Decision ID: 79ee4ff8-1a05-4614-a4ef-2f7e6e3924ae
Year: 2006
Language: fr
Court: VD_TC
Chamber: VD_TC_031
Canton: VD
Region: Région lémanique
Law Area: public_law

Vu les faits suivants
A. Le 3 mars 2004, le Café-Restaurant des C._, à 1._, a présenté une demande de permis de séjour avec activité lucrative en vue d’engager à son service A.YX._ (ci-après : A.YX._), ressortissante brésilienne née le 16 février 1967, en qualité de serveuse. Dans cette demande, l’établissement précité indiquait que l’intéressée se trouvait en Suisse depuis le 4 mars 1999. Le 22 octobre 2004, la recourante a exposé par écrit être arrivée en Suisse en 1999 avec sa fille et son fils B.X._ né le 4 mars 1991, que ce dernier était inscrit à l’école Roche-Combe, à Nyon, depuis 2003 et que sa fille avait en revanche préféré retourner au Brésil, que depuis son arrivée dans notre pays elle avait travaillé pendant 4 ans dans deux restaurants, en qualité de serveuse. Dans le cadre de l’instruction de cette requête, le SPOP a notamment appris que l’intéressée était séparée de son époux, que ses deux enfants (D._ et B._) l’avaient rejointe en mars 2002 et avaient été accueillis en classe d’accueil à Nyon. L’autorité intimée n’a en revanche pas pu établir, sur la base des fiches de salaire et attestation AVS de la recourante, si cette dernière avait effectivement séjourné et travaillé dans notre pays antérieurement au mois d’avril 2002.
B. Par décision du 10 juillet 2005, notifiée le 16 août 2005, le SPOP a refusé de délivrer les autorisations requises et a imparti à A.YX._ et à son fils B._ un délai de deux mois pour quitter le territoire vaudois. L’autorité intimée estime en substance ce qui suit :
«
· Que Madame A.YX._ et son fils séjournent dans notre canton sans autorisation ;
· Qu’une demande régularisation de leur situation de séjour a été déposée auprès de notre Service en décembre 2004 ;
· Que Madame A.YX._ déclare séjourner et travailler illégalement en Suisse depuis le 4 mars 1999 ;
· Que l’intéressée ajoute avoir travaillé chez le même employeur du 12 mars 1999 au 31 mars 2003 ;
· Qu’en vertu de l’extrait du compte individuel AVS de cette dernière, l’occupation chez cet employeur aurait commencé seulement en avril 2002 ;
· Qu’il ressort de l’extrait du compte AVS qu’il n’y a aucune trace de cotisation avant 2002 ;
· Que l’intéressée n’a pas établi de manière probante son séjour en Suisse en particulier pour la période du 4 mars 1999 à avril 2002 ;
· Qu’en conséquence, on ne peut considérer que le séjour de Madame A.YX._ soit de nature ininterrompue ;
· Que la longueur du séjour en Suisse n’est pas à elle seule un élément constitutif d’un cas d’extrême gravité ;
· Qu’il y a lieu de tenir compte, notamment, des relations familiales des intéressés en Suisse et dans leur patrie, de leur état de santé, de leur situation professionnelle voire scolaire et de leur intégration sociale ;
· Que le fils de l’intéressée : B.X._ a 14 ans ;
· Que ce dernier est scolarisé en Suisse depuis 2003 ;
· Que la durée de la scolarisation en Suisse, de deux ans, ne peut être considérée comme suffisante pour constituer un cas d’extrême gravité ;
· Qu’en effet B.X._ a un âge où il est usuel que l’on suive ses parents, sa mère dans le cas d’espèce ;
· Qu’au demeurant la durée relativement courte de scolarisation en Suisse de l’enfant ne s’oppose pas à ce qu’il puisse se réadapter dans son pays d’origine ;
· Que les intéressés n’ont pas de famille proche en Suisse ;
· Que Madame A.YX._ a un autre enfant de 17 ans résidant au Brésil ;
· Que la fille de la requérante : D.X._ a quitté la Suisse à destination du Brésil lorsqu’elle a atteint ses 16 ans ;
· Qu’il en résulte que des attaches très importantes subsistent avec leur pays d’origine ;
· Qu’il ressort de notre dossier que Madame A.YX._ ne fait pas état de qualifications professionnelles particulières exigées par l’article 8, alinéa 3, lettre a, de l’Ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE) ;
· Que l’intéressée a 38 ans ;
· Qu’elle a donc passé la plus grande partie de sa vie au Brésil ;
· Qu’on peut donc considérer qu’elle pourra s’y réintégrer sans trop de difficultés. »
C. A.YX._ a recouru contre cette décision le 2 septembre 2005 en concluant à la délivrance des autorisations requises. Elle a produit notamment un certificat de travail établi le 7 octobre 2003 par la société restaurant-pizzeria de la E._ SA, à Nyon, certifiant qu’elle avait travaillé dans ledit établissement du 12 mars 1999 au 31 mars 2003, ainsi qu’une attestation du restaurant des C._, à 1._, établie le 2 septembre 2005, certifiant qu’elle travaillait au service de cet établissement depuis le 3 mars 2004. La recourante a en outre exposé que son fils était scolarisé depuis 2002, qu’il ne parlait plus que le français, qu’il avait tous ses amis en Suisse et qu’ils étaient tous deux parfaitement intégrés dans notre pays.
La recourante s’est acquittée en temps utile de l’avance de frais requise.
D. Par décision incidente du 8 septembre 2005, le juge instructeur du Tribunal administratif a accordé l’effet suspensif au recours.
E. Le SPOP s’est déterminé le 22 septembre 2005 en concluant au rejet du recours.
F. La recourante n’a pas déposé de mémoire complémentaire dans le délai imparti à cet effet.
G. Le tribunal a délibéré par voie de circulation.
H. Les arguments respectifs des parties seront repris ci-dessous dans la mesure utile.

Considérant en droit
1. Le présent recours a pour objet la régularisation des conditions de séjour de la recourante et de son fils, qui résident tous deux, respectivement travaille en ce qui concerne A.YX._, illégalement en Suisse.
2. Aux termes de l'art. 4 al. 1 de la loi du 18 décembre 1989 sur la juridiction et la procédure administratives (LJPA; RSV 173.36), le Tribunal administratif connaît en dernière instance cantonale de tous les recours contre les décisions administratives cantonales ou communales lorsque aucune autre autorité n'est expressément désignée par la loi pour en connaître. Il est ainsi compétent pour statuer sur les recours interjetés contre les décisions du SPOP et de l'Office cantonal de la main-d'œuvre et du placement rendues en matière de police des étrangers.
3. Conformément à l'art. 31 al. 1 LJPA, le recours s'exerce par écrit dans les 20 jours dès la communication de la décision attaquée. En l'espèce, le recours a été déposé en temps utile et satisfait aux conditions formelles énoncées à l'art. 31 al. 2 et 3 LJPA. En outre, les recourants, en tant que destinataires de la décision attaquée, ont manifestement qualité pour recourir au sens de l'art. 37 al. 1 LJPA, de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.
4. Faute pour la LSEE d'étendre le pouvoir d'examen de l'autorité de recours à l'opportunité, le Tribunal administratif n'exerce qu'un contrôle en légalité, c'est-à-dire examine si la décision entreprise est contraire à une disposition légale ou réglementaire expresse ou relève d'un excès ou d'un abus du pouvoir d'appréciation (art. 36 litt. a et c LJPA; v. parmi d'autres arrêt TA PE 98/0135 du 30 septembre 1998, RDAF 1999 I 242, cons. 4). Conformément à la jurisprudence, il y a abus du pouvoir d'appréciation lorsqu'une autorité, usant des compétences qui lui sont dévolues par la loi, se laisse guider par des considérations non pertinentes ou étrangères au but des dispositions applicables, ou statue en violation des principes généraux du droit administratif que sont l'interdiction de l'arbitraire, l'égalité de traitement, la bonne foi et la proportionnalité (v. ATF 116 V 307, cons. 2). L'exercice d'un contrôle judiciaire dans ce cadre-là garde tout son sens même si le juge administratif doit observer alors une certaine retenue dans l'examen de la manière dont l'administration a exercé ses prérogatives (arrêt TA PE.1998.0135 du 30 septembre 1998, consid. 4; publié in RDAF 1999 I 242 p. 244).
5. L'art. 1a LSEE prévoit que tout étranger a le droit de résider sur le territoire suisse s'il est au bénéfice d'une autorisation de séjour ou d'établissement. Selon l'art. 4 LSEE l'autorité statue librement, dans le cadre des prescriptions légales et des traités avec l'étranger, sur l'octroi de l'autorisation de séjour. Elle tiendra compte des intérêts moraux et économiques du pays, du degré de surpopulation étrangère et de la situation du marché du travail (art. 16 al. 1 LSEE et 8 du Règlement d'exécution de la LSEE du 1er mars 1949 [RSEE; RS 142.201]). Ainsi, les ressortissants étrangers ne bénéficient en principe d'aucun droit à l'obtention d'une autorisation de séjour et de travail, sauf s'ils peuvent le déduire d'une norme particulière du droit fédéral ou d'un traité international (v. notamment ATF 127 II 161, consid. 1a et 60; 126 II 377, consid. 2, 335, consid. 1a; 124 II 361, consid. 1a). Tel n'est pas le cas en l'espèce pour les recourants qui ne se prévalent ni d'une norme du droit fédéral, ni d'un traité international.
6. a) Les ressortissants étrangers entendant exercer une activité lucrative sont en principe soumis à des mesures de limitation de leur nombre. Celles-ci visent, en premier lieu, à assurer un rapport équilibré entre l'effectif de la population suisse et celui de la population étrangère résidante, ainsi qu'à améliorer la structure du marché du travail et à assurer un équilibre optimal en matière d'emploi (art. 1er lettres a et c OLE). Toutefois, l'art. 13 litt. f OLE soustrait aux mesures de limitation "les étrangers qui obtiennent une autorisation de séjour dans un cas personnel d'extrême gravité ou en raison de politique générale". Cette disposition a pour but de faciliter la présence en Suisse d'étrangers qui, en principe, seraient comptés dans les nombres maximums fixés par le Conseil fédéral, mais pour lesquels cet assujettissement paraîtrait trop rigoureux par rapport aux circonstances particulières de leur cas ou pas souhaitable du point de vue politique. Dans la pratique, on qualifie les autorisations de séjour délivrées ensuite d'une exception aux mesures de limitation du nombre des étrangers de permis "humanitaires".
Il découle de la formulation de l'art. 13 litt. f OLE que cette disposition dérogatoire présente un caractère exceptionnel et que les conditions mises à la reconnaissance d'un cas de rigueur doivent être appréciées restrictivement. Il est nécessaire que l'étranger concerné se trouve dans une situation de détresse personnelle. Cela signifie que ses conditions de vie et d'existence, comparées à celles de la moyenne des étrangers, doivent être mises en cause de manière accrue, c'est-à-dire que le refus de soustraire l'intéressé aux restrictions des nombres maximums comporte pour lui de graves conséquences. Lors de l'appréciation d'un cas personnel d'extrême gravité, il y a lieu de tenir compte de l'ensemble des circonstances du cas particulier. La reconnaissance d'un cas personnel d'extrême gravité n'implique pas forcément que la présence de l'étranger en Suisse constitue l'unique moyen pour échapper à une situation détresse. Par ailleurs, le fait que l'étranger se soit bien intégré en Suisse, socialement et professionnellement, et que son comportement n'ait pas fait l'objet de plaintes ne suffit pas, à lui seul, à constituer un cas d'extrême gravité; il faut encore que la relation du requérant avec la Suisse soit si étroite qu'on ne puisse pas exiger qu'il aille vivre dans un autre pays, notamment dans son pays d'origine. A cet égard, les relations de travail, d'amitié ou de voisinage que le requérant a pu nouer pendant son séjour ne constituent normalement pas des liens si étroits avec la Suisse qu'ils justifieraient une exemption des mesures de limitation du nombre des étrangers (ATF 128 II 200 consid. 4 p.207/208; 124 II 110 consid. 2 p. 111 ss et les références citées).
Le Tribunal fédéral a précisé que les séjours illégaux en Suisse ne sont en principe pas pris en compte dans l'examen d'un cas de rigueur. La longue durée d'un séjour en Suisse n'est pas, à elle seule, un élément constitutif d'un cas personnel d'extrême gravité dans la mesure où ce séjour est illégal. Sinon, l'obstination à violer la législation en vigueur serait en quelque sorte récompensée. Dès lors, il appartient à l'autorité compétente d'examiner si l'intéressé se trouve pour d'autres raisons dans un état de détresse justifiant de l'exempter des mesures de limitation du nombre des étrangers. Pour cela, il y a lieu de se fonder sur les relations familiales de l'intéressé en Suisse et dans sa patrie, sur son état de santé, sur sa situation professionnelle, sur son intégration sociale, etc. Il convient aussi de prendre en compte, cas échéant, le retard des autorités à décider du sort de la demande d'asile du requérant ou leur laxisme lorsqu'elles ont négligé d'exécuter une décision prononçant le renvoi de Suisse de l'intéressé (ATF 130 II 39 consid. 3). Dans ce même arrêt, notre Haute Cour a rappelé que l'art. 13 litt. f OLE n’était pas destiné au premier chef à régulariser la situation d'étrangers vivant clandestinement en Suisse, mais à permettre à tout étranger entré ou vivant déjà en Suisse d'obtenir un statut légal pour y poursuivre son séjour au cas où son départ de ce pays pourrait créer un cas personnel d'extrême gravité. Dès lors, il n'est pas contradictoire d'examiner la situation d'un étranger sous l'angle de l'art. 13 litt. f OLE et de tenir compte à cette occasion d'infractions aux prescriptions de police des étrangers. Il est vrai cependant qu'il ne faut pas exagérer l'importance des infractions inhérentes à la condition de travailleur clandestin, à savoir l’entrée, le séjour et le travail sans autorisation (ATF 130 II 39 précité, consid. 5.2).
b) Par une circulaire du 21 décembre 2001 (dite "circulaire Metzler") modifiée le 8 octobre 2004 (sans que les changements ne concernent les étrangers non soumis à la législation sur l'asile), l'Office fédéral des migrations (ODM) a fait part de la pratique des autorités fédérales concernant la réglementation du séjour s'agissant de cas personnels d'extrême gravité. D'après l'ODM, les séjours en Suisse, même illégaux, d'une durée supérieure à quatre ans, exigent des autorités cantonales un examen approfondi de la demande d'autorisation de séjour. Toutefois, un séjour d'une durée supérieure à quatre ans ne constitue pas, en tant que tel, un motif suffisant de reconnaissance d'un cas de rigueur. Encore faut-il que l'étranger en remplisse les autres conditions (comportement irréprochable et bonne réputation, intégration sociale, professionnelle et scolaire, etc.). Cette circulaire se comprend comme l'indication à l'intention des autorités cantonales des conditions auxquelles l'autorité fédérale acceptera d'entrer en matière (arrêt TA PE 2003.0170 du 30 janvier 2004). La jurisprudence du Tribunal fédérale rendue dans ce domaine reste ainsi pleinement applicable (v. consid. a) ci-dessus).
c) D'après les art. 52 lettre a et 53 OLE, l’ODM est seul compétent pour accorder de telles exceptions (ATF 122 II 186 consid. 1b p. 188; 119 Ib 33 consid. 3a p. 39). Autrement dit, le canton qui entend délivrer une autorisation de séjour sans l'imputer sur son contingent peut uniquement proposer aux autorités fédérales d'exempter l'intéressé des mesures de limitation du nombre des étrangers ; il n'est en revanche pas habilité à statuer lui-même à cet égard (ATF 122 II 186 consid. 1d/bb p. 191). Pratiquement, l'application de l'art. 13 litt. f OLE suppose deux décisions, soit celle de l'autorité cantonale entendant délivrer, hors contingent, l'autorisation de séjour, et celle de l'autorité fédérale accordant l'exception aux mesures de limitation.
Les autorités cantonales ne sont tenues de transmettre une proposition d'exemption des mesures de limitation uniquement si l'octroi de l'autorisation de séjour ne dépend plus que d'une telle exception. Si elles envisagent en revanche de refuser l'autorisation pour d'autres motifs, soit des motifs de police des étrangers (existence d'infractions aux prescriptions de police des étrangers, motifs d'expulsion, d'assistance publique, etc.), elles n'ont aucune obligation de procéder à une telle transmission (ATF 119 Ib 91; entre autres, arrêt TA PE.2003.0459 du 15 septembre 2004 et les références). Ainsi, l'autorité cantonale ne peut refuser de soumettre la requête de l'étranger à l'autorité fédérale compétente en vue de l'octroi d'une éventuelle exception aux mesures de limitation que s'il existe des motifs valables tirés de la LSEE (arrêt TA PE 1999.0182 précité).
Au fil de sa jurisprudence, le tribunal de céans s'est interrogé sur le point de savoir si et dans quelle mesure le travail sans autorisation (dit "clandestin") permettait à l'autorité cantonale de refuser la transmission d'un dossier à l'ODM en vue d'une application de l'art. 13 litt. f OLE. A l’issue d'une séance de coordination du 24 septembre 2003 (cf. art. 21 du Règlement organique du Tribunal administratif du 18 avril 1997), il a été décidé d’en rester à la règle selon laquelle le SPOP pouvait refuser une autorisation de séjour pour "des motifs valables tirés de la LSEE". Le travail sans autorisation constituant une infraction à la LSEE, il doit être considéré comme un tel motif, d'autant que celui-ci est expressément érigé en principe par l'art. 3 al. 3 RSEE prévoyant que l'étranger qui aura exercé une activité lucrative sans autorisation sera, en règle générale, contraint de quitter la Suisse. Ce principe est toutefois susceptible d'exception selon les termes de cette disposition. Dans ce cadre, si la requête d'un étranger tend à l'envoi de son dossier à l'ODM en vue de l'application de l'art. 13 litt. f OLE, le SPOP ne peut pas refuser simplement par référence à l'art. 3 al. 3 RSEE en invoquant les infractions commises, mais doit expliquer pourquoi une exception au principe n'entre pas en ligne de compte (notamment à la lumière des conditions définies par la circulaire Metzler ; cf. par exemple arrêt TA PE.2003.0465 du 21 janvier 2005). S'il ne le fait pas, le tribunal de céans annule ce refus et renvoie le dossier pour une nouvelle décision dûment motivée. Si le refus est motivé, le tribunal en vérifie le bien-fondé et statue. Cette seconde hypothèse oblige ainsi le tribunal à examiner dans une certaine mesure la réalisation des conditions de l'art. 13 litt. f OLE, quand bien même l'application de cette disposition échappe normalement à sa compétence, de manière à vérifier si le SPOP était fondé à refuser une exception à la règle de l'art. 3 al. 3 RSEE (cf. arrêt TA PE.2005.0327 du 10 janvier 2006).
7. a) En l’espèce, il y a lieu d’examiner en premier lieu la durée et la continuité du séjour de la recourante. Sur ce point, les explications de l’intéressée ainsi que les pièces produites à l’appui de son recours (cf. notamment le certificat de travail établi par la société restaurant-pizzeria de la E._ SA) établissent avec une vraisemblance suffisante qu’elle a séjourné et travaillé en Suisse de mars 1999 à mars 2003 puis de mars 2004 à ce jour. Certes, l’extrait du compte individuel AVS de l’intéressée comporte des lacunes, mais cet élément ne suffit pas à infirmer une quasi continuité totale suffisante du séjour, dès lors qu’il est aisément concevable que cet employeur n’a probablement pas payé les charges sociales découlant d’un rapport de travail illégal. Quoi qu’il en soit, si la durée du séjour de A.YX._ et de son fils dans notre pays n’est à l’évidence pas négligeable, puisqu’elle atteint près de sept ans, il convient néanmoins de ne pas perdre de vue que, selon le Tribunal fédéral, la longue durée d’un séjour en Suisse n’est pas à elle seule un élément constitutif d’un cas personnel d’extrême gravité dans la mesure où le séjour est illégal (arrêt TA PE.2004.0612 du 15 août 2005 + réf. cit.).
b) S’agissant des autres critères, force est de constater, à l’instar de l’autorité intimée, qu’on ne voit pas quel moyen permettrait de penser que les intéressés se trouvent dans un cas de détresse personnelle grave mis à part des arguments de nature strictement économique ou de convenance personnelle. Si l’intégration de la recourante n’est pas contestable, il en va différemment de l’intégration de l’ensemble de la famille, notamment du fils, âgé aujourd’hui de près de 15 ans et scolarisé depuis son arrivée dans notre pays en 2002, soit depuis à peine quatre ans à ce jour. Or les années d’école passées en Suisse durant l’adolescence ne sauraient générer une si forte intégration qu’un renvoi en devienne inexigible (ATF non publié 2A187/1995). De plus, pour entraîner une intégration digne d’être prise en considération, il faut que les études soient d’un certain niveau et qu’elles soient couronnées de succès (arrêt non publié dans la cause M.17 juillet 1995), ce qui n’est manifestement pas le cas en l’espèce. Dans ces conditions, le recourant ne saurait tirer aucun argument en sa faveur de sa scolarisation dans notre pays. Enfin, s’il est probable que B._ s’exprime aujourd’hui couramment en français, il est en revanche inconcevable qu’après avoir vécu plus de 10 ans dans son pays d’origine et quatre ans seulement en Suisse, il ait aujourd’hui complètement oublié sa langue maternelle, cela d’autant plus qu’il a selon toute vraisemblance continué à parler portugais avec sa mère. On rappellera au surplus que la fille aînée de la recourante est retournée dans son pays d’origine et qu’elle représente dès lors pour A.YX._ une attache au Brésil dont on ne saurait minimiser l’importance, cela d’autant plus que la recourante est arrivée en Suisse à l’âge de 32 ans et a dû conserver d’autres attaches familiales ou autres dans son pays d’origine.
Au vu des circonstances qui précèdent, le fait que les recourants soient indépendants sur le plan financier et qu’ils n’aient jamais donné lieu à des plaintes ne saurait manifestement pas suffire pour que leur intégration justifie une exception à la réglementation générale au regard de la pratique et de la jurisprudence des autorités fédérales et que, partant, leur dossier soit transmis à l’ODM.
8. Il ressort des considérants qui précèdent que le recours ne peut être que rejeté et la décision attaquée maintenue. Un nouveau délai de départ sera imparti aux intéressés pour quitter le territoire vaudoise (art. 12 al. 3 LSEE). Vu le sort du pourvoi, les frais du présent arrêt seront mis à la charge des recourants, qui n’ont pas droit à des dépens (art. 38 al. 1 et 55 al. 1 LJPA).