Decision ID: a712e209-6da1-5bb2-b435-2ed99b9debf5
Year: 2004
Language: de
Court: BE_VB
Chamber: BE_VB_001
Canton: BE
Region: Espace_Mittelland
Law Area: public_law

I. Sachverhalt
1. Das HBA schrieb im Amtsblatt des Kantons Bern vom 12. Mai 2004 den Bauauftrag
für die Instandsetzungsarbeiten am Landwirtschaftsweg im Neuhof in Ins (Anstalten Witz-
wil) öffentlich aus. Einziges Zuschlagskriterium war das Preisangebot. Laut dem
Angebotsformular waren Unternehmervarianten erwünscht. Sie waren als solche zu
bezeichnen und separat einzureichen. Den Nachweis der Gleichwertigkeit hatte die
Unternehmung beizubringen. Neben weiteren Anbietern reichten die Beschwerdeführerin
und die Beschwerdegegnerin Angebote ein. Die Beschwerdeführerin reichte zusätzlich
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eine Variante „Kaltstabilisierung“ ein. Die Variante umschrieb sie im Brief vom 18. Juni
2004 wie folgt:
„Wir sehen vor, anstelle eines totalen Materialersatzes den bestehenden
Strassenkörper inkl. Belag zu fräsen und zu stabilisieren. Diese Variante beinhaltet
nebst den preislichen auch grosse ökonomische Vorteile. Es können wesentliche
Transporte und Ressourcen gespart werden.
Eine zusätzliche Kosteneinsparung könnte weiter realisiert werden, wenn auch die
Teilabschnitte im Los 1 (626.30 m’) mit dem Sanierungstyp II mittels der
Kaltstabilisierung ausgeführt wird. Dies würden wir Ihnen gerne anlässlich einer
gemeinsamen Besprechung, wo die die eingereichte Variante besprochen wird,
erläutern.“
2. Mit Verfügung vom 1. Juli 2004 erteilte das HBA dem Angebot der
Beschwerdegegnerin den Zuschlag. Zur Unternehmervariante der Beschwerdeführerin
führte das HBA folgendes aus:
„Unternehmervariante (Stabilisierung) aus bautechnischen Gründen nicht
berücksichtigt – grosse Gefahr von Randbrüchen, da steife, stabilisierte Tragschicht
auf schlecht tragfähigem Witzwiler-Boden“
Gegen diese Verfügung hat die Beschwerdeführerin am 12. Juli 2004 Beschwerde
erhoben. Sie beantragt, die Zuschlagsverfügung sei aufzuheben und der Zuschlag für die
fraglichen Arbeiten sei ihr zu erteilen. Im Übrigen sei der Beschwerde die aufschiebende
Wirkung zu erteilen.
3. Das HBA beantragt, in der Stellungnahme vom 27. Juli 2004 die Abweisung der
Beschwerde und des Gesuches um Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung.
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II. Erwägungen
1. Sachurteilsvoraussetzungen
a) Die Zuständigkeit der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE)
zum Entscheid über die Beschwerde ergibt sich aus Art. 12 Abs. 1 des Gesetzes über das
öffentliche Beschaffungswesen vom 11. Juni 2002 (ÖBG, BSG 731.2).
b) Die Beschwerdeführerin hat ein schutzwürdiges Interesse an der Anfechtung der
Zuschlagsverfügung.
c) Die Beschwerde ist innert der zehntägigen Rechtsmittelfrist eingereicht worden. Sie
enthält einen Antrag und eine Begründung. Die BVE tritt auf die Beschwerde ein.
2. Unternehmervariante
Umstritten ist einzig, ob das HBA zu Recht die Unternehmervariante ausgeschlossen hat.
a) Weder die Gesetzgebung noch die SIA-Normen definieren, was unter dem Begriff
"Unternehmervariante" zu verstehen ist. Nach der Literatur wird in der Baubranche
darunter üblicherweise jeder Offertvorschlag eines Unternehmens verstanden, der
inhaltlich von der ausgeschriebenen Bauleistung abweicht. Dabei werden in der
schweizerischen Baupraxis vor allem zwei Erscheinungsformen von Unternehmervarianten
unterschieden: Mit der Projektvariante offeriert die Unternehmung die Werkausführung mit
einer Projektierung, welche von den ausgeschriebenen Planunterlagen ganz oder teilweise
abweicht, während sie mit der Ausführungsvariante die Ausführung in einer Art und Weise
anbietet, die sich von den Ausschreibungsunterlagen unterscheidet. Dabei kommen auch
Mischformen vor (BVR 2003 S. 357 Erw. 2d mit Hinweisen).
b) Varianten müssen der Ausschreibung bezüglich der technischen Spezifikationen
gleichwertig sein, wobei die Gleichwertigkeit von der Anbieterin oder dem Anbieter der
Variante zu beweisen ist. Beim Entscheid, ob die Vergabestelle einer Variante den
Zuschlag erteilen oder ob sie auf der von ihr erarbeiteten Amtslösung beharren will, kommt
ihr jedenfalls ein grosser Ermessensspielraum zu, und sie ist nicht verpflichtet,
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irgendwelche Risiken in Kauf zu nehmen. Schliesslich muss es auch Sache des Anbieters
sein, seine Unternehmervariante so detailliert auszuarbeiten und ausgereift zu formulieren,
dass allfällige Kostenvorteile bzw. entstehende Mehrkosten für die Vergabestelle klar
ersichtlich sind. Es kann nicht Aufgabe der Vergabestelle sein, unvollständig eingereichte
Unternehmervarianten selbst soweit entwickeln zu müssen, bis die Kostenvorteile bzw. -
nachteile in Zahlenform zum Ausdruck kommen (vgl. dazu AGVE 2001 S. 339 mit weiteren
Hinweisen).
c) Im vorliegenden Fall waren laut dem Angebotsformular Unternehmervarianten
ausdrücklich erwünscht. Das HBA verlangte aber, dass der Anbieter den Nachweis der
Gleichwertigkeit der Variante beizubringen hatte.
Die Beschwerdeführerin hat im Angebotsformular zwar das Feld, wonach sie den
Nachweis der Gleichwertigkeit eingereicht hat, mit „ja“ ankreuzt. Ein solcher Nachweis liegt
dem Angebot aber nicht bei. Es liegt einzig das im Sachverhalt erwähnte Begleitschreiben
vom 18. Juni 2004 vor, wonach die Beschwerdeführerin anbietet, anlässlich einer
Besprechung die Variante zu erläutern. Dies genügt als Nachweis für die Gleichwertigkeit
der Variante nicht. In der angefochtenen Zuschlagsverfügung weist das HBA darauf hin,
dass die Unternehmervariante aus bautechnischen Gründen nicht berücksichtigt werden
kann. Es erwähnt den schlecht tragfähigen „Witzwiler-Boden“, die steife Tragschicht und
die grosse Gefahr von Randbrüchen. In der Beschwerde bringt die Beschwerdeführerin
einzig vor, dass die „Kaltstabilisierung“ seit vielen Jahren „bestens“ bekannt und sich
„unzählige“ Male in „jeder Hinsicht“ bewährt habe. Bezüglich der Tragfähigkeitswerte sei
sie sogar um rund 25 Prozent besser als die Hauptvariante. Sie begnügt sich mit der
Behauptung, dass die Haupt- und Unternehmervariante technisch absolut gleichwertig und
die vom HBA geltend gemachten bautechnischen Gründe schlichtweg falsch und damit
unhaltbar seien. Auch dies genügt als Nachweis für die Gleichwertigkeit nicht. Die
Beschwerdeführerin geht mit keinem Wort auf den schlecht tragfähigen Boden im Grossen
Moos ein. Sie begnügt sich damit, ihrer Beschwerde sechs „Flyer“ (mit je sechs Fotos) von
irgendwelchen Instandsetzungsarbeiten beizulegen. Mit diesem Unterlagen gelingt der
Beschwerdeführerin der Nachweis der Gleichwertigkeit ihrer Unternehmervariante nicht. Zu
Recht hat das HBA deshalb die Unternehmervariante nicht berücksichtigt, zumal das HBA
nicht verpflichtet ist, irgendwelche Risiken in Kauf zu nehmen. Die Beschwerde muss
deshalb abgewiesen werden.
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Mit dem vorliegenden Entscheid in der Hauptsache wird das Gesuch um Erteilung der
aufschiebenden Wirkung gegenstandslos.
3. Verfahrenkosten
Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat die Beschwerdeführerin die Kosten des
oberinstanzlichen Verfahrens zu tragen (Art. 108 Abs. 1 des Gesetzes über die
Verwaltungsrechtspflege vom 23. Mai 1989, VRPG, BSG 155.21). Diese bestehen aus
einer Pauschalgebühr von 1'400 Franken.
Der Beschwerdegegnerin ist nicht durch einen Anwalt vertreten. Parteikosten sind ihrer
deshalb keine erwachsen.