Decision ID: 7b507b69-6318-4fff-a7d4-10066eabaf1b
Year: 2016
Language: de
Court: BS_APG
Chamber: BS_APG_001
Canton: BS
Region: Northwestern_Switzerland
Law Area: 

Sachverhalt
Der indische Staatsangehörige A_ (Rekurrent) reiste am 16. Februar 2012 erstmals in die Schweiz ein, wo ihm zunächst eine Aufenthaltsbewilligung als Schüler im Kanton Schaffhausen und am 1. Juli 2013 eine Schülerbewilligung im Kanton Genf erteilt wurde. Am 19. März 2014 heiratete er in Dänemark die in der Schweiz aufenthaltsberechtigte Portugiesin C_ und erhielt am 3. September 2014 eine Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA im Kanton Basel-Stadt zum Verbleib bei seiner Ehefrau. Eine polizeiliche Kontrolle im November 2015 ergab, dass die Ehefrau des Rekurrenten in keinem Arbeitsverhältnis stand; da diese auch nicht arbeitslos gemeldet war und keine anderen Einnahmen erzielte oder über ausreichende Mittel verfügte, widerrief das Migrationsamt mit Verfügung vom 20. Mai 2016 deren Aufenthaltsbewilligung. Mit Verfügung vom selben Tag erfolgte auch der Widerruf der von seiner Ehefrau abgeleiteten Aufenthaltsbewilligung des Rekurrenten. Darin hielt das Migrationsamt weiter fest, dass auch erhebliche Zweifel am Bestehen einer Ehegemeinschaft zwischen dem Rekurrenten und C_ bestünden. Es wies den Rekurrenten aus der Schweiz weg und verpflichtete ihn zum Verlassen des Landes bis zum 19. August 2016. Diese Verfügung wurde dem Rechtsvertreter des Rekurrenten, B_, mittels A-Post Plus-Sendung am Samstag, 21. Mai 2016, in dessen Postfach zugestellt. Gegen die Verfügung vom 20. Mai 2016 liess der Rekurrent am 2. Juni 2016 (Datum Postaufgabe) durch seinen Rechtsvertreter beim Justiz- und Sicherheitsdepartement Rekurs anmelden. Am 20. Juni 2016 (Datum Postaufgabe) erfolgte die Begründung des angemeldeten Rekurses. Das Justiz- und Sicherheitsdepartement trat mit Entscheid vom 9. Juni 2016 auf den Rekurs zufolge Verspätung nicht ein. Der Entscheid wurde B_ am 10. Juni 2016 zugestellt.
Am selben Tag hat B_ der Post eine mit „Ihr Entscheid vom 9. Juni 2016“ betitelte Eingabe zuhanden des Justiz- und Sicherheitsdepartements übergeben, mit der er sinngemäss beantragt, es sei der Nichteintretensentscheid vom 9. Juni 2016 aufzuheben, da die Rekursanmeldung vom 2. Juni (Datum Postaufgabe) fristgerecht erfolgt sei, was ihm zu bestätigen sei. Das Präsidialdepartement hat diese Eingabe als begründete Rekursanmeldung gegen den Nichteintretensentscheid vom 9. Juni 2016 entgegengenommen und dem Verwaltungsgericht mit Schreiben vom 15. Juli 2016 zum Entscheid überwiesen. Mit Verfügung vom 28. Juli 2016 hat der Instruktionsrichter auf die Einholung einer Vernehmlassung der Vorinstanz verzichtet. Die Einzelheiten und Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie relevant sind, aus den nachfolgenden Erwägungen. Das vorliegende Urteil ist auf dem Zirkulationsweg ergangen.

Erwägungen
1.
1.1
Zuständig zur Beurteilung des vorliegenden Rekurses ist aufgrund des Überweisungsbeschlusses des Präsidialdepartements vom 15. Juli 2016 sowie § 42 des Organisationsgesetzes (OG; SG 153.100) in Verbindung mit § 12 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG; SG 270.100) das Verwaltungsgericht als Dreiergericht (§ 92 Abs. 1 Ziff. 11 in Verbindung mit § 88 Abs. 2 GOG [Gerichtsorganisationsgesetz; SG 154.100]). Für das Verfahren sind die Bestimmungen des VRPG einschlägig. Gemäss § 25 Abs. 3 VRPG wird der vorliegende Entscheid auf dem Zirkula-tionsweg herbeigeführt. Der Rekurrent ist als Adressat des angefochtenen Entscheids von diesem unmittelbar berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung, was ihn gemäss § 13 Abs. 1 VRPG zum Rekurs legitimiert.
1.2
Vorbehältlich abweichender Vorschriften können Verfügungen von Verwaltungseinheiten bei der nächsthöheren Behörde angefochten werden. Gemäss der Rechtsmittelbelehrung des Nichteintretensentscheids vom 9. Juni 2016 ist innerhalb von zehn Tagen seit dessen Eröffnung Rekurs beim Regierungsrat anzumelden (§ 46 Abs. 1 OG). Demnach hätte der Vertreter des Rekurrenten den Rekurs vom 10. Juni 2016 nicht ans Justiz- und Sicherheitsdepartement, sondern an den Regierungsrat richten müssen. Die Eingabe bei der funktional unzuständigen Instanz ist gemäss § 52 OG für die Fristwahrung zwar unschädlich. Dieser Umstand erweckt jedoch Zweifel daran, dass eine Rekursanmeldung tatsächlich bezweckt war, wäre von einem Rechtsanwalt doch zu erwarten gewesen, dass er eine solche an die zuständige Instanz richten würde. Zugunsten des Rekurrenten ist es dennoch möglich, die Eingabe als Rekursanmeldung zu betrachten.
Innert 30 Tagen seit Eröffnung der Verfügung ist sodann die Rekursbegründung einzureichen, welche die Anträge und deren Begründung mit Angabe der Beweismittel zu enthalten hat (§ 46 Abs. 2 OG). Aus den Anträgen muss hervorgehen, in welchen Punkten die angefochtene Verfügung aufgehoben bzw. abgeändert werden soll (
Schwank
, Das verwaltungsinterne Rekursverfahren des Kantons Basel-Stadt, Basel 2003, S. 146). Der Rekurrent hat keine separate Rekursbegründung nachgereicht, weshalb es sich fragt, ob die Rekursanmeldung auch als Rekursbegründung qualifiziert werden kann. Diese enthält eine Begründung mit Angabe eines Beweismittels sowie einen Antrag, der auf Bestätigung der Fristeinhaltung lautet. Diese Formulierung ist für einen Rechtsanwalt zwar unbehelflich. Da die Bestätigung der Fristeinhaltung notwendigerweise die Aufhebung des Nichteintretensentscheids vom 10. Juni 2016, mit dem die Verspätung der Rekursanmeldung festgestellt worden ist, voraussetzt, kann im Antrag auf Bestätigung der Fristeinhaltung jedoch auch der sinngemässe Antrag auf Aufhebung des Nichteintretensentscheids gesehen werden. Zusammenfassend hat der Rekurrent mit der Eingabe vom 10. Juni 2016 frist- und formgerecht Rekurs gegen den Entscheid des Justiz- und Sicherheitsdepartements vom 9. Juni 2016 angemeldet und begründet. Auf das Rechtsmittel ist einzutreten.
1.3
Die Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich nach der allgemeinen Vorschrift von § 8 VRPG. Demnach prüft das Gericht, ob die Vorinstanz den Sachverhalt richtig festgestellt, wesentliche Form- oder Verfahrensvorschriften eingehalten, das öffentliche Recht richtig angewandt sowie von dem ihr zustehenden Ermessen zulässigen Gebrauch gemacht hat.
2.
2.1
Zu prüfen ist die Frage, ob der am 2. Juni 2016 erhobene und mit Eingabe vom 20. Juni 2016 begründete Rekurs entgegen der Ansicht der Vorinstanz rechtzeitig erfolgt ist, wie der Rekurrent geltend macht. Die Vorinstanz hat im angefochtenen Entscheid erwogen, die Verfügung des Migrationsamts vom 20. Mai 2016 sei dem Rekurrenten am 21. Mai 2016 mit A-Post Plus ins Postfach seines Vertreters zugestellt und damit rechtsgenüglich eröffnet worden. Die zehntägige gesetzliche Frist zur Anmeldung des Rekurses (§ 46 Abs. 1 OG) habe somit am 31. Mai 2016 geendet, und die Übergabe der Rekursanmeldung am 2. Juni 2016 an die Schweizerische Post erweise sich als verspätet.
2.2
Der Rekurrent lässt hiergegen vorbringen, die Verfügung vom 20. Mai 2016 sei seinem Vertreter am 23. Mai 2016 zugestellt worden, wie dem Eingangsstempel von dessen Anwaltskanzlei zu entnehmen sei; beim 21. Mai 2016 habe es sich um einen Samstag gehandelt, und an Samstagen hole kein Büro und keine Amtsstelle Post aus dem Postfach ab, weshalb die Frist zur Rekursanmeldung eingehalten sei.
2.3
Im Gegensatz zum Zivil- und zum Strafprozessrecht kennt das öffentliche Prozessrecht keine Regelung dazu, auf welche Weise Verfügungen zuzustellen sind. Insbesondere besteht keine Verpflichtung der Behörden zur Zustellung gegen einen von der empfangenden Person unterzeichneten Zustellnachweis; bei postalischer Übermittlung stehen der verfügenden Behörde damit sowohl die einfache als auch die eingeschriebene oder die Sendung als Gerichtsurkunde offen (vgl.
Uhlmann/Schwank
, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, Zürich 2009, Art. 34 N 10 ff.; VGE VD.2015.202 vom 19. Februar 2016 E. 2.3, VD.2014.74 vom 2. Oktober 2014 E. 3.2.1). Eine behördliche Sendung gilt prinzipiell in jenem Moment als zugestellt und damit eröffnet, in welchem sie der Adressatin tatsächlich übergeben wird. Dabei genügt nach einem allgemeinen Rechtsgrundsatz, dass sie in deren Machtbereich gelangt, wodurch eine subjektive Kenntnisnahme möglich wird (
Kölz et al.
, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Auflage, Zürich 2013, N 577 mit Hinweis auf BGE 122 II 316 E. 4b S. 320); nicht erforderlich ist hingegen die tatsächliche Kenntnisnahme durch die Adressatin (statt vieler BGer 2C_430/2009 vom 14. Januar 2010 E. 2.4;
Rhinow et al.
Öffentliches Prozessrecht, 2. Auflage, Basel 2010, Rz. 905).
Die verfügende Behörde trägt die Beweislast für eine Zustellung und deren Zeitpunkt (BGer 8C_679/2012 vom 12. Dezember 2012 mit Hinweis auf BGE 136 V 295 E. 5.9; statt vieler VGE VD.2015.262 vom 8. April 2016 E. 2.2;
Rhinow et al.
, a.a.O., Rz. 905;
Uhlmann/Schwank
, a.a.O., Art. 34 N 10). Versendet sie eine Verfügung mittels gewöhnlicher Post, setzt sie sich dem Risiko aus, diesen Nachweis nicht erbringen zu können, kann sie sich doch dazu nicht allein auf die üblichen administrativen Abläufe oder gar eine Vermutung der Zustellung berufen (
Uhlmann/Schwank
, a.a.O., Art. 34 N 13). Vor der Einführung der Zustellform A-Post Plus musste eine verfügende Behörde deshalb die eingeschriebene Sendung wählen, wollte sie über einen Beweis der Zustellung verfügen. Die vergleichsweise neue Versandmethode A-Post Plus ermöglicht nun ebenfalls eine Beweissicherung für die Zustellung und deren Zeitpunkt. Entsprechende Sendungen werden wie bei gewöhnlicher Sendung in den Briefkasten oder ins Postfach der Adressatin abgelegt, ohne dass diese den Empfang unterschriftlich bestätigen müsste. Dem entspricht, dass der Adressat im Falle seiner Abwesenheit auch nicht durch Hinterlegung einer Abholungseinladung avisiert wird. Im Unterschied zur herkömmlichen Post werden diese Sendungen jedoch mit einer Nummer versehen, was die elektronische Sendungsverfolgung im Internet („Track & Trace“) von der Postaufgabe bis zur Zustellung ermöglicht (BGer 2C_430/2009 vom 14. Januar 2010 E. 2.3). Mit Einwurf in den Briefkasten oder das Postfach gelangt die Sendung in den Machtbereich der betreffenden Person und gilt damit als eröffnet (BGer 2C_430/2009 vom 14. Januar 2010 E. 2.4 und 2C_570/2011 vom 24. Januar 2012 E. 4.2; VGE VD.2014.74 vom 2. Oktober 2014 E. 3.2, VD 2014.2016 vom 9. Februar 2015 E. 3.2).
2.4
Die per A-Post Plus versandte Verfügung wurde dem Vertreter des Rekurrenten gemäss Zustellinformation der Post am 21. Mai 2016 via Postfach zugestellt (Sendungsverfolgung Post, Vorakten). Dass die Sendung am 21. Mai 2016 ins Postfach gelegt worden ist, wird vom Rekurrenten nicht bestritten. Der Vertreter des Rekurrenten weist jedoch darauf hin, dass Anwaltskanzleien wie auch Amtsstellen an Samstagen ihre Postfächer nicht leeren. Die angefochtene Verfügung sei ihm daher (erst) am 23. Mai 2016 zugegangen. Damit könnte er implizit geltend machen wollen, da Anwältinnen nicht mit fristauslösenden Zustellungen an Samstagen rechnen müssten und das Postfach einer Kanzlei am Samstag nicht dem massgeblichen Verfügungsbereich des Adressaten entspreche, könne eine solche Sendung erst am darauffolgenden Montag eine fristauslösende Wirkung haben. Dieses Vorbringen vernachlässigt jedoch den Umstand, dass der Inhaber eines Postfachs grundsätzlich stets faktischen Zugang dazu hat; der Vertreter des Rekurrenten behauptet denn auch nicht, dass dies vorliegend anders gewesen sei. Wie diese Zugriffsmöglichkeit ausgeübt wird, liegt in der Verantwortung des Empfängers (BGer 2C_1126/2014 vom 20. Februar 2015 E. 2.4). Diese Ansicht des Vertreters des Rekurrenten findet deshalb auch keine Stütze in der zitierten höchstrichterlichen Rechtsprechung zur A-Post Plus-Zustellung, die nicht danach unterscheidet, ob die Ablage ins Postfach an einem Samstag oder einem Werktag erfolgt. Der Vertreter des Rekurrenten beruft sich in diesem Zusammenhang zu Recht auch nicht auf das Bundesgesetz betreffend Fristenlauf an Samstagen (SR 173.110.3). Zwar wollte der Bundesgesetzgeber dem vom Vertreter des Rekurrenten angeführten Umstand der am Samstag geschlossenen Büros Rechnung tragen, indem gemäss Art. 1 der Samstag hinsichtlich der gesetzlichen Fristen des eidgenössischen Rechts und der kraft eidgenössischen Rechts von Behörden angesetzten Fristen einem anerkannten Feiertag gleichgestellt wird. Die Botschaft hält dazu aber explizit fest, „dass die Gleichstellung des Samstags mit einem anerkannten Feiertag nur für den auf einen Samstag fallenden Ablauf einer Frist Bedeutung hat“ (BBl 1962 II 983). Tatsächlich berechnet sich der Fristenlauf nach schweizerischem Recht nach Kalender- und nicht nach Arbeitstagen. Demnach enthält eine Frist von mehr als vier Tagen Dauer immer zumindest einen Samstag oder Sonntag. Auf die Berechnung der Frist wirkt sich dies aber nur aus, soweit der Ablauf der Frist auf einen Samstag oder Sonntag fiele. Für die Bearbeitung einer Frist erweist es sich als unerheblich, ob diese arbeitsfreien Tage zu Beginn oder während des Fristenlaufs liegen (VGE VD.2014.74/VD.2014.129 vom 2. Oktober 2014 E. 6.2). Die vorliegende Zustellung an einem Tag, an dem die Büroräumlichkeiten des Vertreters des Rekurrenten geschlossen waren, führt daher ebenso wenig zu einer Verlängerung der Rechtsmittelfrist wie der Umstand, dass in den Fristenlauf arbeitsfreie Tage fallen. Die Verfügung des Migrationsamts befand sich ab dem 21. Mai 2016 im Machtbereich des Vertreters des Rekurrenten. Die Zehntagesfrist zur Rekursanmeldung begann somit am 22. Mai 2016 zu laufen und endigte, wie von der Vorinstanz korrekt ausgeführt, am 31. Mai 2016. Die Postaufgabe am 2. Juni 2016 erweist sich unter diesen Umständen als verspätet, weshalb die Vorinstanz richtigerweise nicht auf den Rekurs eingetreten ist.
3.
Der Rekurrent macht vor Verwaltungsgericht zu Recht nicht geltend, dass ihn an der Fristversäumnis kein Verschulden treffe. Ist sich die empfangende Person über das genaue Zustelldatum und damit auch über Fristbeginn und –ende der Rechtsmittelfrist im Unklaren, so kann sie dieses anhand der unterhalb des Strichcodes aufgedruckten Suchnummer auf der Webseite der Post mithilfe des elektronischen Suchsystems ermitteln oder – mangels Internetanschlusses – bei der Post oder der eröffnenden Behörde in Erfahrung bringen. Solches Nachforschen ist dem Adressaten einer Verfügung nach Treu und Glauben zumutbar (BGer 2C_570/2011 vom 24. Januar 2012 E. 4.3). Für eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ist jedoch das Fehlen jeglichen Verschuldens am Fristversäumnis Voraussetzung (vgl. zu dieser Frage eingehend VGE VD.2014.2016 vom 9. Februar 2015 E. 4).
4.
Nach dem Gesagten erweist sich der Rekurs als unbegründet und ist abzuweisen. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend trägt der Rekurrent gemäss Art. 30 Abs. 1 VRPG grundsätzlich dessen Kosten. Der Kostenerlass wird nur auf schriftlich begründetes Gesuch hin gewährt, und ein entsprechendes Gesuch muss für jede befasste Instanz neu gestellt werden (
Schwank
, a.a.O., S. 230 f.). Die Rekursbegründung vom 20. Juni 2016 betreffend den Rekurs vom 2. Juni 2016 an die Vorinstanz enthält ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege; ein entsprechendes Gesuch für das Verfahren vor Verwaltungsgericht fehlt hingegen in der Rekursanmeldung/-begründung vom 10. Juni 2016. Im Übrigen erweist sich der Rekurs nach dem Gesagten aufgrund der klaren Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts wie auch des Bundesgerichts als aussichtslos, weshalb ein solches hätte abgewiesen werden müssen. Demnach hat der Rekurrent für das verwaltungsgerichtliche Verfahren eine Urteilsgebühr von CHF 500.– (inkl. Auslagen) sowie seine Vertreterkosten zu tragen.