Decision ID: 9c9c0f1d-75e1-5f24-bc46-cefe9ecd589f
Year: 2014
Language: de
Court: SG_VG
Chamber: SG_VG_001
Canton: SG
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: public_law

hat das Verwaltungsgericht festgestellt:
A./ Andreas Zeller und Urs Schneider waren für die am 31. Mai 2012 endende
Amtsdauer als Mitglieder der Verwaltungskommission der Sozialversicherungsanstalt
gewählt. Das Departement des Innern orientierte sie am 3. Februar 2012 unter Beilage
des zur Publikation bestimmten Inserates über die öffentliche Ausschreibung der fünf
Sitze der Kommission (ohne Vorsitz und Kantonsvertretung) für die Amtsdauer vom 1.
Juni 2012 bis 31. Mai 2016 und lud sie ein, im Fall einer angestrebten Wiederwahl
schriftlich darzulegen, wie ihre Fachkenntnisse mit dem Anforderungsprofil
übereinstimmten und welche Rolle sie künftig innerhalb der Verwaltungskommission
wahrnehmen wollten. Das Inserat erschien am 11. Februar 2012 im St. Galler Tagblatt
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und am 13. Februar 2012 im Amtsblatt. Es gingen über fünfzig Bewerbungen, darunter
jene von Andreas Zeller und Urs Schneider, die sich am 18. beziehungsweise am 19.
Februar 2012 um eine Wiederwahl bewarben, ein.
Die Generalsekretärin des Departements und Dr. Adrian Rüesch, der von der Regierung
bereits am 24. Januar 2012 für die Amtsdauer 2012/16 zum Präsidenten der
Kommission gewählt worden war, luden acht Personen – Andreas Zeller und Urs
Schneider waren nicht darunter - zu einem Gespräch ein. Mit einem Zwischenbericht
vom 20. April 2012 informierte das Departement die zur Wahl durch die Regierung
vorgeschlagenen fünf Bewerberinnen und Bewerber über den Wahlvorschlag. Als
Kantonsvertretung wurde die Generalsekretärin des Departements zur Wahl
vorgeschlagen. Andreas Zeller und Urs Schneider wurde weder der Eingang ihrer
Bewerbung bestätigt noch wurden sie schriftlich darüber informiert, dass sie nicht zur
Wiederwahl vorgeschlagen seien.
Am 27. April 2012 führte der gewählte Präsident mit Andreas Zeller und Urs Schneider
ein Gespräch, in welchem er ihnen mitteilte, er beabsichtige, für die Zusammensetzung
der Kommission "einen kompletten Neustart zu beantragen". Er stelle weder ihre
Fachkompetenz in Frage noch habe er persönlich Ressentiments gegen sie.
Gegenüber der Vorsteherin des Departements hielt er am 29. April 2012 fest, es
bestünden teilweise offen und direkt, teilweise sehr deutlich zwischen den Zeilen
ausgedrückt, massive Vorbehalte und Problemfelder zwischen Andreas Zeller und Urs
Schneider "gegen unten zur Geschäftsleitung, aber auch gegen oben zum
Departement". Die belastete Situation bestehe nicht etwa nur einseitig, sondern wie
seine Gespräche mit der Geschäftsleitung und dem weiteren Umfeld in den letzten
Wochen gezeigt hätten, durchaus und ebenso deutlich umgekehrt gegenüber den
wiederkandidierenden Mitgliedern der Verwaltungskommission. Nach der Schuld sei
nicht gefragt. Es interessiere die objektive Tatsache, dass dem so sei.
B./ Die Regierung wählte am 22. Mai 2012 die vom Departement vorgeschlagenen fünf
Personen als Fachvertreter und bestimmte am 19. Juni 2012 die stellvertretende
Generalsekretärin des Departements als Vertreterin des Kantons. Der Vorsteher des
Departements, der sein Amt am 1. Juni 2012 angetreten hatte, teilte Andreas Zeller und
Urs Schneider deren Nichtwiederwahl telefonisch mit. Die Regierung berichtete im
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Amtsblatt Nr. 26 vom 25. Juni 2012 über die Wahlen und gab die Namen der gewählten
Personen bekannt. Andreas Zeller und Urs Schneider ersuchten die Regierung am 25.
beziehungsweise am 28. Juni 2012 um die Eröffnung der Nichtwiederwahl mittels
schriftlichen, begründeten und rechtsmittelfähigen Beschlusses.
C./ Andreas Zeller und Urs Schneider (nachfolgend Beschwerdeführer) wandten sich
mit separaten, als Beschwerden bezeichneten Eingaben ihres gemeinsamen
Rechtsvertreters am 4. Juli 2012 an das Verwaltungsgericht (Verfahren B 2012/149 und
150). Sie beantragten, unter Kosten- und Entschädigungsfolge und nach mündlicher
und öffentlicher Verhandlung sei der Beschluss über die Wahl der Mitglieder der
Verwaltungskommission der Sozialversicherungsanstalt aufzuheben und die
Wiederwahl der Beschwerdeführer anzuordnen, eventualiter sei festzustellen, dass die
Beschwerdeführer zu Unrecht nicht wiedergewählt wurden, subeventualiter sei die
Angelegenheit zur Neubeurteilung im Sinn der Erwägungen an die Regierung
(nachfolgend Vorinstanz) zurückzuweisen. Die Beschwerdeführer liessen die Eingabe
am 17. September 2012 ergänzen. Die Vorinstanz beantragte mit Vernehmlassung vom
9. Oktober 2012, auf die Durchführung einer mündlichen und öffentlichen Verhandlung
zu verzichten und auf die Beschwerden, denen die aufschiebende Wirkung zu
entziehen sei, nicht einzutreten, eventualiter sie abzuweisen. Die Beschwerdeführer
nahmen am 15. November 2012 Stellung. Sie hielten am Rechtsbegehren fest und
beantragten die Abweisung des Gesuchs um Entzug der aufschiebenden Wirkung.
D./ Das Verwaltungsgericht trat mit Entscheid vom 12. März 2013 auf die Beschwerden
mangels Zuständigkeit nicht ein. Das Bundesgericht hiess eine dagegen erhobene
Beschwerde am 28. August 2013 gut, hob den angefochtenen Entscheid auf und wies
die Sache an das Verwaltungsgericht zurück. Zur Begründung wurde im Wesentlichen
ausgeführt, da die politische Bedeutung der umstrittenen Wahl nicht unzweifelhaft im
Vordergrund stehe, setze die Zulässigkeit der Beschwerde an das Bundesgericht die
Entscheidung eines oberen kantonalen Gerichts voraus (BGer 8C_353/2013). Das
Verwaltungsgericht nahm die Beschwerden neu ins Geschäftsverzeichnis auf
(Verfahren B 2013/221 und 222) und führte am 19. Dezember 2013 eine öffentliche
Verhandlung durch. Die Parteivertreter gaben schriftliche Fassungen ihrer ersten
Vorträge zu den Akten. Die Verhandlung ist in einer Audiodatei festgehalten. Auf die
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schriftlichen und mündlichen Ausführungen der Verfahrensbeteiligten zur Begründung
ihrer Anträge wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.

Darüber wird in Erwägung gezogen:
1. Da die soweit ersichtlich identischen Beschwerden sich auf denselben
Streitgegenstand beziehen und die nämlichen Tatbestands- und Rechtsfragen
aufwerfen, können sie verfahrensrechtlich vereinigt und durch einen einzigen Entscheid
erledigt werden (vgl. GVP 1972 Nr. 30).
2. Die Eintretensvoraussetzungen sind von Amtes wegen zu prüfen. Das
Verwaltungsgericht ist in bundesrechtskonformer Auslegung von Art. 59bis Abs. 1 und
Abs. 2 Ingress lit. a Ingress und Ziff. 4 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege
(sGS 951.1, abgekürzt VRP; BGer 8C_353/2013 vom 28. August 2013) zum
Sachentscheid zuständig. Die Beschwerdeführer sind als nicht wiedergewählte
Mitglieder der Verwaltungskommission der Sozialversicherungsanstalt zur Erhebung
der Beschwerde gegen ihre Nichtwiederwahl befugt.
Die Nichtwiederwahl stellt eine Verfügung dar (vgl. P. Hänni, Beendigung öffentlich-
rechtlicher Dienstverhältnisse, in: Münch/Metz [Hrsg.], Handbücher für die
Anwaltspraxis, Band II: Stellenwechsel und Entlassung, 2. Aufl. 2012, Rz. 8.13). Da den
Beschwerdeführern die Nichtwiederwahl trotz ihres ausdrücklichen Ersuchens nicht mit
schriftlicher Verfügung eröffnet wurde, müsste die Angelegenheit wegen formeller
Rechtsverweigerung an die Vorinstanz zurückgewiesen werden. Dies erschiene jedoch
als überspitzt formalistisch im Sinn von Art. 29 Abs. 1 der Bundesverfassung der
Schweizerischen Eidgenossenschaft (SR 101, abgekürzt BV; vgl. BVGE 2010 Nr. 53 E.
10).
Nachdem die Nichtwiederwahl vom 22. Mai 2012 den Beschwerdeführern mit
unbekanntem Datum telefonisch mitgeteilt und die Namen der gewählten Personen
erst am 25. Juni 2012 im Amtsblatt publiziert wurden, erscheinen die Beschwerden mit
Eingaben vom 4. Juli 2012 als rechtzeitig erhoben (vgl. Art. 64 in Verbindung mit Art. 47
Abs. 3 VRP; vgl. Cavelti/Vögeli, Verwaltungsgerichtsbarkeit im Kanton St. Gallen, 2.
Aufl. 2003, Rz. 900 f.). Sie erfüllen zusammen mit den Ergänzungen vom 17.
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September 2012 in formeller und inhaltlicher Hinsicht die gesetzlichen Anforderungen
(Art. 64 in Verbindung mit Art. 48 Abs. 1 und 2 VRP). Auf die Beschwerden ist deshalb
einzutreten.
3. Das Bundesgericht hat in seinem Entscheid vom 28. August 2013 festgestellt, es
gehe vorliegend um ein öffentlich-rechtliches Arbeitsverhältnis im weit zu verstehenden
Sinn von Art. 83 Ingress und lit. g des Bundesgesetzes über das Bundesgericht
(Bundesgerichtsgesetz; SR 173.110, abgekürzt BGG), der Streit um die
Nichtwiederwahl in eine entgeltlich auszuübende Funktion sei vermögensrechtlicher
Natur und mit den entgangenen Entschädigungen werde die Streitwertgrenze gemäss
Art. 85 Abs. 1 Ingress und lit. b in Verbindung mit Art. 51 Abs. 1 lit. a BGG von CHF
15'000 erreicht. Es erschien deshalb angebracht, in Anwendung von Art. 6 Ziff. 1 der
Europäischen Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten (SR
0.101) die von den Beschwerdeführern anbegehrte mündliche und öffentliche
Verhandlung durchzuführen.
4. Das Bundesgericht hat die Beschwerdeangelegenheiten zur neuen Entscheidung an
das Verwaltungsgericht zurückgewiesen und ausgeführt, es könne nicht gesagt
werden, die Wahl sei nicht justiziabel. Zwar komme der Regierung ein weitgehendes
Ermessen zu. Insbesondere habe sie nicht nur die Fachkompetenz der einzelnen
Mitglieder zu berücksichtigen, sondern auch dafür zu sorgen, dass alle erforderlichen
Fachbereiche vertreten seien und das Gremium als Ganzes funktioniere. Daher werde
eine Korrektur durch das Gericht in materieller Hinsicht die Ausnahme darstellen.
Geprüft werden könnten aber jedenfalls der korrekte Ablauf des Verfahrens und dabei
namentlich die Einhaltung des Fairnessgebotes einschliesslich des Anspruchs auf
rechtliches Gehör.
Die Beschwerdeführer rügen in verfahrensrechtlicher Hinsicht eine Verletzung ihres
Anspruchs auf rechtliches Gehör. Zur Begründung führen sie im Wesentlichen aus, es
sei ihnen nur in einen Teil der Verfahrensakten Einsicht gewährt worden, sie seien vor
ihrer Nichtwiederwahl nicht angehört worden und die Nichtwiederwahl seien ihnen
nicht eröffnet worden (vgl. dazu nachfolgend E. 5). In materieller Hinsicht machen sie
geltend, sachliche Gründe für ihre Nichtwiederwahl seien nicht einmal ansatzweise
erkennbar (vgl. dazu nachfolgend E. 6).
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5. Vorab sind die rechtlichen Grundlagen zum Inhalt des Fairnessgebots und des
Anspruchs auf rechtliches Gehör darzulegen (vgl. dazu nachfolgend E. 5.1).
Anschliessend ist darzustellen, inwieweit die Beschwerdeführer Gelegenheit hatten,
sich am Verfahren zu beteiligen (vgl. dazu nachfolgend E. 5.2) und ob damit ihren
verfahrensrechtlichen Ansprüchen ausreichend Rechnung getragen wurde (vgl. dazu
nachfolgend E. 5.3).
5.1./5.1.1. Im Verfahren der Besetzung öffentlich-rechtlicher Stellen ist zu
unterscheiden zwischen den subjektiven, aus verfassungsmässigen Rechten
abgeleiteten Ansprüchen der Bewerber im Auswahlverfahren einerseits und den
Anforderungen an das Handeln der Wahlbehörde und der die Wahl vorbereitenden
Stellen, wie sie aus Verfassungsgrundsätzen und moralischen Geboten abgeleitet
werden können. Ein Teil der Rügen der Beschwerdeführer – Einladung von
Bewerberinnen und Bewerbern und Festlegung des Wahlvorschlages zuhanden der
Vorinstanz durch "Herumtelefonieren", fehlende Information über die
Nichtberücksichtigung im departementalen Wahlvorschlag an die Vorinstanz -
beschlägt Fragen des Stils, und nicht Rechtsansprüche der Beschwerdeführer. Die
Abgrenzung mag insbesondere im Zusammenhang mit den Inhalten des
Fairnessgebotes, bei dem es sich um einen "Auffangtatbestand" handelt (vgl. G.
Steinmann, in: Ehrenzeller/Mastronardi/Schweizer/Vallender [Hrsg.], St. Galler
Kommentar zur BV, 2. Aufl. 2008, N 20 zu Art. 29 BV), zuweilen schwierig sein.
5.1.2. Verfahrensrechtliche Ansprüche ergeben sich aus Gesetz und Verfassung. Die
Bestimmungen über die Organisationen mit kantonaler Beteiligung in Art. 94a ff. des
Staatsverwaltungsgesetzes (sGS 140.1, abgekürzt StVG) enthalten ebenso wenig wie
das Einführungsgesetz zur Bundesgesetzgebung über die Alters-, Hinterlassenen- und
Invalidenversicherung (sGS 350.1, abgekürzt EG AHV) Vorschriften zum Verfahren zur
Besetzung des strategischen Leitungsorgans der Sozialversicherungsanstalt.
Insbesondere führte also auch der VII. Nachtrag zum StVG nicht zur Verankerung
besonderer verfahrensrechtlicher Garantien bei der Besetzung der strategischen
Leitung staatlicher Beteiligungen. Im Personalrecht schreibt Art. 77 Ingress und lit. a
des Personalgesetzes (sGS 143.1, abgekürzt PersG) vor, dass Personen, welche in
einem öffentlich-rechtlichen Arbeitsverhältnis im Sinn des Personalgesetzes stehen, vor
Eröffnung der Kündigung Gelegenheit zur Stellungnahme erhalten. Ob diese
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Bestimmung im vorliegenden Verfahren sachgemäss anwendbar ist, kann offen
bleiben, da sie lediglich einen im Verwaltungsverfahren geltenden allgemeinen
Grundsatz wiederholt. Gemäss Art. 15 Abs. 2 Satz 1 VRP sind Verfügungen, die
erheblich belasten, nur zulässig, wenn die Betroffenen den wesentlichen Sachverhalt
kennen und Gelegenheit zur Stellungnahme hatten. Die Beteiligten haben zudem
gemäss Art. 16 Abs. 1 VRP Anspruch auf Einsicht in die Akten, soweit nicht wichtige
öffentliche oder schutzwürdige private Interessen entgegenstehen. Art. 7 Abs. 1
Ingress und lit. c VRP verlangt, dass Behördemitglieder, Beamte und öffentliche
Angestellte von sich aus in den Ausstand treten, wenn sie befangen erscheinen.
Anhaltspunkte zur Konkretisierung des Inhalts dieser allgemeinen
Verfahrensgrundsätze bei der Besetzung strategischer Leitungsgremien kantonaler
Beteiligungen können gegebenenfalls der Botschaft der Regierung zum VII. Nachtrag
zum StVG und zum Nachtrag zum EG AHV (nachfolgend Botschaft
Beteiligungsstrategie und Public Corporate Governance, in: ABl 2011 S. 3183 ff.)
entnommen werden. Dies ist umso mehr gerechtfertigt, als der Kantonsrat die
Regierung beauftragte, die Empfehlungen des Berichts bereits bei der Wahl der
Mitglieder der Verwaltungskommission der Sozialversicherungsanstalt für die
Amtsdauer 2012/16 und damit vor dem Erlass des einschlägigen Nachtrags des EG
AHV vom 26. Juni 2012, welcher rückwirkend per 1. Juni 2012 in Kraft gesetzt wurde,
zu berücksichtigen (vgl. dringliche Motion 42.11.08). Im Übrigen orientieren sich
Auslegung und Anwendung der allgemeinen kantonalen Verfahrensbestimmungen an
den Vorgaben von Art. 29 BV.
Der Anspruch auf gleiche und gerechte Behandlung gemäss Art. 29 Abs. 1 BV
(Fairnessgebot) gewährleistet grundsätzlich ein faires Verfahren im Rahmen der
Rechtsanwendung. Ein Ausfluss dieser Verfahrensgarantie liegt im Verhalten der
Behörden (und der Parteien) nach Treu und Glauben (BGer 6B_858/2009 vom 31. Mai
2010 E. 3). Die Bestimmung verlangt sodann ein bestimmtes Mass an
Unvoreingenommenheit der Entscheidbehörde und der das Geschäft vorbereitenden
Behördenmitglieder (BGer 1P.316/2003 vom 14. Oktober 2003, in: ZBl 106/2005 S.
634, E. 3.5). Gemäss Art. 29 Abs. 2 BV haben die Parteien Anspruch auf rechtliches
Gehör. Es dient einerseits der Sachaufklärung, anderseits stellt es ein
persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheides dar,
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welcher in die Rechtsstellung einer Person eingreift. Dazu gehört insbesondere deren
Recht, sich vor Erlass des Entscheides zur Sache zu äussern, erhebliche Beweise
beizubringen, Einsicht in die Akten zu nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört
zu werden und an der Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich
zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid
zu beeinflussen. Im Einzelnen lässt sich nicht generell, sondern nur unter Würdigung
der konkreten Interessenlage beurteilen, wie weit das Äusserungsrecht geht.
Wegleitend muss der Gedanke sein, einer Partei zu ermöglichen, ihren Standpunkt
wirksam zur Geltung zu bringen (vgl. beispielsweise BGE 132 V 368 E. 3.1, 132 II 485
E. 3.2, 111 Ia 273 E. 2b). Gegenstück und Voraussetzung des Akteneinsichtsrechts
bildet die Aktenführungspflicht der Verwaltung (vgl. BGer 8C_319/2010 vom 15.
Dezember 2010 E. 2.2.1 mit Hinweisen).
5.1.3. Für das Verfahren der Besetzung öffentlich-rechtlicher Stellen lässt sich aus dem
Gehörsanspruch ableiten, dass die Behörde Bewerbungen entgegenzunehmen, zu
prüfen und darüber zu entscheiden hat. Dem Recht auf Äusserung ist mit der
Möglichkeit zur Einreichung der Bewerbung in der Regel ausreichend Rechnung
getragen. Das Recht auf Einsicht in die eigenen Bewerbungsunterlagen, einschliesslich
in graphologische Gutachten, psychologische Eignungstests und Referenzauskünfte,
sowie ein Anspruch auf Berichtigung ergibt sich bereits aus dem Datenschutzrecht; ein
darüber hinausgehender Anspruch auf Mitwirkung bei der weiteren Erhebung des
relevanten Sachverhalts lässt sich aus den verfassungsrechtlichen Garantien nicht
ableiten. Ein Recht auf Einsicht in die Akten der Mitbewerber im Rechtsmittelverfahren
ist allenfalls dann zu bejahen, wenn der nicht berücksichtigte Bewerber eine
Diskriminierung geltend macht (vgl. A. Keiser, Justiziabilität personalrechtlicher
Entscheide, in: Helbling/Poledna [Hrsg.], Personalrecht des öffentlichen Dienstes, Bern
1999, S. 518 mit Hinweisen). Im öffentlichen Dienstrecht genügen selbst bei einer – mit
einer Abwahl aus einem strategischen Leitungsorgan während der Amtsdauer
vergleichbaren - Kündigung relativ informelle Äusserungsgelegenheiten dem
verfassungsrechtlichen Gehörsanspruch, wenn dem Betroffenen klar sein muss, dass
mit einer Kündigung zu rechnen ist (vgl. BGer 8C_98/2010 vom 23. August 2010 E.
5.1).
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5.2. Die Amtsdauer der Beschwerdeführer als Mitglieder der Verwaltungskommission
der Sozialversicherungsanstalt lief am 31. Mai 2012 ab. Die ebenfalls bis dahin
amtierende Vorsteherin des für die Wahlvorbereitung zuständigen Departements
orientierte die Beschwerdeführer mit Schreiben vom 3. Februar 2012 über die
öffentliche Ausschreibung ihrer Sitze für die Amtsdauer 2012/16 und gab ihnen
Gelegenheit, sich bis 20. Februar 2012 für eine Wiederwahl zu bewerben (vgl. act.
13/11.1 und 2). Die Beschwerdeführer bewarben sich am 18. bzw. 19. Februar 2012
um eine Wiederwahl. Nachdem der für die Amtsdauer 2012/16 gewählte Präsident der
Kommission zusammen mit der Generalsekretärin des Departements, die als
Kantonsvertretung in die Verwaltungskommission delegiert werden sollte, acht von
über 50 Kandidaten – nicht aber die Beschwerdeführer - angehört hatte, unterbreitete
das Departement der Regierung am 20. April 2012 seine Wahlvorschläge. Den
Beschwerdeführern wurde weder der Eingang ihrer Bewerbungen bestätigt noch
wurden sie schriftlich darüber informiert, dass sie der Regierung nicht zur
(Wieder-)Wahl vorgeschlagen wurden. Der gewählte Präsident informierte die
Beschwerdeführer in einem persönlichen Gespräch am 27. April 2012 darüber, dass er
der Regierung eine vollständige Neubesetzung der Kommission beantragen werde.
Wann der zuständige Departementsvorsteher, der sein Amt am 1. Juni 2012 angetreten
hatte, den Beschwerdeführern ihre Nichtwiederwahl durch die Regierung vom 22. Mai
2012 telefonisch mitteilte, ist nicht bekannt. Am 25. Juni 2012 berichtete die Regierung
im Amtsblatt über die Wahl der Mitglieder der Verwaltungskommission der
Sozialversicherungsanstalt und gab die Namen der gewählten Personen bekannt. Dem
Ersuchen der Beschwerdeführer vom 25. bzw. vom 28. Juni 2012, ihnen die
Nichtwiederwahl mit einer schriftlichen, begründeten und anfechtbaren Verfügung zu
eröffnen, kam die Regierung nicht nach.
5.3. Ob in diesem Verfahren das Fairnessgebot im Sinn von Art. 29 Abs. 1 BV
eingehalten und den Beschwerdeführern das rechtliche Gehör in ausreichendem Mass
gewährt worden ist, ist für die einzelnen Verfahrensabschnitte, nämlich die
Ausschreibung der Sitze (vgl. dazu nachfolgend E. 5.3.1), die Einreichung der
Bewerbungen (vgl. dazu nachfolgend E. 5.3.2), das Auswahlverfahren, umfassend die
Prüfung der Bewerbungen und die Erstellung des Wahlvorschlages (vgl. dazu
nachfolgend E. 5.3.3) sowie die Nichtwahl und deren Eröffnung (vgl. dazu nachfolgend
E. 5.3.4) gesondert zu prüfen.
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5.3.1. Die Beschwerdeführer machen geltend, ihre Sitze hätten nicht ausgeschrieben
werden dürfen, wenn die Vorinstanz sich an die Botschaft Beteiligungsstrategie und
Public Corporate Governance gehalten hätte.
Nach Art. 94c, 94d und 94f StVG legt die Regierung unter dem Vorbehalt besonderer
gesetzlicher Bestimmungen und zwischenstaatlicher Vereinbarungen Grundsätze und
Weisungen über Steuerung und Beaufsichtigung von Organisationen mit kantonaler
Beteiligung (Public Corporate Governance) fest. In der Botschaft Beteiligungsstrategie
und Public Corporate Governance werden Grundsätze für die Einflussnahme auf die
strategische Leitung dargestellt. Zum Wahlverfahren wird als Regel die öffentliche
Ausschreibung der Fachvertretung vorgesehen. Bei Gesamterneuerungswahlen sollen
– ebenfalls in der Regel – die frei werdenden oder aufgrund einer Änderung des
Anforderungsprofils neu zu besetzenden Sitze ausgeschrieben werden. Ausdrücklich
wird auf die Möglichkeit hingewiesen, geeignete Personen zur Bewerbung einzuladen
(vgl. Grundsatz G 9; Botschaft Beteiligungsstrategie und Public Corporate Governance,
a.a.O., S. 3214 f.). Der Grundsatz lässt Regierung und zuständigem Departement einen
weitgehenden Spielraum bei der Entscheidung darüber, welche Sitze für eine neue
Amtsdauer ausgeschrieben werden sollen und ob – neben dem
Ausschreibungsverfahren – auch das Einladungsverfahren angewendet werden soll.
Abgesehen davon, dass eine ausdrückliche Rechtsnorm fehlt, welche die
Ausschreibung der Sitze in strategischen Leitungsorganen kantonaler Beteiligungen
regelt, widerspricht das Vorgehen der Vorinstanz nicht den Grundsätzen, wie sie in der
Botschaft Beteiligungsstrategie und Public Corporate Governance dargestellt werden.
Zum einen haben die zuständigen politischen Organe nach den Schwierigkeiten,
welche in der strategischen und operativen Führung der Sozialversicherungsanstalt
während der am 31. Mai 2012 endenden Amtsdauer aufgetreten waren, die
Regelungen zur Zusammensetzung des strategischen Leitungsorgans geändert und die
Anforderungen an deren Mitglieder neu umschrieben, so dass sich die Ausschreibung
sämtlicher Sitze begründen liess. Die Vorinstanz lud deshalb einerseits die
Verwaltungskommission der Sozialversicherungsanstalt am 21. Juni 2011 ein, ihr bis
Ende September 2011 ein fachliches Anforderungsprofil vorzulegen, und anderseits
das zuständige Departement, in Abstimmung mit den Arbeiten am Bericht Public
Corporate Governance das vorgesehene Evaluationsverfahren weiter zu entwickeln und
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ihr rechtzeitig Vorschläge zum weiteren Vorgehen zu unterbreiten. Nachdem die
Vorinstanz vom Anforderungsprofil Kenntnis genommen (vgl. Protokoll der Regierung
des Kantons St. Gallen, Sitzung vom 6. Dezember 2011 / Nr. 816; act. 13/7) und das
zuständige Departement eingeladen hatte, ihr entsprechende Wahlvorschläge zu
unterbreiten (vgl. Protokoll der Regierung des Kantons St. Gallen, Sitzung vom 24.
Januar 2012 / Nr. 048; act. 13/10), war es entsprechend den Grundsätzen der Public
Corporate Governance zum einen angebracht, für die Amtsdauer 2012/16 sämtliche
Sitze der Verwaltungskommission der Sozialversicherungsanstalt neu auszuschreiben.
Zum andern werden die Sitze auf eine Amtsdauer besetzt, ohne dass ein Anspruch auf
eine Wiederwahl bestünde (vgl. Grundsatz G 20; Botschaft Beteiligungsstrategie und
Public Corporate Governance, a.a.O., S. 3225 f.), womit ein Verbot, sämtliche Sitze
auszuschreiben insbesondere mit dem Grundsatz, dass öffentliche Stellen
auszuschreiben sind, in Konflikt träte. Selbst wenn aus den Grundsätzen in der
Botschaft Beteiligungsstrategie und Public Corporate Governance ein anderer Schluss
hätte gezogen werden können, hätte die Ausschreibung sämtlicher Sitze der
Fachvertretung ebenso wenig wie die Durchführung eines Einladungsverfahrens durch
"Herumtelefonieren" Recht verletzt.
Zwar war die Regierung vom Kantonsrat nach der Behandlung zweier dringlicher
Motionen (42.11.07 und 08) aufgefordert worden, die Fachkompetenz in der
Verwaltungskommission in den Bereichen Informationstechnologie und Recht durch
entsprechende Zuwahlen zu verstärken und nicht die gesamte strategische Leitung der
Sozialversicherungsanstalt auszuwechseln. Indessen hat die Regierung sich
schliesslich doch entschieden, die Verwaltungskommission in ihrer Gesamtheit
personell neu zusammenzusetzen. Der Kantonsrat hat am 26. Juni 2012 – mithin in
Kenntnis der Wahlen vom 24. Januar 2012 und vom 22. Mai 2012 - das Vorgehen der
Regierung, welches im Widerspruch zur überwiesenen dringlichen Motion zu stehen
scheint, mit dem Nachtrag zum EG AHV und mit dessen Übergangsbestimmung, nach
welcher die bei Vollzugsbeginn des Erlasses, d.h. am 1. Juni 2012 und damit zu Beginn
der Amtsdauer 2012/16, tätigen Mitglieder vorbehältlich von Rücktritten und Abwahlen
während der Amtsdauer bis zum Ende der Amtsdauer 2012/2016 im Amt bleiben,
indirekt bestätigt.
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5.3.2. Die Beschwerdeführer erhielten am 3. Februar 2012 die Gelegenheit, sich bis 20.
Februar 2012 beim Departement, welches die Wahl der Mitglieder der
Verwaltungskommission der Sozialversicherungsanstalt durch die Vorinstanz
vorbereitete, um ihre Wiederwahl zu bewerben. Sie kannten das Anforderungsprofil, an
dessen Ausarbeitung sie beteiligt waren (vgl. Schreiben der damaligen Präsidentin der
Verwaltungskommission vom 19. September 2011 an die Regierung; act. 13/4) und den
Text der Ausschreibung, welcher dem Schreiben vom 3. Februar 2012 beigelegen
hatte. Als bisherige Amtsinhaber waren sie zudem über die Schwierigkeiten im
Zusammenhang mit der strategischen und operativen Führung der
Sozialversicherungsanstalt im Bild. Sie hatten auch Gelegenheit, die politischen
Diskussionen, wie sie insbesondere im Kantonsrat geführt worden waren (vgl. die
dringlichen Motionen der SP-Fraktion einerseits und der SVP-Fraktion / CVP-Fraktion /
FDP-Fraktion anderseits vom 26. April 2011, 42.11.07 und 08, abrufbar unter
www.ratsinfo.sg.ch) zu verfolgen. Damit waren sie in der Lage, nicht nur ihre
Bewerbungen einzureichen, sondern auch auf die besonderen Anforderungen der
Funktion einzugehen und ihre persönlichen Vorstellungen über die künftige
Arbeitsweise der Kommission und ihren eigenen Beitrag zu schildern.
Die Beschwerdeführer machen nicht geltend, ihre Bewerbungen seien vom
Departement, welches die Wahl durch die Regierung vorbereitete, nicht
entgegengenommen und geprüft worden. Dem bei der Besetzung öffentlicher
Funktionen grundlegenden Gehalt des Anspruchs auf rechtliches Gehör – nämlich der
Möglichkeit, sich in Kenntnis des Anforderungsprofils zu bewerben – wurde damit
ausreichend Rechnung getragen. Angemerkt sei immerhin, dass es in einem solchen
Verfahren angebracht wäre, sämtlichen Bewerbern und damit insbesondere auch den
sich für eine Wiederwahl Bewerbenden den Eingang ihrer Unterlagen und deren
Prüfung schriftlich zu bestätigen.
5.3.3. Die Beschwerdeführer beanstanden den Ablauf des Auswahlverfahrens in
verschiedener Hinsicht. Der Wahlvorschlag zuhanden der Regierung sei von der
Generalsekretärin des zuständigen Departements, welche als Kantonsvertreterin
vorgesehen gewesen sei, zusammen mit dem gewählten Präsidenten der
Verwaltungskommission vorbereitet worden (vgl. dazu nachfolgend E. 5.3.3.2). Der
Verfahrensabschnitt liege aktenmässig im Dunkeln. Insbesondere sei der Umstand,
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dass die Beschwerdeführer nicht wieder zur Wahl vorgeschlagen worden seien, auf
aktenmässig nicht belegte, unwahre, die Beschwerdeführer verunglimpfende
Äusserungen zurückzuführen (vgl. dazu nachfolgend E. 5.3.3.3). Über den
Wahlvorschlag seien lediglich die vorgeschlagenen, nicht aber die Beschwerdeführer
als nicht berücksichtigte Bewerber informiert worden (vgl. dazu nachfolgend E. 5.3.3.4).
Mit der Anhörung vom 27. April 2012 sei ihr Anspruch auf rechtliches Gehör nicht
wirksam gewahrt worden, weil sie lediglich vom gewählten Präsidenten der
Verwaltungskommission angehört worden seien und weil der Wahlvorschlag der
Regierung bereits am 20. April 2012 unterbreitet worden sei (vgl. dazu nachfolgend E.
5.3.3.5).
5.3.3.1 Vorab ist festzuhalten, dass das Auswahlverfahren und die Willensbildung bei
der Besetzung des strategischen Leitungsgremiums einer kantonalen Beteiligung
weitgehend verwaltungsinterne Angelegenheiten und einer gerichtlichen Überprüfung
nur beschränkt zugänglich sind. Werden Verfahrensrechte eingeräumt, ohne dass ein
Rechtsanspruch darauf besteht, müssen indessen das Rechtsgleichheitsgebot und das
Fairnessgebot beachtet werden.
5.3.3.2. Die Grundsätze der Public Corporate Governance sehen vor, dass Wahlen in
die strategische Leitung staatlicher Beteiligungen durch die Regierung nach
Vorbereitung durch das zuständige Departement vorgenommen werden (vgl. Botschaft
Beteiligungsstrategie und Public Corporate Governance, a.a.O., S. 3213 f.). Dass einzig
Personen den Wahlvorschlag zuhanden der Regierung vorbereiten, welche selbst
sicher – so der gewählte Präsident – oder voraussichtlich – so die als
Kantonsvertretung vorgesehene Generalsekretärin des Departements – dem zu
wählenden Gremium angehören, ist geeignet, Zweifel an der Unvoreingenommenheit
zu wecken. Dies gilt umso mehr, als der gewählte Präsident der
Verwaltungskommission ein Problemfeld zwischen den Beschwerdeführern und dem
Departement – und damit wohl auch zu dessen Generalsekretärin – ausmachte. Unter
diesen Umständen hätte die Generalsekretärin des Departements nicht mit dem
Auswahlverfahren betraut werden dürfen, sondern in den Ausstand treten müssen.
Dass der gewählte Präsident der Verwaltungskommission sich beratend an der
Auswahl beteiligte, ist im Hinblick darauf, dass die Kommission als Ganzes
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funktionsfähig sein sollte und ihm die Vorinstanz ein entsprechendes Mitwirkungsrecht
eingeräumt hatte (vgl. dazu unten E. 5.3.3.5), nicht zu beanstanden.
5.3.3.3. Werden Bewerber – ohne dass ein solcher Anspruch besteht - über den Gang
des Auswahlverfahrens orientiert, sind sie im Hinblick auf die Chancengleichheit
rechtsgleich zu behandeln. Die Vertreterin der Vorinstanz führte anlässlich der
mündlichen Verhandlung aus, die Bewerber, welche nicht zu einem Gespräch
eingeladen worden seien, hätten eine schriftliche Absage erhalten. Die Bewerber,
welche nach dem Gespräch der Regierung nicht zur Wahl vorgeschlagen worden
seien, seien telefonisch orientiert worden. Indem die Beschwerdeführer über ihre
Nichtberücksichtigung erst im Gespräch vom 27. April 2012 informiert wurden, wurden
sie gegenüber den anderen nicht berücksichtigten Bewerbern benachteiligt. Unter dem
Gesichtspunkt der Rechtsgleichheit wäre es nicht zu beanstanden gewesen, wenn
einzig die zur Wahl vorgeschlagenen Kandidaten entsprechend informiert worden
wären. Diese unterschiedliche Behandlung der vorgeschlagenen Bewerber einerseits
und aller anderen Bewerber anderseits liesse sich sachlich damit rechtfertigen, dass sie
geeignet ist, Sicherheit zu gewinnen über den anhaltenden Willen der vorgeschlagenen
Personen, die Funktion im Fall ihrer Wahl auch tatsächlich zu übernehmen.
5.3.3.4. Im Auswahlverfahren besteht lediglich ein Anspruch auf Einsicht in die Akten,
soweit sie die eigene Bewerbung betreffen, nicht aber in die Akten der Mitbewerber.
Nachdem die Beschwerdeführer nicht geltend machen, ihre Nichtwiederwahl sei
diskriminierend, besteht auch im Beschwerdeverfahren kein weitergehender Anspruch.
Allerdings lässt sich aus dem Anspruch auf Gewährung des rechtlichen Gehörs,
insbesondere aus dem Akteneinsichtsrecht, ableiten, dass bei Drittpersonen eingeholte
Auskünfte protokolliert und dem betroffenen Bewerber auf entsprechendes Verlangen
in einem Rechtsmittelverfahren bekannt gegeben werden. Die Grenze zwischen durch
"Herumtelefonieren" und "social networking" erlangten amtsnotorischen Kenntnissen
und förmlich eingeholten Auskünften sind indessen fliessend. Zumal das
Auswahlverfahren sich insbesondere im Bereich der persönlichen Willensbildung einer
gerichtlichen Überprüfung entzieht, kann diesbezüglich keine Verletzung von
Verfahrensrechten der Beschwerdeführer festgestellt werden. Dieser beschränkte
gerichtliche Einblick in das Verfahren wird einzig – aber immerhin – durch den
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Anspruch auf Eröffnung und Begründung der Nichtberücksichtigung auf
entsprechendes Verlangen kompensiert.
5.3.3.5. Der Anspruch auf rechtliches Gehör verlangt nicht, dass Bewerbern nach
Einreichung ihrer Unterlagen die Möglichkeit eingeräumt wird, sich mündlich oder
schriftlich zur beabsichtigten Nichtwahl zu äussern. Aus verfahrensökonomischen
Gründen muss es in diesen Fällen genügen, dass der Bewerber sich schriftlich
bewerben und seine Unterlagen einreichen kann.
Ein Anspruch auf Anhörung kann aus der allgemeinen Verfahrensgarantie gemäss Art.
15 VRP abgeleitet werden, wenn die Abwahl aus dem strategischen Leitungsorgan
einer kantonalen Beteiligung während der Amtsdauer in Frage steht (vgl. Botschaft
Beteiligungsstrategie und Public Corporate Governance, a.a.O., S. 3224 f.). Wird in
allen anderen Fällen – über den verfassungsrechtlichen Anspruch auf Anhörung
hinausgehend - den Bewerbern, die nicht zur Wahl vorgeschlagen werden sollen, das
rechtliche Gehör gewährt, muss dies geschehen, bevor das Auswahlverfahren
abgeschlossen ist. Eine nachträgliche Anhörung stünde im Widerspruch zu einem
fairen Verhalten im Verfahren, indem es bei den Betroffenen in unberechtigter Weise
den Eindruck erwecken würde, sie könnten sich in einem Zeitpunkt zur Frage, ob sie
zur Wahl vorgeschlagen werden, äussern, in welchem die entsprechende
Willensbildung noch nicht abgeschlossen ist. Nachdem die Wahlvorschläge des
Departements bereits am 20. April 2012 der Regierung unterbreitet worden waren,
konnte die Anhörung der Beschwerdegegner vom 27. April 2012 keinen Einfluss mehr
auf diesen Vorschlag haben.
Auch in personeller Hinsicht war das am 27. April 2012 geführte Gespräch als
Instrument der Gewährung des rechtlichen Gehörs nicht geeignet. Das Gespräch führte
der gewählte Präsident der Verwaltungskommission – und nicht die Wahlbehörde,
eines ihrer Mitglieder oder die im zuständigen Departement mit der Wahlvorbereitung
betraute Person. Angemerkt sei in diesem Zusammenhang immerhin, dass nach Art. 5
EG AHV in der bis 31. Mai 2012 gültigen Fassung (nGS 29-84) der zuständige
Departementsvorsteher, welcher von Amtes wegen den Vorsitz in der
Verwaltungskommission innehatte, in beschränktem Mass bei der Zusammensetzung
der Kommission mitwirken konnte. Ein solches Mitwirkungsrecht wurde auch für den
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neuen Präsidenten als zweckmässig erachtet. Die Regierung lud dementsprechend das
zuständige Departement am 24. Januar 2012 ein, in Absprache mit dem gleichzeitig
gewählten Präsidenten der Verwaltungskommission die Wahl der übrigen Mitglieder
vorzubereiten und der Regierung die entsprechenden Vorschläge zu unterbreiten (vgl.
Protokoll der Regierung des Kantons St. Gallen, Sitzung vom 24. Januar 2012 / Nr.
048, act. 13/10). Unter diesen Umständen kann es als ausreichend angesehen werden,
wenn eine allenfalls erforderliche Anhörung durch einen Departementsvertreter und den
Vorsitzenden des strategischen Leitungsorgans vorgenommen und der Inhalt in einem
von den Beteiligten unterzeichneten Protokoll zuhanden der Wahlbehörde festgehalten
wird.
Anderes gilt im Übrigen bei der Abwahl gewählter Mitglieder strategischer
Leitungsorgane kantonaler Beteiligungen während der Amtsdauer. Entsprechend dem
auf Art. 94c StVG gestützten und für die Verwaltungskommission der
Sozialversicherungsanstalt in Art. 10 Abs. 1 Ingress und lit. b EG AHV umgesetzten
Grundsatz, wählt die Regierung die Mitglieder des strategischen Leitungsorgans (vgl.
Botschaft Beteiligungsstrategie und Public Corporate Governance, a.a.O., S. 3213 ff.).
Sie ist auch für eine Abwahl während der Amtsdauer zuständig (vgl. Art. 10 Abs. 1
Ingress und lit. b EG AHV). Die Grundsätze der Public Corporate Governance sehen
vor, dass der betroffenen Person vor der Abwahl die Gründe mitgeteilt werden und ihr
eine angemessene Frist zur schriftlichen Stellungnahme eingeräumt wird (vgl. Botschaft
Beteiligungsstrategie und Public Corporate Governance, a.a.O., S. 3224 f.). Dem
Anspruch auf Gewährung des rechtlichen Gehörs wäre deshalb im Fall einer Abwahl
allein mit einer Anhörung durch den Vorsitzenden des strategischen Leitungsorgans
und/oder Vorsitzenden des Leitungsorgans nicht Genüge getan. Vielmehr muss der
betroffenen Person – allenfalls zusätzlich - die Möglichkeit geboten werden, ihre Sicht
zur geplanten Abwahl zuhanden des Wahlorgans – mithin der Regierung – schriftlich
darzulegen.
5.3.4. Gemäss Art. 25 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 VRP ist die Verfügung den Betroffenen
schriftlich zu eröffnen, es sei denn, es liege Gefahr im Verzug oder eine Angelegenheit
werde in Anwesenheit des Betroffenen sofort erledigt. Ist eine Verfügung mündlich
eröffnet worden, so können die Betroffenen innert fünf Tagen die schriftliche Eröffnung
verlangen (Art. 25 Abs. 3 VRP). Die Nichtwiederwahl wurde im einen Fall dem
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Beschwerdeführer selbst, im anderen Fall der Ehefrau des Beschwerdeführers vom
Vorsteher des zur Vorbereitung der Wahl zuständigen Departements telefonisch
eröffnet. Soweit der Departementsvorsteher bei dieser Gelegenheit die Gründe nicht
angeführt haben sollte, ergaben sie sich aus den Überlegungen, die ihnen der gewählte
Präsident der Verwaltungskommission anlässlich des Gesprächs vom 27. April 2012
dargelegt hatte. Die Beschwerdeführer haben am 25. bzw. 28. Juni 2012 die
schriftliche Eröffnung verlangt. Nachdem das Datum der mündlichen Eröffnung nicht
bekannt ist, sind diese Begehren als rechtzeitig erhoben anzusehen. Hingegen hat die
Vorinstanz bis anhin den Beschwerdeführern die Nichtwiederwahl nicht schriftlich
eröffnet.
Indem die Vorinstanz den Nicht(wieder)gewählten spätestens auf deren Begehren hin