Decision ID: 2c00315d-5616-4422-ac3a-e127f43ea1f4
Year: 2016
Language: de
Court: ZH_SVG
Chamber: ZH_SVG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: social_law

Sachverhalt:
1.
X._
war seit der Eintragung im Handelsregister im August 2004 bis Januar 20
0
8
(Tagebucheintrag)
Verwaltungsrat der
Z._
(
Z._
; Auszug aus dem Handelsregister der Kantons Zürich,
Urk.
7/106)
. Die
Z._
war der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, als beitragspflichtige Arbeitgeberin angeschlossen.
Nachdem die
Z._
der Ausgleichskasse mit Schreiben vom 1
9.
Mai 2008 gemeldet hatte, dass möglicherweise für die Zeit von Oktober 2004 bis Juni 2006 Lohn
zahlungen an den ehemaligen Geschäftsführer
A._
in Höhe von Fr. 210’00.--
erfolgt seien, welche nicht deklariert worden seien (
Urk.
7/
4
9/1-2), forderte die Ausgleichskasse mit Nachzahlungsverfügungen vom 2
3.
Oktober 2008 für
die
Jahre 2004 bis 2006
Beiträge (inkl. Verwaltungskosten) in Höhe von Fr. 25‘532.65 (
Urk.
7/56 und
Urk.
7/57).
Mit
Urteil vom 2
0.
August 2012
löste das
Handelsgericht des Kantons Zürich die
Z._
auf und ordnete ihre
Liquidation nach den Vorschriften über den Konkurs
an
. Das Konkursverfahren wurde mit Urteil des Konkursrichters vom 2
1.
November 2012 mangels Aktiven eingestellt (
Urk.
7/106).
Mit Verfügungen vom 1
5.
Januar 2014 verpflichtete die Ausglei
chskasse
X._
und
Y._
in solidarischer Haftung zur Bezahlung von Schadenersatz für
die auf dem nachträglich deklarierten
Lohn
von
A._
nicht geleisteten Beiträge (inkl. Verwaltungskosten und Verzugszinsen)
in Höhe von Fr. 28‘956.40 (
Urk.
7/81 und
Urk.
7/82). Während die
Y._
betreffend
e Verfügung unangefochten blieb, erhob
X._
am 4.
Februar 2014 Einsprache gegen die ihn betreffende Verfügung (
Urk.
7/95). Die Ausgleichskasse wies die Einsprache mit
Ein
s
pracheentscheid
vom 13.
Februar 2015 ab (
Urk.
2).
2.
Dagegen erhob
X._
a
m 1
2.
März 2015 Beschwerd
e und beantragte sinngemäss, der angefochtene
Einspracheentscheid
sei ersatzlos aufzuheben
(
Urk.
1). Die Beschwerdegegnerin beantragte mit Beschwerdeantwort vo
m
17.
April 2015 die Abweisung der Beschwerde (
Urk.
6), was dem Beschwerde
führer am 2
0.
April 2015 mitgeteilt wurde (
Urk.
8). Mit Verfügung vom 1
0.
September 2015 wurde
Y._
zum Verfahren beigeladen (
Urk.
10). Dieser reichte innert Frist keine Stellungnahme ein, was den Parteien am 2
8.
Oktober 2015 mitgeteilt wurde (
Urk.
12).
3.
Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erfor
derlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Gericht

zieht in Erwägung:
1.
1.1
Nach Art. 52 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Alters- und
Hinterlassenenversi
cherung
(AHVG) hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften der Versicherung einen Schaden zufügt, diesen zu ersetzen. Handelt es sich beim Arbeitgeber um eine juristische Person, so haften subsidiär die Mitglieder der Verwaltung und alle mit der Geschäftsführung oder Liquidation befassten Personen. Sind mehrere Personen für den gleichen Schaden verantwortlich, so haften sie für den ganzen Schaden solidarisch (Art. 52 Abs. 2 AHVG).
1.2
Die Vorschriften über die Arbeitgeberhaftung nach
Art.
52 AHVG sowie die dazu entwickelte Rechtsprechung des Bundesgerichts finden mangels eigener Bestimmungen sinngemäss Anwendung auf die Invalidenversicherungs- (
Art.
66 des Bundesgesetzes über die Invalidenvers
icherung), Erwerbsersatz
- (
Art.
21
Abs.
2 des Bundesgesetzes über
den Erwerbsersatz für Dienstleistende und bei Mutterschaft) und Arbeitslosenversicherungsbeiträge
(
Art.
6 des Bun
desgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insol
venzentschädigung)
sowie auf jene
an die Familienausgleichskassen (FAK) gemäss dem Bundesgesetz über die Familienzulagen (
Art.
25
lit
. c). Gleiches gilt für die bis 3
1.
Dezember 2008 nach kantonalem Recht erhobenen FAK-Beiträge (
§
33
Abs.
2 des Gesetzes über Kinderzulagen für Arbeitnehmer in der bis Ende 2007 gültig gewesenen Fassung bzw.
§
33 des ab
1.
Januar 2008 bis 3
0.
Juni 2009 gültig gewesenen Kinderzulagengesetzes; nicht publiziertes Urteil des Bundesgerichts 2P.251/19
96 vom 3
0.
Juni 1997).
2.
2.1
Voraussetzung für eine Haftung nach
Art.
52 AHVG ist zunächst das Vorliegen eines Schadens. Dieser besteht darin, dass der AHV ein ihr gesetzlich geschul
deter Beitrag entgeht. Die Höhe des Schadens entspricht dabei dem Betrag, dessen die Kasse verlustig geht (Thomas Nussbaumer, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Artikel 52 AHVG, ZAK 1991 S. 383 ff. und 433 ff.). Verwaltungs- und Betreibungskosten, Veranlagungs- und Mahnge
bühren sowie die Verzugszinsen bilden Bestandteil des Schadens, welcher der Ausgleichskasse zu ersetzen ist (BGE 121 III 382
E.
3bb; vgl. auch BGE 109
V
95 oben, 108 V 189 E. 5). Im Hinblick auf die in
Art.
14
Abs.
1 AHVG
normierte Beitrags- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers gehören auch die
Arbeitge
berbeiträge
zum massgeblichen Schaden (BGE 98 V 26 E. 5).
2.2
Der von der Beschwerdegegnerin geltend gemachte Schaden
von Fr. 28‘956.40 s
etzt sich
zusammen
aus den nicht
bezahlten Lohnbeiträgen
für
die nachträglich deklarierten, zugunsten von
A._
in den
Jahre
n
2004 bis 2006 aus
gerichtete
n
Löhne
(
Beiträge
2004
: Fr. 3‘510.--
; Beiträge 2005:
Fr. 14‘197.55
, Beiträge
2006
: Fr. 7‘188.80
)
zuzüglich Verwaltungskosten
(Fr. 90.90 + Fr. 363.60 + Fr. 181.80)
, Verzugszinsen
(Fr. 686.65 + Fr. 2‘048.65 + Fr. 668.45)
und Mahnkosten
(Fr. 20.--;
Urk.
2 S. 2
; Arbeitgeberkontrolle,
Urk.
7/53
;
Ver
zugszinsabrechnungen
,
Urk.
7/55
;
Nachzahlungsverfügungen,
Urk.
7/56
;
Mah
nung,
Urk.
7/58 und Konto-Auszug,
Urk.
7/109 S. 11).
Das Quantitativ
e
der streitgegenständlichen Forderung ist durch die Akten ausgewiesen und wird vom Beschwerdeführer auch zu Recht nicht in Zweifel gezogen
(vgl.
Urk.
1)
. Es ist daher von einer Schadenssumme im geltend gemachten Umfang von
Fr. 28‘956.40 auszugehen.
3.
3.1
Art.
14
Abs.
1 AHVG und die
Art.
34 ff.
der Verordnung über die Alters- und
Hinterlassenenversicherung
(AHVV)
schreiben vor, dass der Arbeitgeber bei jeder Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeiträge in Abzug zu bringen und zusam
men mit den Arbeitgeberbeiträgen der Ausgleichskasse zu entrichten hat. Die Arbeitgeber haben den Ausgleichskassen periodisch Abrechnungsunterlagen über die von ihnen an ihre Arbeitnehmer ausbezahlten Löhne zuzustellen, damit die entsprechenden paritätischen Beiträge ermittelt und verfügt werden können. Die Beitragszahlungs- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers ist eine gesetz
lich vorgeschriebene
öffentlichrechtliche
Aufgabe. Die Nichterfüllung dieser
öffentlichrechtlichen
Aufgabe bedeutet eine Missachtung von Vorschriften im Sinne von
Art.
52
Abs.
1 AHVG und zieht die volle Schadendeckung nach sich (BGE 118 V 193 E. 2a; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.6).
3.2
Die
Konkursitin
teilte der Beschwerdegegnerin
mit Schreiben vom
1
9.
Mai 2008 mit,
A._
, welcher
von
August 2004 bis Mai 2006 Geschäftsführer gewesen sei,
habe
ein Salär von Fr. 8‘000.
--
pro Monat erhalten. Zur Beibrin
gung von Kunden sei auf Empfehlung von
A._
am
4.
Oktober 2004 eine Vereinbarung mit
B._
, abgeschlossen worden. Gegenstand dieser Vereinbarung seien insbesondere Dienstleistungen im Bereiche des Marketing
s
und der Akquisi
tion von neuen Kunden gewesen.
Unter dieser Marketingvereinbarung habe
sie
B._
ab Oktober 2004 bis Juni 2006
monatlich
Fr. 10‘000.
-- bezahlt, das
heisse für das Jahr 2004 Fr. 30‘000.--, für das Jahr 2005 Fr. 120‘000.
--
und für das Jahr 2006 Fr. 60‘000.--. Gemäss Angaben von
A._
habe
B._
einem Herrn
C._
gehört. An der Verwaltungsratssitzung vom Januar 2006 habe
A._
mitgeteilt, dass er seiner früheren Arbeitgeberin einen Vergleichsbetrag von Fr. 400‘000.
--
zu
be
zahlen habe. Er habe beantragt, dass
sie
den Vergleichsbetrag bezahle
,
und meinte, dass die Marketingkommission an
B._
so lange ausgesetzt werden könnte, bis die Summe von Fr. 400‘000.
--
erreicht sei. Der Verwaltungsrat habe diese
s
Ansinnen abgelehnt und sich in der Folge
im Mai 2006
von
A._
getrennt.
Aufgrund der Ausführungen von
A._
habe sich für den Verwaltungsrat die Frage gestellt, ob die Angaben von
ihm zu den Eigen
tumsverhältnisse
n an der
B._
korrekt gewesen seien.
Ihre Abklärungen hätten zu keinem klaren Ergebnis geführt.
Der Verwaltungsrat könne nicht ausschlies
sen, dass
A._
wirtschaftlich Berechtigter der
B._
sei, wom
it die Za
hlungen an die
B._
wirtschaftlich gesehen Lohnzahlungen
an
A._
gewesen wären
. Sollte die Beschwerdegegnerin der Meinung sein, dass sie unter diesen Umständen verpflichtet sei, die Zahlungen an die
B._
als Lohn zu betrachten, bäten sie
um eine entsprechende Abrechnung
(
Urk.
7/49/1
-2
).
Die Ausgleichskasse nahm aufgrund
dieses
Schreibens der
Konkursitin
am 1.
S
e
p
tember 2008 eine Arbeitgeberkontrolle vor
(
Urk.
7/52/1). Mit
Nachzah
lungsverfügungen
vom 2
3.
Oktober 2008 forderte
sie
auf den von der
Konkur
sitin
mit Schreiben vom 1
9.
Mai 2008 bekannt gegebenen Zahlungen an die
B._
bzw.
A._
Lohnbeiträge inkl. Verwaltungskosten von Fr. 25‘532.65 (Fr. 3‘600.90 + Fr. 14‘561.15 + Fr. 7‘370.60;
Urk.
7/56). Die
Kon
kursitin
kam
bis zu ihrer Auflösung im August 20
12
(vgl.
Urk.
7/106)
ihrer Zahlungspflicht nicht nach
(vgl. Beitragsübersicht
,
Urk.
7/108
S. 3
).
Es blieben
daher
die auf den
A._
bzw. der
B._
ausgerichteten Lohnzahlungen
in Höhe von Fr. 210‘000.--
fälligen Lohnbeiträge zuzüglich Verwaltungs- und Mahnkosten im Gesamtbetrag von
Fr. 28‘956.40
unbezahlt (E. 2.
2
). Damit ist die Gesellschaft ihren Pflichten als Arbeitgeberin nicht nachgekommen und hat
öffentlichrechtliche
Vorschriften missachtet.
4.
4.1
Die wesentliche Voraussetzung für die Schadenersatzpflicht besteht nach dem Wortlaut des
Art.
52 AHVG darin, dass der Arbeitgeber absichtlich oder
grob
fahrlässig
Vorschriften verletzt hat und dass durch diese Missachtung ein Scha
den verursacht worden ist (BGE 108 V 183 E. 1a). Absicht beziehungsweise Vorsatz und Fahrlässigkeit sind verschiedene Formen des Verschuldens.
Art.
52 AHVG statuiert demnach eine Verschuldenshaftung, und zwar handelt es sich um eine Verschuldenshaftung aus öffentlichem Recht. Die Schadenersatzpflicht ist im konkreten Fall nur dann begründet, wenn nicht Umstände gegeben sind, welche das fehlerhafte Verhalten des Arbeitgebers als gerechtfertigt erscheinen lassen oder sein Verschulden im Sinne von Absicht oder grober Fahrlässigkeit ausschliessen. In diesem Sinne ist es denkbar, dass ein Arbeitgeber zwar in vorsätzlicher Missachtung der AHV-Vorschriften der Ausgleichskasse einen Schaden zufügt, aber trotzdem nicht schadenersatzpflichtig wird, wenn beson
dere Umstände die Nichtbefolgung der einschlägigen Vorschriften als erlaubt oder nicht schuldhaft erscheinen lassen (BGE 108 V 183 E. 1b; ZAK 1985 S. 576 E. 2 und S. 619 E. 3a).
4.2
4.2.1
Grobe Fahrlässigkeit liegt praxisgemäss vor, wenn ein Arbeitgeber das ausser Acht lässt, was jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter glei
chen Umständen als beachtlich hätte einleuchten müssen. Das Mass der zu ver
langenden Sorgfalt ist abzustufen entsprechend der Sorgfaltspflicht, die in den kaufmännischen Belangen jener Arbeitgeberkategorie, welcher die betreffende Person angehört, üblicherweise erwartet werden kann und muss. Dabei sind an die Sorgfaltspflicht einer Aktiengesellschaft hinsichtlich der Einhaltung gesetz
licher Vorschriften grundsätzlich strenge Anforderungen zu stellen. Ähnlich ist zu differenzieren, wenn es darum geht, die subsidiäre Haftung der Organe eines Arbeitgebers zu ermitteln (BGE 108 V 199 E. 3a S. 202; ZAK 1985 S. 51 E. 2a, 620 E. 3b; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.6 S. 529).
4.2.2
Nicht jedes einem Unternehmen
als solchem anzulastende Ver
schulden muss auch ein solches seiner sämtlichen Organe sein. Vielmehr hat man abzuwägen, ob und inwieweit eine Handlung der Firma einem bestimmten Organ im Hin
blick auf dessen rechtliche und faktische Stellung innerhalb des Unternehmens zuzurechnen ist. Ob ein Organ schuldhaft gehandelt hat, hängt demnach ent
scheidend von der Verantwortung und den Kompetenzen ab, die ihm von der juristischen Person übertragen wurden (BGE 108 V 199 E. 3a S. 202; ZAK 1985 S. 620 E. 3b; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.5 S. 528). Gehören dem Verwaltungsrat mehrere Personen an, so ist für jede von ihnen einzeln zu prüfen, ob sie am
Schaden der Ausgleichskasse ein Verschulden trifft. Obliegt die Ge
schäftsfüh
rung einem Mitglied des Verwaltungsrats, so han
deln weitere Mitglieder schuldhaft, wenn sie die nach den Umständen gebotene Aufsicht nicht ausüben. Setzt sich der Verwaltungsrat aus nur zwei Mitgliedern zusammen, so beurteilen sich
insbesondere, wenn sie lediglich kollektiv unterschriftsberechtigt sind,
die Anforderungen an die gegenseitige Kontrolle nach einem strengen Massstab (in BGE 119 V 86 nicht publizierte E. 2c des Urteils des Bundesgerichts H 94/91 vom
4.
März 1993, nicht veröffentliche Urteile H 171/87 vom
7.
Dezember 1987 und H 25/87 vom
4.
August 1987).
4.3
Der Beschwerdeführer
macht
e
beschwerdeweise geltend, dass die Vereinbarung mit
A._
,
wonach
ihm ein Lohn von lediglich Fr. 8’000.-- ausgerich
tet werde, zusätzlich jedoch Zahlungen von Fr. 10‘000.-- an die
B._
geleistet würden, ohne sein Wissen erfolgt sei (
Urk.
1
S. 1
). Diese Sachverhaltsdarstellung steht in Übereinstimmung
mit
den Angaben, welche der Beschwerdeführer
bereits
zuvor
im Mailverkehr mit anderen Organen der
Konkursitin
gemacht hatte. So erklärte er mit E-Mail vom
2.
Mai 2008, dass er erstmals an der
Ver
waltungsratssitzung
– gemeint wohl diejenige von Januar 2006
(vgl. E. 3.2)
– von der
sogenannten Marketingv
ereinbarung mit der
B._
gehört habe. Er habe dabei auch erstmals erfahren, dass das „offizielle“ Einkommen von
A._
lediglich Fr. 8‘000.
-- betragen und
somit mindestens 50
%
unter dem
Marktniveau
gelegen habe
(
Urk.
7/52/19).
Im Weiteren steht die Darlegung des Beschwerdeführers, dass er erst im Januar 2006 von der Marketingvereinbarung Kenntnis erhalten hatte, grundsätzlich auch in Übereinstimmung mit seinem weiteren Verhalten. So ist aktenkundig, dass
er
den Verwaltungsratspräsidenten der
Konkursitin
darauf drängte, der Beschwerdegegnerin Meldung über die nicht deklarierten Löhne zu machen (vgl. E-Mails vom 1
5.
und 1
7.
August 2007,
Urk.
3/9a und
Urk.
3/6). Zudem war er selbst nach seinem Ausscheiden aus dem Verwaltungsrat der
Konkursitin
noch dafür besorgt war, dass die Mel
dung erfolgt (vgl. beispielsweise E-Mails vom
9.
Januar 2008,
Urk.
7/52/21 und vom
2.
und vom
6.
Mai 2008,
Urk.
7/52/19). Es ist daher mit
dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass der Beschwer
deführer im Januar 2006 Kenntnis davon erlangte, dass
A._
von der
Konkursitin
einen
Lohn von Fr. 8‘000.
-- pro Monat erhielt und
zusätzlich Zah
lungen
von Fr. 10‘000.-- pro Monat
an die
B._
erfolgten
.
Wie ausgeführt, war der Beschwerdeführer massgeblich daran beteiligt, dass der Beschwerdegegnerin die an die
B._
ausgerichteten Zahlungen deklariert wur
den. Die Meldung erfolgte allerdings
erst
mit dem zitierten Schreiben
vom 19.
Mai 2008 (E. 3.2), das heisst, es vergingen
zwischen
der erstmaligen Kennt
nisnahme des Beschwerdeführers im Januar 2006 bis zur Meldung an die
Beschwerdegegnerin mehr als zwei Jahre. Auch wenn es nachvollziehbar ist, dass vor der Meldung
an die Beschwerdegegnerin
interne Abklärungen zu täti
gen
waren
(vgl.
Urk.
1 S. 4), ist dieses lange Zuwarten – wie der Beschwerdeführer im Übrigen selber festhält (
Urk.
1 S. 4) –
dem Beschwerde
führer vorzuwerfen.
Nach dem Gesagten ist dem Beschwerdeführer nur, aber immerhin
zum Vorwurf zu machen
,
dass er zwar bereits im Januar 2006 Verdacht auf allfällige Unre
gelmässigkeiten unter anderem im AHV-Abrechnungsverkehr schöpfte, er bis zu seinem Austritt aus dem Verwaltungsrat jedoch nicht innert nützlicher Frist die Selbstanzeige der
Z._
zu veranlassen versucht hatte, wobei diesbezüglich Aufforderungen seinerseits erst im August 2007 behauptet (Urk. 1 S. 3) und aktenkundig sind.
5.
5.1
Die
Schadenersatzpflicht des Arbeitgebers nach Art. 52
Abs.
1 AHVG
setzt
voraus, dass zwischen der absichtlichen oder grobfahrlässigen Missachtung von Vorschriften und dem eingetretenen Schaden ein adäquater Kausalzusammen
hang gegeben ist (BGE 119 V 401 E. 4a mit Hinweisen auf die Lehre, 103 V 120 E. 4).
Nach der Rechtsprechung hat ein Ereignis dann als adäquate Ursache eines Erfol
ges zu gelten, wenn es nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und nach der allgemeinen Lebenserfahrung an sich geeignet ist, einen Erfolg von der Art des ein
getretenen herbeizuführen, der Eintritt dieses Erfolges also durch das Ereignis allge
mein als begünstigt erscheint (BGE 119 V 401 E. 4a mit Hinwei
sen; vgl. auch BGE 122 V 189 sowie 119
Ib
334 E. 3c).
5.2
D
ie Beschwerdegegnerin
verfügte
im Oktober 2008 die Nachzahlungspflicht für die ausstehenden Beiträge
(
Urk.
7/56).
Zu diesem Zeitpunkt
war der Beschwer
deführer bereits seit mehreren Monaten aus dem Verwaltungsrat der Konkur
sitin
ausgeschieden (
Urk.
7/106)
. Es stand daher
nicht mehr
in seiner Macht,
die Bezahlung des eingeforderten Ausstandes
zu bewirken
.
Wie aus einem Schreiben der
Konkursitin
an
die Beschwerdegegnerin vom 14.
Januar 2009
hervorgeht,
verfügte die
Konkursitin
im Zeitpunkt der Rech
nungsstellung
noch über genügend
, wenn auch illiquide
Mittel
,
um die ausste
henden Zahlungen zu leisten (
Urk.
3/1).
Dies bedeutet, dass die ausstehenden Beiträge (inkl. Verwaltungskosten, Verzugszinsen und Mahngebühren) nicht aufgrund fehlender finanzieller Mittel, sondern aufgrund des fehlenden
Zah
lungswillens
der nach dem Ausscheiden des Beschwerdeführers wirkenden
Organe
nicht beglichen wurden
.
D
ie Beschwerdegegnerin
selbst nahm zudem
nach einer Mahnung im Mai 20
09 (
Urk.
7/63)
bis zur Auflösung der
Konkursitin
im
August 2012
, das heisst während mehr als zweieinhalb Jahren,
keinerlei
Bemühungen
mehr
vor, um die ausstehenden Beiträge (inkl. Verwaltungskosten und Verzugszinsen) einzutreiben (vgl.
Urk.
7/108, es sind nach Mai 2009 weder Mahnungs- noch Betre
i
bungskosten verbucht
; vgl. Urteil des Bundesgerichts 9C_704/2007 vom 1
7.
März 2008 E. 4.2
).
D
er Schaden der Beschwerdegegnerin
steht somit
nicht in einem adäquaten Kausalzusammenhang mit de
r
zögerlichen Handlungsweise des Beschwerdeführers
.
6.
Nach dem Gesagten
ist die Beschwerde
gutzuheissen und der angefochtene
Ein
spracheentscheid
vom 1
3.
Februar 2015 (
Urk.
2) ist ersatzlos aufzuheben
.