Decision ID: d2ec2009-d46b-50f3-8ec9-4bb5682bda67
Year: 2020
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
A.a Am 17. Juni 2019 hat die Vergabestelle auf der Internetplattform
SIMAP einen Bauauftrag gemäss Gemeinschaftsvokabular 45000000
(Bauarbeiten) mit dem Projekttitel "Gesamtsanierung Kaserne Auenfeld,
Wpl Frauenfeld, 1. Etappe: BKP 211 Baumeisterarbeiten Baufeld NORD"
im offenen Verfahren ausgeschrieben (Meldungsnummer 1082199;
Projekt-ID 189221).
A.b Innerhalb der Einreichungsfrist sind bei der Vergabestelle drei
Angebote eingegangen, darunter dasjenige der Beschwerdeführerin.
A.c Am 27. September 2019 hat die Vergabestelle mit sämtlichen
Anbietern ein technisches Bereinigungsgespräch durchgeführt.
A.d Im Anschluss an die fristgerechte Einreichung der drei bereinigten
Angebote und deren Prüfung hat die Vergabestelle mit separatem
Schreiben vom 7. November 2019 allen Offerenten mitgeteilt, dass kein
Angebot als das wirtschaftlich Günstigste erscheine, weil sich aus der
Bewertung der Zuschlagskriterien ein Punktegleichstand ergeben habe.
Sodann wurde den Offerenten Gelegenheit gegeben, bis am 20. November
2019 ihr Angebot zu überarbeiten, wovon sie fristgerecht Gebrauch
gemacht haben.
A.e Am 18. Dezember 2019 hat die Vergabestelle der ARGE A._
(im Folgenden: Zuschlagsempfängerinnen) den Zuschlag erteilt und die
Zuschlagsverfügung am 10. Januar 2020 auf SIMAP publiziert
(Meldungsnummer 1113601). Als Begründung für den Zuschlagsentscheid
wurde angeführt: "Nach Beurteilung der Zuschlagskriterien erreichte die
Offerte des Zuschlagsempfängers die höchste Punktzahl. Die Offerte ist
somit in ihrer Gesamtheit die wirtschaftlich Günstigste" (Punkt 3.3 der
Zuschlagspublikation).
A.f Mit separatem Schreiben vom 10. Januar 2020 hat die Vergabestelle
die Beschwerdeführerin unter Hinweis auf die Zuschlagspublikation auf
SIMAP darüber informiert, dass ihr Angebot nicht habe berücksichtigt
werden können. Zugleich wurde das Ergebnis der Bewertung ihres
Angebots und desjenigen der Zuschlagsempfängerinnen (4.80 bzw. 4.85
von maximal 5 Punkten) sowie die Preisspanne der eingereichten
Angebote bekanntgegeben.
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B.
Gegen den publizierten Zuschlag hat die Beschwerdeführerin mit Eingabe
vom 24. Januar 2020 (Posteingang: 27. Januar 2020) Beschwerde beim
Bundesverwaltungsgericht erhoben. In der Hauptsache beantragt sie, der
Zuschlagsentscheid vom 10. Januar 2020 sei aufzuheben und der
Zuschlag sei der Beschwerdeführerin zu erteilen, eventuell sei die
Angelegenheit an die Vergabestelle zurückzuweisen mit der Anweisung,
der Beschwerdeführerin den Zuschlag zu erteilen. Weiter stellt sie das
prozessuale Begehren, der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu
erteilen und es sei der Vergabestelle bis zum Entscheid über den Antrag
betreffend die Erteilung der aufschiebenden Wirkung zu untersagen, mit
den Zuschlagsempfängerinnen einen Vertrag abzuschliessen. Im Weiteren
ersucht die Beschwerdeführerin um Einsicht in alle Vorakten der
Vergabestelle, namentlich in die verschiedenen Offerten der
Verfahrensbeteiligten, sowie um Gelegenheit zur Einreichung einer
ergänzenden Beschwerdebegründung nach erfolgter Akteneinsicht.
Im Wesentlichen macht die Beschwerdeführerin geltend, der angefochtene
Zuschlagsentscheid sei ungenügend bzw. nicht nachvollziehbar begründet
und durch eine nicht korrekte Anwendung der Ausschreibungskriterien
ergangen. Weder der Zuschlagsentscheid noch das Absageschreiben der
Vergabestelle würden Aussagen dazu enthalten, ob und nach welchen
Regeln Auf- bzw. Abrundungen vorgenommen worden seien bzw. welche
Gründe hinter der Bewertungsdifferenz stehen würden. Ebenso wenig
liessen sich die Gründe für die Änderungen der Ausschreibungsunterlagen
anlässlich des technischen Bereinigungsgesprächs erklären.
Die bessere Bewertung der Zuschlagsempfängerinnen sei in weiterer
Hinsicht nicht nachvollziehbar. Einerseits habe die Vergabestelle der
Beschwerdeführerin am Unternehmergespräch mitgeteilt, dass sie vor der
"Abgebotsrunde" an zweiter Stelle rangiere, wohingegen die
Zuschlagsempfängerinnen gemäss diesen Informationen den dritten Rang
und eine weitere Anbieterin den ersten Rang belegt hätten. Zum Nachweis
hierfür hat die Beschwerdeführerin eine Zeugeneinvernahme angeboten.
Aufgrund der Informationen seitens der Vergabestelle besteht für die
Beschwerdeführerin andererseits Grund zur Annahme, dass die
Zuschlagsempfängerinnen die Vorgaben in den Ausschreibungsunterlagen
betreffend Einbau von Recyclingbeton nicht erfüllen können. Die
Nichteinhaltung der Vorgaben in den Ausschreibungsunterlagen stelle
einen Ausschlussgrund dar oder wäre zumindest bei der Bewertung der
Angebote entsprechend zu berücksichtigen gewesen.
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Seite 4
C.
Mit Zwischenverfügung vom 28. Januar 2020 hat der Instruktionsrichter
angeordnet, dass bis zum Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts über
den Antrag betreffend Erteilung der aufschiebenden Wirkung alle
Vollzugsvorkehrungen, welche den Ausgang des hängigen
Beschwerdeverfahrens präjudizieren könnten, namentlich der
Vertragsabschluss mit den Zuschlagsempfängerinnen, zu unterbleiben
hätten. Zugleich wurde die Vergabestelle aufgefordert, eine
Vernehmlassung und die Vorakten einzureichen sowie Angaben über das
geschätzte Gesamtauftragsvolumen zu machen.
D.
Innert dreimal erstreckter Frist hat die Vergabestelle mit Eingabe vom
19. Marz 2020 die Vergabeakten 1-27 inklusive Aktenverzeichnis
eingereicht. Mit E-Mail vom 3. April 2020 hat sie dann die Vernehmlassung,
ein aktualisiertes Aktenverzeichnis mit der Stellungnahme zum Umfang der
Akteneinsicht für jedes einzelne Dokument, sowie die Beilagen 28-30
übermittelt. Sie beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen und den
prozessualen Anträgen der Beschwerdeführerin sei zu entsprechen, unter
Auferlegung der Verfahrenskosten an die Beschwerdeführerin.
Hinsichtlich der Änderungen der Ausschreibungsunterlagen anlässlich des
technischen Bereinigungsgesprächs macht die Vergabestelle deutlich,
dass es sich dabei um im Verhältnis zum Gesamtauftrag untergeordnete
Anpassungen und Präzisierungen zum Leistungsverzeichnis handle,
welche allen Anbietern in gleicher Weise mitgeteilt worden seien.
Die Vergabestelle weist die Rüge der ungenügenden Begründung des
Zuschlags zurück. Die Zuschlagsverfügung sei nur summarisch begründet
und eine detaillierte Begründung des angefochtenen Entscheids befinde
sich in der Vergabematrix. Im Übrigen habe die Beschwerdeführerin als
unberücksichtigte Anbieterin von der gesetzlich vorgeschriebenen
Möglichkeit, bei der Vergabestelle um Bekanntgabe weiterer Informationen
zu ersuchen, keinen Gebrauch gemacht.
Die Vergabestelle bestreitet ebenfalls die Vorwürfe im Zusammenhang mit
allfälligen unklaren Rundungen. Bezüglich des Zuschlagskriteriums "Preis"
seien das Angebot der Beschwerdeführerin und dasjenige der
Zuschlagsempfängerinnen je mit der Note 5 bewertet worden. Trotz des
leicht teureren Angebots der Beschwerdeführerin sei kein Punkteabzug
erfolgt.
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Die Vergabestelle führt den Bewertungsunterschied beim
Zuschlagskriterium 2.2 "Auftragsanalyse / Baustelleneinrichtung" auf den
Umstand zurück, dass die Beschwerdeführerin im Gegensatz zu den
Zuschlagsempfängerinnen keine Aussage zur
Baustellenabwasserbehandlung gemacht habe. Bei den übrigen Kriterien
habe Punktegleichstand geherrscht.
Die Vergabestelle lässt ferner den Vorwurf nicht gelten, wonach die
Zuschlagsempfängerinnen die Ausschreibungsvorgabe punkto Einsetzung
von Recyclingbeton nicht eingehalten hätten.
Die Vergabestelle moniert weiter, die Beschwerdeführerin gebe den
Sachverhalt teilweise falsch wieder, wenn sie von einer reinen
Abgebotsrunde rede. Zutreffend sei vielmehr, dass aufgrund des
Punktegleichstands das wirtschaftlich günstigste Angebot nicht habe
ermittelt werden können, weshalb die Anbieter mit Schreiben vom
7. November 2019 eingeladen worden seien, ihr Angebot zu überarbeiten.
Schliesslich führt die Vergabestelle aus, sie habe am 20. August 2020
(recte: 2019) der Beschwerdeführerin auf ihre Anfrage hin Einsicht in das
(erste) Offertöffnungsprotokoll gegeben, womit sie möglicherweise den
Grundsatz der Vertraulichkeit und der Gleichbehandlung der Anbieter
verletzt haben könnte, auch wenn sich für die Beschwerdeführerin keine
Nachteile ergeben hätten. Es treffe zu, dass die Beschwerdeführerin im
erwähnten Offertöffnungsprotokoll an zweiter Stelle und die
Zuschlagsempfängerinnen an dritter Stelle rangierten. Diese Rangfolge
habe allerdings ausschliesslich den Preis betroffen. Unter Einbezug aller
Zuschlagskriterien seien die Zuschlagsempfängerinnen an erster Stelle
gelegen.
E.
Mit Zwischenentscheid vom 8. April 2020 wurde der Antrag der
Beschwerdeführerin auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung
gutgeheissen. Sodann wurde der Beschwerdeführerin eine Kopie der
Vernehmlassung der Vergabestelle vom 3. April 2020 und des erweiterten
Aktenverzeichnisses unter Abdeckung des Namens der drittplatzierten
Anbieterin übermittelt. Zugleich wurde die Beschwerdeführerin
aufgefordert, die Akten genau zu bezeichnen, in welche sie um Einsicht
ersucht. Dieser Aufforderung kam die Beschwerdeführerin mit Schreiben
vom 21. April 2020 nach.
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Seite 6
F.
Mit Verfügung vom 24. April 2020 hat das Bundesverwaltungsgericht den
Verfahrensbeteiligten und den Zuschlagsempfängerinnen Gelegenheit
gegeben, sich zu seinem Vorschlag betreffend die zu gewährende
Akteneinsicht mit Bezug auf das Dokument "Vergabematrix von Leistungen
im offenen Verfahren" als Teil der Beilage 23a (ohne Schwärzungen) und
23b (geschwärzt) zu äussern, wobei eine fehlende fristgerechte Antwort als
Einverständnis gelte.
G.
Nach Unterbleiben einer fristgerechten Antwort hat das
Bundesverwaltungsgericht mit Verfügung vom 13. Mai 2020 der
Beschwerdeführerin die Einsicht in die Akten des Vergabeverfahrens
gemäss der vorgeschlagenen Vorgehensweise gewährt und ihr
Gelegenheit zur Einreichung der Replik gegeben. Die Beschwerdeführerin
erhielt insbesondere teilweise Einsicht in die Dokumente 6b
(Offertöffnungsprotokoll vom 14.08.2019 geschwärzt), 7b
(Angebotsspiegel vom 01.09.2019 geschwärzt), 14b
(Offertöffnungsprotokoll vom 14.10.2019 geschwärzt), 15b
(Angebotsspiegel nach technischer Bereinigung vom 01.11.2019
geschwärzt), 22b (Offertöffnungsprotokoll vom 21.11.2019 geschwärzt)
und 23b (Vergabeantrag mit Vergabematrix vom 18.12.2019 geschwärzt)
gemäss den Abdeckungsvorschlägen der Vergabestelle. Die
Beschwerdeführerin erhielt eine über den Abdeckungsvorschlag der
Vergabestelle hinausgehende Einsicht in das Dokument "Vergabematrix
von Leistungen im offenen Verfahren" als Teil der Beilage 23a (ohne
Schwärzungen) und 23b (geschwärzt) gemäss Vorschlag des Gerichts in
der Verfügung vom 24. April 2020 (d.h. unter Offenlegung sämtlicher
Anmerkungen zur Offerte der Zuschlagsempfängerinnen betreffend das
Zuschlagskriterium 2.2 [Baustelleneinrichtung] sowie das
Zuschlagskriterium 3.2 [Schlüsselperson 2 Bauführer] nur bezüglich der
zweiten und dritten Referenz unter Abdeckung des Namens der
betroffenen Schlüsselperson).
H.
Mit innert einmal erstreckter Frist eingereichter Replik vom 10. Juni 2020
bestätigt die Beschwerdeführerin die in der Beschwerde gestellten
Anträge.
Die Beschwerdeführerin macht ergänzend geltend, die Vergabestelle habe
den Umstand, dass die Beschwerdeführerin ein Angebot mit dem höchsten
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Seite 7
Anteil von Recyclingbeton unterbreitet habe, nicht gewürdigt und zu
Unrecht in der Bewertung nicht gewichtet.
Ferner erachtet die Beschwerdeführerin die Ausführungen der
Vergabestelle betreffend Rangierung der Anbieter in den einzelnen Phasen
des Vergabeverfahrens als aktenwidrig, falsch und nicht nachvollziehbar.
Schliesslich beanstandet die Beschwerdeführerin die Bewertung ihres
Angebots beim Zuschlagskriterium "Baustelleneinrichtung" bzw. des
Angebots der Zuschlagempfängerinnen beim Zuschlagskriterium
"Schlüsselperson 2" als rechtsfehlerhaft zu tief bzw. zu hoch. Die
Beurteilung des Zuschlagskriteriums "Bauprogramm" sei ebenfalls nicht
nachvollziehbar.
I.
Mit Schreiben vom 12. Juni 2020 weist die Beschwerdeführerin auf einen
zu korrigierenden offensichtlichen Verschrieb in ihrer Replik hin. Korrekt
heisse es, dass die Vergabestelle "nicht" geltend gemacht habe, es würden
Unterlagen zur Baustellenabwasserbehandlung fehlen.
J.
Mit innert zweimal erstreckter Frist eingereichter Duplik vom 13. Juli 2020
hält die Vergabestelle sinngemäss an die Anträge und deren Begründung
in ihrer Vernehmlassung fest.
Ergänzend hebt die Vergabestelle hervor, sie habe nie behauptet, dass das
Angebot der Beschwerdeführerin bezüglich Einsatz von Recyclingbeton
nicht ausschreibungskonform sei, sonst hätte es vom Verfahren
ausgeschlossen werden müssen. In den Ausschreibungsunterlagen bzw.
in der Definition der Zuschlagskriterien sei nicht vorgesehen, dass ein
Überschreiten dieser Anforderungen mit Zusatzpunkten belohnt werde.
Soweit sich die Beschwerdeführerin auf den Angebotsspiegel vom
1. September 2019 beziehe, treffe es zu, dass ihr Angebot Platz 1 der
Rangfolge belegt habe. Dies sei aber unerheblich, da die Angebote in
dieser Phase noch nicht vergleichbar seien und eine Bewertung derselben
in jenem Zeitpunkt nicht möglich gewesen sei.
Ferner präzisiert die Vergabestelle ihre Aussagen zu den Rundungen und
nimmt zu den Bewertungsrügen bezüglich der Zuschlagskriterien
"Baustelleneinrichtung" und "Schlüsselperson 2" Stellung.
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Seite 8
K.
Mit Verfügung vom 14. Juli 2020 wurde der Beschwerdeführerin die Duplik
der Vergabestelle vom 13. Juli 2020 zur Kenntnis gebracht und mitgeteilt,
dass kein weiterer Schriftenwechsel vorgesehen sei.
L.
Mit unaufgefordertem Schreiben vom 17. Juli 2020 nimmt die
Beschwerdeführerin zu einigen ihrer Ansicht nach neuen Ausführungen der
Vergabestelle in der Duplik Stellung. Insbesondere hält sie die in der Duplik
"nachgeschobene" Begründung der Vergabestelle für die Bewertung des
Zuschlagskriteriums "Baustelleneinrichtung" als nicht nachvollziehbar und
unzulässig.
M.
Mit Verfügung vom 21. Juli 2020 wurde die unaufgeforderte Eingabe der
Beschwerdeführerin der Vergabestelle zur freigestellten Stellungnahme bis
am 4. August 2020 übermittelt. Die Frist verstrich ungenutzt.
N.
Die Zuschlagsempfängerinnen haben sich zur Frage, ob sie im
vorliegenden Verfahren als Beschwerdegegnerinnen teilnehmen möchten,
innert der ihnen mit Zwischenverfügung vom 28. Januar 2020 angesetzten
Frist nicht geäussert.
O.
Auf die dargelegten und weitere Vorbringen der Parteien wird – soweit sie
für den Entscheid wesentlich sind – in den nachfolgenden Erwägungen
eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind und entsprechend auf die
Beschwerde einzutreten ist, prüft das Bundesverwaltungsgericht von
Amtes wegen und mit freier Kognition (Urteil des BVGer B-3797/2015 vom
13. April 2016, auszugsweise publiziert als BVGE 2017/IV/4 E. 1.1 m.H.
"Publicom").
1.1 Gegen Verfügungen über den Zuschlag oder den Ausschluss in
Vergabeverfahren steht die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht
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Seite 9
offen (Art. 27 Abs. 1 i.V.m. Art. 29 Bst. a und d des Bundesgesetzes vom
16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen [BöB, SR
172.056.1]).
1.2 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht bestimmt sich nach
dem Verwaltungsverfahrensgesetz vom 20. Dezember 1968 (VwVG,
SR 172.021), soweit das BöB und das Verwaltungsgerichtsgesetz vom
17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) nichts anderes bestimmen (vgl. Art. 26
Abs. 1 BöB und Art. 37 VGG). Gemäss Art. 31 BöB kann die
Unangemessenheit vor Bundesverwaltungsgericht nicht gerügt werden.
2.
Das BöB erfasst nur Beschaffungen, welche dem GATT/WTO-Überein-
kommen vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen
(Government Procurement Agreement [GPA, SR 0.632.231.422])
unterstellt sind (BVGE 2008/48 E. 2.1 m.H. "Areal- und
Gebäudeüberwachung PSI"). Es ist anwendbar, wenn die Auftraggeberin
dem Gesetz untersteht (Art. 2 Abs. 1 BöB), wenn der
Beschaffungsgegenstand sachlich erfasst wird (Art. 5 BöB), der geschätzte
Wert des zu vergebenden öffentlichen Auftrages den entsprechenden
Schwellenwert von Art. 6 Abs. 1 BöB erreicht und keiner der
Ausnahmetatbestände von Art. 3 BöB gegeben ist.
2.1 Die Vergabestelle untersteht als Teileinheit der allgemeinen
Bundesverwaltung dem BöB (Art. 2 Abs. 1 Bst. a BöB).
2.2 Die Vergabestelle geht in Ziffer 1.8 der Ausschreibung vom 17. Juni
2019 von einem Bauauftrag aus. Nach Art. 5 Abs. 1 Bst. c BöB bedeutet
der Begriff "Bauauftrag" einen Vertrag über die Durchführung von Hoch-
und Tiefbauarbeiten im Sinne von Ziffer 51 der zentralen
Produkteklassifikation (CPC-Liste) nach Anhang 1 Annex 5 des GPA. Die
ausgeschriebenen Leistungen des Auftrags haben Baumeisterarbeiten zur
Erstellung der Massivbaute im Baufeld Nord zum Gegenstand, welche
ihrerseits den Neubau eines Unterkunftsgebäudes umfasst (vgl. Ziffer 2.6
der Ausschreibung). Demnach handelt es sich offensichtlich und
unbestrittenermassen um einen Bauauftrag, der gemäss Art. 5 Abs. 1
Bst. c und Abs. 2 BöB in den Anwendungsbereich des BöB fällt.
Im vorliegenden Fall liegen die Angebote in einer Preisspanne zwischen
Fr. 4'889'852.75 bis Fr. 5'077'349.25 (Ziffer 3.2 der SIMAP-Publikation vom
10. Januar 2020). Auf Aufforderung des Bundesverwaltungsgerichts
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Seite 10
gemäss Zwischenverfügung vom 28. Januar 2020, sich zur Frage der
Erreichung des Schwellenwerts bzw. zum geschätzten
Gesamtauftragsvolumens zu äussern, hat die Vergabestelle in ihrer
Vernehmlassung unter anderem angeführt, die Baumeisterarbeiten
Baufeld NORD seien Teil des Projekts Gesamterneuerung Kaserne
Auenfeld, Wpl Frauenfeld 1, 1. Etappe. Die Anlage werde für 121 Millionen
Franken saniert und ausgebaut, wobei für das Unterkunftsgebäude, für
welches die vorliegenden Baumeisterarbeiten zu beschaffen seien, Kosten
von rund 26 Millionen Franken veranschlagt würden (vgl. Vernehmlassung
S. 2 f.). Nach dem Gesagten gilt der Schwellenwert für Bauwerke von 8.7
Mio. Fr. gemäss Art. 6 Abs. 1 Bst. c BöB bzw. Art. 6 Abs. 2 BöB i.V.m. Art. 1
Bst. c der Verordnung des Eidgenössischen Departements für Wirtschaft,
Bildung und Forschung (WBF) vom 22. November 2017 über die
Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die
Jahre 2018 und 2019 (AS 2017 7267) als erreicht (vgl. auch Art. 7 Abs. 2
BöB).
Da auch kein Ausnahmetatbestand im Sinne von Art. 3 BöB vorliegt, fällt
die vorliegend angefochtene Beschaffung in den Anwendungsbereich des
Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen.
2.3 Das Bundesverwaltungsgericht ist daher für die Beurteilung der
vorliegenden Streitigkeit zuständig.
2.4 Das BöB enthält keine spezielle submissionsrechtliche Regelung zur
Beschwerdelegitimation, weshalb diese nach dem allgemeinen
Verfahrensrecht des Bundes zu beurteilen ist (Art. 26 Abs. 1 BöB bzw.
Art. 37 VGG in Verbindung mit Art. 48 VwVG; BGE 137 II 313 E. 3.2; Urteil
des BVGer B-1772/2014 vom 21. Oktober 2014 E. 1.2.1 "Geo-
Agrardaten"). Danach ist zur Beschwerde berechtigt, wer vor der
Vergabestelle am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur
Teilnahme erhalten hat (Art. 48 Abs. 1 Bst. a VwVG), durch die
angefochtene Verfügung besonders berührt ist (Art. 48 Abs. 1 Bst. b VwVG)
und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat
(Art. 48 Abs. 1 Bst. c VwVG).
2.5 Die zweiplatzierte Beschwerdeführerin hat als Offerentin am Verfahren
vor der Vergabestelle teilgenommen und ist durch die angefochtene
Verfügung – ihr Angebot wurde nicht berücksichtigt und der Zuschlag
wurde einer Mitbewerberin erteilt – besonders berührt. Sie ist damit formell
beschwert.
B-487/2020
Seite 11
2.6 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung genügt der Umstand,
dass jemand am Offertverfahren teilgenommen hat und nicht berücksichtigt
worden ist, nicht, um die Legitimation zu bejahen. Der unterlegene Anbieter
ist zur Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht nur legitimiert, wenn
er eine reelle Chance besitzt, den Zuschlag selber zu erhalten (vgl. BGE
141 II 14 E. 4 ff.). Diese Frage ist aufgrund der vom Beschwerdeführer
gestellten Anträge und vorgebrachten Rügen zu beantworten. Ob die
entsprechenden Rügen begründet sind, ist insofern sowohl Gegenstand
der materiellen Beurteilung als auch bereits vorfrageweise von Bedeutung
für das Vorliegen der Prozessvoraussetzungen (BGE 141 II 14 E. 5.1
"Monte Ceneri"; BGE 137 II 313 E. 3.3.3 "Microsoft"). Für derartige
doppelrelevante Sachverhalte gilt, dass es im Stadium der Prüfung der
Eintretensvoraussetzungen genügt, wenn der Beschwerdeführer glaubhaft
macht ("mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit geltend macht", "rende
vraisemblable"), dass seine Aussichten, nach einer Aufhebung der
angefochtenen Verfügung den Zuschlag zu erhalten, intakt sind und nicht
einer der vor ihm platzierten Mitbewerber den Zuschlag erhalten würde
(BGE 141 II 14 E. 5.1 "Monte Ceneri" mit Hinweisen; Zwischenentscheide
des BVGer B-3374/2019 vom 2. September 2019 E. 4.6 "Produkte zur
Innenreinigung III" und B-3196/2016 vom 31. August 2016 E. 5.5
"Unterhaltsreinigung Zollverwaltung").
2.7 Die Beschwerdeführerin beantragt, der Zuschlag sei aufzuheben und
ihr zu erteilen, eventuell die Angelegenheit an die Vergabestelle zur
Erteilung des Zuschlags an die Beschwerdeführerin zurückzuweisen. Sie
macht im Wesentlichen eine rechtsfehlerhafte und nicht nachvollziehbare
Bewertung der Zuschlagskriterien durch die Vergabestelle geltend.
Insbesondere sei ihr Angebot beim Zuschlagskriterium
"Baustelleninstallation" zu tief und das Angebot der
Zuschlagsempfängerinnen beim Zuschlagskriterium "Schlüsselperson 2"
zu hoch bewertet worden. Zudem bestehe aufgrund von ihr bekannten
Informationen Anlass zu glauben, dass die Zuschlagsempfängerinnen im
Gegensatz zur Beschwerdeführerin die Ausschreibungsvorgaben zur
Verwendung von Recyclingbeton nicht erfüllen würden. Dieser Umstand
müsste entweder zum Ausschluss ihrer Offerte führen bzw. in die
Bewertung der Zuschlagskriterien gebührend Berücksichtigung finden.
Würde das Gericht dieser Argumentation folgen, so hätte die
Beschwerdeführerin als mit ihrem Angebot an zweiter Stelle rangierte
Anbieterin eine Chance, den Zuschlag zu erhalten. Sie hat daher ein
schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung der angefochtenen Verfügung,
B-487/2020
Seite 12
weshalb sie zur Beschwerde legitimiert ist (BGE 141 II 14 E. 4.4 und 4.6
"Monte Ceneri" m.H., Urteil des BVGer B-4637/2016 vom 17. März 2017
E. 1.2 "Tunnelreinigung Gotthard-Basistunnel").
2.8 Der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin hat sich rechtsgenügend
durch schriftliche Vollmacht ausgewiesen (Art. 11 VwVG). Eingabefrist
sowie Anforderungen an Form und Inhalt der Beschwerdeschrift sind
gewahrt (Art. 30 BöB und Art. 52 Abs. 1 VwVG). Der Kostenvorschuss
wurde fristgerecht bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG) und die übrigen
Sachurteilsvoraussetzungen sind erfüllt (Art. 44 ff. VwVG).
2.9 Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.
3.
Die Beschwerdeführerin rügt vorab im Sinne einer möglichen
Beeinträchtigung ihres Gehörsanspruchs, der angefochtene
Zuschlagsentscheid sei ungenügend begründet.
Die Vergabestelle entgegnet, die Zuschlagsverfügung werde gestützt auf
Art. 23 Abs. 1 BöB nur summarisch begründet und verweist für Details auf
die Vergabematrix. Sie hebt insbesondere hervor, dass die
Beschwerdeführerin von der in Art. 23 Abs. 2 BöB vorgeschriebenen
Möglichkeit, bei der Vergabestelle ein Gesuch um Bekanntgabe weiterer
Informationen zu stellen, keinen Gebrauch gemacht habe.
3.1
3.1.1 Nach Art. 35 Abs. 1 VwVG sind schriftliche Verfügungen namentlich
zu begründen. Um dem in Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der
Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101)
verankerten Anspruch auf rechtliches Gehör zu genügen, muss die
Begründung einer Verfügung dem Betroffenen ermöglichen, die Tragweite
derselben zu beurteilen und sie in voller Kenntnis der Umstände an eine
höhere Instanz weiterzuziehen (BGE 138 I 232 E. 5.1; Urteil des BVGer
B-536/2013 vom 29. Mai 2013 E. 2.2.1 "Abbruch IT-Dienste" und
HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Aufl.,
Zürich/St. Gallen 2020, Rz. 1070 f.). Hinsichtlich der Begründung von
Zuschlagsverfügungen im Sinne von Art. 29 Bst. a BöB enthält Art. 23 BöB
eine lex specialis zu Art. 35 Abs. 1 (und 3) VwVG (Urteil des BVGer
B-3526/2013 vom 20. März 2014 E. 3.2 "HP-Monitore"). Art. 23 Abs. 1 BöB
lässt in einem ersten Schritt eine summarische Begründung genügen
(BVGE 2018 IV/11 E. 2.2.2). Die für die Publikation der
B-487/2020
Seite 13
Zuschlagsverfügungen notwendigen Angaben sind in Art. 28 der
Verordnung vom 11. Dezember 1995 über das öffentliche
Beschaffungswesen (VöB, SR 172.056.11) aufgezählt. Erst auf Gesuch hin
muss die Vergabestelle den nicht berücksichtigten Anbietern umgehend
weitergehende Informationen bekanntgeben (vgl. Art. 23 Abs. 2 BöB;
BVGE 2018 IV/11 E. 2.4.3; Zwischenentscheid des BVGer B-3644/2017
vom 23. August 2017 E. 5.2 "Tunnelorientierungsbeleuchtung").
3.1.2 Bei Verstössen gegen die Begründungspflicht kann ein
diesbezüglicher Mangel geheilt werden, wenn die unterinstanzliche
Behörde anlässlich der Anfechtung ihres Entscheides eine genügende
Begründung nachliefert, typischerweise in der Vernehmlassung (LORENZ
KNEUBÜHLER, Die Begründungspflicht, 1998, S. 214 m.H.). Dem Anspruch
auf Begründung wird Genüge getan, wenn die Behörde die Begründung im
Rechtsmittelverfahren liefert und der Betroffene Gelegenheit erhält, in
einem zweiten Schriftenwechsel dazu Stellung zu nehmen
(Zwischenentscheid des BVGer B-3302/2019 vom 24. September 2019
E. 6.2 i.f. mit Hinweis auf die Urteile des BGer 2P.23/2004 vom 13. August
2004 E. 2.2, 1P.593/1999 vom 1. Dezember 1999 E. 5a und 5e sowie
2P.21/1993 vom 8. September 1993, publ. in: SJ 1994 S. 161 ff. E. 1b).
3.2 Vorliegend entsprechen die Angaben in Ziff. 1.3 (Verfahrensart), 1.4
(Auftragsart), 3.2 (Berücksichtigte Anbieter, Preisspanne der
eingegangenen Angebote) und 4.2 (Datum des Zuschlags) des
Zuschlagsentscheids den inhaltlichen Anforderungen des Art. 28 VöB.
Hinsichtlich der Begründung geht aus Ziff. 3.3 des Zuschlagsentscheids
hervor, dass die Offerte der Zuschlagsempfängerinnen nach Beurteilung
der Zuschlagskriterien die höchste Punktzahl erreicht habe und somit in
ihrer Gesamtheit die wirtschaftlich Günstigste sei. Eine solche Begründung
– selbst in Kombination mit der Bekanntgabe der maximal möglichen und
der Beschwerdeführerin und Zuschlagsempfängerinnen gesamthaft
erteilten Notenpunkte im Absageschreiben (vgl. Sachverhalt Bst. A.e) –
vermag praxisgemäss den Anforderungen an eine summarische
Begründung im Sinne von Art. 23 Abs. 1 BöB nicht zu genügen (vgl. BVGE
2018 IV/11 E. 2.3 m.w.H.). Es trifft zu, dass die Beschwerdeführerin die
Vergabestelle nicht um Erteilung weitergehender Informationen für die
Nichtberücksichtigung ihrer Offerte (sei es in Form eines Debriefings oder
einer schriftlichen Mitteilung) gemäss Art. 23 Abs. 2 BöB ersucht hat, wobei
anzumerken ist, dass diese Bestimmung der Vergabestelle – bei
ausbleibendem Antrag – effektiv keine Informationspflicht auferlegt. Vor
diesem Hintergrund kann die Verletzung der Begründungspflicht allein mit
B-487/2020
Seite 14
Blick auf das Beschleunigungsgebot nicht zu einer Rückweisung führen
und ebenso wenig vermag sie eine Reduktion der Verfahrenskosten oder
den Zuspruch einer Parteientschädigung zu rechtfertigen (vgl. BVGE 2018
IV/11 E. 2.3 m.w.H.).
3.3 Im Beschwerdeverfahren hat die Vergabestelle im Rahmen der
Vernehmlassung und der Duplik die Gelegenheit genutzt, die Gründe für
die Nichtberücksichtigung der Beschwerdeführerin näher zu erläutern. Die
Beschwerdeführerin konnte ihrerseits insbesondere in das teilweise
abgedeckte Dokument "Vergabematrix von Leistungen im offenen
Verfahren" Einsicht nehmen. Damit konnte ihr Einblick in die Noten und die
pro Zuschlagskriterium erreichten Punktzahlen sowie in die stichwortartige
Begründung für die Bewertung ihres eigenen Angebots als auch (teilweise)
desjenigen der Zuschlagsempfängerinnen gewährt werden. In der Folge
konnte die Beschwerdeführerin anlässlich der Replik und ihrer
Anmerkungen zur Duplik zu den ihr übermittelten Vergabeakten sowie den
Ausführungen der Vergabestelle Stellung nehmen.
3.4 Soweit der Vergabestelle eine Verletzung der Begründungspflicht
vorgeworfen werden könnte, wäre sie damit als geheilt zu betrachten.
4.
Die Beschwerdeführerin beanstandet in erster Linie die Bewertung der
Offerte der Zuschlagsempfängerinnen als auch diejenige ihres eigenen
Angebots und erachtet diese als rechtfehlerhaft, insbesondere bei den
Zuschlagskriterien "Baustelleninstallation" und "Schlüsselperson 2".
Ferner wirft die Beschwerdeführerin der Vergabestelle in mehrfacher
Hinsicht eine unkorrekte bzw. unklare Anwendung der
Ausschreibungsbedingungen vor. Ihre Rügen beziehen sich konkret auf die
Änderungen der Ausschreibungsunterlagen anlässlich des technischen
Bereinigungsgesprächs, auf die Unklarheit im Zusammenhang mit
allfälligen Rundungen, auf die Informationen betreffend die Rangierung der
Anbieter während der verschiedenen Phasen des Vergabeverfahrens
sowie auf die mutmassliche Nichterfüllung der Ausschreibungsvorgabe
bezüglich der Verwendung von Recyclingbeton durch die
Zuschlagsempfängerinnen. Diese Rügen sind vor den eigentlichen
Bewertungsrügen zu behandeln.
B-487/2020
Seite 15
4.1
4.1.1 Die Beschwerdeführerin verweist in der Beschwerdeschrift auf die in
den Ziff. 10.3 – 10.5 des Protokolls des technischen
Bereinigungsgesprächs vom 27. September 2019 festgehaltene Änderung
der Ausschreibungsunterlagen (Beschwerdebeilage 8; Vorakten, Beilage
10) und beantragt, es sei anhand der Vorakten zu prüfen, ob
Rechtsverletzungen bereits in diesem Kontext erfolgt seien.
4.1.2 Die Vergabestelle räumt in der Vernehmlassung ein, anlässlich der
technischen Bereinigungsgespräche Anpassungen und Präzisierungen
des Leistungsverzeichnisses vorgenommen zu haben und erachtet diese
aufgrund deren Verhältnisses zum Gesamtauftrag als unwesentlich und
zulässig, zumal sie allen Anbietern in gleicher Weise mitgeteilt worden
seien.
4.1.3 Die Vergabestelle ist grundsätzlich an die Ausschreibung und die
Ausschreibungsunterlagen gebunden. Diese Bindung ergibt sich
insbesondere aus dem Transparenzgebot und aus dem
Gleichbehandlungsgrundsatz (BVGE 2017 IV/3 E. 4.3.5 "Mobile
Warnanlagen"; Zwischenentscheid des BVGer B-7216/2014 vom 7. Juli
2016 E. 10.5 "Casermettatunnel"). Das Leistungsverzeichnis bildet ein
Kernelement der Ausschreibungsunterlagen (vgl. Urteil des BVGer
B-3013/2012 vom 31. August 2012 E. 9.3.2 "Verkehrsingenieur Effretikon -
Ohringen") und ist (auch) für die Vergabestelle verbindlich. Soweit auf
Positionen verzichtet wird oder solche verändert werden, kommt jedenfalls
dem Gleichbehandlungs- und dem Transparenzgebot eine besondere
Bedeutung zu (vgl. in Bezug auf die Veränderung der Anforderungen den
Zwischenentscheid des BVGer B-7252/2007 vom 6. Februar 2008 E. 3.1.1
ff. "Lieferung Simulatoren").
Die Ausschreibungsanforderungen können vor dem Termin für die Öffnung
oder der Entgegennahme von Angeboten noch konkretisiert oder präzisiert
werden. Die Vergabebehörde hat die Änderung allen Personen mitzuteilen,
welche die Ausschreibungsunterlagen verlangt haben. Jede wichtige
Angabe, die einem Anbieter in Bezug auf eine Beschaffung gemacht wird,
ist gleichzeitig allen anderen betroffenen Anbietern mitzuteilen und zwar so
rechtzeitig, dass die Anbieter diese Angabe berücksichtigen und sich
danach richten können (Art. IX Ziff. 10 GPA; Art. 16 Abs. 4 VöB). Wenn der
Beschaffungsgegenstand in einem wichtigen Punkt geändert wird, folgt aus
dem Gebot der Transparenz und der Publizität in Bezug auf den
B-487/2020
Seite 16
Beschaffungsgegenstand, dass die Vergabebehörde das laufende
Vergabeverfahren unterbrechen und es neu beginnen muss, damit neue
potentielle Anbieter die Möglichkeit haben, ein Angebot einzureichen, um
den Zuschlag für die neue Beschaffung zu erhalten (vgl. Urteil des BVGer
B-5084/2007 vom 28. Januar 2008 E. 2.4.1 "Erneuerung Funksystem";
GALLI/MOSER/LANG/STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts,
3. Aufl., Zürich 2013, Rz. 804). Eine wesentliche Projektänderung im Sinne
von Art. 30 Abs. 3 VöB ist anzunehmen, wenn sich diese derart im
Auftragswert niederschlägt, dass ein aufgrund der Schwellenwerte
höherstufiges Verfahren zu wählen oder eine Ausweitung des potentiellen
Anbieterkreises zu erwarten ist, wenn sich die Projektänderung
grundsätzlich auf die Kalkulationsgrundlagen der Anbieter auswirkt bzw.
deren Kalkulationsfreiheit beschränkt oder eine Veränderung der
Zuschlagskriterien nach sich zieht (vgl. CHRISTOPH JÄGER, Änderungen im
Vergabeverfahren, in: Zufferey/Beyeler/Scherler [Hrsg.], Aktuelles
Vergaberecht 2018 , Zürich 2018, Rz. 25).
Änderungen der Ausschreibungsunterlagen nach Ablauf der
Offertöffnungtermine können im Vergaberecht des Bundes nur noch auf
dem Wege der Verhandlungen (Art. 26 VöB) und des Dialogs (Art. 26a
VöB) vorgenommen werden (vgl. auch Art. XIV Abs. 4 lit. b GPA; JÄGER,
a.a.O., Rz. 14, GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 807). Gehen aus
der Bereinigungs- bzw. Verhandlungsphase Änderungen des
Beschaffungsgegenstands oder der Ausschreibungsregeln hervor, so
muss die Vergabestelle alle Anbieter gleich informieren und ihnen
Gelegenheit geben, ihre Angebote allenfalls anzupassen (JÄGER, a.a.O.).
Gestützt auf das Gleichbehandlungs- und das Transparenzprinzip sind
Kontakte der Vergabestelle mit den Anbietern strikt zu protokollieren
(Art. 25 Abs. 2 VöB).
4.1.4 Vorliegend gilt vorab anzumerken, dass sich die Vergabestelle
bereits in Ziff. 4.3 der Ausschreibung die Durchführung von Verhandlungen
vorbehalten hat. Im Weiteren ergibt sich aus den Akten, dass die
Vergabestelle am 27. September 2019 nach dem Einreichungstermin der
Offerten mit allen Anbietern je ein technisches Bereinigungsgespräch
geführt hat, welches protokolliert wurde (Vorakten, Beilagen 8-10). In
jedem Protokoll (Ziff. 12) wurde der jeweilige Anbieter insbesondere
eingeladen, bis am Freitag 11. Oktober 2019 das ausgefüllte und visierte
Protokoll zu retournieren und ein bereinigtes Angebot einzureichen. Von
dieser Gelegenheit haben alle Anbieter, mithin auch die
Beschwerdeführerin, Gebrauch gemacht. Damit haben sich alle Anbieter
B-487/2020
Seite 17
auf die Spielregeln des Vergabeverfahrens eingelassen und ihr
Einverständnis signalisiert. Die geschilderte Vorgehensweise der
Vorinstanz steht im Einklang sowohl mit dem Gleichbehandlungs- und
Transparenzprinzip als auch mit den formellen Anforderungen von Art. 25
Abs. 2 VöB und ist daher nicht zu beanstanden.
Bei den Änderungen der Ausschreibungsunterlagen, die den Offerenten
am technischen Bereinigungsgespräch mitgeteilt wurden, handelt es sich
um die Streichung der Position 425 "Sanitätsräume" zum Kapitel NPK
(Normenpositionen-Katalog) 113 "Baustelleneinrichtung" (vgl. Ziff. 10.3 des
Protokolls) respektive des Kapitels NPK 223 "Belagsarbeiten" sowie um
eine Präzisierung zu Position 810 "Oberflächenbearbeitung" zum Kapitel
NPK 241 "Ortbetonbau" (vgl. Ziff. 10.4 des Protokolls) respektive um
Präzisierungen zu Positionen 291 ff. zum Kapitel NPK 241 "Ortbetonbau"
(vgl. Ziff. 10.6 des Protokolls). In Übereinstimmung mit der Vergabestelle
ist davon auszugehen, dass die vorgenommenen Streichungen und
Präzisierungen gemessen am gesamten Leistungsverzeichnis (Vorakten,
Beilage 2g) eher untergeordneter Natur sind. Es sind im Übrigen weder
Anhaltspunkte ersichtlich, noch werden solche behauptet, welche auf eine
allfällige erhebliche Projektänderung schliessen liessen.
4.2 Soweit die Beschwerdeführerin aus den ihrer Ansicht nach
widersprüchlichen Aussagen der Vergabestelle zur Rangierung der
Zuschlagsempfängerinnen während der verschiedenen Phasen des
Vergabeverfahrens eine allfällige Verletzung der Vergabegrundsätze
ableiten möchte, kann ihr nicht gefolgt werden.
4.2.1 Aus dem Angebotsspiegel vom 1. September 2019 bezüglich der
provisorischen Auswertung der Offerten nach Offerteingabetermin
(Vorakten, Beilagen 7a, 7b) geht zwar hervor, dass die Beschwerdeführerin
an erster Stelle lag, die Zuschlagsempfängerinnen an zweiter Stelle
rangierten und die dritte Mitbewerberin den dritten Platz belegte. Dieses
Resultat bedarf insofern einer Relativierung, als im damaligen Zeitpunkt die
Bereinigung der Offerten, die zu deren Vergleichbarkeit geführt hätte, noch
nicht erfolgt war.
Die Vergabestelle räumt ein, dass sie am 20. August 2020 (recte: 2019)
der Beschwerdeführerin, vertreten durch den von ihr angerufenen Zeugen,
Einsicht in das Offertöffnungsprotokoll vom 14. August 2019 (Vorakten,
Beilagen 6a, 6b) gewährt hat. Diesem ist - entgegen den Ausführungen der
Vergabestelle - keine direkte Rangierung, sondern lediglich zu entnehmen,
B-487/2020
Seite 18
dass die Beschwerdeführerin den zweitbesten, die
Zuschlagsempfängerinnen den drittbesten und die dritte Mitbewerberin
den besten Offertpreis angeboten hatte. Der Inhalt des zur Diskussion
stehenden Offertöffnungsprotokolls entspricht den Mindestvorgaben
gemäss Art. 24 Abs. 2 VöB. Darin wird Aufschluss insbesondere über die
Namen der anwesenden Personen, die Namen der Anbieter, das Datum
der Eingaben der Angebote und die Gesamtpreissumme der einzelnen
Angebote gegeben. Schliesslich sei hier erwähnt, dass das
Offertöffnungsprotokoll keine Auskunft zu den Chancen enthält, den
Zuschlag zu erhalten.
Auf Bundesebene ist die Offertöffnung wie auch das Öffnungsprotokoll
nicht öffentlich (GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 653 f.). Auch
wenn die Vorinstanz mit der gewährten Einsicht in das anonyme
Offertöffnungsprotokoll möglicherweise den Grundsatz der Vertraulichkeit
und allenfalls der Gleichbehandlung der anderen Anbieter verletzt haben
könnte, ist kein Anhaltspunkt ersichtlich, wonach sich ein solcher Vorgang
zum Nachteil der Beschwerdeführerin ausgewirkt haben könnte.
4.2.2 Aus dem Angebotsspiegel vom 1. November 2019 (Vorakten,
Beilagen 15a und 15b) bezüglich der Auswertung der bereinigten Offerten
ergibt sich, dass die Zuschlagsempfängerinnen auf den ersten Platz
vorrückten, die Beschwerdeführerin trotz Punktgleichheit den zweiten Platz
erreichte und die dritte Mitbewerberin unverändert den dritten Rang
belegte. Die Vergabestelle hat in der Duplik diesbezüglich erklärt, sie habe
die Beschwerdeführerin trotz gleicher Gesamtpunktzahl auf den zweiten
Rang gesetzt, da sie den leicht höheren Preis offeriert habe. Das ist an sich
nicht zu beanstanden. Gemäss Lehre und Rechtsprechung kann die
Vergabestelle zwischen zwei absolut gleichwertigen Angeboten nach ihrem
pflichtgemässen Ermessen wählen (vgl. GALLI/MOSER/LANG/STEINER,
a.a.O., Rz. 835; TRÜEB, in: Biaggini/Häner/Saxer/Schott [Hrsg.],
Fachhandbuch Verwaltungsrecht, 2015, Rz. 25.104). Vorliegend hat sich
die Vergabestelle aber entschieden, das Verfahren weiterzuführen. Mit
Schreiben vom 7. November 2019 hat sie den Offerenten mitgeteilt, dass
kein Angebot als das wirtschaftlich Günstigste erscheine, weil aus der
Bewertung der Zuschlagskriterien ein Punktegleichstand resultiert habe
und den Offerenten Gelegenheit gegeben, bis am 20. November 2019 ihr
Angebot zu überarbeiten, was auch fristgereicht geschah. Entgegen der
Meinung der Beschwerdeführerin bezieht sich diese Aufforderung auf die
Überarbeitung der Offerte. Nach dem Gesagten ist festzuhalten, dass in
der soeben skizzierten Vorgehensweise der Vergabestelle keine
B-487/2020
Seite 19
Verletzung der Vergaberechtsgrundsätze zu erblicken ist. Da sich die
tatsächlichen Verhältnisse bezüglich der Rangfolge in den verschiedenen
Phasen des Vergabeverfahrens aus den genannten Akten in hinreichender
Klarheit ergeben und das Vorgehen der Vorinstanz die Beschwerdeführerin
in keiner Weise benachteiligte, kann auf die in diesem Zusammenhang
angebotene Zeugenbefragung im Sinn einer antizipierten
Beweiswürdigung verzichtet werden.
4.3
4.3.1 Die Beschwerdeführerin erachtet die Ausführungen der
Vergabestelle zur Vornahme von Rundungen für nicht nachvollziehbar und
sinngemäss nicht transparent.
4.3.2 Dem hält die Vergabestelle entgegen, die Gesamtpunktzahlen der
Beschwerdeführerin und Zuschlagsempfängerinnen hätten sich aus der
schlichten Addierung der Punkte pro Zuschlagskriterium ergeben, wobei
keine Punktzahlen auf- bzw. abgerundet worden seien. Beim Kriterium
Preis habe sie den aus der Bewertungsskala resultierenden Wert gemäss
entsprechender Ausschreibungsvorgabe auf eine Kommastelle gerundet,
was zum Punktegleichstand beim Preis geführt habe.
4.3.3 Im vorliegenden Fall hat die Vergabestelle in den
Ausschreibungsunterlagen (Teil A: Bestimmungen zum Vergabeverfahren
für Werkleistungen, Ziff. 3.2, S. 7; Vorakten, Beilage 2a) drei
Zuschlagskriterien und fünf Subkriterien, je mit Gewichtung und maximaler
Punktzahl sowie die mögliche Gesamtpunktzahl wie folgt bekannt
gegeben:
Kriterien Gewichtung
in % (G) Subkriterien
in %
Note
(N)
NxG=P
max.
Punktzahl
Z1 Preis 70% 0-5 3.50
Z2 Auftragsanalyse
2.1 Vorgehenskonzept
2.2 Baustelleneinrichtung
2.3 Bauprogramm
20%
10%
5%
5%
0-5
0-5
0-5
0.50
0.25
0.25
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Seite 20
Z3 Qualifikation
Schlüsselpersonen
3.1 Qualifikation
Schlüsselperson 1
3.2 Qualifikation
Schlüsselperson 2
10%
5%
5%
0-5
0-5
0.25
0.25
Total 100% 5.00
Für die Bewertung des Preises sahen die Ausschreibungsunterlagen vor,
dass das Angebot mit dem tiefsten Preis mit 100% gewichtet wurde und
die maximale Punktzahl 5 erhielt. Angebote, die um den Faktor 150% oder
mehr vom tiefsten Preis abwichen, erhielten die Punktzahl 0. Dazwischen
wurden die Punktzahlen (auf eine Kommastelle gerundet) linear vergeben
und mit der Gewichtung multipliziert (vgl. Teil A der
Ausschreibungsunterlagen, Ziff. 3.2, Vorakten Beilage 2a, S. 8).
Die Ausschreibungsunterlagen sahen sodann eine Bewertung der ZK2 bis
ZK3 mit einer Note (N) zwischen 0-5 in Schritten von ganzen Punkten vor.
Anschliessend wurden pro Kriterium die Wertungen mit den Gewichtungen
(G) multipliziert. Das Angebot mit der höchsten Punktzahl (P) erhielt den
Zuschlag (vgl. Teil A der Ausschreibungsunterlagen, Ziff. 3.2; Vorakten,
Beilage 2a, S. 8). Die Notenskala für die Bewertung der übrigen Kriterien
sah wie folgt aus:
Punkte Bezogen auf Erfüllung der
Kriterien
Bezogen auf die Qualität der
Angaben
5 Sehr gute Erfüllung Qualitativ ausgezeichnet, sehr
grosser Beitrag zur
Zielerreichung
4 Gute Erfüllung Qualitativ gut
3 Genügende Erfüllung Durchschnittliche Qualität, den
Anforderungen der
Ausschreibung entsprechend
2 Ungenügende Erfüllung Angaben ohne ausreichenden
Bezug zum Projekt
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Seite 21
1 Sehr schlechte Erfüllung Ungenügende, unvollständige
Angaben
0 Nicht beurteilbar Keine Angaben
4.3.4 Gemäss der Evaluation durch die Vergabestelle (vgl. Vorakten
Doc. 23a und 23b inklusive Vergabematrix) erzielten die
Beschwerdeführerin und die Zuschlagsempfängerinnen bei den ZK1 bis
ZK3 die folgenden Noten respektive Punktzahlen (NB: Die Bewertung der
Schlüsselpersonen erfolgte ausschliesslich anhand der Angaben über die
Ausführung von 3 mit der vorgesehenen Aufgabenstellung möglichst
vergleichbaren Referenzprojekten in den letzten 10 Jahren):
Beschwerdeführerin
Note/Wert
Zuschlagsempfängerinnen
Note/Wert
ZK1 gewichtet
mit 70%
5 / 3.50 5 / 3.50
ZK2 gewichtet
mit 20%
2.1 10%
2.2 5%
2.3 5%
4 / 0.40
4 / 0.20
5 / 0.25
4 / 0.40
5 / 0.25
5 / 0.25
ZK3 gewichtet
mit 10%
3.1 5%
Fazit: 5 / 0.25
Referenz 1: 5
Referenz 2: 5
Referenz 3: 4
Fazit: 4 / 0.20
Referenz 1: 4
Referenz 2: 4
Referenz 3: 4
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Seite 22
3.2 5%
Fazit: 4 / 0.20
Referenz 1: 5
Referenz 2: 4
Referenz 3: 4
Fazit: 5 / 0.25
Referenz 1: 4
Referenz 2: 5
Referenz 3: 5
Gesamtpunktzahl 4.80 Punkte 4.85 Punkte
4.3.5 Aus den in E. 4.3.3 wiedergegebenen Passagen der
Ausschreibungsunterlagen resultiert die Vorschrift, dass die Punktzahlen
bei der Bewertung des Preises auf eine Kommastelle zu runden und mit
der Gewichtung zu multiplizieren sind. Eine gleiche oder ähnliche
Rundungsregel für die übrigen Zuschlagskriterien geht aus den
Ausschreibungsunterlagen indes nicht hervor.
Die Preisbewertung erfolgt linear zwischen dem tiefsten Angebot und
einem hypothetischen Angebot, das 50% über dem tiefsten Angebot liegt
(vgl. vorne E. 4.3.3). Eine lineare Bewertung der Angebote kann mit einer
Vielzahl von Formeln berechnet werden, die alle zum gleichen Resultat
führen (vgl. Beschwerdeentscheid der Gesundheits- und Fürsorgedirektion
des Kantons Bern vom 4. Juli 2019 [RA Nr. 2018.GEF.1669] E. 2.4.2 und
FN 53; Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich VB.2003.00469
vom 21. April 2004, E. 2.5; vgl. zur linearen Bewertungsmethode auch
CLAUDIA SCHNEIDER-HEUSI, Die Bewertung des Preises,
in: Zufferey/Beyeler/Scherler [Hrsg. ], Aktuelles Vergaberecht 2018,
Rz. 48 ff.). Vorliegend hat die Vergabestelle gemäss der
zusammenfassenden Offertauswertung (Vorakten Beilagen 23a, 23b) beim
Zuschlagskriterium Preis die bereits auf eine Kommastelle gerundete
Punktzahl mit der Gewichtung multipliziert und das entsprechende
Ergebnis eingetragen. Die Bewertung der Angebotspreise anhand der
linearen Methode ergibt für die Beschwerdeführerin die Note 4,962 und
somit die auf eine Kommastelle gerundete Note 5, welche, multipliziert mit
der Gewichtung von 70%, die gleiche maximale Punktzahl wie bei den
Zuschlagsempfängerinnen ergibt (3.50). Bei der Bewertung der
Schlüsselpersonen wurden jeweils drei Referenzobjekte benotet und die
Schlussnote ergibt sich aus dem Durchschnitt dieser drei Noten. Es ist
festzuhalten, dass sich die Punktzahl pro Zuschlagskriterium aus der
Offertauswertung herleiten lässt und dass die Gesamtpunktzahlen korrekt
zusammengezählt worden sind.
B-487/2020
Seite 23
Zusammenfassend ergibt sich, dass die Offenlegung der
Zuschlagskriterien in den Ausschreibungsunterlagen den Anforderungen
des Transparenzgebots genügen. Es sind weder Fehler in der Anwendung
der Notenskala noch in der Berechnung der Note bzw. Punkte ersichtlich.
In diesem Punkt ist die Beschwerde als unbegründet zu erachten.
4.4
4.4.1 Die Beschwerdeführerin macht in ihrer Beschwerde sinngemäss
geltend, die Zuschlagsempfängerinnen könnten nicht in der Lage sein, die
Ausschreibungsvorgaben zur Anwendbarkeit von Recyclingbeton zu
erfüllen. Aufgrund von Aussagen am Unternehmergespräch habe sie
erfahren, dass die Zuschlagsempfängerinnen im Rahmen der Ausführung
der aktuell laufenden Etappe der Sanierung der Kaserne Auenfeld den
einzigen Betonlieferanten, der die Auflage ECO einhalte (B._ AG),
durch einen anderen Lieferanten hätten ersetzen müssen, welcher die
Auflagen nicht erfülle. Es sei daher schwer vorstellbar, dass die
Zuschlagsempfängerinnen Referenzobjekte für Bauten mit Recyclingbeton
hätten benennen können. Die Nichteinhaltung der Vorgaben in den
Ausschreibungsunterlagen stelle einen Ausschlussgrund dar oder wäre
zumindest bei der Bewertung der Angebote anhand der Zuschlagskriterien
entsprechend zu berücksichtigen gewesen. Es sei denkbar, dass die
Preisdifferenz gerade mit den Abzügen für Recyclingbeton
zusammenhänge.
Die Vergabestelle weist die Vorwürfe der Beschwerdeführerin zurück. Es
sei unbestritten, dass in den Ausschreibungsunterlagen strenge Auflagen
in Bezug auf den Einsatz von Recyclingbeton vorgegeben seien. Anhand
der zwei von den Zuschlagsempfängerinnen vorgelegten Referenzen für
die Eignungsprüfung, des Referenzobjekts 3 für die Schlüsselperson 1
sowie der Referenzobjekte 2 und 3 für die Schlüsselperson 2 sei vielmehr
von einem ausschreibungskonformen Angebot auszugehen. Die
Zuschlagsempfängerinnen werden sich mit Vertragsschluss verpflichten
müssen, den Recyclingbeton gemäss Ausschreibung und Angebot
einzubauen. Zwar treffe die Behauptung der Beschwerdeführerin zu, dass
die Zuschlagsempfängerinnen bei der 1. Etappe Baufeld Süd, Sanierung
Kaserne Auenfeld den ursprünglichen Betonlieferanten hätten
auswechseln müssen. Dennoch seien die weiteren Arbeiten entsprechend
den Anforderungen von Minergie-ECO wie auch der Bauherrschaft
ausgeführt worden. Die Beschwerdeführerin gehe fehl in der Annahme,
dass die B._ AG die einzige Betonlieferantin sei, welche die
B-487/2020
Seite 24
Vorgaben hinsichtlich Recyclingbeton erfüllen könne, zumal es auf dem
Markt weitere Anbieter von Recyclingbeton gebe. Ferner könne die
Betonrezeptur der genannten Betonlieferantin die statistischen
Anforderungen aus Ingenieursicht nicht erfüllen. Aufgrund der
angekündigten Zusammenarbeit der Beschwerdeführerin mit der
B._ AG habe die Vergabestelle einen Augenschein vor Ort
durchgeführt, um sich über die Qualität der Arbeiten zu vergewissern.
In der Replik erachtet die Beschwerdeführerin die Behauptung der
Vergabestelle hinsichtlich ihrer eigenen Betonrezeptur für unzutreffend.
Weder die Rezeptur des Recyclingbetons noch der Lieferant seien Thema
des Unternehmensgesprächs gewesen. Zum Nachweis ihrer Aussagen hat
die Beschwerdeführerin eine Zeugeneinvernahme angeboten. Schliesslich
beanstandet die Beschwerdeführerin, die Vergabestelle habe in der
Bewertung den Umstand, dass sie ein Angebot mit dem höchsten Anteil
von Recyclingbeton unterbreitet habe, weder gewürdigt noch gewichtet.
4.4.2
4.4.2.1 Zunächst einmal ist festzuhalten, dass die Vergabestelle den
allgemeinen Einsatz von Recyclingbeton durch die Anbieter in der
Bewertung des Zuschlagskriteriums ZK3 "Qualifikation
Schlüsselpersonen" anhand der eingereichten Referenzen explizit zu
prüfen hatte (vgl. Bestimmungen zum Vergabeverfahren für
Werkleistungen, Teil A, Vorakten, Beilage 2a, S. 7 f.; vgl. hierzu
nachfolgend E. 5.3.1). Ob und inwiefern die Vergabestelle diesen Aspekt
in der Bewertung korrekt berücksichtigt hat, darauf wird im Bereich der
Bewertungsrügen zurückzukommen sein (vgl. nachfolgend ganze E. 5.3).
Im Vergleich zum Zuschlagskriterium der Schlüsselpersonen wurde bei
den Eignungskriterien als Nachweis für die technische Leistungsfähigkeit
eines Unternehmens der Einsatz von RC-Beton nicht ausdrücklich
verlangt. Vielmehr genügte das Vorlegen von Referenzen über die
Ausführung von 3 mit der vorgesehenen Aufgabe vergleichbaren
realisierten Projekten (insbesondere bezüglich einem Auftragsvolumen von
min. 3'000'000 Mio. Fr.) in den letzten 5 Jahren (vgl. Vorakten, Beilage 2a,
S. 6). Das Bundesverwaltungsgericht hat unter Heranziehung der von der
Vergabestelle in der Vernehmlassung zitierten Stellen aus der Offerte der
Zuschlagsempfängerinnen verifizieren können, dass Letztere bei zwei von
drei Referenzen für das Unternehmen ihre Erfahrung beim Einsatz von
Recyclingbeton ausgewiesen haben. Es besteht deshalb kein Anlass, an
der Eignung der Zuschlagsempfängerinnen zu zweifeln.
B-487/2020
Seite 25
4.4.2.2 Spezielle Vorgaben in Bezug auf den Einsatz von Recyclingbeton
wurden in den Ausschreibungsunterlagen gemacht. Konkret beinhaltet der
Normpositionen-Katalog(NPK)-Kapitel 102 "Besondere Bestimmungen
Bau" Vorschriften betreffend Baumethoden, Bautechnik und bautechnische
Besonderheiten (Pos. 820; vgl. Vorakten, Beilage 2f, S. 1 ff.). In der
Position 822.230 "BKP 211 Baumeisterarbeiten/Spezielle Anforderungen
an MINERGIE-ECO" wird festgehalten: "RC Beton: Es ist wo möglich RC
Beton zu verwenden, für Konstruktionsbeton vom Typ RC-C und für Beton
mit geringen Anforderungen vom Typ RC-M. Es gelten die Anforderungen
nach Minergie-ECO". Des Weiteren wird auf die Beilage 06 des NPK 102
verwiesen. Diese beinhaltet das Merkblatt KBOB vom Juli 2017 betreffend
"Nachhaltiges Bauen: Bedingungen für Werkleistungen (Hochbau)" sowie
die Merkblätter "ökologisch Bauen nach Baukostenplan" des Vereins eco-
bau (Vorakten, Beilage 2f, S. 25). Der Vollständigkeit halber ist schliesslich
anzumerken, dass die Ausschreibungsunterlagen keine Pflicht der
Offerenten zum Bezug von RC-Beton nur bei einem bestimmten
Lieferanten vorsehen.
Die soeben erwähnten Besonderen Bestimmungen gemäss NPK-Kapitel
102 sind ausdrücklich zum Gegenstand des Vertrags erklärt worden (vgl.
Vorakten, Beilage 2c, S. 2). Ob die Zuschlagsempfängerinnen nach
Vertragsabschluss der vertraglichen Pflicht, RC-Beton gemäss den
genannten Vorgaben einzubauen, tatsächlich nachkommen oder nicht, ist
allein eine Frage der Vertragserfüllung und kann auch vor dem Hintergrund
des in E. 4.4.2.1 Gesagten nicht zum Gegenstand einer
Vergabebeschwerde gemacht werden. Ebenso wenig entscheidrelevant
und somit nicht beweisbedürftig sind die Ausführungen der
Beschwerdeführerin zur von ihr in Aussicht gestellten Betonrezeptur und
zum Thema des Unternehmergesprächs.
5.
Im Folgenden ist auf die Bewertung der Offerten soweit einzugehen, als sie
von der Beschwerdeführerin beanstandet wird. Diesbezüglich macht sie
geltend, ihr Angebot beim Zuschlagskriterium 2.2 "Baustelleneinrichtung"
sei zu tief und das Angebot der Zuschlagsempfängerinnen beim
Zuschlagskriterium 3.2 "Qualifikation Schlüsselperson 2" zu hoch bewertet
worden. Des Weiteren zweifelt die Beschwerdeführerin angesichts der
Bewertungsmängel beim Zuschlagskriterium 2.2 "Baustelleneinrichtung"
an der Korrektheit der Benotung für das Zuschlagskriterium 2.3
"Bauprogramm".
B-487/2020
Seite 26
Aus der Übersichttabelle in E. 4.3.4 ergibt sich, dass die
Zuschlagsempfängerinnen beim Zuschlagskriterium 2.2
"Baustelleneinrichtung" die Note 5 erhalten haben, während das Angebot
der Beschwerdeführerin mit der Note 4 bewertet wurde. Bei den übrigen
Zuschlagskriterien 2.1 "Vorgehenskonzept" und 2.3 "Bauprogramm" ergibt
sich eine Punktegleichheit (jeweils 4 bzw. 5 Punkte). Bei der Bewertung
des Zuschlagskriteriums 3.1 "Qualifikation Schlüsselperson 1" bzw.
"Qualifikation Schlüsselperson 2" wurden den Zuschlagsempfängerinnen
die Noten 4 und 5 erteilt. Bei der Beschwerdeführerin verhält es sich indes
umgekehrt. Die Beschwerdeführerin hat bezüglich der Bewertung der
Zuschlagskriterien 2.2 und 3.2 hinsichtlich des zweiten und dritten
Referenzobjekts unbeschränkte Einsicht in die Evaluationsmatrix der
Zuschlagsempfängerinnen erhalten (vgl. Sachverhalt Bst. G). Bezüglich
der Bewertung der anderen Zuschlagskriterien für die
Zuschlagsempfängerinnen wurde die Einsicht auf die Zusammenfassung
der Bewertung beschränkt. Das Gericht hat sich daher von Amtes wegen
zu vergewissern, dass die Abdeckungen keine Hinweise auf
rechtsungleiche oder andere rechtsfehlerhafte Bewertungen verbergen
(Urteil des BVGer B-1662/2020 vom 8. Juni 2020 E. 3.4.5,
Zwischenentscheid des BVGer B-3302/2019 vom 24. September 2019
E. 11.2 "Stahlwasserbauten Ritomsee").
5.1 Im Rahmen der Offertbewertung kommt der Vergabestelle ein grosser
Ermessensspielraum zu, in welchen das Bundesverwaltungsgericht nicht
eingreift (Art. 31 BöB). Eine Korrektur der Noten- bzw. Punktgebung kommt
daher nur in Betracht, soweit sich diese nicht nur als unangemessen,
sondern vielmehr als rechtsfehlerhaft erweist (vgl. Urteil des BVGer
B-6082/2011 vom 8. Mai 2012 E. 2.2 "Kontrollsystem LSVA" E. 2.3;
Zwischenentscheide des BVGer B-6762/2011 vom 26. Januar 2012 E. 4.1
"Nachträge für die Systematische Sammlung des Bundesrechts" und
B-4621/2008 vom 6. Oktober 2008 E. 6.3 mit Hinweisen "GIS-Software für
Rail Geo System"; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1388).
5.2 Zuschlagskriterium 2.1 "Baustelleneinrichtung"
5.2.1 Bezüglich der Bewertung dieses Unterkriteriums sehen die
Ausschreibungsunterlagen (Vorakten Beilage 2a, S. 7) folgende
Anforderungen vor:
"Die Beurteilung erfolgt anhand des abzugebenden Installationskonzepts für eine
Funktionale Baustelleneinrichtung gemäss dem Positionsbeschrieb in NPK 113
Pos. R 111.900ff. Das Konzept besteht aus einem Beschrieb und einem
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Seite 27
Installationsplan. Für die Baumeisterarbeiten im Baufeld NORD ist die
Baustelleninstallation in die Planbeilage "Installation Umgebung NORD"
einzuzeichnen und als separate Beilage zum Angebot einzureichen. Das
Installationskonzept wird auf Vollständigkeit, Plausibilität und Qualität im Hinblick
auf die ausgeschriebene Aufgabenstellung beurteilt. Der Konzeptbeschrieb zur
Baustelleninstallation ist im Formular 6 (Teil B, KBOB Dokument Nr. 13)
einzureichen."
5.2.2 Die Beschwerdeführerin bezeichnet die Bewertung ihres Angebots
beim Zuschlagskriterium "Baustelleneinrichtung" als rechtsfehlerhaft zu
tief. Insbesondere sei die Behauptung der Vergabestelle in der
Vernehmlassung, wonach die Beschwerdeführerin im Gegensatz zu den
Zuschlagsempfängerinnen keine Aussage zur
Baustellenabwasserbehandlung gemacht habe, nicht nur aktenwidrig und
falsch, sondern stehe auch im Widerspruch mit den Ausführungen der
Vergabestelle in ihrer Auswertungstabelle. Zur Untermauerung ihres
Standpunkts verweist die Beschwerdeführerin auf die entsprechenden
Stellen aus ihrem mit der Offerte eingereichten Technischen Bericht
(Beilagen 21 und 22 der Replik). Es sei darum nicht erkennbar, weshalb
der Beschwerdeführerin in diesem Zuschlagskriterium die Note 4 und nicht
die Note 5 erteilt worden sei.
In der Duplik hält die Vergabestelle an der vorgenommenen Bewertung fest
und berichtigt zugleich ihre Behauptung in der Vernehmlassung, wonach
die Beschwerdeführerin gar keine Aussagen zur Behandlung des
Baustellenabwassers gemacht habe. Dies treffe zwar nicht zu, aber im
Gegensatz zu den Zuschlagsempfängerinnen habe die
Beschwerdeführerin weniger ausführliche und substantiierte Angaben zur
Baustelleninstallation für die Abwasserbehandlung gemacht.
In der unaufgeforderten Eingabe vom 17. Juli 2020 hält die
Beschwerdeführerin die Begründung der Vergabestelle in der Duplik für
"nachgeschoben" und nicht zulässig.
5.2.3 Gemäss den Anmerkungen in der Evaluationstabelle wurde der
Offerte der Beschwerdeführerin insbesondere ein detailliert
umschriebenes und vollständiges ("keine erkennbaren offenen Punkte")
Installationskonzept bescheinigt. Dafür erhielt die Beschwerdeführerin die
Note 4, was dem Prädikat "gute Erfüllung" bzw. "qualitativ gut" entspricht.
Die Zuschlagsempfängerinnen erhielten die maximale höhere Note 5 nicht
nur für das zweckmässig beschriebene Installationskonzept, sondern
zusätzlich unter anderem auch für die Bauplatzinstallation ("detailliert
aufgezeichnet, zweckmässig und sinnvolle Anordnung") und für die
B-487/2020
Seite 28
ausgeführte und erläuterte Installation für Abwasserbehandlung. Diese
zusätzlichen qualitativen Unterschiede stellen einen sachlichen Grund für
das leicht schlechtere Abschneiden der Beschwerdeführerin bzw. die leicht
höhere Bewertung der Zuschlagsempfängerinnen dar. Die Behauptung der
Vergabestelle, wonach die Beschwerdeführerin keine Aussagen zur
Baustellenabwasserbehandlung gemacht habe, erscheint unzutreffend.
Wie die Ausführungen in der Duplik zeigen, ging es der Vergabestelle aber
eigentlich darum, auf die Differenzen hinsichtlich Ausführungen und
Erläuterungen der Abwasserbehandlungsinstallation aufmerksam zu
machen, welche zur unterschiedlichen Bewertung geführt haben. Das
Bundesverwaltungsgericht kann aufgrund eines Vergleichs der Offerten die
Zuverlässigkeit der Aussage der Vergabestelle bestätigen, wonach die
Beschwerdeführerin im Gegensatz zu den Zuschlagsempfängerinnen
weniger ausführliche und substantiierte Angaben zur Baustelleninstallation
für die Abwasserbehandlung gemacht hat. Mit ihren Ausführungen in der
Replik und den durch sie hervorgehobenen Stellen im Technischen Bericht
vermag die Beschwerdeführerin daher nicht der Vergabestelle eine
rechtsfehlerhafte Bewertung ihrer Offerte nachzuweisen.
Soweit die Beschwerdeführerin infolge der von ihr erhobenen Mängel bei
der Bewertung der Baustelleneinrichtung ebenfalls Zweifel an der
Korrektheit der Bewertung des Zuschlagskriteriums 2.3 "Bauprogramm"
hinsichtlich der Offerte der Zuschlagsempfängerinnen äussert, ist ihre
Begründung nicht hinreichend substantiiert, um die Bewertung der
Vergabestelle ernsthaft in Frage zu stellen. Aufgrund des Vermerks in der
Beurteilungstabelle "detailliertes Bauprogramm mit Grundrissen und
Etappierungen" lässt sich die Erteilung der Note 5 ohne weiteres
nachvollziehen.
Zusammenfassend ergibt sich, dass die Bewertung dieses
Zuschlagskriteriums korrekt erfolgt ist und keine Anhaltspunkte für eine
willkürliche Ausübung des Ermessens durch die Vergabestelle ersichtlich
sind. Sollte die Beschwerdeführerin bei diesem Ergebnis immer noch der
Ansicht sein, ihre Lösung hätte die maximale Benotung verdient, bezieht
sich ihre Kritik auf die Angemessenheit der Bewertung. Auf eine solche
Rüge ist praxisgemäss nicht einzutreten (vgl. vorne E. 1.2 und 5.1).
5.3 Zuschlagskriterium ZK 3.2 "Qualifikation Schlüsselperson 2"
5.3.1 Zum Zuschlagskriterium der Schlüsselpersonen sahen die
Ausschreibungsunterlagen (Vorakten, Beilage 2a, S. 7f.) Folgendes vor:
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"Bewertet werden die für die Vertragsabwicklung durch den Unternehmer
vorgesehenen Schlüsselpersonen. Als Schlüsselpersonen gelten Personen, welche
bei der Auftragsabwicklung folgende Funktion ausüben sollen: 1. Polier (Leiter
Ausführung), 2. Bauführer (Federführung).
Bewertet wird die Qualifikation der Schlüsselpersonen in Bezug auf die vorgesehene
Aufgabenstellung. Die Bewertung der Schlüsselpersonen erfolgt ausschliesslich
anhand der im Formular 4 gemachten Angaben, insbesondere anhand der Angaben
über die Ausführung von 3 mit der vorgesehenen Aufgabenstellung möglichst
vergleichbaren Referenzprojekten in den letzten 10 Jahren. Als vergleichbare
Referenzprojekte gelten Bauprojekte mit einem Bauvolumen > CHF 2.5 Mio. in denen
folgenden Kriterien nachgewiesen werden:
a) Wesentlicher Anteil (>30%) der Betonarbeiten als Sichtbeton mit Schalungstyp 4-1.4
bzw. Sichtbetonklassen mit TX 3, FG S, LK 2
b) Allg. Einsatz von Recyclingbeton RC-C und/oder RC-M evtl. in Kombination mit
Sichtbetonbauteilen
c) Fassaden mit angehängten vorfabrizierten Elementen (Beton oder vergleichbar)
Je Referenzprojekt ist mindestens eines dieser Kriterien in vergleichbarem Umfang und
vergleichbarer Qualität nachzuweisen. In der Gesamtheit der 3 Referenzprojekte muss
der Nachweis über alle 3 Kriterien erbracht werden.
Es können auch Referenzobjekte angegeben werden, welche durch die
Schlüsselperson bei einem früheren Arbeitgeber massgebend bearbeitet wurden oder
aber bereits in den Referenzen der Unternehmung aufgeführt sind. Für die Angaben
ist das Formular 4 (Teil B, KBOB-Dokument Nr. 13) zu verwenden."
5.3.2 Die Beschwerdeführerin kritisiert, dass die
Zuschlagsempfängerinnen beim Unterkriterium ZK 3.2 "Qualifikation
Schlüsselperson 2" mit der Bestnote 5 bewertet wurden. Insbesondere
kann sie die Benotung mit der maximalen Note 5 bezüglich des zweiten
und dritten Referenzobjekts nicht nachvollziehen. Beim zweiten
Referenzobjekt sei das angeführte Objekt offenbar nicht vergleichbar. Beim
dritten Referenzobjekt sei die Vorgabe betreffend Verwendung von
Recyclingbeton nicht eingehalten und die Bauarbeiten seien noch nicht
abgeschlossen worden.
Die Vergabestelle führt die bessere Bewertung der zwei Referenzobjekte
auf den Umstand zurück, dass die Schlüsselperson 2 der
Zuschlagsempfängerinnen in den Teilkriterien a, b und c gemäss
Ausschreibungsunterlagen Erfahrungen habe vorweisen können, die der
Schlüsselperson 2 der Beschwerdeführerin fehlten.
B-487/2020
Seite 30
5.3.3 Bei der Beurteilung von Offerten besteht praxisgemäss ein grosser
Ermessensspielraum der Vergabebehörde, den das selber technisch nicht
fachkompetente Gericht zu respektieren hat, soweit nicht frei zu prüfende
Rechtsfragen zur Diskussion stehen (vgl. generell zum "technischen
Ermessen" BGE 139 II 185 E. 9 S. 196 ff. mit Hinweisen). Das gilt
insbesondere auch in Bezug auf die Bewertung von Referenzen
(GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., S. 241 f.; vgl. Urteil des BGer
2D_49/2011 vom 25. September 2012 E. 9). Hat eine fachkundige
Vergabebehörde eine Bewertung oder Beurteilung vorgenommen, so
genügt es zu deren Infragestellung nicht, sie mit unbelegten
Verdächtigungen zu kritisieren, sondern es ist substantiiert darzulegen,
inwiefern das – technische – Ermessen rechtsfehlerhaft über- oder
unterschritten ist (vgl. BGE 141 II 14 E. 8.3 "Monte Ceneri").
5.3.4
5.3.4.1 Beim zweiten Referenzobjekt der Zuschlagsempfängerinnen
handelt es sich um das Bauprojekt "..." mit einer Auftragssumme von
CHF [...] Mio. Gemäss den Anmerkungen in der Bewertungstabelle,
welche weitgehend mit den Angaben in der Offerte übereinstimmen, wies
das Referenzprojekt folgende Merkmale auf: "Vorgespannte
Rippenkonstruktion in Sichtbeton Typ 4.1.4", "Fassadenbauteile teilw.
Pfosten/Riegelkonstruktionen vorgehängt", "Einsatz von RC-Beton".
Aufgrund der genannten Angaben hat die Vergabestelle in der
Bewertungstabelle erkannt, dass die Referenz die Kriterien Bauzeit und
Kosten sowie die Teilkriterien a, b und c erfülle. Schliesslich hat die
Vergabestelle notiert: "Objektart nicht unbedingt vergleichbar, aber
vergleichbare Anforderungen". Wegen dieses Vermerks hält es die
Beschwerdeführerin für überraschend, dass die
Zuschlagsempfängerinnen eine Benotung mit der Note 5 erhalten haben.
Dieser Einwand ist unbehelflich. Aus den in E. 5.3.1 dargelegten
Ausschreibungsunterlagen geht hervor, dass keine absolute
Vergleichbarkeit der Objektart verlangt war, womit diesem Aspekt bei der
Bewertung der Qualifikationen der Schlüsselpersonen eine untergeordnete
Bedeutung zukam. Vielmehr ausschlaggebend war der Nachweis der
Teilkriterien a, b und c, den die Vergabestelle aufgrund der Angaben der
Zuschlagsempfängerinnen zu Recht als erbracht erachten und mit der
Bestnote honorieren durfte. Es sei im Übrigen nach Verifizierung des
Bundesverwaltungsgerichts darauf hinzuweisen, dass die Erfüllung von
nur zwei statt drei Teilkriterien beim Referenzprojekt Nr. 1 der
Zuschlagsempfängerinnen zur Erteilung der Note 4 geführt hat. Nach dem
B-487/2020
Seite 31
Gesagten sind Hinweise auf eine rechtsfehlerhafte Bewertung bzw. eine
fehlerhafte Ermessensausübung nicht erkennbar.
5.3.4.2 Als drittes Referenzobjekt für die Schlüsselperson 2 haben die
Zuschlagsempfängerinnen das Projekt "..." angeführt. Bei diesem Projekt
handelt es sich um ein früheres Projekt der Vergabestelle, welches – wie
das vorliegende – Teil des Projektes "Gesamtsanierung Kaserne Auenfeld,
Wpl Frauenfeld, 1. Etappe" sein dürfte. In der Bewertungstabelle werden
die Eigenschaften des Projekts wie folgt vermerkt: "2019-2020, [...] Mio.: -
Sichtbeton Typ 1.4, - Einsatz RC-C und RC-M Betone, - Vorgehängte
Betonfassadenelemente". Weiter hat die Vergabestelle notiert: "Referenz
erfüllt krit. Bauzeit nicht ganz (noch im Bau) aber hinsichtlich Kosten erfüllt;
konkret sind es 2 Objekte, welche jeweils alle Kriterien mit Ausnahme der
Fertigstellung erfüllen; Teilkriterien a, b und c sind mit den Referenzen
mehrfach ebenfalls enthalten".
Soweit die Vergabestelle Auftraggeberin der vorgelegten Referenz ist, ist
nicht zu beanstanden, dass sie unter Abstellung auf ihre eigenen
Erkenntnisse über diese Referenz die Erfüllung der Teilkriterien a, b und c
im Sinne der Ausschreibungsunterlagen als erfüllt betrachtet und die
maximale Note erteilt (vgl. Urteil des BVGer B-7208/2014 vom 13. März
2016 E. 5.1.2). Der Umstand, dass das angegebene Referenzobjekt im
Zeitpunkt der Offertbewertung noch nicht ganz fertiggestellt ist ("noch im
Bau"), tut der nachvollziehbaren Begründung der Vergabestelle keinen
Abbruch. Vorliegend wurde in den Ausschreibungsunterlagen nicht
verlangt, dass die Referenzprojekte auch abgeschlossen sein müssen.
Wie bereits erwähnt, in der Bewertung der Referenzen steht der
Vergabebehörde ein grosses Ermessen zu (vgl. vorne E. 5.3.3). Im
Rahmen dieses Ermessens und unter Berücksichtigung des eigenen
Wissens der Vergabestelle konnte diese die Erfüllbarkeit der Teilkriterien a,
b und c durch das Referenzprojekt bejahen, selbst wenn die referenzierten
Arbeiten nicht abgeschlossen waren bzw. sind. Soweit die
Beschwerdeführerin geltend macht, dass die Zuschlagsempfängerinnen
nicht in der Lage gewesen seien, im Rahmen des referenzierten Projekts
Recyclingbeton einzusetzen, weil sie den einzigen Betonlieferanten, der
die Auflage Minergie-ECO erfülle, durch einen anderen hätten ersetzen
müssen, vermag ihr Einwand nicht zu überzeugen. Wie die Vergabestelle
hat klarstellen können, wurden die Arbeiten nach Auswechslung des
Betonlieferanten entsprechend den Anforderungen von Minergie-ECO wie
auch der Bauherrschaft ausgeführt, so dass kein Grund ersichtlich ist, an
der Nachweisqualität des Referenzobjekts zu zweifeln.
B-487/2020
Seite 32
5.3.5 Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beurteilungsnoten der von
den Zuschlagsempfängerinnen für die Schlüsselperson 2 angeführten
Referenzprojekte Nr. 2 und 3 insgesamt als genügend begründet
betrachtet werden können.
6.
Weiter ist festzuhalten, dass eine allfällige Verletzung des rechtlichen
Gehörs der Beschwerdeführerin im vorliegenden Beschwerdeverfahren als
geheilt betrachtet werden kann, indem die Vergabestelle hinreichende
Ausführungen zur Begründung der Zuschlagsverfügung nachgereicht und
die Beschwerdeführerin dazu nach Gewährung der Akteneinsicht Stellung
genommen hat (vgl. vorne ganze E. 3). Entgegen den Rügen der
Beschwerdeführerin hat die Vergabestelle die
Ausschreibungsbedingungen weder unkorrekt noch unklar angewendet
(vgl. vorne ganze E. 4). Schliesslich sind auch keine Rechtsfehler bei der
Ausübung des Ermessens im Rahmen der Bewertung der Offerten beim
Zuschlagskriterium 2.2 "Baustelleneinrichtung" und 3.2 "Qualifikation
Schlüsselperson 2" ersichtlich (vgl. vorne ganze E. 5). Soweit der
Beschwerdeführerin keine Akteneinsicht in die Offerte der
Zuschlagsempfängerinnen bzw. eine beschränkte Akteneinsicht in die
Vergabematrix sowie in die Offertöffnungsprotokolle und die
Angebotsspiegel gewährt wurde (vgl. Sachverhalt Bst. G), konnte sich das
Gericht von Amtes wegen vergewissern, dass die abgedeckten oder nicht
herausgegebenen Passagen keine Hinweise auf rechtsungleiche oder
andere rechtsfehlerhafte Bewertungen durch die Vergabestelle enthalten
bzw. konnte die Ausführungen der Vergabestelle verifizieren.
Die Beschwerde erweist sich nach dem Gesagten als unbegründet und ist
vollumfänglich abzuweisen.
7.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat die Beschwerdeführerin die
Verfahrenskosten zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG, Art. 1 ff. des Reglements
vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem
Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Die Gerichtsgebühr
bestimmt sich nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der
Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien (Art. 63 Abs. 4bis VwVG;
Art. 2 Abs. 1 VGKE). Mit Ausnahme der vorliegend nicht ins Gewicht
fallenden prozessualen Frage betreffend die Erteilung der aufschiebenden
Wirkung, welche die Vergabestelle mit gleichlautendem Antrag unterstützt
B-487/2020
Seite 33
hat, ist die Beschwerdeführerin als unterliegend zu betrachten, weshalb sie
die Verfahrenskosten von Fr. 7'500.– zu tragen hat.
Bei diesem Verfahrensausgang ist der Beschwerdeführerin keine
Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG). Die unter das
BöB fallende Vergabestelle hat praxisgemäss keinen Anspruch auf
Parteientschädigung (vgl. GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1443;
vgl. Art. 7 Abs. 3 VGKE).
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