Decision ID: dc8ee486-757d-4d07-b269-5ed52a526701
Year: 2017
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_002
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: penal_law

betreffend Übertretung des Spielbankengesetzes
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 10. Abteilung -
Einzelgericht, vom 21. März 2016 (GA150014)
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Strafverfügung:
Die Strafverfügung der Eidgenössischen Spielbankenkommission ESBK vom
24. Juni 2015 (Urk. 3/07 025 ff.) ist diesem Urteil beigeheftet.
Urteil der Vorinstanz:
1. Der Gebüsste ist schuldig der Übertretung des Spielbankengesetzes im Sin-
ne von Art. 56 Abs. 1 Bst. c SBG.
2. Der Gebüsste wird mit einer Busse von Fr. 500.– bestraft.
3. Wird die Busse nicht bezahlt, tritt an deren Stelle eine Ersatzfreiheitsstrafe
von 5 Tagen.
4. Die mit Verfügung der ESBK vom 16. Februar 2009 beschlagnahmten 230
Konsumationsgutscheine werden eingezogen und der Bundeskasse zur
Vernichtung überlassen.
5. Die mit Verfügung der ESBK vom 16. Februar 2009 und 30. April 2010 be-
schlagnahmten Fr. 396.– werden zuhanden der Bundeskasse eingezogen.
6. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'200.– festgesetzt. Allfällige weitere Kos-
ten bleiben vorbehalten.
7. Die Kosten gemäss Ziffer 5 sowie die Kosten gemäss Strafverfügung der
ESBK (Nr. 62-2009-008/03) vom 24. Juni 2015 in Höhe von Fr. 3'620.– wer-
den dem Gebüssten auferlegt.
Über die Kosten gemäss Ziffer 5 stellt die Gerichtskasse Rechnung, wäh-
rend über die dem Gebüssten von der ESBK auferlegten Kosten die ESBK
Rechnung stellt.
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Berufungsanträge:
a) des Verteidigers des Beschuldigten:
(Urk. 31 S. 2)
1. Der angefochtene Entscheid des Bezirksgerichtes Zürich, 10. Abteilung
- Einzelgericht, vom 21. März 2016 sei vollumfänglich aufzuheben;
2. Der Berufungskläger sei von den Vorwürfen der Widerhandlung gegen
das Spielbankengesetz freizusprechen;
3. Die Anschlussberufung der Eidgenössischen Spielbankenkommission
ESBK sei abzuweisen;
4. Die Kosten (einschliesslich der Vorgangskosten) seien auf die Staats-
kasse zu nehmen;
5. Dem vorliegenden Rechtsmittel sei gegebenenfalls aufschiebende Wir-
kung zu verleihen;
6. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge.
b) des Vertreters der Eidgenössischen Spielbankenkommission:
(Urk. 23 S. 2 und Urk. 28 S. 2)
1. A._ sei mit einer Busse von CHF 2'000.00 zu bestrafen.
2. Im Falle der Nichtbezahlung der Busse von CHF 2'000.00 sei die Er-
satzfreiheitsstrafe auf 66 Tage festzusetzten.
3. Eventualiter sei im Falle der Nichtbezahlung der Busse von
CHF 500.00 die Ersatzfreiheitsstrafe auf 16 Tage festzusetzen.
4. Die Kosten des Berufungsverfahrens seien vollumfänglich A._
aufzuerlegen.
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c) des Vertreters der Oberstaatsanwaltschaft:
(Urk. 22, sinngemäss)
Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils.
_

Erwägungen:
I. Anwendbares Recht
1. Gemäss Art. 57 Abs. 1 des Bundesgesetzes über Glücksspiele und Spiel-
banken [Spielbankengesetz; nachfolgend: SBG] ist das Verwaltungsstrafrechts-
gesetz vom 22. März 1974 [nachfolgend: VStrR] anwendbar (vgl. auch
Art. 1 VStR), welches sowohl materielle (Verwaltungsstrafrecht; Art. 2 ff. VStrR)
als auch prozessuale Bestimmungen (Verwaltungsstrafverfahren; Art. 19 ff.
VStrR) beinhaltet.
2. Gegen Entscheide der kantonalen Gerichte können die Rechtsmittel der
StPO ergriffen werden (Art. 80 Abs. 1 VStrR). Darüber hinaus regelt Art. 82
VStrR, dass für das Verfahren vor den kantonalen Gerichten die entsprechenden
Vorschriften der StPO gelten, soweit die Artikel 73-81 VStrR nichts anderes be-
stimmen.
3. Die neue eidgenössische Strafprozessordnung trat am 1. Januar 2011 in
Kraft. Da das angefochtene Urteil nach diesem Zeitpunkt gefällt wurde, gilt für das
vorliegende Berufungsverfahren - soweit das VStrR auf die StPO verweist - neues
Recht (Art. 454 Abs. 1 StPO).
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II. Prozessgeschichte
1. Im Rahmen einer koordinierten Aktion der Stadtpolizei Zürich wurde am
22. Dezember 2008 in der Gastwirtschaft B._ an der ...strasse ... in Zürich
ein Glücksspielautomat "C._" sichergestellt, worauf gegen den Beschuldigten
als Patentinhaber des besagten Lokals wegen Verdachts auf Widerhandlung ge-
gen das Spielbankengesetz eine Strafuntersuchung angehoben wurde (vgl.
Urk. 3/01 001 ff. und Urk. 3/01 006).
2. Die Eidgenössischen Spielbankenkommission (nachfolgend: ESBK) quali-
fizierte den Spielautomaten "C._" mit Entscheid vom 26. August 2010 als
Glücksspielautomaten. Nachdem gegen diesen Entscheid zwei Beschwerden an
das Bundesverwaltungsgericht erhoben wurden, hat der Untersuchungsbeamte
der ESBK mit Verfügung vom 2. Februar 2011 das gegen den Beschuldigten ge-
führte Verwaltungsstrafverfahren bis zum Endentscheid im Verwaltungsverfahren
betreffend die Qualifikation des Geldspielautomaten sistiert (Urk. 3/07 001). Mit
Schlussprotokoll vom 8. Februar 2013 hob der Untersuchungsbeamte der ESBK
die Sistierung wieder auf (Urk. 3/07 005 ff.), da die Beschwerden sowohl vom
Bundesverwaltungsgericht als auch von der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung des
Bundesgerichts abgewiesen wurden, soweit darauf eingetreten wurde (Urteil des
Bundesgerichts 2C_744/2011 vom 10. April 2012).
3. Mit unbegründetem Strafbescheid vom 28. März 2013 befand die ESBK
den Beschuldigten der Widerhandlung gegen Art. 56 Abs. 1 lit. c SBG für schul-
dig, begangen durch das Aufstellen eines Glücksspielautomaten des Typs
"C._" ohne Prüfung, Konformitätsbewertung oder Zulassung zum Zweck des
Betriebs, festgestellt am 22. Dezember 2008. Der Beschuldigte wurde mit
Fr. 2'000.– Busse bestraft. Darüber hinaus wurde der am 16. Februar 2009 res-
pektive am 30. April 2010 beim Beschuldigten beschlagnahmte Kasseninhalt des
Glücksspielautomaten "C._" im Betrag von Fr. 396.– sowie 230 Konsumati-
onsgutscheine eingezogen (Urk. 3/07 011 f.). Gleichentags verfügte die ESBK mit
Einziehungsbescheid Nr. 62-2009-008/02/Smi die Einziehung und Vernichtung
des beschlagnahmten Glücksspielautomaten (Urk. 3/07 015 f.).
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4. Gegen den Strafbescheid vom 28. März 2013 liess der Beschuldigte mit
Eingabe vom 2. Mai 2013 rechtzeitig Einsprache erheben (Urk. 3/07 017 f.). Die
gleichentags ergangene Verfügung betreffend die Einziehung des Spielautomaten
blieb unangefochten und ist in Rechtskraft erwachsen (vgl. Stempel auf
Urk. 3/07 015).
5. In der Folge wartete die ESBK einen Entscheid in einem zum damaligen
Zeitpunkt rechtshängigen Beschwerdeverfahren am Obergericht des Kantons
Bern in einem anderen Verwaltungsverfahren ab, welches ebenfalls ein Gerät des
Typs "C._" sowie dieselben Rügegründe betroffen habe (vgl. Urk. 3/07 027,
Buchstabe ....). Hernach wurde der Beschuldigte mit Strafverfügung Nr. 62-2009-
008/03/Lod vom 24. Juni 2015 in Bestätigung des Strafbescheides vom 28. März
2013 wegen Widerhandlung gegen das Spielbankengesetz, festgestellt am
22. Dezember 2008, mit einer unveränderten Busse von Fr. 2'000.– bestraft, unter
Auflage der Verfahrenskosten. Zudem hielt die ESBK an der Einziehung des Kas-
seninhaltes des Glücksspielautomaten und der Konsumationsgutscheine fest
(Urk. 3/07 025 ff.).
6. Gegen diese Strafverfügung stellte der Beschuldigte mit Eingabe vom
13. Juli 2015 fristgerecht das Begehren um gerichtliche Beurteilung
(Urk. 3/07 036 ff.; vgl. auch Urk. 3/07 039). Mit Schreiben vom 17. August 2015
(Urk. 2) überwies die ESBK die Strafverfügung inklusive Untersuchungsakten an
die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich zuhanden des zuständigen Straf-
gerichtes. Das Bezirksgericht Zürich, 10. Abteilung - Einzelgericht, sprach den
Beschuldigten mit Urteil vom 21. März 2016 der Übertretung des Spielbankenge-
setzes im Sinne von Art. 56 Abs. 1 lit. c SBG schuldig und bestrafte ihn mit einer
Busse von Fr. 500.–, unter Anordnung einer Ersatzfreiheitsstrafe von 5 Tagen.
Des Weiteren zog sie die mit Verfügungen der ESBK vom 16. Februar 2009 und
30. April 2010 beschlagnahmten Fr. 396.– sowie die 230 Konsumationsgutschei-
ne zuhanden der Bundeskasse ein (Urk. 17 S. 21).
7. Mit Eingabe vom 14. April 2016 meldete der Beschuldigte innert Frist Be-
rufung gegen das Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 10. Abteilung - Einzelgericht,
an (Urk. 15; vgl. Urk. 14/3) und reichte am 22. April 2016 fristgerecht seine Beru-
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fungserklärung ein (Urk. 18). Die ESBK erhob mit Eingabe vom 20. Mai 2016 An-
schlussberufung (Urk. 23), wohingegen die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons
Zürich auf Anschlussberufung verzichtete (Urk. 22).
Mit Beschluss der erkennenden Kammer vom 3. Juni 2016 wurde das
schriftliche Verfahren angeordnet und dem Beschuldigten sowie der ESBK Frist
angesetzt, um die Berufungs- bzw. Anschlussberufungsanträge zu stellen und zu
begründen (Urk. 26). Die begründeten Anträge erfolgten fristgerecht mit Eingabe
der ESBK vom 29. Juni 2016 (Urk. 28; vgl. Urk. 27/3) und innert mehrmals er-
streckter Frist mit Eingabe des Beschuldigten vom 5. August 2016 (Urk. 31; vgl.
Urk. 27/2, Urk. 29 und Urk. 30). Mit Präsidialverfügung vom 12. August 2016 wur-
de der Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich sowie der ESBK Frist zur Be-
rufungsantwort, dem Beschuldigten Frist zur Anschlussberufungsantwort sowie
der Vorinstanz Frist zur freigestellten Vernehmlassung angesetzt (Urk. 33). Wäh-
rend sich der Beschuldigte und die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich
innert Frist (vgl. Urk. 34/3-4) nicht vernehmen liessen und die Vorinstanz auf Ver-
nehmlassung verzichtete (Urk. 35), reichte die ESBK mit Eingabe vom 2. Sep-
tember 2016 innert Frist eine Berufungsantwort ein (Urk. 36; vgl. Urk. 34/2). Diese
wurde dem Beschuldigten zur freigestellten Stellungnahme zugestellt (Urk. 37).
Der Beschuldigte nahm innert mehrmals erstreckter Frist mit Eingabe vom
14. November 2016 Stellung, wobei er seine Eingabe als "Anschlussberufungs-
antwort" bezeichnete (Urk. 45; vgl. Urk. 39, Urk. 41 und Urk. 43). Obwohl infolge
Säumnis androhungsgemäss davon auszugehen gewesen wäre, dass der Be-
schuldigte auf eine Anschlussberufungsantwort verzichtet hat (Urk. 34/4 und
Urk. 33), wurde die Eingabe des Beschuldigten mit Präsidialverfügung vom
18. November 2016 der ESBK und der Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zü-
rich zur freigestellten Stellungnahme zugestellt (Urk. 46). Dieses Vorgehen dräng-
te sich auf, weil die Eingabe des Beschuldigten vom 14. November 2016 inhaltlich
als Stellungnahme zur Berufungsantwort der ESBK zu verstehen ist, die innert der
für die Stellungnahme zur Berufungsantwort angesetzten Frist erfolgte, und da die
unrichtige Bezeichnung eines Rechtsmittels seine Gültigkeit nicht beeinträchtigt
(Art. 385 Abs. 3 StPO). Nachdem sich die ESBK mit Eingabe vom 29. November
2016 innert Frist zur Eingabe des Beschuldigten vernehmen liess (Urk. 48; vgl.
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Urk. 47/3), wurde die Vernehmlassung der ESBK mit Präsidialverfügung vom
9. Dezember 2016 dem Beschuldigten zugestellt (Urk. 49). Das Verfahren erweist
sich somit als spruchreif.
III. Verjährung
1. Wie bereits vor Vorinstanz stellt sich die Verteidigung auf den Standpunkt,
dass die vorliegend zu beurteilende Übertretung des Spielbankengesetzes ver-
jährt sei (Urk. 8 S. 6 f. und Urk. 31 S. 7 f.). Wenn man (der Vorinstanz folgend)
Art. 333 Abs. 6 lit. b StGB im Lichte von Art. 57 SBG anwende, betrage die Ver-
folgungsverjährung 10 Jahre. Das sei aber wesentlich mehr, als die entsprechen-
de Verjährungsfrist für Vergehen, was eine offensichtliche Gesetzeslücke darstel-
le. Das Faktum der fünfjährigen Verjährung laut SBG sei wohl schlicht übersehen
worden. Wenn das Bundesgericht in einem Entscheid 6B_770/2010 vom 28. Feb-
ruar 2011 die Verjährung für Übertretungen mit der Verjährung für Vergehen ko-
ordiniere, sei Art. 333 Abs. 1 StGB verletzt, welche Vorschrift auf die allgemeinen
Bestimmungen des StGB referiere. Das StGB mache klar einen Unterschied zwi-
schen Übertretungen und Vergehen, welchem bei der Verjährung Rechnung zu
tragen sei. Gleichstellung allein genüge daher nicht, es sei eine Reduktion der
Verfolgungsverjährungsfrist erforderlich. Es biete sich ein Vorgehen gemäss
Art. 12 Abs. 1 VStrR [recte wohl: Art. 11 Abs. 1 VStrR] an (Verjährungsfrist für
Übertretungen 2 Jahre) oder ein solches gemäss Art. 109 StGB, welche Vorschrift
in der Revision 2002 um das dreifache erhöht worden sei. Aufgrund dieser beiden
Beispiele betrage die Verfolgungsverjährungsfrist maximal 6 Jahre, und sei vor-
liegendenfalls abgelaufen (Urk. 31 S. 7 f.).
2.1 Gemäss Art. 2 VStrR gelten die allgemeinen Bestimmungen des Straf-
gesetzbuches (StGB) auch für strafbare Handlungen der Verwaltungsgesetzge-
bung, soweit das VStrR oder das einzelne Verwaltungsgesetz nichts anderes be-
stimmt. Vorliegend enthält Art. 57 Abs. 2 SBG für Übertretungen eine eigene Ver-
jährungsbestimmung, wonach Übertretungen nach fünf Jahren verjähren. Die Ver-
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jährungsfrist nach Art. 11 Abs. 1 VStrR kommt damit entgegen der Argumentation
der Verteidigung nicht zur Anwendung.
2.2 Art. 333 StGB regelt das Verhältnis des Allgemeinen Teils des Strafge-
setzbuches zum Nebenstrafrecht. Gemäss Abs. 6 lit. b dieser Bestimmung gilt im
Nebenstrafrecht, bis dieses an die Neuerungen im StGB angepasst wird, dass die
Verfolgungsverjährungsfristen für Übertretungen, die über ein Jahr betragen, um
die ordentliche Dauer verlängert werden.
Art. 333 Abs. 6 StGB wurde geschaffen, um im Nebenstrafrecht eine nicht
sachgerechte Verkürzung der Verjährungsfristen zu verhindern, welche sonst mit
dem am 1. Oktober 2002 in Kraft getretenen neuen Verjährungsrecht des Straf-
gesetzbuches eingetreten wäre, weil im Zuge der Revision das Institut des Ru-
hens und Unterbrechens ersatzlos aufgehoben wurde (vgl. Art. 333 Abs. 6
lit. c StGB; Donatsch/Flachsmann/Hug/Weder, Kommentar StGB, 19. A., Zürich
2013, Art. 333 N 26). Bei den Verjährungsfristen im Nebenstrafrecht, welche nach
Inkrafttreten der geänderten Verjährungsvorschriften des Strafgesetzbuches am
1. Oktober 2002 nicht angepasst wurden, handelt es sich um relative Fristen, wel-
che in Bezug auf den Beginn, das Ruhen und die Unterbrechung notwendig der
Ergänzung durch die bis zum 1. Oktober 2002 geltenden Bestimmungen des
StGB bedurft hätten (vgl. hierzu BGE 104 IV 266). Da die Verlängerung dieser re-
lativen Fristen infolge Ruhens bzw. Unterbrechung nach der Revision des Verjäh-
rungsrechts des StGB nicht mehr möglich war, wurden die Fristen der Neben-
strafgesetzgebung mit Einführung von Art. 333 Abs. 6 StGB verlängert.
Art. 57 Abs. 2 SBG hat seit Oktober 2002 keine Änderung erfahren
(SR 935.52). Damit ist die ursprünglich als relative Verjährungsfrist ausgestaltete
Frist von 5 Jahren in Anwendung von Art. 333 Abs. 6 lit. b StGB auf 10 Jahre zu
verlängern.
2.3 Führt die Regelung von Art. 333 Abs. 6 lit. b StGB dazu, dass für Über-
tretungen im Nebenstrafrecht eine längere Verjährungsfrist als für Vergehen des-
selben Gesetzes gelten würde, ist die Verjährungsfrist gemäss bundesgerichtli-
cher Rechtsprechung auf das für das Vergehen geltende Mass zu reduzieren
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(BGE 134 IV 328, E. 2.1, Urteil des Bundesgerichts 6B_115/2008 vom 4. Sep-
tember 2008, E. 2.7; 6B_770/2010 vom 28.02.2011, E. 5.2 und 6B_395/2013 vom
13. Juni 2013 E. 2.2).
Vorliegend enthalten weder das SBG noch das VStrR eine Vorschrift zu den
Verjährungsfristen bei Vergehen. Damit ist die Verjährungsfrist für Vergehen ge-
gen das Spielbankengesetz im Sinne von Art. 55 SBG nach den allgemeinen
Bestimmungen des Strafgesetzbuches zu ermitteln (Art. 57 Abs. 1 SBG in Ver-
bindung mit Art. 2 VStrR). Gemäss Art. 97 Abs. 1 lit. c StGB beträgt diese 7 Jah-
re, weshalb die Verjährungsfrist für die Übertretung des Spielbankengesetzes in
Übereinstimmung mit den Erwägungen der Vorinstanz (Urk. 17 S. 6) auf 7 Jahre
zu reduzieren ist. Aufgrund der klaren und konstanten bundesgerichtlichen Recht-
sprechung bleibt kein Raum für die Argumentation der Verteidigung, dass in An-
wendung von Art. 11 Abs. 1 VStrR oder Art. 109 StGB eine Reduktion der Verfol-
gungsverjährungsfrist auf vier bzw. sechs Jahre vorzunehmen sei. Dies gilt umso
mehr, als sich dem Entscheid des Bundesgerichts 6B_115/2008 bzw. der dort zi-
tierten Botschaft des Bundesrates zu Art. 333 Abs. 6 lit. b StGB entnehmen lässt,
dass der Gesetzgeber durchaus bedacht hat, dass verschiedene Spezialgesetze
(insb. auch das SBG) für Übertretungen (altrechtlich) ordentliche Verjährungsfris-
ten von fünf Jahren vorsehen und diese Fristen neurechtlich gemäss Art. 333
Abs. 6 lit. b StGB auf zehn Jahre verdoppelt würden (Botschaft des Bundesrates
zur Revision des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches etc., BBl 1999
1979 ff., 2157).
2.4 Gemäss Art. 333 Abs. 6 lit. d StGB (und im Übrigen auch gemäss Art. 97
Abs. 3 StGB in Verbindung mit Art. 2 VStrR) tritt die Verfolgungsverjährung nicht
mehr ein, wenn vor Ablauf der Verjährungsfrist ein erstinstanzliches Urteil ergan-
gen ist.
Eine Strafverfügung gemäss Art. 70 VStrR wird einem Urteil gleichgesetzt
(BGE 133 IV 112). Das Bundesgericht begründet dies damit, dass der angeschul-
digten Person im Verwaltungsstrafverfahren weitgehende Mitwirkungsrechte ein-
geräumt würden. Ihr werde insbesondere das rechtliche Gehör gewährt, sie kön-
ne an Beweisaufnahmen teilnehmen (Art. 35 VStrR) und habe ein Akteneinsichts-
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recht (Art. 36 VStrR). Gegen einen Strafbescheid der Verwaltung (Art. 64 VStrR)
könne sie Einsprache erheben (Art. 67 VStrR). Die Verwaltung habe alsdann den
angefochtenen Bescheid neu zu überprüfen (Art. 69 Abs. 1 VStrR) und eine Straf-
verfügung zu treffen (Art. 70 Abs. 1 VStrR), welche zu begründen sei (Art. 70
Abs. 2 VStrR). Jeder Strafverfügung (Art. 70 VStrR) habe damit zwingend ein
Strafbescheid voranzugehen, welcher wie ein Strafmandat (Strafbefehl) auf sum-
marischer Grundlage getroffen werden könne. Die Strafverfügung dagegen müs-
se - einem erstinstanzlichen Urteil ähnlich - auf einer umfassenden Grundlage be-
ruhen und werde in einem kontradiktorischen Verfahren erlassen (a.a.O., E.9.4.4).
Im vorliegenden Fall wurde gegen den Beschuldigten am 28. März 2013 zu-
nächst ein Strafbescheid im Sinne von Art. 64 VStrR erlassen (Urk. 3/07 011 f.).
Der Beschuldigte erhob dagegen am 2. Mai 2013 Einsprache (Urk. 3/07 017 f.).
Die ESBK erliess darauf am 24. Juni 2015 eine Strafverfügung im Sinne von
Art. 70 VStrR (Urk. 3/07 025 ff.). Die Strafverfügung kam damit im vom Gesetz
dafür vorgesehenen, kontradiktorisch ausgebildeten Verfahren zustande. Daran
ändert nichts, dass die ESBK vorgängig keine ergänzenden Untersuchungshand-
lungen vorgenommen hat, was von der Verteidigung gerügt wird (Urk. 31 S. 5).
Die Einsprache des Beschuldigten richtete sich gegen die rechtliche Würdigung.
Insbesondere machte die Verteidigung sinngemäss unter Hinweis auf die bun-
desgerichtliche Rechtsprechung geltend, dass sich der Beschuldigte nur strafbar
gemacht haben könne, nachdem der Automat durch die ESBK als Glücksspielau-
tomat qualifiziert worden sei (Urk. 3/07 018). Dass die ESBK ihren Entscheid bei
dieser Ausgangslage gestützt auf die bereits erhobenen Beweise - u.a. die Aus-
sage des Beschuldigen, Geschäftsführer des Restaurants B._ zu sein
(Urk. 3/04 001), den Polizeirapport (Urk. 3/01 001 ff.) sowie die durch Ingenieure
der ESBK vorgenommene technische Analyse des beschlagnahmten Gerätes
(Urk. 3/05 004) - fällte, kann nicht beanstandet werden (vgl. den als Kann-
Vorschrift ausgestalteten Art. 69 Abs. 1, 2. Satz VStrR).
Ins Leere zielt auch die Argumentation der Verteidigung, die ESBK sei be-
fangen, weshalb ihr die Kompetenz zum Erlass eines Entscheides mit Einfluss auf
die Verjährungsbestimmungen abgesprochen werden müsse. Die Verteidigung
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leitet die Befangenheit der ESBK daraus ab, dass es zuerst zu einem überfallarti-
gen Beschlagnahmeverfahren gekommen sei und es dann eine Untersuchung
und schliesslich ein Urteil durch dieselbe Behörde gegeben habe. Damit sei der
Rechtsstaat praktisch ausser Kraft gesetzt. Die Behörde sei mehr als befangen,
es liege Amtsanmassung vor (Urk. 31 S. 4).
Gemäss Art. 57 Abs. 1 SBG ist das VStrR anwendbar. Diesem lässt sich
entnehmen, dass im Verwaltungsstrafverfahren sowohl die Untersuchung als
auch die erste Beurteilung von Bussensachen durch die Verwaltung erfolgt. Nur
wenn das übergeordnete Departement die Voraussetzungen einer Freiheitsstrafe,
einer freiheitsentziehenden Massnahme oder einer Landesverweisung für gege-
ben hält, ist das Gericht zuständig. Zudem kann der von der Strafverfügung der
Verwaltung Betroffene die Beurteilung durch das Gericht verlangen (Art. 20 Abs. 1
und Art. 21 Abs. 1 und Abs. 2 VStrR). Es ist damit ein Wesenszug des Verwal-
tungsstrafverfahrens, dass (soweit nur eine Busse zur Diskussion steht) eine ge-
richtliche Kontrolle erst zu einem späteren Zeitpunkt und nur auf Verlangen hin
stattfindet.
Die von der Polizei kontrollierten Personen mögen sich gemäss den Aussa-
gen der Verteidigung daran gestört haben, dass "die gleichen Personen" den Fall
untersucht und entschieden haben. Dies ist aber vom Gesetzgeber so gewollt.
Ziel des VStrR war es, ein einfaches, kostensparendes und meist rasches Verfah-
ren zu schaffen, das sich für die Verfolgung einer Massen-Bagatelldelinquenz
bewährt, wie sie auf einigen Gebieten des Verwaltungsstrafrechts vorkommt
(Hauri, Verwaltungsstrafrecht, Motive - Doktrin - Rechtsprechung, 1998, Vorbe-
merkungen zu Art. 19 bis 31).
Vorliegend wurde die Untersuchung gesetzeskonform vom Sekretariat ge-
führt, und der Entscheid von der Kommission erlassen (Art. 57 Abs. 1, Satz 2
SBG). Auch gegen die Hilfestellung durch die "normale" Polizei ist - entgegen der
Argumentation der Verteidigung (Urk. 31 S. 4) - nichts einzuwenden. Vielmehr
sieht Art. 20 Abs. 2 VStrR vor, dass die Polizei der Kantone und Gemeinden die
Verwaltung in ihrer Untersuchung unterstützt (vgl. Art. 20 Abs. 2 VStrR). Schließ-
lich wurden nebst den organisatorischen Aspekten von der Verteidigung keine
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Umstände im Sinne von Art. 29 VStrR angeführt, welche vorliegend geeignet wä-
ren, Misstrauen in die Unparteilichkeit der ESBK zu wecken.
Die Strafverfügung vom 24. Juni 2015 ist somit im Lichte der vorstehend zi-
tierten bisherigen Rechtsprechung (BGE 133 IV 112) als erstinstanzliches Urteil
im Sinne von Art. 97 Abs. 3 StGB zu qualifizieren.
2.5 Die Verjährungsfrist von sieben Jahren hörte demnach mit der Ausfäl-
lung der Strafverfügung der ESBK vom 24. Juni 2015 zu laufen auf. Die dem Be-
schuldigten vorgeworfene Übertretung des Spielbankengesetzes betrifft den Zeit-
raum vom 18. bis zum 22. Dezember 2008 und war in jenem Zeitpunkt noch nicht
verjährt.
IV. Umfang der Berufung und Kognition
1. Gemäss Art. 80 Abs. 1 VStrR in Verbindung mit Art. 402 StPO hat die Be-
rufung im Umfang der Anfechtung aufschiebende Wirkung. Die Rechtskraft des
angefochtenen Urteils wird somit im Umfang der Berufungsanträge gehemmt,
während die von der Berufung nicht erfassten Punkte in Rechtskraft erwachsen
(vgl. BSK StPO-Eugster, 2. A., Art. 402 N 1 f.). Der Beschuldigte beantragt, das
vorinstanzliche Urteil sei vollumfänglich aufzuheben und er sei von den Vorwürfen
der Widerhandlung gegen das Spielbankengesetz freizusprechen. Damit er-
wächst keine Dispositivziffer in Rechtskraft (Art. 80 Abs. 1 VStrR in Verbindung
mit Art. 404 Abs. 1 StPO).
2. Bilden ausschliesslich Übertretungen Gegenstand des erstinstanzlichen
Hauptverfahrens, so kann mit der Berufung nur geltend gemacht werden, das
Urteil sei rechtsfehlerhaft oder die Feststellung des Sachverhaltes sei offensicht-
lich unrichtig oder beruhe auf einer Rechtsverletzung. Neue Behauptungen und
Beweise können nicht vorgebracht werden (Art. 80 Abs. 1 VStrR in Verbindung
mit Art. 398 Abs. 4 StPO).
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Entgegen der Argumentation der Verteidigung vermag der Umstand, dass
die Anklage bzw. das Untersuchungsverfahren mangelhaft gewesen sein soll,
nichts an der Kognition des Berufungsgerichts zu ändern (vgl. Urk. 31 S. 5).
Es bleibt somit dabei, dass im Berufungsverfahren keine neuen Beweise
abgenommen werden. Die Verteidigung hat vor Vorinstanz keine Beweisanträge
gestellt (Urk. 8 und Prot. I S. 5, in welchem auf Prot. I S. 6 ff. im Verfahren
GA150013 verwiesen wird). Damit ist der erst im Berufungsverfahren neu vorge-
brachte Beweisantrag, es sei D._ als Zeuge zu befragen (Urk. 18 S. 4 und
Urk. 31 S. 2 f. und S. 5), abzuweisen (vgl. BSK StPO-Eugster, 2. A., Art. 398
N 3a).
In seiner Berufungsbegründung liess der Beschuldigte weiter den Aktenbei-
zug in drei Parallelfällen beantragen, in welchen das Bezirksgericht Zürich die je-
weiligen Beschuldigten infolge Rechtsirrtums freigesprochen habe (Urk. 18 S. 3 f.
und Urk. 31 S. 2 f. und S. 5 f.). Auch dieser Antrag ist abzulehnen. Die Strafbe-
hörden, damit gemeint sind sowohl die Strafverfolgungsbehörden als auch die
Gerichte, sind in der Rechtsanwendung unabhängig und allein dem Recht ver-
pflichtet (Art. 82 VStrR in Verbindung mit Art. 4 Abs. 1 StPO; vgl. auch
Art. 12 ff. StPO). Das Gericht ist somit nicht an die Rechtsauffassung gebunden,
welche in einem anderen Entscheid einer hierarchisch gleich- oder gar unterge-
ordneten Instanz vertreten wurde, weshalb der Beschuldigte aus dem von ihm
beantragten Aktenbeizug nichts zu seinen Gunsten ableiten kann.
Die Verteidigung rügt nebst Verfahrensmängeln die rechtlichen Erwägungen
der Vorinstanz (vgl. Urk. 31). Entsprechend liegt - abgesehen von der inhaltlichen
Beschränkung des Berufungsthemas - keine Einschränkung der Überprüfungsbe-
fugnis des Berufungsgerichts vor; sämtliche Rechtsfragen – sowohl materiell-
rechtliche als auch prozessuale – sind mit freier Kognition zu prüfen (vgl.
Hug/Scheidegger, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Komm., 2. Aufl., Art. 398
N 23; BSK StPO - Eugster, 2. A., Art. 398 N 3a m.V.a. Urteil 6B_61/2012 vom
30. November 2012, E. 2.3).
- 15 -
V. Mängel in der Untersuchung bzw. der Anklage
In Bezug auf den Einwand der Verteidigung, die ESBK sei befangen bzw. es
liege Amtsanmassung vor (vgl. Urk. 31 S. 4) kann auf die obigen Ausführungen
zur Verjährung (Erw. III./2.4) verwiesen werden.
Die Verteidigung macht in prozessualer Hinsicht weiter geltend, die Untersu-
chung sei nicht ordnungsgemäss geführt worden. Insbesondere habe sich die
ESBK bei der Beschlagnahme auf Art. 56 Abs. 1 lit. a SBG gestützt, welche Be-
stimmung laut bundesgerichtlichem Entscheid vom 16. März 2012 (BGE 138 IV
106) als nicht für den fraglichen Zweck anwendbar dargestellt worden sei (Urk. 31
S. 3 f.). Der von der Verteidigung zitierte Bundesgerichtsentscheid äussert sich
darüber, dass der Betrieb eines Glücksspielautomaten ausserhalb konzessionier-
ter Spielbanken den Tatbestand von Art. 56 Abs. 1 lit. a SBG nur erfüllen kann,
nachdem der Automat durch Verfügung der zuständigen ESBK als Glücksspielau-
tomat qualifiziert worden ist und allfällige Rechtsmittel gegen diese Verfügung
keine aufschiebende Wirkung haben (BGE 138 IV 106 Erw. 5.3.2). Zur Frage der
gesetzlichen Grundlage für eine Beschlagnahme äussert sich der Entscheid nicht.
Vorliegend stellt Art. 46 VStrR eine genügende gesetzliche Grundlage für die Be-
schlagnahme dar. In dieser Bestimmung wird festgehalten, dass Gegenstände,
die als Beweismittel von Bedeutung sein können, oder Gegenstände und andere
Vermögenswerte, die voraussichtlich der Einziehung unterliegen, beschlagnahmt
werden können. Ob sich der Anfangsverdacht für eine strafbare Handlung auf
Art. 56 Abs. 1 lit. a oder lit. c SBG richtete, ist dabei irrelevant, ist eine Beschlag-
nahme doch nur im Falle einer Ordnungswidrigkeit ausgeschlossen und handelt
es sich sowohl beim gewerbsmäßigen Betreiben von Glücksspielen ausserhalb
konzessionierter Spielbanken nach lit. a, als auch beim Aufstellen eines Glücks-
spielautomaten ohne Prüfung, Konformitätsbewertung oder Zulassung zum
Zweck des Betriebs nach lit. c um Übertretungen und nicht nur um blosse Ord-
nungswidrigkeiten.
Schliesslich bringt die Verteidigung vor, die Anklage sei nicht ordnungsge-
mäss bzw. mangelhaft, da darin nicht auf die Rechtsgrundlage verwiesen werde.
Die Formulierung in der Überweisungsschrift "Anbieten eines Glücksspielautoma-
- 16 -
ten" weise jedenfalls eher auf Art. 56 Abs. 1 lit. a SBG hin, als auf lit. c. Auf der
Basis einer solchen Anklage könne kein Schuldspruch gefällt werden. Die Ver-
schleierung der Rechtsgrundlage habe zur Folge, dass das Verbot der Anklage-
änderung schwammig werde. So habe die Vorinstanz ausgeführt, die Klageände-
rung sei an einem "nicht weiter einzugrenzenden Zeitpunkt zwischen dem
25.02.2009 und dem 17.08.2015" erfolgt. Solches sei aber nicht kommuniziert
worden und es seien weder ergänzende Untersuchungshandlungen vorgenom-
men worden, noch sei die ursprünglich falsche Anklage (basierend auf einer un-
zulänglichen Rechtsgrundlage) zurückgezogen worden. Es liege daher ein Ver-
fahrenshindernis im Sinne von Art. 329 Abs. 1 lit. c in Verbindung mit Art. 325 lit. g
[StPO] vor (Urk. 31 S. 4 f.).
Ist eine gerichtliche Beurteilung der Straf- oder Einziehungsverfügung ver-
langt worden überweist die Verwaltung die Akten der kantonalen Staatsanwalt-
schaft zuhanden des zuständigen Strafgerichts. Die Überweisung gilt als Anklage.
Sie hat den Sachverhalt und die anwendbaren Strafbestimmungen zu enthalten
oder auf die Strafverfügung zu verweisen (Art. 73 VStrR).
Vorliegend wird in der Überweisung der ESBK vom 17. August 2015 auf die
Strafverfügung vom 24. Juni 2015 verwiesen (Urk. 2 S. 2), in welcher der Be-
schuldigte in Anwendung von Art. 56 lit. c SBG gebüsst wurde (Urk. 3/07 025
S.1). Weiter wird in der Überweisung festgehalten, dass der Beschuldigte in der
Strafverfügung der Widerhandlung gegen das Spielbankengesetz durch Aufstel-
len von Glücksspielautomaten ohne Prüfung, Konformitätsbewertung oder Zulas-
sung zum Zwecke des Betriebs, begangen durch Anbieten eines Glücksspielau-
tomaten des Typs "C._" im Restaurant B._ für schuldig befunden wor-
den sei (Urk. 2 S. 2). Wie bereits von der Vorinstanz zutreffend und ausführlich
begründet (Urk. 17 S.7 ff.) ist damit der gesetzlichen Vorgabe von Art. 73 VStrR
genüge getan. Zum einen wird klar auf die massgebende Strafverfügung verwie-
sen, zum anderen wird im geschilderten Sachverhalt wörtlich der in Art. 56 lit. c
SBG verwendete Gesetzestext wiedergegeben. Es ist damit nicht ersichtlich, in-
wiefern die Anklage mangelhaft sein sollte. Eine Anklageänderung, wie die Ver-
teidigung sie rügt, fand nicht statt und kann auch nicht daraus abgeleitet werden,
- 17 -
dass die ESBK in ihrer Beschlagnahmeverfügung betreffend den Spielautomaten
und im Beschwerdeverfahren gegen diese Beschlagnahmeverfügung mit dem
dringenden Verdacht auf eine Widerhandlung gegen Art. 56 lit. a SBG argumen-
tierte (vgl. Urk. 3/02 002 S. 2 und 3/03 005 S. 3). Vielmehr ist festzuhalten, dass
der Beschuldigte - entgegen dem Vorbringen der Verteidigung - genau wusste,
gegen welchen Vorwurf er sich wehren musste. So wurde dem Beschuldigten be-
reits im Schlussprotokoll vom 8. Februar 2013 unter dem Titel "Tatvorwurf" zur
Last gelegt, er habe einen Glücksspielautomaten ohne Prüfung, Konformitätsbe-
wertung oder Zulassung zum Zweck des Betriebs aufgestellt, wobei Art. 56 Abs. 1
lit. c SBG als anwendbar erklärt wurde (Urk. 3/07 005 S. 1). Im Übrigen kann
diesbezüglich auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden
(Urk. 17 S. 7 ff.).
VI. Sachverhalt und rechtliche Würdigung
Der Beschuldigte gab anlässlich seiner polizeilichen Befragung an, Ge-
schäftsführer des Restaurants B._ zu sein und - so glaube er - über einen
Vertrag für den Spielautomaten "C._" zu verfügen. Im Übrigen verweigerte er
jegliche Aussage (Urk. 3/04 001 ff., Urk. 3/04 011). Allerdings bestritt der Be-
schuldigte nie, im eingeklagten Zeitraum im Restaurant B._ den Glücksspiel-
automaten "C._" aufgestellt zu haben, ohne diesen vorab der ESBK zur Prü-
fung vorgelegt zu haben. Die Rügen der Verteidigung beschlagen denn auch nicht
die Sachverhaltserstellung, sondern prozessuale Mängel und Rechtsfragen (vgl.
Urk. 18 und Urk. 31). Der eingeklagte Sachverhalt ist damit aufgrund der in der
Untersuchung erhobenen Beweise, insbesondere der Aussage des Beschuldigten
(Urk. 3/04 001 ff.), des Polizeirapports (Urk. 3/01 001 ff.) sowie der durch Ingeni-
eure der ESBK vorgenommenen technischen Analyse des beschlagnahmten Ge-
rätes (Urk. 3/05 004), erstellt.
In rechtlicher Hinsicht macht die Verteidigung geltend, Art. 56 Abs. 1
lit. c SBG sei nicht anwendbar, da sich die Bestimmung nur auf Spielbanken be-
ziehen könne. Selbst die ESBK vertrete diese Meinung, was sich dem Bundesge-
- 18 -
richtsentscheid 6B_709/2011 E. 2.4.1 entnehmen lasse und auch aus dem Pas-
sus in Art. 56 Abs. 1 lit. a SBG abgeleitet werden könne, wonach sich strafbar
mache, wer Glücksspiele "ausserhalb konzessionierter Spielbanken" organisiere
oder gewerbsmässig betreibe (Urk. 31 S. 8).
Das Bundesgericht hat in dem von der Verteidigung zitierten Entscheid offen
gelassen, ob der Tatbestand von Art. 56 Abs. 1 lit. c SBG nur die Verletzung der
in der Spielbankenverordnung statuierten Pflichten der Betreiber einer Spielbank
erfasst. Allerdings hielt es fest, dass jeder Geldspielautomat unter Vorbehalt der
Ausnahmen gemäss Art. 62 der Spielbankenverordnung (VSBG) der Vorfüh-
rungspflicht unterliege und dass die Kommission unter Berücksichtigung der in-
soweit massgebenden Kriterien darüber zu entscheiden habe, ob der vorgeführte
Geldspielautomat als Geschicklichkeits- oder als Glücksspielautomat zu qualifizie-
ren sei. Ein Geldspielautomat müsse gerade auch dann vorgeführt werden, wenn
er nicht für den Betrieb in den Spielbanken bestimmt sei (argumentum e contrario
aus Art. 62 lit. a VSBG), also ausserhalb einer konzessionierten Spielbank, etwa
in einer Gaststätte oder in einem Spielsalon, betrieben werden solle. Denn gerade
in diesem Fall sei es von entscheidender Bedeutung, ob es sich um einen Ge-
schicklichkeitsspielautomaten handle, der nach Massgabe des kantonalen Rechts
in Gaststätten und Spielsalons betrieben werden dürfe, oder ob der Geldspielau-
tomat als Glücksspielautomat zu qualifizieren sei, dessen Betrieb ausserhalb von
konzessionierten Spielbanken gemäss Art. 4 Abs. 1 SBG verboten sei (Urteil des
Bundesgerichts 6B_709/2001 vom 5. Juli 2012 E. 2.4.2, mit weiteren Hinweisen).
Die Argumentation der Verteidigung zielt auf eine Auslegung von Art. 56
Abs. 1 SBG. Eine Auslegung eines Gesetzesartikels ist aber erst notwendig,
wenn der Wortlaut unklar ist oder eine auslegungsbedürftige Lücke aufweist, was
vorliegend nicht der Fall ist. Die Bestimmung ist klar: "Mit Haft oder Busse bis zu
500'000 Franken wird bestraft wer:" [...]. Mit dem Wort "wer" wird ein unbestimm-
ter Täterkreis umschrieben, weshalb Art. 56 Abs. 1 SBG nicht nur auf Spiel-
banken Anwendung findet. Wo eine Einschränkung des Täterkreises gewollt ist,
wird sie im Gesetzeswortlaut erwähnt. So kann den Tatbestand von Art. 56 Abs. 1
lit. a SBG nur erfüllen, wer "ausserhalb konzessionierter Spielbanken" Glücks-
- 19 -
spiele betreibt. Umgekehrt kann sich nach Art. 56 Abs. 1 lit. g und i nur eine
Spielbank bzw. ein Spielbankenbetreiber strafbar machen. Eine Auslegung der
Bestimmung ist somit gar nicht nötig. Trotzdem ist - in Übereinstimmung mit den
Ausführungen der Vorinstanz (Urk. 17 S. 11) - festzuhalten, dass es unsinnig und
stossend wäre, wenn gemäss klarer bundesgerichtlicher Rechtsprechung nicht
nur Spielbanken eine Vorführungspflicht haben, sondern auch diejenigen Perso-
nen, welche einen Glücksspielautomaten in einer Gaststätte oder in einem Spiel-
salon betreiben wollen, aber nur Spielbanken für einen Verstoss gegen die Vor-
führungspflicht sanktioniert werden könnten. Dass die ESBK anlässlich eines Ver-
fahrens vor Bundesgericht selbst gegenteiliger Auffassung war, ändert daran
nichts.
Damit kann festgehalten werden, dass die rechtliche Würdigung durch die
Vorinstanz zutrifft. Auf die entsprechenden Ausführungen kann verwiesen werden
(Urk. 17 S. 10 ff.).
Als Schuldausschlussgrund macht die Verteidigung geltend, der Beschuldig-
te habe sich zum Tatzeitpunkt in einem Rechtsirrtum befunden. So seien von Sei-
ten der Gerätelieferantin alle denkbaren Bemühungen unternommen worden, um
abzuklären ob das Gerät "C._" einer speziellen Bewilligung bedürfe, was sich
den vier, bereits vor Vorinstanz eingereichten Belegen betreffend die Abklärungen
von Herrn E._ und Herrn F._ bei den Behörden entnehmen lasse. Die
Wirte, praktisch allesamt ausländische Rechtsgenossen mit diskutablen Deutsch-
kenntnissen, seien von D._, einem Beauftragten der Gerätelieferantin, instru-
iert worden. Letzterer habe den Wirten auftrags der G._ GmbH versichern
können, der Betrieb des Automaten "C._" sei legal, es sei alles überprüft
worden und die Prüfung sei positiv verlaufen. Nun habe sich erwiesen, dass sich
Herr E._, eine der Kontaktpersonen der Gerätelieferantin, in einem Rechtsirr-
tum befunden habe, was sich auch auf die Aufsteller der Automaten auswirken
müsse, wenn letztere aufgrund der Ausführungen von Herrn E._ zur Gewiss-
heit gekommen seien, das Gerät sei legal. Das Bezirksgericht Zürich habe in vier
Parallelfällen entschieden, dass die Wirte bzw. Aufsteller sicher nicht noch zusätz-
liche Abklärungen hätten tätigen müssen, was bei den prekären Sprachverständ-
- 20 -
nissen und der Situation der Wirte nicht verlangt werden könne (Urk. 18 S. 4,
Urk. 31 S. 3 und S. 5 ff.; Urk. 32/1-4).
Ein Rechtsirrtum nach Art. 21 StGB in Verbindung mit Art. 2 VStrR liegt vor,
wenn der Täter nicht weiss und nicht wissen kann, dass er sich rechtswidrig ver-
hält, das heisst, wenn der Täter aus zureichenden Gründen angenommen hat, er
sei zur Tat berechtigt. Vermeidbar ist ein Rechtsirrtum regelmässig, wenn der Tä-
ter selbst an der Rechtmässigkeit seines Verhaltens zweifelte oder hätte Zweifel
haben müssen. Falls Anlass zu Zweifeln an der Rechtmässigkeit des Verhaltens
besteht, hat sich der Täter grundsätzlich bei der zuständigen Behörde zuvor nä-
her zu informieren (Urteil des Bundesgerichts 6B_393/2008 vom 8. November
2008 mit Hinweis auf BGE 129 IV 6 E. 4.1 S. 18).
Gemäss den Ausführungen der Verteidigung liess sich der Beschuldigte
durch verschiedene Beauftragte der Gerätefirmen über die Legalität des Spielau-
tomaten aufklären (Urk. 31 S. 5 f.). Daraus kann abgeleitet werden, dass sich der
Beschuldigte durchaus bewusst war, dass der Betrieb gewisser Spielautomaten
der Bewilligung bedarf. Als Geschäftsführer eines Restaurants hätte er sich des-
halb bei der zuständigen Behörde über die Qualifikation des Spielautomaten in-
formieren müssen, was er nicht tat. Die Verteidigung argumentiert denn auch
nicht damit, dass der Beschuldigte bei den Behörden Auskünfte eingeholt habe,
sondern dass dies die Gerätelieferanten gemacht hätten, welche wiederum den
Beschuldigten informiert hätten. Diese Informationen durch die Gerätelieferanten
vermögen den Beschuldigten jedoch nicht zu entlasten, handelt es sich hierbei
doch nicht um eine verbindliche Rechtsauskunft durch die zuständige staatliche
Behörde, sondern um die Auskunft einer Privatperson, welche darüber hinaus ein
Interesse daran hat, ihre Geräte zu verkaufen. Der Beschuldigte, der als Wirt
schlussendlich finanziell vom Betrieb des Spielautomaten profitiert hätte, hätte
vielmehr selber tätig werden müssen. Seine angeblich schlechten Deutschkennt-
nisse vermögen ihn nicht von dieser Pflicht zu entbinden. Auch die Berufung auf
den Grundsatz des Vertrauensschutzes gebricht daran, dass nicht der Beschul-
digte, sondern die Gerätelieferanten Adressaten der behördlichen Auskunft wa-
ren. Auch diesbezüglich kann vollumfänglich auf die Ausführungen der Vorinstanz
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verwiesen werden (Urk. 17 S. 14 ff.). Damit kann sich der Beschuldigte nicht auf
einen entschuldbaren Rechtsirrtum berufen.
VII. Strafzumessung und Vollzug
Die Vorinstanz hat die von der ESBK festgesetzte Busse von Fr. 2'000.– auf
Fr. 500.– reduziert (Urk. 17 S. 19). Mit ihrer Anschlussberufung wehrt sich die
ESBK gegen diese Reduktion und beantragt, die von ihr ausgesprochene Busse
sei zu bestätigen (Urk. 28 S. 2). Vorliegend reicht der gesetzliche Strafrahmen
von Haft oder Busse bis Fr. 500'000.–. Anzumerken ist, dass die Haftstrafe bei
der Revision des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches abgeschafft wurde,
wobei der Gesetzgeber offensichtlich versäumte, das Spielbankengesetz entspre-
chend zu revidieren.
Die Vorinstanz zog in Bezug auf die objektive Tatschwere in Erwägung,
dass der Automat lediglich vier Tage in Betrieb war und der Beschuldigte damit
nur Fr. 396.– eingenommen habe, weshalb sie im Vergleich mit ähnlich gelager-
ten Fällen eine Busse von Fr. 500.– als angemessen erachtete (Urk. 17 S. 18 f.).
Dagegen wandte die ESBK ein, der Tatbestand von Art. 56 Abs. 1 lit. c SBG sei
erfüllt, sobald der Automat aufgestellt werde, ohne dass eine Mindestdauer des
Betriebs vorausgesetzt sei. Zudem sei zu wenig berücksichtigt worden, dass es
sich aufgrund der Sozialgefährlichkeit der Automaten und den damit auf illegale
Weise erzielten Einnahmen - welche den konzessionierten Spielbanken entgehen
bzw. schlussendlich der Schweizer Bevölkerung als verlustige Spielbankenabga-
ben zu Gunsten des Ausgleichsfonds der AHV vorenthalten würden - nicht um ein
Bagatelldelikt handle (Urk. 28 S. 2).
Es stellt sich somit die Frage, ob die Dauer des Betriebs des Automaten vor-
liegend ein zulässiges Strafzumessungskriterium darstellt. Entscheidend ist hier-
bei, ob es sich bei Art. 56 Abs. 1 lit. c SBG um ein Zustands- oder um ein Dauer-
delikt handelt. Zustandsdelikte charakterisieren sich dadurch, dass das strafbare
Verhalten des Täters mit der Herbeiführung des rechtsgutbeeinträchtigenden Zu-
- 22 -
standes abgeschlossen ist. So macht sich beispielsweise der Dieb durch das Be-
halten der gestohlenen Sache nicht weiterhin strafbar. Dagegen wird bei Dauer-
delikten der objektive Tatbestand auch durch die Aufrechterhaltung der Beein-
trächtigung des betroffenen Rechtsgutes erfüllt, so dass sich das tatbestands-
mässige Verhalten auf deren ganze Dauer erstreckt (Donatsch/Tag, Strafrecht I,
Verbrechenslehre, 9. A., Zürich/Basel/Genf 2013, § 8/2.4). Art. 56 Abs. 1 lit. c
SBG sanktioniert das Aufstellen eines Glücksspielautomaten ohne Prüfung, Kon-
formitätsbewertung oder Zulassung zum Zweck des Betriebs. Dieser Tatbestand
ist als Zustandsdelikt zu qualifizieren, ist doch mit dem Aufstellen eines Automa-
ten ohne vorgängige Prüfung der Schutzzweck der Norm, nämlich den sozial-
schädlichen Auswirkungen des Spielbetriebes (Spielsucht) vorzubeugen (vgl.
Art. 2 SBG und Botschaft des Bundesrates zum Spielbankengesetz vom
26. Februar 1997, BBl 1997 III 145, 156 ff.), per se verletzt. Dies im Unterschied
zu Artikel 56 Abs. 1 lit. a SBG, welcher den Betrieb von Glücksspielen ausserhalb
konzessionierter Spielbanken ahndet. Hier wird das betroffene Rechtsgut wäh-
rend der gesamten Dauer des Betriebes beeinträchtigt. Der Betrieb des Automa-
ten wird zwar im letzten Satzteil von Art. 56 Abs. 1 lit. c SBG ebenfalls erwähnt,
doch handelt es sich bei der Formulierung "zum Zweck des Betriebs" um ein sub-
jektives Tatbestandselement bzw. um eine Umschreibung der Absicht des Täters
im technischen Sinn (Donatsch/Tag, a.a.O., § 9/3.), weshalb in Übereinstimmung
mit der Argumentation der ESBK davon auszugehen ist, dass die Dauer des Be-
triebs eines Automaten bei der Strafzumessung für eine Übertretung gemäss
Art. 56 Abs. 1 lit. c SBG ein sachfremdes Kriterium ist. Die Schwere der Verlet-
zung des Rechtsgutes bzw. die objektive Tatschwere ist vielmehr anhand der So-
zialgefährlichkeit des Automaten zu bewerten. Der Beschuldigte machte keine
Aussagen darüber, nach welchen Regeln der Automat betrieben und in welcher
Form Gewinne ausgegeben wurden (Urk. 3/04 003 ff.). So lassen sich einzig der
technischen Geräteanalyse der ESBK Hinweise zur Sozialgefährlichkeit des Au-
tomaten entnehmen. Gemäss dieser beträgt der Einsatz pro Spiel Fr. 1.– und ist
die Spieldauer mit 1.5 bis 3 Sekunden sehr kurz. Bei Gewinn (10 Punkte) wird ei-
ne Karte herausgegeben (Urk. 3/05 004 ff.). Ob diese hernach beim Beschuldig-
ten gegen Bargeld eingetauscht, oder lediglich gegen neue Jetons oder Waren
- 23 -
eingetauscht werden konnten, lässt sich den Akten nicht entnehmen. Zu berück-
sichtigen ist allerdings, dass der Automat im Restaurant B._ einem unbe-
schränkten Personenkreis offen stand, anders als etwa in einem Vereinslokal. Es
ist damit davon auszugehen, dass der Schutz der potentiellen Spielenden und der
Gesellschaft vor den Gefahren der Spielsucht durchaus beeinträchtigt war. Die
von der Vorinstanz vorgenommene Reduktion der Busse der ESBK erscheint vor
diesem Hintergrund nicht angemessen.
Allerdings ist bei der subjektiven Tatschwere in Ergänzung der vorinstanzli-
chen Erwägungen (Urk. 17 S. 18) zu berücksichtigen, dass der Beschuldigte ge-
mäss der Argumentation der Verteidigung auf die Auskünfte der Lieferanten ver-
traute, das Betreiben des Spielautomaten sei legal, wovon zu seinen Gunsten
auszugehen ist. Zwar war der auf dieses Vertrauen beruhende Irrtum vermeidbar,
trotzdem ist das subjektive Verschulden des Beschuldigten leichter zu veran-
schlagen, als dasjenige eines wissend und wollend Delinquierenden, was sich
strafmindernd auszuwirken hat (Art. 2 VStrR in Verbindung mit Art. 21 und
Art. 48a StGB.).
Bezüglich der Täterkomponenten kann vollumfänglich auf die Ausführungen
der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 17 S. 18 f.). Gemäss der Spezialbestim-
mung in Art. 8 VStrR sind Bussen bis zu Fr. 5'000.– nach der Schwere der Wider-
handlung und des Verschuldens (also aufgrund der Tatkomponente) zu bemes-
sen. Andere Strafzumessungsgründe (und damit insbesondere die persönlichen
Verhältnisse des Täters bzw. die Täterkomponente) müssen zwar nicht - aber
dürfen - berücksichtigt werden (Eicker/Frank/Achermann, Verwaltungsstrafrecht
und Verwaltungsstrafverfahrensrecht, S. 71 f.).
Unter Berücksichtigung sämtlicher relevanter Strafzumessungsgründe ist die
Busse damit auf Fr. 1'000.– festzusetzen.
Für den Fall der schuldhaften Nichtbezahlung der Busse hat die Vorinstanz
eine Ersatzfreiheitsstrafe festgesetzt (Urk. 17 S. 19). Die Umwandlung einer Bus-
se in Haft wegen einer Übertretung im Anwendungsbereich des Bundesgesetzes
über das Verwaltungsstrafrecht richtet sich jedoch nicht nach Art. 106 StGB, son-
- 24 -
dern nach Art. 10 VStrR, wonach die Busse vom Richter in Haft umgewandelt
wird, soweit sie nicht eingebracht werden kann (BGE 141 IV 407). Eine Ersatz-
freiheitsstrafe kann deshalb nicht schon mit heutigem Urteil, sondern erst in einem
neuen Verfahren, nach Rechtskraft des Bussenentscheides und Nachweis der
Uneinbringlichkeit der Busse, festgesetzt werden, weshalb die Anschlussberufung
der ESBK (Urk. 28) diesbezüglich ins Leere zielt.
VIII. Einziehung
Auf die Ausführungen der Vorinstanz zur Einziehung des beschlagnahmten
Kasseninhaltes des Spielautomaten im Betrag von Fr. 396.– sowie der 230 Kon-
sumationsgutscheine kann vollumfänglich verwiesen werden (Urk. 17 S. 19 f.).
Der sich in der Kasse des Automaten befindliche Betrag wurde vollumfänglich de-
liktisch erlangt und ist daher zugunsten der Staatkasse einzuziehen. Die 230
Konsumationsgutscheine sind einzuziehen und zu vernichten.
IX. Kosten
Der Beschuldigte unterliegt mit seiner Berufung vollumfänglich, weshalb ihm
die gesamten Kosten des Verwaltungsstrafverfahrens aufzuerlegen sind. Zudem
ist die erstinstanzliche Kostenauflage zu bestätigen und sind dem Beschuldigten
die Kosten des Berufungsverfahrens aufzuerlegen (Art. 97 Abs. 1 VStrR in Ver-
bindung mit Art. 428 StPO).