Decision ID: 4266ae2f-6ef7-4a12-9966-ca691b96f88f
Year: 2014
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_002
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: penal_law

betreffend
mehrfache Pornographie
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Bülach, Einzelgericht, vom 4. März 2013 (GG120049)
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Anklage:
Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom 5. November 2012
(Urk. 27) ist diesem Urteil beigeheftet.
Urteil der Vorinstanz: (Urk. 57)
"Es wird erkannt:
1. Der Beschuldigte ist schuldig der mehrfachen Pornographie im Sinne von Art. 197 Ziff. 3
und Art. 197 Ziff. 3bis StGB (betreffend acht Videos und vier Bildaufnahmen).
2. Vom Vorwurf der Pornographie im Sinne von Art. 197 Ziff. 3 StGB (betreffend Aufnahme
von ...) wird der Beschuldigte freigesprochen.
3. Der Beschuldigte wird bestraft mit einer Geldstrafe von 20 Tagessätzen zu Fr. 40.–, welche
als durch Haft geleistet gelten.
4. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom 5. November 2012 beschlag-
nahmten Datenträger mit der Asservat-Nr. ...; ...; ...; ... und ... werden dem Beschuldigten
nach Rechtskraft und nach Löschung der in der Anklageschrift aufgeführten inkriminierten
Dateien auf Verlangen des Beschuldigten (zu richten an das Forensische Institut Zürich)
herausgegeben.
5. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 1'500.– ; die weiteren Auslagen betragen:
Fr. 3'000.– Gebühr für die Strafuntersuchung
Fr. 240.– Untersuchungskosten
Fr. 7'303.30 bisherige amtliche Verteidigungskosten (Anteil der Akonto-
zahlung vom 19. Juni 2012 von insgesamt Fr. 21'909.90)
Allfällige weitere Auslagen (insbesondere weitere Auslagen für amtliche Verteidigung)
bleiben vorbehalten.
6. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens werden dem Beschuldigten
zu drei Vierteln auferlegt; davon ausgenommen sind die Kosten der amtlichen Verteidigung
insgesamt, welche im Umfang von einem Viertel definitiv und im Übrigen unter dem Vorbe-
halt von Art. 135 Abs. 4 StPO von der Gerichtkasse übernommen werden.
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7. Dem Beschuldigten wird eine Genugtuung von Fr. 5'800.– für erlittene Untersuchungshaft
aus der Gerichtskasse zugesprochen.
8. Im Übrigen wird auf das Genugtuungs- und Entschädigungsbegehren des Beschuldigten
nicht eingetreten.
9. (Mitteilungen)
10. (Rechtsmittelbelehrung)"
Berufungsanträge:
a) Der Verteidigung des Beschuldigten:
(Urk. 80 S. 2)
1. Der Beschuldigte sei in sämtlichen Anklagepunkten freizusprechen.
2. Es seien die Untersuchungs- und Gerichtskosten, inkl. der Kosten der
amtlichen Verteidigung, vollumfänglich auf die Staatskasse zu nehmen.
3. Dem Beschuldigten sei eine Genugtuung in Höhe von Fr. 10'000.–
zuzusprechen.
4. Dem Beschuldigten sei eine Entschädigung (Schadenersatz) in Höhe
von Fr. 32'400.– zuzusprechen.
b) Der Staatsanwaltschaft:
(Urk. 68)
Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils.
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Erwägungen:
1. Prozessgeschichte
1.1. Mit vorstehend wiedergegebenem Urteil vom 4. März 2013 wurde der
Beschuldigte der mehrfachen Pornografie im Sinne von Art. 197 Ziff. 3 und
Art. 197 Ziff. 3bis StGB (betreffend acht Videos und vier Bildaufnahmen) schuldig-
und vom Vorwurf der Pornografie im Sinne von Art. 197 Ziff. 3 StGB (betreffend
Fotoaufnahme seiner Stieftochter) freigesprochen. Er wurde mit einer Geldstrafe
von 20 Tagessätzen zu Fr. 40.– bestraft, wobei festgestellt wurde, dass diese
bereits als durch erstandene Haft geleistet gelte. Weiter entschied die Vorinstanz
über verschiedene beschlagnahmte Datenträger. Die Kosten der Untersuchung
sowie des gerichtlichen Verfahrens wurden dem Beschuldigten zu drei Vierteln
auferlegt und zu einem Viertel auf die Gerichtskasse genommen. Die Kosten der
amtlichen Verteidigung wurden zu einem Viertel definitiv und zu drei Vierteln unter
Vorbehalt der Nachzahlungspflicht gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO einstweilen auf
die Gerichtskasse genommen. Schliesslich wurde dem Beschuldigten eine Ge-
nugtuung für die erlittene Untersuchungshaft (im Sinne von nicht anrechenbarer
Haft) von Fr. 5'800.– aus der Gerichtskasse zugesprochen. Im Übrigen wurde auf
das Genugtuungs- und Entschädigungsbegehren des Beschuldigten nicht einge-
treten (Urk. 57 S. 42 f.).
1.2. Gegen dieses schriftlich im Dispositiv eröffnete Urteil (Urk. 45) meldeten
einerseits die Staatsanwaltschaft am 7. März 2013 (Urk. 47) und andererseits der
Beschuldigte am 11. März 2013 (Urk. 49) je innert Frist die Berufung an (vgl.
Urk. 46). Nach Zustellung des begründeten Urteils (Urk. 52) liess der Beschuldig-
te am 26. August 2013 ebenfalls fristgerecht die Berufungserklärung einreichen
(Urk. 59; vgl. Urk. 53 und Urk. 54). Die Staatsanwaltschaft zog mit Eingabe vom
28. August 2013 ihre Berufung vollumfänglich zurück (Urk. 61), wovon vorab
Vormerk zu nehmen ist.
1.3. Mit Präsidialverfügung vom 16. September 2013 wurde dem Beschuldigten
der Berufungsrückzug der Staatsanwaltschaft zugestellt. Gleichzeitig wurde die
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Berufungserklärung des Beschuldigten in Anwendung von Art. 400 Abs. 2 und
3 StPO der Staatsanwaltschaft übermittelt, um gegebenenfalls Anschlussberufung
zu erheben oder Nichteintreten auf die Berufung zu beantragen. Zudem wurde
der Beschuldigte aufgefordert, verschiedene Auskünfte zu seinen finanziellen
Verhältnissen zu erteilen und durch Unterlagen zu belegen. Schliesslich wurde
dem amtlichen Verteidiger sowie der Staatsanwaltschaft Frist angesetzt, um
mitzuteilen, ob ein (Teil-)Ausschluss der Öffentlichkeit von der Berufungsverhand-
lung beantragt werde (Urk. 49). Der Beschuldigte reichte das am 27. September
2013 unterzeichnete "Datenerfassungsblatt" ein (Urk. 65 und Urk. 66). Die
Staatsanwaltschaft teilte am 7. Oktober 2013 mit, dass auf eine Anschlussberu-
fung verzichtet und die Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils beantragt werde.
In Bezug auf den Ausschluss der Öffentlichkeit liess sie sich nicht vernehmen
(Urk. 68). Innert einmal erstreckter Frist beantragte der amtliche Verteidiger,
dass sowohl Publikum als auch Medien von der Berufungsverhandlung auszu-
schliessen seien (Urk. 69 und Urk. 72). Mit Präsidialverfügung vom 25. Oktober
2013 wurde die Publikumsöffentlichkeit zur Berufungsverhandlung zugelassen
und gleichzeitig den akkreditierten Gerichtsberichterstattern die Auflage gemacht,
den die Stieftochter betreffenden Vorwurf in ihrer Berichterstattung nicht mehr zu
erwähnen (Urk. 74).
1.4. Zu Beginn der heutigen Berufungsverhandlung, zu welcher der Beschuldigte
sowie der amtliche Verteidiger Rechtsanwalt lic. iur. X._ erschienen sind, wa-
ren weder Vorfragen zu entscheiden noch Beweise abzunehmen (Prot. II S. 6 f.
und S. 9). Das vorliegende Urteil erging im Anschluss an die Berufungs-
verhandlung (Prot. II S. 10 ff.).
2. Umfang der Berufung
2.1. Der Beschuldigte lässt das vorinstanzliche Urteil hinsichtlich des Schuld-
spruchs (Dispositiv-Ziffer 1), der Strafzumessung (Dispositiv-Ziffer 3), der Kosten-
auflage (Dispositiv-Ziffer 6) und der Entscheide betreffend Genugtuungs- und
Entschädigungsbegehren (Dispositiv-Ziffern 7 und 8) anfechten (Urk. 59; Urk. 80
S. 2).
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2.2. Damit ist das vorinstanzliche Urteil in den folgenden Punkten unangefochten
geblieben und demnach in Rechtskraft erwachsen (Art. 399 Abs. 3 StPO in
Verbindung mit Art. 402 und 437 StPO; Prot. II S. 8):
- Freispruch (Dispositiv-Ziffer 2);
- Entscheid über verschiedene beschlagnahmte Datenträger
(Dispositiv-Ziffer 4);
- Kostenfestsetzung (Dispositiv-Ziffer 5);
Vom Eintritt der Rechtskraft dieser Anordnungen ist vorab Vormerk zu nehmen
(Art. 404 StPO).
3. Prozessuales
3.1. Die Verteidigung macht – wie bereits vor Vorinstanz – geltend, der Er-
mittlungsbericht zur EDV Auswertung vom 30. Januar 2012 (ND1 Urk. 5/12) sei
zulasten des Beschuldigten nicht verwertbar (Urk. 80 S. 4). Dieser Einwand wurde
allerdings nicht näher begründet. Vor Vorinstanz führte die Verteidigung dies-
bezüglich aus, der genannte EDV-Bericht, welcher Grundlage der Anklage bilde,
sei dem Beschuldigten nie vorgelegt worden. Auf diesen Bericht könne deshalb
aus prozessualen Gründen nicht abgestellt werden (Urk. 43 S. 6).
In Bezug auf diesen prozessualen Einwand ist vollumfänglich auf die zutreffenden
Erwägungen der Vorinstanz zu verweisen (Urk. 57 S. 6-7; Art. 82 Abs. 4 StPO).
Entsprechend kann auf den genannten Ermittlungsbericht – sofern er blosse
Feststellungen zu Vorgängen auf den jeweiligen Speichermedien enthält und
deren Inhalt dokumentiert – abgestellt werden.
3.2. Vor Vorinstanz rügte die Verteidigung zudem noch, dass die Anklage in
Bezug auf den Vorwurf der Herstellung von acht Videos mit menschlichen Aus-
scheidungen mangelhaft sei, da die Anklageschrift diesbezüglich unpräzise und
reichlich nebulös sei (Urk. 43 S. 3 und S. 5), und dass diese Videos dem
Beschuldigten in der Strafuntersuchung nie vorgehalten worden seien, was als
grober Mangel der Strafuntersuchung zu werten sei (Urk. 43 S. 6).
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Diese Einwände wurden im Berufungsverfahren zu Recht nicht mehr erhoben
(vgl. Urk. 80). Damit erübrigen sich hierzu weitere Ausführungen und es kann
vollumfänglich auf die ausführlichen und zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz
verwiesen werden (Urk. 57 S. 4-6; Art. 82 Abs. 4 StPO).
4. Sachverhalt
4.1. Der Beschuldigte hat nicht bestritten, dass er die in der Anklageschrift
erwähnten acht Videos, welche Handlungen mit Urin, d.h. mit menschlichen Aus-
scheidungen, enthalten, am 8. Oktober 2010 auf der Festplatte "Western Digital
500 GB" seines Notebooks Acer Aspire 7738G besass und dass er diese acht
Videos am 17. Dezember 2009 von seinem PC auf die genannte Festplatte
seines Notebooks Acer Aspire 7738G verschob und speicherte (ND1 Urk. 3/2
S. 16-18; ND1 Urk. 3/3 S. 7-9; Urk. 42 S. 16-18; Urk. 79 S. 14-15).
Der Beschuldigte hat ebenfalls nicht bestritten, dass er die in der Anklageschrift
umschriebenen vier Bilder (4235.jpg; BDSM_5674.jpg; new3.jpg; sm2_254.jpg)
am 8. Oktober 2010 sowohl auf der Festplatte "Western Digital 500 GB" seines
Notebooks Acer Aspire 7738G als auch auf seinem USB Memory Stick besass
und dass er diese Bilder am 17. Dezember 2009 von seinem PC auf die genannte
Festplatte auf seinem Notebook Acer Aspire 7738G verschob und speicherte,
wobei er diese Dateien teils am 26. Juli 2006, am 16. Februar 2006 und am
14. September 2009 bereits verändert, verschoben oder abgespeichert hatte
(ND1 Urk. 3/1 S. 2-4; ND1 Urk. 3/2 S. 14-16; ND1 Urk. 3/3 S. 1-7; Urk. 42 S. 18;
Urk. 79 S. 20).
Die Aussagen des Beschuldigten in Bezug auf den äusseren Tatvorwurf stimmen
– wie auch die Vorinstanz festhält (Urk. 57 S. 9 und S. 19) – mit den Ermittlungs-
ergebnissen der Untersuchungsbehörden überein (ND1 Urk. 5/12). Damit ist der
objektive Sachverhalt, wie er in der Anklageschrift umschrieben ist, rechtsgenü-
gend erstellt und der nachstehenden rechtlichen Würdigung zu Grunde zu legen.
4.2. Demgegenüber bestreitet der Beschuldigte in subjektiver Hinsicht im
Wesentlichen, dass er die inkriminierten Videos und Bildaufnahmen wissentlich
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und willentlich auf seinen PC gespeichert und in der Folge auf seinen Notebook
bzw. teilwiese auch auf seinen USB Memory Stick kopiert habe (Urk. 42 S. 16-19;
Urk. 79 S. 14-15 und S. 22-23).
Was der Täter wusste und wollte bzw. in Kauf nahm, gehört zum subjektiven
Tatbestand. Es geht dabei um einen inneren Vorgang, auf den nur anhand einer
Würdigung des äusseren Verhaltens des Täters sowie allenfalls weiterer Umstän-
de geschlossen werden kann. Die Feststellung des subjektiven Tatbestands ist
damit Bestandteil der Sachverhaltsabklärung. Da in diesem Bereich Tat- und
Rechtsfragen (insbesondere bei der Frage des Eventualvorsatzes) sehr eng
miteinander verbunden sind, drängt sich regelmässig auf, diese Fragen lediglich
einmal unter dem Aspekt der rechtlichen Würdigung zu behandeln (Praxis
82/1993 Nr. 237 S. 881 f.; BGE 119 IV 242 ff., 248). Hiezu ist deshalb auf die
folgenden Erwägungen zu verweisen.
5. Rechtliche Würdigung
5.1. Videos von sexuellen Handlungen mit menschlichen Ausscheidungen
5.1.1. Die Vorinstanz hat das Handeln des Beschuldigten hinsichtlich der inkrimi-
nierten acht Videos von sexuellen Handlungen mit menschlichen Ausscheidungen
als mehrfaches Herstellen von Pornografie im Sinne von Art. 197 Ziff. 3 StGB
gewürdigt (Urk. 57 S. 23-26).
5.1.2. Der Beschuldigte beantragt, er sei diesbezüglich freizusprechen. Er habe
im Rahmen der Neuanschaffung eines Laptops im Dezember 2009 seine ganzen
Datenbestände, darunter auch die fraglichen Videos, mit Hilfe eines Synchronisa-
tionsprogramms von seinem PC auf den neuen Laptop übertragen. Wie aber
diese Videodateien auf seinen PC gelangt seien, wisse er nicht. Auf den PC habe
nicht nur er, sondern auch seine Ehefrau, mit welcher er damals noch zusammen
gelebt habe, Zugriff gehabt. Ein Teil der Daten habe sie abgespeichert gehabt.
Zudem hätten auch die Tochter sowie Freunde und Kollegen der Ehefrau den
PC benutzt. Die Übertragung der Daten vom PC auf seinen Laptop sei mit
Hilfe eines Synchronisationsprogramms automatisch und verborgen abgelaufen.
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Entsprechend habe der Beschuldigte von der Speicherung der Filmdateien keine
Kenntnis haben können, so dass es am subjektiven Tatbestand fehle (Urk. 43
S. 3-4 und S. 8; Urk. 79 S. 15-16; Urk. 80 S. 3 ff.).
5.1.3. Nach Art. 197 Abs. 3 StGB macht sich – unter anderem – schuldig,
wer pornografische Schriften, Ton- oder Bildaufnahmen oder Abbildungen, die se-
xuelle Handlungen mit menschlichen Ausscheidungen zum Inhalt haben, herstellt.
5.1.3.1. In objektiver Hinsicht wird vorausgesetzt, dass die Handlungen
mit menschlichen Ausscheidungen direkt in einem erkennbaren sexuellen
Zusammenhang stehen. Als menschliche Ausscheidungen gelten Kot und Urin
(BSK StGB II - Meng, 3. Auflage, Basel 2013, N 25 zu Art. 197).
Herstellen im Sinne von Art. 197 Ziff. 3 StGB umfasst sämtliche Handlungen, wel-
che harte Pornografie hervorbringt, wie beispielsweise das Verfassen, Anfertigen,
Verlegen, Drucken, Aufnehmen oder das Anfertigen weiterer Stücke von bereits
hergestellten. Als Herstellen gilt auch das blosse Vervielfältigen, Kopieren oder
Duplizieren von pornographischen Produkten (Donatsch/Flachsmann/Hug/Weder,
Kommentar StGB, 19. Auflage, Zürich 2013, N 18 zu Art. 197, mit Hinweisen).
Ebenfalls als Herstellen im Sinne der genannten Bestimmung zählt gemäss bun-
desgerichtlicher Rechtsprechung das gezielte Herunterladen pornographischer
Dateien aus dem Internet auf den eigenen Computer oder einen anderen Daten-
träger (sogenannter "Download"), denn mit dem Kopiervorgang entsteht eine
weitere, identische Datei (BGE 137 IV 208 E. 2.2). Demgegenüber fällt das auto-
matische Speichern verbotener pornografischer Informationen im sogenannten
Cache, welches ohne Zutun des Internetbenutzers beim Betrachten von Websei-
ten erfolgt, nicht unter den Tatbestand des Herstellens nach Art. 197 Ziff. 3 StGB.
In diesem Fall liegt gegebenenfalls ein strafbarer Besitz nach Art. 197 Ziff. 3bis
StGB vor, wenn der Internetbenutzer den temporären Cache-Speicher so einstellt,
dass die Daten mindestens für eine gewisse Zeit nicht gelöscht werden und es
ihm möglich ist, ohne Internetverbindung darauf zuzugreifen (BGE 137 IV 208
E. 2.2 und 2.3).
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5.1.3.2. In subjektiver Hinsicht setzt Art. 197 Ziff. 3 StGB Vorsatz voraus, wobei
Eventualvorsatz genügt (Donatsch/Flachsmann/Hug/Weder, Kommentar StGB,
a.a.O., N 30 zu Art. 197). Gemäss Art. 12 Abs. 2 StGB begeht ein Verbrechen
oder Vergehen vorsätzlich, wer die Tat mit Wissen und Willen ausführt (Satz 1;
direkter Vorsatz). Vorsätzlich handelt bereits, wer die Verwirklichung der Tat für
möglich hält und in Kauf nimmt (Satz 2; Eventualvorsatz). Eventualvorsatz im
genannten Sinn ist somit gegeben, wenn der Täter den Eintritt des Erfolgs bzw.
die Tatbestandsverwirklichung für möglich hält, aber dennoch handelt, weil er den
Erfolg für den Fall seines Eintritts in Kauf nimmt, sich mit ihm abfindet, mag er ihm
auch unerwünscht sein (BGE 133 IV 1 E. 4.1, mit Hinweisen; BGE 137 IV 1
E. 4.2.3 S. 4 mit Hinweisen; Urteil des Bundesgerichts 6B_802/2013 vom
27.1.2014 E. 2.3.2).
5.1.4. Auf den inkriminierten acht Videos sind Handlungen mit Urin und damit mit
menschlichen Ausscheidungen ersichtlich. Diese stehen – mit der Vorinstanz –
offensichtlich in einem erkennbaren sexuellen Zusammenhang (ND1 Urk. 5/4).
Hierzu kann vollumfänglich auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz
verwiesen werden (Urk. 57 S. 24; Art. 82 Abs. 4 StPO).
Wie sich aus dem erstellten Sachverhalt ergibt, wurden diese acht Videos
zunächst auf den PC des Beschuldigten und hernach am 17. Dezember 2009 auf
die Festplatte des Notebooks des Beschuldigten kopiert. Das Speichern dieser
Dateien auf den PC sowie das anschliessende Kopieren auf das Notebook
stellt in objektiver Hinsicht ein mehrfaches Herstellen im Sinne von Art. 197
Abs. 3 StGB dar.
5.1.5. In Bezug auf den subjektiven Tatbestand stellt sich die Frage, ob der Be-
schuldigte gemäss Anklageschrift vorsätzlich oder zumindest eventualvorsätzlich
diese Videos auf seinen PC und anschliessend bei der Datenübertragung am
17. Dezember 2009 auf seinen Laptop speicherte bzw. kopierte.
Der Anklagevorwurf stützt sich im Wesentlichen darauf, dass bei der polizeilichen
Auswertung der Festplatte des Notebooks des Beschuldigten die inkriminierten
acht Videodateien erkannt wurden (ND1 Urk. 5/12).
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Da der Beschuldigte bestreitet, von den fraglichen Videos gewusst zu haben,
ist in der Folge zu prüfen, ob der dem Beschuldigten in der Anklageschrift
vorgeworfene subjektive Sachverhalte aufgrund der vorliegenden Beweismittel
rechtsgenügend erstellt ist.
5.1.5.1. Der Beschuldigte erklärte anlässlich der staatsanwaltschaftlichen
Einvernahme vom 1. November 2011, er habe von den auf der Festplatte seines
Notebooks gefundenen acht Videos keine Kenntnisse gehabt. Davon habe er kei-
ne Ahnung. Auf die Frage, ob denn jemand anderes als er für die Abspeicherung
der fraglichen Videos in Frage komme, erklärte der Beschuldigte, es sei ein
Hausschlüssel bei ihm verschwunden. Er wisse nicht wo. Der USB-Stick sei ihm
ja auch aus seinem Haus gestohlen worden. Mehr könne er dazu nicht sagen.
Zudem laufe auf Teleclub der Film "Jackass 3". Darin werde mit menschlichen
Ausscheidungen um sich geworfen. Er frage sich, wie das gehe, wenn wegen
privat abgespeicherten Videos, wo es um menschliche Ausscheidungen gehe,
eine Strafuntersuchung geführt werde. Auf die Frage, ob er die fraglichen Videos
abgespeichert und angeschaut habe, meinte er, er habe nicht einmal gewusst,
dass es dort drauf solche Videos gehabt habe (ND1 Urk. 3/2 S. 16-18).
Anlässlich der polizeilichen Einvernahme vom 20. Februar 2012 erklärte der
Beschuldigte, ihm sagten die fraglichen acht Videos nichts. Er denke, diese
Videos seien bei der Verschiebung der Daten von der Festplatte des PC auf das
Notebook kopiert worden. Ob er diese Videos auf seinen PC gespeichert habe,
wisse er nicht. Seine Ex-Frau habe den genau selben Zugang zum PC gehabt. Er
wisse nicht, ob sie da nichts gemacht habe (ND1 Urk. 3/3 S. 7-8).
Anlässlich der Hauptverhandlung gab der Beschuldigte sodann zu Protokoll, ihm
seien die fraglichen Videos nicht bekannt. Man habe ihm diese in der Strafunter-
suchung vorgelegt und sie würden ihm nichts sagen. Wie diese Filmdateien auf
seinen Notebook gekommen seien, wisse er nicht. Er habe auf der SM-Webseite
"... .ch" Datensicherungen durchgeführt. Sie hätten wegen mangelndem Funkti-
onsumfang des alten Servers bei einem neuen Anbieter einen Server gesucht und
dieser habe in Deutschland gelegen. Diese Software sei vom alten Server auf den
neuen Server kopiert worden. Dies sei nicht direkt gegangen. Er habe vom einen
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Server auf den eigenen PC laden und danach auf den neuen Server hochladen
müssen. Er könne sich nur erklären, dass es über diese Datensicherung gesche-
hen sei. Sie hätten das Ganze nach Filmen und Bildern sortiert und entsprechen-
de Unterordner gebildet. Er habe nur den technischen Bereich abgedeckt. Mehr
könne er dazu nicht sagen (Urk. 42 S. 16-17).
Schliesslich gab der Beschuldigte anlässlich der Berufungsverhandlung an, er
wisse nicht, wie diese acht Videos auf seinen PC gelangt seien. Er habe keine
Ahnung davon und wisse es bis heute nicht. Dieser PC sei nicht nur von
ihm, sondern auch von seiner Frau, von deren Tochter sowie von Freunden und
Kollegen benutzt worden. Auf die Frage, weshalb er in der ersten Befragung nicht
bereits auf diese Möglichkeit hingewiesen habe, sondern ausführte, ihm sei der
Hausschlüssel abhanden gekommen, meinte der Beschuldigte, der abhanden
gekommene Schlüssel sei das Erste gewesen, das ihm durch den Kopf gegangen
sei. Er habe erst im Nachhinein genauere Gedanken hierzu machen können. Er
habe nicht damit gerechnet, dass solche Videos auf dem PC gefunden werden.
Und auf die Frage, weshalb er vor Vorinstanz ausführte, er könne sich das
Vorhandensein der acht Videos auf dem PC nur mit der Datensicherung der
SM-Website "... .ch" erklären, meinte der Beschuldigte, er wisse einfach nicht,
wie diese Videos auf den PC gekommen seien. Er habe einfach alle Möglichkei-
ten, die ihm in den Sinn gekommen seien, aufgezählt. Weiter führte der Beschul-
digte aus, diese acht Videodateien seien schliesslich mit einer automatischen Da-
tensicherung vom PC auf den Notebook gekommen (Urk. 79 S. 15-17).
5.1.5.2. Der Beschuldigte hat konstant erklärt, er habe die acht inkriminierten
Videos noch nie gesehen. Er präsentierte dann allerdings diverse Begründungen,
wie diese Videodateien auf seinen PC gelangt sein könnten.
So führte er in seiner ersten Einvernahme lediglich aus, ihm sei sein Haus-
schlüssel abhanden gekommen. Diese Darstellung erscheint konstruiert,
unglaubhaft und ist als blosse Schutzbehauptung zu würdigen. So ist in keiner
Weise nachvollziehbar, warum jemand mit dem abhanden gekommenen
Schlüssel in sein Zuhause hätte eindringen sollen, um auf seinem PC verbotene
pornografische Videodateien abzuspeichern. Hierzu machte der Beschuldigte an-
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lässlich der Berufungsverhandlung aber durchaus plausibel und nachvollziehbar
geltend, er habe nicht damit gerechnet, dass solche Videos auf dem PC gefunden
werden. Die Erklärung mit dem abhanden gekommenen Schlüssel sei das Erste
gewesen, das ihm durch den Kopf gegangen sei.
Erst in der zweiten Einvernahme gab der Beschuldigte an, dass auch seine
Ehefrau, welche damals noch mit ihm zusammen lebte, Zugriff auf seinen PC
gehabt habe. Diese Variante erweiterte der Beschuldigte anlässlich der Beru-
fungsverhandlung, indem er ausführte, dass auch die Tochter seiner Ehefrau
sowie Kollegen und Freunde der Ehefrau den PC benutzt hätten.
Schliesslich brachte der Beschuldigte anlässlich der Hauptverhandlung wiederum
eine neue Variante vor, wie die fraglichen Videos auf seinen PC und an-
schliessend auf seinen Notebook gelangt sein könnten. So führte er nicht mehr
aus, sein Hausschlüssel sei abhanden gekommen (gemäss erster Einvernahme)
oder seine damalige Ehefrau hätte ebenfalls Zugang zum PC gehabt (gemäss
zweiter Einvernahme), sondern machte nun geltend, er könne sich nur erklären,
dass diese Videodateien bei der Datensicherung der SM-Webseite "... .ch" auf
seinen PC gekommen seien.
5.1.5.3. Wie vorstehend aufgezeigt wurde, sind die Aussagen des Beschuldigten
teilweise als widersprüchlich und teilweise als unglaubhaft zu würdigen. Trotz
diesem Aussageverhalten lässt sich aber der Anklagesachverhalt nicht rechtsge-
nügend erstellen. Aufgrund der vorliegenden Beweise bleibt unklar, wie die
fraglichen Videodateien auf den PC des Beschuldigten gelangten. Es kann zwar
ausgeschlossen werden, dass die Videos im Rahmen der Datensicherung der
Internetseite "... .ch" auf den PC gelangten, da der Beschuldigte gemäss seinen
Angaben im Jahr 2007 die Tätigkeit als Hostingverantwortlicher dieser Internetsei-
te aufgab (Urk. 79 S. 10), diese Videos aber erst am 26. September 2009 – und
damit erst nach seiner Tätigkeit als Hostingverantwortlicher – auf seinen PC ge-
speichert bzw. dort verändert wurden (Urk. 27 S. 2). Es verbleiben aber – mit der
Verteidigung (Urk. 80 S. 6) – mehrere plausible Möglichkeiten, wie die fraglichen
Videos auf den PC des Beschuldigten gelangt sein könnten. So ist insbesondere
zu berücksichtigen, dass nicht nur der Beschuldigte selber, sondern auch seine
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Ehefrau, die im damaligen Zeitpunkt mit dem Beschuldigten zusammen lebte, Zu-
griff auf den genannten PC hatte. Sie wurde hierzu – wie die Verteidigung zurecht
monierte (Urk. 43 S. 4) – im gesamten Strafverfahren nicht befragt. Da auch sie
an BDSM-Praktiken interessiert war bzw. entsprechende sexuelle Neigungen hat-
te, kann nicht ohne Weiteres ausgeschlossen werden, dass sie die fraglichen Vi-
deos auf den PC speicherte.
5.1.5.4. Zur Erhellung des Sachverhalts vermag schliesslich auch die EDV
Auswertung der Kantonspolizei Zürich vom 30. Januar 2012 (ND1 Urk. 5/12)
nichts beizutragen. So gibt dieser Bericht insbesondere darüber keinen
Aufschluss, wer die fraglichen Videos auf den PC speicherte.
5.1.5.5. Nach dem Gesagten kann somit nicht davon ausgegangen werden, dass
ausschliesslich der Beschuldigte für das Abspeichern der fraglichen Videos auf
den PC in Frage kommt. Entsprechend lässt sich nicht rechtsgenügend erstellen,
dass er diese Videodateien wissentlich und willentlich oder zumindest eventual-
vorsätzlich auf seinen PC speicherte. Da es durchaus möglich und plausibel ist,
dass seine Ehefrau (oder allenfalls andere Personen) die fraglichen Videos auf
seinem PC speicherte, kann sodann auch nicht mit rechtsgenügender Sicherheit
davon ausgegangen werden, dass er von deren Vorhandensein auf seinem PC
wusste oder dies zumindest hätte wissen müssen. Folglich kann dem Beschuldig-
ten auch nicht vorgeworfen werden, dass er wusste oder zumindest damit hätte
rechnen müssen, dass er diese Videos bei der Datenübertragung am 17. Dezem-
ber 2009 von seinem PC auf seinen Notebook kopierte.
5.1.5.6. Zusammenfassend kann somit dem Beschuldigten – nach dem Grund-
satz "in dubio pro reo" – nicht rechtsgenügend nachgewiesen werden, dass er
den Anklagesachverhalt in Bezug auf die fraglichen Videos begangen hat.
5.1.6. Dementsprechend ist der Beschuldigte vom Vorwurf der mehrfachen
Pornografie im Sinne von Art. 197 Ziff. 3 StGB (betreffend Herstellen von acht
Videos) freizusprechen.
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5.2. Bilder von sexuellen Handlungen mit Gewalttätigkeiten
5.2.1. Die Vorinstanz hat das Handeln des Beschuldigten hinsichtlich der
inkriminierten vier Bilder von sexuellen Handlungen mit Gewalttätigkeiten als
mehrfaches Herstellen sowie mehrfachen Besitz von Pornografie im Sinne von
Art. 197 Ziff. 3 und Ziffer 3bis StGB gewürdigt (Urk. 57 S. 26-28).
5.2.2. Der Beschuldigte beantragt, er sei auch diesbezüglich freizusprechen. Ihm
seien diese Bilder per E-Mail zugestellt worden. Er sei davon ausgegangen, dass
diese Bilder legal gewesen seien. Bei drei der inkriminierten Bilder handle es sich
um Fesselungsszenen, welche einvernehmliche und spielerische Pseudogewalt
zeigen und nie die geforderte Qualifikation erreichen würden. Beim vierten Bild
wurde eine zugenähte und mit Kanülen durchstochene Vagina gezeigt. Bei dieser
Aufnahme fehle klarerweise ein sexueller Bezug. Jeder durch das vorliegende
Verfahren nicht vorbefasste Durchschnittsbetrachter ordne dieses Bild wohl eher
einem medizinischen Eingriff oder Lehrbuch, allenfalls einer Werbeplattform eines
Piercingstudios oder einer Verstümmelungsmethode zu. Ein sexueller Bezug bzw.
ein gewaltpornographischer Zusammenhang lasse sich hier nicht herstellen
(Urk. 43 S. 9-11; Urk. 79 S. 20-22, S. 25; Urk. 80 S. 10-14).
5.2.3. Nach Art. 197 Abs. 3 StGB macht sich – unter anderem – schuldig,
wer pornografische Schriften, Ton- oder Bildaufnahmen oder Abbildungen, die
sexuelle Handlungen mit Gewalttätigkeiten zum Inhalt haben, herstellt.
5.2.3.1. In objektiver Hinsicht werden sexuelle Handlungen mit Gewalttätigkeiten
vorausgesetzt. Dabei handelt es sich um körperliche Misshandlungen, welche
in ihrer Auswirkungen in der Regel über Tätlichkeiten geringfügiger Natur hinaus-
gehen (Donatsch/Flachsmann/Hug/Weder, Kommentar StGB, a.a.O., N 17 zu
Art. 197). Der Begriff der Gewalt ist eng auszulegen. Leichte und einvernehmliche
spielerische Gewalt rechtfertigt die Qualifikation so wenig wie einvernehmliche
Fesselspiele. Allerdings ist jede erniedrigende Form von Gewalt, welche einen
Menschen zum ohne Weiteres verfügbaren Sexualobjekt degradiert oder die
Gewalt verharmlost und andeutet, deren Anwendung steigere das Lustempfinden,
tatbestandsmässig, auch wenn sie nicht schmerzintensiv ist (BSK StGB II - Meng,
- 16 -
a.a.O., N 26 zu Art. 197; Donatsch/Flachsmann/Hug/Weder, Kommentar StGB,
a.a.O., N 17 zu Art. 197).
5.2.3.2. In subjektiver Hinsicht setzt Art. 197 Ziff. 3 StGB – wie bereits ausge-
führt – Vorsatz voraus, wobei Eventualvorsatz genügt.
5.2.3.3. Die Strafbarkeit pornographischer Darstellung mit Gewalttätigkeiten und
menschlichen Ausscheidungen gemäss Art. 197 Ziff. 3 und Ziff. 3bis StGB dient
dem Schutz der öffentlichen Moral und damit eng verknüpft jenem der Rechte
anderer. Es soll der Verrohung auf dem Gebiet der Sexualität vorgebeugt
werden. Insbesondere soll verhindert werden, dass die unter Strafe gestellten
Darstellungen beim Betrachter die Bereitschaft erhöhen, das Gesehene selber
nachzuahmen. Es soll also eine korrumpierende Wirkung dieser Darstellungen
vermieden werden (BGE 128 IV 201 E. 1.4.2, mit Hinweisen).
5.2.4. In Bezug auf den objektiven Tatbestand kann vorab auf die zutreffenden
und ausführlichen Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 57 S. 27;
Art. 84 Abs. 4 StPO). Die nachstehenden Ausführungen sind damit lediglich
ergänzender und präzisierender Natur.
5.2.4.1. Auf drei der vier inkriminierten Bildern mit den Dateinamen 4235.jpg,
BDSM_5674.jpg und new3.jpg (ND1 Urk. 5/2 S. 5/6) sind gefesselte Frauen zu
sehen, deren Brüste stark abgebunden und dadurch dunkelrot unterlaufen sind.
Entgegen der Verteidigung kann diesbezüglich nicht mehr von "leichter und
einvernehmlicher spielerischer Gewalt" (Urk. 80 S. 11) oder lediglich von "kunst-
vollen symmetrischen Fesselungen" (Urk. 80 S. 10) gesprochen werden. Vielmehr
wird hier die Grenze der spielerischen Gewalt deutlich überschritten. Es handelt
sich dabei um körperliche Misshandlungen, die über geringfügige Tätlichkeiten
hinausgehen. Die Frauen werden in erheblich erniedrigenden und unterwürfigen
Stellungen gezeigt. Es wird der Eindruck vermittelt, dass diese Frauen an
Schmerzen leiden und hilflos ausgeliefert sind.
Den Ausführungen der Verteidigung, wonach im BDSM-Bereich – wie im
Eishockeyspiel – Regeln herrschen würden, die einzuhalten seien, und dass die
- 17 -
Beteiligten sich freiwillig aus ihrer Gleichberechtigung in ein Machgefälle begeben
würden (Urk. 80 S. 11-12), kann nicht gefolgt werden. Es wird dabei verkannt,
dass Art. 197 Ziff. 3 StGB nicht die jeweiligen Gewalthandlungen pönalisiert.
Entsprechen ist es – entgegen der Verteidigung (Urk. 80 S. 13) –
BDSM-Interessierten durchaus möglich, ihre eigene Sexualität innerhalb der
Grenzen der Strafrechtsordnung auszuleben. Durch Art. 197 Ziff. 3 StGB werden
– wie ausgeführt – spezifische Handlungen, wie beispielsweise das Herstellen
von verbotener Pornografie, erfasst, um die öffentliche Moral zu schützen und
um zu verhindern, dass die unter Strafe gestellten Darstellungen beim Betrachter
die Bereitschaft erhöhen, das Gesehene selber nachzuahmen. Folglich ist
– entgegen der Verteidigung (Urk. 80 S. 12) – unerheblich, ob die beteiligten
Personen, welche auf den inkriminierten Fotos abgebildet sind, freiwillig diese
BDSM-Praktiken ausführten und ob dabei allfällige Regeln, die im BDSM-Bereich
herrschen, auch tatsächlich beachtet wurden.
Die auf den inkriminierten Fotos abgebildeten Frauen sind vollumfänglich
nackt und die abgebundenen Brüste bzw. die weit gespreizten Beine werden
ins Zentrum des Bildes gerückt. Aufgrund der jeweiligen Posen werden sie zu
verfügbaren Sexualobjekten degradiert. Alle drei Bilder zeigen damit Gewalt-
darstellungen, die eindeutig einen sexuellen Zusammenhang aufweisen.
5.2.4.2. Auf einem weiteren der vier inkriminierten Bilder mit dem Dateinamen
sm2_254.jpg (ND1 Urk. 5/2 S. 6) ist sodann eine mit Kanülen durchstochene und
teilweise zugenähte Vagina zu sehen. Es kann hier – mit der Vorinstanz – von
einer Art Verstümmelung gesprochen werden. Diese Abbildung macht offensicht-
lich, dass die Frau durch das Zunähen und Durchstechen der Vagina Schmerzen
erlitt. Es handelt sich damit um eine körperliche Misshandlung, welche um Einiges
über eine Tätlichkeit geringfügiger Natur hinausgeht. Indem vorliegend die Vagina
vollumfänglich entblösst, stark fokussiert und ins Zentrum des Bildes gerückt
wurde, ist – entgegen der Verteidigung (Urk. 80 S. 14) – auch hier von einem
klaren sexuellen Kontext auszugehen. Dass die Abbildung aus einem
medizinischen Lehrbuch oder der Werbeplattform eines Piercingstudios stammen
könnte, kann nicht im Ernst behauptet werden.
- 18 -
5.2.4.2. Zusammenfassend kann somit festgehalten werden, dass alle vier
inkriminierten Bilder sexuelle Handlungen mit Gewalttätigkeiten enthalten. Damit
ist der objektive Tatbestand von Art. 197 Ziff. 3 StGB erfüllt.
5.2.5. In subjektiver Hinsicht stellt sich sodann die Frage, ob der Beschuldigte
gemäss Anklageschrift vorsätzlich oder zumindest eventualvorsätzlich diese
Bilder auf seinen PC sowie seinen USB Memory Stick und anschliessend bei der
Datenübertragung am 17. Dezember 2009 von seinem PC auf seinen Laptop
speicherte bzw. kopierte.
Der Anklagevorwurf stützt sich im Wesentlichen darauf, dass bei der polizeilichen
Auswertung der Festplatte des Notebooks sowie des USB Memory Sticks des
Beschuldigten die inkriminierten vier Bilder erkannt wurden (ND1 Urk. 5/12).
Der Beschuldigte macht im Wesentlichen geltend, er sei davon ausgegangen,
dass die fraglichen Bilder nicht (mehr) auf seinem PC abgespeichert gewesen
seien. Folglich habe er nicht damit rechnen müssen, dass diese Dateien mittels
der von ihm benutzten Synchronisierungsprogramme auf seinen Notebook sowie
seinen USB Memory Stick kopiert wurden. Es ist somit in der Folge zu prüfen,
ob der dem Beschuldigten in der Anklageschrift vorgeworfene subjektive Sach-
verhalte aufgrund der vorliegenden Beweismittel rechtsgenügend erstellt ist.
5.2.5.1. Der Beschuldigte führte anlässlich der polizeilichen Einvernahme vom
22. November 2010 zunächst aus, er kenne die vier inkriminierten Bilder nicht,
diese Bilder würden ihn nicht ansprechen. Nachdem dem Beschuldigten aber
erklärt wurde, dass diese Bilder auch auf anderen sichergestellten Datenträgern
gefunden wurden, gab er sodann an, dass eine Bekannte ihm diese Bilder
geschickt habe. Er sei auch aufgrund seiner Tätigkeit als Administrator der
Internetseite "... .ch" häufig mit Bildern bedient worden, da er habe prüfen
müssen, ob diese erlaubt gewesen seien oder nicht. Als er sich mit anderen
Personen oder anderen Administratoren getroffen habe, habe er nicht seinen PC,
sondern die Bilder auf dem USB-Stick mitgenommen. Er habe aber alle grenzwer-
tigen Bilder wieder gelöscht (ND1 Urk. 3/1 S. 2-4).
- 19 -
Anlässlich der staatsanwaltschaftlichen Einvernahme vom 1. November 2011 gab
der Beschuldigte an, er habe als Webmaster eine Webseite technisch betreut.
Man habe ihm immer wieder mal irgendwelche Fotos zugesendet, damit er
kontrollieren solle, ob die Fotos in Ordnung seien. Er sei sich aber nicht bewusst
gewesen, dass er solche Fotos noch abgespeichert gehabt habe, denn als er
diese Webmastertätigkeit aufgegeben habe, hätten diese Fotos eigentlich alle
gelöscht sein müssen oder gelöscht werden müssen. Wie die Fotos auf den USB-
Stick gekommen seien, könne er nicht genau sagen. Er habe ein Synchronisie-
rungsprogramm verwendet, um den USB-Stick und die Festplatte des PC abzu-
gleichen. Wenn die Ordner mit den Fotos auch vom Synchronisationsprogramm
erfasst worden seien, wären die Fotos auf den USB-Stick gelangt. Bewusst habe
er diese Fotos aber nicht auf den USB-Stick abgespeichert. Das Foto mit
der nackten Vagina habe er von einer potentiellen Partnerin zugestellt erhalten,
die solche Praktiken gewünscht hätte. Dies habe er aber ablehnen müssen
(ND1 Urk. 3/2 S. 14-16).
Der Beschuldigte bestätigte anlässlich der polizeilichen Einvernahme vom
20. Februar 2012, ihm seien als Webmaster einer Internetseite immer wieder
Fotos – darunter auch diejenigen mit den Dateinamen 4235.jpg, BDSM_5674.jpg
und new3.jpg – zugesandt worden, welche er zu kontrollieren gehabt habe. Er
habe aber nicht mehr gewusst, dass er diese noch abgespeichert gehabt habe.
Dass diese Bilder auch auf dem USB-Stick vorhanden gewesen seien, könne er
sich damit erklären, dass dies durch ein von ihm benutztes Synchronisationspro-
gramm automatisch passiert sei. Zudem habe er ein weiteres Bild – jenes mit dem
Dateiname sm2_254.jpg – von einer potentiellen Partnerin erhalten, welche sich
solche Praktiken gewünscht habe. Er habe dieses Bild ebenfalls nicht manuell auf
den Stick verschoben. Er habe dieses Synchronisierungsprogramm einmal einge-
richtet und die Ordner, welche hätten verschoben werden müssen, bezeichnet.
Welches Programm er verwendet habe, wisse er nicht mehr. Er wisse auch nicht
mehr, welche Ordner er für das Synchronisieren bezeichnet habe. Sodann habe
er alles, was er gebraucht habe, von seinem PC auf das neu erworbene Notebook
gespeichert. Dabei seien wahrscheinlich die fraglichen Bilder vom PC auf seinen
Notebook gespeichert worden (ND1 Urk. 3/3 S. 1-6). Klar habe er die Bilder
- 20 -
gespeichert gehabt. Was er dann letztendlich alles verschoben habe, wisse er
natürlich nicht mehr. Wenn man die Daten einer Festplatte verschiebe, würden
eben auch solche Sachen einfach mitkommen (ND1 Urk. 3/3 S. 7).
Anlässlich der Hauptverhandlung gab der Beschuldigte sodann an, eines der vier
inkriminierten Bilder habe ihm eine Bekanntschaft zugeschickt. Er sei davon aus-
gegangen, dass er dieses wieder gelöscht habe. Wie die anderen Bilder auf das
Notebook und auf den USB-Stick gekommen seien, wisse er nicht mehr. Diese
Bilder seien wohl beim Wechsel der Server der SM-Internetseite "... .ch" auf sei-
nen PC gelangt und anschliessend bei der Datensicherung am 17. Dezember
2009 von seinem PC auf das Notebook gekommen. Es seien zwei bis drei Perso-
nen beauftragt gewesen, zu kontrollieren, dass nichts auf diese Internetseite hätte
gelangen sollen, was nicht erlaubt gewesen sei. Er habe sich darauf verlassen,
dass diese Bilder gut kontrolliert worden seien (Urk. 42 S. 16-17).
Schliesslich gab der Beschuldigte anlässlich der Berufungsverhandlung an,
ihm seien diese vier Bilder von einer Person per E-Mail zugestellt worden. Diese
Person habe so behandelt werden wollen. Er habe diese Bilder nicht bewusst auf
den PC gespeichert. Mit der automatischen Datensicherung seien dann diese
Bilder zuerst auf den Notebook und in der Folge auf den USB Memory Stick
übertragen worden (Urk. 79 S. 20-23).
5.2.5.2. Wie aus den vorstehend wiedergegebenen – teilweise widersprüchlichen
– Aussagen des Beschuldigten ersichtlich ist, hat er die inkriminierten vier Bilder
per E-Mail erhalten. Ob er diese Bilder von verschiedenen Personen – so in der
Untersuchung und vor Vorinstanz – oder von einer einzigen Person – so in der
Berufungsverhandlung – erhielt, ist vorliegend unerheblich und kann damit offen
gelassen werden. Wenn der Beschuldigte erklärt, her habe diese Bilder nicht
bewusst abgespeichert (Urk. 79 S. 22), so kann dem nicht gefolgt werden. Da
diese Bilder in einem eigenen Unterordner ("C\Fotos\Erotik") abgespeichert
waren, muss davon ausgegangen werden, dass der Beschuldigte diese Bilder
nach dem Erhalt und vor dem Löschen des E-Mails gezielt und damit auch
bewusst und gewollt auf seinen PC speicherte (vgl. so auch ND1 Urk. 3/3 S. 7:
"Klar habe er die Bilder gespeichert gehabt.").
- 21 -
Nachdem der Beschuldigte die ihm zugestellten, inkriminierten Fotos auf seinem
PC gespeichert hatte, kopierte er diese mit Hilfe von Synchronisationspro-
grammen sowohl auf sein neu erworbenes Notebook als auch auf seinen USB
Memory Stick. Es stellt sich somit die Frage, ob er davon ausgehen konnte, dass
er die fraglichen Fotos auf seinem PC gelöscht hatte, bevor er seine Daten mit
seinem Notebook bzw. USB Memory Stick synchronisierte. Während er zu Beginn
der Untersuchung noch ausführte, er hätte alle grenzwertigen Bilder gelöscht
gehabt (ND1 Urk. 3/1 S. 4), gab er in der Folge an, er sei sich nicht bewusst
gewesen, dass diese Fotos noch abgespeichert gewesen seien, denn als er die
Webmastertätigkeit aufgegeben habe, hätten diese Fotos eigentlich alle gelöscht
sein müssen bzw. hätten gelöscht werden müssen (ND1 Urk. 3/2 S. 14). Und
schliesslich führte der Beschuldigte sogar aus, irgendwann habe er die Übersicht
über das ganze Zeugs verloren (ND1 Urk. 3/3 S. 3; vgl. ebenso Urk. 79 S. 25).
Was er letztendlich alles verschoben habe, wisse er natürlich nicht mehr. Wenn
man die Daten einer Festplatte verschiebe, würden eben auch solche Sachen
einfach mitkommen (ND1 Urk. 3/3 S. 7). Wie aus diesen Aussagen ersichtlich ist,
hatte der Beschuldigte die Übersicht über die auf seinem PC abgespeicherten
Bilder verloren. Angesichts des beachtlich umfangreichen Bildmaterials und des
längeren Zeitraums, über welchen sich der Beschuldigte mit derartigen Bildern
befasst hatte (vgl. ND1 Urk. 5/2 und 5/3), ist das auch nicht weiter erstaunlich.
Entsprechend muss davon ausgegangen werden, dass er im Zeitpunkt der
Datenübertragungen von seinem PC auf sein neues Notebook bzw. auf den USB
Memory Stick nicht ausschliessen konnte, dass auch noch diese vier inkriminier-
ten Bilder, auf seinem PC vorhanden waren. Er musste deshalb damit rechnen,
dass er diese bei der Synchronisierung auf seinen USB Memory Stick und bei der
Datenübertragung am 17. Dezember 2009 auf seinen Notebook kopierte.
5.1.5.3. Sodann stellt sich die Frage, ob der Beschuldigte wusste bzw. in Kauf
nahm, dass der Inhalt der fraglichen Videos unter den Tatbestand von Art. 197
Ziff. 3 StGB fällt.
Vor Vorinstanz gab der Beschuldigte an, bei der Polizei habe intern immer
gegolten, Blut sei tabu und alles andere sei zwar moralisch grenzwertig, aber kein
- 22 -
Problem. Blut oder offene Wunden seien ganz klar verboten (Urk. 42 S. 21,
ebenso S. 18). Diese Aussage des Beschuldigten ist offensichtlich unbehelflich.
Dem Beschuldigten musste ohne Weiteres bekannt gewesen sein, dass Gewalt-
darstellungen auch Handlungen miteinschliessen, bei denen kein Blut oder offene
Wunden ersichtlich sind. Ebenfalls kann dem Beschuldigten nicht gefolgt werden,
wenn er vor Vorinstanz geltend machte, er sehe den sexuellen Hintergrund der
inkriminierten Bilder nicht (Urk. 42 S. 18). Auch hier muss davon ausgegangen
werden, dass der Beschuldigte den sexuellen Kontext dieser Bilder erkennen
musste. Zunächst fällt auf, dass auf sämtlichen Bildern die Frauen nackt abgebil-
det sind. Sodann ist zu berücksichtigen, dass bei sämtlichen Bildern der Fokus
nicht lediglich darauf gerichtet ist, dass diese Frauen gefesselt sind. Vielmehr
wurden entweder die stark abgebundenen Brüste, oder die teilweise zugebunde-
ne und teilweise durchstochene Vagina oder die gespreizten Beine der jeweiligen
Frauen klar ins Zentrum der Bilder gerückt. Entsprechend liegt für den Betrachter
die sexuelle Komponente dieser Bilder offensichtlich und erkennbar im Vorder-
grund. Anlässlich der Berufungsverhandlung räumte der Beschuldigte sodann
auch selber einen sexuellen Kontext ein, indem er erklärte, dass wenn eine Frau
derartige Praktiken, welche auf den inkriminierten Fotos gezeigt werden, wünsche
und dies zur Lusterfüllung möchte, dann liege kein Degradieren dieser Frauen vor
(Urk. 79 S. 21).
Wenn der Beschuldigte anlässlich der Berufungsverhandlung schliesslich angab,
er hätte diese Bilder im internen Bereich der SM-Homepage "... .ch" zugelassen
(Urk. 79 S. 25), kann er daraus nichts für sich ableiten. Diese Aussage steht klar
im Widerspruch zu seinen früheren Ausführungen und erscheint damit als offen-
sichtliche Schutzbehauptung. So machte er noch anlässlich der staatsanwaltli-
chen Einvernahme vom 1. November 2011 geltend, es sei zwar eine Ermessens-
sache, ob die Fotos Nr. 5, 8 und 14 – mithin die inkriminierten Bilder mit den Da-
teinamen 235.jpg, BDSM_5674.jpg und new3.jpg – verbotene Gewaltdarstellun-
gen gemäss Art. 197 Ziff. 3 StGB enthalten. Wenn die Staatsanwaltschaft dies so
einschätze, dann gehe er mit ihr einig. Es seien aber auch Fotos, die er auf der
Webseite in dieser Art nicht zugelassen hätte (ND1 Urk. 3/2 S. 14-15). Damit gab
- 23 -
der Beschuldigte selber klar zu, dass er diese Bilder als nicht legal eingestuft und
damit nicht auf der SM-Homepage "... .ch" zugelassen hätte.
Zusammenfassend kann somit festgehalten werden, dass der Beschuldigte bei
sämtlichen inkriminierten Bilder erkennen und wissen musste, dass diese sexuelle
Handlungen mit Gewalttätigkeiten im Sinne von Art. 197 Ziff. 3 StGB zum Inhalt
haben.
5.1.5.4. Damit steht zweifelsfrei fest, dass der Beschuldigte sowohl beim Abspei-
chern der fraglichen Bilder auf seinen PC als auch in der Folge beim Kopieren
dieser Dateien auf seinen Notebook sowie auf seinen USB Memory Stick zumin-
dest mit Eventualvorsatz – und damit gleichwohl vorsätzlich – gemäss Art. 197
Ziff. 3 StGB handelte.
5.1.6. Dementsprechend hat sich der Beschuldigte der mehrfachen Pornografie
im Sinne von Art. 197 Ziff. 3 StGB (betreffend Herstellen von vier Bildaufnahmen)
schuldig gemacht.
5.2.7. Nach Art. 197 Ziff. 3bis StGB macht sich – unter anderem – schuldig,
wer pornografische Schriften, Ton- oder Bildaufnahmen oder Abbildungen, die
sexuelle Handlungen mit Gewalttätigkeiten zum Inhalt haben, erwirbt, sich über
elektronische Mittel oder sonst wie beschafft oder besitzt.
5.2.7.1. Durch diese nachträglich eingeführte Bestimmung, welche seit dem
1. April 2002 in Kraft ist, wurde das Verbot der harten Pornografie gemäss
Art. 197 Ziff. 3 StGB verschärft. Damit werden nun auch der Besitz und der
Erwerb, aber auch die Miete und die Leihe sowie jede Form der Beschaffung von
pornografischen Gegenständen und Vorführungen mit Kindern, Tieren und Ge-
walttätigkeiten unter Strafe gestellt (BSK StGB II - Meng, a.a.O., N 54-58). Diese
Bestimmung zielt im Wesentlichen darauf ab, den bis anhin straflosen Besitz
bestimmter Arten von Pornografie unter Strafe zu stellen (BGE 131 IV 16 E. 1.4).
5.2.7.2. Demgegenüber stellt Art. 197 Ziff. 3 StGB Tathandlungen unter Strafe,
von denen die Gefahr der Weiterverbreitung ausgehen kann ("herstellt, einführt"),
oder die auf eine Verbreitung harter Pornographie ausgerichtet sind ("lagert, in
- 24 -
Verkehr bringt, anpreist, ausstellt, anbietet, zeigt, überlässt oder zugänglich
macht"). Dabei erfasst die Bestimmung auch blosse Vorbereitungshandlungen.
Die Tathandlungen des "Herstellens" und "Einführens" sind aber nicht nur deshalb
strafbar, weil sie Vorbereitungshandlungen zur Verbreitung der Erzeugnisse sein
können. Vielmehr ist nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung auch strafbar,
wenn jemand ausschliesslich im Hinblick auf seinen eigenen Konsum harte
Pornographie herstellt oder einführt (BGE 131 IV 16 E. 1.2).
5.2.7.3. Das Herstellen von harter Pornografie zum Eigenkonsum umfasst als
Tathandlung sowohl das Vervielfältigen von pornografischen Werken als auch
den anschliessenden Besitz der hergestellten Werke. Entsprechend fällt diesbe-
züglich nicht nur Art. 197 Ziff. 3 StGB (für das Herstellen) in Betracht, sondern
grundsätzlich auch Art. 197 Ziff. 3bis StGB (für den Besitz). Wie aber vorstehend
ausgeführt, zielte die neu eingeführte Bestimmung von Art. 197 Ziff. 3bis StGB
nicht darauf ab, bereits von Art. 197 Ziff. 3 StGB erfasste Sachverhalte zusätzlich
zu sanktionieren, sondern vielmehr, Sachverhalte, die gerade nicht unter Art. 197
Ziff. 3 StGB fallen, unter Strafe zu stellen. Dementsprechend fällt das Herstellen
von harter Pornografie zum Eigenkonsum ausschliesslich unter Art. 197
Ziff. 3 StGB. Der Besitz der hergestellten verbotenen Pornografie wird damit
von Art. 197 Ziff. 3 StGB mitumfasst und führt somit nicht zu einer weiteren
Sanktionierung gemäss Art. 197 Ziff. 3bis StGB.
5.2.7.4. Im vorliegenden Fall hat sich der Beschuldigte in Bezug auf die vier
inkriminierten Bilder der mehrfachen Pornografie im Sinne von Art. 197 Ziff. 3
StGB (Herstellung pornografischer Darstellungen mit Gewalttätigkeiten) schuldig
gemacht. Wie gesehen schliesst dieser Tatbestand auch den anschliessenden
Besitz der hergestellten Pornografie mit ein. Folglich ist der Beschuldigte nicht
zusätzlich auch wegen verbotenem Besitz von Pornografie gemäss Art. 197
Ziff. 3bis StGB zu bestrafen.
5.2.7.5. Der Beschuldigte ist damit vom Vorwurf der mehrfachen Pornografie
im Sinne von Art. 197 Ziff. 3bis StGB (betreffend Besitz von vier Bildaufnahmen)
freizusprechen.
- 25 -
6. Strafzumessung
6.1. Die Vorinstanz hat die Grundsätze, nach welchen eine Strafe zuzumessen
ist, richtig dargestellt (Urk. 57 S. 30-31). Darauf (Art. 82 Abs. 4 StPO) und auch
auf die jüngere Bundesgerichtspraxis zu diesem Thema (BGE 136 IV 55 E. 5.4 ff;
BGE 135 IV 130 E. 5.3.1; BGE 132 IV 102 E. 8.1, je mit Hinweisen) kann vorab
verwiesen werden.
6.2. In Bezug auf die Tatkomponente fällt auf, dass die Vorinstanz unter dem
Titel der subjektiven Tatschwere Strafzumessungskriterien, wie namentlich die
Vorstrafen und ein Teil der persönlichen Verhältnisse, aufführte, die eigentlich
unter dem Titel der Täterkomponente zu berücksichtigen wären. Im Übrigen
sind die Erwägungen zur objektiven und subjektiven Tatschwere, sofern sie die
inkriminierten vier Bilder betreffen, zu übernehmen (Urk. 57 S. 31-33; Art. 82
Abs. 4 StPO). Wenn die Vorinstanz aber diesbezüglich von einem nicht mehr
leichten, aber auch nicht allzu schweren Verschulden ausgeht (Urk. 57 S. 33), so
erscheint dies angesichts des Strafrahmens von Art. 197 Ziff. 3 StGB (Freiheits-
strafe bis 3 Jahre oder Geldstrafe) als deutlich zu hoch gegriffen. Die gesamte
Tatschwere bezüglich der vier inkriminierten Bilder ist vielmehr als sehr leicht zu
qualifizieren. Dafür sind insbesondere die objektiven Umstände ausschlaggebend,
dass letztlich nur wenige der fast 50'000 beim Beschuldigten durchsuchten
Dateien einen verbotenen Inhalt aufwiesen, diese Inhalte sodann im Verhältnis zu
allen denkbaren tatbestandsmässigen Handlungen eher als weniger gravierend
einzuschätzen sind und schliesslich die Speicher-/Änderungsdaten der in Frage
stehenden Dateien darauf schliessen lassen, dass sie der Beschuldigte schon
länger nicht mehr verwendet hat (so schon die Vorinstanz in Urk. 57 S. 32).
6.3. In Bezug auf die Täterkomponenten kann vollumfänglich auf die
vorinstanzlichen Erwägungen verwiesen werden (Urk. 57 S. 33-34; Art. 82 Abs. 4
StPO). Während die persönlichen Verhältnisse, die Vorstrafenlosigkeit und das
Nachtatverhalten des Beschuldigten bei der Strafzumessung neutral zu werten
sind, ist die verfrühte Presseberichterstattung bzw. die Vorverurteilung durch die
Medien leicht strafmindernd zu berücksichtigen.
- 26 -
6.4. Insgesamt erscheint damit für den Schuldspruch wegen mehrfacher Porno-
grafie gemäss Art. 197 Ziff. 3 StGB betreffend die inkriminierten vier Bilder eine
Strafe von 10 Tagessätzen Geldstrafe dem Verschulden und den persönlichen
Verhältnissen des Beschuldigten als angemessen.
6.5. Die von der Vorinstanz angesetzte Höhe des Tagessatzes von Fr. 40.–
erscheint bei den finanziellen Verhältnissen des Beschuldigten (vgl. Urk. 66;
Urk. 79 S. 3-8) als gerechtfertigt.
6.6. Zusammenfassend ist der Beschuldigte demnach mit einer Geldstrafe von
10 Tagessätzen zu Fr. 40.– zu bestrafen.
7. Strafvollzug / Anrechnung an Untersuchungshaft
7.1. Mit der Vorinstanz kann festgehalten werden, dass vorliegend die Voraus-
setzungen für die Ausfällung einer bedingten Strafe gemäss Art. 42 StGB erfüllt
sind (Urk. 57 S. 35). Auf die entsprechende Erwägung kann verwiesen werden
(Art. 82 Abs. 4 StPO).
Die Geldstrafe von 10 Tagessätzen ist damit bedingt auszusprechen. Auch wenn
diese Strafe infolge der vom Beschuldigten erlittenen Untersuchungshaft bereits
vollständig als geleistet gilt (s. dazu sogleich), hat der Beschuldigte einen
Anspruch darauf, dass – über die Vorinstanz hinaus – der bedingte Vollzug
der Strafe im Dispositiv festgehalten wird (vgl. BGE 81 IV 209; Urteil des Bundes-
gerichts 6S.384/2003 vom 19. Dezember 2003).
7.2. Der Beschuldigte befand sich aufgrund der gegen ihn geführten Untersu-
chung wegen versuchter Anstiftung zu Mord etc., die mit Verfügung der Staats-
anwaltschaft Zürich-Limmat vom 27. September 2012 eingestellt wurde (Urk. 23),
vom 8. Oktober 2010 bis am 25. November 2010, mithin während 49 Tagen, in
Untersuchungshaft (HD Urk. 14/2; HD Urk. 14/12; vgl. Urk. 27 S. 1).
Untersuchungshaft ist auf die auszusprechende Sanktion anzurechnen. Ein Tag
Haft entspricht einem Tagessatz Geldstrafe (Urk. 51 StGB). Die Untersuchungs-
- 27 -
haft ist auch dann anzurechnen, wenn sie in einem anderen Verfahren angeord-
net wurde (BGE 133 IV 150 E. 5.1).
7.3. Damit gilt die vorliegend bedingt auszusprechende Geldstrafe von
10 Tagessätzen aufgrund der bereits verbüssten Untersuchungshaft als im vollen
Umfang geleistet. Eine Probezeit ist damit nicht mehr anzusetzen.
8. Kosten- und Entschädigungsfolgen, Genugtuung
8.1. Kostenfolge
8.1.1. In Bezug auf die vorinstanzliche Kostenauferlegung ist zu berücksichtigen,
dass der Beschuldigte neben dem bereits rechtskräftigen Freispruch betreffend
die Bildaufnahmen der Stieftochter nun auch bezüglich des Herstellens von acht
Videos freizusprechen ist. Damit verbleibt der Schuldspruch bezüglich Herstellen
von vier Bildern. Dass der Beschuldigte sodann auch vom Vorwurf der mehrfa-
chen Pornografie gemäss Art. 197 Ziff. 3bis StGB betreffend Besitz von vier Bilder
freizusprechen ist, fällt bei der Kostenauferlegung allerdings nicht ins Gewicht, da
dieser Freispruch nur deshalb erfolgt, weil der entsprechende Sachverhalt bereits
vom erfolgten Schuldspruch umfasst wird.
Es rechtfertigt sich somit, die Kosten der Untersuchung und des vorinstanzlichen
Verfahrens, mit Ausnahme der Kosten der amtlichen Verteidigung, dem Beschul-
digten zu einem Drittel aufzuerlegen und zu zwei Dritteln auf die Gerichtskasse zu
nehmen. Die Kosten der amtlichen Verteidigung sind im Umfang von einem Drittel
einstweilen und im Umfang von zwei Dritteln definitiv auf die Gerichtskasse zu
nehmen. Im Umfang von einem Drittel ist die Rückzahlungspflicht des Beschuldig-
ten gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO vorzubehalten. (Art. 426 Abs. 1).
8.1.2. Im Berufungsverfahren erfolgt die Kostentragung nach Massgabe des Ob-
siegens oder Unterliegens der Parteien (Art. 428 Abs. 1 StPO). Als unterliegend
gilt auch diejenige Partei, die ihr Rechtsmittel zurückzieht (a.a.O.). Vorliegend hat
einerseits die Staatsanwaltschaft ihre Berufung zurückgezogen. Andererseits ob-
siegt der Beschuldigte in Bezug auf den Freispruch bezüglich Herstellen von acht
Videos, den Freispruch betreffend Besitz von vier Bildaufnahmen (wobei dieser
- 28 -
nur deshalb erfolgt, da der entsprechende Sachverhalt bereits vom erfolgten
Schuldspruch umfasst wird) und in Bezug auf die Strafhöhe. Im Übrigen unterliegt
der Beschuldigte mit seinen Berufungsanträgen. In Gewichtung dieser Ausgangs-
lage sind deshalb die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens, mit Ausnahme
derjenigen der amtlichen Verteidigung, zur Hälfte dem Beschuldigten aufzuerle-
gen und zur Hälfte auf die Gerichtskasse zu nehmen. Die Kosten der amtlichen
Verteidigung in der Höhe von Fr. 5'000.– (vgl. Prot. II S. 9-10) sind dementspre-
chend im Umfang der einen Hälfte definitiv und im Umfang der anderen Hälfte
einstweilen und unter Vorbehalt der Rückzahlungspflicht gemäss Art. 135
Abs. 4 StPO auf die Gerichtskasse zu nehmen.
8.2. Genugtuung bei Freiheitsentzug
8.2.1. Bei besonders schweren Verletzungen in den persönlichen Verhältnissen
im Sinne von Art. 28 ZGB und Art. 49 OR sichert Art. 429 Abs. 1 lit. c StPO
der beschuldigten Person bei Einstellung des Verfahrens oder Freispruch
eine Genugtuung zu, wobei das Gesetz als Anwendungsfall ausdrücklich den
Freiheitsentzug nennt.
8.2.2. Mit Bezug auf Untersuchungs- oder Sicherheitshaft ist denn auch regel-
mässig eine Genugtuung geschuldet (Schmid, Handbuch - StPO, 2. Aufl. 2013,
N. 1816 ff., mit diversen Verweisen). Allerdings entfällt ein solcher Anspruch
dann, wenn die beschuldigte Person zu einer Geldstrafe, zu gemeinnütziger
Arbeit oder zu einer Busse verurteilt wird, die umgewandelt eine Freiheitsstrafe
ergäbe, die nicht wesentlich kürzer wäre als die ausgestandene Untersuchungs-
haft (Art. 431 Abs. 3 lit. a StPO). Dies steht im Einklang mit dem Grundsatz
gemäss Art. 51 StGB, wonach entzogene Freiheit primär an eine im gleichen oder
einem anderen Verfahren wegen anderer Straftaten ausgesprochene Sanktion
anzurechnen ist. Diese Anrechnung erfolgt unabhängig davon, ob die Sanktion
bedingt oder unbedingt verhängt worden ist (Schmid, StPO Praxiskommentar,
Art. 431 N. 4 ff.; BSK StPO-Wehrenberg/Bernhard, Basel 2011, N. 28 ff. zu
Art. 431, je mit Verweisen).
- 29 -
8.2.3. Wie vorstehend ausgeführt, befand sich der Beschuldigte im Zusammen-
hang mit der gegen ihn geführten Untersuchung wegen versuchter Anstiftung zu
Mord etc., während 49 Tagen in Untersuchungshaft. Diese ist dem Beschuldigten
– entgegen der Verteidigung (Urk. 80, S. 15) – an die vorliegend bedingt auszu-
sprechende Geldstrafe von 10 Tagessätzen anzurechnen. Dem Beschuldigten
steht somit – da die auszusprechende Geldstrafe 10 Tagen Haft entspricht
(Art. 51 StGB) und damit "wesentlich kürzer" als die ausgestandene Untersu-
chungshaft von 49 Tagen ist (Art. 431 Abs. 3 lit. a StPO) – ein Anspruch auf
Genugtuung für die erlittene Überhaft von 39 Tagen zu.
8.2.4. Die Vorinstanz ist bei der Bemessung der Genugtuung für die erlittene
Überhaft von Fr. 200.– pro Hafttag ausgegangen. Dies erscheint vorliegend – un-
ter Berücksichtigung der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (Entscheide des
Bundesgerichts 6B_547/2011 vom 3. Februar 2012, E. 2, und 6B_574/2010 vom
31. Januar 2011, E. 2.3, mit weiteren Hinweisen; 6B_758/2013 vom 11.11.2013;
6B_263/2013 vom 24.6.2013) – als angemessen und entspricht auch dem Antrag
des Verteidigers in der Beschwerde vom 22. Oktober 2012 gegen die Ein-
stellungsverfügung (betreffend versuchte Anstiftung zu Mord etc.) der Staats-
anwaltschaft Zürich-Limmat vom 27. September 2012 (vgl. Urk. 28, Anhang S. 7).
8.2.5. Dem Beschuldigten ist somit für die erlittene Untersuchungshaft eine
Genugtuung von Fr. 7'800.– zuzusprechen. Hinzu kommt ein Zins von 5 % ab
dem schädigenden Ereignis (Schmid, Handbuch StPO, 2. Aufl., N 1816 Fn. 145
m.Hw.); hier ab dem 11. November 2010 als mittlerem Verfall des ungerechtfertig-
ten Teils der Haft (d.h. nach Abzug der 10 Tage, die auf die vorliegend ausgefällte
Geldstrafe angerechnet werden; vgl. vorstehend Erw. 7).
8.3. Weitere Genugtuung und Entschädigung
8.3.1. Die Verteidigung weist darauf hin, dass der rechtzeitig angefochtene Straf-
befehl, welcher der vorliegend zu beurteilenden Anklage zugrunde liegt, seitens
der Staatsanwaltschaft irrtümlicherweise als rechtskräftig betrachtet und den Me-
dien mit diesem Hinweis ungerechtfertigterweise zur Einsicht offengelegt worden
sei. In der Folge sei es zu einer medialen Ausschlachtung des Falles gekommen.
- 30 -
Die dadurch erlittene Rufschädigung, der Verlust der Existenzgrundlage sowie
sonstige Persönlichkeitsverletzungen rechtfertigen gestützt auf Art. 429 Abs. 1
lit. c StPO die Zusprechung einer Genugtuung in der Höhe von Fr. 10'000.–
(Urk. 43 S. 15-16, Urk. 80 S. 15). Die Nachlässigkeit der Staatsanwaltschaft habe
sodann dazu geführt, dass die beiden einzigen Mandanten des Beschuldigten die
Mandatsverhältnisse mit ihm gekündigt hätten. Dem Beschuldigten sei dadurch
bis zur erstinstanzlichen Hauptverhandlung ein Schaden von insgesamt
Fr. 32'400.– entstanden. Dieser Betrag sei dem Beschuldigten gestützt auf
Art. 429 Abs. 1 lit. b StPO zuzusprechen (Urk. 43 S. 16-17; Urk. 80 S. 15).
8.3.2. Wird eine beschuldigte Person ganz oder teilweise freigesprochen oder
wird das Verfahren gegen sie eingestellt, so richten sich ihre Entschädigungs- und
Genugtuungsansprüche nach Art. 429 Abs. 1 lit. a-c StPO. Diese Ansprüche
bestehen unabhängig von einem Verschulden der Behörden. Es handelt sich mit-
hin um eine Kausalhaftung. Der Staat haftet für den gesamten Schaden, der mit
dem Strafverfahren in einem Kausalzusammenhang im Sinne des Haftpflicht-
rechts steht (BSK StPO - Wehrenberg/Bernhard, a.a.O., N 6 zu Art. 429; Griesser,
in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, Kommentar StPO, Zürich 2010, N 2 zu Art. 429).
Erforderlich ist damit ausschliesslich, dass der Schaden durch ein Verhalten der
Strafbehörde im Sinne des Haftpflichtrechts verursacht wurde, wobei – wie
erwähnt – ein Verschulden nicht vorausgesetzt wird (Schmid, StPO - Praxis-
kommentar, 2. Aufl. 2013, N 6 zu Art. 429).
Der Anspruch auf Entschädigungs- und Genugtuungsansprüche nach Art. 429
Abs. 1 lit. a-c StPO besteht – wie erwähnt – nicht nur bei gänzlicher Einstellung
oder vollständigem Freispruch, sondern auch bei bloss teilweiser Einstellung und
bei Teilfreispruch. In diesen Fällen ist zu prüfen, ob und in welcher Höhe die be-
schuldigte Person eine Entschädigung bzw. eine Genugtuung beanspruchen kann
für diejenigen Straftaten, die mit einer Einstellung oder einem Freispruch enden
(Griesser, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, Kommentar StPO, a.a.O., a.a.O., N 3
zu Art. 429).
Die Entschädigungs- bzw. Genugtuungsansprüche gemäss Art. 429 ff. StPO
richten sich gegen den Staat. Entsprechend kommt das Staatshaftungsrecht nur
- 31 -
subsidiär zur Anwendung, mithin nur dann, wenn die Art. 429 ff. StPO keinen
Anspruch gewähren (BSK StPO - Wehrenberg/Bernhard, a.a.O., N 6 zu Art. 429).
8.3.3. Der Beschuldigte stützt die geltend gemachten Ansprüche darauf, dass
die Staatsanwaltschaft den Strafbefehl, welcher der vorliegend zu beurteilenden
Anklage zugrunde liegt, als rechtskräftigen Entscheid den Medien offengelegte,
obwohl eine Anfechtung erfolgt war. Das habe eine mediale Kampagne zur Folge
gehabt, der Beschuldigte sei sozial stigmatisiert worden und auch seine letzten
ihm verbliebenen Freunde hätten sich von ihm abgewandt (Urk. 43 S. 15/16). Es
ist damit zu prüfen, ob dem Beschuldigten durch dieses Verhalten der Staatsan-
waltschaft ein Schaden entstanden ist (bezüglich des Entschädigungsbegehrens)
bzw. ob der Beschuldigte dadurch in seiner Persönlichkeit verletzt wurde (bezüg-
lich des Genugtuungsbegehrens) und ob dieses Verhalten in einem Kausal-
zusammenhang steht zum vorliegenden Strafverfahren. Entgegen der Vorinstanz
(vgl. Urk. 57 S. 41) ist aber unerheblich, ob ein fehlerhafter Ermessensentscheid
oder eine Rechtsverletzung von Seiten der Behörden vorliegt. Massgeblich ist
nur, ob der Schaden bzw. die Persönlichkeitsverletzung durch ein Verhalten der
Strafbehörde im Sinne des Haftpflichtrechts verursacht wurde.
8.3.4. Das gegen den Beschuldigten geführte Strafverfahren wegen versuchter
Anstiftung zu Mord wurde mit Verfügung vom 27. September 2012 eingestellt
(Urk. 23). Gleichentags wurde auch der fragliche Strafbefehl erlassen (Urk. 24).
Die Staatsanwaltschaft hat diesen Strafbefehl fälschlicherweise als rechtskräfti-
gen Entscheid den Medien offengelegt. Diese Handlung steht damit offensichtlich
im Zusammenhang mit dem vorliegenden Strafverfahren. Sodann enthält dieser
Strafbefehl einerseits Vorwürfe, von denen der Beschuldigte bereits rechtskräftig
freigesprochen wurde (betreffend die Bildaufnahmen seiner Stieftochter) bzw.
freizusprechen ist (betreffend Herstellen von acht Videos) und andererseits Vor-
würfe, die zu einem Schuldspruch führen (betreffend Herstellen von vier Bilder).
Damit steht dem Beschuldigten in Bezug auf diesen Teilfreispruch grundsätzlich
ein Entschädigungs- und Genugtuungsanspruch gemäss Art. 429 StPO zu.
8.3.5. Der Beschuldigte beantragt – wie dargelegt – aufgrund der Medienbericht-
erstattung und der dadurch erfolgten Rufschädigung gestützt auf Art. 429 Abs. 1
- 32 -
lit. c StPO die Zusprechung einer Genugtuung in der Höhe von Fr. 10'000.–
(Urk. 43 S. 15-16, Urk. 80 S. 15).
Nach der Offenlegung des als fälschlicherweise rechtskräftig bezeichneten Straf-
befehls vom 27. September 2012 wurde am tt.mm.2012 auf "B._ [Presseme-
dium]" darüber berichtet, dass der Beschuldigte wegen mehrfacher Pornografie
verurteilt worden sei. Der Beschuldigte wurde als "ein offenbar perverser ...
Stadtpolizist und ... ...-Politiker" bezeichnet, der diverse harte pornografische
Bilder und Filme gesammelt habe, einerseits über sexuelle Handlungen mit
menschlichen Ausscheidungen und andererseits über sexuelle Aufnahmen mit
körperlichen Misshandlungen und mit erschreckend erniedrigender Gewalt ge-
genüber Frauen. Grosse Beachtung fand sodann der Vorwurf bezüglich der Bild-
aufnahmen seiner Stieftochter. So wurde dieser Vorfall unter dem Untertitel
"Nackte Vagina der Stieftochter fotographiert" ausführlich behandelt und als
"besonders bedenklich" gewertet (Urk. 34/1). Auch in der Ausgabe vom 29. Okto-
ber 2012 berichtete die Zeitschrift "B._ " ausführlich darüber, dass der
Beschuldigte "die Vagina der Stieftochter fotografiert und verbotene Sex-Videos
gesammelt" habe und dafür zu einer bedingten Geldstrafe verurteilt worden sei.
Weiter wurde festgehalten, "das Urteil ist rechtskräftig, weshalb von einem vollen
Geständnis des Mannes auszugehen ist (Urk. 34/2)". Ebenso wurde im "C._
[Pressemedium]" vom tt.mm.2012 berichtet, "der ehemalige Polizist fotografierte
die Vagina seiner Tochter und sammelte verbotene Pornovideos", wofür er mit
einer Geldstrafe bestraft worden sei (Urk. 38/4).
Der Beschuldigte ist somit in den Medien zu unrecht beschuldigt worden, dass er
sich bezüglich der Videos mit menschlichen Ausscheidungen sowie der Fotos
seiner Stieftochter strafbar gemacht hatte und dafür rechtskräftig verurteilt worden
sei. Durch diese massive und zu unrecht erfolgte Medienberichterstattung wurde
der Beschuldigte besonders schwer in seinen persönlichen Verhältnissen verletzt.
Diese Persönlichkeitsverletzung rechtfertigt gestützt auf Art 429 Abs. 1 lit. c StPO
die Zusprechung einer Genugtuung. Angesichts der Schwere der erfolgten
Beschuldigungen, insbesondere dass er sich gegenüber seiner Stieftochter
strafbar gemacht haben soll, erscheint – antragsgemäss – eine Genugtuung in
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der Höhe von Fr. 10'000.– als angemessen. Hinzu kommt ein Zins von 5 % ab
dem schädigenden Ereignis, mithin ab der Berichterstattung am tt.mm.2012 (vgl.
Urk. 34/1).
8.3.6. Der Beschuldigte macht sodann – wie dargelegt – geltend, dass aufgrund
der zu unrecht erfolgten Berichterstattung die beiden einzigen Mandanten
die Mandatsverhältnisse mit ihm gekündigt hätten. Dadurch sei ihm ein Schaden
von Fr. 32'400.– entstanden, der ihm gestützt auf Art. 429 Abs. 1 lit. b StPO
zuzusprechen sei (Urk. 43 S. 16-17; Urk. 80 S. 15).
Zur Begründung führte die Verteidigung vor Vorinstanz lediglich aus, durch die
Kündigungen seien dem Beschuldigten vertraglich vereinbarte Honorareinnahmen
von 3 mal Fr. 9'000.– betreffend die D._ AG sowie 3 mal Fr. 1'000.– betref-
fend die E._ GmbH entgangen. Zuzüglich Mehrwertsteuern ergebe dies den
geltend gemachten Schaden von Fr. 32'400.– (Urk. 43 S. 17). Die Verteidigung
reichte hierzu die beiden Kündigungsschreiben der D._ AG und der E._
GmbH vom 10. Dezember 2012 (Urk. 44/1) sowie die beiden Mandatsverträge
zwischen einerseits der F._ GmbH und andererseits der D._ AG bzw.
der E._ GmbH (Urk. 44/2) ins Recht. Anlässlich der Berufungsverhandlung
wurde zur Begründung des Schadenersatzanspruches des Beschuldigten vollum-
fänglich auf die Ausführungen vor Vorinstanz verwiesen (Urk. 80 S. 15).
Wie aus diesen Angaben ersichtlich ist, ist der geltend gemachte Schaden von
insgesamt Fr. 32'400.– – entgegen der Verteidigung – nicht beim Beschuldigten
persönlich entstanden und kann folglich nicht von ihm geltend gemacht werden.
So bestanden die erwähnten Mandatsverhältnisse mit der D._ AG bzw. der
E._ GmbH gemäss den jeweiligen Mandatsverträgen nicht mit dem Beschul-
digten persönlich, sondern mit der F._ GmbH (Urk. 44/2, vgl. auch Urk. 79 S.
2). Entsprechend standen die in den Mandatsverträgen festgehaltenen Honorare
von monatlich Fr. 9'000.– bzw. 1'000.– nicht dem Beschuldigten, sondern der
F._ GmbH zu und wurden auch dieser ausbezahlt (Urk. 44/2; Urk. 79 S. 3).
Damit ist der geltend gemachte Schaden allenfalls bei der F._ GmbH, nicht
aber beim Beschuldigten persönlich entstanden.
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Schliesslich ist zu beachten, dass auch dem Beschuldigten persönlich kein Scha-
den aufgrund der Kündigungen der Mandatsverträge infolge der Berichterstattung
entstanden ist. So erhielt er gemäss eigenen Angaben von der F._ GmbH bis
Ende Januar 2013 einen monatlichen Lohn von brutto Fr. 5'800.– bzw. netto
Fr. 5'045.70 (Urk. 79 S. 3). Ohne die Berichterstattung und damit auch ohne die
dadurch erfolgten Kündigungen der beiden Mandatsverträge hätte der Beschul-
digte bis heute, mithin von Februar 2013 bis Februar 2014, einen Lohn von insge-
samt netto Fr. 65'594.10 (13 x Fr. 5'045.70) erhalten. Aufgrund der Kündigung der
Mandatsverträge erhielt der Beschuldigte von der F._ GmbH ab Februar
2013 keinen Lohn mehr. Aus diesem Grund bezog er für die ersten drei Monate,
mithin von Februar 2013 bis April 2013, Sozialhilfe von monatlich ca. Fr. 2'400.–,
insgesamt also ca. Fr. 7'200.– (3 x Fr. 2'400.–). Danach, ab Mai 2013, erhielt er
von der Arbeitslosenkasse monatlich Fr. 6'300.– ausbezahlt (Urk. 79 S. 4). Bis
heute, mithin für die Monate Mai 2013 bis Februar 2014, erhielt er somit insge-
samt Fr. 63'000.– (10 x Fr. 6'300.–) von der Arbeitslosenkasse. Für die massge-
bliche Dauer von Februar 2013 bis Februar 2014 erhielt der Beschuldigte somit
von der Sozialhilfe und der Arbeitslosenkasse insgesamt Fr. 70'200.– (Fr. 7'200.–
+ Fr. 63'000.–) und damit mehr, als wenn er weiterhin von der F._ GmbH ei-
nen Lohn bezogen hätte. Folglich ist dem Beschuldigten aufgrund der Medienbe-
richterstattung und trotz der erfolgten Kündigungen der beiden Mandatsverträge
kein Schaden entstanden.
8.3.7. Nach dem Gesagten ist damit das Entschädigungsbegehren des Beschul-
digten abzuweisen.
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