Decision ID: 86535476-0879-49d9-b258-2a51e53ae14f
Year: 2019
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Forderung
Berufung gegen einen Beschluss und ein Urteil des Bezirksgerichtes Meilen vom 13. Juni 2018 (CG160005-G)
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Rechtsbegehren und Anträge:
Ursprüngliches Rechtsbegehren der Klage (Urk. 2): " 1. Es sei der Baurechtszins betreffend das zwischen der Klägerin als
Baurechtsgeberin und dem Beklagten als Baurechtsnehmer mit Baurechtsvertrag vom 28. April 1983 und der darauf folgenden Eintragung im Grundbuch begründete sowie mit (grundbuchlich vollzogenem) Nachtrag vom 26. Februar 1986 und (grundbuchlich vollzogenem) Nachtrag vom 27. Mai 1988 (inkl. Ergänzung vom 8. Juli 1988) erweiterte Baurecht (Grundbuchblatt 1, SP 2), welches zu Gunsten des Beklagten und zu Lasten des (im Eigentum der Klägerin stehenden) Grundstücks Kat.-Nr. 3 an der C. .../... in D._ besteht, mit Wirkung ab 1. Januar 2014 anzupassen und es sei entsprechend festzustellen, dass der  ab 1. Januar 2014 CHF 212'430.00 pro Jahr () beträgt; unter Vorbehalt der Anpassung des  nach der Durchführung des Beweisverfahrens.
2. Es sei der Beklagte zu verpflichten, der Klägerin den  Betrag von CHF 138'271.00 für die Baurechtszinsperiode vom 1. Januar 2014 bis 31. März 2016 zu bezahlen; unter  der Erhöhung dieses Betrages aufgrund (mit fortschreitender Zeitdauer) zunehmender Ausstände des Beklagten mit der  des Baurechtszinses bis zum Urteilszeitpunkt, zzgl. Zins von 5 % seit dem - 1. Januar 2014 auf dem Betrag von CHF 15'451.50; - 1. April 2014 auf dem Betrag von CHF15'451.50; - 1. Juli 2014 auf dem Betrag von CHF15'451.50; - 1. Oktober 2014 auf dem Betrag von CHF 15'451.50; - 1. Januar 2015 auf dem Betrag von CHF 15'293.00 - 1. April 2015 auf dem Betrag von CHF 15'293.00; - 1. Juli 2015 auf dem Betrag von CHF 15'293.00; - 1. Oktober 2015 auf dem Betrag von CHF 15'293.00; - 1. Januar 2016 auf dem Betrag von CHF 15'293.00.
3. Der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin die von ihr  Gebühren für das Schlichtungsverfahren in Höhe von CHF 950.00 zu bezahlen.
4. Der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin eine  für das Schlichtungsverfahren in der Höhe von CHF 8'248.80 zu bezahlen.
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5. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen, zzgl. 8% MwSt. auf der Prozessentschädigung, zu Lasten des Beklagten."
Teilweise erweitertes Rechtsbegehren Ziff. 2 gemäss Replik (Urk. 38):
" 2. Es sei der Beklagte zu verpflichten, der Klägerin den ausstehen-
den Betrag von CHF 199'443.00 für die Baurechtszinsperiode vom 1. Januar 2014 bis 31. März 2017 zu bezahlen; unter  der Erhöhung dieses Betrages aufgrund (mit fortschreitender Zeitdauer) zunehmender Ausstände des Beklagten mit der  des Baurechtszinses bis zum Urteilszeitpunkt, zzgl. Zins von 5 % seit dem - 1. Januar 2014 auf dem Betrag von CHF 15'451.50; - 1. April 2014 auf dem Betrag von CHF15'451.50; - 1. Juli 2014 auf dem Betrag von CHF15'451.50; - 1. Oktober 2014 auf dem Betrag von CHF 15'451.50; - 1. Januar 2015 auf dem Betrag von CHF 15'293.00; - 1. April 2015 auf dem Betrag von CHF 15'293.00; - 1. Juli 2015 auf dem Betrag von CHF 15'293.00; - 1. Oktober 2015 auf dem Betrag von CHF 15'293.00; - 1. Januar 2016 auf dem Betrag von CHF 15'293.00; - 1. April 2016 auf dem Betrag von CHF 15'293.00; - 1. Juli 2016 auf dem Betrag von CHF 15'293.00; - 1. Oktober 2016 auf dem Betrag von CHF 15'293.00; - 1. Januar 2017 auf dem Betrag von CHF 15'293.00."
Anträge des Beklagten (Urk. 12):
" 1. Das Rechtsbegehren 1 der Klägerin sei abzuweisen, soweit da-
rauf einzutreten ist; 2. das Rechtsbegehren 2 der Klägerin sei abzuweisen; 3. die Rechtsbegehren 3 und 4 der Klägerin seien abzuweisen; unter gerichtlicher Festlegung der Kosten- und Entschädigungsfolgen gemäss Art. 95 ZPO, zuzüglich 8 % MwSt. auf der , alles zulasten der Klägerin."
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Rechtsbegehren der Widerklage (Urk. 12):
" 1. Die Widerbeklagte sei zu verpflichten, innert 60 Tagen nach
Rechtskraft des Urteils ein Schätzungsgutachten über den  des unbelasteten Grundstücks Kat.-Nr. 3, GBBI 4 in D._ durch einen unabhängigen fachkundigen Schätzer  zu lassen;
2. es sei festzustellen, dass die Verzinsung des Basislandwertes gemäss dem vom Bundesamt für Wohnungswesen errechneten hypothekarischen Referenzzinssatz bei Mietverhältnissen  ist;
3. eventuell sei der auf die Verzinsung des Basislandwertes  Zinssatz gerichtlich festzustellen;
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der , zuzüglich 8% MwSt auf der Parteientschädigung."
Beschluss des Bezirksgerichtes Meilen vom 13. Juni 2018
(Urk. 94 S. 49 f.)
1. Auf das Rechtsbegehren der Klägerin, es sei festzustellen, dass der Bau-
rechtszins ab 1. Januar 2014 CHF 212'430.– pro Jahr (Kalenderjahr) beträgt
(Rechtsbegehren Ziff. 1), wird nicht eingetreten.
2. [Mitteilungen].
3. [Rechtsmittelbelehrung].
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Urteil des Bezirksgerichtes Meilen vom 13. Juni 2018:
(Urk. 94 S. 50 f.)
1. Die Klage wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
2. In Gutheissung des Widerklagebegehrens Ziff. 1 wird die Klägerin verpflich-
tet, innert 60 Tagen nach Rechtskraft des vorliegenden Teilurteils ein Schät-
zungsgutachten über den Verkehrswert des vom Baurecht zugunsten des
Beklagten (GBBl 1, SP 2) erfassten Grundstückanteils (ca. 13'207 m2) am
Grundstück Kat.-Nr. 3, GBBI 4 in D._ durch einen unabhängigen, fach-
kundigen Schätzer erstellen zu lassen.
3. In Gutheissung des Widerklagebegehrens Ziff. 2 wird festgestellt, dass die
Verzinsung des Basislandwertes gemäss Ziff. 5 des zwischen den Parteien
abgeschlossenen Baurechtsvertrages vom 28. April 1983 seit dem 1. Januar
2009 gemäss dem vom Bundesamt für Wohnungswesen errechneten hypo-
thekarischen Referenzzinssatz bei Mietverhältnissen vorzunehmen ist.
4. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf:
CHF 30'000.– die weiteren Kosten betragen:
CHF 350.– Zeugenentschädigungen
CHF 30'350.– Kosten total
5. Die Gerichtskosten werden der Klägerin auferlegt. Sie werden, soweit aus-
reichend, mit den von den Parteien geleisteten Kosten- und Barvorschüssen
verrechnet.
6. Die Klägerin wird verpflichtet, dem Beklagten den von ihm geleisteten Kos-
tenvorschuss im Umfang von CHF 5'963.– zu ersetzen.
7. Die Klägerin wird zudem verpflichtet, dem Beklagten eine Parteientschädi-
gung von CHF 36'700.– (inkl. Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
8. [Mitteilungen].
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9. [Rechtsmittelbelehrung].
Berufungsanträge:
der Klägerin, Widerbeklagten und Berufungsklägerin (Urk. 93 S. 2):
"1. Es seien der Beschluss und das Urteil des Bezirksgerichts Meilen vom 13. Juni 2018 (Geschäfts-Nr. der Vorinstanz: CG160005-G) aufzuheben und es sei die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
2. Eventualiter sei die Klage der Berufungsklägerin vom 11. Februar 2016 gutzuheissen und die Widerklage des Berufungsbeklagten vom 20. Juni 2016 abzuweisen, soweit überhaupt auf diese  ist.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen, zuzüglich  von 7,7% auf der Prozessentschädigung, zu Lasten des Berufungsbeklagten."
des Beklagten, Widerklägers und Berufungsbeklagten (Urk. 101 S. 2):
"Es sei die Berufung abzuweisen unter Kosten- und  zulasten der Berufungsklägerin."

Erwägungen:
I. Sachverhalt und Prozessverlauf
1. Sachverhalt
1.1. Die Stadt A._ (Klägerin, Widerbeklagte und Berufungsklägerin, nachfol-
gend: Klägerin) schloss als Grundstückeigentümerin mit B._ (Beklagter, Wi-
derklägerin und Berufungsbeklagter, nachfolgend: Beklagter) am 28. April 1983
einen Baurechtsvertrag betreffend ein Baurecht mit einer Fläche von 8'201m2 auf
dem Grundstück Kat. Nr. 5 (neu Kat. Nr. 3) in D._ ab (Urk. 5/4). Mit Nachtrag
vom 26. Februar 1986 wurde die mit dem Baurecht zu Gunsten des Beklagten be-
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lastete Fläche um 4'259m2 und mit Nachtrag vom 27. Mai 1988 um weitere 747m2
auf total 13'207m2 erweitert. Die Fläche von 13'207m2 ist aufgeteilt in eine vollwer-
tig nutzbare Fläche von 9'855m2 und eine bedingt nutzbare Fläche von 3'352m2
(Urk. 5/4).
1.2. Bei Abschluss des Baurechtsvertrages betrug der Basislandwert für 6'701m2
(vollwertig nutzbare Fläche) CHF 400.-/m2 und für 1'500m2 (bedingt nutzbare Flä-
che) Fr. 200.-/m2 (Urk. 5/4 S. 4 Ziff. 5). Eine entsprechende Aufteilung wurde so-
dann auch für die Erweiterungen gemäss Nachtrag vom 26. Februar 1986 sowie
Nachtrag vom 27. Mai 1988 festgehalten.
1.3. In Ziffer 5 des Baurechtsvertrages vom 28. April 1983 ist das Folgende fest-
gehalten (Urk. 5/4 S. 4 f.):
" Der jeweilige Bauberechtigte hat der Grundeigentümerin einen  zu entrichten. Dieser entspricht der Verzinsung des  Basislandwertes zum jeweiligen Zinssatz der F._ für neue 1. Hypotheken auf Wohnbauten.
Der Basislandwert beträgt bei Abschluss des Vertrages für 6'701m2 der Baurechtsparzelle Fr. 400.-- je m2 und für die restlichen 1'500 m2 Fr. 200.-- je m2. Der Basislandwert bleibt für zehn Jahre fest. Der  wird alle 10 Jahre mit dem jeweiligen Verkehrswert des  Grundstücks in Einklang gebracht, erstmals auf den 1.  1994. Können sich die Parteien über die Neufestsetzung des  nicht einigen, so sind zwei unabhängige, fachkundige Schätzer . Als neuer Basislandwert gilt dann der Durchschnitt der  Schätzungsergebnisse. Der Baurechtszins ist vierteljährlich im voraus, jeweils auf Beginn eines Kalenderquartals zur Zahlung fällig. Die Zinspflicht beginnt mit  (Aushubbeginn), spätestens ein Jahr nach Vorliegen der  für das Bauvorhaben der Bauberechtigten (, Lagergebäude, Garagenbetrieb) oder zwei Jahre nach der  des Baurechts im Grundbuch."
1.4. Die Parteien passten den Baurechtszins seit dem Vertragsschluss zwei
Mal einvernehmlich an, das erste Mal am 24. Februar 1994 (rückwirkend auf den
1. Januar 1994; vgl. Urk. 5/7) und das zweite Mal am 19. November 2004 (mit
Wirkung ab 1. Januar 2005 bis 31. Dezember 2013; vgl. Urk. 5/8).
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1.5. Bei der Anpassung des Baurechtszinses per 1. Januar 2014 konnten sich
die Parteien nicht auf einen gemeinsamen Schätzungsauftrag einigen (vgl.
Urk. 5/12-15). In der Folge beauftragte der Beklagte die E1._ AG (E._)
mit einer Schätzung und die Klägerin die F._ (G._). Die F._ schätz-
te den "Landrichtwert Grundstück Kat. Nr. 3" auf CHF 8'497'000.- (Urk. 5/16), dies
unter der "Annahme, dass das Grundstück noch unbebaut im Baurecht abgege-
ben werden soll" (Urk. 5/16 S. 1). Die E1._ AG schätzte mit Gutachten vom
1. Oktober 2014 (Urk. 5/17) den Landwert auf CHF 6'050'000.- (Urk. 5/17 S. 20).
Darin wird die Liegenschaft "ohne Beachtung der Belastung des Grundstückes
durch das Baurecht, aber mit Berücksichtigung der darauf befindlichen Bauten"
bewertet (Urk. 5/17 S. 12). Aufgeteilt auf die beiden Kategorien ergaben sich
CHF 524.70/m2 für 9'855 m2 der Kategorie I (vollwertig nutzbare Fläche) und
CHF 262.35/ m2 für 3'352 m2 der Kategorie II (bedingt nutzbare Fläche) (vgl.
Urk. 5/17 S. 20).
1.6. In der Folge verlangte die Klägerin die Baurechtszinsanpassung gestützt
auf das Gutachten der F._ mit einem neuen Baurechtszins von
CHF 212'430.- pro Jahr. Sie hatte den Beklagten mit Schreiben vom 28. Mai 2015
aufgefordert, die Anpassung anzuerkennen und die entsprechende Differenz zum
bisherigen Baurechtszins zu leisten (Urk. 5/18). Mit Schreiben vom 2. Juni 2015
lehnte der Beklagte dies ab und wies darauf hin, dass er mit einem Baurechtszins
gestützt auf die Bewertung der Baurechtsliegenschaft gemäss dem Gutachten der
E1._ AG vom 1. Oktober 2014 einverstanden wäre (Urk. 5/19).
1.7. Klageweise verlangt die Klägerin die Feststellung des künftig geschuldeten
Baurechtszinses und die Leistung des nach ihrer Ansicht bis dato ausstehenden
Baurechtszinses. Der Beklagte verlangt widerklageweise die Verpflichtung der
Klägerin zur Beibringung eines Schätzungsgutachtens sowie die Feststellung des
für die Bestimmung des Baurechtzinses massgebenden Zinssatzes.
2. Prozessverlauf
2.1. Bezüglich des erstinstanzlichen Verfahrensverlaufs sei zunächst auf den
angefochtenen Entscheid verwiesen (Urk. 94 S. 6-8).
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Ergänzend sei Folgendes vermerkt: Mit Eingabe vom 5. März 2018 erstattete der
Beklagte den schriftlichen Schlussvortrag und nahm Stellung zur Frage des Ge-
richts, ob es sich bei Ziffer 5 Abs. 3 des streitbetroffenen Baurechtsvertrags allen-
falls um eine Schiedsgutachtenvereinbarung handle (Urk. 85). Ebenfalls mit Ein-
gabe vom 5. März 2018 nahm die Klägerin Stellung zum Beweisergebnis, erstat-
tete den Schlussvortrag und äusserte sich zur allfälligen Würdigung der Regelung
über die Festsetzung des Baurechtszinses bei Uneinigkeit der Parteien (Ziff. 5
Abs. 3 des Baurechtsvertrages) als Schiedsgutachtenvereinbarung (Urk. 86). In
der Folge fällte die Vorinstanz ihren Entscheid vom 13. Juni 2018 (Urk. 94), wel-
cher den Parteien je am 18. Juni 2018 zugestellt werden konnte (Urk. 88/1-2).
Nach entsprechendem Hinweis der Vertreterin des Beklagten stellte die Vor-
instanz fest, dass die Schlussvorträge der Parteien vom 5. März 2018 der jeweili-
gen Gegenpartei nicht zugestellt worden waren. Dieses Versäumnis wurde mit
Schreiben vom 19. Juni 2018 nachgeholt (Urk. 89, Urk. 91) und die entsprechen-
den Eingaben vom 5. März 2018 (Urk. 85 und Urk. 86) wurden je der Gegenpartei
zugestellt (Urk. 90, Urk. 92).
2.2. In der Folge erhob die Klägerin mit Schriftsatz vom 20. August 2018 recht-
zeitig Berufung (Urk. 93). Nachdem sie die Gerichtskosten im Sinne der Verfü-
gung vom 4. September 2018 mit einem Vorschuss von CHF 23'000.- sicherge-
stellt hatte (Urk. 97, Urk. 99), beantwortete der Beklagte die Berufung am 13. No-
vember 2018 (Urk. 101). Mit Verfügung vom 10. Januar 2019 wurde die Beru-
fungsantwortschrift der Klägerin zur Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 102). Weitere
Eingaben der Parteien erfolgten nicht.
2.3. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (Urk. 1-92). Das Verfahren
erweist sich als spruchreif. Auf die Vorbringen der Parteien ist nachfolgend nur in-
soweit einzugehen, als diese entscheidrelevant sind.
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II. Prozessuales
1. Die Klägerin macht eine Verletzung des rechtlichen Gehörs (Art. 29 Abs. 2 BV,
Art. 53 Abs. 1 ZPO) geltend, nachdem die Vorinstanz die jeweiligen Stellungnah-
me der Parteien vom 5. März 2018 erst nach Erlass des angefochtenen Entschei-
des je der Gegenseite zugestellt hatte (Urk. 93 S. 5). Die Vorinstanz habe damit in
klarer Weise das rechtliche Gehör der Parteien verletzt, indem sie den Parteien
respektive vorliegend der Berufungsklägerin die Möglichkeit genommen habe,
sich vor dem Erlass des angefochtenen Entscheids zur besagten Stellungnahme
der Gegenseite zu äussern. Gerade in der vorliegenden Konstellation stelle dies
eine gravierende Verletzung des rechtlichen Gehörs dar, sollten sich die Parteien
im Rahmen ihrer Stellungnahmen doch nicht einzig zum Beweisergebnis und zur
Sache im Sinne von Art. 232 ZPO, sondern darüber hinaus auch zur Frage der
Qualifikation von Ziff. 5 Abs. 3 des Baurechtsvertrages als Schiedsgutachterver-
einbarung äussern. Mithin sei vom Gericht in einem sehr späten Verfahrenszeit-
punkt eine Frage aufgegriffen worden, die bislang im Prozess nicht und insbeson-
dere auch nicht von den Parteien thematisiert worden sei. Entsprechend habe
denn auch der Berufungsbeklagte in seiner Stellungnahme vom 5. März 2018
zum ersten Mal im vorliegenden Verfahren von einer "Schiedsklausel" (recte:
Schiedsgutachervereinbarung) gesprochen, obwohl keine der Parteien bis zu die-
sem Zeitpunkt je diese Auffassung vertreten hätten (Urk. 93 S. 5 f. Rz 12).
2. Aus dem Gehörsanspruch (Art. 29 Abs. 1 und 2 BV, Art. 53 ZPO und Art. 6
Abs. 1 EMRK) ergibt sich das Recht der Parteien, von allen dem Gericht einge-
reichten Stellungnahmen Kenntnis zu erhalten und sich dazu äussern zu können.
Dieses Äusserungsrecht steht einer Partei unabhängig davon zu, ob die einge-
reichte Eingabe neue und erhebliche Elemente enthält und ob sie im konkreten
Fall massgebend sein kann. Die Partei allein entscheidet, ob eine neue Eingabe
Bemerkungen ihrerseits erfordert. Das Recht auf Kenntnisnahme und Stellung-
nahme zu Eingaben der übrigen Verfahrensbeteiligten dient dem fairen Verfahren
in dem Sinne, dass die Verfahrensparteien die Möglichkeit haben, sich substanti-
ell zu Vorbringen der Gegenpartei zu äussern. Das blosse Beharren darauf, das
letzte Wort zu haben, ohne dass damit eine effektive Rechtswahrnehmung ver-
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bunden wäre, ist demgegenüber nicht schutzwürdig. Das Wahrnehmen des Rep-
likrechts setzt ferner voraus, dass die fragliche Eingabe der Partei vor Erlass des
Entscheides zugestellt wird, damit sie sich darüber schlüssig werden kann, ob sie
sich dazu äussern will. In diesem Sinne ist der Prozesspartei die konkrete Mög-
lichkeit zur Replik einzuräumen. Hierzu genügt es grundsätzlich, den Parteien die
Eingaben zur Information zuzustellen (Urteils des Bundesgerichts 5A_615/2018
vom 28. Januar 2019, E. 2.3 m.w.H.).
3. In seinem Entscheid BGer 4A_453/2016 vom 16. Februar 2017 hat sich das
Bundesgericht mit dem Anspruch auf rechtliches Gehör befasst: "4.2.1. Mit Blick auf die formelle Natur des Anspruchs wird zum Teil die Auffassung vertreten, wenn eine Gehörsverletzung festgestellt wird, habe zwingend eine  des angefochtenen Entscheides zu erfolgen, soweit keine Heilung der  vorgenommen werden kann, unabhängig davon, ob das Urteil anders ausgefallen wäre (SUTTER-SOMM/CHEVALIER, in: Kommentar zur  Zivilprozessordnung [ZPO], 3. Aufl. 2016, Sutter-Somm und andere [Hrsg.], N. 26 f. zu Art. 53 ZPO mit Hinweisen). Ein anderer Teil der Lehre schliesst aus der  Rechtsprechung des Bundesgerichts, erforderlich sei zusätzlich, dass sich der Mangel für die in ihrem Gehörsanspruch verletzte Partei nachteilig ausgewirkt habe (OBERHAMMER, in: Kurzkommentar ZPO, Oberhammer und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2013, N. 13 zu Art. 53 ZPO; kritisch: HALDY, in: CPC Code de procédure civile,  und andere [Hrsg.], 2011, N. 20 zu Art. 53 ZPO) und diskutiert gar einen  von der absolut verstandenen formellen Natur des Gehörsanspruchs (HURNI, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Bd. 1, 2012, N. 84 zu Art. 53 ZPO).
4.2.2. Das Bundesgericht umschreibt die formelle Natur des Anspruchs auf  Gehör in konstanter Rechtsprechung dahingehend, dass eine Verletzung  der materiellen Begründetheit des Rechtsmittels zur Gutheissung der  und zur Aufhebung des angefochtenen Entscheides führe (vgl. E. 2.4 ; BGE 135 I 187 E. 2.2. S. 190 mit Hinweisen). Daraus leitet es ab, mit anderen Worten komme es nicht darauf an, ob die Anhörung im konkreten Fall für den  der materiellen Streitentscheidung von Bedeutung ist, d.h. die Behörde zu einer Änderung ihres Entscheides veranlassen wird oder nicht (BGE 127 V 431 E. 3d/aa S. 437; 126 V 130 Erw. 2b S. 132 mit Hinweisen).
4.2.3. Das Bundesgericht hat allerdings mit der Begründung, eine Rückweisung  einen Leerlauf bedeuten, in einigen Entscheiden auch ohne Heilung der  des rechtlichen Gehörs von einer Rückweisung abgesehen (Urteil des  4A_67/2011 vom 7. Juni 2011 E. 2.1.2), teilweise sogar ohne Prüfung der Schwere der Verletzung (Urteil des Bundesgerichts 4A_283/2013 vom 20. August 2013 E. 3.3). Nach dieser Rechtsprechung stellt die Wahrung des rechtlichen Gehörs trotz dessen formellen Charakters keinen Selbstzweck dar. Der Gehörsanspruch soll insbesondere im Bereich der Beweiserhebung und Beweiswürdigung im Zivilprozess sicherstellen, dass keine Partei durch ein Urteil belastet wird, das zufolge missachte-
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ter Mitwirkungsrechte zu einem unrichtigen Ergebnis geführt hat. Ist dagegen nicht ersichtlich, inwiefern das Verfahren, wäre es verfassungskonform durchgeführt , eine andere Wende genommen hätte, kann nach dieser Rechtsprechung von einer Aufhebung des angefochtenen Entscheids abgesehen werden. Für eine  Rüge der Verweigerung des rechtlichen Gehörs wird deshalb vorausgesetzt, dass die beschwerdeführende Partei in der Begründung des Rechtsmittels angibt, welche Vorbringen sie in das kantonale Verfahren eingeführt hätte und inwiefern  erheblich gewesen wären. Das Bundesgericht kam zum Schluss, auch mit  auf die den verfassungsmässigen Verfahrensrechten immanente Garantie, als Subjekt in den Entscheidungsprozess eingebunden zu werden, erschienen diese  an die Substanziierung einer Rüge der Verletzung von Art. 29 Abs. 2 BV sachgerecht. Andernfalls bestehe die Gefahr, dass die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz allein wegen der festgestellten Gehörsverletzung zu einem Leerlauf und zu einer unnötigen Verzögerung führe, die mit dem Interesse der Parteien an  möglichst beförderlichen Beurteilung der Streitsache nicht zu vereinbaren wäre (Urteile des Bundesgerichts 4P.189/2002 vom 9. Dezember 2002 E. 3.2.3, publ. in: Pra 92/2003 Nr. 130 S. 689 ff.; 2P.20/2005 vom 13. April 2005 E. 3.2; 4A_153/2009 vom 1. Mai 2009 E. 4.1; 6B_339/2011 vom 5. September 2011 E. 3.4; 6B_76/2011 vom 31. Mai 2011 E. 2.1 mit Hinweisen).
4.2.4. Diese Rechtsprechung bedeutet keinen Abschied von der formellen Natur des Gehörsanspruchs. Sie ist vielmehr Ausdruck des allgemeinen Gebots des Handelns nach Treu und Glauben (Art. 2 ZGB), nämlich des Verbots einer unnützen,  oder auch zweckwidrigen Rechtsausübung (BGE 138 III 401 E. 2.2 S. 403).  Prinzip findet im Prozessrecht allgemein seinen Ausdruck beispielsweise darin, dass ein schutzwürdiges Interesse der klagenden oder gesuchstellenden Partei  wird (vgl. Art. 59 Abs. 2 lit. a ZPO). Es schränkt aber nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts bereits den Anspruch auf rechtliches Gehör als solchen ein,  die Mitwirkungsrechte auf erhebliche Beweise eingeschränkt werden  auf Beweisergebnisse, die geeignet sind, den Entscheid zu beeinflussen (BGE 142 I 86 E. 2.2 S. 89; 135 I 187 E. 2.2 S. 190; 127 I 54 E. 2b mit Hinweis). Dadurch werden Fälle ausgeschlossen, in denen es der Partei, deren Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt wurde, nicht um die Möglichkeit geht, ihr Anliegen in einem korrekten Verfahren zu vertreten - diese soll ihr mit der formellen Natur des  auf rechtliches Gehör gewahrt bleiben - sondern darum, das Verfahren in die Länge zu ziehen, die Gegenpartei zu schikanieren oder Ziele zu verfolgen, die auch im Rahmen der Rückweisung gar nicht erreicht werden können. So soll einer Partei, die keine Gelegenheit erhalten hat, zu einer Eingabe Stellung zu nehmen, die  eröffnet werden, ihre Argumente vorzutragen. Ist aber nicht ersichtlich,  der Eingabe Bedeutung zukommen könnte, hat die Partei wenigstens , dass für sie überhaupt Anlass zu einer Stellungnahme besteht (zit. Urteile 4A_67/2011 E. 2.1.2; 4A_283/2013 E. 3.3; 4P.189/2002 E. 3.2.3; 2P.20/2005 E. 3.2; 4A_153/2009 E. 4.1; 6B_339/2011 E. 3.4; 6B_76/2011 E. 2.1). Hat die Partei zu der Eingabe nämlich nichts zu sagen, läuft die Anfechtung auf eine sinnlose  hinaus, die keinen Rechtsschutz verdient."
4. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts stellt die Wahrung des rechtli-
chen Gehörs keinen Selbstzweck dar. Ungeachtet der formellen Natur des Ge-
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- 13 -
hörsanspruchs besteht dann kein schützenswertes Interesse an der Aufhebung
des angefochtenen Entscheids, wenn nicht bestritten ist, dass eine allfällige Ver-
letzung des rechtlichen Gehörs keinen Einfluss auf den Verfahrensausgang ge-
habt hätte. Andernfalls besteht die Gefahr, dass die Rückweisung der Sache an
die Vorinstanz allein wegen der festgestellten Gehörsverletzung zu einem Leer-
lauf und einer unnötigen Verzögerung führt. Für eine erfolgreiche Rüge der Ver-
weigerung des rechtlichen Gehörs wird grundsätzlich vorausgesetzt, dass die be-
schwerdeführende Partei in der Begründung des Rechtsmittels angibt, welche
Vorbringen sie bei Gewährung des rechtlichen Gehörs in das kantonale Verfahren
eingeführt hätte und inwiefern diese hätten erheblich sei können (vgl. BGer
5A_561/2018 vom 14.12.2018, E. 2.3 m. Hinweisen).
5. Die Vorinstanz hat im angefochtenen Entscheid die Standpunkte beider Partei-
en, insbesondere auch zur Frage der Qualifikation der im Baurechtsvertrag für
den Fall der Uneinigkeit zwischen den Parteien vorgesehenen Reglung über die
Festlegung des Baurechtszinses als Schiedsgutachtenvereinbarung aufgeführt
(Urk. 94 S. 32 f. Ziff. 4). In der Folge hat sie sich ausführlich mit den Darlegungen
der Parteien auseinandergesetzt und ist zum Schluss gekommen, dass die Par-
teien im Ergebnis eine gültige Schiedsgutachtenvereinbarung im Sinne von
Art. 189 ZPO geschlossen hätten (Urk. 94 S. 33 ff. Ziff. 5). Die Schlussvorträge
der Parteien hat die Vorinstanz ebenfalls zur Kenntnis genommen (Urk. 94 S. 8).
6. Die Klägerin legt in der Berufung mit keinem Wort dar, welche Vorbringen sie in
einer Stellungnahme - einerseits zum Schlussvortrag des Beklagten und anderer-
seits zur Frage der Schiedsgutachtenvereinbarung - hätte einbringen wollen. So-
dann fehlen Ausführungen dazu, inwiefern die Vorbringen in der Stellungnahme
für das Verfahren hätten erheblich sein können. Damit verfängt die (diesbezügli-
che) Rüge von vornherein nicht.
- 14 -
III.
1. Ausgangslage
Strittig zwischen den Parteien ist die Auslegung von Ziffer 5 Absatz 2 des Bau-
rechtsvertrages der Parteien vom 28. April 1983, sodann die Frage, ob es sich bei
Ziffer 5 Absatz 3 des Baurechtsvertrages um eine Schiedsgutachtenvereinbarung
handelt und ob diese vom Gericht von Amtes wegen beachtet werden darf sowie
welcher Referenzzinssatz auf die Verzinsung anwendbar ist.
2. Baurechtszinsanpassung gemäss Ziffer 5 Abs. 2 des Baurechtsvertrages
2.1. Die Parteien sind sich darüber einig, dass der in Ziff. 5 Abs. 2 des Bau-
rechtsvertrages im Zusammenhang mit der Schätzung des Grundstücks verwen-
dete Terminus "unbelastet" bedeutet, das Grundstück müsse "frei von Lasten",
gemeint "frei von Dienstbarkeiten und Pfandrechten", vorliegend also ohne Be-
rücksichtigung der Baurechtsdienstbarkeit, geschätzt werden (Urk. 2 N 31 und
Urk. 38 N 38 f.). Strittig ist allerdings, ob die sich auf dem Grundstück befinden-
den Bauten berücksichtigt werden müssen (bebaut) oder ob die Schätzung unter
der "Annahme, dass das Grundstück noch unbebaut im Baurecht abgegeben
werden soll", (unbebaut) erfolgen soll.
2.1.1. Wie die Vorinstanz zutreffend festhält, sind die erheblich voneinander ab-
weichenden Schätzwerte der von den Parteien eingeholten Gutachten vorrangig
darauf zurückzuführen, dass der Schätzer der Klägerin die Liegenschaft im (ge-
dacht) unbebauten Zustand und der Schätzer des Beklagten im (tatsächlich) be-
bauten Zustand schätzten (Urk. 94 S. 10 Ziff. IV. 1.).
2.1.2. Die Klägerin vertritt die Ansicht, dass bei der Schätzung des Grundstücks
auf den Verkehrswert des unbelasteten Grundstücks und damit auf den Potenzi-
alwert des Grundstücks, welcher unabhängig vom Baurecht des Beklagten, unab-
hängig von der bestehenden Baute und unabhängig von der konkreten Nutzung
durch den Beklagten zu bestimmen sei, abzustellen sei.
- 15 -
2.1.3. Nach Ansicht des Beklagten bedeutet "unbelastet" frei von Lasten und
demnach ohne Baurecht. Die Liegenschaft müsse deshalb ohne Berücksichtigung
der Baurechtsdienstbarkeit bewertet werden. Unbelastet sei aber nicht dasselbe
wie unbebaut. Zu bewerten sei periodisch das überbaute Grundstück im Anpas-
sungszeitpunkt. Die Eigentumsverhältnisse bezüglich der sich auf dem Grund-
stück befindenden Bauwerke seien irrelevant für die Eruierung des Immobilien-
wertes, der sich aus dem Gebäude- und dem Landwert zusammensetze. Ziel der
Anpassung des Baurechtszinses sei die Ermittlung der nachhaltig erzielbaren
Landrente. Genau dies sehe die Anpassungsklausel vor, indem der Basislandwert
(die Landrente) mittels einer Bewertung des Nutzungspotentials des bebauten
Grundstücks festgestellt werde. So sei die Formulierung "mit dem Verkehrswert
des unbelasteten Grundstücks in Einklang zu bringen" zu verstehen. Der Wortlaut
enthalte den Begriff des unbebauten Grundstücks nicht und laute eben gerade
nicht "unbelastet und unüberbaut" (Urk. 12 N 46 f.). Die Klägerin habe den Bau-
rechtsvertrag, wie auch alle anderen Baurechtsverträge im C._-Areal, von ih-
ren eigenen Juristen aufsetzen lassen. Wenn sie "unbelastet und unüberbaut"
hätte vereinbaren wollen, hätte sie dies auch so schreiben müssen (Urk. 12 N 49).
2.1.4. Die Vorinstanz kommt nach durchgeführtem Beweisverfahren zum Schluss,
dass der tatsächliche übereinstimmende Wille der Vertragsparteien und eine Eini-
gung über das Verständnis der Anpassungsklausel unbewiesen sei, weshalb die
Auslegung des Baurechtsvertrages nach dem Vertrauensprinzip massgeblich sei.
Demnach gelte, dass das Grundstück ohne Baurecht, aber im bebauten Zustand
zu schätzen sei (Urk. 94 S. 31 Rz 19).
2.1.5. Im Berufungsverfahren blieb unangefochten, dass kein tatsächlicher über-
einstimmender Parteiwille festgestellt werden konnte. Ebenfalls unangefochten
blieben die grundsätzlichen Erwägungen der Vorinstanz zur Vertragsauslegung
(Urk. 94 S. 10 ff. Ziff. 10-13).
2.2. Vorab ist festzuhalten, dass die strittige Vertragsklausel das Wort "unüber-
baut" nicht enthält.
- 16 -
2.3. Die Vorinstanz hält fest, aus dem Wortlaut von Ziff. 5 Abs. 2 Satz 2 gehe
hervor, dass die Parteien zwischen dem "Basislandwert" einerseits und dem "je-
weiligen Verkehrswert des unbelasteten Grundstücks" andererseits differenziert
hätten und dass ersterer jeweils alle 10 Jahre mit letzterem "in Einklang" zu brin-
gen sei. Der Begriff Verkehrswert finde sich im ZGB in den Art. 211 f. und 617. Er
werde in der juristischen Literatur als Marktwert eines Grundstückes bezeichnet,
also als derjenige Wert, der bei einer Veräusserung an einen unabhängigen Drit-
ten als Erlös dafür erzielt würde. In der Praxis werde der Verkehrswert von Lie-
genschaften vielfach als Mischwert aus Real- und Ertragswert berechnet (sog.
Praktikermethode). Der Realwert setze sich zusammen aus dem Landwert sowie
aus dem Bauwert, wenn die Liegenschaft überbaut sei. Der Ertragswert entspre-
che den kapitalisierten jährlichen Erträgnissen (z.B. Mieterträge). Diese Ausfüh-
rungen zeigten, dass der Landwert ein Teil des Realwertes und dieser wiederum
ein Teil des Verkehrswertes sei. Damit lasse sich die gewählte Formulierung er-
klären, wonach der Basislandwert mit dem Verkehrswert "in Einklang" zu bringen
sei. Weiter lege die beschriebene Berechnungsmethode den Schluss nahe, dass
die Ermittlung des Verkehrswertes des mit dem Baurecht belasteten Grundstücks
eine Baute voraussetze. Ohne Baute liesse sich nämlich weder Bauwert noch Er-
tragswert konkret berechnen und der Verkehrswert würde im Ergebnis mit dem
Landwert zusammenfallen. Die Bestimmung differenziere aber zwischen dem
"Basislandwert" und dem "Verkehrswert des unbelasteten Grundstücks". Zwar sei
das Grundstück im Zeitpunkt des Vertragsschlusses noch unbebaut gewesen, die
Bebauung sei aber kurz bevorgestanden, und es sei bereits damals klar gewesen,
dass das Grundstück im ersten Anpassungszeitpunkt überbaut sein würde. Es sei
jedoch in diesem Zusammenhang nicht zu verkennen, dass auch das von der
Klägerin in Auftrag gegebene Schätzungsgutachten der F._ einen Ertrags-
wert berechne, obwohl die Schätzung vom unbebauten Grundstück ausgehe. Die
Ermittlung des Landwerts erfolge in diesem Fall durch die Berechnung der mögli-
chen (Miet-)Erträge eines hypothetisch neu zu erstellenden Mietobjekts, wobei
vom Ertragswert die Baukosten dieses Objekts abgezogen würden. Insofern sei
es durchaus praktikabel, eine Verkehrswertermittlung gestützt auf ein unbebautes
Grundstück vorzunehmen und dabei von einer hypothetischen Bebauung auszu-
- 17 -
gehen. Aus der Formulierung des Anpassungsmechanismus allein lasse sich so-
mit nicht eindeutig schliessen, ob das Grundstück im bebauten oder im unbebau-
ten Zustand zu schätzen sei (Urk. 94 S. 15 Ziff. 13.1.).
2.3.1. Diese Erwägungen der Vorinstanz blieben unbestritten (Urk. 93 S. 7 Rz 19).
Die Klägerin macht jedoch geltend, die Ausführungen der Vorinstanz, wonach die
beschriebene Berechnungsmethode den Schluss nahe lege, dass die Ermittlung
des Verkehrswertes des mit dem Baurecht belasteten Grundstücks eine Baute vo-
raussetze, weil sich ohne Baute weder Bauwert noch Ertragswert konkret berech-
nen liesse und der Verkehrswert im Ergebnis mit dem Landwert zusammenfalle,
seien für den vorliegenden Fall rechtlich nicht relevant (Urk. 93 S. 8 Rz 20).
2.4. Die Klägerin führt aus, dass Ziffer 5 Absatz 2 des Baurechtsvertrages vom
28. April 1983 durch die Vorinstanz unrichtig ausgelegt worden sei, indem diese
davon ausgehe, dass das fragliche Grundstück im unbelasteten, aber überbauten
Zustand zu schätzen sei (Urk. 93 S. 6 Rz 1). Die Vorinstanz habe sich im Rahmen
der grammatikalischen Auslegung einzig mit der Bedeutung des Wortes "Ver-
kehrswert" auseinandergesetzt, jedoch ohne Mehrwert für die sich vorliegend stel-
lende Frage. Mit der vorliegend absolut zentralen Begrifflichkeit 'unbelastet' habe
sich die Vorinstanz jedoch in nicht nachvollziehbarer Weise nicht weiter befasst
(Urk. 93 S. 9 Rz 21).
Die Parteien seien sich zunächst einig, dass ein unbelastetes Grundstück "frei
von Lasten", mithin frei von Dienstbarkeiten oder Grundpfandrechten, bedeute.
Werde folglich das vorliegend bestehende Baurecht weggedacht, entfalle konse-
quenterweise auch die gestützt darauf errichtete (und ansonsten widerrechtliche
[!]) Baute: Denn die Baute des Baurechtsnehmers hätte ohne das Baurecht gar
nicht errichtet werden können resp. dürfen. Das Baurecht sei folglich eine conditio
sine qua non für die entsprechende Baute, weshalb das Baurecht nicht wegge-
dacht werden könne, ohne dass auch die Baute entfalle. "Unbelastet" bedeute im
vorliegenden konkreten Fall somit automatisch auch "unbebaut"; mithin sei dieser
Umstand (unbebautes Grundstück) dem Begriff "unbelastet" inhärent. Folglich er-
gebe sich die berufungsklägerische Auffassung, wonach das Baurechtsgrund-
stück im unbelasteten und unbebauten Zustand zu schätzen sei, bereits klar aus
- 18 -
dem in der interessierenden Bestimmung des Baurechtsvertrages verwendeten
Wort "unbelastet", was die Vorinstanz allerdings gänzlich ausser Acht gelassen
habe (Urk. 93 S. 9 Rz 22).
Insbesondere aber auch die Betrachtung des von den Parteien verwendeten Be-
griffs "Basislandwert", mit welchem sich die Vorinstanz ebenfalls nicht auseinan-
dergesetzt habe und welcher von den Parteien explizit als Basis für die Zinsbe-
rechnung vereinbart worden sei, lasse keinen anderen Schluss zu und widerlege
die Auffassung der Vorinstanz: Zwar möge sich der Basiswert für die Zinsberech-
nung in der Regel am Verkehrswert der baurechtsbelasteten Liegenschaft zum
Zeitpunkt der Baurechtserrichtung orientieren, wobei aufgrund dessen, dass der
Grundeigentümer den Sachwert des Bodens behalte und dessen Wertsteigerung
ihm weiterhin zukomme, von einem mittleren Verkehrswert auszugehen sei, der
nur den gegenwärtig erzielten Ertrag berücksichtige. In Abweichung davon hätten
die Parteien jedoch vorliegend im Rahmen ihrer vertraglichen Freiheiten gerade
nicht den Verkehrswert als Basis für die Zinsberechnung gewählt, sondern viel-
mehr eben den Basislandwert. Die Klägerin weist in diesem Zusammenhang auf
BGer 5C.275/2002, E.4.4 hin und hält dazu fest, dass sich das Bundesgericht in
diesem Fall mit dem Begriff des "Landwertes" auseinandergesetzt habe, und zi-
tiert die entsprechenden Erwägungen (Urk. 93 S. 9 f. Rz 23). Vor diesem Hinter-
grund und der mit Bezug auf die vorliegend relevante Frage (=was ist unter dem
Landwert zu verstehen?) eindeutigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung sei
schlicht nicht ersichtlich, weshalb das Grundstück im bebauten Zustand geschätzt
werden solle, wie dies die Vorinstanz festgehalten habe: Ziff. 5 Abs. 2 des Bau-
rechtsvertrags, welcher einerseits vom "Basislandwert" spreche und andererseits
einen Quadratmeterpreis vorgebe, könne somit im Lichte der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung, wonach die Verwendung dieser Begrifflichkeiten eindeutig zum
Ergebnis führe, dass damit unbebautes Land gemeint sei, nicht anders ausgelegt
werden als so, dass der Basislandwert, mithin der Wert des unbebaut gedachten
Landes, mit dem jeweiligen Verkehrswert des unbelasteten (und damit konse-
quenterweise ebenfalls unbebauten resp. unbebaut gedachten) Grundstücks in
Einklang zu bringen sei. Nur auf diese Weise könne im Übrigen auch ein ver-
gleichbarer Wert erzielt werden, der es erlaube, auf derselben Basis den aktuali-
- 19 -
sierten Baurechtszins zu berechnen (kurz: Gleiches solle mit Gleichem verglichen
werden). Die von der Vorinstanz vertretene Auffassung hätte denn auch zur Fol-
ge, dass Gleiches mit Ungleichem verglichen werde, indem plötzlich das überbau-
te Grundstück zur Bestimmung des Basislandwertes entscheidend wäre. Das
könne schlicht nicht sein (Urk. 93 S. 10 f. Rz 24). Aus dem Gesagten ergebe sich,
so die Klägerin weiter, dass entgegen der Auffassung der Vorinstanz bereits aus
dem Wortlaut von Ziff. 5 Abs. 2 des Baurechtsvertrages hervorgehe, dass das
Grundstück vorliegend in unbelastetem und unbebautem Zustand zu schätzen sei
(Urk. 93 S. 11 Rz 25).
2.4.1. Der Beklagte lässt im Rahmen der Berufungsantwort (Urk. 101) ausführen,
Sinn und Zweck eines Vertrages, mit welchem eine Baurechtsdienstbarkeit einge-
räumt werde, sei der Ausgleich der Interessen beim Auseinanderfallen von
Grundeigentum und Gebäudeeigentum. Die Durchbrechung des Akzessionsprin-
zips führe demgemäss auch zu einer Aufteilung des Immobilienwerts. Letzterer
könne nicht grösser sein, als was sich aus der vertragsgemässen Bewirtschaftung
der überbauten Fläche herausholen lasse. Die Klägerin wolle jedoch mehr, näm-
lich die Verzinsung des Verkehrswertes von unüberbautem Bauland. Dieser sei in
den letzten Jahrzehnten mutmasslich immer höher als der Landanteil der Immobi-
lienrente gewesen, weil darin die jeweils aktuellen baurechtlichen und wirtschaftli-
chen Verhältnisse berücksichtig würden (Potenzialwert). Einem Baurechtsvertrag
als Dauerschuldverhältnis widerspreche jedoch eine Betrachtungsweise, die den
eigentlichen Kern der Abmachung ausser Acht lasse, dass nämlich der Baube-
rechtigte eine Baute erstellen und diese über Jahrzehnte bestehen lassen dürfe.
Trotzdem wäre wegen der dispositiven Natur des Vertragsrechts eine derartige
Regelung möglich. Sie stehe aber so nicht im Vertrag (Urk. 101 S. 6 Rz 13).
Die Klägerin stelle erneut die falsche Behauptung in den Raum, es sei beim Ver-
tragsabschluss völlig unklar gewesen, was für eine Baute geplant und wann eine
solche errichtet werden sollte. Es sei unbestritten, dass die Klägerin, damals ver-
treten durch den Vizedirektor der Gasversorgung, die Baueingabepläne für das
Bauvorhaben des Beklagten eingesehen und unterschrieben habe. Im Vertrag sei
ein auf zwei Jahre befristetes Rücktrittsrecht stipuliert worden, falls sich der Bau-
- 20 -
grund als untauglich erweisen oder der Beklagte keine Baubewilligung erhalten
sollte. Die Realisierung des Bauprojekts sei also unmittelbar bevorgestanden und
die Vertragspartner seien davon ausgegangen, dass das Grundstück beim ersten
Anpassungstermin im Jahr 1993 überbaut sein würde. Werde ein Grundstück
erstmals im Baurecht abgegeben, sei es naturgemäss im Zeitpunkt des Vertrags-
schlusses unbebaut, der Zweck des Baurechts sei ja gerade dessen Bebauung.
Dementsprechend sei das Land für die vorliegend nächsten 60 Jahre bebaut.
Weshalb die Klägerin immer und immer wieder insistiere, die Parteien hätten die
jeweilige Baurechtszinsanpassung an den Verkehrswert des unbebauten Landes
anbinden wollen, sei unverständlich (Urk. 101 S. 7 Rz 14).
Mit der Eintragung einer Dienstbarkeit bzw. mit der Belastung eines Grundstücks
mit einer Dienstbarkeit zugunsten eines Dritten verringere sich der Verkehrswert.
Im Falle einer Baurechtsdienstbarkeit, welche die gesamte Grundstücksfläche be-
schlage, dürfte er gegen Null gehen. Denn wer würde Land kaufen, das von ei-
nem anderen überbaut und für Jahrzehnte "aus dem Verkehr gezogen werde".
Deshalb habe die Klägerin, vertreten durch den Vizedirektor der ...-Versorgung,
Dr. rer. pol. H._, welcher den strittigen Vertrag verfasst und die Verhandlun-
gen mit dem Beklagten geführt habe, das ominöse Wörtchen "unbelastet" in die
Anpassungsklausel aufgenommen. Die Klägerin sollte ungeachtet der Baurechts-
dienstbarkeit am Immobilienwert der Liegenschaft teilhaben können (Urk. 101 S. 7
Rz 15).
Wenn die Klägerin geltend mache, dem Begriff "unbelastet" sei der Begriff "un-
überbaut" inhärent, so sei ihr entgegenzuhalten, dass sowohl im gewöhnlichen als
auch im juristischen Sprachgebrauch keine solche Übereinstimmung bestehe. Sei
der Wortlaut einer Vertragsbedingung mehrdeutig oder unklar, so könne nicht al-
lein auf das Wortverständnis des Erklärenden abgestellt werden. Das Bundesge-
richt habe gerade mit Blick auf Konstellationen, in welchen zwischen den Ver-
tragsparteien hinsichtlich ihres juristischen Fachwissens ein starkes Gefälle be-
stehe, die sogenannten Ungewöhnlichkeits- und Unklarheitsregeln entwickelt.
Würden standardisierte Verträge oder Vertragsbestandteile verwendet, so habe
sich deren Verfasser im Falle von unklaren Formulierungen die für ihn nachteilige-
- 21 -
re Auslegungsvariante entgegenhalten zu lassen. Die Klägerin habe im C._-
Areal in D._ rund 30 Baurechtsverträge abgeschlossen, welche alle die glei-
chen standardisierten Anpassungsbestimmungen enthalten hätten. Der Beklagte
habe sich nicht daran erinnern können, dass der Anpassungsmechanismus des
Baurechtszinses in den Verhandlungen speziell diskutiert worden wäre. Daher sei
die zu den AGB entwickelte bundesgerichtliche Rechtsprechung auch im vorlie-
genden Fall heranzuziehen (Urk. 101 S. 8 f. Rz 20).
2.4.2. Im von der Klägerin zitierten Entscheid war strittig, was die Parteien seiner-
zeit unter dem Begriff "Landwert" verstanden hatten. Da kein übereinstimmender
Parteiwille festgestellt werden konnte, musste durch richterliche Vertragsausle-
gung der mutmassliche Parteiwille ermittelt werden. Das Bundesgericht kam zum
Schluss, dass die Festsetzung eines Quadratmeterpreises darauf hindeute, dass
die Parteien vom Wert des Bodens an sich ausgegangen seien; in der Regel wer-
de nämlich unbebautes Land nach Flächenpreisen verkauft, während bei bebau-
ten Grundstücken nicht nach Boden- und Gebäudewert aufgeschlüsselt, sondern
ein sich daraus und aus dem Ertragswert ergebender Gesamtpreis vereinbart
werde (BGer 5C.275/2002 E. 4.4).
Die Klägerin verkennt, dass die Parteien des in diesem Entscheid strittigen Bau-
rechtes nicht von einem "Basislandwert" ausgingen, sondern eine andere Formu-
lierung gewählt hatten: "Die Parteien messen dem baurechtsbelasteten Land ei-
nen Wert von Fr. [...] pro Quadratmeter bei. Der Landwert kann ... angepasst
werden ...".
Im vorliegenden Fall haben die Parteien zwischen dem "Basislandwert" einerseits
und dem "jeweiligen Verkehrswert des unbelasteten Grundstücks" andererseits
differenziert und festgehalten, dass ersterer jeweils alle 10 Jahre mit letzterem "in
Einklang gebracht" werde (vgl. Wortlaut von Ziff. 5 Abs. 2 Satz 3 des Baurechts-
vertrages vom 28. April 1983). Die Ausgangslage ist somit eine andere als im von
der Klägerin zitierten Entscheid und stützt daher den Standpunkt der Klägerin
nicht.
- 22 -
2.5. Die Vorinstanz erwog weiter, die Auslegung von Ziff. 5 Abs. 2 des Bau-
rechtsvertrags im Sinne des Akzessionsprinzips deute eher darauf hin, dass die
Schätzung im bebauten Zustand zu erfolgen habe. Gehe man nämlich davon aus,
dass das Grundeigentum grundsätzlich alle Bauten umfasse (Art. 667 Abs. 2
ZGB), müsste dies auch für das gemäss Vertrag zu schätzende Grundstück gel-
ten, sofern nicht explizit etwas anderes vereinbart werde. Dem Beklagten sei so-
mit zuzustimmen, dass im Vertrag die Worte "unbelastet und unbebaut" hätten
verwendet werden können bzw. sollen, wenn dies dem Willen der Vertragspartei-
en entsprochen hätte. Ein Grundstück könne nämlich - wie der Beklagte ebenfalls
zu Recht vorbringe - belastet und bebaut, belastet und unbebaut, unbelastet und
bebaut und schliesslich unbelastet und unbebaut sein. Das eine führe mit anderen
Worten nicht zwingend zum anderen, und es sei ohne Weiteres möglich (wie das
vom Beklagten beigebracht Gutachten zeige), das Grundstück ohne das Bau-
recht, aber mit der Baute zu schätzen. Wie auch die Klägerin bemerke, verminde-
re die Belastung des Grundstücks durch eine Baurechtsdienstbarkeit nämlich den
Wert des Grundstücks. Dies tue es unabhängig davon, ob das Grundstück bebaut
sei oder nicht. Die Systematik von Ziffer 5 des Baurechtsvertrages im Lichte des
Akzessionsprinzips lasse somit eher darauf schliessen, dass das Grundstück im
unbelasteten, aber bebauten Zustand zu bewerten sei (Urk. 94 S. 17).
2.5.1. Die Klägerin kritisiert im Rahmen ihrer Berufung diese Erwägungen und
macht geltend, dass die Vorinstanz verkenne, dass, werde das vorliegende
Grundstück - entsprechend der vertraglichen Regelung - ohne Berücksichtigung
von Lasten, mithin ohne das Baurecht zugunsten des Berufungsbeklagten, ge-
schätzt, auch die gestützt auf dieses Baurecht errichtete Baute nicht zu berück-
sichtigen sei, da diese ohne die besagte (weggedachte) Dienstbarkeit gar nicht
(rechtmässig) bestehen könnte. Im Lichte des Akzessionsprinzips wiederum be-
deute dies, dass das Grundstück der Berufungsklägerin zwingend in unbebautem
Zustand zu schätzen sei, da aufgrund des weggedachten Baurechts auch gar
keine Baute vorhanden sei, die aufgrund des Akzessionsprinzips in das Eigentum
der Berufungsklägerin fallen könnte (Urk. 93 S. 11 f. Rz 27).
- 23 -
2.5.2. Gemäss Art. 675 Abs. 1 ZGB können Bauwerke und andere Vorrichtungen,
die auf fremdem Boden eingegraben, aufgemauert oder sonstwie dauernd auf
oder unter der Bodenfläche mit dem Grundstück verbunden sind, einen besonde-
ren Eigentümer haben, wenn sie als Dienstbarkeit im Grundbuch eingetragen
sind. Obwohl aufgrund des Akzessionsprinzips (Art. 667 Abs. 2 ZGB) das Eigen-
tum am Boden die darauf erstellten Bauten ebenfalls erfasst und zwei Eigentums-
rechte an ein und demselben Grundstück nicht möglich sind, bestand seit jeher
das Bedürfnis, die durch das Akzessionsprinzip bedingte Verknüpfung von Baute
und Boden zu lösen und die Baute zu einem möglichst selbständigen Verkehrsgut
zu machen. Art. 675 Abs. 1 ZGB liefert für das als Dienstbarkeit im Grundbuch
eingetragene Baurecht eine Grundlage für die Durchbrechung des Akzessions-
prinzips und erlaubt das Auseinanderfallen des Eigentums am Grundstück vom
Eigentum an der Baute (Flurina Hitz, Das Baurecht als selbständiges und dauern-
des Recht: Konstruktion aus dinglichen und obligatorischen Rechtspositionen,
Diss. Zürich 2017, S. 45 f. Rz 79). Der Baurechtsberechtigte erlangt mit der Er-
richtung des Baurechts eine Doppelstellung: Er erhält nicht nur das Nutzungsrecht
für den Boden (Dienstbarkeitsrecht, Art. 779 ZGB), sondern damit verknüpft auch
das Eigentumsrecht an der Baute (Art. 675 ZGB). Mit dem Eigentum an der Baute
hält der Baurechtsberechtigte auch das Eigentum an all ihren Bestandteilen
(Art. 642 ZGB). Das Eigentum an der Baute ist untrennbar mit der Dienstbarkeit
verbunden, es teilt demzufolge das rechtliche Schicksal des beschränkten dingli-
chen Rechts am Boden. Der Baurechtsberechtigte erhält folglich das Recht zur
Nutzung der Liegenschaft durch Erstellung einer Baute (Hitz, a.a.O., S. 46 Rz 80).
2.5.3. Gemäss den obigen Ausführungen liefert das Baurecht eine Grundlage für
die Durchbrechung des Akzessionsprinzips und erlaubt das Auseinanderfallen
des Eigentums am Grundstück vom Eigentum an der Baute. In Bezug auf den
Wert der Liegenschaft heisst dies, dass dieser grundsätzlich zwei Elemente ent-
hält: Einerseits der Wert der Liegenschaft und andererseits der Wert der Baute
bzw. was sich daraus erwirtschaften lässt.
2.5.4. Folgte man der Behauptung der Klägerin, wonach vom Verkehrswert des
unbelasteten und unbebauten Grundstücks auszugehen sei, so würde der Ver-
- 24 -
kehrswert der Liegenschaft mit dem Landwert zusammenfallen, was nicht Sinn
der Formulierung der strittigen Klausel sein kann. Es fragt sich dann auch, wes-
halb die Parteien nicht vereinbarten, dass einzig vom Landwert im Anpassungs-
zeitpunkt ausgegangen wird. Die diesbezüglichen Ausführungen der Klägerin füh-
ren ins Leere.
2.6. Die Klägerin macht weiter geltend, dass die vorinstanzlichen Erwägungen
zur Funktion des Baurechtzinses an sich zutreffend seien, aber in Bezug auf die
Frage, ob das Grundstück vorliegend im bebauten oder im unbebauten Zustand
zu schätzen sei, belanglos seien (Urk. 93 S. 13 Rz 30). In diesem Zusammen-
hang rügt sie, dass die Vorinstanz die erwähnte Literaturstelle nicht wortgetreu
wiedergegeben habe (Urk. 93 S. 14 Rz 31).
2.6.1. Die entsprechende Literaturstelle lautet wie folgt: "Wenn der Baurechtszins
dem geänderten Verkehrswert des baurechtsbelasteten Grundstückes angepasst
werden soll, darf nicht allein auf den absoluten Landwert - d.h. den bei einer Ver-
äusserung eines unüberbauten Grundstückes erzielten Preis pro Quadratmeter -
abgestellt werden. Der Bauberechtigte muss den Baurechtszins aus dem Ertrag
der zu Vertragsbeginn erstellten Baute (allenfalls unter Berücksichtigung der vom
Grundeigentümer gemachten Auflagen) erwirtschaften. Auch bei gut unterhalte-
nen Bauten wird im Laufe der Zeit der Ertrag im Verhältnis zu Neubauten an glei-
cher Lage kleiner. Der relative Landwert, welcher sich am Ertragswert der Bau-
rechtsliegenschaft orientiert, sollte bei einer Anpassung des Baurechtszinses an
den geänderten Wert des baurechtsbelasteten Grundstückes nicht unberücksich-
tigt bleiben" (BSK ZGB II-Isler/Gross, Art. 779a N 38 lit. d).
2.6.2. Im letzten Satz des Zitates steht, wie die Klägerin richtig ausführt, nicht
"müsse bei einer Anpassung", sondern "sollte bei einer Anpassung". Für den klä-
gerischen Standpunkt ist mit diesem Hinweis aber nichts gewonnen. Auch liefert
er keine Begründung dafür, warum die Parteien vorliegend festhielten, dass der
Basislandwert mit dem jeweiligen Verkehrswert des unbelasteten Grundstückes in
Einklang gebracht wird, und nicht klar vereinbarten, dass der Basislandwert mit
dem jeweiligen Verkehrswert des unbelasteten und unbebauten Grundstückes in
Einklang gebracht wird, wie dies von der Klägerin geltend gemacht wird. Die ent-
- 25 -
sprechenden Ausführungen der Klägerin bieten somit ebenfalls keine Hilfe zur
Vertragsauslegung
2.7. Die Klägerin macht geltend, dass Peter R. Isler in seiner Dissertation aus-
führe, dass der Baurechtszins nur dann sachlich richtig als Grundrente angese-
hen werden könne, wenn er als Preis für die Bodennutzung eines unüberbauten
Grundstücks erscheine. Genau dies hätten die Parteien in Ziff. 5 Abs. 2 des Bau-
rechtsvertrages auch explizit so vorgesehen, indem sie vereinbart hätten, dass
der Basislandwert mit dem jeweiligen Verkehrswert des unbelasteten und damit
unbebauten Grundstücks in Einklang zu bringen sei (Urk. 93 S. 14 Rz 31). Da die
Parteien den Begriff "Grundrente" in ihrer Vereinbarung nicht verwendet haben,
ist das Zitat aus der Dissertation von Isler keine Auslegungshilfe.
2.8. Die Klägerin wendet sich auch gegen die Argumentation der Vorinstanz,
die Bestimmung des Baurechtszinses für baurechtsbelastete Grundstücke, wie
sie in der Literatur vertreten werde, könne analog für den vorliegenden Fall ange-
wendet werden, wo das Baurecht für die Bewertung weggedacht werden müsse
(Urk. 93 S. 16 Rz 35). Sie führt dazu aus, dass die Vorinstanz diesbezüglich ein-
zig mit dem Ertragspotenzial einer Baute, welches im Laufe der Zeit abnehme,
argumentiere. Das Ertragspotenzial sei jedoch nicht alleine ausschlaggebend für
die Höhe des Baurechtszinses; zu berücksichtigen sei vielmehr auch der Land-
wert eines Grundstückes und dieser falle klarerweise anders aus, je nachdem, ob
das Grundstück nun im unbelasteten oder im belasteten Zustand zu schätzen sei.
Nur schon deshalb seien die beiden Situationen nicht miteinander vergleichbar.
Eine analoge Anwendung des Anpassungsmechanismus, wie er für belastete
Grundstücke beschrieben werde, widerspreche folglich klar dem Willen der Par-
teien und dürfe vorliegend keine Berücksichtigung finden. Hinzu komme, dass die
Parteien auf den Basislandwert abgestellt hätten und nicht auf das Ertragspoten-
zial (Urk. 93 S. 16 Rz 35).
2.8.1. Die Klägerin blendet bei ihren Ausführungen die weiteren diesbezüglichen
Erwägungen der Vorinstanz aus. Diese führt nämlich aus, dass Isler den nach
wirtschaftlichen Kriterien berechneten, angemessenen Baurechtszins in seiner
Funktion als Bodenrente wie folgt beschreibe: "Ein mittlerer Verkehrswert des
- 26 -
Grundstücks wird zum jeweiligen Zinsfuss einer Kantonalbank für erstrangige Hy-
potheken auf gleichartigen Bauten verzinst. Der Bodenwert kann alle zehn Jahre
an die veränderten Verhältnisse angepasst werden, wobei der nicht teuerungsbe-
dingte Mehrwert in einem Umfang berücksichtigt werden darf, dass der Bau-
rechtszins zum objektiv erzielbaren Nutzen des Baurechts in einem gleichblei-
benden Verhältnis steht." Demnach erscheine es sachgerecht, dass sich die An-
passung des Baurechtszinses an der tatsächlich erzielbaren Rendite des Bau-
rechtsnehmers orientiere. Es sei nicht einsehbar, weshalb die Parteien als ver-
ständige und loyale Vertragspartner davon hätten abweichen sollen (Urk. 94
S. 18).
2.8.2. Mit diesen Ausführungen der Vorinstanz hat sich die Klägerin nicht ausei-
nandergesetzt, weshalb auf ihre diesbezüglichen Vorbringen nicht weiter einzu-
gehen ist.
2.9. Die Klägerin kritisiert die Ausführungen der Vorinstanz bezüglich Aufzo-
nung und macht geltend, dass gemäss Ziff. 5 Abs. 2 des Baurechtsvertrages der
Basislandwert während 10 Jahren fest bleibe. Werde nun das fragliche Grund-
stück aufgezont bzw. komme dieses in den Genuss einer höheren Ausnützungs-
ziffer, so sei dieser Umstand bei der nächsten Baurechszinsanpassung zu be-
rücksichtigen und führe - da das Land nunmehr einen höheren Wert aufweise - zu
einem höheren Baurechtszins (Urk. 93 S. 17 Rz 37).
2.9.1. Die Vorinstanz hält fest, dass das Ertragspotential einer mit einer älteren
Baute überbauten Liegenschaft unabhängig davon abnehme, ob es mit einem
Baurecht belastet sei oder nicht. Ohnehin könne dem von der Klägerin konstruier-
ten, angeblichen Widerspruch zwischen Nicht-Belastung und Überbauung nach
dem vorstehend Gesagten nicht gefolgt werden. Dass das Grundstück vorliegend
überbaut sei und der Beklage aus dem überbauten Grundstück den Baurechts-
zins erwirtschaften müsse, sei unbestritten. Wie der Beklagte in diesem Zusam-
menhang zu Recht bemerke, würde die Ansicht der Klägerin dazu führen, dass im
Falle einer Aufzonung bzw. einer Erhöhung der Ausnützungsziffer der dem Bau-
rechtszins zugrundliege Basislandwert auf einer Ausnützungsziffer beruhe, die
der Beklagte seinerzeit gar nicht habe realisieren können (Urk. 94 S. 19).
- 27 -
2.9.2. Die Klägerin macht geltend, dass die Vorinstanz mit ihren Ausführungen
verkenne, dass es dem Baurechtsnehmer frei stehe, seine Baute entsprechend
den neu zugestandenen Möglichkeiten (Aufzonung, höhere Ausnützungziffer) zu
erweitern und entsprechen auch einen höheren Ertrag zu erwirtschaften (Urk. 93
S. 17 Rz 37).
2.9.3. Diese Behauptung der Klägerin ist an sich nachvollziehbar, zielt aber an der
Realität vorbei, wonach Erweiterungsbauten nicht ohne weiteres und innert kurzer
Zeit realisiert werden können.
2.10. Die Klägerin kritisiert weiter die Erwägungen der Vorinstanz, wonach das
klägerische Argument, dass sie als Baurechtsgeberin das Risiko für eine Un-
ternutzung des Grundstückes nicht tragen könne, nichts daran ändere, dass das
Grundstück im überbauten Zustand zu schätzen sei (Urk. 93 S. 45). Sie behauptet
in diesem Zusammenhang, damit folglich das Risiko der möglichen Unternutzung
nicht die Berufungsklägerin treffe, hätten die Parteien vereinbart, dass der Ver-
kehrswert des unbelasteten Grundstücks, mithin dessen Potenzialwert, massgeb-
lich sei, womit es eben nicht auf die konkrete Nutzung durch den Berufungsbe-
klagten bzw. die durch ihn errichtete Baute ankomme.
2.10.1. Der Beklagte hält dazu fest, dass das heute bestehende Gebäude die ma-
ximale Gebäudehöhe und die maximal mögliche Baumasse annähernd erreiche.
Das Grundstück sei somit nicht unternutzt. Hingegen müsste, um dem absoluten
Verkehrswert und den Annahmen des F._-Gutachtens gerecht zu werden,
das Gebäude rückgebaut und ein fünfgeschossiges Bürohaus erstellt werden
(Urk. 101 S. 11 f. Rz 24).
2.10.2. Eine mögliche Unternutzung trifft grundsätzlich und primär den Baurechts-
nehmer, der dadurch mit seiner aktuellen Baute nicht den höchst möglichen Er-
trag erwirtschaften kann. Eine zeitgleiche Anpassung der Baute an geänderte
Verhältnisse, wie die Klägerin das mit ihrer Behauptung verlangt, kann nicht Sinn
der Abmachung zwischen den Parteien sein.
- 28 -
2.11. Die Vorinstanz stellt in Bezug auf die von den Parteien eingereichten Gut-
achten fest, dass diesen als Parteigutachten nur eine beschränkte Beweiskraft
zukomme. Weiter hält die Vorinstanz fest, dass - wie die Klägerin richtig bemerkt
habe - das Gutachten der E1._ AG eine rechtliche Wertung enthalte, die vor-
liegend dem Gericht vorenthalten sei. Auffallend sei nichtsdestotrotz, dass sich
die auf die Theorie der Immobilienbewertung stützende Argumentation im Gutach-
ten der E1._ AG in weiten Teilen mit den hiervor aufgeführten Literaturmei-
nungen zur Bemessung des Baurechtzinses deckten. Demgegenüber sei die
Meinungsumfrage im Kurzgutachten der I._ so allgemein gehalten, dass sie
kaum Schlüsse auf den vorliegenden Fall zulasse. Es sei auch nicht ausgeführt,
was die 25 gemäss dem Kurzgutachten befragten Experten im Einzelnen auf die
gestellten Fragen geantwortet hätten. Soweit die genannten Gutachten zu be-
rücksichtigen seien, stützten sie damit das Auslegungsergebnis bzw. vermöchten
dieses zumindest nicht umzukehren (Urk. 94 S. 20 Ziff. 13.7.).
2.11.1. Die Klägerin macht geltend, dass die Literaturstellen, auf welche die Vor-
instanz verweise, vorliegend allesamt nicht einschlägig seien. Sodann könne der
Vorinstanz auch nicht gefolgt werden, soweit diese vorbringe, dass das Gutachten
der E1._ AG ihre Auffassung stütze. Die E1._ AG nähme in ihrem Gut-
achten vom 1. Oktober 2014 - obwohl dies nicht zum Aufgabenbereich eines Gut-
achters gehöre - zwar eine Auslegung von Ziff. 5 des Baurechtsvertrages vor, be-
schränke sich dabei jedoch auf eine grammatikalische Auslegung des Begriffs
"unbelastetes Grundstück" und lasse damit sowohl den Wortlaut der übrigen Be-
griffe als auch die weiteren Auslegungsmittel völlig ausser Acht (Urk. 93 S. 21
Rz 48).
2.11.2. Das Gutachten der E1._ AG (Urk. 5/17) hält fest, dass es in der Pra-
xis zwei Sichtweisen gäbe, wie ein Landwert periodisch in ökonomisch richtige
Verhältnisse gerückt werden solle: Die Sichtweise 1: "Der Landwert entspreche
dem Preis, den das unbebaut gedachte Grundstück im Anpassungszeitpunkt er-
zielen würde." Sichtweise 2: "Der Landwert entspreche dem Anteil der Bau-
rechtsparzelle am Verkehrswert der überbauten Liegenschaft."
- 29 -
Deute die Anpassungsklausel auf Sichtweise 1 hin, würden alle Wertansätze aus-
ser Betracht fallen und zur Landwertfestsetzung seien in mühsamer Kleinarbeit
Baulandpreise vergleichbarer Grundstücke zu ermitteln. Allerdings berge diese
Art der Festlegung eines Landwerts eine gewisse Willkür mit sich, nämlich bei
Grundstücken, wo ein vergleichbarer Markt fehle, weil es keine vergleichbaren
Grundstücke gebe, oder weil in einer Konjunkturflaute keine solchen Grundstücke
gehandelt würden.
Die theoretisch korrekte Sichtweise 2 verbinde, was ökonomisch zusammengehö-
re, und gehe vom Wert der Liegenschaft als Ausdruck des damit erzielbaren Net-
tonutzens (Immobilienrente) aus. Der Baurechtsnehmer erwirtschafte die Immobi-
lienrente. Die kapitalisierte Landrente, der Landwert, als Anteil am Gesamtwert
der Liegenschaft, falle auf den Grundeigentümer und bilde die Basis für den Bau-
rechtszins (Urk. 5/17 S. 9).
Unter dem Titel "Auslegungsmethoden" hält das Gutachten der E1._ AG fest,
dass für Baurechtsverträge eine Auslegung im Hinblick auf eine sachgerechte Lö-
sung wichtig sei. Der Wille der Parteien sei beim Abschluss eines Baurechtsver-
trages in der Regel auf eine Vereinbarung von sehr langer Dauer ausgerichtet.
Diese Vereinbarung bleibe nur tragfähig, wenn auch bei wesentlich geänderten
Umständen die langfristigen Interessen beider Parteien an der Aufrechterhaltung
des Vertrages gewahrt würden (Urk. 5/17 S. 9 f.).
2.11.3. Entgegen der Behauptung der Klägerin äussert sich das Gutachten der
E1._ AG nicht nur zur grammatikalischen Auslegung, sondern prüft bei der
Auslegung der Anpassungsklausel auch den Aspekt einer sachgerechten Lösung.
Dazu hält es fest: "Das Auslegungsergebnis führt eindeutig zur Anwendung von
Sichtweise 2. Diese entspricht nicht nur dem korrekten Vorgehen gemäss moder-
ner Bewertungslehre, sondern zielt auch auf eine sachgerechte Lösung ab, wie
sie die gehörige Auslegung der Anpassungsklausel erfordert. (....). Die Immobili-
enrente, welche die Liegenschaft nachhaltig erwirtschaften kann, wird kapitalisiert
und auf einen Bau- und einen Landwert aufgeteilt" (Urk. 5/17 S. 12 Ziff. 5.5.4.).
- 30 -
2.12. Die Klägerin rügt weiter, die Vorinstanz habe übersehen, dass die Parteien
gemäss Ziffer 5 Abs. 2 des Baurechtsvertrages vom 28. April 1983 als Basis der
Zinsberechnung den Basislandwert - und nicht den Verkehrswert - gewählt hätten
(Urk. 101 S. 21 Rz 48).
Diese Behauptung der Klägerin trifft nur insoweit zu, als dass die Parteien bei den
erstmals festgelegten Quadratmeterpreisen vom Basislandwert gesprochen und
auch festgehalten haben, dass dieser für zehn Jahre fest bleibe (vgl. Ziff. 5 Abs. 2
Satz 1 und 2 des Baurechtsvertrages vom 28. April 1983). Für die Anpassung alle
zehn Jahre haben sie vereinbart, dass der Basislandwert mit dem jeweiligen Ver-
kehrswert des unbelasteten Grundstücks in Einklang gebracht werde (vgl. Ziff. 5
Abs. 2 Satz 3 des Baurechtsvertrages vom 28. April 1983).
2.13. Für die Auslegung der Vorinstanz, wonach von einem bebauten Grund-
stück auszugehen sei, spricht zudem Ziffer 5 Abs. 4 Satz 2 des Baurechtsvertra-
ges vom 28. April 1983, wo die Parteien das Folgende festgehalten haben
(Urk. 5/4 S. 5): "Die Zinspflicht beginnt mit Baubeginn (Aushubbeginn), spätestens
ein Jahr nach Vorliegen der Baubewilligung für das Bauvorhaben der Bauberech-
tigen (Verwaltungsgebäude, Lagergebäude, Garagenbetrieb) oder zwei Jahre
nach der Eintragung des Baurechts im Grundbuch". Die Parteien gingen davon
aus, dass das Grundstück überbaut wird.
2.14. Die von der Klägerin behauptete Vertragsinterpretation führt insgesamt,
wie der Beklagte schon vor Vorinstanz geltend gemacht hat, zu einem unfairen
Ergebnis, was nicht der Wille der Parteien sein konnte.
2.15. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die berufungsweise vorgebrach-
ten Rügen der Klägerin nicht verfangen. Mit der Vorinstanz (Urk. 94 S. 20 Ziff. 14
und S. 31 Ziff. 19) ist somit Ziffer 5 Abs. 2 des Baurechtsvertrages vom 28. April
1983 so auszulegen, dass das Grundstück ohne Baurecht, aber im bebauten Zu-
stand zu schätzen ist.
- 31 -
3. Schätzung des Basislandwerts gemäss Ziffer 5 Abs. 3 des  vom 28. April 1983 / Schiedsgutachten
3.1. Die Klägerin rügt einerseits eine unrichtige Anwendung von Art. 189 ZPO,
indem die Vorinstanz das angebliche Vorliegen einer Schiedsgutachtervereinba-
rung von Amtes wegen berücksichtigt habe, und andererseits eine unrichtige Aus-
legung von Ziff. 5 Abs. 3 des Baurechtsvertrages vom 28. April 1983 durch die
Vorinstanz, indem diese zu Unrecht von einer Schiedsgutachtervereinbarung
ausgehe (Urk. 93 S. 22 Ziff. 2).
3.1.1. Zur unrichtigen Anwendung von Art. 189 ZPO führt die Klägerin aus, damit
ein Schiedsgutachten im Prozess Verwendung finden könne, sei es im Behaup-
tungsverfahren in tatsächlicher Hinsicht vorzubringen und, sofern es bereits vor-
liege, dem Gericht einzureichen. Das Schiedsgutachten werde nicht von Amtes
wegen berücksichtigt. Diejenige Partei, die es berücksichtigt haben wolle, habe
sich rechtzeitig darauf zu berufen (Urk. 93 S. 22 Rz 52).
Die Klägerin rügt, dass die Frage nach der Qualifikation von Ziff. 5 Abs. 3 des
Baurechtsvertrages als Schiedsgutachtervereinbarung vom Gericht von Amtes
wegen aufgegriffen worden sei und darüber hinaus erst im Nachgang zum Be-
weisverfahren resp. nach Abschluss des Behauptungsstadiums (Urk. 93 S. 23 f.
Rz 56). Weder die Berufungsklägerin noch der Berufungsbeklagte hätten jedoch
im Rahmen des Behauptungsverfahrens je geltend gemacht, dass Ziffer 5 Abs. 3
des Baurechtsvertrages als Schiedsgutachtervereinbarung zu qualifizieren sei.
3.1.2. Der Beklagte führt in seiner Berufungsantwort aus, dass er in der
Schlusseingabe vom 5. März 2108 vor Vorinstanz betont habe, dass es für den
laufenden Prozess bedeutungslos sei, ob es sich bei Ziff. 5 Abs. 3 des Baurechts-
vertrags um eine Schiedsgutachenvereinbarung handeln könnte, weil das Gericht
zuerst und einzig die Rechtsfrage über die strittige Auslegung der Anpassungs-
klausel des Basislandwertes zu beurteilen habe. Wenn geklärt sei, wie die strittige
Anpassungsklausel zu verstehen sei und welcher Zinssatz gelte, komme die
"Schiedsklausel" zum Tragen, das heisse, dass das Mittel der beiden Gutachten
der Parteien als künftiger Basislandwert gelte (Urk. 101 Rz 5 S. 3 f. mit Verweis
auf Urk. 86 N 3 f.). Sollte sich die Klägerin allerdings dem Mechanismus von Art. 5
- 32 -
Abs. 3 des Baurechtsvertrages (Mittelwert der beiden Schätzungsgutachten) er-
neut widersetzen, werde die Qualifizierung der Klausel in einem Folgeverfahren
zu thematisieren sein (Urk. 101 S. 4 Ziff. 7).
3.1.3. Der Einwand der Klägerin, dass keine der Parteien vor Vorinstanz behaup-
tet hatte, es liege eine Schiedsgutachtenabrede vor, ist richtig. Wie der Beklagte
schon vor Vorinstanz zutreffend ausführte, ist diese Frage für den laufenden Pro-
zess bedeutungslos und es kann an dieser Stelle offen bleiben, ob es sich bei
Ziff. 5 Abs. 3 um eine Schiedsgutachtenabrede handelt.
3.2. Beim Mechanismus zur Bestimmung des Baurechtszinses bei Uneinigkeit
handelt es sich um eine vertragliche Bestimmung. Mit der Ziffer 1 des Widerkla-
gebegehrens verlangt der Beklagte nichts anderes als die Verpflichtung der Klä-
gerin zur Erfüllung einer vertraglichen Verpflichtung, die als solche nicht bestritten
ist.
3.3. Die Klägerin ist somit zu verpflichten, ein Schätzungsgutachten in Auftrag
zu geben, das den Verkehrswert des Grundstücks ohne Baurecht, aber im bebau-
ten Zustand, ermittelt.
4. Verzinsung des Basislandwerts gemäss Ziff. 5 Abs. 1 des 
4.1. Ziffer 5 Abs. 1 des Baurechtsvertrages sieht vor, dass der Baurechtszins
der "Verzinsung des jeweiligen Basislandwertes zum jeweiligen Zinssatz der
F._ für 1. Hypotheken auf Wohnbauten" entspricht.
4.2. Zwischen den Parteien ist strittig, welcher Zinssatz aktuell zur Festlegung
des Baurechtszinses massgebend sei. Einig sind sich die Parteien darin, dass der
im Baurechtsvertrag genannte Zinssatz für neue 1. Hypotheken auf Wohnbauten
seit Ende 2008 nicht mehr nachgeführt wurde.
4.2.1. Der Beklagte verlangt mit seinem zweiten Widerklagebegehren die Fest-
stellung, dass die Verzinsung des Basislandwertes gemäss dem vom Bundesamt
für Wohnungswesen errechneten hypothekarischen Referenzzinssatz bei Miet-
verhältnissen vorzunehmen sei. Eventualiter habe das Gericht den für die Verzin-
- 33 -
sung des Basislandwerts massgebenden Zinssatz festzulegen (Ziff. 3 der Wider-
klage). Der Beklagte argumentiert, dass es im Zeitpunkt des Vertragsschlusses
der weitverbreiteten Usanz entsprochen habe, für die Indexierung eines Bau-
rechtszinses auf den Hypothekarsatz der F._ für neue 1. Hypotheken abzu-
stellen. Dieser Zinssatz zeichne sich durch seine Beständigkeit aus und sei quar-
talsweise angepasst worden. Nach Ansicht des Beklagten hätten die Parteien ei-
nen Zinssatz mit denselben Attributen gewählt, wenn sie um die befristete Exis-
tenz des vereinbarten Zinssatzes Bescheid gewusst hätten (Urk. 12 N 88). Unter
den heute verfügbaren Zinssätzen entspreche der hypothekarische Referenzzins-
satz bei Mietverhältnissen am ehesten den beschriebenen Attributen. Es erschei-
ne wahrscheinlich, dass sich die Parteien auf diesen Zinssatz geeinigt hätten
(Urk. 12 N 90).
4.2.2. Die Klägerin stellt sich auf den Standpunkt, dass der im Baurecht definierte
variable Zinssatz für Wohnbauten, welcher seit November 2008 2.5% betrage,
anzuwenden sei. Die Parteien seien sich stets einig gewesen, dass der variable
Zinssatz der F._ für Wohnbauten anzuwenden sei, was dem klaren Wortlaut
von Ziff. 5 des Baurechtsvertrags entspreche. Dass die F._ diesen Zinssatz
nach wie vor kenne und anwende, ergebe sich aus der stets aktualisierten Web-
seite der F._ sowie aus sämtlichen Zeitungen, welche die aktuell geltenden
Zinssätze jeweils veröffentlichen würden. Zwar sei der variable Zinssatz für
Wohnbauten der F._ seit 2008 nicht geändert worden, dies sei jedoch irrele-
vant. Die Parteien hätten vertraglich nicht festgehalten, dass ein anderer Zinssatz
anzuwenden wäre, falls der vereinbarte Zinssatz stagnieren sollte. Der vertraglich
vereinbarte Zinssatz gelange somit nach wie vor zur Anwendung (Urk. 38 N 82).
4.3. Die Vorinstanz kommt nach entsprechenden Erwägungen (Urk. 94 Ziff. 7-
11 S. 41-44) zum Schluss, dass zu eruieren sei, ob der vorliegende Vertrag
grundsätzlich in seiner ursprünglichen Form weitergelten könne oder ob er zwin-
gend einer Ergänzung bedürfe. Dazu führt sie aus, dass vom "jeweiligen" Zinssatz
die Rede sei, was impliziere, dass der Zinssatz sich verändere bzw. laufend aktu-
alisiert werde. Das sei denn auch bis November 2008 der Fall gewesen. Die Par-
teien hätten einen Zinssatz gewählt, der sich den jeweiligen Umständen ange-
- 34 -
passt habe. Sie seien sich darin einig, dass sie keinen festen, sondern einen ver-
änderlichen Zinssatz vereinbaren wollten. Die Klägerin lege nachvollziehbar dar,
dass die F._ im Zeitpunkt des Vertragsschlusses sowie noch lange danach
bei der variablen Hypothek zwischen 1. und 2. Hypotheken auf Wohnbauten un-
terschieden habe. Die Parteien stimmten so im Ergebnis darin überein, dass der
von der F._ für variable Hypotheken auf Wohnbauten publizierte Zinssatz
den Zinssatz für neue 1. Hypotheken auf Wohnbauten abgelöst habe. Unbestrit-
ten habe die F._ jedoch den Zinssatz für variable Hypotheken auf Wohnbau-
ten seit dem 25. November 2008 nicht mehr angepasst, obwohl sich das Zinsum-
feld auf dem schweizerischen Hypothekenmarkt geändert habe. Während die
Klägerin nun davon ausgehe, der Vertrag könne ohne Weiteres wie vereinbart
weiter gelten, sei der geltende Zinssatz nach Ansicht des Beklagten zwingend
neu festzulegen (Urk. 94 Ziff. 12 S. 44 f.).
Der Zinssatz für variable Hypotheken auf Wohnbauten, so die Vorinstanz weiter,
widerspiegle die vertragliche Abmachung der Parteien, einen jeweils aktuellen,
sich an die Umstände anpassenden Zinssatz anzuwenden, seit längerem nicht
mehr. Da der vereinbarte Zinssatz der F._ trotz veränderter Verhältnisse seit
beinahe 9 Jahren nicht aktualisiert worden sei, existiere er zumindest in der ver-
traglich vorgesehen Form nicht mehr. Er könne mit anderen Worten seine Funkti-
on als Index nicht weiter erfüllen. Die Verwendung eines 10 Jahre alten Zinssat-
zes lasse sich mit dem Willen der Parteien bei Vertragsschluss nicht vereinbaren.
Die Parteien hätten schlicht nicht damit gerechnet, dass der gewählte Zinssatz
seine Tauglichkeit als Referenzzinssatz verlieren könnte. Für diesen Fall hätten
die Parteien im Vertrag daher auch nichts vorgesehen. Anders als im von der
Klägerin zitierten Bundesgerichtsentscheid (BGE 127 III 300, E. 5b aa) hätten die
Parteien den Einfluss der Änderung der Verhältnisse auf die gegenseitige Leis-
tung gar nicht berücksichtigen, geschweige denn ausschliessen können. Der Bau-
rechtsvertrag enthalte eine Lücke. Mangels einer Regelung im dispositiven Recht
habe die Lückenfüllung durch das Gericht zu erfolgen (Urk. 94 S. 45 Ziff. 13).
Die Vorinstanz führt aus, dass der hypothekarische Referenzzinssatz gemäss
Art. 12a Abs. 1 VMWG auf dem vierteljährlich erhobenen, volumengewichteten
- 35 -
Durchschnittszinssatz für inländische Hypothekarforderungen beruhe. Mit dem
vertraglich vereinbarten Zinssatz der F._ für Hypotheken auf Wohnbauten sei
der Referenzzinssatz daher durchaus vergleichbar. Die Klägerin bezeichne denn
auch keinen Zinssatz, welcher sich für den vorgesehen Zweck ihrer Meinung nach
besser eignen könnte. Tatsächlich sei davon auszugehen, dass die Parteien die-
sen Zinssatz gewählt hätten, wenn sie darüber Bescheid gewusst hätten, dass
der gewählte Zinssatz eines Tages nicht mehr aktualisiert und in seiner Funktion
als Mittel zur Indexierung vom landesweit geltenden hypothekarischen Referenz-
zinssatz abgelöst werden würde (Urk. 94 S. 46 f. Ziff. 16).
Nach dem Gesagten sei der Baurechtsvertrag insofern zu ergänzen, als die Ver-
zinsung des Basislandwerts mit einem vergleichbaren variablen Zinssatz zu erfol-
gen habe, sofern der von den Parteien gewählte Zinssatz der F._ nicht mehr
periodisch aktualisiert werde und damit seine Funktion als tauglicher Index verlie-
re. Werde der gewählte Zinssatz in seiner Funktion von einem anderen Zinssatz
abgelöst, so sei der neue Zinssatz zu verwenden. Vorliegend sei der variable
Zinssatz der F._ für Hypotheken auf Wohnbauten vom hypothekarischen Re-
ferenzzinssatz bei Mietverhältnissen abgelöst worden und es sei entsprechend
dieser Zinssatz anzuwenden (Urk. 94 S. 47 Ziff. 18).
4.4. Die Klägerin anerkennt, dass der vertraglich vereinbarte Zinssatz der
F._ für 1. Hypotheken auf Wohnbauten dem heutigen Zinssatz der F._
für variable Hypotheken auf Wohnbauten entspricht (Urk. 93 S. 28 Rz 67). Sie
rügt in diesem Zusammenhang aber, dass die Vorinstanz offenbar fälschlicher-
weise davon ausgehe, dass die Parteien einen Zinssatz angewandt haben woll-
ten, der sich "stets verändern" müsse (Urk. 93 S. 28 Rz 68). Dies ergebe sich je-
doch nicht aus Ziff. 5 Abs. 1 des Baurechtsvertrages. Vielmehr gehe aus dem
Wortlaut von Ziff. 5 Abs. 1 des Baurechtsvertrages hervor, dass die Verzinsung
des Basislandwertes zum "jeweiligen" Zinssatz der F._ für neue 1. Hypothe-
ken auf Wohnbauten bzw. nunmehr für variable Hypotheken auf Wohnbauten er-
folge. Das Wort "jeweilig" bedeute "zu einer bestimmten Zeit gerade bestehend,
herrschend, vorhanden". Daraus, dass die Verzinsung folglich zu dem im entspre-
chenden Zeitpunkt bestehenden Zinssatz vorzunehmen sei, ergebe sich, dass
- 36 -
sich der von den Parteien gewählte Zinssatz verändern könne. Dies bedeute aber
noch lange nicht, dass sich der gewählte Zinssatz tatsächlich auch stets verände-
re resp. verändern müsse, sondern einzig, dass eine allfällige Veränderung des
Zinssatzes zu berücksichtigen sei (Urk. 93 S. 28 f. Rz 68).
Die Vorinstanz messe dem Wort "jeweilig" klarerweise eine falsche Bedeutung zu,
wenn sie daraus ableiten wolle, dass die Parteien einen Zinssatz zur Anwendung
bringen wollten, der sich laufend verändere bzw. der sich laufenden den Umstän-
den anpasse. Welche Umstände dies sein sollten, führe die Vorinstanz im Übri-
gen auch nicht näher aus.
Unbestrittenermassen existiere der vertraglich vereinbarte Zinssatz nach wie vor
und es seien keine Gründe ersichtlich, weshalb diesem vorliegend die Anwen-
dung abzusprechen und damit von einer Lücke im Baurechtsvertrag auszugehen
wäre. Vielmehr sei der in Ziff. 5 Abs. 1 des Baurechtsvertrages vereinbarte Zins-
satz der F._ für variable Hypotheken für die Verzinsung des Basislandwertes
weiterhin massgebend (Urk. 93 S. 39 Rz 70).
4.5. Der Baurechtszins ist die Gegenleistung des Bauberechtigten an den
Grundeigentümer für die Einräumung des Dienstbarkeitsrechts, kraft dessen er
auf dem Grundstück ein Bauwerk errichten oder beibehalten darf. Wirtschaftlich
gesehen ist der Baurechtszins für den Grundeigentümer eine Verzinsung des im
Grundstück investierten oder gebundenen Kapitals, welches der Grundeigentü-
mer wegen der Belastung des Grundstückes mit dem Baurecht nicht auf andere
Weise realisieren kann. Die Funktion des Baurechtszines als Grundrente im Hin-
blick auf die dem Bauberechtigten zugestandene Nutzungsmöglichkeit ist bei der
Festsetzung des Baurechtszinses - und der Auslegung der entsprechenden ver-
traglichen Bestimmungen - zu beachten (BSK ZGB II-Isler/Gross, Art. 779a N 28).
4.5.1. Bei vielen Baurechtsverträgen bestimmt sich der jährliche Baurechtszins als
Multiplikation eines betragsmässig bezifferten Wertes des baurechtsbelasteten
Grundstückes mit einem bestimmten Zinssatz. Dieser Basisbaurechtszins wird
dann je nach Veränderung des Zinsniveaus periodisch angepasst. Teilweise wird
auf den Referenzzinssatz abgestellt (bis 2008 war dies der Zins für erste Hypo-
- 37 -
theken der jeweiligen Kantonalbank), wobei sich häufig "Zuschläge" bzw. "Ab-
schläge" finden (BSK ZGB II-Isler/Gross, Art. 779a N 29). Verbreitet ist auch die
Verknüpfung des Betrages des Anfangsbaurechtszinses, welcher z.B. auf der
Grundlage des Hypothekarzinssatzes festgelegt wurde, mit dem vom Bundesamt
für Statistik herausgegebenen Landesindex für Konsumentenpreise (BSK ZGB II-
Isler/Gross, Art. 779a N 32).
4.5.2. Aus der Verwandtschaft des Baurechtszinses mit dem Hypothekarzins liegt
es nahe, dass der Prozentsatz des Basiswertes sich dem jeweiligen Zinssatz für
erste Hypotheken auf gleichartigen Bauten automatisch anpassen sollte. So bleibt
der Belastungsumfang im Vergleich zu einem Landkauf gewahrt, weil in jener
Renditenberechnung die Verzinsung des Erwerbspreises - teils als Schuldzins für
das grundpfandrechtlich gesicherte Fremdkapital, teils als Aktivzins für den inves-
tierten Eigenkapitalanteil - sich stets nach diesem schwankenden Zinssatz richtet.
Die ständige Anpassung dieses Prozentsatzes an die Geldmarktverhältnisse ga-
rantiert auch eine genügende Berücksichtigung der inflatorischen Entwicklung
(Peter Isler, Der Baurechtsvertrag und seine Ausgestaltung, Diss. Zürich 1973,
S. 137).
4.6. Die Parteien wählten bei Vertragsschluss am 28. April 1983 als Zinssatz
den jeweiligen Zinssatz der F._ für neue 1. Hypotheken auf Wohnbauten,
was eine damals übliche Wahl war und den Veränderungen des Zinsniveaus
Rechnung trug. Dieser Referenzzinssatz wurde Ende 2008 von einem anderen
Referenzzinssatz abgelöst, was von den Parteien nicht vorausgesehen werden
konnte. Wie die Vorinstanz richtig ausführt, muss - nachdem der ursprünglich ge-
wählte Referenzzinssatz nicht mehr nachgeführt und vor allem nicht mehr ange-
passt wird - ein analoger Referenzzinssatz zur Anwendung gelangen (Urk. 94 S.
47 Ziff. 18). Dies ist unbestrittenermassen der hypothekarische Referenzzinssatz
bei Mietverhältnissen, weshalb dieser zur Anwendung gelangt.
5. Zusammenfassung
Aufgrund der vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass die Berufung der Kläge-
rin vollumfänglich abzuweisen ist.
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IV. Kosten- und Entschädigungsfolgen
1. Ausgangsgemäss ist die erstinstanzliche Kosten- und Entschädigungsregelung
zu bestätigen.
2. Die Entscheidgebühr für das Berufungsverfahren ist bei einem Streitwert von
Fr. 611'720.- auf Fr. 23'000.- festzusetzen (§ 4 Abs. 1 i.V.m. § 12 GebV OG), der
Klägerin aufzuerlegen und mit dem von ihr geleisteten Prozesskostenvorschuss
zu verrechnen. Die von der Klägerin dem Beklagten zu leistende Parteientschädi-
gung ist an Anwendung von § 4 Abs. 1 und § 13 Abs. 2 AnwGebV auf Fr. 25'580.-
(inkl. 7.7% MWSt.) zu beziffern.