Decision ID: 3c32a1ea-0a44-467f-8abf-2637660d8ef3
Year: 2009
Language: de
Court: ZH_SVG
Chamber: ZH_SVG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: social_law

Sachverhalt:
1. X._, geboren 1971, war seit dem 11. April 1988 aufgrund seiner Anstellung als Lackierer bei der Y._ für die Folgen von krankheitsbedingtem Erwerbsausfall im Rahmen einer Kollektivtaggeldversicherung nach dem Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag (VVG) bei der Helsana Zusatzversicherungen AG (nachfolgend: Helsana) taggeldversichert (vgl. Urk. 1 S. 3, Urk. 8 S. 3, Urk. 9/1-2). Versichert waren 80 % des Lohnes während 730 Tagen bei einer Wartefrist von 90 Tagen (Urk. 1 S. 3, Urk. 8 S. 3, Urk. 9/4).
Mit Krankmeldung vom 22. Mai 2006 teilte X._ der Helsana mit, er sei seit dem 3. Januar 2006 aufgrund von Rückenbeschwerden krankheitsbedingt arbeitsunfähig (Urk. 9/2). Um seine Arbeitsunfähigkeit zu belegen, reichte er diverse Arztberichte ein (Urk. 9/7-9, Urk. 9/11). In der Folge erbrachte die Helsana - nach Ablauf der vereinbarten Wartefrist - Taggeldzahlungen (Urk. 9/3-4). Per 31. Oktober 2006 löste die Y._ das Arbeitsverhältnis auf (Urk. 2/10, Urk. 9/5), weshalb die Helsana die Taggeldzahlungen ab diesem Zeitpunkt dem Versicherten direkt überwies (Urk. 9/5-6).
Zur Klärung des medizinischen Sachverhalts holte die Helsana vorerst einen Bericht der behandelnden Ärztin, Dr. med. Z._, Fachärztin FMH für Innere Medizin, ein (Bericht vom 4. Juli 2006; Urk. 9/10; vgl. auch die Folgeberichte vom 19. und vom 20. Juli 2006, Urk. 9/12-13; sowie vom 29. August 2006, Urk. 9/15). In der Folge veranlasste sie eine rheumatologische Untersuchung durch Dr. med. A._, Facharzt FMH für Physikalische Medizin, speziell Rheumaerkrankungen (Bericht vom 2. November 2006, Urk. 9/16), sowie eine psychiatrische Untersuchung durch Dr. med. B._, Facharzt FMH für Psychiatrie und Psychotherapie (Bericht vom 4. Januar 2007, Urk. 9/17). Gestützt auf die Berichte von Dr. A._ und Dr. B._ kam der Vertrauensarzt der Helsana, Dr. C._, am 11. Januar 2007 zum Schluss, dass der Versicherte zu 100 % arbeitsfähig sei (Urk. 9/18). Mit Schreiben vom 12. Januar 2007 teilte die Helsana dem Versicherten in der Folge mit, dass in der angestammten Tätigkeit zwar eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit vorliege. In einer leidensangepassten Tätigkeit bestehe hingegen eine 100%ige Arbeitsfähigkeit. Im Rahmen der Schadenminderungspflicht habe er eine leidensangepasste Tätigkeit zu suchen und anzunehmen. Werde der Lohn in der angestammten Tätigkeit mit dem Lohn einer angepassten Tätigkeit verglichen, ergebe sich keine Erwerbseinbusse. Ihm werde eine 3-monatige Anpassungszeit bis zum 31. März 2007 gewährt. Ab dem 1. April 2007 würden keine Taggelder mehr ausgerichtet (Urk. 9/19). Nachdem der Versicherte, vertreten durch Rechtsanwalt Franz Fischer, hierzu mit Schreiben vom 25. Januar 2007 Stellung genommen hatte (Urk. 9/20), erklärte die Helsana am 8. März 2007 die Anpassungsfrist sei fälschlicherweise nur im Umfang von 2,5 Monaten gewährt worden. Normalerweise betrage die Anpassungszeit 3 Monate. Kulanterweise werde nun während 4 Monaten bis zum 31. Mai 2007 ein Übergangstaggeld bezahlt (Urk. 9/21). Daraufhin erklärte der Versicherte mit Schreiben vom 11. Mai 2007, er könne aus psychischen Gründen keiner leidensangepassten Tätigkeit nachgehen. Dies ergebe sich aus dem Bericht des behandelnden Psychiaters, Dr. med. D._, Facharzt FMH für Psychiatrie und Psychotherapie, vom 8. Mai 2007 (Urk. 9/22 und Urk. 9/23). Der Vertrauensarzt der Helsana sah darin jedoch - auch nach dem Schreiben des Versicherten vom 24. Mai 2007 (Urk. 9/26) - keinen Grund, um von der Taggeldeinstellung abzuweichen (Urk. 9/24 und Urk. 9/27), was dem Versicherten mit Schreiben vom 18. Mai 2007 erneut mitgeteilt wurde (Urk. 9/25).
2. Daraufhin erhob der Versicherte, vertreten durch Rechtsanwalt Franz Fischer, mit Eingabe vom 2. August 2007 Klage gegen die Helsana und stellte die folgenden Rechtsbegehren (Urk. 1):
" 1. Die Beklagte sei zu verurteilen, dem Kläger seit 1. Juni 2007 bis auf weiteres ein Taggeld von Fr. 127.3752 (80 % auf den Ansatz von Fr. 159.219) zuzüglich Zins zu 5 % ab 1. Juni 2007 zu bezahlen.
2. Dem Kläger sei die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren.
3. Der unterzeichnete Rechtsanwalt sei dem Kläger als unentgeltlicher Rechtsbeistand beizuordnen.
4. Unter ordentlicher und ausserordentlicher Kosten- und Entschädigungs- folgen zu Lasten der Beklagten."
In der Klageantwort vom 30. August 2007 beantragte die Helsana die Abweisung der Klage und die Sistierung des Gerichtsverfahrens bis zum rechtskräftigen Entscheid der Invalidenversicherung (Urk. 8). Mit Verfügung vom 4. September 2007 wurde dem Kläger die unentgeltliche Rechtsverbeiständung gewährt und Rechtsanwalt Franz Fischer als unentgeltlicher Rechtsvertreter bestellt. Zudem wurde ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet (Urk. 10). Mit Replik vom 6. November 2007 bezifferte der Versicherte den eingeklagten Betrag mit Fr. 26'649.-- (216 Tage x Fr. 123.375). Ferner ergänzte er sein Hauptbegehren bezüglich des eingeklagten Zinses und beantragte die Zusprache eines Verzugszinses von 5 % ab 1. Juli 2007 bei mittlerem Verfall (Urk. 13 S. 2 und S. 8). Mit Schreiben vom 27. November 2007 (Urk. 17) reichte der Versicherte daraufhin den Bericht von Dr. med. E._, Fachärztin FMH für Rheumatologie, vom 30. Oktober 2007 ein (Urk. 18). Die Helsana hielt in der Folge mit Duplik vom 18. Dezember 2007 an den gestellten Anträgen fest und beantragte den Beizug der Akten der Invalidenversicherung (Urk. 22). Nachdem die Akten der Eidgenössischen Invalidenversicherung mit Verfügung vom 2. April 2008 beigezogen worden waren (Urk. 25 sowie die Akten der IV-Stelle I._, Urk. 28/0-49), stellte der Versicherte in seiner Stellungnahme vom 20. Mai 2008 den Antrag, es sei beim behandelnden Psychiater, Dr. D._, ein Bericht über den aktuellen psychischen Gesundheitszustand und über die Arbeitsfähigkeit einzuholen (Urk. 31). Die Helsana hielt in ihrer Stellungnahme vom 12. Juni 2008 an den bereits gestellten Anträgen fest (Urk. 34). Mit Verfügung vom 26. Juni 2008 wurde daraufhin der Schriftenwechsel als geschlossen erklärt (Urk. 35).

Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Das grundsätzlich anwendbare Versicherungsvertragsgesetz (VVG) enthält ausser in Art. 87 VVG keine spezifischen Bestimmungen zum Krankentaggeld. Es sind deshalb vorab die vertraglichen Vereinbarungen der Parteien massgebend. Einschlägig sind die Allgemeinen Versicherungsbedingungen (AVB) für die FIRMA Kollektiv-Taggeldversicherung nach VVG, Ausgabe 1. Januar 99/2000 (nachfolgend: AVB FIRMA; Urk. 9/28).
1.2 Die Kollektiv-Taggeldversicherung nach VVG ist als Erwerbsausfallversicherung konzipiert, indem Versicherungsschutz gegen die wirtschaftlichen Folgen von Krankheit gewährt wird (Urk. 9/28, Art. 1 AVB FIRMA).
Krankheit ist jede vom Willen der versicherten Person unabhängige Beeinträchtigung der körperlichen oder geistigen Gesundheit, die nicht Folge eines Unfalles ist und die eine medizinische Untersuchung oder Behandlung erfordert oder eine Arbeitsunfähigkeit zur Folge hat (Art. 3 Abs. 1 AVB FIRMA). Eine Arbeitsunfähigkeit liegt gemäss Art. 3 Abs. 5 AVB FIRMA vor, wenn die versicherte Person infolge einer Krankheit oder eines Unfalles vorübergehend oder dauernd, vollständig oder teilweise nicht mehr fähig ist, ihren Beruf oder eine andere ihr zumutbare Erwerbstätigkeit auszuüben. Zumutbar ist eine andere Tätigkeit dann, wenn sie den Kenntnissen, Fähigkeiten und der bisherigen Lebensstellung der versicherten Person angemessen ist.
Gemäss Art. 13 Abs. 1 AVB FIRMA wird das Taggeld bei nachgewiesener Arbeitsunfähigkeit von mindestens 25 % anteilmässig entsprechend dem Grad der Arbeitsunfähigkeit ausgerichtet. Dabei ist die versicherte Person, die in ihrem angestammten Beruf dauernd arbeitsunfähig bleibt, verpflichtet, ihre restliche Arbeitsfähigkeit in einem anderen Berufszweig zu verwerten. Die Helsana fordert die versicherte Person zum Berufswechsel auf (Art. 14 Abs. 4 AVB FIRMA, Urk. 9/28).
Aus Art. 8 Abs. 8 AVB FIRMA ergibt sich sodann, dass versicherte Personen, die während einer Arbeitsunfähigkeit oder infolge Invalidität aus dem Betrieb ausscheiden, für die Dauer der ganzen oder teilweisen Arbeitsunfähigkeit, längstens jedoch bis zur Erschöpfung der Leistungsdauer, weiterhin im Kollektivvertrag versichert bleiben (Urk. 9/28).
1.3 Im Rahmen des Versicherungsvertrages hat die anspruchsberechtigte Person - in der Regel die Versicherungsnehmerin - die Tatsachen zur Begründung des Versicherungsanspruchs (Art. 39 VVG) zu behaupten und zu beweisen (vgl. auch Art. 21 Abs. 3 AVB FIRMA). Da der Nachweis rechtsbegründender Tatsachen im Bereich des Versicherungsvertrages regelmässig mit Schwierigkeiten verbunden ist, geniesst die Versicherungsnehmerin insofern eine Beweiserleichterung, als sie nur eine überwiegende Wahrscheinlichkeit für das Bestehen des geltend gemachten Versicherungsanspruchs darzutun hat. Beim Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit ist verlangt, dass die Möglichkeit, dass es sich auch anders verhalten könnte, zwar nicht ausgeschlossen ist, sie darf aber für die betreffende Tatsache weder eine massgebende Rolle spielen noch vernünftigerweise in Betracht fallen (vgl. BGE 130 III 325 Erw. 3.3).
2.
2.1 Die Beklagte hielt fest, der Kläger sei in seiner angestammten Tätigkeit aufgrund seines Rückenleidens nicht mehr arbeitsfähig. In einer anderen Tätigkeit bestehe jedoch - unter Berücksichtigung der gewährten 4,5-monatigen Übergangsfrist - seit dem 1. Juni 2007 eine 100%ige Arbeitsfähigkeit. Denn die geklagte somatoforme Schmerzstörung führe zu keiner zu berücksichtigenden Arbeitsunfähigkeit, da sie - unter analoger Anwendung der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur Überwindbarkeit einer somatoformen Schmerzstörung in der Invalidenversicherung - überwindbar sei. Der Kläger habe seine Schadenminderungspflicht schuldhaft verletzt, indem er keine leidensangepasste Tätigkeit aufgenommen habe. Die Beklagte stützte sich dabei auf die Einschätzungen des Rheumatologen Dr. A._ (Urk. 9/16) und des Psychiaters Dr. B._ (Urk. 9/17) sowie die Schlussfolgerungen ihres Vertrauensarztes Dr. C._ (Urk. 8, Urk. 9/18, Urk. 9/24, Urk. 9/27, Urk. 22, Urk. 34).
Dagegen macht der Kläger im Wesentlichen geltend, es liege gestützt auf den Bericht des behandelnden Psychiaters, Dr. D._, nach dem 1. Juni 2007 eine psychische Erkrankung vor, weshalb ihm keine berufliche Tätigkeit möglich sei. Auch aus dem Bericht von Dr. E._ ergebe sich eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit. Es könne ihm keine schuldhafte Verletzung seiner Schadenminderungspflicht vorgeworfen werden. Sodann dürfe die Helsana die Rechtsprechung betreffend die Überwindbarkeit psychischer Störungen in der Invaliden- und Unfallversicherung nicht auf die privatrechtliche Taggeldversicherung gemäss VVG anwenden. Denn es müsse ihm Zeit gewährt werden, um die Erkrankung zu überwinden. Bis das der Fall sei, sei die vertragliche Deckung erschöpft. Die Beklagte habe daher die Taggeldleistungen auch nach dem 1. Juni 2007 zu erbringen. Zudem schulde sie ab diesem Zeitpunkt einen Verzugszins von 5 % (Urk. 1 S. 4 ff., Urk. 13 S. 3 ff., Urk. 18, Urk. 31).
2.2
2.2.1 Unbestrittenermassen richtete die Helsana zuerst der Arbeitgeberin und nach der Kündigung des Arbeitsverhältnisses dem Kläger direkt für die ab 3. Januar 2006 wegen Krankheit eingetretene Arbeitsunfähigkeit unter Berücksichtigung einer Wartezeit von 90 Tagen Taggeldleistungen bis zum 31. Mai 2007, im Umfang von Fr. 52'311.20 (514 Tage), aus (vgl. Urk. 1, Urk. 8 S. 3 f., Urk. 9/3-6, Urk. 13 S. 2). Per 31. Mai 2007 stellte sie die Taggeldleistungen ein (vgl. Urk. 9/21).
Unbestritten ist sodann, dass der Kläger aufgrund seines Rückenleidens in seinem angestammten Beruf als Lackierer nicht mehr arbeiten kann (Urk. 1, Urk. 8 S. 6, Urk. 13 S. 5).
2.2.2 Strittig und zu prüfen ist somit, ob der Kläger aufgrund eines die Arbeitsfähigkeit in einer leidensangepassten Tätigkeit einschränkenden Gesundheitsschadens auch nach dem 31. Mai 2007 einen Anspruch auf Taggelder hat. Ausstehend sind - unter Berücksichtigung der bereits geleisteten Taggelder von 514 Tagen - noch Taggelder während 216 Tagen, da auch Tage mit teilweiser Arbeitsunfähigkeit gemäss Art. 17 Abs. 1 AVB FIRMA als ganze Tage zählen (Urk. 9/28). Der zu beurteilende Zeitraum dauert demnach vom 1. Juni 2007 bis Anfang Januar 2008, womit der Kläger die geltend gemachte Arbeits- und Erwerbsunfähigkeiten für diese Zeit mit dem Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlich beweisen muss.
3.
3.1
3.1.1 Die Beklagte stützte sich bei der Beurteilung der somatischen Beschwerden auf den Bericht von Dr. A._ vom 2. November 2006. Darin hielt Dr. A._ fest, es bestehe eine massive somatoforme Schmerzkrankheit bei einer rechtsseitigen mediolateralen Diskusprotrusion L5/S1. Die ursprünglichen lumboischialgiformen rechtsseitigen Schmerzen hätten sich auf den ganzen Rücken bis zum Kopf ausgeweitet. Alle ambulanten und stationären Therapiemassnahmen seien vollkommen erfolglos gewesen und hätten die Schmerzen eher noch verstärkt. Eine neurologisch sichere radikuläre Störung liege nicht vor. Die ursprünglich deutliche Diskushernie L5/S1 rechts mediolateral mit Kompression der Nervenwurzel S1 im Jahr 2003 habe sich zurückgebildet. Gemäss der letzten Magnetresonanztomographie (MRI) vom 22. August 2006 liege nur noch eine mediolaterale Protrusion L5/S1 rechts mit Tangierung, jedoch ohne Kompression der Nervenwurzel S1 vor. Unverändert bestehe der Einriss des Anulus auf der Höhe L4/5 ohne Progredienz. Mit der Besserung der MRI-Befunde hätten die Schmerzen zugenommen und sich ausgeweitet. Eine wesentliche statische Störung an der Wirbelsäule könne nicht festgestellt werden, das muskuläre Korsett am Rücken sei ausserordentlich kräftig entwickelt. Alle fünf Waddell-Zeichen seien massiv positiv ausgefallen. Der Kläger benötige dringend eine spezialärztliche psychiatrische Therapie (Urk. 9/16 S. 4 ff.).
3.1.2 Der Kläger reichte im laufenden Verfahren den Bericht von Dr. E._ vom 30. Oktober 2007 (Urk. 18) ein. Aus diesem Bericht gehen die Diagnosen eines invalidisierenden therapierefraktären lumboradikulären Syndroms S1 rechts bei Diskushernie mit Verlagerung der Wurzel S1, bei schwerer Segmentdegeneration L5/S1 mit Osteochondrose, Verdacht auf sensible Ausfallsymptomatik - verstärkt durch somatoforme Schmerzstörung, bei schwerer psychosozialer Belastungssituation und Depression sowie einer Periarthropathia humero-scapularis rechts bei muskulärer Dysbalance mit leichter Impingementsyptomatik (Urk. 18) hervor. Die im Wesentlichen gleichen Diagnosen führte Dr. E._ auch im Bericht vom 15. Dezember 2006 auf. Zusätzlich erwähnte sie eine Chronifizierungstendenz. Ferner erklärte sie, die Tatsache, dass der Kläger seine Schmerzen demonstrativ zeige, sei menschlich und psychologisch nachvollziehbar. Dies sei nicht primär als Aggravation zu werten. Er könne die angestammte schwere körperliche Arbeit nicht mehr verrichten. In der freien Wirtschaft sei er nicht vermittelbar. Es sei ein bekanntes Phänomen, dass insbesondere undifferenzierte Patienten ihre Schmerzen in Körpersprache ausdrückten, wenn sie das Gefühl hätten, man glaube ihnen ihre Schmerzen nicht (Urk. 28/20 S. 3-5).
3.1.3 Die IV-Stelle I._ wollte den Versicherten vom 3. März bis 28. März 2008 beruflich abklären lassen, was jedoch aufgrund der Tatsache, dass sich dieser für überhaupt nicht abklärungsfähig erachtete, misslang. Im Abklärungsbericht der F._ vom 26. März 2008 wurde festgehalten, dass der Kläger an einem lumboradikulären Schmerzsyndrom bei einer Diskushernie, die in der Bildgebung die Wurzel verdränge, leide. Als Diagnosen wurden ein stark vermehrtes Krankheits- und Schmerzgebaren bei Diskushernie und lumboradikulären Schmerzen und fünf positiven Waddell-Zeichen aufgeführt. Es liege ein leichter bis mittelstarker paravertebraler Hartspann lumbal links und rechts vor. Die Eigenreflexe an den unteren Extremitäten seien symmetrisch. Der Kläger habe den Fersengang so gezeigt, dass der linke, gesunde Fuss abgeklappt sei. Mit dem rechten Fuss habe er den Fersenstand halten können. Der Kläger sei sehr muskulös und nicht dekonditioniert, was seine Arm-, Bein- und Rumpfmuskulatur angehe (Urk. 28/47 S. 4 ff.).
3.1.4 Nebst den oben erwähnten medizinischen Berichten liegen diverse weitere medizinische Berichte älteren Datums vor (vgl. Urk. 9/8-15). Zu erwähnen ist dabei insbesondere der Bericht von Dr. med. G._, Facharzt für Neurochirurgie, welcher am 10. Mai 2006 eine neurologische Untersuchung durchgeführt hat. In seinem Bericht führte er die Diagnosen eines lumboradikulären Schmerzsyndroms rechts bei paramedianer Diskusprotrusion L5/S1 rechts (deutliche Regredienz gegenüber Vorbefund vom Juli 2003) sowie einer Chronifizierungstendenz auf. Der Achillessehnenreflex (ASR) rechts sei bei lebhaftem Reflexniveau eine Spur abgeschwächt gegenüber links, der Patellarsehnenreflex (PSR) sei symmetrisch lebhaft erhältlich. Es fänden sich keine latenten oder manifesten Paresen in den unteren Extremitäten. Die vom Kläger beschriebene Beschwerdesymptomatik lasse sich im Sinne eines lumboradikulären Beschwerdebildes bei Reizung der Nervenwurzel S1 rechts interpretieren, es sei aber sehr wahrscheinlich eine Folge der langdauernden Irritation der Nervenwurzel S1 und es sei bereits zum jetzigen Zeitpunkt eine gewisse Chronifizierung der Symptome sowohl anamnestisch als auch klinisch zu finden. Die jetzt nachweisbare, rechts-paramediane Diskusprotrusion sei nicht sehr gross und sollte an sich nicht zu dieser intensiven Beschwerdesymptomatik führen, so dass auch unter Berücksichtigung der massiv geschwollenen Nervenwurzel S1 rechts eine Periduralanästhesie (PDA) und keine Operation durchzuführen sei (Urk. 9/9). Aus dessen Bericht vom 22. August 2006 geht hervor, dass die neuen bildgebenden Untersuchungen eine unverändert leichte, rechts-paramediane Diskusvorwölbung sowie eine Verdickung der Nervenwurzel S1 zeigten. Gegenüber der Voruntersuchung vom Januar 2006 sei eine sehr geringe Regredienz dieser Nervenwurzelschwellung zu beobachten. Auch der Einriss des Anulus in der Höhe L4/5 sei unverändert. Eine Progredienz könne nicht festgestellt werden, obwohl der Kläger eine deutliche Zunahme seiner Beschwerden schildere (Urk. 9/14). Auch Dr. med. H._, Facharzt FMH für Neurologie, kam in seinem Bericht vom 22. Dezember 2006 im Wesentlichen zu denselben Schlussfolgerungen (Urk. 2/7).
3.1.5 Aufgrund der oben erwähnten und im Wesentlichen übereinstimmenden medizinischen Berichte sowie gestützt auf den MRI-Bericht vom 16. Juli 2003 ist festzuhalten, dass beim Kläger im Jahr 2003 ursprünglich eine breitbasige, mediolateral rechtsseitige Diskushernie L5/S1 mit Recessus- und Foramenstenose rechts, eine mediale, subligamentäre Diskusherniation L4/L5 ohne wesentlichen Kompressionseffekt sowie eine aktivierte Osteochondrose L5 vorlagen (Urk. 9/14, Urk. 9/16, Urk. 28/20 S. 15). In der Zwischenzeit ist gestützt auf die Ausführungen Dr. G._s (Urk. 9/9, Urk. 9/14), Dr. A._s (Urk. Urk. 9/16 S. 4 f.) und die MRI-Berichte vom 26. Januar und 22. August 2006 (Urk. 28/20 S. 13 f.) davon auszugehen, dass degenerative Veränderungen im Sinne einer Chondrose in mehreren Segmenten der Lendenwirbelsäule bestehen. Der Hauptbefund ist jedoch eine paramediane rechts lokalisierte flache Diskusherniation auf der Höhe LWK5/SWK1 mit Verlagerung der Wurzel S1 rechts, bildmorphologisch ohne eindeutige Neurokompression. Dabei ist die Wurzel leicht verdickt. Unverändert blieb hingegen der Anulusriss. Damit verbesserte sich der objektive Befund leicht (Urk. 9/9, Urk. 9/14, Urk. 9/16 S. 4 f.).
Festzuhalten ist somit, dass beim Kläger im zu beurteilenden Zeitraum ab Juni 2007 ein lumboradikuläres Schmerzsyndrom bei einer Diskushernie L5/S1, die in der Bildgebung die Wurzel verdrängte aber nicht komprimierte, vorlag. Dabei ergab keine der Untersuchungen eine sichere neurologische radikuläre Störung (vgl. 2/7, Urk. 9/9, Urk. 9/14, Urk. 9/16, Urk. 18, Urk. 28/20 S. 5). Zwar erwähnte Dr. E._ in ihrem Bericht vom 30. Oktober 2007 eine Schwäche des rechten Beines. Der Einbeinstand sei nicht möglich, der Zehen- und Fersengang wegen Schmerzangabe nicht prüfbar (Urk. 18 S. 2). Auf diese Angaben kann jedoch nicht abgestellt, und es können daraus auch keine Schlüsse betreffend eine allfällige radikuläre Störung gezogen werden. Denn es ergibt sich zum einen aus den Berichten Dr. G._s und selbst Dr. E._s, dass der PSR und ASR mit einer geringfügigen Abschwächung rechts symmetrisch auslösbar waren (vgl. Urk. 9/14, Urk. 18 S. 2). Zudem geht auch aus dem Bericht Dr. H._s hervor, dass zwischen dem Schmerzerleben sowie den geltend gemachten neurologischen Beeinträchtigungen und den paraklinischen Befunden eine erhebliche Diskrepanz bestehe. So sei der Kläger beispielsweise trotz voll erhaltenem ASR nicht in der Lage gewesen, den Zehenstand einzunehmen (Urk. 2/7 S. 2). Ausserdem konnte der Kläger anlässlich der F._-Untersuchung mit dem rechten Fuss den Fersenstand halten - mit dem gesunden linken Fuss hingegen nicht (Urk. 28/47 S. 6).
Festzuhalten ist sodann, dass sich - insbesondere unter Berücksichtigung des Berichts von Dr. E._ vom 15. Dezember 2006 (Urk. 28/20 S. 5) - aus allen Berichten übereinstimmend ergibt, dass die organischen Befunde das Schmerzgeschehen nicht vollständig erklären können. So erklärte Dr. E._, dass der Kläger seine Schmerzen demonstrativ und mittels Körpersprache zeige (Urk. 28/20 S. 5). Im F._-Bericht vom 26. März 2008 wurde gar ein stark vermehrtes Krankheits- und Schmerzgebaren festgestellt (Urk. 28/47 S. 4 und S. 6 f.). Auch Dr. A._ hielt fest, dass aufgrund des subjektiven Beschwerdebildes und der klinischen Befunde eine massive somatoforme Schmerzkrankheit vorliege (Urk. 9/16 S. 5). Damit stimmt auch überein, dass fünf Waddell-Zeichen sowohl im März 2008 wie auch im November 2006 positiv waren (Urk. 9/16 S. 4, Urk. 28/47 S. 4 und S. 6), was ebenfalls ein Hinweis dafür ist, dass die geklagten Schmerzen zumindest nicht ausschliesslich mit organischen Befunden korrelieren (vgl. auch Urk. 2/7 S. 2).
3.1.6 Zusammenfassend besteht somit in somatischer Hinsicht ein Schmerzsyndrom bei einer rechtsseitigen mediolateralen Diskushernie L5/S1, die in der Bildgebung die Wurzel verdrängt aber nicht komprimiert.
Zu erwähnen ist schliesslich, dass der Bericht der F._ - entgegen der Einschätzung des Klägers (Urk. 31) - bei der Beurteilung des Gesundheitszustandes wie auch der Arbeitsfähigkeit durchaus berücksichtigt werden kann, denn die Beobachtungen und Schlussfolgerungen der F._ stimmen - wie oben und auch nachstehend erwähnt - mit denjenigen der anderen involvierten Ärzte überein. Insbesondere ist nicht ersichtlich, dass die Einschätzungen im F._-Bericht aufgrund von Vorurteilen gegenüber dem Kläger zu dessen Ungunsten ausfielen.
3.2
3.2.1 In psychischer Hinsicht stellte Dr. B._ in seinem Bericht vom 4. Januar 2007 die Diagnosen einer dysphorischen Persönlichkeit und einer anhaltenden somatoformen Schmerzstörung (ICD-10: F45.4). Es bestünden keine Hinweise für das Vorliegen einer schwereren psychischen Erkrankung. Insbesondere würden depressive Symptome fehlen. Stringente Hinweise für das Vorhandensein einer eigentlichen Persönlichkeitsstörung fänden sich ebenfalls nicht, ebenso wenig Symptome, die für ein dissoziatives Geschehen sprächen. Unter diesen Umständen sei wohl davon auszugehen, dass es sich beim Kläger um eine nicht im engeren Sinn psychisch kranke Persönlichkeit handle (Urk. 9/17).
3.2.2 Dr. D._ hielt in seinem Bericht vom 8. Mai 2007 fest, die Symptomschilderung und die Klinik seien diagnostisch mit einer ängstlich depressiven Anpassungsstörung (ICD-10: F43.22) vor dem Hintergrund eines chronischen Schmerzsyndroms und einer schwierigen psychosozialen Situation vereinbar. Ausprägungsgrad und Intensität dieser ängstlich depressiven Anpassungsstörung entsprächen einer mittelgradigen depressiven Episode (ICD-10: F32.1). Bei der Erstkonsultation habe der Kläger eine deutlich depressive Symptomatik mit Nervosität, Ein- und Durchschlafstörungen, Anhedonie, Lust- und Interesselosigkeit, Müdigkeitsgefühlen und Libidoverlust gezeigt. Auf die Anfang April 2007 eingeleitete antidepressive Behandlung mit Efexor habe der Kläger inzwischen gut angesprochen (Urk. 9/23; vgl. auch den Bericht vom 19. Oktober 2006 [richtig wohl: 2007], Urk. 14). Im Bericht vom 6. Oktober 2007 zu Handen der IV-Stelle erhob Dr. D._ nebst den oben erwähnten subjektiv angegebenen Beschwerden die objektiven Befunde psychomotorischer Unruhe, dysphorischer Verstimmung und verminderter psychischer Belastbarkeit bei nicht sicher beurteilbarer Konzentrationsfähigkeit. Die Nervosität, Aggressivität, das Gedankenkreisen und die Zukunftsängste hätten unter Efexor nachgelassen, zudem sei er weniger klagsam (Urk. 28/35 S. 2-7, insbesondere Ziff. 4.4 und 4.5, S. 3 f. und S. 6).
3.2.3 In den Berichten des F._, von Dr. B._ und von Dr. D._ wird der Kläger übereinstimmend als dysphorisch, ungeduldig, ungehalten, depressiv, ablehenend und untergründig aggressiv geschildert. Er imponiere durch stark finstere Gesichtszüge und sein intensives Schmerzgebaren. Sodann könne er wegen der starken Schmerzen nicht schlafen (Urk. 9/17 S. 2 f., Urk. 9/23 S. 1 f., Urk. 14, Urk. 28/35 S. 4, Urk. 28/47 S. 3 ff.). Anlässlich der F._-Abklärung wirkte er abwesend und unmotiviert. Er zeigte jedoch eine sehr gute Auffassungsgabe und benötigte für Arbeitsaufträge nur wenige Instruktionen. Zudem war es ihm möglich, selbständig Arbeiten zu erledigen, und der Umgang mit den benötigten Montagewerkzeugen gelang ihm gut (Urk. 28/47 S. 3 f. und S. 6 f.).
3.2.4 Trotz der übereinstimmenden Befunde kamen die beiden Psychiater Dr. B._ und Dr. D._ zu unterschiedlichen Diagnosen. So diagnostizierte Dr. B._ eine dysphorische Persönlichkeit und eine anhaltende somatoforme Schmerzstörung (ICD-10: F45.4) (Urk. 9/17 S. 3), Dr. D._ hingegen eine ängstlich depressive Anpassungsstörung (ICD-10: F43.22) im Ausmass einer mittelgradigen depressiven Episode vor dem Hintergrund eines chronischen Schmerzsyndroms und einer schwierigen psychosozialen Situation (Urk. 9/23). Dabei ist festzuhalten, dass aus den Berichten Dr. D._s nicht hervorgeht, welches konkrete belastende Ereignis die Anpassungsstörung auslöste (vgl. Internationale Klassifikation psychischer Störungen, ICD-10, 5. Aufl., F43.2, S. 171). Aus dem Bericht vom 8. Mai 2007 ist jedoch zu schliessen, dass die Kündigung der Arbeitsstelle per Oktober 2006, welche den intrapsychischen Distress akzentuiert habe, Auslöser der psychischen Destabilisierung gewesen sein muss (Urk. 9/23 S. 3), zumal Dr. D._ eine Beeinträchtigung der Arbeitsfähigkeit auch ab Oktober 2006 attestierte (vgl. Urk. 14). Gemäss den Ausführungen in der Internationalen Klassifikation psychischer Störungen beginnt die Störung im allgemeinen innerhalb eines Monats nach dem belastenden Ereignis, wobei die Symptome meist nicht länger als sechs Monate andauern, ausser bei der längeren depressiven Reaktion (vgl. Internationale Klassifikation psychischer Störungen, ICD-10, F43.2, S. 171). Aufgrund der Tatsache, dass Dr. D._ keine längere depressive Reaktion diagnostizierte, der Kläger ab April 2007 gut auf die medikamentöse Behandlung mit Efexor ansprach (Urk. 9/23 und Urk. 14), und er im Bericht zu Handen der IV-Stelle im Oktober 2007 lediglich noch die objektiven Befunde psychomotorischer Unruhe, dysphorischer Verstimmung und verminderter psychischer Belastbarkeit bei nicht sicher beurteilbarer Konzentrationsfähigkeit (Urk. 28/35 S. 4 und S. 6) aufführte, kann für den zu berücksichtigenden Zeitraum vom Juni 2007 bis Anfang Januar 2008 nicht (mehr) von einer ängstlich depressiven Anpassungsstörung (ICD-10: F43.22) im Ausmass einer mittelgradigen depressiven Episode ausgegangen werden.
Im Gegensatz dazu erscheint die von Dr. B._ gestellte Diagnose einer anhaltenden somatoformen Schmerzstörung angesichts der erhobenen Befunde als überzeugend (vgl. Urk. 9/17). Zudem stimmt diese Diagnose mit der Einschätzung sämtlicher, die somatischen Beschwerden beurteilenden Ärzte überein, welche wiederholt auf die Diskrepanz zwischen den organischen Befunden und dem Schmerzerleben des Klägers hingewiesen hatten (vgl. Erw. 3.1.5, Urk. 2/7 S. 2, Urk. 9/9, Urk. 9/14, Urk. 9/16 S. 5, Urk. 18 S. 1). In psychischer Hinsicht liegt somit eine somatoforme Schmerzstörung vor.
3.3 Zusammenfassend lagen damit im zu berücksichtigenden Zeitraum vom Juni 2007 bis Anfang Januar 2008 ein Schmerzsyndrom bei einer rechtsseitigen mediolateralen Diskushernie L5/S1, die in der Bildgebung die Wurzel verdrängt aber nicht komprimiert, sowie eine somatoforme Schmerzstörung vor.
4.
4.1
4.1.1 Die folgenden Berichte geben über die Arbeitsfähigkeit aus somatischer Sicht Auskunft:
Die behandelnde Hausärztin, Dr. Z._, hielt in ihrem Bericht vom 4. Juli 2006 fest, der Kläger könne ab sofort in einer leidensangepassten Tätigkeit ohne Rückenbelastung, ohne Heben schwerer Lasten und der Möglichkeit, wechselnde Körperpositionen einzunehmen, zu 100 % arbeiten (Urk. 9/10 S. 2). Diese Einschätzung wird durch deren Schreiben vom 19. und 20. Juli 2006 nicht in Zweifel gezogen, da darin lediglich auf die Arbeitsunfähigkeit in der angestammten Tätigkeit hingewiesen wurde (Urk. 9/12-13).
Dr. A._ hielt in seinem Bericht vom 2. November 2006 in Bezug auf die Arbeitsfähigkeit aus rheumatologischer Sicht fest, der Kläger sei in einer wechselbelastenden Tätigkeit ohne Heben und Tragen von Lasten über 10 kg, ohne konstantes Sitzen oder Stehen und ohne beständige Einnahme einer statisch ungünstigen Wirbelsäulenposition (halbgebückt, rekliniert, rotiert) zu 100 % arbeitsfähig (Urk. 9/16 S. 6).
Im Bericht vom 30. Oktober 2007 erachtete Dr. E._ den Kläger in der angestammten Tätigkeit als zu 100 % arbeitsunfähig. In der aktuellen Verfassung sei er auch für andere Tätigkeiten zu 100 % arbeitsunfähig (Urk. 18 S. 3).
Im Abklärungsbericht der F._ vom 26. März 2008 wurde in Bezug auf die Arbeitsfähigkeit aus somatischer Sicht ausgeführt, dass unter behinderungsangepassten Voraussetzungen eine Eingliederungsfähigkeit bestehe. Der Kläger könne keine schweren bis mittelschweren körperlichen Tätigkeiten mehr ausüben. Leichte Arbeiten der industriellen Fertigung und Assemblierung seien sicher möglich. Er sei jedoch nicht eingliederungswillig (Urk. 28/47 S. 7).
4.1.2 Vorwegzunehmen ist, dass der Kläger - wie bereits oben erwähnt - unbestrittenermassen in der angestammten schweren Tätigkeit als Lackierer nicht mehr arbeitsfähig ist.
In einer leidensangepassten Tätigkeit, wie sie von Dr. A._ definiert wurde (wechselbelastend, ohne Heben und Tragen von Lasten über 10 kg, ohne konstantes Sitzen oder Stehen und ohne beständige Einnahme einer statisch ungünstigen Wirbelsäulenposition (halbgebückt, rekliniert, rotiert; Urk. 9/16 S. 6), ist hingegen von einer 100%igen Arbeitsfähigkeit auszugehen. Denn diese Einschätzung ergibt sich auch aus dem Bericht der behandelnden Hausärztin Dr. Z._ vom 23. Mai 2006 (Urk. 9/10 S. 2) und im Wesentlichen auch aus dem Bericht der F._ (Urk. 28/47 S. 7). Auf die abweichende Auffassung von Dr. E._ kann nicht abgestellt werden, denn sie erwähnte nicht, aufgrund welcher konkreter Befunde und Beeinträchtigungen die Arbeitsfähigkeit eingeschränkt sein soll. Eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung aufgrund eines subjektiven Eindrucks kann nicht genügen, da sie nicht objektivierbar und überprüfbar ist, und auch nicht einer medizinisch-theoretischen Einschätzung entspricht.
Damit steht fest, dass der Kläger aus somatischer Sicht in einer leidensangepassten Tätigkeit zu 100 % arbeitsfähig ist.
4.2
4.2.1 In Bezug auf die Arbeitsfähigkeit aus psychiatrischer Sicht geht aus dem Bericht von Dr. D._ vom 19. Oktober 2006 (richtig wohl: 19. Oktober 2007, vgl. Urk. 13 S. 4) hervor, dass ab Oktober 2006 bis zum 25. Juni 2007 aufgrund der krankheitsbedingten verminderten psychischen Belastbarkeit eine Arbeitsunfähigkeit von 50 % bestanden habe. Mit der Aufhellung der Depression habe sich auch die Arbeitsfähigkeit verbessert. Ab 25. Juni 2007 schätze er die Arbeitsfähigkeit auf 75 % (Urk. 14).
Dr. B._ hielt fest, es entspreche einer allgemeinen Usanz, anhaltende somatoforme Schmerzstörungen, welche nicht von einer psychischen Erkrankung begleitet seien, nicht als die Arbeitsfähigkeit behindernd zu beurteilen. Der Kläger sei daher aus rein psychiatrischer Sicht zu 100 % arbeitsfähig (Urk. 9/17 S. 3).
4.2.2 Da selbst Dr. D._ ab Oktober 2006 eine 50%ige und ab Juni 2007 eine 75%ige Arbeitsfähigkeit attestiert hat (vgl. Urk. 14) weichen Dr. B._ und er nicht erheblich voneinander ab. Zu berücksichtigen ist sodann, dass - wie in Erw. 3.2.4 erwähnt - auf die von Dr. D._ gestellte Diagnose nicht abzustellen ist und er insbesondere auch nicht darlegte, dass der Kläger nicht über die benötigten Ressourcen verfügt, um die vorhandene Problematik anzugehen. Die Einschätzung von Dr. B._ einer 100%igen Arbeitsfähigkeit lässt sich sodann in Einklang bringen mit den positiven, arbeitsbezogenen Rückmeldungen, die sich aus dem F._-Bericht ergeben. So zeigte der Kläger eine sehr gute Auffassungsgabe und einen guten Umgang mit den Montagewerkzeugen, er benötigte jeweils nur wenige Instruktionen und arbeitete selbständig (Urk. 28/47 S. 3 f.). Dies zeigt, dass eine allfällige psychische Erkrankung die Fähigkeit des Klägers, Erklärungen zu folgen, Anweisungen umzusetzen, neue Tätigkeiten zu erlernen und neue Maschinen zu bedienen, nicht einschränkte. Damit kann auch dem Einwand des Klägers nicht gefolgt werden, wonach es ihm aus psychischen Gründen nicht möglich sein soll, eine angepasste Tätigkeit aufzunehmen.
Das Einholen eines aktuellen Berichts von Dr. D._ betreffend die Arbeitsfähigkeit aus psychiatrischer Sicht, wie dies der Kläger am 20. Mai 2008 beantragte (Urk. 31), drängt sich sodann nicht auf. Denn für die vorliegend zu beurteilende Zeit von Juni 2007 bis Anfang Januar 2008 liegen mit den Berichten von Dr. B._ und von Dr. D._ vom Oktober 2007 (Urk. 14 und Urk. 28/35 S. 2-7) ausreichend aussagekräftige medizinische Einschätzungen vor.
4.3 Zusammenfassend besteht somit sowohl aus somatischer wie auch aus psychiatrischer Sicht eine 100%ige Arbeitsfähigkeit.
5. Spätestens ab dem Zeitpunkt der Mitteilung der Helsana vom 12. Januar 2007 (Urk. 9/19) war es dem Kläger zuzumuten, eine angepasste Tätigkeit für die Verwertung seiner Arbeitsfähigkeit aufzunehmen. Denn zum einen hatte er die angestammte Stelle, die auch schwerere Verrichtungen umfasst hatte (vgl. Urk. 9/16 S. 2), bereits per Ende Oktober 2006 verloren, zum anderen war ihm schon im Mai 2006 eine 100%ige Arbeitsfähigkeit aus somatischer Sicht und ab Oktober 2006 eine zumindest 50%ige Arbeitsfähigkeit aus psychiatrischer Sicht attestiert worden (Urk. 9/10 S. 2, Urk. 9/16, Urk. 14). Somit hätte der Kläger, um seiner Schadenminderungspflicht nachzukommen, bereits ab Oktober 2006 eine leidensangepasste Tätigkeit im Umfang von mindestens 50 % suchen und annehmen müssen. Indem er diesen Pflichten nicht nachkam, hat er die Schadenminderungspflicht - zumindest nach der Aufforderung der Beklagten vom 12. Januar 2007 (Urk. 9/19) - schuldhaft verletzt.
Die Beklagte hatte dem Kläger am 8. März 2007 eine viereinhalbmonatige Übergangszeit eingeräumt, um sich an die neuen Verhältnisse anzupassen (vgl. Urk. 9/19, Urk. 9/21). Diese ist mit Blick auf die Praxis im Sozialversicherungsrecht (vgl. BGE 114 V 289 f. Erw. 5b mit Hinweisen) und angesichts dessen, dass die AVB FIRMA die Gewährung einer Übergangszeit nicht ausdrücklich vorsehen (vgl. Art. 14 Abs. 4 AVB FIRMA; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts vom 16. Juni 2008 in Sachen A., 4A_111/2008, Erw. 3), nicht zu beanstanden. Denn anzuführen ist auch, dass der private Krankentaggeldversicherer das Risiko des krankheits- oder unfallbedingten Erwerbsausfalls (Art. 1 und Art. 3 Abs. 5 AVB FIRMA), nicht jedoch das Risiko der schwierigen Vermittelbarkeit zu tragen hat (vgl. den für die soziale Krankentaggeldversicherung nach KUVG ergangene BGE 114 V 289 f. Erw. 5b mit Hinweisen), weshalb die Beklagte dem Kläger wegen mangelnder Deutschkenntnisse, fehlender Ausbildung und möglicher soziokultureller Faktoren (vgl. Urk. 1 S. 10, Urk. 13 S. 4) keine längere Übergangszeit gewähren musste. Zudem sind keine Umstände gegeben, welche die Aufnahme einer angepassten Tätigkeit deshalb unzumutbar gemacht hätten, weil sie im Sinne von Art. 3 Abs. 5 AVB FIRMA den Kenntnissen, den Fähigkeiten und der bisherigen Lebensstellung des Klägers nicht angemessen gewesen wäre.
6.
6.1 Die AVB der Beklagten enthalten keine Vorschriften zur Taggeldbemessung in den Fällen, in welchen eine versicherte Person gestützt auf Art. 14 Abs. 4 AVB FIRMA zum Berufswechsel angehalten werden kann. Gestützt auf die Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts ist der Restschaden, für welchen die Beklagte aufzukommen hat, zu definieren als die Differenz zwischen dem, was die versicherte Person ohne Krankheit in ihrem bisherigen Beruf verdienen könnte, und dem Einkommen, das sie zumutbarerweise im neuen Beruf erzielt oder erzielen könnte (vgl. BGE 114 V 286 Erw. 3c). Dementsprechend hat die Beklagte einen Einkommensvergleich vorgenommen und ist zum Schluss gekommen, es liege keine taggeldauslösende Erwerbseinbusse vor (Urk. 9/19).
6.2 Für die Festlegung des Einkommens, das der Kläger ab dem 1. Juni 2007 mit einer angepassten 100%igen Berufstätigkeit zu erzielen vermöchte, sind gestützt auf die Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts zur Invalidenversicherung die Tabellenlöhne heranzuziehen, wie sie der vom Bundesamt für Statistik herausgegebenen Schweizerischen Lohnstrukturerhebung (LSE) zu entnehmen sind (vgl. BGE 126 V 76 f. Erw. 3b mit Hinweisen; vgl. Urteil des Sozialversicherungsgerichts in Sachen D. vom 31. Oktober 2006, KK.2005.00021, Erw. 2.5.2). In der LSE 2006 (S. 25 Tabelle TA1) ist für Arbeitnehmer des Anforderungsniveaus 4 (einfache und repetitive Tätigkeiten) im Privaten Sektor ein Bruttomonatslohn von Fr. 4'732.-- angegeben (Lohn, über dem beziehungsweise unter dem sich 50 % aller Lohnangaben befinden [so genannter Zentralwert], unter anteilsmässiger Berücksichtigung des 13. Monatslohnes und standardisiert auf 40 Wochenstunden). Umgerechnet auf die im Jahr 2006 betriebsübliche wöchentliche Arbeitszeit von 41,7 Stunden (vgl. Die Volkswirtschaft 12-2008, S. 94, Tabelle B9.2) ergibt sich für das Jahr 2006 für eine Vollzeitbeschäftigung ein Lohn von Fr. 59'197.--. Dieser Betrag weicht deshalb von demjenigen der Beklagten ab, weil diese fälschlicherweise die LSE des Jahres 2004 genommen und diesen Betrag mit dem Einkommen des Klägers des Jahres 2006 verglichen hat (Urk. 9/19).
Vom mittels LSE errechneten Betrag ist ein leidensbedingter Abzug vorzunehmen (vgl. BGE 114 V 289 Erw. 5a). Mit dem sogenannten Leidensabzug wurde ursprünglich berücksichtigt, dass versicherte Personen, welche in ihrer letzten Tätigkeit körperliche Schwerarbeit verrichteten und nach Eintritt des Gesundheitsschadens auch für leichtere Arbeiten nurmehr beschränkt einsatzfähig sind, in der Regel das entsprechende durchschnittliche Lohnniveau gesunder Hilfsarbeiter nicht erreichen. Der ursprünglich nur bei Schwerarbeitern zugelassene Abzug entwickelte sich in der Folge zu einem allgemeinen behinderungsbedingten Abzug, wobei die Rechtsprechung dem Umstand Rechnung trug, dass auch weitere persönliche und berufliche Merkmale der versicherten Person wie Alter, Dauer der Betriebszugehörigkeit, Nationalität oder Aufenthaltskategorie sowie Beschäftigungsgrad Auswirkungen auf die Höhe des Lohnes haben können. Ein Abzug soll aber nicht automatisch, sondern nur dann erfolgen, wenn im Einzelfall Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die versicherte Person wegen eines oder mehrerer dieser Merkmale ihre gesundheitlich bedingte (Rest)Arbeitsfähigkeit auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt nur mit unterdurchschnittlichem Einkommen verwerten kann. Bei der Bestimmung der Höhe des Abzuges ist der Einfluss aller in Betracht fallenden Merkmale auf das Invalideneinkommen unter Würdigung der Umstände im Einzelfall gesamthaft zu schätzen und insgesamt auf höchstens 25 % des Tabellenlohnes zu begrenzen (vgl. zum Ganzen BGE 126 V 75). Dabei ist zu beachten, dass allfällige bereits bei der Parallelisierung der Vergleichseinkommen mitverantwortliche invaliditätsfremde Faktoren im Rahmen des sogenannten Leidensabzuges nicht nochmals berücksichtigt werden dürfen (BGE 134 V 322 Erw. 5.2).
Da der Kläger aufgrund seiner Rückenbeschwerden in seiner Arbeitsfähigkeit in dem Sinne eingeschränkt ist, dass er keine schwere Arbeit mehr verrichten, sondern nur noch einer wechselbelastenden Tätigkeit ohne Heben und Tragen von Lasten über 10 kg, ohne konstantes Sitzen oder Stehen und ohne beständige Einnahme einer statisch ungünstigen Wirbelsäulenposition nachgehen kann (Urk. 9/16, vgl. Erw. 4.1.2), ist ein leidensbedingter Abzug von 15 % vorzunehmen. Die Kriterien des Alters (Jahrgang 1971), der Nationalität (Aufenthaltsbewilligung B, Urk. 28/13; BGE 126 V 79 Erw. 5a/cc) sowie des nicht eingeschränkten Beschäftigungsgrades von 100 % sind hingegen nicht zu beachten. Damit ergibt sich ein Invalideneinkommen von Fr. 50'317.--.
6.3 Gemäss den Angaben im Fragebogen für den Arbeitgeber, den die Y._ am 12. Oktober 2006 zuhanden der IV-Stelle ausgefüllt hatte, verdiente der Kläger dort im Jahr 2006 bei guter Gesundheit einen Monatslohn von Fr. 4'330.-- (Urk. 28/8 S. 2). Unter Berücksichtigung des 13. Monatslohns ergibt sich ein Valideneinkommen von Fr. 56'290.--.
Damit resultiert bei einer Differenz von Fr. 5'973.-- eine Erwerbsunfähigkeit von gerundet 11 %. Damit wird die erforderliche Erwerbseinbusse von 25 % (vgl. Art. 13 Abs. 1 AVB FIRMA) nicht erreicht, womit die Beklagte ab dem 1. Juni 2007 keine Krankentaggelder mehr ausrichten musste.
Die Klage ist daher abzuweisen.
7.
7.1 Die Beklagte stellte den Antrag auf Zusprechung einer Parteientschädigung (Urk. 8 S. 8 f.).
Gemäss § 34 Abs. 1 und Abs. 3 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer) hat die obsiegende Partei auf Antrag oder nach Massgabe anderer Gesetze Anspruch auf den vom Gericht festzusetzenden Ersatz der Parteikosten. Nach § 34 Abs. 2 GSVGer in der bis Ende 2004 in Kraft gewesenen Fassung stand den Versicherungsträgern und den Gemeinwesen in der Regel kein Anspruch auf eine Prozessentschädigung zu, und die neue, seit dem 1. Januar 2005 in Kraft stehende Fassung von § 34 Abs. 2 GSVGer sieht einen Anspruch der Versicherungsträger und Gemeinwesen auf eine Prozessentschädigung nur vor, soweit er von anderen Gesetzen nicht ausgeschlossen ist. Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung stellt im Bereich der Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung die Regelung in Art. 85 Abs. 3 des Bundesgesetzes betreffend die Aufsicht über Versicherungsunternehmen (VAG) (beziehungsweise die identische Regelung im früheren Art. 47 Abs. 3 VAG) keine Vorschrift dar, welche den Anspruch des obsiegenden Versicherungsträgers auf eine Parteientschädigung ausschliesst (Urteil des Schweizerischen Bundesgerichts in Sachen E. vom 9. Januar 2001, 5C.244/2000, Erw. 5 mit Hinweisen). Auch unter der Herrschaft der neuen Fassung von § 34 Abs. 2 GSVGer muss jedoch die Rechtsprechung weitergelten, wonach eine Partei in der Regel nur Anspruch auf eine Prozessentschädigung hat, wenn sie anwaltlich vertreten ist, und einer unvertretenen Partei lediglich ausnahmsweise eine Entschädigung zugesprochen wird, nämlich wenn sie sich über erhebliche Kosten ausweist oder einen sehr hohen, das übliche Mass übersteigenden Arbeitsaufwand gehabt hat (vgl. Urteil des Schweizerischen Bundesgerichts in Sachen B. vom 5. Oktober 2001, 5C.161/2001, mit Hinweis auf BGE 113 Ia [richtig Ib] 356 f. Erw. 6b sowie auf die nicht publizierte Erw. 4 von BGE 124 III 229).
7.2 Da die obsiegende Beklagte im vorliegenden Verfahren nicht durch einen externen Rechtsvertreter vertreten war, sondern ihre Interessen durch die Angestellten in ihrem Rechtsdienst wahrte, und die Kriterien für die Entschädigung einer unvertretenen Partei nicht erfüllt sind, ist ihr Antrag auf Zusprechung einer Prozessentschädigung abzuweisen.
7.3 Mit Kostennote vom 27. Februar 2009
(Urk. 37/2)
machte der unentgeltliche Rechtsvertreter des unterliegenden Klägers (Urk. 10) einen Aufwand von 21,36 Stunden zuzüglich Auslagen von Fr. 99.-- geltend. Unter Anwendung eines Stundenansatzes von Fr. 250.-- errechnete er einen Gesamtbetrag von Fr. 5'852.35. Die Höhe der gerichtlich festzusetzenden Entschädigung für den unentgeltlichen Rechtsbeistand bemisst sich nach der eingereichten Zusammenstellung über den Zeitaufwand und die Barauslagen (§ 8 Abs. 2 in Verbindung mit § 9 der Verordnung über die Gebühren, Kosten und Entschädigungen vor dem Sozialversicherungsgericht). Dabei sind Aufwendungen, die im Zusammenhang mit dem gerichtlichen Prozess stehen, zu entschädigen (vgl. Urteil des Sozialversicherungsgerichts in Sachen Y. vom 27. Dezember 2007, Verfahrensnummer KK.2006.00035, Erw. 4.2.1; Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, Zürich 1997, § 89 N 5). Vorprozessuale Bemühungen können entschädigt werden, wenn diese für die Vorbereitung der Verhandlungen und Rechtsschriften, die Sammlung des Prozessstoffes, die Prüfung der Prozessaussichten etc. vorgenommen worden sind (ZR 97 Nr. 21).
Der Rechtsvertreter macht Aufwendungen ab 25. Januar 2007 geltend. Dabei ist jedoch festzuhalten, dass bis zum Schreiben der Beklagten vom 18. Mai 2007, mit welchem sie definitiv an der Leistungseinstellung festgehalten hat (Urk. 9/25), die Aufwendungen nicht als im Hinblick auf den Prozess getätigt angesehen werden können. Vielmehr stellen sie übliche Aufgabenerledigungen für den Klienten dar, um der Schwierigkeit der verweigerten Taggeldzahlungen nachzugehen. Ab jenem Zeitpunkt jedoch wurde deutlich, dass nur auf dem gerichtlichen Weg über die strittigen Taggelder erneut verhandelt werden konnte. Damit sind die Aufwendungen ab 24. Mai 2007 im geltend gemachten verbleibenden Umfang von 15,15 Stunden mit dem gerichtsüblichen Stundenansatz von Fr. 200.-- und die Barauslagen von Fr. 99.-- (alles zuzüglich 7,6 % Mehrwertsteuer) zu entschädigen, was einen Betrag von Fr. 3'366.80 ergibt.