Decision ID: 42bee817-9ef6-5450-8633-906e8e565230
Year: 2011
Language: de
Court: SG_VSG
Chamber: SG_VSG_001
Canton: SG
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: 

in Sachen
A._,
Beschwerdeführer,
Rekurrent,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Markus Krapf, Löwenstrasse 54, Postfach 2028,
8021 Zürich 1,
gegen
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St.Galler Gerichte
Sozialversicherungsanstalt des Kantons St. Gallen, Ausgleichskasse und
Familienausgleichskasse des Kantons St. Gallen, Brauer-strasse 54, Postfach, 9016 St.
Gallen,
Beschwerdegegnerin,
Vorinstanz,
betreffend
Schadenersatzforderung (i.S. B._ AG)
bundesrechtlicher Streitwert Fr. 212'599.40
kantonalrechtlicher Streitwert Fr. 27'815.50
Sachverhalt:
A.
A.a Gemäss Internet-Auszug des Handelsregisters des Kantons Zürich (www.hra.zh.ch)
wurde die B._ AG im Februar 2005 gegründet. Ab Juni 2005 war A._ als Mitglied
des Verwaltungsrats mit Einzelzeichnungsberechtigung im Handelsregister
eingetragen. Nach der Sitzverlegung nach C._ wurde die Aktiengesellschaft im Jahr
2006 im Handelsregister des Kantons St. Gallen eingetragen, woraufhin mit der
Sozialversicherungsanstalt des Kantons St. Gallen, Ausgleichskasse des Kantons St.
Gallen (nachfolgend: Ausgleichskasse), abgerechnet wurde. Im Dezember 2008 wurde
A._ als Mitglied des Verwaltungsrats aus dem Handelsregister gelöscht (act. G
5.1/153). Über die B._ AG wurde im Jahr 2009 der Konkurs eröffnet. Dieser wurde
mangels Aktiven eingestellt (act. G 5.1/151-153).
A.b Mit Schreiben vom 18. November 2009 teilte die Ausgleichskasse A._ mit, dass
ihr durch den Konkurs ein Schaden von Fr. 241'336.25 entstanden sei. Da A._ der
Schadenersatzhaftung unterstehe, werde der entstandene Schaden gemäss Art. 52
AHVG gegen ihn geltend gemacht (act. G 5.1/157). Mit Schreiben vom 2. März 2010
nahm der Rechtsvertreter von A._ zu der Schadenersatzforderung der
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Ausgleichskasse Stellung (act. G 5.1/165 inkl. Beilagen). Mit Verfügung vom 4. Mai
2010 verpflichtete die Ausgleichskasse A._ zur Bezahlung von Schadenersatz im
Betrag von Fr. 241'336.25 (Fr. 213'412.30 für entgangene bundesrechtliche Beiträge
und Fr. 27'923.95 für entgangene Beiträge an die kantonale Familienausgleichskasse,
je inkl. Verzugszinsen September bis November 2008 von total Fr. 921.35; act. G
5.1/187f.).
A.c Die gegen diese Verfügung erhobene Einsprache vom 14. Mai 2010 (act. G
5.1/189-198) hiess die Ausgleichskasse im Einspracheentscheid vom 26. August 2010
teilweise gut und reduzierte die Schadenersatzforderung um die Verzugszinsen von
Fr. 921.35 auf Fr. 240'414.90 (Fr. 212'599.40 für die Ausgleichskasse und Fr. 27'815.50
für die Familienausgleichskasse).
B.
B.a Gegen diesen Einspracheentscheid richtet sich die von Rechtsanwalt Dr. iur.
Markus Krapf, Zürich, im Namen von A._ eingereichte Beschwerde/Rekurs vom 9.
September 2010 (ergänzende Begründung vom 11. Oktober 2010) mit den Anträgen,
es sei eine öffentliche Verhandlung durchzuführen und der Einspracheentscheid vom
26. August 2010 sei aufzuheben; unter Entschädigungsfolgen zu Lasten der
Beschwerdegegnerin. Die Beschwerdegegnerin habe mehrfach das rechtliche Gehör
verletzt, indem sie sich bei der Ermittlung des Schadens auf Unterlagen stütze, welche
sie dem Beschwerdeführer nicht zur Stellungnahme vorgelegt und sich im
angefochtenen Entscheid nicht mit den Argumenten des Beschwerdeführers
auseinandergesetzt habe. Der Schaden bestehe aus der Schlussabrechnung für das
Jahr 2007 (Fr. 59'178.65) und den unbezahlt gebliebenen Beiträgen für das Jahr 2008.
Die Lohnsumme für das Jahr 2008 betrage Fr. 1'418'286.--. Daraus resultiere zuzüglich
der Verzugszinsen und abzüglich der Kinderzulagen sowie Zahlungen von Fr. 40'000.--
ein Schaden von insgesamt (inkl. 2007) Fr. 218'496.20. Die Beschwerdegegnerin habe
den Schaden zumindest teilweise selber verschuldet, indem sie die gesetzlichen
Bestimmungen zum Beitragsbezug nicht eingehalten und im Konkurs der B._ AG
nichts unternommen habe, um befriedigt zu werden, obschon die Firma über liquide
Forderungen verfügt habe. Der entstandene Schaden sei nicht grobfahrlässig
verursacht worden. Die Firma habe bis Anfang 2008 immer korrekt und rechtzeitig
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abgerechnet und die Beiträge entrichtet. Ausserdem habe sie sich stets rechtzeitig um
einen Zahlungsaufschub bemüht. Der Beschwerdeführer habe dafür gesorgt, dass die
Zahlungspläne eingehalten würden. Sodann hätten berechtigte Aussichten bestanden,
die Firma zum Erfolg zu führen bzw. zu sanieren. In diesem Zusammenhang führt der
Beschwerdeführer aus, dass die B._ AG im Wesentlichen drei Produkte entwickelt
habe, wovon die Entwicklung eines Navigationsgerätes für Autos das wichtigste
gewesen sei. Daneben habe die Firma ein Programm zur Erfassung von
Kilometerleistungen von Fahrzeugen für Versicherungen entwickelt, damit die Prämie in
Abhängigkeit der gefahrenen Kilometer berechnet werden könnte, wobei hier die Firma
den Datenschutz gewährleistet hätte, was als Wettbewerbsvorteil angesehen worden
sei. Als drittes Projekt sei eine Flottenmanagementlösung für LKW angeboten und in
Spanien an verschiedene Kunden bereits verkauft worden. Allerdings sei es hier wegen
der Finanzkrise zu Umsatzeinbussen gekommen. Für das wichtigste Projekt, das
Navigationsgerät, hätten nur noch 20'000 bis 30'000 Stück vorfinanziert werden
müssen. Wäre das gelungen, hätten die Sozialversicherungsbeiträge bezahlt werden
können. Damit habe die Firma aufgrund der abgeschlossenen Verträge rechnen können
(act. G 1 und 3).
B.b Im Schreiben vom 21. Oktober 2010 beantragt die Beschwerdegegnerin/Vorinstanz
(nachfolgend ausschliesslich als Beschwerdegegnerin bezeichnet) die Abweisung der
Beschwerde. Allfällige Sanierungsaussichten würden für die Beurteilung der Haftung
keine Rolle spielen, da der Beschwerdeführer den Betrieb monatelang auf Kosten der
Sozialwerke teilfinanziert, zu tiefe Akontobeiträge erwirkt und die definitiven Zahlen
systematisch zurückbehalten habe (act. G 5).
B.c Mit Replik vom 4. November 2010 hält der Beschwerdeführer/Rekurrent
(nachfolgend ausschliesslich als Beschwerdeführer bezeichnet) an den gestellten
Anträgen fest (act. G 7).
B.d Die Beschwerdegegnerin hat auf die Einreichung einer Duplik verzichtet (act. G 9).
C.
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Am 9. November 2011 fand die vom Beschwerdeführer beantragte mündliche
Verhandlung vor dem Versicherungsgericht statt. Auf die Vorbringen wird - soweit
erforderlich - in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Die
Beschwerdegegnerin hat auf eine Teilnahme an der mündlichen Verhandlung
verzichtet.

Erwägungen:
1.
Da das Beschwerdeverfahren AHV 2010/23 und das Rekursverfahren KZL 2010/12 den
gleichen Sachverhalt betreffen und gestützt auf dieselben bzw. analogen rechtlichen
Erwägungen zu entscheiden sind, sind die Verfahren zu vereinigen (vgl. BGE 123 V 215
E. 1).
2.
2.1 Der Beschwerdeführer beanstandet vorab eine mehrfache Verletzung des
rechtlichen Gehörs. Die Beschwerdegegnerin habe die Unterlagen, auf welche sie sich
bei der Ermittlung des Schadens stütze, nicht zur Stellungnahme vorgelegt, weshalb
das Recht auf Akteneinsicht nicht gewährt worden sei. Sodann habe die
Beschwerdegegnerin mehrere Argumente des Beschwerdeführers nicht zur Kenntnis
genommen und sich damit im angefochtenen Entscheid auch nicht
auseinandergesetzt, weshalb sie der Begründungspflicht nicht nachgekommen sei.
Insbesondere habe er dargelegt, dass aufgrund der Sanierungsaussichten kein grobes
Verschulden vorgelegen habe. Sodann habe er vorgebracht, dass die
Beschwerdegegnerin ein Selbstverschulden an der Entstehung des Schadens treffe, da
die B._ AG für alle Beiträge über einen Zahlungsaufschub verfügt habe und während
seiner Amtszeit die Tilgungspläne eingehalten worden seien.
2.2 Die Beschwerdegegnerin stützte sich bei der Ermittlung der Lohnsumme 2008
allein auf die vom Finanzchef der B._ AG gegenüber der Buchhaltung, D._AG,
gemachten Angaben (act. G 5.1/131). Aktenkundig war der Beschwerdeführer bereits
im Zeitpunkt seiner Stellungnahme vom 2. März 2010 im Besitz dieses Aktenstücks
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(act. G 5.1/165 Beilage 1), weshalb die Beschwerdegegnerin das Recht auf
Akteneinsicht nicht verletzt hat.
2.3 Gemäss Art. 42 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialver-
sicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) in Verbindung mit Art. 29 Abs. 2 der
Bundesverfassung (BV; SR 101) ist der Versicherungsträger verpflichtet, sich mit den
Vorbringen der Partei auseinander zu setzen, um dem Anspruch der Versicherten auf
rechtliches Gehör Genüge zu tun. Dies schliesst etwa aus, dass der
Versicherungsträger stillschweigend über Einwendungen hinweggeht (Ueli Kieser,
ATSG-Kommentar, 2. Aufl., Art. 42 Rz 5). Aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör
folgt auch ein Mindestanspruch auf Begründung einer Verfügung. Die Begründung
entspricht den Anforderungen von Art. 29 Abs. 2 BV, wenn die Betroffenen dadurch in
die Lage versetzt werden, die Tragweite der Entscheidung zu beurteilen und sie in
voller Kenntnis der Umstände an eine höhere Instanz weiterzuziehen. Die Behörde ist
aber nicht verpflichtet, sich zu allen Vorbringen der Parteien zu äussern. Vielmehr kann
sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte beschränken. Es
genügt, wenn ersichtlich ist, von welchen Überlegungen sich die Behörde leiten liess
(Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl., N 1706). Der
angefochtene Entscheid genügt knapp den Minimalanforderungen an einen
hinreichend begründeten Entscheid. Hingegen hat die Beschwerdegegnerin zu den
verschiedenen Rügen des Beschwerdeführers, insbesondere zu den detaillierten
Ausführungen bezüglich der Sanierungsaussichten der B._ AG, keine oder nur
ungenügend Stellung genommen, so dass der Beschwerdeführer im
Beschwerdeverfahren praktisch dieselben Argumente wiederholen musste, da sie von
der Beschwerdegegnerin nicht gewürdigt wurden. Indem die Beschwerdegegnerin
somit nur ungenügend auf die ausführliche Einsprache eingegangen ist, muss
diesbezüglich von einer Gehörsverletzung ausgegangen werden.
2.4 Eine – nicht besonders schwerwiegende – Verletzung des rechtlichen Gehörs kann
dann als geheilt gelten, wenn der Betroffene die Möglichkeit erhält, sich vor einer
Beschwerdeinstanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt wie die Rechtslage frei
überprüfen kann. Diese Voraussetzung ist im Fall des Versicherungsgerichts zwar erfüllt
(vgl. Art. 61 lit. c ATSG). Allerdings ist zu beachten, dass sich Verwaltungsbehörden
nicht über den elementaren Grundsatz des rechtlichen Gehörs hinwegsetzen und
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darauf vertrauen dürfen, dass solche Verfahrensmängel in einem von den durch den
Verwaltungsakt Betroffenen allfällig angehobenen Gerichtsverfahren behoben werden
(BGE 116 V 187 E. 3c mit Hinweis), zumal die nachträgliche Gewährung des rechtlichen
Gehörs häufig nur einen unvollkommenen Ersatz für deren vorgängige Unterlassung
bildet.
2.5 Vorliegend ist allerdings anzunehmen, dass die Rückweisung zur korrekten
Gehörsgewährung einen das Beschleunigungsgebot verletzenden formalistischen
Leerlauf darstellen würde, da die Beschwerdegegnerin in der Beschwerdeantwort
ausführte, dass allfällige Sanierungsaussichten für die Beurteilung der Haftung keine
Rolle spielen würden (vgl. BGE 116 V 187 E. 3d). Ausserdem beantragte der
Beschwerdeführer nicht hauptsächlich eine Rückweisung zur Gehörsgewährung.
Aufgrund der detaillierten Ausführungen bezüglich einer materiellen Würdigung der
Streitsache ist anzunehmen, dass er insbesondere auch an einem materiellen Urteil
interessiert ist. Die Verletzung des rechtlichen Gehörs kann somit vorliegend
ausnahmsweise als geheilt gelten. Die Heilung ist allerdings bei den
Entschädigungsfolgen zu berücksichtigen.
3.
3.1 Im vorliegenden Verfahren ist die Schadenersatzpflicht des Beschwerdeführers für
nichtgeleistete bundes- und kantonalrechtliche Beitragsforderungen umstritten und zu
prüfen.
3.2 Die Haftung des Arbeitgebers für Schäden der Ausgleichskasse aufgrund
absichtlicher oder grobfahrlässiger Missachtung von Vorschriften ist in Art. 52 des
Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG; SR 831.10)
geregelt. Gemäss Art. 47 lit. d des Kinderzulagengesetzes (aKZG; sGS 371.1, in der bis
31. Dezember 2008 gültigen und vorliegend anwendbaren Fassung) wird Art. 52 AHVG
auch für die Beiträge an die Familienausgleichskasse angewendet. Ist der Arbeitgeber
eine juristische Person, so können subsidiär gegebenenfalls die verantwortlichen
Organe belangt werden (BGE 123 V 15 E. 5b mit Hinweisen).
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3.3 Art. 52 Abs. 1 AHVG sieht eine Verschuldenshaftung nach öffentlichem Recht vor.
Damit eine Schadenersatzpflicht entstehen kann, müssen alle
Haftungsvoraussetzungen gegeben sein, d.h. es muss ein Schaden eingetreten sein,
der auf ein widerrechtliches und schuldhaftes Verhalten des verantwortlichen Organs
zurückzuführen ist.
4.
4.1
4.1.1 Nach ständiger Rechtsprechung dauert die Verantwortlichkeit eines
Verwaltungsratsmitgliedes in der Regel längstens bis zum Moment seines tatsächlichen
Austritts aus dem Verwaltungsrat, also bis zum Zeitpunkt, in welchem es keinen
massgeblichen Einfluss mehr auf den Geschäftsgang hat (BGE 123 V 173 E. 3a, AHI
1996 S. 293 E. 5). Das hat selbst dann zu gelten, wenn die Löschung des Eintrages im
Handelsregister unterlassen oder erst später vorgenommen wird (BGE 126 V 61 E. 4c).
4.1.2 Die Löschung des Beschwerdeführers als Verwaltungsratsmitglied im
Handelsregister erfolgte per Dezember 2008. Ein Rücktrittsschreiben des
Beschwerdeführers aus dem Verwaltungsrat der B._ AG datiert vom November 2008.
Aufgrund der vorliegenden Akten ist nicht ersichtlich, dass der Beschwerdeführer ab
diesem Datum keinen massgeblichen Einfluss mehr auf den Geschäftsgang ausüben
konnte. Immerhin hat der Beschwerdeführer noch im Dezember 2008 im Namen der
B._ AG eine Eingabe betreffend Deponierung der Bilanz ans Kreisgericht Rheintal
vorgenommen hat und war somit auch nach November 2008 noch im Namen der
Unternehmung tätig (act. G 3 Beilage 36). Auf weitere Ausführungen bezüglich des
tatsächlichen Austritts des Beschwerdeführers kann allerdings verzichtet werden, da
das Austrittsdatum (November oder Dezember 2008) vorliegend keinen Einfluss auf die
Schadenshöhe oder das Verschulden des Beschwerdeführers zeitigt. Der Schaden
umfasst nach dem angefochtenen Einspracheentscheid nur offene Lohnbeträge bis
August 2008. Die akonto Lohnbeiträge für August 2008 wurden am 14. August 2008 in
Rechnung gestellt und waren nach der gesetzlichen Ordnung bis 10. September 2008
zur Zahlung fällig (act. G 5.1/201 Posten 2008/0007 des Kontoauszugs der B._ AG).
Damals war der Beschwerdeführer anerkanntermassen noch Verwaltungsrat.
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4.2
4.2.1 Die Schadenersatzpflicht des Arbeitgebers bzw. des verantwortlichen Organs
setzt zunächst den Eintritt eines Schadens bei der Ausgleichskasse voraus. Nach der
Rechtsprechung gilt der Schadeneintritt als erfolgt, sobald die Beiträge wegen
Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers nicht mehr im ordentlichen Verfahren erhoben
werden können, mithin bei Konkurseröffnung über eine juristische Person (BGE 123 V
16 E. 5b). Der Schaden kann unbezahlt gebliebene paritätische AHV/IV/EO- und ALV-
Beiträge, Verwaltungskostenbeiträge, Mahngebühren, Veranlagungs- und
Betreibungskosten sowie Verzugszinsen für rückständige Beiträge umfassen (Thomas
Nussbaumer, Das Schadenersatzverfahren nach Art. 52 AHVG, in: Schaffhauser/Kieser
[Hrsg.], Aktuelle Fragen aus dem Beitragsrecht der AHV, St. Gallen 1998, S. 100).
4.2.2 Grundsätzlich blieb zwischen den Parteien unbestritten, dass der
Beschwerdegegnerin durch den Konkurs der B._ AG ein Schaden entstanden ist.
Umstritten ist hingegen die Höhe des erlittenen Schadens. Während die
Beschwerdegegnerin im angefochtenen Einspracheentscheid von einem Schaden von
Fr. 240'414.90 (entgangene bundesrechtliche und kantonale Beiträge Januar bis
August 2008 inklusive Differenz aus der Jahresabrechnung 2007) ausgeht, beziffert der
Beschwerdeführer den Schaden in der Beschwerde auf insgesamt Fr. 218'496.20. Der
Beschwerdeführer macht geltend, dass die Kadermitarbeiter, insbesondere der
Beschwerdeführer und der Finanzchef, seit Frühjahr 2008 keinen Lohn mehr erhalten
hätten, weshalb eine niedrigere Lohnsumme realisiert worden sei. Er legt eine Liste vor,
die im Einzelnen verschiedene Differenzen im Umfang von total Fr. 122'045.66 zur
Lohnliste der Beschwerdegegnerin aufweist (act. G 3.4). Die Beschwerdegegnerin hat
sich dazu nicht geäussert, sondern will offenbar unverändert an der Schadenshöhe
festhalten. Nun hat der Beschwerdeführer bereits im Einspracheverfahren geltend
gemacht, dass die Beschwerdegegnerin die Höhe des Schadens belegen müsse. Vor-
liegend hat der Revisor der Beschwerdegegnerin nachweislich lediglich auf die
Angaben des Finanzchefs an die Buchhaltungsfirma abgestellt, obwohl der
Beschwerdeführer diese bereits im Einspracheverfahren teils bestritten und nun im
Beschwerdeverfahren detaillierte Einwände dagegen vorgebracht hat. Bei dieser
Aktenlage können die tatsächlich von der B._ AG im Jahr 2008 realisierten Löhne
nicht ohne weitere Abklärung als nachgewiesen erachtet werden, zumal ein Vergleich
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mit der ausbezahlten Insolvenzentschädigung (act. G 5.1/131 Rückseite) bei einzelnen
Arbeitnehmenden Überschneidungen aufweisen. Die Streitsache ist somit insofern an
die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen, dass sie insbesondere unter Beizug der
Buchhaltungsunterlagen sowie unter Berücksichtigung der ausgerichteten Insolvenz
entschädigung die im Jahr 2008 von der B._ AG ausbezahlte Lohnsumme ermittelt
und den daraus entstandenen Schaden neu festsetzt.
4.2.3 Im Rahmen der Schadenersatzpflicht nach Art. 52 AHVG sind
Herabsetzungsgründe zu berücksichtigen. Die Schadenersatzpflicht ist deshalb einer
Herabsetzung wegen Mitverschuldens der Ausgleichkasse zugänglich, sofern sich
diese einer groben Pflichtverletzung schuldig gemacht hat; dies ist namentlich dann der
Fall, wenn die Ausgleichskasse elementare Vorschriften der Beitragsveranlagung und
des Beitragsbezugs missachtet hat. Zudem muss zwischen dem pflichtwidrigen
Verhalten und dem Schaden ein adäquater Kausalzusammenhang bestehen (BGE 122
V 189 E. 3c, Ueli Kieser, Rechtsprechung zur AHV, 2. Aufl., Art. 52 AHVG Rz 18).
Letzteres ist vorliegend nicht anzunehmen. Selbst wenn die Beschwerdegegnerin die
Beiträge korrekterweise bereits nach Eingang der Jahresrechnung 2006 im April 2007
(act. G 5.1/20) und nicht erst nach Eingang der Jahresrechnung 2007 im Februar 2008
(act. G 5.1/99) ab April 2008 (vgl. Kontoauszug in act. G 5.1/201) monatlich im Sinn von
Art. 34 Abs. 1 lit. a der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung
(AHVV; SR 831.101) einverlangt hätte, ist nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit
erstellt, dass die B._ AG ihrer Beitragspflicht in vermehrtem Ausmass
nachgekommen wäre, zumal der Beschwerdeführer geltend macht, die Lohnsumme
habe sich erst gegen Ende 2007 erhöht und bereits nach der Zahlung für das dritte
Quartal 2007 offensichtlich Zahlungsschwierigkeiten aufgetreten sind, wurde doch das
vierte Quartal 2007 erst am 28. Februar 2008 bezahlt (vgl. act. G 5.1/201 Posten
2007/0007). Ein Kausalzusammenhang zwischen der Pflichtverletzung und dem
entstandenen Schaden ist deshalb nicht nachgewiesen. An einem solchen
Kausalzusammenhang würde es auch fehlen, wenn der Beschwerdegegnerin aufgrund
der gewährten Stundungen ein Mitverschulden anzulasten wäre. Die erste Stundung für
Lohnbeiträge aus dem Jahr 2008 erfolgte am 4. April 2008 über einen Betrag von Fr.
149'063.70 (Schlussrechnung 2007 und Beiträge erstes Quartal 2008; act. G 5.1/103)
und somit in einer Zeit, als die B._ AG bereits massive Liquiditätsprobleme beklagte.
Obwohl nur schwer nachvollziehbar ist, weshalb die Beschwerdegegnerin trotz der
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beträchtlichen Schuld in der Folge weitere Zahlungsaufschübe gewährte (vgl. act. G
5.1/105 und 113), ist aufgrund der finanziellen Situation im massgebenden Zeitpunkt
und dem Umstand, dass für das Jahr 2008 ohnehin sämtliche Lohnbeiträge schuldig
geblieben sind, ein Kausalzusammenhang zwischen den gewährten
Zahlungsaufschüben und einem dadurch entstandenen Schaden zu verneinen.
Bezüglich der vom Beschwerdeführer geltend gemachten fehlenden
Schadenminderung im Konkurs ist festzustellen, dass der am 14. Januar 2009
eröffnete Konkurs bereits am 19. März 2009 mangels Aktiven eingestellt wurde. Der
Beschwerdeführer legt nicht konkret dar und aus den Akten geht auch nicht hervor,
dass und was für angeblich liquide, aussichtsreiche Forderungen vorhanden gewesen
wären.
4.3
4.3.1 Weitere Haftungsvoraussetzung ist die Widerrechtlichkeit. Art. 14 Abs. 1 AHVG in
Verbindung mit Art. 34 ff. AHVV schreibt vor, dass der Arbeitgeber bei jeder
Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeiträge in Abzug zu bringen und zusammen mit den
Arbeitgeberbeiträgen der Ausgleichskasse zu entrichten hat. Die Ausgleichskasse setzt
hiezu Akontobeiträge aufgrund der voraussichtlichen Lohnsumme fest (Art. 35 Abs. 1
AHVV). Wesentliche Änderungen der Lohnsumme haben die Arbeitgeber der
Ausgleichskasse während des laufenden Jahres zu melden (Art. 35 Abs. 2 AHVV). Die
Beitragszahlungs- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers ist eine gesetzlich
vorgeschriebene öffentlichrechtliche Aufgabe. Dazu hat das Bundesgericht wiederholt
erklärt, dass die Nichterfüllung dieser öffentlichrechtlichen Aufgabe eine Missachtung
von Vorschriften im Sinn von Art. 52 Abs. 1 AHVG bedeute und die volle
Schadensdeckung nach sich ziehe (BGE 118 V 195 E. 2a).
4.3.2 Aus den Akten ergibt sich, dass die B._ AG der ihr obliegenden Beitragspflicht
nicht vollumfänglich nachgekommen ist. Die Widerrechtlichkeit als
Haftungsvoraussetzung ist vorliegend somit zweifellos zu bejahen, was der
Beschwerdeführer denn auch nicht ernsthaft in Frage stellt. Umstritten ist hingegen die
Frage des Verschuldens (nachfolgend E. 4.4).
4.4
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4.4.1 Somit gilt es zu prüfen, ob die Vorschriften absichtlich oder grob fahrlässig
missachtet wurden. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist zwar nicht jede
Verletzung der öffentlich-rechtlichen Aufgaben durch Arbeitgebende ohne weiteres
einem qualifizierten Verschulden der Organe gleichzusetzen. Vorausgesetzt ist vielmehr
ein Normverstoss von einer gewissen Schwere (BGE 121 V 244). Davon wird in der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung jedoch regelmässig ausgegangen, wenn etwa ein
Arbeitgeber über längere Zeit seine Abrechnungs- und/oder Ablieferungspflichten nur
schleppend oder nur teilweise erfüllt, ohne dass die verantwortlichen Organe
einschreiten und für Abhilfe sorgen. Bei der Frage der Haftung des Verwaltungsrates
definieren sich die organrechtlichen Pflichten über die aktienrechtlichen Bestimmungen
des Art. 716a des Obligationenrechts (OR; SR 220). Zu den Aufgaben des
Verwaltungsrates gehört prinzipiell auch die Überprüfung der zutreffenden AHV-
rechtlichen Beitragserhebung und -bezahlung (Ueli Kieser, Alters- und
Hinterlassenenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Bd. XIV
Soziale Sicherheit, 2. Auflage, Rz 301).
4.4.2 Aus den vorliegenden Akten ist ersichtlich, dass die B._ AG die
Jahresabrechnungen 2006 und 2007 nicht innert der gesetzlichen Frist (Art. 36 Abs. 2
AHVV) eingereicht hat. Die Jahresabrechnung 2006 wurde erst nach Mahnung am 23.
April 2007 (act. G 5.1/16 und 20) und die Jahresabrechnung 2007 am 28. Februar 2008
(Posteingang: 10. März 2008; act. G 5.1/94 und 99 f.) eingereicht. Zudem hat die B._
AG in den Jahren 2006 und 2007 der Ausgleichskasse die wesentlichen Änderungen
der Lohnsumme während des jeweiligen laufenden Jahres nicht gemeldet (vgl. Art. 35
Abs. 2 AHVV). Als wesentliche Änderung gilt eine Abweichung der jährlichen
Lohnsumme um mindestens 10 Prozent von der ursprünglichen voraussichtlichen
Lohnsumme (vgl. Wegleitung über den Bezug der Beiträge in der AHV, IV und EO
[WBB], gültig ab 1. Januar 2008, Stand 1. Januar 2011, Rz 2048). Am 30. Oktober 2006
teilte sie der Ausgleichskasse mit, die monatliche Bruttolohnsumme 2006 werde Fr.
78'100.-- betragen (act. G 5.1/8). Für die Monate August bis Dezember 2006 entspricht
dies einer Gesamtlohnsumme von Fr. 390'500.--. Tatsächlich betrug die AHV-pflichtige
Lohnsumme für das Jahr 2006 (August bis Dezember) Fr. 439'308.-- (act. G 5.1/20),
was immerhin einer Abweichung von 12.5% entspricht. Zwar wurden die Beiträge für
2006 bezahlt, weshalb der Verstoss für 2006 beim Verschulden nicht als
schwerwiegend erachtet werden kann. Hingegen stellt sich für 2007 eine andere
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Situation dar. Für dieses Jahr bezifferte die B._ AG die mutmassliche Lohnsumme
auf Fr. 1'321'815.-- (act. G 5.1/20). Effektiv machte die Lohnsumme gemäss
Jahresabrechnung für das Jahr 2007 einen Betrag von Fr. 1'776'852.25 aus, was einer
Differenz von 34.4% entspricht. Der Einwand des Beschwerdeführers, wonach die
Lohnerhöhung für das Jahr 2007 erst Ende des Jahres ersichtlich gewesen sei, ist nicht
behilflich. Der Jahresabrechnung 2007 ist zu entnehmen, dass neun der insgesamt 13
neu eingestellten Mitarbeiter bereits vor dem 4. Quartal angestellt wurden (act. G
5.1/99 f.), weshalb eine Meldung noch ohne Weiteres hätte erfolgen können und
müssen. Die nicht gemeldete Erhöhung der Lohnsumme 2007 erforderte
anerkanntermassen eine Nachbelastung in der Höhe von Fr. 59'178.65 (vgl.
Beschwerde S. 6 und 9, act. G 5.1/101 und 201 Posten 2008/0002). Dieser Betrag
wurde durch die B._ AG denn auch nicht beglichen; er bildet Bestandteil des
vorliegenden Schadens. Für die Lohnbeiträge des 4. Quartals 2007 bewilligte die
Beschwerdegegnerin am 17. Januar 2008 einen Zahlungsaufschub in der Höhe von Fr.
44'936.60 (act. G 5.1/88). Innert Frist erfolgte die Zahlung am 28. Februar 2008 (act. G
5.1/201 Posten 2007/0007). Ab diesem Zeitpunkt kamen die Beitragszahlungen
vollständig ins Hintertreffen, wie der Kontoauszug (act. G 5.1/201) und die übrigen
Akten belegen. Zwar hat sich die Arbeitgeberin bzw. der Beschwerdeführer als
verantwortliches Organ um diverse weitere Zahlungsaufschübe bemüht. So wurde am
3. April 2008 ein Zahlungsaufschub für die Schlussrechnung 2007 und das erste
Quartal 2008 über total Fr. 149'063.70 beantragt und von der Beschwerdegegnerin bis
Ende Mai 2008 bewilligt (act. G 5.1/102f.). Bereits Mitte Mai 2008 ersuchte der
Beschwerdeführer wegen eines momentanen Liquiditätsengpasses um einen weiteren
Aufschub (act. G 5.1/104). Dieser wurde ebenfalls bewilligt für Lohnbeiträge 2007
sowie Januar bis Mai 2008 über total Fr. 208'827.30; dieser Betrag sollte in drei Raten
bis 31. August 2008 bezahlt werden (act. G 5.1/105). Die Bezahlung der ersten beiden
Raten von je Fr. 20'000.-- erfolgten innert Frist; ab 28. Juli 2008 ging keine Zahlung
mehr ein (vgl. act. G 5.1/202 S. 3). Auf eine Mahnung vom 11. August 2008 betreffend
die Akonto Beiträge für Juni 2008 (act. G 5.1/108) ersuchte der Beschwerdeführer am
2. September 2008 um einen neuerlichen Zahlungsaufschub (act. G 5.1/110). Dieser
wurde nochmals bewilligt am 8. September 2008 über alle ausstehenden Lohnbeiträge
von inzwischen Fr. 288'454.50. Dieser Ausstand sollte in monatlichen Raten von
Fr. 20'000.-- ab 30. September 2008 beglichen werden (act. G 5.1/113), ohne dass
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noch eine Zahlung erfolgt wäre. Somit steht fest, dass die B._ AG die
Sozialversicherungsbeiträge über einen längeren Zeitraum entweder nur verzögert oder
gar nicht bezahlte, weshalb der Exkulpationsgrund der kurzen Dauer des
Beitragsausstandes keine Anwendung findet. Die Situation im vorliegenden Fall ist
nicht vergleichbar mit dem Sachverhalt, wie er dem vom Beschwerdeführer
angerufenen Entscheid des Bundesgerichts vom 18. Januar 2011 (9C_330/2010)
zugrunde liegt. In jenem Fall lag überhaupt kein Verstoss gegen Abrechnungs- und
Meldepflichten vor. Die Arbeitgeberin führte konkrete Sanierungsmassnahmen durch
(Reduktion Personal, Verkaufsbemühungen um Liegenschaft). Solche Verhältnisse sind
im vorliegenden Fall nicht gegeben, weshalb die Berufung auf einen unterjährigen
Beitragsstand nicht ausreicht, um ein grobes Verschulden des Beschwerdeführers
auszuschliessen. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Beschwerdeführer als
verantwortliches Organ der B._ AG seit der Anmeldung bei der Beschwerdegegnerin
mehrfach gegen die Beitragszahlungs- und Abrechnungspflicht verstossen und damit
in Kauf genommen hat, dass der Beschwerdegegnerin im Fall der Uneinbringlichkeit
ihrer Forderungen ein Schaden entstand, so dass sein Verhalten als grobfahrlässig im
Sinn von Art. 52 AHVG zu qualifizieren ist.
4.4.3 Zu prüfen bleibt, ob haftungsausschliessende Rechtfertigungs- und
Exkulpationsgründe vorliegen (vgl. BGE 108 V 183 ff.). Konkret macht der
Beschwerdeführer geltend, dass eine berechtigte Hoffnung auf eine Sanierung des
Unternehmens bestanden habe, weshalb er sich um Zahlungsaufschübe für die
Lohnbeiträge bemüht habe. Konkrete erfolgsversprechende Sanierungsbemühungen
und -aussichten sind vorliegend nicht ausgewiesen. Der Beschwerdeführer legt zwar
mehrere Verträge ins Recht, welche einerseits die Finanzierung der Produktion des
Navigationsgeräts gewährleisten und andererseits Abnahmeverträge für das Produkt
garantieren sollten. Diese Verträge belegen allerdings nicht ein konkretes
Sanierungskonzept, sondern es wird lediglich ausgeführt, wie viel Umsatz das Produkt
in Zukunft hätte generieren können, wenn es wie geplant auf den Markt gelangt wäre.
Aus welchen Gründen schlussendlich mehrere Verträge nicht eingehalten wurden, ist
vorliegend nicht bekannt und konnte auch vom Beschwerdeführer anlässlich der
mündlichen Verhandlung nicht dargelegt werden. Der Umstand, dass die B._ AG
nach dem Ausstieg des Hauptkreditgebers keine neuen Finanzquellen erschliessen
konnte, insbesondere auch sämtliche kontaktierten Banken Zurückhaltung gezeigt
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haben, lässt eher darauf hindeuten, dass – entgegen den Ausführungen des
Beschwerdeführers in der Beschwerde und anlässlich der mündlichen Verhandlung –
das Produkt noch nicht über die notwendige Marktreife verfügte und noch weitere
risikobehaftete Investitionen angestanden wären. Bei einem angeblich bereits
vertraglich geregelten Absatzvolumen von 10 Millionen Franken hätten sich
normalerweise entsprechende Geldgeber finden lassen. Die vom Beschwerdeführer
bezüglich der finanziellen Situation der B._ AG eingereichten Buchhaltungsauszüge
ergeben denn auch keine aus-reichenden Anhaltspunkte für realistische
Sanierungschancen. Mit der provisorischen Bilanz per 30. Juni 2008 vermag der
Beschwerdeführer nicht darzutun, dass eine nachhaltige Sanierung begründet gewesen
wäre. So deuten zu 100% wertberichtigte Debitoren aus Lieferungen auf eher
schwierige Kundenbeziehungen hin. Auch bestanden offenbar Verlustvorträge von rund
Fr. 2'300'000.-- bei angeblich freien Reserven von Fr. 2'700'000.--. Schliesslich fällt ein
aktivierter Aufwand an Projekten in Höhe von rund Fr. 2'400'000.-- auf. Ob es sich
dabei um ein Aktivum handelt, war wohl damals schon fraglich, zumal rund
Fr. 650'000.-- bereits wieder wertberichtigt worden sind. Vor allem fehlen revidierte
Zahlenwerte (vgl. auch act. G 1.1/Beilage 36). Insgesamt ist davon auszugehen, dass
bei dieser Ausgangslage nicht ernsthaft darauf vertraut werden konnte, dass die B._
AG der Beschwerdegegnerin innert nützlicher Frist die geschuldeten Beiträge hätte
erbringen können, da insbesondere noch nicht einmal die Finanzierung einer ersten
Produktionsserie gewährleistet war. Sodann kann der Beschwerdeführer nicht
darlegen, welche Forderungen an Stelle der ausstehenden Beiträge beglichen wurden,
um das Unternehmen vor dem Konkurs zu bewahren (vgl. Urteil des Bundesgerichts
vom 6. Mai 2009, 9C_204/2008, E. 3.3), weshalb insgesamt ein
haftungsausschliessender Rechtfertigungsgrund zu verneinen ist.
4.5 Der adäquate Kausalzusammenhang zwischen den schuldhaften Verletzungen von
Vorschriften und dem Eintritt des Schadens kann aufgrund der obigen Ausführungen
ohne Weiteres bejaht werden.
4.6 Der rechtlich erhebliche Sachverhalt wird, mit Ausnahme der Schadenshöhe (vgl. E.
4.2.2), für genügend geklärt erachtet, weshalb auf weitere Abklärungen verzichtet
werden kann (antizipierte Beweiswürdigung; BGE 122 V 162 E. 1d).
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4.7 Zusammenfassend sind sämtliche Voraussetzungen für die Leistung von
Schadenersatz erfüllt, wobei die Beschwerdegegnerin bezüglich der Schadenshöhe
weitere Abklärungen vorzunehmen hat.
5.
5.1 Im Sinn der Erwägungen ist die Beschwerde betreffend die bundesrechtlichen
Beiträge und der Rekurs betreffend die kantonalrechtlichen Beiträge insoweit
gutzuheissen und der Einspracheentscheid vom 26. August 2010 aufzuheben, als die
Streitsache zur ergänzenden Abklärung und Neufestsetzung des Schadenbetrags an
die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen ist. Im Übrigen sind die Beschwerde und der
Rekurs abzuweisen.
5.2 Das Beschwerdeverfahren ist gemäss Art. 61 lit. a ATSG kostenlos. Angesichts der
Tatsache, dass das kantonalrechtliche Verfahren, das einen wesentlich tieferen
Streitwert aufweist, zusammen mit dem kostenlosen bundesrechtlichen Verfahren
erledigt wurde, rechtfertigt es sich, im kantonalrechtlichen Verfahren in Anwendung von
Art. 97 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRP; sGS 951.1) auf die
Erhebung von Gerichtskosten zu verzichten.
5.3 Da der Beschwerdeführer teilweise obsiegt, hat er einen reduzierten Anspruch auf
eine Parteientschädigung. Diese ist vom Gericht ermessensweise festzusetzen, wobei
insbesondere der Bedeutung der Streitsache und dem Aufwand Rechnung zu tragen
ist. Bei vollständigem Obsiegen wäre eine Parteientschädigung von Fr. 4‘000.--
(inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) angemessen. Wegen des nur teilweisen
Obsiegens und unter Berücksichtigung der geheilten Gehörsverletzung erscheint eine
Parteientschädigung von Fr. 2‘500.-- als gerechtfertigt. Die Beschwerdegegnerin hat
dem Beschwerdeführer somit eine Parteientschädigung von Fr. 2‘500.-- (inklusive
Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
Demgemäss hat das Versicherungsgericht