Decision ID: 2b133323-41f3-4346-9a3c-66a7d85f2916
Year: 2020
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_002
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: penal_law

betreffend Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz etc.
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 7. Abteilung - Einzelgericht, vom 28. Mai 2019 (GG190055)
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Anklage:
Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 18. März 2019 ist die-
sem Urteil beigeheftet (Urk. 31).
Urteil der Vorinstanz (Urk. 69 S. 24 ff.)
"Es wird erkannt:
1. Der Beschuldigte ist schuldig
− des Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz i.S.v. Art. 19 Abs. 1 lit. d BetmG
sowie
− der Hinderung einer Amtshandlung i.S.v. Art. 286 StGB.
2. Vom Vorwurf der Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes im Sinne von Art. 19a BetmG
wird der Beschuldigte freigesprochen.
3. Der Beschuldigte wird bestraft mit einer Geldstrafe von 120 Tagessätzen zu CHF 20.–.
4. Die Geldstrafe wird vollzogen, gilt aber im Umfang von 52 Tagen Untersuchungshaft als ge-
leistet.
5. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 21. Februar 2019 [D1 21]
beschlagnahmten Betäubungsmittel und Betäubungsmittelutensilien (BM-Lagernummer
S00058-2018) werden eingezogen und der Lagerbehörde zur Vernichtung überlassen.
6. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 21. Februar 2019 beschlag-
nahmten Gegenstände [D1 22] werden dem Beschuldigten nach Eintritt der Rechtskraft
herausgegeben.
Werden die herauszugebenden Gegenstände nicht innert einer Frist von 30 Tagen , werden sie der Lagerbehörde zur gutscheinenden Verwendung überlassen.
7. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 23. Februar 2018 beschlagnahm-
te [D1 4/8] resp. polizeilich sichergestellte Barschaft (Barkaution 18-750) [D1 4/4-6] von ge-
samthaft CHF 57'114.80, bestehend aus
− CHF 51'000.– (Kassenbeleg Nr. 1009),
− EUR 5'210.–, umgerechnet CHF 6'056.65 (Kassenbeleg Nr. 1269),
− EUR 50.–, umgerechnet CHF 58.15 (Kassenbeleg Nr. 1266),
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wird dem Stadtammann- und Betreibungsamt Zürich 4 (Betreibung Nr. 1; Pfändung Nr. 2)
nach Eintritt der Rechtskraft herausgegeben.
8. Rechtsanwalt lic. iur. X1._ wird für seine Aufwendungen als amtlicher Verteidiger des
Beschuldigten aus der Gerichtskasse mit CHF 7'785.80, inkl. Barauslagen und MwSt., ent-
schädigt.
9. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf:
CHF 2'000.– ; die weiteren Kosten betragen:
CHF 2'000.– Gebühr Vorverfahren;
CHF 650.– Auslagen Kantonspolizei (Auswertung Mobiltelefon);
CHF 450.– Auslagen FOR;
CHF 7'785.80 amtliche Verteidigung.
10. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens, ausgenommen diejenigen
der amtlichen Verteidigung, werden dem Beschuldigten auferlegt.
11. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden auf die Gerichtskasse genommen; vor-
behalten bleibt eine Nachforderung gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO.
12. (Mitteilungen.)
13. (Rechtsmittel.)"
Berufungsanträge: (Prot. II S. 4 f.)
a) Der Verteidigung des Beschuldigten:
(Urk. 100 S. 2, teilweise sinngemäss)
1. In Aufhebung der Dispositivziffern 1, 3, 4, und 7 des angefochtenen Ent-
scheides sei der Beschuldigte in sämtlichen Punkten von Schuld und Strafe
freizusprechen und es sei ihm die polizeilich sichergestellte bzw. mit Ver-
fügung vom 23. Februar 2018 teilweise beschlagnahmte Barschaft von ins-
gesamt Fr. 57'114.80 herauszugeben.
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2. Dem Beschuldigten sei eine Genugtuung von Fr. 10'400.– für zu Unrecht
erlittene Haft (Art. 429 Abs. 1 lit. c StPO) sowie eine Entschädigung für die
Kosten der erbetenen Verteidigung vor dem 29. April 2019 von Fr. 9'100.–
(inkl. MwSt.; Art. 429 Abs. 1 lit. a StPO) zuzusprechen.
3. Unter Aufhebung von Dispositivziffern 10 und 11 des angefochtenen Ent-
scheids
3.1. seien die Kosten der Strafuntersuchung sowie die Gerichtsgebühren des
erst- und neu zweitinstanzlichen Verfahrens inklusive der Kosten der amt-
lichen Verteidigung auf die Staatskasse zu nehmen
3.2. eventualiter seien die Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) der
Strafuntersuchung sowie des erst- und neu zweitinstanzlichen Gerichtsver-
fahrens gemäss dem Ausgang des Verfahrens zu verlegen und die Kosten
der amtlichen Verteidigung infolge offensichtlicher Uneinbringlichkeit definitiv
abzuschreiben.
b) Der Staatsanwaltschaft:
(Urk. 77; schriftlich)
Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils.

Erwägungen:
I. Verfahrensgang
1. Mit vorstehend aufgeführtem Urteil vom 28. Mai 2019 wurde der Beschul-
digte wegen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz und Hinderung
einer Amtshandlung mit einer unbedingten Geldstrafe von 120 Tagessätzen zu
Fr. 20.– bestraft, unter Anrechnung von 52 Tagen Untersuchungshaft (Urk. 59).
Sein amtlicher Verteidiger meldete vor Schranken Berufung an (Prot. I S. 23).
2. Die schriftlich begründete Fassung des Urteils wurde dem Verteidiger am
2. September 2019 zugestellt (Urk. 68/2). Die Berufungserklärung ging innert der
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20-tägigen Frist von Art. 399 Abs. 3 StPO hierorts am 24. September 2019 ein
(Poststempel: 23. September 2019; Urk. 72).
3. Die Staatsanwaltschaft verzichtete auf Anschlussberufung und beantragte
die Bestätigung des vorinstanzlichen Entscheids (Urk. 77).
4. Die Ladung der ursprünglich auf den 13. Februar 2020 angesetzten Be-
rufungsverhandlung musste auf entsprechendes Gesuch der Verteidigung ab-
genommen werden (Urk. 87; Urk. 89; Urk. 90). Hernach wurden die Parteien zur
heutigen Berufungsverhandlung vorgeladen, zu welcher der Beschuldigte in
Begleitung seines amtlichen Verteidigers erschienen ist (Urk. 91; Urk. 93; Prot. II
S. 4). Beweisanträge wurden keine gestellt (Prot. II S. 6).
II. Umfang der Berufung
1. Der Verteidiger verlangt einen vollumfänglichen Freispruch (Urk. 100 S. 2).
Nicht angefochten blieben einzig der Freispruch vom Betäubungsmittelkonsum
(Dispositivziffer 2), die Einziehung der beschlagnahmten Betäubungsmittel (Dis-
positivziffer 5), die Herausgabe der beiden beschlagnahmten Mobiltelefone, des
Laptops, der Dokumente und des Schlüsselbundes an den Beschuldigten gemäss
Beschlagnahmeverfügung vom 21. Februar 2019 (Dispositivziffer 6) sowie die
Kostenfestsetzung einschliesslich der Entschädigung des amtlichen Verteidigers
(Dispositivziffern 8 und 9). In Bezug auf diese Punkte ist deshalb die Rechtskraft
festzustellen (vgl. Prot. II S. 6). In den übrigen Punkten ist neu zu befinden
(Art. 404 Abs. 1 StPO).
2. Dabei muss sich das Gericht nicht mit allen Parteistandpunkten einlässlich
auseinandersetzen und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegen. Viel-
mehr kann sich die urteilende Instanz auf die seiner Auffassung nach wesentli-
chen und massgeblichen Punkte beschränken (BGE 141 IV 249 E. 1.3.1. m.H.).
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III. Prozessuales
1. Verletzung von Verteidigungsrechten
1.1. Die Verteidigung bringt sinngemäss und im Wesentlichen vor, die anfäng-
liche Verteidigungssituation des Beschuldigten sei "klar rechtswidrig" gewesen.
So sei es dem Beschuldigten verwehrt geblieben, sich von einem Anwalt seiner
Wahl verteidigen zu lassen (Urk. 100 N 32 ff.). Obwohl der Beschuldigte innerhalb
der "Zehntagesfrist" im Sinne von Art. 130 lit. a StPO brieflich von seinem Wahl-
recht Gebrauch gemacht habe, sei ihm mit dem vormaligen amtlichen Verteidiger,
Rechtsanwalt lic. iur. X2._, ein anderer Rechtsbeistand beigegeben worden,
welchen er zudem zuvor nie gesehen habe. Dass das Büro für amtliche Mandate
mit der Einsetzung des vormaligen Verteidigers "zu früh entschieden" habe, mit-
hin vor Erstehung von 10 Tagen Haft, könne dem Beschuldigten nicht zum Nach-
teil gereichen (Urk. 100 N 34 f.). Der Beschuldigte sei sodann vom vormaligen
(amtlichen) Verteidiger während der Haft faktisch nicht verteidigt worden. Deshalb
– so der aktuelle amtliche Verteidiger – hätte er und nicht Rechtsanwalt X2._
von Anfang an als amtlicher Verteidiger eingesetzt werden müssen, zumal dann
der Beschuldigte lückenlos verteidigt gewesen wäre. Sämtliche
Untersuchungshandlungen ab dem zehnten Tag der Untersuchungshaft seien
mangels effektiver Verteidigung somit nicht verwertbar (Urk. 100 N 37).
1.2. Soweit die Verteidigung erneut die ursprüngliche Einsetzung von Rechts-
anwalt lic. iur. X2._ als notwendig bestellter amtlicher Verteidiger des Be-
schuldigten für die Dauer der Haft beanstandet, war dies bereits Gegenstand des
in der Untersuchung seitens des Beschuldigten angehobenen
Beschwerdeverfahrens betreffend Wechsel der amtlichen Verteidigung, welches
mit Beschluss der III. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom
26. März 2018 rechtskräftig entschieden wurde. Zur Verdeutlichung sind die
damaligen Umstände dennoch kurz zu rekapitulieren: Der Beschuldigte wurde am
8. Januar 2018 festgenommen und tags darauf in Haft versetzt (Urk. 9/1;
Urk. 9/4). Anlässlich der polizeilichen Befragung vom 8. Januar 2018 wurde der
Beschuldigte darüber aufgeklärt, dass er einen Wahlverteidiger bestellen oder ei-
ne amtliche Verteidigung beantragen könne (Urk. 2 F/A 1). Ebenfalls wurden dem
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Beschuldigten die Möglichkeiten des Beizugs einer Verteidigung anlässlich der
Hafteinvernahme vom 9. Januar 2018 explizit erläutert, worauf er erklärte, keine
Verteidigung zu wollen und hinsichtlich der Person keinen Wunsch zu haben
(Urk. 3 F/A 4 und 41 f.). Mit Verfügung der Oberstaatsanwaltschaft vom
17. Januar 2018 wurde dem Beschuldigten gestützt auf Art. 132 Abs. 1 lit. a StPO
in der Person von Rechtsanwalt lic. iur. X2._ ein amtlicher Verteidiger für die
weitere Dauer der Haft beigegeben. Der Beschuldigte äusserte sich aktenkundig
erstmals gleichentags, unter dem 17. Januar 2018, in der Beschwerde gegen die
Bestellung von Rechtsanwalt X2._ bezüglich der Person der amtlichen Ver-
teidigung. Darin führte er aus, er habe als amtlichen Verteidiger Rechtsanwalt
lic. iur. X1._ gewählt, welchem das Mandat zu erteilen sei, und er entschuldi-
ge sich förmlich für die "Überschneidung" (Urk. 8/3).
1.3. Vor diesem Hintergrund und der andauernden Haft des Beschuldigten
erwog bereits die III. Strafkammer im Beschluss vom 26. März 2018, es stehe
nicht zur Diskussion, dass die Voraussetzungen der Bestellung von Rechtsanwalt
X2._ gegeben waren. Insbesondere seien keine Hinweise ersichtlich, wo-
nach im Zeitpunkt der aufgrund der Haftdauer notwendigen Einsetzung einer Ver-
teidigung diesbezüglich ein anderweitiger Vorschlag des Beschuldigten, welcher
nicht berücksichtigt worden wäre, bekannt gewesen war oder bekannt hätte sein
müssen (vgl. Urk. 23/7 S. 8 f.). Die diesbezügliche Beschwerde des Beschuldig-
ten wurde deshalb abgewiesen, soweit darauf einzutreten war. Diese Erwägun-
gen im Beschluss vom 26. März 2018 haben nach wie vor Gültigkeit. Damit wurde
diese Frage rechtskräftig entschieden (Urk. 23/7). Es bleibt lediglich anzumerken,
dass die Sache hernach an die Oberstaatsanwaltschaft zwecks Prüfung der Not-
wendigkeit einer amtlichen Verteidigung aufgrund einer anderen Bestimmung als
Art. 130 lit. a StPO und allenfalls Einsetzung einer solchen in der Person von
Rechtsanwalt X1._ überwiesen wurde (Urk. 23/7 S. 9 f.). Der Staatsanwalt
für amtliche Mandate verneinte jedoch die Voraussetzungen für die Bestellung ei-
ner amtlichen Verteidigung für die Zeit nach der Haftentlassung und wies das Ge-
such des Beschuldigten ab (Urk. 24/4). Dieser Entscheid blieb unangefochten.
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1.4. Wenn die Verteidigung heute eine fehlende amtliche Verteidigung nach der
Haftentlassung bemängelt, gehen diese Vorbringen deshalb an der Sache vorbei.
Mit der Entlassung aus der Haft war das Mandat von Rechtsanwalt X2._
automatisch beendet (vgl. Urk. 8/2). Damit fiel aber auch der Grund für eine not-
wendige Verteidigung dahin. Folglich wäre nur dann von einer zwangsläufigen
Fortdauer einer amtlichen Verteidigung auszugehen gewesen, wenn hierfür ein
anderer Grund, welcher eine notwendige Verteidigung begründet hätte, vor-
gelegen wäre. Darauf wurde der Verteidiger bereits im genannten Beschluss der
III. Strafkammer hingewiesen (Urk. 23/7 S. 9). Das Bestehen der Voraus-
setzungen einer notwendigen Verteidigung nach der Haftentlassung wird seitens
des Beschuldigten jedoch nicht einmal behauptet (Urk. 100 N 36). An dieser Ein-
schätzung ändert sodann nichts, dass die Vorinstanz dem jetzigen Rechts-
beistand mit Verfügung vom 30. April 2019 – wie in solchen Fällen üblich auf
entsprechendes Gesuch hin – die Einsetzung als amtlicher Verteidiger aufgrund
der aktuellen Umstände bewilligte (Urk. 45; Urk. 100 N 36).
1.5. Soweit der jetzige amtliche Verteidiger die Vorgehensweise seines Vor-
gängers bemängelt, so lässt er unerwähnt, dass sich der Beschuldigte anlässlich
eines Besuchs des vormaligen Verteidigers weigerte, die Zelle zu verlassen
(Urk. 8/11). Es kann somit nicht davon gesprochen werden, der Beschuldigte sei
ohne sein Zutun während der Haft nur unzureichend verteidigt gewesen. Immer-
hin unterzeichnete er auch die Vollmacht an den aktuellen Verteidiger am
22. Februar 2018 und damit während andauernder Untersuchungshaft (Urk. 24/1).
1.6. Die Einwände der Verteidigung erweisen sich insgesamt als unbegründet.
Umstände, welche zur generellen Unverwertbarkeit aller nach dem 18. Januar
2018 erhobenen Beweismittel führen würden – wie dies nun pauschal vorgebracht
wird – sind nach dem Gesagten nicht ersichtlich.
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2. Gültigkeit der Durchsuchungen vom 8. Januar 2018
2.1. Sachverhalt
Am 8. Januar 2018 vollzog das Stadtammannamt Zürich unter Zuhilfenahme der
Polizei gegen den Beschuldigten eine Mieterausweisung an der B._-strasse
in Zürich (Urk. 1 S. 1). Im Laufe dieser Räumung packte der Wohnungsmieter, der
Beschuldigte, in verdächtiger Weise einen Abfallsack mit Inhalt in einen Koffer,
was einen der Polizeibeamten veranlasste, den Inhalt des Sackes zu sichten. Es
kamen mehrere grosse Beutel mit Marihuana im Gesamtgewicht von
2'159 Gramm zum Vorschein (Urk. 1 S. 1). In der Folge wurde eine Hausdurchsu-
chung vorgenommen, wobei unter anderem 1 Plastikbeutel mit 791 Gramm eines
unbekannten Pulvers sowie eine Feinwaage, ein Vakuumiergerät und 2 Aktivkoh-
lefilter sowie Bargeld im Wert von Fr. 57'000.– sichergestellt wurde.
Der Beschuldigte wurde unter dem Verdacht, dem Betäubungsmittelhandel nach-
zugehen, verhaftet und am 9. Januar 2018 stellte die Staatsanwaltschaft einen
Antrag auf Anordnung von Untersuchungshaft.
2.2. Standpunkt der Verteidigung
Die Verteidigung beanstandete vor Vorinstanz und an der Berufungsverhandlung
die Rechtmässigkeit der Hausdurchsuchung (Urk. 57 S. 3 ff.; Urk. 100 N 4 ff.). Im
Wesentlichen hält die Verteidigung dafür, dass kein konkreter Tatverdacht
bestanden habe. So seien als Gründe für die Durchsuchung einzig die Nervosität
des Beschuldigten und dessen hastiges Einpacken des Abfallsackes genannt
worden. Angesichts einer Mieterausweisung unter Zuhilfenahme der Polizei sei
ein solches Verhalten jedoch weder verwunderlich noch verdächtig, sondern völlig
normal. Anhand des Verhaltens des Beschuldigten lasse sich kein Tatverdacht
begründen. Andernfalls – so der Verteidiger – dürfte inskünftig bei jeder
Exmission ohne jegliche weitere Voraussetzung parallel dazu eine polizeiliche
Hausdurchsuchung vorgenommen werden (Urk. 100 N 7 f.). Zudem wendet die
Verteidigung ein, es sei keine nachträgliche Bestätigung der polizeilichen Haus-
durchsuchung durch die Staatsanwaltschaft im Sinne von Art. 241 StPO erfolgt.
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2.3. Rechtliche Qualifikation der Durchsuchung des Abfallsackes
2.3.1. Gemäss Rapport erweckte das aufgeregte und hastige Verstauen eines
Abfallsackes in einen bereits übervollen Koffer durch den Beschuldigten das
Misstrauen des Polizeibeamten. Ob es weitere Indizien gab, beispielsweise einen
einschlägigen Geruch, oder ob dem Polizeibeamten die einschlägige Vorstrafe
des Beschuldigten wegen Betäubungsmittelhandel bekannt war, ist nicht akten-
kundig. Darauf hat auch die Verteidigung hingewiesen (Urk. 100 N 7). Wie nach-
folgend aufzuzeigen ist, bedeutet dies jedoch nicht, dass es an einem sachlichen
Grund für die Kontrolle des Abfallsackes fehlte (Urk. 100 N 7).
2.3.2. Bei der Durchsuchung des Abfallsackes, den der Beschuldigte unter den
Augen der Polizei in seinem offenen Koffer verstaute, handelte es sich entgegen
der Auffassung der Verteidigung (Urk. 57 S. 22; Urk. 100 N 4 ff.) nicht um eine
Hausdurchsuchung im Sinne von Art. 244 ff. StPO, sondern vielmehr um eine
Durchsuchung im Sinne von Art. 249 StPO (Marginalie: Durchsuchung von
Personen und Gegenständen). Eine Durchsuchung von Wohnungen und Räumen
gemäss Wortlaut von Art. 244 StPO beinhaltet demgegenüber definitionsgemäss
ein gewisses systematisches Vorgehen mit dem Betreten eines abgeschlossenen
Raumes, was bei der Durchsuchung von Gegenständen nicht der Fall ist. Dabei
ist im vorliegenden Fall zu berücksichtigen, dass sich die Polizisten nicht zwecks
Untersuchung eines Behältnisses oder von Räumen in der Wohnung des
Beschuldigten befanden, sondern wegen der Ausweisung, zu welcher der Stadt-
ammann polizeiliche Hilfe in Anspruch nehmen kann (§ 147 Abs. 2 GOG).
Insofern spielt es bei der Qualifikation als Durchsuchung eines Gegenstandes
auch keine Rolle, dass die Untersuchung des Abfallsackes in der Wohnung des
Beschuldigten stattfand und beim Betreten der Wohnung durch die Polizisten hier-
für (noch) kein Tatverdacht im strafprozessualen Sinne vorlag (Urk. 100 N 5). Ein
solcher musste erst aufgrund des seitens der Polizei registrierten Verhaltens des
Beschuldigten gegeben sein.
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2.4. Tatverdacht
2.4.1. Art. 197 StPO verlangt für Zwangsmassnahmen, worunter auch die Durch-
suchung eines Gegenstandes im Sinne von Art. 249 StPO fällt, einen hinreichen-
den Tatverdacht. Eine Legaldefinition dieses Begriffes fehlt im Gesetz, obwohl
ihm im Strafprozess eine wichtige Bedeutung zukommt. Die Botschaft zur Straf-
prozessordnung trägt weiter zur Unklarheit des Begriffes bei, indem sie ver-
schiedentlich von "genügendem Tatverdacht", von "besonders schwerem Tat-
verdacht", von "konkretem Tatverdacht" oder von "gewöhnlichem Tatverdacht"
spricht, ohne diese qualitativen Bewertungen voneinander abzugrenzen (PHILIP
KARNUSIAN, Der Tatverdacht und seine Quellen, Luzern 2015, S. 3). Etabliert
haben sich vor allem die Begriffe "Anfangsverdacht", "hinreichender Tatverdacht"
und "dringender Tatverdacht". An einem einheitlichen Verständnis des Begriffes
fehlt es jedoch nach wie vor in Lehre und Rechtsprechung. Zu begrüssen ist die
Definition von Walder, wonach sich der Tatverdacht "aus bestimmten Tatsachen
[ergibt], welche zusammen mit kriminalistischen, kriminologischen oder anderen
allgemeinen Erkenntnissen und im Hinblick auf einen gesetzlichen Straftatbestand
den Wahrscheinlichkeitsschluss erlauben, es sei eine strafbare Handlung verübt
worden" (HANS WALDER, Strafverfolgungspflicht und Anfangsverdacht, recht
8/1990, S. 3). Nach dieser Definition muss sich ein Tatverdacht zwar zwingend
auf einen objektiven Anhaltspunkt abstützen, dieser ist aber auch in Kombination
mit der kriminalistischen Erfahrung zu bewerten. Im vorliegenden Fall war dieser
objektive Anhaltspunkt gegeben. Der Polizeibeamte deutete aufgrund seiner
Erfahrung das Verhalten des Beschuldigten, der in sichtlich nervöser Weise einen
Abfallsack in einen bereits vollen Koffer verstauen wollte, als Versuch, etwas vor
seinen Blicken zu verbergen. Dieses auffällige Handeln des Beschuldigten war
Anlass für den Polizeibeamten, einen Blick in den Abfallsack zu werfen, und nicht
etwa blosse Neugierde oder Schikane.
2.4.2. Letztlich geht es bei der Problematik des Tatverdachts im Kern häufig mehr
um die Frage der Intensität des Tatverdachts. Versuche, diese Intensität mit der
Wahrscheinlichkeit einer Verurteilung zu definieren, erscheinen auf den ersten
Blick zwar bestechend, scheitern aber am Umstand, dass für die Zulässigkeit
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einer Zwangsmassnahme bei gleichen tatsächlichen Voraussetzungen stets glei-
che Kriterien im Zeitpunkt der Anordnung der Zwangsmassnahme gelten müssen
(CORNELIA HÜRLIMANN, Die Eröffnung einer Strafuntersuchung im ordentlichen
Verfahren gegen Erwachsene im Kanton Zürich, Diss. Zürich 2006, S. 102). Des-
halb kann eine rein retrospektive, resultatorientierte Beurteilung nach dem Motto,
"das Resultat heiligt alle Mittel", nicht befürwortet werden. Massgebendes Kri-
terium kann nur die Verhältnismässigkeit sein, eine Leitlinie, die in der gesamten
Strafprozessordnung für staatliches Handeln grundsätzliche Geltung beansprucht.
2.5. Verhältnismässigkeit
2.5.1. Die Verhältnismässigkeit gilt zunächst im Hinblick auf den Eingriff. Je
massiver die betreffende Zwangsmassnahme in die Privat- und Intimsphäre der
betroffenen Person eingreift, desto höhere Anforderungen sind an die Intensität
des Tatverdachts zu stellen. Weiter gilt die Verhältnismässigkeit auch hinsichtlich
der Schwere der vermuteten Straftat. Bei Verdacht eines schweren Verbrechens
kann ein vager Tatverdacht ausreichen, der bei Ermittlungen in Richtung einer
geringfügigen Straftat als nicht genügend zu taxieren ist. Und schliesslich ist die
Verhältnismässigkeit auch aus einem zeitlichen Blickwinkel zu beurteilen: Jeder
noch so schwere Tatverdacht lässt sich nach Ablauf einer gewissen Unter-
suchungsdauer nicht mehr aufrecht erhalten, wenn er sich nicht erhärten lässt.
Umgekehrt kann ganz zu Beginn ein noch recht vager Tatverdacht einstweilen
ausreichen, um eine nicht schwerwiegende Zwangsmassnahme zu rechtfertigen.
2.5.2. Hält man sich diese Grundsätze vor Augen, war die Durchsuchung des Ab-
fallsackes durch die Polizei verhältnismässig und somit zulässig. Wie bereits aus-
geführt, handelte es sich bei der Sichtung des Abfallsackes nicht um eine Haus-
durchsuchung, sondern lediglich um die Durchsuchung eines Gegenstandes, was
bei der Verhältnismässigkeitsprüfung in Bezug auf den Tatverdacht zu berück-
sichtigen ist. Diese Massnahme griff nur in ganz marginaler Weise in die Pri-
vatsphäre des Beschuldigten ein beziehungsweise stellte den geringstmöglichen
Eingriff überhaupt dar. Deshalb war im Verhältnis auch nur ein bloss vager
Anfangstatverdacht ausreichend. Hätte der Polizeibeamte den Abfallsack zudem
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nicht sofort kontrolliert und sichergestellt, wäre ein unverzichtbares Beweismittel
beiseite geschafft worden. Auch die Dringlichkeit war gegeben.
2.6. Durchsuchung der Wohnung und des Kellerabteils
Die Durchsuchung der Wohnung erfolgte erst nach der Sicherstellung der rund
2,1 kg Marihuana im Abfallsack. Die Verteidigung verkennt in ihrer Argumentation,
dass sich der nötige Tatverdacht für die Hausdurchsuchung mit anderen Worten
nicht aus dem merkwürdigen Verhalten des Beschuldigten beim Verpacken des
Sackes in den Koffer unter den Augen des Polizeibeamten ergab, sondern auf-
grund der aufgefundenen Drogen. Hätte man im Abfallsack keine illegalen Ge-
genstände gefunden, wäre auch eine strafprozessuale Hausdurchsuchung im
Rahmen der Mieterausweisung kaum verhältnismässig bzw. zulässig gewesen.
Der Fund begründete dann allerdings nicht nur einen Anfangsverdacht, sondern
vielmehr sogar einen dringenden Tatverdacht auf Besitz weiterer Drogen oder
sogar – angesichts der aufgefundenen Menge – den Verdacht auf Betäubungs-
mittelhandel. Deshalb war auch die nachfolgende Hausdurchsuchung recht- bzw.
verhältnismässig. Hätte die Polizei nicht unmittelbar eine Hausdurchsuchung vor-
genommen, hätte der Beschuldigte mit grosser Wahrscheinlichkeit die sicherge-
stellten Gegenstände beiseite geschafft bzw. versteckt, weshalb ein Zuwarten bis
zum Vorliegen einer staatsanwaltlichen Anordnung der Zwangsmassnahme nicht
möglich war (Urk. 100 N 16 ff.).
2.7. Nachträgliche Bestätigung der Zwangsmassnahmen
2.7.1. Gemäss Art. 241 Abs. 3 StPO ist bei eigenmächtigen polizeilichen Durch-
suchungen infolge Gefahrenverzug unverzüglich die zuständige Strafbehörde
über die vorgenommene Massnahme zu informieren. Im vorliegenden Fall ist dies
auch unbestritten geschehen. Der Polizeirapport, worin das Vorgehen der Durch-
suchungen geschildert wird, wurde der Staatsanwaltschaft zugestellt (Urk. 1 und
Urk. 17, letzte Seite). Die Staatsanwaltschaft stellte am Folgetag einen Antrag auf
Anordnung der Untersuchungshaft, in welchem sie die erfolgten Sicherstellungen
explizit erwähnte und ausdrücklich auf die Durchsuchungsmassnahmen der
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Polizei vom Vortag Bezug nahm (Urk. 9/3). Mit dem 21. Februar 2019 datiert die
Beschlagnahmeverfügung (Urk. 21).
2.7.2. Strittig ist vorliegend, ob es bei eigenmächtigen polizeilichen Durch-
suchungsmassnahmen bei Gefahrenverzug gestützt auf Art. 241 Abs. 3 StPO ei-
ne nachträgliche formelle Bestätigungsverfügung der Staatsanwaltschaft braucht,
oder ob eine blosse Information der Staatsanwaltschaft durch die Polizei genügt.
Die Auffassung der Notwendigkeit einer nachträglichen schriftlichen Bestätigung
kann sich zumindest auf Art. 241 Abs. 1 StPO abstützen. Dort wird erwähnt, dass
bei mündlichen Anordnungen von Durchsuchungsmassnahmen durch die Staats-
anwaltschaft hernach eine schriftliche Bestätigung zu erfolgen habe. Zwar spre-
chen sich einige Autoren auch bei eigenmächtigen polizeilichen Durchsuchungen
für eine nachträgliche schriftliche Bestätigung aus, und zwar mit dem nachvoll-
ziehbaren Argument, dass schlecht einzusehen sei, weshalb bei eigenmächtigen
polizeilichen Durchsuchungen bei Gefahrenverzug geringere Anforderungen nötig
seien als bei einer mündlichen Anordnung durch die Staatsanwaltschaft (z.B. BSK
StPO II-GFELLER, Art. 241 N 5). Dem kann allerdings entgegengehalten werden,
dass es dem Gesetzgeber in Art. 241 Abs. 1 StPO um die nötige Dokumentation
von mündlich angeordneten Zwangsmassnahmen ging. Eigenmächtige polizei-
liche Durchsuchungen sind immer zu dokumentieren, während definitionsgemäss
bloss mündliche Anordnungen der Staatsanwaltschaft undokumentiert blieben,
wenn der Gesetzgeber in Art. 241 Abs. 1 StPO nicht eine schriftliche Bestätigung
der mündlichen Anordnung verlangte. Insofern gibt es eben einen relevanten Un-
terschied zwischen eigenmächtigen polizeilichen Durchsuchungen infolge Gefah-
renverzugs im Sinne von Art. 241 Abs. 3 StPO und bloss mündlichen Anordnun-
gen durch die Staatsanwaltschaft im Sinne von Art. 241 Abs. 1 StPO. Deshalb hat
der Gesetzgeber im Gesetzestext wohl bewusst bei polizeilichen Durchsuchungen
auf eine nachträgliche formelle schriftliche Bestätigung durch die Staatsanwalt-
schaft verzichtet. Immerhin macht es auch wenig Sinn, etwas zu bestätigen, was
ohnehin schon stattgefunden hat und bereits schriftlich dokumentiert ist. Der Ge-
setzgeber beschränkte sich im Wortlaut von Art. 241 Abs. 3 StPO jedenfalls auf
die Erwähnung einer blossen Information ([...] die Polizei informiert die zuständige
Strafbehörde), obschon es ihm ein Leichtes gewesen wäre, stattdessen in
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Art. 241 Abs. 3 StPO eine nachträgliche Bestätigung durch die Staatsanwaltschaft
vorzuschreiben, wie dies in Abs. 1 derselben Bestimmung ausdrücklich vor-
gesehen ist. Von einer echten Lücke im Gesetz kann deshalb nicht gesprochen
werden, weshalb die Auffassung besagter Autoren wohl mehr de lege ferenda be-
rücksichtigt werden müsste. De lege lata können jedoch nicht einfach zusätzliche
Erfordernisse verlangt werden, die von der Sache her zwar eventuell Sinn zu ma-
chen vermögen, aber klar nicht in der betreffenden Bestimmung genannt werden.
Nachfolgende Erwägungen sind deshalb bloss als Eventualbegründung zu ver-
stehen.
2.7.3. Von der Frage des Erfordernisses einer nachträglichen schriftlichen Bestä-
tigung zu trennen ist die Frage nach den rechtlichen Konsequenzen eines allfälli-
gen Unterbleibens, konkret ausgedrückt, nach der Abgrenzung zwischen Ord-
nungs- und Gültigkeitsvorschrift. Gemäss Art. 141 Abs. 3 StPO sind nämlich Be-
weise, bei deren Erhebung Ordnungsvorschriften verletzt worden sind, trotzdem
verwertbar. Gesetz, Rechtsprechung und Literatur konnten bis anhin keine griffi-
gen Kriterien finden, um eine scharfe Trennlinie genau zu definieren (BSK StPO
II-GLESS, Art. 141 N 85 ff.). Massgebend bei diesem Entscheid müssen aber im-
mer elementare strafprozessuale Grundsätze sein, insbesondere jener von Art. 3
StPO, dem Recht auf ein faires Verfahren. Immer dort, wo prozessuale Rechte
einer beschuldigten Person beeinträchtigt werden, ist ein strenger Massstab
anzusetzen. Umgekehrt hat das Strafprozessrecht keinen Selbstzweck, und reiner
Formalismus spricht eher für eine Ordnungsvorschrift. Zu den Ordnungsvorschrif-
ten zählt man daher jene Normen, deren Funktion sich darin erschöpft, die äusse-
re Ordnung des Verfahrens zu regeln (BSK StPO II-GLESS, Art. 141 N 86).
2.7.4. Zunächst ist festzustellen, dass im vorliegenden Fall kein Beweis-
erhebungsverbot im Sinne von verbotenen Methoden gemäss Art. 140 StPO zur
Diskussion steht. Die Polizei war, entgegen der Auffassung der Verteidigung
(Urk. 57 S. 6; Urk. 100 N 4 ff.), gestützt auf Art. 241 Abs. 3 StPO befugt, die
Durchsuchungen vorzunehmen, und es handelte sich dabei um gewöhnliche
Beweissicherungsmassnahmen, welche die Strafprozessordnung ausdrücklich
vorsieht. Willkürfrei darf auch davon ausgegangen werden, dass die Beweismittel
- 16 -
den Strafbehörden entzogen worden wären, hätte die Polizei nicht unverzüglich
gehandelt. Die Gefahr eines Beweisverlustes bestand. Nur willkürliche Massnah-
men, bei denen es an einer solchen Gefahr gebricht, führen zu Unverwertbarkeit
(BSK StPO II-GFELLER, Art. 241 N 41).
2.7.5. Weiter wurde im Nachgang zu den Durchsuchungen unverzüglich eine
Strafuntersuchung eröffnet, von der Staatsanwaltschaft ein Haftantrag beim
Zwangsmassnahmengericht gestellt und dem Beschuldigten ein amtlicher Ver-
teidiger bestellt (Urk. 3 und 8/2). Auch die prozessualen und materiellen Ver-
teidigungsrechte des Beschuldigten wurden durch eine fehlende nachträgliche
Bestätigung der Hausdurchsuchung in keiner Weise beeinträchtigt. Zum einen
hätte auch das Rechtsmittel einer Beschwerde im Sinne von Art. 393 StPO gegen
das Unterlassen der Ausstellung einer nachträglichen Bestätigung nichts daran
geändert, dass die Behältnis- und Hausdurchsuchung bereits stattgefunden hatte
und insoweit nicht mehr hätte rückgängig gemacht werden können. Zum andern
stand bzw. steht es der Verteidigung frei, den behaupteten Mangel sowohl
während der Untersuchung als auch noch im Gerichts- und Berufungsverfahren
zu rügen und die Ungültigkeit der Durchsuchungen zu beantragen. Irgendein
Rechtsverlust infolge der fehlenden schriftlichen Bestätigung der Hausdurchsu-
chung ist nicht ersichtlich. Es verhält sich ganz anders im Falle, in dem die Polizei
eigenmächtig Durchsuchungsmassnahmen vornimmt und danach kein Strafver-
fahren folgt, weshalb es in einer solchen Konstellation ganz grundsätzlich an der
nachträglichen Information der Staatsanwaltschaft fehlt. Indem die Staatsanwalt-
schaft vorliegend unverzüglich nach den Durchsuchungen und unter ausdrück-
lichem Hinweis auf diese polizeilichen Vorkehrungen einen Haftantrag an das
Zwangsmassnahmengericht stellte, ist auch aktenkundig belegt, dass die Staats-
anwaltschaft die polizeilichen Durchsuchungen materiell bestätigte. Es fehlt mithin
lediglich eine nachträgliche, separate schriftliche formelle Bestätigung.
2.7.6. Beigepflichtet werden kann der Auffassung im Minderheitsantrag der vor-
instanzlichen Gerichtsschreiberin, wonach für die Anordnung von Zwangsmass-
nahmen ein strenger Massstab hinsichtlich der gesetzlichen Grundlage zu gelten
hat (Urk. 70 S. 5). Vorliegend geht es jedoch nicht um die Anordnung von
- 17 -
Zwangsmassnahmen, für welche vorliegend sowohl materiell und formell in
Art. 241 Abs. 3 StPO eine gesetzliche Grundlage bestand, sondern es geht einzig
und alleine um die (fehlende) schriftliche Niederschrift einer späteren Bestätigung
der polizeilichen Durchsuchungen durch die Staatsanwaltschaft, mithin nicht um
deren materielle Bestätigung. Allein dieses rein formale Manko kann aber nach
dem Gesagten nicht zur Unverwertbarkeit der Durchsuchungen und der daraus
gewonnen Beweismittel führen, weil es sich um eine blosse Ordnungswidrigkeit
handeln würde.
2.7.7. Zusammenfassend sind die Durchsuchungen sowie die in diesem Zu-
sammenhang getätigten Sicherstellungen und Beschlagnahmungen nicht zu
beanstanden. Die diesbezüglichen Vorbringen der Verteidigung verfangen nicht
(Urk. 100 N 4 ff. und N 16 ff.).
3. Befragung der Polizeibeamten
Die Verteidigung machte im Zusammenhang mit dem Vorwurf der Hinderung ei-
ner Amtshandlung vor Vorinstanz noch geltend, die beiden Polizeibeamten hätten
als Auskunftspersonen und nicht als Zeugen befragt werden müssen (Urk. 57
S. 18 und Prot. I S. 17). Zu Recht hält die Verteidigung im vorliegenden Beru-
fungsverfahren nicht weiter an diesem Standpunkt fest: Allein durch das Erheben
eines aktenmässig in keiner Weise erstellten Vorwurfes, die Polizisten hätten in
strafbarer Weise bei der Verhaftung Gewalt angewendet, kann die prozessuale
Form einer Einvernahme nicht retrospektiv gerügt werden. Man darf mit Fug die
Frage in den Raum stellen, ob die Verteidigung, falls die Polizisten als Auskunfts-
personen befragt worden wären, heute wohl umgekehrt rügen würde, sie hätten
als Zeugen befragt werden müssen. Daraus, dass die beiden Polizisten als Zeu-
gen, im Gegensatz zu Auskunftspersonen, zur Aussage verpflichtet waren, kann
ein Beschuldigter ohnehin nichts zu seinen Gunsten ableiten. Das Aussage-
verweigerungsrecht ist ein Recht der befragten und nicht der durch die Aussagen
möglicherweise belasteten Person.
- 18 -
IV. Sachverhalt
1. Besitz von Betäubungsmitteln
1.1. Qualifikation des sichergestellten Marihuanas als Betäubungsmittel
Die Verteidigung macht zunächst geltend, das aufgefundene Marihuana sei meh-
rere Jahre alt und ungeniessbar respektive zum Konsum nicht mehr geeignet ge-
wesen (Urk. 100 N 13). Es sei nicht auszuschliessen, dass es bereits schimmlig
gewesen sei (Urk. 57 S. 9; Urk. 100 N 14). Dieser Standpunkt entspringt einer
rein theoretischen Spekulation des Verteidigers und stützt sich in keiner Weise
auf die Sachdarstellung des Beschuldigten. Dieser verweigerte in seiner ersten
polizeilichen Befragung jegliche Aussagen (Urk. 2), machte dann in der Haft-
einvernahme vom 9. Januar 2018 geltend, die beschlagnahmten Drogen seien für
den Eigenkonsum bestimmt gewesen (Urk. 3 Antworten 9 und 41), und wieder-
holte diesen Standpunkt in der staatsanwaltlichen Befragung vom 21. November
2018 (Urk. 18/3 S. 4). Der Beschuldigte sagte dabei selbst nie aus, das sicherge-
stellte Marihuana sei nicht mehr konsumierbar gewesen. Im Gegenteil: Anlässlich
der Berufungsverhandlung erklärte der Beschuldigte, bis Ende 2017 von eben
diesem Marihuana konsumiert zu haben (Urk. 99 S. 8 ff.). Dass das Betäubungs-
mittel hernach in wenigen Tagen, mithin bis zur Sicherstellung am 8. Januar 2018,
ungeniessbar oder schimmlig geworden sein soll, erscheint daher reichlich un-
wahrscheinlich. Zudem lagerte der Beschuldigte den Stoff in Vakuumbeuteln, was
den Zersetzungsprozess bekanntlich hindert oder massiv verlangsamt. Sodann
erwähnt auch das Gutachten des forensischen Instituts Zürich, das mit der Unter-
suchung des sichergestellten Pflanzenmaterials beauftragt worden war und einen
THC-Gehalt von 12% feststellte, mit keinem Wort, dass das Material schimmlig
gewesen sei (Urk. 19/4). Der trotz angeblich jahrelanger Lagerung festgestellte
hohe THC-Gehalt spricht für die Konsumierbarkeit des Marihuanas. Wenn die
Verteidigung in diesem Zusammenhang die THC-Gehaltsbestimmung durch das
forensische Institut anzweifelt, da die untersuchte Menge von 68,8 Gramm darauf
hindeute, dass "eine Selektion" getroffen oder gar eine Probe "zusammengestellt"
worden sei, geht dies an der Sache vorbei (Urk. 100 N 13). Gehaltsbestimmungen
von Betäubungsmitteln werden anhand von Stichproben bestimmt. Es liegen
- 19 -
keinerlei Anhaltspunkte vor, dass die Vorgehensweise zur Bestimmung des THC-
Gehalts vorliegend nicht rechtskonform oder repräsentativ ausgefallen sein soll.
Das Gutachten hält hierzu ausdrücklich fest, dass sich die Resultate nur auf das
untersuchte Probenmaterial beziehen (Urk. 19/4 S. 3). Es kann deshalb willkürfrei
davon ausgegangen werden, dass insgesamt ein hoher Wirkstoffgehalt vorlag
und der Zustand der sichergestellten 2,159 kg Marihuana ganz sicher nicht derart
miserabel war, dass ein Konsum schlechterdings ausgeschlossen wäre, weshalb
der Stoff deswegen nicht mehr unter das Betäubungsmittelgesetz fiele. Abge-
sehen davon ist es fraglich, ob blosse Schimmelsporen im Material Drogen-
konsumenten vom Konsum abhalten würden (Urk. 57 S. 10). Für viele Drogen-
konsumenten dürfte einzig massgebend sein, ob die erwünschte berauschende
Wirkung (noch) eintritt.
1.2. Eigenkonsum oder für die Weitergabe an Dritte bestimmt
1.2.1. Der Beschuldigte verweigerte zunächst seine Aussage auch zu diesem
Thema und machte in der Untersuchung hernach geltend, das sichergestellte
Marihuana sei bloss für den Eigenkonsum und nicht für die Weitergabe an Dritte
bestimmt gewesen (Urk. 2; Urk. 3; Urk. 9/5; Urk. 18/3 S. 4). Die Vorinstanz erwog
im Wesentlichen, der Beschuldigte habe diese Behauptung in keiner Weise
plausibel dargelegt respektive keine weiterführenden Aussagen dazu gemacht,
und sämtliche Indizien sprächen gegen den geltend gemachten Eigenkonsum. So
seien die Betäubungsmittel portioniert gewesen und es seien im Rahmen der
Hausdurchsuchung weitere, notorisch häufig für den Betäubungsmittelhandel
verwendete Utensilien aufgefunden worden. Diesbezüglich kann zwecks Ver-
meidung von Wiederholungen vorab auf die zutreffenden Ausführungen der
Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 69 S. 9-11; Art. 82 Abs. 4 StPO).
Die Verteidigung wendet dagegen ein, dem Grundsatz "in dubio pro reo" folgend
sei davon auszugehen, der Beschuldigte habe das Marihuana für den Eigen-
bedarf beschafft. Die Vorinstanz übersehe, dass nicht der Beschuldigte seine Un-
schuld zu beweisen habe, sondern der Nachweis der Schuld dem Staat obliege
(Urk. 100 N 9 f.).
- 20 -
1.2.2. Gemäss dem Grundsatz "in dubio pro reo" gilt jede Person bis zu ihrer
rechtskräftigen Verurteilung als unschuldig (Art. 10 Abs. 1 StPO). Als Beweislast-
regel bedeutet dieser Grundsatz, dass es Sache der Anklagebehörde ist, die
Schuld des Beschuldigten zu beweisen (SCHMID/JOSITSCH, Handbuch StPO,
3. Auflage 2017, N 216 f.). Wenn allerdings ein Beschuldigter eine ihn entlastende
Behauptung aufstellt, ohne dass er diese wenigstens in einem Mindestmass
glaubhaft machen kann, findet der Grundsatz "in dubio pro reo" keine Anwen-
dung. Es tritt nämlich insoweit eine Beweislastumkehr ein, als nicht jede aus der
Luft gegriffene Schutzbehauptung von der Anklagebehörde durch hieb- und stich-
festen Beweis widerlegt werden muss. Ein solcher Beweis ist nur dann zu ver-
langen, wenn gewisse Anhaltspunkte wie konkrete Indizien oder eine natürliche
Vermutung für die Richtigkeit der Behauptung sprechen bzw. diese zu Zweifeln an
der Anklageversion Anlass gibt, oder wenn der Beschuldigte sie sonst wie glaub-
haft macht (BSK StPO I-TOPHINKE, Art. 10 N 21; STEFAN TRECHSEL, SJZ 77 [1981]
S. 320; SCHMID/JOSITSCH, a.a.O., N 220 m.H.). Andernfalls könnte jede Anklage
mit einer abstrusen Schutzbehauptung zu Fall gebracht werden.
Gleich ist die Rechtsprechung auch im Fall, wenn sich der Beschuldigte weigert,
zu seiner Entlastung erforderliche Angaben zu machen, obschon eine Erklärung
angesichts der belastenden Beweiselemente vernünftigerweise erwartet werden
dürfte. Dann findet der Grundsatz, wonach eine (punktuelle) Aussageverweige-
rung nicht von Vornherein als belastendes Indiz angerechnet werden darf, seine
Grenze und das Gericht darf diesen Umstand in die Beweiswürdigung einbe-
ziehen (Urteile 6B_1009/2017 vom 26. April 2018 E. 1.4.2. und 6B_453/2011 vom
20. Dezember 2011 E. 1.6 m.H.).
1.2.3. Mit der Vorinstanz ist zunächst festzuhalten, dass sich der Beschuldigte bis
vor der heutigen Berufungsverhandlung im Wesentlichen damit begnügte,
pauschal vorzubringen, das Marihuana sei für den Eigenkonsum bestimmt gewe-
sen (Urk. 69 S. 10 f.). Darüber hinaus verweigerte er weitestgehend Angaben zu
seinem Konsumverhalten sowie dem Erwerb des Marihuanas und führte zu den
weiteren Sicherstellungen aus, es handle sich dabei um keine Gegenstände, die
er nicht zu Hause haben dürfte (Urk. 18/2 F/A 6 ff.). Nun steht es einem Beschul-
- 21 -
digten völlig frei, inwiefern er sich zur Sache äussert, und zwar sowohl hinsichtlich
potentiell be- als auch entlastender Tatsachen. Jedoch sind die sichergestellten
Gegenstände für den Betäubungsmittelhandel typische Utensilien, deren Notwen-
digkeit bei Eigengebrauch nicht oder wenig gegeben ist. Und die aufgefundene
Gesamtmenge – portionenweise abgepackt – erweist sich entgegen der Verteidi-
gung ebenfalls nicht als unverdächtig (Urk. 100 N 10). Bei dieser Ausgangslage
bestehen derart starke Indizien dafür, dass der Beschuldigte das sichergestellte
Marihuana wenigstens teilweise weiterzugeben plante, dass sich diese Belas-
tungsmomente nicht mit der blossen Behauptung des Eigenbedarfs entkräften
lassen und eine plausible Erklärung des Beschuldigten zu diesen Gesamt-
umständen hätte erwartet werden können.
1.2.4. Solche Erklärungen lieferte der Beschuldigte nun erstmals und ausführlich
an der heutigen Berufungsverhandlung, mithin mehr als zwei Jahre nachdem die
Betäubungsmittel bei ihm aufgefunden worden sind. Der Beschuldigte vertrat sei-
nen Standpunkt dabei sehr bestimmt und führte sinngemäss und im Wesentlichen
aus, er habe ca. im Jahr 2013, als er viel geraucht habe, bei einer günstigen Ge-
legenheit rund 3 Kilogramm Marihuana gekauft und damals auch davon konsu-
miert. Im Jahr 2014 habe er damit aufgehört und bis ins Jahr 2017 nicht mehr (re-
gelmässig) geraucht. Dennoch habe er das Marihuana weiter bei sich aufbewahrt.
Dann sei es zu einer ungerechtfertigten Verurteilung wegen Führens eines Motor-
fahrzeuges ohne Ausweis gekommen, kurz bevor er seinen Führerausweis wieder
zurück hätte erlangen können. Er sei deshalb in ein Loch gefallen und habe wie-
der damit angefangen, Gras zu rauchen (Urk. 99 S. 7 ff.). Ende 2017 habe er mit
dem Konsum abermals aufgehört. Das aufgefundene Marihuana sei der Rest-
bestand der im Jahr 2013 gekauften Menge (Urk. 99 S. 10). Es habe eine Phase
gegeben, in welcher er sehr stark geraucht habe, vielleicht bis zu 10 oder
15 Joints pro Tag (Urk. 99 S. 10 f.). Auf die Frage, weshalb er die Betäubungs-
mittel weiterhin bei sich aufbewahrte, obwohl er mit dem Rauchen aufgehört
gehabt habe, erwiderte der Beschuldigte: "Damit ich etwas zu Rauchen habe. Ich
rauchte ja früher." Und weiter: "Ich sagte nicht, dass ich nie mehr etwas kon-
sumieren werde (Urk. 99 S. 11).
- 22 -
1.2.5. Diese Darstellung des Beschuldigten liesse sich zwar in ein Gesamtbild der
sachverhaltlichen Umstände einfügen, welches grundsätzlich als denkbar und
plausibel erscheint. Den heutigen Ausführungen des Beschuldigten ist jedoch mit
grossen Vorbehalten zu begegnen. Dies zunächst in genereller Weise deshalb,
weil er – wie gesehen – erst nach über zwei Jahren seit dem streitgegenständ-
lichen Vorfall erstmals Erklärungen deponierte und diese so problemlos dem
Untersuchungsergebnis anpassen konnte. Es ist denn auch kein Grund dafür
ersichtlich, weshalb der Beschuldigte die heutigen Aussagen – wenn sie denn zu-
treffen würden – nicht schon früher in der Untersuchung hätte tätigen können, und
er erklärte dies auch nicht. Soweit der Beschuldigte nunmehr Ausführungen zur
Sache macht, erscheinen diese bei genauerer Prüfung nicht nur als dem Beweis-
ergebnis angepasst, sondern auch als widersprüchlich und in mancher Hinsicht
nicht plausibel. So führte der Beschuldigte beispielsweise heute erstmals aus, die
sichergestellte Barschaft stamme aus einem Kredit, welchen er aufgenommen
habe, um wieder im Autogewerbe arbeiten zu können (Urk. 99 S. 2). Demgegen-
über hatte der Beschuldigte während der Untersuchung keine Aussage zur
Herkunft der Barschaft gemacht respektive erklärt, das Geld stamme aus der Füh-
rung seines Etablissements (Urk. 3 F/A 15 f.; Urk. 18/2 F/A 24 ff.; Urk. 99 S. 2).
Auch hinsichtlich der Frage, weshalb er das Marihuana portioniert habe, fallen die
Aussagen des Beschuldigten widersprüchlich aus. Während sowohl die Verteidi-
gung als auch der Beschuldigte anlässlich der heutigen Verhandlung sinngemäss
vorbrachten, die Portionierung sei im Hinblick auf die Lagerung und einer damit
einhergehenden Verbesserung der Haltbarkeit erfolgt (Urk. 99 S. 17; Urk. 100
N 11), führte der Beschuldigte zu Beginn der Untersuchung noch an, er habe das
Gras vakuumiert, damit nicht die ganze Wohnung danach stinke (Urk. 9/5 S. 4).
Hierbei bleibt zudem insbesondere die Frage unbeantwortet, weshalb der Be-
schuldigte zwei Kilogramm Marihuana über eine Zeitdauer von mehreren Jahren
hätte zu Hause aufbewahren sollen, obwohl er zwischenzeitlich für rund drei Jah-
re mit dem Konsum aufgehört hatte. Es ergäbe jedenfalls wenig Sinn, eine solch
erhebliche Menge sich einzig für den Fall bereit zu halten, dass man allenfalls
irgendwann wieder einmal etwas davon rauchen könnte. Dass der Beschuldigte
die aufgefundene Waage sodann nur für "normale Sachen" respektive für das
- 23 -
Abwägen des Futters seines Hundes gebraucht haben will, da der Hund eine Nei-
gung zu Übergewicht gezeigt habe, erscheint bereits deshalb als widersprüchlich,
weil die Waage im Keller und nicht in den Wohnräumlichkeiten sichergestellt wur-
de (Urk. 9/5 S. 3; Urk. 99 S. 17; Urk. 4/2). Und nachdem der Beschuldigte bei der
Frage nach dem Zweck der Aktivkohlefilter in der Untersuchung salopp die Ge-
genfrage formulierte, ob es denn verboten sei, solche Filter zu besitzen, stellt er
sich nunmehr auf den Standpunkt, er habe diese über Jahre hinweg im Keller ge-
lagert. Es sei "uraltes Zeugs", mit welchem er einmal etwas probiert habe. Dafür
sei er auch verurteilt worden (Urk. 3 F/A 24; Urk. 99 S. 17). Bekannt ist einzig die
Verurteilung aus dem Jahr 2011 wegen des Betriebs einer Marihuana-
Indooranlage (Urk. 98; vgl. Beizugsakten STA Winterthur/Unterland 2011/4021).
Sämtliche Bestandteile der im damaligen Verfahren beschlagnahmten Anlage,
insbesondere die Aktivkohlefilter, wurden gemäss Verfügung vom 7. Juli 2011
vernichtet (vgl. Urk. ND1/4/1-7 in Beizugsakten GG110019-D). All die von ihm nun
heute vorgebrachten entlastenden Momente vermag der Beschuldigte im Er-
gebnis nicht ansatzweise zu plausibilisieren.
Nur nebenbei ist zu bemerken, dass auch in den Vorakten des Beschuldigten
nichts zu finden ist, was auf einen starken Eigenkonsum hinweisen würde.
Vielmehr verneinte der Beschuldigte im Zusammenhang mit dem Vorwurf des
Betriebs einer Hanfplantage im Jahr 2011 noch ausdrücklich, selber Cannabis-
produkte zu konsumieren, erklärte aber, er hätte einen Teil der Ernte verkaufen
wollen (Urk. HD/4 und ND1/2 in Beizugsakten GG110019-D).
1.2.6. Vor diesem Hintergrund überzeugen die offenkundig nachgeschobenen
Aussagen des Beschuldigten nicht und vermögen die starken Indizien, welche auf
eine geplante Weitergabe der bei ihm sichergestellten Betäubungsmittel hin-
weisen, insgesamt nicht zu entkräften. Bereits die sichergestellte Menge spricht
deutlich gegen einen reinen Eigenkonsum. Gestützt wird diese Annahme – wie
bereits die Vorinstanz darlegte – sodann durch die aufgefundene Waage, das
Vakuumiergerät und den Beutel mit 791 Gramm Pulver unbekannter chemischer
Zusammensetzung sowie die zwei Aktivkohlefilter, welche Gegenstände für den
Betäubungsmittelhandel typische Utensilien darstellen. Im Lichte der dargelegten
- 24 -
Grundsätze der Beweiswürdigung und angesichts der erdrückenden Beweislage
muss davon ausgegangen werden, dass die portionierte Menge von über
2 Kilogramm Marihuana nicht allein für den Eigenbedarf des Beschuldigten,
sondern für die Weitergabe bestimmt war. Der Sachverhalt ist mit der Vorinstanz
anklagegemäss erstellt.
2. Hinderung einer Amtshandlung
2.1. Der Beschuldigte lässt sinngemäss ausführen, er habe die beiden Polizis-
ten beim zu schnellen Befahren einer Einbahnstrasse in falscher Richtung
"erwischt". Um zu verhindern, dass er deswegen eine Anzeige gegen die Polizei-
beamten erstatte, hätten die Polizisten ihn einer schikanösen und illegalen
Personenkontrolle unterzogen, um ihr Fehlverhalten unter den Tisch zu wischen
(Urk. 100 N 23; Urk. 99 S. 13).
2.2. Anlass für die Polizeibeamten, den Beschuldigten festzuhalten, war der
Umstand, dass der Beschuldigte die polizeiliche Kontrolle einer Drittperson störte.
Der Beschuldigte erklärte in seiner polizeilichen Befragung ausdrücklich, dass die
Polizisten mit der Kontrolle eines Mannes auf der Strasse beschäftigt gewesen
seien (Urk. 18/1 S. 2). Auch heute stellte er dies – nunmehr allerdings mit reich-
lich ausweichenden Antworten – nicht in Abrede (Urk. 99 S. 14). Wenn der Ver-
teidiger diesen Umstand in seiner – im Übrigen unnötig polemischen – Sach-
darstellung teilweise gänzlich unerwähnt lässt und zu suggerieren versucht, die
Polizisten hätten den Beschuldigten nur deshalb angehalten, weil sie von diesem
auf das Befahren einer Einbahnstrasse angesprochen worden seien, verfängt
seine Argumentation nicht (Urk. 57 S. 14; Urk. 100 N 23). Rechtlich unzutreffend
ist auch die Auffassung der Verteidigung, eine kontrollierte Person sei berechtigt,
vorab die Namen der Polizisten zu verlangen (Urk. 57 S. 14 und 15). Sowohl aus
strafprozessualem Blickwinkel als auch nach § 21 Abs. 2 des zürcherischen Poli-
zeigesetzes (PolG ZH) darf die Polizei von Personen die Personalien und einen
Ausweis verlangen, ohne dass die kontrollierte Person ihrerseits die Erfüllung
vorgängiger Bedingungen an diese Ausweisungspflicht stellen kann. Insbesonde-
re sind kontrollierende Polizisten nicht verpflichtet, der kontrollierten Person die
- 25 -
Frage, wer das Polizeiauto gelenkt habe, zu beantworten, weder vor noch nach
einer Kontrolle.
2.3. Der Verteidiger widerspricht zudem den Aussagen seines eigenen
Klienten, wenn er ausführt, der Beschuldigte sei von den Polizeibeamten nie nach
seinem Namen gefragt worden (Urk. 57 S. 14). Vielmehr sagte der Beschuldigte
aus: "Danach hat mich der Beamte nach meinem Namen gefragt. Ich habe ihm
geantwortet, dass ich ihm das gerne sage, aber es besagt der Anstand, dass
zuerst meine Frage beantwortet wird [...]" (Urk. 18/1 Antwort 5, S. 2 oben; so
auch heute: vgl. Urk. 99 S. 12 und S. 15). Unglaubhaft ist die Darstellung des Be-
schuldigten, der Polizist habe – nach dessen Aufforderung, ihn zur Polizeiwache
zu begleiten, wozu der Beschuldigte bereit gewesen sei – unvermittelt und aus
heiterem Himmel versucht, ihm einen Faustschlag an den Kopf zu verpassen
(Urk. 18/1 Antwort 5; Urk. 99 S. 13). Solche Strukturbrüche in Aussagen sind
typische Lügensignale. Auch das weitere Aussageverhalten des Beschuldigten
spricht eine deutliche Sprache. So machte der Beschuldigte zum Beispiel geltend,
er habe die Polizisten nach ihrem "werten" Namen gefragt (beispielhaft: Urk. 99
S. 14). Solche künstlichen Höflichkeitsfloskeln sind völlig lebensfremd in einem
gehässigen Disput, weshalb sie darauf hindeuten, dass der Beschuldigte die tat-
sächlichen Vorgänge nicht objektiv schilderte. Auch seine Worte: "Ich denke, dass
ein vermutlich mit illegalen Anabolika aufgepumpter Polizist ein gesteigertes
Aggressionsverhalten an den Tag legte" (Urk. 18/1 F/A 10), sind ein typisches
Anzeichen, dass der Beschuldigte gar nicht in der Lage war, eine neutrale, objek-
tive und deshalb glaubhafte Sachverhaltsdarstellung zu liefern. Auch als unvor-
eingenommener Leser erhält man bei der Durchsicht der Aussagen des Beschul-
digten den Eindruck, dass er eine starke Abneigung gegen Polizisten bzw. staat-
liche Autoritäten hat und zu trotzigem Verhalten in solchen Situationen neigt
(Urk. 18/1). Immerhin lief ja bereits die Strafuntersuchung wegen der anlässlich
der Mieterausweisung gefundenen Betäubungsmittel, was zumindest eine Er-
klärung für seine unbeherrschten Reaktionen und Äusserungen gewesen sein
könnte.
- 26 -
2.4. Einen ganz anderen Eindruck erwecken demgegenüber die Aussagen der
beiden Polizeibeamten, denn sie sind lebensnah und völlig kohärent mit der mut-
masslichen Stimmungslage des Beschuldigten. Polizist C._ sagte als Zeuge
aus, sie seien in die D._-strasse hineingefahren, als ihnen ein Herr mit einem
Hund entgegengekommen sei und sie beschimpft habe (Urk. 18/4 S. 3). Als er
ihm habe erklären wollen, was sie hier machten, habe dieser geflucht und sei wei-
tergegangen. Dann hätten sie – die beiden Polizeibeamten – einen Fahrzeuglen-
ker auf der Strasse kontrolliert und kurze Zeit später sei der Beschuldigte wieder
aufgetaucht, dieses Mal ohne Hund. Er habe dann die laufende Kontrolle massiv
gestört und sei ihrem Ersuchen, die Örtlichkeit zu verlassen, nicht nachgekom-
men. Er habe den Streifenwagen fotografiert, herumgeschrien und gefragt, wer
den Wagen gefahren habe. Sie hätten ihn erneut erfolglos weggewiesen. Darauf
hätten sie entschieden, seine Personalien zu kontrollieren, was sie ihm eröffnet
hätten. Deswegen sei der Beschuldigte sehr wütend und aggressiv geworden und
sei weggelaufen. Auf die Rufe "Stopp Polizei" habe er nicht reagiert, sondern sei
weggelaufen, worauf sie ihn in den Escortgriff genommen hätten (Urk. 18/4 S. 4).
2.5. Zum gesamten Vorfall ist zu bemerken, dass sich kein vernünftiger, durch-
schnittlicher Mensch so intensiv wie der Beschuldigte in eine derartige Bagatelle
involviert hätte, nämlich dass ein Polizeiauto eine Einbahnstrasse in der verkehr-
ten Richtung befährt. Der Beschuldigte kehrte sogar einige Minuten später zum
"Tatort" zurück (Urk. 99 S. 12 ff.). Ein solches Verhalten ist nur vor dem Hinter-
grund einer heftigen Gemütserregung infolge massiver Aversion gegenüber der
Polizei erklärbar. Die Version des Beschuldigten, der sich als völlig unaufgeregt
mit der Polizei kooperierender und um die Einhaltung der Verkehrsregeln besorg-
ter Bürger darstellt, welcher von den Polizisten "niedergeknüppelt" worden sei,
weil diese das Befahren der Einbahnstrasse zu vertuschen versucht hätten, ist
unglaubhaft (Urk. 99 S. 13). Hier überzeugt einzig die Version der beiden Polizei-
beamten, wonach die Stimmung aufgeheizt gewesen sei (Urk. 18/6 S. 3). Auch
die Polizeibeamtin E._ gab als Zeugin eine sehr ausführliche, detaillierte und
in sich stimmige Sachdarstellung zu Protokoll, welche kaum vereinbar mit der Hy-
pothese wäre, dass die Beamten einen unbegründeten Übergriff auf einen unbe-
scholtenen Bürger hätten tarnen wollen (Urk. 18/6 S. 3-7). Sie schilderte insbe-
- 27 -
sondere sehr realitätsnah, wie sich der Beschuldigte zwischen sie und die Person,
welche sie kontrolliert hätten, gestellt und mit den Händen herumgefuchtelt habe
(Urk. 18/6 S. 4).
2.6. Es kann insgesamt vollumfänglich auf die zutreffenden Erwägungen der
Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 69 S. 13 ff.). Der Anklagesachverhalt ist auch
in diesem Punkt ohne jegliche vernünftigen Zweifel erstellt.
2.7. Nicht zu folgen ist der Verteidigung, wenn sie geltend macht, die Kontrolle
des Beschuldigten sei ohne sachlichen Grund und damit illegal erfolgt (Urk. 100
N 24 ff.). Die Gründe von Polizeikontrollen können sowohl sicherheitspolizeilicher
Natur (zur Gefahrenabwehr) als auch strafprozessualer Natur sein (Aufklärung
einer Straftat), wobei die Übergänge in der Praxis fliessend sind (BSK StPO-
ALBERTINI/ARMBRUSTER Art. 215 N 5). Die für die Kontrolle notwendigen gesetz-
lichen Grundlagen finden sich in Art. 215 StPO sowie in § 21 Abs. 1 PolG ZH.
Beide Bestimmungen setzen generell voraus, dass die polizeiliche Kontrolle auf
gewissen minimalen objektiven Gründen basiert (s.a. zum Ganzen: Urteil
6B_1174/2017 vom 7. März 2018, E. 4.5 ff. m.H.). Die Kontrolle darf mit anderen
Worten nicht schikanös oder gänzlich grundlos erfolgen. Vorliegend störte der
Beschuldigte die Kontrolle einer Drittperson gemäss glaubhaften Aussagen der
beteiligten Polizisten massiv, beschimpfte diese und verliess die Örtlichkeit trotz
Aufforderung nicht. Damit widersetzte sich der Beschuldigte nicht nur den polizei-
lichen Anordnungen (s.a. Art. 4 der allgemeinen Polizeiverordnung der Stadt
Zürich), er gab auch zur Feststellung seiner Identität unmittelbar Anlass. Die
deshalb gegen ihn eingeleitete Personenkontrolle war aufgrund des Verhaltens
des Beschuldigten recht- und verhältnismässig. Dabei ist nicht relevant, dass die
vorgängige Kontrolle der ansonsten nicht weiter beteiligten Drittperson nicht in der
Anklage erwähnt wird (Prot. II S. 7). Das dem Beschuldigten vorgeworfene straf-
rechtlich relevante Verhalten gründete gerade nicht in der Störung der Kontrolle
der Drittperson, sondern im Verhalten anlässlich der gegen ihn selbst gerichteten
Personenkontrolle. Dies wird im Sachverhalt genügend klar umschrieben (Urk. 31
S. 3).
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V. Rechtliche Würdigung
1. Der Besitz von rund 2.1 kg Marihuana zwecks Weitergabe an Dritte ist
unter den Tatbestand von Art. 19 Abs. 1 lit. d BetmG zu subsumieren. Der
Umstand, dass nicht ausgeschlossen werden kann, dass der Beschuldigte von
dieser Menge einen Teil selbst konsumierte, schliesst dies nicht aus.
2. Wer sich einer polizeilichen Kontrolle und der anschliessenden körper-
lichen Rückhaltemassnahmen der Polizei widersetzt und versucht, trotz entge-
genstehender Aufforderung weg zu laufen, hindert eine Amtshandlung im Sinne
von Art. 286 StGB. Da bereits die Erschwerung der Amtshandlung tatbestands-
mässig ist, spielt es für die Vollendung des Deliktes keine Rolle, dass es den Poli-
zisten letztlich gelang, den Beschuldigten auf die Polizeiwache zu verbringen
(BSK StGB II-HEIMGARTNER, Art. 286 N 5). Wie bereits dargelegt, lag keine
rechtswidrige Amtshandlung vor, und selbst wenn der Beschuldigte die Kontrolle
aus seiner Sicht als unverhältnismässig erachtete, stellte dies keine Recht-
fertigung seines Verhaltens dar (OFK StGB-ISENRING, 20. Auflage, Zürich 2018,
Art. 286 N 5 und 8a).
3. Die rechtliche Würdigung der Vorinstanz ist damit zutreffend, und auch die
Verteidigung machte dagegen – eventualiter – keine Einwendungen (Urk. 100).
Der Beschuldigte ist daher des Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz im
Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. d BetmG sowie der Hinderung einer Amtshandlung im
Sinne von Art. 286 StGB schuldig zu sprechen.
VI. Strafzumessung
1. Tatverschulden
1.1. Der obere Strafrahmen für das Vergehen gegen das Betäubungsmittelge-
setz liegt bei drei Jahren Freiheitsstrafe (Art. 19 Abs. 1 lit. d BetmG). Die Menge
von 2159 Gramm Marihuana ist nicht mehr gering, ebenso ist von einem hohen
Wirkstoffgehalt auszugehen. Immerhin handelt es sich nicht um sogenannte harte
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Drogen, weshalb das Gefährdungspotential bei der Strafzumessung ganz anders
zu werten ist als etwa bei Heroin oder Kokain. Keinen Einfluss auf die Strafhöhe
hat demgegenüber der Deliktszeitraum (Urk. 69 S. 19). Zum einen wird dies in der
Anklageschrift gar nicht erwähnt, zum anderen blieb letztlich offen, wie lange der
Beschuldigte das Marihuana tatsächlich lagerte. Aus der von der Verteidigung
ohne jegliche Grundlage erhobenen Behauptung, das Pflanzenmaterial sei schon
sehr alt und verrottet gewesen, lässt sich im Rahmen der Strafzumessung jeden-
falls nichts zu Gunsten des Beschuldigten ableiten. Eine Einsatzstrafe für das
Tatverschulden von 80 Tagessätzen ist angemessen (so auch die Vorinstanz:
Urk. 69 S. 19).
1.2. Die Hinderung einer Amtshandlung ist gemäss Art. 286 StGB mit einer
Geldstrafe von bis zu 30 Tagessätzen zu bestrafen. Wie bereits die Vorinstanz
festhielt, ist im Rahmen aller möglicher denkbarer Tatvarianten das Verschulden
des Beschuldigten noch klein. Weder flüchtete er in besonderer Eile noch wurde
er gegenüber den Beamten offensiv gewalttätig, sondern er widersetzte sich im
Wesentlichen nur passiv, wenn auch energisch. Dennoch ist sein Verschulden
auch nicht bloss marginal. Sich gegenüber Polizeibeamten ausweisen zu müssen,
ist ein wahrlich geringer Eingriff in die Privatsphäre der kontrollierten Person. Wer
auch nur über ein Mindestmass an Frustrationstoleranz verfügt, kann auch
problemlos kooperieren, ausser er ist psychisch instabil, von Minderwertigkeits-
komplexen geplagt oder er hat eine pathologische Aversion gegen Autoritäten.
Wenn die Vorinstanz eine Strafschärfung von 5 Tagessätzen vornahm, kann ihr
beigepflichtet werden (Urk. 69 S. 20).
2. Täterkomponenten
2.1. Der Beschuldigte absolvierte die Sekundarschule und eine Lehre als
Automechaniker. Später machte er sich selbständig und betrieb mit seiner
Freundin bis ca. im Jahr 1992 ein Fitnessstudio, was danach aufgrund einer
dannzumal zu verbüssenden Haftstrafe nicht mehr möglich gewesen sei. Hernach
habe er bis ca. ins Jahr 2010 ein Etablissement geführt. Dann hätten ihn ver-
schiedene Ereignisse aus der Bahn geworfen, weshalb er den Salon nicht habe
weiterführen können. Er habe auch eine Zeit lang an einer Phobie gelitten und die
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Wohnung nicht mehr verlassen können. Seit dem Jahr 2010 habe er nicht mehr
gearbeitet, wolle jedoch wieder in seinem angestammten Beruf im Autogewerbe
Fuss fassen, sobald er seinen Führerschein wieder besitze (Urk. 99 S. 2 ff.).
2.2. Der Beschuldigte hat eine 11-jährige Tochter, die in einem Heim lebt und
zu der er zumindest indirekt Kontakt pflegt (Prot. I S. 10; Urk. 99 S. 4 f.). Unterhalt
kann er ihr nicht bezahlen. Er lebt von Sozialhilfe. Abzüglich der Wohnkosten
verbleiben dem Beschuldigten gemäss seinen Angaben monatlich ca. Fr. 400.–
für den Lebensunterhalt (Prot. I S. 11; Urk. 99 S. 2).
2.3. Der Beschuldigte weist mehrere, zum Teil einschlägige Vorstrafen auf. Der
Strafregistereintrag vom 7. September 2009 liegt inzwischen mehr als zehn Jahre
zurück, weshalb diese Vorstrafe im Gegensatz zum vorinstanzlichen Urteil nicht
mehr zu berücksichtigen ist (Art. 369 Abs. 3 StGB). Am 7. Dezember 2011 wurde
der Beschuldigte wegen grober Verkehrsregelverletzung und mehrfachen Ver-
gehens gegen das Betäubungsmittelgesetz zu einer Geldstrafe von 300 Tages-
sätzen à Fr. 70.– verurteilt (Urk. 71; Urk. 98). Am 14. Juni 2012 wurde er wegen
Führens eines Motorfahrzeuges trotz Entzug des Ausweises mit einer Geldstrafe
von 180 Tagessätzen zu Fr. 30.– bestraft. Am 21. Juli 2015 erfolgte eine Verurtei-
lung zu einer Geldstrafe von 2 Tagessätzen zu Fr. 30.– wegen Hinderung einer
Amtshandlung und am 21. Juli 2017 schliesslich eine solche wegen Führens
eines Motorfahrzeuges trotz Entzug des Ausweises mit einer Sanktion von
180 Tagessätzen Geldstrafe zu Fr. 30.– (Urk. 71; Urk. 98). Diese Vorstrafen
erheischen eine merkliche Straferhöhung, denn sie zeugen davon, dass sich der
Beschuldigte von Verurteilungen nicht beeindrucken lässt. Eine Erhöhung der
Strafe um 35 Tagessätze auf insgesamt 120 Tagessätze ist angemessen.
3. Tagessatzhöhe und Fazit
3.1. Aufgrund der äusserst knappen finanziellen Verhältnisse des Beschuldig-
ten ist die Tagessatzhöhe auf das Minimum von Fr. 10.– festzulegen (Art. 34
Abs. 2 StGB).
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3.2. Der Beschuldigte ist daher mit einer Geldstrafe von 120 Tagessätzen zu je
Fr. 10.– zu bestrafen.
4. Vollzug und Anrechnung der Haft
4.1. Zu Recht hat die Vorinstanz die Gewährung des bedingten Vollzugs wegen
den zum Teil einschlägigen, allesamt unbedingt ausgefällten Vorstrafen und der
fehlenden Einsicht des Beschuldigten verweigert. Es ist nicht zu erwarten, dass er
sich durch eine bedingte Strafe, welche für ihn faktisch keinerlei Auswirkungen
hätte, im Bestreben künftigen Wohlverhaltens beeindrucken liesse.
4.2. Da der Beschuldigte zu einer Geldstrafe verurteilt wird, hat der Ausgleich
der erstandenen Haft von 52 Tagen als Realersatz zu erfolgen (Art. 51 StGB). Die
Geldstrafe gilt in diesem Umfang als durch Haft geleistet, und für die seitens der
Verteidigung beantragte Zusprechung einer Genugtuung nach Art. 429 Abs. 1
lit. c StPO besteht deshalb kein Raum (Urk. 100 N 27).
VII. Verwendung der sichergestellten Barschaft
1. Die Verteidigung hat heute selbst darauf hingewiesen, dass die anlässlich
der Hausdurchsuchung sichergestellte Barschaft im Verlauf des Verfahrens
betreibungsrechtlich verarrestiert und deshalb von der Staatsanwaltschaft zwecks
Vollzug einer Pfändung an das Betreibungsamt Zürich 4 überwiesen worden ist
(Urk. 100 N 19; Urk. 27/10). Dies wurde dem Beschuldigten am 30. April 2018
entsprechend mitgeteilt (Urk. 27/6). Aufgrund des Pfändungsbeschlags wäre eine
vorbehaltlose Herausgabe an den Beschuldigten durch die Strafbehörde, wie dies
die Verteidigung beantragt, somit von Vornherein nicht möglich.
2. Im Rahmen der Verwertung wurde der Staatsanwaltschaft, welche gemäss
Art. 281 SchKG provisorisch am betreibungsrechtlichen Verfahren partizipierte,
für die eingegebene Forderung (Geldstrafe und Verfahrenskosten) ein Ver-
wertungserlös von Fr. 3'342.60 überwiesen (Urk. 27/9-10; Urk. 97). Dieser
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Verwertungsanteil ist im vorliegenden Verfahren zur Deckung der Geldstrafe und
zur (teilweisen) Deckung der Verfahrenskosten beider Instanzen heranzuziehen.
VIII. Kosten- und Entschädigungsfolgen
1. Untersuchung und erstinstanzliches Verfahren
1.1. Die Kritik der Verteidigung, wonach es die Vorinstanz versäumt habe, die
Kosten nach Obsiegen und Unterliegen zu verteilen, obwohl der Beschuldigte
hinsichtlich der Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes freigesprochen wor-
den sei, ist unbegründet (Urk. 100 N 39). Die Kostenauferlegung für die Unter-
suchung und das erstinstanzliche Verfahren richtet sich nicht nach Obsiegen oder
Unterliegen, sondern nach dem Verschuldensprinzip und dem generierten Auf-
wand (vgl. Art. 426 StPO). Die beschuldigte Person trägt demnach die Ver-
fahrenskosten, wenn sie verurteilt wird und zwischen dem strafbaren Verhalten
sowie den dadurch verursachten Kosten ein Kausalzusammenhang besteht
(SCHMID/JOSITSCH, Praxiskommentar StPO, 3. Aufl. 2017, Art. 426 N 1). Eine an-
teilsmässige Kostenauferlegung bei einem Teilfreispruch kommt nicht in Betracht,
wenn die einzelnen Tatvorwürfe – wie vorliegend – in einem engen und direkten
Zusammenhang stehen. Da der Schuldspruch hinsichtlich des unerlaubten
Besitzes von Marihuana gemäss Art. 19 Abs. 1 lit. d BetmG bestätigt wird, zeitigt
der Teilfreispruch hinsichtlich des Konsums keine Auswirkungen auf die Kosten-
folgen. Die erstinstanzliche Kostenauflage (Ziff. 10 und 11) ist zu bestätigen.
1.2. Die Verteidigung stellte anlässlich der Berufungsverhandlung den Antrag,
die Kosten der als erbetener Verteidiger erbrachten Leistungen vom 3. März 2018
bis 26. April 2019 gemäss Honorarnote vom 27. Mai 2019 seien ebenfalls von der
Staatskasse zu tragen (Urk. 100 N 36 f.; Urk. 102). Wie bereits im Rahmen der
prozessualen Fragen erörtert, geht die Verteidigung in ihrer Annahme fehl, dass
sie von Anfang an als amtlicher Verteidiger hätte bestellt werden respektive die
amtliche Verteidigung nach der Haftentlassung ohne Weiteres durch ihre Person
hätte fortgeführt werden müssen (vgl. vorstehend E. III.1.). Dem mit selbiger Be-
gründung gestellten Antrag auf Entschädigung der vorgenannten Aufwendungen
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ist bereits deshalb der Boden entzogen. Auch kann die aufgeworfene Frage, ob
die vormalige amtliche Verteidigung für die Zeit ihrer Bestellung ihre Pflichten
genügend wahrgenommen habe, entgegen der Ansicht des Verteidigers nicht
Grundlage für einen nunmehr geltend gemachten Entschädigungsanspruch für
Aufwendungen im Rahmen der erbetenen Verteidigung sein, welche allesamt
nach der Haftentlassung des Beschuldigten und in einem Zeitpunkt anfielen, in
welchem über die Frage der amtlichen Verteidigung bereits entschieden worden
war. Nachdem der Beschuldigte verurteilt wird und die Verfahrenskosten tragen
muss, steht einer Entschädigung für die Kosten der erbetenen Verteidigung
schliesslich Art. 429 StPO entgegen.
2. Berufungsverfahren
2.1. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr ist auf Fr. 3'000.– festzusetzen.
2.2. Der Beschuldigte liess einen vollumfänglichen Freispruch beantragen. Er
unterliegt somit mit seiner Berufung, wobei im Verhältnis zur gesamten Streit-
sache die Herabsetzung des Tagessatzes auf Fr. 10.– nicht ins Gewicht fällt. Die
Kosten für das Berufungsverfahren sind dem Beschuldigten demnach ausgangs-
gemäss ebenfalls aufzuerlegen (Art. 428 Abs. 1 StPO; Art. 428 Abs. 2 lit. b StPO).
Ausgenommen davon sind die Kosten der amtlichen Verteidigung, welche unter
dem Vorbehalt einer Nachforderung gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO einstweilen auf
die Gerichtskasse zu nehmen sind.
2.3. Der amtliche Verteidiger fordert gemäss Honorarnote vom 22. Mai 2020 ei-
ne Entschädigung für Zeitaufwand und Barauslagen von gesamthaft Fr. 4'793.55
ohne Mehrwertsteuer (Urk. 101). Gegenüber der Annahme des Verteidigers fiel
ein leicht höherer Zeitaufwand für die Berufungsverhandlung im Umfang von
30 Minuten an, welcher zusätzlich zu vergüten ist (vgl. Urk. 101 S. 2; Prot. II
S. 4 ff.). Jedoch macht die Verteidigung im Berufungsverfahren auch erneut
Barauslagen von Fr. 485.– für 970 Fotokopien geltend, obwohl ihr bereits vor
Vorinstanz 1'085 Kopien entschädigt wurden (Urk. 58/2). Die Akten der Unter-
suchung und des erstinstanzlichen Verfahrens umfassen aufgerundet ca.
500 Seiten. Selbst unter Berücksichtigung der Beizugsakten (2 Dossiers), welche
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insgesamt einen geringeren Umfang als die Hauptakten des vorliegenden Ver-
fahrens aufweisen, ist nicht ersichtlich, weshalb im Berufungsverfahren erneut
derart viele Kopien notwendig gewesen sein sollen. Die erneut geltend gemach-
ten Auslagen für Fotokopien sind deshalb nicht zu vergüten. Es erscheint daher
insgesamt als angemessen, Rechtsanwalt lic. iur. X1._ pauschal mit
Fr. 5'000.– (inkl. Barauslagen und MwSt.) aus der Gerichtskasse zu entschädi-
gen.