Decision ID: 0b72c552-2fc3-4066-afae-f53a3b7cb7b0
Year: 2014
Language: de
Court: ZH_VG
Chamber: ZH_VG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: public_law

hat sich ergeben:
I.
A.
In den Jahren 1999/2000 führte die Schulgemeinde Volketswil einen zweistufigen Wettbewerb durch zur Erlangung von Vorprojekten für den Neubau einer Teilautonomen Volksschule "Under Höh". Die erste Stufe bestand in einem offenen, anonymen Konzeptwettbewerb, bei welchem fünf Konzepte ausgewählt wurden. Die zweite Stufe beinhaltete einen Studienauftrag zur räumlich konstruktiven Präzisierung dieser Konzepte. In seinem Bericht vom 25. Mai 2000 sprach sich das Beurteilungsgremium einstimmig für das Projekt E aus und empfahl gleichzeitig der Vergabebehörde, "dem ausgewählten Projektteam die volle Verantwortung (100 % Leistungsanteile) für die Realisierung ihres Projektes zu übertragen". In der Folge erteilte die Vergabestelle dem federführenden Architektenteam des Siegerprojekts den Auftrag für alle drei geplanten Bauetappen. Der an den Landschaftsarchitekten des Siegerprojekts vergebene Auftrag beschränkte sich dagegen auf die 1. Bauetappe, welche im Jahr 2003 abgeschlossen war.
B.
Im März 2013 eröffnete die Schulgemeinde Volketswil
eine Submission im Einladungsverfahren zur Vergabe der
Landschaftsarchitekturleistungen (BKP 296.5)
im Zusammenhang mit der Erweiterung der Schulanlage "In der Höh"
. Innerhalb der Eingabefrist gingen drei gültige Angebote ein. Mit Baukommissionsbeschluss vom 13. Mai 2013 erging der Zuschlag an die Firma D GmbH für deren Honorarofferte über Fr. ... (inkl. MWSt). Dieses Submissionsergebnis wurde den Teilnehmern mit Schreiben vom 15. Mai 2013 eröffnet.
II.
Mit Beschwerde vom 27. Mai 2013 liess die A AG dem Verwaltungsgericht beantragen, das angefochtene "Einladungsverfahren sei als Ganzes aufzuheben" und es sei ihr "der neu auszufällende Zuschlag" direkt durch das Gericht, eventualiter durch die Vergabestelle zu vergeben. Subeventualiter wurde Aufhebung des Zuschlagsentscheids und Rückweisung zur Neubeurteilung beantragt, alles jeweils unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerin oder der Mitbeteiligten. Ferner wurde um Erteilung der aufschiebenden Wirkung ersucht. – Die Beschwerdegegnerin liess am 17. Juli 2013 beantragen, soweit auf die Beschwerde überhaupt einzutreten sei, seien diese und das Gesuch betreffend aufschiebende Wirkung abzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführerin.
Mit Präsidialverfügung vom 23. Juli 2013 wurde das Akteneinsichtsbegehren der Beschwerdeführerin teilweise gutgeheissen. In den Stellungnahmen des zweiten Schriftenwechsels vom 14. August bzw. 9. September 2013 hielten die Parteien an ihren Sachbegehren fest. Am 11. September 2013 wurde der Beschwerde die aufschiebende Wirkung erteilt. Die Beschwerdeführerin erstattete am 23. September 2013 eine weitere Stellungnahme.
Die Mitbeteiligte D GmbH liess sich zu keinem Zeitpunkt vernehmen.
Die Kammer

erwägt:
1.
1.1
Die Beschwerdegegnerin vertritt den Standpunkt, auf die Beschwerde sei mangels sachlicher Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts insoweit nicht einzutreten, als damit privatrechtliche Ansprüche aus den in den Jahren 1999 und 2000 durchgeführten Wettbewerbsverfahren sowie urheberrechtliche Ansprüche geltend gemacht werden. Die Beschwerdeführerin leite den von ihr behaupteten Anspruch auf eine direkte Auftragserteilung hauptsächlich aus dem Ergebnis eines Wettbewerbsverfahrens ab. Dabei handle es sich aber in der Regel um einen privatrechtlichen Vorgang und dementsprechend falle die Durchsetzung allfälliger daraus abgeleiteter Ansprüche nicht in die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts. Ferner argumentiere die Beschwerdeführerin damit, dass sie die ihren Fachbereich betreffenden Urheberrechte an den der Ausschreibung zugrunde liegenden Projektunterlagen für sich beanspruche. Für die Beurteilung allfälliger urheberrechtlicher Ansprüche sei jedoch wiederum nicht das Verwaltungsgericht im Submissionsverfahren zuständig.
1.2
Die vorliegende Beschwerde richtet sich gegen einen kommunalen Vergabeentscheid, welcher eine dem öffentlichen Submissionsrecht unterstehende Beschaffung zum Gegenstand hat. Mithin ist die sachliche Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts grundsätzlich gegeben (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBI 100/1999, S. 372; vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 41 N. 22). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des Kantons Zürich zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.
Ob bzw. inwieweit die tatsächlichen und rechtlichen Vorbringen der Beschwerdeführerin einen vergaberechtlichen Anspruch zu begründen vermögen, ist eine inhaltliche Frage, welche im Rahmen der materiellen Beurteilung zu prüfen ist.
2.
Nicht berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen den Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen oder wenn die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).
Das Angebot der Beschwerdeführerin rangiert auf dem zweiten Platz.
Mit ihrer Beschwerde verlangt sie indes gar keine Überprüfung oder Änderung dieser Bewertung. Vielmehr macht sie geltend, sie habe einen Anspruch auf die direkte freihändige Vergabe des betreffenden Auftrags, welcher dem angefochtenen Submissionsergebnis vorgehe bzw. die Durchführung des Einladungsverfahrens von vornherein als unzulässig erscheinen lasse.
Im Falle der Gutheissung käme sie folglich mit ihrem "Angebot" zum Zug, weshalb ihre Legitimation grundsätzlich zu bejahen ist.
3.
Die Rechtzeitigkeit der Beschwerdeerhebung blieb sodann zu Recht unbestritten. Im Gegensatz zur öffentlichen Ausschreibung im offenen und im selektiven Verfahren (Art. 12 Abs. 1 lit. a und b IVöB) zählt die Eröffnung eines Einladungsverfahrens (Art. 12 Abs. 1 lit. b
bis
IVöB) nicht zu den selbständig anfechtbaren Verfügungen gemäss Art. 15 Abs.
1
bis
lit. a IVöB.
Im Übrigen hat die Beschwerdeführerin ihre Einwände gegen die Durchführung des Submissionsverfahrens nicht erst nach dem für sie negativen Ausgang des Verfahrens vorgebracht. Vielmehr hat sie bereits am 20. März 2013, d.
h. vor dem Einreichen ihres Angebots, schriftlich gegen die Verfahrenseinleitung protestiert und ihren Standpunkt dargelegt. Damit ist sie auch einer sich aus Treu und Glauben ergebenden Obliegenheit, gewisse Mängel auch ausserhalb eines formellen Beschwerdeverfahrens möglichst frühzeitig zu beanstanden, hinreichend nachgekommen
(vgl. dazu BGE 130 I 241 E. 4.3; VGr, 23. Mai 2007, VB.2006.00425, E. 5.2; Robert Wolf, Die Beschwerde gegen Vergabeentscheide – Eine Übersicht über die Rechtsprechung zu den neuen Rechtsmitteln, ZBl 104/2003, S. 10)
.
Nachdem sämtliche Zulassungsvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.
4.
4.1
Die Beschwerdeführerin macht geltend, gestützt auf das Ergebnis des in den Jahren 1999/2000 durchgeführten Wettbewerbs habe sie einen Anspruch auf die direkte freihändige Vergabe der strittigen Landschaftsarchitekturleistungen. Bereits das Wettbewerbsprogramm zur 1. Stufe habe eine umfassende Absichtserklärung bzw. Weiterbearbeitungsklausel zugunsten des Siegerteams enthalten. Im Wettbewerbsprogramm zur 2. Stufe sei diese Klausel bestätigt worden und es sei erneut die enge Zusammengehörigkeit der Planung und Realisierung von Innen- und Aussenraum und damit auch die Teamzusammengehörigkeit von Architekt und Landschaftsarchitekt hervorgehoben worden. Als Mitverfasserin des in der Folge erkorenen Siegerprojekts E habe sie somit einen die Vergabestelle bindenden vergaberechtlichen Anspruch darauf, dass ihr die Landschaftsarchitekturarbeiten für sämtliche Bauetappen direkt vergeben werden.
Nachdem den Architekten des Siegerteams ein solchermassen umfassender Auftrag bereits im Jahr 2000 erteilt worden sei, basiere ihre Forderung darüber hinaus auch auf ihrem Anspruch auf Gleichbehandlung aller Teammitglieder. Hinzu komme, dass sie für die aktuelle Weiterführung des Projekts im Jahr 2012 wiederum mit eben diesen Architekten für die "Vorstudie Drehscheibe In der Höh" (Vorstudie 2012) zusammengearbeitet habe. Auf ihre Frage, weshalb der betreffende Auftrag von den Architekten des eigenen Teams und nicht von der Vergabestelle komme, habe es geheissen, das Honorar der Architekten sei so bemessen, dass die Leistungen des Landschaftsarchitekten inbegriffen seien. Angesichts der Teamzusammengehörigkeit und dem klaren Bezug zum Siegerprojekt E habe die Beschwerdeführerin dieser Aussage keine weitere Bedeutung beigemessen. Insbesondere habe für sie kein Grund zur Annahme bestanden, die neuerliche Zusammenarbeit mit den Architekten beruhe nicht auf einer vergleichbaren vergaberechtlichen Grundlage, zumal auch die Vergabestelle keinen dahingehenden Widerspruch gegen die ihr bekannte Mitwirkung der Beschwerdeführerin an der Vorstudie 2012 eingelegt habe.
Im Übrigen lägen die Urheberrechte an den landschaftsarchitektonischen Teilen von Siegerprojekt und Vorstudie bei der Beschwerdeführerin; die Vergabestelle sei nicht berechtigt gewesen, diese Arbeiten ohne die Zustimmung der Beschwerdeführerin dem strittigen Einladungsverfahren zugrunde zu legen.
4.2
Demgegenüber bestreitet die Beschwerdegegnerin jeglichen Anspruch der Beschwerdeführerin auf die Auftragsvergabe.
Der seinerzeitige Wettbewerb habe sich nur an Architekten gerichtet. Dementsprechend sei ein Folgeauftrag auch nur für deren Leistungen in Aussicht gestellt worden, nicht aber für allfällige Beiträge von Fachplanern, wie beispielsweise von Landschaftsarchitekten. Der die erste Projektetappe betreffende Vertragsschluss mit der Beschwerdeführerin vom
1. November 2001 basiere denn auch gar nicht auf einer freihändigen Vergabe an sie als Mitglied des Siegerteams, sondern auf einem im Anschluss an den zweistufigen Wettbewerb durchgeführten Einladungsverfahren, welches die Einreichung entsprechender Honorarofferten zum Gegenstand gehabt habe. Mit Abschluss der ersten Bauetappe sei im Übrigen auch das Vertragsverhältnis mit der Beschwerdeführerin beendet gewesen.
Zwischenzeitlich hätten die Entwicklungen bei den Schülerzahlen die Schulgemeinde zur Erarbeitung einer umfassenden Schulraum-Strategie veranlasst. Zur Umsetzung dieser Strategie habe sich die Schulpflege für die Variante "Drehscheibe" entschieden, welche darauf basiere, dass zunächst ein Standort entwickelt und ausgebaut werde, der während der Um- und Ausbauten der übrigen Schulhäuser den benötigten Schulraum bereit stelle. Anschliessend stehe dieses Schulhaus für dauerhafte Schulnutzungen zur Verfügung. Im Februar 2011 sei der Entscheid gefallen, dass das Drehscheibenschulhaus am Standort "In der Höh" realisiert werde. Auf der Grundlage dieser neuen Vorgaben seien die (bisherigen) Architekten mit der Ausarbeitung einer Vorstudie beauftragt worden. Ein Einbezug von Fachplanern, namentlich der Beschwerdeführerin, sei für diese Vorstudie 2012 nicht vorgesehen gewesen. Dass die Architekten die Beschwerdeführerin dennoch für eine "Beratung" beigezogen hätten, sei weder mit der Beschwerdegegnerin noch mit ihrem Bauherrenvertreter abgesprochen gewesen. Vielmehr habe man den Architekten und der Beschwerdeführerin erklärt, ein solcher Beizug könnte im nachfolgenden Submissionsverfahren als unzulässige Vorbefassung gewertet werden. Wie sich sodann gezeigt habe, schaffe das geänderte architektonische Projekt letztlich aber auch eine völlig neue Ausgangslage für die Umgebungsgestaltung. Die dadurch bedingten Änderungen am landschaftsarchitektonischen Konzept seien derart grundlegender Natur, dass sich die Vergabe ohnehin nicht mehr auf den ursprünglichen Wettbewerb stützen lasse.
Darüber hinaus bestreitet die Beschwerdegegnerin auch, dass der beschwerdeführerische Anteil am Projekt E und an der Vorstudie 2012 als urheberrechtlich geschütztes Werk zu qualifizieren sei. Soweit die Aussenraumgestaltung nicht bereits durch den Gebäudegrundriss vorgegeben werde, sei der Vertiefungsgrad der fraglichen Studienbeiträge zu gering, als dass er Urheberrechte zu begründen vermöchte. Aber selbst wenn Urheberrechte bestünden, würde das der Durchführung eines Submissionsverfahrens nicht entgegen stehen.
5.
Gemäss § 11 Abs. 1 lit. k der im Jahr 2000 massgeblichen Submissionsverordnung in der Fassung vom 18. Juni 1997 (aSubmV) bzw. nach § 10 Abs. 1 lit. i der geltenden Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 (SubmV)
kann ein Auftrag unabhängig vom Auftragswert freihändig vergeben werden,
wenn die Vergabestelle im Voraus die Absicht bekannt gegeben hat, den Vertrag auf Grund der Beurteilung durch ein unabhängiges Preisgericht mit der Gewinnerin oder dem Gewinner eines Planungs- oder Gesamtleistungswettbewerbs abzuschliessen. Ferner wird ausdrücklich vorausgesetzt, dass der durchgeführte Wettbewerb den Grundsätzen des Beitrittsgesetzes und der Submissionsverordnung entspricht.
Planungs- und Gesamtleistungswettbewerbe im Sinn dieser Bestimmung
sind dadurch gekennzeichnet, dass die Beurteilung der Wettbewerbsbeiträge durch eine unabhängige Jury erfolgt und anonym durchgeführt wird. Gemäss der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung bildet die Anonymität ein wesentliches Merkmal derartiger Wettbewerbe und damit eine zwingende Voraussetzung für die freihändige Vergabe eines öffentlichen Auftrags als Folgeauftrag (RB 2001 Nr. 46 E. 2a; RB 2003 Nr. 47 E. 2c).
5.1
Der Wettbewerb aus dem Jahr 1999/2000, aus dem die Beschwerdeführerin einen Anspruch auf freihändige Vergabe zur Hauptsache ableiten möchte, wurde als Kombination von Projektwettbewerb und Studienauftrag durchgeführt, wobei die in der zweiten Stufe vorgenommene Beurteilung der Studienbeiträge unbestrittenermassen nicht anonym erfolgte. Eine anschliessende freihändige Vergabe gestützt auf § 11 Abs. 1 lit. k aSubmV war daher nach dem Gesagten nicht möglich und dementsprechend war die Vergabestelle bei ihrem Entscheid auch nicht an die Empfehlung des Beurteilungsgremiums gebunden.
Die Vergabestelle hat zwar wiederholt und insbesondere auch im Wettbewerbsprogramm zur 2. Stufe bei den Teilnehmern die berechtigte Erwartung geweckt, dass ein Wettbewerb mit einer unabhängigen Jury durchgeführt werde, deren Empfehlung bei der Vergabe des Folgeauftrags berücksichtigt werde. Entgegen dem beschwerdeführerischen Dafürhalten vermag dieser Umstand indes keinen Anspruch auf den Folgeauftrag zu begründen, da die Einhaltung eines korrekten Verfahrens dem Schutz des Anbietervertrauens in jedem Fall vorgeht (RB 2003 Nr. 47 E. 2d).
5.2
Unter den gegebenen Umständen kann offen bleiben, ob die erst in der zweiten Wettbewerbsstufe als Fachplanerin hinzugezogene Beschwerdeführerin überhaupt zum Adressatenkreis des "Wettbewerbs" bzw. der im Wettbewerbsprogramm beider Stufen abgegebenen Absichtserklärung gehörte. Selbst wenn dem so wäre, würde ihre Forderung nach Gleichbehandlung mit den Architekten ihres Teams nach dem Gesagten (E. 5.1) nämlich auf eine "Gleichbehandlung im Unrecht" hinauslaufen, wofür das Submissionsrecht regelmässig keinen Raum lässt.
5.3
Offenbleiben kann ferner auch, ob die mit der neuen Funktion als Drehscheibenschulhaus verbundenen Projektänderungen derart einschneidend sind, dass auch der für eine Freihandvergabe nötige Bezug zum ursprünglichen Vergabegegenstand bzw. zum seinerzeitigen Wettbewerbsprojekt entfallen wäre.
Dies gilt insbesondere auch für den urheberrechtlichen Aspekt dieser Frage. Gemäss § 10 Abs. 1 lit. c SubmV kann der Schutz geistigen Eigentums zwar gegebenenfalls die freihändige Vergabe eines Folgeauftrags rechtfertigen. Diese Ausnahmeregel kann jedoch nur zum Tragen kommen,
wenn die Vergabe der früher erbrachten Leistung, welche urheberrechtlich geschützt ist, in einem rechtskonformen Verfahren erfolgt ist (VGr, 13. September 2005, VB.2005.00557, E. 6.1; Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl. 2013, Rz. 1194).
5.3.1
Mit Bezug auf das zweistufige Wettbewerbsverfahren von 1999/2000 ist das aber gerade nicht der Fall. Das damalige Vorgehen entsprach nicht den Anforderungen an ein selektives Verfahren und vermochte nach dem Gesagten (E. 5.1) auch den Vorgaben von § 11 Abs. 1 lit. k aSubmV nicht zu genügen. Wie die Beschwerdegegnerin geltend macht, basierte die Auftragserteilung an die Beschwerdeführerin für die 1. Bauetappe im Jahr 2001 zwar effektiv auf einem formellen Einladungsverfahren (vgl. Grundlagenpapier betreffend Honorarangebot für die Landschaftsplanung vom 20. Juli 2000), was die Beschwerdeführerin in anderem Zusammenhang indes ausdrücklich bestreitet. Aber selbst wenn zu Gunsten der Beschwerdeführerin diesbezüglich von einem Zuschlag im Rahmen eines korrekt durchgeführten Vergabeverfahrens auszugehen wäre, würde sich dessen "heilende" Wirkung von vornherein auf die Landschaftsarchitekturleistungen der bereits abgeschlossenen 1. Bauetappe beschränken. Die bislang nicht umgesetzten Studienaspekte bzw. -etappen des Projekts E aus dem Jahr 2000 und insbesondere auch die entsprechenden Inhalte der Vorstudie 2012, welche heute zur Diskussion stehen, sind davon jedenfalls nicht miterfasst.
5.3.2
Was sodann die Beteiligung der Beschwerdeführerin an der Vorstudie 2012 betrifft, so räumt sie selber ein, dass sie dafür keinen direkten Auftrag von der Beschwerdegegnerin erhalten hat. Aber selbst wenn ein solcher vorläge, vermöchte dies vorliegend keine freihändige Vergabe des strittigen Folgeauftrags gestützt auf § 10 Abs. 1 lit. c SubmV zu rechtfertigen. Von einem Folgeauftrag im Sinn dieser Bestimmung kann nur die Rede sein, wenn er im Vergleich zum Hauptauftrag, auf den er sich bezieht, von untergeordneter Bedeutung ist (VGr, 13. September 2006, VB.2005.00557, E. 6.2, auch zum Folgenden). Eine Behörde könnte sonst durch die Vergabe eines kleinen Auftrags für eine Studie oder ein Vorprojekt, die allenfalls noch freihändig erfolgen darf, jederzeit erreichen, dass sie anschliessend auch einen grösseren Auftrag, welcher der Weiterführung der begonnenen Projektierung dient, ohne die Einhaltung des erforderlichen Vergabeverfahrens vergeben darf. Das kann nicht der Sinn der Ausnahmebestimmung von § 10 Abs. 1 lit. c SubmV sein. Vielmehr sind in solchen Fällen die regulären Verfahren einzuhalten, auch wenn eine Projektstudie oder ein Vorprojekt ein urheberrechtlich geschütztes Werk darstellt und daher nicht ohne Zustimmung des Urhebers als Grundlage für die weitere Projektierung (durch einen andern Bearbeiter) verwendet werden darf. Hat es die Vergabebehörde versäumt, sich die entsprechenden urheberrechtlichen Befugnisse vorab zu sichern, schafft dies keinen Ausnahmetatbestand, sondern hat allenfalls zur Folge, dass die Vorarbeiten nochmals erbracht werden müssen.
Aus vergaberechtlicher Sicht besteht ansonsten keine Veranlassung, der Frage nach Bestand oder Umfang allfälliger Urheberrechte im Rahmen des vorliegenden Anfechtungsverfahrens weiter nachzugehen; die Beschwerdeführerin ist diesbezüglich auf den Zivilweg zu verweisen.
6.
Zusammenfassend erweist sich die Beschwerde damit als unbegründet, was zur Abweisung führt.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdeführerin kostenpflichtig
(§ 70 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG) und steht ihr eine Parteientschädigung von vornherein nicht zu (§ 17 Abs. 2 VRG).
Dagegen ist sie zu einer solchen an die Beschwerdegegnerin zu verpflichten (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG), wobei zu berücksichtigen ist, dass diese mit der Beschwerdeantwort weitgehend nur ihrer Begründungspflicht nachgekommen ist.
7.
Da der geschätzte Wert des zu vergebenden Dienstleistungsauftrags den im Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert erreicht (Art. 1 lit. b der Verordnung des WBF vom 2. Dezember 2013 über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2014 und 2015),
ist gegen diesen Entscheid die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig, sofern sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, andernfalls steht dagegen nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG offen.