Decision ID: 0a87b958-0f0f-4264-8340-2257e1ca4cf6
Year: 2017
Language: de
Court: SG_VGN
Chamber: SG_VGN_001
Canton: SG
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: public_law

Das Verwaltungsgericht stellt fest:
A. X.Y., geboren 1983, portugiesischer Staatsangehöriger, reiste von 2001 bis 2013
regelmässig zur befristeten Erwerbstätigkeit bei der Q. AG, St. Gallen, in die Schweiz
ein und wieder aus. Dafür erhielt er EU/EFTA-Kurzaufenthaltsbewilligungen. Mit
Arbeitsvertrag vom 3. März 2014 wurde das bis dahin jeweils befristete
Arbeitsverhältnis in eine unbefristete Anstellung umgewandelt. Am 14. April 2014 wurde
ihm dafür eine ordentliche Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA mit fünfjähriger Gültigkeit
bis 13. April 2019 erteilt.
Am 5. Juni 2015 heiratete X.Y. die brasilianische Staatsangehörige A.Y., geboren 1973.
Diese war mit ihrer Tochter B.K., geboren 1992, und ihrem Sohn C.T., geboren 1996,
am 5. November 2001 zu ihrem damaligen Ehemann, einem in der Schweiz
niedergelassenen österreichischen Staatsangehörigen, in die Schweiz eingereist. Diese
Ehe von A.Y. wurde am 13. Mai 2008 geschieden. Am 26. Juni 2008 meldete sich A.Y.
mit ihren beiden Kindern ab und kehrte nach Brasilien zurück. Am 16. Oktober 2008
reiste A.Y. mit ihrem Sohn C.T. wieder in die Schweiz ein, wo sie am 10. Dezember
2008 für sich und ihre beiden Kinder ein Gesuch um Wiedererteilung der
Aufenthaltsbewilligung einreichte. Am 31. März 2009 wurden ihr und ihrem Sohn
eigenständige Aufenthaltsbewilligungen erteilt, die seither jährlich verlängert wurden.
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Der Tochter B.K., die in Brasilien geblieben war, wurde eine für drei Monate gültige
Einreiseerlaubnis ausgestellt. Sie reiste jedoch in dieser Zeit und auch lange nachher
nicht wieder in die Schweiz ein.
B. Am 2. Dezember 2016 ersuchten X.Y. und A.Y. um Erteilung einer
Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA im Familiennachzug für B.K., geboren 1992, deren
Ehemann E.K., geboren 1992, sowie deren gemeinsamen Sohn D.K., geboren 2012.
B.K. und E.K. sind seit dem 25. Februar 2016 verheiratet und am 15. Oktober 2016
zusammen mit ihrem Kind zum Besuch der Familienangehörigen in die Schweiz
eingereist. Das Ersuchen um Erteilung der Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA im
Familiennachzug wies das Migrationsamt mit Verfügung vom 21. Februar 2017 ab.
Dagegen erhoben X.Y. und A.Y. am 7. März 2017 Rekurs beim Sicherheits- und
Justizdepartement (SJD). Dieses wies den Rekurs mit Entscheid vom 26. April 2017 ab.
C. X.Y. und A.Y. (Beschwerdeführer) erhoben gegen den Entscheid des Sicherheits-
und Justizdepartements (Vorinstanz) vom 26. April 2017 mit Eingabe ihres
Rechtsvertreters vom 10. Mai 2017 Beschwerde beim Verwaltungsgericht mit dem
Rechtsbegehren, es sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und B.K. und ihrem
Sohn D.K. sowie dem Ehemann und Kindsvater E.K. eine Aufenthaltsbewilligung EU/
EFTA im Familiennachzug zu erteilen. Dem Rechtsvertreter bzw. den
Beschwerdeführern seien überdies die ausseramtlichen Kosten für anwaltliche
Aufwendungen vor der Vorinstanz sowie im Beschwerdeverfahren zu entschädigen.
Während der Dauer des Verfahrens sei ihnen der prozedurale Aufenthalt zu gewähren.
Die Vorinstanz beantragte in ihrer Vernehmlassung vom 31. Mai 2017 die Abweisung
der Beschwerde.
Auf die Ausführungen der Verfahrensbeteiligten zur Begründung ihrer Anträge und die

Akten wird, soweit wesentlich, in den Erwägungen eingegangen.
Darüber zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:
1. (...).
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2. Art. 3 Abs. 1 Satz 1 Anhang I des Abkommens zwischen der Schweizerischen
Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren
Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (SR 0.142.112.681, FZA) gibt
Familienangehörigen von aufenthaltsberechtigten erwerbstätigen EU-Bürgern das
Recht, bei diesen „Wohnung zu nehmen“. Als Familienangehörige gelten unter
anderem der Ehegatte und die Verwandten in absteigender Linie, die noch nicht 21
Jahre alt sind oder denen Unterhalt gewährt wird (vgl. Art. 3 Abs. 2 lit. a Anhang I FZA).
Einschränkungen der freizügigkeitsrechtlichen Ansprüche sind laut Art. 5 Abs. 1
Anhang I FZA nur zulässig, soweit dies aus Gründen der öffentlichen Ordnung,
Sicherheit und Gesundheit gerechtfertigt ist.
Voraussetzung für den Familiennachzug gemäss Art. 3 Anhang I FZA ist deshalb
zunächst eine angemessene Wohnung (u.a. Spescha/Thür/Zünd/Bolzli/Hruschka,
Kommentar Migrationsrecht, 4. Aufl. 2015, N 6 zu Art. 3 Anhang I FZA). Angemessen ist
eine Wohnung dann, wenn sie den ortsüblichen Verhältnissen entspricht, die für
inländische Arbeitnehmer am Wohnort gelten. Je nach Familiengrösse gelten hier
andere Anforderungen. Als Faustregel kann gelten, dass eine Wohnung hinreichend
gross ist, wenn die Personenzahl die Zahl der Zimmer um nicht mehr als eins allenfalls
zwei übersteigt. Damit wird aber nicht ausgeschlossen, dass Familienangehörige in der
Schweiz getrennte Haushalte führen (Spescha/Thür et al., a.a.O., N 7 zu Art. 3 Anhang I
FZA). Der Aufenthaltsanspruch ist also nicht an das Zusammenwohnen geknüpft.
In Bezug auf den Personenkreis wird Art. 3 Abs. 2 lit. a Anhang I FZA so ausgelegt,
dass auch Kinder des Ehegatten, d.h. Stiefkinder des EU-Bürgers, nachzugsberechtigt
sind (Spescha/Kerland/Bolzli, Handbuch zum Migrationsrecht, 2. Aufl. 2015, S. 215,
m.w.H.). Erforderlich ist im Falle des Nachzugs eines Stiefkinds eines EU-Bürgers das
Einverständnis des Letzteren (BGer 2C_490/2009, a.a.O.; BGE 136 II 65 E. 5.2). Dabei
ist auch der Nachzug ab dem 21. Lebensjahr möglich, sofern Unterhalt gewährt wird
(Spescha/Thür et al., a.a.O., N 10 zu Art. 3 Anhang I FZA). Diesem Erfordernis
entspricht auch eine rein faktische Unterstützung (ohne entsprechende rechtliche
Verpflichtung). Die Gewährung von Kost und Logis genügt (Spescha/Thür et al., a.a.O.,
N 12 zu Art. 3 Anhang I FZA). Familienangehörige, die bereits rechtmässig in der
Schweiz leben, können auch dann einen Aufenthaltsanspruch aufgrund des gewährten
Unterhalts ableiten, wenn der Unterhalt in diesem Zeitpunkt gewährt wird und nicht
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bereits zuvor im Herkunftsland erbracht wurde (BGE 135 II 369 E. 3.2). Von Personen,
denen Unterhalt gewährt wird, darf eine Bescheinigung verlangt werden, dass ihnen die
aufenthaltsberechtigte Person Unterhalt gewährt oder sie in häuslicher Gemeinschaft
leben (Raselli/Hausammann/Möckli/Urwyler, Ausländische Kinder sowie andere
Angehörige, in: Uebersax/Rudin/Hugi Yar/Geiser [Hrsg.], Ausländerrecht, 2. Aufl. 2009,
N 16.23). Das Nachzugsrecht ist dabei nicht an eine bestimmte Frist geknüpft
(Spescha/Thür et al., a.a.O., N 10 zu Art. 3 Anhang I FZA). Gesuche um
Familiennachzug, die für Verwandte in auf- oder absteigender Linie gestellt werden, die
21 Jahre oder älter sind, sind grundsätzlich abzulehnen, wenn das Einkommen nicht für
den Lebensunterhalt der ganzen Familie reicht und wenn Sozialhilfe geleistet wird oder
geleistet werden müsste (vgl. Schweizerische Eidgenossenschaft, Staatssekretariat für
Migration SEM, Weisungen VEP, Weisungen und Erläuterungen zur Verordnung über
die Einführung des freien Personenverkehrs, Ziff. 9.2.2, m.w.H. auf BGE 135 II 369).
Denn in solchen Fällen kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Unterhalt der
Familienangehörigen gemäss Art. 3 Abs. 2 lit. a und b Anhang I FZA gewährleistet ist.
Der Zweck von Art. 3 Anhang I FZA liegt, wie dies bei Bestimmungen zum
Familiennachzug allgemein der Fall ist, darin, dass durch den Nachzug das familiäre
Zusammenleben auch in der Schweiz gewährleistet bleiben und vermieden werden
soll, dass eine Familie aufgesplittert wird (siehe VerwGE B 2011/271 vom 31.05.2012
E. 2.1). Beim Nachzug sollen deshalb nicht wirtschaftliche oder politische
Überlegungen im Vordergrund stehen. Der Familiennachzug gilt also nicht vorbehaltlos
und keinesfalls bei Rechtsmissbrauch oder Betrug (vgl. BGer 2C_71/2016 vom
14. November 2016 E. 3.4, 2C_490/2009 vom 2. Februar 2010 E. 3.2.3 m.w.H., BGE
136 II 65 E. 5.2; Art. 35 der Richtlinie 2004/38/EG). Die Rechtsprechung geht davon
aus, dass es zum Nachweis des Nachzugszwecks der Familienzusammenführung im
Allgemeinen genügt, wenn die Beziehung intakt und angesichts der räumlichen Distanz
sachgerecht gelebt worden ist (BGer 2C_490/2009, a.a.O.).
Das Verbot des Rechtsmissbrauchs setzt der Ausübung eines Anspruchs, der formal
im Einklang mit der Rechtsordnung steht, jedoch treuwidrig und damit unredlich
geltend gemacht wird, eine ethisch-materielle Schranke (BGer 2C_71/2016, a.a.O.). Es
steht der Inanspruchnahme eines Rechtsinstituts zu Zwecken entgegen, welche dieses
nicht schützen will. Um einem formal gültigen Anspruch ausnahmsweise den
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Rechtsschutz zu versagen, muss der Rechtsmissbrauch offensichtlich sein. Auf ein
rechtsmissbräuchliches Vorgehen kann folglich nur geschlossen werden, wenn dafür
eindeutige Hinweise bestehen. Das Bundesgericht hat das Vorliegen eines solch
offensichtlichen Rechtsmissbrauchs bejaht, als die mazedonische Tochter eines
italienischen Vaters ihren mazedonischen Ehemann heiratete und sodann für sich (und
ihren Ehemann) ein Gesuch um Familiennachzug stellte (vgl. BGer 2C_71/2016 vom 14.
November 2016 E. 3.5.). Das Bundesgericht ging dabei davon aus, dass die Tochter in
erster Linie mit ihrem mazedonischen Ehemann in der Schweiz eine neue
Familiengemeinschaft gründen wollte, womit die Realisierung der Eltern-Kind-
Gemeinschaft zwischen Vater und Tochter nicht im Vordergrund gestanden habe. In
diesem Zusammenhang prüfte das Bundesgericht die Intensität des vorher gelebten
Familienlebens einzig zum Vater, dessen Staatsangehörigkeit den Familiennachzug
begründen sollte, obschon sowohl der Vater als auch die Mutter leibliche Eltern waren
(vgl. BGer 2C_71/2016 vom 14. November 2016 E. 3.6.).
2.1. Ob B.K. und ihrer Familie in vorliegendem Fall Unterhalt gewährt wurde, ob die
Wohnung der Familie angemessen ist und ob der Beschwerdeführer mit dem
Familiennachzug einverstanden ist, kann vorerst offen bleiben. Denn sollte in
vorliegendem Fall ein Rechtsmissbrauch zu bejahen sein, wäre die Beschwerde
unabhängig vom Vorliegen dieser Voraussetzungen abzuweisen.
2.2. Es stellt sich damit zunächst die Frage, ob das Institut des Familiennachzugs
vorliegend zweckwidrig zur Verwirklichung anderer Interessen verwendet wird, die
dieses Rechtsinstitut nicht schützen will, also Rechtsmissbrauch vorliegt (vgl. BGE 121
I 367 E. 3b). Dabei ist insbesondere zu prüfen, ob mit dem Familiennachzug tatsächlich
die Eltern-Kind-Gemeinschaft realisiert werden soll (BGer 2C_71/2016 vom 14.
November 2016 E. 3.5.). An dieser Stelle ist anzumerken, dass die von den
Beschwerdeführern angeführte Rechtsprechung betreffend die Irrelevanz der Motive für
die Beanspruchung der Freizügigkeitsrechte (vgl. EuGH C-419/92 vom 23. Februar
1994) gerade nicht den Familiennachzug betrifft, dessen Zweck alleine die Vereinigung
der Familie sein kann und muss.
Die Beschwerdeführer bringen hierzu vor, dass B.K. im Jahre 2008 trotz ihrer
Möglichkeit, in der Schweiz bei ihrer Mutter zu bleiben bzw. mit dieser in die Schweiz
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zurückzukehren, in Brasilien geblieben sei, weil sie sich moralisch verpflichtet gefühlt
habe, ihrer schwer erkrankten Grossmutter beizustehen, die auf ihre Anwesenheit
angewiesen gewesen sei (act. 1 S. 3). Während der Zeit des Getrenntlebens sei der
Kontakt von B.K. zur Mutter immer sehr eng gewesen, wobei der Stiefvater „gleich
involviert“ gewesen sei (act. 1 S. 4). Sie hätten mindestens wöchentlich telefoniert und
per Skype und MSN kommuniziert (act. 1 S. 4; act. 2/10 S. 2f.). Bis zum Jahre 2016 sei
die Mutter sodann drei bis vier Mal für die Dauer eines Monats bei ihrer Tochter in
Brasilien zu Besuch gewesen, während B.K., ihr heutiger Ehemann und das
gemeinsame Kind im Jahre 2014 während drei Monaten die Mutter und den Stiefvater
in der Schweiz besucht hätten (act. 1 S. 4; act. 2/10 S. 3). Der telefonische Kontakt sei
durch entsprechende Telefonrechnungen belegt worden, soweit diese erhältlich
gewesen seien (d.h. ab 2013). Auf Rechtsmissbrauch könne nur geschlossen werden,
wenn dafür eindeutige Hinweise bestünden (act. 1 S. 8), denn der Rechtsmissbrauch
müsse offensichtlich sein. In casu sei den Beschwerdeführern anders als in BGE
2C_71/2016 kein unredliches Verhalten vorzuwerfen. Mithin könne nur dann auf
Rechtsmissbrauch erkannt werden, wenn ein vorbestehendes, mit minimaler Intensität
gelebtes Familienleben verneint werden könne. Das Erfordernis der minimalen
Beziehungsintensität sei aber vorliegend offensichtlich zu bejahen, wenngleich die
Beziehung im Rahmen des grenzüberschreitend Möglichen nur durch elektronische
Kommunikationsmittel alle paar Tage und ansonsten nur durch Besuchsaufenthalte der
Mutter sowie zweimalige Besuchsaufenthalte der Tochter in der Schweiz in
unmittelbarem Kontakt hätten gepflegt werden können. Hier sei von Belang, dass auch
der Beschwerdeführer voll und ganz zu einer Stieftochter und deren Angehörigen
stehe, zumal er sie schon seit bald zehn Jahren kenne und mit ihr auch selbst
regelmässig telefoniert habe (act. 1 S. 9). Er habe sie im Jahre 2014 bei sich und seiner
Ehefrau während drei Monaten beherbergt und nun auch seit der letzten Einreise. Ihre
Beziehung sei innig, das Einvernehmen sehr gut und die Vertrautheit zwischen den
Beschwerdeführern und ihrer Tochter bzw. Stieftochter sowie dem Enkel sehr gross.
Dass sich B.K. verpflichtet gefühlt habe, ihrer Grossmutter beizustehen, sei im
grossfamilialen Familienverständnis begründet, das in lateinamerikanischen
Verhältnissen typisch sei. Der Nachzug von Familienangehörigen setze nicht voraus,
dass diese ledig seien (act. 2/10 S. 2). Für die Familiennachzüge nach FZA würden
zudem keine Nachzugsfristen gelten. Der Verdacht der unlauteren Erlangung einer
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fremdenpolizeilichen Bewilligung ausserhalb der Kontingentierung entbehre jeder
Rechtfertigung. Es entspreche vielmehr gerade dem Sinn und Zweck der
Nachzugsbestimmungen des FZA, den Angehörigen über den Familiennachzug
ungehinderten Zugang zum Arbeitsmarkt zu verschaffen. B.K. habe im Jahre 2008
nicht beabsichtigt, ihre Zukunftsperspektiven in der Schweiz aufzugeben, sondern sei
in Brasilien geblieben, weil sie sich moralisch verpflichtet gefühlt habe, ihrer schwer
erkrankten Grossmutter beizustehen, die auf ihre Anwesenheit angewiesen gewesen
sei und nun von einer Tante betreut werde. Die Übersiedlung von B.K. und ihren
Angehörigen in die Schweiz bezwecke den räumlichen Nachvollzug der tatsächlich
bestehenden Familiengemeinschaft, die von ihnen entsprechend dem grossfamilialen
Familienverständnis südeuropäischer und lateinischer Völker gelebt werde (act. 2/10 S.
3). Dass sich aus dem FZA nachzugsrechtlich günstigere Bestimmungen ergeben
würden, auf die sie sich berufen würden, gereiche ihnen nicht zum Vorwurf und mache
das Nachzugsgesuch keineswegs missbräuchlich. Der Rechtsmissbrauch sei auch im
Bereich des Migrationsrechts auf Fälle beschränkt, in welchen Machenschaften
getätigt werden, um die Behörden zu täuschen und/oder in rechtswidriger Weise eine
Aufenthaltsbewilligung zu erschleichen. Von einem solchen Sachverhalt könne
vorliegend keine Rede sein.
Die Vorinstanz bestreitet die von den Beschwerdeführern behaupteten Kontakte/
Besuche nicht, vertritt allerdings die Auffassung, dass das eingereichte Gesuch nicht
der Familienzusammenführung diene. Vielmehr stehe die Gründung der
Familiengemeinschaft von B.K. mit dem brasilianischen Ehemann und dem
gemeinsamen Sohn im Vordergrund. B.K. habe nach der gemeinsamen Ausreise und
Rückkehr nach Brasilien die Möglichkeit gehabt, wieder mit ihrer Mutter und ihrem
Bruder in die Schweiz zurückzukehren und die Familiengemeinschaft fortzuführen (act.
2/2 S. 8). Zudem hätte sie aufgrund des früheren über fünfjährigen Aufenthalts selbst
noch die Möglichkeit gehabt, innert zweier Jahre eine (eigenständige)
Aufenthaltsbewilligung zu erhalten. Stattdessen sei sie freiwillig ohne ihre Mutter und
ihren Bruder in Brasilien geblieben und habe dort mehr als acht Jahre selbständig
gelebt und auf das gemeinschaftliche Leben in der Herkunftsfamilie verzichtet. Dass sie
die Grossmutter gepflegt habe, belege ihre Eigenständigkeit und lasse darauf
schliessen, dass es ihr nicht mehr um eine Wiederherstellung der Familiengemeinschaft
mit der Mutter gehe. Seit Ende Oktober 2012 sei sie zudem selbst Mutter eines Kindes
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und seit Anfang 2016 auch mit dem Kindsvater verheiratet. Sie habe also längst eine
eigene Familie gegründet. Zwischen ihr und dem Stiefvater bestehe erst seit Juni 2015
eine rechtliche Beziehung. Damals sei B.K. schon 23 Jahre alt gewesen, habe schon
sieben Jahre ohne ihre Mutter in Brasilien gelebt und eine eigene Familie gegründet
gehabt. Es sei im Übrigen so, dass je länger mit dem Nachzug von Kindern zugewartet
werde und je älter die Kinder bzw. Stiefkinder seien, desto eher die Frage berechtigt
sei, ob wirklich die Aufrechterhaltung der Familiengemeinschaft beabsichtigt sei oder
ob das Gesuch nicht vielmehr missbräuchlich für die blosse Erwirkung einer
Aufenthaltsbewilligung gestellt werde (act. 2/2 S. 7f.). Die Nachzugsbestimmungen des
FZA würden nicht dazu dienen, das gemeinschaftliche Leben einer Grossfamilie über
mehrere Generationen zu ermöglichen (act. 2/2 S. 9). Insbesondere aufgrund des
zeitlichen Ablaufs der Ereignisse sei es unwahrscheinlich, dass der Nachzug der
verheirateten B.K. das familiäre Zusammenleben mit dem Stiefvater und ihrer Mutter
bezwecke. Es dürfe willkürfrei angenommen werden, dass die Berufung auf die
günstigeren Nachzugsbestimmungen des FZA vorab dazu dienen würden, B.K., ihrem
Ehemann und ihrem Sohn unter Umgehung der strengen Kontingents- bzw.
Zulassungsvorschriften eine Aufenthalts- und Arbeitsbewilligung in der Schweiz zu
verschaffen. Dies sei rechtsmissbräuchlich.
2.3. Einleitend ist zur Beantwortung dieser Frage anzumerken, dass die bisherige
Rechtsprechung zum Nachweis der vorbestandenen familiären Beziehung im Falle von
Stiefkindern, soweit ersichtlich, auf Sachverhalten basiert, die den Nachzug
unverheirateter, minderjähriger Stiefkinder betrafen. Der im Zug dieser Rechtsprechung
entwickelte Standard für die vorbestandene familiäre Beziehung kann deshalb kaum
unbesehen auf den hier zu entscheidenden Fall übertragen werden. Nicht zugestimmt
werden kann auch der Behauptung der Beschwerdeführer, dass das Bundesgericht im
Entscheid 2C_71/2016 vom 14. November 2016 das Nachzugsgesuch infolge des
Verschweigens von Tatsachen als rechtsmissbräuchlich erachtet hat. Das
Bundesgericht führte deutlich aus, dass das Verschweigen der Tatsachen „ein
zusätzliches [d.h. unter anderen] Indiz dafür sei, dass die Beschwerdeführerin die
ausländerrechtlichen Bestimmungen umgehen wollte“ (E. 3.5 und BGer 2F_29/2016
vom 18. Januar 2017 E. 2.2.4). Rechtsmissbrauch wurde seitens des Bundesgerichts
deshalb angenommen, weil es davon ausging, dass beim Nachzugsgesuch nicht die
Eltern-Kind-Gemeinschaft im Vordergrund stand, sondern die Beschwerdeführerin mit
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ihrem Ehemann zusammen in der Schweiz eine Familiengemeinschaft begründen
wollte.
Deshalb ist zu prüfen, welche Indizien dafür bzw. dagegen sprechen, dass bei
vorliegendem Nachzugsgesuch die Eltern-Kind-Gemeinschaft im Vordergrund steht.
Unbestritten ist, dass B.K. bis 2008 in der Schweiz lebte und hier sieben Schuljahre
absolvierte (act. 2/8 S. 3). Im Sommer 2008 reiste sie mit ihrer Mutter und ihrem Bruder
nach Brasilien aus und kehrte, anders als ihr Bruder, auf eigenen Wunsch nicht mit
ihrer Mutter in die Schweiz zurück. Sie erklärt diesen Wunsch damit, dass sie sich
moralisch verpflichtet gefühlt habe, ihre Grossmutter zu pflegen. Worin diese „Pflege“
genau bestand, in welchem Umfang sie nötig war, und warum abgesehen von der
Tante, die (wo und als was?) berufstätig gewesen sein soll, sonst niemand die Pflege
hätte übernehmen können, erhellt sich dem Gericht nicht. Ebenfalls unklar ist, warum
die Tante im Jahre 2016 plötzlich zur Pflege zur Verfügung stand bzw. wann sie
allenfalls ihre Berufstätigkeit aufgegeben hat. Dem Gericht liegen auch keine
Informationen betreffend allfällige andere Verwandte vor, welche die Betreuung anstelle
von B.K. hätten bzw. nicht hätten übernehmen können. So etwas wie ein
Familienausweis fehlt. Auch die Geburtsurkunde der Grossmutter und eine amtliche
Bestätigung, dass diese noch lebt, wurden den Behörden nicht eingereicht. Ebenso
fehlen Belege zu allfälligen, im Übrigen nicht behaupteten Bemühungen von B.K.,
jemand anders für die Pflege der Grossmutter zu organisieren, damit sie mit ihrer
Mutter und ihrem Bruder in der Schweiz leben kann. Auch Behauptungen und Belege
dazu, warum es B.K. ab 2012 möglich gewesen sein soll, selbst eine Familie zu
gründen und dennoch weiterhin die Grossmutter zu pflegen, liegen den Behörden nicht
vor. Ebenso unklar ist, wie sich die Pflegebedürftigkeit der Grossmutter über die Jahre
hinweg entwickelt hat. Den Sachverhalt detaillierter zu behaupten und entsprechende
Belege für solche Behauptungen einzureichen, wäre durchaus im Interesse der
Beschwerdeführer gewesen. Das Schreiben von W.M. (act. 2/7) ist aufgrund seiner
Nähe zu den Involvierten nicht ausreichend. Dass dies unterlassen wurde, weckt
gewisse Zweifel an den vorgebrachten Tatsachen und damit am Motiv von B.K., in
Brasilien zu bleiben. Aber selbst bei Annahme der Richtigkeit dieser Angaben (und
davon scheinen die Vorinstanzen auszugehen) stellt sich der zeitliche Ablauf der
Ereignisse wie folgt dar:
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- Sommer 2008: Ausreise von B.K. aus der Schweiz
- 16. Oktober 2008: B.K. reist freiwillig nicht mit ihrer Mutter und ihrem Bruder wieder in
die Schweiz ein und gibt damit im besten Fall (für die Beschwerdeführer) zu erkennen,
dass ihr die moralische Verpflichtung der Grossmutter gegenüber wichtiger ist als das
Familienleben mit ihrer Mutter und ihrem Bruder.
- B.K. unternimmt in den Folgejahren keine Anstrengungen, die Betreuung der
Grossmutter anderweitig zu organisieren und in die Schweiz einreisen und damit das
Familienleben mit ihrer Herkunftsfamilie wieder aufnehmen zu können.
- Ende 2011/Anfang 2012: B.K. lernt spätestens jetzt den Vater ihres Sohnes und ihren
späteren Ehemann kennen und beginnt mit der Gründung einer eigenen Familie
(mindestens rund neun Monate vor der Geburt des gemeinsamen Sohnes).
- 28. Oktober 2012: Geburt des Sohnes von B.K., D.K.
- 2014: B.K. reist erstmals seit 2008 wieder in die Schweiz ein und besucht ihre Mutter
und ihren künftigen Stiefvater
- Juni 2015: Heirat der Mutter von B.K. mit X.Y.
- 25. Februar 2016: Heirat von B.K. mit E.K.
- 2. Dezember 2016: Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA im
Familiennachzug
Aufgrund dieses Ablaufs der Ereignisse und der Tatsache, dass B.K. bereits eine
eigene Familie gegründet hat, erscheint es deshalb als sehr unwahrscheinlich, dass ihr
Nachzug das familiäre Zusammenleben mit ihrer Mutter und dem Stiefvater bezweckt.
B.K. begann sich erst nach der Geburt ihres eigenen Kindes wieder vermehrt für den
Bezug zur Schweiz zu interessieren, und das Gesuch um Erteilung einer
Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA im Familiennachzug wurde noch rechtzeitig vor der
Einschulung bzw. dem Kindergarteneintritt gestellt. Jahrelang vorher hat B.K. ihr
eigenes Leben in Brasilien geführt, obschon sie insbesondere nach der Wiedereinreise
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ihrer Mutter und ihres Bruders die Möglichkeit gehabt hätte, mit ihnen und
gegebenenfalls mit ihrem künftigen Stiefvater in der Schweiz zusammenzuleben.
Weiterer Anhaltspunkt für die zweckwidrige Verwendung des Instituts des
Familiennachzugs für andere Interessen ist das aktuelle Alter von B.K. Angesichts
dieser Tatsachen kaum ins Gewicht fällt der offenbar regelmässige telefonische
Kontakt zur Mutter und möglicherweise – allein aus den auf die Beschwerdeführerin
lautenden Telefonrechnungen sind entsprechende Schlüsse nicht zwingend – auch
zum Stiefvater, der im Übrigen angesichts des in Lateinamerika tatsächlich typischen
grossfamilialen Familienverständnisses vom Umfang her kein besonders inniges
Verhältnis zur Herkunftsfamilie offenbart. Selbst bei einem fristgerechten
Familiennachzugsgesuch reicht es nicht aus, wenn der in der Schweiz lebende
Elternteil zum Unterhalt der im Ausland lebenden Kinder beigetrug und regelmässige
telefonische Kontakte hatte (BGE 137 I 284 E. 2.8). Entsprechend kann auch nicht von
der geforderten Beziehung mit minimaler Intensität gesprochen werden. Eine solche
wäre aber erforderlich, um die Indizien aufzuwiegen, die vorliegend dafür sprechen,
dass der Nachzug nicht das familiäre Zusammenleben mit der Mutter und dem
Stiefvater bezwecken soll.
2.4. In Anbetracht dessen ist somit in Übereinstimmung mit der Vorinstanz davon
auszugehen, dass beim Nachzugsgesuch der Beschwerdeführer nicht die Eltern-Kind-
Gemeinschaft zwischen B.K. und ihrer Mutter sowie ihrem Stiefvater im Vordergrund
steht, sondern die Erlangung von Aufenthaltsbewilligungen für die in Brasilien neu
begründete Familiengemeinschaft. Das widerspricht dem Zweck von Art. 3 Abs. 1
Anhang I FZA, weshalb die Vorinstanz zu Recht von einem rechtsmissbräuchlichen
Verhalten ausgehen durfte. Die Verweigerung des Familiennachzugs ist deshalb
rechtmässig. Da die Eltern B.K. weiterhin aus der Schweiz unterstützen und mit ihr in
regelmässigem Kontakt bleiben können, ist die Verweigerung zudem verhältnismässig.
3. Im Übrigen ist daraus, dass einerseits die 24-jährige Tochter und deren Sohn als
Verwandte in absteigender Linie, denen Unterhalt gewährt wurde, grundsätzlich
Anspruch auf Familiennachzug haben, anderseits der Ehemann der Tochter als mit der
Beschwerdeführerin verschwägerte Person aus dem Freizügigkeitsabkommen keinen
solchen direkten Anspruch aus dem Freizügigkeitsabkommen – die Aufnahme nicht
verwandter Personen im Sinn von Art. 3 Abs. 1 lit. a-c Anhang I FZA soll lediglich
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begünstigt werden – ableiten kann, zu schliessen, dass der Anspruch auf
Familiennachzug im Freizügigkeitsabkommen sich nicht auf Nachkommen bezieht,
welche ihrerseits eine eigene Familie gegründet haben. Bedingen sich – wovon
auszugehen ist – die Gesuche gegenseitig und sind sie als Einheit aufzufassen, lassen
sie sich mit dem Zweck der Bestimmungen des Freizügigkeitsabkommens zum
Familiennachzug nicht in Übereinstimmung bringen.
Das Recht auf Familiennachzug dient hauptsächlich einem ökonomischen Zweck. Die
Aufenthaltserlaubnis für die Mitglieder der Familie des Arbeitnehmers ist mit anderen
Worten nicht Selbstzweck, denn in erster Linie geht es darum, dessen Freizügigkeit zu
fördern, indem das wichtige Hindernis, welches eine erzwungene Trennung von seinen
nächsten Familienangehörigen für ihn bedeuten würde, beseitigt wird (BGE 130 II 113 =
Pra 2014 Nr. 171 E. 7.1). Der Zweck des Familiennachzugs, wie ihn das
Freizügigkeitsabkommen statuiert, besteht in der Zusammenführung der Familie unter
einem Dach (BGer 2C_131/2016 vom 10. November 2016 E. 4.4). Indem das
Bundesgericht die Geltendmachung des Anspruchs auf Familiennachzug für die noch
nicht 21-jährige verlobte Tochter, die während des hängigen Verfahrens heiratete, als
rechtsmissbräuchlich bezeichnete, ist es – stillschweigend – davon ausgegangen, ein
Anspruch auf Nachzug der Familie der Tochter lasse sich aus dem
Freizügigkeitsabkommen nicht ableiten (BGer 2C_71/2016 vom 14. November 2016).
Ein Anspruch auf Nachzug der Familien Verwandter in absteigender Linie, wie ihn die
Beschwerdeführerin für ihre volljährige, verheiratete Tochter, deren Ehemann und den
gemeinsamen Sohn geltend macht, lässt sich mit diesem Zweck nicht rechtfertigen.
Daran vermag das geltend gemachte kulturspezifische Interesse am Zusammenleben
in einer Grossfamilie nichts zu ändern. Lassen sich die Gesuche in ihrer Gesamtheit
nicht mit dem Zweck der Bestimmungen zum Familiennachzug vereinbaren, könnte
offen bleiben, ob sie rechtsmissbräuchlich gestellt worden sind.
4. Nach dem Gesagten erweist sich die Beschwerde als unbegründet und ist
abzuweisen. Das Begehren um prozeduralen Aufenthalt während der Dauer des
Verfahrens ist als infolge Gegenstandslosigkeit erledigt abzuschreiben.
5. (...).
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 14/14
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