Decision ID: e96dc94e-4b7b-4ca9-a2e8-5507e6b863eb
Year: 2016
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend arbeitsrechtliche Forderung
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts am Arbeitsgericht Zürich, 3. Abteilung, vom 16. August 2016 (AH160042-L)
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Rechtsbegehren des Klägers 1:
Klage 1 vom 14. April 2016 (Prozess-Nr. AH160042; Urk. 1 S. 2):
1. Es sei die Beklagte im Sinne einer Teilklage zu verpflichten, dem Kläger den restlichen Lohn für den Monat Januar 2016 von Fr. 6'541.75 (netto inkl. Kinderzulagen) zzgl. Zins zu 5 % seit 1. Februar 2016 zu bezahlen.
2. Es sei die Beklagte im Sinne einer Teilklage zu verpflichten, dem Kläger den Lohn für den Monat Februar 2016 von Fr. 9'541.75 (netto inkl. Kinderzulagen) zzgl. Zins zu 5 % seit 11. Februar 2016 zu bezahlen.
3. Es sei die Beklagte im Sinne einer Teilklage zu verpflichten, dem Kläger den Lohn für den Monat März 2016 von Fr. 9'541.75 (netto inkl. Kinderzulagen) zzgl. Zins zu 5 % seit 11. Februar 2016 zu bezahlen.
4. Es sei die Beklagte im Sinne einer Teilklage zu verpflichten, dem Kläger für nicht bezogene Ferien von neun Tagen den Betrag von Fr. 3'964.50 (netto) zzgl. Zins zu 5 % seit 11. Februar 2016 zu bezahlen (unter Vorbehalt der Restforderung von netto Fr. 51'538.50 für weitere 117 Ferientage).
5. Alles unter Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) zulasten der .
Klage 2 vom 10. Juni 2016 (Prozess-Nr. AH160086; Urk. 29/1 S. 2):
1. Es sei die Beklagte im Sinne einer Teilklage zu verpflichten, dem Kläger für nicht bezogene Ferien von 60 Tagen den Betrag von Fr. 26'430.00 (netto) zzgl. Zins zu 5 % seit 11. Februar 2016 zu bezahlen.
2. Unter Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) zulasten der .
Anlässlich der Hauptverhandlung modifiziertes Rechtsbegehren des Klägers betreffend Klage 1 und 2: (Urk. 21 S. 2 f.; Prot. I S. 8 sinngemäss)
1. Es sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger den restlichen Lohn für den Monat Januar 2016 von Fr. 6'541.75 (netto inkl. ) zzgl. Zins zu 5 % seit 1. Februar 2016 zu bezahlen.
2. Es sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger den Lohn für den Monat Februar 2016 von Fr. 7'763.35 (netto inkl. Kinderzulagen) zzgl. Zins zu 5 % seit 11. Februar 2016 zu bezahlen.
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3. Es sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger den Lohn für den Monat März 2016 von Fr. 1'370.25 (netto inkl. Kinderzulagen) zzgl. Zins zu 5 % seit 11. Februar 2016 zu bezahlen.
4. Es sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger den Lohn für den Monat April 2016 von Fr. 2'080.60 (netto inkl. Kinderzulagen) zzgl. Zins zu 5 % seit 11. Februar 2016 zu bezahlen.
5. Es sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger den Lohn für den Monat Mai 2016 von Fr. 1'800.07 (netto inkl. Kinderzulagen) zzgl. Zins zu 5 % seit 11. Februar 2016 zu bezahlen.
6. Es sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger für nicht  Ferien von 69 Tagen den Betrag von Fr. 33'438.44 (netto) zzgl. Zins zu 5 % seit 11. Februar 2016 zu bezahlen (unter  der Restforderung von netto Fr. 27'623.05 für weitere 57 Ferientage).
7. Alles unter Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) zulasten der .
Rechtsbegehren der Beklagten:
betreffend Klage 1 (Urk. 25 S. 1):
1. Auf die Klage des Klägers 1, eingereicht mit Eingabe vom 14. April 2016, sei nicht einzutreten.
2. Eventualiter sei sie vollumfänglich abzuweisen.
3. Die Kosten des Verfahrens seien vom Kläger 1 zu tragen. 4. Der Kläger 1 sei zu verpflichten, der Beklagten eine volle Pro-
zessentschädigung zu zahlen.
betreffend Klage 2 (Urk. 26 S. 1):
1. Die Klage des Klägers 1, eingereicht mit Eingabe vom 10. Juni 2016, sei vollumfänglich abzuweisen.
2. Der Kläger 1 sei zu verpflichten, der Beklagten eine volle  zu zahlen.
Verfügung des Arbeitsgerichts Zürich, 3. Abteilung, vom 16. August 2016: (Urk. 30 = Urk. 35 S. 16)
1. Auf die Klage der Klägerin 2 wird nicht eingetreten.
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2. Auf die Klage des Klägers 1 wird im Fr. 26'430.– netto zzgl. Zins zu 5 % seit
11. Februar 2016 (Entschädigung für nicht bezogene Ferien von 60 Tagen)
übersteigenden Betrag nicht eingetreten.
3. Es werden keine Kosten erhoben.
4. Der Kläger 1 wird verpflichtet, der Beklagten für diesen Nichteintretensent-
scheid eine Prozessentschädigung von Fr. 3'600.– zu bezahlen.
5. [Schriftliche Mitteilung.]
6. [Rechtsmittel: Berufung, Frist 30 Tage.]
Urteil des Arbeitsgerichts Zürich, 3. Abteilung, vom 16. August 2016: (Urk. 30 = Urk. 35 S. 17)
1. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger 1 Fr. 26'430.– netto zzgl. Zins zu
5 % seit 12. Februar 2016 zu bezahlen.
2. Es werden keine Kosten erhoben.
3. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger 1 eine Prozessentschädigung von
Fr. 3'500.– (zzgl. 8 % MwSt.) zu bezahlen.
4. [Schriftliche Mitteilung.]
5. [Rechtsmittel: Berufung, Frist 30 Tage.]
Berufungsanträge:
der Beklagten und Berufungsklägerin (Urk. 34 S. 2):
1. Das Urteil vom 16. August 2016 sei aufzuheben.
2. Die Klage des Klägers bzw. Klägers 1 und Berufungsbeklagten, soweit darauf eingetreten wird, sei abzuweisen.
3. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
4. Der Kläger bzw. Kläger 1 und Berufungsbeklagte sei zu , der Beklagten und Berufungsklägerin für das erstinstanzliche Verfahren und für das Berufungsverfahren eine angemessene Parteientschädigung zu bezahlen.
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des Klägers 1 und Berufungsbeklagten (Urk. 40 S. 2):
1. Die Berufung vom 16. September 2016 sei vollumfänglich .
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) zulasten der Berufungsklägerin.

Erwägungen:
I. - Sachverhalt und Prozessgeschichte -
1.1. Der Kläger 1 und Berufungsbeklagte (fortan: Kläger 1) war ursprünglich zu-
sammen mit C._ (nicht am Prozess beteiligt) zeichnungsberechtigter Gesell-
schafter der D._ GmbH. Im Mai 2010 wurde die D._ GmbH in eine Ak-
tiengesellschaft umgewandelt. 2012 übernahm C._ sämtliche Aktien der
D._ AG und verkaufte sie an die E._ Group AG. Der Kläger 1 schied
2014 als Direktor aus der D._ AG aus, welche alsdann vorübergehend in
A._ Analytics AG umbenannt wurde (Urk. 26 S. 3 f.; www.zefix.ch). Nachdem
der Kläger 1 als Direktor aus der D._ AG bzw. der A._ Analytics AG
ausgeschieden war, schlossen er und die A._ AG, Beklagte und Berufungs-
klägerin (fortan: Beklagte), einen Arbeitsvertrag, mit dem der Kläger 1 fortan zu
100 % als "System Analyst" von der Beklagten angestellt wurde (Urk. 21 S. 4;
Urk. 23/1).
1.2. Mit Schreiben vom 6. Januar 2016 mahnte der Kläger 1 die Beklagte erst-
mals, ihm bis zum 13. Januar 2016 die ausstehende Lohnzahlung für Dezember
2015 in der Höhe von Fr. 10'700.– zu bezahlen (Urk. 23/6). Daraufhin erhielt der
Kläger 1 am 1. Februar 2016 per Post eine Änderungskündigung der Beklagten
mit einer neuen Vertragsofferte, gültig ab 1. Mai 2016 (Urk. 23/3-4). Der Kläger 1
wies die Beklagte noch am selben Tag darauf hin, dass er die Kündigung am
1. Februar 2016 erhalten habe, diese mithin verspätet erfolgt sei. Zudem mahnte
er die Beklagte, dass der Lohn für Januar 2016 fällig sei. Er setzte der Beklagten
eine Zahlungsfrist bis 8. Februar 2016, andernfalls er die Arbeit niederlege und
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sich eine fristlose Kündigung vorbehalte. Gleichzeitig verlangte er die Sicherstel-
lung der künftigen Löhne Februar bis April 2016 (Urk. 23/5). Am 8. Februar 2016
informierte der Kläger 1 die Beklagte, dass er, wie angekündigt, die Arbeit nieder-
lege, bis seine Forderung vollumfänglich beglichen sei, und bat erneut um Sicher-
stellung der künftigen Löhne (Urk. 23/7). Mit Schreiben vom 11. Februar 2016
kündigte der Kläger 1 das Arbeitsverhältnis schliesslich fristlos, nachdem bis da-
hin weder der ausstehende Januarlohn noch die verlangte Sicherheitsleistung für
künftige Lohnforderungen erbracht worden waren (Urk. 23/8).
1.3. Gegenstand der beiden vor Vorinstanz anhängig gemachten Klagen des
Klägers 1 vom 14. April 2016 (fortan: Klage 1) und vom 10. Juni 2016 (fortan:
Klage 2) bildet nebst Lohnansprüchen insbesondere ein Ferienlohnanspruch des
Klägers 1 aus kumulierten Ferientagen, die bis in die Zeit der D._ GmbH
bzw. D._ AG zurückreichen (Urk. 1, 21 und 29/1).
2.1. Mit Eingabe vom 14. April 2016 (Urk. 1) und unter Beilage der Klagebewil-
ligung des Friedensrichteramts der Stadt Zürich, Kreise ..., vom 24. März 2016
(Urk. 3) machte der Kläger 1 beim Arbeitsgericht Zürich, 3. Abteilung (fortan: Vor-
instanz), die Klage 1 mit den eingangs genannten Anträgen anhängig. Das Ge-
schäft wurde unter der Geschäfts-Nr. AH160042 angelegt. Aufgrund der Bezeich-
nung als Teilklage im vereinfachten Verfahren und der Streitwertangabe von
Fr. 29'589.75 wurde das Verfahren dem Einzelgericht zugewiesen (Urk. 1 S. 2 f.).
Die Parteien wurden sodann auf den 26. Mai 2016 zur Hauptverhandlung im ver-
einfachten Verfahren vorgeladen (Urk. 6). Nachdem der Rechtsvertreter der Be-
klagten am 27. April 2016 die Vertretung angezeigt hatte, wurde die Verhandlung
auf sein Ersuchen auf den 6. Juli 2016 verschoben (Urk. 8 ff.). Am 12. Mai 2016
ersuchte die öffentliche Arbeitslosenkasse des Kantons Aargau um Beitritt ins
Verfahren, da sie dem Kläger 1 zwischenzeitlich Arbeitslosengelder ausgerichtet
hatte (Urk. 12). Am 18. Mai 2016 verfügte die Vorinstanz den Eintritt der Arbeits-
losenkasse ins Verfahren (Urk. 16). Diese trat fortan als Klägerin 2 im Verfahren
auf. Mit Eingabe vom 10. Juni 2016 reichte der Kläger 1 eine zweite Teilklage
(Klage 2) mit den eingangs genannten Anträgen ins Recht (Urk. 29/1), welches
Geschäft zunächst unter der Geschäfts-Nr. AH160086 geführt wurde. Am 15. Juni
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2016 vereinigte die Vorinstanz die beiden Verfahren und schrieb das Verfahren
AH160086 als dadurch erledigt ab (Urk. 18). In der Folge fand am 6. Juli 2016 die
vorinstanzliche Hauptverhandlung statt. Mit Verfügung vom 16. August 2016 trat
die Vorinstanz schliesslich auf die Klage 1 des Klägers 1 sowie die Klage der Klä-
gerin 2 mangels sachlicher Zuständigkeit nicht ein. Die Klage 2 hiess die Vor-
instanz mit Urteil vom 16. August 2016 vollumfänglich gut (Urk. 35).
2.2. Hiergegen erhob die Beklagte mit Eingabe vom 16. September 2016 frist-
gerecht Berufung (Urk. 34). Sie verlangt im Wesentlichen die Aufhebung des Ur-
teils der Vorinstanz vom 16. August 2016 sowie die Abweisung der Klage 2 des
Klägers. Der Kläger 1 schliesst auf kostenfällige Abweisung der Berufung
(Urk. 40).
II. - Prozessuales -
1. Zur Vereinfachung des Prozesses kann das Gericht selbständig eingereichte
Klagen vereinigen (Art. 125 lit. c ZPO). Dabei handelt es sich letztlich um eine ob-
jektive Klagenhäufung, die durch das Gericht veranlasst wird. Eine objektive Kla-
genhäufung ist nur zulässig, wenn das Gericht für alle zu vereinigenden Klagen
sachlich zuständig ist und für alle Klagen die gleiche Verfahrensart zur Anwen-
dung kommt (Art. 90 ZPO). Die Vorinstanz hätte damit die beiden Klagen des
Klägers 1 – nachdem sich der Streitwert der Klage 1 offensichtlich auf über
Fr. 30'000.– beläuft (Urk. 35 S. 8) – nicht vereinigen dürfen. Trotzdem bleibt bei
der Vereinigung von Klagen deren materielle Eigenständigkeit ungeachtet ihrer
Verbindung erhalten, was bedeutet, dass die Klagen ihr eigenes Schicksal haben,
auch wenn über sie formell im gleichen Verfahren verhandelt wird (BK ZPO I -
Frei, Art. 125 N. 23). Bei der Vereinigung werden letztlich nicht die Klagen, son-
dern nur die der Beurteilung der Klagen dienenden Verfahren zwecks Vereinfa-
chung des Prozesses zu einem einzigen Verfahren vereinigt, wobei die ursprüng-
liche Verfahrensart erhalten bleibt. Es ergeht damit ein Entscheid für jedes einzel-
ne Rechtsbegehren, wie wenn für jedes Rechtsbegehren ein separater Prozess
durchgeführt worden wäre (ZK ZPO - Staehelin, Art. 125 N 5). Die Beurteilung der
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Klage 1 des Klägers 1 vom 14. April 2016 bzw. die Verfügung der Vorinstanz vom
16. August 2016 ist Gegenstand des parallelen Berufungsverfahrens (Prozess-
Nr. LA160027). Gegenstand des vorliegenden Berufungsverfahrens bildet die
Klage 2 des Klägers 1 vom 10. Juni 2016 bzw. das Urteil der Vorinstanz vom
16. August 2016. Somit werden die zwei vom Kläger anhängig gemachten Klagen
durch die beiden separat zu beurteilenden Berufungsverfahren wieder getrennt.
2. Der Kläger 1 verlangte mit seiner Klage 2 vom 10. Juni 2016 vor Vorinstanz
eine Entschädigung für nicht bezogene Ferientage im Betrag von netto
Fr. 26'430.– zzgl. Zins (Urk. 29/1 S. 2). Die Vorinstanz hielt zu Recht fest, dass
zur Berechnung des Ferienlohnanspruchs der zuletzt bezahlte Lohn massgeblich
ist und nicht der Lohn im Entstehungsjahr des Ferienanspruchs (Streiff/von
Kaenel/Rudolph, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art. 319 bis 362 OR,
7. Aufl., Art. 329d N. 8). Ausgehend von einem Monatslohn des Klägers 1 von
brutto Fr. 10'700.– und einem Durchschnitt von 21.75 Arbeitstagen pro Monat be-
trägt der Tageslohn des Klägers 1 brutto Fr. 491.95 (Urk. 35 S. 14). Damit beläuft
sich der Streitwert der Klage 2 des Klägers 1 bei insgesamt 60 nicht bezogenen
Ferientagen auf brutto Fr. 29'517.25, wobei dem Kläger nicht mehr zuzusprechen
ist, als dieser verlangt hat (Urk. 35 S. 14).
III. - Materielles -
1. Vorbringen der Parteien im erstinstanzlichen Verfahren
1.1 Der Kläger 1 führte vor Vorinstanz im Wesentlichen aus, dass er bei der
D._ AG angestellt gewesen sei, welche durch die Beklagte übernommen
worden sei. Nach der Übernahme der D._ AG durch die Beklagte habe
C._ mit E-Mail vom 14. August 2014 F._ von der Beklagten darauf hin-
gewiesen, dass akkumulierte Ferien von fünf bis sechs Jahren offen seien. Mit der
Antwort von F._ auf diese E-Mail sei Frau G._ von der Beklagten unter
Bestätigung des offenen Ferienguthabens von fünf bis sechs Jahren angewiesen
worden, die Ferien ins System einzutragen (vgl. Urk. 5/4). Mit E-Mail vom
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27. August 2014 habe C._ dem Kläger 1 sodann mitgeteilt, dass die Beklagte
das Ferienguthaben mit wertlosen Aktien begleichen wolle (vgl. Urk. 23/17).
Schliesslich habe man im Employment Agreement vom 3. September 2014 unter
Ziffer 3(e) (Urk. 5/1) jedoch vereinbart, dass das noch nicht bezogene Feriengut-
haben des Klägers 1 durch die Beklagte übernommen werde (Urk. 21 S. 13 f.;
Prot. I S. 6 f.).
Zur Untermauerung seiner Standpunkte, insbesondere auch zur Behaup-
tung, dass mit Employement Agreement vom 3. September 2014 offenes Fe-
rienguthaben des Klägers 1 von der Beklagten übernommen worden sei, offerierte
der Kläger 1 anlässlich der Verhandlung vom 6. Juli 2016 – nebst den eingereich-
ten Urkunden – folgende Beweismittel (Urk. 21 S. 13 f.; Prot. I S. 13 und S. 15):
- Parteibefragung des Klägers 1;
- Zeugenbefragung von C._.
1.2. Gemäss dem vorinstanzlichen Prozessstandpunkt der Beklagten sei
C._ im Juli 2014 an die Beklagte herangetreten mit der Forderung, er und
der Kläger 1 hätten aus den vergangenen Jahren noch offene Ferienguthaben im
Umfang von 140 Tagen (Kläger 1) bzw. 124 Tagen (C._). C._ habe sich
in seiner Email vom 30. Juli 2014 auf die Zeit "pre-E._ group (bis Ende
2012)" berufen (vgl. Urk. 5/3). Diese alten Ferienforderungen, die C._ für sich
und den Kläger 1 gestellt habe, seien der Beklagten nicht bekannt gewesen und
würden bestritten. Insbesondere werde bestritten, dass der Kläger 1 damals nicht
alle Ferienguthaben bezogen gehabt und sein Ferienanspruch 25 Tage pro Jahr
betragen habe (Urk. 26 S. 4). Im Nachgang zur E-Mail vom 30. Juli 2014 habe es
zahlreiche Gespräche und Korrespondenz betreffend diese plötzlich vorgebrachte
Forderung gegeben. Die Beklagte sei mitten in einem Due Diligence Prozess ge-
wesen. Finanzielle Zuwendungen an Verwaltungsräte und andere nahestehenden
Personen hätten daher ausgewiesen sein und offen kommuniziert werden müs-
sen. Eine Einigung bezüglich der Ferienguthaben sei nie zustandegekommen.
Das Employment Agreement sei nicht rechtsgültig unterzeichnet. F._ habe
die Unterschrift verweigert, weil er mit der Übernahme der alten Ferienbestände
nicht einverstanden gewesen sei. Die Beklagte habe den Feriensaldo weder als
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solchen je anerkannt, noch sich verpflichtet, diesen zu honorieren. Selbst wenn
das Employment Agreement aber rechtsgültig zustande gekommen wäre, was
bestritten werde, so ergäbe sich aus dem Passus in Ziffer 3(e) "unused vacation
days accumulated" (Urk. 5/1) nicht, um wie viele Ferientage es sich handeln soll
(Urk. 26 S. 5 f.; Prot. I S. 10 und S. 18). Bereits im Jahr 2012 sei eine Due Dili-
gence für den Kauf der Aktien der D._ AG durch die E._ Group erstellt
worden, wobei damals ausstehende Ferienguthaben von C._ und dem Klä-
ger 1 kein Thema gewesen seien. Im Gegenteil hätten beide versichert, alles of-
fenbart zu haben, was für den Kauf der Aktien der D._ AG wesentlich sei. Ein
Ferienguthaben von insgesamt 264 Tagen, was ungefähr einem Jahressalär von
Fr. 114'000.– entspreche, sei aber sehr wohl wesentlich (Urk. 26 S. 6). Dass die
geltend gemachten Ferientage von der Beklagten ins System aufgenommen wor-
den seien, habe nichts zu bedeuten, da im Rahmen der Due Diligence Prüfung al-
le potentiellen Forderungen und Schulden hätten ins System aufgenommen wer-
den müssen. Im Übrigen sei die D._ AG in die A._ Analytics AG umge-
wandelt worden, weshalb es sich letztlich ohnehin um einen allfälligen Anspruch
des Klägers 1 gegenüber der A._ Analytics AG handle und nicht gegenüber
der Beklagten. Es fehle damit auch an der Passivlegitimation der Beklagten
(Urk. 26 S. 7).
Zur Untermauerung ihrer Standpunkte, insbesondere auch zur Behauptung,
dass ein schriftlicher Arbeitsvertrag nie zustande gekommen sei, weil F._
nicht bereit gewesen sei, diesen zu unterzeichnen, offerierte die Beklagte in ihrer
Klageantwort vom 6. Juli 2016 – nebst den eingereichten Urkunden – folgende
Beweismittel (Urk. 26 S. 4 f., S. 6 und S. 8; Prot. I S. 19 und S. 20 f.):
- Parteibefragung von F._ (Mitglied des Verwaltungsrats der Beklagten mit Kollektivunterschrift zu zweien sowie Präsident des Verwaltungsrats der A._ Analytics AG bzw. D._ AG);
- Parteibefragung von H._ (Präsident des Verwaltungsrats der Beklagten mit Kollektivunterschrift zu zweien sowie Mitglied des Verwaltungsrats der A._ Analytics AG bzw. D._ AG);
- Zeugenbefragung von I._ (ehemals Kollektivzeichnungsberechtigter der A._ Analytics AG bzw. D._ AG);
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- Zeugenbefragung von G._ (Kollektivzeichnungsberechtigte der );
- Zeugenbefragung von Rechtsanwalt lic. iur. X._ (als Rechtsvertreter der Beklagten).
2. Vorinstanzliche Erwägungen
2.1. Die Vorinstanz hielt bezüglich der vom Kläger am 10. Juni 2016 anhängig
gemachten Klage 2 fest, dass das ins Recht gereichte Employment Agreement
vom 3. September 2014 (Urk. 5/1) die Übernahme der offenen Ferientage unter
Ziffer 3(e) vorsehe, ohne eine konkrete Anzahl Ferientage zu nennen. Unter-
schrieben sei die Vereinbarung vom Kläger 1 und von H._, der zu diesem
Zeitpunkt für die Beklagte mit Kollektivunterschrift zu zweien zeichnungsberechtigt
gewesen sei. Die zweite vorgesehene Unterschrift von F._ fehle (Urk. 35
S. 11). Mit E-Mail vom 30. Juli 2014 habe C._ an G._ von der Beklagten
geschrieben (Urk. 5/3):
" [..] hier sind noch unsere ferien-saldi pre-E._ group (bis Ende 2012) – wie
wollen wir das machen? Einfach in Turbine aufnehmen? [..] B'._: 140 Tage
[..] C'._: 124 Tage [..]".
Turbine sei, so die Vorinstanz weiter, das bei der Beklagten verwendete
Programm zur Erfassung von Ferienguthaben. B'._ sei offenbar das Kürzel
für den Kläger 1 und C'._ für C._. Mit E-Mail vom 13. August 2014 habe
F._ C._ geschrieben (Urk. 35 S. 11, Urk. 18/4):
"Da wir uns langsam dem Ende der DD nähern, tendiere ich eher dazu, die Sa-
che pragmatisch zu lösen. Mein Vorschlag wäre der, dass Ihr Euch mit H._
in Sachen A._-Vertrag endlich einig werdet und die (offenen) Ferien zu-
kunftsorientiert darin oder separat regelt. [...]"
Mit "Euch" seien offensichtlich C._ und der Kläger 1 gemeint. Einen Tag
später, am 14. August 2014, heisse es in einer E-Mail von F._ an C._
sodann (Urk. 35 S. 12; Urk. 5/4):
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"Vorab:
• Ich habe Dir keine Unterschlagung vorgeworfen sondern bin lediglich der
Meinung dass es korrekt gewesen wäre Deinerseits diesen Punkt bei der
DD zu erwähnen. Es geht hier immerhin um 5-6 Jahre akkumulierte Ferien.
• Bei der monetären Kompensation ging ich nicht von einer illegalen Kompen-
sation Eurer Ferien aus da diese nicht im DD Report erwähnt wurden. Es
ging lediglich um eine pragmatische Lösung sollte der detaillierte Ferienre-
gister fehlen. Hat sich somit erübrigt.
Next Steps:
• Die Ferien werden ins System einzutragen. [..]
• Ich werde H._ nochmals bitten, die Sache mit dem Arbeitsvertrag
A._ mit Euch zu bereden
@G._:
Bitte trage die Ferien in das System ein und sende mir und I._ eine Kopie des
Ferienregisters für die DD. [..]"
2.2. Ohne eine Beweisverfügung zu erlassen, kam die Vorinstanz zum Schluss
(Urk. 35 S. 12 f.): F._ habe mit dem zitierten E-Mail-Verkehr die Einigung
über den Anstellungsvertrag des Klägers 1 sowie von C._ bei der Beklagten
zweimal H._ überlassen. Der Kläger 1 und C._ hätten daher davon
ausgehen dürfen, dass H._ ermächtigt gewesen sei, für die Beklagte den
Arbeitsvertrag in Eigenmacht abzuschliessen. Das Employment Agreement sei in
der Folge von den Parteien auch gelebt worden, weshalb ausser Zweifel stehe,
dass zwischen den Parteien eine Einigung zur Übernahme von Ferienguthaben
des Klägers 1 zustande gekommen sei. Nicht ganz so klar sei hingegen die Höhe
des übertragenen Feriensaldos. Die Vorinstanz hielt dazu fest, dass diese nicht
exakt bestimmt zu werden brauche, da die Angabe in F._s E-Mail vom
14. August 2014, wonach über eine Eintragung im System von fünf bis sechs
Jahren akkumulierte Ferien diskutiert worden sei, auffällig mit der E-Mail von
C._ an G._ vom 13. August 2014 übereinstimme. Zusammen hätten
der Kläger 1 und C._ 264 nicht bezogene Ferientage gemeldet, was bei ei-
nem Jahresanspruch von je 25 Tagen für den Kläger 1 5.3 bzw. 5.6 Jahre und für
C._ 4.96 Jahre akkumulierte Ferien ergebe. Es sei deshalb anzunehmen,
dass sich F._ über die Zahl der offenen Ferientage der beiden Mitarbeiter im
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Klaren gewesen sei und sich der Kläger 1 und die Beklagte auf die Übertragung
von 140 offenen Ferientagen verständigt hätten.
3. Beurteilung
3.1. Nach den vorstehenden Erwägungen ging die Vorinstanz gestützt auf die
Akten und die Vorbringen der Parteien davon aus, dass der vom Kläger 1 be-
hauptete Ferienlohnanspruch erstellt sei. Sowohl auf den Erlass einer Beweisver-
fügung sowie die Durchführung eines förmlichen Beweisverfahrens verzichtete
sie. So befragte sie anlässlich der Hauptverhandlung lediglich die Rechtsvertreter
der Parteien im Rahmen der richterlichen Fragepflicht gemäss Art. 56 ZPO zu ei-
nigen wenigen Punkten. Bei anwaltlich vertretenen Parteien hat aber die richterli-
che Fragepflicht nur eine sehr eingeschränkte Tragweite (BGE 141 III 569 E. 2.3.;
BGer 4A_336/2014 vom 18. Dezember 2014, E. 7.6, m.w.H.). Sie dient nicht der
beweismässigen Erstellung eines Sachverhalts. Damit gibt es auch keine Grund-
lage für eine formlose Befragung, die der Wahrheitsfindung ausserhalb eines
förmlichen Beweisverfahrens dienen soll (MÜLLER, Beweisen nach der ZPO, in:
Festschrift für Isaak Meier zum 65. Geburtstag, 2015, S. 494 f.).
3.2. Die Beklagte beanstandet das Vorgehen der Vorinstanz in ihrer Berufungs-
schrift zu Recht. Sie wendet ein, dass die Vorinstanz auf die Befragung von
F._ und H._ verzichtet habe, obwohl dies von der Beklagen als Beweis
beantragt worden sei. Auch C._ sei nicht befragt worden, obwohl er gemäss
Ansicht der Vorinstanz im August 2014 für den Kläger 1 gehandelt haben soll.
Selbst eine persönliche Befragung der Parteien sei nie erfolgt, obwohl die Be-
klagte auch dies als Beweis offeriert habe. Eine Abklärung und Feststellung des
Sachverhalts im Sinne von Art. 247 ZPO habe nicht stattgefunden (Urk. 34 S. 4).
Die Vorinstanz komme anhand verschiedener Urkunden, wie des nicht vollstän-
dig unterzeichneten Vertrags, der Lohnabrechnungen, der Vertragskündigung
durch die Beklagte und der Reaktion der Beklagten auf die fristlose Kündigung
des Klägers 1 zum Schluss, zwischen dem Kläger 1 und der Beklagten sei eine
Einigung zur Übernahme von Ferienguthaben des Klägers 1 bei seiner alten Ar-
beitgeberin zustande gekommen. Für den Inhalt eines Vertrags sei jedoch der
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übereinstimmende Parteiwille beider Parteien im Zeitpunkt der Vertragsunter-
zeichnung massgeblich. Von der Vorinstanz sei dazu nicht Beweis erhoben wor-
den. Unklar und strittig sei, wann und bei welcher Gelegenheit sich die Parteien
mit Blick auf die offenen Ferientage über welchen Vertragsinhalt geeinigt hätten.
Unbestreitbare Tatsache dürfte dabei sein, dass die Emails vom 13. und 14. Au-
gust 2014 keine Einigung belegen würden. So habe C._ darin selber aus-
drücklich festgehalten, dass seit Monaten versucht werde, das Thema zu klären
(Urk. 34 S. 7).
3.3. Der Kläger 1 entgegnet in der Berufungsantwort vom 7. November 2016,
der Vorwurf der Beklagten, das Gericht habe nicht alle von den Parteien offerier-
ten Beweise abgenommen, sei ungerechtfertigt. Gemäss Art. 152 Abs. 1 ZPO
habe jede Partei das Recht, dass das Gericht die von ihr form- und fristgerecht
angebotenen tauglichen Beweismittel abnehme. Die Parteien hätten keinen vor-
aussetzungslosen Anspruch auf die Abnahme der von ihnen beantragten Be-
weismittel, sondern das Tatbestandsmerkmal der Tauglichkeit stehe im Kontext
der antizipierten Beweiswürdigung. Das bedeute, dass das Gericht einen Be-
weismittelantrag ablehnen könne, wenn es den Antrag als ungeeignet erachte,
an dem bereits feststehenden Beweisergebnis noch etwas zu ändern, oder wenn
es den beantragten Beweis von vornherein als ungeeignet halte, die relevante
Tatsache zu beweisen. Die Ablehnung eines Beweises gelte nach Auffassung
des Bundesgerichts nicht als willkürlich, wenn ein Gericht Parteibefragungen
oder Aussagen von dem Beweisführer nahe stehenden Zeugen in antizipierter
Beweiswürdigung eine geringe Beweiskraft zumesse. Dies gelte auch für angeru-
fene Zeugen, die ein Eigeninteresse am Ausgang des Verfahrens hätten, oder für
Zeugen, die in einem Abhängigkeitsverhältnis zu der sie anrufenden Prozesspar-
tei stünden. Die Tatsache, dass F._, H._ und C._ nicht befragt
worden seien, stelle keine mangelhafte Beweiserhebung dar. Vorliegend hätten
alle zur Befragung angebotenen Personen ein Eigeninteresse am Ausgang des
Verfahrens. Es sei damit das Recht der Vorinstanz gewesen, die Beweisofferten
nicht zu berücksichtigen, ohne dadurch das rechtliche Gehör der Parteien zu ver-
letzen (Urk. 40 S. 4).
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3.4.1. Ein Beweisverfahren hat grundsätzlich stattzufinden, wenn rechtserhebli-
che streitige Tatsachen vorliegen und die beweisbelastete Partei form- und frist-
gerecht Beweismittel angeboten hat. Jede Partei hat das Recht, dass das Gericht
die von ihr angebotenen tauglichen Beweismittel abnimmt (Art. 150 Abs. 1 und
Art. 152 Abs. 1 ZPO). Dazu hat das Gericht vorgängig eine Beweisverfügung zu
erlassen, worin es die zugelassenen Beweismittel zu bezeichnen und den einzel-
nen Tatsachenbehauptungen zuzuordnen hat. Es hat insbesondere zu bestim-
men, welcher Partei zu welchen Tatsachen der Haupt- und der Gegenbeweis ob-
liegt (Art. 154 ZPO). Dort, wo das Gericht prozessrechtskonform gestellte Be-
weisanträge übergeht, hat es die Begründung für sein Vorgehen spätestens mit
dem Endentscheid zu liefern (OGer ZH NP160009 vom 30.08.2016, E. II.3.3.;
OGer ZH LB160009 vom 17.06.2016, E. 3.5). Grundsätzlich sind alle prozesskon-
form beantragten Beweismittel zu berücksichtigen, sofern nicht aufgrund späterer
Ausführungen der Parteien von ihrem Verzicht auf die Abnahme bestimmter Be-
weismittel auszugehen ist (BGer 4A_145/2015 vom 6. Juli 2015, E. 5.4.2). Mit
dem angefochtenen Urteil hat die Vorinstanz gewisse umstrittene Sachverhalts-
umstände gewürdigt, ohne zuvor eine Beweisverfügung erlassen zu haben. Das
ist im ordentlichen und im vereinfachten Verfahren grundsätzlich unzulässig (O-
Ger ZH NP160009 vom 30.08.2016, E. II.3.3.; OGer ZH LB160009 vom
17.06.2016, E. 3.5).
3.4.2. Aus der Begründung des angefochtenen vorinstanzlichen Entscheids ergibt
sich nicht, aus welchen Gründen die Vorinstanz auf die Durchführung eines Be-
weisverfahrens verzichtet hat. Dabei ist hervorzuheben, dass der Kläger 1 den
eingeklagten Anspruch auf das Employment Agreement stützt, dessen Zustande-
kommen und Inhalt zwischen den Parteien strittig ist. Das Bundesgericht leitet aus
Art. 8 ZGB als Korrelat zur Beweislast insbesondere das Recht der beweisbelas-
teten Partei ab, zum ihr obliegenden Beweis zugelassen zu werden, soweit ent-
sprechende Anträge im Verfahren form- und fristgerecht gestellt worden sind. Aus
Art 8 ZGB ergibt sich sodann auch das Recht des Gegners der beweisbelasteten
Partei zum Gegenbeweis (BGE 126 III 315 E. 4a). Bereits 1936 hielt das Bundes-
gericht in Bezug auf den Anspruch auf Beweisführung fest (BGE 62 II 317 E. 3,
S. 326):
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"In der Nichtberücksichtigung an sich tauglicher Beweismittel liegt aber nach ständiger Praxis eine Verletzung von Bundesrecht; denn damit wird die betreffende Partei effektiv um ihr Recht zum Beweis (oder Gegenbeweis) gebracht, das ihr als notwendiger Ausfluss des materiellen Anspruches von bundesrechtswegen zustehen muss."
3.4.3. Der Gegner der beweisbelasteten Partei hat sodann einen Anspruch da-
rauf, zum Beweis von Umständen zugelassen zu werden, die beim Gericht Zwei-
fel an der Richtigkeit des Hauptbeweises wecken und diesen dadurch vereiteln
sollen (ZK ZPO - Hasenböhler, Art. 152 N 9c). Für das Gelingen des Gegenbe-
weises ist mithin bloss erforderlich, dass der Hauptbeweis erschüttert wird, nicht
aber auch, dass der Richter von der Schlüssigkeit der Gegendarstellung über-
zeugt wird. Der Gegenbeweis ist somit bereits erfolgreich, wenn beim Gericht er-
hebliche Zweifel an der Richtigkeit der Tatsachenbehauptungen bestehen blei-
ben, welche Gegenstand des Hauptbeweises bilden (BK ZPO - Brönnimann,
Art. 152 N 11).
3.4.4. Wie dargelegt hat die Vorinstanz in ihrem Entscheid eine Beweiswürdigung
vorgenommen, ohne vorgängig eine Beweisverfügung zu erlassen noch darzule-
gen, wieso sie von der Abnahme der form- und fristgerecht beantragten Partei-
und Zeugenbefragungen absieht. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung
erlaubt die antizipierte Beweiswürdigung dem Gericht, Beweismittel abzulehnen,
wenn es in Würdigung der bereits erhobenen Beweismittel zum Schluss kommt,
weitere Beweismassnahmen vermöchten an seiner bereits feststehenden Über-
zeugung nichts mehr zu ändern (BGE 136 I 229 E. 5.3, m.w.H.). Die antizipierte
Beweiswürdigung darf allerdings nicht bloss auf allgemeiner Lebenserfahrung,
allgemeinen tatsächlichen Vermutungen oder mittelbaren Indizien beruhen (BGE
115 II 305; BGer 4A_526/2009 vom 21. Dezember 2009, E. 1.2.2). Die antizipierte
Beweiswürdigung dient der effizienten Prozessführung und -erledigung, d.h. der
Prozessbeschleunigung und Prozessökonomie. Voraussetzung für die Ablehnung
weiterer Beweismassnahmen ist die Gewissheit des Gerichts, dass das abgelehn-
te Beweismittel auch dann nichts mehr an der richterlichen Überzeugung zu än-
dern vermöchte, wenn die Beweisabnahme die von der Beweis führenden Partei
aufgestellte Tatsachenbehauptung stützen würde (BK ZPO - Brönnimann,
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Art. 152 N 58). Auf jeden Fall ist erforderlich, dass die Parteien und die Rechts-
mittelinstanz die subjektive richterliche Überzeugung anhand von objektiven Krite-
rien nachvollziehen und überprüfen können. Dies ist nur dann möglich, wenn das
Gericht eingehend begründet, weshalb es eine Tatsache als bewiesen erachtet
oder nicht. Sodann darf das Gericht die Beweisanträge nicht einfach mit Still-
schweigen übergehen, sondern muss sich zumindest implizit dazu äussern, wes-
halb es im konkreten Fall auf eine Beweisabnahme verzichtet hat (TANNER, Anti-
zipierte Beweiswürdigung nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung, AJP
2015, S. 742 f. und S. 747).
3.5.1. Gemäss vorstehenden Erwägungen hätte die Vorinstanz vorab begründen
müssen, weshalb sie keines der von den Parteien offerierten Beweismittel (Partei-
und Zeugenbefragung) abgenommen hat. Die bundesgerichtliche Rechtspre-
chung ist in solchen Fällen streng, in denen das Gericht die form- und fristgerecht
gestellten Beweisanträge eines Rechtssuchenden ohne jede Begründung über-
geht (BGer 5A_305/2014 vom 13. Oktober 2014, E. 3.3.1 mit Verweis auf BGer
5A_487/2009 vom 12. Oktober 2009, E. 3.3.1). Im Falle einer antizipierten Be-
weiswürdigung muss sich aus den Erwägungen ergeben, weshalb das Gericht
dem nicht abgenommenen Beweismittel jede Erheblichkeit oder Tauglichkeit ab-
spricht (BGer 5A_305/2014 vom 13. Oktober 2014, E. 3.3.1; BGE 114 II 289 E.
2a; BGer 5P.322/2001 vom 30. November 2001, E. 3c). Gemäss Bundesgericht
ist es mit dem Anspruch auf rechtliches Gehör im Grundsatz nicht vereinbar,
wenn ein kantonales Gericht sich mit einem Beweisantrag in keiner Weise ausei-
nandersetzt und diesen einfach mit Stillschweigen übergeht (BGer 5P.322/2001
vom 30. November 2001, E. 3c mit Verweis auf BGE 101 Ia 545, E. 4d). Hinzu-
weisen ist namentlich darauf, dass sowohl der Zeugenbeweis als auch die Partei-
befragung vollwertige Beweismittel sind. Die Vorinstanz stützt ihren Entscheid
hauptsächlich auf die Ausführungen der Rechtsvertreter sowie auf die ins Recht
gereichten Urkunden. Dies obwohl den weiteren von den Parteien beantragten
Beweismitteln nicht von Anfang an jede Erheblichkeit oder Tauglichkeit abgespro-
chen werden kann. Die Vorinstanz hat – ohne entsprechende Begründung – auf
die Durchführung eines Beweisverfahrens verzichtet, obwohl in den Akten auch
Anhaltspunkte zu finden sind, die gegen die Version des Klägers 1 sprechen, wo-
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nach die Parteien sich mit dem Employment Agreement vom 3. September 2014
vollumfänglich über die Übernahme der vom Kläger 1 behaupteten, offenen Fe-
rientage geeinigt hätten. Jedenfalls erscheint die Erklärung der Beklagten, die Fe-
rientage seien nur vor dem Hintergrund der laufenden Due Diligence Prüfung ins
System aufgenommen worden, mit Blick auf die Email vom 14. August 2014 nicht
minder plausibel (Urk. 5/4). Dem ins Recht gereichten Agreement fehlt sodann die
Unterschrift von F._ (Urk. 5/1). Dabei lässt sich weder aus der E-Mail vom
14. August 2014 (Urk. 5/4) noch derjenigen vom 27. August 2014 eine Einigung
über die offenen Ferientage ableiten. Im Gegenteil ergibt sich aus der E-Mail vom
27. August 2014, dass die Beklagte den offenen Ferienlohn des Klägers 1 in Form
von Aktien der Beklagten begleichen wollte, womit der Kläger 1 und C._ aber
offenbar gerade nicht einverstanden waren. Knapp eine Woche später, am
3. September 2014, wurde dann das Employment Agreement immerhin von dem
gemäss Eintrag im Handelsregister damals einzelzeichnungsberechtigt gewese-
nen H._ unterzeichnet, auch wenn die Beklagte geltend macht, F._ ha-
be die Unterschrift verweigert, weil er mit dem Agreement nicht einverstanden
gewesen sei (Prot. I S. 18). Gestützt auf die vom Kläger 1 ins Recht gereichten
Urkunden ergibt sich jedoch nicht, dass die Parteien sich über Ziffer 3(e) des
Employment Agreements hinaus geeinigt hätten. Eine Einigung über die Anzahl
Ferientage ergibt sich aus dem Agreement nämlich nicht. Diesbezüglich hielt die
Vorinstanz denn auch fest, dass die Höhe des übertragenen Feriensaldos nicht
ganz so klar sei (Urk. 35 S. 13). Trotz offensichtlicher Zweifel hat die Vorinstanz
dann aber auf die Behauptungen des Klägers 1 abgestellt und ihm die eingeklagte
Ferienlohnsumme vollumfänglich zugesprochen. Dabei wäre es die prozessuale
Pflicht des Klägers 1 gewesen, die der Klage zugrundeliegenden Sachverhalts-
elemente mit den von ihm offerierten Beweismitteln zu beweisen. In einem zwei-
ten Schritt wären dann die (Gegen)Beweismittel der Beklagten zu prüfen und ge-
gebenenfalls abzunehmen gewesen. Aufgrund der gegensätzlichen Parteibe-
hauptungen ist es nicht statthaft, einfach die Vorbringen des Klägers 1 als plau-
sibler und schlüssiger zu werten und entsprechend vollumfänglich auf die klägeri-
sche Sachverhaltsdarstellung abzustellen. Bei dieser Ausgangslage hätte zwin-
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gend eine Beweisverfügung erlassen und ein Beweisverfahren durchgeführt wer-
den müssen.
3.5.2. Nach dem Gesagten stellte die Vorinstanz den Sachverhalt in einem we-
sentlichen Teil unvollständig fest, indem sie keine Beweisverfügung erlassen und
von den Parteien form- und fristgerecht angebotene (Gegen)Beweismittel nicht
abgenommen hat. Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass das Verfahren
nicht spruchreif ist. Es ist grundsätzlich nicht Aufgabe der Berufungsinstanz, den
Sachverhalt anstelle der ersten Instanz zu erstellen (ZK ZPO - Reetz/Hilber,
Art. 318 N 35). Dies gilt im vorliegenden Fall umso mehr, als im erstinstanzlichen
Verfahren überhaupt kein Beweisverfahren durchgeführt wurde und die Beru-
fungsinstanz daher durch eine nachträgliche Beweisabnahme im Rechtsmittelver-
fahren faktisch die Aufgabe der Vorinstanz wahrnehmen würde. Es rechtfertigt
sich daher eine Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zwecks Durchführung
eines Beweisverfahrens und Vervollständigung des Sachverhalts (Art. 318 Abs. 1
lit. c Ziff. 2 ZPO). Die Vorinstanz wird eine Beweisverfügung gemäss Art. 154
ZPO zu erlassen haben. In der Folge hat die Vorinstanz ein Beweisverfahren
durchzuführen und die Beweise abzunehmen. Falls sie in Vornahme einer antizi-
pierten Beweiswürdigung zum Schluss kommt, die Sache sei spruchreif, hat sie
dies im Sinne der vorstehenden Erwägungen zu begründen. Auch die Frage, ob
durch eine allfällige Übernahme des Feriensaldos mit Employment Agreement
vom 3. September 2014 eine Novation stattgefunden hat, wie der Kläger 1 dies
behauptet (Prot. I S. 15; Urk. 40 S. 11), wird die Vorinstanz nach Durchführung
des Beweisverfahrens zu beurteilen haben.
3.6. Nach dem Gesagten ist das Urteil des Arbeitsgerichts Zürich, 3. Abteilung,
vom 16. August 2016 aufzuheben und die Sache zur Vervollständigung des
Sachverhalts mittels Durchführung eines Beweisverfahrens und zu neuem Ent-
scheid an die Vorinstanz zurückzuweisen.
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IV. - Kosten- und Entschädigungsfolgen -
Das Berufungsverfahren ist kostenlos (Art. 114 lit. c ZPO). Zufolge Rückweisung
des Verfahrens an die Vorinstanz können die Entschädigungsfolgen für das zweit-
instanzliche Verfahren noch nicht abschliessend geregelt werden. Der Entscheid
über die Regelung der Entschädigungsfolgen ist dem Endentscheid der Vorin-
stanz vorzubehalten (Art. 104 Abs. 4 ZPO).