Decision ID: f772d851-07f3-5ffd-a891-2d89c5c41a4c
Year: 2017
Language: fr
Court: FR_TC
Chamber: FR_TC_004
Canton: FR
Region: Espace_Mittelland
Law Area: civil_law

considérant en fait
A. A._ et D._, qui ont vécu quelques années ensemble, jusqu'à fin juin 2015, sont les parents de l'enfant E._, née en 2015. Depuis leur séparation, un lourd conflit les oppose notamment quant à la garde et aux relations personnelles sur l'enfant. Des procédures civiles et pénales ont été ouvertes de part et d'autre; les secondes étaient traitées au sein du Ministère public par la Procureure F._.
B. Par courrier du 3 décembre 2016, A._ a demandé la récusation de la Procureure F._. Elle a également produit des copies de ses deux précédentes requêtes, la première étant datée du 16 septembre 2016 – adressée à la magistrate susmentionnée – et la seconde du 15 octobre 2016, envoyée au Procureur général.
Par arrêt du 7 février 2017 (arrêt TC FR 502 2016 303), la Chambre pénale, composée de son Président, G._, et des deux Juges cantonaux C._ et B._, a rejeté la demande de récusation. La Chambre pénale a en particulier estimé que, s'ils étaient avérés, les propos tenus par la Procureure lors de l'audience du 6 septembre 2016 n'étaient pas racistes ou négationnistes et ne constituaient pas une atteinte qui, à défaut d'être pénalement punissable, serait moralement inadmissible. Pour le surplus, la Chambre a considéré que même pris dans leur ensemble, tous les griefs soulevés par la requérante à l'encontre de la Procureure ne permettaient pas de retenir un degré d'apparence de prévention suffisant.
Par courrier daté du 16 mars 2017, A._ a formé un recours en matière pénale contre cet arrêt.
Par arrêt du 13 juin 2017 (arrêt TF 1B_96/2017), le Tribunal fédéral a admis le recours, dans la mesure de sa recevabilité, et a annulé l'arrêt attaqué. Il a admis la demande de récusation de la Procureure F._ et a renvoyé la cause à l'autorité précédente pour qu'elle procède au sens des considérants. En substance, le Tribunal fédéral a estimé que les propos, non contestés, tenus par la Procureure lors de l'audience du 6 septembre 2016 ("Vous êtes en train de légitimer, Madame, toutes les mesures qui ont été prises à l'époque contre votre mère") au moment où elle a décidé de mettre en œuvre une expertise psychiatrique de la recourante, pouvaient laisser objectivement entendre que le prononcé de l'expertise psychiatrique repose en partie sur l'appartenance de la recourante à la communauté yéniche. Selon la Haute Cour, il ne s'agit pas là d'une simple référence déplacée ou inadéquate, mais d'un élément extérieur à la procédure, lié aux origines de la recourante, et susceptible de faire douter de l'objectivité de la magistrate lors de la conduite de la procédure dont elle est saisie. A cela s'ajoute un autre élément qui est de nature à faire douter d'une attitude pleinement impartiale de la part de la Procureure, soit les circonstances entourant le dépôt de la requête de récusation, laquelle était datée du 16 septembre 2016 et a été reçue le 19 suivant par le Ministère public, autorité compétente, mais qui n'a toutefois pas été transmise à la Chambre pénale - alors qu'elle aurait dû l'être - sans motif avancé par la magistrate concernée pour justifier ce manquement. Ainsi, le Tribunal fédéral a considéré que l'ensemble de ces circonstances donnent l'apparence d'une prévention de la part de la Procureure à l'encontre de la recourante et sont susceptibles de faire redouter une activité partiale.
C. Par acte du 17 juillet 2017, A._ a déposé une demande de récusation des Juges cantonaux G._, C._ et B._. Elle a conclu à ce que toutes les décisions et les actes de procédure rendus tant en matière civile que pénale par ces juges soient annulés et à ce que « de nouveaux juges impartiaux et sans parti pris contre les yéniches » soient désignés
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pour traiter les dossiers civils et pénaux concernant sa fille, E._, et elle-même. Elle a en outre requis l'octroi d'une indemnité à titre de dépens et le bénéfice de l'assistance judiciaire s'agissant des frais judiciaires. De plus, elle a demandé l'octroi de l'effet suspensif en ce sens que « les juges visés par la présente requête ne pourront plus agir dans la cause, hormis par le fait d'accorder urgemment l'effet suspensif au recours du 10.07.17 de la requérante contre l'arrêt du 8.05.17 de l'APEA de la Sarine ».
En ce qui concerne les affaires pénales, la demande de récusation est traitée par la Cour d'appel pénal (501 2017 136 & 137).
D. Invités à se déterminer sur la requête de récusation de A._, les Juges cantonaux B._ et C._ ont conclu, par courrier séparés du 16 août 2017, au rejet de la demande, considérant, en substance, qu'aucun des motifs prévus par le Code de procédure pénale n'était donné et que ceux invoqués par la requérante étaient dénués de tout fondement.
E. Le 3 septembre 2017, A._ s'est déterminée spontanément sur les observations faites par les juges concernés. Elle s'est également opposée à la composition de la Cour telle que communiquée aux parties le 18 août 2017, alléguant que les juges cantonaux H._ et I._, ainsi que la greffière J._ sont juges et parties dès lors qu'ils avaient siégé dans la Cour de protection de l'enfant et de l'adulte lorsqu'elle a rendu son arrêt du 11 mai 2016, et qu'elle tire un argument de cet arrêt en ce qui concerne la récusation du juge cantonal C._.

en droit
1.
1.1 Pour des raisons externes à la procédure et contrairement à ce qui a été annoncé, la greffière J._ n'a pas été en mesure de siéger dans la présente cause, raison pour laquelle elle a été remplacée par le greffier K._. En conséquence, en ce qui la concerne, la requête de récusation devient sans objet.
1.2 L'opposition formulée en rapport avec la composition de la Cour d'appel chargée de statuer sur la requête de récusation doit être considérée comme une demande de récusation des Juges cantonaux H._ et I._. Dès lors que la requête de récusation du Juge cantonal C._, fondée sur sa participation à l'arrêt du 11 mai 2016, est tardive et se fonde sur des faits contraires à la réalité (cf. infra 3.4.2), les Juges H._ et I._ ne sont pas directement concernés en ce sens qu'ils ne courent d'entrée de cause pas le risque de devoir se déjuger en statuant sur les griefs en rapport avec le prononcé de cet arrêt, entré en force, étant précisé au surplus que le seul fait d'avoir rendu une décision défavorable à une partie dans une précédente procédure ne constitue pas un motif de récusation (ATF 114 1a 278). La demande de récusation est ainsi manifestement infondée. Conformément à la jurisprudence (cf. notamment ATF 129 III 445 consid. 4.2.2 et arrêt TF 1F_11/2015 du 24 avril 2015), les juges ou la cour récusée peuvent écarter eux-mêmes une demande de récusation irrecevable ou abusive, voire manifestement mal fondée, sans qu'il ne soit nécessaire de procéder conformément à l'art. 59 CPP.
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2. Dans le domaine de la protection de l'adulte, le droit fédéral, en tant qu'il ne contient pas de règles particulières, ce qui est le cas pour la récusation, attribue aux cantons la compétence de régir la procédure dans ce domaine. Si les cantons n'en disposent pas autrement, les normes de la procédure civile (CPC) s'appliquent par analogie (art. 450 f CC), celles-ci étant applicables à titre de droit cantonal supplétif (arrêt TF 5A_171/2015 du 20 avril 2015 consid. 6.1 et les références citées).
2.1 Conformément à l'art. 49 al. 1 CPC, la partie qui entend obtenir la récusation d'un magistrat ou d'un fonctionnaire judiciaire la demande au tribunal aussitôt qu'elle a eu connaissance du motif de récusation. Selon un principe général, la partie qui a connaissance d'un motif de récusation doit l'invoquer aussitôt, sous peine d'être déchue du droit de s'en prévaloir ultérieurement (ATF 138 I 1 consid. 2.2). Une requête de récusation déposée six à sept jours après connaissance du motif de récusation est déposée à temps. En revanche, il n'est pas admissible d'attendre deux ou trois semaines (arrêt TF 1B_274/2013 du 19 novembre 2013 consid. 4.1; arrêt TF 1B_499/2012 du 7 novembre 2012 consid. 2.3).
En l'espèce, la requérante a déposé sa demande le 17 juillet 2017, soit 11 jours après avoir reçu, le 6 juillet 2017, l'arrêt du Tribunal fédéral du 13 juin 2017 sur lequel elle fonde sa requête. Dans la mesure où les deux jours précédant celui du dépôt de la requête de récusation étaient un samedi et un dimanche et que le CPC prévoit que si le dernier jour du délai est un samedi ou un dimanche il expire le premier jour ouvrable qui suit (art. 142 al. 3 CPC), il se justifie d'en tenir compte et d'admettre que la requête de récusation a été déposée dans les temps.
2.2 Le magistrat ou le fonctionnaire judiciaire concerné se prononce sur la demande de récusation (al. 2), ce qui est le cas en l'espèce puisque les magistrats dont la récusation est demandée se sont séparément déterminés sur la requête par courriers du 16 août 2017.
2.3 Si le motif de récusation invoqué est contesté, le tribunal statue (art. 50 al. 1 CPC). La Cour de protection de l'enfant et de l'adulte est compétente pour statuer sur la récusation des juges qui la composent (art. 18 al. 2 let. a LJ [loi sur la justice; RSF 130.1]). Partant, après avoir remplacé par des suppléants les deux membres dont la récusation est demandée, la Cour est compétente pour connaître de la requête de A._ en tant qu'elle tend à la récusation de sa Présidente et de l'un de ses membres.
3.
3.1 L'art. 47 CPC énumère les cas légaux de récusation. Outre l'existence de liens personnels décrits aux let. b à e de l'alinéa premier, la let. f contient une clause générale de récusation ("de toute autre manière"). Cette disposition est complétée par une autre clause générale de récusation, l'art. 47 al. 1 let. a CPC, qui vise l'hypothèse dans laquelle le magistrat ou fonctionnaire judiciaire appelé à statuer a un " intérêt personnel " dans la cause (ATF 140 III 221 consid. 4.2 p. 222).
Selon l'art. 47 al. 1 let. f CPC, les magistrats se récusent lorsqu'ils pourraient être prévenus de toute autre manière, notamment en raison d'un rapport d'inimitié avec une partie ou son représentant. L'art. 47 al. 1 let. f CPC concrétise les garanties découlant de l'art. 30 al. 1 Cst. - qui a, de ce point de vue, la même portée que l'art. 6 § 1 CEDH -, de sorte que la jurisprudence rendue en application de cette norme reste pertinente. La jurisprudence développée en relation avec l'art. 30 al. 1 Cst. garantit aux parties à un procès civil le droit à ce que leur cause soit jugée par un juge impartial, sans prévention et sans préjugé, sans qu'interviennent des considérations étrangères à l'affaire. Elle doit contribuer dans le cas concret à l'ouverture de la procédure,
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nécessaire à un procès correct et équitable, et permettre ainsi le prononcé d'un jugement équitable. La garantie d'un juge indépendant et impartial permet de demander la récusation d'un magistrat dont la situation ou le comportement est de nature à susciter des doutes quant à son impartialité. Elle vise à éviter que des circonstances extérieures à la cause ne puissent influencer le jugement en faveur ou au détriment d'une partie. Elle n'impose pas la récusation uniquement lorsqu'une prévention effective est établie, car une disposition interne de la part du juge ne peut être prouvée; il suffit que les circonstances donnent l'apparence d'une prévention et fassent redouter une activité partiale du magistrat; cependant, seules les circonstances objectivement constatées doivent être prises en compte, les impressions purement individuelles n'étant pas décisives. Des décisions ou des actes de procédure viciés, voire arbitraires, ne fondent pas en soi une apparence objective de prévention (arrêt TF 5A_171/2015 du 20 avril 2015 consid. 6.1 et les références citées; ATF 138 I 1 consid. 2.2; arrêt TF 5A_109/2012 du 3 mai 2012 consid. 3 et les références citées). La récusation doit rester l'exception et ne peut être admise à la légère, dès lors qu'à défaut, il y aurait danger que les règles de compétence des tribunaux et ainsi, le droit d'être jugé par un tribunal ordinaire, institué par la loi, soient vidés de leur substance (arrêt TF 5A_109/2012 du 3 mai 2012 consid. 3.2.3).
3.2
3.2.1 Se fondant sur l'arrêt du Tribunal fédéral du 13 juin 2017 (arrêt TF 1B_96/2017 du 13 juin 2017) par lequel la Haute Cour a annulé l'arrêt de la Chambre pénale du 7 février 2017 (arrêt TC FR 502 2016 303) et admis la demande de récusation de la Procureure F._, la requérante reproche aux Juges cantonaux d'avoir rejeté sa requête de récusation de la Procureure F._ et d'avoir, en sus, tenu des propos discriminatoires en reconnaissant que les mesures raciales antiyéniches prises par le passé par les autorités suisses sont rendues légitimes aujourd'hui par les écrits juridiques de la requérante qui est une descendante de victimes. Elle soutient que dans leur arrêt du 7 février 2017, les Juges cantonaux sont allés beaucoup trop loin en déclarant légitimes les mesures raciales antiyéniches. Ils ont ainsi non seulement nié à tort qu'il s'agissait d'un motif de récusation de la Procureure, mais ont repris la discrimination raciale formulée par la Procureure à leur compte, alors que le Tribunal fédéral a souligné dans son arrêt du 13 juin 2017 que les propos tenus par la Procureure sont totalement inadéquats, déplacés, inacceptables et doivent conduire à sa récusation. Pour ce motif, la demanderesse estime qu'il existe un doute légitime quant à l'impartialité des Juges cantonaux C._ et B._, qui ont cautionné les propos de la Procureure et rejeté la demande de récusation.
3.2.2 Dans leurs déterminations respectives, les Juges cantonaux contestent intégralement les reproches qui leur sont faits, en particulier d'avoir légitimé, dans leur arrêt du 7 février 2017, les mesures raciales antiyéniches ordonnées autrefois par les autorités suisses. En substance, ils relèvent que la Chambre a procédé à une analyse des propos imputés à la Procureure et a retenu que la phrase en question ne constitue pas une atteinte qui, à défaut d'être pénalement punissable, serait moralement inadmissible en raison d'une connotation raciste ou négationniste. Que le Tribunal fédéral ait procédé à une autre analyse ne suffit pas pour donner l'apparence d'une prévention à l'encontre de la demanderesse et être susceptible de faire redouter une activité partiale de leur part. Partant, ils considèrent qu'il n'existe aucun motif de récusation. Dans ses observations spontanées du 3 septembre 2017, la requérante maintient ses griefs et conteste l'argumentation des juges visés par la requête de récusation.
3.2.3 Certes, la Procureure F._ a été récusée par le Tribunal fédéral pour avoir prononcé la phrase « Vous êtes en train de légitimer, Madame, toutes les mesures qui ont été prises à l'époque contre votre mère », hors contexte de la procédure, et en faisant une référence à
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la mère de la requérante et à sa communauté, sans justification aucune, ce qui donnait l'impression que l'expertise psychiatrique avait été ordonnée en raison de son appartenance yéniche, élément extérieur à la procédure, lié aux origines de la requérante, que le Tribunal fédéral a estimé susceptible de faire douter de l'objectivité de la Procureure lors de la conduite de la procédure dont elle est saisie (arrêt TF 1B_96/2017 du 13 juin 2017 consid. 2.4). La situation est toutefois différente pour les membres de la Chambre pénale. Le fait qu'ils parlent des mesures prises à l'époque contre les Yéniches n'est pas un élément hors contexte, mais se justifie parce qu'ils devaient précisément discuter et statuer sur les griefs formulés par la demanderesse à l'encontre de la Procureure F._, qui portaient sur ce sujet.
La demanderesse reproche aux Juges intimés d'avoir écrit « noir sur blanc », dans leur arrêt du 7 février 2017, « que déclarer légitimes les mesures raciales subies par ma famille yéniche n'était ni légalement, ni même moralement répréhensible » (cf. demande, p. 1), « qu'il serait selon eux permis de déclarer légitimes les mesures raciales antiyéniches » (cf. demande, p. 5), ou encore qu'ils ont déclaré expressément « qu'il était correct de déclarer que des éléments aujourd'hui peuvent rendre légitimes les mesures raciales antiyéniches appliquées autrefois par les autorités suisses » (cf. demande, p. 5).
Ces affirmations sont toutefois erronées, le texte de l'arrêt ne faisant nullement mention de tels propos. En réalité, la Chambre a écrit: « Qu'elle soit avérée ou non, la phrase contestée n'est clairement pas un propos raciste ou négationniste. Elle n'est pas de nature à tomber dans le champ d'application de l'art. 261 bis CP qui réprime, comme acte commis à l'encontre d'une personne en raison de son appartenance à une ethnie, l'incitation à la haine ou à la discrimination, la propagation d'une idéologie visant à rabaisser ou à dénigrer de façon systématique, l'organisation ou l'encouragement des actions de propagande, la parole en public d'une façon qui porte atteinte à la dignité humaine, la négation ou le fait de minimiser grossièrement ou de chercher à justifier un génocide ou encore le refus d'une prestation destinée à l'usage public. Elle ne constitue pas non plus une atteinte qui, à défaut d'être pénalement punissable, serait moralement inadmissible en raison d'une connotation raciste ou négationniste. D'une part, elle part de l'a priori que les mesures subies par la mère n'étaient à l'époque pas justifiées. D'autre part, elle donne à comprendre que l'origine d'une légitimation serait à rechercher non pas dans un fondement ethnique mais dans celui d'un comportement procédural actuel, tel que perceptible dans le contenu des plaintes et autres écritures de la justiciable concernée. Enfin, il est manifeste qu'il n'y a dans la phrase incriminée aucune allusion même éloignée à la prétendue négation d'un génocide. De même, contrairement à ce que voudrait faire passer la requérante (requête p. 10), ce n'est pas parce qu'elle est yéniche que sont prises les décisions qu'elle conteste mais parce qu'il existe des motifs objectifs, comme le montrent les arrêts rendus ce jour sur des recours de cette personne » (cf. arrêt TC FR 502 2016 303 du 7 février 2017 consid. 2c aa).
Il en ressort que la Chambre a interprété la phrase en question en ce sens que la Procureure a parlé de légitimation de mesures à prendre actuellement (expertise psychiatrique notamment) en ce qui concerne la requérante elle-même et non pas de légitimation des mesures prises à l'époque à l'encontre des membres de la communauté yéniche.
En aucun cas les Juges intimés n'ont repris la phrase de la Procureure à leur compte, ni n'ont déclaré, ni même donné à penser qu'ils estimaient justifiées les mesures prises contre les membres de la communauté yéniche, ni n'ont indiqué ou donné à penser qu'il était moralement admissible de considérer comme justifiées les mesures prises à l'époque. On ne saurait en déduire, comme le fait la requérante, que les Juges de la Chambre pénale auraient voulu légitimer
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des mesures passées par le comportement procédural actuel de la requérante, ce qui serait contraire à toute logique.
La Chambre a, au surplus, examiné les conditions légales de l'art. 261bis CP et est arrivée à la conclusion que la phrase prononcée par la Procureure ne tombait pas sous le coup de cette disposition pénale. On ne voit pas en quoi ce dernier raisonnement justifierait la récusation des membres de la Chambre.
Certes, la décision de la Chambre de rejeter la requête de récusation de la Procureure F._ a été annulée par le Tribunal fédéral. Cela étant, le fait de prononcer une décision juridiquement inexacte n'implique pas encore la récusation des membres de l'autorité qui l'a prise. En effet, les décisions ou les actes de procédure qui se révèlent par la suite erronés ne fondent pas en soi une apparence objective de prévention (ATF 143 IV 69 consid 3.2). Les voies de droit ordinaires sont à disposition des parties et les juridictions de recours sont compétentes pour procéder à un nouvel examen de la cause et éventuellement constater et redresser les erreurs commises par les instances inférieures, possibilité qu'a du reste saisie A._ en recourant au Tribunal fédéral contre l'arrêt de la Chambre pénale du 7 février 2017. Ce principe vaudrait d'ailleurs également si la Chambre pénale était amenée à statuer à nouveau sur la récusation de la Procureure F._, ce qu'elle n'a toutefois pas à faire en l'espèce car le Tribunal fédéral l'a ordonnée lui-même dans son arrêt.
Il s'ensuit que les Juges cantonaux intimés ne présentent aucune apparence de prévention à l'égard de la demanderesse.
3.3
3.3.1 A._ se plaint également du fait que le Juge cantonal C._ a préjugé de la procédure pénale lorsqu'au mois de mai 2016, il a déclaré dans un arrêt de la Cour de protection de l'enfant et de l'adulte que le père de E._, contre lequel une procédure pénale entreprise par la requérante était pendante, était forcément innocent, alors que la plainte pénale n'avait pas été instruite, qu'aucune ordonnance n'avait encore été rendue dans cette affaire, et qu'il ne disposait pas du dossier pénal.
3.3.2 Si le Juge C._ était certes membre de la Cour qui a rendu l'arrêt du 11 mai 2016 (arrêt TC FR 106 2015 117-118-119-120) dans lequel elle a refusé de limiter plus sévèrement les modalités du droit de visite du père de l'enfant, la requérante ne peut faire valoir, en juillet 2017, un grief fondé sur un fait qu'elle connaissait depuis plus d'une année pour fonder la récusation du Juge intimé. Elle aurait dû s'en plaindre au plus tard au moment où l'arrêt dont elle se prévaut (celui du 7 février 2017) a été rendu.
De plus, l'arrêt en question devait statuer essentiellement sur la question du droit de visite du père. Il ne retient pas, contrairement aux affirmations de la requérante, que le père de E._ était "forcément innocent" et ne préjuge pas d'une éventuelle procédure pénale pendante. Au contraire, il ressort du 2e § de sa page 11: "En l'espèce, outre les allégations sans fondement sérieux de la mère, rien n'atteste au dossier de la prétendue dangerosité de D._. En effet quand bien même une procédure pénale pour actes d'ordre sexuel avec des enfants a été introduite par la recourante à l'encontre du père de sa fille, celle-ci est encore actuellement pendante devant le Ministère public et il ne ressort pas du dossier de la présente cause d'éléments sérieux qui permettraient de craindre pour le bien-être de E._."
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Etant rappelé au demeurant que de manière générale le juge civil n'est pas lié par le juge pénal, l'arrêt en question, entré en force, ne préjuge pas de ce qu'il adviendra de la procédure pénale en question.
Sur ce point, la requête est irrecevable car tardive, subsidiairement manifestement mal fondée.
3.4
3.4.1 Enfin, la requérante fait valoir que son droit à un procès équitable a été violé par les Juges cantonaux qui lui ont notifié cinq arrêts (quatre rendus par la Chambre pénale et un par la Cour de protection de l'enfant et de l'adulte) en même temps (le premier a été notifié le 1er février 2017 et les quatre autres le 7 février 2017), les Juges C._ et B._ ayant rendu les cinq arrêts et le Juge G._ quatre d'entre eux. Selon la requérante, les Juges intimés auraient ainsi entravé sa défense dès lors qu'elle devait, dans le même délai, recourir contre ces cinq arrêts, lesquels avaient des conséquences importantes pour elle et sa fille, ce qui constitue un procédé déloyal.
3.4.2 Là encore, ce grief est manifestement mal fondé. Le principe de célérité commande que les procédures prêtes à être jugées le soient sans attendre. Les notifications querellées n'ont du reste pas empêché la demanderesse d'utiliser à temps et en bonne et due forme des voies de recours disponibles. Pour le surplus, les quatre arrêts rendus par la Chambre pénale concernaient le même complexe de faits, soit les épisodes pénaux du conflit des parents de E._, et celui de la Cour de protection de l'enfant et de l'adulte, les relations personnelles entre E._ et son père et l'autorité parentale sur l'enfant, problématiques bien connues par la requérante.
3.5 Il découle de ce qui précède qu'aucun des griefs articulés par la requérante, même mis ensemble, ne donne l'apparence d'une prévention et ferait redouter une activité partiale des Juges intimés.
4. Vu le sort de la demande de récusation, il n'y a pas lieu d'annuler les arrêts et les actes de procédures rendus par les magistrats intimés en Cour de protection de l'enfant et de l'adulte, ni de désigner de nouveaux juges pour traiter les dossiers civils relatifs à la requérante et à sa fille E._.
5. Le rejet de la requête de récusation rend la requête d'effet suspensif sans objet.
6. La requête de récusation apparaissait d'emblée dénuée de chance de succès. Aussi, la requête d'assistance judiciaire doit être rejetée.
7. La requête de récusation étant rejetée, les frais de la procédure, par CHF 400.-, seront mis à la charge de la demanderesse, qui succombe (art. 106 al. 1 CPC). Il n'y a pas lieu de lui allouer de dépens.
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