Decision ID: 1c79cb57-b7be-4743-bdc2-dbbc585be7eb
Year: 2009
Language: de
Court: SG_KGN
Chamber: SG_KGN_999
Canton: SG
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: 

in Sachen
R._,
Beschwerdeführer,
gegen
Kantonale Arbeitslosenkasse, Davidstrasse 21, 9001 St. Gallen,
Beschwerdegegnerin,
betreffend
Arbeitslosenentschädigung (Beitragszeit)
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St.Galler Gerichte
Sachverhalt:
A.
A.a R._ war vom 8. August 1988 bis 17. September 2005 als
selbstständigerwerbender Garagist tätig (act. G 3.1/53, 80 und 81). Vom 19. September
bis 16. Dezember 2005 und vom 16. Januar bis 10. November 2006 war er bei der
A._, als Maschinenmonteur und Maschinenbediener angestellt und wurde bei der
B._, eingesetzt (act. G 3.1/77, 81, 84, 86). Am 29. November 2006 stellte der
Versicherte bei der Kantonalen Arbeitslosenkasse St. Gallen (nachfolgend:
Arbeitslosenkasse) Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 21. November 2006
(act. G 3.1/81). Dem Antrag wurde entsprochen und ab 21. November 2006 eine
Rahmenfrist für den Leistungsbezug eröffnet (act. G 3.1/47).
A.b Per 7. Januar 2007 wurde der Versicherte bei der Arbeitslosenkasse wieder
abgemeldet (act. G 3.1/73). Vom 8. Januar bis 29. Juni 2007 konnte er bei der C._,
eine Stelle als Mechaniker antreten und wurde bei der D._, eingesetzt (act. G 3.1/61
und 75). Ab 1. Juli 2007 schloss der Versicherte mit der D._ einen unbefristeten
Arbeitsvertrag ab, welcher durch die Arbeitgeberin per 27. Juli 2007 wieder gekündigt
wurde (act. G3.1/54). Mit Schreiben vom 20. Juli 2007 (act. 3.1/68) wurde zwischen der
D._ und dem Versicherten ab 1. August 2007 ein "einfacher Auftrag" abgeschlossen.
Dieser Vertrag wurde durch die D._ am 10. April 2008 als "Auflösung des
Arbeitsverhältnisses" per 31. Mai 2008 gekündigt (act. G 3.1/67).
A.c Am 22. Mai 2008 meldete sich der Versicherte erneut beim RAV Sargans und
bezog ab 1. Juni 2008 wieder Taggelder der Arbeitslosenversicherung (act. G 3.1/24,
33, 34, 40, 62 und 66). Mit Schreiben vom 3. November 2008 teilte die
Arbeitslosenkasse dem Versicherten mit, dass am 20. November 2008 die Rahmenfrist
für den Leistungsbezug enden werde (act. G 3.1/23). Am 24. November 2008 stellte der
Versicherte erneut einen Antrag auf Arbeitslosenentschädigung (Folgerahmenfrist) ab
20. November 2008 (act. G 3.1/20). Die Arbeitslosenkasse teilte dem Versicherten am
28. November mit, dass er lediglich 6.82 Monate Beitragszeit (8. Januar 2007 bis 30.
Juli 2007 bei C._) vorweisen könne, weshalb sein Antrag voraussichtlich abgelehnt
werden müsse (act. G 3.1/16). Dagegen brachte der Versicherte am 5. Dezember 2008
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vor, er sei zunächst via C._ bei der E._ tätig gewesen und habe sich danach mit
Erfolg für eine intern ausgeschriebene Feststelle beworben. Diese Stelle sei ihm
umgehend wieder gekündigt worden, nachdem der Vertrauensarzt ihn als
risikobehaftet für eine künftige Arbeitsunfähigkeit eingeschätzt habe. Da der zuständige
Abteilungsleiter nicht auf seine Arbeitsleistung habe verzichten wollen, hätten sie sich
auf das Auftragsverhältnis geeinigt. Daraufhin habe er bis zum Einbruch der USA-
Geschäfte während zehn Monaten weiter arbeiten können. Er beantrage deshalb, seine
Anspruchsberechtigung neu zu beurteilen (act. G 3.1/13).
A.d Mit Verfügung vom 17. Dezember 2008 lehnte die Arbeitslosenkasse den Antrag
auf Arbeitslosenentschädigung ab 21. November 2008 ab. Da weder die Beitragszeit
erfüllt sei noch ein Befreiungsgrund geltend gemacht werden könne, seien die
Voraussetzungen zum Bezug von Versicherungsleistungen nicht erfüllt. Mit Einsprache
vom 29. Dezember 2008 hielt der Versicherte daran fest, dass er innerhalb der
abgelaufenen Rahmenfrist während insgesamt 17 Monaten bei der E._ als
Betriebsmechaniker/Inspekteur tätig gewesen sei. Daran ändere der
Handelsregistereintrag nichts. Nach AHV-Richtlinien sei nämlich seine Tätigkeit für die
E._ als unselbstständige Tätigkeit zu betrachten, habe er doch beim Arbeitgeber mit
dessen Werkzeug und Maschinen gearbeitet (act. G 3.1/8). Mit Einspracheentscheid
vom 29. Januar 2009 wies die Arbeitslosenkasse die Einsprache ab (act. G 3.1/2).
B.
B.a Gegen diesen Einspracheentscheid richtet sich die am 9. Februar 2009
eingereichte Beschwerde. Der Beschwerdeführer beantragt sinngemäss die Aufhebung
des Einspracheentscheids und die Eröffnung einer Folgerahmenfrist bzw. die
Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung ab 21. November 2008. Zur Begründung
führt er im Wesentlichen aus, dass er seit dem Umzug im Frühjahr 2004 nach X._
vergeblich versucht habe, zahlbare Werkstatträume zu finden. Er sei allerdings immer
noch im Besitz von Werkzeugen und Geräten, die es ihm ermöglichen würden, sein
Handwerk auszuüben. Nach verschiedenen Temporärstellen sei es zu einer
Festanstellung bei der D._ gekommen. Die Kündigung auf Ende des ersten Monats
beruhe auf einem stümperhaften Untersuch des Vertrauensarztes. Der Abteilungsleiter
habe ihn jedoch in seiner Abteilung behalten wollen. Die Lösung habe in einem
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Auftragsverhältnis mit der Dorfgarage bestanden. Er habe Mechanikerarbeiten in den
Räumen und mit Werkzeugen und Maschinen des Auftraggebers ausgeführt. Dies
entspreche gemäss AHV-Dienststellen einer unselbstständigen Tätigkeit. Er habe der
Arbeitslosenversicherung die Nachzahlung der Prämien offeriert. Nun werde er von der
Arbeitslosenkasse dafür bestraft, dass er statt Arbeitslosengeld zu beziehen zehn
Monate gearbeitet habe. Sodann sei nicht nachvollziehbar, dass die Arbeitslosenkasse
den Handelsregistereintrag als absoluten Hinderungsgrund für den Bezug von
Leistungen der Arbeitslosenversicherung geltend mache, andererseits die
unselbstständige Erwerbstätigkeit bei der C._ anerkenne.

Erwägungen:
1.
Streitig ist vorliegend, ob die Beschwerdegegnerin den Antrag des Beschwerdeführers
auf Arbeitslosenentschädigung ab 21. November 2008 (Folgerahmenfrist) zu Recht
abgelehnt hat. Die Beschwerdegegnerin begründet den Entscheid damit, dass der
Beschwerdeführer im massgebenden Zeitraum (21. November 2006 bis 20. November
2008) die notwendige Mindestbeitragszeit von zwölf Monaten nicht habe erbringen
können. Als Beitragszeit werde lediglich das Arbeitsverhältnis bei der C._ vom
8. Januar bis 30. Juli 2007 angerechnet. Die Tätigkeit vom 1. August 2007 bis 31. Mai
2008 in der Dorfgarage R._ könne für die Beitragszeit nicht angerechnet werden, da
diese auf selbstständiger Basis ausgeführt worden sei. Eine Verlängerung der
Rahmenfrist für den Leistungsbezug sei nicht möglich, da der Beschwerdeführer immer
noch im Handelsregister eingetragen sei. Zu prüfen gilt es somit insbesondere, ob es
sich bei den vom Beschwerdeführer im Rahmen des Vertragsverhältnisses mit der
D._ vom 1. August 2007 bis 31. Mai 2008 verrichteten Arbeiten um eine
selbstständige oder eine unselbstständige Tätigkeit gehandelt hat.
2.
2.1 Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf
Arbeitslosenentschädigung besteht darin, dass die versicherte Person die Beitragszeit
erfüllt hat (Art. 8 Abs. 1 lit. e des Bundesgesetzes über die obligatorische
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Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIG]). Die Beitragszeit hat
erfüllt, wer innerhalb der Rahmenfrist nach Art. 9 Abs. 3 AVIG während mindestens
zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat (Art. 13 Abs. 1
AVIG). Die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor dem Tag, an
welchem die versicherte Person erstmals sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt
(Art. 9 Abs. 3 in Verbindung mit Abs. 2 AVIG). Ist die Rahmenfrist für den
Leistungsbezug abgelaufen und beansprucht der Versicherte wieder
Arbeitslosenentschädigung, so gelten, sofern dieses Gesetz nichts anderes vorsieht,
erneut zweijährige Rahmenfristen für den Leistungsbezug und die Beitragszeit (Art. 9
Abs. 4 AVIG). Für die Arbeitslosenversicherung ist der Arbeitnehmer beitragspflichtig,
der nach dem Bundesgesetz über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG)
obligatorisch versichert und für Einkommen aus unselbstständiger Tätigkeit
beitragspflichtig ist, wobei beide Bedingungen kumulativ erfüllt sein müssen (Art. 2
Abs. 1 lit. a AVIG).
2.2 Als Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer gelten Personen, die in
unselbstständiger Stellung Arbeit leisten und dafür massgebenden Lohn nach dem
jeweiligen Einzelgesetz beziehen (Art. 10 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen
Teil des Sozialversicherungsrechts; ATSG, SR 830.1). Der Begriff des Arbeitnehmers
oder der Arbeitnehmerin ist auch nach Inkrafttreten des ATSG ein
sozialversicherungsrechtlich selbstständiger Begriff und nicht identisch mit dem
Arbeitnehmerbegriff im Arbeitsvertragsrecht (Art. 319 OR ff.) oder im Arbeitsgesetz (Art.
1 ArG; vgl. auch Art. 1 der Verordnung 1 zum Arbeitsgesetz [ArGV 1]). Wohl ist jede
Person, die einen Arbeitsvertrag abgeschlossen hat, auch im Sinn des
Sozialversicherungsrechts Arbeitnehmerin, der sozialversicherungsrechtliche Begriff
geht jedoch weit über den zivilrechtlichen Begriff hinaus (Thomas Locher, Grundriss
des Sozialversicherungsrechts, 3. Auflage, 2003, S. 170 f.; vgl. Ueli Kieser, ATSG-
Kommentar, 2. Auflage, 2009, Art. 10 Rz 5).
2.3 Der Begriff der unselbstständigen Stellung wird weder im ATSG noch im
Einzelgesetz näher umschrieben. Es handelt sich um einen unbestimmten
Gesetzesbegriff, dessen Tatbestandsmerkmale durch Auslegung zu bestimmen sind.
Weil der Art. 10 ATSG die bisherige Regelung des AHV-Rechts sinngemäss
übernommen hat, ist auch die dazugehörige Rechtsprechung weiterhin beachtlich.
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Danach (BGE 123 V 162f. E. 1, 122 V 171 E. 3a) beurteilt sich die Frage, ob im Einzelfall
eine Erwerbstätigkeit in selbstständiger oder unselbstständiger Stellung ausgeübt wird,
nicht aufgrund der Rechtsnatur des Vertragsverhältnisses zwischen den Parteien.
Entscheidend sind vielmehr die wirtschaftlichen Gegebenheiten. Die zivilrechtlichen
Verhältnisse vermögen dabei allenfalls gewisse Anhaltspunkte für die
sozialversicherungsrechtliche Qualifikation zu bieten, ohne jedoch ausschlaggebend zu
sein. Als unselbstständig erwerbstätig ist im Allgemeinen zu betrachten, wer von einem
Arbeitgeber in betriebswirtschaftlicher bzw. arbeitsorganisatorischer Hinsicht abhängig
ist und kein Unternehmensrisiko trägt. Das wirtschaftliche bzw. arbeitsorganisatorische
Abhängigkeitsverhältnis Unselbstständigerwerbender kommt namentlich zum Ausdruck
beim Vorhandensein eines Weisungsrechts, eines Unterordnungsverhältnisses, der
Pflicht zur persönlichen Aufgabenerfüllung, eines Konkurrenzverbots und einer
Präsenzpflicht. Als Merkmale für das Bestehen eines Unternehmerrisikos gelten
erhebliche Investitionen, Verlusttragung, Inkasso- und Delkredererisiko,
Unkostentragung, Handeln in eigenem Namen und auf eigene Rechnung, Beschaffung
von Aufträgen, Beschäftigung von Personal und eigene Geschäftsräumlichkeiten (vgl.
Wegleitung über den massgebenden Lohn (WML) in der AHV, IV und EO, Stand
1. Januar 2009, E. 2.4). Aufgrund der Vielfalt der im wirtschaftlichen Leben
anzutreffenden Sachverhalte ist bei der Beurteilung im Einzelfall eine Würdigung der
gesamten Umstände angezeigt (Thomas Locher, a.a.O., S. 170).
2.4 In der Auftrags-Vereinbarung vom 20. Juli 2007 wurde zwischen der D._ und
dem Beschwerdeführer festgehalten, dass der Zeitaufwand nach Absprache zu regeln
sei, normalerweise aber 43 Stunden pro Woche betrage, angeordnete Überzeit mit
einem 25%, respektive 50% Zuschlag vergütet werde, der Arbeitsbeginn am 1. August
2007 erfolge und bis zum Widerruf unter Berücksichtigung einer Kündigungsfrist
gemäss OR dauere. Als Aufgabengebiet wurde "Inspekteur Instandhaltung" festgelegt
und die Arbeit mit pauschal Fr. 51.-- pro Stunde, inklusive sämtlicher Sozialleistungen,
Ferienabgeltung und Spesen, exklusive Mehrwertsteuer, entschädigt. Der
Auftragnehmer bestätige, dass er die gesetzlichen Sozialleistungen als
Selbstständigerwerbender selbst bezahle und abrechne und gegen Unfall versichert
sei. Als Abrechnungsmodus wurde eine monatliche Rechnungsstellung gemäss
Stundenrapport vereinbart. Insgesamt sprechen diese Angaben in der Vereinbarung
eher für einen Arbeitsvertrag als für einen einfachen Auftrag. Die Festlegung eines
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Zeitaufwands und die Anordnung von Überzeit sind für einen einfachen Auftrag
untypisch. Sodann sieht das OR bei einem einfachen Auftrag keine Kündigungsfrist
vor, sondern Art. 404 OR erlaubt den Parteien, den Auftrag jederzeit zu widerrufen oder
zu kündigen. Aufgrund des Sachverhalts ist aus betriebswirtschaftlicher bzw.
arbeitsorganisatorischer Hinsicht ein Abhängigkeitsverhältnis zwischen dem
Beschwerdeführer und der D._ anzunehmen. Aufgrund der Vereinbarung vom 20. Juli
2007 ist davon auszugehen, dass eine Pflicht zur persönlichen Arbeitserfüllung und
eine Präsenzpflicht bestanden haben. Bezüglich eines allfälligen Weisungsrechts oder
einem Subordinationsverhältnis sind der Vereinbarung keine Angaben zu entnehmen.
Die Umstände, dass dem Beschwerdeführer der unbefristete Arbeitsvertrag gekündigt
und dass er anschliessend dieselbe Arbeit in einem Auftragsverhältnis durchführte,
lässt allerdings darauf schliessen, dass der Beschwerdeführer an gewisse Weisungen
der D._ gebunden war und sich auch in deren Struktur eingeordnet hat. Dies umso
mehr, als er gemäss seinen Angaben die Arbeit in den Räumlichkeiten der D._ und
unter Verwendung deren Werkzeuge und Maschinen durchführte. Sodann spricht für
das Bestehen eines solchen Abhängigkeitsverhältnisses bzw. für eine unselbstständige
Erwerbstätigkeit, dass beim Wegfall der Tätigkeit eine ähnliche Situation eintritt, wie
dies beim Stellenverlust eines Arbeitnehmers der Fall ist (vgl. Ueli Kieser, a.a.O., Art. 10
Rz 11 mit Hinweis). Davon ist vorliegend auszugehen. Der Beschwerdeführer war
aufgrund der Präsenzzeit von 43 Stunden nicht in der Lage, einer weiteren Tätigkeit
nachzugehen. Die Abhängigkeit bestätigte sich schlussendlich auch nach der
Kündigung durch die D._, indem sich der Beschwerdeführer daraufhin wieder beim
RAV anmelden musste. Bei der schriftlichen Kündigung fällt zudem auf, dass die D._
selber von der "Auflösung des Arbeitsverhältnisses" sprach und offenbar selber nicht
von einem Auftragsverhältnis ausging (act. G 3.1/67). Aufgrund der vorliegenden
Unterlagen ist schliesslich nicht ersichtlich, dass der Beschwerdeführer bei der
Tätigkeit vom 1. August 2007 bis 31. Mai 2008 ein Unternehmensrisiko getragen hat.
2.5 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass aufgrund der vorliegenden Akten eher
von einer unselbstständigen Tätigkeit auszugehen ist. Eine abschliessende Prüfung
dieser Frage kann ohne ergänzende Abklärungen jedoch nicht vorgenommen werden.
3.
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3.1 Aus dem von der Beschwerdegegnerin eingeholten Auszug aus dem individuellen
Konto des Beschwerdeführers ist nicht ersichtlich, wie das vom 1. August 2007 bis 31.
Mai 2008 erzielte Einkommen aus AHV-rechtlicher Sicht deklariert wurde (act. G
3.1/1a). Gemäss Bestätigungsschreiben der SVA ist der Beschwerdeführer seit 1. Juli
2004 für die Tätigkeiten als Automechaniker als Selbstständigerwerbender im
Haupterwerb erfasst. Den vorliegenden Akten ist die genaue Tätigkeit des
Beschwerdeführers und die Stellung in der Firma nicht eindeutig zu entnehmen.
3.2 Massgebend für die Frage der Arbeitnehmereigenschaft und damit für die
Versicherungspflicht nach AVIG ist das rechtskräftig geregelte AHV-Beitragsstatut,
sofern sich dieses nicht als offensichtlich unrichtig erweist. Die Bindungswirkung setzt
nicht eine formelle Verfügung voraus. Es genügt der Nachweis, dass die versicherte
Person tatsächlich als Unselbstständigerwerbende erfasst worden ist. Das Gericht
kann ein von der zuständigen Ausgleichskasse formell rechtskräftig festgelegtes, die
ALV-Organe bindendes AHV-Beitragsstatut nicht frei, sondern nur unter dem
Blickwinkel der offensichtlichen Unrichtigkeit überprüfen. Weil das AVIG vollumfänglich
auf den Arbeitnehmerbegriff des AHVG abstellt, muss sich die offensichtliche
Unrichtigkeit auf eine AHV-spezifische Frage des Beitragsstatuts beziehen.
Demgegenüber ist es den ALV-Behörden verwehrt, über ein nachgewiesenes formell
rechtskräftiges AHV-Beitragsstatut selbständig zu verfügen. Nur wenn sich trotz
zumutbarer Abklärungen bei Ausgleichskassen und Arbeitgebern kein solches AHV-
Beitragsstatut eruieren lässt, kommt eine freie Prüfung der Arbeitnehmereigenschaft
durch die ALV-Organe in Betracht (Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in:
Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Band XIV, Soziale Sicherheit, 2. Auflage, Rz
30).
3.3 Über das Beitragsstatut für das vorliegend relevante erzielte Einkommen hat die
Ausgleichskasse offenbar noch nicht entschieden. Nicht bekannt ist, ob der
Beschwerdeführer das Entgelt gegenüber der Sozialversicherungsanstalt bereits
deklariert hat. Die Arbeitslosenkasse ist vorliegend ohne hinreichende Prüfung von
einer selbstständigen Tätigkeit ausgegangen. Aufgrund der Bindungswirkung der ALV-
Organe an das AHV-Beitragsstatut ist ein solches Vorgehen nur bei Unzumutbarkeit
weiterer Abklärungen zulässig. Wie die obigen Erwägungen gezeigt haben, sprechen
verschiedene Merkmale für das Vorliegen einer unselbstständigen Tätigkeit. Allein der
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Umstand, dass die Ausgleichskasse das Beitragsstatut für ein erzieltes Einkommen
noch nicht festgelegt hat, überträgt der Arbeitslosenkasse jedoch noch keinen
Entscheidungsspielraum. Die Arbeitslosenkasse hat somit in Koordination mit der
Ausgleichskasse die notwendigen Abklärungen, insbesondere die Festlegung des
Beitragsstatuts für das vom 1. August 2007 bis 31. Mai 2008 erzielte Einkommen, zu
veranlassen und anschliessend entsprechend dem Ergebnis neu über
Beitragszeiterfüllung und mithin die Anspruchsberechtigung zu verfügen.
4.
Die Beschwerde ist unter Aufhebung des angefochtenen Einspracheentscheids
teilweise gutzuheissen. Die Streitsache ist an die Beschwerdegegnerin
zurückzuweisen, damit diese nach Durchführung der erforderlichen Abklärungen neu
über den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 21. November 2008 verfügen
kann. Gerichtskosten sind keine zu erheben (Art. 61 lit. a ATSG).
Demgemäss hat das Versicherungsgericht
im Zirkulationsverfahren gemäss Art. 53 GerG