Decision ID: e56270d1-7ad3-49ab-b72f-cf4e2d25f2d3
Year: 2019
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_002
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: penal_law

betreffend qualifizierte Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Dietikon vom 12. März 2019 (DG180042)
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Anklage:
Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom 6. November 2018
ist diesem Urteil angeheftet (Urk. 19).
Urteil der Vorinstanz: (Urk. 41 S. 20 ff.)
"Es wird erkannt:
1. Der Beschuldigte ist schuldig der Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im
Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. b BetmG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG.
2. Der Beschuldigte wird bestraft mit 24 Monaten Freiheitsstrafe, wovon bis und mit heute
253 Tage durch Haft erstanden sind.
3. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit auf 2 Jahre festge-
setzt.
4. Der Beschuldigte wird im Sinne von Art. 66a Abs. 1 lit. o StGB für 7 Jahre des Landes ver-
wiesen.
5. Die Ausschreibung der Landesverweisung im Schengener Informationssystem wird ange-
ordnet.
6. Die sichergestellten Betäubungsmittel (lagernd bei der Stadtpolizei Zürich, BM-Lager-
Nr. S01480-2018, Asservaten-Nr. A011'625'664 [32 Fingerlinge]) werden eingezogen und
der Lagerbehörde zur Vernichtung überlassen.
7. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 3'000.– ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 3'000.– Gebühr Anklagebehörde
Fr. 1'063.45 Auslagen Untersuchung
8. Rechtsanwalt lic. iur. X._ wird für seine Aufwendungen als amtlicher Verteidiger des
Beschuldigten aus der Gerichtskasse mit Fr. 17'222.40 (inkl. Barauslagen und 7.7 % MwSt.)
entschädigt.
9. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens, ausgenommen diejenigen
der amtlichen Verteidigung, werden dem Beschuldigten auferlegt, aber sofort und definitiv
abgeschrieben.
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10. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden definitiv auf die Gerichtskasse genommen.
11. (Mitteilungen)
12. (Rechtsmittel)"
Berufungsanträge: (Prot. II S. 6)
a) Des Vertreters der Staatsanwaltschaft:
(Urk. 51 S. 1)
1. Der Beschuldigte sei zu bestrafen mit einer Freiheitsstrafe von 36 Monaten.
2. Es seien von der Freiheitsstrafe 18 Monate zu vollziehen und für die rest-
lichen 18 Monate Freiheitsstrafe der bedingte Vollzug, unter Ansetzung einer
Probezeit von 2 Jahren, zu gewähren.
3. Im Übrigen wird die Bestätigung des erstinstanzlichen Urteils beantragt.
b) Des Verteidigers des Beschuldigten:
(Urk. 56 S. 2)
1. Die Berufung sei vollumfänglich abzuweisen.
2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zuzüglich MwSt.) zulasten
des Staates.

Erwägungen:
1. Prozessgeschichte und Prozessuales
1.1. Am 3. Juli 2018 reiste der Beschuldigte A._ von Kolumbien her via Frankreich zusammen mit den Mitbeschuldigten B._, C._, D._ und
E._ in die Schweiz ein. Dabei führten alle fünf Beschuldigten in ihrem Ma-
gen-Darm-Trakt rund 30 Fingerlinge gefüllt mit rund 1,5 Kilogramm Kokainge-
misch mit sich, welches von Personen in der Schweiz hätte übernommen werden
sollen. Dazu kam es indes nicht, weil die Beschuldigten verhaftet wurden.
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1.2. Mit dem eingangs im Dispositiv zitierten Urteil vom 12. März 2019 wurde der Beschuldigte A._ vom Bezirksgericht Dietikon wegen Verbrechens gegen
das Betäubungsmittelgesetz schuldig gesprochen und mit 24 Monaten bedingter
Freiheitsstrafe bestraft. Gleichzeitig wurde eine Landesverweisung von 7 Jahren
angeordnet (Urk. 41 S. 20). Der Beschuldigte wurde noch gleichentags aus der
Sicherheitshaft entlassen und dem Migrationsamt zugeführt (Urk. 34). Die Urteile
gegen die Mitbeschuldigten ergingen ebenfalls am 12. März 2019.
1.3. Gegen das mündlich eröffnete Urteil (Prot. I S. 23) meldete die  bereits am nächsten Tag Berufung an (Urk. 36). Nach Zustellung des be-
gründeten Urteils am 11. April 2019 (Urk. 40/1) reichte die Staatsanwaltschaft in-
nert Frist die Berufungserklärung ein, mit welcher eine höhere und teilbedingte
Freiheitsstrafe beantragt wurde (Urk. 42). Mit Präsidialverfügung vom 23. Mai
2019 wurde die Berufungserklärung der Staatsanwaltschaft dem Beschuldigten
zugestellt und Frist zur Erklärung der Anschlussberufung angesetzt (Urk. 45), wo-
rauf verzichtet wurde (Urk. 47). Mit Präsidialverfügung vom 5. Juni 2019 wurde im
Einverständnis mit den Parteien das schriftliche Verfahren angeordnet, zumal sich
der Beschuldigte auch nicht mehr in der Schweiz aufhält (Urk. 49). Die Beru-
fungsbegründung der Staatsanwaltschaft vom 13. Juni 2019 (Urk. 51) wurde der
Verteidigung sowie der Vorinstanz zugestellt (Urk. 52). Während letztere auf eine
Stellungnahme verzichtete (Urk. 54), reichte die Verteidigung am 9. Juli 2019 ihre
Berufungsantwort ein (Urk. 56), welche mit Präsidialverfügung vom 10. Juli 2019
der Staatsanwaltschaft zur freigestellten Stellungnahme zugestellt wurde
(Urk. 59). Diese verzichtete auf eine weitere Vernehmlassung (Urk. 61).
1.4. Die Staatsanwaltschaft hat ihre Berufung auf den Strafpunkt beschränkt und demgemäss nur die Ziffern 2 (Strafhöhe) und 3 (Strafvollzug) des vorinstanzlichen
Urteils angefochten (Urk. 42). Die übrigen Punkte blieben allseits unangefochten.
Im Sinne von Art. 404 Abs. 1 StPO ist daher vorab festzustellen, dass das erst-
instanzliche Urteil in den Ziffern 1 (Schuldpunkt), 4 (Landesverweisung), 5
(SIS-Ausschreibung), 6 (Vernichtung der beschlagnahmten Drogen) sowie 7-10
(Kosten und Entschädigungsfolgen) in Rechtskraft erwachsen ist.
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2. Strafzumessung
2.1. Die Staatsanwaltschaft beantragt die Erhöhung der Strafe auf 36 Monate Freiheitsstrafe (wovon die Hälfte unbedingt; Urk. 42; Urk. 51); die Verteidigung
beantragt Abweisung der Berufung (Urk. 56). Nachdem der Beschuldigte ausge-
schafft wurde, erfolgt die Berufung der Staatsanwaltschaft offenkundig nicht zu-
letzt aus generalpräventiven Gründen (vgl. Urk. 42 S. 2). Tatsächlich erscheint es
problematisch, wenn im Ausland immer wieder neue Transporteure engagiert
werden könnten, ohne dass diese in der Schweiz – selbst bei grösseren Drogen-
mengen – das Risiko eines längeren Strafvollzugs eingehen würden. Dies könnte
dem internationalen Drogenhandel vermehrt Tür und Tor öffnen. So gesehen,
könnten generalpräventive Überlegungen vorliegend durchaus eine Rolle spielen,
und zwar nicht nur gegenüber südamerikanischen Bodypackern. Dennoch ist die
Berücksichtigung generalpräventiver Erwägungen nur insoweit zulässig, als damit
die für den einzelnen Täter schuldangemessene Strafe nicht überschritten wird:
Generalpräventiven Überlegungen ist gemäss Bundesgericht bei der Gewichtung
des das Verschulden bestimmenden gesamten Unrechts- und Schuldgehalts der
konkreten Straftat grundsätzlich in dem Sinne Rechnung zu tragen, dass die Stra-
fe geeignet sein muss, die Allgemeinheit zu veranlassen, sich an die Strafrechts-
normen zu halten, und so zur Verbrechensverhütung beiträgt (BGE 118 IV 342
S. 351). Aspekte der Generalprävention dürfen berücksichtigt werden, soweit sie
den Rahmen der schuldangemessenen Strafe nicht überschreiten (Urteil des
Bundesgerichtes 6B_510/2013 vom 3. März 2014 E. 4.4; vgl. auch TRECHSEL/
THOMMEN, in: Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 3. Aufl. 2018,
N 8 zu Art. 47). Somit ist im Folgenden zu prüfen, welche Strafe den Tatkom-
ponenten und den persönlichen Verhältnissen des Beschuldigten angemessen ist.
2.2. Hinsichtlich des relevanten Strafrahmens sowie der theoretischen  kann ohne Weiteres auf die zutreffenden Erwägungen der
Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 41 S. 6 ff.).
2.2.1. Die Vorinstanz hat sämtliche relevanten Tatkomponenten aufgeführt und grundsätzlich korrekt gewürdigt. Darauf kann ebenfalls vorab verwiesen werden
(Urk. 41 S. 7-10). Wenn sie dabei schliesslich zum Schluss gelangte, es liege
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– im Rahmen eines schweren Falles von Betäubungsmitteldelikten – ein "noch
eher leichtes" Verschulden vor, so erweist sich dies insbesondere angesichts der
Drogenmenge als wohlwollend, kann indessen angesichts des sehr weiten Straf-
rahmens von bis zu 20 Jahren Freiheitsstrafe gerade noch übernommen werden.
Jedoch ist zu beachten, dass beim gegebenen Strafrahmen auch ein solches Tat-
verschulden noch zu einer Strafe von bis zu vier oder fünf Jahren führen kann und
der unterste Drittel des Strafrahmens immer noch eine Strafdauer von über
6 Jahren umfasst (Urk. 42 S. 2). Wenn die Vorinstanz bei dieser Sachlage zu ei-
ner Einsatzstrafe von 30 Monaten Freiheitsstrafe gelangt, liegt sie damit im kon-
kreten Fall zu tief. Zunächst ist zu beachten, dass der Beschuldigte mit den
1'663 Gramm Kokaingemisch (809 Gramm reines Kokain) eine Menge transpor-
tiert hat, die dem 44-fachen dessen entspricht, was das Bundesgericht als Grenze
zum qualifizierten Fall gemäss Art. 19 Abs. 2 BetmG festgelegt hat (BGE 138
IV 100 E. 3.2 mit Verweis auf BGE 120 IV 334 E. 2a). Als "Bodypacker" wurde
dem Beschuldigten die Erheblichkeit dieser Drogenmenge zudem sehr anschau-
lich vor Augen geführt, indem er nicht weniger als 32 Fingerlinge schlucken muss-
te, was einige Zeit gedauert haben dürfte (vgl. Urk. 3/1/3 S. 12: Beginn des
Schluckens um 9.00 Uhr morgens bei einem Abflug um 23.55 Uhr [Beilage zu
Urk. 3/1/3]). Damit ging er zwar ein grosses Risiko für seine eigene Gesundheit
ein. Gleichzeitig musste ihm dadurch – entgegen der Verteidigung (Urk. 56 S. 4) –
aber auch bewusst geworden sein, welch erhebliche Drogenmenge, deren Rein-
heitsgrad er zudem nicht kennen konnte, er in der Folge transportieren und durch
deren Verbreitung schliesslich auch andere Personen gefährden würde. Es waren
somit auch von seiner Seite her massgebliche Vorbereitungshandlungen erforder-
lich, um den Transport überhaupt zu ermöglichen. Zu Recht nicht dem Beschul-
digten angerechnet hat die Vorinstanz die professionelle Vorgehensweise
der Hintermänner des Drogenhandels (Urk. 41 S. 9, Urk. 42 S. 2). Es bestehen
keinerlei Hinweise darauf, dass der Beschuldigte in die Planung weiter involviert
gewesen sein könnte; er führte vielmehr – mit der Verteidigung – nur Befehle für
einen fix bestimmten Lohn aus (Urk. 30 S. 2 und S. 4, Urk. 56 S. 3) und war ein
austauschbares Mittel zum Zweck für die Auftraggeber.
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Selbst wenn sich ein Bodypacker – mit der Vorinstanz (Urk. 41 S. 8) – auf der un-
tersten Stufe in der Hierarchie des Drogenhandels befindet, so ist indes auch
beim Beschuldigten wesentlich, aus welchen Gründen und unter welchen konkre-
ten Umständen er sich zur Tat entschlossen hat. Vorliegend ist dabei bedeutsam,
dass sich der Beschuldigte nicht in einer eigentlichen existentiellen Notlage be-
fand (vgl. Urk. 41 S. 10). Er war vor der Tatbegehung zwar zwei bis drei Monate
lang arbeitslos und versuchte, sich als Tagelöhner über Wasser zu halten, wäh-
rend er für seine Kinder und seine Lebenspartnerin finanziell aufkommen musste
(Urk. 3/1/1 S. 3; Urk. 3/1/3 S. 14 Ziff. 100; Urk. 30 S. 30; Prot. I S. 11). Allerdings
gab er anlässlich der Einvernahme zur Person an, seine Lebenspartnerin werde
von ihrem Vater unterstützt (für das Kind schaue er). Zudem verneinte er die Fra-
ge, ob er für andere Personen finanziell aufkomme (vgl. Urk. 17/1 S. 3 f.). Den-
noch ist zu Gunsten des Beschuldigten anzunehmen, dass er zu einem grossen
Teil für den Unterhalt seiner Kinder und – zumindest teilweise – seiner Lebens-
partnerin aufkommen muss und insbesondere aus diesem Grund delinquiert hat.
Wenn die Verteidigung allerdings geltend macht, der Beschuldigte hätte durch
seine Handlung keinen wesentlichen wirtschaftlichen Profit erzielt resp. ihm wäre
ein äusserst geringes Entgelt geblieben (Urk. 56 S. 3), ist dazu festzuhalten, dass
der versprochene Lohn von Fr. 4'000.– (evtl. Euros: Urk. 3/1/1 S. 2, vgl. Urk. 3/1/3
S. 11), für viele Personen in Kolumbien einem durchschnittlichen Jahresgehalt
gleich kommen dürfte. Insgesamt ist daher von einem nicht mehr leichten Ver-
schulden auszugehen (vgl. auch Urk. 30 S. 8).
2.2.2. Unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände und insbesondere in  Gewichtung der vom Beschuldigten aus finanziellem Interesse sehr
bewusst aufgenommenen und transportierten erheblichen Drogenmenge er-
scheint es gerechtfertigt, die Einsatzstrafe für das gesamte Tatverschulden im Be-
reich von 34 Monaten anzusetzen.
2.2.3. Schliesslich sind die Täterkomponenten zu berücksichtigen. Die  weist auf die nicht einfache Kindheit und Jugend des Beschuldigten sowie
den Umstand hin, dass er trotz absolvierter Berufsausbildung immer wieder lange
Phasen von Arbeits- und Einkommenslosigkeit hatte (Urk. 30 S. 6; Urk. 56 S. 4).
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Mit der Vorinstanz sind die persönlichen Verhältnisse jedoch strafzumessungs-
neutral zu werten und unterscheiden sich auch nicht wesentlich von jenen anderer
Straftäter. Entgegen der Ansicht der Verteidigung (Urk. 56 S. 5) ist auch das ta-
dellose Verhalten im Vollzug nicht strafmindernd zu berücksichtigen. Solches darf
vorausgesetzt werden. Die Vorinstanz hielt sodann fest, das Geständnis des Be-
schuldigten habe trotz erdrückender Beweislast zur Vereinfachung des Ver-
fahrens geführt und den Untersuchungsbehörden bei Abklärungen hinsichtlich
weiterer Mitbeteiligter gedient. Zusammen mit der von Beginn weg glaubhaft dar-
getanen Einsicht und Reue rechtfertige sich daher eine Reduktion der Einsatz-
strafe um 6 Monate, mithin um 20% (Urk. 41 S. 11). Dazu ist festzuhalten, dass
der Beschuldigte den Behörden zwar bereitwillig Auskunft gab, letztlich aber kaum
Hilfreiches beitragen konnte, da er weder die vollen Namen, Adressen usw. der
Hintermänner nennen konnte (vgl. Urk. 3/1/3 S. 5, S. 7 f., S. 9). Entgegen der Ver-
teidigung kann daher nicht von einer wesentlichen Unterstützung der Strafverfol-
gungsbehörden bei der Suche nach den Hintermännern gesprochen werden
(vgl. Urk. 56 S. 5). Schliesslich blieb der Beschuldigte selbst auf Vorhalt der 32
aufgeschnittenen Fingerlinge dabei, bloss deren 31 geschluckt zu haben
(Urk. 3/1/4 S. 2 und S. 5). Angesichts dieser Umstände sowie der ohnehin erdrü-
ckenden Beweislast ist das Geständnis des Beschuldigten nur in leichtem Mass
strafmindernd zu berücksichtigen. Wer anerkennt, was vernünftigerweise nicht zu
bestreiten ist, bezeugt dadurch nämlich keine verschuldensmindernden Um-
stände, wie zum Beispiel Reue. Ebenso erleichtert er nicht wesentlich die Unter-
suchung. Von strafmindernd wirkender Einsicht und Reue kann deswegen – ent-
gegen der Vorinstanz – nicht ausgegangen werden, zumal der Beschuldigte sich
während der gesamten Untersuchung nicht zum Unrecht seiner Tat äusserte. Erst
anlässlich der Hauptverhandlung hielt der Beschuldigte kurz fest, er entschuldige
sich und bereue, was er getan habe (Prot. I S. 12 und S. 15). Die Vorstrafe aus
Kolumbien wegen illegalen Waffentragens wirkt zufolge des Zeitablaufs nicht
mehr straferhöhend. Gesamthaft führt das Nachtatverhalten des Beschuldigten zu
einer leichten Strafminderung.
2.3. Insgesamt ist der Beschuldigte daher mit 30 Monaten Freiheitsstrafe zu bestrafen. Der Anrechnung von 253 Tagen erstandener Untersuchungs- und
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Sicherheitshaft steht nichts entgegen. Diese Strafe korrespondiert im Übrigen mit
der als Orientierungshilfe heranzuziehenden, das Gericht nicht bindenden (Urteil
des Bundesgerichtes 6B_858/2016 vom 16. März 2017 E. 3.2) Tabelle von
Fingerhuth/Schlegel/Jucker (FINGERHUTH/SCHLEGEL/JUCKER, Kommentar BetmG,
3. Aufl. 2016, N 45 zu Art. 47 StGB). Entgegen der Vorinstanz ist jedoch kein
doppelter Abzug für den blossen Kurierdienst aus dem Ausland sowie die ein-
malige Tathandlung ("deutlich weniger als fünf Geschäfte") vorzunehmen.
3. Vollzug
3.1. Gemäss Art. 42 Abs. 1 StGB ist der bedingte Vollzug nur bei Strafen bis zu zwei Jahren Freiheitsstrafe möglich. Bei Strafen zwischen zwei und drei Jahren
– wie vorliegend – sind die Voraussetzungen des teilbedingten Vollzugs im Sinne
von Art. 43 StGB zu prüfen. Es kann dazu vorab auf die zutreffenden theoreti-
schen Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 41 S. 13 f.).
3.2. Mit der Vorinstanz muss beim Beschuldigten zweifellos von einer günstigen Prognose ausgegangen werden. Er weist keine hier relevanten Vorstrafen auf und
sollte durch das vorliegende Verfahren und die erstandene Haft von immerhin
253 Tagen genügend gewarnt sein, um künftig nicht mehr straffällig zu werden.
Somit ist der Vollzug eines Teils der ausgesprochenen Strafe bedingt aufzuschie-
ben und die Probezeit dafür auf das gesetzliche Minimum von 2 Jahren anzu-
setzen.
3.3. Sowohl der aufgeschobene als auch der zu vollziehende Teil einer  muss mindestens 6 Monate betragen (Art. 43 Abs. 3 StGB) und der unbe-
dingt vollziehbare Teil darf die Hälfte der Strafe nicht übersteigen (a.a.O. Abs. 2).
Als Bemessungsregel ist gemäss Bundesgericht (Urteil 6B_632/2016 vom
6. September 2016) das Ausmass des Verschuldens zu beachten, dem in genü-
gender Weise Rechnung zu tragen ist. Das Verhältnis der Strafteile ist so festzu-
setzen, dass darin die Wahrscheinlichkeit der Bewährung des Täters einerseits
und dessen Einzeltatschuld anderseits hinreichend zum Ausdruck kommen. Je
günstiger die Prognose und je kleiner die Vorwerfbarkeit der Tat, desto grösser
muss der auf Bewährung ausgesetzte Strafteil sein. Der unbedingte Strafteil darf
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das unter Verschuldensgesichtspunkten gemäss Art. 47 StGB gebotene Mass
nicht unterschreiten. Das Bundesgericht greift in den dem Sachgericht zustehen-
den Ermessensspielraum nur ein, wenn dieses sein Ermessen über- bzw. unter-
schreitet oder missbraucht und damit Bundesrecht verletzt (BGE 134 IV 1 E. 5.6
S. 15; vgl. auch 134 IV 140 E. 4.2 S. 142 f.).
3.4. Die Verteidigung des Beschuldigten beantragt, einen allenfalls vollziehbaren Teil der Freiheitsstrafe auf acht Monate festzulegen (Urk. 56 S. 5 f.). Dies offen-
kundig, weil der Beschuldigte diese Zeitdauer bereits durch Haft erstanden hätte.
Dies allein ist indes kein hinreichendes Kriterium für die Festsetzung des un-
bedingten Strafteils, weil es letztlich teilweise vom Zufall abhängt. Vielmehr ist
vorliegend zu beachten, dass beim Beschuldigten zwar von einer günstigen Prog-
nose auszugehen ist. Hingegen erscheint es als sehr bedenklich, dass sich der
Beschuldigte aus rein finanziellen Gründen ohne eigentliche Notlage leichtfertig
zu einer derart riskanten – und weltweit verpönten – Straftat hinreissen liess. Sein
Verschulden ruft nach einer spürbaren Sanktion. Damit ist der vollziehbare Straf-
teil auf 14 Monate festzulegen und die Freiheitsstrafe im Übrigen (16 Monate)
aufzuschieben.
4. Kosten des Berufungsverfahrens
4.1. Im Berufungsverfahren erfolgt die Kostenauflage im Verhältnis von Obsiegen und Unterliegen (Art. 428 Abs. 1 StPO). Die Staatsanwaltschaft obsiegt mit ihren
Anträgen auf Erhöhung der Strafe und Anordnung des teilbedingten Vollzugs, je-
doch nicht in vollem Umfang. Damit sind die zweitinstanzlichen Kosten in Gewich-
tung der Berufungsanträge – mit Ausnahme der Entschädigung der Verteidigung
– dem Beschuldigten zu 2/3 aufzuerlegen und im Übrigen auf die Gerichtskasse
zu nehmen. Die Kosten der amtlichen Verteidigung sind im Umfang von 1/3 defini-
tiv und im Übrigen einstweilen auf die Gerichtskasse zu nehmen, wobei diese
einstweilen auf die Gerichtskasse genommenen Kosten der amtlichen Verteidi-
gung vom Beschuldigten in einem späteren Zeitpunkt eingefordert werden, falls
sich seine wirtschaftlichen Verhältnisse entsprechend verbessern sollten (= Nach-
forderungsvorbehalt gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO).
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4.2. Für die amtliche Verteidigung des Beschuldigten im Berufungsverfahren  Fr. 1'196.55 geltend gemacht (Urk. 58). Dies erscheint als ausgewiesen und
angemessen. Der amtliche Verteidiger ist daher mit Fr. 1'196.55 (inkl. MwSt.) aus
der Gerichtskasse zu entschädigen.