Decision ID: 4307be6b-feb4-5aeb-bd8a-fefc30fc7ce0
Year: 2020
Language: fr
Court: GE_CJ
Chamber: GE_CJ_007
Canton: GE
Region: Région lémanique
Law Area: 

EN FAIT
A. a.
La société B_ SA, ayant son siège rue 1_ à Genève, est propriétaire de l'immeuble n° XX, plan 2, bâtiment XX de la Commune de D_, soit une maison de maître sise 2_, D_.
Selon un contrat de bail à loyer conclu au 1
er
septembre 2014, un appartement "
à usage privé
" situé dans cet immeuble a été loué à E_ et A_ par B_ SA.
b.
Le 7 mars 2017, la Communauté C_, représentée par la FONDATION F_, a engagé deux poursuites en réalisation de gage à l'encontre de B_ SA et de E_, débiteurs solidaires, en recouvrement de 3'094'000 fr. (créance en capital) et 307'799 fr. 90 (intérêts échus), montants allégués dus suite à la dénonciation de prêts hypothécaires.
c.
Le 15 mars 2017, l'Office cantonal des poursuites (ci-après: l'Office) a notifié à B_ SA le commandement de payer dans la poursuite dirigée contre cette société, n° 3_.
d.
Le commandement de payer établi dans la poursuite contre E_, n° 4_, a été notifié au débiteur le 22 mars 2017. Il a été réceptionné par A_ (son épouse). Comme adresse du débiteur, cet acte mentionne rue 5_ à F_ (GE).
Un exemplaire supplémentaire de ce commandement de payer a été notifié à B_ SA, en sa qualité de tiers propriétaire du gage.
e.
Aucune opposition n'a été formée à la poursuite n° 4_ par E_. B_ SA a en revanche formé opposition aux deux poursuites n° 3_ et n° 4_, qu'elle a ensuite retirées le
2 juin 2017.
f.
Le 23 novembre 2017, la Communauté C_ a requis la vente de l'objet du gage.
g.
Le 7 décembre 2017, l'Office a adressé à E_ et à B_ SA l'avis de réception de la réquisition de vente. Il a aussi communiqué à la société, en sa qualité de propriétaire de l'immeuble, l'avis relatif à l'encaissement des loyers et fermages, dont une copie a été envoyée à E_.
h.
E_ est décédé le _ 2018, laissant pour héritiers légaux son épouse, A_, et ses trois filles, nées d'une précédente union.
i.
Par avis du 25 juin 2018, l'Office a invité A_, en sa qualité de locataire, à s'acquitter du loyer en mains de l'Office.
j.
Par courrier recommandé du 15 novembre 2018, le conseil de la Communauté C_ a écrit à A_ au sujet des poursuites n° 3_ et n° 4_. Il lui a proposé une rencontre et l'organisation d'une visite de l'immeuble.
k.
Dans l'intervalle, l'Office a donné mandat à un expert d'estimer l'objet du gage en vue de sa réalisation. Le 31 janvier 2019, l'Office a sommé G_, administrateur de B_ SA et fils de A_, de collaborer à la procédure d'estimation, en permettant à l'expert de visiter l'immeuble.
l.
Le 11 février 2019, l'expert a confirmé à A_ qu'une visite de l'immeuble interviendrait le 13 février 2019 en sa présence. Ce courrier faisait expressément référence aux poursuites en réalisation de gage n° 3_ et n° 4_.
m.
Par courriel du 19 août 2019, l'Office a pris note de la constitution de Me H_, avocat à Genève, en tant que conseil de A_ en lien avec la poursuite contre E_, respectivement contre la succession de ce dernier.
Le 4 septembre 2019, l'Etude de Me H_ a notamment informé l'Office du fait que la Justice de Paix avait nommé Me I_ en tant que représentant de la communauté héréditaire.
n.
Par avis de vente du _ 2020, publié dans la Feuille d'avis officielle le _ 2020, l'Office a fixé au _ 2020 la date de la vente aux enchères de l'immeuble.
B.
a.
Par acte posté le 17 février 2020, A_ a saisi la Chambre de surveillance d'une plainte au sens de l'art. 17 LP. L'Office avait violé l'art. 153 al. 2 let. b LP en omettant de lui notifier un exemplaire des deux commandements de payer, poursuites n° 3_ et n° 4_, alors que l'objet du gage constituait le logement de la famille. Les mesures prises par l'Office postérieurement auxdites notifications étaient nulles, en particulier l'avis de vente publié le _ 2020. La vente aux enchères prévue pour le _ 2020 devait être annulée.
La plaignante expose n'avoir eu connaissance de l'avis relatif à la vente aux enchères de l'immeuble que le 6 février 2020, par le truchement de sa fille, de sorte que la plainte avait été formée en temps utile. De plus, le vice de notification des commandements de payer rendait les poursuites nulles, ce qui pouvait être constaté en tout temps.
b.
Dans ses déterminations, l'Office a conclu au rejet de la plainte, laquelle était entretemps devenue sans objet, la vente ayant été annulée. De plus, quand bien même l'immeuble aurait servi de domicile conjugal, la plaignante ne pouvait plus bénéficier de la protection de l'art. 169 CC après le décès de son époux. La poursuite était en effet dirigée contre la succession de ce dernier.
c.
Pour la Communauté C_, la plainte était en premier lieu tardive et donc irrecevable. Sur le fond, elle devait être rejetée. A_ ne pouvait faire valoir aucun intérêt digne de protection. De plus, l'objet du gage n'avait jamais constitué le logement familial des époux A/E_.
d.
B_ SA a conclu à l'admission de la plainte de A_.
e.
La cause a été gardée à juger le 10 juin 2020.

EN DROIT
1. 1.1
La Chambre de surveillance est compétente pour statuer sur les plaintes formées en application de la LP (art. 13 LP; art. 125 et 126 LOJ; art. 6 al. 1 et 3 et 7 al. 1 LaLP) contre des mesures non attaquables par la voie judiciaire (art. 17
al. 1 LP).
A qualité pour former une plainte toute personne lésée ou exposée à l'être dans ses intérêts juridiquement protégés, ou tout au moins touchée dans ses intérêts de fait, par une décision ou une mesure de l'office (ATF
138 III 628
consid. 4;
138 III 219
consid. 2.3;
129 III 595
consid. 3;
120 III 42
consid. 3).
La plainte doit être déposée dans les dix jours de celui où le plaignant a eu connaissance de la mesure (art. 17 al. 3 LP). Elle peut également être déposée en tout temps en cas de nullité de l'acte contesté (art. 22 al. 1 LP). A qualité pour former une plainte toute personne lésée ou exposée à l'être dans ses intérêts juridiquement protégés, ou tout au moins touchée dans ses intérêts de fait, par une décision ou une mesure de l'office (ATF
138 III 628
consid. 4;
138 III 219
consid. 2.3;
129 III 595
consid. 3;
120 III 42
consid. 3).
1.2
En l'occurrence, la plainte respecte les exigences de forme prévues par la loi et émane d'une personne qui, si son argumentation devait être retenue, serait lésée dans ses intérêts juridiquement protégés. Elle est donc, à cet égard, recevable.
La plaignante soutient que sa plainte a été déposée dans les dix jours dès la connaissance de l'avis de vente de l'immeuble, le 6 février 2020.
Outre le fait que la publication de la vente est intervenue le _ 2020, il est constant que la plaignante s'en prend à l'absence de notification du commandement de payer destiné au conjoint du débiteur ou du tiers propriétaire. Or, à teneur du dossier, la plaignante a eu connaissance des poursuites litigieuses bien avant la publication de l'avis de vente, de sorte que la plainte ne respecte pas le délai de dix jours prévu par l'art. 17 al. 2 LP. Elle n'est donc recevable que si, comme le soutient la plaignante, le grief invoqué rend les poursuites nulles au sens de l'art. 22 al. 1 LP.
2.
La plainte se résume à la question de savoir si la notification des poursuites
n° 3_ et n° 4_ est entachée d'une irrégularité et, cas échéant, quelles en seraient les conséquences sur les actes de poursuite subséquents.
2.1.1
Dans la poursuite en réalisation de gage, un exemplaire du commandement de payer est également notifié au tiers qui a constitué le gage ou en est devenu propriétaire (art. 153 al. 2 let. a LP; 88 ORFI), ainsi qu'au conjoint du débiteur ou du tiers (qui a constitué le gage), lorsque l'immeuble grevé est le logement de la famille au sens de l'art. 169 CC (art. 153 al. 2 let. b LP; 88 ORFI).
Lorsque l'objet du gage est de propriété du débiteur, l'exemplaire supplémentaire doit être communiqué à son conjoint, si le logement sert de logement de famille. Si l'objet du gage est la propriété d'un tiers, l'exemplaire supplémentaire destiné au conjoint doit aussi être notifié si le logement est utilisé par le tiers et sa famille ou par le débiteur et sa famille en tant que logement de famille. Tel sera notamment le cas lorsque le tiers propriétaire loue l'immeuble au débiteur comme logement de famille (cf. Bernheim/Känzig, BSK SchKG, n° 23 ad art. 153 LP).
2.1.2
L'exemplaire destiné au conjoint n'est qu'un double de celui qui a été signifié au débiteur (personnel) et il porte le même numéro. Autrement dit, il n'y a qu'une seule poursuite, mais dirigée à l'encontre de plusieurs poursuivis, qui peuvent exercer leurs droits indépendamment les uns des autres (arrêts du Tribunal fédéral
5A_203/2016
du 10 novembre 2016 consid. 4.2.1;
5A_366/2007
du 7 décembre 2007 consid. 4.1).
L'art. 153 al. 2 let. b LP est une conséquence de la protection instaurée par le législateur dans le droit de la famille à l'égard du conjoint, contre les actes de disposition d'un époux sur le logement familial (art. 169 CC; arrêt du Tribunal fédéral
4P.264/2005
du 17 janvier 2006 consid. 5.2.3.1). Avec la notification du commandement de payer, l'époux acquiert la qualité de copoursuivi et peut ainsi former opposition au commandement de payer au même titre que le débiteur (ou le tiers propriétaire).
2.1.3
La notification du commandement de payer doit également être répétée lorsqu'il ne s'avère qu'au cours de la procédure de réalisation que le gage appartient à un tiers ou qu'il sert de logement familial ou de logement commun (art. 88 al. 1 ORFI).
Dans ce cas, la vente ne peut avoir lieu qu'une fois que le commandement de payer a acquis force exécutoire et que le délai de réalisation de six mois au sens de l'art. 154 LP est arrivé à échéance (arrêt du Tribunal fédéral
7B.141/2004
du
24 novembre 2004, consid. 5.1 ; cf. également art. 100 ORFI).
2.1.4
Lorsque la réalisation a déjà été exécutée malgré l'absence de notification du commandement de payer au conjoint du débiteur, il s'agit d'admettre que l'acte de poursuite s'est fondé sur un commandement de payer qui n'est pas entré en force, ce qui entraîne sa nullité (arrêt du Tribunal fédéral
7B.141/2004
précité,
consid. 6.2.2). La première adjudication est par conséquent nulle et une nouvelle date pour les enchères au sens de l'art. 100 ORFI devra être fixée suite à l'entrée en force du commandement de payer notifié ultérieurement.
2.1.5
Selon la jurisprudence, commet un abus de droit l'épouse du débiteur qui fait valoir, après la notification à elle-même du commandement de payer dans la poursuite en réalisation de gage immobilier dirigée contre son mari, qu'elle n'a pas reçu notification de l'exemplaire pour le tiers propriétaire (cf. arrêt du Tribunal fédéral du 10 novembre 1994
in
BlSchK 1995 p. 55 ss).
Ne commet en revanche pas un abus de droit le débiteur qui invoque la nullité de la poursuite après la vente aux enchères de l'objet du gage, en raison de l'absence de notification du commandement de payer à son épouse, en violation de l'art. 153 al. 2 let. b LP (arrêt du Tribunal fédéral
7B.141/2004
précité, consid. 6.4).
Le Tribunal fédéral a précisé que la différence entre ces deux jurisprudences résidait en particulier dans le fait que dans le précédent de 1994, c'était l'épouse du débiteur qui s'était plainte de ne pas avoir eu connaissance du commandement de payer (arrêt du Tribunal fédéral
7B.141/2004
précité consid. 6.4).
2.2.1
En l'espèce, dans la poursuite n° 3_ dirigée contre B_ SA, la plaignante ne revêt ni la qualité d'épouse du débiteur, ni celle d'épouse du propriétaire du gage. Dans cette poursuite, l'Office n'avait donc pas à communiquer un exemplaire du commandement de payer à la plaignante, ni d'ailleurs à son époux. En tant qu'elle vise la poursuite n° 3_, la plainte apparait ainsi irrecevable, aucun motif de nullité n'entrant en considération dans cette poursuite.
2.2.2
Dans la poursuite n° 4_, la plaignante est l'épouse du poursuivi, de sorte que la question de la notification à elle-même d'un exemplaire du commandement de payer se pose, pour autant que les conditions de l'art. 153 al. 2 let. b LP soient réunies.
Pour la Chambre de céans toutefois, la plaignante ne peut se prévaloir de la nullité de cette poursuite, et ce quand bien même l'objet du gage aurait servi de logement familial, ce qui est contesté.
En effet, il résulte du dossier que le commandement de payer destiné au débiteur a été réceptionné par la plaignante. Après le décès de son époux, la plaignante a été avisée qu'elle ne pourrait plus s'acquitter du loyer relatif à l'objet du gage qu'en mains de l'Office. Elle a en outre été contactée en vue de l'exécution de l'expertise de l'immeuble objet du gage, dans la perspective de la réalisation de celui-ci, et était présente lors de la visite de l'expert en février 2019. Enfin, l'avocat de la plaignante a eu des contacts avec l'Office en août 2019, toujours dans le contexte de la poursuite considérée.
L'ensemble de ces échanges montre que la plaignante était au courant depuis longue date de l'existence de la poursuite en réalisation de gage dirigée contre son époux, décédé entretemps. D'ailleurs, les poursuites ne s'éteignent pas du seul fait du décès et peuvent être continuées contre la succession (art. 59 al. 2 LP), aussi longtemps qu'un partage n'a pas eu lieu, voire même contre les héritiers qui ont accepté la succession, dans le cas d'une poursuite en réalisation de gage (art. 59
al. 3 LP).
La plaignante était d'autant plus renseignée et au fait de la situation, qu'elle a mandaté un avocat à tout le moins à partir du mois d'août 2019. Elle savait en outre que la poursuite suivait son cours, dès lors que l'immeuble a été expertisé en vue de sa vente.
Dans ces conditions, la plaignante ne pouvait pas attendre la publication de la vente de l'immeuble, en février 2020, pour faire valoir que la poursuite en réalisation de gage était nulle, du fait de l'absence de notification de l'exemplaire pour le conjoint du commandement de payer.
La plaignante ne pouvant pas se prévaloir de bonne foi de la nullité de la poursuite n° 4_, la plainte doit être rejetée, dans la mesure de sa recevabilité.
3.
La procédure de plainte est gratuite (art. 20a al. 2 ch. 5 LP et art. 61 al. 2 let. a OELP) et il ne peut être alloué aucuns dépens dans cette procédure (art. 62 al. 2 OELP).
* * * * *