Decision ID: 9af67099-3e46-5996-851f-b2883b0315a2
Year: 2012
Language: it
Court: TI_TCAS
Chamber: TI_TCAS_001
Canton: TI
Region: Ticino
Law Area: social_law

ritenuto
in fatto
1.1. La _ (in precedenza: _, _, iscritta a Registro di Commercio il _2006), con sede a _, aveva fra l’altro quale scopo sociale l’espletazione di ogni attività nel campo energetico e nella produzione di calore con ogni fonte energetica, vale a dire elettrica, petrolifera, termica e di ogni altro tipo. Il _ 2008 la società ha cambiato ragione sociale in FA 1 (data di pubblicazione nel FUSC).
PI 1 ha assunto la carica di presidente del CdA della _, con diritto di firma collettivo a due, dal 23 gennaio 2006 al 5 gennaio 2007 e della FA 1, con diritto di firma individuale, dal 10 giugno 2008 sino al fallimento.
RI 1 è stato presidente del CdA della _, con diritto di firma individuale, dal 5 gennaio 2007, in seguito, dal 10 giugno 2008 quale membro del CdA della nuova ragione sociale FA 1, con diritto di firma collettiva a due con il presidente o con il direttore generale, sino al 6 ottobre 2009, data in cui ha inoltrato le dimissioni (doc. 1/C inc. 31.2011.13).
L’avv. RI 2 è stato membro del CdA della FA 1, con diritto di firma collettiva a due con il presidente o con il direttore generale, dal 10 giugno 2008 sino alle dimissioni del 23 dicembre 2009 (doc. L inc. 31.2011.14).
1.2. La società è stata affiliata alla Cassa CO 1
(in seguito: Cassa), in qualità di datrice di lavoro (_
)
dal 1° gennaio al 31 dicembre 2007 e, successivamenteFA 1
)
dal 1° gennaio al 31 dicembre 2008.
A seguito dell’entrata in mora della società,
la Cassa ha dovuto sistematicamente diffidarla dal maggio 2007 e precettarla dal luglio 2007 (cfr. specchietto dell’evoluzione dei pagamenti relativi agli oneri sociali per gli anni 2007 e 2008 doc. 1/C e C1 inc. 31.2011.13).
In data 4 settembre 2009 l’UE di _ ha rilasciato un attestato di carenza beni relativo all’acconto dei contributi paritetici AVS/AI/IPG/AD e AF per il III trimestre 2008 non pagato dalla FA 1 (doc. 1/D. inc. 31.2011.13).
Con decreti 1° ottobre 2009 e 12 agosto 2010 la Pretura del Distretto di _ ha dichiarato l’apertura del fallimento della FA 1, rispettivamente la sospensione della procedura ex art. 230 LEF (FUSC _.2009 e _.2010).
La Cassa ha insinuato all’UF di _ il proprio credito di fr. 38'992.-- a titolo di contributi paritetici AVS/AI/IPG/AD/AF non soluti dalla _ per l’anno 2007 e dalla FA 1 per il 2008, dopo controllo del datore di lavoro (doc. 1/E – E2 inc. 31.2011.13).
La procedura di liquidazione del fallimento è stata definitivamente chiusa per mancanza di attivo non avendo nessun creditore anticipato le spese per la sua continuazione (doc. doc. F inc. 31.2011.13).
La ragione sociale è stata infine cancellata da RC il 10 gennaio 2011 (FUSC _2011).
1.3.
Costatato di avere subìto un danno,
in data 31 marzo 2011 la Cassa ha emesso tre separate decisioni di risarcimento danni ex art. 52 LAVS nei confronti di PI 1 per fr. 3
8'992.-- e di RI 1 e di RI 2, quest’ultimi limitatamente a fr. 12'428,85, in relazione ai contributi paritetici non versati dalla FA 1 nel 2008, in via solidale tra di loro.
A seguito delle opposizione dei succitati, con tre separate decisioni su opposizione del 28 ottobre 2011 la Cassa ha confermato la richiesta risarcitoria nei confronti di RI 1
e di RI 2, riducendo tuttavia a. fr. 12'428.50 il danno a carico di PI 1(cfr. atti Cassa relativi a PI 1; doc. VIbis).
Solo RI 1
e RI 2 hanno impugnato le rispettive decisioni di risarcimento dinanzi al TCA.
1.4. RI 1
,
rappresentato dall’avv. RA 1, insorge postulando l’annullamento della decisione su opposizione, contestando una violazione intenzionale o per negligenza nel mancato versamento degli oneri sociali del 2008. Sostiene che l’attività di FA 1 non è mai iniziata, in quanto la società era in attesa di ricevere dei fondi dagli azionisti che, per divergenze interne alla compagnia, non sono mai giunti. Rilevando che secondo gli accordi presi nessuno avrebbe percepito degli stipendi fintanto che l’attività sociale non fosse effettivamente iniziata, il ricorrente evidenzia la sorpresa nello scoprire che sono stati versati, a sua insaputa ed agli altri amministratori, da parte di PI 1 (presidente del CdA) degli stipendi a sua moglie _ ed a suo figlio _ (membro del CdA fino al 10 giugno 2008 e poi vicedirettore, con diritto di firma collettivo a due con il presidente o con il direttore generale). Sostiene inoltre di non avere avuto alcun potere di disposizione sui conti societari, quanto meno dal 10 giugno 2008, da quando cioè egli è stato nominato membro della nuova ragione sociale, con diritto di firma collettiva a due (con il presidente e con il direttore generale).
1.5. RI 2, patrocinato dal suo collega di studio avv. RA 2, precisa di essere entrato a far parte del CdA della società a titolo di amministratore fiduciario (quale rappresentante di un azionista [_] della società stessa), di essersi occupato delle formalità giuridiche relative all’andamento dell’attività del CdA e di non aver avuto la delega sui pagamenti, riservata agli altri amministratori. Evidenzia che, a causa di insuperabili conflitti tra gli azionisti, la società non ha di fatto svolto alcuna attività e che pertanto i collaboratori _ fatti venire in Svizzera sono rientrati nel loro paese senza aver maturato alcuna aspettativa salariale. Contesta una sua negligenza grave riguardo al mancato versamento degli oneri sociali da parte di FA 1, sostenendo di aver vigilato sulla contabilità della società e sollecitato, una volta resosi conto del mancato pagamento dei contributi, chi era in potere di provvedere al versamento degli stessi. Contesta che _ e _ abbiano maturato un diritto ad uno stipendio, ammettendo semmai delle mere aspettative salariali non sufficienti per fondare un obbligo contributivo da parte della società. Sostiene inoltre che il mancato pagamento dei contributi era giustificato dalla necessità di salvare la società dal fallimento. In via subordinata, contesta di dover rispondere dei contributi non versati relativi al periodo precedente la sua entrata nel CdA, poiché già a quel momento la società presentava dei problemi di liquidità, motivo per cui l’eventualmente risarcimento ex art. 52 LAVS deve essere limitato a fr. 1’1884.--.
1.6. Con due singole risposte di causa la Cassa, confermando il contenuto delle decisioni contestate, postula l'integrale reiezione dei gravami.
1.7. Su richiesta del TCA, il 2 gennaio 2012 la Cassa ha trasmesso gli atti relativi alla procedura di risarcimento ex art. 52 LAVS promossa nei confronti di PI 1 (VI inc. 31.2011.13).
1.8. Il 4 gennaio 2012 il legale di RI 1 ha inoltrato delle osservazioni alla risposta di causa (VII inc. 31.2011.13).
1.9. Con separati due decreti 23 gennaio 2011 il Vicepresidente del TCA ha congiunto le due procedure ricorsuali e chiamato in causa PI 1 (VIII e IX inc. 31.2011.13).
Con scritto 8 febbraio 2012 PI 1, per il tramite dell’avv. RA 3, ha preso posizione in merito ad entrambe le procedure di risarcimento (XII inc. 31.2011.13).
Sono poi seguite le osservazioni dei ricorrenti e della Cassa in relazione a quanto sostenuto dal terzo chiamato in causa (XIV, XV, XVI inc. 31.2011.13).
considerato

in diritto
2.1. In virtù dell'art. 52 cpv. 1 LAVS – sia nella sua versione in vigore sino al 31 dicembre 2002 che in quella valida dal 1. gennaio 2003, modificata a seguito dell’entrata in vigore della Legge sulla parte generale del diritto delle assicurazioni sociali (LPGA) – il datore di lavoro deve risarcire il danno che egli ha provocato violando, intenzionalmente o per negligenza grave, le prescrizioni (dell’assicurazione). I presupposti dell'obbligo di risarcimento sono quindi l'esistenza di un danno, la violazione delle prescrizioni vigenti in materia di contributi paritetici da parte del datore di lavoro, l'intenzionalità o la negligenza grave ed un nesso di causalità adeguato fra la colpa e la citata violazione delle prescrizioni legali.
Nell’ipotesi in cui il datore di lavoro è una persona giuridica, che è stata sciolta allorché la pretesa viene fatta valere, possono essere convenuti, in via sussidiaria, i suoi organi responsabili (DTF 123 V 15 consid. 5b con riferimenti; SVR 2001 AHV Nr. 6, p. 20; tale estensione è stata tra l'altro motivata con il riferimento al principio generale della responsabilità degli organi di una società ai sensi dell'art. 55 cpv. 3 CC, statuito la prima volta in DTF 96 V 125 e ribadito in DTF 114 V 221 consid. 3b). Sussidiarietà significa che la cassa di compensazione deve innanzitutto rivolgersi al datore di lavoro. Solo nel caso in cui il datore di lavoro non può far fronte al suo obbligo contributivo la cassa di compensazione può agire sussidiariamente e direttamente contro i suoi organi. Generalmente questo è il caso in cui la cassa accusa un danno a seguito del fallimento della società datrice di lavoro. In questo contesto si situa anche il rilascio di un attestato di carenza beni definitivo in una procedura di esecuzione in via di pignoramento (Nussbaumer, Die Haftung des Verwaltungsrates nach Art. 52 AHVG, in AJP 1996 p. 107; Frésard, Les développements récents de la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances relative à la responsabilité de l’employeur selon l’art. 52 LAVS, in RSA 1991, p. 163; RCC 1988 p. 137
, 1991 p. 135; DTF 129 V 11,
123 V 15; SVR 2001 AHV Nr. 6).
Q
ualora più datori di lavoro, come per esempio i membri di una società semplice, o più organi di una persona giuridica, abbiano cagionato assieme un danno, essi ne rispondono solidalmente (DTF 119 V 87 consid. 5a, 114 V 214 e sentenze ivi citate). Va rilevato che il nuovo capoverso 2 dell’art. 52 LAVS, entrato in vigore il 1° gennaio 2012, prevede che
“s
e il datore di lavoro è una persona giuridica, rispondono sussidiariamente i membri dell’amministrazione e tutte le persone che si occupano della gestione o della liquidazione. Se più persone sono responsabili dello stesso danno, esse rispondono solidalmente per l’intero danno”.
Nella fattispecie concreta, con riferimento alla succitata giurisprudenza, a seguito del rilascio dell’attestato di carenza beni 4 settembre 2009 (cfr. consid. 1.2) la Cassa ha rettamente chiesto, in via sussidiaria ai ricorrenti organi formali della stessa, il risarcimento ex art. 52 LAVS per i contributi paritetici del 2008 non versati dalla FA 1.
2.2. Costituiscono elementi del danno risarcibile, tra l’altro, i contributi AVS/AI/IPG, sia per la parte del salariato che quella del datore di lavoro (STFA H 166/02 del 28 ottobre 2002 consid. 4.1.; STCA 31.2002.10 del 10 giugno 2002 consid. 2.3; Pratique VSI 1994 p. 104); i contributi della disoccupazione (STFA H 346/01 del 4 ottobre 2002 consid. 4); i contributi dovuti all’assicurazione cantonale degli assegni familiari, le spese di amministrazione; gli interessi moratori (art. 41bis OAVS), le spese esecutive (cfr. la giurisprudenza citata in RDAT II 1995 pp. 369s. e in RDAT II 2002 pp. 519s.; STFA H 113/00 del 24 ottobre 2 consid. 6). Non sono invece computa-bili le multe inflitte dalla Cassa (STFA H 142/03 del 19 agosto 2003, H 194/96 del 4 novembre 1996). Secondo costante giurisprudenza, spetta all’amministrazione documentare la propria pretesa, mediante estratti, salari, fatture ecc.. (RDAT II 1995 p. 396). Tuttavia va ricordato che, in applicazione del principio dell’obbligo di collaborazione delle parti, in caso di contestazione incombe alla controparte portare le prove che l’importo del danno richiesto dalla cassa di compensazione non è corretto (RCC 1991 p. 133 consid. II/1b).
Nel caso in esame, il risarcimento ex art. 52 LAVS richiesto ai qui ricorrenti è costituito dal mancato pagamento dei contributi AVS/AI/IPG/AD e AF da parte della FA 1 relativi al 2008 e determinati sulla base della distinta salari del 25 febbraio 2009 concernente i collaboratori _ e _, dipendenti della società dal 1° gennaio al 31 dicembre 2008, per un totale di fr. 112'000.-- (doc. 1/G inc. 31.2011.13).
RI 2 contesta un obbligo contributivo da parte della società nei confronti dei due succitati trattandosi unicamente di una mera aspettativa salariale. Egli rileva che gli interessati, alla pari dei dipendenti _ venuti in Svizzera, sapevano che sarebbero stati effettivamente assunti solo se la società fosse stata operativa, ciò che a causa di insuperabili conflitti tra gli azionisti (mancato versamento integrale della quota da parte di un azionista [_] a seguito dell’aumento del capitale; cfr. istanza di conciliazione 28 novembre 2008 di FA 1 sub doc 1/E inc. 31.2011.14) non è stato il caso.
Pendente causa l’insorgente ha prodotto una dichiarazione 8 febbraio 2012 del legale della _ (società azionista della FA 1) in cui, fra l’altro, rileva:
"
(...)
Dichiaro che, con riferimento alle strategie e alle decisioni concernenti il personale di FA 1 di _, l'accordo preso dai soci e dagli amministratori della società era quello di non procedere ad alcun versamento salariale fintanto che l'attività imprenditoriale non fosse avviata.
Fino a tal momento pertanto tutte le persone impiegate potevano vantare una mera aspettativa salariale e non un diritto al salario.
Tale accordo valeva per tutti i dipendenti compresi il signor _ e la signora _. Ovviamente anche i dipendenti aderivano a tale accordo. Siccome poi nei fatti l'attività imprenditoriale non è stata concretamente avviata, nessun salario doveva essere versato. Di conseguenza io stesso mi sono adoperato assieme all'avv. RI 2 per far rimpatriare i dipendenti _." (doc. XII/1, inc. 31.2011.14)
Secondo l’art. 14 cpv. 1 LAVS, i contributi del reddito proveniente da un'attività lucrativa dipendente sono dedotti da ogni paga e devono essere versati periodicamente dal datore di lavoro insieme al suo contributo. Decisivo per l'insorgenza del debito contributivo e quindi per la questione di sapere quando i contributi devono essere prelevati dal salario determinante è il momento in cui il reddito da attività lavorativa si è realizzato (DTF 111 V 166 consid. 4a, 110 V 227 consid. 3a; STFA 1966 p. 205; RCC 1989 p. 317 consid. 3c, 1976 p. 88 consid. 2). I
contributi paritetici devono essere riscossi, indipendentemente dal momento in cui il salario è pagato, su tutte le retribuzioni dovute per il periodo di attività lucrativa durante la quale il salariato era soggetto a obbligo di contribuzione (DTF 110 V 225). Pertanto, secondo la giurisprudenza, i contributi sociali sono dovuti dal momento in cui il lavoratore dipendente realizza il suo diritto al salario (RCC 1976, p. 87). Quindi,
ai fini dell’art. 52 LAVS non è importante
che il salario sia stato o potesse effettivamente essere versato, bensì il fatto che il diritto a tale prestazione si sia realizzato (fra le tante: DTF 111 V 166 consid. 4a, 110 V 227 consid. 3a). Diverso è il caso in cui si tratta di una mera aspettativa salariale
(STCA 30.2007.50 del 17 aprile 2008 consid. 2.2).
Ritornando al caso in esame, la prova che si tratta di salari assoggettati all’obbligo contributivo è fornita dai contratti di lavoro stipulati il 26 dicembre 2007 tra _ e _ e la FA 1 (doc. 1/H inc. 31.2011.14). In questi contratti è infatti previsto l’inizio dell’impiego quale “Office Menager” per _ e “Vice Direttore Generale e Direttore del Trading” per _, entrambi presso la citata società dal 1° gennaio 2008 al 1° gennaio 2012. Va poi fatto riferimento ai documenti contabili esibiti dalla Cassa, reperiti presso l’UF di _ dall’ispettore dell’amministrazione in sede di controllo del datore di lavoro: trattasi segnatamente del conto economico 2008 FA 1 dal quale risulta alla voce “
Stipendi e oneri effettivi 2008
”
l’importo di fr. 135'584.-- (doc. 1/H inc. 31.2011.13), la “
Distinta FA 1 2008”
con un “
totale effettivo AVS ( per conteggio AVS)”
di fr. 112'000.-- (doc. 1/I inc. 31.2011.13). Certo che i contratti di lavoro, come pure la distinta salari 25 febbraio 2009 sono stati firmati da PI 1, rispettivamente marito e padre dei summenzionati due collaboratori, ma non vi sono elementi o indizi che permettono di ipotizzare che il succitato li abbia deliberatamente favoriti e tantomeno che lo stesso abbia versato i salari senza alcuna ragione. In questo senso il solo rapporto di parentela tra di loro non è sufficiente. Occorre poi evidenziare che il 10 aprile 2008 la società (sotto la vecchia ragione sociale _) aveva fra l’altro dichiarato alla Cassa di compensazione lo stipendio di _ percepito nel 2007 per complessivi fr. 208'000.-- e tale distinta salariale non risulta essere stata firmata da PI 1 (cfr. atti Cassa relativi a PI 1; doc. VIbis) .
Quindi, diversamente dai dipendenti _ che, secondo quanto sostenuto, visto la non operatività della società sono rientrati nella loro patria senza che gli stessi abbiano sollevato rivendicazioni salariali, per _ e _ i salari risultano essere stati versati ed anche contabilizzati – e non accantonati come verrà detto al consid. 2.8 – in quanto entrambi
“...avevano mantenuto la società nell’unica speranza di vedere finalmente versato il capitale richiesto a _ “
(cfr. opposizione 29 aprile 2011 di PI 1 alla decisione di risarcimento danni del 31 marzo 2011 in doc. VIbis).
In queste circostanze è pertanto irrilevante che il versamento dello stipendio ai succitati due collaboratori sia avvenuto contravvenendo al menzionato accordo tra soci e amministratori.
Va poi evidenziato che dai due summenzionati contratti di lavoro non si evince – e nemmeno è stato asserito dai ricorrenti – che il versamento del salario era condizionato dall’avviamento dell’attività della FA 1. Tantomeno è stato sostenuto che i dipendenti _ non avevano svolto alcuna attività presso la società, motivo per cui, conformemente alla summenzionata giurisprudenza, non può essere negato il loro diritto al salario. Né del resto vi è stata una rinuncia – in deroga al contratto di lavoro stipulato il 26 dicembre 2007 – al salario da parte dei due succitati. Infine, dagli atti non si evince – né tantomeno lo sostengono gli insorgenti – la messa in atto da parte della società di eventuali procedure per il recupero (sul piano civile) dei salari versati ai due collaboratori.
2.3. Per definizione, il danno considerato dall'art. 52 LAVS è quello derivante da un atto o da un'omissione in relazione ai compiti che la legge attribuisce al datore di lavoro, segnatamente in materia di versamento dei contributi (Pratique VSI 1994 p. 99, consid. 5a). Le prescrizioni cui fa riferimento l'art. 52 LAVS sono innanzitutto quelle contenute nella LAVS medesima e nelle sue disposizioni di esecuzione: in particolare le norme concernenti l'obbligo di pagare i contributi, il calcolo degli stessi dovuti sul reddito di un'attività salariata, il prelevamento dei contributi dei salariati, l'obbligo di allestire i relativi conteggi: sono queste le disposizioni in senso stretto (art. 14 cpv. 1 LAVS, artt. 34ss OAVS; RCC 1985 p. 607 consid. 5a).
L’obbligo di conteggiare e versare i contributi da parte del datore di lavoro è un compito di diritto pubblico (Pratique VSI 1994 p. 108 consid. 7a con riferimenti) e il venire meno a questo compito costituisce una violazione di prescrizioni ai sensi dell’art. 52 LAVS e comporta il risarcimento integrale del danno (Pratique VSI 1993 p. 84 consid. 2a; DTF 111 V 173 consid. 2, 108 V 186 consid. 1a, 192 consid. 2a; RCC 1985 p. 646 consid. 3a, p. 650 consid. 2).
Inoltre - anche se ciò non è esplicitamente menzionato nella legge - il datore di lavoro deve preoccuparsi dei contributi paritetici dei quali è tenuto ad assumere il prelevamento e la trasmissione alla Cassa con tutta la necessaria attenzione richiesta. Ne consegue che se è causa della propria insolvenza nei confronti della Cassa, lo stesso può essere reso responsabile ai sensi dell'art. 52 LAVS, anche se non ha violato una prescrizione specifica della LAVS (RCC 1985 p. 608 consid. 5b).
2.4.
La cassa di compensazione che constata di aver subito un danno in seguito alla non osservanza delle prescrizioni (ad es. dell'art. 14 LAVS, relativo all'obbligo di dedurre da ogni paga i contributi e di versarli periodicamente alla cassa, rispettivamente degli artt. 34 e ss. OAVS relativi ai modi di conteggio e di pagamento dei contributi) può presumere che il datore di lavoro ha violato le prescrizioni intenzionalmente o almeno per grave negligenza e quindi può procedere contro di lui. Incombe allora al datore di lavoro di far valere e provare validi motivi di giustificazione e di discolpa, idonei cioè ad escludere una violazione intenzionale o per negligenza grave delle prescrizioni, rispettivamente idonei a giustificarla in base a circostanze speciali (DTF 108 V 187; SVR 1995 AHV Nr. 70 p. 213). È quindi possibile che, procrastinando il pagamento dei contributi, il datore di lavoro riesca a salvaguardare l’esistenza della ditta, ad esempio nell’ipotesi di difficoltà passeggere di liquidità. Affinché un simile comportamento non comporti l’applicazione dell’art. 52 LAVS, occorre che il datore di lavoro, nell’istante in cui decide, abbia seri e oggettivi motivi di ritenere che gli sarà possibile solvere i contributi entro un termine ragionevole (DTF 108 V 188; Pratique VSI 1996 pag 307; RCC 1992 p. 261 consid. 4b, 1985 p. 604 consid. 3a). L’obbligo del datore di lavoro e dei suoi organi responsabili di risarcire il danno alla Cassa sarà negato, e di conseguenza decadrà, se questi reca e prova motivi di giustificazione, rispettivamente di discolpa (DTF 108 V 187 consid.
1b; Frésard, op. cit., RSA 1987 p. 7).
2.5. A
i sensi della giurisprudenza del TFA si deve ammettere una negligenza grave del datore di lavoro quando questi abbia trascurato di fare quanto doveva apparire importante a qualsiasi persona ragionevolmente posta nella stessa situazione.
La misura della diligenza richiesta viene apprezzata secondo il dovere di diligenza che si può e si deve generalmente esigere, in materia di gestione, da un datore di lavoro della stessa categoria di quella a cui appartiene l’interessato (RCC 1988 p. 634 consid.
5a; DTF 112 V 159 consid. 4 con riferimenti; Knus, Die Schadenersatzpflicht des Arbeitgebers in der AHV, 1989, p. 53).
I fatti di cui si è resa colpevole una ditta non sono necessariamente imputabili a tutti gli organi della stessa. Si deve infatti esaminare se e in quale misura questi fatti possano essere addebitati ad un organo determinato, tenuto conto della situazione di diritto e di fatto di quest’ultimo nella ditta medesima. Il tema di sapere se un organo ha agito in modo colposo dipende dalle responsabilità e dalle competenze che gli sono state attribuite dalla ditta (DTF 108 V 202 consid.
3a; RCC 1985 p. 647 consid. 3b; Knus, op. cit., p. 52; Dieterle/Kieser, Das Schadenersatzprozess nach Art. 52 AHVG, in Der Schweizer Treuhänder, 1995, p. 658).
La giurisprudenza ritiene che, di regola, la mancata deduzione e relativo trasferimento alla Cassa dei contributi configura una grave negligenza (DTF 108 V 186ss. consid. 1b).
2.6. RI 2 sostiene che al momento in cui è entrato nel CdA della FA 1 (_ 2008; data di pubblicazione nel FUSC), la società già presentava problemi di liquidità e difficoltà nel far fronte ai propri debiti, motivo per cui egli ritiene di non dover rispondere dei contributi scaduti prima del giugno 2008.
Occorre ricordare che l'amministratore di una società anonima è responsabile del danno provocato alla cassa ai sensi dell'art. 52 LAVS a partire dal momento della sua entrata effettiva nel consiglio di amministrazione, indipendentemente dalla data d'iscrizione nel registro di commercio (DTF 123 V 172). Il nuovo amministratore risponde tuttavia in via solidale non soltanto dei contributi sociali correnti, ma pure del debito scaduto nel corso del periodo precedente alla sua entrata in funzione. Infatti, secondo giurisprudenza, il nuovo amministratore deve vegliare affinché vengano versati i contributi correnti e quelli scaduti e dovuti quando egli non era ancora in carica, in quanto vi è rapporto di causa effetto tra l'inazione dell'organo e il mancato pagamento dei contributi (DTF 119 V 407 consid. 4c; RCC 1992 p. 269 consid. 7b).
Va inoltre rammentato che il nuovo amministratore ha il dovere di vegliare affinché vengano versati i contributi correnti e quelli arretrati che sono dovuti per il periodo in cui egli non faceva ancora parte dell’esecutivo, poiché esiste in entrambi i casi un nesso di causalità adeguato tra il non agire dell'organo e il non pagamento dei contributi (cfr. SVR 1996 AHV Nr. 98, p. 300-301; DTF 119 V 407 consid. 4c; RCC 1992, pag 269).
Nessuna responsabilità del nuovo amministratore secondo l'art. 52 LAVS è data per contro per il danno causato alla cassa di compensazione prima della sua entrata nel consiglio di amministrazione, nel caso in cui egli nulla poteva modificare, e meglio poiché la società era già insolvente (DTF 119 V 401) rispettivamente indebitata al punto che i contributi risultavano irrecuperabili per motivi giuridici o di fatto (SVR 2002 AHV no. 10 p. 24 consid. 4c/aa; Nussbaumer, op.cit., p. 1076). In tale ipotesi l'amministratore risponde unicamente per l’aggravamento del danno, ossia per ulteriori debiti contributivi (Reichmuth, Die Haftung des Arbeitgebers und seiner Organe nach art. 52 AHVG, 2008, n. 277 p.68 con riferimenti di giurisprudenza; cfr. anche STFA H 156/05 del 16 gennaio 2007 consid. 7.2).
Nel caso in esame, quanto sostenuto dall’insorgente non è rilevante poiché egli è stato ritenuto responsabile per i contributi scaduti durante la sua permanenza, quale organo formale, in FA 1. Nella risposta di causa la Cassa ha infatti rettamente evidenziato che al momento in cui RI 2 è stato designato membro del CdA, con decisione assembleare del 28 maggio 2008 (doc. 1/B), la FA 1 non presentava scoperti contributivi visto che l’acconto per il I trimestre 2008, scaduto il 10 aprile 2008 (art. 34 cpv. 1 lett. a OAVS) era stato versato dalla società il 14 maggio 2008 (cfr. specchietto riassuntivo dei pagamenti per il 2008 in doc. 1/D1 inc. 31.2011.14).
Ritenuto poi che l’acconto per il II trimestre 2008 è stato versato il 2 luglio 2008, quindi durante la permanenza nel CdA del ricorrente, quest’ultimo impegna la propria responsabilità a partire dall’acconto del III trimestre 2008 e per tutto il 2008 (egli si è dimesso il 23 dicembre 2009) per complessivi fr. 12'428,85 (cfr. il summenzionato specchietto).
Per queste ragioni, l’ammontare in quanto tale del danno fatto valere nei confronti di RI 2 risulta corretto.
2.7. Entrambi gli insorgenti rilevano di essere stati membri del CdA con diritto di firma collettivo a due e che quindi non potevano agire individualmente a nome della società e che non avevano potere decisionale. RI 2, come già detto, ha inoltre fatto presente di essere entrato nel CdA a titolo fiduciario.
Orbene, gli argomenti addotti dagli insorgenti non sono sufficienti per esimerli da una loro responsabilità. Infatti, accettando il mandato di amministratori i ricorrenti hanno assunto tutti gli oneri che da tale funzione derivano (STF 9C_788/2007 del 29 ottobre 2008, H 171/02 del 2 dicembre 2003 e H 5/02 del 31 gennaio 2003). Giova infatti ricordare come ai sensi dell’art. 716a cpv. 1 cifra 5 CO ad ogni amministratore spetta l’alta vigilanza sulle persone incaricate della gestione, in particolare per quanto concerne l’osservanza della legge, dello statuto, dei regolamenti e delle istruzioni. L’amministratore deve, di principio, informarsi periodicamente dell’andamento dell’azienda ed in particolare sugli affari principali, richiedendo rapporti dettagliati, studiandoli attentamente, cercando di chiarire errori ed agendo per correggere irregolarità. Se, dalle informazioni raccolte, sorge il sospetto di una gestione scorretta o negligente da parte di chi ha ottenuto la delega gestionale, l’organo deve intervenire affinché le prescrizioni siano rispettate (STFA H 282/01 del 27 febbraio 2002 e del 25 luglio 1991 nella causa V.E.; DTF
114 V 219 = RCC
1989 p. 116; cfr. anche
STFA 29 agosto 1997 nella causa M.). Segnatamente è suo preciso dovere vigilare affinché i contributi vengano regolarmente versati, peraltro già prelevati dai salari dei dipendenti in conformità all'art. 51 LAVS (STFA H 171/02 del 2 dicembre 2003, H 310/02 del 11 novembre 2003, H 33/03 del 8 ottobre 2003 e H 208/00 + H 209/00 del 28 aprile 2003; DTF
108 V 202; Frésard, cit., RSA 1991, p. 165). In caso contrario si finirebbe per legittimare la figura dell'uomo di paglia (STFA 365/01 del 15 aprile 2002 consid. 5, H 234/00 del 27 aprile 2001 consid. 5d). In tale contesto, nella sentenza H 160/99 dell'8 novembre 1999, il TFA ha rilevato in particolare che
"scopo della norma (art. 716a cpv. 1 CO, ndr) è di evidenziare che il mandato quale consigliere d'amministrazione non può essere inteso unicamente quale sinecura, ossia quale incombenza scarsamente impegnativa e di poca responsabilità."
2.8. RI 1, sostenendo che gli intendimenti in seno al CdA fossero quelli di versare i salari solo dal momento in cui l’attività sociale della FA 1 avesse avuto inizio, assevera che gli stipendi alla moglie ed al figlio di PI 1, presidente del CdA con diritto di firma individuale (anche sui conti societari), come pure la conclusione dei contratti di lavoro con i succitati, sono avvenuti all’insaputa di tutti gli altri amministratori della società.
Ora, come si evince dal bilancio al 30 settembre 2008 ed al 31 dicembre 2008, alla voce “
Prev. Stipendi lordi del personale 2008”
risultano indicati fr. 893'772.--, mentre alla voce “
Stipendi e oneri effettivi 2008”
fr. 135'584.-- (doc. 1/E inc. 31.2011.13). Inoltre, dalla già citata “
Distinta FA 1 2008
”
si evincono stipendi accantonati per fr. 1'056'202’47 e stipendi effettivamente versati per fr. 112'000.--. Gli stipendi accantonati e non versati corrispondono dunque a quelli dei “collaboratori” _ rimpatriati. Quindi, sulla base di questi dati il ricorrente non può, a sua discolpa, sostenere che
“la contabilità esaminata (...) era in linea con la decisione presa di non versare stipendi fino all’effettivo inizio dell’attività e le assicurazioni fornite dai signori PI 1 andavano in questa direzione”
(ricorso p. 9). D’altronde agli atti sono presenti le schede contabili relative ad _ nelle quali sono registrati gli stipendi a loro versati dalla società nel 2008 (doc. T inc. 31.2011.14).
Non va poi dimenticato che nel 2007 la _ aveva versato a _ un salario di fr. 208'000.-- e che in quel periodo l’insorgente era presidente del Cda, con diritto di firma individuale (cfr. consid. 2.2).
In queste circostanze, richiamato l’obbligo di vigilanza che incombe ad ogni amministratore (cfr. consid. 2.7), quanto addotto dal ricorrente non può costituire circostanze idonee a liberarlo da una sua responsabilità ex art. 52 LAVS. Viste le ridotte dimensioni e la semplice organizzazione della società, al ricorrente non poteva sfuggire l’esistenza di versamenti salariali.
2.9. Occorre esaminare se speciali circostanze legittimavano il datore di lavoro, rispettivamente il proprio organo esecutivo, a non versare i contributi o potevano scusarlo dal provvedervi (DTF 121 V 244 consid. 4b, 108 V consid. 1b e 193 consid. 2b).
Costituisce motivo di
giustificazione
il caso in cui un datore di lavoro, omettendo il pagamento dei contributi per fare fronte a una mancanza (passeggera) di liquidità, tenti in questo modo di salvare l'impresa che versa in una delicata situazione finanziaria. Un simile comportamento sfugge a una responsabilità ai sensi dell'art. 52 LAVS unicamente se in questo modo il datore di lavoro onora altri crediti (segnatamente quelli dei lavoratori e dei fornitori) essenziali per la sopravvivenza dell'azienda e al tempo stesso può oggettivamente ritenere che i contributi dovuti verranno soluti entro un termine ragionevole. La questione decisiva, in tale contesto, non è tanto se il datore di lavoro all'epoca credeva realmente che l'azienda potesse essere salvata e che i contributi sarebbero stati pagati in un futuro prossimo, bensì piuttosto se un tale atteggiamento fosse allora oggettivamente sostenibile agli occhi di un terzo responsabile (STF 9C_812/2007 del 12 dicembre 2008 consid. 3.2 con riferimenti; cfr. in dettaglio Reichmuth, op. cit., n. 668s pp. 156ss; vedi anche Meyer, Die Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts zur Arbeitgeberhaftung; in: Temi scelti di diritto delle assicurazioni sociali, 2006, pp. 25ss e 35s; cfr. anche STFA H 103/00 dell’11 gennaio 2002 consid. 4c e
DTF 123 V 244 consid. 4b
). In questo contesto, l’Alta Corte ha precisato che la ditta che attraversa una fase difficile e fonda la sua esistenza su equilibri delicati deve prendere delle misure drastiche e immediate (STFA H 170/01 del 23 luglio 2002 consid. 4.6. con riferimenti e H 336/95 del 7 maggio 1997 consid. 3d). La giurisprudenza federale ha ribadito che l’organo della società deve prestare particolare attenzione nell'ipotesi in cui è a conoscenza del fatto che la ditta sta attraversando una crisi finanziaria (STFA H 446/00 del 31 agosto 2001 consid. 4a). Quindi l’illiquidità della società non giustifica il procrastinare del pagamento dei contributi se non sono realizzati i chiari criteri di discolpa posti dalla citata giurisprudenza (STCA 31.2008.6 del 12 febbraio 2009).
Da distinguere dal caso in cui il datore di lavoro non versa i contributi per salvare l’azienda, la cui omissione può costituire motivo di giustificazione, vi è quello in cui il mancato pagamento in occasione della cessazione dell’attività può eventualmente rappresentare motivo di
discolpa
.
Questa seconda ipotesi può verificarsi segnatamente con riferimento a quelle aziende, che dopo avere per lungo tempo e ineccepibilmente onorato, dal profilo delle assicurazioni sociali, i propri obblighi di datori di lavoro, cadono in difficoltà economiche, devono essere sciolte (normalmente per causa di fallimento) e rimangono debitrici dei contributi sociali per gli ultimi mesi della loro esistenza. In questi casi, la giurisprudenza circoscrive a due o tre mesi la perdita contributiva tollerabile dal profilo dell'art. 52 LAVS (
STF 9C_812/2007 del 12 dicembre 2008 consid. 3.3 con riferimenti; cfr. in dettaglio Reichmuth, op. cit., n. 696 ss pp. 163 ss; cfr. anche Meyer, op. cit., p. 36
).
Va poi ricordato che per giurisprudenza non può essere riconosciuto alcun motivo di discolpa se il differimento dei pagamenti dei contributi paritetici era cronico e i pagamenti venivano effettuati solo dopo che le procedure esecutive, ripetute e numerose, giungevano a uno stadio avanzato (STFA 27 giugno 1994 nella causa M.).
2.10. Al riguardo, RI 2 ha sostenuto:
"
(...)
Per quanto riguarda invece al periodo successivo alla nomina del ricorrente, 6 mesi dopo la chiusura dell'anno contabile 2008, PI 1 faceva sapere al ricorrente che i versamenti salariali a favore della moglie e del figlio per l'anno 2008 erano stati fatti e che pertanto dovevano essere contabilizzati. In risposta il ricorrente non mancava di esprimere il proprio disappunto e proseguiva chiedendo se fossero stati versati i contributi AVS/AI/IPG/AD e AF.
PI 1 in risposta diceva che si trattava di scelte non più ritrattabili, che i contributi AVS/AI/IPG/AD e AF non erano stati versati e che non era sua intenzione versarli perchè quel denaro poteva essere utile a pagare spese più urgenti utili a salvare la società dal fallimento.
Il ricorrente, consapevole del suo poco peso, della limitatezza dei suoi poteri ed incarichi, e soprattutto dell'impotenza a effettuare pagamenti, di fronte alla determinazione del Presidente PI 1, per quanto concerneva i dipendenti _ per i quali era responsabile in ragione del rapporto fiduciario in essere che lo legava al socio _ (_), ha provveduto a fare quanto necessario ad evitare che si producesse alcun danno alla Cassa (doc. M).
A dimostrazione del fatto che il ricorrente ha sempre tenuto in prima considerazione l'obbligo di versare i contributi, si voglia considerare che in data 28 novembre 2008, con istanza per l'esperimento di conciliazione, il ricorrente, sempre su mandato della parte azionaria _, procedeva a sollecitare – invano – l'altra parte a liberare integralmente la sua parte di azioni fino a quel momento liberate solo nella misura minima. Tale richiesta teneva pure conto della necessità di pagare i contributi sociali (doc. N, in particolare p.to 5.).
In altri termini la sottointesa richiesta ed intimazione ad adempiere al versamento di tali contributi è stata fatta oggetto, seppur incidentalmente, di una domanda giudiziale, diretta a risolvere, a onor del vero, una situazione di più ampio respiro, quale appunto la necessità di liberare il capitale azionario e quindi di somministrare liquidità alla società, che in quel momento come visto navigava in cattive acque.
Frustrato dalla mancanza di risultati e rimpatriati i dipendenti _ da lui rappresentati, ritenendo di avere fatto pur tuttavia tutto il possibile – e oltre – per evitare un qualsivoglia danno, il 23 dicembre 2009, il ricorrente si vedeva costretto a rassegnare le dimissioni dalla carica di membro del Consiglio d'amministrazione (cfr. doc. L). (...)" (Doc. I p. 5-6, inc. 31.2011.14)
Va anzitutto rilevato che per giurisprudenza (STCA inc. 31.2007.18+20 del 9 giugno 2008 e in c. 31.1995.12 del 14 giugno 1995) la responsabilità del datore di lavoro ai sensi dell'art. 52 LAVS non è in relazione alla gestione della società per se stessa, né a eventuali cause di un fallimento.
Come ammesso sopra, il ricorrente ha saputo direttamente dal presidente del CdA del versamento degli stipendi e della mancata liquidazione dei contributi. Certo che, come sostenuto dall’insorgente, egli ha preso conoscenza di queste circostanze solo “
6 mesi dopo la chiusura dell’anno contabile 2008”
. Tuttavia va rilevato che nell’istanza di esperimento di conciliazione del 28 novembre 2008 (quindi ben prima dell’asserita comunicazione di PI 1 inerente al versamento dei succitati salari) egli ha esplicitamente evidenziato la preoccupazione per il pagamento dei contributi (doc. N punto no. 5 inc. 31.2011.14), senza tuttavia aver accertato, conformemente il suo obbligo di vigilanza (cfr. consid. 2.7), se effettivamente gli oneri sociali fossero stati liquidati. In questo contesto, la passività dimostrata dall’insorgente è quindi in relazione di causalità naturale e adeguata con il danno subito dalla Cassa. (STFA H 13/03 del 21 maggio 2003, H 65/01 del 13 maggio 2002).
Il ricorrente sostiene di aver fatto
“quanto necessario ad evitare che si producesse alcun danno alla Cassa
” facendo riferimento al doc. M. In effetti si tratta di due documenti (il terzo documento indicato sub doc. M nella lista degli allegati, vale a dire il verbale del CdA 28 maggio 2008, non è stato prodotto): il primo è lo scritto 16 marzo 2010 in cui, su richiesta dell’Ufficio degli stranieri, si conferma la partenza nel 2008 dalla Svizzera dei cittadini _ coinvolti nel progetto – poi fallito – della FA 1 (avviso avvenuto dopo quasi due anni dal rimpatrio dei succitati); il secondo è la conferma 7 ottobre 2009 di dimissioni dalla cassa malati _ di un dipendente _ e dei suoi familiari. Va qui precisato che tali scritti rientravano nel novero degli obblighi che l’insorgente aveva assunto nei confronti della società, ossia, come si legge nel ricorso (p. 10)
“ ... l’espletamento delle procedure di rilascio dei permessi di soggiorno per gli (aspiranti) dipendenti _, come pure, di quelle per organizzare, purtroppo, il loro ritorno in patria, comprese le tempestive notifiche alla Cassa di compensazione AVS/AI/IPG (cfr. doc. M)”
, ritenuto che dagli atti non risulta alcuna notifica di affiliazione alla Cassa degli stessi e tantomeno un avviso di partenza.
Vero che l’insorgente con la citata istanza di conciliazione 28 novembre 2008 ha sollecitato il _, l’altro azionista della FA 1,
“di liberare il capitale azionario e quindi di somministrare liquidità alla società, che in quel momento come visto navigava in cattive acque
”. Tuttavia va considerato che, come si evince dalla lettura della stessa istanza, il capitale ancora da liberare ammontava a fr. 320'000.-- e che la società aveva accumulato
“fatture scoperte per un importo complessivo di circa CHF 500'000.-- (...)
“ (doc. N punto no. 5). Ci si può quindi chiedere se effettivamente con tale operazione la società avrebbe potuto far fronte al suo obbligo contributivo.
Determinante è ricordare che, secondo la giurisprudenza, quando un membro del consiglio d'amministrazione accerta di non essere in grado di svolgere le funzioni che gli incombono e che ripetute richieste vengono sistematicamente disattese, egli può (e deve) mettere fine con atti propri alla situazione di rischio, rassegnando le dimissioni (STF H 10/07 del 7 marzo 2008 consid. 6.6, con riferimento alla STFA H 258/03 del 14 aprile 2005, consid. 4.4). L’insorgente, senza potere decisionale, ha rassegnato le proprie dimissioni nel dicembre 2009. Tenuto conto, come detto (cfr. consid. 2.7), che dal III trimestre 2008 la società non pagava i contributi, le sue dimissioni risultano tardive.
Il ricorrente rileva inoltre che il mancato pagamento dei contributi era necessario per salvare la società.
Non va in ogni caso dimenticato che, come rettamente evidenziato nella decisione contestata, sin dall’inizio della costituzione della _, poi divenuta FA 1, la Cassa ha avviato dal mese di luglio 2007 delle procedure esecutive. In queste circostanze non risultano dati gli estremi per ammettere nella specie che il differimento dei pagamenti fosse riconducibile ad una momentanea crisi finanziaria della società o ad una passeggera situazione di illiquidità (in argomento DTF 123 V 244, 121 V 243, 108 V 188; STFA
H 134/02 del 30 gennaio 2003, STFA H 297/03 del 4 novembre 2004, STFA H 277/01 del 29 agosto 2002; RCC
1992 p. 261). Come detto al considerando precedente, l’Alta Corte ha circoscritto
a due o tre mesi la perdita contributiva tollerabile dal profilo dell'art. 52 LAVS
, a condizione che il datore di lavoro abbia regolarmente versato i precedenti contributi, circostanza che non si realizza nel caso in esame.
2.11. In conclusione, non essendo ravvisabile alcun valido motivo di giustificazione, rispettivamente di discolpa, i ricorrenti devono risarcire alla Cassa gli oneri sociali non versati dalla FA 1 per complessivi fr. 12'428,85, con vincolo di solidarietà tra di loro e con PI 1.
2.12. Per costante giurisprudenza,
dall’art
. 29 cpv. 2 Cost. deve, tra l'altro, essere dedotto il diritto per l'interessato di fornire prove circa i fatti suscettibili di influire sul provvedimento, quello di poter prendere visione dell'incarto, di partecipare all'assunzione delle prove, di prenderne conoscenza e di determinarsi al riguardo (DTF 127 I 56, 126 I 16, 124 V 181, 375). Sono in ogni caso ammesse soltanto le prove giuridicamente determinanti ai fini del giudizio. Possono inoltre essere respinti i mezzi di prova atti a provare una circostanza già chiara, i mezzi di prova che non porterebbero alcun chiarimento alla fattispecie o, ancora, che sono noti all’autorità per sua conoscenza diretta o indiretta (DTF 120 V 360). Quindi, se gli accertamenti svolti d'ufficio permettono all'amministrazione o al giudice, che si sono fondati su un apprezzamento diligente delle prove, di giungere alla convinzione che certi fatti presentino una verosimiglianza preponderante, e che ulteriori misure probatorie non potrebbero modificare questo apprezzamento, è superfluo assumere altre prove (apprezzamento anticipato delle prove; Kieser, Das Verwaltungsverfahren in der Sozialversicherung, 1999, p. 212; Kölz/Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 1998, p. 39 no. 111 e p. 117 no. 320; DTF 122 II 469, 122 III 223). In tal caso non sussiste una violazione del diritto di essere sentito conformemente all'art.
29 cpv. 2 Cost. (SVR 2001 IV N. 10 p. 28; DTF 124 V 94
).
Nel caso in esame, la documentazione agli atti è sufficiente per statuire nel merito della presente vertenza, per cui non si rende necessario assumere ulteriori prove.
Nel ricorso RI 2 ha chiesto l’audizione di diversi ex “collaboratori” _ della società e l’edizione dei verbali del CdA (periodo 10 giugno 2008 – 23 dicembre 2009) per comprovare in particolare, per quanto è dato di sapere, i citati accordi tra gli amministratori in merito alle condizioni di versamento degli stipendi, circostanze che, come detto, non sono decisive ai fini di una liberazione degli insorgenti da una loro responsabilità ex art. 52 LAVS.