Decision ID: 5b18665b-e462-515f-a4b7-587ef9f0fd64
Year: 2018
Language: de
Court: BE_VB
Chamber: BE_VB_001
Canton: BE
Region: Espace_Mittelland
Law Area: public_law

I. Sachverhalt
1. Die Beschwerdeführenden sind Eigentümer der Parzelle Lyss 2 (Busswil BE)
Grundbuchblatt Nr. C._. Diese liegt in der Zone W1. Auf dem Grundstück befindet
sich ein Einfamilienhaus, das aus einem zweigeschossigen Hauptkörper mit Satteldach
sowie einem eingeschossigen Anbau mit Flachdach an der Nordwestseite des
Hauptkörpers besteht. Nach einem Hinweis aus der Nachbarschaft führte die Gemeinde
Lyss am 19. Oktober 2017 im Beisein der Beschwerdeführerin 1 eine Baukontrolle durch.
Dabei stellte die Gemeinde fest, dass am Haus der Beschwerdeführenden verschiedene
bauliche Änderungen ohne Baubewilligung ausgeführt worden sind. So wurde auf dem
Dach des eingeschossigen Anbaus eine begehbare Terrasse mit Sauna, Hot-Pot und
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Sichtschutzwand eingerichtet sowie mit dem Bau einer Brüstung als Absturzsicherung
begonnen. Als Zugang zur Terrasse wurde an der Nordwestfassade des Hauptkörpers auf
Höhe des Obergeschosses eine Fenstertüre eingebaut. An der Nordwestfassade des
Anbaus wurden zwei Fenster eingebaut. Entlang der südwestlichen Seite des Anbaus
wurde eine Sitzplatzüberdachung errichtet. Die Fassadenfarbe des Wohnhauses wurde
von weiss-gelb zu orange geändert.
Nachdem die Gemeinde bereits im Rahmen der Baukontrolle vom 19. Oktober 2017
mündlich einen sofortigen Baustopp aussprach, bestätigte sie diesen mit Verfügung vom
7. November 2017 noch schriftlich. Gleichzeitig gab sie in dieser Verfügung den
Beschwerdeführenden Gelegenheit, zur drohenden Wiederherstellung der baulichen
Änderungen Stellung zu nehmen und/oder für diese bzw. die noch beabsichtigten
baulichen Massnahmen ein nachträgliches Baugesuch einzureichen. Daraufhin reichten
die Beschwerdeführenden eine Stellungnahme, jedoch kein nachträgliches Baugesuch ein.
Mit Wiederherstellungsverfügung vom 27. März 2018 stellte die Gemeinde fest, die
begehbare Terrasse mitsamt den darauf errichteten Anlagen und Installationen (Sauna,
Hot-Pot, Sichtschutzwand und in Angriff genommene Brüstung), die als Terrassenzugang
dienende Fenstertüre, die an der Nordwestfassade des Anbaus eingebauten Fenster sowie
die entlang der Südwestseite des Anbaus errichtete Sitzplatzüberdachung seien
unrechtmässig. Gleichzeitig forderte sie die Beschwerdeführenden auf, die begonnene
Brüstung, die Sauna, den Hot-Pot und die Sichtschutzwand sowie die
Sitzplatzüberdachung innerhalb von drei Monaten nach Rechtskraft der
Wiederherstellungsverfügung vollständig zu entfernen. Hinsichtlich der Terrassennutzung,
der Fenstertüre sowie der beiden an der Nordwestfassade des Anbaus angebrachten
Fenster verzichtete die Gemeinde auf den Erlass von Wiederherstellungsmassnahmen. Sie
wies die Beschwerdeführenden aber darauf hin, dass aufgrund des Umstands, wonach die
als Terrassenzugang dienende Fenstertüre sowie die Terrassennutzung an sich
unrechtmässig seien, für allfällige Unfälle infolge fehlender Brüstung keine Haftung seitens
der Gemeinde übernommen werde, sondern die Beschwerdeführenden als
Werkeigentümer kausal haften würden. Schliesslich wies sie nochmals auf die Möglichkeit
der Einreichung eines nachträglichen Baugesuchs hin und drohte die Ersatzvornahme und
eine Busse bei Nichtbefolgung an.
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2. Die Beschwerdeführenden verzichteten wiederum auf die Einreichung eines
nachträglichen Baugesuchs. Am 18. April 2018 reichten sie bei der Bau-, Verkehrs- und
Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) jedoch Beschwerde gegen die
Wiederherstellungsverfügung vom 27. März 2018 ein. Sinngemäss beantragen sie darin
einerseits die Aufhebung der angefochtenen Wiederherstellungsverfügung soweit sich
diese nicht auf die Sitzplatzüberdachung bezieht und andererseits die Zustimmung zum
Bau der bereits teilweise begonnenen Brüstung als Absturzsicherung.
3. Das Rechtsamt, das die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet,1 führte den
Schriftenwechsel durch und holte die Vorakten ein. Die Gemeinde beantragt in ihrer
Stellungnahme, die Beschwerde sei unter Kostenfolge abzuweisen.
4. Auf die Rechtsschriften und Vorakten wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in
den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

II. Erwägungen
1. Eintretensvoraussetzungen
Gemäss Art. 49 Abs. 1 BauG2 können baupolizeiliche Verfügungen nach Art. 45 bis 48
BauG innert 30 Tagen seit Eröffnung mit Beschwerde bei der BVE angefochten werden.
Die Beschwerdeführenden sind als Adressaten durch die angefochtene Verfügung
beschwert und daher zur Beschwerde legitimiert. Auf ihre form- und fristgerecht
eingereichte Beschwerde ist einzutreten.
1 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion (Organisationsverordnung BVE, OrV BVE; BSG 152.221.191). 2 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721.0).
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2. Streitgegenstand
a) Anfechtungsobjekt in einem Beschwerdeverfahren ist die Verfügung der Vorinstanz.
Der Streitgegenstand bezeichnet denjenigen Teil des Anfechtungsobjekts, den die
beschwerdeführende Partei von der Rechtsmittelinstanz überprüfen lassen will. Der
Streitgegenstand braucht sich nicht mit dem Anfechtungsobjekt zu decken, kann aber auch
nicht über dieses hinausgehen. Er wird mit dem Antrag und der Begründung in der
Beschwerde festgelegt. Derjenige Teil der angefochtenen Verfügung, der nicht bestritten
wird, gehört nicht zum Streitgegenstand; die Verfügung kann insoweit in Teilrechtskraft
erwachsen.3
b) Aus dem Antrag und der Beschwerdebegründung geht – zumindest sinngemäss –
hervor, dass die Beschwerdeführenden sowohl den von der Vorinstanz mit
Wiederherstellungsverfügung vom 27. März 2018 angeordneten Rückbau der Sauna, des
Hot-Pots, der Sichtschutzwand und der bereits teilweise erstellen Brüstung als auch die im
Dispositiv der genannten Verfügung enthaltene Feststellung, wonach die Nutzung des
Dachs des eingeschossigen Anbaus als Terrasse, die als Terrassenzugang dienende
Fenstertüre sowie die beiden an der Nordwestfassade des Anbaus eingebauten Fenster
unrechtmässig seien, überprüfen lassen wollen. Ebenfalls umstritten sind die von der
Vorinstanz verfügten Gebühren sowie die Frage der Unbefangenheit der Gemeinde Lyss.
Diese Punkte bilden folglich den Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens. Sofern die
Beschwerdeführenden mit ihrem Antrag auf Zustimmung zum Bau der Brüstung
sinngemäss die Erteilung einer entsprechenden Baubewilligung verlangen, geht dies
hingegen über den Streitgegenstand des Beschwerdeverfahrens hinaus. So haben die
Beschwerdeführenden bis heute kein nachträgliches Baugesuch eingereicht. Die Erteilung
einer förmlichen Baubewilligung war dementsprechend nicht Gegenstand des
vorinstanzlichen Verfahrens und kann es auch nicht im vorliegenden Beschwerdeverfahren
sein. Nicht angefochten haben die Beschwerdeführenden schliesslich den von der
Vorinstanz angeordneten Rückbau der entlang der Südwestseite des Anbaus errichteten
Sitzplatzüberdachung. In diesem Punkt ist die Verfügung der Vorinstanz darum bereits
rechtskräftig geworden.
3 Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 32 N. 13 und Art. 72 N. 6 f.; Markus Müller, Bernische Verwaltungsrechtspflege, 2. Aufl. 2011, S. 148 ff.
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3. Baubewilligungspflicht (formelle Rechtswidrigkeit)
a) Die Beschwerdeführenden bestreiten zunächst die von der Vorinstanz festgestellte
Unrechtmässigkeit der Terrassennutzung, der als Terrassenzugang dienenden Fenstertüre
sowie der beiden an der Nordwestfassade des Anbaus angebrachten Fenster. Zudem
machen sie geltend, die Sauna, der Hot-Pot und die Sichtschutzwand seien
baubewilligungsfrei. Sinngemäss stellen sich die Beschwerdeführenden also auf den
Standpunkt, es liege keine formelle Rechtswidrigkeit vor.
b) Baubewilligungspflichtig sind gemäss Art. 1a Abs. 1 BauG alle künstlich
geschaffenen und auf Dauer angelegten Bauten, Anlagen und Einrichtungen
(Bauvorhaben), die in fester Beziehung zum Erdboden stehen und geeignet sind, die
Nutzungsordnung zu beeinflussen, indem sie zum Beispiel den Raum äusserlich erheblich
verändern, die Erschliessung belasten oder die Umwelt beeinträchtigen. Dies umfasst nicht
nur Neuanlagen und Erweiterungen, sondern grundsätzlich auch Änderungen von Bauten
und Anlagen. So ist insbesondere die wesentliche Änderung einer Fassade oder eines
Daches, beispielsweise durch den Einbau oder die Aufhebung von Türen oder Fenstern
sowie die Anbringung von Dachaufbauten oder Dacheinschnitten, bewilligungsbedürftig.
Das Bewilligungserfordernis bezweckt in diesen Fällen vor allem den Schutz des Orts- und
Landschaftsbilds und sichert die Einhaltung allfälliger Ästhetikvorschriften.4 Art. 1a Abs. 2
BauG erklärt in Übereinstimmung mit dem Bundesrecht aber auch reine Zweckänderungen
(Umnutzungen) von Bauten, Anlagen und Einrichtungen grundsätzlich als
baubewilligungspflichtig. Die Baubewilligung ist insofern eben auch eine
Nutzungsbewilligung. Gestützt auf Art. 1b Abs. 1 BauG befreit Art. 6 Abs. 1 Bst. c BewD5
Umnutzungen von Bauten und Anlagen nur dann von der Baubewilligungspflicht, wenn
keine bau- oder umweltrechtlich relevanten Tatbestände betroffen sind. Eine
Zweckänderung ohne baulichen Massnahmen ist demgemäss nur dann nicht
baubewilligungspflichtig, wenn der neue Verwendungszweck der in der fraglichen Zone
zugelassenen Nutzung entspricht und sich die Änderung hinsichtlich ihrer Auswirkungen
auf Umwelt, Erschliessung, Planung usw. als höchstens geringfügig, das heisst nicht
relevant erweist, oder anders ausgedrückt: wenn keine Auswirkungen zu erwarten sind, die
eine präventive Kontrolle als nötig erscheinen lassen. Umnutzungen brauchen aber dann
4 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 1a N. 22. 5 Dekret vom 22. März 1994 über das Baubewilligungsverfahren (Baubewilligungsdekret, BewD; BSG 725.1).
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eine Baubewilligung, wenn die Zweckänderung Zonenvorschriften oder Bestimmungen
über die Baulinien und Bauabstände, die Umgebung oder den Umweltschutz berührt oder
wenn die Änderung zu einer wesentlichen Mehrbelastung der Erschliessungsanlagen
führt.6
c) Die umstrittene Terrasse befindet sich auf dem Flachdach des 1974 bewilligten,
einstöckigen Wohntrakts, der an die Nordwestfassade des Hauptkörpers der Liegenschaft
D._weg angebaut worden ist. Aus der in den Vorakten befindlichen
Verkaufsdokumentation betreffend die Liegenschaft D._weg ergibt sich, dass
offenbar bereits die früheren Eigentümer das Dach des Anbaus als Terrasse genutzt
haben.7 Es ist jedoch unbestritten, dass die Terrassennutzung weder Teil des 1974
eingereichten Baugesuchs noch der entsprechenden Baubewilligung war. Auf den
damaligen Bauplänen ist denn auch kein Zugang zum Dach des eingeschossigen Anbaus
ersichtlich, der auf eine Nutzung des Dachs als Terrasse schliessen lassen würde;
insbesondere ist an der Nordwestfassade des Hauptkörpers keine (Fenster-)Türe
eingezeichnet, sondern lediglich zwei gewöhnliche Fenster. Die Nutzung des Dachs als
Terrasse stellt folglich eine Zweckänderung bzw. Umnutzung dar. Für den betreffenden
Anbau musste zudem ein Näherbaurecht von den damaligen von der Unterschreitung
betroffenen Nachbarn bzw. Grundeigentümern eingeholt werden. Gemäss Art. 39 Abs. 3
BR8 beträgt der massgebende Grenzabstand heute zwar nur noch 3.0 m und nicht mehr
4.0 m wie das 1974 noch der Fall war. Da der Abstand zwischen dem Anbau und der
nordwestlich davon gelegenen Nachbarparzelle gemäss Situationsplan von 1974 nur 2.0 m
beträgt, befindet sich dieser aber auch nach geltendem Recht noch im Grenzabstand.
Gleiches gilt somit auch für die auf dessen Dach eingerichtete Terrasse. Mit anderen
Worten berührt diese also die kommunalen Abstandsvorschriften und stellt folglich eine
bewilligungspflichtige Zweckänderung bzw. Umnutzung im Sinne von Art. 1a Abs. 2 BauG
dar. Dafür liegt jedoch weder eine Bau- noch eine Ausnahmebewilligung bzw. ein
Näherbaurecht vor; das 1974 erteilte Näherbaurecht bezieht sich bloss auf das damals
«vorgesehene Bauvorhaben», das wie eingangs erwähnt gerade keine Terrassennutzung
vorsah. Dies wird von den Beschwerdeführenden im Grunde auch nicht bestritten. Ferner
bestreiten sie nicht, dass es sich bei der als Terrassenzugang dienenden Fenstertüre
sowie den beiden an der Nordwestfassade des Anbaus angebrachten Fenster um
6 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 1a N. 24 mit Hinweisen. 7 Vorakten, pag. 3m und 3o. 8 Baureglement Busswil vom 23. April 2002 (BR).
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baubewilligungspflichtige äussere Umgestaltungen der Liegenschaft D._weg
handelt, für die ebenfalls keine Baubewilligung vorliegt. Vielmehr machen die
Beschwerdeführenden sinngemäss geltend, aufgrund des Umstands, wonach die
Terrassennutzung, die Fenstertüre sowie die beiden Fenster seit mehr als fünf Jahren vor
Erlass der angefochten Wiederherstellungsverfügung erkennbar gewesen seien bzw. die
Vorinstanz auf den Erlass eines entsprechenden Benützungsverbots und eine
Wiederherstellung der betreffenden baulichen Änderungen verzichtet habe, könnten diese
nicht als unrechtmässig bezeichnet werden. Die Vorinstanz hat zwar gestützt auf Art. 46
Abs. 3 BauG hinsichtlich der Terrassennutzung, der Fenstertüre sowie der beiden an der
Nordwestfassade des Anbaus angebrachten Fenster auf den Erlass eines
Benützungsverbots bzw. auf eine Wiederherstellung verzichtet. Gemäss dieser
Bestimmung kann nach Ablauf von fünf Jahren, seitdem die Rechtswidrigkeit erkennbar
war, die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands nur noch verlangt werden, wenn
zwingende öffentliche Interessen es erfordern. Der Verzicht auf Wiederherstellung des
rechtmässigen Zustands aufgrund von Art. 46 Abs. 3 BauG lässt eine widerrechtlich
erstellte Baute bzw. eine widerrechtliche Nutzung jedoch nicht zu einer formell
rechtmässigen werden.9 Insoweit ist es also nicht zu beanstanden, dass die Vor-instanz die
Terrassennutzung, die als Terrassenzugang dienende Fenstertüre sowie die beiden an der
Nordwestfassade des Anbaus angebrachten Fenster für unrechtmässig befunden hat.
d) Die Sauna, der Hot-Pot und die Sichtschutzwand sind offenkundig mit der
Terrassennutzung verbunden. So befinden sich diese allesamt auf dem als Terrasse
genutzten Flachdach des eingeschossigen Anbaus. Aus dem Umkehrschluss von Art. 6
Abs. 1 Bst. d BewD ergibt sich, dass bauliche Änderungen im Gebäudeinnern, die mit einer
baubewilligungspflichtigen Nutzungsänderung verbunden sind, der Baubewilligungspflicht
unterliegen.10 Dies muss auch für bauliche Änderungen ausserhalb von Gebäuden gelten.
Denn bei solchen sind im Vergleich zu baulichen Änderungen im Gebäudeinnern im
Allgemeinen eher Auswirkungen zu erwarten, die eine präventive Kontrolle als nötig
erscheinen lassen. Da es sich bei der Terrassennutzung um eine baubewilligungspflichtige
Nutzungsänderung handelt (E. 3c), sind also auch die Sauna, der Hot-Pot und die
Sichtschutzwand baubewilligungspflichtig. Nichts anderes gilt für die bereits teilweise
erstellte Brüstung. Nach dem Gesagten ergibt sich die Baubewilligungspflicht der Sauna,
des Hot-Pots, der Sichtschutzwand und der in Angriff genommenen Brüstung bereits
9 VGE 20799 vom 28.9.1999, E. 3c. 10 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 1a N. 23 zweites Lemma.
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aufgrund derer Verbindung zur baubewilligungspflichtigen Terrassennutzung.
Dementsprechend können die Beschwerdeführenden aus den von ihnen angeführten
Bestimmungen des BewD betreffend baubewilligungsfreie Bauten nichts zu ihren Gunsten
ableiten; nichts anderes gilt für die von ihnen erwähnten Ziffern der BSIG-Weisung
Nr. 7/725.1/1.1 der Justiz-, Gemeinde- und Kirchendirektion des Kantons Bern vom
15. Januar 2013 betreffend baubewilligungsfreie Bauten und Anlagen nach Art. 1b BauG.
Ob die umstrittenen Bauten bzw. Anlagen die massgebenden Gebäudehöhen sowie
Grenzabstands-, Brandschutz- und Ästhetikvorschriften einhalten, spielt für die Frage, ob
sie bewilligungspflichtig sind, sodann keine Rolle. Vielmehr soll im
Baubewilligungsverfahren gerade präventiv die Einhaltung der Bauvorschriften geprüft
werden.11 Es ist schliesslich unbestritten, dass auch weder für die Sauna, den Hot-Pot und
die Sichtschutzwand noch für die bereits teilweise erstellte Brüstung eine Baubewilligung
vorliegt.
e) Zusammenfassend ist festzuhalten, dass sowohl die Terrassennutzung, die als
Terrassenzugang dienende Fenstertüre und die beiden an der Nordwestfassade des
Anbaus angebrachten Fenster als auch die Sauna, der Hot-Pot und die Sichtschutzwand
sowie die bereits teilweise erstellte Brüstung formell rechtswidrig sind.
4. Summarische materielle Prüfung
a) Werden baubewilligungspflichtige Bauten, Anlagen und Vorkehren ohne
Baubewilligung ausgeführt und können sie auch nicht nachträglich bewilligt werden bzw.
verzichtet die Bauherrschaft auf die Einreichung eines nachträglichen Baugesuchs, so ist
darüber zu entscheiden, ob und inwieweit der rechtmässige Zustand wiederherzustellen ist
(Art. 46 BauG). Die Wiederherstellung muss im öffentlichen Interesse liegen,
verhältnismässig sein und darf den Vertrauensgrundsatz nicht verletzen.12 Der
Verhältnismässigkeitsgrundsatz besagt namentlich, dass eine
Wiederherstellungsverfügung nicht weiter gehen darf, als zur Wiederherstellung des
rechtmässigen Zustands erforderlich ist. In diesem Rahmen hat die Behörde in Fällen wie
dem vorliegenden, in dem die Adressaten der Wiederherstellungsverfügung darauf
verzichtet haben, ein nachträgliches Baugesuch zu stellen, unter anderem die Pflicht
11 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 1a N. 14 mit Hinweis. 12 BVR 2013 S. 85 E. 5.1; Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9 mit weiteren Hinweisen.
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wenigstens summarisch zu prüfen, ob die in Frage stehende Baute oder Nutzung gegen
einschlägige Vorschriften verstösst (sog. materielle Rechtswidrigkeit). Denn es wäre
unverhältnismässig, eine an sich bewilligungsfähige Baute oder Anlage bloss wegen des
Fehlens der förmlichen Baubewilligung beseitigen zu lassen.13
b) Die Vorinstanz kam in der angefochtenen Verfügung zum Schluss, dass die Sauna,
der Hot-Pot, die Sichtschutzwand sowie die bereits teilweise erstellte Brüstung das
Erscheinungsbild der Liegenschaft D._weg massiv verändern und das Ortsbild
beeinträchtigen. Gemäss Art. 9 Abs. 1 BauG dürfen Bauten, Anlagen, Reklamen,
Anschriften und Bemalungen Landschaften, Orts- und Strassenbilder nicht beeinträchtigen.
Diese Vorschrift stellt die «ästhetische Generalklausel» im Sinne eines allgemeinen
Beeinträchtigungsverbots dar. Eine Beeinträchtigung liegt vor, wenn ein Bauvorhaben
einen Gegensatz zur bestehenden Überbauung oder Landschaft schafft, der erheblich
stört. Die Gemeinden dürfen eigene Ästhetikvorschriften erlassen, die über die kantonalen
Vorschriften hinausgehen können (Art. 9 Abs. 3 BauG). Derartige Vorschriften müssen, um
selbständige Bedeutung zu erlangen, konkreter gefasst sein als die Anordnungen des
kantonalen Rechts. Sie dürfen Letztere nicht bloss allgemein anders formulieren.14 Das
Baureglement Busswil enthält unter dem Titel «Baugestaltung» insbesondere folgende
Bestimmungen:
Art. 25 1 Bauten und Anlagen sind hinsichtlich ihrer Gesamterscheinung, Lage, Proportionen, Dach- und
Fassadengestaltung, Material- und Farbwahl so auszubilden, dass sie das Orts- und Landschaftsbild nicht
beeinträchtigen.
Art. 31 1 Dachformen und Bedachungsmaterialien müssen von ruhiger Wirkung sein und sich in das Landschafts-,
Orts- und Strassenbild gut einordnen. 2 [...]
Art. 33 1 Dachaufbauten sind zugelassen, wenn sie den Gesamteindruck des Daches, des Gebäudes und der
Dachlandschaft nicht beeinträchtigen und eine ruhig wirkende Dachlandschaft gewährleisten.
[...]
13 BVR 2000 S. 416 E. 3a; VGE 2009/274 vom 22.7.2010, E. 7.1 f., 2009/20 vom 1.5.2009, E. 3.4; Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 15a. 14 BVR 2009 S. 328 E. 5.2; Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 9/10 N. 4 und 13 mit weiteren Hinweisen.
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Ob diese kommunalen Bestimmungen weitergehen als Art. 9 Abs. 1 BauG und ihnen damit
selbständige Bedeutung zukommt, kann ebenso offen bleiben wie die Frage, ob Art. 31
Abs. 1 und Art. 33 Abs. 1 BR bei Dächern, die (unrechtmässigerweise) als Terrasse
genutzt werden, überhaupt zur Anwendung gelangen. Denn durch die Sauna, den Hot-Pot,
die Sichtschutzwand sowie die bereits teilweise erstellte Brüstung wird bereits die
kantonale Generalklausel von Art. 9 Abs. 1 BauG verletzt. So handelt es sich bei der
Liegenschaft D._weg um ein Gebäude mit einfachen bzw. unaufgeregten Formen,
das aus schlichten Materialien gefertigt ist; einzig die orange Fassadenfarbe ist auffällig.
Demgegenüber handelt es sich bei der Sauna um ein wuchtiges knapp 2.3 m hohes und
gut 2.7 m langes liegendes, helles Holzfass mit Kamin. Die obere Hälfte des Fasses ist
zudem mit einem schwarzen Belag gedeckt. Der Hot-Pot in Form eines Oktogons ist
aussen ebenfalls in hellem Holz gefasst und innen mit einer blauen Folie ausgelegt.
Beheizt wird er mit einem schwarzen Ofen, der mit einem über 2.0 m hohen,
silberglänzenden Kamin ausgestattet ist. Die Sichtschutzwand, die auch aus hellem Holz
gefertigt ist, umfasst etwa die Hälfte der Dachfläche und führt hauptsächlich entlang des
Dachabschlusses. Auf den in den Vorakten befindlichen Fotos ist zudem ersichtlich, dass
die Sichtschutzwand in etwa die gleiche Höhe aufweist wie die Fenstertüre die als
Terrassenzugang dient und folglich höher ist als die von den Beschwerdeführenden
geltend gemachten 1.68 m. Die bereits erstellten Brüstungsteile bestehen schliesslich aus
sechzehn Säulen, die jeweils aus mehreren aufeinander gestapelten, rechteckigen
Steinblöcken zusammengesetzt sind. Die Höhe der einzelnen Säulen variiert zwischen
ca. 0.3 und 1.0 m. Angeordnet sind sie hauptsächlich entlang des Dachabschlusses; drei
Säulen befinden sich in der Mitte der Dachfläche.15 Nach dem Gesagten verändern die
umstrittenen Bauten bzw. Anlagen das Erscheinungsbild der Liegenschaft D._weg
erheblich. Insbesondere hinsichtlich ihrer Formen und Farben bzw. Materialien weichen die
Sauna, der Hot-Pot, die Sichtschutzwand sowie die bereits teilweise erstellte Brüstung
stark von der Liegenschaft D._weg, aber auch von den übrigen umliegenden
Wohnhäusern, ab. Die umstrittenen Bauten bzw. Anlagen erscheinen insgesamt wuchtig
und unpassend, was aufgrund ihrer exponierten Lage und Anordnung zusätzlich verstärkt
wird. Sie stellen mit anderen Worten einen Fremdkörper in der bestehenden Umgebung
dar, der erheblich stört. Dass sich die Bauparzelle gemäss den Beschwerdeführenden in
einem baulich vielfältigen, mithin heterogenen Quartier befindet, befreit nicht von der
Einhaltung von Art. 9 Abs. 1 BauG. Ebenfalls nichts zu ihren Gunsten ableiten, können die
15 Vorakten, pag. 2d ff. und 3c und 3e ff.
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Beschwerdeführenden aus dem Umstand, wonach die Sichtschutzwand aus den gleichen
Brettern wie der 2014 bewilligte Carport, der sich im östlichen Teil der Bauparzelle
befindet, gefertigt ist. So ist die Sichtschutzwand auf dem Dach des eingeschossigen
Anbaus viel exponierter und ihre Abweichung von der Liegenschaft D._weg
dadurch viel auffallender. Dass die umstrittenen Bauten bzw. Anlagen gemäss den
Beschwerdeführenden von keiner Durchgangsstrasse einsehbar sein sollen, ist schliesslich
ebenso unbeachtlich. Es genügt, dass die Bauten bzw. Anlagen von der Strasse
E._ mithin vom öffentlichen Raum aus, sichtbar sind.16 Im Übrigen kommt es auch
nicht darauf an, dass gewisse Nachbarn mit den umstrittenen Bauten bzw. Anlagen
einverstanden sind bzw. diese als nicht störend empfinden. Denn wie die Gemeinde in
ihrer Stellungnahme vom 16. Mai 2018 zutreffend ausführt, obliegt es nicht den jeweiligen
Nachbarn die Ortsbildverträglichkeit einer Baute zu beurteilen, sondern den dafür
zuständigen Behörden. Hinzu kommt, dass ohnehin nicht alle unmittelbar betroffenen
Anwohner ihre Zustimmung erteilt haben.
c) Aufgrund einer summarischen Prüfung ergibt sich somit, dass die Sauna, der Hot-Pot
die Sichtschutzwand sowie die bereits erstellten Brüstungsteile bzw. Steinsäulen wegen
fehlender Ortsbildverträglichkeit nicht bewilligt werden könnten. Folglich liegt auch eine
materielle Rechtswidrigkeit vor. Damit sind die Voraussetzungen zur Anordnung der
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands gegeben.
d) An dieser Stelle bleibt schliesslich darauf hinzuweisen, dass eine Nutzung des
Flachdachs als einfache Terrasse, mithin ohne die oben behandelten Bauten bzw.
Anlagen, wohl bewilligt werden könnte. Dafür wäre aber ein entsprechendes Baugesuch
einzureichen und das Vorhaben müsste insbesondere den Grenzabstand einhalten.
5. Wiederherstellungsmassnahmen
a) Die Wiederherstellung muss im öffentlichen Interesse liegen, verhältnismässig sein
und darf den Vertrauensgrundsatz nicht verletzen (E. 4a). Eine
Wiederherstellungsmassnahme ist verhältnismässig, wenn sie geeignet ist, das
angestrebte Ziel zu erreichen, nicht weiter geht, als zur Herstellung des rechtmässigen
16 Vorakten, pag. 3c.
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Zustands nötig ist und die Belastung für die pflichtige Person in einem vernünftigen
Verhältnis zum verfolgten Ziel steht.17
b) Ein öffentliches Interesse an der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands ist
im Allgemeinen gegeben, da das Interesse an der Einhaltung der baurechtlichen
Bestimmungen und an der konsequenten Verhinderung von Bauten, die der baurechtlichen
Ordnung widersprechen, generell gross ist.18 Der Ortsbildschutz stellt ein weiteres
gewichtiges öffentliches Interesse dar.19 Da die Sauna, der Hot-Pot, die Sichtschutzwand
sowie die bereits teilweise begonnene Brüstung das Ortsbild beeinträchtigten (E. 4b), ist
das öffentliche Interesse an der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands gross und
überwiegt die Nachteile, die den Beschwerdeführenden durch die Wiederherstellung
entstehen könnten.
c) Der von der Gemeinde angeordnete Rückbau der Sauna, des Hot-Pots, der
Sichtschutzwand sowie der teilweise bereits begonnenen Brüstung ist erforderlich und
geeignet, die betroffenen öffentlichen Interessen, namentlich die Gewährleistung des
Ortsbildschutzes, zu verwirklichen. Die vollständige Entfernung ist den
Beschwerdeführenden auch zumutbar. So sind die betreffenden Bauten bzw. Anlagen
leicht und mit geringem finanziellem Aufwand entfernbar. Im Übrigen machen die
Beschwerdeführenden auch nichts Gegenteiliges geltend.
d) Da vorliegend mit dem Ortsbildschutz ein gewichtiges öffentliches Interesse betroffen
ist (E. 5b), können sich die Beschwerdeführenden schliesslich auch nicht auf die von ihnen
im vorinstanzlichen Verfahren noch geltend gemachte Gutgläubigkeit berufen. Denn der
gute Glaube der Bauherrschaft kann auf die Wiederherstellung nur dann einen Einfluss
haben, wenn nicht gewichtige öffentliche oder private (nachbarliche) Interessen betroffen
sind.20 Zudem ist es fraglich, ob die Beschwerdeführenden überhaupt gutgläubig waren.
Allgemein wird nämlich vorausgesetzt, dass die Bewilligungspflicht für Bauvorhaben
bekannt ist. Wer bauen und Nutzen will, muss sich also um die Zulässigkeit seines Tuns
kümmern und sich bei den Behörden nach der Bewilligungspflicht erkundigen.21 Dies
17 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9c Bst. a. 18 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9a mit Hinweisen. 19 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9b Bst. d drittes Lemma. 20 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9b Bst. a. 21 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9b Bst. a zweites Lemma.
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haben die Beschwerdeführenden zumindest in Bezug auf die Terrassennutzung, mit
welcher die zu entfernenden Bauten bzw. Anlagen verbunden sind, aber nicht getan. Dass
die Beschwerdeführenden gemäss eigenen Aussagen der Annahme waren, die
Terrassennutzung sei zulässig, da das Dach des eingeschossigen Anbaus schon von den
früheren Eigentümern als Terrasse genutzt worden ist und sich die Möglichkeit der
Terrassennutzung auch aus der Verkaufsdokumentation sowie der als Terrassenzugang
dienenden Fenstertüre ergibt, ist im Übrigen unbeachtlich. So können Käufer keine
bessere Rechtsposition erwerben, als die Verkäuferschaft innehatte; insbesondere können
sie aus dem (rechtswidrigen) Verhalten der Verkäufer nichts für sich ableiten und sich nicht
auf gutgläubigen Erwerb berufen.22
e) Zusammenfassend ergibt sich, dass die angeordnete Entfernung der Sauna, des
Hot-Pots, der Sichtschutzwand sowie der bereits teilweise begonnenen Brüstung im
öffentlichen Interesse liegt, verhältnismässig ist und den Vertrauensgrundsatz nicht
verletzt.
6. Absturzsicherung
a) Nach Art. 21 Abs. 1 BauG müssen Bauten und Anlagen so erstellt, betrieben und
unterhalten werden, dass weder Personen noch Sachen gefährdet werden. Begehbare
Flächen müssen mit ausreichenden Geländern oder anderen genügenden
Schutzvorrichtungen versehen werden, wenn eine Absturzgefahr für Personen besteht
(Art. 58 Abs. 1 BauV23). «Begehbar» sind zunächst solche Flächen, die bei
bestimmungsgemässem Benützen einer Baute oder Anlage durch eine unbestimmte
Anzahl von Personen begangen werden könnten. Massgebend ist jedoch nicht allein der
bestimmungsgemässe Gebrauch, sondern es ist zu prüfen, ob es vernünftigerweise
voraussehbarer Nutzung entspricht, dass Personen die Baute oder Anlage tatsächlich
begehen. Unter Umständen muss bei vernünftiger Voraussicht auch damit gerechnet
werden, dass Personen – insbesondere Kinder – eine Baute oder Anlage
bestimmungswidrig benützen, namentlich indem sie eine Fläche betreten, die dafür nicht
gedacht ist. Wenn aufgrund der Umstände mit einer bestimmungswidrigen Benützung
22 BVR 1997 S. 23 E. 5b; Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9b Bst. b. 23 Bauverordnung vom 6. März 1985 (BauV; BSG 721.1).
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durch Kinder zu rechnen ist, gilt die Fläche ebenfalls als «begehbar» und – bei
Absturzgefahr – als sicherungsbedürftig.24
Gemäss SIA-Norm 358 (SN 543 358), Geländer und Brüstungen, Ausgabe 2010, muss
jede bei Normalbenutzung begehbare Fläche, bei der eine Gefährdung durch Absturz
anzunehmen ist, durch ein Schutzelement gesichert sein. Als begehbar gilt jede Fläche, die
für Personen zugänglich ist (Ziffer 2.1.1). Eine Gefährdung ist im Allgemeinen
anzunehmen, wenn die Absturzhöhe mehr als 1.0 m beträgt, wobei als Absturzhöhe die am
Rand der begehbaren Fläche gemessene Höhendifferenz zur angrenzenden tieferen
Fläche verstanden wird (Ziffer 2.1.2). Bei Absturzhöhen bis 1.5 m kann der Schutz auch
darin bestehen, dass die Zugänglichkeit des Randes begehbarer Flächen durch geeignete
Massnahmen wie Bepflanzung oder dergleichen erschwert wird (Ziffer 2.1.4). Die Höhe der
Schutzelemente bemisst sich ab der begehbaren Fläche bis zur Oberkante des jeweiligen
Schutzelements (Ziffer 3.1.1). Die Mindesthöhe der Schutzelemente beträgt grundsätzlich
1.0 m (Ziffer 3.1.3).
b) Die Nutzung des Dachs des eingeschossigen Anbaus als Terrasse ist formell zwar
rechtswidrig; die Gemeinde hat jedoch gestützt auf Art. 46 Abs. 3 BauG sowohl auf den
Erlass eines entsprechenden Benützungsverbots als auch auf die Wiederherstellung der
als Terrassenzugang dienenden Fenstertüre verzichtet (E. 3). Vernünftigerweise ist daher
davon auszugehen, dass (auch) in Zukunft Personen das betreffende Dach als Terrasse
nutzen und somit begehen werden. Den in den Vorakten befindlichen Plänen ist sodann zu
entnehmen, dass die Höhendifferenz zwischen dem Dachabschluss des eingeschossigen
Anbaus sowie den darunter liegenden Flächen jeweils deutlich mehr als 1.5 m beträgt.25
Folglich besteht eine Absturzgefahr. Angesichts dieser Ausgangslage müssen die
Beschwerdeführenden den betreffenden Dachabschluss mit einer genügenden
Absturzsicherung versehen. Es bleibt jedoch darauf hinzuweisen, dass das Anbringen
einer entsprechenden Absturzsicherung die Nutzung des betreffenden Dachs als Terrasse
nicht legitimiert, mithin die Terrassennutzung formell rechtswidrig bleibt. Dies gilt auch
dann, wenn die anzubringende Absturzsicherung selbst baubewilligungsfrei wäre, was
beispielsweise bei einem einfachen, zurückhaltend gestalteten bzw. ortsbildverträglichen
Geländer der Fall ist.
24 BVR 2011 S. 200 E. 4.4.1 mit Hinweisen. 25 Vorakten, pag. 3e f.
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7. Befangenheit
Die Beschwerdeführenden rügen schliesslich, das vorinstanzliche baupolizeiliche
Verfahren sei einzig aufgrund der Anzeige der Bauherrin der angrenzenden
Grossüberbauung durchgeführt worden. Folglich könne der Eindruck entstehen, die
Gemeinde habe bei ihren baupolizeilichen Massnahmen nicht im Sinne der
Unschuldsvermutung, sondern im Interesse der Anzeigerin gehandelt. Sinngemäss stellen
die Beschwerdeführenden damit die Unbefangenheit der Gemeinde Lyss in Frage.
Diesbezüglich ist Folgendes festzuhalten: Die Abteilung Bau und Planung der Gemeinde
Lyss muss als zuständige Baupolizeibehörde im Sinne von Art. 45 Abs. 1 BauG auf eine
Anzeige hin aktiv werden und die notwendigen baupolizeilichen Ermittlungen sowie
Massnahmen vornehmen bzw. ergreifen. Entgegen den Ausführungen der
Beschwerdeführenden ist daher nicht ersichtlich, inwiefern die von der Vorinstanz im
vorliegenden Fall ergriffenen baupolizeilichen Massnahmen eine einseitige
Interessenwahrung zu Gunsten der Anzeigerin darstellen sollte. Vielmehr handelt es sich
dabei um das übliche Vorgehen in solchen Fällen. Im Übrigen sind auch sonst keine
Anzeichen ersichtlich, die den Anschein der Befangenheit erwecken würden.
8. Zusammenfassung und Kosten
a) Zusammenfassend ergibt sich, dass die Vorinstanz zu Recht den Rückbau der
Sauna, des Hot-Pots, der Sichtschutzwand und der bereits teilweise erstellen Brüstung
angeordnet hat. Ebenfalls nicht zu beanstanden ist die vorinstanzliche Feststellung,
wonach die Nutzung des Dachs des eingeschossigen Anbaus als Terrasse, die als
Terrassenzugang dienende Fenstertüre sowie die beiden an der Nordwestfassade des
Anbaus eingebauten Fenster unrechtmässig sind. Entgegen den Ausführungen der
Beschwerdeführenden war das von der Vorinstanz durchgeführte baupolizeiliche Verfahren
also nicht bloss in Bezug auf die Sitzplatzüberdachung, sondern auch hinsichtlich der
übrigen Aspekte gerechtfertigt. Die Vorinstanz war folglich berechtigt für sämtliche von ihr
vorgenommenen baupolizeilichen Verrichtungen Gebühren zu erheben und nicht nur für
diejenigen im Zusammenhang mit der Sitzplatzüberdachung. Die Beschwerde erweist sich
somit als unbegründet und ist abzuweisen.
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b) Bei diesem Ausgang des Verfahrens unterliegen die Beschwerdeführenden. Daran
ändert auch der Umstand nichts, wonach die Beschwerdeführenden berechtigt bzw.
verpflichtet sind, den Dachabschluss des eingeschossigen Anbaus mit einer genügenden
Absturzsicherung zu versehen. Denn die Beschwerdeführenden haben nicht die
Zustimmung zum Bau irgendeiner Absturzsicherung beantragt, sondern sich ausdrücklich
auf die von ihnen bereits teilweise erstellte Brüstung bezogen; diese muss jedoch
zurückgebaut werden. Die Beschwerdeführenden haben folglich die gesamten
Verfahrenskosten zu tragen (Art. 108 Abs. 1 VRPG26). Diese werden bestimmt auf eine
Pauschalgebühr von Fr. 1'000.– (Art. 103 Abs. 2 VRPG i.V.m. Art. 19 Abs. 1 GebV27). Die
Beschwerdeführerin und der Beschwerdeführer haften solidarisch für den gesamten
Betrag. Parteikosten werden keine gesprochen (Art. 104 Abs. 1 und 4 VRPG).