Decision ID: cf1de297-5dbf-4970-b1e0-7a1767d72489
Year: 2016
Language: de
Court: ZH_SVG
Chamber: ZH_SVG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: social_law

Sachverhalt:
1.
X._
, geboren 1968
, war vom 1
.
April 2014 bis 31. März 2015
bei
der
Y._,
als Project Manager
t
ätig (Urk. 6/6 Ziff. 2-3
,
Urk.
6/7
).
Am 1. April 2015 unterzeichnete er einen
Platzierungsver
trag
mit der
Z._
über die Platzierung von Anteilen eines Anlagefond
s
auf Provisionsbasis (vgl.
Urk.
6/11)
,
meldete sich a
m 5
.
Mai 2015
beim Regio
nalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) Meilen
zum Leistungsbezug ab
diesem Datum
an und stellte sich
der Arbeitsvermittlung zu einem Vollzeitpensum zur Verfügung
(
Urk.
6/1,
Urk. 6/2 Ziff.
2-
3
).
Mit Verfügungen vom 2.
und vom 10. Juli
2015
rechnete
die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
(Arbeitslosenkasse)
dem Versicherten
für die
Tätigkeit bei der
Z._
für den Monat Mai 2015
ein ber
ufs- und ortsübliches Ein
kommen
von brutto Fr. 5‘320
.--
und für den Monat
Juni 2015
eine
s
von
Fr.
6‘160.--
an
(vgl.
Urk.
6/
24
und
Urk.
6/
29
)
.
Die d
agegen
vom Versicherten am 8. und am 21. Juli 2015 erhobenen Einsprachen (
Urk.
6/
26
und
Urk.
6/
31
)
wies die Arbeitslosenkasse mit
Einspracheentscheid
vom 24. August 2015 ab (
Urk.
6/
34
=
Urk.
2).
2.
Der Versicherte erhob am 17. September 2015 Beschwerde gegen den
Einsprache
entscheid
der Arbeitslosenkasse vom 24. August 2015 (
Urk.
2) und beantragte, diese
r sei
wegen Verletzung von Art. 27 Abs. 2
des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts
(ATSG)
aufzuheben (
Urk.
1 S. 1).
Die Arbeitslosenkasse beantragte mit Beschwerdeantwort vom
9. Oktober 2015 die Abweisung der Beschwerde (
Urk.
5), was dem Beschwerde
führer am 15. Oktober 2015 zur Kenntnis gebracht wurde (
Urk.
8). Am 23. Ok
tober 2015 reichte der Beschwerdeführer seine Replik ein (
Urk.
9) und die
Be
schwerdegegnerin
verzichtet
e
am 4. November 2015 auf
eine
Duplik (
Urk.
11), was dem Beschwerdeführer am 9. November 2015 zur Kenntnis gebracht wurde (
Urk.
12).
Der Einzelrichter

zieht in Erwägung:
1.
1.1
Da der Streitwert
Fr.
20’000.-- nicht übersteigt, fällt die Beurteilung der
Beschwerde
in die einzelrichterliche Zuständigkeit (
§
11 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht).
1.
2
Nach
Art.
24
des
Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversiche
rung und die Insolvenzentschädigung (AVIG)
gilt als Zwischenverdienst jedes Einkommen aus unselbständiger oder selbständiger Erwerbstätigkeit, das der Arbeitslose innerhalb einer Kontrollperiode erzielt. Der Versicherte hat An
spruch auf Ersatz des Verdienstausfalls (Abs. 1). Als Verdienstausfall gilt die Differenz zwischen dem in der Kontrollperiode erzielten Zwischenverdienst, mindestens aber dem berufs- und ortsüblichen Ansatz für die betreffende Ar
beit, und dem versicherten Verdienst; ein Nebenverdienst (
Art.
23 Abs. 3 AVIG) bleibt unberücksichtigt (Abs. 3).
Sinn und Zweck der Entschädigung des Verdienstausfalles in Form von
Diffe
-
renz
ausgleich
ist die Förderung der Annahme auch schlecht
entlöhnter
Ar
beiten. Mit dem Korrektiv der Berufs- und Ortsüblichkeit der
Entlöhnung
soll verhindert werden, dass Arbeitgeber und Arbeitnehmer im Sinne eines
Lohn
dumping
einen zu niedrigen Verdienst vereinbaren, um die Differenz zu Lasten der Arbeitslosenversicherung entschädigen zu lassen (Urteil des Bundesgerichts C 139/06 vom 13. Oktober 2006 E. 2.1 mit Hinweisen).
Erzielt die versicherte Person in einer Kontrollperiode einen Zwischenverdienst, der nicht dem berufs- und ortsüblichen Ansatz entspricht, führt dies nicht zum Dahinfallen des Anspruchs auf Differenzausgleich.
Vielmehr wird der von der versicherten Person erzielte effektive Lohn betragsmässig bis zu dem als berufs- und ortsüblich zu qualifizierenden Ansatz angehoben, und es erfolgt auf dieser Grundlage ein Differenzausgleich
(BGE 120 V 233 E. 5e, 502 E. 8e; SVR 1994 ALV Nr. 22 S. 51).
Ein berufs- und ortsüblicher Lohn ist bereits ab Beginn der
Zwischenverdienst
tätigkeit anzurechnen. Dies gilt selbst dann, wenn in den ersten Monaten noch kein Einkommen erzielt wird.
Bei umsatzbezogener
Ent
löhnung
(Provision)
liegt keine berufs- und ortsübliche
Entlöhnung
vor, wenn die versicherte Person einen Verdienst erzielt, der nicht annähernd der Arbeits
leistung entspricht (Kreisschreiben über die Arbeitslosenentschädigung des Staatssekretariats für Wirtschaft [AVIG-Praxis ALE
Rz
. C134; vgl. auch Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insol
venzentschädigung, 4. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2013, S. 140).
1
.3
Gemäss
Art.
27
ATSG
sind die Versicherungsträger und Durchführungsorgane der einzelnen Sozialversicherungen verpflichtet, im Rahmen ihres Zuständig
keitsbereiches die interessierten Personen über ihre Rechte und Pflichten aufzu
klären (Abs. 1). Jede Person hat Anspruch auf grundsätzlich unentgeltliche Be
ratung über ihre Rechte und Pflichten. Dafür zuständig sind die Versicherungs
träger, denen gegenüber die Rechte geltend zu machen oder die Pflichten zu erfüllen sind (Abs. 2).
Nach
Art.
19a der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) klären die in
Art.
76 Abs. 1
lit
. a-d AVIG genannten Durchführungsstellen die Versicherten über ihre Rechte und Pflichten auf, insbesondere über das Verfahren der Anmeldung und über die Pflicht, Arbeitslosigkeit zu vermeiden und zu verkürzen (Abs. 1). Die Kassen klären die Versicherten über die Rechte und Pflichten auf, die sich aus dem Aufgabenbereich der Kassen ergeben ([
Art.
81 AVIG]; Abs. 2). Die kantonalen Amtsstellen und die regionalen Arbeitsvermittlungszentren (RAV)
klären die Versicherten über die Rechte und Pflichten auf, die sich aus den jeweiligen Auf
gabenbereichen ergeben ([
Art.
85 und 85b AVIG]; Abs. 3).
1.
4
Art.
27 Abs. 2 ATSG beschlägt ein individuelles Recht auf Beratung durch den zuständigen Versicherungsträger. Jede versicherte Person kann vom Versiche
rungsträger im konkreten Einzelfall eine unentgeltliche Beratung über ihre Rechte und Pflichten verlangen (
BGE 131 V 472
E. 4.1 S. 476).
Das Bundesge
richt hat bisher offen gelassen, wo die Grenzen der in
Art.
27
Abs
.
2
ATSG
ver
ankerten Beratungspflicht in generell-
abs
trakter Weise zu ziehen
sind
.
Es hat jedoch entschieden, dass es auf jeden Fall zum Kern der Beratungspflicht ge
hört, die versicherte Person darauf aufmerksam zu machen, ihr Verhalten könne eine der Voraussetzungen des Leistungsanspruchs gefährden
(
BGE 131 V 472
E. 4.3 S. 480).
1.5
Gemäss
Rechtsprechung des Bundesgerichts kommt e
ine ungenügende oder feh
lende Wahrnehmung der Beratungspflicht nach
Art.
27
Abs
.
2
ATSG
einer falsch erteilten Auskunft des Versicherungsträgers gleich.
Dieser hat in
Nach
achtung
des Vertrauensprinzips hierfür einzustehen, sofern sämtliche Voraus
setzungen des öffentlich-rechtlichen Vertrauensschutzes
(
vgl.
BGE 131 V 472
E. 5
)
erfüllt sind
(vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_383/2010 vom 28.
Septem
-
ber
2010 E. 5.1.3)
.
1.6
Abgeleitet aus dem Grundsatz von Treu und Glauben (
Art.
9 BV), welcher den Bürger in seinem berechtigten Vertrauen auf behördliches Verhalten schützt, können falsche Auskünfte von Verwaltungs
be
hörden unter bestimmten Vo
raussetzungen eine vom mate
riel
len Recht abweichende Behandlung der Rechtsuchenden gebieten. Gemäss Rechtsprechung und Doktrin ist dies der Fall,
wenn die Behörde in einer konkreten Situation mit Bezug auf bestimmte Perso
nen gehandelt hat (1.), wenn sie für die Erteilung der betreffenden Auskunft zuständig war oder wenn die rechtsuchende Person die Behörde aus zurei
chen
den Gründen als zuständig betrachten durfte (2.), wenn die Person die Unrich
tigkeit der Auskunft nicht ohne weiteres erkennen konnte (3.), wenn sie im Vertrauen auf die Richtigkeit der Auskunft Dispositionen getroffen hat, die nicht ohne Nachteil rückgän
gig gemacht werden können (
4.), und wenn die ge
setzliche Ordnung seit der Auskunft
s
erteilung keine Änderung erfahren hat (5.; BGE 131 II 627 E. 6.1, 129 I 161 E. 4.1, 126 II 377 E. 3a, 122 II 113 E. 3b/cc, 121 V 65 E. 2a; RKUV 2000 Nr. KV 126 S. 223).
2.
2.1
Die
Beschwerdegegner
in begründete ihren
Einspracheentscheid
(
Urk.
2) damit,
es sei dem Beschwerdeführer für seine Tätigkeit bei der
Z._
ein orts- und branchenübliches Einkommen entsprechend einer Vollzeitbeschäftigung anzurechnen (S. 3 f.
Ziff.
3
)
. Eine Berufung auf den öffentlich-rechtlichen Ver
trauensschutz gehe fehl, da
d
ie RAV-Beraterin nach
Art.
27 Abs. 2 ATSG nicht verpflichtet gewesen
sei
,
ihn
darauf aufmerksam zu machen (
S. 4 f
f
.
Ziff.
4).
Zudem habe
sie
im Beratungsprotokoll hinsichtlich des Gespräches vom
1
5.
Mai 2015 festgehalten, dass
der Beschwerdeführer
mit der Arbeitslosenkasse kläre, wie er abrechnen müsse.
Sie
habe ihn somit hinsichtlich seiner Tätigkeit für die
Z._
explizit an die zuständige Arbeitslosenkasse verwiesen (
Urk.
5
S. 2).
2.2
Dagegen machte der Beschwerdeführer in seiner Beschwerde (
Urk.
1)
gestützt auf
Art.
27 Abs. 2 ATSG
geltend, er
habe nicht mit der Konsequenz, dass ihm für die Monate Mai und Juni 2015 eine Vollzeitbeschäftigung als
Zwischenver
dienst
a
ngerechnet
werde, rechnen müssen. Die RAV-Beraterin hätte ihn am 1
5.
Mai 2015 über die Thematik
„
Provisionsbasis/Aufrechnung auf eine 100%
-Tätigkeit
“
orientieren müssen.
So habe
er
erwähnt, dass er sich erst am
5.
Mai 2015 für den Leistungsbezug angemeldet habe, da er im April 2015 versucht habe, auf Provisionsbasis für die
Z._
tätig zu sein. Da der Fund aber schwierig zu verkaufen gewesen sei, habe er die Tätigkeit per Ende April 2015 eingestellt und sich zum Leistungsbezug
angemeldet. Er habe der RAV-Beraterin mitgeteilt, dass er bis Ende des Monats Mai 2015 noch ein bis zwei Stunden für allfällige E-Mails aufwenden würde.
Die Konsequenz daraus sei gewesen, dass die Beschwerdegegnerin nicht die von ihm gemeldeten tatsächlich aufgewen
deten zwei Stunden als Zwischenverdiens
t im Monat Mai 2015 abgerechnet
, sondern auf eine 100
%ige Tätigkeit abgestellt habe.
Gleiches sei für den Monat Juni 2015 geschehen, in welchem er keine Stunde für diese Tätigkeit aufgewen
det und
dies auch so rapportiert habe.
Er sei
so ins offene Messer gelaufen
(S. 2 ff.).
2.3
Strittig und zu prüfen ist
der Anspruch des Beschwerdeführers auf
Arbeitslo
senentschädigung
in den Monaten Mai
und Juni 2015 und in diesem Zusam
menhang, ob die Beschwerdegegnerin zu Recht
ein Bruttoeinkommen nach
be
rufs
- und orts
üblichen Ansatz
entsprechend einer Vollzeitbeschäftigung
ange
rechnet hat, respektive, ob sich der Beschwerdefüh
rer auf den Vertrauensschutz nach
Art.
27 Abs. 2 ATSG berufen kann.
3.
3.1
Unbestritten ist, dass der Beschwerdeführer am
1.
April 2015 einen
„
Platzie
-
rungs
vertrag
“ mit der
Z._
unterzeichnete, worin er seine Absicht kundtat
,
auf Provisionsbasis
als Vertriebspartner im Auftrag der
Z._
Anteile eines Anlagefonds zu platzieren
. Es wurde weder eine feste Arbeitszeit noch ein festes Gehalt vereinbart
(vgl.
Urk.
6/11). Grundsätzlich handelt es si
ch dabei um eine Tätigkeit, die zu einem Differenz
ausgleich im Sinne einer Aufrechnung auf den berufs- und ortsüblichen Ansatz
führt
(vgl. vorstehend
E. 1.
2
).
Zu
prüfen ist jedoch im Folgenden, ob die Organe der Arbeitslosenversicherung der ihnen nach
Art.
27 ATSG obliegenden Aufklärungs- und
Beratungspflicht
nachgekommen sind.
3.2
Gemäss dem prozessorientierten Beratungsprotokoll
teilte
der Beschwerdeführer
seiner
RAV-Beraterin
a
nlässlich des Erstgespräches vom 1
5.
Mai
2015
mit
,
dass er versuche
,
auf Provision einen Fonds zu verkaufen.
Er mache Telefonate und kläre mit der Arbeitslosenkasse, wie er abrechnen müsste. Er denke aber, dass es schwierig sei, Fonds z
u verkaufen, die Telefonate könnten aber ein
Brücken
bauer
für eine potenzielle Stelle sein (vgl.
Urk.
6/30).
In seinen am 1
8.
Mai 2015 unterzeichneten „
Angaben der versicherten Person für den Monat Mai 2015“
gab der Beschwerdeführer an, d
ass er lediglich zwi
schen ein b
is zwei Stunden für eine Tätigkeit auf Provis
i
on aufgewendet
,
dabei jedoch kein Einkommen erzielt habe (vgl.
Urk.
6/10)
.
In den Angaben betreffend den Monat Juni 2015 verneinte der Beschwerdeführer eine Arbeitstätigkeit (
Urk.
6/25).
Die Beschwerdegegnerin verneinte eine Beratungspflicht der RAV-Beraterin im Sinne von
Art.
27 Abs. 2 ATSG unter Verweis darauf, dass die konkret zu beur
teilende Frage
der
Anspruchsberechtigung
im Zusammenhang mit einem
Zwi
schenverdienst
nicht
in
deren
Zuständigkeitsbereich
,
sondern in
jenen der
Ar
beitslosenkasse
gefallen sei und eine Weiterverweisung sozusagen stattgefunden habe
(vgl. vorstehend E. 2.1).
3.3
Dem Wortlaut nach bezieht sich
Art.
27 Abs. 2 ATSG
explizit
auf die
Versiche
rungsträgerin
und lässt - entgegen
Art.
27 Abs. 1 ATSG - das
Durchführungsor
gan
unerwähnt.
Die
Beratung bezieht sich auf die Rechte und Pflichten im konkreten Einzelfall, wobei eine Beschränkung auf den jeweiligen Versicherungszweig gilt.
Ziel der Beratung hat zu sein, dass die betreffende Person sich so zu verhalten vermag, das
s eine den gesetzgeberischen Zie
len des betreffenden Erlasses entsprechende Rechtsfolge eintritt. Dabei ist die zu beratende Person über die
massgebenden
Umstände rechtlicher oder tatsächlicher Art zu informieren, die zu einer zutref
fenden Wahrnehmung der Rechte und Pflichten führen
.
G
egebenenfalls
ist
auch ein Rat beziehungsweise eine Empfehlung zum weiteren Vorgehen
abzugeben
. Die Beratungspflicht setzt nicht einen entsprechenden Antrag der versicherten
Person voraus, sondern ist zu
erfüllen, wenn die Versicherungsträgerin einen entsprechenden Beratungsbedarf feststellt. Die Beratungspflicht ist immerhin be
stimmten Grenzen unterworfen. So
kann von der
Versicherungsträge
rin
ni
cht mehr verlangt werden, was sie
bei einem durchschnittlichen
Mass
an Aufmerk
samkeit erkennen konnte.
Sie
hat sich in einem bestimmten
Mass
aktiv zu ver
halten und die versicherte Person - gegebenenfalls auch unaufgefordert - über bestimmte Elemente zu informieren
(vgl.
dazu
Kieser
,
ATSG
-
Kommentar
,
3. Auflage, Zürich 2015,
Rz
26-
30
zu Art. 27
mit weiteren Hinweisen
).
3.
4
Wie ausgeführt (vgl. vorstehend E. 3
.3
) trifft die Versicherungsträgerin an sich eine Beratungspflich
t, deren Grenze der Versicherungszweig darstell
t
.
Die von der Beschwerdegegnerin dargelegte Beschränkung der Beratungspflicht entspre
chend den unter den verschiedenen Durchführungsorganen
der Arbeitslosen
versicherung
aufgeteilten Aufgaben v
ermag daher nicht zu überzeugen und wurde im Übrigen vom Bundesgericht in ähnlich gelagerten
Fällen auch nicht so gehandhabt (vgl.
BGE 131 V 472
E. 4, E.
6.1)
.
Auch ist davon auszugehen,
dass die
RAV-Beraterin infolge der vom Beschwer
deführer anlässlich des Gespräches vom 1
5.
Mai 2015 getätigten Ausführungen zu seiner Tätigkeit bei der
Z._
bei einem durchschnittlichen
Mass
an Aufmerksamkeit hätte erkennen können, dass
er damit seinen
Leistungsan
spruch
zu gefährden vermochte, weshalb sie eine Beratungspflicht traf.
A
llfäl
lige
Äusserungen
des Beschwerdeführers, er werde Kontakt mit der Arbeitslo
senkasse
wegen de
r
Abrechn
ung
aufnehmen (vgl.
Urk.
6/30), vermögen
die RAV-Beraterin nicht von der
ihr obliegenden
Beratun
g
spflicht zu entbinden.
Sie hätte den Beschwerdeführer
darüber aufklären müssen, dass
s
eine
Tätigkeit
bei der
Z._
zur An
rechnung
eines
orts- und b
rancheüblichen Ein
kommens für
eine Vollzeittätigkeit führen kann. Eine solche Information fand
unbestrittenermassen
nicht statt.
Vielmehr wurde dies
pflichtwidrig unterlassen
, was
rechtsprechungsgemäss
der Erteilung einer unrichtigen Auskunft gleichzustellen ist
(vgl. vorstehend
E. 1.5
)
.
Dabei ergibt sich, dass die Voraussetzungen des Gutglaubenstatbestands
(vgl. vorstehend E. 1.6)
erfüllt sind: Es hat eine bestimmte Behörde in einer konkre
ten Situation mit Bezug auf eine bestimmte Person gehandelt; der Beschwerde
führer durfte das RAV als zuständig erachten; ferner durfte er die unterlassene Auskunft dahin deuten, dass er
unter Anrechnung des allenfalls effektiv erziel
ten
Zwischenverdienst
es
Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung habe, wes
halb er die fragliche
Zwischenverdienst
tätigkeit -
wenn auch wie behauptet in
sehr
geringem
Ausmass
-
zumindest noch im Mai 2015
weitergeführt hat. So
dann hat die gesetzliche Ordnung seit der Anmeldung zum Leistungsbezug nicht geändert.
3
.
5
In Würdigung der gesamten Sachlage ist
demnach
davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer bei entsprechender Information über die Gefährdu
ng seines Leistungsanspruchs die Tätigkeit bei der
Z._
per sofort gänzlich ein
gestellt hätte.
Unter diesen Umständen darf ihm aus der
fehlenden
Beratung
seitens der RAV-Beraterin
kein Rechtsnachteil erwachsen
.
Auch sind die w
eiteren Kriterien
für die erfolgreiche Berufung auf den öffent
lich-rechtlichen
Vertrauensschutz
als erfüllt zu betrachten.
Demnach ist
die Beschwerde
gutzuheissen
und festzustellen, dass
in den Monaten Mai und Juni 2015 von der Anrechnung eines orts- und branchenüblichen Einkommens ent
sprechend eine
s Vollzeitpensums abzusehen ist und nur ein allfällig effektiv er
zieltes Einkommen als Zwischenverdienst anzur
echnen ist.
4.
Dem Beschwerdeführer ist keine Prozessentschädigung zuzusprechen, da sein Arbeitsaufwand und seine Umtriebe im vorliegenden Verfahren nicht den Rah
men dessen überschritten, was der Einzelne
zumutbarerweise
nebenbei zur Be
sorgung seiner persönlichen Angelegenheiten auf sich zu nehmen hat.