Decision ID: f7f6788c-e47e-478e-a625-9ca1a0d24abf
Year: 2015
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Aberkennung (Verzugszins)
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts am Bezirksgericht Zürich, 10. Abteilung, vom 27. November 2013 (FO070179-L)
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Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2)
" 1. Es sei in der Betreibung Nr. ... des Betreibungsamtes Zürich 2 die For-
derung des Aberkennungsbeklagten über CHF 10'078.95 nebst Zins zu
5% seit dem 16. Oktober 2002 sowie CHF 70.00 Betreibungskosten ab-
zuerkennen.
2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich Mehrwertsteuer
zulasten des Aberkennungsbeklagten."
Urteil des Einzelgerichts am Bezirksgericht Zürich, 10. Abteilung, vom
27. November 2013: (act. 141 S. 86 f.)
" 1. Die Aberkennungsklage wird vollumfänglich abgewiesen.
Die Aberkennungsklägerin wird verpflichtet, dem Aberkennungsbeklag-
ten Fr. 10'078.95 nebst 5% Zins seit dem 16. Oktober 2002 sowie
Fr. 70.– Betreibungskosten zu bezahlen. In diesem Umfang wird der
Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. ... des Betreibungsamtes Zü-
rich 2 aufgehoben.
2. Die Widerklage wird vollumfänglich abgewiesen.
3. Die Entscheidgebühr (Pauschalgebühr) wird angesetzt auf:
Fr. 5'040.00 die Barauslagen betragen: Fr. 118.00 Übersetzungskosten
Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.
4. Die Gerichtskosten werden der Aberkennungsklägerin zu 2/3 und dem
Aberkennungsbeklagten zu 1/3 auferlegt.
Die von der Aberkennungsklägerin geleisteten Vorschüsse (gesamthaft
Fr. 4'700.–) werden mit den gesamten Gerichtskosten verrechnet. So-
weit dem Aberkennungsbeklagten auferlegte Kosten mit den von der
Aberkennungsklägerin geleisteten Vorschüssen verrechnet werden, ist
der Aberkennungsbeklagte gegenüber der Aberkennungsklägerin im
entsprechenden Umfang rückerstattungspflichtig. Der Fehlbetrag wird
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von den Parteien gemäss ihrer tatsächlichen Zahlungspflicht nachge-
fordert.
5. Die Aberkennungsklägerin wird verpflichtet, dem Aberkennungsbeklag-
ten eine reduzierte Parteientschädigung von Fr. 2'150.– (ohne MwSt.)
zu bezahlen.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, je als Gerichtsurkunde.
7. Eine Berufung gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen von der
Zustellung an im Doppel und unter Beilage dieses Entscheids beim
Obergericht des Kantons Zürich, Zivilkammer, Postfach 2401,
8021 Zürich, erklärt werden. In der Berufungsschrift sind die Anträge
zu stellen und zu begründen. Allfällige Urkunden sind mit zweifachem
Verzeichnis beizulegen."
Berufungsanträge:
der Aberkennungsklägerin und Berufungsklägerin (Urk. 140 S. 2):
" 1. In Abänderung von Dispositiv Ziff. 1 des Urteils des Bezirksgerichts Zü-
rich, 10. Abteilung, vom 27. November 2013 (FO070179) sei die Appel-
lantin/Aberkennungsklägerin zu verpflichten, dem Appellat/ Fr. 10'078.95 nebst Zins zu 5% seit dem 9. November 2002 sowie Fr. 70.– Betreibungskosten zu bezahlen.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich Mehrwertsteuer zu
Lasten des Appellaten/Aberkennungsbeklagten."
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Erwägungen:
I.
Die Aberkennungs- und Berufungsklägerin (nachfolgend Aberkennungsklä-
gerin) ist eine Versicherungsgesellschaft mit Sitz in Zürich. Der Aberkennungs-
und Berufungsbeklagte (nachfolgend Aberkennungsbeklagter) ist eine natürliche
Person mit Wohnsitz in Israel.
Die Parteien stehen schon seit längerer Zeit über den Umfang einer Versi-
cherungsleistung im Streit. Der Sachverhalt, der zum vorliegenden Verfahren
führte, wurde im angefochtenen Urteil ausführlich dargestellt, auf die entspre-
chenden Erwägungen kann zunächst verwiesen werden (Urk. 141 S. 4 ff.
E. I. 1. ff.). Zusammengefasst und in Hinblick auf die vorliegend zu klärenden
Fragen ist Folgendes festzuhalten: Der Vater des Klägers hatte für diesen bei der
Rechtsvorgängerin der Beklagten, der Versicherungsgesellschaft "C._", eine
besondere gemischte Lebensversicherung abgeschlossen (Vertragsbeginn
21. Oktober 1993). Inhalt dieser Versicherung war ein Erlebnisfallkapital, die Ver-
sicherung des Todesfallrisikos sowie als besondere Zusatzversicherung (sog.
"Heiratspolice") die vorzeitige Auszahlung der gegebenenfalls in Abhängigkeit
vom Zeitpunkt der Heirat reduzierten Erlebnisfallsumme bei Heirat des Versicher-
ten vor Ablauf der Versicherungsdauer. Die Versicherungssumme betrug
Fr. 100'000.– und die Jahresprämie Fr. 7'087.40. Der Aberkennungsbeklagte hei-
ratete am 13. August 2002. In der Folge zahlte ihm die Aberkennungsklägerin un-
ter Berücksichtigung eines Versicherungsdarlehens, einer Reduktion aufgrund
früher Heirat, Darlehenszinsen und Zinsgutschriften die Versicherungssumme im
Betrag von Fr. 47'152.05 am 13. November 2002 aus.
In der Folge verlangte der Aberkennungsbeklagte mit Zahlungsbefehl vom
7. Juni 2006 von der Aberkennungsklägerin eine weitere Zahlung von Fr. 50'000.–
nebst Zins zu 5 % seit 13. August 2002, da er mit den Abzügen von der Versiche-
rungssumme nicht einverstanden war. Im folgenden Rechtsöffnungsverfahren
wurde dem Aberkennungsbeklagten unter anderem die provisorische Rechtsöff-
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nung im Betrag von Fr. 10'087.95 nebst 5 % Zins seit dem 16. Oktober 2002 ge-
währt.
Die Aberkennungsklägerin erhob schliesslich am 7. März 2007 Aberken-
nungsklage. Die Vorinstanz wies diese Klage mit dem angefochtenen Entscheid
vollumfänglich ab. Mit ihrer Berufung geht die Aberkennungsklägerin nur gegen
den Zeitpunkt des Zinsenlaufes vor und nimmt den Standpunkt ein, die Zinsen
seien nicht bereits ab dem 16. Oktober 2002 zu bezahlen, sondern erst ab dem
9. November 2002.
II.
1. Das vorliegende Verfahren wurde durch Einreichen der Klageschrift
vom 7. März 2007 bei der Vorinstanz rechtshängig gemacht (Urk. 1). Über den
Gang des vorinstanzlichen Verfahrens gibt der angefochtene Entscheid Auskunft
(Urk. 141 S. 7 ff. E. II.). Am 27. November 2013 fällte die Vorinstanz ihren End-
entscheid mit dem hiervor wiedergegebenen Dispositiv (Urk. 141 S. 86 f.). Mit
Eingabe vom 23. Januar 2014 erhob die Aberkennungsklägerin rechtzeitig Beru-
fung mit hiervor angeführten Rechtsbegehren (Urk. 140). Aufgrund des geringen
Streitwerts (rund Fr. 33.15) wurde nach Eingang der Berufungsschrift noch kein
Kostenvorschuss einverlangt.
2. Auch der Aberkennungsbeklagte erhob Berufung. Diese wurde unter
der Geschäftsnummer NE140001 ans Register genommen und mit Nichteintre-
tensbeschluss vom 23. Oktober 2014 erledigt, da der Aberkennungsbeklagte den
Vorschuss für die Gerichtskosten nicht geleistet hatte (Urk. 156/1-176, insbeson-
dere Urk. 156/173).
3. Mit Eingaben vom 30. und 31. Januar 2014 teilten die Rechtsvertreter
des Aberkennungsbeklagten mit, dass sie ihr Mandat niederlegten (Urk. 146 f.).
Da im erwähnten Parallelverfahren ein Zustellungsempfänger für den Aberken-
nungsbeklagten in der Schweiz benannt worden war, wurde dieser auch in vorlie-
gendem Verfahren rubriziert und die Verfügung vom 2. April 2014 mit der Fristan-
setzung zur Beantwortung der Berufung an diesen Zustellungsempfänger über-
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mittelt (Urk. 148). Mit Eingabe vom 14. Mai 2014 (Poststempel vom 19. Mai 2014)
wurde der Kammer eine Berufungsantwort fristgerecht eingereicht (Urk. 149).
4. Während der laufenden Frist zur Beantwortung der Berufung und noch
vor Eingang der Berufungsantwortschrift, teilte die Aberkennungsklägerin im er-
wähnten Parallelverfahren am 10. April 2014 mit, sie habe den Aberkennungsbe-
klagten an seinem Wohnort durch einen lokalen Notar befragen lassen. Der Aber-
kennungsbeklagte habe dabei ausgesagt, er wisse nichts vom vorliegenden Ver-
fahren, habe dementsprechend keinen Vertreter bestellt und keine Eingaben ans
Obergericht machen lassen (Urk. 156/158 und Urk. 156/160/1-3). Bei der darauf
folgenden vertieften Prüfung der Akten traten begründete Zweifel auf, dass der
Aberkennungsbeklagte im Parallelverfahren den Zustellungsempfänger in der
Schweiz selber formgültig benannt hatte. Der Aberkennungsbeklagte wurde daher
im Parallelverfahren mit Verfügung vom 24. April 2014 persönlich aufgefordert,
seinen Zustellungsempfänger in der Schweiz mit beglaubigter Unterschrift zu be-
stätigen und einen weiteren Kostenvorschuss, insbesondere für die Überset-
zungskosten, zu leisten. Für den Fall, dass der weitere Kostenvorschuss nicht ge-
leistet werde, wurde dem Aberkennungsbeklagten angedroht, auf seine Berufung
nicht einzutreten (Urk. 156/161 S. 6 f.). Der genaue Zeitpunkt, zu welchem die
Verfügung vom 24. April 2014 zugestellt worden war, liess sich nicht eruieren, da
der Internationale Rückschein unklar bzw. unvollständig ausgefüllt war. Aufgrund
des Erhalts des Rückscheins stand aber fest, dass der Aberkennungsbeklagte die
Verfügung vom 24. April 2014 erhalten hatte (Urk. 156/169 S. 3 f. E. 5 f.). Seitens
des Aberkennungsbeklagten erfolgte aber dennoch weder eine Eingabe noch
wurde der Kostenvorschuss trotz Nachfristansetzung mit Verfügung vom 29. Sep-
tember 2014 (Urk. 156/169 S. 4 f.) bezahlt. Mit Beschluss vom 23. Oktober 2014
wurde auf die Berufung des Aberkennungsbeklagten schliesslich nicht eingetreten
(Urk. 156/173).
5. Da sich der Aberkennungsbeklagte im Parallelverfahren nicht äusserte,
blieben Zweifel an der Echtheit der Unterschrift auch auf seiner Berufungsanwort
bzw. an deren Authentizität im vorliegenden Verfahren bestehen. Ihm wurde da-
her mit Verfügung vom 29. September 2014 unter anderem Frist angesetzt, seine
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Unterschrift auf der Berufungsantwort beglaubigen zu lassen sowie einen Zustel-
lungsempfänger in der Schweiz für das vorliegende Verfahren zu bestellen. Dabei
wurde angedroht, dass im Säumnisfall die Berufungsantwort als nicht erfolgt
gelte, das Verfahren ohne diese fortgesetzt werde und zukünftige Zustellungen
durch Publikation im Amtsblatt erfolgten (Urk. 151 S. 6 ff.). Die Verfügung wurde
auf Englisch übersetzt (Urk. 153) und gegen Internationalen Rückschein an die
selbe Adresse des Aberkennungsbeklagten wie die Verfügung vom 24. April 2014
(Urk. 156/161) im Parallelverfahren geschickt. Für die entsprechenden Kosten
wurde von der Aberkennungsklägerin ein Vorschuss von Fr. 1'500.– verlangt, der
fristgerecht geleistet wurde (Urk. 151 bis 155). Dem Eintrag im "Track&Trace" der
"Israel Post" vom 21. Oktober 2014 kann entnommen werden, dass die betreffen-
de Verfügung an den Aberkennungsbeklagten nicht zugestellt werden konnte, da
dieser an der betreffenden Adresse nicht wohnhaft sei (Urk. 158/1-2). Die Verfü-
gung gelangte in der Folge am 3. Februar 2015 an die Kammer zurück. Von der
"Israel Post" war mit einem Aufkleber der Vermerk "Moved" (englisch für "umge-
zogen") angebracht worden (Urk. 160).
6. Mit der vorliegenden Berufung wird einzig der in Dispositivziffer 1 des
Urteils des Einzelgerichts am Bezirksgericht Zürich, 10. Abteilung, vom 27. No-
vember 2013 festgelegte Zeitpunkt, von dem an Zins zu bezahlen ist, angefoch-
ten. Im übrigen blieb das Urteil unangefochten und ist in Rechtskraft erwachsen.
Dies ist vorzumerken.
III.
1. Das vorinstanzliche Verfahren war noch von der zürcherischen Zivil-
prozessordnung (ZPO/ZH) bestimmt. Der angefochtene Entscheid vom
27. November 2013 wurde aber unter der Geltung der schweizerischen Zivilpro-
zessordnung (ZPO) eröffnet. Gemäss Art. 405 Abs. 1 ZPO kommt daher auf das
vorliegende Verfahren die schweizerische Zivilprozessordnung zur Anwendung.
Inhaltlich ist der nach altem Recht ergangene Entscheid im Rechtsmittelverfahren
aber nach altem Recht zu überprüfen (vgl. Schwander, in: Brunner/Gas-
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ser/Schwander [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zü-
rich/St. Gallen 2011, Art. 405 N. 5 m.w.H.).
2. In der Berufungsschrift sind die Behauptungen bestimmt und vollstän-
dig aufzustellen. Zudem muss sie – im Gegensatz zur Klageschrift – nicht nur ei-
ne tatsächliche, sondern auch eine rechtliche Begründung enthalten (Reetz/Thei-
ler, in: ZPO-Komm. Sutter-Somm et al., Art. 311 N 36). Der Berufungskläger hat
mittels klarer Verweisungen auf die Ausführungen vor der Vorinstanz zu zeigen,
wo er die massgebenden Behauptungen, Erklärungen, Bestreitungen und Einre-
den erhoben hat. Es ist nicht Sache der Rechtsmittelinstanz, die Akten und die
Rechtsschriften der Vorinstanz zu durchforsten, um festzustellen, was welche
Partei wo ausgeführt hat. Damit ist gesagt, dass die Berufungsschrift weder pau-
schale Verweisungen auf die bei der Vorinstanz eingereichten Rechtsschriften
noch eine neuerliche Darstellung der Sach- oder Rechtslage enthalten darf, die
nicht darauf eingeht, was vor der Vorinstanz vorgebracht worden ist. Stützt sich
der angefochtene Entscheid auf mehrere selbständige Begründungen, muss sich
der Berufungskläger in der Berufungsschrift mit allen Begründungen auseinan-
dersetzen. Das Gleiche gilt im Falle von Haupt- und Eventualbegründung. Auch
hier muss sich der Berufungskläger mit beiden Begründungen auseinandersetzen
(Ivo W. Hungerbühler, DIKE-Komm-ZPO, Art. 311 N 36 ff.). Zwar prüft die Beru-
fungsinstanz nicht nur die geltend gemachten Rügen (Rügeprinzip). Der Beru-
fungskläger hat sich aber mit der Begründung des erstinstanzlichen Entscheids
auseinanderzusetzen; das Gericht muss den angefochtenen Entscheid nicht von
sich aus auf Mängel untersuchen, es sei denn, die Sachverhaltserstellung oder
die Rechtsanwendung sei geradezu willkürlich (Reetz/Theiler, a.a.O.). Aufgrund
der umfassenden Überprüfungsbefugnis ist die Berufungsinstanz nicht an die Ar-
gumente der Berufungsklägerin oder an die Erwägungen der Vorinstanz gebun-
den. Sie kann über die Rügen auch mit abweichenden Erwägungen befinden (vgl.
Reetz/Theiler, a.a.O., Art. 310 N 6).
3. Im Berufungsverfahren können gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO neue
Tatsachen nur noch berücksichtigt werden, wenn sie ohne Verzug vorgebracht
wurden und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht
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werden konnten. Art. 229 Abs. 3 ZPO kommt gemäss höchstrichterlicher Recht-
sprechung im Berufungsverfahren nicht analog zur Anwendung, einzig Art. 317
Abs. 1 ZPO ist massgeblich (BGE 138 III 626 f. E 2.2). Unechte Noven können
daher grundsätzlich nicht mehr vorgebracht werden, es sei denn, eine Partei rüge,
die Vorinstanz habe eine bestimmte Tatsache in Verletzung der Untersuchungs-
maxime nicht beachtet (F. Hohl, Procédure civile, Tome II, Deuxième Edition,
Bern 2010, Rz. 1214 und 2414 f.). Solche unechten Noven sind im Sinne von
Art. 317 Abs. 1 lit. a ZPO ohne Verzug, d.h. mit der Berufungsbegründung bzw.
der Berufungsantwort vorzubringen. Nach Berufungsbegründung und -antwort
können nur noch echte Noven vorgebracht werden (BGE 138 III 788 E 4.2;
F. Hohl, a.a.O., Rz 1172).
IV.
1.1. Mit der Rechtshängigkeit eines Verfahrens entsteht ein Prozessrechts-
verhältnis, welches die Parteien verpflichtet, sich nach Treu und Glauben zu ver-
halten. Sie müssen dafür sorgen, dass ihnen Entscheide, die das Verfahren be-
treffen, zugestellt werden können (statt vieler: BGE 130 III 396 E. 1.2.3 S. 399
m.w.H.). Diese Pflicht besteht, solange mit einer Zustellung gerechnet werden
muss (BGE 119 V 89 E. 4b/aa S. 94; 120 III 3 E. 1d S. 4; 123 III 492 E. 1 S. 493;
130 III 396 E. 1.2.3 S. 399). Eine Adressänderung muss dem Gericht demnach
umgehend mitgeteilt werden, ansonsten die fehlgeschlagene Zustellung an die
letztbekannte Adresse in Anwendung von Art. 138 Abs. 3 lit. a und b ZPO als er-
folgt gilt (Huber, DIKE-Komm-ZPO, Art. 138 N 69 unter Hinweis auch auf Verw-
Ger ZH VB.2011.00803 vom 10. Februar 2012, E. 2.2.4.; Reto M. Jenny, in ZPO
Kommentar, Gehri/Kramer [Hrsg.], Zürich 2010, N 11 zu Art. 138 ZPO m.w.H.,
vgl. auch § 181 GVG/ZH).
1.2. Vorliegend haben die Parteien mit dem vorinstanzlichen Verfahren ein
Prozessrechtsverhältnis begründet. Nach der Zustellung des erstinstanzlichen
Entscheides, der den Parteien die Möglichkeit eines Weiterzugs einräumte, blieb
dieses weiterhin bestehen, weshalb der Aberkennungsbeklagte auch weiterhin mit
der Zustellung von behördlichen Akten rechnen musste. Dies gilt insbesondere,
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da er sich das Wissen seiner Rechtsvertreter anrechnen lassen muss, die, wie ih-
re Eingaben betreffend Niederlegung des Mandats vom 30. bzw. 31. Januar 2014
zeigen, vom vorliegenden Berufungsverfahren Kenntnis hatten (Urk. 146 f.). Er
war daher verpflichtet, eine allfällige Adressänderung mitzuteilen und dafür be-
sorgt zu sein, dass ihm gerichtliche Akten zugestellt werden können. Die Verfü-
gung vom 29. September 2014 (Urk. 151) gilt deshalb als am 21. Oktober 2014
zugestellt (vgl. Urk. 158/1). Die mit der betreffenden Verfügung angesetzten Fris-
ten von 20 Tagen endeten damit am 10. November 2014. Da der Aberkennungs-
beklagte innert Frist und bis heute keine Eingabe an die Kammer machte, also
weder die Berufungsantwort mit beglaubigter Unterschrift bestätigte noch einen
Zustellungsempfänger in der Schweiz benannte, gilt die Berufungsantwort andro-
hungsgemäss als nicht erfolgt, das Verfahren wird gemäss Art. 147 Abs. 2 ZPO
ohne diese fortgesetzt und zukünftige Zustellungen an den Aberkennungsbeklag-
ten erfolgen durch Publikation (Art. 141 Abs. 1 lit. c ZPO).
2.1. Die Aberkennungsklägerin brachte vor, dass der Aberkennungsbeklag-
te vom vorliegenden Verfahren keine Kenntnis habe. Vor diesem Hintergrund
könne die Passivlegitimation nicht als unbesehen gegeben erachtet werden, wie
es die Vorinstanz tue. Sie sehe sich im übrigen erneut darin bestärkt, dass das
Verfahren nicht im Interesse des Aberkennungsbeklagten geführt werde, sondern
im Interesse von D._. Sie ersuchte die Kammer daher, vom Aberkennungs-
beklagten eine Vollmacht zu verlangen, aus der ersichtlich werde, dass er vom
Berufungsverfahren Kenntnis habe und dieses auch führen wolle (Urk. 140 S. 4
Rz 7).
2.2. Die Frage nach der Aktiv- und Passivlegitimation ist eine materiellrecht-
liche. Sie betrifft die Frage, ob eine Partei aus einem Rechtsverhältnis berechtigt
bzw. verpflichtet ist. Sie ist damit unabhängig vom Wissen der Parteien um einen
konkreten Prozess. Vorliegend ist sodann die Passiv- bzw. Aktivlegitimation nicht
streitig, vielmehr anerkennt die Aberkennungsklägerin ihre Passivlegitimation im-
plizit, indem sie nicht grundsätzlich bestreitet, Verzugszins leisten zu müssen,
sondern nur gegen den von der Vorinstanz festgesetzten Zeitpunkt vorgeht. Unter
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diesem Gesichtspunkt besteht somit keine Notwendigkeit, Abklärungen in Bezug
auf die Aktiv- und Passivlegitimation zu tätigen.
2.3. Grundsätzlich muss der Aberkennungsbeklagte aufgrund seiner Stel-
lung als Beklagter und Berufungsbeklagter kein Interesse haben, den vorliegen-
den Prozess zu führen, liegt es doch nicht an ihm, über die Durchführung des
Verfahrens zu entscheiden; dieses Interesse muss vielmehr auf der Klägerseite
gegeben sein. Dass der Aberkennungsbeklagte gar auf die Forderung, für welche
ihm die provisorische Rechtsöffnung gewährt worden war, verzichten möchte
bzw. die Aberkennungsklage oder zumindest die Berufung der Aberkennungsklä-
gerin anerkannt hat, bringt die Aberkennungsklägerin nicht – auch nicht sinnge-
mäss – vor. Dies kann schliesslich auch aus dem behaupteten Verhalten des Ab-
erkennungsbeklagten bzw. aus der allfälligen Nichtkenntnis des vorliegenden Be-
rufungsverfahrens nicht geschlossen werden, nahm er doch eine erste Zahlung
der Aberkennungsklägerin vorbehaltlos an (Urk. 156/165/2 f.).
2.4. Im Ergebnis kann die Aberkennungsklägerin aus dem Umstand, dass
der Aberkennungsbeklagte allenfalls über das vorliegende Berufungsverfahren
nicht orientiert wurde, nichts für ihren Standpunkt ableiten. Es kann demnach auf
diesbezügliche Weiterungen verzichtet werden.
V.
1. Die Vorinstanz hat in Bezug auf den vorliegend streitigen Verzugs-
zins wie folgt argumentiert: Gemäss Ziff. 26.1 der Allgemeinen Versicherungsbe-
dingungen (AVB) der Aberkennungsklägerin sei diese verpflichtet, ihre Leistung
zu erbringen, sobald sie im Besitz aller zur Prüfung ihrer Leistungspflicht nötigen
Unterlagen sei. Damit habe die Aberkennungsklägerin mit ihren Versicherten ei-
nen Verfalltag vereinbart. Nach diesem Verfalltag befinde sich die Aberkennungs-
klägerin im Verzug. Eine Mahnung sei nicht nötig, um den Verzug auszulösen.
Die Aberkennungsklägerin habe am 16. Oktober 2002 einen "Zahlungsauftrag für
Versicherungsleistungen" erstellt. Daraus sei ersichtlich, dass sie zu diesem Zeit-
punkt über die nötigen Unterlagen verfügt habe, um ihre Leistungspflicht zu prü-
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fen. Die Aberkennungsklägerin sei daher am 16. Oktober 2002 in Verzug geraten
(Urk. 141 S. 79 f. E. 2.1. ff.).
2. Die Aberkennungsklägerin geht mit ihrer Berufung nicht grundsätz-
lich gegen diese Argumentation vor. Sie kritisiert aber, dass die Vorinstanz über-
sehen habe, dass ihr am 16. Oktober 2002 nicht bekannt gewesen sei, an wen
bzw. auf welches Konto sie die Zahlung habe richten müssen. Sie habe in diesem
Zeitpunkt die Zahlung mithin gar nicht vornehmen können. Daher habe sie den
Aberkennungsbeklagten mit Schreiben vom 22. Oktober 2002 aufgefordert, ihr
den unterzeichneten und beglaubigten Zahlungsauftrag zu retournieren, damit sie
ohne Risiko, zu einer Doppelzahlung gezwungen zu werden, leisten könne. Erst
durch die Mitteilung des Aberkennungsklägers, die bei ihr am 8. November 2002
eingegangen sei, habe sie Kenntnis von der vom Aberkennungsbeklagten ge-
wünschten Zahlstelle erhalten. Bis zu diesem Zeitpunkt habe sich der Aberken-
nungsbeklagte im Annahmeverzug befunden, weshalb sie bis zu diesem Datum
gar nicht in Schuldnerverzug habe geraten können. Zur Untermauerung ihres
Standpunktes verwies sie auf ein Urteil der Kammer vom 30. Oktober 2013. Auf-
grund dieser Überlegungen kam die Aberkennungsklägerin zum Schluss, dass sie
sich frühestens ab dem 9. November 2002 im Verzug habe befinden können
(Urk. 140 S. 6 f. Rz 12 ff. mit Verweis auf das Urteil der Kammer LB100041 vom
30. Oktober 2013, E. III. A 2. S. 12).
3. Der Standpunkt der Vorinstanz, dass in Ziff. 26.1 AVB ein Verfalltag
vereinbart worden sei und sich die Aberkennungsklägerin dementsprechend nach
dem Verstreichen des Verfalltages auch ohne Mahnung im Verzug befunden ha-
be, ist zutreffend und steht sowohl mit der Literatur als auch mit der Praxis der
Kammer in Einklang (Urteil der Kammer LB100041 vom 30. Oktober 2013, S. 13,
abzurufen unter www.gerichte-zh.ch). Diese Thematik ist daher vorliegend nicht
weiter zu vertiefen.
4.1. Was eine Partei gewusst hat, ist eine Tatsachenfrage. Das Vorbrin-
gen der Aberkennungsklägerin, sie habe nicht gewusst, wohin sie die Zahlung der
Versicherungssumme leisten müsse, ist daher als Tatsachenbehauptung zu quali-
fizieren. Wie unter E. III. 3. hiervor dargelegt, können im Berufungsverfahren neue
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Tatsachen nur noch in Ausnahmefällen vorgebracht werden. Aus der unter
E. III. 2. hiervor umschriebenen Begründungspflicht folgt weiter, dass wenn zur
Begründung der Berufung Tatsachenbehauptungen aufgestellt werden müssen,
die Zulässigkeit der Tatsachenbehauptung für die Berufungsinstanz ohne weite-
res ersichtlich sein muss: Im Fall, dass die Tatsachen bereits vor der Vorinstanz
behauptet wurden und von ihr zu Unrecht nicht beachtet oder falsch gewürdigt
wurden, muss – insbesondere in einem Verfahren wie dem vorliegenden, in dem
die bei der Vorinstanz eingereichten Rechtsschriften insgesamt rund 750 Seiten
umfassen (vgl. Urk. 1, 25, 40, 48 und 55) – für das Berufungsgericht leicht er-
kennbar sein, wann die betreffenden Tatsachen bei der Vorinstanz vorgetragen
wurden. Müssen hingegen neue Tatsachenbehauptungen aufgestellt werden, ist
klar und substantiiert darzulegen, wieso dies ausnahmsweise zulässig ist.
4.2. Der Berufungsschrift kann kein Hinweis entnommen werden, ob und
gegebenenfalls wann die Aberkennungsklägerin bereits vor der Vorinstanz vorge-
bracht hatte, nicht gewusst zu haben, wohin sie die Versicherungssumme über-
weisen müsse (vgl. Urk. 140 S. 3 f. Rz. 4, S. 5 ff. Rz. 16 ff.). Ebenso kann den
vorinstanzlichen Erwägungen zum Fälligkeitszeitpunkt nicht entnommen werden,
dass die Aberkennungsklägerin bereits in jenem Verfahren mit der Unkenntnis der
Zahlstelle des Aberkennungsbeklagten argumentiert hatte (Urk. 141 S. 78 ff.
E. VII.). Soweit ersichtlich, brachte die Aberkennungsklägerin auch in ihren bei
der Vorinstanz eingereichten Rechtsschriften nichts Derartiges vor (Urk. 1 S. 30 f.
Rz 88 ff.; Urk. 40 S. 36 Rz 116; Urk. 55 S. 4 [Inhaltsverzeichnis]). Schliesslich ist
darauf hinzuweisen, dass grundsätzlich das Einreichen von Beilagen eine sub-
stantiierte Behauptung nicht ersetzen kann. Aber selbst im Fall, dass das Gericht
die eingereichten Beilagen von sich aus berücksichtigen wollte, legte entgegen
den Vorbringen der Aberkennungsklägerin der von ihr angeführte Zahlungsauftrag
keineswegs zwingend nahe, dass ihr die Zahlstelle des Aberkennungsbeklagten
unbekannt war (vgl. Urk. 4/41 und Urk. 4/32). Ausführungen, wieso ausnahms-
weise das Vorbringen von neuen Tatsachen zulässig wäre, tätigt die Aberken-
nungsklägerin nicht. Solche Umstände sind auch nicht ersichtlich.
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4.3. Im Ergebnis ist es der Aberkennungsklägerin nicht gelungen darzu-
legen, dass ihre (Tatsachen)Behauptung, die Zahlstelle des Aberkennungsbe-
klagten nicht gekannt zu haben, im vorliegenden Berufungsverfahren zulässig und
beachtlich ist. Dementsprechend ist auf diese Behauptung nicht abzustellen. Der
Argumentation der Aberkennungsklägerin fehlt damit die tatsächliche Grundlage,
mithin das Fundament ihrer Berufungsbegründung. Die Berufung ist daher abzu-
weisen.
VI.
1. Die Entscheidgebühr für das Berufungsverfahren ist in Anwendung von
§ 2 Abs. 1 lit. a, c und d, § 4 Abs. 1 und 2 sowie § 12 Abs. 1 und 2 GebV OG
(LS 211.11) festzusetzen. Ausgehend von einem Streitwert von rund Fr. 33.15
(Zins von 5 % pro Jahr auf Fr. 10'078.95 für die Zeitspanne vom 16. Oktober 2002
bis zum 9. November 2002) ist gemäss § 4 Abs. 1 GebV OG von einer Grundge-
bühr von Fr. 150.– auszugehen. Da bis anhin ein beachtlicher Aufwand zur Pro-
zessleitung notwendig war (vgl. Urk. 151-154 und Urk. 158/1-4) und unter Be-
rücksichtigung des vorliegenden Entscheids, ist die Grundgebühr in Anwendung
von § 4 Abs. 2 GebV OG zu verdoppeln und die Entscheidgebühr auf Fr. 300.–
festzulegen. Gemäss Art. 106 Abs. 1 ZPO ist die Gebühr der Aberkennungskläge-
rin aufzuerlegen.
2. Im Weiteren sind Übersetzungskosten von Fr. 760.– angefallen
(Urk. 154). Auch diese sind der Aberkennungsklägerin ausgangsgemäss aufzuer-
legen.
3. Dem Aberkennungsbeklagten ist mangels erheblicher Aufwände keine
Parteientschädigung zuzusprechen.