Decision ID: 8d62fab0-2607-5f61-a08c-5172cc69348f
Year: 2019
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
A.a Am 25. April 2016 liess die B._ AG bei der BVG- und Stiftungs-
aufsicht Aargau (BVSA) ein «Gesuch um Aufsichtsmassnahmen» betref-
fend die Pensionskasse A._ einreichen. Mit diesem Gesuch machte
die B._ AG verschiedene Missstände bei dieser Pensionskasse gel-
tend.
A.b Die BVSA nahm das erwähnte Gesuch als Gefährdungsmeldung ent-
gegen. In ihrem dazu unter der Nummer [...] eröffneten Verfahren ordnete
sie mit Verfügung vom 9. Mai 2016 insbesondere eine Inspektion durch die
D._ AG und die E._ AG an (Dispositiv-Ziff. 1 der Verfügung).
A.c Nachdem die D._ AG und die E._ AG die Inspektion
durchgeführt hatten, traf die BVSA mit Verfügung vom 9. Juni 2016 unter
Verzicht auf eine vorgängige Anhörung der Pensionskasse A._ ver-
schiedene aufsichtsrechtliche Anordnungen. Insbesondere setzte sie
F._ als interimistischen Sachwalter ein.
Das Bundesverwaltungsgericht hob diese Verfügung auf eine seitens der
Pensionskasse A._ erhobene Beschwerde hin mit Urteil
A-3821/2016 vom 29. September 2016 auf und wies die Sache zur neuen
Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die BVSA zurück.
A.d Mit Verfügung vom 1. Dezember 2016 beauftragte die BVSA
F._ mit weiteren Abklärungen.
A.e Sodann verpflichtete die BVSA die Pensionskasse A._ mit Ver-
fügung vom 6. September 2016 zur Bezahlung einer Gebühr von
Fr. 97'929.95 «für die aus dem Aufsichtsmittel Inspektion entstandenen
Kosten».
Nachdem die Pensionskasse A._ hiergegen Beschwerde erho-
ben hatte, hob das Bundesverwaltungsgericht die Anordnung mit Urteil
A-5766/2016 vom 20. Februar 2017 auf und wies die Sache zur weiteren
Sachverhaltsabklärung sowie zur neuen Entscheidung im Sinne der Erwä-
gungen an die BVSA zurück.
A.f Die BVSA (nachfolgend auch: Vorinstanz) erliess am 15. Januar 2018
eine (irrtümlicherweise auf den 15. Januar 2017 datierte) Verfügung, deren
Dispositiv (soweit hier interessierend) wie folgt lautet:
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Seite 3
«1. Es wird festgestellt, dass:
- der Stiftungsrat der PENSIONSKASSE A._ unter Missachtung
von Art. 51 BVG [= Bundesgesetz vom 25. Juni 1982 über die berufli-
che Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge, SR 831.40] und
Art. 10 Ziff. 1 der Stiftungsurkunde vom 23. Dezember 2011 lediglich
aus Arbeitgebervertretern besteht;
- sich ein Interessenkonflikt ergibt, weil der Stiftungsrat Verantwortlich-
keitsansprüche gegen das für die Stiftung handelnde Organ – mithin
gegen sich selbst – abklären und gegebenenfalls geltend machen
muss;
- weitere schwerwiegende Mängel bei der Gesamtleitung der PENSI-
ONSKASSE A._ bestehen.
Aus diesen Gründen wird der Gesamtstiftungsrat der PENSIONSKASSE
A._ abgesetzt.
2. Herr F._ wird seinem Antrag entsprechend aus seinem Amt als neut-
raler interimistischer Sachwalter entlassen.
3. Herr G._ [...] wird als kommissarischer Verwalter mit Einzelunter-
schrift eingesetzt. Dem kommissarischen Verwalter werden neben der or-
dentlichen Gesamtleitung der PENSIONSKASSE A._ folgende Aufga-
ben übertragen:
- das Bestehen von Verantwortlichkeitsansprüchen der PENSIONS-
KASSE A._ gegenüber ihren bisherigen Organen abklären;
- allfällige Verfahren betreffend Verantwortlichkeitsansprüche und
Strafverfahren einleiten;
- die Wahl eines paritätischen Stiftungsrats organisieren und durchfüh-
ren.
Das Mandat des kommissarischen Verwalters endet mit dem Amtsantritt des
vollständig neu gewählten paritätischen Stiftungsrats.
Für seine Bemühungen hat der kommissarische Verwalter von der PENSI-
ONSKASSE A._ Anspruch auf ein Honorar, das sich nach Zeitaufwand
zum Stundenansatz von CHF 330.00 bemisst.
4. Das Handelsregisteramt des Kantons Aargau wird angewiesen:
- die Stiftungsräte der PENSIONSKASSE A._
A-358/2018
Seite 4
- H._, [...],
- I._, [...],
- J._, [...], und
- K._, [...]
zu streichen;
- F._ [...] zu streichen;
- G._ [...] als kommissarischen Verwalter mit Einzelunterschrift neu
einzutragen.
5. Für den Erlass der vorliegenden Verfügung wird keine Gebühr erhoben.
6. Es wird daran erinnert, dass einer allfälligen Beschwerde gegen die vorlie-
gende Verfügung gemäss Art. 74 Abs. 3 BVG keine aufschiebende Wirkung
zukommt.»
B.
Die Pensionskasse A._ (nachfolgend auch: Beschwerdeführerin)
liess die letztgenannte Verfügung am 16. Januar 2018 mit Be-
schwerde beim Bundesverwaltungsgericht anfechten. Die Beschwerdefüh-
rerin beantragte, die Verfügung sei unter Entschädigungsfolgen zulasten
der Vorinstanz aufzuheben. In verfahrensrechtlicher Hinsicht verlangte sie
die Anordnung superprovisorischer Massnahmen sowie die Zuerkennung
der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde. Sodann ersuchte sie im
Sinne einer Beweisofferte um den Beizug der Akten des bundesverwal-
tungsgerichtlichen Verfahrens A-3821/2016.
C.
Mit Zwischenverfügung vom 17. Januar 2018 wies das Bundesverwal-
tungsgericht das Handelsregisteramt des Kantons Aargau (superproviso-
risch) an, die in Dispositiv-Ziff. 4 der Verfügung der BVSA vom 15. Januar
2018 genannten Handelsregistereintragungen bis zum Entscheid des Ge-
richts über den Antrag betreffend Erteilung der aufschiebenden Wirkung
der Beschwerde nicht vorzunehmen. Ferner verpflichtete das Bundesver-
waltungsgericht G._, seine Handlungen als kommissarischer Ver-
walter der Beschwerdeführerin ab sofort und bis zum Entscheid über den
Antrag betreffend Erteilung der aufschiebenden Wirkung auf nicht aufzu-
schiebende sichernde sowie werterhaltende Massnahmen zu beschrän-
ken.
A-358/2018
Seite 5
D.
Mit Stellungnahme vom 31. Januar 2018 beantragte die Vorinstanz, der
Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung nicht zuzuerkennen.
E.
Mit Eingabe vom 15. Februar 2018 stellte die Beschwerdeführerin folgen-
des Begehren (S. 2 der Eingabe):
«Materieller Antrag (wiederholt/ergänzt):
1. Die Verfügung der Vorinstanz vom 15. Januar 2018 [...] sei aufzu-
heben.
2. Die Vorinstanz sei anzuweisen,
2.1 die grundsätzliche Ordnungsmässigkeit der Organisation
und Geschäftsführung der Beschwerdeführerin festzustellen;
2.2. auf weitere aufsichtsrechtliche Massnahmen als Folge der
untersuchten Sachverhalte zu verzichten;
2.3. das gegen die Beschwerdeführerin geführte aufsichts-
rechtliche Massnahmeverfahren mit der Verfahrensnummer
[...] als damit abgeschlossen zu erklären;
2.4. zeitnah über eine Aufhebung der Verfügung vom 9. Mai
2016 zu befinden.
unter Entschädigungsfolgen zu Lasten der Vorinstanz.
Formelle Anträge (wiederholt/ergänzt):
3. Der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen.
4. Im Sinne einer vorsorglichen Massnahme sei die Vorinstanz anzu-
weisen,
4.1. innert einer angemessenen, vom Gericht festzusetzenden
Frist ein chronologisches Aktenverzeichnis der vollständigen
Aufsichtsakten zu erstellen;
4.2 der Beschwerdeführerin das Aktenverzeichnis sowie die
vollständigen Aufsichtsakten zur Beschwerdeführerin zur Ein-
sichtnahme offen zu legen.
5. Der Beschwerdeführerin sei die Frist zur ergänzenden Begründung
der Beschwerde nach erfolgter Einsichtnahme in die vollständigen Auf-
sichtsakten zur Beschwerdeführerin offen zu halten.»
A-358/2018
Seite 6
Im Sinne von Beweisofferten beantragte die Beschwerdeführerin so-
dann den Beizug der Akten der bundesverwaltungsgerichtlichen Verfah-
ren A-5766/2016 und A-3821/2016, die Befragung von verschiedenen Per-
sonen als Auskunftspersonen bzw. Zeugen und die Edition eines Memo-
randums zur Rechtslage bei der Revisionsstelle L._ AG (nachfol-
gend: L._).
F.
Die Vorinstanz hielt mit Stellungnahme vom 2. März 2018 an ihrem Antrag
fest, der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung nicht zuzuerkennen.
Zudem stellte sie das Begehren, «der Antrag der Beschwerdeführerin auf
weitere vorsorgliche Massnahmen sei abzuweisen» (S. 2 der Stellung-
nahme).
G.
Mit Eingabe vom 15. März 2018 verzichtete die Beschwerdeführerin da-
rauf, sich zur Stellungnahme der Vorinstanz vom 15. März 2018 zu äus-
sern.
H.
Das Bundesverwaltungsgericht ordnete mit Zwischenverfügung vom
19. März 2018 teilweise die aufschiebende Wirkung der Beschwerde an.
Ferner verpflichtete es G._, seine Handlungen als kommissarischer
Verwalter der Beschwerdeführerin bis zum Entscheid des Gerichtes in der
Hauptsache auf nicht aufzuschiebende sichernde sowie werterhaltende
Massnahmen zu beschränken. Zudem wies es den Antrag der Beschwer-
deführerin auf Erlass einer vorsorglichen Massnahme betreffend das Ak-
tenverzeichnis und die Aufsichtsakten ab. Ebenfalls abgewiesen wurde
schliesslich das Begehren der Beschwerdeführerin, es sei ihr eine Frist zur
ergänzenden Begründung der Beschwerde offen zu halten.
I.
Mit innert erstreckter Frist eingereichter Vernehmlassung vom 18. Mai 2018
stellte die BVSA den Antrag, die Beschwerde sei, soweit darüber nicht be-
reits mit der Zwischenverfügung des Bundesverwaltungsgerichts vom
19. März 2018 entschieden worden sei, abzuweisen.
J.
Die Beschwerdeführerin erklärte mit Eingabe vom 13. Juni 2018, sie ver-
zichte auf eine Einsicht in die dem Bundesverwaltungsgericht seitens der
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Seite 7
BVSA übermittelten Akten. Ferner beantragte sie sinngemäss, ihren Be-
gehren sei im Übrigen, soweit über diese nicht schon entschieden worden
sei, vollumfänglich stattzugeben.
K.
Mit unaufgefordert eingereichten Eingaben vom 9. Oktober 2018 und
17. Oktober 2018 übermittelten der Rechtsvertreter der Beschwerdeführe-
rin und der von der BVSA eingesetzte kommissarische Verwalter dem Bun-
desverwaltungsgericht Unterlagen zu einer Korrespondenz über eine of-
fene Honorarrechnung vom 3. April 2018, welche insbesondere die Bera-
tung der Beschwerdeführerin und die Erhebung der vorliegenden Be-
schwerde betrifft.
L.
Am 4. Januar 2019 reichte der seitens der Vorinstanz ernannte kommissa-
rische Verwalter der Beschwerdeführerin unaufgefordert den auf den
24. Dezember 2018 datierenden Bericht der Revisionsstelle zur Jahres-
rechnung 2017 sowie einen Management Letter dieser Revisionsstelle zur
Prüfung dieser Jahresrechnung ein. Sinngemäss ersuchte der kommissa-
rische Verwalter um Berücksichtigung dieser Dokumente bei der Ent-
scheidfindung.
M.
Auf die Ausführungen der Beteiligten und die vorliegenden Akten wird – so-
weit entscheidwesentlich – im Folgenden eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach
dem Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember
1968 (VwVG, SR 172.021), soweit das Verwaltungsgerichtsgesetz vom
17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG).
1.2 Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt gemäss Art. 31 VGG Be-
schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Die zur Beurteilung ste-
hende Sache fällt nicht unter die Ausnahmebestimmung von Art. 32 VGG,
und die BVSA ist eine Vorinstanz im Sinne von Art. 33 Bst. i VGG in Ver-
bindung mit Art. 74 Abs. 1 BVG, gegen deren Verfügungen die Beschwerde
an das Bundesverwaltungsgericht zulässig ist.
A-358/2018
Seite 8
1.3 Im vorliegenden Verfahren handeln zwei der von der BVSA mit dem
angefochtenen Entscheid abberufenen Stiftungsräte im Namen der Be-
schwerdeführerin. Die Frage, ob diese Stiftungsräte befugt sind, im Namen
der Beschwerdeführerin Beschwerde zu erheben, ist zu bejahen. Denn es
ginge mit Blick darauf, dass das Rechtsbegehren auf Aufhebung der auf-
sichtsrechtlichen Anordnungen der BVSA auch die erfolgte Einsetzung des
kommissarischen Verwalters beschlägt, nicht an, in einer Konstellation wie
der vorliegenden der Stiftung vorzuhalten, sie müsste durch den ge-
mäss dem angefochtenen Entscheid allein zeichnungsberechtigten kom-
missarischen Verwalter Beschwerde erheben (vgl. auch Urteil des BVGer
A-1696/2015 vom 27. April 2016 E. 1.2).
Zu Recht nicht bestritten wird, dass die Beschwerdeführerin als Adressatin
der Verfügung vom 15. Januar 2018 im Sinne von Art. 48 Abs. 1 VwVG zu
deren Anfechtung legitimiert ist (vgl. aber zum Fehlen der Legitimation in
Bezug auf einzelne Beschwerdeanträge sogleich E. 1.6).
1.4 Die vorliegende Beschwerde wurde formgerecht erhoben (vgl. Art. 52
VwVG).
1.5
1.5.1 Gemäss Art. 50 Abs. 1 VwVG ist die Beschwerde innerhalb von
30 Tagen seit der Eröffnung der Verfügung einzureichen. Diese Frist be-
ginnt am Tag nach der Zustellung der Verfügung zu laufen (vgl. Art. 20
Abs. 2 VwVG). Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde am letzten Tag
der Frist der Behörde eingereicht oder zu deren Handen der Schweizeri-
schen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsulari-
schen Vertretung übergeben wird (vgl. Art. 21 Abs. 1 VwVG).
Nach Ablauf der Beschwerdefrist können Beschwerdebegehren nicht mehr
erweitert, sondern höchstens präzisiert, eingeengt oder fallengelassen
werden (Urteil des BVGer A-2588/2013 vom 4. Februar 2016 E. 1.3.1;
ANDRÉ MOSER et al., Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht,
2. Aufl. 2013, N. 2.218; FRANK SEETHALER/FABIA PORTMANN, in: Bernhard
Waldmann/Philippe Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG,
2. Aufl. 2016, Art. 52 N. 39 ff.).
1.5.2 Im vorliegenden Fall wurde die angefochtene Verfügung der BVSA
vom 15. Januar 2018 der Beschwerdeführerin unbestrittenermassen nicht
vor dem 16. Januar 2018 zugestellt. Die Beschwerdefrist begann damit frü-
hestens am 17. Januar 2018 zu laufen und endete somit am Donnerstag,
A-358/2018
Seite 9
15. Februar 2018, oder später. Vor diesem Hintergrund wurde die Be-
schwerdefrist durch die bereits am 16. Januar 2018 erfolgte Übergabe der
Beschwerdeschrift an die Schweizerische Post ohne Weiteres gewahrt.
Zwar hat die Beschwerdeführerin ihre Beschwerdeanträge mit ihrer Ein-
gabe vom 15. Februar 2018 erweitert. Da auch diese Eingabe nach dem
Gesagten als innert der Beschwerdefrist eingereicht zu betrachten ist, liegt
keine infolge Ablaufes der Rechtsmittelfrist unzulässige Ausdehnung oder
Ergänzung der in der Beschwerdeschrift gestellten Begehren vor.
1.6
1.6.1 Mit ihrem Antrag auf (vollumfängliche) Aufhebung der angefochte-
nen Verfügung verlangt die Beschwerdeführerin auch die Aufhebung der
vorinstanzlichen Anordnungen, wonach F._ aus seinem Amt als in-
terimistischer Sachwalter entlassen wird und er dementsprechend vom
Handelsregisteramt des Kantons Aargau im Handelsregister zu streichen
ist. Zwar ist fraglich, ob F._ vor Erlass der angefochtenen Verfügung
überhaupt noch interimistischer Sachwalter der Beschwerdeführerin war,
hat doch das Bundesverwaltungsgericht den Entscheid der BVSA vom
9. Juni 2016, mit welchem ihm diese Funktion übertragen worden war, auf-
gehoben (rechtskräftig gewordenes Urteil des BVGer A-3821/2016 vom
29. September 2016). Wie es sich damit verhält, kann aber dahingestellt
bleiben. Denn hinsichtlich der Entlassung von F._ aus seinem (all-
fälligen) Amt als interimistischer Sachwalter und den damit zusammenhän-
genden Änderungen im Handelsregister ist kein schutzwürdiges Interesse
der Beschwerdeführerin an einer Aufhebung oder Änderung der angefoch-
tenen Verfügung auszumachen. Diesbezüglich ist daher mangels Legitima-
tion (vgl. Art. 48 Abs. 1 VwVG) nicht auf die Beschwerde einzutreten.
1.6.2 Mit der erwähnten Eingabe vom 15. Februar 2018 wird unter ande-
rem das Begehren gestellt, die BVSA sei anzuweisen, die grundsätzliche
Ordnungsmässigkeit der Organisation und Geschäftsführung der Be-
schwerdeführerin festzustellen. Dieser Antrag kommt einem Feststellungs-
begehren gleich.
Ein Feststellungsbegehren ist – abgesehen von hier nicht einschlägigen
Ausnahmen – praxisgemäss nur zulässig, wenn das geltend gemachte
schutzwürdige Interesse nicht ebenso gut mit einer Leistungs- oder Gestal-
tungsverfügung gewahrt werden kann (sog. Subsidiarität der Feststel-
lungsverfügung; statt vieler: Urteil des BVGer A-5243/2017 vom 16. August
A-358/2018
Seite 10
2018 E. 1.4, mit Hinweisen; ISABELLE HÄNER, in: Waldmann/Weissenber-
ger [Hrsg.], a.a.O., Art. 25 N. 17 ff.).
Ein schutzwürdiges Interesse der Beschwerdeführerin an der Feststellung
der grundsätzlichen Ordnungsmässigkeit ihrer Organisation und Ge-
schäftsführung, welches nicht bereits mit der beantragten, ersatzlosen
(und rechtsgestaltenden) Aufhebung der angefochtenen Verfügung ge-
wahrt würde, ist vorliegend weder substantiiert geltend gemacht noch aus
den Akten ersichtlich. Folglich ist auf das erwähnte Begehren mangels
schutzwürdigen Interesses bzw. mangels Legitimation nicht einzutreten.
1.7 Die Beschwerdeführerin fordert sodann, die BVSA sei anzuweisen,
a) keine weiteren aufsichtsrechtlichen Massnahmen im Zusammenhang
mit den untersuchten Sachverhalten zu ergreifen und b) das aufsichtsrecht-
liche Massnahmeverfahren mit der Nummer [...] als abgeschlossen zu er-
klären. Sinngemäss fordert die Beschwerdeführerin damit, die BVSA sei zu
verpflichten, eine Einstellungsverfügung zu erlassen.
Ein Beschwerdeantrag ist zulässig, wenn er im Beschwerdeentscheid zur
Entscheidungsformel (Dispositiv) erhoben werden kann, was sich nach
Art. 61 VwVG richtet. Danach entscheidet die Beschwerdeinstanz in der
Sache selbst oder weist diese ausnahmsweise mit verbindlichen Weisun-
gen an die Vorinstanz zurück (Art. 61 Abs. 1 VwVG). Die Beschwer-
deinstanz hat indessen keine Kompetenz, die Vorinstanz anzuweisen, ein
Verfahren einzustellen. Eine Verfahrenseinstellung im technischen Sinne,
die durch eine formelle Einstellungsverfügung erfolgt, ist weder im BVG
(sowie den zugehörigen Ausführungserlassen) noch im allgemeinen Ver-
waltungsrecht vorgesehen. Die Verwaltungsverfahrensordnung kennt im
Unterschied zu anderen Verfahrensordnungen (z.B. Art. 319 ff. der Schwei-
zerischen Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 [StPO, SR 312.0])
keine solche Verfahrenseinstellung durch Verfügung. Da eine Einstellung
jedenfalls die Rückweisungskompetenz der Beschwerdeinstanz übersteigt,
kann sie mit einem Haupt- oder Eventualbegehren nicht beantragt werden.
Vor diesem Hintergrund ist der erwähnte Antrag der Beschwerdeführerin
unzulässig und ist diesbezüglich auf die Beschwerde nicht einzutre-
ten (vgl. Urteil des BVGer B-642/2016 vom 11. Juni 2018 E. 1.2).
1.8 Ferner verlangt die Beschwerdeführerin, die BVSA sei anzuweisen,
«zeitnah» über eine Aufhebung der Verfügung dieser Behörde vom 9. Mai
2016 zu entscheiden.
A-358/2018
Seite 11
Streitgegenstand der nachträglichen Verwaltungsrechtspflege und damit
des Beschwerdeverfahrens ist grundsätzlich einzig das Rechtsverhältnis,
das Gegenstand des angefochtenen Entscheids bildet oder bei richtiger
Rechtsanwendung hätte bilden sollen, soweit es nach Massgabe der Be-
schwerdebegehren im Streit liegt. Der Streitgegenstand darf im Lauf des
Beschwerdeverfahrens weder erweitert noch qualitativ verändert, sondern
höchstens verengt und um nicht mehr streitige Punkte reduziert werden.
Der Entscheid der unteren Instanz (Anfechtungsobjekt) bildet somit den
Rahmen, der den möglichen Umfang des Streitgegenstandes begrenzt:
Gegenstände, über welche die vorinstanzliche Behörde nicht entschieden
hat und nicht zu entscheiden hatte, darf die Beschwerdeinstanz grundsätz-
lich nicht beurteilen, da sie ansonsten in die funktionelle Zuständigkeit der
Vorinstanz eingreifen würde. Insoweit, als eine Beschwerde in Bezug auf
solche Gegenstände erhoben wird, ist auf das Rechtsmittel nicht einzutre-
ten (BGE 142 I 155 E. 4.4.2, 131 II 200 E. 3.2; Urteile des BGer
2C_71/2017 vom 23. August 2017 E. 4.2, 2C_343/2010 und 2C_344/2010
vom 11. April 2011 [in BGE 137 II 199 nicht publizierte] E. 2.5; Urteil des
BVGer A-5347/2017 vom 5. Juni 2018 E. 2.1).
Bei Erlass des in casu angefochtenen Entscheids vom 15. Januar 2018 hat
die Vorinstanz zu Recht nicht darüber befunden, ob und gegebenenfalls
wann ihre frühere Verfügung vom 9. Mai 2016 aufzuheben ist. Dement-
sprechend kann diese Frage auch nicht Gegenstand des vorliegenden Be-
schwerdeverfahrens bilden. Deshalb ist insoweit, als die Beschwerdefüh-
rerin fordert, die BVSA sei anzuweisen, zeitnah über eine Aufhebung der
Verfügung vom 9. Mai 2016 zu entscheiden, auf die Beschwerde nicht ein-
zutreten.
1.9 Mit den hiervor genannten Einschränkungen (E. 1.6 ff.) ist auf die Be-
schwerde einzutreten.
2.
2.1 Das Bundesverwaltungsgericht prüft gemäss Art. 49 VwVG die Verlet-
zung von Bundesrecht einschliesslich der Überschreitung oder des Miss-
brauchs des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung
des rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit, wenn
nicht eine kantonale Behörde als Beschwerdeinstanz verfügt hat. Da sich
die Kognition bei der oberen Instanz nur verengen, nicht aber erweitern
kann, gilt es jedoch zu beachten, dass die Aufsichtstätigkeit im Bereich der
beruflichen Vorsorge als Rechtskontrolle ausgestaltet ist (vgl. ISABELLE
VETTER-SCHREIBER, Berufliche Vorsorge, Kommentar, 3. Aufl. 2013, Art. 62
A-358/2018
Seite 12
N. 3), weshalb sich auch das angerufene Gericht – in Abweichung von
Art. 49 Bst. c VwVG – auf eine Rechtskontrolle zu beschränken hat, soweit
Entscheide des Stiftungsrates zu überprüfen sind (BGE 135 V 382 E. 4.2;
Urteil des BGer 9C_756/2009 vom 8. Februar 2010 E. 5; Urteil des BVGer
A-7252/2016 vom 14. Dezember 2017 E. 2.1).
Von der Aufsichtsbehörde gestützt auf Art. 62 BVG (vgl. dazu hinten E. 7.1)
erlassene Massnahmen sind hingegen mit voller Kognition zu prüfen. Da-
bei hat die Beschwerdeinstanz aber zu berücksichtigen, dass der Auf-
sichtsbehörde bei der Anordnung von Massnahmen ein erheblicher Beur-
teilungs- bzw. Ermessensspielraum zusteht, weshalb eine gewisse Zurück-
haltung bei der gerichtlichen Überprüfung geboten ist (vgl. BGE 132 II 144
E. 1.2; Urteil des BGer 2A.395/2002 vom 14. August 2003 E. 2.1; Urteil des
BVGer C-6253/2014 vom 4. Februar 2016 E. 3.2).
2.2 Im Beschwerdeverfahren gilt der Grundsatz der Rechtsanwendung von
Amtes wegen. Das Bundesverwaltungsgericht ist verpflichtet, auf den unter
Mitwirkung der Verfahrensbeteiligten festgestellten Sachverhalt jenen
Rechtssatz anzuwenden, den es als den zutreffenden erachtet, und ihm
jene Auslegung zu geben, von der es überzeugt ist (BGE 119 V 347 E. 1a;
Urteil des BVGer A-5081/2014 vom 16. Februar 2016 E. 1.5; MOSER et al.,
a.a.O., N. 1.54). Dieses Prinzip hat zur Folge, dass das Bundesverwal-
tungsgericht als Beschwerdeinstanz an die rechtliche Begründung der Be-
gehren nicht gebunden ist (vgl. Art. 62 Abs. 4 VwVG).
2.3 Die Beschwerdeinstanz entscheidet – wie erwähnt (E. 1.7) – in der Sa-
che selbst oder weist diese ausnahmsweise mit verbindlichen Weisungen
an die Vorinstanz zurück (Art. 61 Abs. 1 VwVG). Bei der Wahl zwischen
diesen beiden Entscheidarten steht dem Gericht ein weiter Ermessens-
spielraum zu. Liegen sachliche Gründe für eine Rückweisung vor, ist diese
regelmässig mit dem Untersuchungsgrundsatz und dem Prinzip eines ein-
fachen und raschen Verfahrens vereinbar. Zur Rückweisung führt nament-
lich eine mangelhafte Abklärung des Sachverhalts durch die Vorinstanz,
die ohne eine aufwendigere Beweiserhebung nicht behoben werden kann.
Die Vorinstanz ist mit den tatsächlichen Verhältnissen besser vertraut und
darum im Allgemeinen besser in der Lage, die erforderlichen Abklärungen
durchzuführen. Zudem bleibt der betroffenen Partei in diesem Fall der ge-
setzlich vorgesehene Instanzenzug erhalten (statt vieler: Urteil des BVGer
A-6108/2016 vom 28. März 2018 E. 8.2).
A-358/2018
Seite 13
2.4
2.4.1 Ist eine Verordnungsregelung in der Sache durch das Gesetz voraus-
bestimmt, so spricht man von einer Vollziehungsverordnung. Enthält sie im
Gegenteil Elemente, die im Gesetz nicht angelegt sind, liegt eine gesetzes-
vertretende Verordnung vor. Gesetzesvertretende Verordnungen darf der
Bundesrat nur gestützt auf eine besondere Ermächtigung des Gesetzge-
bers beschliessen. Über die Kompetenz zum Erlass von Vollziehungsver-
ordnungen verfügt er dagegen schon kraft Art. 182 Abs. 2 der Bundesver-
fassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV,
SR 101; statt vieler: Urteil des BVGer A-3537/2014 vom 16. März 2016
E. 4.3.1).
Die Vollziehungsverordnung führt die durch das Gesetz bereits begründe-
ten Rechte und Pflichten weiter aus und entfaltet das Gesetz. Da blosses
Abschreiben des Gesetzes nicht sinnvoll wäre, enthalten auch Vollzie-
hungsverordnungen ein gewisses Mass an Normen, die in dieser Weise
nicht im Gesetz stehen. Dies schadet nicht, soweit dadurch keine grund-
sätzlich neuen Rechte und Pflichten eingeführt werden (Urteil des BVGer
A-3537/2014 vom 16. März 2016 E. 4.3.2). Die gesetzesvertretende Ver-
ordnung dagegen ergänzt die gesetzliche Regelung und übernimmt damit
bereichsweise Gesetzesfunktion.
2.4.2 Das Bundesverwaltungsgericht kann im konkreten Anwendungsakt
auf Beschwerde hin vorfrageweise Verordnungen des Bundesrates auf ihre
Gesetz- und Verfassungsmässigkeit prüfen (konkrete Normenkontrolle;
vgl. MOSER et al., a.a.O., N. 2.177 f.).
2.5 Die Konkretisierung einer Norm im Hinblick auf einzelne Lebenssach-
verhalte als Teil der Gesetzesanwendung geschieht durch Auslegung. De-
ren Ziel ist die Ermittlung des Sinngehalts der Bestimmung. Ausgangs-
punkt jeder Auslegung ist der Wortlaut. Ist der Wortlaut der Bestimmung
klar, das heisst eindeutig und unmissverständlich, darf davon nur abgewi-
chen werden, wenn ein triftiger Grund für die Annahme besteht, der Wort-
laut ziele am «wahren Sinn» der Regelung vorbei. Anlass für eine solche
Annahme können die Entstehungsgeschichte der Bestimmung (histori-
sches Element), ihr Zweck (teleologisches Element) oder der Zusammen-
hang mit anderen Vorschriften (systematisches Element) geben (BGE 143
II 646 E. 3.3.6, 142 I 135 E. 1.1.1; Urteil des BVGer A-3285/2017 vom
21. Juni 2018 E. 2.6.1).
A-358/2018
Seite 14
3.
3.1 Der verfassungsrechtliche Anspruch auf rechtliches Gehör im Sinne
von Art. 29 Abs. 2 BV verleiht dem Betroffenen insbesondere das Recht,
vor Erlass eines in seine Rechtsstellung eingreifenden Entscheids Einsicht
in die Akten zu nehmen (BGE 133 I 270 E. 3.1, 132 V 368 E. 3.1; vgl. zum
Akteneinsichtsrecht auch Art. 26 ff. VwVG). Das Einsichtsrecht erstreckt
sich auf alle Unterlagen und Aktenstücke, welche zur jeweiligen Sache ge-
hören (vgl. Art. 26 Abs. 1 VwVG, wonach die Partei oder ihr Vertreter An-
spruch darauf hat, «in ihrer Sache» namentlich alle als Beweismittel die-
nenden Aktenstücke einzusehen. Siehe dazu BERNHARD WALDMANN/MAG-
NUS OESCHGER, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], a.a.O., Art. 26
N. 59). Voraussetzung ist, dass es sich um verfahrensbezogene Akten
handelt, welche geeignet sind, Grundlage des zu fällenden Entscheids zu
bilden (Urteil des BGer 2C_63/2011 vom 20. Oktober 2011 E. 3.2.4).
3.2 Die Wahrnehmung des Akteneinsichtsrechts durch den von einer Ver-
fügung Betroffenen setzt eine Aktenführungspflicht der Verwaltung voraus.
Die Behörden haben alles in den Akten festzuhalten, was zur Sache gehört
und entscheidwesentlich sein kann. Daraus resultiert die Pflicht, Abklärun-
gen, Befragungen, Zeugeneinvernahmen und Verhandlungen zu protokol-
lieren, diese zu den Akten zu nehmen und aufzubewahren (BGE 130 II 473
E. 4.2; BVGE 2011/37 E. 5.4.1). Diese Aktenführungspflicht ergibt sich
nicht nur aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör (vgl. BVGE 2011/37
E. 5.4.1), sondern auch aus der Untersuchungsmaxime, wonach die Be-
hörde den Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen hat (vgl. BGE 138
V 218 E. 8.1). Die Aktenführung hat geordnet, übersichtlich und vollständig
zu sein und es muss ersichtlich sein, wer sie durchgeführt hat und wie das
Dossier zustande gekommen ist (vgl. BVGE 2011/37 E. 5.4.1).
3.3 Der Anspruch auf rechtliches Gehör verlangt sodann als persönlich-
keitsbezogenes Mitwirkungsrecht, dass die Behörde die Vorbringen der
Parteien tatsächlich hört, prüft und in ihrer Entscheidfindung berücksichtigt.
Damit hängt die Pflicht der Behörde zusammen, ihre Verfügung zu begrün-
den, da sich meist nur anhand der Verfügungsbegründung feststellen lässt,
ob die Behörde ihrer Prüfungs- und Berücksichtigungspflicht nachgekom-
men ist (vgl. Art. 35 Abs. 1 VwVG; BGE 135 V 65 E. 2.4; Urteil des
BGer 2A.377/2000 vom 13. Februar 2001 E. 2b/bb). Die aus dem Gehörs-
anspruch fliessende Begründungspflicht erfordert es indessen nicht, dass
sich die Behörde ausdrücklich mit jeder tatbeständlichen Behauptung und
jedem rechtlichen Einwand auseinandersetzt. Vielmehr kann sich die Be-
hörde auf die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte bzw. auf jene
A-358/2018
Seite 15
Aspekte beschränken, die von ihr ohne Willkür als wesentlich betrachtet
werden (vgl. BGE 136 I 184 E. 2.2.1; Urteil des BVGer A-7149/2016 vom
14. Februar 2018 E. 1.8.1).
3.4 Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist formeller Natur. Dies bedeutet,
dass eine Verletzung desselben grundsätzlich zur Aufhebung des Ent-
scheids führt. Eine nicht besonders schwerwiegende Verletzung des recht-
lichen Gehörs kann aber ausnahmsweise als geheilt gelten, wenn die be-
troffene Person die Möglichkeit erhält, sich vor einer Rechtsmittelinstanz
zu äussern, die sowohl den Sachverhalt als auch die Rechtslage frei prüfen
kann. Unter dieser Voraussetzung ist darüber hinaus – im Sinne einer Hei-
lung des Mangels – selbst bei einer schwerwiegenden Verletzung des An-
spruchs auf rechtliches Gehör von einer Rückweisung der Sache an die
Vorinstanz abzusehen, wenn und soweit die Rückweisung zu einem forma-
listischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde,
die mit dem (der Anhörung gleichgestellten) Interesse der betroffenen Par-
tei an einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wä-
ren (statt vieler: BGE 137 I 195 E. 2.3.2, 133 I 201 E. 2.2; Urteil des
BVGer A-4061/2016 vom 3. Mai 2017 E. 2.2).
Bei Verstössen gegen die Begründungspflicht wird der Mangel namentlich
dann als behoben erachtet, wenn die Rechtsmittelbehörde über umfas-
sende Kognition verfügt und sie eine hinreichende Begründung liefert (Ur-
teile des BVGer A-5741/2017 und A-5742/2017 vom 29. Juni 2018 E. 4.2,
A-1617/2016 vom 6. Februar 2017 E. 2.3.4).
4.
4.1 Im vorliegenden Fall rügt die Beschwerdeführerin insbesondere, ihr sei
im vorinstanzlichen Verfahren in Missachtung ihres Akteneinsichtsrechts
nur selektiv Einsicht in die bei der BVSA vorhandenen Akten gewährt wor-
den und diese Behörde habe die Aktenführungspflicht verletzt. Die Be-
schwerdeführerin macht in diesem Zusammenhang sinngemäss geltend,
das von der BVSA beim Bundesverwaltungsgericht eingereichte Dossier,
das im Wesentlichen dem von ihr schon eingesehenen Aktenbestand ent-
spreche, sei unvollständig und entspreche nicht den sich aus der Aktenfüh-
rungspflicht ergebenden Anforderungen.
Die Aktenführung hat – wie erwähnt (E. 3.2) – in dem Sinne vollständig zu
sein, als die Behörde alles, was zur Sache gehört und entscheidwesentlich
sein kann, in den Akten festzuhalten bzw. ins Dossier aufzunehmen hat.
Es ist daher zu prüfen, ob vorliegend dieser Vorgabe entsprochen wurde.
A-358/2018
Seite 16
Hierzu zu würdigen sind im Folgenden insbesondere die einzelnen Vorbrin-
gen, mit welchen die Beschwerdeführerin ihre Behauptung der Unvollstän-
digkeit der von der BVSA vorgelegten Akten zu stützen sucht.
4.2
4.2.1 Nach Ansicht der Beschwerdeführerin spricht für die Unvollständig-
keit des ihr seitens der Vorinstanz zur Einsicht gegebenen und dem Bun-
desverwaltungsgericht vorliegenden Dossiers, dass ihr im vorinstanzlichen
Verfahren fast ausnahmslos Kopien vorgelegt worden seien. Letzterer Um-
stand begründe den dringenden Verdacht, dass die Vorinstanz die Akten in
Hinblick auf die Einsichtnahme durch den Rechtsvertreter der Beschwer-
deführerin «präpariert» und ihr auf diese Weise bestimmte Dokumente vor-
enthalten habe (Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 15. Februar
2018, S. 15).
In diesem Punkt kann der Beschwerdeführerin aber nicht gefolgt werden.
Das Vorlegen von Kopien lässt nämlich – jedenfalls für sich allein betrach-
tet – nicht darauf schliessen, dass es sich bei den der Beschwerdeführe-
rin zur Einsicht gegebenen Akten nur um eine eigens zu diesem Zweck
getroffene Auswahl der zur Sache gehörenden und möglicherweise ent-
scheidwesentlichen Dokumente gehandelt hat.
4.2.2 Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass sich folgende Doku-
mente nachgewiesenermassen sowie zu Unrecht nicht in den ihr im Ver-
fahren vor der BVSA vorgelegten Akten befunden hätten und ein Teil dieser
Dokumente nach wie vor nicht vorliege (vgl. Stellungnahme der Beschwer-
deführerin vom 15. Februar 2018, S. 15 f.):
a) eine vom Bundesverwaltungsgericht im Verfahren A-3821/2016 super-
provisorisch erlassene Verfügung vom 20. Juni 2016,
b) ein beim Bundesverwaltungsgericht im Verfahren A-3821/2017 gestell-
tes Fristerstreckungsgesuch vom 3. August 2016 sowie eine diesbezüg-
lich in diesem Verfahren erlassene Verfügung vom 4. August 2016,
c) eine vom Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin bei der BVSA einge-
reichte Eingabe vom 22. Dezember 2016 betreffend Rechtsgeschäfte mit
Nahestehenden, und
d) zwei Schreiben der M._ AG vom 30. Juni 2016.
A-358/2018
Seite 17
Aus den von der BVSA vorgelegten Aktenverzeichnissen ist zu schlies-
sen, dass die hiervor unter Bst. a-c genannten Unterlagen der Beschwer-
deführerin im Rahmen der Gewährung der Akteneinsicht im vorinstanzli-
chen Verfahren tatsächlich nicht zur Verfügung gestellt wurden. Hierin kann
aber keine relevante Gehörsverletzung erblickt werden, da die Beschwer-
deführerin um die Existenz dieser (zum Teil von ihr selbst erstellten) Doku-
mente wusste und es ihr damit unbenommen gewesen wäre, von der BVSA
diesbezügliche Akteneinsicht zu fordern (Letzteres hat die Beschwerdefüh-
rerin soweit ersichtlich nicht getan).
Auch die zwei Schreiben der M._ AG vom 30. Juni 2016 wurden
der Beschwerdeführerin im vorinstanzlichen Verfahren (soweit ersichtlich)
nicht als Bestandteil der Akten präsentiert. Hätte die Vorinstanz damit das
Akteneinsichtsrecht der Beschwerdeführerin verletzt, wäre die entspre-
chende Gehörsverletzung aber im vorliegenden Beschwerdeverfahren ge-
heilt worden. Die beiden Schreiben wurden nämlich der Beschwerdeführe-
rin mit Instruktionsverfügung vom 2. Februar 2018 übermittelt. Zudem hatte
die Beschwerdeführerin Gelegenheit, dazu vor dem Bundesverwaltungs-
gericht, das den Sachverhalt und die Rechtslage frei prüfen kann
(vgl. E. 2.1), Stellung zu nehmen (vgl. zur Heilung von Gehörsverletzungen
E. 3.4).
4.2.3 Die Beschwerdeführerin macht auch geltend, sie habe zu Unrecht
keine Einsicht in eine gegen ihr ehemaliges Stiftungsratsmitglied und ihren
ehemaligen Vorsitzenden der Geschäftsleitung, N._, bei der Staats-
anwaltschaft Q._ erstattete Strafanzeige der BVSA vom 16. Sep-
tember 2016 erhalten.
Die Vorinstanz stellt sich in ihrer Stellungnahme vom 2. März 2018 auf den
Standpunkt, es bestehe in Bezug auf die erwähnte Strafanzeige ein die
Verweigerung der Akteneinsichtsgewährung rechtfertigendes Interesse an
der noch laufenden Strafuntersuchung.
Sowohl die Beschwerdeführerin als auch die Vorinstanz verkennen jedoch,
dass sich die Strafanzeige vom 16. September 2016 unter den seitens der
BVSA eingereichten Aktenstücken befindet (vgl. Akten Vorinstanz,
act. GM 41). Diese Strafanzeige ist auch auf dem elektronischen Datenträ-
ger abgespeichert, welcher nach Darstellung der Beschwerdeführerin
sämtliche ihr am 31. Oktober 2017 zur Einsicht vorgelegten Akten ent-
hält (vgl. dazu Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 15. Februar
2018, S. 14, sowie act. GM 41 in Beilage 48 zu dieser Stellungnahme). Es
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Seite 18
lässt sich daher nicht mit Recht behaupten, das Akteneinsichtsrecht der
Beschwerdeführerin sei verletzt worden, indem ihr die Strafanzeige gegen
N._ vorenthalten worden sei.
4.2.4 Die Beschwerdeführerin rügt sodann, ihre zwei mit Eingangsstem-
peln der BVSA vom 2. und 3. Mai 2016 versehenen, undatierten Schreiben
an die Vorinstanz betreffend das Vorsorgewerk P._ seien in Verlet-
zung der Aktenführungspflicht nicht in die «Dossiers zum betreffenden
Sachgebiet» aufgenommen worden (vgl. Stellungnahme der Beschwerde-
führerin vom 15. Februar 2018, S. 17).
Mit diesem Vorbringen stösst die Beschwerdeführerin ins Leere. Die bei-
den genannten Schreiben sind unter der Nummer GM 93 im Dossier der
Vorinstanz abgelegt, weshalb in diesem Punkt nicht von einer unvollstän-
digen Aktenführung ausgegangen werden kann. Entgegen der Auffas-
sung der Beschwerdeführerin war die BVSA zur Wahrung der Aktenfüh-
rungspflicht nicht gehalten, die beiden Schreiben mehrfach im Dossier –
insbesondere auch im Ordner zum Vorsorgewerk P._ (vgl. Akten
Vorinstanz, act. VI 1 ff.) – aufzunehmen.
4.2.5 Die Beschwerdeführerin legt sodann ein an ihre ehemalige Revisi-
onsstelle, die O._ AG, gerichtetes Schreiben der Eidgenössischen
Revisionsaufsichtsbehörde (RAB) vom 25. April 2017 ins Recht. In diesem
Schreiben erklärt die RAB unter anderem, sie sei darauf hingewiesen wor-
den, dass die O._ AG bei der Prüfung der Jahresrechnungen 2012-
2015 der Beschwerdeführerin womöglich gegen berufsrechtliche Sorgfalts-
pflichten verstossen habe (Beilage 52 zur Stellungnahme der Beschwer-
deführerin vom 15. Februar 2018). Die Beschwerdeführerin geht davon
aus, dass der entsprechende Hinweis von der Vorinstanz stammt und dazu
ein Schreiben dieser Behörde an die RAB existieren müsse. Sie rügt, die
Vorinstanz habe die Aktenführungspflicht verletzt, indem sie dieses Schrei-
ben nicht ins vorliegende Dossier aufgenommen habe.
Eine allfällige Anzeige der Vorinstanz an die RAB betreffend die O._
AG betrifft ein vom vorliegenden aufsichtsrechtlichen Verfahren unabhän-
giges Verfahren. Ein entsprechendes Schreiben gehört folglich nicht zu
den verfahrensbezogenen Akten, welche die Beschwerdeführerin «in ihrer
Sache» einsehen können muss. Die BVSA hat dementsprechend die Ak-
tenführungspflicht und das Akteneinsichtsrecht selbst dann, wenn sie die
RAB schriftlich auf eine mögliche Missachtung von Sorgfaltspflichten durch
die O._ AG hingewiesen haben sollte, nicht missachtet.
A-358/2018
Seite 19
4.2.6 Die Vorinstanz stützte sich bei Erlass der angefochtenen Verfügung
massgeblich auf einen Untersuchungsbericht von F._ vom 18. Sep-
tember 2017 (nachfolgend auch: Untersuchungsbericht F._). Dabei
hat sie beim Bundesverwaltungsgericht zwar diesen Bericht sowie einen
Entwurf dieses Berichtes vom 15. September 2017, soweit ersichtlich
aber nicht die rund 150 Beilagen zu diesem Bericht eingereicht (vgl. Akten
Vorinstanz, act. GM 97 und GM 101). Diese Beilagen hat die Beschwerde-
führerin aber im vorinstanzlichen Verfahren erhalten. Auch sind sie auf dem
von der Beschwerdeführerin dem Bundesverwaltungsgericht übermittelten
elektronischen Datenträger gespeichert (vgl. den Ordner BVSA-GM101 in
Beilage 48 zur Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 15. Februar
2018). In diesem Punkt lässt sich somit weder eine Verletzung der Akten-
führungspflicht noch eine Missachtung des Akteneinsichtsrechts ausma-
chen.
4.2.7 In der Eingabe vom 15. Februar 2018 wird geltend gemacht, die
BVSA habe bereits vor dem 13. Mai 2015 bzw. früher als in den vorliegen-
den Akten vermerkt von einer Übernahme des Vorsorgewerkes P._
durch die Beschwerdeführerin Kenntnis erlangt oder erlangen müssen. In-
dem die Vorinstanz diese Kenntnis nicht in geeigneter Weise dokumentiert
habe, sei sie ihrer Aktenführungspflicht nicht nachgekommen (vgl. Stel-
lungnahme der Beschwerdeführerin vom 15. Februar 2018, S. 17 f.).
Wie die Beschwerdeführerin zutreffend festhält, reichen die im Unterdos-
sier mit der Bezeichnung «Vorsorgewerk P._» abgelegten Doku-
mente nicht weiter als bis zum 13. Mai 2015 zurück (vgl. Akten Vorinstanz,
act. VI 1). Da im ältesten, auf diesen Zeitpunkt datierenden Dokument die-
ses Unterdossiers behauptet wird, dass die BVSA früher einmal auf Nach-
frage hin die Notwendigkeit einer aufsichtsrechtlichen Genehmigung des
Übernahmevertrages verneint habe, erscheint es durchaus möglich,
dass schon früher bei der Vorinstanz vorhanden gewesene Dokumente
zur genannten Übernahme nicht in dieses Unterdossier aufgenommen
wurden und/oder seinerzeit bei der Vorinstanz rechtserhebliche Vor-
gänge betreffend diese Übernahme nicht dokumentiert wurden (vgl. Akten
Vorinstanz, act. VI 1; siehe auch Beilage 55 zur Stellungnahme der Be-
schwerdeführerin vom 15. Februar 2018, S. 2 und 27. Keine Rolle spielt
dabei, dass das aufsichtsrechtliche Verfahren gegen die Beschwerdefüh-
rerin erst später, nämlich durch das «Gesuch um Aufsichtsmassnahmen»
der B._ AG vom 25. April 2016 ausgelöst wurde).
A-358/2018
Seite 20
Selbst wenn aber angenommen würde, dass die BVSA die Aktenführungs-
pflicht im Zusammenhang mit Vorgängen rund um die Übernahme des Vor-
sorgewerkes P._ in der behaupteten Art und Weise verletzt hat,
liesse sich daraus im Ergebnis nichts zugunsten der Beschwerdeführerin
ableiten. Zu berücksichtigen ist nämlich zum einen, dass mit den der Be-
schwerdeführerin zur Kenntnis gebrachten Beilagen 107-140 zum Unter-
suchungsbericht von F._ vom 18. September 2018 eine ganze
Reihe von Dokumenten vorliegt, welche nach der (sinngemäss geäusser-
ten) Ansicht der Vorinstanz den der Beschwerdeführerin zur Last gelegten
Vorwurf eines Verstosses gegen Governance-Regeln im Zusammenhang
mit der Übernahme des Vorsorgewerkes P._ begründen sollen (vgl.
allgemein zu den Beilagen dieses Berichtes hiervor E. 4.2.6). Zum anderen
fällt ins Gewicht, dass nicht einmal ansatzweise ersichtlich ist, inwiefern die
Beurteilung der angefochtenen Verfügung anders ausfallen sollte, wenn
tatsächlich Belege dafür existieren sollten, dass die BVSA vor dem 13. Mai
2015 von der Übernahme dieses Vorsorgewerkes wusste oder hätte wis-
sen müssen. Unter diesen Umständen liefe es auf einen formalistischen
Leerlauf hinaus und widerspräche es dem Interesse der Beschwerdefüh-
rerin an einer beförderlichen Erledigung der Angelegenheit, die Sache we-
gen Gehörsverletzung an die Vorinstanz zurückzuweisen, und ist praxisge-
mäss von einer solchen Rückweisung abzusehen (vgl. E. 3.4).
4.2.8 Nach Ansicht der Beschwerdeführerin ist davon auszugehen, dass
im vorliegenden Dossier auch Dokumente zu Kontakten zwischen der
B._ AG und der Vorinstanz fehlen. Zur Untermauerung dieser An-
sicht beruft sich die Beschwerdeführerin zum einen auf zwei E-Mails vom
22. und 23. Juni 2016, welchen zu entnehmen ist, dass R._, der
damalige Verwaltungsratspräsident und Geschäftsführer der
B._ AG, ein Telefonat mit der Vorinstanz ankündigte (Beilage 55 zur
Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 15. Februar 2018). Zum an-
deren sucht die Beschwerdeführerin aus angeblichen Kontakten zwischen
der B._ AG und F._ abzuleiten, dass in den vorliegenden
Akten zu Unrecht nicht dokumentierte Kontakte zwischen der B._
AG sowie der Vorinstanz bestanden haben müssen.
Zwar hat die B._ AG mit Schreiben an die BVSA vom 24. Oktober
2016 ausdrücklich auf eine Parteistellung im aufsichtsrechtlichen Verfah-
ren verzichtet (Akten Vorinstanz, act. GM 48), was dafür spricht, dass ab
diesem Zeitpunkt keine Kontakte der von der Beschwerdeführerin behaup-
teten Art bestanden. Indessen hat die B._ AG mit Schreiben vom
25. Oktober 2016 der Vorinstanz eine Honorarrechnung zugestellt, welche
A-358/2018
Seite 21
gemäss diesem Schreiben Anwaltskosten für das «Gesuch um Aufsichts-
massnahmen» und das von der BVSA eingeleitete aufsichtsrechtliche Ver-
fahren betrifft (Akten Vorinstanz, act. GM 49). Der Umstand, dass somit
anscheinend auch nach Einreichung dieses Gesuches bei der
B._ AG Aufwand im Zusammenhang mit dem aufsichtsrechtlichen
Verfahren angefallen ist, spricht dafür, dass in der Tat nicht in den vorlie-
genden Akten dokumentierte Kontakte dieser Gesellschaft zur BVSA be-
standen.
Freilich ist weder substantiiert dargetan noch aus den Akten ersichtlich,
dass im Rahmen dieser Kontakte Informationen an die Vorinstanz geflos-
sen sein könnten, welche geeignet sind, eine Grundlage des Entscheids
in der vorliegenden Angelegenheit (im vorinstanzlichen Verfahren und im
Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht) zu bilden. Aus
diesem Grund kann keine Rede davon sein, dass die Vorinstanz die Akten-
führungspflicht und/oder das Akteneinsichtsrecht der Beschwerdeführerin
verletzt hat, indem sie diese Dokumente und Angaben zu Kontakten zur
B._ AG vorenthielt.
4.2.9 In Bezug auf das «Dossier Sachwalter/Beauftragter» macht die Be-
schwerdeführerin im Wesentlichen geltend, es würden ohne ersichtlichen
Grund Berichte von F._ an die Vorinstanz für die Monate Juni sowie
Juli 2017 fehlen. Ferner erklärt die Beschwerdeführerin, das Vorliegen ei-
nes Entwurfes des Untersuchungsberichtes von F._ und weitere
Umstände (wie ein E-Mail vom 21. Dezember 2017 sowie eine vorliegende
Honorarrechnung) würden auf «informelle», in den Akten zu Unrecht nicht
näher dokumentierte Kontakte dieses Anwalts zur Vorinstanz hindeuten;
auch sei – namentlich aufgrund von Aussagen, welche der Anwalt dem
Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin gegenüber gemacht habe – nicht
auszuschliessen, dass die Vorinstanz auf den Inhalt der endgültigen Fas-
sung des Untersuchungsberichtes Einfluss genommen habe (vgl. Stellung-
nahme der Beschwerdeführerin vom 15. Februar 2018, S. 19 ff.).
Es ist weder hinreichend substantiiert dargetan noch aus den Akten er-
sichtlich, dass vorliegend seitens der BVSA einzelne Aktenstücke wegge-
lassen worden wären oder eine Protokollierung von relevanten Gesprä-
chen mit F._ unterlassen worden wäre. Auch fehlt es an genügen-
den Anhaltspunkten für die Annahme, dass die Vorinstanz F._ das
Ergebnis der von ihm geführten Untersuchung vorbestimmende Vorga-
ben machte. Der Grundlage der angefochtenen Verfügung bil-
A-358/2018
Seite 22
dende (Schluss-)Bericht von F._ ist zudem samt Beilagen vorhan-
den (vgl. E. 4.2.6). Es muss davon ausgegangen werden, dass in diesen
Bericht sämtliche von diesen Anwalt – auch in den Monaten Juni sowie Juli
2017 – zum vorliegenden Fall erlangten Erkenntnisse miteingeflossen sind.
Eine Verletzung der Aktenführungspflicht und/oder des Akteneinsichts-
rechts der Beschwerdeführerin im Zusammenhang mit Kontakten zwi-
schen der BVSA und F._ lässt sich vor diesem Hintergrund nicht
ausmachen.
4.3 Wie gesehen, besteht vorliegend kein Anlass, mit Blick auf die Akten-
führungspflicht oder das Akteneinsichtsrecht den angefochtenen Entscheid
aufzuheben.
5.
Die Beschwerdeführerin macht mit ausführlicher Begründung auch gel-
tend, die Vorinstanz habe ihre Begründungspflicht verletzt, indem sie sich
in der angefochtenen Verfügung nicht mit einer Stellungnahme der Be-
schwerdeführerin vom 11. Dezember 2017 und den dazu eingereichten
Beilagen auseinandergesetzt habe.
Es kann hier offen gelassen werden, ob die BVSA bei ihrer Entscheidfin-
dung bzw. in der Begründung der angefochtenen Verfügung die Vorbringen
der Beschwerdeführerin in der erwähnten Stellungnahme vom 11. Dezem-
ber 2017 sowie die dazu vorgelegten Beilagen in einer dem Gehörsan-
spruch genügenden Art und Weise berücksichtigt hat oder nicht (vgl. zur
Berücksichtigungspflicht E. 3.3). Denn eine entsprechende allfällige Ge-
hörsverletzung in Form der Verletzung der Begründungspflicht müsste je-
denfalls durch die vorliegende Urteilsbegründung als geheilt gelten, zumal
das Bundesverwaltungsgericht Sachverhalt und Rechtslage frei überprü-
fen kann (vgl. E. 2.1 und 3.4).
6.
Zudem rügt die Beschwerdeführerin, die BVSA habe in Verletzung des Ge-
höranspruches in der angefochtenen Verfügung auf einen Manage-
ment Letter vom 6. Oktober/15. November 2017 und ein E-Mail von
F._ vom 21. Dezember 2017 abgestellt. Diese Dokumente seien
erst beizogen worden, nachdem der Beschwerdeführerin mit Schreiben
vom 11. Oktober 2017 ein Entwurf der Verfügung zur freigestellten Stel-
lungnahme zugestellt worden sei. Deshalb und weil dieser Aktenbeizug
nicht erkennbar in Hinblick auf den Erlass der Verfügung erfolgt sei, sei es
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Seite 23
der Beschwerdeführerin verwehrt gewesen, sich (vorgängig) dazu zu äus-
sern. Mit anderen Worten habe die Vorinstanz durch eine nachträgliche
Einführung neuer Entscheidungsgrundlagen das rechtliche Gehör verletzt.
Auch eine allfällige Gehörsverletzung, wie sie die Beschwerdeführerin un-
ter Hinweis auf den Management Letter vom 6. Oktober/15. November
2017 und das E-Mail von F._ vom 21. Dezember 2017 geltend
macht, wäre im vorliegenden Beschwerdeverfahren als geheilt zu betrach-
ten, hatte die Beschwerdeführerin doch vor dem Bundesverwaltungsge-
richt Gelegenheit, zu diesen Dokumenten Stellung zu nehmen (vgl. zu den
Heilungsvoraussetzungen vorn E. 3.4).
7.
7.1 Die Aufsichtsbehörde BVG hat darüber zu wachen, dass die Vorsorge-
einrichtungen, die Revisionsstellen für berufliche Vorsorge, die Experten
für berufliche Vorsorge sowie die Einrichtungen, die nach ihrem Zweck der
beruflichen Vorsorge dienen, die gesetzlichen Vorschriften einhalten und
das Vorsorgevermögen zweckgemäss verwendet wird (Art. 62 Abs. 1
BVG). Sie ist gemäss Art. 62 Abs. 1 Bst. d BVG befugt, Massnahmen zur
Behebung von Mängeln zu treffen. Hierzu stehen ihr insbesondere repres-
sive Aufsichtsmittel zur Verfügung. Mittels des repressiven Handelns soll
der rechtmässige Zustand wieder hergestellt werden. Als repressive Auf-
sichtsmittel in Frage kommen unter anderem (i) die Mahnung pflichtverges-
sener Organe, (ii) das Erteilen von Weisungen oder Auflagen, soweit die
Vorsorgeeinrichtung keinen Ermessensspielraum hat, oder (iii) die Aufhe-
bung und Änderung von Entscheiden oder Erlassen der Stiftungsorgane,
wenn und soweit diese gesetzes- oder urkundenwidrig sind, (iv) die Abbe-
rufung und Neueinsetzung von Stiftungsorganen und Liquidatoren, sowie
(v) die Ersatzvornahme durch Dritte auf Kosten der Stiftung oder die Ein-
setzung eines Beistandes oder eines interimistischen Stiftungsrates unter
gleichzeitiger Enthebung des ordentlichen Stiftungsrates (Urteil des BVGer
C-6709/2007 vom 23. Oktober 2009 E. 4.1; JÜRG BRÜHWILER, Obligatori-
sche berufliche Vorsorge, in: Ulrich Meyer [Hrsg.], Schweizerisches Bun-
desverwaltungsrecht, 2. Aufl. 2007, S. 2020 N. 52; CHRISTINA RUGGLI, Die
behördliche Aufsicht über Vorsorgeeinrichtungen, 1992, S. 111 ff.; ISABE-
LLE VETTER-SCHREIBER, Staatliche Haftung bei mangelhafter BVG-Auf-
sichtstätigkeit, 1996, S. 63 ff.). Die Aufzählung ist nicht abschliessend (Ur-
teil des BVGer A-1696/2015 vom 27. April 2016 E. 2.3.2).
Aufgrund der gesetzlichen Bestimmungen steht fest, dass die Aufsichtsbe-
hörde bloss dann mittels Massnahmen repressiv eingreifen kann, falls
A-358/2018
Seite 24
sie im Handeln der Vorsorgeeinrichtung einen Verstoss gegen gesetzliche
oder statutarische Vorschriften erkennt. Die Aufsichtstätigkeit ist mithin als
eine Rechtskontrolle ausgestaltet (CARL HELBLING, Personalvorsorge und
BVG, 8. Aufl. 2006, S. 667; VETTER-SCHREIBER, a.a.O., S. 33 f.). Dabei hat
die Aufsichtsbehörde zu beachten, dass der Vorsorgeeinrichtung ein Er-
messen zusteht. Sie hat nur bei Überschreitung oder Missbrauch des Er-
messens einzugreifen, während ein sich an den Rahmen des Ermessens
haltendes Verhalten ein richtiges Verhalten darstellt, das die Aufsichtsbe-
hörde nicht korrigieren darf (Urteile des BVGer A-6188/2014 vom 26. Sep-
tember 2016 E. 2.1.2, C-6253/2014 vom 4. Februar 2016 E. 4.2,
C-4279/2012 vom 21. August 2014 E. 5.2).
7.2 Das Verhältnismässigkeitsprinzip (Art. 5 Abs. 2 BV) verlangt, dass die
von der Aufsichtsbehörde angeordneten Massnahmen zur Behebung von
Mängeln für das Erreichen des im öffentlichen oder privaten Interesse lie-
genden Zieles geeignet und erforderlich ist. Erforderlich ist eine Mass-
nahme dann, wenn das Ziel nicht mit einem weniger schweren Eingriff er-
reicht werden kann. Die Massnahme muss sich zudem für die Betroffenen
als zumutbar erweisen; es muss mit anderen Worten eine vernünf-
tige Zweck-Mittel-Relation vorliegen (BGE 132 I 49 E. 7.2; Urteil des
BVGer A-5766/2016 vom 20. Februar 2017 E. 4.3).
Da es sich bei einer Abberufung des Stiftungsrates aus seiner Funktion um
einen gravierenden Eingriff handelt, ist bei einer solchen Massnahme be-
sonders sorgfältig zu prüfen, ob sich diese Massnahme mit dem Grund-
satz der Verhältnismässigkeit vereinbaren lässt (vgl. Urteil des BVGer
A-1696/2015 vom 27. April 2016 E. 4.1).
8.
8.1 Mit der sog. Strukturreform wurden die am 1. August 2011 in Kraft ge-
tretenen Vorschriften von Art. 51b BVG über die Integrität und Loyalität und
Art. 51c BVG über Rechtsgeschäfte mit Nahestehenden ins BVG aufge-
nommen (vgl. AS 2011 3393). Die beiden Gesetzesbestimmungen sind auf
Verordnungsstufe – namentlich gestützt auf den ebenfalls per 1. Au-
gust 2011 revidierten Art. 53a BVG (betreffend Ausführungsbestimmun-
gen) – konkretisiert worden, und zwar mit einem eigenen Ab-
schnitt (Art. 48f–48l der Verordnung vom 18. April 1984 über die berufliche
Alters, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge [BVV 2, SR 831.441.1]) mit
dem Titel «Integrität und Loyalität der Verantwortlichen» (vgl. zum Ganzen
HANS-ULRICH STAUFFER, Berufliche Vorsorge, 2. Aufl. 2012 [nachfolgend:
A-358/2018
Seite 25
STAUFFER, Berufliche Vorsorge], N. 1620 ff.; ders., BVG-Revision - Pensi-
onskassen-Governance gestärkt, HAVE 2012 S. 329 ff., mit weiteren Hin-
weisen).
8.2
8.2.1 Nach Art. 51b Abs. 1 BVG müssen «die mit der Geschäftsführung
oder Verwaltung der Vorsorgeeinrichtung oder mit der Vermögensverwal-
tung betrauten Personen» einen guten Ruf geniessen sowie Gewähr für
eine einwandfreie Geschäftstätigkeit bieten. Gemäss Art. 51b Abs. 2 BVG
trifft diese Personen die treuhänderische Sorgfaltspflicht und haben sie in
ihrer Tätigkeit die Interessen der Versicherten der Vorsorgeeinrichtung zu
wahren (Satz 1). Zu diesem Zweck müssen sie dafür Sorge tragen, dass
aufgrund ihrer persönlichen sowie geschäftlichen Verhältnisse kein Interes-
senkonflikt entsteht (Satz 2).
8.2.2 Nach Art. 48f Abs. 4 BVV 2 dürfen nur folgende Personen und Insti-
tutionen mit der externen Vermögensverwaltung betraut werden:
«a. registrierte Vorsorgeeinrichtungen nach Artikel 48 BVG;
b. Anlagestiftungen nach Artikel 53g BVG;
c. öffentlich-rechtliche Versicherungseinrichtungen nach Artikel 67 Ab-
satz 1 BVG;
d. Banken nach dem Bankengesetz vom 8. November 1934 [Bankenge-
setz, BankG; SR 952.0];
e. Effektenhändler nach dem Börsengesetz vom 24. März 1995 [Börsen-
gesetz, BEHG; SR 954.1];
f. Fondsleitungen, Vermögensverwalterinnen und -verwalter kollektiver
Kapitalanlagen nach dem Kollektivanlagengesetz vom 23. Juni 2006
[Kollektivanlagegesetz, KAG; SR 951.31];
g. Versicherungsunternehmen nach dem Versicherungsaufsichtsgesetz
vom 17. Dezember 2004 [Versicherungsaufsichtsgesetz, VAG;
SR 961.01];
h. im Ausland tätige Finanzintermediäre, die der Aufsicht einer ausländi-
schen Aufsichtsbehörde unterstehen.»
Gemäss Art. 48f Abs. 5 BVV 2 kann die Oberaufsichtskommission (Ober-
aufsichtskommission Berufliche Vorsorge, nachfolgend: OAK) unter be-
stimmten (hier nicht interessierenden) Voraussetzungen andere Personen
oder Institutionen auf Gesuch hin für die Vermögensverwaltung als befähigt
erklären.
A-358/2018
Seite 26
8.3
8.3.1 Art. 51c Abs. 1 BVG hält fest, dass die von Vorsorgeeinrichtungen
abgeschlossenen Rechtsgeschäfte marktüblichen Bedingungen entspre-
chen müssen. Diese Vorschrift betrifft namentlich Rechtsgeschäfte mit na-
hestehenden Personen, d.h. Rechtsgeschäfte der Vorsorgeeinrichtung mit
natürlichen oder juristischen Personen, welche Mitgliedern des obersten
Organs, angeschlossenen Arbeitgebern oder natürlichen oder juristischen
Personen, die mit der Geschäftsführung oder der Vermögensverwaltung
betraut sind, nahestehen (vgl. zum Begriff des Rechtsgeschäfts mit nahe-
stehenden Personen Art. 51c Abs. 2 BVG). Als nahestehend gelten dabei
(soweit hier interessierend) insbesondere juristische Personen, an welchen
eine wirtschaftliche Berechtigung besteht (vgl. Art. 48l Abs. 2 BVV 2).
Bei bedeutenden Rechtsgeschäften mit nahestehenden Personen sind
nach Art. 48i Abs. 1 BVV 2 Konkurrenzofferten einzufordern und muss über
die Vergabe vollständige Transparenz herrschen. Dies soll verhindern,
dass nahestehende Personen marktunübliche Vorteile erzielen kön-
nen (vgl. STAUFFER, Berufliche Vorsorge, N. 1624).
8.3.2 Nach Art. 51c Abs. 2 BVG sind (soweit hier interessierend) Rechts-
geschäfte der Vorsorgeeinrichtung mit nahestehenden Personen bei der
jährlichen Prüfung der Jahresrechnung gegenüber der Revisionsstelle of-
fenzulegen. Die Revisionsstelle prüft nach Art. 51c Abs. 3 BVG, ob bei den
offen gelegten Rechtsgeschäften die Interessen der Vorsorgeeinrichtung
gewahrt sind.
8.3.3 Zum Erfordernis der Marktüblichkeit der Vertragskonditionen bei
Rechtsgeschäften der Vorsorgeeinrichtung und zur erwähnten Offenle-
gungspflicht wird in der Botschaft des Bundesrates vom 15. Juni 2007 zur
Änderung des Bundesgesetzes über die berufliche Alters-, Hinterlassenen-
und Invalidenvorsorge (Strukturreform) insbesondere Folgendes festgehal-
ten (BBl 2007, 5669 ff., 5697; vgl. dazu auch Urteil des BVGer C-7584/2014
vom 30. Juni 2017 E. 6.2):
Gemäss [Artikel 51c] Absatz 1 [BVG] sollen Rechtsgeschäfte der Vorsorge-
einrichtungen verhindert werden, welche zu ungünstigen Konditionen abge-
schlossen werden, d.h. der Vorsorgeeinrichtung dadurch potentiell Schaden
entstehen kann. Ein generelles Verbot von gewissen, als heikel einzustufen-
den Geschäften mit Nahestehenden erweist sich jedoch als nicht durchführ-
bar, da keine genügend präzisen Tatbestände gefunden werden können. Oft-
mals kann bei zwei praktisch identischen Konstellationen der eine Fall absolut
erwünscht sein und der andere Fall verpönt sein. [...]
A-358/2018
Seite 27
Somit muss der Tatbestand der als heikel eingestuften Rechtsgeschäfte relativ
offen formuliert werden und eine Prüfung für den konkreten Einzelfall vorge-
sehen werden. Diese Prüfung erfolgt durch die Revisionsstelle. [...]
Aus diesen Gründen werden gemäss [Artikel 51c] Absatz 2 [BVG] Rechtsge-
schäfte mit [nahestehenden Personen] [...] bei der Vorlage der Jahresrech-
nung der Revisionsstelle vorgelegt werden, welche sodann von Fall zu Fall die
Ausgewogenheit des Vertragsverhältnisses zu prüfen hat.»
8.3.4 Art. 48l Abs. 1 BVV 2 schreibt vor, dass mit der Geschäftsführung
oder Vermögensverwaltung betraute Personen und Institutionen jährlich
gegenüber dem obersten Organ ihre Interessenverbindungen offenle-
gen müssen (Satz 1). Zu den offenzulegenden Interessenverbindungen
zählen namentlich wirtschaftliche Berechtigungen an Unternehmen, wel-
che in einer Geschäftsbeziehung zur Einrichtung stehen (Satz 2). Die Of-
fenlegung hat beim obersten Organ gegenüber der Revisionsstelle zu er-
folgen (Satz 3).
8.4 Gemäss Art. 51 Abs. 1 BVG haben Arbeitnehmer und Arbeitgeber das
Recht, die gleiche Zahl von Vertretern in das oberste Organ der Vorsorge-
einrichtung zu entsenden (paritätische Verwaltung).
9.
Im vorliegenden Fall zu klären ist vorab, ob die Vorinstanz zu Recht davon
ausgeht, dass bei der Beschwerdeführerin Rechtsverletzungen begangen
wurden, welche zum in Frage stehenden aufsichtsrechtlichen Einschreiten
Anlass geben.
10.
Zu prüfen ist namentlich der im Raum stehende Vorwurf, die Beschwerde-
führerin habe die Vorschriften zu Rechtsgeschäften mit nahestehenden
Personen nicht beachtet.
10.1 Die Beschwerdeführerin hat zahlreiche Verträge abgeschlossen, so
namentlich
a) fünf Verträge mit der S._ GmbH vom 19. Dezember 2013, 31.
Januar 2013, 10. Februar 2014, 2. Juni 2014 und 8. Dezember 2014
im Zusammenhang mit dem Erwerb von Liegenschaften in V._
und W._ (vgl. Beilagen 1-3, 8 und 33 zum Untersuchungsbe-
richt F._),
A-358/2018
Seite 28
b) einen mit der U._ AG und einer weiteren Verkäuferin abge-
schlossenen Kaufvertrag vom 29. Februar 2016 betreffend eine Lie-
genschaft in T._ (Beilage 37 zum Untersuchungsbericht
F._),
c) einen Beratungs-/Vertriebsvertrag vom 3. September 2015 mit der
X._ vom 3. September 2015 (Beilage 38 zum Untersuchungs-
bericht F._),
d) einen Liegenschaftsverwaltungsvertrag mit der Y._ AG vom
17. März 2014 (Beilage 62 zum Untersuchungsbericht F._),
e) einen Vertrag betreffend Geschäftsbesorgung und Maklertätigkeit mit
der Y._ AG vom 3. September 2015 (Beilage 63 zum Untersu-
chungsbericht F._),
f) zwei Verwaltungsverträge mit der B._ AG vom 6. Mai und
25. August 2015 (Beilagen 64 und 65 zum Untersuchungsbericht
F._), und
g) einen Beratungsauftrag mit der C._ AG vom 31. März 2015
(Beilage 72 zum Untersuchungsbericht F._).
Bei den hier namentlich genannten Vertragspartnerinnen der Beschwerde-
führerin handelt es sich um nahestehende Personen im Sinne der hier in-
teressierenden Vorschriften des BVG und der BVV 2. Dies ist unbestritten
und ergibt sich – wie F._ ausführlich darlegte (Untersuchungsbe-
richt F._, S. 8 ff.) – aus wirtschaftlichen Beziehungen, welche
N._ zu diesen Vertragsparteien unterhielt.
10.2 Die erwähnten Rechtsgeschäfte mit nahestehenden Personen waren
gemäss der gesetzlichen Ordnung bei der jährlichen Prüfung der Jahres-
rechnung gegenüber der Revisionsstelle offenzulegen (vgl. E. 8.3.2).
Zwar wurden einzelne der hiervor genannten Verträge anlässlich der Revi-
sionen der Jahresrechnungen nachweislich offengelegt. Doch ist nicht er-
sichtlich, dass der Revisionsstelle O._ AG für die jährliche Prüfung
der jeweiligen Jahresrechnung auch die Verträge vom 19. Dezember 2013,
8. Dezember 2014, 31. März 2015, 3. September 2015, 6. Mai 2015 und
25. August 2015 schriftlich gemeldet worden wären (vgl. Bericht
F._, S. 20, 38, 44 und 54). Damit übereinstimmend räumt die Be-
schwerdeführerin vor dem Bundesverwaltungsgericht im Zusammenhang
mit den fraglichen Rechtsgeschäften mit nahestehenden Personen ein,
dass die «schriftliche Offenlegung der Interessenbindung» nicht vollständig
erfolgt sei (vgl. Beschwerde, S. 26).
A-358/2018
Seite 29
Freilich stellt sich die Beschwerdeführerin auf den Standpunkt, dass «ein
unterlassener Hinweis auf den massgebenden Organen [einschliesslich
der Revisionsstelle] bereits bekannte Interessenbindungen von vornherein
keine Verletzung der Offenlegungspflicht» darstelle (Beschwerde, S. 26;
vgl. auch Eingabe der Beschwerdeführerin an die Vorinstanz vom 11. De-
zember 2017 [= Beilage 47 zur Stellungnahme der Beschwerdeführerin
vom 15. Februar 2018], insbesondere S. 10 ff. und S. 23 ff.]).
Mit den entsprechenden Ausführungen behauptet die Beschwerdeführerin
zwar, die Revisionsstelle habe unabhängig von den einzelnen Verträgen
Kenntnis davon gehabt, dass es sich bei den hiervor (in E. 10.1) genannten
Gesellschaften um N._ nahestehende Personen handelte. Ob die
O._ AG anlässlich der Revisionen tatsächlich über eine solche
Kenntnis verfügte, kann aber dahingestellt bleiben. Denn soweit die Be-
schwerdeführerin sinngemäss geltend macht, dass sich angesichts eines
solchen Wissens der Revisionsstelle eine Offenlegung der einzelnen Ver-
träge anlässlich der Jahresrevisionen erübrigte, stösst sie von vornherein
ins Leere. Schon nach dem klaren Wortlaut des Gesetzes sowie gemäss
dem auch in den Gesetzesmaterialien zum Ausdruck kommenden Sinn
und Zweck der einschlägigen Bestimmung, einen aus ungünstigen Ver-
tragskonditionen der Vorsorgeeinrichtung erwachsenden Schaden zu ver-
hindern, ist es unabdingbar, jedes einzelne Rechtsgeschäft mit einer nahe-
stehenden Person bei der jährlichen Prüfung der Jahresrechnung gegen-
über der Revisionsstelle offenzulegen und ihr so die ihr obliegende Prüfung
der Marktüblichkeit zu ermöglichen. Nicht von ungefähr wird denn auch in
der Botschaft des Bundesrates davon gesprochen, dass eine Prüfung der
Ausgewogenheit des Vertragsverhältnisses im konkreten Einzelfall vorge-
sehen werde (vgl. E. 8.3.3).
Die Frage, ob die einzelnen Rechtsgeschäfte in der gebotenen Art und
Weise offengelegt wurden, darf im Übrigen nicht vermischt werden mit der
Frage nach der Einhaltung der Pflicht der obersten Organe der Vorsorge-
einrichtung, die eigenen Interessenverbindungen gegenüber der Revisi-
onsstelle offenzulegen (vgl. zu dieser Pflicht E. 8.3.4).
Von vornherein nichts zugunsten der Beschwerdeführerin ableiten
lässt sich auch aus dem Umstand, dass im Gesetz im hier interessierenden
Kontext nur von einer Offenlegungspflicht (vgl. E. 8.3.2), nicht aber von
einer Dokumentationspflicht die Rede ist (anders jedoch Stellungnahme
der Beschwerdeführerin vom 15. Februar 2018, S. 26). Denn mit Blick da-
rauf, dass Vertreter der O._ AG ausweislich einer Aktennotiz von
A-358/2018
Seite 30
F._ ihm gegenüber ausdrücklich bestätigt haben, dass dieser Revi-
sionsstelle einzelne der hier interessierenden Rechtsgeschäfte mit Nahe-
stehenden anlässlich der jährlichen Revisionen nicht offengelegt wurden
(vgl. Beilage 13 zum Bericht F._), ist davon auszugehen, dass auch
eine bloss mündliche Mitteilung der Existenz der fraglichen Verträge unter-
lassen wurde.
10.3
10.3.1 Gemäss Auffassung der Vorinstanz gibt zum aufsichtsrechtlichen
Einschreiten auch Anlass, dass der Stiftungsrat der Beschwerdeführerin in
Verstoss gegen Art. 48i Abs. 1 BVV 2 beim Abschluss der hiervor (in
E. 10.1) aufgelisteten Rechtsgeschäfte mit nahestehenden Personen
keine Konkurrenzofferten eingeholt hat.
In Bezug auf die Liegenschaft in T._ macht die Beschwerdeführerin
zwar sinngemäss geltend, es hätte eine Konkurrenzofferte vorgelegen
(vgl. Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 15. Februar 2018, S. 29,
sowie Beilage 47 zu dieser Stellungnahme, S. 26). Den zur Untermauerung
dieser Behauptung angerufenen E-Mails vom 10. und 11. Dezember 2015
ist aber lediglich zu entnehmen, dass nebst der Beschwerdeführerin die
Pensionskasse Z._ «einen positiven Kaufentscheid» gefällt hat
(vgl. Akten Vorinstanz, act. GM 118 Beilagen 20 f.). Jedenfalls lässt sich
aus der entsprechenden Korrespondenz nicht ableiten, dass die Be-
schwerdeführerin eine Vergleichsofferte, geschweige denn die Kaufofferte
der Pensionskasse Z._ eingeholt hätte.
Auch im Übrigen hat die Beschwerdeführerin soweit ersichtlich vor dem
Abschluss der genannten Rechtsgeschäfte keine Konkurrenzofferten ein-
gefordert, so dass die Vorschrift von Art. 48i Abs. 1 BVV 2 nicht eingehalten
wurde.
10.3.2 Die Beschwerdeführerin macht insbesondere geltend, Art. 48i
Abs. 1 BVV 2 entbehre einer gesetzlichen Grundlage. Massgebend
sei nach dem übergeordneten BVG einzig, ob die Rechtsgeschäfte mit na-
hestehenden Personen zu marktüblichen Bedingungen abgeschlossen
worden seien. Art. 48i Abs. 1 BVV 2 könne sich im Übrigen – wenn über-
haupt – «rein faktisch nur auf Gattungssachen» beziehen (vgl. Stellung-
nahme der Beschwerdeführerin vom 15. Februar 2018, S. 26 f.; siehe auch
Beilage 47 zu dieser Stellungnahme, S. 13 f.).
A-358/2018
Seite 31
Das Vorbringen der Beschwerdeführerin, das Erfordernis der Einholung
von Konkurrenzofferten in Art. 48i Abs. 1 BVV 2 sei gesetzwidrig und des-
halb vorliegend nicht anzuwenden, verfängt nicht:
Die Einholung von Konkurrenzofferten ist ein Mittel zur qualifizierten Kon-
trolle der materiellen Angemessenheit bzw. Marktüblichkeit geplanter
Rechtsgeschäfte mit nahestehenden Personen (vgl. SIMON L. GUBLER, Der
Interessenkonflikt im Stiftungsrat, 2018, S. 55). Es ist davon auszugehen,
dass es schon zur Wahrung der im Gesetz statuierten treuhänderischen
Sorgfaltspflicht der Verantwortlichen (vgl. Art. 51b Abs. 2 BVG [zu dieser
Bestimmung vorn E. 8.2.1]) erforderlich ist, jedenfalls bei bedeutenden
Rechtsgeschäften mit nahestehenden Personen eine qualifizierte Kontrolle
der Marktüblichkeit vorzunehmen (vgl. dazu – freilich zum allgemeinen Stif-
tungsrecht – GUBLER, a.a.O., S. 56, wonach anhand der Umstände des
Einzelfalles zu eruieren ist, «wann und inwieweit die Sorgfaltspflicht bzw.
die Pflicht zur ordnungsgemässen Ermessensausübung eine qualifizierte
Überprüfung einer geplanten Handlung auf ihre materielle Angemessenheit
erfordert»). Aus diesem Grund hat der Bundesrat mit dem auf Verord-
nungsstufe statuierten Erfordernis der Einforderung von Konkurrenzoffer-
ten bei bedeutenden Rechtsgeschäften mit Nahestehenden keine im Ge-
setz nicht bereits angelegte Pflicht statuiert und konnte er für den Erlass
der fraglichen Verordnungsbestimmung die in der Bundesverfassung vor-
gesehene Kompetenz zum Erlass von Vollziehungsverordnungen in An-
spruch nehmen (vgl. E. 2.4.1).
Zwar kann die Einholung von Konkurrenzofferten mit einem unverhältnis-
mässigen, unzumutbaren Aufwand verbunden sein (GUBLER, a.a.O.,
S. 56). Angesichts des Umstandes, dass vorliegend unbestrittenermas-
sen (im Sinne von Art. 48i Abs. 1 BVV 2) bedeutende Rechtsgeschäfte auf
dem Spiel standen, lässt sich aber nicht mit Recht behaupten, der Nutzen
der Einholung von Konkurrenzofferten wäre im Verhältnis zum damit ver-
bundenen Aufwand von vornherein unverhältnismässig gewesen.
Mit ihrem Einwand, die Regelung von Art. 48i Abs. 1 BVV 2 könne «rein
faktisch nur auf Gattungssachen» zugeschnitten sein, mag die Beschwer-
deführerin zwar mit Blick auf den vorliegenden Fall geltend machen wollen,
dass es beim Kauf von bestimmten Liegenschaften keine Offerten ver-
schiedener Verkäufer geben könne. Indessen beschränkt diese Vorschrift
nach ihrem Wortlaut die Pflicht zur Einholung von Konkurrenzofferten bei
Rechtsgeschäften mit Nahestehenden nicht auf Fälle, bei welchen es um
Gattungssachen geht. Nach ihrem Sinn und Zweck, für die Versicherten
A-358/2018
Seite 32
ungünstige Vertragsbedingungen bei Geschäften mit nahestehenden Per-
sonen zu verhindern, und mit Blick darauf, dass das Gesetz ohne Aus-
nahme verlangt, dass die von Vorsorgeeinrichtungen abgeschlossenen
Rechtsgeschäfte marktüblichen Bedingungen entsprechen (Art. 51c Abs. 1
BVG; vgl. E. 8.3.1), muss die Vorschrift von Art. 48i Abs. 1 BVV 2 auch
dann Anwendung finden, wenn die Vorsorgeeinrichtung bei einem Nahe-
stehenden eine Speziessache wie eine bestimmte Liegenschaft kauft. In
einer Konstellation wie der vorliegenden ist die Bestimmung dabei so zu
verstehen, dass Konkurrenzofferten bzw. Verkaufsofferten betreffend Lie-
genschaften einzuholen sind, welche mit den der Vorsorgeeinrichtung von
der nahestehenden Person zum Kauf angebotenen Liegenschaften ihrer
Art und Funktion nach vergleichbar sind. Es ist vorliegend nicht erkennbar,
dass solches nicht möglich gewesen oder unzumutbar war und aus diesem
Grund unterlassen wurde.
10.4 Es ist sodann (mit F._) davon auszugehen, dass Vorschriften
nicht eingehalten wurden, indem N._ in seiner am 15. April 2014
abgegebenen Erklärung zur Integrität und Loyalität der Verantwortlichen
für das Jahr 2013, in welchem er Vorsitzender der Geschäftsleitung der
Beschwerdeführerin war, seine Beteiligung an der S._ GmbH nicht
als Interessenverbindung offenlegte (vgl. E. 8.3.4; Bericht F._,
S. 11, 20 und 98; Beilage 14 zu diesem Bericht). Angesichts des Umstan-
des, dass N._ eine unvollständige schriftliche Erklärung zu seinen
Interessenverbindungen einreichte, lässt sich in diesem Punkt von vornhe-
rein nicht zugunsten der Beschwerdeführerin argumentieren, für eine Of-
fenlegung von Interessenverbindungen genüge eine mündliche Mitteilung
(in diesem Sinne jedoch Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom
15. Februar 2018, S. 26).
11.
11.1 F._ beanstandete in seinem Bericht vom 18. September 2017
zu Recht auch, dass die Beschwerdeführerin von der C._ AG ge-
stützt auf den erwähnten Beratungsauftrag vom 31. März 2015 Leistungen
im Bereich der Vermögensverwaltung bezogen hat, ohne dass diese Ge-
sellschaft nach Art. 48f Abs. 4 BVV 2 oder gestützt auf eine Bewilligung der
OAK im Sinne von Art. 48f Abs. 5 BVV 2 zur Übernahme der externen Ver-
mögensverwaltung befugt war (vgl. Bericht F._, S. 54). Den vorlie-
genden Akten lässt sich nämlich insbesondere nicht entnehmen, dass die
C._ AG seinerzeit über eine von der OAK erteilte provisorische Zu-
lassung für die Vermögensverwaltung verfügte (anders jedoch Stellung-
A-358/2018
Seite 33
nahme der Beschwerdeführerin vom 15. Februar 2018, S. 30). Die akten-
kundige Mitteilung der OAK an die Inhaber einer entsprechenden proviso-
rischen Zulassung ist nämlich nicht ausdrücklich an die C._ AG ge-
richtet. Zudem ist diese Gesellschaft in der vorliegenden Liste der zugelas-
senen Vermögensverwalter in der beruflichen Vorsorge zwar aufgeführt,
doch datiert diese (monatlich aktualisierte) Liste (erst) auf den 4. Dezember
2017 (vgl. Akten Vorinstanz, act. GM 118, Beilagen 34 f.). Keine Rolle
spielt, dass die C._ AG bei der OAK bereits früher einen Antrag um
Zulassung als externe Vermögensverwalterin eingereicht haben soll.
11.2 Auch bei einem weiteren Vertragspartner der Beschwerdeführerin,
von welchem diese faktisch Dienstleistungen im Bereich der externen Ver-
mögensverwaltung bezog, nämlich bei der Ax._ AG, ist F._
richtigerweise zum Schluss gelangt, dass die Übernahme der externen
Vermögensverwaltung weder nach Art. 48f Abs. 4 BVV 2 noch gestützt auf
eine Bewilligung der OAK im Sinne von Art. 48f Abs. 5 BVV 2 zulässig
war (vgl. Bericht F._, S. 64 f.).
12.
12.1 Es fragt sich weiter, ob es dem nach der angefochtenen Verfügung
abzusetzenden Stiftungsrat der Beschwerdeführerin – wie die BVSA an-
nimmt – an der vorgeschriebenen paritätischen Zusammensetzung fehlt.
Zwei der vier Mitglieder des genannten Stiftungsrates, nämlich H._
und I._, waren bzw. sind unbestrittenermassen Arbeitgebervertre-
ter. Streitig ist aber, ob die übrigen Stiftungsräte K._ und J._
als Arbeitnehmervertreter im Sinne der gesetzlichen Regelung der paritäti-
schen Verwaltung qualifiziert werden können:
Diese beiden Stiftungsräte sind Angestellte von Unternehmen, welche der
Beschwerdeführerin angeschlossen sind. Im Falle von K._ handelt
es sich um die Bx._ AG und bei J._ um die
Cx._ GmbH. Die Vorinstanz betrachtet diese Stiftungsräte indessen
trotz dieser Anstellungen nicht als Arbeitnehmervertreter, und zwar insbe-
sondere unter Verweisung auf die Ausführungen von F._, wonach
K._ und J._ die Willensbildung ihrer jeweiligen entsenden-
den Gesellschaft (Bx._ AG bzw. Cx._ GmbH) massgeblich
hätten beeinflussen können (vgl. Bericht F._, S. 96 ff.).
A-358/2018
Seite 34
Demgegenüber stellt die Beschwerdeführerin in Abrede, dass die letztge-
nannten beiden Stiftungsräte massgebenden Einfluss auf die Willensbil-
dung ihrer entsendenden Gesellschaften hatten. Aus Sicht der Beschwer-
deführerin folgt daraus, dass sie als Arbeitnehmervertreter anzuerkennen
sind.
12.2 Es stellt sich vor dem Hintergrund der genannten unterschiedlichen
Standpunkte der Verfahrensbeteiligten vorab die Frage, ob und gegebe-
nenfalls unter welchen Umständen ein Angestellter eines angeschlossenen
Unternehmens nicht als Arbeitnehmervertreter im Sinne von Art. 51 Abs. 1
BVG gelten kann. In Bezug auf diese Frage ist diese Gesetzesvorschrift
auslegungsbedürftig (vgl. zur Auslegung vorn E. 2.5).
12.2.1 Der Wortlaut von Art. 51 Abs. 1 BVG würde es an sich nahelegen,
für die Unterscheidung zwischen Arbeitgebervertretern und Arbeitnehmer-
vertretern einzig darauf abzustellen, ob die betreffende Person mit einem
Arbeitsvertrag im Sinne von Art. 319 ff. des Bundesgesetzes vom 30. März
1911 betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches
(Fünfter Teil: Obligationenrecht, OR, SR 220) an das angeschlossene Un-
ternehmen gebunden ist oder nicht. Es bestehen jedoch, wie sogleich er-
sichtlich wird, triftige Gründe für die Annahme, dass der so verstandene
Gesetzeswortlaut nicht den wahren Sinn von Art. 51 Abs. 1 BVG wieder-
gibt.
12.2.2 Der Sinn und Zweck von Art. 51 Abs. 1 BVG liegt darin, eine effektiv
gleichberechtigte Mitbestimmung von Arbeitgeber- und Arbeitnehmerver-
tretern zu gewährleisten und die Stellung der Arbeitnehmervertreter im pa-
ritätischen Organ zu stärken (Urteil des BVGer C-2371/2006 vom 17. Au-
gust 2007 E. 2.3.3; HANS MICHAEL RIEMER/GABRIELA RIEMER-KAFKA, Das
Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, 2. Aufl. 2006, S. 46). Dieser
Zweck der Vorschrift kommt als vom Gesetzgeber angestrebtes Ziel auch
in den Materialien zum Ausdruck (vgl. Botschaft zum Bundesgesetz über
die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge vom 19. De-
zember 1975, BBl 1976 I 149 ff., 202 ff.; Botschaft zur Revision des Bun-
desgesetzes über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvor-
sorge [1. BVG-Revision], BBl 2000 2637 ff., 2677; Bericht der Kommission
für soziale Sicherheit und Gesundheit [SGK-N] über den Vorsorgeschutz
für Teilzeitbeschäftigte und Personen mit kleinen Einkommen, über die An-
passung des Umwandlungssatzes und über die paritätische Verwaltung
der Vorsorgeeinrichtungen vom 21./22. Februar 2002 an den Nationalrat
A-358/2018
Seite 35
für die Beratungen zur 1. BVG-Revision, S. 28 ff., ebenso Bericht der Sub-
kommission BVG zuhanden der Kommission für soziale Sicherheit und Ge-
sundheit [SGK-N], S. 27 ff.; vgl. zum Ganzen auch Urteil des BVGer
C-2371/2006 vom 17. August 2007 E. 2.3.3).
Der genannte Zweck des Gesetzes und der Wille des Gesetzgebers, die
Stellung der Arbeitnehmervertretung im paritätischen Organ zu stärken, so-
wie der Umstand, dass Arbeitnehmer häufig mangelhaft für die Möglichkei-
ten der paritätischen Mitbestimmung sensibilisiert sind, sprechen dafür,
Art. 51 Abs. 1 BVG als Schutznorm zugunsten der Arbeitnehmer dahinge-
hend auszulegen, dass nicht als Arbeitnehmervertreter anerkannt werden
kann, wer beim Unternehmen an wesentlichen Entscheiden beteiligt ist
bzw. die Willensbildung des Unternehmens wesentlich zu beeinflussen ver-
mag (in diesem Sinne – auch zum Folgenden – THOMAS GÄCHTER/MAYA
GECKELER HUNZIKER, in: Jacques-André Schneider et al. [Hrsg.], Stämpflis
Handkommentar BVG und FZG, 2010, Art. 51 BVG N. 15 ff., mit weiteren
Hinweisen; ROLAND A. MÜLLER, Die Verantwortlichkeit der Stiftungsräte
von Vorsorgeeinrichtungen, in: AJP 2004, S. 131 ff., S. 132; RIEMER/RIE-
MER-KAFKA, a.a.O., S. 49 f.; tendenziell a.M. ANTON EGGERMANN, Die pari-
tätische Verwaltung im Rahmen des BVG, ABVS-Seminar 1985, Referate
über die Einführung des BVG im Kanton Bern, S. 30 ff., S. 35; HANS J.
PFITZMANN, Kontroll-, Aufsichts- und Registerfragen nach Erlass der
BVV 2, Aktuelle Fragen zur Einführung des BVG, IST Nr. 13, 1985, S. 5 ff.,
S. 12; HANS-ULRICH STAUFFER, Die paritätische Verwaltung – Eine Ausle-
geordnung, in: Schweizer Personalvorsorge [SPV] 3/98, S. 189 ff., S. 189.
Vgl. auch KURT C. SCHWEIZER, Parität und Disparitäten, in: SPV 11/2018,
S. 112 f., wonach die Entscheidbefugnis betreffend «unternehmensrele-
vante Investitionen» massgebend sein soll). Es drängt sich deshalb auf, an
die im Haftpflichtrecht entwickelte Unterscheidung anzuknüpfen, wonach
Organ (Art. 55 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches vom 10. Dezember
1907 [ZGB, SR 210]) ist, wer die Willensbildung des Unternehmens mass-
geblich zu beeinflussen vermag, und Hilfsperson (Art. 55 OR), wer keinen
solchen Einfluss ausüben kann (vgl. zur haftpflichtrechtlichen Unterschei-
dung Urteil des BGer 4P.105/2005 vom 31. August 2005 E. 3.2; im gleichen
Sinne zum Organbegriff im aktienrechtlichen Verantwortlichkeitsrecht
BGE 128 III 92 E. 3).
Nicht allein ausschlaggebend für die Abgrenzung zwischen Arbeitnehmer-
vertreter und Arbeitgebervertreter im Sinne von Art. 51 Abs. 1 BVG können
demgegenüber der arbeitsvertragsrechtliche Arbeitnehmerbegriff
(Art. 319 ff. OR), der für das Versicherungsobligatorium nach Art. 2 Abs. 1
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BVG massgebende Arbeitnehmerbegriff von Art. 10 des Bundesgesetzes
vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungs-
rechts (ATSG, SR 830.1) und – zur Abgrenzung – auch der Arbeitgeberbe-
griff von Art. 11 ATSG sein (vgl. GÄCHTER/GECKELER HUNZIKER, a.a.O.,
Art. 51 BVG N. 14, mit Hinweisen; zur Bedeutung der AHV-rechtlichen
Qualifikation für das Versicherungsobligatorium siehe STAUFFER, Berufli-
che Vorsorge, N. 530).
12.2.3 Für die Beantwortung der Frage, ob eine Person im erwähnten
Sinne wesentlich auf die Willensbildung des Unternehmens Einfluss neh-
men kann, ist weder der Handelsregistereintrag noch die Unterschriftsbe-
rechtigung allein entscheidend. Rechtsprechungsgemäss ist stattdessen
darauf abzustellen, ob die Person tatsächlich die Funktion eines Organes
erfüllt, indem sie den Organen vorbehaltene Entscheide trifft oder die ei-
gentliche Geschäftsführung besorgt und so die Willensbildung der Gesell-
schaft massgebend mitbestimmt (vgl. – freilich zur Haftung im Sinne von
Art. 52 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1946 über die Alters- und
Hinterlassenenversicherung [AHVG, SR 831.10] – BGE 114 V 213 E. 4e,
mit weiteren Hinweisen).
12.2.4 Es ergibt sich aus der Auslegung, dass Angestellte eines ange-
schlossenen Unternehmens dann als Arbeitnehmervertreter im Sinne von
Art. 51 Abs. 1 BVG gelten bzw. in das oberste Organ der Vorsorgeeinrich-
tung entsendet werden können, wenn sie nicht wie ein Organ im Sinne von
Art. 55 ZGB in massgeblicher Weise Einfluss auf die Willensbildung des
Unternehmens Einfluss zu nehmen vermögen.
Dies muss – entgegen der von der Beschwerdeführerin vertretenen An-
sicht (vgl. Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 15. Februar 2018,
S. 42) – auch dann gelten, wenn es (wie vorliegend) um die Vertretung in
Sammel- und Gemeinschaftseinrichtungen geht. Letzteres gilt umso mehr,
als die SGK-N, der sich die beiden Räte im Gesetzgebungsverfahren dis-
kussionslos anschlossen (vgl. den hiervor genannten Bericht der SGK-N
sowie Amtl. Bull. N 2002 S. 551, Amt. Bull. S 2003 S. 451), erkannte, dass
bei Sammel- und Gemeinschaftseinrichtungen häufig keine übergreifende
paritätische Verwaltung oder nur eine paritätische Verwaltung in einer un-
befriedigenden Form bestanden hatte, und sie dies mit dem Erlass der gel-
tenden Fassung von Art. 51 Abs. 1 BVG ändern wollte.
12.3 Im Lichte der vorstehenden Ausführungen ist im Folgenden zu klä-
ren, ob zumindest einer der beiden Stiftungsräte K._ und
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J._ die Willensbildung bei der Bx._ AG bzw. bei der
Cx._ GmbH massgeblich zu beeinflussen vermag. Wäre dies der
Fall, wäre die Vorinstanz zu Recht zum Schluss gelangt, dass das oberste
Organ der Beschwerdeführerin nicht in rechtskonformer Weise paritätisch
besetzt ist.
12.3.1 K._ ist unbestrittenermassen als Mitglied der Geschäftslei-
tung seiner Arbeitgeberin Bx._ AG im Handelsregister eingetragen
und zeichnet nach dem entsprechenden Eintrag mit Kollektivunterschrift zu
zweien. Die im Handelsregister nach aussen kundgegebene Eigenschaft
als kollektiv zeichnungsberechtigtes Geschäftsleitungsmitglied ist aber für
die Frage, ob K._ im Sinne der gesetzlichen Regelung der paritäti-
schen Verwaltung als Arbeitgeber zu qualifizieren ist, nicht allein aus-
schlaggebend. Stattdessen ist entscheidend darauf abzustellen, ob er bei
der Bx._ AG tatsächlich mit der Geschäftsführung befasst
ist (vgl. E. 12.2).
Dem von der Beschwerdeführerin vorgelegten Anhang zum Organisations-
reglement der Bx._ AG zufolge beschränken sich die Kompetenzen
der im Handelsregister eingetragenen Geschäftsleitungsmitglieder dieser
Gesellschaft auf eng umschriebene Bereiche, nämlich auf die Anstellung
sowie Entlassung von anderen Mitarbeitenden (einschliesslich Recruiting
und Personalressourcenplanung), auf die Aus- und Weiterbildung, die Re-
gelung von Versicherungsfragen, die finanzielle Führung im Rahmen des
Budgets, die Qualitätskontrolle, das Marketing, die «Festlegung von
Dienstleistungen und Konditionen», die «Kontrolle Konkurrenz» und das
Verfassen von Zwischen- sowie Jahresberichten (Akten Vorinstanz,
act. GM 118 Beilage 14). Es ist zumindest fraglich, ob die Wahrnehmung
dieser Aufgaben als Besorgung der eigentlichen Geschäftsführung qualifi-
ziert werden kann.
Auf den genannten Anhang zum Organisationsreglement lässt sich aber
ohnehin nicht abstellen, weil er undatiert ist und deshalb ungewiss ist, ob
er bei Erlass der angefochtenen Verfügung galt und heute noch massge-
bend ist.
Indessen ist auch ein Organisationsdiagramm der Filiale
Fx._ der Bx._ AG für den August 2017 aktenkundig (Akten
Vorinstanz, act. GM 118 Beilage 13). Danach sind (unter Einschluss von
K._) nicht weniger als sechs von sechzehn Personen der Filiale
Geschäftsleitungsmitglieder. Angesichts dieses Umstandes und mit Blick
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auf die Tatsache, dass im Organigramm nebst den Geschäftsleitern im We-
sentlichen von Junior-Mandatsleitern und Backoffice-Angestellten die
Rede ist, erscheint die Darstellung der Beschwerdeführerin, wonach die
Bx._ AG ihre Senior-Manager häufig – ohne dass diese Führungs-
aufgaben wahrnehmen würden – als Geschäftsleitungsmitglieder im Han-
delsregister eingetragen habe und dies auch bei K._ der Fall sein
soll, als plausibel. Dies gilt umso mehr, als die Beschwerdeführerin glaub-
haft darlegt, dass diese Praxis deshalb eingeführt worden sei, weil die Kun-
den der Bx._ AG eine Betreuung durch Personen mit gewichtigen
Titeln schätzen würden (vgl. Akten Vorinstanz, act. GM 118 S. 18).
Vor diesem Hintergrund ist davon auszugehen, dass der im Handelsregis-
ter als Mitglied der Geschäftsleitung eingetragene K._ keinen hier
wesentlichen Einfluss auf die Willensbildung der Bx._ AG zu neh-
men vermochte und vermag. Folglich hat die Vorinstanz K._ zu Un-
recht als Arbeitgeber qualifiziert, statt ihn als Arbeitnehmervertreter im
Sinne von Art. 51 Abs. 1 BVG zu anerkennen.
12.3.2 Für die Qualifikation von J._ als Arbeitgeber stützt sich die
Vorinstanz sinngemäss auf den Umstand, dass dieser gemäss Einträgen
im Handelsregister bei der Cx._ GmbH über eine Einzelunter-
schriftsberechtigung verfügt und er zugleich einzelzeichnungsberechtigter
Verwaltungsrat der diese Gesellschaft zu 33.33 % haltenden
Ey._ AG ist. Freilich kann auch in diesem Punkt der BVSA nicht ge-
folgt werden. Abgesehen davon, dass weder die Handelsregistereinträge
noch die Unterschriftsberechtigungen allein entscheidend sind (vgl.
E. 12.2), fällt nämlich ins Gewicht, dass die Ey._ AG über keine
Mehrheitsbeteiligung an der Cx._ GmbH verfügt. Es kommt hinzu,
dass innerhalb der Cx._ GmbH verbindlich vereinbart wurde, dass
ab November 2015 einzig (der als alleiniger Geschäftsführer im Handels-
register eingetragene) Dx._ die Geschäfts- und Buchführung wahr-
nehmen soll (vgl. Akten Vorinstanz, act. GM 118 Beilage 9). Es ist unter
diesen Umständen nicht ersichtlich, inwiefern J._ die Willensbil-
dung bei seiner Arbeitgeberin Cx._ GmbH in der hier massgeben-
den Weise beeinflussen kann. J._ muss deshalb als Arbeitnehmer-
vertreter betrachtet werden.
12.4 Es erweist sich somit, dass der abgesetzte Stiftungsrat der Beschwer-
deführerin entgegen der Auffassung der Vorinstanz in der gesetzlich gebo-
tenen Weise paritätisch zusammengesetzt war.
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13.
13.1 Die Vorinstanz erklärt im angefochtenen Entscheid, die (neue) Revi-
sionsstelle L._ habe in einem Management Letter vom 6. Okto-
ber/15. November 2017 «eine ganze Reihe von Feststellungen mit unmit-
telbarem Handlungsbedarf bei hoher Priorität» aufgelistet. Diese «Auflis-
tung von Verfehlungen» zeige schon für sich allein, dass der Stiftungsrat
der Beschwerdeführerin keine Gewähr für eine einwandfreie Geschäftsfüh-
rung biete. Einzelne der angeblichen «Verfehlungen» zählt die Vorinstanz
in der Verfügung stichwortartig als Beispiele auf (E. 10 der angefochtenen
Verfügung).
13.2 Anders als die BVSA es mit diesen Ausführungen suggeriert, lassen
sich jedenfalls nicht sämtliche im Management Letter vom 6. Okto-
ber/15. November 2017 gemachten Feststellungen zur Rechtfertigung der
getroffenen aufsichtsrechtlichen Massnahmen heranziehen:
Zum einen handelt es sich bei den entsprechenden Ausführungen der Re-
visionsstelle L._ teilweise gar nicht um Feststellungen von Rechts-
verletzungen, sondern lediglich um Hinweise auf unter Risikoaspekten op-
timierbare Strukturen sowie Abläufe sowie daran geknüpfte Empfehlungen.
Dies gilt etwa in Bezug auf die Feststellung, dass im Bereich der reglemen-
tarischen Leistungen keine direkte Abstimmung zwischen der technischen
Buchhaltung und der Finanzbuchhaltung habe vorgenommen werden kön-
nen und zur Vermeidung der damit verbundenen Risiken empfohlen werde,
eine regelmässige Abstimmung der beiden Buchhaltungen zu ermögli-
chen (vgl. Beilage 5 zur Stellungnahme der Vorinstanz vom 31. Januar
2018, S. 35).
Zum anderen beziehen sich die Feststellungen der Revisionsstelle im Ma-
nagement Letter vom 6. Oktober/15. November 2017 in erster Linie auf das
Berichtsjahr 2016 und hat die Revisionsstelle in diesem Dokument nicht
durchgängig festgehalten, ob die entsprechenden Missstände auch später
noch vorlagen. Diese Missstände und deren Fortbestehen im Zeit-
punkt des Erlasses der angefochtenen Verfügung im Einzelnen zu prüfen
wäre Sache der Vorinstanz gewesen. Eine solche Prüfung hat die BVSA
aber unterlassen. So hat sie namentlich nicht untersucht, ob die in der
Rubrik «Stellungnahme Stiftungsrat / Geschäftsführung» des Management
Letters vom 6. Oktober/15. November 2017 erwähnten verschiedenen,
nach Darstellung der Führungsorgane der Beschwerdeführerin (angeblich)
getroffenen Massnahmen zur Behebung der von der Revisionsstelle ge-
nannten Mängel tatsächlich ergriffen wurden.
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Angesichts des Umstandes, dass die Vorinstanz die im Management Letter
vom 6. Oktober/15. November 2017 erwähnten (angeblichen) Rechtsver-
stösse und allfällige in diesem Zusammenhang bis zum Erlass der ange-
fochtenen Verfügung ergriffene Bereinigungsmassnahmen nicht im Einzel-
nen untersucht sowie gewürdigt hat, erscheint der rechtserhebliche Sach-
verhalt als nicht rechtsgenügend erstellt.
13.3 Gemäss der Darstellung im nunmehr aktenkundigen Bericht der Re-
visionsstelle zur Jahresrechnung 2017 und dem zu dieser Jahresrechnung
verfassten Management Letter bestanden im (entscheidenden) Jahr 2017
verschiedene Rechtsverstösse und wurden in diesem Jahr im Zusammen-
hang mit im Vorjahr 2006 festgestellten Missständen zum Teil Massnah-
men ergriffen (vgl. die Beilagen zur Eingabe des kommissarischen Verwal-
ters vom 4. Januar 2019). Indessen lagen diese Dokumente, welche nota
bene nicht durch die Vorinstanz, sondern durch den kommissarischen Ver-
walter in das gegenwärtige Verfahren eingebracht wurden, im Zeitpunkt
des Erlasses der angefochtenen Verfügung noch nicht vor und standen die
darin aufgeführten Punkte dementsprechend nicht im Fokus der von der
Vorinstanz vorgenommenen Sachverhaltsabklärung und -würdigung. Nicht
von ungefähr lässt sich denn auch die in diesen Dokumenten enthaltene
Darstellung des Zustandes im Jahr 2017 gestützt auf die vorliegenden Ak-
ten nicht im Einzelnen über das hiervor Ausgeführte hinaus überprüfen.
Auch diesbezüglich ist somit von einem nicht rechtsgenügend erstellten
Sachverhalt auszugehen.
13.4 Insgesamt ergibt sich das Bild, dass die Vorinstanz in zu pauschaler
Weise die Feststellungen der Revisionsstelle im Management Letter vom
6. Oktober/15. November 2017 zur Rechtfertigung der von ihr getroffenen
aufsichtsrechtlichen Massnahmen herangezogen hat. Auch hat sie nicht
genügend untersucht, ob und inwiefern gegebenenfalls seitens der Be-
schwerdeführerin bzw. seitens ihres Stiftungsrates bis zum Erlass der an-
gefochtenen Verfügung den hiervor festgestellten sowie den allfälligen wei-
teren, namentlich im Management Letter vom 6. Oktober/15. November
2017 erwähnten Rechtsverletzungen Rechnung getragen worden ist. Dies-
bezüglich ist der rechtserhebliche Sachverhalt nicht hinreichend erstellt.
Ohne weitergehende Sachverhaltsabklärungen lässt sich auch nicht mit
genügender Gewissheit sagen, ob und inwieweit die im Bericht der Revisi-
onsstelle zur Jahresrechnung 2017 sowie im zugehörigen Management
Letter enthaltene Darstellung, soweit sie sich nicht auf die hiervor gewür-
digten Vorwürfe (etwa der angeblich nicht paritätischen Besetzung des Stif-
tungsrates) bezieht, zutrifft. Es kann vor diesem Hintergrund zurzeit nicht
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entschieden werden, inwieweit Gewähr für eine einwandfreie Geschäfts-
führung bestand.
14.
Als Ergebnis ist festzuhalten, dass jedenfalls die hiervor in E. 10 f. darge-
stellten Rechtsverstösse, welche Teil der gemäss Untersuchungsbericht
von F._ der Beschwerdeführerin zur Last gelegten Rechtsverletzun-
gen bilden, tatsächlich begangen wurden. Damit war ein aufsichtsrechtli-
ches Einschreiten zwar grundsätzlich geboten (vgl. E. 7.1). Indessen ist
der von der Vorinstanz zur Rechtfertigung ihrer aufsichtsrechtlichen Mass-
nahmen erhobene Vorwurf der nicht paritätischen Besetzung des Stiftungs-
rates nicht stichhaltig (E. 12). Entgegen den Ausführungen in E. 6 der an-
gefochtenen Verfügung lässt sich die angeordnete Absetzung des Stif-
tungsrates bei dieser Sachlage folglich nicht mit dem Argument rechtferti-
gen, im Falle der fehlenden Parität bleibe der Aufsichtsbehörde nur die
Möglichkeit, alle Stiftungsräte abzuberufen.
Eine abschliessende Beurteilung der streitbetroffenen aufsichtsrechtlichen
Massnahmen – namentlich ihrer Verhältnismässigkeit – ist zurzeit nicht
möglich, weil der rechtserhebliche Sachverhalt nicht hinreichend ermittelt
wurde, nämlich insbesondere in Bezug auf die Frage, ob und inwiefern ge-
gebenenfalls die Beschwerdeführerin bzw. ihr Stiftungsrat den hier festge-
stellten sowie den im Management Letter vom 6. Oktober/15. November
2017 dargestellten allfälligen weiteren Rechtsverletzungen bis zum Erlass
der angefochtenen Verfügung genügend Rechnung getragen
hat (vgl. E. 13.2 f.). Weil zu diesem Punkt sowie zu den im Bericht der Re-
visionsstelle zur Jahresrechnung 2017 und im zugehörigen Manage-
ment Letter erhobenen, hiervor noch nicht abschliessend gewürdigten Vor-
würfen (vgl. E. 13.3) aufwendige Sachverhaltsabklärungen nachgeholt
werden müssen, rechtfertigt es sich, die Angelegenheit an die Vorinstanz
zurückzuweisen (vgl. E. 2.3). Eine Rückweisung der Sache zur weiteren
Untersuchung und neuem Entscheid drängt sich unter den gegebenen Um-
ständen umso mehr auf, als der BVSA bei der Anordnung aufsichtsrechtli-
cher Massnahmen ein erheblicher Beurteilungs- bzw. Ermessensspielraum
zusteht (vgl. E. 2.1). Die Vorinstanz wird im Lichte des vorliegenden Urteils
sowie gestützt auf den Befund der von ihr vorzunehmenden ergänzenden
Sachverhaltsermittlungen zu entscheiden haben, ob sich die angeordne-
ten aufsichtsrechtlichen Massnahmen auch im Lichte der von der Be-
schwerdeführerin bzw. ihrem Stiftungsrat aufgrund der Beanstandungen
vorgenommenen Anpassungen rechtfertigen. Dabei wird sich die BVSA
nicht – wie im angefochtenen Entscheid – mit einer blossen Auflistung von
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Beanstandungen begnügen dürfen, sondern die einzelnen Beanstandun-
gen von F._ und der Revisionsstelle L._ (soweit nicht mit
diesem Urteil bereits geschehen) zu würdigen sowie unter Berücksichti-
gung der von der Beschwerdeführerin bzw. ihrem Stiftungsrat allenfalls ge-
troffenen Abhilfemassnahmen in Wahrung des Verhältnismässigkeitsprin-
zips zu gewichten haben. Auch die noch nicht gewürdigten Missstände,
welche nach dem Bericht der Revisionsstelle zur Jahresrechnung 2017 so-
wie gemäss dem Entwurf des Management Letters zu dieser Jahresrech-
nung angeblich in diesem Jahr vorgelegen haben sollen, werden Gegen-
stand der ergänzenden Sachverhaltsabklärung sein müssen und gegebe-
nenfalls in die von der Vorinstanz neu vorzunehmende Verhältnismässig-
keitsprüfung mit einzubeziehen sein.
Es ist davon auszugehen, dass vorliegend selbst dann eine Rückweisung
der Angelegenheit an die BVSA zur ergänzenden Sachverhaltsabklärun-
gen angezeigt wäre, wenn diejenigen Sachumstände, welche die Be-
schwerdeführerin mit ihren Beweisofferten zu belegen sucht, erstellt wären.
Deshalb erübrigt sich im gegenwärtigen Beschwerdeverfahren die Ab-
nahme der entsprechenden Beweise.
15.
Die Beschwerde ist demnach, soweit darauf einzutreten ist (vgl. E. 1.6 ff.),
insoweit gutzuheissen, als die Verfügung der BVSA vom 15. Januar 2018
aufzuheben und die Angelegenheit zu neuem Entscheid im Sinne der Er-
wägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen ist. Im Übrigen ist die Be-
schwerde abzuweisen.
16.
16.1 Das Bundesverwaltungsgericht auferlegt die Verfahrenskosten in der
Regel der unterliegenden Partei (Art. 63 Abs. 1 VwVG). In der Verwaltungs-
rechtspflege des Bundes gilt die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz
zu weiteren Abklärungen und neuem Entscheid (mit noch offenem Aus-
gang) praxisgemäss als volles Obsiegen der beschwerdeführenden Partei
(BGE 137 V 57, 137 V 271 E. 7.1; Urteile des BVGer A-2601/2012 vom
3. Januar 2013 E. 4, A-7809/2010 vom 5. September 2011 E. 4).
Demzufolge sind der Beschwerdeführerin keine Verfahrenskosten aufzuer-
legen (das teilweise, nur in geringfügigem Umfang erfolgende Nichteintre-
ten auf die Beschwerde rechtfertigt vorliegend keine andere Kostenverle-
gung). Der geleistete Kostenvorschuss von Fr. 4'000.- wird der Beschwer-
deführerin zurückerstattet.
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Der Vorinstanz können keine Verfahrenskosten auferlegt werden
(vgl. Art. 63 Abs. 2 VwVG).
16.2 Die anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin hat nach Massgabe ih-
res Obsiegens (vgl. E. 16.1) Anspruch auf eine Parteientschädigung für ihr
erwachsene, notwendige und verhältnismässig hohe Kosten (Art. 64 Abs. 1
VwVG). Da der Vertreter der Beschwerdeführerin dem Bundesverwal-
tungsgericht – obschon in seiner Eingabe vom 9. Oktober 2018 und derje-
nigen von G._ vom 17. Oktober 2018 von einer Honorarnote die
Rede ist – keine Kostennote übermittelt hat, ist die Parteientschädigung
vorliegend aufgrund der Akten praxisgemäss auf Fr. 6'000.- festzusetzen
(vgl. Art. 14 Abs. 2 VGKE).