Decision ID: 6b2692d2-a431-4544-9a19-82625403bf4d
Year: 2016
Language: fr
Court: VD_TC
Chamber: VD_TC_031
Canton: VD
Region: Région lémanique
Law Area: public_law

Vu les faits suivants
A. A._ est une société ayant notamment pour but l’exploitation d’une entreprise de ferraillage et de coffrage dans le domaine du bâtiment et du génie civil, le transport de matériaux et de marchandises et le commerce de matériaux.B._, de nationalité ********, domiciliée à ********, en est l’associée gérante (unique) avec signature individuelle.
B. Suite à un contrôle effectué le 20 janvier 2015, les inspecteurs du travail de la branche de la construction ont dénoncé au Service de l’emploi (SDE) queC._, de nationalité ******** avait été employé pour le compte de A._, sans être au bénéfice d’une autorisation de séjour et/ou de travail. Par lettre du 13 février 2015, le SDE a imparti à cette société un délai pour se déterminer. Par courrier du 23 février 2015, A._ a soutenu qu’ayant conclu un contrat de sous-traitance pour des travaux en régie avec la société D._ qui lui avait certifié que C._ avait l’autorisation nécessaire pour travailler en Suisse, elle n’a commis aucune faute et ne saurait être sanctionnée. La société admet avoir déjà fait par le passé l’objet de plusieurs sanctions de la part du SDE en matière de contrôle du marché du travail et du droit des étrangers qui concernaient ses propres employés et estime qu’à présent, elle fait preuve de diligence en insérant dans ses contrats de sous-traitance une clause lui garantissant la régularité des employés mis à sa disposition sous l’angle du droit des étrangers.
Par décision du 17 avril 2015, le SDE a mis à la charge de A._ un émolument de 550 francs (5h30 x 100 fr./heure) pour les frais du contrôle du 20 janvier 2015.
Par décision séparée du 17 avril 2015, le SDE a notifié à A._ un refus d’entrer en matière sur toute demande de main-d'oeuvre étrangère pendant 12 mois dès la date de la décision et mis à sa charge un émolument de 500 francs.
C. A._ a recouru par devant la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP) à l’encontre de ces deux décisions par actes séparés du 20 mai 2015 en concluant à titre incident, à la jonction des deux causes et sur le fond, à l’annulation des deux décisions. Elle reprend pour l’essentiel les explications fournies au SDE dans ses déterminations du 23 février 2015.
Le recours contre la décision du SDE du 17 avril 2015 mettant à la charge de A._ un émolument de 550 francs pour les frais du contrôle du 20 janvier 2015 a été enregistré sous la référence GE.2015.0103. Le recours contre la décision du SDE du 17 avril 2015 notifiant à A._ un refus d’entrée en matière sur toute demande de main-d'oeuvre étrangère pendant 12 mois et mettant à sa charge un émolument de 500 francs a été enregistré sous la référence PE.2015.0187. Les deux causes ont été jointes par avis de la juge instructrice de la CDAP du 1er juin 2015 sous la référence GE.2015.0103.
Le 10 juin 2015, le Service de la population (SPOP), en tant qu’autorité concernée, a produit son dossier et renoncé à se déterminer sur le recours dans la mesure où les causes relèvent de la compétence du SDE.
Le SDE a produit son dossier et déposé sa réponse aux recours le 15 juin 2015 en concluant à leur rejet.
Le recourant a déposé un mémoire ampliatif le 27 août 2015.
D. Par décision du 12 juin 2015, le SDE a mis à la charge de A._ un émolument de 1'050 francs (10h30 x 100 fr./heure) pour les frais d’un contrôle effectué le 27 janvier 2015 par les inspecteurs du marché du travail de la branche de la construction qui a contrôléE._, de nationalité ********, mis à disposition de A._ parF._, en situation irrégulière du point de vue du droit des étrangers. Le SDE a renoncé à prononcer une nouvelle sanction en matière de droit des étrangers dans la mesure où le contrôle du 27 janvier 2015 est antérieur à sa décision du 17 avril 2015 de non-entrée en matière pendant 12 mois sur toute demande de main-d'oeuvre étrangère de la société.
A._ a recouru à l’encontre de cette décision par devant la CDAP par acte du 14 août 2015 en faisant valoir qu’elle avait agi dans l’urgence pour les besoins d’un chantier et que F._ lui avait certifié, dans le contrat de régie qu’elle respectait la convention collective de travail et que tous ses employés étaient au bénéfice d’une autorisation de travailler en Suisse. A titre incident, la recourante a demandé la suspension de cause jusqu’à droit connu sur l’affaire GE.2015.0103 (cause jointe PE.2015.0187). Sur le fond, elle demande l’annulation de la décision du SDE du 12 juin 2015. Elle estime ne pas avoir commis de faute en rappelant que par le passé elle a fait l’objet de plusieurs sanctions en la matière concernant ses propres employés et qu’à présent elle se prémunit en insérant dans ses contrats de régie une clause lui garantissant la régularité, sous l’angle du droit des étrangers, des employés mis à sa disposition.
La cause a été enregistrée sous la référence GE. 2015.0155. Elle a été jointe à la cause GE. 2015.0103 (cause jointe PE.2015.0187) sous la référence GE. 2015.0103 par avis de la juge instructrice de la CDAP du 4 septembre 2015.
Le 8 septembre 2015, le SPOP, en tant qu’autorité concernée, a renoncé à se déterminer sur le recours dans la mesure où les causes relèvent de la compétence du SDE.
Le 18 septembre 2015, le SDE a produit un procès-verbal de police du 19 août 2015 faisant l’objet d’une nouvelle infraction au droit des étrangers impliquant la recourante. Il a déposé sa réponse au recours le 29 septembre 2015 en concluant à son rejet.
La recourante n’a pas déposé de nouvelles déterminations ni retiré son recours, malgré les prolongations de délai octroyées.
E. La cour a statué par voie de circulation. Les arguments des parties seront repris ci-après dans la mesure utile.

Considérant en droit
1. a) L'art. 11 loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.29), prévoit ce qui suit:
"1 Tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d'une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour. Il doit la solliciter auprès de l'autorité compétente du lieu de travail envisagé.
2 Est considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement.
3 En cas d'activité salariée, la demande d'autorisation est déposée par l'employeur."
Aux termes de l'art. 91 al. 1 LEtr, un devoir de diligence incombe à l'employeur et au destinataire de services:
"1 Avant d'engager un étranger, l'employeur doit s'assurer qu'il est autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes."
L'art. 122 al. 1 et 2 LEtr prévoit ce qui suit:
"1 Si un employeur enfreint la présente loi de manière répétée, l'autorité compétente peut rejeter entièrement ou partiellement ses demandes d'admission de travailleurs étrangers, à moins que ceux-ci aient un droit à l'autorisation.
2 L'autorité compétente peut menacer les contrevenants de ces sanctions.
3 (...)"
b) Dans un arrêt du 16 novembre 2009, le Tribunal fédéral a rappelé que, selon la jurisprudence rendue sous l'empire de l’ancienne loi du 26 mars 1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE; RS 1 113), qui garde, pour l'essentiel, sa valeur sous l'empire de la LEtr, la notion d'employeur est une notion autonome qui vise l'employeur de fait et ne se limite pas à celle du droit des obligations (ATF 128 IV 170 consid. 4.1; cf. également ATF 99 IV 110 consid. 1 et 4 pour un cas d'application; cf. Felix Klaus, Ausländische Personen als Arbeitnehmende, in: Uebersax/Rudin/Hugi Yar/Geiser, Ausländerrecht, 2e éd., Bâle 2009, n° 17.246 ; chiffre 4.8.8.2 des Directives et commentaires du Secrétariat d’Etat aux migrations [SEM], Domaine des étrangers, d’octobre 2013 [Directives LEtr]). Il n’est donc pas déterminant que le travailleur et l’employeur de fait soient liés par un contrat de travail ou que cet employeur rémunère directement le travailleur. Dans ce même arrêt, dans lequel le Tribunal fédéral s'est prononcé sur l'obligation de diligence qu'impose l'art. 91 LEtr au bailleur de services au sens de l'art. 12 de la loi fédérale du 6 octobre 1989 sur le service de l'emploi et la location de services (LSE; RS 823.11), il a été précisé que l'art. 91 LEtr ne limite pas le devoir de diligence à un seul employeur dans l'hypothèse d'une chaîne de contrats de location. Au contraire, le législateur a clairement voulu renforcer la lutte contre le travail au noir dont l'engagement de travailleurs étrangers dépourvus de titre de séjour et d'autorisation de travail constitue un segment important. Ainsi, l'obligation de diligence qu'impose l'art. 91 LEtr au bailleur de services au sens de l'art. 12 LSE ne préjuge en rien de l'éventuelle obligation pour les autres parties aux contrats en chaîne de respecter un même devoir de diligence également fondé sur l'art. 91 LEtr. Il appartient à chaque employeur de procéder au contrôle. La simple omission de procéder à l'examen du titre de séjour ou de se renseigner auprès des autorités compétentes constitue déjà une violation du devoir de diligence (ATF 2C_357/2009 du 16 novembre 2009 consid. 4.2, 5.2 et 5.3; arrêts CDAP PE.2013.0355 du 5 décembre 2013 consid. 2a et GE.2009.0192 du 14 avril 2010 consid. 3). Dès lors, dans le cas de la location de services, l’entreprise de mission – c’est-à-dire l’entreprise dans laquelle le travailleur étranger exécute effectivement son travail – est considérée comme l’employeur de fait.
c) En l’espèce, la recourante ne conteste pas que C._ (contrôle du 20 janvier 2015) ou E._ (contrôle du 27 janvier 2015) ont travaillé pour son compte. Elle se limite à soutenir que les deux sociétés qui lui ont mis à disposition ces employés en vertu de contrats de sous-traitance, l’ont assuré, par des clauses contractuelles, que tous leurs employés étaient au bénéfice d’autorisations de travail en Suisse. La recourante ne nie pas qu’elle n’ait effectué personnellement aucun contrôle et admet même sa négligence dans le deuxième cas, qu’elle justifie par l’urgence d’un chantier. La recourante estime qu’elle n’a pas commis de faute et qu’aucune sanction ne devrait dès lors lui être infligée.
Ces arguments sont manifestement mal fondés. Le simple fait que la recourante n’ait pas procédé personnellement au contrôle des autorisations de séjour des employés mis à sa disposition par des sociétés tierces, en vertu de contrats de sous-traitance, et travaillant pour son compte sur des chantiers qui lui ont été confiés, suffit pour admettre la violation du devoir de diligence au sens de l’art. 91 al. 1 LEtr. L’autorité intimée était donc fondée à prononcer une sanction en vertu de l’art. 122 al. 1 LEtr.
2. a) Reste à examiner la quotité de la sanction.
A l’égard de l’art. 122 LEtr, le chiffre 8.11.1 Directives LEtr, intitulé "Mesures administratives à l’encontre d’un employeur", ne contient pas d’indications spécifiques au sujet de la quotité de la sanction, tandis que le chiffre 487 des anciennes Directives Entrée, séjour et marché du travail (Directives LSEE) précisait, par rapport à l’art. 55 OLE qui a été remplacé par l’art. 122 LEtr, notamment ce qui suit:
"[...] Les sanctions peuvent donc varier selon la gravité de l'infraction et les circonstances. En règle générale, l'entreprise recevra d'abord un avertissement écrit concernant les sanctions qu'elle encourt, surtout s'il s'agit d'une première infraction ou d'une infraction mineure. La sanction - blocage des autorisations - peut ne s'appliquer qu'à certaines catégories d'étrangers ou à certains secteurs de l'entreprise, ou encore valoir pour un temps plus ou moins long selon les cas (trois, six, douze mois). Les sanctions ne devraient en principe pas porter sur les prolongations d'autorisations, car de tels refus pénaliseraient les travailleurs innocents. [...]"
Quant à la jurisprudence rendue sous l'art. 55 OLE, à laquelle on peut se référer (arrêt CDAP PE.2008.0389 du 8 septembre 2009 et références citées), le Tribunal de céans a rappelé la nécessité pour l'autorité d'adresser à l'employeur un avertissement écrit – intitulé sommation selon la terminologie de l’art. 55 OLE – sur les sanctions qu'il pourrait encourir, surtout s'il s'agit d'une première infraction ou d'une infraction mineure, avant que ne soit prononcé un blocage des autorisations. En l'absence de sommation préalable, il y a violation du principe de la proportionnalité (arrêts CDAP sous le régime de l’art. 55 OLE: PE.2005.0434 du 25 avril 2006 et PE.2005.0416 du 28 mars 2006; arrêts CDAP sous le régime de la LEtr: GE.2013.0154 du 14 janvier 2014 consid. 2a; PE.2013.0024 du 29 juillet 2013 consid. 2 et PE.2010.0302 du 3 novembre 2011 consid. 3a).
b) En l'espèce, la recourante rappelle elle-même qu’elle a déjà fait par le passé l’objet de sanctions de la part du SDE pour avoir employé des étrangers en situation irrégulière. On extrait effectivement du dossier du SDE les décisions suivantes :
- décision du 9 février 2010 constatant une infraction à l’art. 91 al. 1 LEtr pour avoir employé Driton Ibrahim, de nationalité kosovare, sans autorisation nécessaire, et sommant la recourante, sous menace de rejet de futures demandes de main-d'oeuvre étrangère pour une période de 1 à 12 mois, de respecter les procédures applicables en cas d’engagement de main-d'oeuvre étrangère;
- décision du 3 octobre 2011 mettant à la charge de la recourante un émolument de 1'150 francs (11h30 x 100 fr./heure) pour les frais d’un contrôle du 7 avril 2011 lors duquel des infractions au droit des étrangers ont été constatées;
- décision du 30 janvier 2013 mettant à la charge de la recourante un émolument de 1'050 francs (10h30 x 100 fr./heure) pour les frais d’un contrôle du 12 décembre 2012 lors duquel des infractions au droit des étrangers ont été constatées;
- décision du 30 janvier 2013 constatant une infraction à l’art. 91 al. 1 LEtr pour avoir employé Mehmet Kastrati, de nationalité kosovare, sans autorisation nécessaire, sommant la recourante de respecter les procédures applicables en cas d’engagement de main-d'oeuvre étrangère, de rétablir l’ordre légal en cessant d’occuper le personnel concerné et en lui notifiant un refus d’entrée en matière sur toute demande de main-d'oeuvre étrangère pour une durée de 3 mois;
- décision du 24 octobre 2013 constatant une infraction à l’art. 91 al. 1 LEtr pour avoir employé Jeton Goli, Avdulla Esshani, Bekim Kastrati et Bybyl Gashi, tous de nationalité kosovare, sans autorisations nécessaires, le sommant de respecter les procédures applicables en cas d’engagement de main-d'oeuvre étrangère, de rétablir immédiatement l’ordre légal et de cesser d’employer le personnel concerné, et en lui notifiant un refus d’entrée en matière sur toute demande de main-d'oeuvre étrangère pour une durée de 6 mois.
Il apparaît clairement de ce qui précède que la recourante est peu encline à respecter les procédures applicables en cas d’engagement de main-d'oeuvre étrangère. Malgré les sanctions qui lui ont déjà été infligées par le passé s’agissant de ses propres employés, elle a continué à embaucher des étrangers en situation irrégulière sans effectuer le moindre contrôle et en se réfugiant derrière une clause du contrat de sous-traitance lui garantissant la régularité des employés mis à sa disposition. Ainsi, les sanctions du SDE sont allées de la moins grave, soit l’avertissement (décision du 9 février 2010) à la plus grave, soit la non entrée en matière sur toute demande de main-d'oeuvre étrangère pendant 12 mois (décision du 17 avril 2015), après avoir prononcé la même sanction pour une durée de 3 respectivement de 6 mois (décisions du 30 janvier et 24 octobre 2013). A relever qu’après avoir subi deux contrôles (20 et 27 janvier 2015) à l’origine de la présente procédure et nonobstant les sanctions prononcées, la recourante semble à nouveau être mise en cause pour des infractions au droit des étrangers comme il résulte du rapport de police produit par l’autorité intimée le 18 septembre 2015.
Le principe de la proportionnalité est ainsi à l’évidence respecté.
3. Pour le surplus, la recourante ne conteste pas la quotité des émoluments mis à sa charge par les décisions du SDE du 17 avril et 12 juin 2015 pour les frais des contrôles effectués les 20 et 27 janvier 2015, mais se contente de soutenir que dans la mesure où aucune sanction ne doit être prononcée à son encontre, les frais de contrôle doivent être repartis par moitié entre la Confédération et le canton.
a) La loi fédérale du 17 juin 2005 concernant des mesures en matière de lutte contre le travail au noir (Loi sur le travail au noir; LTN; RS 822.41), entrée en vigueur le 1er janvier 2008, institue des mécanismes de contrôle et de répression (art. 1 LTN). Les cantons doivent désigner, dans le cadre de leur législation, l’organe de contrôle cantonal compétent sur leur territoire (art. 4 al. 1 LTN). Dans le Canton de Vaud, c’est la loi du 5 juillet 2005 sur l’emploi (LEmp; RSV 822.11), entrée en vigueur le 1er janvier 2006, qui a notamment pour but de mettre en œuvre les mesures de lutte contre le travail au noir (art. 1 al. 2 let. f LEmp). Le SDE est l’organe de contrôle cantonal compétent au sens de la LTN (art. 72 LEmp).
L’organe de contrôle cantonal examine le respect des obligations en matière d’annonce et d’autorisation conformément au droit des assurances sociales, des étrangers et de l’imposition à la source (art. 6 LTN). Les personnes chargées des contrôles peuvent en particulier pénétrer dans une entreprise ou dans tout autre lieu de travail pendant les heures de travail des personnes qui y sont employées; exiger les renseignements nécessaires des employeurs et des travailleurs; consulter ou copier les documents nécessaires; contrôler l’identité des travailleurs, ainsi que les permis de séjour et de travail (art. 7 al. 1 LTN). Les personnes et entreprises contrôlées sont tenues de fournir aux personnes chargées des contrôles les documents et renseignements nécessaires (art. 8 LTN). Les personnes chargées des contrôles consignent leurs constatations dans un procès-verbal (art. 9 al. 1 LTN).
b) En ce qui concerne plus particulièrement le recouvrement des frais de contrôle, l’art. 16 al. 1 LTN prévoit que les contrôles sont financés par des émoluments perçus auprès des personnes contrôlées lorsque des atteintes au sens de l’art. 6 LTN ont été constatées; le Conseil fédéral règle les modalités et fixe le montant des émoluments. A cet égard, l’ordonnance fédérale du 6 septembre 2006 concernant des mesures en matière de lutte contre le travail au noir (Ordonnance sur le travail au noir; OTN; RS 822.411) précise qu’un émolument est perçu auprès des personnes contrôlées qui n’ont pas respecté leurs obligations en matière d’annonce et d’autorisation visées à l’art. 6 LTN (art. 7 al. 1 OTN). Les émoluments sont calculés sur la base d’un tarif horaire de 150 francs au maximum pour les activités des personnes chargées des contrôles et comprennent en outre les frais occasionnés à l’organe de contrôle; le montant de l’émolument doit être proportionné à l’ampleur du contrôle nécessité pour constater l’infraction (art. 7 al. 2 OTN). Selon l’art. 79 LEmp, les émoluments prévus par la LTN et son ordonnance d’application sont mis à la charge des personnes physiques ou morales contrevenantes par voie de décision. Le règlement d’application de la LEmp du 7 décembre 2005 (RLEmp; RSV 822.11.1) prévoit à son art. 44 al. 2 que les personnes contrôlées n’ayant pas respecté leurs obligations en matière d’annonce et d’autorisation visées à l’art. 6 LTN s’acquittent d’un émolument d’un montant de 100 francs par heure.
La jurisprudence a précisé qu'il suffisait que l'on puisse reprocher au recourant une atteinte au sens de l'art. 6 LTN pour que les frais du contrôle puissent être mis à sa charge (GE.2009.0080 du 30 octobre 2009 consid. 3b où seules les infractions au droit des étrangers ont été examinées).
c) En l'espèce, il est établi que la société recourante a occupé à son service deux travailleurs étrangers sans autorisation. En qualité d’employeur de fait, celle-ci se devait toutefois de procéder aux vérifications qui s’imposent quant au statut légal de ces travailleurs. Comme précédemment mentionné, ce manque de diligence est constitutif d’une infraction au droit fédéral des étrangers (art. 91 al. 1 LEtr). La société recourante est ainsi amenée à supporter les frais liés au contrôle durant lequel des irrégularités ont dû être constatées (art. 16 al. 1 LTN). C'est ainsi à juste titre que l'autorité intimée a mis à sa charge les frais occasionnés par le contrôle du 20 janvier 2015 à hauteur de 550 francs (correspondant à 3h30 d’instruction, examen de pièces notamment, et 2h00 de rédaction de courriers et rapport), ce qui, au vu de la nature de l’affaire, n’apparaît pas disproportionné. Il en est de même pour les frais du contrôle du 27 janvier 2015 par 1'050 francs (correspondant à 2h00 de déplacement, 1h00 de contrôle in situ, 2h00 de collaboration avec les autorités de police, 1h00 d’instruction, examen de pièces notamment, 1h00 de vérification auprès d’instances concernées, et 3h30 de rédaction de courriers et rapport). Pour le reste, la société recourante ne contestant pas le décompte d'heures effectuées ni le tarif appliqué, il n’y a pas lieu d’examiner plus avant le mode de calcul retenu par l’autorité intimée.
Il en résulte que les décisions attaquées sont bien fondées.
4. Vu ce qui précède, les décisions attaquées du Service de l’emploi des 17 avril 2015 et 12 juin 2015 doivent être entièrement confirmées, tant en ce qui concerne la sanction du droit des étrangers (non entrée en matière sur toute demande de main-d'oeuvre étrangère pendant 12 mois) qu’en ce qui concerne les frais des contrôles des 20 et 27 janvier 2015, et les recours, mal fondés, rejetés.
5. Un émolument de justice de 1’500 francs, correspondant à l’avance de frais dans les trois dossiers joints (GE.2015.0103, PE.2015.0187 et GE.2015.0155), est mis à la charge de la recourante qui succombe et qui, de par sa persistance à enfreindre la loi malgré les sanctions déjà prononcées et les procédures en cours génère un travail administratif important (art. 49 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA-VD; RSV 173.36]). Il n’est pas alloué de dépens (art. 55 al. 1 LPA-VD).