Decision ID: 45f40b5e-7862-42e5-ab50-fdac9c0cf9b9
Year: 2012
Language: fr
Court: VD_TC
Chamber: VD_TC_031
Canton: VD
Region: Région lémanique
Law Area: public_law

Vu les faits suivants
A.
La société X._ Sàrl exploite un café-restaurant à 1******** à l'enseigne
"********"
. Cet établissement sert des spécialités du Bangladesh.
B.
Par demande du 27 juin 2011, X._ Sàrl a sollicité un permis de séjour avec activité lucrative en faveur d'Y._, ressortissant bangladais né le 3 mars 1982, pour l'employer comme chef cuisinier de son établissement. Elle a produit plusieurs pièces, parmi lesquelles le curriculum vitae de l'intéressé et deux certificats de travail.
Par décision du 24 août 2011, le Service de l'emploi (SDE) a accepté cette demande, sous réserve de l'approbation des autorités fédérales, et a transmis au Service de la population (SPOP) un préavis favorable pour l'octroi d'un titre de séjour.
Par décision du 27 septembre 2011, l'Office fédéral des migrations (ODM) a approuvé la décision préalable du Service de l'emploi.
Le 4 octobre 2011, le SPOP a prié X._ Sàrl d'inviter Y._ à déposer une demande de visa pour entrer en Suisse auprès de la représentation consulaire la plus proche de son domicile.
C.
Le 18 octobre 2011, Y._ a déposé une demande de visa auprès de l'Ambassade de Suisse à Dhaka.
Lors de la transmission de cette requête au SPOP, l'Ambassade a émis des doutes quant aux qualifications professionnelles de l'intéressé:
"1. Restaurant Z._: travaille depuis > 6 ans, mais selon appel téléphonique de la part de l'Ambassade, y travaille depuis 2-3 ans seulement
2. Certificat d'emploi A._ du 13.2.2010: falsifié: Rest. n'existe plus depuis longtemps, texte identique à "Z._", no tél. faux [...]"
Le 7 novembre 2011, le SPOP a transmis ce préavis au SDE, en lui demandant d'indiquer s'il maintenait sa décision favorable du 24 août 2011.
Le 10 novembre 2011, le SDE a annulé sa décision favorable du 24 août 2011 au vu des remarques formulées par l'Ambassade. Le SDE n'a communiqué sa décision qu'au SPOP.
D.
Par décision du 12 décembre 2011, le SPOP a refusé de délivrer à Y._ une autorisation d'entrée en Suisse, au motif qu'il était lié par la décision du SDE du 10 novembre 2011, conformément aux art. 40 al. 2 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20) et 83
de l'ordonnance fédérale du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA; RS 142.201)
. C'est par le biais de cette décision qu'Y._ et X._ Sàrl ont pris connaissance de la nouvelle décision du SDE du 10 novembre 2011.
E.
Par acte du 13 janvier 2012, X._ Sàrl, par l'intermédiaire de son conseil, a recouru contre la décision du SPOP devant la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal, en prenant les conclusions suivantes:
"Principalement:
II. La décision rendue par le Service de la population, Division Etrangers, en date du 12 décembre 2011 est réformée en ce sens que l'octroi d'une autorisation d'entrée en Suisse, respectivement de séjour, en faveur de Y._ [...] est octroyée, le Service de l'emploi étant invité à rendre une décision favorable pour la prise d'emploi.
Subsidiairement
:
III. La décision rendue par le Service de la population, Division Etrangers, en date du 12 décembre 2011 est annulée, le dossier de la cause étant retourné à l'autorité intimée pour une nouvelle instruction et une nouvelle décision dans le sens des considérants."
La recourante a fait valoir que les informations recueillies par l'Ambassade de Suisse à Dhaka étaient erronées et ne reflétaient nullement la réalité.
Dans sa réponse du 31 janvier 2012, le SPOP a conclu au rejet du recours.
La recourante a déposé un mémoire complémentaire le 15 février 2012 et a produit plusieurs pièces.
Dans ses déterminations du 24 février 2012, le SDE s'est référé à la réponse du SPOP.
Le SPOP a déposé des déterminations complémentaires le 24 février 2012.
Le tribunal a statué par voie de circulation.

Considérant en droit
1.
Recevabilité
a) La recourante conteste formellement uniquement la décision du SPOP du 12 décembre 2011. Compte tenu toutefois de la teneur de sa conclusion principale, singulièrement de l'incidente
"le Service de l'emploi étant invité à rendre une décision favorable pour la prise d'emploi"
, et de l'argumentation présentée, il convient d'admettre – bien que la recourante soit assistée – qu'elle s'en prend également à la décision du SDE du 10 novembre 2011.
b) Le SDE n'a communiqué sa décision du 10 novembre 2011 qu'au seul SPOP. La recourante n'a dès lors pu en prendre connaissance qu'à la lecture de la décision du SPOP du 12 décembre 2011 qui y fait référence. Déposé le 13 janvier 2012, soit dans le délai de trente jours fixé par l’art. 95 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36), le recours est dès lors intervenu en temps utile, à l'encontre tant de la décision du SPOP que de celle du SDE. Il respecte pour le surplus les conditions formelles énoncées à l’art. 79 LPA-VD.
2.
Recours contre la décision du SDE
a) Tel qu’il est garanti par l’art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale du 18 avril 1999 de la Confédération suisse (Cst; RS 101) ainsi que par l'art. 27 al. 2 de la Constitution du 14 avril 2003 du canton de Vaud (Cst.-VD; RSV 101.01), le droit d’être entendu confère à toute personne le droit de s'expliquer avant qu'une décision ne soit prise à son détriment, de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur la décision, d'avoir accès au dossier, de participer à l'administration des preuves, d'en prendre connaissance et de se déterminer à leur propos (ATF 1C_161/2010 du 21 octobre 2010 consid. 2.1; ATF 135 II 286 consid. 5.1; 129 II 497 consid. 2.2; 124 II 132 consid. 2b et les références citées). Le droit de s'exprimer sur les points pertinents implique la possibilité de prendre position,
avant
la décision, sur tous les éléments de fait et de droit qui peuvent l'influencer (Aubert/Mahon,
Petit Commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse
, Zurich/Bâle/Genève 2003, n° 6 ad art. 29 Cst., p. 267 s.). En droit vaudois, les art. 33 et 35 LPA-VD garantissent le droit d'être entendu des parties, respectivement celui de consulter en tout temps le dossier de la procédure.
b) En l'espèce, le SDE a annulé le 10 novembre 2011 sa décision du 24 août 2011, admettant la demande de main d'oeuvre étrangère déposée par la recourante en faveur d'Y._. Il s'est fondé sur le préavis de l'Ambassade de Suisse à Dhaka qui mettait en doute les qualifications professionnelles de l'intéressé. Il a statué toutefois sans donner à la recourante et à son futur employé la possibilité de se déterminer sur ce préavis. En agissant ainsi, le SDE n'a pas respecté les exigences constitutionnelles et légales relatives à l'exercice du droit d'être entendu. Il convient dès lors d'annuler sa décision du 10 novembre 2011 et de l'inviter à statuer à nouveau, en prenant en considération les arguments présentés par la recourante dans le cadre de la présente procédure.
3.
Recours contre la décision du SPOP
a) Aux termes de l'art. 40 al. 2 LEtr, lorsqu’un étranger ne possède pas de droit à l’exercice d’une activité lucrative, une décision cantonale préalable concernant le marché du travail est nécessaire pour l’admettre en vue de l’exercice d’une activité lucrative, ainsi que pour l’autoriser à changer d’emploi ou à passer d’une activité lucrative salariée à une activité lucrative indépendante.
L'art. 83 OASA confirme qu'avant d'octroyer une première autorisation de séjour ou de courte durée en vue de l'exercice d'une activité lucrative, l'autorité cantonale compétente décide si les conditions sont remplies pour exercer une activité lucrative salariée ou indépendante au sens des art. 18 à 25 LEtr.
Le système prévu par les art. 40 al. 2 LEtr et 83 OASA est comparable à celui de l'art. 42 de l'ancienne ordonnance fédérale du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étranger (OLE) qui a été remplacée le
1
er
janvier 2008 par l'OASA, à savoir qu'est nécessaire une décision préalable de l'autorité compétente en matière d'emploi, avant que l'autorité compétente en matière d'étrangers ne délivre le titre requis. Il n'y a dès lors pas lieu de s'écarter de la pratique constante selon laquelle le SDE statue d'abord, le SPOP ensuite; on ne voit pas quelle serait l'utilité de cette procédure si le SPOP pouvait librement s'écarter de la décision préalable rendue eu égard au marché du travail, domaine dans lequel il n'est pas compétent (arrêts PE.2010.0085 du 30 avril 2010 et PE.2009.0423 du 23 février 2010 ainsi que les réf. cit.).
b) En l'espèce, le SPOP était lié, conformément aux art. 40 al. 2 LEtr et 83 OASA, par la nouvelle décision du SDE du 10 novembre 2011 et n'avait pas d'autre alternative que de refuser de délivrer l'autorisation de séjour sollicitée. Toutefois, dans la mesure où la nouvelle décision du SDE doit être annulée, il convient également d'annuler celle du SPOP et d'inviter cette autorité à statuer à nouveau, une fois connue la nouvelle position du SDE.
4.
Frais et dépens
Les considérants qui précèdent conduisent à une admission très partielle du recours et à l'annulation des décisions attaquées. Dans ces conditions, l'émolument réduit qui devrait être mis à la charge de la recourante peut être compensé en partie avec les dépens, réduits également, auxquels elle peut prétendre de la part de l'Etat. Il convient en outre de tenir compte des particularités de cette double procédure, puisque la recourante ne contestait formellement que la décision (en soi justifiée) du SPOP. Cela étant, l'arrêt sera rendu sans frais, des dépens limités à 500 frs étant alloués à la recourante, à la charge du Service de d'emploi.