Decision ID: 4ac7bcbc-1349-4d59-bddb-09b4a5a88cc3
Year: 2018
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_002
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: penal_law

betreffend
Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Winterthur, Einzelgericht, vom 29. Juni 2017 (GJ170002)
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Strafbefehl:
Der Strafbefehl der Jugendanwaltschaft Winterthur vom 23. Januar 2017 ist die-
sem Urteil beigeheftet (Urk. 3).
Urteil der Vorinstanz: (Urk. 24 S. 11 f.)
"1. Der Beschuldigte A._ ist der Widerhandlung gegen das Betäubungsmit-
telgesetz im Sinne von Art. 19a Ziff. 1 BetmG in Verbindung mit Art. 19
Abs. 1 lit. d BetmG nicht schuldig und wird freigesprochen.
2. Die am 8. Januar 2017 sichergestellten und bei der Kantonspolizei Zürich
aufbewahrten Betäubungsmittel und Betäubungsmittelutensilien (BM Lager-
Nummer B00047-2017) werden eingezogen und vernichtet.
3. Die Entscheidgebühr fällt ausser Ansatz; die übrigen Kosten (Verfahrens-
kosten von Fr. 120.–) werden auf die Gerichtskasse genommen.
4. Der Beschuldigte wird mit Fr. 3'468.95 (inkl. MWST) für seine Umtriebe (Ver-
teidigungskosten) aus der Staatskasse entschädigt, zahlbar direkt an die
Verteidigung.
5. (Mitteilungen).
6. (Rechtsmittel)."
Berufungsanträge:
a) der Oberjugendanwaltschaft Kanton Zürich:
(Urk. 26 S. 9 f.; Urk. 40)
1. Die Berufung sei im schriftlichen Verfahren zu behandeln, da nur
Rechtsfragen zu entscheiden sind (Art. 406 Abs. 1 lit. a StPO).
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2. Das Urteil des Jugendgerichts Winterthur vom 29. Juni 2017 sei mit
Ausnahme von Dispositiv Ziff. 2 (Einziehung und Vernichtung des Be-
täubungsmittels sowie der Betäubungsmittelutensilien) aufzuheben.
3. Der Beschuldigte A._ sei schuldig zu sprechen der Widerhandlung
gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19a Ziff. 1 in
Verbindung mit Art. 19 Abs. 1 lit. d BetmG.
4. Der Beschuldigte sei mit einem Verweis zu bestrafen (Art. 22 Abs. 1
JStG).
5. Die Kosten des Verfahrens seien dem Beschuldigten aufzuerlegen
(Art. 428 Abs. 1, Art. 426 Abs. 1 StPO); die Eltern des Beschuldigten
seien diesbezüglich für solidarisch haftbar zu erklären (Art. 44 Abs. 3
JStPO).
6. Von einer Entschädigung zugunsten des Beschuldigten sei abzusehen
(Art. 429 Abs. 1 StPO).
7. Der Sachverhalt ist unbestritten, mithin erstellt; seine Feststellung er-
folgte weder offensichtlich unrichtig noch rechtsfehlerhaft. Neue Be-
hauptungen und Beweise können nicht vorgebracht werden. Deshalb
werden keine Beweisanträge gestellt.
b) der Verteidigung:
(Urk. 45 S. 2 f.)
1. Die Berufung der Berufungsklägerin sei abzuweisen und es sei das Ur-
teil GJ170002 der Vorinstanz vom 29. Juni 2017 zu bestätigen.
2. Es sei der Berufungsbeklagte der Widerhandlung gegen das Betäu-
bungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19a Ziffer 1 i.V.m. Art. 19 Abs. 1
lit. d BetmG nicht schuldig zu sprechen.
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3. Ungeachtet des Verfahrensausgangs sei dem Beschuldigten für das
gesamte Verfahren eine angemessene Entschädigung zuzusprechen
und sämtliche Kosten der Anklägerin aufzuerlegen.
4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Staates.

Erwägungen:
I. Prozessgeschichte
1. Der Prozessverlauf bis zum erstinstanzlichen Urteil ergibt sich aus dem an-
gefochtenen Urteil, worauf zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen wird
(Urk. 24 S. 3).
2. Das Jugendgericht Winterthur sprach den Beschuldigten mit Urteil vom
29. Juni 2017 vom Vorwurf der Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelge-
setz im Sinne von Art. 19a Ziffer 1 BetmG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 1 lit. d
BetmG frei. Das sichergestellte Betäubungsmittel sowie die Betäubungsmit-
telutensilien wurden eingezogen und vernichtet. Die Kosten wurden auf die Ge-
richtskasse genommen und dem Beschuldigten wurde eine Entschädigung zuge-
sprochen (Urk. 24 S. 11).
3. Gegen dieses Urteil meldete die Oberjugendanwaltschaft des Kantons
Zürich mit Eingabe vom 6. Juli 2017 rechtzeitig Berufung an (Urk. 10; Urk. 12;
Art. 3 Abs. 1 JStPO i.V.m. Art. 381 Abs. 2 StPO und § 114 Abs. 3 lit. d GOG). Das
begründete Urteil wurde den Parteien am 13. bzw. 14. September 2017 zugestellt
(Urk. 15). Die Berufungserklärung der Oberjugendanwaltschaft des Kantons
Zürich vom 27. September 2017 (Urk. 26) ging ebenfalls innert Frist ein (Art. 399
Abs. 3 StPO). Darin wird im Wesentlichen ein Schuldspruch wegen Widerhand-
lung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Artikel 19a Ziffer 1 BetmG
in Verbindung mit Art. 19 Abs. 1 lit. d BetmG und die Bestrafung mit einem Ver-
weis beantragt (Urk. 26 S. 9 f.). Mit Präsidialverfügung vom 9. Oktober 2017 wur-
de dem Beschuldigten Frist angesetzt, um zu erklären, ob er Anschlussberufung
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erhebe oder ein Nichteintreten auf die Berufung beantrage (Urk. 28). Mit Schrei-
ben vom 30. Oktober 2017 reichte die Verteidigerin einen begründeten Nichtein-
tretensantrag ein (Urk. 30, Urk. 32/1-2). Dazu liess sich die Oberjugendanwalt-
schaft mit Eingabe vom 7. November 2017 vernehmen (Urk. 35; Urk. 37).
4. Mit Beschluss vom 21. November 2017 traf das Gericht in Anwendung von
Art. 403 Abs. 4 StPO die Anordnungen zur Durchführung des weiteren Berufungs-
verfahrens, indem es das schriftliche Verfahren anordnete (Urk. 38). In der Folge
verwies die Oberjugendanwaltschaft zur Begründung der Berufung mit Schreiben
vom 29. November 2017 (Urk. 40) auf die Berufungserklärung vom 27. Septem-
ber 2017 (Urk. 26). Die Verteidigerin reichte innert angesetzter Frist (Urk. 42) mit
Eingabe vom 22. Dezember 2017 eine Berufungsantwort ein (Urk. 45), welche der
Oberjugendanwaltschaft mit Schreiben vom 28. Dezember 2017 zur Kenntnis ge-
bracht wurde. Die Vorinstanz verzichtete auf die ihr freigestellte Vernehmlassung
(Urk. 44).
II. Prozessuales
1. Gemäss Art. 398 Abs. 1 StPO ist die Berufung zulässig gegen Urteile erstin-
stanzlicher Gerichte, mit denen das Verfahren ganz oder teilweise abgeschlossen
worden ist. Die Berufungsinstanz überprüft den vorinstanzlichen Entscheid bezüg-
lich sämtlicher Tat-, Rechts- und Ermessensfragen üblicherweise frei (Art. 398
Abs. 2 und 3 StPO). Bildeten jedoch ausschliesslich Übertretungen Gegenstand
des erstinstanzlichen Hauptverfahrens, so schränkt Art. 398 Abs. 4 StPO die
Kognition der Berufungsinstanz ein. In diesen Fällen wird das angefochtene Urteil
lediglich dahingehend überprüft, ob es rechtsfehlerhaft ist oder ob eine offensicht-
lich unrichtige Feststellung des Sachverhaltes durch die Vorinstanz gegeben ist
(vgl. Schmid/Jositsch, StPO Praxiskommentar, 3. Aufl. 2018, Art. 398 N 11 ff.;
BSK StPO-Eugster, 2. Aufl. 2014, Art. 398 N 3 f.). Es ist somit zu überprüfen, ob
das vorinstanzliche Urteil im Bereich der zulässigen Kognition Fehler aufweist.
2. Die urteilende Instanz muss sich nicht mit allen Parteistandpunkten einläss-
lich auseinandersetzen und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegen.
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Vielmehr kann sich das Gericht auf die seiner Auffassung nach wesentlichen und
massgeblichen Vorbringen der Parteien beschränken (BGE 138 IV 81 E. 2.2;
BGE 136 I 229 E. 5.2).
3. Mit Ausnahme von Dispositivziffer 2 des vorinstanzlichen Urteils (Einziehung
und Vernichtung der sichergestellten Betäubungsmittel und -utensilien) sowie "der
zutreffenden Erstellung des unbestrittenen Sachverhalts" beschränkte die Ober-
jugendanwaltschaft ihre Berufung nicht (Urk. 26 S. 1). Der Beschuldigte hat keine
Anschlussberufung erhoben (Urk. 30; Urk. 45).
Es ist daher vorab mittels Beschluss festzustellen, dass die unangefochten ge-
bliebene Dispositivziffer 2 des vorinstanzlichen Urteils in Rechtskraft erwachsen
ist (Art. 3 Abs. 1 JStPO und Art. 404 Abs. 1 StPO in Verbindung mit Art. 402
StPO).
4. Dem Beschuldigten wird eine Übertretung, begangen am 8. Januar 2017,
vorgeworfen (Urk. 3 S. 2). Für das Jugendstrafrecht sind in Art. 36 Abs. 1 JStG
erheblich verkürzte Verjährungsfristen festgelegt. Gemäss dieser Bestimmung
verjähren Übertretungen von Jugendlichen bereits nach einem Jahr. Entgegen
dem Wortlaut von Art. 1 Abs. 2 lit. j JStG gilt Art. 97 Abs. 3 StGB auch im Jugend-
strafrecht (BGE 143 IV 49 E 1.9). Demnach tritt die Verjährung auch in einem Ju-
gendstrafverfahren nicht mehr ein, wenn vor Ablauf der Verjährungsfrist ein erst-
instanzliches Urteil ergangen ist. Nach der neueren bundesgerichtlichen Recht-
sprechung sind unter erstinstanzlichen Urteilen im Sinne von Art. 97 Abs. 3 StGB
nicht nur verurteilende, sondern auch freisprechende Erkenntnisse zu verstehen
(BGE 139 IV 62 E. 1.5). Art. 97 Abs. 3 StGB gelangt über den Verweis von
Art. 104 StGB zudem auch bei Übertretungen zur Anwendung (BGE 135 IV 196
E. 2). Der angefochtene Entscheid datiert vom 29. Juni 2017. Der vorliegend zu
beurteilende Übertretungsvorwurf ist somit noch nicht verjährt.
5. Im Übrigen ist auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz hinsichtlich
der Anwendung des Jugendstrafgesetzes, der Prozessvoraussetzungen und der
Prozesshindernisse zu verweisen (Urk. 24 S. 3 f.).
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III. Schuldpunkt - Sachverhalt
1. Dem Beschuldigten wird vorgeworfen, bei einer am 8. Januar 2017, gegen
01.30 Uhr, an der B._-gasse ... in ... [Ort] durch Beamte der Stadtpolizei
Winterthur durchgeführten Personen- und Effektenkontrolle 1.4 Gramm Marihua-
na bzw. Cannabis (Nettogewicht), das für den Eigenkonsum bestimmt gewesen
sei, auf sich getragen zu haben (Urk. 3 S. 2).
2. Wie bereits die Vorinstanz zutreffend festhielt, hat der Beschuldigte den
Sachverhalt in der Untersuchung und anlässlich der Befragung vor Vorinstanz
vollständig anerkannt (Urk. 2/2, Urk. 2/13 S. 3; Prot. I S. 7 f.; Urk. 24 S. 5). Der
Sachverhalt ist vorliegend unbestritten (Urk. 26 S. 1 f.; Urk. 30 S. 3). Entspre-
chend ist für die rechtliche Würdigung vom Sachverhalt gemäss Strafbefehl vom
23. Januar 2017 auszugehen.
IV. Schuldpunkt - Rechtliche Würdigung
1. Die Jugendanwaltschaft Winterthur bzw. die Oberjugendanwaltschaft des
Kantons Zürich als Berufungsklägerin qualifiziert das Verhalten des Beschuldigten
gemäss erstelltem Sachverhalt als Übertretung im Sinne von Art. 19a Ziff. 1
BetmG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 1 lit. d BetmG (Urk. 3 S. 1; Urk. 26 S. 1 und
S. 9; Urk. 40). Dahingegen hat ihn die Vorinstanz von diesem Vorwurf freige-
sprochen, weil sie in Übereinstimmung mit der Verteidigung davon ausgeht, dass
gemäss Art. 19b Abs. 1 und 2 BetmG der blosse Besitz einer geringfügigen Men-
ge eines Betäubungsmittels, bzw. von bis zu 10 Gramm Cannabis, nicht strafbar
sei. In ihrer Berufungserklärung rügt die Oberjugendanwaltschaft, die Vorinstanz
habe Art. 19a und Art. 19b BetmG unzutreffend ausgelegt und damit Bundesrecht
verletzt (Urk. 26 S. 9).
2. Die Vorinstanz hat unter Verweis auf die bundesgerichtliche Recht-
sprechung, Literatur und Materialien zur Entstehung der Gesetzesbestimmungen
einlässlich und zutreffend begründet, weshalb der Beschuldigte grundsätzlich den
Tatbestand von Art. 19a Ziff. 1 BetmG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 1 lit. d
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BetmG erfüllt habe, da jedoch 1.4 Gramm Cannabis als geringfügige Menge und
deren Besitz zum Eigenkonsum als straffreie Vorbereitungshandlung im Sinne
von Art. 19b Abs. 1 BetmG zu qualifizieren seien, ein Freispruch zu ergehen habe
(Urk. 24 S. 5 ff.). Auf diese Ausführungen kann vorab verwiesen werden (Art. 82
Abs. 4 StPO).
3. Zusammenfassend und ergänzend ergibt sich Folgendes:
3.1 Wer Betäubungsmittel unbefugt besitzt (resp. aufbewahrt, erwirbt oder auf
andere Weise erlangt), wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe
bestraft (Art. 19 Abs. 1 lit. d BetmG). Wer unbefugt Betäubungsmittel vorsätzlich
konsumiert oder wer zum eigenen Konsum eine Widerhandlung im Sinne von
Art. 19 BetmG begeht, wird mit Busse bestraft (Art. 19a Ziff. 1 BetmG). In leichten
Fällen kann das Verfahren eingestellt oder von einer Strafe abgesehen werden.
Es kann eine Verwarnung ausgesprochen werden (Art. 19a Ziff. 2 BetmG). Wer
nur eine geringfügige Menge eines Betäubungsmittels für den eigenen Konsum
vorbereitet (oder zur Ermöglichung des gleichzeitigen und gemeinsamen Kon-
sums einer Person von mehr als 18 Jahren unentgeltlich abgibt), ist nicht strafbar
(Art. 19b Abs. 1 BetmG). 10 Gramm eines Betäubungsmittels des Wirkungstyps
Cannabis gelten als geringfügige Menge (Art. 19b Abs. 2 BetmG).
3.2 Entsprechend ist gemäss Art. 19b Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 2 BetmG
nicht strafbar, wer eine geringfügige Menge eines Betäubungsmittels - insbeson-
dere bis zu 10 Gramm Cannabis - für den eigenen Konsum "vorbereitet". Wie die
Vorinstanz korrekt angeführt hat (Urk. 24 S. 7), gehört zu den Vorbereitungs-
handlungen im Sinne von Art. 19b Abs. 1 BetmG gemäss Rechtsprechung des
Bundesgerichts, Literatur und Gesetzesmaterialien auch der Besitz (Urteil des
Bundesgerichts 6B_1273/2016 vom 6. September 2017 E. 1.5.2.; Urteil des Bun-
desgerichts 1A.109/2003 vom 3. Juni 2003 E. 4.1 und 4.5; je mit weiteren Hinwei-
sen; Fingerhuth/Schlegel/Jucker, OFK-BetmG, 3. Aufl., Zürich 2016, BetmG 19b
N 2 f. und BetmG 19a N 20; Albrecht, Stämpflis Handkommentar, Art. 19-28l
BetmG, 3. Aufl., Bern 2016, Art. 19b N 3; Hug-Beeli, BetmG-Komm, Basel 2016,
Art. 19b N 41; Bericht der Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit des
Nationalrates betreffend die Revision des Betäubungsmittelgesetzes [Ordnungs-
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bussenverfahren] vom 2. September 2011, BBl 2011 S. 8210; Stellungnahme des
Bundesrates vom 26. Oktober 2011, BBl 2011 S. 8223). Soweit der Besitz von
Cannabis bis zu 10 Gramm einzig dem Eigenkonsum dient, eine Gefährdung Drit-
ter mithin ausgeschlossen ist, geht Art. 19b BetmG Art. 19a BetmG vor, welcher
den Konsum von Betäubungsmitteln und deren Besitz zum Konsum als Über-
tretung ahndet (vgl. Fingerhuth/Schlegel/Jucker, a.a.O., BetmG 19b N 2 ff.; Hug-
Beeli, BetmG-Komm, a.a.O., Art. 19b N 42). Abgesehen von Art. 19b BetmG, der
den Besitz von geringfügigen Mengen bzw. von bis zu 10 Gramm Cannabis zum
Eigenkonsum für straflos erklärt, ist der Besitz von Cannabis - wie auch dessen
(unbefugter) Konsum - jedoch strafbar. Daran hat auch die Revision des Betäu-
bungsmittelgesetzes vom 28. September 2012, welche per 1. Oktober 2013 in
Kraft getreten ist, nichts geändert (vgl. Art. 19 Abs. 1 lit. d , Art. 19a und Art. 28b
BetmG; Fingerhuth/Schlegel/Jucker, a.a.O., BetmG 19b N 2 ff.; Hug-Beeli,
BetmG-Komm, a.a.O., Art. 19b N 40, N 57 f. und N 65).
3.3 Beim vorliegend zu beurteilenden Verhalten des Beschuldigten geht es un-
bestrittenermassen um Besitz von Cannabis zum Eigenkonsum, nicht um Konsum
von Cannabis, der gemäss Art. 19a Ziff. 1 BetmG strafbar wäre. Sodann erfüllt die
sichergestellte Menge von 1.4 Gramm die Voraussetzung der "geringfügigen
Menge" im Sinne von Art. 19b Abs. 1 BetmG zweifellos, wird sie doch in Abs. 2
derselben Bestimmung für das Betäubungsmittel des Wirkungstyps Cannabis ex-
plizit mit 10 Gramm definiert. Dies räumt denn auch die Berufungsklägerin selbst
ein (Urk. 26 S. 3).
4. Die Berufungsklägerin stellt sich auf den Standpunkt, "nach richtiger Inter-
pretation" bedeute Art. 19b BetmG, dass im Ordnungsbussenverfahren nach
Art. 28b ff. BetmG bestraft werde, wer als erwachsene Person mit bis zu
10 Gramm Cannabis den eigenen Konsum vorbereite. Wer als jugendliche Per-
son entsprechend handle, werde ordentlich nach Art. 19a Ziff. 1 i.V.m. Art. 19
BetmG verzeigt. Für den Fall, dass der streng grammatikalischen Auslegung von
Art. 19b BetmG gefolgt werde, wäre nach Ansicht der Berufungsklägerin der An-
wendungsbereich dieser Vorschrift auf erwachsene Besitzer und Konsumenten
einzuschränken (Urk. 26 S. 9). Sie verweist darauf, dass Abs. 2 von Art. 19b
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BetmG mit der Einführung des Ordnungsbussenverfahrens für den Cannabis-
Konsum durch Erwachsene ins Gesetz eingefügt worden sei. Der Bundesrat habe
sich in seiner Stellungnahme zur Einführung des Ordnungsbussenverfahrens bei
Cannabiskonsum nicht für die Straffreiheit des Besitzes von 10 Gramm Cannabis
ausgesprochen. Der Gesetzgeber habe einen Mittelweg wählen wollen und Can-
nabis zwar nicht für straflos erklären, wohl aber – ausschliesslich für erwachsene
Personen – dem vereinfachten Ordnungsbussenverfahren unterstellen wollen.
Auch wenn die an verschiedenen Orten verwendeten Begrifflichkeiten wider-
sprüchlich anmuteten, so spreche es insgesamt dafür, dass der Gesetzgeber in
Abs. 2 von Art. 19b BetmG einfach die für das Ordnungsbussenverfahren ent-
scheidende Grenze habe definieren wollen, ohne dabei zu bedenken, dass Abs. 1
derselben Vorschrift von "nicht strafbar" spreche (Urk. 26 S. 2 ff.).
Diese Darstellung der Entstehung der heutigen Gesetzesbestimmungen des
Art. 19b BetmG durch die Berufungsklägerin ist indes stark verkürzt und unpräzis:
Der erste Absatz von Art. 19b BetmG gelangte bereits mit der Revision 1975 in
das Gesetz. Mit dieser Revision wurde die damals bestehende Rechtslage um-
gestellt: Während vor der Änderung des Gesetzes der Konsum von Betäubungs-
mitteln straflos war, nach der Rechtsprechung aber bereits der kurzzeitige vor-
übergehende Besitz einer Marihuana-Zigarette zum Rauchen bestraft werden
konnte (vgl. BGE 95 IV 179), sollte nach dem Willen des Gesetzgebers nunmehr
der Konsum selbst bestraft werden. Blosse Vorbereitungshandlungen mit gerin-
gen Mengen sollten hingegen straflos sein (BBI 1973 S. 1368). Diese gesetzge-
berische Intention wurde dann auch in die Rechtsprechung des Bundesgerichts
übernommen (BGE 124 IV 184 E. 2). So hielt das Bundesgericht im Jahr 2003
ausdrücklich fest, dass der Konsum von geringfügigen Drogenmengen unter
Art. 19a Ziff. 2 BetmG, der blosse Besitz von geringfügigen Drogenmengen zu
Konsumzwecken hingegen unter Art. 19b BetmG falle (BGer 1A.109/2003 vom
3. Juni 2003 E. 4.1 und 4.5). Demnach gilt Art. 19b BetmG grundsätzlich für alle
Arten von Betäubungsmitteln. Ungeklärt blieb jedoch, bis zu welchen Mengen von
einer "geringfügigen Menge" auszugehen sei. Als Richtschnur betrachtete man in
den parlamentarischen Beratungen teilweise eine Wochenration des jeweiligen
Konsumenten. Das Bundesgericht sprach diesbezüglich den kantonalen Behör-
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den einen grossen Ermessensspielraum bei der Festlegung der geringfügigen
Menge zu (BGE 124 IV 184 E. 2). Dieser führte z.B. bei Cannabis zu erheblichen
Praxisabweichungen zwischen den Kantonen. So reichten die als noch geringfü-
gig angesehenen Mengen von 30 Gramm Haschisch, über fünf Hanfpflanzen, bis
zu weniger als 0.9 Gramm Marihuana. Mit der Einführung des Ordnungsbussen-
verfahrens für den Konsum von Cannabis mit den Art. 28b ff. BetmG im Jahr 2013
wurde Art. 19b BetmG um einen Absatz 2 ergänzt. Demnach gelten nun
10 Gramm eines Betäubungsmittels des Wirkungstyps Cannabis als geringfügige
Menge (zum Ganzen: Stephan Schlegel in: forumpoenale 1/2017 S. 17 f.). Im Be-
richt der zuständigen Kommission des Nationalrates wird erläutert: "Soll das Ord-
nungsbussenverfahren bei Cannabiskonsum angewendet werden, müsste die
straflose geringfügige Menge des Betäubungsmittels des Wirkungstyps Cannabis
festgelegt werden" (BBI 2011 S. 8207). Weiter geht daraus hervor, dass die defi-
nierte Menge von 10 Gramm Cannabis (auch) darüber entscheiden sollte, ob mit
Bezug auf den Konsum das Ordnungsbussenverfahren (Art. 19a BetmG, Konsum
und weniger als 10 Gramm Besitz) oder das ordentliche Verfahren (Konsum und
mehr als 10 Gramm, Besitz, Art. 19 BetmG: Verdacht auf Betäubungsmittel-
handel) zur Anwendung kommt (BBI 2011 S. 8207). In der Stellungnahme des
Bundesrats zur damaligen Revision wird festgehalten (BBI 2011 S. 8223): "Mit der
nun von der SGK-N vorgeschlagenen Einführung eines OBV beim Cannabis-
konsum durch Erwachsene und weiteren klärenden Bestimmungen zum Can-
nabiskonsum und -besitz können die obengenannten Ziele nach Einschätzung
des Bundesrates zum Teil erreicht werden. So wird namentlich mit der vor-
gesehenen Bestimmung der geringfügigen Menge (Art. 19b Abs. 2 nBetmG) der
straffreie Besitz von Cannabis neu präzis geregelt, was der Gleichbehandlung der
Cannabiskonsumentinnen und -konsumenten dient."
Damit gibt es entgegen der Auffassung der Berufungsklägerin keine Hinweise da-
rauf, dass der Gesetzgeber bei der Erweiterung des Art. 19b BetmG um Abs. 2
den (bereits seit Jahrzehnten existierenden) Wortlaut und Inhalt von Abs. 1 nicht
bedacht haben könnte. Mit Abs. 2 wurde gerade die bereits zuvor straffreie Vor-
bereitungshandlung in Bezug auf den Begriff "geringfügige Menge" für das Betäu-
bungsmittel Cannabis definiert (Hug-Beeli, a.a.O, Art. 19b N 61). Die Einführung
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des Ordnungsbussenverfahrens betraf folglich den Konsum von Cannabis durch
Erwachsene, sah aber keine inhaltliche Änderung beim straflosen Besitz von
Cannabis zum Eigenkonsum vor. Die Ergänzung von Art. 19b um den Abs. 2 kon-
kretisierte alsdann den bereits bestehenden Begriff der "geringfügigen Menge" in
Bezug auf Cannabis.
5. Die Berufungsklägerin verweist weiter auf den Jugendschutz: Nach Art. 28c
lit. c BetmG sei das Ordnungsbussenverfahren bei Widerhandlungen von Jugend-
lichen ausgeschlossen. Zwar befinde sich Art. 19b BetmG systematisch vor den
Bestimmungen zum Ordnungsbussenverfahren. Es sei aber zu keinem Zeitpunkt
die Absicht des Gesetzgebers gewesen, dass die Straflosigkeit auch Jugendliche,
welche bis zu 10 Gramm Cannabis auf sich tragen, treffen soll. Während des
ganzen Gesetzgebungsverfahrens zur Einführung des Ordnungsbussenverfah-
rens sei immer wieder betont worden, dass sich bei den Minderjährigen bezüglich
der Strafbarkeit von Cannabisdelikten nichts ändere. Die Berufungsklägerin gibt
zu bedenken, dass Strafverfahren gegen Jugendliche wegen Konsums zur eigent-
lichen Farce verkommen würden, denn Unrechtsbewusstsein und Präventions-
botschaft liessen sich nicht mehr vermitteln, wenn man eine jugendliche Person,
die einen Zug von einem Joint nehme, bestrafe, ihren Kollegen aber, der eine
Menge von bis 10 Gramm Cannabis für den späteren Konsum kaufe und mit sich
führe, straflos lasse (Urk. 26 S. 6). Die Praxis der Polizeikorps im Kanton Zürich
sei zudem ausdrücklich nur für Erwachsene angepasst worden. Auch der dieser
Praxisänderung zugrundeliegende Bundesgerichtsentscheid (Urteil vom 6. Sep-
tember 2017 6B_1273/2016, E. 1.6) äussere sich nicht klar zur Auslegung von
Art. 19b BetmG, soweit er sich auf jugendliche Cannabis-Delinquenten beziehe
(Urk. 35 S. 2).
Zweifelsohne kommt dem Jugendschutz eine wichtige Rolle im BetmG zu. So
wird bereits in Art. 1a Abs. 2 BetmG ausdrücklich festgehalten, dass Bund und
Kantone bei der Umsetzung des sogenannten Vier-Säulen-Prinzips die Anliegen
des allgemeinen Gesundheits- und Jugendschutzes zu berücksichtigen haben.
Weiter sieht Art. 3b BetmG vor, dass die Aufklärung und Beratung zur Verhütung
von suchtbedingten Störungen und deren negativen gesundheitlichen und sozia-
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len Folgen gefördert werde, wobei besondere Aufmerksamkeit dem Schutz von
Kindern und Jugendlichen gelte. Weiter ist in Art. 3c BetmG die Meldebefugnis für
Amtsstellen und Fachleute im Erziehungs-, Sozial-, Gesundheits-, Justiz- und
Polizeiwesen vorgesehen. Sie können den zuständigen Behandlungs- oder Sozi-
alhilfestellen Fälle von vorliegenden oder drohenden suchtbedingten Störungen,
namentlich bei Kindern und Jugendlichen, melden. Betrifft eine Meldung ein Kind
oder einen Jugendlichen unter 18 Jahren, so muss auch der gesetzliche Vertreter
informiert werden, sofern nicht wichtige Gründe dagegen sprechen. Amtsstellen
und Fachleute nach Absatz 1, die erfahren, dass eine ihnen anvertraute Person
gegen Artikel 19a verstossen hat, sind nicht zur Anzeige verpflichtet (Abs. 5).
In den Strafbestimmungen des BetmG wurde der Jugendschutz wie folgt umge-
setzt: Gemäss Art. 19 Abs. 2 lit. d wird der Täter mit einer Freiheitsstrafe nicht un-
ter einem Jahr, womit eine Geldstrafe verbunden werden kann, bestraft, wenn er
in Ausbildungsstätten vorwiegend für Jugendliche oder in ihrer unmittelbaren Um-
gebung gewerbsmässig Betäubungsmittel anbietet, abgibt oder auf andere Weise
zugänglich macht. Art. 19bis BetmG bestimmt sodann, dass mit Freiheitsstrafe bis
zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft wird, wer einer Person unter 18 Jahren
ohne medizinische Indikation Betäubungsmittel anbietet, abgibt oder auf andere
Weise zugänglich macht.
Die Verteidigerin des Beschuldigten weist darauf hin, dass der Jugendschutz in
Bezug auf Betäubungsmittel analog dem Jugendschutz in Bezug auf Alkohol und
Tabak dadurch garantiert werden solle, dass Jugendliche nicht in den Besitz ent-
sprechender Drogen gelangen könnten. Das Alkoholgesetz und die Tabakverord-
nung des Kantons Zürich gewährleisteten den Jugendschutz nicht durch die Be-
strafung des Jugendlichen, sondern durch Bestrafen desjenigen, der ihm Alkohol
und Tabak verkauft und durch Aufklärung (Urk. 45 S. 18).
Der Vergleich mit dem Jugendschutz bei Alkohol und Tabak hinkt jedoch augen-
scheinlich: Denn der Konsum dieser Substanzen ist nicht wie jener von Betäu-
bungsmitteln grundsätzlich unter Strafe gestellt. Die Parallele im Hinblick auf den
unter Strafe gestellten Verkauf an Jugendliche ist indes nicht ganz in Abrede zu
stellen, die angedrohten Sanktionen bei Widerhandlung unterscheiden sich aber
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dennoch deutlich (Art. 19bis BetmG; Art. 41 Abs. 1 und Art. 57 Abs. 2 AlkG; § 61
Abs. 1 lit. k Gesundheitsgesetz des Kantons Zürich) und werden bei Alkohol und
Tabak durch ein Verbot von an Jugendliche gerichtete Werbung ergänzt (Art. 42b
Abs. 3 lit. e i.V.m. Art. 57 Abs. 2 AlkG; Art. 18 TabV; § 61 Abs. 1 lit. i und j Ge-
sundheitsgesetz des Kantons Zürich).
6. Entscheidend ist vorliegend, dass eine Bestrafung des Beschuldigten gegen
das Legalitätsgebot im Sinne von Art. 1 Abs. 1 StGB verstossen würde. Als Erfor-
dernis der gesetzlichen Grundlage bedeutet der Grundsatz "nulla poena sine le-
ge", dass eine Sanktion nur wegen einer Tat verhängt werden darf, die das Ge-
setz ausdrücklich unter Strafe stellt. Entgegen der Meinung der Berufungsklägerin
ist der blosse Besitz von bis zu 10 Gramm Cannabis zum Zweck des Eigenkon-
sum jedoch – sowohl für erwachsene als auch für minderjährige Personen – nicht
unter Strafe gestellt, sondern wird vom Gesetz ausdrücklich als "nicht strafbar"
bezeichnet (Art. 19b BetmG). Die Berufungsklägerin zeigt denn auch nicht auf,
auf welche gesetzliche Grundlage sie eine Andersbehandlung von Jugendlichen
für den Fall einer "grammatikalischen Auslegung" des Gesetzes stützen würde.
Im Gesetz ist keine Strafbarkeit des Besitzes von Cannabis zum Eigenkonsum für
Jugendliche vorgesehen. Auch die von der Berufungsklägerin vorgebrachte Situa-
tion des Cannabis-Konsumenten, der neben einem bloss besitzenden Kollegen
von der Polizei aufgegriffen wird, gilt genauso für erwachsene Personen. Auch
wenn die beiden vom Gesetz vorgesehenen unterschiedlichen Konsequenzen nur
schwer einzuleuchten vermögen, bleibt der Wortlaut des Gesetzes und der Wille
des Gesetzgebers klar. Die Verteidigung weist im Übrigen zurecht darauf hin,
dass der Konsum in einfachen Fällen nach Art. 19a Ziff. 2 straffrei bleiben kann,
so dass es nicht in jeden Fall zu einer allenfalls als ungerecht empfundenen Si-
tuation kommen muss.
7. Die Tatsache, dass das Ordnungsbussenverfahren für Jugendliche ausge-
schlossen ist, ändert an der gesetzlich vorgesehenen Straffreiheit des blossen
Besitzes zum Eigenkonsum von weniger als 10 Gramm Cannabis nichts. Denn
das Ordnungsbussenverfahren gemäss Art. 28b BetmG bezieht sich explizit auf
"Widerhandlungen nach Art. 19a Ziffer 1, begangen durch den Konsum von Be-
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täubungsmitteln des Wirkungstyps Cannabis". Vorliegend steht aber nicht Kon-
sum, sondern Besitz zum Eigenkonsum in Frage. So spricht auch der Bericht der
zuständigen Kommission des Nationalrates zur neuen Regelung in Art. 28c lit. c
BetmG korrekterweise davon, dass Jugendliche, die beim Cannabiskonsum er-
wischt werden, nicht nach dem Ordnungsbussenverfahren bestraft werden
(BBl 2011 S. 8209).
Dass die – von der Berufungsklägerin selbst als restriktiv bezeichnete
(Urk. 26 S. 5) – Praxis der Polizeikorps im Kanton Zürich, auch den von der Poli-
zei festgestellten Besitz von einer geringfügigen Menge von Cannabis-Produkten
mit einer Ordnungsbusse zu ahnden, nach dem bereits mehrfach zitierten Urteil
des Bundesgerichts ausdrücklich nur für Erwachsene angepasst wurde (Urk. 35
S. 2), ändert an der Beurteilung des vorliegenden Falles ebenfalls nichts. Diese –
inzwischen nun für Erwachsene geänderte – Praxis beruhte auf einer Einigung
resp. Absprache der Übertretungsstrafbehörden (Oberjugendanwaltschaft, Stadt-
richteramt Zürich, Stadtrichteramt Winterthur, Vorsitzender der Statthalter-
Konferenz, Vertreter der Kantonspolizei Zürich, der Stadtpolizei Zürich und der
Stadtpolizei Winterthur), welche ausserdem vorsah, dass bei Jugendlichen "im
Sinne des Jugendschutzes sowohl der Konsum als auch der Besitz von Cannabis
im ordentlichen Verfahren (Verzeigung an die Jugendanwaltschaft ) erledigt" wer-
de (Protokoll des Stadtrats von Zürich vom 16. November 2016 S. 2 Antwort auf
Frage 2). Doch auch eine solche Praxis "im Sinne des Jugendschutzes" müsste
sich klarerweise auf eine gesetzliche Grundlage stützen können, was sie wie ge-
zeigt nicht tut.
Mit Bezug auf die Konsumvorbereitungshandlungen bedeutet die Straflosigkeit,
dass die Polizeibehörden keine Verzeigungen zu erstatten haben, die Untersu-
chungsbehörden keine Anklage zu erheben haben und die urteilenden Behörden
bei einer allfälligen entsprechenden Anklage ein freizusprechendes Urteil zu er-
lassen haben (Hug-Beeli, BetmG-Komm, a.a.O., Art. 19b N 58; Fingerhuth/
Schlegel/Jucker, a.a.O., BetmG 19b N 15).
8. Des Weiteren ist auch der Einwand der Berufungsklägerin hinsichtlich einer
allfälligen Einziehung unbehelflich, steht doch die Einziehung der Betäubungs-
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mittel vorliegend gar nicht in Frage. Überdies handelt es sich um eine noch nicht
restlos geklärte Frage (vgl. Urteil des Bundesgerichts 6B_1273/2016 vom
6. September 2017 E. 1.7.2; Entscheid der II. Strafkammer des Obergerichts
Zürich SU170048-O vom 15. Januar 2018).
9. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Besitz von 1.4 Gramm Mari-
huana bzw. Cannabis zum Eigenkonsum gemäss Art. 19b BetmG straflos ist, da
es sich um eine geringfügige Menge handelt. Die Argumentation der Oberjugend-
anwaltschaft, wonach diese Gesetzesbestimmung nicht auf Jugendliche anzu-
wenden sei, zielt ins Leere und verstösst gegen das Legalitätsprinzip, denn das
Gesetz sieht für Jugendliche keine anderslautende Bestimmung vor als die für
Erwachsene geltende Straflosigkeit. Entsprechend ist das vorinstanzliche Urteil zu
bestätigen und der Beschuldigte ist vom Vorwurf der Widerhandlung gegen das
Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Artikel 19a Ziffer 1 BetmG in Verbindung
mit Art. 19 Abs. 1 lit. d BetmG freizusprechen.
V. Kosten- und Entschädigungsfolgen
1. Ausgangsgemäss ist die vorinstanzliche Kosten- und Entschädigungsrege-
lung zu bestätigen (Dispositivziffern 3 und 4 des angefochtenen Urteils).
2. Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens tragen die Parteien auch im Bereich
des Jugendstrafrechts nach Massgabe ihres Obsiegens oder Unterliegens
(Art. 44 JStPO in Verbindung mit Art. 428 Abs. 1 StPO). Nachdem die Berufungs-
klägerin mit ihrer Berufung vollumfänglich unterliegt und der Beschuldigte ent-
sprechend obsiegt, sind die Kosten für das vorliegende Verfahren auf die Ge-
richtskasse zu nehmen.
3. Dem Beschuldigten ist gemäss Art. 429 Abs. 1 StPO eine Entschädigung für
die angemessene Ausübung seiner Verfahrensrechte zuzusprechen. Der von der
Verteidigerin des Beschuldigten bezifferte Aufwand für das Berufungsverfahren
(Urk. 47/2) erscheint angemessen, so dass dem Beschuldigten eine Prozessent-
schädigung für anwaltliche Verteidigung von Fr. 3'738.95 (inkl. MwSt.) aus der
Gerichtskasse zuzusprechen ist.
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