Decision ID: 517a6c2a-5a18-5f57-92bd-2eea3d3506ec
Year: 2017
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
Die CeramTec GmbH (nachfolgend: Hinterlegerin) ist Inhaberin der inter-
nationalen Registrierung IR 1'109'076 "Marque de couleur (Pantone 677
édition 2010)" mit Ursprungsland Deutschland. Die internationale Regis-
trierung IR 1'109'076 wurde der Schweiz am 22. März 2012 notifiziert und
beansprucht Markenschutz für die Farbe "Rose (Pantone 677 C, édition
2010)" im Zusammenhang mit den Waren "Implants pour ostéosynthèses,
orthèses, endoprothèses et substituts d'organes, ancres pour endopro-
thèses et prothèses dentaires, produits de substitution de surface articu-
laire, produits d'écartement osseux; sphères d'articulations coxo-fémo-
rales, cupules acétabulaires, fosses acétabulaires et composants d'articu-
lations de genou" in Klasse 10. Die beanspruchte Farbe sieht wie folgt aus:
B.
Gegen diese Schutzausdehnung erliess das Institut für Geistiges Eigentum
(nachfolgend: Institut) am 19. März 2013, gestützt auf Art. 6quinquies Bst. B
Ziff. 2 der Pariser Verbandsübereinkunft zum Schutz des gewerblichen Ei-
gentums vom 20. März 1883 (PVÜ, SR 0.232.04) und Art. 2 Bst. a in Ver-
bindung mit Art. 30 Abs. 2 Bst. c des Markenschutzgesetzes vom 28. Au-
gust 1992 (MSchG, SR 232.11) eine vorläufige Schutzverweigerung („refus
provisoire total“) im Zusammenhang mit allen beanspruchten Waren. Zur
Begründung brachte das Institut vor, die Verkehrskreise würden eine Farbe
nicht als unternehmensidentifizierenden Hinweis wahrnehmen, da eine
Farbe in der Regel bloss ästhetischen Zwecken diene und nicht der Kenn-
zeichnung. Daher entbehre die Marke der Unterscheidungskraft und die
Farbe müsse der Konkurrenz zur freien Benutzung zur Verfügung stehen.
C.
Mit Wirkung ab 17. Mai 2013 wurde das Warenverzeichnis der internatio-
nalen Registrierung IR 1'109'076 aufgrund eines Teilverzichts in der Ur-
sprungsmarke auf folgendes Warenverzeichnis eingeschränkt:
Klasse 10: „Sphères d'articulations coxofémorales, cupules acétabulaires,
fosses acétabulaires, tous les produits précités étant exclusivement desti-
nés à être distribués aux producteurs d'implants.“
B-5183/2015
Seite 3
D.
D.a Unter Einsendung der Vertretervollmacht konstituierte sich die Rechts-
vertreterin der Hinterlegerin am 5. August 2013 fristgerecht.
D.b Mit Eingabe vom 19. August 2013 beantragte die Hinterlegerin, der
refus provisoire total vom 19. März 2013 sei aufzuheben und die internati-
onale Registrierung IR 1'109'076 als Farbmarke in der Schweiz vollum-
fänglich für das nunmehr eingeschränkte Warenverzeichnis ("Hüftgelenks-
kugeln, Hüftgelenksschalen/-pfannen, alle vorgenannten Waren aus-
schliesslich zum Vertrieb an Implantathersteller") zum Schutz zuzulassen.
Sie begründete dies damit, dass sich bereits aus der Formulierung des
Warenverzeichnisses ergebe, dass der Abnehmerkreis vorliegend sehr
eng definiert sei, nämlich ausschliesslich Hersteller von Implantaten um-
fasse, und damit auf das Verständnis von Spezialisten abzustellen sei. Im
beanspruchten Warensegment erfülle die Farbgebung gerade keinen äs-
thetischen Zweck, sondern stelle klar einen betrieblichen Herkunftshinweis
dar. Die beanspruchte Farbe sei aussergewöhnlich und im Zusammen-
hang mit den beanspruchten Waren unterscheidungskräftig. Ebenso ver-
wies die Hinterlegerin auf die Basismarke der strittigen internationalen Re-
gistrierung, welche in Deutschland im Markenregister eingetragen worden
sei.
E.
Das Institut hielt mit Schreiben vom 19. November 2013 an seiner Zurück-
weisung der Farbmarke mit derselben Begründung wie in der provisori-
schen Schutzverweigerung vom 19. März 2013 auch für das nunmehr ein-
geschränkte Warenverzeichnis fest. Zur Formulierung des Warenverzeich-
nisses führte das Institut aus, dass es sich bei der gewählten Einschrän-
kung um ein marketingmässiges Kriterium handle, welches keinen Einfluss
darauf habe, wer die Waren tatsächlich kaufe.
F.
Innert zweifach erstreckter Frist bestritt die Hinterlegerin in ihrer Eingabe
vom 19. Mai 2014 die Gemeingutzugehörigkeit der internationalen Regist-
rierung. Des Weiteren machte sie erstmals geltend, die Farbmarke habe
sich in der Schweiz im Verkehr durchgesetzt und reichte hierzu nebst einer
demoskopischen Umfrage diverse Belege zur Glaubhaftmachung ein.
B-5183/2015
Seite 4
G.
Nach Prüfung der eingereichten Durchsetzungsbelege kam das Institut mit
Stellungnahme vom 11. August 2014 zum Schluss, diese seien nicht ge-
eignet um eine Durchsetzung im Verkehr glaubhaft machen.
H.
Mit Eingabe vom 12. Februar 2015 hielt die Hinterlegerin innert zweifach
erstreckter Frist fest, das Institut übersehe bei seiner Beurteilung, dass die
Marke sich gemäss Warenverzeichnis an einen sehr spezifischen, einge-
schränkten Abnehmerkreis richte. Die Beschreibung der Abnehmer im Wa-
renverzeichnis einer Marke sei relevant, da man damit die Verkehrskreise
definieren könne. Entsprechend sei einzig auf das Verständnis dieses Ab-
nehmerkreises abzustellen. Diesen sei bekannt, dass im beanspruchten
Warensegment Farben als betrieblicher Herkunftshinweis verwendet wür-
den. Der hinterlegte Farbton sei aussergewöhnlich und habe im bean-
spruchten Warensegment keinerlei ästhetische Funktion. Entsprechend
handle es sich bei der internationalen Registrierung um eine originär un-
terscheidungskräftige Marke. Dass sich die Marke im Übrigen im Verkehr
durchgesetzt habe, würden die eingereichten Belege glaubhaft machen.
I.
Am 28. Juli 2015 verfügte das Institut die Zurückweisung der Schutzaus-
dehnung der internationalen Registrierung IR 1'109'076 gemäss Art. 2
Bst. a MSchG. Dem hinterlegten Zeichen mangle es im Zusammenhang
mit den beanspruchten Waren an der konkreten Unterscheidungskraft und
eine Verkehrsdurchsetzung sei nicht glaubhaft gemacht.
J.
Gegen diese Verfügung erhob die Hinterlegerin (nachfolgend: Beschwer-
deführerin) am 25. August 2015 Beschwerde an das Bundesverwaltungs-
gericht mit den Rechtsbegehren:
„1. Die Verfügung des Eidgenössischen Instituts für Geistiges Eigentum
vom 28. Juli 2015 sei vollumfänglich aufzuheben und es sei die IR-Marke
Nr. 1109076 Marque de couleur (Pantone 677 C édition 2010) für alle da-
mit beanspruchten Waren in Klasse 10 in der Schweiz vollumfänglich zum
Schutz zuzulassen;
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Eidgenössi-
schen Instituts für Geistiges Eigentum.“
Zur Begründung bringt die Beschwerdeführerin vor, dass ihre Farbmarke
im Zusammenhang mit den sehr spezifischen beanspruchten Waren ein
B-5183/2015
Seite 5
unterscheidungskräftiges Zeichen sei, welches sich im Übrigen im Verkehr
durchgesetzt habe. Weiter rügt die Beschwerdeführerin die unrichtige An-
wendung von Bundesrecht sowie die Verletzung ihres Anspruches auf
rechtliches Gehör. Schliesslich verweist die Beschwerdeführerin auf die
gleichentags anhängig gemachte Beschwerde zur Formmarke
(IR 1'109'213) sowie das bereits hängige, aber vorläufig noch sistierte Be-
schwerdeverfahren B-5120/2014 betreffend der Bildmarke IR 1'109'077.
Sie beantragt die parallele Behandlung aller drei Beschwerdeverfahren.
K.
Am 14. September 2015 wurde im Beschwerdeverfahren B-5120/2014 an-
tragsgemäss die Sistierung aufgehoben; zugleich wurde in allen drei Be-
schwerdeverfahren (B-5120/2014, B-5182/2015, B-5183/2015) der Schrif-
tenwechsel eröffnet.
L.
Mit Eingabe vom 24. Dezember 2015 hielt das Institut (nachfolgend: Vor-
instanz) in seiner Vernehmlassung innert zweifach erstreckter Frist fest,
dass sie der Begründungspflicht in der angefochtenen Verfügung hinrei-
chend nachgekommen sei, weshalb die Rüge, sie habe Bundesrecht sowie
den Anspruch der Beschwerdeführerin auf rechtliches Gehör verletzt, halt-
los sei. Zur materiellen Beurteilung der Schutzfähigkeit der hinterlegten
Farbmarke hielt die Vorinstanz fest, der gewählte Farbton sei im Zusam-
menhang mit den beanspruchten Farben üblich bzw. zu nahe an einem
üblichen, banalen Farbton, weshalb das strittige Zeichen nicht originär un-
terscheidungskräftig sei. Zur behaupteten Verkehrsdurchsetzung führte sie
aus, dass mittels der eingereichten Belege keine Verkehrsdurchsetzung in
der Schweiz glaubhaft gemacht werden könne.
M.
Die Beschwerdeführerin replizierte innert erstreckter Frist mit Eingabe vom
24. Februar 2016 und nahm Stellung zu den Ausführungen der Vorinstanz.
Zur originären Unterscheidungskraft hielt sie fest, dass der strittige Farbton
sich deutlich von einer durch das Material bedingten Färbung von weiss
bzw. elfenbeinfarben unterscheide (Replik, S. 5, Rz. 6 f.). Eine materialbe-
dingte Färbung werde vom Abnehmerkreis als farblos wahrgenommen
(Replik, S. 5, Rz. 7). Zur Verkehrsdurchsetzung und dem von der Vorin-
stanz vorgebrachten Argument, es sei kein relevanter Anteil von schweize-
rischen Marktteilnehmern befragt worden, hielt sie entgegen, dass sich ins-
besondere aus den Ergebnissen der demoskopischen Umfrage ergebe,
B-5183/2015
Seite 6
dass in weiten Teilen Europas die relevanten Verkehrskreise die Farb-
marke als Kennzeichen für die Produkte der Beschwerdeführerin wahrneh-
men würden. Dieses Ergebnis müsse in der Schweiz zumindest berück-
sichtigt werden.
N.
Mit Schreiben vom 12. Mai 2016 teilte die Vorinstanz mit, dass sie an ihrer
bisherigen Argumentation festhalte und auf die Einreichung einer Duplik
verzichte.
O.
Mit Verfügung vom 17. Mai 2016 wurde den Verfahrensbeteiligten mitge-
teilt, dass kein weiterer Schriftenwechsel vorgesehen sei.
P.
Auf die Durchführung einer Parteiverhandlung wurde stillschweigend ver-
zichtet.
Q.
Soweit erforderlich, wird auf weitere Vorbringen der Beschwerdeführerin
und der Vorinstanz im Rahmen der folgenden Urteilserwägungen einge-
gangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Bundesverwaltungsgericht ist zur Beurteilung von Beschwerden ge-
gen Eintragungsverfügungen der Vorinstanz in Markensachen zuständig
(Art. 31, 32 und 33 Bst. e des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni
2005 [VGG, SR 173.32]). Als Markenanmelderin und Adressatin der ange-
fochtenen Verfügung ist die Beschwerdeführerin durch diese beschwert
und hat ein schutzwürdiges Interesse an ihrer Aufhebung oder Änderung.
Sie ist daher zur Beschwerdeführung legitimiert (Art. 48 Abs. 1 des Bun-
desgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren
[VwVG, SR 172.021]). Eingabefrist und -form sind gewahrt (Art. 50 Abs. 1
und 52 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 22a Abs. 1 Bst. c VwVG), der Kosten-
vorschuss wurde fristgerecht bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG), und die
Rechtsvertreter haben sich rechtsgenüglich ausgewiesen (Art. 11 Abs. 2
VwVG). Auf die Beschwerde ist somit einzutreten.
B-5183/2015
Seite 7
2.
2.1 Die Bundesrepublik Deutschland und die Schweiz sind beide Mitglieds-
staaten sowohl der Pariser Übereinkunft zum Schutz des gewerblichen Ei-
gentums, revidiert in Stockholm am 14. Juli 1967 (PVÜ, SR 0.232.04) als
auch des Protokolls zum Madrider Abkommen über die internationale Re-
gistrierung von Marken vom 27. Juni 1989 (MMP, SR 0.232.112.4). Ge-
mäss der neuen Fassung des Protokolls vom 1. September 2008 gilt nur
zwischen Staaten, welche sowohl das Protokoll als auch das Madrider Ab-
kommen über die internationale Registrierung von Marken, revidiert in
Stockholm am 14. Juli 1967 (MMA, SR 0.232.112.3), unterzeichnet haben,
dass die Schutzverweigerung innerhalb von zwölf Monaten nach dem Da-
tum der Notifikation durch die Organisation mondiale de la propriété intel-
lectuelle zu erklären ist (vgl. Art. 5 Abs. 2 Bst. a und b in Verbindung mit
Art. 9sexies Abs. 1 Bst. a und b MMP). Da die Bundesrepublik Deutschland
sowohl das Madrider Abkommen als auch das Protokoll zum Madrider Ab-
kommen unterzeichnet hat, gilt vorliegend eine Frist von 12 Monaten für
die Erklärung der Schutzverweigerung. Die am 22. März 2012 beginnende
Frist ist daher mit Erklärung der Schutzverweigerung vom 19. März 2013
eingehalten.
2.2 Als Zurückweisungsgrund kann die Vorinstanz angeben, dass die
Marke jeder Unterscheidungskraft entbehre oder ausschliesslich aus Zei-
chen oder Angaben zusammengesetzt sei, die "im Verkehr zur Bezeich-
nung der Art, der Beschaffenheit, der Menge, der Bestimmung, des Werts,
des Ursprungsorts der Erzeugnisse oder der Zeit der Erzeugung dienen
könnten oder im allgemeinen Sprachgebrauch oder in den redlichen und
ständigen Verkehrsgepflogenheiten des Schutzlandes üblich" seien (Art. 5
Abs. 1 MMP in Verbindung mit Art. 6quinquies Bst. b Ziff. 2 PVÜ). Dieser zwi-
schenstaatlichen Regelung entspricht Art. 2 Bst. a des Markenschutzge-
setzes vom 28. August 1992 (MSchG, SR 232.11). Lehre und Praxis zu
dieser Norm können somit herangezogen werden (Urteil des Bundesge-
richts 4A_492/2007 vom 14. Februar 2008 E. 2 "Gipfeltreffen").
3.
Marken, die Gemeingut sind, sind vom Markenschutz ausgeschlossen, so-
fern sie sich für die Waren und Dienstleistungen, für welche sie bean-
sprucht werden, nicht im Verkehr durchgesetzt haben (Art. 2 Bst. a
MSchG).
B-5183/2015
Seite 8
3.1 Als Gemeingut gelten einerseits Zeichen, die für den Wirtschaftsver-
kehr freizuhalten sind, und andererseits Zeichen, denen die für eine Indivi-
dualisierung der Ware oder Dienstleistung des Markeninhabers erforderli-
che Unterscheidungskraft fehlt, wobei beide Fallgruppen eine gewisse
Schnittmenge aufweisen (BGE 139 III 176 E. 2 "YOU"; BVGE 2010/32
E. 7.3 "PERNATON/PERNADOL 400"; EUGEN MARBACH, Markenrecht, in:
Roland von Büren/Lucas David [Hrsg.], Schweizerisches Immaterialgüter-
und Wettbewerbsrecht, Bd. III/1, Basel 2009, N. 247 und N. 249; CHRIS-
TOPH WILLI, Markenschutzgesetz, Kommentar zum schweizerischen Mar-
kenrecht unter Berücksichtigung des europäischen und internationalen
Markenrechts, Zürich 2002, Art. 2 N. 34). Ein relatives Freihaltebedürfnis
wird bei Zeichen angenommen, die für den Wirtschaftsverkehr wesentlich
sind (MARBACH, a.a.O., N. 257, WILLI, a.a.O. Art. 2 N. 42). Ist ein Zeichen
sogar unentbehrlich, ist das Freihaltebedürfnis absolut (BGE 134 III 314 E.
2.3.2 "M/M-Joy"; Urteile des Bundesgerichts 4A_434/2009 vom 30. No-
vember 2009 E. 3.1 "Radio Suisse Romande" und 4A_370/2008 vom
1. Dezember 2008 E. 5.1 "Post"; BVGE 2013/41 E. 7.2 "Die Post"). Das
Freihaltebedürfnis an einer Marke ist unter Bezugnahme auf die bean-
spruchten Waren und Dienstleistungen zu prüfen (Urteil des Bundesge-
richts 4A_434/2009 vom 30. November 2009 E. 3.1 "Radio Suisse Ro-
mande"). Entscheidend ist dabei der Gesamteindruck, den die Marke hin-
terlässt (BGE 134 III 547 E. 2.3.1 "Freischwinger Panton [3D]"). Die Frage
der Freihaltebedürftigkeit ist aus der Sicht der Konkurrenten zu beurteilen
(WILLI, a.a.O., Art. 2 N. 42 und 44).
3.2 Konturlose Farben und Farbkombinationen können als Marke eingetra-
gen werden (BVGE 2007/22 E. 2 "Farbmarke Blau-Silber"). Allerdings gilt
es zu beachten, dass Farben in erster Linie eine ästhetische Funktion er-
füllen (MATTHIAS STÄDELI/SIMONE BRAUCHBAR BIRKHÄUSER, in: Basler Kom-
mentar [in der Folge: BK], Markenschutzgesetz, Wappenschutzgesetz,
3. Aufl. 2017, MSchG Art. 2 N. 181). In Alleinstellung werden Farben daher
nicht ohne weiteres als verlässliches Anzeichen für eine betriebliche Her-
kunft aufgefasst, weshalb konturlose Farbtöne und deren Kombinationen
grundsätzlich zum Gemeingut zählen (BVGE 2007/22 E. 3 mit Hinweis
"Farbmarke Blau-Silber"; ADRIAN P. WYSS, Die Verkehrsdurchsetzung im
schweizerischen Markenrecht, Bern 2013, S. 21 mit Hinweisen; ROMAN
BAECHLER, Rote Bullen und lila Kühe – Zur kennzeichenrechtlichen Be-
handlung der Farbe in Europa und der Schweiz, 2008, S. 141 f., Rz. 187 ff.;
DAVID RÜETSCHI/DEMIAN STAUBER, Eintragung und Schutz abstrakter Farb-
marken, in: sic! 2006, S. 9). Dazu hält das Bundesgericht in vergleichbarer
B-5183/2015
Seite 9
Weise zur Positionsmarke fest, dass es nicht ausreicht, wenn die hinter-
legte Farbe im Zusammenhang mit den beanspruchten Waren nicht ge-
bräuchlich ist, um dem Zeichen in der Gesamtbetrachtung Unterschei-
dungskraft zu verleihen (Urteil des BGer 4A_363/2016 vom 7. Februar
2017 E. 3.3.4 "Schuhsole [Positionsmarke]"). Entsprechend hängt die Ein-
tragungsfähigkeit einer Farbmarke in erster Linie davon ab, ob in der be-
treffenden Branche am angemeldeten Farbton ein absolutes Freihaltebe-
dürfnis besteht oder nicht. Weiter ist die Markeneintragung in der Regel nur
möglich, wenn glaubhaft gemacht wird, dass die Farbe in kennzeichnen-
dem Sinn für die entsprechenden Waren bekannt ist, also nicht nur als äs-
thetisches Merkmal der Ware, sondern darüber hinaus als Kennzeichen für
deren betriebliche Herkunft Verkehrsgeltung erlangt hat (BVGE
2007/22 E. 3 mit Hinweis "Farbmarke Blau-Silber"). Nur ausnahmsweise
wird eine Farbkombination bzw. eine Farbe derart unerwartet, ungewöhn-
lich und zugleich für den Verkehr entbehrlich sein, dass auf einen solchen
Nachweis verzichtet werden kann. Rechtsvergleichend kann auf die deut-
sche Rechtsprechung hingewiesen werden, wonach ein solcher Umstand
darin bestehen kann, dass "die Zahl der Waren oder Dienstleistungen, für
die die Marke angemeldet ist, sehr gering und der massgebliche Markt sehr
spezifisch ist" (Bundesgerichtshof [BGH], Beschluss vom 21. Juli 2016,
I ZB 52/15, Rz. 27 mit Hinweisen "Sparkassen-Rot"). Schliesslich muss je-
der verwendete Farbton für die Registrierung eindeutig und bleibend defi-
niert werden und als solcher öffentlich zugänglich sein, damit Konkurrenten
einen genügenden Abstand einhalten können (BVGE 2007/22 E. 3 mit Hin-
weis "Farbmarke Blau-Silber").
4.
Die internationale Registrierung IR 1'109'076 beansprucht Markenschutz
im Zusammenhang mit den Waren "Sphères d'articulations coxofémorales,
cupules acétabulaires, fosses acétabulaires, tous les produits précités
étant exclusivement destinés à être distribués aux producteurs d'implants"
in Klasse 10. Die Beschwerdeführerin führt aus, der Abnehmerkreis be-
schränke sich entsprechend der Formulierung im Warenverzeichnis auf Im-
plantathersteller. Demgegenüber ist die Vorinstanz der Ansicht, dass es
sich bei der von der Beschwerdeführerin gewählten Formulierung einzig
um eine Beschreibung der Zweckbestimmung der beanspruchten Waren
handle, was aber den effektiven Verkehrskreis der Waren nicht ändere.
Entsprechend zählt die Vorinstanz nebst Implantatherstellern auch Fach-
ärzte der Chirurgie bzw. Orthopädie sowie Traumatologie zum Verkehrs-
kreis. Es ist der Vorinstanz dahingehend zuzustimmen, dass die gewählte
B-5183/2015
Seite 10
Formulierung nicht den Abnehmerkreis, sondern den Vertriebskreis ein-
schränkt. Wohl werden die Waren gemäss der Beschreibung einzig über
Implantathersteller vertrieben, doch die beanspruchten Waren selber rich-
ten sich sowohl an die Vertreiber wie auch Fachärzte der Chirurgie bzw.
Orthopädie sowie Traumatologie, welche die Waren schlussendlich einset-
zen werden. Entsprechend ist auf das Verständnis dieser beiden Fach-
kreise (Implantatshersteller und Fachärzte) abzustellen. Im Übrigen kann
aus der Tatsache allein, dass die Vorinstanz den Verkehrskreis anders de-
finiert als die Beschwerdeführerin, nicht, wie von Letzterer behauptet, auf
eine Verletzung der Begründungspflicht und des Anspruchs auf rechtliches
Gehör geschlossen werden.
5.
Wie die massgeblichen Verkehrskreise eine hinterlegte Marke verstehen
und welchen Sinn sie ihr beilegen, ist nicht abstrakt, sondern im Verwen-
dungszusammenhang des strittigen Zeichens als Marke und mit Bezug auf
die Waren und Dienstleistungen zu beurteilen, für welche es beansprucht
wird (BGE 133 III 345 f. E. 3.2 "Trapezförmiger Verpackungsbehälter [3D]";
MARBACH, SIWR, N. 209). Die Schutzfähigkeit eines Zeichens ist nach
Massgabe des Hinterlegungsgesuchs zu prüfen (BGE 120 II 310 E. 3a
"The Original [3D]", Entscheid der Rekurskommission für Geistiges Eigen-
tum [RKGE], in: sic! 2006, S. 264 E. 5 "Tetrapack [3D]"). Nachfolgend ist
daher zu untersuchen, ob der hinterlegten Form aus Sicht der angespro-
chenen Verkehrskreise für die beanspruchten Waren die erforderliche Un-
terscheidungskraft zukommt.
5.1 Die Farbmarke beansprucht Schutz im Zusammenhang mit "Hüftge-
lenkskugeln, Hüftgelenksschalen/-pfannen, alle vorgenannten Waren aus-
schliesslich zum Vertrieb an Implantathersteller". Die Vorinstanz begründet
den Gemeingutcharakter des Zeichens in erster Linie damit, dass eine
Farbe grundsätzlich nicht als betrieblicher Herkunftshinweis wahrgenom-
men werde. Im betroffenen Warensegment sei die Einfärbung der Waren
in einem rosaroten Farbton üblich (angefochtene Verfügung, S. 4, Ziff. 5).
Jedenfalls seien dezente Farbtöne, welche die Ästhetik von Muskeln und
Knochen nachahmen würden, üblich und somit banal (angefochtene Ver-
fügung, S. 4, Ziff. 5). Entsprechend werde ein rosaroter Farbton vom Ab-
nehmer nicht als einen betrieblichen Hinweis erkannt.
5.2 Die Beschwerdeführerin gibt an, die sonst auf dem Markt erhältlichen
Hüftgelenkskugeln bzw. Hüftgelenksschalen/-pfannen seien grundsätzlich
"farblos" bzw. nicht eingefärbt (Beschwerde, S. 15 Rz. 38 ff; Replik, S. 5
B-5183/2015
Seite 11
Rz. 6). Die Farbgebung werde in erster Linie durch das verwendete Mate-
rial der beanspruchten Waren bestimmt: sind die Waren aus Metall, seien
sie meist silbern oder grau. Die keramischen Produkte würden üblicher-
weise weiss oder cremefarben angeboten. Die Beschwerdeführerin gibt
an, sie sei die einzige Anbieterin, welche rosafarbene Hüftgelenkskugeln
sowie Hüftgelenksschalen/-pfannen anbietet (Beschwerdebeilage 5, S. 5,
Rz. 13). Die Beschwerdeführerin betont weiter, diese Waren würden ohne
ergänzende Logos oder Schriftzug vertrieben: Einzig die Farbe werde als
Kennzeichnung verwendet (Beschwerdebeilage 5, S. 5 f., Rz. 15 f.). Aus-
serdem liege im vorliegenden Warensegment eine Art Kennzeichnungsnot-
stand vor (Beschwerde, S. 17, Rz. 44). Aufgrund der glatten Oberflächen-
gestaltung der Implantatskomponenten könne einzig die Farbgestaltung
als zur Form hinzukommendes Identifizierungsmerkmal dienen (Be-
schwerde, S. 17, Rz. 44). Ausserdem handle es sich bei Hüftgelenksku-
geln um Zuliefererware, welche ausschliesslich an Prothesenhersteller ver-
kauft werde, die ihrerseits daraus vollständige Prothesensysteme herstel-
len und unter ihrer einheitlichen Kennzeichnung vermarkten (Beschwerde,
S. 17, Rz. 45). Entsprechend seien die Hersteller von Hüftgelenkskugeln
dazu übergegangen, ihre Waren mit ungewöhnlichen Farben einzufärben
(Beschwerde, S. 17, Rz. 46). Mit Hinweis auf die eidesstaatlichen Erklä-
rungen zweier neuseeländischer Fachärzte (Beschwerdebeilagen 10 und
12) erklärt die Beschwerdeführerin, sie sei die weltweit einzige Herstellerin,
welche ihre Waren im beanspruchten Farbton einfärbe (Beschwerde,
S. 16, Rz. 42 f.). Die betroffenen Abnehmer würden die Farbgebung daher
klar als betrieblichen Hinweis auf die Beschwerdeführerin verstehen (Be-
schwerde, S. 16 Rz. 42).
5.3 In Bezug auf die farbliche Gestaltung der beanspruchten Waren stim-
men die Beschwerdeführerin und die Vorinstanz im Ergebnis dahingehend
überein, dass eine monochrome "Färbung" der Waren üblich ist. Die Be-
schwerdeführerin betont allerdings, dass die materialbedingte Färbung der
Waren von den relevanten Abnehmern als farblos wahrgenommen werde
(Replik, S. 5 Rz. 7). Entsprechend schliesst sie, dass jede andere Farbge-
bung als Einfärbung und damit als betrieblicher Herkunftshinweis wahrge-
nommen werde (Beschwerde, S. 16, Rz. 42; Replik, S. 5 Rz. 8). Es ist der
Beschwerdeführerin insofern zuzustimmen, dass dem betroffenen Ver-
kehrskreis wohl bekannt ist, dass die farbliche Gestaltung der beanspruch-
ten Waren grundsätzlich vom gewählten Material abhängt. Auch sind die
von der Beschwerdeführerin vorgebrachten besonderen Marktgegeben-
heiten, wonach die Waren unter der einheitlichen Kennzeichnung des Im-
plantatherstellers und nicht des Einzelteilherstellers vermarktet werden,
B-5183/2015
Seite 12
den Abnehmern bekannt. Dass die Beschwerdeführerin allenfalls die ein-
zige Anbieterin ist (Beschwerde, S. 16, Rz. 42 f.), welche ihre Waren im
beanspruchten Farbton "Rose (Pantone 677 C, édition 2010)" einfärbt,
kann vorliegend nicht zu ihren Gunsten ausgelegt werden. Denn obschon
die Einfärbung der beanspruchten Waren aufgrund der Tatsache, dass sie
im Körper verbleiben, keine gestalterische Funktion übernimmt (Be-
schwerde, S. 17, Rz. 45 und S. 19, Rz. 50), hebt sich der beanspruchte
Farbton, welcher einem blassen Rosa entspricht (https://www.pan-
tone.com/color-finder?q=677+C), nur wenig von einer üblichen weissen
bzw. cremefarbenen Färbung ab. Damit dient der hinterlegte Farbton zwar
der Unterscheidung von anderen Waren im beanspruchten Warensegment
(Urteil des BVGer B-1165/2012 vom 5. Februar 2014 E. 5.9 "Mischerspit-
zen [3D]"), was die Beschwerdeführerin im Übrigen auch angibt (Be-
schwerde, S. 16, Rz. 41). Allerdings handelt es sich beim hinterlegten Farb-
ton nicht – wie von der Beschwerdeführerin vorgebracht (Beschwerde,
S. 17, Rz. 46) – um einen im betreffenden Warensegment ungewöhnlichen
Farbton, weil er sich zu wenig von einem ebensolchen üblichen, material-
bedingten Farbton unterscheidet (vgl. Urteil des BVGer B-5182/2015 vom
1. Februar 2017 E. 5.8 "[3D] [élément de prothèse]"). Selbst unter der An-
nahme, dass die angesprochenen Verkehrskreise im vorliegenden, spezi-
fischen Warensegment eine individuelle Einfärbung womöglich eher als in
anderen Produktkategorien als Unternehmenshinweis auffassen, erachten
diese den beanspruchten Farbton als naheliegende Gestaltung, weil er
sich nicht auffällig von der materialüblichen Farbe unterscheidet (vgl. Urteil
des BGer 4A_363/2016 vom 7. Februar 2017 E. 3.3.4 in fine "Schuhsole
[Positionsmarke]"). Damit wird der gewählte Farbton nicht als betrieblicher
Herkunftshinweis wahrgenommen.
6.
Nachdem die originäre Unterscheidungskraft der Farbmarke verneint wird,
ist zu prüfen, ob sich diese, wie von der Beschwerdeführerin geltend ge-
macht (Beschwerde, S. 19, Rz. 50 ff.), im Zusammenhang mit den strittigen
Waren im Verkehr durchgesetzt hat.
6.1
6.1.1 Verkehrsdurchsetzung bedeutet, dass ein ursprünglich nicht unter-
scheidungskräftiges Zeichen dadurch Unterscheidungskraft erlangt, dass
es von einem erheblichen Teil der Adressaten im Wirtschaftsverkehr als
individualisierender Hinweis auf bestimmte Produkte eines Unternehmens
verstanden wird (BGE 130 III 331 E. 3.1 "Swatch"; Urteil des BVGer
B-5183/2015
Seite 13
B-2418/2014 vom 17. Februar 2016 E. 6.1.1 "[bouton] [fig.]"). Zeichen, die
Gemeingut sind, können dadurch nachträglich markenrechtlichen Schutz
erlangen, sofern an ihnen kein absolutes Freihaltebedürfnis besteht
(BGE 134 III 314 E. 2.3.2 "M/M-joy"; Urteil des BVGer B-5169/2011 vom
17. Februar 2012 E. 2.5 "Oktoberfest-Bier"). Ein solches kann insbeson-
dere dann verneint werden, wenn den Konkurrenten eine Vielzahl gleich-
wertiger Alternativen zur Verfügung steht, so dass die Bezeichnung für den
Verkehr nicht unentbehrlich ist (BGE 137 III 82 E. 3.3 "Hotel-Sterne" mit
Verweis auf BGE 134 III 321 E. 2.3.3 "M/M-Joy" und BGE 131 III 121 E. 4.4
"Smarties"; Urteil des BGer 4A_370/2008 vom 1. Dezember 2008 E. 5.1
"Post").
6.1.2 Die Durchsetzung eines Kennzeichens im Verkehr kann aus Tatsa-
chen abgeleitet werden, die einen Rückschluss auf seine Wahrnehmung
durch das Publikum erlauben, zum Beispiel langjährige, bedeutsame Um-
sätze und intensive Werbeanstrengungen. Sie kann auch durch eine re-
präsentative Befragung des massgebenden Publikums (demoskopisches
Gutachten) belegt werden (BGE 130 III 332 E. 3.1 "Swatch Uhrband", BGE
131 III 131 E. 6 "Smarties"). Da die Behörde in ihrer Beweiswürdigung frei
ist, gelten keine festen Beweismittelvorgaben. Deshalb wäre zum Beispiel
die Vorgabe unzulässig, ein Nachweis könne in jedem Fall nur mittels eines
demoskopischen Gutachtens erbracht werden. Stattdessen sind alle Be-
weismittel erlaubt, die geeignet sind, die Verkehrsdurchsetzung nachzu-
weisen (Urteil des BVGer B-4763/2012 vom 16. Dezember 2013 E. 6.2.1
m.w.H. "Betonhülse"; ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜH-
LER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl. 2013,
S. 200 Rz. 3.124; CHRISTOPH AUER, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kom-
mentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], Zürich
2008, Art. 12, N. 18; MARBACH, SIWR III/1, Rz. 466). Dementsprechend
kann für den Nachweis einer Verkehrsdurchsetzung nebst dem Nachweis
mittels demoskopischem Gutachten auch auf Indizien wie langjährige be-
deutsame Umsätze der Marke, intensive Werbeanstrengungen und unan-
gefochtene Alleinstellung abgestellt werden (MARBACH, SIWR III/1,
Rz. 455; DAVID RÜETSCHI, in: Noth/Bühler/Thouvenin, [Hrsg.], Marken-
schutzgesetz [MSchG], Bern 2009, Beweisrecht, Rz. 75). Grundsätzlich
sind Belege betreffend die ganze Schweiz einzureichen; eine bloss lokale
Durchsetzung genügt nicht (BGE 128 III 441 E. 1.2 "Appenzeller", BGE 127
III 33 E. 2 "Brico"). Je weniger unterscheidungskräftig ein Zeichen ur-
sprünglich ist, desto dichter müssen die Indizien für die Verkehrsdurchset-
zung dargelegt werden (BGE 128 III 441 E. 1.4 "Appenzeller", BGE 117 II
321 E. 3.a "Valser"), ohne dass dafür ein höherer Beweisgrad oder eine
http://links.weblaw.ch/BGE-134-III-314 http://links.weblaw.ch/BGE-131-III-121 http://links.weblaw.ch/4A_370/2008
B-5183/2015
Seite 14
stärkere Verbreitung des Zeichens erforderlich wird. Eine Verkehrsdurch-
setzung glaubhaft zu machen, kann schwierig sein (Urteil des BGer vom
30. November 2009 4A_434/2009 E. 3 "Radio Suisse Romande"; Urteil
des BVGer B-2609/2012 vom 28. August 2013 E. 6 f. "Schweizer Fernse-
hen"). In zeitlicher Hinsicht erwartet die Vorinstanz für das Glaubhaftma-
chen der Verkehrsdurchsetzung einer Marke in der Regel einen belegba-
ren Markengebrauch während zehn Jahren (Richtlinien in Markensachen
vom 1. Juli 2014, Titel 10, Ziff. 10.2.5, S. 149; MARBACH, SIWR III/1,
Rz. 459 f.). In besonderen Fällen kann auch eine kürzere Gebrauchsperi-
ode genügen (Urteil des BVGer B-2225/2011 vom 7. Mai 2012 E. 2.3.2
m.w.H. "Ein Stück Schweiz"; WYSS, a.a.O., S. 51 f.).
6.1.3 Vorliegend sind sich Vorinstanz und Beschwerdeführerin einig, dass
kein absolutes Freihaltebedürfnis besteht. Das Bundesverwaltungsgericht
schliesst sich dieser Beurteilung an, dass die Farbe für den Verkehr nicht
unentbehrlich ist und genügend Alternativen zur Verfügung stehen (Urteil
des BVGer B-5182/2015 vom 1. Februar 2017 E. 6.1.3 "[3D] [élément de
prothèse]"). Die Verkehrsdurchsetzung kann demnach geprüft werden
(BGE 131 III 121 E. 4.4 "Smarties").
6.2 Zur Glaubhaftmachung der Durchsetzung im Verkehr in der Schweiz
legt die Beschwerdeführerin in erster Linie eine demoskopische Umfrage
ins Recht. Diese zeigt ihrer Ansicht nach, dass sich die hinterlegte Farb-
marke in den Nachbarländern Deutschland, Frankreich und Italien im Ver-
kehr durchgesetzt habe, was ihrer Ansicht nach auch auf das Verständnis
in der Schweiz übertragbar sei (Replik, S. 6, Rz. 11). Zur Ergänzung legt
die Beschwerdeführerin diverse weitere Belege ins Recht, welche in Kom-
bination mit der demoskopischen Umfrage glaubhaft machen sollen, dass
sich die Farbmarke in der Schweiz durchgesetzt hat.
Die Vorinstanz verneint hingegen die Glaubhaftmachung der Verkehrs-
durchsetzung der strittigen Farbmarke in der Schweiz. Sie bemängelt in
erster Linie, dass in der demoskopischen Umfrage kein repräsentativer An-
teil der Verkehrskreise in der Schweiz befragt wurde. Ausserdem würden
die zumeist undatierten, ergänzenden Belege keinen langjährigen Ge-
brauch der strittigen Farbmarke in der Schweiz zeigen.
6.2.1 Demoskopische Gutachten können die Wahrnehmung des Marktauf-
tritts bis zu einem gewissen Grad abbilden, jedoch sind deren Ergebnisse
im Rahmen der Beweiswürdigung für die Gerichte nicht bindend (Urteil des
BVGer B-5653/2015 vom 14. September 2016 E. 8.2 m.w.H. "Havana Club
B-5183/2015
Seite 15
[fig.]/Cana Club [fig.]"; MARBACH, SIWR III/1, N. 462 ff., 942 ff.). Es ist Auf-
gabe des Gerichts, die Eignung des Gutachtens zu prüfen sowie festzu-
stellen, ob es korrekt erstellt wurde und ob die Kriterien der Wiederhol-,
Überprüf- und Nachvollziehbarkeit beachtet wurden (Urteil des BVGer
B-5169/2011 vom 17. Februar 2012 E. 2.8 "Oktoberfest-Bier", mit Hinweis
auf MARBACH, SIWR III/1, N. 463).
6.2.2 Die von der Beschwerdeführerin vorgelegte demoskopische Umfrage
zur Bekanntheit der strittigen Farbmarke (Beschwerdebeilagen 15 und 16)
wurde anlässlich des vom 24. bis 25. Mai 2012 in Berlin veranstalteten
13. EFORT-Kongress durchgeführt. Zunächst gilt es festzustellen, dass die
Umfrage damit nicht in der Schweiz sondern in Deutschland durchgeführt
wurde. Dieser alljährlich stattfindende Kongress der EFORT European Fe-
deration of National Associations of Orthopaedics and Traumatology
(https://www.efort.org/), der auch die Schweizerische Gesellschaft für Or-
thopädie und Traumatologie angehört, ist international ausgerichtet und fin-
det jeweils in einem der Mitgliedsstaaten, u.a. 2016 in der Schweiz, statt.
Es ist daher anzunehmen, dass er Fachpublikum über die Grenzen hinweg
anzieht und damit auch schweizerische bzw. in der Schweiz tätige Fach-
ärzte diesen Kongress besuchen. Aus den vorgelegten Auswertungen geht
hervor, dass 77 deutsche und 148 internationale Teilnehmer interviewt wur-
den (Beschwerdebeilagen 15 und 16, S. 1 und 3). Die vorgelegten zwei
Auswertungen zeigen zum einen die Ergebnisse der deutschen Teilnehmer
(Beschwerdebeilage 15) und zum anderen nebst den deutschen Teilneh-
mern auch jene der als Ländergruppe zusammengefassten Ergebnisse der
Teilnehmer aus Belgien, Frankreich, Italien und den Niederlanden (Be-
schwerdebeilage 16). Wie von der Vorinstanz bemängelt, wurden keine
schweizerischen Personen befragt. Ebenso wenig geht aus den Ergebnis-
sen hervor, ob sich unter den Befragten solche befinden, die in der Schweiz
arbeiten. Die vorliegende demoskopische Umfrage ist damit mangels Be-
fragung eines repräsentativen Anteils der schweizerischen Verkehrskreise
per se nicht geeignet eine Verkehrsdurchsetzung in der Schweiz glaubhaft
zu machen.
6.2.3 Aufgrund des soeben Gesagten kann zudem offengelassen werden,
ob die vorgelegte demoskopische Umfrage, welche vier Monate nach der
internationalen Registrierung der Marke durchgeführt wurde, aufgrund des-
sen überhaupt geeignet wäre, eine Verkehrsdurchsetzung im Zeitpunkt der
internationalen Registrierung zu belegen (Urteil des BVGer B-279/2010
vom 3. Februar 2011 E. 4.4 "PARIS RE"; WYSS, a.a.O., S. 122).
B-5183/2015
Seite 16
6.3
6.3.1 Gelingt der Nachweis der Verkehrsdurchsetzung mittels Demoskopie
nicht, kann er sich womöglich aus anderen Belegen ergeben. Werden de-
moskopische Beweismittel allerdings mit Belegen kombiniert, muss beach-
tet werden, dass dies nur geht, solange das demoskopische Beweismittel
keine einwandfreien Resultate liefert (WYSS, a.a.O., S. 242). Dass die vor-
gebrachte Umfrage nicht geeignet ist, für die Verkehrsdurchsetzung des
strittigen Zeichens in der Schweiz einwandfreie Resultate zu liefern, wurde
soeben festgestellt (vgl. E. 6.2 hiervor). Im vorliegenden Beschwerdever-
fahren verwies die Beschwerdeführerin auf die im vorinstanzlichen Verfah-
ren eingereichten Belege (Beschwerdebeilage 9), weshalb vorliegend zu
überprüfen ist, ob der Beschwerdeführerin die Glaubhaftmachung der Ver-
kehrsdurchsetzung mittels dieser ergänzenden Belege gelingt.
6.3.2 Diesfalls stellt der markenmässige Gebrauch eine notwendige Vo-
raussetzung des Verkehrsdurchsetzungstatbestands dar (Urteil des BVGer
B-2225/2011 vom 7. Mai 2012 E. 2.3.4 "Ein Stück Schweiz"; WYSS, a.a.O.,
S. 108 f.). Ein zwar kennzeichenmässiger aber nicht markenmässiger Ge-
brauch genügt nicht (Urteil des BVGer B-8240/2010 vom 27. Februar 2012
E. 2.4 "Aus der Region. Für die Region."; WYSS, a.a.O., S. 182 f.). Dieser
legt vielmehr nah, dass die Abnehmer das Zeichen als Firma oder als reine
Beschreibung wahrnehmen (WYSS, a.a.O., S. 183). Damit liegt jedoch kein
Nachweis vor, wonach die Abnehmer das Zeichen als Marke wahrnehmen
(WYSS, a.a.O., S. 183). Es soll also glaubhaft gemacht werden, dass das
Zeichen als Marke wieder erkannt wird, wozu es eines ebensolchen Ge-
brauchs bedarf. Markenmässig ist der Gebrauch eines Kennzeichens im
Zusammenhang mit den beanspruchten Waren oder Dienstleistungen am
entsprechenden Markt, d.h. der produktbezogene Gebrauch der Marke
(Urteil des BVGer B-8240/2010 vom 27. Februar 2012 E. 2.4 "Aus der Re-
gion. Für die Region."; WYSS, a.a.O., S. 182). Dem steht der rein unterneh-
mensbezogene, ausschliesslich firmenmässige, dekorative oder anderwei-
tig produktunabhängige Gebrauch entgegen (Urteil des BVGer
B-8240/2010 vom 27. Februar 2012 E. 2.4 "Aus der Region. Für die Re-
gion.").
Ein Anbringen der Marke auf der Ware selbst oder deren Verpackung ist
nicht erforderlich (Urteil des BVGer B-8240/2010 vom 27. Februar 2012
E. 2.4 "Aus der Region. Für die Region."). Der Zusammenhang von Marke
und Produkt kann, sofern der Adressat darin einen spezifischen Produkt-
bezug im Sinne eines Kennzeichens und nicht bloss einen allgemeinen
B-5183/2015
Seite 17
Unternehmensbezug erkennt, auch anders hergestellt werden; so zum Bei-
spiel durch die Verwendung des Zeichens in Angeboten, Rechnungen, Ka-
talogen, Prospekten (Urteil des BVGer B-7405/2006 vom 21. September
2007 E. 6.9.1 "Mobility" mit Verweis auf Urteil des BGer 4C.229/2003 vom
20. Januar 2004 E. 5 "Tripp Trapp"). Insbesondere müssen Durchset-
zungsbelege aber glaubhaft machen, dass die Marke auf dem Markt als
solche und so als Zeichen wahrgenommen wurde, wie sie geschützt wer-
den soll (Urteile des BVGer B-958/2007 vom 9. Juni 2008 E. 7.3.1 m.w.H.
"Post", B-7405/2006 vom 21. September 2007 E. 6.9.1 "Mobility").
6.3.3 Die Beschwerdeführerin gibt an, ihr Unternehmen benutze den Slo-
gan "The Future is Pink!", welcher die beanspruchte Farbe als Erkennungs-
zeichen für sie etabliere (Beschwerdebeilage 9, S. 19, Rz. 41), und be-
werbe ihre Produkte als "die Pinken" (Beschwerde, S. 15, Rz. 37). Weiter
verwende sie die beanspruchte Farbe konsequent in der Werbung ihrer
Waren sowie zur Kennzeichnung ihres Unternehmens (Beschwerdebei-
lage 9, S. 21 ff., Rz. 44 ff.). Entsprechend seien Messestände und Werbe-
geschenke in der beanspruchten Farbe gestaltet (Beschwerdebeilage 9,
S. 21, Rz. 44 und S. 26 f., Rz. 49 f.). Auch in der Werbung werde die Farbe
intensiv verwendet (Beschwerdebeilage 9, S. 17 ff., Rz. 40 ff. und S. 22 f.,
Rz. 47). Generell dominiere der hinterlegte Farbton den gesamten Werbe-
auftritt der Markeninhaberin im Zusammenhang mit den beanspruchten
Waren (Beschwerdebeilage 9, S. 17, Rz. 40). Zur Verdeutlichung weist die
Beschwerdeführerin auf Werbeplakate hin (Beschwerdebeilage 9, S. 18,
Rz. 40). Zwar ist der Farbton insbesondere in einem Beispiel sehr promi-
nent verwendet, doch ist keines der Werbeplakate datiert. Weiter sind die
Plakate in Englisch gehalten, was jedenfalls ohne nähere Angaben nicht
darauf hindeutet, dass sie auf den schweizerischen Markt fokussieren.
Desgleichen gilt für die Werbefilme der Beschwerdeführerin, welche auf
der Plattform YouTube aufgerufen werden konnten (Beschwerdebeilage 9,
S. 22 ff., Rz. 47). Auch kann aus dem verwendeten Werbeslogan "The Fu-
ture is Pink!" nicht auf die Bekanntheit der hinterlegten Farbmarke im Zu-
sammenhang mit den beanspruchten Waren geschlossen werden. Selbst
wenn angenommen würde, dass die konsequente Verwendung des bean-
spruchten Farbtons im Marketing der Beschwerdeführerin zu dessen Be-
kanntheit führen würde, deutet dies nicht direkt darauf hin, dass der Farb-
ton im Zusammenhang mit den beanspruchten Waren bekannt ist. Eher
wird anzunehmen sein, dass die Abnehmer die Farbe in erster Linie mit der
Beschwerdeführerin selbst in Verbindung bringen. Schliesslich ist in Bezug
auf das von der Beschwerdeführerin aufgeführte Marketingmaterial wie
B-5183/2015
Seite 18
USB-Stick, Schlüsselanhänger etc. im Einklang mit der Vorinstanz festzu-
halten, dass diese Werbegeschenke (Beschwerdebeilage 9, S. 22, Rz. 52)
nicht zu beachten sind, da sie, obschon im hinterlegten Farbton eingefärbt
sind, keinen markenmässigen Gebrauch des strittigen Zeichens zeigen. Im
Zusammenhang mit den beanspruchten Waren gibt die Beschwerdeführe-
rin an, der Werbeetat des massgebenden Geschäftsbereichs der Be-
schwerdeführerin habe sich im Jahre 2012 auf ca. 2,3 Mio. Euro sowie im
Jahr 2013 auf rund 3 Mio. Euro belaufen (Beschwerdebeilage 9, S. 13,
Rz. 34), belegt sie allerdings nicht. Auch ist nicht erkennbar, ob es sich um
den die Schweiz betreffende Werbeetat handelt. Es ist demnach festzuhal-
ten, dass die Beschwerdeführerin vorliegend keine Belege einreicht, wel-
che Werbeaktivitäten in der Schweiz aufzeigen.
6.3.4 Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, es seien seit ihrer
Markteinführung im Jahr 2003 weltweit über 3 Mio. der mit der beanspruch-
ten Farbe eingefärbten Waren eingesetzt worden (Beschwerdebeilage 9,
S. 10, Rz. 26). Sie legt hierzu eine interne Übersicht der Europalieferungen
für die Jahre 2006 bis 2010 (Beilage 17 der Beschwerdebeilage 9;
Vorakte 18, Beilage 17) ins Recht. Diese von Zahlen des europäischen
Dachverbands für Medizinprodukte-Unternehmen Eucomed ausgehende
Übersicht zeigt, dass die Lieferungen von Implantatsköpfen in die Schweiz
seit 2006 (rund 6000 Lieferungen) stetig angewachsen sind und 2010 rund
9'200 Lieferungen erfolgten. Auch die Lieferungen von keramischen Pfan-
nenschalen in die Schweiz haben sich von 2006 bis 2010 praktisch ver-
doppelt, nämlich von nahezu 900 auf rund 1800 Lieferungen. Die Be-
schwerdeführerin hält fest, dass aus diesen Zahlen auf die Bekanntheit der
Produkte der Beschwerdeführerin und damit auch auf die Bekanntheit der
sie kennzeichnenden Farbgestaltung zu schliessen sei (Beschwerdebei-
lage 9, S. 12 f., Rz. 36 f.).
Für die Jahre 2010 und 2011 legt die Beschwerdeführerin einerseits eine
Auflistung von Lieferungen an Prothesenhersteller in die Schweiz vor (Be-
schwerdebeilage 9, S. 13, Rz. 33). Aus diesen Tabellen geht hervor, dass
in den Jahren 2010 und 2011 insgesamt 107'519 Kugelköpfe bzw. 36'693
Pfannenschalen in die Schweiz geliefert wurden. Die von der Beschwerde-
führerin für diese Jahre ebenfalls ins Recht gelegte eidesstaatliche Versi-
cherung des Vertriebs- und Marketingleiters der Beschwerdeführerin (Bei-
lage 18 der Beschwerdebeilage 9; Vorakte 18, Beilage 18) ist nicht zu be-
achten, da sie keine Lieferungen in die Schweiz aufführt.
B-5183/2015
Seite 19
Setzt man die Anzahl gelieferter Stücke beispielsweise mit der Anzahl in
der Schweiz jährlich eingesetzten Hüft-Totalprothesen, nämlich 16'000
(Stand 2011 gemäss der Schulthess Klinik [Beschwerdebeilage 13, S. 18]),
in Verhältnis, zeigt sich, dass insbesondere in den Jahren 2010 und 2011
davon auszugehen ist, dass die Produkte der Beschwerdeführerin in der
Schweiz häufig eingesetzt wurden. Jedenfalls weist die Beschwerdeführe-
rin insbesondere in diesen zwei Jahren eine hohe Anzahl an Lieferungen
an Implantatshersteller in der Schweiz aus.
6.3.5 Schliesslich legt die Beschwerdeführerin diverse Referenzen (Be-
schwerdebeilage 9, S. 14 ff., Rz. 38; Beilage 21 der Vorakte 18) ins Recht.
Diese in der Werbung verwendeten Aussagen zur Qualität der Waren der
Beschwerdeführerin haben zwar einen Bezug zur Schweiz, da es sich um
schweizerische Unternehmen handelt, doch sind diese undatiert und als
Werbeaussagen von Kunden der Beschwerdeführerin nur bezüglich dem
Abnehmerkreis der Implantatshersteller aussagekräftig. Inwiefern diese
Abnehmerkreise allerdings die strittige Farbmarke als solche erkennen, ist
daraus nicht ersichtlich. Dies gilt ebenso für die Referenzliste zur Keramik-
Lösungen vom März 2012 (Beschwerdebeilage 9, S. 14, Rz. 37 mit Ver-
weis auf Beilage 20). Darin werden die Produkte der Beschwerdeführerin
zwar analysiert bzw. mit solchen anderer Hersteller verglichen (Vorakte 18,
Beilage 20; Beilage 20 der Beschwerdebeilage 9). Mehr als einen qualita-
tiven Hinweis auf die Produkte der Beschwerdeführerin enthält diese Liste
jedoch nicht. Auch aus den von der Beschwerdeführerin vorgebrachten
Zertifikaten und Auszeichnungen in Deutschland (Beschwerdebeilage 9,
S. 14, Rz. 35) sowie dem von ihr gestifteten Preis (Heinz-Mittelmeier-For-
schungspreis; Beschwerdebeilage 9, S. 19, Rz. 42) kann zur Glaubhaftma-
chung der Verkehrsdurchsetzung nichts zu Gunsten der Beschwerdefüh-
rerin abgeleitet werden. Diese Belege weisen weder einen markenrechtli-
chen Bezug zum strittigen Zeichen, noch einen Bezug zur Schweiz auf.
6.4 Nach dem Gesagten ist festzustellen, dass der Beschwerdeführerin die
Glaubhaftmachung der Verkehrsdurchsetzung ihrer strittigen Farbmarke
weder mittels einer demoskopischen Umfrage noch in Kombination mit wei-
teren Belegen gelingt. Die Tatsache, dass sie eine insbesondere in den
Jahren 2010 und 2011 hohe Anzahl von Lieferungen der beanspruchten
Waren in die Schweiz belegen kann, reicht nicht aus, um eine Verkehrs-
durchsetzung einer Farbmarke in der Schweiz glaubhaft zu machen.
B-5183/2015
Seite 20
7.
Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerde abzuweisen und die
vorinstanzliche Verfügung zu bestätigen ist. Der internationalen Registrie-
rung IR 1'109'076 "Marque de couleur (Pantone 677 C édition 2010)" ist
der Markenschutz in der Schweiz zu verweigern.
8.
8.1 Die Beschwerdeinstanz auferlegt die Verfahrenskosten in der Regel
der unterliegenden Partei nach Massgabe ihres Unterliegens (Art. 63
Abs. 1 VwVG). Die Spruchgebühr richtet sich nach Umfang und Schwierig-
keit der Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Par-
teien; sie beträgt in vermögensrechtlichen Streitigkeiten maximal
Fr. 50'000.– (Art. 63 Abs. 4bis Bst. b VwVG). Art. 4 des Reglements des
Bundesverwaltungsgerichts vom 21. Februar 2008 über die Kosten und
Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE,
SR 173.320.2) sieht bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten – und als sol-
che gelten markenrechtliche Beschwerdeverfahren – vor, dass sich die Ge-
richtsgebühr nach dem Streitwert richtet. Die Schätzung des Streitwertes
hat sich nach Lehre und Rechtsprechung an Erfahrungswerten aus der
Praxis zu orientieren, wobei bei eher unbedeutenden Zeichen grundsätz-
lich ein Streitwert zwischen Fr. 50'000.– und Fr. 100'000.– anzunehmen ist
(BGE 133 III 490 E. 3.3 [Turbinenfuss] [3D]). Von diesem Erfahrungswert
ist auch für das vorliegende Verfahren auszugehen und die Gerichtskosten
auf Fr. 2'500.– festzusetzen. Angesichts des Verfahrensausgangs sind die
Kosten der Beschwerdeführerin vollumfänglich aufzuerlegen. Der von ihr
in dieser Höhe einbezahlte Kostenvorschuss ist zur Bezahlung der Ge-
richtskosten zu verwenden.
8.2 Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen (Art. 64 Abs. 1
VwVG, Art. 7 Abs. 1 und 3 VGKE).
http://links.weblaw.ch/BGE-133-III-490
B-5183/2015
Seite 21