Decision ID: 7ce5b77a-e1cc-5aff-8bcd-d68c09874f4e
Year: 2005
Language: it
Court: TI_TCA
Chamber: TI_TCA_001
Canton: TI
Region: Ticino
Law Area: public_law

ritenuto,
in fatto
A. Il 24 settembre 2004 il CO 2 ha messo a pubblico concorso la locazione del bar _, situato a pianterreno del _, sede dello stesso esecutivo comunale, per il periodo 1° gennaio 2005 - 31 dicembre 2014. Il bando stabiliva che la delibera sarebbe stata effettuata al
miglior offerente
. Il criterio d'aggiudicazione non era ulteriormente precisato.
B. In tempo utile sono pervenute al municipio le offerte di otto concorrenti. La ricorrente RI 1 ha proposto un canone di locazione di fr. 123'000.-, il più alto di tutti. L'offerta della resistente CO 1 ammontava invece a fr. 120'000.- ed era la seconda per importo.
Al fine di valutare meglio le rispettive proposte, il municipio ha convocato i cinque concorrenti che avevano inoltrato le offerte più alte. Da queste audizioni è risultato che la RI 1 prospettava
una conduzione familiare con particolare cura dell'offerta gastronomica e del servizio. Cucina calda aperta anche il pomeriggio ampia collaborazione con il comune o altri enti per eventi particolari.
La ricorrente prevedeva di modificare la cucina e di ritirare l'attuale arredamento con l'inventario. La gerenza sarebbe stata assunta da _, che vanta alcune esperienze come caposervizio o caposala di alberghi, un'esperienza come capo servizio di due esercizi pubblici della piazza di _ (_) e 5 anni di gestione in proprio del ristorante e pizzeria _ (bar servizio e cucina).
La resistente CO 1 proponeva invece di dare al locale
un tocco di qualità e curare il servizio per migliorarne l'immagine.
Essa ha presentato al municipio un progetto di gestione, che prevedeva
al mattino: caffetteria con varietà e qualità di caffè e pasticceria; a pranzo: piatti caldi e freddi, pizza al taglio, pizza al metro ed insalate; prima sera: aperitivo con tanti stuzzichini; a cena: piatti innovativi, rispettando le tradizioni locali e per continuare la serata cocktail e long-drink.
La resistente si dichiarava inoltre pronta ad
organizzare aperitivi per matrimoni, festival del film e aziende della regione per gustare le specialità.
Si riproponeva infine di cambiare l'arredamento, realizzando un ambiente nuovo gradevole ed elegante, ritirando eventualmente la cella frigorifera, il forno pizza e la tenda parasole. La resistente ha allegato esperienze lavorative in ambito bancario (_), nel campo del commercio di alimentari (_, 1996 - 2000) come responsabile del punto vendita e nel servizio di ristorazione organizzato in occasione di eventi mondani (Estival Jazz Ascona, 1999 - 2000, Festival del cinema, 1999). La gerenza sarebbe affidata ad _, titolare del necessario certificato di capacità.
Ponderati anche gli aspetti qualitativi delle offerte ricevute, con decisione 9 dicembre 2004 il municipio ha aggiudicato la locazione del bar _ a CO 1.
C. Con giudizio 2 febbraio 2005 il Consiglio di Stato ha confermato il provvedimento, respingendo l'impugnativa contro di esso inoltrata dalla RI 1, che rimproverava al municipio di non essersi limitato a valutare le offerte dal profilo del canone di locazione offerto.
Il Governo ha in sostanza ritenuto che il criterio d'aggiudicazione del
miglior offerente
abilitasse l'autorità comunale a valutare le offerte anche dal lato qualitativo. La scelta operata rientrerebbe nei limiti di un lecito apprezzamento.
D. Contro il predetto giudizio governativo la soccombente si aggrava davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone l'annullamento e postulando la delibera in suo favore.
In questa sede, l'insorgente riprende e sviluppa le tesi sollevate senza successo davanti alla precedente istanza. Disponendo che la delibera sarebbe stata effettuata a favore del miglior offerente, il municipio avrebbe rinunciato ad esaminare le offerte anche dal profilo qualitativo. Determinante sarebbe esclusivamente il canone di locazione offerto. Interpellando i concorrenti sui loro progetti di gestione dell'esercizio pubblico l'autorità avrebbe violato la parità di trattamento.
E. All'accoglimento del ricorso si oppongono il municipio e la resistente, contestando le tesi dell'insorgente con argomenti che per quanto necessario saranno discussi nei seguenti considerandi.
Considerato,

in diritto
1.
1.1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 208 LOC. In quanto partecipante al concorso, la RI 1 è legittimata a contestare la delibera ad essa sfavorevole (art. 43 PAmm). Il ricorso, tempestivo, è dunque ricevibile in ordine.
1.2. L'impugnativa può essere evasa sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 18 PAmm). Le generiche prove testimoniali offerte dall'insorgente non appaiono idonee a procurare la conoscenza di ulteriori fatti rilevanti per il giudizio. Per lo stesso motivo non si giustifica l'interrogatorio formale delle parti.
2. 2.1. Giusta l'art. 180 LOC, le alienazioni, gli affitti e le locazioni di beni mobili e immobili devono essere fatte per pubblico concorso.
Come rettamente rileva il Consiglio di Stato, la norma mira, da un lato, a salvaguardare gli interessi della comunità, permettendo all'ente pubblico di scegliere fra più offerte quella che maggiormente vi risponde e, dall'altro, ad assicurare a tutti i concorrenti le stesse possibilità di riuscita.
La legge è silente circa il criterio di aggiudicazione. Implicitamente sottintende comunque quello della tutela dell'interesse pubblico. Determinanti sono in ogni caso le prescrizioni del bando, che vincolano tanto l'ente banditore, quanto i concorrenti.
Non essendo ravvisabili nell'alienazione, nell'affitto o nella locazione di beni mobili e immobili gli estremi di una commessa pubblica, la relativa legislazione (LCPubb, CIAP) è inapplicabile.
2.2. Il concorso in esame stabiliva che la delibera sarebbe stata fatta al
miglior offerente
. Secondo la ricorrente, che si richiama alla giurisprudenza sviluppata da questo tribunale in tema di lavori e forniture al comune (RDAT 1987, n. 6), miglior offerente sarebbe il concorrente che offre il canone di locazione più alto. Il municipio sostiene invece che il miglior offerente non corrisponde necessariamente al maggior offerente. Il miglior offerente andrebbe, a suo avviso, individuato ponderando anche gli aspetti qualitativi dell'offerta.
Ora, la giurisprudenza elaborata da questo tribunale attorno all'art. 95 LOC 1950, allora disciplinante l'aggiudicazione di lavori e fornitura al comune, distingueva effettivamente l'aggiudicazione al
miglior offerente
in senso stretto, nella quale faceva stato esclusivamente il prezzo, dall'aggiudicazione al
miglior offerente se così parrà e piacerà
, nella quale si ammetteva invece che il municipio, oltre al prezzo, potesse apprezzare anche altri aspetti, soprattutto di natura qualitativa (RDAT 1982 n. 10; 1985 n. 14).
Tale giurisprudenza, peraltro messa in dubbio nel giudizio richiamato dalla ricorrente ed ormai obsoleta, in quanto superata dalla legislazione sulle commesse pubbliche, non è tuttavia applicabile alle alienazioni, agli affitti ed alle locazioni di beni mobili e immobili.
Anche se una maggior precisione a livello di definizione preventiva dei criteri d'aggiudicazione sarebbe stata auspicabile dal profilo della trasparenza, non appare di conseguenza fuori luogo ammettere che, prevedendo di deliberare al
miglior offerente
, il municipio non abbia inteso impegnarsi a scegliere il concorrente che avesse inoltrato l'offerta con il canone di locazione più alto, ovvero il maggior offerente, ma si sia riservato la facoltà di individuare in base ad un complesso più ampio di fattori l'offerta che meglio soddisfa l'interesse pubblico tutelato dall'art. 180 LOC.
3. 3.1.
Giusta l'art. 61 cpv. 1 PAmm, il ricorso al Tribunale cantonale amministrativo è proponibile contro la violazione del diritto. Costituisce in particolare violazione del diritto, soggiunge il disposto (cpv. 2), l'errata o la mancata applicazione di una norma stabilita dalla legge o risultante implicitamente da essa, l'apprezzamento giuridico erroneo di un fatto, l'eccesso o l'abuso di potere e la violazione di una norma essenziale di procedura. Il
controllo dell'apprezzamento da parte di questo tribunale non è dunque illimitato, ma circoscritto alla verifica che l'autorità decidente non abbia travalicato i limiti del potere discrezionale riservatole dalla legge o l'abbia esercitato in spregio dei principi generali del diritto. Il Tribunale cantonale amministrativo deve in particolare evitare di sostituire il proprio apprezzamento a quello della precedente istanza, limitandosi a censurare quelle decisioni che integrano gli estremi di una violazione del diritto sotto il profilo dell'eccesso o dell'abuso di potere. Ipotesi, quest'ultima, che si verifica unicamente nei casi in cui la decisione appare insostenibile, siccome priva di giustificazioni oggettive, fondata su considerazioni estranee o altrimenti lesiva dei principi fondamentali del diritto, segnatamente di quelli riferiti alla parità di trattamento o all'adeguatezza (cfr. DTF 104 Ia 206; RDAT 1994 I n. 34; Ulrich Häfelin / Georg Müller, Allgemeines Verwaltungrecht, 4. ed., Zurigo 2002, n. 463; Marco Borghi / Guido Corti, Compendio di procedura amministrativa ticinese, ad art. 61 PAmm, n. 2d; Adelio Scolari, Diritto amministrativo, parte generale, II. ed., n. 407 seg.).
3.2. Nell'ambito della locazione di beni comunali, si deve ammettere che il criterio d'aggiudicazione del
miglior offerente
riservi al municipio un margine discrezionale relativamente ampio in ordine alla valutazione delle offerte. Trattandosi di una scelta che, diversamente dall'alienazione, implica l'instaurazione di un rapporto duraturo tra l'ente pubblico e l'aggiudicatario, va lasciata all'autorità comunale una libertà di decisione che travalica i limiti del mero aspetto economico. In questi casi, questo tribunale deve limitarsi a verificare che l'apprezzamento sia contenuto nei termini prestabiliti e si fondi su considerazioni serie e pertinenti. Ulteriore riserbo si impone inoltre dal profilo dell'autonomia comunale.
3.3. Nell'evenienza concreta, il municipio ha proceduto all'audizione dei concorrenti al fine di soppesare gli aspetti qualitativi delle rispettive offerte. La valutazione aveva in particolare per oggetto l'arredo dell'esercizio pubblico e le modalità di gestione ipotizzate dai singoli concorrenti.
In quest'ambito, il municipio ha ritenuto che l'offerta della resistente CO 1 fosse migliore di quella della ricorrente e tale da giustificare un minor canone di locazione di 3'000.- fr. all'anno su un totale di 120'000.- (- 2.5%). L'offerta è stata ritenuta in particolare più interessante perché prevedeva di rinnovare l'arredamento del locale e di offrire un servizio più attrattivo.
La valutazione scaturita dalle audizioni dei concorrenti non è priva di ragioni pertinenti ed oggettive. Non si può invero negare che il concetto di gestione prospettato dalla resistente sia più allettante, almeno apparentemente, di quello previsto dalla ricorrente, che si riduce tutto sommato a riaprire l'esercizio pubblico esistente, chiuso ormai da qualche tempo. Anche se il bando di concorso non definiva preventivamente il peso che il municipio avrebbe attribuito agli aspetti qualitativi per rapporto a quello che sarebbe stato assegnato al canone di locazione, l'esigua differenza che separa le due offerte dal profilo meramente quantitativo permette di considerare tutto sommato sostenibile la valutazione operata dal municipio. Dal profilo dell'interesse pubblico tutelato dall'art. 180 LOC, la scelta operata dall'autorità comunale, benché opinabile, regge senz'altro alla critica.
A torto lamenta l'insorgente una violazione del principio della parità di trattamento con riferimento al fatto che il bando di concorso non chiedeva ai partecipanti di produrre con l'offerta anche un concetto di gestione dell'esercizio pubblico. Questo elemento di valutazione è stato raccolto in sede di audizione dei concorrenti, alla quale sono state invitate sia la ricorrente, sia la resistente. La ricorrente non è quindi stata discriminata. Nessuna disparità di trattamento è d'altro canto ravvisabile nel fatto che la resistente, di sua iniziativa, abbia corredato la sua offerta con indicazioni riguardanti la gestione dell'esercizio pubblico. Nulla impediva invero alla ricorrente di fare altrettanto. Né si può impedire al municipio di considerare questa iniziativa come espressione di una mentalità imprenditoriale che lascia presagire un maggior successo nella conduzione dell'esercizio pubblico.
4.
Sulla scorta delle considerazioni che precedono, il ricorso va dunque respinto, confermando la decisione impugnata siccome immune da violazioni del diritto.
La tassa di giustizia (art. 28 PAmm) e le ripetibili (art. 31 PAmm), commisurate al valore di causa (oltre un milione) ed al lavoro occasionato dall'impugnativa, vanno poste a carico della ricorrente secondo soccombenza.