Decision ID: 5692b811-8cd2-476e-bd65-a0f30909e9dc
Year: 2019
Language: de
Court: ZH_HG
Chamber: ZH_HG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Bauhandwerkerpfandrecht
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Rechtsbegehren: (act. 1, S. 2)
"1. Das Grundbuchamt I._ sei richterlich anzuweisen, auf dem Grundstück Grundbuch C._, Blatt ..., Eidg.  (EGRID) ..., Kataster Nr. ..., Plan 2, ..., ...-Strasse ..., ..., ... in C._, ein Bauhandwerkerpfandrecht für die Pfandsumme von CHF 843'963.25 nebst Zins zu 5 % seit 25. April 2019 zu Gunsten der Klägerin vorläufig einzutragen.
2. Die Anweisung sei superprovisorisch (d.h. sofort nach Eingang des Gesuchs ohne Anhörung der Gegenpartei) zu verfügen und dem Grundbuchamt I._ unverzüglich zur vorläufigen  im Grundbuch mitzuteilen.
3. Der Klägerin sei eine Frist von 60 Tagen ab Rechtskraft des  über die vorläufige Vormerkung anzusetzen, um Klage auf definitive Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts gemäss Ziff. 1 zu Lasten des Grundstücks der Beklagten einzureichen.
4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der ."

Erwägungen:
1. Prozessverlauf
Am 30. Juli 2019 (Datum Eingang, überbracht) reichte die Gesuchstellerin hierorts
ihr Gesuch mit obigem Rechtsbegehren samt Beilagen ein (act. 1; act. 3/1–35).
Mit Verfügung vom 30. Juli 2019 wurde dem Gesuch einstweilen ohne Anhörung
der Gegenpartei entsprochen und das Grundbuchamt I._ angewiesen, das
beantragte Pfandrecht vorläufig im Grundbuch einzutragen. Mit gleicher Verfü-
gung wurde der Gesuchsgegnerin Frist angesetzt, um schriftlich zum Begehren
Stellung zu nehmen (act. 4). Mit Eingabe vom 30. September 2019 nahm die Ge-
suchsgegnerin innert mehrmals erstreckter Frist Stellung (act. 16; act. 17/1–2).
Die Stellungnahme samt Beilagen der Gesuchsgegnerin wurden anschliessend
der Gesuchstellerin zugestellt (Prot. S. 6). Mit Eingabe vom 18. Oktober 2019
(Datum Poststempel) reichte die Gesuchstellerin eine freiwillige Stellungnahme
zur Eingabe der Gesuchsgegnerin ein (act. 19). Das Verfahren ist spruchreif.
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2. Rechtliche Grundlagen
2.1. Gemäss Art. 961 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB i.V.m. Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB kann
zur Sicherung des Anspruchs auf Errichtung eines gesetzlichen Grundpfandrechts
eine vorläufige Eintragung vorgemerkt werden für die Forderungen der Handwer-
ker oder Unternehmer, die auf einem Grundstück zu Bauten oder anderen Wer-
ken, zu Abbrucharbeiten, zum Gerüstbau, zur Baugrubensicherung oder derglei-
chen Material und Arbeit oder Arbeit allein geliefert haben, sei es, dass sie den
Grundeigentümer, einen Handwerker oder Unternehmer, einen Mieter, einen
Pächter oder eine andere am Grundstück berechtigte Person zum Schuldner ha-
ben. Die Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts setzt nicht zwingend einen
Werkvertrag voraus.
2.2. Keinen Anspruch auf Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts hat,
wer einem Bauunternehmer bloss temporäre Arbeitskräfte zur Verfügung stellt
bzw. vermittelt. Die Unternehmung, die Bauarbeiter ausleiht, hat nicht für ein be-
stimmtes Werk (und folglich auch nicht für Werkmängel) einzustehen (vgl. Urteil
des Handelsgerichts Zürich vom 31. Januar 2017, HE160403, E. 3.). Als Hilfskri-
terien zur Abgrenzung von Personalverleihverhältnissen gegenüber anderen Ver-
tragsarten dienen zudem die Weisungen und Erläuterungen des Staatssekretari-
ats für Wirtschaft (SECO) zum Arbeitsvermittlungsgesetz (vgl. Urteil des Bundes-
gericht vom 11. Februar 2013, 2C_356/2012, E. 3.5). Danach können zur Ab-
grenzung des Vorliegens eines Personalverleihverhältnisses gegenüber einer an-
deren Vertragsart als Kriterien unter anderem herangezogen werden, ob a) die
Weisungsbefugnisse des Arbeitgebers weitgehend an den Einsatzbetrieb abge-
treten wurden oder nicht; b) der Arbeitnehmer weitgehend die Werkzeuge, Utensi-
lien oder weitere Materialien im Einsatzbetrieb benutzt oder nicht; c) der primäre
Zweck des Vertragsverhältnisses in einer Verrechnung von Einsatzstunden be-
steht, oder in einer klar definierten Arbeitsleistung (bzw. eines Arbeitsziels) für ei-
ne bestimmte Vergütung; und d) der Unternehmer im Falle einer Nichterfüllung
dem Einsatzbetrieb für Nachbesserung oder Preismilderung haftet (vgl. Urteil des
Bundesgerichts vom 11. Februar 2013, 2C_356/2012, E. 3.5 und Urteil des Bun-
desgerichts vom 30. April 2007, 2A.425/2006, E. 3.2).
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2.3. Gemäss Art. 961 Abs. 3 ZGB und Art. 261 Abs. 1 ZPO gilt im vorläufigen
Eintragungsverfahren das Beweismass der Glaubhaftmachung. Nach allgemeiner
Ansicht ist das Beweismass in diesem Verfahren gegenüber anderen Arten vor-
sorglicher Massnahmen allerdings besonders stark herabgesetzt (BGE 137 III
563, S. 566 f. E. 3.3; Urteil des Bundesgerichts vom 22. Januar 2015,
5A_613/2015, E. 4; SCHUHMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 3. Aufl., Zü-
rich/Basel/Genf 2008, N 1394). An die Glaubhaftmachung dürfen folglich keine
besonderen Anforderungen gestellt werden (BGE 86 I 265, S. 269 f. E. 3; BGE 79
II 424, S. 439 E. 6; BGE 39 II 139, S. 139 f. E. 2). Die vorläufige Eintragung darf
nur verweigert werden, wenn der Bestand des Pfandrechts als ausgeschlossen
oder höchst unwahrscheinlich erscheint (BGE 86 I 265, S. 269 f. E. 3; Urteile des
Bundesgerichts 5A_933/2014 vom 16. April 2015, E. 3.3.2; 5D_116/2014 vom
13. Oktober 2014, E. 5.3 und 5A_475/2010 vom 15. September 2010, E. 3.1.2).
Im Zweifelsfall, bei unklarer oder unsicherer Rechtslage, ist die vorläufige Eintra-
gung zu bewilligen (BGE 102 Ia 81, S. 86 E. 2b/bb; BGE 86 I 265, S. 269 f. E. 3;
Urteile des Bundesgerichts 5A_933/2014 vom 16. April 2015, E. 3.3.2;
5A_932/2014 vom 16. April 2015, E. 3.3.2 und 5A_475/2010 vom 15. September
2010, E. 3.1.2) und die Entscheidung dem definitiven Eintragungsverfahren zu
überlassen (BGE 86 I 265, S. 269 f. E. 3). Bei Abweisung des Gesuchs um vor-
läufige Eintragung droht der gesuchstellenden Partei aufgrund der ablaufenden
Eintragungsfrist ein definitiver Rechtsverlust (BGE 137 III 563, S. 566 f. E. 3.3;
BGE 86 I 265, S. 268 ff. E. 3), während bei einer Gutheissung im vorläufigen Ein-
tragungsverfahren der Gegenpartei lediglich ein vorübergehender Nachteil droht,
da die gesuchstellende Partei die Massnahme prosequieren muss (BGE 86 I 265,
S. 269 f. E. 3).
3. Wesentliche Parteivorbringen
3.1. Die Gesuchstellerin führt aus, die Gesuchsgegnerin habe auf dem streitge-
genständlichen Grundstück einen Erweiterungsbau zum bereits bestehenden Re-
chenzentrum geplant. Mit dem Bau des Erweiterungsbaus sei die schwedische
Unternehmung D._ betraut worden. Diese habe wiederum der Gesuchstelle-
rin Bauaufgaben weitergegeben, welche insbesondere die Positionierung, das
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Ausrichten, die Montage und das Zusammenschweissen der Container auf dem
Grundstück der Gesuchsgegnerin umfassten (act. 1 Rz. 2 f.). Konkret habe die
D._ die Gesuchstellerin damit betraut, die angelieferten Container ab dem
22. Oktober 2018 zu positionieren, auszurichten, zu montieren und zusammenzu-
schweissen. Im Zuge der Arbeiten habe D._ der Gesuchstellerin gewisse er-
gänzende Aufträge erteilt, namentlich die Erstellung einer Stahlkonstruktion für
die Einhausung von Generatoren. Für diese Leistungen habe die Gesuchstellerin
am 14. November 2018 eine separate Guideline offer 'Steel Construction' erstellt.
Sämtliche Leistungen der Gesuchstellerin seien im Zusammenhang mit der Mon-
tage der modularen Elemente (Container) für die Erstellung des Erweiterungs-
baus auf dem streitgegenständlichen Grundstück im Eigentum der Gesuchsgeg-
nerin erfolgt. D._ und die Gesuchstellerin hätten darüber jedoch schriftlich
keinen speziellen (Rahmen-) Vertrag abgeschlossen. Die Erbringung der Leistun-
gen der Gesuchstellerin seien jeweils im Rahmen einer "Bestellung" (Purchase
Order) von D._ erfolgt. Mit diesen Bestellungen habe D._ die für die Er-
bringung der anstehenden Arbeiten erforderlichen Stunden abgerufen (act. Rz. 6).
Obwohl den Forderungen der Gesuchstellerin verschiedene Bestellungen von
D._ zugrunde lägen, sei von einer vertraglichen Einheit auszugehen. Mit ih-
ren Purchase Orders habe D._ jeweils gleichartige Leistungen der Gesuch-
stellerin für den Zusammenbau der Module des Erweiterungsbaus und dem damit
zusammenhängenden zusätzlichen Bau einer Stahlkonstruktion für die Generato-
ren freigegeben. Die Freigabe sei nach Massgabe des Baufortschritts und der
bisher erbrachten Teilleistungen der Gesuchstellerin erfolgt. Entsprechend sei von
einer rechtlichen Einheit der Leistungen der Gesuchstellerin auszugehen. Funkti-
onal stünden sämtliche Leistungen der Gesuchstellerin ohnehin in einem engen
Zusammenhang und würden somit jedenfalls eine funktionale Einheit bilden (Act.
1 Rz. 7). Es treffe nicht zu, dass vorliegend die Arbeitsleistung der Gesuchstelle-
rin im Rahmen eines Personalverleihvertrags erfolgt sei. Es sei richtig, dass die
Gesuchstellerin mit der D._ jeweils über den Stundenaufwand ihrer Mitarbei-
ter abgerechnet und dafür die Begriffe "Arbeitsverleih" und "Verleihvertrag" ver-
wendet habe. Massgebend sei jedoch, dass die Gesuchstellerin Arbeit und Mate-
rial für die Erstellung der Baute auf dem Grundstück der Gesuchsgegnerin geleis-
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tet habe. Die Gesuchstellerin habe als Subunternehmerin von D._ gewirkt –
und nicht bloss temporäre Arbeitskräfte zur Verfügung gestellt (act. 1 Rz. 8). Die
eingesetzten Monteure hätten der Weisungsbefugnis der Gesuchstellerin unter-
standen. Der Bauführer der Gesuchstellerin, E._, habe die Bauarbeiten or-
ganisiert und seinen Monteuren die nötigen Weisungen erteilt. Sodann habe die
Gesuchstellerin eigenes Werkzeug und Material im Wert von rund CHF 50'000.00
eingesetzt. Unerheblich für die Frage der Eintragung eines Bauhandwerkerpfand-
rechts sei weiter, dass die Gesuchstellerin ihre Haftung für Werkmängel gegen-
über D._ ausgeschlossen habe (act. 1 Rz. 8.2). Ein Personalverleihverhältnis
könne auch darum nicht vorliegen, weil der vereinbarte Beginn der Arbeiten
mehrmals verschoben worden sei, ohne dass die Gesuchsgegnerin eine Ent-
schädigung für die Verschiebungsdauer habe zahlen müssen. Eine Entschädi-
gung wäre aber bei einem Personalverleih geschuldet gewesen (act. 1 Rz. 8.3).
3.2. Die Gesuchsgegnerin bringt vor, sämtliche Rechnungen der Gesuchstelle-
rin würden sich auf Verleihverträge stützen, was aus den von der Gesuchstellerin
eingereichten Rechnungen selbst hervorgehe. Die Gesuchsgegnerin habe nach
dem Ausscheiden der D._ aus dem Projekt mit der Gesuchstellerin direkt
Personalverleihverträge abgeschlossen. In den Personalverleihverträgen werde
ausdrücklich festgehalten, dass es sich um Verleihverträge, nicht um Werkverträ-
ge handle. Entsprechend werde auch die werkvertragliche Haftung ausgeschlos-
sen (act. 16 Rz. 7). Aus den Arbeitsabrechnungen der einzelnen Leiharbeitneh-
mer ergebe sich das Datum des spezifischen Verleihvertrages. Auch nähmen die
Rechnungen der Gesuchstellerin Bezug auf Verleihverträge. Der Aufbau des
Stahlgerüstes vom 29. Januar 2019 bis zum 18. Februar 2019 durch die Gesuch-
stellerin sei ebenfalls im Rahmen eines Personalverleihvertrages erfolgt. Wäre
dieser isolierte Einsatz in Abweichung zu allen anderen ein werkvertragliches ge-
wesen, so wäre für diesen Einsatz die 4-monatige Eintragungsfrist bei der Einrei-
chung des Gesuchs bereits abgelaufen (act. 16 Rz. 8 ff.). Die Gesuchsgegnerin
habe im Vertragsverhältnis mit der D._ ausschliesslich durch ihre Personal-
verleihsparte agiert. Es treffe nicht zu, dass die eingesetzten Monteure aus-
schliesslich unter der Weisungsbefugnis der Gesuchstellerin gestanden seien. Die
Gesuchstellerin habe zwar in der Person von E._ eine bevorzugte Ansprech-
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person gegenüber D._ gehabt, die die Weisungen weitegeleitet habe. Letzt-
lich sei aber alles, was von den Leiharbeitern der Gesuchstellerin geleistet wor-
den sei, von der Bauleitung von D._ angewiesen, von dieser auch kontrolliert
und verantwortet worden. Aus diesem Grund findet sich in den wöchentlichen Ar-
beitsprotokollen auch immer der Vermerk auf die «tägliche Besprechung der aus-
zuführenden Arbeiten mit F._, D._ ». F._ sei der Montageleiter der
D._ gewesen und sei dafür verantwortlich gewesen, was die geliehenen Ar-
beitnehmer (inkl. E._) gemacht hätten (act. 16 Rz. 21). Weiter führe die Ge-
suchstellerin aus, sie habe ihr eigenes Werkzeug und Material für die Baute auf
dem Grundstück der Gesuchsgegnerin eingesetzt. Das treffe nicht zu: Vielmehr
zeige sich, dass die Leiharbeitnehmer über Monate mit nur 2 Werkzeugkoffern
der Gesuchstellerin im Einsatz gestanden hätten. Grund dafür sei gewesen, dass
die D._ verschiedene Werkzeugcontainer mit allen nötigen Geräten aus
Schweden angeliefert habe. In den "Arbeitsabrechnungen für Personal im Aus-
sendienst" sei ohnehin auch ausdrücklich vorgesehen, dass es solche Material-
einkäufe im Rahmen der Dienstverschaffungsleistung erlaubt seien. Teilweise sei
auch Verbrauchsmaterial von der Bauleitung von D._, insb. von G._,
über die Gesuchstellerin bestellt worden. Dabei habe die Gesuchstellerin in indi-
rekter oder gar direkter Stellvertretung gehandelt (act. 16 Rz. 22). Es sei für den
Personalverleih der Gesuchstellerin im Montagebereich vorgesehen, dass die
Leiharbeitnehmer gewisse Materialeinkäufe erledigen könnten und diese dem
Kunden in Rechnung gestellt würden, ohne dass sich hierdurch die Vertragsquali-
fikation ändern würde. Teilweise habe G._, von der Bauleitung der D._,
Einkäufe von Verbrauchsmaterial über die Gesuchstellerin vor Ort abgewickelt,
weil dies einfacher gewesen sei, als Kleinstbestellungen über die schwedische
Firma abzuwickeln (act. 16 Rz. 26). Insbesondere habe das Aufstellen des Stahl-
gerüstes vom 29. Januar 2019 bis 18. Februar 2019 nicht den Kern eines einheit-
lichen Vertragsverhältnisses zwischen der Gesuchstellerin und der D._ dar-
gestellt (act. 16 Rz. 31).
3.3. In ihrer freiwilligen Stellungnahme vom 18. Oktober 2019 macht die Ge-
suchstellerin geltend, dass die Bezeichnung des Vertragsverhältnisses für die
rechtliche Qualifikation des Vertragsverhältnisses nicht massgebend sei. Darum
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könne aus den von der Gesuchstellerin verwendeten Begriffen "Arbeitsverleih"
und "Verleihvertrag" nichts zugunsten der Gesuchsgegnerin abgeleitet werden
(act. 19 Rz. 7 f.). Die von der Gesuchstellerin eingereichten Unterlagen, in wel-
chen in der Tat von "Zurverfügungstellung von Personal" und von "Verleihvertrag"
die Rede sei, würden nicht das zwischen der Gesuchstellerin und D._ tat-
sächlich Vereinbarte und Gehandhabte und auf der Baustelle tatsächlich Gelebte
abbilden. D._ sei gar nicht in der Lage gewesen, fachliche Weisungen für die
Montagearbeiten zu erteilen (act. 19 Rz. 10 f.). F._ sei der Montageleiter von
D._ und Ansprechpartner von E._, Bauleiter der Gesuchstellerin, gewe-
sen. Mit F._ habe E._ regelmässig die von der Gesuchstellerin auszu-
führenden Arbeiten besprochen. E._ (und nicht Herr F._) habe dann je-
weils entschieden, was, wann, wo und von wem zu machen gewesen sei, habe
die entsprechenden Arbeiten organisiert und die Monteure der Gesuchstellerin
angewiesen. Die Bauleitung von D._ habe hingegen keine Weisungen erteilt.
D._ sei auf der Baustelle ganz generell nur wenig präsent gewesen (act. 19
Rz. 11). Weiter sei aus den erfolgten Materiallieferung zu schliessen, dass es sich
bei der Dienstleistung der Gesuchstellerin eben gerade nicht um Personalverleih
handle. Ein Personalverleiher verleihe Personal, er liefere nicht Material. Die Ge-
suchstellerin habe die Materialien auch nicht als Stellvertreterin von D._ er-
worben, sondern diese auf eigene Veranlassung, auf eigenen Namen und auf ei-
gene Rechnung gekauft. Es sei sodann irrelevant, ob die eingekauften Materialien
mit oder ohne Marge der D._ in Rechnung gestellt worden seien (act. 19
Rz. 13 ff.). Auch habe die Gesuchstellerin nach einer kurzen Startphase, in wel-
cher noch auf Werkzeug der D._ zurückgegriffen worden sei, weitgehend ihr
eigens Werkzeug verwendet (act. 19 Rz. 16).
4. Würdigung
4.1. Strittig und entscheidend ist vorliegend, ob die Leistungen der Gesuchstel-
lerin als Personalverleih zu qualifizieren sind, oder ob sie pfandberechtigte Leis-
tungen im Sinne von Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB darstellen.
4.2. Die Frage nach dem Vorliegen eines Personalverleihverhältnisses stellt
sich darum, weil die Gesuchstellerin und die D._ in mehreren Urkunden, die
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vorliegend als Beilagen eingereicht wurden, auf Personalverleihverträge verwei-
sen. Nachfolgend ist näher auf diese Urkunden einzugehen. Vorweg ist jedoch an
die Grundsätze des vorliegenden Verfahrens zu erinnern: Die Gesuchstellerin
muss die Voraussetzungen, die eine Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts
nicht bloss behaupten, sondern glaubhaft machen. Zur Glaubhaftmachung der re-
levanten Tatsachen gehört auch, die Tatsachen schlüssig vorzutragen, umso
mehr, wenn bereits die eingereichten Gesuchsbeilagen Erklärungsbedarf erge-
ben.
4.3. Die Gesuchstellerin behauptet, Arbeit und Material im Sinne von Art. 837
Abs. 1 Ziff. 3 ZGB geliefert zu haben, was sie zur Eintragung eines Bauhandwer-
kerpfandrechts berechtige. Sie will ihre Behauptung anhand mehrerer Rechnun-
gen glaubhaft machen. In diesen Rechnungen findet sich jeweils der Vermerk
"Zurverfügungstellung von Personal gemäss Verleihvertrag vom (Datum), Einsatz
vom (Datum) bis (Datum)" (vgl. act. 3/18, 3/19, 3/23, 3/26. 3/28, 3/31). Diesen
Rechnungen gingen jeweils sogenannte "Purchase Orders" der D._ voraus
(vgl. act. 3/11, 13–15). Mit einer Ausnahme weisen diese "Purchase Orders" den
Vermerk "Rent of local manning on site Zurich" auf (act. 3/11, act. 3/14 und
act. 3/15, zur Ausnahme im Zusammenhang mit der Herstellung einer separat be-
stellten Stahlkonstruktion [siehe act. 3/13], siehe Erw. 4.9). Zu den Rechnungen
gehören sodann detaillierte Aufstellungen über die von den Monteuren geleisteten
Arbeitsstunden (vgl. act. 3/20, 3/24, 3/27, 3/29 und 3/32). In diesen als "Arbeitsab-
rechnung für Personal im Aussendienst" bezeichneten Aufstellungen wird jeweils
– aufgeschlüsselt für jeden eingesetzten Monteur – auf diverse Verleihverträge
verwiesen. Die erwähnten Verleihverträge datieren vom 12. Oktober 2018,
30. November 2018, 3. Dezember 2018, 14. Dezember 2018, 27. Dezember
2018, 18. Januar 2019 und 4. Februar 2019. Die Gesuchstellerin bringt vor, die in
den eingereichten Beilagen verwendeten Begriffe würden nicht das zwischen der
Gesuchstellerin und D._ tatsächlich Vereinbarte und Gehandhabte und auf
der Baustelle tatsächlich Gelebte abbilden (act. 19 Rz. 10).
4.4. Die Gesuchstellerin bestreitet damit nicht, dass zwischen ihr und der
D._ ursprünglich solche als Verleihverträge bezeichneten Vertragsdokumen-
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te bestanden. Sie macht einzig geltend, dass die in den Rechnungen und Ab-
rechnungen verwendeten Bezeichnungen nicht dem tatsächlich Vereinbarten ent-
sprächen. Es reicht aber nicht aus, zu behaupten, das tatsächlich Vereinbarte sei
halt etwas anderes gewesen als die verwendeten Vertragsbezeichnungen nahe-
legen würden, um den eigenen Anspruch schlüssig zu begründen. Die erwähnten
Verleihverträge datieren teilweise weit nach Baubeginn (der Baubeginn war am
22. Oktober 2018, vgl. act. 3/16 S. 1). Auch wurden die Verweise auf – offenbar
nicht mehr geltende – Verträge bis zur letzten ausgestellten Rechnung betreffend
Personalaufwand beibehalten (vgl. act. 3/31, Rechnung vom 23. April 2019). Die
Gesuchstellerin ist auch bei Geltung der besonders tiefen Eintragungsvorausset-
zungen im vorläufigen Eintragungsverfahren gehalten, schlüssig zu erklären,
weshalb sie und die D._ über Monate Begriffe verwendeten und auf Verträge
verwiesen, die dem angeblich tatsächlich Vereinbarten widersprachen. Es ist nicht
glaubhaft, dass ein Unternehmen wie die Gesuchstellerin, die sämtliche Leistun-
gen äusserst genau dokumentiert, aufschlüsselt und abrechnet (und ursprünglich
auch Verleihverträge abschloss), diese Vertragsbezeichnungen weiter verwende-
te, obwohl die Verträge nach ihrem Verständnis nicht mehr galten und rechtlich ir-
relevant waren. Erstaunlich ist auch, dass die Gesuchstellerin kein einziges Do-
kument vorweisen kann, aus welchem hervorgehen würde, dass die Verleihver-
träge nicht mehr gelten würden, sondern man diese anscheinend konkludent auf-
hob, um dann gleichwohl immer neue Verleihverträge abzuschliessen – den letz-
ten am 4. Februar 2019. Die Gesuchstellerin betont, sie habe nie behauptet, es
gebe keine spezifischen schriftlichen Verträge. Sie habe in ihrem Gesuch einzig
darauf hingewiesen, dass sie mit D._ keinen speziellen schriftlichen Rah-
menvertrag abgeschlossen habe (act. 19 Rz. 20). Umso mehr fragt sich, warum
die Gesuchstellerin die offenbar doch vorhandenen spezifischen schriftlichen Ver-
träge, die aber nach ihrem Dafürhalten keine Personalverleihverträge sind, nicht
eingereicht hat, um ihren Anspruch schlüssig und glaubhaft zu behaupten. Die
Gesuchstellerin führt aus, "die Erbringung der Leistungen der Klägerin [sei] je-
weils im Rahmen einer "Bestellung" (Purchase Order) von D._ [erfolgt]. Mit
diesen Bestellungen [habe] D._ jeweils die für die Erbringung der anstehen-
den Arbeiten erforderlichen Stunden abgerufen" (vgl. act. 1 Rz. 6). Damit konze-
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diert die Gesuchstellerin im Endeffekt selbst, dass der Einkauf von Arbeitsstunden
im Vordergrund stand – und nicht eine Leistung im Sinne von Art. 837 Abs. 1
Ziff. 3 ZGB. Nichts anderes folgt aus den Purchase Orders: Es fehlen jegliche
Hinweise auf eine Leistung im Sinne von Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB, jedoch wer-
den die bestellten Monteure und die zu leistenden Einsatzstunden einzeln aufge-
listet (mit dem Vermerk "Rent of local manning"). Auffallend ist sodann, dass
sämtliche Rechnungen der Gesuchstellerin von ihrer Abteilung "H._" ausge-
stellt sind. Wie die Gesuchsgegnerin zu Recht ausführt, erbringt die " H._"
Leistungen durch Personalverleih und verfügt sie über die entsprechenden eidge-
nössischen und kantonalen Bewilligungen für den Personalverleih (vgl. act. 16
Rz. 12). Auch dies ist ein weiteres Indiz dafür, dass ein Personalverleihverhältnis
vorliegt. Dem steht auch nicht entgegen, dass für den mehrmals aufgeschobenen
Baubeginn anscheinend keine Entschädigung zu entrichten war (vgl. act. 1
Rz. 8.3). Die Gesuchstellerin führt nicht aus, gestützt auf welche Überlegungen
und Abreden auf eine Entschädigung verzichtet wurde. Ohnehin: Ob für die Ver-
schiebungsdauer eine Entschädigung geschuldet ist, taugt als Abgrenzungskrite-
rium nicht, weil eine solche Entschädigung weder vertragstypisch noch vertrags-
untypisch für die voneinander abzugrenzenden Vertragsarten ist.
4.5. Soweit die Gesuchstellerin vorbringt, die von ihr erbrachten Arbeitsleistun-
gen seien ihrer Art nach eintragungsfähig, ist dem entgegenzuhalten, dass die Art
der Arbeit, die auf einer Baustelle geleistet wird, kaum weiterhilft, um Arbeiten im
Sinne von Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB von solchen zu unterscheiden, die im Rah-
men eines Personalverleihverhältnisses erbracht werden. Denn auch verliehene
Arbeitnehmer können, betrachtet man ihre Arbeitsleistung isoliert vom Personal-
verleihverhältnis, Arbeiten erbringen, die zur Eintragung eines Bauhandwerker-
pfandrechts berechtigten.
4.6. Unbehelflich ist auch das Vorbringen, die Monteure der Gesuchstellerin
seien unabhängig gewesen und nicht weisungsgebunden. Die Gesuchstellerin
habe E._ als ihren Montageleiter eingesetzt und dieser habe den anderen
Monteuren der Gesuchstellerin Weisungen erteilt. Aus den Unterlagen geht her-
vor, dass E._ stets an F._, unstrittig der Montageleiter der D._,
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rapportierte. Letzterer unterzeichnete auch sämtliche Arbeitsrapporte. Auch führt
die Gesuchstellerin selbst aus, dass E._ jeweils von F._ die nötigen In-
formation betreffend die zu erledigende Arbeit erhielt (vgl. act. 19 Rz. 11). Aus
den Beilagen ist sodann ersichtlich, dass F._ täglich die zu erledigenden Ar-
beiten mit E._ besprach und dieser erst dann die nötigen Anweisungen dem
Team weitergab (vgl. act. 3/16). Weiter kann auch ein Montageleiter verliehen
werden, mithin können vollständige Teams (inkl. der teaminternen Aufgabentei-
lung und der damit einhergehenden Hierarchie) verliehen werden. Wenig überra-
schend wird denn auch bei der Abrechnung betreffend E._ auf einen Verleih-
vertrag vom 12. Oktober 2018 verwiesen (vgl. act. 3/18/1; act. 3/20), weshalb die
Vorbringen der Gesuchstellerin angesichts der Aktenlage nicht glaubhaft sind.
4.7. Zu berücksichtigen ist auch die fehlende Haftung der Gesuchstellerin für
Werkmängel. Die Gesuchstellerin führt aus, eine solche Wegbedingung der Haf-
tung stehe einer Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts nicht entgegen. Ihr
Tun sei erfolgsbezogen gewesen (act. 1 Rz. 8.2; act. 19 Rz. 17). Zu einem Ar-
beitserfolg kann man sich aber nur selbständig verpflichten, was die eigene Ver-
antwortung voraussetzt, namentlich die Haftung für Werkmängel (vgl. SCHUMA-
CHER, a.a.O., N 513). Die Haftung für Werkmängel liegt typischerweise bei Leis-
tungen im Sinne von Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB vor, wohingegen sie bei Perso-
nalverleihverträgen gerade nicht wesenstypisch ist und regelmässig ausgeschlos-
sen wird. Es braucht hier nicht abschliessend geklärt zu werden, ob Ausnahmefäl-
le denkbar sind. Auch wenn dieses Kriterium nicht allzu schwer wiegt: Es ist ein
weiteres Indiz, das gegen die Vorbringen der Gesuchstellerin spricht.
4.8. Die Gesuchstellerin führt sodann aus, sie habe eigenes Material eingekauft
und auf der Baustelle verbaut und dazu eigenes Werkzeug verwendet. Beides
schliesse ein Personalverleihverhältnis aus (act. 1 Rz. 8). Die Gesuchsgegnerin
hält dem entgegen, die Gesuchstellerin habe bei den Einkäufen als direkte oder
indirekte Stellvertreterin der D._ gehandelt. Auch habe sie weitgehend auf
Werkzeuge der D._ zurückgegriffen (act. 16 Rz. 22).
4.8.1. Die Lieferung von Material alleine genügt in der Regel nicht, um ein Bau-
handwerkerpfandrecht einzutragen. Steht die Materiallieferung im Zusammen-
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hang mit einer pfandberechtigten Arbeitsleistung, kann sie jedoch eingetragen
werden. Die Lieferung von Material allein berechtigt dann zur Pfandeintragung,
wenn das Material gemäss individueller Bestellung spezifisch für die betroffene
Baustelle hergestellt wurde.
4.8.2. Es kann offen bleiben, ob der Einwand der Gesuchsgegnerin berechtigt ist.
Die Gesuchstellerin nennt kein Material, welches eigens für das Bauvorhaben
hergestellt wurde. Es handelt sich beim verwendeten Material vielmehr um ge-
wöhnliches, im Baumarkt erhältliches Baumaterial. Die Gesuchstellerin zeigt auch
nicht auf, dass das Material im Zusammenhang mit pfandberechtigten Arbeitsleis-
tungen stand. Weiter trifft es nicht zu, dass der vereinzelte Einkauf von Material
ein Personalverleihverhältnis ausschliesst. Liegt ein Personalverleihverhältnis vor,
wandelt sich dieses nicht in ein Rechtsverhältnis, welches zur Eintragung eines
Bauhandwerkerpfandrechts berechtigt, nur weil Material eingekauft wurde. Stellt
die Arbeitsleistung keine Arbeit im Sinne von Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB dar, kann
sie mit anderen Worten auch durch die Lieferung von Material nicht in eine pfand-
berechtigte Arbeitsleistung gewandelt werden.
4.8.3. Was den Einsatz des eigenen Werkzeugs anbelangt, folgt aus den von der
Gesuchstellerin eingereichten Unterlagen, dass in der ersten Projektwoche ein
Werkzeugcontainer der D._ ausgeladen und die Werkstatt eingerichtet wurde
(vgl. act. 3/16, S. 1). Ersichtlich ist sodann, dass in der Anfangsphase des Bau-
projekts weitgehend mit den von D._ bereitgestellten Werkzeugen gearbeitet
wurde. Erst im Dezember 2018 wurden zusätzliche Maschinen verwendet, welche
angeblich der Gesuchstellerin gehörten (act. 19 Rz. 16). Die Gesuchstellerin be-
hauptet dies aber erstmals in ihrer Stellungnahme vom 18. Oktober 2019, also
nach Aktenschluss, obwohl sie die entscheidrelevante Problematik des vorliegen-
den Falles bereits in ihrem Gesuch erkannte und adressierte. Sie ist mit diesem
Vorbringen verspätet. Ohnehin ist festzuhalten, dass das Kriterium des eigenen
Werkzeugs nur als Indiz dienen kann, um die vorliegende Streitfrage zu entschei-
den.
4.9. Schliesslich begründet die Gesuchstellerin ihren Anspruch auf Eintragung
des Bauhandwerkerpfandrechts mit einem Zusatzauftrag betreffend die Herstel-
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lung einer Stahlkonstruktion für die Einhausung von Generatoren, welcher ihr die
D._ erteilt habe. Für diese Leistung habe die Gesuchstellerin eine separate
Offerte unterbreitet. Der Auftrag betreffend die Herstellung der Stahlkonstruktion
bilde eine rechtliche Einheit mit den anderen bestellten Arbeitsleistungen (act. 1
Rz. 6 f.).
4.9.1. Bilden Arbeits- und Sachleistungen, die für sich allein nicht pfandberechtigt
wären, eine funktionelle Einheit mit pfandberechtigten Bauarbeiten, sind alle Leis-
tungen pfandberechtigt (SCHUMACHER, a.a.O., N 327 ff.). Die Gesuchstellerin
möchte anhand der Stahlkonstruktion aufzeigen, dass sämtliche von ihr erbrach-
ten Leistungen pfandberechtigt sind.
4.9.2. Die Gesuchstellerin reicht eine als Guideline offer `Steel Construction` be-
zeichnete Offerte betreffend die Herstellung einer Stahlkonstruktion zu den Akten
(act. 3/12). D._ bestellte in der Folge diese Stahlkonstruktion mit Purchase
Order Nr. ... vom 3. Dezember 2018 zum offerierten Preis (act. 3/13). Aus der Of-
ferte lässt sich durchaus schliessen, dass es sich bei den Arbeitsleistungen im
Zusammenhang mit der Stahlkonstruktion um pfandberechtigte Leistungen der
Gesuchstellerin handeln könnte. Es erscheint gleichwohl fraglich, ob die Herstel-
lung der Stahlkonstruktion zur Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts be-
rechtigt, denn auch hier wird bei der Abrechnung die Zurverfügungstellung von
Personal gemäss Personalverleihvertrag vom 12. Oktober 2018 in Rechnung ge-
stellt (vgl. act. 3/23 i.V.m. act. 1 Rz. 11). Die Gesuchstellerin führt diesbezüglich
nichts Näheres aus. Letztlich spricht alles dafür, dass auch diese Leistung, wie al-
le anderen Leistungen der Gesuchstellerin, im Rahmen eines Personalverleihver-
hältnisses erfolgte. Selbst wenn man aber annähme, die Herstellung der Stahl-
konstruktion berechtige die Gesuchstellerin zur Eintragung eines Bauhandwer-
kerpfandrechts, zeigt die Gesuchstellerin mit keinem Wort auf, weshalb diese
Leistung eine funktionale Einheit mit den anderen erbrachten Leistungen darstellt.
Die bloss pauschale Behauptung, es bestehe eine funktionale Einheit, genügt
auch im vorläufigen Eintragungsverfahren nicht. Wenn die Gesuchstellerin aus-
führt, funktional stünden sämtliche Leistungen der Gesuchstellerin ohnehin in ei-
nem engen Zusammenhang und würden somit jedenfalls eine funktionale Einheit
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bilden (act. 1 Rz. 7), ist das ein Zirkelschluss. Zu Recht wendet die Gesuchsgeg-
nerin sodann ein, dass es nicht angehe, die Offerte zur Stahlkonstruktion als das
charakteristische Vertragsdokument sämtlicher Leistungen darzustellen, ohne auf
die weiteren eingereichten Beilagen einzugehen (act. 16 Rz. 17). Besteht keine
funktionale Einheit zwischen der Herstellung der Stahlkonstruktion und den übri-
gen von der Gesuchstellerin vorgebrachten Arbeiten, können Letztere somit auch
dann nicht eingetragen werden, wenn die Herstellung des Stahlgerüsts eine
pfandberechtigte Leistung darstellen würde. Anzufügen bleibt, dass die Herstel-
lung der Stahlkonstruktion auch nicht zur Eintragung eines (summenmässig auf
die Herstellung des Stahlkonstruktion beschränkten) Pfandrechts berechtigen
würde, wenn sie als Arbeit im Sinne von Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB zu qualifizie-
ren wäre. Die Herstellung der Stahlkonstruktion als getrennte Bauleistung wurde
am 18. Februar 2019 beendet (vgl. act. 1 Rz. 11). Die viermonatige Eintragungs-
frist nach Art. 839 Abs. 2 ZGB lief spätestens am 18. Juni 2019 ab. Sie war be-
reits abgelaufen, als die Gesuchstellerin am 30. Juli 2019 ihr Gesuch hierorts ein-
reichte.
4.10.
4.11. Zusammenfassend stellt die Gesuchstellerin in ihrem Gesuch ihrer eigenen
Dokumentation letztlich nur Behauptungen entgegen und geht damit auch nicht
über das blosse Behaupten der geltend gemachten Anspruchsgrundlage hinaus:
Es sei tatsächlich eben anders gewesen, als es die Gesuchsbeilagen vermuten
liessen. Es gelingt ihr nicht, selbst unter Achtung der im vorläufigen Eintragungs-
verfahren besonders tiefen Anforderungen für die Eintragung, ihre Behauptungen
schlüssig vorzutragen und glaubhaft zu machen. Das vorläufige Eintragungsver-
fahren als kontradiktorisches Verfahren muss auch dem Rechtsschutzinteresse
der Gegenpartei Rechnung tragen, weshalb blosse Behauptungen nicht ausrei-
chen, um einen Anspruch gegen den Widerstand der Gegenpartei durchzusetzen.
Dies gilt umso mehr, wenn die Aktenlage der Darstellung der gesuchstellenden
Partei widerspricht. Das Bundesgericht und die Lehre betonen zwar zu Recht,
dass der Anspruch auf vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts
grosszügig zu gewähren ist. Folgerichtig wird darum die vorläufige Eintragung nur
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verweigert, wenn der Bestand des Pfandrechts als ausgeschlossen oder höchst
unwahrscheinlich erscheint. Im Zweifelsfall, bei unklarer oder unsicherer Rechts-
lage, ist die vorläufige Eintragung zu bewilligen und die Entscheidung dem defini-
tiven Eintragungsverfahren zu überlassen. Die Nichteintragung des Pfandrechts
im vorläufigen Eintragungsverfahren wiege für die gesuchstellende Partei weit
schwerer als die vorläufige Eintragung für die Gegenpartei. Die Nichteintragung
führe zum Verlust des Anspruchs, wohingegen die Eintragung vorläufig sei (vgl.
auch vorstehende Erw. 2.3). Die Rechtslage ist vorliegend jedoch klar: Arbeitsleis-
tungen, die im Rahmen eines Personalverleihverhältnisses erbracht werden, sind
nicht pfandberechtigt. Die Gesuchsbeilagen lassen nur den Schluss zu, dass die
Gesuchstellerin ihre Leistungen im Rahmen eines Personalverleihverhältnisses
erbrachte. Daran vermögen weder der vereinzelte Einkauf von Material noch der
Einsatz von teilweise eigenem Werkzeug durch die Gesuchstellerin etwas zu än-
dern. Es besteht eine lückenlose (und vorbildliche) Dokumentation der erbrachten
Leistungen. Eine Unklarheit betreffend die Qualifikation des Rechtsverhältnisses
entsteht vorliegend nur dann, wenn auf eine Beweiswürdigung ganz verzichtet
und ausschliesslich auf die Behauptungen der Gesuchstellerin (unter Ausklamme-
rung der Gesuchsbeilagen und den Vorbringen der Gesuchsgegnerin) abgestellt
wird. Eine so definierte Unklarheit folgt indes weder aus dem anwendbaren Be-
weismass noch aus der Aktenlage. Sie ist vielmehr einzig der Gesuchstellerin zu-
zuschreiben und führt darum nicht zur Gutheissung des Gesuchs nach dem
Grundsatz, dass im Zweifelsfall, d.h. bei unklarer oder unsicherer Rechtslage, die
vorläufige Eintragung zu bewilligen ist. Das Gesuch ist daher abzuweisen.
5. Kosten- und Entschädigungsfolgen
5.1. Ausgangsgemäss wird die Gesuchstellerin kosten- und entschädigungs-
pflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO).
5.2. Die Höhe der Gerichtsgebühr wird nach der Gebührenverordnung des
Obergerichts bestimmt (Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG) und richtet sich in
erster Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsächlichen Streitinteresse (§ 2
Abs. 1 lit. a GebV OG). Es ist von einem Streitwert von CHF 843'963.25 auszuge-
hen (act. 1 S. 2). Die der Gesuchstellerin aufzuerlegende Gerichtsgebühr ist in
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Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 sowie § 8 Abs. 1 GebV OG auf CHF 11'200.00
festzusetzen.
5.3. Zudem ist die Gesuchstellerin zu verpflichten, der Gesuchsgegnerin in An-
wendung von § 4 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 9 und § 11 Abs. 1 und 2 AnwGebV OG ei-
ne Parteientschädigung in der Höhe von CHF 11'600.00 zu bezahlen.