Decision ID: d81489d7-4787-5af3-8c91-16dc5514fa23
Year: 2019
Language: de
Court: SG_VWEK
Chamber: SG_VWEK_001
Canton: SG
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: 

Sachverhalt:
A.- Der Kantonsrat beauftragte die Regierung in der Novembersession 2012, eine
Gesetzesvorlage für einen grundlegend erneuerten Berufsauftrag für die Lehrpersonen
der Volksschule vorzubereiten. Als Masseinheit des Berufsauftrags wurde nicht mehr
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das wöchentliche Unterrichtspensum in Lektionen, sondern die Jahresarbeitszeit
vorgegeben. Entsprechend sollte der Beschäftigungsgrad in Prozenten bemessen
werden. Zusätzlich war vorgesehen, mit dem neuen Berufsauftrag eine schlüssige
Lohnordnung zu verbinden. Der Auftrag wurde mit dem XVI. Nachtrag zum
Volksschulgesetz vom 18. November 2014 (Vollzugsbeginn: 1. August 2015), der
Verordnung zum Personalrecht der Volksschul-Lehrpersonen vom 23. Dezember 2014
(Vollzugsbeginn: 1. August 2015) sowie dem Gesetz über den Lohn der Volksschul-
Lehrpersonen vom 16. September 2014 (Vollzugsbeginn: 1. August 2015) umgesetzt.
Die Berufstätigkeit der Lehrperson gliedert sich seither in vier Arbeitsfelder: das
Arbeitsfeld Unterricht (Kernauftrag) und die drei Arbeitsfelder Schülerinnen und
Schüler, Schule sowie Lehrperson (erweiterter Auftrag). Die Arbeitsfelder werden in
Prozenten der Jahresarbeitszeit gewichtet. Jede berufliche Tätigkeit der Lehrperson
wird einem der vier Arbeitsfelder zugeordnet (ABl 2014, 127 ff.). Gestützt auf die
Anpassung im Volksschulgesetz erliess der Erziehungsrat am 12. November 2014 ein
Reglement über den Berufsauftrag der Volksschul-Lehrpersonen, worin die
Arbeitsfelder beschrieben und deren Gewichtung und Bandbreiten festgelegt wurden
(Vollzugsbeginn: 1. August 2015).
B.- Die Einführung des neuen Berufsauftrags führte hinsichtlich der
Kindergartenlehrpersonen zu Unklarheiten bei der Einordnung der Pausenaufsicht bzw.
deren Entschädigung. Im Anschluss an eine Aussprache zwischen dem Vorsteher des
Bildungsdepartements sowie dem Präsidium des Kindergartenkonvents sowie des KLV
kommunizierte das Bildungsdepartement im Hinblick auf die Anpassung der
Arbeitsverträge der Lehrpersonen im April 2015 Folgendes: Eine standardmässige
separate Anrechnung der Pausenaufsicht im Kindergarten sei nicht angezeigt. Diese sei
im politischen Verfahren zum Erlass der Grundlagen des neuen Berufsauftrags
ausführlich debattiert und mit klaren Mehrheitsverhältnissen verworfen worden. In
besonders gelagerten Situationen, namentlich bei isolierten Einzel- oder
Doppelkindergärten, könne situativ eine separate Anrechnung der Pausenaufsicht
gerechtfertigt sein (act. 2/6 und 2/7). Eine Handreichung des Bildungsdepartements
zum Berufsauftrag der Volksschul-Lehrpersonen datiert vom März 2017. Nachdem
informelle Aussprachen zu keiner Lösung geführt hatten, fand am 30. August 2017
zwischen dem KLV St. Gallen und dem Kanton St. Gallen eine Verhandlung vor der
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kantonalen Schlichtungsstelle in Personalsachen statt. Dabei konnte keine Einigung
erzielt werden.
C.- Der KLV reichte am 4. Dezember 2017 Klage bei der Verwaltungsrekurskommission
des Kantons St. Gallen (VRK) ein. Er begründete die Klage zusammengefasst damit,
dass die individuell zu leistende Arbeitszeit der Pausenbeaufsichtigung im neuen
Berufsauftrag für alle Lehrpersonen im Arbeitsfeld Schule eingereiht worden sei. Dabei
sei keine Unterscheidung für die einzelnen Schulstufen und damit keine besondere
Regelung für die Kindergartenlehrpersonen getroffen worden. Müsse eine
Kindergartenlehrperson fünf Mal pro Woche Pausenaufsicht leisten, so würden im
Arbeitsfeld Schule lediglich noch 20 Stunden der Jahresarbeitszeit verbleiben, was
nicht einmal für die wöchentlichen Teamsitzungen ausreiche. Wenn bei den
Kindergartenlehrpersonen aufgrund der für die Pausenaufsicht benötigten Arbeitszeit
systematisch andere Aufgaben vertraglich nicht zugeteilt würden (z.B. Teilnahme an
Sitzungen und Veranstaltungen, Mitwirkung bei Konzepten und Projekten) oder ihnen
keine Zeit für Weiterbildungen oder das Studieren von Fachliteratur zugestanden
werde, stelle dies ebenfalls eine Diskriminierung dar. Umfrageergebnisse aus dem Jahr
2015 hätten ergeben, dass 160 von 287 Kindergartenlehrpersonen fünfmal wöchentlich
die Pausenaufsicht übernehmen müssten. Bei 181 dieser 287 Lehrpersonen werde die
Arbeitszeit für die Pausenbetreuung weder angerechnet noch abgerechnet, sie werde
also nicht bezahlt. Während Primar- oder Oberstufenlehrpersonen in der Regel einmal
pro Woche oder weniger Pausenaufsicht leisten müssten, leiste die Mehrheit der
Kindergartenlehrpersonen täglich Pausenaufsicht. Dennoch habe es der Gesetzgeber
unterlassen, die Pausenaufsicht nach Art der Lehrpersonen differenziert zu regeln.
Mehr als die Hälfte der Teilnehmer und Teilnehmerinnen einer zweiten Umfrage aus
dem Jahre 2017 hätten bereits versucht, eine bessere Regelung für die Anrechnung der
Pausenarbeitszeit einzufordern und das Gespräch mit dem Arbeitgeber – grösstenteils
erfolglos – gesucht. Die Kindergartenlehrpersonen seien gezwungen, unbezahlte Arbeit
zu leisten. Damit würden sie gegenüber Lehrpersonen der Primar- oder Oberstufe bzw.
dem übrigen Staatspersonal indirekt diskriminiert, wofür der Kanton die Verantwortung
trage.
Die Klageantwort des Beklagten datiert vom 19. Januar 2018. Er begründete seinen
Antrag auf Klageabweisung zusammengefasst damit, dass die kommunalen
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Schulträger die Arbeitgeber der Kindergartenlehrpersonen seien. Der Kanton sei nicht
passivlegitimiert. Sodann seien die konkreten Umstände der Aufgabenerfüllung für
Lehrpersonen und für das übrige Staatspersonal – bedingt durch die Besonderheiten
des Schulbetriebs – sehr unterschiedlich. Die Frage, ob Kindergartenlehrpersonen
hinsichtlich der Pausenaufsicht geschlechtsspezifisch diskriminiert würden, könne
deshalb nicht durch einen Vergleich zwischen den Kindergartenlehrpersonen und dem
Staatspersonal geklärt werden. Korrekt sei, dass es sich beim Beruf der
Kindergartenlehrperson um einen frauenspezifischen Beruf handle. Der Kläger
übersehe aber, dass das Bundesgericht im Jahr 2015 auch den Beruf der
Primarlehrperson als frauenspezifisch qualifiziert habe. Eine allfällige
Ungleichbehandlung könne dementsprechend nicht mit dem Geschlecht begründet
werden. Primär sei eine Leistungsklage gegen kommunale Schulträger anzustrengen,
die das kantonale Recht nicht korrekt umsetzen würden. Eine Feststellungsklage sei
dementsprechend nicht zulässig. Der neue Berufsauftrag sehe auch für die Lehrperson
des Kindergartens eine Entlastung vor, wenn sie eine Klasse führe. Bei unveränderter
Unterrichtsverpflichtung sei dafür der in Prozenten bemessene Beschäftigungsgrad
erhöht worden. Dadurch hätten die Lehrpersonen des Kindergartens als einzige
Lehrpersonen mit dem neuen Berufsauftrag eine Lohnerhöhung erfahren. Eine weitere
Privilegierung der Kindergartenlehrpersonen hinsichtlich der Pausenaufsicht sei auch
vor diesem Hintergrund nicht angezeigt. Die Beaufsichtigung gehöre grundsätzlich zum
Berufsauftrag jeder Lehrperson und sei entsprechend in der Regel nicht speziell zu
entschädigen. Eine Anrechnung im Arbeitsfeld Schule sei deshalb nur dann angezeigt,
wenn eine Lehrperson überdurchschnittlich oft Pausenaufsicht zu leisten habe. Wie die
Verteilung der Arbeitszeit im konkreten Einzelfall erfolge, sei vom Schulträger mit der
Lehrperson zu vereinbaren und im Arbeitsvertrag festzuhalten. Das
Bildungsdepartement habe die kommunalen Schulträger wiederholt darauf
hingewiesen, dass bei einer überdurchschnittlichen Belastung eine Anrechnung
aufgrund der konkreten Umstände möglich und gerechtfertigt sei.
Der Kläger reichte am 6. Februar 2018 eine Replik ein, worin er an seinem
Rechtsbegehren und den früheren Ausführungen festhielt. Auch der Beklagte wich mit
der Duplik vom 23. Februar 2018 nicht von seinem Standpunkt ab.
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D.- Am 7. November 2018 informierte der Präsident die Parteien darüber, dass das
Gericht zuerst über das Vorliegen der Prozessvoraussetzungen entscheiden müsse.
Falls diese gegeben seien, sei im Sinne einer vorläufigen Beurteilung möglich, dass der
Kläger im Zusammenhang mit der Ausübung der Pausenaufsicht eine Diskriminierung
der Kindergartenlehrpersonen glaubhaft gemacht habe. Es könne deshalb im
vorliegenden Verfahren zu einer Beweislastumkehr kommen. In diesem Fall habe der
Beklagte den vollen Beweis zu erbringen, dass mit den zur Verfügung stehenden und
gewichteten Arbeitsfeldern die Pausenaufsicht durch die Kindergartenlehrpersonen
diskriminierungsfrei umgesetzt werden könne. Konkret stelle sich die Frage, inwiefern
mit Abstrichen innerhalb des Arbeitsfeldes Schule oder durch Flexibilisierung (Abstriche
in den übrigen Arbeitsfeldern) erreicht werden könne, dass die Pausenaufsicht der
Kindergartenlehrpersonen in der Jahresarbeitszeit Platz habe, ohne dass die
Kindergartenlehrpersonen aufgrund der vorgenommenen Abstriche im Arbeitsfeld
Schule oder in anderen Arbeitsfeldern benachteiligt würden. Dementsprechend wurde
der Beklagte aufgefordert, bis am 31. Januar 2019 den Nachweis zu erbringen, dass
die Regelung der Pausenaufsicht der Kindergartenlehrpersonen diskriminierungsfrei
umgesetzt werden kann. Der Beklagte nahm dazu am 14. Januar 2019 Stellung. Der
Kläger reichte am 4. Februar 2019 eine weitere Eingabe ein.
Auf die Ausführungen der Parteien wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen
eingegangen.

Erwägungen:
1.- Die Eintretensvoraussetzungen sind von Amtes wegen zu prüfen. Die VRK ist zum
Sachentscheid zuständig (Art. 86 des Volksschulgesetzes, sGS 213.1, abgekürzt:
VSG, i.V.m. Art. 78 ff. des Personalgesetzes, sGS 143.1, abgekürzt: PersG, i.V.m.
Art. 71e Abs. 1 lit. a des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege, sGS 951.1,
abgekürzt: VRP). Die Klagebewilligung liegt vor und die Klage wurde innert Frist
erhoben.
2.- Die Klage vor der VRK richtet sich sachgemäss nach den Vorschriften über den
Rekurs, soweit in Art. 71e ff. VRP nichts anderes vorgesehen ist (Art. 71f Abs. 1 VRP).
Im Klageverfahren ist die Frage der Sachlegitimation eines Klägers allerdings nicht dem
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Verfahrensrecht, sondern der materiellen Rechtsanwendung zuzuordnen.
Dementsprechend findet auch die Rechtsprechung zur "egoistischen
Verbandsbeschwerde" vorliegend keine Anwendung. Eine Rechtsgrundlage für eine
Verbandsklage existiert im kantonalen Recht nicht (ausführlich dazu GVP 2002 Nr. 75
E. 3).
Die kantonalen Verfahrensvorschriften werden jedoch von Bundesrechts wegen
ergänzt und erweitert durch die Vorschriften des Gleichstellungsgesetzes
(Bundesgesetz über die Gleichstellung von Frau und Mann, SR 151.1, abgekürzt: GlG).
Art. 7 Abs. 1 GlG sieht vor, dass Organisationen, die nach ihren Statuten die
Gleichstellung von Frau und Mann fördern oder die Interessen der Arbeitnehmerinnen
und Arbeitnehmer wahren und seit mindestens zwei Jahren bestehen, im eigenen
Namen feststellen lassen können, dass eine Diskriminierung vorliegt, wenn der
Ausgang des Verfahrens sich voraussichtlich auf eine grössere Zahl von
Arbeitsverhältnissen auswirken wird. Sie müssen der betroffenen Arbeitgeberin oder
dem betroffenen Arbeitgeber Gelegenheit zur Stellungnahme geben, bevor sie eine
Schlichtungsstelle anrufen oder eine Klage einreichen.
Der KLV St. Gallen wahrt die ideellen und materiellen Interessen seiner Mitglieder
(Art. 2 lit. b der Statuten des KLV St. Gallen vom 12. September 2017). Unter die
Mitglieder fallen unter anderem Lehrpersonen aller Schulstufen des Kantons (Art. 4 lit. a
der Statuten). Die Wahrung der Interessen der Lehrpersonen des Kindergartens gehört
somit zu seinen statutarischen Aufgaben. Der Verband besteht schon seit über zwei
Jahren und hat als Verein eine eigene Rechtspersönlichkeit. Die aufgeworfene Frage
betrifft die Pausenregelung beziehungsweise die Entlöhnung der Pausenaufsicht von
Kindergartenlehrpersonen, die sich nach kantonalem Recht bestimmt. Gemäss
Umfrageergebnissen wird eine Mehrheit der im Kanton St. Gallen angestellten
Kindergartenlehrpersonen für die Pausenaufsicht nicht oder nur teilweise entschädigt
(vgl. Auswertung der Umfrage zur Pausenregelung vom 23. September 2017, act. 2/9).
Damit ist jedenfalls eine grosse Zahl der Mitglieder des KLV St. Gallen betroffen. Der
Ausgang des Verfahrens wird sich dementsprechend auf viele Arbeitsverhältnisse
auswirken. Im Übrigen hatte sich das Bildungsdepartement des Kantons bereits vor
Durchführung der Schlichtungsverhandlung zur Frage der Entschädigung der Pausen
der Kindergartenlehrpersonen geäussert und ein entsprechendes Entgegenkommen
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abgelehnt. Auch die Schlichtungsverhandlung führte zu keiner Einigung. Der KLV
St. Gallen ist dementsprechend berechtigt, in eigenem Namen eine Feststellungsklage
gemäss Art. 7 GlG anzustrengen.
3.- Weiter stellt sich die Frage, ob der Kanton passivlegitimiert ist. So bestehen die
Arbeitsverhältnisse nicht zwischen dem Kanton und den Lehrpersonen des
Kindergartens, sondern zwischen den Schulgemeinden und den Lehrpersonen (Art. 64
VSG). Lohnschuldner sind ebenfalls die Schulgemeinden. Die Lohnhöhe kann jedoch
nicht durch die Schulgemeinde bestimmt werden, sondern richtet sich nach dem
kantonalen Gesetz über den Lohn der Volksschul-Lehrpersonen (sGS 213.51,
abgekürzt: LLG). Das Raster der Lohnklassen ist starr und überlässt den
Schulgemeinden bei der Einordnung der Lehrpersonen kaum Handlungsspielraum.
Auch die übrigen gesetzlichen Grundlagen, insbesondere das Reglement über den
Berufsauftrag der Volksschul-Lehrpersonen vom 12. November 2014 (Amtliches
Schulblatt veröffentlicht am 15. Dezember 2014, Nr. 12), stellen kantonales Recht dar.
Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung kann sich ein Leistungsbegehren nur
gegen diejenige Person richten, welche die Leistung schuldet. Dahingegen ist der
Kanton im Rahmen eines Feststellungsbegehrens passivlegitimiert, wenn die von ihm
erlassenen Regelungen als solche angefochten sind (BGE 131 II 393 E. 3; Elisabeth
Freivogel, in Kaufmann/Steiger-Sackmann [Hrsg.], Kommentar zum
Gleichstellungsgesetz, 2. Aufl., Basel 2009, N 22 und 26 zu Art. 7 GlG). Vorliegend
handelt es sich um ein Feststellungsbegehren, das sich auf die kantonalen
Arbeitszeitregelungen für Lehrpersonen bezieht. Im Übrigen gibt das kantonale
Bildungsdepartement den Schulgemeinden für den Einsatz der Lehrpersonen einen
Personalpool vor. Die Gemeinden verfügen demnach auch hinsichtlich der Summe der
Stellenprozente und der Lohnkosten kaum über einen wesentlichen Spielraum
(Art. 91 VSG; Amtsblatt 2014 S. 129). Dementsprechend ist die
Passivlegitimation des Kantons zu bejahen.
4.- Weiter muss geklärt werden, ob ein Feststellungsinteresse gegeben ist. Die
Feststellungsklage gemäss Art. 5 Abs. 1 lit. c GlG bezweckt die gerichtliche
Feststellung, dass ein bestimmtes, in der Vergangenheit liegendes Verhalten der
beklagten Partei, das sich weiterhin störend auswirkt und anders nicht beseitigt werden
kann, die Persönlichkeitsrechte der klagenden Partei – bzw. vorliegend der
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Verbandsmitglieder, in deren Interessenwahrung der Kläger prozessiert – widerrechtlich
verletzt. Die Frage der Subsidiarität der Feststellungsklage ist im Bereich der
Persönlichkeitsverletzungen umstritten. Die Feststellung einer Diskriminierung durch
ein Gericht kann jedoch im Einzelfall das geeignete Mittel zur Störungsbeseitigung sein.
Deshalb ist die Subsidiarität bereits grundsätzlich zu verneinen (vgl. Gabriela Riemer-
Kafka/Jakob Ueberschlag, in Kaufmann/Steiger-Sackmann [Hrsg.], Kommentar zum
Gleichstellungsgesetz, 2. Aufl. Basel 2009, N 17 zu Art. 5 GlG). Überdies steht dem
Verband eine Leistungsklage nicht zur Verfügung, sondern er kann sich lediglich mit
einer Feststellungsklage zur Wehr setzen. Die durch den Kanton erlassenen
Arbeitszeitregelungen, worauf sich die vorliegende Klage bezieht, sind nach wie vor in
Kraft und gelten für eine Vielzahl von Mitgliedern des KLV St. Gallen. Sind sie
tatsächlich diskriminierend, so werden dadurch die Persönlichkeitsrechte dieser
Mitglieder fortlaufend widerrechtlich verletzt. Ein Feststellungsinteresse ist damit
gegeben.
5.- Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer dürfen aufgrund ihres Geschlechts weder
direkt noch indirekt benachteiligt werden, namentlich nicht unter Berufung auf den
Zivilstand, auf die familiäre Situation oder, bei Arbeitnehmerinnen, auf eine
Schwangerschaft (Art. 3 Abs. 1 GlG). Das Verbot gilt insbesondere für die Anstellung,
Aufgabenzuteilung, Gestaltung der Arbeitsbedingungen, Entlöhnung, Aus- und
Weiterbildung, Beförderung und Entlassung (Art. 3 Abs. 2 GlG). Eine indirekte
Diskriminierung liegt bei einer formal geschlechtsneutralen Regelung vor, die im
Ergebnis wesentlich mehr bzw. überwiegend Angehörige des einen Geschlechts
gegenüber denjenigen des anderen benachteiligt, ohne dass dies sachlich begründet
wäre. Demgemäss liegt nach Lehre und Rechtsprechung eine besoldungsmässige
Geschlechtsdiskriminierung vor, wenn zum Nachteil einer geschlechtsspezifisch
identifizierten Arbeit sachlich unbegründete Lohnunterschiede bestehen. Die
geschlechtsspezifische Identifizierung der benachteiligten Funktion ist
Tatbestandsvoraussetzung, damit eine indirekte Geschlechtsdiskriminierung in Frage
kommt. Sie grenzt den Anwendungsbereich von Art. 8 Abs. 3 Satz 3 BV bzw. Art. 3 GlG
von demjenigen des allgemeinen Rechtsgleichheitsgebots gemäss Art. 8 Abs. 1 BV ab.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts gilt eine Funktion in der Regel als
typisch weiblich, wenn der Frauenanteil eindeutig höher als 70% liegt, wobei die
geschichtliche Dimension bzw. die historische Prägung berücksichtigt werden können.
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Dabei ist nicht die Sachlage im Urteilszeitpunkt, sondern jene im Moment der
Bewertungsvorgänge beim Arbeitgeber, die der angefochtenen Besoldungsordnung
zugrunde liegen, massgeblich (BGE 141 II 411 E. 6). Das Bundesgericht hat im Jahr
2015 in einem den Kanton Aargau betreffenden Fall festgestellt, dass der Frauenanteil
bei den Primarlehrpersonen konstant zugenommen habe. Sei sowohl im
massgeblichen Kanton als auch landesweit der Frauenanteil am Primarlehrpersonal
deutlich höher als 70%, so müsse diese Funktion heute als nicht mehr
geschlechtsneutral, sondern frauenspezifisch betrachtet werden, wobei die historische
Prägung seine Massgeblichkeit verliere. Im Kanton Aargau betrage der Frauenanteil
zurzeit 87,2% und gesamtschweizerisch 81,5% (BGE 141 II 411 E. 8 und 9).
Das Reglement über den Berufsauftrag der Volksschul-Lehrpersonen wurde am
12. November 2014 vom Erziehungsrat des Kantons St. Gallen erlassen und findet seit
1. August 2015 Anwendung. Die Bewertungsvorgänge liegen nur wenige Jahre zurück.
Im Schuljahr 2016/2017 waren 98,5% der Kindergartenlehrpersonen mit der früheren
Ausbildung sowie 97,6% der Primarlehrpersonen A (Kindergarten bis 3. Klasse) Frauen.
Primarlehrpersonen mit der früheren Ausbildung waren zu 79,9% und
Primarlehrpersonen B (1. bis 6. Klasse) zu 86,8% Frauen (act. 5/1). Folglich ist der
Beruf der Primarlehrperson im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung auch im
Kanton St. Gallen als frauentypischer Beruf einzuordnen.
Ein Lohngleichheitsanspruch kann geltend gemacht werden, wenn frauentypische
Berufe schlechter entlöhnt werden als männertypische Berufe oder Berufe, die nicht
geschlechtsspezifisch geprägt sind, die verglichenen Arbeiten aber gleichwertig sind
(Elisabeth Freivogel, in Kaufmann/Steiger-Sackmann [Hrsg.], Kommentar zum
Gleichstellungsgesetz, 2. Aufl., Basel 2009, N 100 zu Art. 3 GlG). Da im Sinne der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung inzwischen auch im Kanton St. Gallen der Beruf
der Primarlehrperson als frauentypisch gelten muss, fällt die Möglichkeit eines
Vergleichs des Berufs der Kindergartenlehrperson mit dem der Primarlehrperson unter
diskriminierungsrechtlichen Gesichtspunkten von vornherein ausser Betracht. Allenfalls
wäre ein Vergleich unter Heranziehung anderer Grundrechte, wie dem allgemeinen
Rechtsgleichheitsgebot, möglich. Da die st. gallische Verwaltungsrechtspflege jedoch
grundsätzlich kein Verbandsklagerecht vorsieht, sind die Voraussetzungen für eine
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entsprechende Überprüfung im vorliegenden Verfahren nicht gegeben (vgl.
voranstehende Ausführungen unter Ziffer 2).
Im Gegensatz zum Beruf der Primarlehrperson ist der Beruf der Oberstufenlehrperson
nicht geschlechtsspezifisch geprägt (vgl. act. 5/1). Grundsätzlich gelten auch für diesen
Beruf die gleichen gesetzlichen Grundlagen wie für die Kindergartenlehrperson. Ein
Vergleich mit diesem Beruf kann dementsprechend grundsätzlich stattfinden.
6.- Das Gleichstellungsgesetz sieht für die Prüfung einer direkten oder indirekten
Diskriminierung aufgrund des Geschlechts eine Beweislasterleichterung vor. Demnach
wird eine Diskriminierung bezüglich Aufgabenzuteilung, Gestaltung der
Arbeitsbedingungen, Entlöhnung, Aus- und Weiterbildung sowie Beförderung und
Entlassung vermutet, wenn diese von der betroffenen Person glaubhaft gemacht wird
(Art. 6 GlG). Die Beweisbestimmung enthält zwei Stufen: die Glaubhaftmachung der
geschlechtsbezogenen Diskriminierung durch die klagende Partei sowie den Beweis
der Nichtdiskriminierung aufgrund des Geschlechts beziehungsweise den Beweis einer
Rechtfertigung durch die beklagte Partei. Für die Glaubhaftmachung einer
Diskriminierung ist vorausgesetzt, dass objektive Anhaltspunkte vorhanden sind, die
mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit auf eine tatsächliche Diskriminierung schliessen
lassen. Die Möglichkeit, dass es sich dennoch anders verhält, muss dabei nicht
ausgeschlossen sein. Die Glaubhaftmachung einer Geschlechterdiskriminierung
erfordert nicht nur, dass Vergleichsberufe genannt werden, sondern es muss auch
dargelegt werden, weshalb es sich dabei um vergleichbare Funktionen handelt
(Gleichwertigkeit; vgl. Sabine Steiger-Sackmann, in Kaufmann/Steiger-Sackmann
[Hrsg.], Kommentar zum Gleichstellungsgesetz, 2. Aufl. Basel 2009, N 120 ff. zu Art. 6
GlG; Christina Nydegger, Gleichstellungsprozesse in der Schweiz, Zürich/St. Gallen
2019, S. 48 ff.; BGE 144 II 65 E. 7).
a) Der Kläger führte aus, dass mit dem neuen Berufsauftrag nicht mehr von
"Kindergärtnerinnen" gesprochen werde, sondern ausschliesslich von Lehrpersonen für
den Kindergarten und/oder die Schule. Wer im Kindergarten arbeite, habe
grundsätzlich die gleichen Rechte und Pflichten wie eine Lehrperson, die auf der
Oberstufe arbeite (act. 1 Ziff. 8 ff.). In der Tat hatte die Einführung des neuen
Berufsauftrags klar zum Ziel, grundsätzlich alle "Lehrpersonen der Volksschule" gleich
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zu behandeln. Der Kindergarten gehört gleichermassen wie die Oberstufe zur
Volksschule (Art. 2 Abs. 1 VSG). Die gesetzlichen Grundlagen und insbesondere der
Berufsauftrag sind grundsätzlich für alle Lehrpersonen dieselben. Damit ist erstellt,
dass es sich bei der Kindergartenlehrperson sowie der Oberstufenlehrperson um
vergleichbare Funktionen handelt.
b) Der Kläger legte weiter dar, dass die Pausenbeaufsichtigung im Arbeitsfeld "Schule"
eingereiht worden sei. Zu diesem Arbeitsfeld gehöre auch die Teilnahme an
Teamsitzungen, die Teilnahme an Sitzungen und Veranstaltungen mit Behörden, die
Mitwirkung bei der Team- und Qualitätsentwicklung im Rahmen des lokalen Führungs-
und Qualitätskonzepts, die Mitwirkung an Schulentwicklungsprojekten und
Unterrichtsentwicklung, die Teilnahme an den Stufenkonventen, die Mitarbeit bei der
schulbezogenen Elterninformation und Elternmitwirkung, die Erledigung von
administrativen Aufgaben, die Koordination mit anderen Lehrpersonen und bei
Stufenübertritten, die Teilnahme an schulinternen Weiterbildungen, die Mitarbeit bei der
internen und externen Evaluation sowie die Festsetzung gemeinsamer pädagogischer
Grundsätze (z.B. bei der Hausaufgaben-Praxis, Notengebung u.a.; vgl. Anhang I des
Reglements über den Berufsauftrag). Für das Arbeitsfeld "Schule" seien 5% der
Gesamtarbeitszeit vorgesehen (Art. 9 lit. c des Reglements). Die Jahresarbeitszeit einer
Kindergartenlehrperson, die 24 Wochenlektionen unterrichte, betrage
1701.78 Stunden. Für das Arbeitsfeld "Schule" stünden der Kindergartenlehrperson
somit rund 85 Arbeitsstunden zur Verfügung. Habe eine Kindergartenlehrperson
dreimal pro Woche die Pausenaufsicht (je 20 Minuten) zu übernehmen, ergebe dies
einen Aufwand von 39 Stunden, womit noch 46 Stunden für die übrigen Tätigkeiten im
Arbeitsfeld "Schule" verbleiben würden. Bei wöchentlich fünf Pausenaufsichten
betrage der Aufwand gar 65 Stunden, wobei lediglich noch 20 Stunden für die übrigen
Arbeiten im Bereich "Schule" verbleiben würden. Dies reiche nicht einmal mehr für die
wöchentlichen Teamsitzungen und bei Weitem nicht, um die übrigen voranstehend
erwähnten Tätigkeiten in diesem Arbeitsfeld zu bewältigen. Art. 7 des Reglements sehe
beispielsweise vor, dass die Lehrpersonen (maximal) 30 Stunden für die
(obligatorische) schulinterne Weiterbildung verwenden würden.
Diese Ausführungen des Klägers stützen sich auf die gesetzlichen Grundlagen sowie
die entsprechenden Empfehlungen, die der Kanton vorgibt (vgl. Reglement über den
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Berufsauftrag; Handreichung des Amts für Volksschule, act. 2/11). Sie lassen sich
anhand von diesen nachvollziehen und zeigen auf, dass bereits dann zu wenig
Arbeitsstunden für die übrigen Teilbereiche des Arbeitsfelds Schule zur Verfügung
stehen, wenn eine Lehrperson drei Pausenaufsichten pro Woche ausübt. Ins
Arbeitsfeld Schule sind diverse andere (teils ebenfalls aufwändige) Tätigkeiten
eingereiht. Davon erwähnte der Kläger in seinem Rechenbeispiel lediglich die
wöchentlichen Teamsitzungen sowie die schulinternen Weiterbildungen. Rechnet man
zu 30 Stunden für die wöchentlichen Teamsitzungen und 25 Stunden für die
schulinterne Weiterbildung einen Aufwand von 39 Stunden für Pausenaufsicht hinzu, so
kommt man auf 94 Stunden. Der Rahmen von 85 Stunden ist dabei schon weit
überschritten, obwohl das Arbeitsfeld "Schule" noch viele andere Tätigkeiten umfasst.
Es ist dementsprechend nicht realistisch, dass das Arbeitsfeld "Schule" mit einem
Aufwand von 5% an der jährlichen Gesamtarbeitszeit neben den anderen Tätigkeiten
die gesamte Pausenaufsichtstätigkeit annähernd abdecken kann. Bei fünfmaliger
Pausenaufsicht ist die Diskrepanz noch viel grösser. Ginge man wiederum von
minimalen übrigen Tätigkeiten im Bereich "Schule" von 30 Stunden für Teamsitzungen
und 25 Stunden für die schulinterne Weiterbildung aus, so kommt man bei einer
Pausenaufsichtstätigkeit von 65 Stunden auf ein Total von 120 Stunden. 35 Stunden,
das heisst, mehr als die Hälfte der gesamten Pausenaufsichtstätigkeit, findet bei dieser
Rechnung keinen Platz im Arbeitsfeld "Schule".
c) Weiter erklärte der Kläger, das Reglement sehe vor, dass das Arbeitsfeld "Schule"
durch Flexibilisierung bis auf 17% ausgeweitet werden könne (Art. 10 Abs. 1 lit. c). Die
Summe der Prozentanteile der Arbeitszeit in allen Arbeitsfeldern habe jedoch
unabhängig vom Beschäftigungsgrad 100 zu betragen (Art. 10 Abs. 4). Das heisse,
dass bei einer Vergrösserung des Arbeitsfeldes "Schule" – nachdem eine Kürzung des
Unterrichts im Allgemeinen nicht in Betracht falle und die verbleibenden Arbeitsfelder
lediglich wenige Prozentanteile umfassen würden – das Arbeitspensum aufgestockt
werden müsste. Eine solche Aufstockung würden die Schulgemeinden jedoch in der
Regel mit Hinweis auf die kantonalen Bestimmungen nicht gewähren.
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Auch diese Ausführungen stützen sich auf die kantonale Regelung und sind
nachvollziehbar. In Art. 10 Abs. 2 des Reglements über den Berufsauftrag wird
festgehalten, dass eine abweichende Bemessung im Arbeitsfeld "Unterricht" durch
Anpassung der Anzahl Unterrichtslektionen erfolge. Im Kindergarten sind 24
Wochenlektionen vorgegeben. Wie sich eine Reduktion des Prozentsatzes im
Arbeitsfeld "Unterricht" erzielen liesse, ist dementsprechend nicht ersichtlich. Die
übrigen beiden Arbeitsfelder "Lehrperson" und "Schülerinnen und Schüler" werden
gemäss Berufsauftrag grundsätzlich mit 3 und 4 Prozenten an der Jahresarbeitszeit
gewichtet. Inwieweit diese Felder, die einerseits insbesondere die individuelle
Weiterbildung der Lehrperson und andererseits die Beratung und Unterstützung der
Schülerinnen und Schüler betrifft, wesentlich gekürzt werden könnten, ist nicht
ersichtlich.
d) Dementsprechend hat der Kläger nachgewiesen, dass der Aufwand für die
Pausenaufsicht spätestens ab drei Pausenaufsichten wöchentlich im mit 5%
gewichteten Arbeitsfeld "Schule" jedenfalls nicht mehr vollständig Platz findet und
somit in jenem Feld mindestens teilweise nicht angerechnet wird. Gleichzeitig hat er
nachvollziehbar ausgeführt, dass auch eine Flexibilisierung, d.h. eine Ausdehnung des
Arbeitsfelds "Schule" zu Lasten eines anderen Arbeitsfelds, aufgrund des in diesen
Bereichen ebenfalls eingeschränkten Spielraums kaum möglich ist. Weiter hat er
erklärt, dass in den Gemeinden lediglich in Einzelfällen eine Aufstockung des Pensums
oder eine andere Form der Entschädigung der Pausenaufsicht stattfinde. In der
Mehrheit der Fälle finde eine vollständige Anrechnung bzw. Entschädigung der
Pausenaufsicht nicht statt. Eine indirekte Diskriminierung gegenüber der
Oberstufenlehrperson – die wohl durchschnittlich maximal einmal pro Woche
Pausenaufsicht leisten muss – ist für den beschriebenen Fall glaubhaft gemacht
worden.
e) Der Kläger führte weiter aus, dass anlässlich der Hauptversammlung der Kantonalen
Kindergartenkonferenz vom 12. September 2015 eine Umfrage durchgeführt worden
sei. Von 287 Kindergartenlehrpersonen, die den Fragebogen abgegeben hätten,
müssten 39 bzw. 36 Personen die Pausenaufsicht drei- bzw. viermal pro Woche
übernehmen. Ganze 160 Personen würden fünfmal wöchentlich Pausenaufsicht leisten,
obwohl lediglich 71 der Umfrageteilnehmenden in Einzelkindergärten arbeiten würden.
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Dies werde dadurch erklärbar, dass die Kindergartenkinder eine umfassendere und
intensivere Betreuung benötigen würden als Schulkinder. Der Znüni sei zudem
integrierter Bestandteil des Unterrichts. Kinder im Alter von vier bis sechs Jahren
müssten in jedem Fall dauernd unter Aufsicht sein. Im Vergleich zu älteren Kindern
seien für die gleiche Anzahl Kinder mehr Aufsichtspersonen nötig. Bei 181 der 287
Kindergartenlehrpersonen, die an der Umfrage teilgenommen haben, werde die
Arbeitszeit für die Pausenbetreuung weder angerechnet noch abgerechnet, sie werde
also nicht bezahlt. Bei denjenigen Personen, die täglich Pausenaufsicht leisten würden,
ergebe dies jährlich 65 Stunden unbezahlte Arbeitszeit. Eine weitere Umfrage im Jahr
2017 habe ein ähnliches Bild ergeben. 121 von 243 Kindergartenlehrpersonen würden
demnach fünf Pausenaufsichten pro Woche leisten. 232 der Lehrpersonen, also mehr
als 95%, hätten angegeben, dass ihnen nicht die vollständige für die Pausenaufsicht
erforderliche Arbeitszeit vergütet werde. Lediglich zwei Personen, die täglich
Pausenaufsicht leisten würden, würden dafür voll entschädigt werden.
Während die Mehrheit der Kindergartenlehrpersonen täglich Pausenaufsicht leiste, sei
dies bei Oberstufenlehrpersonen in der Regel einmal pro Woche oder weniger der Fall.
Trotz dieser offensichtlichen Unterschiede habe es der Gesetzgeber unterlassen, die
Pausenaufsicht nach Art der Lehrpersonen differenziert zu regeln.
139 Umfrageteilnehmerinnen hätten bereits versucht, eine bessere Regelung für die
Anrechnung der Pausenaufsicht einzufordern und das Gespräch mit dem Arbeitgeber
gesucht. Nur ganz vereinzelt seien diese Bemühungen von Erfolg gekrönt gewesen.
Würden die Kindergartenlehrpersonen beispielsweise von den Teamsitzungen
entlastet, so müssten sie sich die notwendigen Informationen auf anderem Weg
einholen. Gleichzeitig wirke sich dies desintegrierend aus, was wiederum
diskriminierend wäre. Häufig würden sich die kommunalen Schulträger auf
entsprechende Fragen nach der Entschädigung der Pausenaufsicht auf die kantonalen
Richtlinien berufen und erklären, dass sie nicht verpflichtet seien, die Pausenarbeit zu
entschädigen oder sie würden erklären, dass sie dafür keine finanziellen Mittel hätten.
Diese zahlenmässigen Ausführungen des Klägers lassen sich anhand der
Umfrageergebnisse aus den Jahren 2015 und 2017 nachvollziehen (act. 2/8 und 2/9).
Daraus geht hervor, dass nach wie vor eine Vielzahl – d.h. rund die Hälfte – der
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Lehrpersonen des Kindergartens fünf Pausenaufsichten pro Woche leistet. Ein weiterer
grosser Anteil nimmt drei bis vier Pausenaufsichten pro Woche wahr. Gleichzeitig
lassen die Umfrageergebnisse darauf schliessen, dass auch auf Nachhaken der
Lehrpersonen des Kindergartens gegenüber ihren Arbeitgebern kaum
Pensumsaufstockungen oder andere Entschädigungen der Pausenaufsicht
vorgenommen worden sind. Der Beklagte hat denn auch wiederholt klar kommuniziert,
dass dies lediglich in Ausnahmefällen gemacht werden könne. Damit übereinstimmend
sieht auch Art. 19 der Verordnung zum Personalrecht der Volksschul-Lehrpersonen
(sGS 213.14, abgekürzt: VPVL) vor, dass zusätzliche Arbeit in den Arbeitsfeldern
Schülerinnen und Schüler, Schule oder Lehrperson, die "ausnahmsweise" nicht durch
Gewichtung der Arbeitsfelder im Arbeitsvertrag ausgeglichen werden könne,
entschädigt werde. Damit wurde auch glaubhaft dargelegt, dass die Lehrpersonen des
Kindergartens von der fehlenden (oder lediglich teilweisen) Entschädigung der
Pausenaufsicht nicht nur einzelfallweise betroffen sind. Vielmehr handelt es sich dabei
um die Mehrzahl der Lehrpersonen des Kindergartens, bzw. gar um den eigentlichen
Regelfall.
f) Der Vollständigkeit halber ist an dieser Stelle noch festzuhalten, dass im Reglement
zum Berufsauftrag ausdrücklich festgesetzt wurde, dass die Beaufsichtigung in Pausen
Inhalt des Berufsauftrags der Lehrpersonen mit Klassenunterricht darstellt (Anhang I
des Reglements). Damit handelt es sich um eine Tätigkeit, die den Lehrpersonen
gemäss der geltenden kantonalen Regelung im Rahmen ihrer Jahresarbeitszeit
vorgeschrieben wurde, und die damit selbstverständlich entschädigungspflichtig ist.
Damit ist die zu leistende Pausenaufsicht zwingend – unabhängig von allfälligen
politischen Diskussionen – vollumfänglich als Arbeitszeit anzurechnen. In diesem
Zusammenhang sei auch noch erwähnt, dass vorliegend nicht relevant sein kann, dass
die Kindergartenlehrpersonen betreffend Klassenlehrpersonenfunktion mit dem neuen
Berufsauftrag den anderen Lehrpersonen gleichgestellt worden sind. Jedenfalls vermag
dies keine Diskriminierung bei der Pausenaufsicht zu rechtfertigen.
Hinsichtlich des Vorbringens des Klägers, dass Kindergartenlehrpersonen Anspruch
auf eine persönliche, arbeitsfreie Pause im Verlaufe des Vormittags hätten, machte der
Kläger keine gesetzliche Grundlage geltend. Eine solche ist denn auch nicht ersichtlich.
Dementsprechend erübrigen sich weitere Ausführungen dazu. Ferner kann
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offengelassen werden, inwieweit der Beruf der Kindergartenlehrperson vergleichbar mit
demjenigen des übrigen Staatspersonals ist.
g) Eine indirekte Diskriminierung der Lehrpersonen des Kindergartens hinsichtlich der
Anrechnung bzw. der Entschädigung der Pausenaufsicht ist damit glaubhaft gemacht
worden. Dabei muss aufgrund der Beweislasterleichterung nicht gänzlich
ausgeschlossen werden können, dass sich eine diskriminierungsfreie Lösung doch
noch auf dem Weg über einen Ausgleich innerhalb des Arbeitsfelds "Schule" oder eine
Flexibilisierung mit den anderen Arbeitsfeldern erzielen lässt. Aufgrund der
Ausführungen des Klägers ist eine hohe Wahrscheinlichkeit gegeben, dass tatsächlich
eine indirekte Diskriminierung vorliegt, was für das reduzierte Beweismass der
Glaubhaftmachung ausreicht.
7.- Nachdem die Diskriminierung glaubhaft gemacht ist, wird sie von Gesetzes wegen
vermutet (Art. 6 GlG). In der zweiten Phase findet eine Beweislastumkehr statt. Der
Beklagte hat jetzt den vollen Beweis dafür zu erbringen, dass die von ihm angeordnete
bzw. unterlassene Massnahme die Arbeitnehmerin oder den Arbeitnehmer nicht
aufgrund des Geschlechts benachteiligt (Entlastungsbeweis) beziehungsweise, dass
diese objektiv gerechtfertigt ist (Rechtfertigungsbeweis). Der Beweis negativer
Tatsachen ist schwierig zu erbringen. Der Beweis der Nichtdiskriminierung kann aber
positiv erbracht werden, indem die beklagte Partei darlegt, dass keine Benachteiligung
vorliegt, dass sich die Ungleichbehandlung nicht auf ein Geschlecht nachteilig auswirkt
und dass sachliche Gründe für die Massnahme vorliegen (Sabine Steiger-Sackmann,
a.a.O., N 143 ff. zu Art. 6 GlG).
Vorliegend ist mit den Kindergartenlehrpersonen ein Beruf betroffen, der
unbestrittenermassen frauenspezifisch ist. Es bleibt also zu prüfen, ob der Beklagte
den Beweis dafür erbracht hat, dass entweder keine Benachteiligung vorliegt oder
andernfalls sachliche Gründe vorliegen, aufgrund derer die Ungleichbehandlung
gerechtfertigt ist. Sachliche Gründe dafür, dass ein Teil der Arbeit nicht entschädigt
wird, existieren jedoch nicht. Sachlich gerechtfertigt könnte allenfalls sein, dass eine
gewisse Tätigkeit zum Auftrag einer Kindergartenlehrperson gehört, die aufgrund der
höheren Selbständigkeit von Schülern auf der Oberstufe im Auftrag einer
Oberstufenlehrperson nicht enthalten ist. Dass ein Teil der durch eine Lehrperson
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geleisteten Arbeit nicht entschädigt wird, lässt sich hingegen von vornherein nicht
sachlich rechtfertigen, was der Beklagte denn auch nicht behauptet. Sinn und Zweck
des neuen Berufsauftrages ist es gerade, sämtliche durch die Lehrpersonen
pflichtgemäss geleisteten Tätigkeiten mit einer Jahresarbeitszeit und entsprechend
gewichteten Arbeitsfeldern zu erfassen.
Es verbleibt also noch die Möglichkeit des Beweises, dass die aktuelle Regelung ohne
Benachteiligung für die Lehrpersonen des Kindergartens umsetzbar ist. Im Fokus steht
dabei die konkrete Entlastung der Berufsgruppe innerhalb des Arbeitsfelds "Schule",
eine Flexibilisierung (d.h. Ausdehnung des Arbeitsfelds "Schule" und gleichzeitige
Reduktion eines anderen Arbeitsfelds) oder eine zusätzliche Entschädigung der
Pausenaufsicht (durch Pensumsaufstockung oder separate Entschädigung). Allenfalls
wäre auch eine Abspaltung der Pausenaufsicht zu prüfen. Aus der Entlastung darf
jedenfalls nicht erneut eine Benachteiligung in anderen Bereichen resultieren. Der
Verfahrensleiter setzte dem Beklagten mit Schreiben vom 7. November 2018 Frist bis
31. Januar 2019 an, um den Nachweis zu erbringen, dass die Regelung der
Pausenaufsicht der Kindergartenlehrpersonen diskriminierungsfrei umgesetzt werden
könne. Der Beklagte liess sich dazu mit Eingabe vom 14. Januar 2019 vernehmen.
a) Der Beklagte brachte nicht vor, wie eine konkrete Entlastung der
Kindergartenlehrpersonen (im eigentlichen Regelfall) innerhalb des Arbeitsfelds
"Schule" diskriminierungsfrei umsetzbar wäre. Er erklärte lediglich, dass eine
Entlastung innerhalb des Arbeitsfelds möglich sei. Dies sei individuell mit der
Schulgemeinde zu vereinbaren. Insbesondere führte er nicht aus, in welchen anderen
Tätigkeitsbereichen im Arbeitsfeld "Schule" diskriminierungsfrei Abstriche gemacht
werden könnten. Gleichermassen legte er auch nicht dar, wie im eigentlichen Regelfall
der Kindergartenlehrperson andere Arbeitsfelder zugunsten des Arbeitsfelds "Schule"
diskriminierungsfrei reduziert werden könnten. Er erklärte lediglich pauschal, dass dies
möglich sei. Eine konkrete Lösung für eine diskriminierungsfreie Umsetzung des
Berufsauftrags für die Lehrpersonen des Kindergartens (bzw. den eigentlichen Regelfall
der Kindergartenlehrperson) durch einen Ausgleich innerhalb des Arbeitsfelds oder eine
Flexibilisierung mit den anderen Arbeitsfeldern ist damit nach wie vor nicht ersichtlich
(vgl. dazu die Ausführungen unter Ziff. 6). Der Beklagte ist seiner Beweispflicht nicht
nachgekommen.
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In seiner Eingabe vom 14. Januar 2019 erklärte er allerdings selbst, dass tatsächlich
eine übermässige Belastung vorliege, wenn die Pausenaufsicht an allen fünf
Wochentagen derselben Lehrperson "übertragen" werde. Dabei geht es allerdings –
wie die voranstehenden Ausführungen aufzeigen – nicht um eine "Übertragung" einer
zusätzlichen Tätigkeit, sondern um eine Tätigkeit, die bereits im Auftrag der
Kindergartenlehrperson, das heisst in ihrem Berufsauftrag, begründet liegt. Es handelt
sich – wie sich sowohl aus den Umfrageergebnissen als auch den Rechtsgrundlagen
ergibt – nicht um einen Ausnahmefall, sondern um den eigentlichen Regelfall. Der
Beklagte führte aus, dass, falls im konkreten Fall tatsächlich eine derartige
übermässige Belastung vorliege, auch eine Flexibilisierung in Form einer
Pensumserhöhung der Kindergartenlehrperson bis 100% denkbar sei. Dabei geht er
aber davon aus, dass es sich nur um einen Ausnahmefall und nicht um den Regelfall
schlichtweg handelt (vgl. auch act. 4 Ziff. 6 Abs. 2). Der Regelfall kann nicht über diese
Ausnahmeregelung gelöst werden. Der Beklagte selbst betonte gegenüber den
Gemeinden stets, dass eine derartige Lösung nur im Ausnahmefall getroffen werden
könne.
Der Beklagte hielt sich in allgemeinen Ausführungen. Er reichte keine Unterlagen ein,
die belegen könnten, dass eine diskriminierungsfreie Umsetzung des Berufsauftrags für
die Kindergartenlehrpersonen möglich ist. Weiter stellte er auch keine Beweisanträge,
insbesondere auch keinen Gutachtensantrag. Er vermochte den Beweis nicht zu
erbringen. Vielmehr bestätigen seine Ausführungen (oder Unterlassungen) gerade, dass
es hinsichtlich der Gewichtung der Tätigkeiten und Arbeitsfelder keine konkrete Lösung
für eine diskriminierungsfreie Umsetzung des Berufsauftrags für den eigentlichen
Regelfall der Kindergartenlehrpersonen gibt, sofern der Arbeitsaufwand für die
Pausenaufsicht korrekt angerechnet wird.
b) Hinsichtlich der Organisation der Pausenaufsicht brachte der Beklagte vor, dass
selbst in einem Einzelkindergarten in der Regel nicht nur eine Lehrperson unterrichte.
Vielmehr finde auch der Unterricht in solchen Kindergärten im sogenannten
Teamteaching statt, sodass bei entsprechender Organisation die Pausenaufsicht
zumindest auf zwei Personen aufgeteilt werden könne. Unterrichte in einem
Kindergarten beispielsweise auch noch eine Lehrperson Kinder in "Deutsch als
Zweitsprache (DAZ)" oder eine schulische Heilpädagogin oder ein schulischer
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Heilpädagoge oder sei gar eine Klassenassistenz organisiert, so lasse sich die
Pausenaufsicht auch in einem Einzelkindergarten sogar auf drei oder mehr Personen
verteilen. Weiter seien auch keine Gründe ersichtlich, weshalb im Kindergarten die
Pausenaufsicht – bei der es um eine Aufsichtstätigkeit und nicht um pädagogische
Arbeit im engeren Sinne gehe – zwingend durch die Kindergartenlehrperson
wahrgenommen werden müsse. Die erforderliche Aufsicht könne auch durch eine
andere "geeignete" Person erfolgen. Daraus ergebe sich, dass es auch in
Einzelkindergärten bei entsprechender Organisation nicht zwingend sei, dass eine
Lehrperson an fünf Tagen pro Woche die Pausenaufsicht wahrnehme.
Diese Erklärungen des Beklagten zur Organisation einer Verteilung der Pausenaufsicht
auf verschiedene Personen sind allgemeiner Natur. Im Berufsauftrag ist die
Pausenaufsicht bei der Lehrperson mit Klassenunterricht im Arbeitsfeld "Schule"
eingeordnet (Reglement über den Berufsauftrag, Anhang I Ziffer 1). Sie befindet sich
hingegen weder im Berufsauftrag der Lehrpersonen für integrierte schulische
Förderung (Anhang I Ziffer 2) noch der Therapeutinnen und Therapeuten (Anhang I
Ziffer 3). Der Beklagte unterliess es zudem, zu erklären, welche weiteren Personen er
als "geeignet" für die Pausenaufsicht erachten würde. Für eine entsprechende
Auslagerung der Pausenaufsicht machte er weder gesetzliche Grundlagen noch eine
durch ihn herausgegebene Empfehlung geltend; solche sind denn auch nicht
ersichtlich. Vielmehr wurde gerade auch in der vom Beklagten herausgegebenen
Handreichung zum Berufsauftrag der Volksschul-Lehrpersonen vom März 2017
festgehalten, dass die Aufsichtspflicht bei der "zuständigen" Lehrperson liege. Diese
Verantwortung könne weder delegiert noch ausgeschlossen werden (act. 2/11
Ziff. 4.1.4). Bei der "zuständigen" Lehrperson kann es sich gemäss den
voranstehenden Ausführungen lediglich um eine Lehrperson mit Klassenunterricht
handeln. Es besteht also kein Spielraum der Gemeinden, die Pausenaufsicht auch auf
Fachkräfte mit einem anderen Auftrag oder andere "geeignete Personen" zu verteilen.
Die Pausenaufsicht ist gemäss kantonalem Reglement durch Lehrpersonen mit
Klassenunterricht wahrzunehmen. Im Übrigen müssten auch andere Personen, die mit
der Pausenaufsicht betraut würden, gleichermassen dafür entschädigt werden. Damit
wäre ferner auch das Problem der kostenneutralen Umsetzung, welches der Beklagte
offenbar verfolgt, nicht gelöst.
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c) Sodann machte der Beklagte keine Ausführungen dazu, welche quantitativen und
qualitativen Anforderungen an die Pausenaufsicht im Kindergarten zu stellen sind. Er
erklärte lediglich, dass dies nicht im vorliegenden Verfahren, sondern allenfalls im
Dialog mit den Anspruchsgruppen (insbesondere Schulbehörden, Schulleitungen und
Lehrpersonen) zu klären wäre. Dies ist jedoch gerade Teil seiner Beweispflicht einer
diskriminierungsfreien Umsetzbarkeit des Berufsauftrags. Es stellt sich insbesondere
die Frage, ob beispielsweise eine einzige Kindergartenlehrperson zwei Klassen
gleichzeitig in der Pause beaufsichtigen könnte. Rein logisch wäre dies die einfachste
Möglichkeit, den Aufwand für die Pausenbeaufsichtigung zu reduzieren. Die Umfragen
bei den Kindergartenlehrpersonen haben allerdings ergeben, dass die Problematik des
hohen Aufwands für die Pausenaufsicht generell und nicht nur beschränkt auf
Einzelkindergärten besteht (vgl. die voranstehenden Ausführungen in Ziffer 6e). Dies
lässt jedenfalls darauf schliessen, dass es nicht gängig ist, eine Kindergartenlehrperson
gleichzeitig mit der Pausenaufsicht für zwei Klassen zu beauftragen. Der Beklagte ist
seiner diesbezüglichen Beweispflicht nicht nachgekommen. Er stellte auch keine
Beweisanträge, insbesondere keinen Gutachtensantrag.
8.- Festzuhalten ist an dieser Stelle, dass der Kläger eine Diskriminierung der
Kindergartenlehrpersonen glaubhaft gemacht hat. Damit trat eine Beweislastumkehr
ein. Demnach oblag es dem Beklagten, den vollen Beweis dafür zu erbringen, dass die
aktuelle Regelung diskriminierungsfrei umsetzbar ist. Dies ist ihm nicht gelungen.
Grundsätzlich wäre die Klage damit gutzuheissen. Es stellt sich allerdings die Frage, ob
das Gericht von Amtes wegen weitere Sachverhaltsabklärungen zu tätigen und
allenfalls ein Gutachten einzuholen hat.
a) Es braucht keine pädagogischen oder psychologischen Sachverständigen, um
feststellen zu können, dass es undenkbar ist, dass eine Kindergartenlehrperson
regelmässig alleine rund 40 Kinder im Alter von vier bis sechs Jahren beaufsichtigt.
Gleichermassen ist es nicht möglich, dass ein Primarlehrer oder eine Primarlehrerin
neben mehreren Primarschulklassen gleichzeitig auch noch Kindergartenkinder
beaufsichtigt. Die Lehrperson könnte ihrer Aufsichtspflicht damit nicht gerecht werden.
Juristisch sind Kindergartenkinder wegen ihres jungen Alters als nicht urteilsfähig zu
betrachten. Sie sind grundsätzlich noch nicht in der Lage, die Tragweite ihrer
Handlungen zu erkennen und sich stets vernünftig und selbstverantwortlich zu
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verhalten (vgl. BSK ZGB I-Fankhauser, Art. 16 N 6 ff.). Sie sind auch noch nicht
straffähig (vgl. Art. 3 des Bundesgesetzes über das Jugendstrafrecht, SR 311.1). Die
gesamte Verantwortung liegt bei der (Kindergarten-)Lehrperson. Daraus ergibt sich
auch das Erfordernis, dass Kindergartenkinder der ständigen Aufsicht bedürfen. Bei
rund 40 Kindern, die auf einem Pausenhof oder Spielplatz spielen, dürfte es annähernd
unmöglich sein, alle Kinder ständig gleichzeitig zu überblicken. Kommt es dann
beispielsweise zu einem Streit zwischen zwei Kindern oder muss ein kleines Kind
getröstet werden, nachdem es gestürzt ist – wobei es sich notorisch um ganz
alltägliche Situationen und keineswegs um Ausnahme- oder Notfälle handelt – so ist
die Lehrperson definitiv nicht mehr in der Lage, gleichzeitig auch noch sämtliche
anderen Kinder zu beaufsichtigen. Es kommt hinzu, dass die Kinder in diesem Alter
beispielsweise auch noch Hilfe benötigen, ihre Zwischenmahlzeit auszupacken oder
eine Frucht zu schälen. Der Betreuungsaufwand bei dieser Altersgruppe ist
entsprechend hoch.
Ein Merkblatt der Fachstelle Kindergarten des Kantons Zürich hält fest, dass eine
Kindergartenlehrperson bei einem Ausflug in den Wald alleine ohne Begleitperson nicht
in der Lage sei, sicherzustellen, dass die Kinder nie unbeaufsichtigt seien. Eine
Kindergarten-
lehrperson müsse einem entlaufenen Kind sofort folgen. Tue sie dies nicht, begehe sie
eine grobe Pflichtverletzung. Fehle eine Begleitperson, gerate die
Kindergartenlehrperson in ein Dilemma, denn sie könne dem entlaufenen Kind nur
sofort folgen, wenn sie die übrige Gruppe pflichtwidrig verlasse, was wiederum eine
schwere Pflichtverletzung darstellen könne (Merkblatt Haftung im Kindergarten
[illustriert am Beispiel Waldkindergarten], im Internet abrufbar unter www.stopper.ch).
Dementsprechend muss bei einem Ausflug einer Kindergartenklasse in den Wald ein
Betreuungsverhältnis von rund 1:10 gegeben sein. Dies dürfte im Kanton St. Gallen
kaum abweichend vom Kanton Zürich praktiziert werden. Ein Betreuungsverhältnis von
1:40 auf dem Pausenplatz wäre auch verglichen damit auf jeden Fall ungenügend,
selbst wenn ein Ausflug in den Wald in der Regel einen etwas grösseren
Beaufsichtigungsaufwand nach sich ziehen dürfte als der Aufenthalt auf dem
Pausenplatz. Es ist offenkundig, dass der vorgeschriebenen Sorgfaltspflicht bei der
Beaufsichtigung von Kindergartenkindern damit nicht nachgekommen werden könnte.
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b) Weitere Hinweise darauf, dass die Regelung dennoch diskriminierungsfrei umsetzbar
wäre, ergeben sich nicht. Insbesondere besteht weder innerhalb der vier Arbeitsfelder
noch bei einer Flexibilisierung mit den anderen Arbeitsfeldern ein wesentlicher
Spielraum. Sodann sind die Schulträger ohne eine Änderung der kantonalen Regelung
nicht in der Lage, mit den Kindergartenlehrpersonen generelle Pensumsaufstockungen
zu vereinbaren. Dafür fehlt einerseits die gesetzliche Grundlage für den Regelfall,
andererseits dürften den
(Schul-)Gemeinden auch die dafür nötigen Mittel fehlen (vgl. Art. 91 VSG). Bei
der gegebenen Sach- und Beweislage ist nicht damit zu rechnen, dass ein Gutachten
noch entscheidende neue Sachverhaltsumstände aufdecken könnte. Abklärungen des
Gerichts haben im Übrigen ergeben, dass es kaum möglich ist, überhaupt eine
Sachverständige oder einen Sachverständigen zu finden, der bereit ist und sich selbst
in der Lage sieht, die Bewertung der Arbeitsfelder im Berufsauftrag im Detail zu klären.
Wäre die Regelung tatsächlich diskriminierungsfrei umsetzbar, so wäre es der Beklagte
selbst, der dies gestützt auf das noch nicht lange zurückliegende Bewertungsverfahren
vor Erlass des neuen Berufsauftrags am besten hätte aufzeigen können müssen. An
ihm wäre es gelegen, darzulegen, wie man – unter Einbezug des notwendigen
Fachwissens – zur Gewichtung der vier Arbeitsfelder sowie deren Flexibilisierungs-
Bandbreiten gelangte und wie man dabei den je nach Schulstufe notorisch doch sehr
unterschiedlichen Tätigkeits-Schwerpunkten Rechnung getragen hat. Entsprechende
Unterlagen reichte er jedoch nicht ein und der Beweis gelang ihm nicht. Unter diesen
Umständen ist nicht damit zu rechnen, dass ein Gutachter oder eine Gutachterin
Anhaltspunkte für eine diskriminierungsfreie Umsetzbarkeit der kantonalen Regelung
liefern könnte.
c) Nachdem auch für das Gericht keine Hinweise darauf ersichtlich sind, dass die
kantonale Regelung diskriminierungsfrei umgesetzt werden könnte, sind keine weiteren
Abklärungen mehr angezeigt.
9.- Insgesamt kann festgehalten werden, dass dem Kläger die Glaubhaftmachung der
Diskriminierung der Kindergartenlehrpersonen durch die kantonale Regelung des
Berufsauftrags gelungen ist. Der Beklagte vermochte den Beweis, dass die Regelung
diskriminierungsfrei umsetzbar ist, nicht zu erbringen. Hinweise darauf, dass eine
quinquies
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diskriminierungsfreie Umsetzung dennoch möglich sein könnte, bestehen nicht. Damit
erübrigen sich weitere Abklärungen. Die Klage ist somit gutzuheissen. Es ist
festzustellen, dass die kantonale Regelung über den Berufsauftrag für Lehrpersonen,
indem sie keine differenzierte Regelung bzw. Entlöhnung der Pausenaufsicht vorsieht,
die Kindergartenlehrpersonen im Sinne von Art. 3 GlG sowie Art. 8 Abs. 3 BV
diskriminiert.
10.- Das Verfahren ist kostenlos (Art. 13 Abs. 5 GlG). Beim vorliegenden
Verfahrensausgang hat der Kläger Anspruch auf Entschädigung der ausseramtlichen
Kosten (Art. 98 VRP). Die Rechtsvertretung des Klägers reichte mit Eingabe vom
14. Februar 2019 eine Kostennote über den Betrag von Fr. 11'901.60 (inkl. Barauslagen
und Mehrwertsteuer) ein. Sie machte einen Zeitaufwand von rund 45 Stunden geltend.
Vor der VRK beträgt das Honorar als Pauschale zwischen Fr. 1'500.– und Fr. 15'000.–
(Art. 22 Abs. 1 lit. b der Honorarordnung für Rechtsanwälte und Rechtsagenten,
sGS 963.75, abgekürzt: HonO). Innerhalb dieses Rahmens wird das Honorar nach den
besonderen Umständen, namentlich nach Art und Umfang der Bemühungen, der
Schwierigkeit des Falles und den wirtschaftlichen Verhältnissen der Beteiligten
bemessen (Art. 19 HonO).
Vorliegend handelt es sich um einen Fall mit einem knapp unterdurchschnittlichen
Aktenumfang. Allerdings waren bereits die Aktiv- und Passivlegitimation sowie die
Zulässigkeit der Feststellungsklage umstritten. Es stellten sich diverse nicht ganz
alltägliche tatsächliche und rechtliche Fragen. Auf der anderen Seite mussten keine
komplizierten Forderungen gestellt werden. Die Beweislasterleichterung zugunsten des
Klägers gemäss Art. 6 GlG wirkte sich zudem aufwandmindernd aus. Die damalige
Rechtsvertreterin verfasste am 4. Dezember 2017 eine Klage mit 14 Seiten, am
6. Februar 2018 eine Replik mit vier Seiten und am 4. Februar 2019 eine weitere kurze
Eingabe. Eine mündliche Verhandlung fand nicht statt, allerdings war dem Verfahren
vor der VRK ein Schlichtungsverfahren vorausgegangen. Ein Honorar von Fr. 15'000.–,
was dem Höchstbetrag der ordentlichen Pauschale entspricht, ist nur in sehr
aufwändigen Fällen zuzusprechen. Ein solcher liegt hier nicht vor. Der
Schwierigkeitsgrad und der sich daraus ergebende notwendige anwaltliche Aufwand
liegt knapp über dem Durchschnitt, weshalb eine Honorarpauschale von Fr. 8'500.– als
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angemessen erscheint. Hinzuzuzählen sind die Barauslagen von Fr. 340.– (4% von
Fr. 8'500.–; Art. 28 Abs. 1 HonO). Die damalige Rechtsvertreterin hat die nach dem
Wechsel des Mehrwertsteuersatzes von 8% auf 7,7% per 1. Januar 2018 erbrachten
Leistungen separat in Rechnung gestellt. Sie war zudem erst ab 1. Januar 2018
mehrwertsteuerpflichtig. Gemäss Honorarnote beträgt der Anteil der nach dem
1. Januar 2018 erbrachten Leistungen rund 24% (10,59 h von 44,96 h). Dieser
Verteilschlüssel ist auch bei dem neu festzusetzenden Honorar anzuwenden, weshalb
die Mehrwertsteuer von 7,7% auf dem Betrag von Fr. 2'122.– (24% von 8'840.–)
abzurechnen ist; dementsprechend sind Fr. 163.40 hinzuzuzählen (Art. 29 HonO),
weshalb die ausseramtliche Entschädigung insgesamt Fr. 9'003.40 beträgt.