Decision ID: a1097711-7fc8-5c53-9458-e8a8056c0997
Year: 2015
Language: de
Court: BE_VB
Chamber: BE_VB_001
Canton: BE
Region: Espace_Mittelland
Law Area: public_law

I. Sachverhalt
1. Mit Gesamtentscheid vom 9. September 2011 erteilte das Regierungsstatthalteramt
Bern-Mittelland die Baubewilligung für die Überbauung "C._" in Allmendingen,
bestehend aus sechs Mehrfamilienhäusern. Das Bauvorhaben schöpft die für das
C._-areal geltende Ausnützung, das heisst die maximal zulässige
Bruttogeschossfläche von 6'600 m2, vollständig aus. Ein Teil der erstellten Gebäude verfügt
über Loggien, das heisst vollständige einspringende bzw. sich innerhalb der Kubatur der
Gebäude befindliche Balkone im Obergeschoss bzw. vollständig einspringende, gedeckte
Sitzplätze im Erdgeschoss. Diese Loggien wurden der Bruttogeschossfläche der
Überbauung nicht angerechnet.
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2. Anlässlich der Bauabnahme vom 27. Februar 2014 stellte die Baupolizeibehörde der
Gemeinde Allmendingen fest, dass bei der als auf zwei Seiten offen bewilligten Loggia der
Erdgeschosswohnung der Beschwerdeführerin ohne Bewilligung eine bewegliche
Verglasung erstellt worden war (Parzelle Allmendingen Grundbuchblatt Nr. D._).
3. Mit Verfügung vom 28. Mai 2014 ordnete die Gemeinde die Wiederherstellung des
rechtmässigen Zustandes an und forderte die Beschwerdeführerin auf, die Verglasungen
zu entfernen. Gleichzeitig wies sie auf die Möglichkeit eines nachträglichen Baugesuchs
hin und hielt fest, eine nur einseitige Verglasung sei allenfalls rechtmässig. Weiter drohte
sie für den Fall der Nichtbefolgung die Ersatzvornahme an.
4. Die Beschwerdeführerin reichte – nachdem ihr eine Fristerstreckung gewährt worden
war – am 16. Juli 2014 ein nachträgliches Baugesuch ein. Dieses sah eine Verglasung der
ursprünglich offenen Südost- und Südwestseite der Loggia mittels je vier verschieb- und
zusammenlegbaren Glaselementen vor. Nachdem die Gemeinde der Beschwerdeführerin
den Bauabschlag ohne vorgängige Publikation in Aussicht stellte, reicht die
Beschwerdeführerin am 3. September 2014 eine Projektänderung ein. Diese sieht auf der
Südwestseite der Loggia eine vollständige Schliessmöglichkeit mit vier Glaselementen und
auf der Südostseite nur noch eine hälftige Schliessung mit zwei Glaselementen vor.
Mit Entscheid vom 6. November 2014 erteilte die Gemeinde der Projektänderung ohne
vorgängige Publikation den Bauabschlag und ordnete die Entfernung der Verglasungen an.
Gleichzeitig drohte sie die Ersatzvornahme und eine Busse bei Nichtbefolgung an und wies
auf die Möglichkeit hin, ein nachträgliches Baugesuch für eine einseitige Verglasung
einzureichen.
5. Dagegen reichte die Beschwerdeführerin am 8. Dezember 2014 Beschwerde bei der
Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) ein. Sie beantragt die
Aufhebung des Bauentscheides vom 6. November 2014 und die Erteilung der
Baubewilligung für die Projektänderung. Sie macht insbesondere geltend, gemäss
Projektänderungsgesuch solle die Loggia auf der Südostseite lediglich zur Hälfte verglast
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werden. Es handle sich daher um einen mindestens einseitig offenen Sitzplatz und nicht
um an die Bruttogeschossfläche anrechenbaren Wohnraum.
6. Das Rechtsamt, welches die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet1, führte den
Schriftenwechsel durch und holte die Vorakten ein. Die Gemeinde beantragt die
Bestätigung ihres Entscheides. Auf die Rechtsschriften wird, soweit für den Entscheid
wesentlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

II. Erwägungen
1. Sachurteilsvoraussetzungen
Bauentscheide und baupolizeiliche Verfügungen können nach Art. 40 und Art. 49 Abs. 1
BauG2 innert 30 Tagen seit Eröffnung mit Beschwerde bei der BVE angefochten werden.
Die BVE ist somit für die Beurteilung der Beschwerde zuständig. Die Beschwerdeführerin
ist durch den vorinstanzlichen Entscheid beschwert und zur Beschwerdeführung legitimiert.
Auf die form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten.
2. Anrechenbare Bruttogeschossfläche
a) Die Gemeinde Allmendingen kam in ihrem Entscheid zum Schluss, eine zweiseitige
Verglasung der als auf zwei Seiten offen bewilligten Loggia führe dazu, dass deren Fläche
an die Bruttogeschossfläche angerechnet werden müsse. Weil die maximal zulässige
Bruttogeschossfläche (BGF) auf dem Schlossareal bereits ausgeschöpft sei, könne eine
zweiseitige Verglasung der Loggia nicht bewilligt werden. Dies gelte auch für die
Projektänderung, die auf einer Seite eine teilweise Öffnung vorsehe.
1 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion (OrV BVE; BSG 152.221.191) 2 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721)
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b) Da die Gemeinde Allmendingen ihr Baureglement (GBR3) noch nicht an die
Bestimmungen der BMBV4 angepasst hat, findet vorliegend für die Bestimmung der
anrechenbaren Bruttogeschossfläche der bisherige Art. 93 BauV5 Anwendung (Art. 34 Abs.
2 BMBV und Art. 14 Abs. 2 GBR). Gemäss Art. 93 Abs. 2 BauV gilt als anrechenbare
Bruttogeschossfläche die Summe aller dem Wohnen oder dem Gewerbe dienenden oder
hierfür verwendbaren ober- und unterirdischen Geschossflächen einschliesslich der Mauer-
und Wandquerschnitte. Nicht angerechnet werden unter anderem "mindestens einseitig
offene Dachterrassen oder Gartensitzplätze" (Bst. g) und "offene ein- und vorspringende
Balkone, sofern sie nicht als Laubengänge dienen" (Bst. h).
c) Die Bedeutung dieser Vorschrift ist vorliegend umstritten. Die Vorinstanz ist der
Auffassung, dass die Loggia gemäss Projektänderungsgesuch nur noch auf einer halben
Seite und damit nicht mehr "mindestens einseitig offen" sei. Die Beschwerdeführerin
dagegen macht geltend, dass die Loggia einseitig offen bleibe, da die Südostfassade nicht
ganz geschlossen werde. Massgebend für die Anrechenbarkeit eines Raumes an die
Bruttogeschossfläche sei dessen tatsächliche Verwendbarkeit zum Wohnen. Die in Art. 93
Abs. 2 BauV genannten Begriffe seien Anhaltspunkte, wann Flächen und Räume als
objektiv nicht bewohnbar zu gelten hätten. Sie seien entsprechend dem Sinn und Zweck
der Norm auszulegen. Die umstrittene Loggia sei nicht vollständig verschliessbar, nicht
unterkellert, habe nur ein Holzriemenboden und sei nicht sinnvoll beheizbar. Sie gelte
daher nicht als bewohnbar und sei damit nicht an die Bruttogeschossfläche anrechenbar.
Zudem sei zu beachten, dass an Sitzplätze nicht höhere Anforderungen als an Balkone zu
stellen seien. Der Balkon im Obergeschoss habe eine Glasbrüstung, die etwa die gleiche
Fläche habe wie die Verglasung auf der Südostseite der Loggia im Erdgeschoss. Beide
seien somit etwa gleichermassen verglast bzw. geschlossen.
d) Nach den üblichen Regeln der Gesetzesauslegung ist eine Bestimmung in erster
Linie nach ihrem Wortlaut auszulegen. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene
Auslegungen möglich, so muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter
Berücksichtigung aller Auslegungselemente, namentlich von Sinn und Zweck sowie der
3 Baureglement der Gemeinde Allmendingen vom 10.6.1994 mit Teilrevisionen vom 31.5.2007 und 26.5.2011 4 Verordnung vom 25. Mai 2011 über die Begriffe und Messweisen im Bauwesen (BMBV; BSG 721.3) 5 Bauverordnung vom 6. März 1985 (BauV; BSG 721.1)
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dem Text zugrunde liegenden Wertung. Wichtig ist ebenfalls der Sinn, der einer Norm im
Kontext zukommt.6
e) Art. 93 Abs. 2 BauV nimmt Balkone, Dachterrassen und Sitzplätze im Erdgeschoss
unter bestimmten Voraussetzungen von der anrechenbaren Bruttogeschossfläche aus. Die
Vorschrift unterscheidet dabei zwischen ein- und vorspringenden Balkonen, bei denen
verlangt wird, dass sie "offen" sind (Bst. h), und Dachterrassen sowie Sitzplätzen, die
"mindestens einseitig offen" sein müssen (Bst. g). Aus dem Wortlaut ergibt sich nicht
eindeutig, ob die für Sitzplätze verwendete Formulierung "mindestens einseitig offen"
meint, dass eine Seite vollständig offen sein muss oder ob mindestens eine Seite nicht
vollständig geschlossen sein darf, das heisst eine teilweise Öffnung ausreicht. Den
Materialien zu dieser Bestimmung und zu ihrer Vorgängernorm (Art. 151 der
Bauverordnung 1970) lässt sich dazu nichts entnehmen.7 Die unterschiedlichen
Formulierungen bei Balkonen und Sitzplätzen zeigen aber, dass Balkone und
Erdgeschosssitzplätze nicht gleich behandelt werden können. Dies ergibt sich auch
daraus, dass Balkone sowohl in der heutigen Regelung als auch in der Vorgängernorm der
Bauverordnung 1970 separat und nicht zusammen mit Dachterrassen, Gartensitzplätzen
und Erdgeschosshallen aufgeführt werden. Eine vollständige Gleichbehandlung wäre auch
nicht sinnvoll, da Balkone aus Sicherheitsgründen zwingend eine Brüstung haben müssen
und damit auch die offenen Seiten nicht vollflächig offen sein können. Der Auffassung der
Beschwerdeführerin, wonach an Sitzplätze nicht höhere Anforderungen als an Balkone
gestellt werden dürften und auch Sitzplätze auf der offenen Seite im Umfang der Fläche
einer Balkonbrüstung geschlossen werden könnten, kann daher nicht gefolgt werden.
f) Gemäss dem einleitendem Satz von Art. 93 Abs. 2 BauV gehören zur anrechenbaren
Bruttogeschossfläche jene Geschossflächen, die dem Wohnen oder dem Gewerbe dienen
oder dafür verwendbar sind. Dementsprechend umfasst die Aufzählung der nicht
anzurechnenden Fläche Nebenräume oder Verkehrsflächen, die zwar einen
Zusammenhang mit der Wohn- und Gewerbenutzung haben, aber nicht dem länger
dauernden Aufenthalt von Menschen dienen. Nach Auffassung der Beschwerdeführerin
gehört die umstrittene Loggia zu diesen privilegierten Flächen, da sie aufgrund der
6 BGE 139 V 148 E. 5.1 mit Hinweisen 7 Vortrag der kantonalen Baudirektion an den Regierungsrat zur Bauverordnung vom 06.03.1985 sowie Vortrag der kantonalen Baudirektion an den Regierungsrat zur Bauverordnung vom 26.11.1970, beides einsehbar unter https://www.bve.be.ch, Rechtsamt/rechtliche Grundlagen/Vorträge
https://www.bve.be.ch
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unvollständigen Schliessung und der fehlenden Beheizbarkeit nicht bewohnbar sei. Nach
der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung müssen allerdings Räume, damit sie als für
das Wohnen verwendbar gelten, nicht in jeder Hinsicht vollständig wie ein Wohnraum
ausgestattet sein und es ist auch nicht massgebend, ob ein Raum unter Einhaltung
sämtlicher gesundheitspolizeilicher und wohnhygienischer Vorschriften als Wohnraum
genutzt werden darf. Es genügt laut Verwaltungsgericht, wenn die Ausgestaltung die
Bewohnbarkeit eines Raumes wesentlich begünstigt.8 Aus diesem Grund werden auch
geschlossene Wintergärten und Gartenhallen, die meist nicht beheizt und unterkellert sind,
zur anrechenbaren Bruttogeschossfläche gezählt.9 Sitzplätze, die gedeckt und auf mehr als
drei Seiten geschlossen sind, sind damit gleichzustellen. Sie erlauben ein
wetterunabhängiges Verweilen während eines grossen Teils des Jahres und damit einen
regelmässigen, länger dauernden Aufenthalt von Menschen. Daher ist Art. 93 Abs. 2 Bst. g
BauV so zu verstehen, dass nur Sitzplätze, die auf mindestens einer Seite vollständig offen
sind, nicht anzurechnen sind. Dies entspricht im Übrigen auch der Praxis der Abteilung
Bauen des Amtes für Gemeinden und Raumordnung (AGR), gemäss der Loggien auf
mindestens einer ganzen Seite offen sein müssen (mit Ausnahme einer Brüstung bei
Loggien in Obergeschossen).10
g) Die umstrittene Loggia soll gemäss Projektänderungsgesuch auf der Südwestseite
vollständig verglast werden. Auf der Südostseite der Loggia soll mit zwei verschiebbaren
Glaselementen eine hälftige Schliessung der 3.20 m breiten Öffnung vorgenommen
werden können. Die minimale Öffnung wäre somit 1.60 m breit. Da allerdings die Loggia
auf der Südostseite insgesamt 4.77 m breit ist und im Eckbereich über einen gemauerten
Teil mit einer Breite von 1.57 m verfügt, könnte mit zwei Glaselementen eine Schliessung
von zwei Dritteln der Seite erreicht werden. Die Loggia ist daher gemäss
Projektänderungsplänen nicht mehr auf mindestens einer ganzen Seite offen und müsste
an die Bruttogeschossfläche angerechnet werden. Da die Überbauung "C._" die
maximal zulässige Bruttogeschossfläche für das Schlossareal bereits vollständig
ausschöpft, kann eine Verglasung der Loggia auf zwei Seiten nicht bewilligt werden.
8 VGE 21762 vom 22.3.2004 E. 3.4 9 BSIG Nr. 7/721.0/10.1 "Empfehlungen zur Handhabung einiger Sonderfälle von baubewilligungspflichtigen Vorhaben", Ziff. 2.2 und Anhang I 10 Rolf Mühlemann/Jürg Rüedi, Aus der Praxis der Abteilung Bauen des AGR, KPG-Bulletin, 2/2010, S. 55 ff., S. 61
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3. Wiederherstellung
a) Wird ein Bauvorhaben ohne Baubewilligung oder in Überschreitung einer
Baubewilligung ausgeführt, so hat die zuständige Baupolizeibehörde ein
Wiederherstellungsverfahren einzuleiten und darüber zu entscheiden, ob und inwieweit der
rechtmässige Zustand wiederherzustellen ist (Art. 46 BauG). Die
Wiederherstellungsverfügung wird aufgeschoben, wenn der oder die Pflichtige innert Frist
ein Gesuch um nachträgliche Baubewilligung einreicht. Bei vollständiger oder teilweiser
Bewilligung des Bauvorhabens fällt die Wiederherstellungsverfügung im entsprechenden
Umfang dahin (Art. 46 Abs. 2 Bst. d BauG). Im Falle des Bauabschlags entscheidet die
Baubewilligungsbehörde zugleich darüber, ob und inwieweit der rechtmässige Zustand
wiederherzustellen ist; sie setzt dafür gegebenenfalls eine neue Frist (Art. 46 Abs. 2 bst. e
BauG). Dies bedeutet nach der Praxis der BVE und des Verwaltungsgerichts, dass die
Wiederherstellungsverfügung von Gesetzes wegen dahinfällt, wenn das nachträgliche
Baugesuch fristgerecht eingereicht wird.11 Die Wiederherstellungsverfügung vom 28. Mai
2014 ist daher – anders als die Vorinstanz meint – nicht rechtskräftig geworden, sondern
mit Einreichung des nachträglichen Baugesuches vom 16. Juli 2014 dahingefallen.
b) Im nachträglichen Baubewilligungsverfahren ist zu prüfen, ob das Bauvorhaben
wenigstens teilweise bewilligt werden kann (Art. 46 Abs. 2 Bst. b und c BauG). Diese
Prüfung hat die Baubewilligungsbehörde von Amtes wegen vorzunehmen.12
Die Vorinstanz hat der Beschwerdeführerin mehrmals signalisiert, dass eine nur einseitige
Verglasung bewilligt werden könnte und sie hat dies auch in ihrer Stellungnahme im
Beschwerdeverfahren vor der BVE bestätigt. Im angefochtenen Bauentscheid vom
6. November 2014 hat sie allerdings dem nachträglichen Baugesuch bzw. der
Projektänderung ohne Publikation vollständig den Bauabschlag erteilt, der
Beschwerdeführerin aber erneut eine Frist zur Einreichung eines nachträglichen
Baugesuches für eine einseitige Verglasung angesetzt. Diese Vorgehensweise entspricht
11 BVR 1990 S. 396 ff. E. 2.b; zur Praxis der BVE vgl. beispielsweise die Abschreibungsverfügung im Verfahren RA 120/2009/12, einsehbar unter: https://www.bve.be.ch, Rechtsamt/Entscheide und Rolf Zürcher, Verfahren zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands; nachträgliches Baubewilligungsverfahren, in KPG-Bulletin 6/1990 S. 18 ff. 12 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 46 N 14.
https://www.bve.be.ch
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nicht den Vorgaben von Art. 46 Abs. 2 Bst. c und Bst. d BauG. Die Vorinstanz hätte, da sie
die Verglasung auf der Südwestseite bei Weglassung der Teilverglasung auf der
Südostseite für bewilligungsfähig hält, das Vorhaben teilweise bewilligen müssen. Dies
hätte allerdings eine vorgängige Publikation oder zumindest eine Mitteilung an alle
betroffenen Nachbarn der umliegenden Gebäude erfordert (Art. 26 ff. BewD13). Es ist nicht
Aufgabe der BVE als Beschwerdeinstanz, diese Veröffentlichung nachzuholen und als
erste Instanz eine teilweise Bewilligung zu erteilen. Die angefochtene Verfügung wird
daher aufgehoben und die Sache zur Fortführung des Verfahrens an die Gemeinde
Allmendingen zurückgewiesen (Art. 72 Abs. 1 VRPG14).
4. Zusammenfassung und Kosten
a) Zusammenfassend ergibt sich, dass der angefochtene Entscheid aufzuheben und die
Sache zur Fortführung des Verfahrens an die Gemeinde Allmendingen zurückzuweisen ist.
Die Projektänderung kann nicht vollständig, aber allenfalls teilweise bewilligt werden. Bei
diesem Ausgang des Verfahrens gelten die Beschwerdeführerin und die Vorinstanz als je
teilweise unterliegend. Es rechtfertigt sich daher grundsätzlich eine je hälftige Auferlegung
der Kosten (Art. 108 Abs. 1 und Abs. 3 VRPG).
b) Die Verfahrenskosten werden bestimmt auf eine Pauschalgebühr von Fr. 800.00
(Art. 103 Abs. 2 VRPG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 1 GebV15). Davon hat die
Beschwerdeführerin die Hälfte, ausmachend Fr. 400.00, zu tragen. Der Gemeinde
Allmendingen können keine Verfahrenskosten auferlegt werden (Art. 108 Abs. 2 VRPG
i.V.m. Art. 2 Abs. 1 Bst. b VRPG).
c) Die Gemeinde Allmendingen hat der Beschwerdeführerin die Hälfte ihrer
Parteikosten zu ersetzen; sie selbst hat dagegen keinen Anspruch auf Parteikostenersatz
(Art. 104 Abs. 1 und Abs. 4 i.V.m. Art. 108 Abs. 3 VRPG). Der Anwalt der
Beschwerdeführerin macht ein Honorar von Fr. 5'950.00, Auslagen von Fr. 35.00 und
13 Dekret vom 22. März 1994 über das Baubewilligungsverfahren (Baubewilligungsdekret, BewD; BSG 725.1) 14 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21) 15 Verordnung vom 22. Februar 1995 über die Gebühren der Kantonsverwaltung (Gebührenverordnung, GebV; BSG 154.21)
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Mehrwertsteuern von Fr. 478.80, total ausmachend Fr. 6'463.80, geltend. Nach Art. 11
Abs. 1 PKV16 beträgt das Honorar in verwaltungsrechtlichen Beschwerdeverfahren Fr.
400.00 bis Fr. 11'800.00 pro Instanz. Innerhalb des Rahmentarifs bemisst sich der
Parteikostenersatz nach dem in der Sache gebotenen Zeitaufwand sowie der Bedeutung
der Streitsache und der Schwierigkeit des Prozesses (Art. 41 Abs. 3 KAG17). Im
vorliegenden Fall ist der gebotene Zeitaufwand als unterdurchschnittlich zu werten, da nur
ein Schriftenwechsel stattfand und kein Beweisverfahren durchgeführt wurde. Angesichts
der geringen Baukosten gemäss Projektänderungsgesuch von rund Fr. 10'000.00 ist auch
die Bedeutung der Streitsache als unterdurchschnittlich einzustufen, die umstrittenen
Rechtsfragen und die Schwierigkeit des Prozesses dagegen als durchschnittlich. Daher
erscheint eine Ausschöpfung des Gebührenrahmens zu 35% und damit ein Honorar von
Fr. 4'390.00 zuzüglich Auslagen von Fr. 35.00 und Mehrwertsteuern von Fr. 354.00, total
Fr. 4'779.00, als angemessen. Die Gemeinde Allmendingen hat der Beschwerdeführerin
die Hälfte davon, ausmachend Fr. 2'389.50, als Parteikostenentschädigung zu ersetzen.