Decision ID: 02b97943-f494-4000-a34d-6ac4ce849b4e
Year: 2008
Language: de
Court: ZH_SVG
Chamber: ZH_SVG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: social_law

Sachverhalt:
1. Am 15. Dezember 2005 meldete sich der 1959 geborene G._ ab dem 1. Januar 2006 zum Bezug von Leistungen der Arbeitslosenversicherung an. Er suchte Arbeit im Umfang von 100 % (Urk. 7/32). Mit Verfügung vom 10. April 2007 bejahte das Amt für Wirtschaft und Arbeit die Vermittlungsfähigkeit des Versicherten für die Zeit vom 1. Januar bis zum 27. März 2006 im Ausmass eines anrechenbaren Arbeitsausfalls von 100 %. Es verneinte indessen die Vermittlungsfähigkeit und damit den Anspruch des Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 28. März 2006 (Urk. 7/25). Dagegen liess er am 9. Mai 2007 durch Rechtsanwalt Hans Kupfer Einsprache erheben (Urk. 7/26), welche das AWA am 25. Juli 2007 abwies (Urk. 2).
2. Gegen den Einspracheentscheid liess G._ durch Rechtsanwalt Hans Kupfer am 14. September 2007 Beschwerde erheben mit den Anträgen, die Vermittlungsfähigkeit des Beschwerdeführers sei vom 1. Januar bis zum 13. August 2006 zu bejahen, eventualiter sei die Vermittlungsfähigkeit vom 1. Januar bis zum 31. Mai 2006 zu bejahen (Urk. 1). Am 1. Oktober 2007 ersuchte der Beschwerdegegner um Abweisung der Beschwerde (Urk. 6). Im Rahmen eines zweiten Schriftenwechsels (Verfügung vom 3. Oktober 2007, Urk. 8) hielten die Parteien an ihre Begehren fest (Replik vom 19. November 2007, Urk. 11; Duplik vom 4. Dezember 2007, Urk. 14), worauf das Gericht den Schriftenwechsel mit Verfügung vom 6. Dezember 2007 schloss (Urk. 15).
3. Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:
1. Streitig und zu prüfen ist die Vermittlungsfähigkeit des Beschwerdeführers für die Zeit ab dem 28. März 2006.
1.1 Zur Begründung seines Einspracheentscheides bringt der Beschwerdegegner insbesondere vor, der Beschwerdeführer habe bei der am 28. März 2006 ins Handelsregister eingetragenen A._ GmbH als Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift und einer Stammeinlage von Fr. 19'000.-- figuriert. Dem Gesuch um Taggelder zur Förderung der selbständigen Erwerbstätigkeit vom 10. August 2006 sei zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer die Gelegenheit ergreife, den lange gehegten Wunsch zur selbständigen Erwerbstätigkeit umzusetzen, wofür er mit Tatendrang und Überzeugung einstehe. Seine 20-jährige Tätigkeit als Unternehmensberater und seine Ausbildung zum Fitnesstrainer würden ihm das notwendige Markt-, Fach- und betriebswirtschaftliche Rüstzeug dazu vermitteln. Es sei die Auszahlung von Taggeldern für die Zeit vom 14. August bis zum 15. Dezember 2006 bewilligt worden. Über die bereits im Juni 2006 erfolgte Abonnements-Verkaufs-Aktion, bei welcher Abonnemente im Wert von Fr. 35'000.-- verkauft worden seien, habe der Beschwerdeführer in seinem Taggeldgesuch nicht informiert. Unter Hinweis auf die Aussagen des Firmenchefs gegenüber dem X._ am 5. Juni 2007, die Stellungnahmen des Beschwerdeführers gegenüber dem Beschwerdegegner vom 20. Januar und vom 19. März 2007, die Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts (EVG) zur Vorbereitungszeit bei der Aufnahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit, dem Internetauftritt, dem ernormen Arbeitseinsatz des Beschwerdeführers, der grossen Investitionssumme und dessen lange gehegtem Wunsch schloss der Beschwerdegegner, dass bereits die Vorbereitungsphase vor der Gesuchstellung ab dem 28. März 2006 bis zur Bewilligung der besonderen Taggelder am 10. August 2006 als selbständige Erwerbstätigkeit zu gelten habe (Urk. 2).
1.2 Demgegenüber lässt der Beschwerdeführer vorbringen, er habe sich aufgrund seiner Arbeitslosigkeit mit dem Projekt eines Fitnessclubs befasst und erwogen, das von ihm erarbeitete Konzept entweder zu verkaufen oder dieses als selbständig Erwerbender selber zu realisieren. Um das Konzept und den Namen zu schützen, habe er am 28. März 2006 die A._ GmbH gegründet und in der Folge mit potentiellen Investoren, Vermietern und Marketingfachleuten Verhandlungen geführt. Ende Juni 2006 habe er im Einkaufszentrum B._ eine Standaktion durchgeführt, anlässlich welcher er sein Projekt vorgestellt und Abonnemente für den im Herbst zu eröffnenden Fitnessclub verkauft habe. Unter Hinweis auf ARV 1993/94 Nr. 30 S. 212 und das Kreisschreiben des Staatssekretariates für Wirtschaft (seco), KS-ALE verneinte er, dass die aktuellen Bestrebungen vorwiegend in der Vorbereitung der bevorstehenden Aufnahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit lagen. So habe er am 28. März 2006 zwar eine Unternehmung gegründet, darüber hinaus aber keine Dispositionen getroffen. Er habe insbesondere keine Mietverträge abgeschlossen, kein Personal angestellt und mit Ausnahme des Stammkapitals von Fr. 19'000.-- auch kein eigenes Geld investiert. Er habe sich weder bei der AHV-Ausgleichskasse als selbständig Erwerbender gemeldet noch sich sein Pensionskassenguthaben auszahlen lassen. Die Gründung der Unternehmung aus Schutzgründen sei nachvollziehbar und sie stehe auch nicht im Widerspruch zu der neben der Aufnahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit erwogenen Möglichkeit des Verkaufs des Projektes. Der Beschwerdegegner gehe fehl mit der Vermutung, die Vorbereitung sei intensiver gewesen als die vom Beschwerdeführer angegebenen zwei Stunden pro Tag, immerhin sei er Betriebswirtschafter, er habe während 20 Jahren als Unternehmensberater gearbeitet und verstehe sich darauf, Unternehmenskonzepte zu entwerfen und Businesspläne zu erstellen. Das Geld aus der Verkaufsaktion sei zur Finanzierung einer Machbarkeitsstudie verwendet worden, und er habe sich bis Ende Juli 2006 intensiv um die Stellensuche bemüht (Urk. 1).
2.
2.1 Gemäss Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) hat die versicherte Person Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn sie ganz oder teilweise arbeitslos ist (lit. a), einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (lit. b), in der Schweiz wohnt (lit. c), die obligatorische Schulzeit zurückgelegt und weder das Rentenalter der AHV erreicht hat noch eine Altersrente der AHV bezieht (lit. d), die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist (lit. e), vermittlungsfähig ist (lit. f) und die Kontrollvorschriften erfüllt (lit. g).
2.2 Der Beschwerdegegner legte die gesetzlichen Bestimmungen der Vermittlungsfähigkeit (Art. 15 Abs. 1 AVIG) und die Praxis zum Verhältnis zwischen Vermittlungsfähigkeit und Ausübung einer auf Dauer angelegten selbständigen Erwerbstätigkeit sowie zur Voraussetzung der Disponibilität in zeitlicher und qualitativer Hinsicht zutreffend dar (Urk. 2 und Urk. 7/25). Darauf kann verwiesen werden.
3.
3.1 Aus den Akten geht hervor und ist unbestritten geblieben, dass der Beschwerdeführer nach seiner Anmeldung zum Leistungsbezug bei der Arbeitslosenversicherung per 1. Januar 2006 die Kontrollvorschriften erfüllte, sich namentlich auf diverse Stellen bewarb (Nachweis der persönlichen Arbeitsbemühungen der Monate Januar bis Juli 2006, Urk. 7/9) und sich zu persönlichen Gesprächen mit seinen Beratern beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) einfand (AVAM/ASAL-Daten, Urk. 7/29). Am 28. März 2006 meldete er die A._ GmbH zur Eintragung im Handelsregister an. In dieser Gesellschaft figurierte er fortan als Gesellschafter und Geschäftsführer und er war mit einer Stammeinlage von Fr. 19'000.-- an der GmbH beteiligt (Urk. 7/23).
3.2 Im Juni 2006 fand alsdann die Standaktion im B._ statt, an welcher der Beschwerdeführer Abonnemente für das geplante Fitness- und Wellnesscenter im Betrag von mindestens Fr. 35'000.-- verkauft haben will.
3.3 Am 8. August 2006 (Urk. 7/11) reichte er ein Gesuch um Taggelder zur Förderung der selbständigen Erwerbstätigkeit ein. Darin führte er aus, dass die Aufnahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit (spätestens) Ende Dezember 2006 geplant sei. Der Beschwerdeführer stellte im Gesuch die Nachreichung von Angaben über Kosten und Finanzierung in Aussicht, legte dem Gesuch diverse Unterlagen bei, u.a. eine Excel-Liste mit dem Namen "Leasing und Finanzierung" (Urk. 7/16), den Businessplan vom 31. Juli 2006 (Urk. 7/17), worin er angab, aus dem Hobby und seiner Passion Fitness sei eine Vision hinsichtlich der Aufnahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit entstanden, heute gestalte sich die Situation so, dass sich das Projekt in der Planungsphase befinde, Lokalitäten gefunden seien, ein Investor bereit sei und ein Generalunternehmer habe gefunden werden können. Zu seiner Person und zum Projekt führte der Beschwerdeführer aus (Urk. 7/18), er habe bereits mit 20 Jahren selbständig werden wollen. Dem Taggeldgesuch lag alsdann die Bestätigung der Eigentümerin C._ Immobilien AG bezüglich der Abmachung zwischen der C._ Immobilien AG als Vermieterin und der A._ GmbH als Mieterin vom 8. August 2006 bei. Daraus geht hervor, dass die Mieterin interessiert sei, in der Liegenschaft D._ 1-5 in E._ eine Fläche von 2'250 m2 zu mieten mit der Absicht, einen Spa/Wellness- und Fitness Club zu eröffnen. Das Investitionsvolumen betrage 2.5 Millionen Franken. Die Vermieterin erklärte sich im Gegenzug bereit, die gesamte Investition in den Innenausbau zu tätigen, und die Mieterin verpflichtet sich, der Vermieterin bei Baubeginn einen Anteil von 25 % der Gesamtinvestitionen zurückzuerstatten. Der Mietvertrag stand unter dem Vorbehalt des definitiven Abschlusses des Generalunternehmervertrages bis zum 24. August 2006 (Urk. 7/12). Mit Verfügung vom 10. August 2006 wurden dem Beschwerdeführer besondere Taggelder für die Zeit vom 14. Augsut bis zum 15. Dezember 2006 zugesprochen. Darin wurde auch festgehalten, dass die Aufnahme der selbständigen Erwerbstätigkeit per 18. Dezember 2006 vorgesehen sei (Urk. 7/13).
3.4 Aufgrund einer Revision des seco wurde die Arbeitslosenkasse angewiesen, den Fall zum Entscheid betreffend Vermittlungsfähigkeit an den Beschwerdegegner zu überweisen, was am 6. Dezember 2006 geschah. Grund war das Auftauchen des Handelsregisterauszuges, woraus die 95%ige Beteiligung des Beschwerdeführers am Gesellschaftskapital der A._ GmbH hervorging. Es stelle sich die Frage, ob allenfalls ein Einkommen des Beschwerdeführers aus selbständiger Erwerbstätigkeit als Zwischenverdienst zu berücksichtigen ist und ob eine Einstellung in der Anspruchsberechtigung infolge unwahrer Informationen vorgenommen werden sollte (Urk. 7/1-2).
3.5 Der Beschwerdegegner stellte dem Beschwerdeführer daraufhin verschiedene Fragen zu seinem ehemaligen Arbeitsverhältnis und zur Tätigkeit für die von ihm gegründete GmbH. Mit Schreiben vom 20. Januar 2007 beantwortete er die ihm vorgelegten Fragen (Urk. 7/6) wie folgt: Der Beschwerdeführer sei seit dem 28. März 2006 als Gesellschafter und Geschäftführer mit Einzelunterschrift der A._ GmbH in E._ eingetragen. Die Gründung habe er nicht getätigt, um sich selber anzustellen, sie habe nur dazu gedient, in erster Priorität den Firmennamen zu schützen und die Idee respektive das später daraus entstandene Konzept zu vermarkten oder zu verkaufen. Das persönliche Engagement und die Idee, eine Unternehmung aufzubauen, sei erst ab August 2006 entstanden. Es habe sich um eine langfristige Angelegenheit gehandelt. Ab dem 1. Januar 2006 sei die Rede immer nur von einer unselbständigen Erwerbstätigkeit gewesen. Für seine Idee "A._" habe er nur seine private Zeit eingesetzt. Bis zum August 2006 habe er nie an eine selbständige Erwerbstätigkeit gedacht, damals sei die Geschäftsaufnahme erfolgt. Die Unternehmung verfüge über keine Angestellten, und es seien keine Lokalitäten gemietet worden. Im Rahmen einer Marktforschungs-(Studie) seien Umsätze im Betrag von rund Fr. 35'000.-- erzielt worden, welche für weitere Marktforschungen und Machbarkeitsstudien eingesetzt worden seien. Es seien Marketinginvestitionen von rund Fr. 22'000.-- getätigt worden. Der Beschwerdeführer habe sich keine Pensionskassengelder auszahlen lassen und sich auch bei der AHV nicht angemeldet, weil er bis heute keinen Lohn bezogen habe. Seine Angaben im Formular "Angaben der versicherten Person" für die Monate März bis August 2006 seien korrekt gewesen, weil er nicht in einer Angestelltenfunktion tätig gewesen sei. Die selbständige Erwerbstätigkeit gründe auf der längeren Arbeitslosigkeit, wozu er sich im Juli 2006 entschieden und anschliessend mit der zuständigen Sachbearbeiterin des Beschwerdegegners Kontakt aufgenommen habe (Urk. 7/7). In seiner persönlichen Stellungnahme vom 19. März 2007 führte er auf entsprechende Nachfrage aus, er habe in der Zeit vom 1. Januar bis zum 13. August 2006 täglich ca. zwei Stunden für die selbständige Erwerbstätigkeit eingesetzt. Rund zwei Monate vor der Bewilligung der Taggeldauszahlung habe er seinen Einsatz intensiviert, d.h. er habe an sieben Tagen pro Woche ungefähr acht Stunden eingesetzt. Diese Arbeiten hätten lediglich der Ausarbeitung des Konzepts gedient. Bis zur Bewilligung der Taggelder habe er keine Tätigkeiten im Zusammenhang mit der selbständigen Erwerbstätigkeit ausgeübt. Er sei immer noch auf der Suche nach Investoren, um das noch fehlende Geld aufzutreiben. Die A._ GmbH sei nach wie vor nicht in Betrieb. Nach Zusage der Investoren werde der Baubeginn voraussichtlich im Juni 2008 erfolgen. Zu den Fr. 35'000.-- führte der Beschwerdeführer ergänzend aus, dass er Ende Juni 2006 einen Stand im B._ betrieben und das Konzept der Öffentlichkeit vorgestellt habe. Zu diesem Zeitpunkt hätten bereits verschiedene Fitness-Abonnemente zu speziellen Konditionen verkauft werden können. Die Einnahmen von Fr. 35'000.-- habe er gegenüber der Arbeitslosenkasse nicht deklariert, weil er dadurch nicht mehr Geld zur Verfügung gehabt habe, sondern die Einnahmen sogleich ins Konzept reinvestiert worden seien. Angesprochen auf die Widersprüche bezüglich der Aufnahme der selbständigen Tätigkeit und seines Verhaltens hielt der Beschwerdeführer fest, er habe sich bereits im Juni 2006 erste Gedanken zur Aufnahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit gemacht, allerdings noch keine konkreten Pläne gehabt. Erst nach Gesprächen mit der Fachstelle für selbständig Erwerbende habe der Entschluss definitiv festgestanden (Urk. 7/8).
3.6 Mit Verfügung vom 10. April 2007 bejahte der Beschwerdegegner die Vermittlungsfähigkeit des Beschwerdeführers lediglich für die Zeit vom 1. Januar bis zum 27. März 2006, verneinte sie indessen ab dem 28. März 2006 (Urk. 7/25).
4.
4.1 Soweit der Beschwerdegegner aufgrund dieser Darlegungen und weiterer Indizien auf die Aufnahme einer selbständigen Tätigkeit des Beschwerdeführers schloss bzw. das das übliche und tolerierte Ausmass an Massnahmen zur Vorbereitung einer selbständigen Erwerbstätigkeit als überstiegen ansah und daher die Vermittlungsfähigkeit des Beschwerdeführers und weitergehend dessen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 28. März 2006 verneinte, ist dies nicht zu beanstanden.
4.2 Die vom Beschwerdeführer dargelegten Aktivitäten lassen ein bloss zweistündiges Engagement pro Tag als unrealistisch erscheinen (Urk. 6). Sicherlich geht es nicht an, vom Investitionsvolumen direkt auf die dafür aufgewendete Zeit zum Auffinden von Investoren, zur Projektplanung etc. zu schliessen, wie der Beschwerdeführer ausführen lässt (Urk. 11). Indessen lassen sich 2,5 Millionen Franken Investitionskapital auch nicht ohne weiteres auftreiben, auch nicht vom Beschwerdeführer, für den der Verlust von Arbeitslosenentschädigung problematisch gewesen ist (vgl. Urk. 7/7). Im Weiteren steht die Tatsache, dass bereits anlässlich der Standaktion im Juni 2006 Abonnemente zu im voraus definierten Preisen abgegeben werden konnten, im Widerspruch dazu, dass die Planung der selbständigen Erwerbstätigkeit erst im Juni 2006 bzw. noch später erfolgt sein soll (Urk. 7/8). Ein solches Unterfangen erfordert, um einen Umsatz von Fr. 35'000.-- erzielen zu können, ein professionelles Vorgehen. Beispielsweise müssen Prospekte erstellt, Zahlungsverbindungen mit Bankinstituten oder der Post eingerichtet werden (im Frühjahr 2007 sollen 90 Personen das Abonnement bereits bezahlt haben, Urk. 7/24), und die Standaktion/en selbst erforderten Personalressourcen, was den Einsatz von zwei Stunden pro Tag und den Hinweis, die Aktivitäten des Beschwerdeführers hätten sich auf Vorbereitungen wie auf die Erstellung des Businessplans und Verhandlungen mit potentiellen Investoren und Generalunternehmern beschränkt (Urk. 16), als zweifelhaft erscheinen lassen. Der von der C._ Immobilien AG am 8. August 2006 unterzeichneten Bestätigung ist zu entnehmen, dass der Geldfluss u.a. an die definitive Unterzeichnung eines Generalunternehmervertrages bis zum 24. August 2006 gekoppelt war. Auch dies verlangt (längerdauernde) Abklärungen, immerhin stammt der Beschwerdeführer nicht aus der Bau- und Immobilienbranche. Arbeit entstand auch aus der Personalsuche. Gemäss der im Recht liegenden Internetseite wurden Group Fitness Instruktorinnen gesucht (Urk. 7/3-4). Auch der Hinweis des Beschwerdeführers, er habe sich immerwährend um Arbeit bemüht, weshalb auch von daher nicht auf eine (rein) selbständige Erwerbstätigkeit ab dem 28. März 2006 geschlossen werden könne, sticht nicht. Es trifft zwar zu, dass sich der Beschwerdeführer weitgehend an die mit seiner damaligen Beraterin am 16. Dezember 2005 vereinbarte Abmachung von zehn bis zwölf persönlichen Arbeitsbemühungen pro Monat gehalten hat (Urk. 7/9 und Urk. 7/29). Das Bewerbungsverhalten ist indessen gekennzeichnet von Bewerbungen in diversen Branchen, "querbeet", vor allem im Personal- und im Beratungsbereich, und es verbesserte sich bezüglich der gegenüber dem Beschwerdeführer bemängelten fehlenden Kontinuität (Gespräch vom 8. Mai 2006, Urk. 7/29) nicht. Nach wie vor wurden an einigen Tagen mehrere Bewerbungen vorgenommen, welche von längerdauernden bewerbungsfreien Phasen gefolgt waren (Urk. 7/9). Gerade auch die Gespräche mit diversen RAV-Beratern zeigen auf, dass sich der Beschwerdeführer viel früher der selbständigen Erwerbstätigkeit widmete, als er glauben machen will. Er erkundigte sich nämlich bereits am 29. März 2006 (im Widerspruch zu seinen Ausführungen am 20. Januar 2006) bei der Fachstelle für selbständig Erwerbende. Am 8. Mai 2006 soll er gemäss Angaben des Beraters die Selbständigkeit momentan aufs Eis gelegt haben, sie war aber wiederum eine Thema anlässlich des Gespräches vom 12. Juni 2006, und am 25. Juli 2006 erfolgte der Termin bei der Fachstelle (Urk. 7/29). Bezüglich der Abgrenzung zwischen der Vorbereitungsphase einer selbständigen Erwerbstätigkeit und ihrer definitiven Aufnahme ist im Übrigen auch nicht das Eintreten des finanziellen Erfolges massgebend, sondern das effektive Verhalten (vgl. Urteil des EVG in Sachen M. vom 10. November 2004, C 73/04, Erw. 2.1), sodass der Einwand des Beschwerdeführers, das Projekt habe sich verzögert, bzw. es sei gar nie zustande gekommen, belanglos bleibt. Insbesondere überzeugt aber das Argument des Beschwerdeführers nicht, er habe die Firma bloss deshalb bereits am 28. März 2006 gegründet, um den Firmennamen zu schützen und die Idee respektive das später daraus entstandene Konzept zu vermarkten oder zu verkaufen (Urk. 7/7). Es ist nicht ersichtlich, weshalb der vom Beschwerdeführer gewählte Namen der Firma für sich alleine die Gründung des Unternehmens gerechtfertigt hätte. Ebenso bleibt unklar, auf welche Weise blosse (Geschäfts-) Ideen oder Konzepte verkauft werden können, ohne dass sie sich bereits auf dem Markt bewährt haben, was wiederum voraussetzt, dass sie zuvor tatkräftig verwirklicht worden sind.
4.3 Insgesamt schlossen die vom Beschwerdeführer dokumentierten Dispositionen hinsichtlich Geschäftsaufnahme die gleichzeitige Aufnahme einer unselbständigen Erwerbstätigkeit aus und gingen über das Mass hinaus, welches noch die Annahme einer bloss vorübergehenden selbständigen Tätigkeit zur Überbrückung der Zeit zwischen dem Stellenverlust und dem Antritt einer weiteren Arbeit im Angestelltenverhältnis zuliesse, kommen als selbständige Zwischenerwerbstätigkeiten doch nur zeitlich beschränkte und investitionsarme Tätigkeiten in Frage (vgl. Urteil des EVG in Sachen M. vom 27. April 2006 [C 200/05, Erw. 2] mit Hinweisen)
.
4.4 Die Beschwerde ist daher abzuweisen.