Decision ID: 8114d1e4-e936-4ac4-9d67-d19c6a106a06
Year: 2010
Language: de
Court: SG_KGN
Chamber: SG_KGN_999
Canton: SG
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: 

in Sachen
R._,
Beschwerdeführer,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Federico A. Pedrazzini, Vadianstrasse 35,
Postfach 115, 9001 St. Gallen,
gegen
Kantonale Arbeitslosenkasse, Davidstrasse 21, 9001 St. Gallen,
Beschwerdegegnerin,
betreffend
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Insolvenzentschädigung (Schadenminderungspflicht)
Sachverhalt:
A.
A.a R._ stellte am 20. April 2009 Antrag auf Insolvenzentschädigung, nachdem am
gleichen Tag über die A._ der Konkurs eröffnet worden war. Dabei gab er an, das
Arbeitsverhältnis habe vom 1. April 2007 bis zum 31. Mai 2009 gedauert. Der letzte
Arbeitstag sei der 31. März 2009 gewesen, den Lohn habe er bis 30. November 2008
erhalten. Er macht für Dezember 2008 bis März 2009 Fr. 10'500.-- zuzüglich Fr. 875.--
(Anteil 13. Monatslohn) sowie Fr. 1'000.-- (Anteil Ferien ab 2009) offene
Lohnforderungen geltend (act. G 3.1). Mit Verfügung vom 14. Oktober 2009 wies die
Kantonale Arbeitslosenkasse des Kantons St. Gallen den Antrag ab. Der Versicherte
habe erst mit Schreiben vom 27. März 2009, also kurz vor Konkurseröffnung, schriftlich
beim Arbeitgeber betreffend Lohnausstände interveniert. Obwohl die Lohnausstände
bis ins Jahr 2007 zurückreichten, habe der Versicherte den Arbeitgeber nach eigenen
Angaben vor besagtem Schreiben nur mündlich gemahnt. Indem er auf bessere Zeiten
gewartet habe, sei er seiner Schadenminderungspflicht nicht nachgekommen. Er habe
deshalb keinen Anspruch auf Insolvenzentschädigung (act. G 3.12).
A.b Mit Einsprache vom 16. November 2009 liess der Versicherte durch seinen
Rechtsvertreter geltend machen, er sei auf seine mündlichen Interventionen hin vom
Arbeitgeber jeweils mittels glaubhaften schriftlichen Belegen hinsichtlich
bevorstehender Zahlungseingänge an die Gesellschaft hingehalten worden. Dies habe
er bereits belegt. Die Kasse sei aber nicht darauf eingegangen. Gerade diese
Dokumente (Bank-E-Mails an einen der beiden Gesellschafter der A._) zeigten
jedoch, dass er sich gegen die ausstehenden Lohnzahlungen zur Wehr gesetzt habe
und auf die Begleichung der Ausstände habe vertrauen dürfen. Im Übrigen sehe das
Gesetz keine schriftliche Abmahnungspflicht vor, weshalb dem Einsprecher eine bloss
mündliche Intervention beim Arbeitgeber nicht zum Nachteil gereichen könne (act. G
3.13).
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A.c Mit Entscheid vom 4. Januar 2010 wies die Kasse die Einsprache ab. Die A._
habe offensichtlich seit Jahren unter finanziellen Schwierigkeiten zu leiden gehabt und
sei nicht erst kurz vor Konkurseröffnung in solche geraten. Aus dem Schreiben vom 27.
März 2009 sei ersichtlich, dass der Versicherte seit Dezember 2007 ausstehende
Lohnforderungen in Höhe von Fr. 122'030.-- geltend gemacht habe. Es handle sich
dabei um einen erheblichen und stetig wachsenden Lohnausstand, der den
Versicherten zur Einleitung rechtlicher Schritte hätte veranlassen müssen. Indem der
Versicherte trotz mehrjähriger fehlender Lohnzahlung an seiner Arbeitsstelle verblieben
sei, habe er mit einem Lohnverlust rechnen müssen. Indem er trotzdem keine
ausreichenden Schritte eingeleitet habe, sei er seiner Schadenminderungspflicht nicht
nachgekommen (act. G 3.14).
B.
B.a Gegen diesen Entscheid richtet sich die vorliegende Beschwerde vom 4. Februar
2010 mit dem Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Entscheids vom 4. Januar
2010. Dem Beschwerdeführer sei sodann die beantragte Insolvenzentschädigung
auszurichten. Zur Begründung wird wiederum im Wesentlichen geltend gemacht, der
Beschwerdeführer habe den Gesellschafter B._ wiederholt mündlich auf die
Lohnausstände aufmerksam gemacht und sei jeweils mit Belegen über angeblich
bevorstehende Zahlungseingänge an die Gesellschaft glaubhaft vertröstet worden. Der
Beschwerdeführer habe sich auch auf Grund der Geschäftszahlen, in die er als
Verkaufsleiter Einblick gehabt habe, nicht veranlasst sehen müssen, weitere Schritte
einzuleiten. Dies sei erst der Fall gewesen, als besagter Gesellschafter inhaftiert
worden sei, und er (der Beschwerdeführer) die Ausstände am 27. März 2009 schriftlich
angemahnt habe. Da zu diesem Zeitpunkt der Konkurs ohnehin absehbar gewesen sei,
hätte eine Betreibung ausser weiteren Kosten nichts mehr gebracht. Im Übrigen könne
ausgeschlossen werden, dass eine schriftliche Abmahnung in diesem Fall, in dem die
Angestellten die Gesellschafter gut gekannt hätten, etwas geändert hätte (act. G 1).
B.b Mit Beschwerdeantwort vom 23. Februar 2010 beantragt die Verwaltung
Abweisung der Beschwerde. Die Lohnausstände gingen zurück auf das Jahr 2007.
Dem Beschwerdeführer wäre es zuzumuten gewesen, die Ausstände in eindeutiger und
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unmissverständlicher Form (schriftlich, eingeschrieben) einzufordern und nicht bis kurz
vor Konkurseröffnung zu warten (act. G 3).
B.c Der Beschwerdeführer verzichtet auf eine Replik (act. G 5).

Erwägungen:
1.
1.1 Beitragspflichtige Arbeitnehmende von Arbeitgebern, die in der Schweiz der
Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmende beschäftigen,
haben unter anderem Anspruch auf Insolvenzentschädigung, wenn gegen ihren
Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und ihnen in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen
für geleistete, aber nicht bezahlte Arbeit zustehen (Art. 51 Abs. 1 lit. a AVIG). Die
Insolvenzentschädigung deckt die Lohnforderungen für die letzten vier Monate des
Arbeitsverhältnisses vor der Konkurseröffnung sowie allfällige Lohnforderungen für
Arbeitsleistungen nach der Konkurseröffnung, für jeden Monat jedoch nur bis zum
Höchstbetrag nach Art. 3 Abs. 2 (Art. 52 Abs. 1 Satz 1 AVIG).
1.2 Die Arbeitnehmenden müssen im Konkurs- oder Pfändungsverfahren alles
unternehmen, um ihre Ansprüche gegenüber dem Arbeitgeber zu wahren, bis die
Kasse ihnen mitteilt, dass sie an ihrer Stelle in das Verfahren eingetreten ist (Art. 55
Abs. 1 Satz 1 AVIG). Gemäss der Rechtsprechung des Eidgenössischen
Versicherungsgerichts (EVG; seit 1. Januar 2007: Sozialrechtliche Abteilungen des
Bundesgerichts) müssen versicherte Personen nicht nur im Konkurs- oder
Pfändungsverfahren und nach Auflösung des Arbeitsverhältnisses die Lohnansprüche
innert nützlicher Frist geltend machen, sondern es obliegt ihnen bereits vor Auflösung
des Arbeitsverhältnisses eine Schadenminderungspflicht, wenn die Arbeitgeberschaft
der Lohnzahlungspflicht nicht oder nur teilweise nachkommt und die Arbeitnehmenden
mit einem Verlust rechnen müssen (ARV 2002 Nr. 30, S. 190 f.). Die
Schadenminderungspflicht der versicherten Person ist ein für das
Arbeitslosenversicherungsrecht zentraler Grundsatz, welchen das Gesetz in
verschiedenen Zusammenhängen ausdrücklich konkretisiert (vgl. neben Art. 55 Abs. 1
AVIG auch Art. 17 AVIG und Art. 41 AVIG). An die Schadenminderungspflicht der
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versicherten Person vor Auflösung des Arbeitsverhältnisses sind allerdings nicht die
gleichen Anforderungen zu stellen wie nach dessen Auflösung. Von der
arbeitnehmenden Person wird in der Regel nicht verlangt, dass sie bereits während des
bestehenden Arbeitsverhältnisses gegen den Arbeitgeber Betreibung einleitet oder eine
Klage einreicht. Sie hat jedoch ihre Lohnforderung gegenüber dem Arbeitgeber in
eindeutiger und unmissverständlicher Weise geltend zu machen (vgl. ARV 2002 Nr. 30
S. 190 f.). Zu weitergehenden Schritten ist die versicherte Person dann gehalten, wenn
es sich um erhebliche Lohnausstände handelt und sie konkret mit einem Lohnverlust
rechnen muss (Urteil des EVG vom 14. Oktober 2004, C 114/04, E. 3.1; Urteil des EVG
vom 4. Juli 2002, C 33/02, E. 1c). Inwieweit Massnahmen zur Realisierung der
Lohnansprüche bereits vor Auflösung des Arbeitsverhältnisses zumutbar sind, beurteilt
sich nach den gesamten Umständen im Einzelfall (vgl. Urteil des EVG vom 5. Dezember
2006, C 231/06).
2.
2.1 Vorliegend waren zum Zeitpunkt der Konkurseröffnung am 20. April 2009 bzw. zum
Zeitpunkt der erstmaligen schriftlichen Intervention des Beschwerdeführers bei seiner
Arbeitgeberin am 27. März 2009 nach dessen eigenen Angaben Lohnbetreffnisse in
Höhe von Fr. 122'030.-- offen. Die Ausstände reichten - ebenfalls nach eigenen
Angaben - bis ins Jahr 2007 zurück (13. Monatslohn). Ab Mai 2008 erfolgte nach der
Aufstellung des Beschwerdeführers nur noch jede zweite Lohnzahlung, ab Dezember
2008 blieben die Lohnzahlungen völlig aus (mit Ausnahme einer aufgeführten Zahlung
von Fr. 2'000.-- im März 2009; act. G 3.3). Mit der Lohnaufstellung vom 27. März 2009
stimmen im Wesentlichen die vom Beschwerdeführer eingereichten Kontoauszüge
überein. Danach erhielt er im Januar, März, April, Mai, Juni, September und November
2008 jeweils Zahlungen in Höhe von Fr. 13'000.--. Im Dezember 2008 erhielt er noch
eine Zahlung in Höhe von Fr. 8'000.-- (act. G 3.6), die mit seiner Aufstellung jedoch
nicht übereinstimmt (Fr. 5'000.--). Mithin kann ohne Weiteres von erheblichen
Lohnausständen während rund zehn Monaten (Mai 2008 bis März 2009) - und damit
während längerer Zeit - ausgegangen werden. Streitig und zu prüfen ist, ob der
Beschwerdeführer sich trotz des erheblichen Lohnausstands bis zum 27. März 2009
mit mündlichen Mahnungen begnügen durfte. Von Bedeutung ist dabei die Frage, ob er
konkret mit einem Lohnverlust rechnen musste.
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2.2 Unbestrittenermassen machte der Beschwerdeführer seine Forderung gegenüber
der Arbeitgeberin erstmals mit Schreiben vom 27. März 2009 geltend (act. G 3.3).
Davor will er den Gesellschafter B._ schon mehrmals mündlich auf die Ausstände
aufmerksam gemacht haben, worauf er jeweils mit Dokumenten vertröstet worden sei,
die einen baldigen Zahlungseingang an die Gesellschaft und eine hinreichende
Garantie für die baldige Begleichung der Lohnausstände belegt hätten. Dem kann
jedoch nicht gefolgt werden. Abgesehen davon, dass die genannten E-Mails der
Vorarlberger Landes- und Hypothekenbank vom 22. Januar 2009 und der Bank C._
vom 4. März 2009 erst zu einem Zeitpunkt versandt worden waren, in dem der
Beschwerdeführer längst weitergehende Schritte hätte unternehmen müssen, ergibt
sich vor allem aus letzterer Meldung gerade nicht, dass die Arbeitgeberin über einen
grösseren Liquiditätsstand verfügen könne. Vielmehr wird darin unmissverständlich
festgehalten, dass die Gesellschaft (oder der Gesellschafter B._) erst nach Prüfung
durch den Rechtsdienst der Bank definitiv über den Betrag von Fr. 5'451'639.--
verfügen könne (act. G 1.4). Die Die Bank D._ bestätigte demgegenüber in ihrem Mail
vom 22. Januar 2009 zwar, dass der Gesellschafter B._ per 19. Februar 2009 definitiv
über das Guthaben von (ebenfalls) Fr. 5'451'639.-- verfügen könne (act. G 1.3).
Indessen kann auch darin keine Garantie für die künftige Bezahlung der ausstehenden
Lohnbetreffnisse gesehen werden. Vielmehr bleibt völlig offen, wofür der freigegebene
Kredit hätte verwendet werden sollen. Tatsächlich wurden daraus mindestens bis zum
27. März 2009 nicht seine Lohnforderungen beglichen.
Zusammenfassend ergibt sich somit, dass der Beschwerdeführer während fast eines
Jahres ohne hinreichende Garantien erhebliche Lohnausstände akzeptiert hat, und -
ausser den "wiederholten" mündlichen Abmahnungen - vor dem 27. März 2009
keinerlei weitergehende Schritte (Betreibung, Klage) unternommen hat. Spätestens ab
Juni 2008, als die Arbeitgeberin ohne nähere Begründung nur noch jeden zweiten Lohn
bezahlte, und nach Angaben des Beschwerdeführers auch weitere Arbeitnehmende
ihre Löhne nicht erhielten, musste der Beschwerdeführer konkret damit rechnen, dass
die ab diesem Zeitpunkt geleistete Arbeit (teilweise) nicht mehr entlöhnt wird und damit
ein erhebliches Ausfallrisiko bestand. Nachdem seine diversen mündlichen Mahnungen
offensichtlich nicht die gewünschte Wirkung zeitigten und er konkret mit einem
Lohnverlust rechnen musste, wären ihm trotz fortdauerndem Arbeitsverhältnis
weitergehende Schritte (Betreibung, Klage) zuzumuten gewesen. Auch hätte die
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Möglichkeit bestanden, die weitere Arbeitsleistung von der Bezahlung des
Lohnrückstandes abhängig zu machen (vgl. zur zulässigen Arbeitsverweigerung bei
Lohnrückstand: Ullin Streiff/Adrian von Kaenel, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art.
319 – 362 OR, 6. Auflage, Zürich-Basel-Genf 2006, Art. 323 N 3 mit Hinweisen). Indem
der Beschwerdeführer trotz erheblicher Lohnausstände während eines Dreivierteljahres
keine solchen Schritte unternommen hat - und auch die schriftliche Mahnung vom 27.
März 2009 erst sehr spät erfolgte -, ist der Beschwerdeführer seiner
Schadenminderungspflicht nicht genügend nachgekommen. Die Beschwerdegegnerin
hat deshalb zu Recht einen Anspruch auf Insolvenzentschädigung verneint.
3.
Im Sinn der vorstehenden Erwägungen ist die Beschwerde abzuweisen. Gerichtskosten
sind keine zu erheben (Art. 61 lit. a ATSG).
Demgemäss hat das Versicherungsgericht im Zirkulationsverfahren gemäss Art. 53