Decision ID: 50602c88-5575-5caf-9c2f-f03e1030f4af
Year: 2019
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
Am 21. Dezember 2018 schrieb die Eidgenössische Technische Hoch-
schule Zürich (nachfolgend: ETH Zürich oder Vergabestelle) auf der Inter-
netplattform SIMAP (Informationssystem über das öffentliche Beschaf-
fungswesen in der Schweiz) unter dem Projekttitel "3005.0183.AA/DA, HIF,
Sanierung und Erweiterung, BKP 244 Lüftungs- und Klimaanlagen"
(vgl. Ziffer 2.2 der Ausschreibung) einen Bauauftrag im offenen Verfahren
aus (Meldungsnummer 1053713; Projekt-ID 180832). Der detaillierte Auf-
gabenbeschrieb lautete (Ziffer 2.6 der Ausschreibung):
"Die Aufgabe umfasst die grosszyklische Sanierung des HIF-Gebäudes mit
der gesamten Haustechnik sowie die Erweiterung des Labortraktes und Mit-
telzone."
B.
Innert der gesetzten Frist bis zum 15. Februar 2019 zur Einreichung der
Angebote gingen total drei Offerten bei der Vergabestelle ein, worunter die-
jenigen der A._ AG (nachfolgend: Beschwerdeführerin) und der
B._ (nachfolgend: Zuschlagsempfängerin).
Im Rahmen einer Angebotsbereinigungs- bzw. Abgebotsrunde reichte die
Beschwerdeführerin am 17. April 2019 ihr finales Angebot sowie eine Stel-
lungnahme ein. Darin hielt sie unter anderem fest, dass sie für das Kühl-
deckensystem ihr eigenes Produkt "C._" eingesetzt habe.
Am 20. Mai 2019 publizierte die Vergabestelle den Zuschlagsentscheid
vom 16. Mai 2019 auf der Internetplattform SIMAP (Meldungsnummer
1077683) unter Bekanntgabe der Zuschlagsempfängerin.
Mit Verfügung vom 20. Mai 2019 teilte die Vergabestelle der Beschwerde-
führerin mit, dass ihre im Rahmen der Angebotsbereinigung am 17. April
2019 eingereichte Unternehmervariante vom Verfahren ausgeschlossen
worden sei, da diese einzelne in der Ausschreibung verlangte technische
Anforderungen nicht erfülle.
Das ursprüngliche Angebot der Beschwerdeführerin vom 14. Februar 2019
schloss die Vergabestelle demgegenüber nicht vom Verfahren aus und be-
zog es in die Bewertung ein.
B-2709/2019
Seite 3
C.
Am 3. Juni 2019 erhob die A._ AG Beschwerde gegen den am 20.
Mai 2019 publizierten Zuschlag bzw. gegen den gleichentags verfügten
Ausschluss ihrer Unternehmervariante. Sie stellte in materieller Hinsicht
die Begehren auf Aufhebung des Zuschlagsentscheids und auf Erteilung
des Zuschlags an sich selber. In formeller Hinsicht ersuchte sie um Ertei-
lung der aufschiebenden Wirkung.
Zur Begründung führte die Beschwerdeführerin im Wesentlichen aus, die
Vergabestelle habe ihr Eigenprodukt als nicht gleichwertig beurteilt, obwohl
ein entsprechender Nachweis vorliege. Entsprechend sei die Begründung
der Vergabestelle nicht nachvollziehbar. Da sie bei korrekter Bewertung ih-
rer Referenzen zusammen mit dem offerierten Preis das wirtschaftlich
günstigste Angebot eingereicht habe, sei der Zuschlag an die Beschwer-
deführerin zu erteilen.
D.
Mit superprovisorischer Verfügung vom 4. Juni 2019 ordnete der Instrukti-
onsrichter an, dass bis zum Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts
über den Antrag betreffend Erteilung der aufschiebenden Wirkung alle Voll-
zugsvorkehrungen, welche den Ausgang des hängigen Beschwerdever-
fahrens präjudizieren könnten, namentlich der Vertragsabschluss mit der
Zuschlagsempfängerin, zu unterbleiben hätten.
Mit Zwischenverfügung vom 5. Juni 2019 forderte der Instruktionsrichter
die Beschwerdeführerin auf, einen Kostenvorschuss zu leisten. Gleichzei-
tig ersuchte er die Vergabestelle, eine Vernehmlassung sowie die Vorakten
einzureichen. Zudem wurde die Zuschlagsempfängerin angefragt, ob sie
sich als Partei konstituieren wolle.
E.
Die Vergabestelle beantragte in der Vernehmlassung vom 26. Juni 2019
die Abweisung der Beschwerde als auch des Antrags auf Erteilung der auf-
schiebenden Wirkung. In der Begründung brachte sie im Wesentlichen vor,
die fehlende Gleichwertigkeit des Eigenprodukts der Beschwerdeführerin,
welche zum Ausschluss der Unternehmervariante geführt habe, sei durch
spezialisierte Ingenieurbüros festgestellt worden. Zur selben Auffassung
sei – im Rahmen der Einholung einer Zweitmeinung – auch ein nicht im
Projekt involviertes Ingenieurbüro gelangt. Die Vergabestelle führte weiter
aus, dass der Zuschlag aufgrund einer fiktiven Auswertung der Zuschlags-
kriterien selbst dann nicht der Beschwerdeführerin erteilt worden wäre,
B-2709/2019
Seite 4
wenn deren Unternehmervariante als gleichwertig angesehen worden
wäre. Schliesslich habe die Beschwerdeführerin die Unternehmervariante
verspätet eingereicht, weshalb sich ein Ausschluss auch aus formalen
Gründen und ohne Prüfung der Gleichwertigkeit ergebe.
Die Zuschlagsempfängerin konstituierte sich innert der gesetzten Frist
nicht als Gegenpartei.
F.
Mit Replik vom 19. Juli 2019 hielt die Beschwerdeführerin an ihren in der
Beschwerde gestellten Anträgen fest. Sie machte insbesondere geltend,
dass das von ihr offerierte System nachweisbar sämtliche in der Ausschrei-
bung beschriebenen Anforderungen erfülle.
G.
Mit Eingabe vom 8. August 2019 hielt die Vergabestelle ihrerseits an den
in der Vernehmlassung vom 26. Juni 2019 gestellten Anträgen fest.
H.
Mit Verfügung vom 23. September 2019 wurden die Verfahrensbeteiligten
informiert, dass das Verfahren auf Richter Christian Winiger übertragen
worden ist. Gleichzeitig teilte der Instruktionsrichter mit, es sei beabsichtigt,
auf einen separaten Zwischenentscheid über die aufschiebende Wirkung
zu verzichten und direkt den Entscheid in der Hauptsache zu fällen, da der
Schriftenwechsel zur Hauptsache bereits durchgeführt worden sei, und die
Vergabestelle überdies keine Dringlichkeit geltend gemacht habe.
I.
Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die eingereichten Unterlagen
wird – soweit erforderlich und rechtserheblich – in den nachfolgenden Er-
wägungen eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind und entsprechend auf die Be-
schwerde einzutreten ist, prüft das Bundesverwaltungsgericht von Amtes
wegen und mit freier Kognition (Urteil des BVGer B-3797/2015 vom 13. Ap-
ril 2016, auszugsweise publiziert als BVGE 2017/IV/4 E. 1.1 m.H. "Publi-
com").
B-2709/2019
Seite 5
1.1 Gegen Verfügungen über den Zuschlag oder den Ausschluss in Verga-
beverfahren steht die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht offen
(Art. 27 Abs. 1 i.V.m. Art. 29 Bst. a und d des Bundesgesetzes vom 16. De-
zember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen [BöB,
SR 172.056.1]).
1.2 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht bestimmt sich nach
dem Verwaltungsverfahrensgesetz vom 20. Dezember 1968 (VwVG,
SR 172.021), soweit das BöB und das Verwaltungsgerichtsgesetz vom
17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) nichts anderes bestimmen (vgl. Art. 26
Abs. 1 BöB und Art. 37 VGG). Gemäss Art. 31 BöB kann die Unangemes-
senheit vor Bundesverwaltungsgericht nicht gerügt werden.
2.
Das BöB erfasst nur Beschaffungen, welche dem GATT/WTO-Überein-
kommen vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen
(Government Procurement Agreement [GPA, SR 0.632.231.422]) unter-
stellt sind (BVGE 2008/48 E. 2.1 m.H. "Areal- und Gebäudeüberwachung
PSI"). Es ist anwendbar, wenn die Auftraggeberin dem Gesetz untersteht
(Art. 2 Abs. 1 BöB), wenn der Beschaffungsgegenstand sachlich erfasst
wird (Art. 5 BöB), der geschätzte Wert des zu vergebenden öffentlichen
Auftrages den entsprechenden Schwellenwert von Art. 6 Abs. 1 BöB er-
reicht und keiner der Ausnahmetatbestände von Art. 3 BöB gegeben ist.
2.1 Die Vergabestelle ist in Art. 2 Abs. 1 Bst. c BöB ausdrücklich als Verga-
bestelle genannt und untersteht somit trotz eigener Rechtspersönlichkeit
dem BöB (Urteil des BVGer B-307/2016 vom 23. März 2016 E. 2.2).
Die Vergabestelle geht in Ziffer 1.8 der Ausschreibung vom 21. Dezember
2018 von einem Bauauftrag aus. Nach Art. 5 Abs. 1 Bst. c BöB bedeutet
der Begriff "Bauauftrag" einen Vertrag über die Durchführung von Hoch-
und Tiefbauarbeiten im Sinne von Ziffer 51 der zentralen Produkteklassifi-
kation (CPC-Liste) nach Anhang 1 Annex 5 des GPA. Die ausgeschriebe-
nen Leistungen im Zusammenhang mit der Sanierung und Erweiterung des
Gebäudes HIF beinhalten die Arbeiten für das Gewerk BKP Lüftungs- und
Klimaanlagen. Es handelt sich demnach offensichtlich und unbestrittener-
massen um einen Bauauftrag (provCPC-Klassifikation 51610), der gemäss
Art. 5 Abs. 1 Bst. c und Abs. 2 BöB in den Anwendungsbereich des BöB
fällt.
B-2709/2019
Seite 6
Vorliegend liegt der Preis des berücksichtigten Angebots bei
Fr. 12‘190‘000.- (exkl. MWSt.) und übersteigt damit zweifelsfrei den
Schwellenwert für Bauwerke von 8.7 Mio. Franken gemäss Art. 6 Abs. 1
Bst. c BöB bzw. Art. 6 Abs. 2 BöB i.V.m. Art. 1 Bst. c der Verordnung des
Eidgenössischen Departements für Wirtschaft, Bildung und Forschung
(WBF) vom 22. November 2017 über die Anpassung der Schwellenwerte
im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2018 und 2019
(SR 172.056.12).
Da auch kein Ausnahmetatbestand im Sinne von Art. 3 BöB vorliegt, fällt
die vorliegend angefochtene Beschaffung in den Anwendungsbereich des
Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen.
2.2 Das Bundesverwaltungsgericht ist daher für die Beurteilung der vorlie-
genden zuständig.
2.3 Die Beschwerdeführerin hat am Verfahren vor der Vergabestelle teilge-
nommen und ist durch die angefochtene Verfügung – der Zuschlag wurde
einer Mitbewerberin erteilt – besonders berührt (vgl. Art. 48 Abs. 1 Bst. a
und b VwVG).
2.3.1 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung genügt der Umstand,
dass jemand am Offertverfahren teilgenommen hat und nicht berücksich-
tigt worden ist, nicht, um die Legitimation zu bejahen. Der unterlegene An-
bieter ist zur Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht nur legitimiert,
wenn er eine reelle Chance besitzt, den Zuschlag selber zu erhalten (vgl.
BGE 141 II 14 E. 4 ff.).
2.3.2 Die Beschwerdeführerin beantragt, der Zuschlag sei aufzuheben und
an sie zu vergeben.
Würde das Gericht dieser Argumentation Folge leisten, so hätte die Be-
schwerdeführerin als mit ihrem ursprünglichen Angebot an zweiter Stelle
rangierte Anbieterin eine Chance, den Zuschlag zu erhalten. Sie hat daher
ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung der angefochtenen Verfü-
gung, weshalb sie zur Beschwerde legitimiert ist (BGE 141 II 14 E. 4.4 und
4.6 m.H., Urteil des BVGer B-4637/2016 vom 17. März 2017 E. 1.2).
2.4 Eingabefrist sowie Anforderungen an Form und Inhalt der Beschwer-
deschrift sind gewahrt (Art. 30 BöB und Art. 52 Abs. 1 VwVG). Der Kosten-
vorschuss wurde fristgerecht bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG) und die übri-
gen Sachurteilsvoraussetzungen sind erfüllt (Art. 44 ff. VwVG).
B-2709/2019
Seite 7
Die Eintretensvoraussetzungen sind daher im vorliegenden Fall erfüllt,
weshalb auf die Beschwerde einzutreten ist.
3.
In materieller Hinsicht macht die Beschwerdeführerin insbesondere gel-
tend, sie habe die Offerte rechtzeitig und vollständig eingereicht. Zudem
sei der Nachweis der Gleichwertigkeit ihres Eigenprodukts erbracht wor-
den. Da sie insgesamt das wirtschaftlich günstigste Angebot eingereicht
habe, sei der Zuschlag an die Zuschlagsempfängerin rechtswidrig.
Die Vergabestelle führt demgegenüber aus, das in der Unternehmervari-
ante von der Beschwerdeführerin angebotene Eigenprodukt für die Kühl-
deckensysteme sei nicht gleichwertig mit dem in der Ausschreibung vorge-
sehenen Fabrikat der Firma D._ AG. Diese Einschätzung werde
auch durch eine externe Expertise bestätigt. Schliesslich hätte die Unter-
nehmervariante auch aufgrund der verspäteten Einreichung vom Verfahren
ausgeschlossen werden müssen.
3.1 Nachfolgend ist somit zu prüfen, ob die Unternehmervariante von der
Vergabestelle zu Recht vom Verfahren ausgeschlossen wurde.
3.1.1 Gemäss Art. 12 Abs. 1 BöB bezeichnet die Auftraggeberin die erfor-
derlichen technischen Spezifikationen in den Ausschreibungs-, den
Vergabe- und den Vertragsunterlagen. Produktanforderungen sind – so-
weit sich aus der Ausschreibung nichts Anderes ergibt – absolute Kriterien;
ihre Nichterfüllung führt unabhängig vom Vergleich mit den anderen Ange-
boten zur Nichtberücksichtigung des Angebots (BVGE 2017/IV/3 E. 4.3.2
m.H. "Mobile Warnanlagen"; HANS RUDOLF TRÜEB, BöB-Kommentar in: O-
esch/Weber/Zäch [Hrsg.], Wettbewerbsrecht II, Zürich 2011, Rz. 2 zu Art.
12 BöB). Gemäss Art. 16a der Verordnung vom 11. Dezember 1995 über
das öffentliche Beschaffungswesen (VöB, SR 172.056.11) beschreibt die
Auftraggeberin die Anforderungen an die geforderte Leistung (insbeson-
dere deren technische Spezifikationen) in hinreichender Klarheit und Aus-
führlichkeit (Art. 16a Abs. 1 VöB) und teilt in jedem Fall mit, welche Anfor-
derungen zwingend zu erfüllen sind (Art. 16a Abs. 3 VöB).
3.1.2 Bei der Auswahl und Gewichtung der einzelnen Vergabekriterien ver-
fügt die Vergabebehörde über einen breiten Ermessensspielraum, in wel-
chen das Bundesverwaltungsgericht nur unter qualifizierten Voraussetzun-
gen eingreift. Dies gilt namentlich für die Festlegung der technischen Spe-
zifikationen (Zwischenverfügung des BVGer B-822/2010 vom 10. März
B-2709/2019
Seite 8
2010 E. 4.2 f. m.H. "Rohre für Kühlwasser") und entspricht dem spezialge-
setzlichen Ausschluss der Ermessenskontrolle gemäss Art. 31 BöB (vgl.
dazu GALLI/MOSER/LANG/STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungs-
rechts, 3. Aufl. 2013, Rz. 1286 i.V.m. Rz. 1388). Die Lehre spricht insoweit
von trotz Vergaberecht "gesicherten Handlungsspielräumen" (Urteil des
BVGer B-3526/2013 vom 20. März 2014 E. 6.3 "HP-Monitore" m.H. auf HU-
BERT STÖCKLI, Urteilsanmerkung S9 zum Urteil des BGer 2P.1999 vom
2. März 2000, in: Baurecht 2001, S. 65; vgl. zum Ganzen BVGE
2017/IV/3 E. 4.3.3).
3.1.3 Vergabebehörden dürfen technische Spezifikationen im Regelfall
nicht derart eng umschreiben, dass nur ein ganz bestimmtes Produkt oder
nur ein einzelner Anbieter bzw. nur wenige Anbieter für die Zuschlagsertei-
lung in Frage kommen (Urteil des BVGer B-4958/2013 vom 30. April 2014
E. 2.5.3 m.H. "Projektcontrollingsystem AlpTransit"; GALLI/MOSER/LANG/
STEINER, a.a.O., Rz. 405 ff., insb. Rz. 409).
Im Rahmen der Ausschreibung formulierte Beurteilungskriterien sind so
auszulegen, wie sie von den Anbietern in guten Treuen verstanden werden
konnten und mussten; auf den subjektiven Willen der Vergabestelle bezie-
hungsweise der dort tätigen Personen kommt es nicht an. Von mehreren
möglichen Auslegungen hat die gerichtliche Beschwerdeinstanz nicht die
ihr zweckmässig scheinende auszuwählen, sondern die Grenzen des
rechtlich Zulässigen abzustecken. Bei technisch geprägten Begriffen ist zu-
dem dem Verständnis Rechnung zu tragen, wie es in der Fachwelt verbrei-
tet ist oder im Zusammenhang mit dem konkreten Projekt von den Betei-
ligten verstanden worden ist (BGE 141 II 14 E. 7.1 m.H.). Die Anbietenden
dürfen grundsätzlich darauf vertrauen, dass die Vergabestelle die ausge-
wählten Beurteilungskriterien im herkömmlichen Sinn versteht. Tut sie dies
nicht, muss das betreffende Kriterium entsprechend (möglichst detailliert)
umschrieben werden, damit die Anbieter erkennen können, welchen Anfor-
derungen sie bzw. ihre Offerten genügen müssen (Urteile B-5608/2017
vom 5. April 2018 E. 3.4.5; B-4958/2013 E. 2.6.1 m.H. "Projektcontrolling-
system AlpTransit").
3.1.4 Mit der vorliegenden Submission vergibt die Vergabestelle im Zusam-
menhang mit der Sanierung des Gebäudes HIF der ETH Zürich die Arbei-
ten für die Lüftungs- und Klimaanlagen. Ein wesentlicher Bestandteil dieser
Arbeiten sind die Kühldeckensysteme, mit welchen die Klimatisierung der
Büro- und Laborräume zu gewährleisten sind. Gemäss Ausschreibungsun-
B-2709/2019
Seite 9
terlagen (vgl. Leistungsverzeichnis) fragte die Vergabestelle (...)-Kühlde-
cken gemäss dem Planungsfabrikat "D._ AG" nach. Angebote wa-
ren bis am 15. Februar 2019 einzureichen (Ziff. 1.4 der Ausschreibung).
3.1.5 Gemäss Art. 22a Abs. 1 VöB steht es den Anbietern frei, zusätzlich
zum Gesamtangebot Angebote für Varianten einzureichen, sofern die Auf-
traggeberin diese Möglichkeit nicht beschränkt oder ausgeschlossen hat.
Als Unternehmervariante wird üblicherweise jeder Offertvorschlag bezeich-
net, der inhaltlich von der ausgeschriebenen Leistung (Amtslösung; Amts-
vorschlag) abweicht. Wird nur eine Variante ohne Amtslösung eingereicht,
so gilt die Offerte als unvollständig und ist auszuschliessen. Die sich aus
Art. 22a Abs. 1 VöB ergebende Pflicht zur Einreichung einer dem Amtsvor-
schlag entsprechenden Grundofferte wird einerseits damit begründet, dass
es Aufgabe der Vergabestelle ist, alle Offerten vergleichbar zu machen,
andererseits aber auch damit, dass auf diese Weise sichergestellt werden
soll, dass sich der Anbieter mit der Gesamtheit der Probleme des konkre-
ten Beschaffungsgeschäfts auseinandersetzt (Urteil B-5608/2017 E. 3.4.1
m.H.).
Die Vergabestelle kann nach freiem Ermessen darüber entscheiden, ob
und in welchem Umfang sie Varianten zulassen oder verbieten will (vgl.
Urteil B-5608/2017 E. 3.4.1; MARTIN BEYELER, Der Geltungsanspruch des
Vergaberechts, 2012, Rz. 2009 u. 2011).
3.1.6 Obwohl die Vergabestelle in der Ausschreibung Varianten grundsätz-
lich nicht zugelassen hat (Ziff. 2.11 der Ausschreibung), wurde in den Aus-
schreibungsunterlagen (7. Leistungsverzeichnis, Teil 1/2, S. A11) unter "Va-
rianten" im Gegensatz dazu Folgendes festgehalten:
"Mehr- und Minderpreis gegenüber ausgeschriebenen Fabrikaten:
Die ausgeschriebenen Fabrikate, Produkte und Systeme im Leistungsver-
zeichnis gelten als verbindliche Grundlage für die Berechnung der Unterneh-
merofferte. In der Spezifikation dürfen keine Änderungen angebracht werden.
Allfällige alternative Fabrikate, Produkte und Systeme als Vorschlag des Offe-
rierenden sind nachstehend separat aufzuführen. Spezifikationen zu diesen
Produkten sind zwingend als Beilage einzureichen. Ebenso sind Unterneh-
mervarianten, welche ganze Systeme oder Bauteile betreffen separat einzu-
reichen.
Die vom Unternehmer als alternativ vorgeschlagenen Produkte müssen mit
den ausgeschriebenen Erzeugnissen gleichwertig sein. Das heisst, die Preise
verstehen sich bei gleicher Materialqualität, den gleichwertigen technischen
Daten und Eigenschaften, der Gewährleistung aller Funktionen (gemäss
B-2709/2019
Seite 10
Funktionsbeschreibung) und räumlichen Abmessungen, sowie dem gleichwer-
tigen Leistungsumfang (Montage inkl. Planungsanpassungen etc.) gegenüber
den ausgeschriebenen Produkten. Der allfällig nötige Mehr- oder Minderauf-
wand anderer Gewerke (Planung, bauliche und gebäudetechnische Anpas-
sungen usw.) müssen benannt werden, oder können separat ausgewiesen
werden.
Ferner ist gegenüber dem spezifischen Auslegungsfabrikat (Ausschreibungs-
produkt) unaufgefordert ein entsprechender Referenz-Leistungsnachweis mit
objektbezogenem, umfassenden Laborbericht sowie Systemgarantie aller
spezifizierten Daten durch den Anbieter zu erbringen. (...)
Die Gleichwertigkeit der Qualität, der technischen oder weiteren Eigenschaf-
ten der Systeme, Materialien oder Lieferungen, müssen durch die Offerieren-
den, spätestens vor der Vergabe, auf unser Verlangen hin detailliert und
schriftlich, mittels einer mit der Projektleitung abgesprochenen Vergleichsta-
belle, nachgewiesen werden."
Auch wenn die Vergabestelle in der Ausschreibung (...)-Kühldecken nach
dem Planungsfabrikat "D._ AG" nachgefragt hat, hätte demnach die
Unternehmervariante der Beschwerdeführerin mit dem angebotenen Ei-
genprodukt für die Kühldeckensysteme gemäss den aufgezeigten Ausfüh-
rungen im Leistungsverzeichnis grundsätzlich in die Evaluation einbezo-
gen werden müssen, wenn der Nachweis der Gleichwertigkeit mit dem
nachgefragten Produkt gelungen und die Offerte auch rechtzeitig einge-
reicht worden wäre.
3.1.7 Die Vergabestelle erachtete das Eigenprodukt der Beschwerdeführe-
rin nach Einholung einer Expertise als nicht gleichwertig und schloss diese
Offerte vom Verfahren aus. Ob der Beschwerdeführerin der Nachweis der
Gleichwertigkeit gelungen ist, kann indes aus folgenden Gründen offen ge-
lassen werden:
Varianten sind der Vergabebehörde, wie andere Offerten auch, bis zum
Eingabetermin vorzulegen. Wie das Grundangebot können sie nur bis zu
diesem Zeitpunkt berücksichtigt werden, weshalb nachträglich einge-
brachte Varianten vom Verfahren auszuschliessen sind. Denn nach Ablauf
des Eingabetermins besteht der Grundsatz der Unveränderlichkeit der An-
gebote. Diese können nur noch via Erläuterungen und Berichtigungen al-
lenfalls eine Änderung erfahren (GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz.
739 u. 741 m.H.).
B-2709/2019
Seite 11
Die Beschwerdeführerin hat am 14. Februar 2019 ihr Grundangebot und
am 17. April 2019 im Rahmen einer Offertbereinigung eine Unternehmer-
variante eingereicht. Gemäss Ausschreibung (Ziff. 1.4) waren die Angebote
bis spätestens am 15. Februar 2019, 16:00 Uhr, einzureichen. Da die Un-
ternehmervariante verspätet eingereicht wurde, kann diese in der Evalua-
tion nicht berücksichtigt werden und ist - auch ohne Prüfung der Gleich-
wertigkeit - von der Vergabestelle im Ergebnis zu Recht vom Verfahren
ausgeschlossen worden.
Richtigerweise geht die Vergabestelle damit davon aus, dass für die Be-
wertung nur das Grundangebot der Beschwerdeführerin vom 14. Februar
2019 relevant ist.
3.2 Die hauptsächlichen Rügen brachte die Beschwerdeführerin in Zusam-
menhang mit der Gleichwertigkeit ihrer Unternehmervariante vor. Erst in
der Stellungnahme vom 19. Juli 2019 bemängelte sie die Bewertung ihres
zweiten Referenzobjektes unter dem Zuschlagskriterium 2 (ZK 2).
3.2.1 Gemäss Ausschreibung waren unter ZK 2 Referenzen Anbieter mit
einem Gewicht von 30% (ZK 1 Preis: 70%) zwei mit der vorgesehenen Auf-
gabe vergleichbare Projekte in den letzten fünf Jahren zu bewerten. Die
Vergabestelle bewertete die Vergleichbarkeit der Referenzen mit dem vor-
liegenden Auftrag hinsichtlich Umfang (Termin, Kosten, Nutzungsart), Ge-
bäude- und Objektanforderungen und bautechnischer Projektkomplexität.
Die Bewertung von beurteilbaren Referenzen erfolgte mit 5 Punkten (sehr
gute Erfüllung) bis 1 Punkt (sehr schlechte Erfüllung), wobei für eine durch-
schnittliche, den Anforderungen der Ausschreibung gerade noch entspre-
chende Erfüllung 3 Punkte vergeben wurden.
Für das Referenzprojekt 1 (...) erhielt die Beschwerdeführerin das Punk-
temaximum von 5 Punkten und für das Referenzprojekt 2 (...) lediglich 2.8
Punkte. Die tiefere Bewertung begründet die Vergabestelle mit dem Um-
stand, dass dieses Projekt aus vier Bürogebäuden bestanden habe und
folglich keine Labors auszurüsten waren. Die Sanierung und Erweiterung
des Laborgebäudes sei jedoch ein wesentlicher Bestandteil der vorliegen-
den Beschaffung.
Die Beschwerdeführerin wendet dagegen ein, es handle sich bei diesem
Objekt "..." um die neuen Arbeitsräume der E. _ AG. Dies seien ca.
(...) Mitarbeitende mit hohen Anforderungen an den Klimakomfort und die
B-2709/2019
Seite 12
Kühlleistung. In diesem Räumen gebe es auch Testzonen und Laborato-
rien. Die E._ AG sei ein anspruchsvoller Bauherr, der in Bezug auf
die Projektleitung und die Ausführungsqualität sehr hohe Anforderungen
stelle.
3.2.2 Wie bereits in E. 3.1.2 hiervor dargelegt, verfügt die Vergabebehörde
bei der Auswahl und Gewichtung der einzelnen Zuschlagskriterien über ei-
nen breiten Ermessensspielraum, in welchen das Bundesverwaltungsge-
richt nur unter qualifizierten Voraussetzungen eingreift. Dasselbe gilt auch
in Bezug auf die Ausgestaltung der Bewertungsmethode (Urteile des
BVGer B-5601/2018 vom 24. April 2019 E. 5.6.1, B-4288/2014 vom
25. März 2015 E. 4.2 "Strombeschaffung für die Post"; vgl. auch Art. 31
BöB und dazu wiederum GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1388
m.H.).
Im Rahmen der Offertbewertung kommt der Vergabestelle ebenfalls ein
grosser Ermessensspielraum zu, in welchen das Bundesverwaltungsge-
richt nicht eingreift (Art. 31 BöB). Eine Korrektur der Noten- bzw. Punktge-
bung kommt daher nur in Betracht, soweit sich diese nicht nur als unange-
messen, sondern vielmehr als rechtsfehlerhaft erweist (vgl. Urteile des
BVGer B-5601/2018 E. 5.6.2 und B-6082/2011 vom 8. Mai 2012 E. 2.3
m.H. "Kontrollsystem LSVA").
3.2.3 Die Vergabestelle nahm Abzüge bei der Bewertung des zweiten Re-
ferenzobjekts der Beschwerdeführerin vor, da es sich dabei um vier reine
Bürogebäude, ohne Labor- und Forschungseinrichtungen, gehandelt habe.
Die Beschwerdeführerin macht in ihrer Stellungnahme vom 19. Juli 2019
nun geltend, dass es in diesen Räumen auch Testzonen und Laboratorien
gebe.
Die Beschwerdeführerin gibt in der Offerte vom 14. Februar 2019 selber
an, dass es sich beim Referenzobjekt 2 um den Bau von vier sechsge-
schossigen Bürogebäuden für rund (...) Mitarbeitende des Bereichs Infor-
matik der Firma E._ AG gehandelt habe. Bezüglich der Arbeiten
gab sie an, dass sie die Lüftungs- und Klimaanlagen inklusive Montage und
Werkplanung ausgeführt habe. Entsprechend ist es unwahrscheinlich und
aktenmässig auch nicht belegt, dass in Gebäuden, in denen die Informati-
kabteilung der E._ AG mit (...) Mitarbeitenden untergebracht ist,
auch noch Laborräume auszurüsten waren.
B-2709/2019
Seite 13
Da die Vergabestelle in der Ausschreibung ausdrücklich darauf hingewie-
sen hat, dass die Vergleichbarkeit der Referenzen mit dem vorliegenden
Auftrag hinsichtlich Umfang, Gebäude- und Objektanforderungen und bau-
technischer Projektkomplexität bewerten werden, ist der Punkteabzug für
das zweite Referenzobjekt (...) mit Blick auf den der Vergabestelle zu-
stehenden Ermessensspielraum nicht zu beanstanden.
4.
Zusammenfassend ist nicht ersichtlich, inwieweit die Vergabestelle einen
qualifizierten Ermessensfehler begangen hätte, indem sie die Unterneh-
mervariante vom Verfahren ausschloss und das zweite Referenzobjekt der
Beschwerdeführerin mit einem Punktabzug bewertete.
Da die Zuschlagsempfängerin alsdann die höchste Punktzahl erreichte,
verstösst auch der Zuschlag an sie nicht gegen Bundesrecht.
5.
Da das Ergebnis der Evaluation ansonsten nicht weiter bestritten und auch
sonst kein Grund ersichtlich ist, weitere Akteneinsicht zu gewähren, er-
scheint die Sache, zumal bereits ein Schriftenwechsel zur Hauptsache
stattgefunden hat, als liquid, weshalb es nicht erforderlich ist, zuerst ge-
sondert über den Antrag auf aufschiebende Wirkung zu entscheiden. Viel-
mehr kann das Verfahren bereits jetzt mit einem Endurteil abgeschlossen
werden, weshalb das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung
gegenstandslos geworden ist.
6.
Insgesamt erweist sich die Beschwerde somit als unbegründet, weshalb
sie abzuweisen ist.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat die Beschwerdeführerin die Ver-
fahrenskosten zu tragen (vgl. Art. 63 Abs. 1 VwVG, Art. 1 ff. des Regle-
ments vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor
dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]).
Die Gerichtsgebühr bestimmt sich nach Umfang und Schwierigkeit der
Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien
(Art. 63 Abs. 4bis VwVG; Art. 2 Abs. 1 VGKE). Für Streitigkeiten mit Vermö-
gensinteresse legt Art. 4 VGKE den Gebührenrahmen aufgrund des Streit-
wertes fest. Die Verfahrenskosten werden daher im vorliegenden Fall auf
Fr. 9'000.– festgesetzt.
B-2709/2019
Seite 14
7.
Bei diesem Verfahrensausgang ist der nicht anwaltlich vertretenen Be-
schwerdeführerin keine Parteientschädigung zuzusprechen (vgl. Art. 64
Abs. 1 VwVG). Die Vergabestelle hat als dem Gesetz unterstehende Auf-
traggeberin ebenfalls keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung (vgl.
Art. 2 Abs. 1 Bst. c i.V.m. Art. 7 Abs. 3 VGKE).