Decision ID: 524b4001-3d55-4956-9d81-6040b90788c0
Year: 2021
Language: de
Court: ZH_HG
Chamber: ZH_HG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Forderung
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Rechtsbegehren:
(act. 1 S. 2)
1. Es sei der Beklagte zu verurteilen, der Klägerin einen Betrag EUR 197'789.00, eventualiter CHF 209'824.00 und subeventualiter USD 216'298.00 jeweils zzgl. Zins zu 5% seit 05.05.2020 zu  (Mehrforderung vorbehalten), Zug um Zug gegen  der bei der Klägerin noch vorhandenen 83'000 .
2. Eventualiter sei festzustellen, dass der von den Parteien am 14.04.2020 abgeschlossene Kaufvertrag für die Klägerin einseitig unverbindlich ist und es sei der Beklagte zu verurteilen, der  einen Betrag von EUR 197'789.00, eventualiter CHF 209'824.00 und subeventualiter USD 216'298.00 jeweils zzgl. Zins zu 5% seit 05.05.2020 zu bezahlen (Mehrforderung ), Zug um Zug gegen Rückerstattung der bei der Klägerin noch vorhandenen 83'000 Schutzmasken.
3. Subeventualiter sei der Beklagte in teilweiser Wandlung des Kaufvertrags vom 14.04.2020 zu verurteilen, der Klägerin einen Betrag von EUR 197'789.00, eventualiter CHF 209'824.00 und subeventualiter USD 216'298.00 jeweils zzgl. Zins zu 5% seit 05.05.2020 zu bezahlen (Mehrforderung vorbehalten), Zug um Zug gegen Rückerstattung der bei der Klägerin noch  83'000 Schutzmasken.
4. Es sei dem Kläger in der Betreibung Nr. ... des Betreibungsamtes Höfe über den Betrag von 209'824.00 zzgl. Zins zu 5% seit 02.07.2020 sowie Zahlungsbefehlskosten in Höhe von CHF 195.30 Rechtsöffnung zu erteilen.
5. Unter o/e Kostenfolge.
Sachverhalt und Verfahren
A. Sachverhaltsübersicht
a. Parteien und ihre Stellung
Die Klägerin ist eine in C._/BL domizilierte Aktiengesellschaft, die die Her-
stellung und den Vertrieb von in der Schweiz ... bezweckt.
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Der Beklagte ist Inhaber des Einzelunternehmens D._ mit Sitz in
E._/SZ. Dessen im Handelsregister eingetragener Zweck ist die Erbringung
von Dienstleistungen in den Geschäftsbereichen ... in der Schweiz und im Aus-
land.
b. Prozessgegenstand
Die Klägerin erwarb mit Kaufvertrag vom 14. April 2020 vom Beklagten 150'000
Atemschutzmasken zum Preis von USD 2.42 pro Maske zzgl. 7.7% MWST. Die
Klägerin nahm die Masken am 30. April 2020 am Flughafen Zürich in Empfang
und bezahlte den Kaufpreis in Absprache mit dem Beklagten in zwei Raten, näm-
lich EUR 107'246.98 per 17. April 2020 und EUR 250'243.00 per 5. Mai 2020. Mit
der vorliegenden Klage verlangt die Klägerin vom Beklagten die Rücknahme der
bei ihr verbliebenen 83'000 Masken gegen Erstattung des entsprechenden Kauf-
preises mit der Hauptbegründung, dass die gelieferten Masken nicht dem vertrag-
lich Vereinbarten entsprächen. Der Beklagte beantragt die Abweisung der Klage.
B. Prozessverlauf
Die Klägerin reichte am 11. September 2020 (Datum Poststempel) die Klage über
das eingangs wiedergegebene Rechtsbegehren beim Handelsgericht des Kan-
tons Zürich ein (act. 1). Nach Eingang des von der Klägerin verlangten Kosten-
vorschusses von CHF 13'500.– (act. 4, act. 6) wurde dem Beklagten am 5. Okto-
ber 2020 Frist zur Klageantwort angesetzt, die er innert der am 11. Dezember
2020 angesetzten Nachfrist am 5. Januar 2021 erstattete (act. 12; act. 7 und 9).
Nach Delegation des Verfahrens (act. 14) teilte der Beklagte mit Schreiben vom
18. Januar 2021 mit, dass er nicht vergleichswillig sei und deshalb beantrage, auf
die Durchführung einer Einigungsverhandlung zu verzichten (act. 16).
Das Verfahren wurde am 20. Januar 2021 mit dem zweiten Schriftenwechsel fort-
gesetzt (act. 17). Die Replik datiert vom 22. März 2021 (act. 19), die Duplik vom
8. Juni 2021 (act. 23). Mit deren Zustellung an die Klägerin (act. 25) trat der Ak-
tenschluss ein.
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Mit Verfügung vom 15. Juli 2021 wurde den Parteien Frist angesetzt zur Erklä-
rung, ob sie auf die Durchführung der mündlichen Hauptverhandlung – unter Vor-
behalt der Durchführung eines Beweisverfahrens – verzichten (Prot. S. 10). In der
Folge erklärten beide Parteien entsprechend den Verzicht (act. 29 und act. 30).
Der Prozess erweist sich als spruchreif (Art. 236 Abs. 1 ZPO).

Erwägungen
1. Formelles
1.1. Die Zuständigkeit des angerufenen Gerichts stützt sich unbestrittenermas-
sen auf eine von den Parteien im Kaufvertrag vereinbarte Gerichtsstandsklausel
(act. 3/3 und 3/19; act. 12 S. 2). Das Handelsgericht des Kantons Zürich ist ge-
mäss Art. 17 ZPO und Art. 6 Abs. 2 ZPO i.V.m. § 44 lit. b GOG örtlich und sach-
lich zuständig.
1.2. Die weiteren Prozessvoraussetzungen geben zu keinen Bemerkungen An-
lass.
2. Materielles
2.1. Umfeld
Im Zuge der sich rasch ausbreitenden Infektionen mit dem COVID-19-Erreger
entschied der Bundesrat am 16. März 2020, die Situation in der Schweiz neu als
«ausserordentliche Lage» gemäss Epidemiengesetz einzustufen. Er verfügte ei-
nen weitgehenden "Lockdown" und befristete die Massnahmen einstweilen bis
19. April 2020. Eine allgemeine Maskenpflicht wurde in diesem Zeitpunkt noch
nicht angeordnet. Die Versorgungslage mit medizinischen Gütern wie unter ande-
rem Schutzmasken verschlechterte sich aber derart, dass der Bundesrat mit der
Änderung der COVID-19-Verordnung 2 vom 3. April 2020 Massnahmen zur Si-
cherstellung der Versorgung mit wichtigen medizinischen Gütern erliess (vgl.
SR 818.101.24).
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2.2. Sachverhalt
Am 14. April 2020 unterzeichneten die Parteien einen Kaufvertrag über 150'000
Stück "Respirator Masks Class FPP2 gem. EN 149:2001" zum Preis von USD
2.42 (act. 3/3 und 3/19). Im Abschnitt "Qualität/Normen" findet sich folgender
Text: "Die Produkte erfüllen die Sicherheitsanforderungen der EG-Richtlinie
89/686/EWG (Persönliche Schutzausrüstungen) und tragen daher das CE-
Zeichen. Die Produkte erfüllen die Anforderungen der Europäischen Norm EN
149:2001, filtrierende Halbmasken zum Schutz gegen Partikeln. Zu den Leis-
tungsprüfungen dieser Norm gehören Filterdurchlass, Entflammbarkeit, Atemwi-
derstand und die Gesamtleckage nach innen."
Die von der Beklagten gelieferten und von der Klägerin am 30. April 2020 am
Flughafen Zürich in Empfang genommenen Masken tragen die Bezeichnungen
"KN95" (eingeprägt) sowie "CE|KN95 FFP2 NR EN 149:2001+A1:2009" (aufge-
druckt) und wurden begleitet von einem "Certificate of Conformity", wonach die
"self-absorbed particulate respirator (MASK)" mit "Parameters FFP2" dem Stan-
dard "EN 149:2001+A1:2009" entsprächen (act. 3/10). Die Kartonverpackung
trägt den Aufdruck "KN95 MASK" (act. 3/11).
2.3. Parteivorbringen
2.3.1. Die Klägerin stellt sich auf den Standpunkt, die gelieferten Masken würden
nicht dem entsprechen, was bestellt worden sei. Es handle sich nicht um FFP2-
Masken, sondern um solche mit einer nicht offiziell existierenden Bezeichnung.
Masken mit der Bezeichnung FFP2 würden der europäischen Prüfnorm EN 149-
2001 unterliegen, während KN95 für die chinesische Prüfnorm GB2626-2006 ste-
he. Eine Kombination dieser Normen gebe es nicht; bei der Norm KN95 fehle z.B.
der Nachweis der Filtration von flüssigen Aerosolen. Sie, die Klägerin, sei selbst-
verständlich davon ausgegangen, dass es sich bei den von ihr gekauften Masken
um FFP2-Masken nach Prüfnorm EN 149:2001 handle (act. 1 S. 4 ff.). Erst auf-
grund des Schreibens des Rechtsvertreters ihrer Abnehmerin "F._ ag" vom
4. Juni 2020 habe die Klägerin erkennen können, dass die Masken nicht dem ver-
traglich Vereinbarten entsprechen. Sie habe den Beklagten mit Schreiben vom
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15. Juni 2020 aufgefordert, die noch vorhandenen 83'000 Masken Zug um Zug
gegen Erstattung des Kaufpreises zurückzunehmen (act. 1 S. 9). In rechtlicher
Hinsicht macht die Klägerin geltend, es sei ihr ein aliud geliefert worden. Eventuell
sei sie einem Grundlagenirrtum gemäss Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR erlegen, denn
die vorausgesetzten Eigenschaften der Masken seien für sie von grundlegender
Bedeutung gewesen. Nicht ausgeschlossen sei auch, dass sie der Beklagte be-
wusst getäuscht habe. Subeventuell seien die gelieferten Masken schliesslich als
mangelhaft zu qualifizieren, was sie zur Wandlung und teilweisen Rückabwicklung
des Vertrags berechtige (act. 1 S. 10 ff.).
2.3.2. Der Beklagte führt aus, die Klägerin sei ein auf Schutzausrüstungen spezia-
lisiertes Unternehmen, das sich mit den unterschiedlichen Zertifizierungen bes-
tens ausgekannt habe. Aus den von den Parteien (G._ für die Klägerin;
H._ für den Beklagten) praktisch ausschliesslich über WhatsApp geführten
Verhandlungen sei ersichtlich, dass KN95-Masken gekauft worden waren und ge-
liefert werden sollten (act. 12 S. 4 ff.). Die Klägerin habe die Masken bei der
Übernahme am Flughafen Zürich geprüft, indem eine Schachtel geöffnet und die
Produktbeschreibung untersucht worden sei (act. 12 S. 8). Massgeblich sei der
übereinstimmende wirkliche Wille der Parteien, wobei sich aus den Willenserklä-
rungen und den Umständen vor, während und nach Vertragsabschluss ergebe,
dass ein Vertrag über KN95-Masken zustande gekommen sei (act. 12 S. 11 f.).
Es liege keine Falschlieferung vor; die Klägerin habe innert Frist auch keine Män-
gelrüge erhoben und habe die Ware explizit genehmigt. Die Klägerin habe sich
nicht in einem Irrtum befunden, und auch eine absichtliche Täuschung liege nicht
vor. Entsprechend sei die Klage abzuweisen.
2.3.3. Auf diese und die weiteren Vorbringen der Parteien ist im Rahmen der
nachfolgenden Erwägungen einzugehen, soweit es für die Entscheidfindung er-
forderlich ist.
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2.4. Rechtliches
Durch den Kaufvertrag verpflichten sich der Verkäufer, dem Käufer den Kaufge-
genstand zu übergeben und ihm das Eigentum daran zu verschaffen, und der
Käufer, dem Verkäufer den Kaufpreis zu bezahlen (Art. 184 Abs. 1 OR). Ein Gat-
tungskauf liegt vor, wenn der Kaufgegenstand bloss der Gattung nach, d.h. nach
einheitlichen Merkmalen (Qualität) und nach Mass, Zahl oder Gewicht (Quantität)
bezeichnet ist (vgl. zur Gattungsschuld WULLSCHLEGER, in: Handkommentar zum
Schweizer Privatrecht, Obligationenrecht - Allgemeine Bestimmungen, Art. 1-183
OR, 3. Aufl. 2016, Art. 71 N 2). Liefert der Verkäufer eine Sache, die nicht der
vereinbarten Gattung angehört, so handelt es sich nicht um eine Schlechtliefe-
rung, sondern um eine Falschlieferung (aliud). Die Abgrenzung ist von Bedeu-
tung, wenn auf die aliud-Lieferung nicht die Sachmängelvorschriften, sondern Art.
97 ff. OR anwendbar sind. Nach herrschender Lehre entfällt beim Kaufvertrag bei
Lieferung eines aliud die im Rahmen der Sachgewährleistung geltende Obliegen-
heit der sofortigen Mängelrüge (Art. 201 f. OR), und die kurzen Klagefristen von
Art. 210 bzw. 219 Abs. 3 OR sind nicht anwendbar. Der ursprüngliche Erfüllungs-
anspruch, der nicht mit dem Nachlieferungsanspruch von Art. 206 Abs. 1 OR
identisch ist, besteht fort. Der Käufer kann nur nach den Verzugsregeln zurücktre-
ten, was grundsätzlich eine Nachfristansetzung voraussetzt (vgl. zum Ganzen
HONSELL, in: Widmer Lüchinger/Oser [Hrsg.], Basler Kommentar, Obligationen-
recht I, 7. Aufl. 2020, Art. 206 N 2 und 3; WULLSCHLEGER, a.a.O., Art. 71 N 16 ff.
m.w.H.).
Nach ständiger Rechtsprechung hat der Käufer die Wahl, ob er bei sachlich man-
gelhafter Erfüllung durch den Verkäufer gemäss Art. 197 ff. OR auf Gewährleis-
tung klagen oder den Vertrag wegen eines Willensmangels im Sinne der Art. 23 ff.
OR anfechten will. Insbesondere ist die Anfechtung wegen absichtlicher Täu-
schung wahlweise neben der Sachgewährleistung zulässig. Dabei hat sich der
Käufer aber bei seinem Entschluss für einen der ihm zur Verfügung stehenden
Rechtsbehelfe behaften zu lassen. Entscheidet er sich insbesondere für die Ge-
währleistung, so genehmigt er gleichzeitig den Vertrag nach Art. 31 OR, da die
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Sachmängelregelung den Vertragsabschluss voraussetzt (BGE 127 III 83 E. 1.b
mit weiteren Hinweisen).
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2.5. Würdigung
2.5.1. Die Parteien sind nicht einig, was Gegenstand ihres Vertrages geworden
ist. Während sich die Klägerin auf die im schriftlichen Vertrag enthaltene Formu-
lierung Respirator Masks Class FPP2 [gemeint: FFP2] gem. EN 149:2001 beruft,
behauptet der Beklagte eine tatsächliche Willenseinigung über KN95-Masken.
Der Wortlaut des Vertrags ist unbestritten und wurde oben in Ziff. 2.2 auszugs-
weise wiedergegeben. Bei der Beurteilung eines Vertrages sowohl nach Form als
nach Inhalt ist gemäss Art. 18 Abs. 1 OR jedoch der übereinstimmende wirkliche
Wille und nicht die unrichtige Bezeichnung oder Ausdrucksweise zu beachten, die
von den Parteien aus Irrtum oder in der Absicht gebraucht wird, die wahre Be-
schaffenheit des Vertrages zu verbergen. Die Behauptungs- und Beweislast für
den vom Wortlaut abweichenden Sinn des Vertrags und den diesbezüglichen Wil-
len der Parteien trägt die Partei, die sich darauf beruft, vorliegend mithin der Be-
klagte.
Der Beklagte beruft sich auf die inhaltlich unbestrittene Kommunikation der Par-
teien mit WhatsApp, die in act. 13/1 in den Akten liegt (act. 12 S. 4 ff.). Danach
erkundigte sich der Beklagte (H._) am 9. April 2020 bei der Klägerin
(G._) nach Liefermöglichkeiten für 50'000 FFP2-Masken alle 10 Tage.
G._ antwortete unter Beilage von drei Fotos, dass die Klägerin solche Mas-
ken in der folgenden Woche erhalten würde, jedoch zum Preis von ca. CHF 3.60.
H._ teilte mit, er habe jemanden, der FFP2-Masken prompt liefern könnte für
USD 2.56. Auf entsprechende Frage liess H._ G._ ein Foto und ein Zer-
tifikat zukommen (act. 13/1 S. 1-3). G._ wandte ein, auf dem Zertifikat stehe
nichts von FFP2, auf seinem hingegen schon (act. 13/1 S. 4). H._ teilte mit,
er frage nach und melde sich sobald als möglich. In der Folge stellte er G._
das KN95 test report.pdf (POCE, act. 13/8) sowie das CE certification.pdf (act.
13/6) zu und stellt in Aussicht, dass er nach Rabatt frage (act. 13/1 S. 5). Kurze
Zeit später stellte H._ das Foto einer Maske mit dem Vermerk $1.89 ex
works zu (act. 13/1 S. 6 f.), worauf G._ sich nach Bildern der Verpackung er-
kundigte (act. 13/1 S. 7). Am 11. April 2020 meldete sich H._ mit zwei finalen
Angeboten, die man heute abschliessen müsse, nämlich Angebot 1 "FFP2 ver-
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merkt auf der Maske EN 149:2001+A1:2009 @USD 2.43 DDP CH" (mit Foto) und
Angebot 2 "KN95 mit CE Zertifikat mit KN95 Aufdruck auf der Maske @USD 2.12
DAP Zurich airport" (mit Foto; act. 13/1 S. 9 f.). Nach weiterer Kommunikation
über die Verpackungsgrössen und Dokumente (act. 13/1 S. 10 f.) teilte H._
mit, der preiswertere Anbieter könnte CE FFP2 aufdrucken, benötige aber ca. 2
Wochen. Er benötige diese dringend, weshalb er versuche, den Preis noch ein
wenig zu drücken, dann den Vertrag unterzeichnen und G._ ein Exemplar
schicken werde, wenn dies in Ordnung sei (act. 13/1 S. 11). G._ antwortete
zu den Verpackungsgrössen und erklärte, zwei Wochen seien zu lange, "Dann
machen wir ohne FFP2" (act. 13/1 S. 12). In der weiteren Korrespondenz unter-
hielten sich H._ und G._ über ein früheres und ein anderes Angebot, ei-
ne künftige neue Bestellung, die Marktentwicklung, die genaue Abwicklung des
Geschäfts und die Exportmöglichkeiten nach Deutschland (act. 13/1 S. 13-18).
Am 12. April 2020 meldete sich H._ mit dem Entwurf des Kaufvertrags und
der Mitteilung, er sei jetzt vorab das Risiko eingegangen und habe die Gesamt-
menge gekauft (act. 13/1 S. 19). G._ entschied sich für das Angebot B und
erkundigte sich nach "etwas Luft" hinsichtlich des Preises (act. 13/1 S. 20). Nach-
dem H._ in Aussicht gestellt hatte, er werde bei der I._ nach einem
Nachlass fragen, erklärte G._, das wäre perfekt, ansonsten passe der Vor-
schlag für ihn; weiter ersuchte er um Zustellung der finalen Bilder der Masken inkl.
Verpackung (act. 13/1 S. 21). Am 14. April 2020 fragte H._ nach der Ge-
schäftsmail der Klägerin und sandte ein Video der Verpackung und ein Bild der
Masken (act. 13/1 S. 25; act. 13/13-14). Zudem unterhielten sich die Parteien
über weitere Geschäfte mit chirurgischen Masken. Am 15. April 2020 sandte
G._ ein Foto des unterzeichneten Vertrags und teilte mit, die Zahlung werde
heute ausgelöst (act. 13/1 S. 29 f.).
Die Kommunikation der Parteien im Vorfeld des Vertragsabschlusses zeigt klar,
dass sich ihr Interesse auf FFP2-Masken bezog, jedoch ebenso, dass die unter-
schiedlichen Bezeichnungen auf den Masken, den Verpackungen und den Zertifi-
katen bzw. Testreports bereits vor Abschluss des Vertrags thematisiert wurden.
Die schliesslich am 11. April 2020 zur Verfügung stehenden Angebote unter-
schieden sich sowohl im Preis als auch in der Bezeichnung, wobei die gewählte
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günstigere Variante den Aufdruck FFP2 nicht trug und man sich dafür entschied,
dies auch nachträglich nicht noch anbringen zu lassen. Selbst wenn die im Ver-
trag verwendete Artikelbeschreibung somit Respirator Masks Class FFP2 gem.
EN 149:2001 lautete, nahmen die Parteien in Kauf, dass diese Qualität zumindest
auf der Maske selbst nicht zum Ausdruck kommen würde. Die am Tag der Unter-
zeichnung weitergeleiteten Bilder zeigen einen Karton, der dem schliesslich gelie-
ferten entspricht (act. 3/11; act. 13/13), während die Masken die Prägung KN95
und den Aufdruck EN149:2001 FFP2 CE KN95 zeigten (act. 13/14), mithin eine
Kombination der beiden Bezeichnungen, wie sie auch die später gelieferten Mas-
ken tragen (act. 3/10). Es ergibt sich somit, dass die Parteien sich auf ein Produkt
einigten, das nicht nur und ausschliesslich als FFP2-Maske bezeichnet wurde,
und im Lauf der Verhandlungen sogar übereinstimmend Masken vom Typ "KN95
mit CE Zertifikat mit KN95 Aufdruck auf der Maske" akzeptierten.
Was die Klägerin für ihren gegenteiligen Standpunkt anführt, vermag an diesem
Ergebnis nichts zu ändern. Soweit sie sich in ihren Rechtsschriften praktisch
durchwegs auf die Parteibefragung/Beweisaussage beruft und damit die Aussa-
gen von J._, ihres Verwaltungsratspräsidenten, resp. G._ meint (act. 1
S. 3; act. 19 S. 3; act. 1 und 19), hat eine Beweisabnahme bereits deshalb zu un-
terbleiben, weil die Klägerin nicht konkretisiert, zu welchen substantiiert aufge-
stellten Behauptungen dieses Beweismittel angerufen wird. Sodann trifft es zwar
zu, dass die gelieferten Masken (act. 3/10) nicht genau dem am 14. April 2020
zugestellten Bild entsprechen (act. 13/14), indem die Prägung KN95 und die auf-
gedruckte Beschriftung auf der jeweils anderen Seite der Maske angebracht sind
und der Aufdruck nicht vollständig identisch ist. Inhaltlich handelt es sich jedoch,
wie gesehen, um dieselbe Kombination von KN95 und FFP2, verbunden mit CE
EN 149:2001. Soweit die Klägerin beanstandet, die gelieferten Masken würden
sich hinsichtlich der Nasenklammer von den Abbildungen im mitgelieferten Zertifi-
kat unterscheiden (act. 1 S. 7), so ergibt sich aus der Korrespondenz der Partei-
en, dass der Beklagte der Klägerin bei Vertragsabschluss Bilder von Masken wei-
terleitete, auf welchen die Nasenklammern ebenfalls nicht in den Zellstoff einge-
schweisst waren, gleich, wie diejenige gemäss act. 3/10.
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Hinsichtlich der verschiedenen Zertifikate ist festzuhalten, dass der Hersteller der
gekauften Masken von den Parteien nicht diskutiert wurde. Dass die Zertifikate,
die die Klägerin dem Beklagten zukommen liess (act. 3/13) bzw. der Beklagte der
Klägerin zustellte (act. 13/3, 13/6, 3/14=13/8), zu den diversen weitergeleiteten
Angeboten passten und insbesondere zum schliesslich gewählten letzten Ange-
bot gehörten, lässt sich der Kommunikation der Parteien nicht entnehmen. Die
Klägerin interessierte sich am 12. April 2020, als sie sich für eine Verpackungsva-
riante entschied, denn auch vorab für den Preis und ersuchte um Zustellung der
finalen Bilder der Masken inkl. Verpackung, nicht aber um Nachweis eines Zertifi-
kats. Anhaltspunkte dafür, dass ein solches in diesem Zeitpunkt für sie von mass-
geblicher Bedeutung gewesen wäre, finden sich nicht. Auszuschliessen ist, dass
das mit den Masken mitgelieferte Zertifikat samt Testbilder (act. 3/10) für die Klä-
gerin bei Vertragsschluss relevant gewesen sein konnte, da sie nicht geltend
macht, dieses vor Lieferung der Masken am 30. April 2020 erhalten zu haben.
Die Klägerin beantragt an verschiedener Stelle die Einholung eines Gutachtens,
wobei sie sich aber auf den Standpunkt stellt, dass der Nachweis der Lieferung
vertragskonformer Ware dem Beklagten obliege (act. 1 S. 7 f.). Es fragt sich damit
bereits, ob die Klägerin die Abnahme dieses Beweises zu ihren Gunsten tatsäch-
lich beantragt hat. Das kann jedoch dahin gestellt bleiben. Ergibt sich bereits auf-
grund der im Recht liegenden Unterlagen, dass sich die Parteien unabhängig vom
Vorliegen und der Erfüllung von Testanforderungen und Prüfzertifikaten auf einen
konkreten Kaufgegenstand einigten, so vermöchte dieses Ergebnis nicht in Frage
gestellt werden durch den Nachweis, dass die gelieferten Masken den Anforde-
rungen an eine FFP2-Maske tatsächlich nicht genügten.
Die Klägerin macht geltend, sie vertreibe in erster Linie Schutzausrüstung im
Baugewerbe, weshalb es für sie essenziell gewesen sei, dass es sich um FFP2-
Masken und nicht lediglich um Pandemiemasken handelte (act. 1 S. 7). Wie aus-
geführt trifft es zu, dass sich die Parteien zunächst über FFP2-Masken austausch-
ten, wobei sie sich in der Folge auf ein konkretes Angebot einigten. Die Klägerin
legt jedoch nicht dar, dass sie die Verwendung der Masken im Baugewerbe und
die zwingende Erfüllung der entsprechenden Anforderungen gegenüber dem Be-
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klagten deklariert hätte. Aus der Kommunikation der Parteien ergibt sich vielmehr,
dass sie das Geschäft vor dem Hintergrund der sich verknappenden Versor-
gungslage mit Schutzmasken im In- und Ausland abschlossen. In der ersten
Nachricht wird seitens des Beklagten eine Grossanfrage aus Italien thematisiert
(act. 13/1 S. 1), im weiteren Verlauf werden die Exportmöglichkeiten in die EU be-
sprochen und dabei die bundesrätliche Bewilligungspflicht erwähnt (act. 13/1
S. 16 ff.). Der gleichzeitig stattfindende Austausch über chirurgische Masken (act.
13/1 S. 22 ff. und 39 ff.) zeigt ebenfalls, dass die Parteien sich der aktuell grossen
Nachfrage und der erheblichen Margen bewusst waren (vgl. z.B. act. 13/1 S. 43
f.). Selbst wenn die Klägerin spezialisiert ist auf Schutzausrüstung im Baugewer-
be, zeigen die ausgetauschten Nachrichten die Bereitschaft der Parteien, die Ge-
legenheit zu nutzen und von der aktuellen Lage zu profitieren.
Insgesamt bleibt es dabei, dass von einer Einigung der Parteien auf einen Kauf-
gegenstand auszugehen ist, der sowohl die Prägung KN95 als auch den Aufdruck
EN149:2001 FFP2 CE KN95 trug, ohne sich dabei auf eine konkrete Zertifizierung
als FFP2-Maske zu verlassen.
Angesichts des Ergebnisses der vorstehenden Erwägungen erweist sich der
Standpunkt der Klägerin, sie habe von der Beklagten eine Falschlieferung erhal-
ten, als unzutreffend. Geliefert wurde ihr vielmehr ein Produkt, das dem während
den Vertragsverhandlungen näher Eingegrenzten bis auf geringfügige Abwei-
chungen entspricht (vgl. oben und Ziff. 2.2).
2.5.2. Dem Standpunkt der Klägerin wäre aber auch dann nicht zu folgen, wenn
sie statt der vereinbarten FFP2-Masken KN95-Masken erhalten hätte, was sie
gemäss ihrer Behauptung erst aufgrund der Reklamation von "F._ ag" am 4.
Juni 2020 festgestellt hätte.
Wie in Ziff. 2.4 dargelegt, hat der Käufer nach der herrschenden Lehre bei der
Falschlieferung nicht gemäss dem Sachmängelrecht vorzugehen. Vielmehr be-
steht der ursprüngliche Erfüllungsanspruch fort; der Käufer kann nach Art. 107
OR vorgehen, und auch ein Rücktritt kann, wenn Lieferung noch möglich ist, nicht
über Art. 206 Abs. 1 OR (Wandlung) erfolgen, sondern nur über Art. 107 OR, d.h.
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also, dass eine Nachfristansetzung notwendig ist (HONSELL, Schweizerisches Ob-
ligationenrecht, Besonderer Teil, 10. Aufl. 2017, S. 146 m.H.u.a. auf BGE 121 III
453).
Die Klägerin behauptet nicht, dass sie vom Beklagten die Erfüllung des Vertrags
verlangt bzw. ihm eine Frist zur nachträglichen Erfüllung des Vertrags angesetzt
habe. Sie macht auch nicht geltend, dass sie nach Ausbleiben der nachträglichen
Erfüllung ihr Wahlrecht gemäss Art. 107 Abs. 2 OR ausgeübt und den Rücktritt
vom Vertrag erklärt habe. Sie bringt einzig vor, dass sie vom Beklagten mit
Schreiben vom 15. Juni 2020 die Rücknahme der verbleibenden Masken und die
Rückerstattung des Kaufpreises verlangt habe (act. 3/15). Wörtlich führte sie darin
aus: "Meine Mandantin ist nicht verpflichtet, etwas zu akzeptieren, was sie nicht
bestellt hat und sie kann auch die Wandelung des Kaufes gemäss Art. 205 ff. OR
geltend machen" (act. 3/15 S. 1 unten). Dieses Schreiben, das sich nur auf die bei
der Klägerin verbliebenen 83'000 von 150'000 gelieferten Masken bezog, kann
jedenfalls nicht als eindeutige Rücktrittserklärung verstanden werden, da es sich
einerseits nur auf einen Teil der Ware bezog und kein Rücktritt vom gesamten
Vertrag erklärt wurde, und da es sich andererseits auch auf Mängelrechte gemäss
Art. 205 ff. OR berief. Hinzu kommt, dass die Klägerin nicht darlegt, weshalb sie
zum (allfälligen Teil-) Rücktritt ohne Ansetzung einer Nachfrist berechtigt gewesen
wäre. Nach der gesetzlichen Regelung ist eine Frist zur nachträglichen Erfüllung
nicht erforderlich in den Fällen von Art. 108 Ziff. 1 bis 3 OR. Mangels diesbezügli-
cher Behauptungen der Klägerin ist jedoch nicht zu prüfen, ob und welcher dieser
Sachverhalte vorliegend gegeben sein könnte.
Im Ergebnis ist festzuhalten, dass die Voraussetzungen für einen Rücktritt nicht
dargetan wurden, weshalb weiterhin vom Bestand des Vertrages auszugehen wä-
re, selbst wenn der Klägerin ein "aliud" geliefert worden wäre.
2.5.3. Wäre entgegen dem Hauptstandpunkt der Klägerin von einer mangelhaften
Sache auszugehen, so hätte die Klägerin gemäss Art. 201 OR rügen müssen. Sie
behauptet, der Mangel sei für sie zunächst nicht erkennbar gewesen und erst
aufgrund des Schreibens der "F._ ag" zutage getreten. Gemäss Art. 201
Abs. 3 OR sind solche Mängel sofort nach der Entdeckung zu rügen. Was unter
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"sofort" zu verstehen ist, wird nach der Rechtsprechung nicht genau definiert. Das
Bundesgericht hielt in einem unveröffentlichten Entscheid (Urteil 4A_399/2018
vom 8. Februar 2019, E. 3.2) fest, die angemessene Rügefrist sei nach Massgabe
der konkreten Umständen, namentlich der Natur des Mangels, zu bestimmen. In
früheren Entscheiden wurde eine Frist von 4 Tagen noch als rechtzeitig bezeich-
net (BGE 76 II 225); entgegen vereinzelter Meinungen wird eine starre Beschrän-
kung auf eine Woche abgelehnt (vgl. HONSELL, a.a.O., Art. 201 N 11 m.w.H.).
Die Klägerin macht geltend, sie habe mit dem Beklagten, unmittelbar nachdem ih-
re Abnehmerin Bedenken angemeldet habe, Kontakt aufgenommen. So habe sie
sich am 7. Mai 2020 telefonisch an H._ gewandt und dem Beklagten auch
das Schreiben der "F._ ag" vom 4. Juni 2020 weitergeleitet (act. 19 S. 9 f.).
Damit behauptet die Klägerin jedoch nicht substantiiert, dass sie gegenüber dem
Beklagten bereits in diesem Zeitpunkt eine Mängelrüge erhoben habe, sondern
nur, dass sie diesen über die Einwände ihrer Abnehmerin in Kenntnis gesetzt hat-
te. Eine eigentliche Beanstandung behauptet die Klägerin erst mit dem Schreiben
vom 15. Juni 2020, mit welchem sie unter Bezugnahme auf die am 4. Juni 2020
erfolgte Reklamation der "F._ ag" die Rücknahme der Masken verlangte (act.
3/15). Dieses Schreiben, soweit es seinem Inhalt nach überhaupt den Anforde-
rungen an eine Mängelrüge genügt, ist mithin erst elf Tage nach dem Zeitpunkt
verfasst worden, an dem die Klägerin nach eigenen Angaben sichere Kenntnis
vom Mangel erhalten hat. Angesichts der konkreten Umstände – die Klägerin war
seit dem 7. Mai 2020 mit ihrer Abnehmerin in Kontakt, behaftete diese mit Schrei-
ben vom 12. Mai 2020 auf den ihrer Meinung nach gültig zustande gekommenen
Kaufvertrag (act. 20/19) und unterrichtete den Beklagten mit E-Mail vom 4. und
8. Juni 2020 darüber, dass der Kunde die Masken zurück geben wolle, und er-
kundigte sich beim Beklagten nach dem Hersteller und NB Nummer sowie weite-
ren Unterlagen (act. 20/20) – kann dies nicht mehr als "sofort" gelten. Die Mängel-
rüge wäre als verspätet zu qualifizieren mit der Folge, dass die Sache als geneh-
migt gilt (Art. 201 Abs. 3 OR).
Bei diesem Ergebnis braucht nicht näher auf die Vorbringen des Beklagten einge-
gangen zu werden, wonach die Klägerin die Masken bereits genehmigt habe, in-
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dem sie die Ware bei ihrer Übernahme am Flughafen Zürich geprüft und gleichen-
tags bestätigt habe, dass "Alles super" sei und lediglich die Packungsgrösse nicht
dem Bestellten entspreche (act. 12 S. 8), und indem sie zudem einen erheblichen
Teil der Masken verkauft habe, zumindest teilweise unter der Bezeichnung KN95-
Masken (act. 12 S. 12; act. 23 S. 5).
2.5.4. Die Klägerin beruft sich schliesslich auch auf das Vorliegen von Willens-
mängeln und behauptet, sie sei einem Grundlagenirrtum, eventuell einer absicht-
lichen Täuschung erlegen. Wie dargelegt hat der Käufer zwar grundsätzlich die
Wahl, ob er bei sachlich mangelhafter Erfüllung durch den Verkäufer gemäss
Art. 197 ff. OR auf Gewährleistung klagen oder den Vertrag wegen eines Wil-
lensmangels im Sinne der Art. 23 ff. OR anfechten will. Dabei hat sich der Käufer
aber bei seinem Entschluss für einen der ihm zur Verfügung stehenden Rechts-
behelfe behaften zu lassen. Entscheidet er sich insbesondere für die Gewährleis-
tung, so genehmigt er gleichzeitig den Vertrag nach Art. 31 OR, da die Sachmän-
gelregelung den Vertragsabschluss voraussetzt (BGE 127 III 83 E. 1.b mit weite-
ren Hinweisen). Die Klägerin berief sich in ihrem Schreiben vom 15. Juni 2020 da-
rauf, dass der Vertrag nicht richtig erfüllt worden sei, weshalb sie nicht verpflichtet
sei, Ware zu akzeptieren, die sie nicht bestellt habe, und sie könne auch die
Wandlung gemäss Art. 205 ff. OR geltend machen. Die Klägerin hat sich mithin
alternativ auf eine Falschlieferung oder auf eine Schlechtlieferung berufen, nicht
aber darauf, dass sie sich bei Abschluss des Vertrages in einem wesentlichen Irr-
tum befunden habe oder durch absichtliche Täuschung zum Abschluss des Ver-
trags verleitet worden sei. Eine Anfechtung des Vertrags wegen eines Willens-
mangels kann in dieser Erklärung nicht gesehen werden. Der Klägerin ist damit
die nachträgliche Berufung auf Art. 23 ff. OR verwehrt.
2.6. Im Ergebnis erweist sich die Klage als unbegründet, weil sich die Parteien
auf einen Kaufgegenstand einigten und ein diesem entsprechendes Produkt gelie-
fert wurde. Selbst wenn die Klägerin jedoch statt der vereinbarten FFP2-Masken
KN95-Masken erhalten hätte, wäre ihre Klage abzuweisen, da die Voraussetzun-
gen für einen Rücktritt vom Vertrag nicht vorliegen würden, keine rechtzeitige
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Mängelrüge erhoben worden wäre und von einer Genehmigung des Vertrags
auszugehen wäre, was die Berufung auf Willensmängel ausschliesst.
2.7. Der Beklagte stellt zusätzlich zur Abweisung der Klage den Antrag, das Be-
treibungsamt Höfe sei anzuweisen, die Betreibung Nr. ... gegen den Beklagten
über den Betrag von CHF 204'936.47, zuzüglich Zins zu 5% seit 2.7.2020 sowie
Zahlungsbefehlskosten von CHF 195.30 zu löschen (act. 12 S. 2). Eine entspre-
chende Anweisung erübrigt sich. Eine förmliche Aufhebung der Betreibung im Ur-
teilsdispositiv ist für die Verweigerung des Einsichtsrechts ins Betreibungsregis-
ters gestützt auf Art. 8a Abs. 3 lit. a SchKG nicht erforderlich (vgl. WEINGART, in:
Kren Kostkiewicz/Vock [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbe-
treibung und Konkurs SchKG, 4. Aufl. 2017, Art. 8a N 41; BGE 141 III 68 E.
2.6.1.1 m.w.H.).
3. Zusammenfassung
Die Klage ist als unbegründet abzuweisen.
4. Kosten- und Entschädigungsfolgen
4.1. Die Höhe der Gerichtsgebühr bestimmt sich nach der Gebührenverordnung
des Obergerichts (Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG) und richtet sich in erster
Linie nach dem Streitwert (§ 2 Abs. 1 lit. a GebV OG). Der Streitwert beträgt
EUR 197'789.– bzw. (umgerechnet in Schweizer Franken zum Kurs im Zeitpunkt
der Rechtshängigkeit von 1.07685) CHF 212'989.–. In Anwendung von § 4 Abs. 1
und 2 GebV OG ist die Gerichtsgebühr auf CHF 13'500.– festzusetzen und aus-
gangsgemäss der Klägerin aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Kosten sind
aus dem von der Klägerin geleisteten Kostenvorschuss zu decken (Art. 111
Abs. 1 ZPO).
4.2. Ausserdem hat die Klägerin als unterliegende Partei dem Beklagten eine
Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 106 Abs. 1 ZPO), die nach der Anwaltsge-
bührenverordnung vom 8. September 2010 (AnwGebV) zu bemessen ist (Art. 105
Abs. 2 und Art. 96 ZPO). In Anwendung von §§ 2, 4 und 11 AnwGebV ist die Par-
teientschädigung auf rund 110% der Grundgebühr, entsprechend CHF 18'000.–,
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festzusetzen. Mangels Darlegung der fehlenden Berechtigung zum Vorsteuerab-
zug ist die Parteientschädigung praxisgemäss ohne Mehrwertsteuerzuschlag zu-
zusprechen.
Das Handelsgericht erkennt:
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 13'500.–.
3. Die Kosten werden der Klägerin auferlegt und aus dem von ihr geleisteten
Kostenvorschuss bezogen.
4. Die Klägerin wird verpflichtet, dem Beklagten eine Parteientschädigung von
CHF 18'000.– zu bezahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien.
6. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streit-
wert beträgt CHF 212'989.–.