Decision ID: 9c4fdeb3-a16f-4e67-91b2-cd8da0067075
Year: 2017
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Ehescheidung (vorsorgliche Massnahmen)
Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im ordentlichen  am Bezirksgericht Horgen vom 19. Dezember 2016 (FE160178-F)
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Rechtsbegehren:
Es wird auf die Seiten 2 f. der Verfügung der Vorinstanz vom 19. Dezember 2016
verwiesen (Urk. 2).
Verfügung des Einzelgerichts am Bezirksgericht Horgen vom 19. Dezember 2016 (Urk. 2 S. 40 ff.):
1. Der Antrag des Gesuchstellers auf Verpflichtung der Gesuchstellerin, die Kin-
der C._, geboren am tt.mm.2012, und D._, geboren am tt.mm.2014,
unverzüglich in die Betreuung durch den Gesuchsteller in die eheliche Woh-
nung zurückzubringen, wird abgewiesen.
2. Die Kinder C._, geboren am tt.mm.2012, und D._, geboren am
tt.mm.2014, werden für die Dauer des Scheidungsverfahrens unter die alleini-
ge Obhut der Gesuchstellerin gestellt.
3. Der Gesuchsteller ist berechtigt und verpflichtet, die Kinder wie folgt zu be-
treuen:
− an jedem zweiten Wochenende jeweils ab Freitagabend, 19.00 Uhr, bis Sonntagabend, 18.00 Uhr,
− an jedem Dienstag von 12.00 Uhr bzw. Kindergartenende bis 19.00 Uhr,
− jeweils am zweiten Tag der Doppelfeiertage Weihnachten und , sowie in geraden Jahren über die ganzen Osterfeiertage, von Karfreitag, 10.00 Uhr, bis Ostermontag, 18.00 Uhr, und in ungeraden Jahren über die ganzen Pfingstfeiertage, von Pfingstsamstag, 10.00 Uhr, bis Pfingstmontag, 18.00 Uhr.
Ausserdem ist der Gesuchsteller berechtigt und verpflichtet, die Kinder für die
Dauer von sechs Wochen pro Jahr auf eigene Kosten zu sich oder mit sich in
die Ferien zu nehmen.
Der Gesuchsteller ist verpflichtet, die Ferienbetreuung mindestens drei Mona-
te vor dem geplanten Ferienbeginn anzumelden und mit der Gesuchstellerin
abzusprechen. Können sich die Gesuchsteller nicht einigen, so kommt dem
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Gesuchsteller das Entscheidungsrecht bezüglich der Aufteilung der Ferien in
Jahren mit gerader Jahreszahl zu; in Jahren mit ungerader Jahreszahl der
Gesuchstellerin.
4. Der Gesuchsteller wird verpflichtet, der Gesuchstellerin an die Kosten für die
Kinder monatlich im Voraus jeweils auf den Ersten eines jeden Monats zahl-
bare Unterhaltsbeiträge zuzüglich allfälliger gesetzlicher und vertraglicher
Familienzulagen in der Höhe von Fr. 319.– pro Kind zu bezahlen, erstmals
rückwirkend auf den 1. Oktober 2016.
5. Mangels Leistungsfähigkeit des Gesuchstellers werden der Gesuchstellerin
keine persönlichen Unterhaltsbeiträge zugesprochen.
6. Die übrigen Anträge der Gesuchsteller werden abgewiesen, soweit darauf
eingetreten wird.
7. Die Kosten- und Entschädigungsfolgen werden dem Endentscheid vorbehal-
ten.
8. [Mitteilungssatz]
9. [Rechtsmittelbelehrung]
Berufungsanträge:
des Gesuchstellers und Berufungsklägers:
in der Berufungsbegründung (Urk. 1 S. 2 ff.):
"1. ˶Es seien die Ziff. 1 bis 6 der Verfügung vom 19. Dezember 2016 des Bezirksgerichts Horgen aufzuheben und es sei in der Sache einen neuer Entscheid zu fällen;
2. Das vom Berufungskläger gestellte Begehren um Rückführung der Kinder in die eheliche Wohnung sei infolge  abzuschreiben;
3. Die Kinder der Parteien, C._, geb. tt.mm.2012 und D._, geb. tt.mm.2014 seien für die Dauer des Verfahrens, bzw. bis zum Bezug einer eigenen geeigneten Wohnung der  in E._ und unmittelbarer Umgebung, unter die al-
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leinige Obhut des Berufungsklägers zu stellen und es sei der  ein angemessenes Besuchsrecht einzuräumen;
4. Ab dem allfälligen Bezug einer eigenen geeigneten Wohnung der Berufungsbeklagten in E._ bzw. in deren unmittelbaren  seien die Kinder unter die gemeinsame Obhut der  zu stellen und es sei der hälftige Betreuungsplan der Parteien wie folgt festzulegen: Der Berufungskläger sei berechtigt zu , die gemeinsamen Kinder in den Wochen, wenn sie das  bei ihm verbringen zusätzlich von Sonntagabend bis Mittwochmorgen um 09.00 Uhr bzw. in den anderen Wochen von Montagmorgen bis Mittwochmorgen um 9.00 Uhr bei sich zu .
5. Es sei die Berufungsbeklagte zur Zahlung von monatlichen  für die Kinder C._, geb. tt.mm.2012 und D._, geb. tt.mm.2014 zu verpflichten;
6. Es sei festzustellen, dass der Berufungskläger mangels  nicht in der Lage ist, der Berufungsbeklagten  erstmals ab Oktober 2016 Kinderunterhaltsbeiträge zu bezahlen;
7. Es sei festzustellen, dass der Berufungskläger der  persönlich keinen Ehegattenunterhalsbeiträge schuldet;
8. Die Abweisung des Antrages um Anhörung des Sohn C._, geb. tt.mm.2012 sei aufzuheben;
9. Die Abweisung des Antrages um eventualiter Einholung eines Gutachtens über die Erziehungsfähigkeit und Erziehungseignung der Parteien durch das Gericht sei aufzuheben;
10. Die Abweisung des Antrages um Einholung eines  Gutachtens über die Echtheit der Unterschriften des  im Scheidungsbegehren vom 15. September 2016 und im Formular "Gemeinsames Scheidungsbegehren" vom 15. September 2016 sei aufzuheben;
11. Alles unter Kosten und Entschädigungsfolgen (zzgl. 8% Mwst)̋".
in der Stellungnahme vom 12. Juni 2017 (Urk. 18 S. 2):
"Auf das in Ziffer 2 der Berufungsantwort gestellte  sei nicht einzutreten."
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der Gesuchstellerin und Berufungsbeklagten:
in der Berufungsantwort (Urk. 11 S. 1 f.):
"1. Es seien die Anträge des Berufungsklägers mit Berufung vom 13. März 2017 vollumfänglich abzuweisen, soweit darauf  sei;
2. es sei der Berufungskläger in Abänderung von Dispositiv Ziff. 4 der Verfügung des Bezirksgerichts Horgen vom 19. Januar 2016 zu verpflichten, an die Kosten seiner Kinder C._ und D._ rückwirkend ab 1. Oktober 2016 und für die weitere Dauer des Verfahrens je Fr. 529.–, zuzüglich allfällige Kinder- und Familienzulagen zu zahlen;
- unter ausgangsgemäss Kosten- und Entschädigungsfolge zuzügl. 8% MWSt. zu Lasten des Berufungsklägers -."
in der Stellungnahme vom 10. Juli 2017 (Urk. 25 S. 1):
Der Antrag auf Nichteintreten sei abzuweisen.

Erwägungen:
I.
1. Die Parteien sind seit dem tt. Januar 2012 verheiratet. Sie haben zwei
gemeinsame Kinder: C._, geboren am tt.mm.2012, und D._, geboren
am tt.mm.2014 (Urk. 7/49). Die Parteien lebten mit den Kindern sowie den Eltern
des Gesuchstellers und Berufungsklägers (fortan Gesuchsteller) am ...weg ... in
F._/ZH. Mit Eingabe vom 15. September 2016 reichte die Gesuchstellerin
und Berufungsbeklagte (fortan Gesuchstellerin) bei der Vorinstanz ein von den
Parteien unterzeichnetes Schreiben mit dem "Betreff: Gemeinsames Scheidungs-
begehren" ein (Urk. 7/1). Weiter wurden das Formular "Gemeinsames Schei-
dungsbegehren" sowie Unterlagen zu den finanziellen Verhältnissen ins Recht
gelegt (Urk. 7/2-6). Mit Verfügung vom 30. September 2016 wurden die Parteien
auf den 2. Dezember 2016 zur Anhörung und Vergleichsverhandlung im Schei-
dungsverfahren vorgeladen (Urk. 7/9). Per 3. Oktober 2016 zog die Gesuchstelle-
rin mit den Kindern nach G._/AG. Sie meldete die Kinder in E._ ab und
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in G._ an. Mit Eingabe vom 19. Oktober 2016 (vorab per Fax übermittelt) be-
antragte der Gesuchsteller den Erlass von superprovisorischen Massnahmen. Er
beantragte, es sei die Gesuchstellerin unter Androhung einer Bestrafung nach
Art. 292 StGB mit sofortiger Wirkung zu verpflichten, die beiden Kinder unverzüg-
lich und bis zum Bezug einer eigenen geeigneten Wohnung in E._ bzw. in
der Nähe von E._ zur Betreuung durch den Gesuchsteller in die eheliche
Wohnung zurückzubringen. Sodann sei die Gesuchstellerin unter Androhung ei-
ner Bestrafung nach Art. 292 StGB mit sofortiger Wirkung zu verpflichten, die
Abmeldung der beiden Kinder bei der Gemeinde E._ wieder rückgängig zu
machen (Urk. 7/21 S. 1 f.; Urk. 7/25 S. 2 f.). Mit Verfügung vom 24. Oktober 2016
wurde das Begehren des Gesuchstellers um superprovisorische Anordnung der
vorsorglichen Massnahmen abgewiesen. Der Gesuchstellerin wurde Frist ange-
setzt, um zum Gesuch des Gesuchstellers Stellung zu nehmen. Die Parteien wur-
den darauf hingewiesen, dass an der Verhandlung vom 2. Dezember 2016 zu-
sätzlich über die beantragten vorsorglichen Massnahmen verhandelt werde
(Urk. 7/27). Mit Schreiben vom 9. November 2016 nahm die Gesuchstellerin zum
Massnahmebegehren des Gesuchstellers Stellung. Sie beantragte, die Begehren
seien nach Anhörung der Parteien vollumfänglich abzuweisen. C._ und
D._ seien für die weitere Dauer des Verfahrens unter ihrer Obhut zu belas-
sen. Dem Gesuchsteller sei ein angemessenes Besuchsrecht einzuräumen. Fer-
ner sei der Gesuchsteller ab dem 1. Oktober 2016 und für die weitere Dauer des
Verfahrens zur Leistung von angemessenen monatlichen Kinderunterhaltsbeiträ-
gen zu verpflichten (Urk. 7/32 S. 1). Am 2. Dezember 2016 fand die Anhörung
sowie die Verhandlung über die vorsorglichen Massnahmen statt. Anlässlich der
Verhandlung stellten die Parteien abschliessend die im vorinstanzlichen Ent-
scheid eingangs angeführten Rechtsbegehren (Urk. 7/45 S. 2; Urk. 7/46 und
Prot. Vi S. 24 ff.) und bestätigten ihren Scheidungswillen (Prot. Vi S. 8). Mit Verfü-
gung vom 19. Dezember 2016 (zunächst in unbegründeter Form ergangen) wies
die Vorinstanz den Rückführungsantrag des Gesuchstellers ab (Urk. 7/59;
Urk. 7/66 = Urk. 2 S. 40 f., Dispositivziffer 1). Sie stellte die Kinder C._ und
D._ für die Dauer des Scheidungsverfahrens unter die alleinige Obhut der
Gesuchstellerin (Dispositivziffer 2) und regelte den persönlichen Verkehr zwi-
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schen den Kindern und dem Gesuchsteller (Dispositivziffer 3). Weiter verpflichtete
sie den Gesuchsteller (rückwirkend) ab dem 1. Oktober 2016 zur Zahlung von
monatlichen Kinderunterhaltsbeiträgen von Fr. 319.– pro Kind, zuzüglich allfälliger
gesetzlicher und vertraglicher Familienzulagen. Mangels Leistungsfähigkeit des
Gesuchstellers sprach die Vorinstanz der Gesuchstellerin keine Unterhaltsbeiträ-
ge zu. Die übrigen Anträge der Parteien wies die Vorinstanz ab, soweit sie darauf
eintrat (Dispositivziffer 6).
2. Der Gesuchsteller hat gegen die Verfügung der Vorinstanz mit Eingabe
vom 13. März 2017 fristgerecht Berufung erhoben (Urk. 7/67/1; Urk. 1). Er hat die
eingangs erwähnten Anträge gestellt. Mit Verfügung vom 7. April 2017 wurde der
Berufung mit Bezug auf die rückwirkend geschuldeten Unterhaltsbeiträge bis und
mit März 2017 sowie für die Fr. 250.– pro Monat (je Kind Fr. 125.–) übersteigen-
den Unterhaltsbeiträge ab 1. April 2017 die aufschiebende Wirkung erteilt. Im Üb-
rigen wurde das Gesuch des Gesuchstellers um Erteilung der aufschiebenden
Wirkung abgewiesen. Entsprechend wurde der Gesuchsteller verpflichtet, der Ge-
suchstellerin an die Kosten für die Kinder ab 1. April 2017 für die weitere Dauer
des Berufungsverfahrens einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von insgesamt
Fr. 250.– (d.h. Fr. 125.– pro Kind) zu bezahlen (Urk. 9 S. 7 f., Dispositivziffer 1.a.
und b). Die Berufungsantwort datiert vom 8. Mai 2017 (Urk. 11). Die weiteren Ein-
gaben der Parteien wurden je der Gegenseite zur Stellung- und/oder Kenntnis-
nahme zugesandt (Urk. 15; Urk. 18 - 20/1-10; Urk. 22; Urk. 25 - 27/1-7; Urk. 29).
3.1. Mit der Berufung kann eine unrichtige Rechtsanwendung und eine un-
richtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO).
Die Berufungsinstanz verfügt über unbeschränkte Kognition bezüglich Tat- und
Rechtsfragen, einschliesslich der Frage richtiger Ermessensausübung. In der
schriftlichen Berufungsbegründung (Art. 311 ZPO) ist hinreichend genau aufzu-
zeigen, inwiefern der erstinstanzliche Entscheid in den angefochtenen Punkten
als fehlerhaft zu betrachten ist bzw. an einem der genannten Mängel leidet. Das
setzt (im Sinne einer von Amtes wegen zu prüfenden Eintretensvoraussetzung)
voraus, dass der Berufungskläger die vorinstanzlichen Erwägungen bezeichnet,
die er anficht, sich argumentativ mit diesen auseinandersetzt und mittels genü-
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gend präziser Verweisungen auf die Akten aufzeigt, wo die massgebenden Be-
hauptungen, Erklärungen, Bestreitungen und Einreden erhoben wurden bzw. aus
welchen Aktenstellen sich der geltend gemachte Berufungsgrund ergeben soll.
Die pauschale Verweisung auf frühere Vorbringen oder deren blosse Wiederho-
lung genügen nicht (BGE 138 III 374 E. 4.3.1; BGer 5A_751/2014 vom 28. Mai
2015, E. 2.1). Was nicht oder nicht in einer den gesetzlichen Begründungsanfor-
derungen entsprechenden Weise beanstandet wird, braucht von der Rechtsmitte-
linstanz nicht überprüft zu werden; diese hat sich – abgesehen von offensichtli-
chen Mängeln – grundsätzlich auf die Beurteilung der Beanstandungen zu be-
schränken, die in der schriftlichen Begründung formgerecht gegen den erstin-
stanzlichen Entscheid erhoben werden (BGE 142 III 413 E. 2.2.4 m.w.Hinw.;
BGer 5A_111/2016 vom 6. September 2016, E. 5.3).
3.2. Im Berufungsverfahren können neue Tatsachen nur noch berücksichtigt
werden, wenn diese ohne Verzug vorgebracht wurden und wenn sie trotz zumut-
barer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten
(Art. 317 Abs. 1 ZPO). Dies gilt auch bei Verfahren in Kinderbelangen, in denen
gemäss Art. 296 Abs. 1 ZPO der Sachverhalt von Amtes wegen zu erforschen ist
(BGE 138 III 625 E. 2.2). Unechte Noven, die bei zumutbarer Sorgfalt bereits vor
erster Instanz hätten geltend gemacht werden können, können einzig dann be-
rücksichtigt werden, wenn gerügt wird, die Vorinstanz habe eine bestimmte Tat-
sache in Verletzung der Untersuchungsmaxime nicht beachtet (vgl. OGer ZH
LE150070 vom 01.06.2016, E. B.4.). Nach Berufungsbegründung und -antwort
können nur noch echte Noven vorgebracht werden, und zwar längstens bis zum
Beginn der Urteilsberatung. Dies gilt auch für Verfahren, die der Untersuchungs-
maxime unterstehen (BGE 138 III 788 E. 4.2).
4. Auf die Ausführungen der Parteien wird nachfolgend nur soweit für die
Entscheidfindung notwendig eingegangen.
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II.
A) Antrag auf Rückführung der Kinder
1. Die Vorinstanz hat den Antrag des Gesuchstellers auf Rückführung der
Kinder in die vormals eheliche und im Zeitpunkt des Antrages noch von ihm und
seinen Eltern bewohnte Wohnung in F._ (Urk. 7/25 S. 1, Antrag 1; Urk. 7/46
S. 1, Antrag 1) abgewiesen (Urk. 2 S. 40, Dispositivziffer 1). Sie hielt im Wesentli-
chen dafür, Art. 301a ZGB sehe keine Sanktion oder sonstigen direkten Folgen
vor, wenn ein Elternteil seinen eigenen Aufenthaltsort und jenen des Kindes ent-
gegen Art. 301a Abs. 2 lit. b ZGB verlege, insbesondere keinen automatischen
Rückführungsanspruch des übergangenen Elternteils (Urk. 2 S. 14 f.). Gemäss
Gesuchsteller erweist sich sein Antrag "heute" als gegenstandslos, da er am
1. Januar 2017 in eine eigene Wohnung in H._ zog (Urk. 1 S. 2, Antrag 2,
und S. 42).
2. Solange die Kinder minderjährig sind, stehen sie grundsätzlich unter der
gemeinsamen elterlichen Sorge von Vater und Mutter (Art. 296 Abs. 2 ZGB). Die
elterliche Sorge schliesst das Recht ein, den Aufenthaltsort des Kindes zu be-
stimmen (Art. 301a Abs. 1 ZGB). Üben die Eltern die elterliche Sorge gemeinsam
aus und will ein Elternteil den Aufenthaltsort des Kindes verlegen, so bedarf dies
im Inlandverhältnis der Zustimmung des andern Elternteils oder der Entscheidung
des Gerichts bzw. der Kindesschutzbehörde, wenn der Wechsel des Aufenthalt-
sortes erhebliche Auswirkungen auf die Ausübung der elterlichen Sorge und den
persönlichen Verkehr durch den anderen Elternteil hat (Art. 301a Abs. 2 lit. b
ZGB; BGE 142 III 502 E. 2.2).
3. Die Parteien üben die elterliche Sorge gemeinsam aus. Die Gesuchstelle-
rin hat per 3. Oktober 2016 eine Wohnung in G._ bezogen. Sie hat sich und
die Kinder in E._ ab- und in G._ angemeldet. Die Umstände, wie es da-
zu kam, und inwieweit eine Zustimmung des Gesuchstellers zum Umzug vorlag,
sind umstritten (vgl. insbesondere Urk. 7/25 S. 3 ff. und Urk. 7/32 S. 3 ff.). In der
Literatur besteht (unter Berufung auf die entsprechende parlamentarische Diskus-
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sion) Einigkeit darüber, dass, wenn ein Elternteil den Aufenthaltsort des Kindes
innerhalb der Schweiz ohne erforderliche Zustimmung wechselt, das Gesetz kei-
ne zivilrechtlichen Sanktionsmöglichkeiten vorsieht. Insbesondere ist eine Rück-
führung grundsätzlich nicht möglich (vgl. BK-Affolter-Fringeli, Art. 301a ZGB N 49
m.Hinw.; FamKomm Scheidung/Büchler/Clausen, Art. 301a ZGB N 20). Die Vorin-
stanz hat den Rückführungsantrag des Gesuchstellers somit im Ergebnis zu
Recht abgewiesen. Die Berufung ist in diesem Punkt abzuweisen.
4. Im Weiteren beruft sich der Gesuchsteller zwar darauf, die Tatsache, dass
die Vorinstanz über die beantragte Rückführung erst mit dem angefochtenen
Massnahmeentscheid befunden habe, stelle eine "klare Rechtsverweigerung und
Rechtsverzögerung dar[...], welche die heute vorliegenden faktischen Verhältnis-
se überhaupt verursacht" habe (Urk. 1 S. 39). Der Gesuchsteller hat aber keine
Rechtsverzögerungs- bzw. Rechtsverweigerungsbeschwerde erhoben. Sodann
hat die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid über die beantragte Rückführung
entschieden. Dem Gesuchsteller würde es daher an einem aktuellen Rechts-
schutzinteresse für eine entsprechende Beschwerde fehlen, da der angeblich ver-
zögerte oder verweigerte Entscheid in der Zwischenzeit ergangen ist (BGer
5A_339/2016 vom 27. Januar 2017, E. 1.2; OGer ZH RB160021 vom 23.12.2016,
E. II./1.).
B) Zuteilung der Obhut
1. Die Vorinstanz hat die Kinder der Parteien für die Dauer des Scheidungs-
verfahrens unter die alleinige Obhut der Gesuchstellerin gestellt (Urk. 2 S. 15 ff.
und S. 40, Dispositivziffer 2). Der Gesuchsteller beantragt, C._ und D._
seien für die Dauer des Verfahrens bzw. bis zum Bezug einer eigenen geeigneten
Wohnung durch die Gesuchstellerin "in E._ und unmittelbarer Umgebung"
unter seine alleinige Obhut zu stellen (Urk. 1 S. 2, Antrag 3). Ab dem allfälligen
Bezug einer eigenen geeigneten Wohnung durch die Gesuchstellerin in E._
bzw. in der unmittelbaren Umgebung seien die Kinder unter die gemeinsame Ob-
hut der Parteien zu stellen (Urk. 1 S. 2, Antrag 4).
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2. Nach dem am 1. Januar 2017 in Kraft getreten Art. 298 Abs. 2ter ZGB prüft
das Gericht bei gemeinsamer elterlicher Sorge im Sinne des Kindeswohls die
Möglichkeit einer alternierenden Obhut, wenn ein Elternteil oder das Kind dies
verlangt. Der Gesuchsteller beantragt mit der Berufung - wie bereits vor Vorin-
stanz (Urk. 7/46 S. 1, Antrag 3) - eine alternierende Obhut nur für den Fall, dass
die Gesuchstellerin wieder in die Umgebung von E._ zieht. Eine rechtliche
Grundlage, um einen Umzug der Gesuchstellerin anzuordnen, besteht nicht. Eine
solche bildet insbesondere nicht Art. 301a Abs. 2 ZGB. Das Bundesgericht hat in
jüngster Zeit im Zusammenhang mit Art. 301a Abs. 2 ZGB in drei Entscheidungen
präzisierend bzw. klärend festgehalten, dass im Kern die Niederlassungsfreiheit-
bzw. die Bewegungsfreiheit der Elternteile zu respektieren sei (vgl. BGE 142 III
502 E. 2.5, BGE 142 III 498 E. 4.3 sowie BGE 142 III 481 E. 2.5, je m.w.Hinw.).
Im Rahmen eines Entscheids über vorsorgliche Massnahmen ist auf die aktuellen
Verhältnisse oder die Verhältnisse, wie sie mit grosser Wahrscheinlichkeit in na-
her Zukunft eintreffen werden, abzustellen. Anzeichen dafür, dass die Gesuchstel-
lerin beabsichtigt, in die Umgebung von E._ zurückzuziehen, bestehen nicht.
Im Gegenteil hat sie eine neue Stelle in I._/AG und damit in der Nähe ihres
neuen Wohnortes angetreten (Urk. 11 S. 8). Damit fehlt dem Gesuchsteller ein
schutzwürdiges Interesse zur Beurteilung von Berufungsantrag 4. Auf den Antrag
ist nicht einzutreten.
3.1. Zu prüfen ist, ob C._ und D._ unter die alleinige Obhut der
Gesuchstellerin oder des Gesuchstellers zu stellen sind. Für die Zuteilung der
Obhut an einen Elternteil im Rahmen von vorsorglichen Massnahmen sind die
gleichen Kriterien wie im Scheidungsfall bzw. Eheschutzverfahren heranzuziehen.
Nach der Rechtsprechung hat das Wohl des Kindes Vorrang vor allen anderen
Überlegungen, insbesondere vor den Wünschen der Eltern. Vorab muss die Er-
ziehungsfähigkeit der Eltern geklärt werden. Ist diese bei beiden Elternteilen ge-
geben, sind vor allem Kleinkinder und grundschulpflichtige Kinder demjenigen El-
ternteil zuzuteilen, der die Möglichkeit hat und dazu bereit ist, sie persönlich zu
betreuen. Erfüllen beide Elternteile diese Voraussetzung ungefähr in gleicher
Weise, kann die Stabilität der örtlichen und familiären Verhältnisse ausschlagge-
bend sein. Schliesslich ist - je nach Alter der Kinder - ihrem eindeutigen Wunsch
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Rechnung zu tragen. Diesen Kriterien lassen sich die weiteren Gesichtspunkte
zuordnen, namentlich die Bereitschaft eines Elternteils, mit dem anderen in Kin-
derbelangen zusammenzuarbeiten, oder die Forderung, dass eine Zuteilung der
Obhut von einer persönlichen Bindung und echter Zuneigung getragen sein sollte.
Das Kriterium der zeitlichen Verfügbarkeit und damit die Möglichkeit der persönli-
chen Betreuung kann hinter das Kriterium der Stabilität der örtlichen und familiä-
ren Verhältnisse zurücktreten, soweit die Eltern ungefähr gleiche erzieherische
Fähigkeiten haben (BGer 5A_115/2015 vom 1. September 2015, E. 5.1 m.Hinw.).
Zu berücksichtigen ist sodann die Einbettung des Kindes in ein weiteres soziales
Umfeld (BGer 5A_46/2015 vom 26. Mai 2015, E. 4.4.2 und 4.4.5).
3.2. Die Vorinstanz sah die Erziehungsfähigkeit bei beiden Parteien als ge-
geben an (Urk. 2 S. 2 ff.). Beide Parteien könnten für eine angemessene Betreu-
ung der Kinder sorgen. Die Vorinstanz ging davon aus, dass die Kinder eine en-
gere Bindung zur Gesuchstellerin als zum Gesuchsteller hätten. Sie hielt dafür,
C._ besuche am neuen Wohnort den Kindergarten und habe dort Freunde
gefunden. Die Kinder würden während der Arbeitszeiten der Gesuchstellerin von
deren Familie und einer weiteren Betreuungsperson aus dem familiären Umfeld
betreut. Die Gesuchstellerin zeige sich in der zurzeit gelebten Betreuungsrege-
lung eher als der Gesuchsteller dazu bereit, den Kontakt des Gesuchstellers zu
den Kindern zu unterstützen. Das gewählte "Setting" gefährde das Kindeswohl
keineswegs und gebe den Kindern die nötige Stabilität. Die Obhutszuteilung an
den Gesuchsteller hätte, so die Vorinstanz weiter, für die Kinder nach der Tren-
nung eine erneute gravierende Umstellung zur Folge, welche nicht mit dem Kin-
deswohl vereinbar wäre. Die Vorinstanz sah es als gerechtfertigt an, die Kinder
unter die Obhut der Gesuchstellerin zu stellen (Urk. 2 S. 23 f.).
3.3.1 Die Vorinstanz hat die Erziehungsfähigkeit des Gesuchstellers bejaht.
Es seien keine Gründe ersichtlich, weshalb an dessen Erziehungsfähigkeit ge-
zweifelt werden müsste (Urk. 2 S. 20).
3.3.2 Die Gesuchstellerin äussert auch in der Berufung keine grundsätzli-
chen Bedenken an der Erziehungsfähigkeit des Gesuchstellers. Sie bringt jedoch
vor, es sei dokumentiert, dass der Gesuchsteller zu häuslicher Gewalt neige und
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ein Waffennarr sei. Sie fürchte sich vor ihrem Ehemann (Urk. 11 S. 5). Die Ge-
suchstellerin hatte vor Vorinstanz geltend gemacht, es sei von Seiten des Ge-
suchstellers schon wiederholt - letztmals im Zusammenhang mit der Auseinan-
dersetzung der Parteien um den Auszug der Kinder am 30. September 2016 - zu
häuslicher Gewalt gegen sie gekommen (Urk. 7/32 S. 5). Es ist erstellt, dass es
zwischen den Parteien am 29. Januar 2016 sowie am 30. September 2016 in der
vormals ehelichen Wohnung in F._ zu Auseinandersetzungen kam, aufgrund
dessen die Gesuchstellerin jeweils die Polizei benachrichtigte (Urk. 7/33/10 und
Urk. 7/33/11, jeweils S. 2). Die Aussagen der Parteien darüber, was sich an die-
sen Daten jeweils konkret ereignete, gehen auseinander (Urk. 7/32 S. 5;
Urk. 7/33/10; Urk. 7/33/11; Urk. 7/46 S. 5 f.; Urk. 7/47/3; Urk. 7/48/29). Betreffend
des Vorfalls vom 29. Januar 2016 beschuldigten sich die Parteien gegenseitig der
Tätlichkeiten. Es wurde in der Folge jedoch von beiden Parteien auf die Stellung
eines Strafantrages verzichtet (Urk. 7/33/10, insbesondere S. 4; Urk. 7/47/3). Mit
Bezug auf den Vorfall vom 30. September 2016 ist umstritten, ob der Gesuchstel-
ler beim Schliessen der Wohnungstüre den rechten Unterarm der Gesuchstellerin
eingeklemmt und ob er dies absichtlich getan hat. Der Gesuchsteller ist betreffend
der von der Gesuchstellerin behaupteten Tätlichkeiten nicht geständig
(Urk. 7/33/11). Die Gesuchstellerin hat am 26. Oktober 2016 Strafanzeige erho-
ben. Bei den Akten liegt ein Polizeirapport sowie die entsprechende Anzeige. Es
wird nicht behauptet, dass bis anhin weitere Untersuchungshandlungen vorge-
nommen worden wären (Urk. 7/45; Urk. 7/47/1). Somit kann derzeit nicht festge-
stellt werden, ob der Gesuchsteller anlässlich der häuslichen Auseinandersetzung
der Gesuchstellerin gegenüber gewalttätig wurde. Hinweise darauf, dass der Ge-
suchsteller seinen Söhnen gegenüber gewalttätig geworden wäre, ergeben sich
nicht aus den Akten. Es wurden auch keine dahingehenden Behauptungen auf-
gestellt. Es ist damit nicht glaubhaft, dass der Gesuchsteller zu Gewalt neigt. Er-
stellt ist sodann, dass der Gesuchsteller mehrere Schusswaffen besitzt (sieben
Schusswaffen und eine Schreckschusspistole). Aus dem Waffenbesitz allein kann
hingegen nicht auf eine mangelnde Erziehungsfähigkeit des Gesuchstellers ge-
schlossen werden. Die Waffen wurden legal erworben und sind im kantonalen
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Waffenregister eingetragen. Vorfälle mit den Waffen sind nicht bekannt
(Urk. 7/33/10 S. 4).
3.3.3 Zusammengefasst ergeben sich keine Zweifel an der Erziehungsfähig-
keit des Gesuchstellers.
3.4.1 Die Erziehungsfähigkeit der Gesuchstellerin hat die Vorinstanz eben-
falls bejaht (Urk. 2 S. 20 ff.).
3.4.2 Der Gesuchsteller beruft sich darauf, die Gesuchstellerin habe für die
Kinder keinerlei Nerven, verliere sofort die Geduld und schlage sie bei jeder Klei-
nigkeit (Urk. 7/25 S. 10). Die Kinder hätten ihm gegenüber geäussert, dass sie
geschlagen würden (Urk. 7/46 S. 11). Die Gesuchstellerin gab anlässlich ihrer Be-
fragung vom 2. Dezember 2016 auf die Frage, ob sie ihre Kinder schlage, zu Pro-
tokoll: "Nein, das stimmt nicht". Auf die weitere Frage, ob sie sich vorstellen kön-
ne, woher die Vorwürfe kommen würden, führte sie an, dass die Kinder "natürlich
ab und an mal einen Klaps auf den Po" erhalten würden. Sie sei aber nie gewalt-
tätig (Prot. Vi S. 34 f.). Das Schlagen der Kinder scheint denn auch ein Thema
zwischen der Gesuchstellerin und deren Schwiegermutter (J._) gewesen zu
sein. So beschwerte sich die Gesuchstellerin in einer What'sApp-Nachricht bei ih-
rer Schwester darüber, die Schwiegermutter wolle ihr vorschreiben, wann sie
C._ anschreien und schlagen dürfe (Urk. 7/26/12; "J._ will mir säge wän
ich uf C._ chreie dörf und ihm schlahne"). Es ist somit glaubhaft, dass das
Anschreien der Kinder und "ab und an" ein Klaps auf den Po Bestandteil der Er-
ziehungsmethoden der Gesuchstellerin bilden. Es erscheint fraglich, inwieweit
dies dem Kindeswohl dient. Hingegen stossen die Eltern bei der Erziehung eines
drei- und fünfjährigen Kindes vielfach an ihre Grenzen. Dass dabei auch einmal
ein Kind angeschrien wird oder gar einen Klaps auf den Po erhält, vermag die Er-
ziehungsfähigkeit dieser Personen nicht grundsätzlich in Frage zu stellen. Anzei-
chen dafür, dass die Gesuchstellerin die Kinder ernsthaft und regelmässig
schlägt, sind den Akten nicht zu entnehmen und werden vom Gesuchsteller nicht
behauptet. Der Gesuchsteller selbst schildert denn in seiner persönlichen Befra-
gung nicht eine gewalttätige Gesuchstellerin. So führt er betreffend des Schla-
gens zwar an, C._ sage, er werde "in der neuen Wohnung" geschlagen. Die
- 15 -
Aussage wird im weiteren Verlauf der Befragung jedoch dahingehend konkreti-
siert, dass C._ ihm gesagt habe, er werde von der Schwester der Gesuch-
stellerin oder deren Mutter geschlagen (Prot. Vi S. 10). Die Gesuchstellerin selbst
wird nicht erwähnt. Sodann weist der Gesuchsteller in seiner Berufungsschrift
zwar auf die "zweifelhaften Erziehungsmethoden" der Gesuchstellerin hin (Urk. 1
S. 52 ff. und S. 56), er zieht deren Erziehungsfähigkeit jedoch nicht ernsthaft in
Zweifel. So beantragt der Gesuchsteller - wenn auch nur für den Fall, dass die
Gesuchstellerin in die Umgebung von E._ zurückkehrt - die Anordnung einer
alternierenden Obhut. Die Anordnung einer alternierenden Obhut setzt die Beja-
hung der Erziehungsfähigkeit beider Parteien voraus. Im Rahmen der vorsorgli-
chen Massnahmen kann daher auf die Einholung eines Abklärungsberichts "bei
der Kindesschutzbehörde" oder gar auf die Einholung eines Gutachtens über die
Erziehungsfähigkeit und Erziehungseignung der Parteien verzichtet werden
(Urk. 1 S. 53). Eine Anhörung des nunmehr fünfjährigen C._ ist noch nicht
angezeigt.
3.4.3 Weiter äusserte der Gesuchsteller Bedenken darüber, dass die Kinder
richtig gepflegt würden (Prot. Vi S. 8 ff.). Als konkretes Beispiel bringt er einzig
vor, die Kinder würden im Winter mit der Sommerjacke nach draussen gehen
(Prot. Vi S. 10). Allein gestützt auf diese Tatsache könnte hingegen, selbst wenn
sie zutreffen würde, nicht auf eine Vernachlässigung der Kinder geschlossen wer-
den. Wie die Vorinstanz zu Recht erwog, wird die Erziehungsfähigkeit der Ge-
suchstellerin dadurch nicht in Frage gestellt (Urk. 2 S. 20). An den Bedenken,
dass die Kinder nicht richtig ernährt würden (Prot. Vi S. 8), hält der Gesuchsteller
in der Berufung nicht fest (Urk. 1 S. 54 f.). Ausführungen dazu erübrigen sich, da
keine dahingehenden Anzeichnen den Akten zu entnehmen sind.
3.4.4 Am 16. September 2016 ging ein als "Gemeinsames Scheidungsbe-
gehren" betiteltes Schreiben bei der Vorinstanz ein. Das Schreiben trägt die Un-
terschriften der Parteien (Urk. 7/1). Gleichzeitig wurde das ausgefüllte Formular
"Gemeinsames Scheidungsbegehren" eingereicht (Urk. 7/2). Das Formular trägt
ebenfalls die Unterschriften der Parteien. Anlässlich der Verhandlung betreffend
vorsorgliche Massnahmen machte der Gesuchsteller geltend, er habe das von der
- 16 -
Gesuchstellerin beim Gericht eingereichte Scheidungsbegehren vom 15. Sep-
tember 2016 nicht unterzeichnet. Bei seiner angeblichen Unterschrift handle es
sich um eine Fälschung. Es sei nicht nur seine Unterschrift, sondern auch der In-
halt des Scheidungsbegehrens abgeändert worden. Auch das Formular "Gemein-
sames Scheidungsbegehren" habe er nicht selbst unterzeichnet (Urk. 7/46 S. 9).
Der Gesuchsteller reichte eine andere Version des Schreibens "Gemeinsames
Scheidungsbegehren" ein (Urk. 7/47/6). Dieses Schreiben datiert vom 14. Sep-
tember 2016 und wurde vom Gesuchsteller anerkanntermassen unterzeichnet
(Urk. 7/46 S. 9). Die Gesuchstellerin hielt dafür, es sei richtig, dass zwei bis drei
Vorgängervarianten bestanden hätten. Sie habe dem Gesuchsteller mehrere Ver-
sionen zugestellt und dann jeweils nachgefragt, ob ihm die Version so passe. Zu-
letzt habe der Gesuchsteller die Ergänzung, dass er für sie nichts zu bezahlen
habe, gewünscht. Sie habe dies angepasst und die neue Version dem Gesuch-
steller zugeschickt. Der letzte "Chat" sei vom 14. September 2016 spät abends.
Am 15. September 2016 sei das "Scheidungsbegehren" unterzeichnet worden
(Prot. Vi S. 30 f.).
Aus einem von der Gesuchstellerin eingereichten Chatprotokoll von What'sApp
geht hervor, dass sie dem Gesuchsteller einen Entwurf des Schreibens zusandte,
welcher inhaltlich mit dem von ihr beim Gericht eingereichten Scheidungsbegeh-
ren übereinstimmt. Ein Unterschied findet sich lediglich in der Darstellung von Ab-
satz 4. Im Schreiben wird unter anderem festgehalten, dass die Gesuchstellerin
keinen persönlichen Unterhalt beanspruche (Urk. 7/1; Urk. 7/26/1; Urk. 7/33/1).
Das Dokument ist vordatiert auf den 15. September 2016. Am 14. September
2016 um 15:12 Uhr stimmte der Gesuchsteller dem Entwurf zu (Urk. 7/33/1, "Isch
guet"). Die vom Gesuchsteller anerkanntermassen unterzeichnete Vereinbarung
datierend vom 14. September 2016 enthält keine Ausführungen zum persönlichen
Unterhalt der Gesuchstellerin (Urk. 7/47/6). Es erscheint nicht glaubhaft, dass der
Gesuchsteller den Passus, dass die Gesuchstellerin keinen persönlichen Unter-
halt von ihm fordert, nicht im Schreiben enthalten haben wollte, nachdem sich die
Parteien zuvor darauf geeinigt hatten. Sodann führte der Gesuchsteller vor Vorin-
stanz selbst an, seine Unterschrift sei nicht einheitlich (Prot. Vi S. 31). Die Unter-
schrift auf dem von der Gesuchstellerin beim Gericht eingereichten Schreiben
- 17 -
(Urk. 7/1) weist sehr grosse Ähnlichkeit mit der Unterschrift des Gesuchstellers
auf der unbestrittenermassen von ihm unterzeichneten "Bestätigung" vom
19. Oktober 2016 (Urk. 7/26/10) sowie der "Bestätigung Vorfall 30.12.2016 durch
Berufungskläger und Frau K._" auf (Urk. 3 i.V.m. Urk. 4/7). Ebenso stimmt
die Unterschrift mit jener auf dem Formular "Gemeinsames Scheidungsbegehren"
überein (Urk. 7/2). Diesbezüglich macht der Gesuchsteller nicht geltend, die An-
gaben betreffend seine Person seien ebenfalls von der Gesuchstellerin selbst (mit
einer veränderten Schrift) ausgefüllt worden. Es erscheint daher logisch, dass er
die fehlenden Angaben im Formular ergänzt und dieses gleichzeitig mit dem ge-
meinsamen Scheidungsbegehren unterzeichnet hat. In diesem Zusammenhang
scheint auch die What'sApp-Nachricht vom 14. September 2016 abends um
21:49 Uhr zu stehen (vgl. Urk. 7/33/1). Zusammengefasst erscheint es nicht
glaubhaft, dass die Gesuchstellerin die Unterschrift des Gesuchstellers auf den
beiden Dokumenten gefälscht hat. Die Tatsache der angeblichen Fälschung der
Unterschrift kann somit - entgegen der Ansicht des Gesuchstellers - weder die Er-
ziehungsfähigkeit der Gesuchstellerin noch ihre Glaubwürdigkeit mit Bezug auf
die von ihr gemachten Aussagen mindern (Urk. 1 S. 43). Die Vorinstanz hat § 167
GOG nicht missachtet (Urk. 1 S. 43). Sie kam zumindest im Rahmen der vorsorg-
lichen Massnahmen zu Recht zum Schluss, dass auf die Einholung eines grafolo-
gischen Gutachtens verzichtet werden kann (Urk. 1 S. 15).
3.4.6 Es ergeben sich keine ernsthaften Zweifel an der Erziehungsfähigkeit
der Gesuchstellerin. Da die Erziehungsfähigkeit beider Parteien gegeben ist, sind
die weiteren Zuteilungskriterien zu prüfen.
3.5.1 Beide Parteien sind zu 100 % arbeitstätig. Der Gesuchsteller arbeitet
als Verkäufer für die L._ Schweiz AG in M._ (Urk. 7/25 S. 5). Er arbeitet
im Winter von 10 Uhr bis 19 Uhr und im Sommer von 11 Uhr bis 20 Uhr (Urk. 1
S. 50 f.; Urk. 7/46 S. 12). Der Gesuchsteller arbeitet von Montag bis Samstag. Am
Dienstag hat er normalerweise frei. Die Gesuchstellerin ist bei der N._ AG
(O._ Mode) angestellt (Urk. 13/6). Seit dem 1. April 2017 ist sie Filialleiterin
in I._. Sie arbeitet von Montag bis Samstag. Einen Tag pro Woche hat sie
frei; in der Regel am Mittwoch (Prot. Vi S. 15; Urk. 27/4). Umstritten sind die ge-
- 18 -
nauen Arbeitszeiten der Gesuchstellerin. Sie macht geltend, ihr neuer Arbeitsort
sei rund eine Viertelstunde von ihrem Wohnort entfernt. Das Geschäft öffne um
09.00 Uhr. Sie könne ihre Arbeit zwischen 08.45 Uhr und 09.00 Uhr beginnen.
Wenn nötig könne sie in der Mittagspause nach Hause zurückkehren. Sie könne
diese aber auch weglassen und so (regelmässig) bereits um 17.30 Uhr zu Hause
sein (Urk. 11 S. 8 und S. 13). Der Gesuchsteller bestreitet dies (Urk. 18 S. 2 f. und
9). Der genaue Arbeitsschluss der Gesuchstellerin kann offen bleiben. Sie ist im
Verkauf tätig. Das Geschäft schliesst von Montag bis Donnerstag jeweils um
18.30 Uhr, am Freitag um 20.00 Uhr sowie am Samstag um 17.00 Uhr
(Urk. 20/1). Es erscheint nicht glaubhaft und wurde auch nicht belegt, dass die
Gesuchstellerin das Geschäft regelmässig so rechtzeitig verlassen kann, dass sie
bei einem Arbeitsweg von einer Viertelstunde um 17.30 Uhr zu Hause ist (vgl.
Urk. 27/4). Unbestritten blieb vor Vorinstanz, dass die Gesuchstellerin als Filiallei-
terin frei nehmen kann, wann sie will, und sie den Arbeitsplan selbst schreibt
(Prot. Vi S. 14 f.). Die entsprechenden Bestreitungen des Gesuchstellers in der
Berufung sind verspätet und nicht mehr zu hören (vgl. I./E. 3.2.; Urk. 18 S. 9). Für
die Beurteilung der Frage der Obhutszuteilung ist jedoch nicht entscheidend, wer
von den Parteien am Abend früher zu Hause sein kann. Beide Parteien sind bei
der Betreuung der Kinder auf die Mithilfe von Drittpersonen angewiesen. Sie kön-
nen die Kinder nicht alleine betreuen. Es erscheint glaubhaft, dass ihnen neben
ihren Erwerbstätigkeiten in etwa gleich viel Zeit zur persönlichen Betreuung der
Kinder zur Verfügung steht. So können beide Gesuchsteller C._ am Morgen
betreuen, bis er in den Kindergarten geht. An den Tagen, an welchen D._ ei-
ne Spielgruppe besucht, kann er am Morgen ebenfalls durch die Parteien betreut
werden. An den anderen Tagen muss D._ im Verlauf des Vormittags fremd-
betreut werden, wobei der Gesuchsteller zufolge seines späteren Arbeitsbeginns
(Winter 10 Uhr, Sommer 11 Uhr) etwas länger zu Hause bleiben kann. Ab dem
Mittag bis in den Abend müssen sowohl C._ als auch D._ durch Dritte
betreut werden. Da der Gesuchsteller regelmässig erst um 19 Uhr bzw. 20 Uhr
mit der Arbeit fertig ist, kommt er abends tendenziell später als die Gesuchstelle-
rin nach Hause (vgl. Urk. 1 S. 50 f. und Urk. 27/4).
- 19 -
3.5.2.1 C._ und D._ wohnen seit anfangs Oktober 2016 mit der
Gesuchstellerin in G._. Sie leben in unmittelbarer Nachbarschaft der
Schwester der Gesuchstellerin und ihrer Grosseltern mütterlicherseits. Die
Schwester der Gesuchstellerin hat ebenfalls zwei Kleinkinder. Ihre Tochter geht
mit C._ in den Kindergarten (Prot. Vi S. 14; Urk. 7/45 S. 4; Urk. 13/2). Der
Kindergarten befindet sich nur unweit von der Wohnung entfernt. Mit der Gesuch-
stellerin und den Kindern lebt je für drei Monate eine "Bekannte aus dem serbi-
schen Heimatort" (Urk. 7/32 S. 3, Urk. 7/45 S. 4; Urk. 11 S. 9; Urk. 13/4), welche
die Gesuchstellerin bei der Kinderbetreuung unterstützt (Urk. 11 S. 9). Mit dem
Gesuchsteller ist davon auszugehen, dass die Betreuung, insoweit sie nicht durch
die Gesuchstellerin wahrgenommen werden kann, hauptsächlich durch diese Be-
kannten geschieht (Urk. 1 S. 60; Urk. 18 S. 3 f.). Dabei handelt es sich aber nicht
um "stets wechselnde ausländische Frauen" (vgl. Urk. 1 S. 60), sondern vielmehr
erscheint glaubhaft, dass immer wieder in etwa dieselben Betreuerinnen
(P._, Q._ und R._) anwesend sind (Prot. Vi S. 28; Urk. 7/45 S. 4;
Urk. 13/4). An dieser Einschätzung ändert nichts, dass gemäss dem Gesuchstel-
ler anlässlich der Übergabe der Kinder am Freitag, 26. Mai 2017, die Nanny sich
als S._ vorgestellt habe (Urk. 18 S. 5; Urk. 20/3). Weitere Unterstützung er-
hält die Gesuchstellerin bei der Kinderbetreuung von ihrer Schwester. Mit dem
Gesuchsteller ist davon auszugehen, dass der genaue Umfang der von der
Schwester übernommenen Betreuung nicht bekannt ist (vgl. Urk. 13/2; Urk. 18
S. 3 f.). Die Grosseltern mütterlicherseits scheinen in die Betreuung der Kinder
kaum involviert zu sein. Hiervon geht auch der Gesuchsteller aus (Urk. 1 S. 63).
Die Frage der Erziehungsfähigkeit der Grossmutter kann daher offen bleiben (vgl.
Urk. 7/25 S. 3). Dass die bei der Gesuchstellerin lebenden Bekannten nicht erzie-
hungsfähig wären, behauptet der Gesuchsteller nicht. Anzeichen hierfür sind den
Akten nicht zu entnehmen. So blieb denn seitens des Gesuchstellers unbestritten,
dass es den Kindern derzeit gut gehe und sich C._ im Kindergarten bestens
entwickle (Urk. 11 S. 13; Urk. 18 S. 10 f.). Allein gestützt auf die Behauptung,
dass C._ sich angeblich gegenüber dem Gesuchsteller dahingehend geäus-
sert habe, dass er "von der Schwester oder von der Mutter der Gesuchstellerin"
geschlagen werde (Prot. Vi S. 10), kann sodann nicht auf eine mangelnde Erzie-
- 20 -
hungsfähigkeit der Schwester der Gesuchstellerin bzw. darauf, dass das Kindes-
wohl durch deren Einbindung in die Betreuung gefährdet wäre, geschlossen wer-
den. Die Gesuchstellerin ist in G._ in eine Siedlung gezogen, die mehrheit-
lich von Ausländern bewohnt wird. Sie ist in dieser Siedlung aufgewachsen und
ihre engsten Familienangehörigen wohnen noch immer dort (Prot. Vi S. 13 f.).
Unbestritten ist, dass die Betreuerinnen von C._ und D._ kaum Deutsch
sprechen. Diese Tatsache sowie die Umgebung, in welcher die Kinder wohnen,
mag, was das Erlernen der deutschen Sprache betrifft, nicht ideal sein (Urk. 1
S. 60). Sie entspricht hingegen dem sozialen Umfeld und den finanziellen Mög-
lichkeiten der Parteien. Die Gesuchstellerin ist auch aus finanziellen Überlegun-
gen nach G._ gezogen, weil die Wohnungen dort zahlbar sind (Prot. Vi.
S. 14). Die Gesuchsteller können sich unabhängig davon, bei welchem Elternteil
sich die Kinder hauptsächlich aufhalten, eine Krippe für D._ und einen Hort-
platz für C._ kaum leisten (vgl. nachfolgend die Ausführungen zu den Unter-
haltsbeiträgen, Lit. D). Darum setzen beide Parteien auf ein Betreuungsmodell
mittels Einbindung von Verwandten oder Bekannten; die Gesuchstellerin durch
Betreuerinnen aus der Heimat, der Gesuchsteller durch seine Eltern (vgl. nachfol-
gend E. 3.5.2.2). Der Gesuchsteller macht nicht geltend und es erscheint unwahr-
scheinlich, dass sich die Grosseltern väterlicherseits mit den Enkeln in Deutsch
und nicht in ihrer Muttersprache unterhalten. Sodann besucht C._ nunmehr
den Kindergarten. Wie bereits dargelegt, entwickelt er sich bestens. D._ be-
sucht seit dem Februar 2017 eine Spielgruppe (Prot. Vi S. 35 f.; Urk. 13/13). Seit
Beginn des neuen Schuljahres geht er an zwei Halbtagen in die Gruppe (Urk. 11
S. 9; Urk. 13/3). Zusammengefasst erscheint glaubhaft, dass die Gesuchstellerin
seit ihrem Auszug aus der ehelichen Wohnung ein dem Kindeswohl entsprechen-
des, funktionierendes Betreuungssystem aufgebaut hat.
3.5.2.2 Der Gesuchsteller will für den Fall der alleinigen Obhutszuteilung an
ihn die Betreuung von C._ und D._ vor allem mittels seiner Eltern si-
cherstellen. Gemäss dem Modell des Gesuchstellers würde C._ in den Zei-
ten, in welchen er nicht im Kindergarten ist, von seinen Eltern betreut. Ebenso
würden diese ab Arbeitsbeginn des Gesuchstellers D._ betreuen. An den
Tagen, an welchen C._ Nachmittagskindergarten hat, würde ihn der Ge-
- 21 -
suchsteller an den Mittagstisch anmelden. Der Gesuchsteller geht davon aus,
dass er, da sein Arbeitsplatz in der Nähe des Wohnorts seiner Eltern und seines
neuen Wohnortes liegt, die Kinder abends so rechtzeitig bei seinen Eltern abholen
kann, dass sie nicht zu spät ins Bett kommen (vgl. Prot. Vi S. 13; Urk. 7/46 S. 12).
Ferner würde der Gesuchsteller eine "ergänzende" Betreuung von C._ in ei-
nem Hort aus Gründen der Sozialisation und der Förderung der Sprachkenntnisse
"evaluieren" (Urk. 1 S. 57). Wie vorangehend dargelegt, scheitert die effektive
Realisierung dieses Vorhabens jedoch bereits an den finanziellen Möglichkeiten
der Parteien. Sie ist damit nicht glaubhaft. Das geplante Betreuungskonzept des
Gesuchstellers sieht damit vor, dass er die Kinder am Morgen, bis C._ in den
Kindergarten geht, bei sich zu Hause in H._ betreut. Er schickt C._ von
dort aus in den Kindergarten. D._ bringt er auf dem Weg zur Arbeit nach
M._ zu seinen Eltern nach F._. Am Nachmittag nach dem Kindergarten-
schluss wird C._ von den Grosseltern in H._ abgeholt und bei ihnen in
F._ betreut. Der Gesuchsteller holt die Kinder nach der Arbeit (Winter nach
19 Uhr, Sommer nach 20 Uhr) bei den Grosseltern in F._ ab und bringt sie
zurück nach H._.
Gestützt auf die Bestätigungen der Eltern des Gesuchstellers vom 19. Oktober
2016 (Urk. 7/26/10) und vom 29. November 2016 (Urk. 7/47/5) erscheint die
grundsätzliche Bereitschaft der Grosseltern väterlicherseits zur Übernahme der
Betreuung ihrer Enkelkinder als glaubhaft. So holen die Grosseltern die Kinder
schon jetzt am Dienstag und den Besuchswochenenden bei der Gesuchstellerin
ab. C._ und D._ haben im Frühjahr mit den Grosseltern zwei Wochen
Ferien in Serbien verbracht. An den Besuchswochenenden halten sie sich vom
Freitag- bis Samstagabend bei den Grosseltern auf, da der Gesuchsteller am
Samstagmorgen arbeiten muss, wobei der Gesuchsteller geltend macht, an die-
sen Tagen ebenfalls bei seinen Eltern zu übernachten (Prot. Vi S. 9; Urk. 11
S. 13; Urk. 18 S. 4 f. und 11 f.). Die Mutter des Gesuchstellers arbeitet als Ver-
käuferin bei T._. Umstritten ist, ob sie in einem 60 % oder 80 % Pensum tätig
ist (Urk. 7/46 S. 6; Urk. 7/45 S. 4). Die Frage kann offen bleiben. Unbestritten ist,
dass die Grossmutter um fünf Uhr morgens oder um 16 Uhr mit der Arbeit beginnt
(Prot. Vi S. 37). Gemäss Gesuchsteller übernimmt, wenn die Mutter keine Zeit
- 22 -
hat, sein Vater die Betreuung. Der Vater des Gesuchstellers ist derzeit arbeitslos.
Er ist jedoch vermittelbar und damit auf Stellensuche (vgl. Urk. 20/5). Über seine
allfälligen Arbeitszeiten kann zurzeit nichts ausgesagt werden. Aufgrund der ge-
schilderten Tatsachen erscheint fraglich, ob, wie vom Gesuchsteller beabsichtigt,
sämtliche notwendigen Betreuungszeiten durch seine Eltern abgedeckt werden
können. Der Gesuchsteller hat denn das ihm von der Vorinstanz am Dienstag-
nachmittag eingeräumte Besuchsrecht am 24. Januar 2017, 28. Februar 2017,
28. März 2017, 4. April 2017 sowie 9. Mai 2017 nicht wahrgenommen (Urk. 11
S. 13; Urk. 13/7). Diesbezüglich beruft er sich darauf, dass er an den Dienstagen
28. Februar 2017, 28. März 2017, 4. April 2017 und 9. Mai 2017 aufgrund von
Umstrukturierungen bei seiner Arbeitgeberin ausnahmsweise an seinem freien
Tag habe arbeiten müssen (Urk. 18 S. 10). Unbestritten blieb in diesem Zusam-
menhang, dass der Gesuchsteller die Besuchstage jeweils mit der Begründung
absagte, dass "weder er selbst noch sonst jemand Zeit habe, die Kinder zu be-
treuen" (Urk. 11 S. 13; Urk. 18 S. 10). Es ist somit davon auszugehen, dass der
Gesuchsteller zur vollumfänglichen Gewährleistung der Betreuung der Kinder
nebst seinen Eltern auf die Mithilfe von weiteren Bekannten oder Institutionen an-
gewiesen wäre.
3.5.3.1 Die Parteien gehen davon aus, dass die Kinder eine gute Bindung zu
beiden Elternteilen haben. Etwas Gegenteiliges kann den Akten nicht entnommen
werden. Umstritten ist, in welchem Umfang sich die vormals im selben Haushalt
wie die Parteien lebenden Eltern des Gesuchstellers an der Betreuung der Kinder
beteiligt haben und wie eng die dadurch entstandene Bindung ist. Der Gesuch-
steller verlangt denn die alleinige Zuteilung der Obhut vor allem mit der Begrün-
dung, dass es die Stabilität bzw. die Kontinuität der Verhältnisse erfordere, dass
C._ und D._ seiner Obhut und damit indirekt der Betreuung durch die
ihnen vertrauten Grosseltern unterstellt würden. Gemäss Gesuchsteller wurden
die Kinder ab ihrer Geburt bis zum Auszug der Gesuchstellerin mehrheitlich von
den Grosseltern, insbesondere der Grossmutter, betreut (Urk. 7/25 S. 2 und 5;
Urk. 7/46 S. 6).
- 23 -
3.5.3.2 Die Gesuchstellerin hat nach dem jeweiligen Mutterschaftsurlaub je-
weils 40 % bis 60 % im Stundenlohn gearbeitet. Ab November 2015 arbeitete sie
100 % (Urk. 7/32 S. 2; Urk. 7/46 S. 6). Der Gesuchsteller ging während der ge-
samten Zeit einer 100 %-igen Erwerbstätigkeit nach. Ab November 2015 waren
somit beide Parteien zu 100 % im Verkauf tätig. Sie waren auf eine Betreuung der
Kinder durch Dritte angewiesen. Es erscheint glaubhaft, dass die Grosseltern,
insbesondere die Mutter des Gesuchstellers, bei der Betreuung der Kinder mitge-
holfen haben (vgl. Urk. 7/26/10; Urk. 7/47/5). Gemäss Gesuchstellerin wurden
nun aber die Kinder seit dem November 2015 vermehrt von aus der gemeinsa-
men Heimat stammenden, auf Besuch weilenden Bekannten und Verwandten be-
treut, da auch die Grosseltern voll erwerbstätig gewesen seien. Die Bekannten
und Verwandten hätten jeweils im gemeinsamen Haushalt der Parteien gewohnt
(Urk. 7/32 S. 2 f.; Prot. Vi S. 14 f. und 28; Urk. 7/45 S. 4 f.). Der Gesuchsteller be-
stritt dies. P._ sei ihm und seinen Eltern als eine Verwandte bzw. Bekannte
vorgestellt worden, welche die Schweiz bereisen und Verwandte und Bekannte
habe besuchen wollen. Seine Familie habe ihr grosszügig die Gastfreundschaft
angeboten. P._ sei im August/September 2016 nicht mit der Kinderbetreuung
beschäftigt gewesen, sondern habe diverse Ausflüge gemacht und sei ihren eige-
nen Beschäftigungen nachgegangen (Urk. 7/46 S. 7; Prot. Vi S. 24 i.V.m.
Urk. 7/46 S. 6). Die angeblich zuvor mit der Betreuung betrauten "Frau U._"
und R._ hätten nie in der Wohnung der Gesuchsteller gewohnt. Sie hätten
bei der Schwester der Gesuchstellerin gelebt. In der Wohnung seien sie vielleicht
einmal für einen Besuch gewesen. Die Frauen hätten nichts mit der Kinderbetreu-
ung zu tun gehabt (Prot. Vi S. 37).
Es haben sich somit ab der Aufnahme einer vollen Erwerbstätigkeit durch die Ge-
suchstellerin im November 2015 im Umfeld der Parteien Bekannte und Verwandte
aus der Heimat aufgehalten. P._ hielt sich ab August 2016 bei den Parteien
in der damals mit den Eltern des Gesuchstellers bewohnten Wohnung auf. Zuvor
wohnten die Bekannten bei der Schwester der Gesuchstellerin, kamen jedoch zu
Besuch. Im November 2015 hatte der Vater des Gesuchstellers eine 100 % An-
stellung. Die Mutter des Gesuchstellers arbeitete ab 1. Mai 2016 (zumindest) in
einem 60 % Pensum bei T._, nachdem sie zuvor in einem kleineren Pensum
- 24 -
im Stundenlohn angestellt gewesen war (Urk. 7/46 S. 6). Es erscheint glaubhaft,
dass die beiden zu 100 % arbeitenden Parteien für ihre dazumal rund anderthalb
und dreieinhalb Jahre alten Söhne einer weiteren Betreuungsperson (unabhängig
von den Eltern des Gesuchstellers) bedurften. Mit der Gesuchstellerin ist davon
auszugehen, dass insbesondere nicht einsehbar ist, wieso die Familie des Ge-
suchstellers bei den unbestrittenermassen "vergleichsweise eng[en]" und damit
beschränkten räumlichen Verhältnissen im August und September 2016, als es in
der Beziehung der Parteien bereits kriselte, eine Bekannte der Gesuchstellerin zu
Besuch aufnahm, ohne dass diese dafür eine Gegenleistung erbracht hätte (Prot.
Vi S. 28 f.). Es ist somit davon auszugehen, dass die Grosseltern väterlicherseits
sicherlich einen wesentlichen Betreuungsanteil geleistet haben. Die Kinder haben
eine enge Bindung zu ihren Grosseltern väterlicherseits. Hingegen nahmen die
Parteien für die Kinderbetreuung bereits vor dem Auszug der Gesuchstellerin die
Mithilfe von Bekannten aus der Heimat in Anspruch.
3.6. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Erziehungsfähigkeit beider
Parteien gegeben ist. Die Gesuchsteller können C._ und D._ in etwa im
gleichen Umfang persönlich betreuen. Sie haben eine gute persönliche Bindung
zu den Kindern. C._ und D._ leben seit knapp einem Jahr mit der Ge-
suchstellerin in G._. Die Gesuchstellerin hat in G._ ein funktionierendes,
mit dem Kindeswohl in Einklang stehendes Betreuungsmodell aufgebaut.
C._ hat sich im Kindergarten gut eingelebt und Freunde gefunden. D._
besucht die Spielgruppe und konnte dort neue Kontakte knüpfen. Die Kontinuität
und Stabilität der örtlichen und familiären Verhältnisse spricht damit für eine Un-
terstellung der Kinder unter die Obhut der Gesuchstellerin. Die Beziehung der
Kinder zu ihren Grosseltern väterlicherseits steht dem nicht entgegen. Diese Be-
ziehung war und ist eng. Hingegen ist ihre Bedeutung nicht derart gross, dass es
gerechtfertigt wäre, die Kinder im Rahmen von vorsorglichen Massnahmen aus
ihrem nunmehr seit einem Jahr bestehenden Umfeld herauszureissen, um sie
beim Gesuchsteller zu platzieren. Zumal die Betreuung durch die Grosseltern
nicht immer sichergestellt werden kann, sondern die Kinder auch wenn sie beim
Gesuchsteller leben, noch von weiteren Drittpersonen oder Institutionen betreut
würden. Sodann lebt der Gesuchsteller zwischenzeitlich in einer eigenen Woh-
- 25 -
nung in einer anderen Gemeinde als seine Eltern. Das Umfeld, in welchem sich
C._ und D._ vor dem Wegzug nach G._ bewegten, hat sich somit
grundlegend geändert. Wie bereits dargelegt, ist die Niederlassungsfreiheit der
Gesuchstellerin zu wahren. Es kann ihr daher nicht angelastet werden, dass sie
nach G._ in die Nähe ihrer Familie zog. Sie entzieht durch dieses Verhalten
und der daraus resultierenden Tatsache, dass eine alternierende Obhut aufgrund
der zwischen den Parteien bestehenden räumlichen Distanz nicht mehr möglich
ist, die Kinder dem Gesuchsteller nicht (Urk. 1 S. 63). Offen bleiben kann, ob die
Gesuchstellerin bei der Abmeldung der Kinder in E._ und deren Anmeldung
in G._ in Übereinstimmung mit Art. 298 Abs. 2ter ZGB vorgegangen ist, ins-
besondere, ob der Gesuchsteller sein Einverständnis zum Wegzug erteilt hat oder
nicht (Urk. 7/25 S. 3 und 6 ff.; Urk. 7/32 S. 4 f.; Urk. 7/45 S. 3 f.; Urk. 7/46 S. 10
f.). Dass die Gesuchstellerin bereit ist, mit dem Gesuchsteller in den Kinderbelan-
gen zusammenzuarbeiten, ergibt sich aus der Tatsache, dass der Gesuchsteller
die Kinder regelmässig am Dienstagnachmittag und an jedem zweiten Wochen-
ende sowie während sechs Wochen Ferien zu sich auf Besuch nehmen kann und
dies auch regelmässig tut. Sollte der Gesuchsteller von den schulischen Aktivitä-
ten von C._ ausgeschlossen werden (Urk. 18 S. 9), was bestritten ist
(Urk. 25 S. 4, Urk. 27/7), ist dieses Verhalten der Gesuchstellerin nicht korrekt
und entspricht nicht dem Kindeswohl. Diese Tatsache allein würde es hingegen
nicht rechtfertigen, die Obhut dem Gesuchsteller zuzusprechen.
4. Die Kinder C._ und D._ sind unter die alleinige Obhut der Ge-
suchstellerin zu stellen.
5.1. Die Vorinstanz hat die Anträge des Gesuchstellers auf Einholung eines
grafologischen Gutachtens (Urk. 7/46 S. 2, Antrag 7), auf Anhörung von C._
(Antrag 5) sowie auf Einholung eines Gutachtens über die Erziehungsfähigkeit
und Erziehungseignung der "Parteien" (Antrag 6) abgewiesen (Urk. 2 S. 15, 21
und 41, Dispositivziffer 6). Der Gesuchsteller beantragt mit der Berufung die Auf-
hebung der Abweisung (Urk. 1 S. 3, Anträge 8 bis 10). Er macht bezüglich sämtli-
cher Anträge geltend, deren Abweisung im Rahmen der vorsorglichen Massnah-
- 26 -
men sei unzulässig, da sie unmissverständlich nicht im Rahmen der vorsorglichen
Massnahmen gestellt worden seien (Urk. 1 S. 43 und 55 f.).
5.2. Am 2. Dezember 2016 fand die Anhörung der Parteien und die Ver-
handlung betreffend die vorsorglichen Massnahmen sowie die Gesuche um un-
entgeltliche Rechtspflege statt (Prot. Vi S. 6 ff.). Die Parteien stellten eingangs ih-
re Anträge zu den Nebenfolgen der Scheidung (Prot. Vi S. 7 i.V.m. Urk. 7/45
S. 1 f.; Prot. Vi S. 7 f.). Hernach wurden die Parteien gemeinsam zum Schei-
dungspunkt angehört und nach Art. 56 ZPO befragt. Die Befragung wurde im Hin-
blick auf einen möglichen Entscheid zu den beantragten vorsorglichen Massnah-
men protokolliert (Prot. Vi S. 8). Im Anschluss an die Befragungen kam der Ver-
treter des Gesuchstellers unter dem Titel "zur ergänzenden Begründung des Ge-
suchs um vorsorgliche Massnahmen" zu Wort (Prot. Vi S. 23 ff.). In diesem Zu-
sammenhang stellte der Gesuchsteller die vorgenannten Anträge. Zwar ersuchte
der Gesuchsteller in der Tat nicht darum, die Anträge seien als vorsorgliche Mas-
snahmen zu behandeln (vgl. Urk. 7/46 S. 2, Antrag 9), doch begründete er die
(prozessualen) Anträge in der Folge nicht (vgl. Urk. 7/46). Vielmehr offerierte der
Gesuchsteller im Rahmen seiner Ausführungen zu den vorsorglichen Massnah-
men die Anhörung von C._, die Einholung eines Erziehungsfähigkeitsgutach-
tens sowie die Einholung eines grafologischen Gutachtens als Beweis (Urk. 7/46
S. 9 und 13). Entsprechend hat die Vorinstanz im Rahmen des vorsorglichen
Massnahmeverfahrens die Anträge zu Recht als Beweisanträge behandelt. Sie ist
ihnen nicht gefolgt bzw. sah deren Abnahme im Rahmen antizipierter Beweiswür-
digung als nicht notwendig an (Urk. 2 S. 15 und 21). Dass die Vorinstanz die An-
träge im Dispositiv formell abwies ändert nichts daran, dass es sich dabei lediglich
um im Rahmen des vorsorglichen Massnahmeverfahrens gestellte Beweisanträge
handelte. Das Vorgehen der Vorinstanz ist daher im Ergebnis nicht zu beanstan-
den. Es steht dem Gesuchsteller frei, im weiteren Verlauf des Scheidungsverfah-
rens die Anträge erneut einzubringen. Die Berufungsanträge 8 bis 10 sind abzu-
weisen.
- 27 -
C) Regelung des Besuchsrechts
1. Die Vorinstanz sprach dem Gesuchsteller ein Besuchsrecht an jedem
zweiten Wochenende jeweils von Freitagabend, 19.00 Uhr, bis Sonntagabend,
18.00 Uhr, sowie an jedem Dienstag von 12.00 Uhr bzw. Kindergartenende bis
19.00 Uhr zu. Zudem erhielt er ein gerichtsübliches Feiertagsbesuchsrecht und
ein Ferienbesuchsrecht von sechs Wochen (Urk. 2 S. 24 ff. und S. 40 f., Disposi-
tivziffer 3). Der Gesuchsteller rügt die Sachverhaltsfeststellungen und die Erwä-
gungen der Vorinstanz als aktenwidrig und willkürlich (Urk. 1 S. 63 ff.). Er stellt je-
doch für den Fall, dass die Obhut der Gesuchstellerin zugeteilt wird, keine vom
vorinstanzlichen Entscheid abweichenden Berufungsanträge (Urk. 1 S. 2 ff.).
Auch der Begründung können keine klaren Anträge entnommen werden, weshalb
auf die entsprechenden Ausführungen nicht weiter einzugehen ist. Es ist grund-
sätzlich das von der Vorinstanz festgesetzte Besuchsrecht zu bestätigen.
2.1. Die praktische Umsetzung des Besuchsrechts gemäss dem angefoch-
tenen Entscheid hat bei den Parteien zu Meinungsverschiedenheiten geführt. So
herrscht Uneinigkeit darüber, ob der Gesuchsteller die Kinder am Dienstag- sowie
Sonntagabend nach G._ zurückbringen muss oder die Gesuchstellerin sie
bei ihm abzuholen hat (Urk. 11 S. 13; Urk. 18 S. 10 f.).
2.2. Die Gesuchstellerin hat vor Vorinstanz ausgeführt, sie wolle die bisheri-
ge Regelung, dass die Kinder jeweils am Dienstagnachmittag und jedes zweite
Wochenende beim Gesuchsteller seien, beibehalten. Nicht gut finde sie, dass sie
die Kinder am Sonntag erst um 19 Uhr abholen könne. Als bessere Abholzeit
führte sie 18 Uhr an (Prot. Vi. 16). Diesem geäusserten Bedürfnis folgend setzte
die Vorinstanz die Abholzeit auf 18 Uhr fest. Sie ging bei ihrem Entscheid davon
aus, dass die Gesuchstellerin die Kinder weiterhin in F._/ZH abholt (Urk. 2
S. 27). Es erscheint daher angezeigt, dass die Gesuchstellerin die Kinder an den
Besuchswochenenden um 18 Uhr beim Gesuchsteller in (neu) H._ abholt.
Betreffend den Dienstag erwog die Vorinstanz in der Verfügung vom 24. Oktober
2016, die Gesuchstellerin habe sich dazu verpflichtet, die Kinder am Dienstag je-
weils nach der Arbeit abzuholen (Urk. 7/27 S. 4). Das Abholen der Kinder durch
die Gesuchstellerin war demnach an die Tatsache gebunden, dass die Gesuch-
- 28 -
stellerin an diesem Nachmittag in V._ arbeitet und die Kinder auf dem Nach-
hauseweg mitnehmen kann. Es hätte in der Tat wenig Sinn gemacht, wenn sie al-
leine nach G._ gefahren wäre und der Gesuchsteller mit den Kinder fast
gleichzeitig dieselbe Strecke zurückgelegt hätte. Heute arbeitet die Gesuchstelle-
rin in I._. Es erscheint nicht angemessen, dass sie nach ihrem Arbeits-
schluss noch nach H._ fahren muss, um die Kinder zu holen. Dies stünde
auch nicht im Kindeswohl, da C._ und D._ diesfalls zu spät nach Hause
und ins Bett kämen. Vielmehr ist es angezeigt, dass der Gesuchsteller die Kinder
am Dienstag sowohl in G._ abholt als auch dahin zurückbringt. Entsprechend
dauert sein Besuchsrecht auch bis 19 Uhr.
3.1. Weiter diskutieren die Parteien darüber, was mit der Formulierung
"an jedem zweiten Wochenende" gemeint ist (Urk. 2 S. 40 f., Dispositivziffer 3).
Die Gesuchstellerin stellt sich auf den Standpunkt, dass der Gesuchsteller die
Kinder ausschliesslich an den Wochenenden in den ungeraden Kalenderwochen
zu sich nehmen könne und die Kinder an den Wochenenden in den geraden Ka-
lenderwochen bei ihr seien (Urk. 18 S. 12; Urk. 25 S. 5 f.). Der Gesuchsteller in-
terpretiert die Regelung dahingehend, dass er die Kinder jedes zweite Wochen-
ende und dies unabhängig von gerader oder ungerader Wochenzahl sehen kön-
ne. Ansonsten könne dies nach den Feiertagen und den Ferien dazu führen, dass
er (oder auch die Gesuchstellerin) die Kinder an drei oder gar vier Wochenenden
nicht sehe (Urk. 18 S. 12).
3.2. Die Ausübung des Besuchsrechts führt bei den Parteien zu (teils hefti-
gen) Diskussionen (Urk. 11 S. 14; Urk. 18 S. 12). Es ist daher angezeigt, eine
möglichst klare Regelung zu treffen. Diesem Bedürfnis kann dadurch Rechnung
getragen werden, dass der Gesuchsteller berechtigt wird, C._ und D._
jeweils an den Wochenenden in den ungeraden Kalenderwochen zu sich oder mit
sich auf Besuch zu nehmen. Die Wochenenden in den geraden Kalenderwochen
verbringen die Kinder bei der Gesuchstellerin. Von dieser Regelung ausgenom-
men sind die Wochenenden in den ungeraden Kalenderwochen, an denen die
Gesuchstellerin mit den Kindern in den Ferien weilt. Es ist dem Gesuchsteller zu-
zustimmen, dass diese Regelung dazu führen kann, dass die Kinder drei Wo-
- 29 -
chenenden hintereinander bei demselben Elter verbringen. Hingegen ist dies zu-
gunsten der klareren Regelung hinzunehmen. Sodann sehen die Kinder den Ge-
suchsteller jeweils am Dienstagnachmittag und weitergehende oder von der fest-
gesetzten Regelung abweichende Wochenend-, Feiertags- oder Ferienkontakte
nach gegenseitiger Absprache bleiben vorbehalten.
D) Unterhaltsbeiträge
1. Die Vorinstanz hat den Gesuchsteller zur Zahlung von monatlichen Un-
terhaltsbeiträgen von Fr. 319.– je Kind zuzüglich allfälliger gesetzlicher und ver-
traglicher Familienzulagen verpflichtet. Die Beiträge sind rückwirkend ab dem
1. Oktober 2016 zu bezahlen (Urk. 2 S. 41, Dispositivziffer 4). Der Gesuchstellerin
sprach die Vorinstanz mangels Leistungsfähigkeit des Gesuchstellers keine per-
sönlichen Unterhaltsbeiträge zu (Urk. 2 S. 41, Dispositivziffer 5). Die Vorinstanz
berechnete die Unterhaltsbeiträge nach der zweistufigen Methode (Berechnung
des betreibungsrechtlichen Existenzminimums mit Überschussverteilung; Urk. 2
S. 28). Sie ging von einem monatlichen Nettoeinkommen des Gesuchstellers von
Fr. 3'779.– aus. Der Gesuchstellerin rechnete sie Fr. 4'408.– (ohne Familienzula-
gen) an (Urk. 2 S. 39). Den Bedarf des Gesuchstellers setzte die Vorinstanz auf
Fr. 2'942.– fest (Urk. 2 S. 29 ff.). Den Bedarf der Gesuchstellerin mitsamt den bei-
den gemeinsamen Kindern bemass sie mit Fr. 4'648.– (Fr. 5'048.– abzüglich
Fr. 400.– Familienzulagen; Urk. 2 S. 35 ff.). Es resultierte ein Gesamteinkommen
von Fr. 8'187.– und ein Gesamtbedarf von Fr. 7'590.–. Der Überschuss von
Fr. 597.– wurde zu einem Drittel dem Gesuchsteller (Fr. 199.–) und zu zwei Drit-
teln (Fr. 398.–) der Gesuchstellerin zugewiesen. Es ergab sich ein Unterhaltsan-
spruch von insgesamt Fr. 638.– bzw. Fr. 319.– je Kind (Fr. 4'648.– plus Fr. 398.–
minus Fr. 4'408.–; Urk. 2 S. 39 f.). Der Gesuchstellerin wurde kein persönlicher
Unterhalt zugesprochen.
2. Der Gesuchsteller verlangt mit der Berufung die Herabsetzung der Kin-
derunterhaltsbeiträge auf Fr. 0.– (Urk. 1 S. 3, Antrag 6). Weiter sei festzustellen,
dass er der Gesuchstellerin keinen persönlichen Unterhalt schulde (Urk. 1 S. 3,
Antrag 7). Die Gesuchstellerin verlangt mit der Berufungsantwort eine Erhöhung
der Kinderunterhaltsbeiträge auf Fr. 529.– pro Kind, zuzüglich allfällige Kinder-
- 30 -
und Familienzulagen (Urk. 11 S. 2). Die Frage, ob vorliegend der Grundsatz des
Verbotes der reformatio in peius (Verschlechterungsverbot) der Offizialmaxime
vorgeht und Art. 314 Abs. 2 ZPO ohne Einschränkung zur Anwendung gelangt,
kann offen bleiben (vgl. Urk. 18 S. 13; Urk. 25 S. 6). Wie nachfolgend dargelegt
wird, sind die von der Vorinstanz festgesetzten Kinderunterhaltsbeiträge zu sen-
ken. Sodann besagt die reformatio in peius nur, dass der Entscheid der Rechts-
mittelinstanz für den Rechtsmittelkläger nicht schlechter ausfallen darf als der an-
gefochtene Entscheid (vgl. Benedikt Seiler, Die Berufung nach ZPO, 2013, S. 362
Rz 1323). Im Rahmen der von der Rechtsmittelinstanz vorzunehmenden Unter-
haltsberechnung (Festsetzung der Einkommen sowie Bedarfe der Parteien) darf
sich die Gesuchstellerin daher, entgegen der Ansicht des Gesuchstellers (vgl.
beispielsweise Urk. 18 S. 16), erneut auf die von ihr vor Vorinstanz geltend ge-
machten und (teilweise) nicht berücksichtigten Bedarfspositionen berufen, auch
wenn sie selbst keine eigene Berufung erhoben hat.
3. Unterhaltsberechnung 1. Oktober 2016 bis 31. Dezember 2016
3.1. Der Gesuchsteller arbeitet in einem 100 % Pensum als Verkäufer von
... bei der L._ Schweiz GmbH im ...[Name des Geschäfts] in M._. Er er-
zielt ein monatliches Nettoeinkommen (inklusive 13. Monatslohn) von Fr. 3'779.–
(Urk. 1 S. 72; Urk. 2 S. 38 f.; Urk. 11 S. 18). Die Gesuchstellerin macht in der Be-
rufung geltend (Urk. 11 S. 18), der Gesuchsteller erhalte Trinkgelder von mindes-
tens Fr. 200.– pro Monat. Die Behauptung ist neu. Sie ist verspätet und nicht
mehr zu beachten (vgl. vorne E. I./3.2.).
3.2. Die Gesuchstellerin ist bei der N._ AG (O._ Mode) angestellt.
Bis Ende März 2017 arbeitete sie in einem 100 % Pensum als Filialleiterin in
V._. Sie erzielte ein monatliches Nettoeinkommen von Fr. 4'408.– (ohne Fa-
milienzulagen von Fr. 400.–; Urk. 1 S. 72; Urk. 2 S. 39; Urk. 7/48/35/1). Vom
1. Oktober 2016 bis zum 31. Dezember 2016 ist ihr dieses - von ihr vor Vorinstanz
anerkannte - Einkommen anzurechnen (Urk. 7/45 S. 6).
3.3.1 Die Vorinstanz ging beim Gesuchsteller von einem Bedarf von
Fr. 2'942.– pro Monat aus (Fr. 850.– Grundbetrag, Fr. 1'000.– Mietkosten,
- 31 -
Fr. 277.– Krankenkassenprämie, Fr. 30.– ungedeckte Gesundheitskosten,
Fr. 10.– Versicherungen, Fr. 400.– Berufsauslagen/Mobilitätskosten, Fr. 75.–
Kommunikationskosten, Fr. 300.– Steuern; Urk. 2 S. 34 f.). Der Gesuchsteller
macht mit der Berufung für Oktober und November 2016 einen Bedarf von
Fr. 4'060.95 geltend (Urk. 1 S. 73). Ab dem 1. Dezember 2016 beruft er sich auf
einen Bedarf von Fr. 4'961.20 (Urk. 1 S. 65).
3.3.2 Unangefochten blieben die Krankenkassenprämie von Fr. 277.– pro
Monat und die ungedeckten Gesundheitskosten von Fr. 30.– (Urk. 2 S. 31; Urk. 1
S. 68).
3.3.3 Die Vorinstanz hat beim Gesuchsteller - solange er gemeinsam mit
seinen Eltern lebt - einen hälftigen Ehegattengrundbetrag von Fr. 850.– gemäss
II./3. der Richtlinie des Obergerichts des Kantons Zürich für die Berechnung des
betreibungsrechtlichen Existenzminimums vom 16. September 2009 (nachfol-
gend: Kreisschreiben) eingesetzt (Urk. 2 S. 29 f.). Der Gesuchsteller beantragt für
die Monate Oktober und November 2016 die Berücksichtigung von Fr. 1'100.–
(Urk. 1 S. 66 f.). Gemäss Lehre und Rechtsprechung kommt bei einem erwach-
senen Kind, welches mit Eltern in einer Hausgemeinschaft lebt, der Tarif für eine
alleinstehende Person in Haushaltgemeinschaft mit einer erwachsenen Person
zur Anwendung (vgl. Jann Six, Eheschutz: ein Handbuch für die Praxis, 2. Aufl.,
2014, S. 113 f. m.Hinw. auf BGE 132 III 483; OGer ZH LQ050013
vom.04.04.2005 S. 9f.). Entsprechend sind beim Gesuchsteller Fr. 1'100.– einzu-
setzen (Kreisschreiben II./1.1). Ab dem 16. Dezember 2016 hat der Gesuchsteller
eine 3 1⁄2-Zimmerwohnung im ... ... in H._ gemietet (Urk. 4/6). Nicht glaub-
haft erscheint, dass der Gesuchsteller "mit seiner Freundin" in der Wohnung lebt,
weshalb Fr. 850.–, eventualiter Fr. 1'100.– anzurechnen wären (Urk. 11 S. 13).
Gemäss Mietvertrag ist "Frau W._" nicht in der Wohnung wohnhaft, sondern
nur "als Solidarhafter" für den Gesuchsteller hinterlegt (Urk. 4/6 S. 1 und 2). Ent-
sprechend ist beim Gesuchsteller ab dem 16. Dezember 2016 ein Grundbetrag
von Fr. 1'200.– (Kreisschreiben II./1.2) zu berücksichtigen.
3.3.4 Der Gesuchsteller beruft sich darauf, dass er die gemeinsamen Söhne
derzeit zu 40 % betreue. Er habe Anspruch auf eine anteilsmässige Anrechnung
- 32 -
von Fr. 80.– je Kind und Grundbetrag (Urk. 1 S. 67). Der Betrag wurde vom Ge-
suchsteller vor Vorinstanz für den Fall, dass die Kinder unter die alleinige Obhut
der Gesuchstellerin gestellt werden, nicht geltend gemacht (vgl. Prot. Vi S. 25 f.;
Urk. 7/46 S. 14 f.). Die nunmehrige Geltendmachung der Kosten ist verspätet und
nicht mehr zu beachten (vgl. vorne I./E. 3.2.).
3.3.5 Die Höhe der von der Vorinstanz berücksichtigten Mietkosten von
Fr. 1'000.– blieb für den Zeitraum vom 1. Oktober 2016 bis zum 15. Dezember
2016 unangefochten und ist in diesem Umfang zu berücksichtigen. Hingegen heg-
te die Vorinstanz Zweifel am tatsächlichen Zustandekommen des vom Gesuch-
steller anlässlich der Verhandlung vom 2. Dezember 2016 für die Zeit ab dem
16. Dezember 2016 geltend gemachten Mietverhältnisses für eine 3 1⁄2-
Zimmerwohnung in H._ (Urk. 2 S. 30 f.). Der Abschluss des Mietvertrages ist
nunmehr belegt. Der Gesuchsteller bezahlt für die Wohnung in H._
Fr. 1'710.– Miete pro Monat (inkl. Fr. 210.– akonto Heizung/Betriebskosten;
Urk. 4/6). Wie bereits angeführt, erscheint nicht glaubhaft, dass der Gesuchsteller
mit einer Freundin zusammen lebt, weshalb der Mietzins nicht auf die Hälfte zu
reduzieren ist (vgl. Urk. 11 S. 18).
Die Gesuchstellerin beruft sich darauf, angesichts der sehr knappen finanziellen
Verhältnisse der Parteien sei dem Gesuchsteller die per Mitte Dezember 2016
ohne Not angemietete, viel zu teure Wohnung nicht im vollen Umfang anzurech-
nen (Urk. 11 S. 18). Vor Vorinstanz sprach sich die Gesuchstellerin für die An-
rechnung von Fr. 1'200.– aus (Prot. Vi S. 34). Gemäss Gesuchsteller sind die
Kosten angemessen (Urk. 1 S. 67 f.).
Dem Gesuchsteller kann der grundsätzliche Anspruch auf eine eigene Wohnung
nicht abgesprochen werden. Er muss nach dem Auszug der Gesuchstellerin und
der gemeinsamen Kinder nicht bei seinen Eltern wohnen bleiben. Zu beachten ist
jedoch, dass die Parteien unbestrittenermassen mindestens seit der Geburt der
Kinder, damit seit Mai 2012, zusammen mit den Eltern des Gesuchstellers in einer
Wohnung gelebt haben. Der Gesuchsteller hat kurz nach dem Auszug der Ge-
suchstellerin und der Kinder per Mitte Dezember 2016 eine eigene Wohnung ge-
mietet. Der Mietzins verschlingt rund 45 % seines monatlichen Einkommens von
- 33 -
netto Fr. 3'779.–. Der Gesuchsteller macht nicht geltend, dass er sich nach einer
günstigeren (oder auch nur einer anderen) Wohnung umgesehen hätte. Es ist
nicht nachvollziehbar, wieso der Gesuchsteller so überhastet eine für sein und
das Budget seiner Familie viel zu teure Wohnung beziehen musste. Zumal er zum
damaligen Zeitpunkt noch die Rückführung der Kinder in die vormals während
Jahren von den Parteien und den Grosseltern gemeinsam bewohnte Wohnung
zwecks Betreuung der Kinder durch die da verbleibenden Grosseltern verlangte.
Die Kinder werden denn auch noch heute von Freitagabend bis und mit Samstag-
abend durch die Grosseltern in der vormals ehelichen Wohnung betreut. Es ist
notorisch, dass die Wohnungen im Bezirk Horgen nicht günstig sind. Es sind je-
doch auch in diesem Bezirk billigere 3 1⁄2-Zimmerwohnungen als die vom Gesuch-
steller angemietete erhältlich (zum Beispiel von Genossenschaften). Freilich be-
darf es einer gewissen Zeit, um eine solche Wohnung zu finden. Vorliegend be-
stand jedoch seitens des Gesuchstellers keine Veranlassung, derart überhastet
vorzugehen. Es macht den Anschein, als habe er schnellstmöglich eine Wohnung
angemietet, als die Gesuchstellerin mit Eingabe vom 9. November 2016 die Zu-
sprechung von Kinderunterhaltsbeiträgen verlangte (Urk. 7/32). Wie im Verhältnis
zu minderjährigen Kindern die Anforderungen an die Ausschöpfung der Erwerbs-
kraft besonders hoch anzusetzen sind, wenn die wirtschaftlichen Verhältnisse eng
sind, muss der Gesuchsteller vorliegend alles daran setzen, dass er die Gesuch-
stellerin bei der Tragung der finanziellen Kosten für die Kinder unterstützen kann.
Bei knappen Verhältnissen sollte der Mietzins gemäss Lehre Fr. 1'100.– nicht
übersteigen (Jann Six, a.a.O., S. 120 m.Hinw. auf BGer 5A_751/2011 vom
22. Dezember 2011, E. 5.3.1 m.Hinw. auf BGE 130 II 357 E. 2.4). Unter Berück-
sichtigung der Tatsache, dass der Gesuchsteller im Bezirk Horgen wohnt und An-
spruch auf eine 3-Zimmerwohnung hat, erscheint es angemessen, in seinem Be-
darf Fr. 1'200.– einzusetzen. Da der Gesuchsteller die überteuerte Wohnung nach
Auflösung des gemeinsamen Haushaltes ohne nachvollziehbaren Grund gemietet
hat, ist ihm keine Umstellungsfrist einzuräumen (vgl. Jann Six, a.a.O., S. 119
m.Hinw. auf OGer ZH LP050122 vom 30.03.2006). Vielmehr ist dem Gesuchstel-
ler rückwirkend ab dem 16. Dezember 2016 lediglich ein Mietzins von Fr. 1'200.–
anzurechnen.
- 34 -
3.3.6 Die Kosten von Fr. 10.– für eine Privathaftpflichtversicherung sind vom
1. Oktober 2016 bis zum 15. Dezember 2016 ausgewiesen (Urk. 7/43/12). Der
Gesuchsteller beansprucht ab dem 16. Dezember 2016 Fr. 30.– für eine Hausrat-
und Haftpflichtversicherung, da er eine eigene Wohnung bezogen habe (Urk. 1
S. 68 f.). Die Kosten sind gerichtsüblich. Bei der Gesuchstellerin wird dieselbe
Prämie berücksichtigt, weshalb der Betrag im Bedarf des Gesuchstellers einzu-
setzen ist. Die Kosten für eine Rechtsschutzversicherung sind bei den vorliegend
engen Verhältnissen bei der Berechnung des familienrechtlichen Notbedarfs von
vornherein nicht zu berücksichtigen. Neu und damit nicht mehr zu berücksichtigen
wäre in diesem Zusammenhang sodann die Behauptung des Gesuchstellers, bei
der vor Vorinstanz eingereichten Rechnung betreffend eine Rechtsschutzversi-
cherung bei der AXA Winterthur, welche auf den Namen seines Vaters laute,
handle es sich um die Familienversicherung der Parteien. Die Versicherung habe
lediglich als Rechnungsempfänger auf den Namen seines Vaters gelautet (Urk. 1
S. 69; Urk. 7/46 S. 15; Prot. Vi S. 26).
3.3.7 Da der Gesuchsteller ab dem 16. Dezember 2016 eine eigene Woh-
nung bezogen hat, sind ihm ab diesem Zeitpunkt die für eine Einzelperson ge-
richtüblichen Kosten für Kommunikation von Fr. 120.– anzurechnen (vgl. Urk. 1
S. 69). Bis dahin sind die von der Vorinstanz eingesetzten und unbestritten ge-
bliebenen Fr. 75.– zu berücksichtigen (Urk. 2 S. 33).
3.3.8 Der Gesuchsteller machte vor Vorinstanz monatliche Fahrkosten von
Fr. 550.– geltend; Fr. 400.– für ein Auto und Fr. 150.– für ein Motorrad (Urk. 7/46
S. 14 f. i.V.m. Prot. Vi S. 25). Die Vorinstanz berücksichtigte Fr. 400.–. Sie hielt
dafür, der Gesuchsteller wohne am ...weg ... in F._/ZH und arbeite in
M._. Der Arbeitsweg sei mit den öffentlichen Verkehrsmitteln gut zu bewälti-
gen, womit dem Auto wie auch dem Motorrad grundsätzlich keine Kompetenzqua-
lität zukomme. Sie berücksichtigte in der Folge jedoch, dass der Gesuchsteller
seine Stelle nachvollziehbar unter anderem deshalb erhalten habe, weil er über
zwei Motorräder verfüge und entsprechend durch das Testen der ... die Kunden
besser beraten könne. Um die Arbeitsstelle des Gesuchstellers nicht zu gefähr-
den, rechnete die Vorinstanz in dessen Bedarf Fr. 150.– für das Motorrad ein.
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Ferner sah die Vorinstanz es als angemessen an, dem Gesuchsteller zusätzliche
Fr. 250.– für ein allfälliges ZVV-Monats-abonnement bzw. als Anteil an die Fahr-
zeugkosten zur Ausübung des Besuchsrechts anzurechnen (Urk. 2 S. 32 f.).
Der Gesuchsteller verlangt mit der Berufung für das Auto die Anrechnung von
Fr. 400.– (Urk. 1 S. 69 f.). Ihm ist darin beizupflichten, dass er aufgrund der räum-
lichen Distanz der Parteien für die Ausübung des Besuchsrechts, zumindest an
den Dienstagen, auf ein Fahrzeug angewiesen ist. Da mit Bezug auf die Kinder-
belange die Untersuchungsmaxime gilt, ist unbeachtlich, ob die Gesuchstellerin
vor Vorinstanz die geltend gemachten Fr. 400.– explizit bestritten hat oder nicht
(Urk. 1 S. 70). Der Gesuchsteller hat eine Benzinkostenabrechnung für den Monat
Oktober 2016 über Fr. 288.50 eingereicht (Urk. 7/43/15). Die Motorfahrzeugversi-
cherung kostet Fr. 304.– pro Jahr und damit Fr. 25.35 pro Monat (Urk. 7/43/14).
Es ergeben sich somit belegte Kosten von Fr. 313.85. Hingegen kann aus der
eingereichten Abrechnung einzig für den Monat Oktober nicht abgeleitet werden,
dass effektiv jeden Monat Benzinkosten in dieser Höhe für die Ausübung des Be-
suchsrechts anfallen. Der Gesuchsteller hat denn auch ausgeführt, dass er im
Winter mit dem Auto zur Arbeit fährt und nicht mit dem Motorrad (Prot. Vi. S. 21).
Sodann werden die Kinder derzeit von den Eltern des Gesuchstellers in G._
abgeholt und die Gesuchstellerin wird sie inskünftig am Sonntag jeweils in
M._ abholen. Zu berücksichtigen ist weiter, dass der Gesuchsteller die Kin-
der während den sechs Wochen Ferien, welche sie bei ihm verbringen, nicht nach
G._ zu fahren hat und dies zudem auch dann gilt, wenn die Gesuchstellerin
mit den Kindern in den Ferien ist. Damit erscheinen die von der Vorinstanz einge-
setzten Fr. 250.– für das Auto als angemessen. Die Berücksichtigung von höhe-
ren Fahrkosten als gesamthaft Fr. 400.– wäre bei den gegebenen engen Verhält-
nissen denn auch nicht angezeigt.
3.3.9 Weiter hatte der Gesuchsteller vor Vorinstanz die Berücksichtigung
von Fr. 551.50 pro Monat für die Raten eines im Mai 2016 bei der AA._ AG
aufgenommenen Kredits über Fr. 25'000.– beantragt. Die erste Rate war per
1. August 2016 fällig (Urk. 7/43/11; Urk. 7/46 S. 14 f.).
- 36 -
Zum Bedarf hinzuzurechnen sind nur diejenigen regelmässig abbezahlten Schul-
den, welche die Ehegatten für den gemeinsamen Lebensunterhalt aufgenommen
haben (BGer 5A_816/2014 vom 3. März 2015, E. 4.2. m.Hinw.). Umstritten ist vor-
liegend, ob der Kredit zur Begleichung von Schulden der Familie bzw. der Bestrei-
tung von gemeinsamen Lebenshaltungskosten aufgenommen wurde (Prot. Vi
S. 21, 24 f., 34 und 38 f.). Die Frage kann offen bleiben. Denn der Gesuchsteller
macht nicht glaubhaft, dass er die Raten auch effektiv regelmässig bezahlt. Er hat
diesbezüglich keinerlei Belege eingereicht. Die Aussage des Gesuchstellers al-
lein, dass er, wenn er sich richtig erinnere, monatlich eine Rate von etwa
Fr. 520.– leiste (Prot. Vi S. 21), macht die Bezahlung nicht glaubhaft. Die regel-
mässige Begleichung der Raten nach der Trennung der Parteien kann auch nicht
daraus abgeleitet werden, dass mit dem Kredit vom Mai 2016 vorab der alte Kre-
dit inklusive Zinsen über Fr. 10'345.10 abgelöst wurde (Urk. 7/43/11) und damit
die Raten von Fr. 363.– pro Monat für diesen Kredit getilgt wurden (vgl. Urk. 1
S. 72). Die geltend gemachten Kosten für die Bezahlung der Kreditraten sind im
Bedarf des Gesuchstellers nicht zu berücksichtigen.
3.3.10 Die einberechneten Steuern von Fr. 300.– blieben unangefochten
(Urk. 1 S. 72; Urk. 11 S. 18). Hingegen kann bei knappen Verhältnissen lediglich
der Schutz des betreibungsrechtlichen Existenzminimums beansprucht werden.
Entsprechend sind in solchen Fällen die laufenden Steuern grundsätzlich nicht in
die Bedarfsberechnung aufzunehmen (BGer 5A_332/2013 vom 18. September
2013, E. 4.1). Verbleibt hingegen nach der Berechnung des strikten (betreibungs-
rechtlichen) Existenzminimums ein Überschuss, ist dieser zunächst zur Deckung
der laufenden Steuern zu verwenden (BGer 5A_329/2016 vom 6. Dezember
2016, E. 4.2.1).
3.11. Es resultiert ein familienrechtlicher Notbedarf des Gesuchstellers vom
1. Oktober 2016 bis zum 15. Dezember 2016 von Fr. 2'892.– (Fr. 1'100.– Grund-
betrag, Fr. 1'000.– Mietkosten, Fr. 277.– Krankenkassenprämie, Fr. 30.– unge-
deckte Gesundheitskosten, Fr. 10.– Versicherungen, Fr. 400.– Berufsausla-
gen/Mobilitätskosten, Fr. 75.– Kommunikation) sowie ein erweiterter Bedarf von
Fr. 3'192.– (plus Fr. 300.– Steuern). Ab dem 16. Dezember 2016 beträgt der Not-
- 37 -
bedarf des Gesuchstellers Fr. 3'257.– pro Monat (Fr. 1'200.– Grundbetrag,
Fr. 1'200.– Mietkosten, Fr. 277.– Krankenkassenprämie, Fr. 30.– ungedeckte Ge-
sundheitskosten, Fr. 30.– Versicherungen, Fr. 400.– Berufsausla-
gen/Mobilitätskosten, Fr. 120.– Kommunikation) und der erweiterte Bedarf
Fr. 3'557.– (plus Fr. 300.– Steuern).
3.4.1 Der Gesuchstellerin (inklusive C._ und D._) sprach die Vo-
rinstanz einen erweiterten Bedarf von Fr. 5'048.– zu (Fr. 1'350.– Grundbetrag,
Fr. 400.– Kinderzuschlag C._, Fr. 400.– Kinderzuschlag D._, Fr. 1'445.–
Mietkosten [inkl. Nebenkosten], Fr. 252.– Krankenkassenprämie, Fr. 83.– Kran-
kenkassen Kinder, Fr. 30.– ungedeckte Gesundheitskosten, Fr. 34.– Versiche-
rungen, Fr. 600.– Berufsauslagen/Mobilität, Fr. 109.– auswärtige Verpflegung,
Fr. 150.– Kommunikation, Fr. 195.– Steuern; Urk. 2 S. 35 ff.). Hiervon zog die Vo-
rinstanz die Familienzulagen von Fr. 400.– ab, welche sie beim Einkommen der
Gesuchstellerin nicht berücksichtigt hatte. Sie ging im Ergebnis von einem monat-
lichen Bedarf von Fr. 4'648.– aus (Urk. 2 S. 38 f.).
Die Gesuchstellerin macht mit der Berufung neu einen eigenen um die Steuern
erweiterten Bedarf (ohne C._ und D._) vom 1. Oktober 2016 bis Ende
Dezember 2016 von Fr. 3'747.– geltend (Fr. 1'350.– Grundbetrag, Fr. 723.– Miet-
kosten [1⁄2 Anteil inkl. Nebenkosten], Fr. 254.– Krankenkassenprämie, Fr. 30.– un-
gedeckte Gesundheitskosten, Fr. 25.– Hausrat- und Haftpflichtversicherung [1⁄2
Anteil], Fr. 600.– Fahrkosten, Fr. 220.– auswärtige Verpflegung, Fr. 100.– Kom-
munikationskosten [2⁄3 Anteil], Fr. 250.– Wohnungsumzug/Einrichtung etc.,
Fr. 195.– Steuern; Urk. 11 S. 15). Für die beiden Kinder berechnet die Gesuch-
stellerin einen erweiterten Bedarf von Fr. 2'311.– (Fr. 800.– Grundbetrag,
Fr. 722.– Mietkosten [1⁄2 Anteil inkl. Nebenkosten], Fr. 14.– Krankenkasse,
Fr. 50.– Kommunikation, Fr. 25.– Hausrat- und Haftpflichtversicherung [1⁄2 Anteil],
Fr. 100.– Wohnungsumzug/Einrichtung etc. [2/5 Anteil], Fr. 500.– Fremdbetreu-
ung und Spielgruppe, Fr. 100.– Steuern auf Kinderzulagen und -alimenten;
Urk. 11 S. 17).
3.4.2 Das am 1. Januar 2017 in Kraft getretene Kinderunterhaltsrecht geht
vom Grundsatz der Nichtrückwirkung aus (Art. 13cbis Abs. 1 SchlT ZGB). Folglich
- 38 -
sind die Kinderunterhaltsbeiträge bis zum 31. Dezember 2016 nach der alten Me-
thode zu berechnen. Es ist der (erweiterte) Bedarf der Gesuchstellerin inklusive
der Kinder zu bestimmen.
3.4.3 Unangefochten blieben der Grundbetrag der Gesuchstellerin von
Fr. 1'350.–, die Mietkosten inklusive Nebenkosten von Fr. 1'445.–, die ungedeck-
ten Gesundheitskosten von Fr. 30.–, die Kosten für Kommunikation von Fr. 150.–,
die "Berufsauslagen/Mobilitätskosten" von Fr. 600.– und die Steuern von
Fr. 195.– (Urk. 1 S. 72; Urk. 2 S. 35 ff.; Urk. 11 S. 15 ff.; Urk. 18 S. 13 ff.). Betref-
fend der Kinderzuschläge für C._ und D._ von je Fr. 400.– kann auf die
vorangehenden Erwägungen verwiesen werden (vgl. vorne E. II./3.3.4). Sie sind
in vollem Umfang bei der Gesuchstellerin zu berücksichtigen. Weiter ist für das
Jahr 2016 von den Krankenkassenprämien gemäss dem angefochtenen Ent-
scheid auszugehen: Fr. 252.– für die Gesuchstellerin und Fr. 83.– für beide Kin-
der (Urk. 2 S. 35).
3.4.4 Die Gesuchstellerin macht für die Hausrat- und Haftpflichtversicherung
Fr. 50.– pro Monat geltend (Urk. 11 S. 15 und 17). Ausgewiesen sind Fr. 300.– für
die Hausratversicherung und Fr. 110.– für die Haftpflichtversicherung, damit
Fr. 410.– pro Jahr (Urk. 7/36/21). Dies ergibt, wie von der Vorinstanz berücksich-
tigt, Fr. 34.– pro Monat (Urk. 2 S. 36; Urk. 18 S. 15).
3.4.5 Die Gesuchstellerin hat vor Vorinstanz Fr. 220.– pro Monat für auswär-
tige Verpflegung verlangt (Urk. 7/45 S. 6). Die Vorinstanz hat Fr. 109.– berück-
sichtigt. Die Gesuchstellerin macht in der Berufung wiederum Fr. 220.– (22 Ar-
beitstage à Fr. 10.–) geltend, ohne sich jedoch mit den Erwägungen der Vorin-
stanz auseinanderzusetzen (Urk. 11 S. 15). Auf die Ausführungen ist nicht einzu-
treten (vgl. vorne E. I./3.1.). Es sind Fr. 109.– zu berücksichtigen.
3.4.6 Die Gesuchstellerin hat bereits vor Vorinstanz geltend gemacht, der
Umzug mit den Kindern im Oktober 2016 und die Neueinrichtung der Wohnung
habe Kosten von Fr. 6'000.– verursacht. Es seien in ihrem Bedarf verteilt auf zwei
Jahre je Fr. 250.– pro Monat zu berücksichtigen (Urk. 7/45 S. 6). Die Vorinstanz
hat die Kosten nicht berücksichtigt (Urk. 2 S. 37 f.). Gemäss Gesuchstellerin han-
- 39 -
delt es sich bei diesen Ausgaben um "offenkundig notwendige" Auslagen gemäss
Ziffer III./5.3. des Kreisschreibens. Entgegen den Ausführungen der Vorinstanz
liege ein "Ausnahmefall" vor und eine Deckung der Kosten durch einen Über-
schuss sei nicht möglich (Urk. 11 S. 16).
Aus den von der Gesuchstellerin eingereichten Unterlagen ergeben sich belegte
Auslagen im Zusammenhang mit dem Wohnungswechsel von total Fr. 1'001.50
(Fr. 125.30 an die Einwohnerdienste G._, Fr. 489.– für die Miete eines Fahr-
zeuges, Fr. 197.50 Entsorgungsgebühren, Fr. 89.80 für Malmaterial und Fr. 99.90
für eine Garderobe; Urk. 7/48/31). Belegt sind sodann Fr. 248.60 pro Jahr bzw.
Fr. 20.70 für die Mietkautionsversicherung (Urk. 7/48/37). Weitere Auslagen wur-
den nicht glaubhaft gemacht. So wurden die geltend gemachten Fr. 231.– "Miet-
kaution" noch im September 2016 bezahlt (Urk. 7/48/31); ebenso Fr. 41.05 für ei-
ne Garnitur Namensschilder, Fr. 52.– für den "Wohnungswechsel" und Fr. 117.50
für ein Bügeleisen und Bügelbrett. Auch die Anzahlung von Fr. 265.– für einen
Fernseher wurde im September geleistet. Zudem lautet diese Quittung auf den
Namen AB._ und nicht auf die Gesuchstellerin. Nicht näher belegt ist in die-
sem Zusammenhang die diesbezüglich behauptete Kreditgewährung durch den
Vater (vgl. Prot. S. 19). Kommt hinzu, dass ein Fernseher kein Kompetenzstück
darstellt. Weitere Ausgaben wurden weder konkret behauptet noch belegt. Es er-
geben sich somit auf zwei Jahre verteilt glaubhaft gemachte Kosten von Fr. 62.45
pro Monat (Fr. 1'001.50 plus 2 x 248.60 durch 24). Es kann diesbezüglich auf die
korrekten Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 2 S. 37 f.). Ein
Ausnahmefall, welcher es rechtfertigen würde, dass diese Kosten ausnahmswei-
se im Bedarf der Gesuchstellerin angerechnet werden und nicht aus dem Über-
schuss oder Grundbetrag zu bezahlen sind, ist nicht ersichtlich. Dem steht Ziffer
III./5.3. des Kreisschreibens nicht entgegen, welcher besagt, dass wenn dem
Schuldner zur Zeit der Pfändung unmittelbar grössere notwendige Auslagen be-
vorstehen, wie beispielsweise ein Wohnungswechsel, diesem Umstand in billiger
Weise durch eine entsprechende zeitweise Erhöhung des Existenzminimums
Rechnung zu tragen sei.
- 40 -
3.4.7 Die Gesuchstellerin hat vor Vorinstanz unter dem Titel "Spielgruppe
D._/Freizeit Kinder" Fr. 70.– pro Monat geltend gemacht (Urk. 7/45 S. 6).
Diesbezüglich kann für die Zeit bis Ende Dezember 2016 auf die zutreffenden
Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 2 S. 37). Unter diesem Titel
ist bei der Gesuchstellerin nichts zu berücksichtigen. Die Gesuchstellerin macht in
der Berufung neu geltend, sie habe Auslagen für die Betreuung der Kinder durch
ihre Schwester, die Mutter sowie die Bekannten aus ihrer Heimat (Urk. 11 S. 17).
Die diesbezüglichen Behauptungen sind neu, verspätet und damit nicht mehr zu
hören (vgl. vorne E. I./3.2.). Zudem werden die pauschal behaupteten Fr. 440.–
(Fr. 500.– abzüglich die Kosten von Fr. 60.– für die Spielgruppe) in keiner Art und
Weise belegt, weshalb sie - falls sie zu berücksichtigen wären - nicht glaubhaft
erscheinen.
3.4.8 Die Vorinstanz hat im Bedarf der Gesuchstellerin Steuern von
Fr. 195.– pro Monat berücksichtigt. Bei der vorgenommenen Berechnung, auf
welche verwiesen werden kann (Urk. 2 S. 37), hat sie beachtet, dass die Gesuch-
stellerin die Kinderunterhaltsbeiträge des Gesuchstellers wird versteuern müssen
(Urk. 2 S. 37). Die Gesuchstellerin macht in der Berufung Fr. 100.– mehr an
Steuern geltend (Urk. 11 S. 15 und 17), ohne sich jedoch mit den Erwägungen
der Vorinstanz auseinanderzusetzen. Auf die entsprechenden Behauptungen ist
nicht einzutreten (vgl. vorne E. I./3.1.). Betreffend die Frage der Berücksichtigung
der Steuern im Notbedarf der Gesuchstellerin kann auf die vorangehenden Erwä-
gungen verwiesen werden (vgl. E. II./D. 3.3.10).
3.4.9. Es resultiert ein familienrechtlicher Notbedarf der Gesuchstellerin in-
klusive der Kinder vom 1. Oktober 2016 bis zum 31. Dezember 2016 von
Fr. 4'853.– (Fr. 1'350.– Grundbetrag, Fr. 400.– Kinderzuschlag C._, Fr. 400.–
Kinderzuschlag D._, Fr. 1'445.– Mietzins [inkl. Nebenkosten], Fr. 252.–
Krankenkassenprämie, Fr. 83.– Krankenkassen Kinder, Fr. 30.– ungedeckte Ge-
sundheitskosten, Fr. 34.– Hausrat- und Haftpflichtversicherung, Fr. 600.– Berufs-
auslagen/Mobilität, Fr. 109.– auswärtige Verpflegung und Fr. 150.– Kommunikati-
on) und ein erweiterter Bedarf von Fr. 5'048.– (plus Fr. 195.– Steuern). Von die-
sen Beträgen sind je Fr. 400.– in Abzug zu bringen, da die Familienzulagen beim
- 41 -
Einkommen der Gesuchstellerin nicht berücksichtigt wurden. Es ist von einem
Notbedarf von Fr. 4'453.– bzw. einem erweiterten Bedarf von Fr. 4'648.– auszu-
gehen.
3.5. Damit berechnet sich der Unterhaltsanspruch wie folgt:
1. Oktober 2016 bis zum 15. Dezember 2016
Einkommen Gesuchsteller Fr. 3'779.– Einkommen Gesuchstellerin Fr. 4'408.– Gesamteinkommen der Parteien Fr. 8'187.–
Erweiterter Bedarf Gesuchsteller Fr. 3'192.– Erweiterter Bedarf Gesuchstellerin Fr. 4'648.– Gesamtbedarf Fr. 7'840.–
Es resultiert ein Überschuss von Fr. 347.–, welcher in Übereinstimmung mit der
Vorinstanz zu einem Drittel dem Gesuchsteller und zu zwei Dritteln der Gesuch-
stellerin und den Kindern zuzuteilen ist (Urk. 2 S. 39). Entsprechend ist der Ge-
suchsteller zu verpflichten, der Gesuchstellerin an den Unterhalt und die Erzie-
hung der Kinder einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von insgesamt Fr. 471.–,
mithin (gerundet) Fr. 236.– pro Kind, zu bezahlen (Fr. 4'648.– + Fr. 231.– ./.
Fr. 4'408.–).
16. Dezember 2016 bis 31. Dezember 2016
Einkommen Gesuchsteller Fr. 3'779.– Einkommen Gesuchstellerin Fr. 4'408.– Gesamteinkommen der Parteien Fr. 8'187.–
Erweiterter Bedarf Gesuchsteller Fr. 3'557.– Erweiterter Bedarf Gesuchstellerin Fr. 4'648.– Gesamtbedarf Fr. 8'205.–
Es resultiert ein Manko von Fr. 18.–. Entsprechend kann nur noch der Notbedarf
der Parteien berücksichtigt werden. Der Gesamtbedarf beträgt somit Fr. 7'710.–
(Fr. 3'257.– + Fr. 4'453.–). Es ergibt sich ein Überschuss von Fr. 477.–
(Fr. 8'187.– - Fr. 7'710.–). Es erscheint angemessen, diesen Betrag im Verhältnis
der Steuerbelastungen zwischen den Parteien aufzuteilen, damit drei Fünftel zu-
gunsten des Gesuchstellers und zwei Fünftel zugunsten der Gesuchstellerin. Ent-
- 42 -
sprechend ist der Gesuchsteller zu verpflichten, der Gesuchstellerin an den Un-
terhalt und die Erziehung der Kinder ab dem 16. Dezember 2016 einen monatli-
chen Unterhaltsbeitrag von (gerundet) Fr. 236.–, mithin Fr. 118.– pro Kind, zu be-
zahlen (Fr. 4'453.– + Fr. 191.– - Fr. 4'408.–).
Gesamtunterhaltsanspruch
Gesamthaft resultiert ein Unterhaltsanspruch pro Kind vom 1. Oktober 2016 bis
zum 31. Dezember 2016 von (gerundet) Fr. 650.– (2 1⁄2 Monate à Fr. 236.– plus 1⁄2
Monat à Fr. 118.–).
3.5.2 Die Vorinstanz hat der Gesuchstellerin mangels Leistungsfähigkeit des
Gesuchstellers keine persönlichen Unterhaltsbeiträge zugesprochen (Urk. 2 S. 40
und 41, Dispositivziffer 5). Der Gesuchsteller macht geltend, dass die Gesuchstel-
lerin mit ihrem Einkommen und den Kinderzulagen ihren Bedarf sowie denjenigen
der Kinder zu decken vermöge. Es sei daher festzuhalten, dass sie keinen An-
spruch auf Unterhalt habe (Urk. 1 S. 73). Entsprechend beantragt der Gesuchstel-
ler, Dispositivziffer 5 des angefochtenen Entscheids sei dahingehend zu formulie-
ren, dass festzustellen sei, dass er der Gesuchstellerin persönlich keinen Unter-
halt schulde (Urk. 1 S. 3, Antrag 7). Der Gesuchsteller legt nicht dar, welchen
Nachteil er im Rahmen des vorsorglichen Massnahmeverfahrens durch die von
der Vorinstanz gewählte Formulierung des Dispositivs erleidet. Auf den Antrag ist
daher mangels Beschwer nicht einzutreten. Kommt hinzu, dass - wie bereits dar-
gelegt und nachfolgend ausgeführt wird (vgl. E. 4.6.1) - die Gesuchstellerin ab
dem 16. Dezember 2016 bis Ende März 2017 Anspruch auf einen persönlichen
Unterhaltsbeitrag hätte. Zufolge des bestehenden Mankos kann ihr aber kein sol-
cher zugesprochen werden. Die Berufung wäre somit für diese Monate abzuwei-
sen, wenn darauf eingetreten werden könnte.
4. Unterhaltsberechnung ab dem 1. Januar 2017 für die weitere Dauer des
Verfahrens
4.1. Per 1. Januar 2017 sind - wie bereits erwähnt - die neuen Bestimmun-
gen zum Kindesunterhaltsrecht in Kraft getreten. Nach Art. 13cbis Abs. 1 SchlT
- 43 -
ZGB findet auf Verfahren, die beim Inkrafttreten der Änderung am 1. Januar 2017
rechtshängig sind, das neue Recht Anwendung. Gemäss Art. 285 Abs. 1 und 2
ZGB soll der Unterhaltsbeitrag den Bedürfnissen des Kindes sowie der Lebens-
stellung und Leistungsfähigkeit der Eltern entsprechen; dabei sind das Vermögen
und die Einkünfte des Kindes zu berücksichtigen. Der Unterhaltsbeitrag dient neu
auch der Gewährleistung der Betreuung des Kindes durch die Eltern oder Dritte.
Jedes Kind soll dadurch von den bestmöglichen Betreuungsverhältnissen profitie-
ren können. Gemäss Botschaft zum neuen Kindesunterhalt umfasst der Betreu-
ungsunterhalt grundsätzlich die Lebenshaltungskosten der betreuenden Person,
soweit diese aufgrund der Betreuung nicht selber dafür aufkommen kann. Damit
soll die Präsenz des betreuenden Elternteils auch wirtschaftlich sichergestellt
werden (Botschaft Kindesunterhalt, BBl 2014 529, S. 554). Somit ist beim Kindes-
unterhalt neuerdings zwischen dem Barunterhalt und dem Betreuungsunterhalt zu
unterscheiden. Der Barunterhalt (Art. 276 Abs. 2 nZGB) deckt dabei alle direkten
Kosten des Kindes, wie beispielsweise Ernährung, Unterkunft, Bekleidung, Kran-
kenkassenprämien, Fremdbetreuung, Schulauslagen, etc. Der Betreuungsunter-
halt dahingegen deckt die indirekten Kosten, welche durch die persönliche Be-
treuung durch einen Elternteil entstehen. Damit ist auch gesagt, dass ein Betreu-
ungsunterhalt nur dann geschuldet ist, wenn das Eigenversorgungsmanko eines
Elternteils betreuungsbedingt ist. Rechnerisch ergibt sich der Betreuungsunterhalt
aus den Lebenshaltungskosten des betreuenden Elternteils, welche grundsätzlich
dem familienrechtlichen Existenzminimum (= Notbedarf) entsprechen, abzüglich
des eigenen Einkommens der Hauptbetreuungsperson (OGer ZH LE160071 vom
30. März 2017, E. 2.).
4.2. Beim Gesuchsteller ist ab dem 1. Januar 2017 für die weitere Dauer des
Verfahrens weiterhin von einem monatlichen Nettoeinkommen von Fr. 3'779.–
auszugehen.
4.3.1 Die Gesuchstellerin macht ab dem 1. Januar 2017 ein Einkommen oh-
ne Anspruch auf einen 13. Monatslohn und nach Abzug von Fr. 400.– Familienzu-
lagen von Fr. 4'288.– pro Monat geltend (Urk. 11 S. 15). Der behauptete Lohn
wird durch die Lohnabrechnungen Januar bis März 2017 belegt (Urk. 13/8). Das
- 44 -
Einkommen der Gesuchstellerin hat sich gegenüber dem Jahre 2016 verringert,
weil ihr BVG-Beitrag um rund Fr. 100.– pro Monat von Fr. 14.25 auf Fr. 115.20
angestiegen ist (vgl. Urk. 7/5/2; Urk. 13/8). Die Gesuchstellerin wird am tt. Sep-
tember 2017 25 Jahre alt. Dann wird sie ihr fünfundzwanzigstes Altersjahr vollen-
det haben. Arbeitnehmer unterstehen jedoch bereits ab dem 1. Januar nach Voll-
endung des vierundzwanzigsten Altersjahres der obligatorischen Versicherung für
das Alter (vgl. Art. 7 Abs. 1 BVG). Damit entrichtet die Gesuchstellerin, entgegen
der Ansicht des Gesuchstellers, keinen "nichtobligatorischen Sparanteil" (Urk. 18
S. 13). Es ist auf die eingereichten Lohnabrechnungen abzustellen und von einem
monatlichen Nettoeinkommen für die Monate Januar bis März 2017 von
Fr. 4'688.– abzüglich Fr. 400.– Familienzulagen, mithin Fr. 4'288.– auszugehen.
4.3.2 Seit dem 1. April 2017 arbeitet die Gesuchstellerin als Filialleiterin im
O._ in I._. Die Parteien gehen übereinstimmend davon aus, dass sich
ihr Lohn durch den Stellenwechsel um netto Fr. 90.– erhöht hat (Urk. 11 S. 15;
Urk. 18 S. 13). Die Lohnerhöhung ist ausgewiesen (Urk. 13/6). Demnach ist von
einem Nettolohn der Gesuchstellerin ab dem 1. April 2017 von Fr. 4'378.– (ohne
Familienzulagen) auszugehen.
4.4. Der Bedarf des Gesuchstellers präsentiert sich ab dem 1. Januar 2017
unverändert. Der familienrechtliche Notbedarf beläuft sich auf Fr. 3'257.– und der
um die Steuern erweiterte Bedarf auf Fr. 3'557.–.
4.5.1 Beim Bedarf der Gesuchstellerin und der Kinder sind ab dem 1. Januar
2017 neue Krankenkassenprämien zu berücksichtigen. Die Krankenkasse der
Gesuchstellerin hat sich (unter Berücksichtigung der individuellen Prämienverbilli-
gung) auf Fr. 254.– erhöht. Die Prämie für C._ ist auf Fr. 17.55 gesunken.
Für D._ erhält die Gesuchstellerin eine Gutschrift von Fr. 3.65 (vgl.
Urk. 13/10), weshalb es sich rechtfertigt, im Bedarf von C._ nur Fr. 14.– ein-
zusetzen.
4.5.2 Der pauschale Verweis der Gesuchstellerin in der Eingabe vom 10. Ju-
li 2017 auf die unter dem 29. Mai 2017 vor Vorinstanz eingereichte Klagebegrün-
dung samt Beilagen (Urk. 25 S. 2; Urk. 27/1) ist nicht zu beachten. Konkret macht
- 45 -
die Gesuchstellerin ab dem 1. April 2017, nach ihrem Arbeitswechsel von
V._ nach I._, neu noch monatliche Fahrkosten von Fr. 300.– geltend
(Urk. 11 S. 16). Der Gesuchsteller anerkennt Fr. 115.50 pro Monat für den öffent-
lichen Verkehr (Urk. 18 S. 14).
Wie vorangehend dargelegt, obliegt es der Gesuchstellerin, die Kinder am Sonn-
tagabend beim Gesuchsteller in H._ abzuholen. Hierfür benötigt sie ein
Fahrzeug. Sodann legt die Gesuchstellerin ihren Arbeitsweg von G._ nach
I._ mit dem Fahrzeug (bestenfalls) in 17 Minuten zurück (Urk. 11 S. 16;
Urk. 13/1). Mit den öffentlichen Verkehrsmitteln ist sie im Minimum 34 Minuten un-
terwegs (Urk. 13/11; Urk. 18 S. 14). Die Gesuchstellerin ist im Verkauf tätig. Sie
hat unregelmässige Arbeitszeiten. Es ist daher auch aufgrund der Zeitersparnis
ein Auto zuzugestehen. Die Anrechnung von Auslagen für ein Auto erfordert so-
dann das Gebot der Gleichbehandlung der Parteien (vgl. vorne II./D. 3.3.8). Die
beantragten Fr. 300.– erscheinen angemessen und wurden vom Gesuchsteller
der Höhe nach nicht explizit bestritten (Urk. 18 S. 14).
4.5.3 Umstritten ist sodann ab dem 1. April 2017 der Betrag von Fr. 109.– für
auswärtige Verpflegung. Da vorliegend nicht davon ausgegangen wird, dass die
Gesuchstellerin die Kinder über Mittag oder am Abend ab 17.30 Uhr regelmässig
selbst betreut (vgl. Urk. 18 S. 15), sind die Fr. 109.– unverändert im Bedarf zu be-
rücksichtigen.
4.5.4 Betreffend die von der Gesuchstellerin für die Zeit ab dem 1. Januar
2017 in ihrem sowie im Bedarf der Kinder geltend gemachten Fr. 250.– bzw.
Fr. 100.– für "Wohnungsumzug/-Einrichtung etc." (Urk. 11 S. 15 und 17) kann auf
die vorangehenden Ausführungen verwiesen werden (vgl. E. /I./D. 3.4.6). Kommt
hinzu, dass die Gesuchstellerin gesamthaft nur Fr. 250.– geltend machen will (vgl.
7/45 S. 6; Urk. 11 S. 16), jedoch Fr. 250.– in ihrem Bedarf und weitere Fr. 100.–
bei den Kindern einsetzt. Dies geht nicht an. Unter dieser Position sind keine Kos-
ten zu berücksichtigen.
4.5.5 D._ besucht seit Februar 2017 die Spielgruppe. Hierfür fallen mo-
natliche Kosten von rund Fr. 60.– an (Urk. 13/13). Ab dem neuen Schuljahr wird
- 46 -
D._ die Spielgruppe zweimal die Woche besuchen (Urk. 13/3). Damit er-
scheinen ab August 2017 Kosten von rund Fr. 120.– pro Monat als glaubhaft.
4.5.6 Neu sind die Bedarfspositionen der Kinder nicht mehr bei der Gesuch-
stellerin einzurechnen, sondern separat auszuweisen. Folgende Aufteilung er-
scheint als angezeigt:
Gesuchstellerin C._ D._ Total
Grundbetrag: 1'350.– 400.– 400.– 2'150.– Wohnkosten: 945.– 250.– 250.– 1'445.– Krankenkasse: 254.– 14.– 0.– 268.– ungedeckte Gesundheitskosten: 30.– 30.– Kommunikation: 120.– 15.– 15.– 150.– Hausrat-/Haftpflichtversicherung: 34.– 34.– Mobilität: Januar - März 2017 ab April 2017
600.– 300.–
600.– 300.–
auswärtige Verpflegung: 109.– 109.– Betreuungskosten: Januar 2017 Februar - Juli 2017 ab August 2017
0.– 0.– 0.–
0.– 60.–
120.–
0.– 60.–
120.– familienrechtlicher Notbedarf: Januar 2017 Februar - März 2017 April - Juli 2017 ab August 2017
3'442.– 3'442.– 3'142.– 3'142.–
679.– 679.– 679.– 679.–
665.– 725.– 725.– 785.–
4'786.– 4'846.– 4'546.– 4'606.–
Steuern: 195.– 195.– erweiterter familienrechtlicher : Januar 2017 Februar - März 2017 April - Juli 2017 ab August 2017
3'637.– 3'637.– 3'337.– 3'337.–
679.– 679.– 679.– 679.–
665.– 725.– 725.– 785.–
4'981.– 5'041.– 4'741.– 4'801.–
Bei den Wohnkosten erscheint es angemessen, beim Barbedarf der Kinder (ge-
samthaft) rund einen Drittel zu berücksichtigen, bei den Kosten für Kommunikati-
on beim Barbedarf der Kinder (gesamthaft) einen Fünftel. Im Barbedarf der Kinder
sind keine Kosten für die Haftpflicht- und Hausratversicherung sowie die Steuern
zu berücksichtigen (vgl. Urk. 11 S. 15 und 17).
- 47 -
4.6.1 Damit berechnen sich die Unterhaltsansprüche wie folgt:
Januar 2017
Gesuchsteller Gesuchstellerin C._ D._ Total
Einkommen 3'779.– 4'288.– 200.– 200.– 8'467.–
erweiterter Bedarf 3'557.– 3'637.– 679.– 665.– - 8'538.–
Manko - 71.–
Es resultiert ein Manko von Fr. 71.–. Entsprechend kann nur der familienrechtli-
che Notbedarf der Parteien berücksichtigt werden: Fr. 3'257.– beim Gesuchsteller
und Fr. 3'442.– bei der Gesuchstellerin, damit total Fr. 6'699.–. Nach Deckung der
Barbedarfe von C._ und D._ sowie der Notbedarfe der Parteien verblei-
ben Fr. 424.– (Fr. 8'467.– - Fr. 6'699.– - Fr. 679.– - Fr. 665.–). Der Betrag ist, wie-
derum im Verhältnis der Steuerbelastung der Parteien, zu drei Fünftel dem Ge-
suchsteller und zu zwei Fünftel der Gesuchstellerin zuzuweisen. Damit resultiert
auf Seiten des Gesuchstellers ein relevanter Bedarf von (gerundet) Fr. 3'511.–
(Fr. 3'257.– + Fr. 254.–). Dem Gesuchsteller stehen Fr. 268.– (Fr. 3'779.– -
Fr. 3'511.–) bzw. Fr. 134.– pro Kind zur Leistung von Kinderunterhaltsbeiträgen
zur Verfügung. Da die Gesuchstellerin mittels ihres Einkommens ihren familien-
rechtlichen Notbedarf (auch inklusive eines Anteils an Steuern) zu decken vermag
(Fr. 4'288.– und Fr. 3'422.–) ist kein Betreuungsunterhalt geschuldet. Der Ge-
suchsteller hat die Fr. 134.– je an den Barunterhalt von C._ und D._ zu
leisten. Die Restbeträge von Fr. 345.– für C._ (Fr. 679.– - Fr. 200.– -
Fr. 134.–) und Fr. 331.– für D._ (Fr. 665.– - Fr. 200.– - Fr. 134.–) hat die Ge-
suchstellerin zu decken. Der Barbedarf von C._ und D._ wird somit voll-
ends abgedeckt (vgl. Art. 286 Abs. 1 nZGB). Der Gesuchstellerin fehlen zur De-
ckung ihres erweiterten familienrechtlichen Bedarfs Fr. 25.– (Fr. 4'288.– -
Fr. 3'637.– - Fr. 345.– - Fr. 331.–). In diesem Umfange hätte sie theoretisch An-
spruch auf einen persönlichen Unterhaltsbeitrag. Mangels Leistungsfähigkeit des
Gesuchstellers können ihr hingegen keine Beiträge zugesprochen werden.
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Februar 2017 bis März 2017
Gesuchsteller Gesuchstellerin C._ D._ Total
Einkommen 3'779.– 4'288.– 200.– 200.– 8'467.–
erweiterter Bedarf 3'557.– 3'637.– 679.– 725.– - 8'598.–
Manko - 131.–
Es resultiert ein Manko von Fr. 131.–. Entsprechend kann nur der familienrechtli-
che Notbedarf der Parteien berücksichtigt werden: Fr. 3'257.– beim Gesuchsteller
und Fr. 3'442.– bei der Gesuchstellerin, damit total Fr. 6'699.–. Nach Deckung der
Barbedarfe von C._ und D._ sowie der Notbedarfe der Parteien verblei-
ben Fr. 364.– (Fr. 8'467.– - Fr. 6'699.– - Fr. 679.– - Fr. 725.–). Der Betrag ist wie-
derum zu drei Fünftel dem Gesuchsteller und zu zwei Fünftel der Gesuchstellerin
zuzuweisen. Damit resultiert auf Seiten des Gesuchstellers ein relevanter Bedarf
von (gerundet) Fr. 3'475.– (Fr. 3'257.– + Fr. 218.–). Dem Gesuchsteller stehen
Fr. 304.– (Fr. 3'779.– - Fr. 3'475.–) bzw. Fr. 152.– pro Kind zur Leistung von Kin-
derunterhaltsbeiträgen zur Verfügung. Die Restbeträge von Fr. 327.– für C._
(Fr. 679.– - Fr. 200.– - Fr. 152.–) und Fr. 373.– für D._ (Fr. 725.– - Fr. 200.– -
Fr. 152.–) hat die Gesuchstellerin zu decken. Der Barbedarf von C._ und
D._ wird somit vollends abgedeckt (vgl. Art. 286 Abs. 1 nZGB). Der Gesuch-
stellerin fehlen zur Deckung ihres erweiterten familienrechtlichen Bedarfs Fr. 49.–
(Fr. 4'288.– - Fr. 3'637.– - Fr. 327.– - Fr. 373.–). In diesem Umfange hätte sie An-
spruch auf einen persönlichen Unterhaltsbeitrag, welcher mangels Leistungsfä-
higkeit des Gesuchstellers nicht zugesprochen werden kann.
Von April bis Juli 2017
Gesuchsteller Gesuchstellerin C._ D._ Total
Einkommen 3'779.– 4'378.– 200.– 200.– 8'557.–
erweiterter Bedarf 3'557.– 3'337.– 679.– 725.– - 8'298.–
Überschussanteil 86.50 86.50 43.– 43.– - 259.–
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Unterhaltsanspruch - 135.50 - 954.50 522.– 568.– 0.–
Der Überschuss von Fr. 259.– (Fr. 8'557.– minus Fr. 8'298.–) ist im Verhältnis je
ein Drittel an die Parteien sowie je ein Sechstel an die Kinder aufzuteilen. Dem
Gesuchsteller stehen Fr. 135.50 (Fr. 3'779.– - Fr. 3'557.– - Fr. 86.50) zur Leistung
von Barunterhalt an C._ und D._ zur Verfügung. Entsprechend hat er für
jedes Kind (gerundet) Fr. 68.– zu leisten.
Ab August 2017
Gesuchsteller Gesuchstellerin C._ D._ Total
Einkommen 3'779.– 4'378.– 200.– 200.– 8'557.–
erweiterter Bedarf 3'557.– 3'337.– 679.– 785.– - 8'358.–
Überschussanteil 66.50 66.50 33.– 33.– - 199.–
Unterhaltsanspruch - 155.50 - 974.50 512.– 618.– 0.–
Der Überschuss beträgt Fr. 199.– (Fr. 8'557.– minus Fr. 8'358.–). Dem Gesuch-
steller stehen Fr. 155.50 (Fr. 3'779.– - Fr. 3'557.– - Fr. 66.50) zur Leistung von
Barunterhalt an C._ und D._ zur Verfügung. Entsprechend hat er für je-
des Kind (gerundet) Fr. 78.– zu leisten.
4.6.2 Gestützt auf die vorangehenden Berechnungen hat der Gesuchsteller
somit für den Januar 2017 einen Unterhalt von Fr. 134.– pro Kind, für Februar und
März 2017 von Fr. 152.– sowie für April bis Juli 2017 von Fr. 68.– zu bezahlen,
was im Durchschnitt rund Fr. 100.– pro Kind und Monat ergibt. Er ist daher von
2017 Januar bis Juli 2017 zu Unterhaltsbeiträgen von je Fr. 100.– pro Kind zu
verpflichten; dies zuzüglich allfällige gesetzliche und vertragliche Kinder- bzw.
Familienzulagen. Ab dem 1. August 2017 für die weitere Dauer des Verfahrens
erscheinen monatliche Unterhaltsbeiträge von Fr. 80.– pro Kind als angemessen.
Die Unterhaltsbeiträge sind zahlbar im Voraus, je auf den ersten eines jeden Mo-
nats.
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III.
1. Trifft die Rechtsmittelinstanz einen neuen Entscheid, so entscheidet sie
auch über die Prozesskosten des erstinstanzlichen Verfahrens (Art. 318 Abs. 3
ZPO). Die Vorinstanz hat die Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen
dem Endentscheid vorbehalten (Urk. 2 S. 40 und S. 41, Dispositivziffer 7). Die
Regelung blieb unangefochten. Sie ist zu bestätigen.
2. Im Berufungsverfahren umstritten waren im Wesentlichen die Zuteilung
der Obhut über C._ und D._ sowie die vom Gesuchsteller zu zahlenden
Kinderunterhaltsbeiträge. Es liegt eine nichtvermögensrechtliche Streitigkeit vor.
Die Entscheidgebühr für das zweitinstanzliche Verfahren ist in Anwendung der
§§ 6 Abs. 1 i.V.m. 5 Abs. 1 und 8 Abs. 1 sowie 12 Abs. 1 und 2 GebV OG auf
Fr. 5'500.– festzusetzen. Da im Wesentlichen Kinderbelange strittig waren, sind
die Kosten den Parteien praxisgemäss je zur Hälfte aufzuerlegen (vgl. Art. 107
Abs. 1 lit. c ZPO). Es sind keine Parteientschädigungen zuzusprechen.
3.1. Beide Parteien haben für das Berufungsverfahren ein Gesuch um Bewil-
ligung der unentgeltlichen Rechtspflege sowie um Bestellung eines unentgeltli-
chen Rechtsbeistandes gestellt (Urk. 1 S. 4, Antrag 2; Urk. 8 S. 1).
3.2. Nach Art. 117 ZPO hat eine Person Anspruch auf unentgeltliche
Rechtspflege, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt (lit. a) und ihr
Rechtbegehren nicht aussichtslos erscheint (lit. b). Wenn dies zur Wahrung ihrer
Rechte notwendig ist, insbesondere wenn die Gegenpartei anwaltlich vertreten ist,
besteht darüber hinaus ein Anspruch auf unentgeltliche Verbeiständung (Art. 118
Abs. 1 lit. c ZPO).
3.3. Aus den vorangehenden Erwägungen ergibt sich, dass sowohl der Ge-
suchsteller als auch die Gesuchstellerin als mittellos zu betrachten sind. Beide
Parteien verfügen nur über einen geringen Überschuss. Sie haben kein Vermö-
gen (Prot. Vi S. 17 und 20; Urk. 7/5/5). Die Berufungsbegehren waren nicht aus-
sichtslos. Entsprechend ist beiden Parteien für das Berufungsverfahren die un-
entgeltliche Rechtspflege zu bewilligen. Sodann ist dem Gesuchsteller in der Per-
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son von Rechtsanwalt lic. iur. X._ und der Gesuchstellerin in der Person von
Rechtsanwalt lic. iur. Y._ ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen.