Decision ID: cf166ea4-ed19-42f1-a0f3-c032347721be
Year: 2003
Language: de
Court: ZH_SVG
Chamber: ZH_SVG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: social_law

Sachverhalt:
1. Mit Urteil vom 30. Januar 2001 (Urk. 2/17) hiess das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich die von der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, eingereichte Klage gut und verpflichtete U._ zur Bezahlung von Schadenersatz in der Höhe von Fr. 68'561.20.
Die von U._ hiergegen erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde hiess das Eidgenössische Versicherungsgericht mit Urteil vom 3. Juli 2002 (Urk. 1) - soweit es darauf eintrat - gut, hob das erstinstanzliche Urteil soweit Bundesrecht betreffend auf und wies die Sache an die Vorinstanz zurück, damit sie im Sinne der Erwägungen über die Schadenersatzklage der Ausgleichskasse gegenüber U._ im bundesrechtlichen Umfang neu entscheide.
2. In Nachachtung des Entscheides des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 3. Juli 2002 (Urk. 1 S. 8 Erw. 6c) führte das Gericht am 2. Juli 2003 eine Beweisverhandlung durch. An der Verhandlung wurde U._ persönlich befragt, und es wurden mehrere Personen als Zeugen einvernommen (Prot. S. 4-32). Mit Verfügung vom 8. Juli 2003 (Urk. 19) wurde den Parteien Frist zur Erstattung eines Schlusswortes angesetzt. Die Stellungnahmen gingen am 25. August und am 4. September 2003 ein (Urk. 21 und 22).
Auf die einzelnen Vorbringen der Parteien wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:
1. Am 1. Januar 2003 sind das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG) und die Verordnung über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 11. September 2002 (ATSV) in Kraft getreten und haben in einzelnen Sozialversicherungsgesetzen und -verordnungen zu Revisionen geführt. In materiellrechtlicher Hinsicht gilt jedoch der allgemeine übergangsrechtliche Grundsatz, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen führende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen). Da sich der hier zu beurteilende Sachverhalt vor dem 1. Januar 2003 verwirklicht hat, gelangen die materiellen Vorschriften des ATSG und der ATSV sowie die gestützt darauf erlassenen Gesetzes- und Verordnungsrevisionen im vorliegenden Fall noch nicht zur Anwendung. Bei den im Folgenden zitierten Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen handelt es sich deshalb - soweit nichts anderes vermerkt wird - um die Fassungen, wie sie bis Ende 2002 in Kraft gewesen sind.
2.
2.1 Gemäss dem Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 3. Juli 2002 (Urk. 1) ist davon auszugehen, dass die A._ AG (vormals: O._ AG, nachfolgend O. genannt) gegen die Abrechnungs- und Beitragszahlungspflicht verstossen hat und der Ausgleichskasse ein Schaden in der Höhe von Fr. 68'561.20 entstanden ist (Urk. 1 Erw. 4). Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat sodann verbindlich festgestellt, dass die Schadenersatzverfügung vom 26. Februar 1999 rechtzeitig erlassen worden und die geltend gemachte Schadenersatzforderung demnach nicht verwirkt ist (Urk. 1 Erw. 5).
2.2 Streitig und zu prüfen ist hingegen, ob die Beklagte subsidiär für den der Ausgleichskasse entstandenen Schaden haftbar erklärt werden kann. Dies lässt die Beklagte mit der Begründung bestreiten, sie habe bereits im Jahre 1996, auf welches sich die Schadenersatzverfügung beziehe, faktisch schon längere Zeit überhaupt keine Bindung mehr zur Firma A._ AG unterhalten, nachdem es 1994 zum vollständigen Bruch mit Ehemann und Verwaltungsratspräsident B._ gekommen sei. Obwohl der Eintrag als Verwaltungsrätin im Handelsregister erst am 29. Mai 1997 gelöscht worden sei, sei sie effektiv bereits früher aus dem Verwaltungsrat ausgeschieden.
3.
3.1 Haftungsvoraussetzung ist die Organstellung der Pflichtigen. Einem Mitglied des Verwaltungsrates kommt formelle Organeigenschaft zu. Darauf stellt das Eidgenössische Versicherungsgericht in konstanter Rechtsprechung für die Bejahung der subsidiären Haftbarkeit (Passivlegitimation nach Art. 52 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung [AHVG]) ab (BGE 123 V 15 Erw. 5b mit Hinweis; Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichtes in Sachen T. vom 21. November 2000 Erw. 3a, H 37/00).
Die Organhaftung aus Art. 52 AHVG besteht nicht für Beitragsforderungen, die nach der Publikation der Löschung der Organstellung der betreffenden Person im Handelsregister fällig werden, weil die betreffende Person im Zeitpunkt der Fälligkeit nicht mehr Organ ist. Für die vor der Publikation fälligen Beitragsforderungen haftet das Organ, wenn es durch eine vorsätzliche oder grobfahrlässige Handlung beziehungsweise Unterlassung bewirkt hat, dass die Beiträge im Zeitpunkt der Fälligkeit nicht bezahlt werden konnten. Ein Verschulden des Organs kann nur so lange in Frage kommen, als es die Möglichkeit hat, durch Handlungen oder Unterlassungen die Geschäftsführung massgeblich zu beeinflussen. Das ist faktisch längstens bis zum effektiven Ausscheiden aus dem Verwaltungsrat der Fall (BGE 126 V 61 Erw. 4a, 123 V 173 Erw. 3a).
3.2 Gemäss Handelsregistereintrag (Urk. 2/4/5) war die Beklagte seit dem 19. Juli 1985 als Mitglied des Verwaltungsrates der O._ AG eingetragen und verfügte über Einzelunterschrift. Obwohl sie sich anlässlich der Befragung vom 2. Juli 2003 an ihre Wahl in den Verwaltungsrat überhaupt nicht mehr zu erinnern vermochte (Prot. S. 7 f.), ist aufgrund der Akten erstellt, dass die Beklagte ab dem besagten Datum - nebst ihrem Ehemann, der den Verwaltungsrat präsidierte, - als Organ der Gesellschaft fungierte. Damit liegt formelle Organstellung vor.
3.3
3.3.1 Grundsätzlich ist sowohl beim Eintritt in den Verwaltungsrat als auch beim Rücktritt nicht auf den Handelsregistereintrag, sondern auf das Datum der Wahl in den Verwaltungsrat respektive des tatsächlich erfolgten Rücktritts eines Organs abzustellen (BGE 126 V 137 Erw. 5b, 123 V 172 = AHI 1998 S. 107 und BGE 119 V 401 Erw. 4b).
Die Beklagte macht weder geltend, aus dem Verwaltungsrat förmlich zurückgetreten zu sein (Prot. S. 10), noch dass sie abberufen worden wäre. Im Verfahren Nr. AK.1999.00034 hatte sie sich ebenso wenig darauf berufen, dass sie zufolge fehlender Wiederwahl nach Ablauf der gesetzlichen oder statutarischen Amtsdauer als Organ ausgeschieden wäre. Vielmehr erblickte sie allein der faktischen Trennung von ihrem Ehemann im Jahre 1990 und dem damit zusammenhängenden Umzug nach C._ und hernach nach D._ eine sinngemässe Demission als Verwaltungsrätin. Erst am 29. Mai 1997 wurde der Eintrag im Handelsregister gelöscht, und beide Ehegatten schieden gleichzeitig als (formelle) Organe aus dem Verwaltungsrat des Unternehmens aus. Somit stellt sich die Frage, ob hinsichtlich der Beklagten von einem allfälligen früheren faktischen Austritt ausgegangen werden müsste.
3.3.2 Es ist daher im Folgenden zu untersuchen. in welcher Weise sich die Beklagte vor der faktischen Trennung von ihrem Ehemann als Verwaltungsrätin in der Unternehmung betätigt hat und welches Engagement allenfalls hernach noch nachgewiesen ist.
Die Befragung der Beklagten anlässlich der Verhandlung vom 2. Juli 2003 ergab Folgendes: Ihren nachmaligen Ehemann B._ hat sie erst nach der am 20. Januar 1978 erfolgten Gründung der Gesellschaft kennen gelernt. Das Paar heiratete am E._; am F._ kam der einzige gemeinsame Sohn zur Welt (Prot. S. 5). Bis zu ihrer Heirat hatte die Beklagte als Serviertochter gearbeitet; nachher war sie Hausfrau und Mutter. Sie übte somit keine Erwerbstätigkeit mehr aus und war auch nicht im Betrieb des Ehemannes tätig. Am 31. Mai 1990 (Prot. S. 6) verliess die Beklagte das eheliche Domizil an der G._ in P._ und begab sich mit ihrem Sohn nach C._. Die Wahl dieser Ortschaft als neuen Wohnort hing mit dem Umstand zusammen, dass die Beklagte als gebürtige Bündnerin zu ihren Verwandten in der Region ziehen wollte. Im Oktober 1997 erfolgte schliesslich der Umzug nach D._ an die heutige Adresse. Die Ehegatten hatten die Nebenfolgen des Getrenntlebens nicht gerichtlich regeln lassen. Es bestand vielmehr eine gütliche Abmachung, wonach der Ehemann auch nach der Auflösung des gemeinsamen Haushaltes für den Unterhalt von Frau und Kind aufkommen würde (Prot. S. 6). Dennoch nahm die Beklagte eine Erwerbstätigkeit auf; sie übte Teilzeitjobs im Verkauf aus. Ab 1995 versah sie an der Tankstelle der Autobahnraststätte "H._" ein Pensum im Umfang von 30 bis 50 %. Sie war jedoch nicht mehr in ihrem ursprünglichen Beruf als Serviertochter tätig.
Die Beklagte hatte laut eigenen Ausführungen trotz des Eintrages als Verwaltungsrätin im Handelsregister in der Gesellschaft ihres Ehemannes nie eine besondere Funktion bekleidet, war mit keinerlei Aufgaben betraut, ja konnte sich anlässlich der Befragung nicht einmal mehr an das Prozedere im Zusammenhang mit der Eintragung ihrer Unterschrift beim Handelsregisteramt erinnern (Prot. S. 8). Dass die Beklagte im Betrieb ihres Mannes in keiner Weise tätig war, nur gerade einmal im Zusammenhang mit einem Firmenjubiläum und einem Weihnachtsessen in Erscheinung trat, bestätigten auch die als Zeugen einvernommenen Personen B._ (Prot. S. 16, 19 und 21 f.) und I._ (Prot. S. 25 f.). I._ arbeitete laut eigener Aussage als kaufmännischer Angestellter vom 1. Mai 1991 bis zum 31. März 1996 in der O._(Prot. S. 24). B._ war sein Vorgesetzter. Die Bekanntschaft mit der Beklagten bezeichnete I._ als flüchtig, "von früher her" (Prot. S. 23). Er sei ihr an einem Fest, "20- oder 25jähriges Firmenjubiläum mit sämtlichen Mitarbeitern", oder vielleicht noch einem Weihnachtsessen begegnet (Prot. S. 26). J._ hatte laut Einvernahme mit der O._im Zusammenhang mit seiner Tätigkeit bei der Treuhandfirma K._, welche ein Revisionsmandat inne hatte, beruflich zu tun (Prot. S. 28). Dabei hielt sich der Zeuge, welcher der Beklagten anlässlich der Verhandlung vom 2. Juli 2003 vor dem Sozialversicherungsgericht das erste Mal begegnet ist, nur gelegentlich in den Geschäftsräumlichkeiten der O._auf. Hauptsächlich sei die Revision am Sitz der K._ vorgenommen worden. Das Mandat sei insgesamt von kurzer Dauer ungefähr im Zeitraum 1996/99 gewesen (Prot. S. 29). J._ vermochte daher keine weiteren detaillierten Angaben mehr zu machen (Prot. S. 29 ff.).
3.3.3 Aus den Aussagen der Zeugen ergibt sich zum einen, dass die Beklagte von Anfang an als Verwaltungsrätin weder eine bestimmte Aufgabe wahrgenommen noch sonst in irgendeiner Weise als Vertreterin des Unternehmens gehandelt oder nach Aussen in Erscheinung getreten war; sei es, dass sie die Korrespondenz unterschrieben hätte oder anderweitig Dritten gegenüber in dieser Funktion gegenüber aufgetreten wäre. Daher lässt sich allein durch den Umstand des Getrenntlebens keine Veränderung hinsichtlich ihrer Stellung als Organ feststellen. Es fehlt daher zum vornherein an einem Anhaltspunkt, der den klaren Schluss zuliesse, die Aufhebung des gemeinsamen ehelichen Haushaltes habe hinsichtlich ihrer Tätigkeit und Funktion als Verwaltungsrätin (auch wenn diese nur im formellen Eintrag im Handelsregister bestand) eine Veränderung in dem Sinne bewirkt, dass sie sich nunmehr vom Betrieb des Ehemannes abgekehrt und davon völlig zurückgezogen habe.
Gegen eine solche Annahme sprechen auch die Ausführungen des Zeugen I._: Dieser erwähnte ein Firmenjubiläum und ein Betriebs-Weihnachtsessen, an welchem die Beklagte teilgenommen habe. Nun ist aber zu beachten, dass I._ erst am 1. Mai 1991 in die O._eintrat, mithin einem Zeitpunkt, in dem die Beklagte ihr Domizil bereits seit einem Jahr nach C._ verlegt hatte. Zudem führte I._ aus, er habe die Ehegatten U._ stets als Ehepaar wahrgenommen, und von angeblichen ehelichen Problemen oder gar einer Trennung habe er nichts gewusst. Gerade der Umstand, dass die faktische Trennung der Ehe in der Kleinfirma offensichtlich verborgen blieb, deutet klar darauf hin, dass sich hinsichtlich der Stellung der Beklagten im Unternehmen ihres früheren Gatten durch die eheliche Situation nichts veränderte.
All diese Umstände, insbesondere die weitere Beteiligung der Beklagten an mindestens einem geschäftlichen Anlass im Zeitraum zwischen 1991 und März 1996 lassen einen durch die Wohnsitzverlegung der Beklagten bedingten faktischen Rücktritt als Verwaltungsrätin nicht nachweisen.
3.3.4 B._ gab als Erklärung für die Wahl der Beklagten in den Verwaltungsrat an, "dass noch jemand von der Familie in der AG ist" (Prot. S. 16). Auch wenn dieser Eintrag als Verwaltungsrätin offensichtlich nur "vorsorglich", "zur Sicherheit", für den Fall, dass ihm, B._, "etwas passieren würde", vorgenommen worden war, entband dies die Beklagte in keiner Weise von den mit dem Amt verbundenen gesetzlichen Pflichten. So hat das Eidgenössische Versicherungsgericht wiederholt erkannt, dass grobfahrlässig handelt, wer sich bloss als Strohmann zur Verfügung stellt und seine Kontrollrechte nicht ausübt (Urteile in Sachen K. und R. vom 2. Juli 2002 [H 201/01], in Sachen K. vom 31. Juli 2001 [H 382/00 und H 409/00], in Sachen S. vom 13. Februar 2001 [H 87/00]; BGE 112 V 3 Erw. 2b). Nach der Rechtsprechung des obersten Gerichts kann sich daher auch eine Ehefrau, die sich in den Verwaltungsrat der Firma ihres Mannes wählen lässt, vom Vorwurf der groben Fahrlässigkeit nicht mit der Begründung exkulpieren, sie sei nicht in der Lage gewesen, das Geschehen zu überblicken und habe vollumfänglich ihrem Mann vertraut. Gerade die Verkennung ihrer Pflichten als Verwaltungsratsmitglied stellt eine grobe Sorgfaltspflichtverletzung dar (ZAK 1992 S. 249; vgl. auch Urteil in Sachen C. vom 24. November 1993 [H 199/93]).
Vorliegend kann auch der im hängigen Prozess neu vorgetragenen Argumentation, wonach das Mandat in Ermangelung einer Wiederwahl stillschweigend ausgelaufen sei (Urk. 6), nicht gefolgt werden. Die Befragung von Partei und Zeugen hat ergeben, dass sich die Verantwortlichen der O._praktisch nicht um die Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen des Aktienrechts respektive der Statuten gekümmert haben. B._ konnte sich nicht mehr erinnern, ob eine Erneuerungswahl seiner Frau im Amt als Verwaltungsrätin vorgenommen worden war (Prot. S. 18), und stellte klar in Abrede, dass Generalversammlungen oder Verwaltungsratssitzungen stattfanden (Prot. S. 19). Er räumte ein, dass er jeweils im Hinblick auf die Erstellung der Geschäftsabschlüsse mit dem Treuhänder zusammengekommen sei (Prot. S. 19). An einer solchen Sitzung habe aber seine Frau nie teilgenommen. Förmliche Sitzungen des Verwaltungsrats hatten keine stattgefunden; es wurden - mit Ausnahme der ausserordentlichen Generalversammlung vom 11. April 1996 (Urk. 7/3a) - auch keine weiteren Generalversammlungen durchgeführt. Mit der gleichen Argumentation, wonach mangels Wiederwahl das Mandat der Beklagten stillschweigend faktisch beendet worden sei, müsste ebenso davon ausgegangen werden, dass auch der Verwaltungsratspräsident nicht wiedergewählt worden und B._ damit in seinem Amt nicht bestätigt worden wäre. Diese Betrachtungsweise entbehrt jeglicher reeller Grundlage, zumal der Verwaltungsrat seinen Statuten (Urk. 7/3b) zweifellos keine Beachtung geschenkt hat. Vielmehr ist im konkreten Fall von einer jeweils stillschweigenden Erneuerung der Verwaltungsratsmandate der betreffenden Personen auszugehen. So trat denn B._ am 11. April 1996 im Amtslokal des Notariates L._ als Verwaltungsratspräsident auf, um im Hinblick auf die Änderung der Firma (in A._ AG) und die Domiziländerung (M._) eine Generalversammlung im Sinne einer Universalversammlung gemäss Art. 701 des Obligationenrechts (OR) durchzuführen.
3.4 Zusammenfassend ist nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass die Beklagte als Verwaltungsrätin in der O._keine besonderen Aufgaben zugewiesen bekommen hat, seit dem Eintrag im Handelsregister als Organ stillschweigend wiedergewählt worden ist, weder eine ausdrückliche Demission vorliegt noch aufgrund der Ehetrennung ein faktischer Rücktritt zu erkennen wäre und damit ihre Haftbarkeit zu bejahen ist.
4. Von einem Mitglied des Verwaltungsrats mit Einzelunterschrift darf und muss verlangt werden, dass es die erforderliche Ausbildung für die Wahrnehmung seiner unübertragbaren und unentziehbaren Pflichten mitbringt. Es kann offen bleiben, ob die Beklagte, die darauf hinweisen liess, sie verfüge über keine kaufmännische Ausbildung (Urk. 2/10 S. 9), mangelnde Kenntnisse zur ordnungsgemässen Ausübung des ihr übertragenen Verwaltungsratsmandats besass, da die Übernahme eines Verwaltungsratsmandates ohne ausreichende Kenntnisse bereits eine Grobfahrlässigkeit darstellt. Bei der O._handelte es sich - trotz des Bestehens einer Filiale in N._ (Urk. 2/4/2) - um einen kleinen Betrieb. Praxisgemäss sind bei solchen einfachen Verhältnissen erhöhte Anforderungen an Kenntnis und Erledigung von Abrechnungs- und Zahlungsverkehr mit der Ausgleichskasse zu stellen.
Gemäss Art. 716 Abs. 2 OR führt der Verwaltungsrat die Geschäfte der Gesellschaft, soweit er die Geschäftsführung nicht übertragen hat. Art. 716a Abs. 1 OR enthält sodann einen Katalog unübertragbarer und unentziehbarer Aufgaben. So obliegt dem Verwaltungsrat insbesondere die Oberleitung der Gesellschaft und die Erteilung der nötigen Weisungen (Ziff. 1), die Ausgestaltung des Rechnungswesens, der Finanzkontrolle sowie der Finanzplanung (Ziff. 3) und die Oberaufsicht über die mit der Geschäftsführung betrauten Personen, namentlich im Hinblick auf die Befolgung der Gesetze, Statuten, Reglemente und Weisungen (Ziff. 5). Die Verwaltung einer Aktiengesellschaft hat die mit der Geschäftsführung beauftragten Personen zu überwachen und sich regelmässig über den Geschäftsgang unterrichten zu lassen. Das Gesetz verbietet zwar nicht die Vornahme einer bestimmten Arbeits- und Kompetenzaufteilung; doch die Überwachungs- und Kontrollpflichten verbleiben auch dann beim Gesamtverwaltungsrat. Diese Obliegenheiten können beispielsweise auch nicht mittels einer Einschränkung der Zeichnungsberechtigung umgangen werden. Ebenso wenig schränken eine Aufteilung der Zuständigkeitsbereiche innerhalb eines Betriebs und die damit verbundene Kompetenzverteilung die Verantwortung des Verwaltungsrates ein. Deshalb hat sich ein Mitglied periodisch über den Geschäftsgang und die wichtigen Geschäfte, welche nicht zu seinem primären Aufgabenbereich gehören, zu orientieren, Rapporte zu verlangen, diese sorgfältig zu studieren und nötigenfalls ergänzende Auskünfte einzuholen, Irrtümer abzuklären und bei Unregelmässigkeiten einzugreifen (vgl. BGE 114 V 223 Erw. 4a). Diesen Pflichten konnte sich die Beklagte nicht entziehen. Insbesondere hat sich ein Organ vor der Annahme eines entsprechenden Mandats über die Rechte und Pflichten einer solchen Aufgabe und deren Tragweite zu informieren, was die Beklagte angesichts der geschilderten Beweggründe, wie es zur Annahme des Mandats gekommen sei, in keiner Weise getan hat. In ihrem passiven Verhalten hinsichtlich der Ausübung der Funktion als Verwaltungsrätin und in der Verkennung ihrer Aufgaben ist eine grobe Sorgfaltspflichtverletzung zu erblicken (ZAK 1992 S. 255 Erw. 7b, 1989 S. 105).
Der Beklagten ist vorzuwerfen, dass sie sich als Verwaltungsrätin in Verkennung ihrer Aufgaben in keiner Weise für deren Wahrnehmung und Durchsetzung einsetzte und auch nicht rechtzeitig die ihr zur Verfügung stehenden Konsequenzen zog und demissionierte. Aufgrund der gesamten Umstände ist festzuhalten, dass sie keine rechtsgenügenden Rechtfertigungs- oder Entlastungsgründe vorzubringen vermochte. Auch muss ihre Passivität als schadenskausal bezüglich des der Klägerin entstandenen Schadens gewertet werden.
5. Was die Neufestsetzung der Schadenssumme betrifft, so sind die Beiträge an die kantonale Familienausgleichskasse in der Höhe von Fr. 6'867.30 (Urk. 2/4/1), über die bereits im Urteil vom 30. Januar 2001 rechtskräftig entschieden wurde, in Abzug zu bringen. Keine Änderung erfährt die Verzugszinsrechnung (Urk. 2/4/4), da auf den FAK-Beiträgen keine Verzugszinsen geschuldet sind und deren Wegfall somit keinen Einfluss auf die geschuldeten Verzugszinsen hat. Die Schadenssumme beläuft sich nach dem Gesagten auf Fr. 61'693.90 (Fr. 68'561.20 abzüglich Fr. 6'867.30). In diesem Umfang ist die Klage gutzuheissen.
6. Der Vertreter der Beklagten hat am 4. September 2003 eine Kostennote eingereicht (Urk. 23). Ausgangsgemäss ist jedoch der Beklagten keine Prozessentschädigung zuzusprechen.