Decision ID: 1e9ef4b8-8d48-5aab-bd9f-0066f2dbdef8
Year: 2002
Language: it
Court: TI_TCA
Chamber: TI_TCA_001
Canton: TI
Region: Ticino
Law Area: public_law

ritenuto,
in fatto
A. _ ha conseguito la patente di maestro di scuola elementare nel 1993. Ha iniziato l'attività di insegnamento presso le scuole elementari di _ nell'anno scolastico 1995/96. E' stata nominata in tale funzione a partire dall'anno scolastico 1997/98.
B. a) A seguito della soppressione di una sezione di scuola elementare nell'anno scolastico 2001/02, il 12 aprile 2001 la delegazione del consorzio scuole elementari e scuola dell'infanzia _ (in seguito: consorzio) ha disdetto il rapporto di impiego con la docente nella misura del 50% con effetto al 31 agosto 2001, in applicazione dell'art. 60 cpv. 3 lett. a LOrd.
b) Con istanza 7 maggio 2001 _ ha adito la commissione conciliativa per il personale dello Stato; con gravame di stessa data l'interessata ha inoltre prudenzialmente impugnato la disdetta dinanzi al Consiglio di Stato.
c) La procedura di conciliazione non avendo sortito esito positivo, con decisione 30 maggio 2001 la delegazione del consorzio ha formalmente disdetto il rapporto di impiego con la docente, alle stesse condizioni della precedente decisione 12 aprile 2001: atto che - si leggeva nel provvedimento - doveva valere quale semplice prospettazione della disdetta. La decisione spiegava che l'interessata, senza figli, con minori anni di servizio rispetto ad altri docenti in situazione analoga, avrebbe ancora potuto beneficiare delle entrate del lavoro a metà tempo e contare sul reddito del marito. A favore dell'insegnante è inoltre stata riconosciuta un'indennità di uscita di fr. 12'412,80.
C. a) Il 18 giugno 2001 _ è insorta dinanzi al Consiglio di Stato contro la menzionata decisione, al quale ha chiesto di annullarla. L'insorgente ha, anzitutto, denunciato una lesione del suo diritto di essere sentita. Ha indi eccepito la nullità della disdetta, in quanto data durante un periodo di gravidanza: essa versava difatti in quello stato da svariate settimane, come attestato da un certificato medico annesso al gravame. La ricorrente ha in seguito contestato la pertinenza dei motivi addotti a sostegno della decisione, ma soprattutto del fatto di essere coniugata. Essa ha evidenziato che, dopo la sua assunzione, il consorzio aveva reclutato altri tre insegnanti: il 1 settembre 1996 _, celibe, e il 1 settembre 2000 _, anch'essa coniugata e senza figli, e _, nubile, queste ultime nominate a metà tempo. La ricorrente ha pertanto affermato che la disdetta del suo rapporto di lavoro fosse arbitraria e discriminatoria, oltre che più onerosa rispetto a quella di altri colleghi. A titolo abbondanziale ha anche contestato l'importo dell'indennità di uscita.
b) Con risposta 3 luglio 2001 il consorzio ha precisato di aver disdetto anche il rapporto di lavoro, al 50%, con la maestra _, coniugata e senza figli come l'insorgente. Sulla base dell'anzianità di servizio, oltre a quest'ultima, avrebbero dovuto essere presi in considerazione i docenti _, celibe, e _, nubile; tuttavia, poiché questi ultimi dovevano provvedere autonomamente al loro sostentamento, il consorzio ha ritenuto che lo scioglimento del rapporto di lavoro di questi dipendenti sarebbe risultato più gravoso dal profilo economico rispetto di quello delle maestre _, qui ricorrente, e _.
Il consorzio ha altresì informato l'autorità di ricorso di aver precauzionalmente licenziato anche la docente _, nell'ipotesi - denegatissima - in cui il gravame inoltrato dalla maestra _ avesse dovuto prosperare.
c) Con decisione 11 luglio 2001 il servizio dei ricorsi del Consiglio di Stato ha stralciato dai ruoli il ricorso 7 maggio 2001 inoltrato contro la prima, irrita decisione di licenziamento.
d) Con risoluzione 22 agosto 2001 il Consiglio di Stato ha respinto tutte le censure formulate nel ricorso 18 giugno 2001 e, con ciò, il ricorso. La richiesta di aumento dell'indennità di uscita è invece stata dichiarata irricevibile.
D. Con impugnativa 9/10 settembre 2001 _ si aggrava dinanzi a questo Tribunale contro il giudicato governativo, postulando il suo annullamento, insieme a quello della disdetta della delegazione consortile. L'insorgente ribadisce i motivi e le domande sottoposti al giudizio dell'autorità inferiore, tranne quella relativa alla determinazione dell'indennità di uscita.
Il Consiglio di Stato, il dipartimento dell'istruzione e della cultura e il consorzio hanno sollecitato la reiezione del gravame.

Delle rispettive ragioni, così come dei motivi posti a fondamento del giudizio impugnato si dirà, per quanto necessario, in diritto.
Considerato,
in diritto
1. La competenza del Tribunale è data (art. 66 cpv. 2, 67 cpv. 1 lett. f LOrd), il ricorso tempestivo (art. 46 cpv. 1 PAmm) e la legittimazione dell'insorgente certa (art. 43 PAmm). Il ricorso è pertanto ricevibile in ordine.
2. 2.1. L'insorgente si duole del fatto che il Consiglio di Stato non ha acquisito agli atti i dossiers degli altri docenti che potevano entrare in linea di conto ai fini del licenziamento, limitandosi ad avallare acriticamente quanto sostenuto dal consorzio. Chiede al Tribunale di rimediare a quest'omissione.
2.2. La procedura amministrativa è retta dal cosiddetto principio inquisitorio (art. 18 cpv. 1 PAmm). In virtù di questo principio l'autorità deve accertare d'ufficio gli elementi suscettibili di determinare la decisione ed assumere di sua iniziativa le prove necessarie, raffrontando accuratamente i contrapposti interessi e rispettando il divieto d'arbitrio, i principi della parità di trattamento, della buona fede e della proporzionalità. In analogia all'art. 8 CCS, applicabile per la sua portata generale anche al diritto pubblico, la parte può altresì esigere l'assunzione delle prove offerte. In tal caso l'autorità procede al loro apprezzamento anticipato, in esito al quale essa può rinunciare ad assumere dei mezzi di prova il cui presumibile risultato non porterebbe ad alcun nuovo chiarimento ai fini del giudizio (RDAT I-1995 n. 51 consid. 2a), come mezzi di prova superflui o non pertinenti (Borghi/Corti, Compendio di procedura amministrativa ticinese, ad art. 18 n. 1c).
2.3. Nel caso di specie, l'acquisizione agli atti della documentazione richiesta dall'insorgente, concernente la situazione in cui versano gli altri docenti, non appare necessaria (art. 18 cpv. 1 PAmm). In effetti, come verrà spiegato in seguito, l'avversato provvedimento dev'essere censurato già per il fatto che non poteva essere rivolto nei confronti della ricorrente.
3. 3.1. I rapporti di impiego dei docenti delle scuole comunali sono retti dalla legge sull'ordinamento degli impiegati e docenti del 15 marzo 1995 (LOrd; cfr. art. 1 cpv. 1 lett. b della stessa). Il conferimento della nomina in loro favore spetta al municipio (art. 2 cpv. 1 lett. b LOrd; inoltre art. 7 cpv. 1 lett. a della legge sulla scuola dell'infanzia e della scuola elementare del 7 febbraio 1996). Con l'approvazione del dipartimento della pubblica educazione il municipio può altresì sciogliere il rapporto di impiego di un docente delle scuole comunali prevalendosi di giustificati motivi (art. 60 cpv. 1 e 6 LOrd, dal marginale "disdetta"). Sono considerati giustificati motivi (art. 60 cpv. 3 LOrd): la soppressione del posto o della funzione senza possibilità di trasferimento o di pensionamento per limiti d'età (lett. a); l'assenza per malattia o infortunio che si protrae per almeno 18 mesi senza interruzione o le assenze ripetute di equivalente rilevanza per la loro frequenza (lett. b); qualsiasi circostanza soggettiva o oggettiva, data la quale non si può pretendere in buona fede che l'autorità di nomina possa continuare il rapporto d'impiego nella stessa funzione o in un'altra funzione adeguata e disponibile nell'ambito dei posti vacanti (lett. c). La disdetta può essere data per la fine di un mese con preavviso di tre mesi; per i dipendenti con almeno 15 anni di servizio o 45 anni di età il preavviso sale a sei mesi (art. 60 cpv. 1 e 2 LOrd). Dove i comuni sono consorziati per l'istituzione delle loro scuole, le competenze affidate dalla LOrd al municipio vengono esercitate dalla delegazione consortile (art. 1 cpv. 3 LOrd).
3.2. La delegazione consortile ha fondato la disdetta sull'ipotesi contemplata all'art. 60 cpv. 3 lett. a LOrd, ossia sulla soppressione di un posto di docente a tempo pieno a seguito della diminuzione del numero di allievi presso l'istituto scolastico. Giusta l'art. 60 cpv. 4 LOrd la disdetta per soppressione di posto, nel caso di necessità di scelta tra più dipendenti, viene pronunciata nei confronti di quelli che hanno i requisiti e le qualifiche individuali inferiori o il minor numero di anni di servizio. Restano riservate eccezioni a dipendenza degli oneri di famiglia o di altre fondate ragioni, a definitivo giudizio dell'autorità di nomina. L'art. 60 cpv. 4 LOrd stabilisce pertanto i criteri che devono, di principio, essere applicati alternativamente dall'autorità di nomina, a giudizio di quest'ultima, per ricercare, tra più dipendenti, quello che dev'essere licenziato in caso di soppressione del posto; la norma conferisce in pari tempo all'autorità di nomina la facoltà di derogare all'applicazione di tali criteri in presenza di giustificati motivi: il quesito di sapere se sussiste una situazione eccezionale, legittimante il ricorso a una deroga, è questione di diritto, quello di sapere in che modo tenerne conto è questione d'apprezzamento (Häfelin/Müller, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 3.a edizione, n. 1977).
3.3. In materia di disdetta fondata sull'art. 60 cpv. 3 lett. a LOrd l'autorità di nomina fruisce pertanto di un certo potere d'apprezzamento. Questa prerogativa limita, di riflesso, il potere cognitivo del Tribunale amministrativo, circoscritto - in tale ipotesi - ai soli casi di abuso o di eccesso del potere d'apprezzamento (art. 61 PAmm). La possibilità, per il Tribunale, di verificare la legittimità della decisione impugnata è pertanto limitata. Inoltre giusta l'art. 69 cpv. 1 PAmm, applicabile attraverso il rinvio di cui all'art. 67 cpv. 2 LOrd, il Tribunale amministrativo non può annullare la disdetta; può accertare, al più, che questa è ingiustificata.
4. 4.1. L'insorgente contesta, in primo luogo, la legittimità della disdetta 30 maggio 2001, in quanto intervenuta durante il periodo di gravidanza. Il certificato medico dalla stessa prodotto dinanzi al Consiglio di Stato, del 13 giugno 2001, attesta che a quella data _ era incinta da 10 settimane e che il parto era previsto per il 26 gennaio 2002. La ricorrente si appella, a questo scopo, all'art. 336c CO.
4.2. Giusta l'art. 336c cpv. 1 lett. c CO, dopo il tempo di prova il datore di lavoro non può disdire il rapporto di lavoro durante la gravidanza e nelle sedici settimane dopo il parto della lavoratrice. La disdetta data durante tale periodo è nulla (art. 336c cpv. 2 prima frase CO). La LOrd non istituisce un divieto tassativo, analogo a quello sancito dalla summenzionata norma, di disdire il rapporto di impiego pubblico durante il periodo di gravidanza. Trattasi a questo punto di verificare se tale disposizione del diritto privato federale non ritorni in gioco per il tramite dell'art. 87 LOrd, che dichiara applicabili, per quanto non previsto dalla LOrd stessa, le disposizioni del codice delle obbligazioni a titolo di diritto pubblico suppletorio. La risposta, al riguardo, è - in concreto - positiva.
4.3. Nel diritto civile, la tutela discendente dall'art. 336c CO è assicurata (solo) nei casi di disdetta ordinaria (art. 335-335c CO), non invece di risoluzione immediata del rapporto di lavoro, segnatamente per cause gravi (art. 337-337a CO). L'ipotesi della disdetta dovuta alla chiusura parziale o totale dell'azienda da parte del datore di lavoro rientra dunque sotto la protezione dell'art. 336c CO. Il rischio aziendale ed economico deve difatti essere sopportato dal datore di lavoro e non può inoltre costituire una causa grave di risoluzione immediata del rapporto di lavoro (cfr. diffusamente DTF 124 III 346, con rinvii alla dottrina). Nel caso in esame, il licenziamento è stato pronunciato unicamente a motivo della soppressione di un posto di insegnante, ossia sulla base dell'art. 60 cpv. 3 lett. a LOrd. Tale ipotesi è, da un lato, assimilabile ad una parziale chiusura di un'azienda. D'altro canto, stante l'esatta individuazione della causa che ne sta alla base, il controverso licenziamento non può in alcun modo essere fondato sulla sussistenza di (altre, eventualmente concomitanti) circostanze, soggettive o oggettive, date le quali non si può pretendere in buona fede che l'autorità di nomina possa continuare il rapporto di lavoro: ipotesi contemplata alla lettera c dell'art. 60 cpv. 3 LOrd, avverandosi la quale la giurisprudenza di questo Tribunale riconosce al datore di lavoro la possibilità di sciogliere il rapporto di impiego prescindendo dal divieto di disdirlo in tempo inopportuno, analogamente a quanto avviene nel caso di una risoluzione immediata per gravi motivi giusta l'art. 337 CO (cfr. STA inedita 20 settembre 2001 in re P. S. consid. 4, ove il Tribunale ha confermato la validità di un licenziamento fondato sull'art. 60 cpv. 3 lett. c LOrd, notificato durante un'assenza per malattia del dipendente di durata inferiore a 18 mesi e, pertanto, in un periodo in cui il licenziamento era vietato dalla lett. b della stessa disposizione; inoltre, per l'analogia tra l'art. 60 cpv. 3 lett. c LOrd e l'art. 337 CO, RDAT II-2000 n. 11, in particolare consid. 3b).
Non sussiste pertanto alcun valido motivo per ritenere che il legislatore cantonale non abbia inteso tutelare la donna incinta, impedendo all'autorità di nomina di disdire il rapporto di impiego durante il periodo di gravidanza e nelle sedici settimane successive al parto, com'è previsto dall'art. 336c cpv. 1 lett. c CO, nel caso di soppressione del posto di lavoro. L'istituzione del diritto, per la dipendente, di ottenere un congedo di maternità, pagato sino a 16 settimane e non pagato sino a 9 mesi (cfr. art. 47 LOrd), depone ulteriormente a favore di questa soluzione. L'applicazione in concreto del diritto privato federale, con funzione vicariante, è pertanto data.
A torto il Consiglio di Stato è approdato alla soluzione opposta, adducendo, senza più prossima motivazione, che la legislazione cantonale dev'essere considerata esaustiva e che il suo silenzio, su questo oggetto, dev'essere pertanto considerato qualificato.
Del pari a torto il consorzio e il dipartimento, per confortare la tesi governativa, invocano la sentenza pubblicata in DTF 124 II 53 segg., ove il Tribunale federale ha ritenuto che non costituiva una lacuna da colmare applicando l'art. 336c CO l'assenza nel regolamento degli impiegati delle _ di un periodo durante il quale il rapporto di servizio non poteva essere disdetto in caso di malattia od infortunio. Ora, in concreto non ci si trova di fronte ad un caso di assenza dal lavoro per malattia od infortunio, bensì di gravidanza (poco importa se con o senza assenza dal luogo di lavoro): ipotesi in relazione alla quale, tra l'altro, il menzionato regolamento vietava il licenziamento del dipendente - pena la nullità del provvedimento - durante lo stesso periodo previsto dall'art. 336c cpv. 1 lett. c CO (cfr. la menzionata sentenza, consid. 1a, pag. 55 in alto; inoltre, nello stesso senso, l'art. 14 cpv. 1 lett. c della legge sul personale federale del 24 marzo 2000, applicabile alle _ già dal 1 gennaio 2001).
4.4. Il ricorso dev'essere pertanto accolto già per questo motivo. Non appare, di conseguenza, necessario esaminare le ulteriori censure addotte dalla ricorrente. Come è già stato spiegato, giusta l'art. 69 cpv. 1 PAmm, applicabile per il rimando dell'art. 67 cpv. 2 LOrd, il Tribunale amministrativo non può tuttavia annullare la disdetta; esso deve limitarsi ad accertare che questa è ingiustificata. Spetterà a questo punto alla delegazione consortile di determinarsi circa la continuazione o meno del rapporto di lavoro. Dovesse persistere nella decisione di licenziamento, la procedura per la determinazione dell'indennità spettante all'insorgente è retta, in assenza di accordo delle parti sul suo ammontare, dall'art. 68 LOrd ed eventualmente, via l'art. 67 cpv. 2 LOrd, 69 cpv. 2 PAmm (cfr. sull'argomento Borghi/Corti, Compendio di procedura amministrativa ticinese, ad art. 69 n. 6). La risoluzione governativa, che pone a carico di _ una tassa di giudizio e l'obbligo di rifondere delle ripetibili al consorzio a seguito delle reiezione della sua impugnativa, deve invece essere annullata allo scopo di eliminare subito il corrispondente pregiudizio per l'insorgente.
5. Il consorzio può essere sollevato dal pagamento di una tassa di giudizio (art. 28 PAmm). Esso non può tuttavia sottrarsi all'obbligo di versare delle adeguate ripetibili a favore della ricorrente, assistita da un legale, a valere per entrambe le sedi ricorsuali (art. 31 PAmm).