Decision ID: 04a03ef8-2e0e-5d36-9ea4-e774d59980cb
Year: 2019
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
Die Beschwerdeführerin suchte am 30. Juli 2018 in der Schweiz um Asyl
nach.
B.
Ein vom SEM veranlasster Abgleich ihrer Fingerabdrücke mit dem zentra-
len Visa-Informationssystem (CS-VIS) ergab, dass der Beschwerdeführe-
rin am 12. Juni 2018 von der italienischen Vertretung in Äthiopien ein bis
4. Juli 2018 gültiges Schengen-Visum (Typus C) ausgestellt worden war
(Akten der Vorinstanz [SEM-act.] A6).
C.
Am 27. August 2018 wurde die Beschwerdeführerin zur Person befragt,
und es wurde ihr rechtliches Gehör zu einem allfälligen Nichteintretensent-
scheid und der Möglichkeit einer Überstellung nach Italien gewährt, wel-
ches gemäss Verordnung (EU) Nr. 604/2013 des Europäischen Parla-
ments und des Rates vom 26. Juni 2013 zur Festlegung der Kriterien und
Verfahren zur Bestimmung des Mitgliedstaats, der für die Prüfung eines
von einem Drittstaatsangehörigen oder Staatenlosen in einem Mitglied-
staat gestellten Antrags auf internationalen Schutz zuständig ist (nachfol-
gend: Dublin-III-VO), grundsätzlich für die Behandlung ihres Asylgesuchs
zuständig sei (SEM-act. A10, A11).
Die Beschwerdeführerin räumte bei dieser Gelegenheit ein, dass sie mit
dem italienischen Schengen-Visum am 16. Juni 2018 in das Hoheitsgebiet
der Dublin-Mitgliedstaaten gelangt sei, bevor sie am 30. Juli 2018 in der
Schweiz ein Asylgesuch gestellt habe. Im Übrigen widersetzte sie sich ei-
ner Überstellung nach Italien.
D.
Am 18. September 2018 ersuchte das SEM die italienischen Behörden um
Aufnahme der Beschwerdeführerin gemäss Art. 18 Abs. 1 Bst. a Dublin-III-
VO (SEM-act. A22).
E.
Die italienischen Behörden lehnten das Aufnahmegesuch des SEM am
14. November 2018 mangels ausreichenden Nachweises für die italieni-
sche Zuständigkeit ab (SEM-act. A36).
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F.
Am 15. November 2018 gelangte das SEM abermals an die italienischen
Behörden und ersuchte gestützt auf Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr.
1560/2003 der Kommission vom 2. September 2003 mit Durchführungsbe-
stimmungen zur Verordnung (EG) Nr. 343/2003 des Rates zur Festlegung
der Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des Mitgliedstaats, der für die
Prüfung eines von einem Drittstaatsangehörigen in einem Mitgliedstaat ge-
stellten Asylantrags zuständig ist (nachfolgend: DVO), und unter Beilage
weiterer Nachweise um eine Überprüfung ihrer abschlägigen Antwort
(SEM-act. A37).
G.
Am 18. Dezember 2018 stimmten die italienischen Behörden dem Aufnah-
meersuchen ausdrücklich zu (SEM-act. A42).
H.
Mit Verfügung vom 19. Dezember 2018 (eröffnet am 3. Januar 2019) trat
das SEM in Anwendung von Art. 31a Abs. 1 Bst. b AsylG (SR 142.31) auf
das Asylgesuch der Beschwerdeführerin nicht ein und verfügte die Weg-
weisung aus der Schweiz nach Italien. Weiter händigte es der Beschwer-
deführerin die editionspflichtigen Akten gemäss Aktenverzeichnis aus und
stellte fest, einer allfälligen Beschwerde gegen die Verfügung komme keine
aufschiebende Wirkung zu (SEM-act. A45).
I.
Mit Beschwerde vom 10. Januar 2019 an das Bundesverwaltungsgericht
beantragte die Beschwerdeführerin, die Verfügung des SEM sei aufzuhe-
ben und auf ihr Asylgesuch sei einzutreten. In prozessualer Hinsicht
beantragte sie die Gewährung der aufschiebenden Wirkung sowie der un-
entgeltlichen Prozessführung (Akten des BVGer [Rek-act.] 1).
J.
Mit superprovisorischer Verfügung vom 16. Januar 2019 setzte der zustän-
dige Instruktionsrichter den Vollzug der Überstellung gestützt auf Art. 56
VwVG einstweilen aus (Rek-act. 2).
K.
Mit Zwischenverfügung vom 27. Februar 2019 erteilte der Instruktionsrich-
ter der Beschwerde aufschiebende Wirkung und gewährte der Beschwer-
deführerin die unentgeltliche Rechtspflege mit ihrem gewillkürten Rechts-
vertreter als unentgeltlichem Rechtsbeistand (Rek-act. 3).
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Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das SEM gehört zu den
Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesver-
waltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne
von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher
zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entschei-
det auf dem Gebiet des Asyls in der Regel – und so auch vorliegend –
endgültig (Art. 105 AsylG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG).
1.2 Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, dem VGG und dem BGG,
soweit das AsylG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG und Art. 6 AsylG).
1.3 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht. Die Beschwer-
deführerin hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist durch die
angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges In-
teresse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung. Sie ist zur Ein-
reichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105 und aArt. 108 Abs. 2 AsylG;
Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten.
2.
2.1. Die Präsidentin der Abteilung VI des Bundesverwaltungsgerichts ord-
nete eine Fünferbesetzung des Spruchkörpers an (vgl. Art. 21 Abs. 2 und
Art. 25 VGG i.V.m. Art. 32 Abs. 2 und 3 des Geschäftsreglements vom
17. April 2008 für das Bundesverwaltungsgericht [VGR, SR 173.320.1]).
2.2. Das Bundesverwaltungsgericht verzichtet auf die Durchführung eines
Schriftenwechsels (Art. 111a Abs. 1 AsylG).
3.
3.1. Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht (einschliesslich
Missbrauch und Überschreiten des Ermessens) sowie die unrichtige oder
unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt
werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG).
3.2. Bei Beschwerden gegen Nichteintretensentscheide, mit denen es das
SEM ablehnt, das Asylgesuch auf seine Begründetheit hin zu überprüfen
(Art. 31a Abs. 1–3 AsylG), ist die Beurteilungskompetenz der Beschwer-
deinstanz grundsätzlich auf die Frage beschränkt, ob die Vorinstanz zu
Recht auf das Asylgesuch nicht eingetreten ist (vgl. BVGE 2017 VI/5 E. 3.1;
2012/4 E. 2.2, je m.w.H.).
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3.3. Seit einem Grundsatzurteil des Bundesverwaltungsgerichts vom
21. Dezember 2017 können sich Asylsuchende in Beschwerdeverfahren
gegen Überstellungsentscheidungen auch in der Schweiz auf die richtige
Anwendung sämtlicher objektiver Zuständigkeitskriterien der Dublin-III-VO
berufen, insbesondere auf Bestimmungen, die einen Zuständigkeitsüber-
gang infolge Fristablaufs vorsehen (vgl. BVGE 2017 VI/9 E. 5 [insb.
E. 5.3.2] m.w.H.).
4.
4.1. Auf Asylgesuche wird in der Regel nicht eingetreten, wenn Asylsu-
chende in einen Drittstaat ausreisen können, der für die Durchführung des
Asyl- und Wegweisungsverfahrens staatsvertraglich zuständig ist (Art. 31a
Abs. 1 Bst. b AsylG). Zur Bestimmung des staatsvertraglich zuständigen
Staates prüft das SEM die Zuständigkeitskriterien gemäss Dublin-III-VO.
Führt diese Prüfung zur Feststellung, dass ein anderer Mitgliedstaat für die
Prüfung des Asylgesuchs zuständig ist, tritt das SEM, nachdem der betref-
fende Mitgliedstaat einer Überstellung oder Rücküberstellung zugestimmt
hat, auf das Asylgesuch nicht ein (vgl. BVGE 2017 VI/5 E. 6.2).
4.2. Gemäss Art. 3 Abs. 1 Dublin-III-VO wird jeder Asylantrag von einem
einzigen Mitgliedstaat geprüft, der nach den Kriterien des Kapitels III als
zuständiger Staat bestimmt wird. Das Verfahren zur Bestimmung des zu-
ständigen Mitgliedstaates wird eingeleitet, sobald in einem Mitgliedstaat
erstmals ein Asylantrag gestellt wird (Art. 20 Abs. 1 Dublin-III-VO). Lässt
sich anhand der Kriterien der Dublin-III-VO der zuständige Mitgliedstaat
nicht bestimmen, so ist der erste Mitgliedstaat, in dem der Asylantrag ge-
stellt wurde, für dessen Prüfung zuständig (Art. 3 Abs. 2 Unterabsatz 1
Dublin-III-VO).
4.3. Im Fall eines sogenannten Aufnahmeverfahrens (engl.: take charge)
sind die in Kapitel III (Art. 8–15 Dublin-III-VO) genannten Kriterien in der
dort aufgeführten Rangfolge (Prinzip der Hierarchie der Zuständigkeitskri-
terien; vgl. Art. 7 Abs. 1 Dublin-III-VO) anzuwenden, und es ist von der Si-
tuation im Zeitpunkt, in dem der Antragsteller erstmals einen Antrag in ei-
nem Mitgliedstaat gestellt hat, auszugehen (Art. 7 Abs. 2 Dublin-III-VO). Im
Rahmen eines Wiederaufnahmeverfahrens (engl.: take back) findet dem-
gegenüber grundsätzlich keine (erneute) Zuständigkeitsprüfung nach Ka-
pitel III statt (vgl. zum Ganzen BVGE 2017 VI/5 E. 6.2 und 8.2.1 m.w.H.).
4.4. Der nach dieser Verordnung zuständige Mitgliedstaat ist verpflichtet,
einen Antragsteller, der in einem anderen Mitgliedstaat einen Antrag ge-
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Seite 6
stellt hat, nach Massgabe der Art. 21, 22 und 29 Dublin-III-VO aufzuneh-
men (Art. 18 Abs. 1 Bst. a Dublin-III-VO). Er ist ferner verpflichtet, einen
Antragsteller, der während der Antragsprüfung, nach dem Rückzug des An-
trags während der Antragsprüfung oder nach der Ablehnung des Antrags
in einem anderen Mitgliedstaat einen Antrag stellt oder sich in einem ande-
ren Mitgliedstaat ohne Aufenthaltstitel aufhält, nach Massgabe der Artikel
23, 24, 25 und 29 Dublin-III-VO wieder aufzunehmen (Art. 18 Abs. 1
Bst. b-d Dublin-III-VO).
5.
5.1. Hält der Mitgliedstaat, in dem ein Antrag auf internationalen Schutz
gestellt wurde, einen anderen Mitgliedstaat für zuständig, so kann er so
bald wie möglich, auf jeden Fall aber innerhalb von drei Monaten nach An-
tragstellung bzw. zwei Monaten nach Erhalt einer Eurodac-Treffermeldung,
diesen anderen Mitgliedstaat ersuchen, den Antragsteller aufzunehmen
(Art. 21 Abs. 1 Unterabsätze 1 und 2 Dublin-III-VO). Dem Ersuchen sind
alle Beweismittel und Indizien anzufügen, die auf die Zuständigkeit des er-
suchten Staates hinweisen (Art. 1 DVO). Wird das Aufnahmegesuch nicht
innerhalb dieser Fristen unterbreitet, so ist der Mitgliedstaat, in dem der
Antrag auf internationalen Schutz gestellt wurde, für die Prüfung des An-
trags zuständig (Art. 21 Abs. 1 Unterabsatz 3 Dublin-III-VO).
5.2. Der ersuchte Mitgliedstaat nimmt die erforderlichen Überprüfungen vor
und entscheidet über das Aufnahmegesuch innerhalb von zwei Monaten
nach Erhalt des Gesuchs (Art. 22 Abs. 1 Dublin-III-VO). Vertritt er die Auf-
fassung, dass er nicht zuständig ist, erläutert er in seiner ablehnenden Ant-
wort ausführlich sämtliche Gründe, die zu der Ablehnung geführt haben
(Art. 5 Abs. 1 DVO). Im Dringlichkeitsverfahren nach Art. 21 Abs. 2 Dublin-
III-VO beträgt die Antwortfrist einen Monat (Art. 22 Abs. 6 Dublin-III-VO).
Wird innerhalb der genannten Fristen keine Antwort erteilt, ist davon aus-
zugehen, dass dem Aufnahmegesuch stattgegeben wird, was die Ver-
pflichtung nach sich zieht, die Person aufzunehmen und angemessene
Vorkehrungen für die Ankunft zu treffen (Art. 22 Abs. 7 Dublin-III-VO).
5.3. Vertritt der ersuchende Mitgliedstaat die Auffassung, dass die Ableh-
nung zu Unrecht erfolgte, ist er berechtigt, eine neuerliche Prüfung seines
Gesuchs zu verlangen. Diese Möglichkeit muss binnen drei Wochen nach
Erhalt der ablehnenden Antwort in Anspruch genommen werden. Der er-
suchte Mitgliedstaat erteilt binnen zwei Wochen eine Antwort. Durch dieses
zusätzliche Verfahren (sogenanntes Remonstrationsverfahren) ändern
sich in keinem Fall die in Art. 18 Abs. 1 und 6 und Art. 20 Abs. 1 Bst. b der
Verordnung (EG) Nr. 343/2003 (nachfolgend: Dublin-II-VO) vorgesehenen
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Fristen (Art. 5 Abs. 2 DVO; gemäss Entsprechungstabelle in Anhang II der
Dublin-III-VO entsprechen Art. 18 Abs. 1 und 6 und Art. 20 Abs. 1 Bst. b
Dublin-II-VO, die durch die Dublin-III-VO aufgehoben und ersetzt wurde,
den Art. 22 Abs. 1 und 6 und Art. 25 Abs. 1 der Dublin-III-VO).
5.4. Art. 29 Abs. 2 der Dublin-III-VO sieht vor, dass der für die Prüfung ei-
nes Antrags auf internationalen Schutz zuständige Mitgliedstaat nicht mehr
zur Aufnahme oder Wiederaufnahme der betreffenden Person verpflichtet
ist und die Zuständigkeit auf den ersuchenden Mitgliedstaat übergeht,
wenn die Überstellung nicht innerhalb der Frist von sechs Monaten durch-
geführt wird. Diese Frist kann höchstens auf ein Jahr verlängert werden,
wenn die Überstellung aufgrund der Inhaftierung der betreffenden Person
nicht erfolgen konnte, oder höchstens auf 18 Monate, wenn die betreffende
Person flüchtig ist.
6.
6.1. Es steht fest, dass die Beschwerdeführerin von der italienischen Ver-
tretung in Äthiopien am 12. Juni 2018 ein bis 4. Juli 2018 gültiges Schen-
gen-Visum Typus C erhielt, mit dem sie am 16. Juni 2018 in das Hoheits-
gebiet der Dublin-Mitgliedstaaten gelangte, und dass sie, ohne das Ho-
heitsgebiet der Dublin-Mitgliedstaaten zwischenzeitlich zu verlassen, mit
ihrem Asylgesuch vom 30. Juli 2018 in der Schweiz erstmals in einem Mit-
gliedstaat einen Antrag auf internationalen Schutz gestellt hat.
6.2. Gemäss dem allgemeinen Zuständigkeitskriterium des Art. 12 Abs. 4
Dublin-III-VO ist derjenige Mitgliedstaat zur Behandlung eines Antrags auf
internationalen Schutz zuständig, der der antragstellenden Person ein Vi-
sum erteilte, mit dem diese in das Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats ein-
reisen konnte, sofern das Visum seit weniger als sechs Monaten abgelau-
fen ist und die antragstellende Person das Gebiet der Mitgliedstaaten in
der Zwischenzeit nicht verlassen hat. Das Zuständigkeitskriterium des
Art. 12 Abs. 4 Dublin-III-VO verweist somit auf Italien.
7.
7.1. Vor diesem Hintergrund ersuchte das SEM die italienischen Behörden
am 18. September 2018, d.h. im Sinne von Art. 21 Abs. 1 Dublin-III-VO
fristgerecht, gestützt auf Art. 18 Abs. 1 Bst. a Dublin-III-VO um eine Auf-
nahme der Beschwerdeführerin. Die italienischen Behörden lehnten am
14. November 2018, und somit nach Massgabe von Art. 22 Abs. 1 Dublin-
III-VO ebenfalls fristgerecht, die Aufnahme der Beschwerdeführerin ab. Zur
Begründung führten sie aus, die Zuständigkeit Italiens sei nicht hinreichend
nachgewiesen.
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Seite 8
7.2. Am 15. November 2018 gelangte das SEM an die italienischen Behör-
den, reichte weitere Nachweise für die italienische Zuständigkeit nach und
ersuchte gestützt auf Art. 5 Abs. 2 DVO und innert der dort genannten drei-
wöchigen Frist um eine Neuprüfung der Aufnahme der Beschwerdeführe-
rin. Die italienischen Behörden stimmten der Aufnahme mehr als einen Mo-
nat später, am 18. Dezember 2018 und somit nach Ablauf der von Art. 5
Abs. 2 DVO vorgesehen Frist von zwei Wochen zu.
8.
Es stellt sich die Frage, welche Rechtsfolgen sich daraus ergeben, dass
Italien dem schweizerischen Remonstrationsersuchen nicht innerhalb der
von Art. 5 Abs. 2 DVO vorgesehenen Frist von zwei Wochen entsprach.
8.1. In dem am 7. Juni 2018 ergangenen Grundsatzurteil BVGE 2018 VI/2
hatte sich das Bundesverwaltungsgericht mit einem Fall zu befassen, in
dem der im Remonstrationsverfahren ersuchte Mitgliedstaat seine Zustän-
digkeit mehr als acht Monate nach dem Remonstrationsgesuch des SEM
und der eigenen abschlägigen Antwort im vorangegangenen Wiederauf-
nahmeverfahren anerkannte. Das Bundesverwaltungsgericht erwog, dass
die zweiwöchige Antwortfrist des Art. 5 Abs. 2 DVO nicht als absolute Frist
zu qualifizieren sei. Werde sie nicht eingehalten, habe dies mangels ent-
sprechender Rechtsgrundlage keinen automatischen Zuständigkeitsüber-
gang zur Folge (E. 9.3). Unter Berücksichtigung seiner eigenen Rechtspre-
chung (BVGE 2010/27 E. 7.3) befand es, dass eine verspätete Zuständig-
keitserklärung im Remonstrationsverfahren jedenfalls dann keine Rechts-
wirkung mehr entfalte, wenn diese nach Ablauf der sechsmonatigen Über-
stellungsfrist des Art. 29 Abs. 1 Dublin-III-VO erfolge beziehungsweise
wenn die asylsuchende Person nicht innerhalb dieser sechs Monate in den
verspätet zustimmenden Mitgliedstaat überstellt werden könne (E. 9.5).
Für die Berechnung der sechsmonatigen Überstellungsfrist sei vom Zeit-
punkt der Ablehnung des Aufnahme- bzw. Wiederaufnahmegesuchs aus-
zugehen (E. 9.6). Auf dieser Grundlage hiess es die Beschwerde gut und
verpflichtete das SEM, sich für das Asylverfahren für zuständig zu erklären
und das nationale Verfahren durchzuführen.
8.2. Zum Zeitpunkt des Grundsatzurteils BVGE 2018 VI/2 war vor dem Ge-
richtshof der Europäischen Union (EuGH, Gerichtshof) das Vorabentschei-
dungsverfahren in den verbundenen Rechtssachen C-47/17 und C-48/17
anhängig, in welche der EuGH darüber zu befinden hatte, ob der im Re-
monstrationsverfahren ersuchte Mitgliedstaat innerhalb einer bestimmten
Frist antworten müsse, wie lange gegebenenfalls diese Frist sei und wel-
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Seite 9
che Auswirkungen es habe, wenn der ersuchte Mitgliedstaat nicht inner-
halb dieser Frist antworte. Da der Sachverhalt anders gelagert war
(Rechtssache C-47/17: keine Antwort des ersuchten Mitgliedstaates auf
ein Remonstrationsgesuch; Rechtssache C-48/17: positive Antwort des er-
suchten Mitgliedstaates 7 1⁄2 Wochen nach dem Remonstrationgesuch) und
darüber hinaus mit einem zeitnahen Abschluss nicht gerechnet werden
konnte, wartete das Bundesverwaltungsgericht das Urteil des EuGH nicht
ab und entschied in der oben zitierten Weise. Sein Grundsatzurteil be-
schränkt sich jedoch auf die Feststellung, dass jedenfalls dann keine
rechtswirksame Zustimmung des ersuchten Mitgliedstaates erfolgen
könne, wenn dem die sechsmonatige Überstellungfrist entgegenstehe. Wie
es sich verhält, wenn nach einer verspäteten Zustimmung die Überstellung
innerhalb der Überstellungsfrist erfolgen kann, dazu äussert sich das
Grundsatzurteil nicht. Gleichwohl wird in diversen Urteilen des Bundesver-
waltungsgerichts unter Berufung auf das Grundsatzurteil ausgeführt, dass
in einem solchen Fall die verspätete Zustimmung Rechtswirkungen entfal-
tet (vgl. etwa Urteile BVGer E-6184/2018 vom 10.12.2018, F-3440/2018
vom 12.09.2018 E. 4.2, E-2794/2018 vom 02.08.2018 E. 4.2).
8.3. Am 13. November 2018 erging das Urteil des EuGH im zitierten Vor-
abentscheidungsverfahren (Urteil EuGH vom 13.11.2018, X und X,
C-47/17 und C-48/17, ECLI:EU:C:2018:900, nachfolgend Urteil X und X).
8.3.1. Zur rechtlichen Tragweite der zweiwöchigen Antwortfrist gemäss
Art. 5 Abs. 2 DVO hält der EuGH einleitend fest, dass das Ausbleiben einer
fristgerechten Antwort des ersuchten Mitgliedstaats nicht als Zustimmung
gewertet werden könne, wie es Art. 22 Abs. 7 und Art. 25 Abs. 2 Dublin-III-
VO für das Aufnahme- bzw. Wiederaufnahmeverfahren vorsähen (Rn.78,
79). Er erinnert jedoch daran, dass Art. 5 Abs. 2 DVO im Einklang mit den
Vorschriften der Dublin-III-VO und den mit dieser verfolgten Zielen auszu-
legen sei, insbesondere dem in den Erwägungsgründen 4 und 5 dieser
Verordnung genannten Ziel, eine klare und praktikable Formel für die ra-
sche Bestimmung des für die Prüfung eines Antrags auf internationalen
Schutz zuständigen Mitgliedstaats festzulegen, um den effektiven Zugang
zu den Verfahren zur Gewährung eines solchen Schutzes zu gewährleisten
und das Ziel einer zügigen Bearbeitung der Anträge auf internationalen
Schutz nicht zu gefährden. Dieses Ziel würde, so der EuGH, nicht beachtet,
hätte die zweiwöchige Antwortfrist gemäss Art. 5 Abs. 2 DVO nur hinwei-
senden Charakter (Rn. 81, 82). Vor diesem Hintergrund legt der EuGH
Art. 5 Abs. 2 DVO abweichend vom Bundesverwaltungsgericht dahinge-
hend aus, dass sich der mit einem Remonstrationsgesuch konfrontierte
Mitgliedstaat im Geist der loyalen Zusammenarbeit bemühen müsse, das
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Seite 10
Gesuch innerhalb einer Frist von zwei Wochen zu beantworten. Antworte
er nicht innerhalb dieser Frist, sei das Remonstrationsverfahren endgültig
abgeschlossen, und der ersuchende Mitgliedstaat sei als zuständiger Mit-
gliedstaat zu betrachten, es sei denn, ihm stehe die für die Stellung eines
erneuten Gesuchs um Aufnahme oder Wiederaufnahme erforderliche Zeit
innerhalb der dazu in Art. 21 Abs. 1 bzw. Art. 23 Abs. 2 Dublin-III-VO vor-
gesehenen zwingenden Fristen zur Verfügung (Rn. 86, 87, 90).
8.3.2. Zum Vorbehalt der nicht abgelaufenen Frist für ein erneutes Auf-
nahme- bzw. Wiederaufnahmegesuch äussert sich der EuGH nicht. Wie
aber der Generalanwalt in seinen Schlussanträgen festhält, legen Art. 22
Abs. 1 und 6 und Art. 25 Abs. 1 Dublin-III-VO die Rechtsfolgen einer ableh-
nenden Antwort des ersuchten Mitgliedstaats auf ein Aufnahme- oder Wie-
deraufnahmegesuch nicht fest. Der ersuchende Mitgliedstaat wird daher
mit der Ablehnung nicht automatisch zuständig. Zwei Optionen verbleiben
ihm. Zum einen kann er, sofern die in den Art. 21 und 23 Dublin-III-VO ge-
regelten zwingenden Fristen eingehalten werden, ein neues Aufnahme-
oder Wiederaufnahmeverfahren bei einem anderen Mitgliedstaat als dem
ersuchten Mitgliedstaat stellen, das gegebenenfalls zur Zuständigkeit die-
ses anderen Mitgliedstaates führt. Zum anderen kann er gestützt auf Art. 5
Abs. 2 DVO mit einem Remonstrationsgesuch an den zuerst ersuchten Mit-
gliedstaat gelangen (Schlussanträge des Generalanwalts M. Wathelet vom
22.03.2018, X und X, C-47/17 und C-48/17, ECLI:EU:C:2018:212, Rn. 108-
110). Die erste Option bleibt ihm erhalten, wenn der im Remonstrationsver-
fahren ersuchte Mitgliedstaat die Zustimmung erneut verweigert oder nicht
innert der zweiwöchigen Frist des Art. 5 Abs. 2 DVO antwortet. Dass sich
ein neues Aufnahme- bzw. Wiederaufnahmegesuch an einen anderen Mit-
gliedstaat richten muss, ergibt sich im Übrigen bereits aus der Tatsache,
dass ansonsten dem Remonstrationsverfahren, welches im Gegensatz
zum Aufnahme- bzw. Wiederaufnahmeverfahren (vgl. Art. 22 Abs. 7 und
Art. 25 Abs. 2 Dublin-III-VO) keine für den ersuchten Mitgliedstaat nachtei-
ligen Rechtsfolgen vorsieht, falls er nicht oder nicht innert Frist antwortet,
weitgehend der Anwendungsbereich entzogen wäre.
8.4. Obwohl die Rechtsprechung des EuGH für die Schweiz grundsätzlich
nicht verbindlich ist, weicht das Bundesverwaltungsgericht im Interesse ei-
ner möglichst einheitlichen Anwendung und Auslegung des Dublin-Rechts
nicht ohne triftige Gründe von ihr ab (vgl. dazu BVGE 2017 VI/9 E. 5.3
m.H.). Solche triftigen Gründe sind nicht ersichtlich, sodass die Rechtspre-
chung des Bundesverwaltungsgerichts derjenigen des EuGH im Urteil X
und X anzugleichen ist: Abweichend vom Grundsatzurteil BVGE 2018 VI/2
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Seite 11
kann demnach der ersuchte Mitgliedstaat seine Zustimmung zu einem Re-
monstrationsgesuch rechtswirksam nur innerhalb der zweiwöchigen Ant-
wortfrist des Art. 5 Abs. 2 DVO erteilen. Lehnt der ersuchte Mitgliedstaat
seine Zuständigkeit ab oder antwortet er nicht innert der genannten zwei-
wöchigen Frist des Art. 5 Abs. 2 DVO, wird der ersuchende Mitgliedstaat
zum zuständigen Mitgliedstaat, es sei denn die zwingenden Fristen der
Art. 21 Abs. 1 bzw. Art. 23 Abs. 2 Dublin-III-VO für die Stellung eines er-
neuten Gesuchs um Aufnahme und Wiederaufnahme sind noch nicht ab-
gelaufen. Sofern diese eingehalten werden können, kann der ersuchende
Mitgliedstaat noch ein neues Aufnahme- oder Wiederaufnahmegesuch bei
einem anderen Mitgliedstaat als dem ersten ersuchten Mitgliedstaat stel-
len, das gegebenenfalls zu dessen Zuständigkeit für die Prüfung des An-
trags auf internationalen Schutz führt. Gegenüber dem ersten ersuchen
Mitgliedstaat, der das Aufnahme- bzw. Wiederaufnahmegesuch ablehnte
und das nachfolgende Remonstrationsgesuch ebenfalls ablehnte bzw. da-
rauf nicht fristgerecht antwortete, besteht eine solche Möglichkeit nicht (in-
soweit unrichtig: Urteil BVGer E-6184/2018 vom 10.12.2018, oder Be-
schluss des Verwaltungsgerichts Düsseldorf vom 17.12.2018, 22 L
3360/18.A, ECLI:DE:VGD:2018:1217.22L3360.18A.00).
8.5. Auf dieser Grundlage ist festzustellen, dass die zwingende Frist des
Art. 21 Abs. 1 Dublin-III-VO für die Stellung eines Aufnahmegesuchs, die
in casu drei Monate beträgt, am 30. Juli 2018, dem Datum des Asylge-
suchs, zu laufen begann und am 30. Oktober 2018 endete. Das gleiche gilt
für die im vorliegenden Fall ebenfalls drei Monate dauernde Frist für die
Stellung eines Wiederaufnahmegesuchs (vgl. Art. 23 Abs. 2 Unterabsatz 2
Dublin-III-VO). Die beiden Fristen waren somit bereits zum Zeitpunkt ab-
gelaufen, als die italienischen Behörden das Aufnahmegesuch des SEM
am 14. November 2018 abschlägig beantworteten und das SEM in der
Folge am 15. November 2018 mit einem Remonstrationsgesuch an die ita-
lienischen Behörden gelangte. Mit dem unbenützten Ablauf der zweiwöchi-
gen Antwortfrist des Art. 5 Abs. 2 DVO fand das Remonstrationsverfahren
seinen definitiven Abschluss und die Schweiz wurde, weil die Frist für die
Stellung eines erneuten Aufnahme- bzw. Wiederaufnahmegesuchs bereits
am 30. Oktober 2018 abgelaufen war, zum zuständigen Mitgliedstaat. Die
Tatsache, dass die italienischen Behörden am 18. Dezember 2018 der Auf-
nahme der Beschwerdeführerin doch noch zustimmten, vermag nach dem
Gesagten an diesem Ergebnis nichts mehr zu ändern.
F-184/2019
Seite 12
9.
Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung
Bundesrecht verletzt (Art. 49 Bst. a VwVG). Sie ist in Gutheissung der Be-
schwerde aufzuheben und die Sache mit der Weisung an die Vorinstanz
zurückzuweisen, das Asylverfahren in der Schweiz durchzuführen.
10.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten aufzuerlegen
(Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG) und der anwaltschaftlich vertretenen Be-
schwerdeführerin ist für die ihr erwachsenen notwendigen Parteikosten zu
Lasten der Vorinstanz eine Entschädigung zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1
VwVG, Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kos-
ten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR
173.320.2]). Es wurde keine Kostennote eingereicht, weshalb die Höhe der
Parteientschädigung aufgrund der Akten festzusetzen ist. Gestützt auf die
in Betracht zu ziehenden Bemessungsfaktoren (Art. 9 ff. VGKE) ist den
Beschwerdeführenden zulasten der Vorinstanz eine Parteientschädigung
von insgesamt Fr. 1‘200.- zuzusprechen. Mit dieser Kostenregelung ist die
der Beschwerdeführerin im Verfahren gewährte unentgeltliche Rechts-
pflege infolge Subsidiarität gegenstandslos geworden (MARCEL MAILLARD,
in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl.
2016, Art. 65 N 46).
(Dispositiv nächste Seite)
F-184/2019
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