Decision ID: fc2dca88-6146-5ee3-a44d-cc99f49cae5b
Year: 2017
Language: fr
Court: GE_CJ
Chamber: GE_CJ_013
Canton: GE
Region: Région lémanique
Law Area: public_law

EN FAIT
1) A_ (ci-après : la société) est une société anonyme ayant son siège à C_ et inscrite au Registre du commerce depuis le 4 décembre 2012. Elle a notamment pour but l'exploitation d'un manège, l'achat, la vente, l'importation, le commerce et le courtage de chevaux, la prise en pension de chevaux, la location de boxes, l'organisation de manifestations équestres ainsi que tous services, conseils et activités dans le domaine des sports équestres.
2) Monsieur B_, ressortissant du Kosovo, né le _ 1988, est arrivé en Suisse en 2009 et a commencé à travailler comme garçon d'écurie au sein de la société en 2011.
3) Les 7 juillet 2013 et 30 novembre 2014, la société a licencié deux de ses employés. M. B_ a conservé son poste, son travail donnant entière satisfaction.
4) Le 24 mars 2015, la société a publié une offre d'emploi sur le site D_.ch, soit la plate-forme de l'emploi auprès des offices régionaux de placement (ci-après : ORP). Il s'agissait d'une activité à 100 %, comprenant notamment l'entretien des écuries et installations équestres, les soins aux chevaux, leur alimentation, mais également le bricolage et l'entretien des engins et machines agricoles.
5) Le 25 mars 2015, la société a déposé auprès de l'office cantonal de la population et des migrations (ci-après : OCPM) une demande d'autorisation de séjour avec activité lucrative en faveur de M. B_, en qualité de palefrenier, pour un salaire brut mensuel de CHF 3'582.20 pour 47,5 heures par semaine.
Cette demande a été transmise à l'office cantonal de l'inspection et des relations du travail (ci-après : OCIRT) pour raison de compétence.
6) Le même jour, la société a annoncé la vacance du poste à l'office cantonal de l'emploi (ci-après: OCE).
7) Par courrier du 14 avril 2015, l'OCE a confirmé à la société que son offre d'emploi figurait dans la base de données depuis le 25 mars 2015.
Deux personnes avaient manifesté de l'intérêt pour le poste.
8) Selon le formulaire de réponse signé le 15 mai 2015 par les responsables de la société, ces dernières n'avaient pas pris contact, si bien que le poste restait vacant.
9) Par décision du 29 juillet 2015, l'OCIRT a refusé de donner une suite favorable à la demande d'autorisation de séjour avec activité lucrative déposée par la société en faveur de M. B_.
L'admission en vue de l'exercice d'une activité lucrative ne servait pas les intérêts économiques de la Suisse. De plus, l'ordre de priorité n'avait pas été respecté.
10) Par acte du 14 septembre 2015, la société a interjeté recours auprès du Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI) contre la décision précitée, concluant principalement à son annulation et à l'octroi d'un permis de séjour avec activité lucrative en faveur de M. B_ ; subsidiairement, elle a conclu à l'annulation de la décision entreprise et au renvoi du dossier à l'OCIRT pour nouvelle décision. Les conclusions étaient prises sous suite de frais et dépens.
La société avait cherché sans succès à trouver un autre palefrenier. Deux personnes, respectivement de nationalité suisse et française, avaient été engagées pour ce poste, mais avaient dû être renvoyées.
Le travail de M. B_ donnait pleine et entière satisfaction. La situation financière de la société était d'ailleurs en constante amélioration, ce qui n'aurait pas été possible sans l'aide d'employés de qualité comme ce dernier. Par conséquent, son admission servait les intérêts économiques de la Suisse.
Le principe de l'ordre de priorité avait ainsi été respecté, la société ayant sans succès publié des annonces sur D_.ch et par le biais de l'OCE.
11) Dans ses observations du 2 novembre 2015, l'OCIRT a conclu au rejet du recours.
Aucune recherche n'avait été effectuée avant le dépôt de la demande auprès de l'OCPM le 25 mars 2015, suite à un contrôle de police effectué sur l'intéressé le 20 mars 2015. L'annonce de la vacance du poste à l'OCE ainsi que sur D_.ch semblait également avoir été effectuée après le dépôt de la demande. Ces annonces étaient tardives et insuffisantes dans la mesure où elles ne touchaient pas l'ensemble du marché européen. M. B_ ne disposait pas de qualifications particulières, de sorte qu'il était possible à l'employeur de recruter un travailleur en Suisse ou titulaire d'un passeport européen au sein de l'UE/AELE. Le candidat ne disposait pas non plus de qualifications particulières dans un domaine souffrant en Suisse ou dans les États membres de l'Union européenne (ci-après : UE) et de l'AELE d'une pénurie de main-d'oeuvre spécialisée.
12) Par jugement du 28 janvier 2016, le TAPI a rejeté le recours de la société.
Sur le fond, l'OCIRT n'avait pas violé la loi ou mésusé de son pouvoir d'appréciation en refusant l'autorisation de travail sollicitée par la société. L'ordre de priorité n'avait manifestement pas été respecté. La société n'avait pas entrepris les recherches suffisantes et à temps afin de pourvoir le poste concerné. Elle n'avait pas non plus établi qu'elle s'était trouvée dans l'impossibilité absolue de trouver une autre personne capable d'exercer l'activité de palefrenier/garçon d'écurie. La société n'avait ainsi effectué aucune recherche concrète sur le marché du travail de l'UE/AELE. Elle ne s'était pas non plus adressée à des agences de placement.
Les démarches entreprises par la société visaient davantage à s'acquitter d'une obligation légale qu'à trouver un candidat. L'engagement de l'intéressé relevait de la convenance personnelle et la société n'avait jamais réellement eu l'intention d'ouvrir le poste à d'autres candidats.
13) Par acte du 29 février 2016, la société a interjeté recours contre le jugement du TAPI auprès de la chambre administrative de la Cour de Justice (ci-après : la chambre administrative), concluant à son annulation et à l'octroi du permis de séjour avec activité lucrative à M. B_, subsidiairement au renvoi du dossier au TAPI pour nouvelle décision. Les conclusions étaient prises « sous suite de frais et dépens ».
Elle appréciait les qualités de son employé et souhaitait le garder à son service, mais ces deux éléments ne pouvaient à eux seuls démontrer que les démarches entreprises avaient eu comme unique objectif de s'acquitter d'une obligation légale. Au contraire, la publication de l'annonce de poste vacant auprès de l'OCE et sur le site D_.ch avait comme réel objectif de trouver un remplaçant à M. B_ sur le marché local ou européen. La société avait mis tout en oeuvre pour trouver un nouvel employé, en publiant plusieurs annonces, mais aucune personne qualifiée ne s'était manifestée pour le poste.
M. B_ présentait des qualités professionnelles particulières. La société avait expliqué à réitérées reprises que ce dernier avait sur les chevaux une rare maîtrise. De plus, il faisait le lien entre les clients et un autre employé qui parlait albanais sans maîtriser le français.
En outre, la société avait dû renvoyer deux palefreniers, l'un de nationalité suisse, l'autre de nationalité française, ce qui démontrait la réelle difficulté rencontrée pour trouver un palefrenier qualifié. Il ne s'agissait pas d'un emploi pouvant être occupé par n'importe qui. Une parfaite maîtrise des chevaux était nécessaire et cette qualité était de plus en plus rare au vu de la conjoncture économique, du coût inhérent au monde équestre et du fait que le salaire d'un palefrenier n'était pas élevé, soit environ CHF 3'352.- brut, par mois.
L'OCE n'avait transmis l'offre qu'à deux de ses « assurés », lesquels n'avaient jamais pris contact avec la société.
La société avait fait tout ce qui était en son pouvoir pour respecter l'ordre de priorité et les autres conditions cumulatives pour l'obtention d'un permis de séjour avec activité lucrative étaient également réalisées.
14) Le 4 mars 2016, le TAPI a transmis son dossier sans formuler d'observation.
15) Le 7 avril 2016, l'OCIRT a conclu au rejet du recours.
M. B_ n'était pas autorisé à travailler, un recours contre une décision négative n'avait jamais d'effet suspensif. Or, un inspecteur du service de luttre contre le travail au noir s'était rendu à l'écurie le 31 mars 2016 et avait constaté que M. B_ y était toujours employé.
L'OCIRT ne parvenait pas à croire que M. B_ était le seul palefrenier en Suisse et dans l'UE qui possédait une maîtrise des chevaux et estimait que si la société avait procédé à des recherches complètes à la fois qualitativement, quantitativement et géographiquement, elle aurait trouvé la personne qu'il lui fallait.
Il apparaissait audacieux de prétendre que la connaissance de la langue albanaise était indispensable pour travailler dans un manège situé dans le canton de Genève, dont la langue commune et officielle était le français.
Les responsables de la société ne s'étaient pas préoccupés de la légalité de l'engagement et de la présence de M. B_ avant que la police et la justice s'y intéressent. C'était à ce moment-là, et pour des raisons de pure convenance personnelle, qu'ils avaient demandé à ce que M. B_ soit régularisé, ce qui était rigoureusement impossible, concernant un citoyen d'État tiers.
Enfin, le salaire médiocre de M. B_ expliquait vraisemblablement les raisons pour lesquelles la société tenait tant à le garder et peinait à trouver un palefrenier local ou européen.
16) Par courrier du 12 avril 2016, la chambre administrative a imparti à la société un délai au 25 avril 2016 pour se déterminer sur effet suspensif et au
13 mai 2016 pour formuler d'éventuelles observations au fond.
17) Dans le délai imparti, la société n'a pas formulé d'observation sur effet suspensif, mais a cependant précisé avoir déposé une demande d'autorisation de travail à titre précaire au nom de M. B_, afin qu'il soit autorisé à travailler jusqu'à droit jugé sur sa demande de permis.
18) Par courrier du 2 mai 2016, la chambre administrative a informé les parties que le recours n'avait pas d'effet suspensif.
19) Dans ses observations du 13 mai 2016, la société a persisté dans ses conclusions.
Le salaire mensuel brut de M. B_ s'élevait à CHF 3'582,20 et était ainsi plus élevé que le salaire mensuel brut moyen dans ce secteur d'activité, soit
CHF 3'352.-.
20) Le 20 mai 2016, la cause a été gardée à juger.

EN DROIT
1) Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ -
E 2 05
; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du
12 septembre 1985 - LPA -
E 5 10
).
2) a. Tel qu'il est garanti par l'art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. -
RS 101
), le droit d'être entendu comprend notamment le droit pour l'intéressé d'offrir des preuves pertinentes, de prendre connaissance du dossier, d'obtenir qu'il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes (arrêts du Tribunal fédéral
2C_545/2014
du 9 janvier 2015
consid. 3.1), de participer à l'administration des preuves essentielles ou à tout le moins de s'exprimer sur son résultat, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (ATF
138 I 154
consid. 2.3.3 p. 157). Le droit de faire administrer des preuves n'empêche cependant pas le juge de renoncer à l'administration de certaines preuves offertes et de procéder à une appréciation anticipée de ces dernières, en particulier s'il acquiert la certitude que celles-ci ne l'amèneront pas à modifier son opinion ou si le fait à établir résulte déjà des constatations ressortant du dossier (ATF
136 I 229
consid. 5.2 p. 236).
Le droit d'être entendu ne contient pas non plus d'obligation de discuter tous les griefs et moyens de preuve du recourant ; il suffit que le juge discute ceux qui sont pertinents pour l'issue du litige (ATF
138 I 232
consid. 5.1 p. 237).
b. En l'espèce, la recourante demande l'audition de sa directrice, sans toutefois formuler d'allégation précise ni produire de pièces en faveur de recherches étendues autres que celles figurant dans les documents déjà produits. Pour le reste, l'offre de preuve porte sur des faits non pertinents, comme établi ci-après. La chambre administrative dispose ainsi d'un dossier complet lui permettant de statuer en toute connaissance de cause, sans mesures d'instruction complémentaires.
3) a. Selon l'art. 11 al. 1 de la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr -
RS 142.20
), tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d'une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour ; il doit la solliciter auprès de l'autorité compétente du lieu de travail envisagé.
L'autorisation de séjour en vue d'exercer une activité lucrative est de la compétence des cantons (
ATA/401/2016
du 10 mai 2016) et est soumise à des conditions strictes (arrêts du Tribunal administratif fédéral
C-284/2012 du 14 juin 2012 consid. 5.1 ; C-4635/2010 du 28 octobre 2010 consid. 7).
À teneur de l'art. 40 al. 2 LEtr, lorsqu'un étranger ne possède pas de droit à l'exercice d'une activité lucrative, une décision cantonale préalable concernant le marché du travail est nécessaire pour notamment l'admettre en vue de l'exercice d'une activité lucrative.
b. L'art. 18 LEtr prévoit qu'un étranger peut être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative salariée aux conditions suivantes : son admission sert les intérêts économiques du pays (let. a) ; son employeur a déposé une demande
(let. b) ; les conditions fixées aux art. 20 à 25 LEtr sont remplies (let. c).
Lesdites conditions sont cumulatives (
ATA/401/2016
précité).
L'art. 18 LEtr étant rédigé en la forme potestative, les autorités compétentes bénéficient d'un large pouvoir d'appréciation (
ATA/401/2016
précité ;
ATA/86/2014
du 12 février 2014).
c. En vertu de l'art. 21 al. 1 LEtr, un étranger ne peut être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative que s'il est démontré qu'aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d'un État avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n'a pu être trouvé.
Il ressort de cet alinéa que l'admission de ressortissants d'États tiers n'est possible que si, à qualifications égales, aucun travailleur en Suisse ou ressortissant d'un État de l'UE ou de l'AELE ne peut être recruté (Message du Conseil fédéral du 8 mars 2002 concernant la loi sur les étrangers, FF 2002 3469 ss, spéc. p. 3537 ; arrêt du Tribunal administratif fédéral C-2907/2010 du 18 janvier 2011 consid. 7.1 et la jurisprudence citée). Il s'ensuit que le principe de la priorité des travailleurs résidants doit être appliqué à tous les cas, quelle que soit la situation de l'économie et du marché du travail (arrêt du Tribunal administratif fédéral
C-1123/2013 du 13 mars 2014 consid. 6.4 ; ATAF 2011/1 consid. 6.3 ;
ATA/401/2016
précité ;
ATA/24/2015
du 6 janvier 2015 ;
ATA/563/2012
du
21 août 2012 confirmé par l'arrêt du Tribunal fédéral
2D_50/2012
du
1
er
avril 2013).
Selon les directives établies par le secrétariat d'État aux migrations
(ci-après : SEM) - qui ne lient pas le juge mais dont celui-ci peut tenir compte pour assurer une application uniforme de la loi envers chaque administré, pourvu qu'elles respectent le sens et le but de la norme applicable (
ATA/401/2016
et
ATA/24/2015
précités) -, les employeurs sont tenus d'annoncer le plus rapidement possible aux ORP les emplois vacants, qu'ils présument ne pouvoir repourvoir qu'en faisant appel à du personnel venant de l'étranger. Les offices de placement jouent un rôle clé dans l'exploitation optimale des ressources offertes par le marché du travail sur l'ensemble du territoire suisse. L'employeur doit, de son côté, entreprendre toutes les démarches nécessaires - annonces dans les quotidiens et la presse spécialisée, recours aux médias électroniques et aux agences privées de placement - pour trouver un travailleur disponible. On attend des employeurs qu'ils déploient des efforts en vue d'offrir une formation continue spécifique aux travailleurs disponibles sur le marché suisse du travail. [...] En dépit de l'importance des impératifs du marché du travail et des considérations économiques d'ordre général, il est souvent nécessaire de prendre encore en compte, lors de l'examen des demandes, d'autres critères se rapportant à la tâche de l'étranger ou à sa personne (formation, intérêts de l'État, aspects politiques et sociaux). Ainsi, par exemple, les demandes déposées par les professeurs d'Université, les séjours de perfectionnement ou les demandes présentées sur la base de la réciprocité ne sauraient être examinés dans la seule optique du marché du travail (art. 32 de l'ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative du 24 octobre 2007 - OASA -
RS 142.201
) (Directives et commentaires du SEM, Domaine des étrangers, du 25 octobre 2013, état le
6 mars 2017 [ci-après : directives LEtr], ch. 4.3.2.1, consultables en ligne sur le site http://www. https://www.sem.admin.ch/sem/fr/home/publiservice/weisungen-kreisschreiben/auslaenderbereich/aufenthalt_mit_erwerbstaetigkeit.html ; aussi arrêt du Tribunal administratif fédéral C-1123/2013 précité consid. 6.4 ; ATAF 2011/1 consid. 6.3).
Il revient à l'employeur de démontrer avoir entrepris des recherches sur une grande échelle afin de repourvoir le poste en question par un travailleur indigène ou ressortissant d'un État membre de l'UE ou de l'AELE conformément à l'art. 21 al. 1 LEtr et qu'il s'est trouvé dans une impossibilité absolue de trouver une personne capable d'exercer cette activité (arrêt du Tribunal administratif fédéral C-6074/2010 du 19 avril 2011 consid. 5.3 ;
ATA/401/2016
précité ;
ATA/24/2015
précité ;
ATA/86/2014
précité).
L'employeur doit être en mesure de rendre crédible les efforts qu'il a déployés, en temps opportun et de manière appropriée, en vue d'attribuer le poste en question à des candidats indigènes ou à des candidats ressortissants de l'UE/AELE. Des ressortissants d'États tiers ne seront contactés que dans le cas où les efforts entrepris n'ont pas abouti. Il convient dès lors de veiller à ce que ces démarches ne soient pas entreprises à la seule fin de s'acquitter d'une exigence. Elles doivent être engagées suffisamment tôt, dans un délai convenable avant l'échéance prévue pour la signature du contrat de travail. En outre, il faut éviter que les personnes ayant la priorité ne soient exclues sur la base de critères professionnels non pertinents tels que des séjours à l'étranger, des aptitudes linguistiques ou techniques qui ne sont pas indispensables pour exercer l'activité en question, etc. (directives LEtr, ch. 4.3.2.2 ; aussi arrêt du Tribunal administratif fédéral C-1123/2013 précité consid. 6.4 ; ATAF 2011/1 consid. 6.3).
Même si la recherche d'un employé possédant les aptitudes attendues de la part de l'employeur peut s'avérer ardue et nécessiter de nombreuses démarches auprès des candidats potentiels, de telles difficultés ne sauraient à elles seules, conformément à une pratique constante des autorités en ce domaine, justifier une exception au principe de la priorité de recrutement énoncée à l'art. 21 LEtr (arrêt du Tribunal administratif fédéral C-8717/2010 du 8 juillet 2011 consid. 8.1 ;
ATA/401/2016
précité ;
ATA/24/2015
précité).
4) a. En l'espèce, la recourante a respectivement les 24 et 25 mars 2015 publié une annonce sur le site internet de D_.ch et annoncé l'emploi vacant de palefrenier à l'OCE. Ce dernier lui a confirmé le 14 avril 2015 que son offre d'emploi figurait dans la base de données depuis le 25 mars 2015 et que deux personnes avaient manifesté leur intérêt pour le poste. Selon le formulaire réponse rempli par la recourante le 15 mai 2015, les personnes intéressées ne l'avaient pas contactée. Cependant, malgré l'échec des démarches entreprises jusque-là auprès de l'OCE, la recourante aurait dû approfondir ses recherches et non pas se contenter de la seule publication de l'annonce sur la plateforme D_.ch. Il existe en Suisse et au sein de l'UE de nombreux autres sites de recherche d'emploi et des journaux spécialisés, auxquels la recourante n'a pas eu recours. Par ailleurs, la Suisse et plusieurs pays européens possèdent une tradition équestre, si bien qu'il apparaît peu crédible que la recourante n'aurait pas réussi à y trouver un palefrenier qualifié.
Certes, la recourante a annoncé le poste vacant à l'OCE, mais sans solliciter toutes les aides que celui-ci pouvait lui proposer pour trouver des candidats ayant le profil souhaité, en particulier une annonce dans le réseau de coopération entre les services publics de l'emploi de l'UE et des pays de l'AELE « European Employment Services » (ci-après : EURES) (Message précité, FF 2002 3469 ss, spéc. 3538 ;
ATA/86/2014
précité ;
ATA/123/2013
précité), qui assiste les employeurs souhaitant recruter des travailleurs dans les États UE/AELE et dont l'accès se fait aisément depuis le site internet des ORP avec l'icône « Pour les employeurs » (http://www.espace-emploi.ch/arbeitgeber/rav_dienstleistungen/), lui-même accessible aisément depuis le site internet de l'État de Genève afférent à la « main d'oeuvre étrangère » (http://www.ge.ch/moe/fr/procedures/État_tiers/1_ demande_et.asp), en cliquant sur « office cantonal de l'emploi ».
La recourante n'a ainsi pas démontré qu'elle avait indiqué à l'OCE, comme il lui incombait de le faire, que ses recherches devaient être étendues sur l'ensemble des pays de l'UE/AELE par le biais d'une annonce dans le réseau électronique EURES (
ATA/123/2013
précité), ni qu'elle avait eu recours à des agences privées de placement (
ATA/86/2014
précité) et/ou des médias spécialisés suisses ou européens et étendu ses recherches à d'autres pays, membres de l'UE/AELE.
Il sied par surabondance de relever que de telles démarches sont mentionnées, comme devant être prouvées, sur le site internet de l'État de Genève afférent à la « main d'oeuvre étrangère » (http://www.ge.ch/moe/fr/procedures/ État_tiers/1_demande_et.asp).
La recourante ne démontre pas non plus qu'avec de telles recherches, la réception de candidatures crédibles correspondant au profil recherché aurait été impossible ou à tout le moins extrêmement difficile.
Enfin, si la recourante est pleinement satisfaite du travail de M. B_, elle n'a pas démontré que ce dernier possédait des qualités ou une expérience professionnelle si particulières qu'il serait impossible d'engager un autre palefrenier doté des mêmes qualités sur le marché local ou européen, étant encore précisé que cet employé ne possède pas de diplôme ou de formation spécifique en lien avec le métier exercé. De plus, le fait que M. B_ parle albanais et fasse ainsi le lien entre les personnes fréquentant l'écurie et un autre employé ne maîtrisant pas le français ne saurait être considérée comme une qualification particulière et utile au poste.
Au vu de ce qui précède, il apparaît que pour des raisons de pure convenance personnelle, la recourante semblait avoir d'emblée l'intention de ne pas trouver un remplaçant à M. B_ qui lui offrait pleine et entière satisfaction dans ses fonctions. Elle n'a pas rendu crédible une volonté contraire. M. B_ travaillait déjà à son service depuis 2012 (année de la création de la recourante, qui a repris le manège) et il semblerait qu'elle a uniquement essayé de régulariser la situation d'un employé dont elle était satisfaite. La chambre de céans partage ainsi l'analyse faite par le TAPI, soit que les démarches entreprises par la recourante visaient davantage à s'acquitter d'une obligation légale qu'à trouver un candidat, celle-ci ayant par ailleurs déposé la demande cinq jours seulement après avoir fait l'objet d'un contrôle.
Vu ce qui précède, l'ordre de priorité exigé par l'art. 21 al. 1 LEtr n'a pas été respecté par la recourante.
b. Cette condition n'étant pas remplie, il n'est pas nécessaire d'examiner si les autres conditions prévues aux art. 20 à 25 LEtr sont réalisées (art. 18 let. c LEtr), ni si la demande d'autorisation sert les intérêts économiques du pays
(art. 18 let. a LEtr).
5) En conséquence, c'est à juste titre que l'intimé a refusé de donner une suite favorable à la demande d'autorisation de séjour avec activité lucrative déposée par la recourante en faveur de son employé, de sorte que le recours sera rejeté.
6) Vu l'issue du litige, un émolument de CHF 400.- sera mis à la charge de la recourante, qui succombe (art. 87 al. 1 LPA), et aucune indemnité de procédure ne sera allouée (art. 87 al. 2 LPA).
* * * * *