Decision ID: 343028ab-b5f6-588c-8223-693650618bce
Year: 2014
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt
A.
A.a. Der Beschwerdeführer suchte am 8. April 2014 im Empfangs- und
Verfahrenszentrum Basel um Asyl nach. Am gleichen Tag wurde er der
Testphase des Verfahrenszentrums Zürich zugewiesen.
A.b. Am 25. April 2014 wurde der Beschwerdeführer zur Person befragt.
Der Befrager des BFM äusserte die Vermutung, der Beschwerdeführer
sei über Italien in die Schweiz eingereist, weshalb mutmasslich Italien für
die Durchführung seines Asyl- und Wegweisungsverfahrens zuständig
sei. Er fragte den Beschwerdeführer, wie er dazu Stellung nehme und ob
es Gründe gebe, die gegen die Zuständigkeit Italiens sprächen. Der Be-
schwerdeführer antwortete, er wisse nicht, ob er in Italien gewesen sei
und was er dazu sagen solle. Es sei von Anfang an abgemacht gewesen,
ihn in die Schweiz zu bringen. Auf die Frage, ob es Gründe gebe, die ge-
gen die Wegweisung nach Italien sprächen, wusste der Beschwerdefüh-
rer nichts zu erwidern.
A.c. Am 2. Mai 2014 bat das BFM per E-Mail eine Kontaktperson bei der
Schweizerischen Botschaft in Colombo abzuklären, ob dem Beschwerde-
führer von einem anderen Schengen-Mitgliedstaat ein Visum ausgestellt
worden sei. Am 8. Mai 2014 antwortete die Kontaktperson per E-Mail, die
"italienischen Kollegen" hätten am 4. März 2014 ein vom (...) März bis
(...) Juni 2014 gültiges "Seasonal Work"-Visum ausgestellt.
A.d. Am 8. Mai 2014 ersuchte das BFM die italienischen Behörden um
Übernahme des Beschwerdeführers gemäss Art. 12 Abs. 2 der Verord-
nung (EU) Nr. 604/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates
vom 26. Juni 2013 zur Festlegung der Kriterien und Verfahren zur Be-
stimmung des Mitgliedstaats, der für die Prüfung eines von einem Dritt-
staatsangehörigen oder Staatenlosen in einem Mitgliedstaat gestellten
Antrags auf internationalen Schutz zuständig ist (Neufassung), ABl.
L 180/31 vom 29.6.2013 (nachfolgend Dublin-III-VO).
Dieses Gesuch blieb innert der in Art. 22 Abs. 1 Dublin-III-VO vorgesehe-
nen Frist unbeantwortet, was das BFM am 15. Juli 2014 gegenüber dem
Dublin Office Italien feststellte.
A.e. Am 15. Juli 2014 wurde der Rechtsvertretung ein Entwurf der hier
angefochtenen Verfügung zur Stellungnahme übergeben. In ihrer Stel-
lungnahme vom 16. Juli 2014 stellte diese fest, der Beschwerdeführer
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bringe vor, er sei nicht mit seinem eigenen Pass gereist; falls eine andere
Person mit seinem Pass gereist sei, könne er darüber nichts wissen.
A.f. Mit Schreiben vom 17. Juli 2014 (fälschlicherweise mit 15. Juli 2014
datiert) ersuchte die Rechtsvertretung des Beschwerdeführers beim BFM
um Akteneinsicht in die Botschaftsanfrage und -antwort und um Gewäh-
rung des rechtlichen Gehörs vor Eröffnung des Entscheides.
A.g. Mit Verfügung vom 17. Juli 2014 trat das BFM auf das Asylgesuch
des Beschwerdeführers nicht ein, wies den Beschwerdeführer nach Ita-
lien weg und beauftragte den zuständigen Kanton mit dem Vollzug.
Gleichzeitig verfügte es die Aushändigung der editionspflichtigen Akten
gemäss Aktenverzeichnis an den Beschwerdeführer.
B.
Mit Eingabe vom 24. Juli 2014 erhob der Beschwerdeführer beim Bun-
desverwaltungsgericht Beschwerde und beantragte, die Verfügung des
BFM sei aufzuheben und zur Neubehandlung an das BFM zurückzuwei-
sen. In prozessualer Hinsicht ersuchte er um vollständige Akteneinsicht
sowie um Ansetzung einer Frist zur Beschwerdeergänzung, Gewährung
der aufschiebenden Wirkung, Aussetzung des Vollzugs für die Dauer des
Beschwerdeverfahrens, Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung
und Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschusses.
C.
Mit Zwischenverfügung vom 25. Juli 2014 setzte das Bundesverwal-
tungsgericht den Vollzug der Überstellung des Beschwerdeführers per so-
fort einstweilen aus.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das BFM gehört zu
den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bun-
desverwaltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im
Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist
daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und
entscheidet auf dem Gebiet des Asyls in der Regel – und so auch vorlie-
gend – endgültig (Art. 105 AsylG [SR 142.31]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG).
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1.2 Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG und das
AsylG nichts anderes bestimmten (Art. 37 VGG und Art. 6 AsylG).
1.3 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht. Der Beschwer-
deführer hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist durch die
angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges
Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung. Er ist daher
zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105 und 108 Abs. 2 AsylG;
Art. 48 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutre-
ten.
2.
2.1. Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht (einschliess-
lich Missbrauch und Überschreiten des Ermessens) sowie die unrichtige
oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts ge-
rügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG).
2.2. Aufgrund der Zuweisung des Beschwerdeführers in die Testphase
des Verfahrenszentrums in Zürich kommt die Verordnung vom 4. Septem-
ber 2013 über die Durchführung von Testphasen zu den Beschleuni-
gungsmassnahmen im Asylbereich (TestV, SR 142.318.1) zur Anwendung
(Art. 112b Abs. 2 AsylG i.V.m. Art. 1 und Art. 4 Abs. 1 TestV). Das Asylge-
setz findet auf das Asylverfahren im Rahmen von Testphasen Anwen-
dung, sofern die Testphasenverordnung in Bezug auf die Ausgestaltung
des erstinstanzlichen Asylverfahrens und des Wegweisungsverfahrens
nichts Abweichendes vorsieht (Art. 112b Abs. 2 AsylG i.V.m. Art. 7 TestV).
2.3. Bei Beschwerden gegen Nichteintretensentscheide, mit denen es
das BFM ablehnt, das Asylgesuch auf seine Begründetheit hin zu über-
prüfen (Art. 31a Abs. 1–3 AsylG), ist die Beurteilungskompetenz der Be-
schwerdeinstanz grundsätzlich auf die Frage beschränkt, ob die Vorin-
stanz zu Recht auf das Asylgesuch nicht eingetreten ist (vgl. BVGE
2012/4 E. 2.2 m.w.H.).
3.
3.1. Das BFM begründet die angefochtene Verfügung im Wesentlichen
damit, seine Abklärungen hätten ergeben, dass der Beschwerdeführer ein
vom (...) März bis (...) Juni 2014 gültiges italienisches Visum gehabt ha-
be. Gestützt darauf habe das BFM die italienischen Behörden um Über-
nahme des Beschwerdeführers ersucht. Da die italienischen Behörden
innerhalb der festgelegten Frist nicht Stellung zur Anfrage genommen
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hätten, sei die Zuständigkeit für das Asyl- und Wegweisungsverfahren
des Beschwerdeführers an Italien übergegangen.
Der Einwand der Rechtsvertretung in der Stellungnahme zum Entscheid-
entwurf, wonach der Beschwerdeführer nicht mit seinem eigenen Pass
nach Europa gereist sei, sei wenig plausibel und ohne Belang, da Italien
das Ersuchen um Übernahme im Rahmen der Dublin-Verordnung geprüft
und gutgeheissen habe, womit die Zuständigkeit für das Asyl- und Weg-
weisungsverfahren des Beschwerdeführers bei Italien liege.
Zu der in besagter Stellungnahme aufgeworfenen Frage der Einsicht in
die Abklärung des BFM zum Bestehen eines italienischen Visums stellte
es fest, dass eine solche Abklärung sich grundlegend von den klassi-
schen Botschaftsanfragen unterscheide. Der Entscheid über die Zustän-
digkeit liege ausschliesslich bei den Behörden des angefragten Dublin-
Staates. Es sei davon auszugehen, dass die italienischen Behörden dem
Ersuchen der Schweiz auch ohne den Hinweis auf ein bestehendes ita-
lienisches Visum zugestimmt hätten. Die gewonnenen Informationen sei-
en damit bloss Inhalt des zwischenstaatlichen Austausches zur Klärung
der Zuständigkeit. Für den Entscheid des BFM über das Eintreten auf das
Asylgesuch seien sie nicht von Bedeutung. Damit bestehe diesbezüglich
weder ein Anspruch auf Akteneinsicht noch auf rechtliches Gehör.
3.2. Der Beschwerdeführer macht in der Beschwerdeschrift eine Verlet-
zung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör in der Form des Aktenein-
sichtsrechts und des Rechts, sich zu allen Tatsachen seines Falles äus-
sern zu können, die geeignet sind, den Entscheid zu beeinflussen, gel-
tend. Der ersuchende Dublin-Staat müsse die Art und Gründe des Ersu-
chens aufführen (nach Art. 2 Verordnung (EG) Nr. 1560/2003 der Kom-
mission vom 2. September 2003 mit Durchführungsbestimmungen zur
Verordnung (EG) Nr. 343/2003 des Rates zur Festlegung der Kriterien
und Verfahren zur Bestimmung des Mitgliedstaats, der für die Prüfung ei-
nes von einem Drittstaatsangehörigen in einem Mitgliedstaat gestellten
Asylantrags zuständig ist ABl. L 222/3 vom 5.9.2003; nachfolgend Dublin-
Durchführungsverordnung). Das BFM habe aber in seinem Gesuch an
Italien nicht aufgeführt, dass der Beschwerdeführer ausgesagt habe, er
habe nie ein Visum besessen und er sei mit einem gefälschten Pass un-
ter einem anderen Namen aus Sri Lanka ausgereist. Es sei ausserdem
problematisch, wenn sich die asylsuchende Person zu den Gründen des
Ersuchens im Vorfeld nicht äussern könne. In Anbetracht dessen, dass
vorliegend erst mit den gewonnenen Informationen die notwendige
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Grundlage für ein Gesuch geschaffen worden sei, seien die durch das
BFM festgestellten Tatsachen entscheidrelevant geworden. Es sei insbe-
sondere nicht davon auszugehen, dass die italienischen Behörden dem
Ersuchen der Schweiz auch ohne Hinweis auf ein bestehendes italieni-
sches Visum zugestimmt hätten. Im Übrigen könne das allenfalls zustän-
digkeitsbegründende Nichtantworten von Italien am Anspruch auf rechtli-
ches Gehör des Beschwerdeführers nichts ändern.
Materiell macht der Beschwerdeführer geltend, es bestünden ernsthafte
Zweifel daran, dass der Aufenthaltstitel ihm überhaupt zugeordnet werden
könne. Er sei nämlich mit einem gefälschten Pass unter einem anderen
Namen ausgereist und habe seinen persönlichen Pass vom Schlepper
nie zurückbekommen. Die dem Gesuch an Italien zugrundeliegenden
Fingerabdrücke könnten daran nichts ändern, weil zunächst abzuklären
sei, ob für ein "Seasonal Work"-Visum für Italien überhaupt Fingerabdrü-
cke abgenommen würden.
Der (mündlich am 15. und 16. Juli 2014 geäusserte) Einwand des BFM,
dass die Einsicht in Botschaftsanfragen generell und gemäss gängiger
Praxis aufgrund des diplomatischen Schutzes verweigert werden dürfe,
vermöge nicht zu überzeugen. Inwiefern sich die Abklärungen des BFM
über die Schweizer Vertretung in Sri Lanka von klassischen Botschaftsan-
fragen unterscheide, werde ebenfalls nicht näher begründet.
4.
4.1. Auf Asylgesuche wird in der Regel nicht eingetreten, wenn Asylsu-
chende in einen Drittstaat ausreisen können, der für die Durchführung
des Asyl- und Wegweisungsverfahrens staatsvertraglich zuständig ist
(Art. 31a Abs. 1 Bst. b AsylG). Zur Bestimmung des staatsvertraglich zu-
ständigen Staates prüft das BFM die Zuständigkeitskriterien gemäss Dub-
lin-III-VO. Führt diese Prüfung zur Feststellung, dass ein anderer Mit-
gliedstaat für die Prüfung des Asylgesuchs zuständig ist, tritt das BFM,
nachdem der betreffende Mitgliedstaat einer Aufnahme oder Wiederauf-
nahme zugestimmt hat, auf das Asylgesuch nicht ein.
4.2. Die italienischen Behörden liessen das Gesuch der Schweizer Be-
hörden um Aufnahme des Beschwerdeführers nach Art. 12 Abs. 2 Dublin-
III-VO innert der in Art. 22 Abs. 1 Dublin-III-VO vorgesehenen Frist unbe-
antwortet. Damit anerkannte Italien implizit seine Zuständigkeit und wurde
zu dem für die Durchführung des Asylverfahrens zuständigen Staat nach
der Dublin-III-VO (Art. 22 Abs. 7 Dublin-III-VO).
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4.3. Jeder Mitgliedstaat kann abweichend von Art. 3 Abs. 1 Dublin-III-VO
beschliessen, einen bei ihm von einem Drittstaatsangehörigen gestellten
Antrag auf internationalen Schutz zu prüfen, auch wenn er nach den in
dieser Verordnung festgelegten Kriterien nicht für die Prüfung zuständig
ist (Art. 17 Abs. 1 Satz 1 Dublin-III-VO; sog. Selbsteintrittsrecht).
5.
Der Beschwerdeführer macht zwei Rechtsverletzungen des BFM geltend:
Einerseits wäre das BFM seiner Meinung nach verpflichtet gewesen, die
italienischen Behörden im Aufnahmeersuchen darüber zu informieren,
dass er vorbringe, nicht mit seinem Pass ausgereist zu sein. Andererseits
habe das BFM seinen Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, weil er
nicht zu den Abklärungen bezüglich des Visums habe Stellung nehmen
können und keine Einsicht in diese Abklärungen erhalten habe.
6.
6.1. Der ersuchende Staat muss nach Art. 21 Abs. 3 Dublin-III-VO Be-
weismittel, Indizien und sachdienliche Angaben aus der Erklärung der An-
tragsstellers übermitteln, damit der ersuchte Mitgliedstaat seine Zustän-
digkeit prüfen kann. Art. 2 Dublin-Durchführungsverordnung, auf den sich
der Beschwerdeführer bezieht, ist nur auf Wiederaufnahmegesuche nach
Art. 23 ff. Dublin-III-VO anwendbar. Art. 1 der gleichen Verordnung, wel-
cher Aufnahmegesuche nach Art. 21 f. Dublin-III-VO betrifft, enthält die
Formulierung, dass der ersuchende Staat "die Art und die Gründe für das
Gesuch" angeben muss, nicht. Trotzdem ist aufgrund von Art. 21 Abs. 3
Dublin-III-VO davon auszugehen, dass das BFM verpflichtet ist, auch in
einem Aufnahmegesuch an einen Dublin-Staat alle für die Beurteilung der
Zuständigkeit potentiell relevanten Informationen anzugeben. Dies betrifft
insbesondere Informationen, die der ersuchte Staat nicht bereits besitzt
oder nicht selber innerhalb der Antwortfrist beschaffen kann, zum Beispiel
Aussagen der asylsuchenden Person (vgl. Art. 1 Abs. 1 Bst. b Dublin-
Durchführungsverordnung), unabhängig davon ob diese für oder gegen
die Zuständigkeit des ersuchten Staates sprechen.
Vorliegend wusste das BFM zum Zeitpunkt der Anfrage an Italien aller-
dings gar nicht, dass der Beschwerdeführer geltend macht, er sei nicht
mit seinem Pass ausgereist. Entsprechend konnte das BFM dies Italien
auch nicht mitteilen, weshalb dem BFM insoweit kein Vorwurf gemacht
werden kann. Zudem hat der Beschwerdeführer grundsätzlich keinen
subjektiven Rechtsanspruch auf richtige Anwendung der Zuständigkeits-
kriterien des Dublin-III-Verordnung, solange keine Grundrechtsansprüche
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betroffen sind (vgl. CHRISTIAN FILZWIESER/ANDREA SPRUNG, Dublin III-
Verordnung, Das Europäische Asylzuständigkeitssystem, Wien/Graz
2014, K3 zu Art. 17). Nicht von Bedeutung ist der Einwand des BFM, Ita-
lien hätte dem Gesuch auch ohne Hinweis auf das Visum zugestimmt.
Der Beschwerdeführer kann aus dem Umstand, dass das BFM die italie-
nischen Behörden nicht über seine Aussagen informierte, nichts zu sei-
nen Gunsten ableiten.
6.2. Zu prüfen bleibt aber, ob das BFM verpflichtet gewesen wäre, den
Beschwerdeführer vor der Anfrage an Italien über das Resultat seiner Ab-
klärungen zu informieren und ihn dazu Stellung nehmen zu lassen. Dies-
bezüglich stellt sich die Frage, ob das BFM, indem es dies unterlassen
hat, den Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt hat und den rechtser-
heblichen Sachverhalt unvollständig abgeklärt hat.
7.
7.1. Der in Art. 29 Abs. 2 BV garantierte und in den Art. 26–33 VwVG
konkretisierte Grundsatz des rechtlichen Gehörs umfasst das Recht, mit
eigenen Begehren angehört zu werden, Einblick in die Akten zu erhalten
und zu den für die Entscheidung wesentlichen Punkten Stellung nehmen
zu können. Der Anspruch auf rechtliches Gehör dient einerseits der
Sachaufklärung und stellt andererseits ein persönlichkeitsbezogenes
Mitwirkungsrecht der Parteien dar. Der Grundsatz des rechtlichen Gehörs
beinhaltet die Pflicht der Behörden, die Vorbringen des vom Entscheid in
seiner Rechtsstellung Betroffenen sorgfältig und ernsthaft zu prüfen und
in der Entscheidfindung zu berücksichtigen (Art. 32 Abs. 1 VwVG).
Gemäss Art. 12 VwVG stellt die zuständige Behörde den Sachverhalt von
Amtes wegen fest. Sie ist in dem Ausmass zur Untersuchung des Sach-
verhaltes verpflichtet, als man dies vernünftigerweise von ihr erwarten
kann. Das BFM ist deshalb verpflichtet, nicht nur zu denjenigen Sachver-
haltselementen Beweis zu führen, welche die asylsuchende Person be-
lasten, sondern auch diejenigen Elemente, welche sie begünstigen. Der
Untersuchungsgrundsatz findet seine Grenze an der gesetzlichen Mitwir-
kungspflicht. Art. 13 VwVG verpflichtet die Parteien, an der Feststellung
des Sachverhaltes in Verfahren mitzuwirken, die sie durch ihr Begehren
eingeleitet haben. Die Mitwirkungspflicht des Gesuchstellers betrifft ins-
besondere Tatsachen, die seine persönliche Situation betreffen und die
der Gesuchsteller besser kennt als die Behörden oder die von diesen oh-
ne seine Mitwirkung gar nicht oder nicht mit vernünftigem Aufwand erho-
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Seite 9
ben werden können (vgl. BVGE 2008/24 E. 7.2 m.w.H.). Art. 8 AsylG kon-
kretisiert diese Mitwirkungspflicht für das Asylverfahren.
7.2. Einleitend ist festzuhalten, dass die Grundsätze des Anspruchs auf
rechtliches Gehör und des Untersuchungsgrundsatzes auch im Dublin-
Verfahren – im Sinne des Verfahrens nach Art. 20 Abs. 1 Dublin-III-VO
zur Bestimmung des zuständigen Staates, das gewissermassen als in
sich geschlossenes (Teil-)Verfahren des gesamten Asylverfahren gese-
hen werden kann (vgl. Art. 2 Bst. d Dublin-III-VO) – gelten, unabhängig
von der Frage, ob der Beschwerdeführer einen Anspruch darauf hat, dass
die Zuständigkeitskriterien der Dublin-III-Verordnung korrekt angewendet
werden.
Entsprechend ist zu prüfen, ob das BFM verpflichtet gewesen wäre, dem
Beschwerdeführer das rechtliche Gehör zur angeblichen Existenz eines
italienischen Visums zu gewähren, und ob es aufgrund seiner Pflicht, den
rechtserheblichen Sachverhalt abzuklären, verpflichtet gewesen wäre,
diesbezüglich weitere Abklärungen vorzunehmen.
7.3. Das BFM erfuhr – auf Anfrage – am 8. Mai 2014 per E-Mail von der
Schweizerischen Botschaft in Colombo, dass dem Beschwerdeführer
gemäss "den italienischen Kollegen" ein saisonales Arbeitsvisum für Ita-
lien, gültig vom (...) März bis (...) Juni 2014, ausgestellt worden sei. Am
gleichen Tag ersuchte das BFM die italienischen Behörden um Aufnahme
des Beschwerdeführers. Zur Begründung führte es ausschliesslich an,
der Beschwerdeführer besitze ein Visum für Italien. Mithin war die (vom
BFM behauptete) Tatsache, dass der Beschwerdeführer über ein italieni-
sches Visum verfügt habe, für die Anfrage an Italien wesentlich.
Ob diese Tatsache auch für die (stillschweigende und implizite) Zustim-
mung Italiens wesentlich war, ist nicht von Bedeutung. Nach Ablauf der in
der Dublin-III-VO vorgesehenen Frist wurde Italien – unabhängig vom tat-
sächlichen Bestehen eines auf den Beschwerdeführer lautenden Visums
und den Beweggründen für die faktische Zustimmung Italiens – mangels
Reaktion aufgrund der so genannten Verfristung zu dem für die Durchfüh-
rung des Asylverfahrens zuständigen Staat. Das Zustandekommen der
Zuständigkeit Italiens war damit eine direkte Folge des Gesuchs des BFM
an Italien. Damit hing die Zuständigkeit Italiens unmittelbar von der Ent-
scheidung des BFM ab, das Gesuch zu stellen. Und da das Gesuch of-
fensichtlich basierend auf der Information, Italien habe ein befristetes Ar-
beitsvisum erteilt, gestellt wurde, ist dieses Sachverhaltselement wesent-
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Seite 10
lich für den Entscheid des BFM, auf das Asylgesuch wegen der Zustän-
digkeit Italiens nicht einzutreten.
7.4.
7.4.1. Aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör ergibt sich ein Recht der
betroffenen Parteien, sich zu entscheidwesentlichen Sachverhaltsfeststel-
lungen der entscheidenden Behörde zu einem Zeitpunkt äussern zu kön-
nen, zu dem die Äusserungen (noch) einen Einfluss auf den Ausgang des
(Asyl- und/oder Dublin-)Verfahrens haben können. Bei einem Übernah-
meersuchen an einen Dublin-Staat (bei Aufnahme- ebenso wie bei Wie-
deraufnahmegesuchen) kann die Zuständigkeit dieses Staates und damit
die Voraussetzungen für einen Nichteintretensentscheid – wie im vorlie-
genden Fall geschehen – ohne Weiteres (durch Verfristung) zustande
kommen. Nachdem der ersuchte Dublin-Staat die Zuständigkeit aner-
kannt hat, kann die Zuständigkeit nur noch durch einen Selbsteintritt auf
den ersuchenden Staat übertragen werden. Da die asylsuchende Person
jedoch grundsätzlich keinen Anspruch auf Selbsteintritt hat, genügt die
Gewährung des rechtlichen Gehörs zu einem Zeitpunkt, zu dem die Zu-
ständigkeit bereits feststeht, nicht. Deshalb ist das BFM verpflichtet, asyl-
suchende Personen vor Stellung des Gesuchs an einen Dublin-Staat zu
Tatsachen Stellung nehmen zu lassen, die aufgrund der Dublin-III-Ver-
ordnung die Zuständigkeit eines Dublin-Staates begründen können. Ge-
währt das BFM, wie vorliegend, der asylsuchenden Person das rechtliche
Gehör nicht, bevor es ein Gesuch um Übernahme stellt, kann es sich
auch im Nachhinein nicht hinter der Feststellung verschanzen, der er-
suchte Staat habe seiner Zuständigkeit zugestimmt. Diese bilaterale Be-
ziehung zwischen den Staaten und ihren Behörden ändert nichts am sub-
jektiven Rechtsanspruch der asylsuchenden Person auf rechtliches Ge-
hör, ansonsten würde dieser in unangemessener Weise ausgehöhlt.
Das BFM gewährte dem Beschwerdeführer im Rahmen der Befragung
zur Person das rechtliche Gehör zu einer eventuellen Zuständigkeit Ita-
liens für sein Asylverfahren. Dies genügte jedoch im vorliegenden Fall
nicht. Zu diesem Zeitpunkt wusste das BFM noch nichts von einem (an-
geblichen) Visum des Beschwerdeführers, weshalb es ihn damit auch
nicht konfrontieren und dieser dazu nicht Stellung nehmen konnte. Auch
durch die Möglichkeit der Einreichung einer Stellungnahme der Rechts-
vertretung des Beschwerdeführers zum Entwurf der Verfügung (Art. 17
Abs. 2 Bst. f TestV) wurde der Anspruch des Beschwerdeführers auf
rechtliches Gehör nicht erfüllt, da auch selbige erst nach dem Zustande-
kommen der Zuständigkeit Italiens erfolgte. Zudem wurden dem Be-
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schwerdeführer für die Stellungnahme nicht alle wesentlichen Informatio-
nen zugänglich gemacht und eine unangemessen kurze Frist – nämlich
nur 24 Stunden – für eine Stellungnahme angesetzt.
Dem Beschwerdeführer kann schliesslich auch keine Verletzung seiner
Mitwirkungspflicht vorgeworfen werden, da aufgrund der unterbliebenen
Konfrontation mit den Abklärungen des BFM gerade nicht feststeht, ob
der Beschwerdeführer vom angeblichen Visum Kenntnis hatte oder nicht.
7.4.2. Das BFM wäre damit verpflichtet gewesen, den Beschwerdeführer
über die Auskunft der Botschaft in Colombo zu informieren und ihm Frist
zur Stellungnahme anzusetzen (oder ihn dazu mündlich anzuhören). Dies
hätte ihm ermöglicht, seine Behauptung, er habe nie ein italienisches Vi-
sum erhalten und sei nicht mit seinem Pass ausgereist, zu einem Zeit-
punkt vorzubringen und zu begründen, zu welchem sie noch einen Ein-
fluss auf den Ausgang des Verfahrens haben konnte. Dieses Vorgehen
hätte ihm auch ermöglicht, die Belege des BFM für das Visum (eine drei-
zeilige E-Mail der Botschaft in Colombo) zu hinterfragen und das BFM
aufzufordern, weitere Abklärungen zu unternehmen und Belege für das
Visum zu beschaffen. Erst anschliessend hätte das BFM darüber ent-
scheiden dürfen, ob es ein Gesuch an Italien stellt, von Italien weitere In-
formationen einholt oder das Asylgesuch selber behandelt. Das BFM hat
damit gegen den Anspruch auf rechtliches Gehör und den Untersu-
chungsgrundsatz verstossen.
7.5. Aus diesen Erwägungen folgt auch, dass dem Beschwerdeführer an-
gemessen Einsicht in die Akten des BFM bezüglich des Visums (BFM-
Akte A12) hätte gewährt werden müssen (Art. 26 VwVG), da das Akten-
einsichtsrecht eine Vorbedingung dafür darstellt, dass der Anspruch auf
rechtliches Gehör wirksam wahrgenommen werden kann.
Die Akteneinsicht kann nach Art. 27 Abs. 1 VwVG nur verweigert werden,
wenn wesentliche öffentliche Interessen des Bundes oder der Kantone,
insbesondere die innere oder äussere Sicherheit der Eidgenossenschaft,
die Geheimhaltung erfordern (Bst. a), wesentliche private Interessen, ins-
besondere von Gegenparteien, die Geheimhaltung erfordern (Bst. b) oder
das Interesse einer noch nicht abgeschlossenen amtlichen Untersuchung
es erfordern (Bst. c).
Das BFM macht in der angefochtenen Verfügung keinen diese drei Grün-
de geltend, sondern argumentiert, seine Abklärungen bezüglich des Vi-
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Seite 12
sums des Beschwerdeführers seien nicht entscheidrelevant. Wie oben
aufgezeigt (E. 7.3) ist das Gegenteil der Fall.
Im Aktenverzeichnis des BFM-Dossiers ist die BFM-Akte A12 mit "über-
wiegende öffentliche oder private Interessen an Geheimhaltung" gekenn-
zeichnet. Es ist zwar theoretisch vorstellbar, dass die Einsicht in eine sol-
che Abklärung wesentliche öffentliche Interessen des Bundes tangieren
könnte, weshalb die Einsicht unter Umständen verweigert werden dürfte.
Im vorliegenden Fall ist jedoch nicht ersichtlich, inwiefern dies beim Mail-
wechsel zwischen dem BFM und der Kontaktperson von der Schweizeri-
schen Botschaft in Colombo der Fall sein könnte. Es sind deshalb grund-
sätzlich keine Gründe dafür ersichtlich, wieso das BFM dem Beschwerde-
führer nicht Einsicht in den Mailwechsel geben könnte, allenfalls unter
Abdeckung der Namen der beteiligten Personen und weiterer sensibler
Daten. Das BFM hat damit auch den Anspruch des Beschwerdeführers
auf Akteneinsicht verletzt.
7.6. Das BFM hat damit gegen den Anspruch des Beschwerdeführers auf
rechtliches Gehör in der Form des Rechts auf Stellungnahme bezüglich
entscheidwesentlichen Sachverhaltselementen (Art. 31 VwVG) und in der
Form des Rechts auf Akteneinsicht (Art. 26 ff. VwVG) verstossen.
Die Gehörsverletzung kann nicht auf Beschwerdeebene geheilt werden,
da das rechtliche Gehör bereits vor Stellung des Gesuchs an den Dublin-
Staat, im Verfahren nach Art. 20 Abs. 1 Dublin-III-VO zur Bestimmung des
zuständigen Mitgliedstaates, gewährt werden muss.
8.
Die Beschwerde ist gutzuheissen. Die angefochtene Verfügung ist aufzu-
heben und die Sache zur Gewährung des rechtlichen Gehörs, zur voll-
ständigen Abklärung des Sachverhaltes und zur Neubeurteilung an das
BFM zurückzuweisen.
Bezüglich des weiteren Vorgehens ist zu beachten, dass die Zuständig-
keit Italiens für das Asylverfahren des Beschwerdeführers zum jetzigen
Zeitpunkt grundsätzlich feststeht, weshalb eine (nochmalige) Anfrage an
Italien um Übernahme des Beschwerdeführers keinen Sinn hat. Zudem
kann die Zuständigkeit zum jetzigen Zeitpunkt nur mit einem Selbsteintritt
auf die Schweiz übertragen werden. Das BFM ist deshalb anzuweisen,
dem Beschwerdeführer Einsicht in die Akte A12 zu gewähren (allenfalls
unter Abdeckung sensibler Daten) und ihm eine angemessene Frist zur
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Stellungnahme einzuräumen (oder ihn dazu mündlich anzuhören). An-
schliessend hat das BFM je nach Inhalt der Stellungnahme weitere Abklä-
rungen bezüglich der Frage zu treffen, ob das Visum tatsächlich für den
Beschwerdeführer ausgestellt wurde, zum Beispiel indem es abklärt,
wann und wo das Visum beantragt und ausgestellt wurde und ob dabei
die Fingerabdrücke des Beschwerdeführers registriert wurden. Dem BFM
steht es frei, diese Abklärungen allenfalls vor Gewährung des rechtlichen
Gehörs zu machen. Ist der rechtsrelevante Sachverhalt in diesem Sinne
abgeklärt und erkennt das BFM es als nicht glaubhaft, dass die Visumser-
teilung einer anderen Person als dem Beschwerdeführer zuzurechnen ist,
kann die Zuständigkeit Italiens bestehen bleiben und das BFM kann er-
neut auf das Asylgesuch nicht eintreten und den Beschwerdeführer nach
Italien wegweisen. Kommt das BFM aber zum Schluss, er habe glaubhaft
machen können, dass ihm kein Visum ausgestellt worden ist, hat das
BFM (ausnahmsweise, siehe oben E. 7.4.1) von seinem Recht auf
Selbsteintritt Gebrauch zu machen, die Zuständigkeit für das Asylverfah-
ren des Beschwerdeführers zu übernehmen und sein Asylgesuch zu be-
handeln.
9.
Bei diesem Verfahrensausgang sind keine Kosten zu erheben (Art. 63
Abs. 1 und 2 VwVG). Die Anträge auf Gewährung der unentgeltlichen
Prozessführung, Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschusses,
Gewährung der Akteneinsicht und Ansetzung einer Frist zur Ergänzung
der Beschwerde werden mit dem vorliegenden Urteil gegenstandslos.
10.
Dem vertretenen Beschwerdeführer wäre angesichts seines Obsiegens in
Anwendung von Art. 64 VwVG und Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom
21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bun-
desverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) grundsätzlich eine Ent-
schädigung für die ihm notwendigerweise erwachsenen Parteikosten zu-
zusprechen. Der Beschwerdeführer war auf Beschwerdeebene jedoch
durch eine zugewiesene Rechtsvertretung im Sinne von Art. 25 TestV ver-
treten. Nach Art. 28 TestV richtet das BFM dem Leistungserbringer – der
nach Art. 26 TestV für die Sicherstellung, Organisation und Durchführung
der Rechtsvertretung zuständig ist – eine Entschädigung für die Wahr-
nehmung der Rechtsvertretung im Beschwerdeverfahren, insbesondere
das Verfassen einer Beschwerdeschrift, aus (Abs. 1 Bst. d). Damit ist da-
von auszugehen, dass dem Beschwerdeführer keine Parteikosten er-
wuchsen, weshalb keine Parteientschädigung zuzusprechen ist.
E-4172/2014
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