Decision ID: 772d4f00-90fe-4746-a90a-2c9cbee0bf0e
Year: 2013
Language: de
Court: SG_KGN
Chamber: SG_KGN_999
Canton: SG
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: 

in Sachen
A._,
Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Christoph Senti, Kriessernstrasse 40,
9450 Altstätten SG,
gegen
Arbeitslosenkasse syndicom, Looslistrasse 15, Postfach 382, 3027 Bern,
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Beschwerdegegnerin,
betreffend
Arbeitslosenentschädigung (anrechenbarer Arbeitsausfall)
Sachverhalt:
A.
A.a A._ meldete sich am 7. Oktober 2011 beim RAV zur Arbeitsvermittlung ab dem
8. Oktober 2011 an. Dabei gab sie an, nach wie vor bei der B._ AG zu arbeiten (act.
G 3.1). Die Arbeitgeberin bestätigte am 31. Oktober 2011, dass das Arbeitsverhältnis
seit 1. März 2009 bestehe und weiterhin andauere (act. G 3.1). Wie sich aus dem
beiliegenden Arbeitsvertrag ergibt, war die Versicherte mittels Rahmenvertrag
angestellt, wobei für die einzelnen Einsätze jeweils Einsatzverträge abzuschliessen
waren bzw. sind. Ein Anspruch auf Beschäftigung bestand und besteht nicht (act.
G 3.1). Per 1. Oktober 2011 zog ein von der Versicherten betreutes Ehepaar in eine
Alterswohnung, so dass der entsprechende Einsatz beendet war und die Versicherte
einen Verdienstausfall erlitt. Per 5. März 2012 fand die Versicherte gemäss eigenen
Angaben eine (weitere) Teilzeitbeschäftigung - vorerst befristet auf 3 Monate - sodass
sie per 2. März 2012 von der Arbeitsvermittlung abgemeldet wurde (act. G 3.1).
A.b Mit Verfügung vom 10. November 2011 wies die Arbeitslosenkasse Syndicom den
Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 8. Oktober 2011 ab. Die Versicherte
stehe seit dem 1. März 2009 in einem unbefristeten Temporärarbeitsverhältnis. Die
Einsätze erfolgten nach Absprache mit der Leitung gemäss Einsatzplan. Die
Versicherte habe weder die Pflicht noch ein Recht auf einen Arbeitseinsatz. Die
Beschäftigung gehe im gleichen Rahmen weiter. Bei Arbeit auf Abruf bestehe mangels
anrechenbaren Arbeitsausfalls grundsätzlich kein Anspruch auf
Arbeitslosenentschädigung. Nach der Rechtsprechung könne von diesem Grundsatz
abgewichen werden, wenn die geleistete Arbeitszeit auf Abruf vor dem
Beschäftigungseinbruch während längerer Zeit regelmässig und ohne erhebliche
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Schwankungen gewesen sei. Für die Ermittlung der Normalarbeitszeit sei grundsätzlich
auf einen Beobachtungszeitraum der letzten 12 Monate des Arbeitsverhältnisses
abzustellen. Habe das Arbeitsverhältnis weniger als 6 Monate gedauert, könne keine
Normalarbeitszeit festgestellt werden. Damit von einer Normalarbeitszeit ausgegangen
werden könne, dürften die Beschäftigungsschwankungen in den einzelnen Monaten
des Arbeitsverhältnisses im Beobachtungszeitraum von 12 Monaten im Verhältnis zu
den im Monatsdurchschnitt geleisteten Arbeitsstunden höchstens 20 % nach unten
oder nach oben ausmachen. Ansonsten könne nicht mehr von einer Normalarbeitszeit
gesprochen werden, mit der Folge, dass der Arbeits- und Verdienstausfall nicht
anrechenbar sei. Vorliegend betrage das durchschnittliche Einkommen der letzten 12
Monate vor der Anmeldung Fr. 5'637.--. Da die monatlichen Einkommen um mehr als
20 % davon abwichen, erleide die Versicherte keinen anrechenbaren Arbeits- und
Verdienstausfall (act. G 3.1).
A.c Mit Einsprache vom 10. Dezember 2011 beantragte die Versicherte die
Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung ab dem 8. Oktober 2011. Zur Begründung
wurde im Wesentlichen vorgebracht, im Stundenlohn sei eine Ferienentschädigung von
8,33 % enthalten. Analog zur Rechtsprechung betreffend versicherten Verdienst sei
diese Entschädigung in den Monaten mit realem Ferienbezug (bzw. Freitagen)
hinzuzurechnen. Bei richtiger Berechnung ergebe sich eine Abweichung nach oben von
maximal 19 % und nach unten von maximal 12 %. Somit sei die geleistete Arbeitszeit
der Einsprecherin vor dem Beschäftigungseinbruch während längerer Zeit regelmässig
und ohne erhebliche Schwankungen verlaufen, womit der Arbeits- und Verdienstausfall
anrechenbar sei (act. G 3.1).
A.d Mit Entscheid vom 15. Mai 2012 wies die Kasse die Einsprache ab. Sie stütze sich
bei der Bemessung der Abweichung auf die gängigen und üblichen
Berechnungsmethoden gemäss KS ALE, woraus eine Abweichung von mehr als 20 %
resultiere. Dieses stelle auf die geleistete Arbeit ab und nicht auf den Lohn. Zudem
mache es bei einem Stundenlohn wie vorliegend keinen Unterschied, ob die Stunden
oder der bezahlte Lohn als Grundlage herangezogen würden. Der von der
Einsprecherin erwähnte Bundesgerichtsentscheid (BGE 125 V 42) sei nicht auf den
vorliegenden Fall übertragbar, gehe es dort um eine Bemessungsvorschrift
(versicherter Verdienst), hier dagegen um eine Anspruchsvoraussetzung (act. G 3.1).
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B.
Gegen diesen Entscheid richtet sich die vorliegende Beschwerde vom 15. Juni 2012
mit dem Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Einspracheentscheids vom 15. Mai
2012. Die Beschwerdegegnerin sei sodann anzuweisen, der Beschwerdeführerin eine
Arbeitslosenentschädigung gemäss den gesetzlichen Bestimmungen auszurichten. Die
Begründung lautet im Wesentlichen gleich wie in der Einsprache. Ergänzend wird an
gefügt, die Beschwerdegegnerin habe nicht berücksichtigt, dass das von der
Beschwerdeführerin erzielte Einkommen auch nicht proportionale Dienstleistungs- und
Spesenentschädigungen enthalte, die nicht ohne Weiteres in geleistete Arbeitsstunden
umgerechnet werden könnten. Es werde bestritten, dass die Arbeitsstunden im mass
gebenden Zeitraum um mehr als 20 % geschwankt hätten (act. G 1). Die
Beschwerdegegnerin hält unter Verzicht auf eine materielle Beschwerdeantwort an
ihrem Einspracheentscheid fest (act. G 3).

Erwägungen:
1.
1.1 Nach Art. 8 Abs. 1 lit. b des Bundesgesetzes über die obligatorische
Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG; SR 837.0) hat
Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wer einen anrechenbaren Arbeitsausfall
erlitten hat. Der Arbeitsausfall ist laut Art. 11 Abs. 1 AVIG anrechenbar, wenn er einen
Verdienstausfall zur Folge hat und mindestens zwei aufeinanderfolgende volle
Arbeitstage dauert.
1.2 Der anrechenbare Arbeitsausfall bestimmt sich grundsätzlich im Vergleich zum
letzten Arbeitsverhältnis vor Eintritt der Arbeitslosigkeit (BGE 125 V 60 E. 6c/aa). Es
kommt darauf an, was die versicherte Person "an Verdienst einbringender Arbeitszeit
verloren hat" (Gerhard Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz,
Bd. I, N. 14 zu Art. 11) und in welchem zeitlichen Umfang die versicherte Person bereit,
berechtigt und in der Lage ist, eine zumutbare Arbeit während der üblichen Arbeitszeit
aufzunehmen. Dauer und Ausmass des anrechenbaren Arbeitsausfalles wirken sich
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daher auf den Entschädigungsanspruch aus. Die Kürzung des Taggeldanspruches bei
einem teilweise anrechenbaren Arbeitsausfall geschieht durch eine entsprechende
Reduktion des der Entschädigungsbemessung zu Grunde zu legenden versicherten
Verdienstes (BGE 125 V 60 E. 6c/aa).
1.3 Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist der Ausfall an normaler
Arbeitszeit in der Regel auf Grund der im Beruf oder Erwerbszweig der Versicherten
allgemein üblichen Arbeitszeit zu ermitteln. Besteht hingegen eine besondere Verein
barung zwischen Arbeitgeber und arbeitnehmender Person, so bemisst sich die
normale Arbeitszeit nach der persönlichen Arbeitszeit der versicherten Person. Nimmt
diese vereinbarungsgemäss die Arbeit jeweils nur auf Aufforderung des Arbeitgebers
auf, so gilt im Allgemeinen die auf dieser besonderen Vereinbarung beruhende
Arbeitszeit als normal, so dass die versicherte Person während der Zeit, da sie nicht zur
Arbeit aufgefordert wird, keinen anrechenbaren Verdienstausfall erleidet (ARV 1995 Nr.
9 S. 48 E. 2a mit Hinweisen, bestätigt in ARV 1998 Nr. 12 S. 105 ff.). Von diesem
Grundsatz kann dann abgewichen werden, wenn der auf Abruf erfolgte Einsatz
während längerer Zeit im Wesentlichen mehr oder weniger konstant war. In diesem Fall
ist die effektiv absolvierte Arbeitszeit als normal zu betrachten. Der
Beobachtungszeitraum kann dabei umso kürzer sein, je weniger die Arbeitseinsätze in
den einzelnen Monaten schwanken; und er muss umso länger sein, wenn die
Arbeitseinsätze sehr unregelmässig anfallen oder wenn die Arbeitsdauer während der
einzelnen Einsätze starken Schwankungen unterworfen ist (ARV 1995 Nr. 9 S. 48 ff. E.
2b). Für die Ermittlung der Normalarbeitszeit ist sodann aber nicht alleine auf den
Durchschnitt der geleisteten Einsätze abzustellen, es kommt auch darauf an, dass die
Einsätze über eine längere Zeit in einem mehr oder weniger konstanten Rahmen
geleistet wurden (ARV 1995 Nr. 9 S. 48 ff. E. 3c).
1.4 Das Bundesgericht hat das Vorliegen einer normalen Arbeitszeit in zwei nicht
publizierten Urteilen bejaht, bei welchen bedarfsorientierte Aushilfstätigkeiten vorlagen,
welche über vier bzw. fünf Jahre ausgeübt worden waren. In beiden Fällen machten die
Schwankungen der abgerufenen Einsätze nach Arbeitstagen/-stunden pro Jahr, in
beidseitiger Abweichung vom Jahresdurchschnitt gerechnet, höchstens 10 % aus (vgl.
ARV 1995 Nr. 9 S. 49 E. 3b). Verneint wurde dagegen eine normale Arbeitszeit in BGE
107 V 62 E. 2, wo sich der Beobachtungszeitraum auf sechs Monate erstreckte, und
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die Abweichungen von der durchschnittlichen Einsatzdauer von monatlich rund 50
Stunden nach oben über 80 % und nach unten 36 % betrugen. Ebenfalls verneint
wurde eine Normalarbeitszeit bei Abweichungen vom Durchschnitt von rund 37 %
nach oben und rund 28 % nach unten (ARV 1995 Nr. 9). Im Weiteren erachtet das
Bundesgericht die Seco-Praxis, von einem 12-monatigen Beobachtungszeitraum
auszugehen (KS ALE 2007 Ziff. B96), - mit Ausnahme von hier nicht weiter
interessierenden langjährigen Arbeitsverhältnissen - als gesetzes- und
rechtsprechungskonform (Urteil des Bundesgerichts vom 26. Juli 2007 [C266/06]
E. 3.2; Urteil vom 12. Mai 2006 [C9/06] E. 3.3).
2.
2.1 Vorliegend ist unbestritten, dass im Arbeitsvertrag der Beschwerdeführerin keine
Normalarbeitszeit vereinbart war und dass die einzelnen Einsätze jeweils gemäss
Absprache mit der Leitung bzw. gemäss Einsatzplan erfolgten. Der Rahmenvertrag
begründete weder eine Pflicht der Arbeitgeberin, einen Arbeitseinsatz anzubieten, noch
eine Pflicht der Arbeitnehmerin, einen solchen anzunehmen (vgl. act. G 3.1/10). Mithin
ist mit der Beschwerdegegnerin zunächst davon auszugehen, dass bei einem solchen
Arbeitsverhältnis grundsätzlich keine Normalarbeitszeit berechnet werden kann und
damit auch kein anrechenbarer Arbeitsausfall vorliegt (vgl. Begründung in der
Verfügung vom 10. November 2011, auf die verwiesen wird [act. G 3.1]).
2.2 Umstritten ist demgegenüber, ob die geleisteten Einsätze der Beschwerdeführerin
genügend konstant waren, um ausnahmsweise eine Normalarbeitszeit ermitteln zu
können (vgl. vorstehende E. 1.3). Die Beschwerdegegnerin verneinte dies unter Hinweis
auf das Kreisschreiben (KS ALE 2007, Ziff. 95 - 97), wonach die Abweichung vom
Durchschnitt der letzten 12 Monate (vorliegend unbestritten: Oktober 2010 bis
September 2011) nicht mehr als 20 % betragen dürfe, während bei der
Beschwerdeführerin Abweichungen von 30 % nach oben und 27 % nach unten
vorhanden seien (act. G 3.1). Die Beschwerdeführerin macht demgegenüber geltend,
es könne nicht direkt vom Bruttolohn auf die geleisteten Arbeitsstunden geschlossen
werden. Vielmehr enthalte der Lohn eine Ferienentschädigung von 8,33 %. Diese sei
analog der Regelung für die Berechnung des versicherten Verdienstes jeweils in jenen
Monaten anzurechnen, in denen tatsächlich Ferien bezogen worden seien. Ausserdem
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beinhalte der Bruttolohn weitere Spesen- und Dienstleistungsentschädigungen, die
relativ unabhängig von den geleisteten Arbeitsstunden ausgerichtet worden seien, also
keine zusätzlichen Arbeitsstunden darstellten. So ergebe sich die normale Arbeitszeit
aus den Abrechnungspositionen Haushalt Mo-Fr, Sa/So und Betreuung Mo-Fr. Die
Positionen Grund- und Behandlungspflege seien Dienstleistungen im Rahmen der
normalen Arbeitsstunden (vgl. act. G 1.7).
2.3 Ob letztere Interpretation zutrifft, ist aus den Lohnabrechnungen nicht ersichtlich.
Immerhin wird ab Januar 2011 insofern eine Unterscheidung getroffen, als die Posten
Haushalt und Betreuung in Stunden bemessen werden, die Posten Behandlung und
Grundpflege (sowie die Fahrzeitentschädigung) dagegen in Minuten (act. G 3.1),
sodass zumindest möglich erscheint, dass die Arbeitgeberin tatsächlich die genannte
Abrechnungsform gewählt hat. Die Frage kann aber offen bleiben, da der Arbeitsausfall
zu einem Verdienstausfall führen muss (E 1.1). Es spielt somit keine Rolle, ob die
Beschwerdeführerin während der von ihr als "normale Arbeitszeit" bezeichneten
Diensten zu zusätzlichen Dienstleistungen abgerufen wurde, bzw. ob teurere oder
günstigere Dienste abgerufen wurden. Im Fall der Beschwerdeführerin lag das
Verhältnis der niedrig- zu den höherwertigen Diensten (Betreuung, Haushalt und
Wegentschädigung zu Grundpflege und Behandlungspflege bzw. Grundlohn zu
Lohnzuschlag) lohnmässig relativ konstant bei knapp 3 : 1 (vgl. Lohnabrechnungen).
Damit lag auch der monatlich erzielte Durchschnittslohn (Bruttolohn geteilt durch die
von der Beschwerdeführerin aufgeführten Arbeitsstunden [vgl. act. G 1.7]) relativ
konstant bei rund Fr. 37.-- bis Fr. 38.-- pro Stunde. Es darf deshalb angenommen
werden, dass keine generelle Verschiebung von besser zu schlechter bezahlter Arbeit
stattgefunden hat und dass keine zeitunabhängigen - und damit verzerrenden -
Lohnbestandteile im Bruttolohn enthalten sind. Der Bruttolohn stellt damit durchaus
einen geeigneten Massstab für die abgerufene Arbeitszeit dar. Daran ändert auch
nichts, dass darin noch eine prozentuale Ferienentschädigung enthalten ist. Anders als
beim versicherten Verdienst, wo es für die Anrechenbarkeit der Ferienentschädigung
genügt, wenn mindestens soviele freie Tage bezogen wurden, wie durch die
Ferienentschädigung abgegolten wurden, müsste für die Berechnung der monatlichen
Abweichung von der durchschnittlichen Beschäftigung jeweils bestimmt werden, wann
Ferientage bezogen wurden. Dies dürfte regelmässig mit Schwierigkeiten verbunden
sein. So vermag auch vorliegend die Beschwerdeführerin nicht darzulegen, wann sie
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konkret Ferien bezogen hat. Jedenfalls kann nicht pauschal davon ausgegangen
werden, die Ferien würden jeweils in den sechs Monaten mit den niedrigsten
Bruttolöhnen bezogen. Denkbar wäre auch, dass in Monaten mit geringerer Entlöhnung
weniger Stunden pro Tag gearbeitet wurde. Anders wäre höchstens zu entscheiden,
wenn - welches Beispiel auch der Rechtsvertreter aufführt - die Ferien in klar
definierten und zusammenhängenden Blöcken bezogen werden, sodass die Konstanz
des Arbeitseinsatzes nicht allein wegen des Ferienbezugs verneint werden könnte (vgl.
etwa Entscheid des Sozialversicherungsgerichts Zürich vom 20. März 2008 [AL.
2007.00215] E. 3). Dies trifft im vorliegenden Fall indessen nicht zu. Vielmehr
schwankten die Einsätze von Monat zu Monat und dürften im Wesentlichen von den
Bedürfnissen der zu betreuenden Personen abhängig gewesen zu sein. So leistete die
Beschwerdeführerin im Herbst 2011 - als das Ehepaar C._ wohl immer intensiver
betreut werden musste - immer mehr Arbeitsstunden, während der geltend gemachte
Arbeits- und Lohnausfall mit dem Umzug des betreuten Ehepaars in die Alterswohnung
zusammenfällt (vgl. act. G 3.1). Zusammenfassend kann damit nicht von einem
genügend konstanten Arbeitseinsatz ausgegangen werden, um eine Normalarbeitszeit
festlegen zu können. Die Beschwerdegegnerin hat demnach die
Anspruchsvoraussetzung des anrechenbaren Arbeitsausfalls zu Recht verneint.
3.
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen. Gerichtskosten sind keine zu
erheben (Art. 61 lit. a ATSG).
Demgemäss hat das Versicherungsgericht