Decision ID: 2b7a0869-78ad-5c82-9f1d-7f9103a00c1c
Year: 2009
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A. Der aus Mazedonien stammende D._ (geb. 1969, nachfolgend: Beschwerdeführer 1) war von 1990 bis Oktober 2001 mit der Mutter von A._ (geb. 1988) und V._ (geb. 1991, nachfolgend: Beschwerdeführer 2) verheiratet. Von 1991 bis 1996 weilte er jeweils als Saisonnier zur Erwerbstätigkeit im Kanton Zürich. In der Folge  seine Bemühungen um Erteilung einer  ohne Erfolg. Weil er sich vom 25. August bis 2. November 1997  in der Schweiz aufgehalten hatte, wurde gegen ihn eine  gültig bis 2. November 1998 verhängt. Mit Verfügung vom 15. April 1999 lehnte das Bundesamt für Ausländerfragen (heute: BFM) ein Gesuch des Beschwerdeführers 1 um Bewilligung der Einreise in die Schweiz ab.
B. Am 20. Oktober 2001 heiratete der Beschwerdeführer 1 in Mazedonien eine Schweizer Bürgerin. Gestützt auf diese Heirat erhielt er am 1. März 2002 eine Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei der Ehefrau im Kanton Zürich. Seine beiden Söhne (A._ und V._) lebten seit Geburt zusammen mit ihrer Mutter in Mazedonien. Mit dem Scheidungsurteil vom 15. Oktober 2001 wurde dieser das Sorgerecht zugesprochen und der Beschwerdeführer 1 zu Unterhaltszahlungen verpflichtet. Mit Urteil vom 27. Dezember 2002 wurde das Sorgerecht auf den Beschwerdeführer 1 übertragen. Das in der Folge (10. Juli 2003) eingereichte Familiennachzugsgesuch für seine beiden Söhne zum Verbleib bei ihm in der Schweiz wurde mit Verfügung des  des Kantons Zürich vom 28. August 2003 abgewiesen. Im unangefochten gebliebenen Entscheid vom 20. Oktober 2004  der Regierungsrat des Kantons Zürich diese Verfügung (mangels vorrangiger familiärer Beziehung zwischen dem Beschwerdführer 1 und seinen beiden Söhnen).
Mit Gesuch vom 12. April bzw. 24. Mai 2007 (ergänzt durch Eingaben vom 10. Juli und 15. August 2007) gelangte der Beschwerdeführer 1, diesmal als Niedergelassener, wiederum an die kantonale  und beantragte nur noch den Nachzug des  2, wobei eine veränderte Sachlage geltend gemacht wurde ( Bruder und Mutter aus dem gemeinsamen Haushalt ausgezogen, fehlende Betreuung wirke sich negativ auf Entwicklung des Beschwer-
Seite 2
C-237/2009
deführers 2 aus). Auch dieses Gesuch wies das Migrationsamt des Kantons Zürich am 5. Oktober 2007 u.a. mit dem Hinweis auf das  Alter des Beschwerdeführers 2 ab. Auf ein weiteres  vom 31. Oktober 2007 trat die kantonale Migrationsbehörde am 2. November 2007 nicht ein.
C. Am 28. Januar 2008 beantragte der Beschwerdeführer 1 beim  des Kantons Zürich gestützt auf das am 1. Januar 2008 in Kraft getretene neue Ausländergesetz erneut die Einreise und die  einer Aufenthaltsbewilligung für den Beschwerdeführer 2. In diesem Gesuch wurde dargelegt, weshalb die neue Rechtslage einen Wiedererwägungsgrund darstelle bzw. warum unter diesen neuen (rechtlichen) Umständen die altrechtliche Argumentation keine  mehr habe. Mit Verfügung vom 2. April 2008 trat das  des Kantons Zürich auf das Wiedererwägungesuch ein, wies das Begehren in materieller Hinsicht mit der Begründung ab, dass die  weiterhin in der Lage sei, den Beschwerdeführer 2 im Heimatland zu betreuen und der Beschwerdeführer 1 seinen Sohn weiterhin  unterstützen und die Beziehung im bisherigen Rahmen pflegen könne. Der dagegen erhobene Rekurs wurde mit Beschluss des  des Kantons Zürich vom 24. September 2008 , wobei der Anspruch auf Erteilung einer  bejaht und das Familiennachzugsgesuch auch nicht als  angesehen wurde. Die kantonale Migrationsbehörde überwies die Angelegenheit am 20. November 2008 der Vorinstanz zur Zustimmung.
D. Mit Verfügung vom 11. Dezember 2008 verweigerte die Vorinstanz die Zustimmung zum Familiennachzug und zur Erteilung der  an den Beschwerdeführer 2. Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, einerseits lägen keine wichtigen familiären Gründe für einen nachträglichen Familiennachzug vor, anderseits sei von einem rechtsmissbräuchlichen Gesuch auszugehen (Umgehung der strengen Zulassungsbestimmungen).
E. Die Beschwerdeführer gelangten mit Rechtsmitteleingabe vom 14.  2009 an das Bundesverwaltungsgericht und beantragen die  der vorgenannten Verfügung und die Anweisung an die , die Zustimmung zum Familiennachzug und zur Erteilung der
Seite 3
C-237/2009
Aufenthaltsbewilligung an den Beschwerdeführer 2 zu erteilen.  wird darum ersucht, die zuständige Behörde im Sinne einer  Massnahme anzuweisen, dem Beschwerdeführer 2 die  in die Schweiz zu bewilligen und ihm während der  den Aufenthalt in der Schweiz zu gestatten.
F. Mit Zwischenverfügung vom 22. Januar 2009 wies der  den Antrag der Beschwerdeführer um Erlass einer vorsorglichen Massnahme (Bewilligung der Einreise des Beschwerdeführers 2 und des Aufenthalts in der Schweiz während der Verfahrensdauer) ab.
G. Die Vorinstanz schliesst in ihrer Vernehmlassung vom 26. Februar 2009 auf Abweisung der Beschwerde.
H. In ihrer Replik vom 23. März 2009 halten die Beschwerdeführer an  Rechtsbegehren fest.
I. Auf den weiteren Akteninhalt wird, soweit rechtserheblich, in den  eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1. 1.1 Verfügungen des BFM betr. Zustimmung zu einer kantonalen  unterliegen der Beschwerde an das  (Art. 31, Art. 32 sowie Art. 33 Bst. d des  vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]).
1.2 Gemäss Art. 37 VGG richtet sich das Verfahren vor dem  nach dem Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021), soweit das  nicht anderes bestimmt (vgl. auch Art. 2 Abs. 4 VwVG).
Seite 4
C-237/2009
1.3 Die Beschwerdeführer sind zur Beschwerde legitimiert, und ihr Rechtsmittel wurde frist- und formgerecht eingereicht (Art. 48 ff. VwVG). Auf die Beschwerde ist deshalb einzutreten.
2. Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des  Sachverhaltes und – soweit nicht eine kantonale Behörde als Beschwerdeinstanz verfügt hat – die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet im  das Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist  Art. 62 Abs. 4 VwVG an die Begründung der Begehren nicht  und kann die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen. Massgebend ist grundsätzlich die Sachlage und Rechtslage zum Zeitpunkt seines  (vgl. E. 1.2 des in BGE 129 II 215 teilweise publizierten  2A.451/2002 vom 28. März 2003).
3. 3.1 Am 1. Januar 2008 traten das neue Bundesgesetz vom 16.  2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG, SR 142.20) und seine Ausführungsverordnungen in Kraft – unter anderem die Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE, SR 142.201). In Verfahren, die vor diesem Zeitpunkt anhängig gemacht wurden, bleibt nach der  Ordnung des AuG das alte materielle Recht anwendbar. Dabei ist grundsätzlich ohne Belang, ob das Verfahren auf Gesuch hin (Art. 126 Abs. 1 AuG) oder von Amtes wegen eröffnet wurde (per analogiam Art. 126 Abs. 1 AuG; vgl. BVGE 2008/1 E. 2 mit Hinweisen). Das  selbst folgt dem neuen Verfahrens- (und Organisationsrecht, vgl. Art. 126 Abs. 2 AuG).
3.2 In casu wurde das Verfahren mit dem (Wiedererwägungs-)Gesuch vom 28. Januar 2008 eingeleitet. Die früher eingeleiteten Verfahren um Familiennachzug für den Beschwerdeführer 2 sind alle noch vor dem 1. Januar 2008 abgeschlossen worden. Demnach ist vorliegend  materiell als auch in verfahrensrechtlicher Hinsicht das neue Recht (AuG und VZAE) anwendbar.
4. Gemäss Art. 99 AuG legt der Bundesrat fest, in welchen Fällen Kurzaufenthalts-, Aufenthalts- und Niederlassungsbewilligungen sowie
Seite 5
C-237/2009
kantonale arbeitsmarktliche Vorentscheide dem BFM zur Zustimmung zu unterbreiten sind. Dieses kann die Zustimmung verweigern oder den kantonalen Entscheid einschränken. So bedarf es unter anderem der Zustimmung des BFM, wenn bestimmte Personen- und  zur Koordination der Praxis im Rahmen des  der Zustimmungspflicht unterstellt werden (vgl. Art. 85 Abs. 1 Bst. a VZAE), oder jenes die Unterbreitung zur Zustimmung in einem  verlangt (Art. 85 Abs. 1 Bst. b VZAE). Die kantonale  kann dem BFM zudem einen kantonalen Entscheid für die Überprüfung der bundesrechtlichen Voraussetzungen zur Zustimmung unterbreiten (Art. 85 Abs. 3 VZAE).
5. 5.1 Nach Art. 43 Abs. 1 AuG haben ausländische Ehegatten und  Kinder unter 18 Jahren von Personen mit  Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der , wenn sie mit diesen zusammenwohnen. Kinder unter zwölf  haben Anspruch auf Erteilung der Niederlassungsbewilligung (Art. 43 Abs. 3 AuG). Der Anspruch auf Familiennachzug muss innerhalb von fünf Jahren geltend gemacht werden. Kinder über zwölf Jahre müssen innerhalb von zwölf Monaten nachgezogen werden (Art. 47 Abs. 1 AuG). Sinn und Zweck dieser Fristenregelung ist einerseits, die Integration von Kindern zu erleichtern, indem sie möglichst früh  werden. Anderseits soll damit verhindert werden, dass  um Nachzug der Kinder rechtsmissbräuchlich erst kurz vor  des erwerbsfähigen Alters gestellt werden (Botschaft des  zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer vom 8. März 2002, BBl 2002, S. 3754 f., Ziff. 1.3.7.7). Die Frist beginnt grundsätzlich mit der Erteilung der  oder der Entstehung des Familienverhältnisses (Art. 47 Abs. 3 Bst. b AuG). Übergangsrechtlich beginnt sie jedoch mit dem  des AuG am 1. Januar 2008, sofern vor diesem Zeitpunkt die Einreise erfolgt oder das Familienverhältnis entstanden ist (Art. 126 Abs. 3 AuG).
5.2 Art. 8 Ziff. 1 der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) und der inhaltlich gleichwertige Art. 13 Abs. 1 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) garantieren den Schutz des Privat- und Familienlebens. Darauf kann sich im Zusammenhang mit einer fremdenpolizeilichen Bewilligung be-
Seite 6
C-237/2009
rufen, wer nahe Verwandte (Ehegatte, minderjährige Kinder) mit einem gefestigten Anwesenheitsrecht (Schweizer Bürgerrecht, , Anspruch auf Verlängerung der befristeten ) oder selbst ein solches Anwesenheitsrecht in der Schweiz hat, sofern die familiäre Beziehung tatsächlich gelebt wird und intakt ist (vgl. BGE 130 II 281 E. 3.1). Art. 8 Ziff. 1 EMRK und Art. 13 Abs. 1 BV verschaffen jedoch keine über Art. 43 Abs. 1 AuG  Ansprüche.
6. Der Beschwerdeführer 2 ist ledig, noch nicht 18 Jahre alt und Sohn des Beschwerdeführers 1, der sich seit März 2002 ordnungsgemäss in der Schweiz aufhält, das Sorgerecht über den Beschwerdeführer 2 hat und seit dem 8. März 2007 über eine Niederlassungsbewilligung . Sie beabsichtigen, in der Schweiz zusammenzuwohnen. Damit hat der Beschwerdeführer 2 gemäss Art. 43 Abs. 1 AuG grundsätzlich Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung. Der Anspruch  unter der Voraussetzung, dass der Nachzug fristgerecht erfolgt. Als über zwölfjähriges Kind muss der Beschwerdeführer 2 innerhalb eines Jahres nachgezogen werden (Art. 47 Abs. 1 Satz 2 AuG).  Art. 126 Abs. 3 AuG ist das fristauslösende Element das  des AuG am 1. Januar 2008. Mit dem Gesuch vom 28. Januar 2008 wurde in casu der Nachzug rechtzeitig beantragt, weshalb auch nicht die speziellen Voraussetzungen ("wichtige familiäre Gründe") für einen nachträglichen Familiennachzug gemäss Art. 47 Abs. 4 AuG zur Anwendung gelangen. Denn um einen nachträglichen  kann es sich nur handeln, wenn die Frist nach Art. 43 Abs. 3 AuG verpasst worden ist (vgl. NICCOLO RASELLI/CHRISTINA HAUSAMMANN/URS PETER MÖCKLI/DAVID URWYLER, Ausländische Kinder sowie andere Angehörige, in: Uebersax/Rudin/Hugi Yar/Geiser [Hrsg.], Ausländerrecht, 2. , Basel 2009, Rz. 16.11, S. 751).
7. Die Vorinstanz geht in der angefochtenen Verfügung davon aus, dass die bereits beim ehemaligen Bundesgesetz vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG, BS 1 121; vgl. zum vollständigen Quellennachweis Ziff. I des Anhangs 2 zum AuG) geltenden Kriterien für den Nachzug von Kindern durch einen  beim AuG weiterhin zur Anwendung gelangen würden und das  vorliegend auch rechtsmissbräuchlich sei. Die Beschwerdeführer hingegen legen dar, dass der Anspruch auf Fami-
Seite 7
C-237/2009
liennachzug nach Art. 43 Abs. 1 AuG voraussetzungslos bestehe,  der Wortlaut dieser Bestimmung klar von Art. 17 Abs. 2 ANAG  und keinen Raum lasse für eine Auslegung, welche zwischen dem Nachzug durch zusammenlebende und getrennt lebende Ehegatten unterscheide. Ferner bestreiten die Beschwerdeführer, den Anspruch auf Familiennachzug rechtsmissbräuchlich geltend gemacht zu haben.
8. Gemäss Art. 51 Abs. 2 Bst. a AuG erlöscht ein Anspruch nach Art. 43 AuG, wenn er rechtsmissbräuchlich geltend gemacht wird, namentlich um Vorschriften dieses Gesetzes und seiner  über die Zulassung und den Aufenthalt zu umgehen. Damit knüpft diese Bestimmung an die Rechtsprechung des Bundesgerichts zu Art. 17 Abs. 2 ANAG in Bezug auf den Vorbehalt des Verbots des Rechtsmissbrauchs an (vgl. BGE 126 II 329 E. 3b S. 333).  liegt insbesondere dann vor, wenn ein Rechtsinstitut  zur Verwirklichung von Interessen verwendet wird, die dieses nicht schützen will. Das darf allerdings nicht leichthin angenommen werden. Nur der offenkundige Missbrauch darf dabei Berücksichtigung finden (vgl. BGE 133 II 6 E. 3.2 S. 12). Erforderlich sind konkrete Hinweise darauf, dass die Eltern (bzw. ein Elternteil) nicht primär die  der Familie anstreben, sondern die in Art. 51 Abs. 2 Bst. a AuG genannten Vorschriften umgehen wollen. Wie es sich damit , entzieht sich in der Regel einem direkten Beweis und ist oft nur durch Indizien zu erstellen (vgl. BGE 127 II 49 E. 5a S. 56 f., mit ). Grundsätzlich haben die Fremdenpolizeibehörden den Rechtsmissbrauch nachzuweisen, weshalb bei Beweislosigkeit  des Ausländers zu entscheiden ist. Rechtsmissbrauch liegt namentlich dann vor, wenn das Leben in der Familiengemeinschaft  eine gewisse Rolle spielen kann, jedoch als Motiv für die  von verschwindend geringer Bedeutung ist (Urteile des Bundesgerichts 2A.235/2002 vom 17. Oktober 2002 E. 4.2 und 2A. 314/2001 vom 10. Dezember 2001, E. 3a und 3d). Sinn des  ist – wie erwähnt – nicht, den Kindern von in der Schweiz lebenden Ausländern bzw. Angehörigen Arbeit zu . Das wirkliche Motiv, Kinder nach Erfüllung der Schulpflicht in der Heimat in die Schweiz nachkommen zu lassen, ist oft, ihnen hier die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit zu ermöglichen. Dies lässt auf eine zweckwidrige Inanspruchnahme der Bestimmungen über den  schliessen (KASPAR TRAUB, Familiennachzug im Ausländer-
Seite 8
C-237/2009
recht, Diss. Basel 1992, S. 95). Je länger mit der Ausübung des  ohne sachlichen Grund zugewartet wird und je knapper die verbleibende Zeit bis zur Volljährigkeit ist, umso eher stellt sich bei im Ausland verbliebenen Kindern die Frage, ob wirklich die Herstellung der Familiengemeinschaft beabsichtigt ist oder ob die Ansprüche aus Art. 43 Abs. 1 AuG zweckwidrig für das blosse Verschaffen einer - bzw. Niederlassungsbewilligung geltend gemacht werden (BGE 126 II 329 E. 3b; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-4769/2007 vom 8. Juni 2009 E. 5.2).
8.1 Aus den Akten ergibt sich, dass der Beschwerdeführer 2 und sein älterer Bruder seit Geburt bei ihrer Mutter lebten und sie vom  1 von der Schweiz aus finanziell unterstützt wurden. Als dem Beschwerdeführer 1 nach vorangegangener Scheidung im Dezember 2002 das Sorgerecht zugesprochen worden war, ersuchte er im Juli 2003 erstmals um den Nachzug des damals zwölfjährigen Beschwerdeführers 2. Dieses Gesuch wurde am 20. Oktober 2004 in zweiter Instanz vom Regierungsrat des Kantons Zürich insbesondere deshalb abgewiesen, weil damals noch von einer vorrangingen  Beziehung des Beschwerdeführers 2 zu seiner Mutter  wurde. In der Folge hat sich die Situation geändert. Die  soll definitiv zu ihren Eltern gezogen sein. Seit dem Jahre 2006 kann sich auch der ältere Bruder nicht mehr um den  2 kümmern, da er selbständig lebt und auswärts studiert (vgl.  der Universität in Tetovo vom 16. Mai 2007). Dieser  führte dann zum Gesuch vom 12. April 2007, welches am 5.  2007 von der kantonalen Migrationsbehörde abgewiesen wurde, wobei festgehalten wurde, dass ein Anspruch auf Familiennachzug nur in Frage kommen könne, wenn das nachziehende Kind zum hier  Elternteil eine vorrangige Beziehung pflege und wenn  Gründe eine Änderung der bisherigen Betreuungsverhältnisse  machten, was verneint wurde. Einerseits sei davon , dass seine Mutter, die am gleichen Ort wohne, nach wie vor  wahrnehme. Anderseits benötige der  2 im Alter von fast 17 Jahren keine elterliche Betreuung mehr. Beim Gesuch vom 28. Januar 2008 wurde auf die geänderte  aufmerksam gemacht (absoluter Anspruch nach Art. 43 AuG auf Nachzug des Kindes auch nur zu einem Elternteil) und auf ein (bisher nicht berücksichtigtes) wesentliches Beweismittel hingewiesen ( der Mittelschule in Struga vom 17. Oktober 2007 betreffend
Seite 9
C-237/2009
Schwierigkeiten des Beschwerdeführers 2 in der Schule wegen  elterlicher Betreuung).
8.2 Aus dem mehrmaligen Einreichen des Familiennachzugsgesuches kann vorliegend nicht auf rechtsmissbräuchliches Verhalten  werden, zumal sich – wie aufgezeigt – sowohl die Sach- als auch Rechtslage zwischen den einzelnen Gesuchen geändert hat. Die Rechtslage hat sich, unabhängig vom Inkraftreten des AuG per 1.  2008, schon deshalb geändert, weil es – entgegen den  des Migrationsamtes des Kantons Zürich in der Verfügung vom 5. Oktober 2007 – nach der jüngeren Rechtsprechung des  auf die Frage der vorrangigen Beziehung nicht mehr ankommt (vgl. Urteile des Bundesgerichts 2C_99/2008 vom 23. Juli 2008 E 2.1, 2C_8/2008 vom 14. Mai 2008 E. 2.1 und 2C_290/2007 vom 9.  2007, E. 2.1). Die neue Regelung von Art. 47 Abs. 1 AuG, wonach der Anspruch auf Familennachzug innerhalb von fünf Jahren geltend gemacht werden muss und Kinder über zwölf Jahre innerhalb von zwölf Monaten nachgezogen werden müssen, bezweckt (unter ) den möglichst raschen Nachzug von Kindern. Wenn aber Art. 126 Abs. 3 AuG die Möglichkeit eröffnet, auch über zwölfjährige Kinder  eines Jahres seit Inkraftreten des AuG nachzuziehen, kann es – wie der Regierungsrat des Kantons Zürich in seinem Entscheid vom 24. September 2008 zutreffend festhielt – von vornherein nicht als missbräuchliches Verhalten angesehen werden, wenn die  diesen neuen Rechtsanspruch geltend machen. Der  Versuch des Beschwerdeführers 1, mit seinem Sohn , zeigt vielmehr, dass nicht absichtlich jahrelang zugewartet wurde, um diesem (mit dem hauptsächlichen Ziel der besseren ) erst kurz vor dem Vollenden des 18. Altersjahres den Nachzug in die Schweiz zu ermöglichen. Dass er nach dem ersten Gesuch vier Jahre verstreichen liess, bevor er sich erneut um den Nachzug bemühte, erscheint nachvollziehbar und erklärt sich mit den geänderten Umständen im Umfeld des Beschwerdeführers 2, der nun ohne Mutter und ohne älteren Bruder alleine in einem Haus lebt und seinen schulischen Verpflichtungen nicht mehr zuverlässig . Andere Umstände bzw. Hinweise dafür, dass das Gesuch vom 28. Januar 2008 in erster Linie eingereicht wurde, um dem  in der Schweiz bessere berufliche und gesellschaftliche Chancen zu eröffnen, ergeben sich aus den Akten nicht. Das Leben in der Familiengemeinschaft als Motiv für den Familiennachzug steht hier im Vordergrund.
Seite 10
C-237/2009
8.3 Im Sinne eines Zwischenergebnisses kommt das  nach dem Gesagten zum Schluss, dass nicht auf eine zweckwidrige Inanspruchnahme von Art. 43 Abs. 1 AuG geschlossen werden kann.
9. Das Bundesgericht begründete seine bisherige, restriktive Praxis zur Zusammenführung von Teilfamilien mit dem Hinweis auf den Wortlaut des bis zum 31. Dezember 2007 geltenden Art. 17 Abs. 2 Satz 3 ANAG, der ausdrücklich verlangte, dass die Kinder mit ihren Eltern (Plural) zusammenwohnen (BGE 133 II 6 E. 3.1.1 S. 11). Es folgerte daraus, dass die Nachzugsregelung auf Familien zugeschnitten sei, in denen die (leiblichen) Eltern einen gemeinsamen ehelichen Haushalt führen. Das AuG verwendet den Begriff "Eltern" nicht mehr und  nur noch Personen mit Niederlassungsbewilligung (Art. 43 Abs. 1 AuG). Die Beschwerdeführer schliessen daraus, dass der  sich nicht primär auf den Nachzug gemeinsamer Kinder durch beide Elternteile beziehe bzw. nicht mehr die Zusammenführung der Gesamtfamilie erforderlich sei (vgl. dazu NICCOLO RASELLI/CHRISTINA HAUSAMMANN/URS PETER MÖCKLI/DAVID URWYLER, a.a.O., Rz. 16.6, S. 749; MARC SPESCHA/HANSPETER THÜR/ANDREAS ZÜND/PETER BOLZLI, , Zürich 2008, S. 100, Rz. 2 zu Art. 43 AuG). Nach Ansicht der Vorinstanz hingegen gelten die für den Nachzug von Kindern durch  Elternteil restriktiven Kriterien (Abwägung zwischen den privaten Interessen auf Zusammenleben in der Schweiz und dem öffentlichen Interesse an einer restriktiven Einwanderungspolitik; Berücksichtigung der persönlichen und familiären Situation des Kindes, insbesondere seine Integrationsaussichten bzw. Integrationsprobleme; Intensität der Beziehung mit dem Elternteil in der Schweiz; Länge der Trennung vom Elternteil in der Schweiz bzw. Bindung zu Betreuungspersonen in der Heimat; Länge des Aufenthalts im Herkunftsland bzw. Dauer bis zur Volljährigkeit; allfällige Alternativen in der Betreuung im Heimatland).
9.1 Ausgangspunkt jeder Gesetzesauslegung ist der Wortlaut einer Bestimmung (vgl. für diesen auch im Verwaltungsrecht geltenden Grundsatz Art. 1 Abs. 1 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches vom 10. Dezember 1907 [ZGB, SR 210]). Ist der Text nicht ohne weiteres klar und sind verschiedene Interpretationen möglich, so muss unter Berücksichtigung aller Auslegungsmethoden (grammatikalische, , historische, teleologische, zeitgemässe Methode) nach  wahren Tragweite gesucht werden; dabei kommt es namentlich auf
Seite 11
C-237/2009
den Zweck der Regelung, die dem Text zu Grunde liegenden  sowie auf den Sinnzusammenhang an, in dem die Norm steht. Im Sinne eines pragmatischen Methodenpluralismus ist es abzulehnen, einzelne Auslegungsmethoden einer hierarchischen Prioritätsordnung zu unterstellen (vgl. BGE 131 III 33 E. 2 S. 35 und 130 II 202 E. 5.1 S. 212 f.; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts D-2279/2007 vom 11. Juli 2007 E. 4.1, mit weiteren Hinweisen).
9.1.1 Die grammatikalische Auslegung stellt auf Wortlaut, Wortsinn und Sprachgebrauch ab. In der deutschen Fassung des Art. 43 Abs. 1 AuG ist die Rede von "Personen mit Niederlassungsbewilligung". Selbstverständlich fallen unter diesen Begriff auch die Eltern von nachzuziehenden Kindern. Nachdem sich die bisherige Auslegung aber stark an den Wortlaut anlehnte und "Eltern" als zwingenden  für beide Elternteile betonte, liegt es auf der Hand, dass durch das Weglassen dieses Begriffes im AuG der Anspruch auf Nachzug der Kinder in gleicher Weise gegeben ist, wenn die  lediglich zu einem Elternteil erfolgen soll. Offensichtlich wurde mit der neuen Formulierung der Tatsache Rechnung getragen, dass heute vermehrt andere Familienformen bestehen. Noch klarer ist es, wenn man auf die französischen und italienischen Gesetzestexte abstellt, die von "titulaire d'une autorisation d'établissement" bzw. "uno straniero titolare del permesso di domicilio" reden und somit keinen Mehrzahlbegriff verwenden.
9.1.2 Bei der systematischen Betrachtung wird der Sinn der  bestimmt durch ihr Verhältnis zu anderen Rechtsnormen und durch den systematischen und logischen Zusammenhang. Art. 43 Abs. 1 AuG enthält den Grundsatz auf Anspruch auf Familiennachzug ohne irgendwelche Einschränkungen oder Vorbehalte. In Art. 47 Abs. 1 und Abs. 3 ist sodann geregelt, innerhalb welcher Fristen der  geltend gemacht werden muss und ab welchem Zeitpunkt die Fristen zu laufen beginnen. Art. 47 Abs. 4 hält schliesslich fest, dass ein nachträglicher Familiennachzug nur bewilligt wird, wenn wichtige familiäre Gründe geltend gemacht werden. Den Gesetzesmaterialien ist zu entnehmen, dass mit den wichtigen familiären Gründen die in der Rechtsprechung des Bundesgerichts bezüglich Artikel 8 EMRK und Art. 17 Abs. 2 ANAG entwickelten besonderen Bedingungen und Umstände, welche den ansonsten vorbehaltlosen Anspruch , gemeint sind (vgl. Antrag/Votum Nationalrat Philipp Müller,  Bulletin der Bundesversammlung [AB] 2004 N 759). Indem die
Seite 12
C-237/2009
wichtigen familiären Gründe erst im Zusammenhang mit dem  Familiennachzug aufgeführt werden, ist aus Sicht der  und des logischen Zusammenhangs davon auszugehen, dass der rechtzeitig geltend gemachte Anspruch auf Familiennachzug – mit Ausnahme des Rechtsmissbrauchs – vorbehaltlos gilt. Daran vermag auch die von der Vorinstanz zitierte Rechtsprechung des  (BGE 133 II 6) nichts zu ändern, zumal der in jenem Urteil  Verweis auf das AuG explizit den Fall des nachträglichen  gemäss Art. 47 Abs. 4 AuG betrifft (BGE 133 II 6 E. 5.4 S. 20 f.), der in casu – wie bereits erwähnt – nicht zur Diskussion steht.
9.1.3 Die historische Auslegung stellt auf den Sinn und Zweck ab, den man einer Norm zur Zeit ihrer Entstehung gab. Insbesondere bei  Erlassen – wie dem vorliegenden – muss dem Willen des  ein grosses Gewicht beigemessen werden, wobei eine  zur teleologischen Auslegung, die auf den Regelungszweck , wegen des erst vor kurzer Zeit in Kraft getretenen AuG in casu kaum möglich ist. Es gilt somit insgesamt, die mit der Norm  Zweckvorstellungen (die sog. ratio legis) zu ermitteln. Schon vor der parlamentarischen Beratung ist man davon ausgegangen, dass Art. 43 AuG grundsätzlich dem Art. 17 Abs. 2 ANAG entspricht (vgl. Botschaft des Bundesrates zum Bundesgesetz über die  und Ausländer vom 8. März 2002, BBl 2002, S. 3793 ), was auf den ersten Blick dafür spricht, auch beim Beschwerdeführer 2, der  unmittelbar vor der Volljährigkeit steht, die im Zusammenhang mit der Familienzusammenführung zu einem Elternteil aufgestellten  anzuwenden. Allerdings wird diese Auslegung schon durch das Wort "grundsätzlich" relativiert. Anlässlich der parlamentarischen Beratungen vom 7. Mai 2004 im Nationalrat kam verschiedentlich zum Ausdruck, dass der Nachzug der Kinder wegen besserer  möglichst früh erfolgen sollte (vgl. u.a. Antrag/Votum  Philipp Müller, AB 2004 N 749, und Votum Nationalrätin Doris Leuthard, AB 2004 N 756). Dies führte dann zur definitiven Fassung, wonach Kinder unter zwölf Jahren Anspruch auf Erteilung der  haben (Art. 43 Abs. 3 AuG) und Kinder über zwölf Jahre innerhalb von zwölf Monaten nachgezogen werden müssen (Art. 47 Abs. 1 Satz 2 AuG). Beim Beschwerdeführer 2, der anlässlich des Nachzugsgesuchs vom Januar 2008 schon über 16 Jahre alt war, kann von einem möglichst frühen Nachzug und einer damit  erleichterten Integration nicht die Rede sein. Offenbar wurden sol-
Seite 13
C-237/2009
che Fälle mit der Übergangsregelung von Art. 126 Abs. 3 AuG aber  in Kauf genommen. Im Übrigen dürften Konstellationen wie die vorliegende wegen der Übergangsregelung nur vereinzelt vorkommen.
9.2 Unter Berücksichtigung sämtlicher Auslegungsmethoden ist somit zusammenfassend festzuhalten, dass der Anspruch auf  von Kindern nach Art. 43 Abs. 1 AuG für Familien mit nur einem Elternteil in gleicher Weise gilt wie für den Nachzug zu Familien mit gemeinsamen Eltern. Demzufolge ist in casu nicht zu prüfen, ob der Beschwerdeführer 2 auch die Voraussetzungen für einen  unter Einbezug der altrechtlichen, vom Bundesgericht  Kriterien, welche beim nachträglichen  gemäss Art. 47 Abs. 4 AuG nach wie vor zur Anwendung gelangen ("wichtige familiäre Gründe"), erfüllt. Mit der Bejahung des Anspruchs gestützt auf Art. 43 Abs. 1 AuG erübrigt sich ferner die Prüfung der Frage, ob sich die Beschwerdeführer diesbezüglich auch auf Art. 8 Ziff. 1 EMRK sowie Art. 13 Abs. 1 BV berufen könnten.
10. Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung Bundesrecht verletzt (Art. 49 Bst. a VwVG). Die Beschwerde ist demnach gutzuheissen. Die angefochtene Verfügung ist  und der in Aussicht gestellten Aufenthaltsbewilligung () für den Beschwerdeführer 2 durch den Kanton Zürich ist die Zustimmung zu erteilen.
11. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG) und der geleistete Kostenvorschuss ist zurückzuerstatten. Ferner ist den obsiegenden Beschwerdeführern eine Parteientschädigung auszurichten (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]).
Dispositiv Seite 15
Seite 14
C-237/2009