Decision ID: a9e047ef-643a-448e-9c34-6871f42c22ef
Year: 2013
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend vorsorgliche Massnahmen (Kinder- und Ehegattenunterhaltsbeiträge)
Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im ordentlichen  am Bezirksgericht Meilen vom 15. August 2011 (FE100149)
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Rechtsbegehren der Klägerin, Erstberufungsbeklagten und  (nachfolgend Klägerin; Urk. 5/3 S. 2 f. u. Urk. 5/17 S. 5):
"1. Es sei davon Vormerk zu nehmen, dass die Parteien seit dem 3. Januar 2007 ununterbrochen voneinander getrennt leben.
2. Es seien die gemeinsamen Kinder C._, geb. tt.mm.1996 und D._, geb. tt.mm.1998, weiterhin unter der Obhut der Klägerin zu belassen.
3. Es sei dem Beklagten ein praxisübliches Besuchs- und  für die Dauer des Scheidungsprozesses einzuräumen, und zwar in Anlehnung an die Reglung in der Trennungsvereinbarung vom 11. September 2007.
4. Es sei eine Besuchsbeistandschaft im Sinne von Art. 308 Abs. 2 ZGB für die Dauer des Scheidungsprozesses anzuordnen.
5. Es sei der Beklagte zu verpflichten, an den Unterhalt der Kinder C._ und D._, wie obgenannt, angemessene monatliche Unterhaltsbeiträge zu bezahlen, zahlbar jeweils am 1. eines jeden Monats im Voraus, im Minimum Fr. 3'600.– pro Kind und Monat und dies mit Wirkung ab 3. August 2010.
6. Es sei der Beklagte zu verpflichten, den der Klägerin gemäss Trennungsvereinbarung geschuldeten Anteil an die Schulkosten für C._ für die Zeit von 2008 bis 2010, insgesamt Fr. 26'000.– zu bezahlen.
7. Es sei der Beklagte zu verpflichten, sämtliche Schulkosten, wie auch die Entschädigungen für Mittagessen und Schulbücher der Kinder C._ und D._, wie obgenannt, mit Wirkung ab 3. August 2010 direkt zu begleichen.
8. Es sei der Beklagte zu verpflichten, der Klägerin für die Dauer des Scheidungsprozesses einen angemessenen Unterhalt zu , und dies mit Wirkung ab 3. August 2010.
9. Es sei der Beklagte zu verpflichten, die bereits erhaltenen Z._-Zahlungen des Jahres 2010 mit entsprechenden Z._-Auszahlungsbelegen und Bankgutschriften zu belegen, gleich wie die Z._-Zahlungen, die noch im Jahre 2011  werden, per Auszahlung zu schätzen.
10. Es sei der Beklagte zu verpflichten, Auskunft über sein  Einkommen und Vermögen zu erteilen.
11. Es seien die Kosten- und Entschädigungsfolgen in der  zu verlegen."
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Urteil des Bezirksgerichtes Meilen, Einzelgericht im ordentlichen Verfahren vom 15. August 2011 (Urk. 2):
" 1. Das Massnahmebegehren des Beklagten vom 1. Juni 2011 wird zufolge Rückzugs als erledigt abgeschrieben.
2. Es wird vorgemerkt, dass die Gesuchsteller zum Getrenntleben berechtigt sind und bereits getrennt leben.
3. Die gemeinsamen Kinder C._, geb. tt.mm.1996 und D._, geb. tt.mm.1998, werden für die Dauer des  unter die Obhut der Klägerin gestellt.
4. Der Beklagte wird für die Dauer des Scheidungsverfahrens für  erklärt, die beiden Kinder C._ und D._ unter  ihrer Interessen und Wünsche jedes zweite  auf eigene Kosten mit sich oder zu sich auf Besuch zu nehmen.
Ferner wird der Beklagte für die Dauer des Scheidungsverfahrens für berechtigt erklärt, die Kinder C._ und D._ unter  ihrer Interessen und Wünsche für vier Wochen pro Jahr auf eigene Kosten mit sich oder zu sich in die Ferien zu nehmen.
Er wird verpflichtet, das Ferienbesuchsrecht mindestens zwei Monate im Voraus der Klägerin anzuzeigen bzw. mit ihr .
5. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin für die Dauer des Scheidungsverfahrens folgende monatliche Unterhaltsbeiträge zu bezahlen, zahlbar jeweils im Voraus auf den Ersten eines jeden Monats:
- CHF 9'597.– (davon je CHF 2'000.– pro Kind und CHF 5'597.– für die Klägerin persönlich), ab 3. August 2010 bis 31. März 2011;
- CHF 9'460.– (davon je CHF 2'000.– pro Kind und CHF 5'460.– für die Klägerin persönlich), ab 1. April 2011.
6. Das klägerische Rechtsbegehren gemäss Ziff. 4 (Beistandschaft) wird abgewiesen.
7. Das klägerische Rechtsbegehren gemäss Ziff. 6 (Schulgelder 2008-2010) wird abgewiesen.
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8. Die klägerischen Rechtsbegehren gemäss Ziff. 9 und Ziff. 10 (Auskunftspflicht) werden als gegenstandslos geworden erledigt abgeschrieben.
9. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, je gegen Empfangsschein.
10. Eine Berufung gegen diesen Entscheid kann innert 10 Tagen von der Zustellung an im Doppel und unter Beilage dieses Entscheids beim Obergericht des Kantons Zürich, Zivilkammer, Postfach 2401, 8021 Zürich, erklärt werden. In der Berufungsschrift sind die Anträge zu stellen und zu begründen. Allfällige Urkunden sind mit zweifachem Verzeichnis beizulegen.
Die gesetzlichen Fristenstillstände gelten nicht (Art. 145 Abs. 2 ZPO)."
Berufungsanträge:
der Klägerin (Urk. 20/1 S. 2 ff.):
" 1. Es sei unter teilweiser Aufhebung und Abänderung, sowie Ergän-
zung von Ziff. 4 der Verfügung des Bezirksgerichtes Meilen,  im summarischen Verfahren, vom 15. August 2011 (Geschäfts-Nr.: FE100149-G/An-Bä/mj) eine  nach Art. 308 Abs. 2 ZGB zu errichten und das  Besuchs- und Ferienrecht bis zur Errichtung der  und bis zum Entscheid der Besuchsbeiständin zu sistieren.
2. Es sei in teilweiser Abänderung, Ergänzung und Erweiterung von Ziff. 5 der angefochtenen Verfügung, wie obgenannt, der Beklagte und Appellat zu verpflichten, an den Unterhalt der Klägerin und Appellantin sowie an den Unterhalt der Kinder C._ und D._ insgesamt monatliche Unterhaltsbeiträge von Fr. 13'280.20 mit Wirkung ab 3. August 2010 für die Dauer des  Scheidungsverfahrens zu bezahlen, davon Fr. 5'597.– für die Klägerin und Appellantin persönlich und Fr. 3'841.60 pro Kind und Monat (insgesamt Fr. 7'683.20 für beide Kinder).
Zusätzlich sei der Beklagte und Appellat zu verpflichten, die  Schulkosten mit Wirkung ab 3. August 2010  zu bezahlen.
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3. Es sei Ziff. 6 der angefochtenen Verfügung, wie obgenannt,  aufzuheben und die Beistandschaft neu in Ziff. 4, wie , zu regeln.
4. Alles unter Kosten-und Entschädigungsfolge für das Berufungs-
verfahren zu Lasten des Beklagten und Appellaten."
Prozessualer Antrag:
" Es sei der vorliegenden Berufung bzgl. Ziff. 1 der Berufungsanträge
der Klägerin und Appellantin und Ziff. 4 der angefochtenen Verfügung die aufschiebende Wirkung zu erteilen."
des Beklagten (Urk. 1 S. 2 f.):
" 1. Es sei der Beklagte und Berufungsbeklagte (recte ) in Abänderung von Dispositiv-Ziffer 5 der angefochtenen  zu verpflichten, der Klägerin und Berufungsbeklagten für die Dauer des Scheidungsverfahrens folgende monatliche  zu bezahlen, zahlbar jeweils im Voraus auf den  eines jeden Monats:
– CHF 6'500.00 (davon je CHF 2'000.00 pro Kind und CHF 2'500.00 an die Klägerin und Berufungsbeklagte persönlich inkl. Kostenbeteiligung an der Privatschule der Kinder), zahlbar ab 3. August 2010 für die weitere Dauer des .
2. Es sei vorzumerken, dass der Beklagte und Berufungskläger seit August 2010 bis und mit Monat September 2011 bereits  von insgesamt CHF 94'305.-- an die  (für die Kinder C._ und D._ und die  persönlich) bezahlt hat und diese Zahlungen an die in der angefochtenen Verfügung festgelegten  anzurechnen sind.
3. Alles unter Kosten-und Entschädigungsfolgen zzgl. MWST  der Klägerin und Berufungsbeklagten.
Prozessualer Antrag:
" Es sei der Berufung gegen die Verfügung des Einzelgerichts am Be-
zirksgericht Meilen vom 15. August 2011 bezüglich Dispositiv-Ziffer 5 die aufschiebende Wirkung zu erteilen;
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unter Kosten-und Entschädigungsfolgen zzgl. MWST zulasten der Klägerin und Berufungsbeklagten."

Erwägungen:
I. Parteien, Streitgegenstand, Prozessgeschichte und Vereinigung
1. Den Akten, insbesondere dem Entscheid der Vorinstanz (Urk. 2 S. 3)
sowie der Trennungsvereinbarung und Vorausscheidungskonvention (Urk. 5/18/1)
kann entnommen werden, dass die Parteien Eheleute sind, seit Anfang 2007 ge-
trennt leben und zur Zeit in einem Ehescheidungsverfahren gemäss Art. 114 ZGB
stehen. Die Klägerin arbeitet bei einer Bank und bildet sich berufsbegleitend zur
Betriebsökonomin aus, der Beklagte ist Jurist und betreibt zusammen mit einem
Partner eine Unternehmung im Finanzbereich. Die Parteien haben zwei Töchter,
C._, geb. tt.mm.1996 und D._, geb. tt.mm.1998.
2. In der Sache sind vorliegend die einstweilige Regelung der Unterhalts-
beiträge (Urk. 1 S. 2, Urk. 20/1 S. 2 f.) und die Errichtung einer Besuchsbeistand-
schaft bzw. damit zusammenhängend das Besuchsrecht (Urk. 20/1 S. 2 f.) um-
stritten.
Die weiteren von der Vorinstanz getroffenen Regelungen blieben unange-
fochten. Es kann deshalb vorgemerkt werden, dass die Dispositivziffern 1 - 3 so-
wie 7 und 8 des Urteils des Bezirksgerichts Meilen, Einzelgericht im ordentlichen
Verfahren vom 15. August 2011 (Geschäfts-Nr.: FE100149) mit Ablauf der Beru-
fungsfrist am 5. September 2011 in Rechtskraft erwachsen sind.
3.1. Am 2. August 2010 machte die Klägerin eine Scheidungsklage im Sin-
ne von Art. 114 ZGB bei der Vorinstanz anhängig (Urk. 5/2). Im Rahmen dieses
Verfahrens beantragte sie mit Eingabe vom 3. August 2010 den Erlass von vor-
sorglichen Massnahmen (Urk. 5/3). Am 15. August 2011 fällte die Vorinstanz den
Massnahmenentscheid, dessen Dispositiv hiervor wiedergegeben wurde. Über
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den detaillierten Verlauf des Verfahrens gibt der angefochtene Entscheid Auskunft
(Urk. 2 S. 3 ff.).
3.2. Mit Eingaben vom 5. September 2011 erhoben beide Parteien eine Be-
rufung und stellten die eingangs aufgeführten Rechtsbegehren (Urk. 1 und Urk.
20/1). Es wurden zwei Verfahren mit den Geschäftsnummern LY110031 und
LY110033 angelegt.
Mit Verfügungen vom 14. September 2011 (Urk. 6 und 20/6) wurden die Be-
gehren der Parteien um Erteilung der aufschiebenden Wirkung abgewiesen und
Vorschüsse für die Kosten in der Höhe von je Fr. 3'000.– einverlangt. Die Vor-
schüsse wurden innert Frist bezahlt (Urk. 7 und Urk. 20/9). In der Folge erstatte-
ten die Parteien die Berufungsantworten am 14. Oktober 2011 bzw. am 24. Okto-
ber 2011 (Urk. 20/9 und Urk. 12) und nahmen danach am 15. Dezember 2011
und 17. November 2011 je zur Berufungsantwort der Gegenpartei Stellung (Urk.
20/17 und Urk. 14). Dabei wurden umfangreiche Beilagen eingereicht (insbeson-
dere Urk. 11/1-20). Die Stellungnahmen wurden den Parteien je zur Kenntnis ge-
bracht.
3.3. Am 1. Februar 2012 teilte die Klägerin verschiedene Änderungen be-
züglich ihrer Arbeit und Ausbildung mit (Urk. 20/20). Am 16. März 2012 reichte die
Klägerin Unterlagen ein, betreffend eine Reduktion des Arbeitspensums, die ent-
sprechende Lohnsenkung, zweimaligen unbezahlten Urlaub, sowie Erhöhung der
Schulkosten (Urk. 20/23 f.) Die Eingaben wurde dem Beklagten nebst Beilagen
zur Kenntnis gebracht.
4. Beide Berufungen richten sich gegen denselben Entscheid der Vo-
rinstanz und betreffen eng zusammenhängende Fragen die auf demselben Sach-
verhalt basieren. Die Verfahren sind daher in Anwendung von Art. 125 lit. c ZPO
zu vereinigen und unter der vorliegenden Prozessnummer LY110031 weiterzufüh-
ren. Das Berufungsverfahren LY110033 ist als dadurch erledigt abzuschreiben
und die Akten des Verfahrens LY110033 sind als Urk. 20/1-25 zu den Akten des
vorliegenden Verfahrens zu nehmen.
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II. Prozessuale Grundlagen
1. Gemäss Art. 405 Abs. 1 ZPO gilt für das Rechtsmittelverfahren das
Recht, das bei der Eröffnung des angefochtenen Entscheides in Kraft ist. Der vor-
liegend angefochtene Entscheid datiert vom 15. August 2011 (Urk. 2), dement-
sprechend ist auf das vorliegende Verfahren die eidgenössische Zivilprozessord-
nung, die seit 1. Januar 2011 in Kraft ist, anzuwenden. Das Gleiche gilt auch für
im Zuge der Einführung der eidgenössischen ZPO geänderte verfahrensrechtliche
Bestimmungen in anderen Gesetzen.
2. Die Vorinstanz hat die rechtlichen Grundlagen des Massnahmeverfah-
rens und insbesondere die prozessualen Grundlagen des summarischen Verfah-
rens zutreffend dargelegt. An diesen Grundlagen ändert die eidgenössische Zivil-
prozessordnung nichts, auf die entsprechenden Erwägungen ist zu verweisen
(Urk. 2 S. 5 f.). Ergänzungen werden soweit notwendig im Sachzusammenhang
angebracht.
3.1.1. Für das Massnahmeverfahren gilt gemäss Art. 276 Abs. 1 ZPO in
Verbindung mit Art. 272 ZPO grundsätzlich der Untersuchungsgrundsatz. Dieser
grundsätzlich geltende Untersuchungsgrundsatz geht aber weniger weit als bei-
spielsweise der Untersuchungsgrundsatz gemäss Art. 296 Abs. 1 ZPO in Bezug
auf Kinderbelange. Es wird daher auch vom "eingeschränkten Untersuchungs-
grundsatz" gesprochen. Diese Differenzierung fliesst aus einer unterschiedlichen
Gewichtung der Ziele, die in den verschiedenen Verfahren durch den Untersu-
chungsgrundsatz verfolgt werden. Während bei Kinderbelangen die Ermittlung der
materiellen Wahrheit im Vordergrund steht, um die bestmögliche Lösung für das
Kind zu treffen, zielt im Massnahmeverfahren der Untersuchungsgrundsatz eher
darauf ab, unbeholfene oder unerfahrene Parteien zu unterstützen und zu schüt-
zen. Dementsprechend wird auch die Bezeichnung "sozialer Untersuchungs-
grundsatz" verwendet (Staehelin/Staehelin/Grolimund, Zivilprozessrecht, Zürich
2008, S. 121 Rz. 27 m. H. auf BGE 125 III 238). Die Tragweite des eingeschränk-
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ten Untersuchungsgrundsatzes gemäss Art. 272 ZPO wird durch den Umstand,
dass – mit Ausnahme bezüglich Kinderbelange – das Massnahmeverfahren vom
Dispositionsgrundsatz beherrscht ist, begrenzt (Art. 57 ZPO): Der Verfahrensge-
genstand wird von den Parteien bestimmt. In diesem Rahmen muss das Gericht
den Sachverhalt von Amtes wegen feststellen; darüber hinaus ist es weder ver-
pflichtet, noch berechtigt, den Sachverhalt abzuklären. Mit anderen Worten be-
stimmt die Parteidisposition die Tragweite des Untersuchungsgrundsatzes.
3.1.2. Konkret bedeutet der soziale Untersuchungsgrundsatz, dass das
Gericht den Parteien bei der Sammlung des Prozessstoffes durch Befragung und
Aktenstudium behilflich ist; es ist aber nach wie vor Sache der Parteien, die ent-
scheidrelevanten Tatsachen in das Verfahren einzubringen. Das Gericht erforscht
den Sachverhalt in diesem Sinne nicht, sondern stellt ihn fest (vgl. zum Ganzen
Sutter-Somm/Lazic, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm., Art.
272 N 6 ff. insbesondere N 12 - 14; Staehelin/Staehelin/Grolimund, a.a.O. S. 121
Rz. 26). Sind die Parteien anwaltlich vertreten, muss das Gericht dabei aber auf-
grund der Zielsetzung des sozialen Untersuchungsgrundsatzes Zurückhaltung
üben. Demgemäss müssen die Parteien im Rechtsmittelverfahren – auch im
summarischen Verfahren – grundsätzlich ihre Behauptungen bestimmt und voll-
ständig aufstellen und sich mit den Entscheidgründen des angefochtenen Ent-
scheids auseinandersetzen (vgl. auch BGE 138 III 213 E. 2.3; Urteil des Bundes-
gerichts 4A_659/2011 vom 7. Dezember 2011 E. 3; Reetz/Teiler, in: Sutter-
Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm., Art. 311 N 36; Ivo W. Hungerbüh-
ler, DIKE-Komm-ZPO, Art. 311 N 10 ff.). Das Begründungserfordernis schliesst
insbesondere aus, dass ohne weitere Präzisierung auf die Akten des erstinstanz-
lichen Verfahrens, weitere Rechtschriften oder gar Akten eines anderen Verfah-
rens verwiesen wird (Urteil des Bundesgerichts 4A_659/2011 vom 7. Dezember
2011 E. 3 mit Hinweis auf die zu Art. 42 BGG ergangene Rechtsprechung [BGE
131 III 384 E. 2.3 S. 387 f., 126 III 198 E. 1d S. 201]).
3.2. Im Berufungsverfahren können neue Tatsachen grundsätzlich nur noch
berücksichtigt werden, wenn diese ohne Verzug vorgebracht wurden und wenn
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sie trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden
konnten (Art. 317 Abs. 1 ZPO).
Da im Berufungsverfahren auch die Vorschriften über das erstinstanzliche
Verfahren sinngemäss anzuwenden sind, stellt sich die Frage, ob in denjenigen
Verfahren, in denen der Sachverhalt von Amtes wegen abzuklären ist, also in den
Verfahren, die der Untersuchungsmaxime unterstehen, neue Tatsachen und Be-
weismittel in analoger Anwendung von Art. 229 Abs. 3 ZPO bis zur Urteilberatung
vorgebracht werden können.
Dies ist in der Literatur umstritten. Das Bundesgericht hat eine analoge An-
wendung von Art. 229 Abs. 3 ZPO abgelehnt und festgehalten, dass im Beru-
fungsverfahren einzig Art. 317 Abs. 1 ZPO massgeblich sei (BGE 138 III 625 E.
2.2). Auch in den Verfahren, die der Untersuchungsmaxime unterstehen, ist des-
halb Art. 317 Abs. 1 ZPO zu beachten.
Allerdings können die Parteien vorbringen, in der ersten Instanz sei die Un-
tersuchungsmaxime verletzt worden, indem die Vorinstanz gewisse Fakten unbe-
rücksichtigt liess. Falls dies zutrifft, sind die entsprechenden Vorbringen zu be-
rücksichtigen (F. Hohl, Procédure civile, Tome II, Deuxième Edition, Rz. 2414).
Dies gilt auch bei Verfahren in Kinderbelangen, in denen gemäss Art. 296
Abs. 1 ZPO der Sachverhalt von Amtes wegen zu erforschen ist. Auch hier kön-
nen mit Vorbringen, wonach die Untersuchungsmaxime im erstinstanzlichen Ver-
fahren verletzt worden sei, bisher unberücksichtigte Behauptungen vorgebracht
werden (F. Hohl, a.a.O., Rz 2415).
Im Ergebnis bedeutet dies, dass sowohl echte als auch unechte Noven vor-
gebracht werden können; allerdings sind die unechten Noven im Sinne von
Art. 317 Abs. 1 lit. a ZPO ohne Verzug, d.h. mit der Berufungsbegründung bzw.
mit der Berufungsantwort vorzubringen.
Dies gilt sowohl für die eigentlichen Kinderbelange, nämlich die Regelung
der elterliche Sorge, die Festlegung des Besuchsrecht und die Anordnung einer
Beistandschaft, als auch für die Regelung der Unterhaltsbeiträge für die Kinder.
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Nach Berufungsbegründung und Berufungsantwort können nur noch echte Noven
vorgebracht werden. Sodann können nach Abschluss der Parteivorträge auch in
den Verfahren, die der Untersuchungsmaxime unterstehen, keine neuen Vorbrin-
gen mehr geltend gemacht werden (Zur Publikation vorgesehenes Urteil des
Bundesgerichts 5A_452/2012 vom 30. Oktober 2012 E 4.2; F. Hohl, a.a.O., Rz
1172).
3.3. Der vorliegend zu beurteilende Entscheid erging noch unter Geltung
der Zürcher ZPO, gemäss welcher im summarischen Verfahren die Untersu-
chungsmaxime nicht grundsätzlich galt. Dementsprechend kann im Rechtsmittel-
verfahren, das von der neuen, eidgenössischen ZPO bestimmt wird, nicht geltend
gemacht werden, die Vorinstanz hätte Bestimmungen der eidgenössischen ZPO
verletzt. In Bezug auf Kinderbelange zeitigt dieser Umstand aber keine Folgen, da
sich inhaltlich an den einschlägigen Normen nichts geändert hat, mithin bereits
vor Einführung der eidgenössischen ZPO aufgrund des Bundesrechts für Kinder-
belange die Untersuchungsmaxime galt. Die Vorinstanz berechnete die Leis-
tungsfähigkeit und den Bedarf der Parteien insgesamt und legte auf dieser Grund-
lage die Unterhaltsbeiträge fest. Nachfolgend wird aufgezeigt, dass dieses Vorge-
hen korrekt ist. Da somit die Leistungsfähigkeit und der Bedarf insgesamt direkte
Auswirkungen auf die Kinderunterhaltsbeiträge hat, wird auch die Untersuchung
dieser Grössen von der gleichen Untersuchungsmaxime wie die eigentlichen Kin-
derunterhaltsbelange beherrscht. Dementsprechend muss auf die eingangs er-
wähnte Problematik in vorliegendem Verfahren nicht weiter eingegangen werden.
3.4. Das Novenrecht betrifft nur Tatsachenbehauptungen. Neue rechtliche
und normative Ausführungen sind stets zulässig, da das Gericht das Recht von
Amtes wegen korrekt anwenden muss.
III. Unterhaltsbeiträge
1. Rechtliche Grundlagen
1.1. Zur Festlegung von Unterhaltsbeiträgen im summarischen Massnah-
meverfahren ist gesetzlich einzig geregelt, dass das Gericht die Geldbeträge, die
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der eine Ehegatte dem anderen schuldet, festsetzt (Art. 276 Abs. 1 ZPO in Ver-
bindung mit Art. 176 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB). Dem positiven Recht kann keine Anlei-
tung entnommen werden, wie Unterhaltsbeiträge konkret zu berechnen sind
(Hausheer/Spycher, Handbuch des Unterhaltsrechts, S. 43, Rz. 02.02 mit Verweis
auf BGE 128 III 411 ff.). Es gibt kein starres und universell anzuwendendes Sys-
tem, vielmehr muss eine Lösung getroffen werden, die insgesamt angemessen
bzw. "recht und billig" und vernünftig ist. Die von der Lehre und Rechtsprechung
hierzu erarbeiteten Systeme und Vorgehensweisen bieten dem Gericht eine
Struktur. Sie helfen, nachvollziehbare, rechtsgleiche und angemessene Entschei-
de zu treffen; sie sind aber nie Selbstzweck. Sie bewirken immer eine Schemati-
sierung. Dies führt im Ergebnis zum Einen dazu, dass nicht allen tatsächlichen
Umständen, insbesondere individuellen Anliegen und Bedürfnissen der Parteien
vollends Rechnung getragen werden kann. Zum anderen kann ein wie auch im-
mer geartetes System der Billigkeit und der Praktikabilität wegen so gut wie nie
mit der letzten Konsequenz angewendet werden; immer müssen gewisse Sys-
temwidrigkeiten in Kauf genommen werden.
Unterhaltsfragen können demnach – insbesondere in einem derart viel-
schichtigen Fall wie dem vorliegenden – nicht mit einem einfachen "Wenn-dann-
vorgehen" gelöst werden. Dem Ermessen des Gerichts kommt daher grosses
Gewicht zu. Dieses ist, wenn es pflichtgemäss ausgeübt wurde, zu akzeptieren,
obwohl es – der Natur eines Ermessensentscheides entsprechend – nicht in letz-
ter Konsequenz begründet werden kann.
1.2. Vorliegend besteht zwischen den Parteien keine Einigkeit über das me-
thodische Vorgehen zur korrekten Berechnung der Unterhaltsbeiträge. So wird
denn auch die Vorinstanz dafür kritisiert, dass sie die sogenannte zweistufige Be-
rechnungsmethode angewendet hat (Urk. 1 S. 17 Ziff. 5.1.; vgl. zu den verschie-
denen Bemessungsmethoden grundlegend: Hausheer/Spycher, Handbuch des
Unterhaltsrechts, S. 43 ff., insbesondere S. 52 ff.).
1.3. Im Massnahmeverfahren wird grundsätzlich im Rahmen des Möglichen
versucht, den zuletzt gemeinsam gelebten (materiellen) Standard weiterhin zu
gewährleisten. Dieser stellt aber auch die obere Grenze für Unterhaltszahlungen
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dar. In der Praxis wird die Faustregel angewendet, dass bei überdurchschnittlich
guten wirtschaftlichen Verhältnissen nicht die zweistufige Methode zur Anwen-
dung gelangt, sondern – mit gewissen Pauschalisierungen – der konkrete Bedarf
der Parteien zu berechnen ist. Dies, da vermutet wird, dass Parteien in guten
wirtschaftlichen Verhältnissen nicht ihr ganzes Einkommen ausgeben, sondern
etwas sparen. In diesem Fall kann der gemeinsam gelebte Standard nicht anhand
des Einkommens sondern nur anhand der Ausgaben bestimmt werden. Insbe-
sondere würde in diesem Fall, wenn der unterhaltsberechtigten Partei die Hälfte
des den Familienbedarfes übersteigenden Betrages zugesprochen würde, die
Möglichkeit eröffnet, den gemeinsamen Standard weiterzuleben und zusätzlich
aus den Beiträgen der unterhaltsverpflichteten Partei Ersparnisse zu äufnen. Es
würde mit anderen Worten zu einer Vermögensbildung bzw. -verschiebung kom-
men, die im Massnahmeverfahren zu vermeiden ist, da diese Gegenstand der gü-
terrechtlichen Auseinandersetzung im Scheidungsverfahren ist.
Kritisch zur obengenannten Faustregel ist zunächst darauf hinzuweisen,
dass die Praxis gezeigt hat, dass auch in sehr guten Verhältnissen (Familienein-
kommen von mehr als Fr. 20'000.–) nicht selten keine nennenswerte – insbeson-
dere im Verhältnis zum Einkommen keine nennenswerte – Sparquote vorhanden
ist oder gar Schulden (insbesondere Steuerschulden) bestehen (vgl. auch Haus-
heer/Spycher, Handbuch des Unterhaltsrechts, S. 74, Rz. 02.61c m.w.H.). Weiter
folgt aus den obigen Ausführungen, dass weniger die Höhe der verfügbaren Mittel
die Anwendbarkeit der zweistufigen Methode beeinflussen muss, als vielmehr ei-
ne allfällige Sparquote. Nun darf aber nicht geschlossen werden, dass wenn eine
Sparquote besteht, stets die einstufige Methode anzuwenden ist. Der Sparquote
kann auch begegnet werden, indem sie von einem allfälligen Überschuss abge-
zogen wird, bevor dieser geteilt wird oder durch einen angepassten Verteilschlüs-
sel für den Überschuss. Es darf dabei nie aus den Augen gelassen werden, dass
im Massnahmeverfahren nur einstweilige Regelungen zu treffen sind, die auf-
grund der Verfahrensart nicht mit letzter Präzision bestimmt werden können. Defi-
nitive und differenzierte Lösungen sind hernach im Scheidungsverfahren zu erar-
beiten. Dabei bieten abstrakte Berechnungsmethoden den grossen Vorteil, dass
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nicht jede einzelne Bedarfsposition erforscht werden muss und dennoch eine
nachvollziehbare und objektivierte Unterhaltsberechnung erfolgen kann.
1.4. Vorliegend gilt es die Besonderheit zu berücksichtigten, dass der Be-
klagte während des Zusammenlebens zeitweise ausserordentlich hohe Einkünfte
hatte (Beträge von über einer Million; Urk. 5/18/1 S. 22 Ziff. 4.12.1), er aber nun
selbstständig bzw. bei einer Unternehmung angestellt ist, an der er massgeblich
beteiligt ist und behauptet, ein wesentlich tieferes, bzw. gar nur ein hypotheti-
sches Einkommen zu haben (Urk. 1 S. 6 f.). Da im Massnahmeverfahren grund-
sätzlich auf die aktuellen Umstände abzustellen ist und sowohl die Höhe des Ein-
kommens als auch der Bedarf der Parteien Grundlage der Methodenwahl und der
darauf folgenden Unterhaltsberechnung ist, müssen zunächst diese Grössen er-
mittelt werden.
2. Einkommen der Parteien
2.1. Unbestritten ist, dass der Beklagte zusammen mit einem Partner eine
Unternehmung, die E._ AG (nachfolgend E._), betreibt. Bei dieser ist er
als geschäftsführender Partner tätig. Dem Arbeitsvertrag ist zu entnehmen, dass
er ein Gehalt von Fr. 200'400.– brutto pro Jahr erhält, wenn die E._ Gewinn
erwirtschaftet (Urk. 5/82/3 und Urk. 11/1).
2.2.1. Der Beklagte vertritt den Standpunkt, es rechtfertige sich, ihm das
Einkommen gemäss seines Arbeitsvertrags (ca. Fr. 175'000.– netto p.A.) anzu-
rechnen, unabhängig davon, ob dieses ausbezahlt werde oder nicht. Er wider-
spricht aber der Anrechnung weiterer Einkünfte, insbesondere von Vermögenser-
trag. Dies, da das Einkommen bei der E._ zur Zeit nur hypothetisch sei und
er zur Deckung seiner Unterhaltsverpflichtungen auf sein Vermögen und dessen
Erträge zurückgreifen müsse. Es sei stossend, wenn er bereits seinem Vermögen
ein hypothetisches Einkommen entnehmen müsse und hernach noch die tatsäch-
lichen Vermögenserträge berücksichtigt würden (Urk. 1 S. 6 Ziff. I. ff.).
2.2.2. Die Klägerin argumentiert, dass die Anrechnung eines hypotheti-
schen Einkommens nur zulässig sei, wenn die unterhaltsverpflichtete Partei es mit
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Absicht oder aus bösem Willen unterlasse, ein adäquates Einkommen zu erzie-
len. Indem der Beklagte selber ausführe, es sei ihm ein adäquates Einkommen
anzurechnen, gäbe er zu, absichtlich oder aus bösem Willen kein adäquates Ein-
kommen zu erwirtschaften. Da der Beklagte in der Vergangenheit sehr viel mehr
verdient habe, bzw. von Jahr zu Jahr sein Einkommen stets habe steigern können
und dieses zudem intransparent sei – er habe einen Zusammenarbeitsvertrag
sowie den "Fluss" von F._ Aktien mit einem "inneren Wert" von über
Fr. 11'000.– verschwiegen – sei aufgrund des bisherigen Verdienstes des Beklag-
ten auch in Zukunft von einem Einkommen von mehr als einer Million auszuge-
hen. Zudem habe der Beklagte aus einer im Jahr 2010 erworbenen Liegenschaft
ein Nettoeinkommen von Fr. 60'000.–. Insgesamt sei es völlig sachfremd und ent-
spreche nicht der Aktenlage, wenn dem Beklagten bloss ein Einkommen von
Fr. 18'822.– angerechnet werde (Urk. 20/1 S. 16 Ziff. 9 - S. 20 Ziff. 14).
Im weiteren bringt die Klägerin allgemeine Argumente und Ausführungen
vor, sie substantiiert aber nicht, wie der Beklagte ein Einkommen von mehr als ei-
ner Million im Jahr erwirtschaften soll. Diesbezüglich muss ganz grundsätzlich
festgehalten werden, dass Löhne in dieser Höhe die Ausnahme darstellen und
nur in ganz speziellen Situationen erwirtschaftet werden können. Derartige Ein-
künfte können daher nicht durch allgemeine Ausführungen, statistische Verglei-
che oder aufgrund der allgemeinen Lebenserfahrung und dem gewöhnlichen Lauf
der Dinge glaubhaft gemacht werden.
2.2.3. Das Rechtsinstitut des hypothetischen Einkommens wurde durch
höchstrichterliche Praxis begründet (vgl. statt vieler BGE 128 II 6 E. 4a). Bestehen
familiäre Unterhaltsverpflichtungen, muss der Unterhaltsverpflichtete das ihm Zu-
mutbare unternehmen, um seinen Unterhaltspflichten nachzukommen. Dem Ver-
pflichteten wird dabei auferlegt, dasjenige Einkommen zu erzielen, welches mit
zumutbarem Aufwand und gutem Willen tatsächlich erzielt werden kann. Mit der
Anrechnung eines hypothetischen Einkommens wird kein Strafzweck verfolgt,
vielmehr geht es darum, die gehörige wirtschaftliche Existenz der Unterhaltsbe-
rechtigten sicherzustellen. Dass der Unterhaltsverpflichtete absichtlich oder gar
böswillig nicht genug verdient, ist somit nicht Voraussetzung zur Anrechnung ei-
- 16 -
nes hypothetischen Einkommens. Entscheidend ist vielmehr die Höhe der Unter-
haltsverpflichtung und das mit zumutbarem Aufwand und gutem Willen erzielbare
Einkommen. Bereits der Ausgangspunkt der Argumentation der Klägerin erweist
sich somit als nicht zutreffend, es besteht kein Anlass nur aufgrund der bisherigen
Einkommenshöhe auf das aktuelle und zukünftige Einkommen zu schliessen.
2.2.4. Der Klägerin ist grundsätzlich zuzustimmen, dass im Banken- und
Finanzsektor sehr viel Geld verdient werden kann. Selbstverständlich besteht
aber auch in dieser Branche keine Erfolgsgarantie; der Schritt in die Selbststän-
digkeit ist auch für den Beklagten mit Risiken behaftet. Es kann nicht ausge-
schlossen werden, dass er trotz seiner zweifelsfrei grossen Erfahrung und Kom-
petenz im Finanzsektor keinen geschäftlichen Erfolg erzielt, zumal sich die Fi-
nanzindustrie zur Zeit in einer ernsthaften, strukturellen Krise befindet, deren wei-
tere Dauer und Ausgang ungewiss ist.
Bezüglich der Argumentation, dass der Lebensstil des Beklagten darauf hin-
deute, dass er ein wesentlich höheres Einkommen habe, als er behauptet (Urk. 9
S. 7 f. Ziff. 1.4.), muss angemerkt werden, dass der Beklagte – wie auch die Klä-
gerin – unbestrittenermassen vermögend ist. Beide Parteien verfügen über eige-
nes Vermögen von je nach Bemessungsweise 1 bis 2,5 Mio. Franken (Urk. 5/82/1
S. 4, Urk. 5/18/1 S. 22 f. Ziff. 4.12.1 f. und Urk. 5/81/7 S. 4). Aufgrund allfälliger
grosser und luxuriöser Ausgaben und Anschaffungen kann daher nicht auf die
Einkommenssituation geschlossen werden, weshalb es sich erübrigt, die behaup-
teten Vorgänge näher zu untersuchen.
Zur Höhe des Gehaltes von Fr. 200'400.– brutto pro Jahr kann zunächst an-
gemerkt werden, dass es sich dabei um ein marktübliches Grundgehalt für höhe-
re/höchste Kadermitarbeiter handelt. Selbst bei Banken haben ranghohe Kader-
mitarbeiter selten ein sehr viel höheres Grundgehalt. Die zum Teil sehr viel höhe-
ren Bezüge bestehen fast immer aus variablen Einkommensanteilen (Boni und
Beteiligungen). Insofern ist die Höhe des im Arbeitsvertrag ausgewiesenen Ge-
halts nicht zu beanstanden. Dabei ist auch zu beachten, dass sich dem umfas-
sendsten statistischen Nachschlagewerk für Löhne in der Schweiz für den Bereich
Finanzdienstleistungen keine höheren Löhne entnehmen lassen. So wird bei-
- 17 -
spielsweise der Medianlohn eines Chief Financial Officers einer Grossbank mit
mehr als 15 Jahren Erfahrung mit rund Fr. 180'000.– brutto pro Jahr angegeben
(zum Unterschied zwischen Median- und Durchschnittslohn vgl. NZZ vom 3. No-
vember 2012 "Starke Schweizer Kaufkraft", abzurufen unter www.nzz.ch; Mül-
hauser P., Das Lohnbuch 2012, Mindestlöhne sowie orts- und berufsübliche Löh-
ne in der Schweiz, Zürich 2012, S. 266).
Die E._ ist ein junges Unternehmen, in welchem die Eigentümer selbst
arbeiten. Dass in der Gründungszeit bzw. in den Jahren gerade nach Gründung
keine Boni ausbezahlt werden, ist nichts als vernünftig, insbesondere da ja die
Firmeneigentümer auch nicht durch hohe Boni zum Verbleib in der eigenen Un-
ternehmung motiviert werden müssen.
Andererseits muss aufgrund der Ausbildung als Jurist und der langjährigen
Erfahrung und erfolgreichen Tätigkeit im höheren Kader von renommierten Fi-
nanzdienstleistern vom Beklagten auch erwartet werden, dass er ein Gehalt in
dieser Grössenordnung erzielt. Es ist ihm zwar zuzustimmen, dass es in seinem
Alter nicht einfach ist, nach einem unfreiwilligen Stellenverlust eine neue Stelle zu
finden. Andererseits darf auch nicht unberücksichtigt bleiben, dass ehemalige
Mitarbeiter der F._ nach wie vor gefragte Spezialisten sind (vgl. den vom Be-
klagten eingereichten Artikel, Urk. 20/14/16). Zieht man sodann noch in Betracht,
dass der Beklagte nach dem Verlust seiner Stelle während neun Monaten freige-
stellt war und somit über die nötige Zeit verfügte eine neue Stelle zu suchen (Prot.
I. S. 100), ist es nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz dem Beklagten grund-
sätzlich – unabhängig von der tatsächlichen Auszahlung – das vertraglich verein-
barte Gehalt anrechnete.
Dabei kam es aber wie vom Beklagten zurecht gerügt zu einem offensichtli-
chen Versehen: Die Vorinstanz berechnete zunächst ein Nettogehalt von
Fr. 14'583.– pro Monat, legte ihren weiteren Erwägungen aber dann ein solches
von Fr. 14'883.– zu Grunde (Urk. 2 S. 20). Ein Bruttogehalt in der Höhe von
Fr. 200'400.– entspricht einem Nettogehalt von rund Fr. 175'000.– pro Jahr bzw.
rund Fr. 14'583.– pro Monat. Dementsprechend ist von diesem Betrag auszuge-
hen (Urk. 1 S. 6 f. Ziff. 1.2).
- 18 -
2.2.5. Wie soeben unter Ziff. III. 2.2.4. hiervor dargelegt, rechtfertigt es
sich, dem Beklagten unabhängig von der tatsächlichen Auszahlung des Lohnes
ein Einkommen aus Arbeitstätigkeit anzurechnen, da von ihm erwartet werden
muss, dass er grundsätzlich im Stande, ist ein Einkommen in dieser Grössenord-
nung durch Arbeitstätigkeit zu erzielen.
Da sich die finanzielle Leistungsfähigkeit aufgrund aller Mittelzuflüsse be-
rechnet, also Erwerbseinkommen, Renteneinkommen, Vermögensertrag etc., ist
es nur konsequent, dass zusätzlich zum (teil-)hypothetischen Erwerbseinkommen
auch der Vermögensertrag berücksichtigt wird.
Dessen Höhe, Fr. 3'964.– pro Monat, hat der Beklagte zunächst nicht bestrit-
ten (Urk. 1 S. 12 Ziff. 2.3) in der Folge brachte er dann jedoch vor, der Mietertrag
würde nur rund 1'540.– betragen und nicht so wie von der Vorinstanz berechnet
Fr. 2'260.–. (Urk. 20/12 S. 35). Als Beleg reichte der Beklagte ein Budget ein (Urk.
14/9). Einem vom Kläger erstellten Budget ohne weitere Belege kommt grund-
sätzlich nur ein beschränkter Beweiswert zu. Unabhängig davon enthält das
Budget aber nicht nur Posten, die zum normalen Unterhalt gehören, sondern be-
achtliche Kosten, die langfristigen Investitionen gleichkommen, bzw. die sicher
nicht jährlich anfallen. So das Streichen der Balkone für Fr. 6'000.–, das Ersetzen
der Wärmezähler für Fr. 6'000.– sowie die hälftigen Kosten für eine neue Heizung
von Fr. 19'000.–, mithin Unterhaltskosten von rund Fr. 2'580.– pro Monat. Es
rechtfertigt sich sicher, einen gewissen Abzug von den Mieterträgen vorzuneh-
men, um derartige Investitionen tätigen zu können. Ebenso sicher ist es aber nicht
angebracht, alle Kosten direkt vom Ertrag abzuziehen. Es ist dem Beklagten da-
mit nicht gelungen, glaubhaft zu machen, die Erträge seien geringer als zunächst
anerkannt und in der Steuererklärung deklariert (Urk. 5/82/1). Die von der Kläge-
rin verlangte Edition eines Mieterspiegels ist nicht geeignet, den Ertrag aus einer
Liegenschaft zu belegen, gilt es doch auch die Ausgabenseite zu berücksichtigen.
Im Rahmen des summarischen Massnahmeverfahrens kann jedoch darauf ver-
zichtet werden, vertiefte Abklärungen vorzunehmen, da eine Steuererklärung, an
der zu zweifeln zumindest kein offensichtlicher Grund besteht, vorliegt. Soweit die
Klägerin den Mietertrag als zu tief bestreitet, da die Vorinstanz nur mit dem Ertrag
- 19 -
für ein halbes Jahr gerechnet habe (Urk. 20/1 S. 20 Ziff. 14.), ist darauf hinzuwei-
sen, dass die Vorinstanz dementsprechend den Ertrag nicht durch 12 sondern nur
durch 6 teilte, entsprechend ist die Argumentation der Klägerin nicht stichhaltig.
Der weitere Vermögensertrag von Fr. 1'704.– pro Monat ist nicht bestritten.
2.2.6. Im Ergebnis erweist sich die vorinstanzliche Berechnung des Ein-
kommens des Beklagten als weitgehend zutreffend. Einzig das Versehen der Vor-
instanz (vgl. Ziff. 2.2.4. am Ende hiervor) ist zu korrigieren.
Den nachfolgenden Erwägungen ist daher ein teilhypothetisches Einkom-
men des Beklagten in der Höhe von gerundet Fr. 18'500.– pro Monat zu Grunde zu legen.
2.3.1. Der Beklagte macht geltend, das Einkommen der Klägerin sei hö-
her als von der Vorinstanz errechnet:
a) Der Bonusanteil der Klägerin betrage Fr. 860.– pro Monat und nicht nur
Fr. 704.– (Urk. 1 S. 8 Ziff. 1.2).
b) Auch habe die Vorinstanz der Klägerin die Dividenden für das Jahr
2010 aus Z._-Aktien in der Höhe von Fr. 19'454.–, die der Beklagte der Klä-
gerin überwiesen habe, nicht als Vermögensertrag berücksichtigt. Da die Dividen-
den vom Beklagten versteuert worden seien, seien sie in der Steuererklärung der
Klägerin nicht aufgeführt worden. Da die Vorinstanz das Einkommen der Klägerin
aufgrund ihrer Steuererklärung berechnet habe, seien die Dividenden nicht be-
rücksichtigt worden. Der Klägerin seien daher Fr. 1'621.– (= Fr. 19'454.–/12) pro
Monat als zusätzliches Einkommen anzurechnen (Urk. 1 S. 9 Ziff. 1.3).
c) Ausserdem seien der Klägerin weitere Fr. 15'642.– an Vermögenser-
trag anzurechnen. Dieser lasse sich der Buchhaltung der Klägerin entnehmen. Da
es sich dabei um steuerfreie Kapitalerträge handle, seien diese nicht in der Steu-
ererklärung ersichtlich gewesen und entsprechend nicht von der Vorinstanz be-
rücksichtigt worden (Urk. 1 S. 10 Ziff. 1.6).
- 20 -
2.3.2. Die Klägerin macht sinngemäss geltend, ihr Bonus für das Jahr
2009 sei im Jahr 2010 ausbezahlt worden und habe Fr. 6'576.50 betragen. Jener
für das Jahr 2010 sei im Jahr 2011 ausbezahlt worden und sei ausnahmsweise
hoch gewesen, werde aber inskünftig garantiert nicht mehr so hoch ausfallen. Die
Höhe der Boni bestritt sie nicht (Urk. 9 S. 18 Ziff. 8.4.).
Dem vom Beklagten zitierten Aktenstück, auf welches auch die Vorinstanz
verweist (Urk. 5/85/1), kann entnommen werden, dass der Bonus im Jahr 2010
tatsächlich Fr. 10'322.50 netto betrug, mithin rund Fr. 860.– pro Monat.
Der Bonus schwankt naturgemäss von Jahr zu Jahr. Es muss daher der
Klägerin zugestimmt werden, dass nicht einfach auf den letzten und zugleich
höchsten Bonus abgestellt werden darf. Insbesondere im vorliegenden summari-
schen Verfahren kann und muss diesem Umstand durch die Berechnung von
Durchschnittswerten begegnet werden. Dies ist auch insofern angebracht, als
dass der Bonus der Klägerin nicht sehr stark schwankt (die Klägerin erhielt nicht
im einen Jahr einen sechsstelligen Bonus und im nächsten Jahr gar nichts mehr).
Die Boni bewegten sich vielmehr in ähnlicher Grössenordnung. Für das Jahr 2009
betrug der Bonus Fr. 6'576.50 also rund Fr. 548.05 pro Monat, für das Jahr 2010
rund Fr. 860.– pro Monat. Es ist daher mit der Vorinstanz auf den abgerundeten
Durchschnittswert der betreffenden zwei Jahre in der Höhe von Fr. 704.00 .
2.3.3. Beim Betrag von Fr. 19'454.– handelt es sich wohl um den Brut-
toertrag aus 9727 F._-Aktien. Der Nettoertrag nach Abzug der Verrech-
nungssteuer betrug Fr. 12'645.–. Dieser Betrag wurde dem Beklagten am 7. Mai
2010 gutgeschrieben. Diese Umstände blieben unbestritten.
Die Klägerin bringt vor, zwar ein Anrecht auf die Dividenden aus den betref-
fenden Aktien zu haben, der Beklagte habe ihr diese aber nicht vollumfänglich
überwiesen, sondern nur Fr. 5'836.–. Sie sei in der Folge gar über den Betrag von
Fr. 6'809.– betrieben worden (Urk. S. 13 Ziff. 4 f.). Auch die Aktien – auf die sie
wohl gemäss der Vereinbarung über das Güterrecht Anspruch hat (Urk. 5/18/1
- 21 -
S. 7 und insbesondere S. 12 ff.) – seien ihr erst am 6. April 2011 übergeben wor-
den. Es seien aber nur 6123 Aktien übertragen worden.
Aus den Eingaben des Beklagten geht hervor, dass tatsächlich 6123 Aktien
übertragen wurden. Er stellt sich sodann zumindest sinngemäss auf den Stand-
punkt, die vorliegend strittigen Fr. 19'454.– seien der Klägerin vollumfänglich zu
Gute gekommen, indem die nicht überwiesene Verrechnungsteuer von einer
Steuerforderung gegen die Klägerin abgezogen worden sei. Auch sei der betref-
fende Betrag von der Vorinstanz von seinem Einkommen abgezogen worden. Zu-
dem wandte er ein, diese Fragen würden nicht das Massnahmebegehren betref-
fen (Urk. 1 S. 9 Ziff. 1.3 in Verbindung mit Urk. 4/2 S. 2; Urk. 14 S. 9).
Die Parteien machen keine näheren Ausführungen zur Erklärung des
Z._. Der Kammer ist aus anderen Verfahren bekannt, dass es sich dabei um
ein Mitarbeiterbeteiligungsprogramm handelt, aus dem die Berechtigten Aktien
erhalten. Details, insbesondere die Kriterien, anhand welcher die Menge und der
Zeitpunkt der Aktienzuteilung bestimmt werden, weitere Leistungen und die (di-
rekte) Belastung mit Steuer- und Sozialabgaben sind der Kammer nicht bekannt.
Aufgrund dieses Wissens und der Ausführungen der Parteien ist nachfolgend da-
von auszugehen, dass es sich beim streitigen Betrag um Dividenden aus Aktien,
die im Rahmen des betreffenden Beteiligungsprogramm zugeteilt wurden, han-
delt.
Bei den Vermögensverschiebungen in Zusammenhang mit den Aktien geht
es um die Abwicklung der güterrechtlichen Auseinandersetzung (vgl. Urk. 5/18/1
S. 7 und insbesondere S. 12 ff.). Diese ist grundsätzlich nicht Gegenstand des
vorliegenden Massnahmeverfahrens. Aufgrund der Vorbringen beider Parteien
steht fest, dass die Klägerin grundsätzlich Anspruch auf gewisse Aktien und ent-
sprechend auf deren Erträge hat. Inwiefern der Beklagten zurecht gewisse Beträ-
ge zurückbehielt, bzw. verrechnete wird im Scheidungsverfahren zu klären sein.
Danach kann auch gesagt werden, welcher Ertrag aus den Aktien tatsächlich
verwendet und entsprechend als Einkommen angerechnet werden kann. Dies
insbesondere vor dem Hintergrund, dass Ertrag, welcher direkt zur Steuertilgung
- 22 -
aufgewendet wird, nicht zur Verfügung steht und entsprechend im Massnahme-
verfahren nicht als Einkommen zu berücksichtigen ist.
Vor diesem Hintergrund und da feststeht, dass die Klägerin einen Teil der
Aktien erhalten hat und zumindest im vorliegenden Verfahren nicht endgültig ab-
geklärt werden kann, wie sich die Ansprüche der Klägerin aus Güterrecht zu-
sammensetzen (insbesondere deren steuerliche Belastung) rechtfertigt es sich
auch im Hinblick auf zukünftige Ausschüttungen, ihr nur die Dividenden der ihr
tatsächlich übertragenen 6123 Aktien und nicht jene der ursprünglich zugeteilten
9727 Aktien als Einkommen anzurechnen. Beträgt die Dividende von 9727 Aktien
Fr. 19'454.– ist von einer Dividende von Fr. 12'246.– von 6123 Aktien auszuge-
hen. Dieser Betrag ist der Klägerin demnach als zusätzliches Einkommen anzu-
rechnen. Dieses ist daher um Fr. 12'246.– / 12 = 1'020.50 bzw. gerundet
Fr. 1'000.– pro Monat zu erhöhen.
2.3.4. Die Klägerin bestreitet, dass ihr ein weiterer Vermögensertrag von
Fr. 15'642.– anzurechnen sei. Sie führt aus, ihr Einkommen sei belegt und an-
derslautende Behauptungen seien bestritten; einen Schwerpunkt ihrer Kritik setz-
te sie auf einen weitgehend offensichtlichen Verschreiber ("unversteuerfreier")
des Klägers (Urk. 9 S. 19 Ziff. 10). Weitere substantiierte Bestreitungen bringt sie
nicht vor. Insbesondere erklärt sie nicht, wie das von ihr eingereichte "Kontoblatt
... Kapitalertrag" anders als Dokumentation eines Kapitalertrags verstanden wer-
den kann (Urk. 4/3 = Urk. 5/18/10).
Dem Entscheid der Vorinstanz kann entnommen werden, dass diese auf die
Steuererklärung der Klägerin abstellte, um deren Einkommen zu berechnen (Urk.
2 S. 17). Aus der betreffenden Steuererklärung geht der streitige Kapitalertrag
nicht hervor (Urk. 5/81/7). Dem von der Klägerin bei der Vorinstanz eingereichten
"Kontoblatt ... Kapitalertrag" kann entnommen werden, dass die Klägerin mit Op-
tionen gehandelt hat und dabei einen Ertrag von Fr. 15'642.– erwirtschaften konn-
te (Urk. 4/3 = Urk. 5/18/10). Die Qualifikation dieses Ertrags als Kapitalgewinn,
der für Privatpersonen steuerfrei ist, erscheint naheliegend. Dies erklärt, warum er
keinen Eingang in die Steuererklärung der Klägerin gefunden hat. Wieso dieser
Ertrag beim familienrechtlich relevanten Einkommen der Klägerin nicht berück-
- 23 -
sichtigt werden soll, ist weder ersichtlich, noch werden entsprechend Behauptun-
gen klägerischerseits aufgestellt. Es gilt nun zu berücksichtigen, dass ein gewis-
ser Kostenaufwand beim Handel mit Wertschriften entsteht (Courtagen etc.) und
der Ertrag des Wertschriftenhandels naturgemäss schwankt. Zusätzlich ist zu be-
achten, dass die Klägerin schon länger bei einer renommierten Bank arbeitet,
mithin beruflich eine Nähe zum Wertschriftenhandel und zum Anlagegeschäft hat.
Unter Berücksichtigung dieser Umstände sowie des grossen Vermögens der Klä-
gerin kann nicht darauf verzichtet werden, ihr einen Zusatzverdienst aus dem
Wertschriftenhandel anzurechnen. Den soeben dargelegten Unabwägbarkeiten ist
dadurch zu begegnen, dass ihr nicht einfach der Jahresdurchschnitt von ca.
Fr. 1'303.50 p. M. angerechnet wird, sondern eine gewisse Sicherheitsmarge ver-
anschlagt wird. Insgesamt ist der Zusatzverdienst aus Wertschriftenhandel er-
messenweise im Betrag von Fr. 1'000.– pro Monat anzurechnen.
2.3.5. Die Klägerin macht geltend, sie erleide eine Lohneinbusse, da sie
für ihre Ausbildung zur Betriebsökonomin FH ihr Arbeitspensum reduzieren müs-
se. Sie habe im August 2011 die Zwischenprüfungen bestanden und müsse bis
Februar 2012 eine Thesis verfassen, wofür etwa 300 Stunden Arbeit anfielen.
Danach wolle sie – nach Erlangung des Bachelors – ihr Studium vertiefen und
das Masterstudium angehen. Dies um ihre finanzielle Abhängigkeit vom Beklag-
ten zu reduzieren (Urk. 9 S. 9 f. Ziff. 2.1.).
Mit Eingaben vom 1. Februar 2012 und 16. März 2012 machte die Klägerin
geltend, sie arbeite seit 1. Januar 2012 definitiv nur noch 40% und erhalte über-
dies zwei Mal unbezahlten Urlaub für die Vorbereitung ihrer Prüfungen. Ihr Mo-
natssalär habe sich auf Fr. 4'088.– reduziert, sie werde dieses neun Mal erhalten
und so ein Einkommen von rund Fr. 38'000.– im Jahr 2012 erzielen können (Urk.
20 und 23 f.).
Inwiefern die Ausbildung notwendig zur Sicherung des Arbeitsplatzes und
des Einkommens der Klägerin ist, wird nicht weiter behandelt. Bekannt ist, dass
der Arbeitgeber die Vorfinanzierung übernimmt. Die Klägerin muss aber im Fall,
dass sie die Prüfungen nicht besteht oder ihren Arbeitsgeber vorzeitig verlässt,
die Kosten zurückzahlen (Urk. 9 S. 9 Ziff. 2.1.).
- 24 -
Dem Lebenslauf der Klägerin kann entnommen werden, dass sie eine
Kaufmännische Lehre absolviert hat und zusätzlich Personalfachfrau mit eidge-
nössischem Fachausweis sowie Dipl. Betriebswirtschafterin HF ist. Zudem verfügt
sie über ein Cambridge Business English Certificate Vantage und ein Certificat de
Français (Urk. 5/18/3). Die Klägerin hat mithin bereits eine solide Grundausbil-
dung und beachtliche Zusatzausbildungen.
Weiter fällt eine gewisse Widersprüchlichkeit in der Argumentation der Klä-
gerin auf, als dass sie zunächst vorbringt, ihre Thesis bis Februar 2012 mit be-
achtlichem Arbeitsaufwand erstellen zu müssen, was eine Arbeitsreduktion im
Jahr 2011 indiziert, sie aber ihr Arbeitspensum für das ganze Jahr 2012 auf 40 %
reduziert.
Vor diesem Hintergrund ist es der Klägerin nicht gelungen, glaubhaft zu ma-
chen, ihre Weiterbildung und die damit einhergehende Reduktion des Arbeitspen-
sums sei zwingend notwendig und nicht durch ihren Willen beeinflussbar. Es
rechtfertigt sich somit nicht, den Lohnausfall für die Ausbildung zu berücksichtigen
und vom Beklagten mittragen zu lassen. Dies insbesondere vor dem Hintergrund,
dass auch dem Beklagten die Pflicht auferlegt wird, ein beachtliches Einkommen
zu generieren. Die Klägerin muss daher für den Lohnausfall auf ihr Vermögen zu-
rückgreifen bzw. Einschränkungen im Lebensstandard hinnehmen.
Vor diesem Hintergrund kann in Bezug auf die Eingaben der Klägerin vom
1. Februar 2012 und 16. März 2012 darauf verzichtet werden, abzuklären, ob die-
se im unter Ziff. II. 3.1.2. hiervor erläuterten Sinne verspätet sind.
2.3.6. Im Ergebnis ist rechnerisch von folgendem monatlichen Einkom-
men der Klägerin pro Monat auszugehen:
- bis 31. März 2011: Nettoerwerbseinkommen Fr. 5'627.– zuzüglich Bo-
nus von durchschnittlich Fr. 704.– zuzüglich Wertschriftenertrag von Fr. 3'920.–
(von der Vorinstanz berücksichtigter Vermögensertrag Fr. 1'920.–, Dividende
Z._ rund Fr. 1'000.– und steuerfreier Kapitalertrag rund Fr. 1'000.–), total
Fr. 10'251.– und
- 25 -
- ab 1. April 2011: Nettoerwerbseinkommen Fr. 5'902.– zuzüglich Bonus
von durchschnittlich Fr. 704.– zuzüglich Wertschriftenertrag von Fr. 3'920.– (von
der Vorinstanz berücksichtigter Vermögensertrag Fr. 1'920.–, Dividende Z._
rund Fr. 1'000.– und steuerfreier Kapitalertrag rund Fr. 1'000.–), total Fr. 10'526.–.
Unter Berücksichtigung der Höhe des Einkommens, des Umstandes das ein
beachtlicher Teil des Einkommens aus Vermögenserträgen besteht, welche na-
turgemäss Schwankungen unterliegen und der geringen Höhe der Abstufung von
Fr. 275.– rechtfertigt sich eine Periodenbildung nicht. Es ist vielmehr von einem
durchschnittlichen monatlichen Einkommen von rund Fr. 10'380.– auszugehen.
3. Bedarf der Parteien und der Kinder
3.1.1. Die Vorinstanz ging von folgendem Bedarf der Parteien aus:
Klägerin Beklagter 1'350.– Grundbetrag 1'200.– 1'200.– Kinderzuschlag – 2'383.– Hypothekarzinsen 878.– 1'235.– Nebenkosten 905.–
107.– ... (Alarmanlage) – 637.– Krankenkasse
KVG VVG
181.– 242.–
70.– Hausrat, Haftpflicht 55.– 33.– Unfallversicherung –
– Rechtsschutzversicherung 25.– – Reiseversicherung 13.–
200.– Auswärtige Verpflegung 320.– 250.– Telefon, Radio, TV 200.–
145.– 500.–
Autokosten Versicherung
sonstige Kosten
202.– 500.–
115.– Arbeitsweg (öV) 170.– 4'166.– Schulkosten – 1'600.– Steuern 476.–
13'991.– Total 5'367.–
3.1.2. Der Beklagte rügt, seine Wohnnebenkosten seien aufgrund seiner
substantiierten Behauptungen korrekt und konkret auf Fr. 878.– pro Monat be-
messen worden. Da die Klägerin ihre Nebenkosten nicht substantiiert vorgebracht
habe, habe die Vorinstanz diese schätzen müssen. Sie sei davon ausgegangen,
- 26 -
dass die Nebenkosten ungefähr 1% des Verkehrswertes der Liegenschaft betra-
gen, mithin Fr. 1'235.–. Würden seine Nebenkosten auf die gleiche Weise ge-
schätzt, würden solche von Fr. 945.– pro Monat resultieren, also Fr. 67.– mehr.
Es sei nun stossend, dass er gegenüber der Klägerin benachteiligt sei, da er sei-
ner prozessualen Obliegenheit zu substantiieren, nachgekommen sei (Urk. 1.
S. 13 Ziff. 3.1 f.).
Diese Argumentation ist grundsätzlich zutreffend, bis auf den Umstand, dass
die Vorinstanz dem Beklagten für Wohnnebenkosten Fr. 905.– und nicht Fr. 878.–
pro Monat angerechnet hat (Urk. 2 S. 25 Ziff. 7.4.4.). Es sind dem Beklagten des-
wegen aber nicht Nebenkosten anzurechnen, welche ihm gar nicht entstehen.
Nebenkosten fallen mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit an.
Wenn die betreffende Partei diese nicht substantiiert behauptet und belegt, müs-
sen sie ggf. geschätzt werden. Dabei muss unter Umständen auf die doch eher
grobmaschige soeben erwähnte Faustregel abgestellt werden, obwohl sie in vie-
len Fällen unzutreffende Ergebnisse zeitigt. Vorliegend sind aber die Nebenkos-
ten der Wohnung des Beklagten bekannt. Diese Wohnung liegt in einer vergleich-
baren Gegend und ist von ähnlicher Grösse und Standard wie diejenige der Klä-
gerin. Die Annahme, dass sich die Nebenkosten beider Wohnungen in einer ähn-
lichen Grössenordnung bewegen, würde sich daher rechtfertigen. Entsprechend
wären der Klägerin die gleichen Nebenkosten in der Höhe von rund Fr. 900.– wie
dem Beklagten anzurechnen, zumal dies auch unter dem Gesichtspunkt der
Gleichbehandlung der Parteien angebracht wäre. Nachdem aber der Beklagte
aufgrund der Unterlagen der Klägerin die Nebenkosten selber auf Fr. 1'060.– , kann auf eine Schätzung verzichtet werden. Der Klägerin sind vielmehr die
zugestandenen Nebenkosten anzurechnen (Urk. 14 S. 11 unten mit Verweis auf
Urk. 11/12.2).
Zum Vorbringen des Beklagten, die Kosten für die Hypotheken der Klägerin
seien um Fr. 41.– pro Monat zu hoch bemessen worden, ist anzumerken, dass
dieses Vorbringen im unter Ziff. II. 3.1.2. hiervor dargelegten Sinn wohl verspätet
ist. Aber selbst wenn darauf noch einzugehen wäre, ist zu beachten, dass zur Fi-
nanzierung des Wohneigentums der Klägerin unter anderem Hypotheken mit va-
- 27 -
riablen Zinssätzen, bzw. mit ändernden Zinssätzen für ein Fremdkapital von ins-
gesamt rund Fr. 1.2 Mio. eingesetzt wurden und eine Schwankung von Fr. 41.–
pro Monat somit absolut im Bereich des Normalen und zu Erwartenden liegt (Urk.
11/12.2 f.).
3.1.3. Der Beklagte rügt, dass der von der Vorinstanz veranschlagte Be-
trag von Fr. 476.– pro Monat für die Steuern zu tief sei. Für die Einkommensteu-
ern seien ihm Fr. 2'015.– pro Monat und für die Vermögensteuern Fr. 501.– pro
Monat, also insgesamt Fr. 2'516.– anzurechnen (Urk. 1 S. 14 Ziff. 3.5 ff.). Dem
hält die Klägerin entgegen, die Steuerbelastung sei nicht belegt und werde daher
bestritten (Urk. 9 S. 23 f.).
Zunächst ist festzuhalten, dass im summarischen Verfahren, insbesondere
wenn die finanzielle Situation der Parteien so komplex wie vorliegend ist, die
Steuerbelastung nur relativ grob geschätzt werden kann, da diese von vielen sich
laufend ändernden Umständen abhängig ist. Gleich wirkt sich der Umstand aus,
dass das Steuergesetz dem zuständigen Kommissär beachtliches Ermessen bei
der Veranlagung einräumt. Weiter stellt sich die Frage der Doppelbesteuerung, da
gewisse Vermögenserträge, an denen die Klägerin wohl partizipiert, bereits beim
Beklagten besteuert werden (vgl. beispielsweise Ziff. III. 2.3.3. hiervor). Im vorlie-
genden Verfahren kann nicht abgeschätzt werden, ob diese nicht auch bei der
Klägerin ein weiteres Mal besteuert werden. Auch zu beachten ist, dass die Steu-
erlast stark von der Höhe der Unterhaltsbeiträge abhängt. Wenn wie hier aufgrund
eines hohen Familieneinkommens entsprechend hohe Unterhaltsbeiträge festzu-
legen sind, wirken sich diese noch stärker aus, da die Steuertarife progressiv
ausgestaltet sind. Trotzdem muss gerade in so guten wirtschaftlichen Verhältnis-
sen die Steuerlast berücksichtigt werden, macht diese doch einen grossen
Budgetposten aus. Wird sie falsch eingeschätzt oder gar nicht berücksichtigt, ent-
steht ein stark verzerrtes Bild der finanziellen Situation der Parteien.
Aufgrund der nachfolgend weiter erläuterten Unterhaltsberechnung und der
hiervor dargelegten Einkommensberechnung ist die Steuerlast anhand der fol-
genden Parameter zu schätzen:
- 28 -
Für die Steuerlast der Klägerin ist von einem Nettojahreseinkommen von
Fr. 124'560.– (vgl. Ziff. III. 2.3.6. hiervor) auszugehen, hinzuzurechnen sind die
Unterhaltsbeiträge von Fr. 105'360.– (vgl. Ziff. III. 4.3. hiernach), also von einem
Gesamtnettoeinkommen von Fr. 229'920.–. Unter Berücksichtigung der verschie-
denen Abzugsmöglichkeiten ist der Schätzung ein steuerbares Einkommen von
rund Fr. 200'000.– zu Grunde zu legen. Dazu kommt ein steuerbares Vermögen
von rund Fr. 1.05 Mio. (Urk. 5/81/7 S. 4). Sodann ist die Klägerin Römisch-
Katholisch, lebt in G._ und wird nach dem Verheiratetentarif besteuert, da sie
die Obhut über die Kinder hat. Gemäss dem Onlinesteuerrechner des Kantons
Zürich (www.steueramt.zh.ch, Menupunkt "Steuerberechnung") beträgt die
Staats- und Gemeindesteuer Fr. 27'209.50 und die direkte Bundessteuer
Fr. 12'060.00. Insgesamt ergibt sich eine Steuerlast von Fr. 39'269.50 p.A., bzw.
rund Fr. 3'300.– p.M.
Für die Steuerlast des Beklagten ist von einem Nettojahreseinkommen von
Fr. 222'000.– (vgl. Ziff. III. 2.2.6. hiervor) auszugehen, abzuziehen sind die Unter-
haltsbeiträge von Fr. 105'360.–, also von einem Gesamtnettoeinkommen von
rund Fr. 116'640.–. Unter Berücksichtigung der verschiedenen Abzugsmöglichkei-
ten ist schätzungsweise von einem steuerbaren Einkommen von rund
Fr. 100'000.– auszugehen. Dazu kommt ein steuerbares Vermögen von rund
Fr. 2.5 Mio. (Urk. 21). Sodann ist der Beklagte reformiert, lebt in K._ und
muss nach dem Grundtarif besteuert werden, da er nicht obhutsberechtigt ist.
Gemäss dem erwähnten Steuerrechner ergibt sich für die Staats- und Gemeinde-
steuer Fr. 19'773.70, für die direkte Bundessteuer Fr. 2'874.–, total Fr. 22'647.70,
bzw. pro Monat rund Fr. 1'900.–.
3.2.1. Während in Bezug auf die Ehegattenunterhaltsbeiträge ein wich-
tiger Orientierungspunkt der (materielle) Standard während des Zusammenlebens
ist, sind für Kinderunterhaltsbeiträge gemäss Art. 285 Abs. 1 ZGB weitere und
zum Teil andere Parameter zu berücksichtigen. Massgebend sind in erster Linie
die im Sinne des Kindeswohl richtig verstandenen Bedürfnisse der Kinder. Diese
umfassen zunächst den eigentlichen Lebensunterhalt bzw. die tatsächlich anfal-
lenden Kosten (Nahrung, Kleidung, Wohnung, Gesundheitspflege, Krankenkas-
- 29 -
senbeiträge, Versicherungsprämien) aber auch die Erziehung, die Ausbildung und
die persönliche Fürsorge. Diese Positionen sind sodann in Beziehung zur Le-
bensstellung und Leistungsfähigkeit der Eltern zu setzen und so zu bemessen,
dass ein vernünftiges Verhältnis besteht. Können die Eltern sich eine hohe Le-
benshaltung gestatten, so darf auch den Kindern zugestanden werden, ihre Be-
dürfnisse höher zu veranschlagen und ihre Wünsche aufwendiger zu befriedigen.
Dabei soll aber nicht unbegrenzter Konsum ermöglicht werden, erscheint dieser
doch dem Kindeswohl, bzw. der Persönlichkeitsentwicklung, nicht zuträglich. Aus
erzieherischen Gründen kann es sich (insbesondere in sehr guten wirtschaftlichen
Verhältnissen) durchaus ergeben, dass den Kindern eine materiell einfachere Le-
bensstellung zukommen soll, als den Eltern (vgl. insgesamt auch BGE 120 II 291
f. und BGE 116 II 110). Es ist mit anderen Worten nicht der maximal mögliche
Kinderunterhaltsbeitrag festzusetzen, sondern derjenige, welcher bei vernünfti-
gem Mitteleinsatz das Kindeswohl sicher wahrt.
3.2.2. Die Vorinstanz ging von folgendem Bedarf der Kinder aus: Kin-
derzugschlag gemäss Ziff. II. 4. des Kreisschreibens der Verwaltungskommission
des Obergerichts des Kantons Zürich betreffend die Richtlinien für die Berech-
nung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums vom 16. September 2009
(nachfolgenden nur noch Kreisschreiben) von Fr. 1'200.–, Krankenkasse
Fr. 210.60 und Schulkosten von Fr. 4'166.–, insgesamt Fr. 5'576.60. Weiter ist zu
beachten, dass bei der Klägerin Fr. 250.– für Telefon, Radio, TV berücksichtigt
wurden, während dem Beklagten nur Fr. 200.– zugestanden wurden. Dies um den
zusätzlichen Kosten der Kinder gerecht zu werden (Urk. 2 S. 25 f.).
3.2.3. Dieser Bedarfsberechnung hält die Klägerin zunächst entgegen,
die Vorinstanz verletze Bundes- und Verfassungsrecht, da sie zur Berechnung
dieses Bedarfs im Wesentlichen auf Parteibehauptungen abstelle.
Sodann sei ausschlaggebend, dass der Bedarf der Kinder sehr hoch sei, da
auch die Parteien einen sehr hohen Lebensstandard geführt hätten. So hätten sie
bereits im September 2007 in Ziff. 2.4. ihrer Trennungs- und Vorausscheidungs-
konvention vom 11. September 2007 (Urk. 5/18/1 S. 5) vereinbart, dass der Be-
klagte pro Kind Fr. 6'000.– im Monat bezahle, wobei in diesem Betrag die Schul-
- 30 -
kosten inbegriffen gewesen seien. Ab Januar 2009 habe der Beklagte sogar
Fr. 6'623.– pro Kind und Monat bezahlt, erst seit Anhebung des Massnahmebe-
gehrens habe er dann den Unterhaltsbeitrag auf Fr. 2'000.– pro Kind und Monat
gesenkt. Aus der Trennungsvereinbarung gehe hervor, dass der Beklagte jedem
Kind einen Bedarf von Fr. 3'841.60 (exkl. Schulkosten) zugebilligt habe. Dieser
Bedarf sei nun höher, da es notorisch sei, dass Kinder mit zunehmendem Alter
teurer würden. Jedes Kind benötige demzufolge Fr. 3'841.60 zzgl. Schulgeld (Urk.
20/1 S. 13 ff.).
3.2.4. Der Beklagte stellte sich auf den Standpunkt, die Vorinstanz habe
den Bedarf der Kinder korrekt berechnet. Die daran vorgetragene Kritik sei sowohl
in rechtlicher als auch tatsächlicher Hinsicht nicht zutreffend. Insbesondere be-
zeichnete er die Vorbringen der Klägerin als unzureichend substantiiert und wies
darauf hin, dass die Vorinstanz die Unterhaltsbeiträge originär festlegen musste,
da die Trennungsvereinbarung vom 11. September 2007 (Urk. 5/18/1) keine prä-
judizierende Wirkung für das Scheidungsverfahren habe.
3.2.5. In der Trennungsvereinbarung vom 11. September 2007 (Urk.
5/18/1) ist weder der Bedarf der Parteien noch jener der Kinder explizit festgehal-
ten. Da es sich um eine frei ausgehandelte Vereinbarung handelt, kann nicht ge-
schlossen werden, dass die festgelegten Unterhaltszahlungen exakt dem Bedarf
der Unterhaltsberechtigten entsprechen. So ist durchaus möglich, dass im Verlauf
der Verhandlungen Zugeständnisse gemacht werden, dass nicht genau gerechnet
wird oder, dass den Verhandlungen ein anderer Bedarfsbegriff als der vorliegend
massgebliche, rechtliche zu Grunde gelegt wurde.
Weiter basiert die Vereinbarung auf einem "Durchschnitts-Netto-Einkommen
2005/2006" des Beklagten von rund Fr. 1 Mio. pro Jahr (Urk. 5/18/1 S. 22 [evtl.
bezieht sich das Einkommen auch auf die Jahre 2005/2007, wird es doch anhand des "Durchschnitts-Brutto-Einkommen 2005/2007" berechnet. Für die vorliegende Problematik kann aber auf die weitere Untersuchung der Problematik verzichtet
werden]). Wie unter Ziff. III. 2.2.6. hiervor aufgezeigt wurde, ist nun von einem
zwar immer noch sehr hohen Einkommen des Beklagten (und der Klägerin) aus-
- 31 -
zugehen, dieses ist aber wesentlich tiefer als die erwähnte Million; es liegen mit-
hin deutlich veränderte Verhältnisse vor.
Die Vorinstanz hat vor diesem Hintergrund vollkommen zu Recht auf die ak-
tuellen Verhältnisse abgestellt und den Bedarf und die Unterhaltsbeiträge originär
festgelegt.
3.2.6. Dass die Vorinstanz schwergewichtig auf die Behauptungen der
Parteien abgestellt hat, ist im Rahmen des summarischen Verfahrens nicht zu
beanstanden (vgl. die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz; Urk. 2 S. 6 Ziff.
2.3.).
3.2.7. Der Vorinstanz ist sodann zuzustimmen, dass die Behauptungen
der Klägerin nicht substantiiert sind. Soweit die Klägerin der Vorinstanz vorwirft,
sie hätte sich ungeachtet der Substantiiertheit vertieft mit ihren Beilagen (Urk.
5/18/16 f.) befassen müssen, gilt es zunächst zu erwidern, dass die Vorinstanz
die Akten durchaus prüfte, aber als nicht aussagekräftig qualifizierte (Urk. 2 S.
24).
Bei der Urk. 5/18/16 handelt es sich um eine Zusammenstellung von Kosten
für die Betreuung der Kinder sowie für die Reinigung (wohl der Kinderzimmer).
Weder die Notwendigkeit noch der tatsächliche Anfall dieser aussergewöhnlich
hohen Kosten (Fr. 10'000.– für die Reinigung p.A. bzw. fast Fr. 200.– pro Woche)
ist durch diese Zusammenstellung belegt. Bei den Urk. 5/18/17/1-14 handelt es
sich um eine Kostenzusammenstellung mit dem Titel "Berechnung Teuerungs-
ausgleich Alimente ..." sowie verschiedenste Belege (Hypothek, Steuerrechnun-
gen, Prämienrechnungen für die Krankenkasse etc.). Aus diesen erschliessen
sich die Kosten für die Kinder und deren Notwendigkeit nicht, zumindest nicht oh-
ne substantiierte Erläuterungen.
Dass die Vorinstanz die Vorbringen der Klägerin als nicht substantiiert und
ihre Beilagen als nicht aussagekräftig qualifizierte ist daher nicht zu beanstanden.
3.2.8. Grundsätzlich ist es zulässig den Bedarf von Kindern abstrakt zu
berechnen und zur Ermittlung der Bedürfnisse des Kindes auf vorgegebene Be-
- 32 -
darfszahlen abzustellen (z. B. auf die sog. Zürcher Tabellen). Dabei sind aber die
tatsächlichen Verhältnisse zu berücksichtigen und die entsprechenden Zahlen
anzupassen (Urteil des Bundesgerichts 5C.106/2004 vom 5. Juli 2004 E.2.; J. Six,
Eheschutz, Ein Handbuch für die Praxis, Bern 2008, Ziff. 2.44).
3.2.9. Die Vorinstanz hat die tatsächlichen Verhältnisse in Bezug auf die
Schulkosten und die Kosten für die Krankenkasse berücksichtigt. Die zusätzlichen
Kosten für Telekommunikation schätzte sie auf Fr. 50.–. Unabhängig der Vorbrin-
gen der Parteien und ihrer umstrittenen Einkommenszahlen, ist davon auszuge-
hen, dass die Familie in sehr guten wirtschaftlichen Verhältnissen lebt. Die zu-
sätzlichen Telekommunikationskosten für zwei Teenager scheinen vor diesem
Hintergrund doch etwas knapp geschätzt, zumal die Kinder auch je ein Natel ha-
ben (Prot. I. S. 122 unten f.). Wie nachfolgend aufgezeigt wird, kann aber auf die
Berücksichtigung dieses Umstandes verzichtet werden, da diesbezüglich auf eine
Pauschale abzustellen sein wird, welche allfällige Mehrkosten deckt.
Bezüglich des Grundbedarfes stellte die Vorinstanz auf das erwähnte Kreis-
schreiben zur Berechnung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums ab (Urk.
2 S. 25 f.). Dieses Vorgehen ist methodisch insofern konsequent, als dass die
Vorinstanz zunächst das betreibungsrechtliche Existenzminimum der Klägerin be-
rechnete und dieses hernach um gewisse Positionen (z. B. Alarmanlage) erwei-
terte, bzw. eher hohe Wohnkosten anrechnete, um den guten wirtschaftlichen
Verhältnissen gerecht zu werden. Da die Parteien aber keine substantiierten Be-
hauptungen zu den konkreten Kosten der Kinder vorbrachten, erweiterte die Vor-
instanz die Berechnung des Existenzminimums nicht um entsprechende, ver-
gleichbare Positionen (Hobbies, Sportarten, spezielle Ernährung etc.) für die Kin-
der. Im Ergebnis wurde daher für die Kinder neben den Schulkosten nur das Exis-
tenzminimum berücksichtigt. Dieses Ergebnis entspricht den guten wirtschaftli-
chen Verhältnisse der Parteien nicht.
3.2.10. Der vorliegenden Situation kann begegnet werden, indem nicht
auf die Richtlinien zur Berechnung des Existenzminimums abgestellt wird, son-
dern auf die Zürcher Tabellen (abzurufen unter www.ajb.zh.ch/unterhalt). Vorlie-
gend ist der Barbedarf der Kinder zu berechnen, die Pflege- und Wohnkosten sind
- 33 -
daher nicht einzubeziehen. Weiter ist darauf hinzuweisen, dass die Zürcher Ta-
bellen zwar gemäss ihrer Herausgeberschaft den Bedarf von Kindern in durch-
schnittlichen Verhältnissen abbilden, die Praxis aber gezeigt hat, dass dieser Be-
darf nur in guten bis sehr guten wirtschaftlichen Verhältnissen überhaupt finan-
zierbar ist. Die Zürcher Tabellen sind daher für den vorliegenden Fall ein durch-
aus geeigneter Ausgangspunkt.
Den Tabellen kann entnommen werden, dass bei zwei Kindern im Alter von
13 bis 18 Jahren pro Kind und Monat Kosten von Fr. 355.– für Ernährung,
Fr. 120.– für Bekleidung und weitere Kosten von Fr. 810.– zu veranschlagen sind,
im Total also Fr. Fr. 1'285.– pro Kind bzw. für beide Kinder Fr. 2'570.–.
Zusätzlich sind sodann die Schulkosten von Fr. 4'166.– pro Monat einzu-
rechnen. Insgesamt resultiert damit ein Barbedarf für die Kinder von Fr. 6'736.–.
Soweit die Klägerin geltend macht, die Schulkosten seien um 2.5 % gestiegen gilt
es darauf hinzuweisen, dass die Vorinstanz die Schulkosten nur annähernd ge-
nau berechnete und im Ergebnis eine eigentliche Pauschale einsetzte. Diese ent-
hält nicht nur die reinen Schulkosten, sondern auch Positionen wie Aufgabenhilfe,
Essenskosten und ähnliches (Urk. 2 S. 27 Ziff. 15). Diese Pauschale erscheint
auch wenn die eigentlichen Schulgebühren steigen nach wie vor zutreffend. Die
Position "Schulkosten" ist daher nicht zu erhöhen.
3.2.11. Diese Art der Berechnung trägt den guten wirtschaftlichen Ver-
hältnissen der Parteien Rechnung indem Pauschalbeträge für die Kinder, die nicht
nur das Existenzminimum sichern, sondern den guten Verhältnissen angemessen
sind, berücksichtigt werden. Auf die individuellen Anliegen der Kinder wird sodann
Rücksicht genommen, indem die beachtlichen Schulkosten sowie die Kosten für
die Krankenkasse gesondert berücksichtigt werden und der Klägerin ein erhöhter
Betrag für die Telekommunikation zugestanden wird. Den folgenden Erwägungen
ist daher ein Barbedarf für die beiden Kinder von insgesamt Fr. 6'736.– zu  zu legen.
Dass die Klägerin Familienzulagen in der Höhe von Fr. 650.– pro Monat er-
hält blieb unbestritten und steht mit den Akten in Einklang (Prot. I S. 82). Gemäss
- 34 -
höchstrichterlicher Rechtsprechung sind diese nicht dem Einkommen hinzuzu-
rechnen, sondern vom Bedarf der Kinder vorweg in Abzug zu bringen (Art. 285
Abs. 2 ZGB; BGE 137 III 59 E. 4.2.3 S. 64; BGE 128 III 305 E. 4b S. 309 f.).
3.3.1. Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass das Gericht den fami-
lienrechtlichen Notbedarf in Ausübung richterlichen Ermessens nach Massgabe
der bisherigen Lebenshaltung, der durchschnittlich laufenden ordentlichen Aus-
gaben, der wirtschaftlichen Verhältnisse und der diesen angemessenen Bedürf-
nisse der Ehegatten bestimmen muss (ZR 99 Nr. 25, E. 2.6.2; ZR 90 Nr. 95). Die-
se Bestimmung hat das Gericht unabhängig davon vorzunehmen, ob die Unter-
haltsleistungen unter Anwendung der Dispositions- (Ehegattenunterhalt) oder Of-
fizialmaxime (Kinderunterhalt) stehen. Dies, da die Frage, welche Tatsachen im
Rahmen der Berechnung des Unterhaltsbeitrags im Sinne von Art. 176 Abs. 1
Ziff. 1 ZGB zu berücksichtigen sind, nicht tatsächlicher, sondern materiellrechtli-
cher Natur ist (vgl. Entscheid des Kassationsgerichts des Kantons Zürich vom
13. Juli 2006, Kass-Nr. AA050192, E. II./1.2). Der Entscheid, welche Position in
welchem Umfang berücksichtigt wird, ist eine Frage der Rechtsanwendung, und
diese erfolgt von Amtes wegen, unbeeinflusst davon, was die Parteien anerkannt
und bestritten haben (Art. 57 ZPO).
3.3.2. Insgesamt präsentiert sich der Bedarf der Parteien folgendermas-
sen:
Klägerin [Fr.] Beklagter [Fr.] 1'350.00 Grundbetrag 1'200.00
1'920.00 Kinderzuschlag
(Familien und Kinderzulagen von Fr. 650.– schon abgezogen.)
0.00
2'383.00 Hypothekarzinsen 878.00 1'060.00 Nebenkosten 905.00
107.00 ... (Alarmanlage) 0.00
637.00 Krankenkasse (KVG und VVG) 423.00
70.00 Hausrat, Haftpflicht 55.00 33.00 Unfallversicherung 0.00 0.00 Rechtsschutzversicherung 25.00 0.00 Reiseversicherung 13.00
200.00 Auswärtige Verpflegung 320.00
http://relevancy.bger.ch/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=+unterhaltsberechnung+kinderzulagen&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F137-III-59%3Ade&number_of_ranks=0#page59 http://relevancy.bger.ch/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=+unterhaltsberechnung+kinderzulagen&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F128-III-305%3Ade&number_of_ranks=0#page305
- 35 -
250.00 Telefon, Radio, TV 200.00 145.00 Autoversicherung 202.00 500.00 Sonstige Kosten für das Auto 500.00 115.00 Arbeitsweg
(öV) 170.00 4'166.00 Schulkosten 0.00 3'300.00 Steuern 1'900.00
16'236.00 Total 6'791.00
4. Methodenwahl und Berechnung der Unterhaltsbeiträge
4.1. Dem Familienbedarf von ca. Fr. 23'027.– steht ein Familieneinkommen
von ca. Fr.28'880.– gegenüber, woraus ein Überschuss von ca. Fr. 5'853.– resul-
tiert. Es liegen damit sehr gute finanzielle Verhältnisse vor. Diese sind aber den-
noch nicht vergleichbar mit Verhältnissen, wenn Einkünfte im höheren sechs-
oder gar im siebenstelligen Bereich vorhanden sind und zudem nur ein Haushalt
finanziert werden muss. Die Verhältnisse haben sich demnach tiefgreifend verän-
dert. Der Lebensstandard während der Zeit mit sehr hohen Einkünften ist daher
als Orientierungspunkt zur aktuellen Unterhaltsberechnung nicht mehr geeignet.
Dass die Vorinstanz vor diesem Hintergrund eine einstufige Unterhaltsbe-
rechnung als nicht zielführend erachtete und stattdessen eine zweistufige Unter-
haltsberechnung vornahm, ist nicht zu beanstanden.
4.2. Bei der Unterhaltsberechnung werden die Kosten für die Kinder gross-
zügig bemessen, und es wird ein überdurchschnittlich hoher Kinderunterhaltsbei-
trag festgelegt. Sodann werden der Klägerin, bei der die Kinder wohnen, ungefähr
doppelt so hohe Wohnkosten wie dem Beklagten zugestanden. Der Bedarf der
Parteien wurde zwar erweitert, für sie persönlich wurden aber nur in beschränkten
Umfang Erweiterungen vorgenommen. So wurde für Freizeit- und Feriengestal-
tung, Sport, aufwändigere Garderobe und Körperpflege oder ähnliches keine kon-
kreten Positionen veranschlagt.
Es rechtfertigt sich daher insgesamt, den Überschuss mit der Vorinstanz
hälftig aufzuteilen.
- 36 -
4.3. Aus den vorangehenden Erwägungen geht hervor, dass im Rahmen
der Einkommensberechnung verschiedentlich mit Schätzungen und Prognosen
gearbeitet werden musste, bei der Bedarfsberechnung kamen verschiedene Pau-
schalen zur Anwendung. Auch die beachtliche Steuerlast musste relativ grob ge-
schätzt werden. Weiter sind vorliegend nicht knappe, nur gerade das Existenzmi-
nimum deckende, sondern deutlich überdurchschnittliche hohe Unterhaltsbeiträge
festzusetzen. Vor diesem Hintergrund sind die Unterhaltsbeiträge zu runden, an-
sonsten nur eine Scheingenauigkeit vorgespiegelt würde. Im Ergebnis sind die
Unterhaltsbeiträge daher auf Fr. 8'780.– festzulegen (Fr. 16'263.– Bedarf Klägerin ./. eigenes Einkommen von Fr. 10'380.–, zuzüglich 1⁄2 Freibetrag von Fr. 2'926.–).
Da die Klägerin die Obhut über die Kinder hat und zumindest zur Zeit prak-
tisch die gesamte Kinderbetreuung übernimmt, ist es angebracht, die finanziellen
Lasten, dem Beklagten aufzuerlegen. Die Unterhaltsbeiträge sind somit folgen-
dermassen aufzuteilen: Fr. 3'420.– pro Kind und Monat und Fr. 1'940.– pro Monat für die Klägerin persönlich. Dadurch ist der Barbedarf der Kinder  und jede der Parteien hat über ihren erweiterten Notbedarf hinaus einen Be-
trag in der Grössenordnung von Fr. 3'000.– zur freien Verfügung. Dies ist in Anbe-
tracht der beruflichen und gesellschaftlichen Stellung, der finanziellen Verhältnis-
se insgesamt und der finanziellen Möglichkeiten während des Zusammenlebens
angemessen.
5.1. Der Beklagte beantragt, es sei vorzumerken, dass er für die Zeitspanne
von August 2010 bis und mit Monat September 2011 bereits Fr. 94'305.– an den
Unterhalt der Kinder und der Klägerin persönlich bezahlt habe (Urk. 1 S. 19). Da-
bei verwies er auf Bankauszüge, die die Zahlungen belegen (Urk. 4/5). Die Kläge-
rin bestreitet dies und hält an der eigenen Sachverhaltsdarstellung fest, sie erklär-
te, dass eine Zahlung über Fr. 15'150.– Schulkosten für einen früheren Zeitab-
schnitt betreffen würden und entsprechend nicht auf die Unterhaltsbeiträge ange-
rechnet werden dürfe, weiter seien die behaupteten Zahlungen nicht belegt, es sei
einzig eine Zahlung mit Valuta vom 27. September 2011 über Fr. 38'611.– geleis-
tet worden (Urk. 9 S. 11 f. Ziff. 2 und S. 26 Ziff. 18).
- 37 -
5.2.1. Einleitend kann angemerkt werden, dass eine Zahlung über
Fr. 38'611.– vom Beklagten vorliegend nicht behauptet wurde und entsprechend
nicht Gegenstand des vorliegenden Urteils ist.
5.2.2. Die Klägerin führt nicht aus, weshalb sich die vom Beklagten ein-
gereichten Bankbelege über verschiedene Beträge mit dem jeweiligen Betreff
"Provisorischer Unterhaltsbeitrag" nicht als Belege eignen sollen. Diese sind vor-
liegend durchaus geeignet die Zahlung von Unterhaltsbeiträgen zu belegen. So
kann es aufgrund der Bankbelege als erstellt gelten, dass der Beklagte im betref-
fenden Zeitraum Fr. 65'117.– an Unterhaltsbeiträgen bezahlt hat. Dabei ist darauf
hinzuweisen, dass der betreffenden Tabelle des Beklagten zu entnehmen ist, er
habe auch für den Februar 2011 Fr. 5'000.– bezahlt, aber diesbezüglich nur ein
Bankbeleg vorliegt, der eine Zahlung von Fr. 2'500.– belegt (Urk. 4/5 insbesonde-
re ab 2. Blatt).
5.2.3. Dem Bankbeleg bezüglich der Zahlung von Fr. 15'150.– kann
entnommen werden, dass eine Forderung der Klägerin betreffend H._ /
I._ (...) beglichen werden soll (Urk. 4/5 6. Seite). Weiter ist der vom Kläger
eingereichten Rechnung des I._ vom 6. September 2010 zu entnehmen,
dass auch die jüngere Tochter D._ ab 16. August 2010 das I._ und nicht
mehr die Schule H._ besucht. Vor diesem Hintergrund scheint der Einwand
der Klägerin, die betreffende Zahlung beziehe sich auf eine andere, vor August
2010 liegende Periode, als glaubhaft. Entsprechend kann dieser Betrag nicht an
die Unterhaltsverpflichtung angerechnet werden.
5.2.4. Der Beklagte macht keine substantiierten Ausführungen, wie sich
der verrechnete Betrag zusammensetzt. Aus der von ihm eingereichten Tabelle
kann entnommen werden, das er auch eine doppelt bezahlte Vergütung der Kran-
kenkasse im Umfang von Fr. 1'040.– zur Verrechnung bringt (Urk. 4/5). Der Ta-
belle kann aber entnommen werden, dass er durch die Verrechnung dieser Sum-
me, die gerade hiervor behandelten Schulkosten tilgte. Dementsprechend kann
die Summe von Fr. 1'040.– nicht ein weiteres Mal bei der Tilgung der vorliegend
zu beurteilenden Unterhaltsverpflichtung berücksichtigt werden.
- 38 -
5.2.5. Der Tabelle des Beklagten kann weiter entnommen werden, dass
er für den August und September 2010 eine teilweise Tilgung seiner Unterhalts-
verpflichtung durch Verrechnung mit bereits zuvor bezahlten zu hohen Unter-
haltszahlung geltend macht (Urk. 4/5). Belege für die betreffenden bereits geleis-
teten Unterhaltszahlungen sowie substantiierte Ausführungen, in welchem Um-
fang, wann und wieso zu hohe Unterhaltszahlungen geleistet wurden, fehlen aber.
Dementsprechend können im vorliegenden Verfahren die Voraussetzung zu einer
gültigen Verrechnung nicht als glaubhaft gemacht gelten.
5.2.6. Im Ergebnis kann nur - aber immerhin - vorgemerkt werden, dass
der Beklagte im Zeitraum von August 2010 bis zum Monat September 2011 be-
reits zumindest Fr. 65'117.– an den Unterhalt der Klägerin persönlich und der Kinder geleistet hat.
IV. Besuchsrecht und Beistandschaft
1.1. Die Klägerin rügt, die Vorinstanz habe zu Unrecht ihren Antrag auf Er-
richtung einer Besuchsbeistandschaft im Sinne von Art. 308 Abs. 2 ZGB abge-
wiesen. Sie macht sinngemäss geltend, dass die Parteien derzeit nicht mehr mit-
einander kommunizieren können. Sie, die Klägerin, vertraue dem Beklagten nicht
mehr, da er sie angelogen habe und intransparent sei. Da das Vertrauen die Ba-
sis für ein konstruktives Gespräch auf Elternebene sei, könne ein solches nun
nicht mehr geführt werden. Die Kinder seien mit dem gleichen Problem konfron-
tiert. Es bedürfe daher einer Fachperson, um den Kindern und dem Beklagten zu
helfen, wieder normalen Kontakt aufzubauen. Der Gesetzgeber sähe für diesen
Fall die Errichtung einer Besuchsbeistandschaft vor. Dabei müsse eine speziell
ausgebildete Person in Gesprächen mit den Kindern und dem Beklagten das Be-
suchsrecht langsam wieder aufbauen. Bis zu diesem Zeitpunkt müsse aber das
Besuchsrecht sistiert werden, der Beistand müsste dann darauf hinwirken, dass
das Besuchsrecht wieder normal durchgeführt werden könne (Urk. 2/1 S. 11 f.).
- 39 -
1.2. Der Beklagte hält dem sinngemäss entgegen, die Errichtung einer Be-
suchsbeistandschaft sei im vorliegenden Fall nicht zielführend, die Vorinstanz ha-
be daher den betreffenden Antrag zu Recht abgewiesen (Urk 20/12 S. 12 f.).
1.3. Die Vorinstanz wies den Antrag der Klägerin auf Errichtung einer Be-
suchsbeistandschaft ab, da sie davon ausging, dass die Problematik der Weige-
rung der Kinder, den Beklagten zu besuchen, so nicht gelöst werden könne (Urk.
2 S. 15).
2.1. Vorliegend finden keine Besuche der Kinder beim Beklagten mehr
statt; sie äusserten sich klar, dass sie zur Zeit den Vater nicht besuchen wollen
(Prot. I. S. 117, S. 119, S. 122 f.).
2.2. Weder aus den Akten noch der Kinderanhörung gehen Anzeichen her-
vor, dass der Beklagte die Kinder schlecht behandelt oder sie mit deren Umgang
und Erziehung überfordert habe. Zum Grund ihrer Kontaktverweigerung führen
die Kinder hauptsächlich ein belastetes Verhältnis zur neuen Lebenspartnerin des
Beklagten an und das Gefühl, dem Beklagten sei seine neue Partnerin wichtiger
als sie (Prot. I. S. 118). In persönlicher Hinsicht werfen sie dem Beklagten vor, er
könne sich nicht entschuldigen bzw. nicht zugeben, wenn er nicht recht habe
(Prot. I. S. 114). Konkret deponierten die Kinder beispielsweise, sie müssten der
neuen Partnerin des Beklagten immer die IKEA-Taschen tragen und das Licht
einschalten (Prot. I. S. 114, 123). Auch sei es zu einer Meinungsverschiedenheit
zwischen C._ einerseits und dem Beklagten und seiner Partnerin anderer-
seits über die Angebrachtheit einer Louis-Vuitton-Handtasche gekommen (Prot. I.
S. 115). Sodann wird von Streitigkeiten anlässlich eines Kartenspieles und Ähnli-
chem berichtet. Weiter führten die Kinder beispielsweise an, dass sie früher in
den Ferien mit dem Vater bis ca. 01.00 Uhr hätten aufbleiben dürfen, während der
Beklagte in den gemeinsamen Ferien mit der neuen Partnerin jeweils schon um
23.00 Uhr zu Bett gegangen sei und die Kinder die Zeit danach in ihren eigenen
Zimmern hätten verbringen müssen (Prot. I. S. 115). Wiederholt kritisierten die
Kinder, dass der Beklagte sich nach dem Kontaktabbruch geweigert habe, ge-
meinsam mit ihnen und der Klägerin anlässlich eines Essens die Problematik zu
- 40 -
besprechen und auf dem Beizug einer neutralen Drittperson, bzw. einer Psycho-
login bestanden habe (Prot. I. S. 116 ff.).
2.3.1. Es liegt offensichtlich keine Situation vor, in der ein Beistand be-
stellt werden muss, um das Besuchsrecht zu organisieren oder gar zu beaufsich-
tigen. Auch in Hinblick auf das Alter der Kinder kann diesen und den Parteien oh-
ne weiteres zugemutet werden, sich ohne Hilfe eines Beistandes über Besuche
und allfällige Ferien zu verständigen.
Die Gründe, welche die Kinder für die Kontaktverweigerung zum Kläger an-
führen erscheinen als "normale" Konflikte, wie sie – insbesondere zwischen Eltern
und Teenagern – auch in Familien, die nicht in Scheidung stehen, häufig vor-
kommen. Das Familienleben und die Erziehung von Kindern ist naturgemäss mit
Konflikten und Auseinandersetzungen behaftet. Auch muss man sich dabei ver-
gegenwärtigen, dass es den idealen, fehlerfreien und charakterlich perfekten El-
ternteil wohl in Realität nicht gibt. Ebenso kann häufig beobachtet werden, dass
es zu Konflikten kommt, wenn ein Elternteil einen neuen Partner hat.
Der Grund, dass diese "normalen" Konflikte zur Kontaktverweigerung und
Verunmöglichung des Besuchsrechtes geführt haben, ist wie einleitend gezeigt
weder "technisch-organisatorischer" Natur noch in einem schwerwiegenden Fehl-
verhalten der Eltern gegenüber den Kindern zu erblicken. Dass diese Konflikte
nicht konstruktiv angegangen und überwunden werden können, muss vielmehr im
stark zerrütteten Verhältnis der Eltern und ihrer negativen gegenseitigen Gefühle
verortet werden. Diese Zerrüttung zeigt sich beispielsweise darin, dass die Kläge-
rin nicht mehr mit dem Beklagten kommuniziert. Zwar führten die Kinder aus, sie
würden nicht in den Scheidungsprozess miteinbezogen, die schwerwiegenden
Differenzen zwischen ihren Eltern sind ihnen aber sicher bewusst, ebenso der
Kommunikationsabbruch zwischen den Eltern (Prot. I. S. 113). Ausserdem muss
davon ausgegangen werden, dass sie die Spannungen zwischen den Eltern auch
emotional wahrnehmen und mit einer entsprechenden Loyalitätsproblematik kon-
frontiert sind.
- 41 -
2.3.2. Dieser Problematik sind sich die Parteien bewusst. Dementspre-
chend beantragte die Klägerin nicht, der Beistand sei zu beauftragen, die Durch-
führung des Besuchsrechtes zu überwachen und ggf. die Kinder gar zu überge-
ben. Vielmehr solle ein fachkundiger Beistand gezielt das Gespräch mit dem Be-
klagten und den Kindern suchen und so diese einander wieder näher bringen (vgl.
Ziff. IV. 1.1. hiervor). Inhaltlich ähnlich erscheinen auch die Absichten des Beklag-
ten, so erachtet er ein "Coaching" aller Beteiligten als zielführend (Urk. 20/12 S.
12).
2.3.3. In der Sache stimmen die Parteien also weitgehend überein, dass
der Besuchsrechtsproblematik bzw. den Beziehungsschwierigkeiten zwischen
dem Beklagten und den Kindern auf der persönlichen Ebene im Gespräch begeg-
net werden muss.
3.1.1. Erfordern es die Verhältnisse, so kann dem Kind ein Beistand
beigegeben werden, der die Eltern in ihrer Sorge um das Kind mit Rat und Tat un-
terstützt (Art. 308 Abs. 1 ZGB). Dem Beistand können dabei besondere Befugnis-
se und Aufgaben übertragen werden (Art. 308 Abs. 2 ZGB). Das Gericht, das für
die Ehescheidung zuständig ist, muss auch über eine Beistandschaft entscheiden
(Art. 315a Abs. 1 ZGB).
3.1.2. Die Beistandschaft ist eine hoheitliche Kindesschutzmassnahme.
Sie zielt auf aktives, autoritatives und kontinuierliches Einwirken auf die Erzie-
hungsarbeit der Eltern und das Verhalten der Kinder ab (BSK ZGB I-
Breitschmied, Art. 308 N 2). Sie greift in die elterliche Sorge ein und schränkt die-
se entsprechend ein.
Typische Aufgaben eines Kinderbeistandes sind beispielsweise die Vertre-
tung des Kindes im Scheidungsprozess, der Abschluss eines Unterhaltsvertrages,
die Stellung eines Strafantrages wegen Vernachlässigung von Unterhaltspflichten
im Sinne von Art. 217 Abs. 1 StGB aber auch die Organisation und die Überwa-
chung bzw. ggf. die Begleitung des Besuchsrechts. Selbstverständlich kann ein
Kinderbeistand seine Aufgaben nur optimal bewältigen, wenn es ihm gelingt, die
Beteiligten von der Sinnhaftigkeit seines Tuns zu überzeugen und so das autorita-
- 42 -
tive Handeln in den Hintergrund rückt; hierzu muss er beraten, erklären und das
Vertrauen aller Beteiligten gewinnen. Trotzdem sind diese Aufgaben nicht thera-
peutischer Natur, sein Handeln ist grundsätzlich hoheitlich. Eine Beistandschaft
erscheint daher nur bedingt geeignet, die notwendigen Gespräche bzw. das
"Coaching" durchzuführen.
3.2. Vorliegend steht fest, dass die Kommunikation zwischen den Parteien
stark erschwert ist. Ein gewisses Minimum an Kommunikation ist aber notwendig,
um gemeinsame Gespräche zu organisieren und den Beizug einer geeigneten
Fachperson zu veranlassen. Um dieser Problematik beizukommen ist eine Bei-
standschaft gemäss Art. 308 Abs. 2 ZGB aber geeignet. Die anspruchsvolle Auf-
gabe des Beistandes wird darin liegen, bei den Parteien und den Kindern abzu-
klären, in welchem Rahmen die Problematik der Kontaktverweigerung angegan-
gen werden kann und hernach die Parteien bei der Organisation und Durchfüh-
rung geeigneter Vorkehren, wie beispielsweise einer Gesprächstherapie, zu un-
terstützen, bzw. alle Beteiligten zu motivieren, einverständlich mitzuwirken. Da die
zu ernennende Beiständin bzw. der zu ernennende Beistand, zwischen den stark
zerstrittenen Parteien zu vermitteln haben wird und überdies die Kinder motivieren
muss, sich der Beziehungsproblematik mit ihrem Vater zu stellen und sich mit
dieser auseinanderzusetzen, können keine detaillierteren Vorgaben gemacht
werden. Dies, da zu befürchten ist, dass solche den Handlungsspielraum der Bei-
ständin bzw. des Beistandes zu stark einschränken. Es kann nur darauf hinge-
wiesen werden, dass alle Beteiligten eine grosse Flexibilität und beachtliche An-
strengungen aufbringen müssen, damit der sowohl für die Kinder aber auch für
die Parteien selber zweifelsohne sehr wichtige Kontakt zwischen dem Beklagten
und den Kindern wieder stattfinden kann (vgl. auch BSK ZGB I-Breitschmied, Art.
308 N 14 - 16).
3.3. Im Ergebnis ist den Kindern daher ein Beistand im Sinne von Art. 308
Abs. 2 ZGB zu bestellen. Dieser ist zu beauftragen, zuerst zusammen mit den
Parteien und den Kindern geeignete Massnahmen zur Normalisierung des Kon-
taktes zwischen den Kindern und Beklagten abzuklären und danach alle Beteilig-
- 43 -
ten bei der Durchführung dieser Massnahmen insbesondere in organisatorischer
Hinsicht zu unterstützen.
4.1.1. Die Klägerin beantragte, das Besuchsrecht so lange zu sistieren,
bis das Verhältnis zwischen den Kindern und dem Beklagten sich wieder normali-
siert hat (Urk. 20/1 S. 2). Diesbezüglich merkt der Beklagte an, dass die Regelung
des Besuchs- und Ferienrechts als solche nicht angefochten wurde, sondern nur
die Sistierung beantragt wurde (Urk. 20/12 S. 7).
4.1.2. Für Kinderbelange gilt die uneingeschränkte Offizial- und Unter-
suchungsmaxime (Hausheer/Reusser/Geiser, Berner Kommentar, Art. 159-180
ZGB, 2. Aufl., Bern 1999, Art. 176 N 41). Das Gericht ist einerseits nicht an die
Anträge der Parteien gebunden, andererseits ist den Parteien die Verfügung über
den Prozessgegenstand entzogen. Nachdem das Besuchsrecht durch den Sistie-
rungsantrag und die Anfechtung der betreffenden Dispositivziffer des vorinstanzli-
chen Urteils zum Gegenstand des vorliegenden Verfahrens geworden ist, muss
die Kammer dieses prüfen.
4.2. Gemäss höchstrichterlicher Rechtsprechung ist der Wille eines in Be-
zug auf die Frage des Besuchsrecht urteilsfähigen Kindes das massgebliche Kri-
terium, zur Entscheidung ob und ggf. wie das Besuchsrecht auszugestalten sei.
Wenn ein urteilsfähiges Kind den Kontakt entschieden und klar ablehnt, sich also
einen festen Willen gebildet hat und nicht aus einer momentanen Stimmung her-
aus den Kontakt ablehnt, muss dieser Wille berücksichtigt werden. Dies, da wenn
gegen diesen Willen ein Besuchsrecht aufgezwungen würde, zu befürchten ist,
dass dem eigentlichen Zweck des Besuchsrechtes, nämlich die gute persönliche
Entwicklung des Kindes zu unterstützen, entgegen gewirkt wird. Überdies ist ein
derartiger Eingriff in das Persönlichkeitsrecht des Kindes nur schwer zu rechtferti-
gen (Urteil des Bundesgerichts 5C.250/2005 vom 3. Januar 2006 E. 3.2.1., bestä-
tigt in Urteil 5A_160/2011 vom 29. März 2001 E. 4, je mit weiteren Hinweisen).
Diese Rechtsprechung steht in Einklang mit Studien, die belegen, dass der er-
zwungene Besuchskontakt sowohl der Beziehung des Kindes zur obhutsberech-
tigten Person, als auch zur besuchsberechtigten Person abträglich ist (Dettenborn
- 44 -
H., Kindeswohl und Kindeswille, 3. A., München/Basel 2010, S. 96 ff. insbesonde-
re S. 98, m.w.H.).
4.3. Es erscheint vor dem Hintergrund dieser Erwägungen, der gerade hier-
vor zusammengefassten klaren Äusserungen und des Alters der Kinder als ver-
tieft prüfenswert, ob die Festsetzung eines Besuchsrechts nach wie vor ange-
bracht ist.
Zu berücksichtigen ist, dass auch wenn ein Besuchsrecht gerichtlich festge-
legt wurde, dessen Vollstreckung gegen den Willen der Kinder – insbesondere
wenn die Kinder bereits im Teenageralter stehen – praktisch unmöglich ist. Von
gewisser Bedeutung kann die Signalwirkung des gerichtlich festgelegten Be-
suchsrecht dennoch sein. Diese kann aber auch kontraproduktiv wirken, wenn die
Kinder dies als Missachtung ihres Willens bzw. ihrer Bedürfnisse verstehen. Vor-
liegend wird durch die Verbeiständung klar angezeigt, wie wichtig der Kontakt
zum Vater ist, zumal diesbezüglich auch Einigkeit zwischen den Parteien besteht.
Die allfällige positive Signalwirkung eines gerichtlich festgelegten Besuchsrechts
rückt daher stark in den Hintergrund.
4.4. Im Ergebnis rechtfertigt sich die Festlegung eines Besuchsrechtes
nicht mehr, es ist daher von einer solchen abzusehen.
- 45 -
V. Kosten- und Entschädigungsfolgen
1. Die Vorinstanz hat den Entscheid über die Kosten- und
Entschädigungsfolgen in Anwendung von § 71 ZPO/ZH dem Endentscheid
vorbehalten (Urk. 2 S. 32). Dieses Vorgehen wird auch in Art. 104 Abs. 1 ff. ZPO
vorgesehen. Es ist vorliegend nicht zu beanstanden, weshalb sich eine Regelung
der Kosten für das vorinstanzliche Verfahren erübrigt. Die entsprechende Rüge
der Klägerin ist somit unbegründet, zumal sie die vorliegend zu bestätigende Kos-
tenregelung zunächst selbst beantragt hatte (Urk. 20/1 S. 6 Ziff. 6; Prot. I S. 2 Ziff.
11).
2.1. Grundsätzlich werden die Kosten gemäss Art. 106 Abs. 1 ZPO nach
Obsiegen und Unterliegen verlegt. Gemäss bisheriger Rechtsprechung des Ober-
gerichtes waren aber die Kosten des Verfahrens in Bezug auf Kinderbelange un-
abhängig vom Ausgang den Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen, wenn die Partei-
en unter dem Gesichtspunkt des Kindesinteresses achtenswerte Gründe zur An-
tragstellung hatten. Diesfalls wurden auch keine Prozessentschädigungen ausge-
richtet (ZR 84 Nr. 41).
Diese Rechtsprechung ist auch unter dem eidgenössischen Zivilprozess-
recht sachgerecht. Dies insbesondere, da Art. 107 Abs. 1 lit. b und c ZPO aus-
drücklich vorsieht, dass das Gericht in Fällen, in denen eine Partei in guten Treu-
en zur Prozessführung veranlasst war, sowie in familienrechtlichen Verfahren von
den üblichen Verteilungsgrundsätzen abweichen und die Prozesskosten nach
Ermessen verteilen kann (vgl. auch Beschluss und Urteil vom 25. Januar 2012,
Obergericht des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, Geschäft Nr. LE110049, abzuru-
fen unter http://www.gerichte-zh.ch/entscheide/entscheide-suchen.html). Dabei ist
unter Kinderbelangen die elterliche Sorge (früher elterliche Gewalt), die Obhut,
das Besuchsrecht und eine allfällige Beistandschaft zu verstehen. Obwohl Ent-
scheidungen in diesen Punkten sehr häufig die Entscheidung in anderen Punkten
beeinflussen (insbesondere die Kinderunterhaltsbeiträge), gilt die Praxis der hälf-
tigen Kostenauflage für weitere Streitpunkte zumindest dann nicht, wenn diesen
eigenständige Bedeutung zukommt.
- 46 -
2.2. Wenn wie vorliegend sowohl Kinderbelange (Verbeiständung der Kin-
der und Besuchsrecht) als auch andere Belange (Ehegatten- und Kinderunterhalt)
zu regeln sind, muss abgeschätzt werden, in welchem Umfang die Kosten auf die
Kinderbelange und die restlichen Belange entfallen. Gegebenenfalls sind die Kos-
ten betreffend Kinderbelange hälftig aufzuerlegen, die weiteren Kosten aber ge-
mäss Obsiegen und Unterliegen zu verteilen.
3.1. Daran zu zweifeln, dass die Anträge betreffend die Verbeiständung und
das Besuchsrecht nicht in guten Treuen erfolgten ist in vorliegendem Verfahren
kein Grund ersichtlich. Die Kosten bezüglich der Kinderbelange sind den Parteien
daher hälftig aufzuerlegen. Der Anteil der Kinderbelange an den Gesamtkosten
des vorliegenden Verfahrens ist dabei auf 1/3 zu bemessen. Dementsprechend ist
dieser Kostenanteil den Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen.
3.2. Der verbleibende Teil der Kosten ist nach Obsiegen und Unterliegen zu
verteilen.
Die Klägerin beantragte, die Unterhaltsbeiträge seien für die Zeit vom 3. Au-
gust 2010 bis 31. März 2011 um Fr. 3'683.– und ab 1. April 2011 um Fr. 3'820.–
auf Fr. 13'280.– pro Monat zuzüglich der Schulkosten zu erhöhen. Für die vorlie-
gend zu klärende Frage ist von Schulkosten in der Höhe von Fr. 4'166.– auszu-
gehen. Die Klägerin fordert also im Ergebnis für die Zeit vom 3. August 2010 bis
31. März 2011 eine Erhöhung der Unterhaltsbeiträge um Fr. 7'849.– und für die
Zeit ab 1. April 2011 eine Erhöhung um Fr. 7'986.–.
Der Beklagte verlangte dementgegen, die Unterhaltsbeiträge für die Zeit
vom 3. August 2010 bis 31. März 2011 um Fr. 3'097.– pro Monat und für die Zeit
ab dem 1. April 2011 um Fr. 2'960.– auf Fr. 6'500.– zu senken.
Im Ergebnis werden die Unterhaltsbeiträge ohne zeitliche Staffelung auf
Fr. 8'780.– pro Monat festgelegt, es erfolgt mithin eine Senkung für die erste Peri-
ode um Fr. 817.– und für die zweite Periode um Fr. 680.–. Die Klägerin unterliegt
mit ihren Anträgen vollumfänglich, der Gesuchsteller für die erste Periode zu rund
- 47 -
73 % und für die zweite Periode zu rund 77 %, insgesamt ist daher von einem un-
terliegen von 3/4 auszugehen.
Zu beachten ist, dass der Betrag der Erhöhung, den die Klägerin fordert,
mehr als doppelt so hoch ist, wie jener der Senkung, die der Beklagte geltend
macht. Das vollumfängliche Unterliegen der Klägerin ist daher doppelt zu gewich-
ten. Insgesamt sind die betreffenden Kosten der Klägerin somit zu 3/4 und zu 1/4
dem Beklagten aufzuerlegen.
4. Im Ergebnis – in gesamthafter Betrachtung aller Umstände – sind die
Kosten somit der Klägerin zu 2/3 aufzuerlegen und dem Beklagten zu 1/3. Dem-
entsprechend ist die Klägerin in Anwendung von Art. 106 Abs. 2 ZPO zu verpflich-
ten, dem Beklagten für das vorliegende Verfahren eine auf 1/3 reduzierte Pro-
zessentschädigung zu bezahlen.
5.1. Die Entscheidgebühr für das Berufungsverfahren ist in Anwendung von
§ 2 Abs. 1 der Gebührenverordnung des Obergerichts vom 8. September 2009
(GebV OG [LS 211.11]) sowie § 12 Abs. 1 und 2 GebV OG, § 5 Abs. 1 GebV OG
und § 8 Abs. 1 GebV OG zu bemessen. Unter Berücksichtigung der zahlreichen
strittigen Punkte und den damit verbundenen tatsächlichen und rechtlichen Fra-
gestellungen, des beachtlichen Umfanges der zum Teil neu eingereichten Akten
sowie des Umstandes, dass vorliegend zwei Verfahren entschieden werden, ist
die Entscheidgebühr auf Fr. 6'000.– festzusetzen.
5.2. Gemäss Art. 105 Abs. 2 ZPO spricht das Gericht nach den Tarifen im
Sinne von Art. 96 ZPO eine Parteientschädigung zu und verlegt diese in Anwen-
dung von Art. 106 Abs. 2 ZPO. Gemäss §1 Abs. 2 der Verordnung über die An-
waltsgebühren vom 8. September 2010 (AnwGebV; LS 215.3) i.V.m. § 11 Anw-
GebV setzt sich die Entschädigung aus einer Grundgebühr und allfälligen Zu-
schlägen sowie den nötigen Auslagen zusammen. Im summarischen Verfahren
beträgt die Grundgebühr gemäss § 6 Abs. 1 - 3 AnwGebV i.V.m. § 5 Abs. 1 Anw-
GebV und § 9 AnwGebV rund Fr. 280.– bis Fr. 16'000.–. In diesem Rahmen ist
sie unter Berücksichtigung der Verantwortung, der Schwierigkeit des Falls und
des Zeitaufwandes im Sinne von § 5 Abs. 1 AnwGebV festzulegen. Für das
- 48 -
Rechtsmittelverfahren ist gemäss § 13 Abs. 1 AnwGebV nur noch darauf abzu-
stellen, was vor der Rechtsmittelinstanz noch streitig war.
5.3. Vorliegend waren noch die Unterhaltsbeiträge für die Klägerin und die
Kinder, die Beistandschaft und das Besuchsrecht streitig. Die Anwälte trugen im
vorliegenden Verfahren, da Kinderbelange zu entscheiden waren, doch eine be-
achtliche Verantwortung. Unterhaltsrechtliche Fragen und Fragen im Zusammen-
hang mit Kinderbelangen weisen zwar durchaus eine gewisse Komplexität auf,
müssen aber sehr häufig entschieden werden. Es kann daher nicht von einer be-
sonderen Schwierigkeit ausgegangen werden. Andererseits präsentierte sich die
finanzielle Situation der Parteien komplex, ausserdem liegt ein beachtlicher Ak-
tenumfang vor, was einen erhöhten Zeitaufwand nach sich zieht. Zudem muss be-
rücksichtigt werden, dass beide Parteien je eine Berufung erhoben hatten und die
Rechtsvertreter daher sowohl je eine Berufungsschrift als auch eine Berufungsan-
twort sowie die entsprechenden Stellungnahmen verfassen mussten, was den
Zeitaufwand deutlich erhöht. Dem ist mit einem Zuschlag gemäss § 2 Abs. 2 An-
wGebV zu begegnen.
5.4. Insgesamt ist von einer vollen Parteientschädigung von Fr. 9'000.– zu-
züglich Mehrwertsteuer auszugehen. Die auf einen Drittel reduzierte Parteient-
schädigung ist daher auf total Fr. 3'240.– festzusetzen.
Es wird zunächst beschlossen:
1. Es wird vorgemerkt, dass die Dispositiv-Ziffern 1 - 3 sowie 7 und 8 des Ur-
teils des Bezirksgerichts Meilen, Einzelgericht im ordentlichen Verfahren
vom 15. August 2011 (Geschäfts-Nr.: FE100149) am 5. September 2011 in
Rechtskraft erwachsen sind.
2. Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Erkenntnis.
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Es wird sodann beschlossen:
1. Das Berufungsverfahren LY110033 wird mit dem vorliegenden Verfahren
vereinigt, unter der Geschäftsnummer LY110031 weitergeführt und als
dadurch erledigt abgeschrieben.
2. Schriftliche Mitteilungen mit nachfolgendem Erkenntnis an die Parteien je
gegen Empfangsschein.