Decision ID: 633ebf44-fcba-5300-8edb-08ee0c3473ba
Year: 2010
Language: de
Court: SG_VSG
Chamber: SG_VSG_001
Canton: SG
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: 

in Sachen
A._,
Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. E. Ronald Pedergnana, Rorschacher Strasse 21,
9000 St. Gallen,
gegen
Kantonale Arbeitslosenkasse, Davidstrasse 21, 9001 St. Gallen,
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Beschwerdegegnerin,
betreffend
Einstellung in der Anspruchsberechtigung / unentgeltliche Rechtsverbeiständung
im Einspracheverfahren
Sachverhalt:
A.
A.a A._ meldete sich per 2. September 2009 zum Bezug von Leistungen der
Arbeitslosenversicherung an (act. G 5.1/34 und 35). Nachdem sie vom 5. August 2005
bis zum 30. Juni 2008 Taggelder der SUVA (100 %) bezogen hatte, arbeitete sie zuletzt
vom 9. Juli 2008 bis zum 29. August 2008 bei der B._ als Kurierfahrerin. Sie gab
sinngemäss an, das Arbeitsverhältnis mündlich gekündigt zu haben (act. G 5.1/35 und
39). In der Verschuldensabklärung gab die Versicherte am 1. Oktober 2008 an,
Abmachungen seien nicht eingehalten worden. So hätte auf einmal das eigene Auto
benützt werden sollen und der Stundenlohn habe nur Fr. 18.-- anstatt der
abgemachten Fr. 25.-- betragen. Ausserdem seien nicht alle Arbeitstage bezahlt
worden. Das Arbeitsverhältnis sei nur befristet gewesen (act. G 5.1/32). Demgegenüber
gab die Arbeitgeberin am 5. Oktober 2008 an, das Arbeitsverhältnis sei unbefristet
gewesen. Die Anlerntage würden erst ab einer Anstellung von mehr als drei Monaten
ausbezahlt. Zudem habe die Versicherte angegeben, das Arbeitsverhältnis aus
familiären Gründen gekündigt zu haben (act. G 5.1/27).
Mit einer weiteren Stellungnahme vom 22. Oktober 2008 führte die nunmehr vertretene
Versicherte aus, bei der Anstellung bei der B._ habe es sich nur um eine
Ferienablösung in den Sommerferien gehandelt. Sie habe auch nicht wegen familiärer
Probleme gekündigt, sondern weil sie zusätzliche Posten in den Touren hätte
übernehmen sollen, die mit mehr Aufwand verbunden gewesen wären (act. G 5.1/24).
Nach weiteren Abklärungen bei der ehemaligen Arbeitgeberin stellte die
Arbeitslosenkasse des Kantons St. Gallen die Versicherte mit Verfügung vom 2.
Dezember 2008 ab 31. August 2008 für 28 Tage in der Anspruchsberechtigung ein, da
sie eine zumutbare Arbeitsstelle aufgegeben habe (act. G 5.1/15).
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A.b Mit Einsprache vom 8. Dezember 2008 wurde geltend gemacht, die Stelle sei
unzumutbar gewesen. Es seien Abmachungen nicht eingehalten worden. Die
Einsprecherin habe durch zusätzliche Fahrten unentlöhnten Mehraufwand hinnehmen
müssen und sie hätte - ebenfalls ohne genügende Entschädigung - ihr eigenes Auto
benutzen müssen. Die von der Arbeitgeberin berechnete Entschädigung von Fr. 5.--
pro Tour für die Fahrspesen sei im Verhältnis zu den effektiven Kosten viel zu niedrig.
Die "Blick-Tour" sei mit Fr. 95.-- entschädigt worden. Nach Abzug der
Ferienentschädigung, der Sozialabzüge und der (effektiven) Fahrspesen wäre der
Einsprecherin für diese Tour noch Fr. 55.-- verblieben.
Die ".ch-Tour" habe über X._ und Y._ und zurück nach Z._ geführt. Dies seien 70
km, für die die Arbeitgeberin nur 35 Minuten berechnet habe. Bei geschätzten Kosten
von Fr. 49.-- wären der Einsprecherin schliesslich noch Fr. 6.-- verblieben. Hinzu
gekommen wären noch diverse weitere Arbeiten wie Rüstarbeiten, die nicht bezahlt
worden wären. Insgesamt hätten die Spesen die Autokosten keinesfalls gedeckt und
die Einsprecherin wäre nur auf einen Stundenlohn von Fr. 5.63 gekommen. So hätte sie
für die dreistündige "Blick-Tour" maximal Fr. 95.-- brutto verdient, zuzüglich Fr. 15.--
Autospesen. Netto wären noch Fr. 80.30 zuzüglich Autospesen geblieben. Unter Abzug
der realistischen Autokosten von Fr. 78.40 für die 112 km lange Tour wären noch Fr.
16.90 geblieben (: 3 = Fr. 5.63).
Weiter sei festzustellen, dass es sich bei der aufgegebenen Stelle nicht um eine
Festanstellung gehandelt habe, ansonsten die Feiertags- und Ferienentschädigung
nicht korrekt abgerechnet worden wäre. Schliesslich sei auch das rechtliche Gehör der
Einsprecherin verletzt worden, da auf die dritte Stellungnahme nicht mehr eingegangen
worden sei und der Fragenkatalog nicht der Arbeitgeberin vorgelegt worden sei (act. G
5.1/10).
A.c Mit Entscheid vom 15. Dezember 2008 wies die Kasse die Einsprache ab. Bei den
in der Verschuldensabklärung genannten Fr. 18.-- Stundenlohn handle es sich
offensichtlich um die Entschädigung für die ".ch-Tour". Der Stundenlohn sei für alle
Touren über diesem Betrag gelegen. Für ".ch" sei Fr. 18.35 für 35 Minuten berechnet
worden, was einem Stundenansatz von Fr. 31.80 (exkl. Ferienentschädigung
entspreche). Für die zweistündige "Tagblatt-Tour" seien Fr. 51.-- bezahlt worden bzw.
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Fr. 25.50 pro Stunde, und für die dreistündige "Blick-Tour" Fr. 95.--, was einem
Stundenlohn von Fr. 31.70 (inkl. Ferienentschädigung) entspreche. Für den Juli 2008
sei aus der Lohnabrechnung eine Entschädigung für das Auto ausgewiesen. Für
August 2008 sei dies zwar nicht der Fall, eine Entschädigung sei jedoch nach Art. 327b
OR auch für diesen Monat geschuldet (act. G 5.1/7).
B.
B.a Gegen diesen Entscheid richtet sich die vorliegende Beschwerde vom 8. Januar
2009 mit dem Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Entscheids. Eventualiter sei
die Sache zur korrekten Ermittlung des Sachverhalts an die Beschwerdegegnerin
zurückzuweisen. Zudem sei der Beschwerdeführerin die unentgeltliche
Rechtsverbeiständung und Rechtspflege zu gewähren. Die Beschwerde wird im
Wesentlichen wiederum mit der finanziellen Unzumutbarkeit der aufgegebenen Stelle
begründet. Insbesondere seien die Spesen für das eigene Fahrzeug nicht genügend
abgegolten worden (act. G 1).
B.b Mit Beschwerdeantwort vom 15. Januar 2009 beantragt die Verwaltung Abweisung
der Beschwerde. Es gehe im Wesentlichen um die Frage der Spesenentschädigung.
Deren Bezahlung sei gesetzlich geschuldet (Art. 327b OR) und von der Arbeitgeberin
unbestrittenermassen versprochen gewesen. Eine Differenz über die Höhe und
Berechnungsgrundlage mache die Arbeitsstelle nicht unzumutbar. Für die rechtliche
Klärung dieser Frage sei das Arbeitsgericht zuständig, weshalb das vorliegende
Verfahren bis zum rechtskräftigen Entscheid über diese zivilrechtliche Vorfrage zu
sistieren sei (act. G 5).
B.c Mit Stellungnahme vom 22. Januar 2009 beantragt der beschwerdeführerische
Rechtsvertreter, das Verfahren sei nicht zu sistieren. Die Beschwerdeführerin habe die
Stelle aufgegeben, als die Änderungskündigung ihr völlig veränderte und
verschlechterte Bedingungen für die Arbeitsausübung gebracht habe. Angesichts des
geringen Streitwerts sei darauf verzichtet worden, rechtliche Schritte gegen die
Arbeitgeberin einzuleiten. Was den Zwischenverdienst angehe, hätte die
Beschwerdeführerin zunächst nur eine Ferienvertretung übernehmen sollen bis zum
Beginn einer IV-Eingliederungsmassnahme im C._ am 5. August 2008. Sie habe dann
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aber Gefallen an der Arbeit gefunden und die Eingliederungsmassnahme abgesagt.
Das Arbeitsverhältnis bei der B._ sei von Beginn weg nicht auf Dauer ausgelegt
gewesen, weil es nicht optimal auf ihr Beschwerdebild angepasst gewesen sei (act. G
7). Mit verfahrensleitender Verfügung vom 23. März 2009 wurde die Sistierung
abgelehnt (act. G 13).
B.d Am 7. Mai 2009 reichte der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin zudem eine
Replik ein. Es wird ausgeführt, dass die Arbeitgeberin gemäss den Ermittlungen des
Arbeitsinspektorats über keine Bewilligung für Nachtarbeit verfüge. Die Arbeitgeberin
habe somit illegal in der Nacht Personen beschäftigt. Die Aufgabe eines solchen
Arbeitsverhältnisses könne nicht mit Einstelltagen sanktioniert werden (act. G 14).
B.e Mit verfahrensleitender Verfügung vom 23. März 2009 wurde der
Beschwerdeführerin die unentgeltliche Rechtsverbeiständung im vorliegenden
Beschwerdeverfahren durch Rechtsanwalt Dr. iur. Ronald Pedergnana bewilligt (act. G
12).
B.f Am 22. Oktober 2009 wurden vom Versicherungsgericht weitere Abklärungen
betreffend Nachtarbeitsbewilligung der B._ getätigt (act. G 17 und 18). Mit
Stellungnahme vom 10. November 2009 machte der beschwerdeführerische
Rechtsvertreter geltend, die Abklärungen belegten, dass die Arbeitgeberin die
Beschwerdeführerin mangels Nachtarbeitsbewilligung gar nicht hätte beschäftigen
dürfen (act. G 20).
C.
C.a Der Rechtsvertreter beantragte auch für das Einspracheverfahren die
unentgeltliche Rechtsverbeiständung (vgl. Einsprache S. 1 [act. G 5.1/10]). Der Antrag
wurde von der Beschwerdegegnerin mit Verfügung vom 11. Dezember 2008
abgewiesen (AVI 2009/11, act. G3.1/3a). Die dagegen erhobene Einsprache vom 9.
Januar 2009 wurde von der Beschwerdegegnerin mit Entscheid vom 13. Januar 2009
ebenfalls abgewiesen AVI 2009/11, act. G 3.1/1).
C.b Mit Beschwerde vom 18. Januar 2009 beantragt der Rechtsvertreter, der
angefochtene Einspracheentscheid sei aufzuheben und der Beschwerdeführerin die
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unentgeltliche Rechtsverbeiständung auch für das (materielle) Einspracheverfahren zu
gewähren.
C.c Mit Beschwerdeantwort vom 29. Januar 2009 beantragt die Verwaltung Abweisung
der Beschwerde. Für die Beurteilung der Rechtmässigkeit der Einstellung sei lediglich
die Frage zu beantworten, ob der Verbleib bei der B._ für die Beschwerdeführerin in
Bezug auf die Höhe der Spesenentschädigung für den Gebrauch des eigenen Autos
zumutbar gewesen sei. Sinngemäss liege kein unübersichtlicher Sachverhalt vor,
weshalb eine Verbeiständung im Einspracheverfahren nicht geboten sei (AVI 2009/11,
act. G 3). Eine materielle (separate) Replik erfolgte zu dieser Frage nicht mehr.

Erwägungen:
1.
Vorliegend betreffen die beiden Verfahren den selben Sachverhalt und die selben
Parteien, wobei die Frage der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung im
Einspracheverfahren mit dem Hauptverfahren sachlich eng zusammenhängt. Es
rechtfertigt sich daher, die beiden Verfahren AVI 2009/3 und AVI 2009/11
antragsgemäss zu vereinigen und in einem Urteil zu erledigen. Anzumerken bleibt noch,
dass der Entscheid über die Nichtgewährung der unentgeltlichen Prozessführung im
Einspracheverfahren (Verfügung vom 11. Dezember 2008) als verfahrensleitende
Verfügung ohne vorgängige Durchführung des Einspracheverfahrens beim
Versicherungsgericht mit Beschwerde hätte angefochten werden können (vgl. Art. 52
Abs. 1 ATSG i.V.m. Art. 56 Abs. 1 ATSG; vgl. auch Ueli Kieser, ATSG-Kommentar, 2.
Aufl., Rz 29 f. zu Art. 52 ATSG).
2.
2.1 Nach Art. 30 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes über die obligatorische
Arbeitslosenversicherung und Insolvenzentschädigung (AVIG; SR 837.0) ist die
versicherte Person in der Anspruchsberechtigung einzustellen, wenn sie durch eigenes
Verschulden arbeitslos ist. Selbstverschuldet ist die Arbeitslosigkeit namentlich dann,
wenn die versicherte Person das Arbeitsverhältnis von sich aus aufgelöst hat, ohne
dass ihr eine andere Stelle zugesichert war, es sei denn, dass ihr das Verbleiben an der
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Arbeitsstelle nicht zugemutet werden konnte (Art. 44 Abs. 1 lit. b der Verordnung über
die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIV; SR
837.02]). Im Bereich der freiwilligen Stellenaufgabe findet demnach das
sozialversicherungsrechtliche Schadenminderungsprinzip seine Grenze bei der
Zumutbarkeit. So kann es der versicherten Person nicht zugemutet werden, eine Stelle,
die im Sinn von Art. 16 Abs. 2 AVIG unzumutbar und damit von der Annahmepflicht
ausgenommen ist, beizubehalten.
2.2 Im Weiteren ist bei der Prüfung der Frage, ob eine Sanktion wegen Selbstaufgabe
der Stelle im Sinn von Art. 44 Abs. 1 lit. b AVIV zulässig ist, das Übereinkommen
Nr. 168 der Internationalen Arbeitsorganisation (IAO) über die Beschäftigungsförderung
und den Schutz gegen Arbeitslosigkeit vom 21. Juni 1988 (nachfolgend
Übereinkommen; SR 0.822.726.8) zu beachten, das für die Schweiz am 17. Oktober
1991 in Kraft getreten ist. Nach Art. 20 lit. c des Übereinkommens können Leistungen
der Arbeitslosenversicherung verweigert, zum Ruhen gebracht oder gekürzt werden,
wenn die zuständige Stelle festgestellt hat, dass die betreffende Person ihre
Beschäftigung freiwillig ("volontairement") ohne triftigen Grund ("sans motif légitime")
aufgegeben hat. Da diese Bestimmung inhaltlich hinreichend bestimmt und klar ist, ist
sie im Einzelfall direkt anwendbar und geht den nationalen Bestimmungen über den
Erlass einer Einstellungsverfügung vor (BGE 124 V 236 f. E. 3c). Damit dürfen bei einer
völkerrechtskonformen Auslegung von Art. 44 Abs. 1 lit. b AVIV keine überhöhten
Anforderungen an die Zumutbarkeit des Verbleibens am Arbeitsplatz gestellt werden;
insbesondere sind bei der Zumutbarkeitsprüfung auch subjektive Beweggründe der
versicherten Person zu berücksichtigen (Jacqueline Chopard, Die Einstellung in der
Anspruchsberechtigung, Diss. Zürich 1998, S. 80). Es kann nicht von einer freiwilligen
Beschäftigungsaufgabe im Sinn des Übereinkommens gesprochen werden, wenn eine
versicherte Person nicht von sich aus, sondern vom Arbeitgeber oder durch die
Entwicklung am Arbeitsplatz zur Kündigung gedrängt wird. Gleiches gilt für den Fall, da
die versicherte Person für das Verlassen der Stelle legitime Gründe zu nennen vermag
(BGE 124 V 238 E. 4b/aa).
2.3 In beweisrechtlicher Hinsicht wird die Zumutbarkeit der aufgegebenen Stelle
vermutet. Diese Vermutung kann durch den Beweis des Gegenteils umgestossen
werden, wobei indessen von der versicherten Person nicht ein strikter Nachweis zu
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verlangen ist, dies umso weniger, als hier die Arbeitsbedingungen, insbesondere das
Verhalten der Arbeitgeberin, der Vorgesetzten und Mitarbeiter von entscheidender
Bedeutung sind. Einzig auf die Angaben der versicherten Person abzustellen, liefe
anderseits im Ergebnis auf eine unzulässige Verschiebung der Beweislast hinaus.
Vielmehr sind die rechtsanwendenden Organe und Behörden im Rahmen des
Untersuchungsgrundsatzes (vgl. BGE 122 V 158 neues Fenster E. 1a mit Hinweisen)
verpflichtet, allenfalls weitere Abklärungen zum Arbeitsverhältnis und zu den
Umständen seiner Auflösung vorzunehmen, wenn auf Grund der Akten Anhaltspunkte
für die Unzumutbarkeit des Verbleibens an der Arbeitsstelle bestehen (ARV 1999 Nr. 8
S. 39 f. E. 7b).
3.
Vorliegend ergab sich für die Beschwerdeführerin die Notwendigkeit, eine
Erwerbstätigkeit zu suchen nach der Einstellung des Unfalltaggeldes durch die SUVA
per 30. Juni 2008 (act. G 5.1/38). Ursprünglich war offenbar vorgesehen, dass die
Beschwerdeführerin vom 5. August 2008 bis zum 31. Oktober 2008 eine von der IV
durchgeführte Frühinterventionsmassnahme in Form eines Belastungstrainings im
"C._" absolviert (act. G 7.1). Nach eigenen Angaben habe sie dann aber Gefallen an
der Tätigkeit bei der B._ gefunden und versucht, sich auf eigene Faust mit
Unterstützung der D._ einzugliedern (act. G 7). Auch wenn das fragliche
Arbeitsverhältnis offenbar ursprünglich nur als Übergangslösung gedacht war, muss
auf Grund der Angaben der Beschwerdeführerin davon ausgegangen werden, dass es
nachträglich in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis umgewandelt und von der
Beschwerdeführerin gekündigt wurde. Vom selben Sachverhalt geht im Übrigen auch
die Arbeitgeberin aus (act. G 5.1/27).
Weiter ist festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis bei der B._ nicht genügend
Beitragszeit für die Anspruchsberechtigung generiert hätte. Anspruchsberechtigt war
die Beschwerdeführerin vielmehr auf Grund einer unfallbedingten Befreiung von der
Erfüllung der Beitragspflicht (Art. 14 Abs. 1 lit. b AVIG). Dementsprechend berechnete
die Beschwerdegegnerin den versicherten Verdienst auf Grund des Pauschalansatzes
gemäss Art. 41 Abs. 1 lit. c AVIV (Fr. 102.-- x 21,7 = Fr. 2'213.--). Die
Beschwerdeführerin hätte auch ohne die fragliche Stelle (ab dem 1. Juli 2008) den
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selben Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung gehabt. Insofern ist die innegehabte
Stelle mit einem Zwischenverdienst vergleichbar, wovon auch die Beschwerdeführerin
selber ausgeht. Entgegen der Ansicht der Beschwerdegegnerin bemisst sich die
Zumutbarkeit jedoch nicht im Verhältnis zum angeblich abgemachten Stundenlohn von
Fr. 25.-- sondern einzig nach Art. 16 Abs. 2 AVIG (insbesondere lit. a und i).
4.
4.1 Mit Replik vom 7. Mai 2009 machte der Rechtsvertreter erstmals geltend, die B._
habe in der fraglichen Zeit der Beschäftigung (9. Juli 2008 bis 29. August 2008) nicht
über die gemäss Arbeitsgesetz (Art. 17 Abs. 1 ArG) nötige Bewilligung für die
Durchführung von Nachtarbeit verfügt. Eine entsprechende Nachfrage des Gerichts
beim Arbeitsinspektorat des Kantons St. Gallen ergab tatsächlich, dass zu diesem
Zeitpunkt keine Bewilligung vorlag. Über eine Bewilligung für Nachtarbeit verfügte die
B._ erst ab 1. Januar 2009 bis 31. Dezember 2011 (act. G 18). Nachdem somit mit
dem Rechtsvertreter festzustellen ist, dass die Beschäftigung von Arbeitnehmern
während der Nacht ohne arbeitsrechtliche Bewilligung illegal ist (Art. 16 ArG), entsprach
das Arbeitsverhältnis nicht den berufsüblichen Bedingungen im Sinn von Art. 16 Abs. 2
lit. a AVIG und war damit objektiv nicht zumutbar. Ein solches Arbeitsverhältnis darf
selbstredend aufgegeben werden, selbst wenn die Beschwerdeführerin subjektiv aus
anderen Gründen gekündigt hat.
Nachdem die aufgegebene Tätigkeit bereits aus dem genannten Grund unzumutbar
war, brauchen die weiteren Gründe, die die Beschwerdeführerin subjektiv zur
Stellenaufgabe bewogen haben (unbefriedigende Spesenregelung, unbezahlte
Einarbeitungstage) nicht mehr geprüft zu werden.
4.2 Nach dem Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen und der angefochtene
Einspracheentscheid aufzuheben.
5.
5.1 Art. 29 Abs. 3 BV räumt jeder Person, die nicht über die erforderlichen Mittel
verfügt, soweit es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist und ihr Rechtsbegehren
nicht aussichtslos erscheint, einen Anspruch auf "unentgeltlichen Rechtsbeistand" ein.
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Gemäss Art. 37 Abs. 4 ATSG wird im Sozialversicherungsverfahren der
gesuchstellenden Person, wo die Verhältnisse es erfordern, ein "unentgeltlicher
Rechtsbeistand" bewilligt. Damit besteht nun (vgl. die Rechtsprechung vor dem am 1.
Januar 2003 in Kraft getretenen ATSG: BGE 125 V 409 E. 3b) eine bundesrechtliche
Regelung des Armenrechts im Verwaltungsverfahren (BGE 131 V 155 E. 3.1 mit
Hinweis auf Kieser, ATSG-Kommentar, N 22 zu Art. 37). Die hinsichtlich der im Rahmen
von Art. 4 altBV (vgl. Art. 29 Abs. 3 BV) zu den Voraussetzungen der unentgeltlichen
Verbeiständung im Einspracheverfahren ergangene Rechtsprechung (Bedürftigkeit der
Partei, fehlende Aussichtslosigkeit der Rechtsbegehren, sachliche Gebotenheit im
konkreten Fall; BGE 125 V 34 E. 2 mit Hinweisen, AHI 2000 S. 164 E. 2b) ist nach dem
Willen des Gesetzgebers weiterhin anwendbar (BGE 132 V 200 f. E. 4.1 mit Hinweis auf
Urteile M. vom 29. November 2004 [I 557/04] E. 2.1, W. vom 12. Oktober 2004 [I
386/04] E. 2.1; BBl 1999 4595; Kieser, a.a.O., N 17 ff. zu Art. 37).
5.2 Hinsichtlich der sachlichen Gebotenheit der unentgeltlichen anwaltlichen
Verbeiständung sind die Umstände des Einzelfalls, die Eigenheiten der anwendbaren
Verfahrensvorschriften sowie die Besonderheiten des jeweiligen Verfahrens zu
berücksichtigen. Dabei fallen neben der Komplexität der Rechtsfragen und der
Unübersichtlichkeit des Sachverhalts auch in der Person des Betroffenen liegende
Gründe in Betracht, wie etwa seine Fähigkeit, sich im Verfahren zurechtzufinden. Falls
ein besonders starker Eingriff in die Rechtsstellung des Bedürftigen droht, ist die
Rechtsverbeiständung grundsätzlich geboten, andernfalls bloss, wenn zur relativen
Schwere des Falls besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten
hinzukommen, denen die gesuchstellende Person auf sich alleine gestellt nicht
gewachsen ist (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 29. September
2005 in Sachen G. [I 369/2005] E. 2.2). Die sachliche Notwendigkeit wird nicht allein
dadurch ausgeschlossen, dass das in Frage stehende Verfahren von der
Offizialmaxime oder dem Untersuchungsgrundsatz beherrscht wird, die Behörde also
gehalten ist, für die Ermittlung des rechtserheblichen Sachverhalts besorgt zu sein.
Abgesehen davon, dass die Offizialmaxime allfällige Fehlleistungen der Behörde nicht
zu verhindern vermag, ist zu bedenken, dass sie nicht unbegrenzt ist. Sie entbindet die
Beteiligten nicht davon, durch Hinweise zum Sachverhalt oder Bezeichnung von
Beweisen am Verfahren mitzuwirken (BGE 130 I 183f. E. 3.2 und 3.3 mit Hinweisen).
Die Offizialmaxime rechtfertigt es jedoch, an die Voraussetzungen, unter denen eine
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anwaltliche Verbeiständung sachlich geboten ist, einen strengen Massstab anzulegen
(AHI 2000 S. 164 E. 2b; Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 7.
September 2004 in Sachen H. [I 75/04] E. 2.2 und 29. September 2005 [I 369/05] E.
2.2).
5.3 Vorliegend ist auf Grund der bereits im gerichtlichen Verfahren um die Einstellung in
der Anspruchsberechtigung (AVI 2009/3) gewährten unentgeltlichen
Rechtsverbeiständung unbestritten, dass die Elemente der Bedürftigkeit und der
fehlenden Aussichtslosigkeit erfüllt sind. Umstritten ist nur noch die Frage der
sachlichen Notwendigkeit einer anwaltlichen Vertretung im Einspracheverfahren.
Nachdem es um eine vorübergehende Einstellung in der Anspruchsberechtigung geht,
kann nicht von einem schweren Eingriff in die Rechtsstellung der Beschwerdeführerin
gesprochen werden. Die Notwendigkeit der anwaltlichen Verbeiständung im
Einspracheverfahren setzt deshalb voraus, dass zur relativen Schwere des Falls
besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten hinzukommen, denen die
Beschwerdeführerin auf sich alleine gestellt nicht gewachsen gewesen wäre (vgl.
vorstehende Erwägung 5.2). Die Beschwerdegegnerin verneinte die sachliche
Notwendigkeit mit der Begründung, der Rechtsstreit werde weitgehend durch die
Erstellung des Sachverhalts entschieden. Im Einspracheentscheid vom 13. Januar
2009 führte sie diesbezüglich weiter aus, es seien drei einfache Fragen zu beantworten,
nämlich, ob der Beschwerdeführerin der Verbleib bei der B._ auf Grund der Höhe des
bezahlten Lohnes, der Spesenentschädigung für den Gebrauch des eigenen Autos und
der fehlenden Bezahlung von einzelnen Arbeitstagen zugemutet werden könne. Es
könne damit nicht von einem unübersichtlichen Sachverhalt ausgegangen werden.
Demgegenüber ist mit der Beschwerdeführerin davon auszugehen, dass der
Sachverhalt nicht ohne Weiteres erstellt werden konnte. So blieben auch nach
mehrfachen Abklärungen bei der Arbeitgeberin Differenzen zu den Angaben der
Beschwerdeführerin bestehen, etwa in Bezug auf die Dauer des Arbeitsverhältnisses,
der Übernahme zusätzlicher Aufgaben oder der Spesenentschädigung. Im Weiteren
erscheinen die Angaben der Arbeitgeberin mindestens in Bezug auf die ".ch-Tour", die
nur eine halbe Stunde dauern sollte, als unglaubwürdig. Ebenso bleibt unklar, wie etwa
die Entschädigung pro Nacht berechnet wird. Zwar geht die Arbeitgeberin in ihrer
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Erklärung vom 13. November 2008 von einer Entschädigung von Fr. 110.-- pro Nacht
aus (= 3 Stunden), gibt aber gleichzeitig an, die kombinierte dreistündige "Blick-
und .ch-Tour" sei mit Fr. 95.-- (inkl. Ferienanspruch) entschädigt worden. Schliesslich
mussten im vorliegenden Gerichtsverfahren - allerdings in Bezug auf erst in der Replik
vorgebrachte Einwände - weitere Erkundigungen betreffend die Arbeitgeberin eingeholt
werden. Insgesamt ist jedenfalls nicht von einem klaren Sachverhalt auszugehen.
Vielmehr ist der Sachverhalt umstritten, wobei die Beschwerdegegnerin jeweils zu
Ungunsten der Beschwerdeführerin auf die Angaben der Arbeitgeberin abstellte. Im
Weiteren handelt es sich bei der Verschuldensbemessung um eine typische
Ermessensfrage. Diesbezüglich ging die Beschwerdegegnerin ohne nähere
Begründung von einem mittelschweren Verschulden aus.
Zu berücksichtigen ist sodann, dass die Beschwerdeführerin seit einem Autounfall im
Jahr 2005 an psychischen Problemen litt. So geht aus einer psychiatrischen
Untersuchung vom 22. Januar 2008 zu Handen der SUVA hervor, dass die
Beschwerdeführerin Mühe hat, sich in Konfliktsituationen angemessen zu behaupten.
Es sei deshalb zweifelhaft, ob der allgemeine Arbeitsmarkt im Bereich Spedition und
Bürohilfstätigkeit für sie geeignet sei. Eher geeignet sei eine Nischentätigkeit mit
Kindern und Tieren, die sie am ehesten vor überfordernden Situationen bewahre (AVI
2009/11, act. G 3.1/3c). Es erscheint damit glaubhaft, dass die Beschwerdeführerin aus
in ihrer Person liegenden Gründen nicht in der Lage war, die Streitsache ohne
anwaltlichen Beistand zu führen.
5.4 Nach dem Gesagten hat die Beschwerdeführerin Anspruch auf die unentgeltliche
Rechtsverbeiständung im Einspracheverfahren durch RA Dr. Pedergnana. Der
Rechtsvertreter hat auch für das Einspracheverfahren keine Kostennote eingereicht.
Die Angelegenheit ist deshalb zwecks betraglicher Festsetzung der Entschädigung an
die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen.
6.
Gerichtskosten sind keine zu erheben (Art. 61 lit. a ATSG). Hingegen hat die
obsiegende Beschwerdeführerin Anspruch auf Ersatz der Parteikosten. Diese werden
vom Versicherungsgericht festgesetzt und ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der
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Bedeutung der Streitsache und nach der Schwierigkeit des Prozesses bemessen (Art.
61 lit. g ATSG). In der Verwaltungsrechtspflege beträgt das Honorar vor
Versicherungsgericht nach Art. 22 Abs. 1 lit. b HonO (sGS 963.75) pauschal Fr. 750.--
bis Fr. 7'500.--. Nachdem vorliegend - trotz einer weiteren Stellungnahme des
Rechtsvertreters vom 10. November 2009 - von einem durchschnittlichen Aufwand
auszugehen ist, erscheint eine Parteientschädigung für das Verfahren AVI 2009/3 von
Fr. 3'000.-- (inkl. Barauslagen und Mehrwertsteuer) als angemessen.
Nachdem die Beschwerdeführerin auch im Verfahren AVI 2009/11 obsiegt, steht ihr
auch für dieses Verfahren eine Entschädigung zu. Da diese Streitsache mit einer
anderen Streitsache (Hauptsache) verbunden ist, ist auch die vorliegend
auszurichtende Parteientschädigung lediglich als Zusatzentschädigung auszugestalten.
Es handelt sich um ein vergleichsweise einfaches Verfahren. Ausserdem reichte der
Rechtsvertreter für dieses Verfahren keine separate Replik ein, so dass von einem
einfachen Schriftenwechsel auszugehen ist. Es rechtfertigt sich somit, der
Beschwerdeführerin eine zusätzliche Parteientschädigung von Fr. 400.-- (inkl.
Barauslagen und Mehrwertsteuer), insgesamt damit Fr. 3'400.-- (inkl. Barauslagen und
Mehrwertsteuer) zuzusprechen. Bei diesem Prozessausgang wird das Gesuch der
Beschwerdeführerin um unentgeltliche Rechtsverbeiständung gegenstandslos.
Demgemäss hat das Versicherungsgericht im Zirkulationsverfahren gemäss Art. 53
GerG entschieden:
1. In Gutheissung der Beschwerde AVI 2009/3 wird der angefochtene
Einspracheentscheid vom 15. Dezember 2008 aufgehoben.
2. In Gutheissung der Beschwerde AVI 2009/11 wird der Einspracheentscheid vom 13.
Januar 2009 aufgehoben und festgestellt, dass die Beschwerdeführerin auch für das
Einspracheverfahren Anspruch auf unentgeltliche Rechtsverbeiständung hat. Zwecks
masslicher Festlegung wird die Sache an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen.
3. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
4. Die Beschwerdegegnerin bezahlt der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung
von Fr. 3'400.-- (inkl. Barauslagen und Mehrwertsteuer).
Publikationsplattform St.Galler Gerichte Entscheid Versicherungsgericht, 15.01.2010 Art. 30 Abs. 1 lit. a AVIG, Art. 44 Abs. 1 lit. b AVIV, Art. 37 Abs. 4 ATSG. Einstellung in der Anspruchsberechtigung. Eine Stelle, die nicht den gesetzlichen Anforderungen entspricht (mangelnde Bewilligung für Nachtarbeit), darf sanktionslos aufgegeben werden. Anspruch auf unentgeltliche Rechtsverbeiständung im Einspracheverfahren bejaht, da nebst der fehlenden Aussichtslosigkeit und der Prozessarmut auf Grund der persönlichen Verhältnisse auch die Notwendigkeit gegeben war (Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 15. Januar 2010, AVI 2009/3 und 11).
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2021-02-19T13:27:58+0100 "9001 St.Gallen" Publikationsplattform Kanton St.Gallen