Decision ID: 8ecf195c-2149-56d6-9f10-1c8c71b2b9e0
Year: 2021
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
A.a Am 5. März 2012 reichte Sunrise Communications AG (heute: Sunrise
UPC GmbH, nachfolgend: Sunrise) bei der Eidgenössischen Kommunika-
tionskommission (ComCom, nachfolgend: Vorinstanz) ein Gesuch um Er-
lass einer Zugangsverfügung gegen Swisscom (Schweiz) AG (nachfol-
gend: Swisscom) ein. Darin beantragte sie, die von ihr gekennzeichneten
Preise von Swisscom für die Interkonnektion (IC), den vollständig entbün-
delten Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung (TAL), die Kollokation
(KOL), die Verrechnung von Teilnehmeranschlüssen des Festnetzes (VTA)
und den Zugang zu den Kabelkanalisationen (KKF) seien hinsichtlich de-
ren Höhe und Struktur auf die Einhaltung der Kostenorientierung resp.
Nichtdiskriminierung gemäss Art. 11 Abs. 1 des Fernmeldegesetzes vom
30. April 1997 (FMG, SR 784.10) zu überprüfen und rückwirkend auf den
1. Januar 2012 festzulegen.
A.b Am 31. Mai 2012 und am 26. März 2013 reichte Swisscom ihre Kos-
tennachweise zu den strittigen Preisen der Jahre 2012 und 2013 ein (nach-
folgend: Kostennachweise 2012 und 2013).
A.c Mit Verfügung vom 18. Dezember 2013 entschied die Vorinstanz über
das Zugangsgesuch vom 5. März 2012 und nahm in teilweiser Gutheissung
der Anträge von Sunrise verschiedene Anpassungen im Hinblick auf die
Festsetzung kostenorientierter Preise der Jahre 2012 und 2013 vor (Ziff. 2
des Dispositivs).
A.d Am 31. Januar 2014 erhob Sunrise beim Bundesverwaltungsgericht
Beschwerde gegen die Verfügung der Vorinstanz vom 18. Dezember 2013
mit dem Antrag, Ziff. 2 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung sei
aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurück-
zuweisen.
A.e Mit Urteil A-549/2014 vom 18. Januar 2016 (nachfolgend auch: Rück-
weisungsentscheid) hiess das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde
von Sunrise vom 31. Januar 2014 gegen die Verfügung der Vorinstanz vom
18. Dezember 2013 teilweise gut. Die Angelegenheit wurde im Sinne der
Erwägungen zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen.
A-1496/2019
Seite 3
In der Hauptsache entschied das Bundesverwaltungsgericht, dass der
MEA-Wechsel (Modern Equivalent Assets) auf den 1. Januar 2013 vorzu-
ziehen sei, da schon zu diesem Zeitpunkt das glasfaserbasierte Anschluss-
netz bzw. das paketvermittelnde Verbindungsnetz als moderne funktions-
äquivalente Technologie gelte. Im wiederaufzunehmenden Verfahren habe
die Vorinstanz zu prüfen, welche Preise vom MEA-Wechsel betroffen
seien, wie dieser im Modell umzusetzen sei und welche Übergangsmass-
nahmen hierbei in Würdigung aller Umstände und im Rahmen der rechtli-
chen Vorgaben zu treffen seien.
B.
B.a Mit Eingabe vom 28. Februar 2014 reichte Sunrise bei der Vorinstanz
ein weiteres Gesuch um Erlass einer Zugangsverfügung gegen Swisscom
ein. Das Gesuch betraf die Bereiche Interkonnektion (IC), Mietleitungen
(MLF), Kollokation (KOL), Verrechnung des Teilnehmeranschlusses (VTA),
Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung (TAL) und Zugang zu Kabelkana-
lisationen (KKF). Sunrise beantragte, es seien die von ihr gekennzeichne-
ten Preise hinsichtlich deren Höhe und Struktur auf die Einhaltung der
Grundsätze der Kostenorientiertheit, der Nichtdiskriminierung und der
Transparenz gemäss Art. 11 Abs. 1 FMG zu überprüfen und rückwirkend
auf den 1. Januar 2014 festzulegen.
B.b Am 25. April 2014 legte Swisscom ihren Kostennachweis zu den strit-
tigen Preisen des ersten Halbjahres 2014 vor (nachfolgend: Kostennach-
weis 2014/1). Mit Eingabe vom 12. September 2014 folgte der Kostennach-
weis zu den strittigen Preisen der zweiten Jahreshälfte 2014 (nachfolgend:
Kostennachweis 2014/2). Aufgrund der am 1. Juli 2014 in Kraft getretenen
Änderungen der Verordnung vom 9. März 2007 über Fernmeldedienste
(FDV, SR 784.101.1) wird im Kostennachweis 2014/2 von Swisscom u.a.
erstmals der MEA-Wechsel von der kupferbasierten Technologie hin zum
glasfaserbasierten Anschlussnetz bzw. zum paketvermittelnden Verbin-
dungsnetz berücksichtigt. Am 25. Februar 2015 reichte Swisscom ihren
Kostennachweis zu den strittigen Preisen des Jahres 2015 ein (nachfol-
gend: Kostennachweis 2015).
C.
C.a Am 25. Februar 2016 vereinigte das mit der Instruktion betraute Bun-
desamt für Kommunikation (BAKOM) die beiden Zugangsverfahren.
A-1496/2019
Seite 4
Gleichzeitig entschied es, dass das Verfahren für die Preise 2012 vom vor-
liegenden Verfahren getrennt weitergeführt werde.
Als Begründung führte das BAKOM aus, dass die Anordnungen und Preis-
berechnungen, die aufgrund des am 1. Januar 2013 eingetretenen MEA-
Wechsels erforderlich seien, in direktem Zusammenhang mit dem zeitlich
daran anschliessenden Verfahren stünden. Es sei daher sachgerecht, die
Preisberechnung und die im Modell umzusetzenden Übergangsmassnah-
men für die Jahre 2013 bis 2016 zusammenzunehmen und in einem Ver-
fahren zu vereinigen.
C.b Am 4. März 2016 forderte das BAKOM Swisscom auf, neue Kosten-
nachweise zu den Jahren 2013 bis 2016 einzureichen, die den Erwägun-
gen des Rückweisungsentscheids des Bundesverwaltungsgerichts Rech-
nung trügen. Am 30. Juni 2016 reichte Swisscom neue Kostennachweise
zu den Jahren 2013 bis 2016 ein (nachfolgend: Kostennachweise 2013N
bis 2016N).
D.
Mit Teilverfügung vom 22. Februar 2019 entschied die Vorinstanz über die
Zugangsgesuche von Sunrise und legte die strittigen Preise für die Jahre
2013 bis 2016 fest (Ziff. 2 des Dispositivs). Die Verfahrenskosten in der
Höhe von Fr. 393'120.- wurden im Umfang von Fr. 275'520.- Swisscom und
im Umfang von Fr. 117'600.- Sunrise zur Bezahlung auferlegt (Ziff. 3 des
Dispositivs).
E.
E.a Mit Eingabe vom 27. März 2019 reicht Sunrise Beschwerde beim Bun-
desverwaltungsgericht gegen die Verfügung der Vorinstanz vom 22. Feb-
ruar 2019 ein. Sie beantragt, Ziff. 2 und 3 des Dispositivs der angefochte-
nen Verfügung seien aufzuheben und die Sache sei zur Neubeurteilung an
die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Bundesverwaltungsgericht nimmt die
Beschwerde von Sunrise unter der Verfahrensnummer A-1496/2019 an
Hand.
E.b Am 27. März 2019 erhebt Swisscom ebenfalls Beschwerde beim Bun-
desverwaltungsgericht gegen die Verfügung der Vorinstanz vom 22. Feb-
ruar 2019. Sie beantragt, Ziff. 2 des Dispositivs der angefochtenen Verfü-
gung sei bezüglich der nutzungsabhängigen Preise der Interkonnektion,
der wiederkehrenden Preise für Mietleitungen und der wiederkehrenden
Preise für die Entbündelung der Teilnehmeranschlussleitung aufzuheben.
A-1496/2019
Seite 5
Die bestrittenen Preise seien in entsprechend noch zu beantragender
Höhe festzulegen. Eventualiter sei die Sache zur Festlegung kostenorien-
tierter Preise für die genannten Leistungen an die Vorinstanz zurückzuwei-
sen. Des Weiteren stellt Swisscom verschiedene Verfahrensanträge. Das
Bundesverwaltungsgericht nimmt die Beschwerde von Swisscom unter der
Verfahrensnummer A-1499/2019 an Hand.
F.
Das Bundesverwaltungsgericht vereinigt mit verfahrensleitender Verfü-
gung vom 1. Mai 2019 die beiden Beschwerdeverfahren A-1496/2019 und
A-1499/2019 und führt sie unter der Verfahrensnummer A-1496/2019 wei-
ter.
G.
G.a Die Vorinstanz schliesst mit Vernehmlassung vom 5. Juni 2019 auf teil-
weise Gutheissung der Beschwerden. Die Preise in Ziff. 2 des Dispositivs
der angefochtenen Verfügung seien entsprechend folgendem Antrag der
Vernehmlassung zu korrigieren: Zuordnung von weiteren Mietleitungskan-
ten zur Qualität "Silver" und Anpassung des Parameters "CLS_PoP", Um-
setzung des Gleitpfades bei CLS, gemeinsamer Kabeleinzug und Preis-
festlegung bei den nutzungsunabhängigen Interkonnektionsentgelten
(Transit). Im Übrigen seien die Beschwerden abzuweisen.
G.b Sunrise beantragt in der Beschwerdeantwort vom 5. Juni 2019 die Ab-
weisung der Beschwerde von Swisscom vom 27. März 2019, sofern sie
nicht eine gegebenenfalls fehlerhafte Preisfestlegung (Übertragungsfehler)
bei den nutzungsunabhängigen Interkonnektionsentgelten (Transit) be-
treffe.
G.c Swisscom stellt in der Beschwerdeantwort vom 5. Juni 2019 den An-
trag, auf die Beschwerde von Sunrise vom 27. März 2019 sei nicht einzu-
treten. Eventualiter sei sie abzuweisen. Im Übrigen wiederholt Swisscom
die in ihrer Beschwerde vom 27. März 2019 gestellten Rechtsbegehren.
H.
H.a Mit Stellungnahme vom 2. September 2019 hält Swisscom an ihren
Rechtsbegehren fest.
H.b In der Stellungnahme vom 2. September 2019 hält Sunrise an ihren
Rechtsbegehren im Wesentlichen ebenfalls fest. Betreffend falsche MEA-
A-1496/2019
Seite 6
Umsetzung bei der TDM-VolP-lnterkonnektion zieht sie ihre Beschwerde
zurück. Ferner stellt sie mehrere Verfahrensanträge.
I.
I.a Sunrise reicht am 25. Oktober 2019 eine weitere Stellungnahme ein.
I.b Swisscom beantragt in ihrer Stellungnahme vom 25. Oktober 2019 er-
gänzend, die Verfahrensanträge von Sunrise seien abzuweisen.
I.c Die Vorinstanz bestätigt in der Vernehmlassung vom 25. Oktober 2019
ihre bereits gestellten Anträge.
J.
J.a Am 6. November 2019 gibt das Bundesverwaltungsgericht dem Verfah-
rensantrag von Sunrise vom 2. September 2019 auf Konsultation des
Preisüberwachers statt und ersucht diesen um eine Stellungnahme.
J.b Mit Zwischenverfügung vom 27. November 2019 weist das Bundesver-
waltungsgericht die Verfahrensanträge von Swisscom vom 27. März 2019
ab, mit denen Swisscom vom BAKOM resp. von der Vorinstanz die Zustel-
lung der behördlicherseits angepassten Kostenmodelle COSMOS in elekt-
ronischer Form für die Jahre 2013 bis 2016 einfordert. Im Parallelverfahren
A-1286/2019 i.S. Salt Mobile SA (nachfolgend: Salt) gegen Swisscom er-
lässt das Bundesverwaltungsgericht eine inhaltlich identische Zwischen-
verfügung.
In der Begründung erwog das Bundesverwaltungsgericht im Wesentlichen,
dass über diese Anträge von Swisscom erst im Endentscheid zu befinden
sei. Denn sollte dem Standpunkt von Swisscom zu folgen sein, hätte die
gerügte Gehörsverletzung eine Rückweisung an die Vorinstanz zur Folge.
K.
K.a Swisscom reicht am 17. Januar 2020 eine weitere Stellungnahme ein.
K.b Der Preisüberwacher nimmt mit Eingabe vom 20. Januar 2020 Stel-
lung zu einzelnen Streitpunkten des Verfahrens.
K.c Die Vorinstanz äussert sich am 5. März 2020 abschliessend zum Ver-
fahren.
A-1496/2019
Seite 7
K.d Swisscom und Sunrise reichen mit Eingaben vom 9. März 2020 je
Schlussbemerkungen ein.
L.
Am 24. Juni 2020 gibt Sunrise ihre Kostennoten zusammen mit einer Stel-
lungnahme zu den Akten.
M.
Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die sich bei den Akten be-
findlichen Schriftstücke wird – soweit entscheidrelevant – in den nachfol-
genden Erwägungen eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
Prozessvoraussetzungen
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden
gegen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom
20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), sofern sie von einer Vorinstanz
nach Art. 33 VGG stammen und keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vor-
liegt. Der angefochtene Entscheid ist eine Verfügung im erwähnten Sinn
und stammt von einer eidgenössischen Kommission nach Art. 33 Bst. f
VGG. Eine Ausnahme, was das Sachgebiet angeht, ist nicht gegeben
(Art. 32 VGG). Das Bundesverwaltungsgericht ist daher für die Beurteilung
der vorliegenden Beschwerden zuständig. Das Verfahren vor dem Bundes-
verwaltungsgericht richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts
anderes bestimmt (Art. 37 VGG).
1.2 Zur Beschwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer vor der
Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teil-
nahme erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt
ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung
hat. Sunrise und Swisscom sind Adressatinnen des angefochtenen Ent-
scheids und werden durch diesen beschwert. Sie sind damit je zur Be-
schwerde legitimiert.
A-1496/2019
Seite 8
1.3
1.3.1 Swisscom macht in der Beschwerdeantwort geltend, auf das unge-
nügende Rechtsbegehren der Beschwerde von Sunrise sei nicht einzutre-
ten. Das rein kassatorische Rechtsbegehren von Sunrise widerspreche
dem reformatorischen Charakter der Beschwerde und sei zugleich nicht
hinreichend bestimmt. Sunrise hätte ein Rechtsbegehren stellen müssen,
das eine unveränderte Übernahme in das Dispositiv des Urteils bei einer
Gutheissung erlaube. Dem reformatorischen Rechtsbegehren komme eine
zentrale Bedeutung zu angesichts der vorliegenden langen Verfahrens-
dauer und mit Blick auf die fernmelderechtlichen Bestimmungen zur Pro-
zessökonomie (vgl. Art. 11a Abs. 3 FMG, Art. 83 Bst. p Ziff. 2 des Bundes-
gesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht [Bundesgerichtsge-
setz, BGG, SR 173.110]).
1.3.2 Sunrise hält demgegenüber an ihrem Rechtsbegehren der Be-
schwerde fest und bestreitet die Ausführungen von Swisscom im Einzel-
nen.
1.3.3 Die Vorinstanz äusserst sich in der Vernehmlassung nicht eigens zu
dieser Frage.
1.4
1.4.1 Vorliegend stellt Sunrise mit Beschwerde vom 27. März 2019 das
Rechtsbegehren, es sei die angefochtene Verfügung aufzuheben und die
Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Von
Swisscom wird die Zulässigkeit dieses Rechtsbegehrens angezweifelt.
1.4.2 Gemäss Art. 52 Abs. 1 VwVG hat die Beschwerdeschrift die Begeh-
ren zu enthalten. Das Rechtsbegehren muss bestimmt abgefasst sein und
angeben, welche Entscheidung von der Rechtsmittelinstanz zu fällen ist.
Dies ist dann der Fall, wenn das Begehren bei einer erfolgreichen Be-
schwerde unverändert in das Dispositiv aufgenommen werden kann (vgl.
BVGE 2013/45 E. 4.2.1; Urteil des BVGer B-3588/2012 vom 15. Oktober
2014 E. 1.2). Es ist jedoch nicht zu fordern, dass eine gewissermassen
spiegelbildliche Übernahme des Rechtsbegehrens ins Dispositiv möglich
sein muss, ansonsten auf die Beschwerde nicht einzutreten wäre. Nament-
lich die Begründung der Beschwerde könnte bei einem solchen Verständ-
nis überhaupt nicht beigezogen werden (vgl. in diesem Sinne Zwischen-
entscheid des BVGer B-3096/2018 vom 12. Februar 2019 E. 5.2.2 mit Hin-
weisen). Die Anforderungen an die Formulierung eines Rechtsbegehrens
A-1496/2019
Seite 9
sind im Allgemeinen nicht sehr hoch. Aus der Beschwerde muss im Sinne
einer Mindestanforderung insgesamt klar und deutlich hervorgehen, was
die beschwerdeführende Partei verlangt und in welchen Punkten sie die
angefochtene Verfügung beanstandet. Die Beschwerdeinstanz muss er-
kennen können, in welche Richtung die angefochtene Verfügung zu über-
prüfen ist. Unter Umständen hat die Beschwerdeinstanz einen Antrag mit-
tels Beizug der Beschwerdebegründung nach Treu und Glauben zu ergän-
zen oder zu korrigieren. Bei rechtskundig vertretenen Parteien sind höhere
Anforderungen an die Formulierung des Beschwerdeantrags zu stellen als
bei Laien (vgl. BGE 102 Ib 365 E. 6; statt vieler Urteil des BVGer
A-5000/2018 vom 5. Mai 2020 E. 1.4; ANDRÉ MOSER, in: Auer/Mül-
ler/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum VwVG, 2. Aufl. 2019, Art. 52 Rz. 1
[nachfolgend: Kommentar VwVG], MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozes-
sieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl. 2013, Rz. 2.211; je mit
Hinweisen).
1.4.3 Entgegen der Ansicht von Swisscom erweist sich das Rechtsbegeh-
ren von Sunrise als zulässig. Massgebend im Sinne von Art. 52 Abs. 1
VwVG ist, dass das Rechtsbegehren zusammen mit der Begründung die
nötige Klarheit aufweist. Sunrise hat in ihrer Beschwerdebegründung ins-
gesamt acht Kritikpunkte aufgenommen, die sie jeweils eingehend erläu-
tert. Daraus lässt sich entnehmen, in welchen Punkten sie die angefoch-
tene Verfügung beanstandet. Dem Bestimmtheitserfordernis ist damit Ge-
nüge getan. Hinsichtlich der übrigen Vorbringen von Swisscom ist Folgen-
des festzuhalten: Ob bei einer Gutheissung der Beschwerden reformato-
risch oder kassatorisch zu entscheiden ist (Art 61 Abs. 1 VwVG), bleibt im
Rahmen der nachfolgenden materiellen Prüfung der Beschwerden zu klä-
ren. In diesem Zusammenhang werden dann auch die prozessökomischen
Einwände von Swisscom gegen einen möglichen kassatorischen Ent-
scheid des Bundesverwaltungsgerichts zu beurteilen sein.
1.5 Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich somit, dass Sunrise in
ihrer Beschwerde ein genügend bestimmtes Rechtsbegehren stellt.
Es kann bei diesem Ergebnis offenbleiben, ob der von Swisscom bean-
tragte Nichteintretensentscheid ohne Einräumung einer kurzen Nachfrist
zur Beschwerdeverbesserung gemäss Art. 52 Abs. 2 f. VwVG überhaupt
zulässig wäre.
1.6 Auf die frist- und formgerecht erhobenen Beschwerden (Art. 50 und 52
Abs. 1 VwVG) ist demnach einzutreten.
A-1496/2019
Seite 10
Kognition
2.
Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet grundsätzlich mit uneinge-
schränkter Kognition; gerügt werden kann nicht nur die Verletzung von
Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermes-
sens, sondern auch die Unangemessenheit des angefochtenen Entscheids
(Art. 49 VwVG). Bei der Ermessensprüfung auferlegt es sich allerdings eine
gewisse Zurückhaltung, wenn es um die Beurteilung technischer Spezial-
fragen geht, in denen die Vorinstanz über besonderes Fachwissen verfügt.
Es entfernt sich in solchen Fällen im Zweifel nicht von deren Auffassung
und setzt sein eigenes Ermessen nicht an deren Stelle. Die Vorinstanz ist
keine gewöhnliche Vollzugsbehörde, sondern eine verwaltungsunabhän-
gige Kollegialbehörde mit besonderen Kompetenzen. Als Fachorgan ist sie
sowohl autonome Konzessionsbehörde als auch Regulierungsinstanz mit
besonderer Verantwortung. Sie und das mit der Instruktion des Verfahrens
betraute BAKOM verfügen über ein ausgeprägtes Fachwissen in fernmel-
detechnischen Fragen sowie bei der Beurteilung der ökonomischen Gege-
benheiten im Telekommunikationsmarkt. Ihr steht entsprechend – wie an-
deren Behördenkommissionen auch – ein eigentliches "technisches" Er-
messen zu. Im Rahmen dessen darf ihr bei der Beurteilung von ausgespro-
chenen Fachfragen ein gewisser Ermessens- und Beurteilungsspielraum
belassen werden, soweit sie die für den Entscheid wesentlichen Gesichts-
punkte geprüft und die erforderlichen Abklärungen sorgfältig und umfas-
send durchgeführt hat. Damit rechtfertigt sich eine gewisse Zurückhaltung
des Bundesverwaltungsgerichts wenigstens insoweit, als die Vorinstanz
unbestimmte Gesetzesbegriffe auszulegen und anzuwenden hat. Es be-
freit das Bundesverwaltungsgericht indes nicht davon, unter Beachtung
dieser Zurückhaltung zu überprüfen, ob die Rechtsanwendung der Vor-
instanz mit dem Bundesrecht vereinbar ist (vgl. Urteil des BVGer
A-549/2014 vom 18. Januar 2016 E. 2 mit Hinweisen auf die Rechtspre-
chung).
Rechtliches Gehör
3.
3.1 In formeller Hinsicht rügt Swisscom eine Verletzung ihres Anspruchs
auf rechtliches Gehör. Sie macht geltend, sie habe mehrmals das BAKOM
resp. die Vorinstanz um Zustellung der behördlicherseits angepassten Kos-
tenmodelle von COSMOS in elektronischer Form für die Jahre 2013 bis
A-1496/2019
Seite 11
2016 ersucht. Ihr Begehren sei mit der unzutreffenden Begründung abge-
lehnt worden, es handle sich um interne Dokumente und eine Aushändi-
gung käme zudem aus Gleichbehandlungsgründen nicht in Frage. Die an-
gepassten Kostenmodelle würden indes die zentrale Grundlage des ange-
fochtenen Entscheids bilden und seien als solche vom Recht auf Aktenein-
sicht erfasst, dies unabhängig von der Art des Informationsträgers. Die ver-
weigerte Akteneinsicht habe zur Folge, dass Swisscom nicht in der Lage
sei, die im Anhang der Verfügung auf rund 100 Seiten in Textform sowie in
mathematischen Formeln dargestellten Ausführungen mit vernünftigem
Aufwand und mit der erforderlichen Genauigkeit "nachzubauen". Es sei ihr
nicht möglich, die Tragweite des Entscheids nachzuvollziehen und diesen
sachgerecht anzufechten. Demzufolge sei auch eine Verletzung der Be-
gründungspflicht zu rügen.
3.2 Sunrise stellt sich auf den Standpunkt, dass das BAKOM resp. die Vor-
instanz das Akteneinsichtsgesuch von Swisscom unter Verweis auf das
Gleichbehandlungsgebot der Parteien sowie den internen Charakter der
angepassten Kostenmodelle zu Recht abgelehnt hätten. Überdies könnten
darin Geschäftsgeheimnisse von Sunrise enthalten sein, weshalb auch
Geheimhaltungsgründe einer vollständigen Herausgabe an Swisscom ent-
gegenstünden.
3.3 Die Vorinstanz spricht sich in der Vernehmlassung weiterhin gegen das
Akteneinsichtsgesuch von Swisscom aus. Sie führt in ihrer Begründung
aus, in der angefochtenen Verfügung werde über die Kostenorientiertheit
der in Frage stehenden Preise und nicht über die Kostenmodelle entschie-
den. Die Begründung der Verfügung ergebe sich nachvollziehbar aus den
ausführlichen Erwägungen. Zusätzlich werde im Anhang dargestellt, inwie-
fern einzelne Parameter zu ändern seien. Entgegen den Ausführungen von
Swisscom lägen keine Dateien vor, die den Parteien zugestellt werden
könnten. Die Software COSMOS, welche dem BAKOM zur Verfügung
stehe, diene dem Verständnis der Preisbildung seitens Swisscom. Soweit
sich die Vorinstanz auf den Verfügungsantrag des BAKOM stütze, handle
es sich diesbezüglich um ein internes Dokument, dem kein Beweischarak-
ter zukomme. Die von Swisscom geforderte Zustellung würde zudem dem
Gebot der rechtsgleichen Behandlung der Parteien im Verfahren sowie
dem Anspruch auf rechtliches Gehör von Sunrise widersprechen. Nach-
dem Swisscom die Kostenmodelle von COSMOS integral als Geschäfts-
geheimnis bezeichnet habe, könnten sie Sunrise nicht offengelegt werden.
A-1496/2019
Seite 12
4.
4.1 Das Programm COSMOS ist eine Software, die von Swisscom entwi-
ckelt wurde. In COSMOS wird die gesamte Struktur einer Fernmeldediens-
tanbieterin abgebildet, die ein Anschluss- und ein Verbindungsnetz be-
treibt. Das Programm berechnet die Kapital- und Betriebskosten, die beim
Bau und Betrieb eines solchen Netzes anfallen und verteilt diese Kosten
auf die Zugangsprodukte/-dienste. Swisscom erbringt dem BAKOM ihre
Kostennachweise mittels COSMOS sowie weiteren Unterlagen, wobei die
Kostenmodelle selbst der Gegenpartei praxisgemäss nicht offengelegt
werden. Auf Antrag des BAKOM entscheidet die Vorinstanz anschliessend
über die Preise und begründet diese in ihrer Verfügung. Swisscom bean-
tragt, die Anpassungen der Vorinstanz in den Kostenmodellen seien ihr in
elektronischer Form zugänglich zu machen. Gleichzeitig rügt sie eine Ver-
letzung der Begründungspflicht.
4.2
4.2.1 Das Recht auf Akteneinsicht ist Teil des verfassungsrechtlichen An-
spruchs auf rechtliches Gehör, welcher in Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfas-
sung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV,
SR 101) verankert ist. Für das Verwaltungsverfahren des Bundes und das
anschliessende Beschwerdeverfahren konkretisieren Art. 26 - 28 VwVG
das Recht auf Akteneinsicht, wobei Art. 26 VwVG die Grundsätze des Ak-
teneinsichtsrechts festlegt, Art. 27 VwVG die davon bestehenden Ausnah-
men und Art. 28 VwVG die Folgen der Verweigerung der Akteneinsicht re-
gelt. Gemäss Art. 26 Abs. 1 Bst. b VwVG hat die Partei oder ihr Vertreter
Anspruch darauf, alle als Beweismittel dienenden Aktenstücke einzusehen.
Nach Art. 27 Abs. 1 VwVG darf die Behörde die Einsichtnahme in die Akten
nur verweigern, wenn wesentliche öffentliche oder private Interessen die
Geheimhaltung erfordern. Die einander entgegenstehenden Interessen an
der Akteneinsicht auf der einen Seite und an deren Verweigerung auf der
anderen Seite sind im Einzelfall sorgfältig gegeneinander abzuwägen (vgl.
BGE 129 I 249 E. 3; BVGE 2014/38 E. 7.1.2; je mit Hinweisen). Art. 29
Abs. 2 BV vermittelt praxisgemäss keinen Anspruch auf Einsicht in verwal-
tungsinterne Akten. Als solche gelten Unterlagen, denen für die Behand-
lung eines Falls kein Beweischarakter zukommt und die ausschliesslich der
verwaltungsinternen Meinungsbildung dienen, wie Entwürfe, Anträge, No-
tizen, Mitberichte, Hilfsbelege usw. Mit dem Ausschluss des Einsichts-
rechts in diese Akten soll verhindert werden, dass die interne Meinungsbil-
dung der Verwaltung vollständig vor der Öffentlichkeit ausgebreitet wird. In
A-1496/2019
Seite 13
der Literatur ist die Unterscheidung zwischen internen und anderen Akten
allerdings umstritten (vgl. BGE 125 II 473 E. 4a; Urteile des BGer
1C_580/2016 vom 31. Mai 2017 E. 2.3 und 1C_159/2014 vom 10. Oktober
2014 E. 4.3; je mit Hinweisen). Nicht erforderlich ist, dass die Akten den
Entscheid in der Sache tatsächlich beeinflussen könnten. Die Einsicht in
die Akten, die für ein bestimmtes Verfahren erstellt oder beigezogen wur-
den, kann demnach nicht mit der Begründung verweigert werden, die be-
treffenden Dokumente seien für den Verfahrensausgang belanglos; viel-
mehr muss es dem Betroffenen selber überlassen sein, die Relevanz der
Akten zu beurteilen (vgl. BGE 132 V 387 E. 3.2; Urteil des BGer
9C_612/2017 vom 27. Dezember 2017 E. 1.1). Wird der Partei die Einsicht-
nahme in ein Aktenstück verweigert, so darf auf dieses zum Nachteil der
Partei nur abgestellt werden, wenn ihr die Behörde von seinem für die Sa-
che wesentlichen Inhalt mündlich oder schriftlich Kenntnis und ihr ausser-
dem Gelegenheit gegeben hat, sich zu äussern und Gegenbeweismittel zu
bezeichnen (Art. 28 VwVG). Diese Rechtsregeln gelten grundsätzlich so-
wohl für verwaltungsinterne als auch für gerichtliche Verfahren (vgl. zum
Ganzen HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht,
8. Aufl. 2020, Rz. 1019 ff., STEPHAN C. BRUNNER, Kommentar VwVG,
Art. 26 Rz. 31 ff., Art. 27 Rz. 4 ff. und Art. 28 Rz. 5, MOSER/BEUSCH/KNEU-
BÜHLER, a.a.O., Rz. 3.90 ff., je mit weiteren Hinweisen).
4.2.2 Die Verletzung des rechtlichen Gehörs führt grundsätzlich dazu, dass
im Beschwerdeverfahren der formell mangelhafte Entscheid der Vorinstanz
aufgehoben wird. Das Bundesgericht lässt es jedoch zu, Verfahrensfehler
wie eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör im Rechtsmittel-
verfahren zu heilen bzw. die unterbliebene Gewährung des rechtlichen Ge-
hörs nachzuholen. Dies setzt voraus, dass die Verletzung nicht besonders
schwer wiegt und der Betroffene die Möglichkeit hat, sich vor einer Be-
schwerdeinstanz zu äussern, die zur freien Prüfung aller Sachverhalts- und
Rechtsfragen berechtigt ist. Des Weiteren dürfen dem Betroffenen durch
die Heilung keine unzumutbaren Nachteile entstehen (vgl. BGE 137 I 195
E. 2.3.2, 133 I 201 E. 2.2; BVGE 2017 I/4 E. 4.2; MOSER/BEUSCH/KNEU-
BÜHLER, a.a.O., Rz. 3.110 ff.; je mit Hinweisen).
4.2.3 Swisscom stellt sich in ihrer Beschwerde im Wesentlichen auf den
Standpunkt, dass der Begriff "Akten" im Sinne von Art. 26 VwVG die Ge-
samtheit aller verfahrensbezogenen Akten umfasse. Es kann aber offen-
bleiben, ob die vom BAKOM vorgenommenen Anpassungen der elektroni-
schen Daten im Programm COSMOS verwaltungsinterne Akten im Sinne
der oben zitierten Rechtsprechung darstellen. Beim Zugangsverfahren
A-1496/2019
Seite 14
handelt es sich um ein Zweiparteienverfahren. Es wird eine Verfügung er-
lassen, die das Verhältnis von zwei privaten Parteien betrifft. Daraus erge-
ben sich besondere Anforderungen an die Neutralität der verfügenden Be-
hörde und damit auch an die Gleichbehandlung im Verfahren (vgl. Urteil
des BGer 2A.586/2003 und 2A.610/2003 vom 1. Oktober 2004 E. 9.3). Dies
ist bei der von Swisscom verlangten Einsicht zu berücksichtigen. Die elekt-
ronischen Daten im Programm COSMOS enthalten unbestrittenermassen
zahlreiche Geschäftsgeheimnisse von Swisscom. Eine Herausgabe der
betreffenden Daten an Sunrise wäre bereits aus diesem Grund ausge-
schlossen. Eine einseitige Herausgabe der vom BAKOM bearbeiteten Da-
ten an Swisscom in elektronischer Form würde folglich zu einer nicht ge-
rechtfertigten Ungleichbehandlung zwischen den beiden Parteien führen,
könnte Swisscom doch die Auswirkungen der angepassten Kostenele-
mente auf einzelne Preispositionen ungleich rascher und genauer berech-
nen. Gegen eine Akteneinsicht sprechen demnach einerseits öffentliche In-
teressen an einem fairen Zugangsverfahren im Sinne von Art. 27 Abs. 1
Bst. a VwVG sowie die privaten Interessen von Sunrise, nicht benachteiligt
zu werden (Art. 27 Abs. 1 Bst. b VwVG). Diese Interessen überwiegen ge-
genüber einer uneingeschränkten Akteneinsicht durch Swisscom. Diese
erhielt deshalb zu Recht keine Einsicht in die verlangten Daten in elektro-
nischer Form, selbst wenn es sich dabei nicht um rein verwaltungsinterne
Daten handeln würde. Schliesslich bleiben auch die Anforderungen von
Art. 28 VwVG gewahrt, da die Parteien vor allem anlässlich der Orientie-
rung des Preisüberwachers am 5. Juni 2018 durch das BAKOM vom we-
sentlichen Akteninhalt Kenntnis erhielten.
4.3
4.3.1 Schriftliche Verfügungen sind sodann zu begründen (Art. 35 Abs. 1
VwVG). Die Pflicht zur Begründung von Verfügungen ist Bestandteil des
Anspruchs auf rechtliches Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 BV (statt vieler
BGE 142 II 324 E. 3.6). Die Begründung einer Verfügung hat im Allgemei-
nen den rechtserheblichen Sachverhalt und die anwendbaren Rechtsnor-
men zu enthalten und sodann die rechtliche Würdigung (Subsumtion) des
Sachverhalts unter die anwendbaren Rechtsnormen aufzuzeigen. Die Be-
hörde ist nicht verpflichtet, sich mit jeder tatsächlichen Behauptung und
jedem rechtlichen Einwand ausdrücklich auseinanderzusetzen. Sie darf
sich auf die für den Entscheid wesentlichen Überlegungen beschränken.
Die Vorinstanz hat sich jedoch insgesamt mit den verschiedenen rechtlich
relevanten Gesichtspunkten auseinanderzusetzen und darzutun, aus wel-
chen Gründen sie den Vorbringen einer Partei folgt oder sie diese ablehnt.
A-1496/2019
Seite 15
Die Begründung muss – im Sinne einer Minimalanforderung – so abgefasst
sein, dass sich die Betroffenen über deren Tragweite Rechenschaft geben
und sie sachgerecht anfechten können. Der genaue Umfang der Begrün-
dungspflicht bestimmt sich am Einzelfall, wobei an die Begründung umso
strengere Anforderungen zu stellen sind, je unbestimmter die Rechtsgrund-
lage ist und je grösser der der Behörde eingeräumte Spielraum ist (vgl.
zum Ganzen BGE 142 II 324 E. 3.6, 137 II 266 E. 3.2, 129 I 232 E. 3;
KNEUBÜHLER/PEDRETTI, Kommentar VwVG, Art. 35 Rz. 7 ff.; je mit Hinwei-
sen).
4.3.2 Was die von Swisscom gerügte allgemeine Verletzung der Begrün-
dungspflicht betrifft, ist festzuhalten, dass der angefochtene Entscheid rund
457 Seiten umfasst und eine detaillierte Begründung in den Erwägungen
sowie im Anhang enthält. Die Vorinstanz hat ihre Methode dargelegt und
begründet, worauf ihr Ergebnis beruht und wie sie die einzelnen Tabellen
erstellt bzw. die darin enthaltenen Werte berechnet hat. Mehr kann in ei-
nem Verfahren wie dem vorliegenden sinnvollerweise nicht verlangt wer-
den (vgl. Urteil des BGer 2A.586/2003 und 2A.610/2003 vom 1. Oktober
2004 E. 10.3). Die Begründung erlaubt es Swisscom grundsätzlich, die Ver-
fügung sachgerecht anfechten zu können, wie die eingereichte Beschwer-
deschrift denn auch verdeutlicht. Eine generelle Verletzung der Begrün-
dungspflicht ist demnach zu verneinen. Soweit die Parteien spezifisch in
Einzelpunkten eine Verletzung der Begründungspflicht rügen, wird darauf
nachfolgend im jeweiligen Sachzusammenhang näher einzugehen sein.
5.
Gemäss den vorstehenden Erwägungen ist die von Swisscom gerügte Ver-
letzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör zu verneinen. Die Vor-
instanz hat die von Swisscom beantragte Akteneinsicht mit Recht verwei-
gert, weshalb auch im Beschwerdeverfahren die entsprechenden Verfah-
rensanträge abzuweisen sind. Die Zwischenverfügung des Bundesverwal-
tungsgerichts vom 27. November 2019 ist im Ergebnis zu bestätigen.
Rügen
6.
6.1 Im Folgenden sind die Beschwerden von Swisscom und Sunrise in ma-
terieller Hinsicht zu beurteilen. Zur Begründung ihrer Beschwerden bringen
die Parteien verschiedene Rügen vor, über die im Einzelnen zu befinden
sein wird. Nach einer einleitenden Klärung des Verfahrensgegenstandes
A-1496/2019
Seite 16
(E. 7) und der relevanten Rechtsgrundlagen (E. 8) werden zunächst die
von Swisscom erhobenen Rügen in folgender Reihenfolge geprüft: Mietlei-
tungspreise (E. 9 ff.), relevante Kosteninformationen (E. 12 ff.), Zuschlag-
satz Ingenieurhonorar (E. 16 ff.), Glasfaserkabel (E. 19 ff.), gemeinsamer
Kabeleinzug (E. 22 ff.), Glasfaser-Luftkabel (E. 25 ff.), Parzellenerschlies-
sung (E. 28 ff.), Performance-Delta Mietleitungsanteil (E. 31 ff.) und Inter-
konnektionsentgelte Transit (E. 34 f.). Anschliessend werden diejenigen
Rügen von Sunrise behandelt: Marktrisikoprämie (E. 36 ff.), Fremdkapi-
talkostensatz WACC-Swisscom (E. 39 ff.), Umrechnung realer WACC
(E. 42 ff.), Kabelpflugtechnik (E. 45 ff.), Performance-Delta variable nach-
gelagerte Kosten (E. 48 ff.) und Performance-Delta Umsatz (E. 51 ff.). Ab-
schliessend wird die von Sunrise angefochtene Verlegung der Verfahrens-
kosten zu überprüfen sein (E. 54 ff.).
6.2 Ferner macht Sunrise in ihrer Beschwerde eine falsche MEA-Umset-
zung bei der TDM-VolP-lnterkonnektion geltend. Mit Eingabe vom 2. Sep-
tember 2019 hat Sunrise diesbezüglich den Rückzug erklärt, weshalb ihre
Beschwerde in diesem Punkt als gegenstandslos geworden abzuschreiben
ist.
Verfahrensgegenstand
7.
7.1 Zum Verfahrensgegenstand ist vorab der Klarheit halber Folgendes
hervorzuheben.
7.2 Streitgegenstand in der nachträglichen Verwaltungsrechtspflege ist das
Rechtsverhältnis, das Gegenstand der angefochtenen Verfügung bildet,
soweit es im Streit liegt. Der Streitgegenstand darf im Laufe des Beschwer-
deverfahrens weder erweitert noch qualitativ verändert werden; er kann
sich höchstens verengen und um nicht mehr streitige Punkte reduzieren,
nicht aber ausweiten (vgl. MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 2.8 mit
Hinweisen).
Die Vorinstanz hat im Dispositiv der angefochtenen Teilverfügung vom
22. Februar 2019 ausschliesslich die Preise der Jahre 2013 bis 2016 fest-
gelegt. Dieser Zeitraum bildet den Streitgegenstand des vorliegenden Be-
schwerdeverfahrens. Der vorinstanzliche Entscheid über die Preise der
Jahre 2017 bis 2019 steht dagegen aus prozessökonomischen Gründen
noch aus. Für den hier zu beurteilenden Streitgegenstand sind die von
Swisscom beanstandeten Hinweise der Vorinstanz zu den Preisen ab
A-1496/2019
Seite 17
2016, die in den Erwägungen der angefochtenen Verfügung zu finden sind,
nicht relevant. Entsprechend ist auch auf die diesbezüglichen Ausführun-
gen der Parteien nicht näher einzugehen.
7.3 Im Beschwerdeverfahren vor Bundesverwaltungsgericht sind – ge-
stützt auf die Eventualmaxime – sämtliche Begehren und Eventualbegeh-
ren in der Beschwerdeschrift vorzubringen. Erst in der Replik oder später
gestellte neue Begehren sind nicht zulässig (vgl. BGE 136 II 173 E. 5;
BVGE 2010/12 E. 1.2.1; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 2.215
mit Hinweisen). Vor Bundesverwaltungsgericht gilt sodann die Untersu-
chungsmaxime (Art. 12 VwVG) und der Grundsatz der Rechtsanwendung
von Amtes wegen (Art. 62 Abs. 4 VwVG). Im Rahmen des Streitgegen-
stands dürfen neue Tatsachen und neue Beweismittel nachgebracht wer-
den (Art. 32 Abs. 2 VwVG). Ebenso kann auch die rechtliche Begründung
– soweit keine nachlässige Prozessführung vorliegt und auch keine Ver-
schleppung des Prozesses beabsichtigt war – im Laufe des Beschwerde-
verfahrens angepasst werden (vgl. BGE 136 II 165 E. 4 f., 131 II 200
E. 3.2 f.; Urteile des BVGer B-5685/2018 vom 9. Juli 2020 E. 6.1.2 und
A-6090/2017 vom 28. Juni 2018 E. 3.4.3; PATRICK SUTTER, Kommentar
VwVG, Art. 32 Rz. 10 f.; je mit Hinweisen).
Im Laufe des mehrfachen Schriftenwechsels vor Bundesverwaltungsge-
richt haben die Parteien ihre Rügen teilweise angepasst und ergänzt. So-
fern erforderlich wird nachfolgend im jeweiligen Sachzusammenhang nä-
her behandelt, inwiefern diese nachträglichen Vorbringen zulässig sind.
7.4 Weist das Bundesverwaltungsgericht eine Sache (mit verbindlichen
Weisungen) zur Neubeurteilung an Vorinstanz zurück, so ist diese grund-
sätzlich bei ihrem neuen Entscheid an den Rückweisungsentscheid gebun-
den. Sie binden in einem erneuten Beschwerdeverfahren auch das Bun-
desverwaltungsgericht. Dies gilt nicht nur für die zur Rückweisung führen-
den, sondern auch für die übrigen Erwägungen. Die Parteien können also
insbesondere noch rügen, das erste Urteil sei nicht richtig umgesetzt wor-
den. Jene Punkte aber, in denen keine Rückweisung an die untere Instanz
erfolgt war, können grundsätzlich nicht mehr beanstandet werden. Dabei
kommt es nicht darauf an, ob sich das Gericht abschliessend zu diesen
Punkten geäussert hatte oder mangels entsprechender Rügen überhaupt
nicht darauf eingegangen war. Dies deshalb nicht, weil die Bindung des
Gerichts an seine früheren Erwägungen aus dem Prinzip der Einmaligkeit
des Rechtsschutzes abgeleitet wird (vgl. BGE 135 III 334 E. 2; Urteil des
BGer 4A_696/2015 vom 25. Juli 2016 E. 3.5.1 und E. 3.5.2.2; Urteil des
A-1496/2019
Seite 18
BVGer A-3426/2016 vom 3. Mai 2017 E. 3.1.1; WEISSENBERGER/HIRZEL,
in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar Verwaltungsver-
fahrensgesetz [VwVG], 2. Aufl. 2016, Art. 61 Rz. 28 [nachfolgend: Praxis-
kommentar]), MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 3.196; je mit Hin-
weisen).
Mit Rückweisungsentscheid A-549/2014 vom 18. Januar 2016 entschied
das Bundesverwaltungsgericht, dass u.a. der MEA-Wechsel auf den 1. Ja-
nuar 2013 vorzuziehen ist. Bei der Beurteilung der vorliegenden Beschwer-
den gilt es zu berücksichtigen, dass die angefochtene Verfügung teilweise
auf Grund dieses Rückweisungsentscheids ergangen ist. In dem Umfang
greift grundsätzlich die Bindungswirkung des Rückweisungsentscheids.
7.5 Aus dem Grundsatz der Rechtsgleichheit (Art. 8 BV) sowie dem Grund-
satz von Treu und Glauben (Art. 9 BV) folgt, dass eine Behörde im Rahmen
der Rechtsanwendung gleiche Sachverhalte gleich zu beurteilen hat bzw.
das Vertrauen in die Fortführung einer Praxis grundsätzlich zu schützen
ist. Nach konstanter Rechtsprechung muss sich eine Praxisänderung auf
ernsthafte, sachliche Gründe stützen können, die – vor allem im Hinblick
auf das Gebot der Rechtssicherheit – umso gewichtiger sein müssen, je
länger die als falsch oder nicht mehr zeitgemäss erkannte Rechtsanwen-
dung für zutreffend erachtet worden ist. Eine Praxisänderung lässt sich
grundsätzlich nur begründen, wenn die neue Lösung besserer Erkenntnis
der ratio legis, veränderten äusseren Verhältnissen oder gewandelten
Rechtsanschauungen entspricht, andernfalls ist die bisherige Praxis beizu-
behalten (vgl. zum Ganzen BGE 144 III 175 E. 2, 127 II 289 E. 3a; statt
vieler Urteil des BVGer A-601/2018 vom 6. November 2018 E. 3.4.1; HÄ-
FELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 589 ff.; je mit Hinweisen).
Im Rahmen des Zugangsverfahrens sind die Anforderungen an eine
Praxisänderung von der Vorinstanz und vom Bundesverwaltungsgericht zu
beachten. In diesem Umfang wird in der Konsequenz auch der Handlungs-
spielraum von Swisscom als marktbeherrschende Fernmeldeanbieterin
beschränkt, obwohl sie selbst an diese Vorgaben nicht unmittelbar gebun-
den ist.
7.6 Nach den allgemeinen intertemporalrechtlichen Grundsätzen ist bei
Fehlen von Übergangsbestimmungen in materiell-rechtlicher Hinsicht in
der Regel dasjenige Recht massgeblich, das im Zeitpunkt der Verwirkli-
chung des streitigen Sachverhalts Geltung hat (vgl. BGE 140 V 136
E. 4.2.1, 139 V 335 E. 6.2; Urteil des BVGer A-3428/2019 vom 11. Juni
A-1496/2019
Seite 19
2020 E. 3.1; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Allgemeines Verwaltungs-
recht, 4. Aufl. 2014, § 24 Rz. 18 ff.; je mit Hinweisen).
Seit Beginn des Verfahrens wurde das Fernmelderecht mehrfach geändert.
Es ist unbestritten, dass in Anwendung der allgemeinen intertemporalen
Grundsätze auf die Preise 2013 und 2014/1 noch die bis zum 1. Juli 2014
geltende Fassung der FDV Anwendung findet (nachfolgend: FDV 2013).
Für die späteren Preise 2014/2 bis 2016 ist die per 1. Juli 2014 in Kraft
getretene Fassung der FDV (AS 2014 729 [nachfolgend: FDV 2014]) mas-
sgebend. Die jüngsten per 1. Januar resp. 1. Juli 2021 in Kraft getretenen
Änderungen des FMG (AS 2020 6159) sowie der FDV (AS 2020 6183)
hingegen können im vorliegenden Beschwerdeverfahren unberücksichtigt
bleiben. Ebenso findet die per 1. Januar 2021 in Kraft getretene Verord-
nung der ComCom vom 23. Oktober 2020 betreffend das Fernmeldegesetz
(SR 784.101.112, nachfolgend: ComComV) noch keine Anwendung, wel-
che die Verordnung der Eidgenössischen Kommunikationskommission
vom 17. November 1997 betreffend das Fernmeldegesetz ersetzt [nachfol-
gend: aComComV]). Das Gleiche gilt für die per 1. Januar 2021 in Kraft
getretene Fernmeldegebührenverordnung vom 18. November 2020
(GebV-FMG, SR 784.106), welche die Verordnung des UVEK vom 7. De-
zember 2007 über die Verwaltungsgebührenansätze im Fernmeldebereich
ersetzt (Fernmeldegebührenverordnung UVEK; nachfolgend: aGebV-
UVEK).
Rechtsgrundlagen
8.
8.1 Das FMG als Gesamtes bezweckt, dass der Bevölkerung und der Wirt-
schaft vielfältige, preiswerte, qualitativ hochstehende sowie national und
international konkurrenzfähige Fernmeldedienste angeboten werden
(Art. 1 Abs. 1 FMG). Es soll insbesondere einen wirksamen Wettbewerb
beim Erbringen von Fernmeldediensten ermöglichen (Art. 1 Abs. 2 Bst. c
FMG). Gemäss aArt. 11 Abs. 1 FMG müssen marktbeherrschende Anbie-
terinnen von Fernmeldediensten anderen Anbieterinnen in verschiedenen,
im Gesetz aufgezählten Formen auf transparente und nicht diskriminie-
rende Weise zu kostenorientierten Preisen Zugang zu ihren Einrichtungen
und zu ihren Diensten gewähren. Mit dem Begriff der Kostenorientierung
wird die Preisberechnungsmethode in zweierlei Hinsicht spezifiziert: Zum
einen sind die Zugangspreise unter Heranziehung der Kosten festzulegen,
zum anderen müssen sie sich lediglich an diesen Kosten ausrichten bzw.
A-1496/2019
Seite 20
orientieren, nicht jedoch ihnen entsprechen, da Kostenorientierung nicht
Kostengleichheit bedeutet (vgl. BGE 132 II 257 E. 3.3.2; BVGE 2012/8
E. 27.5.1, 2011/13 nicht publ. E. 3.3).
Die Vorinstanz verfügt über die Bedingungen des Zugangs, wenn die An-
bieterinnen von Fernmeldediensten sich nicht innerhalb von drei Monaten
einigen (aArt. 11a Abs. 1 FMG). Bei der dreimonatigen Verhandlungsfrist
handelt es sich um eine eigenständige spezialgesetzliche Prozess- bzw.
Eintretensvoraussetzung (vgl. Urteil des BGer 2A.276/2006 vom 12. Juli
2006 E. 2.3). Wo sich die Parteien geeinigt haben, besteht keine Zustän-
digkeit der Vorinstanz (sog. Verhandlungsprimat). Ihr kommt zudem keine
über die Regelung strittiger Zugangsbedingungen hinausreichende Auf-
sichtsfunktion zu. Ebenso wenig hat sie für die Durchsetzung der verein-
barten oder verfügten Zugangsbedingungen besorgt zu sein, da diese
Streitigkeiten durch die Zivilgerichte zu beurteilen sind (Art. 11b FMG). Die
Zuständigkeit der Vorinstanz besteht somit nur dort, wo die Verhandlungs-
parteien im Rahmen der Vertragsverhandlungen zu keinem Konsens ge-
langen konnten und aufgrund sämtlicher Umstände des Einzelfalls ein ur-
sprünglicher – offener oder versteckter – Dissens über einen Haupt- oder
Nebenpunkt vorliegt (vgl. zum Ganzen BGE 132 II 284 E. 6.2; BVGE
2013/32 E. 5.4.1, 2012/8 E. 4.4.1, 2010/19 E. 9.3.5 und E. 10.2.2).
8.2 Die in aArt. 11 Abs. 1 FMG grundsätzlich vorgesehene Preisberech-
nungsmethode wird auf Verordnungsstufe konkretisiert. Nach Art. 54
Abs. 1 FDV 2013 setzen sich die modellierten Kosten aus drei Komponen-
ten zusammen: den langfristigen Zusatzkosten der in Anspruch genomme-
nen Netzkomponenten und den langfristigen Zusatzkosten, die aus-
schliesslich durch Zugangsdienstleistungen hervorgerufen werden ("long
run incremental costs", LRIC), einem konstanten Zusatz, der auf einem
verhältnismässigen Anteil an den relevanten gemeinsamen Kosten und
Gemeinkosten basiert ("constant mark up"), und einem branchenüblichen
Kapitalertrag für die eingesetzten Investitionen (Art. 54 Abs. 1 Bst. b - d
FDV 2013). Massgeblich sind dabei nur Kosten, die mit der Dienstleistung
in einem kausalen Zusammenhang stehen (relevante Kosten, Art. 54
Abs. 1 Bst. a FDV 2013). Die Kosten haben den Aufwendungen und Inves-
titionen einer effizienten Anbieterin zu entsprechen, ihre Berechnung muss
auf einer aktuellen Grundlage erfolgen (forward looking), und die Netzkos-
ten müssen den Wiederbeschaffungskosten (MEA) entsprechen (Art. 54
Abs. 2 FDV 2013; vgl. BGE 132 II 257 E. 6.1; BVGE 2011/13 E. 4 ff.; Urteil
des BVGer A-549/2014 vom 18. Januar 2016 E. 3.3). Gemäss Art. 11a
Abs. 4 FMG regelt die Vorinstanz die Art und Form der Rechnungslegungs-
A-1496/2019
Seite 21
und Finanzinformationen, die marktbeherrschende Anbieterinnen von
Fernmeldediensten im Rahmen von Zugangsverfahren vorlegen müssen.
Gestützt darauf hat die Vorinstanz Anhang 3 aComComV erlassen (vgl.
zum Ganzen AMGWERD/SCHLAURI, Telekommunikation, in: Biaggini/Häner/
Saxer/Schott [Hrsg.], Fachhandbuch Verwaltungsrecht, 2015, Rz. 6.142,
MATTHIAS AMGWERD, Netzzugang in der Telekommunikation, 2008,
Rz. 315, CLEMENS VON ZEDTWITZ, Interkonnektion von Telekommunikati-
onsnetzen, 2007, S. 217 ff., FISCHER/SIDLER, Fernmelderecht, in: Rolf H.
Weber [Hrsg.], Informations- und Kommunikationsrecht, Schweizerisches
Bundesverwaltungsrecht, Bd. V, Teil I, 2. Aufl. 2003, Rz. 163, je mit Hinwei-
sen).
8.3 Bei der Berechnung der Zugangspreise ist demgemäss im Prinzip nicht
auf die realen Kosten abzustellen, die der den Zugang ermöglichenden An-
bieterin entstehen. Vielmehr sind der Berechnung – dem Konzept der be-
streitbaren Märkte folgend – die hypothetischen Kosten zugrunde zu legen,
die einer Anbieterin entstünden, die neu in den Markt eintritt, auf Effizienz
ausgerichtet ist und ein dem neuesten Stand der Technik entsprechendes
Netz aufbaut. Auf diese Weise sollen Marktpreise simuliert werden, die sich
in einer Wettbewerbssituation einstellen (vgl. BGE 132 II 257 E. 3.3.2; Eva-
luationsbericht des Bundesrates zum Fernmeldemarkt vom 17. September
2010, S. 61 [nachfolgend: Evaluationsbericht]). Der Bundesrat hat damit –
abgeleitet aus der parlamentarischen Diskussion – einen Ansatz gewählt,
der zwar auch preiswerte und qualitativ hochstehende Dienste anstrebt
(vgl. Evaluationsbericht S. 73), in weiten Teilen aber die Idee des Infrastruk-
turwettbewerbs verkörpert. Insbesondere soll er "Trittbrettfahrerei" verhin-
dern, d.h. die alternativen Fernmeldedienstanbieterinnen sollen nicht auf
Kosten der marktbeherrschenden Anbieterin die bestehende Infrastruktur
zu ungerechtfertigt günstigen Konditionen nutzen können, sondern sich an
den langfristigen Zusatzkosten der Netzkomponente, zu der sie Zugang
erhalten, beteiligen. Die Regelung von Art. 54 FDV 2013 gestattet es daher
der marktbeherrschenden Anbieterin, die Zugangspreise so festzusetzen,
dass es für die alternativen Fernmeldedienstanbieterinnen preislich keinen
Unterschied macht, ob sie die fehlende Infrastruktur selbst erstellen
("make it") oder eine Einrichtung bzw. einen Dienst im Grosshandel erwer-
ben ("buy it"). Grundlage der kostenorientierten Preisberechnung bildet so-
mit ein Kostenmodell (vgl. Evaluationsbericht, S. 61; vgl. zum Ganzen
BVGE 2012/8 E. 27.5.1, 2011/13 E. 6.6; Urteil des BVGer A-549/2014 vom
18. Januar 2016 E. 3.4 f.).
A-1496/2019
Seite 22
8.4 Am 1. Juli 2014 traten verschiedene, hier relevante Änderungen der
FDV in Kraft (AS 2014 729). Am Ansatz der kostenorientierten Preisgestal-
tung, wie bisher in Art. 54 FDV 2013 statuiert, wird als Grundsatz festge-
halten. Die sprachlichen Anpassungen von Art. 54 FDV 2014 enthalten
keine materiellen Änderungen der bestehenden Regelung.
Gemäss dem neu eingefügten Art. 54a FDV 2014 wird bei der Bewertung
der Kabelkanalisationen der oben dargelegte Modellansatz verlassen. Da-
mit gelten für Kabelkanalisationen die Grundsätze gemäss Art. 54 FDV
2014 nicht mehr. In Anlehnung an den englischen Begriff IRA (infrastructure
renewals accounting) werden neu die Kosten der Kabelkanalisationen ge-
stützt auf die Kosten der marktbeherrschenden Anbieterin zur Erhaltung
und Anpassung der Kabelkanalisationen bestimmt (Art. 54a Abs. 1 FDV
2014). Eine neue Preisbestimmungsregel findet sich im Weiteren für den
vollständig entbündelten Teilnehmeranschluss, wenn für die Bestimmung
der Wiederbeschaffungskosten einer modernen funktionsäquivalenten An-
lage nach Art. 54 Abs. 2 Bst. a FDV 2014 auf eine neue, nicht mehr auf
Doppelader-Metallleitungen basierende Technologe abzustellen ist. Ist
dies der Fall, dann ist gemäss Art. 58 Abs. 3 FDV 2014 für die Preisberech-
nung des Teilnehmeranschlusses der Wertunterschied zwischen der mo-
dernen funktionsäquivalenten Anlage und der auf Doppelader-Metallleitun-
gen basierenden Anlage zu berücksichtigen (sog. Performance-Delta).
Ferner wird in Art. 61 Abs. 4 FDV 2014 im Bereich der Interkonnektion neu
ein Gleitpfad für den Fall eingeführt, dass die funktionsäquivalente Anlage
auf einer wesentlich neuen Technologie beruht. Für die Festsetzung der
Mietleitungspreise ist analog zur Interkonnektion ebenfalls ein Gleitpfad
vorgesehen (Art. 62 Abs. 2 FDV 2014; vgl. zum Ganzen Erläuternder Be-
richt des BAKOM vom 17. April 2013 zur Änderung der FDV, S. 5 ff. [nach-
folgend: Erläuternder Bericht FDV]).
8.5 In den Bestimmungen von Art. 54 ff. FDV 2013 und 2014 werden ver-
schiedene unbestimmte Rechtsbegriffe verwendet, die sich durch eine
hohe technische Komplexität auszeichnen. Da anders als bei einer Buch-
haltung keine verbindlichen Standards oder Usanzen existieren, wie die
Modellkalkulation durchzuführen ist, obliegt der Vorinstanz die Beurteilung
zahlreicher Konkretisierungs- und Umsetzungsfragen. Dabei kommt ihr ein
erheblicher Beurteilungsspielraum und ein grosses "technisches Ermes-
sen" zu (vgl. BGE 132 II 257 E. 3.3.2 ff. und E. 6.3; BVGE 2012/8 E. 27.5.1,
2011/13 nicht publ. E. 3.7). Daraus kann allerdings nicht gefolgert werden,
es stehe in ihrem Belieben, den Kostennachweis der marktbeherrschen-
den Anbieterin nach eigenem Gutdünken zu korrigieren. Das gesetzliche
A-1496/2019
Seite 23
Modell geht grundsätzlich von einer Preisfestsetzung durch die Parteien
aus; es gibt der Vorinstanz also nicht eine bestimmende, sondern lediglich
eine korrigierende Rolle. Eine Korrektur des Kostennachweises ist deshalb
nur dann angebracht, wenn die Vorinstanz dafür hinreichende Gründe dar-
zutun vermag; etwa, dass sich die marktbeherrschende Anbieterin nicht an
den von Gesetz- und Verordnungsgeber vorgegebenen Rahmen hält, ihre
Vorgehensweise untauglich oder in sich nicht konsistent ist oder ihre Me-
thode nicht konsequent und nachvollziehbar umgesetzt wird. Die Korrektur
der Vorinstanz muss ihrerseits den rechtlichen Rahmen einhalten, tauglich
und in sich konsistent sein sowie konsequent und nachvollziehbar umge-
setzt werden. Sie hat dabei eine unabhängige, neutrale und möglichst ob-
jektive Haltung einzunehmen (vgl. BVGE 2012/8 E. 29.1.4 mit Hinweisen).
Die gerichtliche Kontrolle in diesem äusserst technischen Bereich hat in
einer zurückhaltenden Weise zu erfolgen, die die speziellen Fachkennt-
nisse der Vorinstanz respektiert (vgl. vorstehend E. 2).
Mietleitungspreise
9.
9.1 Swisscom macht in ihrer Beschwerde geltend, die verfügte Senkung
der regulierten Mietleitungspreise um zusätzliche 60-70 % für die Jahre
2014 bis 2016 sei rückgängig zu machen. Sie rügt, sie habe für die regu-
lierten Mietleitungen kostenorientierte und diskriminierungsfreie Preise of-
feriert. Bei der Anwendung der Bandbreitenspreizfunktion werde das Pro-
dukt nicht um das Drei- bis Vierfache überschätzt, wie von der Vorinstanz
beanstandet, sondern es sei höchstens ein Korrekturfaktor von 1 % ver-
tretbar, der den Unschärfebereich behebe. Hinsichtlich der von ihr ange-
wandten Methode erläutert Swisscom, dass vor dem MEA-Wechsel eine
Vielzahl von Ausrüstungen (Portkarten) für einzelne Bandbreiten (2, 10, 34,
100, 155, 622 Mbit/s, 1 Gbit/s) mit unterschiedlichen Kostenstrukturen
existiert hätten. Nach dem MEA-Wechsel seien kostenmässig nur noch
Ausrüstungen für Bandbreiten von 1, 10 und 100 Gbit/s zu unterscheiden.
Statt fortan nur drei Preispositionen für die Bandbreiten zu bestimmen, sei
es sachgerecht, eine Preisdifferenzierung abgestuft nach Bandbreiten, Zo-
nen und Servicequalitäten vorzunehmen. Für ihre Preisbestimmung ziehe
Swisscom in einem ersten Schritt diskriminierungsfrei sämtliche Mietleitun-
gen für die Bestimmung von Durchschnittskosten ein. In den Kostenmodel-
len könnten dadurch grösstmögliche Skaleneffekte mit Einsparungen von
gegen 50 % erzielt werden. In einem zweiten Schritt würden die Preise mit-
tels der Bandbreitenspreizfunktion bestimmt, was auch von der Vorinstanz
A-1496/2019
Seite 24
als zulässig erachtet werde. Bei diesem zweiten Schritt habe die Vorinstanz
indes fälschlicherweise dahingehend einen Korrekturbedarf erkannt, als
Swisscom die Bandbreitenspreizfunktion ausschliesslich für die regulierten
Mietleitungen vornehme. Der in der Folge von der Vorinstanz verfügte Kor-
rekturfaktor führe zu unrealistisch tiefen Preisen bei den regulierten Miet-
leitungen und die anteiligen Kosten gemäss Kostenmodell könnten nicht
mehr annähernd gedeckt werden. Die daraus entstehende Quersubventi-
onierung durch die kommerziellen Datenverbindungen sowie durch die An-
bindungen von Mobilfunkantennen widerspreche dem Grundsatz der Kos-
tenorientierung.
Die Vorinstanz, so Swisscom in der weiteren Begründung, habe den Kor-
rekturfaktor für die Preise der regulierten Mietleitungen im Rahmen der
Kostenmodelle COSMOS fehlerhaft bestimmt und angewandt, wobei ge-
samthaft fünf Fehler auszumachen seien: (1.) Der Hauptfehler sei darin zu
sehen, dass die Vorinstanz zur Bestimmung von Umsatz und Kostenwert
sämtliche im Modell hinterlegten Datenverbindungen selektiert habe und
nicht nur die regulierten Mietleitungen, die für die Bandbreitenspreizfunk-
tion relevant seien. Daraus resultiere ein viel zu hoher Korrekturfaktor. Bei
den übrigen Datenverbindungen handle es sich vor allem um Datenverbin-
dungen für die Anbindung von Mobilfunkantennen oder Transportnetzka-
pazitäten der Fernmeldedienstanbieterinnen und von Swisscom. Es sei
nicht zulässig, Preise für das gesamte Mietleitungsportfolio von Swisscom
festzulegen. Für eine solche preisliche Gleichbehandlung fehle es an einer
gesetzlichen Grundlage. (2.) Des Weiteren seien Fehlzuordnungen, insbe-
sondere bei den Servicequalitäten und (3.) bei den Mengenanteilen an-
hand der Spalte "Bandbreite", zu verzeichnen. (4.) Bei der Ermittlung des
Umsatzwertes habe die Vorinstanz es unterlassen, den Parameter "PoP-
Anteil" (Point of Presence) anzupassen, wodurch Kosten und Umsätze auf
unterschiedlicher Basis ermittelt würden. (5.) Schliesslich wende die Vor-
instanz den von ihr berechneten Korrekturfaktor doppelt an, d.h. einmal als
Korrekturfaktor und in einem weiteren, unnötigen Schritt über angepasste
Mengenanteile. Das BAKOM hätte diese Aspekte im Rahmen der Instruk-
tion, z.B. mittels spezifischer lnstruktionsfragen, eingehend abklären müs-
sen. Entgegen der Vernehmlassung habe Swisscom insbesondere keine
Kosten für lange Mainlink-Verbindungen ("CityCityFern" und "RegioFern")
berücksichtigt, um die Durchschnittskosten der regulierten Mietleitungen
zu bestimmen. Überdies sei die Preissenkung in der angefochtenen Verfü-
gung nur unzureichend begründet. So werde in den Erwägungen nament-
lich auf aArt. 11a Abs. 1 FMG nicht eingegangen, wonach auch die Bedin-
A-1496/2019
Seite 25
gungen, die einen wirksamen Wettbewerb fördern würden, sowie die Aus-
wirkungen auf konkurrierende Einrichtungen zu berücksichtigen seien. Die
verfügte substanzielle Senkung der regulierten Mietleitungspreise sei da-
her aus materiellen wie formellen Gründen aufzuheben.
Des Weiteren rügt Swisscom in ihrer Beschwerde, der Gleitpfad bei der
Festlegung der Mietleitungspreise sei in der angefochtenen Verfügung
falsch angewendet worden.
9.2 Sunrise schliesst im Schriftenwechsel auf Abweisung der Beschwerde
von Swisscom. Sie stellt sich im Wesentlichen auf den Standpunkt, dass
die Methode von Swisscom zu einer verzerrten Kostenaufteilung zwischen
regulierten und kommerziellen Mietleitungen führe, was den Grundsätzen
der Kostenorientierung und Nichtdiskriminierung widerspreche. Die mas-
sive Kostenüberdeckung bei den regulierten Mietleitungen sei daher mit-
hilfe der korrektiven Methode der Vorinstanz oder der von ihr entwickelten
präventiven Methode zu beseitigen. Bei ihrer präventiven Methode erfolge
die korrekte, auf der Bandbreitenspreizfunktion beruhende Kostenauftei-
lung bereits in einem ersten Schritt. Das habe den Vorteil, dass die Fehler-
quelle im Modell beseitigt werde, statt sie wie bei der vorinstanzlichen Me-
thode erst im Nachgang zu korrigieren. Im Übrigen bestreitet Sunrise die
Vorbringen von Swisscom im Einzelnen, wobei sie zur Begründung eigene
Analysen und Berechnungen einbringt.
Ferner erklärt Sunrise sich damit einverstanden, dass der von der Vor-
instanz festgestellte Aktualisierungsfehler bei der Anwendung des Gleitpfa-
des entsprechend dem Vorschlag in der Vernehmlassung behoben werde.
9.3 Die Vorinstanz hält in der Vernehmlassung an der angefochtenen Ver-
fügung mehrheitlich fest. In der Begründung der angefochtenen Verfügung
legt sie dar, dass für die Preisbestimmung der regulierten Mietleitungen
grundsätzlich zwei Optionen zur Diskussion stünden. Bei der strikt kosten-
orientierten Option 1 sei allerdings eine Abschwächung des Wettbewerbs
gegenüber dem Status quo wahrscheinlich. Ein Grossteil der heutigen
Nachfrage liege deutlich unter 1 Gbit/s. Kleine und mittlere Unternehmen
(KMU), die z.B. Mietleitungen für Bezahlsysteme nutzen würden, wären
gezwungen, teurere Produkte mit einer überdimensionierten Leistung zu
kaufen. Im Gegensatz dazu führe die von Swisscom offerierte Option 2,
welche eine im Durchschnitt kostenorientierte Preisbestimmung mittels
Bandbreitenspreizfunktion vorsehe, zu der auch vom Gesetzgeber ge-
A-1496/2019
Seite 26
wünschten Angebotsvielfalt. Eine solche Preisdifferenzierung bei den Miet-
leitungsbandbreiten sei grundsätzlich sinnvoll und stehe im Einklang mit
den gesetzlichen Grundlagen. Ebenso würde die Durchschnittsbetrach-
tung angesichts der bereits komplexen Angebotsstruktur eine angemes-
sene Vereinfachung darstellen. Die von Swisscom gewählte Preisstruktur
sei daher mit den fernmelderechtlichen Anforderungen an die Zugangsre-
gulierung vereinbar. Die Überprüfung der Kostennachweise habe jedoch
bezüglich anderer Punkte der Bandbreitenspreizfunktion Anpassungsbe-
darf ergeben: Würde die Theorie von Swisscom zur Bandbreitenspreiz-
funktion stimmen, dann müssten die im Modell berechneten kostenorien-
tierten Preise der modellierten Leistungen multipliziert mit den Mengen die-
ser Leistungen den modellierten monatlichen Kosten entsprechen. Dies sei
aus mehreren Gründen nicht der Fall. Die Multiplikation der Preise von
Swisscom mit den modellierten Mengen ergebe, dass die monatlichen Kos-
ten der Mietleitungen um das Drei- bis Vierfache überschätzt würden. Die-
ses Ergebnis sei mit einer kostenorientierten Preisberechnung nicht ver-
einbar. Die Preise seien deshalb derart anzupassen, dass die berechneten
Preise multipliziert mit der modellierten Menge den modellierten monatli-
chen Kosten für diese Mietleitungen entsprächen.
In der Vernehmlassung legt die Vorinstanz ergänzend dar, es widerspreche
dem Grundsatz der Nichtdiskriminierung, dass Swisscom Leistungen der
regulierten und kommerziellen Mietleitungen unterschiedlich behandle, ob-
wohl diese die gleichen Netzelemente in Anspruch nähmen. Hier seien die
Schlüsselkontrollen aufschlussreich: Würden die höheren Preise von
Swisscom mit den gesamten modellierten Mengen multipliziert, liege das
Ergebnis deutlich über den modellierten Kosten. Wenn diese höheren
Preise ausschliesslich – wie von Swisscom geltend gemacht – für eine Teil-
menge der Mietleitungen herangezogen würden, bedeute dies letztlich,
dass die Preise für die übrigen Dienste bei vergleichbaren Leistungen tiefer
liegen müssten, damit die Kostenorientierung eingehalten werde. Damit er-
gebe sich eine gesetzeswidrige Diskriminierung. Es sei zwar zulässig, dass
Swisscom für die nicht regulierten Mietleitungen tiefere Retailpreise offe-
riere, aber die dafür ausgeschiedenen Kosten müssten auf Wholesale-
Ebene anteilmässig gleich berechnet werden. Aufgrund der Unterteilung
der Mietleitungen in Trunkregionen – nur Mietleitungen innerhalb einer
Trunkregion könnten zu regulierten Bedingungen bezogen werden – sei
ausserdem davon auszugehen, dass regulierte Mietleitungen in der Regel
weniger lange Mainlink-Verbindungen benötigen und daher weniger stark
zu den Durchschnittskosten beitragen würden. Durch die vorinstanzliche
A-1496/2019
Seite 27
Berücksichtigung der Gesamtmenge könnten nicht nur stabilere Ergeb-
nisse erreicht werden, sondern es werde auch der fernmelderechtliche
Grundsatz gewahrt, dass die Preise so bestimmt werden sollten, als ob
Wettbewerb herrschen würde. Des Weiteren äussert sich die Vorinstanz
detailliert zu den von Swisscom gerügten Fehlern im Rahmen der Kosten-
modelle COSMOS sowie zu den erhobenen formellen Rügen. Sie erwidert,
dass anstelle einer ungenügenden Sachverhaltsabklärung durch die Be-
hörden vielmehr die ungenügende Transparenz und Nachvollziehbarkeit
der Kostennachweise von Swisscom zu beanstanden sei. Hingegen räumt
die Vorinstanz ein, dass die Zuordnung bei der Qualität "Silver" sowie die
Anpassung des Parameters "CLS_PoP" fehlerhaft seien. Zudem sei ihr
auch bei der Anwendung des Gleitpfades ein Aktualisierungsfehler unter-
laufen. Diese Fehler seien zu korrigieren.
10.
10.1 Mietleitungen werden in Art. 3 Bst. ebis FMG definiert als Bereitstellung
von transparenten Übertragungskapazitäten über Punkt-zu-Punkt-Verbin-
dungen. Die Berechnung der regulierten Mietleitungspreise erfolgt in den
Kostenmodellen von Swisscom in zwei Schritten: Erstens werden die
Durchschnittskosten für die Netzleistungen anhand der Nachfrage nach re-
gulierten Mietleitungen und aller übrigen Datenverbindungen ermittelt. Bei
den übrigen Datenverbindungen handelt es sich vor allem um Datenver-
bindungen für die Anbindung von Mobilfunkantennen oder Transportnetz-
kapazitäten der Fernmeldedienstanbieterinnen und von Swisscom. In ei-
nem zweiten Schritt erfolgt die Preisbestimmung mittels der sog. Bandbrei-
tenspreizfunktion. Strittig ist vorliegend, ob bei dieser Bandbreitenspreiz-
funktion nur die regulierten Mietleitungen oder dann die Gesamtmenge al-
ler Mietleitungen zu berücksichtigen sind. Auf der zuletzt genannten Grund-
lage hat die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung einen Korrek-
turfaktor eingesetzt und damit die Preise für die regulierten Mietleitungen
der Jahre 2014 bis 2016 um 60-70 % gesenkt.
Swisscom macht in ihrer Beschwerde geltend, die Anwendung eines Kor-
rekturfaktors in dieser Höhe sei unbegründet, fehlerhaft und bundesrechts-
widrig. Die Vorinstanz hält in der Vernehmlassung an der angefochtenen
Verfügung im Wesentlichen fest, räumt aber einzelne Umsetzungsfehler
ein. Sunrise teilt im Ergebnis die Auffassung der Vorinstanz, dass die Miet-
leitungspreise im verfügten Umfang herabzusetzen seien. Einig sind sich
die Verfahrensbeteiligten darin, dass der vorinstanzliche Aktualisierungs-
fehler bei der Anwendung des Gleitpfades zu beheben sei.
A-1496/2019
Seite 28
10.2 Wie eingangs dargelegt, ist eine Korrektur der Kostennachweise nur
dann angebracht, wenn die Vorinstanz dafür hinreichende Gründe darzu-
tun vermag. Ihre Korrektur muss ausserdem den rechtlichen Rahmen ein-
halten, tauglich und in sich konsistent sein sowie konsequent und nachvoll-
ziehbar umgesetzt sein (vgl. vorstehend E. 8.5).
Mit der Vorinstanz ist zunächst einig zu gehen, dass im Zugangsverfahren
nicht nur die strittigen Kosten der regulierten Mietleitungen, sondern gege-
benenfalls auch die übrigen Kosten des kommerziellen Mietleitungsange-
bots zu betrachten sind, auch wenn Letzteres mangels Marktbeherrschung
nicht der fernmelderechtlichen Regulierung unterliegt. Andernfalls könnte
kaum je überprüft werden, ob in Bezug auf die regulierten Mietleitungs-
preise namentlich die Grundsätze der Kostenorientierung und des Diskri-
minierungsverbots eingehalten werden. Unbestrittenermassen werden in
der angefochtenen Verfügung keine Preise für das kommerzielle Mietlei-
tungsangebot festgesetzt. Es ist zwar nachvollziehbar, dass sich die ange-
fochtene Verfügung indirekt auf die Preise des kommerziellen Mietleitungs-
angebots von Swisscom in der einen oder anderen Weise auswirken
könnte. Das ist aber die Konsequenz des gesetzlich vorgesehenen Sys-
tems (vgl. in anderem Zusammenhang BGE 142 II 451 E. 5.2.6). Swisscom
vermag daher mit ihrer Rüge nicht durchzudringen, die Vorinstanz habe
ohne gesetzliche Grundlage in die Preise des kommerziellen Mietleitungs-
angebots eingegriffen. Soweit ist das Vorgehen der Vorinstanz nicht zu be-
anstanden.
In der Sache lässt sich indes bei der vorhandenen Aktenlage nicht ab-
schliessend beurteilen, ob der Entscheid der Vorinstanz, dass bei der
Bandbreitenspreizfunktion die Gesamtmenge der Mietleitungen zu berück-
sichtigen sei, ansonsten eine wesentliche Kostenüberschätzung sowie dis-
kriminierende Preise drohen würden, der doch sehr komplexen Modellpra-
xis von Swisscom ausreichend Rechnung trägt. Die Vorinstanz hat in der
Vernehmlassung ihre Begründung zwar nochmals vertieft und ergänzt,
ohne jedoch die von Swisscom erhobenen Rügen mit der erforderlichen
Klarheit zu entkräften. Die zusätzlichen Ausführungen in der Vernehmlas-
sung lassen vielmehr darauf schliessen, dass weiterer Untersuchungsbe-
darf besteht. So merkt die Vorinstanz in der Vernehmlassung selbst an,
dass sich die Kostennachweise von Swisscom rückblickend als nicht ge-
nügend transparent erwiesen hätten.
Im konkreten Fall lässt sich nicht von vornherein ausschliessen, dass die
Kostenüberschätzung um das Drei- bis Vierfache, die die Vorinstanz bei
A-1496/2019
Seite 29
der Bandbreitenspreizfunktion erkannte, hauptsächlich auf eine fehlerhafte
Zuordnung in den Kostenmodellen COSMOS seitens der Behörde zurück-
zuführen ist. Swisscom erhebt in der Beschwerde eine Reihe von substan-
tiierten Einwänden, die einer eingehenden Prüfung durch die Vorinstanz
erfordern. Nach Ansicht von Swisscom ist lediglich eine Korrektur von 1 %
angezeigt. Hier fehlt eine genaue Untersuchung, wie es sich mit der Kos-
tenverteilung zwischen den regulierten und den übrigen Mietleitungen bei
der Methode von Swisscom verhält. Aus Sicht des Bundesverwaltungsge-
richts bedürfen sowohl die Frage nach den gesamten zu berücksichtigen-
den Kosten im Zusammenhang mit den Mietleitungen als auch die Identifi-
zierung des korrekten Verteilschlüssels weiterer Abklärung. Im Rahmen
des Beschwerdeverfahrens haben die Verfahrensbeteiligten zwar ver-
schiedene neue Berechnungen vorgelegt, die jedoch kein einheitliches Bild
ergeben. Es bleibt somit zweifelhaft, ob hinreichende Gründe für eine Kor-
rektur der regulierten Mietleitungspreise vorliegen. Nur wenn dies bejaht
werden kann, besteht Raum für den von der Vorinstanz eingebrachten Kor-
rekturfaktor.
Was die strittige Höhe des vorinstanzlichen Korrekturfaktors betrifft, so ist
sodann fraglich, ob dessen Berechnung und Umsetzung im Zusammenwir-
ken mit der Methode von Swisscom konsistent erfolgt ist. Insbesondere
erscheint aufgrund der Vorbringen von Swisscom unklar, ob dadurch ein-
zelne Faktoren bei der Preisfestlegung doppelt berücksichtigt werden oder
anderweitige Widersprüche in den Kostenmodellen entstehen. Im Falle ei-
ner Korrektur müssten diese Aspekte näher beleuchtet werden. Sollte sich
die Anwendung eines Korrekturfaktors im Rahmen der Methode von
Swisscom letztlich als gänzlich ungeeignet erweisen, wären allenfalls auch
alternative Methoden in Betracht zu ziehen. Dass prüfenswerte Alternati-
ven durchaus vorhanden sind, die gleichfalls eine differenzierte Preisfest-
legung erlauben würden, belegen schon die Ausführungen von Sunrise im
vorliegenden Schriftenwechsel.
10.3 Die Beschwerde von Swisscom erweist sich demnach in diesem
Sinne als begründet. Zu klären bleibt, ob kassatorisch oder reformatorisch
zu entscheiden ist. Hebt das Bundesverwaltungsgericht eine rechtsfehler-
hafte Verfügung auf, entscheidet es in der Sache selbst oder weist diese
ausnahmsweise mit verbindlichen Weisungen an die Vorinstanz zurück
(Art. 61 Abs. 1 VwVG). Als reformatorisches Rechtsmittel gestattet die Be-
schwerde der Rechtsmittelinstanz, über die Kassation hinaus in der Sache
selbst abschliessend zu entscheiden, also das streitige Rechtsverhältnis
zu regeln. Damit wird prozessökonomisch das Verfahren abgekürzt, indem
A-1496/2019
Seite 30
sich nicht nochmals die Vorinstanz und allenfalls erneut die Rechtsmittel-
instanz mit der Sache befassen müssen. Wenn es um Fragen geht, die
besondere Sachkenntnis erfordern oder wenn weitere Tatsachen festzu-
stellen sind, ist es jedoch in der Regel nicht Sache des Bundesverwal-
tungsgerichts, als erste Instanz in einem Fachbereich zu entscheiden, in
dem ein erheblicher Beurteilungsspielraum der fachkundigeren Vorinstanz
zu respektieren ist (vgl. BGE 131 V 407 E. 2.1.1; BVGE 2013/32 E. 5.4.5,
2009/10 E. 7; WEISSENBERGER/HIRZEL, Praxiskommentar, Art. 61 Rz. 11,
MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 3.193 ff.; je mit Hinweisen).
Da es sich bei der Anwendung der Bandbreitenspreizfunktion um einen
äusserst technischen Bereich handelt, rechtfertigt es sich, dass die Vor-
instanz als mit den Verhältnissen besser vertraute Fachbehörde die erfor-
derlichen Sachverhaltsabklärungen vornimmt. Dies gilt umso mehr, als ge-
stützt darauf Entscheidungen zu treffen sind, bei denen ihr ein grosser Be-
urteilungsspielraum zukommt und die von präjudizieller Bedeutung für zu-
künftige Zugangsverfahren sein könnten. Entgegen der Ansicht von
Swisscom ist deshalb – trotz der langen Verfahrensdauer – kassatorisch
zu entscheiden. Ein Rückweisungsentscheid hat für die Parteien zudem
den Vorteil, dass der Instanzenzug gewahrt bleibt. Im wiederaufzunehmen-
den Verfahren wird die Vorinstanz nach erfolgter Sachverhaltsabklärung
und unter Einbezug der Parteivorbringen erneut zu prüfen haben, ob für
die Anwendung des Korrekturfaktors ein hinreichender Grund besteht und
ob dessen Berechnung sowie Umsetzung korrekt erfolgt ist. Sofern von
Entscheidrelevanz werden im Sinne von aArt. 11a Abs. 1 FMG – auf den
sich Swisscom in ihrer Beschwerde ausdrücklich beruft – auch die Bedin-
gungen, die einen wirksamen Wettbewerb fördern, sowie die Auswirkun-
gen des Entscheides auf konkurrierende Einrichtungen angemessen zu
berücksichtigen sein. Schliesslich werden die regulierten Mietleitungs-
preise auch hinsichtlich der von der Vorinstanz in der Vernehmlassung er-
kannten Fehlern, namentlich bei der Anwendung des Gleitpfades, neu zu
beurteilen sein.
11.
Die Beschwerde von Swisscom erweist sich in diesem Punkt somit als be-
gründet und die Angelegenheit ist an die Vorinstanz zur Neubeurteilung
zurückzuweisen.
Bei diesem Ergebnis erübrigt es sich, auf die formellen Rügen von
Swisscom näher einzugehen.
A-1496/2019
Seite 31
Relevante Kosteninformationen
12.
12.1 Swisscom macht in ihrer Beschwerde geltend, es seien die verfügten
Preissenkungen aufzuheben, welche die relevanten Kosteninformationen
in den überarbeiteten Kostennachweisen 2013N bis 2014N nicht berück-
sichtigen würden. Anwendbar sei insbesondere der neue Normpositionen-
Katalog (NPK) und die neue Baunorm SN 640 535c (nachfolgend: neue
Baunorm). Sie rügt, die Vorinstanz sei nicht befugt, für die Preise 2013 und
2014/1 auf den alten NPK und die alte Baunorm SN 640 535b (nachfol-
gend: alte Baunorm) sowie für die Preise 2014/2 ebenfalls auf den alten
NPK und – mit Ausnahme der Belagsarbeiten – auf die alte Baunorm ab-
zustellen. Analoges gelte für das Vorgehen der Vorinstanz bezüglich des
Ingenieurhonorars, der Verlegungstiefe in Wiesen und der Stundensätze
OSS/BSS (Operating- und Business-Supportsysteme). Angesichts des
vorgezogenen MEA-Wechsels gemäss Rückweisungsentscheid
A-549/2014 vom 18. Januar 2016 stehe es Swisscom zu, Berichtigungen
an den ursprünglichen Kostennachweisen vorzunehmen. Die neue Aus-
gangslage des MEA-Wechsels bewirke, dass die veralteten Versionen des
NPK und der Baunorm keine validen Modellgrundlagen mehr böten. Es
liege die singuläre Konstellation vor, dass die rückwirkende Änderung der
regulatorischen Vorgaben gar nicht in den ursprünglichen Kostennachwei-
sen hätten berücksichtig werden können. In den ursprünglichen Kosten-
nachweisen habe Swisscom den neuen NPK und die neue Baunorm noch
nicht angewandt, obwohl diese damals bereits existiert hätten. Auf diese
Weise habe sie Investitionen hergeleitet, die beträchtlich unter den Inves-
titionen gemäss den neuen Regelwerken lägen. Da die verwendeten Ver-
sionen schon zum damaligen Zeitpunkt veraltet gewesen seien, sei eine
Ablösung überfällig. In der angefochtenen Verfügung werde an keiner
Stelle behauptet, dass der neue NPK und die neue Baunorm die relevanten
Kosten nicht korrekt wiedergäben.
In der weiteren Begründung legt Swisscom dar, dass Sunrise in der dama-
ligen Beschwerde vom 31. Januar 2014 den NPK und die Baunorm nicht
thematisiert habe, weshalb sich das Bundesverwaltungsgericht im Rück-
weisungsentscheid nicht dazu geäussert habe. Die Vorinstanz wäre indes
schon aufgrund der Anweisungen des Rückweisungsentscheids verpflich-
tet gewesen, deren Anwendung im Rahmen der zu treffenden Übergangs-
massnahmen für den vorgezogenen MEA-Wechsel zu prüfen. Dass nur
A-1496/2019
Seite 32
Sunrise die Verfügung vom 18. Dezember 2013 angefochten habe, be-
deute nicht, dass die Kostennachweise nicht angepasst werden dürften.
Relevant sei einzig, dass die Kostenmodellierung korrekt und in Überein-
stimmung mit Anhang 3 aComComV erfolge. Die Vorinstanz setze sich mit
den aktuellen Kosteninformationen nicht auseinander, wodurch sie den
Gehörsanspruch von Swisscom verletze. Indem die Vorinstanz bei den
Preisen 2013 und 2014 den neuen NPK und die neue Baunorm nicht be-
rücksichtige, leite sie in nicht objektiver Weise zu tiefe, insgesamt nicht
mehr kostenorientierte Preise her. Die resultierenden Preissenkungen
seien unverhältnismässig, besonders da sie auch alle Folgejahre beträfen.
Die Bewertung der Kabelkanalisationen gemäss der neuen IRA-Methode
beruhe auf der Grundlage der Investitionskosten für das zweite Halbjahr
2014 und werde anschliessend nur noch gemäss Art. 54a Abs. 4 Bst. b
FDV 2014 angepasst. Überdies sei ein widersprüchliches Vorgehen der
lnstruktionsbehörde zu rügen. Mit Schreiben vom 4. März 2016 sei
Swisscom explizit aufgefordert worden, die ursprünglichen Kostennach-
weise bezüglich bisher festgestellter Fehler oder während des Verfahrens
erhaltener zusätzlicher Informationen zu korrigieren. Andere Anpassungen
gegenüber den ursprünglichen Kostennachweisen seien von der Vor-
instanz denn auch akzeptiert worden.
12.2 Sunrise schliesst im Schriftenwechsel auf Abweisung der Beschwerde
von Swisscom. Sie bestreitet die Vorbringen von Swisscom im Einzelnen
und stellt sich im Wesentlichen auf den Standpunkt, dass sich die Rahmen-
bedingungen betreffend NPK und Baunorm aufgrund des Rückweisungs-
entscheids A-549/2014 vom 18. Januar 2016 nicht verändert hätten. Die
Berücksichtigung der alten Versionen in den ursprünglichen Kostennach-
weisen sei kein Fehler, sondern habe der konstanten Bewertungspraxis
entsprochen. Swisscom sei nicht berechtigt, die Überarbeitung der Kosten-
nachweise dazu zu nutzen, die fraglichen Preise zu erhöhen.
12.3 Die Vorinstanz hält in der Vernehmlassung an der angefochtenen Ver-
fügung fest. Sie führt zur Begründung aus, es sei abzulehnen, dass
Swisscom rückwirkend den neuen NPK und die neue Baunorm in den über-
arbeiteten Kostennachweisen 2013N bis 2014N anwende. Die hier stritti-
gen Bewertungsgrundlagen stünden nicht im Zusammenhang mit dem
Technologiewechsel und damit auch nicht mit dem Rückweisungsent-
scheid A-549/2014 vom 18. Januar 2016. Für den Kostennachweis des
Jahres 2013 bestehe daher ohnehin aufgrund des Rückweisungsent-
scheids kein Anpassungsbedarf. Auch für den Kostennachweis des zwei-
A-1496/2019
Seite 33
ten Halbjahres 2014 sei Swisscom ursprünglich selbst noch davon ausge-
gangen, dass grundsätzlich der alte NPK und die alte Baunorm die korrekte
Basis für die Preisbestimmung sei. Diese Auffassung habe Swisscom im
Laufe des vorinstanzlichen Verfahrens bekräftigt. Die vorgenommenen
nachträglichen Anpassungen der Kostennachweise des Jahres 2014 sei-
tens von Swisscom seien unter diesen Voraussetzungen nicht begründet.
Soweit Swisscom die Anpassungen mit der neuen Kostenrechnungsme-
thode für Kabelkanalisationen in Verbindung bringe, gelte es zweierlei zu
beachten. Einerseits habe die neue Regelung keine rückwirkende Wirkung
entfaltet. Sie komme wie in den ursprünglichen Kostennachweisen ab dem
zweiten Halbjahr 2014 zum Einsatz. Andererseits habe der Verordnungs-
geber im Erläuternden Bericht FDV empfohlen, bei der Bestimmung des
durchschnittlich gebundenen Kapitals auf die bisherigen Erfahrungen zu-
rückzugreifen, weil dies mit den geringsten Änderungen verbunden sei. Vor
diesem Hintergrund sei es befremdend, wenn Swisscom die Gelegenheit
zur Überarbeitung der Kostennachweise dazu nutze, die fraglichen Inves-
titionen um mehr als 10 % zu erhöhen, zumal sich die neue Methode stär-
ker an den tatsächlichen Gegebenheiten orientieren solle. Es könne davon
ausgegangen werden, dass Swisscom ihre Kabelkanalisationsanlagen in
der Realität bereits deutlich stärker abgeschrieben habe. Die Vorinstanz
habe in der angefochtenen Verfügung ihre bisherige Praxis dargelegt, un-
ter welchen Umständen sie nachträgliche Anpassungen am Kostennach-
weis als rechtens erachte: Entweder liege ein offensichtlicher Fehler vor
oder während des Verfahrens komme es durch lnstruktionshandlungen zu
neuen Erkenntnissen, die ein alternatives Vorgehen nahelegen würden. Es
sei klarzustellen, dass es weiterhin zulässig sei, offensichtliche Fehler
nachträglich zu korrigieren, wobei die Verantwortung hierfür in erster Linie
bei der Gesuchsgegnerin liege. Grundlegende Modellanpassungen hätten
aber insbesondere aus Gründen der Transparenz und Rechtssicherheit bei
der Bereitstellung des Basisangebotes zu erfolgen. Der Anspruch von
Swisscom lasse sich auch nicht aus dem Instruktionsverfahren ableiten,
zumal das BAKOM bei der Aufforderung zur Aktualisierung der Kosten-
nachweise auch Fragen zum alten NPK gestellt habe.
13.
13.1 Der NPK ist eine Sammlung von standardisierten Leistungsbeschrei-
bungen, erarbeitet von der Schweizerischen Zentralstelle für Baurationali-
sierung (CRB) und der Vereinigung Schweizerischer Strassenfachleute
(VSS). Die Baunorm SN 640 535, herausgegeben vom VSS, enthält die
Normen zu Grabarbeiten im Strassenbereich. Der NPK und die Baunorm
A-1496/2019
Seite 34
dienen in den Kostenmodellen von Swisscom der Bewertung der Kabelka-
nalisationen.
Infolge des Rückweisungsentscheids A-549/2014 vom 18. Januar 2016 for-
dert Swisscom die Berücksichtigung relevanter Kosteninformationen ge-
mäss ihren überarbeiteten Kostennachweisen 2013N bis 2014N ein, dies
insbesondere hinsichtlich des neuen NPK und der neuen Baunorm. Die
Vorinstanz und Sunrise sind demgegenüber der Ansicht, es seien die bis-
herigen Bewertungsgrundlagen gemäss den ursprünglichen Kostennach-
weisen von Swisscom massgebend.
13.2 Swisscom wandte im Basisangebot 2013 und im ursprünglichen Kos-
tennachweis 2013 vom 26. März 2013 den alten NPK und die alte Baunorm
an. Abweichend dazu führte Swisscom im überbearbeiteten Kostennach-
weis 2013N vom 30. Juni 2016 den neuen NPK und die neue Baunorm ein.
Für die strittigen Preise des Jahres 2013 greift primär die Bindungswirkung
des Rückweisungsentscheids A-549/2014 vom 18. Januar 2016. Das gilt
grundsätzlich unbeschadet der Tatsache, dass sich das Bundesverwal-
tungsgericht im damaligen Verfahren mit der Anwendung des NPK und der
Baunorm nicht eigens befasst hat (vgl. vorstehend E. 7.4). Zwischen den
Verfahrensbeteiligten ist unbestritten, dass der NPK und die Baunorm
keine direkten Elemente des MEA-Wechsels bilden, welcher zur Neubeur-
teilung an die Vorinstanz zurückgewiesen wurde. Entgegen der Ansicht von
Swisscom lässt sich auch keinen indirekten inhaltlichen Zusammenhang
unter dem Gesichtspunkt herstellen, dass der MEA-Wechsel weitreichende
Änderungen in der Kostenmodellierung zeitigt. Im Rückweisungsentscheid
erwog zwar das Bundesverwaltungsgericht, dass die Vorinstanz die nöti-
gen Übergangsmassnahmen für den MEA-Wechsel zu treffen habe, um
eine verlässliche Preisentwicklung sicherzustellen und die negativen Fol-
gen eines wesentlichen Technologiewechsels abzufedern. Gleichzeitig
wies es jedoch darauf hin, dass der Vorinstanz ein erheblicher Ermessens-
spielraum zustehe (Urteil des BVGer A-549/2014 vom 18. Januar 2016
E. 10.4 und E. 11). Im wiederaufgenommenen Verfahren wurde von der
Vorinstanz als Übergangsmassnahmen eine Vorverschiebung des Perfor-
mance-Deltas und des Gleitpfades gewählt, wie es auch die FDV 2014 für
den Zeitraum ab 1. Juli 2014 vorsieht. Aus Überlegungen der Kontinuität
erscheint das vorinstanzliche Vorgehen sachgerecht. Es besteht deshalb
kein Anlass, mit Blick auf den MEA-Wechsel weitergehende Übergangs-
massnahmen für die Preise 2013 zu gewähren, wie von Swisscom im Er-
gebnis eingefordert.
A-1496/2019
Seite 35
13.3 Swisscom stützte sich in den beiden Basisangeboten 2014 und in den
beiden ursprünglichen Kostennachweisen 2014 vom 25. April 2014 resp.
12. September 2014 ebenfalls noch auf den alten NPK und teils auf die alte
Baunorm ab. Nur betreffend Belagsarbeiten fand die neue Baunom im ur-
sprünglichen Kostennachweis 2014/2 Anwendung. Im Rahmen der über-
bearbeiteten Kostennachweise 2014N vom 30. Juni 2016 führte Swisscom
den neuen NPK und die neue Baunorm vollständig ein.
Vorliegend handelte es sich um einen bewussten unternehmerischen Ent-
scheid von Swisscom, für die Preise des Jahres 2014 den alten NPK und
teils die alte Baunorm in den ursprünglichen Kostennachweisen zu verwen-
den. Für den damaligen Zeitpunkt hat sowohl Swisscom wie auch letztend-
lich die Vorinstanz in Ausübung ihres Ermessens die alten Bewertungs-
grundlagen als sachgerecht eingestuft. Die nachträglichen Anpassungen
hin zum neuen NPK und zur neuen Baunorm begründet Swisscom haupt-
sächlich mit dem MEA-Wechsel, der aber – wie in der vorherigen Erwä-
gung aufgezeigt – in keinem direkten oder indirekten Zusammenhang zu
den fraglichen Bewertungsgrundlagen steht. Obschon zum damaligen Zeit-
punkt der neue NPK und die neue Baunorm bereits existierten, kann dem-
nach davon ausgegangen werden, dass die alten Versionen für eine Über-
gangsphase durchaus noch geeignet waren, um als Bewertungsgrundla-
gen kostenorientierte Preise für das Jahr 2014 herzuleiten. Der NPK und
die Baunorm weisen keinen rechtssatzähnlichen Charakter auf, der von
Gesetzes wegen die Anwendung der aktuellen Versionen verlangen würde.
Die von Swisscom gerügte Verletzung fernmelderechtlicher Bestimmun-
gen, so auch von Anhang 3 aComComV, ist nicht erkennbar. Vielmehr
bringt die Vorinstanz zu Recht überwiegende Gründe im Sinne der Trans-
parenz und Rechtssicherheit vor, die dagegen sprechen, dass Swisscom
die überarbeiteten Kostennachweise 2014 nachträglich zu ihren eigenen
Gunsten anpasst. An dieser Stelle braucht nicht weiter geklärt zu werden,
ob allenfalls weitere materielle oder formelle Hürden der von Swisscom an-
gestrebten Anpassungen der Basisangebote resp. der ursprünglichen Kos-
tennachweise 2014 entgegenstünden (vgl. BVGE 2010/19 E. 13.5 ff.).
13.4 Des Weiteren bleibt zu prüfen, wie es sich mit den Preisen der Folge-
jahre bis 2016 verhält. Mit den am 1. Juli 2014 in Kraft getretenen Ände-
rungen der FDV werden die Kabelkanalisationen nicht mehr Bottom-up,
sondern mittels IRA-Methode bewertet (Art. 54a FDV 2014). Im Hinblick
auf diese Verordnungsänderung macht Swisscom geltend, die Fehler im
ursprünglichen Kostennachweis 2014/2 seien zu korrigieren, um zukünftig
A-1496/2019
Seite 36
eine korrekte Bewertung der Kabelkanalisationen gemäss IRA-Methode si-
cherzustellen.
Auch in diesem Zusammenhang ist festzuhalten, dass Swisscom sich zum
damaligen Zeitpunkt, als sie das Basisangebot resp. den ursprünglichen
Kostennachweis 2014/2 erstellt hat, für die grundsätzliche Anwendung des
alten NPK und der alten Baunorm ausgesprochen hat. Diese unternehme-
rische Entscheidung hat sie in Kenntnis der Verordnungsänderung getrof-
fen. Auch die Vorinstanz sieht im Hinblick auf die neu geltende IRA-Me-
thode keine Veranlassung für eine Änderung der Bewertungsgrundlagen.
Bei der Beurteilung dieser Fachfrage steht ihr ein Ermessens- und Beurtei-
lungsspielraum zu. Es ist daher davon auszugehen, dass trotz Anwendung
des alten NPK und teils der alten Baunorm im Kostennachweis 2014/2 ein
– zumindest vertretbarer – Ausgangswert besteht, um die Kabelkanalisati-
onen nach der IRA-Methode in den Folgenjahren bis 2016 gesetzeskon-
form zu bewerten. Dementsprechend erweist sich auch die gerügte Verlet-
zung des Verhältnismässigkeitsprinzips als unbegründet.
13.5 Aus diesen Ausführungen ergibt sich, dass Swisscom betreffend NPK
und Baunorm auf den Inputparametern, die sie ihren ursprünglichen Kos-
tennachweisen 2013 bis 2014 zugrunde gelegt hat, zu behaften ist. Über-
dies besteht auch eine genügende Ausgangslage, um die Kabelkanalisati-
onen gemäss IRA-Methode in den Folgejahren bis 2016 zu bewerten. Die
Vorinstanz hat somit relevante Kosteninformationen nicht unberücksichtigt
gelassen. Sie setzt sich in ihren Erwägungen eingehend und in objektiver
Weise mit den Vorbringen von Swisscom auseinander, weshalb ihr Vorge-
hen auch in formeller Hinsicht nicht zu beanstanden ist.
Im Zusammenhang mit den relevanten Kosteninformationen rügt
Swisscom in ihrer Beschwerde zusätzlich das Vorgehen der Vorinstanz be-
züglich des Ingenieurhonorars, der Verlegungstiefe in Wiesen und der
Stundensätze OSS/BSS. Zu den letzteren zwei Elementen bringt
Swisscom indes keine eigenständige Begründung vor. In Berücksichtigung
der Aktenlage kann daher auf die vorstehenden Erwägungen verwiesen
werden. Auf die Frage des Ingenieurhonorars ist in den nachfolgenden
E. 16 ff. gesondert einzugehen.
A-1496/2019
Seite 37
14.
14.1 Swisscom beruft sich in ihrer Beschwerde ergänzend auf das Instruk-
tionsschreiben des BAKOM vom 4. März 2016 und damit auf den Vertrau-
ensschutz.
14.2 Der in Art. 9 BV verankerte Grundsatz von Treu und Glauben verleiht
einer Person Anspruch auf Schutz des berechtigten Vertrauens in behörd-
liche Zusicherungen oder sonstiges, bestimmte Erwartungen begründen-
des Verhalten der Behörden. Dies kann zur Folge haben, dass eine ge-
setzliche Regelung im Einzelfall nicht angewandt und eine im Widerspruch
zur gesetzlichen Ordnung stehende Anordnung getroffen wird. Dieser
Schutz setzt voraus, dass eine Behörde dem Betroffenen eine konkrete
Auskunft oder Zusicherung erteilt hat, dass sie dafür zuständig war, dass
der Adressat die Unrichtigkeit der Angabe nicht erkennen konnte und dass
er im Vertrauen auf die erhaltene Auskunft nicht wieder rückgängig zu ma-
chende Dispositionen getroffen hat. Schliesslich scheitert die Berufung auf
Treu und Glauben dann, wenn ihr überwiegende öffentliche Interessen ge-
genüberstehen (vgl. BGE 137 I 69 E. 2.5.1, 131 II 627 E. 6.1; HÄFELIN/MÜL-
LER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 624 ff.; je mit Hinweisen).
14.3 Mit Swisscom ist einig zu gehen, dass aus dem Instruktionsschreiben
des BAKOM vom 4. März 2016 nicht eindeutig hervorgeht, dass die Über-
arbeitungen der Kostennachweise sich ausschliesslich auf den vorgezoge-
nen MEA-Wechsel beschränken sollten. In jenem Schreiben nimmt der
MEA-Wechsel sicherlich eine zentrale Stellung ein. Gleichzeitig merkt die
Instruktionsbehörde aber in der Beilage an, sie gehe davon aus, dass
Swisscom alle Dokumente der Kostennachweise hinsichtlich bisher festge-
stellter Fehler oder zusätzlicher Informationen korrigieren werde. Diese
Textpassage, auf die sich Swisscom beruft, ist allerdings für sich allein
noch nicht geeignet, schützenswertes Vertrauen zu begründen. Die Auffor-
derung an Swisscom, in allen Dokumenten Korrekturen vorzunehmen, ist
in sehr allgemeiner Form gehalten und bezieht sich nicht spezifisch auf die
hier hauptsächlich strittigen Fragen des NPK und der Baunorm. Zudem
hätte der sachkundigen Swisscom klar sein müssen, dass die von ihr wäh-
rend laufendem Verfahren vorgenommenen Anpassungen der Kosten-
nachweise von der Vorinstanz nicht ohne Weiteres akzeptiert, sondern auf
ihre Rechtmässigkeit überprüft würden. Es liegt somit keine auf den kon-
kreten Sachverhalt bezogene, vorbehaltlos erteilte Auskunft der zuständi-
gen Behörde vor, die geeignet wäre, gegenüber Swisscom eine schützens-
werte Vertrauensgrundlage zu bilden.
A-1496/2019
Seite 38
14.4 Aus dem Vertrauensschutz lässt sich somit ebenfalls keinen Anspruch
von Swisscom ableiten, die relevanten Kosteninformationen in den Kosten-
nachweisen nachträglich anzupassen.
15.
Die Beschwerde von Swisscom erweist sich in diesem Punkt somit insge-
samt als unbegründet und ist abzuweisen.
Zuschlagsatz Ingenieurhonorar
16.
16.1 Swisscom macht in ihrer Beschwerde geltend, die vorinstanzliche
Senkung des Zuschlagsatzes für das Ingenieurhonorar von 10 % auf 5 %
in den Kostennachweisen der Jahre 2013 bis 2016 sei aufzuheben. Sie
rügt, der von ihr neu eingesetzte Honorarsatz von 10 % entspreche dem
Grundsatz der Kostenorientierung. Swisscom habe einlässlich aufgezeigt,
dass die Plausibilisierung anhand der Honorarordnung 103 des Schweize-
rischen Ingenieur- und Architekten-Vereins (SIA) sachgerecht sei. Auch bei
konservativen Annahmen zu den lnputparametern ergebe sich in jedem
Fall ein Honorarsatz von rund 10 %. Ihre Referenzprojekte würden diesen
Wert bestätigen.
Der bisherige Honorarsatz von 5 % aus dem Jahr 2008, so Swisscom in
der weiteren Begründung, sei nach mehr als einem Jahrzehnt einer Über-
prüfung zu unterziehen (vgl. Verfügung der Vorinstanz Aktenzeichen
330.29 vom 9. Oktober 2008 E. 4.10, < www.comcom.admin.ch > Die Kom-
mission > Entscheide >, abgerufen am 7. Juni 2021 [nachfolgend: Verfü-
gung vom 9. Oktober 2008]). Die Voraussetzungen für Modellanpassungen
könnten nicht gleichgesetzt werden mit den hohen Anforderungen, welche
für Änderungen der Behörden- oder Gerichtspraxis gälten. Beim neuen Ho-
norarsatz von 10 % in den überarbeiteten Kostennachweisen handle es
sich um eine angezeigte Weiterentwicklung, besonders da die bisherigen
Überlegungen fehlerhaft gewesen seien. Entgegen der Ansicht der Vor-
instanz sei eine örtlich regionale Aufteilung nach Baulosen für die Herlei-
tung des Ingenieurhonorars angezeigt, da die Planungs- und Projektie-
rungsarbeiten in der föderalistisch geprägten Schweiz Kenntnisse der lo-
kalen Gegebenheiten voraussetzen würden. Die Annahme eines einzigen
Bauloses entspreche nicht der Herangehensweise einer effizienten Anbie-
terin. Unklar bleibe, auf welche Maximalstundenansätze die Vorinstanz re-
A-1496/2019
Seite 39
ferenziere. Die Koordination der Bau- und Liegenschaftsorgane des Bun-
des (KBOB) dürfe aus kartellrechtlichen Überlegungen keine Stundenan-
sätze mehr publizieren. Schliesslich sei die Plausibilisierung der Vorinstanz
auch insofern nicht zielführend, als ein landesweites Telekommunikations-
netz nicht innerhalb eines Jahres von 1'800 Ingenieuren bzw. von zwei In-
genieuren pro Anschlussnetz geplant werden könne. So sei nicht berück-
sichtigt, dass das Ingenieurhonorar nicht nur die eigentlichen Ingenieurleis-
tungen, d.h. Planung und Projektierung Tiefbau abdecke, sondern auch
weitere Leistungen damit abgegolten würden, z.B. im Bereich der Baulei-
tung. Ausserdem habe die Vorinstanz Effizienzüberlegungen doppelt be-
rücksichtigt, einerseits bei den Baukosten für die Erstellung eines schweiz-
weiten Telekommunikationsnetzes und anderseits nochmals beim Ingeni-
eurhonorar. Der Honorarsatz von 5 % führe dazu, dass die Kosten der In-
genieurleistungen bei Weitem nicht gedeckt würden, was dem Grundsatz
der Kostenorientierung widerspreche. Die Vorinstanz habe sich mit dem
substantiierten Vorbringen von Swisscom in Verletzung des Gehörsan-
spruchs nicht auseinandergesetzt. Diese Vorgehensweise sei im Ergebnis
als Rechtsverweigerung zu qualifizieren. Die Festsetzung des Ingenieurho-
norars von 10 % sei sodann bereits für das Jahr 2013 vorzunehmen. An-
gesichts der geänderten Rahmenbedingungen gemäss Rückweisungsent-
scheid A-549/2014 vom 18. Januar 2016 liege keine unzulässige nachträg-
liche Anpassung der Kostennachweise vor.
16.2 Sunrise schliesst im Schriftenwechsel auf Abweisung der Beschwerde
von Swisscom. Sie bestreitet die Rügen von Swisscom im Einzelnen und
führt unter Verweis auf ein Referenzprojekt eigene Gründe an, weshalb der
seit 2008 bestehende Ingenieurhonorarsatz von 5 % beizubehalten sei. Sie
stellt sich auf den Standpunkt, dass sich die Kontrollrechnung der Vor-
instanz bereits auf konservative Annahmen stütze, was den Stundenansatz
und die Anzahl Ingenieure betreffe. Hinzu komme, dass infolge der Inter-
vention der Wettbewerbskommission (WEKO) sich die Stundensätze von
Ingenieuren gegenüber 2008 teilweise deutlich reduziert hätten. Das be-
deute, dass heute bei einem gleichbleibenden Honorar von 5 % der Bau-
summe mehr Ingenieurstunden geleistet werden könnten.
16.3 Die Vorinstanz hält in der Vernehmlassung an der angefochtenen Ver-
fügung fest. Sie führt zur Begründung aus, dass der von Swisscom einge-
setzte Zuschlagsatz für das Ingenieurhonorar von 10 % auf 5 % herabzu-
setzen sei. Für die Jahre 2013 und 2014/1 gelte auch in diesem Zusam-
menhang, dass auf den ursprünglichen Wert von 5 % in den Kostennach-
weisen zurückzugreifen sei, welcher einer bewussten Entscheidung von
A-1496/2019
Seite 40
Swisscom entspreche. Für die nachfolgenden Kostennachweise der Jahre
2014/2 bis 2016 sei entscheidend, ob eine Änderung der seit 2008 bewähr-
ten Praxis angezeigt wäre. Die Ausführungen von Swisscom brächten in-
des keine neuen Erkenntnisse mit sich und die massgeblichen Rahmenbe-
dingungen hätten sich seitdem nicht verändert. Die Vorinstanz habe sich
bereits 2008 mit den nahezu gleichen Argumenten von Swisscom ausei-
nandergesetzt. Sie erachte daher den Honorarsatz von 5 % weiterhin als
angemessene Modellannahme. Mit dem resultierenden Entgelt könnten
mehr als 1'800 Ingenieure zum Maximalstundensatz, der von der KBOB
empfohlen werde, ein Jahr lang beschäftigt werden. Das entspreche durch-
schnittlich zwei Ingenieuren pro Anschlussnetz. Ihre Plausibilisierung be-
ziehe sich auf die aktuellen Gegebenheiten von 2014 bis 2016.
17.
17.1 Beim sog. Ingenieurhonorar handelt es sich um einen Zuschlagsatz
in den Kostennachweisen, mit welchem die Ingenieurleistungen zum Bau
der Kabel- und Rohranlagen abgegolten werden. Der Ingenieurhonorar-
satz ist für alle Kostennachweise 2013 bis 2016 relevant, da er nicht nur
Kabelkanalisationen, sondern auch die Kabel selbst betrifft.
Mit Blick auf den MEA-Wechsel hat Swisscom den Ingenieurhonorarsatz
einer Überprüfung unterzogen und ihn in der Folge von 5 % auf 10 % er-
höht, dies erstmals im Basisangebot 2014/2 und im ursprünglichen Kos-
tennachweis 2014/2. Aufgrund des Rückweisungsentscheids A-549/2014
vom 18. Januar 2016 passte Swisscom den Honorarsatz auch in den über-
arbeiteten Kostennachweisen 2013N und 2014/1N von 5 % auf 10 % an.
Die Vorinstanz und Sunrise sehen demgegenüber den bisherigen Honorar-
satz von 5 % weiterhin als angemessene Modellannahme an.
17.2 Wie von der Vorinstanz zutreffend erkannt, verhält sich die Sachlage
für 2013 und 2014/1 analog zu den vorgängig behandelten Fragen des
NPK und der Baunorm.
Swisscom wandte im Basisangebot 2013 und im ursprünglichen Kosten-
nachweis 2013 vom 26. März 2013 den bestehenden, tieferen Ingenieurho-
norarsatz von 5 % als Modellannahme an. Für dieses Jahr greift primär die
Bindungswirkung des Rückweisungsentscheids A-549/2014 vom 18. Ja-
nuar 2016. Ein direkter oder indirekter sachlicher Zusammenhang zur
Frage des MEA-Wechsels ist auch hier zu verneinen. Für 2013 hat die Vor-
instanz daher mit Recht auf dem von Swisscom ursprünglich eingesetzten
A-1496/2019
Seite 41
Wert für das Ingenieurhonorar von 5 % beharrt (vgl. vorstehend E. 7.4 und
13.2).
Swisscom behielt sodann im Basisangebot 2014/1 und im ursprünglichen
Kostennachweis 2014/1 vom 25. April 2014 ebenfalls den Ingenieurhono-
rarsatz von 5 % bei. Zum damaligen Zeitpunkt hat sie selbst demnach kei-
nen Bedarf gesehen, den Honorarsatz auf 10 % zu erhöhen. Unter Verweis
auf die vorstehenden Erwägungen sprechen gleichfalls überwiegende
Gründe der Transparenz und Rechtssicherheit dagegen, dass Swisscom
den Kostennachweis 2014/1 nachträglich zu ihren eigenen Gunsten an-
passt (vgl. vorstehend E. 13.3).
17.3
17.3.1 Swisscom führte erstmals den höheren Ingenieurhonorarsatz von
10 % im Basisangebot 2014/2 und im ursprünglichen Kostennachweis
2014/2 vom 12. September 2014 ein. Zu klären bleibt, ob ab diesem Zeit-
raum bis 2016 die vorinstanzliche Herabsetzung des Honorarsatzes auf
5 % gerechtfertigt ist.
17.3.2 Der Zuschlagsatz für das Ingenieurhonorar wurde von der Vor-
instanz in der Verfügung vom 9. Oktober 2008 eingehend geprüft und da-
mals von 15.3 % auf 5 % für die Jahre 2007 und 2008 gesenkt. In jener
Verfügung erwog die Vorinstanz im Wesentlichen, dass die SIA die sog.
k-Werte aus wettbewerbsrechtlichen Gründen nicht mehr publiziere, die für
die Berechnung des Honorarprozentsatzes nach den SIA-Normen 103 (rei-
ner Tiefbau) und 108 (Kabelbau und Tiefbau) essentiell seien. Der zuletzt
verfügbare Wert aus der SIA-Norm 108 von knapp über 8 % könne aber
als Anhaltspunkt für den maximalen Prozentsatz herangezogen werden.
Der von der Gesuchstellerin erwähnte Prozentsatz von 2 % erscheine dem-
gegenüber eher als Minimalansatz. In Anbetracht des unbestrittenen Um-
standes, dass bei zunehmendem Bauvolumen der Honorarprozentsatz ab-
nehme und angesichts der Höhe des zur Diskussion stehenden Bauvolu-
mens erscheine es sachgerecht, den Honorarprozentsatz bei 5 % festzu-
legen. Mit diesem Honorarprozentsatz könnten mehr als 1'800 Ingenieure
zum Maximalstundensatz, der von der KBOB empfohlen werde, ein Jahr
lang beschäftigt werden. Dieses Ergebnis zeige, dass der festgelegte Wert
von 5 % durchaus plausibel sei (Verfügung der Vorinstanz vom 9. Oktober
2008 E. 4.10).
A-1496/2019
Seite 42
17.3.3 Wie eingangs dargelegt, ist eine Korrektur der Kostennachweise nur
angebracht und zulässig, wenn sie auf hinreichenden, von der Vorinstanz
dargelegten Gründen beruht. Auch muss ihre Korrektur den rechtlichen
Rahmen einhalten, tauglich und in sich konsistent sein sowie konsequent
und nachvollziehbar umgesetzt sein (vgl. vorstehend E. 8.5). Zwischen den
Verfahrensbeteiligten ist im Grunde unbestritten, dass sich mit Verfügung
der Vorinstanz vom 9. Oktober 2008 eine Behördenpraxis zum Ingeni-
eurhonorarsatz von 5 % entwickelt hat, welche seitdem konstant bei der
Preisfestlegung zur Anwendung kam. Entgegen des Einwands von
Swisscom ist die Vorinstanz deshalb richtigerweise davon ausgegangen,
dass von der Behörde die Voraussetzungen einer Praxisänderung zu be-
achten sind, sollte der Honorarsatz angepasst werden (vgl. vorstehend
E. 7.5).
In der Sache lässt sich indes bei der vorliegenden Aktenlage nicht ab-
schliessend beurteilen, ob – wie von der Vorinstanz erkannt – die von
Swisscom geforderte Praxisänderung tatsächlich abzulehnen ist oder
nicht. Im angefochtenen Entscheid und in der Vernehmlassung verweist
die Vorinstanz im Wesentlichen auf die bestehende Praxis gemäss Verfü-
gung vom 9. Oktober 2008, ohne diese jedoch näher zu beleuchten. Auf
die von Swisscom dagegen erhobenen substantiierten Einwände geht sie
im Einzelnen nicht ein. Selbst unter Beizug der Erwägungen der Verfügung
vom 9. Oktober 2008 bleibt so im Ergebnis weitestgehend offen, weshalb
die Vorinstanz praxisgemäss gerade die Zahl von 1'800 Ingenieuren resp.
von zwei Ingenieure pro Anschlussnetz als plausible Modellannahme ein-
stuft. Hier fehlen notwendige Erläuterungen zum Kontext dieser Erkennt-
nis. Des Weiteren legt die Vorinstanz nicht dar, weshalb sie die Rügen von
Swisscom hinsichtlich der örtlichen Aufteilung von Baulosen, des verwen-
deten Stundenansatzes und der damit abgegoltenen Ingenieurleistungen
als unbegründet erachtet und an der bestehenden Praxis festhält. Auch
wurde von der Vorinstanz die Frage nicht eigens behandelt, ob beim bis-
herigen Honorarsatz Effizienzeffekte bei den Baukosten und beim Ingeni-
eurhonorarsatz, welcher als Prozentsatz seinerseits von den Baukosten
abhängt, doppelt berücksichtigt werden. Hier fehlt es insgesamt an einer
vertieften Sachverhaltsabklärung resp. Begründung.
Angesichts dieser offenen Fragen zur bestehenden Praxis kann entspre-
chend auch die Forderung von Swisscom nach einer Praxisänderung nicht
adäquat beurteilt werden. Betreffend die Jahre 2014/2 bis 2016 erweist
sich die Angelegenheit somit als nicht spruchreif und sie ist an die Vor-
instanz zur Neubeurteilung des Ingenieurhonorarsatzes zurückzuweisen.
A-1496/2019
Seite 43
Die Vorinstanz wird den von Swisscom geforderten Honorarsatz von 10 %
im Sinne einer möglichen Praxisänderung erneut zu beurteilen haben. Es
ist von ihr zu klären, ob allenfalls eine Praxisänderung aufgrund besserer
Erkenntnisse oder geänderter Umstände vorzunehmen ist. Sofern von Ent-
scheidrelevanz werden dabei auch die von Sunrise eingebrachten Gegen-
argumente in die Prüfung einzubeziehen sein.
17.4 Zusammenfassend sind somit die von der Vorinstanz verfügten An-
passungen des Zuschlagsatzes für das Ingenieurhonorar von 10 % auf 5 %
für 2013 und 2014/1 zu bestätigen. Swisscom ist auf die Inputparameter,
die sie ihren ursprünglichen Kostennachweisen zugrunde gelegt hat, zu
behaften. Für 2014/2, 2015 und 2016 ist die Angelegenheit hingegen zur
Neubeurteilung des Ingenieurhonorarsatzes an die Vorinstanz zurückzu-
weisen.
18.
Die Beschwerde von Swisscom ist in diesem Punkt somit teilweise gutzu-
heissen und die Angelegenheit ist in dem Umfang an die Vorinstanz zur
Neubeurteilung zurückzuweisen. Im Übrigen ist die Beschwerde abzuwei-
sen.
Bei diesem Ergebnis erübrigt es sich, auf die Rechtsverweigerungsrüge
sowie auf die formellen Rügen näher einzugehen, die Swisscom im Zu-
sammenhang mit der Frage der Praxisänderung erhebt.
Glasfaserkabel
19.
19.1 Swisscom macht in ihrer Beschwerde geltend, die verfügte Senkung
der eingesetzten Glasfaserkabelpreise um zusätzliche 10 % in den Kos-
tennachweisen der Jahre 2013 bis 2016 sei aufzuheben. Sie rügt, dass die
Vorinstanz auf die Preisangaben einer einzelnen Lieferantin aus dem Jahr
2015 abstelle, die Sunrise ausgewiesen habe. Swisscom habe indes in
jene Preisangaben aufgrund der geltend gemachten Geschäftsgeheim-
nisse keine Einsicht erhalten, weshalb die angefochtene Verfügung mit
Art. 28 VwVG unvereinbar sei. Es werde bestritten, dass tatsächlich ein
Einsparungspotential von 10 % vorhanden sei, welches Swisscom als die
schweizweit grösste Einkäuferin von Glasfaserkabeln noch nicht ausge-
schöpft habe. Die von ihr verhandelten Preise für Glasfaserkabel würden
die Basis für die Kostenberechnungen bilden, jedoch um 10 % verringert,
um pauschal allfällige Skaleneffekte abzubilden. Es sei fraglich, ob die von
A-1496/2019
Seite 44
Sunrise vorgelegten Preise vergleichbar seien, vor allem was die Lieferbe-
dingung "Franko Baustelle" und die Qualität der Glasfaserkabel betreffe.
Mit ihrem Vorgehen negiere die Vorinstanz den Umstand, dass Durch-
schnittspreisberechnungen regelmässig als geeigneter Massstab für die
Kosten einer hypothetischen Markteintreterin betrachtet würden (vgl.
BVGE 2012/8 E. 29.1.4).
In der angefochtenen Verfügung, so Swisscom in den weiteren Stellung-
nahmen, bleibe unberücksichtigt, dass für die unterschiedlichen Jahre
auch unterschiedliche Preise und Einkaufsbedingungen den Kostennach-
weisen zugrunde gelegt seien. Ihre Auswertung zeige, dass die Preise von
Glasfaserkabeln jährlichen Veränderungen von zwischen minus 15 % und
plus 10 % unterlägen. Dies spreche gegen die pauschale Korrektur. Zudem
werde von der Vorinstanz nicht begründet, weshalb die von Swisscom be-
reits vorgenommene massgebliche Preissenkung für Glasfaserkabel ge-
genüber den vorangegangenen Kostennachweisen nicht ausreichend sei.
Die vorinstanzliche Korrektur sei demnach nicht sachgerecht und verletze
die Anforderungen an eine umfassende Interessenabwägung sowie unvor-
eingenommene Sachverhaltsermittlung.
19.2 Sunrise schliesst im Schriftenwechsel auf Abweisung der Beschwerde
von Swisscom. Sie vertritt den Standpunkt, dass die verfügte Senkung von
10 % für die in den Kostennachweisen verwendeten Glasfaserkabelpreise
eine Korrektur in die richtige Richtung darstelle. Im Einzelnen führt Sunrise
aus, dass sie die vertraulichen Informationen bei den von ihr eingereichten
Preisangaben abgedeckt habe. Sie habe sich dabei an den entsprechen-
den Gepflogenheiten von Swisscom orientiert. Der Inhalt der abgedeckten
Stellen gehe klar aus den eingereichten Listen hervor und stehe somit im
Einklang mit Art. 28 VwVG. Sunrise beziehe ihre Glasfaserkabel von re-
nommierten Herstellerinnen und die vorgelegten Preise entsprächen der
Einkaufskondition "Franko Baustelle". Die Preise seien repräsentativ und
könnten zu diesen Konditionen in der gesamten Schweiz bezogen werden.
Ein direkter Preisvergleich sei deshalb sehr wohl zulässig. Aufgrund der
Preisstabilität in diesem Bereich spiele es auch keine Rolle, welches Jahr
als Referenzjahr für die Berechnung der Preiskorrektur gewählt werde.
Ferner rügt Sunrise in der Beschwerdeantwort, dass die deutlich günstige-
ren sog. Mini-Glasfaserkabel, die Swisscom beim Ausbau ihres FTTH-Net-
zes (Fibre to the home) verwende, in den Kostenmodellen nicht berück-
sichtigt würden.
A-1496/2019
Seite 45
19.3 Die Vorinstanz hält in der Vernehmlassung an der angefochtenen Ver-
fügung fest. Sie führt zur Begründung aus, dass die von Swisscom gewähl-
ten Glasfaserkabeltypen im Grundsatz geeignet seien, um ein glasfaser-
basiertes Netz Bottom-up zu modellieren. Auch wenn andere Glasfaserka-
beltypen bestünden, könnten die im Modell verwendeten Kabel nicht als
veraltet bezeichnet werden. Zudem könnten mit diesen die Betriebs- und
Unterhaltskosten zuverlässiger bestimmt werden und die Kompatibilität sei
sichergestellt. Die von Swisscom gewählten Glasfaserkabeltypen seien da-
her mit den gesetzlichen Vorgaben vereinbar. Wie jedoch die Eingabe von
Sunrise vom 15. Mai 2015 aufzeige, könnten die eingesetzten Glasfaser-
kabel zu günstigeren Konditionen bezogen werden. Sunrise habe darin
Preise von Glasfaserkabeln ausgewiesen, welche qualitativ mit denjenigen
von Swisscom vergleichbar seien. Würden diese Preise mit den Mengen
aus dem Kostennachweis von Swisscom für das Jahr 2015 multipliziert,
zeige sich, dass die resultierenden Investitionen um rund 10 % tiefer lägen.
Der Anpassungsbedarf leite sich auch daraus ab, dass sich die Preise von
Glasfaserkabeln gegenüber früheren Kostennachweisen von Swisscom –
abgesehen von der jährlichen Preisentwicklung – kaum verändert hätten,
obwohl in den Kostennachweisen deutlich grössere Mengen an Glasfaser-
kabeln nachgefragt würden. Die vorinstanzliche Anpassung stelle somit die
Kostenorientierung sicher. Da die von Sunrise eingereichten Unterlagen
Geschäftsgeheimnisse beinhalten würden, sei der pauschale Korrekturan-
satz der einzig gangbare Weg, um die notwendige Effizienzkorrektur durch-
zuführen. Es könne davon ausgegangen werden, dass sich die prozentu-
ale Abweichung über die Jahre – wenn überhaupt – nur geringfügig verän-
dere.
20.
20.1 In der angefochtenen Verfügung werden die Preise von Glasfaserka-
beln in den Kostennachweisen 2013 bis 2016 um 10 % gesenkt. Gemäss
den vorinstanzlichen Erwägungen liegen die resultierenden Investitionen
für Glasfaserkabel um 10 % tiefer, wenn die von Sunrise am 15. Mai 2015
vorgelegten Preise mit den Mengen aus dem Kostennachweis von
Swisscom für das Jahr 2015 multipliziert werden.
In ihrer Beschwerde macht Swisscom eine rechtsfehlerhafte Kostensen-
kung durch die Vorinstanz im Bereich der Glasfaserkabelpreise geltend.
Die Vorinstanz und Sunrise erachten demgegenüber die Korrektur von
A-1496/2019
Seite 46
10 % als gerechtfertigt. Von Sunrise ihrerseits wird in der Beschwerdeant-
wort ergänzend die fehlende Berücksichtigung von Mini-Glasfaserkabeln
in den Kostenmodellen kritisiert.
20.2 In formeller Hinsicht und entgegen der von Swisscom vorgebrachten
Rüge durfte sich die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung auf die
Eingabe von Sunrise vom 15. Mai 2015 stützen, welche für Swisscom nur
in geschwärzter Fassung zugänglich war. Es ist unbestritten, dass es sich
bei den geschwärzten Passagen um Geschäftsgeheimnisse von Sunrise
handelt (vgl. Art. 27 Abs. 1 Bst. b VwVG). Der wesentliche Inhalt der abge-
deckten Geschäftsgeheimnisse geht sodann aus den eingereichten Listen
zusammen mit den Ausführungen von Sunrise hinreichend hervor. In Über-
einstimmung mit Art. 28 VwVG war es Swisscom damit möglich, im vor-
instanzlichen Verfahren in substantieller Weise zu den fraglichen Glasfa-
serpreisen Stellung zu nehmen. Im Zugangsverfahren ist es immanent,
dass die Vorinstanz ihren Entscheid auf Akten stützt, die zahlreiche Ge-
schäftsgeheimnisse enthalten und daher der Gegenpartei nicht uneinge-
schränkt offengelegt werden können. So hat auch Sunrise im vorinstanzli-
chen Verfahren nur Einsicht in die geschwärzten Fassungen der Stellung-
nahmen und Beilagen von Swisscom erhalten. Schon aufgrund des Grund-
satzes der Gleichbehandlung der Parteien bestand für die Vorinstanz keine
Veranlassung, mit der hier zur Diskussion stehenden Eingabe von Sunrise
anders zu verfahren (vgl. vorstehend E. 4.2).
20.3 Auch in materieller Hinsicht sieht das Bundesverwaltungsgericht
keine Gründe, von der Auffassung der sachnahen Vorinstanz abzuwei-
chen. Wie eingangs dargelegt, ist eine Korrektur der Kostennachweise
dann angebracht und zulässig, wenn sie auf hinreichenden, von der Vor-
instanz dargelegten Gründen beruht. Auch muss die Korrektur den rechtli-
chen Rahmen einhalten, tauglich und in sich konsistent sein sowie kon-
sequent und nachvollziehbar umgesetzt sein (vgl. vorstehend E. 8.5).
Nach den schlüssigen Ausführungen der Vorinstanz zeigen die von Sunrise
am 15. Mai 2015 vorgelegten Preisangaben für Glasfaserkabel auf, dass
deutlich tiefere Einkaufspreise auf dem Markt zu erreichen sind, als von
Swisscom in ihren Kostennachweisen angenommen. Wie sich aus den Ak-
ten sowie aus den Stellungnahmen von Sunrise ergibt, lassen jene Preis-
angaben hinsichtlich Qualität und Einkaufsbedingungen ("Franko Bau-
stelle") einen direkten Vergleich zu den Modellannahmen von Swisscom
zu. Auch sonst besteht kein Anlass zur Annahme, dass diese Angaben von
Sunrise ungeeignet wären, um den hier strittigen Sachverhalt abzuklären
A-1496/2019
Seite 47
und einen Preisvergleich vorzunehmen. Hinzu kommt, dass sich die Vor-
instanz nicht nur auf diese Preisangaben von Sunrise vom 15. Mai 2015
stützt. Vielmehr wird der Entscheid auch damit begründet, dass im Ver-
gleich zu den Vorjahren eine weitaus grössere Menge an Glasfaserkabel
modelliert wird, mithin eine hypothetische Markteintreterin verstärkt von
Skaleneffekten profitieren kann. Gemäss der überzeugenden Beurteilung
der Vorinstanz wurden diese Skaleneffekte von Swisscom in den Kosten-
nachweisen nur unzureichend berücksichtigt, auch wenn sie ihre Preise
nach eigenen Angaben im Vergleich zu den Vorjahren schon reduziert hat.
Gestützt auf diese Gesamtbetrachtung der Sach- und Interessenlage ist
die Vorinstanz zu Recht zum Ergebnis gelangt, dass die Modellannahmen
von Swisscom in Bezug auf die Glasfaserpreise nicht kostenorientiert sind.
Damit besteht ein hinreichender Grund für die vorinstanzliche Anpassung.
Was den angewandten Korrekturfaktor von 10 % betrifft, so hat die Vor-
instanz damit sicherlich einen vereinfachten Ansatz gewählt. Swisscom
vermag jedoch nichts vorzubringen, das dieses Vorgehen ernsthaft in
Frage stellen könnte. Da es sich hier um einen prozentualen Korrekturfak-
tor handelt, ist davon auszugehen, dass die von Swisscom geltend ge-
machten jährlichen Unterschiede in den Preisen und Einkaufsbedingungen
in reduziertem Umfang weiterhin in den Kostennachweisen erhalten blei-
ben. Insofern wird auch das grundsätzliche Vorgehen von Swisscom, auf
Durchschnittswerte abzustellen, nicht verändert (vgl. BVGE 2012/8
E. 29.1.4). In Berücksichtigung des technischen Ermessens der Vorinstanz
ist demnach die Senkung von 10 % bei den Glasfaserpreisen in den Kos-
tennachweisen 2013 bis 2016 als zulässig zu erachten.
21.
Die Beschwerde von Swisscom erweist sich in diesem Punkt somit als un-
begründet und ist abzuweisen.
Ergänzend kritisiert Sunrise ihrerseits in der Beschwerdeantwort, dass die
günstigeren Mini-Glasfaserpreise in den Kostenmodellen nicht berücksich-
tigt seien. Diesbezüglich werden jedoch in der angefochtenen Verfügung
stichhaltige Gründe angeführt, die für die bestehende Kostenmodellierung
von Swisscom sprechen. Die im Modell verwendeten Glasfaserkabeltypen
können gemäss Vorinstanz nicht als veraltet bezeichnet werden und stellen
zudem eine in sich konsistente Kostenmodellierung sicher. Sunrise setzt
sich mit dieser Begründung nicht auseinander. Da sich auch aus der übri-
gen Aktenlage keine hinreichenden Anhaltspunkte für einen Korrekturbe-
darf ergeben, ist die Rüge von Sunrise als unbegründet zu erachten.
A-1496/2019
Seite 48
Gemeinsamer Kabeleinzug
22.
22.1 Swisscom macht in ihrer Beschwerde geltend, die verfügten Anpas-
sungen im Bereich der Investitionen für den Kabeleinzug von rund 30 %
und im Bereich Linientechnik von rund 3 % in den Kostennachweisen der
Jahre 2013 bis 2016 seien aufzuheben. Sie rügt, ein gemeinsamer Kabel-
einzug, wie von der Vorinstanz angenommen, sei zwar als Modellannahme
statt des individuellen Kabeleinzugs denkbar. Der Preis für den gemeinsa-
men Kabeleinzug sei aber rund doppelt so hoch als beim individuellen Ka-
beleinzug zu veranschlagen. Der gemeinsame Kabeleinzug gehe mit er-
höhten Risiken für das Material einher. Das weitere Kabel erfordere einen
Mehraufwand, u.a. seien zusätzliche Vorbereitungsarbeiten nötig und es
müssten weitere Bobinen bereitgestellt werden. Der gemeinsame Kabe-
leinzug sei sodann für alle Strecken, auf denen sich nur ein Kabel in einem
Rohr befinde, irrelevant. Für Swisscom sei das Ausmass der verfügten Re-
duktion nicht nachvollziehbar, zumal Kabel regelmässig gespleisst würden
und nur auf wenigen Strecken tatsächlich Kabel gemeinsam in einem Rohr
geführt würden. Vor diesem Hintergrund habe Swisscom begründeten An-
lass zur Annahme, dass die vorinstanzlichen Anpassungen auf eine fehler-
hafte Umsetzung in den Kostenmodellen zurückzuführen seien. Insbeson-
dere habe die Vorinstanz irrtümlicherweise ausser Acht gelassen, dass
auch im Bereich der Parzellenerschliessung Kabel eingezogen werden
müssten. Dass das Einsparungspotential von 30 % fehlerhaft hergeleitet
werde, zeige die Plausibilitätsprüfung. Die angefochtene Verfügung beruhe
somit auf fehlerhaften Sachverhaltsannahmen. Die Korrekturen seien in
nicht nachvollziehbarer Weise umgesetzt worden und widersprächen dem
Grundsatz der Kostenorientierung.
22.2 Sunrise erklärt im Schriftenwechsel, dass sie sich zu den angeblich
fehlerhaften Berechnungen der Längen nicht äussern könne, da sie keinen
Zugriff auf die Kostenmodelle besitze.
In der Stellungnahme vom 2. September 2019 bringt Sunrise ergänzend
vor, sie habe angenommen, dass die angefochtene Verfügung zu einer Re-
duktion der Kabelinstallationskosten von rund 30 % führe. Infolgedessen
habe sie die Forderung nach einer Berücksichtigung der Einblasetechnik
von Glasfaserkabeln im FTTH-Netz in ihre Beschwerde nicht aufgenom-
men. Da sich nun in der Vernehmlassung herausgestellt habe, dass die
A-1496/2019
Seite 49
Reduktion bei den Kabeleinzugskosten falsch berechnet und deutlich ge-
ringer ausfallen werde, halte sie ihre ursprüngliche Kritik aufrecht.
22.3 Die Vorinstanz hält in der Vernehmlassung an der angefochtenen Ver-
fügung teilweise fest. Sie führt zur Begründung aus, entgegen der Auffas-
sung von Swisscom seien allfällige Mehrkosten beim gemeinsamen Kabel-
einzug vernachlässigbar, da der Hauptaufwand das Einziehen selbst be-
treffe. Vereinfachend könne deshalb der gleiche Preis für den einzelnen
oder den gemeinsamen Kabeleinzug herangezogen werden. Diesbezüg-
lich sei die angefochtene Verfügung zu bestätigen. Hingegen sei die Kritik
von Swisscom insofern berechtigt, als die Kostenreduktion nicht plausibel
erscheine. Aufgrund der Ausführungen von Swisscom sei der vorgenom-
mene Vergleich der Modellkonfiguration von Swisscom und derjenige der
Vorinstanz anzupassen. Zusätzlich sei zu berücksichtigen, dass der Kabe-
leinzug auf den als Parzellenerschliessung bezeichneten Strecken von der
Dimensionierungsregel, die in der Beschreibung der Anpassungen aufge-
führt seien, nicht erfasst werde. In diesem Umfang sei eine Korrektur der
angefochtenen Verfügung angezeigt.
Zu der von Sunrise eingebrachten Kritik gibt die Vorinstanz in der ange-
fochtenen Verfügung zu bedenken, dass sich der günstigere Preis für das
Einblasen von Glasfaserkabeln gegenüber dem Einziehen aufgrund der In-
vestitionskosten erst nach einer gewissen Distanz einstelle. Die typische
Topologie der Anschlussnetze in der Schweiz weise zu einem grossen Teil
Gefälle und Biegungen auf. Zudem würden Kabel nach relativ kurzer Dis-
tanz bereits gebündelt bzw. gespleisst. Die rentable Distanz für das Einbla-
sen werde daher im Anschlussnetz nicht erreicht. Zur Herleitung von Mo-
dellannahmen seien Einzelfälle, bei denen in der Praxis ein Einblasen in
Frage komme, nicht tauglich.
23.
23.1 In der angefochtenen Verfügung werden die Investitionen für den Ka-
beleinzug um rund 30 % und im Bereich Linientechnik um rund 3 % in den
Kostennachweisen der Jahre 2013 bis 2016 reduziert.
Strittig und nachfolgend zu prüfen sind die Kosten für den Einzug von Glas-
faserkabeln. Die Vorinstanz setzt in Berücksichtigung des gemeinsamen
Kabeleinzugs die Kosten pro Rohr fest, während die Swisscom höhere Auf-
wände geltend macht. Des Weiteren ist die vorinstanzliche Umsetzung
A-1496/2019
Seite 50
strittig. Von Sunrise ihrerseits werden in der Stellungnahme vom 2. Sep-
tember 2019 ergänzend die Modellannahmen hinsichtlich der Installations-
technik kritisiert.
23.2 Eine Korrektur der Kostennachweise ist dann angebracht und zuläs-
sig, wenn sie auf hinreichenden, von der Vorinstanz dargelegten Gründen
beruht. Auch muss die Korrektur den rechtlichen Rahmen einhalten, taug-
lich und in sich konsistent sein sowie konsequent und nachvollziehbar um-
gesetzt sein (vgl. vorstehend E. 8.5).
Soweit die Vorinstanz von der Annahme ausgeht, dass die modellierten
Kosten für den gemeinsamen Kabeleinzug pro Rohr im Wesentlichen den-
jenigen des einzelnen Kabeleinzugs entsprechen, ist die angefochtene
Verfügung nicht zu beanstanden. In den Erwägungen wird überzeugend
aufgezeigt, dass die hauptsächlichen Kosten für den gemeinsamen Kabel-
einzug den Kabeleinzug selbst betreffen und diejenigen Kosten, die beim
Einzug von zusätzlichen Kabeln anfallen, kaum ins Gewicht fallen. Die von
der Vorinstanz im Rahmen ihres Ermessenspielraums erkannten weitrei-
chenden Synergieeffekte beim gemeinsamen Kabeleinzug sind nachvoll-
ziehbar. Demgegenüber erschliesst sich aus der Argumentation von
Swisscom nicht, weshalb die zusätzlichen Vorbereitungsarbeiten für wei-
tere Kabel, die Bereitstellung weiterer Bobinen oder die von Swisscom ge-
nannten Materialrisiken, die beim gemeinsamen Kabeleinzug auftreten
könnten, gleich doppelt so hohe Kosten im Vergleich zum einfachen Kabe-
leinzug generieren würden. Diesbezüglich hat Swisscom somit den Grund-
satz der Kostenorientierung in ihren Kostennachweisen nicht ausreichend
beachtet, weshalb die Vorinstanz mit Recht korrigierend eingegriffen hat.
Die angefochtene Verfügung ist somit dem Grundsatz nach zu bestätigen.
Soweit die Vorinstanz indes in der Vernehmlassung bei der Umsetzung der
Korrekturen verschiedene Fehler erkannte, bedarf es einer Klärung unter
erneuter Anhörung der Parteien. Die Angelegenheit ist in diesem Sinne an
die Vorinstanz zur Neubeurteilung zurückzuweisen.
24.
Im Ergebnis erweist sich die Beschwerde von Swisscom somit in diesem
Punkt als begründet und die Angelegenheit ist an die Vorinstanz zur Neu-
beurteilung zurückzuweisen.
Ergänzend hält Sunrise ihrerseits mit Stellungnahme vom 2. September
2019 an ihrer Kritik fest, dass das Einblasen von Glasfaserkabeln im FTTH-
Netz die deutlich kosteneffizientere Installationstechnik im Vergleich zum
A-1496/2019
Seite 51
Kabeleinzug darstelle. Dieser Kritik von Sunrise ist nicht zu folgen. In der
angefochtenen Verfügung legt die Vorinstanz im Einzelnen dar, weshalb
die rentable Distanz für das Einblasen in aller Regel im Anschlussnetz nicht
erreicht wird. Sunrise setzt sich mit dieser plausiblen Begründung der Vo-
rinstanz nicht auseinander. Da sich auch aus der übrigen Aktenlage keine
hinreichenden Anhaltspunkte für eine fehlerhafte Kostenmodellierung er-
geben, ist diese Rüge von Sunrise als unbegründet zu erachten.
Glasfaser-Luftkabel
25.
25.1 Swisscom macht in ihrer Beschwerde geltend, die verfügte Senkung
der eingesetzten Glasfaser-Luftkabelpreise um über 50 % in den Kosten-
nachweisen der Jahre 2013 bis 2016 sei aufzuheben. In formeller Hinsicht
rügt sie eine Verletzung des rechtlichen Gehörs, da die vom BAKOM erho-
benen Beweismittel ihr nicht zugestellt worden seien. Im materieller Hin-
sicht stellt sie den vorinstanzlichen Preisvergleich und die daraus abgelei-
teten Preissenkungen als nicht konsistent und realitätsfremd in Frage.
Nach Zustellung der Akten durch das Bundesverwaltungsgericht insistiert
Swisscom in den weiteren Stellungnahmen darauf, dass die von ihr ver-
wendeten Glasfaser-Luftkabelpreise kostenorientiert und repräsentativ für
die im Modell abgebildete Menge seien. Es seien im Wesentlichen zwei
Fehlüberlegungen der Vorinstanz zu rügen: Erstens könnten aus den An-
gaben von Swisscom vom 18. April 2016 zu einem einzelnen Bauprojekt
keine aussagekräftigen Rückschlüsse auf das den Kostenmodellen zu-
grunde gelegte Mengengerüst gezogen werden. Zudem kaufe ein Bauun-
ternehmen üblicherweise das Material gemeinsam für verschiedene Bau-
projekte in grösseren Mengen ein und setze es dann für unterschiedliche
Bauprojekte ein. Bei den Preisangaben, die das BAKOM von einer Herstel-
lerin eingeholt habe, handle es sich um Richtpreise, die erfahrungsgemäss
gegenüber einer tatsächlichen Bestellung zu tief angesetzt seien. Auch bei
einer höheren Nachfrage würden sich die Preise demnach nicht im Umfang
von über 50 % verringern. Zweitens habe die Vorinstanz ein unsachgemäs-
ses Preisverhältnis von Glasfaser-Luftkabeln zu erdverlegten Glasfaserka-
beln angewandt. Gemäss den vom BAKOM eingeholten Preisangaben
treffe es zwar zu, dass das Preisverhältnis bei erdverlegten Glasfaserka-
beln und Glasfaser-Luftkabeln mit je 48 Fasern ungefähr bei Faktor 2 liege.
Für die beiden kleineren Kabeltypen ergäben sich jedoch deutlich grössere
Faktoren von 2.5 bei 24 Fasern bzw. 3.7 bei 12 Fasern. In diesem Sinne
A-1496/2019
Seite 52
hätten sich auch jene Herstellerin sowie der vom BAKOM ebenfalls ange-
fragte Experte der WIK-Consult GmbH dahingehend vernehmen lassen,
dass die Herstellungskosten eines Glasfaser-Luftkabels mindestens dem
Zweifachen eines vergleichbaren erdverlegten Kabels entsprächen. Des-
gleichen zeige die von Swisscom zwischenzeitlich eingeholte Antwort einer
weiteren Herstellerin vom 1. März 2019, dass sich das relevante Preisver-
hältnis in einem höheren Bereich von 1:4 bis 1:7 bewege. Indem die Vor-
instanz das minimale Verhältnis gemäss Angabe einer einzelnen Herstel-
lerin auf alle Kabelgrössen übertrage, fehle es an einer objektiven und kos-
tenorientierten Festlegung der Preise. Die Vorinstanz habe ihr Ermessen
überschritten. Die substanziellen Preissenkungen seien sowohl aus for-
mellen wie materiellen Gründen unzulässig.
25.2 Sunrise schliesst im Schriftenwechsel auf Abweisung der Beschwerde
von Swisscom. Sie bestreitet die materiellen Vorbringen von Swisscom im
Einzelnen und bringt darüber hinaus eigene Gründe vor, weshalb das von
der Vorinstanz angewandte Preisverhältnis von 1:2 zwischen unter- und
oberirdisch verlegten Glasfaserkabeln sachgerecht sei.
25.3 Die Vorinstanz hält in der Vernehmlassung an der angefochtenen Ver-
fügung fest. In formeller Hinsicht erklärt sie, der E-Mail-Verkehr des
BAKOM mit den beiden Lieferantinnen sei den Parteien versehentlich nicht
zugestellt worden, was vorliegend nachzuholen sei. In materieller Hinsicht
führt die Vorinstanz in ihrer Begründung aus, dass der von Swisscom in
den Kostenmodellen verwendete Durchschnittspreis praktisch identisch
mit demjenigen Preis von Glasfaser-Luftkabeln mit 12 Fasern sei, den
Swisscom gemäss Eingabe vom 18. April 2016 im Zusammenhang mit ei-
nem einzelnen Bauprojekt für eine deutlich geringere Menge von weniger
als 500 m bezahlt habe. Sowohl Sunrise als auch Swisscom hätten sich
dahingehend geäussert, dass zunehmende Bestellmengen tiefere Preise
zur Folge hätten. Aufgrund der Menge an nachweislich beschafften Freilei-
tungsmetern im Verhältnis zu den im Modell abgebildeten Metern an Frei-
leitungskabeln sei zu schliessen, dass die von Swisscom veranschlagten
Preise nicht repräsentativ für die modellierte Menge sei. Um in den Model-
len die Preise von Glasfaser-Luftkabeln zu bestimmen, habe das BAKOM
Informationen bei zwei Herstellerinnen sowie bei einem Experten der WIK-
Consult GmbH eingeholt. Eine direkte Vergleichbarkeit der von Swisscom
ausgewiesenen Zahlen mit denjenigen der Herstellerin sei nicht möglich.
Stattdessen könne auf das Preisverhältnis von Glasfaser-Luftkabeln und
erdverlegten Glasfaserkabeln zurückgegriffen werden. Die Herstellungs-
A-1496/2019
Seite 53
kosten für ein Glasfaser-Luftkabel entsprächen laut den externen Meinun-
gen der Herstellerin und des Experten mindestens dem Zweifachen eines
vergleichbaren erdverlegten Glasfaserkabels. Für die Glasfaser-Luftkabel
seien daher Preise einzusetzen, die sich zu den Preisen der erdverlegten
Glasfaserkabeln derselben Konfektionsgrössen mit Faktor 2 verhalten wür-
den.
26.
26.1 Dem MEA-Ansatz zufolge verwendet eine effiziente Marktteilnehme-
rin beim Netzaufbau im Bereich der Freileitungen keine Kupferkabel mehr,
sondern moderne Glasfaserkabel. In den Kostenmodellen von Swisscom
stellen die Glasfaser-Luftkabel der Konfektionsgrösse 12 Fasern den
Grossteil der modellierten Freileitungsmeter dar. Laut der angefochtenen
Verfügung erweisen sich die von Swisscom eingesetzten Preise von Glas-
faser-Luftkabeln in den Kostennachweisen 2013 bis 2016 als nicht reprä-
sentativ für die modellierte Menge. In der Folge wurden Preise eingesetzt,
die sich zu den Preisen der erdverlegten Glasfaserkabel mit Faktor 2 ver-
halten. Die Vorinstanz stützt sich dabei auf Informationen ab, welche das
BAKOM bei einer Herstellerin und einem externen Experten eingeholt hat.
Die formellen und materiellen Rügen von Swisscom richten sich vorliegend
gegen diese Preissenkungen, die von der Vorinstanz wie auch von Sunrise
weiterhin als sachgerecht erachtet werden.
26.2 Im vorinstanzlichen Verfahren wurde den Parteien der E-Mail-Verkehr
zwischen dem BAKOM und der Herstellerin vom August 2017 versehent-
lich nicht zugestellt. Die nachträgliche Zustellung erfolgte erst am 13. Juni
2019 durch das Bundesverwaltungsgericht. Dieses Versäumnis der In-
struktionsbehörde im vorinstanzlichen Verfahren wiegt vorliegend nicht be-
sonders schwer und die Parteien hatten nachträglich die Möglichkeit, sich
zu den Akten im weiteren Schriftenwechsel vor Bundesverwaltungsgericht
zu äussern. Die Verletzung des rechtlichen Gehörs ist damit als im Be-
schwerdeverfahren geheilt anzusehen, zumal die Vorinstanz an ihrem
Standpunkt materiell festhält und eine Rückweisung deshalb einen forma-
listischen Leerlauf bedeuten würde (vgl. vorstehend E. 4.2.1 f.).
26.3 Eine Korrektur der Kostennachweise ist dann angebracht und zuläs-
sig, wenn sie auf hinreichenden, von der Vorinstanz dargelegten Gründen
A-1496/2019
Seite 54
beruht. Auch muss die Korrektur den rechtlichen Rahmen einhalten, taug-
lich und in sich konsistent sein sowie konsequent und nachvollziehbar um-
gesetzt sein (vgl. vorstehend E. 8.5).
Wie die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung nachvollziehbar auf-
zeigt, sind die von Swisscom modellierten Durchschnittspreise für Glasfa-
ser-Luftkabel praktisch identisch mit demjenigen Preis, den Swisscom mit
Eingabe vom 18. April 2016 für ein einzelnes Bauprojekt mit deutlich gerin-
gerer Bestellmenge von unter 500 m ausweist. Da die Bestellmenge den
Preis massgeblich beeinflusst, erscheint die von der Vorinstanz gezogene
Schlussfolgerung naheliegend, dass die ausgewiesenen Preise für Glasfa-
ser-Luftkabel nicht repräsentativ für die modellierte Menge an Freileitungen
sind. Stichhaltige Gründe, die die auffällige Preisübereinstimmung bei ab-
weichender Menge erklären könnten, vermag Swisscom in ihrer Be-
schwerde nicht vorzubringen. Allein der Umstand, dass die Preisangabe
gemäss Eingabe vom 18. April 2016 sich auf ein spezifisches Bauprojekt
von Swisscom bezieht, steht der Sachverhaltsfeststellung noch nicht ent-
gegen. Selbst wenn das damalige Bauunternehmen, wie von Swisscom
eingewandt, Mengen für mehr als nur ein Bauprojekt eingekauft hatte,
dürfte dieser Skaleneffekt nicht das Mass erreicht haben, welcher bei der
modellierten Menge in den Kostenmodellen zu erwarten ist. Indem
Swisscom bei den Preisen von Glasfaser-Luftkabeln die Skaleneffekte, die
sich aus dem weitaus grösseren modellierten Mengengerüst an Freileitun-
gen ergeben, nicht ausreichend berücksichtigt, leitet sie im Ergebnis nicht
kostenorientierte Preise her. Es ist daher nicht zu beanstanden, dass die
Vorinstanz hier einen Anpassungsbedarf erkannte.
Näher einzugehen bleibt auf die Herleitung und den Umfang der vorge-
nommenen Korrekturen. Für diese stellt die Vorinstanz weder unmittelbar
auf die Preisangabe des Bauprojekts von Swisscom noch auf die vom
BAKOM eingeholten Preisangaben der Herstellerin ab, welche nur Richt-
preise beinhalten. Vielmehr nimmt die Vorinstanz in sachgerechter Weise
approximativ an, dass sich die Preise für Glasfaser-Luftkabel zu den Prei-
sen der erdverlegten Glasfaserkabel derselben Konfektionsgrössen mit
Faktor 2 verhalten. Es ist unbestritten, dass Glasfaser-Luftkabel allgemein
teurer als Glasfaser-Bodenkabel sind, welche in der Schweiz üblicherweise
in einem Schutzrohr verlegt werden. Luftverlegte Glasfaserkabel müssen
vom Material her robuster sein, da sie u.a. den Witterungsverhältnissen
ausgesetzt sind. Mit Blick auf die aktenkundigen Einschätzungen, welche
das BAKOM wie auch Swisscom bei Herstellerinnen eingeholt haben, setzt
die Vorinstanz den Faktor mit der Zahl 2 zwar eher im unteren Bereich fest.
A-1496/2019
Seite 55
Sie trägt damit jedoch dem Umstand Rechnung, dass eine hypothetische
Markteintreterin verstärkt von Skaleneffekten bei den Glasfaser-Luftkabeln
profitieren kann. Entgegen der Rüge von Swisscom kann deshalb nicht von
einer unrealistisch tiefen Preisfestlegung gesprochen werden, zumal der
vom BAKOM befragte externe Experte der WIK-Consult GmbH den Faktor
auf nur 1.2 geschätzt hat. Soweit die Vorinstanz sodann einen einheitlichen
Faktor trotz unterschiedlicher Konfektionsgrössen anwendet, stellt dies
eine zulässige Vereinfachung der Kostenmodellierung dar, welches inner-
halb ihres technischen Ermessens liegt. Die vorinstanzlichen Korrekturen
bei den Preisen von Glasfasern-Luftkabeln wurden in objektiver Weise vor-
genommen und sind zu bestätigen.
27.
Die Beschwerde von Swisscom erweist sich in diesem Punkt somit als un-
begründet und ist abzuweisen.
Parzellenerschliessung
28.
28.1 Swisscom macht in ihrer Beschwerde geltend, die von der Vorinstanz
verfügten Korrekturen im Bereich Parzellenerschliessung seien in den Kos-
tennachweisen der Jahre 2013 bis 2016 aufzuheben.
Erstens rügt Swisscom, es bestehe kein Einsparpotential von 25 % zufolge
gemeinsamer Nutzung des Hausanschlusskastens (HAK). Die verfügte
Senkung sei nicht nachvollziehbar und stehe im Widerspruch zu anderen
relevanten Modellparametern der Kostenmodelle. Insbesondere könne der
HAK nicht ohne Anpassungen von einer anderen Anbieterin mitbenutzt
werden und es ergäben sich daraus Auswirkungen auf die anrechenbaren
Kosten. Sollte eine Kostenteilung zu berücksichtigen sein, müsste ein Mul-
tifasererschliessungsansatz statt der Point-to-Point-Architektur (P2P-Ar-
chitektur) modelliert werden. Die Annahmen zum Einsparpotential bei ge-
meinsam vorgenommenen Tiefbauarbeiten (sog. Beilauf) könnten deshalb
nicht analog auf die Modellierungskosten des HAK übertragen werden.
Zweitens rügt Swisscom, es bestehe kein Einsparpotential von gesamthaft
50 % bei den Elementen BEP FIX (u.a. Kernbohrungen bei der Hausein-
führung, Rohre zwischen Hauseinführung und HAK) und Parzellenrohre.
Es sei nicht gerechtfertigt, die Modellannahmen zufolge Infrastrukturfinan-
zierung durch Hauseigentümer sowie Kostenteilung mit anderen Infrastruk-
A-1496/2019
Seite 56
turunternehmen anzupassen. Die Vorinstanz lasse bei ihren Annahmen un-
berücksichtigt, dass eine Nutzung der Rohranlage eines anderen Unter-
nehmens eine tatsächliche physische Übergangsmöglichkeit mit einem
Schacht voraussetze. Die zusätzlichen Erschliessungskosten würden die
Kostenreduktionen wohl überkompensieren. Die von der Vorinstanz ange-
führten Beispiele beträfen sog. Vollversorgungsunternehmungen, welche
bei einer Mehrspartenerschliessung ihre eigenen Schutzrohre für mehrere
Erschliessungsmedien verwenden würden (z.B. Strom- und Telekommuni-
kationserschliessung). Für die hypothetische Markteintreterin im massge-
blichen Referenzszenario hingegen dürften wesentliche technische sowie
sicherheitsrelevante Hürden einer Mitbenutzung bestehender Infrastruktu-
ren entgegenstehen. Solche Hauseinführungen seien nach den anerkann-
ten Regeln der Technik gas- und wasserdicht zu installieren. Die Versor-
gungswerke würden mit Blick auf die haftpflichtrechtlichen Risiken (Was-
serschaden etc.) eine gemeinsame Nutzung regelmässig ablehnen oder
nur unter kostenintensiven Auflagen gewähren. So sei denn auch vom Ge-
setzgeber der Vorschlag eines Mitbenutzungsrechts bestehender passiver
Infrastruktur nicht weiterverfolgt worden (vgl. Botschaft vom 6. September
2017 zur Revision des Fernmeldegesetzes, BBl 2017 6600 [nachfolgend:
Botschaft FMG]).
Die vorinstanzliche Berücksichtigung weitreichender FTTH-Kooperatio-
nen, so Swisscom in den weiteren Stellungnahmen, stehe im Widerspruch
zu Grundannahme der Kostenmodelle, dass eine einzige hypothetische
Anbieterin alle Teilnehmer erschliesse. Die Vorinstanz lasse zudem ausser
Acht, dass sich bei einer Kooperation nicht nur die anteiligen Kosten redu-
zieren würden, sondern sich auch die Nachfrage auf die Kooperationspart-
nerinnen verteile, weshalb sich die gleichen Stückkosten ergäben. Es
handle sich hierbei nicht um ein systematisches Risiko, welches durch den
branchenüblichen Kapitalertrag kompensiert werde. Indem die Vorinstanz
ein Kosteneinsparungspotential bei der Parzellenerschliessung erkannte,
habe sie den rechtserheblichen Sachverhalt unvollständig berücksichtigt
und ihr Ermessen nicht pflichtgemäss ausgeübt.
28.2 Sunrise schliesst im Schriftenwechsel auf Abweisung der Beschwerde
von Swisscom. Sie bestreitet die Rügen von Swisscom im Einzelnen und
führt eigene Gründe an, weshalb die vorinstanzlichen Anpassungen zur
Parzellenerschliessung noch umfassender hätten ausfallen können.
A-1496/2019
Seite 57
28.3 Die Vorinstanz hält in der Vernehmlassung an der angefochtenen Ver-
fügung fest. Zur Begründung legt die Vorinstanz dar, eine hypothetische
Anbieterin würde zur Kostenersparnis Kooperationsmöglichkeiten nutzen.
Betreffend HAK sei zu berücksichtigen, dass ein grosser Teil der bisherigen
vorab in Städten stattfindenden FTTH-Erschliessung in Kooperationen mit
anderen Infrastrukturanbieterinnen stattgefunden habe. Entsprechend
seien die Kooperationen in den Kostenmodellen zu berücksichtigten, zu-
mal diese auch für den Netzausbau in den bisher nicht erschlossenen, häu-
fig ländlichen Gebieten gut denkbar seien. Eine detaillierte netztechnische
Modellierung von FTTH-Kooperationen, darunter u.a. das von Swisscom
geltend gemachte Vierfasermodell im Anschlussnetz, wäre nicht verhält-
nismässig und würde die schon bestehende Modellkomplexität übermässig
erhöhen. Bei den vielen Kooperationspartnerinnen mit unterschiedlichen
Netzstrukturen seien die Einsparungen in vereinfachter Form im Modell zu
berücksichtigen, vor allem da auch von relativ geringen Auswirkungen auf
die Modellergebnisse auszugehen sei. Gemäss der etablierten Praxis zum
Beilauf seien auf 50 % des gesamten Anschlussnetzes zu 50 % geteilte
Kosten anzunehmen, woraus sich ein Korrekturfaktor von 25 % ergebe.
Betreffend die Ressourcen BEP-Fix und Parzellenrohre sei einerseits da-
von auszugehen, dass eine effiziente hypothetische Anbieterin in relativ
vielen Fällen die vorbestehende und vom Hauseigentümer finanzierte Inf-
rastruktur nutzen würde, was als Minderkosten im Modell zu berücksichti-
gen sei. Mit der vereinfachenden Annahme der Vorinstanz, dass für 25 %
der Hausanschlüsse sämtliche Kosten und für 75 % der Hausanschlüsse
50 % der Kosten geltend gemacht werden könnten, werde der Sachverhalt
plausibel abgebildet. Andererseits seien zusätzliche Minderkosten infolge
von Kooperationen mit anderen Versorgungsunternehmen zu berücksich-
tigen. Damit werde zum Ausdruck gebracht, dass im Falle einer Koopera-
tion die Kosten zwischen den Kooperationspartnerinnen geteilt werden
könnten. Wie beim HAK wende die Vorinstanz auch hier vereinfachend ei-
nen Korrekturfaktor bei den Investitionen von 25 % an. Daraus ergebe sich
insgesamt eine preisliche Anpassung von gerundet 50 %.
Aus technischer Sicht, so die Vorinstanz in der weiteren Begründung, sei
eine gegenseitige Nutzung passiver Infrastruktur etwa von der Telekommu-
nikations- und Energieversorgung unter entsprechenden Bedingungen
grundsätzlich möglich. Das würden nicht zuletzt die Vorschriften in der Eu-
ropäischen Union (EU) zeigen, welche das Recht für den Zugang zu pas-
siven Infrastrukturen branchenübergreifend vorsähen. Beim FTTH-Ausbau
A-1496/2019
Seite 58
müsse sodann nicht standardmässig ein Schacht an jeder Parzellengrenze
gesetzt werden. Das sei auch beim früheren Szenario einer Neuerschlies-
sung von Gebäuden mit Kupfer nicht der Fall gewesen, als aufgrund der
Kostenbeteiligung von Hauseigentümern ebenfalls Kostenersparnisse be-
rücksichtigt worden seien. Entgegen der Ansicht von Swisscom sei ein In-
vestitionsrisiko beim Netzausbau inhärent. Sowohl bei einer Kooperation
als auch bei einer parallelen Infrastruktur bestehe die Möglichkeit, dass
Anschlüsse nicht bei Swisscom, sondern bei der anderen lnfrastrukturan-
bieterin nachgefragt würden. Dieses Risiko werde in den Kostenmodellen
mittels des branchenüblichen Kapitalertrags kompensiert. Ohne Koopera-
tion seien jedoch die Kosten und damit die Risikoexposition für beide An-
bieterinnen höher.
29.
29.1 Nachfolgend ist darüber zu befinden, ob die gemeinsame Nutzung
des HAK mit anderen Infrastrukturanbieterinnen in Form eines Korrek-
turfaktors von 25 % in den Kostennachweisen der Jahre 2013 bis 2016 zu
berücksichtigen ist. Des Weiteren ist zu klären, ob betreffend BEP-Fix und
Parzellenrohre ein Korrekturfaktor von insgesamt 50 % in den Kostennach-
weisen der Jahre 2013 bis 2016 anzuwenden ist. Die Vorinstanz begründet
letztere Anpassung einerseits mit der schon bestehenden, von Hauseigen-
tümern finanzierten Infrastruktur und andererseits wiederum mit möglichen
Kooperationen mit anderen Infrastrukturanbieterinnen im Umfang von
25 %.
Swisscom lehnt in ihrer Beschwerde die verfügten Anpassungen aus ver-
schiedenen Gründen ab. Die Vorinstanz und Sunrise sehen diese als ge-
rechtfertigt an.
29.2 Ob die Vorinstanz die Kostennachweise zu Recht angepasst hat,
hängt auch hier davon ab, dass sie hinreichende Gründe dafür dartut. Aus-
serdem muss ihre Korrektur den rechtlichen Rahmen einhalten, tauglich
und in sich konsistent sein sowie konsequent und nachvollziehbar umge-
setzt sein. Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt.
Zunächst erscheint die Annahme der Vorinstanz schlüssig, dass eine effi-
zient agierende, hypothetische Markteintreterin sich um Kooperationen mit
anderen Infrastrukturanbieterinnen bemüht, um dadurch Kosten zu sparen.
Gerade für den FTTH-Ausbau geht auch Swisscom selbst vielfach Koope-
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rationen laut Angabe der Vorinstanz ein. Des Weiteren ist ihre Argumenta-
tion einsichtig, dass unabhängig von einer Kooperation für Swisscom das
Risiko zu verzeichnen ist, dass Anschlüsse nicht bei ihr, sondern bei ande-
ren Infrastrukturanbieterinnen nachgefragt werden. Der Unterschied be-
steht nach der Vorinstanz einzig darin, dass bei Errichtung doppelter Infra-
strukturen das Kostenrisiko entsprechend höher ausfällt, was wiederum für
eine Kooperation spricht. Die von Swisscom aufgeworfene Frage der
Stückkosten lässt sich demzufolge nicht unmittelbar auf die von der Vor-
instanz befürworteten Kooperationsmöglichkeiten zurückführen. Es ist
zwar richtig, dass im FMG – abweichend zum EU-Recht – ein branchen-
übergreifendes Mitbenutzungsrecht bestehender passiver Infrastruktur
nicht statuiert ist (vgl. Botschaft FMG, BBl 2017 6600). Daraus lässt sich
aber noch nicht den Rückschluss ziehen, dass Kooperationen auf freiwilli-
ger Basis, die der Kostenersparnis dienen, in den Kostennachweisen nicht
zu berücksichtigen seien. Der Einbezug solcher Kooperationen steht auch
nicht im Widerspruch zu den Modellannahmen. Das Modell schliesst nicht
generell aus, dass neben der hypothetischen Markteintreterin auch andere
Infrastrukturanbieterinnen auf dem Markt tätig sind. Um kostenorientierte
Preise festzulegen, sind somit Kooperationsmöglichkeiten mit anderen Inf-
rastrukturanbieterinnen grundsätzlich zu berücksichtigen. Es besteht somit
ein hinreichender Grund für die vorinstanzliche Korrektur. Die Vorinstanz
erläutert sodann detailliert, wie sie den Korrekturfaktor für den HAK be-
stimmt hat. Ihre Ausführungen vermögen zu überzeugen. Gemäss der Vor-
instanz lassen sich die verschiedenen Kooperationsmöglichkeiten nicht im
Einzelnen in den Kostenmodellen abbilden, weshalb sie – in Anwendung
der bewährten Praxis zum Beilauf – eine pauschale Schätzung der Ein-
sparmöglichkeiten vorgenommen hat. Dass die Vorinstanz in der Folge da-
rauf verzichtet hat, für die Mitbenutzung des HAK einen aufwändigen Vier-
faseranschluss statt der bestehenden P2P-Architektur zu modellieren,
stellt ebenfalls eine zulässige Vereinfachung der Kostenmodellierung dar.
Die Korrektur der Kostennachweise durch die Vorinstanz hält somit den
rechtlichen Rahmen ein. Sie erscheint überdies tauglich und ist in sich kon-
sistent sowie konsequent und nachvollziehbar umgesetzt.
Ähnliches gilt für die vorinstanzlichen Korrekturen betreffend BEP-Fix und
Parzellenrohre. Nach den plausiblen Ausführungen der Vorinstanz sind
verschiedene Konstellationen denkbar, in denen eine hypothetische
Markteintreterin auf bestehende und durch die Hauseigentümer finanzierte
Infrastruktur zugreifen und damit Kosten einsparen kann. Die sich daraus
ergebende Kostenreduktion entspricht laut Vorinstanz der bisherigen Pra-
xis beim Kupferausbau. Es sind keine Anhaltspunkte erkennbar, weshalb
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Seite 60
bei der Glasfasertechnologie davon abzuweichen wäre. Ebenso werden
auch von Swisscom keine substantiierten Gründe vorgebracht, die darauf
schliessen lassen, dass es hier – anders als beim Kupferausbau – zusätz-
liche Schächte bei jeder Parzellengrenze bedarf. Was die Kooperation mit
anderen Infrastrukturanbieterinnen betrifft, so wurde von der Vorinstanz
nachvollziehbar aufgezeigt, dass diese grundsätzlich technisch umsetzbar
ist, wenn auch nicht in allen Fällen. Den tatsächlichen Gegebenheiten hat
sie – analog zum Vorgehen beim HAK – vereinfachend mit Prozentsätzen
Rechnung getragen. Vorliegend ist nicht ersichtlich, dass die Vorinstanz
damit den Sachverhalt unvollständig abgeklärt oder ihr technisches Ermes-
sen fehlerhaft ausgeübt hätte. Auch diese Korrekturen beruhen demnach
auf hinreichenden Gründen und wurden von der Vorinstanz korrekt umge-
setzt.
30.
Die Beschwerde von Swisscom erweist sich in diesem Punkt somit als un-
begründet und ist abzuweisen.
Performance-Delta Mietleitungsanteil
31.
31.1 Swisscom macht in ihrer Beschwerde geltend, die von der Vorinstanz
vorgenommenen Anpassungen des Mietleitungsanteils im Rahmen des
Performance-Deltas seien für die Jahre 2013 bis 2016 aufzuheben. Sie
rügt, entgegen der angefochtenen Verfügung setze sie die gesetzlichen
Vorgaben von Art. 58 Abs. 3 FDV 2014 konsistent und widerspruchsfrei um.
Das Performance-Delta solle die unterschiedlichen Ertragsmöglichkeiten
infolge des Technologiewechsels erfassen und nicht den Mietleitungsum-
satz eines flächendeckenden Glasfasernetzes abbilden. Die Wertunter-
schiede seien bei den Kundenanschlüssen im Massengeschäft und den
Mietleitungsanschlüssen unterschiedlich, weshalb die Anzahl jeweils fest-
gelegt und ihre Anteile gewichtet werden müssten. Nach Auffassung von
Swisscom seien diejenigen Mietleitungen, die bereits vor dem Technolo-
giewechsel auf der Glasfasertechnologie beruht hätten, von einer Ände-
rung der Ertragsmöglichkeiten infolge des MEA-Wechsels nicht betroffen
und daher bei der Gewichtung konsequenterweise nicht zu berücksichti-
gen. In der angefochtenen Verfügung hingegen würden auch diejenigen
Mietleitungen einbezogen, welche bereits vor dem MEA-Wechsel auf der
A-1496/2019
Seite 61
Glasfasertechnologie beruht hätten. Da es bei diesem Teil der Mietleitun-
gen gerade nicht zu einem Technologiewechsel gekommen sei, werde
Art. 58 Abs. 3 FDV 2014 von der Vorinstanz fehlerhaft angewandt.
Die Bestimmung des Performance-Deltas, so Swisscom in den weiteren
Stellungnahmen, dürfe nur im Kontext der Preisfestsetzung des Zugangs-
produktes Kupfer-Teilnehmeranschlussleitung (Kupfer-TAL) gesehen wer-
den. Über den Mietleitungsanteil seien nicht indirekt Mietleitungen zu be-
rücksichtigen, welche ausserhalb des Regulierungsgegenstandes stün-
den. Art. 58 Abs. 3 FDV 2014 verdeutliche zudem mit seinem Wortlaut
"neue, nicht mehr auf Doppelader-Metallleitungen basierende Technolo-
gie", dass von einem Wechsel in der Bewertungsgrundlage der Kostenmo-
delle auszugehen sei. Laut Vernehmlassung habe die Vorinstanz den In-
terpretationsspielraum, der bei der Herleitung des Performance-Deltas be-
stehe, bewusst zugunsten von Sunrise ausgefüllt. Das bestätige, dass
Swisscom die gesetzlichen Vorgaben erfülle und eine Korrektur nicht an-
gezeigt sei.
31.2 Sunrise schliesst im Schriftenwechsel auf Abweisung der Beschwerde
von Swisscom. Sie bestreitet die Rügen von Swisscom im Einzelnen und
führt eigene Gründe an, weshalb das Vorgehen der Vorinstanz zur Bestim-
mung des Mietleitungsanteils zu einem korrekten Ergebnis führe.
31.3 Die Vorinstanz hält in der Vernehmlassung an der angefochtenen Ver-
fügung fest. Sie führt zur Begründung aus, gemäss Art. 58 Abs. 3 FDV 2014
sei für die Bestimmung des Performance-Deltas der Wertunterschied un-
terschiedlicher Technologien und nicht der Wertunterschied zweier Kosten-
modelle massgebend. Dazu sei ein flächendeckendes Glasfasernetz ei-
nem flächendeckenden Kupfernetz gegenüberzustellen. Würden bei der
Herleitung des Performance-Deltas Glasfasermietleitungen ausgeklam-
mert, könne nicht von einem sachgerechten Vorgehen zur Abschätzung
des Umsatzes eines flächendeckenden Glasfasernetzes ausgegangen
werden. Die von Swisscom angestrebte Berechnung des Mietleitungsan-
teils sei ausserdem inkonsistent und widersprüchlich. Swisscom berück-
sichtige bei der Berechnung des Mietleitungsanteils im Verhältnis zum
Massengeschäft auch die Glasfaseranschlüsse des Massengeschäfts, ob-
wohl diese Leitungen bereits auf der modernen Anlage basieren würden.
Das Performance-Delta, so die Vorinstanz in der weiteren Begründung,
finde dann Anwendung, wenn das modellierte Anschlussnetz FTTH nicht
dem Regulierungsgegenstand Kupfer-TAL entspreche. Es seien keine
A-1496/2019
Seite 62
Gründe ersichtlich, weshalb hierbei nur diejenigen Leitungen zu berück-
sichtigen wären, welche sich infolge des Technologiewechsels verändern
würden. Der Ausdruck "infolge" sei weder in Art 58 Abs. 3 FDV 2014 noch
in den dazugehörigen Erläuterungen zu finden. Die Bestimmungen zur
Herleitung des Performance-Deltas böten einen gewissen Grad an Inter-
pretationsspielraum, den es auszufüllen gelte. Die Vorinstanz habe sich bei
ihrem Vorgehen für einen ausgewogenen Ansatz entschieden, der beim
Mietleitungsanteil zugunsten von Sunrise und beim Mietleitungsumsatz zu-
gunsten von Swisscom ausfalle.
32.
32.1 Das Performance-Delta gemäss Art. 58 Abs. 3 FDV 2014 ergänzt die
Preisbestimmungsregel für den vollständig entbündelten Zugang zum Teil-
nehmeranschluss (TAL). Ist für die Bestimmung der Wiederbeschaffungs-
kosten einer modernen funktionsäquivalenten Anlage auf eine neue, nicht
mehr auf Doppelader-Metallleitungen basierende Technologie abzustellen,
so ist gemäss Art. 58 Abs. 3 FDV 2014 für die Preisberechnung des Teil-
nehmeranschlusses der Wertunterschied zwischen der modernen funkti-
onsäquivalenten Anlage und der auf Doppelader-Metallleitungen basieren-
den Anlage (Performance-Delta) zu berücksichtigen. Der Wertunterschied
der Anlagen ist aus den unterschiedlichen Erträgen abzuleiten, die auf dem
Endkundenmarkt erzielt werden können. Ausserdem sind die unterschied-
lichen variablen nachgelagerten Kosten (variable downstream costs) zu
berücksichtigen. Die unterschiedlichen Ertragsmöglichkeiten und die vari-
ablen nachgelagerten Kosten beziehen sich auf Dienste und Dienstebün-
del, die mit den unterschiedlichen Anlagen bereitgestellt werden (Art. 58
Abs. 3 Bst. a und b FDV 2014). Aus den unterschiedlichen Werten ist ein
Quotient zu bilden, der im Zähler aus dem Wert der auf Doppelader-Me-
tallleitungen basierenden Anlage und im Nenner aus dem Wert der moder-
nen, funktionsäquivalenten Anlage besteht (Quotientenmethode). Die Wie-
derbeschaffungskosten ergeben sich durch Multiplikation des Quotienten
mit den Wiederbeschaffungskosten der modernen funktionsäquivalenten
Anlage (Art. 58 Abs. 3 Bst. c und d FDV 2014). Die neue Verordnungsbe-
stimmung trat am 1. Juli 2014 in Kraft. Infolge des vorgezogenen MEA-
Wechsels gemäss Rückweisungsentscheid A-549/2014 vom 18. Januar
2016 ist unstrittig, dass das Performance-Delta schon für das Jahr 2013
anzuwenden ist. In die Berechnung des Performance-Deltas fliessen die
ARPU (Average Revenue Per User, durchschnittlicher Umsatz pro Kunde)
des Massengeschäfts und die ARPU von Mietleitungen ein.
A-1496/2019
Seite 63
Konkret ist strittig geblieben und nachfolgend zu prüfen, ob für das Perfor-
mance-Delta der Jahre 2013 bis 2016 der Mietleitungsanteil unter Aus-
schluss derjenigen Mietleitungen, die bereits vor dem Technologiewechsel
auf der Glasfasertechnologie beruhten oder dann unter Einbezug sämtli-
cher Mietleitungen zu bestimmen ist. Erstere Auffassung wird von
Swisscom in ihrer Beschwerde geltend gemacht, während die letztere Auf-
fassung von der Vorinstanz und von Sunrise vertreten wird.
32.2 Zu Art. 58 Abs. 3 FDV 2014 führt der Erläuternde Bericht FDV aus,
dass mit Hilfe des Performance-Deltas der Unterschied zwischen dem
Kupfer- und dem Glasfaseranschlussnetz ermittelt werde. Das Perfor-
mance-Delta leite sich dabei aus der Differenz der Erträge ab, die aktuell
mit der jeweiligen Technologie auf dem Endkundenmarkt erzielt werden
könnten. Ein FTTH-Netz könne mehr und bessere Dienste erbringen als
eine Kupferleitung. Die für die Berechnung des Kupferentbündelungs-
preises zu berücksichtigenden Kosten sollten aber nur diejenigen Leistun-
gen abgelten, die über Kupfer auch erbracht werden könnten. Die auf der
Basis eines FTTH-Netzes (=MEA) modellierten Kosten müssten also um
eine entsprechende Leistungsdifferenz reduziert werden, damit der ökono-
mische Wert und die für die kostenorientierte Preisberechnung relevanten
Opportunitätskosten eines Kupfernetzes bestimmt werden könnten. Der
ökonomische Zusammenhang zwischen Erträgen und Kosten ermögliche
es, den Leistungsunterschied (Performance-Delta) zwischen einem Kup-
fer- und einem FTTH-Anschluss kostenmässig, d.h. gestützt auf die unter-
schiedliche Wertschätzung der Konsumentinnen und Konsumenten zu be-
stimmen. Die unterschiedliche Wertschätzung widerspiegle sich in den un-
terschiedlichen Ertragsmöglichkeiten der Anschlusstechnologien. Ent-
scheidend für den Performance-Unterschied sei mithin der Mehrwert, den
die Endkundschaft einem Diensteangebot beimisst, das über einen FTTH-
Anschluss bereitgestellt werde, gegenüber einem Diensteangebot basie-
rend auf einem Kupferanschluss, korrigiert um die unterschiedlichen, in der
Wertschöpfungskette nachgelagerten variablen Kosten. Mit dem Perfor-
mance-Delta-Ansatz könne verhindert werden, dass die Regulierung einen
verzerrenden Einfluss auf die erzielbaren Erträge der unterschiedlichen
Anschlusstypen habe (Erläuternder Bericht FDV, S. 2 und 10).
Zur Bestimmung des Performance-Deltas wird im Erläuternden Bericht
FDV des Weiteren dargelegt, dass entsprechend der Spezifikation in der
FDV für die konkrete Umsetzung das relative Verhältnis der unterschiedli-
chen Erlöse auf dem Endkundenmarkt für Kupfer- und FTTH-Anschlüsse
A-1496/2019
Seite 64
massgebend sei, wobei von den Erlösen die jeweiligen variablen nachge-
lagerten Kosten der entsprechenden Endkundenproduktkategorie abzuzie-
hen seien (Quotientenmethode). In die Berechnung sollten nur Produkte
einfliessen, die über reine FTTH- und reine Kupferanschlüsse bereitgestellt
würden. Hybride Anschlüsse seien hingegen nicht massgeblich. Zur Her-
leitung der Ertragsmöglichkeiten und letztlich auch des Performance-Del-
tas seien aus ökonomischer Sicht mehrere Vorgehensweisen denkbar. Als
Ausgangspunkt für die Bestimmung des Performance-Deltas könnten die
Umsätze und Kosten der marktbeherrschenden Anbieterin herangezogen
werden, welche soweit möglich durch Daten aus Studien und Statistiken
aus der Schweiz zu ergänzen seien. Zur weiteren Verbesserung der (sta-
tistischen) Validität der Methode und zur Plausibilisierung der Ergebnisse
sei es auch denkbar, dass ein internationaler Benchmark herangezogen
werde. Dieser wäre in erster Linie hilfreich um das Verhältnis der durch-
schnittlichen Umsätze pro Kunde zu plausibilisieren, wobei ebenfalls die
Quotientenmethode massgebend wäre. Hingegen erscheine es im gelten-
den ex-post System nicht denkbar, dass die Herleitung auf den gemittelten
nachgelagerten Kosten der im Markt aktiven Anbieterinnen abstelle, wie
dies in der ökonomischen Literatur verschiedentlich empfohlen werde. Die
marktbeherrschende Anbieterin könnte die hierfür notwendigen Daten
kaum selbst erheben und demnach bei der Erstellung ihres Basisangebots
auch nicht berücksichtigen (Erläuternder Bericht FDV, S. 11).
32.3 Wie bereits mehrfach erwähnt, bedarf es für eine Korrektur der Kos-
tennachweise durch die Vorinstanz hinreichende Gründe. Ausserdem
muss ihre Korrektur den rechtlichen Rahmen einhalten, tauglich und in sich
konsistent sein sowie konsequent und nachvollziehbar umgesetzt sein (vgl.
vorstehend E. 8.5).
Vorliegend wird in der angefochtenen Verfügung nachvollziehbar aufge-
zeigt, dass Swisscom die Vorgaben von Art. 58 Abs. 3 FDV 2014 nicht kor-
rekt umgesetzt und den Mietleitungsanteil im Rahmen des Performance-
Deltas in sich nicht konsistent bestimmt hat. In Bezug auf Art. 58 Abs. 3
FDV 2014 gilt es zwischen Tatbestand und Rechtsfolgen zu unterscheiden.
Der Wortlaut von Art. 58 Abs. 3 FDV 2014, auf den sich Swisscom in ihrer
Beschwerde beruft, spricht zwar von einer "neue[n], nicht mehr auf Dop-
pelader-Metallleitungen basierende[n] Technologie". Das bezieht sich je-
doch grammatikalisch nur auf den Tatbestand. Es ist unbestritten und ergibt
sich aus dem Rückweisungsentscheid A-549/2014 vom 18. Januar 2016,
dass der MEA-Wechsel per 1. Januar 2013 vorzunehmen ist. Der MEA-
Wechsel selbst schliesst dabei keineswegs aus, dass die neue Technologie
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Seite 65
allenfalls schon vorher in gewissen Bereichen genutzt wird, so wie das hier
bei den Glasfasermietleitungen der Fall ist. Aus dem Tatbestand von Art. 58
Abs. 3 FDV 2014, der mit dem MEA-Wechsel erfüllt ist, kann Swisscom
daher nichts zu ihren Gunsten ableiten. Was sodann die hier strittigen
Rechtsfolgen von Art. 58 Abs. 3 FDV 2014 betrifft, so ist nach dessen Wort-
laut der Wertunterschied beider Technologien zu berücksichtigen. Laut
dem Erläuternden Bericht FDV ist mithin der Mehrwert entscheidend, den
die Endkundschaft einem Diensteangebot beimisst. Wie von der Vor-
instanz überzeugend erkannt, bieten der Verordnungswortlaut wie auch die
Materialien damit keine Stütze für den Standpunkt von Swisscom, ein-
schränkend nur diejenigen Mietleitungen zu berücksichtigen, welche sich
infolge des Technologiewechsels verändert hätten. Eine solch vergangen-
heitsbezogene Betrachtungsweise im Rahmen der Rechtsfolgen erscheint
nicht geeignet, um den Wertunterschied beider Technologien gemäss
Art. 58 Abs. 3 FDV 2014 zu bestimmen. Hinzu kommt, dass sich die Her-
leitung von Swisscom als nicht konsistent erweist. Denn gemäss der unbe-
stritten gebliebenen Angabe der Vorinstanz berücksichtigt Swisscom bei
ihrer Berechnung des Mietleitungsanteils im Verhältnis zum Massenge-
schäft auch die Glasfaseranschlüsse des Massengeschäfts. Swisscom
trifft damit abweichende Annahmen für die Mietleitungen einerseits und für
das Massengeschäft andererseits, ohne dass dafür ein hinreichender
sachlicher Grund erkennbar wäre. Entgegen der Ansicht von Swisscom ist
die Vorinstanz somit zu Recht zum Ergebnis gelangt, dass hier eine Kor-
rektur angezeigt ist.
Die Vorinstanz hat in der Folge die Unstimmigkeit bei der Herleitung des
Mietleitungsanteils dadurch behoben, dass sie alle Glasfasermietleitungs-
anschlüsse in die Berechnung einbezogen hat. Es ist denn auch nicht er-
sichtlich, dass diese vorinstanzliche Anpassung den rechtlichen Rahmen
sprengen würde, untauglich und in sich nicht konsistent wäre oder inkon-
sequent und nicht nachvollziehbar umgesetzt worden wäre. Die vorgenom-
mene Korrektur, die sich im Ergebnis zugunsten von Sunrise auswirkt, ist
daher nicht zu beanstanden. In Berücksichtigung des technischen Ermes-
sens der Vorinstanz ist die angefochtenen Verfügung zu bestätigen.
33.
Die Beschwerde von Swisscom erweist sich in diesem Punkt somit als un-
begründet und ist abzuweisen.
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Seite 66
Interkonnektionsentgelte Transit
34.
34.1 Schliesslich macht Swisscom in ihrer Beschwerde geltend, die in der
angefochtenen Verfügung enthaltenen Fehler bei der Festlegung der lnter-
konnektionspreise seien zu korrigieren. Sie legt dar, der vorinstanzliche
Übertragungsfehler betreffe die Entgelte des Dienstes "Swisscom Transit-
zugang von FDA zu FDA 058 Mehrwertdiensten, Transit" (fünfte Zeile) für
das Jahr 2014/2. Ausserdem fehle die Präzisierung "Transit" beim Dienst
"Swisscom Transitzugang von Orange Communications für ausgewählte
FDA / zu FDA 0800-, +800- und 0869 Mehrwertdiensten".
34.2 Sunrise erklärt sich in der Stellungnahme vom 2. September 2019 mit
dem übereinstimmenden Antrag von Swisscom und der Vorinstanz anläss-
lich der Vernehmlassung einverstanden.
34.3 Die Vorinstanz bestätigt in der Vernehmlassung, dass das Begehren
von Swisscom berechtigt sei. Bei den Entgelten für die besagten Dienste
liege ein Übertragungsfehler vor, welcher zu korrigieren sei. Ebenso sei die
beantragte Präzisierung "Transit" zu ergänzen.
35.
Vorliegend sind sich die Verfahrensbeteiligten darin einig, dass in der an-
gefochtenen Verfügung der Übertragungsfehler bei den Interkonnektions-
entgelten für das Jahr 2014/2 zu korrigieren und die Präzisierung "Transit"
zu ergänzen sei. Für das Bundesverwaltungsgericht besteht keine Veran-
lassung, von diesen Ausführungen abzuweichen. In Gutheissung der Be-
schwerde von Swisscom ist die Angelegenheit in diesem Punkt somit an
die Vorinstanz zur Neubeurteilung zurückzuweisen.
Marktrisikoprämie
36.
36.1 Sunrise ihrerseits macht in ihrer Beschwerde geltend, die Vorinstanz
sei anzuweisen, zur Bestimmung der Marktrisikoprämie für die Jahre 2014
bis 2016 an der bisherigen, langjährigen Praxis einer geometrischen Mit-
telwertbildung festzuhalten. Sie rügt, Swisscom dürfe die Marktrisikoprä-
mie nicht neu anhand eines Durchschnitts zwischen arithmetischem und
geometrischem Mittelwert herleiten. Entgegen der angefochtenen Verfü-
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Seite 67
gung sei es unzulässig, die europäische Praxis undifferenziert zu überneh-
men. So würden in den EU-Mitgliedstaaten u.a. andere Anforderungen an
die Höhe des Kapitalkostensatzes gestellt als in der Schweiz, wo die ge-
samten Investitionen verzinst werden könnten. Die neue Herleitung der
Marktrisikoprämie stehe zudem im Widerspruch zur praxisbegründenden
Verfügung der Vorinstanz vom 9. Oktober 2008 E. 4.1.2.4, in welcher – mit
einleuchtenden Gründen und der Empfehlung des Preisüberwachers fol-
gend – auf den Ansatz der geometrischen Mittelwertbildung abgestellt
werde. Beim fraglichen Sachverhalt handle es sich um mathematische Ei-
genschaften von Wachstumsraten, weshalb grundsätzlich kein technischer
Ermessensspielraum bestehe. Da sich am mathematischen Sachverhalt in
der Zwischenzeit nichts geändert habe, seien die Voraussetzungen für eine
Praxisänderung nicht erfüllt. Sunrise habe den Nachweis erbracht, dass
eine Annuität, wie sie auch im Kostenmodell von Swisscom zum Einsatz
gelange, ein geometrischer Wachstumsprozess darstelle. Aus mathemati-
schen Konsistenzgründen seien deshalb die einzusetzenden Werte mit-
hilfe des geometrischen Mittels zu schätzen. Auch der direkte Vergleich der
Prognosequalität der beiden Methoden anhand der über den Zeitraum von
1925 bis 2016 erzielbaren Aktienrendite in der Schweiz spreche für die bis-
herige Praxis des geometrischen Mittelwerts. In Übereinstimmung mit der
Stellungnahme des Preisüberwachers sei daher zu monieren, dass die Mit-
berücksichtigung des arithmetischen Mittelwerts stark von Spekulations-
blasen beeinflusst und zu einer systematischen Überschätzung der Markt-
risikoprämie führe. Eine solch diskriminierende Überrendite sei mit den ge-
setzlichen Vorgaben der Kostenorientierung nicht vereinbar und unange-
messen. Die Vorinstanz habe den massgeblichen Sachverhalt ungenü-
gend abgeklärt. In der angefochtenen Verfügung fehle der empirische
Nachweis, dass die neue Methode gegenüber der bisherigen Praxis besser
geeignet wäre, die in der Zukunft erwartete Rendite vorauszusagen.
In den weiteren Stellungnahmen hält Sunrise unter Verweis auf die Fach-
literatur daran fest, dass die Marktrisikoprämie weiterhin allein anhand ei-
ner geometrischen Mittelwertbildung zu bestimmen sei. Eine Korrelation
der Renditen sei in zahlreichen Studien nachgewiesen, d.h. eine statisti-
sche Unabhängigkeit der Renditen sei nicht gegeben. Hinzu komme der
schmälernde Effekt, der unter der Bezeichnung "Volatility Drag" oder "Va-
riance Drain" bekannt sowie empirisch belegt sei. Je grösser die Volatilität
in den Aktienmärkten sei, umso mehr führe der arithmetische Mittelwert zu
einer Scheinrendite. Unbenommen davon könne jedoch ein Investor lang-
fristig nur eine Rendite erzielen, welche dem geometrischen Mittelwert ent-
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spreche. Des Weiteren liege dem arithmetischen Mittelwert eine Einperio-
den-Betrachtung zugrunde, was im Widerspruch dazu stehe, dass es sich
hier um langjährige Investitionen handle. Eine Mehrperioden-Betrachtung
müsse für die Verzinsung der Investitionen massgebend sein. Der Zinses-
zins sei korrekt zu berücksichtigen. Das entspreche dem betriebswirt-
schaftlichen Grundsatz der Unternehmensfortführung (Going-Concern-
Prinzip), welcher dem zeitlich unbegrenzten Regulierungsrahmen zu-
grunde liege. Die beiden Studien, auf die sich die angefochtene Verfügung
stütze, würden demgegenüber nur auf synthetisch generierten Daten be-
ruhen, die nicht mit realen Renditen vergleichbar seien. In Anbetracht die-
ser Mängel sei es unzulässig, die neue Praxis als vertretbarer Kompromiss
zweier Methoden darzustellen.
In den Schlussbemerkungen vom 9. März 2020 führt Sunrise ergänzend
aus, ihre Analysen hätten gezeigt, dass Swisscom einen ungeeigneten In-
dex verwende, um die Rendite einer risikolosen Kapitalanlage zu bestim-
men (Zins-Index statt Performance-Index). Das führe zu einer zusätzlichen
Überschätzung der Marktrisikoprämie.
36.2 Swisscom schliesst im Schriftenwechsel auf Abweisung der Be-
schwerde von Sunrise. Sie bestreitet die Vorbringen von Sunrise wie auch
des Preisüberwachers im Einzelnen und bleibt bei ihrem Standpunkt, dass
ihre methodische Anpassung bei der Bestimmung der Marktrisikoprämie
mit einer Gewichtung des arithmetischen und geometrischen Mittelwertes
von je 50 % im Einklang mit der wissenschaftlichen Literatur stehe sowie
der gängigen regulatorischen Praxis entspreche.
36.3 Die Vorinstanz hält in der Vernehmlassung an der angefochtenen Ver-
fügung fest. Zur Begründung legt sie dar, dass sowohl die arithmetische
wie auch die geometrische Methode zur Bestimmung der Marktrisikoprä-
mie ihre Vor- und Nachteile hätten und deren Verwendung in der Wissen-
schaft kontrovers diskutiert werde. Während das arithmetische Mittel der
vergangenen Renditen den erwarteten Gewinn tendenziell überschätze,
werde dieser vom geometrischen Mittel tendenziell unterschätzt. Die Vor-
instanz sei zwar mit dem Preisüberwacher einig, dass das geometrische
Mittel in einer Zinseszins-Betrachtung mit der grössten Wahrscheinlichkeit
zum erwarteten zukünftigen Ergebnis führe. Damit werde aber ausgeblen-
det, dass die erwartete Aktienrendite durch die Berechnung des arithmeti-
schen Mittels ermittelt werde, da die Renditen an den Kapitalmärkten durch
eine Wahrscheinlichkeitsverteilung beschrieben würden. Das arithmeti-
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sche Mittel sei das Mass, welches auch die für Aktienmärkte typische Un-
sicherheit berücksichtige und nicht nur den wahrscheinlichsten zukünftigen
Indexstand, wie es beim geometrischen Mittel der Fall sei. Das arithmeti-
sche Mittel einer Reihe von verschiedenen Erträgen sei immer höher als
das geometrische Mittel derselben Erträge, werde aber als konsistenter mit
der dem CAPM (Capital Asset Pricing Model) zugrundeliegenden Mittel-
wert-Varianz-Theorie und als besserer Indikator für den erwarteten Ertrag
in der nächsten Periode angesehen. Entgegen der Ansicht von Sunrise und
der Empfehlung des Preisüberwachers erlaube die neue kombinierte Ver-
wendung beider Methoden Swisscom einen Ausgleich zwischen beiden
Ansätzen. Gegenüber der letztmaligen vertieften Beurteilung gemäss Ver-
fügung der Vorinstanz vom 9. Oktober 2008 würden europäische Regulie-
rungsbehörden nun mehrheitlich einen Durchschnitt aus geometrischem
und arithmetischem Mittel verwenden. Das Bundesamt für Energie (BFE),
welches vorgängig ein Gutachten zu dieser Fragestellung eingeholt habe,
wende seit 2013 für die Vergütung der Stromnetze ebenfalls den Mittelwert
aus beiden Methoden an (vgl. Gutachten der IFBC AG, Risikogerechte Ent-
schädigung für Netzbetreiber im schweizerischen Elektrizitätsmarkt vom
25. Juli 2012, < www.bfe.admin.ch > Versorgung > WACC-Kalkulatorischer
Zinssatz >, abgerufen am 7. Juni 2021 [nachfolgend: Gutachten IFBC
2012]). Insofern lägen geänderte Umstände vor, die eine Praxisänderung
zulassen würden. In Abwägung der Sachlage sei die Vorinstanz zum
Schluss gekommen, dass der Methodenwechsel von Swisscom rechtens
sei.
36.4 Der Preisüberwacher stützt in seiner Stellungnahme die Auffassung
von Sunrise, dass zur Herleitung der Marktrisikoprämie weiterhin auf den
geometrischen Mittelwert abzustellen sei. Er führt aus, dass das arithmeti-
sche Mittel die tatsächliche durchschnittliche Wachstumsrate generell
überschätze. Das arithmetische Mittel werde von negativen Werten stärker
beeinflusst, während das geometrische Mittel negative Renditen korrekt
verarbeiten könne. Das geometrische Mittel werde weniger von den höchs-
ten Werten einer Datenreihe beeinflusst als das arithmetische Mittel. Es
ergebe daher eine bessere Schätzung der generellen Entwicklung von
Zeitreihen mit kurzfristig starken Schwankungen. Das arithmetische Mittel
hingegen suggeriere höhere Marktrisikoprämien im Fall von Spekulations-
blasen oder negativen Zinsen. Bei langfristigen Investitionen und korrelier-
ten Werten wie bei den Aktienrenditen sei es deshalb angezeigt, das geo-
metrische Mittel zu wählen, das nicht von extremen Ausschlägen verfälscht
werde. Bei der Berechnung einer Marktrisikoprämie werde deshalb vom
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Preisüberwacher das geometrische Mittel einer langen Zeitreihe verwen-
det. Weitere Hinweise zur Herleitung von Mittelwerten könnten der Studie
des Preisüberwachers zum Stromversorgungsrecht entnommen werden
(vgl. Ermittlung der risikogerechten Kapitalverzinsung der schweizerischen
Elektrizitätsnetzbetreiber, Dezember 2006, S. 13, < www.preisueberwa-
cher.admin.ch > Themen > Infrastruktur > Elektrizität >, abgerufen am
7. Juni 2016 [nachfolgend: Studie Preisüberwacher]).
37.
37.1 Die Kapitalkosten sind auf Basis eines branchenüblichen Kapitaler-
trags für die eingesetzten Investitionen festzusetzen (Art. 54 Abs. 2 Bst. d
FDV 2014, entspricht inhaltlich Art. 54 Abs. 1 Bst. d FDV 2013; vgl. Erläu-
ternder Bericht FDV, S. 17). Die Vorinstanz wendet zur Bestimmung der
branchenüblichen Verzinsung des eingesetzten Kapitals den Ansatz der
gewichteten, durchschnittlichen Kapitalkosten (Weighted Average Cost of
Capital [WACC, nachfolgend auch: WACC-Branche]) an. Beim WACC-An-
satz werden die Kapitalkosten für Fremd- und Eigenkapital entsprechend
den Anteilen Fremd- und Eigenkapital zum Gesamtkapital berücksichtigt
und als eine gewichtete Rendite in Prozent vom gesamten, eingesetzten
Kapital ausgewiesen, welche zu erwirtschaften ist, um die Kapitalgeber zu-
frieden zu stellen (vgl. BGE 132 II 257 E. 6.6; Urteil des BVGer A-549/2014
vom 18. Januar 2016 E. 12.5.2; ZEDTWITZ, a.a.O., S. 219; je mit Hinwei-
sen). Die Berechnung des Fremdkapitalkostensatzes basiert auf dem risi-
kolosen Zinssatz, den Emissionskosten und einem Bonitätszuschlag (Cre-
dit Spread). Die Berechnung der Eigenkapitalkosten dagegen erfolgt auf
der Grundlage des CAPM, welche es erlaubt, die Rentabilität beruhend auf
den Risiken oder der durchschnittlichen Rentabilität der Kapitalmärkte zu
berechnen. Das CAPM setzt sich aus mehreren Variablen zusammen: dem
risikolosen Zinssatz, dem Risikofaktor Beta und der hier strittigen Marktri-
sikoprämie. Die Marktrisikoprämie entspricht der Differenz zwischen der
Marktrendite und der Rendite von risikolosen Vermögensanlagen. Gemäss
der bisherigen Praxis der Vorinstanz ist für die Berechnung der durch-
schnittlichen Marktrendite auf den Ansatz der geometrischen Mittelwerts-
bildung abzustellen (vgl. Verfügung der Vorinstanz vom 9. Oktober 2008
E. 4.1.2.4). Als Gründe für die nun vorgenommene Praxisänderung hin zu
einer Gewichtung des arithmetischen und geometrischen Mittelwertes von
je 50 % führen die Vorinstanz und Swisscom einerseits methodische Vor-
teile an und anderseits verweisen sie auf die geänderte Regulierungspra-
xis.
A-1496/2019
Seite 71
Vor Bundesverwaltungsgericht ist die Berechnung der Marktrisikoprämie in
den Kostennachweisen der Jahre 2014 bis 2016 strittig geblieben. Konkret
stellt sich die Frage, ob für die Berechnung der Marktrisikoprämie wie bis-
her allein auf den geometrischen Mittelwert (so der Standpunkt von Sunrise
und vom Preisüberwacher) oder neu auf eine Gewichtung des arithmeti-
schen und geometrischen Mittelwertes von je 50 % abzustellen ist (so der
Standpunkt von Swisscom und von der Vorinstanz). Ferner kritisiert Sun-
rise in ihren Schlussbemerkungen, dass Swisscom einen ungeeigneten In-
dex verwende, um die Rendite einer risikolosen Kapitalanlage zu bestim-
men (Zins-Index statt Performance-Index).
37.2 Wie eingangs dargelegt, bedarf es für die von Sunrise geforderte Kor-
rektur der Kostennachweise hinreichende Gründe (vgl. vorstehend E. 8.5).
Zwischen den Verfahrensbeteiligten ist im Grunde unbestritten, dass sich
mit Verfügung der Vorinstanz vom 9. Oktober 2008 eine Behördenpraxis
zur Anwendung des geometrischen Mittelwerts für die Herleitung der
Marktrisikoprämie entwickelt hat, welche seitdem konstant zur Anwendung
kam. Die Vorinstanz ist deshalb richtigerweise davon ausgegangen, dass
von der Behörde die Voraussetzungen einer Praxisänderung zu beachten
sind, soweit Swisscom neu den arithmetischen Mittelwert mitberücksichti-
gen möchte (vgl. vorstehend E. 7.5).
In der Finanzmarkttheorie herrscht kein allgemeiner Konsens, welche Mit-
telwertsbildung zu verwenden ist, um die Marktrisikoprämie adäquat zu be-
stimmen. Sowohl das arithmetische als auch das geometrische Mittel gel-
ten als rechnerisch grundsätzlich korrekt, weisen aber unterschiedliche
Vor- bzw. Nachteile auf. Bei Verwendung des arithmetischen Mittels wird
der Durchschnitt der Marktrisikoprämien der einzelnen Jahre berechnet.
Demgegenüber wird bei der geometrischen Mittelbildung die finanzmathe-
matische Jahresrendite als IRR (Internal Rate of Return) für das Marktport-
folio zwischen den Anfangs- und Endpunkten gebildet. Das geometrische
Mittel kann unter Umständen stärker auf grössere Veränderungen an den
Aktienmärkten reagieren und die gewählten Anfangs- und Endzeitpunkte
können das Ergebnis erheblich beeinflussen. Demgegenüber unterstellt
die arithmetische Mittelbildung, dass die jährlichen Renditen im Zeitablauf
unkorreliert sind, was nicht durchwegs gegeben sein muss. Aufgrund der
nicht einheitlichen theoretischen Ansichten wird in der Praxis häufig der
Kompromiss gewählt, einen Durchschnitt zwischen dem arithmetischen
und dem geometrischen Mittel zu bilden. Damit lässt sich den rechentech-
nischen Vor- und Nachteilen beider Methoden Rechnung tragen (vgl. Gut-
achten IFBC, S. 17 mit Hinweisen, bestätigt durch Gutachten der IFBC AG,
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Seite 72
Risikogerechte Entschädigung für Schweizer Stromnetzbetreiber, 28. Au-
gust 2015, S. 19, < www.bfe.admin.ch > Versorgung > WACC-Kalkulatori-
scher Zinssatz >, abgerufen am 7. Juni 2021). In diesem Sinne lässt sich
auch der Studie des Preisüberwachers zum Stromversorgungsrecht ent-
nehmen, dass keine einheitliche Lehrmeinung besteht, ob zur Ermittlung
der durchschnittlichen Rendite das arithmetische oder das geometrische
Mittel zu verwenden ist (vgl. Studie Preisüberwacher, S. 13 mit Hinweisen).
Die Methodenwahl gilt in Fachkreisen demnach als diskutabel und es kann
nicht gesagt werden, dass allein das Festhalten an der geometrischen Mit-
telwertsbildung mathematisch korrekt wäre. Es handelt sich hier nicht um
eine reine Berechnung von Wachstumsraten, die von ihrer mathemati-
schen Methode her unveränderlich wäre und für die der Vorinstanz kein
technischer Ermessensspielraum zustünde, wie dies von Sunrise geltend
gemacht wird.
Die Vorinstanz hat vorliegend den relevanten Sachverhalt insbesondere
gestützt auf die Fachliteratur, die Parteivorbringen sowie die Stellung-
nahme des Preisüberwachers eingehend abgeklärt. Entgegen der Ansicht
von Sunrise ist die Begründung der Vorinstanz einsichtig, dass eine Kom-
bination des geometrischen und arithmetischen Mittelwerts es besser er-
laubt, die von der Finanzmarkttheorie aufgezeigten jeweiligen Nachteile
beider Methoden auszugleichen. Es liegt im technischen Ermessen der
Vorinstanz, den methodischen Ausgleich höher zu gewichten als die Vor-
teile, die Sunrise und der Preisüberwacher in der rein geometrischen Me-
thode sehen und in ihren eigenen Berechnungen darlegen. Anders als
noch im Jahr 2008 findet der kombinierte Ansatz in der Praxis zudem mitt-
lerweile im europäischen Fernmelderecht sowie im schweizerischen
Stromversorgungsrecht Anwendung (vgl. Ziff. 4.1 Anhang 1 der Stromver-
sorgungsverordnung vom 14. März 2008 [StromVV, SR 734.71]). Es han-
delt sich dabei gerade um Bereiche, bei denen – wie vorliegend – länger-
fristige Investitionen zur Diskussion stehen. In den Materialien zur StromVV
wird der Durchschnitt zwischen dem arithmetischen und dem geometri-
schen Mittel sogar als die beste Praxis in der Finanzmarkttheorie bezeich-
net (vgl. Erläuternder Bericht des BFE vom 30. Januar 2013 zur Änderung
der StromVV, S. 9). Auch wenn im europäischen Fernmelderecht wie auch
im schweizerischen Stromversorgungsrecht andere Regulierungsvorga-
ben gelten, so erscheint eine Harmonisierung vor dem Hintergrund der
hauptsächlich finanzmarkttheoretischen Überlegungen der Vorinstanz
dennoch gerechtfertigt.
A-1496/2019
Seite 73
Die Kritik von Sunrise, die Vorinstanz habe unbesehen auf die europäische
Regulierungspraxis abgestellt, erweist sich folglich als unbegründet. Aus
den gleichen Gründen ist nicht zu erwarten, dass der Methodenwechsel zu
einer diskriminierenden Überrendite führen würde, die mit den gesetzlichen
Vorgaben der Kostenorientierung nicht vereinbar und unangemessen
wäre. Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich vielmehr, dass ange-
sichts besserer Erkenntnisse in der Sache und geänderter Umstände
ernsthafte, sachliche Gründe bestehen, die eine Praxisänderung gegen-
über 2008 zulassen. Die Vorinstanz hat ihr Ermessen korrekt ausgeübt,
indem sie sich darauf stützt. Auch wenn die bisherige Methode wohl eben-
falls weiterhin sachlich vertretbar wäre, liegt das gewählte Vorgehen der
Vorinstanz innerhalb ihres technischen Ermessensrahmens. Schliesslich
ist nicht ersichtlich und wird auch von Sunrise nicht geltend gemacht, dass
die Praxisänderung gegen die Rechtssicherheit oder den Grundsatz von
Treu und Glauben verstossen könnte. Die Vorinstanz hat die geänderte
Methode von Swisscom zu Recht akzeptiert.
38.
Die Beschwerde von Sunrise erweist sich in diesem Punkt somit als unbe-
gründet und ist abzuweisen.
Soweit Sunrise in den Schlussbemerkungen vom 9. März 2020 zusätzlich
den Zins-Index als ungeeignet zur Bestimmung der Rendite einer risikolo-
sen Kapitalanlage rügt, ist ihr Einwand vorliegend nicht zu berücksichtigen.
Parteivorbringen, welche aufgrund nachlässiger Prozessführung mit Ver-
spätung vorgebracht werden, können ausser Acht gelassen werden (vgl.
vorstehend E. 7.3). Beim Zins-Index handelt sich um eine gänzlich neue
Rüge, die Sunrise ohne Weiteres schon zu einem viel früheren Zeitpunkt
hätte einbringen können. Angesichts des Umfangs des Beschwerdeverfah-
rens, des mehrfachen Schriftenwechsels sowie der komplexen und techni-
schen Streitsache ist es im Sinne der Prozessökonomie unumgänglich,
hier einen strengen Massstab anzusetzen.
Fremdkapitalkostensatz WACC-Swisscom
39.
39.1 Sunrise macht in ihrer Beschwerde geltend, im Rahmen der Verzin-
sung des IRA-Kapitals nach Art. 54a Abs. 3 FDV 2014 sei der Fremdkapi-
talkostensatz von Swisscom (nachfolgend: Fremdkapitalkostensatz
WACC-Swisscom) herabzusetzen. Die Vorinstanz sei anzuweisen, den
A-1496/2019
Seite 74
Fremdkapitalkostensatz WACC-Swisscom der Jahre 2014 bis 2016 entwe-
der beruhend auf aktuellen Verfallsrenditen von Swisscom Anleihen (Yield
to Maturity) oder gestützt auf Renditen auf Neuemissionen von Swisscom
Anleihen oder dann gestützt auf andere praxisübliche, marktwertige Me-
thoden zu berechnen. Sie rügt, zur Bestimmung des Fremdkapitalkosten-
satzes dürfe Swisscom nicht den durchschnittlichen Zinssatz auf der
Grundlage ihrer Zinsaufwendungen und finanziellen Verpflichtungen über
die letzten drei Jahre verwenden. Diese Methode entspreche weder der
gängigen Praxis, noch werde sie von der Lehre gestützt. Sie sei nicht ge-
eignet, den Fremdkapitalkostensatz WACC-Swisscom zu ermitteln. So
werde nicht erfasst, dass bei verändertem Marktzinsniveau der vereinbarte
Zins nicht mehr den Renditeforderungen der Fremdkapitalgeber entspre-
che. Auch werde nicht berücksichtigt, dass der Emissionspreis einer An-
leihe über dem Nennwert, der zurückbezahlt werden müsse, liegen könne.
Der effektive Schulddienst falle damit geringer aus, da nur der Nennwert
der Anleihe verzinst werden müsse. Die ungeeignete Methodenwahl führe
dazu, dass der Fremdkapitalkostensatz WACC-Swisscom deutlich über
dem Branchenwert liege. Das stelle kein korrektes Ergebnis dar, da
Swisscom über das beste Kreditrating in der Branche verfüge, dies ange-
sichts ihrer Stellung als vormalige Monopolistin, ihrer Start- und Grössen-
vorteile und des Bundes als Mehrheitsaktionär. Dass der Fremdkapitalkos-
tensatz WACC-Swisscom deutlich überschätzt werde, belege die Plausibi-
lisierung anhand zweier praxisüblicher Verfahren wie auch anhand des im-
pliziten Schuldenbetas. Die Vorinstanz habe den Sachverhalt demnach
nicht genügend abgeklärt. Die angefochtene Verfügung widerspreche
Art. 54a Abs. 3 FDV 2014 und sei unangemessen. Stattdessen sei – wie
beim WACC-Branche – eine zukunftsorientierte Methode zu verwenden.
Die beiden von Sunrise vorgeschlagenen, praxisüblichen Methoden – Ver-
fallsrenditen oder Neuemissionen von Swisscom Anleihen – würden über-
einstimmende Ergebnisse liefern, die auch mit dem Kreditrating von
Swisscom im Einklang stünden.
Der WACC-Ansatz, so Sunrise in den weiteren Stellungnahmen, beruhe
auf einer Marktwert- und nicht auf einer Buchwertbetrachtung. Es seien
somit die Finanzmarktdaten und nicht die Buchwerte aus der Finanzbuch-
haltung massgebend, wie dies bei der Bestimmung der Betriebskosten der
Fall sei. Vom Verordnungsgeber sei eine Abweichung von der WACC-The-
orie nicht vorgesehen, sondern gemäss dem Erläuternden Bericht FDV sei
der WACC-Swisscom grundsätzlich nach der gleichen Methodik wie der
WACC-Branche zu bestimmen. Die Herleitung des Fremdkapitalkostensat-
zes WACC-Swisscom erfülle diese Anforderungen nicht. Überdies bestehe
A-1496/2019
Seite 75
eine unerklärte Diskrepanz zwischen den durchschnittlichen Zinskosten,
welche Swisscom in ihrem Geschäftsbericht und gegenüber Investoren
ausweise, und den durchschnittlichen Zinskosten, welche in den Kosten-
modellen eingesetzt würden. Gemäss der Finanztheorie sei für die Berech-
nung des WACC-Swisscom entscheidend, dass dieser auf der erwarteten
Rendite der Fremdkapitalgeber beruhe. Aus diesem Grund gelte es das
unsystematische Risiko aus dem von Swisscom berechneten Fremdkapi-
talkostensatz zu eliminieren. Dies könne über das implizite Schuldenbeta
erfolgen oder indem alternativ eine von Sunrise vorgeschlagene Berech-
nungsmethodik verwendet werde. Es seien dabei ausschliesslich spezifi-
sche Daten der marktbeherrschenden Anbieterin einzusetzen. Überein-
stimmend mit der Stellungnahme des Preisüberwachers sei sicherzustel-
len, dass der Fremdkapitalkostensatz WACC-Swisscom nicht unbegründet
über dem Branchenwert liege. Der Vorschlag des Preisüberwachers, bei
der Bestimmung des WACC-Swisscom auf denjenigen der Branche zu-
rückzugreifen, sei grundsätzlich ein gangbarer Weg, dies allerdings nur im
Sinne einer Obergrenze.
39.2 Swisscom schliesst im Schriftenwechsel auf Abweisung der Be-
schwerde von Sunrise. Sie bestreitet die Ausführungen von Sunrise wie
auch des Preisüberwachers im Einzelnen und stellt sich auf den Stand-
punkt, dass der in der angefochtenen Verfügung bestätigte Fremdkapi-
talkostensatz WACC-Swisscom sachgerecht sowie gesetzeskonform sei.
Die Forderung von Sunrise, auf die zu erwartenden Renditen statt auf die
Finanzbuchhaltung abzustellen, widerspreche Art. 54a Abs. 3 FDV 2014.
Gemäss dem Erläuternden Bericht FDV sei der "reale, aktuelle Kapitalkos-
tensatz" der marktbeherrschenden Anbieterin zu verwenden. Jene Bestim-
mung weiche im Wortlaut von Art. 54 Abs. 2 Bst. d FDV 2014 ab, der von
einem "branchenüblichen Kapitalertrag" spreche. Der Fremdkapitalkosten-
satz WACC-Swisscom sei das Resultat von verschiedenen Finanzierungs-
instrumenten mit unterschiedlichen Laufzeiten, namentlich auch von Anlei-
hensobligationen mit Laufzeiten von mehr als zehn Jahren. Die von Sun-
rise kritisierte Differenz zum WACC-Branche sei daher eine Folge des
früheren Marktumfeldes mit seinem im Vergleich zu heute höheren Zinsni-
veau. Die Differenz entspreche ziemlich genau der Abnahme des risikolo-
sen Zinssatzes in den vorangegangenen Ein- bis Zweijahresperioden. Ent-
gegen des Einwands des Preisüberwachers seien die Risiken im Bereich
der Kabelkanalisationsinfrastruktur eng mit dem Anschluss- bzw. Verbin-
dungsnetz verknüpft, weshalb eine systematische Trennung der entspre-
chenden Risikosphären nicht sinnvoll vorgenommen werden könne. Das
A-1496/2019
Seite 76
Begehren von Sunrise basiere auf einem falschen Verständnis zur Herlei-
tung des Fremdkapitalkostensatzes WACC-Swisscom sowie einem fehler-
haften Vergleich von Kennzahlen. Namentlich wäre bei einer Plausibilisie-
rung des Bonitätszuschlages auch das unsystematische Risiko zu berück-
sichtigen.
39.3 Die Vorinstanz hält in der Vernehmlassung an der angefochtenen Ver-
fügung fest. Zur Begründung führt sie aus, Art 54a Abs. 3 FDV 2014
schreibe vor, dass sich Swisscom bei der Berechnung der Kapitalkosten
auf die tatsächlich von ihr getragenen Kosten und damit auch auf die mit
den Kreditgebern vereinbarten Zinssätze abzustützen habe. Der Fremdka-
pitalkostensatz WACC-Swisscom werde als Durchschnittszins aus dem
Zinsaufwand und den finanziellen Verbindlichkeiten von Swisscom der je-
weils letzten drei Jahre gebildet. Damit werde die Konsistenz der Berech-
nung mit anderen Variablen hergestellt. Swisscom habe die rechtlichen
Grundlagen richtig angewandt und es bestehe hier kein Handlungsspiel-
raum. Der Wortlaut von Art. 54a Abs. 3 FDV 2014, der Erläuternde Bericht
FDV sowie die Idee des IRA-Ansatzes gemäss Art. 54a Abs. 1 FDV 2014
würden keine andere Schlussfolgerung erlauben. Die von Sunrise angeru-
fenen Ausführungen im Erläuternden Bericht FDV bezögen sich auf die
Methodik und nicht auf die zu verwendende Datengrundlage. Die Kritik des
Preisüberwachers könne sie teilweise nachvollziehen, allerdings erachte
sie die von ihm vorgeschlagene Methode als mit der Verordnungsbestim-
mung unvereinbar. Die Vorinstanz bleibe bei ihrer Auffassung, dass der Ka-
pitalkostensatz mit den Werten der marktbeherrschenden Anbieterin zu be-
rechnen sei.
39.4 Der Preisüberwacher stützt in seiner Stellungnahme die Auffassung
von Sunrise, dass ein überhöhter Fremdkapitalkostensatz für die Kabelka-
nalisationsinfrastruktur zu verzeichnen sei. Er gibt zu bedenken, dass der
neue Art. 54a FDV 2014 Inkonsistenzen beinhalte, die nicht gelöst werden
könnten. Die Kapitalbasis stütze sich auf Wiederbeschaffungswerte von
Kabelkanalisationskosten ab und müsse mit einem realen, aktuellen kalku-
latorischen Zinssatz der marktbeherrschenden Anbieterin entschädigt wer-
den. Für Wiederbeschaffungsinvestitionen in Kabelkanalisationen lasse
sich aber kein Zinssatz aus der Buchhaltung von Swisscom eruieren. Die
Anwendung bedürfe daher einer sorgfältigen Begründung. Die Plausibili-
sierung zeige, dass der Fremdkapitalkostensatz WACC-Swisscom über
dem Fremdkapitalkostensatz WACC-Branche liege. Es könne nicht sein,
dass ein höherer Satz für die Kabelkanalisationsinfrastruktur festgelegt
werde als für das Anschluss- und das Verbindungsnetz, das mehr Risiko
A-1496/2019
Seite 77
mit sich trage. Swisscom sei in mehreren Geschäftsbereichen aktiv und
viele davon befänden sich in wettbewerbsintensivem Umfeld. Die Berück-
sichtigung der gesamten finanziellen Verpflichtungen von Swisscom führe
zu einer Überschätzung. Bedenklich sei ausserdem, dass Verpflichtungen
ohne Beachtung der Laufzeiten verwendet würden. Um den Fremdkapi-
talkostensatz WACC-Swisscom abzuschätzen, seien die Methoden von
Sunrise angemessener als die Methode von Swisscom. Der Preisüberwa-
cher sei der Ansicht, dass die Verwendung der Parameter des WACC-
Branche – wie beim Eigenkapitalkostensatz – einen vertretbaren Weg für
die Berechnung des Fremdkapitalkostensatzes WACC-Swisscom sein
könne.
40.
40.1 Gemäss dem am 1. Juli 2014 neu in Kraft getretenen Art. 54a Abs. 1
FDV 2014 werden die Kosten der Kabelkanalisationen gestützt auf die Kos-
ten der marktbeherrschenden Anbieterin zur Erhaltung und Anpassung der
Kabelkanalisationen bestimmt (IRA-Methode). Für die Berechnung der kal-
kulatorischen Verzinsung des eingesetzten Kapitals wird der Kapitalkos-
tensatz der marktbeherrschenden Anbieterin verwendet (Art. 54a Abs. 3
FDV 2014).
Im Rahmen von Art. 54a Abs. 3 FDV 2014 ist strittig und nachfolgend zu
prüfen, wie der Fremdkapitalkostensatz WACC-Swisscom der Jahre 2014
bis 2016 herzuleiten ist, der für die Preisfestlegung 2014/2 bis 2016 An-
wendung findet. In der angefochtenen Verfügung wird die von Swisscom
gewählte Methode bestätigt, welche vorsieht, den Fremdkapitalkostensatz
WACC-Swisscom als Durchschnittszins aus dem Zinsaufwand und den fi-
nanziellen Verbindlichkeiten von Swisscom der jeweils letzten drei Jahre
zu bilden. Sunrise befürwortet demgegenüber alternative Methoden, mit
denen sich ihrer Auffassung nach eine Überschätzung des Fremdkapi-
talkostensatzes WACC-Swisscom verhindern lasse. Der Preisüberwacher
seinerseits stützt im Wesentlichen den Standpunkt von Sunrise. Insbeson-
dere teilt er deren Kritik daran, dass der Fremdkapitalkostensatz WACC-
Swisscom höher als der Branchenwert ausfalle.
40.2 Zur IRA-Methode gemäss Art. 54a FDV 2014 wird im Erläuternden
Bericht FDV dargelegt, dass die neue Kostenrechnungsmethode auf die
Bestimmung der effektiven Kosten zur Aufrechterhaltung der Funktion des
Kabelkanalisationsnetzes ausgerichtet sei. Die in der Preisberechnung zu
berücksichtigenden Kosten würden sich nicht mehr an den hypothetischen
A-1496/2019
Seite 78
Kosten einer effizienten Markteintreterin, sondern an den realen, aktuellen
kalkulatorischen Kosten der marktbeherrschenden Anbieterin zur Erhal-
tung und Anpassung ihres Kabelkanalisationsnetzes orientieren. Das Ab-
stützen auf die Kosten zur Aufrechterhaltung der Funktion der Kabelkana-
lisationen umgehe das Problem, die Lebensdauer von Kabelkanalisationen
bestimmen zu müssen, um die massgeblichen jährlichen Kosten berech-
nen zu können. Mit dem Abstellen auf die aktuellen kalkulatorischen Kos-
ten werde eine Annäherung an die realen Verhältnisse und damit indirekt
auch an die effektive Lebensdauer der Kabelkanalisationen erzielt. Wie bei
den anderen Zugangspreisen flössen sowohl Betriebs- als auch Kapital-
kosten in die Kostenrechnung ein. Beide Kostenbestandteile hätten sich an
den laufenden kalkulatorischen Kosten der marktbeherrschenden Anbiete-
rin zu orientieren. Zur Herleitung der Betriebskosten könne auf die Finanz-
buchhaltung abgestellt werden. Die Kapitalkosten, die sich aus den Ab-
schreibungs- und Zinskosten zusammensetzen, würden sich hingegen
nach dem in den Abs. 2 und 3 festgehaltenen Vorgehen bestimmen (Erläu-
ternder Bericht FDV, S. 6 f.).
Zu den Zinskosten wird im Erläuternden Bericht FDV des Weiteren ausge-
führt, dass nach Art. 54a Abs. 3 FDV 2014 der kalkulatorische Zinssatz
dem Kapitalertrag entspreche, welcher ein Kapitalgeber von der marktbe-
herrschenden Anbieterin für das ihr zur Verfügung gestellte benötigte Ka-
pital verlangen würde. Die Bestimmung des kalkulatorischen Zinssatzes
erfolge nach der gleichen Methodik (WACC), die bei der Ermittlung des
branchenüblichen Kapitalertrags zur Anwendung komme. So werde bei-
spielsweise der Eigenkapitalanteil weiterhin gestützt auf die Börsenkapita-
lisierung definiert und der Fremdkapitalanteil werde aufgrund der finanziel-
len Verbindlichkeiten bestimmt. Statt auf die Werte einer hypothetischen
Markteintreterin werde jedoch auf die Werte der marktbeherrschenden An-
bieterin abgestellt (Erläuternder Bericht FDV, S. 7).
40.3 Wie eingangs dargelegt, bedarf es für die von Sunrise geforderte Kor-
rektur des Fremdkapitalkostensatzes WACC-Swisscom hinreichende
Gründe (vgl. vorstehend E. 8.5). Aus dem Wortlaut von Art. 54a Abs. 3 FDV
2014 sowie aus dem Materialien ergibt sich mit der nötigen Klarheit, dass
für die Berechnung der kalkulatorischen Verzinsung die Werte der markt-
beherrschenden Anbieterin und nicht die einer hypothetischen Markteintre-
terin zu verwenden sind (vgl. Erläuternder Bericht FDV, S. 7, vorstehend
E. 40.2). Im vorliegenden Fall sind somit die entsprechenden Werte von
Swisscom massgebend. Darin sind sich im Grunde auch die Verfahrens-
beteiligten einig, wobei sie unterschiedliche Schlussfolgerungen daraus
A-1496/2019
Seite 79
ziehen. Da der Verordnungsgeber im Übrigen die Methode zur Bestim-
mung des Fremdkapitalkostensatzes WACC-Swisscom in Art. 54a Abs. 3
FDV 2014 nicht im Einzelnen normiert, eröffnet er diesbezüglich – entge-
gen der Ansicht der Vorinstanz – einen Handlungsspielraum.
Vorliegend erweist sich die Rüge von Sunrise, der Sachverhalt sei in der
angefochtenen Verfügung ungenügend abgeklärt, als begründet. So hat
sich die Vorinstanz nicht vertieft mit dem Einwand von Sunrise und des
Preisüberwachers befasst, dass der Fremdkapitalkostensatz WACC-
Swisscom im Ergebnis deutlich über dem Fremdkapitalkostensatz WACC-
Branche liegt. Nach Ansicht von Sunrise ist dies angesichts des hohen Kre-
ditrating von Swisscom nicht plausibel. Der Preisüberwacher weist in die-
sem Zusammenhang auf das geringere Risiko der Kabelkanalisationsinf-
rastruktur im Vergleich zum Anschluss- und Verbindungsnetz hin.
Swisscom ihrerseits begründet in der Beschwerdeantwort den höheren
WACC-Swisscom im Vergleich zum Branchenwert vorwiegend mit der un-
terschiedlichen Herleitung und deren unterschiedlichen Berechnungszeit-
räume. In Anbetracht dessen, dass Sunrise gerade die angewandte Me-
thode bestreitet, vermag diese Erklärung alleine nicht zu genügen. Es be-
steht somit Klärungsbedarf, ob die zu verzeichnenden deutlichen Abwei-
chungen zum Branchenwert tatsächlich mit dem Grundsatz der Kostenori-
entierung vereinbar sind.
Was die Methode zur Berechnung des Kapitalkostensatzes der marktbe-
herrschenden Anbieterin betrifft, so gibt Art. 54a Abs. 3 FDV 2014 diese –
wie eben schon erwähnt – nicht im Einzelnen vor. Entgegen der Auffassung
von Swisscom lassen auch die anderslautende Wortwahl von Art. 54a
Abs. 3 FDV 2014 ("Kapitalkostensatz") zu Art. 54 Abs. 2 Bst. d FDV 2014
("Kapitalertrag") noch keine verlässlichen Rückschlüsse auf das hier strit-
tige Vorgehen zu. Hinsichtlich Art. 54a Abs. 3 FDV 2014 wird im Erläutern-
den Bericht FDV ausgeführt, dass der kalkulatorische Zinssatz dem Kapi-
talertrag entspreche, welcher ein Kapitalgeber von der marktbeherrschen-
den Anbieterin für das ihr zur Verfügung gestellte benötigte Kapital verlan-
gen würde. Gleichzeitig wird angemerkt, dass die Bestimmung des kalku-
latorischen Zinssatzes grundsätzlich nach der gleichen Methode (WACC)
erfolge, die bei der Ermittlung des branchenüblichen Kapitalertrags zur An-
wendung komme (vgl. Erläuternder Bericht FDV, S. 7, vorstehend E. 40.2).
Vor diesem Hintergrund hätte die Vorinstanz näher prüfen müssen, inwie-
fern es sachlich gerechtfertigt ist, dass Swisscom den Fremdkapitalkosten-
satz WACC-Swisscom methodisch anders als den Fremdkapitalkostensatz
WACC-Branche bestimmt. Die erstmalige Klärung dieser Frage obliegt der
A-1496/2019
Seite 80
Vorinstanz als Fachbehörde. Ausserdem äussert sich die Vorinstanz nicht
zur Behauptung von Sunrise, dass der WACC-Swisscom über denjenigen
Zinssätzen liege, welche Swisscom in ihren Geschäftsberichten veröffent-
licht habe. Hier sind ebenfalls weitere Sachverhaltsabklärungen resp. eine
ergänzende Begründung nötig.
Es bestehen somit konkrete Anhaltspunkte, dass der WACC-Swisscom al-
lenfalls dem Grundsatz der Kostenorientierung widersprechen könnte und
methodisch nicht konsistent festgelegt wurde. Daher sind zusätzliche
Sachverhaltsabklärungen und eine anschliessende erneute Beurteilung
durch die Vorinstanz angezeigt.
41.
Die Beschwerde von Sunrise erweist sich in diesem Punkt somit als be-
gründet und die Angelegenheit ist an die Vorinstanz zur Neubeurteilung
zurückzuweisen.
Umrechnung realer WACC
42.
42.1 Sunrise macht in ihrer Beschwerde geltend, im Rahmen der Bewer-
tung von Kabelkanalisationen nach der IRA-Methode sei die Umrechnung
des nominalen WACC in einen realen Zinssatz zu korrigieren. Die Vor-
instanz sei anzuweisen, die Umrechnung anhand einer langfristigen statt
einer kurzfristigen Inflationsrate für die Jahre 2014 bis 2016 vorzunehmen.
Sie rügt, die verfügte Verwendung der kurzfristigen Inflationsrate führe fak-
tisch dazu, dass der nominale mit dem realen WACC identisch sei. Die
Folge sei, dass das IRA-Kapital, welches schon die Teuerung enthalte, mit
Nominalwerten verzinst werde. Das anerkannte Ziel, eine Doppelverrech-
nung der Teuerung zu verhindern, werde gerade verfehlt. Ausserdem
werde auf diese Weise die Volatilität der kurzfristigen Inflation direkt auf die
Preise übertragen. Die Vorinstanz habe den Sachverhalt nur ungenügend
abgeklärt. Die Verdoppelung der Kapitalkosten beim IRA-Kapital wider-
spreche dem Grundsatz der Kostenorientierung und sei unangemessen.
Um eine Überschätzung des realen Zinssatzes zu vermeiden, sei die Infla-
tionsrate stattdessen langfristig als Durchschnitt der jährlichen Inflationsra-
ten seit 1980 zu berechnen. Ausgehend vom Basisjahr 2012, der geschätz-
ten mittleren Nutzungsdauer der Kabelkanalisationen von 65 Jahren und
eines hälftigen Abzugs von 32 Jahre aufgrund von Abschreibungen, ergebe
A-1496/2019
Seite 81
sich der Startzeitpunkt 1980 für die Berechnung der Inflation, welche im
IRA-Kapital eingebettet sei.
Die Vorinstanz, so Sunrise in der weiteren Begründung, gehe bei ihrer ver-
kürzten Berechnung mithilfe der Fisher-Gleichung fälschlicherweise davon
aus, dass die Umrechnung einer nominalen in eine reale Rate eine lineare
Funktion darstelle. Dies treffe jedoch nicht zu, denn der Unterscheid zwi-
schen der realen und nominalen Marktrisikoprämie vergrössere sich mit
zunehmender Inflation. Zudem sei nicht nur in der Marktrisikoprämie die
langfristige Inflation eingebettet, sondern auch in der zu verzinsenden IRA-
Kapitalbasis sei die langfristige Inflation verborgen. Die Vorinstanz über-
sehe in ihrer Argumentation wesentliche langfristige Elemente, die in die
WACC-Bestimmung bzw. Verzinsung des IRA-Kapitals einflössen. So
werde beispielsweise die Marktrendite beruhend auf der langfristigen Zeit-
reihe von nominalen Renditen der Bank Pictet ermittelt, welche bis in das
Jahr 1925 zurückreiche. Der Preisüberwacher befürworte ebenfalls eine
Korrektur der Berechnung des realen WACC-Swisscom. Sein Vorschlag,
anstelle der allgemeinen Inflation die Teuerung im Tiefbau (Delta-P) zu
wählen, sei aus Sicht von Sunrise durchaus vertretbar, da die Werte ver-
gleichbar seien.
42.2 Swisscom schliesst im Schriftenwechsel auf Abweisung der Be-
schwerde von Sunrise. Sie bestreitet die Vorbringen von Sunrise wie auch
des Preisüberwachers im Einzelnen und stellt sich auf den Standpunkt,
dass der reale WACC im Wesentlichen dem nominalen WACC entspreche.
Eine Doppelverrechnung der Teuerung lasse sich auch unter Berücksichti-
gung der Vorgaben von Art. 54a Abs. 4 Bst. b FDV 2014 ausschliessen. So
werde das IRA-Kapital nicht um eine langfristige Teuerungsrate angepasst,
sondern lediglich von Jahr zu Jahr um die aktuelle Teuerung. Dem Erläu-
ternden Bericht FDV S. 7 Fn. 10 könne entnommen werden, dass im IRA-
Kapital keine langfristige Bauteuerung zu berücksichtigen sei. Das Begeh-
ren von Sunrise, auf die langfristige Inflationsrate abzustellen, beruhe ins-
besondere auf einer inkonsistenten Wahl von Parametern und sei mit dem
Grundsatz der Kostenorientierung unvereinbar.
42.3 Die Vorinstanz hält in der Vernehmlassung an der angefochtenen Ver-
fügung fest. Sie führt zur Begründung aus, dass der nominale WACC in
einen realen WACC umzuwandeln sei. So werde vermieden, dass die In-
flation beim IRA-Kapital doppelt berücksichtigt werde. Zur Schätzung der
künftigen Inflation seien die jüngsten vergangenen Inflationswerte am bes-
ten geeignet, weshalb der Berechnung einen Dreijahresdurchschnitt – wie
A-1496/2019
Seite 82
bei den meisten WACC-Variablen – zugrunde zu legen sei. Soweit Sunrise
sich auf die Marktrisikoprämie berufe, in der die langfristige Inflation einge-
bettet sei, sei klarzustellen, dass dieses Element als Differenzwert von der
Inflation unabhängig sei. Die Parameter seien somit methodisch konsistent
hergeleitet. Die von Sunrise vorgetragene Forderung der Umrechnung an-
hand der langfristigen allgemeinen Inflation sei nicht als gängiges ökono-
misches Konzept bekannt und dessen Startzeitpunkt sei mit dem Jahr 1980
willkürlich festgelegt. Anders als der Preisüberwacher sehe die Vorinstanz
auch keinen Anlass, vom Konsens der Parteien bezüglich der Art der zu
verwendenden Teuerung abzuweichen. Swisscom und Sunrise hätten in
ihren Stellungnahmen vom 14. September 2018 übereinstimmend vertre-
ten, dass eine korrekte Umwandlung nur mit Hilfe der allgemeinen Teue-
rung erfolgen könne.
42.4 Der Preisüberwacher äussert sich in seiner Stellungnahme nicht ex-
plizit zur Frage der langfristigen Teuerungsrate, gibt aber zu bedenken,
dass seiner Einschätzung nach eine Umrechnung des WACC-Swisscom in
einen realen WACC mangels spezifischer Daten kaum korrekt vorzuneh-
men sei. Der Fremdkapitalkostenzins im WACC-Swisscom werde in der
angefochtenen Verfügung mithilfe der Schulden von Swisscom berechnet,
deren Laufzeiten und Fristen nicht veröffentlicht würden. Eine Umrechnung
in einen realen Fremdkapitalkostensatz sei deshalb nicht möglich. Er sei
der Auffassung, dass stattdessen der WACC-Branche zu verwenden sei.
Bei der anschliessenden Umrechnung in einen realen Zinssatz sei idealer-
weise auf die Werte Delta-P-Tiefbau abzustellen, welche die Preisände-
rungsraten bei Kabelkanalisationen abbilden würden.
43.
43.1 Im Rahmen der mit Art. 54a FDV 2014 neu eingeführten Bewertung
von Kabelkanalisationen nach der IRA-Methode stimmt die Vorinstanz mit
Sunrise darin überein, dass es für die Jahre 2014 bis 2016 einer Umrech-
nung des WACC-Swisscom von nominalen in reale Werte bedarf, um eine
doppelte Berücksichtigung der Inflation zu vermeiden. Insoweit wird dem
Gesuch von Sunrise in der angefochtenen Verfügung stattgegeben. Strittig
und nachfolgend zu prüfen ist jedoch die Frage, welche Umrechnungsme-
thode hierbei anzuwenden ist.
Für die Umrechnung des realen in einen nominalen WACC stützt sich die
Vorinstanz auf einen kurzfristigen Inflationswert gemäss Inflationsrate aus
A-1496/2019
Seite 83
dem Landesindex der Konsumentenpreise über einen Beobachtungszeit-
raum von drei Jahren ab. Sunrise fordert demgegenüber ein, es sei der
langfristige durchschnittliche jährliche Inflationswert seit dem Jahr 1980 zu
verwenden. Dieses Begehren wird von der Vorinstanz wie auch von
Swisscom als unbegründet erachtet. Der Preisüberwacher seinerseits äus-
sert sich zwar kritisch zur verfügten Methode, ohne sich jedoch zur konkre-
ten Streitfrage explizit zu äussern.
43.2 Wie eingangs dargelegt, bedarf es für die von Sunrise geforderte Kor-
rektur der Umrechnungsmethode hinreichende Gründe (vgl. vorstehend
E. 8.5). Wie ebenfalls schon in anderem Zusammenhang erwähnt, nor-
miert Art. 54a Abs. 3 FDV 2014 nicht im Einzelnen, wie der Kapitalkosten-
satz der marktbeherrschenden Anbieterin zu bestimmen ist und eröffnet so
einen Handlungsspielraum (vgl. vorstehend E. 40.3).
Mit Ausnahme des Preisüberwachers sind sich die Verfahrensbeteiligten
im Grunde darin einig, dass für die Umrechnung des nominalen WACC in
einen realen WACC die allgemeine Inflationsrate zu verwenden ist und
nicht die Werte Delta-P-Tiefbau. Für das Bundesverwaltungsgericht be-
steht keine Veranlassung, diesbezüglich von der angefochtenen Verfügung
abzuweichen. Um den realen WACC zu bestimmen, ist eine Schätzung der
zukünftigen erwarteten allgemeinen Inflationsrate notwendig. In Bezug auf
die Inflationsrate erweist sich die Auffassung der Vorinstanz grundsätzlich
als überzeugend, dass die jüngst verfügbaren Werte der vergangenen drei
Jahre die verlässlichste Datenbasis bilden, um die unmittelbare zukünftige
Entwicklung abzuschätzen. Näher einzugehen ist jedoch auf die Frage, ob
dies auch für die Umrechnung des WACC-Swisscom im konkreten Kontext
der IRA-Methode gilt.
Gemäss Art. 54a Abs. 4 Bst. a FDV 2014 wird im ersten Berechnungsjahr
das durchschnittlich gebundene Kapital berechnet, indem die Hälfte der
Wiederbeschaffungsinvestition einer effizienten Anbieterin in die Kabelka-
nalisationsinfrastruktur um die Infrastrukturerhaltungs- und -anpassungs-
rate reduziert und um die im Vorjahr durch die marktbeherrschende Anbie-
terin getätigten Investitionen erhöht wird. Das für den ersten Kostennach-
weis auf diese Weise errechnete durchschnittlich gebundene Kapital dient
als Ausgangswert für dessen Berechnung im Folgejahr (vgl. Art. 54a Abs. 4
Bst. b FDV 2014; Erläuternder Bericht FDV, S. 7). Für die erstmalige Fest-
legung des durchschnittlich gebundenen Kapitals ist somit der aktuelle
Wert zum Zeitpunkt der Verordnungsänderung und nicht ein früherer Zeit-
punkt in der Vergangenheit massgebend. Des Weiteren werden sämtliche
A-1496/2019
Seite 84
Parameter des WACC-Swisscom überwiegend über kurzfristige Zeiträume
bestimmt. Allein die Bestimmung der Marktrisikoprämie stützt sich auf eine
langfristige Datenlage ab. Gemäss der überzeugenden Darlegung der Vor-
instanz besteht jedoch die Marktrisikoprämie aus einem Differenzwert und
bleibt so von der Inflationsentwicklung unberührt. Selbst in Berücksichti-
gung der Besonderheit der IRA-Methode erscheint es daher sachgerecht,
die jüngst verfügbare Datenlage heranzuziehen, um die zukünftige Inflati-
onsentwicklung bestmöglich abzuschätzen. Es ist somit nicht ersichtlich,
dass die in der angefochtenen Verfügung gewählte Umrechnungsmethode
sich nicht an den rechtlich vorgegebenen Rahmen hält, untauglich oder
aus anderen Gründen abzulehnen wäre.
Der Beurteilung der Vorinstanz ist somit im Ergebnis beizupflichten, dass
der Zeitpunkt 1980, welche Sunrise für ihre eigene Berechnung gewählt
hat, als ungeeignet zu erachten ist, um die Umrechnung des WACC-
Swisscom von nominalen in reale Werte vorzunehmen. Eine solch vergan-
genheitsbezogene Methode fügt sich nicht konsistent in die Bewertung der
Kabelkanalisationen gemäss IRA-Methode ein. Für weitergehende korri-
gierende Massnahmen der Vorinstanz, wie von Sunrise beantragt, sind
folglich keine hinreichenden sachlichen Gründe erkennbar. Die Vorinstanz
hat ihr technisches Ermessen korrekt ausgeübt und die angefochtene Ver-
fügung ist zu bestätigen.
44.
Die Beschwerde von Sunrise erweist sich in diesem Punkt somit als unbe-
gründet und ist abzuweisen.
Kabelpflugtechnik
45.
45.1 Sunrise macht in ihrer Beschwerde geltend, es sei die Kabelpflugtech-
nik als die günstigere Art des Leitungsbaus im Kulturland als Modellan-
nahme zu berücksichtigen, um das ab dem 1. Juli 2014 geltende IRA-Ka-
pital zu bestimmen. Das IRA-Kapital lasse sich dadurch um schätzungs-
weise 1 Mia. Franken resp. um ca. 9 % reduzieren. Sie rügt, mit der vor-
instanzlichen Begründung der Modellvereinfachung lasse sich nicht recht-
fertigen, dass Swisscom ausschliesslich auf den teureren offenen Graben-
bau abstelle. Eine effiziente Anbieterin würde im Kulturland die signifikant
kostengünstigere Einpflügtechnik wählen und den offenen Grabenbau
möglichst meiden. In der Realität werde diese etablierte Technologie von
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Seite 85
Sunrise wie auch Swisscom seit Jahren genutzt. Die von ihr geforderten
Anpassungen könnten ohne grossen Aufwand umgesetzt werden. Es sei
zu bezweifeln, dass die Vorinstanz den Sachverhalt in rechtsgenüglicher
Weise abgeklärt habe. Die angefochtene Verfügung widerspreche den
bundesrechtlichen Vorgaben und sei unangemessen.
Bei der Kabelpflugtechnik, so Sunrise in den weiteren Stellungnahmen,
gelte es zwei Einspareffekte zu berücksichtigen: Der erste Effekt ergebe
sich aus der Reduktion der Länge der Kabelkanalisation im Kulturland, weil
diese nicht mehr der Strasse entlang, sondern querfeldein näher am Ver-
lauf der Luftlinie der gewünschten Verbindung geführt werde. Es sei folglich
nicht mehr notwendig, den bisherige Umwegfaktor von 1.25 von Strasse
gegenüber Luftlinie zu berücksichtigen. Der zweite Einsparungseffekt er-
gebe sich aus der Kosteneinsparung von erfahrungsgemäss mindestens
Fr. 30.- pro Meter, welche durch das Einpflügen der Rohre auf den verblei-
benden Strecken resultiere. Gegenüber dem offenen Grabenbau würden
beim Einpflügen von Schutzrohren nicht nur die kostspieligen Grabarbeiten
wegfallen, sondern die Pflugtechnik weise auch einen geringeren Aufwand
bei der Wiederherstellung der Oberfläche auf. Dabei stünden die allfälligen
Zusatzkosten für den Erwerb der Durchleitungsrechte in keinem Verhältnis
zu denjenigen Kosten, die durch diese Technik eingespart werden könnten.
Aus den Modellannahmen gehe hervor, dass knapp die Hälfte der unterir-
dischen Leitungen im Kulturland verlegt seien. Auf diesen Strecken dürften
vorwiegend ideale Verhältnisse für das Einpflügen von Schutzrohren vor-
herrschen. Felder in der landwirtschaftlichen Zone würden in der Regel
eine zusammenhängende Fläche bilden, weshalb die Distanz kein Hinde-
rungsgrund darstelle. Auch sei es möglich, Schutzrohre entlang der
Strasse in der Wiesenböschung oder in Kieswegen einzupflügen, wobei
Steigungen, Waldpartien, Bäche und dergleichen keine Hindernisse dar-
stellen würden. Für Distanzen unter 200 m könnten kleinere Grabenfräsen
eingesetzt werden. Bei den Freileitungen liege die Vermutung nahe, dass
diese vorwiegend in einem Terrain gebaut würden, das sich für eine Erd-
verlegung der Leitungen ohnehin weniger eigne.
Ferner rügt Sunrise in den weiteren Stellungnahmen, dem IRA-Kapital
komme eine zu grosse Bedeutung zu, als dass auf eine Plausibilisierung
verzichtet werden könne. Zwar werde die Nutzungsdauer in der IRA-Me-
thode nicht benötigt, allerdings werde sie durch die Bewertung der Kabel-
kanalisationen und die IRA-Abschreibungen implizit bestimmt. Wie auch
der Preisüberwacher feststelle, eigne sich die implizite Nutzungsdauer für
die Plausibilisierung der Parameter und Ergebnisse der IRA-Methode. Die
A-1496/2019
Seite 86
von ihr durchgeführte Schlüsselkontrolle habe eine implizite Nutzungs-
dauer der Kabelkanalisationen von mehr als 120 Jahre ergeben. Dieser
Wert sei auch nach Auffassung des Preisüberwachers unrealistisch und
liege deutlich über ihren eigenen Schätzungen von 50 bis 80 Jahren. Dem-
entsprechend sei die Vorinstanz anzuweisen, bei der Bestimmung des IRA-
Kapitals die Kabelpflug- und Grabenfrästechnik im Kulturland zu berück-
sichtigen oder andere Massnahmen zu treffen, so dass eine Plausibilisie-
rung des IRA-Kapitals mit der Nutzungsdauer zu einem sachgerechten und
angemessenen Resultat führe.
45.2 Swisscom schliesst im Schriftenwechsel auf Abweisung der Be-
schwerde von Sunrise. Sie bestreitet die Vorbringen von Sunrise im Ein-
zelnen und stellt sich auf den Standpunkt, dass die Kabelpflugtechnik als
Modellannahme nicht zu berücksichtigen sei. Die Aussage von Sunrise,
dass mit der Kabelpflugtechnik Investitionen von 1 Mia. Franken eingespart
werden könnten, werde bestritten. Der Anwendungsbereich der Kabel-
pflugtechnik sei auf Einzelfälle beschränkt, da der Einsatz mit ver-
schiedensten Restriktionen, Unwägbarkeiten und Kostenrisiken verbunden
sei. Namentlich eigne sich die Einpflügtechnik nur für grössere Distanzen
ab ca. 200 m bei unversiegelten Oberflächen und entsprechender Beschaf-
fenheit des Untergrunds. Ausserdem kämen in den Gebieten, in denen
diese Art des Leitungsbaus denkbar wäre, kostengünstigere Freileitungen
zum Einsatz. Hinzu komme, dass bei dieser Leitungstechnik der bislang
modellierte Beilauf von 50 % wegfallen würde. Entgegen der Annahme von
Sunrise lasse sich durch die Kabelpflugtechnik auch der bisherige Umweg-
faktor von 1.5 über das gesamte Anschlussnetz nicht vermeiden. Schliess-
lich seien die von Sunrise geltend gemachten Kosteneinsparungen von
Fr. 30.- pro Meter nicht nachvollziehbar, da diese von der Länge des Stre-
ckenabschnittes und insbesondere auch von den lokalen Verhältnissen ab-
hängig seien.
Ferner sieht Swisscom die Ausführungen von Sunrise und des Preisüber-
wachers zur impliziten Nutzungsdauer der Kabelkanalisationen als unzu-
treffend an. Insbesondere gehe der Preisüberwacher irrtümlicherweise da-
von aus, dass der Zeitraum von rund acht Jahren, der für die Kostenbe-
rechnung nach der IRA-Methode massgebend sei, repräsentativ für die ge-
samte Lebens- bzw. Nutzungsdauer des Kabelkanalisationsnetzes wäre.
Die in die Kabelkanalisationen getätigten Investitionen unterlägen aber
teils erheblichen Schwankungen. Im Ergebnis wende er das Konzept einer
gleichbleibenden Abschreibung im Sinne der Tilted-Annuit-Methode sach-
fremd auf die IRA-Methode an.
A-1496/2019
Seite 87
45.3 Die Vorinstanz hält in der Vernehmlassung an der angefochtenen Ver-
fügung fest. Sie führt zur Begründung aus, die Kabelpflugtechnik könne
zwar im Einzelfall durchaus der klassischen Grabenbauweise vorgezogen
werden. Allerdings lasse sich damit kein schweizweites Netz kostengünstig
realisieren. Der Einsatz der Kabelpflugtechnik sei nur in Spezialfällen an-
gezeigt. Das Einpflügen müsse über eine gewisse Mindestlänge erfolgen,
was gemäss Angabe von Swisscom erst ab 200 m sinnvoll sei. Diese Vo-
raussetzung sei im abzubildenden Anschlussnetz nur selten erfüllt. Der
durchschnittliche Abstand zwischen zwei Hausanschlüssen betrage im Mo-
dell über alle Anschlussnetze rund 65 m (ohne Parzellenerschliessung).
Für gut 90 % der Anschlussnetze liege die durchschnittliche Kanalisations-
länge pro Hausanschluss bei unter 183 m. Im reinen Verbindungsnetz
könne das Verfahren seine Berechtigung haben, was allerdings nur rund
1.5 % der Länge des Kanalisationsnetzes entspreche. Sunrise über-
schätze die Kosteneinsparungen der alternativen Technik erheblich und es
seien auch Situationen zu erwarten, in welchen die klassische Grabenbau-
weise zu günstigeren Ergebnissen führe. Für die Modellierung sei es
zweckmässig, sich auf eine einzelne Technik festzulegen, besonders da
Swisscom mehrere vereinfachende Annahmen betreffend die städtischen
Gebiete und die Oberflächenanteile zu ihren eigenen Ungunsten getroffen
habe. Bei einer Gesamtbetrachtung gehe daher die Forderung von Sunrise
nach einer Berücksichtigung von Spezialfällen zu weit. Für diesen gering-
fügigen Bereich sei es im Sinne der Vereinfachung angebracht, auf eine
Modellierung der Kabelpflugtechnik zu verzichten.
Die Nutzungsdauer von Kabelkanalisationen, so die Vorinstanz in der wei-
teren Vernehmlassung, spiele bei der Anwendung der IRA-Methode keine
Rolle, weshalb sie auch nicht einer Plausibilisierung zu unterziehen sei.
Der von Sunrise und vom Preisüberwacher kritisierte hohe Wert für die
Nutzungsdauer ergebe sich aus den verordnungsrechtlichen Vorgaben zur
IRA-Methode und liege nicht im Ermessen der Vorinstanz. Es sei eine
Folge der deutlich tieferen Abschreibungskosten für Kanalisationen im Ver-
gleich zur alten Methodik.
45.4 Der Preisüberwacher äussert sich in seiner Stellungnahme nicht ex-
plizit zur Frage der Kabelpflugtechnik, erachtet aber eine implizite durch-
schnittliche Nutzungsdauer von 133 Jahren für die Kabelkanalisationen als
fragwürdig. Im Hinblick auf die branchenübliche Abschreibungsdauer von
50 Jahre für Gasnetzleitungen sei a priori die von Sunrise geltend ge-
machte implizite Nutzungsdauer von 50 bis 80 Jahren nachvollziehbar. Es
sei zu bedauern, dass keine Klärung seitens von Swisscom über die Höhe
A-1496/2019
Seite 88
der impliziten durchschnittlichen Nutzungsdauer der Kabelkanalisationen
mit der IRA-Methode ab 2015 erfolgt sei. Es wäre eine Gelegenheit gewe-
sen, die Parameter und Berechnungen zu plausibilisieren, um so zu ver-
meiden, dass zu hohe Kapitalkosten berechnet würden. Die Kosten einer
hypothetischen effizienten Anbieterin könnten gegenüber den realen Kos-
ten massiv überhöht sein.
46.
46.1 Im Rahmen der Herleitung des ab dem 1. Juli 2014 geltenden IRA-
Kapitals ist strittig und nachfolgend zu prüfen, ob die Kabelpflugtechnik als
alternative Art der Kabelverlegung im Kulturland als Modellannahme zu be-
rücksichtigen ist, wie dies Sunrise in ihrer Beschwerde beantragt. Die Vo-
rinstanz und Swisscom halten demgegenüber daran fest, dass die klassi-
sche Grabentechnik als vereinfachende Modellannahme genüge, um den
gesetzlichen Vorgaben zu entsprechen. Der Preisüberwacher hat darauf
verzichtet, sich zu dieser Frage explizit zu äussern.
Hinsichtlich der Plausibilisierung wird von Sunrise in den weiteren Stellung-
nahmen ergänzend gerügt, dass sich eine zu hohe implizite Nutzungs-
dauer der Kabelkanalisationen von mehr als 120 Jahren ergebe. Sie fordert
ein, dass dieses Ergebnis durch eine Berücksichtigung der Kabelpflugtech-
nik oder dann durch andere geeignete Massnahmen auf einen angemes-
senen Zeitraum von 50 bis 80 Jahre zu korrigieren sei. Die Vorinstanz und
Swisscom widersprechen dieser Darstellung. Der Preisüberwacher seiner-
seits äussert sich – übereinstimmend mit Sunrise – kritisch zur impliziten
Nutzungsdauer.
46.2 Nach dem bereits zuvor Gesagten bedarf es für die von Sunrise ge-
forderte Korrektur der Kostennachweise hinreichende Gründe (vgl. vorste-
hend E. 8.5).
Entgegen der Kritik von Sunrise erscheint es überzeugend, dass die alter-
native Technik des Einpflügens von Schutzrohren geeignete örtliche Gege-
benheiten und Bodenbeschaffenheiten voraussetzt, die auch im Kulturland
der Schweiz nicht durchgängig vorzufinden sind. Den Vorteilen der Ein-
pflügtechnik, die sich z.B. durch den geringeren baulichen Eingriff ergeben,
stehen gegebenenfalls auch Nachteile gegenüber. Wie von Swisscom
nachvollziehbar aufgezeigt, können beim Kabelpflugverfahren z.B. Mehr-
kosten bei Strassenquerungen oder für Durchleitungsentgelte anfallen.
A-1496/2019
Seite 89
Hinzu kommt, dass bei den Modellannahmen einerseits der Anteil an Wies-
land bei den Oberflächenarten überschätzt wird und anderseits ein Freilei-
tungsanteil berücksichtigt wird, was beides das mögliche Einsatzgebiet für
die Kabelpflugtechnik einschränkt. Ausserdem gilt es zu beachten, dass
auf der Hälfte der Kanalisationsstrecken ein Beilauf von 50 % modelliert
wird. Ein solcher Beilauf wäre mit der Kabelpflugtechnik in dieser Form
nicht mehr realisierbar, da gemäss Angaben der Parteien nicht beliebig
viele Rohre auf einmal eingepflügt werden könnten. Sunrise hat sodann bei
ihrer Beschwerde den Umwegfaktor als zusätzlicher Einspareffekt mitbe-
rücksichtigt, da ihrer Ansicht nach die Kabelkanalisation nicht mehr der
Strasse entlang, sondern querfeldein näher am Verlauf der Luftlinie der ge-
wünschten Verbindung geführt werden könne. Es ist jedoch nicht einsich-
tig, weshalb die Art der Kabelverlegung den Umwegfaktor beeinflussen
sollte, zumal sich auch bei der Einpflügtechnik der Strassenverlauf für die
Linienführung der Kabelkanalisationen besonders eignen dürfte. Die mög-
lichen Einsatzgebiete für die Kabelpflugtechnik wie auch die zu erwarten-
den Einspareffekte bei den Kosten dürften daher geringer ausfallen, als
von Sunrise angenommen. Dennoch sind vorliegend die von ihr geforder-
ten zusätzlichen Sachverhaltsabklärungen aus zwei Gründen als erforder-
lich zu erachten.
Erstens hat die Vorinstanz laut Vernehmlassung auf die Angabe von
Swisscom abgestellt, dass die Kabelpflugtechnik nur bei Distanzen von
über 200 m als mögliche kosteneffizientere Methode in Betracht zu ziehen
sei. Sunrise hat in ihren Stellungnahmen wiederum substantiiert geltend
gemacht, dass die Kabelpflugtechnik mit kleineren Maschinen auch über
kürzere Distanzen praktikabel sei. Es ist nicht auszuschliessen, dass sich
diese Frage als unmittelbar entscheidrelevant erweisen könnte, da gemäss
Vernehmlassung im Anschlussnetz vorwiegend Kanalisationsabschnitte zu
finden sind, deren Abstand von Rohrverzweigung zu Rohrverzweigung we-
niger als 200 m beträgt. Es bedarf somit der Abklärung, wie es sich mit dem
Einsatz dieser Technik bei kürzeren Distanzen von unter 200 m verhält.
Diese Aufgabe obliegt der fachkundigen Vorinstanz. Nach Klärung dieser
technischen Frage ist von ihr erneut zu beurteilen, ob Swisscom in Berück-
sichtigung der Gesamtumstände tatsächlich vereinfachend allein die klas-
sische Grabentechnik als Modellannahme berücksichtigen darf.
Zweitens wird von Sunrise wie auch vom Preisüberwacher gerügt, dass die
durchgeführte Plausibilisierung eine unrealistisch hohe implizite Nutzungs-
dauer der Kabelkanalisationen von mehr als 120 Jahren ergebe. Es ist
zwar richtig, dass mit dem Wechsel zur IRA-Methode die Nutzungsdauer
A-1496/2019
Seite 90
von Kabelkanalisationen an praktischer Relevanz verloren hat. Die IRA-
Methode wurde auf Verordnungsstufe nicht zuletzt deswegen eingeführt,
um das zentrale Problem der Schätzung der ökonomischen Lebensdauer
von Kabelkanalisationen zu umgehen (vgl. Erläuternder Bericht FDV, S. 6;
vorstehend E. 40.2). Gleichwohl stellt die implizite Nutzungsdauer, wie sie
die vorgenannte Plausibilisierung ergeben hat, zumindest ein sichtbares
Indiz dafür dar, dass Swisscom das IRA-Kapital allenfalls fehlerhaft be-
stimmt haben könnte. Weitere Sachverhaltsabklärungen durch die Vor-
instanz sind daher auch unter diesem Gesichtspunkt angezeigt. Sie wird
insbesondere vertieft zu prüfen haben, ob die gerügte implizite Nutzungs-
dauer tatsächlich allein auf verbindliche Verordnungsvorgaben zurückzu-
führen ist, wie in der Vernehmlassung vorgebracht. Diese Begründung der
Vorinstanz leuchtet nicht ohne Weiteres ein, da ein erklärtes Ziel der Ver-
ordnungsänderung gerade die Annäherung an die realen Verhältnisse bil-
det (vgl. Erläuternder Bericht FDV, S. 6; vgl. vorstehend E. 40.2). In diesem
Zusammenhang wird die Vorinstanz auch auf den Einwand von Swisscom
näher einzugehen haben, demnach die in die Kabelkanalisationen getätig-
ten Investitionen teils erheblichen Schwankungen unterlägen, die sich auf
die errechnete implizite Nutzungsdauer auswirken würden.
47.
Die Beschwerde von Sunrise erweist sich in diesem Punkt somit als be-
gründet und die Angelegenheit ist an die Vorinstanz zur Neubeurteilung
zurückzuweisen.
Performance-Delta variable nachgelagerte Kosten
48.
48.1 Sunrise macht in ihrer Beschwerde geltend, die Vorinstanz sei anzu-
weisen, bei der Berechnung des Performance-Deltas der Jahre 2013 bis
2016 keine sprungfixen Kosten in Abzug zu bringen. Sie rügt, Swisscom
dürfe den Anteil der Investitionen für IT und Netz in der Höhe von 100 bis
200 Mio. Franken nicht miteinberechnen, da diese keine variablen nachge-
lagerten Kosten, sondern Fixkosten seien. Aus betriebswirtschaftlicher
Sicht würden Abschreibungen in der Regel fixe Kosten darstellen, d.h. die
abgesetzten Produktmengen würden den Umfang der Abschreibungen
nicht beeinflussen. Bei sprungfixen Kosten handle es sich um sog. versun-
kene Kosten, welche nicht "zurückspringen" würden, wenn in der Produk-
tion eine Kapazitätsgrenze zu einem späteren Zeitpunkt wieder unterschrit-
ten werde. Der Performance-Delta-Ansatz gemäss Art. 58 Abs. 3 FDV
A-1496/2019
Seite 91
2014 gebiete, dass nur variable nachgelagerte Kosten und keine Fixkos-
ten, worunter auch sprungfixe Kosten fallen würden, berücksichtigt wür-
den. Die Vorinstanz habe in unzulässiger Weise den ökonomisch klar defi-
nierten Begriff der variablen Kosten ausgedehnt. Mit der vorwärtsgerichte-
ten Perspektive, wie in der angefochtenen Verfügung vertreten, werde das
Konzept des Performance-Deltas mit dem LRIC-Ansatz vermischt. Bei der
Bestimmung des Performance-Deltas sei keine vorwärtsgerichtete Per-
spektive einzunehmen. Es gelte den aktuellen Wertunterschied zum Be-
trachtungszeitpunkt zu bestimmen. Nur so könne das Performance-Delta
seinen zugedachten Sinn und Zweck entfalten, nämlich den gegenwärtigen
Wertunterschied zwischen einem Glasfaseranschluss und einem Kupfer-
anschluss abzubilden. Unter der Annahme einer vorwärtsgerichteten Per-
spektive würden gar keine Fixkosten mehr existieren. Auch würden auf
diese Weise Erträge und variable nachgelagerte Kosten ungleich behan-
delt, da für die Erträge eine aktuelle Perspektive gelte. Um in sich konsis-
tente Deckungsbeiträge zu ermitteln, müssten Erträge unter denselben An-
nahmen wie die Kosten bestimmt werden. Aus der Studie der WIK-Consult
GmbH, in der das Konzept des Performance-Deltas entwickelt worden sei,
gehe hervor, dass bei der Bestimmung des Performance-Deltas Fixkosten
auszuschliessen seien, da diese nur für die Markteintrittsentscheidung re-
levant seien. Bei der Herleitung des Performance-Deltas gehe es aber um
die Modellierung der Preisentscheidung. Bei der Berechnung des Perfor-
mance-Deltas seien die aktuellen Ertragsmöglichkeiten und Kosten mass-
gebend (vgl. WIK-Consult GmbH, Studie im Auftrag des BAKOM vom Mai
2012 zur Analyse von alternativen Methoden zur Preisregulierung, S. 105
[nachfolgend: WIK-Studie 2012]). Im Bereich der Herleitung der variablen
nachgelagerten Kosten weiche die angefochtene Verfügung somit von den
gesetzlichen Vorgaben ab.
In den weiteren Stellungnahmen legt Sunrise dar, dass gemäss Angabe
von Swisscom die durchschnittlichen Abschreibungen im Bereich IT und
Netz ziemlich genau den getätigten Investitionen entsprächen. Es wäre da-
her naheliegender, direkt die Abschreibungen für die Berechnung des Per-
formance-Deltas heranzuziehen. Aus der angefochtenen Verfügung gehe
nicht hervor, weshalb dieses unübliche Vorgehen gewählt und wie dieses
überprüft worden sei. Es sei nicht erkennbar, welche Kosten berücksichtigt
würden. Die vorinstanzliche Feststellung, dass bei der IRA-Methode ein
ähnliches Vorgehen gewählt worden sei, genüge als Begründung nicht. Zu
den Auswirkungen auf das Performance-Delta lägen widersprüchliche Aus-
sagen der Vorinstanz und von Swisscom vor. In Anbetracht dessen hätte
die Vorinstanz weitere Abklärungen treffen müssen.
A-1496/2019
Seite 92
48.2 Swisscom schliesst im Schriftenwechsel auf Abweisung der Be-
schwerde von Sunrise. Sie bestreitet die Vorbringen von Sunrise im Ein-
zelnen und stellt sich auf den Standpunkt, dass für die Bestimmung des
Performance-Deltas alle Kosten relevant seien, welche nach dem erfolgten
Markteintritt anfallen würden und von der Nachfragemenge abhängig
seien.
48.3 Die Vorinstanz hält in der Vernehmlassung an der angefochtenen Ver-
fügung fest. Zur Begründung führt sie aus, dass für die Herleitung des Per-
formance-Deltas die Kosten für die Preisbildung und nicht diejenigen für
den Markteintritt massgebend seien. Die von Swisscom bei IT und Netze
berücksichtigten Kosten würden sprungfixe Kosten darstellen, welche in
einer vorwärtsgerichteten LRIC-Perspektive als für die aktuelle Preisbil-
dung relevant zu betrachten seien. Es handle sich um Kosten, welche
heute anfallen würden und abhängig von den abgesetzten Mengen seien
(z.B. Übertragungskapazitäten). Entgegen der Ansicht von Sunrise be-
ziehe sich die vorwärtsgerichtete Perspektive einzig auf die Beurteilung, ob
Kosten als variabel zu betrachten seien. Bei den Erträgen stelle sich keine
vergleichbare Frage, weshalb die Methoden nicht miteinander zu verglei-
chen seien. Gemäss der WIK-Studie 2012 sei zur Bestimmung, ob Kosten
variabel seien, zu beurteilen, welche Kosten in die Preiskalkulation nach
erfolgtem Markteintritt, d.h. aus vorwärtsgerichteter Perspektive, einflös-
sen. Die Vorinstanz sei zur Erkenntnis gelangt, dass nicht nur Grenzkosten,
welche sich mit jedem einzelnen Stück verändern würden, sondern auch
sprungfixe Kosten in diesem Rahmen als variabel zu betrachten seien. Sie
würden sich nach erfolgtem Markteintritt verändern.
Gemäss der plausiblen Aussage von Swisscom, so die Vorinstanz in der
weiteren Begründung, würden erfahrungsgemäss die Investitionen in etwa
mit den Abschreibungen in diesem Bereich übereinstimmen. Die Investiti-
onen könnten daher zur Bestimmung der jährlichen Abschreibungen her-
angezogen werden, wie dies auch beim IRA im Bereich der Kabelkanalisa-
tionen gemacht werde. Insgesamt würde die von Sunrise geforderte Nicht-
berücksichtigung der anfallenden Kosten für IT und Netze das in Abzug zu
bringende Performance-Delta je nach Kostennachweis um 0.8 bis 1.5 Pro-
zentpunkte erhöhen.
49.
49.1 Wie an anderer Stelle bereits behandelt, ergänzt das Performance-
Delta gemäss Art. 58 Abs. 3 FDV 2014 die Preisbestimmungsregel für den
A-1496/2019
Seite 93
vollständig entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss (TAL). Die
neue Verordnungsbestimmung trat am 1. Juli 2014 in Kraft. Infolge des vor-
gezogenen MEA-Wechsels gemäss Rückweisungsentscheid A-549/2014
vom 18. Januar 2016 ist unstrittig, dass das Performance-Delta schon für
das Jahr 2013 anzuwenden ist (vgl. vorstehend E. 32.1).
Im Rahmen der Bestimmung des Performance-Deltas der Jahre 2013 bis
2016 sind vorliegend die variablen nachgelagerten Kosten strittig geblie-
ben. Diesbezüglich verwendet Swisscom im Bereich IT und Netz die getä-
tigten Investitionen zur Bestimmung der jährlichen Abschreibungen, da
diese laut Swisscom relativ genau übereinstimmen würden. Konkret ist vor-
liegend die Frage zu beurteilen, ob Swisscom die sprungfixen Kosten im
Bereich IT und Netz als variable nachgelagerte Kosten berücksichtigen
darf. Sunrise stellt das in ihrer Beschwerde in Abrede. Demgegenüber hal-
ten die Vorinstanz und Swisscom übereinstimmend daran fest, dass das
Vorgehen von Swisscom korrekt sei. Ferner bringt Sunrise in den weiteren
Stellungnahmen vor, dass für die Berechnung direkt die Abschreibungen
heranzuziehen seien.
49.2 Auch in diesem Zusammenhang gilt, dass ein korrigierendes Eingrei-
fen der Vorinstanz nur dann zulässig ist, wenn hinreichende Gründe dafür
bestehen, etwa dass sich die marktbeherrschende Anbieterin nicht an den
von Gesetz- und Verordnungsgeber vorgegebenen Rahmen hält (vgl. vor-
stehend E. 8.5). Solche Gründe liegen hier nicht vor, wie die Vorinstanz in
der angefochtenen Verfügung in Wahrnehmung ihres technischen Ermes-
sens zutreffend erkannt hat.
Der Kritik von Sunrise an der Bestimmung des Performance-Deltas kann
nicht gefolgt werden. Die Vorinstanz bringt in ihren Erwägungen objektive
Gründe für die Berücksichtigung der Kosten im Bereich IT und Netz vor,
die plausibel und in sich schlüssig erscheinen. Sie hat sich hierzu mit den
Vorgaben von Art. 58 Abs. 3 FDV 2014, mit der WIK-Studie 2012 wie auch
mit den Argumenten von Sunrise hinreichend auseinandergesetzt. Den
überzeugenden vorinstanzlichen Erwägungen zufolge sind für die Herlei-
tung des Performance-Deltas die aktuellen Gegebenheiten nach erfolgtem
Markteintritt massgebend. Die von Swisscom einberechneten sprungfixen
Kosten im Bereich IT und Netz sind von der Absatzmenge abhängig und
verändern sich nach Markteintritt, weshalb die Vorinstanz diese mit gutem
Grund als variable Kosten behandelt hat. Zur Bestimmung des Perfor-
mance-Deltas werden gemäss den nachvollziehbaren Ausführungen der
A-1496/2019
Seite 94
Vorinstanz die aktuellen Erträge sowie die aktuell anfallenden Kosten ver-
wendet und nicht künftige oder hypothetische Kosten, wie dies von Sunrise
gerügt wird. Schliesslich ist auch kein methodischer Widerspruch zur Her-
leitung der Erträge erkennbar, da sich die Frage nach der Handhabung
sprungfixer Kosten überhaupt nur auf der Kosten- und nicht auf der Er-
tragsseite stellen kann. Die Vorinstanz hat den Sachverhalt genügend ab-
geklärt und es kann auf ihre Erwägungen abgestellt werden. Ein Wider-
spruch zu den gesetzlichen Vorgaben ist nicht erkennbar. Es besteht somit
kein Anlass für eine gerichtliche Korrektur der angefochtenen Verfügung in
diesem Punkt.
Auch soweit Sunrise in den weiteren Stellungnahmen ergänzend geltend
macht, für die Herleitung des Performance-Deltas seien die Abschreibun-
gen statt die Investitionen im Bereich IT und Netz zu verwenden, vermag
sie mit ihrer Kritik nicht durchzudringen. Es sind keine Anhaltspunkte zu
verzeichnen, dass die Investitionen von den Abschreibungen wesentlich
abweichen könnten, mithin die Angaben von Swisscom fehlerhaft wären.
Es ist demnach nicht zu erwarten, dass sich am Ergebnis etwas ändern
könnte, sollte für die Herleitung die von Sunrise geforderten Abschreibun-
gen statt der Investitionen herangezogen werden. Da diese Frage vorlie-
gend nur von theoretischer Natur ist, sind auch weitere Sachverhaltsabklä-
rungen hierzu nicht erforderlich.
50.
Die Beschwerde von Sunrise erweist sich in diesem Punkt somit als unbe-
gründet und ist abzuweisen.
Performance-Delta Umsatz
51.
51.1 Sunrise macht in ihrer Beschwerde geltend, die Vorinstanz sei anzu-
weisen, den Umsatz für Glasfasermietleitungen bei der Berechnung des
Performance-Deltas der Jahre 2013 bis 2016 zu berichtigen. Sie rügt,
Swisscom dürfe den Umsatz, welcher aktuell über Anschlüsse mit niedrigs-
ten Bandbreiten von 2 Mbit/s Kupfermietleitungen erzielt werde, nicht zur
Abschätzung der Ertragsmöglichkeit von Glasfaseranschlüssen heranzie-
hen. Diese Zuordnung führe zu einer deutlichen Unterschätzung des Per-
formance-Deltas um mehrere Prozentpunkte und damit zu einem signifi-
kant höheren Preis der regulierten Teilnehmeranschlussleitung (TAL). Es
A-1496/2019
Seite 95
sei eine nicht verifizierte Hypothese, dass Kunden, welche bislang Mietlei-
tungen mit einer Kapazität von 2 Mbit/s bezögen, zukünftig in einem Glas-
fasernetz die gleiche Bandbreite wählen würden, da sie keinen höheren
Bandbreitenbedarf hätten. Wie von Sunrise aufgezeigt, gebe es eine Viel-
zahl an plausiblen Erklärungen, weshalb ein Mietleitungskunde nicht sofort
auf einen Glasfaseranschluss wechsle. Art. 58 Abs. 3 FDV 2014 sehe eine
getrennte Erfassung der Ertragsmöglichkeiten nach Anschlusstechnologie
vor, d.h. für die Zuordnung des Umsatzes sei die Art der Leitung ausschlag-
gebend. Beim Performance-Delta handle es sich um einen gegenwartsbe-
zogenen Ansatz, welcher anhand aktueller Verhältnisse zu bestimmen sei
(vgl. Erläuternder Bericht FDV, S. 10 f.). Ausnahmen davon seien weder in
der Verordnung vorgesehen, noch würden sie in den Materialien erwähnt.
Eine Berücksichtigung von hypothetischen Ertragsmöglichkeiten würde
dem Grundgedanken des Performance-Deltas zuwiderlaufen und erhöhe
die Rechtsunsicherheit. Die Beurteilung müsse vielmehr nach denselben
Grundsätzen erfolgen, wie dies richtigerweise bei Kupferanschlüssen von
Privatkunden der Fall sei. Andernfalls ergebe sich eine nicht begründbare
Ungleichbehandlung von Privat- und Geschäftskunden. Die angefochtene
Verfügung verstosse demnach gegen Bundesrecht und sei als unange-
messen einzustufen.
Bei der Berechnung des Performance-Deltas, so Sunrise in der weiteren
Begründung, gehe es nicht um die Ertragsmöglichkeiten eines Glasfaser-
netzes, sondern um die gegenwärtigen Ertragsmöglichkeiten, die mit den
aktuellen Glasfaseranschlüssen erzielt werden könnten. Entgegen des
Einwands von Swisscom, sei die tatsächliche Nutzung der Technologie und
nicht die blosse Verfügbarkeit nach Ziff. 3.6 Anhang 3 aComComV mass-
gebend. Weder in der FDV noch im Erläuternden Bericht FDV fänden sich
Hinweise, welche die Auffassung von Swisscom stützen würden. Anhang 3
aComComV sei nicht einschlägig, da er die Kostenrechnungsmethode
nicht regle.
51.2 Swisscom schliesst im Schriftenwechsel auf Abweisung der Be-
schwerde von Sunrise. Sie bestreitet die Vorbringen von Sunrise im Ein-
zelnen und stellt sich auf den Standpunkt, dass bei der Ermittlung des Per-
formance-Deltas die relevante Ertragsmöglichkeit für ein schweizweites
Glasfaseranschlussnetz abzuschätzen sei. Hierbei müssten die Kunden
mit einem niedrigen Bandbreitenbedarf und niedriger Zahlungsbereitschaft
berücksichtigt werden. Ein Kunde sei nicht automatisch bereit, für eine
Glasfasermietleitung mehr zu zahlen als für eine traditionelle 2 Mbit/s-Kup-
fermietleitung, solange er keinen höheren Bandbreitenbedarf habe. Es
A-1496/2019
Seite 96
würde dem Grundgedanken des Performance-Deltas zuwiderlaufen, wenn
nicht auf die gegenwärtigen Ertragsmöglichkeiten, sondern auf eine zu-
künftige, rein hypothetische Wertschätzung abgestellt würde. Das von ihr
gewählte Vorgehen orientiere sich an der Verfügbarkeit der Technologie
gemäss Ziff. 3.6 Anhang 3 aComComV. Im Hinblick auf den Heimkunden-
markt sei darauf hinzuweisen, dass sich auch dieses Kundensegment
dadurch kennzeichne, dass eine hohe Anzahl Kunden mit dem Wechsel
auf einen FTTH-Anschluss weiterhin Dienste mit einem niedrigen Band-
breitenbedarf beziehe. Ihre Berechnung des Performance-Deltas sei daher
sachgerecht, stelle auf die aktuellen Verhältnisse ab und es bestehe auch
kein Widerspruch zum Heimkundenmarkt.
51.3 Die Vorinstanz hält in der Vernehmlassung an der angefochtenen Ver-
fügung fest. Sie führt zur Begründung aus, Ziel der Berechnung des Per-
formance-Deltas sei es, den Wertunterschied zwischen Kupfer- und Glas-
faseranschlussnetz zu bestimmen, indem die Ertragsmöglichkeiten eines
hypothetischen flächendeckenden Kupfer- und eines entsprechenden
Glasfaseranschlussnetzes abgeschätzt und verglichen würden. Wie
Swisscom korrekterweise ausführe, gebe es auch in einem Glasfaseran-
schlussnetz eine Nachfrage nach tiefen Bandbreiten. Im Unterschied zum
Massengeschäft könnten alle Mietleitungskunden auch Glasfaseran-
schlussleitungen beziehen, sie hätten aber offensichtlich keinen Bedarf.
Die Massengeschäftskunden auf Kupferanschlüssen könnten hingegen
nicht jederzeit auf einen Glasfaseranschluss wechseln. Ihr Bandbreitenbe-
darf sei damit nicht eindeutig bekannt. Eine methodische Änderung bei der
Herleitung des Glasfasermietleitungsumsatzes würde eine Neubeurteilung
des relevanten Mietleitungsanteils nach sich ziehen. Das von Sunrise ge-
forderte Vorgehen würde – isoliert betrachtet – das Performance-Delta
deutlich um mehrere Prozentpunkte erhöhen. Es sei davon auszugehen,
dass dies nicht die gegenwärtigen Ertragsmöglichkeiten eines Glasfaser-
netzes abbilde, sondern zu einer Überschätzung des durchschnittlichen
Umsatzes der Mietleitungen in einem Glasfasernetz führen würde.
52.
52.1 Wie an anderer Stelle bereits behandelt, ergänzt das Performance-
Delta gemäss Art. 58 Abs. 3 FDV 2014 die Preisbestimmungsregel für den
vollständig entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss (TAL). Die
neue Verordnungsbestimmung trat am 1. Juli 2014 in Kraft. Infolge des vor-
gezogenen MEA-Wechsels gemäss Rückweisungsentscheid A-549/2014
A-1496/2019
Seite 97
vom 18. Januar 2016 ist unstrittig, dass das Performance-Delta schon für
das Jahr 2013 anzuwenden ist (vgl. vorstehend E. 32.1 und E. 49.1).
Im Rahmen der Bestimmung des Performance-Deltas der Jahre 2013 bis
2016 ist nachfolgend zu klären, wie der Umsatz für Glasfasermietleitungen
korrekt zu berechnen ist. Sunrise fordert in ihrer Beschwerde diesbezüglich
Anpassungen ein. Die Vorinstanz und Swisscom halten demgegenüber
übereinstimmend daran fest, dass es in einem schweizweiten Glasfaser-
anschlussnetz auch eine Nachfrage nach tiefen Bandbreiten gebe, wes-
halb der Umsatz der kupferbasierten Mietleitungen mit tiefen Bandbreiten
von 2 Mbit/s beim Umsatz der Glasfasermietleitungen zu berücksichtigen
sei.
52.2 Wie eingangs dargelegt, bedarf es für die von Sunrise geforderte Kor-
rektur der Kostennachweise hinreichende Gründe (vgl. vorstehend E. 8.5).
Die Kritik von Sunrise an der angefochtenen Verfügung erweist sich vorlie-
gend als begründet. Bei einer Differenzermittlung zweier Technologien, wie
es Art. 58 Abs. 3 FDV 2014 vorgibt, erscheint es zumindest auf den ersten
Blick zweifelhaft, wenn die gegenwärtige Ertragsmöglichkeit der einen
Technologie dazu verwendet wird, die gegenwärtige Ertragsmöglichkeit der
anderen Technologie zu bestimmen. Die Vorinstanz hätte näher begründen
müssen, welche sachlichen Gründe für das von Swisscom gewählte Vor-
gehen beim Umsatz für Glasfasermietleitungen sprechen und ob diese
Herleitung den von Gesetz- und Verordnungsgeber vorgegebenen Rah-
men zur Bestimmung des Performance-Deltas einhält (vgl. Erläuternder
Bericht FDV, S. 11, vorstehend E. 32.2).
Die angefochtene Verfügung lässt zudem eine erkennbare Gesamtbe-
trachtung vermissen. Es bleibt unklar, ob durch die einseitige Berücksich-
tigung des niedrigen Bandbreitenbedarfs von 2 Mbit/s bei den Umsätzen
für Glasfasermietleitungen Inkonsistenten gegenüber anderen massge-
benden Parametern des Performance-Deltas geschaffen werden. So
dürfte letztlich auch die gegenwärtige Ertragsmöglichkeit bei den Kupfer-
mietleitungen davon beeinflusst werden, welchen Bandbreitenbedarf die
Mietleitungskunden im Rahmen der technischen Möglichkeiten nachfra-
gen. Aus der angefochtenen Verfügung ergibt sich nicht, ob sich das dies-
bezügliche Vorgehen bei den Glasfasermietleitungen einerseits und bei
den Kupfermietleitungen andererseits als in sich konsistent erweist. Da
eine Differenz zu ermitteln ist, sollte die Vergleichbarkeit in der Herleitung
der jeweiligen Parameter bestmöglich gewährleistet sein. Des Weiteren
A-1496/2019
Seite 98
bleibt unklar, wie es sich mit dem Massengeschäft verhält, wo der Band-
breitenbedarf bislang unberücksichtigt bleibt. Auch dort fragt ein Teil der
Kunden trotz Glasfaseranschluss gegenwärtig keine höhere Bandbreite als
2 Mbit/s nach. Der von der Vorinstanz angegebene Grund, dass im Mas-
sengeschäft der Bandbreitenbedarf schwieriger zu eruieren sei als bei den
Mietleitungen, überzeugt für sich alleine noch nicht. Denn auch beim Mas-
sengeschäft dürfte der gegenwärtige Kundenanteil mit niedrigem Breit-
bandbedarf bei bestehendem Glasfaseranschluss wenigstens geschätzt
werden können. Es werden somit abweichende Annahmen für die Mietlei-
tungen einerseits und für das Massengeschäft andererseits getroffen, ohne
dass bei der derzeitigen Aktenlage ein überzeugender sachlicher Grund
dafür ersichtlich wäre.
Im Rahmen der Herleitung des Performance-Deltas bestehen demnach
konkrete Anhaltspunkte, dass die Berechnung des Umsatzes für Glasfa-
sermietleitungen von Swisscom allenfalls Art. 58 Abs. 3 FDV 2014 wider-
sprechen könnte und dieser methodisch in sich nicht konsistent festgelegt
wurde. Ergänzende Sachverhaltsabklärungen und eine erneute Prüfung
durch die Vorinstanz sind daher angezeigt.
53.
Die Beschwerde von Sunrise ist in diesem Punkt somit gutzuheissen und
die Angelegenheit an die Vorinstanz zur Neubeurteilung zurückzuweisen.
Verlegung der Verfahrenskosten
54.
54.1 Sunrise macht schliesslich in ihrer Beschwerde geltend, die vor-
instanzlichen Verfahrenskosten seien vollständig Swisscom aufzuerlegen.
Eventualiter sei der von ihr zu tragende Teil von 30 % auf maximal 10 % zu
reduzieren. Sie rügt, viele Preise von Swisscom seien in der angefochte-
nen Verfügung erheblich, bis zu 80 % korrigiert worden, weshalb sie als
obsiegende Partei zu gelten habe. Für sämtliche Kritikpunkte von Sunrise,
die von der Vorinstanz im Kostenentscheid angeführt würden, lägen über-
zeugende Gründe vor. Im Kontext der Kostennachweise von Swisscom
fehle es regelmässig an Transparenz. Ihre Vorbringen hätten teils zu eige-
nen Anpassungen der Vorinstanz im Rahmen des technischen Ermessens
geführt bzw. Swisscom sei angewiesen worden, diese entsprechend um-
zusetzen. Swisscom habe zudem im Verlaufe des Verfahrens von sich aus
zahlreiche Anpassungen an den bereits eingereichten Kostennachweisen
A-1496/2019
Seite 99
vorgenommen. Neben dem Umfang des Obsiegens im vorliegenden Be-
schwerdeverfahren sei bei der Kostenverlegung auch zu berücksichtigen,
dass die Vorinstanz sich nicht mit allen Kritikpunkten von Sunrise in ange-
messener Weise auseinandergesetzt habe.
Ihre Mitwirkung im vorinstanzlichen Verfahren, so Sunrise in den weiteren
Stellungnahmen, dürfe nicht dazu führen, dass die Verfahrenskosten ent-
gegen dem Unterliegerprinzip verlegt würden. Die Vorinstanz habe bei kei-
nem der Kritikpunkte von Sunrise geltend gemacht, sie seien offensichtlich
unbegründet im Sinne der Rechtsprechung (vgl. BVGE 2013/32 E. 9.4.2).
Allgemein sei Sunrise aufgrund der ihr zur Verfügung stehenden Informa-
tionen nur beschränkt in der Lage gewesen, die Rechtmässigkeit der von
Swisscom offerierten Preise zu beurteilen (vgl. Urteil des BVGer
A-411/2012 vom 10. Oktober 2012 E. 6.2). Der angefochtene Kostenent-
scheid sei somit unverhältnismässig, verstosse gegen die rechtlichen Vor-
gaben wie auch gegen die von der Rechtsprechung erkannten Prinzipien.
Bei der Kostenverlegung habe die Vorinstanz ihr Ermessen überschritten.
54.2 Swisscom schliesst im Schriftenwechsel auf Abweisung der Be-
schwerde von Sunrise, ohne sich zu dieser Rüge eigens zu äussern.
54.3 Die Vorinstanz hält in der Vernehmlassung an der angefochtenen Ver-
fügung fest. Zur Begründung legt sie dar, mit Gesamtkosten von
Fr. 393'120.- (1'872 Stunden) habe sich das Zugangsverfahren als ausser-
ordentlich aufwändig erwiesen, dies hauptsächlich aufgrund des MEA-
Wechsels und der Verordnungsrevision, aber auch aufgrund des Verhal-
tens der Parteien selbst. Die Verfahrenskosten seien gemäss der Praxis
des Bundesverwaltungsgerichts zu verlegen. Gestützt auf das Unterlieger-
prinzip seien vorliegend die Verfahrenskosten grundsätzlich Swisscom auf-
zuerlegen, da im Hinblick auf die Festsetzung kostenorientierter Preise di-
verse, nicht als marginal zu bezeichnende Anpassungen vorgenommen
worden seien. Im Weiteren sei zu beachten, dass es Sunrise anhand der
ihr zur Verfügung gestellten Informationen teilweise nicht möglich gewesen
sei, die Preisbildung in einem genügenden Masse nachzuvollziehen. In
diesem Umfang werde Swisscom ebenfalls in angemessenem Rahmen
kostenpflichtig, selbst wenn die von Sunrise verlangten Anpassungen
rechtlich nicht haltbar seien. Andererseits sei Sunrise ebenfalls an den Ver-
fahrenskosten zu beteiligen. Dies insoweit, als ihre Vorbringen Arbeiten
nach sich zögen, die zur Gewährleistung kostenorientierter Preise nicht er-
forderlich gewesen seien und für die Swisscom auch nicht fehlende Trans-
A-1496/2019
Seite 100
parenz vorgeworfen werden könne. Es könne nicht stundengenau abge-
rechnet werden, in welchem Ausmass Sunrise unnötigen Verfahrensauf-
wand verursacht habe. Im Hinblick auf die aufgelisteten Anträge von Sun-
rise, die nicht übernommen worden seien, und unter Berücksichtigung der
mangelnden Transparenz seitens von Swisscom erachte die Vorinstanz
eine Beteiligung von Sunrise an den Verfahrenskosten im Umfang von
Fr. 117'600.- (560 Stunden) als sachgerecht.
55.
55.1 Für die Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens werden kostende-
ckende Verwaltungsgebühren erhoben (vgl. aArt. 40 Abs. 1 Bst. b und
Art. 56 Abs. 4 FMG). Diese werden nach Zeitaufwand bei einem Stunden-
ansatz von Fr. 210.- berechnet (Art. 2 aGebV-UVEK). In der angefochtenen
Verfügung werden Verfahrenskosten von Fr. 393'120.- (1'872 Stunden) er-
hoben. Diese werden im Umfang von Fr. 117'600.- (560 Stunden) Sunrise
auferlegt. Die übrigen Verfahrenskosten von Fr. 275'520.- (1'312 Stunden)
sind von Swisscom zu tragen.
Sunrise wendet sich in ihrer Beschwerde gegen die Kostenverteilung. Sie
beantragt, es seien ihr keine Kosten aufzuerlegen, eventualiter sei ihr Kos-
tenanteil von 30 % auf maximal 10 % zu reduzieren. Die Vorinstanz und
Swisscom schliessen auf Abweisung der Beschwerde. Die Gebührenhöhe
selbst ist von den Parteien unbestritten geblieben.
55.2 Die Kostenverlegung im Zugangsverfahren erfolgt grundsätzlich nach
dem Unterliegerprinzip, das als allgemeiner prozessualer Grundsatz in
sämtlichen Verfahren Anwendung findet (vgl. BGE 132 II 47 E. 3.3). Vom
Unterliegerprinzip kann nach der Praxis des Bundesverwaltungsgerichts
allerdings unter gewissen Umständen, insbesondere bei mangelnder
Transparenz der marktbeherrschenden Anbieterin, zugunsten der unterlie-
genden Gesuchstellerin abgewichen werden (vgl. Urteil des BVGer
A-411/2012 vom 10. Oktober 2012 E. 6.2). Neben dem Unterliegerprinzip
findet bei der Kostenverlegung auch das allgemein geltende Verursacher-
prinzip Anwendung (vgl. Art. 2 Abs. 1 der Allgemeinen Gebührenverord-
nung vom 8. September 2004 [AllgGebV, SR 172.041.1]). Der Vorinstanz
kommt beim Kostenentscheid ein erhebliches Ermessen zu. Sie kann sich
dabei für die Bestimmung des Aufwands auf eigene Schätzungen stützen,
ist sie doch nicht gehalten, stundengenau zu dokumentieren, welcher Auf-
wand auf welche Tätigkeit entfiel (vgl. BVGE A-292/2010 vom 19. August
A-1496/2019
Seite 101
2010 E. 7.4). Sie hat ihren Entscheid allerdings angemessen zu begründen
(vgl. zum Ganzen BVGE 2013/32 E. 9.4.1 und E. 9.4.4 mit Hinweisen).
55.3 In BVGE 2013/32 hat das Bundesverwaltungsgericht seine Recht-
sprechung präzisiert. Stellt die Gesuchstellerin im Zugangsverfahren ein
allgemeines Begehren auf Herabsetzung der streitigen Preise, so darf bei
der Kostenverlegung nicht einzig darauf abgestellt werden, dass diese
Preise reduziert werden. Sinn und Zweck des Zugangsverfahrens legen
vielmehr nahe, der marktbeherrschenden Anbieterin in einem solchen Fall
für den Aufwand der Vorinstanz gestützt auf das Unterliegerprinzip nur in-
soweit die Kosten aufzuerlegen, als dieser zur Gewährleistung kostenori-
entierter Preise erforderlich ist (BVGE 2013/32 E. 9.4.2).
Nicht zu diesem Aufwand zählt grundsätzlich der Aufwand für unbegrün-
dete oder in Verletzung der Verhandlungs- oder Dispositionsmaxime er-
folgte Anpassungen am Kostenmodell bzw. Kostennachweis, ebenso we-
nig der Aufwand für an sich begründete und zulässige, jedoch nicht rechts-
konforme oder fehlerhaft umgesetzte Anpassungen. Voraussetzung ist al-
lerdings, dass die marktbeherrschende Anbieterin diese Anpassungen
nicht selber verursacht. Anders zu beurteilen ist demgegenüber der Auf-
wand für die Prüfung von Vorbringen der Gesuchstellerin, die von der Vor-
instanz zurückgewiesen werden. Zwar kann der marktbeherrschenden An-
bieterin auch hinsichtlich solcher Vorbringen nicht vorgeworfen werden, sie
habe sich nicht an die Vorgaben für die kostenorientierte Preisgestaltung
gehalten. Deren Prüfung durch die Vorinstanz kommt bei der Gewährleis-
tung kostenorientierter Preise aber grundsätzlich eine Funktion zu, ist doch
namentlich wegen des grossen Gestaltungsspielraums der marktbeherr-
schenden Anbieterin bei der Festsetzung solcher Preise und der Komple-
xität des Kostenmodells bzw. Kostennachweises häufig nicht ohne Weite-
res klar, ob sie sich an die Vorgaben für die kostenorientierte Preisgestal-
tung hält. Der Aufwand für diese Prüfung ist daher grundsätzlich als für die
Gewährleistung kostenorientierter Preise erforderlich zu qualifizieren. Dies
gilt allerdings nicht für beliebige, offensichtlich unbegründete Vorbringen,
da diesen bei der Überprüfung des Kostenmodells bzw. Kostennachweises
der marktbeherrschenden Anbieterin keine Relevanz zukommt. Soweit die
Vorinstanz sich trotzdem mit solchen Vorbringen auseinandersetzt, darf sie
daher den dafür entstandenen Aufwand der marktbeherrschenden Anbie-
terin nicht auferlegen. Dies gilt hier wie in den übrigen erwähnten Fällen
allerdings spezifisch nur für den Aufwand, der für die nicht erforderliche(n)
Handlung(en) entsteht (BVGE 2013/32 E. 9.4.2).
A-1496/2019
Seite 102
Soweit die marktbeherrschende Anbieterin im Falle einer Herabsetzung
der streitigen Preise aufgrund eines allgemeinen Herabsetzungsbegeh-
rens im erwähnten Sinn die Kosten für den Aufwand der Vorinstanz, der
nicht zur Gewährleistung kostenorientierter Preise erforderlich ist, auch
nach dem Verursacherprinzip nicht zu tragen hat, sind sie grundsätzlich
der Gesuchstellerin aufzuerlegen. Dies gilt ohne Weiteres für den Aufwand,
den sie mit beliebigen, offensichtlich unbegründeten Vorbringen verur-
sacht. Es trifft aber grundsätzlich auch für den Aufwand für unbegründete
oder gegen die Verhandlungsmaxime verstossende sowie für an sich be-
gründete und zulässige, jedoch nicht rechtskonforme oder fehlerhaft um-
gesetzte Anpassungen zu. Zwar darf das allgemeine Begehren der Ge-
suchstellerin nicht dahingehend verstanden werden, sie fordere rechtlich
nicht haltbare Anpassungen. Sie verlangt damit jedoch grundsätzlich alle
Anpassungen, die von der Vorinstanz mit dem Ziel vorgenommen werden,
die Kostenorientierung der Preise zu gewährleisten. Auch wenn sich diese
Anpassungen im Nachhinein als rechtlich nicht haltbar erweisen, sind ihr
daher grundsätzlich die Kosten für den damit verbundenen Aufwand auf-
zuerlegen, da sie diesen mit ihrem allgemeinen Begehren veranlasst be-
ziehungsweise verursacht (vgl. Art. 2 Abs. 1 AllGebV). Dies gilt allerdings
grundsätzlich nur, soweit diese Anpassungen einen Gegenstand betreffen,
den sie mit ihrem allgemeinen Begehren zum Gegenstand des Zugangs-
verfahrens gemacht hat. Trifft dies nicht zu, werden die Anpassungen, die
von der Vorinstanz in Verletzung der Dispositionsmaxime vorgenommen
werden, nicht von ihr veranlasst, weshalb ihr die Kosten für den entstande-
nen Aufwand grundsätzlich nicht auferlegt werden können. Soweit sie die
Kosten nicht zu tragen hat, entfällt eine Kostentragung durch die Parteien
des Zugangsverfahrens (BVGE 2013/32 E. 9.4.3).
55.4 Im vorliegenden Kostenentscheid nimmt die Vorinstanz auf die Recht-
sprechungspraxis gemäss BVGE 2013/32 durchwegs Bezug, setzt diese
aber im konkreten Anwendungsfall nicht konsequent um. Grundsätzlich hat
Swisscom all diejenigen Kosten zu tragen, die zur Gewährleistung kosten-
orientierter Preise erforderlich sind. Nach der Rechtsprechung genügt es
für eine Kostenfolge zulasten von Sunrise demnach noch nicht, dass ihre
Anträge teilweise nicht übernommen werden konnten. Vielmehr ist der Auf-
wand, der für die Prüfung von abgewiesenen Vorbringen der Gesuchstel-
lerin anfällt, grundsätzlich als für die Gewährleistung kostenorientierter
Preise erforderlich zu qualifizieren. Hinsichtlich der abgewiesenen Anträge
von Sunrise hätte die Vorinstanz daher zusätzlich prüfen müssen, ob der
Aufwand durch beliebige, offensichtlich unbegründete Vorbringen verur-
A-1496/2019
Seite 103
sacht wurde oder ob andere Gründe im Sinne der Rechtsprechung vorlie-
gen, die eine Kostenauferlegung zulasten von Sunrise rechtfertigen wür-
den. Im Grundsatz kann die vorinstanzliche Kostenverlegung demnach
nicht bestätigt werden und sie ist an die Vorinstanz zur Neubeurteilung zu-
rückzuweisen. Unter zu gleichem Einbezug des Ausgangs des wiederauf-
zunehmenden Verfahrens wird die Vorinstanz über die Kostenverlegung
insgesamt neu zu entscheiden haben.
56.
In Gutheissung der Beschwerde von Sunrise ist die Angelegenheit somit
zur Neuverlegung der Kosten an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Ausgang des Beschwerdeverfahrens
57.
Zusammenfassend ist die Beschwerde von Swisscom in vier Punkten im
Wesentlichen gutzuheissen (betreffend Mietleitungspreise, Zuschlagsatz
Ingenieurhonorar, gemeinsamer Kabeleinzug und Interkonnektionentgelte
Transit). Im Übrigen ist die Beschwerde von Swisscom als unbegründet
abzuweisen (betreffend relevante Kosteninformationen, Glasfaserkabel,
Glasfaser-Luftkabel, Parzellenerschliessung und Performance-Delta Miet-
leitungsanteil). Des Weiteren ist die Beschwerde von Sunrise in vier Punk-
ten im Wesentlichen gutzuheissen (betreffend Fremdkapitalkostensatz
WACC-Swisscom, Kabelpflugtechnik, Performance-Delta Umsatz und Ver-
legung der Verfahrenskosten), soweit ihre Beschwerde nicht zufolge Rück-
zugs gegenstandslos geworden abzuschreiben ist (betreffend MEA-Um-
setzung bei der TDM-VolP-lnterkonnektion). Im Übrigen ist die Beschwerde
von Sunrise als unbegründet abzuweisen (betreffend Marktrisikoprämie,
Umrechnung realer WACC und Performance-Delta variable nachgelagerte
Kosten).
Soweit die Beschwerden von Swisscom und Sunrise gutzuheissen sind, ist
die angefochtene Verfügung aufzuheben und die Angelegenheit zur Neu-
beurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Kosten- und Entschädigungsfolgen
58.
58.1 Die Gerichtsgebühr bestimmt sich nach Umfang und Schwierigkeit
der Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien.
Sie beträgt bei einer Streitigkeit mit Vermögensinteresse Fr. 200.- bis
A-1496/2019
Seite 104
Fr. 50'000.- (Art. 63 Abs. 4bis Bst. b VwVG i.V.m. Art. 2 Abs. 1 und Art. 4 des
Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen
vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]).
58.2 Neben dem vorliegenden Beschwerdeverfahren A-1496/2019 hat das
Bundesverwaltungsgericht zeitgleich das Parallelverfahren A-1286/2019
i.S. Salt gegen Swisscom beurteilt. In Berücksichtigung dessen, dass
mehrheitlich identische Rechtsbegehren zu beurteilen waren, sind die Ver-
fahrenskosten gesamthaft zu bestimmen. Es handelt sich hier um zwei um-
fangreiche, je vereinigte Beschwerdeverfahren mit zahlreichen Anträgen
und komplexen Rechtsfragen. In beiden Verfahren wurde jeweils ein mehr-
facher Schriftenwechsel durchgeführt und der Preisüberwacher konsultiert
sowie am 27. November 2019 eine Zwischenverfügung erlassen. Daher
erscheint es angemessen, die Verfahrenskosten auf gesamthaft
Fr. 35'000.- zu veranschlagen. Im vorliegenden Beschwerdeverfahren ist
der Aufwand im Vergleich zum Parallelverfahren A-1286/2019 etwas höher
ausgefallen, da namentlich die Zugangspreise über vier statt drei Jahre und
auch mehr Streitpunkte zu beurteilen waren. Für das vorliegende Be-
schwerdeverfahren sind somit Verfahrenskosten von Fr. 20'000.- zu erhe-
ben.
59.
59.1 Die Verfahrenskosten hat in der Regel die unterliegende Partei zu tra-
gen; unterliegt sie nur teilweise, so werden sie ermässigt. Ausnahmsweise
können sie erlassen werden (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Keine Verfahrenskos-
ten werden Vorinstanzen auferlegt (Art. 63 Abs. 2 VwVG). In der Verwal-
tungsrechtspflege des Bundes gilt die Rückweisung in der Sache an die
Vorinstanz zu weiteren Abklärungen und neuem Entscheid (mit noch offe-
nem Ausgang) praxisgemäss als volles Obsiegen der beschwerdeführen-
den Partei (vgl. BGE 137 V 57 E. 2, 137 V 210 E. 7.1). Heilt das Bundes-
verwaltungsgericht eine vorinstanzliche Gehörsverletzung, ist diesem Um-
stand im Kostenpunkt Rechnung zu tragen (vgl. MICHAEL BEUSCH, Kom-
mentar VwVG, Art. 63 Rz. 13, MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O.,
Rz. 3.114a und Rz. 4.43 Fn. 129, je mit Hinweisen). Wird ein Verfahren
gegenstandslos, so werden die Verfahrenskosten in der Regel jener Partei
auferlegt, deren Verhalten die Gegenstandslosigkeit bewirkt hat (Art. 5
Satz 1 VGKE).
59.2 Im vorliegenden vereinigten Beschwerdeverfahren obsiegt Swisscom
mit ihrer Beschwerde im Wesentlichen in 4 von 9 Streitpunkten, während
A-1496/2019
Seite 105
Sunrise mit ihrer Beschwerde im Wesentlichen in 4 von 7 Streitpunkten
durchdringt. Im Ergebnis obsiegen Swisscom in 7 und Sunrise in 9 der ins-
gesamt 16 Streitpunkten. Eine unterschiedliche Gewichtung der einzelnen
Streitpunkte drängt sich im konkreten Fall nicht auf. Es ist demnach von
einem Obsiegen von Swisscom von rund 2/5 und von Sunrise von rund 3/5
auszugehen. Der teilweise Rückzug der Beschwerde von Sunrise (betref-
fend MEA-Umsetzung bei der TDM-VolP-lnterkonnektion) sowie die Hei-
lung der von Swisscom gerügten Verletzung des rechtlichen Gehörs (be-
treffend Glasfaser-Luftkabel) sind bei der Kostenverlegung nicht gesondert
zu berücksichtigen, da diesem Aufwand im Verhältnis zum gesamten Be-
schwerdeverfahren nur eine untergeordnete Bedeutung zukommt. Ähnli-
ches gilt, soweit Swisscom in der Zwischenverfügung des Bundesverwal-
tungsgerichts vom 27. November 2019 unterlag.
Die Verfahrenskosten für das vorliegende Beschwerdeverfahren von
Fr. 20'000.- sind Swisscom somit im Umfang von Fr. 12'000.- (3/5 von
Fr. 20'000.-) und Sunrise im Umfang von Fr. 8'000.- (2/5 von Fr. 20'000.-)
zur Bezahlung aufzuerlegen.
60.
60.1 Nach Art. 64 Abs. 1 VwVG hat die im Beschwerdeverfahren obsie-
gende Partei Anspruch auf eine Parteientschädigung für die ihr erwachse-
nen notwendigen und verhältnismässig hohen Kosten. Obsiegt die Partei
nur teilweise, so ist die Parteientschädigung entsprechend zu kürzen
(Art. 7 Abs. 2 VGKE). Die Parteientschädigung umfasst die Kosten der Ver-
tretung sowie allfällige weitere Auslagen der Partei (Art. 8 Abs. 1 VGKE).
Für die Vertretung, die in einem Arbeitsverhältnis zur vertretenen Partei
steht, ist keine Entschädigung geschuldet (Art. 9 Abs. 2 VGKE). Nach
Art. 10 Abs. 2 VGKE beträgt der Stundenansatz für Anwälte und Anwältin-
nen mindestens Fr. 200.- und höchstens Fr. 400.-. Das Bundesverwal-
tungsgericht legt die Parteientschädigung aufgrund einer detailliert einzu-
reichenden Kostennote oder, wenn keine Kostennote eingereicht wird, auf-
grund der Akten fest (Art. 14 VGKE). Bei der Beurteilung, ob die geltend
gemachten Kosten notwendig sind, steht dem Bundesverwaltungsgericht
ein erheblicher Ermessensspielraum zu. In Betracht zu ziehen ist nebst der
Komplexität der Streitsache etwa, ob der Rechtsvertretung die Sach- und
Rechtslage bereits bekannt war (vgl. Urteile des BGer 2C_730/2017 vom
4. April 2018 E. 3.5 und 8C_329/2011 vom 29. Juli 2011 E. 6). Gelangt das
Bundesverwaltungsgericht zum Ergebnis, dass die Kostennote zu reduzie-
ren ist, kürzt es sie in pauschaler Weise ohne einlässliche Berechnung (vgl.
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statt vieler Urteil des BVGer A-644/2020 vom 24. Juni 2020 E. 3.2.5 mit
Hinweisen).
60.2 Für das vorliegende Beschwerdeverfahren macht Sunrise mit Ein-
gabe vom 24. Juni 2020 eine Parteientschädigung von Fr. 291'813.25 gel-
tend, die sich einerseits aus den Kosten des Rechtsanwalts Matthias Am-
gwerd von Fr. 128'094.75 und anderseits aus des Kosten des beigezoge-
nen Experten von Fr. 163'718.50 zusammensetzt. Zunächst ist auf die Ho-
norarnote des Rechtsanwalts Matthias Amgwerd in der Höhe von
Fr. 128'094.75 näher einzugehen, welche einen Zeitaufwand von 541.5
Stunden zu Stundenansätzen von Fr. 175.- bis Fr. 300.- ausweist.
Sunrise ist zwar dahingehend zuzustimmen, dass es sich hier um ein auf-
wändiges Beschwerdeverfahren handelt und teils auf juristischem Neuland
viele anspruchsvolle Streitfragen zu klären waren. Dennoch kann der in der
Honorarnote ausgewiesene Zeitaufwand von 541.5 Stunden nicht als in
diesem Masse notwendig angesehen werden. Rechtsanwalt Matthias
Amgwerd war bereits im vorinstanzlichen Verfahren mit dem vorliegenden
Fall befasst. Da er die sich stellenden Sachverhalts- und Rechtsfragen im
Wesentlichen bereits aus dem Verfahren vor der Vorinstanz kannte und
entsprechende Eingaben verfasst hatte, erscheint dieser Zeitaufwand für
das Beschwerdeverfahren als zu hoch angesetzt bzw. nicht anrechenbar.
Ferner ist festzuhalten, dass Salt im Parallelverfahren A-1286/2019 eben-
falls von Rechtsanwalt Matthias Amgwerd vertreten wird, wobei für jenes
Verfahren in der Honorarnote vom 24. Juni 2020 eine Parteientschädigung
von Fr. 30'075.- beantragt wurde (100.25 Stunden zu einem Stundenan-
satz von Fr. 300.-). Laut Parteiangaben wurden die anwaltlichen Aufwen-
dungen auf beide Beschwerdeverfahren nach der jeweiligen Interessen-
lage aufgeteilt. Wie die Aufteilung der Stundenanzahl indes konkret erfolgt
ist, wird nicht näher dargelegt und ist daher nicht genügend nachvollzieh-
bar.
60.3 Aus den genannten Gründen ist die Parteientschädigung, die Sunrise
für den Aufwand des Rechtsanwalts Matthias Amgwerd im vorliegenden
Beschwerdeverfahren beanspruchen kann, ermessensweise aufgrund der
Akten festzusetzen. In Anbetracht des mutmasslich notwendigen Auf-
wands sowie der unbestreitbaren Komplexität der Streitsache erachtet das
Bundesverwaltungsgericht eine Parteientschädigung in der Höhe von ins-
gesamt Fr. 80'000.- als angemessen.
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Im Umfang des Obsiegens von 3/5 ist Sunrise folglich eine Parteientschä-
digung von Fr. 48'000.- zuzusprechen. Diese wird der durch den internen
Rechtsdienst vertretenen Swisscom zur Bezahlung auferlegt (Art. 64
Abs. 2 VwVG), die ihrerseits wie die Vorinstanz keinen Anspruch auf eine
Parteientschädigung hat (vgl. Art. 9 Abs. 2 VGKE, Art. 7 Abs. 3 VGKE).
61.
61.1 Zusätzlich zum Anwaltshonorar macht Sunrise mit Eingabe vom
24. Juni 2020 eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 163'718.50 für
die Kosten des beigezogenen Experten geltend. Ausgewiesen wird ein
Zeitaufwand von 875.5 Stunden bei einem Stundenansatz von Fr. 187.-.
Sunrise betont in ihrer Eingabe vom 24. Juni 2020, dass der Beizug eines
ausgewiesenen Experten mit langjähriger Erfahrung in der Telekommuni-
kationsbranche für eine sorgfältige Prozessführung und auch für das pro-
zessuale Gleichgewicht zwischen den Parteien als notwendig zu erachten
sei. Anders als Swisscom verfüge sie intern nicht über das erforderliche
spezifische Expertenwissen. Im Beschwerdeverfahren seien zahlreiche
Fragen zu beurteilen, die sich im vorinstanzlichen Verfahren so nicht ge-
stellt hätten. Angesichts des Umfangs und der Komplexität des Sachver-
halts sowie der anspruchsvollen und der teils neuen rechtlichen Grundla-
gen sei der zeitliche Aufwand des Experten gerechtfertigt. Zur Begründung
ihres Entschädigungsanspruches beruft Sunrise sich auf verschiedene
Bestimmungen der VGKE, auf die nachfolgend einzugehen ist.
61.2 Gemäss Art. 9 Abs. 1 Bst. a VGKE umfassen die Kosten der Vertre-
tung das Anwaltshonorar oder die Entschädigung für eine nichtanwaltliche
berufsmässige Vertretung. Die Norm regelt nur die Entschädigung für die
berufsmässige Vertretung vor Gericht (vgl. WEISSENBERGER/HIRZEL, Pra-
xiskommentar, Art. 9 VGKE Rz. 3 mit Hinweisen).
Im Rahmen des Beschwerdeverfahrens wurden sämtliche Rechtsschriften
von Rechtsanwalt Matthias Amgwerd unterzeichnet und eingereicht. Nur er
ist erkennbar als Parteivertreter von Sunrise vor Gericht aufgetreten. Des-
sen Aufwendungen werden gemäss der vorherigen Erwägung entschädigt.
Dagegen ist der Experten, der von Sunrise vorwiegend für wirtschaftliche
und finanzmathematische Fragestellungen beigezogen wurde, nicht er-
kennbar als Vertreter im Beschwerdeverfahren aufgetreten. Schon aus die-
sem Grund lassen sich dessen Kosten nicht unter die Bestimmung von
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Art. 9 Abs. 1 Bst. a VGKE subsumieren. Diese Bestimmung findet hier
keine Anwendung.
61.3 Nach Art. 9 Abs. 1 Bst. b VGKE umfassen die Kosten der Vertretung
die Auslagen, namentlich die Reise-, Verpflegungs-, Übernachtungs-, Ko-
pier-, Post- und Telefonkosten, deren inhaltliche Spezifizierung durch
Art. 11 VGKE erfolgt. Da die Aufzählung entschädigungsfähiger Kosten in
Art. 9 Abs. 1 Bst. b VGKE nicht abschliessend ist, was sich bereits aus dem
Wortlaut ergibt ("namentlich"), fallen gegebenenfalls auch die Kosten von
Parteigutachten als Barauslagen in Betracht. Gemäss Rechtsprechung
kann der Aufwand für ein Parteigutachten ausnahmsweise dann entschä-
digt werden, wenn jenes entscheidend zur Klärung des Sachverhalts bei-
getragen hat und eine wichtige Grundlage für den Entscheid bildet (vgl.
WEISSENBERGER/HIRZEL, Praxiskommentar, Art. 9 VGKE Rz. 5, MOSER/
BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 4.80, je mit Verweis auf BGE 115 V 62)
bzw. wenn die Parteiexpertise für die Entscheidfindung unerlässlich war
(vgl. Urteile des BGer 8C_61/2016 vom 19. Dezember 2016 E. 6.1 und
8C_687/2015 vom 10. November 2015 E. 5.2; Urteil des BVGer
A-4005/2016 vom 27. Juni 2017 E. 9.2.3). Die Bestimmung von Art. 13
VGKE regelt sodann die weiteren notwendigen Auslagen der Partei. Diese
umfassen die Spesen einer Partei im Umfang von Art. 11 VGKE, soweit sie
Fr. 100.- übersteigen (Bst. a), sowie unter gewissen Umständen den Ver-
dienstausfall einer Partei (Bst. b).
Im vorliegenden Fall liegt kein eigentliches Parteigutachten vor, sondern
die Erkenntnisse des von Sunrise beigezogenen Experten bilden ein integ-
raler Bestandteil der Rechtsschriften von Rechtsanwalt Matthias Amgwerd.
Auch wenn das gewählte Vorgehen der Lesefreundlichkeit dient und aus
prozessökonomischer Sicht durchaus zu begrüssen ist, so ist unter diesen
Umständen doch nicht feststellbar, welche Ausführungen dem Experten
letztlich zuzuordnen sind. Doch selbst wenn von einem Parteigutachten
auszugehen wäre, ist dem Entschädigungsbegehren von Sunrise nicht
stattzugeben. Auf die wirtschaftlichen und finanzmathematischen Analysen
resp. Ausführungen, die in den Rechtschriften von Sunrise enthalten sind,
wird im vorliegenden Urteil nicht wesentlich abgestellt. Es kann deshalb
nicht gesagt werden, dass das Parteigutachten eine wichtige Grundlage für
den Entscheid im Sinne der Rechtsprechung bildet. Die von Sunrise gel-
tend gemachten Kosten des Experten sind somit nicht als erstattungsfä-
hige Auslagen zu qualifizieren. Entsprechend gelten sie nicht als notwen-
dige Kosten im Sinne von Art. 7 und Art. 8 VGKE noch kommt eine Pau-
schalentschädigung gemäss Art. 11 Abs. 3 VGKE in Frage. Anzumerken
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bleibt, dass deshalb kein prozessuales Ungleichgewicht zwischen den Par-
teien erkennbar ist, zumal der nicht anwaltlich vertretenen Swisscom gar
keine Parteientschädigung zusteht.
61.4 Sunrise ist somit keine Parteientschädigung für die geltend gemach-
ten Kosten des beigezogenen Experten zuzusprechen.
Rechtsmittel
62.
Dieses Urteil kann nicht beim Bundesgericht angefochten werden (vgl.
Art. 83 Bst. p Ziff. 2 BGG). Es ist somit endgültig.
(Das Dispositiv befindet sich auf der nächsten Seite.)
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