Decision ID: 9ae6f0f0-88e3-4564-b54e-d8b750120a1f
Year: 2021
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_002
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: penal_law

betreffend Verbrechen gegen das Betäubungsmittelgesetz etc.
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 4. Abteilung, vom 5. November 2020 (DG200117)
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Anklage:
Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Zürich - Sihl vom 19. Mai 2020 (Urk.
18) ist diesem Urteil beigeheftet.
Urteil der Vorinstanz: (Urk. 61 S. 39 ff.)
"Es wird erkannt:
1. Der Beschuldigte A._ ist schuldig
− des Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19
Abs. 1 lit. c und lit. d in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 BetmG sowie
− der mehrfachen Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes im Sinne von
Art. 19a Ziff. 1 BetmG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 1 lit. c und lit. d BetmG.
2. Vom Vorwurf des Vergehens gegen das Bundesgesetz über den Schutz vor Ge-
fährdung durch nichtionisierende Strahlung und Schall im Sinne von Art. 12 NISSG
in Verbindung mit Art. 5 lit. a NISSG und Art. 23 Abs. 1 lit. a V-NISSG wird der Be-
schuldigte freigesprochen.
3. Der Beschuldigte wird bestraft mit 30 Monaten Freiheitsstrafe, wovon bis und mit
heute 373 Tage durch Haft sowie durch vorzeitigen Strafantritt erstanden sind und
mit einer Busse von Fr. 300.–.
4. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird nicht aufgeschoben. Die Busse ist zu bezahlen.
5. Bezahlt der Beschuldigte die Busse schuldhaft nicht, so tritt an deren Stelle eine
Ersatzfreiheitsstrafe von 3 Tagen.
6. Es wird eine stationäre therapeutische Massnahme im Sinne von Art. 60 StGB
(Suchtbehandlung) angeordnet.
7. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird zu diesem Zweck aufgeschoben.
8. Von der Anordnung einer Landesverweisung wird abgesehen.
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9. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 7. November 2019
beschlagnahmte Barschaft von Fr. 100.– wird eingezogen und zur teilweisen
Deckung der Busse und der Verfahrenskosten verwendet.
10. Die nachfolgenden mit Verfügungen der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom
7. November 2019 und 2. April 2020 beschlagnahmten Gegenstände werden dem
Beschuldigten nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils auf erstes Verlangen
herausgegeben:
− 1 Telefon Samsung (A013'167'492), − 1 Rucksack (A013'332'213), − 1 braune Umhängetasche (A013'332'224).
Verlangt der Beschuldigte die Gegenstände nicht innert 30 Tagen ab Rechtskraft
dieses Urteils heraus, werden sie von der zuständigen Lagerbehörde vernichtet.
11. Die nachfolgenden mit Verfügungen der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom
7. November 2019 und 2. April 2020 beschlagnahmten Gegenstände werden ein-
gezogen und der zuständigen Lagerbehörde zur Vernichtung überlassen:
− 17.3 Gramm Kokain (A013'167'221 / BM-Lager-Nr. B03232-2019), − 55 Portionen Kokain zu 25.6 Gramm
(A013'167'301 / BM-Lager-Nr. B03233-2019), − 36.2 Gramm Kokain (A013'167'403 / BM-Lager-Nr. B03233-2019), − 1.83 Gramm Kokain (A013'167'414 / BM-Lager-Nr. B03233-2019), − 16.1 Gramm Kokain (A013'167'425 / BM-Lager-Nr. B03233-2019), − 5.3 Gramm Heroin (A013'167'436 / BM-Lager-Nr. B03233-2019), − Waage und Minigrip (A013'167'469 BM-Lager-Nr. B03233-2019), − 2 Gramm Haschisch (A013'167'470 / BM-Lager-Nr. B03233-2019), − 1 Waage (A013'167'594 / BM-Lager-Nr. B03233-2019), − div. Minigrip (A013'167'618 / BM-Lager-Nr. B03233-2019), − div. Minigrip (A013'167'629 / BM-Lager-Nr. B03233-2019), − 1 Rolle Knistersack (A013'167'641 / BM-Lager-Nr. B03233-2019), − div. Minigrip (A013'167'674 / BM-Lager-Nr. B03233-2019), − Notizbüchlein / Schuldenabrechnung (A013'167'696), − SIM-Kartenhalter Lebara (A013'167'732), − 1 Dose Aluminium "Brand No. 2" (A013'332'257), − 1 Laserpointer mit Verpackung (A013'332'279), − 2 Klappmesser (A013'332'315),
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− 2 Blister mit Medikamente, Valium, Severe-Long, Diapin und unbekannt (A013'332'360),
− 2 Blister mit Tabletten, Temesta und unbekannt (A013'332'508), − leere Minigrip, Notizzettel (A013'332'575), − 1 Kapsel klein leer (A013'332'600), − 2 Ampullen leer (A013'332'622), − Potenzmittel Kamagra Oral Jelly (A013'332'702), − Pfeife schwarz (A013'332'735), − Fahrzeugschlüssel Volkswagengruppe (A013'332'750), − Potenzmittel Kamagra Oral Jelly (A013'332'852), − 1 Miniwaage (Audi-Schlüssel) (A013'332'885), − 7 Blister Seresta (A013'332'932), − Div. Blister mit brauner Substanz (A013'334'139), − Stahlwolle (A013'334'231), − Beige-braunes Pulver in Knistersack (Streckmittel) (A013'390'573), − getrocknetes Pflanzenmaterial in Vakuumbeutel (Cannabis) (A013'391'009), − Hanfpfeife (A013'391'054), − beige braunes Pulver in Minigrip (Heroin) (A013'391'305), − 4 Haschpfeifen (A013'391'350), − beige-braunes Pulver in 23 Minigrip (Heroin) (A013'391'883), − beige-braunes Pulver in Minigrip (Paracetamol / Coffein) (A013'391'930), − braunes Pulver in einer Metallkapsel (Cocain) (A013'391'974), − weisse Masse in Cellophanpapier (A013'391'996), − gelblich-weisse Pulverspuren in Minigrip (Heroin / Cocain) (A013'392'035), − gelblich-weisse Pulverspuren in Glasviale (Cocain) (A013'392'740), − gepresstes Harz in Minigrip (Hasch) (A013'392'795), − Spritze mit Blutanhaftungen (A013'392'853), − Uhr der Marke Rolex (A013'333'841).
12. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 2. April 2020 beschlag-
nahmte Barschaft von Fr. 330.– wird nach Rechtskraft dieses Urteils an B._,
geb. tt.06.1976, von C._, wohnhaft D._-weg ..., E._, herausgegeben.
13. Die unter der Polis-Geschäftsnummer ... sichergestellte Datenauslese /
Datensicherung ab dem Mobiltelefon Samsung Galaxy A40 (Ass-Nr. A013'500'748)
wird nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils gelöscht.
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14. Rechtsanwalt MLaw X._ wird für die amtliche Verteidigung des Beschuldigten
mit Fr. 25'000.– (inkl. Mehrwertsteuer) aus der Gerichtskasse entschädigt.
15. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 4'000.– ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 2'500.– Gebühr für das Vorverfahren
Fr. 2'490.– Auslagen (Gutachten)
Fr. 550.– Auslagen Polizei
Fr. 25'000.– amtliche Verteidigung
16. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens, ausgenommen
diejenigen der amtlichen Verteidigung, werden dem Beschuldigten auferlegt.
17. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden auf die Gerichtskasse genommen;
vorbehalten bleibt eine Nachforderung gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO."
Berufungsanträge:
a) Der Verteidigung des Beschuldigten:
(Urk. 89)
1. Die Berufung der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl sei abzuweisen soweit
darauf einzutreten ist und das vorinstanzliche Urteil sei zu bestätigen.
2. Die Entschädigung der amtlichen Verteidigung sei gemäss der eingereichten
Honorarnote festzusetzen.
3. Die Kosten des Berufungsverfahrens, einschliesslich jener der amtlichen
Verteidigung, seien definitiv auf die Gerichtskasse zu nehmen.
b) Der Staatsanwaltschaft:
(Urk. 88)
1. Es sei die Dispositiv Ziff. 8 des erstinstanzlichen Urteils aufzuheben und es
sei eine Landesverweisung von 5 Jahren anzuordnen.
2. Im Übrigen sei das vorinstanzliche Urteil zu bestätigen.
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3. Unter Kostenfolge des zweitinstanzlichen Verfahrens zulasten des Beschul-
digten A._.

Erwägungen:
I. Prozessuales
1. Verfahrensgang
1.1. Zum Verfahrensgang bis zum vorinstanzlichen Urteil kann zwecks Ver-
meidung von unnötigen Wiederholungen auf die zutreffenden Erwägungen der
Vorinstanz im angefochtenen Entscheid verwiesen werden (Urk. 61 S. 4 f.).
1.2. Mit Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 4. Abteilung, vom 5. November 2020,
wurde der Beschuldigte gemäss dem eingangs wiedergegebenen Urteilsdispositiv
schuldig gesprochen und bestraft. Das Urteilsdispositiv wurde den Parteien noch
gleichentags mündlich eröffnet und begründet sowie im Dispositiv übergeben
(Prot. I S. 37). Mit Eingabe vom 11. November 2020 meldete die Staatsanwalt-
schaft Zürich-Sihl Berufung an (Urk. 43). Das begründete Urteil (Urk. 58) wurde
dem Beschuldigten am 29. Januar 2021 und der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl
am 28. Januar zugestellt (Urk. 60). Mit Eingabe vom 2. Februar 2021 reichte die
Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl rechtzeitig die Berufung ein (Urk. 66).
1.3. Mit Präsidialverfügung vom 24. Februar 2021 wurde dem Beschuldigten die
Berufungserklärung zugestellt und Frist angesetzt, um zu erklären, ob Anschluss-
berufung erhoben oder begründet ein Nichteintreten auf die Berufung beantragt
werde (Urk. 69). Mit Eingabe vom 22. März 2021 liess der Beschuldigte An-
schlussberufung erheben (Urk. 71).
1.4. Am 26. August 2021 fand die Berufungsverhandlung statt, zu welcher der
Beschuldigte in Begleitung seines amtlichen Verteidigers, sowie Staatsanwalt
lic. iur. G. Faccoli erschienen sind (Prot. II S. 4). Das Urteil erging im Anschluss
an die Berufungsverhandlung (Prot. II S. 7 ff.).
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2. Berufungsumfang
2.1. In der Berufungserklärung vom 2. Februar 2021 beantragte die Staatsan-
waltschaft Zürich-Sihl die Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils sowie zusätz-
lich eine Landesverweisung von 5 Jahren und damit die Aufhebung von Ziffer 8
des vorinstanzlichen Entscheides (Urk. 66).
2.2. Der Beschuldigte erklärte mit Eingabe vom 22. März 2021 Anschlussberu-
fung und beantragte die Abweisung der Berufung sowie die Aufhebung von Ziffer
3 des vorinstanzlichen Urteils und stattdessen die Ausfällung einer milderen Stra-
fe (Urk. 71). Mit Eingabe vom 5. August 2021 liess der Beschuldigte seinen An-
trag auf Ausfällung einer milderen Sanktion zurückziehen (Urk. 79 S. 3). Davon ist
mit entsprechendem Beschluss Vormerk zu nehmen.
2.3. Es bleibt somit festzustellen, dass die Dispositiv Ziffern 1 (Schuldsprüche), 2
(Freispruch), 3 (Sanktion), 4 (Vollzug), 5 (Ersatzfreiheitsstrafe), 6 (Massnahme),
7 (Aufschub Vollzug), 9 - 13 (Verfügungen über sichergestellte/beschlagnahmte
Gegenstände), 14 - 17 (Kosten- und Entschädigungsfolgen ) in Rechtskraft er-
wachsen sind, was vorab mittels Beschlusses festzustellen ist (Art. 404 Abs. 1
StPO).
2.4. Somit steht – unter Berücksichtigung des Verschlechterungsverbots – einzig
noch die Frage der Landesverweisung zur Disposition (Art. 391 Abs. 2 StPO).
II. Landesverweisung
1. Die Staatsanwaltschaft hat eine Landesverweisung von 5 Jahren beantragt.
Dies, weil der Beschuldigte Katalogtaten begangen habe und das öffentliche Inte-
resse an einer Landesverweisung dasjenige des Beschuldigten am Verbleib in der
Schweiz überwiege (Urk. 36 S. 6 f.). Heute erwog sie ergänzend, dass angesichts
des Kurzberichts des G._ ein drogenfreier Neuanfang im Ausland möglich er-
scheine, womit eine Integration in Spanien nicht untragbar sei. Die Anordnung ei-
ner Landesverweisung sei nach erfolgreichem Abschluss der stationären Mass-
nahme somit auch nicht krass unverhältnismässig (Urk. 88 S. 4).
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2. Die Verteidigung geht demgegenüber von einem Härtefall aus. Beim hier
aufgewachsenen Beschuldigten handle es sich um einen "Schweizer ohne Pass",
welcher zum Herkunftsland seiner Eltern praktisch keinen Bezug mehr habe.
Zudem leide dieser an COPD, womit dieser mit Bezug auf die Corona-Pandemie
zur Gruppe der besonders gefährdeten Personen zähle. Eine Abschiebung würde
somit auch gegen Art. 3 EMRK, das Folterverbot, sowie EMRK 8 verstossen.
Zudem würde auch die Abwägung des öffentlichen und des persönlichen Interes-
ses des Beschuldigten die Ausweisung nicht erfordern (Urk. 37 S. 13 ff., Urk. 89
S. 5 ff.).
3. Die Vorinstanz geht beim Beschuldigten von einem schweren persönlichen
Härtefall aus, da er in der Schweiz aufgewachsen sei und für ihn ein Neustart in
einem ihm völlig fremden Land eine nicht hinzunehmende Härte bedeuten würde.
Zwar bestünde durchaus ein öffentliches Sicherheitsinteresse an der Landesver-
weisung. Dieses vermöge aber einmal mehr sein persönliches Interesse ganz
knapp nicht zu überwiegen, weshalb die Vorinstanz von einer Landesverweisung
abgesehen hat (Urk. 61 S: 35).
4. Die Vorinstanz hat zutreffend ausgeführt, dass der Beschuldigte wegen Ka-
talogtaten gemäss Art. 66a Abs. 1 StGB verurteilt wird und deshalb zwingend eine
Landesverweisung auszusprechen ist. Als ebenso zutreffend erweisen sich die
rechtlichen Erwägungen zu den Voraussetzungen des Härtefalls (Urk. 61 S. 30 f.).
Ob beim Beschuldigten ein solcher vorliegt, ist nachfolgend zu überprüfen.
5. Von der Landesverweisung kann nur "ausnahmsweise" abgesehen werden,
wenn sie kumulativ (1) einen schweren persönlichen Härtefall bewirken würde
und (2) die öffentlichen Interessen an der Landesverweisung gegenüber den pri-
vaten Interessen des Ausländers am Verbleib in der Schweiz nicht überwiegen.
Dabei ist der besonderen Situation von Ausländern Rechnung zu tragen, die in
der Schweiz geboren oder aufgewachsen sind (Art. 66a Abs. 2 StGB; sog. Härte-
fallklausel). Die Härtefallklausel dient der Umsetzung des Verhältnismässigkeits-
prinzips (vgl. Art. 5 Abs. 2 BV; BGE 146 IV 105, E. 3.4.2; 144 IV 332, E. 3.1.2 und
E. 3.3.1). Sie ist restriktiv anzuwenden (BGE 144 IV 332, E. 3.3.1). Nach der bun-
desgerichtlichen Rechtsprechung lässt sich zur kriteriengeleiteten Prüfung des
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Härtefalls im Sinne von Art. 66a Abs. 2 StGB der Kriterienkatalog der Bestimmung
über den "schwerwiegenden persönlichen Härtefall" in Art. 31 Abs. 1 der Verord-
nung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit
(VZAE; SR 142.201) heranziehen. Da die Landesverweisung strafrechtlicher Na-
tur ist, sind auch strafrechtliche Elemente wie die Aussichten auf soziale Wieder-
eingliederung des Täters in die Interessenabwägung miteinzubeziehen (BGE 144
IV 332, E. 3.3.2, mit Hinweisen). Zu berücksichtigen sind namentlich der Grad der
(persönlichen und wirtschaftlichen) Integration, einschliesslich familiäre Bindun-
gen des Ausländers in der Schweiz bzw. in der Heimat, Aufenthaltsdauer und Re-
sozialisierungschancen. Ebenso ist der Rückfallgefahr und wiederholten Delin-
quenz Rechnung zu tragen. Dabei darf das Gericht auch vor dem Inkrafttreten
von Art. 66a StGB begangene Straftaten berücksichtigen (BGer 6B_1070/2018
vom 14. August 2019, E. 6.2.2, mit Hinweisen).
Ausgehend von diesen Grundsätzen ist somit festzuhalten, dass nicht jede in der
Schweiz geborene und aufgewachsene Personen per se als Härtefall gilt. Zwar
durfte bereits unter der Bestimmung von aArt. 55 StGB bei einem in der Schweiz
verwurzelten Ausländer mit kaum mehr Beziehungen zum Ausland, der durch ei-
ne Landesverweisung "deshalb hart getroffen würde", diese nur mit Zurückhaltung
ausgesprochen werden (oben E. 1.3.2). Dies gilt besonders für "secondos", die
oftmals nur noch formell Ausländer sind (Bertossa, a.a.O., N. 11 zu Art. 66a
StGB), was am Ausländerstatus nichts ändert, in der Verhältnismässigkeitsprü-
fung aber wesentlich ins Gewicht fallen kann (vgl. Urteil 2C_826/2018 vom 30.
Januar 2019 E. 8.2.3). Diese, Ausländer der zweiten Generation begünstigende,
Praxis, ist mit Art. 66a Abs. 2 Satz 2 StGB Gesetz geworden: "Dabei ist der be-
sonderen Situation von Ausländern Rechnung zu tragen, die in der Schweiz gebo-
ren und aufgewachsen sind." (Urteil (Bundesgericht) 6B_627/2018 vom
22.03.2019 E. 1.5). Strafgerichte haben gemäss dieser gesetzlichen Anweisung
der "besonderen Situation" von Ausländern Rechnung zu tragen (BGE 144 IV 332
E. 3.3.3 S. 341 f.; Urteile 6B_724/2018 vom 30. Oktober 2018 E. 2.3.3 und
6B_861/2018 vom 24. Oktober 2018 E. 2.3). Auf der anderen Seite hält die bun-
desgerichtliche Rechtsprechung auch fest, dass es keinen generellen Ausschluss
von Fernhaltemassnahmen bei Ausländern der zweiten Generation gibt (BSK
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StGB I Art. 66a N 123 mit Verweisen). Denn wie das Gesetz festhält, ist jeweils
der besonderen Situation Rechnung zu tragen. Das heisst, es sind in jedem Falle
die konkreten Umstände zu überprüfen und berücksichtigen. Falls bei hier gebo-
renen Ausländern, welche lediglich noch formell Ausländer sind, die Landesver-
weisung faktisch die Ausweisung in die Fremde zur Folge hätte, ist auf eine Aus-
weisung zu verzichten. Abzustellen ist somit nicht auf das formelle Kriterium des
Geburts- und Lebensortes, sondern auf die Intensität der Beziehungen zur
Schweiz und zur Heimat, wobei sich der Heimatbegriff in diesem Zusammenhang
nicht auf den Geburtsort der Eltern beschränkt, sondern das gesamte Territorium
des jeweiligen Staates umfasst. Die Überprüfung der Integrationschancen darf
sich somit nicht auf den Geburts- oder sonstigen familiären Bezugspunkt eines
Beschuldigten beschränken. Vielmehr ist zu überprüfen, ob auch andernorts die
Möglichkeit besteht legal Fuss zu fassen. Zu denken ist beispielsweise an einen
italienischen, ausschliesslich deutsch sprechenden secondo dessen Eltern aus
einem an Massenarbeitslosigkeit leidendem kalabresischen Bergdorf stammen.
Die Aussichten auf eine erfolgreiche Integration dürften dort regelmässig sehr
klein sein. Demgegenüber wird sich dieselbe Person im deutschsprachigen Südti-
rol, wo sich die Lebens- und Arbeitsverhältnisse kaum von den hiesigen unter-
scheiden, in der Regel ohne weiteres integrieren können. Eine solche umfassen-
de Überprüfung der Möglichkeiten zur Wohnsitznahme ist in jedem Falle vorzu-
nehmen, insbesondere auch bei Personen mit mehreren Staatsangehörigkeiten
oder Aufenthaltstiteln in Drittländern. Zur letzteren Personengruppe zählen gene-
rell Unionsbürger. Bei diesen beschränkt sich die Überprüfung der Resozialisie-
rungschancen nicht nur auf das Herkunftsland sondern muss auf die gesamte Eu-
ropäische Union und dort insbesondere auf das grenznahe Ausland ausgeweitet
werden. Da beim Beschuldigten in nächster Zeit jedoch nicht mit der Aufnahme
einer Erwerbstätigkeit zu rechnen ist, muss sich die Überprüfung der Resozialisie-
rungsmöglichkeiten vorliegend jedoch auf Spanien beschränken.
6. Der Beschuldigte ist spanischer Staatsangehöriger und hat sich unter ande-
rem des Verbrechens im Sinne von Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG schuldig gemacht,
womit er gemäss Art. 66a Abs. 1 lit. o StGB grundsätzlich für mindestens fünf
Jahre des Landes zu verweisen ist.
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7. Von einem schweren persönlichen Härtefall im Sinne von Art. 66a Abs. 2
StGB ist bei einem Eingriff von einer gewissen Tragweite in den Anspruch des
Ausländers auf das in Art. 13 BV und Art. 8 EMRK verankerte Recht auf Achtung
des Privat- und Familienlebens auszugehen (BGer. 6B_1440/2019 vom 25. Feb-
ruar 2020, E. 5.3; 6B_1044/2019 vom 17. Februar 2020, E. 2.4.3; 6B_1299/2019
vom 28. Januar 2020, E. 3.3; je mit Hinweis). Das durch Art. 13 BV bzw. Art. 8
EMRK geschützte Recht auf Achtung des Familienlebens ist berührt, wenn eine
staatliche Entfernungs- oder Fernhaltemassnahme eine nahe, echte und tatsäch-
lich gelebte familiäre Beziehung einer in der Schweiz gefestigt anwesenheitsbe-
rechtigten Person beeinträchtigt, ohne dass es dieser ohne Weiteres möglich
bzw. zumutbar wäre, ihr Familienleben andernorts zu pflegen (BGE 144 I 266, E.
3.3, E. 4.2 und E. 5.1; 144 II 1, E. 6.1; BGer. 6B_1070/2018 vom 14. August
2019, E. 6.3.2). Zum geschützten Familienkreis gehört in erster Linie die Kernfa-
milie, d.h. die Gemeinschaft der Ehegatten mit ihren minderjährigen Kindern (BGE
145 I 227, E. 5.3; 144 II 1, E. 6.1; BGer. 6B_1474/2019 vom 23. März 2020, E.
1.4). Das Verhältnis zu volljährigen Kindern fällt nur dann unter das geschützte
Familienleben, wenn ein über die üblichen familiären Beziehungen bzw. emotio-
nalen Bindungen hinausgehendes, besonderes Abhängigkeitsverhältnis besteht;
namentlich infolge von Betreuungs- oder Pflegebedürfnissen bei körperlichen o-
der geistigen Behinderungen und schwerwiegenden Krankheiten (BGE 145 I 227,
E. 5.3; 144 II 1, E. 6.1; BGer. 2C_385/2018 vom 29. November 2018, E. 3.2; je
mit Hinweisen). Der Anspruch auf Schutz des Privatlebens kann auch ohne Fami-
lienbezug tangiert sein, wenn ein Ausländer ausgewiesen werden soll. Aus die-
sem Anspruch ergibt sich ein Recht auf Verbleib im Land aber nur unter besonde-
ren Umständen. Eine lange Anwesenheit und die damit verbundene normale In-
tegration genügen hierzu nicht; erforderlich sind besonders intensive, über eine
normale Integration hinausgehende private Beziehungen beruflicher oder gesell-
schaftlicher Natur (BGE 144 II 1, E. 6.1; BGer. 6B_1314/2019 vom 9. März 2020,
E. 2.3.6; 6B_1044/2019 vom 17. Februar 2020, E. 2.5.2).
8.1. Zu den persönlichen Verhältnissen des Beschuldigten kann vorab auf die
Darstellung im angefochtenen Entscheid der Vorinstanz verwiesen werden (Urk.
61 S. 32 f.). Demnach wuchs der heute 52-jährige Beschuldigte in der Schweiz
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auf. Im Alter von 10 Jahren wurde er fremdplatziert. Er war bis zum Alter von 18
Jahren in verschiedenen Heimen untergebracht (Urk. 87 S. 2). Einen Schulab-
schluss hat er wegen zahlreicher Absenzen nicht. Hingegen schloss er erfolgreich
eine Anlehre als F._ ab. Bis 1998 hat er regelmässig gearbeitet, danach aber
nebst der Wohnung auch die Arbeitsstelle verloren. In der Folge hat er Gelegen-
heitsarbeiten ausgeführt, hauptsächlich im Drogenhandel und gelegentlich in der
Prostitution, was er bereits im Alter von 13/14 Jahren getan hatte. Ab 2017 fand
er in sozialen Institutionen Unterschlupf. Er ist seit Aufgabe seiner Erwerbstätig-
keit fürsorgeabhängig. Neu gab er an, nun für 50% bei der IV angemeldet zu sein
(Urk. 87 S. 5). Seit seinem 15. Lebensjahr konsumiert er sporadisch, seit seinem
22. Lebensjahr regelmässig Drogen, insbesondere Kokain. Nach einer Phase der
Spielsucht ist er in Zürich mit einem Casinoverbot belegt worden. Zusätzlich be-
lasten ihn in gesundheitlicher Hinsicht Rücken- und Bandscheibenprobleme. Auch
leidet der Beschuldigte an der Lungenkrankheit COPD (Urk. 26/6 S. 2). Er ist
nach wie vor ledig, hat aber, mit Unterbrüchen, Beziehungen zu Frauen – meist
aus der Drogenszene – unterhalten und besucht seit seinem 28. Lebensjahr re-
gelmässig Prostituierte als "Stammfreier".
Sein Vater ist 1987, seine Mutter 2015 verstorben (Beizugsakten Prot. S. 123). Zu
seiner in geordneten Verhältnissen lebenden Schwester und deren Familie hat
der Beschuldigte regelmässige, 14-tägliche Kontakte, welche er als sehr gut
beschreibt. Dies wird von seiner Schwester so bestätigt. In einem Brief, welcher
auch von ihrem Ehemann und den beiden Kindern unterzeichnet ist, beschreibt
sie eindrücklich die Entwicklung des Beschuldigten und betont, wie wichtig für
diesen die sehr guten Kontakte zu ihrer Familie seien (Urk. 26/5). In einem weite-
ren, aktuellen Schreiben vom 2. August 2021 bestätigt die Schwester diese An-
gaben und berichtet, wie der Beschuldigte von der Haft und der Therapie profitiert
habe und seit Jahren erstmals wieder "clean" sei und mit klarem Geist bei ihrer
Familie ein- und aus gehe (Urk. 81).
Per 6. April 2021 ist der Beschuldigte aus dem vorzeitigen Strafvollzug entlassen
worden und hält sich seither in der Sozialtherapeutischen Einrichtung "G._"
in H._ auf (Urk. 77, Urk. 89 S. 5).
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Der Beschuldigte hat offenbar eine enge Beziehung zur Familie seiner Schwester.
Weitere soziale Kontakte pflegt er gemäss eigenen Angaben zu drei Freunden
(Urk. 87 S. 5). Jedoch ist er ledig, unterhält keine Partnerschaft und lebt nicht mit
seinen Angehörigen zusammen.
8.2. Der Schutz von Art. 8 EMRK greift somit nicht. Geschützter Familienkreis ist
die Kernfamilie, d.h. die Gemeinschaft der Ehegatten mit ihren minderjährigen
Kindern. Andere familiäre Verhältnisse fallen nur in den Schutzbereich von Art. 8
EMRK, sofern eine genügend nahe, echte und tatsächlich gelebte Beziehung
besteht. Hinweise für solche Beziehungen sind das Zusammenleben in einem
gemeinsamen Haushalt, eine finanzielle Abhängigkeit, speziell enge familiäre
Bindungen, regelmässige Kontakte oder die Übernahme von Verantwortung für
eine andere Person (BGE 144 II 1 E. 6.1 S. 12 mit Hinweisen; Urteil 2C_786/2018
vom 27. Mai 2019 E. 3.2.2). Bei hinreichender Intensität sind auch Beziehungen
zwischen nahen Verwandten wie Geschwistern oder Tanten und Nichten von
Bedeutung, doch muss in diesem Fall zwischen der über ein gefestigtes Anwe-
senheitsrecht verfügenden Person und dem um die Bewilligung nachsuchenden
Ausländer ein über die üblichen familiären Beziehungen bzw. emotionalen Bin-
dungen hinausgehendes, besonderes Abhängigkeitsverhältnis bestehen (BGE
144 II 1 E. 6.1 S. 12 f. mit Hinweisen; Urteil 2C_786/2018 vom 27. Mai 2019 E.
3.2.3; Urteil (Bundesgericht) 6B_1070/2018 vom 14.08.2019 E. 6.3.2). Ein sol-
ches besonderes Verhältnis liegt nicht vor. Er lebt alleine und zählt nicht zur Kern-
familie seiner Schwester. Die regelmässigen Besuche liegen im Bereich des unter
erwachsenen Geschwistern Üblichen. Offensichtlich hatten diese Kontakte auch
keine stabilisierende Wirkung auf den Beschuldigten.
Aus diesen Ausführungen erhellt, dass der Beschuldigte in der Schweiz keinen
geschützten Familienkreis im Sinne der EMRK hat. Die Landesverweisung hätte
somit einzig zur Folge, dass diese Kontakte nicht physisch in der Schweiz ausge-
übt werden könnten. Kontakte in elektronischer Form und Besuche im Ausland
sind uneingeschränkt möglich.
8.3. Zwar ist die Wahrscheinlichkeit, dass der Beschuldigte in Spanien ohne
weiteres den Weg in ein bürgerliches Leben finden wird, gering. Vielmehr ist zu
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erwarten, dass er dort ein Leben am Rande der Gesellschaft führen und weiterhin
auf die Unterstützung Dritter angewiesen sein wird. Dies ist aber auch hier in der
Schweiz der Fall, weshalb in dieser Hinsicht die Ausweisung keine wesentliche
Verschlechterung der Gesamtsituation nach sich ziehen würde. Er lebt schon seit
über 20 Jahren ohne festen Wohnsitz gefangen in seiner Drogensucht. Ebenso
lange ist er fürsorgeabhängig und tritt regelmässig deliktisch in Erscheinung.
Nachdem zahllose Versuche unternommen wurden, ihn aus dieser Situation zu
befreien, ist – mit dem Gutachter (Urk. 6/3 S. 38) – nicht zu erwarten, dass sich
seine Situation nachhaltig verbessert. Darüber darf auch seine derzeitige stabile
Phase nicht hinwegtäuschen. Eine solche stellt sich nach einem längeren Aufent-
halt in Haft unter intensiver Betreuung regelmässig ein, so auch beim Beschuldig-
ten in der Vergangenheit. Bereits in den Jahren 2013 bis 2015 wohnte er in der
Institution "G._" in H._. Dort hält er sich derzeit erneut auf. Bei früheren
Gelegenheiten wurde ihm anfänglich jeweils ein vielversprechender Verlauf attes-
tiert. Bald trat er jedoch wieder kriminell in Erscheinung und fiel in alte Muster,
dominiert durch Drogensucht und Dealertätigkeit. Gründe, welche nun zu einer
grundlegend anderen Beurteilung führen als bei den bisher insgesamt drei ge-
scheiterten Therapieversuchen, sind eben so wenig erkennbar wie Ansätze zu ei-
ner grundsätzlichen und nachhaltigen Kehrtwende.
8.4. Nicht berechtigt ist die von der Schwester geäusserte Befürchtung, wonach
der Beschuldigte in Spanien "untergehen" würde (Urk. 26/5 S. 2). So kennt
Spanien, wie die meisten europäischen Länder auch, seit Mitte 2020 eine staatli-
che Grundversicherung (I._) und weitere Formen der staatlichen Existenzsi-
cherung. Namentlich bietet Spanien auch administrative und finanzielle Formen
der Rückkehrhilfe an (Ministerio de inclusion, seguridad social y migraciones:
https://ciudadaniaexterior.inclusion.gob.es/es/pdf/GUIA_DEL_RETORNO.pdf).
Der Beschuldigte wird somit in Spanien weder sich selbst überlassen noch wird er
völlig mittellos dastehen.
8.5. Gleiches gilt im Übrigen auch hinsichtlich der medizinischen Versorgung.
Der Beschuldigte leidet an Schmerzen am Bewegungsapparat und an der Lun-
genkrankheit COPD. Zudem nimmt er regelmässig Psychopharmaka ein. Die je-
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weiligen Therapien beschränken sich auf die Einnahme von Medikamenten, wo-
bei die Lungenerkrankung keiner regelmässigen Behandlung bedarf. Einzig bei
Bedarf stehen ihm die notwendigen Medikamente zur Verfügung (Urk. 33, Prot. I
S. 9, vgl. auch Urk. 87 S. 7 und 8). Der Bericht des Stadtspitals Triemli vom 11.
Januar 2019 diagnostiziert die Lungenerkrankung als COPD GOLD 2, Gruppe B
(Urk. 26/6). Dazu befragt berichtete der Beschuldigte jedoch nicht von konkreten
Beschwerden (Beizugsakten Urk. 115 S. 18). In der medizinischen Fachliteratur
werden als typische Symptome der Krankheit in diesem Stadium langsameres
Laufen im Vergleich zu Personen gleichen Alters zu folge Luftnot oder Pausieren
beim Laufen mit selbst gewählter Geschwindigkeit beschrieben (Universität Zü-
rich, Institut für Epidemiologie, Biostatik und Prävention/Schweizerische Gesell-
schaft für Pneumologie: COPD Pocket Guide,
https://www.ebpi.uzh.ch/dam/jcr:d7345223-146c-44ce-8813-
73041c98d259/EBPI_COPD_PocketGuide.pdf, S. 5). Diese Krankheit schränkt
den Beschuldigten in seinem Alltag zwar leicht ein, indessen ist nicht einzusehen
inwiefern diese einer Ausreise nach Spanien entgegenstehen könnte. Abgesehen
davon steht auch in Spanien die entsprechende fachärztliche Versorgung zur Ver-
fügung. Deren Situation präsentiert sich sogar besser als die hiesige (Europäi-
scher Dachverband von Patientenorganisation im Bereich Allergien und Atem-
wegserkrnakungen (EFA): Mindeststandards für die Versorgung von COPD-
Patienten in Europa, S. 33, https://www.efanet.org/images/2014/10/EFA-Buch-
Mindeststandards-f%C3%BCr-die-Versorgung-von-COPD-Patienten-in-
Europa_GERMAN.pdf). Damit ist auch gesagt, dass selbst im Falle der Ver-
schlechterung seiner Krankheit in Spanien eine der Schweiz mindestens ebenbür-
tige wenn nicht bessere medizinische Versorgung zur Verfügung steht. Auch die
Versorgung mit den verschriebenen Medikamenten ist in Spanien sichergestellt,
handelt es sich doch dabei ausnahmslos um international gebräuchliche Produkte
(Urk. 38 S. 2, Urk. 87 S. 7 und 8).
8.6. Wohl bezeichnet sich der Beschuldigte derzeit als abstinent (Urk. 87 S. 7).
Selbst bei einem erneuten Rückfall in die Drogensucht wäre aber in Spanien die
notwendige Hilfe und Infrastruktur vorhanden in Form von umfassenden Angebo-
ten an Therapiemöglichkeiten. Gemäss europäischem Drogenbericht 2020 absol-
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vieren in Spanien rund 60'000 Personen ein Drogensubstitutionsprogramm
(https://www.emcdda.europa.eu/system/files/publications/11364/20191724_TDAT
19001DEN_PDF.pdf).
8.7. Nichts destotrotz ist zu beachten, dass der Beschuldigte bereits in der
Schweiz geboren ist und seither, das heisst, seit 52 Jahren in der Schweiz lebt.
Im Gegensatz dazu ist ihm Spanien, wo er sich als Kind gelegentlich zu Ferien-
zwecken aufhielt, fremd. Spanisch sprach er lediglich mit seinem Vater (Urk. 87
S. 3), der bereits in den Jugendjahren des Beschuldigten verstarb. Diesen beson-
deren Verhältnissen ist Rechnung zu tragen, indem noch knapp von einem
schweren persönlichen Härtefall auszugehen ist.
9. Demzufolge ist zu prüfen, ob das private Interesse des Beschuldigten am
Verbleib in der Schweiz das öffentliche Interesse an der Entfernungs- und Fern-
haltemassnahme überwiegt. Das öffentliche Interesse an der Landesverweisung
ist vor allem hinsichtlich der Schwere der Straftat und der bestehenden Gefahr für
die öffentliche Sicherheit und Ordnung zu bestimmen (BSK-StGB Zur-
brügg/Hruschka, Art. 66a N 127). Den privaten Interessen des Beschuldigten
steht dessen nicht unerhebliche Delinquenz über Jahrzehnte gegenüber. Aus die-
ser fand der Beschuldigte zuletzt auch nach der Verurteilung vom 11. Februar
2019 durch das Bezirksgericht Zürich nicht heraus. Bereits wenige Monate später
delinquierte er erneut und einschlägig. Zwar macht der Beschuldigte geltend, er
habe sich in den letzten Monaten positiv gewandelt und beabsichtige, künftig von
harten Drogen abstinent zu leben (Urk. 89 S. 3 ff.). Jedoch ist festzuhalten, dass
er während seines Aufenthalts in der sozialtherapeutischen Einrichtung "G._"
das starke Halluzinogen DMT beschaffte und einen Teil an einen Bewohner ab-
gab, worauf er das DMT mit dem erwähnten und einem weiteren Insassen kon-
sumierte (Urk. 83 S. 4, Urk. 87 S. 8). Besonders verwerflich daran ist, dass der
Beschuldigte besagte Substanz an Personen abgab, die sich in der Rehabilitation
befanden und an sich zu arbeiten hatten, um ihr Leben wieder in bessere Bahnen
zu lenken. Angesichts der diversen Verurteilungen wegen Drogendelikten in der
Vergangenheit, der vorstehend unter Ziffer 8.3 dargelegten grossen Zweifel an ei-
ner günstigen Prognose und der jüngsten Vorfälle im "G._" ist mit einer
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ernsthaften Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung zu rechnen, welche
die privaten Interessen des Beschuldigten am Verbleib in der Schweiz überwie-
gen. Von der Anordnung einer Landesverweisung kann entgegen der Ansicht der
Vorinstanz daher nicht abgesehen werden.
10. Da es sich beim Beschuldigten wie erwähnt um einen Unionsbürger handelt
ist auch eine Überprüfung mit Blick auf die Einhaltung des Freizügigkeitsab-
kommens der Schweiz mit der Europäischen Union (FZA) vorzunehmen. Auf die
Härtefallprüfung bei Angehörigen eines EU-Staates hat das Bundesgericht fest-
gehalten, dass bei der Anwendung von Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA eine "spezifi-
sche Prüfung" unter dem Blickwinkel der dem Schutz der öffentlichen Ordnung
innewohnenden Interessen verlangt wird (BGE 130 II 176, E. 3.4.1). Entfernungs-
oder Fernhaltemassnahmen setzen eine hinreichend schwere und gegenwärtige
Gefährdung der öffentlichen Ordnung durch den betreffenden Ausländer voraus
(BGE 130 II 176, E. 3.4.1 und E. 4.2). Eine strafrechtliche Verurteilung darf nur in-
sofern zum Anlass für eine derartige Massnahme genommen werden, als die ihr
zugrunde liegenden Umstände ein persönliches Verhalten erkennen lassen, das
eine gegenwärtige Gefährdung der öffentlichen Ordnung darstellt. Art. 5 Abs. 1
Anhang I FZA steht Massnahmen entgegen, die (allein) aus generalpräventiven
Gründen verfügt würden (BGer. 2C_828/2016 vom 17. Juli 2017, E. 3.1, mit
Hinweisen). Auch vergangenes Verhalten kann den Tatbestand einer solchen
Gefährdung der öffentlichen Ordnung erfüllen. Es kommt weiter auf die Prognose
des künftigen Wohlverhaltens an, wobei eine nach Art und Ausmass der mögli-
chen Rechtsgüterverletzung zu differenzierende hinreichende Wahrscheinlichkeit,
dass der Ausländer künftig die öffentliche Sicherheit und Ordnung stören wird,
verlangt ist. Ein geringes, aber tatsächlich vorhandenes Rückfallrisiko kann für ei-
ne aufenthaltsbeendende Massnahme im Sinne von Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA
genügen, sofern dieses Risiko eine schwere Verletzung hoher Rechtsgüter wie
z.B. die körperliche Unversehrtheit beschlägt (BGer. 2C_828/2016 vom 17. Juli
2017, E. 3.2). Die Prognose über das Wohlverhalten und die Resozialisierung gibt
in der fremdenpolizeilichen Abwägung, in der das allgemeine Interesse der öffent-
lichen Ordnung und Sicherheit im Vordergrund steht, nicht den Ausschlag (BGE
130 II 176, E. 4.2; BGE 125 II 105, E. 2c). Mit dem Erfordernis der gegenwärtigen
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Gefährdung ist nicht gemeint, dass weitere Straftaten mit Gewissheit zu erwarten
sind oder umgekehrt solche mit Sicherheit auszuschliessen sein müssten
(BGer. 2C_108/2016 vom 7. September 2016, E. 2.3). Allerdings sind Begren-
zungen der Freizügigkeit im Sinne von Art. 5 Anhang I FZA einschränkend auszu-
legen; es kann etwa nicht lediglich auf den Ordre public verwiesen werden, unge-
achtet einer Störung der sozialen Ordnung, wie sie jede Straftat darstellt.
Betäubungsmittelhandel stellt in der Regel eine schwere Gefährdung der öffentli-
chen Ordnung im Sinne von Art. 5 Anhang I FZA dar (BGE 139 II 121, E. 5.3, so-
wie BGer. 2C_828/2016 vom 17. Juli 2017, E. 3.2, und 6B_126/2016 vom 18. Ja-
nuar 2017, E. 2.2, nicht publ. in: BGE 143 IV 97; vgl. zum Ganzen: BGE 145 IV
364, E. 3.5.2 sowie E. 3.9, m.w.H.).
Hinsichtlich der Vereinbarkeit der Landesverweisung mit dem Freizügigkeits-
abkommen (FZA) zwischen der Schweiz und der Europäischen Union, zu welcher
auch Spanien gehört, ist auszuführen, dass sich der Beschuldigte eines qualifi-
zierten Betäubungsmitteldelikts schuldig gemacht hat, was praxisgemäss bereits
für sich alleine eine schwere Gefährdung der öffentlichen Ordnung im Sinne von
Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA darstellt und die Schweiz zur Anordnung von Entfer-
nungsmassnahmen berechtigt. Warum dies im vorliegenden Fall anders sein soll-
te, ist nicht ersichtlich.
Weitere, auch erhebliche Straftaten des Beschuldigten können damit nicht ausge-
schlossen werden. Anders als bei der Prüfung des bedingten Strafvollzugs im
Sinne von Art. 42 StGB besteht in diesem Zusammenhang keine Vermutung einer
günstigen Prognose, welche dem Beschuldigten zu widerlegen wäre. Das FZA
steht somit der Landesverweisung nicht entgegen.
11. Zusammenfassend lässt sich somit festhalten dass die Voraussetzungen zur
Ausfällung einer Landesverweisung gegeben sind. Die Staatsanwaltschaft be-
antragt für die Landesverweisung die minimale Dauer von 5 Jahren (Urk. 66). In
Anbetracht der bestehenden Verbindungen zur Schweiz einerseits und des doch
erheblichen Verschuldens und der hohen Gefahr für die öffentliche Sicherheit und
Ordnung welche der Beschuldigte durch seine Taten geschaffen hat andererseits
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erweist sich die beantragte Dauer von 5 Jahren als wohlwollend, aber gerade
noch angemessen.
III. Kosten- und Entschädigungsfolgen
1. Die Verfahrenskosten sind auf Fr. 2'000.– zu veranschlagen (Art. 424 Abs. 1
StPO in Verbindung mit § 16 Abs. 1 und § 14 der Gebührenverordnung des
Obergerichts).
2. Die Kosten im Rechtsmittelverfahren tragen die Parteien nach Massgabe
ihres Obsiegens oder Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 StPO). Ob eine Partei im
Rechtsmittelverfahren als obsiegend oder unterliegend gilt, hängt davon ab, in
welchem Ausmass ihre vor Beschwerdeinstanz bzw. Berufungsgericht gestellten
Anträge gutgeheissen werden (THOMAS DOMEISEN, in: Basler Kommentar,
Schweizerische Strafprozessordnung, Bd. II, 2. Aufl. 2014, N. 6 zu Art. 428 StPO).
3. Die Staatsanwaltschaft obsiegt mit ihren Anträgen im Berufungsverfahren
vollumfänglich. Die Kosten des Berufungsverfahrens sind, mit Ausnahme der
Kosten für die amtliche Verteidigung, dem Beschuldigten aufzuerlegen (Art. 428
Abs. 1 StPO). Die Kosten der amtlichen Verteidigung für das Berufungsverfahren
sind auf die Gerichtskasse zu nehmen. Die Rückerstattungspflicht bleibt vorbe-
halten (Art. 135 Abs. 4 StPO).
4. Der amtliche Verteidiger, Rechtsanwalt MLaw X._, reichte im Beru-
fungsverfahren eine Honorarnote für seinen Aufwand sowie Barauslagen ein (Urk.
90). Im vorliegenden Verfahren ist die Entschädigung für die amtliche Ver-
teidigung des Beschuldigten auf pauschal Fr 5'500.–, inklusive Barauslagen und
MwSt., festzusetzen.