Decision ID: 640c2dd6-bbd7-4380-b200-21aa2a0f4ce2
Year: 2022
Language: de
Court: ZH_SVG
Chamber: ZH_SVG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: social_law

Sachverhalt:
1.
X._
, geboren 1983, arbeitete ab dem 1. September 2019 als Head
of
Group Central
Capabilities
bei der
Y._
S.A. (Urk. 7/
7
). Per 1. Mai 2020 ging das Arbeitsverhältnis bei gleichbleibender Funktion
auf
die
Z._
über (
Rebranding
; Urk. 7/6; Urk. 7/8).
Mit Vereinbarung vom
18. März 2021 wurde das Arbeitsverhältnis in gegenseitigem Einvernehmen per 31. Juli 2021 aufgelöst (Urk. 7/
9
).
Am
22. Juni 2021
meldete sich
der
Versicherte beim Regionalen Arbeits
vermittlungszentrum (RAV) Thalwil zur Arbeitsvermittlung an (Urk.
7/1
) und beantragte
am 2
5.
Juni 2021
bei der
Unia
Arbeitslosenkasse Zürich ab
1. August 2021
die Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung (
Urk. 7/3 Ziff. 2). I
n der Folge tätigte die Arbeitslosenkasse Abklärungen zum letzten Arbeitsverhältnis
und verneinte mit Verfügung vom 25. August 2021 (Urk. 7/15) einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bis 1. Dezember 2021 mit der Begründung, dass
der von der Arbeitgeberin ausbezahlte Betrag von
Fr.
250'000.-- eine
freiwillige Leistung
darstelle und dazu führe, dass erst ab dem
2.
Dezember 2022 ein
an
rechenbare
r
Arbeitsausfall
bestehe
.
Die dagegen erhobene Einsprache (Urk. 7/18) wurde mit Entscheid vom 20. Oktober 2021 in dem Sinne teilweise gutgeheissen, dass ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung frühestens ab dem 12. November 2021 bestehe (Urk. 7/29 = Urk. 2).
2.
Gegen den
Einspracheentscheid
vom 20. Oktober 2021 (Urk. 2) erhob der Ver
sicherte am 10. November 2021 Beschwerde und beantrag
t
e sinngemäss dessen Aufhebung und
die Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung ab dem
1.
August 2021
(Urk. 1 S. 1).
In ihrer Beschwerdeantwort vom
3. Januar 2022 (Urk. 6)
ersuchte die Arbeits
losenkasse um Abw
eisung der Beschwerde, wovon dem Beschwerdeführer
mit Verfügung vom
4. Januar 2022 Kenntnis gegeben wurde (Urk. 8
).
Das Gericht

zieht in Erwägung:
1.
1.1
Gemäss Art. 8 Abs.
1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosen
entschädigung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) besteht Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn die versicherte Person unter anderem ganz oder
teilweise arbeitslos ist (
lit
.
a) und wenn sie einen anrechenbare
n Arbeits
ausfall erleidet (
lit
.
b).
1.2
Der
Arbeitsausfall ist gemäss Art. 11 Abs.
1 AVIG anrechenbar, wenn er einen Verdienstausfall zur Folge hat und mindestens zwei aufeinander folgende volle Arbeitstage dauert.
1.3
Der Arbeitsausfall gilt solange nicht als anrechenbar, als freiwillige Leistungen des Arbeitgebers den durch die Auflösung des Arbeitsverhältnisses entstandenen Verdienstausfall decken (Art. 11a Abs. 1 AVIG). Als freiwillige Leistungen des Arbeitgebers bei der Auflösung des privatrechtlichen oder öffentlich-rechtlichen Arbeitsverhältnisses gelten Leistungen, die nicht Lohn- oder Entschädigungs
ansprüche nach Art. 11 Abs. 3 AVIG darstellen (Art. 10a der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenentschädigung und die Insolvenzentschädigung, AVIV).
Freiwillige Leistungen des Arbeitgebers werden nur berücksichtigt, soweit sie den Höchstbetrag nach Art. 3 Abs. 2 AVIG übersteigen (Art. 11a Abs. 2 AVIG). Dieser beträgt Fr. 148'200.-- im Jahr (Art. 22 Abs. 1 der Verordnung über die Unfall
versicherung, UVV).
1.4
Die Frist, während welcher der Arbeitsausfall nicht anrechenbar ist, beginnt mit dem ersten Tag nach Ablauf des Arbeitsverhältnisses, für das die freiwilligen Leistungen ausgerichtet wurden, und zwar unabhängig davon, wann sich die versicherte Person bei der Arbeitslosenversicherung als arbeitslos meldet (Art. 10c Abs. 1 AVIV).
Die Dauer der Frist berechnet sich, indem der Betrag der berücksichtigten frei
willigen Leistungen durch den Lohn geteilt wird, der im Rahmen der Tätigkeit erzielt wurde, welche die Leistungen ausgelöst hat, und zwar unabhängig davon, ob die versicherte Person während dieser Frist eine Erwerbstätigkeit ausübt (Abs. 2).
Massgebend für die Berechnung der Dauer des nicht anrechenbaren Arbeits
ausfalls ist der effektiv erzielte Lohn auch wenn dieser über dem Höchstbetrag des versicherten Verdienstes von gegenwärtig Fr.
12‘350.-- liegt (AVIG-
Praxis ALE B127).
1.5
Wird das Arbeitsverhältnis im gegenseitigen Einvernehmen vorzeitig aufgelöst, wird der versicherten Person während der Zeit, die der Kündigungsfrist oder der Frist des befristeten Arbeitsvertrags entspricht, so lange kein Arbeitsausfall an
gerechnet, wie die Leistungen des Arbeitgebers den Einkommensverlust während dieser Zeit decken (Art. 10h Abs. 1 AVIV).
Übersteigen die Leistungen des Arbeitgebers den Betrag des der versicherten Per
son bis zur ordentlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses geschuldeten Lohnes, so sind die Bestimmungen über die freiwilligen Leistungen des Arbeit
gebers nach Art. 11a AVIG anwendbar (Art. 10h Abs. 2 AVIV).
2.
2.1
Die Beschwerdegegnerin
begründete den angefochtenen Entscheid im Wesent
lichen damit
, dass es sich bei der von der Arbeitgeberin an den Beschwerdeführer geleisteten Zahlung im Zusammenhang mit der Beendigung des Arbeits
verhältnisses um eine freiwillige Leistung im Sinne des Arbeitslosen
versicherungsrechts handle. Von der erhaltenen Abgangsentschädigung in der Höhe von
Fr. 250'000.--
sei der Freibetrag
abzuziehen,
womit
ein anzurechnender Betrag von
Fr.
101'
800.-- resultiere (Fr. 250'000.--
minus Fr.
148'200.--
). Bei einem durchschnittl
ichen Monatsverdienst von Fr. 24'875.
--
und unter Berücksichtigung von Bonuszahlungen
ergebe
sich
ein Aufschub des Anspruchs au
f Arbeitslosenentschädigung um 3 Monate und 9 Tage (Urk. 2 S. 3 f.).
2.2
Demgegenüber machte der Beschwerdeführer geltend (Urk. 1), die
erhaltene Zahlung über Fr. 250'000.-- stelle keine freiwillige Leistung dar, sondern stehe im Zusammenhang mit einem Lohn- und Entschädigungsanspruch (S. 1). Seine Arbeitgeberin habe im Erstkontakt mit der Arbeitslosenkasse diesbezüglich eine falsche Auskunft gegeben, diese aber später korrigiert
und mehrfach bestätigt
. Die Auszahlung
habe im Zusammenhang mit seinen Leistungen aus dem Jahr 20
2
0 gestanden. Nach gegenseitiger Absprache mit seiner Arbeitgeberin habe er eine Arbeitsverhältnis-Auflösungsvereinbarung «mutual
agreement
» unter
zeichnet und auf seinen Bonus für das Jahr 2020 verzichtet, um das Arbeits
verhältnis auf friedliche Art und Weise aufzulösen. Die Kündigungsphase von drei Monaten habe am 1. Mai 2021 begonnen, die regulären Bonuszahlungen seien indes im
April 2021 getätigt worden (S.
2).
3.
3.1
Das Arbeitsverhältnis zwischen der
Z._
und dem Beschwerde
führer
wurde mittels Vereinbarung vom
18. März 2021
per
31. Juli 2021 auf
gelöst (Urk. 7/9
).
Demgegenüber sah
der Arbeitsvertrag mit der Arbeitgeberin eine dreimonatige Kündigungsfrist auf das Monatsend
e vor (Urk. 7/7 Ziff. 2), womit
kein Fall einer
vorzeiti
gen Auflösung im Sinne von Art.
10h AVIV auszugehen
ist
.
Im Gegenteil
erhielt der Beschwerdeführer gemäss Auflösungsvereinbarung den regulären monatlichen
Fixlohn
noch bis zur Beendigung des Arbeits
verhältnisses per 3
1.
Juli 2021 (
Urk.
7/9
Ziff.
3; «Base
Salary
»
;
Urk.
7/10 S. 2
).
D
em Arbeitsvertrag ist zu entnehmen, dass dem Beschwerdeführer für seine Tätigkeit ein fixes Jahressalär von
brutto
Fr. 298'500.-- ausbezahlt wurde, mithin Fr. 24'875.-- monatlich
(Urk. 7/7 Ziff. 6.1). Darüber hinaus gehörte er zum Kreis, welcher für eine jährliche Leistungsprämie in Frage kam (
«
Discretionary
Bonus Award
»
; Urk. 7/7 Ziff. 6.2)
. Ebenfalls war
ab 2020
eine Antrittsprämie (
«
Signin
g
Bonus
»
) im Umfang von Fr.
223'000.
-- möglich
,
bei
welche
r
vorgesehen war,
40
%
davon
über eine Laufzeit von drei Jahren
auszuzahlen
(Urk. 7/7 Ziff. 6.3).
Diese
Bestimmung
wurde am 22. September
2020 dahingehend abgeändert
, dass
der Beschwerdeführer Anspruch auf
die Antrittsprämie
erhielt, welche
in
Bargeld
ausbezahlt und 50 % des Betrages von Fr. 223'000.
--
für drei Jahre aufgeschoben
werde
,
wobei ein Drittel davon jeweils am Ende der drei J
ahren ausbezahlt werde
(Urk. 7/8
).
Schliesslich wurde in der
Auflösungsv
ereinbarung vom 18. März 2021 (Urk. 7/9) festgehalten, dass der Monatslohn bis Ende Juli 2021 ausbezahlt werde (Ziff. 3), der Beschwerdeführer keinen Anspruch auf einen «
Discretionary
Bonus» für die Jahre 2
020 und 2021 habe (Ziff. 4) und
die noch nicht ausbezahlte Hälfte des
«
Signing
Bonus»
von
Fr. 111'500.
-- in Tranchen
à
je Fr. 37'167.65 i
n den Monaten
April 2021, April 2022 und April 2023 zur Auszahlung
gelange
(Ziff. 6). Darüber hinaus vereinbarten die Parteien eine Spezialzahlung (
«
Special Pay
ment
»
) im Umfang von Fr. 250'000.--, zahlbar im Juli 2021 (Ziff. 5).
3.2
In Würdigung der
Akten ist
feststellen
, dass dem Beschwerdeführer bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses der
noch nicht ausbezahlte Teil des
«
Signin
g
Bonus» weiterhin gewährt wurde
, wovon ein erster Anteil noch während der Dauer des Arbeitsverhältnisses
zur Auszahlung kam
und für die verbleibenden Anteile
weitere Auszahlungstermine vereinbart wurde
n
. Hingegen verwehrte die Arbeitgeberin dem Beschwerdeführer die Auszahlung
eines
«
Discretionary
Bonus» für die Jahre 2020 und 202
1.
I
m Zusammenhang mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses
erbrachte sie
eine
mit «Abfindung» bezeichnete
Zahlung von Fr. 250'000.-- (vgl. Kumulativjournal Mitarbeiter, Urk. 7/10 S. 2).
Diese unbestrittenermassen vom Beschwerdeführer erhaltene Zahlung steht im Zusammenhang mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses und wurde von der ehemaligen Arbeitgeberin auf rein vertraglicher Basis
gestützt auf die Auf
lösungsvereinbarung
erbracht (Urk. 7/9 Ziff. 5).
Insofern ist
diese
Abfindung
– isoliert betrachtet – als freiwillig im
Sinne des Gesetzes einzustufen
(vgl. vor
stehend
E.
1.3)
, da dem Beschwerdeführer sein ordentlicher monatlicher
Fixlohn
bis V
ertragsende bezahlt wurde (vgl. vorstehend E. 3.1)
.
Denn unter dem Begriff der «freiwilligen Leis
t
ungen»
sind Leistungen zu verstehen, die bei der Auflösung eines privatrechtlichen oder öffentlich-rechtlichen Arbeitsverhältnisses gewährt werden und keine Lohn- oder En
tschädigungsansprüche nach Art. 11 Abs. 3 AVIG darstellen (Art.
10a AVIV). Es handelt sich um einen spezifischen Begriff der Arbeitslosenversicherung, indem die fr
eiwilligen Leistungen nach Art.
11a AVIG auch auf einem Vertrag beruhen können, der den Arbeitgeber bindet (vgl.
Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: SBVR, Soziale Sicherheit, 3. Aufl. 2016, S.
2315
Rz
168
). Im weiteren Sinne geht es um Entschädigungen, die über den gesetzlichen Anspruch bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses hinausgehen, insbesondere um Abgangsentschädigungen, die die Folgen des Arbeitsplatz
verlustes ausgleichen sollen (zu diesen
Punkten vgl. BGE 143 V 161
E. 3.4).
So hat das Bunde
sgericht entschieden, dass ein «
Retention Cash Grant
»
, der vom Arbeitgeber nach freiem Ermessen bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses ge
währt wird, eine freiwillige Leistung des
Arbeitgebers im Sinne von Art.
11a AVIG darstellt (Urteil
des Bundesgerichts
8C_822/2015 vom 14.
Januar 2016 E.
3.2).
Art.
11a AVIG wurde vom Gesetzgeber eingeführt, weil es als stossend empfunden
wurde
, dass Versicherte, welche ausserordentlich hohe Leistungen von ihrer ehemaligen Arbeitgeberin beziehen, vom ersten Tag an Arbeitslosen
entschädigung erhalten, eine volle Anrechnung freiwilliger Leistungen an die Taggelder der Arbeitslosenversicherung aber dazu führen würde, dass in Sozial
plänen keine Abgangsentschädigungen mehr vorgesehen würden. Der Arbeits
ausfall
gilt
daher nicht als anrechenbar, wenn freiwillige über dem Höchstbetrag hinaus erbrachte Leistungen der Arbeitgeberin den durch die Auflösung des Arbeitsverhältnisses entstehenden Verdienstausfall decken (vgl. Kupfer Bucher, Rechtsprechung
des Bundesgerichts zum AVIG, 5. Auflage, S.
53 zu Art.
11a).
3.3
Der Beschwerdeführer machte hierzu geltend, dass ihm für die Jahre 2020 und 2021 kein «
Discretionary
Bonus»
ausbezahlt
und stattdessen
ein Betrag von Fr. 250'000.--
als Einmalzahlung
vereinbart worden sei (vgl. vorstehend E. 2.2)
.
Die Voraussetzungen für die Bonuszahlung habe er erfüllt, weshalb es sich bei dieser Zahlung nicht um eine freiwillige Leistung, sondern um Lohnanspruch handle (Urk. 7/23). Aus dem E-Mail-Schreiben
der
Arbeitgeberin
vom 30. September 2021
geht hervor, dass ein Bonus
nicht garantiert sei und
nur aus
bezahlt werde, wenn die Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter zum Zeitpunkt der Auszahlung noch in einem ungekündigten
Anstellungsverhältnis stünden
, was beim Beschwerdeführer nicht der Fall gewesen sei, womit er keinen Anspruch auf den Bonus für das Jahr 2020 und 2021 gehabt habe.
Die Firma sei aber grosszügig gewesen und
habe ihm
freiwillig eine Abfindung in der Höhe von Fr. 250'000.-- bezahlt (Urk. 7/24).
Der im Lohnjournal der Arbeitgeberin als «Abfindung» und in der Auflösungs
vereinbarung als «Special Payment» bezeichnete Betrag von
Fr.
250'000.-- gelangte im Juli 2021 zur Auszahlung (
Urk.
7/9
Ziff.
5, 7/10 S. 2). Weder im Arbeitsvertrag noch in dessen Zusatz war er zuvor erwähnt worden, sodass inso
fern vom Fehlen eines arbeitsvertraglichen Anspruchs und einer freiwilligen Leistung auszugehen ist.
Dies wird auch durch die Angaben
der Arbeitgeber
in und des
Beschwerdeführer
s gestützt, welche i
m
Antrag auf Arbeitslosen
entschädigung beziehungsweise in der Arbeitgeberbescheinigung zunächst anga
ben
, dass es sich bei der Zahlung
nicht um einen Lohnanspruch handelt (
Urk.
7/3
Ziff.
27,
Urk.
7/4
Ziff.
21).
Dass die Zahlung einen Ersatz für den Bonus der Jahre 2020 und 2021
hätte
darstellen solle
n
,
findet damit in den Akten keine Stütze. Insbesondere ist dem Wortlaut des Auflösungsvertrags nichts anderes zu ent
nehmen, wurde dort doch nirgends ausgeführt, dass die Abfindung an die Stelle der Boni der Jahre 2020 und 2021 treten solle
.
Selbst wenn dies so vereinbart worden wäre, würde die Zahlung
jedoch
– wie nachfolgend zu zeigen sein wird – keine Lohnzahlung darstellen.
4.
4.1
4.1.1
Da der Begriff des Bonus im Obligationenrecht nicht definiert wird, ist im Einzel
fall zu prüfen, ob ein vereinbarter Bonus als Gratifikation im Sinne von Art. 322d des
Bundesgesetz
es
betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetz
buches (Fünfter Teil: Obligationenrecht, OR)
zu qualifizieren ist (BGE 141 III 407 E. 4).
4.
1.
2
Um einen Bonus im Einzelfall zu qualifizieren, sind die Willensäusserungen der Parteien auszulegen (vgl. Art. 1 OR). Zunächst ist festzustellen, ob der Bonus bestimmt (bzw. bestimmbar) oder unbestimmt (bzw. unbestimmbar) ist. Wenn der Bonus bestimmt oder objektiv bestimmbar ist, hat die Arbeitnehmerin oder der Arbeitnehmer einen Anspruch auf diesen Bonus.
Es liegt ein Lohnbestandteil vor.
Eine Vergütung ist objektiv bestimmbar, wenn sie nicht mehr vom Ermessen des Arbeitgebers abhängt. Dies ist der Fall, wenn der Arbeitnehmer Anspruch auf einen Anteil am Gewinn oder Umsatz hat oder anderweitig am Betriebsergebnis beteiligt ist (Art. 322a OR; BGE 141 III 407 E. 4.2).
Ein Bonus ist objektiv bestimmbar, wenn er als Prozentsatz gewisser unternehmerischer Ziele der Arbeitgeberin vereinbart wird, zum Beispiel dem Erreichen eines bestimmten Um
satzes oder Gewinns auf Stufe Gesellschaft oder auf Stufe Division, der der Arbeitnehmer angehört. Ein Bonus ist auch dann objektiv bestimmbar, wenn er davon abhängt, dass der Arbeitnehmer persönliche Ziele erreicht, die objektiv messbar sind, zum Beispiel eine gewisse Anzahl Neukunden akquiriert, Kunden
besuche ausführt oder eine Fachausbildung erfolgreich abschliesst (
Bortolani
/Scherrer, in: Arbeitsvertrag, SHK-
Stämpflis
Handkommentar, 2021, N 11 zu Art. 322d OR).
Demgegenüber ist ein Ermessen der Arbeitgeberin zu bejahen, wenn die Aus
richtung des Bonus als solches oder dessen Höhe nicht nur vom Erreichen eines bestimmten Geschäftsergebnisses oder objektiv messbarer persönlicher Ziele des Arbeitnehmers, sondern auch von der subjektiven Einschätzung der persönlichen Arbeitsleistung durch die Arbeitgeberin abhängig gemac
ht wird (BGE 142 III 381; BGE 139 III 155
). Anders gesagt: Ein Ermessen ist zu bejahen, wenn die Höhe des Bonus nicht alleine von quantitativen, sondern auch
von qualitativen Zielen ab
hängt (
Bortolani
/Scherrer, a.a.O., N 12 zu Art. 322d OR).
Im Urteil des Bundes
gerichts 4A_463/2017 vom 4. Mai 2018 war ein Bonus zu beurteilen, der vom Unternehmenserfolg und der individuellen Leistung des Mitarbeiters abhängig war. Der Arbeitsvertrag enthielt keine Angaben dazu, wie sich der Unternehmens
erfolg oder die individuelle Leistung des Arbeitnehmers berechneten und in welchem Verhältnis die beiden Faktoren
zueinander standen
. Es war deshalb un
möglich, den Bonus aufgrund objektiver Grösse zu bestimmen, und das Bundes
gericht qualifizierte den Bonus als Gratifikation (vgl. auch
Bortolani
/Scherrer, a.a.O., N 13 zu Art. 322d OR). Nach der Lehrmeinung liegt auch dann ein Ermessen der Arbeitgeberin vor, wenn die Berechnung des Bonus nach objektiv messbaren Kriterien erfolgt, die Ausrichtung des Bonus als solche aber ins Ermessen der Arbeitgeberin gestellt ist (
Streiff
/von
Kaenel
/Rudolph, Arbeits
vertrag, 7. Aufl., N 2 und 6 zu Art. 322d OR).
4.1.3
Ob eine derart ins Ermessen der Arbeitgeberin gestellte freiwillige Vergütung eine
Gratifikation im Sinne von Art.
322d OR darstellt, hängt nach der Recht
sprechung weiter von der Höhe des Gesamteinkommens aus Arbeitsvertrag und allenfalls vom Verhältnis der freiwilligen Vergütung zum vereinbarten Lohn ab:
Um den Charakter einer Sondervergütung zu wahren, muss eine Gratifikation gegenüber dem Lohn akzessorisch bleiben und darf im Rahmen der Ent
schädigung des Arbeitnehmers nur eine zweitrangige Bedeutung einnehmen. Denn dem Arbeitgeber soll es verwehrt sein, die eigentliche Vergütung des Arbeitnehmers in Form einer (freiwilligen) Gratifikation auszurichten (
BGE 139 III 155 E. 5.3
). Ist eine dem Arbeitnehmer auszurichtende Vergütung nicht mehr akzessorisch, handelt es sich in der Regel nicht mehr um eine Gratifikation, sondern um einen Lohnbestandteil (BGE 129 III 276 E. 2.1)
.
4.2
Ziff. 6.2 des Arbeitsvertrages
(Urk. 7/7)
regelt den «
Discretionary
Bonus Award». Die Klausel lautet
wie folgt:
«The
employee
may
be
eligible
to
be
considered
for
an
annual
performance
bonus
the
amount
of
which
being
defined
and
granted
according
to
the
Y._
Group
Remuneration
Policy
,
and
in
particular
,
when
app
l
icable
, in
accordance
with
the
specific
conditions
of
payment
related
to
the
status
of
Material
Risk
Taker
(
deferral
,
malus
, etc.). The
bonus
and
any
other
compensation
element
are
based
on
the
Y._
Group
Remuneration
policy
rules
in
force
at
the
time
of
initial
award
und
actual
payment
and
m
a
y
be
reviewed
from
time
to
time
based
on
any
reg
u
latory
and
/
or
legal
evolution
.»
Ferner geht aus dem Schreiben der Arbeitgeberin vom 11.
Juli
2019
(Urk. 7/18 S. 19)
hervor,
dass die Gewährung einer ermessensgebundenen variablen Ver
gütung jederzeit den Überlegungen von Vorsicht und Erschwinglichkeit unter
worfen ist («
subject
to
condisderations
of
prudence
and
affordability
»). Weiter ist festgehalten,
dass die maximale variable Vergütung gesetzlich auf 100
% des Fixgehaltes begrenzt ist («...
regulation
limits
the
maximum
variable
remuneration
to
100
%
[
...
]
of
total
fixed
pay
») sowie, dass für das Kalenderjahr 2020 der jähr
liche Zielbonus, das heisst der Bonus, der bei einer Leistung im Einklang mit den im Vo
raus vereinbarten Zielen vorbehä
ltlich der Entscheidung des Verwaltungs
rats
und
auf Empfehlung des Vergütungsausschusses des Arbeitgebers zu zahlen ist, auf 100 % des jährlichen
Grundgehalts festgesetzt werde. Um den Bonus in dieser Höhe zu erhalten, brauchte es indes die Zustimmung
des Vergütungs- und Nominierungsausschusses des Gruppenvorstands
(«...
subject
to
a positive
vote
of
the
Group Board
Remuneration
and
Nomination
Committee
.»
)
.
4.3
Aus dieser Regelung lässt sich feststellen, dass der «
Discretionary
Bonus Award» eine ermessensabhängige Gratifikation und keine Grundvergütung darstellt.
Dies ergibt sich bereits aus der Bezeichnung als
ein
im Ermessen stehender Bonus und aus der einleitenden Formulierung, wonach der Arbeitnehmer für die Berück
sichtigung eines Bonus lediglich in Frage kommt («
may
be
eligible
to
be
considered
»). Ferner lässt sich dies
auch
daraus
ableiten, dass
einerseits der Bonus maximal ein Jahressalär betragen kann und kein individueller Betrag genannt wird
(ein solcher wird
vielmehr
individuell neu festgesetzt, vgl. Urk. 7/18 S. 19)
und andererseits, dass die Bonusausschüttung
an sich
auf
dem
Ermessen der Arbeitgeberin basiert (Urk. 7/7 Ziff. 6.2; Urk. 7/18 S. 19).
Für die Beurteilung, ob es sich um einen Lohnbestandteil oder eine Gratifikation handelt, ist die Tatsache ausschlaggebend, dass der strittige Bonus und sein Umfang im Ermessen der A
rbeitgeberin liegen
. Denn ohne Anwendung arbeitgeberseitigen Ermessens kann gar nicht beurteilt
werden
, ob und in welcher Höhe ein Ziel erreicht worden ist.
Namentlich fehlen vorliegend die für den Bonus massgebenden Faktoren
, welche zudem von der Arbeitgeberin so festgelegt werden, dass in ihrem Ermessen bleib
t
, ob sie erfüllt sind.
Folgerichtig
steht auch im vom Beschwerdeführer einge
reichten Schreiben vom 11. Juli 2019, dass der Bonus für das Jahr 2020 bei Er
füllen der Leistungsvorgaben vorbehältlich der Entscheidung des Verwaltungs
rates
und nur
auf Empfehlung des Vergütungsausschusses zu zahlen sei (Urk. 7/18 S.
19).
Dies wird auch bestätigt durch die Arbeitgeberin
, welche
im
E-Mail-Schreiben vom 7. Se
ptember 2021 (Urk. 7/20)
bescheinigte
, dass der Beschwerdeführer für das Jahr 2020 alle Erwartungen an seine Rolle erfüllt habe und
sowohl in der Arbeitgeberbescheinigung (Urk.
7/4 Ziff. 21
) als auch
im E-Mail-Schreiben vom
3
0. September 2021
(Urk. 7/24)
festhielt, dass dies kein garantiert
er Bonus sei
.
Vor diesem Hintergrund ist
ihre
später
im
Einspracheverfahren
vorgebrachte
Berichtigung
vom 6
. Oktober 2021, wonach der ausbezahlte Betrag von Fr. 250'000.
--
nun
entgegen den ersten Ausführungen
doch im Zusammenhang mit einem Lohn- und Entschädigungsanspruch st
ehe
(Urk. 7/
26 S. 2
)
,
nach de
r Beweismaxime der sogenannten «
Aussage der ersten Stunde
»
(vgl.
BGE 143 V 168 E. 5.2.2, 121 V 45 E.
2a, je mit Hinweisen) mit der gesamten Aktenla
ge nicht in Einklang zu bringen
und es ist darauf nicht abzustellen
.
Damit stellt die Auszahlung der Abgangsentschädigung auch unter
der
Annahme
, diese kompensiere den Anspruch auf den «
Discretionary
Bonus»
,
keinen Lohn- oder Entschädigungsanspruch gemäss Art. 11 Abs. 3 AVIG dar, sondern ist
mit der Beschwerdegegnerin
als eine freiwillige Leistung
im Sinne des AVIG zu qualifizieren
.
4.4
Zusammengefasst ist daher festzuh
alten, dass die Zahlung von Fr. 250'000.--
als freiwillige Leistung im Sinne des AVIG zu qualifizieren ist. Zu keiner Korrektur Anlass gibt die von der Beschwerdegegnerin nach Abzug des Freibetrages von Fr.
148‘200.-- errechnete und somit zu berücksichtigende freiwillige Leistun
g in der Höhe von Fr. 101'800.--
, zumal hiervon keine Gelder für die berufliche Vor
sorge verwendet wurden (Urk. 7/10; Urk. 7/14 Ziff. 3; vgl. AVIG Praxis ALE/B124).
Unter Berücksichtigung
ei
nes Mona
tsverdienstes von Fr. 29
'
458.90
(inkl.
anteilsmässig ausgerichtetem «
Signing
Bonus»
)
resultiert ein Aufschub des Anspruches auf
Arbeitslosenentschädigung von 3 Monaten und 9
Werktagen
(Fr. 101'800.-- / Fr. 29'458.90 = 3.456 Monate = 3 Monate und 9 Werktage [0.49 x 30 / 1,4 abgerundet auf ganze Tage; vgl.
vorstehend
E.
1.4
und AVIG Praxis ALE/B126-128]; vgl.
Urk
. 2 S.
4
Ziff. 21
; Urk. 7
/28
). Damit hat die Beschwerde
gegnerin den Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung für den Zeitraum vom
1. August bis 11. November 2021
zu Recht verneint, was zur Abweisung der Beschwerde führt.
5
.
Das Verfahren ist kostenlos (Art. 61
lit
. a
des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil
des Sozialversicherungsrechts,
ATSG)
.