Decision ID: 27f3fc46-7a94-56b0-957f-253f7dece694
Year: 2019
Language: fr
Court: GE_CJ
Chamber: GE_CJ_013
Canton: GE
Region: Région lémanique
Law Area: public_law

EN FAIT
1) Ateliers Casaï SA (ci-après : Ateliers Casaï) est une société anonyme inscrite au registre du commerce du canton de Genève où elle a son siège. Elle a pour but toutes activités dans les domaines de la charpenterie, menuiserie, de même que la conception et la construction d'agencements, d'escaliers, de maisons ossature-bois et autres ouvrages en bois.
2) Charpentes Vial SA (ci-après : Charpentes Vial) est une société anonyme inscrite au registre du commerce du canton de Fribourg où elle a son siège. Elle a entre autres pour but l'exploitation d'une entreprise de charpentes, fabrication, pose et distribution d'éléments de construction en bois.
3) La commune de Genthod (ci-après : la commune) est propriétaire de la parcelle n° 563 située sur son territoire. Sur cette parcelle, elle a décidé l'édification d'un nouveau centre de voirie.
4) Ce centre de voirie a fait l'objet d'un concours d'architecture remporté en décembre 2015 par Apaar Sàrl (ci-après : Apaar). La commune l'a mandatée pour le suivi du projet de centre de voirie, en particulier pour ce qui concernait l'appel d'offres objet du présent litige.
5) Le 3 septembre 2018, la commune a fait paraître dans le système d'information sur les marchés publics en Suisse (ci-après : simap ; www.simap.ch) un appel d'offres en procédure ouverte, non soumis à l'accord GATT/OMC du 15 avril 1994 sur les marchés publics (AMP -
RS 0.632.231.422
), respectivement aux accords internationaux, portant sur un marché de construction « Nouveau centre de voirie à Genthod ». Il était renvoyé aux documents d'appel d'offres (ci-après : les documents) s'agissant des critères d'aptitude et des justificatifs requis. La durée du marché, non-reconductible, débutait le 3 septembre 2018 et finissait le 5 octobre 2018. Le délai souhaité pour poser des questions par écrit était fixé au 7 septembre 2018, celui de clôture pour le dépôt des offres au 5 octobre 2018 à 16h00.
À teneur des informations générales figurant dans les documents, l'objet du marché portait sur deux soumissions : le « lot_4_Structure bois »
(ci-après : lot 4) et le « lot_5_Constructions en bois - façades et portes en bois »
(ci-après : lot 5).
6) Par courrier daté du 26 septembre 2018, Ateliers Casaï a soumis sa « meilleure offre pour CHF 414'667.50 TTC » pour les lots 4 et 5. Pour ce qui concernait le lot 4, elle a indiqué un montant net de soumission de CHF 239'000.-, et pour le lot 5, un montant net de soumission de CHF 180'000.-, soit un total de CHF 419'000.-.
7) Dans un courrier du 8 octobre 2018, Ateliers Casaï a indiqué à la commune que : « Pour faire suite à votre requête de ce jour, nous avons le plaisir de vous transmettre, en annexe, les documents demandés (...) ». À ce courrier était entre autres jointe la page de garde du dossier d'appel d'offres (ci-après : DAO), document récapitulant les montants de ses soumissions, sur lequel figurait la somme de CHF 414'667.50 TTC.
8) Ce même 8 octobre 2018, Apaar a transmis le procès-verbal d'ouverture des offres (ci-après : procès-verbal d'ouverture) et informé les neuf soumissionnaires qu'il serait procédé à l'analyse et à la vérification des offres jusqu'au 31 octobre 2018, la décision d'adjudication étant prévue entre le 5 et 15 novembre 2018. En cas de besoin, des auditions seraient demandées pendant la dernière semaine d'octobre aux entreprises les mieux placées.
Sur le procès-verbal d'ouverture, Apaar a indiqué un montant TTC de CHF 419'000.- en regard de l'offre d'Ateliers Casaï. Elle a indiqué un montant de CHF 427'925.70 s'agissant de l'offre de Charpentes Vial.
9) Le 9 novembre 2018, un représentant de la commune, un autre d'Apaar et un troisième d'un bureau d'architectes ont auditionné les représentants de trois entreprises soumissionnaires parmi lesquelles figurait Charpentes Vial mais pas Ateliers Casaï.
Les procès-verbaux de ces auditions, remis alors aux soumissionnaires concernés, ont été versés à la procédure le 9 janvier 2019.
10) Le 27 novembre 2018, Apaar a informé Charpentes Vial que le marché lui était attribué pour un montant de CHF 427'926.-. Un tableau récapitulatif d'analyse multicritères (ci-après : tableau récapitulatif), qui comparait les neuf offres entre elles, mentionnait les notes obtenues pour chaque sous-critère ainsi que la note globale de tous les soumissionnaires, était joint à cet envoi.
11) Le même jour, Apaar a informé Ateliers Casaï et les sept autres soumissionnaires que leurs offres n'avaient pas été retenues. À ce courrier, qui ne mentionnait ni délai ni voies de recours, était joint le tableau récapitulatif. Ateliers Casaï était classée au cinquième rang, le montant de son offre étant fixé à 419'000.-.
12) Le 5 décembre 2018, Apaar a informé Charpentes Vial que, à la suite de la découverte d'une erreur dans le tableau récapitulatif, elle lui transmettait ce tableau corrigé. Elle avait obtenu des légères modifications de sa notation des prix. Le classement et la décision d'adjudication restaient inchangés. Il n'était fait mention ni du délai ni des voies de recours.
Elle lui a confirmé l'octroi du marché mais pour un montant ramené à
CHF 413'263.79.-.
13) Le même jour, sans mention du délai ni des voies de droit, Apaar a transmis les mêmes informations à Ateliers Casaï et aux sept autres soumissionnaires.
Ateliers Casaï était toujours classée au cinquième rang, le montant de son offre étant ramené à CHF 414'667.42.-.
14) Entre le 6 et le 19 décembre 2018, Apaar a proposé, par courriels, plusieurs séances à Ateliers Casaï en vue de lui expliquer les notes attribuées. Ateliers Casaï a décliné ces propositions puis expliqué, le 18 décembre 2018, qu'elle avait décidé de recourir.
15) Par acte du 17 décembre 2018, Ateliers Casaï a recouru auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) contre « la décision d'adjudication du 5 décembre 2018 », sollicitant la restitution de l'effet suspensif à ce recours. Elle a préalablement conclu à ce qu'il soit ordonné à la commune de produire « le procès-verbal ou rendez-vous s'étant déroulé entre des soumissionnaires et toute personne en charge du projet entre le 8 octobre et le 5 décembre 2018 ». Principalement, elle a conclu à son annulation.
a. La soudaine modification du montant des offres ainsi que l'absence de motivation à cet égard constituaient une violation de son droit d'être entendue.
Il était manifeste que la décision était basée sur des offres qui ne correspondaient pas au procès-verbal d'ouverture. La commune n'avait produit aucune explication quant au motif de la différence entre les montants énumérés dans ce procès-verbal et les montants finalement retenus dans la décision finale d'adjudication.
Son offre était la plus avantageuse du procès-verbal d'ouverture alors que la décision finale faisait état d'une offre plus basse de la part de la gagnante de l'adjudication. Le montant de cette offre ne figurait pas au procès-verbal d'ouverture.
En outre, lors de l'ouverture, son offre n'avait pas été correctement indiquée. Alors qu'elle se montait à CHF 414'667.50, le procès-verbal d'ouverture indiquait à tort CHF 419'000.-. La décision du 27 novembre 2018 reprenait à tort ce dernier montant, ce qui ne l'empêchait malgré tout pas d'apparaître comme la meilleur marché.
Les montants de toutes les offres figurant dans la décision du 5 décembre 2018 avaient été changés par rapport à ceux mentionnés dans le procès-verbal d'ouverture sans qu'aucune explication ne soit donnée. Son offre n'apparaissait plus comme la plus avantageuse, le tableau récapitulatif indiquant une nouvelle offre d'un montant de CHF 413'263.79, qui n'avait jamais été mentionné auparavant et qui ne figurait pas au procès-verbal d'ouverture.
b. La décision du 5 décembre 2018 violait le principe d'intangibilité des offres. En outre, certaines entreprises avaient été entendues par les architectes et ingénieurs en charge du projet, sans transparence quant au contenu de ces entretiens, aucun procès-verbal n'ayant été transmis ou mentionné. Les montants des offres avaient été modifiés par rapport à ce qui figurait sur le procès-verbal d'ouverture et une nouvelle offre moins chère avait été admise.
Elle avait été notée de manière sévère sur les autres critères que le prix, alors qu'elle n'avait pas bénéficié du même droit que certains soumissionnaires de rencontrer les adjudicateurs. Or, de tels entretiens étaient interdits une fois les soumissions déposées. Alors que les éventuelles déterminations supplémentaires ne devaient être admises qu'avec retenue et par écrit, trois entretiens avaient été menés avec certains soumissionnaires sans qu'aucun procès-verbal ne soit tenu.
c. Lors du dépôt de son dossier, il avait été indiqué qu'il était d'une grande qualité. Les notes reçues par la suite n'étaient pas en adéquation avec cette appréciation. Alors qu'elle était spécialisée dans la charpente et la menuiserie, une entreprise, qui ne l'était que dans la charpente, avait remporté l'adjudication. La note de 2.5 sur 5, obtenue concernant le critère de la qualité technique, était incompréhensible au vu de son expérience. Il ne faisait aucun doute qu'elle avait été sous notée.
d. Au final, la procédure d'attribution du marché litigieux souffrait d'irrégularités manifestes qui ne permettaient pas de garantir la transparence requise par la loi et, partant, d'assurer l'impartialité de l'adjudication. Il devait être admis qu'elle aurait eu une véritable chance d'emporter le marché d'adjudication si la procédure avait été conduite dans le respect des règles. Son offre était la plus avantageuse d'un point de vue économique et son dossier était d'une grande qualité. Enfin, il existait un intérêt public à ce que la procédure d'attribution du marché soit faite avec la transparence requise, en respectant les exigences légales.
16) La commune s'en est rapportée à justice s'agissant de la restitution de l'effet suspensif. Charpentes Vial ne s'est pas déterminée.
17) Par décision du 11 janvier 2019, la présidence de la chambre administrative a restitué l'effet suspensif au recours.
18) Le 21 janvier 2019, la commune a conclu au rejet du recours.
a. Elle avait respecté le droit d'être entendue de la recourante. La décision litigieuse, accompagnée du tableau récapitulatif, était suffisamment motivée. Grâce à ce tableau commenté, Ateliers Casaï avait pu identifier la note qu'elle avait obtenue pour chaque critère et comparer le nombre total des points qu'elle avait obtenus vis-à-vis des autres soumissionnaires. Elle s'était au surplus tenue à plusieurs reprises à disposition de la recourante pour répondre à ses questions mais celle-ci n'avait pas donné suite à ses propositions et avait annulé une séance fixée le 14 décembre 2018.
b. Ateliers Casaï ne pouvait pas lui reprocher d'avoir voulu procéder, par diligence et précaution, à plusieurs vérifications des prix des offres qui lui avaient été soumises. Alors que sur sa DAO, Charpentes Vial avait annoncé un montant brut de CHF 427'925.73, il était apparu ensuite que cette somme comprenait un article d'un montant de CHF 5'972.- relatif à une variante qui ne devait pas être additionnée au total de la soumission. Un escompte obligatoire de 2 % devait en outre être déduit, Charpentes Vial ayant omis de le faire. Suite à ces modifications, cette entreprise était passée à la première place s'agissant également du critère relatif au prix de l'offre, alors qu'elle avait été classée troisième auparavant. L'autorité n'avait jamais caché ses corrections aux soumissionnaires puisque, le 5 décembre 2018, elle avait rendu une nouvelle décision, identique sur le plan matériel, accompagnée d'un tableau récapitulatif basé sur les montants corrigés.
Ateliers Casaï n'avait transmis qu'un seul exemplaire imprimé au lieu des trois demandés et son offre, comme cela ressortait du procès-verbal d'ouverture, ne comportait pas de DAO. N'ayant aucune indication sur le prix final de son offre au moment de la rédaction de ce procès-verbal, elle n'avait eu d'autre choix que d'additionner les montants bruts des lots 4 et 5 pour le calcul du prix de son offre (CHF 419'000.-). Lorsqu'après l'établissement du procès-verbal d'ouverture, Ateliers Casaï avait fini par transmettre sa DAO, le prix de son offre avait été ramené à CHF 414'667.50.
c. Elle n'avait pas violé le principe de l'intangibilité des offres puisqu'il était établi que la décision d'adjudication s'était basée sur les soumissions présentées et qui avaient fait l'objet du procès-verbal d'ouverture. Aucune de ces offres n'avait été modifiée par l'une des soumissionnaires lors de la procédure et elle n'avait pas jugé de la qualité de ces offres en fonction d'éléments qui ne participaient pas des soumissions initiales. Le fait, qu'en sa qualité d'autorité adjudicatrice, elle avait procédé à des rectifications des prix des offres ne signifiait pas que le principe de l'intangibilité des offres avait été violé, dès lors qu'elle avait le devoir de corriger des erreurs de calcul afin d'évaluer correctement le critère du prix des offres qui représentait 40 % de la pondération de la note globale.
d. L'offre d'Ateliers Casaï n'avait pas été sous-notée mais écartée sur la base de critères objectifs. L'ensemble des pièces qui avait conduit au classement des offres avait été produit. Il était patent que les réponses d'Ateliers Casaï aux questionnaires des annexes R7 (méthodes de travail), R13+ (qualités et adéquation de solutions techniques proposés pour l'exécution du marché) et R16 (propriétés des produits) étaient incomplètes.
e. Le principe d'égalité de traitement entre soumissionnaires avait été respecté. Les conditions générales de l'appel d'offres prévoyaient la possibilité d'auditionner certaines entreprises, en vue d'une éventuelle adjudication. Le
8 octobre 2018, lors de la transmission du procès-verbal d'ouverture, elle avait par ailleurs annoncé que des auditions seraient, si nécessaire, organisées. Or, la recourante ne s'était jamais offusquée ni prononcée sur le principe des auditions jusqu'à la notification de la décision litigieuse. Si elle l'avait estimé nécessaire, elle aurait eu tout loisir de recourir contre l'appel d'offres et le cahier des charges. Les procès-verbaux des trois auditions, signés par les personnes présentes, avaient été produits dans la procédure. Certes, la recourante, qui ne l'avait pas demandé avant de recourir, ne les avait pas reçus. Mais ni les conditions générales ni la loi ne prévoyaient que ces documents devaient être remis à l'ensemble des soumissionnaires.
19) Le 4 février 2019, Charpentes Vial a conclu au rejet et à l'irrecevabilité du recours.
20) Le 26 février 2019, Ateliers Casaï a consulté le dossier de la cause auprès de la chambre administrative.
21) Le 11 mars 2019, Atelier Casaï a persisté dans ses arguments et ses conclusions.
a. Le manque de transparence dans la procédure d'adjudication restait inexpliqué, aucun motif ne justifiant le fait que les demandes de renseignements complémentaires adressées à certaines entreprises ne l'aient pas été par écrit.
b. Le principe selon lequel le droit des marchés publics était formaliste n'avait pas été respecté. Il apparaissait en effet que l'offre de Charpentes Vial avait été modifiée au cours de son entretien du 9 novembre 2018, en présence notamment d'un représentant de la commune, après qu'elle eut connu le prix de ses concurrents, ceci en violation du principe d'intangibilité des offres. Le
procès-verbal de l'audition de Charpentes Vial ne faisait pas mention des motifs pour lesquels une nouvelle offre différente de celle figurant sur le procès-verbal avait été admise, ni des points de l'offre qui avaient été modifiés. En outre, il n'était pas possible de comprendre comment l'autorité adjudicatrice avait retenu le prix final de l'offre de Charpentes Vial relative au lot 5. Le montant retenu de CHF 175'695.16 ne correspondait en effet pas, selon le document « vérification arithmétique des offres » (pièce 4 du chargé de la commune), au total du coût de chaque article concerné par ce lot.
L'autorité adjudicatrice admettait avoir déduit un montant de CHF 5'972.- à l'offre de l'adjudicataire entre le 27 novembre et le 5 décembre 2018. Il ne s'agissait toutefois pas de la modification d'une simple erreur de calcul manifeste de l'offre, dès lors que l'autorité était intervenue sur le montant même des offres en choisissant de ne pas prendre en compte certains éléments pour des motifs qui restaient opaques. Il n'appartenait pas non plus à l'autorité adjudicatrice de rendre obligatoire un taux d'escompte de 2 % que ni la loi ni les conditions générales n'imposaient. Charpentes Vial n'avait pas indiqué dans son offre qu'elle entendait faire bénéficier la commune d'un tel taux. Il n'appartenait donc pas à cette dernière d'en tenir compte.
c. Les critiques formulées par l'autorité adjudicatrice à l'égard de son offre restaient infondées. Elle avait répondu à toutes les questions et fourni tous les éléments attendus. Dans la mesure où certaines questions se recoupaient avec d'autres, elle n'avait pas jugé nécessaire de développer des réponses qui l'avaient déjà été.
22) Le 22 mars 2019, la commune a également persisté dans ses conclusions et arguments.
Charpentes Vial n'avait pas modifié son offre. Le montant de cette offre avait été corrigé par Apaar dès lors que Charpentes Vial avait commis une simple erreur de calcul. L'adjudicataire avait à tort additionné à son offre le montant du lot 431.102, soit CHF 5'972.-, alors que ce lot concernait une variante qui ne devait pas être comptabilisée.
Ateliers Casaï avait d'emblée et spontanément tenu compte d'un taux d'escompte de 2 % dans son offre. Dès lors que Charpentes Vial ne l'avait pas fait, Apaar en avait tenu compte au moment de la vérification détaillée des offres.
Le document « vérification arithmétique des offres » contenait en effet des erreurs. Suite sans doute à une mauvaise manipulation informatique, les montants des prix unitaires étaient ceux annoncés par un autre soumissionnaire et faussement attribués à l'offre de Charpentes Vial. Il n'en restait pas moins que le montant total attribué à cette dernière, soit le résultat de la multiplication entre la quantité requise et le montant donné par l'adjudicataire pour chacun des articles, était en tout point conforme au calcul qui devait être effectué. Elle versait à la procédure un nouveau document transcrivant cette fois de manière correcte le montant des prix unitaires fournis par Charpentes Vial. Après comparaison avec le document initialement établi, il apparaissait que le total pour chacun des articles, suite à leur addition, était identique dans l'un et l'autre des documents.
23) Le 8 avril 2019, Ateliers Casaï a maintenu ses conclusions, sur quoi la cause a été gardée à juger.

EN DROIT
1) a. Au sens de l'art. 4 al. 1 de la loi sur la procédure administrative du
12 septembre 1985 (LPA -
E 5 10
) sont considérées comme des décisions les mesures individuelles et concrètes prises par l'autorité dans les cas d'espèce fondées sur le droit public fédéral, cantonal ou communal et ayant pour objet de créer, de modifier ou d'annuler des droits ou des obligations (let. a), de constater l'existence, l'inexistence ou l'étendue de droits, d'obligations ou de faits (let. b), de rejeter ou de déclarer irrecevables des demandes tendant à créer, modifier, annuler ou constater des droits ou obligations (let. c). Pour qu'un acte administratif puisse être qualifié de décision, il doit revêtir un caractère obligatoire pour les administrés en créant ou constatant un rapport juridique concret de manière contraignante. Ce n'est pas la forme de l'acte qui est déterminante, mais son contenu et ses effets (
ATA/657/2018
du 26 juin 2018 consid. 3b et les arrêts cités).
b. En l'espèce, Ateliers Casaï a déposé auprès de la chambre de céans un recours contre le courrier du 5 décembre 2018 que lui a adressé Apaar. Bien que ce courrier ne mentionnait ni le délai ni les voies de recours, elle l'a, à juste titre, identifié comme étant une décision. Cette absence de mention des voies de droit ne lui a pas porté préjudice puisqu'elle a pu interjeter son recours en temps utile devant la juridiction compétente. Son recours est donc recevable sur ces aspects (art. 15 al. 1, al. 1bis let. e et al. 2 de l'accord intercantonal sur les marchés publics du 25 novembre 1994 - AIMP -
L 6 05
; art. 3 al. 1 de la loi du 12 juin 1997 autorisant le Conseil d'État à adhérer à l'AIMP - L-AIMP -
L 6 05.0
; art. 55 let. e et 56 al. 1 du règlement sur la passation des marchés publics du 17 décembre 2007 - RMP -
L 6 05.01
; art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ -
E 2 05
).
2) a. La qualité pour recourir en matière de marchés publics se définit en fonction des critères de l'art. 60 al. 1 let. a et b LPA, applicable sur renvoi de l'art. 3 al. 4 L-AIMP. Elle appartient aux parties à la procédure qui a abouti à la décision attaquée, chacune de celles-ci devant néanmoins être touchée directement par la décision et avoir un intérêt personnel digne de protection à ce qu'elle soit annulée ou modifiée. Tel est le cas de celle à laquelle la décision attaquée apporte des inconvénients qui pourraient être évités grâce au succès du recours, qu'il s'agisse d'intérêts juridiques ou de simples intérêts de fait (
ATA/1019/2018
du 2 octobre 2018 consid. 3a et les références citées). En matière de marchés publics, l'intérêt actuel du soumissionnaire évincé est évident tant que le contrat n'est pas encore conclu entre le pouvoir adjudicateur et l'adjudicataire, car le recours lui permet d'obtenir la correction de la violation commise et la reprise du processus de passation.
b. En l'espèce, la recourante a demandé la restitution de l'effet suspensif à son recours « en ce sens qu'il devait être fait interdiction à la commune de Genthod de signer les contrats d'adjudication des lots » 4 et 5. Par décision du 11 janvier 2019, la présidence de la chambre de céans a restitué l'effet suspensif au recours. Il ne ressort par ailleurs pas du dossier que, passant outre cette décision, la commune et l'adjudicataire aurait conclu un contrat. La question de la qualité pour recourir de la recourante, arrivée cinquième sur neuf offres évaluées, restera ouverte en raison de ce qui suit.
3) La recourante a sollicité la production des procès-verbaux des séances entre des soumissionnaires et des personnes en charge du projet. La commune a versé à la procédure les procès-verbaux des auditions des trois soumissionnaires entendus le 9 novembre 2018, de sorte que la demande de la recourante a été satisfaite sur ce point.
4) Le litige porte sur la conformité au droit de la décision d'adjudication du
5 décembre 2018.
5) L'AIMP a pour objectif l'ouverture des marchés publics, notamment des communes (art. 1 al. 1 AIMP). Il vise notamment à harmoniser les règles de passation des marchés (art. 1 al. 2 AIMP). Il poursuit plusieurs objectifs, soit assurer une concurrence efficace entre les soumissionnaires (art. 1 al. 3
let. a AIMP), garantir l'égalité de traitement entre ceux-ci et assurer l'impartialité de l'adjudication (art. 1 al. 3 let. b AIMP), assurer la transparence des procédures de passation des marchés (art. 1 al. 3 let. c AIMP) et permettre l'utilisation parcimonieuse des deniers publics (art. 1 al. 3 let. d AIMP). Ces principes doivent être respectés, notamment dans la phase de passation des marchés (art. 11 AIMP, notamment let. a et b AIMP).
6) a. Le recours peut être formé pour violation du droit, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation, ainsi que pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents, à l'exception du grief d'inopportunité (art. 16 al. 1 et 2 AIMP ; art. 57 al. 1 et 2 RMP).
b. En matière de marchés publics, le droit matériel laisse en principe une grande liberté d'appréciation au pouvoir adjudicateur, en particulier dans la phase de l'appréciation et de la comparaison des offres, l'autorité judiciaire ne pouvant intervenir qu'en cas d'abus ou d'excès du pouvoir de décision de l'adjudicateur. L'autorité judiciaire n'a toutefois pas à faire preuve de la même retenue lors du contrôle des règles de procédure en matière de marchés publics (ATF
141 II 353
consid. 3 et les références citées ;
ATA/1089/2018
du 16 octobre 2018 consid. 2b).
7) La recourante soulève tout d'abord le grief d'une violation de son droit d'être entendue, la décision litigieuse étant selon elle insuffisamment motivée.
8) a. Le droit d'être entendu comprend notamment le droit d'obtenir une décision motivée. L'autorité n'est toutefois pas tenue de prendre position sur tous les moyens des parties ; elle peut se limiter aux questions décisives, mais doit se prononcer sur celles-ci (ATF
138 I 232
consid. 5.1 ;
137 II 266
consid. 3.2 ; arrêts du Tribunal fédéral
2C_597/2013
du 28 octobre 2013 consid. 5.2 ;
2C_713/2013
du 22 août 2013 consid. 2 ; Thierry TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2ème éd., 2018, p. 531 n. 1573). Il suffit, du point de vue de la motivation de la décision, que les parties puissent se rendre compte de sa portée à leur égard et, le cas échéant, recourir contre elle en connaissance de cause (ATF
141 V 557
consid. 3.2.1 ;
138 I 232
consid. 5.1 ;
136 I 184
consid. 2.2.1).
En matière de marchés publics, cette obligation se manifeste par le devoir qu'a l'autorité d'indiquer au soumissionnaire évincé les raisons du rejet de son offre (Jean-Baptiste ZUFFEREY/Corinne MAILLARD/Nicolas MICHEL, Le droit des marchés publics, 2002, p. 256). Ce principe est concrétisé par les art. 13 let. h AIMP et 45 al. 1 RMP (
ATA/1089/2018
précité consid. 4b ;
ATA/492/2018
du 22 mai 2018 consid. 6b).
b. L'art. 13 let. h AIMP prévoit que les dispositions d'exécution cantonales doivent garantir la notification et la motivation sommaire des décisions d'adjudication. L'art. 45 al. 1 RMP va précisément dans ce sens, puisqu'il dispose que l'autorité adjudicatrice rend une décision d'adjudication sommairement motivée, notifiée soit par publication sur la plateforme électronique sur les marchés publics gérée par l'association simap.ch (www.simap.ch), soit par courrier à chacun des soumissionnaires, avec mention des voies de recours.
c. Selon la doctrine, les règles spéciales applicables en matière d'adjudication de marché prévoient que l'autorité peut, dans un premier temps, procéder à une notification individuelle, voire par publication, accompagnée d'une motivation sommaire ; sur requête du soumissionnaire évincé, l'autorité doit lui fournir des renseignements supplémentaires relatifs notamment aux raisons principales du rejet de son offre ainsi qu'aux caractéristiques et avantages de l'offre retenue. L'ensemble de ces explications de l'autorité (fournies le cas échéant en deux étapes) doit être pris en considération pour s'assurer qu'elles sont conformes, ou non, aux exigences découlant du droit d'être entendu ; de surcroît, la pratique admet assez généreusement la réparation d'une motivation insuffisante dans la procédure de recours subséquente (Étienne POLTIER, Droit des marchés publics, 2014, p. 250 n. 392).
d. Selon la jurisprudence en rapport avec le principe de la transparence, garanti par les art. 1 al. 3 let. c AIMP et 24 RMP, une simple grille d'évaluation ou d'autres aides destinées à noter les différents critères et éléments d'appréciation utilisés (telles une échelle de notes, une matrice de calcul, etc.) ne doivent pas nécessairement être portées par avance à la connaissance des soumissionnaires, sous réserve d'abus ou d'excès du pouvoir d'appréciation (ATF
130 I 241
consid. 5.1 ;
ATA/492/2018
précité consid. 10d et les références citées).
9) En l'espèce, la décision en cause se réfère à une première décision, datée du 27 novembre 2018, dont il ressort explicitement que l'offre de la recourante n'avait pas été retenue. Le tableau récapitulatif joint à cette première décision mentionnait le nombre de points obtenus ainsi que la position des neuf soumissionnaires. Il apparaissait sans équivoque que la recourante se classait cinquième. Dans la décision litigieuse, l'autorité intimée a informé la recourante, et l'ensemble des soumissionnaires, que le tableau récapitulatif avait été corrigé en raison de modifications dans la notation des prix. La recourante a ainsi pu recourir en toute connaissance de cause. L'autorité intimée, soit pour elle Apaar, lui a en outre proposé plusieurs dates en vue d'organiser des séances d'explication des notes attribuées. La recourante a toutefois décliné ses offres de rendez-vous. La décision litigieuse est en conséquence conforme aux principes applicables en matière de droit d'être entendu et ce grief sera écarté.
10) La recourante soulève ensuite les griefs de violation des principes de l'intangibilité de l'offre et de l'égalité de traitement.
11) a. En procédure ouverte, les offres sont évaluées en fonction des critères d'aptitude, au sens de l'art. 33 RMP, et des critères d'adjudication, au sens de l'art. 43 RMP. L'autorité adjudicatrice choisit des critères objectifs, vérifiables et pertinents par rapport au marché ; elle doit les énoncer clairement et par ordre d'importance au moment de l'appel d'offres (art. 24 RMP).
L'art. 38 RMP prévoit que seules les offres parvenues dans les délais fixés dans les documents d'appel d'offres sont ouvertes (al. 1). Dans le cadre d'une procédure ouverte ou sélective, un procès-verbal est établi à l'ouverture des offres. Il contient notamment le nom des personnes présentes, le nom des soumissionnaires, les dates de réception et les prix des offres (al. 2). Les soumissionnaires ont le droit, sur demande, de consulter ce procès-verbal.
b. Comme la chambre administrative l'a rappelé à plusieurs reprises, le droit des marchés publics est formaliste. L'autorité adjudicatrice doit procéder à l'examen de la recevabilité des offres et à leur évaluation dans le respect de ce formalisme (
ATA/794/2018
du 7 août 2018 et les références citées), qui permet de protéger notamment le principe d'intangibilité des offres remises et le respect du principe d'égalité de traitement entre soumissionnaires. Ces principes imposent ainsi de n'apprécier les offres que sur la base du dossier remis, un soumissionnaire n'étant pas habilité à modifier la présentation de son offre, à y apporter des compléments ou à transmettre de nouveaux documents après l'échéance du délai (
ATA/914/2018
du 11 septembre 2018 consid. 6a ;
ATA/150/2018
du 20 février 2018 et les références citées).
c. Cela étant, l'interdiction du formalisme excessif, tirée de la garantie à un traitement équitable des administrés énoncée à l'art. 29 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. -
RS 101
), interdit d'exclure une offre présentant une informalité de peu de gravité. C'est pourquoi il est prévu que lors de l'examen des offres, l'autorité adjudicatrice examine la conformité des offres au cahier des charges et contrôle leur chiffrage (art. 39 al. 1 RMP) et que des erreurs évidentes, telles que les erreurs de calcul et d'écriture, sont corrigées (al. 2 1
ère
phr. RMP), ou encore que des explications peuvent être demandées aux soumissionnaires relatives à leurs aptitudes et à leurs offres, les explications étant en principe fournies par écrit, un procès-verbal devant être établi et signé par les personnes présentes si elles sont recueillies au cours d'une audition (art. 40 al. 1 et 2 RMP). Le principe d'intangibilité des offres remises et le respect du principe d'égalité de traitement entre soumissionnaires implique de ne procéder à ce type de questionnement que de manière restrictive et seulement lorsque l'offre est, au demeurant, conforme aux conditions de l'appel d'offres (
ATA/516/2018
du
29 mai 2018 consid. 4b et les références citées). À cet égard, même les auteurs qui préconisent une certaine souplesse dans le traitement des informalités admettent que l'autorité adjudicatrice dispose d'un certain pouvoir d'appréciation quant au degré de sévérité dont elle désire faire preuve dans le traitement des offres, pour autant qu'elle applique la même rigueur, respectivement la même flexibilité, à l'égard des différents soumissionnaires (
ATA/149/2018
du 20 février 2018 consid. 6a et les références citées). L'appréciation de la chambre administrative ne peut se substituer à celle de l'autorité adjudicatrice, seul l'abus ou l'excès du pouvoir d'appréciation devant être sanctionné (ATF 130 I 241 consid. 6.1).
Ces principes valent notamment pour la phase d'examen de la recevabilité des soumissions. Lors de celle-ci, l'autorité adjudicatrice doit examiner si les offres présentées remplissent les conditions formelles pour participer à la procédure d'évaluation proprement dite et il est exclu d'autoriser un soumissionnaire à modifier la présentation de son offre, à y apporter des compléments ou à transmettre de nouveaux documents (
ATA/149/2018
précité consid. 6b et les références citées).
L'épuration des offres consiste en un examen approfondi des indications techniques et des chiffres figurant dans les offres, afin de rendre les offres objectivement comparables entre elles. Elle constitue un préalable à la phase d'évaluation des offres sur la base des critères d'adjudication. Si l'offre proposée n'est pas conforme aux conditions de l'appel d'offres, elle sera exclue comme non conforme à l'objet du marché (
ATA/490/2017
du 2 mai 2017 ;
ATA/1216/2015
du 10 novembre 2015 et les références citées).
12) L'inégalité de traitement, au sens de l'art. 8 al. 1 Cst., consiste à traiter de manière inégale ce qui devrait l'être de manière semblable ou inversement (ATF
137 I 167
consid. 3.5 ;
129 I 346
consid. 6 ; arrêt du Tribunal fédéral
2D_63/2011
du 16 février 2012 consid. 3.3). Le principe de l'égalité de traitement entre personnes appartenant à la même branche économique est spécifiquement garanti à l'art. 27 Cst. En vertu de ce principe, les mesures étatiques qui ne sont pas neutres sur le plan de la concurrence entre les personnes exerçant la même activité économique (concurrents directs) sont prohibées (ATF
130 I 26
consid. 6.3.3.1 ; arrêts du Tribunal fédéral
2D_15/2011
du 31 octobre 2011 consid. 3.3 ;
2C_116/2011
du 29 août 2011 consid. 7.1 ;
ATA/1191/2019
du 30 juillet 2019 consid. 3a et les arrêts cités).
En particulier, le respect de l'égalité de traitement entre soumissionnaires (art. 1 al. 3 let. b et 11 let. a AIMP ; art. 16 RMP) oblige l'autorité adjudicatrice à traiter de manière égale les soumissionnaires pendant tout le déroulement formel de la procédure (
ATA/1191/2019
précité et l'arrêt cité ; Benoît BOVAY, La non-discrimination en droit des marchés publics, in RDAF 2004 I 241 ; Jean-Baptiste ZUFFEREY/Corinne MAILLARD/Nicolas MICHEL, Droit des marchés publics, 2002, p. 109). Ce principe impose que les conditions d'accès au marché soient similaires pour tous (Guide romand pour les marchés publics, annexe D, ch. 2, version du 2 juin 2005, actualisée et complétée le
1
er
octobre 2015).
13) a. La recourante reproche à l'autorité intimée d'avoir mentionné, dans le procès-verbal d'ouverture, puis dans le tableau récapitulatif joint à la décision du 27 novembre 2018, que son offre se montait à CHF 419'000.- et non à CHF 414'667.50 comme c'était le cas.
b. S'agissant d'une procédure ouverte, l'autorité intimée a, à juste titre, établi un procès-verbal d'ouverture le 8 octobre 2018. Ce même 8 octobre 2018, répondant à une sollicitation de l'intimée, la recourante lui a entre autres transmis sa DAO, document sur lequel figurait le montant de CHF 414'667.50. Dès lors qu'elle ne disposait pas de la DAO de la recourante au moment de l'ouverture des offres, il est difficile de reprocher à l'intimée d'avoir, afin de faire figurer l'offre de la recourante dans le procès-verbal d'ouverture en dépit de cette pièce manquante, additionné les montants nets des lots 4 (CHF 239'000.-) et 5
(CHF 180'000.-), chiffres déjà en sa possession. Cette solution plutôt bienveillante adoptée par l'intimée n'a porté aucun préjudice à la recourante, d'une part, car même à CHF 419'000.- l'offre de la recourante était la plus basse des neuf figurant dans le procès-verbal d'ouverture et, d'autre part, car au final, dans la décision litigieuse, c'est bien un montant de CHF 414'667.42 que l'autorité intimée a pris en compte.
14) a. Plus généralement, la recourante se plaint du fait que les montants des offres retenus dans la décision litigieuse ne correspondent pas à ceux qui figuraient dans le procès-verbal d'ouverture. Ces modifications, intervenues selon elle sans explication, ne viseraient pas de simples erreurs de calcul mais auraient eu pour effet de modifier le montant même des offres. L'offre de l'adjudicataire aurait en outre été modifiée au cours de l'entretien du 9 novembre 2018.
b. Il ressort de la procédure, que les montants des offres figurant dans le procès-verbal d'ouverture ont été repris à l'identique dans le tableau récapitulatif joint à la décision du 27 novembre 2018. À teneur cette fois du tableau récapitulatif joint à la décision litigieuse, il apparaît que les montants de chaque offre ont été modifiés : les montants de deux offres ont été modifiés à la hausse, mais pour quelques centimes seulement, les montants des deux offres les plus chères ont été revus à la hausse et les montants des cinq autres offres, dont celle de la recourante et de l'adjudicataire, revus à la baisse. La commune n'a toutefois fait aucun mystère de ces modifications puisqu'elle a clairement indiqué, dans la décision litigieuse, qu'une erreur en lien avec le montant des offres avait été découverte. Elle a en outre joint à cette décision un nouveau tableau récapitulatif. Si, contrairement à ce qu'affirme la commune, le classement tel qu'il apparaissait dans le tableau joint à la décision litigieuse avait subi une modification (l'entreprise classée au 2
ème
rang le 27 novembre 2018 ayant été rétrogradée au 3
ème
rang et celle classée au 3
ème
rang étant élevée au 2
ème
rang), les modifications intervenues sont restées sans effet sur la première place et sur la cinquième occupée par la recourante. À ce stade, rien ne permet d'affirmer qu'après avoir procédé à des vérifications, l'autorité intimée aurait procédé à autre chose qu'à de simples corrections d'erreurs de calcul, toutes les offres ayant été corrigées entre le 27 novembre et le 5 décembre 2018.
15) a. Pour la recourante toutefois, la déduction dans l'offre de l'adjudicataire d'un montant de CHF 5'972.- serait opaque. Elle relèverait d'une modification de l'offre et non de la modification d'une simple erreur de calcul.
b. L'intimée explique que ce montant de CHF 5'972.- concernait une variante relative à l'encastrement des poutres dans le béton. Elle expose que, s'agissant d'une variante, elle ne devait pas être comptabilisée et que, l'adjudicataire l'ayant à tort prise en compte, il s'agissait d'une erreur de calcul qu'il convenait de corriger.
c. Il ressort clairement du dossier de l'offre de l'adjudicataire (soumission n°4, p. 9) que, sous la rubrique « 102 variante sur article précédent », elle a fait figurer le montant de CHF 5'972. Sous la même rubrique, la recourante a pour sa part fait figurer un montant de CHF 12'800.-. Sans qu'il soit besoin de refaire tout le calcul des offres de l'adjudicataire et de la recourante, on s'aperçoit en additionnant les montants figurant aux pages 8 et 9 de la soumission n°4 que l'adjudicataire a additionné cette variante, alors que la recourante ne l'a pas fait. Sans qu'il soit nécessaire de vérifier comment les autres entreprises soumissionnaires ont procédé, la correction par la commune de ce qui apparaît bien comme une erreur de calcul n'est ainsi pas critiquable.
16) a. Selon la recourante, la réduction de l'offre de l'adjudicataire du fait du taux d'escompte de 2 % devrait également être assimilée à une modification de cette offre et non à une correction d'une erreur de calcul. L'adjudicataire ne l'ayant pas indiqué dans son offre, l'autorité intimée n'aurait pas dû en tenir compte.
b. La commune explique que, du fait d'une erreur de sa part, la DAO ne mentionnait qu'un rabais de 2 % mais omettait de mentionner un taux similaire d'escompte. Elle ajoute que si la recourante avait pour sa part d'emblée et spontanément corrigé cette erreur en ajoutant au rabais un taux d'escompte de
2 %, l'adjudicataire avait omis de le faire.
Les explications de la commune se vérifient lorsque l'on compare la DAO de la recourante et celle de l'adjudicataire. Si la recourante y a bien fait figurer un « rabais + escompte » de « 2 + 2 % », l'adjudicataire n'a tenu compte que d'un rabais de 2 %. Force est ainsi d'admette qu'il s'agit d'une simple erreur d'écriture, la correction apportée par la commune à cette erreur n'étant pas non plus critiquable. Sous l'angle de l'égalité de traitement, on ne voit pas comment la commune aurait pu agir autrement.
17) a. Selon la recourante, il ne serait en outre pas possible de comprendre comment l'autorité adjudicatrice a retenu le prix final de l'offre de Charpentes Vial relative au lot 5. Le montant retenu de CHF 175'695.16 ne correspondrait pas, selon le document « vérification arithmétique des offres », au total du coût de chaque article concerné par ce lot.
b. Dans sa réponse à la chambre de céans, la commune a admis une erreur de manipulation informatique sur ce point, les prix unitaires pris en compte pour l'adjudicataire étant ceux annoncés par un autre soumissionnaire. Elle expose que cette erreur n'aurait toutefois pas influencé le résultat, la somme de
CHF 175'695.16 prise en compte pour ce lot et pour l'adjudicataire étant correcte.
c. Il apparaît, en comparant le document « vérification arithmétique des offres » ayant servi de base au calcul de l'offre de l'adjudicataire au même document cette fois corrigé et versé à la procédure par la commune, que ses explications sont exactes. Si l'on reprend, ligne par ligne, tous les articles concernés, on constate que, dans le document d'origine, les montants mentionnés sous la colonne des prix unitaires annoncés par un autre soumissionnaire ont été à tort attribués à l'adjudicataire. Cela n'a toutefois pas influencé le résultat final, puisque, pour chaque article, lorsque l'on multiplie la quantité requise avec les prix annoncés, les résultats sont les mêmes dans les deux documents. Il en découle que, pour désagréable que puisse être cette erreur, elle n'a eu aucun effet sur le montant de CHF 175'695.16 retenu pour le lot en question.
18) a. Dans sa réplique, la recourante soutient également que l'offre de l'adjudicataire a été modifiée au cours de l'entretien du 9 novembre 2018, le montant de l'offre figurant sur le procès-verbal de cet entretien ne correspondant pas au montant retenu lors de l'ouverture des offres.
b. Le montant figurant sur le procès-verbal de l'entretien avec l'adjudicataire, soit CHF 413'139.63, ne correspond en effet pas à celui qui figurait sur le
procès-verbal d'ouverture (CHF 427'925.70), et donc pas à celui retenu dans la décision du 27 novembre 2018. Il ne correspond pas non plus à celui qui sera finalement retenu dans la décision en cause, soit CHF 413'263.79. Le même constat peut toutefois être fait avec toutes les offres, y compris celle de la recourante, le montant finalement retenu ayant été revu à la baisse. Ces corrections constantes dans le montant des offres tendent à démontrer que, comme l'affirme la commune, elle a jusqu'au bout cherché à identifier les erreurs de calculs et à affiner les montants de toutes les offres en vérifiant non seulement celle de l'adjudicataire, mais de toutes les entreprises soumissionnaires.
Même à supposer que l'autorité adjudicatrice aurait retenu à tort le montant de CHF 413'263.79 pour octroyer le marché à l'adjudicataire, et qu'en lieu et place elle aurait dû retenir un montant de CHF 427'925.- tel qu'il figurait dans le procès-verbal d'ouverture, cela n'aurait rien changé au résultat de la procédure d'appel d'offre. C'est en effet ce montant de CHF 427'925.- que l'autorité intimée avait retenu dans le tableau récapitulatif qui accompagnait sa décision du
27 novembre 2018. L'adjudicataire avait alors obtenu un total de 423,59 points contre 425 dans la décision litigieuse, les résultats des autres critères demeurant inchangés. Or, même avec un total de 423,59 points, l'adjudicataire resterait largement la première, l'entreprise classée deuxième n'ayant obtenu que 414,01 points et la recourante 361,82 points.
19) a. La recourante reproche également à l'intimée de l'avoir discriminée en auditionnant certains soumissionnaires mais pas elle.
b. Comme cela découle de l'art. 40 RMP, l'autorité adjudicatrice peut obtenir des explications supplémentaires de la part des soumissionnaires. Si en principe cette démarche doit se faire par écrit, l'art 40 al. 2 RMP autorise la tenue d'auditions, pour autant qu'un procès-verbal soit dressé. Tel a bien été le cas en l'espèce, les trois procès-verbaux relatifs aux auditions des soumissionnaires les mieux placés ayant été versés à la procédure.
Il ressort en outre du dossier de la cause, que l'hypothèse de « réaliser une ou plusieurs auditions de certains soumissionnaires » était déjà énoncée dans les informations générales (chiffre 3.5) de l'appel d'offres. La recourante n'avait alors pas contesté ce point. De même, elle n'a pas protesté lorsque, le 8 octobre 2018, l'intimée l'a informée, elle et les autres soumissionnaires, qu'en cas de besoin, des auditions avec les entreprises les mieux placées seraient organisées. L'autorité a dès lors agi dans le cadre légal et posé clairement, depuis le départ, les règles qu'elle entendait appliquer s'agissant des auditions. Tous les soumissionnaires étaient placés sur un pied d'égalité, le fait que seuls les trois premiers soient entendus ne constituant pas, dans ce contexte de totale transparence des règles applicables, une discrimination.
20) a. La recourante conteste enfin la notation que lui a attribuée l'intimée, en particulier s'agissant du critère de la qualité technique où elle n'a obtenu que la note de 2,5 sur 5. Elle s'étonne qu'une entreprise non spécialisée dans la charpente et la menuiserie ait remporté l'adjudication, alors qu'elle était pour sa part spécialisée dans les deux domaines.
b. Ce faisant, la recourante ne fait que se plaindre de manière générale des notes qui lui ont été attribuées, sans préciser, en se référant aux cinq critères pris en compte, dans quel domaine précisément elle estime n'avoir pas été correctement évaluée et pourquoi la note de 2,5 serait erronée. Elle omet également d'indiquer en quoi l'autorité adjudicatrice aurait abusé ou excédé de son pouvoir d'appréciation, la chambre de céans ne pouvant intervenir, s'agissant du droit matériel, que dans cette limite.
Il découle de ce qui précède que le recours sera rejeté.
21) Vu l'issue du litige, un émolument de CHF 1'300.-, prenant en compte le coût de la procédure sur effet suspensif, sera mis à la charge de la recourante, qui succombe (art. 87 al. 1 LPA).
Une indemnité de procédure de CHF 1'000.- sera allouée à la commune de Genthod qui y a conclu, conformément à la jurisprudence constante de la chambre administrative pour une commune de moins de dix mille habitants qui a dû recourir à un mandataire (
ATA/1370/2018
du 18 décembre 2018 et les références citées). Une indemnité de CHF 1'000.- sera également allouée à Charpentes Vial qui y a conclu. Ces deux indemnités seront mises à la charge de Ateliers Casaï (art. 87 al. 2 LPA).
* * * * *