Decision ID: 581dea02-cea4-4112-a17f-3e06dbc15b17
Year: 2021
Language: de
Court: NW_OG
Chamber: NW_OG_001
Canton: NW
Region: Central_Switzerland
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
Die Politische Gemeinde Stans («Beschwerdegegnerin»/«Beschaffungsstelle») ist Trägerin
des Pflegewohnhauses Mettenweg in Stans. Im Rahmen des projektierten Neubaus des
Pflegewohnhauses führte die Beschwerdegegnerin für das Beschaffungsobjekt «BKP 221.1
Fenster Holz Metall» ein öffentliches Vergabeverfahren durch. Mit Verfügung vom 6.
November 2020 erteilte die Beschwerdegegnerin der B._ AG
(«Mitbeteiligte»/«Zuschlagsempfängerin») den Zuschlag. Die A._ AG
(«Beschwerdeführerin»), welche sich ebenfalls mit einem Angebot am Vergabeverfahren
beteiligte, fand keine Berücksichtigung.
B.
Hiergegen erhob die Beschwerdeführerin am 17. November 2020
Verwaltungsgerichtsbeschwerde und stellte die folgenden Anträge (amtl. Bel. 1):
«Im Prozess
1. Der Beschwerde sei zunächst superprovisorisch und danach definitiv die aufschiebende
Wirkung zu erteilen.
2. Die Beschwerdegegnerin sei zu verpflichten, die vollumfänglichen Akten einzureichen
und es sei der Beschwerdeführerin im Sinne von Art. 12 SubG Akteneinsicht zu
gewähren.
3. Es sei das Angebot der Beschwerdeführerin vom 22.07.2020 gegenüber der
Mitbeteiligten vertraulich zu behandeln.
4. Nach gewährter Akteneinsicht und noch vor Erlass des Zwischenentscheids betreffend
die definitive aufschiebende Wirkung sei der Beschwerdegegnerin Gelegenheit zur
Beschwerdeergänzung zu geben. Es sei zudem ein zweiter Schriftenwechsel
anzuordnen und der Beschwerdeführerin Gelegenheit zu geben, zur Beschwerdeantwort
sowie zu den Akten der Beschwerdegegnerin Stellung zu nehmen.
5. Dies alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen der Beschwerdegegnerin und Vor-
instanz.
Im Materiellen
6. Die Zuschlagsverfügung der Beschwerdegegnerin vom 06.11.2020 betreffend die
Arbeiten BKP 221.1 Fenster Holz Metall für den Neubau Pflegewohnhaus Mettenweg
sei aufzuheben.
7. Die [Mitbeteiligte] sei vom Verfahren auszuschliessen.
8. Der Beschwerdeführerin sei der Zuschlag für die ausgeschriebenen Arbeiten BKP 221.1
Fenster Holz Metall für den Neubau Pflegewohnhaus Mettenweg zu erteilen.
9. Eventualiter sei die Beschwerdegegnerin anzuweisen, der Beschwerdeführerin den
Zuschlag zu erteilen.
4
10. Subeventualiter sei die Beschwerdegegnerin anzuweisen, die Ausschreibung zu
wiederholen.
11. Subsubeventualiter sei festzustellen, dass die Zuschlagsverfügung der
Beschwerdegegnerin vom 06.11.2020 an die [Mitbeteiligte] rechtswidrig ist.
12. Dies alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen der Beschwerdegegnerin und Vor-
instanz. »
C.
Am 18. November 2020 verfügte die Prozessleitung die Beiladung der Zuschlagsempfängerin
und erteilte der Beschwerde superprovisorisch, bis zum definitiven Entscheid über das
entsprechende Gesuch, die aufschiebende Wirkung (amtl. Bel. 2).
D.
Die Beschwerdeführerin leistete innert angesetzter Frist einen Kostenvorschuss von
Fr. 5'000.– (amtl. Bel. 3).
E.
Die Beschwerdegegnerin nahm mit Eingabe vom 30. November 2020 Stellung, wobei sie die
folgenden Anträge stellen liess (amtl. Bel. 4):
«Im Verfahren
1. Der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 17. November 2020 sei die vorläufig erteilte
aufschiebende Wirkung wieder zu entziehen.
2. Der Antrag der Beschwerdeführerin auf vollumfängliche Einsicht in die Konkurrenzofferte
der Zuschlagsempfängerin sei abzuweisen.
In der Hauptsache
3. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 17. November 2020 sei abzuweisen.
4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführerin.»
F.
Mit prozessleitender Verfügung P 20 11 vom 2. Dezember 2020 entschied die
Verfahrensleitung was folgt (amtl. Bel. 5):
«1. Der Antrag auf Gewährung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde im
Hauptverfahren VA 20 26 wird abgewiesen.
Die mit Verfügung vom 18. November 2020 vorläufig gewährte aufschiebende Wirkung
wird mit sofortiger Wirkung wieder entzogen.
2. Das Gesuch um vollumfängliche Akteneinsicht wird abgewiesen. Das Gericht behält sich
vor, im weiteren Verfahren die technischen Unterlagen betreffend die
5
Zuschlagsempfängerin, welche die Position 041.600.01 des Leistungsverzeichnisses
vom 19. Mai 2020 betreffen, einzufordern.
3. Die Stellungnahme der Gesuchsgegnerin vom 30. November 2020 wird zugestellt an:
- die Gesuchstellerin, samt Beilagen 1 und 3
- die Mitbeteiligte, ohne Beilagen
4. (Fristansetzung ...)
5. (Zustellung ...)»
G.
Mit Schreiben vom 17. Dezember 2020 teilte die Beschwerdegegnerin im Sinne von Art. 14
Abs. 2 der Interkantonalen Vereinbarung über das Öffentliche Beschaffungswesen (IVöB;
NG 612.2) mit, dass der Werkvertrag mit der Zuschlagsempfängerin beim Projekt Neubau
Pflegewohnhaus Mettenweg, BKP 221.1 Fenster Holz Metall abgeschlossen worden sei.
H.
Die Beschwerdeführerin reichte am 22. Dezember 2020 ihre Replik ein und revidierte bzw.
ergänzte ihre Anträge (amtl. Bel. 7):
«Im Verfahren:
1. Der Beschwerdeführerin sei umfassend Akteneinsicht zu gewähren. Insbesondere sei
der Beschwerdeführerin Einsichtnahme in die Offerte der Zuschlagsempfängerin zu
gewähren.
2. Nach gewährter Akteneinsicht und noch vor Erlass eines Entscheides sei der
Beschwerdeführerin nochmals Gelegenheit zur Beschwerdeergänzung zu geben bzw.
zum Beweisergebnis Stellung zu nehmen.
3. Dies alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegnerin.
Im Materiellen:
1. Die Beschwerde sei gutzuheissen und es sei festzustellen, dass die Zuschlagsverfügung
der Beschwerdegegnerin vom 06.11.2020 an die [Zuschlagsempfängerin] rechtswidrig
ist.
2. Die Beschwerdegegnerin sei zu verurteilen, der Beschwerdeführerin Schadenersatz im
Umfang von CHF 10'000.00 zu zahlen.
3. Dies alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegnerin.
»
6
I.
Die Beschwerdegegnerin duplizierte am 26. Januar 2021 (amtl. Bel. 8) und beantragte was
folgt:
«Im Verfahren
1. Der Antrag der Beschwerdeführerin auf umfassende Akteneinsicht sei abzuweisen.
2. Der Antrag der Beschwerdeführerin, ihr nach gewährter Akteneinsicht und noch vor
Erlass eines Entscheides nochmals Gelegenheit zur Beschwerdeergänzung bzw. zur
Stellungnahme zum Beweisergebnis zu geben, sei abzuweisen.
In der Hauptsache
3. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 17. November 2020 sei vollumfänglich
abzuweisen.
4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführerin.»
J.
Die Parteien reichten sodann auf entsprechende Verfügung hin Kostennoten ein (amtl. Bel. 11
und 12).
K.
Auf die Anordnung einer Parteiverhandlung wurde verzichtet (Art. 11 Submissionsgesetz
[SubmG; NG 612.1] i.V.m. Art. 103 VRG [NG 265.1]). Die Sache wurde durch das
Verwaltungsgericht Nidwalden, Verwaltungsabteilung, anlässlich der Sitzung vom 12. April
2021 abschliessend beurteilt. Auf die Vorbringen der Parteien wird nachstehend – soweit
erforderlich – eingegangen.
7

Erwägungen:
1.
1.1
Die öffentlichen Beschaffungen durch Gemeinde richten sich nach dem kantonalen oder
interkantonalen Recht (Art. 5 Abs. 1 Binnenmarktgesetz [BGBM; SR 943.02]). Es ist davon
Vormerk zu nehmen, dass per 1. Januar 2021 das Bundesgesetz über das öffentliche
Beschaffungswesen (BöB; SR 172.056.1) eine Revision erfahren hat. In diesem
Zusammenhang wurde auch das dieses ergänzende Konkordat, die Interkantonale
Vereinbarung über das Öffentliche Beschaffungswesen (revIVöB), modernisiert bzw.
nachgeführt. Nachdem der Kanton Nidwalden dem revIVöB bis dato noch nicht beigetreten ist,
beurteilt sich gegenständliche Angelegenheit einzig nach der geltenden Fassung des IVöB
vom 25. November 1994 / 15. März 2001 und dem kantonalen Submissionsgesetz. Dies gälte
selbst dann, wenn das revIVöB zwischenzeitlich in Kraft träte. Art. 64 Abs. 1 revIVöB sieht
diesbezüglich vor, dass Vergabeverfahren, die vor Inkrafttreten dieser Vereinbarung
eingeleitet wurden, nach bisherigem Recht zu Ende geführt werden.
Ein Ausschlussgrund gemäss Art. 3 SubmG betreffend die ausnahmsweise Nichtanwendung
des Submissionsgesetzes liegt im Übrigen nicht vor.
1.2
Die Beschwerde richtet sich gegen die beschwerdegegnerische Zuschlagsverfügung vom
6. November 2020. Gegen Verfügungen betreffend den Zuschlag in einem öffentlichen
Vergabeverfahren des kantonalen Rechts kann Beschwerde an das Verwaltungsgericht
erhoben werden (Art. 10 Ziff. 5 i.V.m. Art. 13 Abs. 1 SubmG). Zuständig für die Beurteilung ist
die Verwaltungsabteilung des Verwaltungsgerichts Nidwalden (Art. 31 GerG [NG 261.1]),
welche in Fünferbesetzung tagt (Art. 33 Ziff. 3, Art. 38 Abs. 1 GerG). Gemäss Art. 11 SubmG
i.V.m. Art. 70 Abs. 1 VRG ist zur Einreichung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimiert,
wer erstens vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur
Teilnahme erhalten hatte (formelle Beschwer); zweitens durch den angefochtenen Entscheid
besonders berührt ist und drittens ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung oder
Änderung des Entscheides hat. Letzteres besteht im praktischen Nutzen, der sich ergibt, wenn
der Beschwerdeführer mit seinen Anliegen obsiegt und dadurch seine tatsächliche oder
rechtliche Situation unmittelbar beeinflusst werden kann (BGE 141 II 14 E. 4.4). Ein nicht
berücksichtigter Anbieter ist nicht allein schon aufgrund seiner Teilnahme am
8
Vergabeverfahren legitimiert. So fehlt es ihm an einem schutzwürdigen Beschwerdeinteresse,
wenn er auch bei Obsiegen seiner Anträge den Zuschlag selber nicht erhalten könnte. Die
reelle Chance auf Erhalt des Zuschlages, mithin die Erfüllung der Eignungsvoraussetzungen,
hat der Beschwerdeführer als Legitimationsvoraussetzung glaubhaft zu machen (BGE 141 II
14 E. 5.1; MARTIN BEYELER, Öffentliche Beschaffung, Vergaberecht und Schadenersatz, 2004,
S. 314). Ob er eine reelle Chance hat, den Zuschlag zu erhalten, ist aufgrund der gestellten
Anträge und Parteivorbringen zu prüfen (BGE 141 II 14 E. 4.9). Das Bundesgericht hat ein
rechtlich geschütztes Interesse im Rahmen der subsidiären Verfassungsgerichtsbeschwerde
bejaht, wenn der nicht berücksichtigte Anbieter als Zweitplatzierter vernünftige Chancen auf
einen Zuschlag gehabt hätte, ebenso bei jemandem, der nur knapp hinter dem Zweitplatzierten
lag, weil nicht ohne weiteres klar war, dass bei Gutheissung der Beschwerde diese Rangfolge
Bestand haben würde (BGE 141 II 14 E. 4.1 mit diversen Verweisen).
Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass sie das zweitgünstigste Angebot eingereicht
habe. Dies ergibt sich überdies auch aus dem von der Beschwerdeführerin aufgelegten
Angebotsvergleich (BG-Bel. 2). Somit ist sie durch die angefochtene Verfügung formell und
materiell beschwert und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung, weshalb sie
zur Beschwerde legitimiert ist (Art. 70 Abs. 1 VRG i.V.m. Art. 11 SubmG). Da auch die übrigen
von Amtes wegen zu prüfenden Prozessvoraussetzungen, namentlich die Zuständigkeit (Art.
1 Ziff. 1 SubmG) sowie die Voraussetzungen über Frist und Form (Art. 13 SubmG; Art. 11
SubmG i.V.m. Art. 73 f. VRG), eingehalten sind, ist auf die Beschwerde einzutreten (Art. 11
SubmG i.V.m. Art. 54 f. VRG).
1.3
Mit der Beschwerde nach Submissionsgesetz können Rechtsverletzungen, einschliesslich
Überschreitung und Missbrauch des Ermessens, und die unrichtige oder unvollständige
Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes gerügt werden (Art. 16 Abs. 1 SubmG).
Unangemessenheit kann nicht geltend gemacht werden (Abs. 2; hierzu ausführlicher: FLORIAN
C. ROTH, in: Trüeb [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizerischen Beschaffungsrecht, 2020,
N 22 zu Art. 56 BöB).
1.4
Der Streitwert wird durch das Rechtsbegehren bestimmt. Zinsen und Kosten des
laufenden Verfahrens oder einer allfälligen Publikation des Entscheids sowie allfällige
Eventualbegehren werden nicht hinzugerechnet; lautet das Rechtsbegehren nicht auf eine
9
bestimmte Geldsumme, so setzt das Gericht den Streitwert fest, sofern sich die Parteien
darüber nicht einigen oder ihre Angaben offensichtlich unrichtig sind (Art. 11 SubmG i.V.m.
Art. 104 VRG sowie Art. 91 Abs. 1 und 2 ZPO). Diesfalls ist der objektive Wert der geforderten
Leistung massgeblich (VIKTOR RÜEGG/MICHAEL RÜEGG, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.],
BSK-ZPO, 3. A., 2017, N 6 zu Art. 91 ZPO). Die Parteien äusserten sich hierzu nicht. Die
Beschwerdeführerin beantragte jedoch u.a. die Erteilung des Zuschlags. Der wirtschaftliche
Gegenwert des Antrags beläuft sich auf Fr. 676'942.05, womit der Streitwert in dieser Höhe
gerichtlich festzusetzen ist.
2.
2.1
2.1.1
Die Beschwerdeführerin begründet ihre Beschwerde im Wesentlichen damit, dass die
Beschwerdegegnerin in der Ausschreibung für die Arbeiten BKP 221.1 Fenster Holz Metall in
Ziffer 041.600.01 als technische Spezifikation ein System verlangt, welches exakt vorschreibe,
dass die Gehrungen und T-Stösse der Aluminiumprofile mit entsprechenden
Eckverbindungselementen bzw. T-Verbindungen unter Verwendung von
Zweikomponentenkleber zu erfolgen haben. In der Ausschreibung werde sogar beschrieben,
dass in den Ecken respektive T-Stössen ein Verbinder eingesetzt werde, welcher
verschlossen respektive verpresst sein müsse und zusätzlich mit Zwei-K-Klebstoffen geklebt
sei.
Diese Ausführung sei gemäss Richtlinie Nr. SZFF 52.03 / FFF 04.06 Holz-Metallfenster als
Verbundkonstruktion zu definieren. Das System C._ der Beschwerdeführerin, welches
offeriert worden sei, entspreche genau diesen Anforderungen und erfülle die in den
Submissionsunterlagen definierten Kriterien. Eine mechanisch verbundene Ecke respektive
ein mechanisch verbundener T-Stoss erfordere exakt die Ausführung, wie sie im Vorbeschrieb
unter 041.600.01 definiert worden sei, um als solche bezeichnet zu werden. Das
Fenstersystem der Zuschlagsempfängerin entspreche nicht den geforderten Ansprüchen
hinsichtlich einer Verbundkonstruktion im Bereich des Zusammenbaus der Gehrungen und
Rahmenstösse der Aluminiumprofile. Somit sei auch deren Offerte um einiges günstiger.
Die technische Spezifikation, vorliegend die Auflage, dass ein System gefordert sei, welches
exakt vorschreibe, dass die Gehrungen und T-Stösse der Aluminiumprofile mit
entsprechenden Eckverbindungselementen bzw. T-Verbindungen unter Verwendung von
Zweikomponentenkleber zu erfolgen haben, seien absolute Kriterien, ihre Nichterfüllung führe
10
unabhängig vom Vergleich mit den anderen Angeboten zur Nichtberücksichtigung des
Angebots.
2.1.2
Die Beschwerdegegnerin bestreitet, dass das Angebot der Zuschlagsempfängerin nicht den
in der Ausschreibung gestellten Anforderungen genüge. Zwar gebe die Beschwerdeführerin
die Anforderungen im Leistungsverzeichnis korrekt wieder. Sie verkenne aber, dass diese
technische Spezifikation nicht zwingend, d.h. unabhängig vom angebotenen Produkt bzw.
System eingehalten werden müsse, sondern lediglich, wenn das vorgeschlagene System
gewählt werde. Die Formulierung «Aluminiumprofile gemäss Systemlieferant» zeige auf, dass
sich die technischen Spezifikationen je nach Systemlieferant unterscheiden könnten. Die
Zuschlagsempfängerin stelle die Fenstersysteme selber her und sei zudem auch
Systemlieferantin. Im Leistungsverzeichnis sei nicht vorgeschrieben, dass zwingend ein
gewisses System eingehalten werden müsse. Im Gegenteil werde in Ziffer 1 des Dokuments
«Objektspezifische Bedingungen 2» sogar ausdrücklich festgehalten, dass die in den
Positionen vorgeschlagenen Produkte als Beispiele gelten würden und vom Unternehmer
durch gleichwertige Produkte ersetzt werden könnten. Bestritten werde, dass die verlangte
Ausführung gemäss Richtlinie Nr. SZFF 52.03 / FFF 04.06 Holz-Metallfenster als
Verbundkonstruktion zu definieren sei, da dies in den Ausschreibungsunterlagen nicht
festgehalten werde und auch kein Verweis auf die Richtlinien enthalten sei. Zudem lege die
Beschwerdeführerin nicht dar, was der Inhalt dieser Richtlinie sei und inwiefern diese ihre
Vorwürfe stützen sollen.
Das angebotene Fenstersystem der Zuschlagsempfängerin entspreche, wie alle andern
Angebote, den Anforderungen der Vergabebehörde sowie der einschlägigen SIA-Normen.
2.1.3
Umstritten ist danach, ob die Zuschlagsempfängerin den Zuschlag aufgrund eines von der
technischen Spezifikation abweichenden Angebots erhalten hat. Die Beschwerdeführerin stellt
sich auf den Standpunkt, dass es sich bei der technischen Spezifikation in den
Ausschreibungsunterlagen unter Ziffer 041.600.01 um eine absolute Anforderung handelt, was
die Beschwerdegegnerin bestreitet.
11
2.2
Die Beschwerdegegnerin schrieb im Rahmen des projektierten Neubaus des
Pflegewohnhauses das Beschaffungsobjekt «BKP 221.1 Fenster Holz Metall» am 4. Juni 2020
im kantonalen Amtsblatt (Nr. 23 S. 1209 ff.) öffentlich aus (ebenso publiziert im
Informationssystem über das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz <simap.ch>).
Im Abschnitt Fenstersysteme und Anforderungen, Grundausführung (Ziff. 040) wird unter der
Position 041.600 01 («Aluminiumprofile gemäss Systemlieferanten») Nachfolgendes
festgelegt (BF-Bel. 4): «Gehrungen sind unter Verwendung von geeigneten
Eckverbindungselementen (z.B. Eckwinkel) und durch Verklebung mit
Zweikomponentenkleber. Die Fixierung der Verbindungselemente in den Profilen kann durch
Verschlusselemente oder Verpressung erfolgen. Es ist darauf zu achten, dass die Profile nicht
verkanten und die Gehrungen dicht sind. Die Herstellung von T-Stössen hat mit geeigneten T-
Verbindungen und Zweikomponentkleber zu erfolgen. Die T-Stösse sind dicht auszuführen
und dürfen sich nicht verkanten. Alle Verbindungen innen und aussen inkl. Kleber sind in die
Einheitspreise einzurechnen. Verbindungen der Metallbauteile mit Holz sind so zu wählen,
dass die unterschiedlichen Bewegungen entsprechend aufgenommen werden können. Die
Längenausdehnung der Metallteile darf nicht zu Geräuschen führen. Bei Befestigungspunkte
sind soweit möglich Wärmebrücken zu vermeiden». In den objektspezifischen Bedingungen 2
erläuterte die Beschaffungsstelle, dass die in den Positionen vorgeschlagenen Produkte als
Beispiele gelten und vom Unternehmer durch gleichwertige Produkte ersetzt werden können.
Erforderlich sei mithin, dass diese in den entsprechenden Positionen einzutragen und zu
dokumentieren seien. Werde vom Unternehmer kein eigener Vorschlag unterbreitet, gelte das
vorgeschlagene Produkt als verbindlich (BG-Bel. 3 [Vorbedingungen] S. 14).
Die Beschwerdegegnerin liess die Offerte der Zuschlagsempfängerin im Vergabeverfahren zu.
Der Zuschlagsentscheid basierte auf der Summe der in den Kategorien «Angebotsprüfung»
(max. 70 Punkte) und «Zuschlagskriterien» (max. 30 Punkte) erzielten Punktzahlen. Aufgrund
der Tatsache, dass die ersten fünf Mitbewerber in zweiter Kategorie allesamt 29 resp. 30
Punkte erzielten, war faktisch lediglich die über die Eingabesumme definierte Kategorie
«Angebotsprüfung» ausschlaggebend. Während die übrigen vier Mitbewerber in dieser 51, 50,
61 resp. 48 Punkte erzielten, erhielt die Zuschlagsempfängerin mit ihrem gegenüber der
zweitplatzierten Beschwerdeführerin um Fr. 89'942.05 (und damit massgeblich) tieferen
Angebot die Maximalpunktzahl von 70 und damit den Zuschlag (BG-Bel. 2). Das Angebot der
Zuschlagsempfängerin umfasst unterschiedliche Holzmetallfenster des Systems «D._». Aus
den technischen Informationsblättern erhellt, dass die Gehrungen der angebotenen Fenster
12
stumpf (Winkel ≤ 45°) sind. Die Abdichtung erfolgt mittels Verklebung bzw. Verschweissung,
wobei als Beispiele der Abdichtungsprodukte Bitumen, ein als Klebmittel verwendbares,
einkomponentiges Kohlenwasserstoff-Gemisch, und die Marke E._, für welche
standardmässig ein einkomponentiger, feuchtigkeitshärtender Polyurethanklebstoff (Marke
F._) verwendet wird, genannt werden (BG-Bel. 4).
2.3
Die Auftraggeberin oder der Auftraggeber bezeichnet in den Ausschreibungsunterlagen die
erforderlichen technischen Spezifikationen. Diese werden: a. eher in Bezug auf den Nutzen
der Leistung als auf die Konstruktion umschrieben, b: auf der Grundlage von internationalen
Normen und, wenn solche fehlen, von den in der Schweiz verwendeten technischen Normen
definiert (§ 15 Abs. 1 SubV [Vollzugsverordnung zum Gesetz über das öffentliche
Beschaffungswesen, Submissionsverordnung; NG 612.11]). Die technischen Spezifikationen
sind Teil der Leistungsbeschreibung und spezifizieren detailliert, welche Anforderungen der
Beschaffungsgegenstand erfüllen muss. Abhängig vom konkreten Beschaffungsgeschäft
können das die unterschiedlichsten Anforderungen sein (Material, Technologie, Grösse,
Gewicht, Schnittstellen, Sicherheitsvorgaben, Garantiefrist usw.). Die technische Spezifikation
umschreibt die Produktanforderungen. Soweit sich aus den Ausschreibungsunterlagen nichts
anderes ergibt, handelt es sich um absolute Kriterien. Die Nichterfüllung von
Produktanforderungen führt grundsätzlich unabhängig vom Vergleich mit den anderen
Angeboten zur Nichtberücksichtigung und zum Ausschluss des Angebots (BVGer B-620/2018
vom 13. Juni 2018 E 4.1; BARBARA OECHSLIN/THOMAS LOCHER, in: Trüeb, a.a.O., N 7 f. zu
Art. 30 BöB). Eine Ausnahme von diesem Grundsatz ist dort vorstellbar, wo die Abweichung
von der Ausschreibung bzw. den Ausschreibungsunterlagen lediglich unwesentlichen
Ausmasses ist und sich ein Ausschluss im Lichte des Verhältnismässigkeitsprinzips und dem
Verbot des Verbots von überspitztem Formalismus nicht rechtfertigte (BVGE 2007/13 E. 3;
ebenso, bezugnehmend auf eine Praxis des Zürcher Verwaltungsgerichts: PETER
GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG/MARC STEINER, Praxis des öffentlichen
Beschaffungsrechts, 3. A., 2013, N 471). Die Vergabestelle ist in der Regel an die
Ausschreibung und die Ausschreibungsunterlagen gebunden. Diese Bindung ergibt sich aus
dem Transparenzgebot und dem Gleichbehandlungsgrundsatz. Wenn sie bekanntgegebene
Kriterien ausser Acht lässt, ihre Bedeutungsfolge abändert, andere Gewichtungen vornimmt
oder Kriterien heranzieht, die sie nicht bekanntgegeben hat, handelt sie vergaberechtswidrig
(BVGer B-5452/2015 vom 19. Juni 2018 E. 5.2).
13
Ist in der Beschaffung unklar, ob eine Anforderung als Muss- oder Mindestkriterium und damit
als technische Spezifikation im Sinne des Gesetzes erkennbar war, erfolgt die Auslegung der
Ausschreibungsunterlagen nach dem Vertrauensprinzip. Massgebend sind der Wortlaut, die
systematische Auslegung und der Zweck der fraglichen technischen Spezifikation. Es ist
darauf abzustellen, wie die Anbietenden die formulierten Kriterien in guten Treuen verstehen
konnten und mussten. Auf den subjektiven Willen der Vergabestelle kommt es nicht an (BGE
141 II 14 E. 7 S. 35 ff.; OECHSLIN/LOCHER, a.a.O., N 12 zu Art. 30 BöB). Doch verfügt die
Vergabestelle bei der Formulierung und Anwendung der Kriterien über einen grossen
Ermessens- und Beurteilungsspielraum, den die Beschwerdeinstanzen nicht unter dem Titel
der Auslegung überspielen dürfen. Von mehreren möglichen Auslegungen hat die gerichtliche
Beschwerdeinstanz nicht die ihr zweckmässig scheinende auszuwählen, sondern die Grenzen
des rechtlich Zulässigen abzustecken (BGE 141 II 14 E. 7.1 S. 35 f.).
2.4
Zu beurteilen ist, ob die Beschwerdegegnerin der Zuschlagsempfängerin zu Recht den
Zuschlag erteilte oder ob deren Angebot den in der Ziffer 041.600.01 der Ausschreibung
definierten Spezifikationen nicht entsprach und diese entsprechend vom Verfahren
auszuschliessen gewesen wäre.
Einleitend ist festzuhalten, dass in der Ausschreibung unter der Ziffer 041.600.01 die
Anforderungen an die Profile der Fenster einlässlich technisch spezifiziert werden. M.a.W. wird
damit verbindlich festgehalten, welche Anforderungen die ausgeschriebene Konstruktion
(Fenster) hinsichtlich der Aluminiumprofile erfüllen muss. Hierbei handelt es sich um
technische Spezifikationen im Sinne von § 15 SubV. Der fachterminologische Beschrieb des
gewünschten Fensterprofilsystems impliziert u.a. die Anforderung spitzwinkliger (Winkel > 45°;
Gehrungsschnitte in den Spitz), mit Zweikomponentenkleber verklebter Gehrungen. Letzteres
(Zweikomponentenverklebung) wird auch hinsichtlich der T-Stösse verlangt. Der Sinngehalt
der strittigen Ausschreibungsziffer bedingt – um es mit den Worten der Beschwerdeführerin
auszudrücken – ein «Verbundsystem». In tatsächlicher Hinsicht, namentlich aus den der
Offerte der Zuschlagsempfängerin beigelegten technischen Informationsblättern, hat sich
mithin ergeben, dass das System «D._» diese Anforderung nicht erfüllt, dessen Gehrungen
namentlich stumpfwinklig sind und keine Verklebung mit Zweikomponentenkleber vorsieht, es
sich somit nicht um ein Verbundsystem handelt. Die fehlende Kongruenz wird durch die
Beschaffungsstelle in hiesigem Verfahren denn auch gar nicht in Abrede gestellt. Zwar wird
pauschal geäussert, dass die Zuschlagsempfängerin «sämtliche Vorgaben der Ausschreibung
14
erfüllt [habe]» (amtl. Bel. 4 [Stellungnahme] Ziff. 11 S. 4). Ihre Auffassung stützt die
Beschwerdegegnerin jedoch darauf ab, dass die technischen Spezifikationen der
Ziff. 041.600.01 nicht zwingend, sondern lediglich dann zu erfüllen seien, wenn das von der
Beschaffungsstelle vorgeschlagene System gewählt werde. Gleiches zeige sich in der
Formulierung «Aluminiumprofile gemäss Systemlieferant», aus welcher ebenfalls folge, dass
sich die technischen Spezifikationen je nach Systemlieferant unterscheiden könnten (amtl. Bel.
4 [Stellungnahme] Ziff. 21 f. S. 7). Aus dieser Begründung erhellt mithin, dass die
Vergabebehörde das offerierte System zwar als zulässige (gleichwertige) Unternehmerlösung
betrachtet, jedoch zugleich selbst einräumt, dass dieses nicht dem in der Ziffer 041.600.01
beschriebenen identisch (gleich) ist. Verstärkt wird die Annahme fehlender Kongruenz durch
die finanzielle Komponente des Angebots der Zuschlagempfängerin: Dieses liegt in preislicher
Hinsicht massgeblich unter demjenigen der übrigen Mitbewerber (BG-Bel. 2). Dieser
massgebliche Unterschied wird sich einzig dadurch erklären lassen, dass sich die
Zuschlagsempfängerin nicht für eine den Ausschreibungskriterien entsprechende, sondern
lediglich (ihrer Ansicht nach) gleichwertige, preiswertere Lösung entschieden hat. Einerseits
ist die Herstellung von Gehrungsschnitten in den Spitz technisch herausforderungsvoller als
bei stumpfen Gehrungen. Andererseits erfordert das Verkleben mit Zweikomponentenkleber –
aufgrund der speziellen chemischen Eigenschaften dieser Klebstoffe – ein Zusammenstellen
der einzelnen Fensterkomponenten innert einer kurzen Zeitspanne. Die Herstellung eines
Fenstersystems, welches den Ausschreibungskriterien exakt entspricht, erfordert demnach
spezialisiertere, strenger organisierte Produktionsprozesse, welche zugleich kostenintensiver
sind. In einem ersten Schritt kann als Zwischenfazit festgehalten werden, dass das von der
Zuschlagsempfängerin offerierte System nicht den in der Ausschreibungsziffer 041.600.01
erläuterten technischen Spezifikationen entspricht, d.h. nicht gleich ist.
Nur dies erlaubt mitunter noch keine abschliessende Beurteilung der zu klärenden Ausschluss-
bzw. Rechtswidrigkeitsfrage. In einem zweiten Schritt ist nämlich zu prüfen, ob es sich bei den
in der Ziffer 041.600.01 aufgeführten Spezifikationen um solche absoluter Natur handelt oder
vielmehr – wie es der Auffassung der Beschaffungsstelle entspricht – gleichwertige
Unternehmerlösungen zulässig sind und – falls ja – es sich beim offerierten System um eine
solche handelt. Das Gesetz sieht in diesem Zusammenhang ausdrücklich vor, dass
Spezifikationen eher in Bezug auf den Nutzen der Leistung als auf die Konstruktion zu
umschreiben sind (§ 15 Abs. 1 lit. a SubV), somit die Ausschreibungsbestimmungen
funktionsorientiert zu betrachten bzw. zu interpretieren sind. Ebenso wird gesetzlich deklariert,
dass in dem Fall, in welchem Anforderungen oder Hinweise in Bezug auf besondere
15
Handelsmarken oder Handelsnamen, Patente, Muster oder Typen sowie auf einen bestimmten
Ursprung oder Produzenten notwendig sind, damit der Beschaffungsbedarf auf hinreichend
genaue oder verständliche Art und Weise umschrieben werden kann, gleichwertige Lösungen
grundsätzlich zulässig sind, wobei dem Anbieter der Nachweis der Gleichwertigkeit obliegt
(§ 15 Abs. 2 und 3 SubV). In dieselbe Richtung geht der Hinweis der Beschaffungsstelle in
den objektspezifischen Bedingungen 2, in welchen sie festhielt, dass die in den Positionen
vorgeschlagenen Produkte als Beispiele gelten und vom Unternehmer durch gleichwertige
Produkte ersetzt werden können (BG-Bel. 3). Weder das Gesetz noch die konkreten
«allgemeinen Ausschreibungsbedingungen» sprechen gegen die grundsätzliche Zulässigkeit
von gleichwertigen Unternehmerlösungen. Die streitbefangene Ziffer 041.600.01 definiert den
Beschaffungsbedarf indes nicht mittels eines konkreten Produkts bzw. Produktvorschlags. Die
Frage der Gleichwertigkeit stellt sich im vorliegenden Fall demnach überhaupt nicht. Vielmehr
wird das ersuchte Fenstersystem in der Ausschreibung mit Blick auf die durch diese zu
erfüllenden Funktionen (konstante, niedrige Permeabilität; geräuschfreie, uneingeschränkte
Manövrierbarkeit) anhand von detaillierten Beschaffenheits- bzw. Qualitätskriterien
umschrieben. Das in den Vergabebedingungen beschriebene (Verbunds-)System statuiert
einen in jeglicher Hinsicht hohen qualitativen Standard, wobei dies namentlich auch die
Konstruktion der Gehrungen und der Verbindung der einzelnen Konstruktionsbestandteile
(Verklebung mit Zweikomponentenkleber) betrifft. Ein durch einen Anbieter offeriertes System
hat den definierten Kriterien zu entsprechen, was – wie sich gezeigt hat – in gegenständlicher
Konstellation nicht der Fall war. Im Übrigen nichts daran zu ändern vermag der Zusatz
«gemäss Systemlieferant». Dieser ist dahingehend zu verstehen, dass je nach Systemlieferant
Unterschiede bezüglich genauer Ausgestaltung des Systems bestehen können, wobei
Abweichungen unerheblichen Charakters ohne Weiteres zulässig sind. Der Zusatz rechtfertigt
jedoch keine qualitativen Abstriche im Vergleich zu den in der Ziffer 041.600.01 einlässlich
beschriebenen Beschaffenheitskriterien, andernfalls diese Kriterien ihres Inhalts beraubt
würden, nämlich hiermit auch eine unzulässige Übertragung der Definitionshoheit betreffend
den Beschaffungsbedarf auf die Systemlieferanten stattfände. Die von der
Zuschlagsempfängerin offerierte Lösung weicht in unzulässiger Weise vom ausgeschriebenen
Beschaffungsbedarf ab.
Der in der Ausschreibung definierte qualitative Standard des Fenstersystems stellt im Übrigen
einen zentralen, damit nicht unwesentlichen Ausschreibungsaspekt dar. Eine ausnahmsweise
Umgangnahme vom Ausschluss des Angebots der Zuschlagsempfängerin aus
Verhältnismässigkeitsgründen wäre der Vergabestelle entsprechend verwehrt gewesen.
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Zusammenfassend hat sich ergeben, dass die Beschaffungsstelle der Mitbeteiligten zu
Unrecht den Zuschlag erteilte, nachdem deren Offerte nicht den Kriterien der Ausschreibung
entsprach und nicht hätte berücksichtigt werden dürfen. Die Rechtswidrigkeit der
angefochtenen Verfügung ist im Urteilsdispositiv festzustellen.
3.
Zwischen den Parteien war weiter strittig, ob dem Verfahrensantrag der Beschwerdeführerin
um Einsicht in das Angebot der Zuschlagsempfängerin stattzugeben war. Namentlich brachte
die Beschwerdegegnerin hiergegen vor, dass die Offerte Angaben enthalte, welche dem
Geschäftsgeheimnis unterlägen und das Geheimhaltungsinteresse der Zuschlagsempfängerin
höher zu gewichten sei als das Interesse der Beschwerdeführerin auf Akteneinsicht.
Mit der Gutheissung der Beschwerde in der Sache ist das Interesse der Beschwerdeführerin
an einer Einsicht in die Offerte der Zuschlagsempfängerin dahingefallen. Es verbleibt einzig
das – dementsprechend überwiegende – Geheimhaltungsinteresse der Zuschlags-
empfängerin. Der Prozessantrag ist abzuweisen und die Akteneinsicht zu verweigern (Art. 11
SubmG i.V.m. Art. 45 Abs. 1 Ziff. 2 VRG). Dem Gericht stand es mithin offen, trotzdem auf
diese «geheimen» Akten abzustellen (so geschehen in vorstehender E. 2), insoweit sich dies
zugunsten der Beschwerdeführerin auswirkte (Art. 11 SubmG i.V.m. Art. 46 VRG).
4.
Die Beschwerdeführerin macht im Übrigen eine Schadenersatzforderung gemäss Art. 18
SubmG in der Höhe von Fr. 10'000.– geltend. Seitens der Beschwerdegegnerin wird auf
Abweisung der Schadenersatzforderung plädiert.
Die Beschaffungsstelle haftet für den Schaden, den sie durch eine rechtswidrige Verfügung
verursacht; diese Haftung beschränkt sich auf Aufwendungen, die den Anbieterinnen und
Anbietern im Zusammenhang mit dem Vergabe- und Rechtsmittelverfahren erwachsen sind
(Art. 18 Abs. 1 und 2 SubmG). M.a.W. besteht in diesem Zusammenhang eine
spezialgesetzliche Regelung der Staatshaftung im Vergaberecht. Der Begriff der
Rechtswidrigkeit ist im Kontext des Vergabebeschwerdeverfahrens zu betrachten, liegt mithin
dann vor, wenn der Vertrag mit dem Anbieter bereits abgeschlossen wurde und die
Beschwerdeinstanz gemäss Art. 17 Abs. 2 SubmG feststellt, dass die Beschwerde begründet
und die Verfügung rechtswidrig ist (BÜHLER, a.a.O., N 26 zu Art. 58 BöB). Der
kantonalrechtliche Haftungsprozess ist zweistufig: In einem ersten Schritt ist im
Beschwerdeverfahren betreffend die Rechtswidrigkeit eines Vergabeentscheids zu befinden
17
(Art. 17 Abs. 2 SubmG), wohingegen erst in einem zweiten Schritt, nach Rechtskraft des
Beschwerdeverfahrens, zivilgerichtlich über den Schadenersatzanspruch entschieden wird
(Art. 18 Abs. 3 SubmG i.V.m. Art. 12 Abs. 1 Gesetz über die Haftung des Gemeinwesens und
seiner Funktionäre [Haftungsgesetz; NG 161.2]; Urteil [des Bundesgerichts] 2D_18/2015 vom
12. Juni 2015, E. 2). Nachdem die Beschwerdegegnerin den Vertrag mit der
Zuschlagsempfängerin bereits abgeschlossen hat (amtl. Bel. 7), kann die Beschwerdeinstanz
in hiesigem Verfahren einzig die Rechtswidrigkeit des Vergabeentscheids feststellen
(vorstehende E. 2). Mit ihrem Schadenersatzanspruch ist die Beschwerdeführerin auf den
Zivilweg zu verweisen, darauf kann hier nicht eingetreten werden.
5.
Die Beschwerde ist gutzuheissen, insoweit auf diese einzutreten ist.
6.
6.1
Die Kosten des Verwaltungsverfahrens umfassen die amtlichen Kosten (Gebühren und
Auslagen) sowie die Parteientschädigung (Art. 115 VRG). Die Festlegung der amtlichen
Kosten sowie der Parteientschädigung im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht richtet sich
nach dem Prozesskostengesetz (PKoG; NG 261.2 [Art. 116 Abs. 3 VRG]).
6.2
Die Partei hat die amtlichen Kosten im Rechtsmittelverfahren zu tragen, wenn sie unterliegt,
auf ihr Rechtsmittel nicht eingetreten wurde oder wenn sie das Rechtsmittel zurückgezogen
hat (Art. 122 Abs. 1 VRG). Unterliegt eine kostenpflichtige Partei nur teilweise, werden die
amtlichen Kosten angemessen herabgesetzt (Art. 122 Abs. 2 VRG; etwa auch betreffend die
Berücksichtigung grundsätzlichen Obsiegens erläuternd: ADRIAN URWYLER/MYRIAM GRÜTTER,
in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], ZPO-Kommentar, 2. A., 2016, N 6 zu Art. 106 ZPO).
Zwar dringt die Beschwerdeführerin mit ihren Rechtsmittelanträgen nur teilweise durch,
obsiegt in der Sache jedoch in grundsätzlicher Weise bzw. unterliegt lediglich betreffend
vernachlässigbaren Nebenpunkten. Jedenfalls kann die geltend gemachte
Schadenersatzforderung im Umfang von nur Fr. 10'000.– im Verhältnis zum Auftragsvolumen
des strittigen Zuschlages von über einer halben Million Franken ohne Weiteres unter dem
Kostenpunkt als vernachlässigbar bezeichnet werden. In Anwendung von Art. 122 Abs. 2 VRG
rechtfertigt sich deshalb billigerweise die vollständige Kostenauflage zulasten der
18
Beschwerdegegnerin. Aus den nämlichen Gründen hat sie auch der Beschwerdeführerin eine
Parteientschädigung auszurichten (Art. 123 Abs. 2 VRG).
6.3
Die Gebühren sind innerhalb des vorgegebenen Rahmens festzusetzen und bemessen sich
nach der persönlichen und wirtschaftlichen Bedeutung der Sache für die Partei, der
Schwierigkeit der Sache, dem Umfang der Prozesshandlungen und nach dem Zeitaufwand für
die Verfahrenserledigung (Art. 2 Abs. 1 PKoG). Für das Beschwerdeverfahren vor dem
Verwaltungsgericht beträgt die Gebühr Fr. 100.– bis Fr. 7'000.– (Art. 17 PKoG). Die
Gerichtsgebühr für das Beschwerdeverfahren – inklusive dem vorsorglichen
Massnahmeverfahren P 20 11 – wird, namentlich mit Blick auf die wirtschaftliche Bedeutung
für die Parteien sowie den Aufwand des Gerichts, auf Fr. 5'000.– festgesetzt und
vollumfänglich der Beschwerdegegnerin auferlegt.
Die Gebühr wird mit dem Kostenvorschuss der Beschwerdeführerin in gleicher Höhe
verrechnet und ist bezahlt. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin
intern und direkt den Betrag von Fr. 5'000.– zu erstatten.
6.4
Im Rechtsmittelverfahren ist der ganz oder teilweise obsiegenden Partei eine angemessene
Entschädigung zu Lasten der unterliegenden Partei zuzuerkennen (Art. 123 Abs. 2 VRG). Im
Beschwerdeverfahren vor dem Verwaltungsgericht als Kollegialgericht beträgt das ordentliche
Honorar Fr. 400.– bis Fr. 6‘000.– (Art. 47 Abs. 2 PKoG). Hinzu kommen die Auslagen und die
Mehrwertsteuer (Art. 52 ff. PKoG). Massgebend für die Festsetzung des Honorars innerhalb
der in diesem Gesetz vorgesehenen Mindest- und Höchstansätze sind die Bedeutung der
Sache für die Partei in persönlicher und wirtschaftlicher Hinsicht, die Schwierigkeit der Sache,
der Umfang und die Art der Arbeit sowie der Zeitaufwand (Art. 33 PKoG).
Die Rechtsvertretung der obsiegenden Beschwerdeführerin macht mit Kostennote vom
12. Februar 2021 eine Entschädigung von Fr. 3'360.25 (Honorar Fr. 3'000.–; Auslagen
Fr. 120.– [pauschal 4%]; MwSt. Fr. 240.25) geltend. Diese liegt im Rahmen und erscheint mit
Blick auf den Umfang und die inhaltliche Komplexität des Verfahrens angemessen und ist in
der geltend gemachten Höhe zu genehmigen. Die unterliegende Beschwerdegegnerin wird
verurteilt, der Beschwerdeführerin intern und direkt eine Parteientschädigung von Fr. 3'360.25
(Auslagen und Mehrwertsteuer inkludiert) zu bezahlen.
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6.5
Die Mitbeteiligte hat sich am Verfahren nicht aktiv beteiligt. Ihr sind keine Aufwendungen
entstanden, weshalb ihr keine Parteienschädigung zugesprochen wird (Art. 32 Abs. 1 PKoG e
contrario).
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