Decision ID: 015fe7ba-180c-45c3-b85c-7d429bd94e86
Year: 2016
Language: de
Court: ZH_HG
Chamber: ZH_HG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Forderung
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Inhaltsverzeichnis
Sachverhalt und Verfahren................................................................................................ 8
A. Sachverhaltsübersicht .............................................................................................. 8
a. Parteien und ihre Stellung .................................................................................... 8 b. Prozessgegenstand .............................................................................................. 8 c. Wesentliche Parteistandpunkte ............................................................................ 8
B. Prozessverlauf ........................................................................................................ 11
a. Klageeinleitung ................................................................................................... 11 b. Wesentliche Verfahrensschritte.......................................................................... 11
Erwägungen ...................................................................................................................... 12
1. Formelles ................................................................................................................ 12 1.1. Örtliche Zuständigkeit ..................................................................................... 12 1.2. Sachliche Zuständigkeit.................................................................................. 12 1.3. Übrige Prozessvoraussetzungen ................................................................... 13 1.4. Aktenschluss und Novenrecht ........................................................................ 13 1.5. Prozessualer Antrag ....................................................................................... 14 1.6. Klageänderung ............................................................................................... 15
2. Vorbemerkungen .................................................................................................... 15
2.1. Anwendbares Recht ....................................................................................... 15 2.2. Zur Behauptungs- und Substantiierungslast .................................................. 16 2.3. Editionsanträge / angebotene Beweismittel der Klägerin .............................. 17
3. Hintergrund / Unbestrittener Sachverhalt: Investition in den C._ Fonds ....... 18
3.1. Der C._ Fonds ........................................................................................ 18 3.2. Besprechung vom 18. März 2011 .................................................................. 18 3.3. Produktbeschreibung des C._ Fonds (act. 3/14) ................................... 19 3.4. Weitere Informationen über den C._ Fonds........................................... 19 3.5. Prospekt (act. 3/15) und Termsheet (act. 3/16) des C._ Fonds ............ 20 3.6. Zeichnung der Aktien des C._ Fonds..................................................... 22 3.7. Teilweise Rücknahme der Aktien des C._ Fonds .................................. 23 3.8. Liquidation des C._ Fonds...................................................................... 23
4. Geschäftsmodell des C._ Fonds .................................................................... 23
4.1. Wesentliche Parteistandpunkte ...................................................................... 23 4.2. Urteile des Landgerichts Bonn vom 15. Januar 2014 (act. 19/13a; act. 19/13b) ................................................................................................................. 24
4.2.1. Parteistandpunkte......................................................................................... 24 4.2.2. Erwägungen des Landgerichts Bonn ........................................................... 25
4.2.2.1. Parteien ................................................................................................. 25 4.2.2.2. System der Erhebung der Kapitalertragsteuer auf Dividenden bei Börsengeschäften ............................................................................................... 26 4.2.2.3. Keine Amtspflichtverletzung .................................................................. 27
4.2.3. Würdigung .................................................................................................... 28 4.3. Urteil des Oberlandesgerichts Köln vom 11. Dezember 2014 (act. 19/14) ... 28
4.3.1. Parteistandpunkte......................................................................................... 28
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4.3.2. Erwägungen des Oberlandesgerichts Köln ................................................. 29 4.3.3. Würdigung .................................................................................................... 30
4.4. Gutachten D._ (act. 19/5) ....................................................................... 31 4.4.1. Vorbemerkung .............................................................................................. 31 4.4.2. Parteistandpunkte......................................................................................... 31 4.4.3. Geschäftsstrategie des C._ Fonds gemäss Gutachten....................... 32 4.4.4. Steuerrechtliche Folgen ............................................................................... 33 4.4.5. Würdigung .................................................................................................... 34
4.5. Replik des deutschen Bundesministeriums der Finanzen vom 11. März 2014 (act. 19/15) .................................................................................................................. 35
4.5.1. Parteistandpunkte......................................................................................... 35 4.5.2. Würdigung .................................................................................................... 35
4.6. Schreiben des Verwaltungsrats des C._ Fonds (act. 3/46) ................... 36 4.6.1. Parteistandpunkte......................................................................................... 36 4.6.2. Würdigung .................................................................................................... 36
4.7. Gutachten E._ (act. 42/16) ..................................................................... 37 4.7.1. Parteistandpunkte......................................................................................... 37 4.7.2. Zulässiges Novum ........................................................................................ 37 4.7.3. Würdigung .................................................................................................... 37
4.8. Gutachten F._ (act. 42/33) ..................................................................... 38 4.8.1. Zulässiges Novum ........................................................................................ 38 4.8.2. Würdigung .................................................................................................... 38
4.9. Beschluss des Landgerichts Köln vom 16. Juli 2015 (act. 34/1) ................... 39 4.9.1. Parteistandpunkte......................................................................................... 39 4.9.2. Zulässiges Novum ........................................................................................ 39 4.9.3. Erwägungen des Landgerichts Köln ............................................................ 39 4.9.4. Würdigung .................................................................................................... 40
4.10. Verfügung der Staatsanwaltschaft Köln vom 6. Februar 2015 (act. 42/12) .. 40 4.10.1. Zulässige Noven ......................................................................................... 40 4.10.2. Würdigung .................................................................................................. 41
4.11. Fazit ................................................................................................................ 41
5. Kenntnis der Beklagten über das Geschäftsmodell des C._ Fonds .............. 43
5.1. Frühere Beteiligung der Beklagten an Cum-Ex-Geschäften ......................... 43 5.1.1. Parteistandpunkte......................................................................................... 43 5.1.2. Würdigung .................................................................................................... 44
5.2. Entscheid des Finanzamtes Wiesbaden II (act. 19/9) ................................... 44 5.2.1. Parteistandpunkte......................................................................................... 44 5.2.2. Würdigung .................................................................................................... 45
5.3. Memorandum "Neubegutachtung Exceptional Business – steueroptimierte Produkte und Transaktionen" (act. 3/55; vollständige Version act. 42/15) ............... 45
5.3.1. Parteistandpunkte......................................................................................... 45 5.3.2. Würdigung .................................................................................................... 46
5.4. "Erpressung" der Beklagten ........................................................................... 48 5.4.1. Parteistandpunkte......................................................................................... 48 5.4.2. Würdigung .................................................................................................... 48
5.5. Fazit ................................................................................................................ 49
6. Willensmängel......................................................................................................... 49
6.1. Vorbemerkung ................................................................................................ 49 6.2. Qualifizierung des Rechtsverhältnisses hinsichtlich des Aktienerwerbs ....... 49
6.2.1. Parteistandpunkte......................................................................................... 49 6.2.2. Effektenkommission ..................................................................................... 50
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6.2.3. Selbsteintrittsrecht des Effektenhändlers..................................................... 51 6.3. Absichtliche Täuschung.................................................................................. 52
6.3.1. Täuschungshandlung / Irrtum ...................................................................... 52 6.3.1.1. Rechtliches ............................................................................................ 52 6.3.1.2. Cum-Ex-Geschäftsmodell ..................................................................... 53 6.3.1.3. US-Pensionsfonds als "Scheinkonstrukte" ........................................... 57 6.3.1.4. "Unabhängigkeit" Rechtsgutachten D._........................................ 58 6.3.1.5. Reputationsrisiken ................................................................................. 59 6.3.1.6. Leerverkäufe.......................................................................................... 60 6.3.1.7. Versicherungsdeckung .......................................................................... 60
6.3.2. Täuschungsabsicht....................................................................................... 60 6.3.3. Kausalität ...................................................................................................... 61 6.3.4. Fazit .............................................................................................................. 62
6.4. Grundlagenirrtum ............................................................................................ 62 6.5. Fazit ................................................................................................................ 63
7. Schadenersatz aus Anlageberatungsvertrag ......................................................... 63
7.1. Vorbemerkung ................................................................................................ 63 7.2. Qualifikation als Anlageberatungsvertrag ...................................................... 63
7.2.1. Parteistandpunkte......................................................................................... 63 7.2.2. Abgrenzung der verschiedenen Verträge .................................................... 64
7.2.2.1. Vermögensverwaltung........................................................................... 64 7.2.2.2. Anlageberatung ..................................................................................... 64 7.2.2.3. Konto- und Depotführung ...................................................................... 65
7.2.3. Würdigung .................................................................................................... 65 7.3. Vertragsverletzung.......................................................................................... 66
7.3.1. Auftragsrechtliche Sorgfalts- und Treuepflicht ............................................. 66 7.3.1.1. Rechtliches ............................................................................................ 66 7.3.1.2. Anlageempfehlung................................................................................. 67 7.3.1.3. Aufklärungspflicht .................................................................................. 70
7.3.2. Informationspflicht nach BEHG .................................................................... 70 7.3.3. Fazit .............................................................................................................. 71
7.4. Schaden .......................................................................................................... 71 7.4.1. Parteistandpunkte......................................................................................... 71 7.4.2. Rechtliches ................................................................................................... 72 7.4.3. Würdigung .................................................................................................... 72 7.4.4. Fazit .............................................................................................................. 73
7.5. Rechenschaftspflicht....................................................................................... 74 7.5.1. Parteistandpunkte......................................................................................... 74 7.5.2. Rechtliches ................................................................................................... 74 7.5.3. Würdigung .................................................................................................... 74 7.5.4. Fazit .............................................................................................................. 75
8. Lauterkeitsrechtliche Ansprüche ............................................................................ 75
9. Vorprozessuale Anwaltskosten .............................................................................. 76
9.1. Parteistandpunkte ........................................................................................... 76 9.2. Rechtliches ..................................................................................................... 76 9.3. Würdigung....................................................................................................... 77 9.4. Fazit ................................................................................................................ 78
10. Ergebnis .............................................................................................................. 78
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11. Kosten- und Entschädigungsfolgen ................................................................... 78 Entscheid-Dispositiv ....................................................................................................... 80
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Rechtsbegehren (act. 1 S. 2 f.)
1. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin EUR 5'823'090.00 zuzüglich Verzugszins von 5% seit dem 29. Oktober 2013 Zug um Zug gegen Rückgabe von 5'850 Aktien des C1._ Fund (ISIN ...) zu bezahlen.
2. Es sei der Rechtsvorschlag der Beklagten in der Betreibung Nr. ... des Betreibungsamtes des Kantons Basel Stadt ( vom 29. Oktober 2013) im Umfang von CHF 7'195'010.00 (EUR 5'823'090.00 zum Kurs von 1.2356 per 29. Oktober 2013) zuzüglich Verzugszins von 5% seit dem 29. Oktober 2013 sowie Betreibungskosten zu beseitigen.
3. Eventualiter sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin  im Betrag von CHF 7'485'947.46 (EUR 6'058'552.50 zum Kurs von 1.2356 per 29. Oktober 2013) zuzüglich  von 5% seit dem 29. Oktober 2013 zu bezahlen.
4. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin die vorprozessualen Anwaltskosten von CHF 1'548.35 (EUR 1'250.69 zum Kurs von 1.2380 per 10. Juni 2013) zuzüglich einem Verzugszins von 5% seit dem 10. Juni 2013, von CHF 1'217.15 (EUR 987.39 zum Kurs von 1.2327 per 26. Juli 2013) zuzüglich einem Verzugszins von 5% seit dem 26. Juli 2013, von CHF 2'404.09 (EUR 1'974.78 zum Kurs von 1.2174 per 29. März 2013) zuzüglich einem Verzugszins von 5% seit dem 29. März 2013, von CHF 17'036.05 (EUR 13'841.45 zum Kurs von 1.2308 per 20. August 2013) zuzüglich einem Verzugszins von 5% seit dem 20. August 2013, von CHF 50'768.04 (EUR 41'197.80 zum Kurs von 1.2323 per 19. September 2013) zuzüglich einem Verzugszins von 5% seit dem 19. September 2013, von CHF 3'4014.15 (EUR 27'750.80 zum Kurs von 1.2257 per 27. Dezember 2013) zuzüglich einem Verzugszins von 5% seit dem 27. Dezember 2013, von CHF 12'097.78 (EUR 9'900.80 zum Kurs von 1.2219 per 29.  2014) zuzüglich einem Verzugszins von 5% seit dem 29.  2014) sowie von CHF 23'229.24 (EUR 19'063.80 zum Kurs von 1.2185 per 5. März 2014) zuzüglich einem Verzugszins von 5% seit dem 5. März 2014 zu bezahlen.
5. Die Beklagte sei zu verpflichten, sämtliche geldwerten , ungeachtet deren tatsächlicher Bezeichnung als , Provisionen, Kommissionen, Kickbacks, , Vertriebsentschädigungen oder sonstigen Bezeichnungen, welche ihr oder ihren gegenwärtigen oder ehemaligen  direkt oder indirekt im Zusammenhang mit dem Verkauf, dem Vertrieb oder dem Halten der Aktien des C1._ Fund (ISIN ...) an bzw. für die Klägerin zuflossen, offen zu legen.
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6. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin einen nach  der in Ziff. 5 verlangten Informationen noch zu beziffernden Betrag, mindestens aber CHF 1'000.00 zu bezahlen.
7. Es sei festzustellen, dass die Beklagte gegen das  verstossen hat.
8. Die Klägerin [recte: die Beklagte] sei zu verpflichten, das im  Prozess ergehende Urteil auf der Einstiegsseite ihrer Internetdomain http://www.B'._.com im Volltext über einen in gleicher Schriftgrösse wie der übrige Inhalt der Website  Hyperlink während 28 Tagen ab Eintritt der Rechtskraft zugänglich zu machen.
9. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich MWST von 8% zu Lasten der Beklagten.
abgeändertes Rechtsbegehren (act. 18 S. 2 f.)
1. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin EUR 5'823'090.00 zuzüglich Zins von 5% seit dem 15. April 2011 Zug um Zug gegen Rückgabe von 5'850 Aktien des C1._ Fund (ISIN ...) zu .
2. Es sei der Rechtsvorschlag der Beklagten in der Betreibung Nr. ... des Betreibungsamtes des Kantons Basel Stadt ( vom 29. Oktober 2013) im Umfang von CHF 7'195'010.00 (EUR 5'823'090.00 zum Kurs von 1.2356 per 29. Oktober 2013) zuzüglich Zins von 5% seit dem 15. April 2011 sowie Betreibungskosten zu beseitigen.
3. Eventualiter sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin  im Betrag von CHF 7'485'947.46 (EUR 6'058'552.50 zum Kurs von 1.2356 per 29. Oktober 2013) zuzüglich Zins von 5% seit dem 15. April 2011 zu bezahlen.
4.-9. [unverändert]
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Sachverhalt und Verfahren
A. Sachverhaltsübersicht
a. Parteien und ihre Stellung
Die Klägerin ist eine juristische Person mit beschränkter Haftung mit Sitz in Ams-
terdam (NL) und bezweckt die Tätigung von Finanzinvestitionen (vgl. zur Klägerin
Ziff. 7.3.1.2). Zu den Eigentümern der Klägerin gehören fünf Personen der Familie
G._. Die Familie G._ ist eine portugiesische Unternehmerfamilie und
hält über die G._ Holding II SGPS S.A. (nachfolgend: G._ Group) Betei-
ligungen an einem Korkproduzenten, diversen Banken, an einem Öl und Gasun-
ternehmen sowie an einem Modeunternehmen. Die G._ Group steht unter
der Leitung von G1._ (act. 1 Rz. 23 ff.; act. 9 Rz. 11; act. 3/1).
Die Beklagte ist eine Schweizer Privatbank mit Sitz in Basel (act. 3/2) und mit ei-
ner Zweigniederlassung in Zürich (act. 3/3).
b. Prozessgegenstand
Streitgegenständlich ist eine im Jahr 2011 getätigte Investition der Klägerin in Ak-
tien des C._ Fonds, welche auf Vorschlag der Beklagten erfolgt ist und bei
der eine Zielrendite von jährlich 12% in Aussicht gestellt wurde. Die Klägerin ver-
langt die Rückabwicklung des Geschäfts mit der Beklagten gestützt auf absichtli-
che Täuschung, eventualiter gestützt auf Grundlagenirrtum. Subeventualiter be-
gehrt die Klägerin Schadenersatz gestützt auf einen Anlageberatungsvertrag.
Weiter verlangt die Klägerin die Offenlegung und Auszahlung sämtlicher Vergü-
tungen, welche im Zusammenhang mit ihrer Investition direkt oder indirekt an die
Beklagte geflossen sind. Schliesslich macht die Klägerin Ansprüche gestützt auf
das Lauterkeitsrecht geltend.
c. Wesentliche Parteistandpunkte
Die Klägerin wirft der Beklagten vor, anlässlich ihrer Investition über das wahre
Geschäftsmodell des C._ Fonds getäuscht worden zu sein. Der C._
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Fonds sei von der Beklagten als kurzfristige und sehr sichere Anlage angepriesen
worden, bei welcher "Ineffizienzen" des Doppelbesteuerungsabkommens zwi-
schen Deutschland und den USA mittels einer Arbitragestrategie über die Beteili-
gung an US-Pensionsfonds ausgenutzt werden sollten. Nach dem Verständnis
der Klägerin hätten bei dieser Arbitragestrategie an der Börse gehandelte DAX-
Aktien kurz vor dem Tag der Beschlussfassung der Generalversammlung [in
Deutschland: Hauptversammlung] über die Ausschüttung der Dividende [in
Deutschland: Dividendenstichtag] erworben und danach wieder veräussert wer-
den sollen. Die Rendite hätte sich aus minimalen Preisdifferenzen und der vorteil-
haften steuerlichen Behandlung von den US-Pensionsfonds ergeben sollen.
Tatsächlich habe der C._ Fonds ein ganz anderes als das von der Beklagten
vorgestellte und in den Verkaufsunterlagen sowie dem Prospekt ersichtliche Ge-
schäftsmodell verfolgt. Dieses habe nämlich auf einem mutmasslich illegalen
Cum-Ex-Geschäftsmodell beruht (auch bekannt als Dividendenstripping), bei dem
der deutsche Staat Kapitalertragsteuern mehrfach erstatte, die zuvor nur einmal
abgeführt worden seien. Demgegenüber sei im Prospekt angegeben worden,
dass nur abgeführte Kapitalertragsteuern erstattet würden.
Bei einem Cum-Ex-Geschäftsmodell werde mittels Leerverkäufen um den Divi-
dendenstichtag versucht, das Auseinanderfallen der Personen, die Kapitalertrag-
steuer erheben und denen, die Kapitalertragsteuer bescheinigen, auszunutzen,
um unberechtigte Steueransprüche geltend zu machen. Vor der Auszahlung der
Dividende notiere die Aktie "cum Dividende", am Tag danach "ex Dividende". Da
Dividenden der Kapitalertragsteuer unterlägen, welche bei der Ausschüttung nach
dem Quellensteuerprinzip automatisch einbehalten und an das Finanzamt abge-
führt werde, erhalte der Aktionär für diesen Abzug eine Bescheinigung und damit
einen Anspruch auf eine Steuergutschrift für die abgezogene Kapitalertragsteuer.
Bei einem Cum-Ex-Deal würden der zivilrechtliche und wirtschaftliche Eigentümer
auseinanderfallen. Die Folge sei, dass mehrere Aktionäre, nämlich der rechtmäs-
sige Inhaber und der Käufer des Leerverkaufs eine Bescheinigung über gezahlte
Kapitalertragssteuern und damit einen Anspruch auf eine Steuergutschrift erhiel-
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ten. Um eine doppelte Erstattung zu erreichen, würden gezielt Modalitäten in der
Abwicklung von Börsengeschäften ausgenutzt.
Dieses Geschäftsmodell sei der Beklagten bekannt gewesen, bevor die Klägerin
ihre Investition getätigt habe. Hätte die Beklagte nicht arglistig wichtige Details
über das Geschäftsmodell verschwiegen, wäre eine Investition seitens der Kläge-
rin nie in Frage gekommen, zumal sie auch nicht bereit gewesen wäre, die damit
verbundenen Reputationsrisiken einzugehen. Die Klägerin sei ferner darüber ge-
täuscht worden, dass der C._ Fonds über die US-Pensionsfonds Leerverkäu-
fe tätige, sodann entgegen der Zusicherung der Beklagten keine Versicherungs-
deckung für das investierte Kapital bestehe und die US-Pensionsfonds nur
Scheinkonstrukte ohne wirkliche Pensionsberechtigte darstellten. Zudem sei der
Beklagten bekannt gewesen, dass das dem C._ Fonds zugrunde liegende
Rechtsgutachten nicht von unabhängigen Autoren verfasst worden sei, sondern
von den Initiatoren des C._ Fonds (Dr. H._ und Dr. I._) stamme
(act. 1 Rz. 3 ff., 52 ff., 91 ff. und 168 ff.; act. 18 Rz. 18 ff., 45 ff. und 108 ff.).
Die Beklagte entgegnet, dass die Klägerin die mit ihrer Investition übernommenen
Risiken nicht auf die Beklagte abwälzen könne. Es sei nicht richtig, dass die Be-
klagte behauptet habe, es handle sich beim C._ Fonds um eine risikolose In-
vestition. Die Risiken seien im Prospekt und in der Produktbeschreibung aufge-
führt. Es sei allen Beteiligten klar gewesen, dass der C._ Fonds ein komple-
xes Produkt sei, welches eine erhebliche Rendite versprochen habe, bei dem
aber ebenso erhebliche steuerliche Risiken bestanden hätten. Das Geschäftsmo-
dell des C._ Fonds entspreche der Darstellung in der Produktbeschreibung
und dem Prospekt. Es sei unzutreffend, dass dem C._ Fonds ein mutmass-
lich illegales Cum-Ex-Geschäftsmodell zugrunde liege. Auch sie, die Beklagte, sei
der Auffassung, dass man eine einmal abgeführte Kapitalertragsteuer nicht dop-
pelt zurückfordern dürfe. Hinsichtlich der Leerverkäufe sei nur darauf hingewiesen
worden, dass keine ungedeckten Leerverkäufe erfolgen würden, gedeckte Leer-
verkäufen seien durch die Produktbeschreibung nicht ausgeschlossen worden. Es
treffe ferner nicht zu, dass die US-Pensionsfonds zum Zweck der Täuschung der
deutschen Steuerbehörden kreiert worden seien. Zwar sei es zu Verzögerungen
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bei der Rückerstattung von Kapitalertragsteuern gekommen, jedoch werde auf
dieses Risiko im Prospekt hingewiesen. Ob sich das Steuerrisiko bei der Erstat-
tung von Kapitalertragsteuern letztlich verwirkliche, sei zum heutigen Zeitpunkt
noch ungewiss, da das Geschäftsmodell des C._ Fonds weder von einer Be-
hörde noch von einem Gericht bis anhin als illegal oder rechtmissbräuchlich quali-
fiziert worden sei. Hinsichtlich des Gutachtens sei massgebend, ob sich dieses
als korrekt erweisen würde. Falls dies nicht der Fall sein sollte, werde sich die
Frage nach der Versicherungsdeckung stellen (act. 9 Rz. 6, 19 ff., 40 ff., 54 ff. und
Rz. 70; act. 26 Rz. 3 ff., 22 ff. und 75 ff.).
B. Prozessverlauf
a. Klageeinleitung
Am 9. Mai 2014 (Datum Poststempel) reichte die Klägerin ihre Klageschrift beim
Handelsgericht des Kantons Zürich ein (act. 1).
b. Wesentliche Verfahrensschritte
Den ihr mit Verfügung vom 13. Mai 2014 (act. 4) auferlegten Vorschuss für die
Gerichtskosten leistete die Klägerin fristgemäss (act. 6). Mit Verfügung vom
2. Juni 2014 wurde der Beklagten Frist angesetzt, um die Klageantwort einzu-
reichen (act. 7). Die fristgerecht eingereichte Klageantwort vom 2. September
2014 wurde der Klägerin mit Verfügung vom 3. September 2014 zugestellt
(act. 12). Eine am 25. November 2014 durchgeführte Vergleichsverhandlung führ-
te zu keiner Einigung (Prot. S. 6). Auf entsprechende gerichtliche Aufforderungen
hin (act. 15; act. 20) reichten die Klägerin mit Eingabe vom 20. März 2015 die
Replik (act. 19) und die Beklagte mit Eingabe vom 15. Juni 2015 die Duplik
(act. 23) ein. Letztere wurde der Klägerin mit Verfügung vom 4. August 2015 zu-
gestellt (act. 28). Mit Eingabe vom 10. August 2015 stellte die Klägerin den Antrag
um Fristansetzung zur "Stellungnahme zu den Dupliknoven" (act. 30), welcher mit
Verfügung vom 18. August 2015 abgewiesen wurde (act. 31). Hierauf reichte die
Klägerin mit Eingabe vom 3. September 2015 unaufgefordert eine Stellungnahme
zu den Dupliknoven und eine Noveneingabe ein (act. 33), welche der Beklagten
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zugestellt wurde (Prot. S. 14). Mit Eingabe vom 14. März 2016 reichte die Kläge-
rin eine weitere Noveneingabe ein (act. 41), welche ebenfalls der Beklagten zu-
gestellt wurde (act. 43). Mit Eingabe vom 21. März 2016 (act. 44) ersuchte die
Beklagte um Fristansetzung, um zur klägerischen Noveneingabe vom 14. März
2016 Stellung zu nehmen. Am 6. April 2016 fand die Hauptverhandlung statt
(Prot. S. 18 f.), anlässlich welcher vom Gericht mitgeteilt wurde, dass der Beklag-
ten gegebenenfalls Frist zur Stellungnahme zur klägerischen Noveneingabe vom
14. März 2016 angesetzt werde (Prot. S. 19). Infolge der Spruchreife des Prozes-
ses und des Prozessausgangs erweist sich eine Fristansetzung an die Beklagte
zur Stellungnahme zur klägerischen Noveneingabe vom 14. März 2016 jedoch als
gegenstandslos.

Erwägungen
1. Formelles
1.1. Örtliche Zuständigkeit
Die internationale und örtliche Zuständigkeit des Handelsgerichts Zürich ergibt
sich aus einer zwischen den Parteien geschlossenen Gerichtsstandsvereinba-
rung, welche den Sitz oder den Ort einer schweizerischen Zweigniederlassung
der Beklagten als Gerichtsstand vorsieht. Da die Geschäftsbeziehung zwischen
der Klägerin und der Beklagten unbestrittenermassen von der Zürcher Zweignie-
derlassung der Beklagten betreut wurde, besteht gemäss Art. 23 LugÜ eine inter-
nationale und örtliche Zuständigkeit in Zürich (act. 3/4 S. 5; act. 1 Rz. 15; act. 9
Rz. 10). Für die lauterkeitsrechtlichen Ansprüche besteht ebenfalls eine entspre-
chende Zuständigkeit am Ort der Zweigniederlassung der Beklagten (Art. 2 LugÜ
i.V.m. Art. 129 IPRG).
1.2. Sachliche Zuständigkeit
Der Streitwert beträgt vorliegend über CHF 30'000.–. Die Streitigkeit betrifft die
geschäftliche Tätigkeit der Parteien, welche im Schweizerischen Handelsregister
bzw. in einem vergleichbaren ausländischen Register eingetragen sind. Das Han-
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delsgericht Zürich ist damit auch sachlich zuständig (Art. 6 Abs. 2 ZPO i.V.m. § 44
lit. b GOG).
1.3. Übrige Prozessvoraussetzungen
Die übrigen Prozessvoraussetzungen sind ebenfalls erfüllt, weshalb auf die Klage
einzutreten ist (vgl. Art. 59 Abs. 1 und 2 ZPO).
1.4. Aktenschluss und Novenrecht
Im vorliegenden Fall wurde der Aktenschluss durch einen zweiten Schriftenwech-
sel im Sinne von Art. 225 ZPO hergestellt (BGE 140 III 312 E. 6). Neue Tatsachen
und Beweismittel dürfen gemäss Art. 229 Abs. 1 ZPO (Ingress) im Prozess nur
berücksichtigt werden, wenn sie "ohne Verzug" durch eine Noveneingabe in den
Prozess eingeführt werden. Dies bedeutet, dass Noven unverzüglich in den Pro-
zess einzuführen sind; es kann damit nicht etwa bis zur Hauptverhandlung zuge-
wartet werden. Vorbehalten bleiben allerdings Noven, die erst unmittelbar vor der
Hauptverhandlung bekannt geworden sind. Machen die Parteien anlässlich der
Hauptverhandlung Noven geltend, so haben sie überdies darzutun, dass auch ih-
re inhaltlichen Voraussetzungen gemäss Art. 229 Abs. 1 lit. a und b ZPO erfüllt
sind.
Auf die soeben beschriebenen Voraussetzungen des Novenrechts wurden die
Parteien mit Brief des Vorsitzenden vom 13. Januar 2016 (act. 37 hingewiesen.
Die Parteien wurden dort namentlich darauf aufmerksam gemacht, dass sie es in
der Hauptverhandlung ausdrücklich zu deklarieren hätten, wenn sie von ihrem
Novenrecht Gebrauch machen wollten. Dabei hätten sie die Voraussetzungen des
Novenrechts im Sinne von Art. 229 Abs. 1 ZPO sowohl in zeitlicher als auch in in-
haltlicher Hinsicht darzutun. In diesem Sinne hat sich anlässlich der Hauptver-
handlung vom 6. April 2016 keine der Parteien auf Noven berufen, die hätten zu
Protokoll genommen werden müssen (Prot. S. 18 f.). Folglich wurden anlässlich
der Hauptverhandlung keine prozessual zulässigen Noven eingeführt, welche bei
der Erstellung des Sachverhaltes zu berücksichtigen wären; es ist auf die Sach-
darstellungen der Parteien, die vor Hauptverhandlung in den Rechtsschriften er-
https://www.swisslex.ch/DOC/ShowLawViewByGuid/d14b19c8-5e79-4de6-89de-e2501acd79f5/d1c32483-ce1a-4286-870d-491f58d557a2?source=document-link&SP=4|4he2qj https://www.swisslex.ch/DOC/ShowLawViewByGuid/d14b19c8-5e79-4de6-89de-e2501acd79f5/27b5d4d6-29b2-4d1f-bfc5-edd05260f028?source=document-link&SP=4|4he2qj https://www.swisslex.ch/DOC/ShowLawViewByGuid/d14b19c8-5e79-4de6-89de-e2501acd79f5/27b5d4d6-29b2-4d1f-bfc5-edd05260f028?source=document-link&SP=4|4he2qj
- 14 -
folgten, abzustellen. Eine Fristansetzung an die Beklagte zur Stellungnahme zur
klägerischen Noveneingabe vom 14. März 2016 erweist sich wie erwähnt als ge-
genstandslos.
1.5. Prozessualer Antrag
Die Klägerin stellt in der Replik gestützt auf Art. 190 ZPO den Antrag, dass bei der
Zürcher Staatsanwaltschaft I Auskunft über die Cum-Ex-Geschäfte der Beklagten
und insbesondere über das Geschäftsmodell des C._ Fonds einzuholen sei
und diesbezüglich die Akten beizuziehen seien; dies, weil die Klägerin aus der
Presse erfahren habe, dass bei der Beklagten im Zusammenhang mit Cum-Ex-
Geschäften Hausdurchsuchungen stattgefunden hätten. Eine Akteneinsicht der
Klägerin sei nicht möglich, weil ihr gemäss Auskunft der Staatsanwaltschaft im
laufenden Entsiegelungsverfahren keine Parteistellung zukomme (act. 18
Rz. 14 ff.).
Gemäss Art. 190 ZPO kann das Gericht Amtsstellen um schriftliche Auskunft er-
suchen, wobei strittig ist, ob eine Mitwirkungspflicht der Amtsstellen besteht (WEI-
BEL/NAEGELI, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, SUTTER-
SOMM/HASENBÖHLER/LEUENBERGER [Hrsg.], 2. Aufl. 2013, N. 5 zu Art. 190 ZPO).
Sinn und Zweck von Art. 190 ZPO besteht jedoch nicht in der Umgehung von
strafprozessualen Bestimmungen. Soweit der Klägerin keine Parteistellung und
keine Akteneinsicht im erwähnten Strafverfahren zukommt, kann dies auch nicht
über Art. 190 ZPO erwirkt werden. Eine Vorwegnahme des Entscheids über die
Entsiegelung von Akten durch zivilprozessuale Anordnungen kommt nicht in Be-
tracht. Schliesslich wäre ohnehin auf den Beizug entsprechender Akten zu ver-
zichten, da sich der Prozess als spruchreif erweist. Zudem bewilligte das Amtsge-
richt Köln das Akteneinsichtsgesuch der Klägerin (act. 41 Rz. 1), wodurch sie Zu-
gang zu Akten betreffend in der Schweiz rechtshilfeweise durchgeführte Untersu-
chungshandlungen erhielt.
- 15 -
1.6. Klageänderung
Die Klägerin verlangt replicando Zins seit dem 15. April 2011, statt seit dem
29. Oktober 2013 (act. 18 Rz. 5 ff.).
Eine Klageänderung ist nach Art. 227 Abs. 1 ZPO zulässig, wenn der geänderte
oder neue Anspruch nach der gleichen Verfahrensart zu beurteilen ist und mit
dem bisherigen Anspruch in einem sachlichen Zusammenhang steht (lit. a) oder
die Gegenpartei zustimmt (lit. b). Der Sachzusammenhang ist zu bejahen, wenn
die beiden prozessualen Ansprüche dem gleichen oder einem benachbarten Le-
benssachverhalt entstammen (DANIEL WILLISEGGER, in: Basler Kommentar
Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2013, N. 29 zu Art. 227 ZPO).
Vorliegend wird nur der Zins abgeändert, mithin sind die neuen Ansprüche nach
der gleichen Verfahrensart zu beurteilen und auch der Sachzusammenhang ist
ohne Weiteres zu bejahen.
2. Vorbemerkungen
2.1. Anwendbares Recht
Da die Klägerin ihren Sitz in den Niederlanden und die Beklagte ihren Sitz in der
Schweiz hat, rechtfertigt sich es vorweg das anwendbare Recht zu bestimmen.
Das anwendbare Recht bestimmt sich bei Vorliegen eines internationalen Sach-
verhalts unter Vorbehalt allfälliger völkerrechtlicher Verträge nach dem IPRG
(Art. 1 Abs. 1 lit. b und Abs. 2 IPRG). Das nationale, kollisionsrechtlich berufene
Recht hinsichtlich des Verhältnisses zwischen den Streitparteien bestimmt sich,
da vertragliche Ansprüche geltend gemacht werden, nach dem auf Verträge an-
wendbaren Recht (Art. 116 ff. IPRG). Gemäss Art. 116 Abs. 1 IPRG untersteht
der Vertrag dem von den Parteien gewählten Recht. Im Kontoeröffnungsvertrag
vom 9. April 2011 wurde Folgendes vereinbart: "All legal relations between Appli-
cant and the Bank are governed by Swiss substantive law." (act. 3/4 S. 5). Ent-
sprechend der Übereinkunft zwischen den Parteien gelangt Schweizerisches
Recht zur Anwendung, was unbestritten ist (act. 1 Rz. 15; act. 9 Rz. 10). Die von
der Klägerin geltend gemachten lauterkeitsrechtlichen Ansprüche werden gemäss
- 16 -
Art. 136 Abs. 3 i.V.m. Art. 133 Abs. 3 IPRG akzessorisch an das vorbestehende
Rechtsverhältnis angeknüpft, womit dafür ebenfalls Schweizerisches Recht zur
Anwendung gelangt (FELIX DASSER, in: Basler Kommentar, Internationales Privat-
recht, 3. Aufl., 2013, N. 20 zu Art. 136 IPRG).
2.2. Zur Behauptungs- und Substantiierungslast
Da das rechtsgenügliche Behaupten und damit auch die Beweislast wiederholt
Basis der nachfolgenden Würdigungen bilden wird, rechtfertigt es sich, die dies-
bezüglichen rechtlichen Grundlagen bereits an dieser Stelle darzulegen.
Die Behauptungslast folgt der Beweislast, d.h. sie darf nur derjenigen Partei über-
bunden werden, welche für die entsprechende Tatsache beweisbelastet ist (Urtei-
le des Bundesgerichts 4A_709/2011 vom 31. Mai 2012 E. 3.1; Urteil des Bundes-
gerichts 4C.166/2006 vom 25. August 2006 E. 3). Die Behauptungslast verlangt,
dass eine Partei diejenigen Tatsachen angibt, auf die sie ihre Begehren stützt
(Art. 55 Abs. 1 ZPO). Aus den entsprechenden Behauptungen sollen sich mithin
die Tatbestandsmerkmale der anwendbaren Rechtsnormen ergeben. Die Tatsa-
chenbehauptungen müssen in der Rechtsschrift selbst dargelegt werden. Tatsa-
chen, die sich lediglich aus einer Beilage zu einer Rechtsschrift ergeben, sind
vom Gericht im Anwendungsbereich der Verhandlungsmaxime nicht zu beachten.
Selbst mit einem allgemeinen Hinweis in der Rechtsschrift auf eine Beilage oder
mit der allgemeinen Erklärung, dass die eingereichten Akten als integrierender
Bestandteil der Rechtsschrift gelten, wird der Behauptungslast grundsätzlich nicht
Genüge getan (Urteil des Bundesgerichts 4C.351/2000 vom 20. Juli 2001 E. 5a;
Urteil des Bundesgerichts 4C.304/2000 vom 9. Mai 2001 E. 2).
Die Substantiierungslast verlangt, dass die erforderlichen Tatsachenbehauptun-
gen überdies konkret und bestimmt vorgebracht werden. Dabei bestimmt das ma-
terielle Bundesrecht, wie weit ein Sachverhalt inhaltlich zu substantiieren ist, da-
mit er unter die massgeblichen Bestimmungen des materiellen Rechts subsumiert
werden kann. Die jeweiligen Anforderungen an die Konkretisierung der Behaup-
tungen ergeben sich damit einerseits aus den Tatbestandsmerkmalen der angeru-
fenen Norm und andererseits aus dem prozessualen Verhalten der Gegenpartei.
- 17 -
Eine Tatsachenbehauptung braucht nicht alle Einzelheiten zu enthalten. Es ge-
nügt (in einem ersten Schritt), wenn die Tatsache in einer den Gewohnheiten des
Lebens entsprechenden Weise in ihren wesentlichen Zügen oder Umrissen be-
hauptet worden ist. Tatsachenbehauptungen müssen immerhin so konkret formu-
liert sein, dass ein substantiiertes Bestreiten möglich ist oder der Gegenbeweis
angetreten werden kann. Bestreitet der Prozessgegner das an sich schlüssige
Vorbringen der behauptungsbelasteten Partei, kann diese – um ihrer Substantiie-
rungslast zu genügen – gezwungen sein, die rechtserheblichen Tatsachen nicht
(mehr) nur in den Grundzügen, sondern so umfassend und klar darzulegen, dass
darüber Beweis abgenommen werden kann (BGE 127 III 365 E. 2.b; Urteil des
Bundesgerichts 4A_410/2011 vom 11. Juli 2012 E. 6.1; Urteil des Bundesgerichts
4A_438/2010 vom 15. November 2010 E. 3.4.2.1; je m.w.H.). Eine Partei kann
sich mithin nicht mit allgemeinen Behauptungen begnügen, in der Meinung, die
Begründung ihres Prozessstandpunktes werde sich aus dem Beweisverfahren er-
geben. Die Durchführung eines solchen setzt vielmehr entsprechende Behaup-
tungen des Beweisführers voraus (Urteile des Bundesgerichts 5P.210/2005 vom
21. Oktober 2005 E. 4.1; Urteil des Bundesgerichts 4P.241/2004 vom 22. März
2005 E. 4).
2.3. Editionsanträge / angebotene Beweismittel der Klägerin
Vorab gilt es zudem Folgendes zu bemerken: Die Klägerin offeriert zu diversen
Sachverhaltsfragen unter anderem die Zeugen- bzw. Parteiaussage von Organen
der Klägerin und der Beklagten sowie von Verantwortlichen des C._ Fonds.
Gestützt auf die Ausführungen der Parteien ist nicht davon auszugehen, dass die
Befragten im Rahmen einer Einvernahme von den in den Rechtsschriften vorge-
brachten Positionen abweichen würden. Zudem ist die Strategie des C._
Fonds in rechtlicher Hinsicht äusserst komplex. Dass hierzu gestützt auf das Er-
innerungsvermögen verlässliche Ausführungen gemacht würden, ist nicht anzu-
nehmen. Die bereits im Recht liegenden Beweismittel – insbesondere die detail-
lierte Beschreibung der Strategie des C._ Fonds im Gutachten D._ (vgl.
Ziff. 4.4 hernach) – sind hinreichend, um über die vorliegenden Sachverhalts- und
Rechtsfragen zu befinden. Dasselbige gilt für die zahlreichen Editionsanträge hin-
- 18 -
sichtlich interner Dokumente der Beklagten sowie für die von der Eidgenössi-
schen Finanzmarktaufsicht FINMA gestützt auf Art. 190 ZPO verlangten Auskünf-
te. Eine nähere Begründung dazu erfolgt nachfolgend dort, wo dies von Relevanz
ist.
3. Hintergrund / Unbestrittener Sachverhalt: Investition in den C._ Fonds
3.1. Der C._ Fonds
Der C._ Fonds ist ein Spezialfonds in der Form einer Aktiengesellschaft nach
luxemburgischem Recht und wurde am tt.mm.2011 gegründet. Emissionstag des
C._ Fonds war der tt.mm.2011. Der Fonds besteht als "umbrella fund" aus
verschiedenen Teilfonds. Vorliegend hat die Klägerin in den Teilfonds "C1._
Fund" investiert. Zulässige Investoren sind ausschliesslich Investoren, die als
"sachkundige Investoren" im Sinne des luxemburgischen Gesetzes vom 13. Feb-
ruar 2007 betreffend spezialisierte Investmentfonds eingeordnet werden. Das An-
lagevolumen des C._ Fonds erreichte insgesamt ca. EUR 220 Mio. und wur-
de unter anderem über die Beklagte vertrieben (act. 1 Rz. 78 ff.; act. 9 Rz. 49 ff.;
act. 3/31 S. 5).
3.2. Besprechung vom 18. März 2011
Am 18. März 2011 fand eine Besprechung zwischen Vertretern der Parteien in ...,
Portugal, statt. Vorgängig unterhielten weder die Klägerin noch Gesellschaften
der G._ Gruppe Geschäftsbeziehungen zur Beklagten. Anlässlich der Be-
sprechung schlugen die Vertreter der Beklagten unter anderem eine Investition in
den C._ Fonds vor und erklärten anhand der Produktbeschreibung die Ei-
genschaften des C._ Fonds. Die Produktbeschreibung (act. 3/14), welche ei-
ne jährliche Zielrendite von 12% in Aussicht stellte, wurde den Vertretern der Klä-
gerin ausgehändigt. Schliesslich erwähnten Vertreter der Beklagten, dass Kunden
der Beklagten bereits positive Erfahrungen mit ähnlichen Produkten gemacht hät-
ten. Im Laufe der Produktvorstellung wiesen die Vertreter der Beklagten darauf
hin, dass ein Gutachten zur Strukturierung des C._ Fonds bestehe, welches
für den Fall seiner Fehlerhaftigkeit versichert sei. Dabei handelte es sich um das
- 19 -
Steuergutachten der Kanzlei D._ (act. 19/5), das in der Besprechung jedoch
weder namentlich genannt noch vorgelegt wurde (act. 1 Rz. 37 ff.; act. 9
Rz. 15 ff.; act. 18 Rz. 200 ff.; act. 26 Rz. 84).
3.3. Produktbeschreibung des C._ Fonds (act. 3/14)
Die Produktbeschreibung machte zur Strategie des C._ Fonds folgende An-
gaben (S. 2):
"- Investment in publicly listed blue-chip companies with high dividend yield
- Short-term investment over dividend date (long stock)
- Simultaneously hedged with short future position (market neutral hedge)
- Take advantage of price inefficiencies due to dividend and corresponding taxation
- Increased profit through leverage"
Zu den Steuerrisiken wurde Folgendes festgehalten (S. 6):
"The legal and tax treatment of investment funds as well as the applied strategies may change in a
way which is unpredictable and beyond control. The success of certain investment strategies may
depend on the realization of certain tax consequences. The non realization of such consequences may result in substantial risks - even the risk of total loss - for the investor. Among other things, the
following risks have a tax background: Realization of claims for refund of withholding tax.
Acknowledgement of right to claim dividends. Tax acknowledgement for set-off of profit and loss from trading, e.g. the investment in shares and the hedging transaction through derivatives."
3.4. Weitere Informationen über den C._ Fonds
Nach Analyse der Produktbeschreibung teilte die Klägerin der Beklagten mit E-
Mail vom 22. März 2011 (act. 3/17) mit, dass ein Investment in die vorgeschlage-
ne Anlage geprüft werde und stellte darin noch weitere Fragen zum C._
Fonds. Gleichentags sandte die Beklagte der Klägerin weiteres Informationsmate-
rial über den C._ Fonds zu, nämlich den Prospekt vom März 2011 (act. 3/15)
- 20 -
sowie das Termsheet vom Februar 2011 (act. 3/16; act. 1 Rz. 48 ff.; act. 9
Rz. 32 ff.).
3.5. Prospekt (act. 3/15) und Termsheet (act. 3/16) des C._ Fonds
Zusammengefasst sollten gemäss der im Prospekt beschriebenen Strategie die
vom C._ Fonds beauftragten US-Pensionsfonds das ihnen über Swap-
Geschäfte zugeführte Kapital nutzen, um während des Dividendenausschüttungs-
zeitraumes in Aktien börsennotierter Unternehmen zu investieren. Die Aktien soll-
ten einschliesslich des damit verbundenen Dividendenanspruches erworben und
kurze Zeit später wieder verkauft werden, wobei Gewinne aus Preisdifferenzen
bei den Aktien- und Termingeschäften während des Dividendenausschüttungs-
zeitraumes generiert werden sollten (Arbitragestrategie).
Im Einzelnen wird im "... Prospect" vom März 2011 (in Englisch) das Anlageziel
des Teilfonds "C1._ Fund" unter Ziff. 2 wie folgt beschrieben (act. 3/15; nach-
folgend übersetzt gemäss der deutschen Fassung vom September 2011;
act. 3/31 S. 33 f.; [Hervorhebungen durch das Gericht]):
Ziel der Anlagepolitik dieses Teilfonds ist die nachhaltige Wertsteigerung der von den Anlegern ein-
gebrachten Anlagemittel durch die Anlage von bis zu I00% des Netto-Gesellschaftsvermögens nach dem Grundsatz der Risikomischung in Equity Performance Verträge (Swaps) mit US-
amerikanischen Pensionsfonds (Pensionsfonds). Die Anlagepolitik ist auf die Erreichung eines  hohen und gleichmäßigen Wertzuwachses ausgerichtet.
[...]
Der Teilfonds wird über die Swaps indirekt an möglichen Erträgen aus Referenztransaktionen , indem er die sich aus der Durchführung der Referenztransaktionen für die Pensionsfonds
ergebenen Risiken absichert. Bei den Referenztransaktionen handelt es sich um Arbitragegeschäfte in börsengehandelten Referenzaktien und Referenz-Future Verträgen, die Pensionsfonds erwerben
bzw. verkaufen, um marktrisikoneutral von Bewertungsunterschieden zwischen den Referenzaktien und den Referenz-Future Verträgen zu profitieren. Namentlich nutzen die Pensionsfonds das ihnen
über die Swaps zugeführte Kapital, um während des Dividendenausschüttungszeitraums kurzfristig in Aktien von börsennotierten Unternehmen zu investieren. Die Aktien werden einschließlich des
- 21 -
damit verbundenen Dividendenanspruchs erworben und kurzfristig danach wieder verkauft. Dabei
machen sich die Pensionsfonds damit verbundene Marktineffizienzen zu Nutze und verfolgen die Anlagestrategie, Gewinne aus Preisdifferenzen bei Aktien- und Termingeschäften zu generieren,
die sich im Zuge von Abschlägen um den Dividendenzahlungstag ergeben. Kursrisiken der  Aktien werden von den Pensionsfonds stets durch den gleichzeitigen Erwerb von bör-
sengehandelten Short Futures über die erworbenen Aktien vollständig und marktneutral abgesi-
chert, so dass weder zwischenzeitliche Börsenkursgewinne noch Börsenkursverluste der jeweils erworbenen Werte Auswirkungen auf die Pensionsfonds haben. Diese Anlagestrategie setzt über-
dies voraus, dass die Pensionsfonds eine bevorzugte Behandlung nach den für diese einschlägigen Doppelbesteuerungsabkommen erhalten.
Im Termsheet vom Februar 2011 (act. 3/16) ist eine verkürzte, aber dem Prospekt
entsprechende Beschreibung des Anlageziels des C._ Teilfonds wiederge-
geben.
Im Prospekt wird auf das Erstattungsrisiko von Quellensteuern [präziser: Kapital-
ertragsteuern, die der Quellenbesteuerung unterliegen] wie folgt hingewiesen
(act. 3/15 S. 31 f.; act. 3/31 S: 35 f.; [Hervorhebungen durch das Gericht]):
Der Erfolg des Teilfonds hängt vornehmlich von den Zahlungen ab, die der Teilfonds nach den
Swaps von den Pensionsfonds erhält. Diese wiederum hängen von dem Erfolg der  der Pensionsfonds ab. Der Erfolg der Pensionsfonds und damit indirekt des Teilfonds
hängt vornehmlich davon ab, dass die Marktineffizienzen (Preisdifferenzen an den einschlägigen Märkten, auf denen die Aktiengeschäfte und die Termingeschäfte getätigt werden) weiterhin beste-
hen bleiben. Da es sich dabei um verhältnismäßig geringe Ineffizienzen handelt, können sich die
dadurch bedingten Handelschancen beispielsweise durch Veränderungen des Marktumfelds,  und/oder steuerliche Rechtsanpassungen, Änderungen des Kreditmarktes und Veränderungen
der Handelsmöglichkeiten sehr kurzfristig einebnen. Der Anleger muss deswegen damit rechnen, dass ihm Kosten durch die Beteiligung am Teilfonds entstehen, obgleich sich die Handelsstrategie
im Nachhinein nicht verwirklichen lässt.
Es kann keine Zusicherung gegeben werden, dass die Arbitragestrategie der Pensionsfonds und
damit mittelbar des Teilfonds, die sich auf bestimmte rechtliche (einschließlich steuerliche)  und Verfahren stützt, erfolgreich umgesetzt werden kann; es handelt sich um eine ver-
- 22 -
hältnismäßig junge Anlagestrategie, so dass sowohl in tatsächlicher wie auch in (steuer)rechtlicher
Hinsicht kaum oder keine Erfahrungswerte vorliegen. Insbesondere stützen sich die  auf die rechtliche Annahme, dass die Pensionsfonds Dividenden ohne oder mit einem
verminderten Quellensteuerabzug beziehen können. Je nach Quellenstaat müssen die  eine Erstattung von zunächst einbehaltener und abgeführter Quellensteuer im Quellenstaat
beantragen. Daraus können sich Erstattungsrisiken ergeben, die zu Lasten der Pensionsfonds und
damit indirekt über die Swaps zu Lasten des Teilfonds gehen. Das kann dazu führen, dass die  keine oder zeitlich extrem verzögerte Zahlungen unter den Swaps an den Teilfonds leis-
ten müssen. Im Extremfall kann dies zu einem Totalverlust des unter dem jeweiligen Swap  Kapitals führen.
3.6. Zeichnung der Aktien des C._ Fonds
Nachdem sich die Klägerin für ein Investment in den C._ Fonds entschieden
hatte, wurde ihr mit E-Mail vom 30. März 2011 eine Vorlage für ein Schreiben
übermittelt, welches die Verpflichtung zur Zeichnung von Aktien des C._
Fonds vorsah (act. 3/20). G1._ unterzeichnete das Schreiben am 31. März
2011 und sandte dieses der Beklagten zu. Am 4. April 2011 wurden der Beklagten
die unterzeichneten Kontoeröffnungsdokumente (act. 3/4) und das Formular
"Nominee investments in private placements, private equity and hedge funds"
übermittelt, in welcher die Klägerin bestätigte, über die Risiken in Fonds Bescheid
zu wissen, insbesondere dass auch ein Totalverlust möglich sei (act. 3/23 Ziff. 4).
Am 15. April 2011 überwies die Klägerin der Beklagten EUR 6'552'000.–, worauf-
hin 6'500 Aktien des C._ Fonds zu einem Kurs von je EUR 1'000.– in das
Depot der Klägerin eingebucht wurden. Für Kommissionen der Bank wurden
EUR 42'250.– und für die eidgenössische Stempelsteuer EUR 9'750.– belastet,
was die Beklagte auf der Abrechnung vom 18. April 2011 (act. 3/28) auswies. Am
19. April 2011 sandten Vertreter der Klägerin der Beklagten das unterzeichnete
"Subscription Form" (act. 3/29) zu, welches eine Zeichnung der Aktien direkt beim
Fonds vorsah, dem aber unbestrittenermassen keine Bedeutung zukommt, da die
Klägerin die Aktien von der Beklagten erworben und nicht direkt beim C._
Fonds gezeichnet hatte (act. 1 Rz. 58 ff. und 67; act. 9 Rz. 43 ff.).
- 23 -
3.7. Teilweise Rücknahme der Aktien des C._ Fonds
Da der Anlagehorizont auf sechs bis sieben Monate beschränkt war, erkundigte
sich die Klägerin am 6. September 2011, wann der C._ Fonds liquidiert und
die Aktien ausbezahlt würden. Daraufhin wurde ihr von der Beklagten beschieden,
dass der C._ Fonds erst noch Steuergutschriften erhalten müsse und eine
Rücknahme der Aktien erst stattfinden könne, sobald diese Gutschriften eingetrof-
fen seien. Am 15. Dezember 2011 wurde die Klägerin von der Beklagten infor-
miert, dass sich die Rücknahme der Aktien "as a result of an unpredictable chan-
ge in the administration" verspäten würde. Am 29. Dezember 2011 übermittelte
die Beklagte der Klägerin ein Schreiben des Verwaltungsrates des C._
Fonds vom 15. Dezember 2011, worin mitgeteilt wurde, dass der C._ Fonds
10% der Aktien zurücknehmen werde. Entsprechend wurden am 6. Januar 2012
650 Aktien zu einem Preis von je EUR 1'121.40 (insgesamt EUR 728'910.–) zu-
rückgenommen. Seither wurden keine weiteren Rücknahmen vorgenommen bzw.
Auszahlungen des C._ Fonds an die Klägerin geleistet (act. 1 Rz. 68 ff; act. 9
Rz. 43 ff.).
3.8. Liquidation des C._ Fonds
Seit dem 19. März 2014 befindet sich der C._ Fonds gestützt auf einen Be-
schluss des Verwaltungsrats in Liquidation, welche gegenwärtig noch nicht abge-
schlossen ist (act. 1 Rz. 76; act. 9 Rz. 43 ff.).
4. Geschäftsmodell des C._ Fonds
4.1. Wesentliche Parteistandpunkte
Die Klägerin bringt wie bereits erwähnt vor, der C._ Fonds habe in Wirklich-
keit auf einem (mutmasslich) illegalen Cum-Ex-Geschäftsmodell beruht, bei dem
der deutsche Staat Kapitalertragsteuern erstatte, die zuvor gar nicht abgeführt
worden seien (act. 1 Rz. 43, 51, 55, 84 f., 91 ff. und 168; act. 18 Rz. 17, 45 ff., 60,
90, 106 und 119). Überdies stellt die Klägerin die Behauptung auf, der C._
Fonds habe ein illegales Cum-Ex-Geschäftsmodell verfolgt, indem er nur einmal
abgeführte Kapitalertragsteuern doppelt oder mehrfach zurückverlangt habe
- 24 -
(act. 18 Rz. 18, 205 und 245). Sodann handle es sich bei den US-Pensionsfonds
um Scheinkonstrukte, welche von den Initiatoren des C._ Fonds – den deut-
schen Rechtsanwälten Dr. I._ und Dr. H._ – gesteuert worden seien
(act.1 Rz. 45, 47, 55, 79 f., 85, 124 und 175; act. 18 Rz. 137)
Die Beklagte bestreitet, dass der C._ Fonds ein illegales Geschäftsmodell
verfolgt habe, indem er einmal abgeführte Kapitalertragsteuern doppelt oder
mehrfach zurückverlangt habe. Auch habe er nicht mit anderen Marktteilnehmern
an solchen Machenschaften mitgewirkt. Weder eine Behörde noch ein Gericht
hätten solches festgestellt. Soweit die Klägerin behaupte, das Geschäftsmodell
des C._ Fonds beruhe darauf, dass die Erstattung eines höheren als des tat-
sächlich abgeführten Betrages an Kapitalertragsteuern verlangt würde, sei die
Behauptung unsubstantiiert, weil nicht dargelegt werde, wer wie agiert haben soll
und welche Folgen worauf beruhen würden. Die US-Pensionsfonds seien über-
dies keine Scheinkonstrukte (act. 9 Rz. 52 ff., 62 f. und 69; act. 26 Rz. 6 und
33 ff.).
Einig sind sich die Parteien darüber, dass Cum-Ex-Geschäftsmodelle um den Di-
videndenstichtag nicht generell als illegale Steuerumgehung einzustufen sind
(act. 18 Rz. 17 und 98; act. 26 Rz. 23 und 66).
4.2. Urteile des Landgerichts Bonn vom 15. Januar 2014 (act. 19/13a;
act. 19/13b)
4.2.1. Parteistandpunkte
Für ihre Behauptung, dass das Geschäftsmodell des C._ Fonds auf der
mehrfachen Rückerstattung von Kapitalertragsteuern beruhe, beruft sich die Klä-
gerin zunächst auf zwei Urteile des Landgerichts Bonn vom 15. Januar 2014. Die
Klägerin macht geltend, dass das Landgericht Bonn über zwei Amtshaftungskla-
gen gegen das Bundeszentralamt für Steuern entschieden habe, weil sich das
Bundeszentralamt geweigert habe, den beiden Klägern in diesem Verfahren –
zwei US-Pensionsfonds des C._ Fonds – Kapitalertragsteuern zu erstatten.
Aus den Erwägungen des Landgerichts Bonn erhelle, dass das Geschäftsmodell
- 25 -
des C._ Fonds mit grosser Wahrscheinlichkeit darauf beruhe, Kapitalertrag-
steuern doppelt und mehrfach vom deutschen Fiskus zurückzuverlangen (act. 1
Rz. 123 ff.; act. 18 Rz. 46 ff.).
Dagegen bringt die Beklagte vor, die Amtshaftungsklagen der US-Pensionsfonds
seien erfolgt, weil das Bundeszentralamt für Steuern nicht über ihre Erstattungs-
anträge entschieden habe. Die US-Pensionsfonds seien der Auffassung gewe-
sen, das Bundeszentralamt erledige seine Aufgabe nicht beförderlich. Das Land-
gericht Bonn habe die Berechtigung der US-Pensionsfonds zur Erstattung der
Kapitalertragsteuer oder die Legitimität des Geschäftsmodells des C._ Fonds
jedoch nicht prüfen müssen (act. 9 Rz. 69; act. 26 Rz. 38 ff.).
4.2.2. Erwägungen des Landgerichts Bonn
4.2.2.1. Parteien
Das Landgericht Bonn führte zu den Klägern bzw. zu den US-Pensionsfonds aus,
dass es sich um Trusts nach amerikanischem Recht handle, welche in den USA
als Pensionsfonds anerkannt und dadurch gemäss dem Doppelbesteuerungsab-
kommen zwischen den USA und Deutschland von der Dividendenbesteuerung
befreit seien, vorausgesetzt, die Dividenden entstammten nicht einer gewerbli-
chen Tätigkeit der Pensionsfonds. Gemäss Landgericht hätten die US-
Pensionsfonds im Zeitraum vom 12. April 2011 bis zum 1. Juni 2011 über die
Börse (in erheblichem Masse kreditfinanziert) Aktien verschiedener deutscher
DAX Unternehmen im Volumen von jeweils über 6 Milliarden Euro erworben. Der
Kauf habe jeweils kurz vor dem Datum der Hauptversammlung (Generalver-
sammlung), an welcher der Beschluss über die Dividendenausschüttung erfolgt
sei, stattgefunden. Kurz nach der Hauptversammlung hätten die Kläger die Akti-
enpakete wieder verkauft (act. 19/13a und 19/13b Rz. 4 ff.). Beklagte Partei war
das deutsche Bundeszentralamt für Steuern. Unbestritten ist, dass die hängig
gemachte Klage Amtspflichtverletzungen im Zusammenhang mit der Erstattung
von Kapitalertragsteuern zum Gegenstand hatte.
- 26 -
4.2.2.2. System der Erhebung der Kapitalertragsteuer auf Dividenden bei Börsen-
geschäften
Zur Abwicklung von Börsengeschäften führte das Landgericht aus, dass sich die
Aktien von grossen Unternehmen in Sammelverwahrung befänden, wodurch es
möglich sei, dass die sachenrechtliche Erfüllung der über die Börse abgeschlos-
senen Kaufverträge nicht unmittelbar mit Kauf bzw. Verkauf der Aktien erfolge.
Gemäss der Rechtslage im Jahr 2011 werde die Kapitalertragsteuer (nebst dem
Solidaritätszuschlag) direkt von den Aktienunternehmen nach dem Prinzip der
Quellenbesteuerung abgeführt. Die Abführung erfolge für die Aktionäre, da diese
letztlich Schuldner der Kapitalertragsteuer seien. Die Depotbanken der Aktionäre
bescheinigten daraufhin die Abfuhr der Kapitalertragsteuer. Berechtigter der Divi-
dende sei der wirtschaftliche Eigentümer der Aktie im Zeitpunkt der Beschlussfas-
sung, was bei einem Verkauf "cum Dividende" kurz vor dem Dividendenstichtag
der Käufer sei, auch wenn die Aktien sachenrechtlich erst nach dem Dividenden-
stichtag geliefert würden. Um die Dividendenzahlung an den Käufer als wirtschaft-
lichen Eigentümer sicherzustellen, erfolge im Rahmen der Sammelverwahrung
ein Sperrvermerk, der die Auszahlung der Dividende an den bisherigen Eigentü-
mer verhindere. Dieses System funktioniere allerdings nicht bei einem Leerver-
kauf kurz vor dem Dividendenstichtag, bei dem der Verkäufer die fraglichen Ak-
tien nicht auch tatsächlich im Eigentum habe, weil der Verkäufer den Vertrag zwei
Tage später ohne Dividendenbezugsrecht "ex Dividende" erfüllen könne. Zum
Ausgleich sei der Verkäufer nach Börsenusanz verpflichtet, eine Dividendenaus-
gleichszahlung in der Höhe der Nettodividende (Bruttodividende abzüglich Kapi-
talertragsteuer) zu leisten, welche die Depotbank dem Käufer gutschreibe. Die
Depotbank sei nach der Rechtslage im Jahr 2011 auch verpflichtet gewesen, dem
Käufer eine Bescheinigung über die Abfuhr der Kapitalertragsteuer auszustellen,
dies obwohl die Depotbank nicht wissen konnte, ob der Bescheinigung eine tat-
sächliche Kapitalertragsteuerzahlung gegenüberstehe oder ob der Verkäufer leer
verkauft habe. Dadurch sei es möglich gewesen, dass für die gleiche Aktie vom
dividendenzahlenden Aktienunternehmen nur einmal Kapitalertragsteuer abge-
führt worden sei und gleichzeitig mehrere Personen von ihren (ausländischen)
Depotbanken Bescheinigungen über die Abfuhr von Kapitalertragsteuer erhalten
- 27 -
hätten. Bei einem Leerverkauf sei als Gläubiger eines etwaigen Kapitalertrag-
steuererstattungsanspruchs der Käufer als wirtschaftlicher Eigentümer anzuse-
hen, auch dann, wenn die Aktie sachenrechtlich erst nach dem Dividendenstich-
tag geliefert werde, womit im Ergebnis im Fall von Leerverkäufen über ausländi-
sche Depotbanken die Gefahr bestehe, dass für dieselbe Aktie mehrere Kapitaler-
tragsteuererstattungsansprüche geltend gemacht würden, denen nur eine einma-
lige Kapitalertragsteuerzahlung durch das Aktienunternehmen gegenüberstehe
(act. 19/13a und 19/13b Rz. 11 ff.).
4.2.2.3. Keine Amtspflichtverletzung
Das Landgericht Bonn wies die Amtshaftungsklagen schliesslich ab und erwog,
dass keine schuldhafte Amtspflichtverletzung darin liege, dass die Beamten des
Bundeszentralamts für Steuern umfangreiche Prüfungen vornehmen würden, ob
den von den US-Pensionsfonds geltend gemachten Kapitalertragsteuererstat-
tungsansprüchen tatsächliche Kapitalertragsteuerzahlungen gegenüberstünden.
Vorwerfbar sei eine Rechtsanwendung nur, die gegen den klaren Wortlaut einer
Bestimmung oder gegen die höchstrichterliche Rechtsprechung verstosse. Dies
sei vorliegend nicht der Fall, weil es an der höchstrichterlichen Klärung der
Rechtsfrage fehle, ob die Kapitalertragsteuererstattung bei Dividendenzahlungen
die tatsächliche Entrichtung der Kapitalertragsteuer voraussetze. Es erachtete je-
doch die Rechtsauffassung des Bundeszentralamts für Steuern, wonach Voraus-
setzung eines Erstattungsanspruchs eine vorangegangene tatsächliche Steuer-
zahlung sei, als naheliegend. Die doppelte Erstattung einfach gezahlter Steuern
widerspreche den Denkgesetzen der Logik. Weiter erwog es, dass die konkrete
Möglichkeit des Vorliegens eines Investitionsvehikels für Anlegergelder zur Aus-
nutzung der Regelungsschwächen des deutschen Steuerrechts zur Dividenden-
besteuerung bestehe, was eine nähere und genaue Prüfung rechtfertige
(act. 19/13a und act. 19/13b Rz. 70 ff.).
- 28 -
4.2.3. Würdigung
Es ist der Beklagten insofern zuzustimmen, als das Landgericht Bonn im Rahmen
der eingereichten Amtshaftungsklagen die Berechtigung der US-Pensionsfonds
zur Erstattung der Kapitalertragsteuer nicht zu prüfen hatte. Es nahm eine Beur-
teilung der von den US-Pensionsfonds gegenüber den Beamten des Bundeszent-
ralamts für Steuern vorgeworfenen Amtspflichtverletzungen vor. In diesem Zu-
sammenhang äusserte sich das Landgericht obiter dictum zur Rechtslage hin-
sichtlich der Rückerstattung von Kapitalertragsteuern, letztlich hatte es aber über
das Geschäftsmodell des C._ Fonds und die damit verbunden Rechtsfragen
nicht zu befinden.
Gemäss den Erwägungen des Landgerichts haben die US-Pensionsfonds in ihrer
Klage aber offenbar ausführen lassen, dass bei Leerverkäufen nach der gesetzli-
chen Konzeption die Vervielfachung des wirtschaftlichen Eigentums an Aktien und
damit das Risiko doppelter Kapitalertragsteuererstattungen hinzunehmen sei
(act. 19/13a und act. 19/13b Rz. 42). Damit implizieren die US-Pensionsfonds je-
doch zumindest die Möglichkeit, dass es zu einer mehrfachen Rückerstattung von
Kapitalertragsteuern kommen kann. Dass hingegen sie, die US-Pensionsfonds
bzw. der C._ Fonds, mehrfach Kapitalertragsteuern zurückverlangen würden,
lässt sich daraus nicht folgern.
4.3. Urteil des Oberlandesgerichts Köln vom 11. Dezember 2014 (act. 19/14)
4.3.1. Parteistandpunkte
Die Klägerin bringt vor, dass ein Urteil des Landgerichts Bonn vom 15. Januar
2014 mit Berufung an das Oberlandesgericht Köln weitergezogen worden sei,
welches die Berufung mit Urteil vom 11. Dezember 2014 "zurückgewiesen" (bzw.
abgewiesen) habe. Vor dem Oberlandesgericht Köln sei nunmehr unbestritten
geblieben, dass das Geschäftsmodell des C._ Fonds darauf beruhe, Kapital-
ertragsteuern doppelt und mehrfach vom deutschen Fiskus zurückzuverlangen
(act. 18 Rz. 53 ff.).
- 29 -
Die Beklagte entgegnet, die klägerische Behauptung, es sei vor dem Oberlandes-
gericht Köln unbestritten geblieben, dass das Geschäftsmodell des C._
Fonds darauf beruhe, Kapitalertragsteuern doppelt und mehrfach zurückzuverlan-
gen, sei unsubstantiiert und unzutreffend (act. 26 Rz. 44 ff.).
4.3.2. Erwägungen des Oberlandesgerichts Köln
Das Oberlandesgericht Köln hielt für fraglich, ob der US-Pensionsfonds als Kläger
eine Erstattung der Kapitalertragsteuer letztlich erfolgreich geltend machen kön-
ne. Dazu führte es aus, dass es bei Aktiengeschäften um den Dividendenstichtag
hinsichtlich derselben Aktien zur Existenz von zwei Eigentümern kommen könne,
nämlich zum Veräusserer als zivilrechtlicher und zum Erwerber als wirtschaftlicher
Eigentümer. Während bei einem normalen Verkauf vor dem Dividendenstichtag
der Veräusserer weder die Dividende noch eine Steuerbescheinigung erhalte,
weil hinsichtlich der veräusserten Aktien ein Sperrvermerk in seinem Depot ange-
bracht werde, gehe der Sperrvermerk beim Leerverkauf ins Leere, weil sich die
Aktien nicht im Depotbestand des Veräusserers befänden. Als Leerverkauf werde
die Marktpraxis bezeichnet, ein Finanzinstrument zu verkaufen, das zum Zeit-
punkt der Transaktion nicht im Eigentum des Verkäufers stehe. Damit bekomme
am Dividendenstichtag der Eigentümer, bei dem sich der Veräusserer die Aktien
noch beschaffen müsse, sowohl die Nettodividende als auch die Steuerbeschei-
nigung (für den Abzug der Kapitalertragsteuer). Gleichzeitig bekomme der Erwer-
ber, der die Aktie cum Dividende erworben habe, einen Betrag in Höhe der Netto-
dividende (Dividendenausgleichszahlung) gutgeschrieben sowie ebenfalls eine
Steuerbescheinigung. Da für ausländische Kreditinstitute keine Pflicht bestehe,
auf der Dividendenausgleichszahlung Kapitalertragsteuer einzubehalten und ab-
zuführen, habe dies dazu geführt, dass bei der Beteiligung eines ausländischen
Kreditinstituts auf der Seite des Veräusserers sowohl der ursprüngliche Aktienin-
haber als auch der Erwerber jeweils eine Bescheinigung über entrichtete Kapital-
ertragsteuer erhalten hätten, obwohl diese nur einmal abgeführt worden sei. Die-
se steuerrechtliche Problematik sei durch das "OGAW-IV-Umsetzungsgesetz" per
1. Januar 2012 beseitigt worden (act. 19/14 Rz. 48 ff.).
- 30 -
Im Hinblick auf den Erstattungsanspruch des US-Pensionsfonds stelle sich diese
dargestellte Problematik, da unstreitig sei, dass dieser die Aktien kurz vor dem
Dividendenstichtag gekauft und kurz danach wieder verkauft habe. Vorliegend sei
es durchaus möglich, dass den streitgegenständlichen Wertpapiergeschäften sol-
che Cum-Ex-Leerverkäufe unter Beteiligung einer ausländischen Depotbank zu-
grunde lägen. Vor diesem Hintergrund sei es nicht zu beanstanden, dass das
Bundeszentralamt für Steuern Ermittlungen durchgeführt habe, ob der US-
Pensionsfonds als wirtschaftlicher Eigentümer der Aktien anzusehen sei
(act. 19/14 Rz. 57 ff.).
Das Bundeszentralamt für Steuern sei auch berechtigt zu prüfen, ob eine zweite
Kapitalertragsteuer einbehalten und abgeführt worden sei. Vorliegend sei weiter-
hin unklar, ob der Leerverkäufer von seiner Depotbank zusätzlich mit dem auf die
Dividendenkompensationszahlung entfallenden Steueranteil belastet worden sei
oder nicht (act. 19/14 Rz. 54 f.). Da der US-Pensionsfonds auch nicht behaupte,
dass eine zweite Kapitalertragsteuer tatsächlich abgeführt worden sei, seien in-
soweit entsprechende Ermittlungen des Bundeszentralamts für Steuern zulässig
(act. 19/14 Rz. 57).
4.3.3. Würdigung
Das Oberlandesgericht Köln nahm im Rahmen seiner Beurteilung der Berufung
gegen die abgewiesenen Amtshaftungsklagen ebenfalls keine Überprüfung des
Geschäftsmodells des C._ Fonds vor. Es hielt fest, dass das Bundeszentral-
amt für Steuern die Entscheidung über den Antrag auf Erstattung der Kapitaler-
tragsteuern einen komplexen Sachverhalt aufklären und höchstrichterlich nicht
geklärte Rechtsfragen beantworten müsse (act. 19/14 Rz. 46), weshalb der Beru-
fung gegen die Amtshaftungsklagen auch kein Erfolg beschieden war.
Ob tatsächlich eine zweite Kapitalertragsteuer abgeführt wurde oder nicht, liess
das Oberlandesgericht indes offen. Unter anderem aus dem Umstand, dass die
US-Pensionsfonds die Abführung einer zweiten Kapitalertragsteuer nicht behaup-
tet haben, schloss es auf die Zulässigkeit von entsprechenden Ermittlungen durch
das Bundeszentralamt für Steuern (act. 19/14 Rz. 57). Entgegen der Klägerin
- 31 -
kann demzufolge aus dem Urteil nicht der Schluss gezogen werden, es sei unbe-
stritten geblieben, dass Kapitalertragsteuern doppelt zurückverlangt werden.
Das Oberlandesgericht äusserte sich zur Rechtslage hinsichtlich der Rückerstat-
tung von Kapitalertragsteuern. Dabei wies es auf eine bestehende Regelungslü-
cke im Erhebungssystem der Kapitalertragsteuern hin, welche bis Ende 2011 be-
stand. Es erwog, dass die Erstattungsansprüche der US-Pensionsfonds nach der
Rechtslage im Jahr 2011 beurteilt werden müssten, wobei klärungsbedürftig sei,
ob einem Erstattungsanspruch eine Absprache oder eine Nichtabführung einer
zweiten Kapitalertragsteuer entgegenstehe (act. 19/14 Rz. 49). Selbst für den
Fall, dass keine zweite Kapitalertragsteuer abgeführt worden sei, könne nicht ein-
deutig beantwortet werden, ob die Kapitalertragsteuer dem US-Pensionsfonds zu
erstatten sei (act. 19/14 Rz. 54).
Daraus erhellt, dass die Illegalität des Geschäftsmodells des C._ Fonds mit
dem Urteil des Oberlandesgerichts Köln noch nicht feststeht.
4.4. Gutachten D._ (act. 19/5)
4.4.1. Vorbemerkung
Das 164 Seiten umfassende Gutachten von Dr. I._ der Kanzlei D._ be-
fasst sich mit der steuerrechtlichen Beurteilung der Strategie des C._ Teil-
fonds. Es wurde anlässlich der Besprechung in Portugal von der Beklagten (nicht
namentlich) erwähnt (vgl. Ziff. 3.2 hiervor; act. 1 Rz. 37; act. 9 Rz. 22; act. 26 Rz.
84). Daraus ist zu schliessen, dass es der Beklagten zum Zeitpunkt der Bespre-
chung auch vorlag. Gegenteiliges behauptet die Beklagte jedenfalls nicht. Anzu-
merken ist ferner, dass es sich nicht um ein gerichtliches Gutachten im Sinne von
Art. 183 ZPO handelt.
4.4.2. Parteistandpunkte
Die Klägerin bringt vor, aus dem Gutachten gehe hervor, dass eine mehrfache
Erstattung der nur einmal bezahlten Kapitalertragsteuer angestrebt werde. Zudem
habe der Gutachter das Risiko aufgrund einer abweichenden Auffassung der Fi-
- 32 -
nanzverwaltung erkannt, dass nur der tatsächliche Eigentümer und nicht der wirt-
schaftliche Eigentümer von Aktien zur Erstattung von Kapitalertragsteuern be-
rechtigt sei (act. 18 Rz. 78 ff.).
Die Beklagte entgegnet, im Gutachten werde mit keinem Wort erwähnt, dass eine
mehrfache Erstattung der nur einmal bezahlten Steuer angestrebt werde. Im Gut-
achten werde auf die Auffassung der Finanzverwaltung hingewiesen, wonach im
Falle von Absprachen zwischen Leerverkäufer und Käufer eine Erstattung der
Kapitalertragsteuer nicht in Betracht komme. Diese Auffassung werde vom Gut-
achter jedoch nicht geteilt. Ohnehin gehe der Gutachter davon aus, dass keine
Absprachen über Leerverkäufe erfolgen würden (act. 26 Rz. 54 ff.).
4.4.3. Geschäftsstrategie des C._ Fonds gemäss Gutachten
Dem Gutachten ist zu entnehmen, dass der C._ Fonds auf einer komplexen
Struktur basiert. Auf eine detaillierte Darstellung kann mangels Relevanz verzich-
tet werden. Grob zusammengefasst beschreibt der Gutachter den C._ Fonds
wie folgt:
Die vertraglichen Beziehungen zwischen den US-amerikanischen Pensionsfonds
und dem C._ (Teil-)fonds seien in einer Swap-Vereinbarung geregelt (vgl.
dazu act. 42/8a-b). Die US-Pensionsfonds würden sich als Limited Partners an
einer Limited Partnership nach dem Recht von Gibraltar beteiligen (GLP). Über
einen zwischengeschalteten Prime Broker werde vor der Hauptversammlung
(bzw. Generalversammlung) ein Future-Kontrakt (Buy-Future bzw. Terminkauf)
über den Kauf einer bestimmten Aktie eingegangen, welcher am Tag der Haupt-
versammlung oder einen Tag zuvor fällig werde, um die Aktien vor dem Dividen-
denstichtag "cum Dividende" zu erwerben. Entsprechend der rechtlichen Ausge-
staltung des Buy-Future sei der Vertrag durch physische Lieferung der Aktien zu
erfüllen. Die Hauptversammlung beschliesse sodann die Ausschüttung einer Divi-
dende, von welcher das Aktienunternehmen die Kapitalertragsteuer (25% der
Bruttodividende) plus Solidaritätszuschlag einbehalte und an das Finanzamt ab-
führe. Die GLP erhalte als Gläubigerin der Kapitalerträge eine Kompensations-
zahlung in Höhe der Nettodividende. Die GLP verkaufe einige Tage nach der
- 33 -
Hauptversammlung die Aktien wieder, nunmehr ohne Dividendenberechtigung (ex
Dividende) und lasse ein Erstattungsverfahren der einbehaltenen Kapitalertrag-
steuer plus Solidaritätszuschlag durchführen (act. 19/5 S. 6 ff., 117 und 120).
Insoweit stellen die Ausführungen im Gutachten eine nähere Umschreibung der
Angaben im Prospekt und in den Verkaufsunterlagen der Beklagten dar.
4.4.4. Steuerrechtliche Folgen
Von Interesse sind vorliegend die steuerrechtlichen Ausführungen. Diesbezüglich
lässt sich dem Gutachten entnehmen, dass die US-Pensionsfonds über die GLP
im Zeitpunkt der Fälligkeit des Buy-Future am Tag der Hauptversammlung oder
einen Tag zuvor wirtschaftliches aber noch kein zivilrechtliches Eigentum an den
Aktien erwerben würden. Der zivilrechtliche Eigentumserwerb erfolge erst später
am vierten Börsentag nach Fälligkeit des Buy-Futures mit der Umbuchung der Gi-
rosammelverwahrung. Die anlässlich der Dividendenausschüttung abgezogene
Kapitalertragsteuer werde aus steuerrechtlicher Warte für Rechnung der an der
GLP beteiligten US-Pensionsfonds einbehalten und abgeführt. Der Abzug der Ka-
pitalertragsteuer erfolge "somit zu Lasten (auch) [Hervorhebung durch das Ge-
richt] des wirtschaftlichen Eigentümers der Aktien" (act. 19/5 S. 74). Die einbehal-
tene und abgeführte Kapitalertragsteuer (samt dem Solidaritätszuschlag) sei den
US-Pensionsfonds gestützt auf §50d Abs. 1 des deutschen Einkommensteuerge-
setzes (EStG) in Verbindung mir Art. 10 Abs. 3 lit. b des Doppelbesteuerungsab-
kommens zwischen den USA und Deutschland vom Bundeszentralamt für Steu-
ern zurückzuerstatten. Dies stelle keinen Missbrauch rechtlicher Gestaltungsmög-
lichkeiten (Steuerumgehung) dar und die von den US-Pensionsfonds geltend ge-
machte Kapitalertragsteuererstattung sei auch nicht als "gesetzlich nicht vorgese-
hener" Steuervorteil zu werten (act. 19/5 S. 26 ff., 38, 52, 67 und 72 ff.).
Ferner wird im Gutachten auf eine abweichende Auffassung der Finanzverwal-
tung verwiesen, wonach bei Leerverkäufen von Aktien über den Dividendenstich-
tag die Kapitalertragsteuer nicht zu Lasten des Erwerbers und wirtschaftlichen Ei-
gentümers einbehalten werde, wenn ein wirtschaftlicher Zusammenhang zwi-
schen Leerverkauf und Kauf bestehe (act. 19/5 S. 75). Diese Auffassung wird
- 34 -
auch im Schreiben des Bundesministeriums der Finanzen vom 29. März 2011
wiedergegeben, welches die Klägerin in ihrer Noveneingabe eingereicht hat
(act. 42/11). Der Gutachter lehnt die Auffassung der Finanzverwaltung ab und hält
dagegen, dass das Gesetz allgemein und einschränkungslos davon ausgehe,
"dass die Dividendenzahlung und damit auch der darauf entfallende Kapitaler-
tragsteuereinbehalt stets (auch) dem wirtschaftlichen Eigentümer der jeweiligen
Aktien an der ausschüttenden Gesellschaft zuzurechnen" sei (act. 19/5 S. 76).
Vor dem Hintergrund der verfehlten Ansicht der Finanzverwaltung sei Vorsorge zu
treffen, dass keine Absprachen über Leerverkäufe getroffen würden, um die An-
nahme eines wirtschaftlichen Zusammenhangs zu vermeiden (act. 19/5 S. 77 f.).
4.4.5. Würdigung
Die Strategie des C._ Fonds basiert gemäss Gutachten unter anderem da-
rauf, dass Aktien vor dem Zeitpunkt des Gewinnverwendungsbeschlusses (Divi-
dendenbeschluss) der Hauptversammlung (Generalversammlung) "cum dividen-
de" erworben und nach dem Dividendenstichtag "ex dividende" geliefert und un-
mittelbar nach Lieferung wieder weiterveräussert werden. Dies bezeichnet der
Gutachter als "Dividenden Arbitrage Strategie um den Tag der Hauptversamm-
lung", wobei durch die Ausnutzung von Marktineffizienzen ein Gewinn erzielt wer-
den sollte (act. 19/5 S. 6 und 113). Diese Beschreibung stimmt auch mit den An-
gaben im Prospekt und in den Verkaufsunterlagen der Beklagten überein.
Im Gutachten wird auf den Seiten 36 bis 110 vordergründig die Frage themati-
siert, ob die US-Pensionsfonds des C._ Fonds als wirtschaftliche, aber noch
nicht als zivilrechtliche Eigentümer der Aktien, berechtigt sind, die einbehaltene
und abgeführte Kapitalertragsteuer erstatten zu lassen. Dies bejaht der Gutachter,
da die US-Pensionsfonds aus steuerrechtlicher Sicht als Gläubiger der einbehal-
tenen und abgeführten Kapitalertragsteuer anzusehen seien. Die US-
Pensionsfonds könnten demzufolge die einbehaltene und abgeführte Kapitaler-
tragsteuer erstatten lassen, was keinen Missbrauch rechtlicher Gestaltungsmög-
lichkeiten (Steuerumgehung) darstelle (act. 19/5 S. 112 ff.).
- 35 -
Wenn nun ausgeführt wird, dass der Kapitalertragsteuereinbehalt stets auch dem
wirtschaftlichen Eigentümer zuzurechnen sei (act. 19/5 S. 76), geht der Gutachter
zumindest implizit davon aus, dass sich auch der zivilrechtliche Eigentümer die
Kapitalertragsteuer erstatten lässt, womit es zu einer doppelten Erstattung von
nur einmal einbehaltener und abgeführter Kapitalertragsteuer kommen kann. Da-
rauf deuten auch die Überlegungen des Gutachters hin, wonach dem Gesetzge-
ber bekannt gewesen sei, dass in Konstellationen von Leerverkäufen eventuell
ein höheres Dividendenvolumen bescheinigt und steuerlich berücksichtigt werde,
als von der Aktiengesellschaft tatsächlich ausgeschüttet worden sei (act. 19/5
S. 114). Überdies hätte es der Begründung, dass keine Steuerumgehung vorliegt,
nicht bedurft, wenn die Möglichkeit der doppelten Erstattung von nur einmal ein-
behaltener und abgeführter Kapitalertragsteuern nicht bestünde.
Aus dem Gutachten geht jedoch nicht hervor, dass der C._ Fonds selbst Ka-
pitalertragsteuern doppelt oder mehrfach zurückverlangen würde.
4.5. Replik des deutschen Bundesministeriums der Finanzen vom 11. März
2014 (act. 19/15)
4.5.1. Parteistandpunkte
Die Klägerin bringt vor, aus der besagten Replik des deutschen Bundesministeri-
ums der Finanzen vom 11. März 2014 lasse sich schlussfolgern, dass das Ge-
schäftsmodell des C._ Fonds darauf beruhe, mittels Cum-Ex-Trades um den
Dividendenstichtag nur einmal abgeführte Kapitalertragsteuer mehrfach zurück-
zuverlangen (act. 18 Rz. 62).
Die Beklagte bestreitet dies und hält dagegen, dass das Bundesministerium der
Finanzen ohnehin nicht zuständig wäre, über die Frage der Legalität des Ge-
schäftsmodells des C._ Fonds ein Urteil zu fällen (act. 26 Rz. 51 f.).
4.5.2. Würdigung
Die Replik betrifft einen Rechtsstreit zwischen der J._ Beteiligungsgesell-
schaft gegen das Finanzamt Hamburg-... vor dem Bundesfinanzhof im Zusam-
- 36 -
menhang mit Cum-Ex-Geschäften. Das Bundesministerium äusserte sich nur bei-
läufig zum C._ Fonds, indem es ausführte, dass die US-Pensionsfonds mit-
tels Cum-Ex-Trades deutsche Aktien erwerben würden (act. 19/15 S. 6). Der
C._ Fonds war an diesem Verfahren indes nicht beteiligt und überdies stellt
die Replik des Bundesministeriums der Finanzen eine Parteieingabe dar. Insofern
lassen sich daraus auch keine näheren Schlüsse zum Geschäftsmodell des
C._ Fonds ziehen.
4.6. Schreiben des Verwaltungsrats des C._ Fonds (act. 3/46)
4.6.1. Parteistandpunkte
Die Klägerin behauptet, der Verwaltungsrat des C._ Fonds bestätige mit sei-
nem Schreiben vom 25. März 2014, dass der C._ Fonds auf dem Ge-
schäftsmodell des "Dividendenstrippings" beruhe (act. 3/46). Im Schreiben werde
auf ein Urteil des Bundesfinanzhofs vom 6. März 2013 sowie auf einen Aufsatz
von Prof. Dr. K._ verwiesen, worin es um die Frage gehe, ob neben dem
Verkäufer als tatsächlicher Eigentümer der Aktien auch der wirtschaftliche Eigen-
tümer einen Anspruch auf Erstattung von nur einmal abgeführter Kapitalertrag-
steuer habe (act 18 Rz. 89 f.).
Die Beklagte bestreitet die klägerischen Ausführungen und erachtet sie überdies
als unsubstantiiert. Sie macht ferner geltend, dass ein "Dividendenstripping" nicht
grundsätzlich etwas Illegales sei (act. 26 Rz. 66 ff.).
4.6.2. Würdigung
Im Schreiben des Verwaltungsrats des C._ Fonds wird der Begriff "Dividen-
denstripping" zwar erwähnt und es wird der Entscheid des Bundesfinanzhofs vom
6. März 2013 als Grundlage einer rechtlichen Beurteilung angeführt sowie auf ei-
nen Aufsatz von Prof. Dr. K._ verwiesen (act. 3/46 S. 2). Genauere Angaben
lassen sich dem Schreiben jedoch nicht entnehmen. Insbesondere geht daraus
nicht hervor, dass der C._ Fonds mehrfach Kapitalertragsteuern zurückver-
langen würde.
- 37 -
4.7. Gutachten E._ (act. 42/16)
4.7.1. Parteistandpunkte
Die Klägerin behauptet, dass die Kanzlei E._ am 4. März 2013 ein Gutachten
für die Beklagte erstellt habe, welches zum Schluss gekommen sei, dass eine
Steuererstattung an die US-Pensionsfonds eher unwahrscheinlich sei (act. 18
Rz. 91).
Die Beklagte entgegnet, selbst wenn das Gutachten zu diesem Schluss gelangt
wäre, könnte mit einer solchen Einschätzung die klägerische Behauptung, wo-
nach das Cum-Ex-Geschäftsmodell des C._ Fonds illegal sei, nicht bewiesen
werden (act. 26 Rz. 69).
4.7.2. Zulässiges Novum
Die Klägerin konnte das Gutachten anlässlich der ihr durch das Amtsgericht Köln
gewährten Akteneinsicht am 1. März 2016 erhältlich machen (act. 1 Rz. 1 f.) und
hat dieses unverzüglich vorgebracht, womit ein zulässiges Novum vorliegt
(Art. 229 Abs. 1 lit. b ZPO).
4.7.3. Würdigung
Das Gutachten E._ kommt zwar zum Schluss, dass in Abweichung zum Gut-
achten D._ das Vorliegen belastender Absprachen bei Leerverkäufen [bzw.
ein wirtschaftlicher Zusammenhang vgl. Ziff. 4.4.4 hiervor] deutlich wahrscheinli-
cher bzw. eine Erstattung eher unwahrscheinlich sei (act. 42/16 Ziff. 8.19 S. 28).
Es hält jedoch auch fest, dass noch keine "orientierende" Aussage des Bundesfi-
nanzhofs vorliege und das Ergebnis eines allfälligen Prozesses offen sei
(act. 42/16 Ziff. 10 S. 30). Ein nachträglich erstelltes Rechtsgutachten, welches
zum Schluss gelangt, dass eine Erstattung der Kapitalertragsteuern an die US-
Pensionsfonds unwahrscheinlich sei, vermag jedoch nicht zu beweisen, dass die
Illegalität des C._ Fonds bereits festgestanden hätte. Dass sowohl Sachver-
halts- als auch Rechtsfragen bezüglich des C._ Fonds strittig bzw. noch un-
- 38 -
geklärt sind, wird bereits durch die beiden Urteile des Landgerichts Bonn und
durch das Urteil des Oberlandesgerichts Köln illustrativ aufgezeigt.
Ferner verweist die Klägerin auf eine Stellungnahme von E._, welche hin-
sichtlich eines von L._ gegen die Klägerin angestrengten Prozesses erstellt
wurde (act. 41 Rz. 36 ff.; act. 42/17). Daraus lassen sich jedoch keine weiteren
Erkenntnisse für das vorliegende Verfahren ableiten, insbesondere nicht hinsicht-
lich der nach Schweizer Recht zu beurteilenden Aufklärungspflichten.
4.8. Gutachten F._ (act. 42/33)
4.8.1. Zulässiges Novum
Die Klägerin konnte das Gutachten anlässlich der ihr durch das Amtsgericht Köln
gewährten Akteneinsicht am 1. März 2016 erhältlich machen (act. 1 Rz. 1 f.) und
hat dieses unverzüglich vorgebracht, womit ein zulässiges Novum vorliegt
(Art. 229 Abs. 1 lit. b ZPO).
4.8.2. Würdigung
Das Gutachten F._ wurde erstellt, um das Gutachten D._ zu beurteilen,
insbesondere hinsichtlich der Erstattung der Kapitalertragsteuer an die US-
Pensionsfonds. Das Gutachten bestätigt grds. die Darstellungen im Gutachten
D._ und geht ebenfalls davon aus, dass die US-Pensionsfonds wirtschaftli-
ches Eigentum und damit Dividendeneinkünfte erzielt haben. Es wird jedoch da-
rauf hingewiesen, dass die Finanzgerichte eine andere Auffassung vertreten und
deswegen die Ansprüche der US-Pensionsfonds versagen könnten, zumal die
Frage der Erstattbarkeit von Kapitalertragsteuern im Zusammenhang mit Leerver-
käufen kontrovers diskutiert werde (act. 42/33 S. 3). Ferner wird erläutert, falls der
Leerverkäufer bekannt wäre, keine Erstattung möglich sein könnte, weil die Auf-
fassung vertreten werden könnte, dass den US-Pensionsfonds nur die Nettodivi-
dende zugerechnet werden sollte (act. 42/33 S. 21). Daraus ist zu folgern, dass
die Gutachter – selbst für den Fall von Absprachen zwischen US-Pensionsfonds
und Leerverkäufern – eine Erstattung nicht ohne Weiteres ausschliessen. Damit
- 39 -
unterstützen sie letztlich die Auffassung des Gutachtens D._ (vgl. Ziff. 4.4.3
ff. hiervor), auch wenn sie eine vorsichtigere Einschätzung abgeben.
4.9. Beschluss des Landgerichts Köln vom 16. Juli 2015 (act. 34/1)
4.9.1. Parteistandpunkte
Die Klägerin behauptet, das Landgericht Köln habe mit Beschluss vom 16. Juli
2015 über eine Beschwerde von Dr. I._ (Verfasser des Gutachtens D._)
gegen eine bei ihm stattgefundene Hausdurchsuchung entschieden. Das Landge-
richt Köln gehe von hinreichenden Anhaltspunkten dafür aus, dass das Ge-
schäftsmodell des C._ Fonds einzig auf der Erstattung von nicht abgeführten
Kapitalertragsteuern beruhe (act. 33 Rz. 24 ff.).
4.9.2. Zulässiges Novum
Neue Tatsachen und Beweismittel, die erst nach Abschluss des Schriftenwech-
sels oder nach der letzten Instruktionsverhandlung entstanden oder gefunden
worden sind, sind zulässig, wenn sie ohne Verzug vorgebracht wurden (Art. 229
Abs. 1 lit. a ZPO).
Der Beschluss des Landgerichts Köln vom 16. Juli 2015 ist nach Erstattung der
Replik ergangen, womit es sich um ein echtes Novum handelt. Mit Schreiben vom
24. August 2015 erhielt der klägerische Rechtsvertreter Kenntnis vom Beschluss
des Landgerichts Köln (act. 33 Rz. 19; act. 34/2). Mit ihrer Eingabe vom 3. Sep-
tember 2015 hat die Klägerin dieses Novum ohne Verzug vorgebracht.
4.9.3. Erwägungen des Landgerichts Köln
Aus dem Beschluss des Landgerichts Köln vom 16. Juli 2015 geht hervor, dass
gegen Dr. I._ wegen des Verdachts der Steuerhinterziehung in besonders
schweren Fällen und des Betrugs ermittelt wird. Dabei geht es um den Vorwurf, er
habe länderübergreifend organisiert im Anschluss an Cum-Ex-Aktienkäufe nicht
gerechtfertigte Steuervorteile erstrebt (act. 34/1 Rz. 1 ff.). Den Erwägungen ist zu
entnehmen, dass Dr. I._ seine Beschwerde gegen die bei ihm durchgeführte
- 40 -
Hausdurchsuchung damit begründete, dass die US-Pensionsfonds einen An-
spruch auf Erstattung der Kapitalertragsteuern gehabt hätten (act. 34/1 Rz. 5).
Das Landgericht Köln erwog, das Vorliegen der Erstattungsvoraussetzungen sei
im Sinne eines Anfangsverdachts zweifelhaft. Eine Zurechnung der Einbehaltung
und Abführung der Kapitalertragsteuer auf Grund der Annahme einer doppelten
Zurechnung des wirtschaftlichen Eigentums widerspreche dem Gesetz. Zusam-
menfassend bestünden erhebliche Anhaltspunkte dafür, dass über die US-
Pensionsfonds Cum-Ex-Geschäfte getätigt worden seien, um damit dem C._
Fonds die Erstattung nicht abgeführter Kapitalertragsteuern zuteil werden zu las-
sen. Auch bestünden tatsächliche Anhaltspunkte dafür, dass es sich bei den US-
Pensionsfonds um Scheingesellschaften handle, die lediglich formal eingeschaltet
wurden, um den Investoren des C._ Fonds Abkommensvorteile zu sichern,
die ihnen sonst nicht zugestanden hätten (act. 34/1 Rz. 14, 20 und 34).
4.9.4. Würdigung
Aus dem Beschluss des Landgerichts Köln vom 16. Juli 2015 geht hervor, dass
Dr. I._ mit der seinem Gutachten zugrunde liegenden Argumentation, wo-
nach die Kapitalertragsteuer aus steuerrechtlicher Sicht als zugunsten der US-
Pensionsfonds einbehalten und abgeführt gelte, gegen die bei ihm durchgeführte
Hausdurchsuchung Beschwerde führte. Das Landgericht hatte letztlich die durch-
geführte Hausdurchsuchung im Hinblick auf das Bestehen eines Anfangsver-
dachts zu beurteilen und nicht über die Erstattungsanträge des C._ Fonds zu
befinden, es äusserte sich in diesem Zusammenhang jedoch deutlich gegen die
von Dr. I._ vertretene Rechtsauffassung (act. 34/1 Rz. 20).
4.10. Verfügung der Staatsanwaltschaft Köln vom 6. Februar 2015 (act. 42/12)
4.10.1. Zulässige Noven
Die Verfügung der Staatsanwaltschaft Köln vom 6. Februar 2015 (act. 42/12) so-
wie das entsprechende Rechtshilfeersuchen der Oberstaatsanwaltschaft Köln
vom 15. Juli 2015 (act. 42/13) standen der Klägerin erst seit dem 1. März 2016
zur Einsicht offen, nachdem ein von der Klägerin gestelltes Akteneinsichtsgesuch
- 41 -
vom Amtsgericht Köln gutgeheissen wurde (act. 41 Rz. 1 und 35). Somit handelt
es sich um zulässige Noven, die unverzüglich vorgebracht wurden.
4.10.2. Würdigung
Die Klägerin bringt vor, aus der Verfügung gehe hervor, dass die Initiatoren des
C._ Fonds beabsichtigt hätten, sich ungerechtfertigt Kapitalertragsteuern
vom deutschen Fiskus zurückerstatten zu lassen (act. 41 Rz. 30). In der Verfü-
gung wird im Wesentlichen die bereits im Gutachten D._ beschriebene steu-
errechtliche Strategie des C._ Fonds wiedergegeben, insofern können dar-
aus keine diesbezüglich weitergehenden Erkenntnisse abgeleitet werden (vgl.
Ziff. 4.4.3 f. hiervor; act. 42/12; act. 42/13 S. 2 ff.). Zwar wirft die Staatsanwalt-
schaft den beschuldigten Initiatoren des C._ Fonds vor, dass sie bewusst
verschwiegen hätten, dass es sich bei den zugrunde liegenden Wertpapierge-
schäften um Cum-Ex-Geschäfte handle, bei denen zuvor keine Steuern an den
deutschen Fiskus abgeführt worden bzw. dass die US-Pensionsfonds nicht die
tatsächlich Nutzungsberechtigten seien. Inwiefern sich einzelne Beteiligte des
C._ Fonds bei der Geltendmachung der Erstattungsanträge der US-
Pensionsfonds strafbar gemacht haben bzw. ob der Umstand, dass die Steuerer-
stattungen indirekt dem C._ Fonds zukommen sollten, hätte offengelegt wer-
den müssen, ist für den vorliegenden Fall jedoch nicht von Relevanz (vgl. Ziff. 6.3
hernach). Überdies wird im Prospekt aufgeführt, dass die steuerlichen Vorteile
den US-Pensionsfonds zukommen sollten und nicht dem C._ Fonds selbst
(vgl. Ziff. 3.5 hiervor).
4.11. Fazit
Soweit die Klägerin behauptet, der C._ Fonds habe in Wirklichkeit auf einem
(mutmasslich) illegalen Cum-Ex-Geschäftsmodell beruht, gilt Folgendes: Ein we-
sentlicher Aspekt des Geschäftsmodells des C._ Fonds basiert auf der steu-
errechtlichen Rechtsfrage, ob die Kapitalertragsteuer auf den Dividenden den US-
Pensionsfonds als wirtschaftliche – aber noch nicht als zivilrechtliche – Eigentü-
mer als einbehalten und abgeführt zuzurechnen ist. Das Gutachten von
Dr. I._ stellt eine rechtliche Argumentation für eine solche Zurechnung zu-
- 42 -
gunsten der US-Pensionsfonds – und damit für das Bestehen eines steuerrechtli-
chen Erstattungsanspruchs – dar. Im Gutachten wird dabei implizit von der Mög-
lichkeit ausgegangen, dass auch die zivilrechtlichen Eigentümer, zu welchen die
Klägerin keine substantiierten Behauptungen vorbringt, Erstattungsanträge stel-
len, womit eine doppelte Erstattung von nur einmal einbehaltener und Kapitaler-
tragsteuer zumindest in Kauf genommen wird. Unterstützt wird die Auffassung
von Dr. I._ im Wesentlichen vom Gutachten F._. Das Gutachten
E._ äussert sich vorsichtiger und hält eine Erstattung für unwahrscheinlicher.
Unbewiesen bleibt dagegen, dass der C._ Fonds selbst Kapitalertragsteuern
doppelt zurückverlangen würde. Ob allerdings Absprachen (im Sinne eines wirt-
schaftlichen Zusammenhangs) zwischen Leerverkäufern und den US-
Pensionsfonds stattgefunden haben, kann offen bleiben, da alle drei Gutachten
die Risiken für diesen Fall zwar unterschiedlich adressieren, eine Erstattung je-
doch nicht für grundsätzlich ausgeschlossen halten. Mithin läge selbst im Fall,
dass Absprachen vorliegen würden, noch ein spekulatives Element hinsichtlich
der Erstattungsfähigkeit der Kapitalertragsteuern vor, was der Annahme eines Irr-
tums entgegenstünde (vgl. dazu die Ausführungen in Ziff. 6.3 hernach).
Zurzeit steht nicht fest, ob die US-Pensionsfonds mit ihren Erstattungsanträgen
durchdringen werden. Es ist unbestritten, dass diesbezüglich noch keine Ent-
scheide in der Sache vorliegen. Das Landgericht Bonn und das Oberlandesge-
richt Köln haben im Rahmen der Beurteilung der Amtshaftungsklagen Zweifel an
der Argumentation der US-Pensionsfonds hinsichtlich der Zurechnung der Kapi-
talertragsteuern geäussert; das Landgericht Köln im Rahmen ihrer Beurteilung der
Beschwerde gegen die durchgeführte Hausdurchsuchung zuletzt äusserst deut-
lich. Aus den Erwägungen dieser Gerichtsurteile und aus dem Gutachten geht je-
denfalls klar hervor, dass der C._ Fonds in steuerrechtlicher Hinsicht eine
äusserst komplexe Struktur aufweist, welche im Bereich einer möglichen Steu-
erumgehung anzusiedeln ist. Wie die deutschen Gerichte dies letztlich beurteilen
und ob die Erstattungsanträge als Steuerumgehung qualifiziert werden oder nicht,
ist für die Beurteilung des vorliegenden Falls jedoch nicht von Relevanz (vgl.
Ziff. 6.3 hernach).
- 43 -
Zur Frage, ob die US-Pensionsfonds des C._ Fonds "Scheinkonstrukte" dar-
stellen oder nicht, äusserte sich das Landgericht Bonn insoweit, als es die Mög-
lichkeit des Vorliegens eines Investitionsvehikels für Anlegegelder zur Ausnutzung
der Regelungsschwächen des deutschen Steuerrechts in Betracht zog. Auch das
Landgericht Köln erwog, dass tatsächliche Anhaltspunkte für das Bestehen von
Scheingesellschaften bestehen. Diese Erwägungen sind jedoch obiter dictum er-
folgt und vermögen die klägerische Behauptung noch nicht zu beweisen. Ob es
sich bei den US-Pensionsfonds um "Scheinkonstrukte" im Sinne der klägerischen
Behauptungen handelt, kann indes offen gelassen werden (vgl. Ziff. 6.3.1.3 her-
nach).
5. Kenntnis der Beklagten über das Geschäftsmodell des C._ Fonds
5.1. Frühere Beteiligung der Beklagten an Cum-Ex-Geschäften
5.1.1. Parteistandpunkte
Die Klägerin behauptet, die Beklagte habe bereits vor der streitgegenständlichen
Investition an illegalen Cum-Ex-Geschäften mitgewirkt. So habe die Beklagte ba-
sierend auf einer strategischen Partnerschaft mit den deutschen Rechts- und
Steueranwälten Dr. I._ und Dr. H._ illegale Cum-Ex-Geschäfte der
M._ GmbH (M._) initiiert, die wie der C._ Fonds auf der mehrfa-
chen Erstattung nur einmal abgeführte Kapitalertragsteuern beruht hätten. Die
N._-Bank habe dafür ein Darlehen von EUR 500 Mio. gewährt. Am 3. Febru-
ar 2011 habe das Finanzamt ... mit einem geänderten Steuerbescheid die an die
M._ geleistete Steuererstattung zurückverlangt. Im Entscheid werde die Be-
klagte als Initiatorin dieser Aktiengeschäfte erwähnt (act. 18 Rz. 24 ff.).
Die Beklagte bestreitet nicht, dass Dr. H._ und Dr. I._ die Beklagte in
bankenregulatorischen Fragen beraten und steueroptimierte Produkte und Trans-
aktionen entwickelt hätten, welche in der Folge der Beklagten zum Vertrieb zur
Verfügung gestellt worden seien. Es liege jedoch keine strategische Partnerschaft
vor. Es sei in den Jahren 2010 und 2011 zwar eine vertiefte, partnerschaftliche
Zusammenarbeit unter dem Projekt "..." in Betracht gezogen, letztlich aber nicht
- 44 -
umgesetzt worden. Unzutreffend sei, dass die Beklagte in das Cum-Ex-
Anlagemodell der M._ involviert gewesen sei. Die Beklagte habe vom Anla-
gemodell keine Kenntnis gehabt. Sie habe der M._ lediglich einen Kontakt
zur N._-Bank vermittelt und dafür eine Zuführungsprovision erhalten. Ent-
sprechend habe sie vom Entscheid des Finanzamts Wiesbaden II auch nichts
gewusst. Die Rolle der Beklagte sei darin unrichtig festgehalten worden, wogegen
sie sich mangels Parteistellung nicht habe wehren können. Die M._ habe
dies in der Erklärung vom 20. März 2015 richtiggestellt (act. 26 Rz. 16 ff.).
5.1.2. Würdigung
Zwar erwähnte das Finanzamt Wiesbaden II in seinem Beschluss vom 3. Februar
2011 beiläufig, dass die Beklagte die fraglichen Aktiengeschäfte initiiert habe
(act. 19/9 S. 3). Eine nähere Auseinandersetzung zur Rolle der Beklagten im Zu-
sammenhang mit dem Anlagemodel der M._ fand jedoch nicht statt. Die Be-
klagte war an diesem Verfahren vor dem Finanzamt Wiesbaden II unbestrittener-
massen nicht beteiligt und konnte sich folglich nicht äussern. Angesichts dessen
und unter Berücksichtigung der vorliegenden Erklärung der M._, worin diese
bestätigt, dass die Beklagte nur den Kontakt zur N._-Bank vermittelt habe
und an den Transaktionen der M._ nicht beteiligt gewesen sei (act. 27/1), ge-
lingt es der Klägerin nicht, die Beteiligung der Beklagten an illegalen Cum-Ex-
Geschäften der M._ zu beweisen.
5.2. Entscheid des Finanzamtes Wiesbaden II (act. 19/9)
5.2.1. Parteistandpunkte
Die Klägerin behauptet, die Beklagte habe vor dem Investitionsentscheid der Klä-
gerin vom Entscheid des Finanzamts Wiesbaden II vom 3. Februar 2011 hinsicht-
lich der M._ Kenntnis gehabt. Damit habe sie gewusst, dass Cum-Ex-
Geschäftsmodelle, die zum Ziel haben, einmal abgeführte Kapitalertragsteuern
doppelt zurückzuerstatten, als illegale Steuerumgehung eingestuft würden. Ferner
habe sie auch gewusst, dass der C._ Fonds auf diesem Geschäftsmodell be-
ruhe und die Finanzämter die Rückerstattung der Kapitalertragsteuer bei Be-
- 45 -
kanntsein des Geschäftsmodells mit hoher Wahrscheinlichkeit verweigern würden
(act. 18 Rz. 35 f.).
Die Beklagte bestreit, im Zeitpunkt der streitgegenständlichen Investition Kenntnis
vom Entscheid des Finanzamt Wiesbaden II gehabt zu haben. Sie habe davon
erst im Jahr 2013 erfahren (act. 26 Rz. 19 und 24 ff.).
5.2.2. Würdigung
Der Klägerin gelingt es nicht, die Beteiligung der Beklagten an Cum-Ex-
Geschäften der M._ zu beweisen, insofern ist eine Kenntnis der Beklagten
des Entscheids des Finanzamts Wiesbaden II auch nicht naheliegend. Doch
selbst wenn von der Kenntnis des Entscheids des Finanzamts Wiesbaden II aus-
gegangen würde, substantiiert die Klägerin nicht, inwiefern aus der knappen Be-
gründung des Finanzamts (act. 19/9) Rückschlüsse auf das äusserst komplexe
Geschäftsmodell des C._ Fonds gezogen hätten werden müssen. Somit er-
übrigen sich auch die von der Klägerin diesbezüglich gestellten Editionsanträge
hinsichtlich der geführten Korrespondenz zwischen der Beklagten und Dr. I._
sowie Dr. H._ (act. 18 Rz. 35 f.). Dazu kommt, dass bereits im Gutachten
D._ auf eine abweichende Auffassung des Finanzamts im Falle des Vorlie-
gens eines wirtschaftlichen Zusammenhangs hingewiesen wird (act. 19/5 S. 75;
vgl. Ziff. 4.4.4 hiervor), wobei jedoch nicht auf den Entscheid bezüglich der
M._ Bezug genommen wird.
5.3. Memorandum "Neubegutachtung Exceptional Business – steueroptimierte
Produkte und Transaktionen" (act. 3/55; vollständige Version act. 42/15)
5.3.1. Parteistandpunkte
Gemäss klägerischer Darstellung habe sich bei der Beklagten im Dezember 2010
eine Arbeitsgruppe zu möglichen Risiken im steuerlichen Bereich formiert. Diese
habe auch das Projekt "...", welches zum Ziel gehabt habe, mittels Spezialsteu-
erstrukturen bzw. Cum-Ex-Geschäften Neugelder zu beschaffen, einer Neubeur-
teilung unterzogen. Das von dieser Arbeitsgruppe ausgearbeitete Memorandum
"Neubegutachtung Exceptional Business – steueroptimierte Produkte und Trans-
- 46 -
aktionen" sei am 16. Juni 2011 fertiggestellt worden. Dem Memorandum könne
entnommen werden, dass die Beklagte den C._ Fonds selbst als steuerrepu-
tationell nicht ok eingestuft habe. Zudem sei der Beklagten gemäss Memorandum
bekannt gewesen, dass es sich beim Gutachten der Kanzlei D._ nicht um ein
unabhängiges Gutachten handle. Schliesslich sei der C._ Fonds intern gar
nicht zum Vertrieb freigegeben worden (act. 1 Rz. 134 ff.; act. 18 Rz. 37 ff.).
Die Beklagte bestreitet nicht, dass die Arbeitsgruppe in der ersten Hälfte 2011 ei-
ne interne Neubeurteilung vorgenommen habe, bei welcher eine kritische Ausei-
nandersetzung mit bisherigen Abläufen und Produkten erwünscht gewesen sei.
Ferner stellt sie nicht in Abrede, dass dabei Mitarbeiter den C._ Fonds als
kritisch eingeschätzt hätten. Die Äusserungen im Memorandum seien jedoch aus-
schliesslich auf das Doppelbesteuerungsabkommen Deutschland-USA bezogen.
Die geäusserten Bedenken hätten nichts mit einer mehrfachen Erstattung deut-
scher Kapitalertragsteuern zu tun. Zudem handle es sich beim Memorandum um
ein internes Dokument, welches der Beklagten gestohlen worden sei. Bestritten
werde, dass es sich beim Gutachten der Kanzlei D._ nicht um ein unabhän-
giges Rechtsgutachten handle. Der Hinweis im Memorandum sei erfolgt, weil die
Gutachter für ihre Dienstleistung im Zusammenhang mit dem Aufsetzen des
C._ Fonds und ähnlicher Fonds Honorare erhalten hätten, was sie noch nicht
abhängig mache. Die Beklagte habe keine Kenntnis anderer Interessen der Gut-
achter. Unzutreffend sei ferner, dass der C._ Fonds intern nicht für den Ver-
trieb freigegeben worden sei (act. 9 Rz. 72 ff.; act. 26 Rz. 28 ff. und 80 ff.).
5.3.2. Würdigung
Bei der Würdigung des Memorandums ist zu berücksichtigen, dass es sich dabei
unbestrittenermassen um ein internes Dokument der Beklagten handelt, welches
mit der Zielsetzung der Vornahme einer Risikobeurteilung erstellt wurde.
Im Memorandum wird ausgeführt, dass der C._ Fonds mit einer komplexen
Struktur operiere, welche nach einer schweizerischen Beurteilung mit Sicherheit
im Bereich der Steuerumgehung sowie des Abkommensmissbrauchs anzusiedeln
sei. Durch diese Struktur komme ein Investor in Abkommensvorteile, welche ihm
- 47 -
sonst nicht zustehen würden. Konkret komme ein Privatinvestor via Struktur zu
den Abkommensvorteilen eines "Pension Plans (Personalvorsorge BVG 2. Säu-
le)", was als steuerlich aggressiv mit Bezug auf einen Abkommensmissbrauch
gewertet werden müsse, weshalb der C._ Fonds als steuerreputationell nicht
ok einzustufen sei (act. 3/55 S. 14).
Dem Memorandum kann nicht entnommen werden, dass sich die darin geäusser-
ten Bedenken auf eine mehrfache Zurückforderung von Kapitalertragsteuern be-
zogen hätten. Vielmehr geht aus dem Zusammenhang hervor, dass sich die Ein-
schätzung der Arbeitsgruppe auf das Doppelbesteuerungsabkommen Deutsch-
land-USA bezog. Zu den Gutachtern wird ausgeführt, dass diese an der Umset-
zung der von ihnen empfohlenen steueroptimierten Strukturen und Produkte ein
finanzielles Interesse hätten. Es wird deshalb die Frage aufgeworfen, ob die Risi-
ken in den entsprechenden Rechtsgutachten angemessen adressiert würden,
was durch unabhängige Gutachter zu überprüfen wäre (act. 3/55 S. 21).
Genauere Angaben zu den finanziellen Interessen der Gutachter werden indes
nicht gemacht und es wird auch nicht speziell Bezug auf das Gutachten betref-
fend den C._ Fonds genommen. Aus den Ausführungen im Memorandum
lässt sich noch kein Schluss auf die "Abhängigkeit" der Gutachter ziehen. Die
Klägerin legt sodann auch nicht dar, inwiefern eine fehlende Unabhängigkeit
Auswirkungen auf die Ausführungen im Gutachten gehabt hätte. Im Gutachten
selbst werden Vorbehalte angebracht, insbesondere dass eine abweichende
Würdigung durch ein Finanzgericht oder die Finanzverwaltung nicht ausgeschlos-
sen werden könne (act. 19/5 S. 163). Überdies weisen die Gutachter auch hin-
sichtlich der Frage des Einbehalts der Kapitalertragsteuer bei Leerverkäufen auf
abweichende Meinungen hin (act. 19/5 S. 75). Im Memorandum werden ferner
Mängel im Produktannahmeprozess moniert. Daraus kann aber nicht auf eine feh-
lende interne Freigabe des C._ Fonds geschlossen werden (act. 3/15
S. 14 f.).
Ferner folgert die Klägerin aus S. 29 des Memorandums, dass ein Gutachten bei
der Anwaltskanzlei O._ zum amerikanischen Recht in Auftrag gegeben wor-
den sei und verlangt die Edition desselbigen. Inwiefern die Aspekte des amerika-
- 48 -
nischen Rechts für die vorliegende (nach deutschem Recht) zu beurteilende
Steuerproblematik weitergehende Erkenntnisse bringen sollen, legt die Klägerin
nicht dar, weshalb auf eine Edition zu verzichten ist (act. 41 Rz. 46).
5.4. "Erpressung" der Beklagten
5.4.1. Parteistandpunkte
Die Klägerin behauptet, die Beklagte sei in der Aufbau- und Vertriebsphase des
C._ Fonds mit der Offenlegung dessen illegaler Struktur erpresst worden.
Die Beklagte habe sich an Verhandlungen mit dem Erpresser beteiligt, was nur
mit ihrem Interesse, das illegale Geschäftsmodell des C._ Fonds nicht offen-
zulegen, erklärbar sei. Hätte die Beklagte über den Erpressungsversuch vollstän-
dig informiert, hätte die Klägerin gar nicht erst in den C._ Fonds investiert
(act. 1 Rz. 143 ff.; act. 18 Rz. 244; act. 33 Rz. 27 ff.).
Die Beklagte bestreitet, Zahlungen an einen Erpresser geleistet zu haben (act. 9
Rz. 80 ff.; act. 26 Rz. 210).
5.4.2. Würdigung
Die Klägerin bezieht sich neben verschiedenen Zeitungsartikeln auf den Be-
schluss des Landgerichts Köln vom 16. Juli 2015, welches eine Beschwerde von
Dr. I._ gegen eine bei ihm durchgeführte Hausdurchsuchung zum Gegen-
stand hatte (vgl. Ziff. 4.8 hiervor). Aus den Urteilserwägungen ist zu entnehmen,
dass der Beklagten am 26. April 2011 eine E-Mail zugesandt wurde, in welcher
der Verfasser mitgeteilt hatte, dass ihm über die Struktur des C._ Fonds de-
taillierte Kenntnis vorliegen würde. Dieses E-Mail wurde von der Beklagten offen-
bar an Dr. I._ weitergeleitet, woraufhin der Verfasser des E-Mails mit dem
C._ Fonds eine Vertraulichkeitsvereinbarung abschloss. Eine über die Wei-
terleitung des E-Mails hinausgehende Involvierung der Beklagten geht aus den
Urteilserwägungen nicht hervor (act. 34/1 Rz. 25 f.). Ob sich die Beklagte darüber
hinausgehend an Verhandlungen beteiligt hat, kann indessen offen bleiben, da
die E-Mail bei der Beklagten erst rund einen Monat nach dem Investitionsent-
- 49 -
scheid der Klägerin einging, weshalb sie die Klägerin zuvor auch nicht darüber
hätte aufklären können (vgl. ferner Ziff. 7.3.1.3 hernach).
5.5. Fazit
Eine Entscheidung über die Erstattungsanträge der C._ Fonds liegt bis heute
nicht vor; entsprechend ist noch keine Qualifikation als Steuerumgehung erfolgt.
Eine sichere Kenntnis der Beklagten, dass eine solche erfolgen würde, lässt sich
aus den angeführten Beweismitteln nicht herleiten, auch nicht aus dem von der
Klägerin eingereichten Dokument "Management Summary Dividend arbitrage via
USPP" der Beklagten (welches als unechtes Novum unverzüglich vorgebracht
wurde und damit zulässig ist; act. 41 Rz. 1 f.), worin festgehalten wird, dass der
Erfolg der Transaktionen des C._ Fonds von den Steuererstattungen abhän-
ge (act. 42/29, Abschnitt Rechtliche und steuerliche Risiken). Dass die Beklagte
eine Qualifikation des Geschäftsmodells als Steuerumgehung in Betracht zog und
den C._ Fonds als steuerreputationell nicht ok einstufte, geht aus ihrem in-
ternen Memorandum "Neubegutachtung Exceptional Business – steueroptimierte
Produkte und Transaktionen" hervor. Wie noch zu zeigen sein wird, erschliesst
sich dieses Risiko jedoch ebenfalls aus dem Prospekt und den Verkaufsunterla-
gen der Beklagten (vgl. Ziff. 6.3.1.2 hernach).
6. Willensmängel
6.1. Vorbemerkung
Die Klägerin macht als Willensmängel eine absichtliche Täuschung bzw. einen
Grundlagenirrtum geltend, was es vor ihrem eventualiter erhobenen Schadener-
satzanspruch gestützt auf Anlageberatungsvertrag zu prüfen gilt (vgl. Ziff. 7 her-
nach).
6.2. Qualifizierung des Rechtsverhältnisses hinsichtlich des Aktienerwerbs
6.2.1. Parteistandpunkte
Strittig ist zwischen den Parteien, ob hinsichtlich des Erwerbs der Aktien des
C._ Fonds ein Kaufvertrag bzw. ein Kommissionverhältnis vorliegt.
- 50 -
Die Klägerin stellt sich auf den Standpunkt, es bestehe ein Kaufvertrag. Selbst
wenn ein Kommissionsvertrag vorläge, wäre von einem Selbsteintritt der Beklag-
ten auszugehen, womit die Bestimmungen über den Kaufvertrag zur Anwendung
kämen. Dies, da der Aktienkauf über ein Nostro-Konto der Beklagten abgewickelt
worden sei und gemäss einem Bundesgerichtsurteil (BGE 138 III 781) ohnehin
die Beklagte die Beweislast dafür trage, dass kein Selbsteintritt vorliege (act. 1
Rz. 152 ff.; act. 33 Rz. 71 ff.).
Die Beklagte hält dagegen, dass zwischen den Parteien ein Kommissionverhältnis
vorliege. Ein Willensmangel bezüglich des Kommissionsverhältnisses werde von
der Klägerin allerdings nicht geltend gemacht. Aufgrund des kommissionsrechtli-
chen Rechtsübergangs sei das Recht zur Anfechtung wegen Willensmängeln
(von der Beklagten) auf die Klägerin übergegangen, was im Einklang mit dem
Grundsatz stehe, wonach der Kommittent das Erfüllungsrisiko des Ausführungs-
geschäfts trage. Willensmängel müssten folglich gegenüber dem C._ Fonds
und nicht gegenüber der Beklagten geltend gemacht werden. Die Transaktion sei
über ein Nostro-Konto der Beklagten abgewickelt worden, weil die Klägerin im
Zeitpunkt des Erwerbs noch über kein Konto bei der Beklagten verfügt habe
(act. 26 Rz. 96 ff.).
6.2.2. Effektenkommission
Bei Erteilung eines Kauf- oder Verkaufsauftrages für Wertpapiere (Effektenkom-
mission) richtet sich das Rechtsverhältnis zwischen dem auftragserteilenden
Kunden und dem Effektenhändler nach Kommissionsrecht gemäss Art. 425 ff. OR
(DIETER ZOBL / STEFAN KRAMER, Schweizerisches Kapitalmarktrecht, § 21
Rz. 1215). Davon ist vorliegend auszugehen, was sich auch aus dem Umstand
ergibt, dass von der Klägerin eine Kommissionsgebühr in Höhe von EUR 42'250.–
für den Erwerb der Aktien des C._ Fonds an die Beklagte bezahlt wurde (vgl.
Abrechnung vom 18. April 2011; act. 3/28).
- 51 -
6.2.3. Selbsteintrittsrecht des Effektenhändlers
Bei Kommissionen zum Kauf oder zum Verkauf von Waren, Wechseln und ande-
ren Wertpapieren, die einen Börsenpreis oder Marktpreis haben, ist der Kommis-
sionär, wenn der Kommittent nicht etwas anderes bestimmt hat, befugt, das Gut,
das er einkaufen soll, als Verkäufer selbst zu liefern, oder das Gut, das er zu ver-
kaufen beauftragt ist, als Käufer für sich zu behalten (Art. 436 Abs. 1 OR). Bei ei-
nem derartigen Selbsteintritt ist der Kommissionär verpflichtet, den zur Zeit der
Ausführung des Auftrages geltenden Börsen- oder Marktpreis in Rechnung zu
bringen. Er kann sowohl die gewöhnliche Provision als die bei Kommissionsge-
schäften sonst regelmässig vorkommenden Unkosten berechnen (Art. 436 Abs. 2
OR). Im Übrigen ist das Geschäft als Kaufvertrag zu behandeln (Art. 436 Abs. 3
OR).
Der Effektenhändler hat in der Regel die Wahl, einen Kundenauftrag in indirekter
Stellvertretung auszuführen oder Selbsteintritt zu erklären. Durch den Selbstein-
tritt übernimmt der Effektenhändler die Sachleistungspflicht des Käufers bzw.
Verkäufers (DIETER ZOBL / STEFAN KRAMER, a.a.O., § 21 Rz. 1214 und 1233), was
dazu führt, dass der Kommitent gegenüber dem eingetretenen Kommissionär
ausserdem Willensmängel geltend machen kann (GEORG GAUTSCHI, Berner
Kommentar, Band VI, 1962, N. 3b zu Art. 436 OR). Nach Art. 437 OR wird der
Selbsteintritt vermutet, wenn der Kommissionär die Ausführung des Auftrages
meldet, ohne eine andere Person namhaft zu machen (vgl. dazu BGE 138 III
781 E. 3.5.3).
Der Abrechnung vom 18. April 2011 lässt sich nicht entnehmen, dass die Beklag-
te den Selbsteintritt erklärt hätte (act. 3/28). Der Hinweis auf der Abrechnung "On
18. April 2011 we purchased on your behalf (P._ AG)" spricht auch nicht da-
für, dass die Lieferung der Aktien des C._ Fonds aus eigenen Beständen der
Beklagten erfolgt ist. Ob es angesichts dessen weiter erforderlich ist, dass die Be-
klagte ihr Börsenjournal über den Kauf der C._ Fonds Aktien ediert – wie die
Klägerin beantragt (act. 33 Rz. 77) – kann jedoch offen gelassen werden, da die
einzelnen Voraussetzungen einer Anfechtung wegen Willensmängeln ohnehin
nicht vorliegen, wie die nachfolgenden Ausführungen erhellen.
https://www.swisslex.ch/DOC/ShowLawViewByGuid/f00fc08f-a93b-4ea5-a101-ce5968be2a4d/d52260e6-4b3b-44ca-a0eb-dcbef797048e?source=document-link&SP=7|vlww3v https://www.swisslex.ch/DOC/ShowLawViewByGuid/f00fc08f-a93b-4ea5-a101-ce5968be2a4d/d52260e6-4b3b-44ca-a0eb-dcbef797048e?source=document-link&SP=7|vlww3v https://www.swisslex.ch/DOC/ShowLawViewByGuid/f00fc08f-a93b-4ea5-a101-ce5968be2a4d/d52260e6-4b3b-44ca-a0eb-dcbef797048e?source=document-link&SP=7|vlww3v https://www.swisslex.ch/DOC/ShowLawViewByGuid/f00fc08f-a93b-4ea5-a101-ce5968be2a4d/d52260e6-4b3b-44ca-a0eb-dcbef797048e?source=document-link&SP=7|vlww3v https://www.swisslex.ch/DOC/ShowLawViewByGuid/f00fc08f-a93b-4ea5-a101-ce5968be2a4d/d52260e6-4b3b-44ca-a0eb-dcbef797048e?source=document-link&SP=7|vlww3v
- 52 -
6.3. Absichtliche Täuschung
Eine absichtliche Täuschung im Sinne von Art. 28 OR liegt vor, wenn ein Ver-
tragsschliessender durch absichtliche Täuschung seitens des andern zu dem Ver-
tragsabschluss verleitet worden ist. Diesfalls ist der Vertrag für den Irrenden nicht
verbindlich, auch wenn der erregte Irrtum kein wesentlicher war.
6.3.1. Täuschungshandlung / Irrtum
6.3.1.1. Rechtliches
Ein täuschendes Verhalten kann in der Vorspiegelung falscher Tatsachen oder im
Verschweigen vorhandener Tatsachen erblickt werden. Die Vorspieglung falscher
Tatsachen kann durch positive Handlungen bzw. durch das Unterdrücken wahrer
Tatsachen erfolgen. Das Verschweigen von Tatsachen stellt nur dann eine Täu-
schungshandlung dar, wenn eine Aufklärungspflicht besteht, welche sich aus be-
sonderer gesetzlicher Vorschrift, aus Vertrag oder aus Treu und Glauben ergeben
kann. Wann eine Aufklärungspflicht besteht, ist im konkreten Einzelfall zu be-
stimmen. Dabei ist die Natur des Vertrages und die jeweilige Stellung der Parteien
zu berücksichtigen. Eine Aufklärungspflicht besteht immer dann, wenn der Täu-
schende tatsächlich weiss, dass sein Partner sich irrt und bei Kenntnis der wirkli-
chen Tatsachen den Vertrag nicht schliessen würde. Das Bestehen und der Um-
fang einer Aufklärungspflicht richten sich nach dem Grad der Erkennbarkeit und
der Schwere des verschwiegenen Mangels. Gegenstand der Täuschung sind be-
stehende oder in Aussicht gestellte wahre Tatsachen, von denen der Täuschende
weiss, dass sie in Wirklichkeit nicht vorliegen. Täuschung und Irrtum sind sich in-
sofern gleich: Die subjektiv fehlerhafte Vorstellung deckt sich nicht mit der objektiv
richtigen Vorstellung. Tatsachen, von denen jedermann weiss oder wissen müss-
te, dass sie von Natur aus risikobehaftet, spekulativ und daher ungewiss sind, wie
beispielsweise Börsengeschäfte, entziehen sich grundsätzlich der Täuschung.
Lässt sich jemand auf die Überredungskünste seines Partners ein, so täuscht er
sich im Grunde auch nicht über Tatsachen und deren Risiken, sondern über das
Vertrauen, das er in seinen Partner und dessen Angaben hegte. Sein Vertrauen
galt der Person und deren Risikoeinschätzung. Dies trifft vor allem dann zu, wenn
- 53 -
sich der in seinen Erwartungen Enttäuschte selbst gar nicht richtig und objektiv
um die Tatsachen gekümmert hat.
Ein Irrtum ist die falsche Vorstellung über einen Sachverhalt. Bewusstes Nicht-
wissen schliesst einen Irrtum aus (BGE 116 II 434 E. 3; BGE 117 II 228 E. 6;
BRUNO SCHMIDLIN, Berner Kommentar, Das Obligationenrecht, Allgemeine Best-
immungen, 2. Aufl. 2013, N. 31 ff. und 58 ff. zu Art. 28 OR; INGEBORG SCHWENZER,
in: Basler Kommentar Obligationenrecht, 5. Aufl 2011, Rz. 2 f. zu Art. 23 OR und
Rz. 4 ff. zu Art. 28 OR).
6.3.1.2. Cum-Ex-Geschäftsmodell
6.3.1.2.1. Parteistandpunkte
Die Klägerin wirft der Beklagten vor, verschwiegen zu haben, dass dem C._
Fonds das mutmasslich illegale Cum-Ex-Geschäftsmodell zugrunde liege, die
deutschen Gerichte dieses als illegale Steuerumgehung einstufen würden, und es
zu einem Totalverlust kommen könne. Solche Hinweise seien weder in den Ver-
kaufsunterlagen noch im Prospekt zu finden (act. 1 Rz. 168 ff; act. 18 Rz. 111 und
133 ff.). Die Beklagte bringt sinngemäss vor, dass die Klägerin über die Frage der
Legalität des Geschäftsmodells nicht getäuscht worden sei (act. 9 Rz. 90).
6.3.1.2.2. Vorstellung der Klägerin über den C._ Fonds / Angaben im Pros-
pekt und in den Verkaufsunterlagen
Zur Frage, ob eine Täuschungshandlung bzw. ob ein Irrtum vorliegt, gilt es zu-
nächst die Vorstellung der Klägerin über den C._ Fonds bzw. die Angaben
im Prospekt und in den Verkaufsunterlagen zu erörtern.
Eine von der Klägerin eigens für interne Zwecke erstellte Präsentation gibt unbe-
strittenermassen ihr Verständnis des C._ Fonds im Zeitpunkt der Investition
wieder (act. 3/11; act. 3/12; act. 18 Rz. 208; act. 26 Rz. 90). In dieser Präsentati-
on machte die Klägerin bei der Beschreibung des C._ Fonds folgende Anga-
ben: "buying the shares for a short period of time to receive the dividends"; "taking
advantage of tax inefficiencies [Hervorhebung durch das Gericht] regarding the
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taxation of dividends" (act. 3/12 S. 2). Bei den Risiken wird in der Präsentation als
erster Punkt aufgeführt: "Risk of non recover of tax over dividends" (act. 3/12
S. 4). Die Klägerin wusste demnach entsprechend ihrer selbst erstellten Präsenta-
tion, dass eine Erstattung der Kapitalertragsteuern mit steuerlichen Risiken behaf-
tet war, wobei sich der C._ Fonds hinsichtlich der Dividendenbesteuerung
"Ineffizienzen" (act. 1 Rz. 3) zu Nutze machen sollte. Unter steuerlichen "Ineffizi-
enzen“ kann in diesem Zusammenhang nichts anderes verstanden werden, als
dass Regelungsschwächen im steuerlichen Bereich zu Nutze gemacht werden
sollten; andernfalls ergäbe der Hinweis auf bestehende Erstattungsrisiken keinen
Sinn. Jedenfalls legen die Parteien nicht dar, was sonst unter steuerlichen "Ineffi-
zienzen" zu verstehen wäre. Damit war der Klägerin bekannt, dass die Umset-
zung des Geschäftsmodells des C._ Fonds aufgrund von rechtlichen Risiken
hinsichtlich der Erstattung von Kapitalertragsteuern keineswegs sicher war.
Gleiches ergibt sich aus dem Prospekt, in welchem darauf hingewiesen wird, dass
keine Zusicherung gegeben werden könne, dass sich die Strategie des C._
Fonds, welche sich auf bestimmte rechtliche (einschliesslich steuerliche) Gege-
benheiten und Verfahren stütze, umsetzen lasse. Einerseits, da es sich um eine
junge Anlagestrategie handle, und andererseits, da in steuerrechtlicher Hinsicht
kaum Erfahrungswerte vorliegen würden. Ferner wird ausdrücklich auf die Erstat-
tungsrisiken und auf die Möglichkeit eines Totalverlustes hingewiesen. Überdies
kann dem Prospekt entnommen werden, dass eine Beteiligung an US-
Pensionsfonds erfolgen würde, um zu steuerlichen Vorteilen hinsichtlich des Dop-
pelbesteuerungsabkommens zwischen Deutschland und den USA zu gelangen
("Diese Anlagestrategie setzt überdies voraus, dass die Pensionsfonds eine be-
vorzugte Behandlung nach den für diese einschlägigen Doppelbesteuerungsab-
kommen erhalten"; vgl. Ziff. 3.5 hiervor).
Entsprechendes geht aus der beklagtischen Produktbeschreibung hervor, worin
als Strategie der Punkt "Take advantage of price inefficiencies due to dividend
and corresponding taxation" aufgeführt wird. Hinsichtlich der Steuerrisken wird
erwähnt, dass der Erfolg der Strategie von der Realisierung "of certain tax conse-
quences" abhänge und dass die Möglichkeit eines Totalverlusts bestehe.
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Schliesslich hätten auch die folgenden Risiken einen steuerlichen Hintergrund:
"Realization of claims for refund of withholding tax" sowie "Acknowledgement of
right to claim dividends". Aus dem Umstand der Verfolgung einer marktneutralen
Strategie ("market neutral hedge") erschliesst sich sodann, dass die angeführten
steuerlichen Aspekte als zentraler Punkt der Geschäftsstrategie des C._
Fonds anzusehen waren (vgl. Ziff. 3.3 hiervor).
6.3.1.2.3. Legalität des Geschäftsmodells des C._ Fonds als spekulative
Tatsache
Es ist unstreitig, dass das Geschäftsmodell des C._ Fonds im Rahmen der
eingereichten Erstattungsanträge noch nicht beurteilt worden ist bzw. noch keine
Entscheidung in der Sache vorliegt. Selbst wenn das Geschäftsmodell letztlich als
Steuerumgehung bzw. als illegal eingestuft würde, wäre dies für die Beurteilung
des vorliegenden Falls nicht entscheidend. Soweit die Klägerin nämlich geltend
macht, sie sei über die Illegalität bzw. über die Möglichkeit der Einstufung des
C._ Fonds als Steuerumgehung getäuscht worden, ist ihr Folgendes entge-
genzuhalten: Es ist evident, dass die Klägerin als juristische Person keinen Bezug
zu US-Pensionsfonds bzw. zur Altersvorsorge aufweist. Die Möglichkeit der indi-
rekten Erlangung von Pensionsfonds vorbehaltenen steuerlichen Vorteilen über
die Beteiligung am C._ Fonds erschliesst sich aus dem Prospekt. Angesichts
dessen ist das Risiko des Vorliegens einer Steuerumgehung naheliegend. Mit ih-
rer Investition spekulierte die Klägerin auf die rechtliche Umsetzbarkeit der Stra-
tegie des C._ Fonds und im Besonderen darauf, dass die Erstattung der Ka-
pitalertragsteuern Erfolg haben würde. Die Legalität des C._ Fonds stellte
damit keine wahre, sondern eine spekulative Tatsache dar, zumal aus den Ur-
teilserwägungen des Oberlandesgerichts Köln und den im Recht liegenden Gut-
achten hervorgeht, dass die im Zusammenhang mit den Erstattungsanträgen auf-
kommenden Rechtsfragen keineswegs eindeutig sind und teils einer höchstrich-
terlichen Klärung bedürfen, im Speziellen nach der geltenden Rechtslage im Jahr
2011 (vgl. Ziff. 4.3.3). Mit anderen Worten war die Strategie des C._ Fonds
nicht von Anfang an aussichtslos, selbst wenn Absprachen zwischen Leerverkäu-
fern und den US-Pensionsfonds stattgefunden hätten (vgl. Ziff. 4.11 hiervor). Die
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Legalität des Geschäftsmodells des C._ Fonds als spekulative Tatsache ist
der Täuschung jedoch entzogen.
6.3.1.2.4. Mehrfache Erstattung von Kapitalertragsteuern
Insofern die Klägerin behauptet, es liege eine Täuschung über die mehrfache Er-
stattung von Kapitalertragsteuern vor, was folgt: Dass der C._ Fonds selber
mehrfach Kapitalertragsteuern zurückverlangt hat, bleibt unbewiesen (vgl.
Ziff. 4.10 hiervor). Dies wäre vorliegend jedoch auch nicht entscheidend, wie die
nachfolgenden Ausführungen erhellen.
Im Prospekt wird angeführt, dass die Pensionsfonds die Erstattung von einbehal-
tener und abgeführter Quellensteuer [Kapitalertragsteuer] beantragen (vgl.
Ziff. 3.5 hiervor). Wie erwähnt bildet das Gutachten D._ die Argumentation
dafür, dass der Einbehalt und die Abführung der Kapitalertragsteuer zugunsten
der US-Pensionsfonds als wirtschaftliche Eigentümer der Aktien erfolgt, wobei
auch eine Erstattung der Kapitalertragsteuer an die zivilrechtlichen Eigentümer
implizit in Kauf genommen wird. Die Frage des Einbehalts und der Abführung zu-
gunsten der US-Pensionsfonds hat sich deshalb in der Folge hinsichtlich der Er-
stattungsanträge als umstritten erwiesen. Dass dies die strittige Rechtsfrage dar-
stellen würde, geht weder aus dem Prospekt noch aus den Verkaufsunterlagen
der Beklagten hervor, da die rechtlichen Risiken hinsichtlich der Erstattungsanträ-
ge nirgends näher umschrieben werden.
Fraglich ist somit, ob eine Täuschung darin zu erblicken ist, dass Hinweise, wo-
nach die Frage der Einbehaltung und Abführung – bzw. das Bestehen eines An-
spruchs zugunsten der wirtschaftlichen Eigentümer der Aktien (und damit die
Möglichkeit mehrfacher Erstattungen) – die zentral umstrittene Rechtsfrage bildet.
Es ist unstrittig, dass die Klägerin die Vorlage des Gutachtens D._, aus wel-
chem ebendies ersichtlich gewesen wäre, nicht verlangt hat (act. 26 Rz. 84).
Wenn sich die Klägerin nun allerdings mit den aus dem Prospekt und den Ver-
kaufsunterlagen ersichtlichen Hinweisen bezüglich den Steuerrisiken begnügt und
sich für die hinsichtlich der Erstattung von Kapitalertragsteuern problematischen
Rechtsfragen nicht interessiert und diesbezüglich – als sachkundige und erfahre-
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ne Investorin (vgl. Ziff. 7.3.1.2 hernach) – auch keine weitergehenden Informatio-
nen einholt, liegt insoweit keine falsche Vorstellung über einen Sachverhalt vor.
Vielmehr ist dies unter den vorliegenden Umständen als bewusstes Nichtwissen
einzuordnen, was einen Irrtum diesbezüglich ausschliesst. Entscheidend ist mit-
hin, dass hinsichtlich des Vorliegens von steuerlichen Risiken bei der Erstattung
von Kapitalertragsteuern, der Ausnutzung von steuerlichen "Ineffizienzen" und
damit verbunden dem Risiko des Vorliegens einer Steuerumgehung sowie des
Umstands der Verfolgung einer steuerrechtlich jungen Anlagestrategie ohne Er-
fahrungswerte kein Irrtum vorliegt.
Doch selbst wenn von einem Irrtum ausgegangen würde, müsste das Bestehen
einer Aufklärungspflicht im vorliegenden Fall verneint werden, wenn die Klägerin
als sachkundige und erfahrene Investorin keine näheren Auskünfte über die Prob-
lematik hinsichtlich der Erstattung von Kapitalertragsteuern verlangt und sie der
Beklagten gegenüber die Bereitschaft zeigt, in einen hochspekulativen Fonds zu
investieren, dessen Strategie auf der Ausnutzung von steuerrechtlichen "Ineffizi-
enzen" beruht. Ein Wissen der Beklagten, dass die Klägerin bei Bekanntsein der
umstrittenen Rechtsfragen nicht in den C._ Fonds investiert hätte, kann unter
den vorliegenden Umständen nicht angenommen werden. Es würde somit auch
an der notwendigen "Schwere" der verschwiegenen Tatsache fehlen.
Ob das Fehlen von Hinweisen im Prospekt, wonach die Einbehaltung und Abfüh-
rung zugunsten der wirtschaftlichen Eigentümer der Aktien die zentrale strittige
Rechtsfrage bildet, allenfalls eine Prospekthaftung zu begründen vermöchte, kann
dahingestellt bleiben, zumal die Klägerin eine Involvierung der Beklagten an der
Prospekterstellung nicht behauptet.
6.3.1.3. US-Pensionsfonds als "Scheinkonstrukte"
Die Klägerin bringt weiter vor, sie sei darüber getäuscht worden, dass es sich bei
den involvierten US-Pensionsfonds nicht um unabhängige Parteien, sondern um
von Dr. I._ gesteuerte Scheinkonstrukte handle, bei welchen jeweils nur ein
einzelner Pensionsberechtigter dahinterstehe (act. 1 Rz. 124 und 175; act. 18
Rz. 50 f., 113 und 137; act. 33 Rz. 36 ff.). Die Beklagte bestreitet, dass es sich bei
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den US-Pensionsfonds um Scheinkonstrukte handle (act. 9 Rz. 93; act. 26 Rz. 86
f.).
Die Frage, ob es sich bei den US-Pensionsfonds des C._ Fonds um
"Scheinkonstrukte" handelt, kann dahingestellt bleiben. Wenn sich die Klägerin
als juristische Person indirekt an US-Pensionsfonds beteiligt, um von steuerlichen
"Ineffizienzen" im Bereich der Dividendenbesteuerung zu profitieren – was offen-
sichtlich keinen Bezug zur regulären Tätigkeit eines Pensionsfonds aufweist –
muss ihr bekannt sein, dass bereits damit ein "Scheinkonstrukt" vorliegen könnte.
Ein Irrtum kommt diesbezüglich somit nicht in Betracht. Selbst wenn ein Irrtum
vorliegen würde, bestünde aus den bereits erwähnten Überlegungen keine Auf-
klärungspflicht seitens der Beklagten (vgl. Ziff. 6.3.1.2.4 hiervor).
6.3.1.4. "Unabhängigkeit" Rechtsgutachten D._
Schliesslich macht die Klägerin geltend, sie sei über die Unabhängigkeit des
Rechtsgutachtens D._ getäuscht worden. Dr. I._ und Dr. H._ seien
zugleich Initiatoren des C._ Fonds und in den Vertrieb eingebunden gewe-
sen, worüber die Beklagte hätte aufklären müssen (act. 1 Rz. 79 f., 139 f. und
176; act. 18 Rz. 41 f., 112 und 138; act. 33 Rz. 34 f.). Die Beklagte bestreitet die-
se Behauptung und hält dagegen, dass zu substantiieren wäre, inwiefern sich ei-
ne Abhängigkeit auf das Gutachten ausgewirkt hätte (act. 9 Rz. 92; act. 26
Rz. 80 ff.).
Es kann auf die Ausführungen im Zusammenhang mit der Beurteilung des Memo-
randums – aus welchem die Klägerin primär auf die fehlende Unabhängigkeit
schliesst – in Ziff. 5.3.2 hiervor verwiesen werden. Ergänzend ist zu bemerken,
dass bereits aus dem Gutachten erhellt, dass Dr. I._ als Verfasser desselbi-
gen Urheber der steuerrechtlichen Strategie des C._ Fonds war. Selbst wenn
Dr. I._ in den Vertrieb des C._ Fonds eingebunden gewesen wäre, sub-
stantiiert die Klägerin nicht, inwiefern ein Interessenkonflikt vorliegen würde.
Schliesslich legt sie auch nicht dar, wie eine fehlende Unabhängigkeit bzw. ein In-
teressenkonflikt konkrete Auswirkungen auf das Gutachten gehabt hätte. Aus
dem Gutachten geht der spekulative Charakter der beschriebenen Steuerstrategie
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hervor, indem auf die Möglichkeit einer abweichenden Würdigung durch die
Rechtsprechung hingewiesen wird (act. 19/5 S. 163). Dazu kommt, dass sich die
hochspekulative Steuerstrategie bereits aus der in Aussicht gestellten Zielrendite
von jährlich 12% erschliesst. Unter diesen Umständen ist nicht ersichtlich, dass
Risiken im Gutachten nicht angemessen adressiert worden wären bzw. dass die
Strategie des C._ Fonds vom Gutachter als rechtlich unbedenklich beurteilt
worden wäre. Auch behauptet die Klägerin nicht, dass die Beklagte mit der Rich-
tigkeit des Gutachtens geworben hätte. Unbestritten ist, dass die Beklagte an der
Besprechung vom 18. März 2011 (vgl. Ziff. 3.2 hiervor) eine Einschätzung über
das Gutachten abgab. Verlässt sich die Klägerin auf ein von der Beklagten abge-
gebenes Werturteil, so stellt dies keine Täuschung über eine Tatsache dar, son-
dern über das Vertrauen, welches sie gegenüber der Einschätzung der Beklagten
hegte. Eine Täuschung bzw. ein Irrtum bei der Klägerin liegt damit nicht vor.
6.3.1.5. Reputationsrisiken
Sodann macht die Klägerin geltend, sie hätte sich in einem Irrtum über die mit ei-
ner Investition in den C._ Fonds verbundenen Reputationsrisiken befunden.
Zahlreiche Investoren des C._ Fonds seien in unzähligen Presseberichten
unlauterer Machenschaften bezichtigt worden (act. 18 Rz. 114 f. und 139). Die
Beklagte entgegnet, das Reputationsrisiko sei nicht vorausgesehen worden
(act. 26 Rz. 88 ff.).
Wenn die Klägerin in einen Fonds investiert, um über die Beteiligung an US-
Pensionsfonds von "Ineffizienzen" im Bereich der Dividendenbesteuerung zu pro-
fitieren, müssen ihr die damit verbundenen Reputationsrisiken als sachkundige
und erfahrene Investorin bekannt sein. Ohnehin ginge es um einen Irrtum über ei-
nen künftigen Sachverhalt, welcher sich nur auf Tatsachen beziehen kann, die
von beiden Parteien als sicher angenommen wurden (INGEBORG SCHWENZER,
a.a.O., N. 18 zu Art. 24 OR.). Dass die Parteien Reputationsrisiken mit Sicherheit
ausgeschlossen hätten, behauptet die Klägerin indes nicht.
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6.3.1.6. Leerverkäufe
Die Klägerin macht geltend, sie sei darüber getäuscht worden, dass keine Leer-
verkäufe ("no uncovered short selling") stattfinden würden (act. 1 Rz. 42, 81 und
173). Die Beklagte entgegnet, dies betreffe nur ungedeckte Leerverkäufe, nicht
auch gedeckte (act. 9 Rz. 27 und 55). Die Klägerin stellt zur Frage, inwiefern der
C._ Fonds ungedeckte Leerverkäufe getätigt hätte bzw. was unter dem Hin-
weis ("no uncovered short selling") genau zu verstehen gewesen wäre, keine wei-
teren substantiierten Behauptungen auf. Insofern kann auch nicht beurteilt wer-
den, ob die Klägerin diesbezüglich getäuscht worden ist.
6.3.1.7. Versicherungsdeckung
Ebenfalls macht die Klägerin geltend, es bestehe entgegen der Zusicherung der
Beklagten keine Versicherungsdeckung, worüber eine Täuschung vorliege (act. 1
Rz. 174; act. 18 Rz. 259). Die Beklagte verweist dazu auf eine Erklärung des
Verwaltungsrats des C._ Fonds, wonach eine Versicherungsdeckung für den
Fall der Unrichtigkeit des Gutachtens D._ bestehe (act. 9 Rz. 105 f.; act. 26
Rz. 217).
Im Recht liegt eine Erklärung des Verwaltungsrats des C._ Fonds vom
5. Juni 2014, wonach eine Haftpflichtversicherung hinsichtlich des Gutachtens der
Kanzlei D._ bestehe, wobei Vermögensschäden bis EUR 230 Mio. gedeckt
seien (act. 27/4). Entgegen der Klägerin (act. 41 Rz. 57) kann auch aus dem Gut-
achten E._ nicht geschlossen werden, es würde keine Versicherungsde-
ckung mehr bestehen. Vielmehr wird ausgeführt, der Versicherungszeitraum be-
stehe vom 1. Januar 2011 bis zum 31. Dezember 2011 [in der Zeit, als die fragli-
chen Cum-Ex-Geschäfte getätigt wurden] mit einem verlängerten Meldezeitraum
von 3 Jahren (act. 42/16 Ziff. 1.23 S. 6 f.). Dass eine Meldung an die Versiche-
rung unterblieben sei, behauptet die Klägerin indes nicht. Angesichts dessen fällt
eine Täuschung seitens der Beklagten ausser Betracht.
6.3.2. Täuschungsabsicht
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Die Täuschung muss absichtlich erfolgen. Absichtlich handelt der Täuschende
immer dann, wenn er die Unrichtigkeit der vorgegebenen Tatsachen kannte und
mit dem Willen handelte, den Partner in einen Irrtum zu führen oder einen Irrtum
aufrechtzuerhalten, um ihn zum Vertragsabschluss zu motivieren (BRUNO SCHMID-
LIN, a.a.O., N. 69 zu Art. 28 OR).
Die Klägerin stellt keine substantiierten Behauptungen zur Absicht der Beklagten
auf. Sie hält lediglich fest, die Beklagte habe die Klägerin über das illegale Ge-
schäftsmodell und die Risiken getäuscht, um sie zu einem Kaufentscheid zu be-
wegen (act. 1 Rz. 177 f.; act. 18 Rz. 140 f.).
Selbst wenn man mit der Klägerin davon ausginge, die Illegalität des C._
Fonds sei bereits im Zeitpunkt der Investition festgestanden, stünde die Kenntnis
der Unrichtigkeit dieser Tatsache seitens der Beklagten nicht fest: Mit dem Gut-
achten D._ bestand eine Einschätzung eines deutschen Steueranwalts, wel-
che die Einbehaltung und Abführung der Kapitalertragsteuern zugunsten des wirt-
schaftlichen Eigentümers bejaht und darin keine Steuerumgehung erblickt. Wenn
die Beklagte in komplexen Fragen des ausländischen Steuerrechts auf die Ein-
schätzung eines ausländischen Steueranwalts abstellt, kann ihr eine Kenntnis der
Illegalität – hinsichtlich einer steuerrechtlichen spekulativen Strategie – nicht un-
terstellt werden.
6.3.3. Kausalität
Die Täuschung muss für die Abgabe der Willenserklärung kausal gewesen sein.
Hieran fehlt es, wenn die Willenserklärung auch bei Kenntnis des wahren Sach-
verhalts abgegeben worden wäre. Die Beweislast für die Kausalität der Täu-
schung trägt der Getäuschte (BGE 136 III 528 E. 3.4.2; BGE 129 III 320 E. 6.3).
Die Klägerin unterlässt es, die Kausalität rechtsgenügend zu substantiieren. Sie
hält lediglich fest, dass sie nicht in den C._ Fonds investiert hätte, wenn sie
um das illegale Geschäftsmodell, die US-Pensionsfonds als Scheinkonstrukte und
die fehlende Unabhängigkeit des Gutachtens gewusst hätte (act. 1 Rz. 178;
act. 18 Rz. 141). Sie zeigte mit ihrer Investition in den C._ Fonds jedoch die
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Bereitschaft, eine risikoreiche Investition zu tätigen, bei der es unter anderem um
die Ausnutzung von steuerlichen "Ineffizienzen" im Bereich der Dividendenbe-
steuerung ging. In Anbetracht dessen obliegt es der Klägerin, genau darzulegen,
inwiefern die erwähnten Tatsachen bei ihrem Investitionsentscheid von Relevanz
gewesen wären. Da sie dies unterlässt, kann nicht gefolgert werden, sie hätte bei
Kenntnis der von ihr behaupteten Tatsachen nicht in den C._ Fonds inves-
tiert.
6.3.4. Fazit
Die Voraussetzungen einer absichtlichen Täuschung liegen nicht vor.
6.4. Grundlagenirrtum
Eventualiter beruft sich die Klägerin hinsichtlich der Willensmängel auf einen
Grundlagenirrtum (act. 1 Rz. 1 und 152 ff.; act. 18 Rz. 108 ff.).
Ein Vertrag ist für denjenigen unverbindlich, der sich beim Abschluss in einem
wesentlichen Irrtum befunden hat (Art. 23 OR). Nach Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR gilt
ein Irrtum namentlich dann als wesentlich, wenn er einen bestimmten Sachverhalt
betraf, der vom Irrenden nach Treu und Glauben im Geschäftsverkehr als eine
notwendige Grundlage des Vertrages betrachtet wurde (Grundlagenirrtum).
Die Berufung auf einen Grundlagenirrtum ist beim Erwerb von Aktien nicht grund-
sätzlich ausgeschlossen (BGE 43 II 487; BGE 79 II 155; BGE 107 II 424). Erfolgt
der Erwerb von Aktien bzw. von Wertpapieren dagegen an der Börse, muss ge-
mäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung mit der Möglichkeit gerechnet werden,
dass dem Papier der Wert, der ihm vorher aufgrund der bekannten Unterlagen
zugemessen wurde, in Wirklichkeit aus gewissen nicht in die Öffentlichkeit ge-
drungenen Gründen abgeht oder dass es sogar ganz wertlos ist. Der Erwerb er-
folgt mithin mangels gegenteiliger Abrede auf eigene Gefahr (grundlegend BGE
41 II 571 E. 5; BGE 97 II 43 E. 2). Angesichts der spekulativen Natur des Erwerbs
von Aktien an der Börse können enttäuschte Wert- oder Kurserwartungen somit
nicht als objektiv wesentlich bezeichnet werden (BRUNO SCHMIDLIN, Berner Kom-
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mentar, Das Obligationenrecht, Allgemeine Bestimmungen, 2. Aufl. 2013,
N. 122 f. zu Art. 24 OR).
Ein Irrtum wurde bereits bei der Prüfung der absichtlichen Täuschung verneint.
Doch selbst wenn ein solcher vorläge, wäre dieser aufgrund der angeführten bun-
desgerichtlichen Rechtsprechung nicht wesentlich. Wenn nicht einmal die Wertlo-
sigkeit einer Aktie die Wesentlichkeit zu begründen vermag, gilt dies erst recht
nicht für die Strategie eines Fonds bzw. für die von der Klägerin behaupteten wei-
teren Umstände. Die Geltendmachung eines Grundlagenirrtums fällt damit man-
gels Wesentlichkeit ausser Betracht.
6.5. Fazit
Somit liegen hinsichtlich der klägerischen Investition in den C._ Fonds keine
Willensmängel vor.
7. Schadenersatz aus Anlageberatungsvertrag
7.1. Vorbemerkung
Die Klägerin macht neben den Willensmängeln eventualiter einen Schadener-
satzanspruch gestützt auf die Verletzung eines Anlageberatungsvertrags geltend,
welchen es nachfolgend zu prüfen gilt.
7.2. Qualifikation als Anlageberatungsvertrag
7.2.1. Parteistandpunkte
Die Klägerin behauptet, dass zwischen der Beklagten und der Klägerin zumindest
ein konkludent abgeschlossener Anlageberatungsvertrag bestehe (act. 1 Rz.
195 ff.; act. 18 Rz. 158). Die Beklagte geht neben dem Kommissionsvertrag nur
vom Bestehen eines Kontovertrags aus (act. 9 Rz. 101; act. 26 Rz. 123).
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7.2.2. Abgrenzung der verschiedenen Verträge
7.2.2.1. Vermögensverwaltung
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts wird hinsichtlich der vertragsrecht-
lichen Sorgfalts- und Treuepflicht der Bank zwischen der Vermögensverwaltung,
der Anlageberatung und der blossen Konto-/Depot-Beziehung differenziert (BGE
133 III 97 E. 7.1.).
Vermögensverwaltung bedeutet die selbstständige Betreuung von Anlagen durch
einen mit dieser Aufgabe betrauten Verwalter. Der Vermögensverwalter über-
nimmt die umfassende Fürsorge für das anvertraute Vermögen, trifft im Rahmen
der vereinbarten Anlagestrategie selbstständig Anlageentscheide und ist ver-
pflichtet, das Vermögen des Kunden zu überwachen. Eine solche liegt unstrittig
nicht vor.
7.2.2.2. Anlageberatung
Bei der Anlageberatung trifft der Kunde den definitiven Anlageentscheid selbst,
die Bank steht ihm jedoch dabei durch Ratschlag oder Auskunft beratend zur Sei-
te, beispielsweise durch die Lieferung von Informationen oder Anlagevorschlägen.
Die Anlageberatung kann im Rahmen eines auf Dauer angelegten Vertragsver-
hältnisses oder von Fall zu Fall ("punktuell") erfolgen. In der Regel muss dann
vom Vorliegen eines Beratungsauftrages ausgegangen werden, wenn sich die
Bank auf eine Beratung einlässt, eine tatsächliche Beratung der Kunden erfolgt,
der Kunde diese Beratungsleistung entgegennimmt und danach handelt. Die
Bank hat bei einer punktuellen Anlageberatung aber keine Pflicht zu aktivem
Handeln, d.h. sie übernimmt keine Fürsorge für das ihr anvertraute Vermögen.
Die erteilten Auskünfte und Empfehlungen gelten im Zeitpunkt, in welchem diese
erteilt werden. Nach Abschluss des Gesprächs ist die Bank aus ihrer Verantwor-
tung entlassen. Der Anlageberater ist nicht zur Richtigstellung verpflichtet, wenn
sich seit dem Gespräch die Verhältnisse geändert haben. In diesem Fall besteht
keine Überwachungspflicht der Bank. Die Ratschläge beruhen auf der Fachkom-
petenz des Anlageberaters, auf seiner persönlichen Integrität, welche Eigeninte-
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ressen zurückstellt, sowie auf seinen Kenntnissen der individuellen Kundenbe-
dürfnisse. Ob ein Rat auf Anfrage oder auf Initiative des Kunden erteilt wird, än-
dert grundsätzlich nichts an der geforderten inhaltlichen Qualität des Ratschlags.
Der "punktuellen" Anlageberatung liegt ein Auftragsverhältnis zu Grunde. Wird die
Erteilung einer Auskunft weder in Ausübung eines Gewerbes noch sonst gegen
Entgelt erteil, liegt ausservertragliches Handeln vor (URS BERTSCHINGER, Sorg-
faltspflichten der Bank bei Anlageberatung und Verwaltungsaufträgen, Diss. Zü-
rich 1991, S. 2 ff.; THOMAS GROSS, Fehlerhafte Vermögensverwaltung - Klage des
Anlegers auf Schadenersatz, in: AJP 2006, S. 162; P. CHRISTOPH GUTZWILLER,
Rechtsfragen der Vermögensverwaltung, 2008, S. 49 f und 62 ff.; URS
EMCH/HUGO RENZ/RETO ARPAGAUS, Das schweizerische Bankgeschäft, 7. Aufl.,
2011, N. 1752; Urteil des Bundesgerichts 4C.205/2006 vom 21. Februar 2007
E. 3.4.1; Urteil des Bundesgerichts 4A_168/2008 vom 11. Juni 2008 E. 2.1; Urteil
des Bundesgerichts 4A_521/2008 vom 26. Februar 2009 E. 5.1; Urteil des Bun-
desgerichts 4A_525/2011 vom 3. Februar 2012 E. 3.1; Urteil des Bundesgerichts
4A_436/2011 vom 2. April 2012 E. 3.1).
7.2.2.3. Konto- und Depotführung
Werden keine Dienstleistungen der Bank betreffend Vermögensverwaltung oder
Anlageberatung in Anspruch genommen, beschränkt sich die Kundenbeziehung
auf die blosse Konto- bzw. Depotführung. Der "execution only" Kunde verlangt
weder eine Auskunft noch ersucht er die Bank um Rat; er erteilt der Bank kom-
mentarlos einen Anlageauftrag (P. CHRISTOPH GUTZWILLER, a.a.O., S. 73 f.).
7.2.3. Würdigung
Unstrittig ist, dass die Beklagte der Klägerin anlässlich der Besprechung vom
18. März 2011 verschiedene Produkte vorgestellt und auch die Investition in den
C._ Fonds vorgeschlagen hat. Anhand der Produktbeschreibung wurden der
Klägerin die wesentlichen Eigenschaften des C._ Fonds erklärt. Am 22. März
2011 stellte die Beklagte der Klägerin weiteres Informationsmaterial über den
C._ Fonds zu und beantwortete Fragen der Klägerin (vgl. Ziff. 3 hiervor).
Damit stand sie in Ausübung ihres Gewerbes der Klägerin durch die Erteilung von
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Ratschlag und Auskunft beratend zur Seite. Zwar standen die Parteien zuvor
noch in keiner Geschäftsbeziehung, die Anlageberatung erfolgte indes im Hinblick
auf eine zukünftige Geschäftsbeziehung und bezog sich auf bestimmte Produkte,
wobei die Klägerin der Empfehlung der Beklagten folgte. Folglich ist von einer
"punktuellen" Anlageberatung und damit einem Auftragsverhältnis auszugehen.
7.3. Vertragsverletzung
Die Klägerin wirft der Beklagten vor, verschiedene Unterpflichten der auftrags-
rechtlichen Sorgfalts- und Treuepflicht sowie die Informationspflicht nach Art. 11
BEHG verletzt zu haben (act. 1 Rz. 207 ff; act. 18 Rz. 52 ff.).
7.3.1. Auftragsrechtliche Sorgfalts- und Treuepflicht
7.3.1.1. Rechtliches
Der Anlageberatungsvertrag wird als einfacher Auftrag im Sinne von Art. 394 ff.
OR qualifiziert. Die Bank, die als Anlageberaterin tätig ist, hat die ihr übertragenen
Geschäfte oder Dienste vertragsgemäss zu besorgen (Art. 394 Abs. 1 OR). Sie
haftet dem Kunden im Rahmen der Auskunfts- und Raterteilung für sorgfältige
und getreue Beratung (Art. 398 Abs. 2 OR), hat aber nicht für den Erfolg ihrer Tä-
tigkeit einzustehen. Haftungsbegründend ist vielmehr eine unsorgfältige oder
treuwidrige und für den Kunden schädigende Ausführung des Auftrages. Das
Mass der Sorgfalt bestimmt sich nach objektiven Kriterien. Erforderlich ist die
Sorgfalt, die ein gewissenhafter Beauftragter in der gleichen Lage bei der Besor-
gung der ihm übertragenen Geschäfte anzuwenden pflegt (BGE 115 II 62 E. 3a).
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts wird hinsichtlich der vertragsrecht-
lichen Sorgfalts- und Treuepflicht der Bank bei der Abwicklung von Börsenge-
schäften für die Kundschaft zwischen der Vermögensverwaltung, der Anlagebera-
tung und der blossen Konto- bzw. Depotführung differenziert (BGE 133 III 97
E. 7.1; 124 III 155 E. 3a; 119 II 333 E. 5a; 115 II 62 E. 3a). Die Qualifikation des
zwischen Bank und Kunde bestehenden Vertragsverhältnisses beeinflusst Be-
stand und Umfang der vertraglichen Aufklärungs-, Beratungs- und Warnpflichten.
Am umfassendsten ist die Aufklärungs- und Beratungspflicht bei der Vermögens-
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- 67 -
verwaltung. Wie weit die Aufklärungs- und Beratungspflicht bei der Anlagebera-
tung im Einzelnen geht, kann nicht allgemein festgelegt werden, sondern hängt
von den Umständen des Einzelfalls ab, namentlich von der Ausgestaltung des je-
weiligen Beratungsverhältnisses, der Art des konkreten Anlagegeschäftes sowie
der Erfahrung und den Kenntnissen des Kunden (Urteil des Bundesgerichts
4A_336/2014 vom 18. Dezember 2014 E. 4.2; Urteil des Bundesgerichts
4A_364/2013 vom 5. März 2014 E. 6.2; Urteil des Bundesgerichts 4A_331/2012
vom 2. April 2013 E. 2.2.1; Urteil des Bundesgerichts 4A_525/2011 vom 3. Feb-
ruar 2012 E. 3.2; Urteil des Bundesgerichts 4C.205/2006 vom 21. Februar 2007
E. 3.2).
Art. 398 OR verlangt ferner, dass der Ratschlag bzw. die Auskunft im Hinblick auf
den Abschluss eines Anlagegeschäftes nicht zu einer irrtumsbehafteten Willens-
bildung führt. Dabei ist über Umstände aufzuklären, soweit erkennbar ist oder er-
kennbar sein sollte, dass diese dem Beratenen nicht bekannt und für seine Wil-
lensbildung erheblich sind. Es gilt allerdings zu beachten, dass bezüglich ge-
machter Werturteile ein weiter Ermessensspielraum einzuräumen ist, weshalb ei-
ne solche Qualifikation erst dann als irreführend und damit als haftungsbegrün-
dend betrachtet werden kann, wenn dabei unrichtige Tatsachen zugrunde gelegt
oder die Vorsicht und Zurückhaltung ausser acht gelassen wurde, die bei Progno-
sen im allgemeinen erforderlich ist (Urteil des Bundesgerichts 4C.394/2005 vom
29. März 2006 E. 2.3).
7.3.1.2. Anlageempfehlung
Die Klägerin macht geltend, die Beklagte hätte ihr die Anlage in den C._
Fonds als sehr sichere und seriöse Alternative zu Cash Positionen angepriesen.
Ein Totalverlust sei entgegen den Verkaufsunterlagen nicht möglich. Die Anlage
habe somit nicht ihrem Risikoprofil entsprochen. Die Beklagte bestreitet dies und
hält dagegen, dass die steuerlichen Risiken allen Beteiligten klar gewesen seien.
Sie habe nie behauptet, es sei kein Totalverlust möglich (act. 1 Rz. 3, 37 ff., 48,
63 f. und 84; act. 9 Rz. 19 ff.).
- 68 -
Bei der Frage, ob die Beklagte mit ihrer Anlageempfehlung für den C._
Fonds die auftragsrechtliche Sorgfalts- und Treuepflicht verletzt hat, gilt es zu be-
rücksichtigen, dass die Klägerin als juristische Person die Tätigung von Finanzin-
vestitionen bezweckt. Sie ist der international tätigen G._ Group zuzuordnen,
welche für die Betreuung ihrer Finanzinvestitionen und Geldanlagen über eine ei-
gene Abteilung "Banking Relations" und ein "Investment Departement" verfügt.
Entsprechend wurde die Abwicklung der Investition in den C._ Fonds von ei-
nem Banking Relationship Manager der G._ Group betreut (act. 1 Rz. 23 ff.;
act. 9 Rz. 11; act. 3/1). Angesicht dessen verfügt die Klägerin über eine professi-
onelle Tresorie, weshalb sie auch als qualifizierte Anlegerin im Sinne von Art. 10
Abs. 3 lit. d KAG gilt (WERNER W. WYSS, in: Basler Kommentar Kollektivanlagen-
gesetz, 2009, Rz. 15 f. zu Art. 10 KAG). Gemäss Produktbeschreibung der Be-
klagten war der C._ Fonds denn auch für sorgenannte "UHNWIs" (Ultra High
Net Worth Individuals) mit entsprechender Risikofähigkeit ("with respective risk
capability") bestimmt (act. 3/14 S. 3). Dass die Klägerin und die hinter ihr stehen-
de G._ Group finanziell äusserst potente und zudem sehr erfahrene Investo-
rinnen sind, stellt die Klägerin denn auch nicht in Abrede (act. 1 Rz. 8). Demnach
ist von einer erhöhten Anlageerfahrung und von hoher Sachkunde in Finanzange-
legenheiten auszugehen. Die Parteien begegneten sich mithin "auf Augenhöhe"
(vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 4A_336/2014 vom 18. Dezember 2014
E. 6.1). Ferner gilt es vorliegend zu beachten, dass nur eine "punktuelle" Anlage-
beratung erfolgt ist, welche sich – abgesehen von der eineinhalbstündigen Be-
sprechung in Portugal (act. 9 Rz. 15) – unbestrittenermassen auf die Bereitstel-
lung von Informationsmaterial und die Beantwortung einzelner Fragen zum
C._ Fonds beschränkte.
Selbst wenn Vertreter der Beklagten den C._ Fonds als sichere Anlage an-
gepriesen hätten – was offen gelassen werden kann –, hätte die Klägerin als er-
fahrene und sachkundige Investorin darauf nicht vertrauen dürfen. Ein Fonds mit
einem jährlichen Renditeversprechen von 12% erweist sich in einem – auch da-
mals – notorisch tiefen Zinsumfeld als hochspekulativ, was einer qualifizierten An-
legerin bekannt sein muss. Da die Klägerin ihre Investitionen in einem internatio-
nalen Umfeld tätigt und ihr Sitz in den Niederlanden (und nicht in Portugal) liegt,
- 69 -
ist auch ihr Hinweis, wonach ihr eine jährliche Rendite von 12% aufgrund des
Zinsniveaus in Portugal nicht per se als aussergewöhnlich erschienen sei, un-
behelflich (act. 1 Rz. 40). Überdies darf bei einer erfahrenen Investorin das Wis-
sen vorausgesetzt werden, dass ohnehin eine hohe Rendite mit einem hohen Ri-
siko korreliert. Angesichts dessen geht auch der klägerische Einwand fehl, die In-
vestition hätte nicht ihrem Risikoprofil "moderate" entsprochen. Einerseits bestand
im Zeitpunkt des klägerischen Investitionsentscheids kein Risikoprofil. Dieses
wurde erst nach dem erfolgten Investitionsentscheid am 13. April 2011 erstellt
(act. 3/24), offenbar im Hinblick auf zukünftige Beziehungen zwischen den Partei-
en (act. 9 Rz. 108). Andererseits hätte die Klägerin bei einer in Aussicht gestellten
Zielrendite von jährlich 12% erkennen müssen, dass der C._ Fonds eine
hochspekulative Anlage darstellt, die keinem moderaten Risikoprofil entspricht.
Weicht ein Anlageratschlag für den Kunden erkennbar von den vereinbarten An-
lagezielen ab, trägt er jedoch alleine die Verantwortung für den Anlageentscheid
bzw. für allfällige Verluste, die allenfalls aus der Befolgung des Ratschlags ent-
standen sind (P. CHRISTOPH GUTZWILLER, a.a.O., S. 60 f.). Sodann kann offen
bleiben, ob Vertreter der Beklagten anlässlich der Besprechung in Portugal die
Möglichkeit eines Totalverlusts entgegen den Angaben in den Verkaufsunterlagen
relativiert und als einziges Risiko die Änderung des Doppelbesteuerungsabkom-
mens zwischen Deutschland und den USA angeführt haben (act. 1 Rz. 37, 48 und
89). Die Möglichkeit eines Totalverlusts des investierten Kapitals wird im Prospekt
mehrfach erwähnt (act. 3/31 S. 24 und 35). Damit geht auch der klägerische Hin-
weis, wonach eine Täuschung darüber vorliege, dass beim C._ Fonds als
einziges Aktivum nur Steuergutschriften bestünden, ins Leere (act. 18 Rz. 22).
Die steuerrechtlichen Risikohinweise im Prospekt und in den Verkaufsunterlagen
beschränken sich sodann nicht auf eine Änderung des Doppelbesteuerungsab-
kommen. Als erfahrene und sachkundige Investorin darf die Klägerin nicht auf
vom Prospekt abweichende Zusicherungen abstellen, worauf im Prospekt eben-
falls ausdrücklich hingewiesen wird (act. 3/31 S. 1). Nicht ersichtlich ist ferner,
dass sich die Beklagte hinsichtlich des erteilten Ratschlags in einem Interessen-
konflikt befunden hätte. Die Klägerin bringt diesbezüglich keine substantiierten
Ausführungen vor (act. 1 Rz. 227). Eine Verletzung der Sorgfalts- und Treuepflicht
- 70 -
durch die Beklagte hinsichtlich des Ratschlags in den C._ Fonds zu investie-
ren liegt damit nicht vor.
7.3.1.3. Aufklärungspflicht
Fraglich ist, ob eine Verletzung der Aufklärungspflicht vorliegt, welche zu einer irr-
tumsbehafteten Willensbildung bei der Klägerin geführt hat. Wie bereits dargelegt,
geht aus dem Prospekt und den Verkaufsunterlagen hervor, dass sich der
C._ Fonds mit einer steuerrechtlichen Strategie ohne Erfahrungswerte über
die Beteiligung an US-Pensionsfonds "Ineffizienzen" bzw. Regelungsschwächen
im Bereich der Dividendenbesteuerung zu Nutze machen sollte, woraus Risiken
bei der Erstattung von Kapitalertragsteuern resultierten. Bei der Klägerin lag dar-
über kein Irrtum vor. Selbst wenn die Willensbildung der Klägerin irrtumsbehaftet
gewesen wäre, müsste die Erkennbarkeit bei der Beklagten, dass die von der
Klägerin vorgebrachten Umstände für ihre Willensbildung erheblich gewesen wä-
re, verneint werden. Es kann auf die entsprechenden Ausführungen zur absichtli-
chen Täuschung verwiesen werden (vgl. Ziff. 6.3.1 hiervor).
Vollständigkeitshalber ist zu bemerken, dass über nach der Investition erfolgte
Umstände – wie die von der Klägerin behauptete Erpressung der Beklagten –
aufgrund des Vorliegens einer "punktuellen" Anlageberatung keine Aufklärungs-
pflicht besteht. Nach Abschluss der Beratung ist die Bank aus ihrer Verantwortung
entlassen.
Eine Verletzung der Sorgfalts- und Treuepflicht durch unterbliebene Aufklärung
liegt damit ebenfalls nicht vor.
7.3.2. Informationspflicht nach BEHG
Neben der auftragsrechtlichen Sorgfalts- und Treuepflicht besteht nach Art. 11
Abs. 1 lit. a BEHG eine Informationspflicht des Effektenhändlers gegenüber sei-
nem Kunden, wonach er diesen auf die mit einer bestimmten Geschäftsart ver-
bundenen Risiken hinzuweisen hat. Nach der Rechtsprechung des Bundesge-
richts kommt Art. 11 BEHG parallel zu den auftragsrechtlichen Bestimmungen zur
Anwendung (Urteil des Bundesgerichts 4A_331/2012 vom 2. April 2013 E. 2.2.2;
- 71 -
Urteil des Bundesgerichts 4A_525/2011 vom 3. Februar 2012 E. 3.3; Urteil des
Bundesgerichts 4C.270/2006 vom 4. Januar 2007 E. 4.2). Der Effektenhändler
muss zwar über die Risiken einer Geschäftsart an sich, nicht aber über die Risi-
ken einer konkreten Effektenhandelstransaktion informieren (BGE 133 III 97
E. 5.3). Eine Verletzung der Informationspflicht nach Art. 11 BEHG ist entgegen
der Ansicht der Klägerin (act. 1 Rz. 229 ff.) nicht einschlägig, da die Risiken der
Geschäftsart hinreichend im Prospekt dargestellt sind (act. 3/31 S. 25 ff.).
7.3.3. Fazit
Eine Vertragsverletzung der Beklagten hinsichtlich des Anlageberatungsvertrags
liegt somit nicht vor.
7.4. Schaden
7.4.1. Parteistandpunkte
Die Klägerin führt zum Schaden aus, sie hätte bei richtiger Betrachtung anstelle
des C._ Fonds in portugiesische Festgelder investiert. In der Periode von Ap-
ril 2011 bis Oktober 2011 habe sie in 25 verschiedene Festgeldanlagen von por-
tugiesischen Banken mit einer durchschnittlichen Rendite von jährlich 6.21% in-
vestiert. Die Aktien des C._ Fonds könne die Klägerin nicht verkaufen, weil
sie wertlos seien (act. 1 Rz. 134 ff.; act. 18 Rz. 261). Sodann macht die Klägerin
in ihrer Stellungnahme zu den Dupliknoven weitere Ausführungen zur Schadens-
substantiierung und verlangt eventualiter eine richterliche Schätzung des Scha-
dens nach Art. 42 Abs. 2 OR (act. 33 Rz. 78 ff.).
Die Beklagte entgegnet, es sei im heutigen Zeitpunkt noch unklar, ob sich für den
C._ Fonds ein Steuerrisiko verwirkliche, womit der Schaden der Klägerin
noch nicht feststehe und auch unsubstantiiert sei. Bestritten werde die Behaup-
tung, die Klägerin habe im Jahr 2011 ihre Cash-Bestände in kurzfristige Festgeld-
anlagen in Portugal investiert (act. 9 Rz. 112 ff.; act. 26 Rz. 110 ff.).
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- 72 -
7.4.2. Rechtliches
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist ein Schaden eine ungewollte
Verminderung des Reinvermögens und entspricht nach allgemeiner Auffassung
der Differenz zwischen dem gegenwärtigen Vermögensstand und dem Stand, den
das Vermögen ohne das schädigende Ereignis hätte (BGE 104 II 198, E. a). In
Anwendung von Art. 42 Abs. 1 OR ist die Höhe des Schadens durch den Ge-
schädigten zu behaupten und zu beweisen. In erster Linie ist dabei der ziffern-
mässig nachweisbare Schaden massgebend. Ist eine Schadensberechnung nicht
möglich oder nicht zumutbar, kommt Art. 42 Abs. 2 OR zur Anwendung. Von ei-
nem in diesem Sinne ziffernmässig nicht nachweisbaren Schaden ist auszuge-
hen, wenn sich der Schaden nicht aufgrund eines konkreten Wertersatzes be-
rechnen lässt. In diesen Fällen – dem Grundsatz nach Ausnahmefälle – ist der
Schaden vom Richter, gestützt auf eine Sachverhaltshypothese, zu schätzen. Das
Ermessen des Richters beginnt dabei dort, wo die vernünftigerweise möglichen
Beweise aufhören (ROLAND BREHM, Berner Kommentar, Art. 41-61 OR, 4. Aufl.,
Bern 2013, Art. 42). Nach den Grundsätzen des Prozessrechts hat der beweisbe-
lastete Geschädigte den Schaden zu behaupten und zu beweisen. Dies gilt auch
im Anwendungsbereich von Art. 42 Abs. 2 OR. Die Anwendung der Ausnahme-
bestimmung befreit den Geschädigten nicht vom Beweis. Vielmehr wird dieser un-
ter bestimmten Voraussetzungen erleichtert. Nach der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung hat der Geschädigte alle Umstände, die für den Eintritt eines
Schadens sprechen und dessen Abschätzung erlauben oder erleichtern, soweit
möglich und zumutbar zu behaupten und zu beweisen (Urteil des Bundesgerichts
4C.295/2006 vom 30. November 2006 E. 5.2.2).
7.4.3. Würdigung
Die Liquidation des C._ Fonds ist unbestrittenermassen noch nicht abge-
schlossen und auch über die Erstattungsanträge des C._ Fonds wurde noch
nicht befunden. Ob sich die Erstattung der Kapitalertragsteuer verwirklichen lässt
bzw. in welchem Umfang bei einer Nichterstattung gegebenenfalls eine Versiche-
rungsdeckung besteht, ist zurzeit ungewiss. Damit steht noch nicht fest, ob sich
die Anlage in den C._ Fonds dereinst als wertlos erweisen bzw. in welchem
- 73 -
Umfang ein Verlust resultieren wird. Eine Vermögensminderung ist damit noch
nicht eingetreten.
Doch selbst wenn von der Wertlosigkeit der Aktien des C._ Fonds ausge-
gangen würde, wäre der nach Art. 42 Abs. 2 OR zu ermittelnde Schaden nicht
hinreichend substantiiert. Die Klägerin legt lediglich eine Auflistung von verschie-
denen Zinssätzen portugiesischer Festgeldanlagen ins Recht (act. 3/13), was an-
gesichts der beklagtischen Bestreitung der erfolgten Investition in portugiesische
Festgeldanlagen unzureichend ist. Nicht dargelegt ist sodann, weshalb die Kläge-
rin – als juristische Person mit Sitz in den Niederlanden – ihre Cash-Positionen in
portugiesische Festgelder investiert hätte. Die Klägerin unterlässt es, entspre-
chende Umstände darzulegen, die eine Abschätzung des Schadens erlauben
würden.
Verspätet sind die nach Aktenschluss erfolgten Ausführungen der Klägerin zur
Schadenssubstantiierung (act. 33 Rz. 78 ff.; BGE 140 III 312). Entgegen der Klä-
gerin wäre in einem allfällig im März / April 2015 erfolgten Verfall von Swap-
Verträgen, die aus dem bereits mit der Klagebegründung eingereichten Jahresbe-
richt 2012 hervorginge, kein Novum im Sinne von Art. 229 Abs. 1 lit. a ZPO zu er-
blicken (act. 33 Rz. 85 ff.; act. 3/47); entsprechend substantiierte Ausführungen
zum Verfall von Swap-Verträgen hätten mit der Klagebegründung bzw. mit der
Replik erfolgen müssen.
7.4.4. Fazit
Selbst wenn eine Vertragsverletzung bejaht würde, müsste das klägerische Even-
tualbegehren mangels Vorliegens eines (hinreichend substantiierten) Schadens
abgewiesen werden. Auf die Prüfung der weiteren Voraussetzungen (Kausalität
und Verschulden) kann damit verzichtet werden.
- 74 -
7.5. Rechenschaftspflicht
7.5.1. Parteistandpunkte
Die Klägerin verlangt die Verpflichtung der Beklagten, eine detaillierte Aufstellung
der von dieser vereinnahmten Retrozessionen, Kick-backs oder unter sonstiger
Bezeichnung zugeflossenen geldwerten Leistungen betreffend die der Klägerin
verkauften Aktien des C._ Fonds zuzustellen. Es sei nicht davon auszuge-
hen, dass die Beklagte den C._ Fonds aus altruistischen Motiven verkauft
habe (act. 1 Rz. 248 ff.; act. 18 Rz. 263).
Die Beklagte bestreitet, im Zusammenhang mit der Investition der Klägerin Retro-
zessionen oder ähnliche Vergütungen erhalten zu haben (act. 9 Rz. 115).
7.5.2. Rechtliches
Nach Art. 400 Abs. 1 OR ist der Beauftragte schuldig, auf Verlangen jederzeit
über seine Geschäftsführung Rechenschaft abzulegen und alles, was ihm infolge
derselben aus irgendeinem Grund zugekommen ist, zu erstatten. Die Abliefe-
rungspflicht betrifft nicht nur diejenigen Vermögenswerte, die der Beauftragte di-
rekt vom Auftraggeber zur Erfüllung des Auftrags erhält, sondern auch indirekte
Vorteile, die dem Beauftragten infolge der Auftragsausführung von Dritten zu-
kommen (BGE 132 III 430 E. 4.1).
7.5.3. Würdigung
Wenn es wie vorliegend um den Beweis einer negativen Tatsache geht (Nichter-
halt von Retrozessionen oder ähnlichen Vergütungen), ist die Gegenpartei nach
Treu und Glauben gehalten, ihrerseits verstärkt bei der Beweisführung mitzuwir-
ken, namentlich indem sie einen Gegenbeweis erbringt oder zumindest konkrete
Anhaltspunkte für die Vereinnahmung von Retrozessionen oder ähnlichen Vergü-
tungen aufzeigt (vgl. zum Beweis von negativen Tatsachen: Urteil des Bundesge-
richts 1C_59/2015 vom 17. September 2015 E. 3.2). Die Klägerin legt keine sol-
chen Anhaltspunkte dar, die auf die Vereinnahmung von Retrozessionen oder
ähnlichen Vergütungen schliessen lassen würden. Die Beklagte belastete der
- 75 -
Klägerin für den Erwerb der Aktien eine Kommissiongebühr von EUR 42'250.–,
insofern kann auch nicht gefolgert werden, sie hätte eine Investition in den
C._ Fonds aus altruistischen Motiven empfohlen (act. 3/28).
7.5.4. Fazit
Damit hat keine Verpflichtung der Beklagten zur Rechenschaftsablegung zu erfol-
gen.
8. Lauterkeitsrechtliche Ansprüche
Schliesslich macht die Klägerin lauterkeitsrechtliche Ansprüche geltend, wobei sie
die Feststellung der Widerrechtlichkeit des beklagtischen Handelns verlangt
(Art. 9 Abs. 1 lit. c UWG) und eventualiter ihren geltend gemachten Schadener-
satzanspruch auf Art. 9 Abs. 3 UWG stützt. Zudem begehrt sie gestützt auf Art. 9
Abs. 2 UWG das Urteil auf der Homepage der Beklagten zu publizieren. Sie be-
gründet dies damit, dass die Angaben im Termsheet vom Februar 2011 und im
Prospekt irreführend bzw. täuschend seien (act. 1 Rz. 254 ff.). Die Beklagte stellt
in Abrede, irreführende oder täuschende Angaben gemacht zu haben (act. 9
Rz. 116).
Art. 9 Abs. 1 lit. c UWG setzt hinsichtlich des Feststellungsinteresses voraus,
dass sich eine Verletzung weiterhin störend auswirkt. Wodurch sich die Angaben
hinsichtlich des C._ Fonds – der unbestrittenermassen nicht mehr vertrieben
wird – nach wie vor störend auswirken würden, legt die Klägerin indes nicht dar.
Ein pauschaler Hinweis, wonach die Beklagte abertausende von strukturierten
Produkten verkaufe, genügt nicht zur Begründung eines Feststellungsinteressens
(act. 1 Rz. 273), weshalb auf das Feststellungsbegehren gemäss Ziff. 7 des
Rechtsbegehrens nicht einzutreten ist. Ausserdem bleiben ihre lauterkeitsrechtli-
chen Ansprüche unsubstantiiert, da nicht dargelegt wird, inwiefern die Klägerin
durch unlauteren Wettbewerb in ihrer Kundschaft, ihrem Kredit oder beruflichen
Ansehen, in ihrem Geschäftsbetrieb oder sonst in ihren wirtschaftlichen Interes-
sen bedroht oder verletzt wäre (Art. 9 Abs. 1 UWG). Im Übrigen kann auf die vor-
- 76 -
herigen Ausführungen verwiesen werden, insbesondere hinsichtlich des Fehlens
der Voraussetzungen eines Schadenersatzanspruchs (vgl. Ziff. 7 hiervor).
9. Vorprozessuale Anwaltskosten
9.1. Parteistandpunkte
Die Klägerin macht schliesslich vorprozessuale Anwaltskosten geltend und be-
gründet dies mit der Notwendigkeit des Beizugs einer luxemburgischen Anwalts-
kanzlei sowie von Rechtsanwalt Dr. Z._, welcher andere Geschädigte in
Deutschland vertreten und der Klägerin wichtige Informationen über die äusserst
komplexe Struktur und die Legalität des C._ Fonds mittels einem Memo ver-
schafft habe. Zudem habe sich die Beklagte in Verletzung ihrer Rechenschafts-
pflicht geweigert, Informationen über den C._ Fonds preiszugeben. Vorpro-
zessuale Anwaltskosten seien überdies seit dem Inkrafttreten der Schweizeri-
schen Zivilprozessordnung nicht von der Parteientschädigung umfasst (act. 1
Rz. 183 ff.; act. 18 Rz. 159 ff.).
Die Beklagte bestreitet, dass der behauptete Aufwand bei der Klägerin angefallen
sei. Es sei nicht ersichtlich, dass die ins Recht gelegten Rechnungen bezahlt
worden seien. Zudem seien vorprozessuale Anwaltskosten durch die Parteient-
schädigung gedeckt. Ohnehin wären die getroffenen Aufwendungen nicht not-
wendig und angemessen gewesen (act. 9 Rz. 95 ff.; act. 18 Rz. 118 ff.).
9.2. Rechtliches
Vorprozessuale Rechtsverfolgungskosten werden als Kosten definiert, die den
Parteien durch ihre Bemühungen im Kampf ums Recht vor Einleitung eines Zivil-
prozesses erwachsen, aber Prozesscharakter haben. Unter diese vorprozessuale
Rechtsverfolgungskosten fallen die vom Betrag her am meisten ins Gewicht fal-
lenden vorprozessualen Anwaltskosten (ZR 107 [2008] Nr. 14). Nach der zürche-
rischen Praxis sind vorprozessuale Rechtsverfolgungskosten nicht als Schadens-
posten geltend zu machen, sondern bei der Bemessung der Prozessentschädi-
gung nach Massgabe des beidseitigen Unterliegens bzw. Obsiegens zu berück-
sichtigen (vgl. § 68 Abs. 1 ZPO/ZH; ZR 72 [1973] Nr. 17; ZR 63 [1974] Nr. 100).
- 77 -
Folgerichtig kann die Klägerin als haftpflichtrechtlichen Teil eines Schadens und
somit ausserhalb der Parteientschädigung höchstens jene Kosten geltend ma-
chen, welche nicht mehr als vorprozessuale Rechtsverfolgungskosten qualifiziert
werden können (ZR 107 [2008] Nr. 14).
Das Bundesgericht hielt bezüglich vorprozessualer Anwaltskosten im Haftpflicht-
recht wiederholt fest, dass solche Kosten nur dann einen haftpflichtrechtlichen
Bestandteil des Schadens bilden, wenn sie notwendig und angemessen waren,
der direkten Durchsetzung der Schadenersatzforderung dienen und nicht durch
die nach kantonalem Recht zuzusprechende Parteientschädigung gedeckt sind
(Urteil des Bundesgerichts 4A_127/2011 vom 12. Juli 2011 E. 12.2; BGE 117 II
106; BGE 117 II 396; BGE 126 III 391). Die Parteientschädigung umfasst u.a. die
Kosten der berufsmässigen Vertretung (Art. 95 Abs. 3 lit. b ZPO). Darin enthalten
sind auch die vorprozessualen Anwaltskosten, d.h. diejenigen Kosten, die im
Zeitpunkt des Endentscheids, retrospektiv betrachtet, notwendig oder nützlich wa-
ren für die Vorbereitung des Prozesses oder dessen mögliche Verhinderung (SU-
TER/VON HOLZEN, in: SUTTER-SOMM/HASENBÖHLER/LEUENBERGER, ZPO Komm.,
2. Aufl., 2013, Art. 95 N. 38). Die Partei, die den Ersatz vorprozessualer Anwalts-
kosten einklagt, hat substantiiert darzutun, das heisst die Umstände zu nennen,
die dafür sprechen, dass die geltend gemachten Aufwendungen haftpflichtrecht-
lich als Bestandteil des Schadens zu betrachten sind, mithin gerechtfertigt, not-
wendig und angemessen waren, der Durchsetzung der Schadenersatzforderung
dienen und nicht durch die Parteientschädigung gedeckt sind (Urteil des Bundes-
gerichts 4A_264/2015 vom 10. August 2015 E. 4.2.2).
9.3. Würdigung
Zwar listet die Klägerin die anwaltlichen Aufwendungen der luxemburgischen
Kanzlei und von Rechtsanwalt Dr. Z._ im Einzelnen in ihrer Replik auf
(act. 18 Rz. 168 ff.). Sie unterlässt es aber, substantiiert dazulegen, inwiefern die
einzelnen Positionen nicht als vorprozessuale Rechtsverfolgungskosten zu quali-
fizieren und von einer Prozessentschädigung separat zuzusprechen sein sollen.
Auch stellt sie keine entsprechenden Tatsachenbehauptungen dazu auf, inwiefern
die einzelnen Positionen gerechtfertigt, notwendig und angemessen zur Durch-
- 78 -
setzung ihres Anspruchs waren. Ein pauschaler Hinweis, wonach sich der Beizug
einer luxemburgischen Anwaltskanzlei sowie von Dr. Z._ aufgrund der Kom-
plexität und des internationalen Bezugs als notwendig erwiesen habe, genügt
nicht (act. 1 Rz. 192). Schliesslich wird die von der Klägerin behauptete Verlet-
zung der Rechenschaftspflicht, die sie zur Begründung der Notwendigkeit des
Beizugs externer Spezialisten anführt, nicht substantiiert behauptet; so legt sie
nicht dar, wann und wie sich die Beklagte geweigert hätte, Informationen zu lie-
fern (act. 18 Rz. 190).
9.4. Fazit
Mangels Substantiierung besteht kein Anspruch auf Ersatz vorprozessualer An-
waltskosten.
10. Ergebnis
Da die Voraussetzungen für die Geltendmachung von Willensmängeln (absichtli-
che Täuschung und Grundlagenirrtum) nicht vorliegen, kein Schadenersatzan-
spruch besteht, keine Verpflichtung zur Rechenschaftsablegung zu erfolgen hat
und endlich auch keine lauterkeitsrechtlichen Ansprüche bestehen, ist die Klage
vollumfänglich abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Zu bemerken ist endlich,
dass allenfalls aufsichtsrechtliche und allenfalls auch strafrechtliche Aspekte nicht
Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bilden.
11. Kosten- und Entschädigungsfolgen
11.1. Die Prozesskosten, bestehend aus Gerichtskosten und Parteientschädi-
gung, sind der Klägerin als unterliegende Partei aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1
i.V.m. Art. 105 ZPO).
11.2. Die Höhe der Gerichtsgebühr bestimmt sich nach der Gebührenverordnung
des Obergerichts vom 8. September 2010 (Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1
GOG), während die Höhe der Parteientschädigung gemäss der Verordnung über
die Anwaltsgebühren vom 8. September 2010 festzusetzen ist (Art. 96 ZPO i.V.m.
§ 48 Abs. 1 lit. c und Abs. 2 des Anwaltsgesetzes vom 17. November 2003). So-
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wohl die Gerichtsgebühr als auch die Parteientschädigung richten sich in erster
Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem Streitinteresse (§ 2 Abs. 1 lit. a GebV
OG; § 2 Abs. 1 lit. a AnwGebV).
11.3. Der Streitwert wird gemäss Art. 91 Abs. 1 ZPO durch das Rechtsbegehren
bestimmt, wobei Zinsen und Kosten des laufenden Verfahrens nicht hinzugerech-
net werden. Vorliegend beträgt der Streitwert CHF 7'251'095.–.
11.4. Angesichts des Umfanges der Akten, der mehrfachen gerichtlichen Verfü-
gungen, des Verfahrensaufwandes, einschliesslich der Durchführung einer Ver-
gleichsverhandlung und schliesslich auch der Komplexität der Rechtsfragen recht-
fertigt es sich, die nach § 4 GebV OG bemessene Gerichtsgebühr um rund 1/2 zu
erhöhen und auf CHF 140'000.– festzusetzen sowie teilweise aus dem Kosten-
vorschuss der Klägerin in der Höhe von CHF 94'000.– zu beziehen. Die Klägerin
ist zu verpflichten, der Beklagten eine Parteientschädigung zu bezahlen, welche
in Anwendung von § 4 Abs. 1 und § 11 Abs. 1 AnwGebV auf CHF 130'000.– fest-
zusetzen ist.
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Das Handelsgericht beschliesst:
1. Auf Ziffer 7 des Rechtsbegehrens (Feststellungsbegehren) wird nicht einge-
treten.
2. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung gemäss nachfolgendem
Erkenntnis.
Das Handelsgericht erkennt:
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 140'000.–.
3. Die Kosten werden der Klägerin auferlegt; der von ihr geleistete Kostenvor-
schuss wird zur teilweisen Kostendeckung herangezogen.
4. Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten eine Parteientschädigung von
CHF 130'000.– zu bezahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien.
6. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streit-
wert beträgt CHF 7'251'095.–.
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