Decision ID: d75ed65a-602c-5c21-a887-0bcc2b2c1392
Year: 2012
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
Der aus der Republik Kosovo stammende Beschwerdeführer (geb. 1981)
reiste Mitte Juli 2009 gemäss eigenen Angaben mit einem slowenischen
Visum via Serbien, Ungarn und Österreich in die Schweiz, wo er am
17. Juli 2009 ein Asylgesuch stellte. Am 31. Dezember 2009 erliess das
Bundesamt für Migration (BFM, Vorinstanz) einen Nichteintretensent-
scheid, wies den Beschwerdeführer nach Slowenien weg und verpflichte-
te ihn, die Schweiz sofort zu verlassen.
B.
Der Beschwerdeführer wurde am 12. Januar 2010 in der Durchgangssta-
tion für Asylsuchende in Steinhausen (ZG) zwecks Eröffnung einer Verfü-
gung festgenommen. Am 13. Januar 2010 eröffnete das Migrationsamt
des Kantons Zug dem Beschwerdeführer den Asyl- und Wegweisungs-
entscheid des BFM und gab ihm Gelegenheit, sich im Sinne des rechtli-
chen Gehörs zur geplanten Durchführung der Wegweisung nach Slowe-
nien sowie zu einem allfälligen Einreiseverbot zu äussern. Gleichentags
ordnete das Migrationsamt des Kantons Zug gestützt auf Art. 76 Abs. 1
Bst. b Ziff. 4 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Aus-
länderinnen und Ausländer (AuG, SR 142.20) die Ausschaffungshaft an.
Mit Eingabe vom 13. Januar 2010 wandte sich der Rechtsvertreter des
Beschwerdeführers an das kantonale Migrationsamt und beantragte, der
Beschwerdeführer sei aus der Haft zu entlassen und auf die zwangsmäs-
sige Rückschaffung sei zu verzichten. Dessen ungeachtet wurde der Be-
schwerdeführer am 14. Januar 2010 nach Ljubljana zurückgeführt.
C.
Der Beschwerdeführer liess am 13. Januar 2010 gegen den Asyl- und
Wegweisungsentscheid des BFM beim Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerde erheben und beantragte, es sei die angefochtene Verfügung
aufzuheben und das Asylgesuch gutzuheissen. Mit Verfügung vom
14. Januar 2010 wies das Bundesverwaltungsgericht das Gesuch um
Gewährung der aufschiebenden Wirkung ab und begründete dies insbe-
sondere damit, dass Slowenien für die Durchführung des Asylverfahrens
zuständig sei und einer Rückübernahme zugestimmt habe. Nachdem der
Beschwerdeführer bereits am 14. Januar 2010 nach Slowenien überführt
worden war, schrieb das Bundesverwaltungsgericht das Beschwerdever-
fahren am 22. Januar 2010 infolge Gegenstandslosigkeit ab.
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D.
Mit Verfügung vom 13. Januar 2010 verhängte die Vorinstanz gegen den
Beschwerdeführer ein ab dem 15. Januar 2010 geltendes dreijähriges
Einreiseverbot. Zur Begründung wurde darauf hingewiesen, dass der Be-
schwerdeführer in Ausschaffungshaft genommen werden musste und in
der Folge ausgeschafft wurde (Art. 67 Abs. 1 Bst. c und d AuG). Einer all-
fälligen Beschwerde wurde die aufschiebende Wirkung gestützt auf
Art. 55 Abs. 2 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember
1968 (VwVG, SR 172.021) entzogen.
E.
Der Beschwerdeführer lässt mit Rechtsmitteleingabe an das Bundesver-
waltungsgericht vom 8. Februar 2010 beantragen, das am 13. Januar
2010 verfügte Einreiseverbot sei aufzuheben. Zudem sei ihm die unent-
geltliche Rechtspflege zu gewähren. Zur Begründung lässt der Be-
schwerdeführer anführen, dass er wie viele andere junge Männer serbi-
scher Abstammung versucht habe, die Republik Kosovo zu verlassen, um
sein Leben zu retten. Ein Schlepper habe ihm gesagt, er könne mit dem
slowenischen Visum problemlos in die Schweiz reisen und ein Asylge-
such stellen. Obwohl schwerwiegende Asylgründe vorgelegen hätten, ha-
be man ihn nach Slowenien zurückgeschickt und seinen Asylfall mit Ab-
schreibungsentscheid vom 22. Januar 2010 abgeschlossen. Das Einrei-
severbot sei unbegründet. Er sei gutgläubig in die Schweiz eingereist,
habe in einer Notlage gehandelt, stets alle Vorschriften beachtet und ge-
hofft, dass ihm Asyl gewährt werden würde.
F.
Mit Zwischenverfügung vom 16. Februar 2010 hiess das Bundesverwal-
tungsgericht das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspfle-
ge (Befreiung von der Auferlegung von Verfahrenskosten) gut.
G.
Die Vorinstanz beantragt mit Vernehmlassung vom 12. März 2010 die
Abweisung der Beschwerde. Der Beschwerdeführer sei aus der Schweiz
nach Slowenien weggewiesen und am 14. Januar 2010 dorthin ausge-
schafft worden. Gestützt auf diesen Sachverhalt und den entsprechenden
Antrag des Migrationsamts des Kantons Zug sei gemäss Art. 67 AuG ein
auf drei Jahre befristetes Einreiseverbot erlassen worden. Praxisgemäss
werde bei Ausländerinnen und Ausländern, welche in Ausschaffungshaft
genommen und anschliessend ausgeschafft werden mussten, ein Einrei-
severbot von drei Jahren als angemessen erachtet. Das rechtliche Gehör
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im Hinblick auf eine Fernhaltemassnahme sei gewährt worden, wobei der
Beschwerdeführer keine konkreten Einwände erhoben habe. Er bringe
auch jetzt keine Gründe vor, welche die Vorinstanz zu einer Wiedererwä-
gung ihrer Verfügung veranlassen könnten.
H.
Auf den weiteren Akteninhalt wird, soweit erheblich, in den nachfolgenden
Erwägungen eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden
gegen Verfügungen im Sinne von Art. 5 des Bundesgesetzes vom
20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG,
SR 172.021), sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Als Vor-
instanzen gelten die in Art. 33 VGG genannten Behörden. Dazu gehört
auch das BFM, das mit der Anordnung eines Einreiseverbotes eine Ver-
fügung im erwähnten Sinne und daher ein zulässiges Anfechtungsobjekt
erlassen hat. Eine Ausnahme nach Art. 32 VGG liegt nicht vor.
1.2 Das Rechtsmittelverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet
sich nach dem VwVG, soweit das Verwaltungsgerichtsgesetz nichts an-
deres bestimmt (Art. 37 VGG).
1.3 Der Beschwerdeführer ist als Verfügungsadressat zur Beschwerde
legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die frist- und formgerecht einge-
reichte Beschwerde ist einzutreten (Art. 50 und 52 VwVG).
1.4 Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in der vorliegenden Ange-
legenheit endgültig (Art. 83 Bst. c Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom
17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]).
2.
Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung
von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Er-
messens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtser-
heblichen Sachverhaltes sowie – falls nicht eine kantonale Behörde als
Beschwerdeinstanz verfügt hat – die Unangemessenheit gerügt werden
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(Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet das Bundesrecht
von Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG an die Begrün-
dung der Begehren nicht gebunden und kann die Beschwerde auch aus
anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen.
Massgebend ist grundsätzlich die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt
seines Entscheides (vgl. BVGE 2011/1 E. 2).
3.
3.1 Auf den 1. Januar 2011 trat als Folge der Weiterentwicklung des
Schengen-Besitzstandes eine neue Fassung von Art. 67 AuG in Kraft
(zum Ganzen vgl. BBl 2009 8881 und AS 2010 5925). Nach Art. 67 Abs. 1
AuG wird ein Einreiseverbot vom BFM unter Vorbehalt von Abs. 5 gegen-
über weggewiesenen Ausländerinnen und Ausländern verfügt, wenn die
Wegweisung nach Art. 64d Abs. 2 Bst. a – c AuG sofort vollstreckt wird
(Art. 67 Abs. 1 Bst. a AuG) oder die betroffene Person der Ausreisever-
pflichtung nicht innert Frist nachgekommen ist (Art. 67 Abs. 1 Bst. b AuG).
Es kann nach Art. 67 Abs. 2 AuG sodann gegen ausländische Personen
erlassen werden, die gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung in der
Schweiz oder im Ausland verstossen haben oder diese gefährden (Art. 67
Abs. 2 Bst. a AuG), Sozialhilfekosten verursacht haben (Art. 67 Abs. 2
Bst. b AuG) oder in Vorbereitungs-, Ausschaffungs- oder Durchsetzungs-
haft genommen worden sind (Art. 67 Abs. 2 Bst. c AuG). Das Einreise-
verbot wird für eine Dauer von höchstens fünf Jahren verhängt. Es kann
für eine längere Dauer verfügt werden, wenn die betroffene Person eine
schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung dar-
stellt (Art. 67 Abs. 3 AuG). Schliesslich kann die verfügende Behörde aus
humanitären oder anderen wichtigen Gründen von der Verhängung eines
Einreiseverbots absehen oder ein Einreiseverbot vollständig oder vorü-
bergehend aufheben (Art. 67 Abs. 5 AuG).
3.2 Die Vorinstanz stützte das zu prüfende Einreiseverbot auf die damals
in Kraft stehende Fassung der Art. 67 Abs. 1 Bst. c und d AuG (AS 2007
5457), wonach das BFM Einreiseverbote gegenüber Ausländerinnen und
Ausländern erlassen kann, welche ausgeschafft worden sind (Bst. c)
resp. in Vorbereitungs-, Ausschaffungs- oder Durchsetzungshaft (Art. 75-
78 AuG) genommen werden mussten (Bst. d). Die letztgenannte Bestim-
mung ist mit dem neuen Art. 67 Abs. 2 Bst. c AuG weitgehend identisch,
weshalb diesbezüglich ohne Weiteres auf die aktuelle Fassung abgestellt
werden kann. Demgegenüber wurde der ehemalige Art. 67 Abs. 1 Bst. c
AuG, nach dem ein Einreiseverbot gegenüber einer Person verhängt
werden konnte, welche ausgeschafft worden war, im Zuge der Gesetzes-
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revision gestrichen. Dies geschah mit der Begründung, es müsse fortan
gestützt auf den neuen Art. 67 Abs. 1 AuG „in diesen Fällen grundsätzlich
immer ein Einreiseverbot verhängt werdenˮ (BBl 2009 8896 ad Art. 67
Abs. 2 in fine). Der neue Art. 67 Abs. 1 Bst. a AuG ist demnach im vorlie-
genden Fall grundsätzlich ebenfalls anwendbar. Aufgrund des Rückwir-
kungsverbots hat dies jedoch mit dem Vorbehalt zu geschehen, dass die
erst nach Erlass der angefochtenen Verfügung ins Gesetz aufgenomme-
ne starke Einschränkung des Entschliessungsermessens nicht vorge-
nommen werden darf (vgl. BBl 2009 8896 ad Art. 67 Abs. 1 AuG).
3.3 Das in Art. 67 AuG geregelte Einreiseverbot bildet eine Massnahme
zur Abwendung einer künftigen Störung der öffentlichen Sicherheit und
Ordnung (siehe Botschaft zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen
und Ausländer vom 8. März 2002 [nachfolgend: Botschaft], BBl 2002
3813). Die öffentliche Sicherheit und Ordnung im Sinne von Art. 67 Abs. 2
Bst. a AuG bildet den Oberbegriff für die Gesamtheit der polizeilichen
Schutzgüter; sie umfasst unter anderem die Unverletzlichkeit der objekti-
ven Rechtsordnung und der Rechtsgüter Einzelner (Botschaft, a.a.O.,
3809; vgl. auch RAINER J. SCHWEIZER/PATRICK SUTTER/NINA WIDMER, in:
Rainer J. Schweizer [Hrsg.], Sicherheits- und Ordnungsrecht des Bundes,
SBVR Bd. III/1, Basel 2008, Teil B, Rz. 12 und 13 mit Hinweisen). Die
Verhängung eines Einreiseverbots knüpft an das Bestehen eines Risikos
einer künftigen Gefährdung an. Es ist daher gestützt auf die gesamten
Umstände des Einzelfalls eine entsprechende Prognose zu stellen. Dabei
ist naturgemäss in erster Linie das vergangene Verhalten der betroffenen
Person zu berücksichtigen (vgl. dazu ausführlich Urteil des Bundesver-
waltungsgerichts C-820/2009 vom 9. März 2011 E. 5 mit Hinweisen).
4.
4.1 Die Vorinstanz begründete das Einreiseverbot damit, dass der Be-
schwerdeführer am 13. Januar 2010 in Ausschaffungshaft genommen
und am 14. Januar 2010 nach Slowenien ausgeschafft worden war. Die-
ser Sachverhalt wird vom Beschwerdeführer nicht bestritten. In Bezug auf
den angerufenen Fernhaltegrund der Ausschaffungshaft (Art. 67 Abs. 2
Bst. c AuG) geht aus den Akten jedoch nicht hervor, dass eine entspre-
chende Verfügung erlassen wurde. Ordnungsgemäss schriftlich verfügt
wurde offenbar lediglich die gestützt auf Art. 73 Abs. 1 Bst. a AuG am
12. Januar 2010 erfolgte kurzfristige Festhaltung zur Eröffnung des Asyl-
und Wegweisungsentscheids. In Bezug auf die am Folgetag angeordnete
Ausschaffungshaft enthalten die Akten einzig ein mit dem Titel „Ausschaf-
fungsauftragˮ versehenes Fax-Schreiben des Migrationsamtes an die Zu-
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ger Polizei. Darin wird ausgeführt, dass „die unterzeichnete Behörde ge-
stützt auf Art. 76 Abs. 1 Bst. b Ziff. 4 des AuG die Anordnung der Aus-
schaffungshaftˮ verfüge. Eine solche Verfügung hätte jedoch dem Be-
schwerdeführer schriftlich eröffnet werden müssen (Art. 34 Abs. 1 VwVG).
Wird eine Verfügung überhaupt nicht oder trotz vorgeschriebener Schrift-
lichkeit bloss mündlich eröffnet, vermag sie keinerlei Rechtswirkungen zu
entfalten (vgl. LORENZ KNEUBÜHLER, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.],
Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG],
Zürich 2008, Rz. 14 zu Art. 38). Falls die Ausschaffungshaft – dies ist auf-
grund der Aktenlage wahrscheinlich – nicht schriftlich verfügt wurde, durf-
te sich die Vorinstanz folglich beim Erlass des angefochtenen Einreise-
verbots nicht auf den in Art. 67 Abs. 2 Bst. c AuG verankerten Fernhalte-
grund der Ausschaffungshaft stützen.
4.2 Weshalb die Akten keine schriftliche Verfügung der Ausschaffungshaft
enthalten, kann vorliegend offen bleiben. Das Einreiseverbot lässt sich
auf die aktenmässig erstellte und unbestrittene Tatsache stützen, dass
der Beschwerdeführer ausgeschafft worden ist (vgl. Art. 67 Abs. 1 Bst. c
AuG in der Fassung vom 1. Januar 2008 bzw. Art. 67 Abs. 1 Bst. a AuG in
der Fassung vom 1. Januar 2011 unter Vorbehalt der Nichtreduktion des
Entschliessungsermessens, vorne E. 3.2). Dass die Ausschaffungshaft al-
lenfalls nicht schriftlich verfügt wurde, ändert nichts daran, dass sich die
angefochtene Verfügung auf den Fernhaltegrund der erfolgten Ausschaf-
fung stützt. Die zuständige Behörde kann gemäss der Regelung des
Art. 69 Abs. 1 Bst. b AuG Ausländerinnen und Ausländer ausschaffen,
wenn deren Wegweisung sofort vollzogen werden kann. Dieser Ausschaf-
fungsgrund setzt nicht voraus, dass zuvor eine Ausschaffungshaft ange-
ordnet wurde. Demnach liegt ein Sachverhalt vor, der die Verhängung ei-
ner Fernhaltemassnahme grundsätzlich zu rechtfertigen vermag.
5.
5.1 Zu prüfen bleibt, ob die Massnahme in richtiger Ausübung des Er-
messens ergangen und angemessen ist. Der Grundsatz der Verhältnis-
mässigkeit steht dabei im Vordergrund. Unter diesem Gesichtspunkt ist
eine wertende Abwägung vorzunehmen zwischen dem öffentlichen Inte-
resse an der Massnahme einerseits und den von der Massnahme beein-
trächtigten privaten Interessen des Betroffenen andererseits. Die Stellung
der verletzten oder gefährdeten Rechtsgüter, die Besonderheiten des
ordnungswidrigen Verhaltens und die persönlichen Verhältnisse des Ver-
fügungsbelasteten bilden dabei den Ausgangspunkt der Überlegungen
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(vgl. statt vieler ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allge-
meines Verwaltungsrecht, 6. Aufl., Zürich/St. Gallen 2010, Rz. 613 ff.).
5.2 Der Beschwerdeführer weigerte sich am 13. Januar 2010 ausdrück-
lich, freiwillig in das zur Behandlung seines Asylgesuchs zuständige Slo-
wenien auszureisen. In der Folge wurde er in Ausschaffungshaft genom-
men und ausgeschafft. Daraus lässt sich entsprechend der gesetzlichen
Regelung (Art. 67 Abs. 1 Bst. c AuG in der Fassung vom 1. Januar 2008
bzw. Art. 67 Abs. 1 Bst. a AuG in der Fassung vom 1. Januar 2011) eine
ungünstige Prognose ableiten. Aus dem manifestierten Verhalten des Be-
schwerdeführers wird auf eine Gefährdung der öffentlichen Ordnung ge-
schlossen. Die von der Vorinstanz angeordnete Massnahme zur Abwen-
dung künftiger Störungen ist damit nicht zu beanstanden. Hinzuweisen ist
in diesem Zusammenhang auch darauf, dass den ausländerrechtlichen
Normen im Interesse einer funktionierenden Rechtsordnung grundsätzlich
eine zentrale Bedeutung zukommt. Namentlich das generalpräventiv mo-
tivierte Interesse, die ausländerrechtliche Ordnung durch eine konse-
quente Massnahmenpraxis zu schützen, ist als gewichtig zu betrachten
(vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-2771/2010 vom 3. Februar
2012 E. 6.1). Nach dem Gesagten besteht ein gewichtiges öffentliches In-
teresse an der befristeten Fernhaltung des Beschwerdeführers.
5.3 Der Beschwerdeführer bringt vor, er sei gutgläubig in die Schweiz
eingereist und habe alle Vorschriften beachtet, all dies in der Hoffnung,
aufgrund seiner Notlage Asyl zu erhalten. Diese Vorbringen sind grund-
sätzlich nachvollziehbar. Das dargelegte öffentliche Interesse fällt jedoch
stark ins Gewicht und überwiegt das persönliche Interesse an der Aufhe-
bung des Einreiseverbots. Abgesehen davon, dass der Beschwerdeführer
nach Slowenien (Mitgliedstaat der Europäischen Union) überstellt wurde,
ist auf die geltend gemachte Gefährdung im Heimatstaat schon deshalb
nicht einzugehen, weil das Einreiseverbot keine Entfernungs-, sondern
eine Fernhaltemassnahme darstellt. Zum Einwand, dass sich der Be-
schwerdeführer in der Schweiz an alle Vorschriften gehalten habe, ist
festzuhalten, dass das Einreiseverbot keine Sanktion darstellt, sondern
der Vorbeugung befürchteter künftiger Störungen der öffentlichen Sicher-
heit und Ordnung dient. Eine wertende Gewichtung der sich entgegen-
stehenden Interessen führt zum Ergebnis, dass das auf drei Jahre befris-
tete Einreiseverbot sowohl vom Grundsatz her als auch in Bezug auf sei-
ne Dauer eine verhältnismässige und angemessene Massnahme zum
Schutz der öffentlichen Sicherheit und Ordnung darstellt. Es liegen keine
besonderen Gründe vor, die es rechtfertigen würden, in diesem Fall von
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einem Einreiseverbot abzusehen oder die von der Vorinstanz verfügte
Dauer zu reduzieren.
5.4 Eine Abwägung der gegenläufigen öffentlichen und privaten Interes-
sen führt das Bundesverwaltungsgericht zum Schluss, dass das verhäng-
te Einreiseverbot sowohl im Grundsatz als auch hinsichtlich seiner Dauer
eine verhältnismässige und angemessene Massnahme zum Schutz der
öffentlichen Sicherheit und Ordnung darstellt.
6.
Die angefochtene Verfügung ist nach dem Gesagten im Lichte von Art. 49
VwVG nicht zu beanstanden. Die Beschwerde ist daher abzuweisen.
7.
Bei diesem Verfahrensausgang würde der Beschwerdeführer grundsätz-
lich kostenpflichtig (vgl. Art. 63 Abs. 1 Satz 1 VwVG i.V.m. Art. 1, Art. 2
und Art. 3 Bst. b des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten
und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR
173.320.2]). Da ihm jedoch mit Zwischenverfügung vom 16. Februar 2010
die unentgeltliche Prozessführung gewährt wurde, ist er von der Bezah-
lung von Verfahrenskosten befreit (vgl. Art. 65 Abs. 1 VwVG).
Dispositiv S. 10
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