Decision ID: 1f291ce8-d069-467b-a0a6-4a88a476f9bf
Year: 2019
Language: de
Court: ZH_HG
Chamber: ZH_HG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Forderung
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Rechtsbegehren: (act. 1 S. 4)
" 1. Die Beklagte sei zu verpflichten, den Klägerinnen den Betrag von CHF 4'876'889.80 zuzüglich 10% Zins seit dem 28. April 2012 zu bezahlen.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der ."
Sachverhalt und Verfahrensgang
A. Prozessverlauf
a. Die Klägerinnen a und b (fortan Klägerinnen) reichten am
17. Dezember 2014 die Klage mit obigem Rechtsbegehren ein. Das Verfahren
wurde unter der Geschäfts-Nr. HG140250-O angelegt. Mit Urteil des Handelsge-
richts des Kantons Zürich (fortan Handelsgericht Zürich) vom 31. Januar 2017
wurde die Beklagte zur Bezahlung von CHF 569'114.65 (inkl. MwSt.) zuzüglich
5 % Zins seit 28. April 2012 an die Klägerinnen verpflichtet. Im Mehrbetrag wurde
die Klage abgewiesen (act. 39). Gegen dieses Urteil erhoben die Klägerinnen Be-
schwerde in Zivilsachen.
Mit Urteil vom 20. November 2017 hob das Bundesgericht das handelsgerichtli-
che Urteil – in teilweiser Gutheissung der Beschwerde – auf, nämlich Dispositiv-
Ziff. 1 (soweit die Klage abweisend), Dispositiv-Ziff. 3 (Kostenverteilung) und Dis-
positiv-Ziff. 4 (Parteientschädigung), und wies die Sache zur Neubeurteilung in
einzelnen Punkten zurück. Im Übrigen wurde die Beschwerde abgewiesen, soweit
darauf einzutreten war (Urteil 4A_125/2017 vom 20. November 2017, teilweise
publ. in: BGE 143 III 545 [act. 44]). Demgemäss waren Dispositiv-Ziff. 1 Abs. 1
(Verpflichtung der Beklagten, den Klägerinnen CHF 569'114.65 [inkl. MwSt.] zu-
züglich 5 % Zins seit 28. April 2012 zu bezahlen) sowie Dispositiv-Ziff. 2 (Festset-
zung der Gerichtsgebühr auf CHF 115'000.–) in Rechtskraft erwachsen.
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b. Das Verfahren wurde unter der Geschäfts-Nr. HG170230-O fortgesetzt.
Der im Verfahren HG140250-O geleistete Kostenvorschuss von CHF 70'000.–
wurde auf das Verfahren HG170230-O übertragen. Mit Beschluss und Urteil vom
29. Juni 2018 stellte das Handelsgericht Zürich fest, dass das Urteil vom
31. Januar 2017 des Handelsgerichts des Kantons Zürich (HG140250-O) wie folgt
in Rechtskraft erwachsen ist:
" 1. Die Beklagte wird verpflichtet, den Klägerinnen a und b CHF 569'114.65 (inkl. MwSt.)  5 % Zins seit 28. April 2012 zu bezahlen.
[...]
2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 115'000.–.
[...]"
Im Übrigen wies es die Klage im Mehrbetrag erneut ab (act. 45). Dagegen erho-
ben die Klägerinnen wiederum Beschwerde in Zivilsachen.
Mit Urteil vom 20. März 2019 hob das Bundesgericht dieses handelsgerichtliche
Urteil – in teilweiser Gutheissung der Beschwerde – auf, nämlich Dispositiv-Ziff. 1
(soweit die Klage im Mehrbetrag abweisend), Dispositiv-Ziff. 2 (Kostenverteilung)
und Dispositiv-Ziff. 3 (Parteientschädigung), und wies die Sache zur Neubeurtei-
lung in einzelnen wenigen Punkten zurück. Im Übrigen wurde die Beschwerde
abgewiesen, soweit darauf einzutreten war (Urteil des Bundesgerichts
4A_447/2018 vom 20. März 2019 [act. 52]).
c. Das Verfahren ist nun unter der Geschäfts-Nr. HG190060-O fortzuset-
zen. Der im Verfahren HG140250-O geleistete und auf das Verfahren HG170230-
O übertragene Kostenvorschuss von CHF 70'000.– ist auf das vorliegende Ver-
fahren HG190060-O zu übertragen.
d. Im Übrigen ist hinsichtlich des Prozessverlaufs auf das Urteil vom
31. Januar 2017 des Handelsgerichts Zürich zu verweisen (act. 39 S. 5 f.).
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B. Sachverhaltsübersicht
a. Parteien und ihre Stellung
Die Klägerin a ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in E._/ZH, welche den Be-
trieb einer Bauunternehmung bezweckt. Bei der Klägerin b handelt es sich um ei-
ne Aktiengesellschaft mit Sitz in F._/GL, welche die Ausführung von Bauar-
beiten aller Art im Hoch- und Tiefbau sowie die Herstellung von und den Handel
mit Baumaterialien aller Art sowie den Betrieb von Deponien bezweckt. Die bei-
den Klägerinnen haben sich zu einer einfachen Gesellschaft zusammengeschlos-
sen und bilden die Arbeitsgemeinschaft A._.
Die Beklagte ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in Zürich, welche den Erwerb, die
Veräusserung, die Verwaltung und die Vermittlung von Grundstücken, die Pla-
nung und die Ausführung von Bauten jeder Art auf eigene oder fremde Rechnung
sowie die Beratung in Baufragen bezweckt.
b. Prozessgegenstand
Die Klägerinnen schlossen am 12. Oktober 2009 als Unternehmerkonsortium mit
der Beklagten als Bauherrin einen Werkvertrag zur Ausführung der Baumeisterar-
beiten im Zusammenhang mit der Wohnüberbauung Projekt "G._". Dabei
handelt es sich um eine Wohnüberbauung mit 7 Doppeleinfamilienhäusern (fortan
DEFH) und 8 Mehrfamilienhäusern (fortan MFH), also insgesamt 118 Wohnein-
heiten. Als Werkpreis wurde pauschal 13'800'000.– (exkl. MwSt.) bzw.
14'848'000.– (netto, inkl. MwSt.) vereinbart. Mit der vorliegenden Klage macht die
Klägerin noch offene Werklohnforderungen aus dem Werkvertrag geltend. Die
Beklagte anerkennt die eingeklagte Forderung zwar teilweise, stellt dieser Forde-
rung aber verrechnungsweise eigene Forderungen aus dem Werkvertrag gegen-
über.
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C. Beweisvorbringen der Parteien
Sowohl die Klägerinnen als auch die Beklagte offerierten ihre Beweismittel form-
und fristgerecht, versehen mit je einem Beweismittelverzeichnis (act. 3/2-84;
act. 11/1-59; act. 22/85-113; act. 26/60).

Erwägungen
I. Formelles
1. Tragweite des Rückweisungsentscheids
Heisst das Bundesgericht eine Beschwerde teilweise gut und weist es die Ange-
legenheit zur diesbezüglich neuen Beurteilung an die kantonale Instanz zurück,
wird der Streit – hinsichtlich der aufgehobenen Punkten – in jenes Stadium vor
der kantonalen Instanz zurückversetzt, in dem er sich vor Erlass des angefochte-
nen Entscheids befand. Die kantonale Instanz hat ihre neue Entscheidung auf die
rechtlichen Erwägungen des bundesgerichtlichen Entscheids zu stützen. Sie hat
sich von Bundesrechts wegen nur noch mit jenen Punkten zu befassen, die das
Bundesgericht kassierte. Die anderen Teile des Urteils haben Bestand und sind –
soweit notwendig – in das neue Urteil zu übernehmen. Irrelevant ist, dass das
Bundesgericht mit seinem Rückweisungsentscheid formell in der Regel das ganze
angefochtene Urteil bzw. ganze Dispositiv-Ziffern aufhebt. Entscheidend ist nicht
das Dispositiv, sondern die materielle Tragweite des bundesgerichtlichen Ent-
scheids. Die neue Entscheidung der kantonalen Instanz ist somit auf diejenige
Thematik beschränkt, die sich aus den bundesgerichtlichen Erwägungen als Ge-
genstand der neuen Beurteilung ergibt. Das Verfahren wird nur insoweit neu in
Gang gesetzt, als dies notwendig ist, um den verbindlichen Erwägungen des
Bundesgerichts Rechnung zu tragen (BGE 135 III 334, E. 2 und 2.1; Urteil des
Bundesgerichts 6B_824/2016 vom 10. April 2017, E. 5.2.1).
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2. Eintretensvoraussetzungen
In formeller Hinsicht haben die Erwägungen im Urteil vom 31. Januar 2017 des
Handelsgerichts Zürich nach wie vor Bestand (act. 39 S. 6). Die Eintretensvo-
raussetzungen sind somit gegeben.
II. Materielles
1. Umfang der neuen Beurteilung
1.1. Die Klägerinnen machen verschiedene Ansprüche innerhalb eines
Rechtsbegehrens geltend. Die Forderung setzt sich wie folgt zusammen:
- CHF 2'320'459.60 (inkl. MwSt.): Mehrforderungen zufolge Bestellungs-
änderungen bzw. besonderer Verhält-
nisse gemäss Art. 58 Abs. 2 SIA-Norm
118 (22 geltend gemachte Zusatzleis-
tungen)
- CHF 1'898'640.– (inkl. MwSt.): Mehrforderungen zufolge Bauablauf-
störungen (7 geltend gemachte Stö-
rungspositionen)
- CHF 657'790.20 (inkl. MwSt.): Restforderung aus der Pauschale.
Die Beklagte bringt ihrerseits acht Forderungen zur Verrechnung.
1.2. Von den Mehrforderungen zufolge Bestellungsänderungen bzw. be-
sonderer Verhältnisse gemäss Art. 58 Abs. 2 SIA-Norm 118 anerkannte die Be-
klagte sechs im Betrag von insgesamt CHF 44'737.50 (exkl. MwSt.) vollumfäng-
lich (nämlich die Zusatzleistungen Nr. 6, 7, 12, 13, 14 und 17). Da die Zusatzleis-
tung Nr. 20 bereits bezahlt worden war, wurde diese in der Replik nicht mehr gel-
tend gemacht. Drei weitere Zusatzleistungen anerkannte die Beklagte teilweise,
nämlich Zusatzleistung Nr. 5 im Umfang von CHF 14'400.– (exkl. MwSt.), Zusatz-
leistung Nr. 8 im Umfang von CHF 28'216.70 (exkl. MwSt.) und Zusatzleistung
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Nr. 22 im Umfang von CHF 11'630.– (exkl. MwSt.), somit insgesamt ausmachend
CHF 54'246.70 (exkl. MwSt.).
1.3. Mit Urteil vom 31. Januar 2017 (act. 39) entschied das Handelsgericht
Zürich, dass sich die Beklagte ihr Schuldbekenntnis betreffend die Zusatzleistung
Nr. 11 im Umfang von CHF 56'580.– (exkl. MwSt.) entgegenhalten lassen müsse.
Insgesamt wurden somit Mehrforderungen zufolge Bestellungsänderungen bzw.
besonderer Verhältnisse gemäss Art. 58 Abs. 2 SIA-Norm 118 in der Höhe von
CHF 168'009.35 (inkl. MwSt.) als berechtigt erachtet, im weiteren Umfang indes-
sen als unbegründet abgewiesen. Die Mehrforderungen zufolge Bauablaufstörun-
gen wurden allesamt abgewiesen. Die Restforderung aus der Pauschale wurde
dagegen gutgeheissen. Von den Forderungen, welche die Beklagte zur Verrech-
nung stellte, wurden zwei als berechtigt erachtet, nämlich eine in der Höhe von
CHF 216'000.– (inkl. MwSt.) und eine andere über CHF 40'684.90 (inkl. MwSt.).
Die übrigen zur Verrechnung gestellten Forderungen wurden als unbegründet ab-
gewiesen.
Vor Bundesgericht (im ersten bundesgerichtlichen Verfahren [vgl. act. 44]) nicht
mehr streitig waren die zugesprochenen Mehrforderungen zufolge Bestellungsän-
derungen bzw. besonderer Verhältnisse gemäss Art. 58 Abs. 2 SIA-Norm 118 in
der Höhe von insgesamt CHF 168'009.35 (inkl. MwSt.) sowie die Restforderung
aus der Pauschale in der Höhe von CHF 657'790.20 (inkl. MwSt.). Insgesamt be-
laufen sich diese nicht mehr streitigen Positionen auf CHF 825'799.55 (inkl.
MwSt.). Nicht mehr streitig waren auch die von der Beklagten zur Verrechnung
gestellten Forderungen, soweit diese abgewiesen wurden. Mangels diesbezügli-
cher Rüge in der Beschwerde war ferner die vom Handelsgericht Zürich zuge-
sprochene und von der Beklagten zur Verrechnung gestellte Forderung über
CHF 40'684.90 nicht zu überprüfen. Gleiches galt hinsichtlich der Verzinsung der
Forderungen mit 5 % statt der beantragten 10 % (act. 44, E. 3.3]).
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Mit Urteil vom 20. November 2017 schützte das Bundesgericht die Eventualbe-
gründungen im ersten handelsgerichtlichen Urteil vom 31. Januar 2017 hinsicht-
lich der Mehrforderungen aus Zusatzleistungen Nr. 1 + 2, 3, 10, 19 und 21 (act.
44, E. 5.1, 5.2, 5.4, 5.6 und 5.7). Ebenso wurde das Urteil hinsichtlich der Mehr-
forderungen zufolge Bauablaufstörungen Nr. 1, 4, 5, 6 (betreffend den internen
Aufwand) und 7 geschützt (act. 44, E. 6.2.1, 6.2.2, 6.2.3, 6.2.4.1 und 6.2.5). Über
diese Positionen war damit rechtskräftig entschieden worden. Die übrigen Positi-
onen wurden hingegen zur neuen Beurteilung zurückgewiesen.
1.4. Im zweiten handelsgerichtlichen Verfahren 170230-O war demnach
(noch) über die verbleibenden Mehrforderungen aus Zusatzleistungen zufolge
Bestellungsänderungen bzw. besonderer Verhältnisse gemäss Art. 58 Abs. 2 SIA-
Norm 118 Nr. 4, 5, 8, 9, 11, 15, 16, 18 und 22, die Mehrforderungen zufolge Bau-
ablaufstörungen Nr. 2, 3 und 6 (soweit den vom Privatgutachter in Rechnung ge-
stellten Betrag betreffend) sowie die zur Verrechnung gestellte Rückforderung von
CHF 216'000.– neu zu entscheiden.
Am 29. Juni 2018 fällte das Handelsgericht Zürich seinen neuen Entscheid. Es
wies die Klage im Mehrbetrag (zu den bereits rechtskräftig zugesprochenen
CHF 569'114.65 nebst Zins) erneut als unbegründet ab (act. 45).
Vor Bundesgericht (im zweiten bundesgerichtlichen Verfahren [act. 52]) nicht
mehr streitig waren die abgewiesenen Mehrforderungen zufolge Bestellungsände-
rungen bzw. besonderer Verhältnisse gemäss Art. 58 Abs. 2 SIA-Norm 118 Nr. 9,
16 und 18 (act. 52, E. 5.). Insgesamt belaufen sich diese nicht mehr streitigen Po-
sitionen auf CHF 57'457.20 (exkl. MwSt.).
Mit Urteil vom 20. März 2019 (act. 52) schützte das Bundesgericht die Begrün-
dungen bzw. Eventualbegründungen des Handelsgerichts Zürich betreffend die
geltend gemachten Mehrforderungen aus Zusatzleistungen Nr. 4, 5, 11 und 22
sowie die Mehrforderungen zufolge Bauablaufstörungen Nr. 2, 3 und 6 (soweit
den vom Privatgutachter in Rechnung gestellten Betrag betreffend) (act. 52,
E. 5.1, 5.2, 5.4, 5.6, 6.1, 6.2 und 6.3). Über diese Positionen ist damit rechtskräftig
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entschieden worden. Die übrigen Positionen wurden hingegen zur neuen Beurtei-
lung zurückgewiesen.
Demnach verbleibt noch über die Mehrforderungen Nr. 8 und Nr. 15 sowie die zur
Verrechnung gestellte Rückforderung in der Höhe von CHF 216'000.– neu zu ent-
scheiden.
2. Rechtliches und Würdigung
2.1. Substantiierungsanforderungen
Das Gericht darf sein Urteil nur auf die von den Parteien behaupteten Tatsachen
stützen (Art. 55 Abs. 1 ZPO). Da im Normalfall der Rechtssuchenden die Beweis-
last obliegt (vgl. Art. 8 ZGB), ist es diesfalls an ihr, die Tatsachen hinreichend dar-
zutun und zu beweisen, aus deren Vorliegen sie ihren Anspruch herleitet (vgl. Ur-
teil des Bundesgerichts 4A_169/2011 vom 19. Juli 2011, E. 5.5). Inwieweit Tatsa-
chen zu behaupten und zu substantiieren sind, ergibt sich einerseits aus den Tat-
bestandsmerkmalen der angerufenen Norm und anderseits aus dem prozessua-
len Verhalten der Gegenpartei (BGE 127 III 365, E. 2b; Urteile des Bundesge-
richts 4A_443/2017 vom 30. April 2018, E. 2, und 4A_57/2014 vom 8. Mai 2014,
E. 1.3.3). Der Behauptungslast ist durch das Aufstellen eines schlüssigen Tatsa-
chenvortrags Genüge getan. Das heisst, dass eine Partei diejenigen Tatsachen
widerspruchsfrei und vollständig angeben muss, auf die sie ihr Begehren stützt,
so dass der Tatsachenvortrag bei Unterstellung, er sei wahr, den Schluss auf die
anbegehrte Rechtsfolge zulässt. Es genügt, wenn diese Tatsachen in ihren
Grundzügen behauptet werden (BGE 136 III 322, E. 3.4.2; Urteile des Bundesge-
richts 4A_210/2009 vom 7. April 2010, E. 3.2 mit weiteren Hinweisen,
4A_591/2012 vom 20. Februar 2013, E. 2.1, und 4A_443/2017 vom 30. April
2018, E. 2.1; SUTTER-SOMM/SCHRANK, in: SUTTER-SOMM/HASENBÖHLER/LEUEN-
BERGER [HRSG.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl.,
Zürich/Basel/Genf 2016, Art. 55 N 21 mit weiteren Hinweisen). Kommt eine Partei
ihrer Behauptungslast nicht nach, bleiben die betreffenden Tatsachen im Prozess
unberücksichtigt. Eine über die Behauptungslast hinausgehende Substantiie-
rungslast greift nur, soweit der Prozessgegner den schlüssigen Tatsachenvortrag
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bestreitet. Diesfalls sind die Vorbringen in Einzeltatsachen zergliedert so umfas-
send und klar darzulegen, dass ein substantiiertes Bestreiten möglich ist bzw. da-
gegen der Gegenbeweis angetreten und darüber Beweis abgenommen werden
könnte (Urteil des Bundesgerichts 4A_443/2017 vom 30. April 2018, E. 2.1;
BGE 127 III 365, E. 2b mit weiteren Hinweisen; BGE 136 III 322, E. 3.4.2). Im
Prinzip ist den genannten Lasten in den Rechtsschriften nachzukommen. Der
blosse pauschale Verweis auf Beilagen genügt in aller Regel nicht. Das Gericht
und die Gegenpartei sollen nicht aus den Beilagen die Sachdarstellung zusam-
mensuchen müssen. Es ist nicht an ihnen, Beilagen danach zu durchforsten, ob
sich daraus etwas zu Gunsten der behauptungsbelasteten Partei ableiten lässt.
Ausnahmsweise kann ein Verweis auf eine Beilage ausreichend sein. Auch das
Bundesgericht verlangt nicht, dass Beilagen zwingend integral im Volltext in die
Rechtsschriften übernommen werden. Werden Tatsachen in ihren wesentlichen
Zügen oder Umrissen in der Rechtsschrift behauptet und wird für Einzelheiten auf
eine Beilage verwiesen, ist zu prüfen, ob die Gegenpartei und das Gericht damit
die notwendigen Informationen in einer Art erhalten, die eine Übernahme in die
Rechtsschrift als blossen Leerlauf erscheinen lässt. Der Verweis ist ungenügend,
wenn die nötigen Informationen in den Beilagen nicht eindeutig und vollständig
enthalten sind oder aber daraus zusammengesucht werden müssten. Es genügt
nicht, dass in den Beilagen die verlangten Informationen in irgendeiner Form vor-
handen sind. Es muss ein problemloser Zugriff darauf gewährleistet sein und es
darf kein Interpretationsspielraum entstehen. Dieser ist gewährleistet, wenn eine
Beilage selbsterklärend ist und genau die verlangten (bzw. in der Rechtsschrift
bezeichneten) Informationen enthält. Sind diese Voraussetzungen nicht gegeben,
kann ein Verweis nur genügen, wenn die Beilage in der Rechtsschrift derart kon-
kretisiert und erläutert wird, dass die Informationen ohne Weiteres zugänglich
werden und nicht interpretiert und zusammengesucht werden müssen (zum Gan-
zen: Urteile des Bundesgerichts 4A_443/2017 vom 30. April 2018, E. 2.2.1 und
E. 2.2.2 mit weiteren Hinweisen, und 4A_281/2017 vom 22. Januar 2018, E. 5).
Wird dem Gebot der Substantiierung ungenügend nachgekommen, ergeht ein
Sachentscheid ohne Beweisabnahme. Ein Beweisverfahren darf nicht der Ver-
vollständigung ungenügender Parteivorbringen dienen.
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Als Gegenstück zur Behauptungslast trifft die nicht beweisbelastete Partei die Be-
streitungslast. Sie hat darzutun, welche Tatsachen anerkannt und welche bestrit-
ten werden. Je detaillierter die Behauptungen sind, desto höher sind die Anforde-
rungen an die Bestreitungen (Urteil des Bundesgerichts 4A_281/2017 vom
22. Januar 2018, E. 4.3). Daraus darf jedoch keine Umkehr der Beweislast resul-
tieren (vgl. WALTER, in: HAUSHEER/WALTER [HRSG.], Berner Kommentar, Band I,
Einleitung und Personenrecht, Art. 1-9 ZGB, Bern 2012, Art. 8 N 191 ff.).
2.2. Mehrforderung betreffend die geltend gemachte Zusatzleistung Nr. 8 in
der Höhe von CHF 89'863.20 (brutto, exkl. MwSt.)
2.2.1. Unter dieser Position machen die Klägerinnen Mehrkosten dafür gel-
tend, dass sie sämtliche Balkon-Untersichten überhöht, in mehrere resp. laufend
wechselnde Richtungen und als Folge davon auch die Abschalungen für die Bal-
kon-Stirnen schief und nicht mehr parallel hätten ausführen müssen. Sodann hät-
ten sie auch sämtliche Balkonoberflächen mehrseitig geneigt ausführen müssen
(act. 1 Rz. 122 ff.).
2.2.2. Unter dem Titel "Mehrforderung Nr. 8" haben die Klägerinnen drei un-
terschiedliche Mehrforderungen geltend gemacht, nämlich:
- CHF 57'444.– für mehrseitig geneigte Balkonuntersichten (Mehrpreis
CHF 12.– pro m2),
- CHF 10'877.– für auf- und absteigende Deckenrandschalungen,
- CHF 21'541.50 für mehrseitig geneigte Balkonoberflächen (Mehrpreis
CHF 4.50 pro m2).
Die Beklagte anerkannte unter dieser Position eine Mehrforderung von
CHF 28'216.70 (brutto, exkl. MwSt.). Es handelt sich dabei um einen Teil des von
den Klägerinnen geltend gemachten Anspruchs betreffend die mehrseitig geneig-
ten Balkonuntersichten in der Höhe von CHF 17'339.– (4'954 m2 x CHF 3.50 pro
m2) sowie um den geltend gemachten Anspruch betreffend die auf- und abstei-
genden Deckenrandschalungen in der Höhe von CHF 10'877.70 (2'154 m x
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CHF 5.05 pro m). Hierüber wurde bereits rechtskräftig entschieden (act. 44,
E. 3.2 f.).
2.2.3. In seinem Urteil vom 20. März 2019 erwog das Bundesgericht betref-
fend die mehrseitig geneigten Balkonuntersichten, dass die Klägerinnen nicht
rechtsgenüglich gerügt hätten, dass sie den Mehrpreis von CHF 12.– pro m2 sub-
stantiiert behauptet hätten (act. 52, E. 5.3.3 Abs. 3). Damit bleibt es diesbezüglich
(betreffend die mehrseitig geneigten Balkonuntersichten) bei der vom Handelsge-
richt Zürich vorgenommenen Beurteilung.
Hingegen habe die Beklagte – so das Bundesgericht – unter dieser Position (be-
treffend die mehrseitig geneigten Balkonuntersichten) einen Mehrpreis von
CHF 3.50 pro m2 anerkannt (act. 52, E. 5.3.3). Wie gesehen trifft dies zu. Über
diesen Betrag in der Höhe von CHF 17'339.– wurde aber bereits rechtskräftig
entschieden (act. 39 und act. 44). Er ist Teil der anerkannten Forderung in der
Höhe von CHF 28'216.70 (brutto, exkl. MwSt.).
Dem Handelsgericht Zürich ging es mit seinen Ausführungen in Erw.II.2.3.4.3. in
seinem Urteil vom 29. Juni 2018 (act. 44) einzig um die Klarstellung, dass die
Klägerinnen aus dem anerkannten Mehrpreis von CHF 5.05 pro Laufmeter (be-
treffend die auf- und absteigenden Deckenrandschalungen) – welcher den aner-
kannten Mehrpreis von CHF 3.50 pro m2 (betreffend die mehrseitig geneigten
Balkonuntersichten) übersteigt – für die übrigen zu beurteilenden Positionen
nichts zu ihren Gunsten abzuleiten vermögen. Da dies letztlich auch das Bundes-
gericht in seinem Urteil bestätigt hat (act. 52, E. 5.3.6 mit Verweis auf E. 5.2.5),
erübrigen sich hierzu weitere Ausführungen.
2.2.4. Unter dem Titel "Mehrforderung Nr. 8" bleibt somit nur noch über den
geltend gemachten Anspruch betreffend die mehrseitig geneigten Balkonoberflä-
chen neu zu entscheiden.
Diesbezüglich erwog das Bundesgericht in seinem Urteil vom 20. März 2019,
dass der geltend gemachte Mehrpreis von CHF 4.50 pro m2 ausreichend substan-
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tiiert worden sei. Es wies daher die Sache in diesem Punkt zur neuen Beurteilung
zurück (act. 52, E. 5.3.3, E. 5.3.7 und E. 8.).
Das Handelsgericht Zürich hat sich bis anhin noch nicht dazu geäussert, ob dies-
bezüglich überhaupt ein Anspruch auf Mehrvergütung besteht. Es hat diese Frage
ausdrücklich offengelassen (act. 44, Erw. II.2.3.4.3.). Nachdem das Bundesge-
richt nun verbindlich entschieden hat, dass der behauptete Mehrpreis ausreichend
substantiiert worden sei, ist nachfolgend zu prüfen, ob sich die Mehrforderung
Nr. 8 betreffend die mehrseitig geneigten Balkonoberflächen in der Höhe von
CHF 21'541.50 überhaupt als begründet erweist.
2.2.4.1. Die Klägerinnen behaupten, dass durch die Abgabe der Ausführungs-
pläne eine Bestellungsänderung vorliege. Die Klägerinnen hätten darauf vertraut,
dass die Balkon-Obersichten wie ausgeschrieben bis maximal 0.5 % einseitig ge-
neigt hätten ausgeführt werden sollen (act. 1 Rz. 122e). Ein solches Gefälle ent-
spreche den Regeln der Baukunde. Es habe seitens der Klägerinnen keinerlei An-
lass gegeben, an den sachverständigen Vorgaben der Bauleitung zu zweifeln
(act. 21 Rz. 204). Replicando verweisen die Klägerinnen auf act. 1 Rz. 122c (act.
21 Rz. 204). Demgemäss stellen sie auf das Leistungsverzeichnis Pos. 722 ab,
worin Folgendes festgehalten ist (act. 3/2, Leistungsverzeichnis, S. 66):
"722 Beton für Kragplatten liefern, einbauen und verdichten .100 Beton Typ NPK A. Horizontal oder einseitig geneigt bis % 5,0. .102 Plattendicke m 0,21 bis 0,30."
Die Beklagte bestreitet, dass den Klägerinnen ein Anspruch für die mehrseitig ge-
neigten Balkonoberflächen zustehe. Sie bringt vor, dass nicht nachvollziehbar sei,
weshalb die Klägerinnen darauf hätten vertrauen dürfen, dass die Balkon-
Obersichten bis maximal 0.5 % einseitig geneigt hätten ausgeführt werden sollen
(act. 10 Rz. 199 ff.).
2.2.4.2. Dem beklagtischen Einwand ist beizupflichten. Es ist nicht nachvoll-
ziehbar, wie die Klägerinnen aus der entsprechenden Stelle des Leistungsver-
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zeichnisses eine Neigung von 0.5 % ableiten wollen, ist doch darin von einer Nei-
gung bis "% 5.0" und nicht von 0.5 % die Rede. Zudem haben die Klägerinnen
nicht dargetan, welche abweichenden Regeln der Baukunde inwiefern für sie
massgebend gewesen sein sollen. Schliesslich haben sie nicht näher dargetan,
welche sachverständlichen Vorgaben ihnen die Bauleitung wann, wie und wo be-
treffend eine maximale Neigung von 0.5 % gemacht haben sollen. Mithin haben
die Klägerinnen nicht dargelegt, aus welchen Gründen sie auf eine Neigung von
0.5 % hätten vertrauen dürfen. Trotz beklagtischer Bestreitung haben die Kläge-
rinnen diesbezüglich nichts Näheres und Konkretes ausgeführt. Das Gericht kann
und darf hierzu keinerlei Mutmassungen anstellen. Damit ist diesbezüglich die von
den Klägerinnen behauptete vereinbarte Leistung ("Bau-Soll") nicht hinreichend
substantiiert worden.
Im Weiteren ist aber auch die behauptete tatsächliche Leistung ("Bau-Ist") nicht
rechtsgenügend dargetan worden. Die Klägerinnen führen nämlich nicht aus, in
welchem Neigungswinkel sie die Balkonoberflächen tatsächlich ausgeführt haben.
Solche Angaben wären nötig gewesen, um überprüfen zu können (bzw. durch ei-
nen gerichtlichen Experten überprüfen lassen zu können), ob und in welcher Hö-
he ein Mehrpreis, welcher sich aufgrund dieser behaupteten veränderten Neigung
der Balkonoberflächen ergeben soll, überhaupt besteht. Ohne diese Angaben
kann letztlich daher die geltend gemachte Mehrleistung nicht nachvollzogen wer-
den. Die prozentuale Neigung lässt sich auch der Sammelbeilage (act. 33a/b)
nicht entnehmen. Zumal wäre ein solcher pauschaler Verweis auf eine Sammel-
beilage – ohne weitere Erläuterungen – ohnehin nicht ausreichend. Auch das
pauschale Vorbringen, wonach sich die Abweichung aus einem Vergleich zwi-
schen den Ausschreibungs- und den Ausführungsplänen ergebe, genügt nicht. Es
wäre den Klägerinnen durchaus möglich und zumutbar gewesen, die behauptete
tatsächliche Neigung darzutun. Gründe, weshalb sie dies nicht hätte tun können,
sind nicht ersichtlich und wurden auch nicht vorgebracht. Ein Beweisverfahren
(insbesondere die beantragte gerichtliche Expertise zur Überprüfung der geltend
gemachten Folgen einer entsprechenden abweichenden Neigung) kann daher
nicht durchgeführt werden.
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2.2.4.3. Demnach erweist sich die Mehrforderung betreffend die mehrseitig ge-
neigten Balkonoberflächen in der Höhe von CHF 21'541.50 als unbegründet. Ent-
sprechend kann nach wie vor offen gelassen werden, ob eine Bestellungsände-
rung vorliegt. Nach dem Gesagten kann auch kein Beweisverfahren zur Frage, ob
es sich bei diesem Mehrpreis von CHF 4.50 pro m2 um einen üblichen Marktpreis
handelt, durchgeführt werden.
2.3. Mehrforderung betreffend die geltend gemachte Zusatzleistung Nr. 15
in der Höhe von CHF 219'410.95 (brutto, exkl. MwSt.)
2.3.1. Unter dieser Position machen die Klägerinnen Mehrkosten dafür gel-
tend, dass sie nachträglich einerseits weniger Mauerwerk (anstelle von Beton-
wänden) und andererseits breitere Backsteinwände hätten ausführen müssen
(act. 1 Rz. 149 ff.).
2.3.2. Das Handelsgericht Zürich kam in seinem Beschluss und Urteil vom
29. Juni 2018 (act. 45) zum Schluss, dass es den Klägerinnen nicht gelang, die
behauptete "vereinbarte Bedingung", wonach der offerierte Werkpreis von
CHF 14'848'800.– an die Bedingung geknüpft gewesen sei, dass mindestens
5'000 m2 Wand im Mauerwerk BN oder KN anstelle von Beton hätte ausgeführt
werden können, hinreichend darzutun (Erw. II.2.3.7.).
Das Bundesgericht entschied in seinem Urteil vom 20. März 2019, dass die "All-
gemeinen Präzisierungen sowie Angebotsgrundlagen" (act. 3/44) Vertragsbe-
standteil geworden seien. Entsprechend – so das Bundesgericht – hätten die Klä-
gerinnen darauf vertrauen dürfen, dass sie 5'000 m2 in Mauerwerk BN oder KN
anstelle Betonwand hätten ausführen dürfen. Das Bundesgericht wies daher das
Handelsgericht an, über das verlangte Quantitativ (die Klägerinnen verlangten
CHF 219'410.95 dafür, dass 5'000 m2 in Beton statt in Mauerwerk ausgeführt
worden seien) ein Beweisverfahren durchzuführen (act. 52, E. 5.5.2 und 5.5.3).
2.3.3. Zunächst ist festzuhalten, dass die Klägerinnen im geltend gemachten
Betrag von CHF 219'410.95 zwei Unterpositionen behaupten, nämlich:
- 16 -
- erstens, dass sie 5'000 m2 in Beton statt in Mauerwerk ausgeführt hät-
ten (CHF 215'161.05), und
- zweitens, dass sie die Mauerdicke von 15 cm auf 17.5 cm erhöht hät-
ten (CHF 4'249.90).
Das Handelsgericht Zürich hat sich bis anhin nur zur "vereinbarten Bedingung"
("Bau-Soll") und zum geltend gemachten Mehrpreis geäussert. Die Frage, ob
überhaupt ein Anspruch auf Mehrvergütung besteht, wurde demgegenüber stets
ausdrücklich offen gelassen (act. 39, Erw. II.2.2.3.12.3., und 1/45,
Erw. II.2.3.7.5.). Nachdem das Bundesgericht verbindlich festgelegt hat, dass die
Klägerinnen darauf hätten vertrauen dürfen, dass sie 5'000 m2 in Mauerwerk BN
oder KN anstelle Betonwand hätten ausführen dürfen, ist folglich zu prüfen, ob
sich die Mehrforderung Nr. 15 im geltend gemachten Betrag von CHF 219'410.95
überhaupt als begründet erweist. Zwar hat das Bundesgericht das Handelsgericht
Zürich angewiesen, über das Quantitativ ein Beweisverfahren durchzuführen
(act. 52, E. 5.5.3). Eine Abklärung des Quantitativs und ein Beweisverfahren über
das Quantitativ machen nur dann Sinn, wenn auch die übrigen anspruchsbegrün-
denden Voraussetzungen, welche kumulativ gegeben sein müssen, gegeben
sind. Dafür müssen sie zunächst rechtsgenügend behauptet werden. Erforderlich
ist insbesondere, dass die Klägerinnen die von ihnen behaupteten Leistungen
überhaupt erbracht haben. Hierfür tragen die Klägerinnen die Behauptungs- und
Beweislast. Die Beklagte hat das von den Klägerinnen behauptete tatsächliche
Ausmass als unsubstantiiert bestritten (act. 10 Rz. 249). Demnach ist zu prüfen,
ob die Klägerinnen ihre geltend gemachten tatsächlichen Leistungen (Ausmass)
überhaupt rechtsgenügend behauptet haben, damit Beweis darüber abgenommen
werden kann.
Hinsichtlich der zweiten Unterposition, betreffend die Behauptung, dass die Klä-
gerinnen die Mauerdicke von 15 cm auf 17.5 cm erhöht hätten, lassen sich dem
entsprechenden Urteil des Bundesgerichts (act. 52, E. 5.5.1 ff.) keine Feststellun-
gen entnehmen. Auch diesbezüglich gilt aber, dass sich das Handelsgericht Zü-
rich bis anhin nicht zur Frage geäussert hat, ob überhaupt ein Anspruch auf
Mehrvergütung besteht (act. 39, Erw. II.2.2.3.12.3.; act. 45, Erw. II.2.3.7.5.). Damit
- 17 -
ist auch diesbezüglich vorerst zu prüfen, ob die Klägerinnen sämtliche an-
spruchsbegründenden Voraussetzungen rechtsgenügend behauptet haben.
2.3.4. Betreffend die erste Unterposition ("5'000 m2 in Beton statt in Mauer-
werk ausgeführt") ist – wie erwähnt – zu prüfen, ob die Klägerinnen ihre erbrach-
ten tatsächlichen Leistungen in rechtsgenügender Weise behauptet haben.
2.3.4.1. Zum Beweis der diesbezüglich geltend gemachten tatsächlichen Leis-
tungen ("Bau-Ist") haben die Klägerinnen eine Zusammenstellung "Materialwech-
sel Betonwände zu Mauerwerk" und die dieser zugrunde liegenden Ausmassta-
bellen für die MFH 14a, 14b und 18a sowie für das DEFH 2/4 DG (act. 3/45) ein-
gereicht. Die darin aufgeführten Zahlen und Angaben können jedoch für eine ge-
nügende Substantiierung der behaupteten tatsächlichen Leistungen nicht ausrei-
chen. Die daraus ersichtlichen Positionen sind nämlich weder eindeutig noch
selbsterklärend. Einzig erkennbar ist, dass Leistungen und Masse (Höhen und
Längen) dargestellt werden sollen. Es genügt jedoch nicht, dass irgendwelche In-
formationen in irgendeiner Form vorhanden sind. Die aufgelisteten Informationen
müssen klar, vollständig und verständlich sein. Es darf kein Interpretationsspiel-
raum bestehen. Die Zusammenstellung und die dieser zugrunde liegenden Aus-
masstabellen – welche auch nicht in vollständiger Weise eingereicht wurden (vgl.
act. 3/45) – sind aber weder für die Gegenpartei noch das Gericht ohne Erklärung
nachvollziehbar. Es lassen sich daraus keine hinreichend verständlichen, konkre-
ten, detaillierten und aussagekräftigen Informationen entnehmen. So werden bei-
spielsweise gewisse Positionen "Betonwand 20 cm zu MBN 17.5 cm" oder "Be-
tonwand 18 cm zu MBN 17.5 cm" aufgeführt und in Abzug gebracht, andere, ge-
nau gleich bezeichnete Positionen hingegen nicht. Gründe hierfür gehen daraus
nicht hervor und sind ohne entsprechende Ausführungen und Referenzen in den
Rechtsschriften nicht nachvollziehbar. Entsprechende Erläuterungen in den
Rechtsschriften fehlen. Es ist nicht Aufgabe des Gerichts oder der Gegenpartei,
sich aus diesen Seiten von Ausmasszusammenstellungen Überlegungen anzu-
stellen, weshalb gewisse Positionen in Abzug gebracht wurden, andere hingegen
nicht. Sodann bleibt insbesondere unklar, wo welche einzelnen Mengen und Mas-
se verarbeitet bzw. die Ausmasse aufgenommen worden sind. Konkret bleibt un-
- 18 -
klar, um welche Räume und Wände es sich handelt. Die Angabe dieser Parame-
ter wäre jedoch notwendig gewesen, damit die Beklagte dazu hätte Stellung neh-
men können. Ein substantiiertes Bestreiten ist nicht möglich, da weder den kläge-
rischen Rechtsschriften noch den erwähnten Beilagen hinreichend detaillierte
Tatsachenbehauptungen zu den Ausmassen betreffend Betonwand entnommen
werden können. Es zählt aber zur Behauptungslast der Klägerinnen, dass sie die
Tatsachen, auf welche sie ihre Forderung stützen, eindeutig bezeichnen. Nur so
ist es der Gegenseite möglich, die einzelnen Tatsachen substantiiert zu bestreiten
und nur so kann das Gericht über die einzelnen Behauptungen Beweis abneh-
men. Ohne entsprechende Erläuterungen ist es dem Gericht und ebenso einem
gerichtlichen Experten nicht möglich, die geltend gemachten Ausmasse zu über-
prüfen.
Ebenso wenig kann aus den allfälligen Abweichungen zwischen den Ausschrei-
bungs- und Ausführungsplänen bzw. Werkvertrag inkl. Leistungsverzeichnis – oh-
ne näheren Erläuterungen – etwas Klärendes hierzu abgeleitet werden. In der Of-
ferte und im Leistungsverzeichnis finden sich nur Schätzungen sowie Annahmen,
und die Pläne enthalten nur theoretische Masse. Die jeweiligen konkreten Men-
gen und Masse, und deren Zuordnung auf die verschiedenen Teile, lassen sich
auch unter Beizug des Leistungsverzeichnisses nicht ermitteln. Zudem ist es nicht
Aufgabe der Gegenpartei und des Gerichts, Informationen aus verschiedenen
Dokumenten zusammenzusuchen. Der pauschale Verweis auf all diese Doku-
mente in der Meinung, der gerichtliche Experte werde dies schon irgendwie her-
leiten können (act. 1 Rz. 150a), reicht nicht und stellt nach den diesbezüglichen –
vom Bundesgericht – aufgestellten zivilprozessualen Grundsätzen keine rechts-
genügende Tatsachenbehauptung dar.
Die Klägerinnen können sich auch nicht auf den Standpunkt stellen, dass für die
vorliegend geltend gemachte Mehrforderung nur das behauptete Gesamtausmass
massgebend wäre. Es muss nämlich sowohl durch die Gegenpartei als auch das
Gericht überprüft werden können, ob letztlich tatsächlich 4'198.26 m2 an Beton-
wänden anstelle von Mauerwerk ausgeführt wurden. Wie gesehen eignet sich der
pauschale Verweis auf die Ausmasstabellen nicht, um das bestrittene tatsächliche
- 19 -
Ausmass in genügender Weise zu substantiieren (vgl. dazu auch SCHMID, Das
Verfahren vor Handelsgericht: aktuelle prozessuale Probleme, in: ZZZ 42/2017
S. 129, S. 148-149 m.w.H.). Entsprechend besteht für die Beklagte mit den vor-
handenen Informationen auch keine Möglichkeit, das behauptete Gesamtaus-
mass substantiiert bestreiten zu können.
2.3.4.2. Nach dem Gesagten besteht aufgrund der fehlenden Konkretisierun-
gen ein grosser Interpretationsspielraum, welcher der Beklagten kein konkretes
Bestreiten und damit kein sinnvolles Prozessieren erlaubt (vgl. Urteil des Bundes-
gerichts 4A_281/2017 vom 22. Januar 2018, E. 5.2). Es kann von der Beklagten
nicht erwartet werden, die Positionen zu interpretieren bzw. Vermutungen anzu-
stellen. Hätten die Klägerinnen ihre Ausführungen in den Rechtsschriften auf das
Notwendigste begrenzen wollen, hätten sie zumindest in den entsprechenden
Plänen einzeichnen müssen, wo welches Ausmass aufgenommen worden ist,
diese beilegen, darauf verweisen und grundlegende Erläuterungen zu den jeweili-
gen Parameter in den Rechtsschriften anbringen können. Auch wäre es für die
Klägerinnen zumutbar gewesen, das für das entsprechende Mauerwerk benötigte
Material mittels Lieferscheinen oder dergleichen zu belegen. Dies haben sie aber
nicht getan. Stattdessen begnügten sie sich, mit eigenen von ihnen erstellten Ta-
bellen – im Übrigen im Bestreitungsfall auch ohne genügende Beweiskraft – das
tatsächliche Ausmass ungenügend aufzuführen. Irrelevant ist, ob der Beklagten
das entsprechende Ausmass bekannt war, muss doch das Fundament der Klage
auch dem Gericht dargelegt werden.
2.3.4.3. Da diese Ausmasstabellen bestritten und nicht selbsterklärend sind,
sind die Klägerinnen durch den blossen Verweis darauf ihrer Substantiierungsob-
liegenheit nicht nachgekommen. Diese Urkunden wären zu konkretisieren gewe-
sen. Die Klägerinnen haben es wie ausgeführt unterlassen, die einzelnen Positio-
nen des Ausmasses überhaupt zu erwähnen, geschweige denn diese zu erläu-
tern. Da die Tatsachen, welche mit dem Gutachten bewiesen werden sollen, nicht
dargelegt wurden (vgl. BRÖNNIMANN, in: HAUSHEER/WALTER, Berner Kommentar
ZPO, Band II, 2012, Art. 152 N. 33; vgl. BGE 127 III 365, E. 2c), lässt sich daher
auch das von der Klägerin beantragte "Gutachten zu den durch die Klägerinnen
- 20 -
erbrachten Leistungen" nicht erstellen. Auch allfällige Zeugenaussagen vermögen
die fehlenden Parteibehauptungen nicht zu ersetzen. Damit fällt ein Beweisverfah-
ren ausser Betracht, zumal ein solches nicht der Vervollständigung ungenügender
Parteivorbringen dienen darf.
Die diesbezüglich geltend gemachte Mehrforderung in der Höhe von
CHF 215'161.05 (brutto, exkl. MwSt.) erweist sich daher als nicht rechtsgenügend
begründet.
2.3.5. Betreffend die behauptete zweite Unterposition ("Mauerdicke von
15 cm auf 17.5 cm erhöht") reichen die Klägerinnen zur Darlegung ihrer tatsächli-
chen Leistungen ("Bau-Ist") die Ausmasstabelle "Materialwechsel MBN 15 cm zu
MBN 17.5 cm" (act. 3/46) ins Recht. Auch hier sind die behaupteten tatsächlichen
Leistungen weder für die Gegenpartei noch das Gericht ohne Erklärung nachvoll-
ziehbar. Es kann daher auf die vorhergehende Erwägung (Erw. II.2.3.4.1. f.) ver-
wiesen werden. Wiederum werden gewisse Positionen aufgeführt und in Abzug
gebracht, andere genau gleich bezeichnete Positionen allerdings nicht. Gründe
hierfür fehlen auch hier und sind ohne Referenzen sowie Behauptungen oder Er-
läuterungen in den Rechtsschriften nicht verständlich.
Hinzu kommt, dass von den Klägerinnen auch die von ihnen geltend gemachte
vereinbarte Leistung ("Bau-Soll") nicht näher ausgeführt wurde, selbst nachdem
die Beklagte auch diese Darstellung als unsubstantiiert bestritten hatte (act. 10
Rz. 250). Es ist nicht ersichtlich und wurde auch nicht dargetan, woraus sich die
Mauerstärke von 15 cm ergeben soll. Der blosse Verweis auf den Werkvertrag,
ohne weitere konkrete Angaben, reicht für eine rechtsgenügende Darlegung nicht
aus. Somit haben die Klägerinnen eine Abweichung der vereinbarten zur tatsäch-
lich ausgeführten Leistung nicht hinreichend dargetan.
Der diesbezüglich geltend gemachte Betrag von CHF 4'249.90 (brutto, exkl.
MwSt.) erweist sich daher ebenfalls als nicht rechtsgenügend begründet.
- 21 -
2.3.6. Demnach erweist sich die gesamte Mehrforderung Nr. 15 in der Höhe
von 219'410.95 als unbegründet. Folglich kann wiederum offengelassen werden,
ob eine Bestellungsänderung vorliegt.
2.4. Zur Verrechnung gestellte Zahlung vom 2. Mai 2011 in der Höhe von
CHF 216'000.– (inkl. MwSt.)
2.4.1. Verbindliche rechtliche Erwägungen im Urteil des Bundesgerichts
Das Bundesgericht hielt fest, dass entscheidend sei, ob es sich bei dieser Zah-
lung um eine Akontozahlung handle oder nicht. Dies bestimme sich danach, was
die Parteien diesbezüglich vereinbart hätten. Es hielt verbindlich fest, dass die
Beklagte, die eine Rückzahlung von den Klägerinnen verlange, die Tatsachen zu
beweisen habe, auf die sich ein solcher Rückforderungsanspruch abstütze; nicht
die Klägerinnen hätten zu beweisen, dass sie diesen Betrag nicht zurückerstatten
müssten. Ein vertraglicher Rückzahlungsanspruch der Beklagten bestehe dann,
wenn eine Akontozahlung vereinbart worden sei (der keine Forderung in entspre-
chender Höhe entgegenstehe – was von den Klägerinnen zu beweisen wäre); ein
bereicherungsrechtlicher Rückzahlungsanspruch bestehe, wenn sie die Zahlung
irrtümlich oder unfreiwillig vorgenommen habe (Art. 63 Abs. 1 OR). Da die Beklag-
te ausgeführt habe, dass sie die Zahlung einzig aus Kulanz geleistet habe, falle
eine irrtümlich oder unfreiwillig vorgenommene Zahlung ausser Betracht (erster
und zweiter Rückweisungsentscheid). Das Bundesgericht wies dabei auf diverse
Stellen in der Klageantwort, der Replik und der Duplik (act. 10 Rz. 41-44; act. 21
Rz. 457; act. 25 Rz. 486) sowie auf die Beweismittel (act. 11/5; act. 11/6;
act. 11/20-22) hin. An diese Erwägungen ist das Handelsgericht Zürich nunmehr
gebunden.
2.4.2. Qualifikation der Zahlung
2.4.2.1. Zunächst ist – dem Bundesgericht folgend – zu prüfen, ob es sich bei
der Zahlung vom 2. Mai 2011 um einen Akontozahlung handelt. Hierfür trägt die
Beklagte die Behauptungs- und Beweislast.
2.4.2.2. Die Beklagte fordert den von ihr am 2. Mai 2011 geleisteten Betrag in
- 22 -
der Höhe von CHF 216'000.– (inkl. MwSt.) zurück und stellt diesen zur Verrech-
nung. Hierzu führt sie aus, dass es sich bei der Zahlung vom 2. Mai 2011 von
CHF 200'000.– (exkl. MwSt.) um eine Akontozahlung gehandelt habe. Da in die-
sem Zeitpunkt noch Akontozahlungen ausgestanden seien, sei es für die Beklagte
nicht von Bedeutung gewesen, unter welchem Titel die Zahlung erfolgt sei, da sie
ohnehin als unpräjudiziell bezeichnet worden sei. Diese Zahlung sei nicht gerecht-
fertigt gewesen und habe einzig auf Kulanz basiert. Eine Anerkennung der Schuld
habe schon deshalb nicht erfolgen können, weil die Beklagte damals gar nicht im
Besitze der notwendigen Unterlagen gewesen sei, welche eine Bauablaufstörung
aufgezeigt hätten. Die Beklagte habe stets darauf beharrt, dass die Zahlung ein-
zig erfolge, um die Zusammenarbeit nicht zu gefährden. Mit Schreiben vom
6. April 2011 (act. 11/5) hätten die Klägerinnen bestätigt, dass sich die Beklagte
im Zusammenhang mit Mehrvergütungsansprüchen zur Bezahlung von
CHF 200'000.– bereit erklärt habe (act. 10 Rz. 494).
Die Klägerinnen bringen dagegen vor, dass es sich bei der geleisteten Zahlung
um eine Abschlags- und nicht um eine Akontozahlung gehandelt habe. Die Rech-
nung sei als normale Rechnung und nicht etwa als Akontorechnung gestellt wor-
den. Die Rechnung vom 23. März 2011 sei unter dem Titel "gestörter Bauablauf"
fakturiert worden und Proteste durch die Beklagte seien nicht erfolgt. Die Argu-
mente der Beklagten, sie habe die Rechnung einzig aus Kulanz bzw. ohne Präju-
diz bezahlt, seien unzutreffend und weder in der Zahlungsanweisung (act. 11/20)
noch im Mailverkehr (act. 11/22) belegt (act. 21 Rz. 457).
2.4.2.3. Weder aus der Zahlungsanweisung (act. 11/20) noch aus dem Mailver-
kehr (act. 11/22) noch aus dem Schreiben der Beklagten vom 14. April 2011
(act. 11/6) lässt sich etwas Eindeutiges über den Zweck der Zahlung ableiten. Al-
leine gestützt auf diese Urkunden vermag die behauptungs- und beweisbelastete
Beklagte daher ihre Behauptung, wonach es sich bei der Zahlung um eine Akon-
tozahlung gehandelt habe, nicht zu beweisen. Der Mailverkehr (act. 11/22), aus
welchem hervorgeht, dass die genannte Zahlung unter Vorbehalt des Erhalts der
vollständigen Unterlagen zur weiteren Beurteilung des Sachverhalts – mithin un-
präjudiziell – erfolge, stellt aber zumindest ein Indiz für eine Akontozahlung dar.
- 23 -
Demgegenüber wird im von H._ (damaliger zuständiger Projektleiter der Klä-
gerinnen) verfassten und von ihm unterzeichneten Schreiben vom 6. April 2011
der Zahlungszweck erwähnt (act. 11/5). Darin steht wörtlich (Hervorhebung durch
das Gericht):
" Dafür, dass Sie sich bereit erklärt haben für unsere Mehrforderungen eine Akontozahlung in der Höhe von CHF 200'000.00 zu leisten, bedanken wir uns. [...]
• Die Zahlung von CHF 200'000.00 betrachten wir als Akontozahlung [...]"
Die entsprechende Rechnung und der Mailverkehr war von bzw. mit H._ ver-
fasst bzw. geführt worden. Auf dieses – von der Beklagten mit der Klageantwort
eingereichten – Schreiben vom 6. April 2011 nehmen die Klägerinnen keinerlei
Bezug (act. 21 Rz. 457). Daraus geht aber unmissverständlich hervor, dass es
der Meinung des für die Klägerin 1 als Hilfsperson agierenden H._ ent-
sprach, dass es sich bei der Zahlung vom 2. Mai 2011 um eine Akontozahlung
handelte. Dies tat er mit dem entsprechenden Schreiben denn auch gegenüber
der Beklagten unmissverständlich kund. Die Klägerinnen, welche dieser Auffas-
sung nicht widersprochen haben, müssen sich dies entgegenhalten lassen. Grün-
de, weshalb H._ von einer falschen Annahme ausgegangen sein soll, wur-
den nicht vorgebracht (die Klägerinnen äusserten sich hierzu überhaupt nicht) und
sind auch nicht ersichtlich. Hinzu kommt, dass es gerade für einen Projektleiter
wie H._ mit den hierfür notwendigen Erfahrungen ohne Weiteres klar sein
musste, was der Begriff Akontozahlung bedeutet.
Nach dem Gesagten ist – in Würdigung aller vorhandenen Beweismittel – von ei-
nem natürlichen Konsens auszugehen, dass es sich bei der Zahlung von
CHF 200'000.– um eine Akontozahlung handelte. Daran vermag auch die in der
Rechnung vom 23. März 2011 enthaltene Bezeichnung "gestörter Bauablauf"
nichts zu ändern, da – wie erwähnt – die genannte Zahlung unter Vorbehalt ge-
leistet wurde. Ein Beweisverfahren (bezüglich der von den Parteien angeführten
Zeugen in der Aufzählung am Schluss des ganzen diesbezüglichen Tatsachen-
vortrags) kann unterbleiben, zumal ohnehin auch nicht ersichtlich ist und von den
Klägerinnen auch nicht vorgebracht wurde, ob und inwiefern die entsprechenden
- 24 -
Personen – neben H._ – an der diesbezüglichen Vereinbarung über die Zah-
lung bzw. Zahlungsart überhaupt beteiligt waren.
Aufgrund dessen ist erwiesen, dass die damals Verantwortlichen, mithin die Par-
teien, eine Akontozahlung vereinbart haben. Folglich ist der Beweis erbracht,
dass es sich bei der Zahlung der Beklagten von CHF 216'000.– (inkl. MwSt.) um
eine Akontozahlung handelte.
2.4.2.4. Zum gleichen Ergebnis führt die Ermittlung des normativen Konsenses.
So sind Willenserklärungen nach dem Vertrauensgrundsatz so auszulegen, wie
sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen
nach Treu und Glauben verstanden werden durften und mussten (BGE 143 III
157, E. 1.2.2). Dabei ist der Wortlaut nicht allein ausschlaggebend. Zu berück-
sichtigen sind etwa auch die Umstände, unter denen die Erklärungen abgegeben
wurden, und insbesondere der vom Erklärenden verfolgte Regelungszweck, wie
ihn der Erklärungsempfänger in guten Treuen verstehen durfte und musste (BGE
138 III 659, E. 4.2.1).
Wie die Beklagte zurecht geltend macht, waren basierend auf dem Werkvertrag
Akontozahlungen vereinbart worden (act. 10 Rz. 292). Die Beklagte konnte und
durfte daher annehmen, dass es sich auch bei der in Frage stehenden Zahlung
um eine solche Akontozahlung gehandelt hat. Selbst H._ (damaliger zustän-
diger Projektleiter der Klägerinnen) ging – wie erwähnt – von einer entsprechen-
den Akontozahlung aus und tat dies gegenüber der Beklagten ausdrücklich so
kund. Die in der Rechnung vom 23. März 2011 enthaltene Bezeichnung "gestörter
Bauablauf" vermag daran nichts zu ändern. Wie erwähnt geht aus dem Mailver-
kehr (act. 11/22) nämlich hervor, dass die genannte Zahlung unter Vorbehalt des
Erhalts der vollständigen Unterlagen zur weiteren Beurteilung des Sachverhalts –
mithin unpräjudiziell – erfolgte. Der beklagtische Einwand, es sei der Beklagten
egal gewesen, unter welchem Titel die entsprechende Zahlung erfolge, ist daher
durchaus nachvollziehbar.
Nachdem rechtskräftig beurteilt wurde, dass sich die geltend gemachten Mehrfor-
derungen zufolge Bauablaufstörungen allesamt als unbegründet erweisen (vgl.
- 25 -
act. 44 und act. 52), besteht für eine diesbezügliche Zahlung im Übrigen ohnehin
keine Berechtigung.
2.4.3. Rückforderungsanspruch
Da es sich bei der erbrachten Leistung von CHF 216'000.– (inkl. MwSt.) somit um
eine Akontozahlung – unter Vorbehalt einer späteren Abrechnung – handelt, ist
der Rückforderungsanspruch der zu viel geleisteten Akontozahlungen vertragli-
cher Natur (BGE 130 III 504, E. 6.4; BGE 126 III 119, E. 3d). Da die Klägerinnen
auch nicht geltend machen, dass die Zahlung zur Begleichung einer konkreten
anderen Schuld erfolgte (vgl. auch Art. 86 f OR), kann die Zahlung folglich zur
Verrechnung gestellt werden.
3. Ergebnis
Angesichts der bereits mit Urteil vom 31. Januar 2017 des Handelsgerichts Zürich
rechtskräftig beurteilten sowie der vorstehend (neu) beurteilten Ansprüchen steht
den Klägerinnen aufgrund von anerkannten Ansprüchen hinsichtlich der geltend
gemachten Zusatzleistungen eine Forderung in der Höhe von CHF 168'009.35
(inkl. MwSt.) sowie aus der Restpauschale eine solche in der Höhe von
CHF 657'790.20 (inkl. MwSt.) zu. Insgesamt besteht damit (nach wie vor) eine
Gesamtforderung in der Höhe von CHF 825'799.55 (inkl. MwSt.). Dieser steht je-
doch (unverändert) eine Verrechnungsforderung der Beklagten in der Höhe von
CHF 256'684.90 (inkl. MwSt.) gegenüber. Da es sich sowohl bei der begründeten
Forderung der Klägerinnen als auch bei der Gegenforderung der Beklagten um
geldwerte Forderungen handelt (gleichartig), die zwischen denselben Parteien
bestehen (gegenseitig), und da zudem die beidseitigen Forderungen fällig sind,
sind vorliegend die Voraussetzungen der Verrechnung gemäss Art. 120 OR ohne
Weiteres erfüllt. Im Umfang der Gegenforderung ist die begründete Forderung der
Klägerinnen daher infolge der erklärten Verrechnung erloschen.
Demgemäss verbleibt ein Betrag zugunsten der Klägerinnen in der Höhe von
CHF 569'114.65 (inkl. MwSt.). Da ihr dieser zuzüglich 5 % Zins seit 28. April 2012
bereits gemäss insoweit rechtskräftigem Urteil vom 31. Januar 2017 des Han-
- 26 -
delsgerichts Zürich zugesprochen wurde, ist die Klage wiederum im Mehrbetrag
abzuweisen.
4. Kosten- und Entschädigungsfolgen
4.1. Gerichtsgebühr
Mit Urteil vom 31. Januar 2017 des Handelsgerichts Zürich wurde die Gerichtsge-
bühr auf CHF 115'000.– festgesetzt (Dispositiv-Ziffer 2). Grundlage hierfür war ein
Streitwert von CHF 5'573'886.61 (inkl. MwSt.). Das Bundesgericht hob die ent-
sprechende Dispositiv-Ziffer 2 nicht auf, weshalb darüber rechtskräftig entschie-
den wurde.
Da die Klägerinnen (nach wie vor) zu 9/10 unterliegen, sind ihnen die Kosten in
diesem Umfang unter solidarischer Haftung aufzuerlegen. Im übrigen Umfang von
1/10 sind die Kosten der Beklagten aufzuerlegen. Die Kosten sind – soweit mög-
lich – aus dem von den Klägerinnen geleisteten Vorschuss zu beziehen. Der
Fehlbetrag ist von den Parteien im Verhältnis der ihnen auferlegten Kosten nach-
zufordern (Art. 111 Abs. 1 ZPO).
4.2. Parteientschädigung
Die Höhe der Parteientschädigung ist nach der Verordnung über die Anwaltsge-
bühren vom 8. September 2010 zu bemessen (AnwGebV; Art. 105 Abs. 2 ZPO).
Grundlage ist auch hier der Streitwert (§ 2 Abs. 1 lit. a AnwGebV). Vorliegend ist
vom selben Streitwert auszugehen, welcher der Gerichtsgebühr zugrunde lag. Bei
diesem Streitwert von CHF 5'573'886.61 beträgt die Grundgebühr rund
CHF 73'000.–. Sie ist mit der Begründung bzw. Beantwortung der Klage verdient
und deckt auch den Aufwand für die Teilnahme an einer allfälligen Hauptverhand-
lung ab. Für die Teilnahme an zusätzlichen Verhandlung und für weitere notwen-
dige Rechtsschriften wird ein Zuschlag von je höchstens der Hälfte der Grundge-
bühr berechnet (§ 11 Abs. 1 und 2 AnwGebV i.V.m. § 4 Abs. 1 AnwGebV). Bei
der Festsetzung der Parteientschädigung ist vorliegend zu berücksichtigen, dass
eine Vergleichsverhandlung durchgeführt, eine zweite Rechtsschrift (Replik bzw.
Duplik) sowie je eine Stellungnahme verfasst wurde, und es sich um einen auf-
- 27 -
wendigen Fall handelt. Dies führt in Anwendung von §§ 4 und 11 AnwGebV zu ei-
ner Parteientschädigung in der Höhe von CHF 110'000.– pro Parteiseite. Da die
Beklagte zu 9/10 obsiegt, ist ihr – in Verrechnung des den Klägerinnen a und b
zuzusprechenden Anteils von 1/10 – eine reduzierte Parteientschädigung von
8/10, d.h. CHF 88'000.–, zuzusprechen.
Ist einer mehrwertsteuerpflichtigen Partei eine Parteientschädigung zuzuspre-
chen, hat dies zufolge Möglichkeit des Vorsteuerabzugs ohne Berücksichtigung
der Mehrwertsteuer zu erfolgen. Ist die anspruchsberechtigte Partei nicht im vol-
len Umfange zum Abzug der Vorsteuer berechtigt, ist die Parteientschädigung um
den entsprechenden Faktor anteilsmässig anzupassen. Solche aussergewöhnli-
chen Umstände hat eine Partei zu behaupten und zu belegen (vgl. Urteil des
Bundesgerichts 4A_552/2015 vom 25. Mai 2016, E. 4.5.; ZR 104 [2005] Nr. 76;
SJZ 101 [2005] 531 ff.). Vorliegend verlangt die Beklagte eine Parteientschädi-
gung zuzüglich Mehrwertsteuer (act. 10 S. 2), behauptet aber keine für die Zu-
sprechung der Mehrwertsteuer erforderlichen aussergewöhnlichen Umstände.
Daher ist der Beklagten die Parteientschädigung ohne Mehrwertsteuer zuzuspre-
chen.
Das Handelsgericht beschliesst:
1. Das Verfahren HG170230-O wird unter der neuen Geschäfts-
Nr. HG190060-O fortgesetzt.
2. Der im Verfahren HG140250-O geleistete und auf das Verfah-
ren HG170230-O übertragene Kostenvorschuss im Betrag von
CHF 70'000.– wird auf das Verfahren HG190060-O übertragen.
3. Es wird festgestellt, dass das Urteil vom 31. Januar 2017 des Handelsge-
richts des Kantons Zürich (HG140250-O) wie folgt in Rechtskraft erwachsen
ist:
- 28 -
" 1. Die Beklagte wird verpflichtet, den Klägerinnen a und b
CHF 569'114.65 (inkl. MwSt.) zuzüglich 5 % Zins seit 28. April 2012
zu bezahlen.
[...]
2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 115'000.–.
[...]"
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie Rechtsmittelbelehrung mit nach-
folgendem Erkenntnis und an die Obergerichtskasse zur Veranlassung ge-
mäss Dispositiv-Ziff. 2.
und erkennt sodann:
1. Im Mehrbetrag wird die Klage abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten werden zu 9/10 den Klägerinnen a und b zusammen un-
ter solidarischer Haftung und zu 1/10 der Beklagten auferlegt und – soweit
möglich – aus dem von den Klägerinnen geleisteten Vorschuss gedeckt. Der
Fehlbetrag wird von den Parteien im Verhältnis der ihnen auferlegten Kosten
nachgefordert.
3. Die Klägerinnen a und b werden unter solidarischer Haftung verpflichtet, der
Beklagten eine reduzierte Parteientschädigung von CHF 88'000.– zu bezah-
len.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien.
5. Eine bundesgerichtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
- 29 -
und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streit-
wert beträgt CHF 5'573'886.61.