Decision ID: c411ac84-8d91-5071-888d-3239be40bc6e
Year: 2020
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
Am 13. Juni 2019 schrieb das Bundesamt für Strassen ASTRA, Abteilung
Strasseninfrastruktur Ost, Filiale Winterthur (im Folgenden: Vergabestelle),
auf der Internetplattform SIMAP (Informationssystem über das öffentliche
Beschaffungswesen in der Schweiz) unter dem Projekttitel "120054 +
120057 N03/76 Neubau zweier Lärmschutzwände (inkl. Pfahlfundation)
und Ersatz Deckbelag N13/28 Neubau Lärmschutzwand (inkl. Pfahlfunda-
tion)" einen Bauauftrag im offenen Verfahren aus (Meldungsnummer:
1081687).
B.
In der Folge gingen fristgerecht vier Angebote ein, darunter dasjenige der
ARGE X._, bestehend aus der A._ AG und der
B._ AG, sowie dasjenige der ARGE Y._.
C.
Der Zuschlag wurde am 17. Oktober 2019 der ARGE Y._ (im Fol-
genden: Zuschlagsempfängerin) erteilt und am 22. Oktober 2019 auf der
Internetplattform SIMAP (Meldungsnummer: 1101819) publiziert, wobei
alle übrigen drei Angebote gemäss der SIMAP-Publikation ausgeschlossen
wurden.
D.
D.a Gegen die Zuschlagsverfügung und den Ausschluss vom 17. Oktober
2019 (publiziert am 22. Oktober 2019) erhoben die Mitglieder der
ARGE X._ (im Folgenden: Beschwerdeführerinnen) am 8. Novem-
ber 2019 (Posteingang: 12. November 2019) Beschwerde ans Bundesver-
waltungsgericht. Sie beantragen, es seien die Ausschluss- sowie die
Zuschlagsverfügungen vom 22. Oktober 2019 aufzuheben, die Offerte der
Beschwerdeführerinnen als gültig zu erklären und der Zuschlag sei den
Beschwerdeführerinnen zu erteilen. Eventualiter seien die Ausschluss- und
die Zuschlagsverfügungen vom 22. Oktober 2019 aufzuheben und die Sa-
che unter Berücksichtigung der Offerte der Beschwerdeführerinnen zur
Neuvergabe an die Vergabestelle zurückzuweisen. Es sei alles unter Kos-
ten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Vergabestelle zu verfügen. In
prozessualer Hinsicht beantragten die Beschwerdeführerinnen, es sei der
Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen und es sei der Verga-
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bestelle zu verbieten, im vorliegenden Verfahren einen Vertrag abzu-
schliessen. Weiter verlangten sie die Edition sämtlicher Akten aus den
Händen der Vergabestelle.
D.b Zur Begründung bringen die Beschwerdeführerinnen in materieller
Hinsicht vor, dass der Ausschluss des beschwerdeführerischen Angebots
willkürlich sei, da die Vergabestelle einerseits nicht ausführe, inwiefern das
Referenzobjekt der Beschwerdeführerinnen zum Eignungskriterium 1 nicht
aus dem gleichen Fachbereich sei, und andererseits den massgebenden
Fachbereich in den Eignungskriterien nicht hinreichend klar definiert habe.
Sie befürchteten, dass sie ausgeschlossen worden seien, weil ihre Refe-
renzprojekte nicht den Bau von Lärmschutzwänden beinhalten. Die Verga-
bestelle habe ihr weiter zu Unrecht vorgeworfen, Eignungskriterium 3 nicht
zu erfüllen, indem sie festgestellt habe, dass die Schlüsselperson nur
maximal ein Jahr an dem angegebenen Referenzprojekt mitgearbeitet
habe und die Aufgaben / Erfahrungen dieser Person nicht aus den
Unterlagen ersichtlich seien. Es könne sein, dass in diesem
Zusammenhang den Lärmschutzwänden ein zu grosses Gewicht
beigemessen worden sei, obwohl diese nur ca. Fr. 350'000.– des Projekts
ausmachen würden.
E.
Mit superprovisorischer Anordnung vom 12. November 2019 untersagte
der Instruktionsrichter bis zum Entscheid über den Antrag betreffend die
Erteilung der aufschiebenden Wirkung alle Vollzugsvorkehrungen, nament-
lich den Vertragsschluss mit der Zuschlagsempfängerin. Ausserdem wurde
die Vergabestelle ersucht, bis zum 26. November 2019 zu den prozessua-
len Anträgen der Beschwerdeführerinnen, namentlich zur Erteilung der auf-
schiebenden Wirkung, Stellung zu nehmen. Zudem wurde sie ersucht,
innert derselben Frist die vollständigen Akten einzureichen und von der
Akteneinsicht auszunehmende Aktenstücke zu bezeichnen bzw. Abde-
ckungsvorschläge einzureichen. Die Beschwerdeführerinnen wurden auf-
gefordert, bis zum 26. November 2019 einen Kostenvorschuss von
Fr. 8'000.– in der Höhe der mutmasslichen Verfahrenskosten zu leisten.
F.
Die Zuschlagsempfängerin hat darauf verzichtet, sich als Partei am vor-
liegenden Verfahren zu beteiligen.
B-5941/2019
Seite 4
G.
Mit Eingabe vom 26. November 2019 erstattete die Vergabestelle ihre Ver-
nehmlassung zu den prozessualen Anträgen. Sie beantragt, es sei auf die
Beschwerde nicht einzutreten bzw. eventualiter sei diese abzuweisen. Hin-
sichtlich der prozessualen Anträge stellte sie namentlich die Rechtsbe-
gehren, der Antrag auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung sei ohne
Durchführung eines weiteren Schriftenwechsels abzuweisen. Zudem
reichte sie Vernehmlassungsbeilagen, ein Voraktenverzeichnis sowie die
Vorakten ein. Im Rahmen des Antrags auf Nichteintreten bestreitet die
Vergabestelle – entgegen der Rechtsmittelbelehrung der Zuschlagsverfü-
gung – die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts mangels Errei-
chens des einschlägigen Schwellenwerts (Vernehmlassung vom 26. No-
vember 2019, Rz. 3 ff.). Im Übrigen sei materiell daran festzuhalten, dass
das Eignungskriterium 3 nicht erfüllt sei, da es einerseits an der inhaltlichen
Vergleichbarkeit fehle und anderseits das Projekt aufgrund der kurzen An-
stellungsdauer der Schlüsselperson nicht massgebend bearbeitet worden
sei. Darum erübrige sich auch eine Nachfrage bei der angegebenen Aus-
kunftsperson (Vernehmlassung vom 26. November 2019, S. 5, Rz. 5 ff.).
H.
Mit Verfügung vom 27. November 2019 wurde die Vernehmlassung der
Vergabestelle samt Beilagen und Beilagenverzeichnis den Beschwerde-
führerinnen zur freigestellten Stellungnahme zugestellt.
I.
Die Vergabestelle reichte nach instruktionsrichterlicher Aufforderung vom
28. November 2019, mit Eingabe vom 2. Dezember 2019 weitere Akten,
welche die Nähe der beiden Projekte 120054 und 120057 oder allenfalls
weiterer Projekte zum Gegenstand haben und die Anwendbarkeit des BöB
bzw. die Zuständigkeit des Gerichts beschlagen, sowie das Voraktenver-
zeichnis ein, worauf das Voraktenverzeichnis, die Vernehmlassungs-
beilagen 14 bis 18 sowie das Dokument 'Terminplan "Offenes Verfahren"
nach VöB' (mit dem Vermerk "ohne Rechtsmittel") den Beschwerde-
führerinnen zugestellt wurden.
J.
J.a Die Beschwerdeführerinnen replizierten mit Eingabe vom 3. Dezember
2019 zu den prozessualen Anträgen dahingehend, dass die Vergabestelle
mit aller Vehemenz die Anwendbarkeit des BöB zu verneinen versuche,
obwohl diese mehrfach mit ihren Rechtsmittelbelehrungen auf das BöB
B-5941/2019
Seite 5
verwiesen habe. Da es sich um einen höchst professionellen Bauherren
handle, scheine es fraglich, im Nachhinein von einem Versehen zu
sprechen. Mit Vernehmlassungsbeilage 7 versuche die Vergabestelle auf-
zuzeigen, dass die VöB greife. Merkwürdigerweise seien am 14. Oktober
2019 Korrekturen am Dokument vorgenommen worden. Trotz dieser
Korrekturen seien zu keinem Zeitpunkt Korrekturen an der Rechtsmittel-
belehrung vorgenommen worden. Nach Ansicht der Beschwerdeführerin-
nen sei der Schwellenwert nicht richtig berechnet worden. Die Vergabe-
stelle gehe von einem Vertragswert von rund Fr. 6.0 Mio. aus, müsse aber
gemäss den ihr auferlegten Regeln im Beschaffungshandbuch mit Nach-
trägen von 50% ausgehen, womit von einem Vertrags- und Schwellenwert
von mindestens Fr. 9.0 Mio. auszugehen sei. Das 3. Kapitel "Übrige Be-
schaffungen" dürfe somit keine Anwendung finden. Zudem würden die Be-
schwerdeführerinnen die Ansicht vertreten, dass sich die Vergabestelle mit
der Wahl des offenen Verfahrens freiwillig der Beschwerdemöglichkeit
unterstellt habe. Gemäss Handbuch der Vergabestelle werde diese Aus-
legung gestützt. Sollte das Gericht zu einem anderen Schluss kommen, so
sei die Vergabestelle zur Übernahme der Kosten zu verpflichten (Replik zur
aufschiebenden Wirkung, Rz. 1 ff.).
J.b Mit Eingabe vom 5. Dezember 2019 äussern sich die Beschwerdefüh-
rerinnen zum Dokument 'Terminplan "Offenes Verfahren" nach VöB' (mit
dem Vermerk "ohne Rechtsmittel") dahingehend, dass dieses Dokument
weder Teil der Ausschreibung noch Teil der Ausschreibungsunterlagen
gewesen sei. Die Beschwerdeführerinnen würden an ihren Anträgen fest-
halten und beantragen, dass das Dokument 'Terminplan "Offenes Ver-
fahren" nach VöB' (mit dem Vermerk "ohne Rechtsmittel") nicht als Beweis-
mittel zugelassen werde.
K.
Mit Zwischenentscheid vom 16. Dezember 2019 wurden die prozessualen
Anträge der Beschwerdeführerinnen, das Dokument 'Terminplan "Offenes
Verfahren" nach VöB' (mit dem Vermerk "ohne Rechtsmittel") aus
Dossier 2 der Vergabeakten aus dem Recht zu weisen sowie um Erteilung
der aufschiebenden Wirkung, abgewiesen. Letzteres mit der Begründung,
die Beschaffung falle aller Wahrscheinlichkeit nach nicht in den Anwen-
dungsbereich des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswe-
sen.
B-5941/2019
Seite 6
L.
Mit Eingabe vom 18. Dezember 2019 verzichteten die Beschwerdeführe-
rinnen auf substantiierte Akteneinsichtsbegehren im Hinblick auf das
Hauptverfahren.
M.
M.a Nach Gewährung des rechtlichen Gehörs wurde das Verfahren mit
Verfügung vom 23. Dezember 2019 auf die Frage der Anwendbarkeit des
BöB bzw. die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts begrenzt.
Gleichzeitig wurden die Beschwerdeführerinnen ersucht, zu präzisieren, ob
sie an ihrer Beschwerde – unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu
Lasten der Vergabestelle – festhalten oder ob sie diese mit dem Antrag,
Verfahrens- und Parteikosten seien der Vergabestelle aufzuerlegen, zu-
rückziehen.
M.b Mit Eingabe vom 6. Januar 2020 äussern sich die Beschwerdeführe-
rinnen dahingehend, dass sie an der Beschwerde – unter Kosten- und Ent-
schädigungsfolgen zu Lasten der Vergabestelle – festhalten.
M.c Die Vergabestelle stellt sich mit Eingabe vom 13. Januar 2020 auf den
Standpunkt, dass es sich bei den Beschwerdeführerinnen um professio-
nelle Bauunternehmer handle, welche regelmässig an öffentlichen Verga-
beverfahren teilnehmen und somit über vertiefte Kenntnisse im öffentlichen
Beschaffungswesen verfügen würden. Aufgrund der Konstellation hätten
diese bei Erhebung der Beschwerde somit damit rechnen müssen, dass
die Eintretensvoraussetzungen vorliegend nicht erfüllt sein könnten. Eine
Rückfrage [bei der Vergabestelle] sei nicht erfolgt. Die Festsetzung der Ge-
richtskosten obliege dem Gericht. Hierzu sei lediglich anzumerken, dass
die Beschwerdeführerinnen nicht anwaltlich vertreten seien. Vor Bundes-
verwaltungsgericht sei keine Entschädigung geschuldet, wenn der Vertre-
ter in einem Arbeitsverhältnis zur Partei stehe, was vorliegend der Fall sei.
M.d Mit abschliessender Stellungnahme vom 27. Januar 2020 halten die
Beschwerdeführerinnen im Wesentlichen an ihren Ausführungen fest, wo-
nach die Vergabestelle die Beschwerdemöglichkeit publiziert habe. Weiter
führen sie aus, dass die Vergabestelle problemlos in einem Debriefing auf
die falsche Rechtsmittelbelehrung hätte hinweisen können, um ein aufwän-
diges Rechtsmittelverfahren zu vermeiden. Bei einer Parteientschädigung
könne es entgegen der Ansicht der Vergabestelle nicht darauf ankommen,
ob der Vertreter in einem Arbeitsverhältnis zur Partei stehe.
B-5941/2019
Seite 7
M.e Mit Verfügung vom 28. Januar 2020 wurde der Schriftenwechsel im
Hauptverfahren geschlossen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind bzw. ob auf eine Be-
schwerde einzutreten ist, prüft das Bundesverwaltungsgericht von Amtes
wegen und mit freier Kognition (Urteil des BVGer B-3797/2015 vom 13. Ap-
ril 2016, auszugsweise publiziert als BVGE 2017/IV/4, E. 1.1 mit Hinweisen
"Publicom").
1.2 Gegen Verfügungen betreffend den Zuschlag oder den Ausschluss in
Vergabeverfahren steht die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht
offen (Art. 27 Abs. 1 i. V. m. Art. 29 Bst. a und d des Bundesgesetzes vom
16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen [BöB,
SR 172.056.1]).
1.3 Die Beschwerdeführerinnen fechten vorliegend die am 22. Oktober
2019 publizierte Zuschlagsverfügung vom 17. Oktober 2019 wie auch den
damit verbundenen Ausschluss an und beziehen sich bei der Anfechtung
des Ausschlusses auf das an sie gerichtete Schreiben der Vergabestelle
vom 22. Oktober 2019. Mit diesem Schreiben machte die Vergabestelle die
Beschwerdeführerinnen auf die Veröffentlichung des Zuschlags auf der In-
ternetplattform SIMAP aufmerksam und verwies für die Rechtsmittelbeleh-
rung auf die elektronische Publikation. Folglich ist das genannte Schreiben
nicht als Verfügung, sondern als Orientierungsschreiben der Vergabestelle
zu qualifizieren (vgl. dazu in Bezug auf den Fristenlauf PETER GALLI/ANDRÉ
MOSER/ELISABETH LANG/MARC STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaf-
fungsrechts, 3. Auflage, Zürich 2013, Rz. 1271). Anfechtungsobjekt des
vorliegenden Verfahrens ist demnach die publizierte Zuschlagsverfügung
vom 17. Oktober 2019 mit implizitem Ausschluss des beschwerde-
führerischen Angebots.
1.4 Für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht sind die Vor-
schriften des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwal-
tungsverfahren (VwVG, SR 172.021) massgebend, soweit das BöB und
das Bundesgesetz über das Bundesverwaltungsgericht vom 17. Juni 2005
(Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG, SR 173.32) nichts anderes bestimmen
(Art. 26 Abs. 1 BöB und Art. 37 VGG). Gemäss Art. 31 BöB kann die Un-
angemessenheit vor Bundesverwaltungsgericht nicht gerügt werden.
B-5941/2019
Seite 8
2.
2.1 Das BöB erfasst nur Beschaffungen, welche dem GATT/WTO-Überein-
kommen vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen
(Government Procurement Agreement [GPA, SR 0.632.231.422]) unter-
stellt sind. Alle übrigen Beschaffungen sind in der Verordnung vom 11. De-
zember 1995 über das öffentliche Beschaffungswesen (VöB,
SR 172.056.11) geregelt. Die Art. 32 ff. VöB (im 3. Kapitel: "Übrige Be-
schaffungen") regeln Aufträge des Bundes, die entweder die Schwellen-
werte des GPA nicht erreichen oder aus anderen Gründen nicht dem BöB
unterstehen (BVGE 2008/48 E. 2.1 mit Hinweisen "Areal- und Gebäude-
überwachung PSI"; Urteil des BVGer B-8141/2015 vom 30. August 2016
E. 3 "Übersetzungen ZAS"). Das BöB ist demnach anwendbar, wenn die
Auftraggeberin dem Gesetz untersteht (Art. 2 Abs. 1 BöB), wenn der Be-
schaffungsgegenstand sachlich erfasst wird (Art. 5 BöB), der geschätzte
Wert des zu vergebenden öffentlichen Auftrages den entsprechenden
Schwellenwert von Art. 6 Abs. 1 BöB erreicht und keiner der Ausnahmetat-
bestände von Art. 3 BöB gegeben ist.
2.2 Die Vergabestelle ist als Bundesamt Teil der allgemeinen Bundes-
verwaltung und untersteht damit dem BöB (Art. 2 Abs. 1 Bst. a BöB; vgl.
Anhang 1 Annex 1 zum GPA).
2.3 Die Vergabestelle stellt sich nun auf den Standpunkt, dass der mass-
gebliche Schwellenwert von Fr. 8'700'000.– vorliegend unterschritten sei
(Vernehmlassung der Vergabestelle vom 26. November 2019, Rz. 3 ff.),
was von den Beschwerdeführerinnen bestritten wird (Replik zur aufschie-
benden Wirkung, Rz. 1 ff.).
3.
3.1 Vorliegend geht die Vergabestelle in Ziffer 1.8 der Ausschreibung vom
13. Juni 2019 von einem Bauauftrag aus. Nach Art. 5 Abs. 1 Bst. c BöB
bedeutet der Begriff "Bauauftrag" einen Vertrag über die Durchführung von
Hoch- und Tiefbauarbeiten im Sinne von Ziffer 51 der zentralen Produkte-
klassifikation (CPC-Liste) nach Anhang 1 Annex 5 des GATT-Übereinkom-
mens. Beim Neubau zweier Lärmschutzwände (inkl. Pfahlfundation) und
dem Ersatz des Deckbelags auf der N13/28 handelt es sich offensichtlich
und unbestrittenermassen um einen Bauauftrag, der in den (sachlichen)
Anwendungsbereich des BöB fällt. Gemäss Art. 6 Abs. 1 Bst. c BöB bzw.
B-5941/2019
Seite 9
Art. 6 Abs. 2 BöB i.V.m. Art. 1 Bst. c der Verordnung des WBF vom 22. No-
vember 2017 über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Be-
schaffungswesen für die Jahre 2018 und 2019 (SR 172.056.12) beträgt der
Schwellenwert für Bauleistungen Fr. 8'700'000.–. Massgeblich ist nach
Art. 6 Abs. 1 Bst. c BöB der (hinreichend sorgfältig) geschätzte Wert des
zu vergebenden Auftrags. Vergibt die Auftraggeberin für die Realisierung
eines Bauwerkes mehrere Bauaufträge, so ist nach Art. 7 Abs. 2 BöB deren
(geschätzter) Gesamtwert massgebend. Entscheidend ist damit, ob im Ge-
genstand eines Bauauftrags ein isoliertes eigenes Bauwerk oder ein Teil
eines grösseren Bauvorhabens zu sehen ist (sog. Bauwerksregel; Urteile
des BVGer B-913/2012 vom 28. März 2012 E. 4.2.1 "Lärmschutzwände
Kloten" mit weiteren Hinweisen und B-4657/2009 vom 20. Juli 2010 E. 2.7
"Travaux de réfection N9"; Zwischenentscheid des BVGer B-3311/2009
vom 16. Juli 2009 E. 3.5 "Baumeisterarbeiten Vorausmassnahmen Unter-
haltsplanung N3"). Die Bestimmung eines (einzigen) Bauwerks ist in der
Regel unproblematisch. Anders kann es sein, wenn Bauaufträge zu ver-
schiedenen Zeitpunkten und an verschiedenen Orten ausgeführt werden.
Es kann jedoch kaum eine allgemeingültige Formel gefunden werden, die
für alle möglichen Fälle zum Voraus eine präzise Antwort auf die Frage
bereithielte, wann ein bestimmter Bauauftrag einem einheitlichen Werk zu-
zurechnen ist und wann er vergaberechtlich isoliert zu behandeln ist
(MARTIN BEYELER, Bausubmissionen: Schwellenwerte, Bauwerkregel und
Bagatellklausel, in: Anwaltsrevue 2008, S. 267). Aus diesem Grund er-
scheinen einige Ausführungen zur Dogmatik und Judikatur zur Bauwerks-
regel angezeigt.
3.2 Die Bauwerksregel ist weder im GPA noch im Bilateralen Abkommen
über bestimmte Aspekte des öffentlichen Beschaffungswesen vom 21. Juni
1999 (SR 0.172.052.68) vorzufinden, sondern ergibt sich aus Art. 7 Abs. 2
BöB (vgl. de lege ferenda Art. 16 Abs. 4 des Bundesgesetzes über das öf-
fentliche Beschaffungswesen vom 21. Juni 2019, in: BBl 2019 4505; MAR-
TIN BEYELER, Bausubmissionen: Schwellenwerte, Bauwerkregel und Baga-
tellklausel, in: Anwaltsrevue 2008, S. 267; MARTIN BEYELER, Der Geltungs-
anspruch des Vergaberechts, 2012, Rz. 948 ff.). Gemäss der GATT-Bot-
schaft 2 zu Art. 7 BöB wird für die Berechnung des Schwellenwerts bei
Bauten auf das System des EU-Richtlinienrechts verwiesen (vgl. Botschaft
vom 19. September 1994 zu den für die Ratifizierung der GATT/WTO-
Übereinkommen [Uruguay-Runde] notwendigen Rechtsanpassungen −
Öffentliches Beschaffungswesen [GATT-Botschaft 2], in: BBl 1994 IV 1183
f.). Das Bundesverwaltungsgericht hat vor diesem Hintergrund zum besse-
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Seite 10
ren Verständnis der Bauwerksregel in konstanter Praxis die Rechtspre-
chung des Gerichtshofes der Europäischen Union (EuGH) zum Begriff des
"Bauwerks" berücksichtigt (vgl. Urteile des BVGer B-3260/2019 vom 3. Ok-
tober 2019 E. 2.2.3 und BVGer B-913/2012 vom 28. März 2012 E. 4.2.1
"Lärmschutzwände Kloten"; BVGE 2009/18 E. 2.4.1 "place d'armes Drog-
nens (FR)"). Nach dieser ist für die Beurteilung, ob ein Bauwerk vorliegt,
die wirtschaftliche und technische Gesamtfunktion eines Vorhabens zu be-
trachten (vgl. Urteil des EuGH vom 5. Oktober 2000 C-16/98 Kommis-
sion/Frankreich, ECLI:EU:C:2000:541 Rn. 36; vgl. ferner Urteil des EuGH
vom 15. März 2012 C-574/10 Kommission/Deutschland,
ECLI:EU:C:2012:145 Rn. 37 ff.; vgl. Art. 2 Abs. 1 Nr. 7 der Richtlinie
2014/24/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar
2014 über die öffentliche Auftragsvergabe und zur Aufhebung der Richtlinie
2004/18/EG, ABl. L 94 vom 28. März 2014 S. 65). Auch die kantonale Pra-
xis zur Bauwerksregel gemäss Art. 7 Abs. 2 der Interkantonalen Vereinba-
rung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001 stützt
sich auf die Rechtsprechung des EuGH (IVöB; vgl. etwa LGVE 2013 IV
Nr. 1 E. 4.2.1). Die Lehre hat sich dieser Sichtweise angeschlossen (vgl.
GALLI/LANG/MOSER/STEINER, a.a.O., Rz. 215; ETIENNE POLTIER, Droit des
marchés publics, 2014, Rz. 221; HANS RUDOLF TRÜEB, BöB-Kommentar,
in: Oesch/Weber/Zäch [Hrsg.], Wettbewerbsrecht II, Zürich 2011, Rz. 9 zu
Art. 7 BöB). In einem neueren Urteil hat das Bundesverwaltungsgericht
ausgeführt, dass die streitgegenständlichen Renovierungsarbeiten zur Er-
haltung von historisch schützenswerten Perrondächern des Bahnhofs
Vevey erfolgten und darum nicht mit den übrigen Bauaufträgen (z.B. Ver-
längerung der Perrons) technisch zusammenhängen würden. Die Projekte
würden funktionell unabhängig voneinander ihren Zweck erfüllen, womit
die Renovierungsarbeiten bezüglich der Perrondächer ein einziges Bau-
werk darstellten (Urteil des BVGer B-3260/2019 vom 3. Oktober 2019
E. 2.2.3). Spezifisch zum Bau von Lärmschutzwänden hat sich das Bun-
desverwaltungsgericht im Urteil B-913/2012 vom 28. März 2012 dahinge-
hend geäussert, dass diese Bauprojekte in den verschiedenen Gemeinden
unabhängig voneinander ausführbar seien. Es könne bei den Bauprojekten
für Lärmschutzwände in der Region Ost nicht darauf geschlossen, dass
sämtliche dazugehörenden Einzelaufträge in ein einziges Bauwerk zu in-
tegrieren wären. Es bestehe für jedes Bauprojekt eine einzelne Plangeneh-
migungsverfügung, was für deren Einzelbetrachtung spreche. Die nach-
vollziehbar begründete zeitliche Staffelung und räumliche Zuordnung in
verschiedenen Gemeinden würden dazu beitragen, diese Sichtweise zu
bestätigen. Die Lehre stützt diese Auslegung. Gehe es um mehrere Bau-
aufträge über je individuelle Lärmschutzmassnahmen an verschiedenen
B-5941/2019
Seite 11
Abschnitten einer Verkehrswegstrecke, welche im Rahmen eines übergrei-
fenden Massnahmenprogramms durchgeführt, jedoch als einzelne Teilpro-
jekte abgewickelt und zu unterschiedlichen Zeitpunkten realisiert werden,
so würden diese Aufträge trotz der Klammer des übergreifenden
Programms kein Bauwerk im Sinne von Art. 7 Abs. 2 BöB bilden. Dies folge
namentlich daraus, da die einzelnen Massnahmen auf den verschiedenen
Abschnitten technisch nicht erst dann funktionierten und auch wirtschaftlich
nicht erst dann von Nutzen seien, wenn sie allesamt ausgeführt worden
sind. Anders würde es sich verhalten, wenn dieselbe Vergabestelle für den-
selben Streckenabschnitt und für dieselbe Lärmschutz-Gesamtmass-
nahme mehrere Bauaufträge vergäbe (Urteilsbesprechung von MARTIN
BEYELER, in: Baurecht 4/2012 S. 266 f.).
3.3 Der von der Vergabestelle im vorliegenden Fall geschätzte Preis liegt
bei Fr. 1'973'000.– für Projekt Nr. 120054 bzw. Fr. 3'932'000.– für Projekt
Nr. 120057, d.h. gesamthaft für beide Projekte bei Fr. 5'905'000.– (vgl. Ver-
nehmlassungsbeilage 7). Der Zuschlag wurde zu einem Preis von
Fr. 6'189'746.75 exkl. MwSt. vergeben. Die Angebote liegen schliesslich
alle unter Fr. 6'200'000.– (vgl. Vernehmlassungsbeilage 8). Darin ist ein
Indiz zu sehen, dass die von der Vergabestelle getätigte Schätzung
plausibel war. Soweit die Beschwerdeführerinnen das Handbuch der
Vergabestelle anführen, welches die Berücksichtigung von Nachträgen von
50% vorschreibe (vgl. Beschwerdebeilage 1 R), so ist darauf hinzuweisen,
dass es an dieser Stelle um die "Vergabe von Nachträgen" geht. Der Begriff
"Nachtrag" an dieser Stelle im Handbuch der Vergabestelle ist jedenfalls
nicht deckungsgleich mit "Nachträgen" bei einem Werkvertrag, womit die
Beschwerdeführerinnen daraus nichts zu ihren Gunsten ableiten können.
Selbst wenn das Risiko von werkvertraglichen Nachträgen bei der Auf-
tragswertschätzung zu berücksichtigen ist – was vorliegend offen bleiben
kann – so würde es jedenfalls im Ermessen der Vorinstanz liegen, wie hoch
sie das Risiko für (allfällige) Nachträge für Lärmschutzwände und für den
Ersatz des Deckbelags einschätzt, namentlich vor dem Hintergrund, dass
bei derartigen Projekten keine Nachträge im grösseren Umfang zu erwar-
ten sind. Da ausserdem vorliegend die Vergabesumme den Schwellenwert
deutlich unterschreitet, kann demnach so oder anders nicht davon gespro-
chen werden, dass die Vergabestelle ihr Ermessen in missbräuchlicher
Weise ausgeübt hat, indem sie keine Nachtragspositionen von 50% zum
Schätzwert dazugerechnet hat. Es stellt sich indessen die Frage, ob das
Bauwerk richtig abgegrenzt worden ist. Ein Auftrag darf insbesondere nicht
in der Absicht aufgeteilt werden, die Anwendbarkeit des BöB zu umgehen
(Art. 7 Abs. 1 BöB).
B-5941/2019
Seite 12
3.4 In ihrer Vernehmlassung erklärt die Vergabestelle, dass die Beschaf-
fung der Bauwerke mit den Projektnummern 120054 und 120057 lediglich
aus Synergiegründen gemeinsam erfolgt sei. Jedoch seien die Bauwerke
voneinander unabhängig. Das zeige sich auch in den jeweiligen Plan-
genehmigungsverfügungen, Leistungsverzeichnissen und weiteren Doku-
menten. Beide Bauwerke seien vollumfänglich funktionstüchtig bzw. erfüll-
ten ihren Zweck unabhängig davon, ob weitere Lärmsanierungsmass-
nahmen erfolgten oder nicht (Vernehmlassung vom 26. November 2019,
Rz. 5 ff.).
3.5 Nachfolgend gilt es demnach zu prüfen, ob und inwiefern es sich bei
den fraglichen Projekten betreffend Erstellung von Lärmschutzwänden der
Vergabestelle (vgl. Vernehmlassungsbeilage 14) um ein einheitliches Bau-
werk oder um voneinander unabhängige Bauwerke handelt, mithin ob sie
ein einheitliches Bauvorhaben bilden oder als voneinander unabhängige
Einzelaufträge zu betrachten sind bzw. ob der massgebliche Schwellen-
wert erreicht ist.
3.5.1 Gemäss Ziff. 2.6 und Ziff. 4.5 der Ausschreibung ("Detaillierter Pro-
jektbeschrieb") umfassen die beiden streitgegenständlichen Projekte
(Nr. 120054 und Nr. 120057) folgende Abschnitte der Bauausführung:
"Auf der N03/76 zwischen Flums und Mels, km 183.900 bis 189.800 ist der Bau
zweier Lärmschutzwände (LSW Hochwiesen, L = 456 m, H = 2.25 m und LSW
Unterheiligkreuz, L = 318 m, H = 2.50 m) entlang der Fahrbahn Richtung Zürich
vorgesehen: Die Fundation wird bei beiden LSW als Grossbohrpfähle erstellt
(L=10m, d=0.5m, a=4m). Die LSW-Elemente werden als Betonrippenplatten
(Lavabeton) stützendeckend ausgeführt. Zwischen den km 185.390 und 186.080
resp. km 189.470 und 189.753 erfolgt zudem ein Ersatz des Deckbelags durch
einen lärmarmen Belag (SDA8-12) auf allen 4 Fahrspuren. Der zu ersetzende
Belag weist einen PAK-Gehalt im Asphalt von ≤ 250 mg/kg auf. Die Ausführung
der LSW an der N03/76 erfolgt unter einer reduzierten Verkehrsführung 2/2. Der
Belagseinbau pro Fahrbahn mit einem Spurabbau."
"(...) Zu 2.6 Detaillierter Aufgabenbeschrieb:
Auf der N13/28 zwischen Buchs – Sennwald, km 158.301 und 158.761 ist der Bau
einer Lärmschutzwand (LSW Haag, L=460 m, H=4.50 m) vorgesehen, welche auf
Grossbohrpfählen (L=7m, d=0.7m, a=8m). fundiert ist. Die LSW-Elemente werden
als Betonrippenplatten (Lavabeton) stützendeckend oder als Holzkonstruktion
ausgeführt. Die Ausführung der LSW an der N13/28 erfolgt unter Einrichtung einer
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Seite 13
3/1 Verkehrsführung. Sämtliche Bauarbeiten können mehrheitlich am Tag ausge-
führt werden. Das Einrichten der Verkehrsführung erfolgt durch den Unternehmer
in Nachtarbeit, in Zusammenarbeit mit der zuständigen Gebietseinheit."
3.5.2 Aus Ziff. 2.7 der Ausschreibung geht hervor, dass sich in den folgen-
den politischen Gemeinden die Nationalstrassenabschnitte der Projekte
Nr. 120054 und Nr. 120057 befinden:
"(...) Gemeinden Flums, Mels, Sennwald, Nationalstrasse."
3.5.3 In der Übersicht der Filiale 4 der Vergabestelle zum "Controlling
Umsetzungsprogramm für nicht fristgerecht lärmsanierte Nationalstrassen-
abschnitte" (nachfolgend: Übersicht der Nationalstrassenabschnitte) wird
die räumliche Darstellung der verschiedenen Lärmschutzsanierungen von
Nationalstrassenabschnitten bildlich und tabellarisch dargestellt (Vernehm-
lassungsbeilage 15). Die Projekte F4.8 bis F4.11 sind (auszugsweise) wie
folgt tabellarisch aufgeführt:
Projekt-
Nr.
Streckenabschnitt Länge in Me-
tern
F4.8 N03/68 Verzweigung Reichenburg-Weesen 4'006
F4.9 N03/76 Murg-Verzweigung Sargans 3'210
F4.10 N13/28 Grenze GR/SG Sennwald 2'995
F4.11 N13/32 Sennwald St. Margrethen 2'362
3.5.4 Die streitgegenständlichen Projekte Nr. 120054 und Nr. 120057 ent-
sprechen dabei den Nr. F4.10 und F4.9 in der Tabelle, wobei zu prüfen ist,
ob die geographisch in der Nähe befindlichen Projekte F4.8 und F4.11 mit
den streitgegenständlichen Projekten zusammen als ein Bauprojekt zu ver-
stehen sind.
Vor diesem Hintergrund ist zu vergegenwärtigen, dass die hier streitgegen-
ständlichen Projekte gemäss Ziff. 2.5 i.V.m. Ziff. 4.5 der Ausschreibung nur
kurze Teilabschnitte zum Bau von Lärmschutzwänden umfassen. Zwi-
schen den km 185.390 und 186.080 respektive km 189.470 und 189.753
erfolgt zudem ein Ersatz des Deckbelags durch einen lärmarmen Belag.
Nach der Übersicht der Nationalstrassenabschnitte entspricht die Länge
B-5941/2019
Seite 14
der Teilabschnitte insgesamt 2'995 Metern bzw. 3'210 Metern für die
Projekte Nr. 120054 und Nr. 120057. Dabei schliessen die Projekte weder
unmittelbar aneinander noch an die Projekte F4.8 oder F4.11 an, auch
wenn etwa in der Übersicht der Nationalstrassenabschnitte beim Ausfüh-
rungsort der oben erwähnten Projekte die politische Gemeinde Sennwald
sowohl beim Projekt F4.10 als auch beim Projekt F4.11 aufgeführt wird. Die
Übersichtspläne in den Vernehmlassungsbeilagen 2 bis 4 zeigen denn
auch deutlich die kurzen Teilabschnitte der streitgegenständlichen Pro-
jekte.
3.5.5 Die Projekte F4.8 und F4.11 umfassen wiederum mehrere Teil-
abschnitte und sind in geographischer Hinsicht von der hier streitgegen-
ständlichen Beschaffung deutlich abgrenzbar.
Gemäss der Übersicht der Nationalstrassenabschnitte beinhaltet das Pro-
jekt F4.11 ebenfalls nur kurze Teilabschnitte mit einer Länge von 2'362 Me-
tern und liegt räumlich weit nördlich des streitgegenständliches Projekts
F4.10 bei St. Margrethen bzw. Au. Es beinhaltet gemäss der Übersicht der
Nationalstrassenabschnitte keinen Einbau eines neuen Belags. Bereits
daraus erhellt, dass dieses Bauprojekt eher als Einzelauftrag denn als ein-
heitliches Bauwerk zu betrachten ist.
Das Projekt F4.8 ist gemäss den Angaben der Übersicht der National-
strassenabschnitte bereits abgeschlossen und betrifft Abschnitte bei der
Verzweigung Reichenburg-Weesen, d.h. zwischen dem Zürich- und dem
Walensee. Auch diese Teilabschnitte umfassen insgesamt nur eine Länge
von 4'600 Metern und sind ebenso räumlich von den streitgegenständli-
chen Projekten deutlich abgrenzbar.
Aufgrund dieser Dokumentation ist daher davon auszugehen, dass die
Bauprojekte F4.8 und F4.11 betreffend Erstellung von Lärmschutzwänden
räumlich und verfahrenstechnisch eigenständige Bauwerke und nicht als
Teile eines (grösseren) Gesamtbauwerks für die Lärmsanierungen aller
Nationalstrassenabschnitte zu verstehen sind (vgl. Vernehmlassungsbeila-
gen 14 und 15). Zentral ist in diesem Zusammenhang, dass die verschie-
denen Bauaufträge unabhängig voneinander ausführbar und von Nutzen
sind. Die Lärmschutzwände sind nämlich nicht erst dann von Nutzen, wenn
alle Bauaufträge für die Lärmsanierung aller Nationalschnitte durchgeführt
sind. Die nachvollziehbar begründete verfahrenstechnische und räumliche
Zuordnung trägt nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsge-
richts dazu bei, diese Sichtweise zu bestätigen (vgl. E. 3.2 hiervor). Eine
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Seite 15
wirtschaftliche oder technische Funktion des Baus von Lärmschutzwän-
den, die auf einen funktionellen Zusammenhang zwischen den Bauprojek-
ten hindeuten würde, ist jedenfalls nicht gegeben. Ein sachlicher Zusam-
menhang für alle Projekte des Umsetzungsprogramms für nicht fristgerecht
lärmsanierte Nationalstrassenabschnitte ist jedenfalls nicht hinreichend,
um einen funktionellen Zusammenhang zwischen den Projekten zu be-
gründen (vgl. E. 3.1 ff. hiervor).
3.5.6 Schliesslich kommt in den Vernehmlassungsbeilagen 5 und 6 zum
Ausdruck, dass separate Plangenehmigungen für die beiden Projekte
Nr. 120054 und Nr. 120057 bestehen. In Vernehmlassungsbeilage 7
("Check- und Verlaufsblatt") ist ausserdem ersichtlich, dass zum einen die
Projektkosten für die baulichen Massnahmen für jeden Bauauftrag separat
veranschlagt wurden. Auch aus dem Dokument 'Terminplan "Offenes Ver-
fahren" nach VöB' (mit dem Vermerk "ohne Rechtsmittel") geht hervor,
dass die Vergabestelle davon ausging, dass die Schwellenwerte nicht
überschritten seien.
3.5.7 Zusammenfassend hängen die Projekte F4.8 und F4.11 in sachlicher
Hinsicht zwar (teilweise) mit den streitgegenständlichen Projekten zusam-
men, sind aber räumlich und verfahrenstechnisch klar voneinander
abgrenzbar, was gegen die Annahme eines übergeordneten Bauwerks und
im Übrigen auch gegen eine unzulässige Zerstückelung spricht. Die Verga-
bestelle hat einen gewissen Spielraum, wenn es darum geht, Unterhalts-
und Sanierungsarbeiten zu etappieren und damit in mehrere Aufträge auf-
zuteilen oder gesamthaft zusammenzufassen, sofern weder das Zerstü-
ckelungsverbot gemäss Art. 7 Abs. 1 BöB noch die Bauwerkregel nach
Art. 7 Abs. 2 Satz 1 BöB verletzt werden (vgl. zum Ganzen Urteil des
BVGer B-913/2012 vom 28. März 2012 E. 4.2.1 i.V.m E. 4.2.6 "Lärmschutz-
wände Kloten" sowie zum Ganzen MARTIN BEYELER, Bausubmissionen:
Schwellenwerte, Bauwerkregel und Bagatellklausel, in: Anwaltsrevue
2008, S. 263 ff., insb. S. 267). Der (hinreichend sorgfältig) geschätzte Preis
liegt somit bei den genannten Fr. 1'973'000.– für Projekt Nr. 120054 bzw.
Fr. 3'932'000.– für Projekt Nr. 120057, d.h. gesamthaft für beide Projekte
bei Fr. 5'905'000.– (vgl. Vernehmlassungsbeilage 7). Demzufolge ist der
Schwellenwert von Fr. 8'700'000.– nicht erreicht, womit schliesslich offen
gelassen werden kann, ob es sich bei den beiden streitgegenständlichen
Projekten Nr. 120054 und Nr. 120057 um ein einziges oder zwei Bauwerke
handelt, da der Schwellenwert auch unter Berücksichtigung beider Pro-
jekte nicht erreicht wäre.
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Seite 16
3.6
3.6.1 Zu prüfen bleibt nach dem Gesagten einzig, ob eine Zuständigkeit
des Bundesverwaltungsgerichts dadurch gegeben ist, dass sowohl die
Ausschreibung als auch die Zuschlagspublikation eine Rechtsmittelbeleh-
rung enthalten, wobei die Vergabestelle im an die Beschwerdeführerinnen
gerichteten Schreiben vom 22. Oktober 2019 auf die Rechtsmittelbeleh-
rung der Zuschlagspublikation ausdrücklich hingewiesen hat, worauf sich
die Beschwerdeführerinnen in ihren Eingaben beziehen (Replik zur auf-
schiebenden Wirkung, Rz. 1; Eingaben vom 5. Dezember 2019, Rz. 1 und
vom 27. Januar 2020, S. 1). Replicando vertreten die Beschwerdeführerin-
nen die Ansicht, dass sich die Vergabestelle mit der Wahl des Verfahrens
auch freiwillig der Beschwerdemöglichkeit unterstellt hat (Replik zur auf-
schiebenden Wirkung, S. 3).
3.6.2 Massgebend für die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts
ist die Anwendbarkeit des BöB (vgl. E. 2 hiervor). Die Begründung der Zu-
ständigkeit durch Einverständnis zwischen Behörde und Partei ist dagegen
ausgeschlossen (Art. 7 Abs. 2 VwVG; Urteil des BVGer B-2192/2018 vom
12. Juni 2018 E. 3.2 "Umweltbaubegleitung Murg-Walenstadt"; Entscheid
der BRK im Verfahren 2001-009 vom 11. Oktober 2001, publiziert in Ver-
waltungspraxis der Bundesbehörden [VPB] 66.4 E. 1b). Die Vergabestelle
kann zwar freiwillig unterschwellig ein offenes oder selektives Verfahren
durchführen, hat aber nicht die Möglichkeit, die Ausschreibung oder den
Zuschlag für eine Beschaffung, die dem Regime BöB bzw. des GPA nicht
untersteht, freiwillig durch entsprechende Bezeichnung zu einer anfecht-
baren Verfügung im Sinne von Art. 29 BöB zu machen, wenn sie beispiels-
weise weiss, dass die einschlägigen Schwellenwerte nicht erreicht sind.
Der Anwendungsbereich des BöB wird durch das Gesetz selbst abschlies-
send geregelt. Auch eine Ausschreibung und Zuschlagserteilung nach den
für den Staatsvertragsbereich geltenden Regeln und die fehlerhafte
Rechtsmittelbelehrung kann nicht zur Bejahung der Eintretensfrage trotz
fehlender Zuständigkeitsvoraussetzungen führen (Urteile des BVGer
B-2192/2018 vom 12. Juni 2018 E. 3.2 "Umweltbaubegleitung Murg-Wa-
lenstadt", B-1687/2010 vom 21. Juni 2011 E. 1.2 "Personalverleih",
B-1773/2006 vom 25. September 2008 E. 1.2 "Areal- und Gebäudeüber-
wachung PSI" und B-3060/2010 vom 27. August 2010 E. 1.2 "Entwick-
lungshilfe"; vgl. auch GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1219 mit
Hinweisen). Das gilt sogar dann, wenn die Vergabestelle die Zuständigkeit
des Bundesverwaltungsgerichts zunächst bejaht und diese erst im
Rahmen einer zweiten Stellungnahme bestreitet, wobei ein allfälliger
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Seite 17
Verstoss gegen Treu und Glauben in diesem Zusammenhang bei den Kos-
tenfolgen allenfalls zu berücksichtigen ist (Urteil des BVGer B-2192/2018
vom 12. Juni 2018 E. 3.2 "Umweltbaubegleitung Murg-Walenstadt";
Zwischenentscheid B-93/2007 vom 8. Juni 2007 E. 3.2.1 "Sanierung Rietli-
areal"). Damit braucht auch nicht vertieft zu werden, ob die Vergabestelle
bewusst oder versehentlich ein offenes Verfahren eingeleitet hat. Jeden-
falls ist festzustellen, dass die Beschwerdeführerinnen aus der fehlerhaften
Rechtsmittelbelehrung in Bezug auf die Eintretensfrage nichts zu ihren
Gunsten ableiten können. Da der massgebliche Schwellenwert nicht er-
reicht wird, fällt die in Frage stehende Vergabe de lege lata nicht in den
Anwendungsbereich des BöB (vgl. allerdings de lege ferenda Art. 52 Abs. 2
des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen vom
21. Juni 2019; BBl 2019 4505). Das Bundesverwaltungsgericht ist für die
Beurteilung der vorliegenden Streitsache somit nicht zuständig. Nach dem
Gesagten ist auf die Beschwerde nicht einzutreten.
4.
4.1 Das Bundesverwaltungsgericht auferlegt in der Entscheidformel die
Verfahrenskosten der unterliegenden Partei (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Da auf
die Beschwerde nicht einzutreten ist, gelten die Beschwerdeführerinnen
als unterliegend. Angesichts des Vergabevolumens wären in Anwendung
von Art. 2 Abs. 1 und Art. 4 des Reglements vom 21. Februar 2008 über
die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht
(VGKE, SR 173.320.2) grundsätzlich Verfahrenskosten in der Höhe von
ca. Fr. 8'000.– zu erheben. Einer Bundesbehörde können dagegen nach
den Bestimmungen des VwVG selbst für den Fall des Unterliegens keine
Verfahrenskosten auferlegt werden (Art. 63 Abs. 2 VwVG). Jedoch kann
auf die Auferlegung der Verfahrenskosten gemäss Art. 6 Bst. b VGKE ganz
oder teilweise verzichtet werden, wenn Gründe in der Sache oder in der
Person der Partei es als unverhältnismässig erscheinen lassen, sie ihr auf-
zuerlegen (vgl. Urteil des BVGer B-1687/2010 vom 21. Juni 2011 E. 10.1
"Personalverleih"). Dabei ist erstens der geringere Aufwand zu berücksich-
tigen, den ein einfacher Nichteintretensentscheid mit sich bringt. Zweitens
kann auch eine nicht ohne weiteres als unrichtig erkennbare fehlerhafte
Rechtsmittelbelehrung bei der Bemessung der Verfahrenskosten von Be-
deutung sein, wenn die Beschwerdeführerin in guten Treuen davon ausge-
hen durfte, dass die Verfügung anfechtbar ist (vgl. Urteile des BVGer
B-1687/2010 vom 21. Juni 2011 E. 10.1 "Personalverleih", B-3060/2010
vom 27. August 2010 E. 7 "Entwicklungshilfe" mit Hinweisen und
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B-1773/2006 vom 25. September 2008 E. 7 "Areal- und Gebäudeüberwa-
chung PSI"; vgl. ferner Abschreibungsentscheid des BVGer B-5983/2019
vom 6. Februar 2020 "Lärmschutzwände N03/76 und N13/28 II").
4.2 Mit Eingabe vom 27. Januar 2020 stellen sich die Beschwerdeführerin-
nen zur Kostenverlegung auf den Standpunkt, dass die Vergabestelle auf
das Gesuch der Vergabestelle um ein Debriefing hätte eingehen können,
womit der aufwändige Rechtsweg hätte vermieden werden können. Damit
wird sinngemäss beantragt, es sei mit Blick auf das Verursacherprinzip auf
die Erhebung von Verfahrenskosten zu verzichten.
4.3 Vorliegend war die fehlende Zuständigkeit des Bundesverwaltungsge-
richts mit Blick auf die Bauwerksregel nicht ohne Weiteres erkennbar (vgl.
E. 3 hiervor), sondern eine zuverlässige Berechnung des Schwellenwerts
ergab sich erst aus den in der Vernehmlassung vorgebrachten Argumenten
der Vergabestelle (vgl. zum Ganzen Abschreibungsentscheid des BVGer
B-5983/2019 vom 6. Februar 2020 S. 4 f. "Lärmschutzwände N03/76 und
N13/28 II"). Im Unterschied zum parallel geführten Verfahren B-5983/2019
haben die Beschwerdeführerinnen im vorliegenden Verfahren nach dem
Zwischenentscheid vom 16. Dezember 2019 über die Erteilung der auf-
schiebenden Wirkung indessen an ihren Anträgen festgehalten (vgl. Ab-
schreibungsentscheid des BVGer B-5983/2019 vom 6. Februar 2020
"Lärmschutzwände N03/76 und N13/28 II"). Damit kann auf die Erhebung
von Verfahrenskosten nicht vollständig verzichtet werden. Vielmehr führen
die geltend gemachten Umstände sowie die Tatsache, dass nur die Eintre-
tensfrage zu beurteilen ist, zur Festsetzung einer reduzierten Spruchge-
bühr. Zusammenfassend rechtfertigt es sich, Verfahrenskosten in der Höhe
von Fr. 2'000.− zu erheben. Der verbleibende Restbetrag des Kosten-
vorschusses ist den Beschwerdeführerinnen zurückzuerstatten.
4.4 Schliesslich kann die Frage offen gelassen werden, ob die Beschwer-
deführerinnen als unterliegende Partei ausnahmsweise einen Anspruch
auf Parteientschädigung für die ihr erwachsenen Kosten wegen falscher
Rechtsmittelbelehrung haben. Mangels anwaltlicher Vertretung bzw. ent-
standener notwendiger und verhältnismässig hoher Kosten ist praxisge-
mäss ohnehin keine Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1
VwVG; Art. 7 ff. VGKE; vgl. Urteil des BVGer B-4288/2014 vom 25. März
2015 E. 7.2 "Strombeschaffung für die Post"; vgl. ferner MICHAEL BEUSCH,
in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das
Verwaltungsverfahren [VwVG], 2019, Art. 64 VwVG Rz. 12 ff.).
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4.5 Als Bundesbehörde hat auch die obsiegende Vergabestelle keinen An-
spruch auf Parteientschädigung (Art. 7 Abs. 3 VGKE; GALLI/MO-
SER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1443). Eine solche wurde im Übrigen auch
nicht beantragt.
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