Decision ID: 2af39ec3-7095-4318-9c84-bca666290ae1
Year: 2016
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Dienstbarkeit
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts im vereinfachten Verfahren am Bezirksgericht Hinwil vom 16. März 2015 (FV130046-E)
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Rechtsbegehren:
Hauptklage (Urk. 2 S. 2):
"Die Beklagte sei zu verpflichten, den zweiten, dritten, vierten und  Metallpfosten (von der D._strasse her gesehen) auf dem Grundstück Kataster Nr. 1 der Beklagten, welche sich gleichzeitig im Wegrechtsbereich der Dienstbarkeit SP Art. ... befinden und mit einer Kette verbunden sind, samt der erwähnten Kette zu entfernen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten."
Widerklage (Urk. 14 S. 2):
"1. Die Kläger / Widerbeklagten seien zu verpflichten, auf ihrem Grundstück Kat.-Nr. 2 (E._ 9, ... F._) sämtliche , Bauten und Gegenstände zu entfernen resp. auf das  Mass zurückzubauen, die sich auf der mit dem Fuss- und Fahrwegrecht belasteten Fläche gemäss Dienstbarkeitsvertrag vom 12. April 2002, SP ..., befinden, namentlich Teile des  an der westlichen Grundstücksgrenze und einen Teil des ummauerten Gartenbeets an der Westfassade des Gebäudes Vers.-Nr. 3 (E._ 9).
2. Die Kläger / Widerbeklagten seien zu verpflichten, sämtliche von ihnen auf dem Miteigentumsgrundstück Kat.-Nr. 4 (G._weg) angelegten Anlagen, Bauten und Gegenstände zu entfernen,  Teile des Steingartens gegenüber dem nordwestlichen Gebäudeeck des Gebäudes Vers.-Nr. 3 (E._ 9) sowie den Pflanzentopf.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt von 8% auf der Prozessentschädigung) zu Lasten der Kläger / ."
Urteil des Bezirksgerichtes Hinwil vom 16. März 2015 (Urk. 66):
1. Die Beklagte wird verpflichtet, den zweiten, den dritten, den vierten und den
fünften Metallpfosten (von der D._strasse her gesehen) auf ihrem
Grundstück Kat.-Nr. 1 samt der die Pfosten verbindenden Kette zu entfer-
nen.
2. Die Widerklage wird vollumfänglich abgewiesen.
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3. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'650.– festgesetzt.
4. Die Gerichtskosten werden der Beklagten auferlegt. Sie werden mit dem von
ihr geleisteten Kostenvorschuss (Fr. 1'000.–) verrechnet und im Umfang von
Fr. 650.– aus dem Kostenvorschuss der Kläger (Fr. 1'000.–) bezogen. Den
Klägern wird der Überschuss des von ihnen geleisteten Kostenvorschusses,
nämlich Fr. 350.–, herausgegeben.
5. Die Beklagte wird verpflichtet, den Klägern den aus deren Kostenvorschuss
bezogenen Kostenanteil (Fr. 650.–) zu ersetzen. Ausserdem wird die Be-
klagte verpflichtet, den Klägern die Kosten des Schlichtungsverfahrens
(Fr. 350.–) zu ersetzen.
6. Die Beklagte wird verpflichtet, den Klägern eine Parteientschädigung von
Fr. 3'700.– (inkl. Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien.
8. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen von der
Zustellung an in je einem Exemplar für das Gericht und für jede Gegenpartei
sowie unter Beilage dieses Entscheids beim Obergericht des Kantons Zü-
rich, Zivilkammer, Postfach 2401, 8021 Zürich, erklärt werden. In der Be-
schwerdeschrift sind die Anträge zu stellen und zu begründen. Allfällige Ur-
kunden sind mit zweifachem Verzeichnis beizulegen.
Berufungsanträge:
der Beklagten und Berufungsklägerin (Urk. 65 S. 2):
1. Es sei das Urteil des Bezirksgerichts Hinwil vom 16. März 2015 (Geschäfts-
nummer FV130046-E) vollumfänglich aufzuheben und die Klage gegen die Berufungsklägerin vom 28. November 2013 sei vollumfänglich abzuweisen.
2. Es sei die mit Klageantwort vom 26. Februar 2014 von der Berufungskläge-
rin erhobene Widerklage vollumfänglich gutzuheissen.
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3. Eventualiter sei das Urteil des Bezirksgerichts Hinwil vom 16. März 2015 (Geschäftsnummer FV130046-E) aufzuheben und die Sache zur Ergänzung des Sachverhalts und zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz .
4. Es sei die Vollstreckbarkeit des Urteils des Bezirksgerichts Hinwil vom
16. März 2015 (Geschäftsnummer FV130046-E) aufzuschieben.
5. Es seien die Akten der Vorinstanz beizuziehen.
6. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen, zzgl. 8% MwSt. auf der Pro-
zessentschädigung, für das erst- und zweitinstanzliche Verfahren zu Lasten der Berufungsbeklagten."
der Kläger und Berufungsbeklagten (Urk. 74 S. 2):
"Es sei die Beschwerde vollumfänglich abzuweisen, unter Kosten- und , zuzüglich 8% Mehrwertsteuer auf der Prozessentschädigung, für das erst- und zweitinstanzliche Verfahren zulasten der Beschwerdeführerin."

Erwägungen:
I.
1. Die Kläger sind Eigentümer des in der Gemeinde F._ gelegenen
Grundstückes Kat. Nr. 2 (E._ 9). Die Beklagte ist Eigentümerin des in unmit-
telbarer Nähe gelegenen Grundstückes Kat. Nr. 1 (E._ 3), das an eine öffent-
liche Strasse bzw. an den sog. "H._kreisel" grenzt. Sowohl das Grundstück
der Kläger als auch das Grundstück der Beklagten stossen an die schmale, im
Miteigentum sämtlicher Anstösser stehende Wegparzelle Kat. Nr. 4. Die Beklagte
ist zudem Eigentümerin des Grundstückes Kat. Nr. 5 (Urk. 2 S. 3, Urk. 14 S. 2, S.
5; Urk. 15/2, Urk. 15/5):
[Abbildung Situationsplan] Quelle: GIS-Browser Kanton Zürich
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2. Mit Dienstbarkeitsvertrag vom 12. April 2002 begründeten die Evange-
lisch-reformierte Kirchgemeinde (als damalige Eigentümerin von Kataster Nr. 6, 2,
7 und 8) und die Politische Gemeinde F._ (als damalige Eigentümerin von
Kataster Nr. 1 und 9 [heute: 10]) ein Fuss- und Fahrwegrecht auf den im beige-
hefteten Plan rot eingezeichneten Flächen, und zwar zugunsten der jeweiligen Ei-
gentümer von Kat. Nr. 6, 2, 7, 1, 9 und 8 und zulasten der jeweiligen Eigentümer
von Kat. Nr. 6, 2, 7 und 1. Der Situationsplan wurde zum integrierenden Vertrags-
bestandteil erklärt und die Grunddienstbarkeit gleichentags zur Eintragung ange-
meldet (Urk. 3/2; SP ...):
[Abbildung Situationsplan]
3. Der Gemeinderat F._ hatte bereits mit Beschluss vom 8. Januar
2002 dem Abschluss des Dienstbarkeitsvertrags mit der evangelisch-reformierten
Kirchgemeinde über die Begründung eines gegenseitigen Fuss- und Fahrweg-
rechtes im Bereich der Liegenschaften "E._" zugestimmt. Die Begründung im
vorgenannten Beschluss lautet wie folgt (Urk. 3/4):
"Der Zugang zu den Wohnhäusern im E._ ab der I._strasse ist nur über den
schmalen G._fussweg Kat.Nr. 4 möglich. Eine rechtlich gesicherte Zufahrt besteht
nicht. Um für die einzelnen Flarzhäuser der Politischen Gemeinde und der Kirchgemein-
de sowie für den Bühneneingang des Saales des Restaurants J._ einen Zugang und
eine Zufahrt über die Vorplätze zu sichern, ist die Begründung eines gegenseitigen Fuss-
und Fahrwegrechtes anzustreben."
4. Am 2. März 2006 räumte K._, Mitglied des Verwaltungsrates der Be-
klagten, als damaliger Eigentümer von Kat. Nr. 5 der Politischen Gemeinde
F._ als Eigentümerin von Kat. Nr. 9 und 1 ein Fusswegrecht und ein be-
schränktes Fahrwegrecht (Grunddienstbarkeit) für den Güterumschlag auf der im
Situationsplan rot eingezeichneten Fläche ein (Urk. 3/6):
[Abbildung Situationsplan]
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5. Die Kläger erwarben ihr Grundstück am 30. April 2010 (Urk. 2 S. 4). Sie
bemühten sich vergeblich, von der Beklagten, welche die Grundstücke Kat. Nr. 1
und 5 im Jahre 2008 erworben hatte (Urk. 15/5 S. 3), ein Fuss- und Fahrwegrecht
über das Grundstück Kat. Nr. 5 zu erhalten (Urk. 2 S. 6, Urk. 14 S. 17). Auf Antrag
der Beklagten erliess das Bezirksgericht Hinwil am 26. Januar 2012 ein gerichtli-
ches Verbot, mit dem Unberechtigten das Abstellen, Parkieren und Fahren von
Fahrzeugen aller Art auf den Grundstücken Kat. Nr. 5, E._ 1, und Kat. Nr. 1,
E._ 3, unter Androhung von Polizeibusse bis zu Fr. 2'000.– verboten wurde;
die Angestellten und die Kundschaft der Beklagten sowie die Beauftragten der
Gemeinde F._ zum Güterumschlag für das Restaurant J._ wurden von
diesem Verbot ausgenommen (Urk. 15/5).
6. Im Sommer 2012 montierte die Beklagte fünf Eisenpfosten entlang der
nördlichen Grundstücksgrenze von Kat. Nr. 1. Die Kläger nummerierten diese
Pfosten gemäss einer von ihnen eingereichten Aufnahme wie folgt (Urk. 3/5):
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Die Pfosten Nr. 2 bis 5 sind mit einer Metallkette verbunden und folgen der
Grenze zwischen dem Grundstück Kat. Nr. 1 und der im Miteigentum stehenden
Wegparzelle Kat. Nr. 4 (Urk. 28 S. 8 f., Prot. I S. 20). Laut Kläger befindet sich der
Pfosten Nr. 1 bereits auf dem Grundstück Kat. Nr. 5 (Urk. 2 S. 5). Nach Auffas-
sung der Beklagten steht der Pfosten Nr. 1 am Grenzeck der Grundstücke Kat.
Nr. 1 und 5 (Urk. 65 S. 9). Etwas abseits befindet sich – ausserhalb der Dienst-
barkeitsfläche – der Pfosten Nr. 6 (Urk. 2 S. 8, Urk. 14 S. 6).
7. Am 28. November 2013 reichten die Kläger Klage und Klagebewilligung
bei der Vorinstanz mit obgenanntem Rechtsbegehren ein (Urk. 1, Urk. 2). Mit ihrer
schriftlichen Stellungnahme vom 26. Februar 2014 erhob die Beklagte Widerklage
mit dem ebenfalls eingangs aufgeführten Rechtsbegehren (Urk. 14). Für den Ver-
lauf des vorinstanzlichen Verfahrens kann im Übrigen auf den angefochtenen
Entscheid verwiesen werden (Urk. 66 S. 3 ff.). Am 16. März 2015 fällte die Vor-
instanz das vorstehend im Dispositiv wiedergegebene Urteil (Urk. 64 = Urk. 66).
8. Während des vorinstanzlichen Verfahrens bewilligte die Raumplanungs-
und Baukommission F._ der Beklagten mit Beschluss vom 20. Oktober 2014
die Umnutzung des bestehenden Lagerraums in einen Ausstellungsraum in dem
auf Kat. Nr. 1 stehenden Gebäude. Nach Intervention der Beklagten selbst erteilte
die Baudirektion des Kantons Zürich am 9. Dezember 2014 die notwendige stras-
senpolizeiliche Bewilligung (Lage an einer Staatsstrasse) unter folgender Neben-
bestimmung: "Die bestehenden Eisenpfosten (Abtrennung zur Staatsstrasse) sind
gemäss den Erwägungen beizubehalten". Die massgeblichen Erwägungen lauten
wie folgt (Urk. 31/14):
"Die Liegenschaft Kat.-Nr. 1 ist rückwärtig über die D._strasse erschlossen. Vor-
gärten und Parkplätze, die nur vorwärts aufgesucht werden dürfen, sind durch geeignete
Massnahmen von der Strasse zu trennen (§§ 15 und 16 Verkehrssicherheitsverordnung).
Gemäss einer Aufnahme vor Ort verfügt das Baugrundstück Kat.-Nr. 1 über sechs fest
montierte Eisenpfosten, die eine dauerhafte Abgrenzung gegenüber dem Strassengebiet
darstellen. Diese Abgrenzung ist beizubehalten."
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Mit Beschluss vom 12. Januar 2015 eröffnete die Raumplanungskommission
F._ der Beklagten die Verfügung der Baudirektion und erklärte die Verfügung
zum integrierenden Bestandteil der weiterhin gültigen Baubewilligung (Urk.
35/15). Auf einen von den Klägern gegen die Verfügung der Baudirektion erhobe-
nen Rekurs (Urk. 37/4) trat das Baurekursgericht des Kantons Zürich mit Ent-
scheid vom 18. Februar 2015 nicht ein (Urk. 48).
9. Gegen das ihr am 13. August 2015 in begründeter Form zugestellte Urteil
führt die Beklagte mit Eingabe vom 14. September 2015, gleichentags zur Post
gegeben, Berufung bzw. Beschwerde mit obgenannten Anträgen (Urk. 64, Urk.
65). Den Kostenvorschuss von Fr. 1'300.– leistete die Beklagte rechtzeitig (Urk.
69, Urk. 70). Am 30. September 2015 nahmen die Kläger zum Gesuch um Ertei-
lung der aufschiebenden Wirkung Stellung (Urk. 71). Mit Verfügung vom 2. Okto-
ber 2015 wurde der Beschwerde die aufschiebende Wirkung erteilt (Urk. 73). In
den Erwägungen wurde ausgeführt, es sei – ausgehend von dem von der Vor-
instanz festgelegten Streitwert der Hauptklage von Fr. 5'000.– – das Rechtsmittel
vorab als Beschwerde entgegenzunehmen und die Prüfung der Frage des Streit-
werts der Prüfung in der Sache vorzubehalten (Urk. 73 S. 3 f.). Die Kläger erstat-
teten die Beschwerdeantwort am 30. Oktober 2015 (Urk. 74). Mit Verfügung vom
6. November 2015 wurde die Beschwerdeantwort der Beklagten zugestellt (Urk.
75). Seither sind keine weiteren Eingaben mehr erfolgt.
II.
1. Die Kläger machen mit der Hauptklage geltend, dass ihr Wegrecht durch
die Pfosten Nr. 2 bis 5 und die dazwischen angebrachte Kette in unzulässiger
Weise eingeschränkt werde, obwohl sie kein Auto besässen und ihr Wegrecht
hauptsächlich zu Fuss, mit Velos, teilweise samt Anhänger für die Kinder oder für
den Transport von Lasten, und mit Handwagen in Anspruch nähmen. Sie sind der
Meinung, dass die Verletzung von Art. 737 Abs. 3 ZGB nur dann behoben werde,
wenn die das Wegrecht beeinträchtigenden Pfosten samt Kette entfernt würden.
Die Beklagte vertritt demgegenüber die Auffassung, die Kläger hätten keine
rechtmässige Möglichkeit, um mit einem Motorfahrzeug auf die Dienstbarkeitsflä-
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che bzw. zu ihrem Grundstück zu gelangen, da es verboten sei, ein Fahrzeug
(selbst ein Velo) vom Kreisel her über das Trottoir auf das Grundstück Kat. Nr. 1
(und zurück) zu steuern, und das klägerische Grundstück Kataster Nr. 2 somit
über keinen direkten Anschluss an das öffentliche Strassennetz verfüge. Als Be-
leg für diese Rechtslage dient ihnen auch der Abschluss des Dienstbarkeitsver-
trags aus dem Jahr 2006, mit dem sich die Gemeinde F._ auf Kat. Nr. 5 ein
Wegrecht habe einräumen lassen.
In den Augen der Beklagten führen die Pfosten zu keiner erheblichen Beein-
trächtigung des Wegrechts, solange die Kläger die Dienstbarkeitsfläche aus-
schliesslich zu Fuss (mit oder ohne Velo) betreten, da selbst ein Passieren der
Pfosten mit Fahrrädern und Hand- oder Kinderwagen problemlos möglich sei. Die
Pfosten würden lediglich verhindern, was ohnehin nicht erlaubt sei. Die Eigentü-
mer des im Miteigentum stehenden Weges hätten im Übrigen nicht das Recht,
diesen Weg zu befahren, da es sich dabei um einen reinen Fussweg handle.
2. Mit der Widerklage verlangt die Beklagte die Entfernung der (angeblich)
von den Klägern in der Nähe ihres Hauses auf den Grundstücken Kat. Nr. 2 und
Kat. Nr. 4 erstellten Anlagen (Gartenbeet, Steingarten und Pflanzentopf), welche
die Wegbreite um mehr als die Hälfte auf weniger als einen Meter reduzierten und
das Kreuzen von Fussgängern nicht mehr zuliessen. Nach Auffassung der Be-
klagten sind es die Kläger, welche die Ausübung des Wegrechts erheblich er-
schwerten und die Begehung der im Miteigentum stehenden Wegparzelle verun-
möglichten, was sich die Beklagte als Miteigentümerin und Dienstbarkeitsberech-
tigte nicht gefallen lassen müsse. Es sei insbesondere auch zu beachten, dass
mit dem Wegrecht eine Zufahrt zum Bühnenaufgang des Saales des Restaurants
J._ habe ermöglicht werden sollen. Daher beinhalte der Dienstbarkeitsver-
trag auch die Pflicht des jeweiligen Grundstückeigentümers von Kataster Nr. 2,
das Gartenbeet zurückzubauen, soweit es sich auf der Dienstbarkeitsfläche be-
finde. Wer das Gartenbeet erstellt hat, ist für die Beklagte daher nicht relevant.
Aufgrund der herbeigeführten Verengung des Weges seien die Kläger zugleich
störende Miteigentümer und auch insofern passivlegitimiert.
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Zur Veranschaulichung der Durchgangssituation hat die Beklagte unter an-
derem folgende Aufnahmen eingereicht (Urk. 15/11):
Die Kläger wenden ein, dass die Beklagte auf das fragliche Wegstück gar
nicht angewiesen sei, weil sie auf der Rückseite ihrer auf Kat. Nr. 1 und 5 gelege-
nen Häuser über zwei direkte Zugänge zu Kat. Nr. 4 verfüge. Zudem weisen sie
darauf hin, dass die an die Westfassade ihres Hauses anschliessende, gemauer-
te Rabatte (Gartenbeet) schon lange vor Begründung der Dienstbarkeit SP ... be-
standen habe. Gleiches gelte für den Miteigentumsweg (Kat. Nr. 4) bzw. für den
Steingarten, in dessen Bereich früher ein Baum gestanden habe und nun ein
Baumstrunk aus der Erde rage, weshalb auf diesem Teil von Kat. Nr. 4 und Kat.
Nr. 2 bereits im Jahre 2002 nicht habe gegangen bzw. gefahren werden können.
Mit Ausnahme eines Pflanzentopfs stammten weder das Gartenbeet noch der
Steingarten von den Klägern. Sie hätten weder den Weg verändert noch den
Durchgang verengt und somit die Dienstbarkeit in keiner Weise eingeschränkt.
Die Beklagte müsse sich die tatsächliche Situation vor Ort sowohl bei der Be-
gründung der Dienstbarkeit als auch beim Erwerb der Liegenschaft entgegenhal-
ten lassen (Grundsatz der natürlichen Publizität). Schliesslich bestreiten die Klä-
ger ihre Passivlegitimation. Der Steingarten stehe auf dem Miteigentumsweg und
gehöre somit der Miteigentümergemeinschaft. Soweit die Beklagte die Beseiti-
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gung der Anlage auf dem Miteigentumsgrundstück verlange, klage sie gegen die
falsche Person, da die Gemeinschaft der Miteigentümer ins Recht zu fassen sei.
3. Die Vorinstanz kam aufgrund des Grundbucheintrags und des Dienstbar-
keitsvertrags samt Situationsplan zum Schluss, dass die strittige Dienstbarkeit die
verkehrsmässige Erschliessung sämtlicher beteiligter Grundstücke im Sinne eines
Anschlusses an das öffentliche Strassennetz bezwecke, widrigenfalls auch ein
gewinnbringender Verkauf des Flarzhauses der reformierten Kirchgemeinde nicht
möglich und die Dienstbarkeit überhaupt nutzlos gewesen wäre. Eine Zufahrt zum
Restaurant J._ sei von der D._strasse her erst seit dem Abschluss des
Dienstbarkeitsvertrags vom 2. März 2006 möglich geworden. Die Vorinstanz wies
sodann den Einwand der Beklagten, das Fahrwegrecht sei auf das Fahren mit Ve-
los und Mofas beschränkt, zurück. Für die Vorinstanz ergab sich, dass das Fahr-
wegrecht gemäss seinem Wortlaut, seinem Sinn und aufgrund der im Plan einge-
zeichneten Fläche auch mit einem Motorfahrzeug (Auto) ausgeübt werden darf.
Die Vorinstanz verwarf den Einwand der Beklagten, wonach es aus Gründen
der Verkehrssicherheit nicht erlaubt sei, direkt von der Dienstbarkeitsfläche auf
den H._kreisel (oder umgekehrt) zu fahren, und die Dienstbarkeit insofern
gar nicht ausgeübt werden könne. Sie leitete aus zwei verschiedenen Auskünften
der Baudirektion und aus dem bereits erwähnten Entscheid des Baurekursge-
richts ab, dass die von der Baudirektion formulierte Auflage in der von der Beklag-
ten beantragten Baubewilligung für den vorliegenden Entscheid nicht von präjudi-
zieller Bedeutung sei und die Rechte der Kläger in einem baurechtlichen Verfah-
ren, in dem sie nicht Partei seien, nicht beschnitten werden könnten. Die Vo-
rinstanz konnte auch keine Norm ausfindig machen, die das Überfahren eines
Trottoirs bei einem Kreisel untersage, auch wenn das Amt für Verkehr solche Ma-
növer als unerwünscht bezeichne und nach Möglichkeit zu verhindern trachte. Die
Gemeinde F._ sei im Jahre 2002 zu Recht davon ausgegangen, dass die
Begründung des Fuss- und Fahrwegrechts bei angepasster Geschwindigkeit und
ausreichender Übersichtlichkeit zu keiner erheblichen Gefährdung der Verkehrs-
sicherheit auf dem H._-kreisel führe.
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Die Vorinstanz hielt es für offensichtlich, dass die Pfosten Nr. 2 bis 5 die
Ausübung der Dienstbarkeit teilweise verunmöglichten und jedenfalls in einer un-
zumutbaren Weise behinderten. Die Zufahrt mit einem Motorfahrzeug werde fak-
tisch verunmöglicht und auch mit einem Handwagen oder mit einem Velo samt
Anhänger sei der Zugang zur Dienstbarkeitsfläche vom Trottoir des
H._kreisels her erheblich erschwert. Hinzu komme, dass durch die Posten
Nr. 4 und 5 die Nutzung des im Miteigentum der Anstösser stehenden Weges Kat.
Nr. 4 in unzulässiger Weise beeinträchtigt werde. Durch die Pfosten Nr. 4 und 5
und die dazwischen montierte Kette werde nicht nur die nutzbare Breite der Zu-
fahrt verringert, sondern auch das Betreten und Verlassen des Miteigentumswegs
bzw. der daran angrenzenden Dienstbarkeitsfläche gestört. Die Behauptung der
Beklagten, dass es sich bei diesem Grundstück um einen Fussweg handle, der
nicht als Fahrweg gebraucht werden dürfe und nicht durch ein Fahrwegrecht
(Grunddienstbarkeit) verbreitert werden könne, hielt die Vorinstanz für falsch. Sie
vermisste ein legitimes Interesse an den Pfosten und an der Kette, da entspre-
chende Massnahmen zur D._strasse nicht ergriffen worden seien und auf-
grund der Dienstbarkeit zulasten von Kat. Nr. 5 auch nicht ergriffen werden dürf-
ten. Aus Sicht der Vorinstanz bezweckten diese Vorrichtungen hauptsächlich eine
Einschränkung der Rechte der Kläger und ihrer Nachbarn. Die Klage sei damit
gutzuheissen und die Beklagte zu verpflichten, die Pfosten Nr. 2 bis 5 samt Kette
zu entfernen.
4. Bei der Beurteilung der Widerklage ging die Vorinstanz davon aus, dass
der Erwerber eines Grundstücks nähere Erkundigungen einzuziehen habe, wenn
er aufgrund besonderer Umstände Zweifel an der Genauigkeit des Grundbuchein-
trags hegen müsse. So müsse sich der Dritterwerber alles entgegenhalten lassen,
was sich aus der Lage und der nach aussen in Erscheinung tretenden Beschaf-
fenheit des Grundstücks ergebe (sog. natürliche Publizität). Dies gelte namentlich,
wenn Inhalt oder Umfang eines Wegrechts durch die örtlichen Gegebenheiten für
jedermann sichtbar beschränkt würden (unter Verweis auf BGE 137 III 145 E.
3.3.2 f.).
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Die Vorinstanz erwog weiter, die von den Klägern eingereichten Fotos (Urk.
22/4) zeigten eindeutig, dass die strittige Passage auf dem klägerischen Grund-
stück vor den durch die Kläger vorgenommenen Erneuerungsarbeiten nicht oder
höchstens unwesentlich breiter gewesen sei. Die von der Beklagten gerügten
Bauten und Anlagen hätten bereits lange vor dem Erwerb der jeweiligen Grund-
stücke durch die Parteien bestanden. Die Beklagte könne sich nicht auf eine Kolo-
rierung der Dienstbarkeitsfläche im Dienstbarkeitsplan berufen, wenn sie die ab-
weichenden tatsächlichen Verhältnisse bei der Grundstücksbesichtigung vor dem
Kauf ohne Weiteres habe erkennen können und müssen. Dies gelte umso mehr,
wenn wie im vorliegenden Fall die Wegfläche gemäss Plan signifikant von der tat-
sächlich nutzbaren Wegfläche abweiche. Der Unterschied sei derart gross, dass
kein Erwerber nach einer vorgängigen Besichtigung damit habe rechnen dürfen,
eine Erschliessung des Restaurants J._ mit Fahrzeugen über den Miteigen-
tumsweg und über die Dienstbarkeitsfläche sei möglich. Die Widerklage sei daher
vollumfänglich abzuweisen.
III.
1.1 Die Vorinstanz bezifferte den Streitwert der Hauptklage mit Fr. 5'000.–.
Sie ging dabei von den seitens der Kläger geschätzten Kosten für die Erstellung
und Beseitigung der Pfosten und Kette aus. Die Vorinstanz hielt diese Streitwert-
bestimmung für überzeugender, als auf die von der Beklagten geschätzte Wert-
steigerung des klägerischen Grundstücks von Fr. 30'000.– abzustellen, die das-
selbe aufgrund eines bislang nicht bestehenden Anschlusses an das öffentliche
Strassennetz erfahre, da durch die Entfernung der Pfosten und Kette einzig der
bisherige Zustand wiederhergestellt werde. Den Streitwert der Widerklage taxierte
die Vorinstanz – in Übereinstimmung mit den Parteien – auf Fr. 1'500.–. Da der
Streitwert beider Klagen Fr. 10'000.– nicht erreichte, führte die Vorinstanz die Be-
schwerde (Art. 319 ff. ZPO) als zulässiges Rechtsmittel an (Urk. 66 S. 18 f.).
1.2 Die Beklagte hält im erhobenen Rechtsmittel daran fest, dass die Wert-
steigerung, die durch die Entfernung der Pfosten und einen Anschluss des kläge-
rischen Grundstücks an das Strassennetz geschaffen werde, für die Berechnung
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des Streitwerts massgebend sei. Folglich liege der Streitwert der Hauptklage bei
rund Fr. 25'000.– bis Fr. 30'000.–, weshalb der vorinstanzliche Entscheid mit Be-
rufung angefochten werden könne (Urk. 65 Rz 3 ff.). Die Kläger halten an der
Streitwertberechnung der Vorinstanz und am zulässigen Rechtsmittel der Be-
schwerde fest (Urk. 74 Rz 4 ff.).
1.3 Gemäss Art. 91 Abs. 1 ZPO wird der Streitwert durch das Rechtsbegeh-
ren bestimmt. Lautet das Rechtsbegehren – wie hier – nicht auf eine bestimmte
Geldsumme, so setzt das Gericht den Streitwert fest, sofern sich die Parteien
darüber nicht einigen oder ihre Angaben offensichtlich unrichtig sind (Art. 91 Abs.
2 ZPO).
1.4 Bei Klagen um Bestand oder Umfang von Grunddienstbarkeiten gilt als
Streitwert: Die bei Zuspruch der klägerischen Rechtsbegehren eintretende Wert-
veränderung beim berechtigten oder beim belasteten Grundstück; ist der Wertver-
lust für das belastete Grundstück grösser als der Wertzuwachs beim berechtigten
Grundstück, gilt dieser als Streitwert (BK-Sterchi, N 18d zu Art. 91 ZPO; Prader-
vand-Kernen, La valeur des servitudes foncières et du droit de superficie, Fri-
bourg 2007, N 992; vgl. auch § 24 aZPO/ZH). Mit Bezug auf das berechtigte
Grundstück der Kläger fällt in Betracht, dass die Dienstbarkeit SP ... dessen Er-
schliessung gewährleistet, nachdem keine öffentliche Strasse zu Kat. Nr. 2 führt.
Aufgrund der Pfosten kann kein Auto zum Grundstück der Kläger gelenkt werden.
Ob die Kläger über ein Auto verfügen, ist irrelevant, da die Streitwertfestsetzung
nach einem objektiven Massstab zu erfolgen hat. Die Beklagte schätzte den aus
der Hauptklage resultierenden Wertzuwachs auf Fr. 25'000.– bis Fr. 30'000.–
(Urk. 14 Rz 7, Urk. 65 Rz 11). Die Kläger machten im vorinstanzlichen Verfahren
zum Wertzuwachs ihres Grundstücks keine Angaben bzw. bestritten einen sol-
chen mit der Begründung, nach der Entfernung der Pfosten könnten sie die
Dienstbarkeit wieder so ausüben, wie es nach dem Erwerb der Liegenschaft mög-
lich gewesen sei, weshalb überhaupt kein Vermögenszuwachs resultiere (Urk. 2
S. 3 Rz 4, Urk. 26 S. 3 Rz 9). Dies ist aber offenkundig die falsche Betrachtungs-
weise. Erst im Berufungsverfahren bezifferten die Kläger ihr eigenes Interesse auf
maximal Fr. 5'000.–, jedenfalls aber auf weniger als Fr. 10'000.– (Urk. 74 Rz 8).
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1.5 Die Zufahrtsmöglichkeit mit einem Motorfahrzeug tangiert den Wert ei-
nes Grundstücks nicht nur ganz unerheblich. Die Schätzung der Beklagten er-
weist sich als nicht offensichtlich unrichtig und ein Vorteil von Fr. 25'000.– bis Fr.
30'000.– erscheint jedenfalls realistischer als ein solcher von Fr. 5'000.–. Der
Streitwert der Hauptklage ist auf den Mittelwert der von der Beklagten genannten
Spanne, d.h. auf Fr. 27'500.– festzulegen. Bei diesem Streitwert ist die Berufung
das richtige Rechtsmittel. Die Rechtsmittelschrift der Beklagten ist daher als Beru-
fung entgegen zu nehmen und zu behandeln (Art. 308 ff. ZPO), und das Rubrum
entsprechend anzupassen.
1.6 Die Berufung wurde form- und fristgerecht erhoben. Sie richtet sich ge-
gen einen erstinstanzlichen Endentscheid. Da auch die Streitwertgrenze erreicht
wird (E. 1.5), ist auf die Berufung – unter Vorbehalt hinreichender Begründung –
einzutreten (Art. 308 und Art. 311 ZPO). Mit der Berufung kann unrichtige
Rechtsanwendung und unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht
werden (Art. 310 ZPO).
2.1 Die Beklagte rügt, die Vorinstanz habe bei der Feststellung des Inhalts
der Dienstbarkeit zu Unrecht das öffentliche Recht ausser Acht gelassen und den
Umstand nicht berücksichtigt, dass ein Motorfahrzeug nicht direkt vom
H._kreisel über das Trottoir auf Kat. Nr. 1 (und zurück) gelenkt werden dürfe.
Was öffentlich-rechtlich verboten sei, könne nicht Bestandteil und Inhalt eines
Fahrwegrechts sein (Urk. 65 Rz 49 ff.). Die Vorinstanz verkenne, dass sich das
Verbot der Zu- bzw. Wegfahrt vom Grundstück Kat. Nr. 1 zum H._kreisel "in
casu aus der in diesem Fall vorliegenden Situation" ergebe und dass das ent-
sprechende Verbot in der kommunalen Bewilligung vom 12. Januar 2015 (Urk.
35/15) und in der Verfügung der Baudirektion des Kantons Zürich vom 9. Dezem-
ber 2014 (Urk. 31/14) festgehalten worden sei (Urk. 65 Rz 55 ff.). Wenn die Vo-
rinstanz die Auflage als nicht präjudiziell bezeichne, weil sich die Kläger nicht am
Baubewilligungsverfahren hätten beteiligen können und die von der Baudirektion
verfügte Auflage in Unkenntnis des Fuss- und Fahrwegrechts formuliert worden
sei, übergehe sie, dass sich die kommunale Baubehörde in Kenntnis der Dienst-
barkeit und der vorliegenden Streitigkeit für das Anzeigeverfahren entschieden
- 16 -
habe und mit dem erfolglosen Rekurs der Kläger aufgezeigt worden sei, dass es
keinerlei öffentlich-rechtliche Argumente gegen die Eisenpfosten gebe (Urk. 65 Rz
55 ff.). Die Vor-instanz könne die beiden rechtskräftigen Verfügungen nicht ein-
fach ignorieren, dürfe der Staat doch nicht gleichzeitig verfügen, dass die Eisen-
pfosten einerseits beizubehalten und andererseits zu entfernen seien, widrigen-
falls der verfassungsmässige Anspruch auf widerspruchsfreies Verhalten staatli-
cher Behörden verletzt werde (Urk. 65 Rz 57, Rz 67 ff.). Doch sei es ohnehin un-
erheblich, ob die Verfügungen der Baubehörden für das vorliegende Zivilverfah-
ren präjudiziell seien oder nicht. Die Vorinstanz verkenne nämlich die bloss dekla-
ratorische Bedeutung der Baubewilligungen. Das direkte Befahren des Kreisels
vom Grundstück Kat. Nr. 1 aus sei in jedem Fall und kraft zwingenden öffentlichen
Rechts unabhängig von der Baubewilligung vom 12. Januar 2015 verboten, was
mit der schriftlichen Antwort des Amtes für Verkehr vom 26. Juni 2014 bestätigt
werde (Urk. 29/13). Die Vorinstanz habe sich in keiner Weise mit den (in der
strassenpolizeilichen Bewilligung erwähnten) §§ 15 und 16 der Verkehrssicher-
heitsverordnung (VSiV) auseinandergesetzt, aus denen sich ergebe, dass der
Platz vor dem Gebäude der Beklagten auf Kat. Nr. 1 in allen Fällen von der Stras-
se abgetrennt werden müsse. Folglich dürfe aus Gründen des öffentlichen Rechts
und der Verkehrssicherheit auf eine Abgrenzung des Grundstücks Kat. Nr. 1 zum
Kreisel hin nicht verzichtet werden, da die Beibehaltung der Abgrenzung öffent-
lich-rechtlich erforderlich sei (Urk. 65 Rz 63 ff., Rz 70 ff.). Schliesslich weist die
Beklagte auf verschiedene Umstände hin, die das Verlassen des Kreisels auf die
Dienstbarkeitsfläche sowie das (rückwärtige) Eingliedern in den Kreisverkehr von
der Dienstbarkeitsfläche aus als ganz besonders riskant und gefährlich erschei-
nen liessen, zumal auf dem Grundstück der Kläger kein bewilligter Parkplatz und
keine Wendemöglichkeit bestehe. Sie ist der Meinung, dass die Vorinstanz –
wenn sie diese Umstände berücksichtigt hätte – zum Schluss hätte kommen
müssen, dass die Nutzung der Dienstbarkeitsfläche für Autos geradezu undenk-
bar sei (Urk. 65 Rz 73 ff.).
2.2 Zu Recht stellen sich die Kläger auf den Standpunkt, die von der Baudi-
rektion verfügte Beibehaltung der Eisenpfosten (Urk. 31/14), welche in die Bau-
bewilligung der Gemeinde F._ (Urk. 35/15) integriert wurde, stehe der
- 17 -
Dienstbarkeit und einer zivilrechtlichen Pflicht, die Pfosten wieder zu entfernen,
nicht entgegen. Mit der genannten Verfügung der Baudirektion wurde die stras-
senpolizeiliche Bewilligung zur Umnutzung des bestehenden Lagerraums in einen
Ausstellungsraum erteilt. Mit anderen Worten darf die Liegenschaft nur dann als
Ausstellungsraum genutzt werden, wenn die besagte Nebenbestimmung einge-
halten wird. Kann der Nebenbestimmung nicht nachgelebt werden, weil die Pfos-
ten die privaten Rechte anderer Personen verletzen, wird dadurch (lediglich) die
Umnutzung (das Bauvorhaben) verunmöglicht. Dies bedeutet gerade nicht, dass
aus diesem Grund die Dienstbarkeit der Nebenbestimmung weichen müsste. Im
Baubewilligungsverfahren wird grundsätzlich nur die Übereinstimmung des Bau-
vorhabens mit den öffentlich-rechtlichen Bauvorschriften geprüft (Fritzsche/Bösch/
Wipf, Zürcher Planungs- und Baurecht, 5. Aufl., Zürich 2011, S. 1207). Eine be-
stehende Dienstbarkeit kann weder durch einen Gestaltungsplan noch durch öf-
fentlich-rechtliche Bauvorschriften ausser Kraft gesetzt werden (Zobl, Grundbuch-
recht, 2. Aufl., Zürich 2004, N 294a, mit Verweis auf die Rechtsprechung). Die
Bauvorschriften des Planungs- und Baugesetzes sind öffentliches Recht; sie be-
gründen keine Privatrechte (§ 218 Abs. 1 PBG). Schliesslich sei auf den in § 218
Abs. 2 PBG ausdrücklich festgehaltenen Vorbehalt zu Gunsten privatrechtlicher
Regelungen verwiesen (vgl. auch Urk. 37/2: "Das Ziel einer Baubewilligung be-
steht nicht darin, die Ausübung einer bestehenden Dienstbarkeit zu vereiteln.").
Der Beklagten steht somit kein Recht zur Umnutzung in Verletzung privater Rech-
te Dritter zu. Für die Nutzung der Liegenschaft im bisherigen Rahmen besteht
wiederum keine Pflicht der Beklagten, die Pfosten beizubehalten. Die Erteilung
der strassenpolizeilichen Bewilligung und damit auch die Nebenbestimmung ste-
hen ausschliesslich im Zusammenhang mit einem Bauvorhaben (vgl. auch Urk.
37/3: "Eine Abgrenzung zum Strassengebiet wird im Rahmen einer Baubewilli-
gung verlangt. [...] Ausserhalb des Baubewilligungsverfahrens ist eine solche
Massnahme dagegen selten verhältnismässig."). Weder besteht die Gefahr wi-
dersprüchlicher Verfügungen, noch drohen der Beklagten Verwaltungszwang oder
Bussen (vgl. Urk. 65 Rz 114). Ihr bleibt es lediglich verwehrt, ein Bauvorhaben
auszuführen, wenn dadurch private Rechte Dritter verletzt werden.
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Belegt und nicht bestritten ist sodann der von der Vorinstanz erwähnte Um-
stand, dass die kantonale Bewilligung in Unkenntnis der vorliegenden Dienstbar-
keit erteilt worden ist (Urk. 66 S. 13 mit Verweis auf Urk. 37/2). Wenn die Beklagte
berufungsweise dagegen vorbringt, darauf komme es nicht an, da die verfahrens-
leitende kommunale Baubehörde über das entsprechende Wissen verfügt habe
(Urk. 65 S. 15 Rz 59), kann ihr nicht beigepflichtet werden. Die erforderliche Beur-
teilung des Bauvorhabens mit Blick auf dessen Lage an einer Staatsstrasse hatte
gemäss der Bauverfahrensverordnung durch das kantonale Amt für Verkehr zu
erfolgen (Urk. 31/14). Die Gemeinde F._ war als örtliche Baubehörde ledig-
lich verpflichtet, die kantonale Bewilligung zu eröffnen (Urk. 31/14 S. 3), für eine
ausreichende formelle und materielle Koordination sowie für widerspruchsfreie
Entscheide zu sorgen (§ 8 BVV). Sie übernahm in der Folge die kantonale Bewil-
ligung in ihre Baubewilligung vom 12. Januar 2015, ohne weitere Überlegungen
zu Strassenplanung und Verkehrssicherheit anzustellen (Urk. 35/15 S. 2), wes-
halb es auf ihr Wissen nicht ankommen kann. Aufgrund der oben geschilderten
Rechtslage würde sich vorliegend aber selbst dann nichts ändern, wenn der Kan-
ton in Kenntnis der Grunddienstbarkeit verfügt hätte. Denn eine bauhindernde
Dienstbarkeit wird im Baubewilligungsverfahren gar nicht berücksichtigt (Fritz-
sche/Bösch/Wipf, a.a.O., S. 1207).
2.3 Den Klägern ist auch zu folgen, wenn sie vorbringen, es existiere kein
allgemeinverbindliches Verbot, vom Kreisel aus direkt auf die Dienstbarkeitsfläche
zu fahren bzw. diese Fläche zum Trottoir bzw. zum Kreisel hin zu verlassen (Urk.
74 Rz 33 f.). Die Beklagte beruft sich in diesem Zusammenhang vergeblich auf §§
15 und 16 VSiV, welche in der kantonalen Verfügung vom 9. Dezember 2014 als
Rechtsgrundlagen für die Beibehaltung der Eisenpfosten angeführt worden waren
(Urk. 31/14). Es trifft zu, dass die Vorinstanz nicht näher auf diese Bestimmungen
eingegangen ist (Urk. 66 S. 14). Die Beklagte kann aus diesen Bestimmungen
aber nichts zu ihren Gunsten ableiten. Die Verkehrssicherheitsverordnung konkre-
tisiert § 240 PBG, wonach durch Bauten, Anlagen, Bepflanzungen und sonstige
Grundstücknutzungen weder der Verkehr behindert oder gefährdet noch der Be-
stand und die Sicherheit des Strassenkörpers beeinträchtigt werden dürfen. Die
Prüfung erfolgt mit Bezug auf ein bestimmtes Bauvorhaben auf einem bestimmten
- 19 -
Grundstück unter Ausserachtlassung von bauhindernden Dienstbarkeiten und der
verkehrsmässigen Erschliessung von Nachbargrundstücken (Urk. 37/2: "Die Er-
schliessung von Nachbarparzellen wird dabei nicht geprüft"; Urk. 37/3: "Aus-
serhalb des Baubewilligungsverfahrens ist eine solche Massnahme dagegen sel-
ten verhältnismässig"). Das Grundstück der Beklagten (Kat. Nr. 1) grenzt beim
H._kreisel (I._strasse) an das öffentliche Strassennetz, ist aber auch
rückwärtig über die D._strasse erschlossen (Urk. 31/14). Dass in dieser
Konstellation die Grundstückzufahrt nicht über die Staatsstrasse, sondern über
die untergeordnete D._strasse zu erfolgen hat, erscheint nachvollziehbar,
haben Verkehrserschliessungen im Bereich wichtiger öffentlicher Strassen doch
nach Möglichkeit rückwärtig oder durch Zusammenfassung mehrerer Ausfahrten
zu erfolgen (§ 240 Abs. 3 PBG). Erfolgt die Zufahrt zu Kat. Nr. 1 über die
D._strasse und Kat. Nr. 5 (vgl. dazu Urk. 3/6), konnte die kantonale Behör-
de die Abtrennung des Vorplatzes von Kat. Nr. 1 gegenüber der I._strasse
verlangen (§§ 15 und 16 VSiV). Für die Kläger stellt sich die Situation grundle-
gend anders dar: Das klägerische Grundstück verfügt nicht über die gleichen Zu-
fahrtsmöglichkeiten und die Beklagte ist nicht gewillt, den Klägern auf Kat. Nr. 5
ein Fahrwegrecht einzuräumen. Für die Kläger ist eine rückwärtige Erschliessung
auf eine untergeordnete Strasse (D._strasse) daher nicht möglich, so dass
für die Verkehrserschliessung lediglich die Anbindung an die Hauptverkehrsstras-
se (I._strasse) über den H._kreisel in Frage kommt. Dies hat wiederum
zur Folge, dass die Zu- und Ausfahrt vom und zum H._kreisel über Kat. Nr. 1
für Motorfahrzeuge möglich bleiben muss. Das Amt für Verkehr teilte denn auch
mit Bezug auf den konkreten Fall mit, ein direktes Einfahren auf den Kreisel sei
nach Möglichkeit zu verhindern (Urk. 37/2) bzw. unter dem Aspekt der Verkehrs-
sicherheit unerwünscht (Urk. 37/3). Entgegen der Auffassung der Beklagten (Urk.
65 Rz 74) kann aus diesen Formulierungen kein Verbot abgeleitet werden. Daran
ändert auch die – im Vorfeld des Baubewilligungsverfahrens erfolgte – Beantwor-
tung diverser Fragen der Beklagten durch das Amt für Verkehr nichts, wird darin
doch fälschlicherweise davon ausgegangen, für Kat. Nr. 2 sei eine Verkehrser-
schliessung über die D._strasse möglich (Urk. 29/13). Mit Bezug auf die
Kläger bieten §§ 15 und 16 VSiV somit keine Handhabe, um die Ein- und Ausfahrt
- 20 -
über das Trottoir zum bzw. vom H._kreisel zu untersagen. §§ 15 und 16
VSiV stellen keine öffentlich-rechtlichen Normen dar, die den Klägern verbieten,
ein Auto vom H._kreisel über das Trottoir auf die Dienstbarkeitsfläche bzw. in
umgekehrter Richtung zu lenken. Auch § 5 Abs. 1 VSiV, wonach Ausfahrten im
Bereich von Strassenverzweigungen und von Haltestellen der öffentlichen Ver-
kehrsmittel in der Regel nicht zulässig sind, stellt lediglich einen (im Baubewilli-
gungsverfahren zu beachtenden) Grundsatz ohne Verbotscharakter auf (vgl.
Fritzsche/Bösch/ Wipf, a.a.O., S. 693). Ob die Kläger (momentan) über einen be-
willigten Parkplatz und/oder über eine Wendemöglichkeit auf ihrem Grundstück
verfügen, ist nicht von Belang. In diesem Zusammenhang ist auch darauf hinzu-
weisen, dass die Beklagte zur "Breite der Fahr- und Wegrechtsfläche" ausführte,
der Umfang des Wegrechts richte sich vorliegend nach den Bedürfnissen der be-
rechtigten Grundstücke und die Dienstbarkeitsfläche sei schlicht so breit, wie sie
sein müsse, um mit Fahrzeugen befahren werden zu können (Urk. 65 Rz 102 f.,
Urk. 28 Rz 36 f.; vgl. auch Prot. I S. 12: "weshalb die Breite der Dienstbarkeitsflä-
che nicht von Relevanz ist").
Andere Bestimmungen, welche das behauptete Verbot belegen können,
vermag die Beklagte nicht zu nennen; vielmehr betrachtet sie dasselbe als Axiom,
an dem nicht zu rütteln ist (vgl. Urk. 65 Rz 44, Rz 46, Rz 48, Rz 66, Rz 71, Rz
126; Urk. 54 Rz 17, Rz 21, Rz 23). Eine solche Norm ist denn auch nicht ersicht-
lich. Aus Art. 15 Abs. 3 der Verkehrsregelverordnung (VRV) ergibt sich vielmehr,
dass – mit der nötigen Vorsicht – aus Fabrik-, Hof- oder Garageausfahrten, aus
Feldwegen, Radwegen, Parkplätzen, Tankstellen und dergleichen oder über ein
Trottoir auf eine Haupt- oder Nebenstrasse gefahren werden darf. Wie aus Fotos
(Urk. 3/5, Urk. 15/7) hervorgeht, verfügt der Kreisel nicht einmal über eine Randli-
nie (Ziffer 6.15) im Sinne von Art. 76 Abs. 1 der Signalisationsverordnung (SSV).
Die Ausführungen der Beklagten zur "Verkehrssicherheit im vorliegenden Fall"
stossen daher ins Leere (Urk. 65 Rz 73 ff.). Schliesslich ist auf § 241 PBG hinzu-
weisen. Nach diesem Paragraphen kann der Regierungsrat bei Strassen für den
grossen Durchgangsverkehr den seitlichen Zutritt allgemein untersagen; für die-
sen Fall hat er aber eine für die Grundstücknutzung unerlässliche Ersatzzufahrt
zu schaffen, die in ihrer Benützbarkeit der bisherigen Zufahrt, jedoch höchstens
- 21 -
der erlaubten Grundstücknutzung entsprechen muss, wofür ihm das Enteignungs-
recht zusteht. Ein solches allgemeinverbindliches regierungsrätliches Verbot hat
die Beklagte nicht behauptet. Kein Verbot schafft der Umstand, dass der Gemein-
de F._ als Eigentümerin von Kat. Nr. 9 im Jahre 2006 eine Zufahrtsmöglich-
keit via Kat. Nr. 5 eröffnet wurde (Urk. 3/6, Urk. 65 Rz 46).
2.4 Dass mit der Dienstbarkeit ein direkter Anschluss (Zugang und Zufahrt)
der Flarzhäuser an das öffentliche Strassennetz hergestellt werden sollte, ergibt
sich mit hinreichender Deutlichkeit bereits aus dem Situationsplan, da die Dienst-
barkeitsfläche unmittelbar in die I._strasse (Kat. 11) bzw. in den
H._kreisel mündet (Urk. 3/2) und ein anderer Anschluss nicht besteht. Bestä-
tigt wird dies durch den Beschluss des Gemeinderates F._ vom 8. Januar
2002, aus dem einleitend zitiert wurde (Urk. 3/4). Die örtlichen Gegebenheiten
schränken den Zugang zu Kat. Nr. 2 nicht ein. Stellt die Fahrt von Kat. Nr. 1 über
das Trottoir in den H._kreisel mit einem Motorfahrzeug, Motorrad oder Fahr-
rad kein verbotenes Fahrmanöver dar, kann sich entgegen der Beklagten (Urk. 65
Rz 42 und Rz 48) ein entsprechendes Verbot selbstredend auch nicht aus dem
nach aussen sichtbar in Erscheinung tretenden physischen Zustand der Liegen-
schaft ergeben. Wie die Kläger zutreffend bemerken (Urk. 74 Rz 32), würde ein
entsprechendes Fahrverbot – selbst wenn es bestünde – auch keineswegs die
natürliche Publizität beschlagen, da es nach aussen überhaupt nicht eindeutig
und sichtbar in Erscheinung träte. Die Vorinstanz hat bei der Auslegung des
Dienstbarkeitsvertrags weder vom öffentlichen Recht gesetzte Schranken über-
sehen noch den Grundsatz der natürlichen Publizität verletzt. Die Beklagte wirft
der Vorinstanz zu Unrecht eine Missachtung von grundlegenden Auslegungsre-
geln vor. Die auf S. 11 (Rz 41) bis S. 19 (Rz 80, Rz 82) der Berufungsschrift vor-
getragenen Rügen sind unbegründet.
2.5 Die Pfosten Nr. 2 und 3 samt Kette verunmöglichen die (einzig mögliche
bzw. zulässige) Zufahrt und Wegfahrt zum bzw. vom klägerischen Grundstück mit
einem Motorfahrzeug. Das Interesse der Beklagten, das widerrechtliche Befahren
ihrer Grundstücke faktisch zu erschweren und ihr Privateigentum optisch vom öf-
fentlichen Strassenraum abzugrenzen (Urk. 65 Rz 113), vermag die Einschrän-
- 22 -
kung nicht zu rechtfertigen, zumal damit für die Kläger eine eigentliche Wegenot
entstehen würde (BGE 93 II 167 E. 2 S. 168 f.). Die Beklagte verletzt insoweit das
Fahrwegrecht und damit Art. 737 Abs. 3 ZGB.
2.6 Die Kläger betonen wiederholt, dass die Pfosten und die Kette bereits
die Nutzung des Weges mit Handwagen, Velos mit und ohne Anhänger sowie
fahrend und schiebend wesentlich beeinträchtigen würden (Urk. 74 Rz 29 mit
Hinweisen). Die Beklagte ist der Auffassung, die Kläger könnten auch mit dem
Velo nicht auf erlaubte Art und Weise vom Grundstück Kat. Nr. 1 über das Trottoir
in den Kreisel fahren und velofahrend den Kreisel über das Trottoir in Richtung
der Dienstbarkeitsfläche verlassen. Das Befahren eines Trottoirs mit dem Velo sei
gemäss Art. 43 Abs. 2 SVG verboten. Ausserdem gelte für Velofahrer ebenso wie
für Autofahrer, dass sie sich an das Verkehrsregime des Kreisels halten müssten
und diesen nur über die offiziellen Zu- und Wegfahrten befahren resp. verlassen
dürften (Urk. 65 Rz 83 und Rz 96).
Ist – wie gezeigt – das fragliche Fahrmanöver für ein Motorfahrzeug zuläs-
sig, darf es auch mit einem Fahrrad ausgeführt werden. Trottoirs dürfen bei
schützenswerten Bedürfnissen – wie das Überqueren des Trottoirs beim Verlas-
sen einer Garage, einer Hauseinfahrt oder eines Parkplatzes – befahren werden
(Art. 43 Abs. 2 SVG in Verbindung mit Art. 41 Abs. 2 VRV). Die Pfosten Nr. 2 und
Nr. 3 samt Kette erschweren die Durchfahrt insbesondere mit einem Veloanhän-
ger erheblich (Art. 737 Abs. 3 ZGB). Der Lenker muss sein Gefährt zwischen den
Pfosten hindurchzirkeln und riskiert, dass er zu Fall kommt, wenn der Anhänger
an einem Pfosten hängenbleibt. Es kann den Klägern nicht zugemutet werden,
jedes Mal abzusteigen, um Velo und Anhänger zwischen den Pfosten hindurch zu
stossen, zumal die Beklagte kurz vor Montage der Pfosten ein allgemeinverbindli-
ches Verbot erwirkt hat und über die Wirksamkeit dieses Verbots (wie auch über
die "massiven Missachtungen" der Eigentümerrechte im Allgemeinen) nichts nä-
her bekannt ist (Urk. 14 Rz 19 f., Urk. 65 Rz 113). Die Beklagte greift mit ihrer Be-
rufung die vorinstanzliche Würdigung, der Zugang vom Trottoir des
H._kreisels auf die Dienstbarkeitsfläche werde mit einem Velo samt Anhä-
nger erheblich erschwert (Urk. 66 S. 11), denn auch gar nicht an. Sie wirft der Vo-
- 23 -
rinstanz vor, sie habe die Verhältnisse bei einer Ausübung der Dienstbarkeit zu
Fuss falsch und unvollständig abgeklärt (Urk. 65 Rz 85, Rz 100).
2.7 Die Vorinstanz hat dafürgehalten, die (mit einer Kette verbundenen)
Pfosten Nr. 4 und 5 (vgl. Urk. 15/7+8) beeinträchtigten die Nutzung des im Mitei-
gentum stehenden Weges (Kat. Nr. 4), indem nicht nur die nutzbare Breite der
Zufahrt verringert, sondern auch das Betreten und Verlassen des Miteigentums-
weges bzw. der daran angrenzenden Dienstbarkeitsfläche gestört oder verhindert
werde (Urk. 66 S. 11 f.). Die Beklagte moniert, die Vorinstanz habe es unterlas-
sen, den massgeblichen Zweck des Miteigentumsweges zu bestimmen. Im öffent-
lich beurkundeten Abtretungsvertrag vom 11. Mai 2005 (Urk. 15/2) werde der
Weg, der eine durchschnittliche Breite von unter einem Meter aufweise, als
"Fussweg, E._, F._ ZH" beschrieben. Folglich liege der Zweck in einer
Nutzung als Fussweg, weshalb kein Miteigentümer berechtigt sei, den Miteigen-
tumsweg als Fahrweg zu gebrauchen. Weder die Kläger noch die Gemeinde
F._ würden davon ausgehen, dass die Dienstbarkeit die Verbreiterung des
Miteigentumsweges bezweckt habe. Die Gemeinde habe auf dem Miteigentums-
weg drei Fahnenstangen angebracht, während die Kläger darauf einen Steingar-
ten angelegt und einen Pflanzentopf abgestellt hätten. Der Miteigentumsweg kön-
ne und dürfe nur zu Fuss begangen werden und sei getrennt vom streitigen Fuss-
und Fahrwegrecht zu betrachten, das dem Berechtigten auch das Fahren mit
Fahrzeugen ermögliche (Urk. 65 Rz 104 ff.). Die Kläger bestreiten eine Zweckbe-
stimmung und halten mit der Vorinstanz dafür, die Miteigentümer könnten ihr Ei-
gentum nutzen, wie es ihnen beliebt. Aus dem Begriff "Weg" oder "Fussweg"
könne keine Zweckbestimmung abgeleitet werden. Es sei üblich, einen Landstrei-
fen mittels Dienstbarkeit auf dem Nachbargrundstück zu "verbreitern", ohne dass
dafür eine teure Grundstücksmutation mit Landabtretungen (Handänderungen) er-
folgen müsse. Die Fahnenstangen, deren Beseitigung verlangt werden könne,
seien im Prozess kein Thema, und der Steingarten sei nicht von den Klägern an-
gelegt worden (Urk. 74 Rz 51 ff.).
2.8 Mit der Begründung der Dienstbarkeit im Jahre 2002 wurde die Fläche
des damals noch als "...-G._weg" im Grundbuch eingetragenen Weges (Kat.
- 24 -
Nr. 4) und die im Situationsplan rot eingefärbte Dienstbarkeitsfläche zu einer be-
nutzbaren Fläche verschmolzen, um "einen Zugang und eine Zufahrt" über die
Vorplätze zu sichern (Urk. 3/2, Urk. 3/4). Das Miteigentum an Kat. Nr. 4 wurde
rund drei Jahre nach Eintragung der Grunddienstbarkeit begründet und bezweckt
– aufgrund seiner subjektiv-dinglichen Verbindung – die Erschliessung der herr-
schenden Grundstücke (vgl. BSK ZGB II-Brunner/Wichtermann, N 2 zu Art. 646
ZGB). Aus dem Umstand, dass Kat. Nr. 4 mit dem Abtretungsvertrag neu als
"Fussweg" im Grundbuch eingetragen wurde, kann nicht gefolgert werden, dieses
Grundstück dürfe keinesfalls überfahren werden. Vielmehr muss aufgrund des Si-
tuationsplanes und der zeitlichen Abfolge geschlossen werden, der Weg und die
Dienstbarkeitsfläche stünden den Dienstbarkeitsberechtigten als Fuss- und Fahr-
weg zur Verfügung, ohne die von der Beklagten vorgenommene Differenzierung
vorzunehmen. Dies gilt jedenfalls so weit, als durch die Bedürfnisse der Dienst-
barkeitsberechtigten und Miteigentümer die Rechte der übrigen Miteigentümer
nicht beeinträchtigt werden (BK-Meier-Hayoz, N 21 zu Art. 648 ZGB). Solches
wird seitens der Beklagten nicht geltend gemacht. Der Weg darf von den Klägern
daher nicht nur zu Fuss begangen, sondern auch (allein oder unter gleichzeitiger
Inanspruchnahme des Wegrechtes) mit einem Fahrrad benutzt oder (unter gleich-
zeitiger Inanspruchnahme des daran anschliessenden Wegrechtes) mit Motor-
fahrzeugen befahren werden.
2.9 Auch durch die Pfosten Nr. 2 bis 5 und die zwischen den Pfosten Nr. 2
bis 5 angebrachte Kette werden die Befugnisse der Kläger als Dienstbarkeitsbe-
rechtigte tangiert. Anstatt eines einzigen frei benutzbaren Korridors (Weg und
Dienstbarkeitsfläche) von knapp vier Metern Breite (Urk. 14 Rz 24, Rz 34 und Rz
58) entsteht ein sehr schmaler Wegdurchgang und ein Korridor von knapp drei
Metern Breite, der aufgrund der Pfosten aber nicht voll ausgenützt werden kann.
Das Fahren auf dem schmalen, rund einen Meter breiten Weg (Urk. 65 Rz 106)
mit einem Velo (mit oder ohne Anhänger) oder einem Mofa wird im Bereich der
Pfosten erheblich erschwert, da zu den Pfosten und zur Kette ein Sicherheitsab-
stand eingehalten werden muss und die Dienstbarkeitsfläche aufgrund der Ab-
trennung nicht in Anspruch genommen werden kann; mit einem Motorfahrzeug
kann der Weg überhaupt nicht mehr benutzt werden; auf der Dienstbarkeitsfläche
- 25 -
muss mit dem Fahrrad, mit dem Mofa oder mit dem Auto ebenfalls ein Sicher-
heitsabstand zu den Pfosten und zur Kette eingehalten werden, wobei in der
Nacht diese Hindernisse nicht übersehen werden dürfen, ansonsten Streifkollisio-
nen drohen; und selbst zu Fuss ist ein beliebiges Wechseln von der Dienstbar-
keitsfläche auf die Miteigentumsfläche und umgekehrt im Bereich der Pfosten und
der Kette nicht mehr möglich. Diese Feststellungen können anhand der von den
Parteien eingereichten Fotos und ihrer Ausführungen ohne weiteres getroffen
werden (Urk. 3/5, Urk. 15/7+8). Der Abnahme weiterer, nach Auffassung der Be-
klagten übergangener Beweismittel zur Frage, "inwiefern das Fuss- und Fahrweg-
recht im Rahmen einer Ausübung zu Fuss eingeschränkt sein könnte" (Urk. 65 Rz
100, Hervorhebung durch das Gericht), bedarf es dazu nicht.
Gegenüber der vollständigen Unterbindung der Zu- und Wegfahrt mit einem
Motorfahrzeug (E. 2.5) scheint dies zwar keine besonders gravierende Einschrän-
kung zu sein, zumal die Beklagte geltend macht, es handle sich um eine unge-
messene Dienstbarkeit, so dass sich die Fläche am östlichen Rand um 20 cm
verbreitere, falls die Eisenpfosten am westlichen Rand der Dienstbarkeitsfläche
zu einer angeblichen Verengung von 20 cm führen würden (Urk. 65 Rz 103, Urk.
28 Rz 16, Rz 36 f.), und auch die Kläger von einer ungemessenen Dienstbarkeit
ausgehen (Urk. 20 Rz 10; Prot. I S. 21). Dabei gilt es jedoch zu beachten, dass
sich die Erheblichkeit einer Beeinträchtigung aufgrund einer Interessenabwägung
vollzieht (CHK-Göksu, N 6 zu Art. 737 ZGB, mit Verweis auf die Rechtsprechung).
Wie die Kläger mit Recht erwähnen, ist nicht ersichtlich, worin das Interesse an
den Pfosten Nr. 4 und 5, die hinter ein Mauer stehen, besteht (Urk. 74 Rz 56). Die
beiden Pfosten vermögen das Abstellen, Parkieren und Fahren von unberechtig-
ten Fahrzeugen auf dem Grundstück der Beklagten nicht zu verhindern. Sie ver-
mögen übrigens auch nicht das Privateigentum der Beklagten optisch vom öffent-
lichen Grund abzutrennen, nachdem sie an der Grenze zu Kat. Nr. 4 stehen.
Nachdem die Pfosten Nr. 2 und 3 samt Kette zu entfernen sind, wird Pfosten Nr. 4
auch nicht mehr als Aufhänger der vom Pfosten Nr. 3 herüberführenden Kette be-
nötigt. Pfosten Nr. 5 scheint auf den ersten Blick (vgl. insbesondere Urk. 15/7)
deswegen gepflanzt worden zu sein, damit zwischen ihm und Pfosten Nr. 6 eine
Kette aufgehängt werden könnte, um das klägerische Grundstück von Kat. Nr. 7
- 26 -
abzutrennen. Auf diesen Umstand könnte sich die Beklagte gegenüber den Klä-
gern, denen ein freier und bequemer Durchgang zu gewähren ist, aber wiederum
nicht berufen. Deswegen überwiegen die Interessen der Kläger an einer Beseiti-
gung der Pfosten Nr. 4 und 5 samt Kette die Interessen der Beklagten an einer
Beibehaltung derselben deutlich, womit die Beeinträchtigung als erheblich zu qua-
lifizieren ist. Die "zugestandene Verbreiterung" der Dienstbarkeitsfläche am östli-
chen Rand (Urk. 65 Rz 103) vermag die Beeinträchtigungen, die durch die Pfos-
ten entlang des Weges und der Dienstbarkeitsfläche entstehen, nicht zu kompen-
sieren. Denn wie weit die Dienstbarkeitsfläche gemäss Dienstbarkeitsvertrag bzw.
Situationsplan ohne amtlich vermessene Grenzen tatsächlich reicht, ist letztlich
unsicher und interpretationsbedürftig (vgl. Urk. 14 Rz 18: "knapp die Hälfte davon
[des Vorplatzes]"; Rz 24: "um die 3 Meter breit"; Rz 58: "eine Breite von ca. 3 Me-
tern"). Zudem gerät man im Falle einer "Verbreiterung" rasch in den Bereich von
Pfosten Nr. 6, von dem ebenfalls ein Sicherheitsabstand eingehalten werden
muss.
2.10 Ob die Gemeinde auf dem Weg als Miteigentümerin von Kat. Nr. 4 ge-
legentlich drei Fahnenstangen anbringt (vgl. Urk. 15/4 und Urk. 15/7+8 mit Urk.
15/11 und Urk. 3/5), ist für die Beurteilung des Falles ohne Relevanz, was die
Parteien vor Vorinstanz nicht anders sahen (Urk. 26 Rz 27; Prot. I S. 15). Durch
die Fahnenstangen wird die Nutzung von Kat. Nr. 4 als Weg nicht dauerhaft be-
einträchtigt. Die Fahnenstangen können und müssen entfernt werden, wenn sich
andere Miteigentümer im Gebrauch des Weges gestört fühlen. Ob die Kläger den
auf Kat. Nr. 4 angelegten Steingarten zu entfernen haben, ist im Rahmen der Wi-
derklage zu prüfen. Seine Existenz kann aber nicht zur Folge haben, dass die Be-
klagte ihrerseits die Ausübung des Fuss- und Fahrwegrechts durch die Kläger er-
schweren darf.
2.11 Es ergibt sich, dass auch die Pfosten Nr. 4 und 5 die Ausübung der
Dienstbarkeit erschweren (Art. 737 Abs. 3 ZGB). Damit ist die Hauptklage gutzu-
heissen und Dispositiv Ziffer 1 des angefochtenen Urteils zu bestätigen. Ob durch
die der Grenze entlang führenden Pfosten, die eine Art Einfriedung (vgl. Urk. 14
Rz 40) darstellen, die nachbarrechtlichen Befugnisse der Kläger als Miteigentü-
- 27 -
mer von Kat. Nr. 4 tangiert werden (BK-Meier-Hayoz, N 9 zu Art. 697 ZGB; BSK
ZGB II-Rey/Strebel, N 7 zu Art. 697 ZGB), kann offen gelassen werden. Ebenso
kann dahingestellt bleiben, ob die Beklagte rechtsmissbräuchlich handelt, wenn
sie einerseits auf der Nebenbestimmung der Umnutzungsbewilligung beharrt und
andererseits den Klägern ein Wegrecht auf Kat. Nr. 5 verweigert, ihnen eine öf-
fentliche Zufahrtsmöglichkeit zum Grundstück über Kat. Nr. 1 aberkennt und als
legitimes Interesse an der Beibehaltung der Pfosten lediglich eine "optische Ab-
grenzung" geltend machen kann (vgl. Urk. 74 Rz 31, Rz 34, Rz 44 und Rz 58).
3.1 Die Beklagte rügt, die Vorinstanz habe eine Rückbaupflicht zu Unrecht
verneint. Sie habe sich bei der Beurteilung der Widerklage fälschlicherweise auf
die natürliche Publizität berufen und den allseits bekannten Zweck des Fuss- und
Fahrwegrechts, die Erschliessung des Restaurants J._, übergangen. Die Be-
klagte habe beim Erwerb genauso wie die Kläger gewusst, dass die Erschlies-
sung des Bühneneingangs das eigentliche Ziel des Fuss- und Fahrwegrechts
gemäss Dienstbarkeitsvertrag gewesen sei. Sie habe daher beim Erwerb ihrer
Grundstücke gestützt auf die Lage des Bühneneingangs und gestützt auf den
Dienstbarkeitsplan in gutem Glauben davon ausgehen dürfen, dass die Kläger ei-
ne Rückbaupflicht treffe und diese das über die Wegrechtsfläche führende Gar-
tenbeet zu entfernen hätten. Zur natürlichen Publizität gehöre nämlich auch die
Lage des Bühneneingangs des Restaurants J._ (Urk. 65 Rz 116 ff.). Die Vor-
instanz argumentiere widersprüchlich. Bei der Beurteilung der Hauptklage erwäge
sie, bei Abschluss des Dienstbarkeitsvertrags sei es um den Anschluss aller be-
teiligten Grundstücke an das öffentliche Strassennetz gegangen. Demgegenüber
behaupte die Vorinstanz bei der Beurteilung der Widerklage, dass niemand, der
die Verhältnisse vor Ort gekannt habe, damit habe rechnen dürfen, eine Er-
schliessung des Restaurants J._ (Kat. Nr. 10) sei möglich. Obwohl die Er-
schliessung für den Autoverkehr aufgrund einer "Fehlplanung" betreffend das öf-
fentliche Verkehrsrecht nicht erreicht worden sei, dürften die Beklagte als Eigen-
tümerin von Kat. Nr. 5 und die Gemeinde F._, die ein entsprechendes Fuss-
und Fahrwegrecht mit Dienstbarkeitsvertrag vom 2. März 2006 erworben habe,
die gesamte Fahrwegrechtsfläche befahren. Dieses Recht werde durch das Gar-
tenbeet auf der Wegrechtsfläche offensichtlich eingeschränkt (Urk. 65 Rz 124 ff.).
- 28 -
Im hier zu beurteilenden Fall würden sich – im Gegensatz zu dem vom Bundesge-
richt in BGE 137 III 145 entschiedenen Fall – Inhalt und Umfang des Wegrechts
klar aus dem Grundbuch ergeben, weshalb nicht auf einen nach aussen sichtbar
in Erscheinung tretenden physischen Zustand der Liegenschaft (natürliche Publi-
zität) abgestellt werden müsse (Urk. 65 Rz 127 f.). Die Kläger könnten sich auch
deshalb nicht auf den physischen Zustand der Liegenschaft berufen, weil die Brei-
te des Weges im Zeitpunkt des Erwerbs des klägerischen Grundstücks nicht
durch bauliche Anlagen in Erscheinung getreten sei, das Bundesgericht die natür-
liche Publizität aber nur dort beachte, wo für die Ausübung der Dienstbarkeit bau-
liche Anlagen erforderlich seien (Urk. 65 Rz 129 ff.). Schliesslich finde das Kon-
zept der natürlichen Publizität auf das Eigentumsrecht keine Anwendung. Indem
die Kläger auf dem Miteigentumsweg einen Steingarten errichtet hätten, würden
sie die bestimmungsgemässe Nutzung von Kat. Nr. 4 als Weg verhindern. Durch
den permanenten Missbrauch des Weges als Steingarten resp. Pflanzentopfhalter
werde der Zweck des Grundstücks (Benützung als Weg) untergraben, weshalb
die Rückbaupflicht mindestens für die Anlagen auf dem Weg gelte (Urk. 65 Rz
132 ff.).
Im Eventualstandpunkt macht die Beklagte eine unvollständige Sachver-
haltsfeststellung hinsichtlich des früheren Zustands des Weges geltend. Die Klä-
ger hätten den Weg im Rahmen von Umbauarbeiten zusätzlich massiv verengt,
indem sie kleinere Gräser und Steine beseitigt und anschliessend neue massive
Hindernisse (Steingarten, Pflanzen, Topf etc.) in den Weg gestellt hätten (Urk.
22/4). Die Vorinstanz verkenne, dass die grasbewachsenen Flächen zwar keine
befestigte Wegfläche darstellten, früher aber dennoch klar als Weg benutzbar
gewesen seien. Vor der Pflästerung der Wegflächen sei es möglich gewesen,
entgegenkommenden Personen auszuweichen, indem man ins leicht erhöhte
Gras auf die kleineren Steine ausgewichen sei; sogar ein Übersteigen des Baum-
strunks sei ohne weiteres möglich gewesen. Heute sei ein solches Ausweichen
nicht mehr möglich, befänden sich doch massive Steine und ein Gartenbeet auf
den Wegflächen. Die Vorinstanz habe zu Unrecht nur beurteilt, ob die (zunächst
mit Kies und anschliessend mit Pflastersteinen) präparierte Wegbreite durch die
Kläger wesentlich verschmälert worden sei, anstatt zu untersuchen, ob die Nut-
- 29 -
zung des Weges (d.h. der gesamten Wegfläche auf dem Miteigentumsweg und
der Dienstbarkeitsfläche) durch die Kläger erschwert worden sei. Bei richtiger Be-
trachtungsweise würden die Umbauarbeiten der Kläger zu einer unzulässigen
Einschränkung des Miteigentumsrechts der Beklagten führen und die Ausübung
des Fuss- und Fahrwegrechts verhindern oder mindestens erschweren. Selbst
wenn sich die Kläger mit Bezug auf den Steingarten, das Gartenbeet und den
Pflanzentopf auf die natürliche Publizität berufen könnten, wären sie mindestens
dazu zu verpflichten, den ursprünglichen Zustand, wie er beim Kauf der Liegen-
schaft geherrscht habe, wiederherzustellen und das Gartenbeet und den Pflan-
zentopf zu beseitigen (Urk. 65 Rz 138 ff.).
3.2 Die an das Haus angebaute (im Rechtsbegehren als Gartenbeet be-
zeichnete) Anlage bestand bereits im Zeitpunkt, als die Beklagte und die Kläger
ihre Grundstücke erwarben (Urk. 65 Rz 121). Der vis-à-vis angelegte Steingarten
war in der in Urk. 22/4 dokumentierten Form beim Erwerb des Grundstückes
durch die Kläger (2010) ebenfalls bereits vorhanden. Seit der Begründung der
Dienstbarkeit im Jahre 2002 (Urk. 3/2) haben sich offenbar weder Dienstbarkeits-
berechtigte noch Miteigentümer von Kat. Nr. 4 daran gestört. Eine Verpflichtung
zum Rückbau der beiden Anlagen durch den damaligen Grundeigentümer (Evan-
gelisch-reformierte Kirchgemeinde F._; Urk. 3/2) wurde anlässlich der Be-
gründung der Dienstbarkeit von den vertragsschliessenden Gemeinwesen nicht
vereinbart. Als Realobligation (Art. 730 Abs. 2 ZGB) hätte eine solche einmalig zu
erbringende positive Leistung ohnehin nicht ausgestaltet werden können (BK-
Rey, N 146 zu Art. 730 ZGB). Die Parteien des Dienstbarkeitsvertrags haben aber
auch keine separate, rein obligatorische Vereinbarung getroffen.
3.3 Das "im beigehefteten Plan" flächenmässig definierte Fuss- und Fahr-
wegrecht wird durch das Gartenbeet und den Steingarten tangiert. Dass mit der
Dienstbarkeit SP ... alt Kat. Nr. 9 (Restaurant J._) verkehrsmässig erschlos-
sen werden sollte, kann indes nicht gesagt werden, da ein Anschluss an das öf-
fentliche Strassennetz (Zugang und Zufahrt) auf der Seite des Haupteingangs an
der Einmündung der L._-Strasse in die I._strasse besteht. Insofern sind
die Erwägungen der Vorinstanz, die Dienstbarkeit habe die Erschliessung sämtli-
- 30 -
cher beteiligter Grundstücke bezweckt bzw. den damaligen Grundeigentümern sei
es um den Anschluss an das öffentliche Strassennetz gegangen (Urk. 66 S. 10),
zu präzisieren. Aus dem Grundbuch ist auch nicht ersichtlich, dass mit der
Grunddienstbarkeit eine Zufahrt zum "Bühneneingang des Saales des Restau-
rants J._" gesichert werden sollte (Urk. 3/4). Denn die Existenz und die Lage
eines Bühneneingangs gehen aus dem Situationsplan nicht hervor.
3.4 Der gute Glaube des Erwerbers in das Grundbuch kann namentlich
durch die sog. natürliche Publizität zerstört werden, die darin besteht, dass der
Rechtsbestand im physischen Zustand der Liegenschaft nach aussen sichtbar in
Erscheinung tritt (BGE 137 III 145 E. 3.3.3 S. 149; 137 III 153 E. 4.1.3 S. 156).
Entgegen der Auffassung der Beklagten (Urk. 65 Rz 127) ist die natürliche Publi-
zität nicht nur in Fällen zu beachten, in denen Inhalt und Umfang des Wegrechts
nicht aus dem Grundbuch hervorgehen, ein Situationsplan fehlt oder die Dienst-
barkeitsfläche im Plan nicht näher umrissen wird. Im Entscheid des Bundesge-
richts vom 19. Juli 2006 waren die Fahrwegrechte mit einer Breite von drei Metern
im Grundbuch eingetragen worden (BGer 5C.71/2006 = ZBGR 2007 Nr. 56: "Cha-
cune de ces deux servitudes a été inscrite au registre foncier comme «servitude passage
à véhicule, larg. 3 m»"). Auch in dem in der amtlichen Sammlung als BGE 137 III
153 publizierten Entscheid 5A_60/2011 war das Wegrecht im Plan mit gelber Far-
be eingezeichnet worden und hatte eine Breite "gemäss Plan" von drei Metern
bzw. vier Metern. Trotzdem beachtete das Bundesgericht in den genannten Ent-
scheiden die natürliche Publizität. Und schliesslich bildete die natürliche Publizität
auch im Entscheid 5A_117/2013 einen ausschlaggebenden Faktor, obwohl das
Wegrecht folgenden Wortlaut hatte: "[U]ne servitude de passage s'étendant sur 2 m. à
compter du levant du mur de l'ancienne fumière des frères H." Voraussetzung dafür,
dass sich die Frage nach dem guten Glauben in die natürliche Publizität stellt, ist
einzig eine Diskrepanz zwischen dem Grundbucheintrag und der tatsächlichen
Rechtslage (Schmid/Hürlimann-Kaup, Sachenrecht, 4. Aufl., Zürich 2012, Rz
1281b).
3.5 Die natürliche Publizität kann auch nicht nur dort ins Spiel gebracht wer-
den, wo für die Ausübung der Dienstbarkeit bauliche Massnahmen erforderlich
- 31 -
sind. Zwar führte das Bundesgericht aus, für Wegrechte bedeute die natürliche
Publizität insbesondere, "dass dort, wo für die Ausübung der Dienstbarkeit bauli-
che Anlagen erforderlich sind, diese in der Regel auch den Inhalt und den Umfang
der Dienstbarkeit bestimmen, und zwar mit voller Wirkung gegenüber dem Dritt-
erwerber, der sich grundsätzlich alles entgegenhalten lassen muss, was sich aus
der Lage und der nach aussen in Erscheinung tretenden Beschaffenheit der
Grundstücke ergibt". Das Bundesgericht stellte aber abschliessend sogleich fest:
"Wird folglich der Inhalt und Umfang des Wegrechts durch die örtlichen Gegeben-
heiten für jedermann sichtbar beschränkt, hat sich der Erwerber dies grundsätz-
lich entgegenhalten zu lassen" (BGE 137 III 145 E. 3.3.3 S. 149, 137 III 153
E. 4.2.3 S. 157). Dabei beschränkte das Bundesgericht die "örtlichen Gegeben-
heiten" keineswegs nur auf die für die Ausübung der Dienstbarkeit erforderlichen
baulichen Anlagen (vgl. auch Schmid/Hürlimann-Kaup, a.a.O., Rz 1281a). Im Ent-
scheid 5C.71/2006 errichtete der Eigentümer der belasteten Grundstücke denn
auch keine solche Anlagen, sondern ein Gebäude, das die Ausübung des Weg-
rechts beeinträchtigte. Im Entscheid 5A_117/2013 E. 3.3.3 bezeichnete das Bun-
desgericht als "particularités non mentionées dans l'inscription" eines Wegrechts
beispielhaft das Ausmass bzw. die Fläche ("assiette de la servitude"), den Ausbau
("ouvrage") und die sich stellenweise verengende Breite ("largeur rétrécie par
endroits"). Demzufolge sind vorliegend auch das vorbestehende Gartenbeet und
der Steingarten (in seiner damaligen Form) zur natürlichen Publizität der klägeri-
schen Liegenschaft zu zählen.
3.6 Das vorbestehende Gartenbeet und der Steingarten (in seiner früheren
bis 2011 bestehenden Form) verengen unübersehbar den im Situationsplan ein-
getragenen Fuss- und Fahrweg. Der Durchgang wird an der massgeblichen Stelle
für jedermann sichtbar massgeblich beschränkt (Urk. 22/4). Die Beklagte als Dritt-
erwerberin muss sich diese, nach aussen in Erscheinung tretende Verengung in
Form des Gartenbeets und des Steingartens entgegenhalten lassen, auch wenn
aus dem Grundbuch geschlossen werden muss, das Fuss- und Fahrwegrecht auf
den rot eingezeichneten Flächen habe auch dem herrschenden Grundstück Kat.
Nr. 10 (alt Kat. 9) zu dienen und ermögliche – obwohl das Restaurant J._ be-
reits anderweitig für den öffentlichen Verkehr erschlossen ist (E. 3.3) – selbst die
- 32 -
Zufahrt mit einem Auto. Der gute Glaube in das Grundbuch im Allgemeinen und in
den Situationsplan im Besonderen wurde insofern beschränkt. Der von der Be-
klagten geltend gemachte Zweck (Erschliessung der Anstösser bzw. des Büh-
neneingangs des Restaurants J._) kann nicht dazu führen, dass diese Be-
schränkung wieder aufgehoben wird. Die Beklagte beruft sich in diesem Zusam-
menhang auf die Lage des Bühneneingangs des Restaurants J._, der eben-
falls zur natürlichen Publizität gehöre. Es mag sein, dass auch der Bühnenein-
gang des Restaurants J._ nach aussen sichtbar in Erscheinung tritt, doch
wird deswegen der Zugang zu diesem Eingang an der fraglichen Stelle nicht brei-
ter. Es kann keine Rede davon sein, dass die Beklagte "gestützt auf die Lage des
Bühneneingangs und gestützt auf den Dienstbarkeitsplan" in gutem Glauben da-
von ausgehen durfte, dass die Kläger (oder die damaligen Eigentümer) das Gar-
tenbeet zu entfernen haben (Urk. 65 Rz 122). Die Erschliessung des Bühnenein-
gangs blieb jederzeit gewährleistet, aber lediglich im damals nach aussen wahr-
nehmbaren Umfang. Diesen muss sich die Beklagte entgegenhalten lassen. Hin-
zu kommt, dass die von der Beklagten bemühte Erschliessung des Restaurants
J._ ein Grundstück betrifft, das ihr gar nicht gehört. Sie macht auch nicht gel-
tend, sie sei auf eine Zufahrt zum Bühneneingang angewiesen.
Allfällige individuelle persönliche Umstände, die für die Willensbildung der
ursprünglichen Vertragsparteien bestimmend waren, aus dem Dienstbarkeitsver-
trag selber nicht hervorgehen und für einen unbeteiligten Dritten nicht erkennbar
sind, können Dritten, die an der Errichtung der Dienstbarkeit nicht beteiligt waren
und im Vertrauen auf das Grundbuch das dingliche Recht erworben haben, nicht
entgegengehalten werden (BGE 139 III 404 E. 7.1 S. 406 f.). Soweit sich der
"grundsätzliche Zweck des Fuss- und Fahrwegrechts" (Urk. 65 Rz 120) nicht im
Grundbuch oder im Dienstbarkeitsvertrag niederschlug, bleibt er für die Parteien
des vorliegenden Prozesses unbeachtlich. Soweit er darin Ausdruck findet, steht
er unter dem Vorbehalt der natürlichen Publizität. Die Beklagte wirft der Vor-
instanz zu Unrecht vor, sie habe den bekannten Zweck des Fuss- und Fahrweg-
rechts nicht beachtet.
- 33 -
3.7 Auch die von der Beklagten behaupteten "[o]ffensichtlichen Widersprü-
che in der Feststellung des Sachverhalts" (Urk. 65 Rz 124 ff.) gehen – jedenfalls
mit Bezug auf die Widerklage – an der Sache vorbei. Zwar erwog die Vorinstanz,
es sei offensichtlich, dass die Dienstbarkeit die Erschliessung sämtlicher beteilig-
ter Grundstücke bezweckt habe und es den damaligen Grundeigentümern um
den Anschluss an das öffentliche Strassennetz gegangen sei. Zugleich wies die
Vorinstanz aber darauf hin, dass die Grundstücke Kat. Nr. 6, 2, 7 und 8 (nicht
aber Kat. Nr. 9) damals wie heute (abgesehen von der schmalen Wegparzelle
Kat. Nr. 4) über keine andere verkehrsmässige Erschliessung verfügten, der
Zweck des Wegrechts darin bestehe, die beteiligten Grundstücke des E._-
Quartiers zu erschliessen, und ohne eine solche Erschliessung der Verkauf des
Flarzhauses der evangelisch-reformierten Kirchgemeinde (zu dem das Restaurant
J._ nicht gehört) nicht möglich gewesen wäre (Urk. 65 S. 10). Die Vor-
instanz hat an keiner Stelle behauptet, das Restaurant J._ (alt Kat. Nr. 9) ha-
be keinen anderweitigen Zugang zur Strasse und sei daher zwecks Erschliessung
für den Autoverkehr auf die Befahrbarkeit der Dienstbarkeitsfläche zwingend an-
gewiesen. Im Übrigen würde auch dies nichts daran ändern, dass die Breite der
Zufahrt gemäss Situationsplan durch die "Verhältnisse vor Ort" eingeschränkt wird
und diese Verhältnisse eine Zufahrt zum Bühneneingang des Restaurants
J._ mit einem Motorfahrzeug nicht zulassen.
3.8 Zu folgen ist der Beklagten hingegen, wenn sie bemängelt, die natürliche
Publizität könne keinen Einfluss auf die Nutzung des im Miteigentum stehenden
Weges haben. Mit Bezug auf diesen Teilbereich fehlt es im vorinstanzlichen Ent-
scheid in der Tat an einer tragfähigen Begründung. Im vorinstanzlichen Verfahren
haben die Kläger zu ihrer Verteidigung vorgebracht:
- Sie hätten den heutigen Zustand mit dem Kauf ihres Grundstückes , weshalb keine Einwirkung ihrerseits auf das  vorliege (Urk. 20 Rz 16). Sie hätten in diesem Bereich - mit Ausnahme eines nicht störenden Pflanzentopfs – nichts neu angebracht oder verändert (Urk. 20 Rz 7, Rz 10, Rz 12 und Rz 18; Prot. I S. 24). Passivlegitimiert sei die Gemeinschaft der Miteigentümer (Urk. 20 Rz 11). Soweit die Beklagte die Beseitigung verlange, klage sie gegen die falsche Person (Prot. I S. 28).
- 34 -
- Die Beklagte sei auf das fragliche Wegstück nicht angewiesen, weil sie auf der Rückseite ihrer Häuser auf Kat. Nr. 12 und 13 über zwei direkte Zugänge zu Kat. Nr. 4 verfüge (Urk. 20 Rz 6).
- Weder am früheren Baum (Urk. 22/3) noch am heutigen Baumstrunk habe sich bisher jemand gestört. Im Bereich des Steingartens auf der westlichen Grundstückseite habe im Jahr 2002 ebenso wenig gegangen oder gefahren werden können wie im Bereich des Gartenbeets entlang der Fassade (Urk. 20 Rz 10).
Im Berufungsverfahren halten die Kläger daran fest, dass Kat. Nr. 4 an der
Stelle, wo früher der grosse Baum gestanden habe (Urk. 22/3) und sich heute
dessen Strunk befinde, nie ein Fussweg gewesen sei. Der Pflanzentopf sei wiede-
rum längst entfernt worden (Urk. 74 Rz 19 und Rz 69). Zudem schliessen die Klä-
ger aus der langen, seit dem Eigentumserwerb durch die heutigen Parteien ver-
flossenen Zeit, dass keine Klagen mehr eingereicht werden könnten. Die unter-
lassene Rechtsausübung müsse als Einwilligung zur – von ihnen im Wesentlichen
nicht veränderten – Gestalt des im Miteigentum stehenden Grundstücks gewertet
werden (Urk. 74 Rz 69).
3.9 Zwischen den Parteien ist unumstritten, dass die Kläger die Situation
beim Kauf ihres Hauses im Jahre 2010 so angetroffen haben, wie sie in Urk. 22/4
auf dem oberen Bild festgehalten wurde. Für die Zeit davor ist kein anderer Zu-
stand behauptet oder belegt; die Beklagte spricht mit Bezug auf das obere Bild
vom "vormals" bestehenden Baumstrunk, umgeben von kleineren Gräsern und
Steinen (Urk. 65 Rz 140). Demgegenüber sind die Kläger für die Situation verant-
wortlich, wie sie sich in Urk. 22/4 auf dem unteren Bild nach der Pflästerung des
Vorplatzes (2011) und – mit geringfügigen Abweichungen auch aktuell – präsen-
tiert (Urk. 15/11, Urk. 27/1 in Verbindung mit Prot. I S. 24). Während die Beklagte
eine massive Verengung des Weges durch die Umbauarbeiten konstatiert (Urk.
28 Rz 46, Urk. 65 Rz 140), sprechen die Kläger von "äusserst geringfügigen" Än-
derungen und einer Aufwertung ohne zusätzliche Einschränkungen, die stattge-
funden habe (Urk. 74 Rz 67 und Rz 71; Prot. I S. 23). Sie wollen das umstrittene
Terrain lediglich verschönert und aufgewertet haben (Prot. I S. 24).
3.10 Die Beklagte beruft sich auf Art. 648 Abs. 1 ZGB in Verbindung mit Art.
641 Abs. 2 ZGB (Urk. 65 Rz 132 und Rz 134). Gemäss Art. 648 Abs. 1 ZGB ist
- 35 -
jeder Miteigentümer befugt, die Sache insoweit zu gebrauchen und zu nutzen, als
es mit den Rechten der anderen verträglich ist. Ob und inwieweit durch den Ge-
brauch der Sache seitens eines einzelnen Miteigentümers die Rechte der übrigen
beeinträchtigt werden, muss mit Rücksicht auf den tatsächlichen Mitgebrauch der
andern beurteilt werden, unabhängig von der abstrakten, jeder denkbaren Ge-
brauchsmöglichkeit (BK-Meier-Hayoz, N 21 zu Art. 648 ZGB; BSK ZGB II-
Brunner/Wichtermann, N 9 zu Art. 648 ZGB).
Sachenrechtliche Abwehransprüche sind an sich unbefristet und unverjähr-
bar. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung können sie aber unter Um-
ständen untergehen, wenn sie zu spät geltend gemacht werden. Eine Verwirkung
wegen verspäteter Rechtsausübung ist aber nicht leichthin anzunehmen, weil
nach Art. 2 ZGB ein Recht nur dann nicht geschützt werden darf, wenn sein Miss-
brauch offensichtlich ist. Eine Verwirkung setzt voraus, dass der Berechtigte die
Verletzung seines Rechts während längerer Zeit geduldet hat und der Verletzer,
der inzwischen einen schützenswerten Besitzstand erworben hat, in guten Treuen
auf diese Untätigkeit vertrauen durfte (BGer 5C.307/2005 E. 6.2 mit Verweis auf
die amtlich publizierte bundesgerichtliche Rechtsprechung). Im zitierten Fall ver-
neinte das Bundesgericht ein rechtsmissbräuchliches Verhalten der Klägerin, die
gegen einen anfangs 1999 erfolgten Fenstereinbau keine Baueinsprache erho-
ben, aber im Jahre 2000 – nach erfolglosen Gesprächen über eine Bepflanzung
der neu eingebauten Fenster – ausdrücklich protestiert und im August 2002 Klage
eingereicht hatte (BGer 5C.307/2005 E. 6.3).
3.11 Das (unselbständige) Miteigentum an Kat. Nr. 4 wurde im Mai 2005 be-
gründet; zuvor hatte eine Flurgenossenschaft bzw. Gesamthandschaft (Gesamt-
eigentum) bestanden. Damals war noch die Politische Gemeinde F._ Eigen-
tümerin von Kat. Nr. 1 (Urk. 15/2). Die Beklagte erwarb Kat. Nr. 1 im Oktober
2008 (Urk. 15/5 S. 3). Sie wurde – aufgrund der subjektiv-dinglichen Verbindung
(Urk. 15/2 S. 9) – zugleich Miteigentümerin von Kat. Nr. 4. Von Oktober 2008 bis
2011 gestalteten sich die Wegverhältnisse für die Beklagte so, wie sie mit Urk.
22/4 auf dem oberen Bild dokumentiert sind. Nach der Pflästerung des Weges
wurde der Steingarten in die auf dem unteren Bild von Urk. 22/4 ersichtliche Form
- 36 -
umgestaltet (vgl. auch Urk. 27/1). Am 26. Februar 2014 erhob die Beklagte Wi-
derklage und verlangte die Beseitigung des auf dem Miteigentumsgrundstück an-
gelegten Steingartens (Urk. 14). Unwidersprochen blieb, dass der Pflanzentopf
mittlerweile entfernt wurde.
3.12 Die Beklagte führte in der Widerklagebegründung aus, der ehemalige
Flurweg und die Fuss- und Fahrwegrechtsfläche würden für sie bzw. ihre Vertre-
ter, Angestellten, Kunden und Besucher eine äussert praktische Fussweg- und
Veloverbindung darstellen, um von den Grundstücken Kat. Nr. 1 und 5 zur
L._strasse zu gelangen. Dort würden sich eine Poststelle, Bankfilialen, Lä-
den und Restaurants befinden. Der Weg sei aber auch geeignet, um kurze Spa-
ziergänge zu unternehmen (Urk. 14 Rz 35). Sie werde durch den Steingarten an
der Ausübung ihres aus dem Miteigentum an Kat. Nr. 4 fliessenden Rechts, den
ehemaligen Flurweg als Weg benutzen zu können, gehindert (Urk. 14 Rz 37). Bei
der Verengung sei ein Kreuzen von Fussgängern nicht mehr möglich. Die Stelle
werde durch die Kläger derart eingeengt, dass gerade noch eine Person aufs Mal
die Stelle passieren könne. Dies führe gerade bei schönem Wetter zu Stau und
Wartezeiten vor der entsprechenden Verengung. Auch ein Passieren dieser Eng-
stelle durch zwei nebeneinander gehende Fussgänger werde verhindert, was ins-
besondere dann lästig sei, wenn Gespräche geführt werden sollten. Geradezu ge-
fährlich werde die Situation, wenn Velofahrer auf Fussgänger treffen würden. Ein
Velofahrer, der abwärts in Richtung D._strasse fahre, könne dem entge-
genkommenden Fussgänger nicht ausweichen, ohne dass er entweder ins Gar-
tenbeet oder in den Steingarten pralle. Wären die Dienstbarkeits- und Miteigen-
tumsfläche dagegen frei, wäre ein Kreuzen und Ausweichen zwischen Fussgän-
gern und Velofahrern problemlos möglich. Hinzu komme, dass die Beklagte über
sämtliche Fahrrechte verfüge, um die entsprechende Stelle auch mit einem Mo-
torfahrzeug passieren zu dürfen. Dieses Recht könne jedoch wegen der Veren-
gung nicht ausgeübt werden (Urk 14 Rz 38). Zum Beweis ihrer Ausführungen be-
rief sich die Beklagte auf einen Ausdruck aus Google Maps mit der Position der
Post (Urk. 15/12), auf die Grundstücksinformationen betreffend Kat. Nr. 4 aus
dem GIS-Browser (Urk. 15/10) und auf die Abbildungen gemäss Urk. 15/11 (Urk.
14 Rz 35, Rz 37 f.).
- 37 -
3.13 Die Kläger bestritten in der Widerklageantwort die angeblichen Bedürf-
nisse der Beklagten. Der Weg werde im fraglichen Abschnitt weder von der Be-
klagten (bzw. ihren Organen) noch von Angestellten (die Beklagte habe zu bele-
gen, dass sie am fraglichen Ort Angestellte beschäftige) noch von Kunden oder
Besuchern regelmässig zu Fuss oder mit dem Velo genutzt. Der Weg sei nämlich
keine "äusserst praktische Fussweg- und Veloverbindung" zur L._strasse; er
sei an manchen Stellen schlecht unterhalten und dementsprechend holprig. An
seinem Ende bei der Einmündung in die L._strasse befinde sich ein Treppe.
Dass die Beklagte dies nicht wisse, sei ein deutliches Zeichen dafür, dass sie den
Weg nicht oder höchst selten nutze. Die Organe der Beklagten würden mit dem
Auto auf ihre Grundstücke fahren. Allfällige Kunden und Angestellte würden eben-
falls von vorn über die Hauptstrasse kommen. Auch sie dürften in der Regel moto-
risiert sein und deshalb nicht zu Fuss oder mit dem Velo den Miteigentums- oder
Dienstbarkeitsweg benutzen. Hinzu komme, dass die Beklagte auf das fragliche
Wegstück nur schon deshalb nicht angewiesen sei, weil sie auf der Rückseite ih-
rer Häuser auf Kat. Nr. 1 und 5 über zwei direkte Zugänge zum Weg verfüge. Sie
werde nicht ernsthaft behaupten, einen Umweg um alle Häuser zu gehen oder zu
fahren, wenn sie über eine viel kürzere Verbindung verfüge. Im Übrigen werde
bestritten, dass es auf den Grundstücken der Beklagten überhaupt zu Kunden-
verkehr komme. Es gebe kein Firmenschild, das auf einen Gewerbebetrieb hin-
weise, und im Telefonbuch liessen sich unter den Adressen E._ 1, 3 und 5
keine Einträge finden (Urk. 20 Rz 6). Auf dem Teil von Kat. Nr. 2 und 4, auf dem
der Baumstrunk mit einem Durchmesser von ca. 50 cm rund einen halben Meter
aus dem Boden rage, habe im Jahr 2002 ebenso wenig gegangen oder gefahren
werden können wie im Bereich des Pflanzbeetes entlang der Fassade. Weder am
Baum noch am heutigen Baumstrunk habe sich bisher ein Flurgenosse bzw. ein
Miteigentümer gestört. Wiederum gelte, dass sich die Beklagte aufgrund der na-
türlichen Publizität die tatsächliche Situation vor Ort sowohl bei der Dienstbar-
keitsbegründung als auch beim Erwerb der Liegenschaft entgegenhalten lassen
müsse (Urk. 20 Rz 10). Die mehr als gesuchten Behauptungen zum angeblich
unmöglichen Kreuzen von Fussgängern, was zu Stau- und Wartezeiten führen
solle, seien geradezu lächerlich. Es komme nie zum geltend gemachten Stau, und
- 38 -
Gespräche zwischen Fussgängern, welche die Stelle passierten, seien jederzeit
möglich. Der Weg werde, unter anderem wegen seines schlechten Ausbaus, sel-
ten begangen und praktisch nie mit Velos befahren. Zudem spiele das alles keine
Rolle, weil die Kläger die Wegbreite nicht eingeengt hätten, sondern diese Weg-
breite seit Begründung der Dienstbarkeit unverändert geblieben sei (Urk. 20 Rz
14). Die Kläger beriefen sich auf diverse Urkunden (Fotos, Federzeichnung aus
dem Jahre 1979), Zeugen und einen Augenschein (Urk. 20 Rz 6 und Rz 10; Urk.
22/1-4).
3.14 Die Beklagte nahm dazu an der Hauptverhandlung wie folgt Stellung:
Die Beklagte verfüge ebenso wie die Mieter auf den Grundstücken Kat. Nr. 5 und
1 über Angestellte. Die Angestellten, insbesondere Lehrtöchter, nutzten den Mit-
eigentumsweg gerne und rege in Pausen; zudem werde der Weg als Verbindung
zu Post und Banken auch im Geschäftsalltag benützt. Zum Nachweis berufe sie
sich auf die Parteibefragung bzw. Beweisaussage ihres Verwaltungsrats K._
(Urk. 28 Rz 42). Aus den Bildern vor und nach dem Kauf der Liegenschaft durch
die Kläger (Urk. 22/4) werde klar ersichtlich, dass die Kläger nicht eine bestehen-
de Situation bewahrt hätten, sondern den Weg im Rahmen von Umbauarbeiten
zusätzlich massiv verengt hätten. Wo vormals ein Baumstrunk – umgeben von
kleineren Gräsern und Steinen – das einzige Hindernis dargestellt habe, sei die-
ser Strunk heute umzingelt von einem massiven Steingarten mit Pflanzen und
flankiert von einem riesigen Pflanzentopf. Die Kläger hätten also offenbar kleinere
Gräser und Steine, die sich vormals auf den Wegflächen (Miteigentumsweg und
Dienstbarkeitsfläche) befunden hätten, beseitigt und anschliessend neue, massi-
ve Hindernisse (Steingarten, Pflanzen, Topf etc.) in den Weg gestellt. Dies führe
im Vergleich zur ursprünglichen Situation zu einer erheblichen Beeinträchtigung,
sei es doch vor der Pflästerung der Wegflächen möglich gewesen, entgegen-
kommenden Personen auszuweichen, indem man ins leicht erhöhte Gras oder
auf die kleineren Steine ausgewichen sei; gar ein Übersteigen des Baumstrunks
sei ohne weiteres möglich gewesen. Heute sei ein solches Ausweichen nicht
mehr möglich, befänden sich doch massive Steine und ein Gartenbeet auf den
Wegflächen. Mit anderen Worten: Bevor die Kläger den Miteigentumsweg eigen-
mächtig umgebaut hätten, sei dieser Weg tatsächlich benutzbar gewesen. Durch
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den Steingarten und den Topf werde einerseits die Wegnutzung verunmöglicht
und andererseits die Dienstbarkeitsfläche gemäss Dienstbarkeitsvertrag über-
stellt. Demnach seien die Kläger zu verpflichten, den ursprünglichen Zustand (d.h.
den Zustand, wie er beim Kauf der Liegenschaft vorgeherrscht habe) wiederher-
zustellen und den Steingarten, das Gartenbeet und den Pflanzentopf zu beseiti-
gen. Zum Nachweis berufe sie sich auf einen Augenschein und eine Expertise
(Urk. 28 Rz 46). Die durch die Kläger herbeigeführte Verengung führe zu erhebli-
chen Beeinträchtigungen. Es könne als notorisch und allgemein bekannt gelten,
dass die Verengung eines Weges um zwei Drittel – hier von ca. drei Metern auf
unter einen Meter – Beeinträchtigungen mit sich bringe. So erstaune nicht, dass
sich die Angestellten der Beklagten immer wieder über diese verengte Stelle be-
klagten, was wiederum ihr Verwaltungsrat K._ belegen könne (Urk. 28 Rz
48).
3.15 Einziges, mit einer Beweisofferte untermauertes Vorbringen der Be-
klagten hinsichtlich des tatsächlichen Gebrauchs (und nicht der Gebrauchsmög-
lichkeiten) der Wegparzelle bildet die Behauptung, Lehrlinge und Angestellte wür-
den den Miteigentumsweg in Pausen und als Verbindung zu Post und Banken
benützen, wobei sich Angestellte "immer wieder über diese verengte Stelle" be-
klagten. Konkrete Personen, welche den Weg an der hier interessierenden Stelle
beschreiten und sich beklagen, nennt die Beklagte freilich nicht. Auch liess die
Beklagte unbestritten, dass sie auf der Rückseite ihrer auf Kat. Nr. 1 und 5 gele-
genen Häuser über zwei direkte Zugänge zum Weg verfügt. Stattdessen will die
Beklagte ihren Verwaltungsrat einvernommen wissen. Ob das Vorbringen der Be-
klagten genügend substantiiert ist, um darüber Beweis abzunehmen, kann aus
folgenden Gründen offengelassen werden:
Jedermann, der bis zur Pflästerung des Vorplatzes im Jahre 2011 den um
Kat. Nr. 2 herum führenden E._weg benutzte, wird sich im fraglichen, auf
Urk. 22/4 abgebildeten Wegbereich an den gekiesten Verlauf gehalten haben, der
sich auf der Dienstbarkeitsfläche befindet. Kein vernünftiger Mensch wäre auf die
Idee gekommen, sich rechts vom Kies über das mit Steinen belegte, mit Gräsern
und kleineren Pflanzen überwachsene Miteigentumsgrundstück den Weg zu bah-
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nen, zumal dieses Grundstück, das gemäss Darstellung der Beklagten eine
durchschnittliche Breite von weniger als einen Meter aufweist, zu einem erhebli-
chen Teil durch einen Baumstrunk verstellt ist, der ein Ausweichen unumgänglich
macht. Dies alles wurde von der Beklagten, deren Organe, Angestellten und Mie-
ter aufgrund der Dienstbarkeit dem gekiesten bzw. gepflasterten Verlauf folgen
dürfen (BSK ZGB II-Petitpierre, N 6 zu Art. 730 ZGB), denn auch gar nicht be-
hauptet. Sie brachte und bringt vielmehr vor, damals habe die Möglichkeit be-
standen, auf das leicht erhöhte Gras oder auf die kleineren Steine auszuweichen
oder sogar den Baumstrunk zu übersteigen, um entgegenkommenden Personen
auszuweichen. Damit hat die Beklagte aber weder behauptet noch belegt, dass
es bis zur Pflästerung des Vorplatzes im Jahre 2011 tatsächlich zu solchen Aus-
weichmanövern gekommen ist. Dies ist auch sehr unwahrscheinlich, da die Situa-
tion vor dem Kauf des Hauses durch die Kläger ein Kreuzen von zwei Fussgän-
gern ohne nennenswerte Beeinträchtigung zuliess, wie sich anhand von Urk. 22/4
(oberes Bild) ohne weiteres abschätzen lässt. Auch im Berufungsverfahren hat
die Beklagte lediglich ausgeführt, vor der Pflästerung sei der Weg "benutzbar"
gewesen (Urk. 65 Rz 140). Ist ein solcher tatsächlicher Gebrauch des Miteigen-
tums vor 2011 bzw. vor Erwerb der Liegenschaft durch die Kläger nicht erstellt,
kann die von der Beklagten nach der Pflästerung des Vorplatzes im Jahre 2011
vermisste Ausweichmöglichkeit keine Einschränkung im Gebrauch des Miteigen-
tums bedeuten. Eine durch die Kläger herbeigeführte Beeinträchtigung im tat-
sächlichen Gebrauch liegt diesbezüglich nicht vor.
Nach der Pflästerung des Vorplatzes haben sich die Verhältnisse nicht we-
sentlich verändert. Die gekieste Wegbreite stimmt mit der gepflasterten Wegbreite
an der engsten Stelle in etwa überein. Wie sich aus Urk. 22/4 (unteres Bild) und
Urk. 27/1 ergibt, reicht sowohl das Kiesbett wie auch die Pflästerung bis zum seit-
lichen Rand des Dolendeckels. Von einer massiven Verengung kann keine Rede
sein. Im hinteren Bereich vor dem Restaurant J._ (Kat. Nr. 10) ist die begeh-
bare Fläche deutlich grösser geworden. Zwar haben die Kläger um den Baum-
strunk herum mehr und vor allem grössere Steine verlegt, welche ein Ausweichen
nicht gestatten. Insbesondere aus Urk. 27/1 (zu diesem Beleg: Prot. I S. 24) lässt
sich aber ersehen, dass ein Kreuzen von Fussgängern selbst an der engsten
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Stelle nach wie vor möglich ist. Dass es an der Stelle nun zu Stau und Wartezei-
ten kommt, hat die Beklagte nicht bewiesen und liesse sich mit einer Expertise
oder einem Augenschein auch gar nicht belegen. Diese vorinstanzlichen Beweis-
anträge hat die Beklagte im Berufungsverfahren denn auch nicht erneuert oder
als übergangen gerügt. Eine Einschränkung gegenüber dem vor 2011 bestehen-
den Zustand ist – ohne in Spitzfindigkeiten zu verfallen – ganz allgemein nicht er-
sichtlich. Es wäre zudem absurd, wenn die Kläger den vor dem Kauf bestehenden
(ursprünglichen) Zustand wiederherstellen müssten, wie dies die Beklagte mit ih-
rem Eventualbegehren fordert. Dies würde bedeuten, die im hinteren und vorde-
ren Bereich auf dem Miteigentumsweg verlegten Pflastersteine durch lose Steine,
Gras und Pflanzen zu ersetzen. Gewonnen wäre dadurch nichts, auch wenn der
im Vordergrund sichtbare Gesteinsbrocken weichen müsste.
3.16 Schliesslich muss konstatiert werden, dass die Beklagte seit Erwerb ih-
res Grundstücks bzw. seit der Pflästerung des Vorplatzes rund fünf bzw. drei Jah-
re untätig blieb, bevor sie sich – nach Anhebung des vorliegenden Verfahrens
durch die Kläger – auf die Durchgangssituation auf dem klägerischen Grundstück
und dem Miteigentumsgrundstück besann. Ob sie dadurch ihre Abwehrrechte
gleichsam verwirkte, kann dahingestellt bleiben. Es spricht aber nicht dafür, dass
sich die Beklagte durch die Verhältnisse auf Kat. Nr. 4 in ihrem tatsächlichen Mit-
gebrauch beeinträchtigt fühlte. Dass die Beklagte den Steingarten auf Zusehen
hin nur tolerierte, weil andere Miteigentümer bzw. die Eigentümer von Kat. Nr. 2
sie bis zur Klageanhebung andernorts gewähren liessen, kann nicht gesagt wer-
den. Die Nutzung von Kat. Nr. 4 an der fraglichen Stelle um den Baumstrunk her-
um als Steingarten entspricht offenbar einer seit Jahren gelebten und damit kon-
kludent getroffenen Nutzungsvereinbarung (vgl. BSK ZGB II-Brunner/Wich-
termann, N 25 zu Art. 647 ZGB, mit weiteren Hinweisen), die ebenso für Neuer-
werber verbindlich ist (Art. 649a Abs. 1 ZGB) und während längerer Zeit auch von
der Beklagten mitgetragen wurde. Sie kann von der Beklagten alleine nicht geän-
dert werden.
3.17 Fehlt es an einer Beeinträchtigung der Beklagten im tatsächlichen Ge-
brauch der Sache und entspricht die Nutzung als Steingarten zudem der abge-
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machten Ordnung, muss die Beklagte auch die gegenwärtigen Verhältnisse auf
dem Miteigentumsgrundstück akzeptieren. Folglich können die Kläger nicht zu
den in den Rechtsbegehren der Widerklage umschriebenen Handlungen (Entfer-
nung der Anlagen, Bauten und Gegenstände, insbesondere des Gartenbeets und
des Steingartens, bzw. Rückbau auf das erlaubte Mass) verpflichtet werden. Die
Widerklage ist abzuweisen.
IV.
Ausgangsgemäss wird die Beklagte für das erst- und zweitinstanzliche Ver-
fahren kosten- und entschädigungspflichtig. Entscheidgebühr und – gemäss § 13
Abs. 2 AnwGebV reduzierte – Parteientschädigung sind für das Berufungsverfah-
ren auf der Grundlage eines Streitwerts von Fr. 29'000.– zu bemessen (Art. 94
Abs. 2 ZPO).