Decision ID: 414f7888-e41c-46ad-a47b-b1a7f8029f7a
Year: 2016
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_002
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: penal_law

betreffend
gewerbsmässiger Betrug etc.
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Horgen, III. Abteilung, vom 2. September 2015 (DG150016)
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Anklage:
Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Limmattal / Albis vom 22. April 2015
(Urk. 25/1) ist diesem Urteil beigeheftet.
Urteil der Vorinstanz: (Urk. 50 S. 23 ff.)
"Es wird erkannt:
1. Der Beschuldigte ist schuldig
− des gewerbsmässigen Betrugs im Sinne von Art. 146 Abs. 1 StGB in
Verbindung mit Art. 146 Abs. 2 StGB
− des betrügerischen Konkurses im Sinne von Art. 163 Ziff. 1 Abs. 1 und
2 StGB
− der Vernachlässigung von Unterhaltspflichten im Sinne von Art. 217
Abs. 1 StGB.
2. Der Beschuldigte wird bestraft mit 24 Monaten Freiheitsstrafe (wovon bis
und mit heute 3 Tage durch Haft erstanden sind) sowie mit einer Geldstrafe
von 40 Tagessätzen zu Fr. 10.–.
3. Der Vollzug der Freiheitsstrafe und der Geldstrafe wird aufgeschoben und
die Probezeit auf 2 Jahre festgesetzt.
4. Auf die Forderung der Stadt Adliswil über Fr. 302'103.35 nebst Zins zu 5 %
ab 1. Mai 2013 wird nicht eingetreten.
5. Es wird davon Vormerk genommen, dass der Beschuldigte die Forderung
der Stadt Adliswil über Fr. 302'103.25 nebst Zins zu 5 % ab 1. Mai 2013 an-
erkannt hat und darum ersucht, diese Forderung aus dem beschlagnahmten
Vermögen zu tilgen.
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6. Die Privatklägerin 1 wird mit ihrem Schadenersatzbegehren über
Fr. 3'823.60 auf den Weg des Zivilprozesses verwiesen.
7. Die Schadenersatzforderung der Privatklägerin 2 wird im Umfang von
Fr. 62'592.– gutgeheissen. Zur Tilgung dieser Forderung wird der Privat-
klägerin 2 dieser Betrag aus den beschlagnahmten Vermögenswerten aus-
gerichtet. Im Mehrbetrag wird die Privatklägerin 2 auf den Weg des Zivil-
prozesses verwiesen.
8. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Limmattal / Albis vom 6. Juni 2013
beschlagnahmte Barschaft im Betrag von Fr. 14'788.25 wird dem Beschul-
digten herausgegeben.
9. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Limmattal / Albis vom
8. November 2013 beschlagnahmten Vermögenswerte bei der Bank
B._ AG werden vorab zur Deckung der Verfahrenskosten verwendet.
10. Die Bank B._ AG wird angewiesen, der Bezirksgerichtskasse Horgen,
... [Adresse], nach Eintritt der Rechtskraft den Betrag von Fr. 36'337.– (all-
fällige weitere Kosten vorbehalten) auszubezahlen und hierfür soweit erfor-
derlich Vermögenswerte zu liquidieren.
11. Die Bank B._ AG wird angewiesen, der Stadt Adliswil, Sozialkommissi-
on, ... [Adresse], nach Eintritt der Rechtskraft den Betrag von Fr. 302'103.25
nebst Zins zu 5 % ab 1. Mai 2013 auszubezahlen und hierfür soweit erfor-
derlich Vermögenswerte zu liquidieren.
12. Die Bank B._ AG wird angewiesen, der Privatklägerin 2 (Gemeinde
Benken, Sozialamt, vertreten durch C._, ... [Adresse]) nach Eintritt der
Rechtskraft den Betrag von Fr. 62'592.– auszubezahlen und hierfür soweit
erforderlich Vermögenswerte zu liquidieren.
13. Im Übrigen wird die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Limmattal / Albis
vom 8. November 2013 angeordnete Kontosperre für die Bank B._ AG,
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Geschäftsbeziehung Nr. ..., lautend auf A._, nach Eintritt der Rechts-
kraft aufgehoben.
14. Der Antrag der Staatsanwaltschaft Limmattal / Albis auf Verpflichtung des
Beschuldigten zur Ablieferung von Fr. 250'000.– als Ersatzforderung für den
unrechtmässig erlangten Vermögensvorteil (Ertragsgewinn) an den Staat
wird abgewiesen.
15. Die Entscheidgebühr wird angesetzt auf:
Fr. 6'000.00 ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 4'500.00 Gebühr Vorverfahren Fr. 42.00 Auslagen MIG Fr. 25'795.00 amtliche Verteidigung
Wird auf eine schriftliche Begründung des Urteils verzichtet, so reduziert
sich die Gerichtsgebühr um einen Drittel.
16. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens, einschliess-
lich derjenigen der amtlichen Verteidigung, werden dem Beschuldigten auf-
erlegt.
17. Rechtsanwalt lic. iur. X._ wird für seine Bemühungen und Barauslagen
als amtlicher Verteidiger des Beschuldigten aus der Gerichtskasse mit
Fr. 15'795.– (= Fr. 25'795.– abzüglich Akontozahlung in Höhe von
Fr. 10'000.–; inkl. 8 % MwSt) entschädigt.
18. (Mitteilung)
19. (Rechtsmittel)"
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Berufungsanträge: (Prot. II S. 3 f.)
a) Der Staatsanwaltschaft:
(Urk. 72 S. 1)
1. Der Beschuldigte sei mit einer Freiheitsstrafe von 42 Monaten zu bestra-
fen.
2. Die erstandene Haft (zwei Tage) sei dem Beschuldigten anzurechnen.
3. Der Beschuldigte sei zur Ablieferung von Fr. 250'000.– als Ersatzforde-
rung für den unrechtmässig erlangten Vermögensvorteil (Ertragsgewinn) an
den Staat zu verpflichten.
4. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Limmattal / Albis vom 6. Juni 2013
beschlagnahmte Barschaft im Betrag von Fr. 14'788.25 sei zur Deckung der
Ansprüche der Privatklägerschaft, der Busse, der Ersatzforderung und der
Verfahrenskosten einzuziehen.
5. Die sich auf den mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Limmattal / Albis vom
8. November 2013 gesperrten Konten bei der Bank B._ AG befindlichen
Vermögenswerte seien zur Deckung der Ansprüche der Privatklägerschaft,
der Busse, der Ersatzforderung und der Verfahrenskosten einzuziehen. Ein
danach allfällig übrig bleibender Restbetrag sei an den Beschuldigten her-
auszugeben.
6. Die Kosten, inklusiv der Kosten für die amtliche Verteidigung, seien dem Be-
schuldigen aufzuerlegen.
b) Der Verteidigung des Beschuldigten:
(Urk. 73 S. 1)
1. Die Berufung sei vollumfänglich abzuweisen und das vorinstanzliche Urteil
zu bestätigen.
2. Die Kosten des Berufungsverfahrens seien auf die Gerichtskasse zu neh-
men.
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Erwägungen:
I. Prozessuales
1. Verfahrensgang
1.1. Zum Verfahrensgang bis zum vorinstanzlichen Urteil kann zwecks Ver-
meidung von unnötigen Wiederholungen auf die zutreffenden Erwägungen der
Vorinstanz im angefochtenen Entscheid verwiesen werden (Urk. 50 S. 4 f.; Art. 82
Abs. 4 StPO).
1.2. Mit Urteil der III. Abteilung des Bezirksgerichts Horgen vom 2. September
2015 wurde der Beschuldigte A._ im Sinne des eingangs wiedergegebenen
Urteilsdispositivs schuldig gesprochen und bestraft. Gegen dieses Urteil meldete
die Anklagebehörde innert Frist mit Schreiben vom 7. September 2015 Berufung
an (Urk. 45). Das begründete Urteil wurde den Parteien am 24. November 2015
zugestellt (Urk. 48/1-4) woraufhin die Anklagebehörde mit Eingabe vom 7. De-
zember 2015 fristgerecht die Berufungserklärung beim hiesigen Gericht einreichte
(Urk. 52).
1.3. Mit Präsidialverfügung vom 18. Dezember 2015 wurde dem Beschuldigten
sowie den Privatklägerinnen Frist angesetzt, um Anschlussberufung zu erklären,
oder begründet ein Nichteintreten auf die Berufung zu beantragen (Urk. 54). Wäh-
rend der Beschuldigte durch seinen amtlichen Verteidiger mit Eingabe vom
24. Dezember 2015 mitteilen liess, er verzichte auf die Erhebung einer An-
schlussberufung und beantrage die Abweisung der Berufung der Anklagebehörde
(Urk. 56), liessen sich die Privatklägerinnen innert Frist nicht vernehmen.
1.4. Beweisanträge wurden im Vorverfahren keine gestellt.
1.5. Am 9. Mai 2016 fand die Berufungsverhandlung statt, zu welcher der Be-
schuldigte in Begleitung seines amtlichen Verteidigers, Rechtsanwalt lic. iur.
X._, sowie Staatsanwalt lic. iur. R. Michel erschienen sind (Prot. II S. 3).
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2. Umfang der Berufung
2.1. In ihrer Berufungserklärung vom 7. Dezember 2015 teilte die Anklagebehör-
de mit, sie fechte die Ziffern 2., 3., 8., 13. und 14. des vorinstanzlichen Urteils an
(Urk. 52 S. 1).
2.2. Dementsprechend ist das Urteil in den folgenden Punkten nicht angefoch-
ten:
− Dispositiv Ziffer 1 (Schuldspruch),
− Dispositiv Ziffer 4 (Nichteintreten auf die Forderung der Stadt Adliswil),
− Dispositiv Ziffer 5 (Vormerknahme der Anerkennung),
− Dispositiv Ziffer 6 (Schadenersatzforderung der Privatklägerin 1)
− Dispositiv Ziffer 7 (Schadenersatzforderung der Privatklägerin 2),
− Dispositiv Ziffer 9 (Verwendung der bei der Bank B._ beschlag-
nahmten Vermögenswerte zur Deckung der Verfahrenskosten),
− Dispositiv Ziffern 10 bis und mit 12 (Anweisung an die Bank B._
betreffend Ausbezahlung der beschlagnahmten Vermögenswerte),
− Dispositiv Ziffern 15 und 16 (Kostendispositiv) und
− Dispositiv Ziffer 17 (Entschädigung der amtlichen Verteidigung).
Alle diese Regelungen sind damit in Rechtskraft erwachsen, was vorab mittels
Beschluss festzustellen ist (Art. 404 Abs. 1 StPO).
2.3. Im übrigen Umfang wurde das vorinstanzliche Urteil angefochten und steht
damit im Rahmen des Berufungsverfahrens zwecks Überprüfung zur Disposition.
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II. Sanktion
3. Strafzumessung
3.1. Die Vorinstanz verurteilte den Beschuldigten zu einer bedingten Freiheits-
strafe von 24 Monaten sowie einer Geldstrafe von 40 Tagessätzen zu Fr. 10.–
(Urk. 50 S. 23).
3.2. Die Anklagebehörde moniert anlässlich der Berufungsverhandlung generell
die Strafzumessung der Vorinstanz. So erscheine das Strafmass im Verhältnis zu
den begangenen Taten und dem Verschulden des Beschuldigten als viel zu tief.
Ferner habe vorab die Aufspaltung der Strafe offensichtlich nur den Zweck, zu
verhindern, dass der Beschuldigte ins Gefängnis müsse. Dies sei in der vor-
liegenden Konstellation nicht zulässig (Urk. 72 S. 3).
3.3. Die Verteidigung führte im Berufungsverfahren an, die Vorinstanz habe kor-
rekterweise keine Gesamtstrafe gebildet und das Aspirationsprinzip nicht ange-
wendet. So sei lediglich für den gewerbsmässigen Betrug eine Freiheitsstrafe
auszusprechen, wobei mehr als 24 Monate nicht schuldangemessen sei. Auch
hinsichtlich der Strafzumessung bei den beiden Nebendelikten könne auf die zu-
treffenden Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden. Das vorinstanzliche Ur-
teil sei somit zu bestätigen. Im Falle einer höheren Freiheitsstrafe sei der unbe-
dingte Strafteil auf minimal 6 Monate anzusetzen (Urk. 73 S. 2 ff.).
3.4. In seinem Entscheid BGE 138 IV 120 hat das Bundesgericht wie folgt erwo-
gen: Hat der Täter durch eine oder mehrere Handlungen die Voraussetzungen für
mehrere gleichartige Strafen erfüllt, so verurteilt ihn das Gericht gemäss Art. 49
Abs. 1 StGB zu der Strafe der schwersten Straftat (Einsatzstrafe) und erhöht sie
in Anwendung des Asperationsprinzips angemessen (Gesamtstrafe). Die Bildung
einer Gesamtstrafe im Sinne von Art. 49 Abs. 1 StGB ist nur bei gleichartigen
Strafen möglich. Ungleichartige Strafen sind kumulativ zu verhängen, da das As-
perationsprinzip nur greift, wenn mehrere gleichartige Strafen ausgesprochen
werden. Geld- und Freiheitsstrafe sind keine gleichartigen Strafen im Sinne von
Art. 49 Abs. 1 StGB (BGE 137 IV 57 E. 4.3.1). Das Gericht kann auf eine Gesamt-
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freiheitsstrafe nur erkennen, wenn es für jeden einzelnen Normverstoss eine Frei-
heitsstrafe ausfällen würde (BGE 138 IV 120 E. 5.2; 137 IV 249 E. 3.4.2). Dass
die anzuwendenden Strafbestimmungen abstrakt gleichartige Strafen vorsehen,
genügt nicht (BGE 138 IV 120 E. 5.2 mit Hinweisen).
Das Bundesgericht hat im zitierten Entscheid auf Beschwerde der zuständigen
Anklagebehörde hin erwogen, es sei "nicht zu beanstanden", dass die Vorinstanz
für das schwerste Delikt eine Freiheitsstrafe und für weitere Delikte eine Geldstra-
fe verhängt hat (E. 5.2.). In späteren Urteilen hat das Bundesgericht auf den zitier-
ten Entscheid Bezug genommen und die Möglichkeit, betreffend mehrere Delikte,
welche theoretisch mit separaten Strafarten bestraft werden könnten, eine einheit-
liche Freiheitsstrafe zu verhängen, sehr wohl bestätigt. So zum Beispiel, wenn die
notwendige Zweckmässigkeit der Strafe und generalpräventive Gründe nach ei-
ner Freiheitsstrafe als Sanktionsart verlangen. Dies kann der Fall sein, wenn der
Beschuldigte in der Vergangenheit bereits mit einer Geldstrafe sanktioniert wurde
und diese ihn offensichtlich nicht genügend beeindruckt hat. Zu berücksichtigen
sind ferner auch Delinquenz während einer Probezeit und einer laufenden Unter-
suchung (Entscheid des Bundesgerichts 6B_416/2015 vom 7. Oktober 2015,
E. 1.4.2.). Der Ausfällung einer einheitlichen Freiheitsstrafe für mehrere Delikte
steht ferner nichts entgegen, wenn die einzelnen Taten Teil eines zusammen-
hängenden Vorgehens sind und gleichgelagerte Einzelhandlungen in einem Ge-
samtkontext darstellen (Urteil des Bundesgerichts 6B_499/2013 vom 22. Oktober
2013, E. 1.7 f.; Urteil des Bundesgerichts 6B_157/2014 vom 26. Januar 2015,
E. 3.1). Wenn die verschiedenen Straftaten eng miteinander verknüpft sind, ist es
sinnvoll und zulässig, diese in einem Gesamtzusammenhang zu würdigen
(vgl. Urteil des Bundesgerichts 6B_1011/2014 vom 16. März 2015 E. 4.4).
3.5. Letzteres ist vorliegend der Fall: Der Beschuldigte entschied sich am 16. Juli
2003 (und in den folgenden Jahren), seine tatsächlichen finanziellen Verhältnisse
gegenüber den Behörden zu verschweigen mit dem Zweck, sich zulasten der
öffentlichen Hand zu bereichern (Anklagepunkt HD). Konsequenterweise ver-
schwieg er nur zwei Tage nach dem Beginn seiner betrügerischen Täuschungen
der Sozialkommission der Stadt Adliswil auch gegenüber dem Konkursamt
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Thalwil sein tatsächliches Vermögen (Anklagepunkt ND 1). Und wieder kon-
sequenterweise vernachlässigte der Beschuldigte ab Oktober 2006 die auf ihm
lastenden Unterhaltspflichten für seine Tochter D._ (Anklagepunkt ND 2).
Das gesamte Vorgehen des Beschuldigten stand somit in einem engen Zu-
sammenhang, wurde mit ein und demselben Motiv begangen und diente dem-
selben Tatzweck. Dies wird durch die Verteidigung ausdrücklich konzediert, wenn
sie – zutreffend – ausführt, der Beschuldigte habe die Unterhaltsbeiträge nicht
korrekt bezahlen können, da ansonsten sein unrechtmässiger Sozialhilfebezug
aufgeflogen wäre. Für die weiteren Delikte habe beim Beschuldigten mit Bezug
auf den Sozialhilfebetrug eine Spiralwirkung bestanden (Urk. 73 S. 4 und 6).
Lediglich vollständigkeitshalber ist in concreto sodann zu bezweifeln, dass eine
Geldstrafe überhaupt vollzogen werden könnte (Art. 41 Abs. 1 StGB; Urteil des
Bundesgerichts 6B_133/2015 vom 4. Juni 2015, E.3.): Der Beschuldigte er-
wirtschaftet nach eigenen Angaben kaum ein Erwerbseinkommen und wird von
Angehörigen unterstützt, wobei er "nicht einmal das Grundeinkommen" erreiche;
zudem habe er hohe Schulden (Urk. 71 S. 2). Es besteht somit nicht nur ein Feh-
len eines den Notbedarf überschiessenden Betrags (BSK StGB, Mazzucchelli,
Art. 41 N 45 mit Verweisen), der Notbedarf wird sogar unterschritten.
Mithin ist vorliegend für sämtliche zu beurteilenden Delikte eine Freiheitsstrafe
auszusprechen, wobei das Asperationsprinzip zu berücksichtigen ist (Art. 49
Abs. 1 StGB).
3.6. Mit Blick auf die Eingrenzung des anwendbaren Strafrahmens ist vorab fest-
zuhalten, dass sich der Beschuldigte des gewerbsmässigen Betrugs im Sinne von
Art. 146 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 2 StGB sowie des betrügerischen Konkur-
ses im Sinne von Art. 163 Ziff. 1 Abs. 1 und 2 StGB und der Vernachlässigung
von Unterhaltspflichten im Sinne von Art. 217 Abs. 1 StGB schuldig gemacht hat.
Von den hier zur Diskussion stehenden Delikten wird der gewerbsmässige Betrug
mit der höchsten Strafandrohung, nämlich mit Freiheitsstrafe bis zu 10 Jahren
oder Geldstrafe nicht unter 90 Tagessätzen sanktioniert. Von diesem Strafrahmen
ist nachfolgend auszugehen. Dies umso mehr, als gemäss bundesgerichtlicher
Rechtsprechung die Sanktion grundsätzlich innerhalb des ordentlichen Straf-
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rahmens festzusetzen ist und ein Verlassen desselben nur bei Vorliegen ausser-
ordentlicher Umstände angezeigt ist (BGE 136 IV 55 E. 5.8 S. 63).
3.7. Zur Tatkomponente des gewerbsmässigen Betruges
3.7.1. Die Vorinstanz hat bezüglich der objektiven Tatschwere festgestellt, dass
das Ausmass des deliktischen Erfolges mit einer Deliktsumme von Fr. 302'103.25
erheblich gewesen sei. Der Beschuldigte habe zudem über einen langen Zeitraum
von über zehn Jahren unrechtmässig Sozialhilfe bezogen. Zu berücksichtigen sei
jedoch, dass der Beschuldigte lediglich sein Vermögen verheimlicht und darüber
hinaus keine zusätzlichen Machenschaften an den Tag gelegt habe. Zum Zwecke
des Betruges sei die kriminelle Energie des Beschuldigten als nicht hoch einzu-
stufen. Trotz einer gewissen Spiralwirkung sei festzuhalten, dass der Beschuldig-
te jederzeit mit dem Bezug von Sozialhilfegeldern hätte aufhören können (Urk. 50
S. 11 f.). Was das Ausmass des deliktischen Erfolges und die Dauer der Delin-
quenz anbelangt, kann der Vorinstanz ohne weiteres zugestimmt werden. Nicht
zugestimmt werden kann ihr hingegen, wenn sie sich auf den Standpunkt stellt,
der Beschuldigte habe bloss sein Vermögen verheimlicht und keine zusätzlichen
Machenschaften an den Tag gelegt. Tatsache ist, dass der Beschuldigte gemäss
anerkanntem Anklagesachverhalt über die gesamte Deliktsdauer von rund
10 Jahren hinweg periodisch aufgefordert wurde, seine Einkommens- und Ver-
mögensverhältnisse wahrheitsgemäss zu deklarieren. Die betreffenden Aus-
kunftsersuchen beantwortete der Beschuldigte, indem er aktiv falsche und unwah-
re Angaben machte, was durchaus als Machenschaft bezeichnet werden kann.
Wer über eine Dauer von rund 10 Jahren nicht davor zurückschreckt, ohne Not
Sozialleistungen zu beziehen und zu diesem Zweck sowohl mündlich, als auch
schriftlich mehrfach unwahre Angaben macht, der legt – entgegen der Auffassung
der Vorinstanz – sehr wohl eine erhebliche und bedenkliche kriminelle Energie an
den Tag. Entgegen der Verteidigung befand sich der Beschuldigte bei seinen un-
gerechtfertigten Sozialhilfebezügen nicht in einem Teufelskreis (Urk. 73 S. 5 f.). Er
hätte schlicht auf das Stellen eines neuen Antrags und damit auf weitere So-
zialhilfeleistungen verzichten können. Stattdessen hat er ohne Skrupel staatliche
Leistungen bezogen, welche notleidenden Menschen vorbehalten sind, und sich
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damit während rund 10 Jahren in schändlicher Manier auf Kosten der Allgemein-
heit bereichert. In Anbetracht all dieser Umstände muss das objektive Tat-
verschulden insgesamt als erheblich bezeichnet werden.
3.7.2. Zutreffend hat die Vorinstanz in Bezug auf das subjektive Tatverschulden
erkannt, dass der Beschuldigte direkt vorsätzlich gehandelt hat. Sein Beweggrund
für den Betrug war einzig monetärer Natur. Der Beschuldigte befand sich in keiner
Notlage und es wäre ihm – wie figura zeigt – ohne weiteres möglich gewesen,
seinen Lebensunterhalt mit legalen Mitteln zu bestreiten. Insofern sich der Be-
schuldigte auf den Standpunkt stellte, er habe Geld für seine Kinder sparen wol-
len, ist mit der Anklagebehörde festzuhalten, dass diese Argumentation an-
gesichts des Umstandes, dass er in der fraglichen Zeit seine Unterhaltspflichten
gegenüber seiner Tochter D._ vernachlässigte, eine reine Schutzbehauptung
darstellt. Selbst wenn es sich denn aber so verhalten haben sollte, könnte der Be-
schuldigte daraus nichts zu seinen Gunsten ableiten, denn es kann selbstredend
nicht angehen, mit deliktisch erlangten Mitteln und auf Kosten der Allgemeinheit
Geld für seine Nachkommenschaft anzusparen. Ebenso wie das objektive, ist
auch das subjektive Tatverschulden als erheblich zu bezeichnen.
3.7.3. Ein insgesamt als erheblich zu bezeichnendes Tatverschulden rechtfertigt
grundsätzlich eine Einsatzstrafe im mittleren Drittel des zur Verfügung stehenden
Strafrahmens. Damit erweist sich – insbesondere auch im Vergleich zu anderen
denkbaren Fällen von gewerbsmässigem Betrug – vorliegend eine Einsatzstrafe
von 48 Monaten Freiheitsstrafe als angemessen.
3.8. Zur Tatkomponente des betrügerischen Konkurses
3.8.1. Mit der Vorinstanz ist festzuhalten, dass das Ausmass des deliktischen Er-
folges relativ bescheiden war. Entgegen der Vorinstanz kann aber auch hier nicht
davon gesprochen werden, dass der Beschuldigte keine zusätzlichen Machen-
schaften verwendete, sondern "bloss" sein Vermögen verschwieg. Führt man sich
nämlich die Art und Weise seines Vorgehens vor Augen, so wird deutlich, dass es
durchaus einer gewissen kriminellen Energie und Unverfrorenheit bedarf, gegen-
über einer Amtsperson ganz gezielt falsche Angaben zu Protokoll zu geben. An-
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gesichts der noch geringen Deliktssumme und unter Beachtung des relativ weiten
Strafrahmens von bis zu 5 Jahren Freiheitsstrafe – sowie im Vergleich zu anderen
denkbaren Fällen von betrügerischem Konkurs – ist noch von einem leichten Ver-
schulden auszugehen.
3.8.2. Was die Vorinstanz zum subjektiven Tatverschulden ausführt, ist in allen
Teilen zutreffend und kann übernommen werden (Urk. 50. S. 12; Art. 82
Abs. 4 StPO). Das subjektive Tatverschulden wiegt insgesamt betrachtet leicht.
3.8.3. Das objektive Tatverschulden wird durch die subjektive Tatkomponente
nicht relativiert. Das Tatverschulden des Beschuldigten bezüglich des betrüge-
rischen Konkurses ist insgesamt als leicht einzustufen, womit sich angesichts des
weiten Strafrahmens bei alleiniger Betrachtung dieses Deliktes aufgrund der Tat-
schwere eine Freiheitsstrafe von zwei Monaten rechtfertigen würde.
3.9. Zur Tatkomponente der Vernachlässigung von Unterhaltspflichten
3.9.1. In objektiver Hinsicht ist festzuhalten, dass der Beschuldigte entgegen sei-
ner entsprechenden Verpflichtung über einen Zeitraum von über sieben Jahren
hinweg die für seine Tochter D._ zu leistenden Unterhaltsbeiträge nicht an
die Finanzverwaltung Benken bezahlte. Das Ausmass des deliktischen Erfolges
muss mit der Vorinstanz bei einer Deliktsumme von Fr. 62'592.-- als erheblich be-
zeichnet werden. Auch hier kann der Vorinstanz nicht zugestimmt werden, wenn
sich diese auf den Standpunkt stellt, der Beschuldigte habe dabei keine hohe kri-
minelle Energie an den Tag gelegt. Der Beschuldigte verfügte in der fraglichen
Zeit anerkanntermassen über erhebliche finanzielle Mittel. Dessen ungeachtet
kam er seinen Verpflichtungen nicht nach was zur Folge hatte, dass die Allge-
meinheit für den Unterhalt seiner Tochter aufkommen musste, während er sein
Vermögen anhäufte. In einem solchen Vorgehen ist durchaus eine beträchtliche
kriminelle Energie zu erblicken. Insgesamt muss das objektive Tatverschulden als
nicht mehr leicht bezeichnet werden.
3.9.2. Hinsichtlich des subjektiven Tatverschuldens hat die Vorinstanz zutreffend
erkannt, dass der Beschuldigte direkt vorsätzlich handelte. Der Beschuldigte ver-
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folgte einzig finanzielle Ziele und strebte dabei in verwerflicher Art und Weise sei-
ne Bereicherung zum Nachteil der öffentlichen Hand an. Dass der Beschuldigte in
der fraglichen Zeit auch direkt Leistungen an die Tochter respektive an die
Kindsmutter erbrachte, vermag ihn höchstens in geringem Umfang zu entlasten,
denn er tat dies offenkundig ganz bewusst unter Umgehung seiner Verpflichtun-
gen gegenüber der, die Unterhaltsbeiträge bevorschussenden, Finanzverwaltung
Benken. Das subjektive Tatverschulden wiegt gesamthaft betrachtet nicht mehr
leicht.
3.9.3. Die objektive und subjektive Tatschwere wiegen ungefähr gleich schwer.
Das Tatverschulden des Beschuldigten bezüglich der Vernachlässigung von Un-
terhaltspflichten ist daher als nicht mehr leicht einzustufen, was bei gesonderter
Betrachtung nur dieses Deliktes aufgrund der Tatschwere eine Freiheitsstrafe von
fünf Monaten rechtfertigen würde.
3.10. Täterkomponente
3.10.1. Die Vorinstanz hat die persönlichen Verhältnisse des Beschuldigten kor-
rekt zusammengefasst und wiedergegeben. Darauf kann vollumfänglich verwie-
sen werden (Urk. 50 S. 14; Art. 82 Abs. 4 StPO). Anlässlich der Berufungsver-
handlung führte der Beschuldigte zu seinen persönlichen Verhältnissen befragt
ergänzend was folgt aus: Sein heutiges Einkommen erziele er durch den Verkauf
von Saucen und Pesto an Privatkunden. Damit komme er aber nicht einmal auf
das Grundeinkommen, weshalb er noch von Verwandten und seinem ältesten
Sohn unterstützt werde. Genauere Angaben zu seinem konkreten Einkommen
macht der Beschuldigte jedoch nicht. In den letzten drei Jahren habe sich sein
Gesundheitszustand massiv verschlechtert. Er warte darauf, dass er zum Arzt
gehen könne und sein Rücken operiert werde. Aktuell habe er ziemlich hohe
Schulden. Allein seinen Verwandten aus Argentinien schulde er ca. Fr. 300'000.–,
da ihnen auch ein Teil des blockierten Geldes gehöre. Seine persönliche Zukunft
sehe er gar nicht schön (Urk. 71 S. 1 ff.). Es ist zutreffend, dass der Beschuldigte
bislang von schicksalshaften Lebensumständen nicht verschont blieb. Die Vor-
instanz spricht daher zurecht von einem eher schwierigen Vorleben des Beschul-
digten. Ob und inwiefern sie diesen Umstand indes als strafzumessungsrelevant
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erachtet, lässt sie in ihrer Begründung offen. Aus den zweifelsfrei mitunter schwie-
rigen Lebensumständen des Beschuldigten kann dieser mit Blick auf die Strafzu-
messung nichts zu seinen Gunsten ableiten. Insbesondere ist nicht einzusehen,
inwiefern der tragische Verlust eines seiner Kinder respektive sein schwerer Au-
tounfall in irgendeiner Art und Weise seine heute zu beurteilende Delinquenz be-
schlagen sollten. Die persönlichen Verhältnisse des Beschuldigten sowie sein
Werdegang wirken sich nach dem Gesagten strafzumessungsneutral aus.
3.10.2. Wie bereits die Vorinstanz zutreffend erwog, ist der Beschuldigte im
Schweizerischen Strafregister nicht verzeichnet. Auch dieser Umstand ist indes
bei der Strafzumessung gestützt auf die einschlägige Rechtsprechung des Bun-
desgerichts neutral zu bewerten (BGE 136 IV 1).
3.10.3. Betreffend das Nachtatverhalten des Beschuldigten erwog die Vorinstanz,
dieser habe sich bereit erklärt, die Forderung der Stadt Adliswil zurückzuerstatten,
was sich strafmindernd auf die auszufällende Strafe auswirke. Weiter sei zu be-
rücksichtigen, dass sich der Beschuldigte in der Untersuchung kooperativ gezeigt
habe. Er habe die ihm vorgeworfenen Straftaten im Wesentlichen zugegeben. An
seinem Geständnis habe er sodann während der ganzen Untersuchung und auch
anlässlich des gerichtlichen Verfahrens festgehalten. Sein Geständnis sei daher
merklich strafmindernd zu berücksichtigen (Urk. 50 S. 14). Diese Erwägungen
können vollumfänglich übernommen werden. Anzufügen bleibt einzig, dass der
Beschuldigte unter dem Titel Einsicht und Reue kaum etwas für sich reklamieren
kann, hat er sich doch noch vor Vorinstanz verschiedentlich auf den Standpunkt
gestellt, er sei von den verschiedenen Ämtern quasi zum Lügen gezwungen wor-
den (Prot. I. S. 8 und 9). Auch anlässlich der Berufungsverhandlung entschuldigte
sich der Beschuldigte am Schluss zwar für sein Fehlverhalten, er habe jedoch
"nicht in schlechtem Sinn gehandelt" (Prot. II S. 7). Dies ist kein überzeugender
Ausdruck von Einsicht und Reue. Immerhin ist dem Beschuldigten seine Rück-
zahlungsbereitschaft merklich strafmindernd anzurechnen, ist der Stadt Adliswil
dadurch doch ein weiterer Prozess erspart geblieben.
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3.11. Sanktion
3.11.1. Ausgangspunkt für die Festlegung der auszufällenden Strafe stellt die Ein-
satzstrafe für das verschuldensmässig schwerwiegendste Delikt, nämlich den ge-
werbsmässigen Betrug dar. Wie zuvor unter Ziffer 3.6.3. dargetan beträgt die Ein-
satzstrafe für dieses Delikt 48 Monate Freiheitsstrafe. Für die beiden Nebendelik-
te, nämlich den betrügerischen Konkurs sowie die Vernachlässigung von Unter-
haltspflichten ist die Einsatzstrafe unter Berücksichtigung des Asperationsprinzips
um vier Monate auf 52 Monate Freiheitsstrafe zu erhöhen. Unter dem Titel Täter-
komponente sind dem Beschuldigten sein kooperatives Verhalten in der Untersu-
chung sowie im gerichtlichen Verfahren, sein umfassendes Geständnis sowie ins-
besondere auch seine Anerkennung der Forderung der Stadt Adliswil und seine
grundsätzliche Bereitschaft, diese zurückzuerstatten, merklich strafmindernd zu-
gute zu halten. Insgesamt erscheint es daher angemessen, dem Beschuldigten
eine Strafminderung im Bereich von rund einem Drittel zuzugestehen, womit eine
Freiheitsstrafe von 34 Monaten resultiert.
3.11.2. Gemäss Art. 51 StGB rechnet das Gericht die vom Täter während diesem
oder einem anderen Verfahren ausgestandene Untersuchungshaft auf die Strafe
an. Der Beschuldigte befand sich vom 27. Mai 2013 bis 29. Mai 2013 in Haft
(Urk. 25/1 S. 1). Wie die Anklagebehörde zutreffend ausführte, befand sich der
Beschuldigte nicht drei Tage, wie dies die Vorinstanz unzutreffend ausführte,
sondern lediglich zwei Tage in Haft. Die erstandene Haft von zwei Tagen ist im
Sinne von Art. 51 StGB auf die Strafe anzurechnen.
4. Vollzug
4.1. Das Gericht kann den Vollzug einer Freiheitsstrafe von mindestens einem
Jahr und höchstens drei Jahren nur teilweise aufschieben, wenn dies notwendig
ist, um dem Verschulden des Täters genügend Rechnung zu tragen (Art. 43
Abs. 1 StGB). Die subjektiven Voraussetzungen von Art. 42 StGB gelten auch für
die Anwendung von Art. 43 StGB (Urteil des Bundesgerichts 6B_1032/2014 vom
8. Januar 2015 E. 2.2.1.). Bei der Prognosestellung ist ein Gesamtbild der Täter-
persönlichkeit unerlässlich. Zu beachten sind die Tatumstände, das Vorleben, der
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Leumund sowie alle weiteren Tatsachen, die gültige Schlüsse auf den Charakter
des Täters und die Aussichten seiner Bewährung zulassen (Hug, in: Donatsch/
Flachsmann/ Hug/Weder, StGB Kommentar, 19. Aufl., Zürich 2013, Art. 42 N 7).
4.2. Der Beschuldigte wurde noch nie zu einer Freiheitsstrafe von mindestens
sechs Monaten oder zu einer Geldstrafe von mindestens 180 Tagessätzen verur-
teilt (Urk. 47). Für die Gewährung des teilbedingten Strafvollzugs sind damit keine
besonders günstigen Umstände erforderlich. Es ist nicht ersichtlich, dass der
Beschuldigte nicht in geordneten Verhältnissen leben würde. Zu berücksichtigen
ist weiter, dass er sich im Berufungsverfahren grundsätzlich im Sinne des vor-
instanzlichen Schuldpunktes geständig gezeigt hat. Schliesslich ist auch davon
auszugehen, dass das vorliegende Strafverfahren sowie die erstandene Unter-
suchungshaft von 2 Tagen beim Beschuldigten Wirkung gezeigt haben. Dem Be-
schuldigten kann daher insgesamt noch eine günstige Prognose gestellt werden,
weshalb ihm teilweise der bedingte Vollzug der Freiheitsstrafe zu gewähren ist.
4.3. Gemäss Art. 43 Abs. 2 StGB darf der unbedingt vollziehbare Teil die Hälfte
der Strafe nicht übersteigen. Sowohl der aufgeschobene wie auch der zu voll-
ziehende Teil der Freiheitsstrafe muss mindestens sechs Monate betragen
(Abs. 3). Das Verhältnis der Strafteile ist so festzusetzen, dass darin die Wahr-
scheinlichkeit der Legalbewährung des Täters einerseits und dessen Einzeltat-
schuld anderseits hinreichend zum Ausdruck kommen. Je günstiger die Prognose
und je kleiner die Vorwerfbarkeit der Tat, desto grösser muss der auf Bewährung
ausgesetzte Strafteil sein (BGE 134 IV 1 E. 5.6). Unter Berücksichtigung der Le-
galprognose und des Verschuldens des Beschuldigten erscheint es angemessen,
den zu vollziehenden Teil der Freiheitsstrafe auf 10 Monate festzusetzen, so dass
der aufzuschiebende Teil 24 Monate beträgt. Die Probezeit ist auf zwei Jahre an-
zusetzen (Art. 44 Abs. 1 StGB).
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III. Ersatzforderung/Einziehung
5. Ersatzforderung
5.1. Wie bereits vor Vorinstanz (Urk. 36 S. 1 und Prot. I. S. 11) beantragt die An-
klagebehörde auch im Berufungsverfahren, der Beschuldigte sei zur Ablieferung
von Fr. 250'000.-- als Ersatzforderung für den unrechtmässig erlangten Vermö-
gensvorteil an den Staat zu verpflichten (Urk. 52 S. 3, Urk. 72 S. 12 ff.). Demge-
genüber erklärt die Verteidigung, es sei dem korrekten Entscheid der Vorinstanz
zu folgen (Urk. 73 S. 7 ff.).
5.2. Die Vorinstanz hat hierzu zusammengefasst erwogen, es treffe grundsätz-
lich zu, dass der Beschuldigte aus seinem deliktischen Verhalten keinen persön-
lichen Profit erzielen dürfe. Dennoch sei der Deliktskonnex zwischen den Straf-
taten des Beschuldigten und seinen Erträgen aus den Vermögenswerten nicht
genügend nachgewiesen. Es sei nicht widerlegbar, dass der Beschuldigte das un-
rechtmässig bezogene Sozialgeld für seinen Lebensunterhalt verwendet habe.
Die Erträge, für welche die Staatsanwaltschaft Limmattal / Albis die Entrichtung
einer Ersatzforderung verlange, habe er somit aus legal erworbenen Mitteln gene-
riert. Deshalb sei mangels Feststellung des adäquaten Zusammenhangs keine
Ersatzforderung für den unrechtmässig erlangten Vermögensvorteil an den Staat
festzulegen (Urk. 50 S. 20 ff.).
5.3. Das Gericht verfügt die Einziehung von Vermögenswerten, die durch eine
Straftat erlangt worden sind oder dazu bestimmt waren, eine Straftat zu veranlas-
sen oder zu belohnen, sofern sie nicht dem Verletzten zur Wiederherstellung des
rechtmässigen Zustandes ausgehändigt werden (Art. 70 Abs. 1 StGB). Sind die
der Einziehung unterliegenden Vermögenswerte nicht mehr vorhanden, so er-
kennt das Gericht auf eine Ersatzforderung des Staates in gleicher Höhe (Art. 71
Abs. 1 StGB). Als subsidiärer Einziehungsmechanismus nach der Naturaleinzie-
hung im Sinne von Art. 70 StGB sieht das Gesetz die Ersatzforderung gemäss
Art. 71 StGB vor. Sie kommt dann zum Zug, wenn die der Naturaleinziehung un-
terliegenden Vermögenswerte "nicht mehr vorhanden sind". Eingezogen werden
können nach der Rechtsprechung neben den unmittelbar aus der Straftat stam-
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menden Vermögenswerten auch die echten und unechten Surrogate, sofern die
von den Original- zu den Ersatzwerten führenden Transaktionen identifiziert und
dokumentiert werden können (BGE 126 I 97 ff., 106 f.). Es ist mithin anhand einer
"Papierspur" nachzuweisen, dass die einzuziehenden Werte an Stelle der delik-
tisch erlangten Originalwerte getreten sind. Ist die Papierspur rekonstruierbar, so
ist auf eine Ersatzforderung in entsprechender Höhe zu erkennen (Urteile des
Bundesgerichts 6B_369/2007 vom 14. November 2007, E. 2.1, und 6B_728/2010
vom 1. März 2011, E. 4.4). Der Hauptzweck der Ersatzforderung besteht darin, zu
verhindern, dass derjenige begünstigt wird, dem es gelingt, das durch die Straftat
Erlangte zu veräussern oder zu verbrauchen, bevor es beschlagnahmt werden
kann. Zunächst ist somit entscheidend, ob die durch die Straftat erlangten Ver-
mögenswerte noch in natura vorhanden sind. Ist dies nicht der Fall, so kann von
einer Ersatzforderung gemäss Art. 71 Abs. 2 StGB ganz oder teilweise abge-
sehen werden, wenn diese voraussichtlich uneinbringlich wäre oder die Wieder-
eingliederung des Betroffenen ernstlich behindern würde. Unter dem Aspekt der
Uneinbringlichkeit hat die Ausfällung einer Ersatzforderung generell zu unterblei-
ben, wenn sie das Vollstreckungssubstrat des konkursiten Einziehungsbetroffe-
nen zulasten von dessen Privatgläubigern schmälern würde (Baumann, in: Basler
Kommentar, Strafrecht I, 3. Aufl., Basel 2013, N 65 zu Art. 70/71). Umfangmässig
darf die Ersatzforderung den unrechtmässig erlangten Vermögensvorteil nicht
übersteigen (Trechsel/Jean-Richard, in: Trechsel et al., Schweizerisches Straf-
gesetzbuch, Praxiskommentar, 2. Aufl., Zürich 2013, N 1 zu Art. 71, m.w.H.).
5.4. Die Ersatzforderung hat subsidiären Charakter und kann nur angeordnet
werden, wenn die direkte Einziehung gemäss Art. 70 Abs. 1 StGB nicht mehr
möglich ist. Dabei gilt für die Ersatzforderung, was auch bei der Einziehung zu
beachten ist, nämlich, dass die Ersatzforderung den unrechtmässig erlangten
Vermögensvorteil nicht übersteigen darf. Gemäss erstelltem und für das Beru-
fungsgericht in allen Teilen verbindlichem Anklagesachverhalt beträgt der vom
Beschuldigten unrechtmässig erlangte Vermögensvorteil für sämtliche drei Ankla-
gekomplexe insgesamt rund Fr. 370'000.–. Gestützt auf das in den betreffenden
Dispositivziffern rechtskräftige vorinstanzliche Urteil wird die vom Beschuldigten
anerkannte Forderung der Stadt Adliswil in der Höhe von Fr. 302'103.25 sowie die
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Schadenersatzforderung der Privatklägerin 2 in der Höhe von Fr. 62'592.– aus
den beschlagnahmten Vermögenswerten des Beschuldigten bei der Bank
B._ bezogen. Nachdem vorliegend beim Beschuldigten noch Vermögenswer-
te in der Höhe des Deliktsbetrages vorhanden sind und diese auch zwecks Wi-
derherstellung des rechtmässigen Zustandes an die geschädigten Privatkläger
ausgehändigt werden können, besteht für die Festsetzung einer Ersatzforderung
kein Raum (Art. 70 Abs. 1 StGB i.V.m. Art. 71 Abs. 1 StGB). Abgesehen davon
könnten die vom Beschuldigten im fraglichen Deliktszeitraum generierten Buch-
gewinne aus Börsenspekulationen aus zwei Gründen nicht mittels Festsetzung
einer Ersatzforderung in der beantragten Höhe abgeschöpft werden. Einerseits
– und das hat die Vorinstanz mit zutreffender Begründung dargetan – lässt sich
der Nachweis der Kausalität zwischen den strafbaren Handlungen des Beschul-
digten und den erwähnten Gewinnen nicht erbringen. Diesbezüglich kann auf die
Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 50 S. 21; Art. 82 Abs. 4
StPO). Andererseits dürfte nicht ausser Acht gelassen werden, dass es sich dabei
in beträchtlichem Umfang um Buchgewinne aus den Börsenaktivitäten des Be-
schuldigten handelte, welche bekanntlich einer hohen Volatilität unterliegen, und
diese daher im heutigen Zeitpunkt wohl nicht mehr in der vormaligen Höhe reali-
siert werden könnten. Der Antrag der Anklagebehörde ist daher abzuweisen und
der vorinstanzlich Entscheid ist in diesem Punkt vollumfänglich zu bestätigen.
6. Einziehung
6.1. Die Anklagebehörde beantragt als logische Folge ihres Antrages auf Fest-
setzung einer Ersatzforderung auch - soweit bis zur Deckung der Ersatzforderung
notwendig - die Einziehung der auf den gesperrten Konten bei der Bank B._
AG befindlichen Vermögenswerte des Beschuldigten (Urk. 52 S. 3).
6.2. Nachdem wie vorstehend dargetan, der Beschuldigte nicht zur Leistung ei-
ner Ersatzforderung verpflichtet werden kann, erübrigen sich weitere Aus-
führungen zum Einziehungsantrag der Anklagebehörde. Für eine weitergehende
Einziehung, als diese bereits rechtskräftig angeordnet wurde, besteht keine Ver-
anlassung.
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IV. Kosten und Entschädigung
7. Kosten des Berufungsverfahrens
7.1. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr ist auf Fr. 2'500.– festzusetzen.
7.2. Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens tragen die Parteien nach Massgabe
ihres Obsiegens oder Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 StPO).
7.3. Die Anklagebehörde obsiegt im Berufungsverfahren mit ihrem Antrag auf
Verschärfung der Sanktion und unterliegt mit ihren Anträgen auf Festsetzung ei-
ner Ersatzforderung und Einziehung von Vermögenswerten des Beschuldigten.
Ausgangsgemäss rechtfertigt es sich daher die Kosten dieses Verfahrens, zu 2/3
auf die Gerichtskasse zu nehmen. 1/3 der Kosten dieses Verfahrens, inklusive die
Kosten der amtlichen Verteidigung, sind dem Beschuldigten aufzuerlegen.
7.4. Die amtliche Verteidigung des Beschuldigten reichte im Berufungsverfahren
eine Honorarnote über einen Aufwand von 7.66 Stunden sowie Auslagen von total
Fr. 12.– ein, was einer Total-Forderung von Fr. 1'833.– entspricht (Urk. 69). Der
geltend gemachte Aufwand ist ausgewiesen und zu entschädigen. Weiter ist ein
Zuschlag für die Verhandlung, das Studium des Urteils sowie eine Besprechung
zu entrichten. Die Entschädigung für die amtliche Verteidigung ist somit pauschal
auf Fr. 3'000.–, inklusive Barauslagen, festzusetzen.
7.5. Der dem Beschuldigten aufzuerlegende Anteil der Kosten des Berufungsver-
fahrens, inklusive die Kosten der amtlichen Verteidigung, sind der Obergerichts-
kasse aus den beschlagnahmten Vermögenswerten zurückzuerstatten.
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