Decision ID: 40d1cafb-5646-5acc-975d-d9b0fd12ab8f
Year: 2020
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.a
Aufgrund von Hinweisen auf aufsichtsrechtlich relevante Pflichtverletzun-
gen beauftragte die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA (nachfol-
gend "Vorinstanz") mit provisorischer Verfügung vom 18. September 2012
die KPMG AG als Untersuchungsbeauftragte (nachfolgend "UB 1") bei der
H. _ AG mit der Untersuchung des Bereichs Eigenhandel und na-
mentlich der Eigenhandelstätigkeit der Bank. Die UB 1 analysierte im Rah-
men ihres Mandats auch die Tätigkeit von A. _ (nachfolgend "Be-
schwerdeführer") für die Jahre 2008 bis 2012, als er Händler bei
H._ AG war. Mit Verfügung vom 13. Dezember 2013 zog die Vo-
rinstanz bei der H._ AG u.a. den in schwerer Verletzung aufsichts-
rechtlicher Bestimmungen (Marktmanipulation) erlangten Gewinn in Höhe
von Fr. 3'500'000.– ein.
Die Überwachungsstelle der SIX Swiss Exchange (nachfolgend "SIX") un-
tersuchte für den Zeitraum vom 3. Dezember 2012 bis 5. August 2013 das
Handelsverhalten der B._ AG, welche als Direct Electronic Access-
Kundin über einen Broker, welcher seinerseits Teilnehmer der SIX ist, Zu-
gang zur Börse hatte. Am 26. März 2014 übermittelte die SIX der Vo-
rinstanz ihren Untersuchungsbericht. Dieser Bericht enthielt begründete
Hinweise, welche auf ein systematisches marktmanipulatives Verhalten
seitens des Instituts schliessen liessen. Die Vorinstanz tätigte in der Folge
gestützt auf Verdachtsmomente vertiefte Abklärungen hinsichtlich der Han-
delsumsätze und des Handelsverhaltens der B. _ AG sowie deren
Händler A._, C._ und D._, welche gemäss den Ein-
trägen im Börsenjournal seit dem Jahr 2011 als Händler der B._ AG
tätig waren. Wegen des dringenden Verdachts, die B._ AG gehe
einer unterstellungspflichtigen Tätigkeit gemäss dem Börsengesetz vom
24. März 1995 (BEHG, SR 954.1) nach und in diesem Kontext auch Anzei-
chen für Verstösse gegen die Marktverhaltensregeln vorlagen, eröffnete
die Vorinstanz ein Enforcementverfahren (G01056805) gemäss Art. 53 des
Bundesgesetzes über die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht vom
22. Juni 2007 (Finanzmarktaufsichtsgesetz, FINMAG, SR 956.1). Mit su-
perprovisorischer Verfügung vom 5. März 2015 untersagte es die Vo-
rinstanz der B._ AG ohne Bewilligung eine finanzmarktrechtlich be-
willigungspflichtige Tätigkeit auszuüben sowie im Effektenhandel tätig zu
sein. Des Weiteren setzte die Vorinstanz unter anderem die Geissbühler
Weber & Partner AG als Untersuchungsbeauftragte ein (nachfolgend
"UB 2"), wobei sie diese ermächtigte, alleine und umfassend für die
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B._ AG zu handeln und darüber hinaus weitere Massnahmen ver-
fügte. Hiergegen erhobene Rechtsmittel waren erfolglos (Urteile des
BVGer B-2147/2015 vom 8. Mai 2015 und B-3396/2015 vom 14. April 2016
sowie das Urteil des BGer 2C_407/2016 vom 5. Oktober 2016).
A.b
Am 20. Juni 2017 erliess die Vorinstanz die verfahrensabschliessende Ver-
fügung i.S. A._ betreffend Tätigkeitsverbot, Berufsverbot und Ein-
ziehung. Die Vorinstanz verfügte, dass A._ jegliche Tätigkeit im Ef-
fektenhandel für die Dauer von acht Jahren ab Rechtskraft dieser Verfü-
gung verboten wird (Ziff. 1). Zugleich verfügte die Vorinstanz, dass
A._ jegliche Tätigkeit in leitender Stellung bei einem von der Vor-
instanz Beaufsichtigten für die Dauer von fünf Jahren ab Rechtskraft dieser
Verfügung (Ziff. 2) verboten wird. Die Vorinstanz wies in Ziff. 3 den Be-
schwerdeführer daraufhin, dass für den Fall der Wiederhandlung gegen
Ziff. 1 und 2 nach Art. 48 FINMAG mit Busse bis zu Fr. 100'000.– bestraft
wird, wer einer ergangenen Verfügung oder einem Entscheid der Rechts-
mittelinstanzen vorsätzlich nicht Folge leistet. Der Betrag von Fr. 201'500.–
wird laut Ziff. 4 zugunsten der Schweizerischen Eidgenossenschaft bei
A._ innerhalb von 30 Tagen nach Eintreten der Rechtskraft der ver-
fahrensabschliessenden Verfügung eingezogen. Allfällige, im Rahmen des
Liquidationsverfahrens der B._ AG zugesprochene Dividenden
werden ebenfalls mit Rechtskraft der verfahrensabschliessenden Verfü-
gung eingezogen (Ziff. 5 und 6). Die vorinstanzlichen Verfahrenskosten in
Höhe von Fr. 40'000.– werden dem Beschwerdeführer auferlegt (Ziff. 7).
B.
Der Beschwerdeführer hat am 22. August 2017 gegen die ihn betreffende
Verfügung beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde erhoben. Er be-
gehrt sinngemäss die Aufhebung der angefochtenen Verfügung (Rechts-
begehren Ziff. 1 bis 3). Zudem stellt der Beschwerdeführer u.a. den Antrag,
eine Parteiverhandlung durchzuführen (Eventualiter Ziff. 4). Der Beschwer-
deführer beantragt zudem für die anwaltliche Vertretung sowie für ein Gut-
achten Mittel aus den Vermögenswerten der B._ AG (Eventualiter
Ziff. 6 und 7).
C.
Mit Stellungnahme vom 25. Januar 2018 beantragt die Vorinstanz die Ab-
weisung der Beschwerde. Hinsichtlich ihrer Begründung verweist die Vor-
instanz in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht auf ihre Endverfügung vom
20. Juni 2017.
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Seite 4
D.
Mit Replik vom 1. März 2018 teilt der Beschwerdeführer mit, dass sich eine
weitere Stellungnahme erübrigt. Der Beschwerdeführer vertritt die Ansicht,
dass dem Gericht die für die Beurteilung notwendigen Akten nicht in ihrer
Vollständigkeit zur Verfügung stehen, da die Liste der Beweismittel mit
11. September 2017 datiert sei anstatt mit dem Datum der Vernehmlas-
sung von Ende Januar 2018. Im Übrigen wiederholt er im Wesentlichen in
gedrängter Form die Vorbringen aus seiner Beschwerdeschrift und hält an
seinen Anträgen fest.
E.
Mit Duplik vom 12. April 2018 hält die Vorinstanz an ihren Anträgen fest
und verweist in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht vollumfänglich auf
ihre Endverfügung vom 20. Juni 2017 sowie ihre Stellungnahme vom
25. Januar 2018.
F.
Mit Schreiben vom 10. Juli 2018 übermittelt der Beschwerdeführer fünf Ho-
norarabrechnungen in Sachen B._ AG.
G.
Mit Instruktionsverfügung vom 24. Juli 2018 ersucht das Bundesverwal-
tungsgericht den Beschwerdeführer um Klarstellung, ob der Verfahrensan-
trag betreffend die Verhandlung als ein solcher auf Durchführung einer Par-
teiverhandlung oder für die Durchführung einer öffentlichen Verhandlung
nach Art. 6 Ziff. 1 EMRK zu verstehen ist.
H.
Mit Zwischenverfügung vom 13. Dezember 2018 hat das Bundesverwal-
tungsgericht das Gesuch des Beschwerdeführers auf Einsicht in seine Ak-
ten gewährt und ihm die verlangten Dokumente zugestellt. Die Aktenein-
sicht fand am 4. März 2019 am Sitz des Bundesverwaltungsgerichts statt.
I.
Mit Schreiben vom 26. März 2019 übermittelte der Beschwerdeführer seine
Daten-CD (act. FINMA 1 001) und legte eine Liste von Dateien vor, die
beschädigt seien. Zudem rügt der Beschwerdeführer, er habe erst anläss-
lich des Akteneinsichtstermins vom 4. März 2019 anhand der Gerichtsak-
ten das Passwort für seine Daten-CD erhalten.
B-4757/2017
Seite 5
J.
Am 21. Mai 2019 fand die öffentliche Verhandlung nach Art. 6 Ziff. 1 EMRK
statt.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1
Gemäss Art. 31 des Bundesgesetzes über das Bundesverwaltungsgericht
vom 17. Juni 2005 (Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG, SR 173.32) beurteilt
das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach
Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwal-
tungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG, SR 172.021). Da-
runter fällt grundsätzlich auch die von der Vorinstanz erlassene Verfügung
(vgl. Art. 54 Abs. 1 FINMAG). Da kein Ausschlussgrund nach Art. 32 VGG
vorliegt, ist das Bundesverwaltungsgericht für die Behandlung der vorlie-
genden Beschwerde im Sinne der Art. 31 und 33 Bst. e VGG zuständig.
1.2
Diese Beschwerde richtet sich gegen die verfahrensabschliessende Verfü-
gung der Vorinstanz vom 20. Juni 2017 mit dem "Themenkomplex Markt-
verhalten". Auf die Beschwerde ist, soweit sie sich auf andere Verfügungen
bezieht (wie z.B. die vorinstanzliche Verfügung vom 17. Dezember 2015,
die im Beschwerdeverfahren B-687/2016 beurteilt wurde) oder keinen
Sachzusammenhang zu diesem Verfahren hat, nicht einzutreten. Des Wei-
teren ist der Beschwerdeführer nicht legitimiert, für andere Personen, die
nicht Adressaten der angefochtenen Verfügung sind, Beschwerde zu füh-
ren (Urteil des BGer 2C_428/2017 vom 26. Juni 2018 E. 3.1; Urteil des
BVGer B-6749/2014 vom 17. Februar 2016 E. 2.1; SERAINA GRÜNEWALD,
Parteistellung im aufsichtsrechtlichen Verfahren, GesKR 3/2013 S. 434 ff.).
Der Beschwerdeführer verlangt zudem erneut für die anwaltliche Vertre-
tung aus den Vermögenswerten der B._ AG einen Kostenvorschuss
in Höhe von Fr. 75'000.– sowie die Freigabe von Fr. 50'000.– als Kosten-
vorschuss für die I._ AG, damit diese ein Parteigutachten zuguns-
ten des Beschwerdeführers verfassen kann. Diese Anträge wurden bereits
rechtskräftig abgewiesen (vgl. Urteil des BVGer B-7262/2015 vom 19. April
2017). Vor der Vorinstanz wurden diese Anträge nicht mehr geltend ge-
macht und diese Mittelfreigaben sind entsprechend nicht Streitgegenstand
der angefochtenen Verfügung. Demzufolge ist auf diese Anträge ebenfalls
nicht einzutreten.
B-4757/2017
Seite 6
1.3
Der Beschwerdeführer beantragt weiter die Einstellung des Enforcement-
verfahrens gegen ihn. Dieser Beschwerdeantrag ist zulässig, wenn er im
Beschwerdeentscheid zur Entscheidungsformel (Dispositiv) erhoben wer-
den kann, was sich nach Art. 61 VwVG richtet. Danach entscheidet die Be-
schwerdeinstanz in der Sache selbst oder weist diese ausnahmsweise mit
verbindlichen Weisungen an die Vorinstanz zurück (Art. 61 Abs. 1 VwVG).
Die Beschwerdeinstanz hat indessen keine Kompetenz, die Vorinstanz an-
zuweisen, ein Verfahren einzustellen. Die Einstellung des Verfahrens durch
die FINMA wird zwar in einer Bestimmung zur Information der Öffentlichkeit
vorausgesetzt (Art. 22 Abs. 3 FINMAG). Aber eine Verfahrenseinstellung
im technischen Sinn, die durch eine formelle Einstellungsverfügung erfolgt,
wird weder in der Finanzmarktgesetzgebung noch im allgemeinen Verwal-
tungsrecht vorgesehen. Die Verwaltungsverfahrensordnung kennt im Un-
terschied zu anderen Verfahrensordnungen (z.B. Art. 319 ff. der Schweize-
rischen Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 [StPO, SR 312.0])
keine Verfahrenseinstellung durch Verfügung. Da eine Einstellung jeden-
falls die Rückweisungskompetenz der Beschwerdeinstanz übersteigt, kann
sie mit einem Haupt- oder Eventualbegehren nicht beantragt werden. Der
zusätzliche Antrag im Hauptbegehren des Beschwerdeführers ist daher un-
zulässig; insoweit ist auf die Beschwerde nicht einzutreten (vgl. Urteil des
BVGer B-688/2016 vom 11. Juni 2018 E. 1.2 [nicht publizierte Erwägung in
BVGE 2018 IV/5]).
1.4
Der Beschwerdeführer hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen
und ist Adressat der angefochtenen Verfügung. Als Adressat ist der Be-
schwerdeführer durch die ihn betreffenden Feststellungen und Anordnun-
gen im Dispositiv der Verfügung berührt. Er hat insofern ein schutzwürdiges
Interesse an der Aufhebung oder Änderung dieser Verfügungsteile und ist
daher in diesen Punkten im Sinne von Art. 48 VwVG beschwerdelegiti-
miert. Eingabefrist sowie Anforderungen an Form und Inhalt der Beschwer-
deschrift sind gewahrt (Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG). Der Kos-
tenvorschuss ist fristgerecht einbezahlt worden (Art. 63 Abs. 4 VwVG) und
die Sachurteilsvoraussetzungen sind gegeben.
1.5
Der Beschwerdeführer begehrt hauptsächlich die Aufhebung der angefoch-
tenen Verfügung und die Einstellung des Enforcementverfahrens
G01033441 (Rechtsbegehren Ziff. 1 und 2). Des Weiteren begehrt er, die
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Seite 7
Vorinstanz sei zu einer Publikation zwecks Berichtigung falscher und irre-
führender Informationen zu verpflichten (Rechtsbegehren Ziff. 3). Eventu-
aliter verlangt der Beschwerdeführer, dass das Bundesverwaltungsgericht
den Sachverhalt, die Rechtsanwendung der Vorinstanz auf ihre Vereinbar-
keit mit Bundesrecht uneingeschränkt prüft und Ermessensfragen über-
prüft (Eventualiter, Ziff. 1 bis 3). Des Weiteren stellt der Beschwerdeführer
den Antrag "Es wird eine Parteiverhandlung geführt" (Eventualiter Ziff. 4).
Der Beschwerdeführer beantragt weiter, es sei ihm für die anwaltliche Ver-
tretung aus den Vermögenswerten der B._ AG ein Kostenvor-
schuss in Höhe von Fr. 75'000.– zuzusprechen (Eventualiter Ziff. 6). Auch
sei dem Beschwerdeführer für die Erstellung eines ergänzenden Gutach-
tens durch die I._ AG aus den Vermögenswerten der B._
AG ein Kostenvorschuss in Höhe von Fr. 50'000.– zuzusprechen (Eventu-
aliter Ziff. 7). Unter der Überschrift "Verfahrensbegehren" wiederholt der
Beschwerdeführer sinngemäss die Eventualanträge Ziff. 4 bis 6. Im Übri-
gen stellt der Beschwerdeführer zahlreiche Beweisbegehren.
2.
2.1
Zunächst rügt der Beschwerdeführer die fehlende Beurteilung des Rechts-
streits innert angemessener Frist, da zwischen der Verfahrenseröffnung
und der ersten Einvernahme des Beschwerdeführers sowie dem Erlass der
Endverfügung durch die Vorinstanz am 20. Juni 2017 mindestens 3 Jahre
und 5 Monate vergangen seien. Dadurch seien Art. 29 Abs. 1 BV, Art. 6
Ziff. 1 EMRK sowie Art. 49 VwVG verletzt worden.
2.1.1
Das Beschleunigungsgebot bzw. Verbot der Rechtsverzögerung vermittelt
den Parteien eines Verfahrens einen Anspruch auf "Beurteilung innert an-
gemessener Frist" (Art. 29 Abs. 1 BV). Dieser Anspruch ist verletzt, wenn
das Verfahren nicht innerhalb der gesetzlich vorgeschriebenen Frist zum
Abschluss kommt. Fehlt eine gesetzliche Fristenregelung, muss die Ange-
messenheit der Verfahrensdauer im Einzelfall bestimmt werden. Dabei
sind verschiedene Kriterien heranzuziehen, namentlich der Umfang und
die Komplexität des Verfahrens sowie die besondere Bedeutung der Ange-
legenheit für die beschwerdeführende Partei. Zudem wird berücksichtigt,
ob die Partei durch ihr Verhalten selber zur Verzögerung des Verfahrens
beigetragen hat (vgl. KIENER/RÜTSCHE/KUHN, Öffentliches Verfahrens-
recht, 2. Aufl. 2015, S. 58 f. Rz. 215). Im vorliegenden Fall hat der Be-
schwerdeführer bei mehreren Verfahrensschritten Rechtsmittel bis zum
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Seite 8
Bundesgericht eingelegt (vgl. die vorne erwähnten Rechtsmittelverfahren
in Bst. A.a). Bis zur rechtskräftigen Erledigung der entsprechenden
Rechtsmittel, war das Enforcementverfahren konsequenterweise nicht fort-
setzbar. Darüberhinaus hat der Beschwerdeführer bereits vorgängig zum
Erlass der hier angefochtenen Verfügung zahlreiche umfangreiche Einga-
ben bei der Vorinstanz gemacht. Dies führte dazu, dass das Verfahren zu-
sätzlich an Komplexität und Umfang gewonnen hatte. Es liegt auf der
Hand, dass es zeitaufwändig ist, diese umfangreichen und zahlreichen
Rechtsschriften zu prüfen. Aus den erwähnten Gründen ist zu schliessen,
dass im vorliegenden Fall das Beschleunigungsgebot nicht verletzt wurde.
2.2
Der Beschwerdeführer rügt die unerlaubte Übertragung von hoheitlichen
Kompetenzen auf die Untersuchungsbeauftragte, welche die Abklärung o-
der die Umsetzung von der ihr angeordneten aufsichtsrechtlichen Mass-
nahmen und das Ermessen der Vorinstanz überschreiten (vgl. Beschwer-
deschrift S. 58 f.). Dabei bezieht sich der Beschwerdeführer ausschliess-
lich auf die superprovisorische Verfügung vom 5. März 2015 und die provi-
sorische Verfügung vom 24. April 2015 und nicht auf die angefochtene Ver-
fügung. Zudem wurde diese provisorische Verfügung bereits rechtskräftig
vom Bundesgericht beurteilt (Urteil des BGer 2C_407/2016 vom 5. Oktober
2016). Soweit der Beschwerdeführer die Kostenregelung der superprovi-
sorischen und provisorischen Verfügungen (vgl. Beschwerdeschrift
S. 59 f.) rügt, ist ebenfalls darauf zu verweisen, dass diese bereits rechts-
kräftig sind (Urteil des BGer 2C_407/2016 vom 5. Oktober 2016).
3.
3.1
Mit Eingabe vom 26. März 2019 rügt der Beschwerdeführer, dass sein
rechtliches Gehör verletzt worden sei. Die Vorinstanz, die Untersuchungs-
beauftragte oder die SIX Swiss Exchange hätten Beweismittel und Daten
manipuliert. Aus der uneinheitlichen Paginierung ergebe sich zudem, dass
mehrere Seiten ausgetauscht worden seien. Die Datenmanipulationsvor-
würfe wurden ebenfalls vom Rechtsvertreter der B._ AG mit Schrei-
ben vom 4. Februar 2019 im Beschwerdeverfahren B-4672/2017 geäus-
sert; die Stellungnahme der Vorinstanz vom 19. Februar 2019 wurde zu
den Akten des vorliegenden Verfahrens genommen. Schliesslich sei das
Verfahren auch deshalb unfair, da der Beschwerdeführer erst anlässlich
der Akteneinsicht vom 4. März 2019 das Passwort für die Daten-CDs mit
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Seite 9
den Orderbuchdaten erhalten habe. Davor habe sich der Beschwerdefüh-
rer mangels Passwort zu den CD-ROMs, welche die Orderdaten enthalten,
gar nicht effektiv verteidigen können.
3.2
Die Vorinstanz erklärt, dass Untersuchungsbeauftragte eine andere Pagi-
nierung verwenden als die Vorinstanz. Weiter stellt die Vorinstanz klar,
dass in den Datensätzen betreffend die Handelsorder die Bezeichnungen
der beiden Valoren "NESTLE N" ("Security Name") und "TRANSOCEAN
N" ("Security Name") von der Untersuchungsbeauftragten 2 verwendet
wurden wohingegen die SIX Swiss Exchange die – an der Börse üblichen –
Bezeichnungen "NESN" bzw. "RIGN" verwendete. Es handelt sich um die
gleichen Valoren. Vergleichbare Änderungen wurden auch nachvollziehbar
bei anderen Valoren (insb. bei Derivaten) nachvollziehbar dokumentiert.
Die Vorinstanz hat zudem mit ihrer Stellungnahme vom 19. Februar 2019
ausdrücklich bestätigt, dass keine Manipulation der Daten stattgefunden
hat. Die Rüge des angeblich vorenthaltenen Passworts ist aus mehreren
Gründen nicht nachvollziehbar. Einerseits hatte der Beschwerdeführer res-
pektive die B._ AG (deren Alleinaktionär er ist), bereits anlässlich
der Akteneinsicht vom 2. Juni 2016 im Rahmen des Beschwerdeverfah-
rens B-687/2016 Einsicht in die Akten – und damit auch zum Passwort, das
auf der Daten-CD-ROM notiert war. Die Akten des Beschwerdeverfahrens
B-687/2016 stellen ebenfalls einen wesentlichen Kern der Akten des vor-
liegenden Beschwerdeverfahrens dar. Zudem sind die Passwörter, mit de-
nen die Dateien auf den CD-ROMs geschützt sind, identisch. Andererseits
hat der Beschwerdeführer seinem Parteigutachter, der I._ AG be-
reits im vorinstanzlichen Verfahren offenbar die Daten übermitteln können
woraufhin dieser ein Gutachten hat erstellen können. Entsprechend ist es
nicht nachvollziehbar, weshalb sich der Beschwerdeführer erst jetzt mit der
Rüge an das Gericht wendet, dass ihm kein Zugang zu den Daten auf der
CD-ROM gewährt wurde. Im Übrigen ist der Ordnung halber darauf hinzu-
weisen, dass die Passwörter für den Zugang zu den Informationen auf den
CD-ROMs gar nicht notwendig sind, da ohnehin alle Dateien in Papierform
ebenfalls in den Verfahrensakten enthalten sind. Schliesslich ist auch fest-
zuhalten, dass der Parteigutachter, die I._ AG, die Daten bearbeiten
konnte. Entsprechend sind die Rügen des Beschwerdeführers ohne Erfolg.
B-4757/2017
Seite 10
4.
4.1
Da die Vorinstanz nach Ansicht des Beschwerdeführers nicht in ihrer Ver-
fügung begründet habe, nach welcher Methode sie die Stichproben beim
Marktverhalten ermittelt habe, sieht der Beschwerdeführer das Recht auf
Begründung des Entscheids nach Art. 29 Abs. 2 BV verletzt. Der Be-
schwerdeführer beruft sich u.a. auf ein Memorandum vom 25. Mai 2015
von Rechtsanwalt Dr. G._. Diesem zu Folge sei nicht ersichtlich, ob
die Stichproben in einem standardisierten statistischen Verfahren erhoben
wurden. Stattdessen sei lediglich auf die von der SIX Swiss Exchange er-
hobenen Stichproben abzustellen. Die Anzahl Stichproben sei zudem zu
klein. Schliesslich seien die Stichproben mangels Datenzugang nicht über-
prüfbar gewesen.
4.2
Ein Parteigutachten (oder ein Memorandum) ist dem Grundsatz der freien
Beweiswürdigung folgend zu beurteilen (vgl. Art. 19 VwVG i.V.m. Art. 40
des Bundesgesetzes vom 4. Dezember 1947 über den Bundeszivilprozess
[BZP, SR 273]). Der Beweiswert von Parteigutachten hängt von den Rah-
menbedingungen ab, unter denen es entstanden ist (Urteil des BGer
4A_66/2018 vom 15. Mai 2019, E. 2.2; Urteil des BVGer B-3625/2014 vom
6. Oktober 2015, E. 4.3 f.). Aus den Argumenten im Memorandum vom
25. Mai 2015 von Dr. G._ ist nicht nachvollziehbar, ob die Stichpro-
benanalyse fehlerhaft ist. Das Memorandum kritisiert im Wesentlichen,
dass die Stichprobenanalyse nicht beurteilbar sei. Dieses Memorandum
bezieht sich indes nicht auf die angefochtene Verfügung vom 21. Juni
2017. Zudem bringt dieses Parteigutachten keine substantiierten Argu-
mente aus der Statistik gegen die Stichprobenanalysen vor.
4.3
Der Beschwerdeführer reichte zudem das Parteigutachten der I._
AG vom 30. Oktober 2015 ein. Dieses Parteigutachten äussert sich nicht
zur angefochtenen Verfügung vom 21. Juni 2017. Es wird zwar das Markt-
verhalten der B._ AG und deren Händler (inkl. jenes des Beschwer-
deführers) in einer Gesamtschau beurteilt. Eine konkrete Analyse der Han-
delspraktiken des Beschwerdeführers ist im Parteigutachten nicht enthal-
ten. Laut diesem Parteigutachten sei an der Untersuchung der Vorinstanz
zu bemängeln, dass eine Auseinandersetzung mit der Frage fehle, was
eine normale Handelstätigkeit von einer missbräuchlichen Tätigkeit unter-
scheide. Es sei üblich, auf verschiedenen Preisstufen Aufträge einzugeben
B-4757/2017
Seite 11
und zu löschen. Stattdessen hätte die Vorinstanz klar aufzeigen müssen,
worin sich erlaubtes von unerlaubtem Verhalten unterscheide. Eine solche
Begründung fehle jeweils bei den analysierten Transaktionen.
4.4
Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist formeller Natur, was bedeutet, dass
eine Verletzung desselben grundsätzlich ungeachtet der Erfolgsaussichten
der Beschwerde in der Sache selbst zur Aufhebung der angefochtenen Ver-
fügung führt (vgl. BGE 132 V 387 E. 5.1). Ausnahmsweise ist nach der
Rechtsprechung die Heilung einer Gehörsverletzung möglich, dies jedoch
nur, wenn es sich um eine nicht besonders schwer wiegende Verletzung
handelt (vgl. BGE 133 I 201 E. 2.2, m.w.H.). Eine mangelhafte Begründung
der FINMA kann vor Bundesverwaltungsgerecht grundsätzlich geheilt wer-
den, indem die Vorinstanz ihre Begründung in der Stellungnahme ergänzt
und der Beschwerdeführer anschliessend im darauffolgenden (zweiten)
Schriftenwechsel nochmals Stellung nehmen kann (vgl. Urteil des BVGer
B-7038/2009 vom 20. November 2009 E. 1.12 ff.; Urteil des BVGer
B-3694/2010 vom 6. April 2011 E. 3.2.2 ff.; EVA SCHNEEBERGER, Verfahrens-
fragen, Sonderbulletin FINMA 2/2013, S. 76). Wenn die Vorinstanz die bes-
sere Sachkenntnis hat, weicht das Bundesverwaltungsgericht nicht ohne Not
von der Beurteilung der Vorinstanz ab (BGE 133 II 35 E. 3; BVGE 2010/10
E. 4.1 S. 129 f.). Im Rahmen dieses "technischen Ermessens" belässt das
Bundesverwaltungsgericht der Vorinstanz bei der Bewertung von ausge-
sprochenen Fachfragen einen gewissen Beurteilungsspielraum, soweit sie
die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte geprüft und die erforder-
lichen Abklärungen sorgfältig und umfassend durchgeführt hat (vgl. BGE 135
II 384 E. 2.2.2; BGE 131 II 681 E. 2.3.2 S. 683 f.). Das betrifft insbesondere
auch die Frage hinsichtlich der Auswahl von geeigneten statistischen Ana-
lysemethoden, um die erhobenen Daten auszuwerten. Weiter ist zu be-
rücksichtigen, wenn statistische Auswertungen in die rechtliche Begrün-
dung einfliessen, dass zunächst zu prüfen ist, ob die erhobenen Stichpro-
ben und in der Verfügung verwendete Methode nachvollziehbar erläutert
wurden. Damit dies der Fall ist, muss eine statistische Analyse reproduzier-
bar sein. Das heisst, die Analyse muss auf einer nachvollziehbaren Daten-
basis beruhen, die verwendete Methode ist offenzulegen sowie korrekt an-
zuwenden. Die Analyse und deren Begründung sollten so erfolgen, dass
unabhängige Dritte, welche in diesen statistischen Methoden geschult
sind, anhand derselben Daten die Untersuchung und auch die Schlussfol-
gerung der statischen Analyse überprüfen können. Damit eine solche Ana-
lyse überprüfbar ist, sollen idealerweise auch die verwendeten Daten in der
rohen Form und allenfalls in der bereinigten Form, soweit sie in die Analyse
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Seite 12
einfliessen, vollständig mitgeliefert werden oder es ist klar darzulegen, wie
die entsprechenden Daten jederzeit erhoben werden können. Anhand der
Roh-Daten sowie eines allenfalls mitgelieferten statistischen Modells soll
ein unabhängiger Dritter in der Lage sein, die Analyse nachzuvollziehen
(vgl. MARTIN KAUFMANN, Beweisführung und Beweiswürdigung, Tatsachen-
feststellung im schweizerischen Zivil-, Straf- und Verwaltungsprozess, Zü-
rich/St. Gallen 2009, S. 171; LUKAS MÜLLER, Der Beweis der Kausalität mit-
tels "Event Study"-Gutachten im Kontext des Kapitalmarktrechts, AJP
2015, S. 266 f.).
4.5
Die Daten bezüglich des Marktverhaltens der Händler werden durch das
Parteigutachten der I._ AG nicht angezweifelt, sondern die Interpre-
tation der darin erwähnten Daten. Den Parteigutachtern standen die Daten
zur Verfügung, die sowohl von der Untersuchungsbeauftragten als auch
von der Vorinstanz für die Begründung der Verfügung verwendet wurden.
Nach Ansicht der I._ AG-Parteigutachter sei die ermittelte Stich-
probe der Untersuchungsbeauftragten genügend gross, um daraus geeig-
nete Schlussfolgerungen für die Grundgesamtheit zu ziehen. Das Partei-
gutachten ist mit seiner Aussage betreffend die Stichprobengrösse nach-
vollziehbar und aussagenkräftig formuliert.
Der Beschwerdeführer geht mit seiner Rüge davon aus, dass für ein allfäl-
liges Fehlverhalten eine repräsentative Stichprobenanalyse hinsichtlich
des gesamten Marktverhaltens erhoben werden soll. Für den hier vorlie-
genden Fall muss die Untersuchung des Marktverhaltens indes nicht zwin-
gend eine repräsentative Stichprobenanalyse anwenden; es genügt, wenn
das verwaltungsrechtlich zu sanktionierende Verhalten überhaupt gesche-
hen ist. Für diesen Nachweis genügen auch nichtrepräsentative "Zufalls-
treffer", da einzelne, sogar zufällige oder nichtrepräsentative, Verstösse
gegen das Marktverhalten ebenfalls sanktionierbar sind. Ob ein Verstoss
gegen Marktverhaltensvorschriften im Sinne von Art. 33f aBEHG (heute:
Art. 143 des Bundesgesetzes über die Finanzmarktinfrastrukturen und das
Marktverhalten im Effekten- und Derivatehandel vom 19. Juni 2015 [Fi-
nanzmarktinfrastrukturgesetz, FinfraG; SR 958.1]) vorliegt, lässt sich im
Prinzip schon mit wenigen Transaktion nachweisen, sofern damit die Re-
geln zum Marktverhalten verletzt werden. Die Anzahl der ermittelten Stich-
proben, bei denen die Marktverhaltensregeln verletzt wurden, kann aber
zeigen, wie schwer Finanzmarktrecht verletzt wurde. Das kann dadurch
geschehen, dass die Befunde einer zufälligen und repräsentativen Stich-
probe auf die Grundgesamtheit übertragen werden. Wenn die Stichproben
B-4757/2017
Seite 13
randomisiert und in genügend grosser Zahl erhoben wurden, ist der
Schluss von der Stichprobe auf die Grundgesamtheit zulässig (vgl. ROLAND
WALDI, Statistische Inferenz, in: Statistische Datenanalyse. Berlin/Heidel-
berg 2015, S. 97 ff.). Im vorliegenden Fall beruft sich der Beschwerdefüh-
rer auf sein Parteigutachten, das allerdings die Strichprobenmethode im
konkreten Fall als zuverlässig taxiert. Für das Bundesverwaltungsgericht
ergeben sich aus den Akten ebenfalls keine Anhaltspunkte für die Unzu-
verlässigkeit der Stichprobenmethodik. Entsprechend heisst das, dass das
in den Stichproben erhobene Verhalten der Händler systematisch dem ge-
samten Verhalten der Händler des Beschwerdeführers entspricht, zumin-
dest solange diese Hypothese nicht falsifiziert wurde. Substantiierte Ein-
wände gegen der einzeln erhobenen Stichproben oder gegen die Methodik
hat der Beschwerdeführer nicht vorgebracht. Im Übrigen ist es gestützt auf
die in den Verfahrensakten sowohl elektronisch als auch in ausgedruckter
Form vorhandenen Daten möglich, dieselben Schlussfolgerungen zu zie-
hen, die in den Erwägungen in der angefochtenen Verfügung dargestellt
sind. In den Verfahrensakten sind sämtliche Excel-Modelle und grafischen
Darstellungen mit der Verknüpfung zu den eingegebenen Daten dokumen-
tiert und mittels Datenträger abrufbar. Entsprechend lässt sich die Analy-
semethode exakt nachvollziehen.
In der angefochtenen Verfügung sind die Analysemethoden beschrieben.
Daraus ergibt sich wie die UB 1 und die UB 2 die Analyse vorgenommen
haben (vgl. angefochtene Verfügung, Rz. 20 ff. und Rz. 46 ff.). Im Wesent-
lichen hat die UB 1 eine Stichprobe von 70 Handelstagen für die Jahre
2007 bis 2012 gezogen. Dabei konzentrierte sie sich auf diejenigen Han-
delstage, bei denen der Beschwerdeführer die grössten Umsätze auf den
entsprechenden Aktien mit den darauf bezogenen Derivaten erzielte. Die
UB 2 hat in Rücksprache mit der FINMA bei der SIX eine Zufallsstichprobe
von 300 Elementen (100 pro Händler) der B._ AG bestellt. 100 die-
ser Stichproben zeigen Transaktionen des Beschwerdeführers. Der mass-
gebliche Zeitraum, den die UB 2 analysierte, umfasst die Jahre 2011 bis
2014. Die Stichprobe wurde mittels Zufallsgenerator in Excel ausgewählt.
Dabei entspricht ein Element jeweils der Kombination aus einem Handels-
tag und einer Aktie.
Aus den Akten und der angefochtenen Verfügung ergibt sich, dass die Me-
thodik und die verwendeten Daten überprüfbar sind. Sogar der Parteigut-
achter des Beschwerdeführers befand die erhobene Stichprobe als genü-
gend zuverlässig. In den Verfahrensakten sind sämtliche Excel-Modelle
und grafischen Darstellungen mit der Verknüpfung zu den eingegebenen
B-4757/2017
Seite 14
Daten dokumentiert und mittels Datenträger abrufbar. Entsprechend lässt
sich die Analysemethode exakt nachvollziehen. Die Rüge, dass die Metho-
dik der Stichprobenanalyse ungenügend begründet oder offengelegt wor-
den sei und entsprechend in einer Verletzung des rechtlichen Gehörs re-
sultiert habe, ist somit haltlos.
5.
5.1
Der Beschwerdeführer stellt zahlreiche Beweisbegehren. Er verlangt ins-
besondere die Einvernahme von 47 Personen in ihrer Eigenschaft als
"Zeugen". Die beantragten "Zeugen" sind insbesondere der Direktor sowie
Mitarbeiter der Vorinstanz, Mitarbeiter der Untersuchungsbeauftragten,
von Beratungsunternehmen, der SIX Swiss Exchange AG, ehemalige Mit-
arbeiter der B._ AG, von am Verfahren nicht beteiligten Banken,
von einer Anwaltskanzlei sowie ein Strafrechtsprofessor. Daneben verlangt
der Beschwerdeführer, als Partei eine Aussage zu machen. Anlässlich der
öffentlichen Verhandlung vom 21. Mai 2019 hatte der Beschwerdeführer
die Gelegenheit, der Vorinstanz Fragen zu stellen. Diese Gelegenheit hat
der Beschwerdeführer indes nicht genutzt.
5.2
Aus dem Gebot der Gewährung des rechtlichen Gehörs folgt u. a. der An-
spruch auf Abnahme der von einer Partei angebotenen Beweise (BGE
127 I 54 E. 2b; Art. 29 Abs. 2 BV; Art. 33 Abs. 1 VwVG). Diese Beweismittel
sind von der Behörde abzunehmen, wenn die ihr angebotenen Beweise
zur Abklärung des Sachverhalts tauglich erscheinen (Beweisabnahme-
pflicht; Urteil des BGer 2C_483/2013 vom 13. September 2013 E. 3.1.1).
Angebotene Beweise müssen nicht abgenommen werden, wenn sie eine
für die rechtliche Beurteilung unerhebliche Frage betreffen (Urteil des BGer
2C_1019/2013, 2C_1027/2013, 2C1051/2013 vom 2. Juni 2014 E. 4.1).
Keine Verletzung des rechtlichen Gehörs liegt vor, wenn eine Behörde auf
die Abnahme beantragter Beweismittel verzichtet, weil die antizipierte Be-
weiswürdigung ergibt, dass die Beweisanträge eine nicht erhebliche Tatsa-
che betreffen oder offensichtlich untauglich sind, etwa weil ihnen die Be-
weiseignung an sich abgeht oder die betreffende Tatsache aus den Akten
bereits genügend ersichtlich ist und angenommen werden kann, dass die
Durchführung des Beweises im Ergebnis nichts ändern wird (BGE
130 II 425 E. 2.1; Urteile des BGer 2C_712/2011 vom 19. Januar 2012 und
2C_115/2007 vom 11. Februar 2008 E. 2.2). Soweit der Sachverhalt nicht
bestritten wird, ist kein Beweis abzunehmen.
B-4757/2017
Seite 15
Da der Beschwerdeführer ebenfalls Anträge stellt, Mitarbeiter der SIX
Swiss Exchange zu befragen, ist die Eingabe des Beschwerdeführers wohl
dahingehend zu verstehen, dass diese Zeugen die Berichte der SIX Swiss
Exchange erläutern. Des Weiteren wird der Inhalt des Untersuchungsbe-
richts 26/13 der SIX Swiss Exchange nicht bestritten. Der Untersuchungs-
bericht der SIX Swiss Exchange sowie damit im Zusammenhang stehende
Beweisstücke sind jedoch für das Gericht genügend aussagekräftig und
betreffen ohnehin keinen substantiiert bestrittenen Sachverhaltspunkt. Ent-
sprechend ist diesbezüglich kein Beweis abzunehmen und von der Einver-
nahme der Mitarbeiter der SIX Swiss Exchange ist abzusehen.
Der Beschwerdeführer bestreitet den Sachverhalt nicht substantiiert. Er
zweifelt lediglich pauschal den Wahrheitsgehalt der aufgezeichneten Bör-
sendaten an, führt jedoch nicht aus, inwiefern sich ein anderer Sachverhalt
abgespielt haben solle. Er äussert sich ebenfalls nicht dazu, inwiefern die
beantragten Zeugen, etwa die Einvernahme von den Angestellten der
Vorinstanz, der SIX Swiss Exchange sowie weiteren Personen einen an-
deren Sachverhalt beweisen sollen, zumal kein alternativer Sachverhalt
substantiiert behauptet wird. Es ist im Übrigen nicht nachvollziehbar, inwie-
fern die beantragten Zeugen zu Tatsachen aussagen sollen, die sich nicht
bereits aus den Akten ergeben, zumal diese Zeugen das Marktverhalten
gar nicht selbst wahrgenommen haben. Da die Zeugen gar keine rechtser-
heblichen, eigenen Aussagen zum Marktverhalten machen können, die
sich nicht ohnehin aus den in den Akten enthaltenen Daten ergeben, liegt
ein untauglicher Beweisantrag vor. Des Weiteren sind einige der beantrag-
ten "Zeugen" bei der Vorinstanz angestellt und dort für dieses Verfahren
verantwortlich. Vorliegend geht es insbesondere um die Frage, ob der Be-
schwerdeführer aufgrund seines Marktverhaltens gegen das Börsengesetz
verstossen hat. Das Marktverhalten lässt sich aufgrund der in den Akten
und in der angefochtenen Verfügung dargestellten Handelsdaten überprü-
fen; eine Einvernahme von Personen, die das nur mit elektronischen Mit-
teln wahrnehmbare Handelsverhalten des Beschwerdeführers nicht beo-
bachtet haben, kann zum Vornherein zu keinem Erkenntnisgewinn führen.
Entsprechend ist in antizipierter Beweiswürdigung auf die hier beantragten
Beweismittel zu verzichten. Somit sind diese Beweisanträge abzuweisen.
Hingegen durfte der Beschwerdeführer anlässlich der öffentlichen Ver-
handlung vom 21. Mai 2019 eine Parteiaussage machen respektive plädie-
ren.
B-4757/2017
Seite 16
6.
6.1
Der Beschwerdeführer verlangt den Beizug zahlreicher Verfahrensakten
aus anderen Beschwerdeverfahren (vgl. die Aufzählung der oben in
Bst. A.a und E. 3.1 genannten Verfahren).
6.2
Das Bundesverwaltungsgericht stützt sich bei seinem Urteil auf Fakten, die
für das vorliegende Verfahren entscheidend sind. Im vorliegenden Verfah-
ren ist das Marktverhalten des Beschwerdeführers für die Entscheidung zu
beurteilen. Das hier zu beurteilende Marktverhalten ist nur Gegenstand der
Akten der angefochtenen Verfügung; aus den anderen Verfahrensakten
ergibt sich das Marktverhalten nicht. Die Verfahrensakten der anderen Be-
schwerdeverfahren gehen nicht über die jeweiligen Beschwerdeverfahren
hinaus. Soweit die Verfahrensakten der anderen Beschwerdeverfahren
zum vorliegenden Verfahren einen Bezug aufweisen, sind die jeweiligen
Akten und Beweismittel im vorliegenden Dossier enthalten. Damit sind die
anderen Verfahrensakten für die hier zu beurteilenden Fragen im Zusam-
menhang mit dem Marktverhalten des Beschwerdeführers nicht geeignet,
dieses Verfahren zu beeinflussen. Entsprechend ist der Verfahrensantrag
auf Beizug der Akten aus den anderen Verfahren abzuweisen.
7.
7.1
Der Beschwerdeführer bringt vor, dass die Vorinstanz kein aktuelles Akten-
verzeichnis eingereicht habe. Das eingereichte Aktenverzeichnis sei mit
7. Juli 2017 datiert und folglich entspreche es nicht dem Stand der Ver-
nehmlassung per Januar 2018. Damit sei erwiesen, dass das Dossier un-
vollständig sei oder dass für die Beurteilung des Sachverhaltes notwendige
Akten fehlen würden.
7.2
Nach der Rechtsprechung wird aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör
eine allgemeine Aktenführungspflicht der Behörden abgeleitet, die sich als
Gegenstück zum Akteneinsichts- und Beweisführungsrecht der Parteien
ergibt (BGE 142 I 86 E. 2.2). Der verfassungsmässige Anspruch auf eine
geordnete und übersichtliche Aktenführung verpflichtet die Behörden und
Gerichte, die Vollständigkeit der im Verfahren eingebrachten und erstellten
Akten sicherzustellen (BGE 138 V 218 E. 8.1.2). Sämtliche im Verfahren
B-4757/2017
Seite 17
vorgenommenen Erhebungen und entscheidrelevanten Tatsachen sind
vollständig festzuhalten (Urteil des BGer 8C_322/2010 vom 9. August
2010 E. 3; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, a.a.O., N 497). Dabei können sie sich
auf die für die Entscheidfindung im konkreten Fall wesentlichen Punkte be-
schränken (vgl. BGE 130 II 473 E. 4.1 und 4.3 m.H.). Ferner ergeben sich
aus der Aktenführungspflicht Anforderungen an die Systematik der Akten-
führung: Vorausgesetzt wird ein chronologisches, zum Zeitpunkt der Ent-
scheidung in sich geschlossenes Dossier. Die systematische Aktenführung
ist stets nach sachgerechten und zweckmässigen Kriterien vorzunehmen
(Urteil des BGer 8C_319/2010 vom 15. Dezember 2010 E. 2.2.2; WALD-
MANN/OESCHGER, in: Praxiskommentar VwVG, Art. 26 N 38). In der Regel
ist ein Aktenverzeichnis zu erstellen, das eine chronologische Auflistung
aller eingereichten Eingaben enthält, wenn ein Gesuch um Akteneinsicht
gestellt wird. Spätestens im Zeitpunkt des Entscheids müssen die Akten
durchgehend paginiert werden (Urteil des BGer 2C_327/2010 vom 19. Mai
2011, in BGE 137 I 247 nicht veröffentlichte E. 3.2). Die Anforderungen an
die Verwaltung des Dossiers dürfen allerdings auch nicht überspannt wer-
den; kleinere Unzulänglichkeiten bei der Dossierverwaltung begründen
keine (oder zumindest keine schwere) Verletzung der Aktenführungspflicht
(BGE 138 V 218 E. 8.3). Aus den Akten muss schliesslich ersichtlich sein,
wer sie erstellt hat und wie sie zustande gekommen sind (WALDMANN/
OESCHGER, in: Praxiskommentar VwVG, Art. 26 N 38).
7.3
Der Aktenführungspflicht ist entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers
Genüge getan. Aus den dargelegten Anforderungen an die Aktenführungs-
pflicht ergibt sich im erstinstanzlichen Verwaltungsverfahren kein Anspruch
auf ein Aktenverzeichnis, das stetig aktualisiert wird. Es genügt, dass im
Zeitpunkt der Entscheidung ein chronologisches, in sich geschlossenes
Dossier vorliegt. Die Aktenführung ist nicht zu beanstanden.
8.
8.1
Der Beschwerdeführer bringt vor, dass allgemeine Verfahrensgarantien
verletzt worden seien. Sinngemäss behauptet der Beschwerdeführer zu-
nächst, dass die Grundsätze des Strafverfahrens auf das Enforcementver-
fahren der FINMA angewandt werden sollen. Dies sei insbesondere des-
halb relevant, da nach Ansicht des Beschwerdeführers die Einziehung, das
Tätigkeitsverbot, das Berufsverbot sowie die Veröffentlichung der auf-
B-4757/2017
Seite 18
sichtsrechtlichen Verfügung strafrechtlicher Natur seien. Eine Nichtanwen-
dung der strafrechtlichen Verfahrensgarantien und Verfahrensrechte hätte
nach Ansicht des Beschwerdeführers die Konsequenz, dass das Recht auf
ein faires Verfahren im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 Konvention vom 4. Novem-
ber 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK,
SR 0.101) verletzt würde. Der Beschwerdeführer bringt vor, er habe im hier
betreffenden Finanzmarktenforcementverfahren sein Recht auf Aussage-
verweigerung nicht ausüben können und es sei die Unschuldsvermutung
anzuwenden. Zudem sei ihm die Konfrontation von Belastungszeugen ver-
wehrt worden (Art. 6 Ziff. 3 Bst. d EMRK).
8.2
Das Bundesgericht und das Bundesverwaltungsgericht haben schon mehr-
mals die Frage thematisiert, inwiefern Verfügungen im Bereich des Finanz-
marktenforcementverfahrens eine strafrechtliche Anklage im Sinne von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK darstellen (vgl. Urteil des BGer 2C_177/2019 vom
22. Juli 2019, E. 5.1; die Urteile des BVGer B-688/2016 vom 11. Juni 2018
E. 4.1 ff., B-5041/2014 vom 29. Juni 2015 E. 3.3, B-6584/2013 vom 18. Ja-
nuar 2016 E. 3.3 sowie B-798/2012 vom 27. November 2013, B-19/2012
vom 27. November 2013 bzw. BVGE 2013/59 E. 9; LUKAS MÜLLER/JULIA
HAAS/NATALIE V. STAUBER, FINMA-Enforcementverfahren gegen natürliche
Personen, GesKR 3/2019, S. 391 ff.; DAMIAN K. GRAF, Berufsverbote im
Straf- und Finanzmarktrecht, GesKR 3/2019, S. 372 ff.; MELANIE GOT-
TINI/HANS CASPAR VON DER CRONE, Berufsverbot nach Art. 33 FINMAG,
SZW 6/2016, S. 640 ff.). Dabei orientiert sich das Bundesverwaltungsge-
richt mitunter an den Leitsätzen des Europäischen Gerichtshofs für Men-
schenrechte (EGMR).
Der EGMR stützt sich zur Bestimmung des Begriffs "strafrechtliche An-
klage" im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK in ständiger Rechtsprechung auf
drei grundsätzlich alternativ anzuwendende Kriterien (sog. "Engel-Krite-
rien" nach dem grundlegenden Urteil des EGMR, Urteil Engel gegen die
Niederlande vom 8. Juni 1976, Serie A Nr. 22; vgl. auch BGE 139 I 72
E. 2.2.2; BVGE 2013/59 E. 9.3.1). Der Beschwerdeführer behauptet, dass
der EGMR im Fall Grande Stevens u.a. gegen Italien vom 4. März 2014,
18640/10, entschieden habe, dass für ein Finanzmarktenforcementverfah-
ren zwingend Strafverfahrensrecht und die damit verbundenen Verfahrens-
garantien zu beachten seien. Im Fall Grande Stevens wurde drei Italienern
sowie zwei in Italien registrierten Unternehmungen die Verletzung der bör-
senaufsichtsrechtlichen Marktmanipulationsvorschriften vorgeworfen (Ur-
B-4757/2017
Seite 19
teil Grande Stevens u.a. §§ 20 ff.). Dieser Fall wurde nach dem anwend-
baren italienischen Gesetzeserlass nicht von Bestimmungen erfasst, die
als Strafrecht sondern als Verwaltungsrecht bezeichnet wurden (vgl.
MARCO VENTORUZZO, When Market Abuse Rules Violate Human Rights:
Grande Stevens v. Italy and the Different Approaches to Double Jeopardy
in Europe and the US, European Business Organization Law Review, 2015,
S. 163). Im Fall "Grande Stevens" hat die zuständige italienische Verwal-
tungsbehörde "Commissione Nazionale per le Società e la Borsa"
(CONSOB) erstinstanzlich geurteilt, dass Grande Stevens u.a. jeweils im
Sinne von "administrativen Bussen" Beträge in Höhe von 3'000'000 bis
5'000'000 Euro an den Staat zu zahlen hatten, wobei diese Beträge im ita-
lienischen Rechtsmittelverfahren reduziert wurden (Urteil Grande Stevens
u.a. §§ 25 ff.). Der EGMR prüfte die "administrativen Bussen" anhand der
Engel-Kriterien und gelangte zum Ergebnis, dass die angedrohten Sankti-
onen eine strafrechtliche Anklage im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK darstellt
und diese Geldstrafen somit strafrechtlicher Natur sind (Urteil Grande Ste-
vens u.a. §§ 95 ff.). Demzufolge waren im Fall "Grande Stevens u.a." die
strafrechtlichen Verfahrensgarantien von Art. 6 Ziff. 1 EMRK anzuwenden
(vgl. Urteil Grande Stevens u.a. §§ 95 ff.; VENTORUZZO, a.a.O., S. 145 ff.;
MÜLLER/HAAS/STAUBER, a.a.O., S. 392 f.; NIGGLI/MAEDER, Das En-
forcementverfahren der Finanzmarktaufsicht (FINMA), in: Jusletter 7. März
2016, Rz. 82 f.; INES MEIER, Der Dualismus von Verwaltungs- und Strafver-
fahren, illustriert am Recht des Strassenverkehrs, der Finanzmarktaufsicht
und der Heilmittelordnung, Diss. Zürich, Zürich 2017, S. 147). Das streit-
gegenständliche Beschwerdeverfahren unterscheidet sich jedoch insofern
vom Sachverhalt des Falls "Grande Stevens", dass hier keine Geldstrafen
oder andere monetären Sanktionen verfügt wurden, zumal die Vorinstanz
überhaupt keine Kompetenz hat, Geldstrafen (oder "administrative fines"
bzw. "administrative Bussen" im Sinne des Urteils Grande Stevens §§ 25 ff.
und §§ 95 ff.) auszufällen. Demzufolge erübrigt sich die Anwendung des
EGMR-Urteils "Grande Stevens" auf den vorliegenden Fall.
8.3
Die Gewinneinziehung ist von der Geldstrafe zu unterscheiden. Die Geld-
strafe ist gemäss Bundesgericht eine Sanktion am Rechtsgut Vermögen,
die beim Täter eine Einschränkung des Lebensstandards und Konsumver-
zicht bewirken soll (BGE 134 IV 60 S. 64 E. 4.1). Mit der verwaltungsrecht-
lichen Gewinneinziehung kann hingegen verhindert werden, dass sich eine
schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen lohnt. Die Nicht-
einziehung von Gewinnen, die mittels schwerer Verletzungen aufsichts-
B-4757/2017
Seite 20
rechtlicher Bestimmungen erzielt werden, würde zu Wettbewerbsverzer-
rungen führen. Beaufsichtigte, die sich rechtmässig verhalten, erleiden
dadurch einen Nachteil, die andern profitieren von ihren Regelverletzun-
gen. Die Einziehung stellt daher lediglich eine Wiederherstellung des ord-
nungsgemässen Zustands dar und trägt zur Fairness unter den Finanzin-
stituten bei (Urteil des BVGer B-4763/2017 vom 29. Juni 2018, E. 3; Bot-
schaft zum Bundesgesetz über die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht
vom 1. Februar 2006 [im Folgenden: Botschaft FINMAG], BBl 2006 2829,
S. 2849). Die Einziehung stellt daher keine strafrechtliche Anklage i.S.v.
Art. 6 Ziff. 1 EMRK dar, sondern ist hinsichtlich seiner Art und Schwere eine
wirtschaftspolizeirechtlich motivierte und zeitlich limitierte Einschränkung
der Wirtschaftsfreiheit (Urteil des BGer 2C_422/2018 vom 20. März 2019
E. 2.3; BGE 142 II 243 E. 3.2-3.4; 139 II 279 E. 4.3.3 S. 287). Auch die
Publikation eines Tätigkeits- und Werbeverbots ist keine strafrechtliche An-
klage i.S.v. Art. 6 Abs. 1 EMRK, sondern ein wirtschaftspolizeirechtlich mo-
tiviertes Aufsichtsinstrument unter Einschränkungen der Wirtschaftsfrei-
heit. Die strafprozessualen Verfahrensgarantien der EMRK (nemo tenetur,
Unschuldsvermutung, Informationsrecht, effektive Verteidigung, Verteidi-
gungsrecht, Fragerecht und Konfrontationsrecht) gelten daher nicht im
diesbezüglichen Enforcementverfahren (Urteil des BVGer B-5737/2017
vom 28. November 2018, E. 6.2.1).
Der Beschwerdeführer beruft sich demzufolge vergeblich auf Art. 6 EMRK.
9.
9.1
Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung des Anspruchs auf richtige Zu-
sammensetzung der entscheidenden Behörde. Bei der Vorinstanz sei die
institutionelle Trennung von Anklage und Gericht verletzt worden, wie dies
in Strafverfahren zwingend vorgeschrieben sei. Zudem sei die Vorinstanz
weder unabhängig, unparteiisch noch unvoreingenommen.
9.2
In diesem Verfahren kann nicht die Trennung der "Anklage" und des Ge-
richts verlangt werden. Wie bereits in der E. 8 dargestellt wurde, finden auf
das vorliegende Verfahren keine strafrechtlichen Verfahrensgarantien An-
wendung. Des Weiteren ist das Verwaltungsverfahren in der massgebli-
chen Verfahrensordnung nicht nach dem Modell des Strafprozesses mit
B-4757/2017
Seite 21
einer Trennung von Anklage und Gericht konzipiert. Eine analoge Anwen-
dung des Anklagemodells würde eine Verletzung des öffentlichen Verwal-
tungsverfahrensrechts bewirken.
9.3
Gestützt auf Art. 29 Abs. 1 BV und Art. 10 VwVG haben Parteien eines öf-
fentlichen Verfahrens Anspruch auf gleiche und gerechte Behandlung. Aus
dieser Garantie folgt unter anderem ein Anspruch auf Unparteilichkeit. Für
das gerichtliche Verfahren statuiert Art. 30 Abs. 1 BV ausdrücklich einen
Anspruch auf Unabhängigkeit und Unparteilichkeit. Diese Garantien sind
zwar aufgrund ihres sachlichen Geltungsbereiches – sie gelten für gericht-
liche Verfahren – in Verwaltungsverfahren nicht anwendbar. In der Lehre
wird aber teilweise eine analoge Anwendung auf Verwaltungsverfahren ge-
fordert. Was die institutionelle Unabhängigkeit betrifft, ist indessen eine
analoge Anwendung von Art. 30 Abs. 1 BV zumindest in Bezug auf verwal-
tungsinterne Behörden abzulehnen (vgl. KIENER/RÜTSCHE/KUHN, a.a.O.,
S. 132 Rz. 530). Nach Art. 10 Abs. 1 VwVG gelten die Ausstandsgründe für
Personen, die eine Verfügung treffen oder eine solche vorzubereiten ha-
ben. Ausstandsgründe können stets nur bei einzelnen Personen, nie aber
bei der Gesamtbehörde vorliegen; nur die für eine Behörde tätigen Perso-
nen können befangen sein, nicht aber die Behörde als solche (BGE 137 II
431 E. 5.2; 137 V 210 E. 1.3.3 S. 227; KIENER/RÜTSCHE/KUHN, a.a.O.,
S. 134 Rz. 537). Für verwaltungsinterne Verfahren gilt nicht der gleich
strenge Massstab wie gemäss Art. 30 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK für unab-
hängige richterliche Behörden (vgl. BGE 137 II 431 E. 5.2; Urteil des
BVGer B-1583/2011 vom 8. Juni 2011 E. 2 und E. 5.2; Urteil des BGer
2C_732/2008 vom 24. März 2009 E. 2.2.1, mit Hinweis u.a. auf BGE 125 I
209 E. 8, BGE 112 Ia 142 E. 2d). Ablehnungs- und Ausstandsbegehren
gegen nicht richterliche Justizpersonen bzw. gegen Personen, die an ei-
nem Verwaltungsentscheid in irgendeiner Form beratend oder instruierend
mitwirken, sind nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung im Inte-
resse einer beförderlichen Rechtspflege nicht leichthin gutzuheissen (vgl.
Urteil des BGer 2C_732/2008 vom 24. März 2009 E. 2.2.1, mit Hinweisen).
Die in Art. 10 Abs. 1 VwVG verankerten Ausstandsgründe sind zwingender
Natur und müssen von Amtes wegen berücksichtigt werden (BGE 119 V
456 E. 3b S. 463; KIENER/RÜTSCHE/KUHN, a.a.O., S. 138 Rz. 552). Den
Parteien ist es unbenommen, ein Ausstandsbegehren zu stellen. Aus-
standsgründe sind dem Grundsatz von Treu und Glauben entsprechend
nach deren Kenntnis bei erster Gelegenheit geltend zu machen. Wer einen
Mangel nicht unverzüglich vorbringt, wenn er Kenntnis davon erhält, son-
dern sich stillschweigend auf ein Verfahren einlässt, verwirkt den Anspruch
B-4757/2017
Seite 22
auf spätere Anrufung der Ausstandsbestimmungen (BGE 132 II 485 E. 4.3
S. 496).
9.4
Soweit der Beschwerdeführer sinngemäss ein Ausstandsbegehren gegen
die Vorinstanz respektive der für sie arbeitenden Personen stellt, ist ohne-
hin der Zeitpunkt des Begehrens kritisch zu beurteilen. Die Organisation
und die beim Verfahren mitwirkenden Personen der Vorinstanz waren dem
Beschwerdeführer bereits seit längerer Zeit bekannt, zumal er ständig mit
den verantwortlichen Personen in Kontakt war. Da die Organisationsstruk-
tur und für dieses Finanzmarktenforcementverfahren verantwortlichen Per-
sonen des Beschwerdeführers bereits von Anfang an bekannt waren, hätte
bei erster Gelegenheit der Ausstand gegen die entsprechenden Personen
verlangt werden müssen. Dies ist nicht geschehen. Entsprechend ist dem
Grundsatz von Treu und Glauben folgend, der Ausstandsgrund nicht bei
erster Gelegenheit geltend gemacht worden. Der Beschwerdeführer hat
sich somit stillschweigend auf das Verfahren eingelassen und die spätere
Anrufung der Ausstandsbestimmungen verwirkt.
10.
Der Beschwerdeführer rügt an der öffentlichen Verhandlung vom 21. Mai
2019, dass Beweismittel verwendet wurden, die vom Anwaltsgeheimnis
geschützt seien. Aus den Akten und der angefochtenen Verfügung, die Ge-
genstand des beschwerdeführerischen Verfahrens B-687/2016 darstellt, ist
zu entnehmen, dass es sich um eine Rechtsauskunft bezüglich des The-
menkomplexes "Unterstellung" bzw. der Frage, inwiefern die
Fr. 5'000'000'000-Umsatzschwelle einzuhalten ist, geht. Die Unterstellung
ist nicht Gegenstand der vorliegend angefochtenen Verfügung. Entspre-
chend ist diese Rüge unbegründet.
11.
11.1
Der Beschwerdeführer rügt eine Überschreitung oder ein Missbrauch des
Ermessens der Vorinstanz in Bezug auf die Verfahrensgestaltung. Nach
Ansicht des Beschwerdeführers sei das Verfahren durch die Vorinstanz un-
verhältnismässig gestaltet worden. Es sei nicht nachvollziehbar, warum die
Vorinstanz nicht bereits gegen ihn verfügt hätte, als er bei H._ AG
tätig gewesen sei. Stattdessen habe die Vorinstanz erst später, im Nach-
gang zum Verfahren gegen H._ AG, das Enforcementverfahren ge-
gen die B._ AG und ihre Händler gestartet. Diese Vorgehensweise
B-4757/2017
Seite 23
sei prozessökonomischer Unsinn und habe zu einem unzumutbar langen
und komplizierten Verfahren geführt. Das sei insbesondere deshalb prob-
lematisch, da das Verhalten der B._ AG und ihrer Händler zu gar
keinen konkreten Geschädigten geführt hätte.
11.2
Das Enforcementverfahren wird weder durch das VwVG noch das FINMAG
näher geregelt. Der Vorinstanz steht es im Rahmen der vorgegebenen Ver-
fahrensordnung frei, wie sie das Enforcementverfahren im konkreten Ein-
zelfall ausgestaltet. Grundsätzlich bestehen drei Möglichkeiten: Sie kann
das Verfahren jeweils mit den einzelnen betroffenen Parteien separat füh-
ren, sie kann ein einheitliches Verfahren mit mehreren Parteien führen oder
sie führt ein Gesamtverfahren mit allen Betroffenen unter einem Gesamt-
dach. In der ersten Variante ergibt sich jeweils für sich eine vollständige
Verfahrensabwicklung mit eigenen Verfahrensakten. Beziehen sich meh-
rere Einzelverfahren auf denselben Sachverhalt, sind die Vorteile von meh-
reren selbständigen Einzelverfahren aus verwaltungsökonomischen Grün-
den allerdings gering. In der zweiten Variante ist ein einheitliches Verfahren
mit verschiedenen Parteien möglich. Mehrparteienverfahren sind Verfah-
ren mit mehreren Parteien (Partei-Mehrheit), aber einheitlicher Verfahren-
sabwicklung mit nur einer Aktenführung. Abzugrenzen ist ein solches Ver-
fahren von den "Massenverfahren" (Art. 30a Abs. 1 VwVG) und den kont-
radiktorischen Verfahren, die auf einem "Gegenparteien-Verhältnis mit wi-
derstreitenden Interessen" beruhen (Art. 31 VwVG). Die Interessen der Be-
teiligten in einem Mehrparteienverfahren können indes nicht gleich gerich-
tet oder entgegengesetzt sein (vgl. URS ZULAUF/DAVID WYSS/KATHRIN TAN-
NER/MICHEL KÄHR/CLAUDIA M. FRITSCHE/PATRIC EYMANN/FRITZ AMMANN,
Finanzmarktenforcement, 2. Aufl., Bern 2014, S. 107; MÜLLER/HAAS/STAU-
BER, a.a.O., S. 390 ff.). Bei übersichtlichen Verhältnissen wird das En-
forcementverfahren oft als Mehrparteienverfahren geführt, weil es um ei-
nen ähnlichen oder gleichen Sachverhalt geht. Alle Parteien haben grund-
sätzlich uneingeschränkte Parteirechte (vgl. OLIVER FRIEDMANN/CHRIS-
TOPH KUHN/FLORIAN SCHÖNKNECHT, Enforcement, in: Peter Sester/Beat
Brändli/Oliver Bartholet/Reto Schildknecht [Hrsg.], St. Galler Handbuch
zum Schweizer Finanzmarktrecht [nachfolgend: SGHB], Finanzmarktauf-
sicht und Finanzmarktinfrastrukturen, Zürich/St. Gallen 2018, § 12 N 68).
Dies führt dazu, dass Parteien an einer Beweiserhebung auch dort mitwir-
ken können, wo es um Sachverhaltselemente geht, die sie nicht persönlich
betreffen. So kann ein Gewährsträger als Partei im Verfahren des betroffe-
nen Instituts mitwirken, wenn Massnahmen sowohl gegen ihn als auch ge-
gen das Institut im Dispositiv der Verfügung anzuordnen sind. Gleiches gilt
B-4757/2017
Seite 24
bei Anordnungen gegenüber qualifiziert Beteiligten (vgl. BVGE 2018 IV/5
E. 5.1.2; ZULAUF/WYSS ET. AL., a.a.O., S. 104).
Schliesslich gibt es auch noch die Möglichkeit eines Gesamtverfahrens un-
ter einem gemeinsamen Dach. Das Gesamtverfahren besteht aus der
Durchführung eines Hauptverfahrens und weiteren Verfahren, die im Nach-
gang durchgeführt werden (vgl. Urteil des BVGer B-688/2016 vom 11. Juni
2018 E. 5.1.3; KUHN, a.a.O., S. 53; FRIEDMANN/KUHN/SCHÖNKNECHT, in:
SGHB, § 12 N 67 f.). Dabei handelt es sich um mehrere Einzelverfahren
mit getrennter Parteistellung, getrennter Aktenführung, aber gemeinsamer
Untersuchung, weshalb keine vollständige Verfahrensabwicklung in den
Einzelverfahren mehr erfolgt. Das Hauptverfahren wirkt sich auf die nach-
gelagerten Verfahren aus. Die Auswirkungen betreffen die Parteistellung
(Parteien haben keine Parteistellung in den anderen Verfahren), die Akten-
führung (Aktenübernahme und Akteneinsicht aufgrund einer Drittstellung),
die Untersuchung (Mitwirkung an der Beweiserhebung ist beschränkt), die
Beweiserhebung (Beweisselektion), die Eröffnung der Verfügung und die
Möglichkeit zur Rechtsmittelergreifung (Rechtsschutz). Trotz dieser Aus-
wirkungen ist die Durchführung eines Gesamtverfahrens durch die gesetz-
liche Verfahrensordnung gedeckt, soweit die verfahrensrechtlichen Garan-
tien eingehalten werden. Die Vorinstanz hat vorliegend das Hauptverfahren
betreffend die B._ AG abgewickelt, und parallel führte sie mehrere
Einzelverfahren durch, um die Verantwortlichkeit der betroffenen natürli-
chen Personen abzuklären.
11.3
Das Enforcementverfahren hat die gesetzlichen Garantien zu wahren. Wird
es als Gesamtverfahren ausgestaltet, ist das verfahrensrechtliche Institut
der Rechtskraft und deren Reichweite zu beachten. Der Entscheid, der
eine Pflichtverletzung im Verfahren gegen eine Beaufsichtigte feststellt,
darf einer natürlichen Person, die für die Beaufsichtigte tätig ist oder war,
nicht entgegengehalten werden (BGE 142 II 243). Die Bindungswirkung ist
auf Entscheide zwischen denselben Parteien beschränkt (Bindung inter
partes). Wenn die natürliche Person im Verfahren gegen die Beaufsichtigte
nicht Partei gewesen ist, kann ihr der entsprechende Entscheid wegen feh-
lender Identität der Parteien unter dem Gesichtspunkt der materiellen
Rechtskraft nicht entgegengehalten werden (BGE 142 II 243 E. 2.3). Die
aus dem Gehörsanspruch fliessende und in Art. 29 ff. VwVG verankerte
Berücksichtigungspflicht sei verletzt, wenn die Vorinstanz Vorbringen un-
geprüft lasse mit der Begründung, die Pflichtverletzung durch die Beauf-
B-4757/2017
Seite 25
sichtigte sei bereits rechtskräftig festgestellt, was einer formellen Rechts-
verweigerung gleichkomme. Die Verletzung der Berücksichtigungspflicht
führe zugleich zur einer unvollständigen Sachverhaltsfeststellung, wenn
der rechtserhebliche Sachverhalt aus dem Entscheid nicht hervorgehe,
wobei sich aus dem materiellen Recht ergebe, ob ein Sachverhaltselement
als rechtserheblich zu qualifizieren sei (BGE 142 II 243 E. 2.4). Im vorlie-
genden Fall ist jedoch das Verfahren derart gestaltet, dass verschiedene
einzelne Verfahren geführt werden. Entsprechend kann sich jede Verfah-
renspartei im jeweiligen, gegen sie gerichteten Verfahren wehren und ihre
Verfahrensrechte ausüben. Die Gestaltung des Verfahrens durch die Vor-
instanz hat zum Ziel, die jeweiligen Verfahren möglichst effizient und
schnell abzuwickeln.
11.4
Im konkreten Fall hat die Vorinstanz die Marktaktivität der B._ AG
und ihrer Händler (inkl. derjenigen des Beschwerdeführers) in verschiede-
nen Verfahren geprüft. Im Übrigen gibt es keine sachlichen Gründe, die
B._ AG als Partei in das Enforcementverfahren mit der H._
AG einzubeziehen und zudem erscheint es als sinnvoll, die Marktaktivität
des Beschwerdeführers separat zu betrachten. Entsprechend ist die Rüge
der "unzweckmässigen" und prozessunökonomischen Verfahrensgestal-
tung ohne Erfolg.
12.
12.1
Im vorinstanzlichen Verfahren sei keine öffentliche Verhandlung durchge-
führt worden. Der Beschwerdeführer rügt, dass somit sein Recht auf eine
öffentliche Verhandlung verletzt worden sei.
12.2
Der Anspruch auf Öffentlichkeit der Verhandlung nach Art. 30 Abs. 3 BV gilt
nach dem Wortlaut und der Sachüberschrift zu diesem Verfassungsartikel
für gerichtliche Verfahren. Als Gericht im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK bzw.
Art. 30 Abs. 1 BV gilt eine Behörde, die nach Gesetz und Recht in einem
justizförmigen, fairen Verfahren begründete und bindende Entscheidungen
über Streitfragen trifft. Im vorliegenden Verfahren ist die Vorinstanz eine
Verwaltungsbehörde und somit kein Gericht. Entsprechend kann eine öf-
fentliche Verhandlung im vorinstanzlichen Verfahren grundsätzlich nicht
verlangt werden. Stattdessen erfolgt dort das Verfahren schriftlich. Wenn
B-4757/2017
Seite 26
in einem Verfahren dennoch das Recht auf die Durchführung einer öffent-
lichen Parteiverhandlung verletzt wurde, kann eine Rechtsmittelinstanz,
die über umfassende Kognition verfügt, diese Rechtsverletzung heilen und
in der Sache selbst entscheiden (vgl. EGMR-Urteil Grande Stevens gegen
Italien, §§ 138 ff.; VENTORUZZO, a.a.O., S. 154 f.). Ob das Recht auf eine
öffentliche Parteiverhandlung verletzt wurde, kann in diesem Verfahren of-
fenbleiben, da der Beschwerdeführer im vorliegenden Beschwerdeverfah-
ren eine öffentliche Parteiverhandlung nach Art. 6 Ziff. 1 EMRK verlangt hat
und da diese inzwischen am 21. Mai 2019 durchgeführt wurde. Eine ent-
sprechende Gehörsverletzung wäre damit ohnehin geheilt. Demzufolge
wurde das Recht auf eine öffentliche Verhandlung vor Gericht in diesem
Verfahren nicht verletzt (vgl. EGMR-Urteil Grande Stevens gegen Italien,
§§ 138 ff.).
13.
Der Beschwerdeführer macht Sachverhalts- und Rechtsanwendungsfehler
geltend. Hiervon substantiiert er einige dieser von ihm gerügten Sachver-
haltsfeststellungen und Rechtsanwendungen an verschiedenen Stellen in
seinen Rechtsschriften mit unterschiedlichem Detailgrad. Bei den Sachver-
haltsfeststellungen rügt der Beschwerdeführer pauschal, dass die Daten-
reihen mit den aufgeführten Handelsaufträgen nicht nachvollziehbar seien
oder so nicht hätten stattfinden können. Die Datenreihen sind als Excel-
Files auf Daten-CDs und in ausgedruckter Form in den Akten enthalten. Es
ist klar dokumentiert, wie die jeweiligen Transaktionen abgewickelt wurden.
Die jeweiligen Eckpunkte der Order (z.B. Preis, Menge, Effekte) sind in den
Excel-Files chronologisch aufgezeichnet. Der Beschwerdeführer bringt
keine substantiierten Argumente vor, weshalb die Aufzeichnungen falsch
sein sollen (vgl. auch vorne E. 5.2). Der Beschwerdeführer vermag mit sei-
ner pauschalen Rüge die Richtigkeit der Daten nicht anzuzweifeln.
14.
Die restlichen Rügen des Beschwerdeführers werden in den folgenden Er-
wägungen thematisiert.
14.1
14.1.1
Der Beschwerdeführer rügt, dass die Vorinstanz den Sachverhalt gemäss
Untersuchungsberichten übernommen habe; dies sei unzulässig.
B-4757/2017
Seite 27
14.1.2
Die Untersuchungsbeauftragte ist eine unabhängige und fachkundige Per-
son, die zu Handen der Vorinstanz einen aufsichtsrechtlich relevanten
Sachverhalt abklärt (Art. 36 Abs. 1 FINMAG). Der von einer Untersu-
chungsbeauftragten abgeklärte Sachverhalt ist von der Vorinstanz rechtlich
zu würdigen (vgl. URS BERTSCHINGER, Zur Untersuchung von Effekten-
transaktionen durch die Aufsichtsbehörde, in: Vogt/Stupp/Dubs [Hrsg.], Un-
ternehmen – Transaktion – Recht: Liber Amicorum für Rolf Watter zum
50. Geburtstag, Zürich 2008, S. 26 ff.). Entsprechend kann es der Vor-
instanz nicht zum Vorwurf gemacht werden, wenn sie die von den Unter-
suchungsbeauftragten ermittelten Sachverhaltselemente in den Sachver-
halt und die Erwägungen der hier angefochtenen Verfügung aufnimmt. Im
Übrigen sind die von den Untersuchungsbeauftragten zusammengestellten
Excel-Files, auf denen die Transaktionen aufgeführt sind, nachvollziehbar
zusammengestellt. Dementsprechend ist die Rüge des Beschwerdefüh-
rers, der Sachverhalt sei von den Untersuchungsbeauftragten erstellten
Untersuchungsberichten übernommen worden, ungerechtfertigt, da der
Vorinstanz damit kein Fehlverhalten vorzuwerfen ist.
14.2
14.2.1
Weiter rügt der Beschwerdeführer, er sei keine prudentiell beaufsichtigte
Person. Entsprechend sei Art. 33f aBEHG nicht auf ihn anzuwenden. Dar-
aus folge, dass keine Gewinneinziehung oder Feststellungsverfügung be-
züglich einer Verletzung der Normen des Finanzmarktrechts gegen den
Beschwerdeführer zulässig sei. Schliesslich sei eine Verletzung des Rück-
wirkungsverbots betreffend die Marktverhaltensregeln gegeben, da die
Marktverhaltensregeln überhaupt nicht – oder wenn überhaupt, erst für
Sachverhalte ab 1. Oktober 2013 – auf den Beschwerdeführer anwendbar
sei. Des Weiteren sei auch die Wirtschaftsfreiheit unzulässig eingeschränkt
(Art. 27 BV), wenn die Vorinstanz die Handelsaktivitäten der Gesellschaft
respektive deren Händler beschränken oder untersagen würde.
14.2.2
Die Wirtschaftsfreiheit nach Art. 27 BV schützt jede gewerbsmässig aus-
geübte private, nicht hoheitliche, wirtschaftliche Betätigung, die der Erzie-
lung eines Gewinns oder Erwerbs- bzw. Geschäftseinkommens dient (BGE
137 I 161 E. 3.1 S. 172; 133 I 259 E. 2.2 S. 260 f.). Hierzu gehört auch die
freie Ausübung eines Berufes (Art. 27 Abs. 2 BV). Eine Einschränkung der
Wirtschaftsfreiheit muss sowohl den Voraussetzungen von Art. 36 BV als
B-4757/2017
Seite 28
auch Art. 94 BV genügen. Art. 36 BV verlangt, dass Einschränkungen von
Grundrechten einer gesetzlichen Grundlage bedürfen, durch ein öffentli-
ches Interesse oder durch den Schutz von Grundrechten Dritter gerecht-
fertigt sowie verhältnismässig sein müssen. Dabei bleibt der Kerngehalt
der Grundrechte unantastbar. Art. 94 BV statuiert den Grundsatz, dass Ein-
griffe in die Wirtschaftsfreiheit grundsätzlich wettbewerbsneutral sein müs-
sen, es sei denn, die Bundesverfassung oder kantonale Regalrechte sehen
Ausnahmen vor (Art. 94 Abs. 4 BV; BGE 128 I E. 3 S. 9 f.).
In den folgenden Erwägungen ist zu zeigen, dass die gesetzliche Grund-
lage für die Beschränkung der Börsenhandelsaktivitäten in Form eines
Bundesgesetzes gegeben ist. Da gemäss Art. 190 BV Bundesgesetze oh-
nehin massgebend sind, ist eine allenfalls verfassungswidrige Norm den-
noch durch das Bundesverwaltungsgericht grundsätzlich anzuwenden (vgl.
BGE 137 I 128 E. 4.3.2; 136 II 120 E. 3.5).
Die gesetzliche Einschränkung erfolgt in Übereinstimmung mit den finanz-
marktrechtlichen Zielen gemäss Art. 4 FINMAG und Art. 1 BEHG im öffent-
lichen Interesse. Diese Grundrechtseinschränkungen treffen sämtliche
Börsenteilnehmer gleichermassen. Entsprechend ist die Wettbewerbs-
neutralität im Sinne von Art. 94 BV gegeben. Die Verhältnismässigkeit ist
bei der Überprüfung der angeordneten Sanktion zu prüfen.
14.2.3
Als Aufsichtsbehörde über den Finanzmarkt trifft die Vorinstanz die zum
Vollzug des Finanzmarktrechts notwendigen Verfügungen. Zu ihrem Auf-
gabenbereich gehört die Abklärung der finanzmarktrechtlichen Bewilli-
gungspflicht und die Ermittlung von Finanzintermediären, die in Verletzung
gesetzlicher Bestimmungen tätig sind. Sie ist daher berechtigt, die in den
Finanzmarktgesetzen vorgesehenen Mittel auch gegenüber Instituten und
Personen einzusetzen, deren Unterstellungs- oder Bewilligungspflicht um-
stritten ist. Liegen hinreichend konkrete Anhaltspunkte dafür vor, dass eine
bewilligungspflichtige Geschäftstätigkeit ausgeübt werden könnte, ist die
Vorinstanz befugt und verpflichtet, die zur Abklärung erforderlichen Infor-
mationen einzuholen. Diese können bis zum Verbot der betreffenden Tä-
tigkeit sowie zur Auflösung und Liquidation eines Unternehmens reichen
(Art. 37 Abs. 3 FINMAG; vgl. BGE 135 II 356 E. 3.1; 132 II 382 E. 4.2).
14.2.4
Die ausdrückliche gesetzliche Regelung zum Marktverhalten (Art. 33f
aBEHG) ist am 1. Mai 2013 in Kraft getreten (AS 2013, S. 1103). Bis dahin
B-4757/2017
Seite 29
waren nur Banken und regulierte Effektenhändler oder solche Akteure, die
einer Bewilligung bedurft hätten (vgl. E. 14.2.3) dem Verbot der Marktma-
nipulation unterworfen. Die Vorinstanz hat ihre Auslegung der allgemeinen
börsen- und finanzmarktrechtlichen Gesetze, die das Marktverhalten impli-
zit regelten, im Rundschreiben 2008/38 festgehalten. Mit der Einführung
von Art. 33f aBEHG wurde die allgemeine Marktaufsicht auf sämtliche na-
türlichen und juristischen Personen ausgedehnt (vgl. Botschaft zur Ände-
rung des Börsengesetzes [Börsendelikte und Marktmissbrauch] vom
31. August 2011, BBl 2011, S. 6893 f.). Mit Wirkung ab 1. Januar 2016
wurde Art. 33f aBEHG in Art. 143 des Bundesgesetzes über die Finanz-
marktinfrastrukturen und das Marktverhalten im Effekten- und Derivatehan-
del (Finanzmarktinfrastrukturgesetz, FinfraG, SR 958.1) verschoben, wo-
bei diese Bestimmung vereinzelt redaktionelle Anpassungen erfuhr.
Art. 143 FinfraG wurde gemäss Absicht des Gesetzgebers materiell unver-
ändert aus Art. 33f aBEHG übernommen (vgl. Botschaft zum Finanz-
marktinfrastrukturgesetz (FinfraG) vom 3. September 2014, BBl 2014, S.
7500 und S. 7584).
Aus dem Gesetz, das vom 1. Mai 2013 bis Ende 2015 in Kraft war, ergibt
sich, dass Art. 33f aBEHG in diesem Zeitraum galt. Inzwischen ist seit
1. Januar 2016 Art. 143 FinfraG in Kraft. Da sich alle hier relevanten Tatsa-
chen aber vor dem 1. Januar 2016 ereignet haben, ist das FinfraG auf die-
sen Sachverhalt nicht anzuwenden.
Es stellt sich die Frage, ob eine Rückwirkung des Art. 33f aBEHG zulässig
ist, wenn sich ein Sachverhalt bereits verwirklicht hat. Eine echte Rückwir-
kung liegt vor, wenn das neue Recht auf einen Sachverhalt angewendet
wird, der sich abschliessend vor dem Inkrafttreten dieses Rechts verwirk-
licht hat (BGE 138 I 193). Ein abschliessend verwirklichter Sachverhalt
kennzeichnet sich dadurch, dass die Adressaten der neuen Norm auf den
Gang der Ereignisse keinen Einfluss mehr nehmen können (vgl. TSCHAN-
NEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl., Bern 2014,
§ 24 N 23). Die echte Rückwirkung ist grundsätzlich verboten. Denn nie-
mandem sollen Verpflichtungen auferlegt werden, die sich aus Normen er-
geben, welche ihm zum Zeitpunkt, als sich der Sachverhalt verwirklichte,
nicht bekannt sein konnten, mit denen er also nicht rechnen konnte und
musste.
Es trifft zu, dass das Marktverhalten von nicht prudentiell beaufsichtigten
Personen bis Ende April 2013 nicht von Art. 33f aBEHG erfasst war (vgl.
B-4757/2017
Seite 30
Botschaft zur Änderung des Börsengesetzes [Börsendelikte und Markt-
missbrauch] vom 31. August 2011, BBl 2011, S. 6882 f.). Diese Gesetzes-
bestimmung trat erst auf 1. Mai 2013 in Kraft und kann somit erst auf Sach-
verhalte angewandt werden, die sich zwischen 1. Mai 2013 und Ende 2015 –
dem Inkrafttreten von Art. 143 FinfraG und der Ausserkraftsetzung von
Art. 33f aBEHG – verwirklicht haben.
Der Beschwerdeführer verfügt über keine Bewilligung als Effektenhändler,
war aber gewerbsmässig als Effektenhändler aktiv. Im hierzu konnexen Be-
schwerdeverfahren B-687/2016 machen der Beschwerdeführer und die
B._ AG geltend, dass sie keine Bewilligung als Effektenhändler be-
nötigen, da sie keine Fr. 5'000'000'000.– Jahresumsatz erzielt hätten. Ent-
sprechend sehen sie sich nicht als der Aufsicht unterstellte gewerbsmäs-
sige Effektenhändler. Das Bundesverwaltungsgericht ist allerdings dieser
Ansicht des Beschwerdeführers im Beschwerdeverfahren B-687/2016
nicht gefolgt und hat entschieden, dass der Beschwerdeführer unrecht-
mässig ohne Bewilligung als Effektenhändler tätig war.
Wie das Bundesgericht bereits früher in einem anderen Fall sinngemäss
erwogen hat, benötigt grundsätzlich jeder gewerbsmässige Effektenhänd-
ler gemäss Art. 10 Abs. 1 und 2 Bst. d BEHG eine Bewilligung der
Vorinstanz (BGE 141 II 103 E. 3.4 = Pra 104 [2015] Nr. 110). Ausnahmen
von diesem Bewilligungserfordernis sind zulässig, soweit dies mit dem fi-
nanzmarktrechtlichen Zweck vereinbar ist, die Funktionsfähigkeit des
Schweizer Marktes zu gewährleisten. Diese Vorgabe ist insoweit ein ge-
rechtfertigter Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit gemäss Art. 27 BV, soweit
dies dazu dient, die Funktionsfähigkeit des Schweizer Finanzmarktes zu
gewährleisten (BGE 141 II 103 E. 3.1 ff. = Pra 104 [2015] Nr. 110). Im Üb-
rigen ist ein gewerbsmässig handelnder Effektenhändler, der im Börsen-
handel tätig ist, auch an gewisse Marktverhaltensregeln gebunden, insbe-
sondere, wenn es sich erweist, dass er die Funktionsfähigkeit des Marktes
beeinträchtigt.
Daraus ergibt sich, dass die Vorinstanz erst ab 1. Mai 2013 gestützt auf
Art. 33f aBEHG die Kompetenz hat, das Marktverhalten des Beschwerde-
führers zu überwachen und gegebenenfalls zu sanktionieren. Schon vor
dem Inkrafttreten dieser Norm war die Vorinstanz in beschränktem Aus-
mass befugt, Finanzmarktrecht durchzusetzen (vgl. BVGE 2010/63, E. 4;
LUKAS FAHRLÄNDER, Bewilligungspflicht und Bewilligungsvoraussetzun-
gen, in: Christian Bovet (Hrsg.): Finanzmarktaufsicht, Schweizerisches
B-4757/2017
Seite 31
Bundesverwaltungsrecht, Band XV, Basel 2016, § 4 N. 154), soweit damit
die Funktionsfähigkeit der Schweizer Finanzmärkte zu gewährleisten war.
Bei dem erwähnten FINMA-Rundschreiben 2008/38 handelt es sich um
eine Verwaltungsverordnung. Als solche ist sie für das Bundesverwaltungs-
gericht nicht bindend. Soweit sie eine dem Einzelfall angepasste und ge-
recht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Vorschriften zu-
lässt, kann sie gleichwohl mitberücksichtigt werden (vgl. BGE 132 V 200
E. 5.1.2, BGE 130 V 163 E. 4.3.1, BGE 115 V 4 E. 1b; Urteil des BVGer
B-5121/2011 vom 31. Mai 2012 E. 8.1; LUKAS FAHRLÄNDER, Der revidierte
schweizerische Insiderstraftatbestand, Zürich 2015, Rz. 63). Das Bundes-
verwaltungsgericht berücksichtigt das entsprechende FINMA-Rundschrei-
ben bei der Auslegung des Gesetzes, soweit das FINMA-Rundschreiben
mit den entsprechenden Gesetzesbestimmungen vereinbar ist.
Aus der angefochtenen Verfügung ergibt sich, dass hinsichtlich des Markt-
verhaltens Sachverhalte untersucht wurden, die sich zwischen 2007 und
2015 ereignet haben. Hiervon wurden in der angefochtenen Verfügung ei-
nige Tabellen und Fakten eingefügt, offengelegt und analysiert, wozu unter
anderem auch Handelsaktivitäten der Händler der Gesellschaft gehören.
Alle Fakten, die sich vollständig vor dem 1. Mai 2013 ereignet haben, sind
somit nicht unter Art. 33f aBEHG zu subsumieren; die späteren Tatsachen
hingegen schon.
14.2.5
Weiter ist festzustellen, dass die Vorinstanz für die im Zeitraum von 1. Mai
2013 bis 9. März 2015 erzielten Erträge eine Einziehung beim Beschwer-
deführer angeordnet hat. Die Vorinstanz zieht dabei lediglich insoweit, wie
nach der aufsichtsrechtlichen Liquidation ein Gewinn vorliegt, die erzielten
Erträge ein. Die Einziehung wurde somit nur für die Zeitperiode angeord-
net, während der Art. 33f aBEHG in Kraft war. Die früheren Transaktionen
wurden in der angefochtenen Verfügung für die Einziehung nicht berück-
sichtigt.
14.3
14.3.1
Der Beschwerdeführer rügt weiter, es seien das Legalitätsprinzip und das
Bestimmtheitsgebot verletzt. Das Marktverhalten sei nicht ausdrücklich im
Gesetz definiert. Beispielsweise sage das Gesetz nicht, dass "spoofing"
B-4757/2017
Seite 32
verboten sei. Es seien zudem weder ein "spoofing" betrieben noch irrefüh-
rende Aufträge platziert worden, wobei der Begriff "irreführende Aufträge"
im Gesetz gar nicht definiert sei. Es sei unzulässig, aus der Anzahl Auf-
tragseingaben, welche von der Vorinstanz als irreführende Signale für das
Angebot und die Nachfrage für Effekten qualifiziert worden seien, eine
Marktmanipulation abzuleiten. Ferner seien auch keine "wash-trades" und
kein "layering" praktiziert worden, zumal auch diese Begriffe nicht rechts-
genüglich oder nachvollziehbar im Gesetz definiert seien. Ebenso genüge
eine Regulierung im FINMA-Rundschreiben 2008/38 und 2013/8 nicht, um
als gesetzliche Grundlage für eine derart schwerwiegende Sanktion zu die-
nen. Überhaupt sei es auch unzulässig, dass die Vorinstanz als Aufsichts-
behörde selbst als "Gesetzgeber" agiere. Im Gesetz sei auch nirgendwo
definiert, wie viele Aufträge man als Händler eingeben und löschen dürfe.
14.3.2
Das Legalitätsprinzip besagt, dass das Wesentliche mit ausreichender Be-
stimmtheit im Gesetz selbst Ausdruck finden muss. Damit dem Legalitäts-
prinzip genüge getan ist, muss eine Norm auch genügend bestimmt formu-
liert sein. Die Normdichte steht in einem Spannungsfeld konträrer Interes-
sen. Die präzis ausformulierte, hochgradig bestimmte Norm befriedigt das
Bedürfnis nach Voraussehbarkeit und Berechenbarkeit des Verwaltungs-
handelns. Die offene, allgemein gehaltene Norm das Bedürfnis nach Flexi-
bilität des Verwaltungshandelns. Offene Normen lassen sich jedenfalls
dann kaum vermeiden, wenn die Einzelfälle komplex sind oder die zu re-
gelnden Verhältnisse vielgestaltig sind. Eine Norm muss so präzise formu-
liert sein, dass der Bürger sein Verhalten danach richten und die Folgen
eines bestimmten Verhaltens mit einem den Umständen entsprechenden
Grad an Gewissheit erkennen kann (BGE 138 V 13 E. 4.1 S. 20).
14.3.3
Die Botschaft zur hier massgeblichen Bestimmung des Art. 33f aBEHG er-
läutert die Absicht des Gesetzgebers, das Marktverhalten aufsichtsrecht-
lich zu regeln. Zudem hat die Vorinstanz ihr Verständnis von Art. 33f
aBEHG im FINMA-Rundschreiben 2013/8 "Marktverhaltensregeln – Auf-
sichtsregeln zum Marktverhalten im Effektenhandel" (Erlass am 29. August
2013; Inkraftsetzung per 1. Oktober 2013) dargelegt. Die letzte Änderung
per 12. Oktober 2016 betrifft v.a. Gesetzesverweise auf das FinfraG. Für
das FINMA-Rundschreiben 2013/8 gelten dieselben Grundsätze zur Aus-
legung einer Verwaltungsverordnung, d.h. das Bundesverwaltungsgericht
ist nicht an den Inhalt des FINMA-Rundschreibens 2013/8 gebunden, kann
dies aber bei seiner Rechtsanwendung mitberücksichtigen.
B-4757/2017
Seite 33
Das aufsichtsrechtliche Verbot der Marktmanipulation setzt keine Berei-
cherungsabsicht voraus (vgl. Botschaft zur Änderung des Börsengesetzes
[Börsendelikte und Marktmissbrauch] vom 31. August 2011, BBl 2011,
S. 6902 f.). Es wird jedoch gefordert, dass die betroffene Person weiss o-
der wissen muss, dass die verbreiteten Informationen (Bst. a), die vorge-
nommenen Geschäfte oder die erteilten Aufträge (Bst. b) irreführende In-
formationen in Bezug auf Effekten geben, die an einer Börse oder einer
börsenähnlichen Einrichtung in der Schweiz zum Handel zugelassen sind
(vgl. Botschaft zur Änderung des Börsengesetzes [Börsendelikte und
Marktmissbrauch] vom 31. August 2011, BBl 2011, S. 6903). Massgebend
ist, ob ein durchschnittlicher Marktteilnehmer erkennen kann, ob eine be-
stimmte Information falsch oder irreführend ist. Das Tatbestandsmerkmal
"Signal" wird benutzt, um das Kursbeeinflussungspotenzial der Handlung
zu kennzeichnen. Ein "falsches" Signal widerspricht den üblichen und wah-
ren Marktverhältnissen, und ein "irreführendes" Signal kann einen verstän-
digen und mit Finanzmarktinstrumenten vertrauten Anleger täuschen.
Art. 33f Abs. 1 Bst. b aBEHG beinhaltet ein umfassendes Verbot von
Scheingeschäften und Scheinaufträgen (sog. "Wash Sales", "Matched Or-
ders") sowie von echten Transaktionen mit manipulatorischem Charakter.
Effektengeschäfte müssen einen wirtschaftlichen Hintergrund aufweisen
und einem echten Angebots- und Nachfrageverhalten entsprechen. Effek-
tengeschäfte oder blosse Auftragseingaben, die den Anschein von Markt-
aktivität erwecken oder Liquidität, Börsenkurs oder Bewertung von Effek-
ten verzerren, sind nicht zulässig. Verboten sind nach Willen des Gesetz-
gebers insbesondere die folgenden Handlungen (vgl. Botschaft zur Ände-
rung des Börsengesetzes [Börsendelikte und Marktmissbrauch] vom
31. August 2011, BBl 2011, S. 6903): die bewusste Verursachung eines
Überhangs an Verkaufs- oder Kaufsaufträgen zur Liquiditäts- und Preisver-
zerrung ("Ramping", "Camping", "Pegging"), der Aufbau von grossen Posi-
tionen mit der Absicht, den Markt zu verengen ("Squeeze" oder "Corner")
und das Platzieren von Scheinaufträgen für grosse Blöcke im Handelssys-
tem in der Absicht, diese umgehend wieder zu löschen ("Spoofing"). Vom
Verbot umfasst werden im Weiteren nicht nur Transaktionen in Effekten
selbst, sondern auch Geschäfte und Kauf- oder Verkaufsaufträge in abge-
leiteten Finanzinstrumenten (OTC- bzw. Over-The-Counter-Produkten;
d.h. ausserbörslich gehandelten Finanzprodukten) oder bei Derivaten in
den zugrundeliegenden Basiswerten, soweit dadurch falsche oder irrefüh-
rende Signale für das Angebot, die Nachfrage oder den Kurs von Effekten
erfolgten, die an einer Börse oder einer börsenähnlichen Einrichtung in der
Schweiz zum Handel zugelassen sind (vgl. Botschaft zur Änderung des
B-4757/2017
Seite 34
Börsengesetzes [Börsendelikte und Marktmissbrauch] vom 31. August
2011, BBl 2011, S. 6903).
Gemäss Art. 33f Abs. 2 aBEHG sollen Verhaltensweisen, die einem echten
Angebots- und Nachfrageverhalten entsprechen, nicht vom Verbot erfasst
werden (vgl. Botschaft zur Änderung des Börsengesetzes [Börsendelikte
und Marktmissbrauch] vom 31. August 2011, BBl 2011, S. 6903). Zu den-
ken ist dabei insbesondere an folgende Effektengeschäfte oder Verhaltens-
weisen: Effektengeschäfte zum Zweck der Preisstabilisierung oder Kurs-
pflege (vorübergehendes Glätten von Preisausschlägen) während eines im
Voraus bestimmten, verlängerbaren Zeitraums; Preisstabilisierungsmass-
nahmen nach der Zuteilung aus einer öffentlichen Effektenplatzierung wäh-
rend einer begrenzten Zeitspanne; Effektengeschäfte im Rahmen von
Preisstellungen für die Nachfrage- oder Angebotsseite (Market Making);
Rückkauf von eigenen Effekten im Rahmen eines Rückkaufprogramms;
Nostro-Nostro Inhouse Crosses, wenn die gegenläufigen Geschäfte unab-
hängig voneinander und ohne Absprache im Börsensystem zusammenge-
führt werden (vgl. Botschaft zur Änderung des Börsengesetzes [Börsende-
likte und Marktmissbrauch] vom 31. August 2011, BBl 2011, S. 6903).
14.3.4
Art. 1 aBEHG in der zumindest von 2007 bis Ende 2015 massgeblichen
Fassung definiert den Zweck des Börsengesetzes. Demzufolge geht es
namentlich darum, den Betrieb der Börsen und den gewerbsmässigen
Handel mit Effekten in derjenigen Weise sicherzustellen, dass für Anleger
die Transparenz und Gleichbehandlung gewährleistet sind. Mit dem Bör-
sengesetz soll die Funktionsfähigkeit der Effektenmärkte gewährleistet
werden (Art. 1 aBEHG). Die Börse überwacht gemäss Art. 6 Abs. 1 aBEHG
die Kursbildung, den Abschluss und die Abwicklung der getätigten Trans-
aktionen in der Weise, dass die Ausnützung der Kenntnis einer vertrauli-
chen Tatsache, Kursmanipulationen und andere Gesetzesverletzungen
aufgedeckt werden können. Bei Verdacht auf Gesetzesverletzungen oder
sonstige Missstände benachrichtigt die Börse die FINMA, wobei letztere
die notwendigen Untersuchungen anordnet (Art. 6 Abs. 2 BEHG). Laut
Art. 10 Abs. 1 BEHG bedarf einer Bewilligung der FINMA, wer als Effekten-
händler tätig werden will.
In der Botschaft zur Änderung des Börsengesetzes sind die gemäss
Art. 33f aBEHG unzulässigen Verhaltensweisen aufgeführt und erläutert
(vgl. Botschaft zur Änderung des Börsengesetzes [Börsendelikte und
B-4757/2017
Seite 35
Marktmissbrauch] vom 31. August 2011, BBl 2011, S. 6902 f.). Für die An-
wendung der Norm zum Marktverhalten ist es gestützt auf den Gesetzes-
wortlaut nicht notwendig, dass Marktteilnehmer konkret geschädigt wer-
den. Es genügt, dass auf dem Markt rechtswidrige Verhaltensweisen ge-
schehen. Entsprechend geht auch der Einwand des Beschwerdeführers
fehl, dass keine Marktteilnehmer zu Schaden gekommen seien und ihm
deshalb kein Fehlverhalten vorzuwerfen sei.
14.4
Im Folgenden ist der ermittelte Sachverhalt im Hinblick auf das Marktver-
halten zu würdigen.
14.4.1
Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz habe eine falsche Beweiswür-
digung vorgenommen. Es sei von der Vorinstanz fälschlicherweise festge-
stellt worden, dass Transaktionen des Beschwerdeführers keinen wirt-
schaftlichen Hintergrund hätten. Da die Transaktionen einen wirtschaftli-
chen Hintergrund gehabt hätten, sei ein Verstoss gegen Marktverhaltens-
normen ohnehin nicht gegeben. Anders als die Vorinstanz behaupte, sei es
eben gerade nicht der Fall, dass der wirtschaftliche Hintergrund der Trans-
aktionen fehle. Es sei für Dritte aber ohnehin gar nicht feststellbar, ob eine
Transaktion einen legitimen Charakter habe oder manipulative Zwecke ver-
folge. Entsprechend erübrige sich die Anwendung der Marktverhaltensnor-
men auf diesen Fall.
Der Beschwerdeführer rügt weiter, dass er mindestens 10,3 % des erfass-
ten Auftragsvolumens ausgeführt habe. Die Aktivitäten des Beschwerde-
führers seien nicht illegal, sondern als legales Market Making oder als
Hedging zu qualifizieren. Das bedeute, dass der Beschwerdeführer ledig-
lich dem Markt Liquidität zur Verfügung stellen wollte oder Absicherungs-
geschäfte (Hedging) betrieben habe. Die Untersuchungsbeauftragte 2
habe ja gezeigt, dass 30 % ihrer Stichproben Hedging-Geschäfte beinhal-
tet hätten. Es fehle eine genaue Analyse der Orderbucheingaben und der
Löschungen hierzu, wie der Beschwerdeführer und auch andere Marktteil-
nehmer gehandelt hätten. Das Handelsverhalten des Beschwerdeführers
sei marktüblich gewesen und hätte ohnehin keinerlei Einfluss auf die Bör-
senkurse der gehandelten Effekten gehabt.
Im Übrigen zeige nach Ansicht des Beschwerdeführers der Untersu-
chungsbericht 26/13 der SIX Swiss Exchange (act. FINMA 1 001 ff.), dass
kein Verstoss gegen Marktverhaltensregeln gegeben sei.
B-4757/2017
Seite 36
Erstaunlich sei weiter, dass die Untersuchungsbeauftragte behaupte, dass
der Beschwerdeführer in Derivaten und in Aktien gleichzeitig gehandelt
habe und dadurch angeblich seinen Einfluss auf Börsenkurse erhöht habe.
Eine Analyse der entsprechenden Trades habe allerdings weder durch die
Untersuchungsbeauftragte noch durch die Vorinstanz stattgefunden. Allfäl-
lige Stichproben, die einen Verstoss gegen Marktverhaltensnormen zeigen
würden, seien hingegen nicht repräsentativ für das Marktverhalten des Be-
schwerdeführers und entsprechend nicht zu berücksichtigen. Die Vor-
instanz habe somit nicht bewiesen, dass das Marktverhalten des Be-
schwerdeführers gegen Aufsichtsrecht verstossen habe. Dies sei insbe-
sondere deshalb relevant, da die Vorinstanz beweispflichtig sei. Da nichts
bewiesen sei, habe die Vorinstanz die Folgen der Beweislosigkeit zu tra-
gen.
14.4.2
Zunächst ist zu prüfen, ob bei den Transaktionen und Auftragseingaben ein
wirtschaftlicher Hintergrund gegeben ist. Die Vorinstanz wirft dem Be-
schwerdeführer vor, dass kein wirtschaftlicher Hintergrund bei den Trans-
aktionen gegeben ist. Anhand der zahlreichen Auftragslöschungen (ge-
mäss den Akten wurden 99 % der vom Beschwerdeführer eingegebenen
Aufträge gelöscht; der Beschwerdeführer behauptet, es seien 89,7 %), lei-
tet die Vorinstanz daraus ab, dass kein wirtschaftlicher Hintergrund gege-
ben ist. Die Vorinstanz hat mit den Löschungen der allermeisten Auftrags-
order gezeigt, dass sie einen wirtschaftlichen Hintergrund bei diesen
Transaktionen vermisst. Hierzu behauptet der Beschwerdeführer stets,
dass ein wirtschaftlicher Hintergrund gegeben sei. Dabei führt der Be-
schwerdeführer allerdings bei keiner einzigen Auftragseingabe oder Trans-
aktion auf, was denn genau der wirtschaftliche Hintergrund sein soll. Dabei
ist hervorzuheben, dass mindestens 89,7 % der Auftragseingaben innert
weniger Sekunden wieder gelöscht werden. Eine solche rasche Löschung
der Order wäre beispielsweise gerechtfertigt, wenn sich das Marktumfeld
unvorhergesehen verändern würde oder wenn neue Informationen das
Marktgeschehen beeinflussen würden. Der Beschwerdeführer macht aller-
dings nicht geltend, dass sich zwischen der Auftragseingabe und der Lö-
schung die Marktsituation verändert hat, was eine allfällige Löschung recht-
fertigen würde. Entsprechend behauptet der Beschwerdeführer auch keine
Absicht, aufgrund sich ändernder Marktverhältnisse bestimmte Aufträge
gelöscht zu haben. In den Akten sind ebenfalls keine Belege für Marktver-
änderungen vorhanden, die nach kurzer Zeit Auftragslöschungen veranlas-
sen könnten. Es sind insbesondere keine Marktverwerfungen oder neue,
kursrelevante Informationen im Markt ersichtlich, anhand derer sich jeweils
B-4757/2017
Seite 37
die umgehende Löschung kurz zuvor eingegebener Aufträge aufdrängen
würde. Die kurze Zeit zwischen Auftrag und Löschen sowie der hohen An-
zahl dieser Konstellationen zeigt somit, dass bei diesen Transaktionen kein
wirtschaftlicher Hintergrund erkennbar bzw. gegeben sein kann.
Als der Beschwerdeführer von 2008 bis 2012 bei H._ AG tätig war,
handelte der Beschwerdeführer in 1'563 Valoren. In Absprache mit der Vo-
rinstanz zog die UB 1 eine Stichprobe von 70 Handelstagen für die Jahre
2008 bis 2012, wobei die UB 1 einen risikobasierten Analyseansatz ver-
folgte. Die entsprechenden Analysen sind in den Akten enthalten
(act. FINMA 8 028 ff.). Die UB 1 ermittelte für die Händler die fünf Derivate
mit dem grössten Handelserfolg, zu welchem zugleich die entsprechenden
Aktien gehandelt wurden (Kategorie "Duale"). Weiter suchte die UB 1 die-
jenigen Aktien und Derivate mit dem grössten Handelserfolg, die nicht in
Kombination miteinander gehandelt wurden (Kategorien "Aktien" und "De-
rivate"), aus. Diese Suche ergab 40 Derivate, bei welchen zeitgleich auch
die entsprechenden Aktien gehandelt wurden. Dies war während 70 Han-
delstagen der Fall. In der Detailanalyse sind sämtliche Ordereingaben und
Orderlöschungen sowie die getätigten Transaktionen im Basiswert, im De-
rivat und in anderen an diesem Tag gehandelten Finanzinstrumenten mit
dem gleichen Basiswert vorhanden. Von den 70 Handelstagen entfallen 18
auf den Beschwerdeführer. Diese Stichprobe deckt auf Jahresbasis für den
Beschwerdeführer 87,7 % (in der Summe sind dies Fr. 9'0697'540.–) der
Handelserträge sämtlicher Effekten ab (Fr. 11'053'655.–).
Gemäss der Erhebung der UB 1 hatte der Beschwerdeführer beispiels-
weise am 10. November 2009 in UBSN (UBS Namenaktien) auf den ersten
10 Preisstufen Marktanteile zwischen 43 % und 79 % auf der Nachfra-
geseite und 48 % bis 79 % auf der Angebotsseite. Auf einzelnen Preisstu-
fen waren es sogar bis zu 100 % Marktanteil. Auf den für die Preisbildung
relevantesten drei Preisstufen erreichte der Beschwerdeführer teilweise ei-
nen Anteil von bis zu 98 % auf der Geld- bzw. 91 % auf der Briefseite
(act. FINMA 2 1021 ff.; 2 146). Die grossvolumigen Auftragseingaben in
Verbindung mit den Verkäufen waren preisbildend, da keine anderen
Marktteilnehmer in diesem Zeitraum Abschlüsse tätigten (10. November
2009, 10:35:43 Uhr bis 10:35:59 Uhr). Da sich aufgrund der veränderten
Preise automatisch die Preise der zu diesen Aktien gehörenden Derivaten
veränderte, konnte der Beschwerdeführer zu vorteilhaften Konditionen mit
diesen Derivaten handeln. Anschliessend löschte der Beschwerdeführer
die Aufträge auf der besten Preisstufe wieder, was im Widerspruch zur An-
B-4757/2017
Seite 38
gabe des Beschwerdeführers steht, handeln zu wollen. Die Auftragseinga-
ben und Löschungen erfolgten jeweils über kurze Intervalle und häufig auf
der Gegenseite zu den Derivaten (act. FINMA 2 1018 ff.).
Gestützt auf eine Transaktionsanalyse zeigte sich in 13 von 14 Stichproben
folgende Verhaltensweise des Beschwerdeführers in der Kategorie "Du-
ale": Der Beschwerdeführer erfasste eine Vielzahl grossvolumiger und do-
minanter Aufträge auf verschiedenen Preisstufen des Basiswerts, und
konnte dadurch von der Kursreaktion im darauf abgeleiteten Derivat profi-
tieren. Teilweise wurde dies mit gleichzeitig gleichgerichteten und preisbe-
einflussenden Transaktionen im Basiswert ausgeführt ("spoofing", "laye-
ring", "ramping"; Rz. 23 und Rz. 98 der angefochtenen Verfügung). Da sich
die Preise aus dem Derivat automatisch aus den Preisveränderungen des
Basiswerts ergeben haben, konnte damit im Derivat ein Profit erzielt wer-
den.
Weiter ist zu prüfen, ob mit den Auftragseingaben und Löschungen falsche
oder irreführende Signale für das Angebot, die Nachfrage oder den Kurs
von Effekten gegeben wurden. Die Vorinstanz erwog, dass das Verhalten
des Beschwerdeführers nicht primär auf die Herbeiführung von Abschlüs-
sen an der Börse abzielte. Das Handelsverhalten des Beschwerdeführers
sei in fast 100 von der Untersuchungsbeauftragten 2 erhobenen Stichpro-
ben manipulativ gewesen. Dabei hätte der Beschwerdeführer in diesen
Fällen (vgl. Rz. 47 der angefochtenen Verfügung), einen täuschenden Auf-
tragsüberhang ("ramping") auf verschiedenen Preisstufen erzeugt ("laye-
ring") und die entsprechenden Aufträge umgehend wieder gelöscht ("spoo-
fing"). Dabei wechselte der Beschwerdeführer wiederholt die Orderbuch-
seite. Die Vorinstanz stellt zahlreiche Beispiele in ihrer Verfügung dar, in
denen diese Vorgänge wiederholt wurden. Diese Stichproben hat die Vo-
rinstanz aus den Akten und aus dem Untersuchungsauftrag zusammenge-
tragen. Der Beschwerdeführer moniert, dass er nicht "umgehend" die Auf-
träge wieder gelöscht habe, sondern erst nach 26 oder 50 Sekunden. In
einem Marktumfeld, in dem Algorithmen-basierte Trader in Millisekunden
Käufe und Verkäufe tätigen, sei es ohnehin fragwürdig, wenn man ihm die
Eingabe und Löschung von Aufträgen zum Vorwurf mache. Die Ansicht des
Beschwerdeführers trifft nicht zu. Auch beim Hochfrequenzhandel, der au-
tomatisiert von Computern mittels bestimmter vorprogrammierter Algorith-
men abgewickelt wird, gelten genau gleich die Vorgaben zum Hochfre-
quenzhandel. Entsprechende Auftragseingaben mit den damit verbunde-
nen, umgehend ausgeführten Löschungen sind auch beim mittels Algorith-
men ausgeführten hochfrequenten Handel rechtswidrig (vgl. MARTIN
B-4757/2017
Seite 39
MONSCH, Hochfrequenzhandel, Eine rechtsökonomische Analyse des Phä-
nomens sowie eine rechtsdogmatische Betrachtung des schweizerischen
Aufsichtsrechts unter funktionaler Berücksichtigung des europäischen
Rechts, Diss., Zürich 2018, S. 752 ff.). Sofern man davon ausgeht, dass
die schweizerische Börse als Kapitalmarkt effizient ist, werden Informatio-
nen jeweils in den Börsenkursen abgebildet (BGE 132 III 715, S. 721 f.).
Das würde aber bedeuten, dass wenn eine für eine Effekte relevante Infor-
mation neu entsteht, die entsprechende Information im Börsenkurs abge-
bildet wird (vgl. EUGEN F. FAMA, Efficient Capital Markets: A Review of The-
ory and Empirical Work, The Journal of Finance, 1975, S. 387 ff.; LUKAS
MÜLLER, a.a.O., S. 255). Hingegen sind grosse Ordereingaben, die wieder-
holt gelöscht werden, um den Markt zu testen oder um in der Folge nach
der Löschung Geschäft auf der anderen Orderbuchseite einzugehen (z.B.
Kauf statt Verkauf), eher ein Zeichen für eine manipulative Praxis (vgl.
FOX/GLOSTEN/RAUTERBERG, Stock Market Manipulation and Its Regula-
tion, Yale Journal on Regulation, Vol. 35, 2018, S. 79 f.). Entsprechend
würde sich eine hohe Order-Stornierungsrate lediglich dadurch rechtferti-
gen, dass sich die verfügbare Informationslage ändert (vgl. MONSCH,
a.a.O., S. 777). Eine sich verändernde Informationslage bringt der Be-
schwerdeführer jedoch nicht als Begründung für die zahlreichen Stornie-
rungen vor.
Der Beschwerdeführer hat gemäss den erhobenen Stichproben wiederholt
vorgetäuscht, eine bestimmte Anzahl eines Wertpapiers zu verkaufen. Da
andere Marktteilnehmer dies sahen, führte dies dazu, dass diese die glei-
chen Wertpapiere verkaufen wollten, was Verkaufsdruck auf die entspre-
chenden Titel erzeugte. Anschliessend hat der Beschwerdeführer seine
Verkaufsaufträge gelöscht, ein paar Sekunden gewartet und seine Be-
stände an den entsprechenden Wertpapieren zu tieferen Preisen aufge-
stockt. Nachdem die Wertpapiere gekauft wurden und der Markt dies be-
merkte, hat dies zu steigenden Kursen geführt. Damit konnte der Be-
schwerdeführer die entsprechenden Wertpapiere wieder verkaufen.
Beim Beschwerdeführer wurde ein Vielfaches an Auftragseingaben und
Löschungen im Vergleich zu effektiv ausgeführten Transaktionen durch die
Untersuchungsbeauftragte festgestellt. Die Vorinstanz sieht, gestützt auf
die Berichte der Untersuchungsbeauftragten 2 im Beobachtungszeitraum
2007 bis 2015, dass lediglich 1 % der eingegebenen Aufträge effektiv aus-
geführt wurde. Der Beschwerdeführer sieht hiervon ein zehnfaches
(10,3 %) an effektiven Auftragsausführungen, was allerdings immer noch
heisst, dass ca. 89,7 % der Aufträge nicht aufgeführt oder schnell wieder
B-4757/2017
Seite 40
gelöscht wurden. Damit ist offensichtlich, dass der Beschwerdeführer nicht
das primäre Ziel hatte, Aufträge auszuführen. Entsprechend liegt, wenn
man der Darstellung des Beschwerdeführers folgt, in mindestens 89,7 %
der Fälle ein unzulässiges "spoofing" vor. Wenn nur die Transaktionen ab
1. Mai 2013 berücksichtigt werden, ergibt sich das gleiche Bild, da in sämt-
lichen Transaktionen im Beobachtungszeitraum das gleiche Verhalten be-
obachtbar ist.
In allen 100 von der Untersuchungsbeauftragten 2 ermittelten Stichproben
habe der Beschwerdeführer im Durchschnitt jeweils 15-mal Aufträge ein-
gegeben und gelöscht und dabei jeweils die Seiten von Kauf zu Verkauf
(und umgekehrt) gewechselt (Rz. 48 der angefochtenen Verfügung). Hier-
von wurde in 81 Stichproben "Layering" entdeckt, womit verschiedene
Preisstufen vorgegaukelt wurden (Rz. 49 der angefochtenen Verfügung).
Die Seitenwechsel erfolgten, wie beispielsweise an den vom Beschwerde-
führer durchgeführten Börsentransaktionen bei den Novartis AG Namen-
aktien und den dazugehörigen Derivaten für den 19. Juni 2013 zwischen
10:05:17 Uhr und 10:05:47 Uhr aufgezeigt wurde (vgl. act. FINMA 1 298,
2 794 ff.; Rz. 60 ff. der angefochtenen Verfügung), oftmals innerhalb weni-
ger Sekunden und hatte erhebliche Veränderungen der Novartis AG Na-
menaktie sowie der dazugehörenden Derivate zur Folge. Die Preisverän-
derung des Derivats wurde in diesem Fall profitbringend ausgenützt. So-
bald andere Marktteilnehmer eine grossvolumige Ordereingabe des Be-
schwerdeführers feststellten und selber Order ins System eingegeben hat-
ten und damit die Preise veränderten, löschte der Beschwerdeführer die
eigenen Ordereingaben wieder. Zugleich wechselte der Beschwerdeführer
die Seiten sofort, um seine Titel zu vorteilhaften Konditionen zu kaufen res-
pektive zu verkaufen. Diese Verhaltensweisen sind als unzulässiges "spoo-
fing" und "layering" zu identifizieren.
In 100 Stichproben hatte der Beschwerdeführer eine Vielzahl Ordereinga-
ben mit grossem Volumen und dominanter Aufträge im Orderbuch einer
bestimmten Effekte (Basiswert) erfasst. In diesen Stichproben hatte der
Beschwerdeführer vorteilhafte Positionen im dazugehörenden Derivat,
dessen Wert sich vom entsprechenden Basiswert ableitete. In kurzen Zeit-
intervallen wurden die kurzfristigen, grossvolumigen vom Beschwerdefüh-
rer ins Orderbuch als Aufträge eingegeben und rasch wieder gelöscht. Die
Löschungen erfolgten jeweils kurz nachdem sich der Wert einer Effekte
(Basiswert) insbesondere durch die von Dritten eingegeben Order verän-
derte. Da das Handelsverhalten mit der schnellen Eingabe und Löschung
B-4757/2017
Seite 41
der Orderaufträge durch den Beschwerdeführer als künstliches Handeln
am Markt zu identifizieren ist, hat sich das Derivat vorteilhaft und aufgrund
des Verhaltens des Beschwerdeführers verändert. Das Verhalten ist als
künstlich zu werten, da es dem Beschwerdeführer lediglich darum ging,
Aufträge einzugeben und wieder zu löschen, um eine Kursveränderung zu
erzielen. Bei den untersuchten Transaktionen hatte der Beschwerdeführer
teilweise bis zu 37,94 % Marktanteil; gemessen an der Anzahl Transaktio-
nen 7,43 % bis 33,23 % und gemessen am Umsatz in Schweizer Franken
im Vergleich zum gesamten relevanten Markt jeweils 4,55 % bis 37,94 %
(vgl. Rz. 54 der angefochtenen Verfügung).
Der Beschwerdeführer macht weiter geltend, dass er ein Market Making
betrieben habe. Effektengeschäfte im Rahmen des "Market Making", d.h.
Preisstellungen für die Nachfrage- und Angebotsseite, sind grundsätzlich
zulässig (vgl. Rundschreiben 2008/38, Rz. 32; Art. 33f Abs. 2 Bst. a
aBEHG). "Market Maker" sind gemäss Art. 3 Abs. 4 aBEHV (in der damals
und bis Ende 2015 geltenden Fassung) "Effektenhändler, die gewerbsmäs-
sig für eigene Rechnung kurzfristig mit Effekten handeln und öffentlich dau-
ernd oder auf Anfrage Kurse für einzelne Effekten stellen". Die in dieser
Verordnungsbestimmung genannten Händler stellen jederzeit oder ledig-
lich auf Anfrage verbindliche Kauf- und Verkaufsofferten für ihren Eigenbe-
stand (Nostro). Sie übernehmen dabei auch das Kursrisiko. Wenn ein Mar-
ket Making betrieben wird, ist derzeit für Börsenteilnehmer die Pflicht vor-
gesehen, dass Market Maker ihre Aktivität vorgängig der Börse melden und
eine entsprechende Market-Making-Vereinbarung mit der Börse eingehen;
nach früherer Regelung war dies zumindest eine Handelsusanz und Mar-
ket Making war der Börse vorgängig zu melden (vgl. FINMA-Rundschrei-
ben 2008/38, Rz. 30 ff.; TONI/HUNGERBÜHLER, Neue Handelspflicht für Ak-
tien in der EU, GesKR 2017, S. 205, 211).
Markt- oder Kursmanipulation ist die Einflussnahme auf den Markt mittels
Verbreitung irreführender Informationen oder durch Vornahme von Schein-
geschäften, die geeignet ist, einen "falschen" oder "künstlichen Preis" her-
beizuführen, die keinem echten Angebots- und Nachfrageverhalten mehr
entspricht oder keinen wirtschaftlichen Hintergrund aufweist. Die Manipu-
lation setzt notwendigerweise ein täuschendes, für die anderen Marktteil-
nehmer unfaires Verhalten voraus (vgl. DANIEL R. FISCHEL/DAVID J. ROSS,
Should the Law Prohibit "Manipulation" in Financial Markets?, Harvard Law
Review, 105 (1991) 503, S. 508-510).
B-4757/2017
Seite 42
Wenn ein zulässiges "Market Making" betrieben worden wäre, dann hätte
dies durch die Schaffung von Angebot und Nachfrage einen dauerhaften
Markt sicherstellen sollen. Die Sicherstellung der Liquidität hätte damit
auch zur Folge, dass grössere Kursschwankungen verhindert worden wä-
ren, weil stets die Möglichkeit bestanden hätte, zu einer gegebenen Diffe-
renz von Kauf- und Verkaufspreis ("bid-ask-spread") die entsprechenden
Effekten zu kaufen oder zu verkaufen. Marktschwankungen können und
sollen damit zu einem gewissen Mass abgefedert werden können.
Kurspflegende Massnahmen auf dem Sekundärmarkt werden insbeson-
dere als gerechtfertigt und sinnvoll angesehen, wenn sie bei börsenkotier-
ten Gesellschaften angewandt werden, deren Titel nur eine geringe Liqui-
dität aufweisen und deshalb stärkerer Volatilität ausgesetzt sind. Diese
Volatilität ist weder im Interesse des Aktionärs noch der Gesellschaft. Akti-
onäre oder Investoren bevorzugen in aller Regel weniger volatile Titel. Die-
ser Volatilität kann die Gesellschaft entgegenwirken, indem sie ihre eige-
nen Titel kauft oder verkauft, um unerwünschte bzw. ungerechtfertigte
Kursausschläge zu glätten (vgl. PATRICK SCHLEIFFER, Kursstabilisierung –
ausgewählte Aspekte, in: Thomas Reutter/Thomas Werlen [Hrsg.], Kapital-
markttransaktionen III, Zürich/Basel/Genf 2008, S. 99-151, S. 109). Market
Maker stellen verbindliche Offerten. Entsprechend müssen sie auch zu den
gestellten Kursen kaufen oder verkaufen, wenn ein Marktteilnehmer ent-
sprechende Effekten kaufen oder verkaufen möchte. Das Market Making
kann somit nicht gegeben sein, wenn zahlreiche Aufträge eingegeben und
unmittelbar danach wieder gelöscht werden.
Im vorliegenden Fall hat der Beschwerdeführ allerdings die Aktien (und De-
rivate hieraus) von Gesellschaften, die im Hauptsegment der Börse gehan-
delt werden, gekauft und verkauft respektive zahlreiche Kauf- und Ver-
kaufsaufträge eingegeben und diese unmittelbar danach wieder gelöscht
(nach Ansicht des Beschwerdeführers wurden ca. 89 % der Aufträge ge-
löscht; gemäss Akten ca. 99 %; vgl. angefochtene Verfügung, Rz. 96). Der
Beschwerdeführer behauptet unsubstantiiert, dass er Market Making für
die von ihm gehandelten Titel betrieben hätte. Aufgrund der Akten ergeben
sich keine Hinweise, dass der Beschwerdeführer die Absicht hatte, für die
im Hauptsegment gehandelten Effekten (oder auf Derivaten hierauf) ein
Market Making anzubieten. Ein solches Market Making wäre im Übrigen
auch nicht sinnvoll, da das Hauptsegment der SIX Swiss Exchange nur die
Effekten derjenigen Emittenten führt, die über besonders grosse Liquidität
verfügen respektive mit grossen Umsätzen gehandelt werden. Entspre-
B-4757/2017
Seite 43
chend ist es abwegig und nicht nachvollziehbar, dass der Beschwerdefüh-
rer, der sich als im Wertschriftenhandel erfahren ansieht, im liquidesten
Marktsegment für zusätzliche Liquidität sorgen wollte.
Auch der vom Beschwerdeführer als Entlastungsbeweis aufgeführte Un-
tersuchungsbericht 26/13 der SIX Swiss Exchange (act. FINMA 1 001 ff.
insb. act. FINMA 1 010) zeigt, dass die Schlussfolgerung der Untersu-
chungsbeauftragten und der Vorinstanz zutreffend ist.
14.4.3
Zusammenfassend ergibt sich, selbst wenn man den pauschal und eher
oberflächlich vom Beschwerdeführer behaupteten Sachverhalt diesem Fall
zugrunde legen würde, dass dies nichts am Ergebnis ändern würde. In die-
sem Fall würde der Beschwerdeführer immer noch mittels Eingabe von
zahlreichen Handelsordern und der unmittelbar darauf folgenden Löschun-
gen von mindestens 89 % (oder nach Ansicht der Vorinstanz ca. 99 %; vgl.
angefochtene Verfügung, Rz. 96) ebendieser Aufträge, immer noch den
Markt unzulässig beeinflussen. Zudem hat der Beschwerdeführer in über
100 Stichproben ein Vielfaches an Aufträgen eingegeben und dadurch ei-
nen Auftragsüberhang ("spoofing") auf verschiedenen Preisstufen vorge-
täuscht ("layering"). In praktisch allen festgestellten Stichproben fand an-
schliessend an die Orderbucheingabe ein Seitenwechsel unter Verwen-
dung von Derivaten statt. Das heisst beispielsweise, dass der Beschwer-
deführer anstatt effektiv einen Kauf auszuführen – sobald der Markt auf die
eingegebene Kauforder reagierte und die anderen Marktteilnehmer eben-
falls kaufen wollten –, die ursprüngliche Kaufsorder gelöscht und seine Po-
sitionen verkauft hatte. Die Kursdifferenz wurde als Profit eingestrichen.
Der Beschwerdeführer hat, wie bereits voranstehend gezeigt wurde, auf
dem Markt mittels "spoofing", "layering" und "ramping" Börsenkurse mani-
puliert. Ein zulässiges Market Making oder ein effektiver wirtschaftlicher
Hintergrund der gelöschten Ordereingaben ist hingegen nicht erkennbar.
Unter Berücksichtigung der oben aufgeführten Sachverhaltselemente ist
daraus zu schliessen, dass der Beschwerdeführer wiederholt die Marktver-
haltensregeln verletzt hat, die zu den jeweiligen Zeitpunkten in Kraft waren.
Der Beschwerdeführer hat gemäss den vorliegenden Akten wiederholt,
systematisch zahlreiche und grossvolumige Aufträge in unterschiedlichen
Preisstufen eingegeben. Dadurch hat er die Börsenkurse derjenigen Effek-
ten verzerrt, in denen er mithin die zahlreichen Aufträge eingab und wieder
löschte sowie Seitenwechsel vollzogen hatte. Die zahlreichen Beispiele
sind in der angefochtenen Verfügung und in den Akten transparent darge-
stellt. Der Beschwerdeführer hat diese Transaktionen zwar bestritten, stellt
B-4757/2017
Seite 44
aber nicht dar, wie sich die Transaktionen anstelle des von der Vorinstanz
dargestellten Sachverhalts hätten ereignen sollen. Im Übrigen nennt der
Beschwerdeführer auch keinen wirtschaftlichen Hintergrund für seine zahl-
reichen Auftragseingaben und Orderlöschungen. Entsprechend ist es of-
fensichtlich, dass der Beschwerdeführer mit seinem marktmanipulativen
Verhalten darauf abzielte, Börsenkurse zu manipulieren und hierdurch ei-
nen Gewinn zu erzielen.
15.
15.1
Der Beschwerdeführer rügt grundsätzlich, dass die Sanktionen gegen ihn
unverhältnismässig hart seien.
15.2
Die Vorinstanz hat nach Art. 35a BEHG ein Tätigkeitsverbot im Effekten-
handel für die Dauer von acht Jahren sowie nach Art. 33 FINMAG ein Be-
rufsverbot für die Dauer von fünf Jahren gegen den Beschwerdeführer an-
geordnet, beides ab Rechtskraft der angefochtenen Verfügung. Zudem
wird beim Beschwerdeführer mit der Rechtskraft der angefochtenen Verfü-
gung der Betrag von Fr. 201'500.– (die u.a. ihren Ursprung aus der Ge-
winnausschüttung aus dem Handelsertrag haben) aus dem Handelsertrag
eingezogen. Allfällige Dividenden aus der Liquidation der B._ AG,
die im Rahmen deren Liquidation übrig bleiben könnten, werden ebenfalls
eingezogen (vgl. dazu Beschwerdeverfahren B-678/2016 sowie B-
4762/2017).
15.3
15.3.1
In Durchbrechung des Grundsatzes der Institutsaufsicht (Art. 3 lit. a FIN-
MAG) kann die FINMA Personen, die durch ihr individuelles Fehlverhalten
kausal und schuldhaft eine schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher
Bestimmungen bewirkt haben, für eine Dauer von bis zu fünf Jahren die
Tätigkeit in leitender Stellung bei einer oder einem Beaufsichtigten unter-
sagen (Art. 33 FINMAG [Berufsverbot]; vgl. BGE 142 II 243 E. 2.2).
15.3.2
Beim Ausdruck "schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen"
in Art. 33 Abs. 1 FINMAG handelt es sich um einen unbestimmten Rechts-
begriff, dessen Auslegung und Anwendung als Rechtsfrage grundsätzlich
ohne Beschränkung der richterlichen Kognition zu überprüfen ist. Nach
B-4757/2017
Seite 45
konstanter Praxis und Doktrin ist indes Zurückhaltung auszuüben und der
rechtsanwendenden Behörde ein gewisser Beurteilungsspielraum zuzuge-
stehen, wenn diese den örtlichen, technischen oder persönlichen Verhält-
nissen nähersteht oder über spezifische Fachkenntnisse verfügt. Das Ge-
richt hat nicht einzugreifen, solange die Auslegung der Verwaltungsbe-
hörde als vertretbar erscheint. Bei der Frage, ob die Verletzung aufsichts-
rechtlicher Bestimmungen schwer ist, ist der FINMA daher ein gewisser
fachtechnischer Beurteilungsspielraum einzuräumen (vgl. BVGE 2013/59
E. 9.3.6; Urteil des BVGer B-3092/2016 vom 25. April 2018 E. 3.2.1).
15.3.3
Das Berufsverbot nach Art. 33 FINMAG stellt regelmässig eine erhebliche
Einschränkung der verfassungsrechtlich garantierten Wirtschaftsfreiheit
des Betroffenen dar (Art. 27 i.V.m. Art. 36 BV). Damit ein solcher Eingriff
zulässig ist, muss er sich auf eine generell-abstrakte und genügend be-
stimmte gesetzliche Grundlage abstützen können, im öffentlichen Inte-
resse liegen sowie im Einzelfall verhältnismässig sein (Art. 36 BV; vgl.
BVGE 2013/59 E. 9.3.7 m.w.H.). An die Klarheit und Bestimmtheit der im
konkreten Fall verletzten Bestimmungen und der sich aus diesen ergeben-
den Pflichten für die Beaufsichtigten sind aufgrund des Legalitätsprinzips
hohe Anforderungen zu stellen, damit die Massnahme bzw. Sanktion für
die potentiell durch ein Berufsverbot betroffenen Personen voraussehbar
ist (vgl. Urteil des BVGer B-3625/2014 vom 6. Oktober 2015 E. 6.4; Urteil
des BVGer B-3092/2016 vom 25. April 2018 E. 3.2.1).
15.3.4
Gemäss Art. 35a BEHG kann die FINMA Personen, die als verantwortliche
Mitarbeiter eines Effektenhändlers den Effektenhandel betreiben und die-
ses Gesetz, die Ausführungsbestimmungen oder die betriebsinternen Vor-
schriften grob verletzen, die Tätigkeit im Effektenhandel dauernd oder vo-
rübergehend verbieten. Bei Art. 35a BEHG geht es um "verantwortliche
Mitarbeiter" im Effektenhandel und deren weitere Tätigkeit in diesem Be-
reich. Dadurch wird die Möglichkeit eines Berufsverbots vom engen Kreis
der Gewährsträger (Art. 33 FINMAG) auf Mitarbeitende im Effektenhandel
auch unterhalb der Gewährsstufe ausgedehnt ("Tätigkeitsverbot"). Im Un-
terschied zum Berufsverbot nach Art. 33 FINMAG kann das Tätigkeitsver-
bot nach Art. 35a BEHG nicht nur gegen Mitglieder der leitenden Organe
einer Effektenhändlerin verhängt werden, sondern gegen alle verantwortli-
chen Personen, die in der Handelsabteilung einer Effektenhändlerin tätig
sind (Botschaft FINMAG, S. 2852). Innerhalb des persönlichen Geltungs-
bereiches sind registrierte Händler und deren unmittelbare Vorgesetzte.
B-4757/2017
Seite 46
Ausserhalb des Geltungsbereichs von Art. 35a BEHG stehen Mitarbei-
tende anderer Unternehmensbereiche, die z.B. im "Legal and Compliance"
oder mit "Clearing and Settlement" zu tun haben; diese Mitarbeiter betrei-
ben keinen Effektenhandel.
15.3.5
Sowohl das Tätigkeitsverbot als auch das Berufsverbot stellen eine erheb-
liche Beschränkung der Wirtschaftsfreiheit des Betroffenen dar. Entspre-
chend muss die getroffene Massnahme dem Grundsatz der Verhältnismäs-
sigkeit Genüge tun. Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit verlangt, dass
die Massnahmen zur Verwirklichung eines im öffentlichen Interesse liegen-
den Ziels geeignet und erforderlich sind sowie zumutbar bleiben (BGE 138
II 346 E. 9.2 S. 362; Art. 5 Abs. 2 BV). Bei einer schweren Verletzung auf-
sichtsrechtlicher Bestimmungen sind das Verhalten des Betroffenen sowie
die Regelungszwecke des FINMAG zu berücksichtigen. Das FINMAG ver-
langt die Sicherstellung der Funktionsfähigkeit der Finanzmärkte (Funkti-
onsschutz) und die Gewährleistung der Individuen (Gläubiger, Anleger,
Versicherte) auf dem Kapitalmarkt.
15.3.6
Der Beschwerdeführer übte sowohl bei der H._ AG als auch bei der
B._ AG eine Effektenhändlertätigkeit aus. Während der Tätigkeit bei
der H._ AG waren die aufsichtsrechtlichen Bestimmungen des Bör-
senrechts zu beachten; namentlich das FINMA-Rundschreiben 08/38. Die
Vorinstanz begründet das Berufsverbot damit, dass das Verhalten des Be-
schwerdeführers in hohem Mass dafür mitverantwortlich sei, dass die
H._ AG die bankengesetzlichen Gewährserfordernisse nach Art. 3
Abs. 2 lit. c BankG und damit die Anforderungen an die Institutsgewähr
schwer verletzt habe. Zusätzlich stelle sein Verhalten bei der von ihm kon-
trollierten B._ AG eine schwere Verletzung von Art. 33f Abs. 1 lit. b
aBEHG dar. Er sei für diese schweren Verletzungen von aufsichtsrechtli-
chen Bestimmungen persönlich verantwortlich, da er diese Transaktionen
selbst getätigt habe und da er – als Alleinaktionär der B._ AG und
der bei ihr angestellten Mitarbeiter – ebenfalls für die Handlungen der Mit-
arbeiter der B._ AG verantwortlich sei. Dabei war er, wie die Akten
zeigen, insbesondere in der von ihm alleine kontrollierten B._ AG
für zahlreiche manipulative Transaktionen an der Börse verantwortlich. Mit
dem manipulativen Verhalten habe er während des Beobachtungszeit-
raums hohe Handelserträge zugunsten der B._ AG erwirtschaftet
(vgl. Act. FINMA 8 161; Rz. 44 der angefochtenen Verfügung). Als Allein-
aktionär habe er es in der Hand gehabt, über die Gewinnverwendung
B-4757/2017
Seite 47
selbst zu bestimmen. Am 29. August 2014 beschloss der Beschwerdefüh-
rer die Auszahlung einer Dividende bei der B._ AG in Höhe von
Fr. 2'750'000.–, welche bis anhin noch nicht ausbezahlt wurde (vgl. act.
FINMA 8 174; Rz. 45 der angefochtenen Verfügung). Die Vorinstanz be-
gründet die Sanktion auch damit, dass der 1975 geborene Beschwerde-
führer noch einen erheblichen Teil seines Berufslebens vor sich habe. Es
sei deshalb nicht ausgeschlossen, dass er erneut als Börsenhändler tätig
sein könnte. Im Übrigen sei ihm auch vorzuwerfen, dass er die manipulati-
ven Praktiken während mehrerer Jahre (von 2007 bis 2014) in grossem
Ausmass angewandt habe. Ein Verzicht auf ein Tätigkeitsverbot oder eine
kürzere Dauer seien entsprechend nicht angezeigt. Zudem sei es dem Be-
schwerdeführer zumutbar, eine neue Arbeitsstelle im Finanzbereich anzu-
treten, die nichts mit Börsenhandel zu tun habe. Entsprechend sei es zum
Schutz der Ziele des Finanzmarktrechts verhältnismässig, das entspre-
chende acht Jahre dauernde Tätigkeitsverbot anzuordnen, um die öffentli-
chen Ziele des Schutzes der Finanzmärkte sowie der Marktteilnehmer si-
cherzustellen (Art. 1 BEHG; Art. 4 FINMAG). Diese Begründung ist im vor-
liegenden Fall nachvollziehbar. Das durch die Vorinstanz verfügte Tätig-
keitsverbot ist somit nicht zu beanstanden.
15.3.7
Angesichts der beharrlichen Nichtbeachtung der finanzmarktrechtlichen
Gesetze ist es ebenfalls notwendig, dem Beschwerdeführer eine leitende
Stellung bei einem beaufsichtigten Institut zu verbieten. Es ist nicht von
vornherein ausgeschlossen, dass der Beschwerdeführer eine leitende
Stellung bei einem beaufsichtigten Institut anstreben könnte. Angesichts
der mangelnden Einsicht des Beschwerdeführers besteht die Gefahr der
Wiederholung aufsichtsrechtlicher Verletzungen. Der Beschwerdeführer
hat sowohl als Eigenhändler bei der H._ AG als auch in leitender
Stellung bei der B._ AG jahrelang systematisch Marktmanipulatio-
nen begangen und hierdurch hohe Erträge erzielt. Die Vorinstanz sieht an-
gesichts der schwerwiegenden, jahrelang und systematisch begangenen
schweren Verletzungen von Aufsichtsrecht, die ihm in seiner Händlertätig-
keit bei der H._ AG und als Alleinaktionär sowie Händler der
B._ AG zuzurechnen sind, keine mildere Massnahme als das fünf-
jährige Berufsverbot nach Art. 33 FINMAG. Die von der Vorinstanz ange-
ordnete Sanktion ist nachvollziehbar und nicht zu beanstanden.
15.4
Der Beschwerdeführer rügt, die von der Vorinstanz verfügte Einziehung
stelle eine unverhältnismässig harte Sanktion dar. In zwei anderen Fällen
B-4757/2017
Seite 48
habe die Vorinstanz lediglich 19 % beziehungsweise 29 % des festgestell-
ten Gewinns eingezogen, obwohl in jenen Fällen die Gewinne durch
Scheingeschäfte erwirtschaftet worden seien. Im vorliegenden Fall habe
die Vorinstanz dagegen die Einziehung des gesamten je erwirtschafteten
Gewinns verfügt. Die ohne jede Berechnung oder Schätzung verfügte Ein-
ziehung in unbestimmter Höhe stelle eine umsatzabhängige Verwaltungs-
busse und daher eine strafrechtliche Sanktion dar, für deren Erlass die Vor-
instanz nicht kompetent sei.
15.5
Als Aufsichtsbehörde über den Finanzmarkt trifft die Vorinstanz die zum
Vollzug des Bankengesetzes und dessen Ausführungsvorschriften notwen-
digen Verfügungen und überwacht die Einhaltung der gesetzlichen und
reglementarischen Vorschriften (Art. 3 und Art. 6 Abs. 1 FINMAG). Erhält
sie von Verstössen gegen die Gesetze des Finanzmarktrechts oder von
sonstigen Missständen Kenntnis, sorgt sie für deren Beseitigung und für
die Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustands (Art. 31 FIN-
MAG).
Das FINMAG sieht vor, dass die Vorinstanz den Gewinn einziehen kann,
den eine Beaufsichtigte, ein Beaufsichtigter oder eine verantwortliche Per-
son in leitender Stellung durch schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher
Bestimmungen erzielt hat (Art. 35 Abs. 1 FINMAG). Lässt sich der Umfang
der einzuziehenden Vermögenswerte nicht oder nur mit unverhältnismäs-
sigem Aufwand ermitteln, so kann die FINMA ihn schätzen (Art. 35 Abs. 3
FINMAG). Das Recht zur Einziehung verjährt nach sieben Jahren (Art. 35
Abs. 4 FINMAG). Die eingezogenen Vermögenswerte gehen an den Bund,
soweit sie nicht Geschädigten ausbezahlt werden (Art. 35 Abs. 6 FINMAG).
Das verwaltungsrechtliche Sanktionsinstrument der Einziehung wurde zu-
sammen mit dem Berufsverbot in dem im Rahmen der Neuorganisation der
Finanzmarktaufsicht geschaffenen FINMAG eingefügt. Sie ist – im Gegen-
satz zur strafrechtlichen Einziehung, welche gestützt auf Art. 35 Abs. 5
FINMAG ausdrücklich vorbehalten bleibt – als eine Massnahme rein admi-
nistrativen Charakters zur Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zu-
standes zu verstehen (vgl. hierzu auch E. 8.3; Urteil des BGer
2C_422/2018 vom 20. März 2019 E. 2.3; BGE 139 II 279 E. 4.3.3; RENÉ
BÖSCH, in: Watter/Bahar [Hrsg.], Basler Kommentar, Finanzmarktaufsichts-
gesetz / Finanzmarktinfrastrukturgesetz, FINMAG/FinfraG, 3. Aufl. 2019,
Art. 35 FINMAG N. 5; MÜLLER/HAAS/STAUBER, a.a.O., S. 393). In der Bot-
B-4757/2017
Seite 49
schaft wurde diese Massnahme damit begründet, dass nur mit einer Ein-
ziehung verhindert werden könne, dass sich eine schwere Verletzung von
Aufsichtsrecht lohne. Würden Gewinne, die mittels schwerer Verletzung
aufsichtsrechtlicher Bestimmungen erzielt worden seien, nicht eingezogen,
so führte dies zu Wettbewerbsverzerrungen, indem Beaufsichtigte, die sich
rechtmässig verhalten, einen Nachteil erleiden, während die anderen von
ihrer Regelverletzung profitieren. Die Einziehung ziele auf die Wiederher-
stellung des ordnungsgemässen Zustandes durch Gewinnabschöpfung
und trage damit zur Fairness unter den Finanzinstituten bei (Botschaft zum
Bundesgesetz über die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht vom 1. Feb-
ruar 2006 [im Folgenden: Botschaft FINMAG], BBl 2006 2829, 2848, 2883).
Die Ermittlung des herauszugebenden Gewinns richtet sich nach den
Grundsätzen, wie sie für die unechte Geschäftsführung ohne Auftrag ent-
wickelt worden sind (Urteil des BGer 2C_422/2018 vom 20. März 2019
E. 2.4 f.).
Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit verlangt, dass die Massnahmen
zur Verwirklichung eines im öffentlichen Interesse liegenden Ziels geeignet
und erforderlich sind sowie zumutbar bleiben (BGE 138 II 346 E. 9.2
S. 362; Art. 5 Abs. 2 BV).
15.6
Die Rüge des Beschwerdeführers, dass der ihm gegenüber verfügte Ein-
ziehungsbetrag unverhältnismässig hoch sei, weil sein Fall viel leichter sei
als zwei andere Fälle, die im FINMA-Jahresbericht 2015 und in einer Ta-
geszeitung dargelegt worden seien und in denen die Vorinstanz ein weni-
ger langes Berufsverbot gegen einen Händler und im Verhältnis zu den
erzielten Gewinnen wesentlich geringere Einziehungsbeträge verfügt
habe, basiert allein auf unbewiesenen Behauptungen des Beschwerdefüh-
rers. Die massgeblichen Faktoren für die Ermittlung der Einziehungsbe-
träge jener Fälle wurden durch die Vorinstanz, die diesbezüglich ein Auf-
sichtsgeheimnis zu wahren hat, weder öffentlich bekannt gegeben noch im
vorliegenden Verfahren dargelegt. Die sinngemässe Rüge des Beschwer-
deführers, die Vorinstanz verfolge eine rechtsungleiche Praxis, bleibt damit
unsubstantiiert.
15.6.1
Die Vorinstanz ordnete in der angefochtenen Verfügung (Dispositiv-Ziff. 4)
die Einziehung des Geldbetrags in Höhe von Fr. 201'500.– ("Bonus") zu-
B-4757/2017
Seite 50
gunsten der Schweizerischen Eidgenossenschaft an. Soweit aus dem Li-
quidationsverfahren der B._ AG zugunsten des Beschwerdeführers
Dividenden zugesprochen werden, sollen diese gemäss Dispositiv-Ziff. 5
der angefochtenen Verfügung im Sinne der Erwägungen ebenfalls zuguns-
ten der Schweizerischen Eidgenossenschaft eingezogen werden (vgl.
dazu auch das Parallelverfahren B-687/2016).
Die Vorinstanz begründet die Einziehung damit, dass der Beschwerdefüh-
rer aus seiner Handelstätigkeit, die schwerwiegend gegen Aufsichtsrecht
verstossen hat, hohe Erträge erzielt habe. Der Beschwerdeführer habe zu-
sätzlich mit seiner B._ AG (vgl. Beschwerdeverfahren B-687/2016
und B-4762/2017) hohe Erträge generiert. Die Einnahmen seiner Aktien-
gesellschaft hätten ohne schwere Verletzung des Aufsichtsrechts, began-
gen durch ihre Händler, nicht erzielt werden können. Ein Gewinn, der nicht
unter schwerer Verletzung von Aufsichtsrecht erzielt worden sei, konnte
durch die Vorinstanz nicht festgestellt werden. Stattdessen gelangt die Vo-
rinstanz auf Basis sämtlicher Stichproben zum Schluss, dass das markt-
missbräuchliche Verhalten des Beschwerdeführers jahrelang systematisch
betrieben worden sei und eine notwendige Bedingung für die Erzielung der
Einnahmen darstelle. Dieses eindeutige Ergebnis lege nahe, dass für die
Ermittlung des Einziehungsbetrages auf sämtliche Einnahmen des Be-
schwerdeführers abzustellen sei, die ihren Ursprung in der Handelstätigkeit
bei der B._ AG haben. Zudem habe der Beschwerdeführer trotz
wiederholter Aufforderungen keine aktuellen Angaben zu seinen finanziel-
len Verhältnissen gemacht. Mit Blick auf seine Aussagen an der Einver-
nahme im vorinstanzlichen Verfahren sei das Vorliegen eines Härtefalls
aufgrund des nachfolgend bezeichneten Einziehungsbetrags nicht erkenn-
bar.
Frühere Beträge, die als "Bonus" bezeichnet wurden und in den Jahren
2013 (Fr. 100'000.–) und 2014 (Fr. 150'000.–) ausbezahlt worden seien,
umfassten Zahlungen in Höhe von insgesamt Fr. 250'000.–, wobei hier die
Vorinstanz ausführt, dass im Jahr 2013 wegen Inkrafttretens des Art. 33f
Abs. 1 Bst. b aBEHG und Art. 34 aBEHG am 1. Mai 2013 vom Bonus im
Jahr 2013 lediglich ein anteilsmässiger Betrag von Fr. 66'666.65 (d.h. zwei
Drittel von Fr. 100'000.–) zu berücksichtigen sei. Hiervon seien noch die
geleisteten Sozialversicherungsbeiträge in Höhe von gerundet 7 %
(Fr. 15'166.65), nicht jedoch die Einkommenssteuern in Abzug zu bringen.
Für den Einziehungszeitraum von 1. Mai 2013 bis 31. Dezember 2014 re-
sultiere demnach ein Einziehungsbetrag in Höhe von Fr. 201'500.–.
B-4757/2017
Seite 51
Weiter führt die Vorinstanz aus, dass der Beschwerdeführer als Alleinakti-
onär an der Generalversammlung der B._ AG im Jahr 2013 eine
Dividende in Höhe von Fr. 2'748'748.– beschlossen habe und diese aus-
bezahlt worden sei. Am 29. August 2014 habe die Generalversammlung
eine Dividende im Umfang von mindestens Fr. 2'750'000.– beschlossen.
Diese sei aber noch nicht ausbezahlt worden.
Die Vorinstanz führt zudem aus, soweit dem Beschwerdeführer im Rahmen
des durchzuführenden Liquidationsverfahrens der B._ AG Dividen-
den zugesprochen werden, diese abzüglich der Verrechnungssteuer eben-
falls im Sinne der Erwägung (Dispositiv-Ziff. 5 der angefochtenen Verfü-
gung) beim Beschwerdeführer einzuziehen seien. Die Liquidatorin werde
angewiesen, allfällige dem Beschwerdeführer zugesprochene Dividenden
nach Eintreten der Rechtskraft der Verfügung der Vorinstanz an das Eid-
genössische Finanzdepartement zu überweisen (Dispositiv-Ziff. 6 der an-
gefochtenen Verfügung).
Die ausgeschütteten Gewinne seien aus der rechtswidrigen Handelstätig-
keit des Beschwerdeführers (und dessen via B._ AG angestellten
Mitarbeiter) erzielt worden. Diese Gewinne seien somit ebenfalls zuguns-
ten der Schweizerischen Eidgenossenschaft einzuziehen, damit der recht-
mässige Zustand wiederhergestellt werden könne.
15.7
Wie die Vorinstanz zu Recht ausführt, handelt es sich im vorliegenden Fall
nicht um eine einmalige und untergeordnete Verletzung finanzmarktrecht-
licher Pflichten durch den Beschwerdeführer, sondern um während meh-
rere Jahre wiederholte schwere Verletzungen des Börsengesetzes in er-
heblichem Umfang. Dabei bezieht sich die Vorinstanz in der Gewinneinzie-
hung auf die Zeit ab Mai 2013 bis 2015. Die schweren Verletzungen wur-
den mittels marktmanipulativen Verhalten begangen. Zusätzlich ist darauf
hinzuweisen, dass sich der Beschwerdeführer ebenfalls eine schwere Ver-
letzung von Aufsichtsrecht vorwerfen lassen muss, da er mit seiner Gesell-
schaft während mehreren Jahren unbewilligt bewilligungspflichtige Effek-
tenhändlertätigkeit ausgeübt hat (vgl. dazu das parallele Beschwerdever-
fahren B-678/2016).
Aus den Marktmanipulationen hat der Beschwerdeführer während Jahren
unrechtmässige Handelserträge erzielt. Die Untersuchungsbeauftragte 2
hat fast 300 von der B._ AG (respektive ihrer Händler und dem Be-
schwerdeführer) begangene Kursmanipulationen an der Börse identifiziert
B-4757/2017
Seite 52
und dargelegt. 100 dieser Stichproben betrafen den Beschwerdeführer. Die
Gewinneinziehung wird von der Vorinstanz für die Handelstätigkeit der
B._ AG, deren Alleinaktionär der Beschwerdeführer ist, vom 1. Mai
2013 bis 9. März 2015 angeordnet. In dieser Zeit hat sich bei der
B._ AG aus der unrechtmässigen Tätigkeit ein Vermögen in Höhe
von Fr. 9'312'448.– angehäuft (vgl. das parallele Beschwerdeverfahren B-
4762/2017). Eine Einziehung des so errechneten Betrags von
Fr. 9'312'448.– im parallelen Beschwerdeverfahren B-4762/2017 würde in-
dessen angesichts der finanziellen Lage der B._ AG unmittelbar zur
Überschuldung und zur Illiquidität und damit zum Konkurs führen, was so-
wohl die B._ AG als auch den Beschwerdeführer unverhältnismäs-
sig hart treffen würde. Zur Vermeidung eines Konkurses und unter Berück-
sichtigung der im Rahmen des Liquidationsverfahrens zwangsläufig anfal-
lenden Kosten sei daher lediglich der noch zu ermittelnde Liquidationserlös
bei der B._ AG einzuziehen (vgl. das parallele Beschwerdeverfah-
ren B-4762/2017). Im parallelen Beschwerdeverfahren B-4762/2017 hat
das Bundesverwaltungsgericht zudem entschieden, dass das für die Grün-
dung der B._ AG eingezahlte Aktienkapital in Höhe von
Fr. 100'000.– ebenfalls nicht der Einziehung unterliegt.
15.8
Die Berechnungsweise der Vorinstanz ist nicht in allen Punkten nachvoll-
ziehbar:
15.8.1
Die Ermittlung des herauszugebenden Gewinns richtet sich nach den
Grundsätzen, wie sie für die unechte Geschäftsführung ohne Auftrag ent-
wickelt worden sind (Urteil des BGer 2C_422/2018 vom 20. März 2019
E. 2.4 f.). Die Einziehung erstreckt sich somit auf den durch die schwere
Aufsichtsrechtsverletzung erzielten Reingewinn zuzüglich Zinsen. Die all-
gemeinen Geschäftsunkosten sind nur insofern zu berücksichtigen, als sie
sich infolge dieser unrechtmässigen Aktivitäten erhöht haben (BGE 134 III
306 E. 4.1.2 und E. 4.1.5; Urteil des BGer 2C_422/2018 vom 20. März
2019, E. 3.2; CARL BAUDENBACHER/JOCHEN GLÖCKNER, Kommentar zum
Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, Basel/Genf/München
2001, N. 263 f. zu Art. 9 UWG).
Wie bereits dargelegt, ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz dem
Beschwerdeführer vorgeworfen hat, er habe durch sein Marktverhalten
aufsichtsrechtliche Bestimmungen und insbesondere das Börsengesetz
B-4757/2017
Seite 53
schwer verletzt. Hinzu kommt, dass das Gericht der Vorinstanz auch inso-
fern gefolgt ist, als dieser dem Beschwerdeführer eine schwere Verletzung
von Aufsichtsrecht durch die unbewilligte Ausübung einer bewilligungs-
pflichtigen Effektenhändlertätigkeit vorgeworfen hat (vgl. dazu das Urteil
des Bundesverwaltungsgerichts im Parallelverfahren B-687/2016). Es ist
daher nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz davon ausgeht, dass die
gesamten Einnahmen des Beschwerdeführers aus seiner Handelstätigkeit
im Rahmen seiner beruflichen Tätigkeit für die B._ AG kausal aus
schweren Verletzungen von Aufsichtsrecht stammen.
15.8.2
Der Beschwerdeführer rügt sinngemäss, dass ihm Steuern auf Einkünften
erhoben würden, die ihm aufgrund der Einziehung durch die FINMA gar nie
zukommen werden. Dabei bezieht sich der Beschwerdeführer auf ein
Schreiben der Steuerinkassobehörde, wonach ihm die bis Ende 2017 ge-
stundete direkte Bundessteuer 2013 im Betrag von Fr. 454'601.90 nicht auf
unbestimmte Zeit gestundet werden könne. Der Beschwerdeführer bringt
vor, dass die direkte Bundessteuer unter anderem auf den Boni und aus-
bezahlten Dividenden anfalle. Gemäss Steuerbehörde sei der Beschluss
der Generalversammlung hinsichtlich der Dividendenauszahlung für die
Entstehung des Anspruchs auf Dividenden massgeblich und gilt somit als
realisiert; die Verfügung der FINMA habe bezüglich der Realisierung des
Einkommens keine Relevanz. Sofern die Dividende gar nie an ihn ausbe-
zahlt würde und er dennoch auf dieser Dividende direkte Bundessteuern
bezahlen müsse, sei dies eine unverhältnismässige Sanktion.
Für die Einziehung ist zu berücksichtigen, dass zuerst der beim Beschwer-
deführer durch die schwere Aufsichtsrechtsverletzung anfallende Bruttoge-
winn zu ermitteln ist. Wie bereits dargelegt, werden die einzuziehenden
Gewinne nach den Grundsätzen der unechten Geschäftsführung ohne Auf-
trag ermittelt (vgl. vorne E. 15.5). Das bedeutet, dass vom Bruttogewinn
zuerst die notwendigen Aufwendungen, aber auch die bezahlten Steuern,
in Abzug zu bringen sind. Erst dieser Reingewinn kann eingezogen werden
(vgl. dazu auch das Urteil des BVGer B-4762/2017 vom 27. Februar 2020,
E. 16.6). Die auf den Dividenden und Boni anfallenden kantonalen Einkom-
menssteuern und direkten Bundessteuern sind grundsätzlich vor der Ein-
ziehung vom Einziehungsbetrag abzuziehen, soweit sie nachweislich vom
Beschwerdeführer bezahlt wurden und ihre nachträgliche Rückerstattung
ausgeschlossen ist.
B-4757/2017
Seite 54
Im vorliegenden Fall hat die Vorinstanz den einzuziehenden Reingewinn
anders berechnet. Sie hat in ihrer angefochtenen Verfügung erwogen, dass
sie die Dividenden abzüglich der Verrechnungssteuer einziehe und hat da-
rauf verzichtet, die Einkommenssteuern des Beschwerdeführers zu ermit-
teln.
Obschon die Berechnungen der Vorinstanz nicht den anwendbaren
Grundsätzen folgt (vgl. auch vorne E. 15.5), ist das Ergebnis der Vorinstanz
zu schützen, da es in den hier gegebenen Umständen nicht zum Nachteil
des Beschwerdeführers führt. Das ergibt sich daraus, da die Vorinstanz
den Rückforderungsanspruch für die Verrechnungssteuern dem Be-
schwerdeführer überlässt. Dieser Rückforderungsanspruch übersteigt im
vorliegenden Fall die Summe der gesamten kantonalen Einkommenssteu-
ern und direkten Bundessteuern.
Für das Jahr 2013 wurde eine Dividende in Höhe von Fr. 2'748'728.– be-
schlossen. Für das Jahr 2014 beträgt die Dividende Fr. 2'750'000.–. Die
Verrechnungssteuer auf Dividenden beträgt laut Art. 13 Abs. 1 Bst. a i.V.m.
Art. 4 Abs. 1 Bst. b des Bundesgesetzes vom 13. Oktober 1965 über die
Verrechnungssteuer (Verrechnungssteuergesetz, VStG, SR 642.21)
35 Prozent der steuerbaren Leistung. Das heisst, dass im vorliegenden Fall
für das Jahr 2013 Verrechnungssteuern in Höhe von Fr. 962'054.80 und für
das Jahr 2014 Verrechnungssteuern in Höhe von Fr. 962'500.– anfallen.
Die Rüge des Beschwerdeführers gegen die Berechnung der Einziehung
erweist sich daher als unbegründet.
15.9
Nach Art. 48 FINMAG wird mit Busse bis zu Fr. 100'000.– bestraft, wer ei-
ner von der FINMA unter Hinweis auf die Strafandrohung dieses Artikels
ergangenen rechtskräftigen Verfügung oder einem Entscheid der Rechts-
mittelinstanz vorsätzlich nicht Folge leistet. Die Strafandrohung bezweckt,
die von der Aufsichtsbehörde verfügte Anordnung durchzusetzen. Das
Missachten der Verfügung wird in den Finanzmarktgesetzen als Übertre-
tung qualifiziert, ausser im Bankengesetz, das diese Strafbestimmung als
Vergehen einstuft. Da die Verfügung den Beaufsichtigten unter Hinweis auf
die Strafdrohung eröffnet werden muss, kann die Straftat nicht fahrlässig
verübt werden (Botschaft FINMAG, S. 2890). Daraus ergibt sich, dass es
sich bei der Strafandrohung nach Art. 48 FINMAG nicht um eine Sanktion
handelt.
B-4757/2017
Seite 55
16.
Der Beschwerdeführer hat gestützt auf Art. 49 VwVG mit seiner Be-
schwerde zahlreiche Rügen vorgebracht, welche die Verletzung von Bun-
desrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens,
die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen
Sachverhaltes und Unangemessenheit behaupten. Aus den voranstehen-
den Erwägungen ergibt sich, dass die Rügen unbegründet sind und die
Beschwerde vollumfänglich abzuweisen ist, soweit darauf einzutreten ist.
17.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens ergibt sich, dass der Beschwerdefüh-
rer als vollständig unterlegene Partei die Kosten des Verfahrens trägt
(Art. 63 Abs. 1 VwVG, Art. 1 ff. VGKE). Die Spruchgebühr richtet sich nach
Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und fi-
nanzieller Lage der Parteien (Art. 63 Abs. 4bis VwVG und Art. 2 Abs. 1 des
Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen
vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 172.320.2]). Der vorlie-
gende Fall war aufgrund seines Umfangs und der Schwierigkeit der Streit-
sache aufwändig, da insbesondere umfangreiche Eingaben und Akten des
Beschwerdeführers zu prüfen waren. Die Kosten des Verfahrens werden
deshalb mit diesem Urteil auf Fr. 10'000.– festgelegt (Art. 3 Bst. b VGKE).
18.
Dem dargelegten Ausgang gemäss hat der Beschwerdeführer keinen An-
spruch auf Parteientschädigung (vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 1
VGKE).