Decision ID: e28b0da7-7c83-5340-9a17-75a8410c8308
Year: 2009
Language: it
Court: TI_TCA
Chamber: TI_TCA_001
Canton: TI
Region: Ticino
Law Area: public_law

ritenuto,
in fatto
A. Il 25 novembre 2008 il comune di _ ha indetto un pubblico concorso, retto dalla legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 7.1.4.1) ed impostato secondo la procedura libera, avente quale oggetto le opere da impresario costruttore per l'esecuzione del terrapieno di premunizione valangaria di "_" (frazione di _).
Il bando di concorso, oltre a richiamare l'art. 34 del regolamento di applicazione della legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 e del concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 15 marzo 2001 del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL 7.1.4.1.6), definiva i criteri di idoneità come segue:
Il concorrente deve dimostrare di possedere 1 referenza per realizzazioni di lavori analoghi portati a termine negli ultimi 15 anni.
Criteri di giudizio: deve trattarsi di opere relative a correzioni di corsi d'acqua con blocchi di pietrame di grosse dimensioni (scogliere d'arginatura, muri ciclopici a secco o legati con calcestruzzo) e rilevati con volume superiore a mc 20'000.
Importo minimo per singolo appalto CHF 100'000.-
Entro il termine prestabilito sono pervenute al municipio 6 offerte, per importi compresi tra fr. 614'293.60 e fr. 1'069'893.75 (IVA inclusa).
B. Il 16 giugno 2009 il committente ha assegnato la commessa alla ditta _, classificatasi al primo posto con 5.30 punti, per la somma di fr. 614'293.60. Il municipio ha nel contempo estromesso dalla procedura di aggiudicazione le offerte di quattro concorrenti, fra cui quella inoltrata dalla ditta individuale RI 1. Quest'ultima è stata ritenuta inidonea per avere presentato una referenza relativa a lavori eseguiti da un'impresa terza, la _.
C. Contro la decisione del municipio, la RI 1 si aggrava davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendo l'annullamento dell'aggiudicazione dei lavori (in quanto avvenuta senza considerare la sua offerta, a torto esclusa dalla gara) ed il conseguente rinvio degli atti al committente per una nuova delibera.
La ricorrente conferma che i lavori oggetto della controversa referenza (le opere di premunizione del riale _) sono stati eseguiti dalla _. Nel 1988 _ (titolare dell'omonima ditta) avrebbe tuttavia acquistato l'intero pacchetto azionario di questa società - di cui è pure amministratore unico - che si servirebbe inoltre dei macchinari e del personale dell'insorgente. Fra le due imprese vi sarebbe dunque una piena identità, di modo che le referenze per i lavori svolti dall'una dovrebbero essere ritenute valide anche per l'altra.
La RI 1 sostiene inoltre che il municipio avrebbe dovuto considerare la seconda referenza, del tutto ignorata, che ha documentato, relativa alla costruzione della strada forestale del _. Rileva infine che la commessa è stata assegnata alla _ di _, società che non risulterebbe però iscritta nel registro di commercio.
D. All'accoglimento del ricorso si oppone il municipio, che ribadisce come la RI 1 fosse da estromettere dal concorso. La denominazione _ contenuta nella decisione impugnata sarebbe invece una semplice svista, dal momento che la ragione sociale della concorrente aggiudicataria è CO 1, ditta con sede a _ e succursale ad _. Ciò che quest'ultima, da parte sua, conferma, precisando di avere formulato la propria offerta indicando il suo nome corretto.
Considerato,

in diritto
1.
La competenza del Tribunale cantonale amministrativo risulta dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb. In quanto partecipante al concorso, la ricorrente è senz'altro legittimata a contestare la decisione del municipio nella misura in cui l'ha esclusa dalla gara (art. 43 legge di procedura per le cause amministrative del 19 aprile 1966, LPamm; RL 3.3.1.1). La qualità per impugnare l'aggiudicazione della commessa potrà invece esserle riconosciuta soltanto in caso di annullamento del provvedimento di estromissione.
Con questa precisazione il ricorso, tempestivo, è ricevibile in ordine e può essere esaminato sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 18 cpv. 1 LPamm).
2.
2.1. Le cosiddette referenze servono essenzialmente ad attestare la capacità del concorrente di realizzare l'opera messa a concorso, rispettivamente di fornire le prestazioni oggetto della commessa. Forniscono quindi anzitutto informazioni sull'idoneità del concorrente, anche se la giurisprudenza, scostandosi dalla dottrina, ammette la possibilità di utilizzarle anche come criteri di aggiudicazione (AGVE 1999, p. 329 seg.).
Di regola, le referenze sono costituite da lavori analoghi, eseguiti dal concorrente con soddisfazione del committente, in epoca preferibilmente recente e per quanto possibile con il medesimo personale, soprattutto dirigente (quadri, specialisti).
Nella valutazione delle referenze, il committente fruisce di un ampio margine discrezionale, il cui esercizio può essere censurato da parte dell'autorità di ricorso unicamente nella misura in cui integra gli estremi della violazione del diritto, segnatamente sotto il profilo dell'abuso di potere (
Marco Borghi/Guido Corti
, Compendio di procedura amministrativa ticinese, Lugano 1997, n. 2d ad art. 61 LPamm). Presupposto irrinunciabile ai fini dell'esercizio di tale potere da parte del committente è un'adeguata conoscenza delle prestazioni fornite a terzi, che vengono addotte dai singoli concorrenti a titolo di referenze. Questa esigenza richiama a sua volta:
- la produzione, da parte dei concorrenti, di un'esauriente documentazione che le descriva in dettaglio, specificando le caratteristiche, l'importanza e l'epoca in cui sono state effettuate;
- una circostanziata verifica, da parte del committente, delle indicazioni fornite dai concorrenti, esperita secondo criteri uniformi ed eventualmente integrata dall'assunzione di informazioni supplementari, adeguatamente protocollate (AGVE 2000, p. 291; LGVE 2002/II, n. 9);
- una congrua motivazione della valutazione operata dal committente, che permetta ai concorrenti di eventualmente esercitare i loro diritti di difesa e consenta allo stesso tempo all'autorità di ricorso di pronunciarsi con sufficiente cognizione di causa sulla correttezza dell'apprezzamento (STA 52.2003.359 del 9 gennaio 2004).
2
.2. Nel caso concreto, definendo i criteri di idoneità, il capitolato d'appalto CPN 102 (pos. 223.101) prescriveva ai concorrenti di "dimostrare di possedere 1 referenza per realizzazioni di lavori analoghi portati a termine negli ultimi 15 anni".
Invitata dal committente a documentare le diverse referenze indicate nell'offerta, la RI 1 ha fornito i giustificativi inerenti a due di esse, relative alla realizzazione delle opere di premunizione del riale _ (1) e alla costruzione della strada forestale del _ (2).
2.2.1. A giusta ragione il municipio ha negato che la prima referenza fosse atta a dimostrare l'idoneità della ricorrente. Le opere di premunizione del riale _ non sono state in effetti realizzate dalla concorrente RI 1, ma da una ditta terza, la _ (circostanza che in questa sede è incontestata). Si tratta di due imprese differenti, che in quanto tali vanno considerate separatamente. La prima è una ditta individuale con sede ad _, recapito a _
e succursale a _, mentre la seconda é una società anonima con sede ad _ e recapito a _. Invero, il titolare della RI 1 (_) è pure amministratore (e, a sua detta, azionista) unico della _. Ciò non toglie tuttavia come siano due società distinte che esistono, entrambe, l'una indipendentemente dall'altra. In particolare, la ricorrente non ha in alcun modo rilevato la società anonima, che, tuttora iscritta nel registro di commercio, non è mai stata sciolta. La _ non è neppure una succursale della RI 1; è, a tutti gli effetti, una ditta diversa. Non vi è dunque motivo per ritenere che dalle referenze che ha maturato per i lavori svolti in passato ne debba trarre beneficio anche la concorrente.
All'insorgente non giova neppure il richiamo analogico all'art. 25 lett. f LCPubb, secondo cui il committente esclude dalla procedura di aggiudicazione le ditte che abbiano i medesimi titolari o che siano controllate dalle stesse persone e che non adempiono ai principi dell'art. 5 della legge. Coerentemente, secondo la RI 1, questa norma dovrebbe indurre a considerare due ditte con lo stesso personale dirigente identiche per ogni aspetto (dunque anche per quanto riguarda le referenze) e non soltanto ai fini di una loro esclusione dalla gara. In realtà, l'art. 25 lett. f LCPubb non intende escludere tutte le ditte concorrenti che abbiano i medesimi titolari o siano controllate dalle stesse persone, ma soltanto quelle nelle quali operano persone attive a
livello dirigenziale in ditte che non si attengono ai principi dell'art. 5 LCPubb, segnatamente che sono in mora con il pagamento
degli oneri sociali. Lo scopo della norma è quello di estromettere dalla gara quelle ditte che sono soltanto l'emanazione di altre ditte, impedite a partecipare o comunque da escludere perché violano i principi in questione. Non è pertanto quello di impedire l'inoltro di offerte multiple per il tramite di ditte paravento o semplicemente alleate (STA 52.2005.184 del 21 giugno 2005).
Così come non sanziona il fatto in sé di possedere la medesima sostanza aziendale di un'altra ditta, l'art. 25 lett. f LCPubb non permette dunque nemmeno di concludere, e contrario, che la stessa circostanza debba essere favorita in altre situazioni, segnatamente consentendo a due società formalmente diverse di scambiarsi le proprie referenze.
2.2.2. In merito alla seconda referenza della RI 1, relativa alla costruzione della strada forestale del _, il committente è rimasto del tutto silente. Della stessa non vi è menzione alcuna né nel rapporto di valutazione delle offerte, né nella decisione impugnata. Neppure in questa sede, con le osservazioni al ricorso, il municipio ha esposto le ragioni che lo hanno indotto a non prenderla in considerazione, evitando di confrontarsi con gli argomenti sollevati dall'insorgente.
Appare ad ogni modo chiaro che nemmeno quest'ulteriore referenza poteva essere ritenuta valida. Il bando di concorso e il capitolato d'appalto, rimasti inimpugnati, indicavano infatti chiaramente che le referenze dovevano riferirsi ad "opere nell'ambito di correzione di corsi d'acqua" (pos. 223.102), ciò che non è il caso per la costruzione della strada forestale del _. Un ritorno degli atti alla stazione appaltante affinché si pronunci sulla seconda referenza della ricorrente, costituirebbe pertanto un mero eccesso di forma.
L'esclusione della RI 1 dalla gara deve essere confermata.
3.
Sebbene la conferma del provvedimento di estromissione escluda in linea di principio il diritto della RI 1 di contestare l'attribuzione dei lavori all'aggiudicataria (che evidentemente, a prescindere dalla svista del municipio, è la CO 1, con sede a _ e succursale ad _), ragioni di parità di trattamento (art. 8 cpv. 1 Costituzione federale della Confederazione Svizzera del 18 aprile 1999; Cost., RS 101) ne impongono comunque l'annullamento. La delibera è stata in effetti determinata dall'adozione discriminatoria del provvedimento di esclusione, che, allo stesso modo della ricorrente, avrebbe dovuto colpire anche la CO 1 (STA 52.2007.342 del 19 novembre 2007).
Invitata dal committente a documentare le diverse referenze segnalate nella sua offerta, l'aggiudicataria ha presentato i giustificativi inerenti a quattro opere, tre delle quali (compresa quella di cui il municipio ha concretamente tenuto conto) eseguite però da una ditta terza, la _. Si tratta di una società in nome collettivo con sede a _, succursale a _ e personale dirigente diverso da quello della CO 1 (fatta eccezione per il socio _). Trasmettendo al municipio i giustificativi richiesti, l'aggiudicataria ha sostenuto di avere rilevato l'attività della _, proseguendola con i medesimi operai e dirigenti, a partire dal 1. gennaio 2008. Il 31 dicembre 2007 la società in nome collettivo avrebbe infatti cessato il proprio esercizio per essere divisa tra diverse nuove ditte, fra cui la CO 1, che ne avrebbe ripreso il settore edilizio. Tale assunto contrasta tuttavia con l'iscrizione della _. nel registro di commercio, tutt'ora presente e che la configura dunque quale ditta ancora attiva. In questo senso, peraltro, in tempi abbastanza recenti la _. è insorta davanti al Tribunale federale contro una sentenza emessa da questa stessa istanza (STA 52.2008.400 del 3 novembre 2008), circostanza che contraddice la presunta cessazione della sua attività al 31 dicembre 2007. Dall'iscrizione nel registro di commercio risulta invero che il 21 aprile 2008 gli attivi e i passivi della _ sono stati effettivamente trasferiti a due società anonime, fra le quali non vi era, comunque, la CO 1. Simile trasferimento è perciò, in ogni caso, privo di rilievo.
La CO 1 non è in definitiva la nuova forma giuridica della _ Queste restano imprese differenti e, come la RI 1 e la _, esistono l'una indipendentemente dall'altra. Così come avvenuto per la ricorrente, il municipio non avrebbe pertanto dovuto considerare valide le referenze presentate dall'aggiudicataria per le opere eseguite dalla _, trattandosi di una ditta terza.
L'aggiudicataria deve quindi essere esclusa dalla gara poiché, allo stesso modo della RI 1, non è stata in grado di dimostrare la propria idoneità. Neppure la quarta referenza proposta ("Strassenkorrektion _"), relativa a lavori eseguiti dall'impresa concorrente ma inferiori al volume minimo di 20'000 m3 di rilevati richiesto dagli atti di gara (rapporto di valutazione delle offerte, pag. 4), può infatti essere ritenuta valida.
4.
In esito alle considerazioni che precedono, il ricorso va dunque parzialmente accolto, annullando la decisione impugnata e rinviando gli atti al municipio per nuova decisione.
Il presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda volta a concedere l'effetto sospensivo al gravame.
La tassa di giustizia è suddivisa tra le parti secondo il rispettivo grado di soccombenza (art. 28 LPamm). Il committente rifonderà alla ditta ricorrente un'indennità per ripetibili commisurata al limitato successo dell'impugnativa (art. 31 LPamm).