Decision ID: b13299f7-299d-5af5-a753-c7b0d02988c4
Year: 2021
Language: fr
Court: GE_CJ
Chamber: GE_CJ_011
Canton: GE
Region: Région lémanique
Law Area: penal_law

EN FAIT
:
A.
a.
Par acte déposé au greffe universel du Pouvoir judiciaire le 6 novembre 2020, A_ recourt
contre l'ordonnance
du 26 octobre 2020, notifiée par pli simple, par laquelle le Ministère public a refusé d'entrer en matière sur les faits visés par la procédure.
Le recourant conclut, sous suite de frais et dépens, à l'annulation de l'ordonnance querellée dans la mesure où elle porte sur les infractions alléguées à l'art. 165 CP et au renvoi de la procédure au Ministère public pour qu'il procède dans le sens des considérants de l'arrêt à venir.
b.
Le recourant a versé les sûretés en CHF 1'200.- qui lui étaient réclamées par la Direction de la procédure.
B.
Les faits pertinents suivants ressortent du dossier :
a.
Le 29 novembre 2019, A_ a déposé plainte contre B_, C_, D_, E_, F_ et la fiduciaire G_ des chefs de faux renseignements sur les entreprises commerciales (art. 152 CP) et gestion fautive (art. 165 CP).
b.
Le 15 septembre 2014, il avait acquis 15 certificats de 5'000 actions chacun de la société genevoise H_ SA, pour un montant de CHF 210'000.-, à la suite d'une présentation "
Powerpoint
" de la société selon laquelle cette dernière aurait déjà levé des fonds à hauteur de CHF 3'900'000.- et ses dépenses ne s'élèveraient qu'à CHF 3'300'000.- laissant ainsi une marge de CHF 600'000.-. La société avait émis un "
Public Offering Memorandum
" (ci-après, POM), en décembre 2012, et un "
Private Offering Memorandum
", en juin 2015, établis par F_, au nom de I_ LLP.
H_ SA a été déclarée en faillite par jugement du _ 2015 du Tribunal de première instance (ci-après, TPI).
Sa créance de CHF 222'483.35 a été acceptée à l'état de collocation.
c.
À teneur du Registre du commerce de Genève, H_ SA avait été fondée en 2011 avec le but social suivant :"
toutes activités liées à la gestion d'entreprise, telles qu'étude, conception, développement, conseil, formation, organisation, promotion, vente et mise en oeuvre de produits et services destinés aux intermédiaires financiers
".
Ses administrateurs ont été B_, depuis sa fondation, et C_, de la fondation à juin 2015; tous deux avaient la signature individuelle. La Fiduciaire G_ a été l'organe de révision de la fondation jusqu'à novembre 2016.
Le capital de la société H_ SA, qui s'élevait à CHF 100'000.- à la fondation, a été augmenté les:
- 3 octobre 2012, à CHF 775'000.-, à la suite d'une compensation de créances de CHF 675'000.-, en échange de 550'000 actions de CHF 0,50 nominatives, privilégiées quant au droit de vote, et 400'000 actions de CHF 1'000.-, au porteur;
- 20 décembre 2013, à CHF 1'550'000.-, par compensation de créances de CHF 775'000.-, en échange de 2'200'000 actions de CHF 0,125 nominatives, à droit de vote privilégié, et 500'000 actions de CHF 1.-, au porteur;
- 4 février 2015, à CHF 3'500'000.-, par compensation de créances de CHF 1'950'000.-, en échange de 5'536'000 actions de CHF 0,125 nominatives, à droit de vote privilégié, et 1'258'000 actions de CHF 1.-, au porteur.
d.
Il ressort du jugement de faillite du TPI du _ 2015 que H_ SA a avisé le juge de son surendettement (art. 725 al. 2 CO), le 24 juin 2015. Elle n'a, cependant, produit ni le bilan intermédiaire demandé par le juge pour l'année 2015, ni le bilan 2014 audité, alors même qu'elle avait encore un organe de révision. Il ressortait des bilans audités 2012 et 2013 - élaborés en février 2014 - et des déclarations de l'administrateur en audience que la société "
a d'emblée été surendettée et que rien n'indique que ce surendettement ait jamais disparu. Il ressort en effet des pièces comptables fournies qu'en réalité, les actifs de la requérante n'ont jamais permis de couvrir les dettes sociales et le capital-actions. Ce capital-actions, dont il apparaît douteux qu'il ait jamais été libéré, a en effet immédiatement été contrebalancé par un compte débiteur-actionnaires qui n'a cessé de croître en 2012 et 2013. Quant aux soi-disant dépenses ou prêts effectués par les actionnaires initiaux en faveur de la société, on cherche en vain une quelconque preuve documentaire de leur réalité, alors même que l'administrateur a prétendu en audience que telle était l'origine de la compensation de créances à l'origine de l'augmentation de capital de janvier 2014. Les mêmes critiques peuvent être adressée à la prétendue augmentation de capital inscrite au registre du commerce en février 2015. Indépendamment de la légalité pour le moins douteuse du procédé utilisé, compte tenu notamment de l'existence des articles 678, 680, al. 2 et 683 CO, et sans préjudice de la violation manifeste des devoirs tant du conseil d'administration que de l'organe de révision de procéder immédiatement à l'avis au juge requis par la loi (l'avis de fin juin 2015 étant manifestement tardif, les conditions exceptionnelles prévues par la jurisprudence pour déroger à cet avis immédiat n'étant pas remplies, cf. ATF
132 III 564
cons. 5.1), susceptible d'engager leur responsabilité civile (TF,
4A_214/2015
du 8 septembre 2015) il apparaît indiscutable que la société a toujours été surendettée et que rien n'indique que ce surendettement ait disparu
."
e.
À teneur du rapport de police du 2 octobre 2020, en rapport avec la deuxième augmentation de capital du 20 décembre 2013, le procès-verbal d'une assemblée générale extraordinaire, tenue à la même date, fait état d'une compensation de créance de CHF 775'000.-, détenue pour moitié par B_ et C_ contre la société, correspondant à diverses avances de fonds consenties à la société. L'annexe aux comptes annuels 2012, joint au rapport de l'organe de révision du 24 février 2014, mentionne : "
Le Conseil d'administration a estimé qu'il n'y a pas de risques d'affaires essentiels ou futurs, et n'a pas estimé nécessaire de procéder à une analyse des risques selon l'art. 663b ch. 12 CO
". L'annexe au rapport de l'organe de révision du 18 décembre 2014 fait mention, concernant les comptes annuels de l'exercice 2013, de dettes envers les institutions de prévoyance professionnelle à hauteur de CHF 76'729; à nouveau, le conseil d'administration a estimé qu'il n'y avait pas de risques d'affaires essentiels, présents ou futurs; aucune analyse de risques n'a, par conséquent, été effectuée. Le second POM du 1
er
juin 2015, qui a listé A_ dans le comité directeur en qualité de conseiller ventes, a fait de nombreuses mises en garde et limites de responsabilités.
f.
La police a entendu les personnes suivantes:
f.a.
C_ a déclaré avoir apporté les fonds, CHF 650'000.-, et B_, le savoir-faire. Les augmentations de capital provenaient des fonds versés par les investisseurs, afin d'éviter le surendettement. Les fonds avaient été versés [aux banques] O_, J_ et K_. La société n'avait pas de revenus. A_ avait eu connaissance, avant son investissement, du POM de 2012 et de nombreux documents et justificatifs concernant H_ SA. Postérieurement à son investissement, il avait été informé de la situation de la société lors des séances des Conseils d'administration auxquelles il participait, comme administrateur de fait.
Le Powerpoint du 3 septembre 2014, document standard présenté aux investisseurs, faisait état du démarrage de la production en janvier 2014, ce qui correspondait au test dans une banque aux Caïmans et à la mise au point du produit par deux gestionnaires de fortune qui venaient dans les locaux; il n'y avait pas eu de commercialisation. Il mentionne 84 "
prospects
", ce qui correspondaient à 84 personnes réellement intéressées par les produits. Le "
revenu total prospects et client 730k
" était une projection, basée sur un prix moyen par nombre de gestionnaires par entreprise démarchée. La levée de fonds initiale de CHF 5 millions avait été articulée et convenue avec D_ comme étant la somme nécessaire dans la phase de commercialisation; ce dernier avait fini par dire "
de tirer la prise
" lorsque l'investisseur L_, basé à Dubaï, les avait lâchés. Ils avaient ainsi réussi à attirer plusieurs investisseurs pour cette dernière tranche, dont A_, mais il manquait encore quelques investisseurs pour atteindre l'objectif.
f.b.
B_ a déclaré avoir "
mis sur pied
" H_ SA avec les fonds des deux investisseurs de départ, soit "
Mr. M_
", le patron de la Fiduciaire G_, et Me N_, dans une part moindre; la société a eu 27 investisseurs pour CHF 5.5 millions.
C_, F_, juriste qui avait établi les POM, D_, E_, deux investisseurs, la Fiduciaire G_, organe de révision, et A_ avaient tous participé aux séances du conseil d'administration, sans être nécessairement administrateurs. À chaque fois qu'il y avait des investissements, ils procédaient à une augmentation de capital. Le terme de compensation de créances était le fait du notaire; plus précisément, les créances étaient réduites dans la même mesure que les augmentations du capital. Le salaire était le même pour tout le monde, soit CHF 5'000.- par mois; ils avaient commencé à être payés lorsque des gros investisseurs étaient arrivés. Le produit développé était une application de gestion de portefeuille pour gestionnaires de fortunes et banques; des licences étaient installées chez des investisseurs à titre de tests; ces derniers étaient mentionnés comme des clients dans le Powerpoint du 3 septembre 2014; ils auraient peut-être dû mettre le nom d'investisseur, plutôt que "client", mais l'investisseur avait marqué son intérêt pour le produit et l'aurait acquis,
in fine
. Le POM stipulait que l'investissement était risqué, ce qu'il avait dit à A_; ils lui avaient fait une démonstration du produit, des séances d'information et présenté le POM. La société n'avait pas de revenus et ne vendait pas de produits; elle avait CHF 250'000.- de charges par mois, essentiellement des salaires. Tout le monde avait accès à la comptabilité et les informations était communiquées lors des séances du conseil d'administration, ainsi que par courrier. Les chiffres figurant dans le POM n'étaient pas hors réalité; ils correspondaient à ceux qui auraient dû être si l'un des principaux investisseurs ne s'était pas rétracté. G_ avait constaté, lors du contrôle restreint des comptes annuels 2012 et 2013, que H_ SA était surendettée parce que l'augmentation de capital n'avait pas suffi à absorber le déficit; "
les start-up sont toujours surendettées jusqu'à la commercialisation des produits
".
f.c.
A_ a déclaré que seule la présentation Powerpoint lui avait été communiquée avant son investissement et s'être rendu dans les bureaux, neufs et spacieux, de H_ SA qui étaient occupés par une trentaine de personnes. Il avait sollicité d'autres informations après son investissement, notamment les bilans, mais ne les avait pas obtenus. Il n'avait pas demandé la comptabilité de la société avant son investissement parce que le Powerpoint mentionnait d'importants fonds levés et de nombreux clients. Lors de la visite, il avait constaté que la société ressemblait plus à une entreprise établie qu'à une start-up; il avait connu l'entreprise par le biais d'une de ses collaboratrices qui la lui avait présentée comme florissante. Les POM lui avaient été remis ultérieurement. Il pensait investir pour permettre à H_ SA de croître; or son investissement avait "
servi à partiellement boucher les trous existants
". Il avait participé aux séances du conseil d'administration; c'était une manière d'obtenir des informations sur la société. Les mises en garde mentionnées dans les POM ne permettaient pas de dédouaner les faux chiffres qui y étaient mentionnés.
C.
Dans son ordonnance querellée, le Ministère public considère que l'infraction de gestion fautive ne pouvait être reprochée qu'à B_ et C_, les autres prévenus n'ayant manifestement eu aucune part dans les comportements reprochés susceptibles de relever de l'art. 165 CP.
Il considère que les situations de surendettement successives de H_ SA étaient liées à son statut particulier de "
start-up
", laquelle n'avait jamais généré de revenu; la faillite avait finalement dû être prononcée car des perspectives d'investissement importantes ne s'étaient pas matérialisées. Les administrateurs n'avaient, ainsi, pas, par des fautes de gestion, causé ni aggravé le surendettement de la société, étant précisé que même à l'admettre, l'élément subjectif de l'intention ne serait pas réalisé.
D.
a.
À l'appui de son recours, A_ précise ne faire recours que contre le refus d'entrée en matière sur l'infraction de gestion fautive et renonce à recourir s'agissant des faits en lien avec l'infraction de faux renseignements sur des entreprises commerciales (art. 152 CP). Il reprend le jugement de faillite mettant en évidence, selon lui, les éléments constitutifs de l'art. 165 CP. Il conteste que cet article ne s'appliquerait pas à une start-up. Il maintient que les personnes citées étaient organes ou organes de fait et devaient être poursuivies pour gestion fautive.
b.
Dans ses observations, le Ministère public considère que le recourant, qui se limitait à constater la faillite et la situation de surendettement de H_ SA, ne disait mot sur les actes de gestion fautive reprochés. C'était en parfaite connaissance de cause de la situation financière de la société que le recourant avait décidé d'en acquérir les actions. Les éléments constitutifs de l'infraction de gestion déloyale ne pouvaient dès lors être réalisés. En outre, rien ne permettait de considérer les diverses personnes visées dans la plainte comme des organes de fait.
c.
Le recourant relève que les reproches formulés ressortent du jugement de faillite; il appartenait au Ministère public de faire la lumière sur les opérations douteuses. Ayant renoncé à recourir s'agissant de l'infraction à l'art. 152 CP, les arguments du Procureur n'étaient pas pertinents.
d.
Le Ministère public n'a pas répliqué.

EN DROIT
:
1.
Le recours est recevable pour avoir été déposé selon la forme et dans le délai prescrits (art. 385 al. 1 et 396 al. 1 CPP), concerner une ordonnance sujette à recours auprès de la Chambre de céans (art. 393 al. 1 let. a), émaner d'un créancier de la société faillie, dont la créance a été acceptée à l'état de collocation et qui paraît dès lors directement touché par les actes de gestion fautive qui auraient été commis par les organes de ladite société, ce qui suffit à lui reconnaître la qualité de partie plaignante (art. 104 al. 1 let. b CPP ; cf. arrêt du Tribunal fédéral
6B_641/2020
précité consid. 2.2) et, partant, la qualité pour recourir (art. 382 al. 1 CPP).
2.
Le recourant a renoncé à recourir contre l'ordonnance querellée s'agissant des faits constitutifs selon lui d'infraction à l'art. 152 CP. La Chambre de céans ne se penchera dès lors pas sur cette question.
3.
Le recourant fait, par contre, grief au Ministère public d'avoir classé la procédure pour gestion fautive (art. 165 CP).
3.1.
Conformément à l'art. 310 al. 1 let. a CPP, le ministère public rend immédiatement une ordonnance de non-entrée en matière s'il ressort de la dénonciation ou du rapport de police que les éléments constitutifs de l'infraction ou les conditions à l'ouverture de l'action pénale ne sont manifestement pas réunis.
Selon la jurisprudence, cette disposition doit être appliquée conformément à l'adage "
in dubio pro duriore
". Celui-ci découle du principe de la légalité (art. 5 al. 1 Cst.
et 2 al. 1 CPP en relation avec les art. 309 al. 1, 319 al. 1 et 324 CPP; ATF
138 IV 86
consid. 4.2 p. 91) et signifie qu'en principe, un classement ou une non-entrée en matière ne peuvent être prononcés par le ministère public que lorsqu'il apparaît clairement que les faits ne sont pas punissables ou que les conditions à la poursuite pénale ne sont pas remplies. En cas de doute s'agissant de la situation factuelle ou juridique, ce n'est pas à l'autorité d'instruction ou d'accusation mais au juge matériellement compétent qu'il appartient de se prononcer. La procédure doit se poursuivre lorsqu'une condamnation apparaît plus vraisemblable qu'un acquittement ou lorsque les probabilités d'acquittement et de condamnation apparaissent équivalentes, en particulier en présence d'une infraction grave. Le ministère public et l'autorité de recours disposent, dans ce cadre, d'un pouvoir d'appréciation que le Tribunal fédéral revoit avec retenue (ATF
143 IV 241
consid. 2.2.1 p. 243;
138 IV 86
consid. 4.1.2 p. 91 et les références citées).
3.2.1.
Aux termes de l'art. 165 CP (gestion fautive), le débiteur qui, de manières autres que celles visées à l'art. 164 CP, par des fautes de gestion, notamment par une dotation insuffisante en capital, par des dépenses exagérées, par des spéculations hasardeuses, par l'octroi ou l'utilisation à la légère de crédits, par le bradage de valeurs patrimoniales ou par une négligence coupable dans l'exercice de sa profession ou dans l'administration de ses biens, aura causé ou aggravé son surendettement, aura causé sa propre insolvabilité ou aggravé sa situation alors qu'il se savait insolvable, sera, s'il a été déclaré en faillite ou si un acte de défaut de biens a été dressé contre lui, puni d'une peine privative de liberté de cinq ans au plus ou d'une peine pécuniaire.
Si le débiteur est une personne morale ou une société, l'art. 29 CP est applicable : les personnes physiques mentionnées par cette disposition - organes ou membres d'un organe (let. a), associés (let. b), collaborateurs disposant d'un pouvoir de décision indépendant (let. c) ou dirigeants effectifs (let. d) - sont punissables en tant qu'auteurs si elles ont agi, en l'une des qualités décrites, pour la personne morale ou la société (arrêt du Tribunal fédéral
6B_1279/2018
précité consid. 2.2.1 ;
6B_135/2014
du 30 octobre 2014 consid. 3.1).
La notion de surendettement, qui s'applique au débiteur soumis à la poursuite par la voie de la faillite, découle de l'art. 725 al. 2 CO et signifie que, sur le plan comptable, les dettes ne sont plus couvertes ni sur la base d'un bilan d'exploitation, ni sur la base d'un bilan de liquidation, autrement dit que les passifs excèdent les actifs. L'existence d'une situation d'insolvabilité ou d'un surendettement est une condition objective de punissabilité de l'infraction de gestion fautive (arrêt du Tribunal fédéral
6B_417/2019
du 13 septembre 2019 consid. 3.1 et les arrêts cités).
3.2.2.
La faute de gestion visée par l'art. 165 CP peut consister en une action ou en une omission. L'omission ne peut être reprochée que s'il existait un devoir juridique d'agir. C'est en fonction des dispositions spécifiques qui définissent les devoirs de l'auteur qu'il faut déterminer si celui-ci a usé des précautions commandées par les circonstances et sa situation personnelle (ATF
115 IV 38
consid. 2;
6B_726/2017
du 20 octobre 2017 consid. 1.2). L'art. 165 CP ne vise que les fautes de gestion économiques grossières. Constitue en particulier une négligence coupable dans l'exercice de sa profession au sens de l'art. 165 CP l'omission de faire l'avis au juge exigé par l'art. 725 al. 2 CO en cas de surendettement (arrêts du Tribunal fédéral
6B_1279/2018
du 26 mars 2019 consid. 2.2.1;
6B_1279/2018
du 26 mars 2019 consid. 2.2.1;
6B_985/2016
du 27 février 2017 consid. 4.1.1;
6B_199/2016
du 8 décembre 2016 consid. 2.3.3).
3.2.3.
Selon l'art. 725 al. 2 CO, s'il existe des raisons sérieuses d'admettre que la société est surendettée, un bilan intermédiaire est dressé et soumis à la vérification d'un réviseur agréé. S'il résulte de ce bilan que les dettes sociales ne sont couvertes ni lorsque les biens sont estimés à leur valeur d'exploitation, ni lorsqu'ils le sont à leur valeur de liquidation, le conseil d'administration en avise le juge, à moins que des créanciers de la société n'acceptent que leur créance soit placée à un rang inférieur à celui de toutes les autres créances de la société dans la mesure de cette insuffisance de l'actif. Pour déterminer s'il existe des raisons sérieuses d'admettre un surendettement au sens de l'art. 725 al. 2 CO, le conseil d'administration - à qui il incombe de suivre avec attention l'évolution financière et économique de la société, en tant qu'attribution inaliénable et intransmissible découlant de l'art. 716a CO - ne doit pas seulement se fonder sur le bilan, mais aussi tenir compte d'autres signaux d'alarmes liés à l'évolution de l'activité de la société, tels l'existence de pertes continuelles ou l'état des fonds propres (ATF
132 III 564
consid. 5.1 p. 573 et les références citées), mais également des problèmes permanents de liquidités (P. TERCIER / M. AMSTUTZ / R. TRIGO TRINDADE (éds),
Commentaire romand: Code des obligations II
, 2
ème
éd., Bâle 2017, n. 35
ad
art. 725). Lorsque les dettes sociales ne sont plus couvertes, les administrateurs doivent en principe aviser le juge. Exceptionnellement, il peut être renoncé à un avis immédiat au juge, si des mesures tendant à un assainissement concret et dont les perspectives de succès apparaissent comme sérieuses sont prises aussitôt (ATF
132 III 564
consid. 5.1 p. 573 ; arrêt du Tribunal fédéral
6B_985/2016
du 27 février 2017 consid. 4.2.1).
Sur le plan pénal, l'auteur est puni pour avoir dû reconnaître le risque de l'insolvabilité et pour l'avoir pris, ou pour l'avoir nié d'une manière irresponsable (ATF
115 IV 38
consid. 2; arrêts du Tribunal fédéral 6B 1279/2018 du 26 mars 2019 consid. 2.2.1)
3.3.
En l'espèce, le juge de la faillite fait état d'un surendettement dès l'origine de la société, lequel n'aurait disparu à aucun moment; il doute que le capital-actions ait jamais été libéré et retient qu'il n'y a aucune preuve documentée des dépenses ou prêts effectués par les actionnaires initiaux à l'origine de la compensation de créances en lien avec l'augmentation de capital de janvier 2014. Le conseil d'administration devait dès lors, en principe, en aviser le juge (art. 725 CO).
Le Ministère public semble retenir que la société, qui serait une start-up, serait exonérée des règles légales. Outre que l'on ignore ce que le Procureur entend par start-up et sur quelles bases factuelles et légales il attribue cette caractéristique à la société, on ne voit pas que les art. 165 CP et 725 CO ne s'appliqueraient pas à elle. Les éléments figurant dans l'ordonnance attaquée ne permettent pas de déterminer si les intimés ont respecté les obligations qui leur étaient imposées par la loi. Le Procureur, qui constate le surendettement originel de la société, ne se prononce pas sur les mérites des mesures d'assainissement - les nouveaux investissements, probablement faits à fond perdu, n'apparaissant pas comme des mesures coercitives, la dette envers les institutions sociales ne semblant pas être couverte -. Il n'est pas possible de déterminer si des perspectives de succès sérieuses avaient jamais existé. En l'absence de toute mesure d'instruction, il n'apparaît donc pas possible d'exclure, à ce stade de la procédure, que les intimés n'aient pas gravement violé l'art. 725 al. 2 CO en tardant à aviser le juge.
4.
L'admission du recours n'entraîne pas la perception de frais (art. 428 al. 4 CPP).
5.
Aucune indemnité ne sera allouée au recourant, partie plaignante, qui n'a ni justifié, ni a fortiori chiffré, les dépens demandés (art. 433 al. 2 CPP).
* * * * *