Decision ID: 8e5edfb1-8da7-4bc8-a5b3-1e1bd57174f1
Year: 2019
Language: de
Court: AG_HG
Chamber: AG_HG_002
Canton: AG
Region: Northwestern_Switzerland
Law Area: 

Der Vizepräsident entnimmt den Akten:
1.
Die Gesuchstellerin ist eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit Sitz
in Z. Sie bezweckt insbesondere Bauarbeiten aller Art (Gesuchsbeilage
[GB] 2]).
2.
Die Gesuchsgegnerin ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in W. (ZH). Sie
hat insbesondere den unmittelbaren und mittelbaren Betrieb von _
zum Zweck (GB 3).
Die Gesuchsgegnerin ist Alleineigentümerin des Grdst.-Nr. 123 GB Muri
(E-GRID: CH 321; GB 1).
3.
Die gesuchsgegnerische Nebenintervenientin ist eine Gesellschaft mit be-
schränkter Haftung mit Sitz in Zürich. Sie bezweckt Bauarbeiten aller Art.
4.
Mit Gesuch vom 4. Oktober 2019 (Postaufgabe: 4. Oktober 2019) stellte
die Gesuchstellerin die folgenden Rechtsbegehren:
" Das Grundbuchamt Wohlen sei im Sinne von Art. 961 ZGB  superprovisorisch und hernach vorläufig anzuweisen,  der Gesuchstellerin und zulasten des folgenden  der Gesuchsgegnerin ein Pfandrecht vorläufig im  einzutragen auf:
Liegenschaft Grundstück-Nr. 123, _, Muri, für die maximale Pfandsumme von CHF 518'510.96 zuzüglich
5% Zins seit 4. Oktober 2019;
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Gesuchs-
gegnerin."
5.
Mit Verfügung vom 7. Oktober 2019 bewilligte der Vizepräsident den Antrag
um superprovisorische Anordnung der Vormerkung der vorläufigen Eintra-
gung eines Bauhandwerkerpfandrechts teilweise im Umfang von
Fr. 518'510.86 zzgl. Zins zu 5 % ab dem 5. Oktober 2019 und wies das
Grundbuchamt Wohlen an, die Vormerkung sofort einzutragen.
6.
Das Grundbuchamt Wohlen merkte die vorläufige Eintragung am 7. Okto-
ber 2019 (Tagebuchnummer 987) im Tagebuch vor.
- 3 -
7.
7.1.
Mit Eingabe vom 17. Oktober 2019 stellte die I. AG das Gesuch, sie sei als
Nebenintervenientin der Gesuchsgegnerin zuzulassen, da sie sich vertrag-
lich verpflichtet habe, die vorläufige und definitive Eintragung eines Bau-
handwerkerpfandrechts zu verhindern.
7.2.
Mit Verfügung vom 18. Oktober 2019 nahm der Vizepräsident der Ge-
suchsgegnerin die Antwortfrist einstweilen ab und setzte der Gesuchstelle-
rin und der Gesuchsgegnerin Frist zur Stellungnahme bis 31. Oktober
2019.
7.3.
Mit Eingaben vom 30. Oktober 2019 und 31. Oktober 2019 widersetzten
sich weder die Gesuchsgegnerin noch die Gesuchstellerin dem Nebenin-
terventionsgesuch.
7.4.
Mit Verfügung vom 1. November 2019 wurde die I. AG als Nebenpartei der
Gesuchsgegnerin (gesuchsgegnerische Nebenintervenientin) zugelassen
und ihr sowie der Gesuchsgegnerin Frist zur Erstattung einer schriftlichen
Gesuchsantwort bis zum 14. November 2019 angesetzt.
8.
8.1.
Mit Stellungnahme vom 14. November 2019 stellte die gesuchsgegneri-
sche Nebenintervenientin folgende Rechtsbegehren:
" Es sei
1.
das Gesuch der Gesuchstellerin vom 04. Oktober 2019 um vorläufige Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts zulasten des Grundstücks der Gesuchsgegnerin Liegenschaft Grundstück-Nr. 123, _, 5630 Muri, abzuweisen und das superprovisorisch vorläufig eingetragene Bauhandwerkerpfandrecht zu löschen;
2.
eventualiter der Gesuchstellerin eine Frist von längstens drei Monaten anzusetzen, um Klage betreffend definitiven Bestand und Umfang des Pfandrechts anzuheben;
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der ."
- 4 -
8.2.
Nach Ansetzung einer kurzen Nachfrist stellte die Gesuchsgegnerin mit
Gesuchsantwort vom 22. November 2019 folgende Rechtsbegehren:
" 1. Es sei das Gesuch der Gesuchstellerin vom 04. Oktober 2019 um  Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts zulasten des Grundstücks der Gesuchsgegnerin, Liegenschaft Grundstück-Nr. 123, 5630 Muri, abzuweisen und das superprovisorisch eingetragene  zu löschen.
2.
Es sei eventualiter der Gesuchstellerin eine Frist von längstens drei Monaten anzusetzen, um Klage betreffend definitivem Bestand und Umfang des Pfandrechts anzuheben.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen und zusätzlich  zulasten der Gesuchstellerin."

Der Vizepräsident zieht in Erwägung:
1. Zuständigkeit
Der Einzelrichter am Handelsgericht ist örtlich, sachlich und funktionell zur
Beurteilung der im summarischen Verfahren zu behandelnden Streitigkeit
zuständig (vgl. dazu E. 4 der Verfügung vom 7. Oktober 2019).
2. Superprovisorische Anordnung der Vormerkung eines Bauhand-
werkerpfandrechts
Soweit sich die gesuchsgegnerische Nebenintervenientin in ihrer Stellung-
nahme vom 14. November 2019 gegen den Antrag auf superprovisorische
Anordnung zur Wehr setzt (Stellungnahme vom 14. November 2019
Rz. 7 ff.), ist anzumerken, dass der Antrag auf superprovisorische Anord-
nung mit Verfügung vom 1. November 2019 bereits gutgeheissen wurde.
Verfahrensgegenstand ist daher nicht mehr die superprovisorische Anord-
nung, sondern nur noch die vorsorgliche Anordnung der vorläufigen Eintra-
gung des von der Gesuchstellerin beantragten Bauhandwerkerpfand-
rechts.
3. Allgemeine Voraussetzungen der vorläufigen Eintragung
3.1.
Die Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts setzt im Wesentlichen
die Forderung eines Bauhandwerkers oder Unternehmers für die Leistung
von Arbeit und allenfalls von Material zugunsten des zu belastenden
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Grundstücks sowie die Wahrung der viermonatigen Eintragungsfrist voraus
(Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 und 839 Abs. 2 ZGB).
3.2.
Die Eintragungsvoraussetzungen sind im Verfahren betreffend vorläufige
Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts lediglich glaubhaft zu ma-
chen. An diese Glaubhaftmachung werden zudem weniger strenge Anfor-
derungen gestellt, als es diesem Beweismass für vorsorgliche Massnah-
men (Art. 261 ff. ZPO) sonst entspricht.1 Die vorläufige Eintragung darf nur
verweigert werden, wenn der Bestand des Pfandrechts ausgeschlossen o-
der höchst unwahrscheinlich erscheint. Im Zweifelsfall, bei unklarer Be-
weis- oder Rechtslage, ist die vorläufige Eintragung zu bewilligen und die
Entscheidung dem Richter im ordentlichen Verfahren zu überlassen.2 Letzt-
lich läuft es darauf hinaus, dass der gesuchstellende Unternehmer nur die
blosse Möglichkeit eines Anspruchs auf ein Bauhandwerkerpfandrecht
nachzuweisen hat.3
4. Eintragungsfrist
4.1. Parteibehauptungen
4.1.1. Gesuchstellerin
Die Gesuchstellerin behauptet, die letzten Arbeiten seien am 26. Juni 2019
ausgeführt worden. Dies gehe aus ihren Stundenlisten hervor. Diese Stun-
den seien für Hauptarbeiten aufgewendet worden. Im Mai 2019 seien drei,
im Juni 2019 zwei Mitarbeiter der Gesuchstellerin auf dem umstrittenen
Grundstück tätig gewesen (Gesuch Rz. 7, GB 7-9). Der «letzte Hammer-
schlag» sei deshalb am 26. Juni 2019 erfolgt, als Sockel gestrichen worden
seien. Die viermonatige Eintragungsfrist sei daher eingehalten (Gesuch
Rz. 9; GB 10).
4.1.2. Gesuchsgegnerische Nebenintervenientin
Die gesuchsgegnerische Nebenintervenientin behauptet, die Werkarbeiten
seien am 18. und 24. Januar 2019 sowie am 12. Februar 2019 der Bau-
herrschaft übergeben worden. Damit seien die werkvertraglichen Arbeiten
nachweislich schon im Februar 2019 abgeschlossen worden (Stellung-
nahme vom 14. November 2019 Rz. 17; Beilagen 5 f. zur Stellungnahme
vom 14. November 2019).
Die von der Gesuchstellerin behaupteten Arbeiten im Mai und Juni 2019
würden, sofern sie überhaupt von der Gesuchstellerin erbracht worden
seien, blosse Nachbesserungsarbeiten darstellen (Stellungnahme vom
1 BGE 137 III 563 E. 3.3; 86 I 265 E. 3; vgl. auch SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 3. Aufl.
2008, N. 1394; BSK ZGB II-THURNHERR, 6. Aufl. 2019, Art. 839/840 N. 37. 2 BGE 86 I 265 E. 3; 102 Ia 81 E. 2b.bb; BGer 5A_426/2015 vom 8. Oktober 2015 E. 3.4; 5A_924/2014
vom 7. Mai 2015 E. 4.1.2; SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, Ergänzungsband zur 3. Aufl. 2011, N. 628.
3 SCHUMACHER (Fn. 1), N. 1395.
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14. November 2019 Rz. 31 und 33; Beilagen 4-6 zur Stellungnahme vom
14. November 2019). Die gesuchsgegnerische Nebenintervenientin sei von
der ARGE Q. selbst zur Nachbesserung aufgefordert worden, woraufhin
diese die F.-Bau GmbH zur Mängelbehebung aufgeboten habe (Stellung-
nahme vom 14. November 2019 Rz. 32; Beilagen 4 und 11 zur Stellung-
nahme vom 14. November 2019; GB 10). Die Arbeiten der Gesuchstellerin
/ F. AG / F.-Bau GmbH seien mit Ausnahme der Terrassen der Häuser 15a
und 15b am 18. und 24. Januar 2019 von der ARGE Q. abgenommen wor-
den. Die Abnahme besagter Terrassen sei am 12. Februar 2019 erfolgt. Bei
beiden Abnahmen hätten Mängel festgestellt werden müssen (Stellung-
nahme vom 14. November 2019 Rz. 34; Beilage 5 f. zur Stellungnahme
vom 14. November 2019). Weil diese Arbeiten, wenn auch nur mängelbe-
haftet, abgenommen worden seien, sei die gesuchsgegnerische Nebenin-
tervenientin auf der Pendenzenliste der noch fertigzustellenden Arbeiten
vom 15. Februar 2019 nicht mehr aufgeführt (Stellungnahme vom 14. No-
vember 2019 Rz. 36; Beilage 12 der Stellungnahme vom 14. November
2019). Weiter habe R. B., Bauleiter der gesuchsgegnerischen Nebeninter-
venientin, B. R. mit E-Mail vom 16. Mai 2019 zur Nachbesserung am
20. und 21. Mai 2019 aufgeboten. Die F.-Bau GmbH habe diese E-Mail
gleichentags bestätigt und versichert, an diesen Tagen vor Ort zu sein
(Stellungnahme vom 14. November 2019 Rz. 38; Beilage 4 der Stellung-
nahme vom 14. November 2019). Es erscheine daher nicht glaubhaft, dass
im Mai und Juni 2019 noch Vollendungsarbeiten hätten vollbracht werden
sollen (Stellungnahme vom 14. November 2019 Rz. 37). Auch vor diesem
Hintergrund würden die Stundenrapporte der Gesuchstellerin nicht glaub-
haft erscheinen. Die darin verwendeten Begriffe würden mit den festgestell-
ten Mängeln korrelieren (Stellungnahme vom 14. November 2019 Rz. 39).
Dasselbe gelte für die Arbeiten im Juni 2019 (Stellungnahme vom 14. No-
vember 2019 Rz. 40). Ferner sei die gesuchsgegnerische Nebeninterveni-
entin von der ARGE Q. auch mit Schreiben vom 22. August 2019 aus der
Erfüllungsgarantie entlassen worden (Stellungnahme vom 14. November
2019 Rz. 42; Beilage 9 der Stellungnahme vom 14. November 2019).
Das vorliegende Gesuch datiere vom 7. Oktober 2019 und sei daher erst
nach Ablauf der viermonatigen Eintragungsfrist im Juni 2019 erfolgt (Stel-
lungnahme vom 14. November 2019 Rz. 43).
4.2. Rechtliches
Die Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts muss bis spätestens vier
Monate nach der Arbeitsvollendung erfolgen, andernfalls verwirkt der An-
spruch (Art. 839 Abs. 2 ZGB).4 Die Eintragungsfrist berechnet sich nach
Art. 7 ZGB i.V.m. Art. 77 Abs. 1 Ziff. 3 i.V.m. Abs. 2 OR. Sie endet somit an
4 BGE 126 III 462 E. 4c/aa; BSK ZGB II-THURNHERR (Fn. 1), Art. 839/840 N. 29.
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demjenigen Tag des letzten Monats, der durch seine Zahl dem Tag der
Arbeitsvollendung entspricht.5
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu Art. 839 Abs. 2 ZGB gel-
ten Bauarbeiten grundsätzlich dann als vollendet, wenn alle Verrichtungen,
die Gegenstand des Werkvertrages bilden, ausgeführt sind. Nicht in Be-
tracht fallen dabei geringfügige oder nebensächliche, rein der Vervoll-
kommnung dienende Arbeiten oder Ausbesserungen wie der Ersatz gelie-
ferter, aber fehlerhafter Teile oder die Behebung anderer Mängel. Gering-
fügige Arbeiten gelten aber dann als Vollendungsarbeiten, wenn sie uner-
lässlich sind; insoweit werden Arbeiten weniger nach quantitativen als viel-
mehr nach qualitativen Gesichtspunkten gewürdigt.6
4.3. Würdigung
Die Gesuchstellerin behauptet zwar, ihre Mitarbeiter hätten im Mai und Juni
2019 noch Hauptarbeiten ausgeführt und will dies durch nicht unterschrie-
bene Arbeitsrapporte belegen. Sie behauptet jedoch nicht, welcher Mitar-
beiter welche Tätigkeiten wann ausführte.
Der gesuchsgegnerischen Nebenintervenientin gelingt es, diese Ausfüh-
rungen im Rahmen des angetretenen Gegenbeweises in Frage zu stellen.
Mit den Beilagen 5 f. zur Stellungnahme vom 14. November 2019 unter-
mauert sie ihre Behauptung, wonach sie ihr Werk – und weil die Gesuch-
stellerin bloss Arbeiten für die gesuchsgegnerische Nebenintervenientin
lieferte auch deren Werk – im Januar bzw. Februar 2019 der Bauherrin
übergab. Damit wurde das Werk abgeliefert und die Hauptpflicht im Werk-
vertrag (Herstellung eines Werks) erfüllt. Das Werk wurde daher im Februar
2019 vollendet.
Zwar räumt die gesuchsgegnerische Nebenintervenientin selber ein, sie
habe nur ein mangelhaftes Werk abgeliefert. Dies ändert allerdings nichts
am Umstand, wonach das Werk bei Ablieferung bereits vollendet war. Ar-
beiten, die die Gesuchstellerin nach der Werkablieferung ausführte, quali-
fizieren daher als Gewährleistungsarbeiten, die nicht mehr fristlauslösend
wirken. Mit der Beilage 4 zur Stellungnahme vom 14. November 2019 (eine
E-Mail vom 16. Mai 2019) belegt die gesuchsgegnerische Nebeninterveni-
entin, dass es sich bei den Arbeiten der Gesuchstellerin im Mai 2019 – und
damit auch den darauffolgenden Arbeiten im Juni 2019 (vgl. hierzu Beilage
11 zur Stellungnahme vom 14. November 2019) – bloss um Mängelbehe-
bungsarbeiten handelte. Ebenso ergibt sich dieser Schluss aus der Pen-
denzenliste von Mitte Februar 2019, in welcher die gesuchsgegnerische
Nebenintervenientin nur noch für Mängelbehebungsarbeiten aufgeführt
5 BSK ZGB II-THURNHERR (Fn. 1), Art. 839/840 N. 31a. 6 BGer 5A_613/2015 vom 22. Januar 2016 E. 4 m.w.N.
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wird (Beilage 12 zur Stellungnahme vom 14. November 2019, S. 4, Posi-
tion 12: "Beschädigte Fassade Bahnseite flicken" und S. 5, Position 31: "Di-
verse Korrekturen Terras[s]en gem. M[ä]ngelanzeige mit Fotos").
Selbst die nicht unterzeichneten – und daher nicht als Basis einer natürli-
chen Vermutung dienenden7 – Arbeitsrapporte der Gesuchstellerin
(GB 7 f.) weisen – wie es die gesuchsgegnerische Nebenintervenientin zu
Recht vorbringt – bei genauer Betrachtung darauf hin, dass die Arbeiten im
Mai und Juni 2019 nur noch der Nachbesserung dienten. So ist darin etwa
von der "Ergänzung" der Isolation oder der "Ergänzung" des Putzes die
Rede. Auch zeitlich stimmen die Arbeitsrapporte mit den Weisungen zur
Nachbesserung grundsätzlich überein. So wurde von der gesuchsgegneri-
schen Nebenintervenientin etwa gewünscht, sie möge doch die Gebäude
15a/b am 24. Juni 2019 streichen und "korrigieren", und tatsächlich, vom
24. bis zum 26. Juni 2019 sind sowohl Maler- als auch Sockelarbeiten ein-
getragen (GB 8). Ähnlich sieht das Bild für den Monat Mai 2019 aus: Hier
wurde die Gesuchstellerin für den 20. Mai 2019 zur Mängelbehebung auf-
geboten und tatsächlich haben die Mitarbeiter der Gesuchstellerin vom
22. bis zum 24. Mai 2019 Arbeiten auf dem umstrittenen Grundstück aus-
geführt (GB 7).
Würde es sich bei den Mai-/Juniarbeiten nicht um blosse Nachbesserungs-
arbeiten handeln, so wäre unerklärbar a) weshalb die Gesuchstellerin für
diese Arbeiten extra aufgeboten werden musste und diese nicht von sich
aus auf der Baustelle erschien und b) weshalb zwischen den einzelnen Ar-
beiten jeweils mehr als eine Woche, teilweise sogar mehr als ein Monat
vergingen. Bei solch grossen Arbeitsunterbrüchen muss geradezu ausge-
schlossen werden, dass es sich noch um eigentliche Vollendungsarbeiten
handelte. Vielmehr geht der Vizepräsident davon aus, dass im Mai und Juni
2019 bloss noch Nachbesserungsarbeiten ausgeführt wurden.
Da Nachbesserungsarbeiten die Fristauslösung jedoch nicht verzögern,
sondern die viermonatige Eintragungsfrist davor schon begonnen haben
muss, erfolgte die Eintragung der Vormerkung des Bauhandwerkerpfand-
rechts vom 7. Oktober 2019 zu spät.
5. Ergebnis
Zusammenfassend ergibt sich, dass die Voraussetzungen für die vorläufige
Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts nicht erfüllt sind und die mit
Verfügung vom 7. Oktober 2019 superprovisorisch angeordnete Vormer-
kung der vorläufigen Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts im Um-
fang von Fr. 518'510.86 zuzüglich Zins zu 5 % ab dem 5. Oktober 2019
daher zu löschen ist.
7 BGer 4A_15/2011 vom 3. Mai 2011 E. 3.3 i.f.; GAUCH, Der Werkvertrag, 6. Aufl. 2019, N. 1020.
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6. Prozesskosten
Die Prozesskosten werden der unterliegenden Partei auferlegt (Art. 95
Abs. 1 und Art. 106 Abs. 1 ZPO). Ausgangsgemäss sind sie von der Ge-
suchstellerin zu tragen.
6.1.
Unter Berücksichtigung des verursachten Aufwands sowie des Umfangs
der Streitigkeit werden die Gerichtskosten auf Fr. 5'000.00 festgesetzt (§ 8
VKD; SAR 221.150). Gestützt auf Art. 111 Abs. 1 Satz 1 ZPO werden sie
vorab mit dem von der Gesuchstellerin geleisteten Gerichtskostenvor-
schuss in derselben Höhe verrechnet.
6.2.
Es sind keine Parteientschädigungen zuzusprechen. Die Gesuchsgegnerin
macht selbst keine Parteikosten geltend und einer Nebenintervenientin wird
– dem Grundsatz folgend8 – keine Parteientschädigung zugesprochen.