Decision ID: 49c9f84e-cc9c-5f41-a20f-c552c63bdb4e
Year: 2018
Language: de
Court: BE_VB
Chamber: BE_VB_001
Canton: BE
Region: Espace_Mittelland
Law Area: public_law

I. Sachverhalt
1. Die Beschwerdegegnerin betreibt in der Gewerbeliegenschaft am E._weg
die "F._ Bar". Die Parzelle Aarberg Gbbl. Nr. G._ liegt in der
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Gewerbezone G2. Bereits zu einem früheren Zeitpunkt wurde bei einzelnen Zimmern die
Prostitutionsnutzung bewilligt.1 Am 15. Januar 2018 reichte die Beschwerdegegnerin bei
der Baubewilligungsbehörde der Gemeinde Aarberg ein Baugesuch ein zur Umnutzung
von zwei Massagezimmern zu Prostitutionszwecken. Gleichzeitig ersuchte sie dafür um
eine Betriebsbewilligung für das Prostitutionsgewerbe. Die Beschwerdeführerin erhob
Einsprache gegen das Bauvorhaben. Am 11. Juni 2018 erteilte das
Regierungsstatthalteramt Seeland die Baubewilligung für die geplante Umnutzung.
2. Dagegen reichte die Beschwerdeführerin am 11. Juli 2018 Beschwerde bei der Bau-,
Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) ein. Sie beantragt, die Bewilligung
zur Nutzungsänderung der bestehenden Massagezimmer für das Prostitutionsgewerbe sei
unter der Bedingung und/oder mit der Auflage zu erteilen, dass für diese gewerbliche
Tätigkeit auf dem Grundstück Aarberg Gbbl. Nr. G._ keine zusätzlichen
Beleuchtungen und Kennzeichnungen irgendwelcher Art, mit denen die Liegenschaft
gegen aussen als Teil des Rotlichtmilieus kenntlich gemacht wird, angebracht werden
dürfen.
3. Das Rechtsamt, welches die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet2, holte die
Vorakten ein und führte den Schriftenwechsel durch. Das Regierungsstatthalteramt
Seeland beantragt mit Eingabe vom 24. Juli 2018, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit
darauf einzutreten sei. Das gleiche Rechtsbegehren stellt die Beschwerdegegnerin mit
Eingabe vom 30. Juli 2018. Die Gemeinde Aarberg führt mit Schreiben vom 7. August 2018
aus, sie verzichte auf eine Stellungnahme und schliesse sich den Ausführungen im
Baubewilligungsentscheid des Regierungsstatthalteramts Seeland vom 11. Juni 2018 an.
4. Auf die Rechtsschriften wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den
nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
1 Vgl. Gesamtbauentscheid des Regierungsstatthalteramts Seeland vom 11. Juni 2018 E. 5 2 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion (OrV BVE; BSG 152.221.191)
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II. Erwägungen
1. Sachurteilsvoraussetzungen
a) Bauentscheide können nach Art. 40 BauG3 innert 30 Tagen seit Eröffnung mit
Baubeschwerde bei der BVE angefochten werden. Die BVE ist somit für die Beurteilung
der Beschwerde zuständig. Die Beschwerde wurde form- und fristgerecht eingereicht.
b) Nach Art. 40 Abs. 2 BauG sind die Baugesuchsteller, die Einsprecher sowie die
zuständige Gemeindebehörde beschwerdebefugt. Die Beschwerdeführerin ist mit ihrer
Einsprache nicht durchgedrungen, sie ist daher durch den Entscheid beschwert.
Die Beschwerdelegitimation setzt weiter voraus, dass sich die Beschwerdeführerin
zulässigerweise als Einsprecherin am vorinstanzlichen Verfahren beteiligt hat.4 Die
Beschwerdegegnerin macht geltend, die Beschwerdeführerin sei aufgrund der örtlichen
Distanz zum Bauvorhaben weder einsprachelegitimiert gewesen noch im vorliegenden
Verfahren beschwerdelegitimiert. Sie sei von der Umnutzung nicht mehr betroffen als
jedermann.
Zur Einsprache ‒ und später zur Beschwerde ‒ befugt sind Personen, die durch das
Bauvorhaben unmittelbar in eigenen schutzwürdigen Interessen betroffen sind (Art. 35 Abs.
2 Bst. a BauG). Die Person muss durch ein Bauvorhaben in höherem Mass als die
Allgemeinheit betroffen sein und zum Streitgegenstand eine besondere Beziehungsnähe
haben. Bei Bauprojekten muss diese Beziehungsnähe insbesondere in räumlicher Hinsicht
gegeben sein. Die Einsprache- und Beschwerdebefugnis der Nachbarn ist in der Regel zu
bejahen, wenn deren Liegenschaft unmittelbar an das Baugrundstück angrenzt oder
allenfalls nur durch einen Verkehrsträger davon getrennt wird. Der Kreis der betroffenen
Nachbarschaft kann aber nicht allgemein festgelegt werden, sondern muss im Einzelfall
nach den konkreten Verhältnissen bestimmt werden. Es wird zwar darauf verzichtet, auf
bestimmte feste Werte abzustellen. Nach der bundesgerichtlichen Praxis sind aber
Nachbarn bis im Abstand von etwa 100 Metern in der Regel zu Beschwerden gegen
3 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721.0) 4 BVR 2008 S. 396 E. 1.2
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Bauvorhaben legitimiert.5 Die Legitimation reicht aber so weit wie die Betroffenheit durch
Immissionen des Bauvorhabens.6
Die Beschwerdeführerin ist Eigentümerin von drei Mehrfamilienhäusern am
H._weg (Parzellen Aarberg Gbbl. Nr. I._, J._ und K._).
Die Grundstücke sind durch die Strasse und mindestens eine weitere Liegenschaft von der
Bauparzelle getrennt. Die Distanz von der nächstgelegenen Parzelle der
Beschwerdeführerin (Nr. K._, H._weg 29-33) zur Bauparzelle beträgt
weniger als 50 m, die Distanz zwischen dem Mehrfamilienhaus und der F._ Bar
beträgt etwa 72 m.7 Die Umnutzung von Räumen zu Prostitutionszwecken verursacht
ideelle Immissionen. Darunter sind Einwirkungen zu verstehen, die das seelische
Empfinden verletzen bzw. unangenehme Eindrücke erwecken und das ruhige und
angenehme Wohnen beeinträchtigen. Das Prostitutionsgewerbe kann zu einer
unerfreulichen Umgebung führen, den Ruf der Wohngegend und die Vermietbarkeit von
Wohnungen und Geschäften erschweren.8 Diese ideellen Immissionen sind nicht auf die
direkt angrenzenden Nachbarn beschränkt, sondern können einen weiten Kreis von
Personen betreffen. Es ist auch nicht auszuschliessen, dass die bestehende Beleuchtung
der F._ Bar als Lichtimmission beim nächstgelegenen Wohnblock wahrnehmbar
ist. Die Beschwerdeführerin ist somit mehr als jedermann durch das Bauvorhaben betroffen
und hat ein schutzwürdiges Interesse an der Änderung oder Aufhebung des angefochtenen
Entscheids. Auf die Beschwerde ist einzutreten.
2. Auflagen / Bedingungen zur Immissionsbegrenzung
a) Die Umnutzung der Massagezimmer zu Prostitutionszwecken ist in der Sache nicht
mehr umstritten. Die Beschwerdeführerin beruft sich auf den Schutz von
Wohnliegenschaften im Grenzbereich zur Gewerbezone und rügt eine fehlerhafte
Anwendung von Art. 24 Abs. 2 BauG und Art. 91 BauV9. Sie macht insbesondere geltend,
5 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 35– 35c N. 17 mit Hinweisen auf die Rechtsprechung 6 BGE 136 II 281 E. 2.3.1 7 Gemessen im Geoportal des Kantons Bern, Grundstücksdaten-Informationssystem GRUDIS 8 BGer 1C_157/2012 vom 16. Juli 2012 E. 4; 1C_499/2014 E. 6.3.4 (in ZBl 117/2016 S. 609 ff.; 1C_283/2016 vom 11. Januar 2017 E. 5.2.2 9 Bauverordnung vom 6. März 1985 (BauV; BSG 721.1)
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dass bereits die bestehende rot/orange Beleuchtung der F._ Bar sehr störend sei
und eine Lichtverschmutzung darstelle. Die ideellen Immissionen nähmen zu, wenn der
Bordellbetrieb mit zusätzlichen Beleuchtungen oder einschlägigen Kennzeichen noch
stärker als Teil des Rotlichtmilieus nach aussen in Erscheinung trete. Die Ausuferung des
bestehenden Erscheinungsbildes als Sexbetrieb müsse daher mit Bedingungen und/oder
Auflagen verhindert werden. Die Beschwerdegegnerin bringt dagegen vor, Gegenstand
des Baugesuchs sei lediglich die Umnutzung der Massagezimmer für das
Prostitutionsgewerbe. Das Prostitutionsgewerbe sei in der Gewerbezone zonenkonform.
Für Wohnzonen im Grenzbereich gälten Immissionen wie in einer gemischten Wohn-
/Gewerbezone als zumutbar. Sie habe keine zusätzlichen Beschriftungen oder
Beleuchtungen beantragt. Die bestehende Beleuchtung sei daher nicht
Verfahrensgegenstand; Strassenreklamen gemäss Art. 6a Abs. 1 BewD10 seien zudem
baubewilligungsfrei. Es bestehe kein Anlass, zusätzliche Bedingungen oder Auflagen zu
erlassen.
b) Ausnahme- und Baubewilligungen können mit Bedingungen oder Auflagen verknüpft
werden (Art. 29 Abs. 2 und Art. 38 Abs. 3 BauG). Bedingungen sind entweder
Voraussetzungen, die erfüllt sein müssen, damit die Baubewilligung genutzt werden darf
(Suspensivbedingung), oder Vorbehalte, deren Eintritt den Wegfall der Bewilligung zur
Folge hat (Resolutivbedingung). Auflagen sind Pflichten, die mit einer Baubewilligung
verbunden sind.11 Die Bedingungen und Auflagen müssen in einem engen sachlichen
Zusammenhang zur erteilten Bau- oder Ausnahmebewilligung stehen und verhältnismässig
sein. Entspricht das Bauvorhaben den gesetzlichen Anforderungen, hat die Bauherrschaft
grundsätzlich Anspruch auf eine bedingungslose und unbelastete Baubewilligung.
Entspricht ein Bauvorhaben den gesetzlichen Anforderungen nicht, kann der Mangel nicht
mit Bedingungen oder Auflagen geheilt werden. Bedingungen und Auflagen zu einer
Baubewilligung kommen daher nur bei Bauvorhaben in Betracht, die je nach ihrer
Gestaltung oder Einrichtung oder je nach der Art der Nutzung oder Betriebsführung
gesetzeskonform oder gesetzwidrig sein können. Bedingungen und Auflagen sind in
solchen Fällen das Mittel dazu, die gesetzwidrigen Auswirkungen zu verhindern.12
10 Dekret vom 22. März 1994 über das Baubewilligungsverfahren (Baubewilligungsdekret, BewD; BSG 725.1) 11 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 29 N. 1 12 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 38-39 N. 15 f.
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c) Bauten und Anlagen dürfen nicht zu Einwirkungen auf die Nachbarschaft führen, die
der Zonenordnung widersprechen. Im Grenzbereich gegenüber Wohnzonen ist auf diese
Rücksicht zu nehmen. Im Baubewilligungsverfahren können entsprechende Bedingungen
und Auflagen verfügt oder Projektänderungen verlangt werden (vgl. Art. 24 BauG). Die
Einschränkungen für eine an sich zonenkonforme Anlage in der Nichtwohnzone dürfen
aber nicht so weit gehen, dass ihre bestimmungsgemässe Nutzung verunmöglicht oder
stark erschwert wird.13 Im Grenzbereich gegenüber Wohnzonen dürfen nur Betriebe
angesiedelt oder erweitert werden, die in der Wohnzone nicht zu stärkeren Einwirkungen
führen, als sie in einer gemischten Wohn-/Gewerbezone geduldet werden müssen (Art. 91
BauV).
d) Die Mehrfamilienhäuser der Beschwerdeführerin liegen in der Überbauungsordnung
"L._ in den Baufeldern für Wohnbauten 3-geschossig.14 Gemäss Art. 6 ÜV gelten
für diese Baufelder die Nutzungsvorschriften der Wohnzone W3 (Art. 28 GBR15). Das
Baugrundstück liegt in der Gewerbezone G2 und befindet sich, etwas versetzt, schräg
gegenüber den Wohnbauten der ÜO L._. Gemäss Art. 30 GBR sind in der
Gewerbezone G2 Bauten und Anlagen für Industrie und Gewerbe zulässig. Mit Verweis auf
Art. 24 BauG bestimmt Art. 30 Abs. 3 GBR weiter, dass im Grenzbereich gegenüber
anderen Bauzonen sowie gegenüber Erholungs- und Schutzgebieten nur Betriebe
angesiedelt oder erweitert werden dürfen, die in diesen Nachbargebieten nicht zu stärkeren
Einwirkungen führen, als in einer gemischten Wohn-/Gewerbezone geduldet werden
müssen.
Wohn-/Gewerbezonen sind gemäss Art. 29 GBR Mischzonen für Wohn- und gewerbliche
Nutzung. Die gewerbliche Nutzung darf weder durch den Betrieb noch durch den
verursachten Verkehr Immissionen verursachen, die das gesunde Wohnen wesentlich
beeinträchtigen. Im Vergleich zur Wohnzone, wo sich die gewerbliche Nutzung den
Bedürfnissen des Wohnens unterzuordnen hat (vgl. Art. 28 GBR) und wo ein Sexgewerbe
aufgrund der ideellen Immissionen nicht als zonenkonform gilt, müssen in einer Wohn-
13 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 24 N. 33 14 Gemeinde Aarberg, Überbauungsordnung L._, bestehend aus dem Überbauungsplan und den Überbauungsvorschriften (ÜV), durch die Kantonale Baudirektion genehmigt am 9. Juni 1992, mit Änderungen bis Mai 2007 15 Gemeinde Aarberg, Baureglement, durch das Amt für Gemeinden und Raumordnung genehmigt am 28. Mai 2008, mit Änderungen bis 6. Dezember 2011
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/Gewerbezone etwas erhöhte (ideelle) Immissionen geduldet werden.16
e) Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung hängt das Ausmass der ideellen
Immissionen auch davon ab, ob und wie das Prostitutionsgewerbe gegen aussen
erkennbar ist. "Sexgewerbebetriebe mindern die Attraktivität einer Gegend für Geschäfte
und Wohnungen vor allem dann, wenn sie nach aussen in Erscheinung treten und ‒ z.B.
durch ihre Werbung, Gestaltung, Lärm- oder Geruchsimmissionen ‒ die Umgebung als
unästhetisch, unsicher oder sonst wie unerfreulich wirken lassen. Ist das Gewerbe nach
aussen nicht erkennbar, wird der gute Ruf des Quartiers jedenfalls für Aussenstehende
nicht beeinträchtigt. Auch für die Anwohner spielt es psychologisch eine Rolle, ob sie
täglich unmittelbar mit dem Sexgewerbe konfrontiert werden und damit stets aufs Neue
negative Gefühle ausgelöst bzw. verstärkt werden. Insofern sind Auflagen zur
Verhinderung oder wesentlichen Reduktion von materiellen Immissionen geeignet, auch
das Ausmass der ideellen Immissionen zu reduzieren (...)."17 Das Konfliktpotential
zwischen der Wohnnutzung und der sexgewerblichen Nutzung ist unter einen
Gesamtschau unter Einbezug des geplanten Vorhabens und der bestehenden Umgebung
zu beurteilen.18
f) Der zur Strasse hin liegende Teil der F._ Bar (Parzelle Nr. G._) hat
eine auffällige Beleuchtung. Mit den roten Lichtbändern entlang des Dachrandes und der
Fenster, der roten Leuchtschrift "Bar", der Affiche "F._ Bar" und der Reklame auf
dem Dach einschliesslich rot beleuchteter Palme wird unmissverständlich und
unübersehbar auf den sexgewerblichen Charakter des Betriebs hingewiesen. Aus den
Akten geht nicht hervor, ob diese Beleuchtung und Kennzeichnung des Sexgewerbes
zulässig und bewilligt ist. Dies müsste gegebenenfalls in einem baupolizeilichen Verfahren
geklärt werden. Die bestehende Beleuchtung und Werbung bildet nicht Gegenstand des
Bauvorhabens und ist daher im vorliegenden Verfahren nicht zu beurteilen. Der beantragte
Augenschein erübrigt sich damit. Der entsprechende Beweisantrag wird abgewiesen.
Die Liegenschaft auf Parzelle Nr. G._ wird wie erwähnt bereits für das
Prostitutionsgewerbe genutzt, und diese Nutzung ist gegen aussen kenntlich gemacht.
Gemäss Baugesuch und Grundrissplan vom 15. Januar 2018 sind für die Umnutzung der
16 Vgl. Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 24 N. 8, 31, 33, 34 17 BGer 1C_499/2014 E. 6.3.4 18 BGE 136 I 395 E. 4.3.2 und 4.3.3 S. 401 f.
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beiden Zimmer keine baulichen Veränderungen vorgesehen. In der Stellungnahme vom
23. Mai 2018 erklärte die Bauherrschaft, es sei nicht beabsichtigt, weitere Aussenreklamen
anzubringen.19 Dies bekräftigte sie erneut in der Beschwerdeantwort. Die Umnutzung der
beiden Massagesalons für Prostitutionszwecke verstärkt die ideellen Immissionen und die
Lichtimmissionen nicht. Es bestehen keine Anzeichen, dass weitere Reklamen und
Beleuchtungen vorgesehen sind.
g) Es ist nachvollziehbar, dass die Beschwerdeführerin auch im Interesse ihrer
Mieterschaft verhindern will, dass die ideellen und materiellen Immissionen des
Prostitutionsgewerbes künftig zunehmen und das Wohnen beeinträchtigen. Für Auflagen
oder Bedingungen im Sinne eines präventiven weiteren Werbe- und Beleuchtungsverbots
‒ unabhängig von einem konkreten Vorhaben ‒ besteht vorliegend aber keine Grundlage.
Ob eine zusätzliche Beleuchtung oder Werbung die ideellen und materiellen Immissionen
in der angrenzenden Wohnzone unzulässigerweise verstärken würde, ist im Falle eines
konkreten Vorhabens zu prüfen. In den hier betroffenen Zonen sind Reklamen, mithin auch
Eigenreklamen grundsätzlich zulässig (vgl. Art. 8 GBR). Der Verweis der
Beschwerdegegnerin auf die baubewilligungsfreien Strassenreklamen gemäss Art. 6a
BewD greift aber zu kurz. Wie oben erwähnt, hat die Kenntlichmachung des Sexgewerbes
einen direkten Zusammenhang mit dem Ausmass der ideellen und allenfalls auch
materiellen Immissionen. Sollte die Beschwerdegegnerin in Zukunft die Beleuchtung
erweitern wollen oder weitere Werbung für das Sexgewerbe bzw. eine zusätzliche
Kenntlichmachung anbringen wollen, müsste im konkreten Fall und unter Einbezug des
Bestehenden beurteilt werden, ob das Vorhaben baubewilligungspflichtig bzw.
bewilligungsfähig ist.
3. Kosten
a) Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen. Bei diesem Ausgang des
Verfahrens unterliegt die Beschwerdeführerin. Sie hat die Verfahrenskosten zu tragen
(Art. 108 Abs. 1 VRPG). Diese werden bestimmt auf eine Pauschalgebühr von Fr. 1'000.–
(Art. 103 Abs. 2 VRPG i.V.m. Art. 19 Abs. 1 GebV20).
19 Vorakten Regierungsstatthalteramt bbew 17/2018, pag. 34 20 Verordnung vom 22. Februar 1995 über die Gebühren der Kantonsverwaltung (Gebührenverordnung, GebV; BSG 154.21)
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b) Die Beschwerdeführerin hat zudem der Beschwerdegegnerin die Parteikosten zu
ersetzen (Art. 108 Abs. 3 VRPG). Die Parteikosten umfassen den durch die berufsmässige
Parteivertretung anfallenden Aufwand (Art. 104 Abs. 1 VRPG). Nach Art. 11 Abs. 1 PKV21
beträgt das Honorar in verwaltungsrechtlichen Beschwerdeverfahren Fr. 400.– bis
Fr. 11'800.– pro Instanz. Innerhalb des Rahmentarifs bemisst sich der Parteikostenersatz
nach dem in der Sache gebotenen Zeitaufwand sowie der Bedeutung der Streitsache und
der Schwierigkeit des Prozesses (Art. 41 Abs. 3 KAG22).
Im vorliegenden Fall ist der gebotene Zeitaufwand als unterdurchschnittlich zu werten, da
nur ein Schriftenwechsel stattfand und kein Beweisverfahren durchgeführt wurde.
Angesichts der umstrittenen Rechtsfragen und der Tatsache, dass gemäss Baugesuch
keine Baukosten entstanden sind, sind auch die Bedeutung der Streitsache und die
Schwierigkeit des Prozesses als deutlich unterdurchschnittlich einzustufen. Daher
erscheint ein Honorar von Fr. 2'500.– als angemessen. Hinzu kommen die geltend
gemachten Auslagen von Fr. 130.‒.
c) Die Beschwerdegegnerin ist mehrwertsteuerpflichtig23 und kann somit die von ihrem
Rechtsvertreter auf sie überwälzte Mehrwertsteuer in ihrer eigenen
Mehrwertsteuerabrechnung als Vorsteuer abziehen. Ihr fällt daher betreffend
Mehrwertsteuer kein Aufwand an und eine Abgeltung der Mehrwertsteuer käme einer mit
Art. 108 Abs. 3 i.V.m. Art. 104 Abs. 1 VRPG unvereinbaren Überentschädigung gleich. Die
in der Kostennote vom 4. September 2018 des Rechtsvertreters der Beschwerdegegnerin
aufgeführte Mehrwertsteuer ist daher bei der Bestimmung des Parteikostenersatzes nicht
zu berücksichtigen.24
d) Die Beschwerdeführerin hat daher der Beschwerdegegnerin die Parteikosten von
insgesamt Fr. 2'630.− zu ersetzen.
21 Verordnung vom 17. Mai 2006 über die Bemessung des Parteikostenersatzes (Parteikostenverordnung; PKV; BSG 168.811) 22 Kantonales Anwaltsgesetz vom 28. März 2006 (KAG; BSG 168.11) 23 einsehbar unter https://www.uid.admin.ch; Unternehmens-Identifikationsnummer CHE-O._ 24 BVR 2014 S. 484 E. 6
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