Decision ID: e7f21f71-f648-5c6b-9ff6-8dffd876782a
Year: 2020
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
A.a Die V._ Bank, (Angaben zum Sitz), (nachfolgend: Bank oder
Beschwerdeführerin), verfügt über eine Bewilligung als Bank und Effekten-
händlerin und bezweckt den Betrieb einer Bank mit Schwergewicht im
Wertschriftenhandel, in der Anlageberatung und der Vermögensverwal-
tung. Die Aktien werden von A._ und (...) sowie von den Mitarbei-
tenden der Bank gehalten, wobei (Angaben zu den einzelnen Beteiligungs-
verhältnissen) beteiligt sind (Stand Ende März 2015). Die Geschäftsleitung
bestand per 1. April 2015 aus B._ (Vorsitz), C._ (Chief Fi-
nancial Officer), D._ (General Counsel) und A._ (Chief In-
vestment Officer). A._ übernahm per (Datumsangabe) auch den
Vorsitz der Geschäftsleitung und leitete den Anlageausschuss. Der Verwal-
tungsrat entband B._ Ende Mai 2016 von seiner Funktion.
B._ war für die Bereiche Handel, Kundenberatung, Portfolio Ma-
nagement und Research zuständig, C._ für den Bereich Verarbei-
tung, IT und Infrastruktur, und D._ für den Bereich Legal und Com-
pliance. Die Bank verfügte per Ende November 2016 über (Anzahl) Mitar-
beitende.
A.b Die W._ AG (nachfolgend: W._), (Angaben zum Sitz),
bezweckt den Erwerb und Verkauf sowie die Verwaltung von Beteiligungen
im In- und Ausland; sie kann Grundeigentum erwerben, belasten und ver-
äussern. A._ hält zusammen mit H._ die Mehrheit der Ak-
tien. A._ ist Verwaltungsratspräsident und für die operative Leitung
der Gesellschaft und deren Investments zuständig. Diese beschäftigt, aus-
ser in der Buchhaltung, kein eigenes Personal. Die W._ ist Kundin
der Bank. A._ und H._ sind indirekt wichtige und teilweise
grösste Aktionäre von Beteiligungen der W._, u.a. an der
X._ holding ag (nachfolgend: X._). Die Beteiligungen der
W._ bilden eine Art "Musterportefeuille", d.h. Grundlagen für Anla-
geideen, welche die Bank ihren Kunden unterbreitet. Die Regularien der
Bank äussern sich nicht zum Verhältnis zur W._.
B.
B.a Am 12. Mai 2015 leitet die SIX Exchange Regulation gestützt auf das
Börsengesetz (zit. in E. 2) ihren Untersuchungsbericht betreffend den Ver-
dacht auf Ausnützen von Insiderinformationen im Handel mit Inhaberaktien
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der X._ der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht FINMA (nachfol-
gend: Vorinstanz) weiter. Aufgrund der Analyse der Handelsdaten war die
SIX zum Schluss gelangt, dass auf der Kundenseite (Käufe für Kunden)
u.a. die Beschwerdeführerin auffiel. Die Vorinstanz führte daraufhin Vorab-
klärungen zu Handelstätigkeiten der Beschwerdeführerin im März 2015
durch. Es bestand der Verdacht, dass die Beschwerdeführerin im Zusam-
menhang mit der Akquisition der (Angaben zum Sitz) Z._ GmbH
durch die X._ im März 2015 mutmasslich über vertrauliche Informa-
tionen verfügt und im Wissen darum vor deren öffentlicher Bekanntgabe
verschiedene Transaktionen in Aktien der X._ (für Kunden und
Nostro) durchgeführt hatte.
B.b Mit Schreiben vom 10. Mai 2016 zeigte die Vorinstanz der Beschwer-
deführerin die Eröffnung eines Enforcementverfahrens, die beabsichtigte
Einsetzung einer Untersuchungsbeauftragten sowie den Inhalt des Man-
dats an. Mit E-Mail vom 13. Mai 2016 teilte die Beschwerdeführerin mit,
dass sie keine Anmerkungen zum Mandat der Untersuchungsbeauftragten
habe. Mit Verfügung vom 19. Mai 2016 setzte die Vorinstanz eine Untersu-
chungsbeauftragte (ohne Organfunktion) ein und beauftragte diese, die
Handelstätigkeit der Beschwerdeführerin im März 2015 in Aktien der
X._ zu überprüfen. Die Untersuchungsbeauftragte erstattete ihren
Bericht am 2. März 2017. Die Beschwerdeführerin äusserte sich mit Stel-
lungnahme vom 11. April 2017 und erklärte, sie habe weder gegen Geset-
zesvorschriften noch gegen FINMA-Rundschreiben verstossen.
B.c Am 25. November 2016 beauftragte die Beschwerdeführerin in Abstim-
mung mit der Vorinstanz die U._ AG, verschiedene Sachverhalte
im Zusammenhang mit Wertschriftentransaktionen von Bankmitarbeiten-
den zu untersuchen. Der Bericht vom 21. März 2017 (nachfolgend: Bericht
U._) wurde der Vorinstanz am 23. März 2017 zur Verfügung ge-
stellt. Diese dehnte mit Schreiben vom 12. Mai 2017 das Enforcementver-
fahren auf die im Bericht U._ festgestellten Sachverhalte aus und
gewährte der Beschwerdeführerin dazu das rechtliche Gehör. Die Be-
schwerdeführerin äusserte sich mit Stellungnahme vom 31. Mai 2017.
B.d Am 11. Oktober 2017 stellte die Vorinstanz der Beschwerdeführerin
den provisorisch erstellten Sachverhalt zu und ersuchte sie, sich insbeson-
dere zur Frage einer allfälligen Verletzung von Aufsichtsrecht, insbeson-
dere Ausnützen von Insiderinformationen, Marktmanipulation, Verletzung
von Treuepflichten, angemessene Organisation und Gewähr für eine ein-
wandfreie Geschäftstätigkeit, sowie zu allfälligen Massnahmen der FINMA
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zu äussern. Die Beschwerdeführerin äusserte sich mit Stellungnahme vom
30. Oktober 2017. Sie führte aus, sie habe kein Aufsichtsrecht verletzt und
das Verfahren sei einzustellen.
B.e Am 23. November 2017 fand ein mündlicher Austausch zwischen der
Beschwerdeführerin und der Vorinstanz statt. Anschliessend reichte die
Beschwerdeführerin am 1. Dezember 2017 eine ergänzende Stellung-
nahme ein. Sie führte u.a. aus, dass den Käufen von X._-Aktien ein
konkreter, geschäftsmässig begründeter Anlass zu Grunde gelegen habe.
C.
Mit Verfügung vom 19. Januar 2018 stellte die Vorinstanz fest, dass die
Beschwerdeführerin aufsichtsrechtliche Bestimmungen der Finanzmarkt-
gesetzgebung schwer verletzt habe (Dispositiv-Ziff. 1). Die Beschwerde-
führerin wurde verpflichtet, folgende Massnahmen zu treffen (Dispositiv-
Ziff. 2):
"a) Sicherstellung einer geeigneten Trennung der Funktionen innerhalb der
Bank, wobei insbesondere dem Umstand, dass Organe der Bank Doppelfunk-
tionen ausüben (z.B. gleichzeitige Organstellung bei der Bank und der
W._ AG) sowie den räumlichen Gegebenheiten angemessen Rech-
nung zu tragen ist.
b) Schaffung einer unabhängigen, vom operativen Bankgeschäft losgelösten,
Compliance-Instanz, wobei insbesondere
(i) das Entschädigungssystem für Mitarbeiter der Compliance-lnstanz
keine Anreize setzen, die zu lnteressenkonflikten führen; und
(ii) die (neben-)beruflichen Tätigkeiten der Mitarbeiter der Compliance-
lnstanz nicht zu lnteressenkonflikten führen dürfen.
c) Unter Berücksichtigung der räumlichen Gegebenheiten sind ein Konzept
und geeignete Massnahmen zur Umsetzung von Rz. 49 und 50 des FINMA-
RS 2013/8 "Marktverhaltensregeln" zu erlassen. In diesem Kontext sind weiter
auch die Aufzeichnungspflichten gemäss Rz. 60 f. des FINMA-RS 2013/8
"Marktverhaltensregeln" umfassend zu berücksichtigen. Zudem sind die ge-
setzlichen und reglementarischen Dokumentationspflichten lückenlos einzu-
halten.
d) Ausarbeitung eines Schulungskonzepts durch die Compliance-lnstanz, wel-
ches insbesondere die periodisch wiederkehrende Schulung
(i) sämtlicher Bankmitarbeiter bezüglich den Marktverhaltensregeln,
sowie
(ii) der Analysten in Bezug auf die Einhaltung der SBVg-Richtlinien zur
Sicherstellung der Unabhängigkeit der Finanzanalyse vorsieht.
e) Zusätzlich und in Ergänzung zu den bereits erwähnten Massnahmen a-d
sind das IKS und das Weisungswesen der Bank – wo erforderlich – im Sinne
der Erwägungen zu überarbeiten."
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Die Beschwerdeführerin wurde verpflichtet, der Vorinstanz bis zum 30. Ap-
ril 2018 einen Zwischenbericht zu den geplanten Massnahmen und bis zum
31. August 2018 einen Schlussbericht über deren Umsetzung zu erstatten
(Dispositiv-Ziff. 3). Zur Begleitung und Implementierung sowie Überprü-
fung der Angemessenheit, Effektivität und vollständigen Umsetzung der
Massnahmen gemäss Dispositiv-Ziff. 2 werde eine Prüfbeauftragte einge-
setzt, wobei deren Einsetzung mittels separater Verfügung erfolge (Dispo-
sitiv-Ziff. 4). Die Vorinstanz erklärte Dispositiv-Ziff. 2-5 für sofort vollstreck-
bar und entzog einer allfälligen Beschwerde diesbezüglich die aufschie-
bende Wirkung (Dispositiv-Ziff. 5). Schliesslich auferlegte sie der Beschwer-
deführerin die Kosten der Untersuchungsbeauftragten von CHF 120'444.20
(inkl. MwSt.) und die Verfahrenskosten von CHF 50'000.– (Dispositiv-Ziff. 6
und 7).
D.
Mit Eingabe vom 19. Februar 2018 erhob die Beschwerdeführerin dagegen
Beschwerde vor Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragt die Aufhebung
von Dispositiv-Ziff. 1-5 der angefochtenen Verfügung. In verfahrensrechtli-
cher Hinsicht beantragt sie, die aufschiebende Wirkung der Beschwerde
sei hinsichtlich Dispositiv-Ziff. 2-5 umgehend wiederherzustellen.
E.
Mit Zwischenverfügung vom 6. März 2018 hiess das Bundesverwaltungs-
gericht, nach Einholen einer diesbezüglichen Stellungnahme der Vor-
instanz, das Gesuch der Beschwerdeführerin um Wiederherstellung der
aufschiebenden Wirkung ihrer Beschwerde gut.
F.
Mit Vernehmlassung vom 30. April 2018 schliesst die Vorinstanz auf Ab-
weisung der Beschwerde.
G.
Mit Eingabe vom 30. Mai 2018 ersuchte die Beschwerdeführerin um Ein-
sicht in einen Teil der Vorakten. Mit Stellungnahme vom 8. Juni 2018 er-
klärte die Vorinstanz, dass sie keine Einwände gegen eine Akteneinsicht-
nahme habe, woraufhin das Bundesverwaltungsgericht das Aktenein-
sichtsgesuch mit Verfügung vom 11. Juni 2018 guthiess.
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Seite 6
H.
Mit Replik vom 2. Juli 2018 hielt die Beschwerdeführerin an ihrem Rechts-
begehren fest, stellte ein Editionsbegehren auf Herausgabe eines Schrei-
bens der Vorinstanz vom 12. März 2018 an die bankengesetzliche Prüfge-
sellschaft der Beschwerdeführerin sowie deren Antwort vom 13. April 2018
und beantragte, es sei ihr nach erfolgter Edition Einsicht in die editierten
Dokumente zu gewähren und eine angemessene Frist zur Stellungnahme
anzusetzen. Mit Stellungnahme vom 16. August 2018 reichte die Vor-
instanz die betreffenden Dokumente ein, äusserte sich zum Editionsge-
such und verzichtete auf eine Duplik in der Sache. Mit Stellungnahme vom
28. September 2018 äusserte sich die bankengesetzliche Prüfgesellschaft
der Beschwerdeführerin. Mit Zwischenverfügung vom 3. Januar 2019 hiess
das Bundesverwaltungsgericht das Akteneinsichts- bzw. Editionsgesuch
der Beschwerdeführerin gut.
I.
Mit Stellungnahme vom 18. Januar 2019 äusserte sich die Beschwerde-
führerin zu den offengelegten Dokumenten.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Das Bundesverwaltungsgericht ist für die Beurteilung der vorliegenden
Beschwerde zuständig (Art. 54 Abs. 1 des Finanzmarktaufsichtsgesetzes
vom 22. Juni 2007 [FINMAG, SR 956.1] i.V.m. Art. 31 f. sowie Art. 33 Bst. e
des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]).
1.2 Die Beschwerdeführerin ist eine AG i.S.v. Art. 620 ff. OR und anwaltlich
vertreten. Sie hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen, ist durch
die sie betreffende Feststellung und die angeordneten Massnahmen be-
sonders berührt und hat als Verfügungsadressatin insoweit ein schutzwür-
diges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung (Art. 48 Abs. 1 des
Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 [VwVG,
SR 172.021]; vgl. BGE 136 II 304 E. 2.3.1; Urteil des BGer 2A.230/1999
vom 2. Februar 2000 E. 1f; vgl. auch Urteil des BGer 2C_894/2014 vom
18. Februar 2016 E. 3; mit Bezug auf die Feststellungsziffer anders: Urteile
des BGer 2C_571/2018 vom 30. April 2019 E. 1.2.3, 2C_303/2016 vom
24. November 2016 E. 2.5.1, 2C_305/2016 vom 24. November 2016 E. 2.1
und 2C_352/2016 vom 9. Dezember 2016 E. 1.2.3).
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1.3 Eingabefrist sowie die Anforderungen an Form und Inhalt der Be-
schwerdeschrift sind gewahrt (Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG), das
Vertretungsverhältnis wurde durch schriftliche Vollmacht rechtsgenüglich
ausgewiesen (Art. 11 VwVG) und der Kostenvorschuss fristgemäss be-
zahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten.
2.
Die Vorinstanz wirft der Beschwerdeführerin u.a. vor, im März 2015 Markt-
manipulation begangen zu haben.
Die aufsichtsrechtlichen Bestimmungen des Börsengesetzes vom
24. März 1995 (BEHG, SR 954.1; in der bis zum 31. Dezember 2015 gel-
tenden Fassung) betreffend das Ausnützen von Insiderinformationen sowie
Marktmanipulation waren am 1. Mai 2013 in Kraft getreten (AS 2013 1103).
Per 1. Januar 2016 wurden diese Bestimmungen, materiell unverändert, in
die Art. 142 und 143 des Finanzmarktinfrastrukturgesetzes vom 19. Juni
2015 (FinfraG, SR 958.1) übertragen (Botschaft zum Finanzmarktinfra-
strukturgesetz [FinfraG] vom 3. September 2014, BBl 2014 7483 ff. [nach-
folgend: Botschaft FinfraG], 7500 und 7584 f.). Erfolgt eine Änderung der
gesetzlichen Grundlage und fehlen entsprechende Übergangsbestimmun-
gen im betreffenden Erlass, so ist das anwendbare Recht nach den allge-
meinen intertemporalrechtlichen Regeln zu bestimmen. Demnach sind in
zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen materiellen Rechtssätze an-
wendbar, die bei der Verwirklichung des rechtlich zu würdigenden und zu
Rechtsfolgen führenden Sachverhalts in Kraft waren (BGE 137 V 105
E. 5.3.1; BGE 130 V 445 E. 1.2.1; zum Finanzmarktrecht ausdrücklich Ur-
teil des BGer 2C_29/2016 vom 3. November 2016 E. 3.2).
Die fraglichen Handelsaktivitäten sind demnach nach aBEHG (in Kraft bis
zum 31. Dezember 2015, AS 2013 1105 f.) zu würdigen.
3.
3.1 Die Vorinstanz kommt in der angefochtenen Verfügung zum Schluss,
die Beschwerdeführerin habe am 27. März 2015 kurz vor Börsenschluss
umfangreiche Käufe von Aktien der X._ mit dem Ziel ausgeführt,
den Schlusskurs des Titels zu beeinflussen, namentlich künstlich auf einem
bestimmten Niveau zu halten. Die Vorinstanz stellt fest, dass die Beschwer-
deführerin durch ihr Verhalten Marktmanipulation nach Art. 143 Abs. 1
Bst. b FinfraG (Art. 33f Abs. 1 Bst. b aBEHG) begangen und damit auf-
sichtsrechtliche Bestimmungen schwer verletzt habe. Die Untersuchungen
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im Zusammenhang mit der erwähnten Transaktion hätten zudem erhebli-
che Organisationsdefizite bei der Beschwerdeführerin aufgedeckt. Insbe-
sondere beim Umgang mit insiderrelevanten Informationen habe ein gro-
bes Organisationsversagen (fehlende funktionale Trennung, mangelnde
Unabhängigkeit der Compliance, Aushebelung der Kontrollmechanismen,
ungenügende Dokumentation, fehlende Kontrolle bei den Mitarbeitertrans-
aktionen usw.) bestanden, weshalb das Organisations- und Gewährserfor-
dernis verletzt worden sei.
3.2 Die Beschwerdeführerin bringt vor, sie habe weder den Insider- noch
den Marktmanipulationstatbestand verletzt und ihre Organisation verstos-
se nicht gegen aufsichtsrechtliche Bestimmungen. Das Enforcementver-
fahren habe auf zwei Hauptvorwürfen basiert: einem angeblichen Ausnüt-
zen von Insiderinformationen, das aber nicht habe nachgewiesen werden
können, und Aufsichtsrechtsverletzungen, die sich aus der Auffassung der
Vorinstanz ableiteten, A._ nehme eine Doppelfunktion wahr. Die
Beschwerdeführerin macht ferner eine unvollständige und unrichtige Sach-
verhaltsfeststellung geltend. In verfahrensrechtlicher Hinsicht rügt sie eine
Verletzung des rechtlichen Gehörs.
4.
4.1 Die Beschwerdeführerin macht eine Verletzung der Begründungspflicht
geltend. In der angefochtenen Verfügung sei kaum ersichtlich, durch wel-
ches konkret vorgeworfene Verhalten die Beschwerdeführerin welche
Rechtsnormen inwiefern verletzt haben solle. Wo die Vorinstanz aus dem
vorgeworfenen Verhalten auf eine schwere Verletzung von Aufsichtsrecht
schliesse, fehle es an Erwägungen über die angebliche Verletzung und de-
ren Schwere. Auch sei das Tatbestandselement des Wissens bzw. Wissen-
müssens im Marktmanipulationstatbestand nur unvollständig geprüft wor-
den. Es werde kaum subsumiert; Querverweise in den Erwägungen auf
den Sachverhalt vermöchten eine Subsumtion nicht zu ersetzen. Die Ver-
fügung halte der erhöhten Begründungspflicht, welcher die Vorinstanz un-
terliege, nicht stand. Indem die Vorinstanz in weiten Teilen gar keine oder
keine nachvollziehbaren Subsumtionen vornehme und nicht darlege, wie
sie ihr Ermessen bzw. ihre Entscheidungsbefugnis ausübe, sei es der Be-
schwerdeführerin nicht möglich, die Verfügung sachgerecht anzufechten.
Die Verletzung der Begründungspflicht sei im Beschwerdeverfahren nicht
heilbar.
Die Vorinstanz bestreitet eine Verletzung des rechtlichen Gehörs.
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Seite 9
4.1.1 Aus dem durch Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizeri-
schen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) gewährleiste-
ten und für das Verwaltungsverfahren des Bundes in den Art. 29 ff. VwVG
konkretisierten Anspruch auf rechtliches Gehör folgt u.a. die Pflicht der Be-
hörde, ihren Entscheid zu begründen (vgl. Art. 35 Abs. 1 VwVG). Die Be-
gründung einer Verfügung muss so abgefasst sein, dass sich der Be-
troffene über die Tragweite des Entscheids Rechenschaft geben und ihn in
voller Kenntnis der Sache an die höhere Instanz weiterziehen kann
(BGE 141 III 28 E. 3.2.4; BGE 138 I 232 E. 5.1). Die Verfügung muss kurz
die wesentlichen Überlegungen nennen, von denen sich die Behörde hat
leiten lassen und auf die sie ihren Entscheid stützt (BGE 136 I 184
E. 2.2.1). Dabei ist es nicht erforderlich, dass sie sich mit allen Parteistand-
punkten einlässlich auseinandersetzt und jedes einzelne Vorbringen aus-
drücklich widerlegt. Vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid we-
sentlichen Punkte beschränken (BGE 136 I 229 E. 5.2). Die Begründung
soll dem Betroffenen die Tatsachen und Rechtsnormen zur Kenntnis brin-
gen, welche für die entscheidende Behörde massgeblich waren (FELIX
UHLMANN/ALEXANDRA SCHILLING-SCHWANK, in: Waldmann/Weissenberger
[Hrsg.], Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz, 2. Aufl., Zürich/
Basel/Genf 2016, Art. 35 Rz. 10).
4.1.2 Der genaue Umfang der Begründungspflicht bzw. die Begründungs-
dichte, d.h. die Frage, was die "wesentlichen Gesichtspunkte" eines Ent-
scheids sind (vgl. E. 4.1.1), lässt sich nur begrenzt abstrakt erfassen und
muss für jeden Einzelfall individuell bestimmt werden (vgl. Urteil des BGer
1B_696/2012 vom 11. Dezember 2012 E. 3.1). Je grösser der Spielraum,
welcher der Behörde infolge Ermessens oder unbestimmter Rechtsbegriffe
eingeräumt ist, und je stärker ein Entscheid in die individuellen Rechte ein-
greift, desto höhere Anforderungen sind an die Begründung eines Ent-
scheids zu stellen (vgl. BGE 129 I 232 E. 3.3; BGE 125 II 369 E. 2c;
BGE 112 Ia 107 E. 2b; Urteil des BGer 4A.15/2006 vom 13. Dezember
2006 E. 4.1; Urteil des BVGer B-2374/2007 vom 10. März 2008 E. 3.1).
4.1.3 Die Begründung in der angefochtenen Verfügung für eine schwere
Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen der Finanzmarktgesetzge-
bung durch die Beschwerdeführerin genügt im vorliegenden Fall den An-
forderungen der bundesgerichtlichen Rechtsprechung an die Begrün-
dungspflicht. Die Vorinstanz hat in erkennbarer Weise aufgezeigt, aus wel-
chen Gründen sie den Sachverhalt den anwendbaren Normen unterstellt;
dies auch in Berücksichtigung des Umstands, dass der Marktmanipulati-
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onstatbestand, das Organisations- und Gewährserfordernis teilweise of-
fene Formulierungen aufweisen und unbestimmte Rechtsbegriffe enthal-
ten. Das Tatbestandselement des Wissens bzw. Wissenmüssens in Art. 33f
Abs. 1 Bst. b aBEHG ist zwar, wie die Beschwerdeführerin zutreffend vor-
bringt, nicht ausdrücklich abgehandelt, jedoch geht aus der Verfügung her-
vor, dass die Vorinstanz davon ausgeht, dass die Beschwerdeführerin als
Effektenhändlerin und Bank um die möglicherweise falschen bzw. irrefüh-
renden Signale der getätigten Kauf- und Verkaufsaufträge für Angebot,
Nachfrage oder den Kurs der X._-Aktien hätte wissen müssen. Wel-
che Handlungen und Unterlassungen die Vorinstanz als Verletzungen auf-
sichtsrechtlicher Bestimmungen qualifiziert hat, ergibt sich aus der Verfü-
gungsbegründung ebenfalls. Die Vorinstanz schliesst zwar ohne nähere
Ausführungen auf eine schwere Verletzung von Aufsichtsrecht (angefoch-
tene Verfügung, Rz. 60, 72, 87), wie die Beschwerdeführerin zutreffend
vorbringt, jedoch lässt sich der Verfügung entnehmen, dass die Vorinstanz
die Dauer der mutmasslichen Aufsichtsrechtsverletzungen bzw. deren wie-
derholtes Auftreten berücksichtigt hat (z.B. angefochtene Verfügung,
Rz. 72, 78). Die Beschwerdeführerin kannte damit die wesentlichen Argu-
mente und Überlegungen der Vorinstanz. Sie war denn auch offensichtlich
in der Lage, die Verfügung sachgerecht anzufechten.
Die Rüge, die Vorinstanz habe die Begründungspflicht verletzt, erweist sich
daher als unbegründet.
4.2 Die Beschwerdeführerin rügt weiter, sie sei nicht rechtsgenüglich zur
Änderung des Untersuchungsgegenstands angehört worden.
4.2.1 Die Vorinstanz habe den Verdacht während des Verfahrens vom Aus-
nützen von Insiderinformationen hin zum Marktmanipulationstatbestand
geändert. Dabei habe sie mehrfach den Gehörsanspruch verletzt. Erstmals
anlässlich der informellen Besprechung vom 23. November 2017 habe die
Vorinstanz den Vorwurf der Marktmanipulation erhoben. Da die Frist zur
Stellungnahme zum provisorischen Sachverhalt zu diesem Zeitpunkt be-
reits abgelaufen gewesen sei, sei der Beschwerdeführerin die Mitwirkung
an der Erhebung des Sachverhalts betreffend Marktmanipulation verwehrt
worden. Der Vorwurf der Verletzung des Insidertatbestands sei erst kurz
vor Verfahrensabschluss durch den Vorwurf ersetzt worden, die Beschwer-
deführerin habe sich marktmanipulativ verhalten. Die beiden Tatbestände
würden sich unterscheiden, weshalb sich auch der rechtserhebliche Sach-
verhalt unterscheide. Die Tätigkeit der Untersuchungsbeauftragten habe
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Seite 11
sich zu keinem Zeitpunkt in erkennbarer Weise den Sachverhaltselemen-
ten, welche für die Prüfung der Marktmanipulation nötig seien, gewidmet.
Die Untersuchungsbeauftragte habe keine entsprechenden Befragungen
durchgeführt. Die befragten Personen hätten sich deshalb nicht genügend
äussern können. Dadurch habe die Untersuchungsbeauftragte und auf-
grund deren Stellung als verlängerter Arm der Vorinstanz auch letztere den
Anspruch auf vorgängige Äusserung und Stellungnahme sowie den An-
spruch auf Mitwirkung am Beweisverfahren verletzt. Dies sei im Beschwer-
deverfahren nicht heilbar. Aufgrund des Kurswechsels habe sich die Be-
schwerdeführerin veranlasst gesehen, am 1. Dezember 2017 eine ergän-
zende Stellungnahme einzureichen. Es sei ihr aber aufgrund der Zeitver-
hältnisse – der Erlass der Verfügung sei per Dezember 2017 in Aussicht
gestellt worden – nicht möglich gewesen, einlässlich Stellung zu nehmen.
Indem die Vorinstanz festgehalten habe, die Beschwerdeführerin könne
sich nicht zu Fragen der Rechtsanwendung äussern, ihr gleichzeitig aber
das für die rechtliche Würdigung nötige Sachverhaltsfundament vorenthal-
ten habe, habe sie der Beschwerdeführerin jegliche Verteidigungsmöglich-
keit abgeschnitten.
4.2.2 Die Vorinstanz legt dar, das Prinzip der Rechtsanwendung von Amtes
wegen verpflichte die Behörde, auf den festgestellten Sachenverhalt den-
jenigen Rechtssatz anzuwenden, den sie als zutreffend erachte. Der Ge-
hörsanspruch stehe der Partei in Bezug auf die Feststellung des Sachver-
halts und das Beweisergebnis zu. Es bestehe jedoch kein Anspruch auf
vorgängige Anhörung zu Fragen der Rechtsanwendung. Bereits mit der
Anzeige der Verfahrenseröffnung und der Einsetzung der Untersuchungs-
beauftragten seien der Beschwerdeführerin die materiellen Rechtsnormen
bekannt gegeben worden. Der Untersuchungsgegenstand sei wie folgt mit-
geteilt worden: Abklärung der Transaktionen in Aktien der X._ mit
Fokus auf März 2015. Spätestens nach Zustellung des provisorischen
Sachverhalts am 11. Oktober 2017 habe die Beschwerdeführerin über
sämtliche relevanten Informationen verfügt. Es habe ihr klar sein müssen,
dass der Sachverhalt auch unter dem Aspekt der Marktmanipulation ge-
würdigt werde. Mit Stellungnahme vom 1. Dezember 2017 habe sie sich
denn auch dazu geäussert. Es möge zutreffen, dass der Fokus der Unter-
suchung aufgrund der sich im Zeitpunkt des Untersuchungsbeginns prä-
sentierenden Aktenlage schwerpunktmässig auf einem allfälligen Ausnüt-
zen von Insiderinformationen gelegen habe. Das Mandat der Untersu-
chungsbeauftragten sei jedoch auf die Sachverhaltsermittlung beschränkt.
Die rechtliche Qualifikation sei der Vorinstanz vorbehalten. Die Rüge sei
daher unbegründet und überdies aktenwidrig.
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Seite 12
4.2.3 Gemäss Art. 30 Abs. 1 VwVG hört die Behörde die Parteien an, bevor
sie verfügt. Das rechtliche Gehör vermittelt einen Anspruch, der dem Be-
troffenen in Bezug auf die Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts
und das Beweisergebnis zusteht, hingegen keinen Anspruch auf vorgän-
gige Anhörung zur Rechtsanwendung. Die Vorinstanz ist nicht verpflichtet,
dem Betroffenen vorgängig mitzuteilen, wie sie den Sachverhalt zu würdi-
gen beabsichtigt und diesbezüglich Gelegenheit zur Stellungnahme einzu-
räumen, ausser wenn der Betroffene vor "überraschender Rechtsanwen-
dung" zu schützen ist oder im Falle spezialgesetzlich vorgesehener Vorbe-
scheidverfahren (vgl. BGE 132 II 485 E. 3.4; BGE 131 V 9 E. 5.4.1;
BGE 129 II 497 E. 2.2; BGE 114 Ia 97 E. 2; BVGE 2009/53 E. 5.4; ALFRED
KÖLZ/ISABELLE HÄNER/MARTIN BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Ver-
waltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2013,
Rz. 530; BERNHARD WALDMANN/JÜRG BICKEL, in: Waldmann/Weissenber-
ger, Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz, 2. Aufl., Zürich/
Basel/Genf 2016, Art. 30 Rz. 19 ff.).
4.2.4 Die Vorinstanz hat im Schreiben betreffend die Eröffnung des En-
forcementverfahrens die Ausgangslage dargelegt und mutmasslich ein-
schlägige Rechtsnormen genannt. Zwar hat sie nicht ausdrücklich auf den
Marktmanipulationstatbestand hingewiesen, jedoch erklärt, es werde ge-
prüft, ob die Beschwerdeführerin im Bereich des Handels und insbeson-
dere im Zusammenhang mit Transaktionen in X._-Aktien gegen
aufsichtsrechtliche Bestimmungen verstossen habe, wobei sie festgehal-
ten hat, dass es sich dabei u.a. um Art. 33e aBEHG (Art. 142 FinfraG),
Art. 11 BEHG, das FINMA-Rundschreiben 2013/8 sowie das Gewährser-
fordernis von Art. 3 Abs. 2 Bst. c des Bankengesetzes vom 8. November
1934 (BankG, SR 952.0) und Art. 10 Abs. 2 Bst. d BEHG handle. Die Be-
schwerdeführerin konnte sich im Laufe des Verfahrens zur Einsetzung der
Untersuchungsbeauftragten, deren Mandat sowie zum Untersuchungsbe-
richt, zum Bericht U._ bzw. der Verfahrensausdehnung und zum
provisorischen Sachverhalt äussern. In der Einladung zur Stellungnahme
zum provisorischen Sachverhalt hat die Vorinstanz den Marktmanipulati-
onstatbestand ausdrücklich erwähnt. Die Beschwerdeführerin wurde auf-
gefordert, sich "zur Frage einer allfälligen Verletzung von Aufsichtsrecht,
insbesondere Ausnützen von Insiderinformationen, Marktmanipulation,
Verletzung von Treuepflichten, angemessene Organisation und Gewähr für
eine einwandfreie Geschäftstätigkeit" zu äussern. Zudem hatte die Be-
schwerdeführerin Gelegenheit zur mündlichen Äusserung. Eine überra-
schende Rechtsanwendung, wie sie die Beschwerdeführerin geltend
http://links.weblaw.ch/BGE-129-II-497 http://links.weblaw.ch/BGE-114-IA-97 http://links.weblaw.ch/BVGE-2009/53
B-1048/2018
Seite 13
macht, lag daher nicht vor. Sie musste vielmehr mit der Relevanz des auf-
sichtsrechtlichen Marktmanipulationstatbestands rechnen. Schliesslich hat
sie sich in ihrer unaufgeforderten Eingabe vom 1. Dezember 2017 denn
auch dazu geäussert.
4.2.5 Soweit die Beschwerdeführerin vorbringt, sie habe sich nicht zur Än-
derung des Untersuchungsgegenstands äussern können, verkennt sie,
dass die fraglichen Handelsaktivitäten Untersuchungsgegenstand bildeten
und nicht die Anwendung einer bestimmten aufsichtsrechtlichen Norm. Die
Tätigkeit der Untersuchungsbeauftragten beschränkt sich auf die Ermitt-
lung des Sachverhalts. Die rechtliche Würdigung des Untersuchungsbe-
richts obliegt der Vorinstanz (vgl. Urteil des BGer 2A.332/2006 vom 6. März
2007 E. 3).
4.2.6 Auch die Rüge, wonach die Untersuchungsbeauftragte den Anspruch
auf vorgängige Äusserung und den Anspruch auf Mitwirkung am Beweis-
verfahren verletzt habe, ist nicht zu hören. Die Untersuchungsbeauftragte
untersteht nicht der allgemeinen Verfahrensordnung (BVGE 2018 IV/5
E. 4.3). Die Verfahrensrechte der Parteien werden nachträglich durch die
Verwaltung gewährt, wobei gefordert wird, dass das "Verfahren als Ganzes
den gesetzlichen und verfassungsmässigen Garantien zu genügen habe"
(BGE 130 II 351 E. 3.3.2). Soweit sich die Beschwerdeführerin schliesslich
sinngemäss auf das strafprozessuale Anklageprinzip beruft, ist festzuhal-
ten, dass dieses im verwaltungsrechtlichen Aufsichtsverfahren nicht zur
Anwendung gelangt (vgl. Urteil des BVGer B-4763/2017 vom 29. Juni 2018
E. 3.3 f.).
4.2.7 Die Rüge der Beschwerdeführerin, sie sei nicht rechtsgenüglich zur
Änderung des Untersuchungsgegenstands angehört worden, erweist sich
daher als unbegründet.
4.3 Die Beschwerdeführerin rügt weiter, die Vorinstanz habe es unterlas-
sen, denjenigen Sachverhalt zu erheben, der die Rechtsanwendung des
Marktmanipulationstatbestands überhaupt erst ermögliche. Die Vorinstanz
gehe davon aus, dass der Sachverhalt wegen angeblicher Verletzung des
Insidertatbestands den nicht erhobenen Sachverhalt betreffend Marktma-
nipulation zu ersetzen vermöge. Dabei ignoriere sie, dass der Sachverhalt,
der unter dem Tatbestand der Marktmanipulation abzuklären wäre, ein an-
derer sei, als derjenige unter dem Tatbestand des Insiderhandels.
B-1048/2018
Seite 14
Die Vorinstanz führt aus, der Beschwerdeschrift lasse sich nicht entneh-
men, inwiefern kein rechtsgenügendes Sachverhaltsfundament in Bezug
auf marktmanipulatives Verhalten bestehen solle. Der Vorwurf erfolge pau-
schal und sei mangels substantiierter Begründung nicht zu hören.
4.3.1 Nach Art. 12 VwVG stellt die Behörde den Sachverhalt von Amtes
wegen fest. Relativiert wird der Untersuchungsgrundsatz durch die Mitwir-
kungspflicht der Parteien (Art. 13 VwVG), durch den Umstand, dass sie
ihre Vorbringen rechtzeitig bei der Behörde einzureichen haben (Art. 32
Abs. 1 VwVG), sowie durch die Rüge- und Substantiierungspflicht im Be-
schwerdeverfahren (Art. 52 Abs. 1 VwVG). Der Sachverhaltsuntersuchung
unterliegen Tatsachen und Erfahrungssätze. Der Begriff "Sachverhalt" in
Art. 12 VwVG meint den rechtserheblichen Sachverhalt, d.h. diejenigen
faktischen Grundlagen, welche für die Regelung des in Frage stehenden
Rechtsverhältnisses relevant sind (CHRISTOPH AUER/ANJA MARTINA BIN-
DER, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], VwVG, Kommentar, 2. Aufl., Zürich/
St. Gallen 2019, Art. 12 Rz. 2; vgl. PATRICK KRAUSKOPF/KATRIN EMMENEG-
GER/FABIO BABEY, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar
Verwaltungsverfahrensgesetz, 2. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2016, Art. 12
Rz. 1). Die Behörde hat im Rahmen des Zumutbaren den entscheiderheb-
lich erscheinenden Umständen nachzugehen. Sachverhaltselemente, die
für den Ausgang des Verfahrens nicht wesentlich sind, müssen nicht erho-
ben werden (zum Umfang der Sachverhaltsermittlung vgl. KRAUSKOPF/
EMMENEGGER/BABEY, a.a.O., Art. 12 Rz. 27 ff.). Entscheid- bzw. rechtser-
heblich sind alle Tatsachen, welche die tatbeständlichen Voraussetzungen
der anwendbaren Norm erfüllen (Urteil des BGer 2C_168/2019 vom
15. April 2019 E. 2.5; Urteil des BVGer B-798/2012 vom 27. November
2013 E. 2.2; KRAUSKOPF/EMMENEGGER/BABEY, a.a.O., Art. 12 Rz. 28;
HEINZ AEMISEGGER/FLORENCE MICHÈLE ROBERT, Sachverhaltsfeststellung
und Sachverhaltsüberprüfung, in: AJP 2015, S. 1223 ff., 1227). Daraus
ergibt sich eine Wechselwirkung zwischen Sachverhaltsermittlung und
Rechtsanwendung: Der rechtserhebliche Sachverhalt hängt von der anzu-
wendenden Norm ab, die Normanwendung ihrerseits ist abhängig vom
Sachverhalt (AUER/BINDER, a.a.O., Art. 12 Rz. 3).
4.3.2 Zwar unterscheiden sich die Tatbestände von Insiderhandel und
Marktmanipulation, wie die Beschwerdeführerin zutreffend ausführt, jedoch
hat die Vorinstanz bzw. die Untersuchungsbeauftragte den Sachverhalt be-
treffend die fraglichen Transkationen umfassend abgeklärt, so dass nicht
ersichtlich ist, inwiefern der durch die Vorinstanz festgestellte rechtserheb-
B-1048/2018
Seite 15
liche Sachverhalt in Bezug auf den Marktmanipulationstatbestand unvoll-
ständig sein sollte. Jedenfalls hat die Beschwerdeführerin nicht substanti-
iert, welche Beweise zu welchen relevanten Sachverhaltspunkten die Vor-
instanz noch hätte abnehmen müssen. Ihre Einwände beziehen sich ledig-
lich auf die Würdigung ihrer eigenen Behauptungen bzw. von Aussagen
von A._. Darauf wird später noch einzugehen sein (vgl. E. 6).
Die Rüge, die Vorinstanz habe den Sachverhalt unvollständig abgeklärt,
erweist sich indessen als unbegründet.
5.
In materieller Hinsicht rügt die Beschwerdeführerin, die Vorinstanz werfe
ihr zu Unrecht vor, sie habe am 27. März 2015 durch ihre Käufe von Aktien
der X._ Marktmanipulation nach Art. 143 Abs. 1 Bst. b FinfraG
(Art. 33f Abs. 1 Bst. b aBEHG) begangen und damit aufsichtsrechtliche
Bestimmungen schwer verletzt.
5.1 Nach Art. 33f Abs. 1 Bst. b aBEHG handelt unzulässig, wer Geschäfte
oder Kauf- und Verkaufsaufträge tätigt, von denen er weiss oder wissen
muss, dass sie falsche oder irreführende Signale für das Angebot, die
Nachfrage oder den Kurs von Effekten geben, die an einer Börse oder einer
börsenähnlichen Einrichtung in der Schweiz zum Handel zugelassen sind
(heute Art. 143 Abs. 1 Bst. b FinfraG: "[...] die an einem Handelsplatz in
der Schweiz zum Handel zugelassen sind"). Die Botschaft des Bundesra-
tes zur Änderung des Börsengesetzes (Börsendelikte und Marktmiss-
brauch) vom 31. August 2011 (BBl 2011 6873 ff., 6903; nachfolgend: Bot-
schaft Marktmissbrauch) führt zum aufsichtsrechtlichen Marktmanipulati-
onstatbestand Folgendes aus:
"Massgebend ist, ob eine durchschnittliche Marktteilnehmerin oder ein durch-
schnittlicher Marktteilnehmer erkennen kann, ob eine bestimmte Information
falsch oder irreführend ist. Das Tatbestandmerkmal «Signal» wird benutzt, um
das Kursbeeinflussungspotenzial der Handlung zu kennzeichnen. Ein «fal-
sches» Signal widerspricht den üblichen und wahren Marktverhältnissen, und
ein «irreführendes» Signal kann einen verständigen und mit dem Markt des
Finanzinstruments vertrauten Anleger täuschen. Buchstabe b beinhaltet ein
umfassendes Verbot von Scheingeschäften und Scheinaufträgen «Wash Sa-
les, Matches Orders» sowie von echten Transaktionen mit manipulatorischem
Charakter. Effektengeschäfte müssen einen wirtschaftlichen Hintergrund auf-
weisen und einem echten Angebots- und Nachfrageverhalten entsprechen.
Effektengeschäfte oder blosse Auftragseingaben, die den Anschein von
Marktaktivität erwecken oder Liquidität, Börsenkurs oder Bewertung von Ef-
fekten verzerren, sind nicht zulässig. Verboten sind insbesondere die folgen-
den Handlungen:
B-1048/2018
Seite 16
– bewusste Verursachung eines Überhangs an Verkaufs- oder Kaufsaufträgen
zur Liquiditäts- und Preisverzerrung («Ramping», «Camping», «Pegging»);
– Aufbau von grossen Positionen mit der Absicht, den Markt zu verengen
(«Squeeze» oder «Corner»);
– Platzieren von Scheinaufträgen für grosse Blöcke im Handelssystem in der
Absicht, diese umgehend wieder zu löschen («Spoofing»)."
Das Verbot der Marktmanipulation umfasst – im Gegensatz zum strafrecht-
lichen Tatbestand der Kursmanipulation – nebst Scheingeschäften auch
echte Transaktionen mit manipulatorischem Charakter (Botschaft Markt-
missbrauch, BBl 2011 6888, 6903). Geschützt wird das Vertrauen der In-
vestoren in die unverfälschte Kursbildung als Bestandteil eines effizienten
und integren Kapitalmarktes (vgl. HARALD BÄRTSCHI/YANNICK HIRSCHI, Ver-
trauen im Kapitalmarkt, in: SZW 2017, S. 786). Ein "falsches" Signal wider-
spricht den üblichen und wahren Marktverhältnissen, ein "irreführendes"
Signal kann einen verständigen und mit dem Markt des Finanzinstruments
vertrauten Anleger täuschen (zur Kritik an dieser Formulierung aus der Bot-
schaft vgl. CHRISTIAN LEUENBERGER/ANDREA RÜTTIMANN, in: Rolf Sethe/
Olivier Favre/Martin Hess/Stefan Kramer/Ansgar Schott [Hrsg.], Kommen-
tar zum Finanzmarktinfrastrukturgesetz FinfraG, Zürich/Basel/Genf 2017,
Art. 143 N 30 m.H.; zur Kritik an der "Kunstfigur" des verständigen Anlegers
vgl. SONJA PFLAUM/WOLFGANG WOHLERS, Kurs- und Marktmanipulation, in:
GesKR 2013, S. 523 ff., 534; eingehend zu den Typen unzulässiger Markt-
verhaltensweisen LEUENBERGER/RÜTTIMANN, a.a.O., Art. 143 N 55 ff.).
5.2 Gemäss Art. 33f Abs. 2 aBEHG erlässt der Bundesrat Vorschriften über
zulässige Verhaltensweisen, insbesondere im Zusammenhang mit Effek-
tengeschäften zum Zweck der Kurspflege und Preisstabilisierung (Bst. a)
sowie Rückkaufprogrammen für eigene Effekten (Bst. b). Die Botschaft
Marktmissbrauch hält fest, dass Verhaltensweisen, die einem echten An-
gebots- und Nachfrageverhalten entsprechen, nicht vom aufsichtsrechtli-
chen Verbot erfasst werden (BBl 2011 6903):
"Zu denken ist dabei insbesondere an folgende Effektengeschäfte oder Ver-
haltensweisen:
– Effektengeschäfte zum Zweck der Preisstabilisierung oder Kurspflege
(vorübergehendes Glätten von Preisausschlägen) während eines im Voraus
bestimmten, verlängerbaren Zeitraums;
– Preisstabilisierungsmassnahmen nach der Zuteilung aus einer öffentlichen
Effektenplatzierung während einer begrenzten Zeitspanne;
– Effektengeschäfte im Rahmen von Preisstellungen für die Nachfrage- oder
Angebotsseite (Market Making);
– Rückkauf von eigenen Effekten im Rahmen eines Rückkaufprogramms;
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Seite 17
– Nostro-Nostro Inhouse Crosses, wenn die gegenläufigen Geschäfte unab-
hängig voneinander und ohne Absprache im Börsensystem zusammenge-
führt werden."
Die Ausnahmen vom Verbot der Marktmanipulation (und des Insiderhan-
dels; sog. Safe Harbour Rules) sind in Art. 55a-55g aBEHV (AS 2013 1111;
in Kraft bis zum 31. Dezember 2015) bzw. heute in Art. 122-128 der Fi-
nanzmarktinfrastrukturverordnung vom 25. November 2015 (FinfraV,
SR 958.11) geregelt. Die in der Verordnung umschriebenen Ausnahmen
sind abschliessend zu verstehen (Erläuterungsbericht zur Änderung der
Börsenverordnung vom 10. April 2013, S. 3; PFLAUM/WOHLERS, a.a.O.,
S. 533).
5.3 Nach unbestritten gebliebenen Feststellungen der Vorinstanz plante
die X._ im März 2015 eine Übernahme der Z._ GmbH, wo-
bei ein Teil des Kaufpreises in bar, ein weiterer Teil mit Aktien der Anbiete-
rin, bezahlt werden sollten.
Am 18. März 2015 erkundigte sich der CEO der X._ telefonisch bei
A._, ob dieser im Hinblick auf eine Akquisition ca. 1 Mio.
X._-Aktien zur Verfügung stellen könne, wobei er das Übernahme-
objekt und die Verkäuferschaft noch nicht namentlich erwähnte. A._
informierte D._ und möglicherweise auch B._ mündlich über
die Anfrage. In der Folge kaufte die W._ eine beschränkte Anzahl
X._-Aktien am Markt.
Am 21./22. März 2015 setzten der CEO und A._ den Erwerbspreis
auf CHF 12.75 pro Aktie fest. Wie die Aktien beschafft werden sollten,
wurde nicht besprochen. Bis am 26. März 2015 kaufte die W._ wei-
tere knapp 350'000 X._-Aktien.
Am 25. März 2015 sandte der CEO den Entwurf des Kaufvertrags per
E-Mail an D._. Der CEO informierte D._ am 26. März 2015
per E-Mail über die für den Folgetag vorgesehenen Zahlungen zweier Ban-
ken in der Höhe von insgesamt CHF 12'023'581.50 zugunsten des Kontos
der X._ bei der Bank, wobei dieser Betrag dem Gegenwert von
943'026 Aktien zu CHF 12.75 entsprach und der Verkäuferschaft im Ge-
genzug je 50 % der Aktien auf ihr Depot bei der Bank gutgeschrieben wer-
den sollten. Diese E-Mail leitete D._ kommentarlos an B._,
an den für die Kontoeröffnung zuständigen Bankmitarbeiter und an die
W._ weiter. Gleichentags stellte D._ dem CEO eine von ihm
B-1048/2018
Seite 18
und einem Bankmitarbeiter unterzeichnete Bestätigung zugunsten der Ver-
käuferschaft sowie die Lock-Up-Vereinbarung (Haltevereinbarung) zu. Die
Bank bestätigte der Verkäuferschaft, nach Eingang der vertragsgemässen
Zahlungen den Erwerb und die Einbuchung der Aktien zugunsten ihrer De-
pots vorzunehmen, sowie den Vertragsparteien die Einhaltung der Lock-
Up-Vereinbarung gemäss Kaufvertrag. Ebenfalls am 26. März 2015 über-
mittelte der CEO D._ den definitiven Kaufvertrag und die unwider-
ruflichen Zahlungsversprechen einer Drittbank. Am 27. März 2015 infor-
mierte der CEO D._ über die Beurkundung des Kaufvertrags. Nach
Abschluss des Vertrags fand am 27. März 2015 in den Büroräumlichkeiten
der Bank zwischen 13:30 und 14:30 Uhr eine Besprechung statt. Anwe-
send waren die Vertragsparteien und deren Berater sowie A._,
B._ und D._.
Nach unbestritten gebliebenen Feststellungen der Vorinstanz wurden auf
Veranlassung der X._ im Vorfeld der Übernahme zur teilweisen Fi-
nanzierung der Transaktion Aktien der X._ bereitgestellt bzw. be-
schafft. Zwischen dem 18. und 27. März 2015 kaufte einerseits die Bank
719'712 Aktien, andererseits erwarb die W._ 405'593 Aktien, insge-
samt 1'125'305 Aktien.
Am 27. März 2015 erteilte A._ den Händlern der Bank den Auftrag,
für das Nostro der Bank unbeschränkt X._-Aktien bei CHF 12.70 zu
kaufen und bei CHF 12.80 zu verkaufen, wobei das Volumen pro Transak-
tion 2'500 Aktien nicht übersteigen sollte. Ferner erteilte er den Auftrag zum
Verkauf von X._-Aktien aus zwei von der Bank verwalteten Sonder-
vermögen. In der Folge kauften die Händler der Bank 675'297 Aktien für
Nostro (netto) und 100'000 direkt für X._. Aus den zwei Sonderver-
mögen wurden insgesamt 150'857 Aktien zum Durchschnittskurs von
CHF 12.74 verkauft.
Im Zeitraum ab 16:40 Uhr bis Börsenschluss erwarb die Bank 779'077 Ak-
tien (davon 100'000 direkt für X._). Für eines der Sondervermögen
verkaufte die Bank in diesem Zeitraum 104'395 Aktien, davon wurden
89'863 von der Bank direkt für X._ gekauft und 5'811 wurden für
Nostro erworben. Für Nostro verkaufte die Bank bis zu Börsenschluss ins-
gesamt 1'380 Aktien.
Nachdem 100'000 Aktien direkt im Namen und auf Rechnung der
X._ gekauft worden waren, wurden dieser die für die Übernahme
noch benötigten 843'026 Aktien am 27. März 2015 nach Börsenschluss
B-1048/2018
Seite 19
aus dem Nostro der Bank angedient. Die W._ dagegen behielt die
von ihr erworbenen Aktien.
Die X._-Aktien eröffneten am nächsten Börsentag, am 30. März
2015, bei CHF 13.85, 8.63 % über dem Vortagesschlusskurs von CHF 12.75.
Der Tageshöchstkurs lag ebenfalls bei CHF 13.85, während der Schluss-
kurs bei CHF 13.80 notierte.
5.4 Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz beweise nicht, dass die
Geschäfte falsche oder irreführende Signale gesendet hätten. Sie begnüge
sich mit dem Hinweis, dass die Bank nicht habe aufzeigen können, dass
ihr Verhalten einen wirtschaftlichen Hintergrund gehabt und einem echten
ökonomischen Angebots- und Nachfrageverhalten entsprochen habe. Da-
mit übertrage die Vorinstanz die Beweislast der Beschwerdeführerin.
Die Bank sei mit ihrer Kundin W._ eine Vereinbarung eingegangen,
wonach sie über die W._ der X._ rund 1 Mio. Aktien zu
CHF 12.75 habe verkaufen können. Jeder Kauf der Bank zu CHF 12.70
habe damit einen Gewinn pro Aktie von CHF 0.05 versprochen, möglicher-
weise höher, sollte der Kurs über CHF 12.75 steigen. Zudem habe durch
jeden Kauf sichergestellt werden können, dass der Auftrag der W._
habe erfüllt werden können. Die Anweisung zur Volumenbeschränkung
entspreche einem natürlichen Anlageverhalten. Damit habe verhindert wer-
den sollen, dass die einzelnen Käufe den Kurs in die Höhe trieben und
weitere Käufe verteuerten. Auch die Verkäufe zu CHF 12.80 hätten keine
falschen Signale gesendet. Die Aktie sei Anfang 2015 mit CHF 10.55 ge-
startet. Die Bank Y._ habe bis zum 30. März 2015 ein Kursziel von
CHF 12.00 ausgegeben. Dass der Kurs am 27. März 2015 deutlich über
CHF 12.80 gestiegen sei, sei angesichts des bis dahin wenig liquiden
Markts nicht zu erwarten gewesen.
Die Verkäufe hätten auch wirtschaftlich Sinn gemacht. Es sei attraktiver
gewesen, die Aktien zu CHF 12.80 zu verkaufen, als sie für CHF 12.75 an
die X._ zu übertragen. Es entspreche einem natürlichen Anlagever-
halten, dass Kursgewinne mitgenommen würden. Die Behauptung, die
Käufe hätten einen Einfluss auf den Kurs gehabt, beweise noch nicht, dass
ein wirtschaftlicher Hintergrund dafür fehle. Würde eine tatsächliche Kurs-
beeinflussung als Nachweis falscher oder irreführender Signale genügen,
sei jede Transaktion manipulativ, da sie einen Einfluss auf den Markt habe.
Die Bank habe den Kurs nicht fixiert. Es habe eine legitime Nachfrage der
Bank – letztlich hervorgerufen durch die legitime Nachfrage der X._
B-1048/2018
Seite 20
– bestanden. Zufälligerweise habe diese Nachfrage von der gleichzeitig
erhöhten Liquidität im Markt profitieren können. Die Behauptung, die Bank
habe einen Preiskorridor geschaffen, könne nur als tendenziös bezeichnet
werden.
Es sei weder das objektive noch das subjektive Element des Marktmani-
pulationstatbestands erfüllt: Das Verhalten habe primär dem Ziel gedient,
den Auftrag der W._ zu erfüllen, damit diese der X._ rund
1 Mio. Aktien zur Verfügung stellen könne. Das Wissen bzw. Wissenmüs-
sen der Bank habe sich damit nicht auf die Verbreitung falscher oder irre-
führender Signale gerichtet. Sie habe zudem nichts von dem am 27. März
2015 herrschenden hohen Verkaufsdruck gewusst und hätte davon nichts
wissen müssen. A._ habe nie die Absicht gehabt, die Aktien mög-
lichst günstig zu beschaffen. Er habe befürchtet, dass ein Auseinanderfal-
len zwischen dem von der Bank am Markt bezahlten und dem mit
X._ vereinbarten Preis als illegitim angesehen werden könnte. Er
habe die Bank in einem Normenkonflikt (Insiderhandel, Marktmanipulation)
gesehen und die Limiten möglichst marktschonend eingesetzt, auch wenn
der Bank dadurch Gewinn entgangen sei. Neben den Safe Harbour-Rege-
lungen kämen noch weitere Gründe in Frage, die eine Marktmanipulation
rechtfertigen könnten. Die Bank sei in guten Treuen davon ausgegangen,
dass eine schonende Abwicklung der Käufe im Interesse des Marktes sei.
Selbst wenn die Voraussetzungen hierfür objektiv nicht erfüllt sein sollten,
müsste der Bank subjektiv ein Rechtsirrtum in Bezug auf das Vorliegen
eines Rechtfertigungsgrunds zugebilligt werden. Vom Vorwurf der Markt-
manipulation bleibe also nichts übrig, als dass die Bank X._-Aktien
mit einer Limite gekauft habe.
5.5 Die Vorinstanz hat erwogen, der unlimitierte Kauf- und Verkaufsauftrag
von A._ für das Nostro der Bank habe dazu geführt, dass eine
Punktlandung genau innerhalb des anvisierten Preiskorridors (CHF 12.70-
12.80) erfolgt sei. Damit habe die Bank kurz vor Börsenschluss umfangrei-
che Käufe mit dem Ziel ausgeführt, den Schlusskurs der Aktie zu beeinflus-
sen, namentlich künstlich auf einem bestimmten Niveau zu halten, womit
eine Marktmanipulation vorliege. A._ habe denn auch selber einge-
räumt, dass er für die Einhaltung des anvisierten Zielpreises besorgt ge-
wesen sei. Die Bank habe keine überzeugende Erklärung für ihr Marktver-
halten geliefert. Es sei auch nicht ersichtlich, inwiefern die ins Recht ge-
legte "Insiderproblematik" eine Beeinflussung des Schlusskurses rechtfer-
tigen sollte. Die Erklärung, man habe gerade durch einen "Fix-Preis-Auf-
B-1048/2018
Seite 21
trag" versucht, keine Signale an den Markt zu senden, die von Dritten hät-
ten ausgenutzt werden können, sei unbehelflich. Durch die künstliche Fest-
legung eines Preiskorridors seien gerade jene irreführenden Signale an
den Markt gegeben worden, die durch den Marktmanipulationstatbestand
untersagt seien. Der Aktienkurs hätte voraussichtlich aufgrund des hohen
Verkaufsdrucks in der letzten Stunde vor Börsenschluss tiefer geschlossen
und anderen Marktteilnehmern ermöglicht, die Aktien zu günstigeren Kur-
sen zu erwerben.
5.6 Das Argument der Vorinstanz, die massiven Käufe der Beschwerdefüh-
rerin hätten den Kurs der X._-Aktien insofern beeinflusst, als dieser
sonst wahrscheinlich aufgrund des hohen Verkaufsdrucks in der letzten
Stunde vor Börsenschluss gefallen wäre, leuchtet ein. Indessen kann ihr
nicht gefolgt werden, soweit sie der Beschwerdeführerin abspricht, dass
deren Kaufaufträge einen echten wirtschaftlichen Hintergrund hatten. Es
ist unbestritten, dass A._ mit der X._ vereinbart hatte, dieser
am 27. März 2015 nach Börsenschluss 943'026 Aktien zum Preis von
CHF 12.75 anzudienen. Soweit die Bank daher diese Aktien zu einem
günstigeren Kurs als dem mit der X._ vereinbarten Preis erwerben
konnte, hatte sie ein offensichtliches wirtschaftliches Interesse daran, diese
Aktien zu kaufen und nachher der X._ zum Preis von CHF 12.75
anzudienen. Auf der anderen Seite ist weder durch die Vorinstanz darge-
legt noch ersichtlich, welches Interesse die Beschwerdeführerin daran
hätte haben sollen, wie der Tagesschlusskurs ausfallen würde, nachdem
der Verkaufspreis mit der X._ bereits am 21./22. März 2015 vertrag-
lich auf CHF 12.75 festgesetzt worden war.
Der Vorwurf der Vorinstanz, die Beschwerdeführerin habe durch ihre mas-
siven Käufe von X._-Aktien in diesem Zeitraum Marktmanipulation
begangen, erweist sich daher als unbegründet.
5.7 Welchen wirtschaftlichen Hintergrund dagegen die Verkäufe der Be-
schwerdeführerin in diesem Zeitraum von X._-Aktien aus ihrem
Nostro hatten, ist für das Gericht nicht ersichtlich. Die Begründung der Be-
schwerdeführerin, es sei attraktiver gewesen, die Aktien zu CHF 12.80 zu
verkaufen, als sie für CHF 12.75 an die X._ zu übertragen, kann
nicht zutreffen, da diese Verkäufe nicht bei einem Kurs von mindestens
CHF 12.80, sondern tatsächlich zu CHF 12.70 bzw. CHF 12.65 erfolgten.
Ob die Beschwerdeführerin mit diesen Verkäufen versuchte, den Kurs in-
sofern zu beeinflussen, als sie an einem möglichst tiefen Kurs interessiert
war und befürchtete, dass ihre eigenen massiven Käufe zu einem Anstieg
B-1048/2018
Seite 22
führen könnten, und ob diese wenigen Verkaufsaufträge überhaupt geeig-
net gewesen wären, sich kursrelevant auszuwirken, wenn der Markt in die-
sem Zeitpunkt gerade von Verkaufsangeboten einer US-amerikanischen
Investmentgesellschaft überschwemmt wurde, kann im vorliegenden Fall
indessen offen gelassen werden, da die Vorinstanz der Beschwerdeführe-
rin gar nicht vorgeworfen hat, es seien diese Verkaufsaufträge gewesen,
durch welche die Beschwerdeführerin dem Markt falsche Signale gesendet
habe, um einem Kursanstieg entgegenzuwirken.
6.
Die Vorinstanz wirft der Beschwerdeführerin weiter vor, sie habe trotz Vor-
handenseins von Insiderinformationen am 27. März 2015 ab 16:40 Uhr bis
Börsenschluss 104'395 X._-Aktien für ein von ihr verwaltetes Son-
dervermögen verkauft. Diesem Kunden sei dadurch ein Gewinn von min-
destens CHF 110'000.– entgangen. 89'863 dieser Aktien seien direkt für
X._ gekauft worden, wodurch die W._ weniger Aktien habe
andienen müssen und ihren Buchgewinn erhöht habe. A._ habe
gleichzeitig für die W._, für die Bank und für Bankkunden Effekten-
geschäfte tätigen können. Die Bank habe keine zweckdienlichen organisa-
torischen Massnahmen getroffen, um Interessenkonflikte zwischen der
W._, der Bank und den Kunden zu vermeiden oder die Benachtei-
ligung von Kunden durch solche Kollisionen auszuschliessen. Dadurch
habe die Bank aufsichtsrechtliche Bestimmungen schwer verletzt. Wäre
A._ tatsächlich, wie er behauptet habe, davon ausgegangen, dass
der Kurs der X._ in der Folge der Übernahme sinken werde, würde
sich die Bank dem Vorwurf aussetzen, zu Gunsten von Kunden von Insi-
derwissen profitiert zu haben.
Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz konstruiere eine Treuepflicht-
verletzung und unterstelle dabei das Ausnützen von Insiderinformationen.
Sie habe dabei den Sachverhalt unrichtig festgestellt. Korrekt sei, dass
A._ erwähnt habe, dass es bei Ankündigungen von Übernahmen in
der Regel zu einem Kurssturz bei der übernehmenden Gesellschaft (we-
gen der Übernahmeprämie) und zu einer Kurssteigerung bei der übernom-
menen Gesellschaft komme. Dass der Kurs der X._ nach der An-
kündigung der Übernahme stieg, habe daher nicht dem zu erwartenden
Verlauf entsprochen. Ausserdem habe die Reduktion der Beteiligung an
X._ der langfristigen Anlagestrategie der Sondervermögen entspro-
chen. Die Vorinstanz begründe eine Aufsichtsrechtsverletzung durch Un-
terlassung, es existiere aber kein abstraktes Gefährdungsdelikt der Treue-
pflichtverletzung. Eine tatsächliche Verletzung mache die Vorinstanz nicht
B-1048/2018
Seite 23
geltend. Zur Vermeidung von Interessenkollisionen könnten diese, abge-
sehen von organisatorischen Massnahmen, den Kunden auch offengelegt
und deren Einverständnis eingeholt werden. Nur wenn solche Massnah-
men versagten, müsse die Bank vom betreffenden Geschäft Abstand neh-
men. Die Vorinstanz habe dies aber nicht geprüft. Die Anlagestrategie und
deren Umsetzung werde mit den Investoren abgesprochen, und diese hät-
ten in Kenntnis der Umstände jeweils ihr Einverständnis gegeben.
6.1 Nach Art 11 Abs. 1 Bst. c aBEHG hat der Effektenhändler gegenüber
seinen Kunden eine Treuepflicht; er stellt insbesondere sicher, dass allfäl-
lige Interessenkonflikte seine Kunden nicht benachteiligen (AS 1997 71;
seit dem 1. Januar 2020 Art. 25 des Finanzdienstleistungsgesetzes vom
15. Juni 2018 [FIDLEG, SR 950.1]). Die Treuepflicht verlangt eine Vermei-
dung von Interessenkonflikten und sie verbietet die Benachteiligung von
Kunden in Situationen mit Konfliktpotential (BVGE 2008/23 E. 3.1). Der Ef-
fektenhändler ist angehalten, irreführende Handlungen und Angaben zu
vermeiden und dabei insbesondere sicherzustellen, dass allfällige Interes-
senkonflikte seine Kunden nicht benachteiligen (Botschaft des Bunderates
zu einem Bundesgesetz über die Börsen und den Effektenhandel [Börsen-
gesetz, BEHG] vom 24. Februar 1993, BBl 1993 I 1406).
6.2 Der öffentlich-rechtlichen Vorschrift von Art. 11 aBEHG kommt insoweit
die Funktion einer Doppelnorm zu, als die damit statuierten Verhaltensre-
geln auch einen privatrechtlichen Zweck erfüllen. Die Funktion als Doppel-
norm bedeutet, dass Art. 11 aBEHG sowohl von den Vertragsparteien an-
gerufen als auch von den Behörden von Amtes wegen angewendet werden
kann. Privatrechtliche Vereinbarungen sind zulässig, soweit sie den Ver-
haltensregeln von Art. 11 aBEHG nicht widersprechen. Andererseits sind
diese Regeln im Bereich des Vertragsrechts auch dann zu berücksichtigen,
wenn der konkrete Vertrag keine entsprechende Vereinbarung oder Bezug-
nahme enthält (BGE 133 III 97 E. 5.2). In aufsichtsrechtlicher Hinsicht stel-
len die Verhaltenspflichten von Art. 11 aBEHG eine Konkretisierung der in
Art. 10 Abs. 2 Bst. d aBEHG enthaltenen Anforderungen an eine einwand-
freie Geschäftsführung dar (BVGE 2008/23 E. 3.1; vgl. auch BGE 126 II 71
E. 7).
6.3 Die Verhaltenspflichten von Art. 11 aBEHG wurden in den Richtlinien
der Schweizerischen Bankiervereinigung (SBVg) betreffend die Verhal-
tensregeln für Effektenhändler bei der Durchführung des Effektenhandels-
geschäfts vom 22. Oktober 2008 (nachfolgend: Verhaltensregeln-SBVg)
B-1048/2018
Seite 24
konkretisiert (vgl. BVGE 2008/23 E. 3.1). Die FINMA unterstützt die Selbst-
regulierung und kann diese im Rahmen ihrer Aufsichtsbefugnisse als Min-
deststandard anerkennen und durchsetzen (Art. 7 Abs. 3 FINMAG). Die
Verhaltensregeln-SBVg sind von der FINMA als aufsichtsrechtlicher Min-
deststandard anerkannt (FINMA-RS 2008/10, Rz. 10). Durch die Anerken-
nung erhält die Selbstregulierung Allgemeinverbindlichkeit auch gegen-
über Nichtmitgliedern des Trägers. Die Verhaltensregeln-SBVg sind durch
die Anerkennung zum massgeblichen Standard geworden, auf dessen
Grundlage die Aufsicht durch die FINMA in diesem Bereich erfolgt (vgl. Ur-
teil des BGer 2C_71/2018 vom 11. März 2019 E. 3.2 zur Spielbankenauf-
sicht; Botschaft des Bundesrates zum Bundesgesetz über die Eidgenössi-
sche Finanzmarktaufsicht [Finanzmarktaufsichtsgesetz, FINMAG] vom
1. Februar 2006, BBl 2006 2861 f., wonach die FINMA gemäss bewährter
Aufsichtspraxis befugt sein soll, Selbstregulierung als Mindeststandard an-
zuerkennen und aufsichtsrechtlich durchzusetzen).
Gemäss Art. 8 Verhaltensregeln-SBVg hat der Effektenhändler zweckdien-
liche organisatorische Massnahmen zu treffen, um Interessenkonflikte zwi-
schen ihm und seinen Kunden oder zwischen seinen Mitarbeitern und den
Kunden entweder gänzlich zu vermeiden oder die Benachteiligung der
Kunden durch solche Interessenkonflikte auszuschliessen. Lässt sich eine
Benachteiligung der Kundeninteressen in Interessenkonfliktsituationen
ausnahmsweise nicht vermeiden, so soll der Effektenhändler dies in geeig-
neter Form offenlegen. Die Verhaltensregeln-SBVg führen als Beispiele für
zweckdienliche organisatorische Massnahmen die funktionale Trennung
von Eigenhandel und Kundenhandel, die Begrenzung des Informations-
flusses sowie die Ausführung der Transaktionen nach strenger Zeitpriorität
an. Art. 8 Verhaltensregeln-SBVg konkretisiert somit Art 11 Abs. 1 Bst. c
aBEHG, indem die Vermeidung von Interessenkonflikten und von Benach-
teiligungen von Kunden in Situationen mit Konfliktpotential durch geeignete
organisatorische Massnahmen sichergestellt werden soll.
Die Beschwerdeführerin macht nicht geltend, diese als aufsichtsrechtlicher
Mindeststandard anerkannten Regeln gingen über eine zulässige konkre-
tisierende Auslegung von Art. 11 aBEHG hinaus oder seien für sie nicht
verbindlich.
6.4 In sachverhaltlicher Hinsicht ist unbestritten, dass die Beschwerdefüh-
rerin im März 2015 aus zwei Sondervermögen X._-Aktien ver-
kaufte. Ein grosser Teil der am 27. März 2015 verkauften Aktien wurde da-
bei durch die Bank für X._ bzw. für Nostro gekauft. Verglichen mit
B-1048/2018
Seite 25
den Aktienkursen an den nächsten Börsentagen erwuchs den beiden Son-
dervermögen, insbesondere dem Sondervermögen R._-Pool, aus
diesen Verkäufen ein Verlust.
A._, der für die Transaktionsentscheide dieser Sondervermögen
zuständig war und die Aufträge an die Händler der Bank erteilt hatte, er-
klärte anlässlich der Befragung durch die Untersuchungsbeauftragte am
18. August 2016, dass am 11. März 2015 im Sondervermögen S._-
Pool ein Cash-Bedarf zur Ausübung von T._-Optionen bestanden
habe. Damals sei er noch nicht in Kenntnis der anstehenden Transaktion
der X._ gewesen und habe sich für den Verkauf von 400'000
X._-Aktien entschieden, da diese im Preis sehr stabil gewesen
seien, er kein Kurswachstum erwartet habe und davon ausgegangen sei,
dass die T._-Titel in Zukunft höher bewertet würden als die
X._-Aktien. Die T._-Optionen seien jeweils am dritten Frei-
tag des Monats verfallen. Diese Überlegungen seien nicht dokumentiert
worden, was auch nicht üblich gewesen wäre.
Aus den Akten ergibt sich, dass am 11., 12. und 13. März 2015 insgesamt
508'866 X._-Aktien aus dem Bestand des S._-Pools ver-
äussert wurden. Ab diesem Datum bis zum 26. März 2015 veränderte sich
der Bestand in Bezug auf diesen Titel nicht. Das Sondervermögen
R._-Pool wies von November 2014 bis am 26. März 2015 keine
Veränderungen seines Bestandes an X._-Aktien auf. Am 27. März
2015 verkaufte die Beschwerdeführerin auf Anweisung von A._ aus
den Beständen dieser beiden Sondervermögen 32'533 X._-Aktien
zum Kurs von CHF 12.8495 (S._-Pool) bzw. 118'324 X._-
Aktien zum Kurs von CHF 12.7071 (R._-Pool). Von den aus dem
Bestand dieses letzteren Pools im Zeitraum ab 16:40 Uhr bis Börsen-
schluss verkauften Aktien wurden 89'863 von der Bank direkt für
X._ gekauft und 5'811 wurden für Nostro erworben.
Wann genau A._ Kenntnis der kursrelevanten Insiderinformationen
bezüglich der bevorstehenden Übernahme der Z._ GmbH durch
die X._ erhielt, ist nicht genau erstellt. Die Annahme, dass er im
Namen der W._ die Verpflichtung eingegangen wäre, der
X._ 943'026 Aktien zum Preis von CHF 12.75 anzudienen, ohne
vom CEO der X._ vorher ein Mindestmass an relevanten Informa-
tionen in Bezug auf die geplante Übernahme zu erhalten, erscheint als we-
nig realistisch, doch kann offenbleiben, wie es sich diesbezüglich verhielt.
Offensichtlich ist, dass er spätestens seit dem gemeinsamen Mittagessen
B-1048/2018
Seite 26
am 27. März 2015 mit den beiden Verkäufern der in Frage stehenden An-
teile an der Z._ GmbH wusste, welche Zielgesellschaft übernom-
men werden sollte. Der Kaufvertrag war der Bank bereits vorgängig per E-
Mail übermittelt worden, wobei weder belegt noch widerlegt werden kann,
dass A._ diesen gelesen hatte.
Die sinngemässe Behauptung von A._, dass er davon ausgegan-
gen sei, der Kurs der Aktien der X._ werde nach Bekanntgabe der
Übernahme der Z._ GmbH mittel- bzw. langfristig sinken, ist nicht
glaubhaft. Hätte er das wirklich geglaubt, so hätte er den Kursanstieg nach
der Bekanntgabe als vorübergehende Überbewertung eingestuft und den
Buchgewinn durch Verkäufe aus den Beständen der W._ oder zu-
mindest des Nostro ganz oder teilweise realisiert. Dies tat er indessen
nicht, sondern sowohl die W._ als auch die Beschwerdeführerin
kauften bis am 8. April 2015 noch weitere Aktien der X._ dazu. Die-
ses Verhalten zeigt klar, dass A._ am Nachmittag des 27. März
2015, als er den Auftrag für den Verkauf von X._-Aktien aus dem
Bestand des R._-Pools gab, sich nicht im Glauben befand, dieser
Verkauf werde zum Vorteil dieses Pools sein, sondern dass es ihm darum
ging, die der X._ versprochenen Aktien ohne oder unter möglichst
kleiner Verringerung des Bestands der W._ zu beschaffen.
6.5 Unter diesen Umständen ist nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz
die von der Bank getätigten Verkäufe aus den beiden Sondervermögen,
insbesondere aus dem Bestand des R._-Pools, vom 27. März 2015
als Verletzung der Treuepflicht gegenüber Kunden qualifiziert hat. Art. 11
aBEHG hat eine zentrale Bedeutung im Zusammenhang mit dem Zweck
des Gesetzes, weshalb die Vorinstanz diese Treuepflichtverletzung zu
Recht als schwere Verletzung von Aufsichtsrecht eingestuft hat.
7.
Die Vorinstanz wirft der Beschwerdeführerin weiter vor, ihre interne Orga-
nisation entspreche nicht den aufsichtsrechtlichen Anforderungen. Damit
habe sie gegen das Organisations- und Gewährserfordernis von Art. 10
Abs. 2 Bst. a und d aBEHG (AS 1997 70) bzw. Art. 3 Abs. 2 Bst. a und c
BankG verstossen. Bei der Bank bestehe ein Organisationsversagen in
Bezug auf den Umgang mit möglichen kurs- bzw. insiderrelevanten Infor-
mationen, wie der Fall X._ belege. In Bezug auf die Geschäftstätig-
keit würden die Grenzen zwischen W._ und Bank verschwimmen,
was in der räumlichen Nähe, aber auch in der starken Stellung von
A._ und seiner Doppelfunktion sowie der Doppelfunktion von
B-1048/2018
Seite 27
D._ begründet sei. Das Risiko von Interessenkonflikten, Insider-
handlungen und marktmanipulativen Verhalten sei erhöht.
Die Beschwerdeführerin rügt, es bestehe kein Organisationsversagen. Die
Vorinstanz verhalte sich widersprüchlich. Im Kern werde die Doppelrolle
von A._ beanstandet. Die Bank sei jedoch von der Vorinstanz auf-
gefordert worden, ihn als Organ zu berufen und seine Position zu formali-
sieren. Es sei treuwidrig und nicht mit Art. 9 BV vereinbar, die Umsetzung
dieser Anordnung später als finanzmarkrechtlich unzulässig zu qualifizie-
ren. Die Vorinstanz wende auch den Rechtsbegriff der Gewähr falsch an.
Zudem sei das Gewährserfordernis nur schwerlich mit dem Legalitätsprin-
zip vereinbar. Die Vorinstanz müsse die Konturen des Begriffs im Einzelfall
sorgfältig erwägen.
7.1 Beim Organisationserfordernis für Banken und Effektenhändler handelt
es sich um eine Bewilligungsvoraussetzung (vgl. Art. 3 Abs. 1 BankG und
Art. 10 Abs. 1 aBEHG; seit dem 1. Januar 2020 Art. 5 Abs. 1 des Finanzin-
stitutsgesetzes vom 15. Juni 2018 [FINIG, SR 951.1]). Eine Bank muss in
ihren Statuten, Gesellschaftsverträgen und Reglementen den Geschäfts-
kreis genau umschreiben und die ihrer Geschäftstätigkeit entsprechende
Verwaltungsorganisation vorsehen (Art. 3 Abs. 2 Bst. a BankG). Die Effek-
tenhändlerbewilligung wird erteilt, wenn der Gesuchsteller u.a. durch seine
internen Vorschriften und seine Betriebsorganisation die Erfüllung der
Pflichten aus diesem Gesetz sicherstellt (Art. 10 Abs. 2 bst. a aBEHG;
heute: Art. 9 FINIG). Konkretisiert wird das Organisationserfordernis für Ef-
fektenhändler in Art. 19 und 20 aBEHV (seit dem 1. Januar 2020 Art. 65 ff.
der Finanzinstitutsverordnung vom 6. November 2019 [FINIV, SR 954.11]),
für Banken in Art. 9, 11 und 12 der Bankenverordnung vom 30. April 2014
(SR 952.02, BankV). Detaillierte Anforderungen an die interne Organisa-
tion und das IKS hat die FINMA u.a. in dem bis zum 30. Juni 2017 gelten-
den Rundschreiben (FINMA-RS) 2008/24 "Überwachung und interne Kon-
trolle Banken" festgehalten (seit dem 1. Juli 2017 FINMA-RS 2017/1 "Cor-
porate Governance - Banken"). Anforderungen an die Organisation, deren
Einhaltung die Verhinderung und Aufdeckung unzulässigen Marktverhal-
tens gewährleisten soll, sind im FINMA-RS 2013/8 "Marktverhaltensre-
geln" festgehalten.
Die Rundschreiben der FINMA sind Verwaltungsanweisungen, die für die
Gerichte nicht verbindlich, aber von ihnen mitzuberücksichtigen sind, so-
fern sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung
B-1048/2018
Seite 28
der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen; sie dürfen die ge-
setzlichen Bestimmungen nur konkretisieren, nicht aber verändern
(BGE 141 II 103 E. 3.5; Urteil des BGer 2C_894/2014 vom 18. Februar
2016 E. 4.6.1 und 4.6.4; vgl. ELIAS BISCHOF, Die Gewähr für eine einwand-
freie Geschäftstätigkeit, Zürich/Basel/Genf 2016, Rz. 79). Die Beschwer-
deführerin hat nicht behauptet, die im vorliegenden Fall in Frage stehenden
Bestimmungen in diesen Rundschreiben gingen über eine derartige Ausle-
gung hinaus.
7.2 Die Gewähr ist eine dauernd einzuhaltende Bewilligungsvorausset-
zung (vgl. BGE 142 II 253 E. 2.2). Für Banken ist das Gewährserfordernis
in Art. 3 Abs. 2 Bst. c BankG, für Effektenhändler in Art. 10 Abs. 2 Bst. d
aBEHG (seit dem 1. Januar 2020 Art. 11 FINIG) geregelt. Das Institut,
seine verantwortlichen Mitarbeiter sowie die massgebenden Aktionäre
müssen Gewähr für eine einwandfreie Geschäftstätigkeit bieten. Der Be-
griff der Gewähr der einwandfreien Geschäftstätigkeit stammt aus dem
Bankenrecht und ist in die Börsengesetzgebung übernommen worden
(BGE 129 II 438 E. 3.3.1). Die Gewähr für eine einwandfreie Geschäftstä-
tigkeit erfordert ein korrektes Verhalten im Geschäftsverkehr. Darunter ist
die Beachtung der Rechtsordnung, d.h. der Gesetze und der Verordnun-
gen, namentlich im Banken- und im Börsenrecht, aber auch im Zivil- und
Strafrecht sowie die Beachtung des Grundsatzes von Treu und Glauben im
Geschäftsverkehr zu verstehen (vgl. Urteile des BGer 2C_894/2014 vom
18. Februar 2016 E. 6.4, 2C_505/2010 vom 7. April 2011 E. 4.4 und
2A.261/2004 vom 27. Mai 2004 E. 1; BVGE 2012/33 E. 10, BVGE 2010/39
E. 4.1.3, BVGE 2008/23 E. 3.1; Urteil des BVGer B-19/2012 vom 27. No-
vember 2013 E. 3.1).
Die Gewähr als dauernd einzuhaltende Bewilligungsvoraussetzung ist
zwar eine wichtige aufsichtsrechtliche Anforderung. Dies bedeutet indes-
sen nicht, dass jedes Fehlverhalten oder jeder Verstoss gegen Aufsichts-
recht bereits deswegen als schwere Verletzung von Aufsichtsrecht einzu-
stufen ist, weil die Gewähr die Einhaltung aller Rechtsnormen verlangt und
die Gewährsanforderung deshalb durch jeden Normverstoss tangiert wird.
Dass ein Verstoss gegen die Organisationsanforderungen auch gewährs-
relevant ist, bringt daher keinen zusätzlichen Erkenntnisgewinn in Bezug
auf die Frage, ob er als schwerer Verstoss gegen Aufsichtsrecht einzustu-
fen ist oder nicht.
7.3 Aus den unbestrittenen Feststellungen der Vorinstanz und ihrer Unter-
suchungsbeauftragten ergibt sich in sachverhaltlicher Hinsicht Folgendes:
B-1048/2018
Seite 29
Die Beschwerdeführerin und die W._ haben ihren jeweiligen Sitz in
benachbarten Gebäuden. A._ ist Gründer der Bank, hält mit seiner
Gattin die Mehrheit an der Bank und war seit Anfang 2001 vertraglich als
externer Berater und seit dem 26. Mai 2003 als interner Berater für die
Bank tätig. Am 3. Februar 2015 teilte die FINMA der Bank mit, dass sie
A._ als faktisches Organ qualifiziere, was aufsichtsrechtlich in einer
formellen Organstellung nachvollzogen werden müsse. Am 13. März 2015
ernannte der Verwaltungsrat A._ zum Mitglied der Geschäftslei-
tung, ab dem 1. Juni 2016 übernahm er den Vorsitz der Geschäftsleitung.
Im massgeblichen Zeitraum leitete A._ nach unbestritten gebliebe-
nen Feststellungen der Vorinstanz beide Gesellschaften (Rücktritt aus der
Bank im [...]). D._ war General Counsel der Bank (Leiter Legal und
Compliance, Mitglied der Geschäftsleitung), amtete bei der W._ als
zeichnungsberechtigtes Organ und erledigte für letztere auch juristische
Arbeiten. Innerhalb der Bank existiert keine räumliche Trennung der Funk-
tionen. Sie besteht vielmehr aus einem Grossraumbüro und wenigen klei-
nen Räumen für vertrauliche Gespräche. Der Untersuchungsbericht führt
dazu aus, es habe nicht überprüft werden können, ob diese situative räum-
liche Trennung für spezifische Gespräche effektiv erfolge. Sämtliche Infor-
mationen im Grossraumbüro seien nach Angaben der Bank "public".
7.4 Unbestritten ist weiter, dass die Betroffenen der vorstehend dargeleg-
ten Transaktion in X._-Aktien keine einheitliche und klare Vorstel-
lung davon hatten, ob die Bank oder die W._ ursprünglich Vertrags-
partnerin der X._ gewesen sei. Nachdem klar war, dass die Be-
schwerdeführerin Depotbank sein würde und dafür sowie für die Sicher-
stellung der Lock-Up-Vereinbarung (Haltevereinbarung) Mitarbeitende in
den Vollzug der Transaktion einbezogen würden, musste A._ und
D._ bewusst sein, dass auch diese Mitarbeitenden in den Besitz
von vertraulichen Informationen gelangen würden. Dennoch wurden die
entsprechenden Risiken, wie sich aus den Akten ergibt, nicht erkannt. Bei-
spielsweise leitete D._ eine E-Mail des CEO von X._ mit
Transaktionsdetails an B._ weiter, der nicht in die Transaktion ein-
gebunden war und als für die X._ zuständiger Analyst in der Bank
nicht mit diesen Informationen hätte bedient werden dürfen (vgl. Rz. 25 FA-
SBVg [zit. in E. 11]). Die X._-Aktie wurde weder auf die Watch List
gesetzt noch in die Restricted List aufgenommen (vgl. E. 13). Aufgrund der
fehlenden klaren Trennung der Geschäftstätigkeiten der W._ und
der Bank flossen vertrauliche Informationen betreffend die Übernahme von
der W._ zur Bank und gelangten innerhalb der Bank sogar zu einer
B-1048/2018
Seite 30
Person, die davon keine Kenntnis haben durfte. Zudem fehlte ein geeigne-
tes Weisungswesen, dass die entsprechenden Risiken angemessen ad-
ressieren würde (vgl. Art. 11 Abs. 1 Bst. c i.V.m. Art. 2 Bst. f aBEHG und
Art. 8 Verhaltensregeln-SBVg). Die Untersuchungsbeauftragte führte dies-
bezüglich aus, dass die Organisationsvorgaben betreffend den Umgang
mit vertraulichen und möglicherweise kursrelevanten Informationen knapp
und eher allgemein gehalten seien, in ihrer Gesamtheit unübersichtlich
wirkten, kein klares Bild ergäben und z.T. widersprüchlich seien. Eine wei-
tere Schwachstelle liege darin, dass das gleiche Geschäftsleitungsmitglied
die Verantwortung für den Handel, die Kundenberatung und den Research
trage, und die Funktionen auf Geschäftsleitungsebene nicht getrennt
seien. Die im Handel tätigen Person nähmen ihre Instruktionen u.a. von
einem Geschäftsleitungsmitglied entgegen, das potentiell aus Quellen aus-
serhalb der Kundenberatung über Insiderinformationen verfüge.
7.5 Nach Feststellungen der Vorinstanz sind die Doppelfunktionen
Bank/W._ in den Regularien der Bank nicht adressiert. A._
hat angegeben, die Trennung der Aktivitäten von W._ und Bank er-
folge durch gesetzeskonformes Verhalten seinerseits. Er führte in diesem
Zusammenhang weiter aus, dass die "Integrität (der Mitarbeitenden) als
höchstes Gut" für die Ansprüche an die Funktionentrennung und die Regu-
larien ausreiche. In Bezug auf die Transaktion X._ äusserte sich
A._ dahingehend, dass aus seiner Sicht keine Interessenkonflikte
bestanden hätten. Er manage mögliche Interessenkonflikt bezogen auf
Bank, W._ und Sondervermögen in seinem Kopf. D._ gab
an, dass sensitive Informationen mit einer Art "nicht formalisierter Chinese
Wall" geschützt würden.
7.6 Wenn die Vorinstanz bereits vorher verlangt hatte, dass die Stellung
von A._, den sie als faktisches Organ qualifizierte, auch formal ge-
regelt werde, verhält sie sich – entgegen der Ansicht der Beschwerdefüh-
rerin – nicht widersprüchlich. Die Beschwerdeführerin verkennt, dass die
Vorinstanz nicht die Doppelstellung von A._ und D._ an sich
beanstandet, sondern das Fehlen von geeigneten Kontrollmechanismen
und Informationsbarrieren bzw. Vertraulichkeitsbereichen, die den Risiken,
die sich im Zusammenhang mit vertraulichen und möglicherweise kursre-
levanten Informationen ergeben, begegnen bzw. angemessen Rechnung
tragen. Darin ortet die Vorinstanz zutreffend "eine systematische Schwach-
stelle im Kontrollsystem der Bank". Kontrollen über das Vorhandensein, die
Weitergabe und die Verwendung von Insiderinformationen sind nicht mög-
lich, wenn sie nicht institutionalisiert sind.
B-1048/2018
Seite 31
7.7 Unter den dargelegten Umständen ist nicht zu beanstanden, wenn die
Vorinstanz der Beschwerdeführerin vorwirft, ihre interne Organisation ent-
spreche nicht den aufsichtsrechtlichen Anforderungen in Bezug auf den
Umgang mit möglichen kurs- bzw. insiderrelevanten Informationen, und da-
rin eine schwere Verletzung von Aufsichtsrecht sieht.
8.
Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass nicht zu beanstanden ist, dass
die Vorinstanz der Beschwerdeführerin schwere Verletzungen von Auf-
sichtsrecht (Dispositiv-Ziff. 1 der angefochtenen Verfügung) vorgeworfen
hat. Da diese Dispositivziffer nicht bezüglich der konkreten Beanstandun-
gen differenziert oder auf die Erwägungen verweist, erübrigt es sich, weiter
zu prüfen, ob auch die übrigen Vorwürfe der Vorinstanz an die Adresse der
Beschwerdeführerin als schwere Verletzungen von Aufsichtsrecht zu qua-
lifizieren sind oder nicht. Vielmehr ist in der Folge nur noch zu untersuchen,
ob die weiteren Beanstandungen durch die Vorinstanz insoweit begründet
sind, als sie der Vorinstanz hinreichenden Anlass für die der Beschwerde-
führerin gegenüber verfügten Massnahmen gaben. Dass die verfügten
Massnahmen aus anderen Gründen unzulässig oder unverhältnismässig
seien, hat die – anwaltlich vertretene – Beschwerdeführerin nicht gerügt.
9.
Die Vorinstanz wirft der Beschwerdeführerin weiter vor, das von dieser wie-
derholt und systematisch betriebene freiwillige Market Making sei nicht ver-
einbar mit der aufsichtsrechtlichen Norm der Gewähr für eine einwandfreie
Geschäftstätigkeit, da es in der Abwicklung den eigenen internen Weisun-
gen der Bank sowie der FINMA-Mitteilung 52 (2013) widerspreche.
Die Beschwerdeführerin macht dagegen geltend, sie betreibe das Market
Making weisungskonform. Die Vorinstanz habe den Sachverhalt unvoll-
ständig festgestellt und erwähne rechtserhebliche Sachverhaltselemente
nicht. Die Beschwerdeführerin betreibe ihr freiwilliges Market Making nicht
mit dem Ziel, Liquidität bereitzustellen. Vielmehr betreibe sie bei gewissen
Titeln ein freiwilliges und informelles Market Making – wie bereits in der
Stellungnahme zum Untersuchungsbericht ausgeführt – mit dem Ziel, den
Markt verunsichernde Kursausschläge in diesen Titeln zu verhindern. Dies
entspreche nicht einem formellen Market Making im herkömmlichen Sinn,
bei dem die Bank stets Geld- und Briefkurse stelle, sondern bestehe darin,
dass die Bank in den betroffenen Titeln bei ungerechtfertigten Bewegungen
für geordnete Marktverhältnisse sorge. Diese Nuance sei nicht berücksich-
tigt worden. Die von der Vorinstanz zitierte Mitteilung sei nicht anwendbar,
B-1048/2018
Seite 32
weil kein eigener Titel betroffen und nicht nachgewiesen sei, dass der Han-
del im Auftrag eines Emittenten zum Zweck der Liquiditätsbereitstellung er-
folge. Der Zweck sei, den Markt verunsichernde Kursausschläge zu ver-
hindern. Das verstosse nicht gegen die Gewähr.
9.1 Market Maker sind Effektenhändler, die gewerbsmässig für eigene
Rechnung kurzfristig mit Effekten handeln und öffentlich dauernd oder auf
Anfrage Kurse für einzelne Effekten stellen (Art. 3 Abs. 4 aBEHV; seit dem
1. Januar 2020 Art. 41 Bst. c FINIG). Market Making mit dem Ziel, gleich-
zeitig kauf- und verkaufsseitig Liquidität in einer Effekte bereitzustellen und
gegebenenfalls die Geld-/Briefspanne zu verringern, gehört zu den zuläs-
sigen Verhaltensweisen und wird vom Verbot der Marktmanipulation nicht
erfasst (Botschaft Marktmissbrauch, BBl 2011 6903; FINMA-RS 2013/8,
Rz. 32). Diese Kurspflege bezweckt keine Kursfixierung oder -stützung ge-
gen den Markttrend, sondern die Bereitstellung von handelbarem Volumen.
Es geht um das Bereitstellen eines Marktes, indem ein Emittent oder ein
beauftragter Dritter für Liquidität im Handel eines Titels sorgt, um starken
Preisausschlägen entgegenzuwirken (Erläuterungsbericht zur Änderung
der Börsenverordnung vom 10. April 2013, S. 9; vgl. PATRICK SCHLEIFFER,
Kursstabilisierung – ausgewählte Aspekte, in: Thomas U. Reutter/Thomas
Werlen [Hrsg.], Kapitalmarkttransaktionen III, Zürich/Basel/Genf 2008,
S. 104 f.).
9.2 Ziff. 18 der bankinternen Weisung "Kundenhandel und Eigenhandel"
vom 30. Dezember 2014 sieht vor, dass Market Making nur ausnahms-
weise gemäss separaten Vereinbarungen mit Kunden ausgeführt wird.
9.3 Nach den unbestrittenen Feststellungen der Vorinstanz betrieb die Be-
schwerdeführerin das in Frage stehende Market Making "freiwillig", d.h.
ohne Auftrag eines konkreten Kunden, in Titeln, die von der Bank empfoh-
len wurden und die teilweise auch die W._ hielt. Für dieses Market
Making nutzte die Bank den Nostro-Bestand. Das Tagesjournal gab keinen
Aufschluss über den Nostro-Bestand, sondern nur über die Kundentrans-
aktionen und Mitarbeitergeschäfte (inkl. W._).
Da das Market Making ohne Auftrag erfolgte, widersprach es der bankin-
ternen Weisung "Kundenhandel und Eigenhandel". Ob ein Verstoss gegen
dieses bankinterne Regelwerk isoliert betrachtet die Institutsgewähr beein-
trächtigt, wie die Vorinstanz annimmt, ist fraglich, kann aber vorliegend of-
fen bleiben.
B-1048/2018
Seite 33
Die Voraussetzungen, unter denen Market Making im Sinne einer Beein-
flussung des Aktienkurses oder Preisstabilisierungsmassnahme – durch
die Beschwerdeführerin euphemistisch als "Verhinderung von den Markt
verunsichernden Kursausschlägen" bzw. "Sorgen für geordnete Marktver-
hältnisse bei ungerechtfertigten Bewegungen" bezeichnet – sind abschlies-
send in Kapitel 5a aBEHV (AS 2013 1111) geregelt. Angesichts der dabei
der Emittentin selbst obliegenden Aufgaben ist klar, dass derartige Preis-
stabilisierungsmassnahmen nicht ohne Auftrag der Emittentin erfolgen
können. Wenn die Beschwerdeführerin daher wiederholt und systematisch
"freiwillig", d.h. ohne Auftrag eines konkreten Kunden, Preisstabilisierungs-
massnahmen vorgenommen hat, so ist nicht zu beanstanden, wenn die
Vorinstanz diese als unzulässig eingestuft hat und fordert, dass die Be-
schwerdeführerin die erforderlichen Vorkehren trifft, um derartige Preissta-
bilisierungsmassnahmen künftig zu verhindern.
10.
Die Vorinstanz wirft der Beschwerdeführerin weiter vor, sie habe die Doku-
mentationspflichten von Art. 12 Abs. 3 BankV und Rz. 59 FINMA-RS 2013/
8 nicht eingehalten. Trotz Kenntnis von vertraulichen Informationen und
vorhandenen Interessenkonflikten seien verschiedene Transaktionen nicht
vollständig dokumentiert worden, insbesondere Beweggründe und Hinter-
grund derjenigen in X._-Aktien für Nostro und für Kunden. Zudem
sei ein unlimitierter Auftrag erteilt worden, der geeignet gewesen sei, den
Kurs der X._-Aktien auf einem bestimmten Niveau zu fixieren.
Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz führe nicht aus, was die
Rechtsfolge einer Verletzung von Dokumentationspflichten seien und ob
es sich dabei um eine schwere Aufsichtsrechtsverletzung handle. Die Do-
kumentationspflichten seien eingehalten. Selbst wenn man von einer Ver-
letzung ausgehen würde, handle es sich um ein einmaliges Vergehen, das
keine organisatorischen Massnahmen erfordere.
Wie es sich diesbezüglich verhält, kann vorliegend offengelassen werden
(vgl. E. 8 hiervor). Relevant ist einzig, dass die von der Vorinstanz verfügte
Massnahme, die Beschwerdeführerin habe die gesetzlichen und reglemen-
tarischen Dokumentationspflichten lückenlos einzuhalten, nichts beinhal-
tet, wozu die Beschwerdeführerin nicht unbestrittenermassen ohnehin ver-
pflichtet wäre.
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Seite 34
11.
Die Vorinstanz wirft der Beschwerdeführerin weiter vor, sie habe über Jahre
hinweg gegen zentrale Regelungen der Richtlinien zur Sicherstellung der
Unabhängigkeit der Finanzanalyse der Schweizerischen Bankiervereini-
gung vom 22. Januar 2008 (FA-SBVg) verstossen.
Die Beschwerdeführerin macht dagegen geltend, ihr Umgang mit Finanz-
analysen sei einwandfrei gewesen. Zudem rügt sie sinngemäss, die FA-
SBVg seien nicht anwendbar, da es sich vorliegend nicht um Finanzanaly-
sen im Sinne der Richtlinien handle. Sie habe nie Empfehlungen und Kurs-
ziele an Kunden abgegeben.
11.1 Die FA-SBVg sind von der FINMA gestützt auf Art. 7 Abs. 3 FINMAG
als aufsichtsrechtlicher Mindeststandard anerkannt (FINMA-RS 2008/10,
Rz. 8; vgl. E. 6.3). Die Beschwerdeführerin bestreitet nicht, dass diese
Richtlinien auch für sie verbindliches Aufsichtsrecht darstellen.
11.2 Die FA-SBVg bezwecken u.a., mögliche Interessenkonflikte im Zu-
sammenhang mit der Ausarbeitung von Finanzanalysen zu vermeiden, zu
begrenzen oder mindestens deren Offenlegung zu erwirken. Daneben soll
grundsätzlich die Gleichbehandlung der Empfänger von Finanzanalysen
sichergestellt werden (FA-SBVg, Präambel). Finanzanalysen bilden eine
wichtige Informationsquelle für Kunden bei ihren Investitions- und Anlage-
entscheidungen. Die Bestimmungen der FA-SBVg beschlagen verschie-
dene aufsichtsrechtliche Normen. Einerseits betreffen sie die Marktverhal-
tensregeln (aufsichtsrechtlich unzulässiges Marktverhalten), andererseits
Organisationbestimmungen, insbesondere zur Vermeidung von Interes-
senkonflikten. Als Research-Bericht i.S. der FA-SBVg gilt jede schriftliche
oder elektronische Kommunikation, die eine Bank an ihre Kunden oder die
Öffentlichkeit verteilt hat oder verteilen wird, die – als Produkt der Finanz-
analyse als Funktion – eine Meinung oder Empfehlung über eine Gesell-
schaft oder einen Titel wiedergibt. Insbesondere gelten Studien, Analysen
und Empfehlungen (inkl. Angabe von Kurszielen und Rating-Änderungen)
als Research-Berichte (FA-SBVg, S. 25). Nicht in den Geltungsbereich der
FA-SBVg fallen Anlage- und Finanzempfehlungen, die ausschliesslich
bankinternen Zwecken dienen (z.B. Portfolio- und Risikomanagement, Ei-
genhandel) und nicht an Kunden abgegeben werden oder einem breiteren
Publikum (z.B. durch Publikation auf Intranet- oder Internet-Seiten) zu-
gänglich gemacht werden. Die Angabe von Kurszielen fällt ebenfalls unter
B-1048/2018
Seite 35
den Begriff der Empfehlung. Die FA-SBVg gelten auch für ausführliche In-
terviews und Äusserungen von Finanzanalysten in Printmedien (FA-SBVg,
Rz. 2).
11.3 Die Analysen der Beschwerdeführerin, um die es vorliegend geht, un-
terscheiden sich gemäss Bericht U._ zwar von denjenigen anderer
Banken, indem sie keine ausführliche verbale Beschreibung der Gesell-
schaft, ihrer Aktivitäten und der die Ertragslage beeinflussenden Faktoren
beinhalten. Die Finanzanalysten der Bank erstellten indessen Excel
Sheets, die tabellarische Darstellungen von historischen Finanzdaten so-
wie Schätzungen der zukünftigen Entwicklung beinhalteten, sowie einen
täglichen Stock Guide mit historischen Daten, eigenen Schätzungen oder
Konsenszahlen aus Bloomberg zur zukünftigen Entwicklung. Die Berichte
werden gemäss den unbestrittenen Feststellungen der Untersuchungsbe-
auftragten und dem Bericht U._ Kunden und z.T. auch Dritten zur
Verfügung gestellt und damit nicht ausschliesslich bankintern verwendet.
Angesichts dieses Inhalts und ihrer Verwendung sind die in Frage stehen-
den Analysen, entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin, daher als
Research-Berichte im Sinne der FA-SBVg einzustufen.
11.4 In publizierten Research-Berichten muss offengelegt werden, ob die
Bank während der letzten zwölf Monate bei Emissionen im Auftrag der ana-
lysierten Gesellschaft mitgewirkt hat (Rz. 12 FA-SBVg). Gemäss den un-
bestrittenen Feststellungen der Vorinstanz tat die Bank dies nicht. Auch
mögliche Interessenkonflikte müssen offengelegt werden (Rz. 22 FA-
SBVg). Die Bank wies ihre Kunden indessen nicht auf bestehende lnteres-
senkonflikte hin, wenn die Analysten der Bank W._-Titel bewerte-
ten. So hat B._ als CEO der Beschwerdeführerin Titel von Gesell-
schaften analysiert, bei denen die W._ – die wie die Bank von
A._ kontrolliert wird – Grossaktionärin ist. Weiter müssen Studien
und Empfehlungen grundsätzlich allen Empfängern einer Kundenkategorie
inner- und ausserhalb der Bank gleichzeitig mitgeteilt werden (Rz. 24 FA-
SBVg). Gemäss den unbestrittenen Feststellungen der Vorinstanz wurden
die Research-Berichte indessen intern an die Kundenberater verteilt und
diese entschieden individuell, welchen Kunden in welcher Reihenfolge die
Analysen zugänglich gemacht und die entsprechenden Titel empfohlen
wurden.
B-1048/2018
Seite 36
11.5 Unter diesen Umständen ist nicht zu beanstanden, wenn die Vor-
instanz die Beschwerdeführerin anwies, ein Schulungskonzept auszuar-
beiten, um ihre Analysten periodisch wiederkehrend in Bezug auf die Ein-
haltung der FA-SBVg zu schulen.
12.
Die Vorinstanz führt weiter aus, die Bank nehme keine Kontrollen von Mit-
arbeitergeschäften bei Drittbanken vor; es existiere zwar ein entsprechen-
des Weisungswesen, dieses sei jedoch mangelhaft und verstosse gegen
das FINMA-RS 2013/8, indem Kontobeziehungen, an denen Mitarbeiter
wirtschaftlich berechtigt seien oder bei welchen sie über Vollmachten ver-
fügten, nicht erwähnt würden. Die Bank verlasse sich zu sehr auf die Integ-
rität ihrer Mitarbeiter und verfüge über kein adäquates Kontrollsystem.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, es sei unhaltbar, ihr ein allfälliges
Fehlverhalten von Mitarbeitenden im Zusammenhang mit Mitarbeitertrans-
aktionen anzulasten. Aus dem Aufsichtsrecht ergebe sich nicht, dass pro-
aktive Kontrollen der Mitarbeitergeschäfte bei Drittbanken durchgeführt
werden müssten. Sie habe nicht gegen ihre eigene Weisung betreffend
Mitarbeitergeschäfte verstossen.
12.1 Das FINMA-RS 2013/8 konkretisiert die aufsichtsrechtlichen Verbots-
tatbestände zum Marktverhalten und die diesbezüglichen Ausnahmen so-
wie das Gewährs- und Organisationserfordernis im Bereich des Marktver-
haltens; die Vorgaben zur Organisation sollen die Verhinderung und Auf-
deckung unzulässigen Marktverhaltens gewährleisten (Rz. 1 und 2).
Rz. 53 mit dem Titel "Überwachung von Mitarbeitergeschäften" lautet:
"Die Beaufsichtigten sehen Massnahmen zur Überwachung der Mitarbeiterge-
schäfte vor. Diese müssen namentlich geeignet sein, den Missbrauch von In-
siderinformationen für eigene Transaktionen der Mitarbeiter zu verhindern
bzw. aufzudecken. Angemessen zu berücksichtigen sind dabei alle (beim Be-
aufsichtigten oder einem Drittinstitut geführten) Depot- und die damit in Ver-
bindung stehenden Kontobeziehungen der Mitarbeiter sowie jene, an welchen
die Mitarbeiter wirtschaftlich berechtigt sind oder bei welchen sie über eine
Vollmacht verfügen."
Dasselbe ist in Art. 14 Verhaltensregeln-SBVg vorgesehen (vgl. E. 6.3). In
Rz. 55 FINMA-RS 2013/8 wird weiter ausgeführt, dass die Beaufsichtigten
die für sie angemessenen und geeigneten Überwachungsmassnahmen in
einer internen Weisung regeln, wobei für verschiedene Mitarbeiterkatego-
rien oder Funktionen je nach Massgabe des Missbrauchsrisikos unter-
schiedlich weitgehende Massnahmen vorgesehen werden können. Es ist
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Seite 37
sicherzustellen, dass im Bedarfsfall in alle relevanten Depot- und Kontobe-
ziehungen Einblick genommen werden kann.
12.2 Bei Rundschreiben der FINMA handelt es sich um Verwaltungsanwei-
sungen, die für die Gerichte nicht verbindlich, aber von ihnen zu berück-
sichtigen sind, sofern sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht wer-
dende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen;
sie dürfen die gesetzlichen Bestimmungen nur konkretisieren, nicht aber
verändern (vgl. E. 7.1). Die Beschwerdeführerin macht nicht geltend, das
Rundschreiben ermögliche keine sachgerechte Auslegung der anwendba-
ren gesetzlichen Bestimmungen, widerspreche deren Sinn und Zweck oder
gehe darüber hinaus, sondern führt lediglich aus, das Aufsichtsrecht statu-
iere keine Pflicht zu proaktiven Kontrollen von Mitarbeitergeschäften bei
Drittbanken.
12.3 Gemäss den unbestrittenen Feststellungen der Vorinstanz hat
B._ (ab [...] Vorsitzender der Geschäftsleitung der Bank, vorher Mit-
glied der Geschäftsleitung) während zweieinhalb Jahren über 800 Wert-
schriftengeschäfte bei Drittbanken durchgeführt und diese – entgegen den
bankinternen Weisungen – der Geschäftsleitung nicht gemeldet. Dabei
handelte es sich auch um Titel, für die er als Analyst tätig gewesen war.
Der Bericht U._ führt dazu aus, dass B._ über lange Zeit
sehr viele Transaktionen in Titeln von Gesellschaften gehandelt hat, für die
er als Analyst zuständig war. Die Beschwerdeführerin hat gegenüber der
Vorinstanz schriftlich eingeräumt, dass diese Transaktionen gegen die
bankinternen Weisungen und die FA-SBVg (Rz. 32) verstiessen. Auch wei-
tere Mitarbeiter der Bank haben nach den vorinstanzlichen Feststellungen
Meldungen über Wertschriftentransaktionen bei Drittbanken unterlassen
und den Leiter Compliance teilweise unzutreffend darüber informiert. Die
Bank hat diese Geschäfte nicht weiter geprüft, auch mündliche Zustimmun-
gen zugelassen und war teilweise gar nicht darüber informiert, welche Ge-
schäfte die Mitarbeiter getätigt und wer diese genehmigt hatte, weshalb der
General Counsel der Bank gegenüber der internen Revisionsstelle auch
die falsche Auskunft gab, wonach im fraglichen Zeitraum kein Bankmitar-
beiter Geschäfte bei einem Drittinstitut getätigt habe. Die Bank nimmt keine
Kontrollen von Mitarbeitergeschäften anhand Depot- oder Kontoauszügen
von Drittbanken oder anhand von Wertschriftenverzeichnissen vor. Auch
werden keine periodischen Erhebungen über Drittbankbeziehungen vorge-
nommen.
B-1048/2018
Seite 38
12.4 Im vorliegenden Fall ist somit offensichtlich, dass die von der Bank
getroffenen Massnahmen zur Überwachung von Mitarbeitergeschäften
nicht genügten, um den Missbrauch von Insiderinformationen für eigene
Transaktionen der Mitarbeiter zu verhindern oder aufzudecken. Letztlich
kann nur durch institutionalisierte Kontrollen festgestellt werden, ob ein Mit-
arbeiter bspw. eine vertrauliche Information zum persönlichen Vorteil ge-
nutzt hat. Wenn die Vorinstanz unter diesen Umständen verlangt, dass die
Bank ihre Weisung den Anforderungen des FINMA-RS 2013/8 anpasst, so
ist dies daher nicht zu beanstanden.
13.
Die Vorinstanz wirft der Beschwerdeführerin weiter vor, sie habe verschie-
dene Risiken nicht angemessen erfasst, begrenzt und überwacht. So sei
die Watch List der Bank in verschiedener Hinsicht nicht korrekt geführt wor-
den. Die X._-Transaktionen seien gar nicht aufgenommen worden.
Die Watch List enthalte keine Angaben darüber, wer zu welchem Zeitpunkt
über welche Informationen verfügt habe und an wen diese Informationen
innerhalb der Bank weitergegeben worden seien. Eine Restricted List habe
zwar existiert, darauf seien aber nie Titel vermerkt worden. Die Vorinstanz
führt weiter aus, von der Bank wäre auch zu erwarten gewesen, dass sie
für den vorliegend diskutierten Fall der Transaktion in X._-Aktien
risikominimierende Prozesse implementiert und insbesondere das freiwil-
lige Market Making klar geregelt hätte. Die Abläufe in der Bank liessen da-
rauf schliessen, dass sie unvorbereitet in eine kritische Situation geraten
sei. Die mangelhafte Vorbereitung auf eine nicht untypische Risikosituation
sei ein Mangel im Risikomanagement. Auch spiele betreffend Marktverhal-
ten die Nähe zur W._ eine Rolle. Diese sei nicht nur Schwesterge-
sellschaft und bedeutende Kundin der Bank, ihre Beteiligungen stellten für
Bankkunden auch eine Art Musterportefeuille dar. Die Bank sei daher vor
allem in Titeln aktiv, an denen die W._ Beteiligungen halte. Die
W._ gelange z.T. als Gross- oder Mehrheitsaktionärin der betroffe-
nen Gesellschaften zu vertraulichen Informationen, die mangels klarer
Trennung zur Bank in deren Herrschaftsbereich gelangten. Innerhalb der
Bank wiederum fehlten klare Informationsbarrieren und Vertraulichkeitsbe-
reiche. Gemäss Angaben der Bank würden Informationen in der Regel
mündlich an der Morgensitzung an sämtliche Teilnehmer weitergegeben
(Verbreitungspotential). Aus diesen Gründen entstünden verschiedene In-
teressenkonflikte, wie die Transaktion in X._-Aktien exemplarisch
zeige. Die W._ sei nicht ins Risikomanagement der Bank eingebun-
den. Die W._ sei sogar mittels Verwaltungsratsbeschlusses der
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Seite 39
Bank von der Anwendung der Weisung "Mitarbeitergeschäfte" ausge-
schlossen worden. Die Compliance-Funktion der Bank müsse aufgrund der
herausragenden Stellung von A._ bei der W._ und der Bank
eine starke Stellung einnehmen. Das Gegenteil sei jedoch der Fall. Der
zuständige D._ sei selber mit (Angaben zur Beteiligung) an der
Bank beteiligt. Auch führe seine Tätigkeit für die W._ zu Interessen-
konflikten, welche seine Compliance-Funktion beeinträchtigten. Die Vor-
instanz kommt deshalb zum Schluss, dass damit das Erfordernis eines
adäquaten Risikomanagements nicht eingehalten sei und sich die Bank
unnötigen und unverhältnismässig hohen Rechts- und Reputationsrisiken
ausgesetzt habe.
Die Beschwerdeführerin bestreitet, dass sie ein mangelhaftes Risikoma-
nagement habe. Die Schlüsse der Vorinstanz in der angefochtenen Verfü-
gung stünden im Widerspruch zu den Erkenntnissen aus der Aufsichtstä-
tigkeit. Die identifizierten Mängel und Schwachstellen seien im Zusatzbe-
richt der bankengesetzlichen Prüfgesellschaft vom 30. April 2015 so nicht
wiederzufinden. Diese habe ihr vollumfängliche Aufsichtsrechtkonformität
attestiert. Weder davor noch nachher habe es je einen Bericht gegeben, in
dem die Organisation der Bank oder ihr Weisungswesen bemängelt oder
diese aufgefordert worden sei, Reglemente oder organisatorische Abläufe
zu verändern. Die in der Verfügung erwähnten Vorwürfe seien nur vorge-
bacht worden, damit die Vorinstanz das Verfahren nicht habe einstellen
müssen. Im Übrigen äussert die Beschwerdeführerin sich nicht zu den kon-
kreten Vorbringen der Vorinstanz, mit denen diese ihren Vorwurf eines un-
genügenden Risikomanagements begründete.
13.1 Das Erfordernis eines angemessenen Risikomanagements ergibt sich
aus dem gesetzlich statuierten Organisationserfordernis. Art. 12 Abs. 1
BankV und Art. 19 Abs. 1 aBEHV verlangen eine wirksame betriebsinterne
(Funktionen-)Trennung von Kreditgeschäft, Handel, Vermögensverwaltung
und Abwicklung bzw. Handel, Vermögensverwaltung und Abwicklung. Der
Effektenhändler legt zur Erfassung, Begrenzung und Überwachung der Ri-
siken nach Art. 26 Abs. 1 (inzwischen aufgehobene Bestimmung) in einem
Reglement oder in internen Richtlinien die Grundzüge des Risikomanage-
ments sowie die Zuständigkeit und das Verfahren für die Bewilligung von
risikobehafteten Geschäften fest (Art. 19 Abs. 3 aBEHV). Die Bank regelt
die Grundzüge des Risikomanagements sowie die Zuständigkeit und das
Verfahren für die Bewilligung von mit Risiko verbundenen Geschäften in
einem Reglement oder in internen Richtlinien. Sie muss insbesondere
Markt-, Kredit-, Ausfall-, Abwicklungs-, Liquiditäts- und Imagerisiken sowie
B-1048/2018
Seite 40
operationelle und rechtliche Risiken erfassen, begrenzen und überwachen
(Art. 12 Abs. 2 BankV). Die interne Dokumentation der Bank über die Be-
schlussfassung und Überwachung der mit Risiko verbundenen Geschäfte
ist so auszugestalten, dass sie der Prüfgesellschaft erlaubt, sich ein zuver-
lässiges Urteil über die Geschäftstätigkeit zu bilden (Art. 12 Abs. 3 BankV).
Der Effektenhändler sorgt für ein wirksames internes Kontrollsystem
(Art. 20 Abs. 1 aBEHV). Er betraut insbesondere eine von der Geschäfts-
führung unabhängige Stelle mit der internen Revision (interne Revisions-
stelle bzw. Inspektorat). Diese überprüft auch die Einhaltung der Informa-
tions-, der Sorgfalts- und der Treuepflichten nach Art. 11 des Gesetzes
(Art. 20 Abs. 2 aBEHV). Die Bank sorgt für ein wirksames internes Kontroll-
system. Sie bestellt insbesondere eine von der Geschäftsführung unab-
hängige interne Revision (Art. 12 Abs. 4 BankV). Konkretisiert sind diese
Anforderungen in dem für den massgeblichen Zeitraum in Kraft gewesenen
FINMA-RS 2008/24 (heute: FINMA-RS 2017/1).
13.2 Die Schweizerische Bankenaufsicht ist dualistisch ausgestaltet (vgl.
Art. 18 Abs. 1 BankG; für Effektenhändler vgl. Art. 17 aBEHG). Banken
werden durch die bankengesetzliche Prüfgesellschaften überwacht, die im
Auftrag (privatrechtlich) und auf Kosten der beaufsichtigten Institute tätig
sind (Art. 24 Abs. 1 Bst. a und Abs. 5 FINMAG) und gleichzeitig als "ver-
längerter Arm" der FINMA walten (vgl. Bericht des Bundesrates zur Weiter-
entwicklung der Aufsichtsinstrumente und der Organisation der Eidgenös-
sischen Finanzmarktaufsicht FINMA vom 23. Mai 2012 [nachfolgend: Be-
richt Weiterentwicklung], BBl 2012 5785, 5800). Die Prüfgesellschaft steht
in einem verwaltungsrechtlichen Verhältnis zur FINMA (vgl. RETO ARPA-
GAUS, in: Daniel Bodmer/Beat Kleiner/Benno Lutz, Kommentar zum Bun-
desgesetz über die Banken und Sparkassen, Zürich, Ausgabe Juli 2015,
Art. 18 N 15), erstattet dieser Bericht über ihre Prüfungen (Art. 27 Abs. 1
FINMAG) und ist meldepflichtig (Art. 27 Abs. 2 und 3 FINMAG). Die FINMA
überwacht die Banken indirekt mittels dazwischen geschalteter Prüfgesell-
schaften (vgl. ARPAGAUS, a.a.O., Art. 18 N 5, der diesbezüglich von einer
"Oberaufsicht" der FINMA spricht). Dieser Grundsatz wird aber durch die
Mittel der direkten Aufsicht relativiert, insbesondere bei der Grossbanken-
aufsicht (vgl. DANIEL C. PFIFFNER/ROLF WATTER, in: Rolf Watter/Nedim Pe-
ter Vogt/Thomas Bauer/Christoph Winzeler [Hrsg.], Basler Kommentar,
Bankengesetz, 2. Aufl., Basel 2013, Art. 18 N 5, 12; DANIEL C. PFIFFNER,
in: Rolf Watter/Rashid Bahar [Hrsg.], Basler Kommentar, Finanzmarkauf-
sichtsgesetz, Finanzmarktinfrastrukturgesetz, 3. Aufl., Basel 2019, Art. 24
FINMAG N 73). Die Prüfung besteht aus Aufsichts- und Rechnungsprü-
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Seite 41
fung. Im Rahmen der Aufsichtsprüfung wird geprüft, ob die aufsichtsrecht-
lichen Bestimmungen eingehalten sind und die Voraussetzungen beste-
hen, dass diese auch in absehbarer Zeit eingehalten werden können (Art. 2
der Finanzmarktprüfverordnung vom 5. November 2014 [FINMA-PV,
SR 956.161]). Zusatzprüfungen können gestützt auf Art. 4 FINMA-PV an-
geordnet werden. Die bankengesetzlichen Prüfgesellschaften stehen in ei-
nem Spannungsverhältnis zwischen FINMA und Auftraggeber, dem zah-
lenden Beaufsichtigten, was ihre Unabhängigkeit tangieren und zu Interes-
senkonflikten führen kann (Bericht Weiterentwicklung, BBl 2012 5800; vgl.
ARPAGAUS, a.a.O., Art. 18 N 29, 33; PFIFFNER/WATTER, a.a.O., Art. 18
N 10, 17; PFIFFNER, a.a.O., Art. 24 FINMAG N 10).
13.3 Am 3. Februar 2015 beauftragte die Vorinstanz die bankengesetzliche
Prüfgesellschaft der Beschwerdeführerin, eine Zusatzprüfung gemäss
Rz. 31 FINMA-RS 2013/3 "Prüfwesen", wonach Zusatzprüfungen auch
ausserhalb der Zeitplans zur Standardprüfstrategie angeordnet werden
können, durchzuführen. Der Prüfauftrag umfasste die Beurteilung der Um-
setzung des FINMA-RS 2013/8 und die Aufnahme, Erläuterung und Beur-
teilung sämtlicher von der Bank getroffenen Massnahmen zur Adressie-
rung der in den Schreiben der FINMA vom 8. April und 21. August 2014
festgehaltenen Punkte, bei denen die FINMA Bedarf für Massnahmen er-
kannt hatte:
"- Verstärkung der internen Kontrolle und der Ausbildung, insb. in Bezug auf
die Marktverhaltensregel (u.a. Verbesserung der Überwachung der Mitarbei-
tergeschäfte)
- Verbesserung des Umgangs mit den aus Effektenhandelsgeschäften verbun-
denen Risiken (Erfassung, Begrenzung und Überwachung), insb. Compli-
ance-Risiken im Handel
- Konsequentes Verfahren und Dokumentation bei Geschäften mit erhöhten
Risiken (vgl. Art. 9 BankV bzw. seit 1.1.2015 Art. 12 BankV)
- Vermeidung von Interessenkonflikten zwischen Kunden- und Eigenhandel
bzw. Erfassung, Begrenzung und Überwachung möglicher damit verbunde-
ner Risiken
- Vermeidung von Interessenkonflikten bei personellen Engagements bzw. Er-
fassung, Begrenzung und Überwachung möglicher damit verbundener Risi-
ken und somit Stärkung der Corporate Governance"
Die Zusatzprüfung erfolgte im April 2015. Die Prüfgesellschaft kam zum
Schluss, "dass die [...] Bank die Organisationspflichten des FINMA-
RS 2013/8 basierend auf der Geschäftstätigkeit, Grösse und Struktur ein-
gehalten hat". Ferner schloss die Prüfgesellschaft, "dass die [...] Bank die
getroffenen Massnahmen zur Adressierung der in dem Schreiben der
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FINMA vom 8. April und 21. August 2014 festgehaltenen Punkte umgesetzt
hat". Sie weist aber auch darauf hin, dass eine Trennung zwischen Bank
und W._ und "der Person [...] A._ [...] praktisch im täglichen
Geschäft nicht möglich [ist]. Sämtliche Transaktionen der beiden Gesell-
schaften werden immer über die [...] Bank abgerechnet."
13.4 In ihrer Stellungnahme an die FINMA vom 13. April 2018 verweist die
bankengesetzliche Prüfgesellschaft mehrfach auf die interne Revisions-
stelle und deren Arbeiten. Gemäss Prüfstrategie 2014/2015 seien für diese
Jahre keine spezifischen Interventionen im Bereich Marktintegrität durch-
geführt worden, da das Thema bereits im Vorjahr auf Basis diverser Kor-
respondenz (u.a. Schreiben der FINMA vom 8. April und 21. August 2014)
sowie dem Zusatzprüfauftrag adressiert worden sei. In Absprache mit der
internen Revision führe diese "in diesem Geschäftsjahr" (gemeint ist wohl
2015/16) eine Prüfung im Bereich Marktverhaltensregeln durch. In der Ri-
sikoanalyse 2015/16 sei die Einhaltung der Verhaltensregeln zur Marktin-
tegrität als dritthöchstes Risiko angesetzt. An anderer Stelle erklärt sie,
dass die interne Revision für 2014/15 eine Prüfung im Bereich Marktver-
haltensregeln durchgeführt habe. Diese Resultate seien ordnungsgemäss
berücksichtigt und beurteilt worden.
13.5 Doppelspurigkeiten bei der Prüfung – damit auch im Verhältnis zwi-
schen bankengesetzlicher Prüfgesellschaft und interner Revision – sind so
weit möglich zu vermeiden (Art. 24 Abs. 2 Satz 2 FINMAG). Die bankenge-
setzliche Prüfgesellschaft verfügt über die Berichte der internen Revisions-
stelle (vgl. Art. 13 Abs. 3 FINMA-PV). Sie darf sich im Rahmen ihrer Prüf-
handlungen auf Fakten abstützen, die durch die interne Revision der Be-
aufsichtigten ermittelt wurden, sofern die Prüfungen der internen Revision
hinsichtlich Inhalt, Umfang und Qualität den Anforderungen an die Basis-
prüfung und den anzuwendenden Prüfgrundsätzen entsprechen (Art. 5
Abs. 3 FINMA-PV). Das Abstützen auf die Arbeiten der internen Revision
ist im Prüfbericht auszuweisen und darf nicht in zwei aufeinanderfolgenden
Prüfzyklen im selben Prüfgebiet erfolgen (FINMA-RS 2013/3, Rz. 48 f.).
Trotz dieser Möglichkeiten bleibt die bankengesetzliche Prüfgesellschaft
verantwortlich für die Prüfung und erstellt das Prüfurteil gestützt auf ihre
eigene Einschätzung (Art. 5 Abs. 2 FINMA-PV; zur eigenverantwortlichen
Prüfung vgl. PFIFFNER, a.a.O., Art. 24 FINMAG N 158 ff.).
13.6 Die Untersuchungsbeauftragte äussert sich in ihrem Bericht vereinzelt
zum Zusatzprüfbericht. Sie erklärt, ihrer Auffassung nach habe die Bank
die im Schreiben der FINMA vom 8. April 2014 empfohlenen Massnahmen
B-1048/2018
Seite 43
"nicht adressiert". D._ habe keine konkreten Massnahmen nennen
können, die zur Verbesserung oder Verstärkung des internen Kontrollsys-
tems ergriffen worden seien. Ferner führt sie aus:
"Die Zusatzprüfung [...] hält u.a. fest, dass grundsätzlich der General Counsel
bei mit Risiko verbundenen Geschäften involviert ist und jeweils ein separates
Dossier führt, in welchem er festhält, wie der Informationsfluss von statten
ging. Zudem führe der General Counsel eine Watch List, welche die Titel mit
erhöhten Risiken beinhalten würde. Aufgrund der Prüfungshandlungen kommt
der Bericht [...] zum Schluss, dass die Bank die Organisationspflichten des
FINMA Rundschreibens 2013/8 im Lichte der Geschäftstätigkeit, Grösse und
Struktur eingehalten hat. Problematisch ist bei dieser Schlussfolgerung, dass
die Doppelfunktion von [...] A._ in der W._ und der Bank sowie
die Kumulation von Funktionen bei [...] A._ in seiner Rolle als Ge-
schäftsleitungsmitglied mit Verantwortung für den Handel, die Kundenbera-
tung und den Research im Bericht [...] kaum adressiert wird (erwähnenswert
ist immerhin die Aussage [...], dass eine Trennung zwischen den beiden Ge-
sellschaften und der Person [...] A._ praktisch im täglichen Geschäft
nicht möglich ist) und dass die Rolle des General Counsel, somit von
[...] D._, nur dann zur Risikoüberwachung im Effektenhandel beiträgt,
wenn er seine Pflichten effektiv wahrnimmt, was bei der X._-Transak-
tion insofern nicht der Fall war, als er den [Titel] X._ nicht in die Watch
List aufgenommen hatte."
13.7 Die Aussage der Prüfgesellschaft, wonach die Organisation der Be-
schwerdeführerin aufsichtskonform sei, bezieht sich nur auf den geprüften
Teil. Die Prüfgesellschaft weist denn auch in ihrer Stellungnahme vom
13. April 2018 gegenüber der FINMA darauf hin, "dass sich der Fokus der
Zusatzprüfung gemäss Auftragsschreiben vom 3. Februar 2015 von den
spezifischen Prüfthemen bzw. den konkreten Sachfragestellungen des Un-
tersuchungsberichts sowie des U._ Berichts unterscheidet". Sie er-
klärt zudem ausdrücklich, dass der Umgang mit Finanzanalysen nicht Prüf-
gegenstand der Zusatzprüfung gewesen sei. Weiter legt sie dar, dass die
Bank die Massnahmen gemäss dem Schreiben der FINMA vom 21. August
2014 per 24. April 2015 umgesetzt habe und führt zur Überwachung von
Mitarbeitergeschäften aus: "In unserer aufsichtsrechtlichen Berichterstat-
tung per 30.11.2017 haben wir diesbezüglich eine Empfehlung für eine
Stichprobenprüfung von Mitarbeitergeschäften bei Drittbanken ange-
bracht."
13.8 Bezüglich der einzelnen Mängel, welche die Vorinstanz vorbringt, um
ihren Vorwurf eines ungenügenden Risikomanagements zu begründen,
kann dem Bericht der Prüfgesellschaft somit nichts entnommen werden,
was diese Vorbringen der Vorinstanz konkret widerlegen würde.
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Seite 44
13.9 Wenn die Vorinstanz aufgrund dieser Mängel verschiedene Massnah-
men verfügt hat, um das Risikomanagement der Beschwerdeführerin auf
einen aufsichtsrechtskonformen Stand zu bringen, ist dies daher nicht zu
beanstanden.
14.
Zusammenfassend erweisen sich die erhobenen Rügen zwar teilweise als
begründet (vgl. E. 5), was sich im Ergebnis jedoch nicht auswirkt (vgl. E. 8).
Weder die Feststellung, die Beschwerdeführerin habe aufsichtsrechtliche
Bestimmungen der Finanzmarktgesetzgebung schwer verletzt, noch die
verfügten Massnahmen sind deshalb zu beanstanden.
Die Beschwerde erweist sich daher als unbegründet und ist abzuweisen.
15.
Entsprechend dem Verfahrensausgang hat die unterliegende Beschwerde-
führerin die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG sowie
Art. 1 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Ent-
schädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]).
Die Kosten sind ausgehend vom Streitwert (Art. 63 Abs. 4bis Bst. b VwVG
i.V.m. Art. 4 VGKE) und in Anwendung der gesetzlichen Bemessungsfak-
toren (Art. 63 Abs. 4bis VwVG, Art. 2 Abs. 1 VGKE) auf Fr. 5'000.– festzu-
setzen.
16.
Angesichts des Verfahrensausgangs ist der Beschwerdeführerin keine
Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7
Abs. 1 VGKE).
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