Decision ID: a3aec4ff-177e-5af6-b935-7051fc63102b
Year: 2020
Language: it
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Fatti:
A.
A.a In data 25 luglio 2019 l'Ufficio federale delle strade (di seguito: USTRA,
autorità aggiudicatrice o committente) ha pubblicato sul SIMAP il bando di
concorso per una commessa di servizi, impostato secondo la procedura
aperta, relativo al progetto "N13 Nuovo collegamento Locarno - Bellinzona,
adeguamento Progetto Generale (PG), concorso per prestazioni
multidisciplinari (ingegneria civile, ambientale e traffico)" (pubblicazione
SIMAP n. 1088921, ID del progetto 191259).
La commessa ha per oggetto le prestazioni di ripresa, la verifica e
l’adeguamento del Progetto Generale (denominazione secondo l’art. 10
dell’ordinanza sulle strade nazionali del 7 novembre 2007 [OSN,
RS 725.111]) – PG 2019 – elaborato dallo Stato del Canton Ticino, così
come l’accompagnamento tecnico del committente fino alla sua
approvazione da parte del Consiglio federale. In particolare si tratta di
integrare nel PG 2019 le esigenze derivanti dalla legge federale sulle
strade nazionali dell’8 marzo 1960 [LSN, RS 725.11] (cfr. punto 2.6 del
bando).
Il punto 4.5.5 del bando contiene le indicazioni circa l’esclusione,
rispettivamente la prevenzione. Il bando ha escluso in particolare dalla
partecipazione alla gara il Consorzio W. (composto dalle ditte L., M., N., O.,
P., Q., R, S. e T) e i suoi singoli componenti, in quanto hanno elaborato il
PG 2019 (cfr. punto 4.5.5 del bando). La documentazione di progetto
denominata PG 2019 ed elaborata dal Consorzio W. ha potuto essere
visionata presso USTRA previo appuntamento e fino alla scadenza del
termine per le domande e risposte (cfr. punto 4.5.5 del bando). Al
medesimo punto, il bando ha previsto l’esclusione della ditta U. SA in
quanto svolge attività di BHU (supporto al committente) ed ha preparato la
presente documentazione d’appalto. Infine, sempre al punto 4.5.5 del
bando, lo Studio V. e lo studio di architettura VV. sono stati considerati
entrambi preimplicati per aver funto da consulenti del committente per
l’elaborazione del PG 2019. Tuttavia, questi ultimi hanno potuto partecipare
al concorso separatamente o congiuntamente entro un termine più breve
per la presentazione delle offerte (27 settembre 2019).
A.b Entro il termine di chiusura per la presentazione delle offerte (4 ottobre
2019 secondo il punto 1.4 del bando) sono pervenute al committente
4 offerte, tra cui quella delle ricorrenti e delle controparti.
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A.c Mediante la decisione di aggiudicazione del 17 aprile 2020, pubblicata
il giorno stesso sul SIMAP (n. della pubblicazione 1120549), l'autorità
aggiudicatrice ha deliberato la commessa in oggetto alle controparti per un
importo di fr. 2'896'510.– (IVA esclusa; punto 3.2 della decisione
sull'aggiudicazione).
A.d Con scritti separati del 17 aprile 2020 USTRA ha comunicato a tutti
gli offerenti l’avvenuta aggiudicazione in favore delle controparti.
A.e In data 30 aprile 2020 ha avuto luogo il debriefing presso la filiale di
Bellinzona di USTRA.
B.
Avverso la decisione di aggiudicazione del 17 aprile 2020 le ricorrenti,
piazzatesi al secondo posto nella graduatoria, sono insorte con ricorso del
7 maggio 2020, pervenuto il giorno seguente allo scrivente Tribunale. In
ordine, le medesime chiedono di concedere al ricorso l’effetto sospensivo,
sia in via supercautelare che cautelare, di dare loro facoltà di consultare
senza restrizioni tutti gli atti di gara richiamati e di cui chiedono l’edizione,
nonché di dare loro facoltà di replicare alle osservazioni eventualmente
sollevate dal committente e dalle controparti sull’effetto sospensivo prima
che il Tribunale si pronunci in proposito, nonché di ordinare un secondo
scambio di allegati, eventualiter di dare facoltà alle ricorrenti di inoltrare le
proprie osservazioni dopo la consultazione degli atti. Nel merito, le
ricorrenti concludono all’annullamento della decisione di aggiudicazione e
all’assegnazione diretta della delibera in loro favore; eventualiter al rinvio
degli atti al committente per assegnazione della delibera in loro favore,
subeventualiter per nuova aggiudicazione previa valutazione delle offerte
rimaste in gara e conduzione di adeguate trattative con le ricorrenti; sub-
subeventualiter le ricorrenti chiedono l’accertamento dell’illiceità
dell’aggiudicazione. In ogni caso sono protestate tasse, spese e ripetibili.
Le ricorrenti indicano prima di tutto di aver depositato il loro gravame a
titolo cautelativo, poiché, se dovesse venire confermata l’ipotesi che le
controparti abbiano indicato la ditta K. (in seguito: K. ) quale
subappaltatrice, sarebbero integrate le condizioni per una cosiddetta
preimplicazione indiretta. Secondo loro, il committente avrebbe ritenuto
che il vantaggio concorrenziale tratto dai singoli membri del Consorzio W.
ed in particolare da L. SA (in seguito: L.) non fosse altrimenti compensabile
se non con la loro esclusione dalla gara. Le ricorrenti concludono che le
competenze, le conoscenze ed il know-how, nonché i contatti acquisiti da
L. nell’ambito dell’elaborazione del PG 2019 siano imputabili a K., in quanto
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al momento determinante (tra la pubblicazione del bando di concorso e
l’inoltro delle offerte) entrambe le società erano filiali del gruppo
multinazionale XX. e quindi intrinsecamente connesse tra loro e con le
restanti società del gruppo. Peraltro, continuano le ricorrenti, la
connessione è corroborata da ulteriori elementi (vicinanza geografica,
dirigenti in comune, presenza sul mercato coordinata). Considerato che al
criterio di aggiudicazione (CA) 3.4 (Specialista ambientale) hanno ottenuto
un punteggio di 18 punti contro i 30 punti del consorzio aggiudicatario e
ritenuto uno scarto finale di soli 6 punti tra i due concorrenti, le ricorrenti
desumono che la partecipazione di K. all’offerta abbia contribuito in modo
essenziale all’aggiudicazione, concludendo che la preimplicazione indiretta
di K. è imputabile ai membri del consorzio aggiudicatario che andava quindi
escluso dalla gara. A sostegno della loro tesi, le ricorrenti rinviano alla
sentenza del TAF B-4602/2019 del 4 marzo 2020 e mettono in evidenza la
risposta del committente in un’altra procedura d’acquisto da cui emerge
che K. è stata esclusa dalla rispettiva gara, in quanto appartenente al
medesimo gruppo della ditta L. SA, coinvolta nell’allestimento di
quell’appalto. Infine le ricorrenti si riservano di contestare nel merito le
valutazioni in base ai criteri di aggiudicazione (CA), in particolare del CA
3.4 (Specialista ambientale).
C.
Con ordinanza dell’8 maggio 2020 lo scrivente Tribunale amministrativo
federale, oltre ad accusare ricevuta del gravame, ha conferito ad esso, in
via superprovvisionale, l'effetto sospensivo, vietando all'autorità
aggiudicatrice qualsiasi misura di esecuzione suscettibile di pregiudicare
l'esito del presente procedimento, segnatamente la conclusione del
contratto con l'aggiudicataria.
D.
D.a Con risposta del 10 giugno 2020 (pervenuta il 15 giugno successivo e
inoltrata entro il termine prorogato con le ordinanze del 25 e 27 maggio
2020) l'autorità aggiudicatrice postula in via cautelare di negare alle
ricorrenti la facoltà di replicare e di respingere l’istanza di concessione
dell’effetto sospensivo. Nel merito, propone di respingere interamente il
ricorso.
Il committente conferma innanzitutto che l’assunto delle ricorrenti secondo
cui le controparti avrebbero affidato in subappalto ad K. le prestazioni di
ingegneria ambientale corrisponde al vero. Egli fonda il motivo principale
delle sue conclusioni sulla tardività manifesta delle censure delle ricorrenti.
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A suo dire, la disposizione sull’esclusione non era contenuta nella
documentazione di gara, ma nel testo medesimo del bando di concorso,
dimodoché una semplice lettura dello stesso permetteva alle ricorrenti di
comprendere il senso della soluzione prevista dalla committenza, tanto più
che a quel momento l’acquisizione di K. era già avvenuta.
Nell’ipotesi che la censura delle ricorrenti non sia da considerare tardiva, il
committente propone ulteriori argomentazioni a mero titolo abbondanziale.
In primo luogo, USTRA ritiene che le ricorrenti non abbiano dimostrato
l’esistenza di una preimplicazione, omettendo di allegare e dimostrare
l’esistenza di un vantaggio concorrenziale. A mente del committente non
basta presumere una preimplicazione di K. per il solo fatto che questa
faccia parte dello stesso gruppo societario di L. Secondo lui, le ricorrenti
partono dall’erroneo presupposto giusta cui il periodo determinante per
poter valutare l’esistenza di una preimplicazione sarebbe quello della
pubblicazione. Il committente rileva come in questo modo le ricorrenti
tralascino di valutare due elementi fondamentali. Quanto al primo
elemento, il fatto che l’elaborazione del PG sia stata aggiudicata dal
Cantone nel settembre 2016, allorquando le società L. e K. non avevano
alcun legame, tanto più che K. aveva partecipato al concorso prendendo
parte ad un altro consorzio in concorrenza con il Consorzio W. Quanto al
secondo, le ricorrenti non avrebbero indicato quale sia stata l’attività
concreta svolta dalla ditta L. A tale proposito USTRA comunica che L. era
la ditta capofila che non si è occupata della parte ambientale di cui erano
incaricate le ditte T. SA e S. SA, concorrenti di K. chiaramente escluse dal
presente ricorso.
In secondo luogo, il committente è fermamente convinto che non sia dato
alcun caso di preimplicazione, in quanto l’esclusione del Consorzio W. non
poggiava tanto sul timore che le ditte che lo componevano avrebbero
potuto sfruttare una posizione di vantaggio, quanto sull’inopportunità di
assegnare un mandato finalizzato a valutare il proprio lavoro. Il
committente ha ritenuto che una verifica critica ma anche propositiva non
potesse essere oggettivamente eseguita da chi aveva elaborato la bozza
del progetto cantonale, preferendo così escludere i precedenti mandatari.
USTRA evidenzia altresì che il bando non prevedeva l’esclusione anche
delle società aventi un legame giuridico o economico stretto con una delle
società componenti il consorzio in questione, contrariamente a quanto
avvenuto nella sentenza del TAF B-4602/2019 del 4 marzo 2020,
menzionata dalle ricorrenti. Per USTRA non si tratta di un caso classico in
cui una ditta viene esclusa per aver contribuito alla preparazione
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dell’acquisto pubblico allestendo la documentazione progettuale o la
documentazione di gara; quindi non si tratta della continuazione di un
mandato, bensì di un nuovo mandato. Partecipando al presente concorso
K. si trovava, a detta del committente, esattamente sullo stesso piano degli
altri offerenti, avendo tutti preso visione del PG messo a disposizione da
USTRA. Le cose sarebbero andate diversamente se L. si fosse occupata
dell’attività di consulenza al committente (BHU) che corrisponde alla
fattispecie alla base della sentenza menzionata B-4602/2019.
In terzo luogo, l’autorità aggiudicatrice sottolinea per abbondanza come
un’eventuale esclusione di K. avrebbe ridotto significativamente la cerchia
dei potenziali offerenti quali specialisti ambientali per la commessa in
questione, nuocendo seriamente ad un’efficace concorrenza. A
dimostrazione di questo argomento USTRA ha prodotto per sola visione
del Tribunale una tabella in cui sono esposti 21 progetti per un importo
superiore a 1 mio. di franchi comprendenti specialità ambientali da cui, a
suo avviso, si può evincere che gli studi specialisti ambientali in grado di
partecipare ed aggiudicarsi mandati simili sono quattro, vale a dire le due
società escluse T. SA e S. SA, K. ed un membro del consorzio delle
ricorrenti.
In quarto luogo, USTRA ritiene come l’assunto delle ricorrenti secondo cui
l’esclusione di debba essere giustificata in ragione dell’ottimo punteggio
ottenuto dalla sua persona chiave, non meriti tutela, in quanto né la
referenza, né il CV della persona chiave in questione menzionano il PG e
la valutazione è avvenuta sulla base di altri motivi. USTRA reputa poi
irrilevanti le asserzioni delle ricorrenti sulla composizione del Consiglio di
amministrazione (CdA) di K., osservando comunque come le persone
indicate siano parte del CdA di K. dal 15 novembre 2019, quindi dopo la
scadenza del termine per l’inoltro delle offerte e come essi siano semplici
membri con firma collettiva a due. USTRA nota altresì che il riferimento ad
un’altra procedura di concorso in cui K. è stata esclusa non giova alle
ricorrenti, non potendo essere comparata al caso di specie, innanzitutto
poiché nell’evenienza menzionata L. si sarebbe occupata delle attività di
supporto al committente e avrebbe redatto la documentazione di gara.
Infine, USTRA ritiene come le ricorrenti siano malvenute nel sostenere una
preimplicazione di K., dal momento che nel caso del capo-progetto da loro
proposto si tratterebbe della stessa persona che si era occupata per conto
di L. e in qualità di capo-progetto del PG.
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D.b Con invio separato del 10 giugno 2020 l'autorità aggiudicatrice ha
prodotto la documentazione di gara e si è determinata, come nella risposta,
sul diritto delle ricorrenti di consultare gli atti.
E.
Mediante la risposta rispettivamente le osservazioni sulla richiesta di effetto
sospensivo del 12 giugno 2020, pervenute il 15 giugno seguente ed
inoltrate entro il termine prorogato con l’ordinanza del 27 maggio 2020, le
controparti chiedono, in via cautelare, di respingere la domanda di
concessione dell’effetto sospensivo al ricorso e, nel merito, di respingere
integralmente il gravame. Le controparti chiedono l’accesso agli atti
prodotti dall’autorità aggiudicatrice in egual misura che per gli altri
partecipanti al procedimento e postulano di limitare l’accesso da parte di
terzi alla documentazione relativa alla loro offerta, segnatamente per
quanto concerne dati economici sensibili.
Innanzitutto le controparti concludono alla tardività ed irricevibilità della
censura relativa alla mancata esclusione del consorzio aggiudicatario dalla
gara in oggetto, in quanto i termini di esclusione e perenzione contenuti nel
bando erano perfettamente noti. Perciò le ricorrenti avrebbero dovuto
contestare direttamente la formulazione del bando se avessero voluto un
ampliamento della cerchia degli esclusi esteso a tutte le società
intrinsecamente connesse con quelle espressamente escluse.
Le controparti reputano che nella fattispecie non siano dati gli elementi
costitutivi per una preimplicazione indiretta. Prima di tutto, per quanto sia
loro noto, l’autorità aggiudicatrice non sarebbe la stessa che aveva
appaltato il PG 2019. In secondo luogo, nel caso di specie non si
tratterebbe di una normale fase successiva nell’ambito di un determinato
progetto, ma della verifica e del rifacimento di un progetto già elaborato e
di per sé terminato. Non sarebbe dunque pertinente parlare di lavori
preliminari dell’acquisto, bensì di un nuovo incarico scaturito da esigenze
sorte sul piano della nuova competenza federale ai fini di una verifica e
adeguamento.
Le controparti ritengono che le ricorrenti non abbiano né provato né reso
verosimile che sull’allestimento dell’offerta per la commessa in esame
abbia influito un qualsivoglia vantaggio concorrenziale. Esse contestano in
particolare che possano essere imputati allo specialista ambientale da loro
proposto in subappalto le conoscenze, il know-how e i contatti acquisiti da
L. nell’ambito dell’elaborazione del PG 2019. Le controparti ribadiscono
che la valutazione della relativa persona chiave per la parte ambientale
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delegata a K. è basata esclusivamente su competenze e referenze
personali. Infine, le medesime contestano che l’appartenenza allo stesso
gruppo multinazionale venutasi a creare dopo l’elaborazione del PG 2019
abbia rilevanza nella fattispecie, essendo K. totalmente estranea
all’elaborazione del PG 2019, tant’è che era a sua volta in gara come
avversaria del Consorzio W.
Le controparti osservano di transenna una possibile contraddizione nelle
motivazioni delle ricorrenti, nella misura in cui nel CdA di una delle società
facenti parte del consorzio ricorrente siederebbe la stessa persona che
aveva rivestito la funzione di capo-progetto nell’elaborazione del PG 2019
quale esponente di L.
In via meramente subordinata, le controparti rilevano che a un’ipotetica
esclusione di K. si opporrebbe il requisito legale del mantenimento di una
concorrenza efficace, in quanto le ditte specializzate in materia ambientale
presenti sul territorio ticinese si conterebbero sulle dita di una mano.
F.
Con ordinanza del 18 giugno 2020, alle parti è stata trasmessa la
documentazione di gara conformemente alle modalità di accesso proposte
dal committente e si è fissato alle ricorrenti un termine fino al 2 luglio 2020,
prorogato fino al 9 luglio 2020 tramite ordinanza del 1° luglio 2020, per
completare la motivazione del ricorso.
G.
Con replica del 9 luglio 2020 le ricorrenti si riconfermano in sostanza nelle
loro tesi e conclusioni.
Le ricorrenti respingono a titolo completivo i rimproveri dell’autorità
aggiudicatrice e delle controparti inerenti alla mancata tempestività del
ricorso, in particolare della tardività della censura relativa alla
preimplicazione, puntualizzando a tale riguardo che la partecipazione di K.
quale subappaltatore del consorzio aggiudicatario sarebbe emersa
soltanto nelle more della procedura di ricorso.
Le ricorrenti non condividono nemmeno le obiezioni dell’autorità
aggiudicatrice e delle controparti in riguardo all’insussistenza di
preimplicazione. Da un lato, pur quanto sia vero che l’elaborazione del PG
sia stata aggiudicata dal Cantone il 20 settembre 2016, le ricorrenti
evidenziano come detta elaborazione si sia protratta fino al 20 dicembre
2019, data d’invio del PG 2019 a Berna, per cui l’offerta delle controparti
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sarebbe stata presentata quando l’elaborazione del PG 2019 era ancora in
corso e quando L. e K. erano già intrinsecamente connesse. Dall’altro, a
detta delle ricorrenti non è rilevante che l’attività svolta da L. non sia riferita
alla parte ambientale.
Di seguito le ricorrenti rigettano gli argomenti delle controparti e
dell’autorità secondo cui l’esclusione di K. avrebbe ridotto
significativamente la cerchia dei potenziali offerenti e pregiudicato la
concorrenza, tanto più che detta cerchia, a loro dire, non era limitata agli
offerenti locali.
Le ricorrenti sostengono come le controparti e l’autorità aggiudicatrice non
possano trarre nulla a loro vantaggio dalle asserzioni secondo cui il capo-
progetto da loro proposto sia la stessa persona che si era occupata per
conto di L. della funzione di capo-progetto del PG 2019.
In via meramente subordinata, nella denegata ipotesi che il Tribunale non
ritenesse validi i motivi di escludere il consorzio aggiudicatario sulla base
delle loro argomentazioni, le ricorrenti contestano la valutazione operata
dal committente ai criteri di aggiudicazione CA 3.1 (Persone chiave:
referenze relative ai compiti da eseguire; Capo-progetto), in entrambi i
sottocriteri, nonché CA 2.1 (Analisi dei compiti e procedura proposta). In
questo ambito le ricorrenti chiedono di poter avere accesso integrale
all’analisi del mandato elaborata dalle controparti come pure al CV della
loro persona chiave proposta come capo-progetto.
H.
Con duplica del 23 luglio 2020, pervenuta il giorno successivo al Tribunale,
l’autorità aggiudicatrice ribadisce in sostanza le conclusioni e motivazioni
formulate in sede di risposta, confermando inoltre la pertinenza delle
valutazioni operate e opponendosi alle richieste delle ricorrenti di
consultare integralmente l’analisi del mandato elaborata dalle controparti e
del curriculum vitae della persona chiave da lei proposta come capo-
progetto.
Con duplica del 24 luglio 2020, le controparti si sono in pratica confermate
nelle precedenti allegazioni e domande, chiedendo di non dare seguito alle
richieste di accesso agli atti delle ricorrenti.
I.
Ulteriori fatti e argomentazioni verranno ripresi, per quanto necessario, nei
considerandi in diritto del presente giudizio.
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Diritto:
1.
Il Tribunale amministrativo federale si pronuncia d'ufficio e con pieno potere
d’esame sull'ammissibilità dei ricorsi che gli vengono sottoposti (DTAF
2007/6, consid. 1 con rinvii; DTAF 2008/48, consid. 1.2 non pubblicato).
1.1
1.1.1 Contro le decisioni concernenti segnatamente l'aggiudicazione e
l'esclusione dalla procedura di aggiudicazione è ammesso il ricorso al
Tribunale amministrativo federale (art. 29 lett. a e d in relazione all'art. 27
cpv. 1 della legge federale sugli acquisti pubblici del 16 dicembre 1994
[LAPub, RS 172.056.1]).
1.2 La LAPub comprende solo gli acquisti pubblici che sono subordinati
all'Accordo sugli appalti pubblici concluso il 15 aprile 1994 nell'ambito del
trattato per l'istituzione del GATT/OMC (Accordo GATT
[RS 0.632.231.422]; cfr. DTAF 2008/48 consid. 2.1 con rinvii). La LAPub è
applicabile soltanto se il committente è soggetto a questa legge (art. 2
cpv. 1 LAPub), se il tipo di commessa rientra nelle definizioni di cui all'art. 5
LAPub, il valore stimato della commessa raggiunge i valori soglia fissati
dall'art. 6 cpv. 1 LAPub e se all'applicazione di tale legge non si oppone
una delle eccezioni previste dall'art. 3 LAPub. Come dimostrato di seguito,
tali presupposti sono adempiuti nel caso di specie.
1.2.1 USTRA è parte dell'Amministrazione generale della Confederazione
ed è soggetto alla LAPub (art. 2 cpv. 1 lett. a LAPub).
1.2.2 Il presente acquisto, denominato "N13 Nuovo collegamento Locarno
- Bellinzona, adeguamento Progetto Generale (PG), concorso per
prestazioni multidisciplinari (ingegneria civile, ambientale e traffico)"
(punto 2.2 del bando), è definito ai sensi di una commessa di servizi (punto
1.8 del bando). Per tale nozione si intende il contratto tra il committente e
un offerente riguardo la fornitura di prestazioni di servizi conformemente
all'allegato 1, appendice 4 dell'Accordo GATT (art. 5 cpv. 1 lett. b LAPub;
cfr. DTAF 2008/48 consid. 2.3). La lista delle prestazioni di servizi
menzionati all'allegato 1, appendice 4 dell'Accordo GATT è stata ripresa
nell'allegato 1a dell'ordinanza sugli acquisti pubblici dell'11 dicembre 1995
(OAPub, RS 172.056.11; cfr. art. 3 cpv. 2 OAPub). Detta lista si fonda sulla
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classificazione centrale provvisoria dei prodotti ("Central Product
Classification", CPC) stabilita dall'ONU (New York 1991), la quale è
determinante per verificare la portata di ogni tipo di prestazione di servizi
assoggettata (cfr. DTAF 2011/17 consid. 5.2.2).
Al punto 2.5 il bando di concorso attribuisce la presente commessa alla
categoria 71300000 – “Servizi di ingegneria" secondo il Common
Procurement Vocabulary (CPV), mentre al punto 1.9 del bando è
esplicitamente indicato che la presente commessa è conforme all'accordo
GATT/OMC, e/o rispettivamente agli accordi internazionali e il punto 2.1
del bando specifica che si tratta della categoria di servizi 27 (Altri servizi)
ai sensi della CPC. La commessa in narrativa è pertanto suscettibile di
rientrare nella categoria delle commesse di servizi di cui all'art. 5 cpv. 1
lett. b LAPub in combinato disposto con l'art. 3 cpv. 2 OAPub e l'Allegato 1a
OAPub con l'allegato 1 dell'Accordo GATT.
1.2.3 Considerato l'importo dell'offerta aggiudicataria, sono
incontestabilmente superati i valori soglia imposti dalle disposizioni di legge
in relazione alle commesse di servizi (art. 6 cpv. 1 lett. b LAPub in
combinato disposto con l'art. 1 lett. b dell'ordinanza del 22 novembre 2017
del Dipartimento federale dell'economia, della formazione e della ricerca
[DEFR] sull'adeguamento dei valori soglia degli acquisti pubblici per gli
anni 2018 e 2019, RU 2017 7267).
1.2.4 Non sussistendo inoltre alcuna eccezione ai sensi dell'art. 3 LAPub,
la presente commessa rientra nel campo di applicazione della LAPub.
1.3 La procedura dinanzi al Tribunale amministrativo federale è retta dalla
legge federale sulla procedura amministrativa (PA) fintanto che la LAPub e
la legge sul Tribunale amministrativo federale del 17 giugno 2005
(LTAF, RS 173.32) non dispongono altrimenti (art. 26 cpv. 1 LAPub e art. 37
LTAF). Conformemente all'art. 31 LAPub, nell'ambito della procedura di
ricorso non può essere addotto il motivo dell'inadeguatezza.
1.3.1
1.3.1.1 Come richiesto dalla prassi, tutti i membri del consorzio ricorrente
hanno contestato congiuntamente la decisione di aggiudicazione a loro
sfavorevole (cfr. DTF 131 I 153 consid. 5.8 e rinvio; DTAF 2008/7 E. 2.2.2).
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1.3.1.2 La LAPub non contiene una disposizione specifica relativa al diritto
a ricorrere in materia di acquisti pubblici, per cui la questione deve essere
giudicata in base alla legge federale sulla procedura amministrativa (art. 26
LAPub; art. 37 LTAF in combinato disposto con l'art. 48 PA; DTF 137 II 313
consid. 3.2).
1.3.1.3 Conformemente alla giurisprudenza più recente del Tribunale
federale, la circostanza che qualcuno abbia partecipato alla gara pubblica
e la sua offerta non sia stata considerata per l'aggiudicazione non basta
per ammettere il suo diritto a ricorrere contro quest'ultima. L'offerente
soccombente ha un interesse degno di protezione ad adire il Tribunale
amministrativo federale unicamente se fruisce di una reale possibilità di
vedersi aggiudicare la commessa (cfr. DTF 141 II 14 consid. 4 segg.). La
questione del diritto a ricorrere è esaminata in base alle conclusioni e alle
censure dell'insorgente. La fondatezza delle censure ricorsuali può sia fare
oggetto della valutazione materiale della fattispecie, sia essere verificata,
a titolo preliminare, nell'ambito dell'esame delle condizioni di ammissibilità
del ricorso (cfr. BGE 141 II 14 consid. 5.1; 137 II 313 consid. 3.3.3).
Secondo la teoria della doppia rilevanza delle fattispecie è sufficiente che
nella fase d'esame delle condizioni di ammissibilità del ricorso il ricorrente
renda verosimile ("rende vraisemblable", cfr. sentenza del TF 2C_134/2013
del 6 giugno 2014 consid. 2.3) che le sue possibilità di ottenere la
commessa dopo l'annullamento della delibera siano intatte e che la
delibera non venga assegnata ad un concorrente meglio classificato (cfr.
DTF 141 II 14 consid. 5.1 con ulteriori rinvii; sentenza del TAF B-3596/2015
del 3 settembre 2015 consid. 4.1).
1.3.2 Le ricorrenti concludono all’annullamento della decisione di
aggiudicazione e all’assegnazione della delibera in loro favore; eventualiter
al rinvio degli atti al committente per assegnazione della delibera in loro
favore, subeventualiter per nuova aggiudicazione previa valutazione delle
offerte rimaste in gara e conduzione di adeguate trattative con le ricorrenti;
sub-subeventualiter all’accertamento dell’illiceità dell’aggiudicazione.
Le ricorrenti non sono state considerate per l'aggiudicazione. Esse hanno
superato l'esame formale dell’offerta e dell'idoneità, classificandosi al
secondo posto nella graduatoria del presente concorso. Pertanto, va loro
riconosciuto, con particolare riferimento alle conclusioni principali, un
interesse degno di protezione attuale e pratico ad insorgere contro la
delibera. In effetti, dando seguito al loro ragionamento e dovendo dunque
concludere che la preimplicazione indiretta di K. è imputabile alle
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controparti, allora queste ultime avrebbero dovuto essere escluse dalla
gara d’appalto. Avendo conseguito il secondo rango, le ricorrenti avrebbero
quindi delle reali probabilità di vedersi aggiudicare la commessa.
1.3.3 Giusta l'art. 23 cpv. 1 LAPub il committente notifica le decisioni di cui
all'art. 29 LAPub in conformità all'art. 24 cpv. 1 LAPub o mediante recapito.
Secondo l'art. 30 LAPub i ricorsi devono essere proposti entro 20 giorni
dalla notifica della decisione. La decisione d'aggiudicazione è stata
pubblicata sul SIMAP il 17 aprile 2020 e la comunicazione separata ai
partecipanti della gara è avvenuta mediante scritto dello stesso giorno. Per
l'inizio del termine di impugnazione della delibera fa stato la data di
pubblicazione sul SIMAP. Il termine per presentare ricorso ha quindi iniziato
a decorrere il 18 aprile 2020 ed è venuto a scadenza l’11 maggio 2020
(art. 22a lett. a PA in combinato disposto con l’art. 1 cpv. 1 dell’Ordinanza
del Consiglio federale del 20 marzo 2020 sulla sospensione dei termini nei
procedimenti civili e amministrativi ai fini del mantenimento della giustizia
in relazione al coronavirus [COVID-19], RU 2020 849). Pertanto il presente
gravame, inviato per posta in data 7 maggio 2020 e pervenuto al Tribunale
il giorno seguente, risulta tempestivo.
1.3.4 I requisiti relativi al contenuto ed alla forma del ricorso sono
soddisfatti (art. 52 PA), l'anticipo spese è stato versato entro il termine
impartito (art. 63 cpv. 4 PA) e i rispettivi patrocinatori hanno giustificato i
propri poteri per mezzo di procura scritta valida (art. 11 cpv. 2 PA).
1.3.5 Ritenuto quanto precede, il Tribunale amministrativo federale è
competente per statuire sulla presente vertenza e i presupposti per entrare
nel merito del ricorso sono adempiuti.
2.
2.1 La tesi principale delle ricorrenti è finalizzata ad ammettere l’esclusione
del consorzio aggiudicatario dal presente concorso. Essa è fondata sul
ragionamento secondo cui la ditta subappaltatrice incaricata dalle
aggiudicatarie è da considerare indirettamente preimplicata poiché
intrinsecamente connessa con una delle imprese facente parte del
Consorzio W., espressamente esclusa dal bando di concorso. Le due ditte
sarebbero filiali del medesimo gruppo di società multinazionale a cui
appartengono. A mente delle ricorrenti tale circostanza impone di ritenere
con alta verosimiglianza che nel periodo determinante, ovvero tra la
pubblicazione del bando di gara e il termine per l’inoltro delle offerte, le due
B-2421/2020
Pagina 15
società erano strettamente connesse tra loro e con le restanti società del
gruppo, sia dal profilo economico che organizzativo. Le ricorrenti
menzionano altri elementi (vicinanza geografica, dirigenti in comune e
presenza sul mercato coordinata) suscettibili di corroborare, a loro avviso,
la connessione tra le due società. Secondo loro, l’autorità aggiudicatrice,
avendo espressamente disposto l’esclusione del Consorzio W. nel bando
di concorso, ha stabilito in maniera vincolante che il vantaggio riconducibile
alla preimplicazione di L. nell’elaborazione del PG 2019 non fosse
compensabile con i mezzi adeguati previsti dall’art. 21a OAPub, ma solo
con l’esclusione di questo soggetto, ciò che dovrebbe valere anche per la
preimplicazione indiretta di K. , avendo essa consentito al consorzio
aggiudicatario di conseguire importanti vantaggi concorrenziali. Le
ricorrenti derivano la loro tesi principale sulla base della sentenza del TAF
B-4602/2020 del 4 marzo 2020. A loro dire, l’esclusione di K. andrebbe
giustificata anche in ragione dell’ottimo punteggio ottenuto dalla sua
persona chiave al criterio di aggiudicazione CA 3.4 (specialista
ambientale), ossia 30 punti contro i 18 punti delle ricorrenti. Le ricorrenti
reputano altresì contraddittorio l’atteggiamento dell’autorità aggiudicatrice
che in un’altra procedura di concorso aveva ritenuto di escludere K. a
causa dei legami con la L.. Solo in subordine le ricorrenti censurano infine
la valutazione operata dal committente ai criteri di aggiudicazione (CA) 2,
al sottocriterio 2.1 (Analisi dei compiti e procedura proposta) e CA 3
(Persone chiave, referenze relative ai compiti da eseguire) e al sottocriterio
3.1 (Capo-progetto).
2.2 L’autorità aggiudicatrice e le controparti contestano interamente,
avvalendosi di argomenti perlopiù analoghi, la tesi delle ricorrenti riferita
all’esclusione del consorzio aggiudicatario per impedimento da
preimplicazione indiretta e quella riferita alla valutazione secondo i criteri
di aggiudicazione. Entrambe ribadiscono di concludere principalmente
all’irricevibilità del ricorso a causa della tardività delle censure invocate,
che avrebbero dovuto essere rivolte contro il bando di concorso. Se ciò non
lo fosse, esse sono dell’avviso che le ricorrenti non hanno dimostrato
l’esistenza della preimplicazione di K. , che non sono dati i presupposti per
considerare K. preimplicata e per ammettere un vantaggio concorrenziale
e che, a titolo abbondanziale, un’eventuale esclusione di K. avrebbe ridotto
la cerchia dei potenziali offerenti per la commessa in questione, nuocendo
così ad un’efficace concorrenza. L’autorità aggiudicatrice e le controparti
puntualizzano che il bando non prevedeva l’estromissione esplicita delle
ditte connesse con quelle escluse. Il committente specifica che l’esclusione
dei membri del Consorzio W. non era dovuta ad un vantaggio
concorrenziale assunto dagli stessi, bensì al fatto che USTRA volesse
B-2421/2020
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affidare ad un team neutro l’esame del PG, con l’obiettivo di verificarlo in
modo critico e con la dovuta equidistanza, in altre parole all’inopportunità
di assegnare un mandato finalizzato a valutare il proprio lavoro. L’autorità
aggiudicatrice e le controparti giungono alla conclusione che non si tratta
di un classico caso in cui una ditta viene esclusa per aver contribuito alla
preparazione dell’acquisto, ma per aver elaborato un progetto che deve
fare oggetto di una verifica critica. Si tratterebbe dunque di un nuovo
mandato. A detta del committente K. non avrebbe alcun vantaggio
concorrenziale, in quanto, al momento dell’allestimento del PG su mandato
del Cantone, K. non aveva alcun legame con L., tant’è che aveva
partecipato all’appalto congiuntamente ad un altro consorzio e L. non si era
minimamente occupata della parte ambientale. Partecipando al presente
concorso, K. si troverebbe quindi esattamente sullo stesso piano degli altri
offerenti che hanno potuto prendere visione del PG 2019 messo a
disposizione da USTRA. Infine, il committente e le controparti ribadiscono
che il riferimento ad un’altra procedura di USTRA non giova alle ricorrenti,
poiché in tal caso l’occupazione di L. era riferita alle attività di supporto al
committente (BHU) e quindi alla redazione della documentazione di gara.
Infine, il committente e le controparti rimproverano alle ricorrenti di essere
malvenute a far valere un caso di preimplicazione quando nel caso del
capo-progetto da loro proposto si tratterebbe della stessa persona che si
era occupata per conto di L., in qualità di capo-progetto, del PG 2019.
3.
Prima di chinarsi sulla questione a sapere se il consorzio aggiudicatario
avrebbe dovuto essere escluso dalla presente gara a causa di un presunto
impedimento da preimplicazione indiretta occorre determinare se, come
asserito dal committente e dalle controparti, la relativa censura mossa dalle
ricorrenti sia da considerare tardiva e da rigettare.
3.1 Nella sua risposta (IV. punto 4) l’autorità aggiudicatrice ritiene che la
contestazione delle ricorrenti sia manifestamente tardiva e avrebbe dovuto
essere formulata contro il bando di concorso, tenuto conto che quest’ultimo
non conteneva una disposizione circa l’estromissione delle ditte connesse
con quelle escluse e che a quel momento la ditta K. era già stata acquisita
dal gruppo multinazionale di cui fa parte anche L.. Puntualizza inoltre che
la disposizione sull’esclusione non era contenuta nella documentazione di
gara, ma nel testo del bando di concorso, dimodoché le ricorrenti ne hanno
potuto prendere visione dal momento della pubblicazione. Da ciò l’autorità
aggiudicatrice desume che una semplice lettura del bando permetteva alle
ricorrenti di comprendere il senso e la portata della soluzione prevista. Le
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Pagina 17
controparti sono in sostanza del medesimo avviso dell’autorità
aggiudicatrice (cfr. risposta, III. n. 3 segg.).
3.2 In sede di replica (n. 8 segg.), le ricorrenti ribattono che al momento
della pubblicazione del bando non vi era alcun indizio per supporre che il
consorzio aggiudicatario in caso di aggiudicazione avrebbe selezionato la
ditta K. come subappaltatrice ambientale e che le ricorrenti avrebbero già
potuto dedurre la partecipazione alla gara di una società vicina ai membri
del consorzio escluso. Le ricorrenti affermano di aver inteso la controversa
disposizione del bando nel senso che nemmeno società aventi un legame
giuridico o economico stretto con le società escluse avrebbero potuto
partecipare alla gara e per questo selezionato la ricorrente 2 quale
specialista ambientale. Le medesime spiegano inoltre di essersi
prontamente attivate una volta sorti i sospetti riguardo ad un ipotetico
coinvolgimento di K. , rimandando in proposito alla loro richiesta del
4 maggio 2020 al committente, proprio inoltrata allo scopo di ottenere
delucidazioni in tal senso e rimasta inevasa. Infine, rilevano che la
partecipazione di K. è emersa soltanto nelle more della procedura di ricorso
per cui il loro gravame è da considerare tempestivo.
3.3 In particolare, il bando di concorso (lett. b) e l'aggiudicazione (lett. a)
sono considerate decisioni impugnabili singolarmente a titolo indipendente
mediante ricorso giusta l'art. 29 LAPub. Di regola, le censure in relazione
al bando di concorso non possono più essere sollevate nell’ambito di una
procedura di ricorso contro una decisione successiva, segnatamente la
decisione sull’aggiudicazione, a condizione che il significato e la portata
delle disposizioni prese siano facilmente riconoscibili (cfr. sentenza del TAF
B-4288/2014 del 25 marzo 2015 consid. 3.3, DTAF 2014/14 consid. 4,
decisione incidentale del TAF B-738/2012 del 14 giugno 2012 consid. 3.1).
L'obbligo di contestare immediatamente le lacune riscontrate nel bando di
concorso non emerge soltanto dall'art. 29 LAPub, ma anche dal principio
della buona fede che serve da norma per il comportamento degli offerenti.
Tuttavia, dal principio della buona fede non si può dedurre che una censura
sollevata la prima volta nell'ambito di un ricorso contro la decisione di
aggiudicazione sia in ogni caso evidentemente tardiva per la sola ragione
che essa avrebbe potuto essere sollevata anche o meglio con un gravame
diretto contro il bando di concorso (cfr. DTAF 2014/14 consid. 4.4, sentenza
del TAF B-1358/2013 del 23 luglio 2013 consid. 2.1 e decisione incidentale
B-1172/2011 del 31 marzo 2011 consid. 4.2.2).
3.4 Nella presente fattispecie resta fermo che nel bando di concorso
USTRA ha disposto l’esclusione del Consorzio W. e dei singoli membri
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Pagina 18
dello stesso, tra cui L., ora (...) AG, per il fatto di aver elaborato il Progetto
generale per il Cantone. In merito all’interpretazione della clausola di
esclusione contenuta nel bando i pareri delle parti sono discordanti. Le
ricorrenti vorrebbero che l’estromissione dalla gara venga estesa anche
alle ditte intrinsecamente connesse con quelle direttamente escluse,
mentre l’autorità aggiudicatrice e le controparti ribadiscono che l’esclusione
è limitata alle società direttamente escluse nel bando, in quanto la clausola
contestata non prevedeva espressamente l’esclusione delle società aventi
un legame giuridico o economico stretto con le società del Consorzio W..
Se da un lato è vero che le ricorrenti potevano apprendere da una breve
lettura del bando di concorso dell’esclusione del Consorzio W., è però
altrettanto corretto che le medesime sono riuscite a rendere verosimile di
essere venute a conoscenza della partecipazione di K. in qualità di
subappaltante delle controparti soltanto nel quadro del presente
procedimento. La posizione delle ricorrenti è credibile nella misura in cui le
medesime si sono rivolte al committente con e-mail del 4 maggio 2020,
quindi a delibera avvenuta, affinché egli indicasse loro i nominativi degli
eventuali appaltatori ambientali. Non avendo costui dato seguito alla
richiesta, le ricorrenti hanno depositato il loro gravame espressamente a
titolo cautelativo, ovvero solo nell’evenienza che le aggiudicatarie avessero
selezionato K. come subappaltante. Per questo motivo non si può
rimproverare alle ricorrenti che avrebbero dovuto impugnare
immediatamente la clausola del bando circa l’esclusione del Consorzio W..
Pertanto, la censura mossa dalle ricorrenti non può essere considerata
tardiva e il diritto a prevalersi di un tale argomento non può essere ritenuto
precluso.
4.
Nel caso di specie la controversia verte principalmente sulla questione a
sapere se il committente avrebbe dovuto escludere dalla gara il consorzio
aggiudicatario in quanto il subappaltante da lui designato sarebbe
intrinsecamente connesso con L., una delle ditte componenti il Consorzio
W. che USTRA aveva esplicitamente escluso dalla gara per aver elaborato
il PG 2019 messo allora in concorso dall’autorità aggiudicatrice del
Cantone Ticino. Le ricorrenti interpretano la disposizione di esclusione nel
bando di concorso nel senso di un’esclusione per impedimento da
preimplicazione e ne traggono la conclusione che USTRA aveva ritenuto
che il vantaggio concorrenziale tratto dai singoli membri del Consorzio W.
non fosse compensabile se non con la loro esclusione dalla gara d’appalto.
In sede di risposta, l’autorità aggiudicatrice ha per contro precisato che
l’esclusione dei membri del Consorzio W. non era dovuta ad un vantaggio
concorrenziale assunto dagli stessi ma al fatto che USTRA volesse affidare
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Pagina 19
ad un team neutro l’esame del PG con l’obiettivo di verificarlo in modo
critico e con la dovuta equidistanza. Non si trattava quindi del timore che i
membri del consorzio escluso avrebbero potuto sfruttare una posizione di
vantaggio, bensì dell’inopportunità di assegnare un mandato finalizzato a
valutare il proprio lavoro. Anche le controparti mettono in dubbio la tesi
delle ricorrenti secondo cui l’esclusione delle ditte formanti il Consorzio W.
sarebbe stata indetta per l’impossibilità di compensare il vantaggio
concorrenziale derivante dal loro ruolo in seno all’allestimento del PG 2019,
evidenziando gli aspetti legati alla genesi e alle particolarità della gara in
oggetto.
In considerazione dei pareri diversi appena esposti, si rendono di seguito
necessarie alcune considerazioni sulla natura del motivo di esclusione e
sulle conseguenze che ne potrebbero derivare per il caso in disamina.
4.1 La legislazione federale in materia di acquisti pubblici conosce diverse
disposizioni sull’esclusione dal concorso pubblico. L’esclusione può
entrare in linea di conto sia in base a motivi in relazione all’offerente, sia
per ragioni inerenti all’offerta stessa (cfr. CHRISTOPH JÄGER, Ausschluss
vom Verfahren – Gründe für den Rechtsschutz, in Zufferey/Stöckli [ed.],
Aktuelles Vergaberecht 2014, p. 325 segg., n. 16 segg.).
4.1.1 I motivi di esclusione relativi all’offerta sono disciplinati all’art. 19
cpv. 3 LAPub. Si tratta perlopiù di vizi di forma dell’offerta che
comprendono segnatamente l’incompletezza della stessa o una
contravvenzione alle condizioni d’offerta (cfr. DTAF 2007/13 consid. 3.2
con ulteriori riferimenti).
4.1.2 I motivi di esclusione legati alla persona dell'offerente sono definiti
all'art. 11 LAPub. Conformemente a tale disposto il committente può
escludere determinati offerenti dalla procedura nonché stralciarli
dall'elenco di cui all'articolo 10 LAPub, in particolare qualora: (a.) non
adempiano più i criteri d'idoneità previsti dall'articolo 9, (b.) abbiano dato al
committente indicazioni false, (c.) non abbiano pagato imposte o oneri
sociali, (d.) non abbiano ottemperato agli impegni derivanti dall'articolo 8
LAPub, (e.) abbiano pattuito comportamenti tali da impedire un'effettiva
libera concorrenza o da ostacolarla in modo rilevante o (f.) penda nei loro
confronti una procedura di fallimento. L'elenco dei motivi di esclusione in
riguardo agli offerenti non ha carattere esaustivo, bensì esemplificativo,
come del resto risulta dall'uso del termine "in particolare" al disposto
menzionato (sentenza del TAF B-6626/2016 del 30 agosto 2017
consid. 6.1; DTF 143 II 425 E. 4.4).
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Pagina 20
4.1.3 Rappresenta segnatamente un ulteriore motivo di esclusione legato
all'offerente la cosiddetta preimplicazione introdotta all'art. 21a OAPub,
entrato in vigore il 1° gennaio 2010 (cfr. decisione incidentale del TAF
B-1172/2011 del 31 marzo 2011 consid. 5.2).
I principi vigenti nel diritto federale in materia di acquisti pubblici nell'ambito
della preimplicazione risultano direttamente dall'art. VI cpv. 4 dell'Accordo
GATT (decisione incidentale del TAF B-4621/2008 del 6 ottobre 2008
consid. 5.1). Le regole sulla preimplicazione sono una forma speciale
dell'applicazione del principio della parità di trattamento da parte del
committente nei confronti di tutti gli offerenti, la quale poggia sull'art. 1
cpv. 2 e sull'art. 8 cpv. 1 lett. a LAPub (cfr. DTAF 2019 IV/2 consid. 6.8.3;
decisione incidentale del TAF B-5439/2015 del 12 novembre 2015
consid. 3.1.4). Nel quadro della revisione totale della LAPub, in vigore a
partire dal 1° gennaio 2021, il legislatore ha regolato la questione della
preimplicazione all’art. 14 (cfr. FF 2019 4329).
Giusta l'art. 21a cpv. 1 OAPub il committente esclude gli offerenti da una
procedura se: (a.) essi hanno partecipato ai lavori preliminari dell'acquisto
e il vantaggio concorrenziale che ne hanno tratto non può essere
compensato con mezzi adeguati; e (b.) l'esclusione non pregiudica la
concorrenza efficace tra gli offerenti. Sono in particolare mezzi adeguati
per compensare il vantaggio concorrenziale: (a.) la trasmissione di tutte le
indicazioni essenziali sui lavori preliminari; (b.) la comunicazione dei
partecipanti ai lavori preliminari e (c.) la proroga dei termini minimi (art. 21a
cpv. 2 OAPub).
Il cosiddetto impedimento da preimplicazione è dato quando un
concorrente ha partecipato alla preparazione del procedimento di
concorso, sia elaborando le basi del progetto, sia allestendo la
documentazione di gara, sia fornendo consulenza al committente sulle
specifiche tecniche della fornitura (sentenza del TF 2P.164/2004 del
25 gennaio 2005 consid. 3.1; sentenza del TAF B-4602/2019 del 4 marzo
2020 consid. 3.1.2 con ulteriori riferimenti alla prassi). La preimplicazione
non concerne soltanto le persone o imprese che partecipano direttamente
alla preparazione del procedimento di concorso, ma anche quelle che sono
strettamente legate ad esse (cfr. sentenza del TAF B-4602/2019
consid. 3.1.4 con ulteriori riferimenti). La preimplicazione è suscettibile di
disattendere il principio della parità di trattamento tra tutti i concorrenti; il
concorrente che si trova in tale situazione può essere tentato in effetti di
influenzare il committente a privilegiare la sua offerta o di sfruttare a suo
vantaggio in sede di allestimento dell'offerta le conoscenze acquisite
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Pagina 21
nell'ambito della preparazione del concorso (sentenza del TF 2P.164/2004
del 25 gennaio 2005 consid. 3.1). L'impedimento per preimplicazione può
comportare l'esclusione dell'offerta. Eccezioni sono ammesse quando il
vantaggio di conoscenze è irrilevante o quando la collaborazione del
concorrente prevenuto all'allestimento della documentazione di gara è
soltanto marginale (sentenza del TF 2P.164/2004 cit. consid. 3.3).
4.1.4 Un altro motivo di esclusione nella sfera dell’offerente può consistere
in un potenziale conflitto di interessi suscettibile di insinuare nel
committente il dubbio che l’offerente non può garantire l’esecuzione del
mandato con la dovuta neutralità ed indipendenza. In questi casi
l’esclusione può apparire sensata se è mirata ad impedire che un offerente
si metta a controllare le proprie prestazioni fornite in passato. A tale
proposito la dottrina tende a qualificare questo tipo di collisioni di interesse
ai sensi di un criterio di idoneità anziché di un impedimento da
preimplicazione (cfr. MARTIN BEYELER in: BR/DC 2017 p. 44 seg.).
Il diritto tedesco in materia di acquisti pubblici, oltre ad una disposizione
analoga alla preimplicazione (§ 7 Verordnung über die Vergabe öffentlicher
Aufträge, VgV), prevede espressamente la possibilità di escludere un
offerente dalla gara nel caso in cui egli presenti un potenziale conflitto di
interessi nell’esecuzione del mandato (cfr. § 46 cpv. 2 VgV). La
disposizione di diritto tedesco si riallaccia e riprende in sostanza l’art. 58
cpv. 4, secondo paragrafo, seconda frase della Direttiva 2014/24/UE del
Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014 sugli appalti
pubblici. Nella versione italiana di detto disposto si legge
“Un’amministrazione aggiudicatrice può ritenere che un operatore
economico non possieda le capacità professionali richieste quando essa
abbia accertato che l’operatore economico ha conflitti di interesse che
possono influire negativamente sull’esecuzione del contratto”. La
giurisprudenza tedesca ha qualificato la fattispecie indicata nel disposto
menzionato sia come motivo facoltativo di esclusione, sia come criterio di
idoneità (cfr. per tutto ALEXANDER PUSTAL, Die potentielle
Interessenkollision bei Auftragsausführung nach § 46 Abs. 2 VgV und
andere Interessenkonflikte, in: Vergaberecht, Zeitschrift für das gesamte
Vergaberecht, 3/2020, pag. 466 segg.).
A differenza della normativa europea e tedesca, nel diritto svizzero in
materia di acquisti pubblici la fattispecie del potenziale conflitto di interessi
qui esposta, diversamente dalla preimplicazione, non ha ancora trovato un
esplicito riscontro nella LAPub o OAPub. Tuttavia, l’impedimento per
collisione di interessi nel senso qui riportato non è di principio estraneo alla
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Pagina 22
legislazione in materia di acquisti pubblici (cfr. sentenza del TAF
B-4288/2014 del 25 marzo 2015 consid. 4.5). Al contrario, un simile criterio
si concilia perfettamente con alcuni obiettivi cardine ancorati nella LAPub,
in particolare con il principio dell’impiego economico dei fondi pubblici,
quello della trasparenza delle procedure di aggiudicazione e quello della
parità di trattamento tra concorrenti, dimodoché, anche se non è
espressamente contemplato dall’elenco di cui all’art. 11 LAPub, può
configurare un caso di esclusione ai sensi di detta norma (cfr. DTF 143 II
425 consid. 4 riguardo al criterio, non codificato, della violazione del
principio della neutralità concorrenziale). Con l’entrata in vigore della
revisione della legislazione sugli acquisti pubblici che si attiene all’Art. IV
cpv. 4 lett. b e c del riveduto Accordo GATT/OMC 2012, il committente sarà
tenuto ad adottare misure contro i conflitti di interesse, gli accordi illeciti in
materia di concorrenza e la corruzione (art. 11 lett. b nLAPub) e nella legge
verranno espressamente disciplinati nuovi casi di esclusione e di sanzione
in questo senso (artt. 44 e 45 nLAPub).
4.2 La commessa in disamina concerne le prestazioni di ripresa, verifica
ed adeguamento del Progetto Generale (PG) 2019 elaborato dal Cantone
Ticino, come pure l’accompagnamento tecnico di USTRA fino
all’approvazione da parte del Consiglio federale. Si tratta in particolare di
integrare nel PG 2019 le esigenze derivanti dalla Legge federale sulle
strade nazionali (punto 2.6 del bando di concorso). In questo contesto
giova ricordare che con il nuovo decreto concernente la rete delle strade
nazionali (NEB) il 1° gennaio 2020 la Confederazione ha ripreso diversi
tratti cantonali, tra cui il collegamento in oggetto. Conformemente al parere
del Consiglio federale del 6 novembre 2019 sull’interpellanza n. 19.3978
del 9 settembre 2019 a cui rimandano le controparti nella risposta, il
progetto messo a punto dal Cantone non avrebbe soddisfatto
integralmente i requisiti di un progetto generale così come stabiliti nella
LSN, ma avrebbe richiesto integrazioni e adattamenti in alcuni punti, in
particolare ad USTRA era affidato il compito di sottoporre ad approfondita
verifica i preventivi nonché le analisi costi-benefici effettuate dal Canton
Ticino (cfr. risposta del Consiglio federale del 6 novembre 2019
all’interpellanza n. 19.3978 del 9 settembre 2019, richiamabile all’indirizzo
web https://www.parlament.ch/it/ratsbetrieb/suche-curia-vista/geschaeft?
AffairId=20193978).
Contrariamente a quanto vorrebbero far credere le ricorrenti, l’autorità
aggiudicatrice non ha escluso il Consorzio W. a causa di un vantaggio
concorrenziale derivante dall’elaborazione del PG 2019 nella procedura di
aggiudicazione su mandato del Cantone Ticino, bensì in base alla volontà
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Pagina 23
di USTRA di affidare l’esame del PG 2019 ad un team neutro per una
verifica critica con la dovuta equidistanza. Altrimenti detto, l’esclusione del
Consorzio W. non era dettata dalla preoccupazione del committente che le
ditte escluse potessero sfruttare una posizione di vantaggio in virtù della
trasmissione di conoscenze acquisite nell’ambito del mandato cantonale,
ma dall’inopportunità di attribuire una commessa finalizzata a valutare il
proprio lavoro. Una tale interpretazione dell’estromissione dalla gara del
Consorzio W. è stata del resto condivisa dal Direttore del Dipartimento del
territorio del Canton Ticino in un’intervista rilasciata al quotidiano La
Regione del 17 settembre 2019, segnalata in sede di risposta dalle
controparti e nella quale era stato dichiarato che tale modo di procedere
dell’autorità aggiudicatrice rispecchiasse “la volontà di fare un esercizio
neutrale di valutazione, sempre allo scopo di garantire uguaglianza di
trattamento in tutta la Svizzera, procurandosi un parere esterno”.
Di conseguenza, l’esclusione del Consorzio W. dalla presente gara
d’appalto si lascia piuttosto assimilare ad un altro tipo di potenziale conflitto
di interessi (cfr. supra consid. 4.1.4) che non ad un vero e proprio caso di
preimplicazione derivante ad esempio da un coinvolgimento preliminare
nella preparazione dell’appalto o da una consulenza del committente.
Proprio per meglio dare un’idea sulla differente tipologia del conflitto di
interessi nella fattispecie in disamina rispetto ad un caso di
preimplicazione, vale la pena rammentare che nel medesimo bando di
concorso il committente ha anche escluso la ditta che ha svolto l’attività di
supporto al committente (BHU) e preparato la presente documentazione di
gara, nonché ritenuto preimplicate altre due ditte per aver funto da
consulenti del committente per l’elaborazione del PG 2019 (cfr. punto 4.5.5
del bando; fatti lett. A.a).
Mediante l’esclusione del Consorzio W. nel bando di concorso il
committente ha stabilito una clausola avente lo scopo di impedire che nella
presente procedura di aggiudicazione il consorzio stesso o le singole ditte
che ne fanno parte si ritrovino nel doppio ruolo di controllato e controllore.
Una simile costellazione è inopportuna ed evidentemente incompatibile in
quanto minaccia non solo di incidere negativamente sull’esito del progetto,
segnatamente in termini di qualità e prezzo, ma anche di compromettere
l’interesse pubblico alla buona riuscita dell’esecuzione del mandato (cfr.
MARTIN BEYELER in BR/DC 2017 p. 44 seg.). Alla luce dei rischi poc’anzi
esposti è del tutto comprensibile che l’autorità aggiudicatrice abbia voluto
impedire il coinvolgimento di interessi diametralmente opposti.
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Pagina 24
Ne segue che l’esclusione del Consorzio W., a ragione ritenuta giustificata
anche dalle ricorrenti, è conciliabile con i principi e gli obiettivi del diritto in
materia di acquisti pubblici.
4.3 Tutt’altra questione è quella invece di appurare se l’autorità
aggiudicatrice avrebbe dovuto escludere dalla gara il consorzio
aggiudicatario.
4.3.1 Nel valutare se un potenziale offerente può essere escluso dal
concorso pubblico, il committente fruisce, di regola, di un ampio margine di
apprezzamento, il cui esercizio può essere censurato da parte dell’autorità
di ricorso unicamente nella misura in cui riunisca gli estremi della violazione
del diritto, segnatamente dal profilo dell’abuso di detto potere. A seconda
della loro natura o formulazione, i motivi di esclusione possono lasciare al
committente un potere discrezionale che può variare da esiguo ad ampio
oppure addirittura escludere detto potere (JÄGER, op. cit., n. a margine 63).
In quest’ultimo caso, un’esclusione dalla gara è d’obbligo (idem).
L’esclusione deve essere operata nel quadro dello stato di diritto e dei
principi fondamentali in materia di acquisti pubblici, quali il principio della
parità di trattamento tra offerenti, dell’impiego economico dei fondi pubblici
e della concorrenza efficace (cfr. JÄGER, op. cit., n. a margine 15).
4.3.2 Come risulta dal consid. 4.2, è assodato che l’esclusione del
Consorzio W. non è riconducibile ad un impedimento da preimplicazione,
ma ad un altro potenziale conflitto di interessi. Pertanto, la tesi ricorsuale,
volta ad ampliare l’estromissione dalla gara anche al consorzio
aggiudicatario unicamente a causa di un caso di preimplicazione indiretta,
non può essere seguita. In questo ambito il richiamo delle ricorrenti alla
sentenza del TAF B-4602/2019 del 4 marzo 2020 risulta inopportuno e non
si presta ad un confronto diretto con il presente caso di specie. In effetti, a
differenza di quest’ultimo, la controversia allora sottoposta al Tribunale
aveva per oggetto un ricorso contro un bando di concorso da parte di un
potenziale offerente. Essa era incentrata in prevalenza sulla tematica
dell’ammissibilità di una disposizione del bando, con cui il committente
aveva esteso l’esclusione dalla gara espressamente anche a tutte le
società aventi uno stretto legame giuridico ed economico con quelle
direttamente escluse per essere responsabili della direzione dei lavori ed
essersi occupate di preparare la documentazione di gara (cfr. sentenza del
TAF B-4602/2019 del 4 marzo 2020, fatti lett. A). Nel presente caso invece
il bando di concorso non ha escluso in modo esplicito tutte le ditte
intrinsecamente connesse con il Consorzio W.. Per questi motivi non
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Pagina 25
occorre più chinarsi sulle questioni a sapere se sono dati i presupposti per
un caso di preimplicazione, in particolare il presupposto dei lavori
preliminari dell’acquisto e quello del vantaggio concorrenziale.
4.3.3 Un’esclusione del consorzio aggiudicatario potrebbe semmai entrare
in linea di conto, se il motivo di esclusione per il Consorzio W. può essere
esteso alla subappaltante designata dalle controparti, nella misura in cui vi
siano elementi fattuali sufficienti suscettibili di concludere ad un
inammissibile doppio ruolo della stessa nella procedura di aggiudicazione
cantonale precedente e in quella federale successiva.
4.3.3.1 È incontestato che L. e K. siano filiali svizzere dal 2018 del gruppo
multinazionale (...), dal 2019 del gruppo multinazionale (...) Secondo le
informazioni reperibili dal sito web indicato alla nota a piè di pagina 5 della
duplica del committente, K. è stata acquisita dal gruppo (...) a far tempo
dal novembre del 2018. Il solo fatto di appartenere allo stesso gruppo
multinazionale come ritenuto dalle ricorrenti non basta di per sé per
ampliare l’esclusione disposta nei confronti del Consorzio W. anche ad K.
e con lei alle controparti, tanto è vero che un’estensione dell’esclusione
non è nemmeno stata indetta nel relativo bando di concorso. È rimasto
altrettanto incontrastato che la delibera per l’elaborazione del PG messa in
concorso dal committente cantonale è avvenuta il 20 settembre del 2016,
quando le due società menzionate non presentavano ancora alcun legame
con il gruppo multinazionale indicato e K. aveva partecipato al concorso
indetto dal Cantone congiuntamente ad un altro consorzio, quindi in qualità
di concorrente del Consorzio W.. Infine, le ricorrenti non riescono a mettere
in dubbio l’assunto del committente secondo cui non L. in quanto capofila
del Consorzio W., bensì le ditte T. SA e S. SA, anch’esse escluse, si erano
occupate della parte ambientale del PG cantonale.
4.3.3.2 Dagli elementi evocati risulta perciò che K. non ha elaborato il PG
cantonale e non vi sono indizi suscettibili di affermare che K. in questa
procedura di aggiudicazione rischierebbe di controllare il proprio lavoro.
Nulla mutano a queste conclusioni le obiezioni delle ricorrenti nella replica
secondo cui l’elaborazione del progetto sembra essersi protratta fino al
20 dicembre 2019, data d’invio del PG 2019 a Berna.
In primo luogo il committente espone in maniera condivisibile che
l’elaborazione del PG da parte di L. ha avuto luogo sostanzialmente tra il
2016 e la prima metà del 2018, mentre la presentazione del progetto
generale definitivo risalirebbe al 7 maggio 2018, rinviando a tale proposito
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alle informazioni riportate dal sito web del committente cantonale (cfr. nota
a piè di pagina 4 della duplica). Infine, come risulta dal curriculum vitae del
capo-progetto delle ricorrenti, il PG 2019 è stato consegnato nel dicembre
2018.
In secondo luogo, come segnalano giustamente le controparti nella
risposta, a favore dell’estraneità di K. all’elaborazione del PG 2019 depone
del resto anche la lista delle commesse pubbliche con valore superiore a
CHF 5'000.– aggiudicate su invito o incarico diretto dal 2016 al 2019 tratta
dal sito dell’Ufficio di vigilanza delle commesse pubbliche del Cantone
Ticino (https://www4.ti.ch/dt/sg/uvcp/temi/vigilanza-e-commesse-
pubbliche/commesse-pubbliche-2020/lista-delle-commesse/lista-delle-
commesse-aggiudicate-su-invito-o-incarico-diretto/). Da tale
documentazione non risulta che a K. siano stati deliberati mandati aventi
un nesso con il PG 2019.
4.3.3.3 Allo stesso modo non giova alle ricorrenti insinuare un’esclusione
di K. in virtù del miglior punteggio ottenuto al criterio di aggiudicazione CA
3.4 (Specialista ambientale), tanto più che, come il Tribunale ha avuto
modo di verificare sulla base del rispettivo foglio di valutazione, la referenza
per la quale era stata valutata la persona chiave di K. non ha nulla a che
vedere con il PG 2019.
4.3.3.4 Resta ugualmente ininfluente la circostanza che da un confronto
dei rispettivi estratti del registro di commercio risulta che K. abbia due
membri del Consiglio di amministrazione in comune con L. e poi con (...)
AG, in quanto le iscrizioni al registro di commercio per K. sono
sopraggiunte in data 15 novembre 2019, quindi a scadenza avvenuta del
termine per la presentazione delle offerte nella presente gara.
4.3.3.5 Non è infine d’aiuto alle ricorrenti fare riferimento ad un’altra
procedura di concorso indetta dallo stesso committente nell’ambito della
quale quest’ultimo ha escluso K. , in quanto legata ad L. SA. Dalle
asserzioni del committente e delle ricorrenti emerge in effetti che il motivo
di esclusione di L. SA dall’altro concorso è da ricondurre al coinvolgimento
di quest’ultima nell’allestimento dell’appalto, avendo ella preparato la
documentazione di gara, ciò che si apparenta generalmente ad un tipico
caso di preimplicazione ai sensi dell’art. 21a OAPub e rientra pure nella
definizione del concetto di preimplicazione secondo la prassi del Tribunale
federale (cfr. infra consid. 4.1.3). Il motivo di esclusione di L. SA nella
procedura di aggiudicazione indicata dalle ricorrenti non è dunque
comparabile a quello invocato nel presente concorso.
https://www4.ti.ch/dt/sg/uvcp/temi/vigilanza-e-commesse-pubbliche/commesse-pubbliche-2020/lista-delle-commesse/lista-delle-commesse-aggiudicate-su-invito-o-incarico-diretto/ https://www4.ti.ch/dt/sg/uvcp/temi/vigilanza-e-commesse-pubbliche/commesse-pubbliche-2020/lista-delle-commesse/lista-delle-commesse-aggiudicate-su-invito-o-incarico-diretto/ https://www4.ti.ch/dt/sg/uvcp/temi/vigilanza-e-commesse-pubbliche/commesse-pubbliche-2020/lista-delle-commesse/lista-delle-commesse-aggiudicate-su-invito-o-incarico-diretto/
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Pagina 27
4.3.4 Alla luce delle circostanze poc’anzi esposte non è ravvisabile alcun
motivo che possa impedire ad K. di partecipare alla gara e all’autorità
aggiudicatrice non si può rimproverare né una violazione del diritto né un
esercizio scorretto o abusivo del proprio potere d’apprezzamento se non
ha escluso K. e con lei le controparti dal presente concorso. A fronte di
questo risultato non è più necessario occuparsi dell’assunto dell’autorità
aggiudicatrice e delle controparti secondo cui un’eventuale esclusione di
K. avrebbe ridotto significativamente la cerchia dei potenziali offerenti per
la commessa in questione, falsando un’efficace concorrenza. Ai fini della
vertenza non occorre nemmeno chinarsi sulle considerazioni dell’autorità
aggiudicatrice e delle controparti riguardo ad un presunto comportamento
contraddittorio delle ricorrenti nel far valere un caso di preimplicazione dal
momento che il capo-progetto da loro proposto sarebbe lo stesso che si
era occupato dell’elaborazione del PG cantonale per conto di L. e del
Consorzio W..
5.
Le ricorrenti contestano la valutazione operata dal committente ai criteri di
aggiudicazione CA 3.1 (Capo-progetto) - ai sottocriteri 3.1.1 (Referenza) e
3.1.2 (Curriculum vitae) - e CA 2.1 (Analisi dei compiti e procedura proposta).
5.1 La stazione appaltante dispone di un margine di apprezzamento anche
per quanto attiene alla valutazione delle offerte (sentenza del TAF
B-6742/2011 del 2 settembre 2013 consid. 2.2). In materia di acquisti
pubblici il potere cognitivo del Tribunale amministrativo federale è in ogni
caso limitato alla violazione del diritto federale, compreso l'eccesso o
l'abuso del potere di apprezzamento e all'accertamento incompleto o
inesatto dei fatti giuridicamente rilevanti (art. 49 lit. a e b PA). Non può
essere addotto invece il motivo dell'inadeguatezza (art. 31 LAPub).
L'esclusione della censura dell'inadeguatezza racchiude non solo la scelta
delle specificazioni tecniche e dei criteri d'idoneità e d'aggiudicazione, ma
si riferisce anche alla valutazione delle offerte (GALLI/MOSER/LANG/
STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 2013, n. 1286 e 1388
con ulteriori riferimenti). Per questi motivi, una correzione del punteggio e
della valutazione è presa in considerazione non già nella misura in cui le
note e i punti assegnati si rivelano essere inadeguati, bensì unicamente se
questi risultano insostenibili e lesivi dal punto di vista giuridico (decisioni
incidentali del TAF B-6762/2011 del 26 gennaio 2012 consid. 4.1,
B-4621/2008 del 6 ottobre 2008 consid. 6.3, sentenza del TAF B-6082/2011
dell'8 maggio 2012 consid. 2.3).
5.2 Al punto 4.5.1 del bando di concorso sono stati indicati i criteri di
aggiudicazione (CA) nel modo seguente:
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Pagina 28
CA 1: Prezzo, Ponderazione 30%
CA 2: Analisi dei compiti e procedura proposta (15%)/Concetto di gestione della qualità (5%)/
Analisi dei rischi del progetto e rimedi proposti (10%), Ponderazione totale: 30%
CA 3: Persone chiave, referenze relative ai compiti da eseguire; Ponderazione 40% suddivisa in:
CA 3.1: Capo progetto (12%),
CA 3.1.1 Una referenza (6%), CA 3.1.2 Curriculum vitae (6%)
CA 3.2: Sostituto Capo progetto (10%),
CA 3.2.1 Una referenza (5%), CA 3.2.2 Curriculum vitae (5%)
CA 3.3: Specialista nella determinazione dei costi di costruzione (6%),
CA 3.3.1 Una referenza (3%), CA 3.3.2 Curriculum vitae (3%)
CA 3.4: Specialista ambientale (6%),
CA 3.4.1 Una referenza (3%), CA 3.4.2 Curriculum vitae (3%)
CA 3.5: Specialista traffico (6%),
CA 3.5.1 Una referenza (3%), CA 3.5.2 Curriculum vitae (3%)
Per ogni persona chiave dovevano essere inoltrate una referenza analoga
nella funzione e nell’opera con quella messa in concorso, nonché il
curriculum vitae che veniva valutato a seconda della formazione, del
perfezionamento e dell’esperienza lavorativa con riferimento al progetto in
oggetto. La referenza e il curriculum erano ponderati ciascuno al 50% del
rispettivo sottocriterio.
Il criterio del prezzo era valutato nel modo seguente:
La nota più alta (5) è attribuita all’offerta rettificata con il prezzo più basso.
Le offerte, il cui prezzo supera del 100% o più quello dell’offerta più bassa
ottengono la nota 0. Tra questi due estremi la valutazione avviene in modo
lineare (fino a due punti dopo la virgola). Eventuali sconti non sono tenuti
in considerazione nella valutazione del prezzo.
La scala di valutazione inerente alla soddisfazione dei restanti criteri di
aggiudicazione era formulata nel modo seguente:
La valutazione va effettuata attraverso una nota da 0 a 5.
0 = non classificabile // qualità delle indicazioni: nessuna indicazione
1 = pessima // qualità delle indicazioni: insufficienti, incomplete
2 = insufficiente // qualità delle indicazioni: non sufficientemente attinenti al progetto
3 = normale, media // qualità delle indicazioni: media, corrispondente ai requisiti del
bando
4 = buona // qualità delle indicazioni: buona
5 = impeccabile // qualità delle indicazioni: impeccabile, contributo decisivo al
raggiungimento degli obiettivi
Il bando precisava che se un criterio principale comprendeva dei
sottocriteri, questi erano valutati e che il numero dei punti del criterio
principale risultava dalla somma delle note dei sottocriteri moltiplicata per
il loro fattore di ponderazione. Il punteggio era calcolato in base alla somma
B-2421/2020
Pagina 29
di tutte le note moltiplicate per il loro fattore di ponderazione (punteggio
massimo possibile: 5 (nota) X 100 (% di ponderazione) = 500 punti.
5.3 Le offerte delle ricorrenti e delle controparti sono state valutate nel
modo seguente:
CA Pond. Punt. massimo Offerta ricorrenti (nota/punti)
Offerta controparti (nota/punti)
CA 1 Prezzo 30 150 5 / 150 3.58 / 107
CA 2 30 150 120 135
CA 2.1
Analisi dei compiti e procedura proposta
15 75 4 / 60 5 / 75
CA 2.2
Analisi dei rischi del progetto e rimedi proposti
10 50 4 / 40 4 / 40
CA 2.3
Concetto di gestione della qualità
5 25 4 / 20 4 / 20
CA 3
Persone chiave
40 200 151 185
CA 3.1
Capo progetto
12 60 48 54
CA 3.1.1 Referenza 6 30 4 / 24 5 / 30
CA 3.1.2 Curriculum vitae
6 30 4 / 24 4 / 24
CA 3.2
Sostituto capo progetto
10 50 40 50
CA 3.2.1 Referenza 5 25 4 / 20 5 / 25
CA 3.2.2
Curriculum vitae
5 25 4 / 20 5 / 25
CA 3.3
Specialista nella determinazione dei costi di costruzione
6 30 21 27
CA 3.3.1 Referenza 3 15 3 / 9 5 / 15
CA 3.3.2
Curriculum vitae
3 15 4 / 12 4 / 12
CA 3.4 Specialista ambientale
6 30 18 30
CA 3.4.1
Referenza
3 15 3 / 9 5 / 15
CA 3.4.2
Curriculum vitae
3 15 3 / 9 5 / 15
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Pagina 30
CA 3.5 Specialista traffico
6 30 24 24
CA 3.5.1
Referenza
3 15 4 / 12 4 / 12
CA 3.5.2
Curriculum vitae
3 15 4 / 12 4 / 12
TOTALE 100 500 421 427
5.4 CA 3 Persone chiave: referenze relative ai compiti da eseguire / CA 3.1
Capo progetto
5.4.1 CA 3.1.1 Referenza (analogia della funzione e dell’opera della
referenza con la funzione e l’opera del presente bando)
Per la loro persona chiave le ricorrenti hanno indicato il progetto ferroviario
“...”, mentre le controparti hanno presentato un progetto autostradale di
USTRA denominato “...”. Le ricorrenti hanno ottenuto il voto 4, le
controparti il voto 5.
5.4.1.1 Le ricorrenti rilevano che l’oggetto di referenza indicato per il loro
capo-progetto debba essere valutato con il massimo dei punti sia per
quanto attiene all’analogia della funzione sia per quanto attiene all’analogia
dell’opera. A loro avviso è insostenibile ed arbitrario che il consorzio
aggiudicatario, avendo proposto una persona chiave che avrebbe rivestito
la funzione di capo-progetto solo per una parte dell’opera, abbia ottenuto
un punteggio maggiore. Secondo loro il committente, pur avendo
riconosciuto con “++” la bontà della loro referenza in riguardo all’analogia
della funzione, non ne avrebbe tenuto debitamente conto nella valutazione
complessiva, mentre per l’analogia dell’opera egli avrebbe penalizzato a
torto le ricorrenti con “-“, in quanto non corrisponderebbe al vero che la
progettazione dell’infrastruttura indicata non sia comprensiva di tutte le fasi
di progettazione secondo il PG. Le ricorrenti ribadiscono che malgrado non
abbiano potuto produrre la referenza del PG 2019 per il proprio capo-
progetto in quanto allora non ancora tecnicamente concluso, le prestazioni
da lui svolte all’interno del PG 2019 avrebbero corrisposto a quelle di un
Progetto Generale.
5.4.1.2 In sostanza il committente riprende e in parte completa le
argomentazioni addotte nelle annotazioni secondo la rispettiva tabella di
valutazione. Quanto all’analogia della funzione, il committente spiega di
aver premiato la persona chiave delle ricorrenti con un “++” per aver
quest’ultima ricoperto il ruolo di capo-progetto nella referenza indicata,
mentre la persona chiave delle controparti sarebbe stata penalizzata con
B-2421/2020
Pagina 31
un “+” per aver funto da sostituto capo-progetto per una parte del progetto
indicato, ricoprendo tuttavia il ruolo di capo-progetto per un’altra parte del
progetto. Quanto all’analogia dell’opera, il committente chiarisce i motivi
della penalizzazione delle ricorrenti con un “-“. Da un lato, esse avrebbero
esibito un’opera ferroviaria non ancora conclusa, poiché l’Ufficio federale
dei trasporti non avrebbe approvato il progetto, il quale sarebbe stato
ripubblicato. Dall’altro, la procedura di progettazione di opere ferroviarie
non conoscerebbe l’istituto del PG, una specificità dell’ordinanza sulle
strade nazionali (OSN, art. 10 seg.) non contemplata dalla legislazione in
materia di ferrovie. Il fatto che la persona chiave proposta dalle ricorrenti
abbia funto da capo-progetto nell’ambito del PG 2019, continua il
committente, non può essere preso in conto perché si tratta di un progetto
diverso da quello indicato come oggetto di referenza. Il committente
osserva infine di aver premiato le controparti con un “++”, in quanto il
progetto da loro indicato era riferito ad un’opera autostradale
comprendente tratti a cielo aperto e galleria e la progettazione della fase
PG.
5.4.1.3 Quanto all’analogia dell’opera, si può convenire con l’autorità
aggiudicatrice che le tappe necessarie per avviare la progettazione di
strade nazionali non sono del tutto le stesse di quelle per la progettazione
di opere ferroviarie. In materia di strade nazionali il percorso di
progettazione si svolge di principio nelle fasi “Progetto generale (PG)”,
“Progetto esecutivo (AP)”, “Deposito pubblico e approvazione dei piani
(AP)” e “Progetto di dettaglio (DP) e aggiudicazione” (cfr. il sito web del
committente www.astra.admin.ch/astra/it/home/Medien/temi-
fascicoli/opere/Progettazione.html, visitato l’ultima volta il 6 agosto 2020).
In termini di opere ferroviarie, si distinguono di principio le tappe studio,
progetto di massima, progetto di pubblicazione, procedura di approvazione
dei piani, progetto definitivo, esecuzione e conclusione (cfr. Direttiva
concernente l’attuazione degli ampliamenti dell’infrastruttura ferroviaria,
1.1.2017, pag. 15 richiamabile al sito web www.bav.admin.ch/bav/). Le
lacune riscontrate nella referenza delle ricorrenti, ossia in un progetto di
massima per un’infrastruttura ferroviaria per sua natura non
completamente comparabile alla fase di PG secondo la legislazione in
materia di strade nazionali sono suscettibili di giustificare la penalizzazione
della loro offerta con “-“. Allo stesso modo non vi è ragione di ritenere
giuridicamente erroneo il fatto che l’autorità aggiudicatrice abbia ritenuto
migliore “++” la referenza delle controparti, perché corrisponde
maggiormente alla natura dell’opera del presente bando, trattandosi in
entrambi i casi di un progetto generale in materia di autostrade (strade
nazionali). La tabella sinottica prodotta dalle ricorrenti non riesce a
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Pagina 32
dimostrare che il progetto da loro indicato comprenda tutte le fasi di un
progetto generale di strade nazionali, non dicendo nulla in riferimento al
loro oggetto di referenza o alle fasi di progettazione per opere ferroviarie,
ma riferendosi prevalentemente alle fasi di progettazione per le strade
cantonali e nazionali. Infine, come rileva a giusto titolo il committente, è
irrilevante che la persona chiave proposta dalle ricorrenti abbia funto da
capo-progetto in relazione al PG 2019, perché il presente sottocriterio di
aggiudicazione doveva essere valutato esclusivamente in base alla
referenza indicata per questo criterio di aggiudicazione.
Quanto all’analogia della funzione, il committente ha esposto in maniera
del tutto condivisibile di aver lievemente penalizzato la referenza delle
controparti poiché la persona chiave indicata aveva funto da sostituto capo-
progetto per la parte dell’opera relativa a (...), ricoprendo il ruolo di capo-
progetto solo per la parte dell’opera riferita al (...). In riferimento a
quest’ultima parte dell’opera il committente può ragionevolmente ritenere
che la persona chiave indicata abbia svolto i compiti di capo-progetto e si
sia assunta gli oneri e le responsabilità inerenti alla relativa funzione. A
favore di quest’asserzione depone l’annotazione nella griglia di valutazione
secondo cui la persona chiave in questione si è occupata della
coordinazione e conduzione dei capi-progetto settoriali, del resto evincibile
dall’esposizione della referenza al punto 2.0.4.1 dell’offerta. Il
ragionamento delle ricorrenti secondo cui si tratterebbe in ogni caso di una
mansione con responsabilità inferiori che il committente avrebbe dovuto
considerare nella media e quindi ulteriormente penalizzare non può
dunque essere seguito.
In sunto, non è ravvisabile che la ponderazione del committente dei punti
forti e dei punti deboli delle referenze portate dalle ricorrenti e dalle
controparti abbia condotto ad una valutazione insostenibile. La differenza
nell’attribuzione delle note tra le due offerte non può pertanto essere
considerata lesiva del diritto o come il risultato di un esercizio scorretto o
abusivo del potere di apprezzamento del committente.
5.4.2 CA 3.1.2 Curriculum vitae (valutazione della formazione e del
perfezionamento così come dell’esperienza lavorativa con riferimento al
progetto oggetto del presente bando)
5.4.2.1 Quanto alla formazione ed al perfezionamento, dalle rispettive
griglie di valutazione emerge che la persona chiave delle ricorrenti è stata
ritenuta migliore “++” per aver conseguito un diploma ETH e in seguito un
MBA, mentre quella delle controparti è stata valutata con un “+” non
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Pagina 33
potendo quest’ultima esibire un titolo di perfezionamento MBA, ma
unicamente il diploma ETH.
Quanto all’esperienza lavorativa, dalle relative griglie di valutazione risulta
che la persona chiave delle ricorrenti è stata penalizzata, in quanto i
17 anni di pratica accumulata in diversi progetti stradali ed autostradali non
comprenderebbero fasi di progetto PG o AP concluse, ma altre esperienze
come BHU (supporto al committente). Per contro, la persona chiave delle
controparti è stata valutata in modo migliore “+”, esibendo in vent’anni di
pratica diverse esperienze in sotterraneo e una limitata esperienza a cielo
aperto.
5.4.2.2 Le ricorrenti concludono ad una valutazione insostenibile ed
arbitraria, avendo attribuito il committente la nota 5 alle controparti e la nota
4 alle ricorrenti. A loro avviso è falso che la loro persona chiave non
avrebbe maturato esperienza come capo-progetto nelle fasi PG e AP. A
dimostrazione del loro assunto le ricorrenti rinviano alla referenza proposta
per la persona chiave del capo-progetto e ad altri tre progetti menzionati
nel curriculum vitae, nonché al PG 2019 all’interno del quale la persona
chiave in questione aveva funto da capo-progetto. Per questo motivo
chiedono di ottenere una nota superiore.
In sede di duplica il committente conferma la valutazione operata,
riprendendo in sintesi gli argomenti in favore di una valutazione migliore
dell’esperienza lavorativa del capo-progetto delle controparti
conformemente alle annotazioni nelle rispettive griglie di valutazione.
Sostanzialmente, il committente ha premiato la vasta esperienza di detta
persona in qualità di progettista nell’ambito di progetti in sotterraneo,
sottolineando il riferimento con il progetto qui messo in concorso, il quale
presenterebbe una tratta di circa 7-8 km su 12 km in sotterraneo. Per
contro, il committente spiega di aver operato una valutazione meno
favorevole nei confronti della persona chiave delle ricorrenti, poiché
quest’ultima, a suo avviso, dispone di un’esperienza minore quale
progettista nell’ambito di opere in sotterraneo, esibendo invece una buona
parte di pratica in qualità di supporto al committente, attività non
paragonabile alla presente commessa. Infine il committente ribadisce che
nell’ambito del progetto “...” la procedura di PA non si sia conclusa e che i
tre progetti menzionati nella replica non sono atti a mutare la valutazione
operata.
5.4.2.3 A titolo di premessa, come fanno notare a giusto titolo l’autorità
aggiudicatrice e le controparti, la persona chiave delle ricorrenti,
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Pagina 34
contrariamente a quanto da loro sostenuto, non ha ottenuto la nota 4 e
quella delle controparti la nota 5, bensì il committente ha valutato i
curriculum vitae di entrambe con la nota 4. In quest’ottica la differenza di
valutazione censurata comporta una certa relativizzazione.
Lo scrivente Tribunale ha avuto modo di verificare dietro consultazione del
curriculum vitae della persona chiave indicata dalle controparti che
quest’ultima ha acquisito una forte esperienza come progettista a livello di
PG e AP, partecipando a svariate opere in sotterraneo. Contestualmente a
ciò si constata che le annotazioni secondo la griglia di valutazione, nonché
le argomentazioni del committente in sede di duplica a supporto della
valutazione messa in atto per la persona chiave delle ricorrenti possono
trovare conferma nel rispettivo curriculum vitae di quest’ultima. Laddove le
ricorrenti attirano l’attenzione sull’esperienza della loro persona chiave in
qualità di capo-progetto nei progetti “...” e “...” non riescono ad invalidare
la valutazione operata nella misura in cui le fasi di progetto PG e AP non
erano concluse, come fanno notare il committente nel primo caso (cfr.
duplica pag. 12) e le stesse ricorrenti nel secondo caso (cfr. replica n. 47).
Le ricorrenti elencano tre progetti della loro persona chiave che
quest’ultima avrebbe seguito in qualità di capo-progetto. Si concorda con il
committente che il progetto denominato “...” costituisce una strada
cantonale e non nazionale come nella presente commessa. Come rileva il
committente, è altrettanto vero che nell’ambito del progetto “...” la persona
chiave proposta ha funto da supporto al committente. Per quanto attiene al
progetto “...” si evince dal rispettivo curriculum vitae che la persona chiave
indicata ha svolto la funzione di capo-progetto per il progetto definitivo, ma
non che ella ha ricoperto ruoli di carattere amministrativo, come fa
osservare il committente nella duplica. Tuttavia, nel complesso, tale
circostanza non è suscettibile di mettere in discussione la valutazione di
questo sottocriterio di aggiudicazione, pur sempre qualificato come buono
(4) e di giustificare la rivendicazione della nota massima.
Riassumendo, anche in riguardo al sottocriterio del curriculum vitae, non
sono ravvisabili i presupposti per ammettere una valutazione viziata da un
errore di diritto o da un esercizio scorretto o abusivo del potere di
apprezzamento di cui fruisce il committente in questo ambito.
5.5 Sottocriterio di aggiudicazione CA 2.1 “Analisi dei compiti e procedura
proposta”
L’offerta delle ricorrenti ha ottenuto la nota 4, mentre quella delle
controparti la nota 5.
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Pagina 35
5.5.1 Nella documentazione di gara (punto 2.1.2.1) è indicato che per
l’analisi del progetto e del mandato l’offerente ha a disposizione al massimo
5 pagine A4 (eventuali allegati compresi) e che per facilitare il confronto e
il giudizio delle relazioni tecniche degli offerenti, l’analisi dei compiti andava
strutturata seguendo l’ordine “1. Sintesi di mandato”, “2. Organizzazione
dell’offerta”, “3. Esigenze e punti chiave” e “4. Altri aspetti di rilievo
riscontrati dall’offerente”.
5.5.2 Dalle rispettive griglie di valutazione si possono evincere per ogni
offerta i punti forti e i punti deboli considerati nel processo di valutazione.
Con riferimento all’offerta delle ricorrenti, il committente ha valutato
favorevolmente l’ottima analisi, completa ed esaustiva in ogni dettaglio
(“++”) e considerato che l’organigramma fosse “OK” e l’organizzazione
chiara. Pur ritenendo in ordine la descrizione del progetto, il committente
ha penalizzato la sintesi in quanto priva di indicazioni sul compito effettivo
da svolgere (“-“) e l’assenza di un’analisi critica e metodologica che
ponesse l’accento sulle condizioni quadro (p. es. traffico) che potrebbero
semplificare o ridimensionare il progetto (“-“).
Quanto all’offerta delle controparti, la sintesi della descrizione del progetto
e del compito e l’organigramma sono stati valutati “OK” e l’organizzazione
è stata ritenuta molto chiara. Sono stati accolti in maniera positiva l’analisi
buona e completa (“+”), le diverse suggestioni con esame critico di vari
temi, tra cui il tema SAC (“+”), il traffico e l’ipotesi di una predisposizione
per una realizzazione a posteriori (“++”).
5.5.3 Le ricorrenti non comprendono la disparità nella valutazione adottata
per questo sottocriterio di aggiudicazione e pretendono di essere valutate
con un punteggio migliore o almeno equivalente a quello delle controparti.
5.5.4 L’autorità aggiudicatrice spiega che le ricorrenti sono state
innanzitutto penalizzate per non aver individuato, descritto e sintetizzato in
maniera chiara il compito loro assegnato, a differenza delle controparti, le
quali avrebbero sviluppato il compito in maniera precisa ed esaustiva,
adottando un ottimo approccio metodologico assente invece nella
relazione tecnica delle ricorrenti. Infine l’autorità aggiudicatrice si sofferma
brevemente sugli aspetti di rilievo individuati dalle controparti, in particolare
le problematiche legate alla tematica dei compensi delle superfici agricole
SAC (solo accennata dalle ricorrenti), la necessità di analizzare
nuovamente le condizioni quadro del traffico, in modo da verificare se la
conduzione del traffico esposta nel PG 2019 sia commisurata alla
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necessità della tratta, rispettivamente la prospettazione di un’eventuale
realizzazione a posteriori di alcune parti delle opere previste in funzione
dell’effettiva evoluzione del traffico. A titolo meramente abbondanziale, il
committente rimarca come le ricorrenti siano state penalizzate per aver
presentato un’analisi del mandato di ben sette pagine in luogo del massimo
di cinque pagine come indicato dalle disposizioni di gara.
5.5.5 Si osserva che le spiegazioni fornite dal committente nell'ambito del
presente procedimento in riguardo ai punti forti e deboli delle rispettive
offerte coincidono in sostanza con le annotazioni riportate nelle relative
schede di valutazione allegate alla risposta. Attribuendo alle ricorrenti la
nota 4 e alle controparti la nota 5 in considerazione degli aspetti positivi e
negativi menzionati, non si può concludere che il committente abbia
operato una valutazione indifendibile. Al contrario, i motivi esposti per
giustificare le valutazioni censurate poggiano su osservazioni pertinenti ed
obiettive. Dal canto loro, le ricorrenti non possono pretendere un aumento
del punteggio della propria offerta, valutata pur sempre con il voto 4
“buono”, senza spiegare nel dettaglio e in maniera circostanziata, quali
aspetti concreti della loro offerta siano atti a comportare l’attribuzione del
voto massimo.
5.6 In conclusione, la valutazione delle offerte delle ricorrenti e delle
controparti in base ai criteri di aggiudicazione indicati resiste alle critiche
mosse dalle ricorrenti e va confermata. All'offerta delle ricorrenti non
possono essere attribuiti ulteriori punti e all'autorità aggiudicatrice non si
può rimproverare di aver violato il diritto federale, né di aver abusato o
ecceduto nell'esercizio del proprio potere di apprezzamento. Per il resto,
laddove le ricorrenti pretendono di essere valutate con un punteggio
migliore, le loro censure si riferiscono piuttosto all’inadeguatezza e non
sono ammissibili in un procedimento in materia di acquisti pubblici (cfr.
consid. 1.3 e 5.1). Il ricorso si rivela quindi privo di fondamento anche in
questo punto.
6.
Le ricorrenti chiedono di poter accedere integralmente all’analisi del
mandato e al curriculum vitae della persona chiave proposta dalle
controparti come capo-progetto allo “scopo di ulteriormente circostanziare
le contestazioni circa la valutazione delle offerte operata dalla stazione
appaltante”.
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Le controparti e l’autorità aggiudicatrice si oppongono a tale richiesta,
richiamando in sostanza il diritto delle controparti alla tutela dei loro segreti
d’affari e del loro know-how commerciale.
6.1 Il diritto generale di consultare gli atti che si applica in altri campi
giuridici deve retrocedere nei procedimenti in materia di appalti pubblici di
fronte all'interesse degli offerenti al trattamento confidenziale dei loro
segreti d'affari e del loro know-how commerciale che risultano dai
documenti dell'offerta (sentenze del TAF B-1682/2016 del 6 aprile 2017
consid. 6.1 e B-2932/2011 del 19 maggio 2011 consid. 6.1; cfr. art. 27 cpv. 1
lett. b e cpv. 2 PA). Di principio, su riserva del benestare degli offerenti
interessati, non sussiste un diritto generale alla libera consultazione delle
offerte dei concorrenti (sentenze del TAF B-1682/2016 del 6 aprile 2017
consid. 6.1 e B-2932/2011 del 19 maggio 2011 consid. 5). Fintanto che non
sussistono interessi preponderanti a mantenere la segretezza dei dati,
possono essere messi a disposizione delle ricorrenti quei documenti del
committente che hanno influenzato o potrebbero influenzare la decisione e
possono essere pertinenti ai fini della valutazione della decisione (cfr. DTF
125 II 473 consid. 4c/cc pag. 478; cfr. anche la decisione incidentale del
TAF B-2675/2012 del 5 dicembre 2012 consid. 3 con ulteriori rinvii). Nella
misura in cui una parte non ha o non le viene concesso l’accesso agli atti,
il Tribunale deve accertarsi d’ufficio che i documenti in parte occultati o non
messi a disposizione non nascondano indizi che lascino concludere ad una
valutazione avversa alla parità di trattamento o altrimenti erronea dal punto
di vista giuridico (decisione incidentale del TAF B-3302/2019 del
24 settembre 2019 consid. 11.2).
6.2 Nel caso di specie, in virtù della prassi suesposta, secondo cui non
sussiste un diritto alla libera consultazione delle offerte dei concorrenti, la
richiesta delle ricorrenti di visionare l’analisi di mandato e il curriculum vitae
della persona chiave delle controparti va respinta, ammesso che sia
pertinente ai fini della presente vertenza. Infatti, laddove le ricorrenti hanno
lamentato, a torto, che il committente non avrebbe dovuto premiare
l’analogia della funzione della persona chiave delle controparti con una
valutazione “+” ma considerarla nella media “=”, lo scrivente Tribunale,
potendo prendere visione del relativo estratto dell’offerta (punto 2.0.4.1)
che, di regola, non può essere trasmesso, ha potuto verificare la plausibilità
e la fondatezza delle allegazioni del committente nelle griglie di valutazione
e nella duplica (cfr. infra consid. 5.4.1.3). Allo stesso modo, sulla scorta del
curriculum vitae della persona chiave indicata dalle controparti, il Tribunale
può convalidare le annotazioni e gli argomenti del committente secondo
cui detta persona dispone di diverse esperienze accumulate in opere in
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sotterraneo (cfr. infra consid. 5.4.2.3). Infine, sulla scorta di un esame
sommario delle rispettive analisi di mandato, il Tribunale ha potuto
appurare, nei limiti della cognizione consentita nell’ambito della valutazione
sulla base dei criteri di aggiudicazione, che i punti deboli e i punti forti
invocati dal committente possono essere di principio condivisi e non
sussistono indizi a favore di una valutazione scorretta dal punto di vista
giuridico (cfr. infra consid. 5.5.5).
6.3 In conclusione, visto che la causa è pronta per essere decisa in base
alle memorie delle parti e dell’autorità aggiudicatrice, ai loro allegati e alla
documentazione della procedura di aggiudicazione già trasmessa, non è
più necessario concedere alle ricorrenti un ulteriore accesso agli atti
rispetto a quello già ordinato. Le ulteriori richieste di edizione delle ricorrenti
vanno dunque respinte. Mediante la lettura dei documenti trasmessi e della
presente sentenza, le ricorrenti sono poste nella condizione di
comprendere quest’ultima e se del caso di impugnarla adeguatamente.
7.
In sunto, non si può rimproverare all’autorità aggiudicatrice di aver violato
il diritto o fatto un uso scorretto o abusivo del proprio potere
d’apprezzamento per non aver escluso K. e con lei le controparti dal
presente concorso e per aver valutato l’offerta delle controparti in modo
migliore rispetto a quella delle ricorrenti.
8.
Visto l’esito della presente procedura, la concessione dell’effetto
sospensivo al ricorso, avvenuta, a titolo supercautelare, con la decisione
incidentale dell’8 maggio 2020, viene a cadere e non è più necessario
trattare la rispettiva domanda in via definitiva.
9.
9.1 Le ricorrenti, soccombenti, devono sopportare le spese processuali
(art. 63 cpv. 1 PA). Le spese di procedimento dinanzi al TAF comprendono
la tassa di giustizia ed i disborsi (art. 1 del regolamento del 21 febbraio
2008 sulle tasse e sulle spese ripetibili nelle cause dinanzi al Tribunale
amministrativo federale [TS-TAF, RS 173.320.2]). La tassa di giustizia è
calcolata in funzione dell’ampiezza e della difficoltà della causa, del modo
di condotta processuale e della situazione finanziaria delle parti (art. 63
cpv. 4bis PA, art. 2 cpv. 1 frase 1 TS-TAF). Nelle cause con valore pecuniario
la tassa di giustizia è fissata secondo il valore litigioso (art. 4 TS-TAF). In
applicazione delle disposizioni menzionate e considerato che le ricorrenti
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sono da considerare quale parte soccombente e che la presente sentenza
ha potuto essere emanata senza previamente rilasciare una decisione
incidentale sull’effetto sospensivo, si giustifica di fissare la tassa di giustizia
ad un importo complessivo di fr. 5'800.–. Le spese processuali sono
computate con l’anticipo di pari importo già versato, dopo la crescita in
giudicato della presente sentenza.
9.2
9.2.1 Quanto alle spese ripetibili, alle ricorrenti non si assegnano indennità
in conformità al principio della soccombenza (art. 64 cpv. 1 PA a contrario).
USTRA, in qualità di autorità federale, non ha diritto a un'indennità a titolo
di ripetibili (art. 7 cpv. 3 del regolamento del 21 febbraio 2008 sulle tasse e
sulle spese ripetibili nelle cause dinanzi al Tribunale amministrativo
federale [TS-TAF, RS 173.320.2]).
9.2.2 Le controparti si rivelano parte vincente. Patrocinate da un avvocato,
le medesime hanno diritto ad un’indennità per spese ripetibili. Nella misura
in cui al Tribunale non è giunta alcuna nota d'onorario e atteso che le
controparti si sono inserite nel presente procedimento mediante una
risposta e una duplica, appare adeguato fissare l’indennità, in funzione
delle particolarità della procedura, a fr. 4'000.– e metterla a carico delle
ricorrenti.
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