Decision ID: 239d7471-fa2e-5ea8-862f-0bb60bdaf803
Year: 2006
Language: fr
Court: GE_CJ
Chamber: GE_CJ_014
Canton: GE
Region: Région lémanique
Law Area: social_law

EN FAIT
Monsieur B_ (ci-après le recourant), né en 1967, est titulaire d’une maturité scientifique, d’un certificat de programmateur informatique et d’un certificat d’entrepreneurship. Il est trilingue français, allemand et anglais. En 1989 il a fondé une société de droit kenyan dont il était associé, actionnaire et directeur du marketing. En parallèle il a travaillé comme adjoint de direction auprès de la société X_ S.A., dont il est devenu le directeur administratif dès janvier 1991. En outre, il a été responsable administratif à temps partiel de la société Y_ S.A. dès le mois de décembre 1991.
En date du 8 décembre 1991, le recourant a été victime d’un grave accident de la circulation. Il a subi à cette occasion des lacérations hépatiques, une déchirure de la rate, des lacérations mésentériques, une fracture du bassin, du radius, du col du fémur gauche, de la diaphyse fémorale gauche, de l’extrémité inférieure du fémur droit, des deux os de la jambe droite, et de l’astragale gauche, ainsi qu’une luxation du cinquième orteil (rapport de l’hôpital cantonal universitaire de Genève (ci-après HUG), du 27 janvier 1993). Outre ses très nombreuses fractures et les multiples opérations qui en découlèrent, il a vraisemblablement subi un traumatisme cérébro-crânien et des atteintes des fonctions supérieures. Il a été suivi par le service de neuropsychologie des HUG en raison de troubles de la mémoire, de problèmes de concentration, de lenteur d’exécution (cf. certificats des HUG du 12 mai 1993). Plusieurs examens neuropsychologiques ont été effectués à l’occasion desquels il a été constaté que la persistance de difficultés post-traumatiques résiduelles, bien que modérées, ne permettrait plus à l’avenir la poursuite d’une activité professionnelle de même niveau qu’antérieurement, une réorientation professionnelle s’avérant nécessaire (cf. rapports des 1
er
décembre 1992 et 19 août 1993).
Le recourant a été mis au bénéfice d’une rente entière d’invalidité par l’OFFICE CANTONAL DE L’ASSURANCE-INVALIDITE (ci-après OCAI- à l'époque dénommé l'office régional AI), par décision du 19 juillet 1994, avec effet dès le 1
er
décembre 1992. La rente était basée sur un taux d’invalidité de 70%. Selon un rapport de l’Office du 18 janvier 1994, une réadaptation n’était pas envisageable, l’état de santé était stable et définitif sur le plan intellectuel. Les salaires à prendre en compte étaient de 6'500 fr. par mois fois 13, de 4'000 fr. par mois fois 13 auxquels s’ajoutaient 10% sur le chiffre d’affaires de l’ordre de 1'300'000 fr., et de 7'500 fr. par mois pour ce qui était du salaire sans invalidité.
Par décision du 1
er
mars 1996, la SUVA, CAISSE NATIONALE D’ACCIDENTS (ci-après SUVA) a mis le recourant au bénéfice d’une rente d’invalidité de 100% avec effet au 1
er
septembre 1995 ainsi que d’une indemnité pour atteinte à l’intégrité de 58,6%.
Au fil des années, plusieurs procédures en révision des rentes ont eu lieu et ont abouti à son maintien jusqu’à et y compris la révision de 2001.
Selon rapport médical du professeur A_, spécialiste en orthopédie et alors médecin chef de service de la clinique et polyclinique d’orthopédie et de chirurgie de l’appareil moteur des HUG du 23 janvier 2002, le recourant a subi environ 28 interventions chirurgicales depuis l’accident de 1991, et n’a pas pu reprendre le travail depuis. Son état de santé est stationnaire, et sa capacité de travail ne peut pas être améliorée.
Au 1
er
janvier 2005, les rentes AI et SUVA furent réadaptées, pour totaliser un montant de 8'404 fr. par mois pour l’année 2005.
Par décision du 21 février 2005, intitulée "décision de mise en suspens de la rente", l’OFFICE AI POUR LES ASSURES RESIDANT A L'ETRANGER (ci-après OAIE) informa le recourant qu’il procédait à la révision de son droit à la rente au motif que les déclarations de revenus faites jusqu’alors ne seraient pas conformes à la réalité. L’OAIE prononça la mise en suspens du paiement de la rente à partir du 1
er
mars 2005 en tant que mesure provisionnelle et retira l’effet suspensif à un éventuel recours, qui pouvait être interjeté dans les 30 jours auprès de la COMMISSION FEDERALE DE RECOURS EN MATIERE D'AVS-AI (ci-après la Commission). Il ressort du dossier que l’OAIE transmit alors à la SUVA les documents qui lui étaient parvenus, et sur lesquels elle avait fondé sa décision.
Le recourant adressa le 4 mars 2005 un courrier explicatif sur sa situation et ses activités et fournit également toutes les pièces comptables et fiscales le concernant pour les années 1995 à 2003-2004.
Il ressort des explications fournies et des pièces au dossier ce qui suit :
Le recourant a créé au cours de l’année 1995 une société à responsabilité limitée du nom de B_ IDEAS AND SERVICES SARL (ci-après XY_) ayant pour but des prestations de services, vente de concepts, d’idées et de projets, principalement dans le domaine de la gestion informatique et de marketing. Dans ce cadre, le recourant travailla environ 3 heures par jour (entre 1 heure et 6 heures) pour un salaire de 800 fr. par mois. En 2000, il a racheté la société Z_ SA qui a repris les activités informatiques ainsi qu’une partie des actifs de XY_ dont il est actionnaire et qui fait partie de ses éléments de fortune. Il a fondé également la XX_, dont il est l’actionnaire unique et dont la société XY_ s’occupe de la gérance des immeubles. Son seul revenu professionnel est celui versé par la société XY_.
Plusieurs autres procédures étaient pendantes, à savoir une procédure civile dirigée par le recourant contre ALLIANZ, assureur RC du responsable de l’accident, en demande de paiement de 8'000'000 fr., en cours depuis 1999. Deux procédures pénales intentées contre le demandeur par l’ALLIANZ, d’une part, et par la SUVA, d’autre part, pour tentative d’escroquerie.
L’ALLIANZ a mandaté un détective privé dont le rapport conclut, le 9 juillet 2003, que le recourant est « en pleine forme, travaille à plein temps avec un horaire très chargé pour le compte de la société Z_ SA (...), dont le développement est réel et sérieux et le chiffre d’affaires très important (...). La société XY_ apparaît comme un paravent. Il est hautement vraisemblable que les allégations dans la procédure selon lesquelles il ne travaillerait pas ou travaillerait très peu en raison de son état physique sont fausses ».
Dans le cadre de la procédure civile pendante dans le canton de Vaud, une expertise médicale a été effectuée par le professeur C_ le 16 décembre 2002. L’évaluation neuropsychologique conclut (page 10 du rapport) à un ralentissement significatif dans plusieurs épreuves, des troubles de la mémoire à court terme et antérogrades, dans le domaine verbal, ainsi qu’un fléchissement des fonctions exécutives. Il persiste des plaintes compatibles avec un syndrome post-traumatique. Une lésion cérébrale n’est pas exclue. Les troubles de la mémoire, de l’attention et le ralentissement constituent probablement la signature d’un dommage cérébral (cf. page 13). Les séquelles neuropsychologiques constituent un indice de la survenue d’un traumatisme crâniocérébral ; l’expert rejoint donc la psychologue D_ sur ce point (cf. page 16). L’expert retient une capacité résiduelle de travail de l’ordre de 30% et rejoint ainsi l’appréciation faite par l’AI (cf. page 19). Un traumatisme crânien est documenté par les pièces au dossier. L’évaluation met en évidence la persistance des déficits, l’expert en concluant que les décisions prises par l’AI et la CNA étaient appropriées (cf. page 32).
Par décisions du 4 mars 2005, la SUVA a, d’une part, supprimé la rente du recourant au motif qu’il n’y aurait plus de perte de gain, en supprimant l’effet suspensif d’une éventuelle opposition, et d’autre part, demandé la restitution du montant trop perçu depuis le 1
er
septembre 1995, soit 683'292 fr.
Le recourant a fait opposition à la décision de la SUVA, et recourt contre la décision de l’OAIE, concluant préalablement dans les deux cas à la restitution de l’effet suspensif.
En date du 25 avril 2005, la Commission a déclaré ne pas entrer en matière sur le recours pour cause d'incompétence, le recourant étant certes domicilié à l'étranger (au KENYA) mais résidant à Genève, et a transmis le recours au Tribunal de céans comme objet de sa compétence.
La SUVA a rendu une décision sur opposition incidente en date du 10 mai 2005 confirmant le retrait de l’effet suspensif, au motif que l’intérêt de la SUVA primait celui du recourant, dans la mesure où si la décision de suppression de rente devait être confirmée la procédure en restitution des prestations risquait de se révéler infructueuse.
Dans son recours du 23 mai 2005 en matière LAA, le recourant conclut à l’annulation de la décision querellée et, cela fait, à la restitution de l’effet suspensif ou si mieux n’aime le Tribunal qu’il soit dit que la rente d’invalidité doit lui être versée pour la durée de la procédure d’opposition. Après avoir rappelé les faits, le recourant explique que la suppression abrupte tant de la rente AI que des prestations de la SUVA, le place dans une situation financière précaire en ne lui laissant pour seul moyen de subsistance que son salaire de 800 fr. par mois, alors qu’il a des charges incompressibles pour plus de 4'000 fr. par mois. Il devra donc solliciter l’aide provisoire de l’assistance publique. Il rappelle que, sans invalidité, son revenu annuel serait de l’ordre de 377'500 fr. vu les trois activités menées de front l’occupant 45 à 60 heures par semaine. Il travaille désormais entre une à 6 heures par jour mais généralement 3 heures en moyenne par jour sur 6 jours par semaine soit environ 80 heures par mois, pour un salaire de 800 fr. par mois 13 fois l’an. Il s’agit-là de son seul revenu. Le rapport de détective a été contesté avec succès, et les procédures pénales intentées sur cette base n’ont pour l’heure pas donné lieu à une inculpation. Le risque encouru par les assurances est inexistant car le recourant a différents éléments patrimoniaux, une propriété en France voisine et les actions qu’il détient dans les sociétés, qui constituent des éléments réalisables à même de couvrir cas échéant la créance de la SUVA.
Parmi les pièces produites par les parties figure le rapport d’expertise comptable établi par SOFICO à l’attention du juge instructeur du Tribunal cantonal de Lausanne, le 31 mars 2005. En substance, l’expert atteste que le recourant n’a reçu aucune somme de Z_ SA, seule la société XY_ ayant perçu des honoraires de Z_ SA. Ces montants n’ont pas été et n’avaient pas à être communiqués à l’AI puisqu’ils n’ont pas été acquis par le recourant. Aucun salaire n’a été bonifié ou versé au demandeur par Z_ SA. Il est également apparu que, pour autant que le rachat de deux départements de la société XZ_ AG ait pu être effectué par la société Y_ SA à laquelle collaborait le recourant, le montant de chiffre d’affaires budgété à 1'300'000 fr. n’était pas irréaliste, un gain annuel de 182'000 fr. en faveur du recourant sur la base de ce chiffre d’affaires était réaliste, le versement d’un tel montant de salaire à son attention était concevable vu son cursus, l’augmentation projetée du chiffre d’affaire à raison de 500’000 fr., eu égard au chiffre réalisé par les deux départements en question, est effectivement prudente, en conséquence de quoi la participation de 10% au chiffre d’affaires lui aurait assuré une participation de 130'000 fr. au minimum pour 1992, sous réserve des capacités financières de Y_ SA à les verser, et tout dépassement du montant budgété de 1'300'000 fr. aurait provoqué une augmentation de sa rémunération, sous la même réserve.
Lors d'une audience tenue le 5 juillet 2005 dans l'affaire LAA, il a été indiqué que les procédures pénales avaient été jointes, et semblaient toujours être à la phase d’enquête préliminaire; aucune inculpation du recourant n’a eu lieu à ce jour. La plupart des documents qui avaient été saisis lors d’une perquisition en décembre 2004 lui a été rendue. La mandataire du recourant a pour sa part indiqué que le salaire symbolique de 800 fr. par mois découle des résultats financiers de la SARL, et qu’un salaire de l’ordre de 1'300 fr. par mois pourrait, au maximum, être dégagé.
En date du 6 juillet 2005, le Tribunal de céans a ordonné l'appel en cause de l'OCAI dans la présente cause, et invité ce dernier à lui faire part de sa position.
Par écritures complémentaires du 25 août 2005, le recourant conclut également à ce que la nullité de la décision soit constatée, dans la mesure où il est certes domicilié à l'étranger mais réside en Suisse, de sorte que l'OAIE est incompétent.
Le Tribunal a ordonné la comparution des mandataires, qui s'est tenue le 30 août 2005. A cette occasion l'OAIE a indiqué tenir fermement à sa compétence. En revanche, elle envisageait de clore la révision en cas de classement des procédures pénales.
Dans sa réponse du 15 septembre 2005, l'OAIE se borne, s'agissant de la compétence, à rappeler que le recourant est domicilié au Kenya, ce qui suffit à le rendre compétent. Pour la restitution de l'effet suspensif, il considère que le recourant ne saurait prétendre à la poursuite du versement des prestations d’assurances, son intérêt ayant moins de poids que celui de l'administration, et le risque étant grand que celle-ci ne puisse récupérer les prestations versées cas échéant à tort, vu la modicité de son revenu. Les prévisions sur l’issue du litige ne sont pas suffisamment certaines pour être prises en compte, mais l'ensemble des circonstances lui paraissent être en sa faveur. L'OAIE conclut au rejet du recours.
Par arrêt incident du 11 octobre 2005, le Tribunal a suspendu la cause AI jusqu'à droit connu dans l'affaire LAA.
L'arrêt par lequel le Tribunal de céans a restitué l'effet suspensif dans le cadre de la procédure LAA, rendu le 25 juillet 2005, a donné lieu, sur recours de la SUVA, à un arrêt du TRIBUNAL FEDERAL DES ASSURANCES du 21 octobre 2005, annulant l'arrêt cantonal. Ses considérants seront repris ultérieurement.
Par pli du 28 novembre 2005, le recourant a informé le Tribunal de ce que le classement des procédures pénales par le Procureur général, avait été confirmé par ordonnance de la Chambre d'accusation du 1
er
novembre 2005. Cette ordonnance est aujourd'hui définitive et exécutoire.
Par courrier du 7 décembre 2005, l'OAIE communiquait également au Tribunal cette ordonnance, et indiquait persister dans ses conclussions. Elle retenait que des doutes subsistaient de l'aveu même des juges pénaux, qui avaient classé l'affaire sauf circonstances nouvelles. La suspension de la rente se justifiait donc jusqu'à l'aboutissement de la procédure en révision.
Par ordonnance du 9 février 2006, le Tribunal a ordonné la reprise de la cause et fixé une audience de comparution des mandataires, qui s'est tenue le 14 mars 2006. L'OAIE s'était excusé et n'était pas présent. Il a été convenu à cette occasion que la cause était gardée à juger sur demande de restitution de l'effet suspensif, le fond étant réservé, à savoir la légalité de la mesure provisionnelle et la compétence de l'OAIE.

EN DROIT
La loi genevoise sur l’organisation judiciaire (LOJ) a été modifiée et a institué, dès le 1
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août 2003, un Tribunal cantonal des assurances sociales, composé de 5 juges, dont un président et un vice-président, 5 suppléants et 16 juges assesseurs (art. 1 let. r et 56 T LOJ).
Suite à l’annulation de l’élection des 16 juges assesseurs, par le Tribunal fédéral le 27 janvier 2004 (ATF
130 I 106
), le Grand Conseil genevois a adopté, le 13 février, une disposition transitoire urgente permettant au Tribunal cantonal des assurances sociales de siéger sans assesseurs à trois juges titulaires, ce, dans l’attente de l’élection de nouveaux juges assesseurs.
Conformément à l'art. 56 V al. 1 let. a ch. 2 LOJ, le Tribunal cantonal des assurances sociales connaît en instance unique des contestations prévues à l’art. 56 LPGA qui sont relatives à la loi sur l’assurance-invalidité du 19 juin 1959.
Sa compétence est dès lors établie.
La LPGA est entrée en vigueur le 1er janvier 2003, entraînant la modification de nombreuses dispositions légales dans le domaine des assurances sociales. Sur le plan matériel, le point de savoir quel droit s'applique doit être tranché à la lumière du principe selon lequel les règles applicables sont celles en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits (ATF
130 V 230
consid. 1.1; 335 consid. 1.2; ATF
129 V 4
consid. 1.2; ATF
127 V 467
consid. 1,
126 V 136
consid. 4b et les références). Les règles de procédure quant à elles s'appliquent sans réserve dès le jour de son entrée en vigueur (ATF
117 V 93
consid. 6b,
112 V 360
consid. 4a; RAMA 1998 KV 37 p. 316 consid. 3b). La LPGA s’applique donc au cas d’espèce.
Selon l’art. 60 al. 1 LPGA, le recours doit être déposé dans les 30 jours suivant la notification de la décision sujette à recours. Cette règle est cependant valable pour des décisions finales. En l’espèce, il s’agit d’une décision incidente, puisque l'OAIE a pris, selon ses propres termes, une mesure provisionnelle qui, en application des règles sur la procédure administrative tant cantonale que fédérale, peut faire l’objet d’un recours dans un délai de 10 jours. Cependant, l'OAIE a fixé dans sa décision un délai de recours de 30 jours, qui a été respecté, de même que les conditions de forme, de sorte que le recours est recevable.
La question litigieuse est uniquement celle de la restitution de l’effet suspensif.
Cette procédure est assimilée à une demande provisionnelle (cf. Benoît BOVAY, Procédure administrative, p. 404 et références, éd. STAEMPFLI), et est, par conséquent, de la seule compétence de la présidente de la chambre saisie (art. 21 al. 1 LPA).
L’art. 55 de la loi fédérale sur la procédure administrative (PA), relative à l’effet suspensif du recours, prévoit ce qui suit :
« 1
Le recours a effet suspensif.
2
Sauf si elle porte sur une prestation pécuniaire, la décision de l’autorité inférieure peut prévoir qu’un recours éventuel n’aura pas d’effet suspensif; l’autorité de recours, ou son président s’il s’agit d’un collège, a le même droit après le dépôt du recours.
3
L’autorité de recours ou son président peut restituer l’effet suspensif à un recours auquel l’autorité inférieure l’avait retiré; la demande de restitution de l’effet suspensif est traitée sans délai. » ;
En outre, l’art. 66 LPA prévoit ce qui suit :
« 1
Sauf disposition légale contraire, le recours a effet suspensif à moins que l’autorité qui a pris la décision attaquée n’ait ordonné l’exécution nonobstant recours.
2
Toutefois, lorsque aucun intérêt public ou privé prépondérant ne s’y oppose, la juridiction de recours peut, sur la demande de la partie dont les intérêts sont gravement menacés, retirer ou restituer l’effet suspensif. ».
Le retrait de l’effet suspensif ne peut avoir lieu sans une pesée des intérêts en présence, et l’effet suspensif doit être la règle, pour éviter que l’autorité de recours ne soit mise devant le fait accompli (cf. op. cité, p. 405-406 et références). D'après la jurisprudence relative à l'art. 55 al. 1 PA, la possibilité de retirer l'effet suspensif au recours n'est pas subordonnée à la condition qu'il existe, dans le cas particulier, des circonstances tout à fait exceptionnelles qui justifient cette mesure. Il incombe bien plutôt à l'autorité appelée à statuer, en application de l'art. 55 PA, d'examiner si les motifs qui parlent en faveur de l'exécution immédiate de la décision l'emportent sur ceux qui peuvent être invoqués à l'appui de la solution contraire. L'autorité dispose sur ce point d'une certaine liberté d'appréciation. En général, elle se fondera sur l'état de fait tel qu'il résulte du dossier, sans effectuer de longues investigations supplémentaires. En procédant à la pesée des intérêts en présence et à l'examen des motifs qui militent pour ou contre l'exécution immédiate de la décision, on peut prendre en considération les prévisions sur l'issue du litige; il faut cependant qu'elles ne fassent aucun doute (cf. ATF
119 V 507
consid. 4; Kieser, Das Verwaltungsverfahren in der Sozialversicherung, n. 406 ss p.190 ss, Rhinow/Koller/Kiss, Öffentliches Prozessrecht und Justizverfassungsrecht des Bundes, vol. II, n. 5.7.3.3 p. 443, Kölz/Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2e éd., n. 650 p. 233, et Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2e éd., p. 244). Par ailleurs, l'autorité ne peut retirer l’effet suspensif que lorsqu'elle a des raisons convaincantes pour le faire (ATF
117 V 191
consid. 2b et les références ; voir aussi ATFA du 2 mars 2000, cause I 726/99 Mh).
Dans le cadre de l'affaire LAA, le Tribunal de céans avait restitué l'effet suspensif sur la base des éléments suivants :
Un examen
prima facie
tel qu’il convient de faire conduisait le Tribunal à penser que le recours est fondé, et que les procédures initiées contre le recourant reposent toutes sur le rapport de détective demandé par l’ALLIANZ pour contrer la demande en paiement contre elle initiée. Aucun élément médical ne va dans le sens d’une amélioration de l’état de santé du recourant, bien au contraire puisqu'une expertise médicale a confirmé une capacité de travail d'au maximum 30 %. En outre, l’expertise comptable est convaincante et conclut que les prestations ont été accordées à raison. Certes l’instruction de la cause et l’avancement des procédures pénales démontreraient peut-être le contraire, mais en l’état, telle était la conviction du Tribunal au vu des premiers éléments dont il disposait.
Les intérêts de la SUVA n'étaient pas en péril : il n’est pas contesté que le recourant a des éléments de fortune tout à fait suffisants pour faire face, cas échéant, à une demande en remboursement telle que celle actuellement pendante devant la SUVA ou supérieure, selon l’écoulement du temps. Ainsi, le premier argument de l’intimée doit être écarté, car les éléments de fortune dont dispose le recourant conduisent à cette conclusion-là, au vu de la pesée des intérêts qu’il convient de faire, et non, au fait que, vu ceux-ci, le recourant pourrait en retirer de quoi vivre pendant la procédure.
Les intérêts du recourant étaient quant à eux en péril : il était allégué et non contesté que ses revenus se limitent dès lors à 800 fr. par mois.
Certes, le TFA a annulé l'arrêt restituant l'effet suspensif dans la cause LAA. Le Tribunal est cependant d'avis que, dans la présente cause, la restitution de cet effet suspensif se justifie, également. D'une part, il y a lieu de distinguer les éléments de fortune des éléments de revenu du recourant. Les premiers, qui sont importants et non contestés, sont cependant en l'état immobilisés. Ils garantissent la possibilité pour l'assurance de se voir remboursée si la procédure de révision de rente devait aboutir. Il n'est en revanche pas admissible d'exiger du recourant qu'il réalise ses biens immobiliers en raison d'une hypothétique révision. S'agissant de ses revenus, ils sont extrêmement faibles de sorte que sa situation est devenue précaire en raison de la suppression des rentes, dont il faut rappeler et qu'elles dépassaient 8'000 fr. par mois. D'autre part, les procédures pénales sont maintenant terminées, l'ordonnance de la Chambre d'accusation confirmant leur classement étant à ce jour définitive et exécutoire. Or, les éléments sur lesquels l'assurance s'appuie pour conclure d'une part qu'une révision est justifiée, d'autre part que la situation est telle qu'il convient de supprimer immédiatement les rentes au recourant ont tous été soumis au juge pénal. Non seulement il a été constaté, par l'expertise comptable, qu'il n'y avait aucune tricherie de la part du recourant, mais encore la situation médicale du recourant a été à nouveau évaluée, par expertise médicale, qui conclut à une capacité de travail d'au maximum 30 %. C'est dire que l'issue du litige est aujourd'hui claire, ce qui n'était pas le cas alors de la restitution de l'effet suspensif dans la cause LAA car les procédures pénales étaient encore pendantes.
Le recourant, qui obtient gain de cause, a droit à des dépens qui seront fixés en l’espèce à 2'000 fr.
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