ihnen werde vom Beschwerdeführer unterbunden. Es sei ihr ein grosses Anliegen, die Kinder wiederzusehen.
Die familienrechtlichen Verhältnisse in Deutschland sind sowohl hinsichtlich Scheidung der Ehegatten als auch
im Hinblick auf das
Sorgerecht un
klar
.
Dies zeigt sich auch darin, dass der
Beschwerdeführer in den hiesigen Zivilstandsregistern als geschiedene Person eingetragen
ist
, er jedoch geltend
macht
, die Scheidung
sei
noch nicht vollzogen.
2.5.3
Mit Entscheid des Bezirksgerichts X vom 4. Oktober 2012 wurde dem Beschwerdeführer superprovisorisch die Obhut über seine drei Kinder übertragen. Diesen Entscheid bestätigte das Bezirksgericht am 17. Januar 2013, indem es im Sinn einer (nun) vorsorglichen Massnahme verfügte, die Kinder (während der Dauer des Verfahrens) unter die Obhut des Beschwerdeführers zu stellen.
2.6
Weder die superprovisorische noch die vorsorgliche Zuteilung der Obhut reichen jedoch aus, um der Sistierung ihre Rechtfertigung zu entziehen. Die vorsorgliche Zuteilung der Obhut hat nur während der Dauer des Verfahrens und damit nur vorübergehend Bestand – dies kann nicht genügen, um ausländerrechtliche Folgen daran zu knüpfen.
Dies zeigt nachfolgende Überlegung auf: Reiste ein weniger als zwölf Jahre altes Kind ein, dessen ausländischer Elternteil über die Niederlassungsbewilligung verfügte, wäre ihm gestützt auf Art. 43 Abs. 4 AuG die Niederlassungsbewilligung zu erteilen. Es hätte damit ein selbstständiges Aufenthaltsrecht, welches – sofern keine Widerrufsgründe nach Art. 63 AuG vorlägen – unabhängig vom Endentscheid im Sorgerechtsverfahren weiterhin Bestand hätte.
2.7
Vorliegend ist des Weiteren zu berücksichtigen, dass der vorsorglichen Massnahme des Bezirksgerichts X eine unklare Rechtssituation in Deutschland zugrunde liegt. Der Entscheid, die Kinder unter die Obhut des Beschwerdeführers zu stellen, wurde denn auch insbesondere mit dem Bedürfnis der Kinder nach Stabilität sowie dem Umstand begründet, dass die Kindsmutter keine Gründe vorgebracht habe, weshalb die Rückführung der Kinder nach Deutschland sofort erfolgen müsse. Um einen Endentscheid fällen zu können, muss das Bezirksgericht erst genaue Kenntnis über den Verfahrensstand in Deutschland haben – ein Endentscheid könnte folglich auch das Gegenteil desjenigen über vorsorgliche Massnahmen ergeben.
2.8
Entsprechend rechtfertigt sich die Sistierung des migrationsrechtlichen Verfahrens bis zur Kenntnis des Endentscheids des Bezirksgerichts
X
nach wie vor.
3.
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde
abzuweisen, soweit auf sie einzutreten ist
.
4.
4.1
Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG).
Gleiches gilt für die Kosten aus dem Rekursverfahren.
4.2
Der Beschwerdeführer ersucht um unentgeltliche Rechtspflege. Laut § 16 Abs. 1 VRG ist Privaten, welchen die nötigen Mittel fehlen und deren Begehren nicht offensichtlich aussichtslos erscheint, auf entsprechendes Ersuchen die Bezahlung von Verfahrenskosten und Kostenvorschüssen zu erlassen. Den Nachweis der Mittellosigkeit hat grundsätzlich
der Gesuchsteller zu erbringen (Kölz/Bosshart/Röhl, § 16 N. 29). Ihm obliegt es, die Einkommens- und Vermögensverhältnisse umfassend darzulegen und soweit möglich auch zu belegen (Kölz/Bosshart/Röhl, § 16 N. 28).
Offensichtlich aussichtslos sind Begehren, deren Aussichten auf Gutheissung um derart viel kleiner als jene auf Abweisung erschei
nen, dass sie kaum als ernsthaft bezeichnet werden können (Kölz/Bosshart/Röhl, § 16 N. 32).
Den vom Beschwerdeführer eingereichten Unterlagen kann unter anderem entnommen werden, dass er in Deutschland über eine Liegenschaft und insgesamt über Vermögenswerte in der Höhe von Fr. 288'000.- verfügt. Diese stehen Schulden in der Höhe von Fr. 255'677.- gegenüber. Jedenfalls bei einem Nettovermögen von gut Fr. 30'000.- kann nicht davon gesprochen werden, dass der Beschwerdeführer mittellos ist, weshalb das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung abzuweisen ist.
5.