Decision ID: 990ff1c2-58e1-4785-a3b4-8c1c96c1a418
Year: 2015
Language: de
Court: ZH_SVG
Chamber: ZH_SVG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: social_law

Sachverhalt:
1.
1.1
X._
, geboren 1962, war vom
4.
Oktober 2010 (
Urk.
16/A1)
bis 3
1.
August 2012 (
Urk.
16/A18;
Urk.
16/A27 S. 2)
bei der
Y._
AG,
Z._
, als
Zimmermann
tätig (Urk.
16/A1)
und über diese im
Rahmen eines kollektiven Krankenzusatzversicherungsvertrages bei der
AXA Versicherungen AG
, Win
ter
thur (nachfolgend:
AXA
), gemäss dem Bundesgesetz über
den
Versicherungs
ver
trag
(VVG) für ein Taggeld versichert (Urk.
18
).
Ab 1
8.
Juli 2011
stand
der Ver
sicherte
wegen seiner schmerzhaften linken Schulter und
einer
Bewegungs
ein
schränkung
der Halswirbelsäule (HWS) in ärztlicher Behandlung und war ab
2
6.
August 2011 deswegen arbeitsunfähig (
Urk.
16/M2), weshalb ihn die
Y._
AG am 2
8.
November 2011 bei der AXA zwecks Ausrichtung von
Kran
ken
tag
geld
anmeldete (
Urk.
16/A1).
In der Folge richtete die
AXA
dem Versi
cherten für die Zeit
ab 2
5.
September 2011
vorerst Taggeldleistungen für
eine voll
stän
dige Arbeitsunfähigkeit aus (Urk.
58
)
. Am 3
1.
Juli 2012 teilte die AXA dem Ver
sicherten mit, dass
gemäss der medizinischen Aktenl
age in Bezug auf eine zumut
bare
behinderungsangepasste
Tätigkeit
eine Arbeitsunfähigkeit
von 50
%
bestehe, und stellte dem Versicherten
per
1.
September 2012
die Ausrich
tung eines Krankentaggeldes für eine Arbeitsunfähigkeit von 50
%
in Aussicht (
Urk.
16/A25)
.
Daran hielt sie am
8.
Oktober 2012
(Urk.
16/A32
) fest.
Mit Schrei
ben vom 1
4.
November 2012 (
Urk.
16/A40) teilte die AXA dem Ver
sicherten mit, dass sie weiterhin für die während der Versicherungsdeckung auf
getretene somatische Arbeitsunfähigkeit
im Umfang von 50
%
Taggeldleistun
gen
erbringen werde, dass für die nach Erlöschen des Versicherungsschutzes aufge
trete
ne
psychische Arbeitsunfähigkeit hingegen keine
Versicherungs
de
ckung
be
stehe.
1.2
Am 1
6.
August 2012 meldete
der Versicherte dem Unfallversichere
r
der
Y._
AG, der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (
SUVA
)
,
einen Unfall, bei welchem ihm mehrere Kanthölzer auf den Nacken gefallen seien, worauf die SUVA
m
it Verfügung vom
6.
Februar 2013 (Urk.
47/58/10-11
)
und
Einsprache
entscheid
vom
2.
August 2013 (
Urk.
47/69) feststellte
, dass es sich beim Ereignis vom 1
5.
Juli 2011
nicht um einen Unfall gehandelt habe, und
eine
Leistungs
pflicht
für dieses Ereignis
verneinte
.
In Gutheissung der dagegen erhobenen Be
schwerde, stellte das hiesige Gericht mit Urteil vom
25. November 2015
(Prozess Nr.
UV.2013.00199
) fest, dass es sich beim Ereignis vom 1
5.
Juli 2011 um einen Unfall im Rechtssinne gehandelt habe und wies die Sache an die SUVA zur Prü
fung des natürlichen und adäquaten Kausalzusammenhangs der geklagten Be
schwer
den und anschliessend erneuter Verfügung über den
Leistungsan
spruch
des Versicherten zurück.
2.
2.1
Mit Eingabe vom
1
5.
Oktober 2012
(Urk. 1
) erhob
der
Versicherte Klage gegen die
AXA
mit dem Rechtsbegehren, es sei diese
im Rahmen einer Teilklage
zu ver
pflichten, ihm für die
Monate August, September und Oktober 2012 basierend auf einem „Invaliditätsgrad“ von 100
%
Krankentaggeldleistungen zu entrichten, unter
Nachklagevorbehalt. In formeller Hinsicht beantragte der Versicherte, es sei die
AXA im Sinn
e
einer superprovisorischen Massnahme anzuweisen, per sofort die ausstehenden
Lohnbetreffnisse
für die Monate August, September und Oktober 2012 zu leisten.
Gleichzeitig stellte er ein Gesuch um unent
geltliche
Rechts
vertretung
(Urk. 1 S. 2). Am 5. November 2012 bezifferte der Versicherte seine Klage mit Fr. 10‘451.--, zuzüglich Zins ab 1. August 2012, unter
Nach
klagevor
behalt
(Urk. 6 S.
1).
Mit Verfügung vom 2
1.
November 2012 (Urk.
8)
wurde das Gesuch des Versicherten vom 1
5.
Oktober 2012 um Erlass einer
super
provisori
schen
Massnahme
abgewiesen.
Mit Klageantwort vom
1
4.
März 2013 (Urk. 15
) beantragte die
AXA
die Ab
wei
sung der Klage
(S.
2
). Mit Verfügung vom
5.
April 2013 (Urk. 19
)
wurde das
Ge
such des Versicherten vom 1
5.
Oktober 2012
um unentgeltliche
Rechtsver
tre
tun
g
in Person von Rechtsanwalt Philipp
Stolkin
bewilligt
. Gleichzeitig
wurde
sein
Ge
such
um
Erlass
einer vorsorglichen Massnahme abgewiesen
.
2.2
M
it Replik vom 1
2.
Juli 2013 (
Urk.
27
) beantragte der Kläger im Sinne einer Klageänderung,
es sei
die Beklagte im Rahmen einer Teilklage
zu verpflichten, ihm
für die Zeit vom
1.
September 2012 bis
3
0.
Juni 2013
Krankentaggeld
leis
tungen
im
Betrag von
Fr.
23‘012.80, zuzüglich Zins von 5
%
, zu bezahlen, unter Nachklagevorbehalt (S.
2
f.
).
Mit Duplik vom 1
5.
November 2013 (
Urk.
33) hielt die AXA an ihrem Antrag auf Abweisung der Klage fest (S. 2), wozu der Kläger mit Eingabe vom 1
2.
März 2014 (
Urk.
42) Stellung nahm.
Mit Verfügung vom
3.
Juni 2014 (
Urk.
45) wurden die Akten der Invalidenversi
cherung in Sachen des Klägers (
Urk.
47) beigezogen.
Dazu nahmen der Kläger am
4.
September 2014 (
Urk.
51) und die Beklagte am
1.
Dezember 2014 (
Urk.
57) Stellung.
Mit Verfügung vom
8.
Dezember 2014 (Urk. 59) wurde den Parteien die Gele
gen
heit eingeräumt, dem Gericht
im Rahmen einer schriftlichen Stellungnahme
mitzuteilen, falls sie die Durchführung einer Haupt
verhandlung wünschen.
Die Parteien liessen sich hierzu nicht vernehmen. Mit Eingabe vom
9.
Februar 2015
(
Urk.
62) reichte der
Kläger einen weiteren Arztbericht (
Urk.
63) ein, worauf die Beklagte mit Eingabe vom 2
1.
Juli 2015 (
Urk.
65) dazu Stellung nahm.
Zur Ein
gabe der Beklagten vom 2
1.
Juli 2015
nahm der Kläger am 2
9.
Juli 2015
Stellung (
Urk.
69).
Eine Kopie dieses Schreibens wurde der Beklagten am
30
. Ju
li 2015 zugestellt (Urk.
70
).
Das Gericht

zieht in Erwägung:
1.
1.1
Nach Art. 12 Abs. 2 und 3 des Bundesgesetzes über die Krankenversicherung (KVG)
unterliegen Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung dem
VVG. Streitigkeiten aus solchen Versicherungen sind privatrechtlicher Natur (BGE
124 III 44 E. 1a/
aa
und 232 E. 2b). Nach Art. 85 Abs. 1 des Bundesge
set
zes be
treffend die Aufsicht über die privaten
Versicherungs
einrichtungen
(VAG) ent
scheidet das Gericht privat
rechtliche Streitigkeiten zwischen
Versi
che
rungs
un
ter
nehmen
oder zwischen
Ver
si
cherungsunternehmen
und Versi
cherten.
K
ollek
tive Krankentaggeldversicherungen
werden vom Bundesgericht
wie alle weiteren Taggeldversicherungen in ständiger Praxis unter den Begriff der Zusatz
versiche
rung zur sozialen Krankenversicherung
subsumiert
(BGE 138 III 2 E. 1.1; Urteile
des Bundesgerichts 4A_680/2014
vom 2
9.
April 2015
E. 2.1;
4A_382/2014 vom
3.
März 2015 E. 2
und
4A_47/2012 vom 1
2.
März 2012 E. 2).
1.2
Das
So
zialver
sicherungs
gericht
ist als einzige kantonale
Gerichtsin
stanz
für Kla
gen über
Streitig
keiten aus Zusatz
versicherungen zur sozialen Kranken
versi
che
rung nach
dem KVG zuständig (Art. 7 der schweizerischen Zivilprozess
ord
nung, ZPO, in Ver
bindung mit § 2 Abs. 2
lit
. b des Gesetzes über das
Sozial
ver
siche
rungs
ge
richt
,
GSVGer
; BGE 138 III 2), ohne dass vorgängig ein
Schlich
tungs
ver
fahren durchzuführen
ist
(
BGE
138 III 558
)
.
1.3
Ansprüche aus einer Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung nach dem KVG werden ohne Rücksicht auf den Streitwert im vereinfachten Verfahren nach
Art.
243 ff. ZPO beurteilt (
Art.
243
Abs.
2
lit
. f ZPO).
Gemäss Art. 247
Abs. 2
lit
. a in Verbindung mit Art. 243 Abs. 2
lit
. f ZPO stellt das Gericht im Ver
fahren be
treffend Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Kran
ken
versiche
rung nach dem KVG den Sach
verhalt von Amtes wegen fest. Der
Untersu
chung
s
grundsatz
befreit die Parteien indessen nicht davon, bei der Fest
stellung des
ent
scheidwesentlichen
Sachver
halts aktiv mitzuwirken. Sie haben die rele
vanten Fakten vorzubringen und die allenfalls zu erhebenden Beweis
mittel nach Mög
lich
keit zu bezeichnen (Urteil des Bundesgerichts 4A_723/2012 vom 3. April 2013
E. 3.3 mit Hinweisen).
1.4
Art. 87 VVG gewährt demjenigen, zu dessen Gunsten die kollektive Unfall- oder
Krankenversicherung abgeschlossen worden ist, mit dem Eintritt des Unfalls oder
der Krankheit ein selbständiges Forderungsrecht auf die Versicherungs
leistung
en im Versi
cherungsfall gegen den Versicherer (vgl. Urteil des Bundes
ge
richts
5C.41/2001 vom 3. Juli 2001 E. 2c; Peter Stein, Basler Kom
mentar VVG,
Basel 2001,
Art. 87 VVG
N 15
; Willy
Koenig
, Der Versicherungsvertrag, in: Schweizeri
sches Privat
recht, VII/2, Basel 1979, S. 729).
1.5
Der Anspruchsberechtigte - in der Regel der Versicherungsnehmer, der versi
cherte Dritte oder der Begünstigte - hat die Tatsachen zur Begründung des Ver
sicherungsanspruches (Art. 39 VVG) zu beweisen, also namentlich das Bestehen
eines Versicherungsvertrags, den Eintritt des Versicherungsfalls und den Um
fang
des Anspruchs. Den Versicherer trifft demgegenüber die Beweislast für Tatsa
chen,
die ihn zu einer Kürzung oder Verweigerung der vertraglich vor
ge
sehenen Leis
tung berechtigen oder die den Versicherungsvertrag gegenüber dem Anspruchs
berechtigten unverbindlich machen (BGE 130 III 321 E.
3.1
S. 323; Urteil 4A_393/2008 vom 17. November 2008 E. 4.1).
1.6
Da der Nachweis rechtsbegründender Tatsachen im Bereich des
Versicherungs
ver
trags
regelmässig mit Schwierigkeiten verbunden ist, geniesst der beweis
pflich
tige Anspruchsberechtigte insofern eine Beweiserleichterung, als er in der
Regel
nur eine überwiegende Wahrscheinlichkeit für das Bestehen des geltend ge
mach
ten
Versicherungsanspruchs darzutun hat. Allerdings kann der Versi
cherer
im Rahmen des Gegenbeweises Indizien geltend machen, welche die Glaub
wür
dig
keit des Ansprechers erschüttern oder erhebliche Zweifel an seinen Schilde
rung
en erwecken. Gelingt der Gegenbeweis, dürfen die vom An
spruchs
be
rech
tigten behaupteten Tatsachen nicht als überwiegend wahrschein
lich und da
mit nicht als bewiesen anerkannt werden. Der Hauptbeweis ist vielmehr geschei
tert (BGE 130 III 326 E.
3.4 mit Hinweis, Urteil des Bun
desge
richts 5C.146/2000 vom 15. Februar 2001 E. 4b mit Hinweisen).
Nach der Rechtsprechung (Urteile des Bundesgerichts 4A_382/2014 vom 3. März
2015 E. 5.3 und 4A_316/2013 vom 21. August 2013 E. 6.2) kann sich
, wenn der strikte Beweis nach der Natur der Sache nicht möglich beziehungs
weise nicht zumutbar ist, auch
der Versicherer
in Bezug auf
Tatsachen, für wel
che
ihm
die Beweislast obliegt, auf eine Reduktion des
Beweis
masses
auf den Grad der über
wiegenden Wahrscheinlichkeit berufen
.
1.7
Art. 61 VVG bestimmt, dass der Anspruchsberechtigte verpflichtet ist, nach Ein
tritt des befürchteten Ereignisses tunlichst für Minderung des Schadens zu sor
gen,
und dass er, wenn nicht Gefahr im Verzuge liegt, über die zu ergreifenden Mass
nahmen die Weisung des Versicherers ein
zu
holen und zu befolgen hat (Abs. 1).
Hat der Anspruchsberechtigte diese Pflichten in nicht zu entschuldigender Weise
verletzt, so ist der Versicherer berechtigt, die Entschädigung um den Be
trag zu kürzen, um den sie sich bei Erfüllung jener Obliegenheiten vermindert hätte (Abs. 2).
Gemäss der Rechtsprechung (BGE
128
III
36; Urteil des Bundesgerichts
5C.89/2000
vom 5. November 2001 E. 3b) kommt der Rettungspflicht nach Art. 61
VVG, obwohl im Kapitel über die Schadensversicherung geregelt, auch in
der Personen
versicherung Geltung zu.
Nach der
Rechtsprechung zu Art. 61 VVG (Urteil des Bundesgerichts 4A_111/2010 vom 12. Juli 2010)
ist
die
Praxis der sozialrechtlichen Abteilungen des Bundesgerichts zur
sozialversi
che
rungs
rechtli
chen
Schadenminderungspflicht nach Art. 21 Abs. 4 des Bun
des
ge
setzes über den
Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) im Be
reich der pri
vaten
Krankentaggeldversicherung analog anzuwenden.
Danach
können einer versi
cher
ten Person, welche sich einer zumut
baren
Behandlung oder Eingliede
rung ins Erwerbsleben, die eine wesentliche Ver
besse
rung der Erwerbsfähigkeit oder eine neue Erwerbsmöglichkeit ver
spricht, ent
zieht
oder widersetzt oder nicht aus
eigenem Antrieb das ihr Zumut
bare dazu bei
trägt, die Leistungen vorüber
geh
end
oder dauernd gekürzt oder verweigert wer
den, wenn sie vorher schrift
lich ge
mahnt
und auf die Rechtsfol
gen hingewiesen
und wenn ihr eine ange
messene Bedenkzeit eingeräumt wurde. In der Regel wird
eine Frist von drei bis fünf Mona
ten als angemessen betrach
tet. Die
An
pass
ungs
zeit
beginnt mit der Auf
forderung des Taggeldversicherers zum Berufs
wechsel (Urteil des Bundesge
richts K 224/05 vom 2
9.
März 2007 E.
3.3; BGE 114 V 281 E.
5b; 111 V 235 E.
2a).
Der Versicherer, der von der versicherten Person zur
Erfüllung der
Schadenmin
derungs
obliegenheit
einen Berufswechsel erwartet, hat
dies der versicherten Person daher mitzuteilen und ihr eine ange
messene Frist ansetzen, um sich an
zupassen und eine Stelle zu finden (Urteil des Bundes
ge
richts 4A_79/2012 vom 27. August 2012 E. 5.1; BGE 133 III 527 E. 3.2.1; Marcel
Süsskind
, in:
Heinrich
Honsell
/Nedim Peter Vogt/Anton K.
Schnyder
/
Pascal
Grolimund
, Hrsg., Basler Kommentar VVG Nachführungsband, Basel 2012,
Art. 61
VVG ad N
14 und 16).
1.8
Nach
Art.
100
Abs.
2 VVG sind für Versicherungsnehmer und Versicherte, die nach
Art.
10 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenver
siche
rung
und die Insolvenzentschädigung (AVIG) als arbeitslos gelten,
Art.
71
Abs.
1 und
73 KVG sinngemäss anwendbar.
In
Art.
73
Abs.
1 KVG ist geregelt, dass Arbeits
losen
b
ei einer Arbeitsunfähigkeit von mehr als 50
%
das volle Taggeld auszu
richten
ist
, sofern die Versicherer auf Grund ihrer
Versicherungs
bedingungen
oder vertraglicher Vereinbarungen bei einem entsprechenden Grad der Arbeits
un
f
ähigkeit grun
dsätzlich Leistungen erbringen.
D
ie
versicherte Per
son hat
in die
sem Fall keinen Anspruch auf
Arbeitslosen
entsc
hädigung
(
Art.
28
Abs.
4 AVIG).
Die
Erhöhung auf das volle Krankentaggeld setzt nach dem klaren Wortlaut von
Art.
73
Abs.
1 KVG erst bei Arbeitsunfähigkeiten von mehr als 50
%
ein
und erfolgt beim Vorliegen einer Arbeitsunfähigkeit von (exakt) 50
%
noch nicht
(Ueli
Kieser
, Die Koordination von Taggeldern der Arbeitslosenversicherung mit Taggeldern anderer Sozialversicherungszweige, in: ARV 2012 S. 217 ff., S. 224).
Bei einer Arbeitsfähigkeit zwischen 50 Prozent und 75 Prozent erbringen
die
Arbeitslosenversicherung und
die
Krankenversicherung je das halbe Taggeld (vgl.
Urteil des
Bundesgerichts
C
303/02 vom 1
4.
April 2003
E. 3).
1.9
Gemäss
Art.
10 AVIG umfasst der Begriff der vollen Arbeitslosigkeit die
Tatbe
standsmerkmale
des Fehlens eines Arbeitsverhältnisses, der Suche nach einer Voll
zeit
- oder Teilzeit
beschäftigung (
Abs.
1
und
Abs.
2
) und der Anmeldung beim Arbeitsamt zur Arbeitsvermittlung (
Abs.
3). Dagegen setzt der Begriff der Arbeitslosigkeit als solcher das Element der Arbeitsfähigkeit nicht voraus (Urteil
des Bundesgerichts
C_140/05 vom
1.
Februar 2006 E.
3.2.2). Entsprechend liegt nach der Rechtsprechung ein von der Krankentaggeldversicherung nach
Art.
73
Abs.
1 KVG zu entschädigender Verdienstausfall vor, wenn eine Person zwar
grundsätzlich Anspruch auf Arbeitslosentaggelder hat, zufolge Krankheit in
desse
n vorübergehend vermittlungsunfähig ist und deshalb keine
Arbeitslosen
taggelder
beziehen kann (BGE 128 V 149 E. 3b mit Hinweisen).
Damit überein
stimmend geht auch die Rechtsprechung zu
Art.
100
Abs.
2 VVG
(Urteil des Bun
desgerichts 4A_556/2010 vom
2.
Februar 2011 E.
2.4) davon aus, dass
Ar
beitslosigkeit anzunehmen
ist
,
wenn
die versicherte Person
zwar grundsätzlich
zum Bezug von Arbeitslosentaggeldern berechtigt ist, zufolge Krankheit indes
sen
vorübergehend vermittlungsunfähig
ist
und deshalb k
eine
Arbeitslosentag
gelder
bezieht
.
1.10
Hinsichtlich des Beweiswertes eines ärztlichen Berichtes ist entscheidend, ob der Bericht für die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Untersuchungen beruht, auch die geklagten Beschwerden berücksichtigt, in Kenntnis der
Vor
akten
(Anamnese) abgegeben worden ist, in der Darlegung der medizinischen
Zu
sammenhänge und in der Beurteilung der medizinischen Situation einleuch
tet
und ob die Schlussfolgerungen in der Expertise begründet sind (BGE 125 V 351 E. 3a, 122 V 157 E. 1c).
2.
2.1
Mit Replik vom 1
2.
Juli 2013 (
Urk.
27) beantragte der Kläger
Krankentaggeld
leistungen
für den Zeitraum
vom
1.
September 2012 bis 3
0.
Juni 2013 sowie
eine Erhö
hung der ursprünglichen Klagesumme von Fr. 10‘451.-- (Urk. 6 S.
1) auf
Fr. 23‘012.80, zuzüglich Zins von 5
%
,
und damit eine Klageänderung.
2
.2
Als Klageänderung gilt die inhaltliche Änderung des Streitgegenstandes nach Eintritt der Rechtshängigkeit. Sie kann bei nicht individualisierten Forderungen
(wie Geldforderung
en
) in der Änderung des Rechtsbegehrens und/oder des
Klage
fundaments
bestehen. Nach Begründung der Rechtshängigkeit bildet jede in
halt
liche Änderung der (bisherigen) Rechtsbegehren, mit welchen mehr, zusätz
liches
oder anderes verlangt wird, eine Klageänderung. So stellt etwa die Erhö
hung der
Klagesumme oder die Umwandlung eines Feststellungsbegehrens in ein
Leis
tungs
-
oder in ein Gestaltungsbegehren eine Klageänderung dar. Eine
Klage
än
derung
liegt auch dann vor, wenn die Klage mit einem
Eventualbegeh
ren
ergänzt wird (Laurent
Killias
, in: Heinz
Hausheer
/Hans Peter Walter [Hrsg.], Berner Kommentar ZPO, Band I, Bern 2012, Art. 227 ZPO N 6 f.).
2
.3
Keine Klageänderung liegt vor, wenn ohne Änderung des Klagefundaments le
diglich die Formulierung oder die juristische Qualifikation des Anspruchs geän
dert
wird,
wenn bei gleichem Lebenssachverhalt die Forderung zuerst mit einer
Anspruchsgrundlage und dann mit einer anderen begründet wird (Urteil des Bun
desgerichts 4A_255/2015 vom
1.
Oktober 2015 E.
2.2.3
),
wenn ein zunächst un
bestimmtes Leistungsbegehren nachträglich be
ziffert wird, bei einem Partei
wechsel, bei blosser Verdeutlichung des
Rechtsbe
gehrens
, wenn nachträglich
lediglich Nebenpunkte, wie beispielsweise Verzugs
zinsen oder Parteikosten
,
bean
tragt werden und bei der Berichtigung von offen
sichtlichen Rechnungs- und Schreibfehlern, wobei Rechnungsirrtümer im
Rechts
begehren
nur berichtigt wer
den können, wenn insgesamt nicht mehr verlangt
wird (Laurent
Killias
, a.a.O., Art. 227 ZPO N 13; Frank/
Sträuli
/Messmer, Kom
men
tar zur zürcherischen Zivil
prozessordnung, 3. Aufl., Zürich 1997, § 107 N 7).
2
.4
Gemäss Art. 227 Abs. 1 ZPO ist ein
e
Klageänderung zulässig, wenn der geän
derte oder neue Anspruch nach der gleichen Verfahrensart zu beurteilen ist und mit dem bisherigen Anspruch in einem sachlichen Zusammenhang steht (
lit
. a) oder die Gegenpartei zustimmt (
lit
. b).
Nach Einreichung der Klageschrift kann die Klage unter den Voraussetzungen von Art. 227 ZPO geändert werden und zwar bis
zum Aktenschluss
, das heisst bis zum Zeitpunkt, an dem noch unbeschränkt neue Tatsachen und Beweismittel in den Prozess eingeführt werden können. Dies ist entweder bis zum Abschluss des zweiten Schriftenwechsels oder bis zum Ende einer Instruktionsverhandlung mit Replik und Duplik der Fall. Wenn ohne zweiten Schriftenwechsel und
In
struktionsverhandlung
unmittelbar zur Haupt
verhandlung vorgeladen wird, ist die Klageänderung nach den gleichen Voraussetzungen noch bis zu den ersten
Parteivorträgen an der Hauptverhandlung (in denen neue Tatsachen und Be
weis
mittel vorgetragen werden können) zulässig (Art. 229 Abs. 2 ZPO), denn auch
eine solche Klageänderung erfolgt vor dem Aktenschluss (Christoph Leu
en
berger,
in: Thomas Sutter-
Somm
/Franz
Hasenböhler
/Christoph Leuenberger [Hrsg.], Kom
mentar zur ZPO, Zürich 2013, Art. 227 ZPO N 26).
2.5
Gemäss der Rechtsprechung
(Urteil des Bundesgerichts 4A_255/2015 vom
1.
Okto
ber 2015 E.
2.2.3)
besteht der „sachliche Zusammenhang" gemäss
Art.
227
Abs.
1
lit
. a ZPO nicht nur bei identischer Anspruchsgrundlage („dem
selben Ver
trag") oder
bei
identischem Lebenssachverhalt
, sondern ist
unter an
derem be
reits
dann gegeben
,
wenn zwar ein neues Klagefundament (
Tatsa
chenfunda
ment
) geltend gemacht wird,
wenn
es sich aber um einen „benach
barten
Lebens
vor
gang
" handelt (
Christoph Leuenberger, a.a.O.,
Art 227 ZPO
N 21; Lauren
Killias
, a.a.O.,
Art.
227 ZPO
N.
40).
3.
Vorliegend beantragte der Kläger in der Replik (
Urk.
27) einerseits eine Erhö
hung der ursprünglichen Klagesumme auf
Fr. 23‘012.80, zuzüglich Zins von 5 %,
andererseits beantragte er eine
Ausdehnu
ng des Zeitraums für den Bezug der eingeklagten Krankentaggeldleistungen
auf
die Zeit
vom
1.
September 2012 bis 3
0.
Juni 201
3.
Sowohl die ursprüngliche als auch die geänderte Klage beruhen vorliegend auf demselben Vertrag und damit auf
identischer
Anspruchsgrund
lage
. Sodann bestehen auch
in zeitlicher Hinsicht Überschneidungen,
da sich die Taggeldbezugsdauer auf welche sich das mit der ursprünglichen Klage gestellte Rechtsbegehren bezieht mit derjenigen der Klageänderung in zeitlicher
Hinsicht teilweise überschneidet
. Vor
diesem Hintergrund
ist an einem
sachliche
n Zu
sammenhang zwischen dem ursprünglichen und dem geänderten Anspruch nich
t zu zweifeln. Da sowohl der ursprüngliche als auch der geänderte
Anspruch
im ver
einfachten Verfahren
(vorstehend E. 1.3)
und daher nach der gleichen
Verfah
rensart
zu beurteilen sind, war die Klageänderung vom 1
2.
Juli 2013 (
Urk.
24) zulässig.
4.
4.1
Gemäss dem sich bei den Akten befindenden Versicherungsantrag vom 1
9.
Januar 2009 (Urk. 18)
hat
die Beklagte
mit der
Y._
AG
einen Vertrag für
eine kollektive Krankenzusatzversicherung für
deren gesamtes
Personal
(
mit Aus
nahme
zweier Mitarbeitender
, welche
zu einem
feste
n
Lohn im Sinne einer Summenversicherung
versichert waren) abgeschlossen, und ein
K
ranken
taggeld
in der Höhe von 80 % des versi
cherten AHV-beitragspflichtigen Verdienstes für
eine Leistungsdauer von 730 Tagen abzüglich einer Wartefrist von 30 Tagen ver
ein
bart (S.
6
). Als Vertragsgrundlage
wurde
unter anderem auf die Allgemei
nen Ver
tragsbedingungen „Personenversicherung Professional“, Ausgabe 08.2008
(Urk.
16/A46
;
nachfolgend: AVB) verwiesen (S. 1), welche durch Über
nahme Ver
tragsbestandteil wurden.
4
.2
In Art. E1 Ziff. 1 AVB (S. 12) wird der Inhalt des Vertrags umschrieben. Danach
erbringt die Beklagte die in der Police aufgeführten Leistungen für die Folgen von
Krankheiten; Unfälle sind nicht versichert.
Das versicherte Ereignis „Krankheit“ wird in Art. A4 Ziff. 2 AVB (S. 6) definiert:
„
Krankheit ist jede Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychi
schen
Gesundheit, die nicht Folge eines Unfalls ist und die eine medizinische Un
tersuchung oder Behandlung erfordert oder eine Arbeitsunfähigkeit zur Folge
hat. Gesundheitsstörungen infolge Schwangerschaft oder Geburt sind Krank
heiten gleichgestellt
“.
Die Arbeitsunfähigkeit wird in Art. A4 Ziff. 3 der AVB (S. 6) definiert:
„
Arbeitsunfähigkeit ist die durch einen Unfall oder eine Krankheit bedingte volle oder teilweise Unfähigkeit, im bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich zumut
bare Arbeit zu leisten. Bei langer Dauer wird auch die zumutbare Tätigkeit in einem anderen Beruf oder Aufgabenbereich berücksichtigt“.
4
.3
Die versicherten Leistungen werden in Art. E7 AVB (S. 14) umschrieben.
Bei
volle
r Arbeitsunfähigkeit
bezahlt die Beklagte
das in der Police aufgeführte Taggeld. Bei teilweiser Arbeitsunfähigkeit richtet sich die Höhe nach dem Aus
mass der Arbeitsunfähigkeit; weniger als 25 % ergeben je
doch keinen An
spruch.
Tage teilweiser Arbeitsunfähigkeit von mindestens 25 % zählen für die Ermitt
lung der Wartefrist und der Leistungsdauer voll
(
Ziff.
2)
.
Der Lohn wird auf ein volles Jahr umgerechnet und durch 365 geteilt (
Ziff.
3).
Die Wartefrist pro Krankheit beginnt am Tag, an dem nach ärztlicher Feststel
lung die Arbeitsunfähigkeit einsetzt, frühestens jedoch 3 Tage vor der ersten ärzt
lichen Behandlung (
Ziff.
4).
Nach Erlöschen des Versicherungsschutzes bezahlt die Beklagte das Taggeld für
Krankheiten, die während der Versicherungsdauer eingetreten sind, noch bis zum
Ablauf der vereinbarten Leistungsdauer, längstens bis zum Beginn einer Rene der beruflichen Vorsorge (
Ziff.
7).
4
.4
In
Art.
E9 AVB (S. 14) ist das Zusammentreffen mit Leistungen Dritter geregelt
:
„
Hat der Versicherte für die gleiche Periode Anspruch auf Geldleistungen der Invalidenversicherung (IVG), der Unfallversicherung (UVG), der
Militärversi
che
rung
(MVG), der Arbeitslosenversicherung, der beruflichen Vorsorge, ent
spre
chen
der ausländischer Versicherungen oder von einem haftpflichtigen Dritten
, ergänzt die AXA diese Leistungen im Rahmen ihrer eigenen
Leistungs
pflicht
bis zur Höhe des versicherten Taggeldes. (...) (
Ziff.
1)
Steht der Rentenanspruch einer staatlichen oder betrieblichen Versicherung noch nicht fest, so erbringt die AXA das Taggeld im Sinne einer Vorleistung. (...) (
Ziff.
2)
(...) Tage mit Teilleistung infolge Kürzung wegen Anspruch auf Leistungen Dritter zählen für die Berechnung der Leistungsdauer und der Wartefrist voll (
Ziff.
4)
“.
5
.
5
.1
Vorformulierte Vertragsbestimmungen sind grundsätzlich nach den gleichen Regeln wie individuell verfasste
n
Vertragsklauseln auszulegen. Gemäss Art. 18
Abs. 1 des Obligationenrechts (OR) ist bei der Beurteilung eines Vertrages so
wohl
nach Form als nach Inhalt der übereinstimmende wirkliche Wille und nicht
die unrichtige Bezeich
nung oder Ausdrucksweise zu beachten, die von den Par
teien aus Irrtum oder in der Absicht gebraucht wird, die wahre Be
schaffen
heit des Vertrages zu verber
gen. Es ist demnach in erster Linie der festgestellte wirk
liche Wille der Ver
tragsparteien massgebend. Lässt sich dieser nicht fest
stellen, ist der mutmassli
che Parteiwillen zu ergründen. Dieser ist nach dem
Vertrauens
grund
satz
zu ermitteln (BGE 119 II 372 E.
4b). Danach sind Wil
lens
erklärungen der Parteien so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zu
sammenhang so
wie den gesamten Umständen vom Empfänger in guten Treuen verstanden wer
den durften und mussten (BGE 111 II 279 E. 2b). Dabei hat das Gericht vom
Wort
laut aus
zugehen und zu berücksichtigen, was sachge
recht er
scheint. Es ori
en
tiert sich dabei am dispositiven Recht, weil derjenige Vertrags
partner, der die
ses ver
drän
gen will, das mit hinreichender Deutlichkeit zum Ausdruck brin
gen muss.
5
.2
Darauf, dass der Vertragspartner eine Vereinbarung nach Treu und Glauben in einem gewissen Sinne hätte verstehen müssen, darf sich die Gegenpartei nur be
rufen, soweit sie selbst die Bestimmung tatsächlich so verstanden hat (vgl. BGE 105 II 16 E. 3a; Urteil des Bundesgerichts 4A_219/2010 vom 28. September 2010
E. 1, nicht
publ
. in: BGE 136 III 528). Die Auslegung nach dem
Vertrau
ensprin
zip
kann mithin nicht zu einem normativen Konsens führen, der so von keiner der Parteien gewollt ist (Urteil des Bundesgerichts 4A_538/2011 vom 9. März 2012 E. 2.2).
5
.3
Schliesslich und subsidiär wird die Geltung vorformulierter AVB durch die so
ge
nannte Unklarheits- und die Ungewöhnlichkeitsregel eingeschränkt. Nach der
Unklarheitsregel sind mehrdeutige Klauseln in Versicherungsverträgen ge
gen den
Versicherer als deren Verfasser auszulegen (BGE 122 III 118 E. 2a, 126 III 388 E.
9d).
Diese Regel ist indessen erst dann anzuwenden, wenn die übrigen
Aus
le
gungsmittel
zu keinem Resultat führen und der bestehende Zwei
fel nicht anders be
seitigt werden kann (BGE 122 III 118 E. 2d).
5
.4
Nach der Ungewöhnlichkeitsregel sind von der globalen Zustimmung zu allge
mei
nen Vertragsbedingungen alle ungewöhnlichen Klauseln ausgenom
men, auf
deren Vorhandensein die schwächere oder weniger geschäftserfahrene Partei nicht
gesondert aufmerksam gemacht worden ist. Der Verfasser von all
gemei
nen
Geschäftsbedingungen muss nach dem Vertrauensgrundsatz davon ausgehen, dass ein unerfahrener Vertragspartner ungewöhnlichen Klauseln nicht zu
stimmt
. Die Ungewöhnlichkeit beurteilt sich aus der Sicht des Zustim
menden im Zeit
punkt des Vertragsabschlusses (BGE 135 III 1 E. 2.1 mit Hin
weisen).
6
.
6
.1
M
angels
eines übereinstimmenden
wirklichen
Willens sind die Klauseln der AVB
nach dem Vertrauensprinzip und somit nor
mativ auszulegen. Ent
schei
dend ist daher, wie
die
Y._
AG
als andere Vertragspar
tei die Klauseln
ver
stehen durfte und musste.
In Art. A4 Ziff. 2 AVB ist der Begriff der Krank
heit als eine Beein
trächtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Ge
sundheit, die nicht Folge eines Unfalls ist, definiert. Diese Definition stimmt grund
sätzlich mit der als allgemein gebräuchlich gel
tenden Definition der Krankheit von Art. 3
ATSG
überein. Gleiches gilt für die Definition der Arbeits
unfähigkeit
in Art.
A4
Ziff.
3 der AVB
, welche grundsätzlich mit der
in Art. 6 ATSG enthaltenen Definition der Arbeits
unfähigkeit übereinstimmt.
6
.2
Bei den erwähnten Vertragsbestimmungen und Klauseln der AVB handelt es sich
weder um unklare noch um
ungewöhnliche Klausel
n
, welche von der glo
ba
len Zustimmung ausgenommen
und auf welche gesondert auf
merksam hätte
ge
macht werden müssen (Ungewöhnlichkeitsregel; vgl. Urteil des Bundesge
richts
4C.175/2004 vom 31. August 2004 E.
2.3.1).
Die
Y._
AG
musste nach dem
klaren Wortlaut der AVB die Begriffe der Krankheit und der Arbeits
unfähigkeit
nach dem
Vertrau
ensprinzip
daher
grundsätzlich im Sinne der in Art. 3 und Art. 6 ATSG enthaltenen Begriffsbestimmungen verstehen.
7.
7.1
Die
Y._
AG und die Beklagte haben, wie bereits erwähnt (vorstehend E.
4.1
)
,
eine Leistungsdauer für das Krankentaggeld von 730 Tagen abzüglich einer War
tefrist von 30 Tagen verein
bart
. Demzufolge ist die Wartezeit von 30 Tagen an
die maximale Leistungsdauer des
Krankentaggelds von 730 Tagen anzurech
nen.
7.2
Den Akten ist zu entnehmen, dass die
Y._
AG der Beklagten am 2
8.
Novem
ber 2011 eine seit 2
6.
August 2011 bestehende Arbeitsunfähigkeit des Klägers meldete (
Urk.
16/A1). Die Beklagte hat, abgesehen von der vertrag
lichen Warte
frist von 30 Tagen (vorstehend E.
4.1
), welche am 2
6.
August 2011 zu laufen begann und am 2
4.
September 2011 endete, der
Y._
AG bezie
hungsweise dem Kläger für die Zeit vom 2
5.
September 2011 bis 3
1.
August 2012 ein Tag
geld für eine Arbeitsunfähigkeit von 100
%
und für die Zeit vom
1.
September 2012 bis 1
2.
September 2013 ein solches für eine Arbeitsunfähig
keit von 50
%
ausgerichtet (vgl.
Urk.
58). Insgesamt hat die Beklagte daher (unter Einschluss der Wartezeit) dem Kläger für insgesamt 749 Tage
Kranken
taggeldleistungen
ausgerichtet.
Der streitige Taggeldanspruch für den Zeitraum
vom
1.
September 2012 bis 3
0.
Juni 2013
k
ommt
indes
innerhalb der vertragli
chen
Taggeldbe
zugs
dauer
zu liegen.
7.3
Vom Kläger wird nicht bestritten, dass ihm die Beklagte für den streitigen
Zeit
raum vom
1.
September 2012 bis 3
0.
Juni 2013
ein Taggeld für eine Arbeits
un
fähigkeit von 50
%
ausbezahlt hat (
Urk.
24 S. 17).
Im Folgenden ist
für den
streitigen
Zeitraum
vom
1.
September 2012 bis 3
0.
Juni 2013
auf Grund der
mass
gebende
n
medizinische
n
Aktenlage
die Arbeitsunfähigkeit
zu prüfen
.
7.4
Dr.
med.
A._
, Facharzt für Radiologie,
erwähnte mit MRI-Bericht vom
7.
Oktober 2011 (
Urk.
16/M1), dass eine magnetresonanztomographische (MRI)
Untersuchung der Halswirbelsäule (HWS) des Klägers eine
multisegmentale
Osteo
chondrose
, Spondylose und linksbetonte
Spondylarthrose
mit degenera
tiven
neuroforaminalen
Einengungen C3/C4 links, C4/C5 links und C6/C7 links mit möglicher Beeinträchtigung der hier verlaufenden Nervenwurzel C4 links, C5 links und C7 links,
einen kongenital engen zervikalen
Spinalkanal
, jedoch keine zusätzliche Diskushernie ergeben habe.
7.5
Dr.
med.
B._
, Facharzt für Allgemeine Innere Medizin, Physi
ka
lische Medizin und Rehabilitation und Rheumatologie, diagnostizierte in seinem
Bericht vom 1
1.
Oktober 2011 (
Urk.
47/58/152-153) unter anderem ein
zervikospondylogenes
Syndrom links mit
foramin
aler
Einengung C3-C7, engem Spinalkanal und Verdacht auf Wurzelreizsyndrom C6/7
(S. 1). Er
führte aus,
dass der Kläger unter Oberarmschmerzen dorsal mit einem Taubheitsgefühl im Bereich des linken
Digitus
manus
I (Daumen) und des linken
Digitus
manus
II (Zeigefinger) bei abgeschwächter
Trizepskraft
leide. Die bisherigen thera
peuti
schen Massnahmen hätten keine Linderung gebracht, weshalb ab 1
8.
Juli 2011 eine Arbeitsunfähigkeit von 100
%
bestanden habe (S. 2).
7.6
Am 2
0.
Dezember 2011
(
Urk.
16/M2)
stellte
Dr.
med.
C._
, Facharzt für Allgemeine Innere Medizin,
die folgenden Diagnosen:
zerviko
spondylogenes
Syndrom links mit
/bei
foramin
aler
Einengung C3-C7 und engem
Zervikalkanal
Verdacht auf ein Wurzelreizsyndrom
im Bereich C6/7
und einer
Tri
z
epsschwäche
Verdacht auf ein PHS
(
Periarthropathia
humeroscapularis
) i
m Bereich der
linke
n
Schulter
Eine
Erstkonsultation
habe
am 1
8.
Juli 2011 wegen einer schmerzhaften linken Schulter und einer zunehmenden Bewegungseinschränkung der HWS seit einer Woche
stattgefunden. Ab dem
2
6.
August 2011
bestehe eine Arbeitsunfähigkeit von 100
%
.
7.
7
Prof.
Dr.
med.
D._
, Facharzt für Neurologie, Klinik
E._
, diagnos
ti
zierte mit Bericht vom 1
7.
November 2011 (
Urk.
16/M3) eine linkssei
tige
Zervi
kobrachialgie
bei C7-radikulärer Kompression und
foraminaler
Ste
nose C6/7 links und erwähnte, dass beim Kläger, welcher seit drei Monaten an einer links
seitigen
Zervikobrachialgie
sowie an einer Schwäche des Oberarmes leide
, und dass g
leichentags eine Wurzelinfiltration und
Fazetten
gelenks
i
nfilt
ration
C6/7 links durchgeführt
worden sei
(S. 1).
Am 1
4.
Dezember 2011 führte
Dr.
D._
aus, dass
die Beschwerden und die Sensibilitätsstörungen
,
nicht aber die Schwäche
i
nfolge der Infiltration
zurück
gegangen seien
. Ein Arbeitsversuch
sei
fehl
geschlagen
und
habe
zu
einer massi
ven
Schmerzexazerba
tion
geführt (
Urk.
16/M4)
.
7.8
Mit Bericht vom 1
9.
Januar 2012
(
Urk.
16/M6)
hielt Prof.
Dr.
med.
D._
fest
, dass die Infiltration vom 1
5.
Dezember 2011 zu einer weitgehenden
Be
schwer
defreiheit
und zu einer Arbeitsfähigke
it des Klägers geführt habe. Unter der zu
nehmenden Belastung habe der Kläger erneut unter Beschwerden gelitten, so
dass
er seine
Tätigkeit wieder
habe beenden müssen
, da dies
e
zu gefährlich geworden
sei
.
Ohne Belastung wäre er einigermassen kompensiert. Die Arbeits
unfähigkeit
betrage gegenwärtig
100
%
.
7.9
Am 2
1.
Februar 2012
stellte
Dr.
med.
F._
, Facharzt für
Ortho
pädische Chirurgie und Traumatologie des Bewegungsapparates,
die folgende Diag
nose (
Urk.
16/M9 S. 1):
adominante
linke
Schulter
mit/bei:
subacromialem
Impingement
, eine
r
sonografisch
intakte
n
Rotatoren
manschette
und einem
Erguss in der Bursa
Insertionstendinopathie
der Beuger- und Strecksehnen
am linken Ellen
bogen
(Tennis- und
Golferell
en
bogen
)
Als Neben
diagnose
diagnostizierte
er einen Status nach
mehrfacher
Wurzelin
filtration
C6/C7
bei einem
Zervikobra
chialsyndrom
mit gutem Anspre
chen
.
D
er Kläger we
r
de durch die Schulter- und Ellenbogenschmerzen beeinträchtigt. Im Be
reich der Schulter sei klinisch
wie
sonographisch
ein
subacromiales
Impin
ge
ment
bei intakter
Rotatorenmanschette
festzustellen gewesen
(S. 2)
.
Er er
wähnte ein
Verhebetrauma
des Klägers als Zimmermann beim Halten von mehreren Dachlatten. Die seither bestehenden Schulterschmerzen hätten immer wieder zu einer Arbeitsunfähigkeit geführt. Die Nackenbeschwerden hätten sich
auf Grund
der
Wurzelinfiltrationen deutlich gebessert
(S. 1)
.
7.1
0
Mit Bericht vom
8.
März 2012
(
Urk.
16/M7) stellte
Dr.
med.
G._
, Facharzt für Neurologie, Klinik
E._
, die folgenden Diagnosen (S. 1):
regredientes
Zervikobrachialsyndrom
mit/bei:
foraminaler
Affektion der Wurzel C7 links
Wurzelinfiltration C7 am 1
9.
Januar 2012 inklusive Facet
tengelenk C6/7 mit gutem Erfolg
aktuell Verdacht auf zusätzliche Schulterproblematik
links
Schulter links,
adominant
mit/bei:
subacromialem
Impingement
, eine
r
sonografisch
intakte
n
Rotatoren
manschette
und einem
Erguss in der Bursa
Insertionstendinopathie
der Beuger- und Strecksehnen
am linken Ellen
bogen
(Tennis- und
Golferell
en
bogen
)
Er
erwähnte, dass die noch
leichtgradigen
Zervikalbeschwerden
gegenwärtig
nicht im Vordergrund
stünden. Vielmehr sei eine zusätzliche
orthopädische Prob
lematik im Bereich der linken Schulter und des linken Ellbogens
aufgetre
ten
. Auf
grund des guten Ansprechens auf die Wurzelinfiltrationen C7 inkl.
Fa
cetten
gelenk
C6/C7 links mit Remission der neurologischen Symptome habe die neu
rologische Behandlung
am 2
9.
Februar 2012 abgeschlossen werden können.
Seit
dem
1
5.
Dezember 2011 habe in der bisherigen Tätigkeit als Zimmermann vor
erst aus neurologischen und ab
2
0.
Februar 2012 aus orthopädischen Grün
den eine Arbeitsunfähigkeit von
100
%
bestanden (S. 2).
7.1
1
Mit Bericht
vom
2.
April 2012
(
Urk.
16/M11) stellte
Dr.
F._
eine sub
jektiv deutliche Besserung mit erheblicher Reduktion der
Ell
en
bogen
schmer
zen
und Beruhigung der Schulter
fest (S. 1). Er
führte
aus, dass die
Belastbarkeit der lin
ken Schulter des Klägers
für die Ausübung des Berufs als Zimmermann im Umfang eines vollzeitlichen Arbeitspensums nicht
ausreichend
sei
, das
s dem
Kläger
jedoch
die Ausübung einer körperlich
leichte
n
Tätigkeit mit Heben, Tra
ge
n und Hantieren von Gegenständen
unterhalb des Schulterreliefs
bis
höchs
tens sechs Kilogramm Gewicht
ab dem 1
0.
April 2012
im Umfang eines
Arbeits
pen
sums
von 50
%
zuzumuten sei (S. 2)
.
7.12
Am
1.
Juni 2012 (
Urk.
2/3) stellte
Dr.
G._
fest, dass medizinische Gründe nicht gegen eine erfolgreiche Umschulung des Klägers zum Kranführer spr
ä
chen.
7.13
Mit Bericht vom
1
2.
September 2012
(
Urk.
16/M12/1)
stellte
Dr.
F._
be
treffend die linke,
adominante
Schulter
fest, dass eine
Arthro
-MRI-Untersu
chung
der Schulter eine
hypertrophe AC-Gelenksarthrose, eine Bursitis
, eine
lang
strecki
ge
inferiore Labrumablösung sowie eine kleine
Subscapularis
ober
rand
läsion
ergeben habe (S. 1). Der klinische Befund habe eine weiterhin erheb
liche
Ellenbogenproblematik ergeben. Eine operative Intervention im Bereich der linken
Schulter und des linken Ellenbogens sei indes nicht angezeigt. Dem Kläger sei die Ausübung des Berufs als Zimmermann auf Grund
der körperli
chen Ver
änderungen
nicht mehr zuzumuten (S.
2).
Die
Ausübung einer ange
passten Tätig
keit mit geringer Belastung der Schulter
unterhalb
des
Schulter
niveaus
sei ihm
im Umfang eines Arbeitspensums von 50
%
bis 100
%
zuzu
muten (
Urk.
16/M12/2)
.
7.1
4
Dr.
med.
H._
, Fachärztin für Dermatologie und Venerologie,
I._
,
stellte in ihrem Bericht vom 2
6.
Oktober 2012 (
Urk.
16/M13) die folgenden Diagnosen (S. 2):
mittelgradige depressive Episode
anhaltende
somatoforme
Schmerzstörung
Status nach Alkoholabhängigkeit bis 1996
Schulterschmerzen mit/bei:
subacromialem
Impingement
,
sonografisch
intakte
Rotatoren
man
schette
, Erguss in der Bursa
Schmerzen
im Bereich des
Ell
en
bogen
s
links mi/bei
:
Insertionstendinopathie
der Beuger- und Strecksehnen
zervikozephales
Syndrom mit/bei:
regredient
f
oraminale
Affektion der Wurzel C7 links
Der Kläger leide unter Schlafstörungen, Konzentrationsstörungen und Vergess
lichkeit und unter einer deutlich depressiv-resignierten Stimmung. Seit einem Unfall vom 1
5.
Juli 2011, als dem Kläger Konterlatten auf die linke Schulter ge
fallen seien, bestehe für Tätigkeiten auf dem Bau eine Arbeitsunfähigkeit von 100
%
. Gegenwärtig bestehe auch für angepasste Tätigkeiten aus psychischen Gründen eine Arbeitsunfähigkeit von 100
%
(S. 2).
7.15
Am
8.
Januar 2013
(
Urk.
16/M15)
stellte
Dr.
med.
J._
, Facharzt für Allgemeine Innere Medizin,
ein
subacromiales
I
m
pingment
im Bereich der
linke
n
Schulter, eine AC-Gelenksarthrose, eine inferiore Labrumablösung und chronisch rezidivierende Schmerzen im Bereich der linken Lende mit
radikulärer
Ausstrahlung
fest
.
Der Kläger leide unter Schmerzen
im Bereich der linken Schulter und der linken
Lendenwirbelsäule (
LWS
)
und weise
einen sehr protra
hier
ten
Verlauf ohne wesentliche Besserung seit der ersten Konsultation im September 2012
auf
.
In
der angestammten Tätigkeit
als Zimmermann bestehe eine Arbeitsunfähigkeit von
100
%
.
7.1
6
Dr.
med.
K._
, Facharzt für Chirurgie,
Dr.
med.
L._
, Facharzt für Physikalische Medizin und Rehabilitation und Orthopädische Chi
rurgie und Traumatologie des Bewegungsapparates,
Dr.
med.
M._
, Facharzt für
Orthopädische Chirurgie und Traumatologie des Bewe
gungs
appa
rates
,
und med.
pract
.
N._
, Facharzt für Psychiatrie und Psy
chothe
ra
pie,
I._
, erwähnten in ihrem
Bericht vom
1
1.
Janu
ar 2013
(
Urk.
16/M16)
,
dass dem Kläger auf Grund degenerativer
Ver
änderungen
a
us orthopädisch-chirurgischer
Sicht
die Arbeit als Zimmer
mann
nicht mehr zuzumuten
sei
.
Aus
rheumatologischer Sicht
bestehe
für Tä
tigkeiten ohne häufige Überkopfarbeiten und ohne Heben und Tragen von Las
ten
über einem Gewicht von
15
Kilogramm eine volle Arbeitsfähigkeit
.
Aus chirurgischer Sicht sei dem Kläger gegenwärtig bis auf
W
eiteres
die Ausübung jeglicher Erwerbstätigkeit nicht mehr zuzumuten
. Aus psychiatrischer Sicht wurde keine Arbeitsunfähigkeit festgestellt
(S. 4).
7.1
7
Mit Bericht vom
4.
Mai 2013 (
Urk.
47/64) stellte
Dr.
K._
die folgenden Diagnosen (S. 2):
zervikozephales
Syndrom,
regredient
,
foraminale
Affektion der Wurzel C7 links
Schmerzen am linken Ellenbogen mit/bei:
Insertionstendinopathie
der Beuger- und Strecksehnen
Schulterschmerzen,
subacromiales
Impingement
,
sonographisch
intakte
Rotatorenmanschette
, Erguss in der Bursa
Status nach
Alkoholabhängigkeit bis 1996 mit/bei:
Status nach schwerer Körperverletzung 1992
Status nach Konflikten mit dem Gesetz (Gefängnisaufenthalt von un
gefähr einem Jahr 1996)
anhaltende
somatoforme
Schmerzstörung
mittelgradige depressive Episode
Er führte aus, dass der Kläger seit dem Jahre 2008 unter
Schmerzen in der
Arm
beuge links und seit Anfang 2011 unter einem
Taubheitsgefühl im Bereich der linken oberen Extremität
leide. Zusätzlich bestehe eine
Schwäche in der linken Hand.
Bei Ausübung
seiner Tätigkeit als Zimmermann
sei ihm wegen
Kraftlo
sigkeit eine Dachlatte aus der Hand gefallen
. Am
1
5.
Juli 2011 sei ihm
sodann
eine Latte auf die linke Schulter gefallen,
worauf er unter
Nacken- und
Schul
terschmerzen
gelitten habe. Seit diesem
Unfall vom 1
5.
Juli 2011
leide er
neben den Schulter- und Nackenschmerzen zusätzlich unter rezidivierenden
Lumbo
ischialgien
(S.
3). In der angestammten Tätigkeit bestehe wegen
belastungsab
hängiger
Beschwerden gegenwärtig bis auf
Weiteres
eine Arbeitsunfähigkeit von
100
%
.
Wirbelsäulebelastende
Tätigkeiten mit Heben und Tragen von schweren
Lasten, mit Zwangshaltungen, mit langandauerndem Stehen, insbe
sondere in
v
orn
übergeneigten
Körperhaltungen, mit repetitiven Rumpf- und HWS-rotieren
den Stereotypien sowie mit vorwiegend im Überkopfbereich aus
zuführenden Ar
beiten seien für den Kläger nicht geeignet. Dem Kläger sei indes die Aus
übung
körperlich leichter Tätigkeiten in wirbelsäulenadaptierten
Wech
selpo
si
tionen
,
mit der Möglichkeit, die Arbeiten abwechselnd im Sitzen, Stehen und Gehen auszuführen, ohne Heben und Tragen von schweren Lasten
eines Ge
wichts
von mehr als 5 Kilogramm
(
kurzfristig
)
beziehungsweise von mehr als
2
Kilogramm
(
langfristig
)
im Umfang eines Arbeitspensums von 50
%
zuzumu
ten (S. 5).
8.
8.1
Den obenerwähnten medizinischen Akten ist zu entnehmen,
dass der Kläger seit
dem Jahre 2008 unter
Schmerzen in der
Armbeuge links und seit Anfang 2011 unter einem
Taubheitsgefühl im Bereich der linken oberen Extremität
und unter einer
Schwäche in der linken Hand
litt (vorstehend E. 7.1
7
)
.
Zusätzlich litt der Kläger an degenerativen Veränderungen im Bereich seiner HWS (vorstehend E.
7.4) im Sinne eines
zervikospondylogenen
Syndroms links mit
foraminaler
Ein
engung C3-C7, engem Spinalkanal und Verdacht auf Wurzelreizsyndrom (vor
stehend E. 7.5) beziehungsweise unter einer linksseitigen
Zervikobrachialgie
bei C7-radikulärer Kompression und
foraminaler
Steno
se C6/7 links (vorstehend E. 7.7
). In der Folge erlitt der Kläger am
1
5.
Juli 2011
einen Unfall, als ihm
eine
Dachlatt
e auf die linke Schulter
f
iel (vorstehend E. 7.1
4
und E. 7.1
6
).
Dr.
F._
stellte am 2
1.
Februar 2012 (vorstehend E.
7.9
)
eine
adominante
linke Schulter mit
subacromialem
Impingement
und einem Erguss in der Bursa bei
in
takter
Rotatorenmanschette
sowie eine
Insertions
tendinopathie
der Beuger- un
d Strecksehnen am linken Ellenbogen fest und erwähnte, dass sich die
Na
cken
beschwerden
deutlich gebessert hätten, und dass die Schulter- und
Ellen
bogen
schmerzen
im Vordergrund stünden.
Damit übereinstimmend stellte auch
Dr.
G._
am
8.
März 2012
(vorstehend E.
7.11
) ein
regredientes
Zervikobrachi
alsyndrom
fest und ging
davon aus, dass
die noch
bestehenden
leichtgradigen
Zervikal
be
schwerden
nicht
mehr
im Vordergrund stünden
.
8.2
In Würdigung der gesamten
medizinischen
Akten
lage
steht daher fest, dass der Kläger schon vor dem Unfallereignis vom 1
5.
Juli 2011 degenerative Verände
rungen im Bereich seiner HWS aufwies und unter
Schmerzen in der
Armbeuge links und unter einem
Taubheitsgefühl im Bereich der linken oberen Extremität
litt. Nach dem Ereignis vom 1
5.
Juli 2011 hat der Kläger vorübergehend unter verstärkten Beschwerden im Bereich des Nackens und der HWS gelitten. Gemäss der Beurteilung
durch
Dr.
F._
vom 2
1.
Februar 2012 (vorstehend E.
7.9
) hatten sich die Nackenbeschwerden zu diesem Zeitpunkt deutlich gebessert
,
und es standen die Beschwerden im Bereich der linken Schulter im Vordergrund, welche durch ein
subacromiales
Impingement
und durch einen Erguss in der Bursa bei intakter
Rotatorenmanschette
verursacht wurden. Vorliegend spricht der Umstand, dass die Schulterbeschwerden beim Kläger nicht bereits un
mittel
bar nach dem Ereignis vom 1
5.
Juli 2011 auftraten, sondern erst ab Feb
ruar 2012
und mithin erst nach einer Zeit von rund sieben Monaten im Vorder
grund standen, gegen eine Unfallkausalität der Schulterbeschwerden.
Sodann gilt es vor
lie
gend die medizinische Erfahrungstatsache zu beachten, dass es sich beim
suba
k
romialen
Impingement
Syndrom
beziehungsweise beim
Impinge
ment-Syn
drom
der Schulter
um eine
Einengung des
Subakromialraums
mit ei
ner Ein
klemmung der
in diesem Raum verlaufenden Weichteile
handelt
,
und
dass j
e nach Ursache zwischen einem primären und einem sekundären
Impin
gement-Syndrom
der Schulter
zu unterscheiden ist
.
Während beim
primären
Imping
e
ment
Syndrom
der
Subakromialraum
anlagebedingt oder
durch eine
Vorerkran
kung
reduziert
ist
,
sodass
wiederkehrende Bewegungen wie
Über
k
opf
a
rbeiten
zu kumulativen Mikrotraumata beim
subakromialen
Gewebe führen
,
entsteht das
sekundäre
Impingement
Syndrom
, wenn
eine chronisch
instabile
oder
hyper
mobile
Schulter
beispielsweise bei einer
über längere Zeit ausgeübte
n
Über
kopf
tätigkeit
überlastet wird
(
Michael D. Bang und Gail D.
Deyle
,
Compa
rison
of
supervised
exercise
with
and
without
manual
physical
therapy
for
pati
ents
with
shoulder
impingement
syndrome
, in: Journal
of
Orthopaedic
& Sports
Physical
Therapy
, März 2000, S.
126-137).
Dabei
handelt es sich um
ein
weiteres Indiz
dafür, dass es sich beim
subakromialen
Impingent
Syndroms des Klägers nicht um ein
unfallbedingte
s, sondern um krankhaftes Leiden handelt
.
8.3
In Würdigung der gesamten Umstände ist vorliegend daher
mit dem massge
benden Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit
davon auszugehen, dass der Kläger jedenfalls im vorliegend streitigen Zeitraum
vom
1.
September 2012 bis 3
0.
Juni 2013
nicht durch ein unfallbedingtes Geschehen und insbe
sondere nicht durch die Folgen des Unfalls vom 1
5.
Juli 2011 in seiner Ar
beits
fähigkeit beeinträchtigt wurde. Vielmehr
handelte
es sich bei der
die
Ar
beits
fähigkeit
des Klägers während dieses
Zeitraum
s
beeinträchtigenden ge
sundheit
lichen Einschränkung um eine
Krankheit im Sinne von Art. A4 Ziff. 2 AVB (vgl. vorstehend E. 4.2).
8.4
Während die
beteiligten Ärzte
übereinstimmend davon ausgingen, dass dem Kläger die Ausübung seiner bisherigen Tätigkeit als Zimmermann nicht mehr zuzumuten sei, wichen sie in der Beurteilung der Arbeitsfähigkeit des Klägers in zumutbaren behinderungsangepassten Tätigkeiten während des streitigen Zeit
raums
teilweise voneinander ab.
Während
Dr.
F._
in seinen
Bericht
en
vom
2.
April 2012 (
vorstehend E.
7.1
1
)
und vom
1
2.
September 2012 (
vor
stehend
E.
7.13
)
davon ausging
, dass dem
Kläger
die Ausübung einer
behinderungs
an
ge
passten
, körperlich leichten und wechselbelastenden Tätigkeit im Umfang eines Arbeitspensums von 50
%
zuzumuten sei,
vertrat
Dr.
H._
in ihrem Be
richt vom 2
6.
Oktober 2012 (
vorstehend E.
7.14
)
die Ansicht
, dass
aus psychi
schen Gründen
selbst in behinderungsangepassten Tätigkeiten eine Arbeitsun
fähigkeit von 100
%
bestehe.
Während
Dr.
J._
am
8.
Januar 2013 (vorstehend E.
7.1
5
) zur Frage nach der Arbeitsfähigkeit in einer
behinderungs
angepassten
Tätigkeit nicht Stellung nahm,
vertraten
Dr.
K._
,
Dr.
L._
,
Dr.
M._
und med.
pract
.
N._
in ihrem Bericht vom
1
1.
Januar 2013
(
vorsehend E.
7.1
6
)
die Ansicht
,
dass
aus
rheumatologischer Sicht für Tätigkei
te
n ohne häufige Überkopfarbeiten und ohne Heben und Tragen von Lasten
über einem Gewicht von
15
Kilogramm eine volle Arbeitsfähigkeit
bestehe, dass dem Kläger
indes
aus
chirurgischer Sicht
selbst die Ausübung
behinderungsan
ge
passter
Tätigkeiten
nicht mehr zuzumuten sei.
Eine Arbeitsunfähigkeit aus psy
chischen Gründen stellten
sie
nicht fest.
Demgegenüber ging
Dr.
K._
in
seinem
Bericht vom
4.
Mai 2013 (
vorstehend E.
7.18
) davon aus, dass dem Klä
ger
die Ausübung behinderungsangepasster, körperlich leichter und
wechselbe
las
ten
der
Tätigkeiten
im Umfang eines Arbeitspensums von 50
%
zuzumuten
sei.
8.5
Die Beurteilungen
durch
Dr.
F._
vom
2.
April 2012 (vorstehend E. 7.12)
und vom
1
2.
September 2012
(vorstehend E.
7.14
)
sowie diejenige
durch
Dr.
K._
vom
4.
Mai 2013
(vorstehend E.
7.18
)
erfüllen die nach der Recht
sprechung für eine beweiskräftige medizinische Entscheidungsgrundlage voraus
gesetzten Kriterien (vgl. vorstehend E.
1.10
). Denn diese Ärzte, welche als Fach
ärzte für
Orthopädische Chirurgie und Traumatologie des Bewegungs
appa
rates
beziehungsweise für Chirurgie
über eine
für die Beurteilung des Gesund
heits
zustandes
des
Klägers angezeigte fachärztliche Weiterbildung verfügen, hatten Kenntnis der medizinischen
Vorakten
und setzten sich in angemessener Weise mit den geklagten Beschwerden auseinander. Die Beurteilung durch
Dr.
F._
vom
1
2.
September 2012
vermag sodann a
uch in inhaltlicher Hinsicht zu
überzeugen. Denn dieser
Arzt
legte in überzeugender Weise dar, dass dem Kläger auf Grund des im Vordergrund stehenden Leidens im Bereich
der
linken Schulter und
des
linken Ellenbogens die Ausübung
der
bisherigen Tätigkeit als Zimmermann und die Ausübung körperlich schwerer Tätigkeiten nicht mehr zu
zu
muten sei, dass ihm hingegen die Ausübung
behinderungs
an
gepasster
, körper
lich leichter Tätigkeiten mit geringer Belastung unterhalb des Schulterniveaus mindestens im Umfang eines Arbeitspensums von 50
%
zuzu
muten sei.
Des Gleichen vermag auch die nachvollziehbare Beurteilung durch
Dr.
K._
vom
4.
Mai 2013 zu überzeugen,
worin dieser
in Übereinstimmung mit
Dr.
F._
davon ausging, dass dem Kläger die Ausübung
der
angestamm
ten Tätigkeit als Zimmermann auf Grund
der
belastungsabhängigen Beschwer
den nicht mehr zuzumuten sei,
dass ihm indes die Ausübung einer
behinde
rungsangepassten
, körperlich leichte
n
und
wechselbelastenden
Tätigkeit im Umfang eines Beschäftigungsgrades von 50
%
weiterhin zuzumuten sei. Auf die nachvollziehbaren und grundsätzlich übereinstimmenden
Arbeitsfähigkeits
be
urteilungen
durch
Dr.
F._
vom
1
2.
September 2012
und
Dr.
K._
vom
4.
Mai 2013 kann vorliegend daher abgestellt werden.
8.6
Insoweit
Dr.
H._
in ihrem Bericht vom 2
6.
Oktober 2012 (vorstehend E.
7.1
4
) eine durch psychische Gründe
verursachte Arbeitsunfähigkeit für jeg
liche Tätigkeit von 100
%
feststellte,
kann auf ihre Beurteilung schon deshalb nicht abgestellt werden, da
sie Fachärztin für Dermatologie und Venerologie und nicht Fachärztin für Psy
chiatrie und Psychotherapie ist, weshalb es ihr
an einer für die Beurteilung
des psychischen Gesundheitszustandes des Klägers
angezeigten psychiatrischen
Weiterbildung
fehlt
.
Des Weiteren fehlt es
ihrer
Be
urteilung an einer nachvollziehbaren Begründung der von ihr postulierten voll
ständigen Arbeitsunfähigkeit
des Klägers
in behinderungsangepasste
n
Tätigkei
ten, weshalb
auch aus diesem Grund auf ihre Beurteilung
nicht
abgestellt wer
den
kann
.
8.7
Nicht abgestellt werden kann sodann auf die
Arbeitsfähigkeitsbeurteilung durch
Dr.
K._
,
Dr.
L._
,
Dr.
M._
und med.
pract
.
N._
vom 1
1.
Janu
ar 2013
(vorstehend E.
7.17
)
. Denn
dies
e
Ärzte attestierten
dem Kläger einerseits aus rheumatologischer Sicht eine Arbeitsfähigkeit von 100
%
in
be
hinderungs
angepassten
Tätigkeiten und
andererseits
aus chirurgischer Sicht eine vollstän
dige Arbeitsunfähigkeit in Bezug auf jegliche Tätigkeit. Der Ar
beitsfähigkeit durch
Dr.
K._
,
Dr.
L._
,
Dr.
M._
und med.
pract
.
N._
vom
1
1.
Januar 2013
fehlt es daher an einer nachvollz
iehbaren Begrün
dung.
Da
die
Attestierung einer vollständigen Arbeitsunfähigkeit aus chirurgi
scher Sicht offen
sichtlich
durch
Dr.
K._
erfolgte
, steht
die
Beurteilung
dieser Ärzte zudem in Widerspruch zur
Beurteilung
von
Dr.
K._
vom
4.
Mai 2013
, worin er dem Kläger
in Bezug auf eine behinderungsangepasste
Tätigkeit
eine Arbeits
un
fähigkeit
von 50
%
attestierte
.
Da sich
dem
Bericht
von
Dr.
K._
vom
4.
Mai
2013
sodann
keine Anhaltspunkte für eine erhebliche Besserung des Gesund
heitszustandes
seither entnehmen l
a
ss
en
,
vermag die zur Beurteilung
durch
Dr.
K._
vom
4.
Mai 2013 in Widerspruch stehende
Ar
beitsfähigkeits
beurteilung
durch
Dr.
K._
,
Dr.
L._
,
Dr.
M._
und med.
pract
.
N._
vom
1
1.
Januar 2013
nicht zu überzeugen, weshalb darauf nicht ab
ge
stellt werden kann.
8.
8
Da sodann
einerseits
Hinweise für eine erhebliche Verschlechterung des Gesund
heitszustandes
für die Zeit
nach
dem
Verfassen des Berichts von
Dr.
K._
vom
4.
Mai
2013 fehlen, und
da
der Kläger andererseits eine solche Ver
schlech
terung nicht geltend machte (
Urk.
1,
Urk.
27)
,
ist gestützt auf die nach
vollzieh
baren Beurteilungen durch
Dr.
F._
vom
2.
April und vom
1
2.
September 2012
sowie durch
Dr.
K._
vom
4.
Mai 2013 davon auszu
gehen, dass dem
Kläger
während des streitigen Zeitraums vom
1.
September 2012 bis 3
0.
Juni 201
3
die Ausübung einer
behinderungs
angepassten
Tätigkeit im Umfang eines Arbeitspensums von 50
%
zuzumuten war.
9.
9.1
Den Akten ist zu entnehmen, dass die Beklagte dem Kläger am
3
1.
Juli 2012
(
Urk.
16/A25
) mitteilte, dass sie davon ausgehe, dass
in
einer zumutbaren,
be
hin
derungsangepassten
Tätigkeit eine Arbeitsunfähigkeit von 50
%
bestehe,
wes
halb sie von ihm einen Berufswechsel erwarte, und
dass sie
ihm ab
1.
Septem
ber
2012 lediglich noch ein Taggeld für eine Arbeitsunfähigkeit von 50
% ausrich
ten
werde.
9.2
Obwohl die Beklagte das Schreiben vom 3
1.
Juli 2012 nicht mit eingeschriebe
ner
Post versandte (
Urk.
16/A25), ist den Akten zu entnehmen, dass der Kläger der Beklagten am 1
6.
August 2012 mitteilte, dass er mit einer
Leistungseinstel
lung
nicht einverstanden sei (
Urk.
16/A28), weshalb mit überwiegender Wahr
schein
lich
keit davon auszugehen ist, dass
der
Kläger, welcher
am 1
6.
August 2012
Kenntnis der in Aussicht gestellten Leistungseinstellung hatte, das
Schrei
ben vom
3
1.
Juli 2012 von der Post
in Empfang genommen hatte
. Dem Kläger ist daher nicht zu folgen, wenn er in der Replik vom
1
2.
Juli 2013 (
Urk.
27 S. 8) geltend machte,
dass er
sich nicht an den Erhalt dieses Schreibens erinnern
könne
.
9.3
Auf Grund des Umstandes, dass der Kläger am 3
1.
Juli 2012 bereits seit dem 2
6.
August 2011 arbeitsunfähig war, weshalb von einer langen Dauer der Ar
beitsunfähigkeit im Sinne von
Art.
A4
Abs.
3 AVB auszugehen ist, war die Be
klagte auf Grund dieser Bestimmung der AVB berechtigt, bei der Beurteilung des Taggeldanspruchs des Klägers dessen Arbeitsunfähigkeit in zumutbaren,
be
hinderungsangepassten
Tätigkeiten zu berücksichtigen.
Bei der dem Kläger durch
die Beklagte
mit Schreiben vom 3
1.
Juli 2012 (Urk. 16/A25)
eingeräum
ten Frist zum Berufswechsel von
knapp
einem Monat handelt es sich indes nicht um eine
angemessene Anpassungszeit. Gemäss der erwähnten Rechtsprechung (vorstehend
E.
1.7
) wird in der Regel eine Frist von drei bis fünf Monaten als angemessen erachtet, wobei die Frist mit der Aufforderung zum Berufswechsel zu laufen be
ginnt. Vorliegend erscheint eine Frist von drei Monaten (mithin vom
3
1.
Juli bis 3
1.
Oktober 2012
) als angemessen
.
Daran ändert, entgegen der diesbezüglichen Vorbringen der Beklagten (
Urk.
15
Rz
. 3.4), nichts, dass das Ar
beitsverhältnis mit der
Y._
AG zu diesem Zeitpunkt bereits gekündigt war. Denn der Um
stand, dass das Arbeitsverhältnis einer versicherte
n
Person während der Zeit, in der sie
ein
Krankentaggeld bezieht, bereits gekündigt war, ändert nichts daran, dass sich die versicherte Person nach eine
r
Aufforderung zum Berufs
wechsel an diese geänderte Situation anpassen und eine dem medizinischen
Zumutbar
keits
profil
entsprechende Arbeitsstelle suchen muss. Aus diesem Grunde hat der
Tag
geldversicherer
, welcher von der versicherten Person in Nachachtung der ihr
obliegenden
Schaden
minderungspflicht
einen Berufs
wechsel erwartet,
selbst dann
eine angemessene Frist anzusetzen, um sich anzu
passen und eine Stelle zu su
chen,
wenn d
as
Arbeitsverhältnis vor diesem Zeit
punkt bereits gekündigt wurde.
10.
10.1
Zu prüfen bleibt, ob ein Anspruch des Klägers
auf ein Taggeld für eine Arbeits
unfähigkeit im Umfang von 100
%
gestützt
auf
Art.
100
Abs. 2
VVG in Ver
bin
dung mit
Art.
73 KVG zu bejahen ist.
10.2
Den Akten ist zu entnehmen, dass sich der
Kläger am 2
2.
Juni 2012 bei den
Organen der Arbeitslosenversicherung zum Leistungsbezug an
meldete
(Urk.
2/5)
. Gemäss den
Angaben
des Klägers
(
Urk.
27 S. 9)
habe er indes
wegen fehlender Vermittlungsfähigkeit keine Leistungen der Arbeits
losenversicherung bezogen.
Vorliegend kann die Frage nach den Gründen für den fehlenden Bezug von Leis
tungen der Arbeitslosenversicherung durch den Kläger indes offen ge
lassen werden. Denn selbst wenn feststünde, dass der Kläger
zwar grundsätzlich zum Be
zug von Arbeitslosentaggeldern berechtigt
gewesen wäre
,
dass er von den
Orga
nen der Arbeitslosenversicherung indes wegen Krankheit vorüberge
hend als
vermittlungsunfähig qualifiziert worden wäre und
aus
diesem Grunde keine Leis
t
ungen der Arbeitslosenversicherung bezogen hätte,
sodass
er nach der erwähn
ten Rechtsprechung als arbeitslos im Sinne von
Art.
10 AVIG
zu gelten hätte (vorstehend E.
1.9
), setzte eine
Erhöhung auf das volle
Krankentag
geld
nach dem klaren Wortlaut von
Art.
73
Abs.
1 KVG erst bei Arbeitsunfähig
keiten von mehr als 50
% ein
. Beim
Vorliegen einer Arbeitsunfähigkeit von (exakt) 50
%
erfolgt eine Erhöhung auf das volle Taggeld daher
noch nicht
. Selbst wenn der Kläger daher als arbeitslos im Sinne von
Art.
100
Abs. 2
VVG in Ver
bindung mit
Art.
73 KVG
zu gelten hätte
,
käme auf Grund des Umstandes, dass in behinderungsangepassten Tätigkeiten eine Arbeitsunfähigkeit von
(exakt)
50
%
bestand, eine
Erhöhung auf das volle Krankentaggeld
nicht in Betracht
.
11.
11.1
Nach Gesagtem steht daher fest, dass innerhalb des streitigen Zeitraums vom
1.
S
eptember 2012 bis 3
0.
Juni 2013, während de
s
Zeit
raums
vom
1.
September bis 3
1.
Oktober 2012 ein Anspruch auf ein Taggeld für eine Arbeitsunfähigkeit von 100 %
bestand. Demgegenüber bestand für die Zeit
vom
1.
November 2012 bis 3
0.
Juni 2013
lediglich
ein
Anspruch auf ein Taggeld
im Umfang einer Ar
beitsunfähigkeit von 50
%
.
11.2
Der Kläger erzielte gemäss den Angaben der
Y._
AG (Urk. 16/A1) vor dem Beginn der Arbeitsunfähigkeit am 2
6.
August 2011 einen AHV-beitragspflichti
gen Jahreslohn von Fr. 68‘940.--. Es ist daher von
einem versicherten
Jahresver
dienst
in dieser Höhe
auszugehen. Unter Be
rück
sichti
gung eines versicherten Tag
geldes von 80 % des versi
cherten Verdienstes resul
tiert für den Zeitraum vom
1.
September bis 3
1.
Oktober 2012
ein Taggeld
für eine
Arbeits
unfähigkeit
von 100 % von (gerundet) Fr.
151.10
(Fr. 68‘940.-- x 0.8 ÷ 365 Tage) und für den
Zeitraum vom
1.
November 2012 bis 3
0.
Juni 2013 für eine Arbeitsunfä
higkeit von 50 % ein sol
ches von (gerundet) Fr.
75.55
.
11.3
Für die Zeit vom
1.
September bis 3
1.
Oktober 2012
(61
Tage) resultiert bei einer Ar
beits
unfähigkeit von 100 % ein
Tag
geld
anspruch
von Fr. 9‘217.10 (Fr. 151.10 x 61 Tage) und f
ür die Zeit vom
1.
November 2012 bis 3
0.
Juni 2013
(
242
Tage) resultiert bei einer Ar
beits
unfähigkeit von 50
% ein
Tag
geld
anspruch
von Fr.
18‘283
.10
(Fr.
75.55
x
242
Tage).
Für den
Zeitraum vom
1.
September 2012
bis 3
0.
Juni 2013 resultiert daher ein Taggeldanspruch des Klägers von insge
samt
Fr.
27‘500.20 (
Fr.
9‘217.10 +
Fr.
18‘283.10).
Abzüglich des Taggeldes von
insge
samt
Fr.
22
‘
894
.-- (
Fr.
1
‘
058
.--
+
Fr.
1
‘
209
.--
+
Fr.
4
‘
609
.--
+
Fr.
2
‘
342
.--
+
Fr.
2
‘
342
.--
+
Fr.
2
‘
116
.--
+
Fr.
2
‘
342
.--
+
Fr.
2
‘
267
.--
+
Fr.
2
‘
342
.--
+
Fr.
2
‘
267
.--),
welches die Beklagte dem Kläger für die Zeit
vom
1.
September 2012 bis 3
0.
Juni 2013
bereits ausbezahlt hat (
vgl.
Urk.
58)
,
resultiert
daher
ein restlicher
Tag
geldanspruch
des Kläger
s
von Fr.
4
‘
606.2
0
(Fr.
27‘500.20 - Fr. 22‘894.--
).
12.
12.1
Zu prüfen ist die vom Kläger beantragte Verzinsung der eingeklagten Forderung zu 5 % (Urk. 27 S. 2).
12
.2
Der Schuldner einer Geldschuld hat, soweit nichts anderes vereinbart worden ist, von Gesetzes wegen Verzugszins zu zahlen, sobald er mit der Zahlung der Schuld in Verzug gerät (Art. 104 Abs. 1 OR in Verbindung mit Art. 100 Abs. 1 VVG). Dieser Regelung liegt die Fiktion zugrunde, dass der verzugsbelastete Schuldner bis zur Erfüllung weiterhin über den Geldbetrag verfügen kann und
der Gläubiger dadurch eine entsprechende Vermögenseinbusse erleidet. Es be
darf
weder eines Schadensnachweises durch den Gläubiger noch eines Verschul
dens des Schuldners, weshalb dieser auch dann Verzugszins zahlen muss, wenn er im
Zeitpunkt des Verzugseintritts von seiner Zahlungspflicht oder deren Höhe keine
Kenntnis hatte (BGE 129 III 535 E. 3.1 mit Hinweisen).
12
.3
Die Verzugszinspflicht setzt einerseits die Fälligkeit der Forderung und anderer
seits die
Inverzugsetzung
des Schuldners voraus.
Nach Art. 41 Abs. 1 VVG wird
die Forderung aus dem Versicherungsvertrag erst mit dem Ablaufe von vier Wochen
, von dem Zeitpunkte an gerechnet, fällig, in dem der Versicherer An
gaben erhalten hat, aus denen er sich von der Richtigkeit des Anspruches über
zeugen kann.
Das ist dann der Fall, wenn der Versicherte den Anspruch nach Gesetz und Vertrag genügend begründet hat (
Jürg Nef, Basler Kommen
tar zum VVG, Basel 2001
, Art. 39
VVG
N 15). Nach der herrschenden Lehre wird mit dieser Regelung allein kein Verfall
tag statuiert, der eine Mahnung entbehrlich macht, da es eine Auslegungsfrage ist, wann der Versicherer alle notwendigen
Auskünfte und Belege erhalten hat. Demnach gerät der Versicherer erst mit ei
ner
Mahnung in Verzug, ausser er lehnt seine Leistungspflicht definitiv ab. Dann treten Fälligkeit und Verzug sofort ein und eine Mahnung wird überflüs
sig (Jürg Nef, a.a.O., Art. 41
VVG
N 20).
12
.4
Die AVB der Beklagten entha
lten keine
Verzugszins
regelung
und
kein
e Verein
barung eines
Verfalltag
es
. Die Beklagte musste demnach entweder zur Zahlung
gemahnt werden, damit sie in Verzug geriet und ein Ver
zugszins geschuldet war,
oder die Leistungspflicht definitiv ablehnen.
12
.5
Die Beklagte verneinte mit
Schreiben vom
3
1.
Juli
2012 (Urk.
16/A25
)
einen Anspruch des Klägers auf
Versicherungsleistungen für
die eine Arbeitsunfähig
keit von 50
%
übersteigende Arbeitsunfähigkeit ab
1.
September 201
2.
Dies
be
züglich
hat die Beklagte ihre Leistungspflicht
daher
definitiv ver
neint. Demzu
folge sind die Verzugszinsen von 5 % für die
für den Zeitraum vom
1.
Septem
ber
2012 bis 3
0.
Juni 2013
geschuldeten Taggeldleistungen im Betrag von
Fr.
4‘606.20
ab dem mittleren Verfall und
mithin
ab
1.
Februar 2013 geschuldet.
In diesem Umfang ist die Klage daher teilweise gutzuheissen.
1
3
.
1
3
.1
Gemäss
Art.
114
lit
. e ZPO ist das Verfahren kostenlos.
Art.
114 ZPO betrifft in
des nur die Gerichtskosten, nicht die Prozessentschädigung an die Gegenpar
tei (nicht in BGE 137 III 47 publizierte E.
2.1 des Urteils des Bundes
gerichtes 4A_194/2010 vom 1
7.
November 2010).
1
3
.2
Beide Parteien beantragen die Zusprechung einer Prozessentschädigung.
Die Kantone sind zuständig, die Tarife für die Prozesskosten festzusetzen (Art. 96
ZPO). Das zürcherische Ausführungsgesetz zur ZPO, das GOG, enthält keine für das Sozialversicherungsgericht anwendbare Tarifbestimmung (vgl. 7. Titel des GOG). Dasselbe gilt für die Verordnung über die Anwaltsgebühren (LS 215.3). Diese regelt ausdrücklich nur die Parteientschädigungen vor den
Schlichtungs
behörden
, den Zivilgerichten und den Strafbehörden. Die Bemes
sung der
Partei
ent
schädigung
richtet sich somit nach § 34
des Gesetzes über das
Sozial
ver
si
cherungsgericht
(
GSVGer
)
sowie den §§ 1, 5 und 7 der Verordnung über die Ge
bühren, Kosten und Entschädigungen vor dem
Sozialversicherungs
gericht
(
GebV
SVGer
). Gemäss § 34 Abs. 3
GSVGer
ist die Höhe der gerichtlich festzusetz
en
den Entschädigung nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens, jedoch ohne Rück
sicht auf den Streit
wert festzusetzen.
Für unnötigen oder geringfügigen Aufwand einer Partei wird keine
Parteient
schädigung
(
§
8
Abs.
1 der Verordnung über die Gebühren, Kosten und Ent
schä
digungen vor dem Sozialversicherungsgericht,
GebV
SVGer
) beziehungs
weise
keine Entschädigung für die unentgeltliche Rechtsvertretung (§ 9
GebV
SVGer
) zugesprochen.
13.3
Dem sich bei den Akten befindenden Tätigkeitsnachweis von Rechtsanwalt Philip
Stolkin
, Zürich, vom 2
7.
Juli 2015 (
Urk.
68) ist zu entnehmen, dass diese
r
ei
nen Aufwand von insgesamt 42.34 Stunden
und Barauslagen von
Fr.
256.-- (ohne Mehrwertsteuer) geltend machte. Der geltend gemachte zeitliche Aufwand von insgesamt 42.34 Stunden
und im Speziellen der geltend gemachte Aufwand für das Verfassen der Klage (total 9.63 Stunden) und der Replik (total 16.25
Stunden), des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege (1.33 Stunden) bezieh
ungs
weise von weiteren Stellungnahmen (total 4.97 Stunden) erscheinen
indes in Berücksichtigung der Bedeu
tung der Streitsache und der Schwierigkeit des Prozesses
insbesondere auch mit Blick auf vergleichbare Verfahren
nicht als an
gemessen. In Würdigung der gesamten Umstände erscheint vorliegend vielmehr
ein Auf
wand von insgesamt 16.8 Stunden als angemessen und gerechtfertigt. Die
gel
tend gemachten Barauslagen von insgesamt
Fr.
256.-- sind nicht zu bean
stan
den.
13.4
Ausgangsgemäss hat der nur teilweise obsiegende Kläger Anspruch auf
eine
um zwei Drittel reduzierte
Pro
zessentschädigung
,
welche in Berücksichtigung der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des Prozesses, bei einem ge
rechtfertigten zeitlichen Aufwand von 16.8 Stunden, einem Stundensatz von
Fr.
200.-- (bis 3
1.
Dezember 2014) beziehungsweise von
Fr.
220.-- (ab
1.
Januar
2015) und Barauslagen von
Fr.
256.--, zuzüglich Mehrwertsteuer, auf Fr. 1‘
3
00.--
festzusetzen ist.
Im restlichen Umfang von zwei Dritteln ist der un
ent
gelt
liche Rechtsvertreter
des
Klägers
,
Rechtsanwalt Philip
Stolkin
, Zürich,
mit Fr.
2
‘
6
00.-- (in
klu
sive Mehr
wertsteuer und Barauslagen) aus der Gerichtskasse zu entschä
di
gen.
Der
nicht berufsmässig vertretenen Beklagten steht
demgegenüber
keine
Partei
entschädigung
zu (
vgl. Art.
68
Abs.
1 und 2 des Bundesgesetzes über das Bun
desge
richt, BGG; BGE 133 III 439 E. 4).