Decision ID: 47aec47c-18a1-49a4-b334-d58323fcb8a5
Year: 2018
Language: de
Court: ZH_SVG
Chamber: ZH_SVG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: social_law

Sachverhalt:
1.
1.1
X._, geboren 1970, war bis zum 15. Januar 2001 als Hilfsgipser tätig (Urk. 7/2 S. 1) und bezog seit 1. Januar 2002 eine ganze Invalidenrente (vgl. Urk. 7/23-24, Urk. 7/27, Urk. 7/37), bis diese mit durch Urteil des Bundes
verwaltungsgerichts vom 14. März 2013 (Urk. 7/156) bestätigter Verfügung der Zentralen Ausgleichskasse (ZAS) vom 3. September 2010 per 31. Oktober 2010 wiedererwägungsweise aufgehoben wurde (Urk. 7/102).
1.2
Am 18. Mai 2016 meldete sich der Versicherte erneut bei der Invalidenver
siche
rung zum Leistungsbezug an (Urk. 7/168). Mit Vorbescheid vom 16. August 2016 stellte die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, in Aussicht, auf sein Gesuch nicht einzutreten (Urk. 7/176). Nachdem der Ver
sicherte hiergegen am 8. September 2016 Einwände erhoben hatte (Urk. 7/177; Einwandergänzung vom 27. Oktober 2016, Urk. 7/187), bestätigte die IV-Stelle mit Verfügung vom 5. Dezember 2016, dass sie auf das Leistungsbegehren nicht eintrete (Urk. 7/192 = Urk. 2).
2.
Gegen die Verfügung vom 5. Dezember 2016 (Urk. 2) erhob der Versicherte am 23. Januar 2017 Beschwerde und beantragte sinngemäss, die IV-Stelle sei zu verpflichten, auf sein Leistungsbegehren einzutreten und seinen Leistungs
anspruch zu prüfen (Urk. 1). Mit Beschwerdeantwort vom 1. März 2017 schloss die IV-Stelle auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 6). Am 24. März 2017 wurde dem Beschwerdeführer antragsgemäss (vgl. Urk. 1) die unentgeltliche Prozess
füh
rung gewährt und Rechtsanwältin Christina Ammann als unentgeltliche Rechtsvertreterin für das vorliegende Verfahren bestellt (Urk. 8). Am 11. Januar 2018 (Urk. 10) reichte der Beschwerdeführer einen Arztbericht (Urk. 11) nach.
Das Gericht

zieht in Erwägung:
1.
1.1
Wurde eine Rente wegen eines zu geringen Invaliditätsgrades verweigert, so wird nach
Art.
87
Abs.
3
der Verordnung über die Invalidenversicherung (
IVV
)
eine neue Anmeldung nur geprüft, wenn die Voraussetzungen gemäss
Abs.
2 dieser Bestimmung erfüllt sind. Danach ist im Revisionsgesuch glaubhaft zu machen, dass sich der Grad der Invalidität der versicherten Person in einer für den Anspruch erheblichen Weise geändert hat.
Mit
Art.
87
Abs.
3 in Verbindung mit
Abs.
2 IVV soll verhindert werden, dass sich die Verwaltung nach vorangegangener rechtskräftiger Leistungsverweige
rung immer wieder mit gleichlautenden und nicht näher begründeten, das heisst keine Veränderung des Sachverhalts darlegenden Gesuchen befassen muss (BGE 109 V 108 E.
2a, 264 E.
3). Hingegen kann diese Eintretensvorschrift nicht dahin
gehend ausgelegt werden, dass die glaubhaft zu machende Änderung gerade jenes Anspruchselement betreffen muss, welches die Verwaltung der früheren rechtskräftigen Leistungsabweisung zugrunde legte. Vielmehr muss es genügen, wenn die versicherte Person zumindest die Änderung eines Sach
ver
halts aus dem gesamten für die Rentenberechtigung erheblichen Tatsachen
spektrum glaubwürdig dartut. Trifft dies zu, ist die Verwaltung verpflichtet, auf das neue Leistungsbegehren einzutreten und es in tatsächlicher (wie selbst
ver
ständlich auch in rechtlicher) Hinsicht allseitig zu prüfen (BGE 117 V 198 E. 3a und E. 4b; vgl. auch BGE 130 V 64 E. 5.2, 72 E. 2.2 mit Hinweisen).
1.2
Nach Eingang einer Neuanmeldung ist die Verwaltung zunächst zur Prüfung
verpflichtet, ob die Vorbringen der versicherten Person überhaupt glaubhaft sind;
verneint sie dies, so erledigt sie das Gesuch ohne weitere Abklärungen durch Nichteintreten. Dabei wird sie unter anderem zu berücksichtigen haben, ob die frühere Verfügung nur kurze oder schon längere Zeit zurückliegt, und dement
-
sprechend an die Glaubhaftmachung höhere oder weniger hohe Anforderungen stellen (ZAK 1966 S.
279, vgl. auch BGE 130 V 64 E. 5.2, 72 E.
2.2 mit Hin
-
weisen). Insofern steht ihr ein gewisser Beurteilungsspielraum zu, den das Ge
richt grundsätzlich zu respektieren hat. Daher hat das Gericht die Behandlung der Eintretensfrage durch die Verwaltung nur zu überprüfen, wenn das Ein
treten streitig ist, das heisst wenn die Verwaltung gestützt auf
Art.
87
Abs.
3 IVV Nichteintreten beschlossen hat und die versicherte Person deswegen Be
schwerde führt; hingegen unterbleibt eine richterliche Beurteilung der Eintre
tensfrage, wenn die Verwaltung auf die Neuanmeldung eingetreten ist (BGE 109 V 108 E. 2b).
1.3
Mit dem Beweismass des Glaubhaftmachens im Sinne des
Art.
87
Abs.
2 und 3 IVV sind herabgesetzte Anforderungen an den Beweis verbunden: Die Tatsa
chen
änderung muss nicht nach dem im Sozialversicherungsrecht sonst üblichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (BGE 126 V 353 E. 5b) erstellt sein. Es genügt, dass für das Vorhandensein des geltend gemachten rechtserheblichen Sachumstandes wenigstens gewisse Anhaltspunkte bestehen, auch wenn durchaus noch mit der Möglichkeit zu rechnen ist, bei eingehender Abklärung werde sich die behauptete Änderung nicht erstellen lassen (BGE 130 V 64 E. 5.2, 130 V 71 E. 2.2 mit Hinweisen). Erheblich ist eine Sachver
halts
änderung, wenn angenommen werden kann, der Anspruch auf eine (höhere) Invalidenrente sei begründet, falls sich die geltend gemachten Umstände als richtig erweisen sollten (Urteil des Bundesgerichts 8C_844/2012 vom
5.
Juni 2013 E. 2.3 mit Hinweisen auf 8C_1009/2010 vom
7.
April 2011 E. 2.2 und 9C_838/2011 vom 2
8.
Februar 2012 E. 3.3.2).
2.
2.1
Die Beschwerdegegnerin trat auf das Leistungsbegehren des Beschwerdeführers nicht ein mit der Begründung (Urk. 2), dieser habe nicht glaubhaft dargelegt, dass sich die tatsächlichen Verhältnisse seit der letzten Verfügung wesentlich verändert haben. Es habe zwar eine vorübergehende Arbeitsunfähigkeit durch die Diskushernien-Operation bestanden, eine dauerhafte Verschlechterung sei jedoch nicht ausgewiesen. Auch wenn eine weitere Operation durchgeführt werden sollte, könne höchstens von einer vorübergehenden Arbeitsunfähigkeit ausgegangen werden (S. 1 unten f.). Es sei ihm aus medizinscher Sicht weiterhin eine angepasste Tätigkeit zu 100 % zumutbar (S. 2).
2.2
Dagegen wandte der Beschwerdeführer im Wesentlichen ein (Urk. 1), allein schon aufgrund der bildgebenden Befunde sei eine erhebliche Verschlechterung seines Gesundheitszustandes ausgewiesen. Er habe sich einer Operation unter
ziehen lassen, die nicht den gewünschten Erfolg gebracht habe, und ein erneu
tes operatives Vorgehen stehe zur Diskussion (S. 4). Auch leide er neu an einer rezidivierenden depressiven Störung, welche aufgrund der inzwischen eingetre
tenen Chronifizierung invalidisierend sei (S. 7).
2.3
Streitig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer eine Verschlechterung seines Gesundheitszustandes glaubhaft gemacht hat.
3.
3.1
Der Verfügung der ZAS vom 3. September 2010 (Urk. 7/102) beziehungsweise dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 14. März 2013 (Urk. 7/156) lag das Gutachten des Y._ vom 6. August 2009 (Urk. 7/84) zugrunde. Darin wurden explizit keine Diagnosen mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit gestellt (S. 12). Als Diagnosen ohne Aus
wirkung auf die Arbeitsfähigkeit nannten die Gutachter (S. 12 f.):
-
anamnestisch Status nach chronisch rezidivierendem, lumbospondy
logenem Schmerzsyndrom bei einer im Magnetresonanztomogramm (MRI) der Lendenwirbelsäule (LWS) vom 6. August 2001 dokumentierter diskreter Protrusion L1/2 und kleiner Diskushernierung L4/5 und L5/S1, psychiatrisch sekundäre Symptomausweitung und Selbstlimitierung
-
im MRI der Halswirbelsäule (HWS) und LWS vom 6. August 2001 atte
stierte leichte Spondylarthrosen und leichte S-förmige Skoliose, leichte knöcherne Einengung der Foramina C4/5 und C5/6 ohne korrelierende klinische Befunde
-
arterielle Hypertonie und gleichzeitiger Nikotinabusus (ca. 2.5 Packung
en täglich)
-
Status nach Leptospirose (anamnestisch)
Der orthopädische Gutachter stellte fest, dass die Beweglichkeit, Bewegungs
sicherheit und Bewegungsharmonie in jeder Hinsicht uneingeschränkt sei. Sämt
liche Positionswechsel vom Sitzen zum Stehen und Liegen und umgekehrt könnten zügig und harmonisch realisiert werden. Die Beweglichkeit der Wirbelsäule sei uneingeschränkt. Bei der Rumpfbeuge erreichten die Fingerspitzen mühelos den Boden und das Aufrichten aus der vornübergebeugten Position sei mühelos. Auch die übrigen Bewegungsebenen der Wirbelsäule seien nicht messbar defizitär. Der Status der Rumpfmuskulatur sei suffizient. Im Bereich der Extremitätengelenke fänden sich keinerlei Pathologien (S. 10).
Auf dem neurologischen Begutachtungsgebiet fänden sich keinerlei Hinweise auf radikuläre Reizsymptome oder gar Defizite zervikal-radikulär oder lumbal-radikulär. Für die in der lumbalen Bildgebung nachgewiesenen geringgradigen Veränderungen in Höhe L1/2 und L2/3 seien keinerlei sensomotorische Defizite fassbar. Das Aufstehen aus der Hocke sei sogar monopedal möglich, und die Flexibilität der lumbalen Wirbelsäule sei ausgezeichnet und ohne erkennbare Schmerzsymptomatik. Sollte eine radikuläre relevante Schädigungsfolge jemals bestanden haben, was nach den vorliegenden Befunden nicht nachvollziehbar sei, so hätten sich diese komplett zurückgebildet. Es sei zum aktuellen Zeitpunkt keine zu einer Arbeitsunfähigkeit führende Schmerzsymptomatik erkennbar, weder zervikal noch lumbal (S. 11).
Zusammenfassend seien aus somatischer orthopädischer und neurologischer Sicht keinerlei die Arbeitsfähigkeit limitierende Befunde feststellbar (S. 14).
Im Rahmen der psychiatrischen Abklärung sei ein anhaltendes lumbospondy
logenes und lumboischialgieformes Schmerzsyndrom mit sekundärer Symptom
aus
weitung und Selbstlimitierung formuliert worden. Der klinisch psychopatho
logische Befund lasse allerdings keine Hinweise auf eine depressive Störung von Krankheitswert erkennen und es fänden sich keine alltagsrelevanten Angst
symp
tome. Der Beschwerdeführer verfüge über ausreichende Ressourcen der psy
chischen Grundfunktionen. Die Kriterien für eine anhaltende somatoforme Schmerzstörung seien nicht erfüllt (S. 12).
3.2
Am 13. August 2015 wurde im
Z._
eine mikrochirur
gische
Dekompression und Sequestrectomie L5/S1 links und Foraminotomie links durchgeführt. Im Austrittsbericht vom 18. August 2015 (Urk. 7/173/6-7) stellten die Ärzte der Orthopädie, Abteilung für Wirbelsäulenchirurgie, folgende Diag
nosen (S. 1):
-
Lumbalgie und intermittierend schmerzhafte S1-Radikulopathie und motorische L5-Radikulopathie links (M5) mit/bei
-
Segmentdegeneration L5/S1
-
Rezessus- und Foramenstenose links bei paramedianer und partiell intraforamineller Diskushernie L5/S1 links
-
arterielle Hypertonie
-
Status nach akutem Nierenversagen im Rahmen einer Enteritis April 2015
-
bekannter sensorischer Nervus ulnaris-Ausfall rechts, seit Jahren bestehend
Am 16. September 2015 berichteten die Ärzte (Urk. 7/173/8-9), es bestünden erheb
liche Restbeschwerden im Sinne einer schmerzhaften L5/S1 Radikulopathie links, weshalb ein MRI der LWS veranlasst worden sei, um ein Rezidiv auszu
schliessen.
Am 28. September 2015 wurde berichtet (Urk. 7/173/10-11), das Kontrastmittel-MRI der LWS habe Folgendes ergeben: Postoperative Veränderung bei Status nach Dekompression L5/S1 mit Hemilaminektomie links und Hämatoserom und
Granulationsgewebe entlang des Zugangsweges; kleine Rezidivdiskushernie L5/S1
links mit möglicher Kompression der deszendierenden S1-Nervenwurzel links; mittelschwere Foramenstenose links; stationäre Retrolisthese L5/S1. Es gebe zwei Möglichkeiten des weiteren Vorgehens: Zum einen eine Revisionsoperation zur Rezidiventfernung Neurolyse S1 auf der linken Seite, zum anderen die Möglichkeit des Zuwartens, da die Hauptkompression durch postoperatives Granu
lationsgewebe bestehe. Gegen einen Revisionseingriff spreche, dass der Beschwerdeführer nach der Operation nie wirklich beschwerdefrei gewesen sei, dass zusätzlich eine Foramenstenose bestehe, welche nur mittels Aufrich
tungs
spondylodese behandelbar sei, und dass die Hauptkompression im Rahmen des postoperativen Granulationsgewebes bestehe, welches nach einer erneuten Opera
tion wieder auftreten könne.
Am 4. November 2015 berichteten die Ärzte (Urk. 7/173/2-3), die L5- bezieh
ungs
weise S1-Symptomatik auf der linken Seite habe durch die Operation gut behandelt werden können. Die Schmerzen im Bereich des linken Beines seien nahezu komplett regredient. Weiterhin beklage der Beschwerdeführer ausge
prägte, ausgeweitete Lumbalgien. Im MRI zeigten sich korrespondierend leichte, jedoch altersentsprechende degenerative Veränderungen der LWS. Aus wirbel
säulenchirurgischer Sicht könnten dem Beschwerdeführer aktuell keine weiteren Massnahmen angeboten werden.
3.3
Laut Bericht von Dr. med. A._, Fachärztin für Psychiatrie und
Psy
chotherapie, vom 9. Juni 2016 (Urk. 7/172) leidet der Beschwerdeführer neben
den bekannten Diagnosen (vgl. vorstehende E. 3.2) an einer rezidivierenden depressiven Störung. Die zunehmende depressive Symptomatik zeige sich durch verminderte Aufmerksamkeit und Konzentration, Antriebslosigkeit, Kraftlosig
keit, bedrückte Stimmung, Verzweiflung, Misstrauen, grosse innere Unruhe so
wi
e psychomotorische Angespanntheit.
3.4
Laut Bericht von Prof. Dr. med. B._, Chefarzt Radiologie an der Z._, vom 8. Juli 2016 (Urk. 7/183) ergab die bildgebende Untersuchung desselben Datums eine deutliche mediolinkslaterale Diskushernie L5/S1 mit Kompression der Wurzel S1 links und eine hochgradige Foramen
stenose L5/S1 links mit Kompression der Wurzel L5 links (S. 2).
3.5
Dr. med. C._, Facharzt für Neurochirurgie, berichtete am 19. August 2016 (Urk. 7/184), die Befunde aus der aktuellen Bildgebung der LWS vom 8. Juli 2016 erklärten die Beschwerden des Beschwerdeführers mit einer
seits linksseitigen Beinschmerzen und andererseits prädominanten Kreuz
schmerzen.
3.6
Dr. med. D._, Facharzt für Physikalische Medizin und Rehabilitation sowie Facharzt für Rheumatologie, stellte im Bericht vom 4. Januar 2017 (Urk. 3/3) fest, die rein deskriptive Diagnose der chronischen vertebralen und spondylogenen Symptomatik ändere sich im Vergleich zur Beschreibung im Gutachten von 2009 nicht, klinisch bestehe aber ein anderer Hintergrund mit einer progredienten Segmentdegeneration und in diesem Sinne einer Ver
schlech
terung des Befundes im Bereich der LWS (S. 1 unten).
3.7
Dr. med. E._, Facharzt für Neurochirurgie, stellte im Bericht vom 9. Januar 2018 (Urk. 11) fest, der Gesundheitszustand des Beschwerde
füh-rers habe sich seit der Begutachtung im 2009 erheblich und nachweislich ver-schlechtert. Es sei im 2015 eine Bandscheibenoperation bei L5/S1 links in der Z._ durchgeführt worden. Im Laufe der Zeit habe sich eine soge-nannte Gleitinstabilität zwischen dem fünften Lendenwirbel und dem Kreuzbein mit Versatz der Wirbelsäule gegenüber dem Kreuzbein um bis zu 9 mm gebildet. Als Folge dieser Veränderungen habe der Beschwerdeführer chronische Kreuz-schmerzen mit linksseitigen Beinschmerzen entwickelt. Wegen der beschrie-benen Veränderungen zwischen dem fünften Lendenwirbel und dem Kreuzbein habe er, Dr. E._, am 31. Mai 2017 eine Versteifungsoperation durchgeführt.
4.
4.1
Die Beschwerdegegnerin stützte sich bei ihrem Entscheid auf die Beurteilung durch med. pract. F._, Fachärztin für Chirurgie und Trauma
to-
logie, Regionaler Ärztlicher Dienst (RAD), vom 25. Juli 2016 (vgl. Feststel-lungs
blatt vom 16. August 2016, Urk. 7/175 S. 3), wonach bereits zum Zeitpunkt des Gutachtens von 2010 eine Diskushernie L5/S1 bekannt gewesen und festgestellt worden sei, dass die angestammte Tätigkeit als Gipser nicht Wirbelsäulen adaptiert sei, hingegen eine vollständige Arbeitsfähigkeit für angepasste Tätig
keiten attestiert worden sei.
4.2
Vorab bleibt festzustellen, dass das Y._-Gutachten, auf welches sich med. pract. F._ bezog, nicht wie von ihr zitiert aus dem Jahr 2010 stammt, sondern am 6. August 2009 erstattet wurde. Darin stellten die Gutachter (E. 3.1) zwar keine Diagnosen mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit, trotzdem kam aber der orthopädische Gutachter bei der Beurteilung der Arbeitsfähigkeit zum Schluss (S. 11), dass unter Berücksichtigung der Befunddokumentation der
Wirbel
säule Tätigkeiten mit besonderen statischen Beanspruchungen der Wirbel
säule ungünstig seien und die ursprüngliche Tätigkeit als Hilfsgipser unter das Spektrum der wirbelsäulenbelastenden Tätigkeiten falle, weshalb sie „gemieden” werden sollte. Richtigerweise wären wohl die die LWS betreffenden Diagnosen unter dem Titel „Diagnosen mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit” zu nennen gewesen. Das Bundesverwaltungsgericht schloss denn auch auf eine vollständige Arbeitsunfähigkeit in der bisherigen Tätigkeit und auf eine 100%ige Arbeitsfähigkeit in einer Verweistätigkeit (Urk. 7/156 S. 19 E. 6).
4.3
Während die Y._-Gutachter (E. 3.1) bei einer diskreten Protrusion L1/2 und einer kleinen Diskushernierung L4/5 und L5/S1 keine radikuläre relevante Schädigungsfolge verifizieren und keinerlei Einschränkungen der Motorik erken
nen konnten sowie eine in jeder Hinsicht uneingeschränkte Beweglichkeit der Wirbelsäule und des Rumpfes feststellten, war im August 2015 eine mikro
chirurgische Dekompression und Sequestrectomie L5/S1 links und Foramino
tomie durch die Ärzte der Uniklinik Z._ (E. 3.2) notwendig geworden, was unzweifelhaft auf eine Verschlechterung der degenerativen Veränderungen der Wirbelsäule im Bereich L5/S1 hindeutet. Nach der erfolgten Operation berich
teten die Ärzte am 4. November 2015 über einen guten Behandlungserfolg insoweit, als die Schmerzen im Bereich des linken Beines nahezu komplett regredient waren. Der Beschwerdeführer klagte aber weiterhin über ausgeprägte, ausgeweitete Lumbalgien, welche mit den mittels MRI erhobenen leichten, jedoch altersentsprechenden degenerativen Veränderungen der LWS korrespon
dierten. Die bildgebende Untersuchung vom 8. Juli 2016 (E. 3.4) ergab eine deutliche mediolinkslaterale Diskushernie L5/S1 mit Kompression der Wurzel S1 links und eine hochgradige Foramenstenose L5/S1 links mit Kompression der Wurzel L5 links. Damit findet sich für die geklagten Beschwerden ein objek
tivierbares Korrelat, welches im Zeitpunkt des Y._-Gutachtens nicht vorhan
den war. Insofern hielt die Verschlechterung des Gesundheitsschadens auch nach der Operation an und es wurde, allerdings erst nach Verfügungserlass, aufgrund einer Gleitinstabilität eine Versteifungsoperation durchgeführt (vgl. E. 3.7).
4.4
In psychiatrischer Hinsicht verneinten die Y._-Gutachter (E. 3.2) das Vor
liegen einer Störung. Im Bericht vom 9. Juni 2016 beschrieb Dr. A._ (E. 3.3) eine zunehmende depressive Symptomatik.
4.5
Angesichts des oben beschriebenen Sachverhalts hat der Beschwerdeführer glaubhaft dargelegt, dass sich sein Gesundheitszustand verschlechtert hat. Ob und allenfalls inwiefern sich diese Verschlechterung auf die Arbeitsfähigkeit auswirkt und für den Rentenanspruch relevant ist, wird die Beschwerdegegnerin zu prüfen haben. Folglich ist die Beschwerde in dem Sinne gutzuheissen, dass die Verfügung vom 5. Dezember 2016 aufzuheben und Sache an die Beschwer
de
gegnerin zurückzuweisen ist, damit sie die Neuanmeldung materiell prüfe.
5.
5.1
Da es im vorliegenden Verfahren um die Bewilligung oder Verweigerung von IV-Leistungen geht, ist das Verfahren kostenpflichtig. Die Gerichtskosten sind nach dem Verfahrensaufwand und unabhängig vom Streitwert festzulegen (
Art.
69
Abs.
1
bis
des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung,
IVG) und auf Fr
. 7
00.-- anzusetzen. Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens sind sie der unterliegenden Beschwerdegegnerin aufzuerlegen.
5.2
Gestützt auf § 34 Abs. 1 und 3 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer) hat der Beschwerdeführer Anspruch auf eine Parteientschädigung. Nachdem die unentgeltliche Rechtsvertreterin trotz Aufforderung (vgl. Urk. 8) keine Honorarnote eingereicht hat, ist ihr Aufwand nach Ermessen festzulegen. Unter Berücksichtigung der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und des gerichtsüblichen Ansatzes von Fr. 220.-- zuzüglich Mehr
wert
steuer ist die Parteientschädigung auf Fr. 1‘700.-- (inkl. Mehrwertsteuer und
Barauslagen) festzusetzen.