Decision ID: 40e908e4-8b5a-49e7-898d-5bc86cc231a2
Year: 2021
Language: de
Court: ZH_SVG
Chamber: ZH_SVG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: social_law

Sachverhalt:
1.
X._
war vom
2
1.
Juni 2006 bis zum
2.
Mai 2016 und vom
2.
Mai 2017 bis zum 2
2.
Januar 2018
Gesellschafter und
Geschäftsführer
mit Einzelunter
schrift
der
Z._
GmbH
(
ehemals:
A._
GmbH
), welche der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, als beitrags
pflich
tige Arbeitgeberin angeschlossen war.
Die
Gesellsch
aft
bezweckte
den Be
trieb, die Führung und
Verpachtung von Lebensmittelladen sowie Import und Export von Lebensmitteln.
Mit Urteil vom 2
7.
Oktober 2016 eröffnete der Kon
kurs
richter des Bezi
rksgerichts Dielsdorf über die
Z._
GmbH
mit Wirkung ab dem 2
7.
Oktober 2016, 10.00 Uhr, den Konkurs. Die dagegen erhobene Be
schwerde hiess das Obergericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 2
9.
November 2016 gut und hob das Urteil des Konkursrichters des Bezirksgerichts Die
lsdorf vom 2
7.
Oktober 2016 auf
(
www.zefix.ch
und Urk.
7/309/25-26
).
Mit Rechnung vom
6.
März 2017 erhob die Ausgleichskasse von der
Z._
GmbH
für die Monate Februar und März 2017 gestützt auf ein
e
Lohnsumme
von
Fr.
7'400.--
Akonto
-Lohnbeiträge (
Urk.
7/226). Am
7.
Juni 2017 teilte die Aus
gleichskasse der
Z._
GmbH mit, dass im Zeitraum April bis Juni 2017
Akonto
-Lohnbeiträge gestützt auf ein
er Basis
von
Fr.
11'100.-- erhoben würden (
Urk.
7/238).
In der Lohnbescheinigung
vom 2
9.
Juni 2017 gab die
Z._
GmbH
an, dass ihre Angestellten im Zeitraum vom
1.
Januar bis zum 3
0.
Juni 2017 eine Lohnsumme von
Fr.
144'100.-- erzielt hätten
(
Urk.
7/241)
. Mit Rech
nung vom
6.
Juli 2017 erhob die
Ausgleichskasse
von der
Z._
GmbH für den Zeitraum von Januar bis Juni 2017 gestützt auf ein
en
Bruttolohn
von
Fr.
125'600.-- Lohnbeiträge in der Höhe von
Fr.
17'659.35 (inkl. Verwaltungs
koste
n) abzüglich eines Guthabens
(
Urk.
7/242).
In der Folge leistete
die
Z._
GmbH Teilzahlungen
(vgl.
Urk.
7/242-244 und
Urk.
7/250)
und wurde von der
Ausgleichskasse
gemahnt und
betrieben (
Urk.
7/247-248, Urk.
7/
254 und
Urk.
7/257).
Seit dem 2
2.
Januar 2018
war
Y._
Geschäftsführer
mit Einzelunterschrift der
Z._
GmbH.
In der
Lohndeklaration 2017 vom 3
1.
Januar 2018 wies die
Z._
GmbH
eine zusätzliche Lohnsum
me von
Fr.
440'445.-- aus (Urk.
7/262).
Mit
Urteil vom
7.
Februar 2018 eröffnete die
Konkursrichter
in
des Bezirksgerichts
Zürich
über die
Z._
GmbH
mit Wirkung ab dem
7.
Februar 2018, 10.00
Uhr,
den Konkurs
(
www.zefix.ch
und
Urk.
7/309/25-26)
.
Am
20.
Februar 2018 erwirkte die Ausgleichskas
se einen Verlustschein über Fr.
9'805.75 (
Urk.
7/263).
Mit Urteil des
Konkursrichters vom
2
2.
Februar 2018
wurde das Konkursverfahren mangels Aktiven eingest
ellt (
www.zefix.ch
und Urk.
7/309/25-26).
Am 2
4.
April 2018 gi
ngen bei der Ausgleichskasse
weitere
Lohnabrechnungen und steuerliche
Lohn
ausweise 2017
der
Z._
GmbH
bzw. der
B._
GmbH
ein
(
Urk.
7/280).
Am 2
4.
Mai 2018 führte die Aus
gleichskasse
für
die Kontrollperiode
n
2013 bis 2018
eine Arbeitgeberkontrolle durch, anlässlich derer sie feststellte, dass die
Z._
GmbH keine Buch
hal
tung geführt habe
und keine Geschäftsakten zur Verfügung stehen würden
(
Urk.
7/285).
Am
1.
Juni 2018 wurde die
Z._
GmbH aus dem Hande
ls
register gelöscht (
Urk.
7/309/25
).
Am
6.
Juni 2018 reichte die Ausgleichskasse
beim Stadtrichteramt Zürich
gegen
Y._
eine Strafanzeige
wegen des Verdachts auf Widerhandlung gegen die AHV-Bestimmungen (Verletzung der Auskunftspflicht [
Art.
88
Abs.
1
des Bundesgesetzes über die Alters- und
Hinter
lassenenversicherung
,
AHVG], Verunmöglichen der Arbeitgeberkontrolle [
Art.
88
Abs.
2 AHVG] und Nichteinreichen der Lohndeklaration [
Art.
88
Abs.
3 AHVG] ein (
Urk.
7/292).
Mit Verfügung
en
vom
3
1.
Oktober 2019 verpflichtete
die Ausgleichskasse
X._
und
Y._
als
Solidarhafter
gestützt auf
Art.
52
AHVG
zur Bezahlung von Schadenersatz für entgangene Lohnbeiträge der
Z._
GmbH aus dem Jahr 2017 in der Höhe von
Fr.
82'300.45 (
Urk.
7/309/2-7
). Die dagegen von
X._
am 2
2.
November 2019
erhobene Einsprache (
Urk.
7/310, vgl. auch
Einspracheergänzu
ng
vom 2
7.
Januar 2020,
Urk.
7/316
) wies die Ausgleichskasse mit Entscheid vom 2
9.
Mai 2020 (
Urk.
2) ab.
2.
Dagegen erhob
X._
am
2.
Juli 2020 Beschwerde und beantragte, es seien der angefochtene Entscheid vom 2
9.
Mai 2020 sowie die Verfügung vom 3
1.
Oktober 2019 vollumfänglich aufzuheben.
Der Beschwerdeführer begründete dies im Wesentlichen damit,
dass es sich bei den
Löhnen
, auf welchen
die Schadenersatzforderung der Beschwerdegegnerin beruhe,
um
jene der
Mitarbeiter
der
B._
GmbH
gehandelt habe
, welche im
Nachhinein fälschlicherweise der
Z._
GmbH zugerechnet worden
seien
(
Urk.
1/1
).
Die Beschwerdegeg
nerin beantragte mit Beschwerdeantwort vom 1
0.
September 2020 die Abwei
sung der Beschwerde. In prozessualer Hinsicht beantragte sie, der Beschwerde
führer sei anzuweisen, die Buchhaltung der
Z._
GmbH des Jahres 2017 einzureichen (
Urk.
6).
Mit Verfügung vom
6.
Oktober 2020
setzte das
Gericht
der Beschwerdegegnerin Frist an, um sich dazu zu äussern, ob die
B._
GmbH bei ihr als beitragspflichtige Arbeitgeberin angeschlossen war und bejahenden
falls deren Lohndeklarationen der Jahre 2016 und 2017 sowie deren Arbeit
ge
ber
kontrollunterlagen einzureichen. Gleichzeitig setzte das Gericht dem Be
schwer
deführer Frist an, um die Buchhaltungsunterlagen der
Z._
GmbH des Jahres 2017 einzureichen.
Alsdann
wurde
Y._
zum Prozess beigeladen und es wurde ihm Frist angesetzt, um sich
zu
den Eingaben der Parteien (Beschwerde und Beschwerdeantwort) zu äussern sowie mitzuteilen, bei welcher Aus
gleichs
kasse
die
B._
GmbH als beitragspflichtige Arbeitgeberin angeschlossen war, falls sie dies nicht bei der Beschwerdegegnerin war (
Urk.
8).
Y._
liess sich innert der angesetzten Frist nicht vernehmen.
Am 2
7.
Oktober
2020 reichte
der Beschwerdeführer eine Stellungnahme ein (
Urk.
13). Mit Eingabe vom 2
9.
Okto
ber 2020
legte
die Beschwerdegegnerin die
verlangten Akten ins Recht
(
Urk.
14-16). Mit Eingabe vom 1
6.
Dezember 2020 nahm der Beschwerdeführer hierzu Stellung (
Urk.
19).
Die Beschwerdegegnerin teilte m
it Eingabe vom 2
2.
Januar 2021 mit, dass sie auf eine Stellungnahme zur Eingabe des Beschwer
deführers vom 1
6.
Dezember 2020 verzichte (
Urk.
22). Dies wurde dem Beschwer
de
führer am 2
7.
Januar 2021 angezeigt (
Urk.
23).
3.
Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erfor
derlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Gericht

zieht in Erwägung:
1.
1.1
Die Beschwerdegegnerin begründete den angefochtenen Entscheid damit, dass
die
Z._
GmbH g
emäss der Lohnd
eklaration vom 3
1.
Januar 2018 und
den
danach
eing
ereichten Lohnabrechnungen
im Jahr 20
17 Löhne in der Höhe von
Fr.
605'06
5.
--
ausbezahlt
habe
.
Akontobeiträge
habe sie aber lediglich
auf eine
r
jährliche
n
Lohnsumme von
Fr.
144'000.-- bezahlt.
Der
geltend gemachte Scha
den in der Höhe von
Fr.
82'300.45 setze sich aus paritätische
n Lohn- und FAK-Beiträgen,
Verwaltungskosten, Verzugszinsen, Gebühren und Rückforderungen zu viel ausbezahlter Familienzulagen zusammen. Indem die
Z._
GmbH bzw. der Beschwerdeführer als deren ehemaliger Gesellschafter und Geschäfts
führer die Lohnbeiträge nicht vollständig bezahlt habe, habe er die
gesetzliche
Beitrags- und Abrechnungspflicht verletzt
. Es müsse
zumindest von einer grob
fahrlässigen Missachtung der
gesetzlichen
Vorschriften ausgegangen werden.
Hätte der Beschwerdeführer die geschuldeten Beiträge fristgerecht abgeliefert und nur so weit Löhne ausgerichtet, als
die darauf geschuldeten Beiträge bei Fälligkeit hätten beglichen werden können, wäre der Schaden nicht eingetreten. Der adä
quate Kausalzusammenhang sei damit erstellt (
Urk.
2).
1.2
Der Beschwerdeführer machte demgegenüber geltend, dass
verschiedene bei den Akten liegende Indizien
dafür sprechen
würden, dass eine nachträgliche Zu
rechnung der Löhne der
B._
GmbH an die
Z._
GmbH
durch
Y._
, der ab
dem
4.
Dezember 2017 auch Geschäftsführer der
B._
GmbH gewesen sei,
erfolgt sei. Die tatsächlich
im Jahr 2017 bei der
Z._
GmbH angestellten Mitarbeiter würden in der Lohndeklaration von
Y._
vom 3
1.
Januar 2018 nicht auftauchen.
Y._
, gegen welchen die Beschwerde
gegnerin Strafanzeige erstattet habe, sei
als «Firmenbestatter» bekannt.
Wie die im Recht liegenden Lohna
brechnungen von
C._
der Monate
April bis Dezember 2017 zustande gekommen seien, entziehe sich der Kenntnis des Beschwerdeführers. Der Name
C._
sage ihm nichts. Der Beschwerde
führer hege den Verdacht, dass auch diese
Lohnabrechnungen nachträglich, das heisse
nach s
einem Ausscheiden Anfang 2018,
erstellt worden seien.
Dem Be
schwerdeführer seien diese nach seinem Austritt
erstellten
Unterlagen nicht bekannt gewesen.
Eine durch ihn erfolgte
absichtliche oder
grobfahrlässige Miss
achtung der
Vorschriften
im Sinne von
Art.
52 AHVG sei nicht
ersichtlich
.
Über
dies
wäre die Schadenersatzforderung
im Zeitpunkt der Geltendmachung durch die Beschwerdegegnerin bereits verjährt gewesen
(Urk.
1
/1
).
1.3
Mit Stellungnahme
vom 2
7.
Oktober 2020
erklärte der Beschwerdeführer
, dass er sämtliche vorhandenen Buchhaltungsunterlagen der
Z._
GmbH des Jahres
2017
dem Treuhänder
D._
über
geben habe.
D._
habe ihm
da
mals den Verkauf der Gesellschaft vorgeschlagen, den Käufer
Y._
ins Spiel
ge
bracht und den Verkauf sodann
organisiert. Gemäss heutigem Wissensstand sei
D._
seit längerer Zeit untergetaucht und werde von verschiedener Seite (Polizei, Familie) gesucht (
Urk.
13).
1.4
Die Beschwerdegegnerin teilte mit Ein
gabe vom 2
9.
Oktober 2020
mit, dass die
B._
GmbH vom
1.
März 2013 bis zum 3
1.
Mai 2018 bei ihr als Arbeit
geberin angeschlossen gewesen sei (
Urk.
14).
1.5
Der Beschwerdeführer erklärte in der Stellungnahme vom 1
6.
Dezember 2020, dass den Akten der
B._
GmbH weitere Umstände zu entnehmen seien,
welche die in der Beschwerdes
chrift aufgestellte Annahme, wonach die
Lohnde
k
laration vom 3
1.
Januar 2018 unzutreffend sei,
stützen würden (
Urk.
19).
2.
2.1
Nach Art. 52 Abs. 1
AHVG
hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften der Versicherung einen Schaden zufügt, diesen zu ersetzen. Handelt es sich beim Arbeitgeber um eine juristische Person, so haften subsidiär die Mitglieder der Verwaltung und alle mit der Ge
schäftsführung oder Liquidation befassten Personen. Sind mehrere Personen für
den gleichen Schaden verantwortlich, so haften sie für den ganzen Schaden solidarisch (Art. 52 Abs. 2 AHVG).
2.2
Die Vorschriften über die Arbeitgeberhaftung nach Art. 52 AHVG sowie die dazu entwickelte Rechtsprechung des Bundesgerichts finden mangels eigener Bestim
mungen sinngemäss Anwendung auf die Invalidenversicherungs- (Art. 66 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung), Erwerbsersatz- (Art. 21 Abs. 2 des Bundesgesetzes über den Erwerbsersatz
)
und Arbeitslosenversicherungs
bei
träge (Art. 6 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversiche
rung und die Insolvenzentschädigung) sowie auf jene an die Familienaus
gleichs
kassen (FAK) gemäss dem Bundesgesetz über die Familienzulagen (Art. 25
lit
. c
FamZG
).
3.
3.1
Voraussetzung für eine Haftung nach Art. 52 AHVG ist zunächst das Vorliegen eines Schadens. Dieser besteht darin, dass der AHV ein ihr gesetzlich geschuldeter Beitrag entgeht. Die Höhe des Schadens entspricht dabei dem Betrag, dessen die Kasse verlustig geht (Thomas Nussbaumer, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Artikel 52 AHVG, ZAK 1991 S. 383 ff. und 433 ff.). Verwaltungs- und Betreibungskosten, Veranlagungs- und Mahngebühren sowie die Verzugszinsen bilden Bestandteil des Schadens, welcher der Ausgleichskasse zu ersetzen ist (BGE 121 III 382 E. 3bb; vgl. auch BGE 109 V 95 oben, 108 V 189 E. 5). Im Hinblick auf die in Art. 14 Abs. 1 AHVG normierte Beitrags- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers gehören auch die Arbeitgeberbeiträge zum massgeblichen Schaden (BGE 98 V 26 E. 5).
3.2
Der Schaden gilt als eingetreten, sobald anzunehmen ist, dass die geschuldeten Beiträge aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht mehr erhoben werden können (BGE 126 V 443 E. 3a, 121 III 382 E. 3bb, 388 E. 3a, je mit Hinweisen). Dies trifft dann zu, wenn die Beiträge im Sinne von Art. 16 Abs. 1 AHVG ver
wirkt sind (vgl. beispielsweise BGE 112 V 156, 98 V 26) oder wenn ihre Ent
richtung wegen Zahlungsunfähigkeit des beitrags
pflichtigen Arbeitgebers nicht mehr möglich ist (vgl. beispielsweise BGE 121 V 234, 240). Im ersten Fall gilt der Schaden als eingetreten, sobald die Beiträge verwirkt sind (BGE 123 V 12 E. 5b, 170 E. 2a, 112 V 156 E. 2, 108 V 189 E. 2d, je mit Hinweisen). Im zweiten Fall gilt der Scha
denseintritt als erfolgt, sobald die Beiträge wegen der Zahlungs
un
fähigkeit des Arbeitgebers nicht mehr im ordent
lichen Verfahren nach Art. 14 ff. AHVG erhoben werden kön
nen (BGE 123 V 12 E. 5b, 170 E. 2a, 121 III 382
E. 3bb, 113 V 256, 112 V 156 E. 2).
3.3
Der Schadenersatzanspruch verjährt zwei
Jahre, nachdem die zuständige Aus
gleichskasse vom Schaden Kenntnis erhalten hat, spätestens aber fünf Jahre nach Eintritt des Schadens. Diese Fristen können unterbrochen werden. Der Arbeit
geber kann auf die Einrede der Verjährung verzichten. Sieht das Strafrecht eine längere Frist vor, so gilt diese (Art. 52 Abs. 3 AHVG in der bis 31. Dezember 2019 gültig gewesenen Fassung).
3.4
3.4.1
Die von der Beschwerdegegnerin
erhobene
Schadenersatzforderung
in der Höhe von
Fr.
82'300.45
setzt sich zusammen
aus
nicht bezahlten
paritätischen Lohn- und FAK-Beiträgen
des Jahres 2017
, Verwaltungskosten, Verzugszinsen, Gebüh
ren und Rückforderungen zu viel ausbezahlter Familienzulagen
(vgl.
Urk.
7/309/2)
.
Fr.
9'805.75 des geltend gemachten Schadens
betreffen
dabei
Lohnbeiträge,
Ver
waltungs
-
und Inkassokosten
, welche gestützt auf die Lohnbescheinigung
der
Z._
GmbH
vom 2
9.
Juni 2017
(
Urk.
7/241
)
in Rechnung gestellt
worden
waren
und über welche die B
eschwerdegegnerin
am 2
0.
Februar 2018 einen Verlust
schein
erwirkte (
Urk.
7/263).
Dieser Schaden ist anhand Kassenakten,
insbeson
dere der genannten Lohnbescheinigung
, der Akten des
Betreibungsamtes Zürich 9 (Urk.
7/254 und
Urk.
7/263
) und des Kontoausz
uges vom 2
8.
Oktober
2019 (Urk.
7/309/8-11
), hinreichend substantiiert dargelegt.
Mit Erlass der Schadenersatzverfügung vom
3
1.
Oktober 2019 (Urk. 7/309/5-7
) wahrte die Beschwerdegegnerin
die ab dem Zeitpunkt der Ausstellung des Pfän
dungsverlustscheines am 2
0.
Februar 2018 (
Urk.
7/263) laufende zweijährige Frist
(vgl. BGE 113 V 256 E. 3c)
. Die
Forderung in der Höhe von
Fr.
9'805.75 ist dem
nach nicht verjährt.
3.4.2
Der darüber hinaus geltend gemachte Schaden im Umfang von
Fr.
72'494.70
basiert auf der
Lohndeklaration
des Jahres 2017
von
Y._
vom 3
1.
Januar
2018
(
Urk.
7/262)
und den Lohnunterlagen von
C._
(
Urk.
7/280)
.
Y._
war ab dem
4.
Dezember 2017
Geschäftsführer der
B._
GmbH, über welche mit Urteil der Konkursrichterin des Bezirksgerichts Zürich vom 1
4.
Dezember 2017 der Konkurs eröffnet wurde
, ehe er am 2
2.
Januar 2018 auch Geschäftsführer der
Z._
GmbH wurde
. Die
B._
GmbH bezweckte
den Betrieb von
Coiffeursalons
und
Gastrobetrieben
sowie
den Handel mit Waren aller Art
(
www.zefix.ch
).
Anlässlich der Einvernahme durch das Konkursamt
Zürich-
Altstetten vom 2
0.
Februar 2018 gab
Y._
an, dass die Angestellten der
B._
GmbH über die
Z._
GmbH
«
abgewickelt
»
worden seien (
Urk.
7/288/15).
Hinsichtlich
der Lohndeklaration
der
Z._
GmbH
vom 3
1.
Januar 2018, welche eine Lohnsumme von
Fr.
440'445.
--
aus
weist
, und der Lohnunterlagen von
C._
– gemäss Lohnauswe
is erzielte
dieser
bei der
Z._
GmbH zwischen April und Dezember 2017 ein Einkommen von
Fr.
20'520.-- (
Urk.
7/280/4) -
bestehen
jedoch
zahlreiche Unge
reim
t
heiten.
Zunächst
fällt auf
, dass die
Z._
GmbH in den Vorjahren konstant fünf bis sechs Angestellte (
Geschäftsführer, Betriebsarbeiter, Lageristen und
Chauffeur
; vgl.
Urk.
7/241
/3-8
) beschäftigte
und die Lohnsumme
jeweils zwischen
Fr.
144'100.-- und
Fr.
194'593.
--
betrug
(
Urk.
7/147,
Urk.
7/163, Urk.
7/174 und
Urk.
7/241)
.
In der Lohndeklar
ation vom 3
1.
Januar 2018 finden
sich
nun
Löhne von insgesamt 21 Angestellten
, wobei aber keiner
dieser Ange
stellten
den in den
Lohndeklarationen
der Vorjahre
bzw. in der Deklaration vom 26. Juni 2017 (Urk. 7/241)
aufge
führten Angestellten entspricht.
C._
,
der
auch
für die
Z._
GmbH tätig gewesen sein soll, wurde
in der Lohn
dekla
ration vom 3
1.
Januar 2018 überdies nicht aufgeführt.
Im Weiteren liegt ein Arbeitsvertrag zwischen der
B._
GmbH und
E._
,
Damencoiffeur
, v
om 2
7.
Juni 2017 im Recht (Urk.
7/298/6). Wie der Beschwerdeführer zutreffend bemerkte (
Urk.
1 S. 3), schloss die
B._
GmbH zum damaligen Zeitpunkt
somit
(zumindest) noch
einen
Arbeitsvertrag ab. Dies, obwohl die betreffenden
Mitarbeiter der
B._
GmbH
gemäss Lohndeklaration vom 3
1.
Januar
2018 bereits ab April 2019 bei der
Z._
GmbH angestel
lt gewesen sein sollen.
Ferner
ist
zu bemerken
, dass
16
von 21
der in der Lohndeklaration
der
Z._
GmbH
vom
3
1.
Januar 2018
aufgelisteten
Angestellten
(
G._
,
H._
,
I._
,
J._
,
K._
,
L
._
,
M
._
,
N
._
,
O
._
,
P
._
,
Q
._
,
R
._
,
S
._
,
T
._
,
U
._
und
V
._
)
mit
den
jenigen in den
Lohndeklarationen der
B._
GmbH der Jahre 2015 bis 2017
ü
berein
stimmen
(
Urk.
16/1, Urk.
16/3 und
Urk.
16/11).
Der
Beschwerde
füh
rer
war
ausweislich der Akten
schliesslich
zu keinem Zeitpunkt
in irgendeiner Form
fü
r die
B._
GmbH tätig
.
Vor diesem Hintergrund muss davon ausgegangen werden, dass die in der Lohn
deklaration vom 31. Januar 2018 aufgeführten
Arbeitnehmer
im Jahr 2017 nicht für die
Z._
GmbH tätig waren
, sondern
ihren Lohn von der
B._
GmbH erhalten haben,
deren Löhne von
Y._
erst nachträglich
(
fälsch
licherweise
)
der
Z._
GmbH
zugerechnet wurden.
Dafür sprechen auch die Feststellungen des Amtes für Wirtschaft und Arbeit anlässlich ihrer Kontrolle vom 8. März 2017 betreffend Schwarzarbeit (Urk. 16/8); danach wurden jeden
falls zwei der in der Lohndeklaration vom 31. Januar 2018 aufgelisteten Lohnbe
züger als Arbeitnehmer der
B._
GmbH im
Coiffeursalon
tätig angetroffen. Dem Beschwerdeführer, der gemäss Tagebucheintrag des Handelsregisters des Kantons Zürich jedenfalls am 22. Januar 2018 als Gesellschafter und Geschäfts
führer der
Z._
GmbH ausgetreten war, kann die von seinem Nachfolger am 31. Januar unterzeichnete Lohnabrechnung nicht zugerechnet werden, unab
hängig davon, ob der Schaden in der Höhe von Fr. 72'494.70
wegen nicht be
zahlter Lohnbeiträge und Nebenkosten für diese Angestellten
bei der
Z._
GmbH oder bei der
B._
GmbH verursacht wurde. Unter diesen Umstän
den ist ein qualifiziertes Verschulden des Beschwerdeführers für den
Schaden in der Höhe von Fr. 72'494.70
und damit seine Haftung
zu verneinen.
4.
4.1
Art. 14 Abs. 1 AHVG und die Art. 34 ff.
der Verordnung über die Alters- und
Hinterlassenenversicherung
(
AHVV
)
schreiben vor, dass der Arbeitgeber bei jeder Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeiträge in Abzug zu bringen und zusammen mit den Arbeitgeberbeiträgen der Ausgleichskasse zu entrichten hat. Die Arbeitgeber haben den Ausgleichskassen periodisch Abrechnungsunterlagen über die von ihnen an ihre Arbeitnehmer ausbezahlten Löhne zuzustellen, damit die entspre
chenden paritätischen Beiträge ermittelt und verfügt werden können. Die
Bei
tragszahlungs
- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers ist eine gesetzlich vor
geschriebene
öffentlichrechtliche
Aufgabe. Die Nichterfüllung dieser
öffentlich
recht
lichen
Aufgabe bedeutet eine Missachtung von Vorschriften im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG und zieht die volle Schadendeckung nach sich (BGE 118 V 193 E. 2a; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.6).
4.2
Nach Art. 34 Abs. 1
lit
. a AHVV haben die Arbeitgeber der Ausgleichskasse die Beiträge monatlich oder, bei jährlichen Lohnsummen unter 200‘000 Franken, vierteljährlich zu bezahlen. Die für die Zahlungsperiode geschuldeten Beiträge sind innert zehn Tagen nach deren Ablauf zu bezahlen (Art. 34 Abs. 3 AHVV). Gemäss Art. 35 Abs. 1 AHVV haben die Arbeitgeber im laufenden Jahr periodisch
Akontobeiträge
zu entrichten. Diese werden von der Ausgleichskasse aufgrund der voraussichtlichen Lohnsumme des Beitragsjahres festgesetzt. Gemäss Art. 36 Abs. 4 AHVV nimmt die Ausgleichskasse den Ausgleich zwischen den geleisteten
Akontobeiträgen
und den tatsächlich geschuldeten Beiträgen aufgrund der Abrechnung der Arbeitgeber vor. Ausstehende Beiträge sind innert 30 Tagen ab Rechnungsstellung zu bezahlen. Die Abrechnungsperiode umfasst das Kalender
jahr (Art. 36 Abs. 3 Satz 1 AHVV).
4.3
Aus den Akten is
t ersichtlich, dass die
Z._
GmbH
auf den zwischen
dem
1.
Januar und dem 3
0.
Juni 2017 ausgerichteten Löhnen die Sozialversicherungs
abgaben teilweise nicht abführte. Die Beschwerdegegnerin sah sich deshalb ver
anlasst, die Gesellschaft zu mahnen und Betreibung einzuleiten (
Urk.
7/247-248,
Urk.
7/254 und
Urk.
7/257). Die
Z._
GmbH
ist ihren Zahlungs- und Arbeitgeberpfli
chten somit nicht nachgekommen.
Zu prüfen bleibt, inwieweit diese Missachtung
öffentlichrechtlicher
Arbeitgeber
pflichten auf grobfahrlässiges oder vorsätzliches Verhalten des Beschwerde
füh
rers zurückzuführen ist.
5.
5.1
Die wesentliche Voraussetzung für die Schadenersatzpflicht besteht nach dem Wortlaut des Art. 52 AHVG darin, dass der Arbeitgeber absichtlich oder grob
fahrlässig Vorschriften verletzt hat und dass durch diese Missachtung ein Scha
den verursacht worden ist (BGE 108 V 183 E. 1a). Absicht beziehungsweise Vor
sat
z und Fahrlässigkeit sind verschiedene Formen des Verschuldens. Art. 52 AHVG statuiert demnach eine Verschuldenshaftung, und zwar handelt es sich um eine Verschuldenshaftung aus öffentlichem Recht. Die Schadenersatzpflicht ist im konkreten Fall nur dann begründet, wenn nicht Umstände gegeben sind, welche das fehlerhafte Verhalten des Arbeitgebers als gerechtfertigt erscheinen lassen oder sein Verschulden im Sinne von Absicht oder grober Fahrlässigkeit aus
schliessen. In diesem Sinne ist es denkbar, dass ein Arbeitgeber zwar in vorsätz
licher Missachtung der AHV-Vorschriften der Ausgleichskasse einen Schaden zufügt, aber trotzdem nicht schadenersatzpflichtig wird, wenn besondere Um
stände die Nichtbefolgung der einschlägigen Vorschriften als erlaubt oder nicht schuldhaft erscheinen lassen (BGE 108 V 183 E. 1b; ZAK 1985 S. 576 E. 2 und S. 619 E. 3a).
5.2
Grobe Fahrlässigkeit liegt praxisgemäss vor, wenn ein Arbeitgeber das ausser Acht lässt, was jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter gleichen Umständen als beachtlich hätte einleuchten müssen. Das Mass der zu ver
langenden Sorgfalt ist abzustufen entsprechend der Sorg
faltspflicht, die in den kaufmännischen Belangen jener Arbeitgeberkategorie, welcher die betreffende Person angehört,
üblicherweise erwartet werden kann und muss (BGE 112 V 156 E. 4 mit Hinweisen; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.6).
Formell eingesetzte Geschäftsführer einer GmbH wie auch Personen, die faktisch die Funktion eines Geschäftsführers ausüben, haften für den der Ausgleichskasse
zufolge nicht bezahlter Bundessozialversicherungsbeiträge entstandenen Schaden
nach den gleichen Grundsätzen wie Organe einer Aktiengesellschaft. Dagegen besteht für den blossen Gesellschafter einer GmbH vorbehältlich einer abwei
chen
den statutarischen Regelung keine Pflicht zur Kontrolle oder Überwachung der Geschäftsführung, weshalb ihm das Fehlverhalten der Gesellschaft auch nicht angerechnet werden darf (BGE 126 V 237 ff.).
Gemäss Art. 812 Abs. 1
des Obligationenrechts (
OR
)
sind die Geschäftsführer einer GmbH sowie Dritte, die mit der Geschäftsführung befasst sind, verpflichtet, ihre Aufgabe mit aller Sorgfalt zu erfüllen und die Interessen der Gesellschaft in guten Treuen zu wahren. Art. 810 Abs. 2 OR enthält einen – im Wesentlichem der aktienrechtlichen Bestimmung von Art. 716a Abs. 1 OR entsprechenden -
Katalog unübertragbarer und
unentziehbarer
Aufgaben. So obliegt den Ge
schä
fts
führern insbesondere die Oberleitung der Gesellschaft und die Erteilung der nöti
gen Weisungen (Ziffer 1), die Ausgestaltung des Rechnungswesens, der Finanz
kontrolle sowie der Finanzplanung (Ziffer 3) und die Oberaufsicht über die Per
sonen, denen Teile der Geschäftsführung übertragen sind, namentlich im Hin
blick auf die Befolgung der Gesetze, Statuten, Reglemente und Weisungen (Ziffer 5). Das Gesetz verbietet zwar die Vornahme einer bestimmten Arbeits- und Kompetenzaufteilung nicht, die Überwachungs- und Kontrollpflichten verbleiben jedoch bei sämtlichen Geschäftsführern. Kernstück der nicht delegierbaren Sorg
falts
pflichten bildet die Überwachungspflicht. Dazu gehört, dass sich jedes Mit
glied der Geschäftsführung laufend über den Geschäftsgang informiert, Rapporte verlangt, sie sorgfältig studiert, nötigenfalls ergänzende Auskünfte einzieht und Irrtümer abzuklären versucht. Die Rechtslage ist insoweit nicht anders als bei einer Aktiengesellschaft (vgl. BGE 114 V 219 E. 4a).
5.3
Da der Beschwerdeführer
vom
2.
Mai 2017 bis zum 2
2.
Januar 2018 Gesell
schafter und Geschäftsführer der
Z._
GmbH war,
kam ihm formelle Organ
eigenschaft zu.
Bei der
Z._
GmbH handelt es sich – auch mit Blick auf die ausgerichtete Lohnsumme – um ein kleines Unternehmen mit einfacher Verwal
tungsstruktur. Die Verhältnisse, namentlich auch hinsichtlich der beitragsrech
tli
chen Situation, waren
einfach und leicht überschaubar. Bei derartigen Verhält
nissen wird vom einzigen Geschäftsführer einer GmbH praxisgemäss verlangt, dass er den Überblick über alle wesentlichen Belange des Unternehmens hat.
Nach der Rechtsprechung zu Art. 52 AHVG ist es – allenfalls abgesehen von kurzfristigen Ausständen – grobfahrlässig, Löhne zu bezahlen, wenn die darauf geschuldeten AHV-Beiträge nicht gedeckt sind. Ein solches Verhalten ist den verantwortlichen Organen grundsätzlich als qualifiziertes Verschulden zuzurech
nen, was die volle Schadenersatzpflicht nach sich zieht, sofern die übrigen Haf
tungsvoraussetzungen ebenfalls erfüllt sind. Der Grund liegt in der besonderen Natur der AHV-Beträge, hinsichtlich welcher der Arbeitgeber die Funktion eines Vollzugsorgans ausübt (Art. 51 AHVG). Daraus resultiert eine besondere Pflicht, für die ordnungsgemässe Bezahlung der Beiträge zu sorgen (vgl. Urteil des Bun
desgerichts 9C_311/2015 vom 9. Juli 2015 E. 4.2.2).
Dieser Verpflichtung ist der Beschwerdeführer nicht nachgekommen. Er räumte de
n
Netto-Lohnzahlung
en
im Jahr 2017
offenbar Priorität v
or der Beitragsentrichtung ein.
Nach dem Gesagten steht fest, dass dem Beschwerdeführer die Nichtbegleichung
von Sozialversicherungsbeiträgen (inkl. Nebenko
sten)
in der Höhe von Fr. 9’805
.75
als grobfahrlässige Unterlassung anzurechnen ist. Exkulpationsgründe sind nicht ersichtlich.
6.
6.1
Schliesslich setzt die Schadenersatzpflicht des Arbeitgebers nach Art. 52 Abs. 1 AHVG voraus, dass zwischen der absichtlichen oder grobfahrlässigen Missach
tung von Vorschriften und dem eingetretenen Schaden ein adäquater Kausalzu
sammenhang gegeben ist (BGE 119 V 401 E. 4a mit Hinweisen auf die Lehre, 103 V 120 E. 4).
Nach der Rechtsprechung hat ein Ereignis dann als adäquate Ursache eines Erfol
ges zu gelten, wenn es nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und nach der allgemeinen Lebenserfahrung an sich geeignet ist, einen Erfolg von der Art des ein
getretenen herbeizuführen, der Eintritt dieses Erfolges also durch das Ereignis allge
mein als begünstigt erscheint (BGE 119 V 401 E. 4a mit Hinweisen; vgl. auch BGE 122 V 189 sowie 119
Ib
334 E. 3c).
6.2
Hätte die
Z._
GmbH
nur so
weit Löhne ausbezahlt, als sie die darauf geschuldeten Beiträge bei Fälligkeit ebenfalls hätte begleichen können
bzw. hätte sie in äquivalenter Weise die Beiträge auf den Lohnsummen monatlich
akonto
abgeführt
, wäre der Schaden der Beschwerdegegnerin nicht eingetreten. Zwischen dem widerrechtlichen Ver
hal
ten des
für das Handeln der Arbeitgeberfirma verantwortliche
n
Beschwerde
führers und dem eingetretenen Schaden ist ein adäq
uater Kausalzusammenhang
zu bejahen.
7.
In teilweiser Gutheissung der Beschwerde ist der
Einspracheentscheid
der Be
schwerdegegnerin vom
2
9.
Mai 2020
(Urk. 2) demnach dahingehend abzuändern, dass der Beschwerdeführer zu verpflichten ist, Schadenersatz in der Höhe von
Fr.
9'805.75
zu bezahlen.
In diesem Umfang
ist die Beschwerde abzuweisen.
8.
Gemäss § 34 Abs. 1 und 3 des Gesetzes über das S
ozialversicherungsgericht
(
GSVGer
) haben die Parteien nach Massgabe ihres Obsiegens Anspruch auf den vom Gericht festzusetzenden Ersatz der Parteikosten. Dieser wird ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache und nach der Schwierig
keit des Prozesses bemessen. Unter Berücksichtigung der massgeblichen Kriterien erscheint die
Zusprache
einer
leicht
reduzierten Prozessentschädigung für den anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer von Fr.
2'000.--
(inkl. Barauslagen und
MWSt
) als angemessen.