Decision ID: e98cf3dd-e210-5129-8c7c-ded8c51dc30a
Year: 2019
Language: de
Court: SG_VG
Chamber: SG_VG_001
Canton: SG
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: public_law

Das Verwaltungsgericht stellt fest:
A. Die Politische Gemeinde Rapperswil-Jona lud sechs Architekturbüros ein, ein
Angebot für die Architekturleistungen der Phasen drei (Projektierung, ohne Vorprojekt
4.31), vier (Ausschreibung) und fünf (Realisierung) bei der Sanierung des
Zeughausareals im Hinblick auf die Nutzung als Kinder- und Jugendzentrum
einzureichen (vgl. act. 7/2). Die Teilnahmebedingungen galten gemäss Offertformular
ausdrücklich auch für allfällige Gemeinschaftspartner und Unterbeauftragte des
Anbieters. Das Formular "Selbstdeklaration" war bei Angeboten von
Bietergemeinschaften (Arbeitsgemeinschaften) – "soweit dies zulässig ist" – für jedes
Mitglied der Bietergemeinschaft einzureichen (vgl. act. 7/4). Innert der bis 22. Juni 2018
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 3/10
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
offenen Frist reichten vier der sechs eingeladenen Anbieter – darunter die Piceci
Architekten GmbH und die Wissmann Architekten GmbH, letztere zusammen mit der
nicht eingeladenen Ziegler + Partner Architekten AG – ein Angebot ein. Die Bau- und
Umweltkommission der Politischen Gemeinde Rapperswil-Jona erteilte am 17. Juli
2018 den Zuschlag zum Preis von CHF 222'464 (inklusive 7,7 Prozent Mehrwertsteuer)
an die Piceci Architekten GmbH, deren Angebot mit 243 von maximal möglichen 300
gewichteten Punkten bewertet worden war.
B. Die Wissmann Architekten GmbH und die Ziegler + Partner Architekten AG
(Beschwerdeführerinnen), deren gemeinsames Angebot zum Preis von CHF 195'362.93
(inklusive 7,7 Prozent Mehrwertsteuer) 238 gewichtete Punkte erzielt hatte, erhoben
gegen die mit A-Post versandte Zuschlagsverfügung der Bau- und Umweltkommission
der Politischen Gemeinde Rapperswil-Jona (Vorinstanz) vom 17. Juli 2018 mit Eingabe
ihres Rechtsvertreters vom 31. Juli 2018 Beschwerde beim Verwaltungsgericht mit
dem Rechtsbegehren, unter Kosten- und Entschädigungsfolge sei die angefochtene
Verfügung aufzuheben und die Architekturleistungen seien zum Preis von
CHF 195'362.93 (inklusive Mehrwertsteuer) an sie zu vergeben, eventualiter sei die
Angelegenheit an die Vorinstanz zum entsprechenden Zuschlag, subeventualiter zur
Wiederholung der Vergabe zurückzuweisen. Der zuständige Abteilungspräsident
entsprach mit Zwischenverfügung vom 15. August 2018 dem Gesuch der
Beschwerdeführerinnen, es sei ihrer Beschwerde aufschiebende Wirkung zu gewähren,
und untersagte der Vorinstanz den Abschluss des Vertrags. Da die
Beschwerdeführerinnen bei erfolgreicher Beschwerdeführung deshalb nach wie vor
Aussicht auf den Zuschlag und den Abschluss des Vertrags haben, fällt ihr
Subsubeventualantrag auf Zusprechung von Schadenersatz dahin.
Die Vorinstanz beantragte mit Vernehmlassung vom 13. September 2018, die
Beschwerde sei abzuweisen, eventualiter seien die Architekturleistungen für
CHF 170'733.66 (inklusive Mehrwertsteuer) den Beschwerdeführerinnen zu vergeben.
Am 21. September 2018 ergänzte sie ihre Vernehmlassung mit dem Antrag, auf die
Beschwerde sei wegen Verspätung nicht einzutreten. Mit Vernehmlassung vom
24. September 2018 beantragte die Piceci Architekten GmbH (Beschwerdegegnerin)
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 4/10
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
durch ihren Rechtsvertreter, unter Kosten-und Entschädigungsfolge sei auf die
Beschwerde nicht einzutreten, eventualiter sei sie abzuweisen.
Die Beschwerdeführerinnen nahmen am 18. Oktober 2018 Stellung zu den
Vernehmlassungen der Vorinstanz und der Beschwerdegegnerin. Vorinstanz und
Beschwerdegegnerin äusserten sich dazu mit Eingaben vom 6. November 2018. Die
Vorinstanz begründete ihren Antrag auf Nichteintreten – wie bereits die
Beschwerdegegnerin in ihrer Vernehmlassung vom 24. September 2018 – mit der
Unzulässigkeit der Einreichung eines Angebots durch eine Bietergemeinschaft mit einer
nicht eingeladenen Anbieterin im Einladungsverfahren. Die Beschwerdeführerinnen
antworteten am 13. November 2018. Die Beschwerdegegnerin nahm dazu am
26. November 2018 Stellung. Die Beschwerdeführerinnen äusserten sich abschliessend
am 4. Dezember 2018.
Auf die Ausführungen der Verfahrensbeteiligten zur Begründung ihrer Anträge und die
Akten wird, soweit wesentlich, in den Erwägungen eingegangen.

Darüber zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:
1.
1.1. Ob die Voraussetzungen für das Eintreten auf die Beschwerde erfüllt sind, ist von
Amtes wegen zu prüfen (vgl. 64 in Verbindung mit Art. 6 Abs. 2 des Gesetzes über die
Verwaltungsrechtspflege; sGS 951.1, VRP). Das Verwaltungsgericht ist zum Entscheid
in der Sache zuständig (Art. 5 Abs. 2 des Einführungsgesetzes zur Gesetzgebung über
das öffentliche Beschaffungswesen; sGS 841.1, EGöB).
1.2.
1.2.1. Die Beschwerdegegnerin macht in der Vernehmlassung vom 24. September
2018 geltend, die Beschwerdeführerinnen seien nicht beschwert und hätten kein
schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung der angefochtenen Verfügung. Sie bringt
vor, die Submission sei im Einladungsverfahren erfolgt. In den unangefochten
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 5/10
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
gebliebenen Ausschreibungsunterlagen sei nie die Rede davon gewesen, dass
Arbeitsgemeinschaften eingeladen würden. Weder die ARGE als einfache Gesellschaft
noch die Ziegler + Partner Architekten AG seien eingeladen worden und in Folge
dessen auch nicht berechtigt gewesen, ein Angebot abzugeben. Die Wissmann
Architekten GmbH hätte nur ein Angebot in eigenem Namen einreichen dürfen, da die
Vorinstanz die Architekturarbeiten nur durch die eingeladenen Unternehmen persönlich
ausgeführt haben wollte. Das Angebot der Beschwerdeführerinnen entspreche in
augenfälliger Weise nicht den Vorgaben des Einladungsverfahrens. Es belege, dass die
Wissmann Architekten GmbH nicht willens und nicht in der Lage sei, die nachgefragten
Architekturarbeiten zu erbringen.
Die Vorinstanz war weder in der angefochtenen Verfügung noch in ihren
Vernehmlassungen vom 13. September 2018 und vom 7. August 2018 zum Gesuch der
Beschwerdeführerinnen um aufschiebende Wirkung der Beschwerde davon
ausgegangen, sie könne den Beschwerdeführerinnen wegen der Beteiligung eines
nicht eingeladenen Unternehmens an der Bietergemeinschaft den Zuschlag nicht
erteilen, weshalb auf deren Beschwerde nicht einzutreten sei. Vielmehr stellte sie den
Eventualantrag, der Zuschlag sei den Beschwerdeführerinnen zu erteilen. Erst in der
zusätzlichen Eingabe vom 6. November 2018 bringt sie vor, eine Bietergemeinschaft
mit einem nicht eingeladenen Teilnehmer sei nicht zulässig. Sie pflege jedoch aus
verfahrensökonomischen Gründen die Praxis, von separaten Ausschlussverfahren
abzusehen, wenn im Rahmen der ordentlichen Vergabe nach Vergabekriterien faktisch
das gleiche Ergebnis entstehe.
Die Beschwerdeführerinnen verweisen auf die Einladungsunterlagen, in denen
anzugeben gewesen sei, ob es sich um eine Bietergemeinschaft beziehungsweise eine
Arbeitsgemeinschaft handle. Beim Formular "Selbstdeklaration" sei unter "A. Hinweise"
vermerkt gewesen, das besagte Formular sei bei einem Angebot einer
Bietergemeinschaft, soweit ein solches zulässig sei, für jedes Mitglied der
Gemeinschaft einzureichen. Angebote von Bietergemeinschaften seien zulässig, sofern
solche von der Vergabestelle nicht von vornherein explizit ausgeschlossen seien. Ein
solcher Ausschluss werde aus den Akten nicht erkennbar. Im Übrigen habe sich die
Vorinstanz mit dem Offertöffnungsprotokoll und dem Versand der Vergabeverfügungen
auf das Angebot eingelassen.
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 6/10
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
1.2.2. Mangels besonderer vergaberechtlicher Regelungen richtet sich die
Beschwerdebefugnis nach den allgemeinen Regeln zum Rechtsschutz in
Verwaltungsstreitsachen. Nach Art. 64 in Verbindung mit Art. 45 Abs. 1 VRP ist zur
Erhebung der Beschwerde berechtigt, wer an der Änderung oder Aufhebung der
Verfügung oder des Entscheids ein eigenes schutzwürdiges Interesse dartut. Im
Vergabeverfahren ist der nicht berücksichtigte Bewerber zur Erhebung der Beschwerde
befugt, wenn er reelle Chancen hat, im Fall der Gutheissung seines Rechtsmittels den
Zuschlag zu erhalten (vgl. BGE 141 II 14 E. 4.1). Selbst wenn der Rückstand bei der
Bewertung des Angebotes der nicht berücksichtigten Bewerberin – wie vorliegend –
nur gering und bei einer Korrektur der Bewertung im Sinn der beschwerdeweise
geltend gemachten Rügen aufgeholt würde, ist diese Voraussetzung nicht erfüllt, wenn
das Angebot der Beschwerdeführerinnen vom Vergabeverfahren hätte ausgeschlossen
werden müssen.
1.2.3. Gemäss Art. 25 Abs. 1 VöB können im Einladungsverfahren die vom
Auftraggeber ausgewählten Anbieter ein Angebot einreichen. Abweichende
Bestimmungen vorbehalten, sind gemeinsame Angebote von mehreren Anbietern
zulässig (Art. 26 VöB). Nach der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung ergibt sich
aus diesen Regeln, dass im Einladungsverfahren Angebote nicht eingeladener
Unternehmen – auch wenn sie in Arbeitsgemeinschaft mit einem eingeladenen
Unternehmen eingereicht werden – auszuschliessen sind (vgl. GVP 2003 Nr. 37;
Verwaltungsgericht Tessin 52.2017.103 vom 26. Juli 2017, vgl. M. Beyeler,
Vergaberechtliche Entscheide 2016/2017, Zürich/Basel/Genf 2018; Rz. 65).
Auch die Beschwerdeführerinnen bestreiten nicht, dass die Vorinstanz zwar die
Wissmann Architekten GmbH, nicht aber die Ziegler + Partner Architekten AG zur
Einreichung eines Angebots eingeladen hat. Es kann auch nicht davon ausgegangen
werden, die Vorinstanz habe entgegen der Rechtsgrundlagen von Art. 25 und Art. 26
VöB Arbeitsgemeinschaften zwischen eingeladenen und nicht eingeladenen
Unternehmen zulassen wollen. Zwar wurde im Offertformular im Abschnitt über die
"Ergänzenden Informationen zur Submission und Festlegungen" unter dem Randtitel
"Teilnahmebedingungen" ausgeführt, sie gälten "auch für allfällige
Gemeinschaftspartner". Im "Formular Selbstdeklaration" war unter dem Titel "A.
Hinweise" sodann festgehalten, das Formular sei, werde das Angebot von einer
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 7/10
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
Bietergemeinschaft eingereicht, für jedes Mitglied einzureichen (act. 7/4). Jedoch kann
angesichts der klaren Rechtslage von Art. 25 und Art. 26 VöB und dem Grundsatz,
dass die Auftraggeberin im Einladungsverfahren grundsätzlich frei bestimmt, wen sie
zur Einreichung eines Angebotes auffordert, daraus nicht abgeleitet werden, die
Vorinstanz habe ausdrücklich auch Bietergemeinschaften mit nicht eingeladenen
Unternehmen zulassen wollen. Die Formulierungen, auf welche die
Beschwerdeführerinnen hinweisen, sind auf Bietergemeinschaften eingeladener
Anbieterinnen zu beziehen. Zudem stand der Hinweis im "Formular Selbstdeklaration"
unter dem Vorbehalt, dass die Einreichung eines Angebotes durch eine
Bietergemeinschaft zulässig sei. Dies ist sie indessen, soweit nicht eingeladene
Anbieterinnen teilnehmen, aufgrund der klaren rechtlichen Ausgangslage aber
grundsätzlich nicht. Die Zulassung solcher Bietergemeinschaften ohne einen
entsprechenden klaren und ausdrücklichen Hinweis würde im Übrigen auch die – auch
im Einladungsverfahren zu beachtenden – vergaberechtlichen Gebote der Transparenz
und Gleichbehandlung der Anbieterinnen und Anbieter (vgl. Art. 11 Ingress lit. a IVöB)
verletzen, da die eingeladenen Anbieterinnen angesichts der klaren Rechtsgrundlage
und des Sinns und Zwecks des Einladungsverfahrens grundsätzlich davon ausgehen
müssen und dürfen, Bietergemeinschaften mit nicht eingeladenen Unternehmen seien
nicht zulässig. Die Beschwerdeführerinnen können der Vorinstanz auch nicht wirksam
entgegenhalten, sie habe sich – mit der Bewertung ihres Angebotes – eingelassen, da
es der Beschwerdegegnerin – im Gegensatz zur Vergabebehörde
(vgl. Präsidialverfügung B 2017/233 vom 2. Dezember 2017 E. 2.2.2,
www.gerichte.sg.ch) – unbenommen sein muss, beschwerdeweise erfolgreich geltend
zu machen, das Angebot der Zuschlagsempfängerin hätte ausgeschlossen werden
müssen.
1.2.4. Da sich die Beschwerdegegnerin zu Recht auf die Unzulässigkeit des Angebots
der Beschwerdeführerinnen beruft, haben die Beschwerdeführerinnen – selbst wenn
sich ihre Rügen bezüglich der Bewertung der Angebote als zutreffend erweisen würden
– keine reellen Chancen auf die Erteilung des Zuschlags an sie. Sie sind
dementsprechend nicht zur Erhebung der Beschwerde befugt.
1.3. Dementsprechend ist auf die Beschwerde nicht einzutreten. Ob sie rechtzeitig
erhoben wurde, kann unter diesen Umständen offenbleiben.
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 8/10
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
2. Mit der Zwischenverfügung vom 15. August 2018 war dem Gesuch der
Beschwerdeführerin, es sei ihrer Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu gewähren,
zu entsprechen. Die amtlichen Kosten für die Zwischenverfügung sind
dementsprechend von der Vorinstanz – die Beschwerdegegnerin hat sich am
Zwischenverfahren nicht beteiligt – zu tragen (Art. 95 Abs. 1 VRP). Eine
Entscheidgebühr von CHF 1'000 erscheint angemessen (Art. 7 Ziff. 211 der
Gerichtkostenverordnung, sGS 941.12, GKV). Auf die Erhebung ist nicht zu verzichten
(Art. 95 Abs. 3 VRP). – Die Vorinstanz hat die Beschwerdeführerinnen für das
Zwischenverfahren zu entschädigen. Der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerinnen
hat dem Gericht eine am 18. Oktober 2018 erstellte Kostennote mit einem Honorar für
das gesamte Beschwerdeverfahren von CHF 8'010 (26,7 Stunden zu CHF 300 je
Stunde) zuzüglich pauschalen Barauslagen und Mehrwertsteuer eingereicht (act. 23).
Im Verwaltungsjustizverfahren vor dem Einzelrichter werden die Vertretungskosten
innerhalb der zwischen CHF 500 und 6'000 liegenden Pauschalen nach den
besonderen Umständen, namentlich nach Art und Umfang der Bemühungen, der
Schwierigkeit des Falles und den wirtschaftlichen Verhältnissen der Beteiligten
bemessen (Art. 19, Art. 22 Abs. 1 Ingress und lit. c in der bis 31. Dezember 2018
gültigen Fassung der Honorarordnung für Rechtsanwälte und Rechtsagenten, nGS
46-49, aHonO). Der in der Kostennote ausgewiesene zeitliche Aufwand – zum mittleren
Honorar von CHF 250 je Stunde – stellt mithin lediglich einen von verschiedenen
massgebenden Anhaltspunkten für die Bemessung der ausseramtlichen
Entschädigung dar. Mit Blick auf vergleichbare Verfahren erscheint ein pauschales
Honorar von CHF 2'000 zuzüglich CHF 80 pauschale Barauslagen (vier Prozent von
CHF 2'000; Art. 28 Abs. 1 aHonO) angemessen. Die Beschwerdeführerinnen sind
selbst mehrwertsteuerpflichtig, weshalb sie die in der Honorarrechnung ihres Anwalts
belastete Mehrwertsteuer als Vorsteuer von ihrer eigenen Steuerschuld wieder
abziehen können. Die Mehrwertsteuer kann deshalb bei der Bemessung der
ausseramtlichen Entschädigung unberücksichtigt bleiben (vgl. VerwGE B 2012/54 vom
3. Juli 2012 E. 6, www.gerichte.sg.ch; R. Hirt, Die Regelung der Kosten nach st.
gallischem Verwaltungsrechtspflegegesetz, St. Gallen 2004, S. 194).
Im Hauptverfahren – auf die Beschwerde ist mangels Beschwerdebefugnis nicht
einzutreten – unterliegen die Beschwerdeführerinnen. Bei diesem Ausgang des
Verfahrens sind ihnen die amtlichen Kosten des Hauptverfahrens aufzuerlegen (Art. 95
bis
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 9/10
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
Abs. 1 VRP; vgl. Cavelti/Vögeli, Verwaltungsgerichtsbarkeit im Kanton St. Gallen,
2. Aufl. 2003, Rz. 769). Eine Entscheidgebühr von CHF 1'500 erscheint angemessen
(Art. 7 Ziff. 222 GKV). Sie ist mit dem von den Beschwerdeführerinnen geleisteten
Kostenvorschuss von CHF 2'500 zu verrechnen. CHF 1'000 sind ihnen
zurückzuerstatten. Sie haben die Beschwerdegegnerin – die nicht vertretene Vorinstanz
hat als verfügende Vergabebehörde keinen Anspruch auf Entschädigung
ausseramtlicher Kosten (vgl. Cavelti/Vögeli, a.a.O., Rz. 829) und im Übrigen auch
keinen entsprechenden Antrag gestellt – für das Hauptverfahren unter solidarischer
Haftbarkeit im Rahmen der Honorarpauschalen für das Verfahren vor
Verwaltungsgericht von CHF 1'500 bis 15'000 (vgl. Art. 22 Abs. 1 Ingress und lit. b
Honorarordnung in der seit 1. Januar 2019 gültigen Fassung, sGS 963.75, HonO)
ermessensweise mit CHF 4'000 zuzüglich CHF 160 pauschale Barauslagen (vier
Prozent von CHF 4'000) zu entschädigen. Die Beschwerdegegnerin beantragt zwar
ausdrücklich die ausseramtliche Entschädigung zuzüglich Mehrwertsteuer, begründet
diesen Antrag indessen nicht (vgl. Art. 29 in Verbindung mit Art. 30 HonO). Zudem ist
sie selbst mehrwertsteuerpflichtig und damit zum Vorsteuerabzug berechtigt, sodass
der Mehrwertsteuerabzug praxisgemäss ohnehin entfallen würde.