Decision ID: 0bdd6330-91ee-559f-a2f5-84960b7b7634
Year: 2018
Language: de
Court: BE_VB
Chamber: BE_VB_001
Canton: BE
Region: Espace_Mittelland
Law Area: public_law

I. Sachverhalt
1. Das Regierungsstatthalteramt Biel bewilligte den Beschwerdeführenden mit
Gesamtbauentscheid vom 21. Oktober 2015 den Neubau eines Mehrfamilienhauses mit
Einstellhalle auf der Parzelle Mörigen Grundbuchblatt Nr. C._. Die Parzelle liegt in
der Wohnzone W2. Anlässlich der Bauabnahme stellte die Gemeinde fest, dass die
Spielplatzfläche nicht vollständig realisiert bzw. nicht als solche nutzbar ist.1 Mit
Projektänderungsgesuch vom 18. September 2017 beantragten die Beschwerdeführenden,
die fehlende Spielfläche neu auch auf der Parzelle Mörigen Grundbuchblatt Nr.
D._ zu erstellen. Mit Entscheid vom 1. Dezember 2017 bewilligte die Gemeinde
die Projektänderung. Sie bewilligte damit den Transfer der Spielfläche und verpflichtete die
1 Vgl. Schreiben der Gemeinde vom 18. Juli 2017, unter Beilage 5 der Gemeinde
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Beschwerdeführenden gleichzeitig mittels einer Auflage, die Erhaltung der Spielfläche
durch eine Dienstbarkeit zugunsten der Gemeinde sicherzustellen.
2. Gegen diese Auflage reichte der Vater des Beschwerdeführers 1 im Namen des
Beschwerdeführers 1 Beschwerde bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des
Kantons Bern (BVE) ein. Diese Beschwerde datiert vom 8. Dezember 2017, ist jedoch erst
am 21. Dezember 2017 beim Rechtsamt der BVE eingegangen. Das Rechtsamt der BVE
setzte der Gemeinde Frist zur Stellungnahme und zur Einreichung der Vorakten und dem
Beschwerdeführer eine Nachfrist bis 22. Januar 2018 an, um die eingereichte Beschwerde
rechtsgültig zu unterzeichnen. Statt die ursprüngliche Beschwerde zu unterzeichnen, hat
der Beschwerdeführer am 18. Januar 2018 eine neue Beschwerdeschrift eingereicht und
darin weitere Rügen erhoben. Zudem hat das Rechtsamt der BVE nach Erhalt der
Vorakten festgestellt, dass sich das Grundstück Mörigen Grundbuchblatt Nr. C._,
für welches auf der Liegenschaft Grundbuchblatt Nr. D._ ein Spielplatz gebaut und
mittels Dienstbarkeit sichergestellt werden soll, im Gesamteigentum von Herrn A._
und Frau B._ befindet. Das Rechtsamt der BVE hat daher Herrn A._ und
Frau B._ Frist gesetzt, um die Beschwerde vom 8. Dezember 2017 (Eingang am
21. Dezember 2017) persönlich zu unterzeichnen. Die Beschwerdeführenden haben die
Beschwerde vom 8. Dezember 2017 beide unterzeichnet und fristgerecht dem Rechtsamt
eingereicht. Sie beantragen sinngemäss Aufhebung der Auflage, wonach die Spielfläche
mittels Dienstbarkeit sicherzustellen sei. Sie machen insbesondere geltend, dies führe zu
erneuten Notariatskosten, zumal die Gewährung einer Dienstbarkeit erst nach der
Bauabnahme gefordert worden sei.
3. Das Rechtsamt, welches die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet2, edierte die
Vorakten und holte die Stellungnahme der Gemeinde ein. Auf Ersuchen des Rechtsamtes
reichten die Beschwerdeführenden zudem einen aktualisierten Umgebungsplan mit der
neuen Parzellengrenze, der Angabe der Spielfläche je Parzelle sowie der Unterschrift des
Eigentümers der Parzelle Mörigen Grundbuchblatt Nr. D._ ein. Die
Beschwerdeführenden führten zudem aus, sie hätten einen Spielplatz erstellt und reichten
2 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion (OrV BVE; BSG 152.221.191)
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dazu Fotos ein.3 Auf die Rechtsschriften und Stellungnahmen wird, soweit für den
Entscheid wesentlich, in den nachfolgenden Erwägungen näher eingegangen.

II. Erwägungen
1. Prozessvoraussetzungen
a) Bauentscheide können nach Art. 40 BauG4 innert 30 Tagen seit Eröffnung mit
Baubeschwerde bei der BVE angefochten werden. Die BVE ist somit für die Beurteilung
der Beschwerde zuständig. Zur Beschwerde befugt sind die Baugesuchstellerinnen, die
Baugesuchsteller, die Einsprecherinnen, die Einsprecher und die zuständige
Gemeindebehörde (Art. 40 Abs. 2 BauG). Die Beschwerdeführenden sind aufgrund der
Auflage zur Errichtung einer Dienstbarkeit zur Sicherstellung der Spielfläche durch den
vorinstanzlichen Gesamtentscheid beschwert und daher zur Beschwerdeführung
legitimiert. Auf die form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten.
b) Die Beschwerde vom 8. Dezember 2017 wurde rechtzeitig, innert der gesetzten
Nachfrist gültig unterzeichnet. Die Beschwerde datierend vom 17. Januar 2018 ist
hingegen verspätet eingereicht worden. Gemäss Art. 33 Abs. 3 VRPG5 müssen bei
fristgebundenen Eingaben Antrag und Begründung innert der Frist eingereicht werden. Aus
Gründen der Rechtsicherheit und Rechtsgleichheit darf zur Ergänzung der Begründung
keine Nachfrist über die gesetzliche Rechtsmittelfrist hinaus gewährt werden.6 Geprüft
werden daher nur die in der Beschwerde vom 8. Dezember 2017 (Eingang am 21.
Dezember 2017) erhobenen Rügen.
3 Vgl. dazu die Schreiben der Beschwerdeführenden vom 26. März 2018 und 6. April 2018 4 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721) 5 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21) 6 Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 33 N. 12
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2. Dienstbarkeit
a) Die Gemeinde stellte nach der Bauabnahme vom 12. Juli 2017 mit Schreiben vom
18. Juli 2017 fest, die Spielfläche auf der Nordwestseite (recte: Nordostseite) sei nicht
vorhanden bzw. sei nicht als solche nutzbar. Die fehlende Spielfläche sei zu kompensieren
und in einem Projektänderungsgesuch zuhanden der Gemeinde nachzuweisen.
Gleichzeitig bemängelte sie, das Nutzungsrecht für die Rampe sei gemäss Baubewilligung
im Grundbuch als Dienstbarkeit einzutragen. Der Gemeinde sei zuhanden der Akten ein
Grundbuchauszug abzugeben.
b) Die Beschwerdeführenden bemängeln, dass die Dienstbarkeit für die Sicherstellung
der Spielfläche nicht schon mit diesem Schreiben gefordert worden sei. Es könnten nicht
immer wieder neue Bedingungen für die Abnahme gestellt werden. Zudem hätte diese
Dienstbarkeit zusammen mit dem Nutzungsrecht für die Rampe erledigt werden können,
was weniger Kosten verursacht hätte. Die Gemeinde hält zusammengefasst entgegen, sie
habe bereits beim Regierungsstatthalter erfolglos die Errichtung einer Dienstbarkeit
gefordert. Der Transfer der Fläche auf eine fremde Parzelle begründe nun die
Notwendigkeit für ein Zweckentfremdungsverbot. Damit könne der
Mehrfamilienhausüberbauung auch späteren Generationen eine qualitativ gute und
familienfreundliche Umgebung geboten werden. Dies gelte umso mehr, da in der Nähe
keine anderen genügenden und gut erreichbaren Kinderspielplätze und Spielflächen
vorhanden seien.
c) Beim Bau von Mehrfamilienhäusern hat der Bauherr Abstellräume und im Freien
Aufenthaltsbereiche für die Bewohner, insbesondere Kinderspielplätze, zu schaffen (Art. 15
BauG). Gemäss Art. 48 Abs. 1 BauV7 dürfen Aufenthaltsbereiche, Kinderspielplätze,
Spielflächen und Abstellräume ihrem Zweck nicht entfremdet werden. Die
Baupolizeibehörde oder die Bewilligungsbehörde können zur Verhinderung einer
Zweckentfremdung verlangen, dass der Bauherr die dauernde Erhaltung der für die
Zwecke gemäss Absatz 1 ausgeschiedenen Flächen mit einer Dienstbarkeit zugunsten der
Gemeinde sicherstellt (Art. 48 Abs. 2 BauV).8
7 Bauverordnung vom 6. März 1985 (BauV; BSG 721.1) 8 Vgl. auch Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 15 N. 6
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d) Um der Mindestfläche für die Kinderspielplätze und Aufenthaltsbereiche
nachzukommen kauften die Beschwerdeführenden während des
Baubewilligungsverfahrens auf der Nordwestseite 100 m2 der Nachbarparzelle Mörigen
Grundbuchblatt Nr. D._ und vereinigten die gekaufte Teilfläche mit ihrer Parzelle
Nr. C._.9 Gemäss dem ursprünglich bewilligten Umgebungsplan sollten auf
diesem neuen Parzellenteil eine Spielfläche von 92.5 m2 und ein Teil der Rampe für die
Zufahrt der Einstellhalle entstehen. Zudem war auf diesem Plan eine Spielfläche von 50 m2
in der nordöstlichen Ecke der Parzelle C._ vorgesehen. Diese wird auf den Plan
als "Spielfläche 2" bezeichnet.10 Schon damals verlangte die Gemeinde eine Dienstbarkeit
zur Sicherstellung der Spielfläche, was das Regierungsstatthalteramt im
Gesamtbauentscheid vom 23. Oktober 2015 ablehnte, da der abparzellierte Teil der
Parzelle Nr. D._ mit der Parzelle Nr. C._ vereint worden sei.11
Aufgrund der Feststellung der Gemeinde, dass die "Spielfläche 2" von 50 m2 in der
nordöstlichen Ecke der Parzelle C._ nicht richtig umgesetzt sei, reichten die
Beschwerdeführenden eine Projektänderung ein. Sie führten aus, die fehlende Spielfläche
werde neu auch auf der Parzelle Nr. D._ erstellt, die gesamte Spielfläche betrage
150 m2.12 Im von der Gemeinde am 4. Dezember 2017 bewilligten Umgebungsplan ist der
neu dazu gekaufte Teil der Parzelle Nr. D._ nicht als Teil der Parzelle C._
eingezeichnet. Es sieht auf diesem Plan so aus, als wäre die ganze Spielfläche auf
Parzelle Nr. D._. Die Gemeinde stellt im angefochtenen Entscheid denn auch fest,
der Spiel- und Aufenthaltsbereich auf Parzelle Nr. D._ betrage neu 150.39 m2. Auf
Ersuchen des Rechtsamtes reichten die Beschwerdeführenden einen aktualisierten
Umgebungsplan mit der neuen Parzellengrenze, der Angabe der Spielfläche je Parzelle
sowie der Unterschrift des Eigentümers der Parzelle Nr. D._ ein. Die
Beschwerdeführenden führten zudem aus, sie hätten einen Spielplatz erstellt und reichten
dazu Fotos ein.13 Gemäss aktualisiertem und vorliegend massgebenden Umgebungsplan
befinden sich 54 m2 der Spielfläche auf dem neu erworbenen Teil der Parzelle der
Beschwerdeführenden und 104 m2 auf der Nachbarparzelle Nr. D._. Damit haben
9 Kaufvertrag vom 9. Juli 2015, unter Beilage 5 der Gemeinde 10 Umgebungsplan bewilligt am 21. Oktober 2015, unter Beilage 6 der Gemeinde 11 Ziffer 3.3 des Gesamtbauentscheids vom 23. Oktober 2015, unter Beilage 6 der Gemeinde 12 Schreiben Projektänderung vom 18. September 2017, unter Beilage 4 der Gemeinde 13 Vgl. dazu die Schreiben der Beschwerdeführenden vom 26. März 2018 und 6. April 2018
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die Beschwerdeführenden rund zwei Drittel der notwendigen Spielfläche auf
(benachbartem) fremden Boden realisiert.
e) Werden Spiel- und Aufenthaltsbereiche (aus Platzgründen) auf (benachbartem)
fremden Boden realisiert, sind gemäss den Empfehlungen der Baudirektion des Kantons
Bern zur Sicherstellung und Erhaltung dieser Anlagen zugunsten der Einwohnergemeinde
grundbuchlich gesicherte Dienstbarkeiten zu errichten.14 Im vorliegenden Fall befinden sich
zwei Drittel der Spielfläche auf fremdem Grund. Eine Dienstbarkeit zur Sicherstellung
gemäss den erwähnten Empfehlungen erscheint daher sinnvoll. Die Gemeinde hat zu
Recht die Errichtung einer Dienstbarkeit verlangt. Diese hat den Teil der Spielfläche
sicherzustellen, der sich auf der Nachbarparzelle Nr. D._ befindet (104 m2).
Entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführenden konnte die Gemeinde die
Sicherstellung der Spielfläche durch eine Dienstbarkeit nicht im Zeitpunkt der Abnahme
zusammen mit der Dienstbarkeit für das Nutzungsrecht für die Rampe verlangen. Die
Beschwerdeführenden mussten zuerst entscheiden, wo sie die fehlende Spielfläche
realisieren wollen und eine entsprechende Projektänderung beantragen. Erst aufgrund der
von den Beschwerdeführenden eingereichten Projektänderung war klar, dass die
Beschwerdeführenden die Spielfläche zu einem grossen Teil auf benachbartem, fremdem
Boden erstellen wollen. Erst damit entstand die Notwendigkeit für die Errichtung einer
Dienstbarkeit. Die Gemeinde hatte zudem bereits im Baubewilligungsverfahren vor dem
Regierungsstatthalteramt erfolglos die Errichtung einer Dienstbarkeit für die Spielfläche
verlangt. Da die Beschwerdeführenden entgegen ihren ursprünglichen Plänen die
Spielfläche neu zu einem grossen Teil auf fremdem Boden realisieren wollten, mussten sie
daher mit einer entsprechenden Auflage der Gemeinde rechnen. Eine Koordination des
Notariatstermins zur Einsparung von Kosten lag damit in ihrem Einflussbereich und nicht in
demjenigen der Gemeinde.
3. Zusammenfassung und Kosten
a) Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten
werden kann. Der von Amtes wegen eingeholte Umgebungsplan vom 16. Januar 2015,
14 Aufenthaltsbereiche und Kinderspielplätze, Empfehlungen für die Projektierung und Gestaltung von benutzerfreundlichen Aussenräumen von Wohnüberbauungen der Baudirektion des Kantons Bern, Raumplanungsamt, Juni 1992, S. 35 Ziffer 4.6
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revidiert am 6. April 2018, gestempelt von der BVE am 9. April 2018, ersetzt den von der
Gemeinde am 4. Dezember 2017 gestempelten Umgebungsplan. Im Übrigen wird der
Bauentscheid der Gemeinde Mörigen vom 1. Dezember 2017 bestätigt.
b) Bei diesem Ausgang des Verfahrens unterliegen die Beschwerdeführenden. Sie
haben die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Diese werden bestimmt auf
eine Pauschalgebühr von Fr. 800.– (Art. 103 Abs. 2 VRPG i.V.m. Art. 19 Abs. 1 GebV15).
c) Parteikosten werden keine gesprochen (Art. 104 Abs. 1 und 4 VRPG).