Decision ID: 2937a082-7081-56a0-8c47-7e5b54890109
Year: 2009
Language: de
Court: SG_VSG
Chamber: SG_VSG_001
Canton: SG
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: 

in Sachen
S._,
Beschwerdeführerin,
gegen
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St.Galler Gerichte
Kantonale Arbeitslosenkasse, Davidstrasse 21, 9001 St. Gallen,
Beschwerdegegnerin,
betreffend
Einstellung in der Anspruchsberechtigung (Arbeitgeberkündigung)
Sachverhalt:
A.
A.a S._, von Beruf Pflegefachfrau DN II, meldete sich per 15. Mai 2008 erneut
arbeitslos, nachdem ihr letztes Arbeitsverhältnis im Alters- und Pflegeheim A._ vom
Arbeitgeber während der Probezeit auf den 14. Mai 2008 aufgelöst worden war (act.
G3.1/C29). Mit Kündigungsschreiben vom 9. April 2008 und Stellungnahme vom 11.
Juli 2008 führte der Arbeitgeber dazu aus, es hätten verschiedene klärende Gespräche
mit der Versicherten stattgefunden. Dabei sei festgestellt worden, er (der Arbeitgeber)
habe den Erwartungen der Versicherten betreffend Ausgestaltung der Arbeit nicht
entsprochen, denn die Versicherte habe sich mit den gegebenen Arbeitsabläufen auf
der Abteilung nur schwer zu Recht gefunden. Sie habe viele Veränderungen angestrebt
und habe wenig Geduld bei den Mitarbeitenden gezeigt, weshalb eine Mehrheit des
Pflegeteams die Versicherte nicht genügend akzeptiert habe. Sodann sei es der
Versicherten schwer gefallen, sich auf die kulturellen Begebenheiten der Abteilung
einzulassen, weshalb am 27. März 2008 eine Standortbestimmung mit der Versicherten
durchgeführt worden sei. Danach habe sich die Situation leider nicht verändert, worauf
das Arbeitsverhältnis aufgelöst worden sei (act. G3.1/C14 und C18). Um ein
Verschulden der Versicherten an der erneuten Arbeitslosigkeit abzuklären, gelangte die
Arbeitslosenkasse mit Schreiben vom 17. Juli und 29. Juli 2008 an den Arbeitgeber
(act. G3.1/C11 und 12). Mit Telefax vom 30. Juli 2008 teilte dieser mit, er könne eine
interne Aktennotiz vom 27. März 2008, welche die gestellten Fragen mehrheitlich
beantworten würde, nur aushändigen, wenn ihm die Versicherte eine entsprechende
Ermächtigung erteile (act. G.3.1/C10). Daraufhin forderte die Arbeitslosenkasse die
Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 30. Juli 2008, 26. August 2008 und 8.
September 2008 auf, den Arbeitgeber schriftlich zu ermächtigen, im Rahmen der
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Verschuldensabklärung alle Auskünfte zu erteilen, die zur Klärung des Anspruchs
erforderlich seien (act. G3.1/C5, C7 und C9). Mit Antwortschreiben vom 5. August 2008
verweigerte die Beschwerdeführerin die Erteilung der entsprechenden Vollmacht, weil
es kein Verschulden ihrerseits zu klären gebe (act. G.3.1/C8). Mit Antwortschreiben
vom 2. September bzw. 12. September 2008 knüpfte die Beschwerdeführerin eine
Ermächtigung des Arbeitgebers zur Auskunftserteilung an die Bedingungen, dass sie
auch Einsicht und Möglichkeit zu einer Stellungnahme erhalte bzw. zu ihrem Geld
komme (act. G3.1/C4 und C6).
Mit Verfügung vom 8. Oktober 2008 stellte die Arbeitslosenkasse die Versicherte ab 21.
Mai 2008 für 25 Tage in der Anspruchsberechtigung ein, da sie durch eigenes
Verschulden arbeitslos geworden sei. Indem die Versicherte ihre Einwilligung für die
Abklärungen mit dem Arbeitgeber an gewisse Bedingungen geknüpft habe, habe sie
ihre Mitwirkungspflicht verletzt. Somit sei es der Arbeitslosenkasse nicht möglich
gewesen, die genauen Kündigungsgründe herauszufinden und es müsse deshalb
davon ausgegangen werden, dass die Versicherte tatsächlich durch ihr Verhalten dem
Arbeitgeber Anlass für die Kündigung gegeben habe, denn ansonsten hätte sie die
Ermächtigung erteilt (act. G3.1/C3).
A.b Mit Einsprache vom 11. Oktober 2008 machte die Versicherte geltend, die
Verfügung sei willkürlich. Es treffe sie keine Schuld an der erneuten Arbeitslosigkeit,
denn sie habe ja nicht selber gekündigt. Die Dynamik im Team sowie die bereits
bestehenden Probleme seien nicht ihre Fehler, und sie sei angestellt worden mit der
Option, eine Gruppenleitung übernehmen zu können (act. G3.1/C2).
Mit Einspracheentscheid vom 21. Oktober 2008 wies die Arbeitslosenkasse die
Einsprache der Versicherten mit der Begründung ab, sie habe die Ausführungen des
Arbeitgebers betreffend Kündigungsgrund nicht bestritten und es müsse somit davon
ausgegangen werden, dass persönliche Umstände und Verhältnisse für die Kündigung
massgebend gewesen seien (act. G3.1/C1).
B.
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B.a Gegen diesen Einspracheentscheid richtet sich die Beschwerde vom 26. Oktober
2008 mit dem sinngemässen Antrag, der Entscheid sei aufzuheben und auf eine
Einstellung in der Anspruchsberechtigung sei zu verzichten (act. G1). Zur Begründung
werden im Wesentlichen die in der Einsprache vom 11. Oktober 2008 gemachten
Ausführungen wiederholt (act. G3.1/C2). Ergänzend führt die Beschwerdeführerin aus,
sie habe sich an die Regeln gehalten und sich stets um eine Anstellung bemüht. Die
letzte Stelle habe sie angenommen, weil sie Aussicht auf eine Führungsaufgabe gehabt
habe.
B.b Mit Beschwerdeantwort vom 24. November 2008 beantragt die Arbeitslosenkasse
die Abweisung der Beschwerde, denn die Auflösung des Arbeitsverhältnisses sei nicht
auf objektive Faktoren zurückzuführen sondern auf das persönliche Verhalten der
Beschwerdeführerin, weshalb sie die Arbeitslosigkeit selbst verschuldet habe (act. G3).

Erwägungen:
1.
1.1 Nach Art. 30 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes über die obligatorische
Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG; SR 837.0) ist die
versicherte Person in der Anspruchsberechtigung einzustellen, wenn sie durch eigenes
Verschulden arbeitslos ist. Selbstverschuldet ist die Arbeitslosigkeit namentlich dann,
wenn die versicherte Person durch ihr Verhalten, insbesondere wegen Verletzung
arbeitsvertraglicher Pflichten, dem Arbeitgeber Anlass zur Auflösung des
Arbeitsverhältnisses gegeben hat (Art. 44 Abs. 1 lit. a der Verordnung über die
obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIV; SR
837.02]). Zu den arbeitsvertraglichen Verpflichtungen eines Arbeitnehmers gehört es,
die allgemeinen Anordnungen des Arbeitgebers und die ihm erteilten besonderen
Weisungen nach Treu und Glauben zu befolgen (Art. 321d Abs. 2 des Schweizerischen
Obligationenrechts [OR; SR 220]).
1.2 Am 17. Oktober 1991 ist für die Schweiz das Übereinkommen Nr. 168 der
Internationalen Arbeitsorganisation (IAO) über die Beschäftigungsförderung und den
Schutz gegen Arbeitslosigkeit vom 21. Juni 1988 (nachfolgend Übereinkommen; SR
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0.822.726.8) in Kraft getreten. Gemäss Art. 20 lit. b des Übereinkommens können
Leistungen verweigert, entzogen, zum Ruhen gebracht oder gekürzt werden, wenn die
zuständige Stelle festgestellt hat, dass die betreffende Person vorsätzlich zu ihrer
Entlassung beigetragen hat. Da diese Bestimmung inhaltlich hinreichend bestimmt und
klar ist, ist sie im Einzelfall direkt anwendbar und geht damit allfällig widersprechendem
Landesrecht vor (BGE 124 V 236 f., Erw. 3c). Eine Einstellung in der
Anspruchsberechtigung setzt somit voraus, dass die versicherte Person vorsätzlich zu
ihrer Entlassung beigetragen hat (Urteile des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
[EVG; ab 1. Januar 2007: Sozialrechtliche Abteilungen des Bundesgerichts] vom 26.
April 2006, C 6/06, Erw. 1.1 und C 11/06, Erw. 1, je mit Hinweisen auf BGE 124 V 236
Erw. 3b). Im Sozialversicherungsrecht handelt vorsätzlich, wer eine Tat mit Wissen und
Willen begeht, oder mindestens im Sinn des Eventualvorsatzes in Kauf nimmt
(Jacqueline Chopard, Die Einstellung in der Anspruchsberechtigung, Diss. Zürich 1998,
S. 52). Eine zumindest eventualvorsätzliche Herbeiführung der Arbeitslosigkeit liegt
beispielsweise dann vor, wenn die versicherte Person auf Grund einer Verwarnung
weiss, dass ein bestimmtes Verhalten vom Arbeitgeber nicht – oder nicht mehr –
toleriert und zu einer Kündigung führen wird, sie aber dennoch die ihr nach den
persönlichen Umständen und Verhältnissen zumutbare Anstrengung zu einer Änderung
des beanstandeten Verhaltens nicht aufbringt (vgl. BVR 1999 S. 379, Erw. 5c). Hat eine
versicherte Person nur grob fahrlässig zur Kündigung durch den Arbeitgeber
beigetragen, ist eine Einstellung in der Anspruchsberechtigung gemäss Art. 20 lit. b des
Übereinkommens nicht zulässig.
1.3 Beim Einstellungsgrund nach Art. 44 Abs. 1 lit. a AVIV genügt der im
Sozialversicherungsrecht übliche Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit
nicht, sondern das der versicherten Person zur Last gelegte Verhalten muss klar
feststehen (vgl. Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches
Bundesverwaltungsrecht, Bd. XIV Soziale Sicherheit, 2. Auflage, Rz 829 mit Hinweisen).
Bei Differenzen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer vermögen blosse
Behauptungen des Arbeitgebers den Nachweis für ein schuldhaftes Verhalten der
versicherten Person nicht zu erbringen, wenn sie von dieser bestritten werden und
nicht durch andere Beweise oder Indizien bestätigt erscheinen (BGE 112 V 245, Erw. 1
mit Hinweisen; ARV 1993/94 Nr. 26 S. 183 f., Erw. 2a; Thomas Nussbaumer, a.a.O.,
Rz 831 mit Hinweisen).
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2.
2.1 Im vorliegenden Fall ist strittig, ob die Beschwerdeführerin durch eigenes
Verschulden erneut arbeitslos ist. Die Beschwerdeführerin macht dazu in ihrer
Einsprache und in ihrer Beschwerde geltend, es treffe sie keinerlei Schuld, denn sie
habe nicht selber gekündigt (act. G3.1/C2 und G1). Dem ist entgegenzuhalten, dass die
versicherte Person gestützt auf Art. 44 Abs. 1 lit. a AVIV i.V.m. Art. 30 Abs. 1 lit. a AVIG
in der Anspruchsberechtigung eingestellt werden kann, wenn sie durch ein ihr
vorwerfbares Verhalten dem Arbeitgeber Anlass zur Kündigung des
Arbeitsverhältnisses gegeben hat. Die weitere Begründung der Beschwerdeführerin, sie
habe sich stets um eine Anstellung bemüht und sie sei angestellt worden mit der
Option, eine Gruppenleitung übernehmen zu können, ist nicht strittig, weshalb nicht
weiter darauf einzugehen ist. Es sei jedoch darauf hingewiesen, dass die
Beschwerdeführerin im Bereich der Arbeitslosenversicherung zur Erfüllung der
Schadensminderungspflicht grundsätzlich jede Arbeit annehmen muss (Art. 16 Abs. 1
AVIG). Im vorliegenden Verfahren zu prüfen ist einzig, ob die Beschwerdeführerin durch
ein Fehlverhalten dem Arbeitgeber Anlass zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses
gegeben und die Kündigung wenn nicht provoziert, so doch zumindest im Sinne eines
Eventualvorsatzes in Kauf genommen hat.
2.2 Die Beschwerdegegnerin macht geltend, wegen Verletzung der Mitwirkungspflicht
seitens der Beschwerdeführerin sei es ihr nicht möglich gewesen, die genauen
Kündigungsgründe zu erfahren. Diese Pflichtverletzung führe zur Annahme, die
Beschwerdeführerin habe tatsächlich durch ihr Verhalten dem Arbeitgeber Anlass zur
Auflösung des Arbeitsverhältnisses gegeben, denn ansonsten hätte sie die
Ermächtigung zur Erteilung der erforderlichen Auskünfte gegeben (act. G3.1/C3). Der
Beschwerdegegnerin ist insofern zuzustimmen, als die Angaben des Arbeitgebers
betreffend Kündigungsgründe nur vage sind und konkretere Auskünfte nötig wären, um
ein Verschulden der Beschwerdeführerin an der erneuten Arbeitslosigkeit beurteilen zu
können (vgl. act. G3.1/C14 und C18). So bleibt etwa der Inhalt der verschiedenen
klärenden Gespräche unbestimmt und es bleibt offen, ob der Arbeitgeber die
Beschwerdeführerin (schriftlich) verwarnt und ihr die Kündigung angedroht hat. Richtig
ist auch, dass die Beschwerdeführerin gemäss Art. 28 Abs. 1 und 2 des
Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG, SR
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830.1) zur allgemeinen Mitwirkung beim Vollzug der Sozialversicherungsgesetze
verpflichtet ist und unentgeltlich alle Auskünfte erteilen muss, die zur Abklärung des
Anspruchs und zur Festsetzung der Versicherungsleistungen erforderlich sind. Bei ihrer
Schlussfolgerung hingegen, die fehlende Mitwirkung bei der Abklärung führe zur
Annahme, die Beschwerdeführerin habe tatsächlich durch ihr Verhalten dem
Arbeitgeber Anlass zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses gegeben, übersieht die
Beschwerdegegnerin das Erfordernis des erhöhten Beweisgrades betreffend
Fehlverhalten. Die Beschwerdeführerin muss mindestens eventualvorsätzlich zu ihrer
Entlassung beigetragen haben, wobei dieses Fehlverhalten klar feststehen muss, denn
beim Einstellungsgrund des Art. 44 Abs. 1 lit. a AVIV genügt der im
Sozialversicherungsrecht übliche Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit
nicht (vgl. Erw. 1.2 und 1.3).
2.3 Das Verhalten der Beschwerdeführerin und die Angaben des Arbeitgebers weisen
zwar insgesamt darauf hin, dass die Beschwerdeführerin sich nicht an die
Anordnungen und Weisungen des Arbeitgebers gehalten hat, damit ist das
Verschulden an der Arbeitslosigkeit aber nicht hinreichend bewiesen. Wie die
Beschwerdegegnerin selbst ausführt, war es ihr nicht möglich, die genauen
Kündigungsgründe festzustellen. Folglich steht nicht klar fest, dass die
Beschwerdeführerin mit ihrem Verhalten die Kündigung in eventualvorsätzlicher Weise
in Kauf genommen hat. Allein die Verletzung der Mitwirkungspflicht durch
Verweigerung der Ermächtigungserteilung begründet keinen Eventualvorsatz in Bezug
auf die Kündigung. Daran ändert auch nichts, dass die Beschwerdeführerin die
Kündigungsgründe der Arbeitgeberin nicht bestreitet. Insgesamt muss festgestellt
werden, dass aufgrund der vorliegenden Unterlagen nicht hinreichend erwiesen ist,
dass die Beschwerdeführerin mit ihrem Verhalten die Kündigung eventualvorsätzlich
verschuldet hat, weshalb die Einstellung in der Anspruchsberechtigung gestützt auf Art.
30 Abs. 1 lit. a AVIG i.V.m Art. 44 Abs. 1 lit. a AVIV auf der vorhandenen Aktenlage zu
Unrecht erfolgte.
3.
3.1 Es bleibt zu prüfen, ob die Beschwerdegegnerin den Sachverhalt im Sinne des
Untersuchungsgrundsatzes hinreichend abgeklärt hat. Im Rahmen der
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Verschuldensabklärung teilte der Arbeitgeber der Arbeitslosenkasse mit Telefax vom
30. Juli 2008 mit, er könne eine interne Aktennotiz vom 27. Mai 2008, welche die
gestellten Fragen betreffend Kündigungsgründe mehrheitlich beantworten würde, nur
aushändigen, wenn ihm die Beschwerdeführerin gestützt auf Art. 28 Abs. 3 ATSG eine
entsprechende solche Ermächtigung erteile (act. G.3.1/C10). Es stellt sich die Frage, ob
eine Ermächtigung des Arbeitgebers für die Auskunftserteilung im vorliegenden Fall
erforderlich ist.
3.1.1 Nach dem Wortlaut von Art. 28 Abs. 3 Satz 1 ATSG haben Personen, die
Versicherungsleistungen beanspruchen, alle Personen und Stellen, namentlich
Arbeitgeber (und andere Dritte) im Einzelfall zu ermächtigen, die Auskünfte zu erteilen,
die für die Abklärung von Leistungsansprüchen erforderlich sind. Laut Satz 2 der
Bestimmung sind diese (ermächtigten) Personen und Stellen zur Auskunft verpflichtet.
Gegenstand von Art. 28 Abs. 3 ATSG ist die Mitwirkung Dritter an der
Sachverhaltsabklärung, wobei diese von der versicherten Person im konkreten
Leistungsfall zur Auskunftserteilung ermächtigt werden müssen (Ueli Kieser, ATSG-
Kommentar, Zürich 2009, Art. 28 N36, mit weiteren Hinweisen). Eine explizite
Ausnahmeregelung für den Bereich Arbeitslosenversicherung wurde nicht getroffen.
Vor diesem Hintergrund ist verständlich, wenn die Beschwerdegegnerin keine weiteren
Abklärungen beim Arbeitgeber getätigt hat. Indessen frägt es sich, ob der Wortlaut den
richtigen Sinn der Bestimmung wiedergibt bzw. ob im Bereich der
Arbeitslosenversicherung von einer gesetzlichen Lücke im Sinne einer planwidrigen
Unvollständigkeit auszugehen ist (vgl. BGE 129 V 1, Erw. 4.1; Ulrich Häfelin/Georg
Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, Zürich 2006, Rz 237 ff.). Nach
neuerer Auffassung der Methodenlehre wird auf die Unterscheidung zwischen echter
und unechter Lücke verzichtet. Eine Lücke wird als planwidrige Unvollständigkeit des
Gesetzes bezeichnet, die von den rechtsanwendenden Organen nach Massgabe der
dem Gesetz selbst zu Grunde liegenden Zielsetzungen und Werte geschlossen werden
darf (Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, a.a.O., Rz 243, mit weiteren
Hinweisen). Das Bundesgericht hat diesen neueren Lückenbegriff übernommen (BGE
102 Ib 224, Erw. 2; BGE 123 II 69, Erw. 3c), unterscheidet aber zuweilen immer noch
zwischen echten und unechten Lücken (BGE 128 I 34, Erw. 3; BGE 127 V 38, Erw. 4b/
cc; BGE 125 V 8, Erw. 3; Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, a.a.O., Rz 246, mit
weiteren Hinweisen).
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3.1.2 Die in Art. 28 ATSG geordneten allgemeinen verfahrensrechtlichen
Mitwirkungspflichten der leistungsbeanspruchenden Person sowie von Dritten
ergänzen den Untersuchungsgrundsatz von Art. 43 Abs. 1 ATSG, wonach der
Versicherungsträger die Begehren prüft, die notwendigen Abklärungen von Amtes
wegen vornimmt und die erforderlichen Auskünfte einholt (Ueli Kieser, a.a.O., Art. 43
N9, mit weiteren Hinweisen). Art. 28 Abs. 1 ATSG hält den Grundsatz der
unentgeltlichen Mitwirkung der versicherten Person und des Arbeitgebers fest.
Darunter fallen insbesondere die Auskunftserteilung, die Pflicht zur Herausgabe von
Unterlagen oder die Pflicht, eine Sachdarstellung abzugeben (Ueli Kieser, a.a.O., Art.
28 N19). Während Art. 28 Abs. 2 ATSG die Pflicht zur Auskunftserteilung der
leistungsbeanspruchenden Person festhält, bezieht sich Abs. 3 auf die Mitwirkung
Dritter an der Sachverhaltsabklärung. Dabei statuiert Abs. 3 gleichzeitig das Erfordernis
der Ermächtigung von Dritten zur Auskunftserteilung sowie die Verpflichtung der
leistungsbeanspruchenden Person dem Dritten diese Ermächtigung zu erteilen. Als
verfahrensrechtliche Konsequenz bei einer Verletzung der Auskunfts- oder
Mitwirkungspflicht kann der Versicherungsträger gemäss Art. 43 Abs. 3 ATSG aufgrund
der Akten verfügen oder einen Nichteintretensentscheid fällen. Diese
verfahrensrechtlichen Möglichkeiten sind auf das Abklärungsverfahren im
Leistungsbereich, jedoch nicht auf Sanktionen im Arbeitslosenversicherungsrecht
zugeschnitten. Die Bestimmung ist sodann nur massgebend, wenn die
Pflichtverletzung auf die leistungsbeanspruchende Person selber, nicht aber auf jene
einer Drittperson zurückgeht (Ueli Kieser, a.a.O., Art. 43 N49 f.). Bezüglich Arbeitgeber
wird in Art. 88 Abs. 1 lit. d AVIG lediglich festgehalten, dass sie die vorgeschriebene
Auskunfts- und Meldepflicht erfüllen. Hingegen fehlt im AVIG eine explizite
Ausnahmeregelung zu Art. 28 Abs. 3 ATSG bezüglich Auskunftserteilung des
Arbeitsgebers.
3.1.3 Bis zum Inkrafttreten des ATSG am 1. Januar 2003 war die Auskunftspflicht
im Bereich Arbeitslosenversicherung in Art. 96 Abs. 1 aAVIG geregelt. Danach waren
Leistungsempfänger, ihre gesetzlichen Vertreter und die Arbeitgeber verpflichtet, den
Kassen und den zuständigen Behörden des Bundes und der Kantone alle
erforderlichen Auskünfte zu erteilen und die nötigen Unterlagen vorzulegen. Eine
Ermächtigung zur Auskunftserteilung durch die leistungsbeanspruchende Person war
dagegen nicht erforderlich. In Art. 88 Abs. 1 lit. d aAVIG wurde mit Verweis auf Art. 96
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festgehalten, dass Arbeitgeber die vorgeschriebene Auskunfts- und Meldepflicht
erfüllen. Mit Inkrafttreten des ATSG wurde Art. 96 Abs. 1 aAVIG ersatzlos aufgehoben,
da dessen Regelungsgehalt in Art. 28 Abs. 1 und 3 ATSG normiert werde. Die
Kommission des Nationalrates für soziale Sicherheit und Gesundheit führte in ihrem
Bericht aus, die Ermächtigung sei notwendig, wenn es um Stellen und Personen gehe,
bei denen ein Berufs- oder Amtsgeheimnis tangiert sei oder Datenschutzgründe
entgegenstünden. Dabei ging man davon aus, dass jene Person, die Rechte geltend
mache, die Ermächtigung zur Auskunftserteilung im eigenen Interesse erteilen werde,
weil ansonsten ihre Rechte nicht festgesetzt oder die geforderten Leistungen
verweigert werden könnten (Bericht Nr. 85.227 der Kommission des Nationalrates für
soziale Sicherheit und Gesundheit zur Parlamentarischen Initiative
Sozialversicherungsrecht vom 26. März 1999, S. 62 f. und 219 [BBl 1999 4523]). Dabei
wurde offensichtlich nicht beachtet, dass im Bereich der Arbeitslosenversicherung ein
Sanktionssystem besteht, mit welchem bereits festgelegte bzw. bestehende Rechte
der versicherten Person beschränkt werden sollen. Dass auch in diesem Bereich neu
das Erfordernis der Ermächtigung zur Auskunftserteilung durch die allenfalls zu
sanktionierende Person eingeführt werden sollte, lässt sich den Gesetzesmaterialien
nicht entnehmen. Es liegt nahe, hier von einem gesetzgeberischen Versehen
auszugehen. Zu verlangen, dass eine Person, die eine Sanktion zu gewärtigen hat, zu
deren Grundlage ihr Einverständnis zu erklären bzw. die Arbeitgeberschaft zur
Auskunftserteilung zu ermächtigen habe, erscheint zweckwidrig. Namentlich kann nicht
davon ausgegangen werden, der Gesetzgeber habe mit Art. 28 ATSG eine vollständig
neue Regelung bei der Arbeitslosenversicherung einführen wollen, ohne dass dies in
den Gesetzesmaterialien zum Ausdruck gekommen wäre. Die Aufhebung von Art. 96
aAVIG scheint aus koordinationsrechtlicher Sicht erfolgt zu sein, weil man davon
ausging, mit der allgemeinen Regelung von Art. 28 ATSG erübrige sich eine
spezialgesetzliche Normierung der Auskunftspflicht der Arbeitgeber. Inzwischen
scheint in der Praxis eine Kontroverse zur Interpretation von Art. 28 Abs. 3 ATSG im
Bereich des Sanktionenrechts entstanden zu sein. Zur Klärung der Situation fordert
nämlich das Staatssekretariat für Wirtschaft SECO in der Vernehmlassung zur
Teilrevision des AVIG, dass Art. 88 Abs. 1 lit. d AVIG mit folgendem Satz ergänzt wird:
"In Abweichung von Artikel 28 Absatz 3 ATSG bedarf es hierzu keiner Ermächtigung
durch die Versicherungsleistungen beanspruchende Person."
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3.1.4 Zusammenfassend ist bezüglich der hier zu prüfenden Frage, ob eine
Ermächtigung des Arbeitgebers für die Auskunftserteilung auch für den Bereich
Arbeitslosenversicherung erforderlich ist, festzustellen, dass eine planwidrige
Unvollständigkeit des AVIG, mit anderen Worten eine Gesetzeslücke, vorliegt. Das
Erfordernis, den Arbeitgeber namentlich für die Abklärung, ob eine Sanktion im Sinne
von Art. 30 AVIG auszufällen sei, zur Auskunftserteilung zu bevollmächtigen, würde in
der Arbeitslosenversicherung zu einem sinn- und zweckwidrigen Ergebnis führen.
3.2 Die Gesetzeslücke ist vom Gericht gestützt auf Art. 1 Abs. 2 ZGB zu füllen, indem
es eine Regel aufstellt, die es als Gesetzgeber auch aufstellen würde. Unter Würdigung
aller Umstände, besteht die einzige sinnvolle und praktikable Lösung darin, das AVIG
entsprechend dem Vorschlag des Staatssekretariats für Wirtschaft SECO dahingehend
zu ergänzen, dass Arbeitgeber im Bereich Arbeitslosenversicherung für die Erfüllung
der vorgeschriebenen Auskunfts- und Meldepflicht im Sinne von Art. 88 Abs. 1 lit. d
AVIG in Abweichung von Art. 28 Abs. 3 ATSG keiner Ermächtigung durch die
leistungsbeanspruchende Person bedürfen. Demnach ist der Arbeitgeber im
vorliegenden Fall auch ohne Ermächtigung durch die Beschwerdeführerin verpflichtet,
alle Auskünfte zu erteilen, die zur Klärung des Anspruchs erforderlich sind.
3.3 Bei diesem Ergebnis kann offen bleiben, ob Art. 28 Abs. 3 ATSG einschränkend
auszulegen wäre mit der Folge, dass eine Ermächtigung nur auf Fälle anwendbar ist, in
denen eine besondere Geheimhaltungspflicht (wie Amts- oder Berufsgeheimnis)
besteht (vgl. Ueli Kieser, a.a.O., Art. 28 N40 und 44).
4.
Im Sinne der obigen Erwägungen ist in teilweiser Gutheissung der Beschwerde der
Einspracheentscheid vom 21. Oktober 2008 aufzuheben und die Angelegenheit zur
weiteren Abklärung und allfällig neuen Verfügung an die Beschwerdegegnerin
zurückzuweisen. Gerichtskosten sind keine zu erheben (Art. 61 lit. a ATSG).
Demgemäss hat das Versicherungsgericht
im Zirkulationsverfahren gemäss Art. 53 GerG