Decision ID: f149fb43-8b07-5fdd-a937-b86f275f09ac
Year: 2013
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
Der aus Mazedonien stammende A._ (Beschwerdeführer 1,
geb. 1980) gelangte im November 1989 im Alter von knapp zehn Jahren
im Rahmen des Familiennachzugs in die Schweiz und wurde in die Nie-
derlassungsbewilligung seines bereits hier ansässigen Vaters miteinbe-
zogen. Am 1. Juli 1999 verheiratete er sich in seinem Heimatland mit der
hierzulande niedergelassenen Landsfrau B._ (Beschwerdeführerin 2,
geb. 1978). Aus der Ehe gingen die Kinder C._ (geb. 2001) und
D._ (geb. 2005) hervor. Sie sind ebenfalls im Besitze einer Nieder-
lassungsbewilligung.
B.
Im September 2000 verkaufte der Beschwerdeführer 1 ein ihm überlas-
senes Leasingfahrzeug an eine Drittperson. Vom Bezirksgericht Zürich
wurde er deshalb am 13. März 2003 wegen Veruntreuung zu einer be-
dingten Gefängnisstrafe von drei Monaten verurteilt.
Kurz nachdem er die Veruntreuung begangen hatte, lieferte sich der Be-
schwerdeführer 1 am 4. Oktober 2000 mit einem Bekannten ein Autoren-
nen. Aufgrund massiv übersetzter Geschwindigkeit verlor er dabei die
Kontrolle über sein Fahrzeug und kollidierte mit den Fahrbahnbegrenzun-
gen sowie einem Beleuchtungskandelaber. Sein Beifahrer verstarb noch
auf der Unfallstelle. Als Folge davon wurde der Beschwerdeführer 1 vom
Obergericht des Kantons Zürich am 16. Dezember 2004 der vorsätzlichen
Tötung und der mehrfachen groben Verletzung von Verkehrsregeln
schuldig gesprochen und, als Zusatzstrafe zum Urteil des Bezirksgerichts
Zürich vom 13. März 2003, zu einer Zuchthausstrafe von fünf Jahren und
drei Monaten verurteilt. Ausserdem wurde eine ambulante psychothera-
peutische Behandlung angeordnet. Den von ihm dagegen erhobenen
Rechtsmitteln war kein Erfolg beschieden (Entscheid des kantonalen
Kassationsgerichts vom 10. Dezember 2005 bzw. Urteil des Bundesge-
richts vom 28. März 2006). Am 25. April 2006 trat der Verurteilte daraufhin
in den Strafvollzug ein.
Mit Strafverfügung des Statthalteramtes Hinwil vom 30. November 2007
wurde der Beschwerdeführer 1 – noch während des (offenen) Strafvollzu-
ges – der Übertretung gegen das Betäubungsmittelgesetz für schuldig
befunden und mit einer Busse von Fr. 120.- bestraft.
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Seite 3
C.
Zur Hauptsache wegen des Raserunfalles vom 4. Oktober 2000 mit dem
entsprechenden obergerichtlichen Verdikt widerrief das Migrationsamt
des Kantons Zürich mit Verfügung vom 27. Juli 2009 die Niederlassungs-
bewilligung des Beschwerdeführers 1 und wies diesen auf den Zeitpunkt
seiner Haftentlassung aus der Schweiz weg. Dagegen wehrte er sich er-
folglos beim Regierungsrat des Kantons Zürich (Beschluss vom 30. Sep-
tember 2009) und anschliessend beim Verwaltungsgericht des Kantons
Zürich (Entscheid vom 10. Februar 2010). Das Bundesgericht wies eine
Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten in letzter Instanz ab
(Urteil 2C_218/2010 vom 27. Juli 2010).
Bereits zuvor, am 28. Oktober 2009, war der Beschwerdeführer 1 bedingt
aus dem Strafvollzug entlassen worden. Am 16. Oktober 2010 hat er das
Land frist- und ordnungsgemäss verlassen.
Mit Eingabe vom 2. November 2010 nahm die Parteivertreterin zur ange-
kündeten Verhängung einer Fernhaltemassnahme Stellung.
D.
Am 10. Dezember 2010 erliess das BFM gegen den Beschwerdeführer 1
mit sofortiger Wirkung ein Einreiseverbot für die Dauer von neun Jahren.
Gleichzeitig ordnete es die Ausschreibung dieser Massnahme im Schen-
gener Informationssystem (SIS) an und entzog einer allfälligen Be-
schwerde die aufschiebende Wirkung. Zur Begründung führte das Bun-
desamt unter Bezugnahme auf Art. 67 Abs. 1 des Ausländergesetzes vom
16. Dezember 2005 (AuG, SR 142.20; zur damaligen Fassung vgl. AS
2007 5457) aus, wegen vorsätzlicher Tötung, mehrfacher grober Ver-
kehrsregelverletzungen, Veruntreuung sowie Übertretung gegen das Be-
täubungsmittelgesetz liege ein Verstoss und eine Gefährdung der öffentli-
chen Sicherheit und Ordnung vor. Damit bestehe ein öffentliches Interes-
se an der Fernhaltung des Betroffenen. Auch wenn er im Strafvollzug zu
keinen Beanstandungen Anlass gegeben habe (was allgemein erwartet
werden dürfe), könne heute trotz des relativ langen Strafvollzuges nicht
mit abschliessender Sicherheit gesagt werden, dass sich der Beschwer-
deführer 1 in Zukunft in Freiheit regelkonform verhalten werde. Er habe
sein Wohlverhalten folglich vorerst im Ausland unter Beweis zu stellen.
Unter Berücksichtigung der familiären Verhältnisse erscheine eine Fern-
haltemassnahme von neun Jahren als angemessen und gerechtfertigt.
Die familiären Kontakte in der Schweiz könnten zu gegebener Zeit mittels
Suspension dieser Massnahme aufrecht erhalten und gepflegt werden.
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Seite 4
E.
Mit Rechtsmitteleingabe vom 31. Januar 2011 an das Bundesverwal-
tungsgericht beantragen die Beschwerdeführenden die Aufhebung des
vorinstanzlichen Entscheids und die Befristung des Einreiseverbots auf
höchstens drei Jahre, eventualiter sei das Einreiseverbot in seiner Dauer
angemessen zu reduzieren. Ferner sei ihnen die unentgeltliche Rechts-
verbeiständung zu gewähren. Dazu lassen sie vorbringen, der Beschwer-
deführer 1 habe sich nicht nur im Strafvollzug sondern auch in Freiheit
bewährt. Die Zeit in Freiheit (6 1⁄2 Jahre) übersteige sogar die im Strafvoll-
zug verbrachte Zeit (3 1⁄2 Jahre). Nach der Entlassung habe er bis zur
Ausreise beim selben Arbeitgeber weiterarbeiten können wie zur Zeit der
Strafverbüssung. Auch habe er sich stets im offenen Vollzug befunden,
was nur für Gefangene in Betracht falle, von denen keine Gefährdung
ausgehe. Während des Strafvollzuges habe der Beschwerdeführer 1 so-
dann eine ambulante Therapie absolviert, in deren Rahmen ein Nachrei-
fungsprozess stattgefunden habe. Bei der von ihm begangenen Haupttat
handle es sich ohnehin um ein Delikt, das nahezu ausnahmslos von jun-
gen Erwachsenen zwischen 18 und 25 Jahren verübt werde. Diesem Al-
ter sei er inzwischen entwachsen und seit besagter Tat seien zehn Jahre
vergangen. Darüber hinaus sei das Obergericht aufgrund der ausgefällten
Strafe offensichtlich von einem eher leichten Verschulden ausgegangen
und habe das Fehlverhalten des Beschwerdeführers näher bei der be-
wussten Fahrlässigkeit als beim direkten Vorsatz angesiedelt. Angesichts
dieser Umstände sowie der familiären Verhältnisse, welche durch die
Fernhaltemassnahme sehr stark eingeschränkt würden, erweise sich ein
Einreiseverbot von neun Jahren als absolut unverhältnismässig und damit
nicht gesetzes- und konventionskonform.
F.
Mit Zwischenverfügung vom 24. März 2011 hiess das Bundesverwal-
tungsgericht das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gut und setzte
Rechtsanwalt Peter Frei als amtlichen Anwalt ein (vgl. E. 10 hiernach).
G.
Die Vorinstanz schliesst in ihrer Vernehmlassung vom 27. April 2011 auf
Abweisung der Beschwerde, wobei sie unter Verweis auf zwei Urteile des
Bundesverwaltungsgerichts ergänzt, bei der Berechnung der Dauer des
klaglosen Verhaltens sei nicht auf den Begehungs- oder Urteilszeitpunkt,
sondern das Datum der letzten Haftentlassung abzustellen.
C-794/2011
Seite 5
H.
Mit Replik vom 30. Mai 2011 hält die Parteivertreterin am eingereichten
Rechtsmittel und dessen Begründung fest.
I.
Auf den weiteren Akteninhalt wird, soweit rechtserheblich, in den Erwä-
gungen eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden
gegen Verfügungen im Sinne von Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgeset-
zes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), sofern keine Aus-
nahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Als Vorinstanzen gelten die in Art. 33
VGG genannten Behörden. Dazu gehört auch das BFM, das mit der An-
ordnung eines Einreiseverbotes eine Verfügung im erwähnten Sinne und
daher ein zulässiges Anfechtungsobjekt erlassen hat. Eine Ausnahme
nach Art. 32 VGG liegt nicht vor.
1.2 Das Rechtsmittelverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet
sich nach dem VwVG, soweit das Verwaltungsgerichtsgesetz nichts an-
deres bestimmt (Art. 37 VGG).
1.3 Die Beschwerdeführenden sind zur Ergreifung des Rechtsmittels legi-
timiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf ihre im Übrigen frist- und formgerecht
eingereichte Beschwerde ist somit einzutreten (Art. 49 ff. VwVG).
1.4 Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet endgültig (vgl. Art. 83 Bst.
c Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR
173.110]).
2.
Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung
von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des
Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtser-
heblichen Sachverhaltes und – sofern nicht eine kantonale Behörde als
Beschwerdeinstanz verfügt hat – die Unangemessenheit gerügt werden
(Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet im Beschwerde-
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verfahren das Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62
Abs. 4 VwVG an die Begründung der Begehren nicht gebunden und kann
die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen
gutheissen oder abweisen. Massgebend ist grundsätzlich die Sachlage
zum Zeitpunkt seines Entscheides (vgl. BVGE 2011/1 E. 2 sowie 2011/43
E. 6.1).
3.
Mit Inkrafttreten des AuG am 1. Januar 2008 wurde das Bundesgesetz
vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer
(ANAG, BS 1 121) abgelöst (vgl. Art. 125 AuG i.V.m. Ziffer I des Anhangs
2 zum AuG). Das AuG beansprucht Geltung auf alle Verfahren, die nach
seinem Inkrafttreten eingeleitet wurden, sei es auf Gesuch hin oder von
Amtes wegen (vgl. Art. 126 Abs. 1 AuG e contrario; ferner BVGE 2008/1
E. 2 mit Hinweisen).
Wenn bei der Anwendung des neuen Rechts auf Verhältnisse abgestellt
wird, die – wie vorliegend – zum Teil noch unter der Herrschaft des alten
Rechts entstanden sind und beim Inkrafttreten des neuen Rechts andau-
ern, liegt eine unechte Rückwirkung vor, die – vorbehältlich des Vertrau-
ensschutzprinzips – grundsätzlich zulässig ist (vgl. ULRICH HÄFE-
LIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht,
6. vollständig überarbeitete Auflage, Zürich/St. Gallen 2010, Rz. 337 ff.).
4.
4.1 Das in Art. 67 AuG geregelte Einreiseverbot entspricht der alt-
rechtlichen Einreisesperre des Art. 13 ANAG. Auf den 1. Januar 2011 trat
als Folge der Weiterentwicklung des Schengen-Besitzstandes eine neue
Fassung in Kraft (zum Ganzen vgl. BBl 2009 8881 und AS 2010 5925).
Nach Art. 67 Abs. 1 AuG wird ein Einreiseverbot vom BFM unter Vorbe-
halt von Abs. 5 nun gegenüber weggewiesenen Ausländerinnen und Aus-
ländern verfügt, wenn die Wegweisung nach Art. 64d Abs. 2 Bst. a – c
AuG sofort vollstreckt wird (Art. 67 Abs. 1 Bst. a AuG) oder die betroffene
Person der Ausreiseverpflichtung nicht nachgekommen ist (Art. 67 Abs. 1
Bst. b AuG). Es kann nach Art. 67 Abs. 2 AuG sodann gegen ausländi-
sche Personen erlassen werden, die gegen die öffentliche Sicherheit und
Ordnung in der Schweiz oder im Ausland verstossen haben oder diese
gefährden (Art. 67 Abs. 2 Bst. a), Sozialhilfekosten verursacht haben (Art.
67 Abs. 2 Bst. b) oder in Vorbereitungs-, Ausschaffungs- oder Durchset-
zungshaft genommen werden mussten (Art. 67 Abs. 2 Bst. c). Das Einrei-
severbot wird für eine Dauer von höchstens fünf Jahren verhängt. Es
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kann aber für eine längere Dauer verfügt werden, wenn die betroffene
Person eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Sicherheit und
Ordnung darstellt (Art. 67 Abs. 3 AuG). Schliesslich kann die verfügende
Behörde aus humanitären oder anderen wichtigen Gründen von der Ver-
hängung eines Einreiseverbots absehen oder ein Einreiseverbot vollstän-
dig oder vorübergehend aufheben (Art. 67 Abs. 5 AuG).
Die bisher bestehende Praxis der Vorinstanz hinsichtlich der Bemessung
der Dauer von Fernhaltemassnahmen ist mit den obgenannten Grundsät-
zen vereinbar (vgl. BBI 2009 8896 ad Art. 67 Abs. 3 in fine AuG sowie Ur-
teil des BVGer C-6314/2009 vom 11. Oktober 2011 E. 6.1 in fine mit Hin-
weis), weswegen sich für den Beschwerdeführer 1 im Ergebnis nichts än-
dert.
4.2 Das Einreiseverbot ist keine Sanktion für vergangenes Fehlverhalten,
sondern eine Massnahme zur Abwendung einer künftigen Störung der öf-
fentlichen Sicherheit und Ordnung (siehe BBl 2002 3813). Die Feststel-
lung einer solchen Gefahr ist ein Wahrscheinlichkeitsurteil, das sich natur-
gemäss auf vergangenes Verhalten einer ausländischen Person abstüt-
zen muss. Stellt bereits dieses vergangene Verhalten eine Störung der öf-
fentlichen Sicherheit und Ordnung dar, wird die Gefahr künftiger Störun-
gen von Gesetzes wegen vermutet (BBl 2002 3760). Das Gesetz lässt
deshalb einen Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung als
Anlass für ein Einreiseverbot genügen, ohne dass die Gefahr einer Stö-
rung nachgewiesen werden müsste. Ist die Vermutungsbasis dagegen
nicht erfüllt, verlangt Art. 80 Abs. 2 der Verordnung vom 24. Oktober 2007
über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE, SR 142.201)
konkrete Anhaltspunkte, dass der Aufenthalt der betroffenen Person in
der Schweiz mit erheblicher Wahrscheinlichkeit zu einem Verstoss gegen
die öffentliche Sicherheit und Ordnung führt.
4.3 Die öffentliche Sicherheit und Ordnung im Sinne von Art. 67 Abs. 2
Bst. a AuG bildet den Oberbegriff für die Gesamtheit der polizeilichen
Schutzgüter. Sie umfasst unter anderem die Unverletzlichkeit der objekti-
ven Rechtsordnung und der Rechtsgüter Einzelner (BBl 2002 3809; vgl.
auch RAINER J. SCHWEIZER / PATRICK SUTTER / NINA WIDMER, in: Schwei-
zer [Hrsg.], Sicherheits- und Ordnungsrecht des Bundes, SBVR Bd. III/1,
Basel 2008, Teil B Rz. 13 mit Hinweisen). In diesem Sinne liegt nach
Art. 80 Abs. 1 Bst. a VZAE ein Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit
und Ordnung unter anderem dann vor, wenn gesetzliche Vorschriften
oder behördliche Verfügungen missachtet werden. Strafbare Handlungen
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gegen Leib und Leben wie die vorsätzliche oder eventualvorsätzliche Tö-
tung fallen zweifelsohne unter diese Begriffsbestimmung und ziehen in al-
ler Regel ein Einreiseverbot nach sich.
5.
Wird gegen eine Person, die nicht das Bürgerrecht eines Mitgliedstaates
der Europäischen Union besitzt (Drittstaatsangehörige), ein Einreisever-
bot nach Art. 67 AuG verhängt, wird diese Person gestützt auf Art. 94
Abs. 1 und Art. 96 des Übereinkommens vom 19. Juni 1990 zur Durch-
führung des Übereinkommens betreffend den schrittweisen Abbau der
Kontrollen an den gemeinsamen Grenzen (Schengener Durchfüh-
rungsübereinkommen [SDÜ], Abl. L 239 vom 22. September 2000, S. 19-
62) und Art. 16 Abs. 2 und 4 des Bundesgesetzes vom 13. Juni 2008 über
die polizeilichen Informationssysteme des Bundes (BPI, SR 361) in der
Regel im SIS zur Einreiseverweigerung ausgeschrieben (vgl. dazu Art. 92
ff. SDÜ). Diese Ausschreibung bewirkt dem Grundsatz nach, dass der be-
troffenen Person die Einreise in das Hoheitsgebiet der Schengen-
Mitgliedstaaten verboten ist (vgl. Art. 5 Abs. 1 Bst d und Art. 13 Abs. 1 der
Verordnung [EG] Nr. 562/2006 des Europäischen Parlaments und des
Rates vom 15. März 2006 über einen Gemeinschaftskodex für das Über-
schreiten der Grenzen durch Personen [Schengener Grenzkodex bzw.
SGK, Abl. L 105 vom 13. April 2006, S. 1-32]). Vorbehalten bleibt die Zu-
ständigkeit der Mitgliedstaaten, einer solchen Person aus humanitären
Gründen oder Gründen des nationalen Interesses oder aufgrund interna-
tionaler Verpflichtungen (die sich namentlich auch aus der Konvention
vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grund-
freiheiten [EMRK, SR 0.101] ergeben können) die Einreise in das eigene
Hoheitsgebiet zu gestatten (Art. 13 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 4 Bst. c SGK)
bzw. ihr zu diesem Zweck ein Schengen-Visum mit räumlich beschränkter
Gültigkeit auszustellen (Art. 25 Abs. 1 Bst. a [ii] der Verordnung [EG] Nr.
810/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juli 2009
über einen Visakodex der Gemeinschaft [Visakodex], Abl. L 243 vom
15. September 2009).
6.
Der Beschwerdeführer 1 wurde mit dem sowohl vom Kassationsgericht
des Kantons Zürich als auch vom Bundesgericht bestätigten Urteil des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 16. Dezember 2004 der vorsätzli-
chen Tötung und der mehrfachen groben Verletzung von Verkehrsregeln
für schuldig befunden und, als Zusatzstrafe zum Urteil des Bezirksge-
richts Zürich vom 13. März 2003 (drei Monate Gefängnis bedingt wegen
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Veruntreuung), zu einer Zuchthausstrafe von fünf Jahren und drei Mona-
ten verurteilt. Mit einer Delinquenz dieser Art sind die Voraussetzungen
von Art. 67 Abs. 2 Bst. a AuG ohne Zweifel erfüllt.
7.
Es ist im Folgenden zu prüfen, ob die Massnahme in richtiger Ausübung
des Ermessens ergangen und angemessen ist. Der Grundsatz der Ver-
hältnismässigkeit steht dabei im Vordergrund. Unter diesem Gesichts-
punkt ist eine wertende Abwägung vorzunehmen zwischen dem öffentli-
chen Interesse an der Massnahme einerseits und den von der Massnah-
me beeinträchtigten privaten Interessen des Betroffenen andererseits. Die
Stellung der verletzten oder gefährdeten Rechtsgüter, die Besonderheiten
des ordnungswidrigen Verhaltens und die persönlichen Verhältnisse des
Verfügungsbelasteten bilden dabei den Ausgangspunkt der Überlegungen
(vgl. statt vieler HÄFELIN / MÜLLER / UHLMANN, a.a.O., Rz. 613 ff.).
7.1 Das öffentliche Interesse an einer Fernhaltung des Beschwerdefüh-
rers 1 ist schon aus präventivpolizeilicher Sicht als gewichtig einzustufen.
Ausländische Personen, die sich während ihrer Anwesenheit hierzulande
(u.a.) einem Verbrechen wie der vorsätzlichen oder eventualvorsätzlichen
Tötung schuldig machen, sind wenn immer möglich von der Schweiz
fernzuhalten. Es gilt durch eine kontinuierliche und konsequente Verwal-
tungspraxis zu verdeutlichen, dass solche Delinquenz zum Schutz der öf-
fentlichen Sicherheit und Ordnung in aller Regel Fernhaltemassnahmen
zur Folge hat. Kommt hinzu, dass der Beschwerdeführer 1 mit seiner
Haupttat gegen das Rechtsgut Leib und Leben die öffentliche Ordnung in
einem äusserst sensiblen und schützenswerten Bereich verletzte, was ei-
nen besonders strengen Beurteilungsmassstab rechtfertigt (vgl. Urteil des
BVGer C-1599/2010 vom 24. Juni 2011 E. 7.1 mit Hinweis; zur Praxis des
Bundesgerichts bei schwerer Delinquenz siehe ferner BGE 131 II 352 E.
4.3.1 S. 359 f. und BGE 125 II 521 E. 4a/aa S. 526 f. oder Urteil
2C_282/2012 vom 31. Juli 2012 E. 2.5 mit weiteren Hinweisen).
7.2 Auch in subjektiver Hinsicht wiegt das Fehlverhalten des Beschwer-
deführers 1, was den Raserunfall mit Todesfolge anbelangt, ausgespro-
chen schwer. Nach den strafrichterlichen Feststellungen hat er sich am
4. Oktober 2000 mit einem Widersacher auf öffentlichen Strassen, zu-
nächst sogar innerorts, ein eigentliches Autorennen mit zum Teil halsbre-
cherischen Manövern geliefert. Damit habe er seinem Kontrahenten die
Leistungskraft des Wagens, seine fahrerische Überlegenheit und seinen
Wagemut beweisen wollen. In der Folge verlor der Beschwerdeführer 1
C-794/2011
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bei mindestens 170 km/h die Herrschaft über das Fahrzeug und verunfall-
te. Sein Beifahrer erlitt schwerste Schädel- und Hirnverletzungen, die
zum sofortigen Tod führten.
Das Obergericht des Kantons Zürich kam in seinem Urteil vom 16. De-
zember 2004 zum Schluss, dass der Beschwerdeführer 1 das Rennen
unbedingt habe gewinnen wollen, um sein Gesicht nicht zu verlieren. Die-
ses Ziel habe er höher gewertet als die drohenden Folgen. Sein Verhalten
wertete es als krass egoistisch und rücksichtslos. Völlig fehl geht die An-
nahme in der Rechtsmitteleingabe vom 31. Januar 2011, aus der Zucht-
hausstrafe von fünf Jahren und drei Monaten ein eher leichtes Verschul-
den abzuleiten. Eine solche Strafhöhe erscheint vielmehr als beträchtlich.
Dass sich die ausgesprochene strafrechtliche Sanktion am unteren Ende
des von Art. 111 des Schweizerischen Strafgesetzbuches vom 21. De-
zember 1937 (StGB, SR 311.0) für eine vorsätzliche Tötung vorgesehe-
nen Strafrahmens bewegt, hängt denn vor allem damit zusammen, dass
besagter Straftatbestand in subjektiver Hinsicht nicht nur den Eventual-
vorsatz, sondern auch den noch schwerwiegenderen direkten Vorsatz
umfasst. Dass die Tat des Beschwerdeführers 1 laut obergerichtlichem
Urteil näher bei der bewussten Fahrlässigkeit anzusiedeln ist, ändert in-
dessen an der Qualifikation der Tathandlung als vorsätzlich und am ins-
gesamt schweren Verschulden nichts. Angesichts dessen ist dem öffentli-
chen Interesse an einer langjährigen Fernhaltung nach wie vor grosses
Gewicht beizumessen.
7.3 Auf Beschwerdeebene wird sodann geltend gemacht, der Massnah-
mebelastete habe weder im Strafvollzug noch in Freiheit zu Klagen An-
lass gegeben. Die Zeit, während welcher er sich in der Schweiz in Frei-
heit befunden und bewährt habe, betrage immerhin sechseinhalb Jahre.
Die Dauer des Strafverfahrens und der damit verbundene späte Strafan-
tritt könne ihm nicht angelastet werden. Die vom BFM in der Vernehmlas-
sung erwähnten Urteile seien nicht vergleichbar.
Im Normalfall verhält es sich so, dass für die Berechnung der Dauer des
klaglosen Verhaltens nicht auf den Begehungs- oder Urteilszeitpunkt ab-
zustellen ist. Entscheidend erscheint stattdessen, wie lange sich eine
straffällig gewordene Person nach ihrer Entlassung aus der Haft in Frei-
heit bewährt (vgl. BVGE 2008/24 E. 6.2). Im Falle des Beschwerdeführers
1 kann jedoch nicht tel quel das Datum der Haftentlassung (28. Oktober
2009) herangezogen werden. Das Autorennen mit tödlichem Ausgang er-
eignete sich am 4. Oktober 2000. Danach hielt sich der Unfallverursacher
C-794/2011
Seite 11
bis zum Strafantritt am 25. April 2006 – also rund fünfeinhalb Jahre – in
Freiheit auf, ohne in jener Zeitspanne je negativ in Erscheinung getreten
zu sein. Gleiches gilt für das knappe Jahr zwischen Haftentlassung und
Ausreise aus der Schweiz. Kommt hinzu, dass er die Dauer des Strafver-
fahrens nicht zu vertreten hat, räumten die zuständigen Strafbehörden
doch eine Verletzung des Beschleunigungsgebotes ein (vgl. hierzu das in
dieser Angelegenheit ergangene Urteil des Bundesgerichts 2C_218/2010
vom 27. Juli 2010 E. 3.3.1). Von daher ist der vorliegende Fall in mehrfa-
cher Hinsicht nicht vergleichbar mit den Sachverhalten, wie sie den bei-
den in der Vernehmlassung zitierten bundesverwaltungsgerichtlichen Ur-
teilen zu Grunde lagen. Abgesehen davon wurde in einem der aufgeführ-
ten Beispiele dem klaglosen Verhalten des Täters während eines zeitwei-
ligen, beinahe vierjährigen Strafaufschubs ebenfalls Rechnung getragen
(BVGE 2008/24 E. 6.4). Das sechseinhalbjährige Wohlverhalten in Frei-
heit hierzulande gilt es dementsprechend mitzuberücksichtigen.
7.4 Dass sich der Beschwerdeführer 1 auch die übrige Zeit klaglos ver-
halten hat, trifft zwar für den Strafvollzug als solchen, nicht jedoch für die
Hafturlaube zu. So rapportierte die Stadtpolizei Zürich am 1. September
2007 ein auf den 3. Juni 2007 zurückgehendes, ungebührliches Verhalten
des Betroffenen gegenüber Polizeibeamten. Wie aus dem Sachverhalt
hervorgeht, wurde er im September desselben Jahres wegen einer Über-
tretung gegen das Betäubungsmittelgesetz ausserdem mit einer Busse
von Fr. 120.- belegt. Im Gesamtkontext charakterisieren sich die fragli-
chen Vorfälle allerdings als letzte marginale Ausrutscher (ersterer Vorfall
blieb ohne strafrechtliche Konsequenzen) während der Phase des offe-
nen Strafvollzuges. Bis zum Erlass des Einreiseverbots verstrichen da-
nach drei Jahre, in denen sich der Beschwerdeführer 1 nichts mehr zu
Schulden kommen liess. Die genannten Verhaltensweisen eher geringfü-
giger Natur können folglich kaum mehr zur Begründung oder zum Fortbe-
stand des Einreiseverbots herangezogen werden. Erst recht gilt dies für
den zeitlich viel zu weit zurückliegenden Vorwurf der Veruntreuung (Tat-
begehung im September 2000, Verurteilung im März 2003). Solche As-
pekte dürfen bei der vorzunehmenden Interessenabwägung nicht ausge-
blendet bleiben.
7.5 Nicht ohne weiteres übertragen lassen sich die vorstehenden Überle-
gungen auf den Hauptvorwurf der eventualvorsätzlichen Tötung. Wohl
trug sich auch jene Tat bereits im Oktober 2000 zu und es handelt sich
um ein Delikt, das überwiegend von jungen Erwachsenen begangen wird,
einer Phase, welcher der Beschwerdeführer 1 inzwischen entwachsen ist.
C-794/2011
Seite 12
Was sein künftiges Wohlverhalten unter diesem Blickwinkel anbelangt, so
soll im Rahmen der ambulanten Therapie ein Nachreifungsprozess statt-
gefunden haben. Gemäss den Therapieberichten des psychiatrisch-
psychologischen Dienstes des Kantonalzürcher Justizvollzugsamtes vom
25. September 2008 und 31. August 2009 besteht kurz- bis mittelfristig
ein geringes bis moderates Rückfallrisiko für die Begehung ähnlich gela-
gerter Verkehrsdelikte, das Rückfallrisiko für eine vorsätzliche Tötung wird
als sehr gering bis gering erachtet; die Persönlichkeitsentwicklung ist mit-
hin noch nicht derart weit fortgeschritten, dass jegliche Gefährdung der
öffentlichen Sicherheit und Ordnung gebannt wäre. Die Probezeit ist
überdies erst am 24. Juli 2011 abgelaufen. Die seit der Haftentlassung
vergangene Zeit bemisst sich in diesem Sinne selbst unter Anrechnung
der hierzulande zuvor und danach in Freiheit verbrachten Zeit zu kurz, als
dass dies an der derzeitigen Prognose etwas zu ändern vermag.
7.6 Angesichts der ausserordentlichen Schwere der Haupttat und deren
Begleitumstände steht nach wie vor ausser Frage, dass vom Beschwer-
deführer 1 eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Sicherheit und
Ordnung ausgeht, welche die Verhängung einer Fernhaltemassnahme
von einer fünf Jahre überschreitenden Dauer zulässt (Art. 67 Abs. 3 AuG).
8.
An persönlichen Interessen macht der Beschwerdeführer 1 geltend, das
neunjährige Einreiseverbot schränke die familiären Kontakte zu den in
der Schweiz ansässigen nächsten Angehörigen (Ehefrau, zwei Töchter)
sehr stark ein. Häufige gegenseitige Besuche seien nur schon wegen der
prekären finanziellen Verhältnisse der Betroffenen nicht möglich.
8.1 Anzumerken wäre hierzu vorweg, dass allfällige Einschränkungen des
Privat- bzw. Familienlebens des Beschwerdeführers 1 im vorliegenden
Zusammenhang aufgrund sachlicher und funktioneller Unzuständigkeit
des Bundesverwaltungsgerichts nicht Verfahrensgegenstand sein kön-
nen, soweit sie auf das Fehlen eines dauerhaften Aufenthaltsrechts in der
Schweiz zurückzuführen sind (vgl. Urteil des BVGer C-8562/2010 vom
11. Oktober 2012 E. 7.2 mit Hinweis). Die Erteilung und Verlängerung
entsprechender Bewilligungen fällt grundsätzlich in die Zuständigkeit der
Kantone, wobei im Falle einer Bewilligungserteilung das bestehende Ein-
reiseverbot aufzuheben wäre (vgl. Urteil des Bundesgerichts
2C_793/2008 vom 27. März 2009 E. 3.2 mit Hinweisen). Die Niederlas-
sungsbewilligung des Beschwerdeführers 1 wurde von der kantonalen
Migrationsbehörde am 27. Juli 2009 widerrufen (letztinstanzlich bestätigt
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durch das Urteil des Bundesgerichts vom 27. Juli 2010). Die Pflege re-
gelmässiger persönlicher Kontakte zur Familie scheitert damit bereits am
fehlenden Anwesenheitsrecht. Somit stellt sich nurmehr die Frage, ob das
über die Verweigerung des Aufenthaltsrechts hinausgehende, durch das
Einreiseverbot bewirkte Erschwernis vor Art. 8 EMRK bzw. Art. 13 Abs. 1
der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom
18. April 1999 (BV, SR 101) standhält.
8.2 Wie der Parteivertreterin bekannt ist, bestehen die Wirkungen des
Einreiseverbots nicht darin, dem Beschwerdeführer 1 während der Gel-
tungsdauer der Massnahme Besuchsaufenthalte bei ihm nahe stehenden
Personen in der Schweiz schlichtweg zu untersagen. Er hat vielmehr die
Möglichkeit, aus humanitären oder anderen wichtigen Gründen mittels
Gesuch die zeitweilige Suspension der angeordneten Fernhaltemass-
nahme zu beantragen (Art. 67 Abs. 5 AuG). Die Suspension wird aber
praxisgemäss nur für eine kurze und klar begrenzte Zeit gewährt. Im dar-
gelegten Umfang und Rahmen kann den geltend gemachten privaten In-
teressen Rechnung getragen werden. Der Vollständigkeit halber sei dar-
auf hingewiesen, dass der ebenfalls aus Mazedonien stammenden Ehe-
frau (Beschwerdeführerin 2) zumutbar ist, ihren Gatten gemeinsam mit
den Kindern im Heimatland zu besuchen und den Kontakt daneben auf
andere Weise aufrecht zu erhalten (Briefverkehr, Telefonate, Videotelefo-
nie, SMS). Die Würdigung der Frage der ausgesprochen langen Anwe-
senheit in der Schweiz schliesslich bildet nicht Verfahrensgegenstand,
sondern gehört ins Aufenthaltsverfahren (vgl. die im Verfahren betreffend
Widerruf der Niederlassungsbewilligung ergangenen Entscheide).
8.3 Selbst wenn von einem unter dem Gesichtspunkt von Art. 13 Abs. 1
BV und Art. 8 EMRK relevanten Eingriff ausgegangen würde, wäre ein
solcher unter den konkreten Begebenheiten gestützt auf Art. 8 Ziff. 2
EMRK als gerechtfertigt zu qualifizieren. Das deliktische Verhalten des
Beschwerdeführers 1 erreicht nämlich zweifellos die erforderliche Schwe-
re, um unter besagtem Blickwinkel einen Eingriff in das Privat- und Fami-
lienleben zu begründen (vgl. Urteil des BVGer C-3593/2009 vom 18. Juni
2012 E. 7.3 mit Hinweisen).
8.4 Zusammenfassend ist von einem erheblichen öffentlichen Interesse
an der Fernhaltung des Beschwerdeführers 1 auszugehen, was norma-
lerweise eine Fernhaltemassnahme der verhängten Dauer rechtfertigen
würde. Besagtes öffentliche Interesse ist angesichts der vorliegenden Be-
sonderheiten indessen nicht derart beherrschend, dass sich ihm jedes
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entgegenstehende Interesse unterordnen müsste. In Würdigung der ge-
samten Umstände (sehr weit zurückliegender Hauptvorwurf [Herbst
2000], zeitablaufbedingter Wegfall der sonstigen Vorwürfe, Wohlverhalten
in Freiheit, Antritt der Freiheitsstrafe erst fünfeinhalb Jahre nach dem ver-
ursachten Autounfall, positive Tendenzen in der Persönlichkeitsentwick-
lung, enge familiäre Bande zur Schweiz) kann das neunjährige Einreise-
verbot nicht mehr als verhältnismässig im engeren Sinne betrachtet wer-
den. Vielmehr erscheint es als angemessen, dessen Dauer auf die Zeit-
spanne von sieben Jahren zu begrenzen.
9.
Aus diesen Erwägungen folgt, dass das auf neun Jahre bemessene Ein-
reiseverbot Bundesrecht verletzt (vgl. Art. 49 VwVG). Die Beschwerde ist
daher teilweise gutzuheissen und das gegen den Beschwerdeführer 1
verhängte Einreiseverbot auf sieben Jahre, bis zum 9. Dezember 2017,
zu befristen.
10.
Den Beschwerdeführenden wurde mit Zwischenverfügung vom 24. März
2011 die unentgeltliche Prozessführung gewährt und – da als unentgeltli-
che Rechtsbeistände nur patentierte Anwältinnen und Anwälte zugelas-
sen sind (vgl. etwa BGE 132 V 200 E. 5.1.4 S. 205 f.) – Rechtsanwalt Pe-
ter Frei direkt als amtlicher Anwalt eingesetzt. Die Beschwerdeführenden
sind deshalb davon befreit, für die entstandenen (ermässigten) Verfah-
renskosten aufzukommen.
Im Rahmen ihres teilweisen Obsiegens ist den Beschwerdeführenden
gemäss Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 ff. des Reglements vom
21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bun-
desverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) eine gekürzte Parteient-
schädigung zuzusprechen. Für seinen übrigen Aufwand ist der als amtli-
cher Anwalt bestellte Parteivertreter zu entschädigen. Weil keine Kosten-
note eingereicht und die Vertretung in der vorliegenden Streitsache über-
wiegend durch seine nicht im Anwaltsregister eingetragene Substitutin
wahrgenommen wurde (siehe Urteil des Bundesgerichts 6B_810/2010
vom 25. Mai 2011 E. 2.4 oder BVGer C-4565/2007 vom 22. März 2010
E. 10, je mit Hinweisen), ist die Entschädigung in Anwendung von Art. 14
Abs. 2 VGKE auf Fr. 700.- festzusetzen. Dieser Betrag ist von den Be-
schwerdeführenden dem Bundesverwaltungsgericht zurückzuerstatten,
sollten sie später zu hinreichenden Mitteln gelangen (Art. 65 Abs. 4
VwVG).
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