Decision ID: f835e440-74a4-4dcf-acb9-d5e40317601c
Year: 2015
Language: de
Court: ZH_HG
Chamber: ZH_HG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Forderung
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Rechtsbegehren der Hauptklage: (act. 1 S. 2)
"Die Beklagte sei zu verurteilen, der Klägerin den Betrag von 3 Millionen Euro zu bezahlen, zuzüglich Zins zu 5% seit dem 22. März 2011. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge."
Rechtsbegehren der Widerklage: (act. 14 S. 2)
"Die Widerbeklagte sei zu verpflichten, der Widerklägerin den  von EUR 280'294.56 zuzüglich Zins zu 3% über dem  Euribor (4.53%) seit dem 9. September 2011 zu .
alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der ."
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Inhaltsverzeichnis:
Sachverhalt und Verfahren ........................................................................................... 4
A. Sachverhaltsübersicht ......................................................................................... 4 a. Parteien und Kurzzusammenfassung............................................................... 4 b. Prozesserklärungen der Parteien...................................................................... 5
B. Prozessverlauf...................................................................................................... 6 a. Klageeinleitung ..................................................................................................... 6 b. Wesentliche Verfahrensschritte......................................................................... 7 c. Beweisvorbringen der Parteien ......................................................................... 7 d. Beweisabnahmen ................................................................................................ 7 e. Hauptverhandlung ............................................................................................... 7
Erwägungen........ .......................................................................................................... 7
1. Formelles.... .......................................................................................................... 8 1.1. Zuständigkeit ........................................................................................................ 8 1.1.1. Zuständigkeit für die Hauptklage....................................................................... 8 1.1.2 Zuständigkeit für die Widerklage ....................................................................... 8 1.1.3. Zusammenfassung .............................................................................................. 9 1.2. Anwendbares Recht ............................................................................................ 9
2. Zum entgangenen Gewinn der Klägerin (Erfüllungsinteresse) .................... 9 2.1. Parteibehauptungen ............................................................................................ 9 2.2. Beweismittel der Parteien.................................................................................11 2.3. Würdigung... .......................................................................................................11 2.4. Ergebnis..... ........................................................................................................15
3. Zur Widerklage im Allgemeinen und Verrechnungserklärung
der Klägerin.........................................................................................................15 3.1. Parteibehauptungen ..........................................................................................15 3.2. Verrechnungserklärung der Klägerin ..............................................................18 3.3. Zwischenfazit ......................................................................................................19
4. Zu den offenen Rechnungen der Beklagten..................................................19 4.1. Parteibehauptungen ..........................................................................................19 4.2. Qualifikation des Vertrages ..............................................................................20 4.3. Vertragsauslegung.............................................................................................21 4.3.1. Allgemeine Auslegungsregeln des Obligationenrechts ...............................21 4.3.2. Konkrete Vorgehensweise ...............................................................................23 4.4. Zu den Rechnungen Nr. 416683, 416668, 416676 und 416682................24 4.4.1. Unbestrittener Sachverhalt...............................................................................24 4.4.2 Klägerische Behauptungen .............................................................................25 4.4.3. Beklagtische Behauptungen ............................................................................26 4.4.4. Relevante Bestimmung .....................................................................................26
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4.4.5. Würdigung .........................................................................................................27 4.4.6. Fazit.......... ........................................................................................................40 4.5. Zu den Rechnungen Nr. 416725, 416726, 416729, 416730,
416735, 416736 und 416795 ...........................................................................40 4.5.1. Zur verabredeten Anzahl Wagen und Wagentypen ab
28. Februar 2011 ...............................................................................................41 4.5.2. Zur Anzahl tatsächlich eingesetzter Wagen ab 28. Februar 2011.............43 4.5.3. Zur Preisgestaltung ab 28. Februar 2011 ......................................................45 4.5.4. Ansprüche der Beklagten aus den zwischen 28. Februar 2011 und
22. März 2011 durchgeführten Rundfahrten .................................................56
5. Zum Schadenersatz der Beklagten für Mietkosten und Wagenstillstand .58 5.1. Vorbemerkung ....................................................................................................58 5.2. Zum Kündigungs- und zum Einstellungsrecht der Beklagten /
Art. 3 Abs. 5 RTSA ............................................................................................58 5.2.1. Parteibehauptungen ..........................................................................................59 5.2.2. Kündigungsrecht ................................................................................................60 5.2.3. Einstellungsrecht nach Art. 3 Abs. 5 RTSA ...................................................61 5.3. Zum Schadenersatz der Beklagten für Mietkosten und
Wagenstillstand im Besonderen ......................................................................64 5.3.1. Parteibehauptungen ..........................................................................................64 5.3.2. Rechtliches .........................................................................................................65 5.3.3. Würdigung...... ...................................................................................................65 5.3.4. Zusammenfassung ............................................................................................66
6. Zusammenfassung ............................................................................................66
7. Verzugszinsen ....................................................................................................66
8. Streitwert / Prozesskosten................................................................................67 8.1. Streitwert.... ........................................................................................................67 8.2. Kosten- und Entschädigungsfolgen ................................................................67
Sachverhalt und Verfahren:
A. Sachverhaltsübersicht
a. Parteien und Kurzzusammenfassung
Die Klägerin und Widerbeklagte (nachfolgend Klägerin), ein italienisches Trans-
portunternehmen, schloss mit der Beklagten und Widerklägerin (nachfolgend Be-
klagte), ein schweizerisches Eisenbahnverkehrsunternehmen, am 29. Oktober
2010 ein "Rail Traction Service Agreement" (act. 3/1; im Folgenden "RTSA") ab.
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Darin verpflichtete sich die Beklagte unter anderem, Traktionsleistungen zu er-
bringen (Art. 2.A.a RTSA) und Eisenbahnwagen zur Verfügung zu stellen (Art.
2.A.c RTSA). Die Klägerin verpflichtete sich insbesondere zur Bezahlung dieser
Leistungen (Art. 2.B.h RTSA). Aufgrund fehlender Wagen bei Projektbeginn un-
terzeichneten die Parteien am 2./7. Februar 2011 noch einen Zusatz zum RTSA
("Annex 1"), der unter anderem einen tieferen Preis für eine Rundfahrt (d.h. Fahrt
von C._ nach D._ und zurück bzw. von D._ nach C._ und zu-
rück) festlegte (act. 3/21).
Als die Klägerin im März 2011 gewisse Rechnungen nicht bezahlte, stellte die Be-
klagte ihre Leistungen ab 23. März 2011 ein. Die Klägerin macht geltend, dass die
Beklagte dazu nicht berechtigt gewesen sei und verlangt den ihr entgangenen
Gewinn von EUR 3 Mio. im Sinne einer Teilklage.
b. Prozesserklärungen der Parteien
aa. Wesentliche Prozesserklärungen der Klägerin
Die Klägerin macht geltend, dass die Beklagte zu keinem Zeitpunkt die verspro-
chenen Wagen, weder typ- noch anzahlmässig, habe zur Verfügung stellen kön-
nen (act. 1 S. 4; act. 1 S. 14). Auch nach einer von den Parteien gesetzten Frist –
nach dem 28. Februar 2011 – seien die Züge mit einem um einen Drittel reduzier-
ten Angebot gefahren (act. 1 S. 4; act. 1 S. 16). Die Beklagte hätte aber weiterhin
den Preis verlangt und in Rechnung gestellt, welcher während der Gültigkeitsdau-
er des Annex, d.h. bis und mit 27. Februar 2011, gegolten habe. Die Klägerin ha-
be diese Rechnungen – wie vertraglich vorgesehen – bestritten (act. 1 S. 17). Die
Beklagte sei nicht berechtigt gewesen, den Vertrag zu kündigen (act. 1 S. 4; act. 1
S. 18; act. 19 S. 12). Nun fordere sie von der Beklagten das Erfüllungsinteresse
(entgangener Gewinn) und beschränke sich im vorliegenden Verfahren im Sinne
einer Teilklage auf die Forderung von EUR 3 Mio. (act. 1 S. 4). Die Klägerin reicht
zur Gewinnermittlung ein Gutachten (act. 20/41) ein und erklärt, dass es sich um
das einzige Beweismittel handeln würde, um ihren entgangenen Gewinn zu be-
rechnen (act. 29 S. 5).
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In Bezug auf die Forderung der Beklagten (Widerklage) erklärt die Klägerin, dass
sie jede einzelne Rechnung fristgerecht bezahlt habe (act. 19 S. 25). Es würden
keine offenen Forderungen bestehen (act. 19 S. 25). Weiter führt die Klägerin zu
den Forderungen der Beklagten aus, dass sie nach der unrechtmässigen Kündi-
gung des Vertrages durch die Beklagte keine Rechnungen mehr bezahlt habe.
Das vertraglich vereinbarte Verrechnungsverbot gelte nach der Kündigung nicht
mehr und daher sei die Widerklageforderung nun mit einem entsprechend kleinen
Teil des entgangenen Gewinns zu verrechnen (act. 29 S. 14).
Die Klägerin bestreitet, dass es eine Grundlage für den von der Beklagten geltend
gemachten Schadenersatz für Mietkosten und Wagenstillstand geben würde.
Auch die Verzugszinsen bestreitet sie (act. 19 S. 26).
bb. Wesentliche Prozesserklärungen der Beklagten
Die Beklagte führt aus, dass sie ihre Leistung vertragskonform erbracht habe
(act. 14 Rz. 92). Sie macht geltend, dass sie die Leistungen habe einstellen müs-
sen, weil die Klägerin Rechnungen für drei Wochen nicht mehr habe bezahlen
wollen und dies für sie finanziell unzumutbar geworden sei (act. 14 S. 5). Sie be-
streitet die klägerische Forderung und macht geltend, dass diese nicht substanti-
iert sei (act. 29 Rz. 22). Mit ihrer Widerklage macht sie einerseits mehrere Rech-
nungen geltend (act. 14 Rz. 107 ff.). Andererseits fordert sie von der Klägerin
Schadenersatz für Mietkosten und Wagenstillstand (act. 14 Rz. 113 ff.) sowie
Verzugszinsen (act. 14 Rz. 116).
B. Prozessverlauf
a. Klageeinleitung
Die Klägerin erhob ihre Klage am 26. April 2011 (act. 1). Mit Eingabe vom
27. April 2011 (Poststempel 28. April 2011) stellte sie ein Gesuch um (superprovi-
sorische) Anordnung von vorsorglichen Massnahmen (act. 5). Mit Verfügung vom
2. Mai 2011 wurde das Gesuch um vorsorgliche Massnahmen abgewiesen, so-
weit darauf eingetreten werden konnte (act. 7).
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b. Wesentliche Verfahrensschritte
Die Beklagte erhob mit ihrer Klageantwort Widerklage (act. 14). Nach erfolgter
Replik/Widerklageantwort (act. 19; Prot. S. 10) fand am 30. Mai 2012 eine Ver-
gleichsverhandlung statt (Prot. S. 10 f.). Mit Einreichung der Widerklageduplik am
15. November 2012 (act. 29) wurde der zweite Schriftenwechsel abgeschlossen.
c. Beweisvorbringen der Parteien
Die Klägerin hat diverse Urkunden ins Recht gelegt (act. 3/1-3, 5-39 und
act. 20/40-42). Weiter offeriert sie E._, F._ und G._ als Zeugen.
Die von der Klägerin im Beweismittelverzeichnis angeführte Parteibefragung (act.
11 unten), auf welche sie sich nach Abschluss des Schriftenwechsels ver-
schiedentlich beruft (act. 37 S. 2 und act. 55 S. 6), wurde einzig im Zusammen-
hang mit der allgemeinen Tätigkeit der Klägerin und zudem ohne Nennung der zu
befragenden Person als Beweismittel anerboten (act. 1 S. 5 Ziff. 3.2.; vgl. auch
Erw. 2.3.), wobei sich diesbezüglich – nicht zuletzt mangels Bestreitung durch die
Beklagte (act. 14 Rz. 20) – von vornherein eine Beweisabnahme und auch die
beantragte Beweisergänzung (act. 55 S. 2 und 6) erübrigt (vgl. dagegen act. 62
Rz. 6).
Von der Beklagten stammen die Beilagen act. 15/1-39. Zudem offeriert die Be-
klagte H._, I._ und J._ als Zeugen sowie K._ zur Beweis- bzw.
Parteiaussage.
d. Beweisabnahmen
Am 30. Januar 2014 fand eine Beweisverhandlung statt (Prot. S. 25 ff.). Zudem
erfolgten Beweiserhebungen auf dem Rechtshilfeweg in Belgien (act. 38) und Ita-
lien (act. 39 f.). Die Parteien haben mit Eingaben vom 8. September 2014 zum
Beweisergebnis Stellung genommen (act. 55 f.).
e. Hauptverhandlung
Am 13. Oktober 2015 fand die Hauptverhandlung statt (act. 55 S. 2, act. 56 Rz. 2;
Prot. S. 42 und 49 ff.).
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Erwägungen:
1. Formelles
1.1. Zuständigkeit
1.1.1. Zuständigkeit für die Hauptklage
Die Parteien haben in Art. 17 RTSA die zuständigen Gerichte in Zürich ("compe-
tent courts in Zurich, Switzerland") prorogiert (act. 3/1). Da die Klägerin ihren Sitz
in ..., Italien, hat, ist vorliegend das LugÜ (vgl. Art. 1 Abs. 2 IPRG) für die Frage
der örtlichen Zuständigkeit anwendbar. Die Voraussetzungen von Art. 23 Abs. 1
LugÜ betreffend Gültigkeit einer Gerichtsstandsklausel sind erfüllt; die Zürcher
Gerichte sind für die Hauptklage örtlich zuständig.
Die Klägerin ist in einem dem schweizerischen Handelsregister vergleichbaren
Register in Italien eingetragen (act. 3/3). Die Beklagte ist im schweizerischen
Handelsregister eingetragen. Die Streitigkeit bezieht sich auf die geschäftliche Tä-
tigkeit beider Parteien. Beim vorliegenden Streitwert ist auch die Beschwerde in
Zivilsachen an das Bundesgericht gegeben. Die Voraussetzungen nach Art. 6
Abs. 2 lit. b ZPO liegen somit vor. Das Handelsgericht des Kantons Zürich ist da-
her für die Hauptklage sachlich zuständig (Art. 6 Abs. 2 ZPO i.V.m. § 44 lit. b
GOG).
1.1.2. Zuständigkeit für die Widerklage
Die Beklagte hat mit der Klageantwort Widerklage erhoben. Die Zürcher Gerichte
sind für die Widerklage ebenfalls örtlich zuständig (Art. 23 Abs. 1 i.V.m. Art. 6
Ziff. 3 LugÜ).
Die Voraussetzungen der Zulässigkeit einer Widerklage gemäss Art. 224 ZPO
sind gegeben. Das Handelsgericht des Kantons Zürich ist daher auch für die Wi-
derklage sachlich zuständig.
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1.1.3. Zusammenfassung
Die örtliche und sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts Zürich ist somit ge-
geben und im Übrigen auch unbestritten geblieben (act. 1 S. 2 Ziff. 1; act. 14
Rz. 3-6; act. 19 S. 3).
1.2. Anwendbares Recht
Die Parteien haben in Art. 16 RTSA Schweizer Recht für anwendbar erklärt ("This
Agreement shall be governed by the material laws of Switzerland."). Weiter haben
sie in Art. 7 RTSA für die zwischen ihnen vertraglich abgemachten Leistungen
vereinbart, dass die Bestimmungen des "Übereinkommens über den internationa-
len Eisenbahnverkehr" (COTIF) [SR 0.742.403.1], die "Einheitlichen Rechtsvor-
schriften für den Vertrag über die internationale Eisenbahnbeförderung von Gü-
tern" (CIM; Anhang B zum COTIF) und andere internationale Vereinbarungen im
Bereich der Eisenbahnbeförderung Anwendung finden.
Die Rechtswahlklauseln in Art. 7 und 16 RTSA sind gültig (Art. 116 Abs. 2 IPRG).
Schweizer Recht und – sofern eine Rechtsfrage auch in den Regelungsbereich
der erwähnten internationalen Übereinkommen fällt – sind auch die internationa-
len Übereinkommen anwendbar.
2. Zum entgangenen Gewinn der Klägerin (Erfüllungsinteresse)
2.1. Parteibehauptungen
Die Klägerin macht das "Erfüllungsinteresse aus dem Vertrag" in Höhe von EUR 3
Mio. geltend (act. 1 S. 4). Sie sei im Rahmen des RTSA ein eigenes finanzielles
Engagement von mehr als EUR 10 Mio. eingegangen. Dieser Betrag ergebe sich
aus der Anzahl (vorgesehenen) Züge multipliziert mit dem vereinbarten Norm-
preis. Dazu würden noch andere Verpflichtungen gegenüber Dritten kommen
(act. 1 S. 11). Ihre Aufwandkosten würden EUR 29'710.– pro Tag und ihr Ge-
samtertrag EUR 41'132.– betragen. Somit hätte sie einen ihr verbleibenden Brut-
toertrag von EUR 11'422.– pro Tag erzielt, was bei 250 Umlaufzügen pro Jahr ei-
nen Gesamtgewinn von EUR 2'852'500.– ergeben würde (act. 1 S. 21). Gemäss
ihrem Businessplan (act. 3/11) sei vorgesehen gewesen, einen jährlichen Profit
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von gut EUR 2.8 Mio. zu erwirtschaften (act. 1 S. 11). Wenn die Beklagte ihre ver-
traglichen Verpflichtungen korrekt erfüllt hätte, dann hätte der über die Vertrags-
dauer erwirtschaftete Gewinn über EUR 5 Mio. betragen (act. 1 S. 12). Im Sinne
einer Teilklage beschränke sie sich nun auf EUR 3 Mio. Wenn aber die Beklagte
widerklageweise Forderungen gegenüber der Klägerin erheben würde, würde sie
ihre Forderung um diesen widerklageweise geltend gemachten Betrag erhöhen
(act. 1 S. 12).
Die Beklagte bestreitet, dass die Klägerin ein finanzielles Engagement von
EUR 10 Mio. eingegangen sei (act. 14 Rz. 139). Der Businessplan könne das
nicht belegen. Auch bestreitet sie den angeblichen möglichen Gewinn der Kläge-
rin (act. 14 Rz. 139). Die Beklagte erklärt, dass die klägerischen Ausführungen
zum Gesamtertrag, der Aufwände und dem möglichen Gewinn nicht nachvoll-
ziehbar seien. Auch seien diese weder substantiiert noch belegt. Der Business-
plan sei kein genügender Beweis (act. 14 Rz. 166).
Replicando erklärt die Klägerin, dass der interne Businessplan tatsächlich keine
fundierte Grundlage für die Ermittlung des entgangenen Gewinns bilde. Sie habe
daher durch den Lehrstuhl für Logistikmanagement an der Universität St. Gallen
im Rahmen eines wissenschaftlichen Gutachtens eine szenariobasierte Ge-
winnermittlung erstellen lassen (act. 20/41). Dieses Gutachten komme zum
Schluss, dass die eingeklagte Forderung den wissenschaftlich errechneten ent-
gangenen Gewinn nicht übersteige. Damit sei die eingeklagte Forderung genü-
gend substantiiert (act. 19 S. 6 und S. 31).
Duplicando verneint die Beklagte, dass das klägerische Gutachten zur Substanti-
ierung und Belegung des angeblichen klägerischen Schadens genügen würde. So
beruhe das Gutachten auf reinen und nicht weiter belegten Hypothesen. Es sei
zudem ein Parteigutachten und habe wie eine reine Parteibehauptung keinen wei-
teren Beweiswert (act. 27 Rz. 22). Ihr und dem Gericht seien die konkrete Frage-
stellung und die Instruktion des Gutachters unbekannt. Auch hätte sie sich nicht
dazu äussern können (act. 27 Rz. 22). Die Beklagte führt zudem aus, dass es da-
her auch nicht erstaune, dass die Klägerin in der Replik zum Beispiel keine Kun-
denverträge oder sonstigen konkreten Belege eingereicht habe (act. 27 Rz. 22).
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In ihrer Widerklageduplik macht die Klägerin geltend, dass das von ihr beige-
brachte Parteigutachten das einzige Beweismittel sei, das vorliegend zur Verfü-
gung stehe, um den entgangenen Gewinn aus dem Vertrag zu berechnen (act. 29
S. 5 und 6). Aufgrund der Natur des Geschäfts hätten ihre Kunden keine mittelfris-
tigen Buchungsverpflichtungen abgeschlossen (act. 29 S. 5). So verfüge kein Ak-
teur im internationalen kombinierten Verkehr über Kundenverträge von mehreren
Monaten (act. 29 S. 6). Kunden würden nur knapp im Voraus buchen und sich
nicht über längere Zeit hinaus verpflichten (act. 29 S. 10). Im Gutachten seien
verschiedene Szenarien untersucht worden, die in der Gegenwart bzw. zum Zeit-
punkt des Urteils sehr gut auf ihre Realisierung hin beurteilt werden könnten
(act. 29 S. 10).
2.2. Beweismittel der Parteien
Die Klägerin reicht als Beweismittel für das von ihr geltend gemachte Erfüllungsin-
teresse (entgangener Gewinn) einen Businessplan (act. 3/11) sowie ein von ihr in
Auftrag gegebenes Gutachten (act. 20/41) ein. Weitere Beweismittel offeriert sie
nicht. Die Beklagte reicht bezüglich der Hauptklage keine Beweismittel ein.
2.3. Würdigung
Gemäss Art. 55 Abs. 1 ZPO haben die Parteien dem Gericht die Tatsachen, auf
die sie ihre Begehren stützen, darzulegen und die Beweismittel anzugeben. Sie
müssen in ihren Rechtsschriften bzw. Parteivorträgen diejenigen Tatsachen, auf
welche sie ihre Begehren stützen, bestimmt und vollständig darlegen (Art. 8
ZGB). Die Tatsachenbehauptungen müssen so konkret formuliert werden, dass
ein substantiiertes Bestreiten möglich ist oder der Gegenbeweis angetreten wer-
den kann. In einem ersten Schritt genügt es für die behauptungsbelastete Partei
zwar, wenn sie dem Gericht eine einfache und schlüssige Behauptung unterbrei-
tet. Die Schlüssigkeit entfällt jedoch, wenn die Gegenpartei die Behauptung be-
streitet oder das Gericht im Rahmen der gerichtlichen Frage- und Aufklärungs-
pflicht weitere Fragen zu dem Tatsachenvortrag stellt. In diesem Fall muss die
behauptungsbelastete Partei die Schlüssigkeit der Tatsachenbehauptung durch
Zerlegung in Einzeltatsachen und detaillierte Begründung wieder herstellen. Die
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Tatsachenbehauptungen müssen dabei so formuliert sein, dass sie als Beweis-
satz in die Beweisaufnahme aufgenommen werden können. Rechtserhebliche
Behauptungen müssen in der Rechtsschrift selbst vorgebracht werden. Aus-
nahmsweise kann ein Aktenstück Teil einer Parteibehauptung sein. Vorausset-
zung ist, dass in der Rechtsschrift klar referenziert ist, welcher Teil eines Akten-
stückes Teil der Behauptung sein soll (BGE 127 III 365 E. 2.b, 117 II 113, E. 2;
ZR 102 [2003] Nr. 15; ZR 79 [1980] Nr. 130, ZR 84 [1985] Nr. 52; SUTTER-
SOMM/VON ARX, in: SUTTER-SOMM/HASENBÖHLER/LEUENBERGER, ZPO Komm.,
Art. 55 N. 23 ff. mit weiteren Hinweisen; so bereits FRANK/STRÄULI/MESSMER, N 4
zu § 55, N 1 ff. zu § 113 und N 3 zu § 130 ZPO/ZH). Weiter müssen die Beweis-
mittel eindeutig der damit zu beweisenden Tatsachenbehauptung zugeordnet
werden können (Art. 152 Abs. 1 i.V.m. Art. 221 Abs. 1 lit. e ZPO; dazu auch Urteil
des Bundesgerichts 4A_56/2013 vom 4. Juni 2013 E. 4.4).
Für ihre Behauptungen in Bezug auf die Höhe des entgangenen Gewinns obliegt
der Klägerin sowohl die Behauptungs- als auch die Beweislast (Art. 8 ZGB). Sie
beschreibt zwar in der Klageschrift in groben Zügen, wie sie ihren entgangenen
Gesamtgewinn pro Jahr berechnet (EUR 2'852'500.–) und geht insgesamt von ei-
nem solchen von mehr als EUR 5 Mio. aus. Dazu führt sie Zahlen bezüglich des
Gesamtertrags, ihres Aufwandes und möglichen Gewinns auf (act. 1 S. 21). Die
Beklagte bestreitet diese klägerischen Behauptungen und insbesondere die Höhe
des entgangenen Gewinns in der Klageantwort jedoch und rügt ausdrücklich feh-
lende Nachvollziehbarkeit und Substantiierung der diesbezüglichen Sachdarstel-
lung (act. 14 Rz. 166). Spätestens damit kann in den Vorbringen der Klageschrift
keine schlüssige Darlegung des diesbezüglichen Klagefundamentes (mehr) ge-
sehen werden.
Mit der Hauptklagereplik offeriert die Klägerin nun zur Ermittlung des entgange-
nen Gewinns ein von ihr in Auftrag gegebenes Gutachten (act. 20/41). Ihre Be-
rechnung des entgangenen Gewinns erläutert sie jedoch nicht weiter, sondern
verweist pauschal auf das Gutachten. Bei diesem Gutachten handelt es sich um
ein Parteigutachten, das nicht als Beweismittel im eigentlichen Sinne zu qualifizie-
ren ist, sondern dem – sofern ordnungsgemäss in den Prozess eingebracht – le-
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diglich der Rang einer Parteibehauptung zukommen kann (Botschaft ZPO, S.
7325; BGE 132 III 83 E. 3.4). Die Klägerin setzt sich mit diesem Gutachten in ihrer
Replik überhaupt nicht auseinander. Sie führt nur aus, dass "das professorale
Gutachten zum Schluss kommt, dass die eingeklagte Forderung (in einem durch-
schnittlichen Basisszenario) den wissenschaftlich errechneten entgangenen Ge-
winn nicht übersteigt" (act. 19 S. 6). Damit trägt sie allfällige Aussagen des Par-
teigutachtens nicht prozesskonform vor. Nicht einmal eine Seitenzahl in Bezug
auf die zitierte Aussage gibt die Klägerin an, was im Übrigen allerdings auch nicht
genügen würde. Überdies ist festzustellen, dass das Gutachten selbst im Rahmen
dessen Abschätzung des entgangenen Gewinns mehrere Szenarien alternativ
nebeneinander stellt (vgl. act. 20/41 S. 19 ff.) und sich aus einem blossen Hinweis
keine Behauptung einer konkreten hypothetischen Entwicklung ergeben kann. Die
Grundlagen der klägerischen Herleitung des entgangenen Gewinns sind auf diese
Weise keineswegs schlüssig dargelegt. Auch der eingereichte Businessplan ge-
nügt hierzu nicht (act. 3/11). Die Klägerin verweist auf diesen auch lediglich pau-
schal, indem sie geltend macht, dieser sehe einen jährlichen Profit von gut
EUR 2.8 Mio. vor (act. 1 S. 11). Wo dies im Businessplan stehe, erklärt sie nicht.
Wie sich der angebliche entgangene Gewinn von mehr als EUR 5 Mio. insgesamt
bzw. EUR 3 Mio. für den im vorliegenden Verfahren gestellten Anspruch ergibt,
trägt sie ebenfalls nicht hinreichend vor. Ferner wird nicht restlos klar, aus welcher
genauen Zeitperiode die Klägerin den eingeklagten (Teil)Betrag von EUR 3 Mio.
ableitet und, falls darin auch ein Erfüllungsinteresse für die Zeit vor Vertragskün-
digung enthalten sein sollte, welche Erträge sie während dieser Zeit tatsächlich
erwirtschaften konnte. Die Klägerin kommt vor dem Hintergrund des Ausgeführten
weder ihrer Substantiierungsobliegenheit nach Art. 55 Abs. 1 ZPO nach noch
könnte sie auf diese Weise einen genügenden Beweis erbringen.
Nachdem die Beklagte in der Duplik erneut vorbringt, die Substantiierung erweise
sich auch nach Einreichung des obgenannten Gutachtens als ungenügend und
die Klägerin habe keine Kundenverträge oder sonstigen konkreten Belege ins
Recht gelegt (act. 27 Rz. 10 und 22), erwidert letztere – wohlgemerkt in der Wi-
derklageduplik – nur, dass ihre Kunden keine mittelfristigen Buchungsverpflich-
tungen abgeschlossen hätten (act. 29 S. 5 f., 10) und dass kein einziger Akteur im
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internationalen kombinierten Verkehr über Kundenverträge verfüge, die über meh-
rere Monate hinausgingen (act. 29 S. 6; vgl. auch act. 62 Rz. 16). Auch wenn dies
zutreffen würde, was insofern erstaunt, als sie in ihrem Businessplan den Ab-
schluss von Dreimonats-Verträgen erwähnt (act. 3/11, S. 1) und daneben angibt,
der Abschluss von "mittleren oder langfristigen Verträgen" bedeute (auch) für die
Klägerin ein sicheres wirtschaftliches Gleichgewicht (act. 3/22), hilft ihr dies nicht
weiter. Sie macht ihren entgangenen Gewinn bzw. ihr Erfüllungsinteresse nicht
einmal plausibel. Insbesondere zeigt sie nicht nachvollziehbar die einzelnen Pa-
rameter auf, aus denen sich der konkret für eine bestimmte Zeitperiode erwartete
Gewinn ergibt bzw. sich der von ihr pauschal angenommene tägliche Aufwand
und Ertrag zusammensetzt. Dies wäre – unabhängig vom Horizont allfälliger Bu-
chungsverpflichtungen von Kunden – allerdings nötig gewesen, um der Beklagten
konkrete Bestreitungen und dem Gericht die tatsächliche Abklärung der Umstän-
de zu ermöglichen. Da die Klägerin über einen (beschränkten) Zeitraum tatsäch-
lich bereits Rundfahrten durchführte, ist auch nicht ersichtlich, warum entspre-
chend konkrete Angaben nicht hätten vorgebracht werden können. Im Übrigen
fehlen auch spezifische Verweise auf allfällige einschlägige Ausführungen des
Parteigutachtens. Darüber hinaus wurden auch keine Urkunden offeriert, aus de-
nen solche Bemessungsparameter für den von ihr behaupteten Schaden hervor-
gingen und in welchen solche belegt wären, wie beispielsweise Kundenverträge
für die Monate Februar und März 2011 oder Rechnungen für Terminalumschlags-
kosten.
Weitere Beweisofferten unterbreitet die Klägerin nicht. Durch das Anführen des
Vermerks "Die Genannten" im Anschluss an ihre entsprechenden Tatsachenbe-
hauptungen (act. 1 S. 20 f., S. 11 f.; vgl. auch act. 19 S. 6 und act. 29 S. 6 und 10)
hat sie keine konkreten Beweismittel formgerecht angeboten (vgl. Urteil des Bun-
desgerichts 4A_56/2013 vom 4. Juni 2013 E. 4.4). Es bleibt unklar, welche Be-
weismittel damit überhaupt gemeint sind. Eine eindeutige Zuordnung von Be-
weismitteln zu den zu beweisenden Tatsachenbehauptungen findet nicht statt,
wie es Art. 152 Abs. 1 i.V.m. Art. 221 Abs. 1 lit. e ZPO aber vorschreiben. In glei-
cher Weise ginge es auch nicht an, bei jeder Tatsachenbehauptung einfach pau-
schal auf das Beweismittelverzeichnis hinzuweisen. Die Verweisung auf "die Ge-
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nannten" ist daher ungenügend. Insoweit sie sich nun im Nachhinein auf den
Standpunkt stellt, sie habe zum hier fraglichen Punkt eine Parteibefragung bean-
tragt (vgl. act. 62 Rz. 6), ist dem nicht zu folgen und ergänzend zu bemerken,
dass – bei der einzigen ausdrücklichen Offerte einer Parteibefragung (act. 1 S. 5
Ziff. 3.2.) – auch keine zu befragenden Person namentlich genannt wurde,
obschon es sich bei der betroffenen Partei um eine juristische Person handelt
(ebenso wenig in den Beweismittelverzeichnissen, act. 11 und 19 letzte Seite; vgl.
auch oben Erw. B.c.). Im Übrigen führt die Klägerin selbst aus, das Parteigutach-
ten sei ihrer Meinung nach vorliegend der einzig mögliche Beweis für den geltend
gemachten entgangenen Gewinn (act. 29 S. 6 unten). Erst nach Abschluss des
Schriftenwechsels vorgebrachten (weiteren) Beweisofferten kann, ohne dass be-
sondere Umstände vorliegen, die nicht geltend gemacht werden, keine Wirkung
mehr zukommen (vgl. etwa act. 55 S. 6).
2.4. Ergebnis
Der Anspruch der Klägerin auf EUR 3 Mio. ist nicht hinreichend dargelegt. Ent-
sprechend ist die Klage abzuweisen.
Im Übrigen ist festzuhalten, dass die Klägerin, auch wenn sie einen entgangenen
Gewinn von EUR 3 Mio. bzw. 5 Mio. substantiiert dargelegt hätte und diesen so-
gar beweisen könnte, keinen Anspruch auf dessen Ersatz hätte, weil die Beklagte
berechtigt war, ihre Leistungen gemäss RTSA per 22. März 2011 einzustellen
(vgl. hinten Erw. 5.2.).
3. Zur Widerklage im Allgemeinen und Verrechnungserklärung der Klägerin
3.1. Parteibehauptungen
Die Beklagte macht geltend, dass folgende Rechnungen offen und fällig seien
(act. 14 Rz. 107):
• Rechnung Nr. 416683 vom 28. Februar 2011 über EUR 100'500.–, fällig
seit 10. März 2011, mit Restforderung EUR 10'422 (act. 15/21);
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• Rechnung Nr. 416668 vom 15. Februar 2011 über EUR 9'450.–, fällig seit
15. April 2011 (act. 15/22);
• Rechnung Nr. 416676 vom 22. Februar 2011 über EUR 8'400.–, fällig seit
22. April 2011 (act. 15/23);
• Rechnung Nr. 416682 vom 28. Februar 2011 über EUR 10'500.–, fällig seit
28. April 2011 (act. 15/24);
• Rechnung Nr. 416725 vom 10. März 2011 über EUR 110'500.–, fällig seit
20. März 2011 (act. 15/25);
• Rechnung Nr. 416726 vom 10. März 2011 über EUR 10'500.–, fällig seit
10. Mai 2011 (act. 15/26);
• Rechnung Nr. 416729 vom 14. März 2011 über EUR 8'400.–, fällig seit
14. Mai 2011 (act. 15/27);
• Rechnung Nr. 416730 vom 14. März 2011 über EUR 88'400.–, fällig seit
24. März 2011 (act. 15/28);
• Rechnung Nr. 416735 vom 23. März 2011 über EUR 10'500.–, fällig seit
23. Mai 2011 (act. 15/29);
• Rechnung Nr. 416736 vom 23. März 2011 über EUR 110'500.–, fällig seit
2. April 2011 (act. 15/30);
• Rechnung Nr. 416795 vom 31. März 2011 über EUR 776.28, fällig seit
30. April 2011 (act. 15/31).
Insgesamt habe die Klägerin offene und fällige Rechnungen in Höhe von
EUR 378'348.28 nicht beglichen. Dies sei auch aus dem Auszug aus dem Debito-
renkonto vom 5. September 2011 ersichtlich (act. 14 Rz. 108; act. 15/32). Von
diesem Betrag seien aber einerseits EUR 100'000.– abzuziehen, welche die Be-
klagte durch Ziehung der Bankgarantie am 4. Mai 2011 erhalten habe (act. 14 Rz.
109); andererseits würde sie zwei (Gegen)Rechnungen der Klägerin, Nr. 123 vom
- 17 -
28. Februar 2011 und Nr. 173 vom 7. März 2011 von je EUR 5'790.–, insgesamt
EUR 11'580.–, akzeptieren. Dies ergebe eine Forderung gegenüber der Klägerin
von EUR 266'768.28 (act. 14 Rz. 109 f.). Die Beklagte führt weiter aus, dass die
Klägerin einfach nicht den vollen Preis für die Dienstleistungen habe zahlen wol-
len und deshalb die gesamten Zahlungen zurückgehalten habe (act. 14 Rz. 43;
act. 15/2).
Weiter macht die Beklagte geltend, dass sie aufgrund des klägerischen Verhal-
tens gezwungen gewesen sei, ihre Leistungen einzustellen. Die für die Klägerin
reservierten Züge seien bis zum 4. April 2011 stillgestanden, somit insgesamt 13
Tage. Während dieser Zeit seien ihr Kosten von EUR 13'300.56 (Züge) und EUR
225.50 (Trassen), total EUR 13'525.76, entstanden, welche die Klägerin zu be-
zahlen habe (act. 14 Rz. 111 ff.).
Die Klägerin bringt demgegenüber vor, die von ihr eingereichte Aufstellung über
den Stand sämtlicher Rechnungen (act. 20/40) zeige auf, dass jede einzelne
Rechnung vor der vertragswidrigen Kündigung durch die Beklagte fristgerecht
durch die Klägerin bezahlt bzw. in einem allfällig bestrittenen Umfang vertrags-
konform bestritten worden sei (act. 19 S. 25). Die Leistung von Schadenersatz für
Mietkosten und Wagenstillstand weist die Klägerin pauschal von sich, da sie sich
zu keinem Zeitpunkt eine Vertragswidrigkeit zu schulden habe kommen lassen
(act. 19 S. 26).
Replicando erklärt die Beklagte, dass sie weiterhin die unter Annex 1 vereinbarten
Leistungen erbracht und daher den in Annex 1 vereinbarten Preis auch nach des-
sen Gültigkeitsdauer in Rechnung gestellt habe (act. 27 Rz. 18, 87, 100). Doch
die Klägerin habe plötzlich den vereinbarten Preis nicht mehr bezahlen wollen
(act. 27 Rz. 18, 42); diese habe die Rechnungen nicht mangels erbrachter Leis-
tung gerügt, sondern die Nichtzahlung und ihre Drohungen dazu benützt, einen
viel tieferen Preis auszuhandeln als vertraglich vereinbart (act. 27 Rz. 44). Die
Rechnung Nr. 416725 sei seit dem 20. März 2011 fällig gewesen; die Klägerin sei
daher bereits dann in Verzug gewesen (act. 27 Rz. 96). Ein weiterer Rechnungs-
betrag, EUR 10'422.–, sei zu diesem Zeitpunkt auch schon fällig und ausstehend
gewesen (act. 27 Rz. 96, act. 14/32). In Bezug auf das klägerische act. 20/40
- 18 -
macht die Beklagte geltend, dass diese Übersicht das Bild der offenen Rechnun-
gen bestätigen würde (act. 27 Rz. 101).
In der Widerklageduplik erklärt die Klägerin, dass sie nach der unrechtmässigen
Kündigung keine Rechnungen mehr bezahlt habe (act. 29 S. 14). Das vertraglich
vereinbarte Verrechnungsverbot würde nach der Kündigung nicht mehr gelten.
Daher gehe die Widerklageforderung im geltend gemachten Schadensbetrag der
Klägerin auf bzw. sei mit einem entsprechend kleinen Teil des entgangenen Ge-
winns zu verrechnen (act. 29 S. 14).
3.2. Verrechnungserklärung der Klägerin
In der Widerklageantwort macht die Klägerin geltend, es würden ihr gegenüber
keine Forderungen der Beklagten bestehen. Letztere habe den Vertrag nicht rich-
tig erfüllt (act. 19 S. 25). In der Widerklageduplik führt sie sodann wiederholt aus,
dass die Beklagte ihre Leistungen nicht genügend erbracht habe. Ebenso erhebt
sie die Einrede der Verrechnung (act. 29 S. 14): "Die Widerklage geht daher im
geltend gemachten Schadenbetrag der Klägerin auf bzw. ist mit einem entspre-
chend kleinen Teil des entgangenen Gewinns zu verrechnen." Es stellt sich die
Frage, ob die Klägerin aufgrund dieser Verrechnungserklärung die Widerklage
anerkennt.
Bei einer solchen Ausgangslage darf gemäss BUCHER keine "Anerkennung der
durch Verrechnung zu tilgenden Schuld hineingelesen werden" (BUCHER, Schwei-
zerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil ohne Deliktsrecht, 2. Aufl., Zürich
1988, S. 433 FN 25). Nur wenn sich die (Wider-)Beklagte allein auf ihre abgege-
bene Verrechnungserklärung beruft, hat der Richter die Klageforderung – soweit
sie von der Verrechnung betroffen ist – als anerkannt zu betrachten (ZK-AEPLI,
Vorbem. zu Art. 120-126 OR, N 137; BGE 41 II 95 E. 1).
Vorliegend hat die Klägerin stets behauptet, dass die Beklagte ihre Leistungen
nicht richtig erbracht habe. Ihr Rechtsbegehren lautet auf Abweisung der Wider-
klage. In der Widerklageduplik erhebt sie die erwähnte, unglücklich formulierte
Verrechnungseinrede. Bei einem solchen prozessualen Verhalten darf – insbe-
- 19 -
sondere auch mit Blick auf die (zwar spärliche) Rechtsprechung und Lehre – nicht
von einer Klageanerkennung ausgegangen werden.
Schliesslich ist auch noch darauf hinzuweisen, dass die Verrechnungseinrede
vorliegend gar nicht zulässig ist, wie dies von der Beklagten auch mehrmals gel-
tend gemacht wird (act. 14 Rz. 100, 110 und act. 27 Rz. 144). So haben die Par-
teien in Art. 3 Abs. 4 letzter Satz RTSA ein Verrechnungsverbot seitens der Klä-
gerin vereinbart:
"In any case, A._ shall not be entitled to set-off any disputed amounts due by
B._ against the amounts due to B._ under this Article 3."
Die Klägerin macht zwar geltend, dass das vertragliche Verrechnungsverbot nach
Vertragskündigung nicht mehr gelten würde (act. 29 S. 14). Es ist indessen nicht
erstellt, dass das Verrechnungsverbot nach Vertragskündigung nicht mehr gelten
solle. Die von der Klägerin ins Recht gelegten Urkunden – wobei sie mit der pau-
schalen Angabe in Bezug auf die Beweisofferte "Die Genannten" (act. 29 S. 14 f.
ad Rz. 98-107) im Übrigen ohnehin den Anforderungen von Art. 221 Abs. 1 lit. e
ZPO nicht gerecht wird – enthalten überhaupt keinen Hinweis darauf, dass die
Parteien etwas Anderes vereinbart haben, als aus dem klaren Wortlaut von Art. 3
Abs. 4 letzter Satz RTSA hervorgeht: Die Klägerin verzichtet darin auf die Ver-
rechnung, egal zu welchem Zeitpunkt. Ein solcher Verzicht ist gemäss Art. 126
OR zulässig und wäre vom Gericht – würde überhaupt eine klägerische Forde-
rung auf entgangenen Gewinn bestehen – zu berücksichtigen.
3.3. Zwischenfazit
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass keine Anerkennung der Widerklage
durch die Klägerin vorliegt.
4. Zu den offenen Rechnungen der Beklagten
4.1. Parteibehauptungen
Die oben wiedergegebenen elf Rechnungen (vgl. die Auflistung vorne in E. 3.1.)
führt die Beklagte jeweils einzeln mit der Nummer der Rechnung samt Rech-
- 20 -
nungsdatum, dem Rechnungsbetrag und dem Fälligkeitsdatum auf. Zudem offe-
riert sie die elf Rechnungen als Beweis (act. 15/21-31). Weiter reicht sie einen
Auszug aus ihrer Buchhaltung ein, welcher diese Rechnungen zusammenfassen
soll (act. 15/32). Aus den Rechnungen ergebe sich insgesamt ein Anspruch von
EUR 278'348.28 (vor Abzug der anerkannten Gegenforderung von EUR 11'580.–;
act. 14 Rz. 109 f.). Die Rechnungen seien immer noch offen und zu zahlen. Es
handle sich auch um solche aus der Dauer des Geltungsbereiches des Annex 1
(act. 14 Rz. 99). Sie habe ebenfalls nach Ablauf der Geltungsdauer des Annex 1
und bis zum Datum der Einstellung der Leistungen (immerhin ca. 3 Wochen) wei-
terhin die Züge gefahren (act. 14 Rz. 100).
Die Klägerin bestreitet, dass der Beklagten offene Forderungen zustünden (act.
19 S. 25). Sie anerkennt zwar sinngemäss, dass die Züge gefahren seien. Sie
macht jedoch insbesondere geltend, dass die Züge nicht die vertraglich abge-
machte Anzahl Wagen transportiert hätten (act. 19 S. 25).
In der Folge ist zu prüfen, ob die Beklagte den Vertrag richtig erfüllt hat und somit,
ob sie Anspruch auf Bezahlung der Rechnungen hat.
4.2. Qualifikation des Vertrages
Die Klägerin steht auf dem Standpunkt, es handle sich vorliegend um einen ge-
mischten Vertrag sui generis, wobei betreffend die Transportdienstleistungen ein
klassischer Transportvertrag vorliege und subsidiär auch mietrechtliche Elemente
zu berücksichtigen seien (act. 19 S. 27 f., act. 29 S. 15 f.). Die Beklagte geht da-
gegen von einem einfachen Auftrag aus und weist darauf hin, dass auch auf ei-
nen Frachtvertrag subsidiär Auftragsrecht zur Anwendung komme. Elemente des
Mietrechts vermag sie nicht zu erkennen (act. 14 Rz. 170 ff., act. 27 Rz. 113 ff.).
Durch das RTSA hat sich die Beklagte verpflichtet, regelmässige Transportdienst-
leistungen für die Klägerin zu erbringen, indem sie die von der Klägerin bereit ge-
stellten (und auch auf- und abzuladenden) Güter mit einer bestimmten, zur Verfü-
gung zu stellenden Zug- und Wagenkomposition zwischen Italien und Deutsch-
land mit einer bestimmten Frequenz transportiert (vgl. 3/1). Zu dem im Kern vor-
- 21 -
liegenden Transport von Gütern tritt hier die Bereitstellung und das Betreiben ei-
ner eigentlichen 'Transportinfrastruktur', die von der Klägerin je nach ihren Be-
dürfnissen genutzt werden kann. In diesem Sinne wurde für eine Hin- und Rück-
fahrt auch ein Pauschalpreis von EUR 26'500.– vereinbart, unabhängig von der
Anzahl der transportierten Güter bzw. der konkreten Auslastung der jeweiligen
Zugkomposition. Im Weiteren wurde auch das Bereitstellen von Ersatzwagen ver-
einbart. Nach dem Ausgeführten liegt weder ein reiner Frachtvertrag noch ein ein-
facher Auftrag vor. Es ist vielmehr – mit der Klägerin – von einem Innominatver-
trag auszugehen, der neben frachtvertraglichen (und damit auch subsidiär auf-
tragsrechtlichen) Elementen hinsichtlich der Bereitstellung einer bestimmten Zug-
komposition auch mietrechtliche Elemente aufweist.
4.3. Vertragsauslegung
In Bezug auf die richtige Erfüllung des Vertrages (wie auch in Bezug auf die Frage
der Leistungseinstellung, vgl. dazu unten Erw. 5.2.) berufen sich beide Parteien
auf die einschlägigen Vertragsbestimmungen. Es bestehen allerdings unter-
schiedliche Auffassungen darüber, was vertraglich abgemacht war. Die betreffen-
den Vertragsbestimmungen sind daher auszulegen.
4.3.1. Allgemeine Auslegungsregeln des Obligationenrechts
Der Bestand eines Vertrages ist wie dessen Inhalt durch Auslegung der Wil-
lensäusserungen der Parteien zu bestimmen. Das Ziel der richterlichen Vertrags-
auslegung besteht in der Feststellung des übereinstimmenden wirklichen Willens,
den die Parteien ausdrücklich oder stillschweigend erklärt haben (subjektive Aus-
legung) (Art. 18 Abs. 1 OR). Diese subjektive Vertragsauslegung beruht auf Be-
weiswürdigung. Lässt sich dieser übereinstimmende wirkliche Wille feststellen, so
bestimmt sich der Vertragsinhalt danach. Lässt sich der übereinstimmende wirkli-
che Wille der Parteien indes nicht mehr mit Sicherheit feststellen, dann hat der
Richter durch objektivierte Auslegung den Vertragswillen zu ermitteln, den die
Parteien mutmasslich gehabt haben. Hierbei hat der Richter das als Vertragswille
anzusehen, was vernünftig und korrekt handelnde Parteien unter den gegebenen,
auch persönlichen Umständen durch die Verwendung der auszulegenden Worte
- 22 -
oder ihr sonstiges Verhalten ausgedrückt und folglich gewollt haben würden.
Massgebend ist hier also der objektive Sinn des Erklärten, dessen Ermittlung eine
Wertung erfordert: Das Gericht hat nach einem sachgerechten Resultat zu su-
chen, weil nicht anzunehmen ist, dass die Parteien eine unangemessene Lösung
gewollt haben (BGE 131 III 611, BGE 132 III 632, BGE 119 II 372; statt vieler
GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/EMMENEGGER, Schweizerisches Obligationenrecht, All-
gemeiner Teil, 9. Aufl., Zürich 2008. N 1200 f.). Dabei ist jede einzelne Willenser-
klärung nach dem Vertrauensprinzip so auszulegen, wie sie vom Empfänger in
guten Treuen verstanden werden durfte und musste (GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/EM-
MENEGGER, a.a.O., N 207 ff. und N 1226 m.w.H.).
Bei der Auslegung bildet der Wortlaut das primäre Auslegungsmittel. Bei der Aus-
legung nach dem Wortlaut kommt dem Sinngehalt des Wortes, den ihm der all-
gemeine Sprachgebrauch zulegt, entscheidende Bedeutung zu. Denn mangels
anderer Anhaltspunkte ist anzunehmen, dass die Parteien ein von ihnen verwen-
detes Wort gemäss dem allgemeinen Sprachgebrauch zur Zeit des Vertragsab-
schlusses, somit im Sinne der damaligen Alltags- oder Umgangssprache, ver-
wendet haben (Urteil des Bundesgerichts 5C.87/2002 vom 24. Oktober 2002
E. 2.2 ff.). Wurde ein Wort verwendet, dem ein juristisch-technischer Sinn zu-
kommt, so ist zu vermuten, dass die Parteien dieses Wort entsprechend seinem
juristischen Sinn verstanden haben. Dies gilt allerdings nur, wenn der juristische
Sinn des Wortes eindeutig und allgemein – zumindest aber in Kreisen der beteilig-
ten Parteien – bekannt ist (GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/EMMENEGGER, a.a.O., N 1209
m.H.a. BGE 113 II 438 und BGE 131 III 612). Im Rahmen der grammatikalischen
Auslegung ist auch das systematische Element zu berücksichtigen. Ein einzelner
Ausdruck ist im Zusammenhang, in dem er steht, als Teil eines Ganzen aufzufas-
sen. Auch wenn der Wortlaut für sich allein nicht als entscheidend anzusehen ist,
kommt ihm doch im Verhältnis zu den ergänzenden Mitteln der klare, entschei-
dende Vorrang zu: Immer dann, wenn die übrigen Auslegungsmittel, insbesonde-
re der Vertragszweck, nicht sicher einen anderen Schluss erlauben, hat es beim
Wortlaut sein Bewenden (Urteil des Bundesgerichts 5C.87/2002 vom 24. Oktober
2002 E. 2.2 ff.).
- 23 -
Für eine Auslegung sind im Weiteren die Umstände mit zu berücksichtigen, die
den Parteien bei Vertragsschluss bekannt oder erkennbar waren. Es ist somit der
Zeitpunkt des Vertragsabschlusses massgebend, weshalb bei der Auslegung
nach dem Vertrauensprinzip nachträgliches Parteiverhalten nicht von Bedeutung
ist. Später eintretende Umstände – wie das nachträgliche Verhalten der Parteien
– lassen dagegen erkennen, wie sie selbst den Vertrag seinerzeit gemeint bzw.
ihre Erklärungen tatsächlich verstanden hatten. Das ergibt den wirklichen, nicht
den hypothetischen Parteiwillen und ist deshalb eine tatsächliche Feststellung
(BGE 107 II 417 E. 6; 129 III 675 E. 2.3).
4.3.2. Konkrete Vorgehensweise
Die Behauptungs- und Beweislast für den Bestand und den Inhalt eines vom ob-
jektivierten Auslegungsergebnis abweichenden subjektiven Vertragswillens trägt
jene Partei, welche aus diesem Willen zu ihren Gunsten eine Rechtsfolge ableitet
(GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/EMMENEGGER, a.a.O., N 1201a; BGE 121 III 123).
Zunächst ist somit – trotz des Vorrangs eines übereinstimmenden, tatsächlichen
Vertragswillens – zu prüfen, ob ein übereinstimmender, mutmasslicher Vertrags-
wille besteht. Je nach dem Vertragsinhalt gemäss Vertrauensprinzip trägt nämlich
die Klägerin oder die Beklagte die Behauptungs- und Beweislast für einen von
diesem Auslegungsergebnis abweichend behaupteten tatsächlichen Konsens und
bleibt es für den Fall des Misslingens des Beweises beim Auslegungsergebnis.
Das Bundesgericht hat diese Art der Vorgehensweise geschützt. Es führte dazu
aus: "E. 5.1: [...] Ziel der Vertragsauslegung ist es demnach, in erster Linie den
übereinstimmenden wirklichen Parteiwillen festzustellen (Art. 18 Abs. 1 OR). Erst
wenn eine tatsächliche Willensübereinstimmung unbewiesen bleibt, sind zur Er-
mittlung des mutmasslichen Parteiwillens die Erklärungen der Parteien aufgrund
des Vertrauensprinzips so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusam-
menhang sowie den gesamten Umständen verstanden werden durften und muss-
ten. E. 5.2: Die Vorinstanz ging umgekehrt vor, indem sie zuerst eine normative
Auslegung vornahm und hernach prüfte, ob die Beschwerdeführerin ihre davon
abweichende Behauptung eines übereinstimmenden Parteiwillens bewiesen ha-
- 24 -
be. Im Ergebnis schadet dieses Vorgehen nicht, da die Vorinstanz so oder anders
prüfte, ob ein tatsächlich übereinstimmender Parteiwille, wie ihn die Beschwerde-
führerin behauptete, bewiesen sei. [...]" (Urteil des Bundesgerichts 4A_683/2011
vom 6. März 2012).
4.4. Zu den Rechnungen Nr. 416683, 416668, 416676 und 416682
Diese Rechnungen betreffen unbestrittenermassen Leistungen bis 27. Februar
2011 (act. 14 Rz. 108). Die Klägerin bestreitet in Bezug auf diese Leistungen,
dass die Beklagte die vereinbarten Wagentypen (nämlich solche, die zum Trans-
port von besonders grossen Behältern für den Gütertransport, sog. Megatrailern,
geeignet sind) zur Verfügung gestellt habe (act. 1 S. 13 ff.). Die Anzahl der ge-
mäss Beklagter tatsächlich zur Verfügung gestellten Wagen oder auch, dass die-
se überhaupt gefahren sind, wird von der Klägerin nicht bestritten. Auch ist der
Preis für die Leistungen der Beklagten bis 27. Februar 2011 unbestritten.
Es ist daher im Folgenden im Zusammenhang mit den Rechnungen Nr. 416683,
416668, 416676 und 416682 lediglich zu prüfen, ob die Beklagte in Bezug auf die
vereinbarten Wageneigenschaften den Vertrag durch die von ihr tatsächlich zur
Verfügung gestellten Wagen richtig erfüllt hat.
4.4.1. Unbestrittener Sachverhalt
Zwischen den Parteien ist unbestritten, dass die Beklagte ursprünglich gemäss
RTSA verpflichtet war, 28 sog. "L._-Wagen" (davon vier als Ersatzwagen)
sowie sechs 60 Fuss lange Wagen (im Folgenden "60'-Wagen") zur Verfügung zu
stellen (Annex A RTSA; act. 3/1). Bei L._-Wagen handelt es sich um sechs-
achsige N._-Wagen, die ganz verschiedene Behälter für den Gütertransport
laden können (act. 14 Rz. 23 und act. 19 S. 7 Ziff. B; dies ergibt sich im Übrigen
auch aus sämtlichen Zeugenaussagen, Prot. S. 31 und 39, act. 38/4, act. 39/3/1
und act. 40/3/2). Auf gewissen L._-Wagen, beispielsweise denjenigen des
Herstellers M._, können auch Megatrailer geladen werden (act. 14 Rz. 23
und act. 19 S. 7 Ziff. B).
- 25 -
Als nach Unterzeichnung des RTSA klar wurde, dass rechtzeitig keine L._
Wagen beschafft werden konnten, einigten sich die Parteien darauf, dass anstatt
der L._-Wagen N._-Wagen ... der Herstellerin O._ (im Folgenden
"O._-Wagen") eingesetzt würden (act. 3/18). Bis zum Projektstart am
7. Februar 2011 waren jedoch nicht genügend solcher Wagen bereit; zehn Wagen
(davon vier Ersatzwagen) fehlten. Die Parteien unterzeichneten daher am
2./7. Februar 2011 den Annex 1 für die Zeitperiode vom 7. bis 27. Februar 2011
(act. 3/21), in welchem sie eine Preisreduktion aufgrund der fehlenden Wagen
vereinbarten. Eine Rundfahrt C._ – D._ sollte lediglich EUR 24'200.–
anstatt EUR 26'500.– kosten. Zudem verpflichtete sich die Beklagte in Annex 1,
per 28. Februar 2011 zwölf 90 Fuss lange Wagen (im Folgenden "90'-Wagen")
bereitzustellen (act. 1 S. 12 ff., act. 14 Rz. 75 ff.).
Während der Geltungsdauer des Annex 1 vom 7. bis 27. Februar 2011 hatte die
Beklagte die genannten 18 O._-Wagen und sechs 60'-Wagen zur Verfügung
zu stellen, welche in diesem Zeitraum auch unbestrittenermassen zur Verfügung
standen (act. 1 S. 13 ff.; act. 14 Rz. 77 ff.).
4.4.2 Klägerische Behauptungen
Die Klägerin behauptet, dass die Wageneigenschaften – die Wagen hätten Mega-
trailer befördern können sollen – während der Vertragsverhandlungsphase ein
zentrales Thema gewesen und jederzeit offen zwischen den Parteien diskutiert
worden sei (act. 1 S. 8; act. 19 S. 8, 9, 18). Die im RTSA vereinbarten L._-
Wagen würden die von ihr verlangte Eigenschaft erfüllen, Megatrailer transportie-
ren zu können (act. 1 S. 8; act. 19 S. 9 Ad Rz. 39). Als die Beklagte im November
2010 Alternativen für die L._-Wagen vorgeschlagen habe (nämlich O._-
Wagen), hätte die Beklagte auf explizite Aufforderung der Klägerin hin bestätigt,
dass sämtliche (beidseitig) bekannten Kundenbedürfnisse, darunter auch der
Transport von Megatrailern, abgedeckt werden könnten (act. 1 S. 12; act. 19 S. 4,
8 f., 18; act. 3/18). Die Beklagte hätte ihr stets zugesichert, dass die O._-
Wagen alle Arten von Wechselbehältern, auch Megatrailer, transportieren könn-
ten (act. 19 S. 7, 15 f.). Die Klägerin sei beim Projektstart am 7. Februar 2011
- 26 -
konsterniert gewesen, weil sich gezeigt habe, dass die O._-Wagen keine
Megatrailer hätten transportieren können (act. 1 S. 13).
4.4.3. Beklagtische Behauptungen
Die Beklagte bestreitet, dass alle L._-Wagen Megatrailer transportieren
könnten (act. 14 Rz. 23; act. 27 Rz. 14, 32 und 38). Weiter seien die Megatrailer
in den Vertragsverhandlungen nie konkret thematisiert worden. In der ganzen Be-
schreibung ihrer Dienstleistung sowie im ganzen Vertrag finde sich keine Ausfüh-
rung dazu, dass die Wagen Megatrailer hätten befördern müssen oder dass die
Beklagte verpflichtet gewesen wäre, ausschliesslich Megatrailer-taugliche Wagen
zur Verfügung zu stellen (act. 14 Rz. 39; act. 27 Rz. 64, 69). Die Beklagte hätte
bis zum 7. Februar 2011 nicht gewusst, dass die Klägerin Megatrailer habe trans-
portieren wollen (act. 14 Rz. 63, 81; act. 27 Rz. 7, 14). Sie hätte der Klägerin nie
bestätigt, dass alle üblichen Wechselbehälter bzw. jede Art von Wechselbehältern
mit den O._-Wagen hätten transportiert werden können (act. 27 Rz. 32 f.,
57).
4.4.4. Relevante Bestimmung
Die von den Parteien im vorliegenden Zusammenhang vorgebrachte Bestimmung
lautet wie folgt (act. 3/1):
"Annex A: Service description
(...)
Wagons: Provided by B._, 2 sets, rented through primary , composed each one by 12 L._ wagons plus 3 60' wagons. 4 L._ wagons will be available as spare to cope with possible maintenance and repair needs"
- 27 -
4.4.5. Würdigung
a) Mutmasslicher Wille
Ausgehend von den Vorbringen der Parteien ist im Folgenden zu ermitteln, ob de-
ren mutmasslicher Wille beim Abschluss des Vertrages einschliesslich bei dessen
späterer Modifikation (Annex 1) darin bestand, dass die Beklagte verpflichtet war,
Wagen bereit zu stellen, die Megatrailer transportieren konnten.
aa) Ursprünglicher Vertragsabschluss
Im RTSA, inkl. Annex A, findet sich der Begriff "Megatrailer" nicht. Annex A be-
sagt lediglich, dass L._-Wagen eingesetzt werden müssen. Was jedoch unter
L._-Wagen zu verstehen ist, ergibt sich weder aus dem Wortlaut noch aus
der Systematik. Das RTSA enthält keine Definition von L._-Wagen (vgl. An-
nex A RTSA). Es ist daher zunächst zu prüfen, ob die Parteien aufgrund übriger,
über den Vertragstext hinausgehender Umstände mutmasslich davon ausgegan-
gen sind, es gehöre zur notwendigen Eigenschaft eines L._-Wagens, Megat-
railer transportieren zu können. Dabei können – wie bereits angemerkt – nur Um-
stände bis zum Vertragsschluss vom 29. Oktober 2010 eine Rolle spielen (zur
späteren Vertragsmodifikation betreffend O._-Wagen siehe weiter unten,
Erw. 4.4.5.a.bb).
Diesbezüglich führt die Klägerin zwar mannigfach an, die Transportmöglichkeit
auch von Megatrailern sei ein zentrales Thema der Vertragsverhandlungen gewe-
sen (act. 1 S. 8 mit Hinweis auf act. 3/14 und act. 3/16, act. 19 S. 8 Ad Rz. 31 und
S. 9 Ad Rz. 39), die über ein Jahr lang intensiv geführt worden seien (act. 1
S. 22 f.; act. 19 S. 17 f. Ad Rz. 77-81) und die Klägerin habe zu jeder Zeit der
Verhandlungen unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, dass der vorgesehe-
ne Zug jede Art von Wechselbehältern transportieren können müsse (act. 19
S. 15 Ad Rz. 60-66 und S. 18 Ad Rz. 82-86). Wann und durch wen die Klägerin
diese aus ihrer Sicht besondere Eigenschaft eines L._-Wagens auf welche
Weise gegenüber wem der Beklagten geäussert haben will, wird aber in keiner Art
näher dargelegt. Dies auch nicht, nachdem die Beklagte die pauschalen Vorbrin-
gen zu solchen Umständen der Vertragsverhandlungen ausdrücklich bestritt und
- 28 -
deren fehlende Substantiierung anmahnte (act. 14 Rz. 31 und 134). Nur mit ent-
sprechend konkreteren Sachverhaltsvorbringen liesse sich aber feststellen, ob
und inwieweit sich die Beklagte in welcher Person zu welchem Zeitpunkt ein be-
stimmtes Wissen von Organen oder Hilfspersonen anrechnen lassen müsste.
Im Übrigen lässt sich auch den in diesem Zusammenhang von der Klägerin er-
wähnten Beweismitteln – die allerdings ohnehin keine genügende Behauptungs-
grundlage ersetzen können – ebenfalls keine genügend konkreten Informationen
zu derartigen Umständen in den Vertragsverhandlungen entnehmen:
Aus der Produktebeschreibung des Unternehmens M._ zu deren "6-
achsigem Megatrailer-...wagen" " ... L._" geht lediglich hervor, dass selbiger
Megatrailer transportieren kann (act. 3/14; in diesem Sinne auch die Aussage des
Zeugen F._ in act. 39/3/1 Antworten auf Fragen 9 und 10). Dies wird von der
Beklagten allerdings gar nicht in Abrede gestellt (act. 14 Rz. 23), vermag aber
nichts darüber auszusagen, ob die Parteien mutmasslich diese Eigenschaft für
den vereinbarten "L._-Wagen" als wesensbildend angesehen haben. In die-
sem Fall hätte man ohne Weiteres im Vertragstext den Begriff Megatrailer-
Taschenwagen aufgreifen oder in irgendeiner Weise auf den konkreten Wagentyp
der M._ Bezug nehmen können, was offenbar nicht geschehen ist. Es wurde
im Übrigen auch nicht behauptet, diese Produktebeschreibung sei der Beklagten
mitgeteilt worden. Die überdies eingereichten E-Mails von I._ (von der Be-
klagten) an P._ (von der Klägerin) vom 2. und 10. Dezember 2010 (act. 3/16)
können alleine von ihrem Datum her keine Rolle für den mutmasslichen Parteiwil-
len bei Vertragsschluss spielen. Sie enthalten aber auch nirgends Hinweise auf
Eigenschaften der vereinbarten L._-Wagen. Ebenso wenig ergeben sich sol-
che aus den act. 3/12-13, act. 3/15 und act. 3/17, die allerdings ohnehin von der
Klägerin anderen Tatsachenbehauptungen zugeordnet wurden (act. 1 S. 9 i.V.m.
act. 1 S. 8 f. jeweils am Rand). Schliesslich wurde noch ganz am Schluss des Ab-
schnitts Ziff. 3.5. der Klageschrift direkt nach der Tatsachenbehauptung betref-
fend Bankgarantie der Zeuge E._ aufgeführt (act. 1 S. 9). Eine genügende
Zuordnung zu in früheren Absätzen desselben Abschnitts erhobenen Tatsachen-
behauptungen (act. 1 S. 8) ist fraglich. Nähme man aber eine solche Zuordnung
- 29 -
vor, wäre festzustellen, dass dessen Angaben (dazu ausführlicher unten) zwar ei-
nen Hinweis darauf bieten, Megatrailer seien im Rahmen der Vertragsverhand-
lungen einmal thematisiert worden (act. 40/3/2 S. 3 Antwort zur entsprechenden
Frage 14: "Si"). Zu den Umständen, in welcher Weise, unter welchen Beteiligten
und in welcher Phase der Vertragsverhandlung dies geschehen sein soll – was für
die Heranziehung als Indiz für einen bestimmten mutmasslichen Parteiwillen der
Beklagten nach objektivierter Auslegung aber erforderlich wäre und wozu, wie ge-
sagt, auch bereits konkrete Behauptungen fehlen – ergibt sich aber nichts aus
seiner Zeugenaussage. Selbst unter der Annahme seiner Angabe, er habe im
Einverständnis der beklagtischen Direktion mit der Klägerin den Vertrag verhan-
delt (act. 40/3/2 S. 3 Antwort zu Frage 13: "Ho negoziato il contratto con A._,
d'accordo con direzione B._"), was von der Klägerin ebenfalls gar nicht erst
behauptet wurde, läge noch kein Umstand vor, der genügend konkrete Schlüsse
auf den mutmasslichen Parteiwillen der Beklagten bei Vertragsabschluss in Per-
son von K._ zuliesse. Das blosse Thematisieren von Megatrailern zu einem
unbekannten Zeitpunkt im Rahmen von sich über ein Jahr hinstreckenden Ver-
tragsverhandlungen mit einem lokalen Angestellten der Beklagten, dessen ge-
naues Verhalten völlig im Dunkeln bleibt, kann für ein konkretes, mutmassliches
Verständnis des Begriffes "L._-Wagen" in die eine oder andere Richtung im
Zeitpunkt des nachherigen Vertragsabschlusses durch den beklagtischen Ge-
schäftsführer nicht ausschlaggebend sein (ebenso wenig kann mit der persönli-
chen Ansicht des Angestellten über den Inhalt der tatsächlichen Einigung ein sol-
cher objektivierbarer Umstand dargelegt werden, vgl. act. 40/3/2 S. 3 f. Antwort zu
Frage 15). Weitere Beweismittel wurden in Bezug auf die allgemeinen Vorbringen
betreffend Vertragsverhandlungen nicht genannt (zum E-Mailverkehr aus dem
November 2010 in act. 3/18 siehe unten).
Darüber hinaus hilft der Klägerin die Behauptung nicht weiter, dass alle als
L._-Wagen bezeichneten Wagen auch Megatrailer transportieren könnten
bzw. dass die Transportmöglichkeit von Megatrailern zum notwendigen Merkmal
eines L._-Wagens gehöre (act. 19 S. 8 Ad Rz. 31 und S. 9 Ad Rz. 39). Dies
wird von der Beklagten ausdrücklich bestritten (act. 14 Rz. 23; act. 27 Rz. 14, 32
und 38) und die Klägerin offeriert zu dieser konkreten Behauptung keine Beweise,
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weshalb der von ihr angerufene Umstand zu ihren Lasten unbewiesen bleiben
muss. Ferner kann die Klägerin nichts aus ihrem Vorbringen ableiten, sie hätte ih-
re Kundenakquisition auf die Möglichkeit des Transports von Megatrailern ausge-
richtet (act. 1 S. 9), da dies den mutmasslichen Willen der Beklagten bei Ver-
tragsabschluss nicht beschlägt, solange diese nicht darin involviert war, was nicht
behauptet wird. Ebenso kann eine allfällige Anfrage der Klägerin bei M._, in
der es ohnehin um die zeitlichen Aspekte einer Bestellung der dort gefertigten
L._-Wagen ging (act. 19 S. 7 f. Ad Rz. 29 und Ad. Rz. 30 und S. 14 Ad. Rz.
57 und 58) der Beklagten in Bezug auf deren Willensbildung nicht entgegengehal-
ten werden. Im Weiteren ergeben sich auch aus der geführten Korrespondenz be-
treffend die von der Beklagten geforderten Bankgarantie (act. 1 S. 9; act. 19 S. 3
Ad Rz. 12) keinerlei Hinweise auf die von der Klägerin an die Bezeichnung
L._-Wagen geknüpfte Eigenschaft, Megatrailer transportieren zu können. Es
wird lediglich von "i vagoni" ohne irgendwelche Eigenschaften gesprochen
(act. 3/15). Schliesslich kann ein mutmasslicher Wille der Beklagten auch nicht
durch das Geschäftsmodel der Klägerin begründet werden, welches auf der Idee
gefusst habe, sämtliche im Strassentransport üblichen Wechselbehälter auf der
Schiene transportieren zu können (act. 19 S. 8 Ad Rz. 31), wenn dieses Modell
der Beklagten gegenüber nicht genügend klar kommuniziert wurde, was indessen
weder behauptet wurde noch erstellt werden kann.
Nach dem Ausgeführten ergibt die objektivierte Auslegung der Service Descripti-
on in Bezug auf die bereitzustellenden Wagen, dass mit den genannten L._-
Wagen nach dem mutmasslichen Vertragswillen der Parteien nicht N._-
Wagen gemeint waren, die notwendigerweise über die Fähigkeit verfügen müs-
sen, Megatrailer transportieren zu können. Letzteres hat nirgends Niederschlag
im Wortlaut gefunden, und weitere Umstände, die einen darüber hinausgehenden
Schluss zuliessen, sind nicht ersichtlich.
bb) Spätere Modifikation des Vertrages
Nun wurde allerdings der Vertrag Ende November 2010 unstreitig dahingehend
angepasst, dass die Beklagte anstelle der L._-Wagen O._-Wagen zur
Verfügung stellen konnte. Ob im Rahmen dieser Vertragsänderung nach dem ob-
- 31 -
jektiviert zu ermittelndem mutmasslichen Vertragswillen die Beklagte die Ver-
pflichtung eingegangen ist, mit diesen Wagen solche zur Verfügung zu stellen, die
Megatrailer befördern können, ist wiederum anhand der oben dargestellten Aus-
legungsmittel zu beurteilen. Zunächst ist festzustellen, dass auch im Annex 1 zum
RTSA keine Rede von Megatrailern ist (act. 3/21). Da die übrigen diesbezüglich
relevanten (schriftlichen) Willenserklärungen im Rahmen der per E-Mail geführten
und insoweit unbestritten gebliebenen Korrespondenz zwischen den Parteien ab-
gegeben wurden (act. 3/18), ist zunächst diese näher zu betrachten.
Mit E-Mail vom 16. November 2010 verschickte I._ (von der Beklagten) an
P._ (von der Klägerin) Datenblätter der O._-Wagen mit der Bemerkung,
er denke, diese Wagen seien für die Bedürfnisse der Klägerin geeignet, sowie der
Bitte um Bestätigung dieser Annahme (act. 3/18 S. 3). Am 22. November 2010
antwortete P._, er habe die Wagen [gemeint wohl die Datenblätter] durchge-
sehen, und wirft die Frage auf, ob es Probleme "für die ... geben" könne. Die
Möglichkeiten, die sie benötigten, seien ja Wagen für alle Typen von ihren Einhei-
ten/Kunden, die der Beklagten ja bekannt seien. Er bitte um Bestätigung dieses
Details (act. 3/18 S. 2). Am 24. November 2010 bestätigte I._ "nach Rück-
sprache mit dem Flottenmanager" der Beklagten, dass die O._-Wagen "45'-
Container, Swap Bodies bis 7.82m und Semi-Trailers bis 13.60m" transportieren
könnten. Das Profil ... sei ebenfalls machbar (act. 3/18 S. 1). Noch am selben Tag
antwortete P._, es sei alles gut, "wenn mann alle diese art von equipment la-
den" könne (act. 3/18 S. 1).
Auch hier ist zu konstatieren, dass nirgends die Rede von Megatrailern ist, auch
nicht in den zur Verfügung gestellten Datenblättern betreffend die O._-
Wagen. Ebenso wenig wird von P._ angeführt, dass schlechthin alle Typen
von Containern geladen werden können müssten. Er beschränkt sich in seiner
Nachfrage vielmehr lediglich auf alle Typen der klägerischen "Einheiten/Kunden",
die der Beklagten bekannt seien. Bezüglich der von allfälligen klägerischen Kun-
den benötigten Wechselbehälter gibt I._ aber gerade keine Bestätigung ab,
sondern er zählt stattdessen einzeln auf, welche Wechselbehälter aus Sicht der
Beklagten transportiert werden könnten. Er überlässt die Zuordnung zu allfälligen
- 32 -
Kundenbedürfnissen damit eindeutig der Klägerin (vgl. dagegen act. 1 S. 12 und
S. 23; act. 19 S. 4 Ad Rz. 14, S. 7 Ad Rz. 22-25, S. 8 Ad Rz. 31, S. 15 Ad Rz. 60-
66 und S. 18 f. Ad Rz. 82-86). In seiner Aufzählung nennt er den Begriff Megatrai-
ler nicht. Als direkte Antwort erklärt sich P._ mit den O._-Wagen einver-
standen, wenn man all dieses Equipment, also das von I._ aufgezählte, la-
den könne. Dass mit den Bezeichneten schlichtweg alle Arten von Wechselbehäl-
tern umfasst sind und darunter auch Megatrailer verstanden werden mussten, ist
nicht ersichtlich und wird von der Klägerin auch weder näher dargelegt noch ir-
gendwie belegt. Im Weiteren ergibt sich auch aus einer "Machbarkeit" des Profils
... – soweit dargelegt – nicht notwendigerweise, dass die O._-Wagen Megat-
railer befördern könnten. Weitere Umstände zur objektivierten Auslegung des
mutmasslichen Parteiwillens sind nicht ersichtlich. Insbesondere ist bereits in Be-
zug auf den ursprünglichen Vertragsschluss (L._-Wagen) kein übereinstim-
mender Wille beider Parteien auf die Transportmöglichkeit von Megatrailern an-
zunehmen (siehe zum mutmasslichen Willen oben Erw. 4.4.5.a.bb und zum tat-
sächlichen Willen unten Erw. 4.4.5.b.).
Aber selbst wenn man annähme, die Parteien hätten sich im ursprünglichen Ver-
trag durch die Vereinbarung von L._-Wagen auf solche Wagen geeinigt, die
den Transport von Megatrailern ermöglichten, müsste diese Eigenschaft nicht
auch automatisch für die O._-Wagen gelten. Der Bitte von P._, der Be-
klagten seien ja die Typen von Einheiten bzw. Kunden bekannt und sie benötigten
Wagen für alle diese, was er bestätigt haben wolle, wurde von I._ gerade
nicht entsprochen, sondern dieser führte die transportierbaren Wechselbehälter
im Einzelnen auf, mit welchen sich P._ zufrieden gab. Selbst wenn daher der
Beklagten bekannt gewesen wäre oder hätte bekannt sein müssen, dass die Klä-
gerin unter den initial vereinbarten L._-Wagen solche mit Transportmöglich-
keit auch von Megatrailern verstand, konnte sie nun davon ausgehen, die Kläge-
rin habe sich mit den O._-Wagen unter Berücksichtigung der transportierba-
ren Wechselbehälter gemäss Aufzählung sowie gemäss dem zuvor mitgeteiltem
detaillierten Datenblatt einverstanden erklärt.
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Die objektivierte Auslegung ergibt somit, dass auch die Einigung in Bezug auf die
O._-Wagen keinen übereinstimmenden, mutmasslichem Parteiwillen umfass-
te, nach welchem diese Wagen Megatrailer hätten befördern können müssen.
b) Tatsächlicher Wille
Nach dem Ausgeführten liegt die Beweislast für eine abweichende, tatsächliche
Willensübereinkunft bei der Klägerin. Vor diesem Hintergrund wurde beweismäs-
sig abgeklärt, ob die Parteien sich in tatsächlicher Hinsicht darüber geeinigt ha-
ben, dass die Beklagte Wagen zur Verfügung stellen musste, die Megatrailer be-
fördern können (act. 32 S. 4; so das richtige Verständnis von Beweissatz 2.d, der
fälschlicherweise das Zur-Verfügung-Stellen von Megatrailern anstelle der ent-
sprechenden Wagen erwähnt, was jedoch von beiden Parteien zutreffend erkannt
wurde, Prot. S. 31, und nicht weiter schadet). Dazu wurden die folgenden Bewei-
se abgenommen: Diverse Urkunden, Zeugnisse von E._, F._, I._,
H._ sowie eine persönliche Befragung von K._.
Die Zeugen F._ und H._ waren nach eigenen Aussagen beide an den
Vertragsverhandlungen und unstreitig auch am Vertragsschluss nicht beteiligt.
Aus der geltend gemachten Erkundigung der Klägerin bei M._ und den Ei-
genschaften des dort produzierten L._-Wagens kann – wie bereits bei der
objektivierten Auslegung (siehe oben Erw. 4.4.5.a) – nichts für den wirklichen Wil-
len der Beklagten abgeleitet werden. Ebenso wenig ist ersichtlich, wie allfällige
Auffassungen des Zeugen H._ für die Beklagte willensbildend gewesen sein
sollen oder konkrete Schlüsse darauf zulassen.
Der Zeuge E._ gab anlässlich seiner rechtshilfeweise erfolgten Einvernahme
vom 10. April 2014 an, er habe bis Ende Januar 2011 in der Funktion eines "Dir.
Commerciale Europa e Amm. Delegato della filiale Italiana" für die Beklagte gear-
beitet. L._-Wagen könnten Megatrailer sowie auch andere Transportbehälter
laden. Er habe im Einverständnis mit der Direktion der Beklagten mit der Klägerin
über den Vertrag vom 29. Oktober 2010 verhandelt. Es seien im Rahmen dieser
Verhandlungen Megatrailer thematisiert worden. Die Beklagte habe zum Trans-
port von Megatrailern L._-Wagen liefern müssen (act. 40/3/2 S. 3 f.).
- 34 -
Der Zeuge I._ führte bei seiner Einvernahme vom 30. Januar 2014 aus, er
sei bis Mitte 2012 bei der Beklagten angestellt gewesen. Es könnten mit L._-
Wagen auch andere Trailer als Megatrailer geladen werden. Einzelne Personen,
die dann aber später bei der Umsetzung nicht mehr bei der Beklagten gewesen
seien, hätten gewusst, dass die Klägerin habe Megatrailer befördern wollen. Auf
die Nachfrage des klägerischen Rechtsvertreters, ob sich die Parteien einig ge-
wesen seien, dass die Klägerin unter anderem auch Megatrailer habe transportie-
ren wollen und dass die Beklagte Rollmaterial zur Verfügung habe stellen müs-
sen, das die (dazu geeigneten) Spezifikationen eines L._-Wagens habe er-
füllen müssen, äusserte der Zeuge I._, er glaube, bei der Bezeichnung
L._-N._-Wagen bestehe leider eine Ungenauigkeit. Es gäbe N._-
Wagen und N._-Wagen. Es gäbe N._-Wagen, die nicht für Megatrailer
gedacht seien. Und dann gäbe es neuere Modelle, die Megatrailer transportieren
könnten. Bei der englischen Bezeichnung L._ im Vertrag gäbe es Unschär-
fen. Vielleicht sei bei den Vertragsverhandlungen durch den damaligen Verant-
wortlichen des Verkaufs klar gewesen, ob die Klägerin nur erfolgreich sein könne,
wenn Megatrailer transportiert werden könnten. Zu einem späteren Zeitpunkt, viel-
leicht auch im Zeitpunkt der Vertragsunterzeichnung sei es vielleicht nicht klar
gewesen, ob es nur mit L._-Wagen gehe, die Megatrailer transportieren
könnten. Er könne nicht sagen, ob sich die Parteien geeinigt hätten, dass es nur
mit Megatrailern gehe (Prot. S. 25 ff.). Nachdem es infolge einer Übernachfrage
schwierig gewesen sei, L._-Wagen zu beschaffen, habe man als Alternative
Wagen N._ von O._ angeboten (Prot. S. 28).
Weiter wurde am 30. Januar 2014 K._ befragt, aufgrund seiner Eigenschaft
als CEO der Beklagten in Form der Parteibefragung (Art. 159 ZPO). Er gab zu
Protokoll, dass L._-Wagen verschiedene Transportbehälter laden könnten,
nicht nur Megatrailer. Die Beklagte habe keine Ahnung, was die Klägerin mit den
L._-Wagen mache. Die einzige Frage der Klägerin sei nur gewesen, ob die
Beklagte L._-Wagen mieten könne. Am Ende habe die Beklagte N._-
Wagen gemietet und zur Verfügung gestellt (Prot. S. 39).
- 35 -
Der bei einer juristischen Person bei Vertragsschluss bestehende Wille muss
letztendlich bei bestimmten natürlichen Personen gebildet und zum Ausdruck ge-
bracht werden (Art. 55 ZGB). Vorliegend erfolgte der Abschluss des RTSA vom
29. Oktober 2010 für die Beklagte durch K._ (act. 3/1 S. 6), der bereits da-
mals CEO der Beklagten war und über Einzelzeichnungsberechtigung verfügte
(vgl. act. 5/1 S. 2). Bei der Ermittlung dessen tatsächlichen Willens sind nun ver-
schiedene Umstände zu berücksichtigen:
Zunächst ist – wie bereits im Rahmen der objektivierten Auslegung – festzustel-
len, dass im schriftlich fixierten Wortlaut der massgeblichen Vertragsbestimmung
in Annex A lediglich die Rede von L._-Wagen ist, nicht jedoch von deren Ei-
genschaften oder der Notwendigkeit, mit diesen Megatrailer transportieren zu
können. Da – wie ebenfalls bereits ausgeführt wurde (oben Erw. 4.4.5.a.aa) –
keineswegs erstellt ist, dass die Transportmöglichkeit von Megatrailern zum not-
wendigen Merkmal eines jeden L._-Wagens gehört, kann aus der Wahl die-
ser Begrifflichkeit nicht auf einen dahingehenden tatsächlichen Willen geschlos-
sen werden. Die im RTSA abgegebenen Willenserklärungen vermögen damit
nicht für die von der Klägerin behauptete tatsächliche Willensübereinkunft zu
sprechen.
Auch die weiteren, als Beweisurkunden abgenommenen Dokumente enthalten
keine Hinweise auf einen derartigen Schluss, insbesondere nicht auf einen ent-
sprechenden Willen seitens der Beklagten im Zeitpunkt des Vertragsschlusses.
Die E-Mailkorrespondenz zwischen dem 16. und 24. November 2010 (act. 3/18
und act. 15/11), die sich um die Ersatzbeschaffung von O._-Wagen dreht,
enthält gerade keine Erwähnung der Transportmöglichkeit von Megatrailern, was
erstaunlich wäre, wenn die Parteien mit der Bezeichnung L._-Wagen diese
besondere Eigenschaft verbunden hätten. Der Umstand, dass die Beklagte der
Klägerin als Alternative Wagen vorschlägt, die keine Megatrailer transportieren
können, spricht sogar eher dafür, dass sie die Transportmöglichkeit solcher Trai-
ler nicht als notwendige Eigenschaft der ursprünglich vereinbarten L._-
Wagen angesehen hat. Auch der intern bei der Beklagten geführte E-Mailverkehr
zur Frage möglicher Ersatzwagen (act. 15/8) lässt nicht vermuten, die involvierten
- 36 -
Personen der Beklagten seien von der Annahme ausgegangen, die Beförde-
rungsmöglichkeit von Megatrailern sei Vertragsinhalt gewesen. Ebenso wenig
ergibt sich dies aus dem E-Mail des Zeugen I._ an P._ vom
16. November 2010, in welchem er die zunächst intern diskutierten 6-achsigen
N._-Wagen ... des Typs ... und ... des Unternehmens M._ als Ersatz-
wagen vorschlägt unter Beilage der Datenblätter und mit der Bemerkung "Ich
denke, diese Wagen wären für eure Bedürfnisse okay. Kannst du mir das bitte
rückbestätigen?" (act. 15/10). Überdies lässt sich auch aus der Pressemeldung
über das Eröffnungsereignis vom tt./tt. Februar 2011 (act. 3/22) und die an-
schliessend ausgetauschten E-Mails vom 11. bis 17. Februar 2011 nichts für ei-
nen tatsächlichen Willen der Beklagten im Sinne der klägerischen Vorbringen ab-
leiten. Bekanntlich kam anlässlich der Eröffnung ans Licht, dass die O._-
Wagen nicht die von der Klägerin gewünschte Eigenschaft aufwiesen (act. 1
S. 13; act. 14 Rz. 81). Dementsprechend wird im E-Mailwechsel diskutiert, ob und
wie man Wagen organisieren kann, die diese Eigenschaft erfüllen. Dazu wird sei-
tens des Zeugen I._ nun ausdrücklich von L._-N._-Wagen für Me-
gatrailers ("L._ pocket wagons for megafret trailers") oder Megatrailer-
kompatiblen Wagen ("megafret compatible wagons") gesprochen (act. 3/23
S. 2 f.). Dies spricht in keiner Weise dafür, dass die Beklagte bereits den Begriff
L._-Wagen so verstanden wissen wollte, dass mit diesen auch notwendiger-
weise Megatrailer befördert werden können müssen, eher im Gegenteil. Auch der
nun erfolgende Hinweis von P._ vom 17. Februar 2011, D._ sei Spitze,
nur weil dort das Profil ... und Megatrailer benutzt werden könnten, und so sei es
immer geplant worden (act. 3/25 S. 1), kann daran nichts ändern. Er belegt
höchstens einen entsprechenden Willen auf der Seite der Klägerin.
Im Weiteren ist der Blick auf die Zeugen- und Parteiaussagen zu richten, die im
Verhältnis zu schriftlichen Nachweisen und infolge des Zeitablaufs von mehr als
drei Jahren zwischen dem fraglichen Geschehen und der Befragung naturgemäss
weniger verlässlichen sind. Für die Feststellung des zum Ausdruck gebrachten,
tatsächlichen Willens der Beklagten kommt es – wie ausgeführt – massgeblich auf
die Person des unterzeichnenden K._ an. Eine eigentliche Zurechnung vom
Wissen oder von Handlungen von Hilfspersonen kann vielmehr im Bereich des
- 37 -
mutmasslichen Willens oder normativen Konsens in Frage kommen. Im Rahmen
des tatsächlichen Willens können diese Umstände nur Indizien für einen bestimm-
ten Organwillen darstellen. Den Angaben von K._ kommt nach dem Ausge-
führten eine ganz zentrale Bedeutung zu.
Dabei ist zu beachten, dass er als aktueller und langjähriger Geschäftsführer der
Beklagten ein evidentes Interesse am Ausgang des hiesigen Verfahrens im Sinne
der Beklagten haben dürfte. Immerhin deponierte er seine Aussagen unter Hin-
weis auf die Pflicht zur Wahrheit gemäss Art. 306 StGB und dessen Straffolgen
(Prot. S. 33). Seine Glaubwürdigkeit ist aber dennoch infolge seiner Stellung im
Prozess entsprechend eingeschränkt. Inhaltlich weist er von sich, einen Willen
aufgewiesen zu haben, nach welchem mit L._-Wagen solche Wagen hätten
zur Verfügung gestellt werden müssen, die Megatrailer transportieren könnten.
Einen Willen in Bezug auf den Verwendungszweck oder Kenntnis von besonde-
ren Anliegen der Klägerin habe er nicht gehabt (Prot. S. 39). Diese Aussagen sind
nicht per se unglaubhaft und stehen auch nicht in Widerspruch zum aus der Wür-
digung der Beweisurkunden gewonnen Bild. Nun ist in Erinnerung zu rufen, dass
es der Klägerin nicht genügt, die diesbezügliche Darstellung der Beklagten zu er-
schüttern. Das Gericht muss vielmehr nach dem Regelbeweismass zur Überzeu-
gung gelangen, dass die Beklagte in der Person von K._ den von der be-
weisbelasteten Klägerin geltend gemachten Willen aufgewiesen hat. Dies gelingt
ihr mittels der übrigen Beweismittel und geltend gemachten Umstände jedoch
nicht:
Der Zeuge E._ sagte unter Hinweis auf seine Wahrheitspflicht aus
(act. 40/3/2 S. 2). Gemäss eigener Angaben beendete er seine Tätigkeit für die
Beklagte am 31. Januar 2011 und habe zu beiden Parteien freundschaftliche, ge-
legentliche Beziehungen (act. 40/3/2 S. 3). Die Beklagte weist indessen darauf
hin, dass er nun für eine ihrer direkten Konkurrentinnen tätig sei (vgl. auch
act. 40/3/2 S. 2), und bringt vor, dass sich bei seinem Weggang Differenzen erge-
ben hätten, da er versucht habe, sämtliche bei der italienischen Tochter der Be-
klagten angestellten Manager zur Konkurrenz hin abzuwerben, was auch in zwei
Fällen gelungen sei. Dies bezeichnet die Klägerin als unzulässiges Novum, ohne
- 38 -
jedoch weiter darauf einzugehen (act. 62 Rz. 9). Ob es sich bei diesem (neuen)
Vorbringen anlässlich der Stellungnahme zum Beweisergebnis um einen Um-
stand handelt, der zu diesem Zeitpunkt nicht mehr hätte vorgebracht werden kön-
nen, erscheint zweifelhaft, da das Vorbringen zum Hintergrund des Zeugen offen-
sichtlich durch die Beweiserhebung veranlasst wurde. Dies kann jedoch letztlich
offen bleiben, da es hier nicht von ausschlaggebender Bedeutung ist, kommt es
doch hauptsächlich auf die Glaubhaftigkeit der Aussagen und nicht auf eine (al-
lenfalls geminderte) Glaubwürdigkeit des Zeugen an. Von ihrem Inhalt her be-
trachtet, sind die Aussagen für sich genommen nicht unglaubhaft. Sie bilden je-
doch nur ein schwaches Indiz für eine bestimmte Willensbildung der Beklagten
bei Vertragsschluss. Zum einen ist aus einer blossen Thematisierung von Megat-
railern im Rahmen von Vertragsverhandlungen für den Vertragsschluss in einer
bestimmten Richtung nichts gewonnen. Zum andern hilft auch die eigene Auffas-
sung des Zeugen über den Umfang der vertraglichen Verpflichtung nicht ent-
scheidend weiter, da völlig unklar bleibt, inwiefern sein Verständnis eine Auswir-
kung auf dasjenige von K._ bei Abschluss des Vertrages gehabt haben soll.
Es ist noch nicht einmal behauptet worden, dass der Zeuge E._ die Ver-
tragsverhandlungen mit der Klägerin geführt hat, geschweige denn, dass er dort
federführend gewesen oder bei diesen bis zum unterschriftsreifen Vertrag beteiligt
gewesen sei oder mit K._ sein allfälliges Verständnis der Bezeichnung als
L._-Wagen erörtert habe. Die Aussagen des Zeugen E._ stellen diejeni-
gen von K._ zwar in gewissem Ausmass in Frage, sind aber keineswegs ge-
eignet, das Gegenteil als erwiesen zu betrachten.
Schliesslich liegen Aussagen des Zeugen I._ vor, der bis Mitte 2012 bei der
Beklagten angestellt gewesen ist. Es ist daher anzunehmen, dass er kein wirt-
schaftliches Interesse am Ausgang des Verfahrens hat. Gleichwohl könnte auf-
grund seiner vormaligen Anstellung bei der Beklagten noch eine gewisse Verbun-
denheit mit dieser vorhanden sein. Er deponierte seine Aussagen unter der stren-
gen Strafandrohung von Art. 307 StGB (Prot. S. 26). Insgesamt ist ihm eine nur
leicht herabgesetzte Glaubwürdigkeit zu attestieren. Seine Aussage lässt darauf
schliessen, dass es Personen bei der Beklagten gab, die von einer klägerischen
Absicht der Beförderung von Megatrailern gewusst haben. Dafür kommt insbe-
- 39 -
sondere der Zeuge E._ in Frage. Um welche allfälligen weiteren Personen es
sich dabei gehandelt habe und was dies letztlich für den Vertragsschluss durch
K._ bedeutet haben soll, erschliesst sich daraus nicht. In diesem Sinne führt
der Zeuge I._ auch aus, er könne nicht sagen, ob sich die Parteien nach klä-
gerischem Verständnis einig geworden wären. Vielmehr betont er, dass der Be-
griff L._-Wagen in Bezug auf die Eigenschaft eines N._-Wagens, Me-
gatrailer transportieren zu können, gerade nicht eindeutig sei. Vielleicht hätten un-
terschiedliche Personen unterschiedliche Vorstellungen damit verbunden. Seine
Aussagen erweisen sich als in sich schlüssig und grundsätzlich glaubhaft. Sie
lassen sich insbesondere auch mit denjenigen des Zeugen E._ wie auch
K._ vereinbaren. Zur Widerlegung der Sachdarstellung von K._ dienen
sie jedenfalls nicht.
Damit bleibt der von der Klägerin behauptete tatsächliche Wille der Beklagten bei
Vertragsschluss betreffend L._-Wagen unbewiesen.
Gleiches muss auch bezüglich der nachträglichen Abrede gelten, mit der sich die
Parteien (unstreitig) auf die (Ersatz)Lieferung von O._-Wagen geeinigt ha-
ben. Ein der Beklagten zuzurechnender Wille, dass damit Wagen zu liefern seien,
die Megatrailer befördern könnten, ist nicht auszumachen. Die als Beweismittel
zur Verfügung stehenden Urkunden wurden bereits oben im Rahmen der Ermitt-
lung des mutmasslichen Willens in Bezug auf L._- sowie O._-Wagen
(oben Erw. 4.4.5.a) sowie des tatsächlichen Willens in Bezug auf L._-Wagen
gewürdigt, worauf zu verweisen ist. Es kann ihnen auch für den tatsächlichen Wil-
len in Bezug auf die Einigung auf O._-Wagen nichts anderes entnommen
werden. Lediglich ergänzend ist auf ein von der Klägerin eingereichtes E-Mail von
P._ an den Zeugen I._ vom 27. November 2010 hinzuweisen, in wel-
chem der erste unterstreicht, die Klägerin habe die neu gefundenen Wagen, wo-
mit die O._-Wagen gemeint sein müssen, als vollkommen ihren Ansprüchen
genügend akzeptiert ("..., you have confirmed the finding of new wagons that we
have accepted as perfectly matched to our needs."; act. 3/19 S. 1). Aussagekräf-
tige Zeugenangaben zur Willensbildung in Bezug auf die Vereinbarung von
O._-Wagen liegen nicht vor. Aus den Äusserungen des Zeugen I._ und
- 40 -
K._ ergibt sich lediglich, dass anstelle der L._-Wagen O._-Wagen
angeboten bzw. angemietet worden seien (Prot. S. 28 und 39). Weitere relevante
Beweismittel oder Umstände sind nicht ersichtlich. Der Vollständigkeit halber ist
noch einmal darauf hinzuweisen, dass die von der Klägerin nach Abschluss des
Schriftenwechsels verschiedentlich erwähnte Parteibefragung (act. 37 S. 2 und
act. 55 S. 6) zu den Beweisthemen nicht konkret angeboten wurde (siehe dazu
oben Erw. B.c. sowie 2.3.).
Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die Klägerin keinen tatsächli-
chen Willen der Beklagten nachweisen konnte, nach welchem diese Wagen zur
Verfügung stellen musste, die Megatrailer befördern können. Damit hat es beim
Ergebnis der objektivierten Auslegung sein Bewenden.
4.4.6. Fazit
Aufgrund der obigen Erwägungen ergibt sich, dass die Beklagte nicht verpflichtet
war, Wagen einzusetzen, die Megatrailer transportieren können.
Es ist somit festzuhalten, dass die Beklagte in Bezug auf die Wagentypen den
modifizierten Vertrag bis zum 27. Februar 2011 richtig erfüllt hat. Die Klägerin ist
daher zu verpflichten, die Rechnungen Nr. 416683, 416668, 416676 und 416682,
insgesamt einen Betrag in Höhe von EUR 38'772.–, zu bezahlen.
4.5. Zu den Rechnungen Nr. 416725, 416726, 416729, 416730, 416735, 416736 und 416795
Bei diesen Rechnungen handelt es sich erstelltermassen um Leistungen ab
28. Februar 2011. Es ist unbestritten, dass die Züge gefahren sind (Rundfahrten
am 28. Februar und jeweils am 1.-4., 8.-11., 14.-18. sowie 21. März; vgl. act. 14
Rz. 105 ff. i.V.m. act. 15/25, act. 15/28 und act. 15/30 und act. 19 S. 25). Unbe-
stritten ist auch, dass die Beklagte die Rechnungen zugestellt hat (act. 20/40).
Streitig ist, ob die Beklagte ihre Leistungen richtig erfüllt hat, und zwar in Bezug
auf die Anzahl Wagen und Wagentypen (vgl. E. 4.5.1. und E. 4.5.2.). Weiter ist
streitig, welchen Preis die Beklagte für ihre Leistungen in Rechnung stellen durfte
(vgl. E. 4.5.3.).
- 41 -
4.5.1. Zur verabredeten Anzahl Wagen und Wagentypen ab 28. Februar 2011
a) Parteibehauptungen
Die Klägerin macht geltend, sie sei auf entsprechenden Vorschlag der Beklagten
damit einverstanden gewesen, dass anstatt der zwölf 90'-Wagen ab 28. Februar
2011 einzelne Wagen, welche "per sofort" verfügbar seien, angehängt würden,
um auf die vertraglich vorgesehene Platzzahl zu kommen, weil die in Annex 1
vorgesehenen zwölf 90'-Wagen Ende Februar 2011 nicht zur Verfügung gestan-
den seien. Die Beklagte habe sodann versprochen, ab Mitte März 2011 die zu-
sätzlichen Wagen (zwölf 90'-Wagen) zur Verfügung zu stellen (act. 1 S. 14). Doch
ab 28. Februar 2011 seien weder die zusätzlichen 90'-Wagen noch die "per so-
fort" verfügbaren Wagen bereit gewesen (act. 1 S. 15).
Darauf erwidert die Beklagte, dass die Klägerin sie kurz vor der Auslieferung der
zusätzlichen zwölf 90'-Wagen angerufen und ihr mitgeteilt habe, dass sie die 90'-
Wagen doch nicht haben wolle. Aus diesem Grund habe sie diese für andere
Kunden eingesetzt. Als die Klägerin dann kurz darauf die Wagen trotzdem wieder
hätte haben wollen, seien diese nicht mehr verfügbar gewesen (act. 14 Rz. 87).
Weiter habe es Verzögerungen bei den Lieferanten und technische Probleme bei
diesen Wagen gegeben (act. 14 Rz. 148, 190). In der Woche vom 21. März 2011
wären jedoch zwölf 90'-Wagen verfügbar gewesen (act. 14 Rz. 91). Die Klägerin
habe dann aber anstelle der zwölf 90'-Wagen 24 Einzelwagen (45') gewünscht
(act. 14 Rz. 148). Die Beklagte macht weiter geltend, dass am 21. März 2011
abends vier der sieben 45' Wagen (Set von zehn Wagen) angehängt worden sei-
en (act. 14 Rz. 99). Schliesslich behauptet sie, dass sie ab 28. Februar 2011 die
gleichen Leistungen wie in Annex 1 vereinbart, erbracht habe (act. 14, Rz. 92 f.,
151; act. 27 Rz. 18, 42, 81, 95, 100 und 121). Damit macht sie sinngemäss gel-
tend, dass sie 18 O._-Wagen und sechs 60'-Wagen zur Verfügung gestellt
habe (vgl. dazu vorne E. 4.4.1.b.).
Die Klägerin bestreitet, dass sie die von der Beklagten versprochenen zwölf 90'-
Wagen nicht akzeptiert habe (act. 19 S. 19). Sie führt jedoch aus, dass sie damit
einverstanden gewesen sei, "einfach einzelne Wagen anzuhängen, um auf die
vertraglich vorgesehene Platzzahl zu kommen" (act. 1 S. 14).
- 42 -
b) Würdigung
Auch wenn gemäss Annex 1 vereinbart war, dass ab 28. Februar 2011 zwölf 90'-
Wagen verfügbar hätten sein müssen, bestreitet die Klägerin nicht, dass anstelle
der zwölf 90'-Wagen 24 Einzelwagen (45') zum Einsatz kommen sollten. Unbe-
stritten blieb auch, dass am 21. März 2011 abends vier der sieben 45' Wagen
eingesetzt wurden und die restlichen drei 45'-Wagen ab 22. März 2011 hätten
eingesetzt werden sollen. Es ist aber auch unbestritten, dass in der Zeit vom
28. Februar bis 21. März 2011 abends weder zwölf 90'-Wagen noch 24 45'-
Wagen zur Verfügung standen.
Nicht dargelegt hat die Klägerin, welche Wagentypen – abgesehen von den zwölf
90' bzw. 24 45'-Wagen – ab 28. Februar 2011 zur Verfügung hätten stehen sollen.
Sie macht diesbezüglich keine hinreichend genügende Behauptungen bzw. be-
streitet die Behauptung der Beklagten, es hätten wie gemäss Annex 1 18
O._- und sechs 60'-Wagen eingesetzt werden müssen, nicht. Dabei hilft der
Klägerin auch nicht weiter, dass sie "nach wie vor" (vor 28. Februar 2011) an den
L._-Wagen Interesse gehabt habe (act. 19 S. 19). Die Klägerin behauptet an
keiner Stelle, dass ab 28. Februar 2011 die gemäss Annex A vereinbarten Wa-
gentypen (24 L._-Wagen und sechs 60'-Wagen) hätten zur Verfügung ste-
hen müssen. Vielmehr macht sie selber geltend, dass ab 28. Februar 2011 zwölf
90'-Wagen (bzw. 24 45'-Wagen) hätten bereit stehen müssen, die gemäss Annex
A nicht vorgesehen waren (act. 1 S. 14).
c) Fazit
Es ist somit festzustellen, dass ab 28. Februar 2011 zum einen weiterhin 18
O._- und sechs 60'-Wagen zur Verfügung stehen mussten. Zum anderen
hätte die Beklagte zusätzlich zwölf 90' bzw. 24 45' Wagen zur Verfügung stellen
müssen, um dem (modifizierten) RTSG gerecht zu werden. Davon geht aber noch
nicht einmal die Beklagte aus, standen die letztgenannten Wagen doch unstreitig
nicht zur Verfügung und rechnete die Beklagte folglich auch weiterhin mit dem re-
duzierten Preis gemäss Annex 1 (vgl. act. 15/25-30; zur Preisbestimmung weiter
unten E. 4.5.3.).
- 43 -
4.5.2. Zur Anzahl tatsächlich eingesetzter Wagen ab 28. Februar 2011
Zwischen den Parteien ist somit strittig, ob ab 28. Februar 2011 tatsächlich 18
O._ und sechs 60'-Wagen zur Verfügung standen.
a) Klägerische Behauptungen
Die Klägerin macht geltend, dass ab 28. Februar bis 16. März 2011 lediglich
neunzehn Wagen (14 O._- und fünf 60'-Wagen) und vom 17. bis 22. März
2011 zwanzig Wagen (15 O._- und fünf 60'-Wagen) zur Verfügung gestan-
den seien (act. 1 S. 15). Es seien Züge mit nur je zehn Stellplätzen (anstatt 15)
gefahren, was ein um ein ganzes Drittel reduziertes Angebot bedeute (act. 1
S. 16).
b) Beklagtische Behauptungen
Die Beklagte führt aus, dass sie ab 28. Februar 2011 ihre Dienstleistungen fortge-
setzt habe, und zwar mit der gleichen Komposition von Wagen wie unter Annex 1
(act. 14 Rz. 92 f.; act. 27 Rz. 18, 42, 81, 95, 100 und 121). Einschränkend fügt sie
dazu an, dass es vereinzelte technische Ausfälle gegeben habe, weshalb sie aber
auch zwei Gegenrechnungen der Klägerin akzeptieren würde (act. 27 Rz. 100;
act. 14 Rz. 92).
c) Feststellung des Sachverhalts
Aufgrund der klägerischen Bestreitungen wurde der Beklagten der Hauptbeweis
auferlegt, dass sie ab 28. Februar 2011 die wie unter Annex 1 vereinbarten Wa-
gen (18 N._-Wagen ... von O._ und sechs 60 Fuss lange Wagen) zur
Verfügung gestellt habe (Beweissatz 1.a.). Als Beweismittel der Beklagten wurden
die Aussagen von K._, des Zeugen I._ sowie die zwei E-Mails vom
21. März 2011 (Urk. 15/18-19) abgenommen.
Der Zeuge I._ konnte aus seiner Erinnerung keine Angaben mehr dazu ma-
chen, wann konkret welche Wagen tatsächlich im Einsatz standen (Prot. S. 27 ff.).
K._ führte im Allgemeinen aus, die Beklagte habe diese Wagen zur Verfü-
gung gestellt, aber es seien nicht alle Wagen immer zur Verfügung gestanden.
Die Beklagte habe nur eine bestimmte Menge O._-Wagen gehabt und es
- 44 -
habe keine anderen mehr auf dem Markt gegeben. Wenn es zu einer Beschädi-
gung beim Ent- oder Beladen eines Wagen gekommen sei, dann hätten ein
oder zwei Wagen gefehlt. Die Beklagte habe dann der Klägerin umgehend einen
Rabatt, eine 'credit note', zugeschickt. Das sei separat gewesen. Ein oder zwei
Wagen der 60'-Wagen hätten gefehlt. Die Rabatte seien zusätzlich zu den in An-
nex 1 festgelegten Preisen gewährt worden und hätten nur für die beschädigten
Wagen gegolten. Wie gross dieser Rabatt gewesen sei, wisse er nicht mehr (Prot.
S. 34 ff.). Die Beklagte sieht in dieser Aussage die Bestätigung ihrer Vorbringen
(act. 56 Rz. 6).
Auf die aufgrund seiner Stellung im Prozess eingeschränkte Glaubhaftigkeit von
K._ wurde bereits hingewiesen (siehe oben E. 4.4.5.b). Seine Aussagen er-
weisen sich als frei von erheblichen Widersprüchen und erscheinen insgesamt
schlüssig. Sie sind allerdings nicht geeignet, den fraglichen Beweis zu erbringen,
da er ausdrücklich einräumte, dass nicht immer alle Wagen zur Verfügung ge-
standen seien. Dies gilt zum einen für die O._-Wagen, von denen alleine
aufgrund der Marktsituation nur eine beschränkte Anzahl vorhanden gewesen sei,
weshalb eine Beschädigung direkt zu einem Ausfall geführt habe, und zum ande-
ren für die 60'-Wagen, von denen auch ein oder zwei Stück gefehlt hätten (Prot.
S. 34 f.). Dabei spielt auch keine Rolle, dass er erklärte, einzelne Ausfälle hätten
immer zu besonderen Rabatten geführt. Das Gewähren solcher Rabatte in der
Zeit ab dem 28. Februar 2011 wurde von der Beklagten auf der Behauptungsebe-
ne in keiner Weise konkret dargelegt. Vielmehr im Gegenteil ergibt sich aus den
von der Beklagten eingereichten Rechnungen, mit denen sie ihre Forderungen
begründet, keinerlei zusätzliche Rabattgewährung. Diese berechnen für jede der
in Rechnung gestellten Rundfahrten den (reduzierten) Preis von EUR 24'200.–
und bringen diesen dann ungeschmälert in Anschlag (act. 14 Rz. 107 f.;
act. 15/25-30). Inwiefern die von der Beklagten akzeptierten Gegenrechnungen
vom 28. Februar 2011 und 7. März 2011 (act. 14 Rz. 110; act. 15/33-34) solchen
Rabatten entsprechen sollten und damit alle von der Klägerin behaupteten Zug-
ausfälle (vier O._-Wagen [ab dem 17. März 2011 drei O._-Wagen] so-
wie ein 60'-Wagen zu wenig) abgegolten seien, führt die Beklagte in keiner Weise
aus.
- 45 -
Den zwei E-Mails vom 21. März 2011 (Urk. 15/18-19) lassen sich keine Hinweise
zum fraglichen Beweisthema entnehmen. Die im E-Mail von Q._ an K._
vom 11. März 2011 (act. 15/17) verwendete Berechnungsmethode eines ange-
messenen Preises geht zwar vom (grundsätzlichen) Einsatz von 24 Wagen aus
(act. 56 Rz. 8 ff.). Auch dies könnte allerdings – ungeachtet der Tatsache, dass
diese Urkunde nicht direkt im Anschluss an die fragliche Behauptung offeriert
(act. 14 Rz. 92) und daher nicht als Beweismittel abgenommen wurde – keinen
ausreichenden Beweis dafür erbringen, dass tatsächlich in der Zeit vom
28. Februar 2011 bis 22. März 2011 auch immer so viele Wagen zum Einsatz zur
Verfügung standen.
Es ist somit festzuhalten, dass die Beklagte den ihr obliegenden Beweis, dass sie
ab 28. Februar 2011 18 O._-Wagen und sechs 60'-Wagen zur Verfügung
gestellt hat, nicht mit dem erforderlichen Beweismass erbringen konnte. Es ist
somit von der klägerischen Behauptung auszugehen, dass ab 28. Februar bis 16.
März 2011 lediglich neunzehn Wagen (14 O._- und fünf 60'-Wagen) und vom
17. bis 22. März 2011 zwanzig Wagen (15 O._- und fünf 60'-Wagen) zur Ver-
fügung gestanden sind.
4.5.3. Zur Preisgestaltung ab 28. Februar 2011
a) Unbestrittener Sachverhalt
Gemäss ursprünglichem RTSA verpflichtete sich die Klägerin, pro Rundfahrt EUR
26'500.– zu bezahlen. In Annex 1 einigten sich die Parteien auf eine Preisredukti-
on und einen neuen Preis von EUR 24'200.– pro Rundfahrt. Die Parteien sind
sich uneinig, wie der Preis ab 28. Februar 2011 festzusetzen ist, da in Annex 1
die Gültigkeitsdauer dieses Vertragsanhangs mit 7. bis 27. Februar 2011 be-
zeichnet wird.
b) Parteibehauptungen
Die Klägerin macht geltend, dass die Zahlungsbedingungen unter den gegebenen
Umständen ab 28. Februar 2011 (verminderte Anzahl Wagen und andere Wagen-
typen) angepasst werden müssten. Für sie sei es nicht in Frage gekommen, dass
- 46 -
der Mechanismus des Annex 1 weitergelten würde. Den Vertrag habe sie aber nie
aufgeben wollen. Der von der Beklagten vorgeschlagene Annex 2 habe für sie
keine praktikable Lösung dargestellt (act. 1 S. 15 ff., 21).
Die Beklagte entgegnet, dass sie ab 28. Februar 2011 denselben Betrag mit den
gleichen Zahlungsbedingungen in Rechnung gestellt habe wie unter Annex 1. Sie
habe ihre Dienstleistungen mit der gleichen Komposition von Wagen wie unter
Annex 1 ausgeführt (act. 14 Rz. 92 f., 151). Sobald die 24 45' Wagen (anstelle der
zwölf 90'-Wagen) vorhanden gewesen wären, hätte die Klägerin den ursprünglich
im RTSA vereinbarten Preis leisten müssen (act. 14 Rz. 99, 188, act. 27 Rz. 77
f.). Einen anderen Sinn habe die Befristung der Vertragsanpassung von Annex 1
nicht haben können (act. 14 Rz. 188). Sofern es Ausfälle von Wagen gegeben
habe, habe die Klägerin dafür sogleich Gegenrechnungen gestellt (act. 14
Rz. 151). Annex 2 sei von der Klägerin nicht unterschrieben worden (act. 14
Rz. 91). Die Klägerin habe aber die Leistungen der Beklagten angenommen und
durch ihr Verhalten ihr Einverständnis gezeigt; so habe die Klägerin die Güter
immerhin laden und abladen müssen (act. 14 Rz. 191). Sie, die Beklagte, habe in
guten Treuen davon ausgehen können, dass dieselbe Leistung wie unter Annex 1
auch mit dem selben Preis honoriert werden sollte. Eine andere übereinstimmen-
de Willenserklärung der Parteien habe nicht vorgelegen und sei auch nicht zu eru-
ieren (act. 27 Rz. 81). Gemäss Art. 6 RTSA müsse zwar eine permanente Ände-
rung des Vertrages schriftlich erfolgen; doch vorliegend wäre auch eine Abände-
rung ohne Schriftlichkeit zulässig gewesen (act. 14 Rz. 192 f.). Die Klägerin habe
nicht nur durch Schweigen zugestimmt oder konkludent gehandelt, sondern auch
den in Rechnung gestellten Preis der Beklagten nach der Geltungsdauer von An-
nex 1 anerkannt, weil sie zu Beginn die Rechnungen der Beklagten noch begli-
chen habe (act. 27 Rz. 81). Die Klägerin habe am 11. März 2011 plötzlich die Hö-
he des in Rechnung gestellten Betrages moniert und verlangt, dass die Beklagte
ihr lediglich einen Betrag von EUR 18'150.– pro Rundfahrt in Rechnung stelle
(act. 14 Rz. 93).
Die Klägerin behauptet, dass nach Ablauf des Annex 1 der Preis proportional im
Verhältnis der zur Verfügung gestellten Wagen zu den vertraglich zugesicherten
- 47 -
Wagen hätte angepasst werden müssen (act. 19 S. 11, S 20). Die Weiterführung
des Angebots nach Ablauf von Annex 1 sei eine Selbstverständlichkeit gewesen.
Die Klägerin habe zu keinem Zeitpunkt akzeptiert, zu den Bedingungen des An-
nex 1 weiterfahren zu wollen, letzterer sei eine reine Übergangslösung gewesen.
Es treffe nicht zu, dass die Parteien beim Abschluss des befristeten Annex 1 da-
von ausgegangen seien, dessen Bedingungen würden auch nach dessen Ablauf
weiterhin gelten. Dass ein stark reduziertes Angebot auch einen in diesem Ver-
hältnis gekürzten Preis nach sich ziehen habe müssen, sei objektiv verständlich
und sachlich gerechtfertigt (act. 19 S. 21 f.). Der von der Klägerin bezahlte Betrag
habe exakt dem Verhältnis zwischen der Anzahl der tatsächlich transportierten
und der Anzahl der vertraglich vereinbarten Wagen entsprochen (act. 19 S. 23,
24). Weiter bestreitet die Klägerin, dass die Nichtlieferung der zwölf 90'-Wagen
und einer von der Beklagten vorgeschlagenen Weitergeltung der Bedingungen
des Annex 1 keine kleine Änderung sei, die auch formlos vereinbart werden kön-
ne (act. 19 S. 29). Schliesslich macht die Klägerin geltend, dass Sinn und Zweck
der salvatorischen Klausel im RTSA darin bestehe, eine gemeinsame Lösung zu
suchen, wenn sich die Parteien nicht einig seien. Typischer Gegenstand dieser
Klausel sei die Verpflichtung zur Aushandlung eines angemessenen Preises für
ein qualitativ und quantitativ reduziertes Angebot der Beklagten (act. 29 S. 11).
Wäre keine Lösung gefunden worden, hätte der Preis für die reduzierte Leistung
der Beklagten gerichtlich bestimmt werden müssen (act. 29 S. 9 f.). Die Beklagte
habe nach Ablauf des Annex 1 56% der versprochenen Wagen zur Verfügung
gestellt (19 von 34), aber 91% des Preises verlangt (EUR 24'200.– anstatt EUR
26'500.–). Die Klägerin habe das nicht akzeptieren wollen und die Rechnungen
vertragsgemäss bestritten (act. 29 S. 4, 13).
Die Beklagte bestreitet, dass von einem bestimmten Verhältnis der versproche-
nen und der bereit gestellten Wagen je die Rede gewesen bzw. dass dies für die
Preisfindung relevant gewesen sei (act. 27 Rz. 16, 63). Erst mit ihrem E-Mail vom
11. März 2011 (act. 20/42) habe die Klägerin mit einer angeblich mathematischen
Berechnung mit Preisen pro Wagen zu argumentieren begonnen. Dem RTSA,
dem Annex 1 oder sonstigen Vereinbarungen zwischen den Parteien sei aber ei-
ne solche Berechnung nicht zu entnehmen (act. 27 Rz. 43, 90). Die Berechnung
- 48 -
nach Anzahl der Wagen sei nie diskutiert und nie Grundlage des Preises gewe-
sen. Der Preis habe der internen Kalkulation der Beklagten unter Berücksichti-
gung aller involvierter Kosten plus einer Marge entsprochen (act. 27 Rz. 78). Die
Klägerin habe den so bestimmten Vertragspreis bezahlt und sei daher damit ein-
verstanden gewesen (act. 27 Rz. 90). In Bezug auf die salvatorische Klausel führt
die Beklagte aus, dass die Klägerin deren Sinn und Zweck missverstehe (act. 14
Rz. 220); eine einvernehmliche Abänderung der wirtschaftlichen Eckpunkte eines
Vertrages habe nichts mit dieser Klausel zu tun (act. 27 Rz. 49).
c) Rechtliches in Bezug auf die Form des Vertrages
Auch wenn das Gesetz für einen bestimmten Vertrag keine besondere Form vor-
sieht, können die Parteien eine solche vereinbaren (Art. 16 Abs. 1 OR). Der ver-
tragliche Formvorbehalt kann sodann jederzeit formfrei aufgehoben werden. Eine
Aufhebung oder Abänderung des Formvorbehalts ist auch stillschweigend oder
durch konkludentes Handeln möglich (BGE 125 III 263 E. 4c; Urteil des Bundes-
gerichts 4A_416/2012 vom 21. November 2012 E. 3.3; SCHWENZER, Schweizeri-
sches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 6. Aufl., Bern 2012, Rz. 31.51).
d) Relevante Bestimmungen
Die von den Parteien im Zusammenhang mit der Form des Vertrages vorgebrach-
ten Bestimmungen lauten wie folgt (act. 3/1):
"6 Amendment of Services
Permanent amendments of characteristics, composition, and frequency of the Services may only be agreed in writing and duly signed by the Parties  in the according amendment of Annex A hereto. (...)"
"15 Invalidity and Severability
If any provision of this Agreement is found by any court or administrative body of competent jurisdiction to be invalid or unenforceable, the invalidity or  shall not affect the other provisions of this Agreement and all  not affected shall remain in full force and effect. Both Parties will  to substitute the unenforceable clause with a valid and enforceable , which achives to the greatest extent possible the economic, legal and commercial objectives of the invalid or unenforceable provision."
- 49 -
Die strittigen Bestimmungen in Bezug auf die Preisgestaltung ab 28. Februar
2011 sind die Folgenden (act. 3/1 und 3/21):
"3 Prices and Payment Conditions In consideration for the provision of the Services A._ shall pay to B._ the prices set forth in Annex B. A._ shall pay such prices  of the level and frequency of use of the trains operated by B._ in accordance with Annex A. The prices are calculated on round trip basis and A._ shall pay the full price also in the event of a single trip.
B._ shall determine the amounts due by A._ according to the agreed prices in Annex B on a weekly basis and shall issue and dispatch to A._ the related invoice each week. (...)
(...)"
"Annex B: Price
The price to be paid by A._ for each round trip train as described in  A is Euro 26,500.00 (twentysix thousands and five hundreds,00). (...)"
"Annex 1
Validity 07.02.2011-27.02.2011
(...)
1. Price reduction: EUR 26500.– contractual price per roundtrip
EUR 900.– price reduction due to missing wagons
EUR 1400.– price reduction as a one time contribution of B._
EUR 24200.– total amount per roundtrip (07.02.-27.02.11)
(...)"
e) Würdigung
Von der Klägerin blieb unbestritten, dass sie die Leistungen der Beklagten auch
ab 28. Februar 2011 weiterhin annahm und sie im Zuge dessen auch weiterhin
Güter lud und ablud. Fraglich ist allerdings, ob daraus auf eine formlose Verlänge-
rung des Gültigkeitszeitraums des Annex 1 geschlossen werden kann, beispiels-
weise bis zum 22. März 2011, dem Zeitpunkt, zu welchem gemäss letzter Zusi-
cherung der Beklagten sämtliche gemäss Annex 1 vereinbarten Wagen zur Ver-
fügung hätten stehen können. Art. 6 RTSA, in welchem die Parteien die Schrift-
- 50 -
form für dauerhafte Änderungen der Leistungsmerkmale, der Zusammensetzung
und der Häufigkeit der Leistungen der Beklagten vereinbart haben, stünde einer
solchen Annahme nicht zwingend entgegen. Zum einen könnte – nähme man
aufgrund der weiteren Umsetzung des RTSA einen entsprechenden Konsens an
– auf einen stillschweigenden bzw. konkludenten Verzicht auf die Schriftform als
Gültigkeitsvoraussetzung geschlossen werden. Zum anderen bezieht sich auch
Art. 6 RTSA nur auf dauerhafte (englisch: "permanent") Änderungen. Bei einer
zeitlichen Ausdehnung der Übergangsregelung des Annex 1 um einige Wochen
würde es sich jedoch nur um eine temporäre, nicht aber eine dauerhafte Ände-
rung handeln.
Eine tatsächliche Willensübereinkunft in Bezug auf die Weitergeltung des Annex 1
wurde von keiner Partei konkret behauptet. Indem die Beklagte vorbringt, sie ha-
be in guten Treuen davon ausgehen können, dass dieselbe Leistung wie unter
Annex 1 auch mit dem selben Preis honoriert werden sollte, beruft sie sich viel-
mehr auf einen dementsprechenden mutmasslichen Willen der Klägerin oder ei-
nen normativen Konsens in Bezug auf die Erstreckung des Annex 1 auf den Zeit-
raum nach dem 27. Februar 2011. Die Klägerin stellt einen solchen in Abrede. Die
von der Beklagten diesbezüglich dargelegten Umstände – soweit sie als erstellt
gelten können – vermögen eine auf Konsens basierende Erstreckung der Gültig-
keitsdauer von Annex 1 nicht zu begründen.
Explizite Willenserklärungen, welche die schriftlich begrenzte Gültigkeit des An-
nex 1 per 27. Februar 2011 hinausschieben würden, werden nicht geltend ge-
macht und sind auch nicht ersichtlich. Zwar ist die weitere Annahme der Leistun-
gen durch die Klägerin auch nach dem 27. Februar 2011 erstellt, doch muss diese
einem Ablauf der Gültigkeit des Annex 1 nicht notwendig entgegenstehen, da un-
streitig das RTSA selbst immer noch in Kraft stand. Die blosse weitere Inan-
spruchnahme von Leistungen durch die Klägerin gemäss RTSA alleine muss
nicht unbedingt das Einverständnis mit der Weitergeltung der zeitlich befristeten
Preisänderung bedeuten. Die Bezahlung einer Rechnung aber, die für nach dem
27. Februar 2001 erbrachte Leistungen beruhend auf dem Preis aus Annex 1 ge-
stellt wurde und die als Einverständnis mit diesem Preis gedeutet werden könnte,
- 51 -
ist gerade nicht erwiesen. Auch wenn dies die Beklagte behauptet (act. 27
Rz. 81), ergibt es sich nicht aus den von ihr ins Recht gelegten Urkunden. So
handelt es sich bei den ersten, vorliegend geltend gemachten Rechnungen für er-
brachte Leistungen nach dem 27. Februar 2011 um diejenigen mit der Nr. 416725
und Nr. 416726. Diese haben Rundfahrten vom 28. Februar bis zum 6. März 2011
zum Inhalt und datieren vom 10. März 2011 (act. 14 Rz. 105 ff.; vgl. act. 15/25-6
und act. 15/32). Umgehend auf diese Rechnung hin erfolgte jedoch auch nach
den beklagtischen Vorbringen bereits die entsprechende Beanstandung des Prei-
ses seitens der Klägerin (act. 14 Rz. 93 unter Verweis auf act. 15/17). Die Beklag-
te kann daher nicht aus einem Begleichen von Rechnungen herleiten, die Kläge-
rin habe die Weitergeltung der Preise aus Annex 1 anerkannt. Darüber hinaus ist
zu beachten, dass die Beklagte für die Zeitperiode nach dem 27. Februar 2011
der Klägerin die Vereinbarung eines Annex 2 vorschlug, der von der Weitergel-
tung des Preises aus Annex 1 ausging und dem diese gerade nicht zustimmte
(act. 14 Rz. 88-91). Vor diesem Hintergrund ist kein Konsens über eine unmittel-
bare, zeitliche Erstreckung des in Annex 1 vereinbarten Preisregimes anzuneh-
men.
Vielmehr kommt in Bezug auf die Preisbestimmung das ursprüngliche RTSA zur
Anwendung, freilich unter Berücksichtigung der von den Parteien getroffenen Ab-
reden in Bezug auf die von der Klägerin zur Verfügung zu stellenden Wagen (zu
den bis zum 27. Februar 2011 sowie ab dem 28. Februar 2011 zu stellenden Wa-
gen siehe oben Erw. 4.4.1. und 4.5.1.). Nun stellt das RTSA und die ergänzend
für anwendbar erklärten Abkommen – soweit vorgebracht oder ersichtlich – für
den Fall, dass die Beklagte einige, aber nicht alle Wagen zur Verfügung stellt, die
sie gemäss Annex A bzw. nachträglicher Vereinbarung zur Verfügung stellen
müsste, mithin die Rundfahrten nur mit einer verkürzten Wagenkomposition
durchgeführt werden können, keine Preisanpassungsregeln auf. Das RTSA er-
weist sich insofern als unvollständig. Ferner ergeben sich auch aus dem An-
hang B keine einschlägigen Hinweise. Hingegen anerkennt die Klägerin selbst,
dass grundsätzlich auch für solche unvollständigen Rundfahrten eine Entschädi-
gung zu leisten sei. Sie vertritt nur die Ansicht, der Preis sei mathematisch, basie-
- 52 -
rend auf dem Verhältnis zwischen der Anzahl der tatsächlich zur Verfügung ge-
stellten und der Anzahl der vertraglich vereinbarten Wagen, zu kalkulieren.
Beim vorliegenden Vertragsverhältnis handelt es sich – wie ausgeführt (siehe
oben Erw. 4.2.) – um einen Innominatkontrakt, der neben Elementen des Fracht-
vertrages auch solche des Mietvertrags aufweist. Gerade in Bezug auf das Zur-
Verfügung-Stellen der vereinbarten Wagenkomposition, das unabhängig von den
mit dieser tatsächlich transportierten Gütern im Rahmen eines Pauschalpreises
pro Rundfahrt abgegolten wird, handelt es sich um eine Komponente, die dem
Mietvertrag nahe steht. Es rechtfertigt sich daher, in Ermangelung einer vertragli-
chen Abrede für den Fall, dass nur eine unvollständige Wagenkomposition zur
Verfügung gestellt wird, in Bezug auf die Festsetzung der Gegenleistung auf miet-
rechtliche Regeln zurückzugreifen. Nach Art. 259d OR kann der Mieter für den
Fall, dass die Tauglichkeit der Mietsache zum vorausgesetzten Gebrauch beein-
trächtigt oder vermindert wird, vom Vermieter verlangen, dass er den Mietzins bis
zur Behebung des Mangels entsprechend herabsetzt. Für die Bestimmung der
Herabsetzung ist der Wert der mangelhaften Sache ins Verhältnis zu setzen zu
demjenigen der gebrauchstauglichen, wobei auf objektive Kriterien abzustellen ist,
wie auf Art und Beschaffenheit des Mietobjekts und des Mangels sowie auf den
Vertragsinhalt (BSK OR I-Weber, Art. 259d N. 6).
Betrachtet man den Wert der Durchführung einer Rundfahrt mit einer bestimmten
Wagenkomposition, wird dieser keineswegs nur durch die Anzahl eingesetzter
Wagen verkörpert. Enthalten in der Leistung einer (ursprünglich vereinbarten)
Rundfahrt, die mit dem Pauschalpreis von EUR 26'500.– abgegolten wird, sind
vielmehr auch Traktionsdienstleistungen, Bereitstellung der Trassen, usw. (act. 27
Rz. 78 und Rz. 90; act. 29 S. 13 f.). Eine rein mathematisch, auf dem Verhältnis
zwischen der Anzahl der tatsächlich zur Verfügung gestellten und der Anzahl der
vertraglich vereinbarten Wagen basierende Herabsetzung dieses Pauschalprei-
ses entbehrt daher der sachlichen Grundlage. Dies wird nicht zuletzt auch
dadurch bekräftigt, dass für die Rundfahrten während der Geltungsdauer von An-
nex 1 mit im Verhältnis zur ursprünglich vereinbarten Anzahl um zehn Wagen
eingeschränkten Wagenkomposition von beiden Parteien ein Preis festgelegt
- 53 -
wurde, der vom Preis gemäss Annex A lediglich zwei geringfügigere Abzüge
macht. Dabei handelt es sich um einen Abzug von EUR 900.– wegen fehlender
Wagen und von EUR 1'400.– aufgrund eines einmaligen "Beitrages" (contribution)
seitens der Beklagten. Eine mathematischen Reduktion des Gesamtpauschal-
preises nach dem Verhältnis der zur Verfügung gestellten Wagen erscheint daher
auch vor diesem Hintergrund nicht als angemessen. Daran ändern auch der von
der Klägerin ins Recht gelegte E-Mailwechsel zwischen Q._ und K._
vom 11. März 2011 (act. 20/42) sowie die anderen Beweisurkunden der Klägerin
nichts.
Zunächst ist bei der Bestimmung des der beklagtischen Leistung entsprechenden,
reduzierten Preises dem Umstand Rechnung zu tragen, dass die – neben den 18
O._- und sechs 60'-Wagen – zur Verfügung zu stellenden zusätzlichen zwölf
90'- bzw. 24 45'-Wagen fehlten. In Bezug auf diese Leistungseinschränkung (auf
das Niveau von 18 O._- und sechs 60'-Wagen) ist davon auszugehen, dass
diese durch die während der Gültigkeitsdauer von Annex 1 geltende Preisredukti-
on adäquat zum Ausdruck gebracht wird. Zwar weist die Klägerin darauf hin, sie
habe sich mit dieser Preisreduktion in Annex 1 vor allem im Hinblick auf die Zusi-
cherung in deren Ziff. 3 einverstanden erklärt. Dies mag zutreffen. Gleichwohl be-
inhaltet Annex 1 auch unter Berücksichtigung dieses Umstands ein Verhältnis von
Leistung und Gegenleistung, das zumindest für diese Zeit von beiden Seiten als
angemessen betrachtet wurde und das daher für die anschliessenden drei Wo-
chen, soweit ein gleiches Leistungsniveau der Beklagten fortbestand, noch als
gangbare Grundlage dienen kann. Es ist davon auszugehen, dass die beiden in
Annex 1 vorgesehenen Abzüge von insgesamt EUR 2'300.– sowohl der Art und
Einschränkung des zur Verfügung zu stellenden Objektes (Wagenkomposition)
als auch dem Vertragsverhältnis (Innominatvertrag mit fracht- und mietvertragli-
chen Komponenten) angemessener Rechnung tragen, als dies die nicht weiter
abgestützte, von der Klägerin beigezogene mathematische Methode tut. Weitere
Anhaltspunkte sind nicht ersichtlich.
Nun basieren diese Abzüge bzw. der sich so errechnende Preis von
EUR 24'200.– pro Rundfahrt allerdings auf der Annahme, dass – gemäss des
- 54 -
Leistungsniveaus während der Gültigkeit von Annex 1 – auch tatsächlich 18
O._-Wagen und sechs 60'-Wagen eingesetzt werden können. Dies ist aber
für die Zeit nach dem 27. Februar 2011 gerade nicht erstellt. Es standen zwischen
dem 28. Februar 2011 und dem 22. März 2011 weniger Wagen zur Verfügung
und zwar vier O._-Wagen (ab dem 17. März 2011 drei O._-Wagen) zu
wenig sowie ein 60'-Wagen zu wenig (siehe oben Erw. 4.5.2.). Auch diese weitere
Leistungseinschränkung muss eine Preisreduktion nach sich ziehen, die sich –
mangels Regelung im Vertrag – an den oben dargelegten Grundsätzen anzu-
lehnen hat und nach dem Verhältnis der zu den bereits berücksichtigten Abzügen
zusätzlichen Leistungseinschränkung zu bestimmen ist.
Vergleicht man nun die während der Geltung des Annex 1 zur Verfügung gestell-
ten Wagen, nämlich 18 O._-Wagen und sechs 60'-Wagen, mit der ursprüng-
lich vorgesehenen Wagenkomposition, bestehend aus 24 L._-Wagen (zu-
züglich vier L._-Wagen als Reserve) sowie sechs 60'-Wagen, ergibt sich ei-
ne Differenz von sechs in einer Rundfahrt einsetzbaren Wagen. Die vier Reser-
vewagen sind hier zu vernachlässigen, da es bei der zu ermittelnden Preisreduk-
tion für eine Rundfahrt, an der weniger Wagen als vorgesehen eingesetzt werden
können, hauptsächlich um die auf der Rundfahrt einsetzbare Wagenkomposition
geht und nicht um die Möglichkeit eines Ersatzes durch Reservewagen, durch
welche eine verminderte Wagenkomposition und eine entsprechende Leistungs-
und Preisreduktion überhaupt vermieden werden kann. Eine um sechs Wagen re-
duzierte Komposition steht demnach einer Preisreduktion von insgesamt
EUR 2'300.– pro Rundfahrt gegenüber. Auf den Ausfall eines Wagens entfallen
nach dieser Sichtweise gerundete EUR 383.–. Nun besteht diese Preisreduktion
allerdings aus den zwei genannten Abzügen und man kann sich fragen, ob ledig-
lich der Abzug von EUR 900.– wegen "fehlender Wagen" massgeblich sein sollte,
was zu einem Abzug von nur EUR 150.– pro zusätzlich fehlendem Wagen führte.
Dies ist jedoch abzulehnen, da der Preisnachlass aus Annex 1 von einer Redukti-
on von 30 fahrenden auf 24 fahrende Wagen ausgeht, eine weitere Reduktion der
fahrenden Wagen – je niedriger der fahrende Restbestand ist – aber für die Klä-
gerin tendenziell stärker zu Buche schlägt. Gerade weil die für eine Rundfahrt
entgoltenen Kosten sich längst nicht nur nach der Anzahl der Wagen richten, die-
- 55 -
se jedoch für den Ertrag der Klägerin ausschlaggebend sind, ist von einem zu-
nehmenden Preisnachlass auszugehen, je niedriger die verbleibende Gesamtan-
zahl von Wagen ist. Dem ist vorliegend dadurch Rechnung zu tragen, dass auch
der Abzug des einmaligen Beitrags der Beklagten von EUR 1'400.– pro Rundfahrt
anteilsmässig auf die zusätzlichen Wagenausfälle zu erstrecken ist, mithin die
Beklagte für den Ausfall der weiteren fünf Wagen auf insgesamt nur noch 19
Stück einen entsprechend erhöhten einmaligen Beitrag abziehen muss
(EUR 383.– anstatt EUR 150.– pro zusätzlich fehlendem Wagen).
Daraus ergibt sich für den Zeitraum vom 28. Februar 2011 bis und mit 16. März
2011 ein Preis für eine Rundfahrt von EUR 22'285.– (EUR 26'500.– abzüglich
EUR 2'300.– in Nachachtung des Leistungsniveaus Stand Annex 1 sowie abzüg-
lich EUR 1'915.– in Nachachtung der zusätzlich fehlenden fünf Wagen [vier
O._-Wagen und ein 60'-Wagen]). In Anlehnung an die Regelung in Annex 1
sind davon ein Teil von EUR 20'342.– innert 10 Tagen und ein Teil von
EUR 1'943.– innert 60 Tagen zu zahlen. Für den Zeitraum vom 17. bis 22. März
2011, in dem lediglich zwei Rundfahrten, nämlich am 18. und 21. März 2011,
stattgefunden haben (act. 14 Rz. 105 ff. und act. 15/29-30), ergibt sich ein Preis
für eine Rundfahrt von EUR 22'668.– (EUR 26'500.– abzüglich EUR 2'300.– in
Nachachtung des Leistungsniveaus Stand Annex 1 sowie abzüglich EUR 1'532.–
in Nachachtung der zusätzlich fehlenden vier Wagen [drei O._-Wagen und
ein 60'-Wagen]). In Anlehnung an die Regelung in Annex 1 sind davon ein Teil
von EUR 20'701.– innert 10 Tagen und ein Teil von EUR 1'967.– innert 60 Tagen
zu zahlen.
Unbeachtlich bleibt im Übrigen die Aussage von K._, der ausführte, die Be-
klagte habe für zusätzliche Wagenausfälle Rabatte gewährt (Prot. S. 35 f.). Das
Gewähren von solchen Rabatten wurde – wie bereits dargelegt – weder von einer
der Parteien behauptet noch ergibt es sich aus den im Recht liegenden Urkunden
der fraglichen Rechnungen (act. 15/25-30). Im Weiteren ist anzumerken, dass die
von der Beklagten anerkannten Gegenrechnungen der Klägerin, die auf den De-
fekt bzw. Ausfall je eines O._-Wagens für fünf Rundfahrten beruhen (act. 14
Rz. 110; act. 15/33-34: "Partial damage compensation"), Schadenersatzforderun-
- 56 -
gen darstellen und nicht mit der Preisreduktion für eine eingeschränkte Wagen-
komposition gleichgesetzt werden können.
Schliesslich ändert an diesem Ergebnis auch die Anrufung der salvatorischen
Klausel gemäss Art. 15 RTSA durch die Klägerin nichts. Mit dieser Klausel ver-
einbarten die Parteien einerseits, dass bei einer allfälligen Nichtigkeit einzelner
Bestimmungen der mängelfreie Restvertrag weiterbestehen soll. Andererseits
vereinbarten sie, dass sie sich um eine Modifizierung der nichtigen Bestimmung
bemühen werden. Es handelt sich somit bei Art. 15 RTSA um eine gewöhnliche
salvatorische Klausel, auch Teilwirksamkeitsklausel genannt (GAUCH/SCHLUEP/
SCHMID/EMMENEGGER, a.a.O., N 696), mit welcher Parteien üblicherweise regeln,
dass nicht der ganze Vertrag dahinfallen soll, wenn eine Bestimmung nichtig ist.
Vielmehr soll der nicht-nichtige Teil weiterbestehen (vgl. auch Art. 20 OR). Die
Klägerin verkennt daher die Bedeutung der salvatorischen Klausel, wenn sie gel-
tend macht, dass typischer Gegenstand einer solchen Klausel die Verpflichtung
zur Aushandlung eines angemessenen Preises für ein qualitativ und quantitativ
reduziertes Angebot der Beklagten sei. Eine allfällige Preisänderung hat nichts mit
der Nichtigkeit einer Bestimmung zu tun. Eine andere als die erwähnte, im Allge-
meinen bekannte Bedeutung der salvatorischen Klausel liegt nicht vor; die Kläge-
rin hat keine hinreichenden Behauptungen vorgebracht, die zu einem anderen Er-
gebnis führen würden.
4.5.4. Ansprüche der Beklagten aus den zwischen 28. Februar 2011 und 22. März 2011 durchgeführten Rundfahrten
Es ergeben sich ausgehend von den zwischen dem 28. Februar 2011 und
22. März 2011 unbestritten stattgefunden habenden Rundfahrten mit der – ge-
mäss Beweisverfahren erstellten – eingeschränkten Wagenkomposition sowie
ausgehend vom soeben ermittelten Preis für eine Rundfahrt die folgenden An-
sprüche der Beklagten:
Rechnungs-
Nr.
Rechnungs-
datum
Fälligkeits-
datum
Anzahl Rundfahr-
ten x Rundfahrt-
preisanteil (EUR)
Geschuldeter
Betrag (EUR)
- 57 -
416725 10.03.2011 20.03.2011 5 x 20'342 101'710
416726 10.03.2011 10.05.2011 5 x 1'943 9'715
416730 14.03.2011 24.03.2011 4 x 20'342 81'368
416729 14.03.2011 14.05.2011 4 x 1'943 7'772
416736 23.03.2011 02.04.2011 3 x 20'342
2 x 20'701
61'026
41'402
416735 23.03.2011 23.05.2011 3 x 1'943
2 x 1'967
5'829
3'934
Total 312'756
Gegen die Rechnung Nr. 416795 über EUR 776.28 für Parkgebühren der Züge
während der Wochenenden in C._ bringt die Klägerin keine konkreten Ein-
wendungen vor (act. 14 Rz. 105 ff., act. 19 S. 25), weshalb diese ebenfalls zuzu-
sprechen ist.
Auf der anderen Seite sind die beiden, von der Beklagten anerkannten Gegen-
rechnungen der Klägerin vom 28. Februar 2011 und vom 7. März 2011 im Betrag
von je EUR 5'790.– (act. 14 Rz. 110; act. 15/33-34: "Partial damage compensati-
on") anzurechnen.
Schliesslich ist der Betrag von EUR 100'000.–, den die Beklagte aus der klägeri-
schen Bankgarantie erhältlich gemacht hat (act. 14 Rz. 109; act. 19 S. 13 und 25),
in Abzug zu bringen. Nur ergänzend ist zu bemerken, dass sich deren Abrufen
gestützt auf Art. 5 RTSA nach den Feststellungen im vorliegenden Prozess als
zulässig erweist, wären doch Ende April 2011 mehrere Rechnungsbeträge, die
von der Klägerin infolge nur teilweiser Bestreitung der entsprechenden Rechnun-
gen unbestritten geblieben waren, fällig und nach Art. 3 RTSA zu zahlen gewesen
(vgl. Rechnungen Nr. 416725, 416730 und 416736).
Es ergibt sich folglich ein noch offener Rechnungsbetrag von EUR 201'952.28.
- 58 -
Position Betrag (EUR)
Offener Rechnungsbetrag
(Rechnungs-Nr. 416725-26, 416729-30, 416735-36)
312'756.00
Rechnung Nr. 416795 776.28
Abzug Gegenrechnungen – 11'580.00
Abzug Bankgarantie – 100'000.00
Total zugunsten der Beklagten 201'952.28
5. Zum Schadenersatz der Beklagten für Mietkosten und Wagenstillstand
5.1. Vorbemerkung
Die Beklagte kann nur dann Schadenersatz für Mietkosten und Wagenstillstand
verlangen, wenn sie berechtigt war, das RTSA zu kündigen oder zumindest aber
ihre Leistungen einzustellen. Im Folgenden ist daher zunächst zu prüfen, ob der
Beklagten ein Kündigungsrecht und/oder ein Einstellungsrecht gestützt auf Art. 3
Abs. 5 RTSA zukam.
5.2. Zum Kündigungs- und zum Einstellungsrecht der Beklagten / Art. 3 Abs. 5 RTSA
In Bezug auf ein angebliches Kündigungs- und Einstellungsrecht der Beklagten ist
Art. 3 Abs. 5 RTSA auszulegen, welcher wie folgt lautet:
"Properly submitted invoices upon which payment is not received within the agreed payment
terms, a late charge shall accrue, (...). Without limiting its rights or remedies, B._ shall
have the right to halt or terminate entirely its services until payment is received on past due
invoices."
Die Parteien sind sich über die Bedeutung diese Bestimmung uneinig.
- 59 -
5.2.1. Parteibehauptungen
Nach der Beklagten sehe Art. 3 Abs. 5 RTSA ein sofortiges Kündigungsrecht für
sie vor. Sie macht geltend, dass sie sich die Möglichkeit, die Dienstleistung vor-
übergehend oder auch ganz einzustellen, bis die Klägerin allfällige Ausstände aus
fälligen Rechnungen begleiche, in den Vertragsverhandlungen ausbedungen ha-
be, da die Klägerin eine neue Vertragspartnerin gewesen und sich die Beklagte
für den Fall von fehlender Zahlungsfähigkeit bzw. -willigkeit der Klägerin habe ab-
sichern wollen. Dieses Recht sollte dabei unabhängig davon sein, ob eine Rech-
nung bestritten werde oder nicht (act. 14 Rz. 44). Die vorübergehende oder per-
manente Einstellung der Leistungen komme im Resultat einer Kündigung gleich,
da bei eingestellten Leistungen die Erfüllung des Vertrages gar nicht mehr mög-
lich sei und die Klägerin dann selbstverständlich auch keine Zahlungen mehr leis-
ten müsste (act. 14 Rz. 56).
Die Klägerin verneint in ihrer Replik/Widerklageantwort, dass Art. 3 Abs. 5 letzter
Satz RTSA ein Kündigungsrecht der Beklagten vorsehe (act. 19 S. 12, 24). Sogar
wenn die Klägerin mit ihren Zahlungen vertragswidrig im Rückstand gewesen wä-
re (was nie der Fall gewesen sei), hätte die Beklagte gestützt auf den abge-
schlossenen Vertrag lediglich ihre Leistungen einstellen, nicht aber den Vertrag
kündigen dürfen. Dies würde sich auch bereits aus dem Zusammenhang ergeben,
dass die gesamte zweijährige Organisation rund um die Züge einzig zugunsten
der Klägerin vorgenommen worden sei. Die Zahlung hätte in einem solchen hypo-
thetischen Fall nachgeholt werden können und die Beklagte hätte ihre Dienstleis-
tungen wieder aufnehmen müssen (act. 19 S. 12, 24). Weiter macht die Klägerin
geltend, dass die Beklagte ihre Leistungen nur hätte einstellen dürfen, nicht je-
doch permanent und unwiderruflich (act. 19 S. 13). So hätte die Beklagte auch in
einem hypothetischen Fall, in dem tatsächlich ein Recht zur Leistungseinstellung
vorgelegen wäre, nicht das Recht gehabt, den Vertrag aufzulösen. Der Klägerin
wäre dann immer die Möglichkeit offen gestanden, den offenen Betrag zu bezah-
len und nach Ablauf des Vertrags gerichtlich einzuklagen. Nach der Zahlung der
von den Beklagten geltend gemachten Fehlbeträge hätte die Beklagte ihre Leis-
tungen wieder erbringen müssen (act. 19 S. 24). Ein Einstellungsrecht hätte die
- 60 -
Beklagte nur dann gehabt, wenn keine ordnungsgemässe Bestreitung der in
Rechnung gestellten Beträge im Rahmen der vereinbarten Zahlungsbedingungen
erfolgt wäre. Die Klägerin verweist diesbezüglich auf die Formulierung in Art. 3
Abs. 5 RTSA: "(...) is not received within the agreed payment terms." Ebenso hät-
te die Beklagte ein Einstellungsrecht gehabt, wenn die Klägerin einen Rech-
nungsbetrag weder bestritten noch beglichen hätte (act. 29 S. 12, 16).
Die Beklagte führt in ihrer Duplik/Widerklagereplik zu Art. 3 Abs. 5 letzter Satz
RTSA aus, dass die Möglichkeit der Einstellung an die Nichtzahlung von Rech-
nungen gemäss den vereinbarten Zahlungsfristen – und zwar unabhängig von ei-
ner Bestreitung – geknüpft sei (act. 27 Rz. 44).
5.2.2. Kündigungsrecht
Zunächst ist festzuhalten, dass ein jederzeitiges Kündigungsrecht der Beklagten
gestützt auf Art. 404 Abs. 1 OR aufgrund des besonderen Vertragscharakters, der
ein auf Dauer angelegtes Zur-Verfügung-Stellen einer Transportinfrastruktur bein-
haltet (siehe dazu oben Erw. 4.2.), nicht ohne Weiteres angenommen werden
kann. Der Blick ist daher auf die von den Parteien umstrittene Bestimmung in Art.
3 Abs. 5 RTSA zu richten. Sie enthält die Begriffe "halt" und "terminate", also un-
terbrechen und beendigen. Der Begriff "terminate" bzw. beendigen weist grund-
sätzlich auf eine Kündigungsmöglichkeit hin. Allerdings findet sich in Art. 3 Abs. 5
RTSA der Zusatz "until payment is received on past due invoices". Bezieht man
diesen Zusatz auf die Unterbrechung oder Beendigung der Dienstleistungen,
würde die Leistungspflicht nach Bezahlung der genannten Rechnungen wieder
aufleben, was gegen eine Möglichkeit, den Vertrag aufzulösen, spräche. Dagegen
könnte der Zusatz auch auf die Zeitperiode bezogen werden, in welcher der Be-
klagten das Recht zukommt, die Unterbrechung oder Beendigung der Dienstleis-
tungen zu erklären. Die Beklagte hätte danach im Zeitraum, in welchem die fragli-
chen Zahlungen ausstehend sind, die Möglichkeit zur Kündigung und die Bezah-
lung durch die Klägerin würde lediglich diese Möglichkeit wieder beseitigen. Wie
es sich mit dem Recht zur Vertragskündigung letztlich verhält, kann allerdings of-
fen bleiben, solange die Beklagte dazu berechtigt war, ihre Leistungen dauernd
einzustellen.
- 61 -
5.2.3. Einstellungsrecht nach Art. 3 Abs. 5 RTSA
a) Der Wortlaut von Art. 3 Abs. 5 letzter Satz RTSA besagt, dass bis zur Be-
zahlung von fälligen Rechnungen ("past due invoices") die Leistungen unterbro-
chen oder beendet werden können. Es findet sich in Art. 3 Abs. 5 RTSA kein ein-
deutiger Hinweis darauf, ob es sich dabei um bestrittene oder unbestrittene
Rechnungen handeln muss. Allerdings legt die Systematik des Art. 3 RTSA nahe,
dass es sich dabei um Rechnungen handelt, die entweder unbestritten sind oder
deren Bestreitung sich als unrechtmässig erwiesen hat. So hält Art. 3 Abs. 4
RTSA fest, dass der Klägerin das Recht zukommt, die Zahlung von bestrittenen
Rechnungen, bezüglich derer die Parteien innert der in Art. 3 Abs. 3 RTSA vorge-
sehenen Fristen keine einvernehmliche Lösung finden konnten, in der Höhe des
bestrittenen Betrages zurückzuhalten ("If any dispute is not resolved within the ti-
me periods referred to in paragraph above, A._ shall have the right to with-
hold payment of the disputed amount pending the solution of the claim but shall
be nevertheless obliged to timely pay any undisputed amount."). Derartige Rech-
nungen können nun schwerlich als fällig bezeichnet werden und deren Nichtbe-
zahlung zur Leistungseinstellung berechtigen. Dies würde zum beschriebenen Zu-
rückbehaltungsrecht in Konflikt stehen. Dieses Ergebnis deckt sich auch mit den
Erkenntnissen aus dem dazu geführten Beweisverfahren (Beweissatz 1.b). Wäh-
rend sich aus dem abgenommenen E-Mailwechsel zwischen Q._ und
K._ vom 11. März 2011 kein entsprechender Hinweis entnehmen lässt und
auch der Zeuge I._ keine konkreten Aussagen dazu machen konnte, das
Nichtbezahlen welcher Rechnungen zur Leistungseinstellung führen sollte (Prot.
S. 30 f.), gab K._ selber zu Protokoll, er verstehe unter den "due invoices" in
Art. 3 Abs. 5 RTSA fällige unbestrittene Rechnungen (Prot. S. 37 f.). Es kann da-
her von einem Willen der vertragsschliessenden Personen ausgegangen werden,
nach welchem lediglich die Nichtbezahlung von unbestrittenen bzw. nicht korrekt
bestrittenen Rechnungsbeträgen zu einer Leistungseinstellung berechtigten. Was
die Parteien damit vereinbart haben, entspricht im Übrigen auch der Konzeption
von Art. 82 OR.
- 62 -
b) Ein solcher Tatbestand lag hier aber vor. Es ist unbestritten, dass die Par-
teien in Art. 3 RTSA einen Mechanismus in Bezug auf die Bestreitung von Rech-
nungen vereinbart haben. Die Parteien sind sich aber uneinig, ob dieser Mecha-
nismus vorliegend eingehalten wurde.
Die Beklagte macht geltend, dass die Klägerin nicht vertragskonform, d.h. wie
gemäss Art. 3 Abs. 3 RTSA vorgesehen, vorgegangen sei. Die Klägerin hätte De-
tails bzw. weitere Informationen zu einer Rechnung anfragen müssen und nicht
den gesamten Rechnungsbetrag zurückbehalten dürfen, ohne zuvor die Details
oder weitere Informationen angefragt zu haben. Sie habe mit ihrem Verhalten le-
diglich den Preis drücken wollen (act. 14 Rz. 43; act. 27 Rz. 42).
Die Klägerin behauptet, dass sie vertragskonform vorgegangen sei; sie habe die
Rechnungen bestritten, "was denn sonst?" (act. 19 S. 23). Sie habe bestritten,
dass die Beklagte mit der vertraglich abgemachten Anzahl Wagen gefahren sei
(act. 19 S. 10 f.) und reicht ein E-Mail vom 11. März 2011 (act. 20/42) und ein
Schreiben vom 16. März 2011 (act. 3/29) als Beweismittel ein.
Gemäss Art. 3 Abs. 3 RTSA kann die Klägerin innert 10 Tagen nach Erhalt der
Rechnung Informationen über die Details der entsprechenden Rechnung von der
Beklagten verlangen. Sofern die Parteien ihre Meinungsverschiedenheiten nicht
fristgerecht lösen können, ist die Klägerin – wie bereits ausgeführt – berechtigt,
die Zahlung des bestrittenen Betrags zurückzubehalten, aber verpflichtet, fristge-
recht den unbestrittenen Betrag zu bezahlen (Art. 3 Abs. 4 RTSA; "shall have the
right to withhold payment of the disputed amount (...) but shall be nevertheless
obliged to timely pay any undisputed amount. (...)").
In ihrem E-Mail vom 11. März 2011 (act. 20/42) und ihrem Schreiben vom
16. März 2011 (act. 3/29) reklamierte die Klägerin, dass die Beklagte den Vertrag
und Annex 1 nicht richtig erfüllt habe. Damit hat sie aber, wie von der Beklagten
geltend gemacht und in Art. 3 Abs. 3 RTSA vorgesehen, keine Informationen über
die Details der entsprechenden Rechnung von der Beklagten verlangt. Dies blieb
von der Klägerin auch unbestritten. Ob ein Verlangen von zusätzlichen Informati-
- 63 -
onen zu einer vertragskonformen Bestreitung von Rechnungsbeträgen erforder-
lich gewesen ist, kann aus den folgenden Gründen indessen hier offen bleiben.
Die Klägerin bestritt nämlich nur jeweils einen Teilbetrag der fraglichen Rechnun-
gen. So teilte sie am Ende des Schreibens vom 16. März 2011 mit, einen Teil der
Rechnungsbeträge (Nr. 416725 und 416726 sowie Nr. 416729 und 416730) zu
bezahlen und zwar basierend auf einem mit der klägerischen mathematischen
Methode ermittelten Preis von EUR 18'705.88 pro Rundfahrt (act. 19 S. 23 Ad
Rz. 96; vgl. act. 3/29 sowie auch act. 29 S. 17 Ad Rz. 142-146). Gemäss Art. 3
Abs. 4 RTSA war sie nun aber nur zur Zurückhaltung der Zahlung des bestritte-
nen Betrages berechtigt. Den nicht bestrittenen Teilbetrag für die Rechnung
Nr. 416725, der überdies nach den Feststellungen in Erw. 4.5.4. geschuldet war,
hätte sie tatsächlich bezahlen müssen, was sie aber nach ihren eigenen Angaben
nicht tat (act. 29 S. 8 und 17; vgl. dagegen noch act. 19 S. 24 Ad Rz. 98). Es
spielt dabei keine Rolle, dass sie eine Zahlung von EUR 69'133.40 bereits ausge-
löst und der Beklagten angezeigt hatte. Sie wurde nicht geleistet. Dies hätte ins-
besondere bis zum 20. März 2011 erfolgen müssen, um die Zahlungsfrist gemäss
Art. 3 RTSA zu wahren. Somit wurde eine unbestrittene, fällige Rechnung (Teilbe-
trag) nicht bezahlt und die Voraussetzungen für eine Einstellung der Leistungen
waren gegeben. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass die Beklagte auf
der Bezahlung der gesamten Rechnungssumme bestand und für deren Eingang –
bzw. angesichts des offenbar gegebenen Zahlungsauftrages in Bezug auf den
unbestrittenen Betrag für den Eingang der Restzahlung – eine Zahlungsfrist bis
zum 21. März 2011, 17.00 Uhr, einräumte (act. 29 S. 17 Ad Rz. 142-146). Allein
dadurch, dass die Klägerin den unbestrittenen Teilbetrag der Gesamtsumme nicht
leistete, versetzte sie die Beklagte in die Lage zur ihrerseitigen Leistungseinstel-
lung. Dies gilt ungeachtet des Umstands, dass sich die Beklagte bei deren An-
kündigung auf das Ausbleiben des Restbetrages berief, ging sie doch in diesem
Moment noch davon aus, der unbestrittene Rechnungsbetrag werde geleistet.
Im Weiteren ist festzustellen, dass im Zeitpunkt der Leistungseinstellung noch ei-
ne weitere Rechnung (Nr. 416683; vgl. act. 15/21) einen Ausstand aufwies und
zwar in der Höhe von EUR 10'422.– (act. 14 Rz. 107; act. 27 Rz. 96), was von der
- 64 -
Klägerin nicht konkret bestritten wurde (act. 19 S. 25, act. 29 S. 14 Ad Rz. 98-107;
insbesondere ergibt sich auch aus der von der Klägerin angerufenen eigenen
Rechnungsaufstellung in act. 20/40 S. 1 lediglich eine teilweise Zahlung der auf
EUR 110'500.– lautenden Rechnung Nr. 416683 in der Höhe von
EUR 100'078.–). Auf der anderen Seite wurde ebenso wenig von der Klägerin
konkret ausgeführt, der per 11. März 2011 fällig gewordene Betrag der genannten
Rechnung sei unter Beachtung und in Anwendung der Regeln von Art. 3 RTSA
bestritten worden. Diese Rechnung findet auch in den von der Klägerin einge-
reichten Schreiben betreffend Rechnungsbestreitung vom 11. März 2011
(act. 20/42), vom 16. März 2011, (act. 3/29) und vom 28. März 2011 (act. 3/36
bzw. act. 15/20), auf welche sie sich verschiedentlich bezieht (vgl. act. 19 S. 23 f.
Ad Rz. 97, Ad Rz. 98 und Ad Rz. 99-104; act. 29 S. 5 und S. 11) keine Erwäh-
nung. Die pauschale Ausführung, die Klägerin habe "jede einzelne Rechnung ...
fristgerecht ... gezahlt bzw. in einem allfällig bestrittenen Umfang vertragskonform
bestritten" (statt vieler act. 19 S. 25), hilft der Klägerin nicht weiter, zumal daraus
eben nicht hervorgeht, welche Rechnung in welchem Umfang bezahlt und in wel-
chem Umfang bestritten wurde. Die Beklagte war nach dem Ausgeführten auch
vor dem Hintergrund des Ausstandes der Rechnung Nr. 416683 berechtigt, ihre
Leistungen einzustellen.
c) Fazit
Die Beklagte war berechtigt, ihre Leistungen einzustellen, bis die Klägerin die fäl-
ligen, unbestrittenen Rechnungsbeträge bezahlt hat.
5.3. Zum Schadenersatz der Beklagten für Mietkosten und Wagenstillstand im Besonderen
5.3.1. Parteibehauptungen
Die Beklagte macht Schadenersatz für Mietkosten und Wagenstillstand in Höhe
von EUR 13'525.76 geltend. Der Schaden sei ihr entstanden, weil sie sich auf-
grund des renitenten und vertragswidrigen Verhaltens der Klägerin zur Einstellung
der Leistungen gezwungen gesehen habe. Der Schaden bestehe darin, dass die
für die Klägerin reservierten Züge vom 23. März bis zum 4. April 2011 stillgestan-
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den seien, bis ein neuer Kunde dafür habe gefunden werden können, sie aber die
Mietkosten von EUR 13'300.56 habe bezahlen müssen. Ebenso habe sie weiter-
hin die Trassen für EUR 225.20 bezahlen müssen (act. 14 Rz. 111-114; act. 27
Rz. 105).
Die Klägerin bestreitet, dass sie sich vertragswidrig verhalten habe. Die Beklagte
stelle offenbar Rechnung für verschiedene Ressourcen, die sie habe vorhalten
müssen. Es sei ein Hohn, wenn die Beklagte ausführe, eine neue Kundin gefun-
den zu haben, nachdem sie das RTSA vertragswidrig aufgelöst habe (act. 19
S. 26; act. 29 S. 14).
5.3.2. Rechtliches
Die Gläubigerin kann Schadenersatz verlangen, wenn die von der Schuldnerin zu
erbringende Verbindlichkeit überhaupt nicht oder nicht gehörig erfüllt wird (Art. 97
Abs. 1 OR). Die Voraussetzungen für den Erhalt von Schadenersatz sind a) Ver-
tragsverletzung, b) Schaden, c) natürlicher und adäquater Kausalzusammenhang
und d) Verschulden. Die Beweislast für die ersten drei Voraussetzungen trägt die
Gläubigerin, während die Schuldnerin beweisen muss, dass sie kein Verschulden
in Bezug auf die Vertragsverletzung trifft (Art. 97 Abs. 1 OR; vgl. auch Art. 103
Abs. 1 OR).
5.3.3. Würdigung
Zunächst ist festzuhalten, dass die Klägerin lediglich bestreitet, dass sie sich ver-
tragswidrig verhalten habe. Wie oben dargelegt, ist davon auszugehen, dass sie
die Rechnung Nr. 416683 im Betrag von EUR 10'422.– und die Rechnung
Nr. 416725 im Betrag von EUR 69'133.40 nicht bezahlt hat, obwohl diese Beträge
unbestritten und damit auch fällig waren. Durch die Nichtbezahlung verletzte sie
aber ihre Hauptpflicht aus dem RTSA (Art. 3 Abs. 1).
Die Aufwendungen der Beklagten für Wagenmiete sowie Trassen in Höhe von
insgesamt EUR 13'525.76 sind ausgewiesen (act. 14 Rz. 111-114; act. 15/35-38)
und von der Klägerin nicht bestritten worden (act. 19 S. 26 Ad Rz. 111-115). Wei-
ter sind auch der natürliche und adäquate Kausalzusammenhang gegeben. Das
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Verhalten der Klägerin war für die bei der Beklagten eingetretenen Aufwendungen
ursächlich, indem die Einstellung der beklagtischen Leistungen unstreitig die gel-
tend gemachten Aufwendungen für Wagenmiete und Trassen zur Folge hatte.
Zudem war die Nichtbezahlung der fälligen Rechnungsbeträge nach dem ge-
wöhnlichen Lauf der Dinge und der allgemeinen Lebenserfahrung geeignet, den
Schaden bei der Beklagten herbeizuführen. Schliesslich konnte die Klägerin in
keiner Weise darlegen, dass sie kein Verschulden trifft. Die Voraussetzungen für
die Leistung von Schadenersatz sind somit erfüllt.
5.3.4. Zusammenfassung
In Bezug auf den geltend gemachten Schadenersatz für Mietkosten und Wagen-
stillstand ist festzuhalten, dass die Beklagte gegenüber der Klägerin einen An-
spruch in Höhe von EUR 13'525.76 hat.
6. Zusammenfassung
Nach dem Ausgeführten ist die Klägerin zu verpflichten, der Beklagten im Rah-
men der Widerklage die folgenden Beträge zu bezahlen: EUR 38'772.–
(Erw. 4.4.6.; Rechnungen Nr. 416683, 416668, 416676 und 416682),
EUR 201'952.28 (Erw. 4.5.4.; Rechnungen Nr. 416725, 416726, 416729, 416730,
416735, 416736 und 416795) sowie EUR 13'525.76 (Erw. 5.3.4.; Schadenersatz
für Mietkosten und Wagenstillstand), demnach insgesamt EUR 254'250.04.
7. Verzugszinsen
Die Beklagte führt aus, dass die Klägerin in Verzug sei und macht Verzugszinsen
ab Zeitpunkt der Einreichung der Widerklage, 9. September 2011, geltend. Der
Zinssatz ergebe sich aus dem RTSA (Zinssatz von 3% über dem Euribor). Der
Euribor für drei Monate stehe per 7. September 2011 bei 1.532, weshalb der Ver-
zugszinssatz somit 4.53% betrage (act. 14 Rz. 116; act. 27 Rz. 107).
Die Klägerin bestreitet den Anspruch der Beklagten auf Zinsen nicht genügend;
so heisst es lediglich in Bezug auf die Ausführungen der Klägerin betreffend Ver-
zugszinsen "bestritten" (act. 19 S. 26; act. 29 S. 14 Ad Rz. 98-107). Der Verzug
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im Zeitpunkt der (Wider)Klageerhebung ist ausgewiesen. Die von der Beklagten
dargelegte Vereinbarung des Zinssatzes ausgehend vom Euribor, welche auch
aus Art. 3 Abs. 5 RTSA hervorgeht, und dessen Bestimmung wurden nicht
rechtsgenügend bestritten.
Damit ergibt sich, dass sich die Beklagte am 9. September 2011 in Verzug befand
und der Verzugszinssatz 4.53% beträgt. Dementsprechend ist die Klägerin zu
verpflichten, auf den Forderungsbetrag von EUR 254'250.04 seit 9. September
2011 einen Zins von 4.53% zu bezahlen.
8. Streitwert / Prozesskosten
8.1. Streitwert
Der Streitwert der Klage beträgt CHF 3'861'000.– (entsprechend EUR 3'000'000.–
zum Kurs von 1.2870 im Zeitpunkt der Klageeinreichung am 26. April 2011) und
derjenige der Widerklage CHF 339'660.95.– (entsprechend EUR 280'294.56 zum
Kurs von 1.2118 im Zeitpunkt der Einreichung der Widerklage am 9. September
2011). Der Streitwert richtet sich grundsätzlich nach dem höheren Rechtsbegeh-
ren (Art. 94 Abs. 1 ZPO), hier demjenigen der Klage. Klage und Widerklage
schliessen sich vorliegend nicht aus. Aus diesem Grund werden zur Bestimmung
der Prozesskosten die Streitwerte der Klage und Widerklage zusammengerechnet
(Art. 94 Abs. 2 ZPO). Der diesbezüglich relevante Streitwert beträgt somit insge-
samt CHF 4'200'660.95.
8.2. Kosten- und Entschädigungsfolgen
Die Prozesskosten, welche die Gerichtskosten und die Parteientschädigung um-
fassen (Art. 95 Abs. 1 ZPO), werden in der Regel der unterliegenden Partei aufer-
legt (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Obsiegt keine Partei vollständig, werden die Prozess-
kosten nach dem Ausgang des Verfahrens verteilt (Art. 106 Abs. 2 ZPO).
Vorliegend obsiegt die Beklagte fast vollständig, nämlich zu rund 99/100 und die
Klägerin lediglich zu rund 1/100 (die mit der Hauptklage geltend gemachte Forde-
rung von EUR 3'000'000.– ist vollumfänglich abzuweisen und die widerklageweise
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geltend gemachte Forderung von EUR 280'294.56 in der Höhe von EUR
254'250.04 zuzusprechen). Entsprechend sind die Kosten aufzuerlegen. Die or-
dentliche Gerichtsgebühr ist gemäss § 4 Abs. 2 der Verordnung des Obergerichts
über die Gerichtsgebühren vom 8. September 2010 zu verdoppeln. Die Erhöhung
ist aufgrund verschiedener Umstände gerechtfertigt: Einerseits fand am 30. Mai
2012 eine mehrstündige Vergleichsverhandlung (siehe Prot. S. 10 f.) statt, an
welcher eine Delegation des Gerichts den bis dahin erarbeiteten Prozessstoff um-
fassend darlegte. Zudem war am 30. Januar 2014 eine Beweisverhandlung (Ein-
vernahme von einem Zeugen und eine Parteibefragung) durchzuführen (Prot.
S. 25-40) und verschiedene rechtshilfeweise Zeugeneinvernahmen in Belgien und
Italien zu veranlassen (act. 38-40). Überdies fand am 13. Oktober 2015 eine
Hauptverhandlung statt (Prot. S. 49 ff.). Sodann waren für den vorliegenden Ent-
scheid verschiedene komplexe Fragen (Auslegung, Qualifizierung und Ergänzung
des RTSA) zu prüfen und abzuhandeln, wobei fünf Rechtsschriften (act. 1, 14, 19,
27 und 29) samt Verweisen auf umfangreiche Beilagen sowie zwei Stellungnah-
men zum Beweisergebnis (act. 55 f.) zu berücksichtigen waren. Ferner wurde am
2. Mai 2011 ein Gesuch der Klägerin um Anordnung von vorsorglichen Massnah-
men abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden konnte (Prot. S. 4 und act. 5-
7). Die demzufolge zu verdoppelnde Gerichtsgebühr beträgt gerundet
CHF 125'000, zu welcher Übersetzungskosten von CHF 4'085.– hinzukommen.
Davon sind der Klägerin CHF 127'512.– (99/100) und der Beklagten CHF 1'288.–
(1/100) aufzuerlegen.
Entsprechend dem Verhältnis von Obsiegen und Unterliegen werden die Parteien
gegenseitig entschädigungspflichtig. Es sind der Beklagten somit 98/100 der nach
Massgabe von §§ 2, 4 und 11 der Verordnung über die Anwaltsgebühren vom
8. September 2010 bestimmten Prozessentschädigung von insgesamt
CHF 100'000.–, mithin CHF 98'000.– zuzusprechen.
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