Decision ID: cc1fe03d-77a9-490b-b541-885ebf367ddf
Year: 2020
Language: de
Court: SG_VB
Chamber: SG_VB_001
Canton: SG
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: public_law

Sachverhalt
A.
a) Das am oberen Zürichsee gelegene Grundstück Nr. 001, Grund-
buch der Gemeinde Z._, steht im Eigentum der Erbengemeinschaft
A._, bestehend aus B._, C._, D._ und E._. Das Grund-
stück liegt gemäss geltendem Zonenplan der Gemeinde Z._ vom
9. März 2014 in der Landwirtschaftszone und ist mit einem Wohnhaus
sowie einem Bootshaus überbaut. Die dazugehörige Hafenanlage be-
steht aus einem Steg und einem Blockwurf. Südwestlich des Boots-
hauses liegt die Seeparzelle Nr. 002 der Politischen Gemeinde Z._.
Abb. 1.: Zonenplan, kantonale Darstellung Kt
Abb. 2.: Orthofoto 2013
b) Mit Verfügung vom 12. Februar 1999 ersetzte das Tiefbauamt
(TBA) die unbefristete Bewilligung vom 22. Mai 1978 durch eine bis
Bootshaus
Seeparzelle
Bootshaus
Steg
Blockwurf
Entscheid des Baudepartementes SG (Nr. 82/2020), Seite 3/19
31. Dezember 2018 befristete Sondernutzungsbewilligung nach Art. 9
Abs. 1 Ziff. 5 des Gesetzes über die Gewässernutzung (sGS 751.1;
abgekürzt GNG) für den Weiterbestand des Bootshauses und des
Stegs. Die jährlich zu leistende Nutzungsentschädigung wurde dabei
auf Fr. 1'072.– (Stand Landesindex der Konsumentenpreise; Jahres-
durchschnitt 1997: 683,5 Pt. [Basis: August 1939 = 100 Pt.]) festgelegt.
Für die Bemessung der beanspruchten Fläche war der Plan Situation
1:500 vom 16. Dezember 1998 massgebend.
B.
a) Mit Schreiben vom 29. Januar 2018 (Eingang 21. Februar 2018)
beantragte die Erbengemeinschaft A._, vertreten durch ihren Wil-
lensvollstrecker und Miterben Dr.iur. E._, Rechtsanwalt, die Son-
dernutzungsbewilligung gemäss Art. 9 GNG bis am 31. Dezember
2038 zu verlängern. Hierzu reichte sie das ausgefüllte Gesuchsformu-
lar, einen Grundbuchplan 1:500 vom 31. Januar 2018 und einen
Grundbuchplan 1:500 mit Einzeichnung von Bootshaus, Steg und
Blockwurf ein.
b) Am 16. August 2018 erteilte das neu zuständige Amt für Wasser
und Energie (AWE) die Sondernutzungsbewilligung. Die Bewilligung
ist bis zum 31. Dezember 2038 befristetet und sieht eine an die Teue-
rung anzupassende jährliche Nutzungsentschädigung von Fr. 1'415.–
(Stand Landesindex der Konsumentenpreise; Jahresdurchschnitt
2017: 749,6 Pt. [Basis: August 1939 = 100 Pt.]) vor.
C.
Gegen die Sondernutzungsbewilligung erhob die Erbengemeinschaft
A._ durch ihren Vertreter mit Schreiben vom 14. September 2018
Rekurs beim Baudepartement. Es werden folgende Anträge gestellt:
Die jährliche Nutzungsentschädigung für die  Sondernutzungsbewilligung, . 003, vom 16. August 2018 sei auf Fr. 1'072 . Im Übrigen sei die Sondernutzungsbewilligung zu bestätigen.
Zur Begründung wird geltend gemacht, dass die wasserbaulichen An-
lagen seit Erteilung der Sondernutzungsbewilligung im Jahr 1999 nicht
verändert worden seien. Die Vorinstanz habe das rechtliche Gehör
verletzt, indem sie die Nutzungsentschädigung im Vergleich zur Bewil-
ligung aus dem Jahr 1999 ohne jegliche Begründung um über 30 %
erhöht habe. Im Begleitschreiben zur Sondernutzungsbewilligung
habe die Vorinstanz lediglich ausgeführt, dass die Nutzungsentschä-
digung aufgrund der tatsächlich genutzten Fläche angehoben worden
sei. Für diese Behauptung fehle es an jeglicher Begründung. Weiter
sei zu berücksichtigen, dass aufgrund des stark schwankenden Was-
serstands der Hafen während eines grossen Teils des Jahres nicht
brauchbar sei und aufgrund der sich verändernden Wasserlinie die ef-
fektiv beanspruchte Fläche variiere. So hätte beispielsweise im Som-
mer 2018 ab anfangs Juli das Bootshaus und der Bootshafen nicht
Entscheid des Baudepartementes SG (Nr. 82/2020), Seite 4/19
mehr benutzt werden können. Dieser Umstand sei bei der Festlegung
der Entschädigungshöhe zu berücksichtigen.
D.
a) Mit Vernehmlassung vom 8. November 2018 beantragt die Vor-
instanz den Rekurs abzuweisen. Zur Begründung wird geltend ge-
macht, dass nicht bezweifelt werde, dass seit der letzten Bewilligungs-
erteilung keine Veränderungen am Objekt vorgenommen worden
seien. Massgeblich für die Berechnung der jährlich geschuldeten Nut-
zungsentschädigung sei aber diejenige Fläche, welche tatsächlich
oder aufgrund von Abgrenzungseinrichtungen wie Pfählen, Ketten,
schwimmenden Balken, Ufermauern oder Schüttungen usw. dem Ge-
meingebrauch entzogen seien. Demnach sei die vom Objekt tatsäch-
lich beanspruchte Wasserfläche zu ermitteln. Ein Vergleich zwischen
dem massgebenden Situationsplan aus dem Jahr 1998 und demjeni-
gen aus dem Jahr 2018 habe auf Differenzen hingedeutet. Die gemäss
Situationsplan vom 16. Dezember 1998 genutzte Fläche betrage
165 m2, diejenige gemäss Situationsplan vom 31. Januar 2018 203 m2.
Aufgrund dieser Differenz habe die Vorinstanz eine Überprüfung der
tatsächlich genutzten Flächen mittels eines Orthofotos aus dem Geo-
grafischen Informationssystem (GIS) vorgenommen. Dabei sei festge-
stellt worden, dass die tatsächlich genutzte Fläche 228 m2 betrage
(200 m2 über Hoheitsgebiet des Kantons St.Gallen und 28 m2 über pri-
vatem Grund). Die im Jahr 1998 deklarierten Abmessungen des Ob-
jekts seien falsch gewesen und die in der Situation vom 31. Dezember
2018 deklarierte Abmessung habe offenbar nur die Fläche bis zur In-
nenkante des Blockwurfs beinhaltet. Die vom Blockwurf bedeckte Flä-
che gelte aber auch als nutzungsentschädigungspflichtig. Zum besse-
ren Verständnis legt die Vorinstanz der Vernehmlassung eine Über-
blendung der drei unterschiedlichen Flächen bei. Aufgrund der grös-
seren Fläche habe auch die Nutzungsentschädigung erhöht werden
müssen.
Abb. 3.: Überblendung
Entscheid des Baudepartementes SG (Nr. 82/2020), Seite 5/19
b) Am 29. Januar 2020 erläuterte der zuständige Sachbearbeiter
im Rahmen einer vorläufigen Beurteilung, dass die Vorinstanz die Nut-
zungsentschädigung aufgrund der tatsächlich genutzten Flächen an-
gehoben habe. Gestützt auf diese Fläche ergebe sich eine Nutzungs-
entschädigung von Fr. 1'415.–, weshalb der Rekurs schlechte Aus-
sichten auf Erfolg habe. Daraufhin beantragte die Rekurrentin Einsicht
in die Rekursakten sowie Fristansetzung für eine allfällige Stellung-
nahme.
c) Mit Schreiben vom 5. März 2020 stellt die Rekurrentin neu fol-
gende Anträge:
1. Der Entscheid der Vorinstanz vom 16. August 2018
(wasserbauliche Sondernutzungsbewilligung nach Art. 9 GNG) sei insoweit aufzuheben, als darin die jährliche Nutzungsentschädigung auf Fr. 1'415  wird;
2. Das Bewilligungsverfahren sei an die Vorinstanz zur Neufestsetzung der Nutzungsentschädigung ;
3. Eventualiter: die Nutzungsentschädigung sei auf Fr. 1'072 festzusetzen.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.
Die Rekurrentin wiederholt, dass in der Sondernutzungsbewilligung
vom 16. August 2018 die Festsetzung der Nutzungsentschädigung
nicht begründet worden sei, wodurch das rechtlich Gehör verletzt wor-
den sei. Die Vernehmlassung der Vorinstanz vom 8. November 2019
enthalte ebenfalls keine hinreichende Begründung. Nachdem die
Vorinstanz keine rechtlich genügende Begründung für die Höhe der
Nutzungsentschädigung geliefert hätte, habe die Rekursinstanz selber
eine entsprechende Kalkulation vorgenommen und diese in ihrem
Schreiben vom 29. Januar 2020 der Rekurrentin übermittelt. Die im
erwähnten Schreiben vorgenommene Kalkulation sei rechtlich unzu-
lässig, da die Rekurrentin damit eine Rechtsmittelinstanz verliere. Im
Übrigen sei auch die Berechnung der Rekursinstanz in Bezug auf die
Teuerung, die Grundnutzungsentschädigung sowie die angebliche
Praxis der angemessenen Reduktion von Flächen über privatem
Grund fehlerhaft. Weiter sei im Rekurs darauf hingewiesen worden,
dass die Wasserlinie im Verlauf des Jahres stark schwanke, so dass
das Bootshaus während mindestens der Hälfte des Jahres nicht ge-
nutzt werden könne. Diesem Umstand sei ebenfalls nicht Rechnung
getragen worden.
d) Mit Schreiben vom 18. März 2020 nimmt die Vorinstanz zur Ein-
gabe der Rekurrentin Stellung, da diese nun nicht mehr nur die nut-
zungsentschädigungspflichtigen Flächen bestreiten würde. Die
Vorinstanz führt aus, dass die Berechnung der Nutzungsentschädi-
gung anhand eines sog. "Detailblatts" erfolge. Darin würden ähnlich
Entscheid des Baudepartementes SG (Nr. 82/2020), Seite 6/19
wie bei einem Excel-Programm die massgeblichen Parameter einge-
geben. Die Berechnung basiere dabei auf der internen "Richtlinie für
die Bemessung der jährlichen Nutzungsentschädigung für Anlagen an
Seen", Version 2.0 vom 1. September 2003 des Baudepartementes
(im folgenden Richtlinie zur VNEGNG genannt). Zum besseren Ver-
ständnis legt die Vorinstanz das Detailblatt bei und macht zu den ein-
zelnen Feldern Ausführungen. Für die Berechnung sei die Schwan-
kung der Wasserlinie unerheblich. Die massgebliche Fläche bleibe
aufgrund der ständig vorhandenen Abgrenzungsvorrichtungen dem
Gemeingebrauch auch bei fehlender Nutzung entzogen. Ohnehin
schwanke der Wasserspiegel lediglich um 37 cm.
e) Mit Schreiben vom 23. April 2020 nimmt die Rekurrentin erneut
Stellung und stellt folgende Anträge:
1. Die wasserbauliche Sondernutzungsbewilligung ge-
mäss Art. 9 GNG sei insoweit aufzuheben, als darin die jährliche Nutzungsentschädigung auf Fr. 1'415 festgelegt wird, und zur Neufestsetzung der  an die Vorinstanz zu überweisen;
2. Eventualiter: Die wasserbauliche  gemäss Art. 9 GNG sei insoweit aufzuheben, als darin die jährliche Nutzungsentschädigung auf Fr. 1'415 festgelegt wird, und die jährliche  sei angemessen zu reduzieren;
Darüber hinaus stellt die Rekurrentin folgende prozessuale Anträge:
1. Es seien die Namen sämtlicher Mitarbeiterinnen und
Mitarbeiter der Rechtsabteilung des  offen zu legen, welche sich bis zur Einreichung  Stellungnahme mit dem Rekurs der  befassten;
2. Sämtliche Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter der Rechtsabteilung des Baudepartementes, welche sich bis zur Einreichung vorliegender Stellungnahme mit dem Rekurs der Beschwerdeführerin befassten,  in den Ausstand zu treten;
3. Die Eingabe des Amtes für Wasser und Energie vom 18. März 2020 sei aus dem Recht zu weisen.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen  Mehrwertsteuer.
Das Ausstandsbegehren begründet die Rekurrentin damit, dass sich
der zuständige Sachbearbeiter in der vorläufigen Beurteilung vom
29. Januar 2020 mit Bezug auf den Ausgang des Verfahrens bereits
festgelegt habe. Weiter macht die Rekurrentin eine Rechtsverzöge-
rung seitens der Rekursinstanz geltend, welche unabhängig vom Aus-
gang des Verfahrens bei der Verlegung der Kosten angemessen zu
berücksichtigen sei. Die Eingabe der Vorinstanz vom 18. März 2020
Entscheid des Baudepartementes SG (Nr. 82/2020), Seite 7/19
sei aus dem Recht zu weisen, da diese mangels gesetzlicher Grund-
lage ohne entsprechende Aufforderung der Verfahrensleitung nicht
aus eigenem Antrieb Eingaben ins Recht legen könne. Der Vollstän-
digkeit halber macht die Rekurrentin im Hinblick auf das Schreiben der
Vorinstanz geltend, dass es nicht darum gehe, ob die Anlage während
des ganzen Jahres benutzt werde, sondern ob die Anlage benutzbar
sei oder genauer, ob die Anlage während des ganzen Jahres öffentli-
che Gewässer beanspruche. Der Verweis der Vorinstanz auf Wasser-
spiegelschwankungen von 37 cm sei falsch. Der Wasserspiegel
schwanke um mindestens einen halben Meter. Damit sei das Boots-
haus während rund einem halben Jahr gar nicht geflutet, so dass auch
kein öffentliches Gewässer in Anspruch genommen werde. Diesen be-
sonderen Verhältnisse sei durch eine zusätzliche Reduktion der Nut-
zungsentschädigung Rechnung zu tragen. Unabhängig vom Ausgang
des Verfahrens ersucht die Rekurrentin um Erstattung ihrer Kosten für
die rechtliche Verbeiständung. Hierzu reicht sie eine Honorarnote in
Höhe von Fr. 11'371.55 ein.
E.
Auf die weiteren Ausführungen der Verfahrensbeteiligten in den vor-

genannten Eingaben wird – soweit erforderlich – in den Erwägungen
eingegangen.
Erwägungen
1.
1.1 Die Zuständigkeit des Baudepartementes ergibt sich aus
Art. 43bis des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (sGS 951.1;
abgekürzt VRP).
1.2 Die Frist- und Formerfordernisse von Art. 47 Abs. 1 und Art. 48
VRP sind erfüllt. Die Rekursberechtigung ist gegeben (Art. 45 VRP).
Auf den Rekurs ist mit nachfolgender Einschränkung einzutreten.
2.
Die Rekurrentin stellt in ihrer Vernehmlassung vom 23. April 2020 ein
Ausstandsbegehren gegen den mit der Instruktion des Rekursverfah-
rens betrauten juristischen Mitarbeiter der Rechtsabteilung des Bau-
departementes.
2.1 Die Zuständigkeit der Vorsteherin des Baudepartementes zum
Entscheid betreffend der Ausstandspflicht eines Sachbearbeiters der
Rechtsabteilung ergibt sich aus Art. 7bis Abs. 1 Bst. e VRP.
2.2 Zu prüfen ist, ob der zuständige Verfahrensleiter F._ gestützt
auf Art. 7 Abs. 1 Bst. c VRP in den Ausstand treten muss.
2.3 Art. 29 Abs. 1 der Bundesverfassung (SR 101; abgekürzt BV)
garantiert den Anspruch auf gleiche und gerechte Behandlung. Die
Entscheid des Baudepartementes SG (Nr. 82/2020), Seite 8/19
Garantie eines gerechten Verfahrens umfasst eine Reihe von Teilge-
halten wie den Anspruch auf Unvoreingenommenheit der Verwal-
tungsbehörden (G. STEINMANN, in: Ehrenzeller et. al, Die Schweizeri-
sche Bundesverfassung, St.Galler Kommentar, 3. Aufl., Zürich/St.Gal-
len 2014, Art. 29 N 16 f.). Diese Garantie umfasst den allgemeinen
Anspruch auf eine unabhängige und unparteiliche Rechtsprechung
durch eine ordnungsgemäss zusammengesetzte Rechtspflegein-
stanz. Daraus wird eine allgemeine Ausstandspflicht für Behördemit-
glieder und Beamte abgeleitet, die unter anderem in einer Angelegen-
heit aufgrund der Umstände als befangen erscheinen
(CAVELTI/VÖGELI, Verwaltungsgerichtsbarkeit im Kanton St.Gallen –
dargestellt an den Verfahren vor dem Verwaltungsgericht, 2. Aufl.,
St.Gallen 2003, Rz. 175).
Im kantonalen Recht wird diese Minimalgarantie in Art. 4 Bst. a der
Kantonsverfassung (sGS 111.1) übernommen und auf Gesetzesstufe
durch Art. 7 VRP konkretisiert. So bestimmt unter anderem Art. 7
Abs. 1 Bst. c VRP, dass Behördemitglieder, öffentliche Angestellte und
amtlich bestellte Sachverständige von sich aus in den Ausstand zu
treten haben, wenn sie aus anderen Gründen befangen erscheinen.
Dabei genügt es, wenn das betroffene Mitglied befangen sein könnte
oder befangen erscheint. Ein ausschliesslich persönliches Empfinden
einer Partei reicht dafür jedoch nicht aus, denn es müssen vernünftige
Gründe das Misstrauen in die Unabhängigkeit und Unparteilichkeit ob-
jektiv rechtfertigen (C. REITER, in: Rizvi/Schindler/Cavelti, Praxiskom-
mentar zum Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege, Zürich/St.Gal-
len 2020, Art. 7-7bis N 24, CAVELTI/VÖGELI, a.a.O., Rz. 191).
Aussöhnungsversuche und Vergleichsgespräche vermögen in der Re-
gel nicht zu einer Befangenheit zu führen. Auch ist der Vorwurf der
Befangenheit grundsätzlich unbegründet, wenn im verwaltungsinter-
nen Verfahren seitens der Behörde die Erfolgsaussichten erörtert wer-
den. Das Verwaltungsgericht hat diesbezüglich festgehalten, dass es
im Interesse der Parteien liege, wenn im Hinblick auf einen möglichen
Vergleich oder Rechtsmittelrückzug der zuständige Verfahrensleiter
die einstweilige Auffassung der Behörde zum Streit kundtue. Diese
Äusserungen dürften aber nicht den Eindruck erwecken, die Verwal-
tungsbehörde habe sich ihre Meinung in Bezug auf ein konkretes Ver-
fahren bereits definitiv gebildet (siehe zum Ganzen: C. REITER, a.a.O.,
Art. 7-7bis N 25 insbesondere mit Verweis auf VerwGE B 2013/116 vom
14. Mai 2014 Erw. 2.5).
2.4 Das Ausstandsbegehren richtet sich gegen einen Mitarbeiter der
Verwaltung, der in seiner Funktion als Sachbearbeiter innerhalb der
Rechtsabteilung instruierend mitwirkt und über keine Entscheid-
befugnis verfügt. Er hat Sachverhaltsabklärungen vorzunehmen und
bei einer erfolglosen Verständigung unter den Verfahrensbeteiligten
einen Entscheidentwurf zu erstellen, wobei dieser abteilungsintern
durch einen Vorgesetzten einer Überprüfung unterzogen wird, bevor
der Entscheidentwurf der Vorsteherin des Baudepartementes
vorgelegt wird. Es entspricht der bewährten Praxis des
Entscheid des Baudepartementes SG (Nr. 82/2020), Seite 9/19
Baudepartementes, dass der Sachbearbeiter im Rahmen der
Verfahrensführung versucht zu einer einvernehmlichen Lösung
zwischen den Verfahrensbeteiligten beizutragen. Sofern es sich
anbietet teilt der Verfahrensleiter im Rahmen einer vorläufigen
Beurteilung den Verfahrensbeteiligten zudem die Erfolgsaussichten
mit, bevor ein kostenpflichtiger Rekursentscheid erfolgt.
2.5 Nach telefonischer Vorbesprechung mit dem Rechtsvertreter
der Rekurrentin hat der Sachbearbeiter mit Schreiben vom 29. Januar
2020 seine vorläufige Beurteilung abgegeben. Darin hat er ausgeführt,
dass nach Art. 6 Abs. 1 der Verordnung über Nutzungsentschädigun-
gen und Gebühren für Bewilligungen nach dem Gesetz über die Ge-
wässernutzung (sGS 751.12; abgekürzt VNEGNG) für die Berechnung
der Grundnutzungsentschädigung diejenige Fläche massgebend sei,
welche tatsächlich oder aufgrund von Abgrenzungseinrichtungen, wie
Pfählen, Ketten, schwimmenden Balken, Ufermauern oder Schüttun-
gen dem Gemeingebrauch entzogen würden. Grund für die im Ver-
gleich zur Bewilligung aus dem Jahr 1999 erhöhte Nutzungsentschä-
digung sei, dass die genutzten Flächen damals falsch erfasst worden
seien. Die genutzte Fläche betrage insgesamt 228 m2, statt der im Jahr
1999 fälschlicherweise angenommenen 165 m2. Ausgehend von der
festgestellten Fläche zeigte der Sachbearbeiter auf, wie sich die
Grundnutzung berechne. Dabei stützte er sich auf die in Art. 5 Abs. 1
Bst. b VNEGNG festgehaltenen Ansätze je Quadratmeter beanspruch-
ter Fläche. Demnach betrage der Ansatz Fr. 6.– pro Quadratmeter ge-
nutzter Fläche und werde praxisgemäss um 50 % reduziert, sofern
sich die Fläche auf privatem Grund befinde. Bei 200 m2 über Hoheits-
gebiet des Kantons St.Gallen und 28 m2 über privatem Grund ergebe
sich eine Grundnutzungsentschädigung von Fr. 1'284.–. Diese werde
um die Teuerung bereinigt, so dass daraus der in der angefochtenen
Verfügung festgelegte Betrag von Fr. 1'415.– resultiere.
2.6 Die vom Sachbearbeiter eingeschätzten Erfolgsaussichten be-
zogen sich auf das von der Rekurrentin mit Schreiben vom 18. Sep-
tember 2018 gestellte Rechtsbegehren, wonach die jährliche Nut-
zungsentschädigung auf Fr. 1'072.– festzulegen sei. Im Sinn einer güt-
lichen Erledigung der Angelegenheit hat der Sachbearbeiter, ausge-
hend von der beanspruchten Fläche die Berechnung der Nutzungs-
entschädigung dargelegt. Dabei stützte er sich nicht auf – wie die Re-
kurrentin behauptet – "unbekannte" Parameter. Die Quadratmeteran-
sätze und die Teuerung sind in der VNEGNG geregelt. Die Praxis der
Reduktion um 50 %, sofern sich die genutzte Fläche auf privatem
Grund befindet, ist zwar nicht in der VNEGNG geregelt, ergibt sich
aber aus einer internen Richtlinie zur VNEGNG, welche aufgrund ver-
gangener Verfahren bei der instruierenden Rechtsabteilung amtsnoto-
risch ist.
2.7 Damit ist das Schreiben vom 29. Januar 2020 eine vorläufige
Beurteilung und ein Versuch für eine einvernehmliche Lösung der Re-
kursangelegenheit. Dieses Vorgehen ist – wie oben aufgezeigt – ge-
mäss Lehre und Rechtsprechung durchaus zulässig und entspricht der
Entscheid des Baudepartementes SG (Nr. 82/2020), Seite 10/19
gängigen Praxis des Baudepartementes. Ebenso wenig stellt die Tat-
sache, dass die freiwillige Stellungnahme der Vorinstanz vom
18. März 2020 nicht aus dem Recht gewiesen worden ist – worauf
noch genauer einzugehen ist – einen Ausstandsgrund dar.
2.8 Zusammenfassend ergibt sich, dass bezüglich des zuständigen
Verfahrensleiters der Rechtsabteilung, F._, keine zum Ausstand
verpflichtende Befangenheit nach Art. 7 Abs. 1 Bst. c VRP vorliegt.
Weitere Mitarbeitende der Rechtsabteilung des Baudepartementes
waren nicht involviert. Dementsprechend ist das Ausstandsbegehren
abzuweisen.
3.
Die Rekurrentin macht vorab geltend, die Vorinstanz habe ihren An-
spruch auf rechtliches Gehör verletzt, weil nicht begründet worden sei,
wie sich die jährliche Nutzungsentschädigung im Gesamtbetrag von
Fr. 1'415.– zusammensetze.
3.1 Der Anspruch auf rechtliches Gehör verlangt unter anderem,
dass die Behörde die Vorbringen des vom Entscheid in seiner Rechts-
stellung Betroffenen auch tatsächlich hört, sorgfältig und ernsthaft
prüft und in der Entscheidfindung berücksichtigt. Daraus folgt die
grundsätzliche Pflicht der Behörde, ihren Entscheid zu begründen. Der
Bürger soll wissen, warum die Behörde entgegen seinem Antrag ent-
schieden hat. Die Begründung eines Entscheids muss so abgefasst
sein, dass der Betroffene ihn gegebenenfalls sachgerecht anfechten
kann. Dies ist nur möglich, wenn sowohl er wie auch die Rechtsmittel-
instanz sich über die Tragweite des Entscheids ein Bild machen kön-
nen. In diesem Sinn müssen wenigstens kurz die Überlegungen ge-
nannt werden, von denen sich die Behörde leiten liess und auf welche
sich ihr Entscheid stützt. Das bedeutet indessen nicht, dass sich diese
ausdrücklich mit jeder tatbeständlichen Behauptung und jedem recht-
lichen Einwand auseinandersetzen muss. Vielmehr kann sie sich auf
die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte beschränken
(BGE 134 I 83 Erw. 4.1 mit Hinweisen). Die Begründung muss jedoch
auf jeden Fall angemessen und hinreichend, d.h. nachvollziehbar und
verständlich, sein. Dabei sind die Anforderungen an die Begründung
umso höher, je grösser der Entscheidungsspielraum der Behörde ist
und je stärker ein Entscheid in die individuellen Rechte eingreift (BGE
112 IA 107 Erw. 2b mit Hinweisen).
3.2 Aus den Erwägungen der angefochtenen Sondernutzungsbewil-
ligung lassen sich die Gründe, wie die Vorinstanz zum jährlich zu ent-
richtenden Gesamtbetrag von Fr. 1'415.– gelangt ist, nicht entneh-
men. Die Verfügung stützt sich zwar formell auf Art. 5 VNEGNG, aller-
dings wird in der Verfügung nicht dargetan, wie hoch die zu leistende
Grundnutzungsentschädigung (Art. 5 Abs. 1 GNG) ist, ob und für wel-
chen Hafenteil diese reduziert wird (Art. 5 Abs. 2 GNG) und wie hoch
ein allfälliger Zuschlag nach Art. 5 Abs. 3 GNG ausfällt. Weiter ist aus
der Verfügung nicht ersichtlich, welches die für die Berechnung der
Nutzungsentschädigung massgebliche Fläche ist (Art. 6 VNEGNG).
Entscheid des Baudepartementes SG (Nr. 82/2020), Seite 11/19
Letzteres ist umso gravierender als die beanspruchte Fläche in der
Regel in einem Plan festgelegt werden müsste (Art. 6 Abs. 2
VNEGNG).
3.3 Die Verfügung gibt somit weder den rechtserheblichen Sachver-
halt wieder noch enthält sie diejenigen Angaben, die für die Rekurren-
tin erforderlich gewesen wären, um das Zustandekommen des Ge-
samtbetrags der Nutzungsentschädigung nachvollziehen zu können.
Der Einwand, die Vorinstanz habe in der angefochtenen Verfügung die
Begründungspflicht verletzt, ist damit zutreffend. Die Vorinstanz hat
über das Gesuch um Neuerteilung der Sondernutzungsbewilligung in
einer Form entschieden, welche der Rekurrentin keine Möglichkeit bot
zu prüfen, ob die Berechnung der Nutzungsentschädigung richtig ist
oder nicht. Darin liegt eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches
Gehör. Der Rekurrentin blieb gar keine andere Wahl als die Son-
dernutzungsbewilligung anzufechten, um Einblick in die für die Be-
rechnung der Nutzungsentschädigung relevanten Grundlagendaten
zu erhalten.
3.4 Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist formeller Natur, seine
Verletzung führt in der Regel zu einer Aufhebung des angefochtenen
Entscheids. Eine Heilung der Verletzung ist gemäss bundesgerichtli-
cher Praxis möglich, wenn die Verletzung nicht besonders schwer
wiegt, und wenn die betroffene Person die Möglichkeit erhält, sich vor
einer Beschwerdeinstanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt wie
die Rechtslage frei überprüfen kann. Unter dieser Voraussetzung ist
darüber hinaus selbst bei einer schwerwiegenden Verletzung des An-
spruchs auf rechtliches Gehör von einer Rückweisung der Sache an
die Vorinstanz abzusehen, wenn und soweit die Rückweisung zu ei-
nem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen
führen würde, die mit dem Interesse der betroffenen Partei an einer
beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären
(RIZVI/RISI, in: Rizvi/Schindler/Cavelti, Praxiskommentar zum Gesetz
über die Verwaltungsrechtspflege, Zürich/St.Gallen 2020, Art. 15
N 11). Auch im Fall einer Heilung ist die Gehörsverletzung bei der
Festlegung der Kosten- und Entschädigungsfolgen zu berücksichtigen
(RIVZI/RISI, a.a.O., Art. 15 N 32).
3.5 Im vorliegenden Fall verfügt die Rekursinstanz zum einen über
volle Kognition. Zum anderen geht es nicht in erster Linie um die Be-
urteilung von Ermessensfragen, sondern darum, ob die für die Berech-
nung der Nutzungsentschädigung massgebliche Fläche richtig ermit-
telt wurde und ob die Grundnutzungsentschädigung sowie der Zu-
schlag für diese Fläche entsprechend der internen Richtlinie zur
VNEGNG festgelegt wurden. Auch die Beurteilung, ob ein schwanken-
der Wasserstand und damit die Nutzbarkeit einer Hafenanlage zu be-
rücksichtigen ist oder nicht, ist eine Rechts- und keine Ermessens-
frage. Die Vorinstanz zeigte im Rahmen ihrer Vernehmlassungen vom
8. November 2018 bzw. 18. März 2020 im Detail auf, wie die Nut-
zungsentschädigung berechnet wurde. Die Rekurrentin erhielt wäh-
Entscheid des Baudepartementes SG (Nr. 82/2020), Seite 12/19
rend des Rekursverfahrens diese sowie die gesamten übrigen Vorak-
ten zugestellt und hat dazu auch Stellung genommen. Unter diesen
Umständen ist eine Heilung des Verfahrensmangels grundsätzlich an-
gezeigt. Die beantragte Rückweisung würde sich als Verfahrensleer-
lauf erweisen, zumal die Vorinstanz – wie deren Stellungnahmen im
Rekursverfahren zeigen – ohnehin wieder gleich entscheiden würde.
Ob die Gehörsverletzung geheilt werden kann, hängt letztlich davon
ab, ob die Vernehmlassung der Vorinstanz vom 18. März 2020 berück-
sichtigt werden kann.
3.5.1 Die Rekurrentin stellt sich auf den Standpunkt, dass die
Vorinstanz die fragliche Stellungnahme vom 18. März 2020 unaufge-
fordert eingereicht habe und diese daher aus dem Recht zu weisen
sei.
3.5.2 Nach der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung ergibt sich
auch im verwaltungsinternen Rekursverfahren aus dem verfassungs-
mässigen Anspruch auf rechtliches Gehör im Sinn von Art. 29 Abs. 2
BV das Recht der Verfahrensbeteiligten, zu jeder Eingabe von
Vorinstanz oder Gegenpartei Stellung zu nehmen, und zwar unabhän-
gig davon, ob diese neue und erhebliche Gesichtspunkte enthalten.
Träger des Replikrechts sind zwar ausschliesslich private Verfahrens-
beteiligte; eine Vorinstanz bzw. eine verfügende Behörde wird daher
nicht zwingend gleich behandelt wie eine am Verfahren beteiligte Pri-
vatperson (RIZVI/RISI, a.a.O., Art. 15 – 17 N 30 f.).
3.5.3 Aus dem Gesagten folgt, dass sich die Vorinstanz zwar nicht im
gleichen Mass auf das Replikrecht berufen kann wie Privatpersonen.
Das Verwaltungsgericht berücksichtigt jedoch unaufgeforderte Stel-
lungnahmen von Vorinstanzen, sofern sich diese zu den von der Be-
schwerdeführerin neu vorgebrachten Tatsachen äussert (VerwGE
B 2011/95 und 96 vom 20. September 2011 Erw. 2.2, B 2010/165 vom
9. November 2010 Erw. 3.1 f.). Da im Rekursverfahren – anders als im
Beschwerdeverfahren vor Verwaltungsgericht – die Beteiligten bis
zum Abschluss des Verfahrens neue Begehren stellen und sich auf
neue Tatsachen, Beweismittel und Vorschriften berufen können
(Art. 58 Abs. 1 VRP i.V.m. Art. 19 VRP) – ist die Eingabe vom 18. März
2020 zu berücksichtigen.
3.6 Die Vorinstanz hat die in der angefochtenen Verfügung fehlende
Begründung im Rahmen ihrer Rekursvernehmlassungen nachgelie-
fert, womit die Gehörsverletzung als geheilt gilt. Die festgestellte Ge-
hörsverletzung ist trotzdem schwerwiegend und deshalb bei der Kos-
tenverlegung zu berücksichtigen.
4.
Strittig ist im vorliegenden Fall die Höhe der jährlichen Nutzungsent-
schädigung für eine Hafenanlage mit zwei Bootsplätzen, Bootshaus,
Steg und Blockwurf.
Entscheid des Baudepartementes SG (Nr. 82/2020), Seite 13/19
4.1 Seen sind öffentliche Gewässer und stehen als Sachen im Ge-
meingebrauch der Allgemeinheit zur Nutzung offen. Hinsichtlich der
Benützung öffentlicher Sachen im Gemeingebrauch wird nach Gesetz,
Lehre und Rechtsprechung in der Regel unterschieden zwischen Ge-
meingebrauch (auch schlichter Gemeingebrauch), gesteigertem Ge-
meingebrauch und Sondernutzung. Unter schlichtem Gemeinge-
brauch ist jene Benutzung einer öffentlichen Sache zu verstehen, die
bestimmungsgemäss und gemeinverträglich ist, d.h. einer unbestimm-
ten Zahl von Benutzern gleichzeitig, ohne Erlaubnis und in der Regel
unentgeltlich offensteht. Unter gesteigertem Gemeingebrauch ver-
steht man demgegenüber diejenige Benutzung einer Sache im Ge-
meingebrauch, die nicht mehr bestimmungsgemäss oder gemeinver-
träglich ist und andere Benutzer wesentlich einschränkt, jedoch nicht
ausschliesst. Sie ist grundsätzlich bewilligungspflichtig und kann mit
der Erhebung einer Gebühr verbunden werden. Sondernutzung stellt
schliesslich diejenige Nutzung dar, die nicht mehr bestimmungsge-
mäss ist, bei der die Berechtigten eine ausschliessliche Benutzung er-
halten und die die Erteilung einer Konzession voraussetzt
(vgl. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht,
7. Aufl., Zürich 2016, Rz. 2252 ff.; A. FLÜCKIGER, Gemeingebrauch an
oberirdischen Gewässern, insbesondere die Schifffahrt auf Schweizer
Gewässern, Diss. Basel, Bern 1987, S. 2 ff.; T. JAAG, Gemeingebrauch
und Sondernutzung, in: ZBI 93/1992, S. 151 ff.).
4.2 Der Zürichsee ist ein öffentliches Gewässer im Sinn von Art. 2
Abs. 1 Ziff. 1 GNG. Als öffentliches Gewässer steht der Zürichsee dem
Gemeingebrauch offen. Nach Art. 6 Abs. 1 GNG dürfen oberirdische
öffentliche Gewässer zur Schifffahrt, zum Wasserschöpfen, Tränken,
Baden, Waschen, Schwemmen und dergleichen von jedermann frei
genutzt werden. Gemäss Art. 9 Abs. 1 Ziff. 5 GNG bedürfen alle Nut-
zungen, die den Gemeingebrauch überschreiten – darunter fallen ins-
besondere Bauten und Anlagen über, in oder unter Gewässern – einer
Bewilligung der zuständigen Stelle des Staates. Für Bewilligungen
werden Nutzungsentschädigungen und Gebühren erhoben (Art. 41
Abs. 1 GNG). Die Höhe der Nutzungsentschädigung bemisst sich
nach dem verschafften wirtschaftlichen Vorteil, dem der Öffentlichkeit
entstehenden Nachteil und der Art und Dauer der Bewilligung
(Art. 41bis Abs.1 GNG). Die festgelegte Nutzungsentschädigung wird
periodisch der Teuerung angepasst (Art. 41ter Abs. 1 GNG). Die Re-
gierung bestimmt Nutzungsentschädigungen und Gebühren durch
Verordnung (Art. 41quater Abs.1 GNG).
4.3 Die Nutzungsentschädigungen und Gebühren für die Bewilligun-
gen nach GNG hat die Regierung in der VNEGNG geregelt. Demnach
besteht die Nutzungsentschädigung aus einer jährlich geschuldeten
Grundnutzungsentschädigung und einem Zuschlag (Art. 1 VNEGNG).
Die Grundnutzungsentschädigung richtet sich nach Art und Dauer der
Bewilligung (Art. 2 VNEGNG). Der Zuschlag richtet sich nach dem ver-
schafften wirtschaftlichen Vorteil und dem für die Öffentlichkeit entste-
henden Nachteil (Art. 3 Abs.1 VNEGNG) und bemisst sich nach dem
kommerziellen Zweck einer Nutzung, der Grösse der Nutzungsanlage,
Entscheid des Baudepartementes SG (Nr. 82/2020), Seite 14/19
der Intensität der Nutzung, den Erstellungs- und Betriebskosten, den
Auswirkungen der Nutzung auf die Umwelt und dem Ausmass der Be-
einträchtigung des Gemeingebrauchs (Art. 3 Abs. 2 VNEGNG). Die so
errechnete Nutzungsentschädigung wird der Teuerung angepasst. Ba-
sis bildet der Landesindex der Konsumentenpreise mit dem Jahres-
durchschnitt aus dem Jahr 1996 (Art. 4bis Abs. 1 VNEGNG). Die
Grundnutzungsgebühr für die Insanspruchnahme von Strand- und
Seeboden, der unter Hoheit und im Eigentum des Staates steht, be-
trägt je Quadratmeter der beanspruchten Fläche Fr. 4.– bei einer Be-
willigungsdauer bis 10 Jahren, Fr. 6.– bei einer Bewilligungsdauer von
über 10 Jahren bis 20 Jahren und Fr. 8.– bei einer Bewilligungsdauer
von über 20 Jahren (Art. 5 Abs. 1 VNEGNG). Die Grundnutzungsent-
schädigung wird angemessen reduziert, wenn besondere Verhältnisse
vorliegen, insbesondere wenn der Strand- und Seeboden unter der
Hoheit des Staates, aber im Eigentum Dritter steht. Der Zuschlag be-
trägt bis zu Fr. 9.– je Quadratmeter der beanspruchten Fläche (Art. 5
Abs. 3 VNEGNG). Für die Berechnung der Entschädigung ist diejenige
Fläche massgebend, die tatsächlich oder aufgrund von Abgrenzungs-
einrichtungen, wie Pfählen, Ketten, schwimmenden Balken, Ufermau-
ern oder Schüttungen, dem Gemeingebrauch entzogen ist (Art. 6
Abs. 1 VNEGNG). Die beanspruchte Fläche wird in der Regel in einem
Plan festgelegt (Art. 6 Abs. 2 VNEGNG). Die Festlegung der Nut-
zungsentschädigung wird weiter in der internen Richtlinie zur
VNEGNG konkretisiert.
5.
Umstritten ist vorliegend unter anderem die von der Rekurrentin bean-
spruchte Fläche.
5.1 Mit Schreiben vom 29. Januar 2018 reichte die Rekurrentin ein
Gesuch um Erneuerung der Sondernutzungsbewilligung bis zum Jahr
2038 ein. Hierzu reichte sie einen Grundbuchplan im Massstab 1:500
ein, auf welchem das Bootshaus, der Steg und der Blockwurf einge-
zeichnet war. Bei der Überprüfung des Gesuchs stellte die Vorinstanz
fest, dass zwischen der Sondernutzungsbewilligung aus dem Jahr
1999 und dem gegenständlichen Gesuch Abweichungen hinsichtlich
der beanspruchten Flächen bestanden. Nach einer Überprüfung an-
hand eines Orthofotos stellte sich heraus, dass die im Jahr 1998 de-
klarierten Abmessungen des Objekts falsch gewesen waren und die in
der Situation vom 31. Dezember 2018 deklarierte Abmessung offenbar
nur die Fläche bis zur Innenkante des Blockwurfs beinhaltete. Die Vo-
rinstanz korrigierte die Fehler und stellte insgesamt eine tatsächlich
beanspruchte Fläche von 228 m2 fest. Dabei würden 200 m2 innerhalb
der Seeparzelle liegen (Fläche "Kanton") und 28 m2 befänden sich
ausserhalb der Seeparzelle (Fläche "Privat"). Für die beanspruchte
Fläche legte die Vorinstanz eine jährliche Nutzungsentschädigung von
Fr. 1'415.– fest.
Entscheid des Baudepartementes SG (Nr. 82/2020), Seite 15/19
Abb. 4.: Von der Vorinstanz festgestellten massgebliche Flächen
5.2 Die Rekurrentin bringt sinngemäss vor, dass das Bootshaus
(Vers.-Nr. 2066J) nicht zur entschädigungspflichtigen Fläche gehöre.
Das Gebäude sei vollständig auf dem Privatgrundstück errichtet wor-
den und nehme daher auch keinen Seeboden in Anspruch.
Ein Bootshaus steht am Ufer oder ist direkt über dem Wasser gebaut
und dient dem Lagern der Boote. Damit die Boote vor Wellenbewe-
gungen geschützt sind, werden sie in der Regel mit einem am Dach-
balken befestigten Kran aus dem Wasser gehoben und hängen dann
in den Hebegurten liegend oder auf einem speziellen Gestell stehend
schwebend unter dem Dach. Steht ein Bootshaus – wie im vorliegen-
den Fall – am Ufer, muss der Grund ausgebaggert werden, damit das
Bootshaus geflutet wird und so die Ein- und Ausfahrt auf das öffentli-
che Gewässer möglich ist. Das vorliegend zu beurteilende Bootshaus
ist mit Wasser aus dem Zürichsee geflutet, auch wenn dies – wie die
Rekurrentin behauptet – nicht ganzjährig der Fall sein sollte. Das Was-
ser, welches sich im Bootshaus befindet, bildet einen Teil eines öffent-
lichen Gewässers, dem Zürichsee (BGE 95 I 243 Erw. 2). Dieser Teil
des Zürichsee wird durch das Bootshaus der Gemeinnutzung entzo-
gen. Ein Bootshaus kann weder von der Allgemeinheit zu Badezwe-
cken genutzt werden, noch kann ein öffentliches Publikum darin Was-
sersport betreiben. Der Ausschluss des Gemeingebrauchs ist nicht nur
vorübergehend, sondern dauernd, weshalb die Voraussetzungen der
Sondernutzung erfüllt sind (Urteil des Verwaltungsgerichtes des Kan-
tons Bern vom 23. Februar 1998 Erw. 5, in BVR 1998, S. 308). Ent-
sprechend ist diese Fläche nach Art. 6 Abs. 1 VNEGNG auch entschä-
digungspflichtig. Die Rüge ist somit unbegründet.
5.3 Als Zwischenfazit ist festzuhalten, dass die Rekurrentin insge-
samt 228 m2 Fläche beansprucht, wobei sich 200 m2 innerhalb der
Entscheid des Baudepartementes SG (Nr. 82/2020), Seite 16/19
Seeparzelle befinden (Fläche "Kanton") und 28 m2 ausserhalb (Fläche
"Privat").
6.
Die Rekurrentin rügt die Höhe der festgelegten Nutzungsentschädi-
gung.
6.1 Die Vorinstanz hat ausgehend von der beanspruchten Fläche
von 228 m2 die jährliche Nutzungsentschädigung wie folgt berechnet:
Aufgrund dessen, dass die Rekurrentin die Erteilung der Sondernut-
zungsbewilligung für die nächsten 20 Jahre beantragt hat, zog die Vo-
rinstanz den Ansatz von Fr. 6.– je Quadratmeter beanspruchter Fläche
heran (Art. 5 Abs. 1 Bst. b VNEGNG). Da die Grundnutzungsentschä-
digung angemessenen reduziert wird, wenn Strand- und Seeboden
unter Hoheit des Staates, aber im Eigentum Dritter steht (Art. 5 Abs. 2
VNEGNG), hat die Vorinstanz die Fläche "Privat" reduziert. Die Richt-
linie zur VNEGNG sieht vor, dass in diesen Fällen lediglich 50 % der
Fläche "Privat" angerechnet wird (Ziff. 2.2). Somit ging die Vorinstanz
von 200 m2 Fläche "Kanton" und 14 m2 Fläche "Privat" (insgesamt
214 m2) aus. Einen Zuschlag nach Art. 3 VNEGNG erhob die
Vorinstanz nicht, da die vorliegende Hafenanlage die nach Ziff. 2.4 der
Richtlinie zur VNEGNG geforderte Schwelle nicht erreichte. Dies
ergab eine nicht teuerungsbereinigte Nutzungsentschädigung von
Fr. 1'284.– (214 m2 à Fr. 6.–). Die Vorinstanz passte die Nutzungsent-
schädigung – wie in Art. 4bis VNEGNG vorgesehen – an die Teuerung
an. Da die VNEGNG seit dem Jahr 1996 in Kraft ist, zog die Vorinstanz
für die Teuerungsanpassung auch die Preisbasis von 680,0 Punkten
(Jahresdurchschnitt) aus dem Jahr 1996 heran. Somit wurde die Teu-
erung von 680 Punkten aus dem Jahr 1996 auf 749.6 Punkte im Jahr
2017 angepasst. Daraus resultierte die teuerungsbereinigte Nutzungs-
entschädigung von Fr. 1'415.– ([Fr. 1'284.– ÷ 680,0 Punkte] × 749,6
Punkte).
6.2 Die Nutzungsentschädigung steht im Einklang mit dem GNG,
der VNEGNG und der Richtlinie zur VNEGNG. Damit ist die jährliche
Nutzungsentschädigung von Fr. 1'415.– korrekt und nicht weiter zu be-
anstanden.
6.3 Die Rekurrentin bringt jedoch vor, dass die Hafenanlage wäh-
rend rund einem halben Jahr aufgrund des schwankenden Wasser-
spiegels des Zürichsees gar nicht geflutet sei und daher auch kein öf-
fentliches Gewässer in Anspruch nehme. Wo der See nicht sei, könne
auch keine Sondernutzung öffentlichen Gewässers vorliegen. Ent-
sprechend sei die Sondernutzungsentschädigung angemessen zu re-
duzieren.
Die erteilte Sondernutzungsbewilligung nach Art. 9 GNG räumt der
Rekurrentin das Recht ein, das öffentliche Gewässer in ihrem Hafen
bzw. in ihrem Bootshaus unter Ausschluss des Gemeingebrauchs zu
nutzen. Ob die Rekurrentin von ihrem Nutzungsrecht auch tatsächlich
Entscheid des Baudepartementes SG (Nr. 82/2020), Seite 17/19
Gebrauch macht, ist ihr überlassen. Es steht der Rekurrentin frei – vor-
behalten allfälliger Bewilligungspflichten – mit geeigneten Massnah-
men (Ausbaggern, Entfernung von Auflandungen usw.) die Nutzbar-
keit des Hafens zu verbessern. Es steht ihr aber auch frei, nichts zu
unternehmen und den Hafen nur zu nutzen, wenn es die Wasser-
stände erlauben. Auf die Höhe der Nutzungsentschädigung hat dies
keinen Einfluss. Massgebend ist, dass das öffentliche Gewässer bzw.
der Zugang zum öffentlichen Gewässer aufgrund der Abgrenzungs-
einrichtungen während der ganzen Dauer der Sondernutzungsbewilli-
gung dem Gemeingebrauch entzogen ist. Die Rüge der Rekurrentin,
die Nutzungsentschädigung sei wegen schwankenden Pegelständen
zu reduzieren, ist daher unbegründet.
7.
Zusammenfassend ergibt sich, dass das Ausstandsbegehren gegen
den juristischen Sachbearbeiter der Rechtsabteilung abzuweisen ist.
In der Sache erweisen sich die festgestellten Flächen und die gestützt
darauf festgelegte Nutzungsentschädigung als korrekt. Der Rekurs ist
deshalb unbegründet und ebenfalls abzuweisen.
8.
8.1 Nach Art. 95 Abs. 1 VRP hat in Streitigkeiten jener Beteiligte die
Kosten zu tragen, dessen Begehren ganz oder teilweise abgewiesen
werden. Die Entscheidgebühr beträgt insgesamt Fr. 4'000.–
(Nr. 20.13.01 des Gebührentarifs für die Kantons- und Gemeindever-
waltung, sGS 821.5) und setzt sich aus Fr. 1'000.– für den Entscheid
über das Ausstandsbegehren und Fr. 3'000.– für den Rekursentscheid
in der Sache zusammen. Die amtlichen Kosten für das Ausstandsbe-
gehren sind der Rekurrentin aufzuerlegen, da sie diesbezüglich voll-
ständig unterliegt. Bei den Kosten für den Rekursentscheid in der Sa-
che ist zu differenzieren. Die Rekurrentin unterliegt zwar in der Sache,
obsiegt indessen in Bezug auf die geltend gemachte Gehörsverlet-
zung. Demgegenüber hat die von der Rekurrentin gerügte Verfahrens-
dauer keinen Einfluss auf die Verlegung der amtlichen (wie auch der
ausseramtlichen) Kosten. Aufgrund des teilweisen Obsiegens ist es
angemessen, der Rekurrentin die amtlichen Kosten zur Hälfte
(Fr. 1'500.–) aufzuerlegen. Die andere Hälfte (Fr. 1'500.–) trägt der
Staat (VerwGE B 2019/6 vom 1. Juli 2019 Erw. 5). Damit sind der Re-
kurrentin amtliche Kosten von insgesamt Fr. 2'500.– aufzuerlegen.
Dem Staat werden amtliche Kosten von Fr. 1'500.– auferlegt, auf de-
ren Erhebung wird jedoch verzichtet (Art. 95 Abs. 3 VRP).
8.2 Der von der Rekurrentin am 28. September 2018 geleistete Kos-
tenvorschuss von Fr. 1'000.– ist anzurechnen.
9.
Die Rekurrentin stellt ein Begehren um Ersatz der ausseramtlichen
Kosten.
Entscheid des Baudepartementes SG (Nr. 82/2020), Seite 18/19
9.1 Im Rekursverfahren werden ausseramtliche Kosten entschädigt,
soweit sie auf Grund der Sach- und Rechtslage notwendig und ange-
messen erscheinen (Art. 98 Abs. 2 VRP). Die ausseramtliche Entschä-
digung wird den am Verfahren Beteiligten nach Obsiegen und Unter-
liegen auferlegt (Art. 98bis VRP). Die Vorschriften der Schweizerischen
Zivilprozessordnung (SR 272) finden sachgemäss Anwendung
(Art. 98ter VRP).
9.2 Die Rekurrentin hatte zur Wahrung des rechtlichen Gehörs Re-
kurs zu erheben. In materieller Hinsicht unterliegt sie jedoch vollstän-
dig. Es ist daher in Anwendung des Verursacherprinzips angezeigt,
der Gehörsverletzung durch die Vorinstanz Rechnung zu tragen und
der Rekurrentin eine reduzierte Parteientschädigung zuzusprechen.
9.3 Den Rekurs hat der Rechtsvertreter ausdrücklich als Willensvoll-
strecker der Rekurrentin erhoben. Der vom Willensvollstrecker für den
Nachlass geführte Prozess wirkt zwar formell nur für oder gegen ihn.
Da sein Tätig werden aber auf fremde Rechnung erfolgt, d.h. zu Guns-
ten oder zu Lasten des Nachlasses prozessiert er nicht im eigenen
Interesse und hat Anspruch auf eine Parteientschädigung (BGE 129 V
113 Erw. 4.2). Der Rechtsvertreter der Rekurrentin ist im Anwaltsre-
gister des Kantons Zug eingetragen, womit grundsätzlich die Bestim-
mungen der Honorarordnung (sGS 963.75; abgekürzt HonO) zur An-
wendung gelangen. Im vorliegenden Fall handelt der Rechtsvertreter
zwar als Willensvollstrecker für den Nachlass. Zugleich ist er aber Teil
der Erbengemeinschaft. Mithin liegt unabhängig seiner Tätigkeit als
Willensvollstrecker dennoch eine Prozessführung in eigener Sache
vor (Urteil des Bundesverwaltungsgerichtes A-3539/2016 vom 8. Juni
2017 Erw. 10.3).
9.4 In eigener Sache prozessierende Rechtsanwälte werden gleich
behandelt wie Parteien ohne Rechtsvertreter (R. HIRT, Die Regelung
der Kosten nach st.gallischem Verwaltungsrechtspflegegesetz, La-
chen/ St.Gallen 2004, S. 200). Nicht anwaltlich vertretene Verfahrens-
beteiligte haben grundsätzlich mangels eines besonderen Aufwands
keinen Anspruch auf eine ausseramtliche Entschädigung (Art. 98ter
VRP in Verbindung mit Art. 95 Abs. 3 Bst. c ZPO; vgl. dazu und zum
Folgenden: VerwGE B 2013/178 vom 12. Februar 2014 Erw. 4.3 ff.,
zusammengefasst in: Baudepartement SG, Juristische Mitteilungen
2014/I/6). Dass ihnen gleichwohl ersatzfähige Kosten für Umtriebe er-
wachsen, ist ungewöhnlich und bedarf deshalb einer besonderen Be-
gründung. Eine Umtriebsentschädigung erfolgt somit nur ausnahms-
weise, insbesondere wenn es sich um eine komplizierte Sache mit ho-
hem Streitwert handelt, wenn der getätigte Aufwand erheblich ist und
zwischen dem betrieblichen Aufwand und dem Ergebnis der Interes-
senwahrung ein vernünftiges Verhältnis besteht. Nicht anwaltlich ver-
tretenen Personen spricht das Baudepartement lediglich eine Um-
triebsentschädigung ohne Bezugnahme auf den Anwalts- oder einen
anderen Branchentarif zu, und zwar praxisgemäss in der Höhe von
Fr. 300.– bis Fr. 500.– (vgl. auch hierzu VerwGE B 2013/178 vom
12. Februar 2014 Erw. 5, insbesondere Erw. 5.1 mit Hinweisen).
Entscheid des Baudepartementes SG (Nr. 82/2020), Seite 19/19
9.5 Der Rechtsvertreter der Rekurrentin reicht mit Schreiben vom
23. April 2020 eine detaillierte Kostennote in der Höhe von insgesamt
Fr. 11'371.55 samt Barauslagen von Fr. 307.55 und Mehrwertsteuer
ein. Damit ist dargetan, dass das Rekursverfahren zwar mit einigem
Zeitaufwand verbunden war und dass der Rekurrentin dadurch Kosten
entstanden sind. Gründe, die es vorliegend jedoch rechtfertigen wür-
den, von der oben dargelegten Praxis in Zusammenhang mit Um-
triebsentschädigungen abzuweichen, sind nicht ersichtlich. Barausla-
gen gelten mit der Umtriebsentschädigung als abgegolten. Als echter
Schadenersatz ist die Umtriebsentschädigung im Gegensatz zu den
Anwaltshonoraren nicht mehrwertsteuerpflichtig (HIRT, a.a.O., S. 197
und S. 198 f.). Aufgrund der mehrmaligen Eingaben bedingt durch die
Gehörsverletzung ist die Umtriebsentschädigung im oberen Bereich
festzusetzen (Fr. 500.–). In Anbetracht des Verfahrensausgangs hat
die Rekurrentin indessen nur Anspruch auf die halbe Entschädigung
(Fr. 250.–); sie ist vom Staat (Amt für Wasser und Energie) zu bezah-
len.