Decision ID: 472fbd59-0439-5a30-a0d1-5b5c20ae6df2
Year: 2018
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
Am 26. Oktober 2017 schrieb das Bundesamt für Strassen ASTRA
(hiernach: Vergabestelle) auf der Internetplattform SIMAP (Informations-
system über das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz) unter dem
Projekttitel "080414 N03/76 UPlaNS Murg-Walenstadt, Umweltbaubeglei-
tung und bodenkundliche Baubegleitung für die Phasen Ausführung bis In-
betriebnahme" eine Ingenieurdienstleistung im offenen Verfahren aus
(Meldungsnummer 991049; Projekt-ID 162055).
B.
Innert der gesetzten Frist bis zum 15. Dezember 2017 zur Einreichung der
Angebote gingen total fünf Offerten bei der Vergabestelle ein, worunter die-
jenigen der INGE X._ und der Y._ AG. Am 6. April 2018
publizierte die Vergabestelle den Zuschlagsentscheid vom 27. März 2018
auf der Internetplattform SIMAP (Meldungsnummer 1015237) unter Be-
kanntgabe der Y._ AG als Zuschlagsempfängerin. Mit Schreiben
vom 6. April 2018 teilte die Vergabestelle der INGE X._ den Zu-
schlag sowie ihren Ausschluss aus dem Submissionsverfahren mit, da ge-
mäss Ziffer 2.11 der Ausschreibung Angebote mit Zeitmitteltarif vom Sub-
missionsverfahren ausgeschlossen würden, wobei auf die Rechtsmittelbe-
lehrung gemäss der Internetpublikation auf SIMAP verwiesen wurde.
C.
Am 16. April 2018 erhob die INGE X._ (hiernach: Beschwerdefüh-
rerinnen) Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht gegen den Zu-
schlag und den Ausschluss aus dem Submissionsverfahren. Sie macht gel-
tend, dass die vorgegebene Honorartabelle korrekt ausgefüllt worden sei,
da es seit Aufhebung der KBOB-Tarife keine Vorgabe bezüglich progressi-
ver Ausgestaltung mehr gebe. Bei ihrem Angebot handle es sich entgegen
der Auffassung der Vergabestelle nicht um einen Zeitmitteltarif, da sich ge-
mäss demselben die Tarife für die Kategorien A – D einerseits und für die
Kategorien E – F andererseits unterscheiden würden.
D.
Mit Zwischenverfügung vom 17. April 2018 wurde festgestellt, dass die Be-
schwerde kein Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung ent-
hält. Die Vergabestelle wurde mit derselben Verfügung ersucht, bis zum
7. Mai 2018 die vollständigen Akten betreffend das in Frage stehende
Vergabeverfahren einzureichen und zur Beschwerde vom 16. April 2018
Stellung zu nehmen. Der Zuschlagsempfängerin wurde mit Hinweis auf die
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Kostenfolgen freigestellt, ebenfalls eine Stellungnahme zur Beschwerde
bis zum 7. Mai 2018 einzureichen.
E.
Mit Eingabe vom 7. Mai 2018 reichte die Vergabestelle die Vorakten mit
ein. Sie beantragt, dass auf die Beschwerde unter Kostenfolge und ohne
weiteren Schriftenwechsel nicht einzutreten bzw. eventualiter diese abzu-
weisen sei. Unter formellen Gesichtspunkten trägt die Vergabestelle vor,
dass der geschätzte Auftragswert lediglich bei Fr. 200'000.– und damit un-
ter dem massgeblichen Schwellenwert für Dienstleistungsaufträge liege.
Zwar stehe es der Vergabestelle frei, ein höherstufiges Verfahren zu wäh-
len als dasjenige, zudem sie verpflichtet wäre. Bei dieser freiwilligen An-
wendung hätte die Vergabestelle die zu beschaffende Leistung im SIMAP
auszuschreiben – allerdings ohne Rechtsmittelbelehrung. Es sei zwar rich-
tig, dass die Ausschreibung sowie die Publikation des Zuschlags auf
SIMAP eine Rechtsmittelbelehrung enthielten, obschon Entscheide nach
dem 3. Kapitel der Verordnung über das öffentliche Beschaffungswesen
nicht mit Beschwerde angefochten werden könnten. Eine fehlerhafte
Rechtsmittelbelehrung könne jedoch nicht zur Bejahung der Eintretensvo-
raussetzungen führen. In materieller Hinsicht hält die Vergabestelle daran
fest, dass es sich beim Angebot der Beschwerdeführerinnen um einen Zeit-
mitteltarif handeln würde, welcher nicht den Vorgaben der Ausschreibung
(vgl. Ziff. 2.11) entspreche, weshalb das Angebot zu Recht ausgeschlossen
worden sei.
F.
Die Zuschlagsempfängerin hat darauf verzichtet, sich als Verfahrenspartei
zu konstituieren.
G.
Mit instruktionsrichterlicher Verfügung vom 9. Mai 2018 wurde die Ver-
nehmlassung der Vergabestelle einstweilen nur mit Beilagen 1 – 11 den
Beschwerdeführerinnen zur freigestellten Stellungnahme zugestellt, wobei
die Vergabestelle mit derselben Verfügung sowie mit Verfügung vom
14. Mai 2018 ersucht wurde, Abdeckungsvorschläge für die in Dossier 1
enthaltenen Dokumente sowie betreffend das Dokument „Check- und Ver-
laufsblatt“ bis zum 17. Mai 2018 einzureichen.
H.
Nach Einreichung der einverlangten Unterlagen wurde den Beschwerde-
führerinnen mit instruktionsrichterlicher Verfügung vom 17. Mai 2018 eine
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Kopie der Eingabe der Vergabestelle vom 16. Mai 2018 sowie die abge-
deckte Fassung von Dossier 1 zusammen mit dem Aktenverzeichnis zuge-
stellt.
I.
Mit Eingabe vom 23. Mai 2018 äussern sich die Beschwerdeführerinnen
zur Vernehmlassung der Vergabestelle. Sie machen im Wesentlichen gel-
tend, dass die Rechtsmittelbelehrung in der SIMAP-Publikation enthalten
sei und ausdrücklich im Schreiben der Vergabestelle darauf hingewiesen
werde, weshalb das Rechtsmittel zugelassen worden sei, auch wenn der
Schwellenwert nicht erreicht sei. Dabei sei die Vergabestelle – so schlies-
sen die Beschwerdeführerinnen zumindest sinngemäss – zu behaften. Ma-
teriell sei festzuhalten, dass ein Zeitmitteltarif nur gegeben sei, wenn er für
alle Mitarbeitenden bzw. alle Kategorien gelte.
J.
Mit Verfügung vom 25. Mai 2018 wurde der Schriftenwechsel geschlossen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind bzw. ob auf eine Be-
schwerde einzutreten ist, prüft das Bundesverwaltungsgericht von Amtes
wegen und mit freier Kognition (Urteil des BVGer B-3797/2015 vom 13. Ap-
ril 2016, auszugsweise publiziert als BVGE 2017/IV/4, E. 1.1 mit Hinweisen
"Publicom").
1.2 Gegen Verfügungen über den Zuschlag und den Ausschluss steht die
Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht offen (Art. 27 Abs. 1 i. V. m.
Art. 29 Bst. a und d des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994 über
das öffentliche Beschaffungswesen, BöB, SR 172.056.1). Indessen ist die
Beschwerde nur zulässig in Bezug auf Vergaben, welche in den Anwen-
dungsbereich des BöB fallen (Urteil des BVGer B-913/2012 vom 28. März
2012 E. 3; PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG/MARC STEINER,
Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Auflage, Zürich 2013,
Rz. 1220).
1.3 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht bestimmt sich nach
dem Verwaltungsverfahrensgesetz vom 20. Dezember 1968 (VwVG,
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SR 172.021), soweit das BöB und das Verwaltungsgerichtsgesetz vom
17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) nichts anderes bestimmen (vgl. Art. 26
Abs. 1 BöB und Art. 37 VGG). Gemäss Art. 31 BöB kann die Unangemes-
senheit vor Bundesverwaltungsgericht nicht gerügt werden.
2.
2.1 Das BöB erfasst nur Beschaffungen, welche dem GATT/WTO-Überein-
kommen vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen
(Government Procurement Agreement [GPA, SR 0.632.231.422]) unter-
stellt sind. Alle übrigen Beschaffungen sind in der Verordnung vom 11. De-
zember 1995 über das öffentliche Beschaffungswesen (VöB,
SR 172.056.11) geregelt. Die Art. 32 ff. VöB (im 3. Kapitel: «Übrige Be-
schaffungen») regeln Aufträge des Bundes, die entweder die Schwellen-
werte des GPA nicht erreichen oder die durch Auftraggeber vergeben wer-
den, die keinem der beiden internationalen Abkommen und damit auch
nicht dem BöB unterstehen (BVGE 2008/48 E. 2.1 mit Hinweisen "Areal-
und Gebäudeüberwachung PSI"; Urteil des BVGer B-8141/2015 vom
30. August 2016 E. 3 "Übersetzungen ZAS"). Das BöB ist demnach an-
wendbar, wenn die Auftraggeberin dem Gesetz untersteht (Art. 2
Abs. 1 BöB), wenn der Beschaffungsgegenstand sachlich erfasst wird
(Art. 5 BöB), der geschätzte Wert des zu vergebenden öffentlichen Auftra-
ges den entsprechenden Schwellenwert von Art. 6 Abs. 1 BöB erreicht und
keiner der Ausnahmetatbestände von Art. 3 BöB gegeben ist.
Die Vergabestelle ist Teil der allgemeinen Bundesverwaltung und unter-
steht damit dem BöB (Art. 2 Abs. 1 Bst. a BöB).
2.2 Die Vergabestelle hat die vorliegende Beschaffung als Dienstleistungs-
auftrag ausgeschrieben (vgl. Ziffer 1.4 der Ausschreibung). Nach Art. 5
Abs. 1 Bst. b BöB bedeutet der Begriff « Dienstleistungsauftrag » einen
Vertrag zwischen der Auftraggeberin und einem Anbieter oder einer Anbie-
terin über die Erbringung einer Dienstleistung nach Anhang 1 Annex 4
GPA. In diesem Anhang werden die unterstellten Dienstleistungen im Sinne
einer Positivliste abschliessend aufgeführt (vgl. Botschaft vom 19. Septem-
ber 1994 zu den für die Ratifizierung der GATT/WTO-Übereinkommen
[Uruguay-Runde] notwendigen Rechtsanpassungen − Öffentliches Be-
schaffungswesen [GATT-Botschaft 2], in: BBl 1994 IV 1181; vgl. zum Gan-
zen den Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission für das öffent-
liche Beschaffungswesen [BRK] im Verfahren BRK 2001-009 vom 11. Ok-
tober 2001, veröffentlicht in Verwaltungspraxis der Bundesbehörden [VPB]
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66.4 E. 2b/cc). Gemäss Art. 3 Abs. 1 VöB gelten als Dienstleistungen die
in Anhang 1 zur VöB aufgeführten Leistungen. Die darin enthaltene Liste
mit der Überschrift « Dem Gesetz unterstehende Dienstleistungen » ent-
spricht derjenigen des Anhangs 1 Annex 4 GPA, indem sämtliche dort auf-
geführten Dienstleistungen durch die VöB unverändert übernommen wer-
den. Nur für solche dem Gesetz unterstehenden Dienstleistungen steht der
Rechtsmittelweg offen (BVGE 2008/48 E. 2.1 "Areal- und Gebäudeüber-
wachung PSI" und BVGE 2011/17 E. 5.2.1 "Personalverleih", je mit Hin-
weisen; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1228 mit Hinweisen).
Nach Anhang 1 Annex 4 GPA ist die Zentrale Produkteklassifikation der
Vereinten Nationen massgeblich (CPCprov; Urteil des BVGer B-1773/2006
vom 25. September 2008, auszugweise publiziert in BVGE 2008/48, E. 3
"Areal- und Gebäudeüberwachung PSI"; Urteil des BVGer B-8141/2015
vom 30. August 2016 E. 3.3.4 f. "Übersetzungen ZAS"). Die Vergabestelle
hat unter der Common Procurement Vocabulary-Referenznummer (CPV-
Nummer) 71300000 – Dienstleistungen von Ingenieurbüros – aufgeführt
(vgl. Ziffer 2.3 der Ausschreibung). Diese entspricht nach der Systematik
der CPCprov den Subklassen 86721 bis 86739, welche wiederum zur
CPC-Gruppe 867 gehören. Diese Referenznummer 867 der CPCprov wird
von der Positivliste (vgl. Anhang 1 Annex 4 bzw. Anhang 1a der VöB) er-
fasst. Damit fällt die vorliegende Beschaffung vom Auftragsgegenstand her
in den Anwendungsbereich des BöB (vgl. zum Ganzen auch das Urteil des
BVGer B-4958/2013 vom 30. April 2013 E. 1.5.2 "Projektcontrollingsystem
AlpTransit").
2.3 Die Vergabestelle stellt sich nun auf den Standpunkt, dass der mass-
gebliche Schwellenwert von Fr. 230'000.- vorliegend unterschritten sei (Be-
schwerdeantwort, Rz. 4 ff.), was von den Beschwerdeführerinnen auch
nicht bestritten wird (Stellungnahme vom 23. Mai 2018, Seite 1).
3.
3.1 Gemäss Art. 6 Abs. 1 Bst. b BöB bzw. Art. 6 Abs. 2 BöB in Verbindung
mit Art. 1 Bst. a der Verordnung des Eidgenössischen Departements für
Wirtschaft, Bildung und Forschung (WBF) vom 23. November 2015 über
die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für
die Jahre 2016 und 2017 (AS 2015 4743) beträgt der Schwellenwert für
Dienstleistungen Fr. 230'000.–. Massgeblich ist nach Art. 6 Abs. 1 Bst. b
BöB der (hinreichend sorgfältig) geschätzte Wert des zu vergebenden Auf-
trags (Zwischenentscheid des BVGer B-3311/2009 vom 16. Juli 2009
E. 3.5 "Baumeisterarbeiten Vorausmassnahmen Unterhaltsplanung N3";
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Urteil des BVGer B-4657/2009 vom 20. Juli 2010 E. 2.7 "Travaux de réfec-
tion N9").
Der von der Vergabestelle im vorliegenden Fall geschätzte Preis liegt bei
Fr. 200'000.– (vgl. Ziffer 2.5 des Evaluationsberichts [Auszug gemäss Bei-
lage 2 der Vergabestelle]). Dieser Betrag entspricht auch dem Eintrag auf
dem „Check- und Verlaufsblatt Offenes Verfahren“, gemäss welchem die
per 11. Oktober 2017 datierte Auftragswertschätzung ebenfalls auf
Fr. 200'000.- lautet. Der Zuschlag wurde zu einem Preis von Fr.180'837.38
exkl. MwSt. vergeben. Die Angebote der nicht ausgeschlossenen Anbieter
liegen schliesslich alle unter 200'000.– (vgl. Ziffer 2.4 des Evaluationsbe-
richts [Auszug gemäss Beilage 2 der Vergabestelle]). Dies zeigt, dass die
von der Vergabestelle getätigte Schätzung plausibel war, was die Be-
schwerdeführerinnen im Übrigen auch nicht bestreiten. Demzufolge ist der
Schwellenwert von Fr. 230'000.– nicht erreicht. Zu prüfen bleibt demnach
einzig, ob eine Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts dadurch ge-
geben ist, dass sowohl die Ausschreibung als auch die Zuschlagspublika-
tion eine Rechtsmittelbelehrung enthalten, wobei die Vergabestelle im an
die Beschwerdeführerinnen gerichteten Schreiben vom 6. April 2018 auf
die Rechtsmittelbelehrung der Zuschlagspublikation ausdrücklich hinge-
wiesen hat.
3.2 Massgebend für die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts ist
die Anwendbarkeit des BöB (vgl. E. 2.2 hiervor). Die Begründung der Zu-
ständigkeit durch Einverständnis zwischen Behörde und Partei ist dagegen
ausgeschlossen (Art. 7 Abs. 2 VwVG; Entscheid der BRK im Verfahren
2001-009 vom 11. Oktober 2001, publiziert in VPB 66.4 E. 1b). Die Verga-
bestelle hat auch nicht die Möglichkeit, die Ausschreibung oder den Zu-
schlag für eine Beschaffung, die dem Regime BöB bzw. des GPA nicht
untersteht, freiwillig durch entsprechende Bezeichnung zu einer anfecht-
baren Verfügung im Sinne von Art. 29 BöB zu machen, wenn sie beispiels-
weise weiss, dass die einschlägigen Schwellenwerte nicht erreicht sind.
Der Anwendungsbereich des BöB wird durch das Gesetz selbst abschlies-
send geregelt. Auch eine Ausschreibung und Zuschlagserteilung nach den
Regeln des GPA und die fehlerhafte Rechtsmittelbelehrung kann entgegen
der Auffassung der Beschwerdeführerinnen nicht zur Bejahung der Eintre-
tensfrage trotz fehlender Zuständigkeitsvoraussetzungen führen (Urteil des
BVGer B-1687/2010 vom 21. Juni 2011, auszugsweise publiziert als BVGE
2011/17, nicht veröffentlichte E. 1.2 "Personalverleih"; Urteil des BVGer
B-1773/2006 vom 25. September 2008, teilweise publiziert in BVGE
2008/48, nicht publizierte E. 1.2 "Areal- und Gebäudeüberwachung PSI";
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Urteil des BVGer B-3060/2010 vom 27. August 2010 E. 1.2 "Entwicklungs-
hilfe"; vgl. auch GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1219 mit Hinwei-
sen). Das gilt sogar dann, wenn die Vergabestelle die Zuständigkeit des
Bundesverwaltungsgerichts zunächst bejaht und diese erst im Rahmen ei-
ner zweiten Stellungnahme bestreitet, wobei ein allfälliger Verstoss gegen
Treu und Glauben in diesem Zusammenhang bei den Kostenfolgen allen-
falls zu berücksichtigen ist (Zwischenentscheid B-93/2007 vom 8. Juni
2007 E. 3.2.1 "Sanierung Rietliareal"). Damit kann offen bleiben, ob die
Vergabestelle versehentlich oder freiwillig und bewusst mit dem Ziel, einen
breiteren Anbietermarkt zu erreichen, ein offenes Verfahren eingeleitet hat,
wie sie im Nachhinein ohne Hinweis auf einen entsprechenden Aktenver-
merk behauptet (Vernehmlassung, S. 4). Jedenfalls ist festzustellen, dass
die Beschwerdeführerinnen aus der fehlerhaften Rechtsmittelbelehrung in
Bezug auf die Eintretensfrage nichts zu ihren Gunsten ableiten können. Da
der massgebliche Schwellenwert nicht erreicht wird, fällt die in Frage ste-
hende Vergabe de lege lata nicht in den Anwendungsbereich des BöB (vgl.
aber den de lege ferenda vorgesehenen Sekundärrechtsschutz gemäss
Art. 52 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 des Entwurfs vom 15. Februar 2017 für ein
neues BöB [BBl 2017 2005, 2031]). Das Bundesverwaltungsgericht ist für
die Beurteilung der vorliegenden Streitsache somit nicht zuständig. Auf die
Beschwerde ist daher nicht einzutreten.
4.
Das Bundesverwaltungsgericht auferlegt in der Entscheidformel die Ver-
fahrenskosten der unterliegenden Partei (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Da auf die
Beschwerde nicht einzutreten ist, gelten die Beschwerdeführerinnen als
unterliegend. Angesichts des Vergabevolumens wären in Anwendung von
Art. 2 Abs. 1 und Art. 4 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die
Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE,
SR 173.320.2) grundsätzlich Verfahrenskosten in der Höhe von
ca. Fr. 3'000.- zu erheben. Jedoch kann auf die Auferlegung der Verfah-
renskosten gemäss Art. 6 Bst. b VGKE ganz oder teilweise verzichtet wer-
den, wenn Gründe in der Sache oder in der Person der Partei es als un-
verhältnismässig erscheinen lassen, sie ihr aufzuerlegen (vgl. Urteil des
BVGer B-1687/2010 vom 21. Juni 2011, auszugsweise publiziert als BVGE
2011/17, nicht veröffentlichte E. 10.1 "Personalverleih"). Dabei ist erstens
der geringere Aufwand zu berücksichtigen, den ein einfacher Nichteintre-
tensentscheid mit sich bringt. Zweitens kann auch die fehlerhafte Rechts-
mittelbelehrung von Bedeutung sein (Urteil des BVGer B-3060/2010 vom
27. August 2010 E. 7 "Entwicklungshilfe"), wobei bei einer nicht anwaltlich
vertretenen Beschwerdeführerin auch eine als unrichtig erkennbare
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Rechtsmittelbelehrung Berücksichtigung finden kann. Vorliegend
rechtfertigt es sich demnach, reduzierte Verfahrenskosten in der Höhe von
Fr. 1'000.− zu erheben. Der verbleibende Restbetrag des Kosten-
vorschusses ist den Beschwerdeführerinnen zurückzuerstatten.
Als Bundesbehörde hat die obsiegende Vergabestelle keinen Anspruch auf
Parteientschädigung (Art. 7 Abs. 3 VGKE). Eine solche wurde im Übrigen
auch nicht beantragt.