Decision ID: 4d7d46e8-7bd9-531f-b690-04bcae853ba9
Year: 2013
Language: it
Court: TI_TRAC
Chamber: TI_TRAC_002
Canton: TI
Region: Ticino
Law Area: civil_law

ritenuto
in fatto:
A.
Con precetto esecutivo in via di realizzazione di un pegno immobiliare 23/25 giugno 2009 n. 1361744 dell’UE di Lugano la comunione ereditaria fu CC 1, composta di AO 1, AO 1, AO 3 e AO 4, ha escusso _, quale debitore, e AP 1, quale terzo proprietario dell’immobile, per l’incasso di fr. 150'000.- oltre interessi al 5% dal 1° marzo 2003 indicando quale titolo: “Convenzione tra Dr. CC 1 e _. Cartella ipotecaria di nominali fr. 100'000.-, dg. _, gravante in 8° grado il fol. PPP 18310 fb 737 RF _ di proprietà AP 1”.
L’opposizione interposta da _ è stata respinta in via provvisoria dal Pretore del Distretto di Lugano con sentenza 22 dicembre 2009, rimasta inimpugnata (v. inc. _ rich. dalla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5).
L’opposizione interposta da AP 1 è stata respinta in via provvisoria dallo stesso giudice con sentenza pure del 22 dicembre 2009 (v. doc. A nonché inc. EF.2009.1918 rich. dalla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5).
Con sentenza 22 febbraio 2010, inc. 14.2010.1, la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale di appello (CEF) ha parzialmente accolto l’appello interposto da AP 1 contro il primo giudizio nel senso che l’opposizione di quest’ultima al PE n. 1361744 veniva rigettata in via provvisoria limitatamente a fr. 130'000.- oltre interessi al 5% su fr. 100'000.- dal 30 giugno 2008 (doc. C). La CEF ha in particolare considerato che con la convenzione indicata quale titolo del credito (doc. B dell’inc. EF.2009.1918), in virtù della quale a saldo di ogni pretesa di CC 1, _ e la _ si impegnavano a versare a CC 1 l’importo di fr. 150'000.- oltre interessi al 5% dal 1° marzo 2003, la cartella ipotecaria di nominali fr. 100'000.- gravante in 8° rango la PPP n. 18310 RFD _ era stata trasferita a CC 1 in proprietà a titolo fiduciario e costituiva pertanto un valido titolo di rigetto provvisorio dell’opposizione per l’importo nominale tanto nei confronti di _ che di AP 1, quale terza proprietaria dell’immobile gravato dal pegno. Il giudizio d’appello, e di qui il parziale accoglimento del gravame, ha quindi precisato che il rigetto provvisorio poteva essere concesso, oltre che per il capitale, anche per gli interessi del 10% per gli ultimi 3 anni (in applicazione dell’art. 818 cpv. 1 n. 3 CC) nonché, scaduto il termine di disdetta, per gli interessi convenzionali del 5% sull’importo del credito astratto a partire dal termine ultimo di pagamento assegnato dalla procedente, ossia il 30 giugno 2008. La citata sentenza della CEF è cresciuta in giudicato.
B.
Con petizione (azione di disconoscimento del debito) 16 marzo 2010 AP 1 ha chiesto di accertare l’inesistenza sia del diritto di pegno immobiliare, sia della pretesa della CC 1 per l’importo di fr. 130'000.- oltre interessi al 5% dal 30 giugno 2008 su fr. 100'000.-, e di conseguenza il mantenimento della sua opposizione al PE n. 1361744 dell’UE di Lugano. L’attrice ha contestato sia la posizione di creditore dei procedenti sia l’esistenza del diritto di pegno immobiliare. Essa ha poi opposto a titolo di compensazione, nell’ipotesi in cui la pretesa di controparte fosse dimostrata, un importo di fr. 300'000.- a titolo di pena convenzionale vantata dalla _ verso il Dr. CC 1 a dipendenza di una convenzione 23/25 maggio 2000, oggetto di una cessione di credito da parte della società, rappresentata dal suo amministratore unico _.
In sede di risposta i membri della comunione ereditaria convenuti hanno richiamato, a fondamento del proprio credito, il riconoscimento di debito contenuto nell’accordo 1° marzo 2003 (doc. B dell’inc. _), sottolineando in paritempo che l’esistenza e l’estensione del diritto di pegno, non contestati nella procedura di rigetto, erano evidenti. La parte convenuta ha poi contestato la validità della pena convenzionale fatta valere a titolo di eccezione di compensazione in quanto infondata per assenza di violazioni contrattuali e comunque a ragione del fatto che quella pretesa, fondata sull’accordo del maggio 2000, non era stata ripresa in quello del marzo 2003 che lo sostituiva.
Esperita l’istruttoria, nell’ambito della quale, per quanto qui interessa, il Pretore con ordinanza 22 settembre 2010 ha ammesso l’audizione del teste _, avvenuta il 16 maggio 2011, e il richiamo dell’inc. _, completo, dalla sezione 5, le parti hanno confermato con le conclusioni (l’attrice in data 29 novembre 2011 e la parte convenuta in data 30 novembre 2011) le loro rispettive antitetiche tesi e conclusioni.
C.
Con sentenza 1° febbraio 2012 il Pretore ha respinto la petizione e condannato l’attrice al pagamento della tassa di giustizia, fissata in fr. 6'000.-, delle spese e delle ripetibili di fr. 8'000.-. Il primo giudice, esaminati i documenti richiamati dell’incarto di rigetto e quelli prodotti dall’attrice, da un lato ha ritenuto dimostrato e fondato il credito della parte convenuta per l’importo di fr. 100'000.- di cui alla cartella ipotecaria posta a fondamento dell’esecuzione in via della realizzazione del pegno immobiliare, mentre per quanto attiene agli interessi ha fatto proprie le precisazioni contenute nella sentenza 22 febbraio 2010 della CEF, d’altro lato ha considerato infondata la pretesa compensatoria dal momento che la clausola di divieto di concorrenza pattuita nell’accordo 23/25 maggio 2000 non era stata ripresa nella convenzione del 2003 che lo sostituiva.
D.
In data 2 marzo 2012 AP 1 ha impugnato il primo giudizio chiedendone l’annullamento e l’accoglimento della petizione 16 marzo 2010 con protesta di tasse, spese e ripetibili di entrambe le sedi. Con risposta 13 aprile 2012 la parte convenuta ha chiesto l’integrale reiezione del gravame con protesta di spese e ripetibili. Delle tesi dell’appellante e delle obiezioni espresse dalla parte appellata si dirà nei considerandi che seguono.
e considerato

in diritto:
1.
Il 1° gennaio 2011 è entrato in vigore il nuovo codice di diritto processuale civile svizzero (CPC). Ritenuto che la procedura innanzi al Pretore è stata avviata prima di quella data, la stessa, fino alla sua conclusione, resta disciplinata dal diritto cantonale previgente (art. 404 cpv. 1 CPC) e meglio dal codice di procedura civile ticinese (CPC/TI). Non così invece la procedura ricorsuale in rassegna che, avendo preso avvio a seguito di una decisione pretorile comunicata dopo quella data, è retta dalle nuove disposizioni federali (art. 405 cpv. 1 CPC).
2.
I principi posti a fondamento dell’azione di disconoscimento del debito di cui all’art. 83 LEF sono stati esposti nella sentenza del Pretore e sono peraltro noti alle parti come risulta dai rispettivi allegati. Ai fini del presente giudizio è tuttavia utile rammentare, come indicato dall’appellante medesima, che il creditore al beneficio di un riconoscimento di debito può farvi affidamento e la sola produzione di tale documento basta, di regola, a fondare la sua pretesa e ciò indipendentemente dalla natura astratta o causale dello scritto (TF 30 giugno 1998 4C.34/1999; II CCA 3 dicembre 1999 inc. n. _, 10 maggio 2001 inc. n. _, 1° giugno 2001 inc. n. _, 29 settembre 2010 inc. n. _).
3.
L’appellante sostiene che per esercitare il diritto incorporato nella cartella ipotecaria è necessario l’originale e il possesso del titolo, ciò che la convenuta non avrebbe documentato, rimprovera pertanto al Pretore di aver acquisito agli atti in maniera proceduralmente irrita i documenti dell’inc. _ della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5 (con particolare riferimento al doc. B di quell’incarto), il richiamo dovendosi limitare all’istanza di rigetto dell’opposizione, alle citazioni e al verbale di discussione. La censura è infondata. La procedura di prima istanza è retta dal CPC/TI in quanto la causa è stata introdotta prima del 1° gennaio 2011 (v. sopra, consid. 1) e quindi per il richiamo dei documenti occorre riferirsi all’art. 215 del citato ordinamento processuale. L’appellante non si confronta minimamente con il citato disposto. E’ in effetti chiaro che i documenti richiamati sono di evidente utilità per accertare i fatti della lite (art. 215 cpv. 1 CPC/TI). Per quale motivo poi la parte convenuta avrebbe dovuto produrre già con la risposta dei documenti che potevano essere oggetto di richiamo da un’altra sezione della medesima Pretura non è dato comprendere. Questa Camera ha inoltre precisato in una giurisprudenza pubblicata che quando si richiama un incarto, esso viene consegnato completo (v. Rep. 1975 pag. 259 seg., in particolare pag. 262 e 263), come peraltro ben specificato nell’ordinanza del primo giudice. A ciò va aggiunto, analogamente a quanto precisato nella citata giurisprudenza, che il richiamo concerneva documenti perfettamente noti all’appellante e sui quali ha poi potuto compiutamente esprimersi. A giusta ragione il Pretore ha quindi fondato la sua analisi sul doc. B dell’inc. _ (doc. rich. IV°), ossia la convenzione tra il Dr. CC 1 da una parte ed _ e la _ dall’altra, convenzione non datata ma verosimilmente risalente al 1° marzo 2003, come indicato in sede di risposta e non contestato. La cartella ipotecaria di nominali fr. 100'000.- gravante in 8° rango la PPP 18310 RFD _ (fondo base part. 737) è stata prodotta in fotocopia quale doc. C dell’inc. _; l’originale è stato ostenso al Pretore della sezione 5 e al rappresentante legale di AP 1 nel corso dell’udienza di rigetto tenutasi il 12 novembre 2009 (v. verbale udienza citata nel doc. rich. IV°; doc. A: sentenza 22 dicembre 2009 inc. _ del Pretore del Distretto di Lugano, sezione 5, pag. 2 i.f.; doc. C: sentenza CEF 22 febbraio 2010, inc. _, consid. 8). E’ pertanto indubbio che l’originale della cartella ipotecaria citata si trova in possesso della parte appellata, rispettivamente del suo rappresentante legale. La produzione del titolo in questa sede, proposta dalla parte appellata, non è pertanto necessaria alla luce di quanto precede. La richiesta di estromettere i citati documenti dagli atti all’esame di questa Camera va quindi respinta siccome pretestuosa.
4.
Nel merito l’appellante ritiene che il trasferimento della cartella ipotecaria al creditore (causale) ha effetto novativo rispetto al rapporto di base. Il rapporto creditorio primitivo sarebbe così estinto per novazione e non le sarebbe comunque opponibile quale terzo proprietario del pegno dal momento che non era a conoscenza delle pretese di CC 1 verso _. Anche questa tesi non può essere accolta per i seguenti motivi.
Nel presente caso la cartella ipotecaria di cui trattasi è stata trasferita a CC 1 in proprietà a titolo fiduciario, come esposto nella sentenza 22 febbraio 2010 della CEF (v. in particolare il considerando 7) alla quale è sufficiente rinviare. Ora, quando il creditore ha ricevuto la cartella ipotecaria in proprietà a titolo fiduciario, non vi è novazione del credito garantito (o causale o di base) (v. DTF 136 III 288, consid. 3.1). Ciò significa che il titolare del credito di base conserva quest’ultimo e si impegna, con un accordo (convenzione fiduciaria) a utilizzare la cartella ipotecaria solo nella misura necessaria per ottenere il pagamento del debito di base. In altri termini, siccome il creditore della cartella acquisisce il titolo ai fini di garanzia del credito di base, l’accordo deve comportare l’impegno di restituire la cartella ipotecaria quando il credito è stato rimborsato rispettivamente, in caso di realizzazione del fondo, di restituire l’importo eccedente quello del credito di base (v.
Steinauer
, Les droits réels, Tome III, 4
a
ed., cfr. 2960 e riferimenti). Ora, quanto precede è appunto previsto nella convenzione 1° marzo 2003 (doc. B in doc. rich. IV°), in particolare ai punti 3.3 e 3.6.
L’assenza di novazione rende irrilevante la tesi di appello secondo la quale AP 1 sarebbe un terzo di buona fede cui non sarebbe opponibile il riconoscimento di debito originario. Comunque sia, l’appellante non potrebbe validamente far valere la sua buona fede: da un lato la cartella ipotecaria di nominali fr. 100'000.- in 8° grado sulla PPP 18310 _ è iscritta nel registro fondiario e non poteva quindi essere ignorata al momento dell’acquisto da parte di AP 1 nel 2006, d’altro lato lo stesso _ ha precisato nel suo interrogatorio che al momento della compravendita la famiglia _ era stata informata che la predetta cartella era depositata presso l’avv. RA 2 (v. verbale udienza 16 maggio 2011, pag. 3), e su questo punto il teste _ può senz’altro essere creduto.
Ne segue che l’azione di disconoscimento di debito dev’essere respinta, come giustamente concluso dal primo giudice, non avendo l’attrice, qui appellante, fatto valere alcuna valida eccezione né riguardo al riconoscimento di debito né riguardo alla validità e all’estensione del diritto di pegno, entrambi come detto validamente documentati.
5.
Rimane a questo punto ancora da esaminare se l’appellante può validamente opporre in compensazione la pretesa di fr. 300'000.- a titolo di pena convenzionale contenuta nella convenzione 23/25 maggio 2000 tra il Dr. CC 1 ed _ (doc. F), in virtù dell’atto di cessione di cui al doc. D. L’appellante contesta in particolare quanto posto dal Pretore a fondamento del suo giudizio, ossia che l’accordo del marzo 2003 (doc. B in doc. rich. IV°) aveva sostituito quello del maggio 2000 (doc. F) senza più contemplare un divieto di concorrenza e una sanzione in caso di violazione. La tesi dell’appellante è manifestamente errata. Avantutto lo stesso cedente dell’asserito credito ammette che i suoi rapporti con CC 1 non sono mai stati chiariti in sede giudiziaria (v. verbale udienza 16 maggio 2011, pag. 3). L’appello si esaurisce così nell’esposizione della personale interpretazione dei fatti da parte dell’appellante con riferimento a quella altrettanto personale dedotta dall’interrogatorio del teste _, su questo aspetto ovviamente tutt’altro che disinteressato all’esito della lite. Inoltre, a parte il fatto che la violazione del divieto di concorrenza è stata contestata dalla parte convenuta già in sede di risposta e ribadita nelle conclusioni, contrariamente a quanto parrebbe ritenere l’appellante, è del tutto errato ritenere che la convenzione del marzo 2003 non avrebbe sostituito quella del maggio 2000 anche riguardo al divieto di concorrenza e alla pena convenzionale. In primo luogo, come rettamente evidenziato dal Pretore, la convenzione di cui al doc. B in doc. rich. IV° non prevede alcun riferimento a divieti di concorrenza e relative pene convenzionali, in secondo, l’appellante, oltre a una sua parziale lettura del punto 1 del citato documento, omette di considerare le sue premesse. La prima premessa, lett. (a), precisa che tra le parti sussistono divergenze in relazione all’accordo del 23/25 maggio 2000: non è così dato comprendere come l’appellante possa dedurre una valida pretesa da una convenzione su cui le parti firmatarie si trovavano in disaccordo. Ma soprattutto l’appellante omette di considerare la premessa contrassegnata con la lettera (c) secondo la quale in data 21 gennaio 2003 le parti avevano raggiunto un accordo stragiudiziale in virtù del quale _ e la _ si obbligavano in solido a versare al Dr. CC 1, a saldo e stralcio di ogni reciproca pretesa, l’importo di fr. 150'000.-.
Alla luce di quanto precede anche sulla pretesa compensatoria l’appello dev’essere respinto con conferma del giudizio impugnato.
6.
Nell’ultima parte del suo gravame l’appellante rimprovera al Pretore di aver fatto proprio il calcolo degli interessi effettuato dalla CEF nella sua sentenza del 22 febbraio 2010 (v. consid. 9). Essa ritiene che la parte appellata non abbia alcun titolo giuridico per poter pretendere a suo danno un interesse superiore al 5%, ossia il tasso massimo sul credito nei confronti del debitore _. In via subordinata postula quindi che l’interesse convenzionale relativo a tre anni ex art. 818 CC venga decurtato a fr. 15'000.-. La censura risulta irricevibile per carenza di motivazione (art. 311 CPC). In effetti, premesso che gli interessi su un credito ipotecario posto in garanzia di un credito causale servono a coprire quest’ultimo (con i relativi interessi), l’appellante non spiega per quale motivo gli interessi sul capitale nominale della cartella ipotecaria (credito astratto) non dovrebbero essere calcolati al 10% per tre anni e al 5% dalla scadenza del termine di disdetta, in applicazione dell’art. 818 cpv. 1 n. 2 e 3 CC, così come spiegato dalla CEF nel giudizio sopra ricordato. Per concludere, non va dimenticato che occorre distinguere il problema dell’estensione della garanzia reale da quello dell’importo del credito causale (v. sopra consid. 4) e che importo e interessi dei crediti astratto e causale possono ovviamente divergere (v. CEF 6 giugno 2003, inc. _, consid. 4.4 b).
Anche la domanda subordinata proposta dall’appellante non merita pertanto accoglimento.
7.
In definitiva l’appello deve essere respinto siccome manifestamente infondato con conseguente conferma della sentenza impugnata. Le spese processuali seguono la soccombenza dell’appellante che rifonderà alla controparte un’adeguata indennità per ripetibili. Il valore litigioso ai fini di un eventuale ricorso al Tribunale federale è di fr. 130'000.-.