Decision ID: 01906c96-f44b-53bb-9880-9606e0abfc74
Year: 2012
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
Der Regierungsrat des Kantons Zürich (nachfolgend Regierungsrat oder
Vorinstanz) legte am 21. Dezember 2011 die ab 1. Januar 2012 proviso-
risch – für die Dauer der Verfahren betreffend Genehmigung oder Fest-
setzung der Tarife in der obligatorischen Krankenversicherung (OKP) –
geltenden Spitaltarife (im Sinne von Art. 49 Abs. 1 des Bundesgesetzes
vom 18. März 1994 über die Krankenversicherung [KVG, SR 832.10]) für
die auf der Zürcher Spitalliste 2012 im Bereich Psychiatrie aufgeführten
Spitäler fest (RRB 1578). Allfälligen Beschwerden gegen diesen Be-
schluss wurde die aufschiebende Wirkung entzogen.
Gemäss Dispositiv-Ziff. II betragen die Tagespauschalen für stationäre
Behandlungen in der X._ Fr. 514.- für Entzug und Fr. 349.- für
Entwöhnung.
B.
Der Verein X._ liess, vertreten durch Rechtsanwalt Tomas Poled-
na, am 23. Januar 2012 Beschwerde erheben und folgende Rechtsbe-
gehren stellen (act. 1):
1. Dispositiv-Ziff. II des RRB 1578 sei aufzuheben, soweit diese den für
den Beschwerdeführer geltenden Tarif betriff;
2. der Regierungsrat sei anzuweisen, den zwischen dem Beschwerde-
führer und der Verhandlungsgemeinschaft HSK für das Jahr 2012
vereinbarten Tarif von Fr. 633.- (Entzug) und Fr. 380.- (Entwöhnung)
als provisorischen Tarif gemäss Ziff. II des RRB 1578 mit umfassen-
der Wirkung für alle Krankenversicherer festzusetzen;
3. es seien die Akten der Vorinstanz beizuziehen, insbesondere der An-
trag der tarifsuisse mit den dortigen Beilagen und dem Beschwerde-
führer zur Einsicht und allfälligen Stellungnahme zu unterbreiten;
alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Staates Zü-
rich.
Zu den Eintretensvoraussetzungen wird unter anderem ausgeführt, der
angefochtene Zwischenentscheid bewirke einen nicht wieder gutzuma-
chenden Nachteil. Der provisorische Tarif sei derart tief festgesetzt wor-
den, dass die wirtschaftliche Existenz des Beschwerdeführers angesichts
der zu erwartenden Verfahrensdauer in Frage gestellt sei bzw. eine Zwi-
schenfinanzierung zu einer erheblichen Belastung führen würde, die mit
C-195/2012
Seite 3
einem höheren (definitiven) Tarif nicht rückgängig gemacht werden kön-
ne. In formeller Hinsicht rügt der Beschwerdeführer eine Verletzung des
Anspruchs auf rechtliches Gehör. Schliesslich wirft er der Vorinstanz
Rechtsverweigerung vor, weil diese nicht über den Antrag auf Genehmi-
gung des mit der Verhandlungsgemeinschaft Helsana/Sanitas/KTP (HSK)
entschieden, sondern einen vorsorglichen Tarif festgesetzt habe. Soweit
die Festsetzung eines provisorischen Tarifs erforderlich gewesen sei, hät-
te dieser entsprechend der bereits mit der Verhandlungsgemeinschaft
HSK vereinbarten Pauschalen festgelegt werden müssen. Die Vorinstanz
habe aus offensichtlich opportunistisch-politischen Gründen auf die nicht
nachvollziehbaren Anträge der tarifsuisse AG abgestellt. Der Hinweis der
Vorinstanz, dass die von ihr festgesetzten provisorischen Tarife immer
noch höher lägen als die Tarife für die Jahre 2010 und 2011, sei unbe-
helflich, weil die Situation ab 2012 in verschiedener Hinsicht nicht mehr
mit früheren Jahren vergleichbar sei.
C.
Der mit Zwischenverfügung vom 27. Januar 2012 auf Fr. 4'000.- festge-
setzte Kostenvorschuss ging am 2. Februar 2012 bei der Gerichtskasse
ein (act. 2 und 3).
D.
Die Vorinstanz beantragte in ihrer Vernehmlassung vom 27. Februar
2012, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten; eventualiter sei diese ab-
zuweisen (act. 4).
Der Antrag auf Nichteintreten wird damit begründet, dass dem Beschwer-
deführer durch den angefochtenen Beschluss kein nicht wieder gutzuma-
chender Nachteil entstehe. Die provisorischen Tarife würden die endgültig
genehmigten oder festgesetzten Tarife nicht präjudizieren; die rückwir-
kende Geltendmachung der Tarifdifferenz durch die Berechtigten bleibe –
wie im angefochtenen Beschluss ausdrücklich festgehalten – vorbehal-
ten. Der Beschwerdeführer verfüge offenbar über gewisse Reserven; zu-
dem habe sich die Gesundheitsdirektion bereit erklärt, bis auf Weiteres
monatliche Akontozahlungen von Fr. 500'000.- zu leisten, um die Liquidi-
tät sicherzustellen.
Die Festsetzung provisorischer Tarife sei erforderlich und zulässig gewe-
sen. Der Beschwerdeführer habe Gelegenheit erhalten, sich im Verfahren
zur Festsetzung provisorischer Tarife zu äussern. Er habe es jedoch un-
terlassen, dazu eingehend Stellung zu nehmen. Insbesondere habe er
C-195/2012
Seite 4
damals nicht geltend gemacht, die vorsorglichen Tarife seien derart tief,
dass seine wirtschaftliche Existenz gefährdet würde. Die mit der Verhand-
lungsgemeinschaft HSK vereinbarten Pauschalen seien noch nicht gültig,
da der Tarifgenehmigung konstitutive Wirkung zukomme. Das Verhand-
lungsprimat führe nicht zur Anwendung eines nicht genehmigten Tarifver-
trages auf die Vertragsparteien oder auf Dritte. Da der Beschwerdeführer
keinen aussagekräftigen Wirtschaftlichkeitsvergleich eingereicht habe,
wäre eine vertiefte Prüfung der vereinbarten Tarife erforderlich gewesen,
was im Rahmen der vorsorglichen Massnahmen aus zeitlichen Gründen
nicht möglich gewesen sei.
E.
Mit Verfügung vom 16. März 2012 wurden dem Beschwerdeführer die
Vernehmlassung der Vorinstanz und der Antrag auf Tariffestsetzung der
tarifsuisse AG zugestellt. Er erhielt Gelegenheit, bis zum 16. April 2012
allfällige Bemerkungen einzureichen (act. 5).
F.
Der Beschwerdeführer hielt in seiner Stellungnahme vom 16. April 2012
an seinen Rechtsbegehren fest, äusserte sich eingehend zu den Ausfüh-
rungen der Vorinstanz und reichte weitere Beweismittel ein. Er rügte ins-
besondere, die Vorinstanz sei hinsichtlich Benchmarking ihrer Untersu-
chungspflicht nicht nachgekommen und missachte die allgemeinen Re-
geln zur Beweislastverteilung. Zu den in Aussicht gestellten provisori-
schen Tarifen habe der Beschwerdeführer auch deshalb nicht weiter Stel-
lung genommen, weil er rechtzeitig einen verhandelten Antrag zur Ge-
nehmigung sowie einen Antrag auf Tariffestsetzung eingereicht habe.
Deshalb habe er davon ausgehen können, dass der von der Vorinstanz
provisorisch vorgesehene Tarif nicht mehr zur Anwendung gelangen wür-
de (act. 6).
G.
Mit Duplik vom 21. Mai 2012 hielt die Vorinstanz an ihren Anträgen und
Begründungen gemäss Vernehmlassung fest (act. 10).
H.
Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten
wird, soweit für die Entscheidfindung erforderlich, im Rahmen der nach-
folgenden Erwägungen eingegangen.
C-195/2012
Seite 5

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts (BVGer) zur Beurtei-
lung der vorliegenden Beschwerde ergibt sich aus Art. 53 Abs. 1 bzw.
Art. 90a Abs. 2 KVG. Das Beschwerdeverfahren richtet sich grundsätzlich
nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz vom 20. Dezember 1968
(VwVG, SR 172.021), wobei Art. 53 Abs. 2 KVG jedoch – im Sinne der
Verfahrensstraffung – verschiedene Ausnahmen statuiert. Insbesondere
dürfen im Beschwerdeverfahren neue Tatsachen und Beweismittel nur so
weit vorgebracht werden, als erst der angefochtene Beschluss dazu An-
lass gibt. Neue Begehren sind unzulässig (Art. 53 Abs. 2 Bst. a KVG).
2.
Der angefochtene RRB 1578 ist, als Entscheid über vorsorgliche Mass-
nahmen, für die Frage der Anfechtbarkeit als Zwischenverfügung im Sin-
ne von Art. 46 VwVG zu betrachten (Urteil BVGer C-124/2012 vom
23. April 2012 E. 3.1 ff.). Da die Gutheissung der Beschwerde nicht sofort
einen Endentscheid herbeiführen könnte (Urteil BVGer C-124/2012 vom
23. April 2012 E. 3.4), fällt Art. 46 Abs. 2 Bst. b VwVG ausser Betracht.
Die Beschwerde ist deshalb – wovon auch der Beschwerdeführer aus-
geht – nur zulässig, wenn der angefochtene Beschluss einen nicht wieder
gutzumachenden Nachteil bewirken kann (vgl. Art. 46 Abs. 1 Bst. a
VwVG).
2.1 Von einem nicht wieder gutzumachenden Nachteil im Sinne von
Art. 46 Abs. 1 Bst. a VwVG wäre dann auszugehen, wenn dieser auch
durch einen für die Beschwerdeführerinnen günstigen Entscheid in der
Zukunft nicht mehr behoben werden könnte (vgl. BGE 134 I 83 E. 3.1),
wobei dieser Nachteil im Anwendungsbereich des Art. 46 VwVG nicht
rechtlicher Natur sein muss (vgl. FELIX UHLMANN/SIMONE WÄLLE-BÄR, in:
Bernhard Waldmann/Philippe Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar
VwVG, Zürich 2009, Art. 46 N 6). Das Bundesgericht hat bis anhin bei
Zwischenentscheiden, mit denen vorsorgliche Massnahmen erlassen
bzw. verweigert wurden, einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil re-
gelmässig bejaht (BGE 134 I 83 E. 3.1 mit Hinweisen). In BGE 137 III 324
hat es die Frage offengelassen, ob an dem Verständnis des nicht wieder
gutzumachenden Nachteils, welches dieser Rechtsprechung zugrunde
liege, festgehalten werden könne. Beschwerdeführende hätten jedoch
auch bei Massnahmeentscheiden im Einzelnen darzulegen, inwiefern ih-
C-195/2012
Seite 6
nen im konkreten Fall ein nicht wieder gutzumachender Nachteil droht
(BGE 137 III 324 E. 1.1).
2.2 Der Beschwerdeführer bringt vor, der provisorische Tarif sei derart tief
festgesetzt worden, dass seine wirtschaftliche Existenz angesichts der zu
erwartenden Verfahrensdauer in Frage gestellt sei bzw. eine Zwischenfi-
nanzierung würde zu einer erheblichen Belastung führen, die mit einem
höheren (definitiven) Tarif nicht rückgängig gemacht werden könne. Die
Liquiditätsplanung (vgl. act. 1 Beilage [B] 3) zeige auf, dass zwischen den
angefochtenen und den mit der HSK vereinbarten Taxen für das Jahr
2012 ein Unterschied von Fr. 1,33 Mio bestehe. Die Existenz der noch im
Aufbau stehenden Entzugsabteilung werde durch den angefochtenen Be-
schluss in Frage gestellt. Der Beschwerdeführer verfüge nicht über Re-
serven, welche die substantielle Differenz zwischen den von ihm als kor-
rekt ermittelten und den vom Regierungsrat festgelegten Tarifen auf län-
gere Dauer als tragbar erscheinen liessen; die provisorische Bilanz 2011
weise flüssige Mittel in der Höhe von lediglich rund Fr. 300'000.- aus (vgl.
act. 1 B 5).
2.3 Der Beschwerdeführer macht erstmals in der Beschwerde geltend,
der seiner Ansicht nach zu tiefe provisorische Tarif führe zu einem Liquidi-
tätsengpass (vgl. auch nachfolgende E. 3.2 ff.). Soweit er damit einen
nicht wieder gutzumachenden Nachteil im Sinne von Art. 46 Abs. 1 Bst. a
VwVG – als Eintretensvoraussetzung – begründet, handelt es sich nicht
um unzulässige neue Tatsachen und Beweismittel im Sinne von Art. 53
Abs. 1 Bst. a KVG (vgl. NICOLAS VON WERDT, in: Hansjörg Seiler/Nicolas
von Werdt/Andreas Güngerich, Bundesgerichtsgesetz [BGG]: Bundesge-
setz über das Bundesgericht, Handkommentar, Bern 2007, zu Art. 99
Rz. 6; ULRICH MEYER/JOHANNA DORMANN, in: Marcel Alexander
Niggli/Peter Uebersax/Hans Wiprächtiger [Hrsg.], Bundesgerichtsgesetz,
2. Aufl. Basel 2011, zu Art. 99 Rz. 45). Ob er mit seinen Vorbringen einen
solchen Nachteil hinreichend substantiiert hat, kann offengelassen wer-
den, weil die Beschwerde ohnehin abzuweisen ist.
Die übrigen Eintretensvoraussetzungen (vgl. Art. 48 ff. VwVG) sind ohne
Zweifel erfüllt.
3.
In formeller Hinsicht macht der Beschwerdeführer eine Verletzung des
Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 29 der Bundesverfassung der
Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 [BV, SR 101],
C-195/2012
Seite 7
Art. 29 VwVG) geltend. Er rügt insbesondere, die Vorinstanz habe für die
Festlegung der provisorischen Tagespauschalen einseitig auf die zum
Voraus nicht bekannte Berechnung der tarifsuisse AG abgestellt. Es sei
ihm weder Gelegenheit gegeben worden, sich dazu zu äussern, noch
seien seine eigenen Berechnungen näher gewürdigt worden.
3.1 Der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör dient einer-
seits der Sachverhaltsaufklärung und stellt andererseits zugleich ein per-
sönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht der Parteien dar. Der Anspruch
umfasst insbesondere deren Recht, sich vor Erlass des in ihre Rechts-
stellung eingreifenden Entscheids zur Sache zu äussern, erhebliche Be-
weise beizubringen, Einsicht in die Akten zu nehmen, mit erheblichen
Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher
Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis
zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen
(BGE 132 V 368 E. 3.1 mit Hinweisen). Das rechtliche Gehör nach Art. 29
Abs. 2 BV verlangt, dass die Behörde die Vorbringen des vom Entscheid
in seiner Rechtsstellung Betroffenen auch tatsächlich hört, prüft und in
der Entscheidfindung berücksichtigt. Daraus folgt die Verpflichtung der
Behörde, ihren Entscheid zu begründen (BGE 134 I 83 E. 4.1 mit Hinwei-
sen).
3.2 Mit Schreiben vom 4. November 2011 setzte die Gesundheitsdirektion
des Kantons Zürich (nachfolgend Gesundheitsdirektion) den Tarifparteien
Frist zur Einreichung der Tarifverträge bzw. der Tariffestsetzungsanträge
(bis 23. November 2011) und informierte, dass sie dem Regierungsrat für
die Dauer der Tarifvertragsgenehmigungs- und Tariffestsetzungsverfahren
den Erlass vorsorglicher Massnahmen beantragen werde. Für die
X._ wurde eine provisorische Tagesvollpauschale von Fr. 300.-
vorgesehen. Die Tarifparteien erhielten Gelegenheit, bis zum
23. November 2011 zu den in Aussicht gestellten vorsorglichen Tarifen
Stellung zu nehmen (act. 1 B 16). Der Beschwerdeführer kündigte mit E-
Mail vom 8. November 2011 an, die mit der HSK abgeschlossenen Tarif-
verträge 2012 sowie ein Antrag auf Tariffestsetzung (weil mit der tarifsuis-
se AG keine Einigung habe erzielt werden können) würden demnächst
eingereicht. Was die provisorischen Tarife betreffe, "können wir die von
Ihnen auf unserer Tarifbasis 2011 errechneten Pauschalen nicht nachvoll-
ziehen. Unseres Erachtens müssten diese wesentlich höher sein" (act. 1
B 17).
C-195/2012
Seite 8
3.3 Im angefochtenen Beschluss führte die Vorinstanz aus, die Gesund-
heitsdirektion habe in ihrem Vorschlag vom 4. November 2011 alle Spitä-
ler des Leistungsniveaus 2 (worunter auch die X._ fällt) mangels
Datengrundlagen und fehlender Vergleichsbasis auf demselben Tarifni-
veau (von Fr. 300.-) eingestuft. Aufgrund der Eingaben der betroffenen
Spitäler seien nun differenziertere Betrachtungen möglich und ange-
bracht. Deshalb könnten gegenüber den Vorschlägen vom 4. November
2011 abweichende provisorische Tarife festgelegt werden (act. 1 B 2
S. 11).
Betreffend die X._ wird ausgeführt, diese habe sich mit der Ver-
handlungsgemeinschaft HSK auf Tarife für 2012 von Fr. 633.- für Entzug
bzw. Fr. 380.- für Entwöhnung geeinigt und den entsprechenden Vertrag
zur Genehmigung eingereicht. Dem Genehmigungsgesuch lägen aber
weder Kosten- und Leistungsdaten noch Wirtschaftlichkeitsvergleiche bei.
Keine Einigung habe die X._ mit der tarifsuisse AG erzielen kön-
nen. Vor diesem Hintergrund bildeten die mit der Verhandlungsgemein-
schaft HSK ausgehandelten Tarife keine geeignete Grundlage für eine
provisorische Tariffestsetzung. Immerhin bestehe zwischen der
X._ und den Verhandlungsgemeinschaften (tarifsuisse und HSK)
Einigkeit darüber, dass ab 2012 die Leistungen Entzug und Entwöhnung
mit unterschiedlich hohen Tarifen abzurechnen seien, was aufgrund der
unterschiedlichen Behandlungskonzepte für diese zwei Bereiche als
zweckmässig erachtet werden könne. Da die Tarife für den Bereich Ent-
zug in allen Anträgen aus nachvollziehbaren Gründen deutlich höher lä-
gen als die Tarife für den Bereich Entwöhnung, sei es im Sinne einer leis-
tungsgerechten Finanzierung sinnvoll, für diese zwei Leistungen separate
provisorische Tarife festzusetzen. Es sei sachgerecht, für die provisori-
schen Tarife die tieferen Ansätze der tarifsuisse AG zu übernehmen, da
auch diese noch immer über den bisherigen, auf der Grundlage der Kos-
tenrechnung 2008 für die Jahre 2010 und 2011 vereinbarten Tarife lägen.
3.4 Der Beschwerdeführer hatte Gelegenheit, vor der Festsetzung der
provisorischen Tarife Stellung zu nehmen. Da er keinen begründeten An-
trag stellte und lediglich geltend machte, die vorgesehenen Tarife seien
zu tief, konnte und musste sich die Vorinstanz mit seinen Einwänden
nicht vertieft auseinandersetzen. Immerhin ist sie seinen Vorbringen in-
soweit gefolgt, als die von ihr festgesetzten provisorischen Tarife "wesent-
lich höher" sind als in der Anhörung in Aussicht gestellt. Was die Rügen
betreffend Replikrecht betrifft, ist festzuhalten, dass Art. 29 Abs. 2 BV im
Verfahren betreffend vorsorgliche Massnahmen nicht die gleiche Bedeu-
C-195/2012
Seite 9
tung zukommt wie im Hauptverfahren, welches mit einer Endverfügung
abgeschlossen wird. Von der umfassenden Anhörung der Beteiligten oder
von einem zweiten Schriftenwechsel darf in der Regel abgesehen werden
(Urteil BGer 2P.103/2006 vom 29. Mai 2006 E. 3.1, Urteil BGer
2C_631/2010 vom 8. September 2010 E. 3.2, je mit Hinweisen).
3.5 Nichts zu seinen Gunsten ableiten kann der Beschwerdeführer aus
dem Vorbringen, er habe im Anhörungsverfahren nicht weiter Stellung
genommen, weil er davon habe ausgehen können, dass der von der Vor-
instanz provisorisch vorgesehene Tarif nicht mehr zur Anwendung gelan-
gen werde, weil er rechtzeitig einen verhandelten Antrag zur Genehmi-
gung sowie einen Antrag auf Tariffestsetzung eingereicht habe. Aus dem
Schreiben der Gesundheitsdirektion vom 4. November 2011 geht klar
hervor, dass der provisorische Tarif für die Dauer der Tarifvertragsgeneh-
migungs- und Tariffestsetzungsverfahren gelten sollte und ein von den in
Aussicht gestellten Tarifen abweichender Antrag zu begründen war.
Eine Gehörsverletzung liegt somit nicht vor.
4.
Vorsorgliche Massnahmen, die vor Anordnung einer Verfügung ergehen,
zielen darauf ab, deren Wirksamkeit sicherzustellen. Mit sichernden Vor-
kehren wird gewährleistet, dass der bestehende tatsächliche oder rechtli-
che Zustand einstweilen unverändert erhalten bleibt. Mit gestaltenden
Massnahmen wird demgegenüber ein Rechtsverhältnis provisorisch ge-
schaffen oder einstweilig neu geregelt. Der Entscheid über die Anordnung
vorsorglicher Massnahmen setzt Dringlichkeit voraus, d.h. es muss sich
als notwendig erweisen, die fraglichen Vorkehren sofort zu treffen. So-
dann muss der Verzicht auf Massnahmen für den Betroffenen einen
Nachteil bewirken, der nicht leicht wieder gutzumachen ist, wofür ein tat-
sächliches, insbesondere wirtschaftliches Interesse genügt. Erforderlich
ist schliesslich, dass die Abwägung der verschiedenen Interessen den
Ausschlag für den einstweiligen Rechtsschutz gibt und dieser verhältnis-
mässig erscheint. Der durch die Endverfügung zu regelnde Zustand soll
weder präjudiziert noch verunmöglicht werden. Vorsorgliche Massnah-
men beruhen auf einer bloss summarischen Prüfung der Sach- und
Rechtslage. Die Hauptsachenprognose kann dabei berücksichtigt wer-
den, wenn sie eindeutig ist; bei tatsächlichen oder rechtlichen Unklarhei-
ten drängt sich hingegen Zurückhaltung auf, weil in diesem Fall die erfor-
derlichen Entscheidgrundlagen im Hauptverfahren erst noch beschafft
werden müssen (BGE 130 II 149 E. 2.2 mit Hinweisen).
C-195/2012
Seite 10
5.
Der vorinstanzliche Entscheid ist vom Bundesverwaltungsgericht mit um-
fassender Kognition zu überprüfen (vgl. Art. 49 VwVG und Art. 53 KVG).
Dabei ist allerdings zu beachten, dass die Vorinstanz bei der Anordnung
vorsorglicher Massnahmen über einen erheblichen Ermessensspielraum
verfügt (vgl. BGE 129 II 286 E. 3, BGE 117 V 185 E. 2a) und lediglich ei-
ne summarische Prüfung aufgrund der Akten vorzunehmen hatte.
5.1 Nach der Praxis des Bundesverwaltungsgerichts (bzw. früher des
Bundesrates) ist bei der Festlegung provisorischer, für die Dauer des Be-
schwerdeverfahrens gültigen Tarife im Rahmen der Interessenabwägung
jeweils zu prüfen, welche Folgen mit den beantragten Tarifen verbunden
sind und welche Art der Abwicklung sich nach Abschluss des Verfahrens
mutmasslich als praktikabler erweisen wird. In der Regel wird provisorisch
der niedrigste unter den beantragten oder vorinstanzlich verfügten Tarifen
festgesetzt, weil davon ausgegangen werden kann, dass Nachforderun-
gen gegenüber Krankenversicherern regelmässig leichter abzuwickeln
sind als umgekehrt Rückforderungen gegenüber Leistungserbringern.
Über diesen niedrigsten Tarif ist jedoch dann hinauszugehen, wenn auf
den ersten Blick erkennbar ist, dass dies zur Vermeidung nicht wieder
gutzumachender Nachteile für die Leistungserbringer notwendig ist (Urteil
BVGer C-124/2012 vom 23. April 2012 E. 3.1). Dies wäre namentlich
dann der Fall, wenn während des Beschwerdeverfahrens Betriebs-
schliessungen oder Liquiditätsengpässe mit erheblichen Folgen zu erwar-
ten wären. An den Nachweis derartiger Nachteile sind praxisgemäss ho-
he Anforderungen zu stellen: Aufgrund der vorgelegten Akten muss au-
genfällig sein, dass in Bezug auf einen bestimmten Betrieb die Anwen-
dung des tiefsten zur Debatte stehenden Tarifs während des Beschwer-
deverfahrens zur Betriebseinstellung oder zumindest zu erheblichen qua-
litativen oder quantitativen Leistungseinschränkungen führen würde. Jede
weitergehende Prüfung überstiege den Rahmen eines prima-vista-
Entscheides bei Weitem und könnte auf eine materielle Beurteilung der in
Frage stehenden Tarife hinauslaufen (Zwischenverfügung BVGer C-
1287/2010 vom 31. März 2010 E. 10).
5.1.1 Der Beschwerdeführer hat im vorinstanzlichen Verfahren keinen
(begründeten) Antrag betreffend provisorische Tarife gestellt und insbe-
sondere nicht geltend gemacht, der von der Vorinstanz vorgesehene pro-
visorische Tarif würde zu einem Liquiditätsengpass führen. Dass die Vor-
instanz im Rahmen ihrer summarischen Prüfung auf den niedrigeren –
von der tarifsuisse AG beantragten – Tarif abstellte, entspricht der Praxis
C-195/2012
Seite 11
des Bundesverwaltungsgerichts und ist demnach nicht zu beanstanden.
Aufgrund eines prima-facie-Entscheides hatte sie keinen Anlass, einen
höheren Tarif festzusetzen, um einen nicht wieder gutzumachenden
Nachteil zu vermeiden.
5.1.2 In materieller Hinsicht wird in der Beschwerde (vgl. aber Replik
Rz. 34) zu Recht nicht geltend gemacht, die provisorischen Tarife hätten
deshalb höher festgelegt werden müssen, weil der Beschwerdeführer
sonst in seiner wirtschaftlichen Existenz gefährdet würde bzw. ihm ein Li-
quiditätsengpass drohe, denn dabei würde es sich um eine neue Tatsa-
chenbehauptung (bzw. bei der Liquiditätsplanung um ein neues Beweis-
mittel) handeln, die er zumutbarerweise bereits im vorinstanzlichen Ver-
fahren hätte einbringen können und müssen, zumal der im Anhörungsver-
fahren in Aussicht gestellte Tarif niedriger war als der anschliessend fest-
gesetzte. Aus dem vom Gesetzgeber in Art. 53 Abs. 2 Bst. a KVG – wel-
cher Art. 99 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR
173.110) entspricht – verankerten Grundsatz der Unzulässigkeit (unech-
ter) Noven ergibt sich, dass das Bundesverwaltungsgericht in den in
Art. 53 Abs. 1 KVG genannten Fällen grundsätzlich nicht mit neuen Tat-
sachen oder Beweismitteln konfrontiert werden soll, welche der vo-
rinstanzlichen Beurteilung nicht zugrunde lagen (vgl. MEYER/DORMANN,
a.a.O., Rz. 40 zu Art. 99). Massgebend ist, ob die Beschwerde führende
Partei diese Tatsachen oder Beweismittel im Rahmen ihrer Mitwirkungs-
pflicht bzw. nach Treu und Glauben ins vorinstanzliche Verfahren hätte
einbringen können und müssen (vgl. auch BGE 135 V 194 E. 3.).
5.1.3 Das Novenverbot gemäss Art. 53 Abs. 2 Bst. a KVG schliesst die
Kompetenz des zuständigen Instruktionsrichters oder der zuständigen In-
struktionsrichterin selbstverständlich nicht aus, gestützt auf Art. 56 VwVG
selber vorsorgliche Massnahmen zu treffen. Vorliegend wird dies aber
weder vom Beschwerdeführer beantragt, noch besteht Anlass, diesbe-
züglich von Amtes wegen tätig zu werden.
5.2 Nach Ansicht des Beschwerdeführers hätte die Vorinstanz bei ihrer
summarischen Überprüfung – im Sinne einer Hauptsachenprognose –
feststellen müssen, dass die mit der Verhandlungsgemeinschaft HSK
vereinbarten Tarife vermutlich korrekt bzw. die von der tarifsuisse AG be-
antragten Tarife offensichtlich falsch seien. Bei der Genehmigung (oder
Festsetzung) von Tarifen im Sinne von Art. 43 ff. KVG handelt es sich je-
doch regelmässig um eine komplexe Sach- und/oder Rechtslage, wes-
halb provisorische Tarife in der Regel nicht aufgrund einer eindeutigen
C-195/2012
Seite 12
Hauptsachenprognose festgesetzt werden können (vgl. auch Zwischen-
verfügungen BVGer C-1390/2008 vom 27. Mai 2008 E. 3 sowie C-
1287/2010 vom 31. März 2010 E. 4 und E. 5). Dies trifft auch vorliegend
zu.
Die Fragen, ob der Beschwerdeführer einen den Anforderungen entspre-
chenden Wirtschaftlichkeitsvergleich beigebracht hat bzw. wer für die Er-
mittlung der für das Benchmarking wesentlichen Daten zuständig ist,
betreffen das Hauptverfahren, weshalb auf die diesbezüglichen Vorbrin-
gen hier nicht weiter einzugehen ist.
5.3 Offensichtlich unbegründet ist die Rüge der Rechtsverweigerung,
welche damit begründet wird, die Vorinstanz hätte hinsichtlich der HSK
keinen vorsorglichen Tarif festsetzen dürfen, sondern über die zur Ge-
nehmigung eingereichten Tarifverträge entscheiden müssen.
5.3.1 Die mit den Mitgliedern der Verhandlungsgemeinschaft HSK abge-
schlossenen Tarifverträge hat der Beschwerdeführer mit Schreiben vom
15. November 2011 zur Genehmigung eingereicht. Dass die Vorinstanz
diese nicht vor Ende Dezember 2011 prüfen konnte, ist ohne Weiteres
klar. Per 1. Januar 2012 mussten aufgrund des Systemwechsels bei der
Spitalfinanzierung für alle Spitäler neue Tarife bestimmt werden, was nicht
nur bei den Vertragsparteien, sondern namentlich auch bei den Geneh-
migungs- bzw. Festsetzungsbehörden zu einem erheblichen Aufwand
führte bzw. führt. Zudem ist bei Genehmigungsverfahren nach Art. 46
Abs. 4 KVG – wie auch bei Tariffestsetzungsverfahren gemäss Art. 47
KVG – zwingend die Preisüberwachung anzuhören (vgl. BVGE 2009/24
E. 2.3 mit Hinweis, vgl. auch BVGE 2010/25 E. 2.3.2 [deren Stellung-
nahmen werden voraussichtlich in der zweiten Jahreshälfte 2012 vorlie-
gen]). Das Genehmigungsverfahren innerhalb von weniger als zwei Mo-
naten abzuschliessen, war somit unmöglich.
5.3.2 Weil dem Genehmigungsentscheid konstitutive Wirkung zukommt
(vgl. Urteil BVGer C-536/2009 vom 17. Dezember 2009 E. 6.5.3 mit Hin-
weisen, siehe auch GEBHARD EUGSTER, Rechtsprechung des Bun-
desgerichts zum KVG, Zürich etc. 2010, Art. 46 N 11), können vertraglich
vereinbarte Tarife grundsätzlich erst nach deren Genehmigung durch die
zuständige Kantonsregierung angewendet werden. Um zu gewährleisten,
dass die Spitäler ihre Leistungen überhaupt abrechnen können und ihnen
nicht ein Liquiditätsengpass droht, hat die Vorinstanz provisorische Tarife
festgesetzt. Deren Zuständigkeit zum Erlass vorsorglicher Massnahmen
C-195/2012
Seite 13
ergibt sich aus dem materiellen Recht (vgl. STEFAN VOGEL, Vorsorgliche
Massnahmen, in: Isabelle Häner/Bernhard Waldmann [Hrsg.], Das erstin-
stanzliche Verwaltungsverfahren, Zürich/Basel/Genf 2008, S. 92; Urteil
BVGer C-676/2008 vom 21. Juli 2009 E. 4.2 mit Hinweisen), vorliegend
somit aus Art. 46 Abs. 4 KVG. Zudem ermächtigt auch § 6 des Verwal-
tungsrechtspflegegesetzes des Kantons Zürich vom 24. Mai 1959 (VRG;
LS 175.2) den Regierungsrat zum Erlass vorsorglicher Massnahmen.
Dass gemäss BGE 131 V 133 zur Bemessung der Vergütung aus der ob-
ligatorischen Krankenpflegeversicherung ein Referenztarif festzusetzen
ist, wenn es im Einzelfall – entgegen den gesetzlichen Vorschriften – bei
stationärer Behandlung in einem auf der kantonalen Spitalliste aufgeführ-
ten Spital an einem vertraglich vereinbarten oder behördlich festgesetzten
Tarif fehlt, bedeutet im Übrigen nicht, dass der Erlass eines provisori-
schen Tarifs vorliegend nicht erforderlich gewesen wäre.
5.4 Zusammenfassend ergibt sich, dass die Rügen unbegründet sind und
die Beschwerde daher abzuweisen ist, soweit darauf einzutreten ist.
6.
Bei diesem Ergebnis hat der Beschwerdeführer die Verfahrenskosten zu
tragen (vgl. Art. 63 Abs. 1 VwVG). Diese sind vorliegend auf Fr. 3'000.-
festzusetzen (vgl. Art. 1 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über
die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht
[VGKE, SR 173.320.2]) und mit dem geleisteten Kostenvorschuss von
Fr. 4'000.- zu verrechnen. Der Restbetrag von Fr. 1'000.- ist dem Be-
schwerdeführer zurückzustatten.
Eine Parteientschädigung ist nicht zuzusprechen (vgl. Art. 64 Abs. 1
VwVG und Art. 7 Abs. 3 VGKE).
7.
Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bun-
desgericht gegen Entscheide auf dem Gebiet der Krankenversicherung,
die das Bundesverwaltungsgericht gestützt auf Art. 33 Bst. i VGG in Ver-
bindung mit Art. 53 Abs. 1 KVG getroffen hat, ist gemäss Art. 83 Bst. r des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) unzuläs-
sig. Das vorliegende Urteil ist somit letztinstanzlich.
C-195/2012
Seite 14