Decision ID: 22dbf453-4dd6-5696-a903-5e3bbda0c59e
Year: 2021
Language: de
Court: FR_TC
Chamber: FR_TC_011
Canton: FR
Region: Espace_Mittelland
Law Area: social_law

Sachverhalt
A. A._, geboren 1961, mazedonischer Staatsbürger, zum dritten Mal verheiratet, Vater von drei erwachsenen Kindern, wohnhaft in B._, war zunächst als Saisonnier tätig, bevor er am 17. August 2001 definitiv in die Schweiz einreiste. Seither war er in verschiedenen  als Produktionsmitarbeiter tätig, zuletzt im Schichtbetrieb eines Industrieunternehmens, bis er im November 2011 arbeitslos wurde. Am 14. Juni 2012 erlitt er, zu diesem Zeitpunkt im Rahmen eines Beschäftigungsprogramms der Arbeitslosenversicherung tätig, einen Unfall und verletzte sich am Schienbein. Am 16. August 2012 erlitt er einen Herzinfarkt.
Wegen seiner gesundheitlichen Beschwerden (Herzinfarkt, Diskushernie, Schienbeinverletzung) meldete er sich am 31. Oktober 2012 für den Leistungsbezug bei der Invalidenversicherungsstelle des Kantons Freiburg (nachfolgend: IV-Stelle), Givisiez, an.
Gestützt namentlich auf eine funktionsorientierte medizinische Abklärung (FOMA) der C._ AG in D._ sowie ein psychiatrisches Gutachten von Dr. med. E._, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie, vom 14. Juni 2016, verneinte die IV-Stelle mit Verfügung vom 2. März 2017 den Rentenanspruch (Invaliditätsgrad: 25%). Eine dagegen erhobene Beschwerde wurde vom Kantonsgericht mit Urteil vom 16. April 2018 (Dossier 608 2017 68) abgewiesen.
B. Am 17. Mai 2019 nahm A._ eine Neuanmeldung vor und machte eine  seines Gesundheitszustandes geltend.
Am 14. Juli 2020 informierte ihn die IV-Stelle, es sei eine umfassende medizinische Abklärung (Psychiatrie mit Symptomvalidierung, Allgemeine Innere Medizin, Kardiologie, Orthopädie und Pneumologie) notwendig, der Fragenkatalog wurde ihm zugestellt und ihm wurde die Möglichkeit zur Stellungnahme innert zehn Tagen gewährt.
Am 3. September 2020 wurde er von der IV-Stelle darüber informiert, dass die Begutachtung durch die F._ AG, mit Sitz in G._, erfolge, die Namen der Gutachter wurden ihm bekannt gegeben, verbunden mit der Möglichkeit, innert einer Frist von zehn Tagen Einwände gegen einen oder mehrere der genannten Gutachter einzureichen.
Dagegen erhob er, vertreten durch Rechtsanwalt Lorenz Fivian, am 8. September 2020 Einwände und erklärte, zwei der vorgesehenen Gutachter seien neben der F._ AG auch für die H._ AG tätig, was den Weisungen des Bundesamtes für Sozialversicherungen (BSV) . Weiter sei nicht davon auszugehen, dass die Französischkenntnisse der namentlich aus Österreich stammenden Gutachter genüge, um die im Dossier enthaltenen französischen Berichte auch nur annährend zu verstehen.
Am 3. Dezember 2020 stellte ihm die IV-Stelle eine Stellungnahme der F._ AG vom 30. November 2020 zu, wonach allfällige Tätigkeiten für andere Gutachterstellen lediglich in  und in geringem Umfang erfolgen würden. Ferner könne sichergestellt werden, dass sämtliche relevante Unterlagen von den Gutachtern verstanden würden, selbst wenn diese in einer Fremdsprache verfasst seien.
Mit Zwischenverfügung vom 16. Dezember 2020 hielt die IV-Stelle an der Gutachterstelle fest.
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C. Am 1. Februar 2021 erhebt A._, weiterhin vertreten durch Rechtsanwalt Lorenz Fivian, Beschwerde beim Kantonsgericht Freiburg und beantragt, die Zwischenverfügung der  vom 16. Dezember 2020 sei aufzuheben und die IV-Stelle anzuweisen, eine neue  mittels Losverfahrens oder Einigungsverfahren zu bestimmen. Zur Begründung bringt er vor, beim Festhalten an die Gutachterstelle sei von einer Gefährdung des fairen Verfahrens auszugehen. Weiter stellt er ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege (URP-Gesuch).
Die IV-Stelle hält in ihren Bemerkungen vom 24. Februar 2021 an ihrer Sichtweise fest.

Die weiteren Elemente des Sachverhalts ergeben sich, soweit sie für die Urteilsfindung massgebend sind, aus den nachfolgenden rechtlichen Erwägungen.
Erwägungen
1.
Die Beschwerde vom 1. Februar 2021 gegen die Zwischenverfügung der IV-Stelle vom 16.  2020 ist unter der Berücksichtigung des Fristenstillstandes vom 18. Dezember bis und mit 2. Januar (Art. 38 Abs. 4 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG; SR 830.1], welches hier aufgrund von Art. 1 Abs. 1 des  vom 19. Juni 1959 über die Invalidenversicherung [IVG; SR 831.20] zur Anwendung kommt) fristgerecht durch einen ordentlich bevollmächtigten Vertreter bei der sachlich und örtlich zuständigen Beschwerdeinstanz eingereicht worden. Der Beschwerdeführer hat ein Interesse, dass das Kantonsgericht, I. Sozialversicherungsgerichtshof, prüft, ob die IV-Stelle zu Recht an der Gutachterstelle festgehalten hat.
Auf die Beschwerde ist einzutreten.
2.
Muss der Versicherungsträger zur Abklärung des Sachverhaltes ein Gutachten einer oder eines unabhängigen Sachverständigen einholen, so gibt er der Partei deren oder dessen Namen bekannt. Diese kann den Gutachter aus triftigen Gründen ablehnen und Gegenvorschläge machen (Art. 44 ATSG).
In Bezug auf die Einholung von Gutachten nahm das Bundesgericht in BGE 137 V 210 diverse Praxisänderungen vor. So hat nach dieser Rechtsprechung die Vergabe von polydisziplinären Gutachten nun per Zufallsprinzip zu erfolgen (E. 3.1.1). Zudem sei das Bestreben um eine  Gutachtenseinholung in den Vordergrund zu stellen. So liege es in der beiderseitigen Verantwortung von Invalidenversicherungsstelle und versicherter Person, vermeidbare  abzuwenden. Komme es aber hinsichtlich der Wahl eines Gutachters nicht zu einem Konsens, so sei die Anordnung, eine Expertise einzuholen, in die Form einer Zwischenverfügung zu kleiden, welche beim kantonalen Versicherungsgericht angefochten werden kann, wobei sowohl materielle Einwendungen (z. B. Einwand gegen die Begutachtung an sich im Sinne es handle sich um eine unnötige "second opinion" oder betreffend die fehlende Fachkompetenz eines Gutachters) als auch personenbezogene Ausstandsgründe gerügt werden können. Nicht gehört werden kann
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indessen das Vorbringen, die Abgeltung aus Mitteln der Invalidenversicherung führe zu einer  (E. 3.4.2.6 f.).
Ferner ist dem Versicherten ein Anspruch einzuräumen, sich vorgängig zu den Gutachterfragen zu äussern. So haben die IV-Stellen dem Versicherten zusammen mit der verfügungsmässigen  einer Begutachtung, den vorgesehen Fragenkatalog zur Stellungnahme zu unterbreiten (BGE 137 V 210 E. 3.4.2.9). Der Versicherte hat aber weiterhin keinen Anspruch auf einen Gutachter seiner Wahl (vgl. Urteil BGer 9C_908/2012 vom 22. Februar 2013 E. 5.3.2).
Bei polydisziplinären Begutachtungen erfolgt die Gutachterwahl immer nach dem Zufallsprinzip (Art. 72bis Abs. 2 der Verordnung vom 17. Januar 1961 über die Invalidenversicherung [IVV; SR 831.201]) und daher besteht grundsätzlich kein Raum für eine einvernehmliche Benennung. Die Zufallszuweisung ist aber im Falle stichhaltiger Einwendungen gegen bezeichnete Sachverständige allenfalls zu wiederholen bzw. zu modifizieren, indem die Beteiligten z. B. übereinkommen, an der ausgelosten Abklärungsstelle festzuhalten, dabei aber eine Arztperson nicht mitwirken zu lassen. Bei erneuter Nichteinigkeit wird letztlich eine Zwischenverfügung erlassen (BGE 139 V 349 E. 5.2.1, in der Folge regelmässig bestätigt, z. B. in Urteil BGer 9C_708/2013 vom 28. Oktober 2014 E. 3.).
Im Kreisschreiben über das Verfahren in der Invalidenversicherung, Version 17, gültig ab 1. Januar 2010, Stand 1. Januar 2018 wird in den Rz. 2077 ff. im Detail das Verfahren der Einholung eines polydisziplinären Gutachtens dargestellt.
3.
Es ist streitig, ob die IV-Stelle zu Recht an der Gutachterstelle festgehalten hat.
3.1. Der Beschwerdeführer bringt vor, er wehre sich nicht gegen eine multidisziplinäre . Er mache auch keine spezifischen Ausstandsgründe gegen einzelne vorgesehene Gutachter geltend. Er fordere lediglich, dass die ausgewählte Gutachterstelle nicht berücksichtigt werden könne. Zwei der involvierten Ärzte, Dr. med. I._, Facharzt für Allgemeine Innere Medizin, Endokrinologie/Diabetologie und Kardiologie (jeweils Österreich) und Dr. med. J._,  für Allgemeine Innere Medizin und Pneumologie, seien ebenfalls Experten bei der H._ AG. Dies sei gemäss dem BSV nicht zulässig, da es dem Sinn und Zweck des Losverfahrens . Wenn mehrere Gutachter noch bei anderen Gutachterstellen tätig seien, könne ein faires Verfahren nicht mehr sichergestellt werden. Dies sei ferner als Umgehung des Zufallsprinzips zu qualifizieren, weil die Wahrscheinlichkeit, zu einem Gutachterauftrag zu gelangen, sich so erheblich verbessere. Gemäss einem Entscheid des Kantonsgerichts Luzern vom 25. Mai 2020 (Dossier 5V 19 326 E. 6) sei das Gutachterteam einer Gutachterstelle so zusammenzusetzen, dass maximal eine Gutachterperson vertreten sein dürfe, die aktuell auch bei einer anderen Gutachterstelle tätig sei.
Ferner habe der Bundesrat im Rahmen einer nationalrätlichen Interpellation von K._ vom 20. Dezember 2019 (19.4592) am 26. Februar 2020 folgende Antwort gegeben: "Insbesondere haben seit Ende 2019 die Gutachterstellen auf Anweisung des BSV dafür besorgt zu sein, die Gutachterteams so zusammenzusetzen, dass pro Gutachterauftrag höchstens eine der  Personen auch noch für andere polydisziplinäre Gutachterstellen tätig sei". Dies sei  nicht erfüllt.
3.2. Die IV-Stelle ihrerseits ist der Ansicht, aufgrund der Antwort der F._ AG vom 30. November 2020 sei davon auszugehen, dass die Praxis der Gutachterstelle mit dem BSV geklärt
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und mit den Weisungen betreffend Organisation der Begutachtung vereinbar sei. Es könne deshalb nicht von einer Gefährdung des fairen Verfahrens ausgegangen werden. Somit sei es nicht , einen der Gutachter auszuwechseln und es erübrige sich auch eine Anfrage beim BSV. Im Übrigen ergebe sich kein zulässiger schützenswerter Ausstands- oder Ablehnungsgrund gegen die begutachtenden Personen, weshalb kein Einigungsversuch unternommen werden müsse.
3.3. Bereits in seinen Einwänden vom 8. September 2020 (IV-Akten, S. 928 f.) hatte der Beschwerdeführer auf die hier streitige Problematik hingewiesen und festgehalten, seit Ende 2019 hätten die Gutachterstellen auf Anweisung des BSV dafür besorgt zu sein, die Gutachterteams so zusammenzusetzen, dass pro Gutachterauftrag höchstens eine der begutachtenden Personen auch noch für andere polydisziplinäre Gutachterstellen tätig sei (unter Verweis auf das vorgenannte Urteil des Kantonsgerichts Luzern). Er beantragte, die IV-Stelle sollte Rücksprache mit dem BSV nehmen zur Klärung der Frage, wie das Auswahlverfahren nun korrekt durchzuführen sei. Es stelle sich die Frage, ob das neue Auswahlverfahren unter Ausschluss der F._ AG zu erfolgen habe, da diese offenbar gegen die Anweisung des BSV von Ende 2019 verstossen habe.
In ihrer Stellungnahme an die IV-Stelle vom 30. November 2020 (IV-Akten, S. 934) zu den  des Beschwerdeführers hielt die F._ AG fest, es werde an den vorgesehenen  festgehalten. Allfällige Tätigkeiten für andere Gutachterstellen würden lediglich in  und in geringem Umfang erfolgen.
Auf der Webseite der F._ AG (L._, besucht am 14. Juli 2021) ist einzig ersichtlich, aus welchen Fachdisziplinen die Gutachter stammen. Eine Liste der bei dieser Gutachterstelle  Experten fehlt jedoch. Dennoch ist es unbestritten, dass Dr. med. I._ und Dr. med. J._ für die F._ AG tätig sind.
Auf der Webseite der H._ AG (M._, besucht am 14. Juli 2021) wird Dr. med. I._ bei den Gutachtern und Dr. med. J._ bei den externen Konsilien genannt.
Somit ist erstellt, dass beide Gutachter sowohl für die F._ AG als auch die H._ AG tätig sind. Hinsichtlich Dr. med. I._ ist es von Interesse, dass sowohl im Ärzteverzeichnis der FMH (https://doctorfmh.ch/, besucht am 14. Juli 2021) als auch beim Medizinalberufregister für Ärztinnen und Ärzte (https://www.medregom.admin.ch/DE, besucht am 14. Juli 2021) als Arbeitsort bzw. Adresse jeweils explizit die H._ AG genannt wird. Damit ist die Aussage der F._ AG in ihrer Stellungnahme vom 30. November 2020, wonach bei ihr tätige Gutachter höchstens in Nebendisziplinen oder geringen Umfang bei anderen Gutachterstellen tätig seien, widerlegt.
Bei dieser Sachlage erstaunt es, dass sich die IV-Stelle ohne Weiteres mit dieser Stellungnahme zufrieden gab und davon ausging, die Praxis der Gutachterstelle sei mit dem BSV geklärt, ohne selber Abklärungen vorzunehmen. Zumal davon auszugehen ist, dass wenn eine solche Klärung stattgefunden hätte bzw. eine diesbezügliche Vereinbarung existieren würde, diese von der F._ AG zusammen mit ihrer Stellungnahme eingereicht worden wäre.
3.4. Stellt sich die Frage, ob das vorgesehene Gutachterteam von F._ AG zulässig ist.
Der Antwort des Bundesrates vom 26. Februar 2020 zur Interpellation 19.4592 von K._ ist zu der sich hier stellenden Frage folgendes zu entnehmen (https://www.parlament.ch/de//suche-curia-vista/geschaeft?AffairId=20194592, besucht am 15. Juli 2021): "Die Anzahl an fachlich qualifizierten Gutachtern ist begrenzt und kann trotz diverser Bemühungen von verschiede-
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nen Seiten auch nur sehr beschränkt und langsam erweitert werden. Gepaart mit der Tatsache, dass die einzelnen Gutachter nicht fest an eine Gutachterstelle gebunden sind, sondern lediglich im Rahmen von Einzelaufträgen tätig werden, führt dies dazu, dass entsprechend qualifizierte  durch die verschiedenen polydisziplinären Gutachterstellen stark nachgefragt werden. Aus diesem Grund war es bis Ende 2019 möglich, dass ein Gutachter unter Umständen für mehr als eine Gutachterstelle tätig wird oder neben seiner Tätigkeit für eine Gutachterstelle noch selbständig gegenüber einer IV-Stelle im Rahmen von mono- oder bidisziplinären Gutachten als Gutachter auftritt. (...) Nachdem dem Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) die in der Interpellation geschilderten Vorkommnisse mitgeteilt worden waren, wurden bei den betroffenen Gutachterstellen Abklärungen eingeleitet und entsprechende Massnahmen ergriffen. Insbesondere haben seit Ende 2019 die Gutachterstellen auf Anweisung des BSV dafür besorgt zu sein, die Gutachterteams so zusammenzusetzten, dass pro Gutachtensauftrag höchstens eine der begutachtenden Personen auch noch für andere polydisziplinäre Gutachterstellen tätig ist."
Ferner wurde im Informationsschreiben zu SuisseMED@P 1/2021 vom 2021 festgehalten: "Wie bereits verschiedentlich erwähnt, insbesondere auch im Informationsschreiben SuisseMED@P 2/2019 vom 26. November 2019, ist es weder unüblich noch problematisch, dass Sachverständige für mehrere Gutachterstellen tätig sind. Bei der Zusammensetzung der Sachverständigenteams für einen Auftrag müssen die Gutachterstellen jedoch darauf achten, dass das für die Vergabe von polydisziplinären medizinischen Gutachten geltende Zufallsprinzip eingehalten wird. Es ist daher nicht zulässig für einen Gutachtensauftrag zwei oder mehr Sachverständige für das Team , wenn diese Sachverständigen gleichzeitig auch für dieselbe andere Gutachterstelle tätig sind und somit potenziell bei Gutachten der anderen Gutachterstelle ebenfalls zusammenarbeiten könnten. Aus diesem Grund muss für jeden polydisziplinären Gutachtensauftrag die  zwischen zwei gleichen Gutachterstellen innerhalb des von der Gutachterstelle ausgewählten Sachverständigenteam auf eine einzelne Person begrenzt werden."
Im vom Beschwerdeführer angerufenen Entscheid des Kantonsgerichts Luzern vom 20. Mai 2020 hat dieses unter Bezugnahme auf die vorerwähnte Antwort des Bundesrates vom 26. Februar 2020 erklärt, insbesondere hätten seit Ende 2019 die Gutachterstellen auf Anweisung des BSV dafür besorgt zu sein, die Gutachterteams so zusammenzusetzen, dass pro Gutachtensauftrag höchstens eine der begutachtenden Personen auch noch für andere polydisziplinäre Gutachterstellen tätig sei. In einer Stellungnahme vom 3. Dezember 2019 habe das BSV erklärt, dass das von der N._ GmbH zusammengesetzte Gutachterteam tatsächlich eine hohe Übereinstimmung mit einem bei der Gutachterstelle O._ möglichen Gutachterteam aufweise und habe deshalb , an der vorgesehenen Gutachterstelle sei festzuhalten. Diese sei jedoch zu verpflichten, das Gutachterteam so zusammenzusetzen, dass maximal eine Gutachterperson vertreten sei, welche aktuell auch bei einer anderen polydisziplinären Gutachterstelle amte. Da die Berücksichtigung der besagten Massnahmen des BSV offensichtlich nicht zu der verfügten Zusammensetzung des Gutachterteams geführt hätte, sei es gerechtfertigt, dass die gewählte Gutachterstelle zuhanden der IV-Stelle das Gutachterteam gemäss Vorgabe des BSV neu so zu bestimmen habe, dass maximal eine Gutachterperson vertreten sei, welche aktuell auch bei einer anderen polydisziplinären  amte. Dieses neue Gutachterteam sei dem Beschwerdeführer mittels Verfügung bekannt zu geben, damit er allenfalls personenbezogene Einwendungen gegen die neuen Gutachter geltend machen könne. Das Kantonsgericht Luzern wies daher die Sache an die IV-Stelle zurück, damit sie in diesem Sinn über das Gutachterteam neu verfüge.
Ähnlich hat das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich in einem Urteil vom 17. Dezember 2020 (Dossier IV.2020.00208) entschieden. Bei diesem Fall waren zwei der vorgesehenen Gutach-
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ter für zwei Gutachterstellen tätig. Das Gericht hielt fest, da die Vorgaben des BSV gemäss dem Informationsschreiben vom 26. November 2019 nicht erfüllt seien, habe die IV-Stelle die  anzuweisen, einen der beiden Gutachter, welche aktuell für zwei Gutachterstellen tätig seien, auszuwechseln und die Vorgaben des BSV zur Zusammensetzung der Gutachterteams zu beachten (E. 6.4).
Aus dem Vorstehenden ergibt sich, dass das von der F._ AG zusammengestellte  klar den Weisungen des BSV widerspricht, und dass deshalb analog den dargestellten kantonalen Entscheiden das Gutachterteam neu zusammengestellt werden muss.
4.
Zusammenfassend widerspricht die Zusammensetzung des Gutachterteams der ausgelosten Gutachterstelle den Weisungen des BSV und der einschlägigen überzeugenden Rechtsprechung. Die Zwischenverfügung vom 16. Dezember 2020 ist aufzuheben und die Beschwerde gutzuheissen.
Die Angelegenheit ist an die IV-Stelle zurückzuweisen, damit diese die F._ AG anweist, die Weisungen des BSV für die Zusammensetzung des Gutachterteams zu beachten und somit  Dr. med. I._ oder Dr. med. J._ gegen einen anderen Gutachter auszuwechseln, der nicht für eine andere Gutachterstelle tätig ist.
Es werden Gerichtskosten in der Höhe von CHF 400.- zu Lasten der IV-Stelle erhoben.
Da der Beschwerdeführer mit seinen Anträgen obsiegt, hat er Anspruch auf eine . Diese richtet sich nach Art. 146 ff. des kantonalen Gesetzes vom 23. Mai 1991 über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; SGF 150.1), dem Tarif vom 17. Dezember 1991 über die  und Entschädigungen in der Verwaltungsjustiz (Tarif VJ; SGF 150.12) sowie der Komplexität der Angelegenheit und des notwendigen Aufwandes.
Der Rechtsvertreter hat am 11. März 2021 eine Kostenliste über einen Betrag von CHF 2'10.60 eingereicht, welche ein Honorar von CHF 1'812.50 (7.25 Stunden à CHF 250.-), eine  (3% des Honorars) von CHF 54.35 sowie CHF 143.75 für die Mehrwertsteuer (7.7%) umfasst. Der fakturierte Stundenaufwand erweist sich als angemessen. Die geltend gemachten Pauschalspesen sind hingegen gesetzlich nicht vorgesehen. Die Auslagen sind daher ex aequo et bono auf CHF 20.- festzusetzen. Dies ergibt einen Betrag für Honorar und Auslagen von CHF 1'832.50. Unter Berücksichtigung der Mehrwertsteuer von CHF 141.10 (7.7% von CHF 1'832.50) ergibt sich ein Totalbetrag von CHF 1'973.60 zu Lasten der IV-Stelle.
Das URP-Gesuch (605 2021 25) erweist sich damit als gegenstandslos und kann vom  abgeschrieben werden.
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