Decision ID: db50fcea-b140-5c3f-8e5a-d4c46abac166
Year: 2021
Language: fr
Court: FR_TC
Chamber: FR_TC_001
Canton: FR
Region: Espace_Mittelland
Law Area: civil_law

considérant en fait
A.1. B._, née en 1975, et A._, né en 1982, se sont mariés en 2003. De leur union sont issus deux enfants : C._, né en 2008, et D._, né en 2011.
Par jugement du 19 novembre 2013, le Tribunal civil d'arrondissement de la Sarine (ci-après : le Tribunal civil) a prononcé le divorce des parties. Il a notamment attribué l'autorité parentale conjointe ainsi que la garde partagée des enfants à B._ et à A._.
A.2. Une première procédure de modification du jugement de divorce a été jugée par le Tribunal civil le 26 avril 2016. La garde alternée a été maintenue, le domicile légal des enfants étant celui de leur mère.
A.3. Le 8 juillet 2017, A._ est parti en Algérie avec les enfants. Ils ne sont jamais revenus en Suisse et vivent depuis lors à E._.
A.4. Le 28 juillet 2017, B._ a déposé plainte pénale pour enlèvement de mineurs. Par ordonnance pénale du 28 mai 2018, le Ministère public de l'Etat de Fribourg a condamné A._ à une peine privative de liberté de 120 jours sans sursis pour enlèvement de mineurs. Celui-ci a demandé la restitution du délai d'opposition à l'ordonnance pénale, qui lui a été refusée par décision du 17 octobre 2018 du Ministère public, décision confirmée par la Chambre pénale par arrêt du 7 février 2019. Sa condamnation est ainsi définitive.
B. Par requête de conciliation du 14 juin 2018, B._ a déposé auprès du Président du Tribunal civil une demande de modification du jugement de divorce, concluant à ce que l’autorité parentale ainsi que la garde et l'entretien de ses enfants lui soient attribués immédiatement, et à ce qu'un droit de visite au Point rencontre soit accordé au père. La conciliation n'ayant pas abouti – le père n’étant pas personnellement présent à l’audience – B._ a déposé sa demande au fond devant le Tribunal civil le 11 décembre 2018, reprenant ses conclusions initiales. Dans sa réponse du 20 février 2019, A._ a conclu au rejet de la demande et, reconventionnellement, à ce que l’autorité parentale, la garde et l'entretien de ses enfants lui soient attribués immédiatement, et à ce qu'un droit de visite en Algérie soit accordé à la mère. Une séance s’est tenue devant le Tribunal civil le 8 mai 2019, où le père ne s’est pas présenté, de même que les enfants que la Présidente du Tribunal civil souhaitait auditionner.
C. Par décision du 7 juin 2019, le Tribunal civil a attribué l'autorité parentale exclusive sur les enfants, leur garde ainsi que leur entretien à B._. En outre, il a réservé le droit de visite de A._, celui-ci devant s'exercer au Point rencontre fribourgeois. Il a condamné le père au paiement des frais de la procédure.
D. Par mémoire remis à l'Ambassade suisse en Algérie en date du 7 juillet 2019, A._ a interjeté appel contre la décision du 7 juin 2019, concluant à ce que le jugement attaqué soit modifié en ce sens que l’autorité parentale et la garde lui soient accordées, un droit de visite étant réservé à la mère.
Par décision du 24 septembre 2019, le Président de la Ie Cour d’appel civil a partiellement accordé à A._ l’assistance judiciaire pour la procédure d’appel.
Le 4 octobre 2019, B._ a déposé son mémoire de réponse ; elle a conclu au rejet de l'appel et à la confirmation de la décision attaquée.
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E. Par arrêt du 16 décembre 2019, la Cour de céans a partiellement admis l’appel et a déclaré irrecevable la demande en modification du jugement de divorce du 14 juin 2018, considérant que B._ ne pouvait se prévaloir d’un for en Suisse dès lors que la résidence habituelle des enfants se trouvait en Algérie.
Statuant sur recours de la mère le 16 novembre 2020, le Tribunal fédéral a annulé l’arrêt du 16 décembre 2019 et a renvoyé la cause à l’autorité de céans pour nouvelle décision.
F. Les parties ont été invitées à se déterminer sur la suite de la procédure. B._ a déposé une écriture le 6 janvier 2021, qu’elle a complétée le 25 février 2021, soulignant alors qu’elle n’a pas eu de nouvelles récentes de ses enfants, de sorte qu’il serait nécessaire d’ordonner au père de les amener en Suisse pour être entendus.
A._ a, de son côté, remis une détermination le 4 janvier 2021 à l’Ambassade de Suisse en Algérie.
Par décision présidentielle du 6 septembre 2021, les parties ont été informées que la Cour de céans avait rejeté la réquisition de preuve de B._ du 25 février 2021 tendant à ce qu’ordre soit donné au père de renvoyer les enfants en Suisse pour être entendus. Dans cette même décision, la Cour de céans a nommé un curateur de représentation en justice aux enfants C._ et D._ en la personne de Me Philippe Leuba, avocat à Fribourg, avec pour mandat de déposer un rapport sur la situation des enfants selon ce qu’il aura pu constater et de formuler toutes propositions qu’il estimerait justifiées par l’intérêt des enfants.
Par courriel du 28 septembre 2021, B._ s’est déterminée.
Par courrier du 6 octobre 2021, Me Philippe Leuba a transmis son rapport sur la situation des enfants. Il n’a pris aucune conclusion formelle.
Pa courrier du 22 octobre 2021, B._ s’est déterminée sur le rapport établi par Me Philippe Leuba du 6 octobre 2021. En outre, elle a précisé avoir pris congé de son avocate et se défendre désormais seule.
Par courrier du 8 novembre 2021, A._ s’est également déterminé.
Me Philippe Leuba a produit sa liste de frais le 30 novembre 2021.

en droit
1.
Après avoir rendu son arrêt le 16 décembre 2019, la Cour est à nouveau saisie de la cause ensuite du renvoi qui lui a été fait par le Tribunal fédéral par son arrêt du 16 novembre 2020.
1.1. Dans son arrêt du 16 décembre 2019, la Cour avait relevé que l’appel était recevable en l’espèce, la contestation portant sur l’attribution de l’autorité parentale et la garde sur des enfants mineurs (art. 308 al. 1 let. a CPC), qu’il a été déposé dans le délai légal de trente jours (art. 311 CPC) et que la cognition de la Cour est pleine et entière, en fait comme en droit (art. 310 CPC), le tribunal établissant les faits d’office et n’étant pas lié par les conclusions des parties (art. 296 al. 1 et 3 CPC). Ces considérants restent d’actualité, avec la précision que, lorsque le procès est soumis
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à la maxime inquisitoire illimitée (art. 296 al. 1 CPC), l'application stricte de l'art. 317 al. 1 CPC n'est pas justifiée ; dès lors, les parties peuvent présenter des faits et moyens de preuve nouveaux en appel même si les conditions de l'art. 317 al. 1 CPC ne sont pas réunies (ATF 144 III 349 consid. 4.2.1).
1.2. Si le Tribunal fédéral annule la décision attaquée et renvoie la cause au juge précédent, la procédure cantonale reprend son cours devant ce juge en l’état où elle se trouvait avant qu’il ne prononce sa (première) décision. Les écritures que les parties ont déposées jusqu’alors demeurent valables (arrêt TF 5A_101/2017 du 14 décembre 2017 consid. 4.4).
En l’espèce, la Cour avait considéré dans son arrêt du 16 décembre 2019 que les autorités suisses n’étaient pas compétentes pour connaître de l’action en modification du jugement de divorce. Elle a été désavouée par le Tribunal fédéral, l’arrêt du 16 novembre 2020 reconnaissant clairement la compétence des autorités suisses, et partant de la Cour de céans, pour statuer sur une modification du jugement de divorce s’agissant de l’autorité parentale et de la garde sur les enfants C._ et D._.
Selon la jurisprudence, l’autorité cantonale qui doit statuer à nouveau doit fonder sa décision sur les considérants de droit de l’arrêt de renvoi. En raison de l’autorité de l’arrêt de renvoi, il est interdit au tribunal, comme aux parties – sous réserve d’éventuels faits et moyens de preuve nouveaux admissibles – de fonder le jugement sur un état de fait autre que celui qui été présenté jusqu’alors, ou d’examiner la cause sous des aspects juridiques qui ont été écartés dans l’arrêt de renvoi ou qui n’ont pas du tout été examinés (ATF 135 III 334 consid. 2.1).
Il en découle que la question de la compétence de la Cour de céans est définitivement fixée.
A relever au surplus sur ce point que, par jugement du 18 novembre 2019, le Tribunal de E._ s’est déclaré incompétent pour trancher la demande de A._ en attribution de la garde des enfants. Ce jugement a été confirmé par la Cour de E._, section des affaires familiales, par jugement du 10 décembre 2020.
Dès lors et dans la mesure où, dans sa détermination du 4 janvier 2021, A._ semble solliciter de la Cour qu’elle rejette sa compétence (p. 2 et 3 sous « Premièrement » et « Deuxièmement »), sa critique est irrecevable.
2.
Dans sa détermination du 25 février 2021, B._ a sollicité que la Cour ordonne à l’appelant de mettre ses enfants dans un avion afin qu’ils rentrent en Suisse pour y être entendus par le juge.
L’art. 298 al. 1 CPC dispose que les enfants sont entendus personnellement et de manière appropriée par le tribunal ou un tiers nommé à cet effet, pour autant que leur âge ou d’autres justes motifs ne s’y opposent pas. Selon la jurisprudence citant le Message du 15 novembre 1995 concernant la révision du code civil suisse notamment s’agissant du droit de la filiation (FF 1996 I 144), un séjour prolongé à l’étranger est un motif pour renoncer à cette audition (ATF 131 III 553 consid. 1.3.1).
En l’espèce, le sort d’enfants vivant en Algérie doit être tranché par les juges suisses. La Cour ne peut toutefois procéder directement à leur audition, même par vidéoconférence, cette démarche consistant en un acte d’instruction effectué sur le territoire algérien hors commission rogatoire. Par ailleurs, les conditions de cette audition ne pourraient être vérifiées.
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Quant à la demande de la mère de faire revenir les enfants en Suisse pour qu’ils soient entendus, elle est illusoire. A._ a été condamné pour enlèvement d’enfant. Il ne s’est pas présenté personnellement lors de la procédure civile de première instance et les enfants n’ont alors pas pu être entendus. Il est manifeste qu’il n’enverra pas ses enfants en Suisse pour une audition, conscient que la mère, sans aucun doute, s’opposera alors à leur retour en Algérie.
Face à cette situation, la Cour a en définitive décidé de nommer un curateur de représentation à C._ et D._ (art. 299 CPC), qui a tâché de la renseigner au mieux sur la situation des enfants.
Cela étant, la Cour statuera sans débats et sans administration supplémentaire de moyens de preuve (art. 316 al. 1 CPC), les parties n’en sollicitant pas.
3.
Selon l'art. 15 al. 1 de la Convention concernant la compétence, la loi applicable, la reconnaissance, l'exécution et la coopération en matière de responsabilité parentale et de mesures de protection des enfants, conclue à La Haye le 19 octobre 1996 (CLaH96 ; RS 0.211.231.011), applicable de par l’art. 85 al. 1 LDIP, les autorités appliquent leur loi dans l'exercice de la compétence qui leur est attribuée par les dispositions de cette convention, de sorte que le droit suisse est applicable en l'espèce s'agissant de la garde, de l'autorité parentale et des relations personnelles des enfants, la compétence des autorités suisses étant donnée (cf. supra consid. 1.2 et arrêt TF 5A_331/2015 du 20 janvier 2016 consid. 2.2 non publié in ATF 142 III 56).
4.
4.1. L'art. 134 al. 1 CC prescrit qu’à la requête du père ou de la mère, de l’enfant ou de l’autorité de protection de l’enfant, l’attribution de l’autorité parentale – ou de l'une de ses composantes, par exemple la garde – doit être modifiée lorsque des faits nouveaux importants l’exigent pour le bien de l’enfant.
4.2. En l’espèce, les enfants vivent en Algérie depuis l’été 2017. Le père n’envisage pas de revenir en Suisse. Il est dès lors manifeste que la garde alternée instaurée en 2013 et confirmée en 2016, ne peut être maintenue et, dans les faits, elle a pris fin depuis plus de quatre ans. La nouvelle situation conduit aussi à examiner si l’autorité parentale conjointe se justifie toujours.
4.3. L'autorité parentale conjointe est la règle depuis l'entrée en vigueur le 1er juillet 2014 des nouvelles dispositions du Code civil relatives à l'autorité parentale (RO 2014 357), ce  de l'état civil des parents (art. 296 al. 2, 298a al. 1, 298b al. 2 et 298d al. 1 CC ; ATF 142 III 1 consid. 3.3). Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, il n'est qu'exceptionnellement dérogé à ce principe, lorsqu'il apparaît que l'attribution de l'autorité parentale exclusive à l'un des parents est nécessaire pour le bien de l'enfant. Une telle exception est en particulier envisageable en présence d'un conflit important et durable entre les parents ou d'une incapacité durable pour ceux-ci de communiquer entre eux à propos de l'enfant, pour autant que cela exerce une influence négative sur celui-ci et que l'autorité parentale exclusive permette d'espérer une amélioration de la situation. De simples différends, tels qu'ils existent au sein de la plupart des familles, d'autant plus en cas de séparation ou de divorce, ne constituent pas un motif d'attribution de l'autorité parentale exclusive, respectivement de maintien d'une autorité parentale exclusive préexistante (ATF 142 III 1 consid. 3.3; arrêt TF 5A_701/2017 du 14 mai 2018 consid. 5.1).
En l’absence de toute communication entre les parents, le bien de l’enfant n’est pas garanti par l’exercice de l’autorité parentale conjointe. Celle-ci suppose en effet que les parents s’entendent un
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minimum sur les questions principales concernant l’enfant et qu’ils soient au moins capables de coopérer dans une certaine mesure. Si tel n’est pas le cas, l’autorité parentale conjointe constitue presqu’inévitablement une charge pour l’enfant, qui s’accentue dès que celui-ci se rend compte du désaccord de ses parents. Cette situation comporte également des risques comme celui de retarder la prise de décisions importantes, par exemple en lien avec des suivis ou traitements médicaux (ATF 142 III 197 consid. 3.5). Ainsi, l’autorité parentale conjointe est dénuée de sens lorsque la collaboration entre les parents n’est pas possible. Il n’est pas dans l’intérêt supérieur de l’enfant qu’un juge ou une autorité de protection doivent constamment trancher les désaccords entre ses parents. Le maintien purement formel de l’autorité parentale conjointe pour le bien de l’enfant n’a alors aucun sens et ne serait conforme ni à l’intérêt de l’enfant, ni aux délibérations parlementaires (ATF 141 III 472 consid. 4.6).
Le Tribunal fédéral a en outre relevé que le détenteur de l’autorité parentale doit disposer d’informations actuelles concernant l’enfant. Un contact personnel avec l’enfant devra s’avérer indispensable pour l’exercice raisonnable de l’autorité parentale. Il est difficilement concevable que le détenteur de l’autorité parentale puisse, conformément à son devoir, prendre des décisions en fonction du bien de l’enfant si depuis longtemps, il n’a eu aucun échange de quelque manière que ce soit avec celui-ci (cf. ATF 142 III 197 consid. 3.5).
Quant au droit de garde, il est une composante de l'autorité parentale. Il comprend en particulier la faculté de déterminer le lieu de résidence et le mode d'encadrement de l'enfant (ATF 136 III 353).
4.4.
4.4.1. Pour B._, la solution est évidente : le père a enlevé les enfants, ce qui justifie que l’autorité parentale et la garde soient confiées exclusivement à la mère. Toute autre solution contreviendrait à son statut de victime et récompenserait un criminel. Savoir comment vont aujourd’hui les enfants n’est « pas la question » puisqu’ils ont été enlevés (courriel du 28 septembre 2021). B._ se plaint de la passivité et de la lenteur de la justice suisse et précise que les autorités algériennes attendent « patiemment depuis des années » de la Suisse une demande de retour, pour le moins une décision confiant la garde exclusive à la mère (courriel du 28 septembre 2021).
4.4.2. La Convention sur les aspects civils de l’enlèvement international d’enfants conclue à La Haye le 25 octobre 1980 (CLaH80 ; RS 0.211.230.02) oblige les Etats contractants à adopter une procédure permettant le retour de l’enfant, en ayant recours à leurs procédures d’urgence pour trancher les demandes de retour (art. 2 CLaH80). En droit suisse, la procédure sommaire s’applique (art. 302 al. 1 let. a CPC). Le but est évidemment d’obtenir une décision rapide.
L’Algérie n’est pas partie à cette convention. C’est dès lors en vain que l’intimée réclame de la Cour le dépôt d’une procédure de retour, respectivement qu’elle exige de l’Algérie qu’elle respecte une convention qu’elle n’a pas signée. L’intimée invoque cela étant la bienveillance des autorités algériennes à son égard, mais l’Algérie n’a à la connaissance de la Cour jamais entrepris une quelconque démarche en vue d’un retour de C._ et D._ en Suisse contre l’avis du père nonobstant la condamnation définitive en Suisse de celui-ci. Certes, les tribunaux algériens ont refusé de se saisir d’une procédure visant à confier au seul père la garde des enfants. Cela ne signifie évidemment pas qu’elles renverront contre l’avis du père C._ et D._ hors d’Algérie en raison d’une décision judiciaire suisse, même si la mère semble en être convaincue.
Cela étant, il est évident que les conclusions de la mère ne sauraient être écartées pour le seul motif qu’une décision lui attribuant la garde exclusive risque probablement de rester sans véritable effet.
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4.4.3. La question de l’attribution de l’autorité parentale et de la garde doit dès lors faire l’objet d’un examen au fond. C’est du reste ce qu’a fait le Tribunal civil dans sa décision du 7 juin 2019 par laquelle il a confié l’autorité parentale exclusive à la mère. Il a alors estimé que, « compte tenu de toutes les circonstances, c’est la mère des enfants [...] qui est la mieux à même d’assurer aux enfants C._ et D._ la stabilité des relations nécessaires à un développement harmonieux des points de vue affectif, psychique, moral et intellectuel. Plus précisément, le comportement passé et présent de [l’appelant] démontre que sa capacité éducative est défaillante, ce qui n’est pas le cas de [l’intimée] » (décision, let. H p. 11). Le Tribunal civil a ensuite relevé qu’au moment de la décision, cela allait faire bientôt deux ans que les enfants C._ et D._ vivaient en Algérie. Cependant, il a estimé qu’il « ne saurait légitimer une situation de fait qui a été créée illégitimement (ce qui reviendrait à créer une sorte de prime à l’enlèvement au mépris total de la protection de l’intérêt supérieur de l’enfant) » (décision, let. H p. 11 s.). En outre, selon lui, « le critère de la stabilité qu’apporte à l’enfant le maintien de la situation antérieure ne jouit quasiment d’aucun poids en l’espèce, au vu de l’âge des enfants [...], mais surtout au vu du fait que les capacités éducatives de [l’appelant] sont totalement défaillante, qu’il a démontré qu’il privilégiait ses désirs au détriment des besoins fondamentaux de ses enfants et qu’il était incapable de prendre des décisions uniquement dans l’intérêt de ces derniers. Par ailleurs, [l’appelant] est manifestement incapable de favoriser les contacts entre les enfants et leur mère. Finalement, s’agissant du souhait des enfants, il n’a en l’espèce pas pu être recueilli, de par le comportement de [l’appelant] » (décision, let. H p. 11 s.).
4.4.4. Selon l’appelant, ses enfants ont une vie stable et épanouie en Algérie. Il considère que le Tribunal civil n’a pas pris en compte les diverses pièces attestant de la bonne situation des enfants, notamment des bulletins de notes ainsi que des photos. Ainsi, selon l’appelant, le Tribunal civil aurait pris sa décision en se basant uniquement sur les paroles de l’intimée. Il conteste par ailleurs avoir enlevé ses enfants, ayant agi pour les protéger. Ainsi, dans ses déterminations du 4 janvier 2021, il a indiqué qu’il avait décidé de s’installer en Algérie pour préserver le bien suprême des enfants, car ces derniers étaient malheureux en Suisse. Il a précisé que, bien qu’il eût un très bon niveau de vie en Suisse, il avait préféré tout sacrifier pour le bonheur et la sécurité de ses enfants (déterminations du 4 janvier 2021, p. 7 § 3). Selon lui, C._ et D._ étaient maltraités par leur maman ainsi qu’à l’école (appel, DO 25 let. F § 2). Il conclut donc à ce que la garde ainsi que l’autorité parentale exclusive sur les enfants C._ et D._ lui soit attribuée.
4.4.5. La Cour de céans a déjà dû juger une cause présentant de fortes similitudes avec le cas d’espèce : une mère, titulaire de l’autorité parentale conjointe sur deux enfants, les avait emmenés en 2010 contre l’avis du père en Tunisie alors qu’ils étaient âgés de 8 et 5 ans, enlèvement pour lequel elle a été condamnée à une peine de prison ferme par la justice suisse. Suite au départ de la mère en Tunisie, la Cour de céans avait, par un arrêt du 1er juillet 2011 (101 2010 49), confié au père l’autorité parentale et la garde des enfants, décision confirmée par le Tribunal fédéral (arrêt 5A_483/2011 et 5A_504/2011 du 31 octobre 2021). La décision de transfert de la garde au père n’a cela étant jamais été suivie d’un quelconque effet ; les enfants sont restés en Tunisie.
Dans une procédure ultérieure, statuant le 25 mars 2014, le juge de première instance a alors confié à la mère seule l’autorité parentale et la garde sur les enfants. Cette décision a été confirmée le 26 février 2015 par la Cour de céans (101 2014 71), cet arrêt étant toutefois annulé, pour de motifs de procédure, par le Tribunal fédéral (ATF 142 III 56). Rejugeant la cause le 10 janvier 2018, la Cour de céans avait alors confirmé l’attribution de la garde à la mère, l’autorité parentale demeurant conjointe (101 2016 64 & 183). Le Tribunal fédéral a rejeté un recours contre cet arrêt (5A_130/2018 du 11 avril 2018). En bref, s’agissant de l’octroi de la garde, la Cour de céans a considéré ce qui suit (arrêt du 26 février 2015 consid. 2.c.aa) : « L’instruction de la cause repose principalement sur les
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rapports des deux curateurs qui ont eu plusieurs entretiens avec les enfants et qui se sont prononcés en faveur de l’attribution de l’autorité parentale à la mère. En résumé, ils évoquent la stabilité du cadre de vie actuel des enfants et ne remettent pas en cause les capacités éducatives de la mère. D’ailleurs, l’appelant qui avait accepté au moment du divorce, puis lors de la première modification de celui-ci, que l’autorité parentale soit confiée à la mère ne semble pas contester ces capacités éducatives non plus. Par contre, il s’en prend à la décision attaquée en rappelant que l’activité délictuelle est la seule et unique cause de la situation actuelle. Cela est exact, d’ailleurs le Tribunal civil l’a également constaté. Par contre, la suite du raisonnement de l’appelant ne peut être suivie car il soutient qu’admettre ce déplacement reviendrait à valider le comportement inadmissible de l’intimée. En alléguant cela, l’appelant perd de vue la portée des principes précités. Le présent litige ne consiste pas à déterminer s’il faut confirmer ou infirmer la décision unilatérale prise par l’intimée mais bien plutôt de statuer sur l’autorité parentale en servant au mieux les intérêts des enfants. »
4.4.6. Dans un arrêt très récent dans lequel il devait se prononcer sur l’attribution des droits parentaux s’agissant d’une fillette de 9 ans enlevée par sa mère en Turquie (arrêt 5A_729/2020 du 4 février 2021), le Tribunal fédéral a confirmé l’attribution de l’autorité parentale et de la garde au père, resté en Suisse, en insistant sur l’opposition véhémente de la mère à ce que sa fille entretienne des relations avec son père (« Bindungstoleranz »), opposition contraire au bien de l’enfant. Il a également mis en avant le fait que le père se rendait régulièrement en Turquie pour voir sa fille, nonobstant le fait qu’il devait à chaque fois requérir d’un juge l’autorisation d’exercer son droit de visite.
4.7.
4.7.1. En l’espèce, il faut relever d’emblée, avec le Tribunal civil, que A._ a gravement failli à ses devoirs parentaux en enlevant ses enfants, décision dont la conséquence la plus dramatique a été de les priver de leur mère, respectivement de subordonner leurs rapports avec celle-ci à la seule volonté du père. Sur ce point, il a y lieu de préciser que comme le Tribunal fédéral l’a exposé dans son arrêt du 16 novembre 2020 (consid. 3.2), le caractère illicite du déplacement – à tout le moins du non-retour – ne saurait être nié, ne serait-ce qu’en raison de la condamnation définitive de A._ du chef de l’enlèvement de mineurs.
Les explications avancées par le père pour justifier sa décision n’ont pas de poids. Aucun élément du dossier ne démontre que le bien des enfants était menacé en Suisse. Aucun soupçon de maltraitance de la part de l’intimée ou de son entourage envers C._ et D._ n’a pu être démontré (cf. notamment ordonnance de non-entrée en matière du 8 mars 2019 produite en séance le 8 mai 2019). En conclusion, aucun élément du dossier n’était propre à justifier un déménagement subit, dans un pays lointain et sans le consentement de la mère des enfants abruptement séparés de leur mère, de leur famille, de leur école, de leurs amis ainsi que de leur lieu de vie.
4.7.2. Cela étant et contrairement à ce que soutient la mère, ce seul constat est insuffisant pour retenir que le bien des enfants commande de modifier leur situation actuelle.
4.7.3. Selon le rapport établi par le curateur, qui a pu s’entretenir avec les enfants à deux reprises par vidéoconférence, C._ et D._ sont bien intégrés en Algérie. Ils suivent l’école (C._ est en 3ème secondaire et D._ en 5ème primaire). Chaque enfant pratique des sports. Ils ont dit se sentir bien en Algérie et vouloir y rester avec leur père, sa famille et leurs copains. Ils ont dit être heureux. Même s’il a senti que les enfants avaient été préparés à cet entretien, le curateur les a crus sincères et libres dans leur souhait de rester en Algérie. Me Philippe Leuba a conclu son rapport de la sorte : « Le curateur est parfaitement conscient du goût très amer
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et du sentiment d'injustice que doit ressentir la mère des enfants face à ce qu'elle doit considérer en l'état comme la victoire de la politique du fait accompli. Etant la voix des enfants dans la procédure, pensant que les enfants ont pu exprimer librement leur souhait et n'ayant pas d'élément pour considérer que ce souhait va à l'encontre de leur bien-être, le curateur ne peut pas en l'état s'écarter dans son appréciation du souhait de C._ et de D._, même si l'établissement en Algérie est issu d'une décision prise souverainement par le père, au mépris des décisions de justice et des relations entre la mère et les enfants, ce qui est déplorable. Le nouveau lieu de vie des enfants depuis plus de quatre ans, leur apparente bonne intégration en Algérie, notamment scolairement et sportivement, leur volonté d'y rester, la présence de leur père et de la famille de ce dernier, sont des faits qui doivent être pris en compte. »
Ces considérants militent en faveur du maintien de la situation actuelle, même si celle-ci découle d’un déplacement illicite des enfants.
4.7.4. Il est établi que la mère n’a plus de contact avec ses enfants depuis 2018, au point qu’elle relève, dans son courrier du 10 octobre 2021, qu’elle ne savait pas s’ils étaient encore en vie avant le rapport du curateur. L’appelant met du reste en avant le fait que B._ n’a pas maintenu de contacts avec C._ et D._, puisqu’elle ne les appelle jamais et ne cherche pas à venir les voir (appel, DO 27 § 4 ; détermination du 18 janvier 2021, p. 6). Il a précisé au curateur qu’il favoriserait toute reprise de contacts entre la mère et les enfants, que cette dernière peut contacter ses enfants quand et comme elle le veut, et qu’elle est la bienvenue en Algérie.
Dans son rapport du 6 octobre 2021, le curateur a relevé que, lors de son premier entretien avec les enfants : « Dans le courant de la discussion, les enfants ont indiqué qu’ils n’avaient plus de contact avec leur maman depuis un certain temps mais qu’ils aimeraient en avoir. C._ a précisé qu’elle ne devait plus « faire des bêtises », car elle ne l’avait pas laissé dormir lorsqu’elle est venue en Algérie la dernière fois : « Elle parlait tout le temps. Ca m’a énervé. » Lors de son second entretien, le curateur a rapporté que : « Ils [les enfants] ont encore indiqué à leur curateur qu’ils avaient essayé plusieurs fois de contacter leur maman, sans succès, avant de « laisser tomber ». C._ a indiqué au soussigné que, lorsque sa maman est venue en Algérie la première fois, elle l’avait giflé quand ils étaient au bord de la mer. Il a dit une nouvelle fois que, lorsqu’elle est venue pour la deuxième fois en Algérie, elle ne le laissait pas dormir. Elle parlait tout le temps pendant la nuit. »
L’intimée a expliqué les raisons de son comportement. Elle a précisé que le Département fédéral des affaires étrangères lui avait clairement déconseillé de se rendre personnellement en Algérie (DO 101 2019 203, 106). Dans sa détermination du 22 octobre 2021, elle a par ailleurs exposé ce qui suit : « Me Leuba a raison, deux entretiens Zoom avec des enfants « préparés », avec un curateur inconnu et non qualifié en matière de psychologie enfantine ne permet pas de se faire une idée effective de ce que veulent mes enfants. Je n'ai aucun doute sur le fait qu'ils veulent non seulement me parler, mais me revoir. Je n'ai pas besoin d'un rapport de curateur pour cela. Leur père ne le leur permet tout simplement pas. Je ne téléphone personnellement plus, car à chaque fois, la conversation est détournée par les propos de mon ex-mari, qui reste à leurs côtés. Ces appels ressemblent à des interrogatoires où moi et mes enfants sont pris en otage à chaque fois, n'entraînant que des douleurs supplémentaires. J'ai donc préféré couper les ponts, pour nous protéger. Mes enfants sont assez grands pour savoir que je ne les ai pas oubliés. Ils savent qu'ils ont été enlevés et que j'étudie le droit dans l'espoir qu'un jour, plus aucun enfant n'ait à subir l'incompétence de la justice fribourgeoise, qui semble ne pas connaître, ni respecter les droits de l'enfant. »
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Toujours dans sa détermination du 22 octobre 2021, B._ a précisé qu’au vu de l’incompétence ou plutôt du manque de volonté de la justice suisse, elle a dernièrement repris contact avec ancien époux, qu’il l’a appelée alors que les enfants dormaient, de sorte qu’elle n’a pas pu leur parler. Un rendez-vous téléphonique a été convenu le week-end suivant, mais a été annulé à la dernière minute par l’appelant, réalisant sans doute que son lavage de cerveau n’avait pas fonctionné, les enfants allant demander « des nouvelles de leur cas ». Le 10 novembre 2021, A._ a indiqué que son ancienne épouse cherche à nouveau à se poser en victime, et qu’il avait communiqué une nouvelle date pour qu’elle puisse s’entretenir avec les enfants, message auquel elle n’a pas répondu.
4.7.5. De ce qui précède, il peut être retenu les éléments suivants : les enfants veulent rester en Algérie. La mère l’admet du reste implicitement mais estime que ce souhait est biaisé à la suite d’un lavage de cerveau. Ils disent être heureux dans ce pays et le dossier ne contient pas d’élément le contredisant, hormis bien sûr le fait qu’ils ne voient plus leur mère.
Il est également établi que la mère n’a plus de contacts avec C._ et D._ depuis des années. Les motifs avancés par elle pour l’expliquer peuvent peut-être se comprendre compte tenu de la souffrance qu’elle endure. Il n’en demeure pas moins qu’elle n’a plus vu C._ et D._ depuis trois ans, ne leur a plus parlé, et ne leur a pas écrit à quelques occasions que ce soit. Ce constat ne plaide pas en faveur d’un retour des enfants auprès de leur mère contre leur volonté et la cause se distingue sur ce point de celle jugée par le Tribunal fédéral le 4 février 2021 (arrêt 5A_729/2020 précité).
On l’a vu, le père se dit prêt à favoriser les contacts entre les enfants et leur mère. Une telle affirmation doit être prise avec beaucoup de prudence, dès lors que A._ n’a fait aucun cas des droits de la mère en refusant que C._ et D._ rentrent en Suisse. B._ est toute à sa détestation du père et il est très vraisemblable que, dans l’hypothèse – très improbable – où les enfants reviendraient en Suisse, elle ne favorisera pas les contacts entre ceux-ci et leur père. Cela étant, compte tenu des circonstances du cas d’espèce, la Cour ne donne pas à ce critère un poids décisif, contrairement au Tribunal fédéral dans l’affaire jugée le 4 février 2021.
Un dernier point doit être relevé : l’intimée ne vit actuellement plus à F._, même si elle précise qu’elle réintégrera à tout moment l’appartement familial en cas de retour des enfants, ce dont il est pris acte. Son domicile actuel est inconnu et elle refuse de le communiquer à la Cour, avec laquelle elle n’entend plus « collaborer », pas plus qu’elle n’a voulu avoir de contact avec le curateur. Elle a toutefois précisé qu’elle se trouve actuellement « bloquée » en raison de la pandémie à l’étranger, où ses droits fondamentaux sont mieux protégés. Dans son courriel du 28 septembre 2021, elle avait écrit que la décision de nommer un curateur mettait encore une fois « sa vie en danger », ainsi que celle de ses enfants, et qu’elle avait dû quitter la Suisse pour assurer sa propre sécurité suite au déni de justice qu’elle subit depuis 4 ans. Si l’intimée est évidemment en droit d’avoir un avis très défavorable sur la justice suisse en général, et sur la Cour de céans en particulier, on ne perçoit cela étant pas en quoi sa vie serait actuellement en danger en Suisse en raison de la présente procédure et B._ ne fournit sur cette question aucune explication raisonnable. Sans mettre en cause les capacités éducatives actuelles de la mère, ce qui précède justifierait des explications et des vérifications auxquelles l’intimée n’entend cela étant pas se prêter.
4.8. Au vu de tout ce qui précède, la Cour est d’avis que l’intérêt des enfants est de rester auprès de leur père en Algérie, conformément à leur souhait clairement exprimé et rapporté par le curateur. Il est évident que cette solution produit immédiatement un sentiment de malaise et d’injustice puisque le père a été condamné pénalement pour avoir enlevé les enfants. Il n’en demeure pas
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moins que, pour trancher la question de la garde, la Cour ne peut s’arrêter à la seule constatation du déplacement illicite des enfants mais doit prendre en compte l’ensemble des circonstances actuelles.
4.9. S’agissant de l’autorité parentale, elle sera maintenue en commun. Il est certes manifeste que, depuis l’été 2017, l’exercice en commun de l’autorité parentale n’est que de façade, le père décidant tout, y compris l’établissement de C._ et de D._ en Algérie. Cela étant, le fait que la mère soit toujours titulaire de l’autorité parentale n’a précisément pas nui aux enfants ; dans ces conditions, il sera trop rigoureux de la retirer à la mère, déjà très durement frappée par la situation. Il n’est par ailleurs pas possible de confier à la mère l’autorité parentale exclusive, dès lors que la garde est confiée au père.
4.10. S’agissant du droit de visite de la mère, il sera fixé à la moitié des vacances scolaires des enfants. Le père est en outre fermement enjoint à permettre à C._ et D._ de s’entretenir au moins une fois par semaine avec leur mère par téléphone ou par vidéoconférence, et de communiquer librement par courriel avec elle.
4.11. Le chiffre 4 du jugement du 19 novembre 2013 qui met à la charge de B._ une participation à l’entretien des enfants est supprimé d’office.
4.12. Il s’ensuit l’admission partielle de l’appel.
5.
5.1. Selon l'art. 106 CPC, les frais sont mis à la charge de la partie succombante (al. 1). Selon l'art. 107 al. 1 CPC, le tribunal peut toutefois s'écarter des règles générales et répartir les frais selon sa libre appréciation dans les cas énumérés aux lettres a à e, soit en particulier lorsque le litige relève du droit de la famille (let. c).
En l'espèce, la cause a trait au droit de la famille. Il ne saurait être par ailleurs ignoré que le père a déplacé le lieu de vie des enfants sans avoir recueilli auparavant l’accord de la mère, également titulaire de l’autorité parentale ; pour tout le moins, cet accord n’est pas prouvé. L’équité s’oppose dès lors à ce que l’intimée supporte l’ensemble des frais de la procédure d’appel. Il se justifie par conséquent que chaque partie supporte ses propres dépens et la moitié des frais judiciaires, sous réserve de l’assistance judiciaire accordée à A._.
5.2. Les frais judiciaires comprennent notamment l'émolument forfaitaire de décision (art. 95 al. 2 let. b CPC), qui sera arrêté à CHF 1'000.-, et les frais de représentation des enfants (art. 95 al. 2 let. e CPC), soit les débours et l’indemnité du curateur (art. 12a al. 1 du règlement fribourgeois du 30 novembre 2010 sur la justice [RJ ; RSF 130.11]). Ces derniers doivent être arrêtés, lorsque le curateur est avocat, selon la rémunération usuelle dans la profession (art. 12a al. 2 RJ). En l’espèce, Me Philippe Leuba réclame un montant de CHF 1'387.70, débours et TVA (CHF 99.20) compris, correspondant à 6h30 de travail. Cela est très raisonnable d’autant que le curateur demande l’application du tarif de l’assistance judiciaire. Ce montant sera dès lors retenu. L’indemnisation du curateur est garantie par l’Etat.
Les frais judiciaires à charge de l’Etat sont dès lors de CHF 2'387.70 (émolument : CHF 1'000.- ; frais de représentation des enfants : CHF 1’387.70).
5.3. Si l’instance d’appel statue à nouveau, elle se prononce sur les frais de la première instance (art. 318 al. 3 CPC). En l’espèce, la décision du 7 juin 2019 est réformée et l’action en modification du jugement de divorce en partie admise. Cela étant, pour les mêmes motifs que ceux exposés au
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considérant 5.1, chaque partie supportera ses propres dépens pour la procédure de première instance, de même que la moitié des frais judiciaires, fixés à CHF 800.- par les premiers juges de façon non critiquée, sous réserve de l’assistance judiciaire accordée à A._.