Decision ID: 070701e9-c820-5ef2-bd93-27b95c701f60
Year: 2018
Language: it
Court: TI_TCAS
Chamber: TI_TCAS_001
Canton: TI
Region: Ticino
Law Area: social_law

ritenuto,
in fatto
1.1. In data 19 dicembre 2016 RI 1, nato nel 1958, attivo in qualità di aiuto-cucina al 50% presso _ (e per l’altro 50% iscritto in disoccupazione), mentre stava tornando in cucina dopo essere stato in lavanderia, ha perso l’equilibrio sulle scale ed è caduto, andando a sbattere la spalla destra, il gomito destro, il femore destro e il ginocchio destro (cfr. doc. 2.22).
L’assicuratore LAINF ha riconosciuto la propria responsabilità e ha corrisposto regolarmente le prestazioni di legge.
Esperiti gli accertamenti del caso, in data 18 aprile 2017 l’assicuratore infortuni, basandosi su quanto valutato dal proprio medico consulente, dr. _, ha comunicato all’assicurato la sospensione del versamento delle indennità giornaliere dal 1° maggio 2017, data a partire dalla quale, dal profilo medico, è considerata esigibile la ripresa della sua abituale attività lavorativa in misura del 100% (doc. 2.6).
Alla luce delle considerazioni espresse in un messaggio di posta elettronica del 4 maggio 2017 da parte del datore di lavoro dell’assicurato - il quale evidenziava l’impossibilità, per ragioni mediche, per l’interessato, nonostante la sua buona volontà, di riprendere il lavoro nella misura completa ritenuta esigibile dal medico consulente dell’assicuratore LAINF (cfr. doc. 2.4) – e dopo avere richiesto una nuova valutazione da parte del dr. _ (cfr. doc. 2.3), con decisione formale del 7 giugno 2017 l’assicuratore infortuni ha ribadito la propria precedente comunicazione del 18 aprile 2017, reputando l’assicurato abile al lavoro al 100% a partire dal 1° maggio 2017 e ponendo, pertanto, fine al versamento delle indennità giornaliere a decorrere da tale data (doc. 1.8).
1.2. Con opposizione 27 giugno 2017 l’assicurato, per il tramite della RA 1, ha chiesto all’assicuratore LAINF il ripristino delle prestazioni di breve durata a partire dal 1° maggio 2017 e l’allestimento di una perizia neutra volta a stabilire la sua reale capacità lavorativa, tenuto conto dell’effettivo lavoro, pesante, che egli è chiamato a svolgere presso il proprio datore di lavoro.
A sostegno delle proprie critiche, la rappresentante dell’assicurato ha prodotto dei referti medici dello specialista curante, dr. _, attestanti una completa incapacità lavorativa derivante dalle limitazioni funzionali alla spalla destra, che impediscono all’interessato di svolgere le attività pesanti richieste dal suo datore di lavoro.
A conferma di ciò, la rappresentante del ricorrente ha sottolineato come lo stesso datore di lavoro dell’assicurato, come risulta dalla dichiarazione del 4 maggio 2017, abbia potuto constatare personalmente l’impossibilità per l’interessato, nonostante la sua buona volontà, di svolgere la maggior parte delle mansioni assegnategli in occasione della ripresa lavorativa effettuata nel rispetto delle valutazioni del dr. _, in quanto troppo impegnative e pesanti (doc. 1.7).
1.3. Con decisione su opposizione del 10 ottobre 2017, CO 1, dopo avere richiesto una presa di posizione al dr. _, ha ribadito che a giusta ragione dal 1° maggio 2017 l’assicuratore infortuni ha sospeso il versamento delle indennità giornaliere, ritenuto che a partire da quella data l’assicurato è nuovamente abile al lavoro al 100% nell’attività abituale di aiuto cuoco (doc. H).
1.4. Con tempestivo ricorso del 6 novembre 2017 l’assicurato, sempre rappresentato da RA 1, ha postulato nuovamente il ripristino del versamento da parte dell’assicuratore LAINF delle indennità giornaliere a partire dal 1° maggio 2017, non reputando corretta la valutazione della capacità lavorativa completa nella propria professione effettuata dal dr. _.
La rappresentante del ricorrente ha pure attirato l’attenzione sul fatto che l’assicurato è sprovvisto di entrate e si trova in difficoltà economiche (doc. I).
A sostegno delle proprie pretese, la rappresentante dell’assicurato ha prodotto un nuovo certificato medico specialistico del dr. _, attestante una completa inabilità lavorativa (doc. L), oltre ad atri referti del medico curante, dr.ssa _ (cfr. doc. G, M).
La rappresentante del ricorrente ha, inoltre, ribadito che l’interessato è impossibilitato a svolgere tutta una serie di mansioni, pesanti, che fanno parte del suo lavoro, così come risulta, oltre che dai referti medici, anche dalla dichiarazione resa dal suo datore di lavoro in data 19 ottobre 2017 (cfr. doc. I).
Alla luce dei referti medici e della presa di posizione del datore di lavoro dell’assicurato, la rappresentante del ricorrente ha quindi considerato che l’amministrazione non potesse ritenere esaustiva la valutazione del dr. _, ma avrebbe dovuto ordinare una perizia esterna, volta a stabilire in maniera chiara la reale capacità lavorativa dell’interessato, tenuto conto dei suoi impedimenti derivanti dal danno alla salute infortunistico e dell’insieme delle mansioni, prevalentemente pesanti, che egli è effettivamente chiamato a svolgere presso il proprio datore di lavoro (doc. I).
1.5. Con risposta del 27 dicembre 2017, CO 1 - dopo avere ribadito il valore probante dell’apprezzamento medico del dr. _, reso dopo avere preso atto di quanto sostenuto dal datore di lavoro dell’assicurato (cfr. consid. 5 della risposta di causa) – ha, da una parte, considerato che la richiesta di ripristino dell’effetto sospensivo formulata dal ricorrente debba essere respinta e, dall’altra, postulato l’integrale reiezione dell’impugnativa con argomenti di cui si dirà, per quanto occorra, nei considerandi di diritto (doc. VII).
1.6. Con decreto dell’11 gennaio 2018, il TCA ha respinto l’istanza del 6 novembre 2017 con la quale l’assicurato ha chiesto il ripristino dell’effetto sospensivo del ricorso (doc. IX).
1.7. Con scritto del 16 gennaio 2018, l’assicuratore LAINF ha comunicato al TCA di non avere ulteriori mezzi di prova da produrre (doc. XI).
1.8. In data 1° febbraio 2018, la rappresentante dell’assicurato ha trasmesso al TCA nuova documentazione medica, chiedendo ancora una volta il ripristino del versamento delle indennità giornaliere a partire dal 1° maggio 2017 e l’allestimento di una perizia neutra da parte dell’assicuratore LAINF (doc. XIII + N-Q).
1.9. Con osservazioni del 14 febbraio 2018, l’assicuratore LAINF ha confermato integralmente la correttezza della decisione su opposizione impugnata, ribadendo che la valutazione del dr. _ appare completa, motivo per il quale “a nulla muta dunque la produzione dei doc. P e Q da parte del ricorrente” (doc. XV).
Questo scritto dell’assicuratore LAINF è stato trasmesso all’assicurato (cfr. doc. XVI), per conoscenza.

in diritto
2.1. L’oggetto della lite è circoscritto alla questione di sapere se l’assicuratore infortuni era legittimato a negare dal 1° maggio 2017 il proprio obbligo a prestazioni dipendente dall’evento infortunistico del dicembre 2016, oppure no.
Giusta l'art. 10 LAINF, l'assicurato ha diritto alla cura appropriata dei postumi d'infortunio (cfr. DTF 109 V 43 consid. 2a; art. 54 LAINF) e, in applicazione dell'art. 16 LAINF, l'assicurato totalmente o parzialmente incapace di lavorare (art. 6 LPGA) a seguito d'infortunio, ha diritto all'indennità giornaliera.
Il diritto all'indennità giornaliera nasce il terzo giorno successivo a quello dell'infortunio. Esso si estingue con il ripristino della piena capacità lavorativa, con l'assegnazione di una rendita o con la morte dell'assicurato.
Parimenti, il diritto alle cure cessa qualora dalla loro continuazione non sia da attendersi un sensibile miglioramento della salute dell'assicurato: nemmeno persistenti dolori bastano a conferire il diritto alla continuazione del trattamento se da questo non si può sperare un miglioramento sensibile dello stato di salute (cfr. Ghélew, Ramelet, Ritter, Commentaire de la loi sur l'assurance-accidents (LAA), Losanna 1992, p. 41ss.).
Se, al momento dell'estinzione del diritto alle cure mediche, sussiste un'incapacità lucrativa, viene corrisposta una rendita d'invalidità o un'indennità unica in capitale: l'erogazione di indennità giornaliere cessa con il diritto alle prestazioni sanitarie.
D'altro canto, nella misura in cui l'assicurato è portatore di una menomazione importante e durevole all'integrità fisica o mentale, egli ha diritto ad un'indennità per menomazione all'integrità giusta gli artt. 24s. LAINF.
2.2. Nella concreta evenienza, dalla decisione su opposizione impugnata risulta che l’assicuratore convenuto ha posto termine al proprio obbligo a prestazioni a contare dal 1° maggio 2017 (doc. H)
, facendo essenzialmente capo alle conclusioni del dr. med. _, specialista FMH in chirurgia (cfr. doc. 2.7, doc. 2.3 e doc. 2.1).
Dalle tavole processuali emerge che in data 14 aprile 2017 il dr. _ ha dichiarato che, a seguito del controllo eseguito in data 14 aprile 2017, l’assicurato presenta “un’inabilità lavorativa pari allo 0% dal 1° maggio 2017” (cfr. doc. 2.7).
Con messaggio di posta elettronica del 4 maggio 2017, il datore di lavoro dell’assicurato ha contestato il fatto che l’assicurato possa essere considerato pienamente abile al lavoro nello svolgimento delle proprie mansioni, fornendo le seguenti motivazioni:
"
(...)
Le scrivo per confermarle che il sig. RI 1, lunedì 1 maggio si è presentato al lavoro, come ordinato dal vostro dottore _ che ha effettuato la visita di controllo da voi annunciata.
Nonostante che il sig. RI 1 abbia detto al dott. _ che non riusciva a lavorare e soprattutto a dormire Ia notte per i dolori, il dott. _ ha detto che era abile al lavoro al 100% dal 1o maggio. Giustamente il sig. RI 1 si è presentato al lavoro lunedì 1o maggio come concordato preventivamente in seguito alla visita del dottore e il colloquio successivo con me.
Purtroppo per me e ancor di più per il sig RI 1, dopo poco tempo ho constatato che effettivamente non poteva svolgere le mansioni da me assegnategli, in quanto troppo impegnative e pesanti per il sig. RI 1
visto i suoi problemi fisici dovuti all'infortunio del mese di dicembre 2016.
Il sig. RI 1 ha cercato di spiegare al dott. _ che il suo lavoro era di tutto fare e implicava anche lavori pesanti e ripetitivi, mentre il dottore ribadiva che le sue mansioni erano leggere (fare insalatine, patate, lavare piatti, ecc), ma questo è solo una minima parte dei suoi compiti, gli altri sono molto impegnativi e faticosi.
Le invio le foto della situazione quando il sig. RI 1 la mattina del 1o maggio, si doveva effettuare il lavaggio di un servizio catering, il sig. RI 1 non riusciva neanche a sollevare le casse dei piatti, sul bancone per poterli lavare a mano e in seguito a macchina.
Di conseguenza, gli ho detto che poteva andare a casa, io ho bisogno di una persona abile al lavoro al 100%, non pago un impiegato per dopo fare io il suo lavoro o pagare un’altra persona al suo posto!
Martedì 2 maggio è ritornato alla _, ma sempre la stessa situazione, il primo lavoro è quello di buttare le bottiglie vuote e riempire i frighi delle bibite, poverino, al primo sforzo, forte dolore, braccia che tremano e un forte surriscaldamento della spalla che ho constatato personalmente.
Da qui ho telefonato alla dottoressa _, suo medico curante, spiegandole il tutto, e lei mi ha detto che non poteva continuare a lavorare e al pomeriggio ho telefonato a lei spiegandole il tutto.
Io capisco che ognuno guarda i propri interessi, in questo caso i vostri sono di rendere abile al più presto una persona in modo da non avere spese e capisco che il sig. RI 1, purtroppo ha subito un infortunio senza subire rotture o in seguito operazioni, dunque per voi la tempistica di guarigione è superata, ma mi sembra che ogni caso ha le sue sfaccettature (età, lavori pesanti, ritmi di lavoro precedenti, ecc.) e per me prima si dovrebbe salvaguardare la salute delle persone e fare in modo che guariscano al più presto possibile, in modo da avere meno spesa a lungo termine e una persona idonea al lavoro, che è questo che il sig. RI 1 vuole al più presto possibile.
Forse sarebbe meglio farlo visitare da altri specialisti specifici del settore piuttosto che obbligarlo a lavorare. (...).” (Doc. 2.4, sottolineature della redattrice)
A seguito di tali considerazioni espresse dal datore di lavoro, l’amministrazione ha chiesto al dr. _ di rivalutare il caso dell’assicurato.
Dopo avere personalmente visitato l’assicurato in data 5 maggio 2017, con valutazione medica dell’11 maggio 2017, il dr. _, posta la diagnosi principale di “lieve dolenzia del gomito destro nella regione dell’epicondilo radiale e lieve dolenzia della spalla destra e del ginocchio destro (ICD10-S43.4, S50.0, S73.6) in stato dopo caduta con contusione spalla destra, gomito destro e ginocchio destro il 19.12.2016” e quali diagnosi con ripercussioni sulla capacità lavorativa quelle di “disturbi funzionali della spalla, gomito e ginocchio destri”, ha indicato che l’assicurato presenta le seguenti limitazioni: “diminuzione della caricabilità della spalla, gomito e ginocchio destri” (cfr. doc. 2.3 pag. 5, sottolineature della redattrice).
Al punto “E. Conclusioni”, “E2. Oggettivamente”, il dr. _ ha rilevato che:
"
(...)
Lievi disturbi funzionali al gomito ds. con lieve irritazione nell’origine degli estensori dell’avambraccio, rispettivamente della mano ds.
Ottima mobilità.
Non evidenti segni di risparmio del braccio ds. in paziente destrimane.
MRI del gomito ds.: segni di tendinosi nella regione del tendine estensore sul versante radiale.
Alla spalla ds. ci sono ancora disturbi funzionali con ottima mobilità in tutte le direzioni.
Nessun segno per lesione cuffia rotatoria.
Artro RM della spalla ds.: fibro-artrosi a-c (preesistente) e una tendinosi del sottoscapolare e del tendine del capo lungo del bicipite.
Il ginocchio ds. non presenta nessuna patologia.” (Doc. 2.3 pag. 6, sottolineature della redattrice)
Rispondendo alla domanda posta dall’assicuratore LAINF al fine di accertare se “dalla documentazione medica risultano lesioni attribuibili ai postumi d’infortunio? Se sì, quali?”, il dr. _ ha espressamente indicato che “il paziente ha ancora disturbi funzionali al gomito e spalla destra” (cfr. doc. 2.3 pag. 6, sottolineatura della redattrice).
Chiamato, infine, ad esprimersi sull’incapacità lavorativa nell’attività di aiuto cuoco, il dr. _ ha concluso che “il paziente può essere messo abile in misura del 100% dal 01.05.2017. Senz’altro può fare il suo lavoro (contratto al 50%) in maniera completa” (cfr. doc. 2.3 pag. 7)
A proposito delle considerazioni espresse dal datore di lavoro dell’interessato, il dr. _, al punto “H. Decorso”, ha osservato che:
"
Il datore di lavoro ha scritto all’Assicurazione che il paziente non è in grado di lavorare.
L’esame di oggi (5.5.2017) mostra una situazione clinica invariata. C’è ancora una leggera dolenzia all’origine degli estensori del braccio, rispettivamente mano ds. all’epicondilo radiale ds..
Mobilità del gomito buona.
Non segni di risparmio.
Per la spalla ds. c’è piena mobilità in tutte le direzioni.
Non ha più dolori al ginocchio ds.” (Doc. 2.3 pag. 7)
In procedura di opposizione, la patrocinatrice dell’assicurato ha trasmesso all’amministrazione un referto, datato 9 maggio 2017, con il quale il chirurgo ortopedico curante, dr. _, ha contestato la piena esigibilità lavorativa valutata dal dr. _, fornendo la seguente motivazione:
"
(...)
Anamnesi e esame clinico
Il sig. RI 1 mi riferisce di essere stato visto recentemente dal dr. _ che ha proposto un tentativo di ripresa lavorativa a partire dal 1° maggio 2017.
Purtroppo questo tentativo è rimasto senza successo, con un paziente che non ha potuto svolgere le attività da lui richieste che, in gran parte, sono comunque delle attività fisiche, dove il paziente deve utilizzare spesso il braccio sopra l’orizzontale, effettuando dei movimenti ripetitivi e spesso anche sollevare dei pesi considerevoli.
All’esame clinico odierno persiste ancora una dolenzia diffusa a livello della spalla destra che presenta comunque una mobilità passiva completa, ma con limitazione funzionale della forza muscolare, con dolori che aumentano ai movimenti contro-resistenza, soprattutto in abduzione e rotazione interna.
Persiste ancora la dolenzia a livello dell’epicondilo radiale di tipo epicondilite, che gli impedisce di svolgere degli sforzi con il polso e l’avambraccio.
Valutazione
Sotto questo aspetto ritengo il sig. RI 1 ancora inabile in misura completa per ogni attività fisica, proponendo per il momento la continuazione del trattamento fisioterapico a scopo antalgico e di rinforzo muscolare.
Quest’inabilità lavorativa durerà probabilmente ancora per i prossimi 2-3 mesi, dopodiché la situazione dovrà essere rivalutata e, in caso di non miglioramento dello stato fisico, si dovrà ritenere l’inabilità professionale come definitiva per dei lavori fisici.” (Doc. C, sottolineatura della redattrice)
A fronte di questo referto e delle considerazioni espresse dalla rappresentante legale dell’interessato nell’opposizione del 27 giugno 2017, l’assicuratore LAINF ha chiesto una presa di posizione al dr. _
, invitandolo in particolare a precisare se “
Ä
ndern die neu eingegangenen Unterlagen etwas an der medizinischen Beurteilung vom 11.05.2017? Bitte begründen!” e “Bitte auch um eine Stellungnahme zu den in der Einsprache vom 27.06.2017 zu Ihrer Beurteilung vom 11.05.2017 angeführten Punkten!”
(cfr. doc. 2.1, sottolineatura della redattrice).
Nonostante quindi l’invito a prendere motivatamente posizione a proposito delle critiche formulate in sede di opposizione, con osservazioni dell’8 agosto 2017, il dr. _, ha semplicemente risposto che il “dr. _ e l’avv. _ non portano nuovi dati oggettivabili”, senza fornire ulteriori precisazioni (doc. 2.1, sottolineature della redattrice).
In sede ricorsuale, la rappresentante legale del ricorrente ha nuovamente contestato la valutazione del dr. _, producendo un nuovo referto medico specialistico del dr. _, datato 18 ottobre 2017, del seguente tenore:
"
(...)
Le riferisco in merito al paziente sopraccitato che ho rivisto alla mia consultazione il 17 ottobre scorso.
Seguo il sig. RI 1 dal 26 gennaio a causa di un infortunio del 19 dicembre 2016, dove il paziente si è procurato un trauma distorsivo della spalla e del gomito destro.
L’evoluzione negli ultimi mesi è stata lentamente favorevole, con diminuzione dei dolori a riposo della spalla destra, come anche del gomito destro, con attualmente ancora una limitazione funzionale della spalla destra, che presenta un’abduzione massimale a 120°, con rotazione interna lievemente bloccata e, soprattutto, dei dolori che aumentano ai movimenti sotto sforzo, oppure se il paziente deve sollevare dei pesi.
Per quanto riguarda il gomito destro, anche lì la mobilità è completa, con comunque dei dolori ai movimenti rotatori, se deve sollevare dei pesi o con dei movimenti contro-resistenza con il polso destro.
I disturbi a livello della spalla destra sono da attribuire alle conseguenze dell’infortunio che il paziente ha subito il 19 dicembre 2016.
I dolori al gomito destro sono parzialmente influenzati dall’infortunio, con un paziente che presentava già prima dell’infortunio una clinica di epicondilite radiale.
Per quanto riguarda la capacità lavorativa, confermo un’inabilità lavorativa completa per qualsiasi tipo di lavoro, in particolare in un’attività come aiuto-cuoco, dove il paziente deve comunque sollevare e spostare degli oggetti pesanti, oppure effettuare dei movimenti ripetitivi che, con i problemi alla spalla e gomito destro, non sono possibili.
Dal mio punto di vista l’inabilità lavorativa sarà da considerare completa fino alla fine del mese di novembre, dopodiché si potrà rivalutare la situazione per delle attività leggere.” (Doc. L,
sottolineature della redattrice
)
La patrocinatrice del ricorrente ha pure trasmesso una nuova dichiarazione del datore di lavoro dell’assicurato, datata 19 ottobre 2017, del seguente tenore:
"
(...)
Con questa mia lettera vorrei esporre la situazione lavorativa del sig. RI 1 prima e dopo l’infortunio avvenuto il 19-12-2016.
Premessa, il sig. RI 1 ha lavorato alla _ dal 01-07-2011 ininterrottamente, a parte le poche pause stagionali negli ultimi due anni e in tutti questi anni non è mai stato assente né per infortunio e neanche per malattia.
Prima del suddetto infortunio, il sig. RI 1 si è sempre dimostrato un collaboratore eccellente da ogni punto di vista, ha sempre svolto le mansioni a lui affidategli con diligenza, volontà, velocità e ottima esecuzione, nonostante non si può dire che siano stati dei compiti semplici e leggeri come a volte si potrebbe pensare della professione di tutto fare/aiuto cucina.
Non si limita a fare qualche insalatina, pelare patate e lavare i piatti.
Le mansioni del sig. RI 1 spaziavano da sì lavare insalata, pelare patate e lavare i piatti, ma poi si va anche su riempimento legna per camino (casse 25 kg), riempimento cantina e frighi bibite e vini (casse da 8-9 kg a 20 kg), lavaggio pentole piccole e grandi (la più leggera 220 g, la più pesante 6 kg), utensili di cucina, spostare pentoloni pieni di 25-30 l, alzare sacchi di patate di 15 kg, smaltimento rifiuti (sacchi 110 l pieni), smaltimento bottiglie di vetro, riordino di quasi tutti i piatti e le pentole su dei ripiani posti sopra 150 cm, carico e scarico di merce, aspirapolvere sala, pulizia cucina, pulizia bagni, ecc..
Sfido chiunque senza un po’ di fisico a fare questi lavori e dire che non sono pesanti, oltre tutto se non si è più giovanissimi, io stesso ho assunto un tutto fare per liberarmi dei lavori pesanti.
Senza contare che una giornata lavorativa inizia alle 9.30 e termina se tutto va bene alle 23.30, ma anche più tardi fino alle 01.00, con pausa pomeridiana, ma per il fisico sono l’ora di inizio e di fine che sente.
Il giorno 1 maggio, secondo il parere del CO 1 con rapporto del loro medico, Dott. _, hanno obbligato il sig. RI 1 a riprendere il lavoro, contro la sua volontà, stato fisico e i suoi medici curanti, che certificavano ancora un’incapacità lavorativa al 100%.
Il sig. RI 1 si presenta al lavoro, da bravo dipendente, ma purtroppo ho dovuto constatare che non riusciva ad eseguire nessun compito dei sopraccitati in maniera parziale o totale.
Ho riscontrato una mancanza di forza e mobilità e delle smorfie di dolore molto intenso nel cercare di eseguire quei pochi lavori che sperava di portare a termine, ma senza successo.
Non riusciva neanche a portare una cassa di _ dalla cantina al buffet oppure ad alzare una cassa di piatti da lavare sul lavandino o rimettere i piatti sugli scaffali. Anche un forte surriscaldamento della parte del corpo infiammata ho potuto constatare di persona.
In seguito a ciò non ho potuto fare altrimenti che dire al sig. RI 1 con dispiacere che non poteva lavorare alla _, che mi serviva una persona abile al 100%.
Io stesso ho scritto una lettera alla signora _ del CO 1, dove spiegavo i fatti, mi hanno detto che rivisitavano il sig. RI 1 il 4-5-2017, ma poi più nessuna notizia da parte loro. Mi aspettavo almeno una visita da un medico esterno per accertamenti, ma niente...
Dovuto anche alla chiusura per fine stagione il 15-5-2017 con relativa scadenza contrattuale, in seguito non ho più potuto riassumere il sig. RI 1 dal 1-7-2017, essendo inabile al lavoro al 100%, secondo lui e i suoi medici curanti, ma non secondo CO 1.
Queste mie osservazioni sono per certificare che il sig. RI 1 ha sempre svolto i suoi compiti, non si è mai approfittato delle assicurazioni e che fisicamente, purtroppo, non può ancora eseguire i lavori pesanti, forse cambiando tipologia di lavoro e professione si può avere qualche miglioramento.” (Doc. I, sottolineature della redattrice)
Con la risposta di causa, l’assicuratore LAINF, senza nuovamente chiedere un parere al proprio medico consulente, ha considerato che “anche tale nuovo referto non porta alcun nuovo dato oggettivabile tale da discostarsi da quanto già rilevato dal dr. _”, osservando che:
"
(...)
L’abduzione era già stata misurata dal medico consulente nella summenzionata visita (del 5 maggio 2017, n.d.r.) e aveva registrato un movimento fino a 180° bilat. Si contesta dunque che dopo oltre sei mesi da tale visita l’abduzione possa essersi diminuita fino a 120°. Ad ogni modo, nella denegata ipotesi in cui vi fosse una diminuzione, questa è tutt’al più da ricondurre ad una fibro-artrosi a-c preesistente come evidenziato nel rapporto dell’11 maggio 2017 del dr. _ sulla base dell’artro-RM del 1° febbraio 2017 della Clinica _. Si prende atto che la mobilità del gomito è rimasta completa e che i dolori sono riconducibili anche ad una clinica di epicondilite radiale già esistente prima dell’infortunio. È contestato pertanto che l’asserito dolore persistente al gomito destro sia riconducibile al sinistro del 19 dicembre 2016. Contestato di conseguenza anche l’assunto che il ricorrente oltre all’attività di aiuto cuoco non sarebbe in grado di svolgere (addirittura) qualsiasi tipo di lavoro. Infatti si ribadisce che il medico consulente dopo attesta analisi è giunto a ben diversa conclusione, ritenendo il ricorrente completamente abile a svolgere la sua funzione lavorativa dal 1° maggio 2017.”
(Doc. VII pag. 7, sottolineature della redattrice)
La rappresentante del ricorrente, poi, in corso di causa, ha trasmesso al TCA un nuovo referto medico del dr. _, datato 30 gennaio 2018, del seguente tenore:
"
(...)
Lo stato attuale del paziente rimane abbastanza invariato con persistenza di fastidi, sia a livello della spalla destra, del gomito destro e del ginocchio destro.
Clinicamente le articolazioni presentano praticamente una mobilità completa ma con dolori in talune posizioni, soprattutto dei dolori al sollevamento di pesi, sia a livello della spalla che del gomito destro.
Il paziente riferisce anche dei fastidi facendo le scale a livello del ginocchio destro, con uno stato clinico del ginocchio che rimane normale.
Sotto questo aspetto, tenendo conto dello stato attuale del paziente, ritengo il sig. RI 1 abile in misura parziale del 50% per delle attività lavorative leggere a partire dal 01.02.2018.
Per quanto riguarda l’abilità lavorativa, penso che la valutazione del dr. _ non abbia tenuto conto del carico di lavoro che il sig. RI 1 svolgeva prima dell’infortunio che, secondo quanto riferito sia dal paziente che dal gerente del ristorante, necessita una funzionalità completa come anche una caricabilità senza limiti delle braccia, per poter sollevare gli utensili di cucina.
A mio parere l’abilità completa non era ancora possibile al 01.05, visto le limitazioni funzionali che presentava il paziente all’epoca.
Sotto questo aspetto penso che l’inabilità lavorativa per lo svolgimento di aiuto cuoco rimaneva a misura completa, con un paziente che sicuramente il 01.05 non ha ancora raggiunto lo status quo sine ante
Sotto questo aspetto penso che l’inabilità lavorativa sia da considerare completa fino alla fine del 2017, con conseguente necessità di versare le IG per questo periodo.” (Doc. Q,
sottolineature della redattrice
)
Anche in questo caso, nelle osservazioni del 14 febbraio 2018, l’assicuratore LAINF, senza previamente sottoporre la nuova documentazione medica trasmessa dalla rappresentante legale del ricorrente al vaglio del dr. _, ha concluso che “il referto del dr. _ dell’11 maggio 2017 risulta completo e la decisione su opposizione in parola corretta”, ritenendo che “a nulla muta la produzione dei doc. P e Q da parte del ricorrente” (cfr. doc. XV).
2.3. Per costante giurisprudenza, in un procedimento assicurativo sociale l'amministrazione è parte solo dopo l'instaurazione della controversia giudiziale mentre invece nella fase che precede la decisione essa è un organo amministrativo incaricato di attuare il diritto oggettivo (cfr. RAMI 1997 U 281, p. 282; DTF 104 V 209; STFA U 259/02 dell'8 luglio 2003 consid.
2.1.1; U. Meyer-Blaser, Die Rechtspflege in der Sozialversicherung,
in
BJM 1989, p. 30ss.).
Nella DTF 125 V 351 seg. (= SVR 2000 UV Nr. 10 p. 33 ss. e RAMI 1999 U 356 p. 572)
, la nostra Corte federale ha ribadito che ai rapporti allestiti da medici alle dipendenze di un'assicurazione deve essere riconosciuto pieno valore probante, a condizione che essi si rivelino essere concludenti,
compiutamente motivati, di per sé scevri di contraddizioni e, infine, non devono sussistere degli indizi che facciano dubitare della loro attendibilità. Il solo fatto che il medico consultato si trovi in un rapporto di dipendenza con l'assicuratore, non permette già di metterne in dubbio l'oggettività e l'imparzialità.
Devono piuttosto esistere delle particolari circostanze che permettano di ritenere come oggettivamente fondati i sospetti circa la parzialità dell'apprezzamento.
In una sentenza 8C_216/2009 del 28 ottobre 2009, pubblicata in DTF 135 V 465 consid. 4.4 e consid. 4.7, il Tribunale federale ha precisato che il giudice delle assicurazioni sociali può fondare la propria sentenza su rapporti allestiti da medici che si trovano alle dipendenze dell’amministrazione,
a condizione che non sussista dubbio alcuno, nemmeno il più lieve,
a proposito della correttezza delle conclusioni contenute in tali rapporti. Sempre secondo l’Alta Corte, dal principio della parità delle armi che la Corte europea dei diritti dell’uomo ha dedotto dall’art. 6 cpv. 1 CEDU, discende che gli assicurati sono legittimati a mettere in dubbio l’affidabilità dei rapporti dei medici interni all’amministrazione mediante dei mezzi di prova propri. Fra questi mezzi di prova entrano in linea di conto, in particolare, anche le certificazioni dei medici curanti.
Trattandosi invece di perizie affidate dagli assicuratori sociali a medici esterni all’amministrazione o a servizi specializzati indipendenti in ossequio alla procedure di cui all’art. 44 LPGA, esse godono di piena forza probatoria, a condizione che non esistano indizi concreti che ne mettano in dubbio l’affidabilità (cfr. STF 8C_839/2016 del 12 aprile 2017 consid. 3.2 e 8C_862/2014 del 2 aprile 2015 consid. 3.2 e riferimenti ivi citati).
Per quel che concerne il valore probante di un rapporto medico,
determinante è che esso sia completo sui temi sollevati, che sia fondato su esami approfonditi, che tenga conto delle censure sollevate dalla persona esaminata, che sia stato redatto in piena conoscenza dell'anamnesi, che sia chiaro nella presentazione del contesto medico e che le conclusioni dell'esperto siano motivate (cfr.
SVR 2002 IV Nr. 21 p. 63;
DTF 125 V 352; RAMI 1991 U 133, p. 311 consid. 1, 1996 U 252, p. 191ss.; DTF 122 V 160 ss., consid. 1c e riferimenti).
L'elemento rilevante per decidere circa il valore probante, non è né l'origine del mezzo di prova né la sua designazione quale rapporto oppure quale perizia, ma semplicemente il suo contenuto (cfr. DTF 125 V 352 consid. 3a e riferimenti).
È infine utile osservare che se vi sono dei rapporti medici contraddittori, il giudice non può evadere la vertenza senza valutare l’intero materiale e indicare i motivi per cui egli si fonda su un rapporto piuttosto che su un altro. Al riguardo va, tuttavia, precisato che non si può pretendere dal giudice che raffronti i diversi pareri medici e parimenti esponga correttamente da un punto di vista medico, come farebbe un perito, i punti in cui si evidenziano delle carenze e qual è l’opinione più adeguata (cfr. STFA I 811/03 del 31 gennaio 2005, consid. 5 in fine; STFA I 673/00 dell’8 ottobre 2002; SVR 2000 UV Nr. 10 p. 35 consid. 4b).
2.4.
Nella concreta evenienza, dopo attento esame di tutti gli atti all’incarto, questa Corte non ritiene che l’apprezzamento dell’11 maggio 2017 del dr. _, sul quale l’amministrazione ha fondato la decisione su opposizione impugnata, possa servire da base per decidere, con piena cognizione di causa, in merito alla (presunta) ritrovata capacità lavorativa completa dell’assicurato, dal 1° maggio 2017, nella sua professione di aiuto cuoco.
Questo Tribunale non può condividere tale scelta, reputando per contro indispensabile, per le ragioni che meglio verranno esposte qui di seguito, che l’amministrazione proceda ad un ulteriore approfondimento della fattispecie, per il tramite di una perizia specialistica esterna, così come richiesto a più riprese dalla rappresentante dell’assicurato.
Il TCA ritiene, infatti, che le considerazioni, ben motivate, esposte nei diversi certificati presenti nell’incarto dal dr. _ - specialista proprio nella materia che qui interessa - siano atte a generare dei dubbi circa la fondatezza dell’apprezzamento del dr. _.
Il dr. _ ha spiegato, in maniera convincente, le ragioni per le quali, a suo avviso, nello stabilire che l’assicurato abbia ritrovato una piena capacità lavorativa a partire dal 1° maggio 2017, il medico consulente dell’assicuratore LAINF non abbia tenuto in debita considerazione il carattere pesante delle mansioni lavorative dell’interessato, le quali necessitano di una piena funzionalità e di una caricabilità senza limiti delle braccia, presupposti, entrambi, che il signor RI 1 non possiede (cfr. doc. C, doc. L, doc. Q, sottolineatura della redattrice).
Questo Tribunale ritiene condivisibili le critiche espresse dal dr. _, le quali, del resto, trovano conferma negli atti sia per quanto concerne le limitazioni funzionali e di carico che affliggono la spalla destra, sia riguardo al carattere pesante dei compiti assegnati all’assicurato sul posto di lavoro.
Il TCA, rileva, innanzitutto, che lo stesso dr. _, nell’apprezzamento dell’11 maggio 2017, dopo avere riscontrato una piena mobilità in tutte le direzioni della spalla destra, ha tuttavia espressamente constatato la presenza di limitazioni funzionali alla spalla destra, che influiscono sulla caricabilità della stessa.
Egli ha, infatti, posto quali diagnosi con ripercussioni sulla capacità lavorativa quelle di “disturbi funzionali della spalla, gomito e ginocchio destri”, aggiungendo che l’assicurato presenta, quali limitazioni, una “diminuzione della caricabilità della spalla, gomito e ginocchio destri” (cfr. doc. 2.3 pag. 5, sottolineature della redattrice).
Questo Tribunale rileva, poi, che la natura gravosa dei compiti assegnati all’assicurato sul posto di lavoro risulta comprovata dalle dichiarazioni del 4 maggio 2017 e del 19 ottobre 2017 rese dallo stesso datore di lavoro dell’interessato, il quale ha posto l’accento sul fatto che solo una minima parte dei lavori spettanti all’assicurato era di tipo leggero (fare insalatine, sbucciare patate, lavare i piatti), le altre mansioni essendo molto più impegnative e faticose (cfr. doc. 2.4 e doc. I, riprodotti per esteso al consid. 2.2.).
Ora, nonostante quanto sostenuto dall’amministrazione nella decisione su opposizione impugnata – indicando che “le dichiarazioni rese dal datore di lavoro, in particolare in merito al dolore e al surriscaldamento della spalla destra, non portano alcuna valida argomentazione tale da inficiare il referto del medico consulente” (cfr. doc. H pag. 9) - il dr. _ non ha preso motivatamente posizione riguardo alle constatazioni del datore di lavoro di cui alla dichiarazione del 4 maggio 2017.
Al riguardo, infatti, nell’apprezzamento dell’11 maggio 2017, il dr. _ si è solo limitato ad indicare che il “datore di lavoro ha scritto all’assicurazione che il paziente non è in grado di lavorare. L’esame di oggi (5.5.2017) mostra una situazione clinica invariata”, confermando quindi la piena esigibilità lavorativa, senza tuttavia spiegare le ragioni per le quali i disturbi funzionali presenti alla spalla destra e da egli stesso ritenuti quale diagnosi con ripercussione sulla capacità lavorativa, non influenzino minimamente la sua valutazione (cfr. doc. 2.3).
Neppure in occasione della presa di posizione dell’8 agosto 2017 il dr. _ ha motivato la sua lapidaria conclusione che “il dr. _ e l’avv. _ non portano nuovi dati oggettivabili” (cfr. doc. 2.1). Egli non ha minimamente spiegato le ragioni delle proprie conclusioni, in particolare confrontandosi, come invece richiestogli dall’assicuratore LAINF, con le critiche sollevate dalla rappresentante dell’interessato in sede di opposizione, comprovate da quanto attestato dal dr. _ in data 9 maggio 2017 e dal datore di lavoro nella dichiarazione del 4 maggio 2017 (cfr. domande di CO 1 riportate al doc. 2.1).
Infine, va sottolineato che il dr. _ nemmeno ha avuto modo di esprimersi riguardo alle considerazioni del 19 ottobre 2017 del datore di lavoro dell’assicurato (cfr. doc. I), le quali non gli sono state sottoposte per valutazione da parte dell’amministrazione.
Allo stesso modo, il dr. _ non è stato interpellato dall’assicuratore LAINF neanche a fronte dei certificati medici specialistici del 18 ottobre 2017 (cfr. doc. L) e del 30 gennaio 2018 (cfr. doc. Q) del dr. _.
A fronte di tali referti specialistici, in maniera incomprensibile a mente di questo Tribunale, l’assicuratore LAINF - senza neppure richiedere una presa di posizione al riguardo al proprio medico consulente, ma sostituendosi di fatto al ruolo dello stesso medico – con la risposta di causa (cfr. doc. VII) e ancora con le osservazioni del 14 febbraio 2018 (cfr. doc. XV), ha escluso che quanto attestato dello specialista in chirurgia ortopedica fosse in grado di mettere in discussione quanto già valutato dal dr. _ nell’apprezzamento dell’11 maggio 2017.
Il TCA non può, ovviamente, condividere tale modo di agire dell’amministrazione: non spettava, infatti, all’assicuratore LAINF esprimere, come invece ha fatto, delle considerazioni di natura medica al fine di dimostrare la (presunta) irrilevanza delle motivazioni addotte dal dr. _ per mettere in discussione le conclusioni del dr. _.
Alla luce degli elementi che sono stati evidenziati e tenuto conto delle manchevolezze riscontrate nell’agire di CO 1, il TCA ritiene che l’amministrazione, prima di sospendere il versamento delle indennità giornaliere, avrebbe dovuto compiere ulteriori approfondimenti al fine di stabilire se le limitazioni funzionali e di carico alla spalla destra riscontrate pure dal medico consulente dell’assicuratore LAINF - e dallo stesso classificate come diagnosi con ripercussioni sulla capacità lavorativa - erano tali da influire sull’esigibilità lavorativa dell’attività - pesante secondo il datore di lavoro - di aiuto cuoco dell’assicurato, come sostenuto a più riprese dal dr. _, oppure no.
Tutto ben considerato, pertanto, il TCA ritiene che le considerazioni appena esposte siano atte a creare dei dubbi circa la fondatezza della valutazione enunciata dal dr. _, sulla cui base l’amministrazione ha fondato la decisione su opposizione impugnata (cfr. DTF 139 V 225 consid. 5.2).
Esso non è quindi in grado di dirimere, con la necessaria tranquillità, la presente vertenza sulla base della sola documentazione agli atti, ragione per la quale s’impone un approfondimento peritale.
2.5. In una sentenza di principio 9C_243/2010 del 28 giugno 2011, pubblicata in DTF 137 V 210, il Tribunale federale ha preso posizione sulle critiche rivolte alla giurisprudenza federale relativa al valore probatorio delle perizie dei Servizi di accertamento medico (SAM; art. 72bis cpv. 1 OAI), dal profilo della conformità alla CEDU e alla Costituzione. In quella pronunzia, l’Alta Corte ha pure precisato in quali casi il Tribunale cantonale deve allestire direttamente una perizia giudiziaria e in quali altri può rinviare gli atti all'assicuratore per un complemento istruttorio.
Il TF ha, al riguardo, sviluppato le seguenti considerazioni:
"
(...).
4.4.1.1 Ist das Gutachten einer versicherungsinternen oder -externen Stelle nicht schlüssig und kann die offene Tatfrage nicht anhand anderer Beweismittel geklärt werden, so stellt sich das Problem, inwieweit die mit der Streitsache befasste Beschwerdeinstanz noch die Wahl haben soll zwischen einer Rückweisung der Sache an die Verwaltung, damit diese eine neue oder ergänzende Expertise veranlasse, und der Einholung eines Gerichtsgutachtens. Das Bundesgericht hat dazu jüngst festgehalten, die den kantonalen Gerichten zufallende Kompetenz zur vollen Tatsachenprüfung (Art. 61 lit. c ATSG) sei nötigenfalls durch Einholung gerichtlicher Expertisen auszuschöpfen (
BGE 136 V 376
E. 4.2.3 S. 381). Dies schliesst ein, dass die erstinstanzlichen Gerichte diese Befugnis nicht ohne Not durch Rückweisung an die Verwaltung delegieren dürfen.
4.4.1.2 Die Vorteile von Gerichtsgutachten (anstelle einer Rückweisung an die IV-Stelle) liegen in der Straffung des Gesamtverfahrens und in einer beschleunigten Rechtsgewährung. Die direkte Durchführung der Beweismassnahme durch die Beschwerdeinstanz mindert das Risiko von - für die öffentliche Hand und die versicherte Person - unzumutbaren multiplen Begutachtungen. Zwar gilt die Sozialversicherungsverwaltung mit Blick auf die differenzierten Aufgaben und die dementsprechend unterschiedliche funktionelle und instrumentelle Ausstattung der Behörden in der Instanzenabfolge im Vergleich mit der Justiz als regelmässig besser geeignet, Entscheidungsgrundlagen zu vervollständigen (
BGE 131 V 407
E. 2.1.1 S. 411). In der hier massgebenden Verfahrenssituation schlägt diese Rechtfertigung für eine Rückweisung indessen nicht durch.
4.4.1.3 Die Einschränkung der Befugnis der Sozialversicherungsgerichte, eine Streitsache zur neuen Begutachtung an die Verwaltung zurückzuweisen, verhält sich komplementär zu den (gemäss geänderter Rechtsprechung) bestehenden partizipativen Rechten der versicherten Person im Zusammenhang mit der Anordnung eines Administrativgutachtens (Art. 44 ATSG; vgl. oben E. 3.4). Letztere tragen zur prospektiven Chancengleichheit bei, derweil das Gebot, im Falle einer Beanstandung des Administrativgutachtens eine Gerichtsexpertise einzuholen, die Waffengleichheit im Prozess gewährleistet, wo dies nach der konkreten Beweislage angezeigt ist. Insoweit ist die ständige Rechtsprechung, wonach das (kantonale) Gericht prinzipiell die freie Wahl hat, bei festgestellter Abklärungsbedürftigkeit die Sache an den Versicherungsträger zurückzuweisen oder aber selber zur Herstellung der Spruchreife zu schreiten (vgl. statt vieler ARV 1997 Nr. 18 S. 85 E. 5d mit Hinweisen, C 85/95; Urteil vom 11. April 2000 E. 3b, H 355/99), zu ändern.
4.4.1.4 Freilich ist es weder unter praktischen noch rechtlichen Gesichtspunkten - und nicht einmal aus Sicht des Anliegens, die Einwirkungsmöglichkeiten auf die Erhebung des medizinischen Sachverhalts fair zu verteilen - angebracht, in jedem Beschwerdefall auf der Grundlage eines Gerichtsgutachtens zu urteilen. Insbesondere ist der Umstand, dass die MEDAS von der Invalidenversicherung finanziert werden, kein genügendes Motiv dafür. Doch drängt sich auf, dass die Beschwerdeinstanz im Regelfall ein Gerichtsgutachten einholt, wenn sie einen (im Verwaltungsverfahren anderweitig erhobenen) medizinischen Sachverhalt überhaupt für gutachtlich abklärungsbedürftig hält oder wenn eine Administrativexpertise in einem rechtserheblichen Punkt nicht beweiskräftig ist (vgl. die Kritik an der bisherigen Rückweisungspraxis bei Niederberger, a.a.O., S. 144 ff.). Die betreffende Beweiserhebung erfolgt alsdann vor der - anschliessend reformatorisch entscheidenden - Beschwerdeinstanz selber statt über eine Rückweisung an die Verwaltung. Eine Rückweisung an die IV-Stelle bleibt hingegen möglich, wenn sie allein in der notwendigen Erhebung einer bisher vollständig ungeklärten Frage begründet ist. Ausserdem bleibt es dem kantonalen Gericht (unter dem Aspekt der Verfahrensgarantien) unbenommen, eine Sache zurückzuweisen, wenn lediglich eine Klarstellung, Präzisierung oder Ergänzung von gutachtlichen Ausführungen erforderlich ist (siehe beispielsweise das Urteil 9C_646/2010 vom 23. Februar 2011 E. 4; vgl. auch SVR 2010 IV Nr. 49 S. 151 E. 3.5, 9C_85/2009).”
(DTF 137 V 263-265)
In una sentenza 8C_59/2011 del 10 agosto 2011 - dunque
successiva
a quella pubblicata in DTF 137 V 210 -, emanata in materia di assicurazione contro gli infortuni, il Tribunale federale ha ribadito i principi sviluppati nella DTF 135 V 465, in particolare che, in presenza di dubbi circa l’affidabilità di rapporti allestiti da
medici di fiducia
, il giudice (cantonale) è libero di scegliere se ordinare direttamente una perizia giudiziaria oppure rinviare gli atti all’amministrazione affinché disponga essa stessa una perizia seguendo la procedura di cui all’art. 44 LPGA:
"
Um solche Zweifel auszuräumen, wird das Gericht entweder ein Gerichtsgutachten anzuordnen oder die Sache an den Versicherungsträger zurückzuweisen haben, damit dieser im Verfahren nach Art. 44 ATSG eine Begutachtung veranlasst (BGE 135 V 465 E. 4.6 S. 471).”
(STF 8C_59/2011 consid. 5.2)
Nella presente fattispecie, il TCA ritiene che siano soddisfatti i presupposti per un rinvio degli atti all’amministrazione (cfr. STF 8C_59/2011 del 10 agosto 2011 e DTF 135 V 465), per il fatto che essa ha fondato la decisione impugnata esclusivamente sul parere del proprio
medico
consulente
(in questo senso, si veda pure la STF 8C_757/2014 del 16 gennaio 2015 consid. 3.2).
P
er le ragioni già esposte al considerando
2.4.
, si giustifica pertanto l’annullamento della decisione su opposizione del
10 ottobre 2017
e il rinvio degli atti all’assicuratore convenuto affinché disponga un approfondimento peritale, volto a
valutare quale sia, nonostante i postumi infortunistici, l’esigibilità lavorativa dell’interessato.