Decision ID: e6c8a866-ea30-4738-8617-859a9472e43e
Year: 2019
Language: de
Court: BS_APG
Chamber: BS_APG_001
Canton: BS
Region: Northwestern_Switzerland
Law Area: 

Sachverhalt
Die C_ (Unternehmerin) und die A_ (Bestellerin) schlossen am 8./9. Januar 2014 einen Werkvertrag über die Lieferung und Montage einer Buffetanlage. Die Unternehmerin sollte die Buffetanlage im März 2014 liefern und im Restaurant [...] in Therwil (BL) montieren. Im April 2014 entstand zwischen den Parteien Streit über die Art und Weise der Montage durch die Unternehmerin und über Weisungen der Bestellerin zum Zeitpunkt der Montagearbeiten. Am 4. April 2014 führte die Unternehmerin letztmals Arbeiten im Restaurant [...] durch. Am 16. April 2014 schickte sie der Bestellerin die Schlussrechnung über CHF 63‘350.80. Diese blieb unbezahlt.
Nachdem sich die Parteien im Schlichtungsverfahren nicht hatten einigen können, reichte die Unternehmerin am 18. Mai 2016 Klage beim Zivilgericht Basel-Stadt ein und beantragte, es sei die Bestellerin zu verpflichten, ihr CHF 63‘350.80 nebst 5 % Zins seit dem 16. Mai 2014 zu bezahlen und es sei die beim Zivilkreisgericht Basel-Landschaft West hinterlegte Sicherheit von CHF 80‘000.– im Umfang von CHF 63‘350.80 (nebst Zins) an die Unternehmerin herauszugeben. Mit Klageantwort vom 24. Oktober 2016 beantragte die Bestellerin die Abweisung der Klage. Nach einem zweiten und dritten Schriftenwechsel führte das Zivilgericht am 31. Mai 2018 einen Augenschein im Restaurant [...] und anschliessend eine mündliche Verhandlung durch. Mit Entscheid vom selben Tag hiess das Zivilgericht die Klage teilweise gut, verpflichtete die Bestellerin zur Zahlung von CHF 48‘640.60 nebst 5 % seit dem 13. November 2015 und gab die beim Zivilkreisgericht hinterlegte Sicherheit in diesem Umfang der Unternehmerin und im Restumfang der Bestellerin frei. Der schriftlich begründete Entscheid wurde der Bestellerin am 27. September 2018 zugestellt.
Gegen diesen Entscheid erhob die Bestellerin am 29. Oktober 2018 Berufung beim Appellationsgericht Basel-Stadt. Darin verlangt sie die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und die Abweisung der Klage, eventualiter die Rückweisung der Angelegenheit an das Zivilgericht zur Ergänzung des Sachverhalts. Mit Berufungsantwort vom 14. Dezember 2018 ersucht die Unternehmerin um Abweisung der Berufung, soweit auf diese eingetreten werden könne. Die Akten des Zivilgerichts wurden beigezogen. Der vorliegende Entscheid wurde auf dem Zirkulationsweg gefällt.

Erwägungen
1. Formelles
Erstinstanzliche Endentscheide in vermögensrechtlichen Angelegenheiten sind mit Berufung anfechtbar, wenn der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens CHF 10'000.– beträgt (Art. 308 der Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO, SR 272]). Beim angefochtenen Entscheid handelt es sich um einen Endentscheid der ersten Instanz. Der Streitwert vor Zivilgericht betrug gemäss dem zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren der Unternehmerin CHF 63‘350.80. Auf die frist- und formgerecht eingereichte Berufung ist einzutreten. Zum Entscheid über die vorliegende Berufung ist das Dreiergericht des Appellationsgerichts zuständig (§ 92 Abs. 1 Ziffer 6 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]).
2. Zivilgerichtsentscheid und Rügen der Unternehmerin im Überblick
2.1
Das Zivilgericht hatte im Kern die Frage zu entscheiden, ob die Bestellerin der Unternehmerin aus dem Werkvertrag über die Montage einer Buffetanlage noch Werklohn schuldet. Das Zivilgericht hält in einem ersten Schritt fest, dass die Parteien den Werkvertrag am 8./9. Januar 2014 geschlossen hätten und die SIA-Norm 118 anwendbar sei (angefochtener Entscheid, E. 2).
In einem zweiten Schritt prüft das Zivilgericht die Höhe der von der Unternehmerin eingeklagten Werklohnforderung von CHF 63‘350.80. In diesem Zusammenhang hält es fest, dass Regiearbeiten nur dann zusätzlich – also über den vereinbarten pauschalen Werklohn von CHF 130‘102.25 hinaus – zu vergüten seien, wenn die Bestellerin den Regiearbeiten schriftlich zugestimmt habe oder wenn die Rapporte für die Regiearbeiten von der Bauleitung unterzeichnet worden seien (E. 3.1). Das Zivilgericht prüft im Folgenden 13 Positionen von Regiearbeiten und bejaht in Bezug auf zwei Positionen zusätzliche Werklohnansprüche von CHF 4‘210.– und CHF 940.–. Diese Mehrleistungen von insgesamt CHF 5‘150.– seien über den pauschalen Werklohnanspruch hinaus zu vergüten (E. 3.2). Demgegenüber seien Minderleistungen von insgesamt CHF 7‘662.85 zu berücksichtigen, die zwischen den Parteien unbestritten seien (E. 3.3). Daraus ergebe sich eine Werklohnforderung von CHF 127‘589.40 (pauschaler Werklohn von CHF 130‘102.25 plus Mehrleistungen von CHF 5‘150.– abzüglich Minderleistungen von CHF 7‘662.85 = Werklohnforderung von CHF 127‘589.40). Abzüglich des vereinbarten Rabatts von 2 % (CHF 2‘551.80) und zuzüglich Mehrwertsteuer von 8 % (CHF 10‘003.–) ergebe dies den Betrag von CHF 135‘040.60, wovon die Bestellerin bereits CHF 86‘400.– bezahlt habe. Es verbleibe somit ein offener Betrag von CHF 48‘640.60 und nicht von CHF 63‘350.80, wie die Unternehmerin geltend mache (E. 3.4).
In einem dritten Schritt prüft und bejaht das Zivilgericht die Frage, ob die Bestellerin im April 2014 in Gläubigerverzug geriet, da die Unternehmerin die Behebung der monierten Mängel und die Erledigung der restlichen Arbeit mehrfach angeboten habe. Nachdem die Unternehmerin die Beendigung der Arbeiten angezeigt hatte, habe die Bestellerin zudem eine gemeinsame Prüfung verweigert, weshalb das Werk als abgenommen gelte (E. 4.1).
In einem vierten Schritt prüft das Zivilgericht, welche Rechte der Bestellerin im Fall von Mängeln zustünden. Dabei hält es fest, die SIA-Norm 118 (Art. 169) sehe vor, dass die Bestellerin zunächst nur das Recht habe, vom Unternehmer die Beseitigung des Mangels zu verlangen. Die Bestellerin müsse ihm zunächst Gelegenheit zur Nachbesserung geben. Missachte sie dieses Vorgehen, indem sie den Mangel selber beseitige oder durch Dritte beseitigen lasse, ohne dem Unternehmer eine Nachbesserungsfrist anzusetzen, handle sie auf eigene Kosten und Gefahr. Im vorliegenden Fall habe die Bestellerin keine solche Nachbesserungsfrist gesetzt, weshalb ihr keine Mängelrechte zustünden (E. 4.2).
In einem fünften Schritt untersucht das Zivilgericht, ob die Bestellerin ihrerseits einen Schadenersatzanspruch gegen die Unternehmerin hat. Dabei kam es zum Schluss, dass der Bestellerin mangels Ansetzen einer Nachfrist zur Mängelbeseitigung auch keine subsidiären Mängelrechte nach Art. 169 SIA-Norm 118 und somit auch kein Schadenersatz nach Art. 171 SIA-Norm 118 zustünden (E. 4.3).
Für den Fall, dass entgegen der vorherigen Ausführungen von der Möglichkeit einer Verrechnungsforderung aus Minderung gemäss Art. 169 SIA-Norm 118 auszugehen wäre, prüft das Zivilgericht in einem sechsten Schritt, ob im vorliegenden Fall Mängel bestünden und in welchem Umfang diese eine Minderung rechtfertigten. Es stellt fest, dass es der Bestellerin nicht gelinge, eine Verrechnungsforderung aus Minderung substantiiert zu behaupten und zu beweisen. Folglich könne sie der Werklohnforderung keine Verrechnungsforderung entgegenhalten (E. 5).
In einem siebten Schritt hält das Zivilgericht fest, die Unternehmerin habe die Bestellerin erst mit der Einreichung des Schlichtungsgesuchs am 13. November 2015 gemahnt; der Verzugszins von 5 % sei somit erst ab diesem Zeitpunkt geschuldet (E. 6). Schliesslich habe die Unternehmerin einen vertraglich vereinbarten F_-Anteil von CHF 3‘000.– mit ihrer Klage zu Recht in Schweizer Franken umgerechnet (E. 7).
2.2
Es ist unbestritten, dass die Parteien am 8./9. Januar 2014 einen Werkvertrag über die Lieferung und Montage eines Rückwandbuffets abgeschlossen haben (angefochtener Entscheid, E. 2.4; Berufung, Rz 5), dass die SIA-Norm 118 auf den Werkvertrag anwendbar ist und die vereinbarte Werklohnsumme (vor Rabatt und MWST) CHF 130‘102.55 beträgt (angefochtener Entscheid, E. 2.4; Berufung, Rz 5, 6 und 9). Die Bestellerin kritisiert den Zivilgerichtsentscheid jedoch in vier Punkten: Erstens habe das Zivilgericht neben der vereinbarten Werklohnsumme fälschlicherweise eine Mehrleistung im Umfang von CHF 4‘210.– bejaht. Zweitens habe es fälschlicherweise das Recht der Bestellerin auf Rückbehaltung des Werklohns verneint und somit zu Unrecht die Fälligkeit der Werklohnforderung bejaht. Drittens habe es zu Unrecht eine Schadenersatzforderung der Bestellerin verneint. Viertens habe das Zivilgericht fälschlicherweise angenommen, dass die Unternehmerin ihre F_-Geld-Forderung über CHF 3‘000.– in Schweizer Franken einklagen dürfe. Diese vier Rügen werden in den nachfolgenden E. 3 bis 6 behandelt.
3. Mehrleistung von CHF 4‘210.–
3.1
Das Zivilgericht prüft, ob die Bestellerin neben der vereinbarten Werklohnpauschale von CHF 130‘102.55 weitere Vergütungen für Mehrleistungen schuldet. In Bezug auf die Position 5.04 (Variante Gläserregal) führt das Zivilgericht aus, dass die Unternehmerin diesbezüglich eine Mehrleistung von CHF 4‘210.– geltend mache. Die Bestellerin anerkenne zwar, dass das Gläserregal geliefert und montiert worden sei, wende aber ein, dass es kleiner als offeriert und die Forderung entsprechend zu reduzieren sei. Aufgrund dieser Ausführungen der Bestellerin – so das Zivilgericht – sei die Mehrleistung grundsätzlich zugestanden. Unsubstantiiert sei hingegen der Umfang der von der Bestellerin geforderten Reduktion des Preises von CHF 4‘210.– wegen Mangelhaftigkeit, weshalb eine Reduktion nicht vorgenommen werden könne (angefochtener Entscheid, E. 3.2 S. 9).
Die Bestellerin kritisiert in ihrer Berufung, das Zivilgericht verkenne mit diesen Erwägungen „ganz offensichtlich die Frage der Behauptungs- und Beweislastverteilung“. Die Unternehmerin habe eine Forderung für eine Leistung geltend gemacht, die von der Bestellerin in dem Sinn bestritten worden sei, „als dass die Forderungshöhe bestritten wird, weil die Leistung reduziert worden sei“. Bei dieser Ausgangslage habe es an der Unternehmerin gelegen, die entsprechenden Belege beizubringen, warum trotz dieser Ausgangslage der ursprüngliche Preis zu bezahlen sei (Berufung, Rz 11).
3.2
Die Auffassung der Bestellerin zum Beweis der Mangelhaftigkeit der Mehrleistungen ist unzutreffend. Es ist nicht die Unternehmerin, welche die Beweislast für das Vorliegen eines Mangels trägt. Vielmehr hat die Bestellerin, die Mängelrechte gemäss Art. 368 des Obligationenrechts (OR, SR 220) geltend machen will, das Vorliegen eines Mangels zu beweisen (
Gauch
, Der Werkvertrag, 6. Auflage, Zürich 2019, N 1506 und 1507;
Zindel/Pulver/Schott
, in: Basler Kommentar, 6. Auflage 2015, Art. 368 OR N 90). Ist – wie im vorliegenden Fall – die SIA-Norm 118 anwendbar, ist die Beweislast für Mängel, die während der Garantiefrist gerügt werden, teilweise umgekehrt: Nach Art. 174 Abs. 3 SIA-Norm 118 trägt die Bestellerin nach wie vor die Beweislast für den Zustand, von dem sie behauptet, dass er ein Mangel sei; wenn die Unternehmerin bestreitet, dass es sich bei diesem Zustand um einen Mangel handle, so obliegt ihr hierfür der Beweis (BGer 4A_654/2014 vom 16. April 2015 E. 3.4.2; KGer GR ZK2 14 7 vom 15. Juli 2014 E. 5b;
Gauch
, a.a.O., N 2696;
Gauch/Stöckli
, Kommentar zur SIA-Norm 118, 2. Auflage, Zürich 2017, Art. 174 N 9.2;
Spiess/Huser
, Handkommentar zur Norm-SIA 118, Bern 2014, Art. 174 N 17 f.; vgl. auch
Zindel/Pulver/Schott
, a.a.O., Art. 368 OR N 92). Im vorliegenden Fall hätte somit die Bestellerin im Verfahren vor Zivilgericht den Zustand des zusätzlich bestellten Gläserregals, in welchem sie eine Vertragsabweichung erblickt, behaupten sowie belegen müssen. Sie hätte also darlegen und belegen müssen, dass das Gläserregal viel kleiner als offeriert ausgeführt worden ist. Die Bestellerin hat zwar in ihren Rechtsschriften eine entsprechende Behauptung aufgestellt, diese aber nicht belegt (Klageantwort, Rz 62; Duplik, Rz 101 S. 36). Da die beweisbelastete Bestellerin somit den Zustand des montierten Gläserregals nicht bewiesen hat, hat das Zivilgericht zu Recht eine – ungeschmälerte – Mehrleistung von CHF 4‘210.– bejaht.
Die weitere Mehrleistung von CHF 940.– und die Minderleistungen von CHF 7‘662.85 sind sowohl vor Zivilgericht als auch vor Appellationsgericht unbestritten geblieben (angefochtener Entscheid, E. 3.2 S. 11 und E. 3.3; Berufung, Rz 11 am Ende und Rz 12). Demgemäss resultiert eine Werklohnforderung von CHF 127‘589.40 (vereinbarter Werklohn von 130‘102.25 [vgl. obige E. 2.2] zuzüglich Mehrleistungen von CHF 4‘210.– und CHF 940.– und abzüglich Minderleistungen von CHF 7‘662.85 = CHF 127‘589.40). Von dieser Forderung sind unbestrittenermassen der vereinbarte Rabatt von 2 % abzuziehen (CHF 2‘551.80) und die MWST von 8 % hinzuzurechnen (CHF 10‘003.–), so dass CHF 135‘040.60 geschuldet sind. Davon hat die Bestellerin unbestrittenermassen CHF 86‘400.– bezahlt, so dass – wie das Zivilgericht korrekt festhält – eine unbezahlte Forderung von CHF 48‘640.60 verbleibt (angefochtener Entscheid, E. 3.4).
4. Gläubigerverzug der Bestellerin
4.1
Das Zivilgericht prüft im Weiteren, ob die Bestellerin im April 2014 in Gläubigerverzug geriet. Es führt aus, dass der Zeuge E_, ein ehemaliger Installationsmonteur der Unternehmerin, ausgesagt habe, dass die Zusammenarbeit mit dem Vertreter der Bestellerin schon immer etwas harzig gewesen sei. Der Zeuge habe dann am 4. April 2014 alles montiert, dabei habe ihn der Vertreter der Bestellerin bedroht und bedrängt, indem er ihn gefilmt und fotografiert habe. Er habe dann nach Rücksprache mit seinem Chef seine Sachen gepackt und sei gegangen; gemäss seiner Erinnerung seien die Arbeiten grundsätzlich abgeschlossen gewesen. Das Zivilgericht hält sodann fest, dass die Bestellerin der Unternehmerin mit E-Mail vom 8. April 2014 die Weiterarbeit bis zum 28. April 2014 ausdrücklich verboten habe. Daraufhin habe die Unternehmerin der Bestellerin die Schlussrechnung vom 16. April 2014 zugestellt. Danach seien die Parteien so zerstritten gewesen, dass sie das weitere Vorgehen nicht hätten absprechen können. Mit Schreiben vom 26. Mai 2014 habe die Unternehmerin angekündigt, dass sie in Absprache mit dem Restaurantbetreiber die Erledigung der Pendenzen am 3. Juni 2014 ab ca. 7 Uhr plane. In einem Schreiben vom 2. Juni 2014 habe die Unternehmerin der Bestellerin angedroht, dass bei einer Zugangsverweigerung durch die Bestellerin am 3. Juni 2014 diese in Gläubigerverzug gerate. Mit Faxschreiben vom 3. Juni 2014 habe sodann die Bestellerin den Termin vom 3. Juni 2014 abgesagt und noch einmal festgehalten, dass sie die Arbeiten erst erlaube, wenn die Unternehmerin genauestens über ihre Schritte informiere. Mit Schreiben vom 6. Juni 2014 habe die Unternehmerin dagegengehalten, dass sich die Bestellerin nun im Gläubigerverzug befinde.
Zusammenfassend hält das Zivilgericht fest, die Unternehmerin habe mehrfach angeboten, die von der Bestellerin monierten Mängel zu beheben und die restlichen Arbeiten zu erledigen. Die Bestellerin habe diese Angebote nicht angenommen bzw. die Arbeiten bewusst für eine gewisse Zeit untersagt. Danach habe sie die Arbeiten erst unter schikanösen Bedingungen erlauben wollen. Gemäss Art. 164 Abs. 1 SIA-Norm 118 gelte das Werk als genehmigt, wenn eine gemeinsame Prüfung innert Monatsfrist ab Beendigung der Arbeiten wegen der Verweigerung der Bestellerin nicht erfolge. Mit der Schlussrechnung vom 16. April 2014 habe die Unternehmerin die Beendigung der Arbeiten angezeigt. Die Bestellerin habe in der Folge die gemeinsame Prüfung weit über einen Monat hinaus verweigert, weshalb das Werk als abgenommen gelte (angefochtener Entscheid, E. 4.1).
Die Bestellerin wendet dagegen in ihrer Berufung zunächst ein, ihr stehe gemäss der SIA-Norm 118 (Art. 149–152) und den darüber hinausgehenden vertraglichen Bestimmungen ein Rückbehaltungsrecht im dreifachen Umfang der geschätzten Mängelbehebungskosten zu. Dieses Rückbehaltungsrecht erlösche erst, wenn mehrere Voraussetzungen erfüllt seien (Berufung, Rz 17 und 18). Die Bestellerin räumt in diesem Zusammenhang zu Recht ein, dass ein Gläubigerverzug bezüglich der Mängelbehebungsarbeiten dazu führen würde, dass auch ihr Rückbehaltungsrecht entfiele (Berufung, Rz 27). Folglich ist zunächst zu prüfen, ob das Zivilgericht zu Recht einen Gläubigerverzug der Bestellerin bejahte. Ist – wie nachfolgend dargelegt wird – ein solcher Gläubigerverzug zu bejahen, ist nach dem Gesagten auch einem allfälligen Rückbehaltungsrecht der Bestellerin die Grundlage entzogen.
4.2
In Bezug auf die Vorkommnisse vom 4. April 2014 führt die Bestellerin zunächst aus, sie habe konsistent behauptet, dass am 4. April 2014 der Mitarbeiter der Unternehmerin im bereits gereinigten Restaurant mit der Trennscheibe die Granitplatte des Buffets habe bearbeiten wollen, was eine Staubwolke und eine nochmalige Reinigung des Restaurants nach sich gezogen hätte. Um nicht nachträglich über die Kosten der Verschiebung der Restauranteröffnung und -reinigung streiten zu müssen, habe der Vertreter der Bestellerin den Mitarbeiter beim Einsatz der Trennscheibe filmen wollen. Diese Behauptungen habe sie in ihren Rechtsschriften dargelegt und mit Beweisanträgen unterlegt. Diese Umstände habe das Zivilgericht ausser Acht gelassen (Berufung, Rz 21). Zum Beweis ihrer Sachverhaltsdarstellung, die einen Gläubigerverzug allenfalls ausschliessen könnte, hat die Bestellerin vor Zivilgericht drei E-Mails der Bestellerin vom 4. und 6. April 2014 eingereicht und die Befragung des Vertreters der Bestellerin beantragt (Berufung, Rz 21 mit Verweis auf Klageantwort, Rz 33 und 51; vgl. dazu Klageantwortbeilagen 21–23). Bei den von der Bestellerin beantragten Beweismitteln handelt es sich jeweils um Parteiaussagen. Es ist nicht ersichtlich, wie mit diesen die Darstellung der Ereignisse vom 4. April 2014 bewiesen werden soll. Es ist somit nicht zu beanstanden, dass das Zivilgericht diesbezüglich auf die glaubhaften Aussagen des Zeugen E_, einem ehemaligen Installationsmonteur der Unternehmerin, abgestellt hat – und nicht auf die unbewiesenen Behauptungen der Bestellerin.
In Bezug auf die Korrespondenz zwischen den Parteien, die zwischen den 8. April und dem 6. Juni 2014 geführt wurde, räumt die Bestellerin ein, dass sie der Unternehmerin die Arbeiten in der Zeit vom 8. bis 28. April 2014 untersagt habe, dass darüber hinaus aber kein solches Verbot bestanden habe. Das Zivilgericht liege falsch, wenn es annehme, dass die Unternehmerin mehrfach die Mängelbehebung angeboten habe. Die Unternehmerin habe lediglich die Erledigung von vier Arbeiten angeboten (Montage der Beschriftungstafel, Einbau des Tellerwärmers, Fertigstellung der Glacéstation und diverse Silikonarbeiten), weitere Arbeiten habe sie nie angeboten. „Wie das Studium der Rechtsschriften ergibt“, habe die Bestellerin aber zu Recht nicht nur diese vier, sondern eine Vielzahl weiterer Mängel gerügt, die von der Unternehmerin jeweils bestritten worden seien. Dementsprechend könne nicht von einem Leistungsangebot der Unternehmerin und folglich auch nicht von einem Gläubigerverzug der Bestellerin ausgegangen werden (Berufung, Rz 22 und 23). Mit diesen kursorischen Ausführungen kommt die Bestellerin ihrer Pflicht, ihre Berufung ausreichend zu begründen, nicht nach: Der pauschale Hinweis auf die Rechtsschriften (Berufung, Rz 23: „Wie das Studium der Rechtsschriften ergibt, hat die Berufungsklägerin jedoch zu Recht nicht nur diese vier, sondern eine Vielzahl weiterer Mängel gerügt“) genügt nicht. Die Bestellerin gibt nicht an, dass und an welcher Stelle sie bereits vor Zivilgericht vorgebracht habe, weitere Mängel gerügt zu haben. Es ist nicht Aufgabe der Rechtsmittelinstanz, die erstinstanzlichen Rechtsschriften nach den entsprechenden Aussagen zu durchforsten. Die Behauptung der Bestellerin bleibt unbelegt und kann deshalb im Berufungsverfahren nicht berücksichtigt werden.
Demgemäss ist festzustellen, dass das Zivilgericht aufgrund der Vorkommnisse vom 4. April 2014 und der nachfolgenden Korrespondenz zu Recht angenommen hat, dass die Bestellerin die Annahme der gehörig angebotenen Mängelbehebung ungerechtfertigterweise verweigert hat. Damit hat das Zivilgericht richtigerweise angenommen, dass die Voraussetzungen des Gläubigerverzugs – ungerechtfertigte Verweigerung der Annahme der gehörig angebotenen Leistung (vgl. Art. 91 OR) – erfüllt sind und sich die Bestellerin im Gläubigerverzug befand.
4.3
Befand sich die Bestellerin im Gläubigerverzug, entfällt auch ein allfälliges Rückbehaltungsrecht der Bestellerin (vgl. obige E. 4.1). Ein solches Rückbehaltungsrecht ist im vorliegenden Fall auch deshalb ausgeschlossen, weil die Bestellerin die Mängel und den Umfang ihres angeblichen Rückbehaltungsrechts vor Zivilgericht nie hinreichend beziffert hat. Auf diesen Umstand weisen das Zivilgericht und die Unternehmerin zu Recht hin (angefochtener Entscheid, E. 5.1.1; Berufungsantwort, Rz 6 und 18–20). Fehlte es aber an einer hinreichenden Quantifizierung der Mängel und des Rückbehaltungsanspruchs, sah sich das Zivilgericht zu Recht ausserstande, diesen Anspruch zu beziffern und zu berücksichtigen.
4.4
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass das Zivilgericht aufgrund des Gläubigerverzugs der Bestellerin zu Recht die Fälligkeit der Werklohnforderung der Unternehmerin bejaht hat (vgl. angefochtener Entscheid, E. 4.4).
5. Schadenersatzanspruch der Bestellerin
5.1
Das Zivilgericht verneint sodann einen Schadenersatzanspruch der Bestellerin gegen die Unternehmerin. Die Bestellerin behaupte – so das Zivilgericht –, dass die Unternehmerin Kernbohrungen am falschen Ort habe ausführen lassen und so unzählige Leitungen beschädigt worden seien, die für CHF 12‘587.95 hätten repariert werden müssen. Art. 171 Abs. 1 SIA-Norm 118 – so das Zivilgericht weiter – sehe vor, dass die Bestellerin bei einem durch Mängel verursachten Schaden ein Recht auf Schadenersatz habe, jedoch nicht an Stelle der Mängelrechte gemäss Art. 169 SIA-Norm 118. Im vorliegenden Fall habe die Bestellerin keine Nachfrist zur Mängelbeseitigung gesetzt; deshalb stünden ihr auch keine subsidiären Mängelrechte nach Art. 169 und auch kein Schadenersatz nach Art. 171 SIA-Norm 118 zu (angefochtener Entscheid, E. 4.3).
5.2
Die Bestellerin führt in ihrer Berufung zum von ihr behaupteten Schadenersatzanspruch aus, sie habe in ihrer Klageantwort (Rz 25) vor Zivilgericht einen Schadenersatzanspruch von CHF 12‘587.95 in den Prozess eingeführt. Der Anspruch rühre aus einem Vorfall während der Bauarbeiten her: Die Unternehmerin habe die Kernbohrungen angezeichnet und diese dann ausführen lassen. Dabei habe sich zweierlei herausgestellt: Einerseits hätten die Kernbohrungen nicht unterhalb des Buffets, sondern vor dem Buffet gelegen, so dass die Leitungen nicht mehr hätten versteckt werden können. Andererseits seien durch die Kernbohrungen Daten- und Telefonleitungen des Annexbaus durchtrennt worden. Weitere Ausführungen zum Schadenersatzanspruch seien in der Duplik (Rz 44) erfolgt. Die Unternehmerin habe umgehend nach dem Vorfall per E-Mail die volle Verantwortung übernommen; die Bestellerin verweist dabei auf die Duplik (Rz 20) und das E-Mail vom 22. März 2014, gemäss welcher die Unternehmerin die Verantwortung für diesen Schaden übernommen habe (Klagebeilage 19). Sie habe ihr Verschulden zudem im Grundsatz auch zugestanden, indem sie in der Schlussrechnung einen pauschalen Betrag von CHF 300.– in Abzug gebracht und angemerkt habe, dass fälschlicherweise
sie
die Kernbohrungen angezeichnet habe – und davon zwei noch falsch – und deshalb die Kosten übernehme (Klagebeilage 27, Position 21.01). Damit – so die Bestellerin in der Berufung – „dürfte die Frage der Verantwortlichkeit zu Folge eines offensichtlichen Zugeständnisses der Berufungsbeklagten geklärt sein“ (Berufung, Rz 38 und 39).
Zum Beweis der Notwendigkeit des Aufwands von CHF 12‘587.95 verweist die Bestellerin wie bereits vor Zivilgericht auf ein E-Mail der Unternehmerin vom 22. März 2014 (Klagebeilage 19: „ich möchte mich in aller Form entschuldigen für die (falsch) bezeichneten Bohrungen“) und die Schlussrechnung vom 16. April 2014 (Klagebeilage 27, S. 8 oben: „21.01 Minderpreis für falsch angezeichnete Kernbohrung“ [...] „das Anzeichnen und die Kontrolle von Kernbohrungen unterliegt der Bauführung“ [...] „da trotzdem Kernbohrungen angezeichnet worden sind, davon noch zwei falsch, übernehmen wird die Kosten“ [...] „-300.00“). Mit diesen Ausführungen hat die Unternehmerin zwar zugegeben, beim Anzeichnen und Vornehmen der Bohrungen einen Fehler gemacht zu haben. Allerdings hat sie damit entgegen der Auffassung der Bestellerin keineswegs zugestanden, dass sie einen Schaden in der Höhe von CHF 12‘587.95 verursacht hat. Mit anderen Worten: Mit den beiden von der Bestellerin in der Berufung bezeichneten Dokumenten lässt sich nicht beweisen, dass die Unternehmerin einen Schaden von CHF 12‘587.95 verursacht hat. In der Berufung beantragt die Bestellerin die Befragung eines inzwischen pensionierten Mitarbeiters der Unternehmerin nicht mehr (vgl. aber noch Duplik, Rz 20 und 44). Mangels Wiederholung dieses erstinstanzlich noch gestellten Beweisantrags, dem das Zivilgericht nicht entsprochen hat, kommt eine Befragung dieses Zeugen durch das Appellationsgericht nicht in Frage (zur Obliegenheit, erstinstanzliche Beweisanträge vor zweiter Instanz zu wiederholen, vgl. BGE 144 III 394 E. 42. S. 398 mit Hinweisen). Unter diesen Umständen gelingt es der Bestellerin nicht, einen Schaden von CHF 12‘587.95 nachzuweisen.
5.3
Die Bestellerin kritisiert im Zusammenhang mit ihrem angeblichen Schadenersatzanspruch die Auffassung des Zivilgerichts, dass ihr gemäss der SIA-Norm 118 (Art. 171) kein Schadenersatzanspruch zustehe, da sie zuerst Nachbesserung gemäss Art. 169 hätte anstrengen müssen. Die Bestellerin macht geltend, dass Art. 171 auf die vorliegende Situation gar nicht anwendbar sei: Der vorliegende Schaden von CHF 12‘587.95 sei nämlich nicht – wie in Art. 171 verlangt – „wegen eines Mangels“ entstanden, sondern weil die Unternehmerin ihrer Sorgfaltspflicht nicht nachgekommen sei (Berufung, Rz 40).
Art. 171 Abs. 1 SIA-Norm 118 gibt der Bestellerin neben und ausser den Mängelrechten ein Recht auf Ersatz des Schadens, wenn ihr „wegen eines Mangels“ ein Schaden entstanden ist. Dieses Schadenersatzrecht richtet sich auf Ersatz eines Mangelfolgeschadens; anderer Schaden ist demgegenüber nicht zu ersetzen (
Gauch
, a.a.O., N 2670;
Gauch/Stöckli
, a.a.O., Art. 171 N 1.2). Ob im vorliegenden Fall ein Mangelfolgeschaden vorliegt, der unter Art. 171 SIA-Norm 118 fällt, kann jedoch offen bleiben. Wie in E. 5.2 ausgeführt worden ist, fehlt es bereits am Nachweis eines durch die Unternehmerin verursachten Schadens. Ein Schadenersatzanspruch der Bestellerin ist somit zu verneinen, unabhängig davon, ob Art. 171 SIA-Norm 118 anwendbar ist oder nicht.
6. F_-Anteil und Klageforderung
6.1
Das Zivilgericht lässt die Umrechnung der F_-Geldforderung der Unternehmerin von CHF 3‘000.– in eine Klageforderung von CHF 3‘000.– zu. Es führt diesbezüglich aus, dass die Unternehmerin in ihrem Klagebegehren einen Betrag rein in CHF fordere, obwohl im Werkvertrag vom 8./9. Januar 2014 ein F_-Anteil von CHF 3‘000.– vereinbart worden sei. Zur Begründung weist es auf die Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) der F_-Bank hin. Demgemäss müsse der rechnungsstellende F_-Teilnehmer den Vertragspartner mittels Mahnung in Verzug setzen; werde die Forderung nicht innert 7 Tagen beglichen, sei der F_-Betrag vollumfänglich in CHF geschuldet. Im vorliegenden Fall – so das Zivilgericht weiter – sei die Bestellerin mit Mahnung vom 13. November 2015 in Verzug gesetzt worden und habe nicht gezahlt. Damit sei der F_-Anteil von CHF 3‘000.– vollumfänglich in CHF geschuldet (angefochtener Entscheid, E. 7).
Die Bestellerin kritisiert an den Erwägungen des Zivilgerichts dreierlei: Zunächst habe die Unternehmerin vor Zivilgericht weder behauptet noch bewiesen, dass die fragliche F_-Forderung nunmehr in CHF geschuldet sei. Sodann habe sie auch nicht bewiesen, dass die AGB der F_-Bank auch zwischen der Bestellerin und der Unternehmerin gälten. Schliesslich sei die F_-Forderung gar nie fällig geworden, da die Unternehmerin der Bestellerin nie eine F_-Forderung in Rechnung gestellt habe – dies entgegen den AGB (Berufung, Rz 42–46).
6.2
Offenkundige und
gerichtsnotorische Tatsachen sowie allgemein anerkannte Erfahrungssätze bedürfen keines Beweises (Art. 151 ZPO). Offenkundige oder notorische Tatsachen sind jedermann zugänglich. Das Gericht kann sie berücksichtigen, auch wenn sie nicht behauptet worden sind (BGE 135 III 88 E. 4.1 S. 89). Als notorische Tatsachen gelten Handelsregistereinträge, Devisenwechselkurse (BGE 135 III 88 E. 4.1 S. 89 f.), statistische Daten wie die schweizerische Lohnstrukturerhebung (BGE 128 III 4 E. 4c/bb S. 8) oder wohl auch die SIA-Norm 118 (BGer 4P.209/2001 vom 4. Dezember 2001 E. 3, wonach es „nicht willkürlich“ sei, die SIA-Norm 118 als notorische Tatsache zu behandeln; die Notorietät der SIA-Norm 118 wird damit begründet, sie sei für das schweizerische Bauwesen von massgebender Bedeutung, „wie kaum ein anderes AGB-Werk verbreitet und bekannt“, allgemein zugänglich, und sie sei sogar kommentiert worden und habe auch sonst zu zahlreichen Publikationen Anlass gegeben). Nicht als notorische Tatsachen gelten dagegen zum Beispiel der LIBOR-Zinssatz (BGE 134 III 224 E. 5.2 S. 232 f.). Informationen aus dem Internet gelten nur dann als notorische Tatsachen, wenn ihnen aufgrund des Umstands, dass sie leicht zugänglich sind und aus verlässlichen Quellen stammen, ein offizieller Anstrich anhaftet (zum Beispiel Eintrag im Handelsregister, Wechselkurs,
grundlegenden Angaben des Bundesamts
für Statistik, Fahrplan der SBB) (BGE 143 IV 380 E. 1.1 S. 383 f.).
Inwieweit die übrigen Tatsachen zu behaupten und zu substantiieren sind, ergibt sich einerseits aus den Tatbestandsmerkmalen der angerufenen Norm und anderseits aus dem prozessualen Verhalten der Gegenpartei. Eine Tatsachenbehauptung hat nicht alle Einzelheiten zu enthalten; es genügt, wenn die Tatsachen, die unter die das Begehren stützenden Normen zu subsumieren sind, in einer den Gewohnheiten des Lebens entsprechenden Weise in ihren wesentlichen Zügen oder Umrissen behauptet werden. Ein solchermassen vollständiger Tatsachenvortrag wird als schlüssig bezeichnet, da er bei Unterstellung, er sei wahr, den Schluss auf die beantragte Rechtsfolge zulässt. Bestreitet der Prozessgegner den schlüssigen Tatsachenvortrag der behauptungsbelasteten Partei, greift eine über die Behauptungslast hinausgehende Substantiierungslast. Die Vorbringen sind diesfalls nicht nur in den Grundzügen, sondern in Einzeltatsachen zergliedert so umfassend und klar darzulegen, dass darüber Beweis abgenommen oder dagegen der Gegenbeweis angetreten werden kann. Die Parteien haben im Rahmen der Verhandlungsmaxime die einzelnen Beweismittel zu bezeichnen. Dazu gehört auch, dass aus dem Zusammenhang klar wird, inwiefern die angerufenen Beweismittel den angestrebten Beweis erbringen sollen. Es genügt nicht, in der Klage Behauptungen aufzustellen und pauschal auf die Klagebeilagen zu verweisen (vgl. zum Ganzen BGer 4A_195/2014 vom 27. November 2014 E. 7.3.1 bis 7.3.3 mit zahlreichen Hinweisen).
6
.3
Im vorliegenden Fall handelt es sich bei den AGB der F_-Bank nicht um eine offenkundige oder notorische Tatsache im Sinn von Art. 151 ZPO: Die AGB der F_-Bank sind zwar wohl jedermann leicht zugänglich, doch fehlt ihnen der erforderliche „offizielle Anstrich“, wie er etwa Handelsregistereinträgen, Wechselkursen oder grundlegenden Angaben des Bundesamts für Statistik anhaftet. Auch ein Vergleich zur SIA-Norm 118 zeigt, dass es sich bei den AGB der F_-Bank nicht um eine offenkundige Tatsache handelt: Die AGB der F_-Bank sind für das schweizerische Bankwesen nicht von massgebender Bedeutung, bei Weitem nicht derart verbreitet und bekannt wie die SIA-Norm 118 und es bestehen auch nicht zahlreiche einschlägige Publikationen dazu.
Handelt es sich bei den AGB der F_-Bank somit nicht um eine notorische Tatsache, hätten sie von den Parteien korrekt in den Prozess eingeführt werden müssen. Im vorliegenden Fall hat die Unternehmerin die AGB der F_-Bank in der Klage – soweit ersichtlich – nicht einmal erwähnt und auch nicht als Klagebeilage eingereicht. In der Klageantwort hat die Bestellerin eingewendet, die Unternehmerin habe es in der Klage unterlassen, den F_-Anteil von CHF 3‘000.– zu berücksichtigen; bei diesem handle es sich bekanntlich um ein aliud gegenüber dem normalen Schweizer Franken, weshalb dies zur Klagabweisung im Umfang dieses Betrags führen müsse (Klageantwort, Rz 63). Daraufhin hat die Unternehmerin lediglich ausgeführt, dass der F_-Anteil sowohl in der Preiszusammenstellung vom 7./8. Januar 2014 als auch in der Schlussrechnung ersichtlich sei; der F_-Anteil von CHF 3‘000.– sei vereinbart und somit auch im Klagebetrag berücksichtigt worden (Replik, Rz 52). In der Duplik hat sich die Bestellerin soweit ersichtlich nicht mehr zu dieser Frage geäussert. Aufgrund dieser Parteidarlegungen in den erstinstanzlichen Rechtsschriften steht fest, dass die AGB der F_-Bank vor Zivilgericht weder erwähnt noch eingereicht worden sind. Das Zivilgericht hat diese offenbar von sich aus beigezogen und – ohne entsprechenden Tatsachenvortrag – auf den vorliegenden Fall angewendet. Indem das Zivilgericht die AGB der F_-Bank fälschlicherweise als notorische Tatsache qualifiziert und in deren Anwendung die Zulässigkeit der Umwandlung einer F_-Forderung in CHF bejaht hat, hat es die Klage im Umfang von CHF 3‘000.– zu Unrecht gutgeheissen.
7. Sachentscheid und Kostenentscheid
7.1
Aus diesen Erwägungen folgt, dass die Berufung zu einem kleinen Teil – im Umfang von CHF 3‘000.– (vgl. obige E. 6) – gutzuheissen ist. Demnach ist die Bestellerin zur Zahlung von CHF 45‘640.60 nebst 5 % Zins seit dem 13. November 2015 an die Unternehmerin zu verurteilen und die beim Zivilkreisgericht Basel-Landschaft West hinterlegte Sicherheit von CHF 80‘000.– ist im Umfang von CHF 45‘640.60 zuzüglich Zins der Unternehmerin und im Übrigen der Bestellerin freizugeben.
7.2
Die Prozesskosten werden der unterliegenden Partei auferlegt; hat keine Partei vollständig obsiegt, so werden die Prozesskosten nach dem Ausgang des Verfahrens verteilt (Art. 106 ZPO). Ein geringfügiges Obsiegen oder Unterliegen ist allerdings in der Regel nicht zu berücksichtigen (AGE ZB.2016.12 vom 27. Januar 2017 E. 5; vgl.
Rüegg/Rüegg
, in: Basler Kommentar, a.a.O., Art. 106 ZPO N 3 und
Tappy
, in: Bohnet et al. [Hrsg.], Code de procédure civile, 2. Auflage, Basel 2018, Art. 106 ZPO N 16).
Das Zivilgericht hat die Prozesskosten zu 3⁄4 der Bestellerin und zu 1⁄4 der Unternehmerin auferlegt (vgl. angefochtener Entscheid, E. 8 zweiter Absatz). Rechnerisch hat die Bestellerin vor Zivilgericht noch zu 76,8 % obsiegt (zugesprochener Betrag von CHF 48‘640.60: eingeklagter Betrag von CHF 63‘350.80 = 76,8 %). Aufgrund des Ausgangs des Berufungsverfahrens ist von einem Obsiegen von noch 72 % auszugehen (CHF 45‘640.60 [neu zugesprochener Betrag] entspricht 72,0 % von CHF 63‘350.80 [eingeklagter Betrag]). Angesichts dieser geringfügigen Verschiebung rechtfertigt es sich weiterhin, für die erstinstanzlichen Prozesskosten einen Verteilschlüssel von 3⁄4 zu 1⁄4 zugrunde zu legen. Der Entscheid des Zivilgerichts zu den Prozesskosten ist folglich zu bestätigen.
Im Berufungsverfahren obsiegt die Bestellerin im Umfang von rund 6 % (CHF 3‘000.– entspricht 6,1 % von CHF 48‘640.60). Dieses geringfügige Obsiegen ist nach den obigen Ausführungen bei der Kostenverteilung zu vernachlässigen (vgl. auch AGE BEZ.2019.7 vom 7. Juni 2019 E. 5;
Jenny
, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2016, Art. 106 N 10, wonach ein Obsiegen von etwa 90 % als vollständiges Obsiegen behandelt werden kann). Somit ist im Berufungsverfahren von einem vollständigen Unterliegen der Bestellerin auszugehen. Demgemäss trägt diese die zweitinstanzlichen Gerichtskosten von CHF 6‘000.– (zur Höhe der Gerichtskosten vgl. Kostenvorschussverfügung vom 31. Oktober 2018). Zudem hat sie der Unternehmerin eine Parteientschädigung zu zahlen. Im Berufungsverfahren berechnet sich das Honorar nach den für das erstinstanzliche Verfahren aufgestellten Grundsätzen (§ 12 Abs. 1 Satz 1 der Honorarordnung für die Anwältinnen und Anwälte des Kantons Basel-Stadt [HO, SG 291.400]). Das Honorar bemisst sich nach dem zweitinstanzlichen Streitwert (§ 12 Abs. 3 HO) von CHF 48‘640.60. Das erstinstanzliche Grundhonorar beträgt maximal CHF 5‘600.– (vgl. § 4 Abs. 1 lit. b Ziffer 8 HO). Zu berücksichtigen ist sodann ein Komplexitätszuschlag von 50 % (§ 5 Abs. 1 lit. a HO) sowie ein Drittelsabzug für das Berufungsverfahren (§ 12 Abs. 1 HO), womit sich eine Parteientschädigung von CHF 5‘600.– ergibt.
Die Unternehmerin beantragt in ihrer Berufungsantwort die Zusprechung einer Parteientschädigung zuzüglich Mehrwertsteuer. Mit der Zusprechung einer Parteientschädigung soll der obsiegenden Partei der aus der anwaltlichen Parteivertretung im Verfahren erlittene Schaden ersetzt werden. Da die Parteientschädigung somit als Schadenersatz im Sinn von Art. 18 Abs. 2 lit. i des Mehrwertsteuergesetz (MWSTG, SR 641.20) zu qualifizieren ist, wird darauf keine Mehrwertsteuer erhoben. Wenn die Partei durch die ihr von ihrer anwaltlichen Vertretung in Rechnung gestellte Mehrwertsteuer finanziell belastet wird, rechtfertigt es sich, diesen Betrag auch bei der Bemessung der Parteientschädigung zu berücksichtigen. Fehlt eine entsprechende Belastung, so ist die Mehrwertsteuer bei der Parteientschädigung hingegen nicht zu berücksichtigen. Wenn die obsiegende Partei selbst mehrwertsteuerpflichtig ist und den Prozess im Rahmen ihrer unternehmerischen Tätigkeit geführt hat, kann sie die ihr von ihrer anwaltlichen Vertretung in Rechnung gestellte Mehrwertsteuer in der Regel als Vorsteuer abziehen (Art. 28 Abs. 1 lit. a MWSTG). In diesem Fall wird die Parteientschädigung deshalb ohne Mehrwertsteuer zugesprochen, sofern die betroffene Partei nicht ausdrücklich einen Zuschlag für die MWST beantragt und nachweist, dass sie durch die Mehrwertsteuer belastet ist (vgl. zum Ganzen
Honauer/ Pietropaolo
, Die Krux mit der Mehrwertsteuer, in: plädoyer 1/2011 S. 73 f.;
Schmid
, in: Oberhammer et al. [Hrsg.], Kurzkommentar ZPO, 2. Auflage, Basel 2014, Art. 95 N 26;
Suter/von Holzen
, in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur ZPO, 3. Auflage, Zürich 2016, Art. 95 N 39 und Kreisschreiben der Verwaltungskommission des Obergerichts des Kantons Zürich über die Mehrwertsteuer vom 17. Mai 2006). Gemäss dem UID-Register ist die Unternehmerin mehrwertsteuerpflichtig. Das vorliegende Verfahren betrifft ihre unternehmerische Tätigkeit. Dass sie ausnahmsweise trotzdem durch die Mehrwertsteuer belastet sei, macht sie nicht geltend. Folglich ist ihr die Parteientschädigung für das Berufungsverfahren ohne Mehrwertsteuer zuzusprechen.