Decision ID: 94f9be9a-d385-5366-8ab0-dd0eaafb0cb1
Year: 2011
Language: fr
Court: GE_CJ
Chamber: GE_CJ_014
Canton: GE
Region: Région lémanique
Law Area: social_law

EN FAIT
Par jugement du 10 février 2011, la 16
ème
chambre du Tribunal de première instance a prononcé le divorce de Madame B_, née C_ en 1976, et Monsieur B_, né en 1964, mariés en date du 29 avril 2005.
Selon le chiffre 4 du jugement précité, le Tribunal de première instance a ordonné le partage par moitié des avoirs de prévoyance professionnelle acquis par chacun des époux depuis la date du mariage jusqu’au 30 septembre 2010.
Le jugement de divorce est devenu définitif le 17 mars 2011 et a été transmis d'office à la Cour de céans le 8 avril 2011 pour exécution du partage.
L’instruction menée par la Cour de céans a permis d’établir les faits suivants :
S’agissant de Madame B_
:
Selon l’extrait de compte fourni par la Caisse cantonale genevoise de compensation, la demanderesse a travaillé pendant la durée du mariage et pour un salaire et une durée pertinents au sens de la Loi fédérale sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité, du 25 juin 1982 (LPP ;
RS 831.40
) auprès des employeurs suivants :
X_ AG (janvier à décembre 2005 et janvier à mai 2006).
Y_ SA (août à décembre 2005, janvier 2006 et mars à mai 2006).
Z_ SA (octobre à décembre 2006 et janvier à septembre 2007).
CLINIQUE XA_ (juin à août 2006, octobre à décembre 2007, janvier à décembre 2008 et janvier à mars 2009).
XB_ (avril à décembre 2009 et janvier à mars 2010).
XC_ (octobre à décembre 2010).
XD_ (avril à septembre 2010).
Le 19 avril 2011, la FONDATION DE PREVOYANCE ASMAC a attesté d’une affiliation depuis le 1
er
avril 2010, d’une prestation de sortie au 30 septembre 2010 de 39'627 fr. 75, ainsi que d’un versement de 33'090 fr. 95 le 23 avril 2010 de la part de la FONDATION DE PREVOYANCE DU SECTEUR VALAISAN DE LA SANTE (PRESV) (la fondation PRESV). Le 15 juillet 2011, elle a refusé de calculer l’avoir de prévoyance au jour du mariage augmenté des intérêts.
Le 3 mai 2011, la FONDATION PRESV a attesté d'une affiliation le 4 janvier 2009, d'un versement de 21'222 fr. 95 le 11 juin 2009 de la part de la CAISSE DE PREVOYANCE DU PERSONNEL DES ETABLISSEMENTS PUBLICS MEDICAUX DU CANTON DE GENEVE (CEH) et d'un versement de 33'090 fr. 95 en faveur de la FONDATION DE PREVOYANCE ASMAC.
Le 13 mai 2011, la CEH a attesté d'une affiliation le 1
er
octobre 2007, d'un versement de 5'643 fr. 15 le 22 février 2008 de la part de la FONDATION DE PREVOYANCE en faveur de la CLINIQUE DE GENOLIER SA ET ETABLISSEMENTS CONNEXES (ci-après : la FONDATION GENOLIER SA) et d'un versement de 21'222 fr. 95 le 11 juin 2009 en faveur de la fondation PRESV.
Le 18 mai 2011, AON HEWITT pour la FONDATION GENOLIER SA a attesté d'une affiliation du 1
er
janvier 2007 au 30 septembre 2007, d'un versement de 675 fr. 75 le 7 septembre 2007 de la part de "inconnu" et d'un versement de 5'643 fr. 15 le 17 décembre 2007 en faveur de la CEH.
Le 17 mai 2011, la demanderesse a transmis des attestations de la FONDATION DE PREVOYANCE ASCAM, de la CAISSE CANTONALE VAUDOISE DE COMPENSATION AVS, de la fondation PRESV, de la CAISSE DE COMPENSATION DU CANTON DU VALAIS, de la CEH, de la FONDATION DE GENOLIER SA, de la FONDATION COMMUNE LPP POUR LE TRAVAIL TEMPORAIRE et de la ZÜRICH COMPAGNIE D'ASSURANCES SA.
Le 23 mai 2011, la BÂLOISE ASSURANCES VIE a attesté d'une affiliation du 1
er
octobre au 31 décembre 2006, d'un versement le 23 novembre 2006 de 536 fr. 35 de la PVST HAUSBETREUNGSD. FÜR STADT UND LAND, d'un versement de 668 fr. 60 le 9 février 2007 de la part de la FONDATION COMMUNE LPP POUR LE TRAVAIL TEMPORAIRE et d'un versement de 1'520 fr. 45 en faveur de la FONDATION GENOLIER SA.
Le 24 mai 2011, la FONDATION COMMUNE LPP POUR LE TRAVAIL TEMPORAIRE a attesté d'une affiliation du 1
er
décembre 2005 au 30 mai 2006 et d'un versement de 662 fr. 70 le 9 février 2007 en faveur de la BÂLOISE ASSURANCE VIE.
Les 26 mai et 10 juin 2011, la FONDATION COLLECTIVE LPP DE LA ZURICH COMPAGNIE D'ASSURANCES SUR LA VIE a attesté d'une affiliation pour JACKY'S CAFE, d'une résiliation des rapports de service au 31 janvier 2004 et d'un versement de 429 fr. 10 en faveur de la "PERS. VORSORGEST. HAUSBET. DIENST. F. STADT & LAND" (PVST) le 6 octobre 2005. Le 15 juillet 2011, elle a refusé de calculer l’avoir de prévoyance au jour du mariage augmenté des intérêts dus jusqu’au 30 septembre 2010.
Le 30 juin 2011, VON GRAFFENRIED AG TREUHAND pour la PVST a attesté d'une affiliation du 1
er
janvier 2006 au 31 mai 2006, d'un versement le 11 octobre 2005 de 429 fr. 10 de la part de la ZÜRICH ASSURANCE VIE et d'un transfert de 536 fr. 35 le 20 novembre 2006 auprès de la BÂLOISE ASSURANCE.
Le 11 août 2011, la FONDATION DE PREVOYANCE ASMAC a rectifié son calcul du 19 avril 2011 et attesté d'une prestation de sortie au 30 septembre 2010 de 39'145 fr. 60, compte tenu du montant cotisé avant le mariage auprès de la FONDATION COLLECTIVE LPP DE LA ZURICH COMPAGNIE D'ASSURANCE SUR LA VIE SA.
S’agissant de Monsieur B_
:
Selon l’extrait de compte fourni par la Caisse cantonale genevoise de compensation, le demandeur a travaillé pendant la durée du mariage et pour un salaire et une durée pertinents au sens de la Loi fédérale sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité, du 25 juin 1982 (LPP ;
RS 831.40
) auprès des employeurs suivants :
XF_ SA (janvier - juin 2006).
XG_ (juillet 2006 - janvier 2007).
XH_ (juin - septembre 2008).
Par courrier du 2 mai 2011, le demandeur a transmis les informations suivantes :
Chômage Unia (29 avril 2005 au 31 août 2008).
RMCAS (1
er
septembre 2008 au 31 janvier 2010).
Aide sociale (Hospice) (31 janvier 2010).
Le 12 mai 2011, le FONDS DE PREVOYANCE de XH_ a indiqué que le demandeur ne lui avait jamais été affilié car la durée de sa mission était inférieure à celle pour laquelle une affiliation était obligatoire, soit 13 semaines ininterrompues.
Le 17 mai 2011, la FONDATION INSTITUTION SUPPLETIVE LPP, agence régionale de la Suisse romande, a attesté d'une affiliation du 1
er
juillet au 31 décembre 2006 et d'un versement de 853 fr. en faveur de la FONDATION INSTITUTION SUPPLETIVE LPP, administration des comptes de libre passage, à Zürich.
Le 20 mai 2011, la FONDATION INSTITUTION SUPPLETIVE LPP à Zürich a attesté d’une affiliation depuis le 22 avril 2002 et d'un avoir de prévoyance du 29 avril 2005 au 30 septembre 2010 de 844 fr. 86 (soit 13'865 fr. 06 -13'020 fr. 20). Elle avait reçu 6'051 fr. 70 le 22 avril 2002 de la part de la ZÜRICH, COMPAGNIE D'ASSURANCE SUR LA VIE, 5'824 fr. 45 le 27 juillet 2005 de la part de SWISSCANTO SAMMELSTIFTUNG DER KANTONALBANKEN et 807 fr. le 25 septembre 2007 de la part de la FONDATION INSTITUTION SUPPLETIVE LPP, agence régionale de la Suisse romande. Le 8 juin 2011, elle a indiqué que le partage de l'avoir de prévoyance n'était plus possible en raison d'un projet d'acceptation de rente prononcé par l'Office de l'assurance-invalidité le 17 mai 2011 octroyant au demandeur dès le 1
er
juillet 2010 une rente entière d'invalidité à la suite de l'incapacité de travail totale de celui-ci depuis le 1
er
janvier 2009. Cependant, elle a relevé qu'elle-même ne versait aucune prestation de rente et que si le demandeur n'avait pas droit à une rente d'invalidité servie par l'ancienne caisse de pension, il pourrait prétendre au versement d'un capital, lequel pourrait être partagé dans le cadre du divorce. Le 5 août 2011, elle a confirmé le caractère réalisable du partage.
Le 8 juin 2011, la société XF_ SA a indiqué que le demandeur n'avait jamais été affilié auprès d'une l'institution de prévoyance car il ne remplissait pas les critères d'affiliation.
Le 7 juillet 2011, la ZÜRICH COMPAGNIE D'ASSURANCES SUR LA VIE a indiqué que le demandeur n'avait pas droit à une rente d'invalidité dans le cadre de la prévoyance professionnelle de la fondation collective LPP.
Le 13 juillet 2011, SWISSCANTO FONDATION COLLECTIVE DES BANQUES CANTONALES a indiqué que le demandeur n'avait pas droit à une rente d'invalidité dans le cadre de la prévoyance professionnelle de la fondation collective LPP.
Le 29 juillet 2011, l’Office de l'assurance-invalidité (ci-après : l'OAI) a indiqué qu’il transmettrait une copie de la décision de rente AI dès qu’il serait en mesure de l’établir.
Le 25 août 2011, l'OAI a rendu une décision octroyant depuis le 1
er
août 2010 une rente d'invalidité au demandeur fondée sur un degré d'invalidité de 100 % et une incapacité de travail débutée le 1
er
janvier 2009. Le 6 septembre 2011, l'OAI a annulé sa décision du 25 août 2011 et octroyé au demandeur une rente entière d'invalidité dès le 8 août 2010, après partage des revenus des époux.
Le 30 août 2011, la Cour de céans a informé les demandeurs qu’un montant de 19'150 fr. 40 revenait au demandeur et leur a imparti un délai pour former leurs éventuelles observations.
Les demandeurs n'ont pas formulé d'observations.
Sur quoi, la cause a été gardée à juger.

EN DROIT
1. Conformément à l'art. 134 al. 1 let. b de la loi sur l'organisation judiciaire, du 9 octobre 2009 (LOJ; RS
E 2 05
) en vigueur dès le 1
er
janvier 2011, la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice connaît en instance unique des contestations prévues à l’art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA;
RS 830.1
) relatives à la prévoyance professionnelle opposant institutions de prévoyance, employeurs et ayants droit, y compris en cas de divorce, ainsi qu’aux prétentions en responsabilité (art. 331 à 331e du code des obligations ; art. 52, 56a, al. 1, et art. 73 de la loi fédérale sur la prévoyance professionnelle, vieillesse, survivants et invalidité du 25 juin 1982 ; art. 142 code civil).
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
2. Selon l'art. 22 LFLP (nouvelle teneur en vigueur depuis le 1er janvier 2000), en cas de divorce, les prestations de sortie acquises durant le mariage sont partagées conformément aux art. 122, 123, 141 et 142 CC; les art. 3 à 5 LFLP s'appliquent par analogie au montant à transférer (al. 1). Pour chaque conjoint, la prestation de sortie à partager correspond à la différence entre la prestation de sortie, augmentée des avoirs de libre passage existant éventuellement au moment du divorce, et la prestation de sortie, augmentée des avoirs de libre passage existant éventuellement au moment de la conclusion du mariage (cf. art. 24 LFLP). Pour ce calcul, on ajoute à la prestation de sortie et à l'avoir de libre passage existant au moment de la conclusion du mariage les intérêts dus au moment du divorce (ATF
128 V 230
; ATF
129 V 444
). Les paiements en espèce effectués durant le mariage ne sont pas pris en compte (art. 22 al. 2 LFLP).
3. a) Aux termes de l'art. 22 al. 1, première phrase LFLP, en cas de divorce, les prestations de sortie acquises durant le mariage sont partagées, conformément aux art. 122, 123, 141 et 142 du code civil. Selon l'art. 122 al. 1 CC, lorsque l'un des époux au moins est affilié à une institution de prévoyance professionnelle et qu'aucun cas de prévoyance n'est survenu, chaque époux a droit à la moitié de la prestation de sortie de son conjoint, calculée pour la durée du mariage. Toutes les prétentions issues de rapports de prévoyance soumis à la loi sur le libre passage doivent en principe être partagées en cas de divorce selon les art. 122 ss CC (Geiser, Le nouveau droit du divorce et les droits en matière de prévoyance professionnelle, in: De l'ancien au nouveau droit du divorce, Berne 1999, p. 64; Hausheer, Die wesentlichen Neuerungen des neuen Scheidungsrechts, ZBJV 1999 p. 12; Walser, BeruflicheVorsorge, in: Das neue Scheidungsrecht, Zürich 1999, p. 52). En revanche, lorsqu'un cas de prévoyance est déjà survenu pour l'un des époux ou pour les deux ou que les prétentions en matière de prévoyance professionnelle acquises durant le mariage ne peuvent être partagées pour d'autres motifs, une indemnité équitable sera due (art. 124 al. 1 CC). Selon sa teneur littérale, cette norme ne vise pas seulement la survenance d'un cas de prévoyance, mais aussi d'autres événements en raison desquels la prestation de sortie ne peut être partagée, notamment lorsque les avoirs de la prévoyance professionnelle ont été versés en espèces durant le mariage (ATF
129 V 144
consid. 5.1 p. 447 et les références,
127 III 433
consid. 2bp. 437 et les références).
Lorsqu'une indemnité équitable est versée à l'un des époux en vertu de l'art. 124 CC, le jugement de divorce peut prescrire qu'une partie de la prestation de sortie sera imputée sur l'indemnité équitable (art. 22b al. 1 LFLP). Cette forme de paiement présuppose qu'une prestation de sortie, ou une partie de celle-ci, est encore disponible et que - selon l'appréciation du juge du divorce - l'attribution d'une rente ou d'un capital n'entre pas en considération en raison de la situation financière de l'époux débiteur. Dans un cas de prévoyance lié à une invalidité partielle, où ce n'est pas la totalité de l'avoir de vieillesse qui est converti en une rente, mais où une partie de cet avoir est assimilé à l'avoir de vieillesse d'un assuré pleinement valide et reste susceptible - en principe - d'être partagé comme une prestation de sortie, l'indemnité équitable de l'art. 124 CC peut être versée en application de l'art. 22b LFLP (ATF
129 III 481
consid. 3.5 p. 488). Le montant concerné peut alors être transféré à l'institution de prévoyance du conjoint créancier ou versé sur un compte de libre passage ou une police de libre passage au nom du conjoint créancier (cf. ATF
132 III 145
consid. 4.5 p. 154; ATF du 10 mai 2010 9C 388/2009).
Le moment déterminant pour décider si les prestations de sortie doivent être partagées conformément à l'art. 122 al. 1 CC ou s'il y a lieu de fixer une indemnité équitable au sens de l'art. 124 al. 1 CC est l'entrée en force du prononcé du divorce, même lorsque le cas de prévoyance s'est produit alors que le juge des assurances n'avait pas encore effectué le partage (ATF
132 III 401
consid. 2 p. 402; RSAS 2006 p. 141 consid. 5; ATF du 21 mars 2007 B 104/05).
b) Par survenance d'un cas de prévoyance au sens de l'art. 122 al. 1 CC, la jurisprudence entend la naissance d'un droit concret à des prestations de la prévoyance professionnelle, qui rend impossible le partage des avoirs de prévoyance à la base des prestations servies. Ainsi, la survenance de l'âge de la retraite ou du droit à des prestations d'invalidité d'un conjoint qui n'a jamais travaillé ou qui n'a jamais été affilié à la prévoyance professionnelle, dans la mesure où il n'entraîne aucun droit à des prestations d'une institution de prévoyance, permet encore le partage des avoirs de la prévoyance professionnelle de l'autre conjoint en sa faveur. En revanche, la survenance effective d'un cas de prévoyance rend le partage des avoirs de prévoyance impossible, si minimes soient les prestations versées ou les avoirs à leur base (arrêt B 19/03 du 30 janvier 2004 consid. 5.1, in RSAS 2004 p. 572; voir également ATF
133 V 288
consid. 4.1.2 p. 291; SUTTER/FREIBURGHAUS, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, 1999, n° 13 ss ad art. 122/141-142 CC, n° 1 et 3 ad art. 124 CC). En matière de prévoyance professionnelle obligatoire, la survenance d'un cas de prévoyance lié à l'invalidité concorde temporellement avec la naissance du droit à des prestations d'invalidité de l'assurance-invalidité (art. 26 al. 1 LPP; ATF 135 V 13 consid. 2.6 p. 17). Le versement d'une prestation provisoire de la prévoyance professionnelle ne peut être assimilé à la survenance d'un cas de prévoyance au sens de l'art. 124 CC (ATF du 10 mai 2010 9C 388/2009).
La Cour de céans doit suspendre l'exécution du partage si le droit aux prestations d'invalidité naît à une date rétroactive, avant l'entrée en force du jugement de divorce, ou s'il est vraisemblable qu'un tel droit à une rente naisse rétroactivement (ATF du 28 mars 2008 9C 899/2007).
Selon les art. 23 et 24 al. 1 LPP (dans leur teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2004), ont droit à des prestations d'invalidité les personnes qui sont invalides à raison de 50 pour cent au moins au sens de l'AI, et qui étaient assurées lorsqu'est survenue l'incapacité de travail dont la cause est à l'origine de l'invalidité. L'assuré a droit à une rente entière d'invalidité s'il est invalide à raison des deux tiers au moins, au sens de l'AI, et à une demi rente s'il est invalide à raison de 50 pour cent au moins. Conformément à l'art. 26 al. 1 LPP, les dispositions de la loi fédérale du 19 juin 1959 sur l'assurance-invalidité (art. 29 LAI) s'appliquent par analogie à la naissance du droit aux prestations d'invalidité. Dès lors, le droit à une rente d'invalidité de la prévoyance professionnelle obligatoire prend naissance au même moment que le droit à la rente de l'assurance-invalidité fédérale (ATF
123 V 269
consid. 2a p. 271). Celui-ci est établi par la décision formelle des organes compétents de l'assurance-invalidité et a force contraignante pour l'institution de prévoyance; seule une décision de l'AI entrée en force permet de déterminer avec suffisamment de précision la survenance du cas d'assurance selon la prévoyance professionnelle obligatoire et, partant du cas de prévoyance (RSAS 2006 p. 141 et 368). Demeurent réservés les cas où l'institution de prévoyance contesterait une décision de l'AI rendue à l'issue d'une procédure à laquelle elle n'aurait pas été associée (ATF
129 V 73
) et où la décision apparaîtrait manifestement erronée (ATF
126 V 308
consid. 1 p. 310; ATF du 21 mars 2007 précité).
Lorsque le juge des assurances sociales constate que le partage des prestations de sortie ordonné par le juge du divorce est impossible et que cette impossibilité correspond à un motif d'allouer une indemnité équitable au sens de l'art. 124 al. 1 CC, il ne doit, en principe, pas entrer en matière sur la requête de partage. En tant que l'art. 142 al. 2 CC impose la transmission d'office du jugement de divorce au juge des assurances sociales pour qu'il exécute le partage des prestations de sortie, il convient d'admettre que cette disposition contient également l'obligation implicite pour le juge des assurances sociales de renvoyer d'office la cause à la juridiction civile, comme objet de sa compétence, lorsqu'il constate l'impossibilité d'exécuter le mandat qui lui a été confié par le juge du divorce. Le renvoi d'office au juge du divorce est la conséquence logique et nécessaire du système particulier mis en place par le législateur à l'art. 142 al. 2 CC (ATF du 10 mai 2010 précité).
a) En l’espèce, le juge de première instance a ordonné le partage par moitié des prestations de sortie acquises durant le mariage par les demandeurs. Les dates pertinentes sont, d’une part, celle du mariage, le 29 avril 2005, d’autre part le 30 septembre 2010, date fixée par le juge du divorce.
Il est à constater qu'un cas de prévoyance est effectivement survenu avant l'entrée en force du jugement de divorce le 17 mars 2011 dès lors que l'office de l'assurance-invalidité a reconnu, par une décision du 6 septembre 2011, un droit à une rente entière d'invalidité en faveur du demandeur depuis le 1
er
juillet 2010 à la suite d'une incapacité de travail du demandeur ayant débuté le 1
er
janvier 2009. Toutefois, le demandeur n'a droit à aucune prestation LPP, comme cela a été confirmé par la ZÜRICH COMPAGNIE D'ASSURANCES SUR LA VIE et SWISSCANTO FONDATION COLLECTIVE DES BANQUES CANTONALES. L'incapacité de travail à l'origine de l'invalidité est par ailleurs survenue le 1
er
janvier 2009 soit postérieurement à l'affiliation du demandeur auprès des institutions de prévoyance en cause, soit la ZÜRICH COMPAGNIE D'ASSURANCES SUR LA VIE, SWISSCANTO FONDATION COLLECTIVE DES BANQUES CANTONALES et la FONDATION INSTITUTION SUPPLETIVE LPP agence de la Suisse romande, lesquelles ont respectivement transmis leur avoir à la FONDATION INSTITUTION SUPPLETIVE LPP en date des 22 avril 2002, 27 juillet 2005 et 25 septembre 2007. En conséquence, le demandeur ne bénéficie d'aucune prestation d'invalidité de la prévoyance professionnelle, de sorte que son avoir déposé auprès de la FONDATION INSTITUTION SUPPLETIVE LPP peut être partagé.
Selon les documents produits, la prestation acquise pendant le mariage par M. B_ est de 844 fr. 86 (auprès de la FONDATION INSTITUTION SUPPLETIVE LPP), tandis que celle acquise par Mme B_ est de 39'145 fr. 60 (auprès de la FONDATION DE PREVOYANCE ASCAM), les intérêts ayant déjà été calculés par les institutions de prévoyance défenderesses. Ainsi le demandeur doit à son ex-épouse le montant de 422 fr. 40 (844 fr. 86 : 2) et celle-ci lui doit le montant de 19'572 fr. 80 (39'145 fr. 60 : 2), de sorte que c’est la demanderesse qui doit au demandeur le montant de 19'150 fr. 40.
Conformément à la jurisprudence, depuis le jour déterminant pour le partage jusqu'au moment du transfert de la prestation de sortie ou de la demeure, le conjoint divorcé bénéficiaire de cette prestation a droit à des intérêts compensatoires sur le montant de celle-ci. Ces intérêts sont calculés au taux minimum légal selon l'art. 12 de l'ordonnance sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité du 18 avril 1984 (OPP 2) ou selon le taux réglementaire, si celui-ci est supérieur (ATF
129 V 255
consid. 3).
Aucun émolument ne sera perçu, la procédure étant gratuite (art. 73 al. 2 LPP et 89H al. 1 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985).