Decision ID: 219f532a-1b55-411a-ae44-6f18efbda18e
Year: 2016
Language: de
Court: ZH_HG
Chamber: ZH_HG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Dienstbarkeit
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Ursprüngliches Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2)
"1. Das Grundbuchamt C._ sei anzuweisen, die Dienstbarkeit "Recht auf Bau, Bestand, Benützung und Betrieb unterirdischer Einstellhallen für Motorfahrzeuge und Unterniveaubauten anderer Zweckbestimmung, Durchleitungsrecht und unterirdisches Brandmauerdurchbruchsrecht" (SP 910) teilweise, nämlich  von Kat. Nr. ..., GR Bl. ..., und zulasten von Kat. Nr. ..., GR Bl. ..., zu löschen und die Dienstbarkeit "Fahrwegrecht"  von Kat. Nr. ..., GR Bl. ..., und zulasten von Kat. Nr. ..., GR Bl. ..., (SP 914) vollumfänglich zu löschen.
2. Eventualiter sei das Grundbuchamt C._ anzuweisen, die Dienstbarkeit "Fahrwegrecht" zugunsten von Kat. Nr. ..., GR Bl. ..., und zulasten von Kat. Nr. ..., GR Bl. ..., (SP 914)  neu zu formulieren: "Der Eigentümer des belasteten Grundstücks räumt dem Eigentümer des berechtigten  das Fahrwegrecht mit Personenautomobilen und  von der Bahnhofstrasse durch die Einstellhalle im  des belasteten Grundstücks und wieder zurück in die Bahnhofstrasse ein."
3. Subeventualiter sei die Löschung der Dienstbarkeiten gemäss Ziff. 1 resp. die Verlegung der Dienstbarkeit gemäss Ziff. 2 des Rechtsbegehrens gegen eine angemessene Entschädigung .
4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der ."
Geändertes Rechtsbegehren: (act. 32 S. 2)
"1. Das Grundbuchamt C._ sei anzuweisen, die Dienstbarkeit "Fahrwegrecht" zugunsten von Kat. Nr. ..., GR Bl. ..., und  von Kat. Nr. ..., GR Bl. ..., (SP 914) folgendermassen neu zu formulieren: "Der Eigentümer des belasteten Grundstücks räumt dem Eigentümer des berechtigten Grundstücks das Fahrwegrecht mit Personenautomobilen und Motorrädern von der  durch die Einstellhalle im Untergeschoss des  Grundstücks und wieder zurück in die Bahnhofstrasse ein."
2. Eventualiter sei das Grundbuchamt C._ anzuweisen, die Dienstbarkeit "Fahrwegrecht" zugunsten von Kat. Nr. ..., GR Bl. ..., und zulasten von Kat. Nr. ..., GR Bl. ..., (SP 914)  zu löschen.
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3. Subeventualiter sei die Verlegung der Dienstbarkeit gemäss Ziff. 1 resp. die Löschung der Dienstbarkeit gemäss Ziff. 2 des Rechtsbegehrens gegen eine angemessene Entschädigung .
4. Subsubeventualiter sei die Dienstbarkeit "Recht auf Bau, , Benützung und Betrieb unterirdischer Einstellhallen für  und Unterniveaubauten anderer Zweckbestimmung, Durchleitungsrecht und unterirdisches " (SP 910) teilweise, nämlich zugunsten von Kat. Nr. ..., GR Bl. ..., und zulasten von Kat. Nr. ..., GR Bl. ..., zu löschen.
5. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der ."
Rechtsbegehren der Beklagten: (act. 37 S. 2)
"1. Es sei auf die Klage nicht einzutreten. 2. Eventualiter sei die Klage abzuweisen.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Klägerin."
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Inhaltsverzeichnis
Sachverhalt und Verfahren ........................................................................................... 5 A. Sachverhaltsübersicht ............................................................................................... 5
a. Parteien und ihre Stellung .................................................................................... 5 b. Sachverhaltsübersicht ........................................................................................... 5
B. Prozessverlauf ............................................................................................................ 5
Erwägungen ...................................................................................................................... 7 1. Formelles ..................................................................................................................... 7
1.1. Prozessvoraussetzungen ................................................................................. 7 1.1.1. Zuständigkeit ....................................................................................................... 7 1.1.2. Rechtsschutzinteresse ....................................................................................... 7 1.1.3. Weitere Prozessvoraussetzungen ................................................................... 9 1.2. Klageänderung ................................................................................................... 9 1.3. Rechtsbegehren ...............................................................................................10 1.4. Stellungnahme zur Duplik ...............................................................................12 1.5. Neue Beweismittel ...........................................................................................13 1.6. Beweisofferten ..................................................................................................15 1.7. Privatrecht und öffentliches Recht.................................................................16
2. Verlegung des Fahrwegrechts ...............................................................................17 2.1. Unbestrittener Sachverhalt .............................................................................17 2.2. Parteistandpunkte ............................................................................................18 2.2.1. Klägerin...............................................................................................................18 2.2.2. Beklagte..............................................................................................................19 2.3. Voraussetzungen einer Verlegung ................................................................20 2.4. Würdigung .........................................................................................................21 2.4.1. Belasteter Teil des Grundstücks.....................................................................21 2.4.2. Interesse der Klägerin ......................................................................................21 2.4.3. Eignung der neuen Lage .................................................................................23 2.4.3.1. Inhalt der Dienstbarkeit .................................................................................24 2.4.3.2. Folgen einer Verlegung ................................................................................35 2.4.4. Fazit.....................................................................................................................36 2.5. Anpassung des Grundbucheintrags..............................................................36
3. Eventualanträge .......................................................................................................37 4. Zusammenfassung der Tat- und Rechtsfragen...................................................37
5. Kosten- und Entschädigungsfolgen ......................................................................38 5.1. Streitwert ...........................................................................................................38 5.2. Gerichtskosten..................................................................................................39 5.3. Parteientschädigungen ...................................................................................40
Urteilsdispositiv: ............................................................................................................41
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Sachverhalt und Verfahren
A. Sachverhaltsübersicht
a. Parteien und ihre Stellung
Bei beiden Parteien handelt es sich um Aktiengesellschaften, die ihren Sitz
in C._ haben. Beide sind im Bereich der Immobilienbewirtschaftung tätig und
bezwecken den Kauf, Verkauf etc. von Grundstücken (act. 3/2 und act. 3/3).
b. Sachverhaltsübersicht
Der vorliegende Prozess betrifft zwei Grundstücke im Zentrum von C._,
welche den jeweiligen Parteien gehören. Die Klägerin beabsichtigt, das sich auf
ihrem Grundstück befindliche Einkaufszentrum "D._" umzubauen. Dabei soll
auch die bestehende Tiefgarage mit Einfahrt an der Bahnhofstrasse und Ausfahrt
auf die E._-Strasse umgebaut und das Verkehrskonzept angepasst werden.
Zulasten des klägerischen und zugunsten des beklagtischen Grundstücks
bestehen (unter anderem) zwei Dienstbarkeiten. Bei der einen handelt es sich um
ein Fahrwegrecht, welches dem Eigentümer des berechtigten Grundstücks die
Durchfahrt durch die Tiefgarage der Klägerin, von der Bahnhofstrasse in die ...-
Strasse, ermöglicht. Die andere erlaubt es dem Eigentümer des berechtigten
Grundstücks, eine Tiefgarage zu erstellen und diese an die Tiefgarage des belas-
teten Grundstücks anzubauen.
Die Klägerin beantragt die Umlegung des bestehenden Fahrwegrechts zu
Gunsten des beklagtischen Grundstücks. Dieses soll neu - entsprechend dem
neuen Verkehrskonzept - von der Bahnhofstrasse zurück in die Bahnhofstrasse
führen. Eventualiter stellt sie Anträge auf Löschung der beiden Dienstbarkeiten.
Die Beklagte plädiert auf Nichteintreten, eventualiter Abweisung der Klage.
B. Prozessverlauf
Mit Eingabe vom 20. September 2013 (Datum Poststempel) machte die Klä-
gerin die vorliegende Klage mit obgenannten Rechtsbegehren beim hiesigen
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Handelsgericht anhängig (act. 1). Nachdem die Klägerin den mit Verfügung vom
24. September 2013 einverlangten Kostenvorschuss (act. 4) rechtzeitig geleistet
hatte (act. 6), wurde der Beklagten mit Verfügung vom 25. Oktober 2013 Frist zur
Erstattung der Klageantwort angesetzt (act. 7). Mit Eingabe vom 14. November
2013 gelangte der klägerische Rechtsvertreter ans Handelsgericht und beantrag-
te, mit Hinweis auf laufende Vergleichsgespräche, die Sistierung des Verfahrens
(act. 9). Das Gesuch wurde gutgeheissen und der Beklagten wurde die laufende
Frist abgenommen (act. 10). Gestützt auf weitere Gesuche der Klägerin (act. 12;
act. 14) wurde die Sistierung mehrfach verlängert (Prot. S. 4). Nachdem sich die
Parteien nicht haben einigen können, wurde der Prozess weitergeführt und der
Beklagten wurde mit Verfügung vom 11. September 2014 erneut Frist zur Erstat-
tung der Klageantwort angesetzt (act. 17). Am 7. Januar 2015 erstattete die Be-
klagte, innert angesetzter Nachfrist (act. 22), die Klageantwort (act. 24). In der
Folge fand am 11. Juni 2015 eine Vergleichsverhandlung statt, an welcher beide
Parteien vertreten waren (Prot. S. 10 f.). Da anlässlich dieser Verhandlung keine
einvernehmliche Lösung gefunden werden konnte, ordnete das Gericht einen
zweiten Schriftenwechsel an und setzte der Klägerin Frist zur Erstattung der Rep-
lik (act. 30). Die Replik erging fristgerecht am 14. September 2015 (act. 32), wo-
rauf der Beklagten Frist zur Erstattung der Duplik angesetzt wurde (act. 35). Nach
Eingang der Duplik vom 18. November 2015 (act. 37), wurde diese am
30. November 2015 der Klägerin, unter Anordnung des Aktenschlusses und unter
Hinweis auf das Novenrecht, zugestellt (act. 41). Mit Eingabe vom 11. Dezember
2015 nahm die Klägerin zur Duplik Stellung (act. 43). Die Beklagte äusserte sich
dazu mit Eingabe vom 6. Januar 2016 (act. 46), welche der Klägerin am 8. Januar
2016 zugestellt wurde (Prot. S. 16).
Mit Verfügung vom 4. April 2016 wurde den Parteien Frist angesetzt, um zu
erklären, ob sie - unter Vorbehalt der Durchführung eines Beweisverfahrens - auf
die Durchführung der mündlichen Hauptverhandlung verzichten (act. 49). Nach-
dem die Beklagte mit Schreiben vom 13. April 2016 erklärte, nicht auf die Durch-
führung der Hauptverhandlung zu verzichten (act. 51), fand diese am 20. Mai
2016 statt (Prot. S. 19 f.).
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Der Prozess erweist sich als spruchreif, weshalb ein Urteil zu fällen ist
(Art. 236 Abs. 1 ZPO). Auf die einzelnen Parteivorbringen sowie auf die Akten und
Beweisofferten ist in den nachfolgenden Erwägungen einzugehen, soweit sich
dies zur Entscheidfindung als notwendig erweist.

Erwägungen
1. Formelles
1.1. Prozessvoraussetzungen
1.1.1. Zuständigkeit
Die örtliche und sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts des Kantons
Zürich wird nicht bestritten (act. 37 Ziff. 3) und ist gegeben (Art. 29 Abs. 1 ZPO;
Art. 6 Abs. 2 ZPO i.V.m. § 44 lit. b GOG).
1.1.2. Rechtsschutzinteresse
a. Die Beklagte macht in der Duplik geltend, der Klägerin fehle es an einem
Rechtsschutzinteresse, weshalb auf die Klage nicht einzutreten sei. Das belastete
und das berechtigte Grundstück lägen gemäss revidierter Bau- und Zonenord-
nung der Gemeinde C._ innerhalb des Gebiets "F._", für welches eine
Gestaltungsplanpflicht gelte. Die Klägerin habe kein schutzwürdiges Interesse an
der vorliegenden Klage, weil im Rahmen eines öffentlich-rechtlichen Gestaltungs-
plans mit ergänzendem Quartierplan oder einer Gebietssanierung im ganzen Ge-
biet "F._" über die Erschliessung und Parzellarordnung und damit auch über
den Bestand der streitbetroffenen Dienstbarkeiten zu entscheiden sei (act. 37
Ziff. 2.1).
Die Klägerin begründet ihr Interesse damit, dass die Beklagte ansonsten
versuchen könne, die Umsetzung des Neubauvorhabens zu verhindern (act. 1
Rz. 6). In der Stellungnahme zur Duplik führte sie zudem aus, dass für das Gebiet
einzig ein Gestaltungsplan erforderlich sei. Im Rahmen eines solchen, könne kei-
ne Ablösung der Dienstbarkeit erfolgen. Ohnehin seien die gesetzlichen Bestim-
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mungen des ZGB weiter anwendbar und sie habe ein grosses Interesse an der
Bereinigung im vorliegenden Verfahren (act. 43 Rz. 5 ff.).
b. Auf eine Klage kann nur eingetreten werden, wenn die Prozessvorausset-
zungen erfüllt sind (Art. 59 Abs. 1 ZPO), deren Vorliegen von Amtes wegen zu
prüfen ist (Art. 60 ZPO). Unter anderem setzt Art. 59 ZPO voraus, dass die kla-
gende Partei ein schutzwürdiges Interesse hat (Art. 59 Abs. 2 lit. a ZPO). Ein Inte-
resse ist als schutzwürdig anzusehen, wenn sich die Gutheissung der Klage posi-
tiv auf die rechtliche Situation der klagenden Partei auswirken kann (SIMON ZINGG,
in: HAUSHEER/WALTER, Berner Kommentar, Schweizerischer Zivilprozessordnung,
Band I, Bern 2012, N 32 zu Art. 59 ZPO). Dabei kann es sich um ein tatsächliches
oder ein rechtliches Interesse handeln. Insbesondere genügen auch Interessen
wirtschaftlicher oder ideeller Natur (ZINGG, a.a.O., N 35 zu Art. 59 ZPO). Das ver-
folgte Interesse muss grundsätzlich aktuell sein, es kann aber auch in der Zukunft
liegen (ZINGG, a.a.O., N 45 zu Art. 59 ZPO).
c. Die Klägerin will mit ihrer Klage erreichen, dass sich die dingliche Belastung
auf ihrem Grundstück in C._ ändert. Dies ist nach ihrer eigenen Darstellung
erforderlich, damit sie das geplante Bauprojekt realisieren kann (act. 1 Rz. 6). Da-
bei handelt es sich um ein schutzwürdiges Interesse.
Die Beklagte bestreitet das Vorliegen eines schutzwürdigen Interesses der
Klägerin mit der fehlenden Aktualität. Die Neuregelung der Dienstbarkeit könne
auch im Rahmen eines Gestaltungsplanes mit ergänzendem Quartierplan oder
einer Gebietssanierung erfolgen (act. 37 Ziff. 2.1). Dieser Argumentation ist nicht
zu folgen. Die Änderung der Bau- und Zonenordnung der Gemeinde C._
(BZO C._) beeinflusst die zivilrechtlichen Ansprüche und die Interessenlage
der Klägerin nicht. Die BZO C._ sieht lediglich eine Gestaltungsplanpflicht
vor, nicht aber die Pflicht, ein Quartierplanverfahren oder eine Gebietssanierung
durchzuführen (Art. 3 Abs. 1 BZO C._; act. 40/18). Ein Gestaltungsplan kann
eine bestehende Dienstbarkeit jedoch nicht ausser Kraft setzen (Urteil des Bun-
desgerichts vom 26. Mai 2015, 5A_737/2014 E. 5.2; BGE 134 III 341 E. 2.2; Urteil
des Obergerichts des Kantons Zürich vom 26. November 2014, LB140015 E. 4.2).
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Somit ist es der Klägerin im Rahmen der von der BZO C._ verlangten Vo-
raussetzungen nicht möglich, die Dienstbarkeit auf ihrem Grundstück zu ändern.
Auch wenn aufgrund der tatsächlichen Verhältnisse ein Quartierplanverfah-
ren oder eine Gebietssanierung erforderlich wird, um die geplante Neuüberbau-
ung zu realisieren, kann dies dem Rechtsschutzinteresse der Klägerin nicht ent-
gegen stehen. Das Interesse der Klägerin an der Umlegung oder Löschung der
Dienstbarkeiten erschöpft sich nicht in der Fortführung des aktuellen Bauprojekts.
Die Umlegung oder Löschung der Dienstbarkeiten würde der Klägerin auch unab-
hängig davon eine erhöhte Flexibilität bei der Planung der Überbauung des
Grundstücks bieten - wobei soweit unbestritten ist, dass die Sanierung der Lie-
genschaft erforderlich ist und bald realisiert werden sollte.
Aus dem Gesagten erhellt, dass ein schutzwürdiges Interesse der Klägerin
an der Prüfung der beantragten Streitpunkte besteht.
1.1.3. Weitere Prozessvoraussetzungen
Die weiteren Prozessvoraussetzungen im Sinne von Art. 59 ZPO sind unbe-
strittenermassen erfüllt, weshalb auf die Klage einzutreten ist.
1.2. Klageänderung
a. Im Rahmen der Replik hat die Klägerin die gestellten Rechtsbegehren an-
gepasst. Anstelle der Löschung des Fahrwegrechts und der Dienstbarkeit betref-
fend Erstellung einer Tiefgarage im Hauptantrag beantragt sie neu in erster Linie
die Verlegung des Fahrwegrechts (act. 1 S. 2; act. 32 S. 2). Die bisherigen Anträ-
ge hat sie als Eventualanträge aufrecht erhalten. Sie habe die Reihenfolge der
Rechtsbegehren geändert, weil es nicht erheblich sei, ob die Dienstbarkeit betref-
fend die Tiefgarage im Grundbuch gelöscht werde (act. 32 Rz. 12).
Die Beklagte bestreitet die Zulässigkeit der Klageänderung, insbesondere
habe die Klägerin nicht dargelegt, dass die Voraussetzungen erfüllt seien. Sie
stimme der Klageänderung nicht zu (act. 37 Rz. 2.2).
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b. Eine Klageänderung ist gemäss Art. 227 Abs. 1 ZPO zulässig, wenn die
gleiche Verfahrensart anwendbar ist und der Anspruch in einem sachlichen Zu-
sammenhang steht (lit. a) oder die Gegenpartei der Änderung zustimmt (lit. b). Ei-
ne Beschränkung der Klage ist jederzeit zulässig (Art. 227 Abs. 3 ZPO).
c. Die Klägerin hat in ihrer Klageschrift die Löschung der Dienstbarkeiten nach
Art. 736 ZGB beantragt. In ihrer Replik macht sie den bisherigen Eventualantrag
der Verlegung des Fahrwegrechts nach Art. 742 ZGB zu ihrem Hauptantrag. Da-
bei handelt es sich nicht um eine Klageänderung im Sinne von Art. 227 Abs. 1
ZPO. Im Unterschied zur Löschung nach Art. 736 ZGB, bleibt bei der Verlegung
nach Art. 742 ZGB die Dienstbarkeit bestehen. Sie ist folglich als geringfügigerer
Eingriff anzusehen (ETIENNE PETITPIERRE in: HONSELL/VOGT/GEISER, Basler Kom-
mentar, Zivilgesetzbuch II, 5. Aufl., Basel 2015, N 22 zu Art. 737 ZGB) und die
vorgenommene Änderung der Rechtsbegehren stellt eine Beschränkung der Kla-
ge im Sinne von Art. 227 Abs. 3 ZPO dar. Entsprechend ist diese ohne Weiteres
zulässig. Im Rahmen der Verlegung der Prozesskosten ist jedoch zu berücksich-
tigen, dass der ursprüngliche klägerische Antrag auf Löschung der Dienstbarkei-
ten teilweise zurückgezogen worden ist.
Aus dem Gesagten erhellt, dass die Rechtsbegehren der Klägerin in der
Replik massgebend und zu beurteilen sind.
1.3. Rechtsbegehren
a. Gestützt auf das Begehren der Klägerin soll das Grundbuchamt C._
angewiesen werden, die Eintragung im Grundbuch anzupassen, wodurch das
Fahrwegrecht verlegt würde (act. 32 S. 2).
b. Die gerichtliche Verlegung einer Dienstbarkeit kann auf verschiedenen We-
gen erreicht werden. Mit einer Gestaltungsklage ist insbesondere dann zu agie-
ren, wenn die Voraussetzungen der Verlegung erfüllt sind und keine baulichen
Massnahmen erforderlich bzw. diese bereits ausgeführt worden sind, so dass die
Dienstbarkeit direkt an ihrer neuen Lage ausgeübt werden kann (PETER LIVER,
Zürcher Kommentar, Die Dienstbarkeiten und Grundlasten, Art. 730-792 ZGB,
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2. Aufl., Zürich 1980, N 50 f. zu Art. 742 ZGB). Mit einer Leistungsklage kann der
Berechtigte verpflichtet werden, gegenüber dem Grundbuchamt eine Willenserklä-
rung abzugeben. Diese Situation entspricht der Sachlage dann besser, wenn die
Zustimmung der Gegenpartei von bestimmten Bedingungen abhängig gemacht
wird (LIVER, a.a.O., N 52 zu Art. 742 ZGB). Eine Feststellungsklage ist sodann zu
wählen, wenn eine Leistungs- oder Gestaltungklage nicht möglich ist, insbesonde-
re bei einer strittigen Vereinbarung der Verlegung (LIVER, a.a.O., N 53 zu Art. 742
ZGB).
Ein Rechtsbegehren muss so bestimmt sein, dass es bei Gutheissung der
Klage zum Dispositiv gemacht werden kann (CHRISTOPH LEUENBERGER in: SUT-
TER-SOMM/HASENBÖHLER/LEUENBERGER, Kommentar zur Schweizerischen Zivil-
prozessordnung, 3. Aufl., Zürich 2016, N 28 zu Art. 221 ZPO; DANIEL WILLISEG-
GER, in: SPÜHLER/TENCHIO/INFANGER, Basler Kommentar, Zivilprozessordnung,
2. Aufl., Basel 2013, N 18 zu Art. 221 ZPO; LAURENT KILLIAS, in: HAUSHEER/WAL-
TER, Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Band II, Bern
2012, N 8 zu Art. 221 ZPO). Ist ein Rechtsbegehren unklar, ist dieses nach Treu
und Glauben auszulegen. Dabei ist nicht nur auf den Wortlaut sondern auch auf
die Klagebegründung abzustellen (Art. 52 ZPO; LEUENBERGER, a.a.O., N 38 zu
Art. 221 ZPO; KILLIAS, a.a.O., N 15 zu Art. 221 ZPO).
c. In ihrer Begründung äussert sich die Klägerin nicht weiter zur Natur ihres
Antrags. Auch die Beklagte befasst sich damit nicht. Unter Berücksichtigung
sämtlicher Umstände ergibt sich, dass es sich beim klägerischen Rechtsbegehren
nur vermeintlich um ein klares Rechtsbegehren handelt.
Das Begehren der Klägerin zielt auf die Verlegung der Dienstbarkeit zu
Gunsten der Beklagten ab. Es besteht ein Fahrwegrecht von der Bahnhofstrasse
durch die Einstellhalle in die E._-Strasse, welches neu zurück in die Bahn-
hofstrasse führen soll (act. 3/20; act. 3/25; act. 40/6). Das geltende Fahrwegrecht
wiederspiegelt die bauliche Situation mit einer Einfahrt in die Einstellhalle von der
Bahnhofstrasse her und einer Ausfahrt in die E._-Strasse (act. 3/4). Eine An-
ordnung mit Gestaltungswirkung bedingt grundsätzlich, dass die Dienstbarkeit an
der neuen Lage unmittelbar ausgeübt werden kann. Der neu beabsichtigte Fahr-
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weg (act. 3/25) kann aktuell mangels Infrastruktur nicht befahren werden
(act. 3/4). Das Gestaltungsbegehren wäre somit ohne Weiterungen abzuweisen,
zumal diese Regelung der Beklagten eine Nutzung des Fahrwegrechts bis zu ei-
nem Neubau verbieten würde. Es kann jedoch nicht davon ausgegangen werden,
dass die Klägerin ein Begehren stellen wollte, das in dieser Form unter keinen
Umständen gutgeheissen werden kann.
Die Klägerin will mit ihrer Klage bezwecken, dass ihr der Neubau des Ein-
kaufszentrums "D._" ermöglicht wird und die Voraussetzungen dafür im
Grundbuch geschaffen werden. So sind beide Parteien ohne Weiteres davon
ausgegangen, dass die Verlegung des Fahrwegrechts für die Zeit nach dem Neu-
bau auf dem klägerischen Grundstück erfolgen soll. Dies wird auch im Rechtsbe-
gehren insofern zum Ausdruck gebracht, als eine Änderung der Dienstbarkeit das
neue Verkehrskonzept aufnehmen soll. Der Antrag der Klägerin beinhaltet somit
einerseits die Feststellung, dass sie zur Verlegung berechtigt ist, andererseits die
Änderung des Eintrages im Grundbuch, mit welchem das Fahrwegrecht an seiner
neuen Lage eingeräumt wird. Auch wenn die Klägerin diese Begehren vorliegend
in einem Antrag gestellt hat, ist dieser entsprechend dem Gesagten zu verstehen.
Das für eine Feststellungsklage geforderte Feststellungsinteresse ist gege-
ben. Solange die Klägerin die baulichen Massnahmen nicht vorgenommen hat,
kann sie die Dienstbarkeit nicht mittels einer Gestaltungsklage verlegen lassen.
Die Bauarbeiten kann sie aber nicht beginnen, ohne dass die Berechtigung zur
Verlegung festgestellt wird. Da sie aufgrund der BZO C._ lediglich einen Ge-
staltungsplan erstellen muss und in einem solchen die Ablösung und Verlegung
von Dienstbarkeiten nicht ohne Zustimmung der betroffenen Grundeigentümer er-
folgen kann (vorne E. 1.1.2.c), ist es ihr auch nicht möglich, die Verlegung in ab-
sehbarer Zeit ohne zusätzlichem Aufwand in einem anderen Verfahren zu errei-
chen. Damit sind die Voraussetzungen einer Feststellungsklage erfüllt.
1.4. Stellungnahme zur Duplik
a. Mit Eingabe vom 11. Dezember 2015 erstattete die Klägerin unaufgefordert
eine Stellungnahme zur Duplik (act. 43). Sie bringt vor, sie sei zu dieser veran-
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lasst gewesen, weil die Beklagte in der Duplik erstmals vorbringe, zur Überbau-
ung des klägerischen Grundstücks sei ein Quartierplanverfahren erforderlich. Die-
se Behauptung sei richtig zu stellen (act. 43 Rz. 1 ff.).
Die Beklagte bringt vor, die Stellungnahme sei aus dem Recht zu weisen, da
kein dritter Schriftenwechsel angeordnet worden sei. Allfällige Vorbringen seien in
der Hauptverhandlung zu machen. Soweit die Stellungnahme berücksichtigt wer-
de, sei ihr Frist zur Stellungnahme anzusetzen (act. 46).
b. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung gewährt den Parteien gestützt auf
Art. 6 Abs. 1 EMRK und Art. 29 BV ein unbedingtes Replikrecht (BGE 138 I 484
E. 2.1). Dieses umfasst das Recht, zu jeder Eingabe der Gegenpartei unaufgefor-
dert Stellung zu nehmen, unabhängig davon, ob diese neue Tatsachen oder Be-
hauptungen enthält. Das Replikrecht kann unabhängig von einer Fristansetzung
des Gerichts ausgeübt werden. Die Anordnung eines weiteren Schriftenwechsels
ist nicht erforderlich (Urteil des Bundesgerichts vom 16. Dezember 2015,
5A_553/2015 E. 4.1.1). Auch steht die Möglichkeit, sich an einer allfälligen Haupt-
verhandlung zu den Ausführungen der Gegenpartei zu äussern, dem Replikrecht
nicht entgegen. Hingegen haben die Parteien keinen Anspruch auf Ansetzung ei-
ner Frist zur Ausübung des Replikrechts (Urteil des Bundesgerichts vom
16. Dezember 2015, 5A_553/2015 E. 4.1.1).
c. Die Duplik ist der Klägerin am 3. Dezember 2015 zugegangen (act. 41;
act. 42/1). Ihre Stellungnahme datiert vom 11. Dezember 2015 und erfolgte damit
innerhalb der im Rahmen des Replikrechts verlangten kurzen Frist. Entsprechend
ist die Stellungnahme der Klägerin zur Duplik im vorliegenden Verfahren zu be-
achten. Dasselbe gilt für die Eingabe der Beklagten dazu vom 6. Januar 2016
(act. 46).
1.5. Neue Beweismittel
a. Die Klägerin reichte mit der Stellungnahme vom 11. Dezember 2015 den
"Beurteilungsbericht Richtprojekt des Architekturbeirats vom 20. August 2015" ein
(act. 43 Rz. 10; act. 44). Sie begründet das Einreichen im Rahmen der Stellung-
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nahme damit, dass erst die Ausführungen der Beklagten in der Duplik Anlass da-
zu gegeben haben, den Bericht einzureichen. Zudem habe die Beklagte zahlrei-
che Unterlagen aus dem öffentlich-rechtlichen Verfahren eingereicht, nicht aber
den genannten Bericht (act. 43 Rz. 12).
b. Soweit die klägerische Stellungnahme neue Tatsachen und Beweismittel be-
trifft, ist auf Art. 229 ZPO zu verweisen. Demnach sind neue Tatsachen nach dem
zweiten Schriftenwechsel nur noch zulässig, soweit es sich um Noven im Sinne
dieser Bestimmung handelt. Soweit eine Partei Noven geltend machen will, hat
sie darzulegen, dass die Voraussetzungen von Art. 229 ZPO erfüllt sind (LEUEN-
BERGER, a.a.O., N 10 zu Art. 229 ZPO).
Gestützt auf Art. 229 Abs. 1 ZPO ist das Vorbringen neuer Tatsachen zuläs-
sig, wenn diese erst nach dem Abschluss des Schriftenwechsels entstanden oder
gefunden worden sind (echte Noven; lit. a) oder wenn sie zuvor trotz zumutbarer
Sorgfalt nicht vorgebracht worden sind (unechte Noven; lit. b). Die Zulässigkeit
letzterer ist unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände nach objektiven Mass-
stäben zu beurteilen (KILLIAS, a.a.O., N 14 zu Art. 229 ZPO; WILLISEGGER, a.a.O.,
N 32 zu Art. 229 ZPO). Entscheidend ist, dass der betreffenden Partei keine
Nachlässigkeit bei der Behauptungs- und Beweislast vorgeworfen werden kann
(LEUENBERGER, a.a.O., N 8 zu Art. 229 ZPO). Weiter wird vorausgesetzt, dass die
Tatsachen und Beweismittel unverzüglich in den Prozess eingebracht werden, al-
so bei der nächsten prozessualen Gelegenheit (WILLISEGGER, a.a.O., N 34 zu
Art. 229 ZPO).
c. Der Bericht des Architekturbeirats stammt vom 20. August 2015 (act. 44)
und ist damit vor der Replik der Klägerin vom 14. September 2015 (act. 32) er-
gangen. Es handelt sich somit um ein unechtes Novum im Sinne von Art. 229
Abs. 1 lit. b ZPO. Die Klägerin will mit dem Bericht die Bewilligungsfähigkeit ihres
Richtprojekts belegen (act. 43 Rz. 10 f.). Diese Problematik wurde von der Be-
klagten erst in der Duplik thematisiert (act. 37), wobei die Beklagte auch zahlrei-
che Unterlagen aus dem entsprechenden Verfahren eingereicht hat (act. 40/1-23).
Zuvor war das konkrete Projekt der Klägerin nur am Rande Thema des vorliegen-
den Verfahrens. Die Klägerin musste daher nicht mit den Einwänden der Beklag-
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ten rechnen. Daraus ergibt sich, dass die Klägerin beim Verfassen der Replik und
der Beilage der Beweismittel die zumutbare Sorgfalt angewendet hat. Immerhin
ist den Parteien nicht zuzumuten sämtliche Urkunden, die auch nur am Rande mit
dem laufenden Verfahren zu tun haben, einzureichen. Dies würde den Prozess
unnötig aufblähen und die Übersichtlichkeit beeinträchtigen.
Aus dem Gesagten erhellt, dass es sich beim Bericht des Architekturbeirats
vom 20. August 2015 um ein zulässiges Novum im Sinne von Art. 229 Abs. 1 lit. b
ZPO handelt. Er wurde, nachdem die Duplik dazu Anlass gegeben hat, innert kur-
zer Frist mit der diesbezüglichen Stellungnahme eingereicht (vorne E. 1.4). Der
Bericht ist entsprechend im Verfahren zu berücksichtigen.
1.6. Beweisofferten
Es ist Sache der Parteien die abzunehmenden Beweismittel rechtsgenüglich
zu bezeichnen. Insbesondere sind die Parteien verpflichtet, in ihren Rechtsschrif-
ten aufzuführen, welche Tatsachen mit den einzelnen Beweismitteln bewiesen
werden sollen. Dazu hat die Partei die Beweismittel möglichst genau zu bezeich-
nen und den Tatsachen zuzuordnen (FRANZ HASENBÖHLER, in: SUTTER-SOMM/HA-
SENBÖHLER/LEUENBERGER, a.a.O., N 15 f. zu Art. 152 ZPO; JÜRGEN BRÖNNIMANN,
in: HAUSHEER/WALTER, BK ZPO II, a.a.O., N 23 zu Art. 152 ZPO). Ausserdem sind
Beweise nur bezüglich schlüssigen und vollständigen Sachvorbringen abzuneh-
men (BRÖNNIMANN, a.a.O., N 287 ff. zu Art. 152 ZPO).
Beantragen die Parteien die Erstellung von Gutachten, haben sie genau zu
bezeichnen, was der Gutachter beurteilen soll. Dabei ist festzuhalten, dass ein
Gutachten nur über Tatsachen, nicht aber über Rechtsfragen erstellt werden kann
(THOMAS WEIBEL, in: SUTTER-SOMM/HASENBÖHLER/LEUENBERGER, a.a.O., N 5 zu
Art. 183 ZPO; SVEN RÜETSCHI, in: HAUSHEER/WALTER, BK ZPO II, a.a.O., N 9 ff. zu
Art. 183). Der pauschale Hinweis der Beklagten auf ein Gutachten für mehrere
Tatsachen- und Rechtsfragen (vgl. etwa act. 37 Rz. 6.2.3 ff. und act. 39 lit. D)
kann für eine genügende Substantiierung jedenfalls nicht ausreichen. Der beab-
sichtigte Inhalt eines Gutachtens muss sich vielmehr aus der Tatsachenbehaup-
tung und der Beweisofferte klar ergeben. Soweit sich dies aus den Beweisofferten
- 16 -
der Parteien nicht ergibt, kann ohne Weiterungen auf die Erstellung eines Gutach-
tens verzichtet werden.
Schliesslich muss sich der Beweis auf entscheidrelevante Tatsachen bezie-
hen (HASENBÖHLER, a.a.O., N 11 zu Art. 150 ZPO; BRÖNNIMANN, a.a.O., N 27 zu
Art. 152 ZPO). Soweit die offerierten Beweismittel Tatsachen betreffen, die für die
Entscheidfindung nicht relevant sind, kann entsprechend die Beweisabnahme oh-
ne Weiteres unterbleiben.
1.7. Privatrecht und öffentliches Recht
Die Beklagte stützt sich in ihrer Argumentation wiederholt auf die öffentlich-
rechtlichen Voraussetzungen an das Bauprojekt der Klägerin. Diese seien nicht
erfüllt und es sei der Klägerin nicht möglich, das im Streit stehende Grundstück zu
überbauen ohne einen Gestaltungsplan für das ganze Gebiet oder eine Son-
dernutzungsplanung zu erstellen. In diesem Rahmen sei es möglich, die Dienst-
barkeiten neu zu ordnen (act. 57 Rz. 2.1 ff.).
Für das vorliegende Verfahren ist zwischen den öffentlich-rechtlichen und
den privatrechtlichen Aspekten zu unterscheiden. In Bezug auf das öffentliche
Recht können einzig fest stehende Tatsachen relevant sein, zumal dem Handels-
gericht keine Kompetenz zukommt, diese Fragen zu beurteilen. Es kann damit
von vornherein nicht massgebend sein, welche Verfahren die Klägerin durchlau-
fen muss, um ihr Grundstück neu überbauen zu können, soweit keine eindeutige
Anordnung besteht. Ebenso wenig liegt es in der Kompetenz des Handelsge-
richts, das Baugesuch oder den Gestaltungsplan der Klägerin materiell zu beurtei-
len. Es kann einzig auf den tatsächlichen aktuellen Stand des Bewilligungsverfah-
rens abgestellt werden.
Darüber hinaus ist festzuhalten, dass die von der Beklagten in der Haupt-
verhandlung eingereichten Beweismittel (act. 58/1-2) verspätet beigebracht wur-
den und damit nicht zu beachten sind. Ob es sich dabei um relevante Urkunden
handeln würde, kann offen gelassen werden. Wie ausgeführt wären neue Tatsa-
chen und Beweismittel unverzüglich in den Prozess einzubringen (vgl. dazu vorne
- 17 -
E. 1.5.b). Ein Zuwarten von mehr als fünf Monaten kann jedenfalls nicht mehr als
rechtzeitig im Sinne von Art. 229 Abs. 1 ZPO angesehen werden.
Aus dem Gesagten erhellt, dass die Rechtsbegehren der Klägerin einzig
aufgrund der privatrechtlichen Voraussetzungen zu prüfen sind. Immerhin handelt
es sich bei einer Dienstbarkeit um ein privatrechtliches Rechtsverhältnis, welches
entsprechend durch ein Zivilgericht zu beurteilen ist. Hinzu kommt, dass ein Ent-
scheid über den Bestand und die Lage des Fahrwegrechts die allenfalls erforder-
lichen öffentlich-rechtlichen Verfahren nicht beeinflussen kann. Insbesondere
steht es den Parteien weiterhin frei, eine andere Lösung zu vereinbaren. Ausser-
dem hält selbst die Beklagte fest, dass die Neuregelung von Dienstbarkeiten in
einem Quartierplanverfahren angestrebt werden kann (act. 37 Rz. 4.8.10). Dies
gilt auch dann, wenn zuvor eine zivilrechtliche Verlegung stattgefunden hat. Mit
einem Entscheid über den privatrechtlichen Anspruch auf Verlegung der Dienst-
barkeit wird folglich die öffentlich-rechtliche Regelung nicht vorweggenommen. Es
kann daher ohne Weiteres über diesen Aspekt der Auseinandersetzung entschie-
den werden.
2. Verlegung des Fahrwegrechts
2.1. Unbestrittener Sachverhalt
Die Klägerin ist Eigentümerin des Grundstücks Kat. Nr. ..., GBBl. ..., an der
Bahnhofstrasse ... in C._ (act. 3/1). Die Beklagte ist Eigentümerin des daran
angrenzenden Grundstücks Kat. Nr. ..., GBBl. ..., an der Bahnhofstrasse ... in
C._ (act. 3/13). Zu Gunsten und zu Lasten der beiden Grundstücke bestehen
verschiedene Dienstbarkeiten. Unter anderem besteht zu Gunsten des Grund-
stücks Kat. Nr. ... und zu Lasten des Grundstücks Kat. Nr. ... ein Fahrwegrecht
(SP Art. 914; act. 3/1 und act. 3/13), das dem Eigentümer des berechtigten
Grundstücks erlaubt, "mit Personenautomobilen und Motorrädern von der Bahn-
hofstrasse durch die Einstellhalle im Untergeschoss des belasteten Grundstückes
in die E._-Strasse, jedoch nicht in umgekehrter Richtung" zu fahren
(act. 3/16). Ausserdem besteht zu Gunsten und zu Lasten beider Grundstücke ein
"Recht auf Bau, Bestand, Benützung, und Betrieb unterirdischer Einstellhallen für
- 18 -
Motorfahrzeuge und Unterniveaubauten anderer Zweckbestimmung, Durchlei-
tungsrecht und unterirdisches Brandmauerdurchbruchsrecht" (SP Art. 910;
act. 3/1 und act. 3/13). Beide Dienstbarkeiten bestehen seit dem 19. Juli 1972
(act. 3/15-16).
Auf dem Grundstück der Klägerin befindet sich das Einkaufszentrum
"D._". Teil des Einkaufszentrums ist eine Einstellhalle, deren Einfahrt sich an
der Bahnhofstrasse, im südlichen Teil des klägerischen Grundstückes befindet.
Die Ausfahrt der Tiefgarage führt über eine Rampe auf die höher gelegene
E._-Strasse. Die Klägerin plant, das Einkaufszentrum umzubauen (act. 1
Rz. 9). In diesem Zusammenhang plant sie das Verkehrskonzept, insbesondere
die Zufahrt zur Tiefgarage, anzupassen (act. 1 Rz. 12 ff.).
2.2. Parteistandpunkte
2.2.1. Klägerin
Die Klägerin macht in erster Linie geltend, sie habe gestützt auf Art. 742
ZGB einen Anspruch auf Verlegung des Fahrwegrechts der Beklagten. Diesem
komme keine eigenständige Bedeutung zu. Es bestehe lediglich im Zusammen-
hang mit dem Recht eine Tiefgarage betreiben zu können und ermögliche der Be-
klagten den Zugang zu dieser Tiefgarage (act. 1 Rz. 36 ff.). Sie habe ein Interes-
se an der Umlegung der Dienstbarkeit, zumal im Rahmen der geplanten Neu-
überbauung ein neues Verkehrskonzept geplant sei. Neu sei eine Ein- und Aus-
fahrt an der Bahnhofstrasse geplant. Während sich im Obergeschoss, an der
E._-Strasse, die Einstellhalle für die geplanten Wohnhäuser befinden soll.
Die beiden Garagen seien nicht verbunden. Ohne die Verlegung der Dienstbarkeit
könne das architektonische Konzept nicht umgesetzt werden. Die Klägerin sei in
den Entwicklungsmöglichkeiten ihrer Parzelle massiv eingeschränkt und die er-
forderliche Verdichtung würde stark behindert (act. 1 Rz. 43). Insbesondere hätte
sie anstelle einer kurzen Ein- und Ausfahrt eine lange und umständliche Ausfahrt
zu erstellen (act. 1 Rz. 90).
- 19 -
Da der Beklagten der Zugang zur eigenen - noch nicht realisierten - Tiefga-
rage ermöglicht werden müsse, könne dieser ohne Einschränkungen für die Be-
klagte auch über die Ein- und Ausfahrt an der Bahnhofstrasse bereitgestellt wer-
den. Ein Nachteil für die Beklagte sei nicht ersichtlich. Vielmehr werde die Aus-
fahrt aus der unterirdischen Einstellhalle deutlich verkürzt und die meisten Fahr-
ziele seien schneller erreichbar, wobei die Beklagte selbst eine geringe Verlänge-
rung der Fahrzeiten zu akzeptieren hätte (act. 1 Rz. 97 f.; act. 32 Rz. 106).
2.2.2. Beklagte
Nach dem Dafürhalten der Beklagten sind die Voraussetzungen von Art. 742
Abs. 1 ZGB nicht erfüllt. Sie führt aus, dass die im Streit stehenden Dienstbarkei-
ten unabhängig von einander bestehen würden. Die Dienstbarkeit über den Bau
einer Einstellhalle beinhalte auch die Benutzung derselben. Daraus ergebe sich
auch ein Zufahrtsrecht durch die Tiefgarage der Klägerin. Demgegenüber biete
das Fahrwegrecht der Beklagten eine zusätzliche Verbindung von der Bahn-
hofstrasse in die E._-Strasse (act. 24 Rz. 2.14). Bei einer antragsgemässen
Verlegung werde die Wegverbindung zwischen der Bahnhofstrasse und der
E._-Strasse nicht verlegt sondern gekappt. Eine verlegte Dienstbarkeit sei
folglich nicht mehr gleich geeignet (act. 24 Rz. 4.2; act. 37 Rz. 6.7.1). Es sei letzt-
lich an der Klägerin gewesen, bei der Planung des Neubaus auf die bestehenden
Dienstbarkeiten Rücksicht zu nehmen. Es gebe architektonische Konzepte, bei
denen die Wegverbindung aufrecht erhalten werden könne (act. 24 Rz. 2.12).
Ohnehin fehle es der Klägerin an einem Interesse an der Umlegung der
Dienstbarkeit. Das derzeit von der Klägerin geplante Bauprojekt könne nicht reali-
siert werden. Es genüge den baurechtlichen Anforderungen nicht, insbesondere
erreiche es keine genügende Gesamtwirkung und das Verkehrskonzept sei miss-
raten. Ausserdem sei für das Gebiet F._ eine Gestaltungsplanpflicht einge-
führt worden, so dass erst ein solcher ausgearbeitet werden müsse. Der von der
Klägerin eingereichte Gestaltungsplan entspreche weitgehend dem bisherigen
Baugesuch. Aufgrund der darin bestehenden Mängel sei eine Bewilligung nicht
möglich (act. 37 Rz. 1.2 und Rz. 4.8.1 ff.).
- 20 -
Das angepasste Verkehrskonzept bringe für die Beklagte keine Vorteile.
Vielmehr sei eine Ausfahrt in die ruhigere E._-Strasse günstiger als diejenige
in die stark belastete Bahnhofstrasse. Die Fahrstrecke sei von dieser her je nach
Richtung unwesentlich länger oder gar kürzer (act. 37 Rz. 6.8.4).
2.3. Voraussetzungen einer Verlegung
Die Verlegung einer belastenden Dienstbarkeit ist in Art. 742 ZGB vorgese-
hen. Demnach kann der Eigentümer des belasteten Grundstücks die Verlegung
verlangen, wenn er ein Interesse nachweist und die Verlegung an eine für den
Berechtigten nicht weniger geeignete Stelle erfolgt. Ausserdem hat er die Kosten
zu tragen (Art. 742 Abs. 1 ZGB).
Eine Verlegung kann nur erfolgen, wenn sich die Ausübung der Dienstbar-
keit auf einen bestimmten Bereich des Grundstücks beschränkt. Nicht erforderlich
ist, dass die bestimmte Stelle im Grundbuch eingetragen ist; nach Art. 742 Abs. 2
ZGB ist die Verlegung aber auch dann möglich (PETITPIERRE, a.a.O., N 8 zu
Art. 742 ZGB; LIVER, a.a.O., N 1 ff. zu Art. 742 ZGB).
Weiter muss der Eigentümer des belasteten Grundstücks ein Interesse an
der Verlegung haben. In der Regel handelt es sich um wirtschaftliche Interessen,
wozu unter anderem die Erstellung baulicher Anlagen zählt. Dabei muss es sich
nicht um notwendige oder nützliche Neuerungen handeln. Sogar ein ästhetisches
Interesse vermag eine Verlegung zu rechtfertigen (PETITPIERRE, a.a.O., N 9 zu
Art. 742 ZGB; LIVER, a.a.O., N 30 f. zu Art. 742 ZGB).
Die Stelle, an die die Dienstbarkeit verlegt werden soll, darf zudem für den
berechtigten Grundeigentümer zur Ausübung der Dienstbarkeit nicht weniger ge-
eignet sein. Er muss die Dienstbarkeit weiterhin im gleichen Masse ausüben kön-
nen und deren Zweck darf nicht vereitelt werden. Gewisse Einschränkungen hat
er jedoch hinzunehmen. Dies ergibt sich aus der Pflicht, die Dienstbarkeit so
schonend wie möglich auszuüben (Art. 737 Abs. 2 ZGB; PETITPIERRE, a.a.O.,
N 10 zu Art. 742 ZGB; LIVER, a.a.O., N 32 zu Art. 742 ZGB).
- 21 -
Schliesslich hat der berechtigte Grundeigentümer die Kosten zu tragen.
Sämtliche baulichen Massnahmen, die für die Umlegung erforderlich werden, sind
durch ihn zu finanzieren (PETITPIERRE, a.a.O., N 11 zu Art. 742 ZGB; LIVER,
a.a.O., N 6 zu Art. 742 OR).
Soweit sich die Parteien nicht einvernehmlich einigen können, steht zur Ver-
legung die Möglichkeit der Zivilklage offen (LIVER, a.a.O., N 47 ff. zu Art. 742
ZGB).
2.4. Würdigung
Die Klägerin ist Eigentümerin der Parzelle Kat. Nr. ..., GBBl. ..., darauf ist zu
Gunsten des Grundstücks Kat. Nr. ..., GBBl. ..., dessen Eigentümerin die Beklag-
te ist, das im Streit stehende Fahrwegrecht SP 914 eingetragen (act. 3/1;
act. 3/13; act. 3/16). Damit kann die Klägerin als belastete Grundeigentümerin
gegen die Beklagte als berechtigte Grundeigentümerin vorgehen.
2.4.1. Belasteter Teil des Grundstücks
Mit der Dienstbarkeit wird der Beklagten ein Fahrwegrecht auf dem klägeri-
schen Grundstück eingeräumt. Dieses wird als Recht umschrieben, "von der
Bahnhofstrasse durch die Einstellhalle im Untergeschoss des belasteten Grund-
stücks in die E._-Strasse, jedoch nicht in umgekehrter Richtung" zu fahren
(act. 3/16). Damit ist die Lage der Dienstbarkeit definiert. Insbesondere steht es
der Beklagten nur an einer bestimmten Stelle frei, das Grundstück der Klägerin zu
überqueren, nämlich durch die bestehende Einstellhalle. Es ist nur ein Teil des
Grundstücks von der Ausübung der Dienstbarkeit betroffen und eine Verlegung
der Dienstbarkeit ist grundsätzlich möglich.
2.4.2. Interesse der Klägerin
Die Klägerin begründet ihr Interesse mit der Planung eines Neubaus anstelle
des bestehenden Einkaufszentrums "D._". Unter anderem soll die Verkehrs-
führung, insbesondere die Ein- und Ausfahrt der Tiefgarage, geändert werden.
Die Neugestaltung soll der Klägerin ermöglichen, das Grundstück besser ausnut-
- 22 -
zen zu können (act. 1 Rz. 90). Dabei handelt es sich um ein genügendes wirt-
schaftliches Interesse, das die Umlegung einer Dienstbarkeit grundsätzlich er-
laubt. Keine Bedeutung kommt den von der Klägerin aufgeführten öffentlichen In-
teressen zu (act. 32 Rz. 52 ff.).
Die Beklagte bringt vor, es sei der Klägerin derzeit gar nicht möglich, das
geplante Projekt zu realisieren. Dieses würde den baurechtlichen Vorschriften wi-
dersprechen und es sei erst ein Gestaltungsplan auszuarbeiten (act. 37
Rz. 4.8.1 ff.). Vorab ist festzuhalten, dass es nicht Sache des Handelsgerichts ist,
das Bauprojekt der Klägerin auf dessen Übereinstimmung mit den kommunalen
Bauvorschriften zu überprüfen. Aus den eingereichten Akten ergibt sich, dass der
Klägerin mit Verfügung der Baudirektion vom 28. August 2012 und des Gemein-
derats C._ vom 28. November 2012 - in Kenntnis der Beurteilung der Stadt-
bildkommission (act. 40/16) und des verkehrstechnischen Grob-Gutachtens
(act. 40/17) - eine Baubewilligung erteilt worden ist (act. 25/1-4), welche die Be-
klagte angefochten hat (act. 38). Weiter hat die Klägerin am 14. Juli/ 11. August
2015 ein Richtprojekt für einen Gestaltungsplan eingereicht, das gemäss der Be-
klagten weitgehend dem früheren Bauprojekt entspricht (act. 40/19; act. 44 S. 2).
Die Beklagte bestreitet die Bewilligungsfähigkeit beider Projekte und stützt sich
dabei auf ihre Ausführungen in der Beschwerdeschrift zur Baubewilligung sowie
auf baurechtliche Regelungen (act. 37 Rz. 4.8.1 ff.; act. 38). Dabei handelt es sich
lediglich um Parteibehauptungen, nicht aber um feststehende Tatsachen, wobei
eine Beurteilung des Bauprojekts nicht vorzunehmen ist. Aufgrund des derzeitigen
Stands des Bewilligungsverfahrens ist nicht auszuschliessen, dass das Projekt
der Klägerin in der geplanten oder einer ähnlichen Form erstellt wird. Dafür spricht
nicht zuletzt der von der Klägerin beigebrachte Beurteilungsbericht des Architek-
turbeirats, welcher das Projekt grundsätzlich befürwortet (act. 43 Rz. 10 f.; act. 44
S. 14). Auch erscheint nachvollziehbar, dass eine Trennung des Publikums- und
Anwohnerverkehrs sowie der Anlieferung im Rahmen eines Neubaus als sinnvoll
anzusehen ist.
Das Interesse der Klägerin ist aber selbst dann zu bejahen, wenn von einer
neu zu erstellenden Planung auszugehen ist. Entgegen der Meinung der Beklag-
- 23 -
ten (act. 37 Rz. 5.4.6) ist für eine Verlegung einer Dienstbarkeit keine Verände-
rung der Interessenlage erforderlich. Das Interesse der Klägerin an der Verlegung
erschöpft sich nicht in der Ausführung des derzeit vorgesehenen Projekts. Auch
wenn sie Planänderungen vornehmen muss, hat sie ein Interesse daran, dass die
Dienstbarkeit verlegt und sie in der Planung flexibler wird. Dass das bestehende
Fahrwegrecht die Bebauungsmöglichkeiten einschränkt, ist sodann unbestritten
(act. 37 Rz. 6.2.8). Insbesondere hängt ein Umbau der Einstellhalle in Bezug auf
die Verkehrsführung direkt vom Bestand bzw. der Lage des Fahrwegrechts ab, so
dass die Klägerin aus einer Verlegung durchaus Vorteile ziehen kann. Auch dabei
handelt es sich um legitime wirtschaftliche Interessen.
Nicht massgebend ist sodann, dass die Klägerin ein Bauprojekt realisieren
könnte, bei dem eine Rampe von der Bahnhofstrasse auf die E._-Strasse
führt. Selbst wenn dies einen geringeren Eingriff in das Recht der Beklagten dar-
stellen würde, ist eine solche Pflicht nicht vorgesehen. Soweit der Beklagten
durch die Verlegung der Dienstbarkeit kein Nachteil erwächst, kann auch ein ge-
ringfügiges Interesse der Klägerin zur Verlegung der Dienstbarkeit genügen. Es
ist nicht erforderlich, dass keine Alternativen bestehen, solange es sich bei der
Verlegung nicht um eine reine Schikane des belasteten Grundeigentümers han-
delt. Dass der Bau einer rund 80 m langen Rampe erhebliche Kosten mit sich
bringt, ist ohne Weiteres ersichtlich. Damit ist auch das Interesse der Klägerin an
der Verlegung gegeben. Ein diesbezüglich von der Beklagten beantragtes Gut-
achten (act. 24 Rz. 2.12; act. 37 Rz. 6.2.4 ff.) ist folglich nicht einzuholen.
Aus dem Gesagten erhellt, dass die Klägerin ein genügendes Interesse an
der Verlegung der Dienstbarkeit hat. Entsprechend ist sie dazu berechtigt, soweit
die Verlegung der Dienstbarkeit keine Nachteile für die Beklagte bewirkt.
2.4.3. Eignung der neuen Lage
Die neue Lage muss für das berechtigte Grundstück ebenso zur Ausübung
der Dienstbarkeit geeignet sein wie die bisherige. Entscheidend ist, dass die
Dienstbarkeit weiterhin ausgeübt werden kann und ihren Zweck erfüllt. Über den
Zweck des Fahrwegrechts besteht zwischen den Parteien Uneinigkeit, weshalb
- 24 -
dieser vorab zu ermitteln ist. In einem zweiten Schritt ist sodann die Eignung der
neuen Lage zu prüfen.
2.4.3.1. Inhalt der Dienstbarkeit
2.4.3.1.1. Parteistandpunkte
Die Klägerin bringt im Wesentlichen vor, dass den Nachbarn mit dem Fahr-
wegrecht die Ein- und Ausfahrt aus ihrer eigenen (bisher nicht realisierten) Tiefga-
rage ermöglicht worden sei. Eine eigene Zufahrt sei für die Eigentümer der ande-
ren Grundstücke aufgrund der Lage und Grösse der Grundstücke gar nicht um-
setzbar. Mit dem Wortlaut der Dienstbarkeit sei die damalige Erschliessungslö-
sung abgebildet worden. Da die Tiefgarage auf den Nachbargrundstücken nie
realisiert worden sei, habe das Fahrwegrecht keine Bedeutung erlangt (act. 1
Rz. 36 ff.). Aus dem Wortlaut gehe hervor, dass einzig die Fahrt in die Tiefgarage
und wieder hinaus erlaubt sei. Wäre die Durchfahrt beabsichtigt gewesen, wäre
das Recht über die linke, direkte Spur eingeräumt worden (act. 1 Rz. 57 ff.;
act. 32 Rz. 73 ff.). Weiter sei die Dienstbarkeit für die Erschliessung des Grund-
stücks weder erforderlich noch geeignet, zumal in jedem Fall zuerst die Bahn-
hofstrasse befahren werden müsse (act. 43 Rz. 9).
Nach der Auslegung der Beklagten besteht das Fahrwegrecht unabhängig
vom Bestand der "Tiefgaragendienstbarkeit". Die Dienstbarkeit erlaube die Fahrt
durch die Einstellhalle; nicht in dieselbe. Zudem führe das Fahrwegrecht nicht
zum beklagtischen Grundstück sondern von der Garageneinfahrt zur Garagen-
ausfahrt (act. 24 Rz. 2.14 ff.). Gestützt auf den Dienstbarkeitsvertrag sei das
Recht im Zusammenhang mit den oberirdischen Bauten eingeräumt worden und
stehe insbesondere im Zusammenhang mit dem Fuss- und beschränkten Fahr-
wegrecht, das zum Zweck der Zulieferung bestehe (act. 24 Rz. 2.17 ff.; act. 37
Rz. 6.3.6). Weiter beinhalte die Tiefgaragendienstbarkeit bereits die Nutzung so-
wie den freien Zugang zu allen Teilen der Garagen, wie der Ein- und Ausfahrt. Zur
Nutzung sei das Fahrwegrecht folglich gar nicht erforderlich (act. 24 Rz. 2.20;
act. 37 Rz. 5.3). Die Wegverbindung in die E._-Strasse stelle für den Eigen-
tümer des berechtigten Grundstücks eine zusätzliche Möglichkeit dar, in jenes
- 25 -
Quartier zu gelangen. Von dort aus bestehe insbesondere die Möglichkeit, direkt
auf die G._-Strasse zu gelangen, was einen gewissen Vorteil darstelle. Die-
ses Interesse habe gar zugenommen, da auf der Bahnhofstrasse vor der Ein-
mündung der G._-Strasse häufig Stau herrsche (act. 24 Rz. 2.22). Diese
Verbindung werde heute tatsächlich genutzt. Das Fahrwegrecht sei wohl nur des-
halb durch die Tiefgarage eingeräumt worden, weil die Dienstbarkeitsfläche
dadurch nicht vergrössert worden sei (act. 37 Rz. 5.4.3 ff., Rz. 5.4.13 und
Rz. 6.3.3 ff.). Die Beklagte bringt weiter vor, dass weder der Grundbucheintrag
noch die Belege eine Verknüpfung der beiden Dienstbarkeiten vorsehe. Damit sei
aufgrund der Stufenordnung der Zweck nicht mehr zu beachten, die Dienstbarkeit
betreffe eine Wegverbindung von der Bahnhofstrasse in die E._-Strasse
(act. 37 Rz. 5.1).
2.4.3.1.2. Auslegungsregeln
Gestützt auf Art. 738 Abs. 1 ZGB ist der klare und unmissverständliche
Wortlaut der Eintragung im Grundbuch für den Inhalt der Dienstbarkeit massge-
bend. Entscheidend ist dabei die Eintragung auf dem Blatt des belasteten Grund-
stücks (BEAT ESCHMANN, Auslegung und Ergänzung von Dienstbarkeiten, Zürich
2005, S. 27; LIVER, a.a.O., N 20 f. zu Art. 738 ZGB; PETITPIERRE, a.a.O., N 4 zu
Art. 738 ZGB). Lässt sich daraus der Umfang der Dienstbarkeit nicht zweifelsfrei
ableiten, ist eine weitere Auslegung erforderlich. Diese richtet sich nach den all-
gemeinen Auslegungsgrundsätzen (ESCHMANN, a.a.O., S. 26 ff.; LIVER, a.a.O.,
N 38 zu Art. 738 ZGB; PETITPIERRE, a.a.O., N 9 zu Art. 738 ZGB). Neben dem In-
halt des Grundbuchs sind dabei der Erwerbstitel und die Art der Ausübung zu be-
rücksichtigen (PETITPIERRE, a.a.O., N 5 ff. zu Art. 738 ZGB; LIVER, a.a.O., N 82 ff
und N 113 ff. zu Art. 738 ZGB).
Stehen sich - wie im vorliegenden Fall - Parteien gegenüber, die selbst nicht
Partei des Errichtungsakts waren, erfolgt die Auslegung der Dienstbarkeit nach
den objektiv erkennbaren Umständen. Subjektive Aspekte können nicht berück-
sichtigt werden (BGE 108 II 542 E. 2; ESCHMANN, a.a.O., S. 50 f.; LIVER, a.a.O.,
N 38, 91 und 94 zu Art. 738 ZGB).
- 26 -
Eine entscheidende Bedeutung kommt bei der Auslegung dem Zweck der
eingeräumten Dienstbarkeit zu. Dieser bestimmt sich nach "den Bedürfnissen des
herrschenden Grundstückes, wie sie nach den damaligen tatsächlichen Verhält-
nissen bestanden haben" (LIVER, a.a.O., N 39 ff. zu Art. 738 ZGB; siehe auch PE-
TITPIERRE, a.a.O., N 10 zu Art. 738 ZGB; ESCHMANN, a.a.O., 35 ff.). Lässt sich der
Zweck nicht mehr positiv nachweisen, so darf nicht davon ausgegangen werden,
dass mit der Dienstbarkeit eine Liebhaberei oder ein persönliches Interesse des
Eigentümers des berechtigten Grundstücks verfolgt worden ist. Vielmehr ist vom
Zweck auszugehen, der sich aus der Nutzung des berechtigten Grundstückes
vernünftigerweise ergab (BGE 107 II 331 E. 3b; LIVER, a.a.O., N 57 und N 147 ff.
zu Art. 736 ZGB). Der Zweck kann allerdings nur im durch den Eintrag abgesteck-
ten Rahmen berücksichtigt werden, darüber hinaus kann ihm keine Bedeutung
zukommen (ESCHMANN, a.a.O., S. 35 ff.). Massgebend sind also die Interessen
und der Zweck im Zeitpunkt der Begründung der Dienstbarkeit, wobei der Umfang
der Dienstbarkeit durch die Eintragung im Grundbuch beschränkt wird.
In Anwendung von Art. 8 ZGB obliegt die Beweislast für den Inhalt der
Dienstbarkeit derjenigen Partei, die eine über den strikten Wortlaut hinausgehen-
de Berechtigung behauptet.
2.4.3.1.3. Auslegung der Dienstbarkeiten
a. In erster Linie ist das Grundbuchblatt des belasteten Grundstücks zu konsul-
tieren. Darauf ist die strittige Dienstbarkeit als "Fahrwegrecht" bezeichnet (act. 3/1
S. 2). Damit wird der Inhalt der Dienstbarkeit nur grob umrissen. Es ergibt sich da-
raus nicht, welcher Bereich des Grundstücks beansprucht werden kann, was dem
Berechtigten erlaubt sein soll oder welchem Zweck die Dienstbarkeit dienen soll.
Es handelt sich folglich nicht um einen klaren Wortlaut im Sinne von Art. 738
Abs. 1 ZGB, sodass eine weitere Auslegung erfolgen muss.
b. Genauer wird die Dienstbarkeit im Servitutenprotokoll umschrieben. Dem-
nach besteht das Recht, "mit Personenautomobilen und Motorrädern von der
Bahnhofstrasse durch die Einstellhalle im Untergeschoss des belasteten Grund-
stückes in die E._-Strasse, jedoch nicht in umgekehrter Richtung" zu fahren
- 27 -
(act. 3/16). Damit wird der Umfang der Dienstbarkeit relativ genau umschrieben,
nämlich das Grundstück der Klägerin in eine Richtung durch die Tiefgarage zu
überqueren.
Dasselbe ergibt sich aus dem Dienstbarkeitsvertrag vom 13. Januar 1969
zwischen den damaligen Eigentümern der betroffenen Grundstücke. Dieser regelt
das Fahrwegrecht unter dem Abschnitt "oberirdische Bauten" (act. 25/5 S. 5 ff.).
Festgehalten wird, welche Bauten im damaligen Zeitpunkt geplant waren und
dass eine entsprechende Überbauung ohne die Einräumung der Dienstbarkeiten
nicht möglich sei (act. 25/5 S. 5 f.). Eingeräumt wird das Fahrwegrecht zu Lasten
des klägerischen Grundstücks und zu Gunsten der übrigen vier in den Vertrag
einbezogenen Grundstücke. Neben dem Wortlaut werden keine weitergehenden
Hinweise gemacht (act. 25/5 S. 8).
Aus diesen Urkunden ergibt sich zwar, dass die Beklagte berechtigt ist, das
Grundstück der Klägerin zu überqueren, doch erhellt nicht, welchem Zweck das
Fahrwegrecht dienen soll. Entsprechend sind die weiteren Umstände zu untersu-
chen.
c. Mit dem Dienstbarkeitsvertrag vom 13. Januar 1969 wurden neben dem um-
strittenen Fahrwegrecht weitere Dienstbarkeiten vereinbart. Vertragsparteien wa-
ren die damaligen Eigentümer der im Streit stehenden Grundstücke sowie die Ei-
gentümer der Liegenschaften Kat. Nr. ..., ... und ..., die nördlich an das Grund-
stück der Beklagten und westlich an dasjenige der Klägerin grenzen (act. 25/5;
act. 3/15-16; act. 1 Rz. 10). Zu Gunsten und zu Lasten der verschiedenen Grund-
stücke wurden mehrere Dienstbarkeiten eingeräumt, die im Zusammenhang mit
dem Bauprojekt "Geschäftzentrum F._" (Einkaufszentrum "D._") und
der (Neu-)Überbauung des Gebiets standen (act. 1 Rz. 28 ff.). Für das vorliegen-
de Verfahren ist einerseits das vom Verlegungsantrag der Klägerin umfasste
Fahrwegrecht relevant (act. 25/5 S. 8). Andererseits beziehen sich beide Parteien
auf das Recht zur Erstellung einer Tiefgarage, zu Gunsten und zu Lasten des klä-
gerischen und der vier anderen Grundstücke (act. 25/5 S. 3 f.), welches auch in
die Auslegung mit einzubeziehen ist. Die übrigen Dienstbarkeiten (Näher-, und
- 28 -
Höherbaurechte, Recht zum Betrieb eines Einkaufszentrums etc.; act. 25/5) sind
nur am Rande von Interesse.
Das vorgenannte Recht zur Erstellung einer Tiefgarage wird auf dem
Grundbuchblatt des klägerischen Grundstücks als "Recht auf Bau, Bestand, Be-
nützung und Betrieb unterirdischer Einstellhallen für Motorfahrzeuge und Unterni-
veaubauten anderer Zweckbestimmung, Durchleitungsrecht und unterirdisches
Brandmauerdurchbruchsrecht" bezeichnet (act. 3/1 S. 2; "Tiefgaragendienstbar-
keit"). Aus dem Servitutenprotokoll und dem Dienstbarkeitsvertrag ergibt sich -
was soweit unbestritten ist -, dass die Dienstbarkeit den Parteien ermöglichen
soll, auf den jeweiligen Grundstücken eine unterirdische Einstellhalle zu bauen,
wobei diese verbunden werden sollen (act. 1 Rz. 32 ff. und 52 ff.; act. 3/16;
act. 25/5 S. 2 f.).
d. Die Beklagte macht in Bezug auf den Wortlaut der Dienstbarkeiten geltend,
dass eine Tiefgarage ohne eine Zufahrt gar nicht genutzt werden könne. Das
Recht der Zufahrt durch die klägerische Tiefgarage sei entsprechend bereits in
der diesbezüglichen Dienstbarkeit enthalten (act. 24 Rz. 2.20; act. 37 Rz. 5.3).
Die vereinbarte Dienstbarkeit ermöglicht unter anderem die Benützung und
den Betrieb der Tiefgarage. Der Grundbucheintrag beinhaltet keinen ausdrückli-
chen Hinweis auf ein darin beinhaltetes Fahrwegrecht (act. 3/1 S. 2). Im Servitu-
tenprotokoll und im Dienstbarkeitsvertrag werden einzelne Aspekte der Nutzung
genauer definiert. So wird die Nutzung der Zubehörteile, wie Ein- und Ausfahrt
samt Abschlusstore, erlaubt. Ausserdem wird festgehalten, dass das Recht "Ein-
stellen, Waschen und Schmieren von Motorfahrzeugen" sowie den "ungehinder-
ten Zugang zu allen Teilen der Garage" umfasst (act. 25/5 S. 4; act. 3/15 S. 1 f.).
Eine ausdrückliche Einräumung eines Fahrwegrechts ist hierin nicht zu sehen.
Insbesondere wird nicht aufgeführt, dass die Befahrung der Ein- und Ausfahrt mit
Motorfahrzeugen zur Nutzung zu zählen wäre. Eine Dienstbarkeit kann auch le-
diglich die Duldung einer emissionsintensiven Baute betreffen. Die in Frage ste-
hende Dienstbarkeit kann sich daher in der Duldung des Betriebs der Tiefgarage
erschöpfen. Der Hinweis, dass das Fahrwegrecht die Fahrt durch und nicht in die
Tiefgarage erlaubt, kann daran auch nichts ändern. Die freie Bewegung innerhalb
- 29 -
der Garagenbauten wird durch die "Tiefgaragendienstbarkeit" ausdrücklich ge-
währt. Diesbezüglich war keine zusätzliche Anordnung erforderlich. Der Betrieb
bzw. die Nutzung einer Tiefgarage im Sinne eines Gewerbes erschöpft sich im zur
Verfügungstellen von Parkplätzen und den damit zusammenhängenden Dienst-
leistungen. Zwar ist der Betreiber darauf angewiesen, dass eine Zufahrt besteht,
doch ist es dessen Sache, sich eine solche zu sichern. Eine stillschweigende
Dienstbarkeit kann aufgrund der strengen Formvorschriften und dem abgeschlos-
senen Vertrag nicht angenommen werden. Alleine aus dem Wortlaut kann die Be-
klagte folglich nichts herleiten, zumal dieser eine Belastung klar enthalten müsste,
um eine Wirkung entfalten zu können. Kommt hinzu, dass im massgebenden
Grundbucheintrag auch die Nutzung der Ein- und Ausfahrt nicht genannt wird
(act. 3/1), weshalb die Beklagte daraus kein entsprechendes Recht herleiten
kann.
Aus der Systematik lässt sich ebenso nichts eindeutiges ableiten. Es sind
gleichzeitig zwei Dienstbarkeiten mit unterschiedlichem Inhalt begründet worden,
welche unabhängig von einander eingetragen worden sind (act. 3/1 S. 2). Aller-
dings kann daraus keine klare Auslegung des Fahrwegrechts zu Gunsten der Be-
klagten hergeleitet werden. Insbesondere ist es im Dienstbarkeitsrecht nicht un-
gewöhnlich, dass für jedes einzelne Recht ein eigener Eintrag im Grundbuch be-
steht. Diese Trennung drängt sich vorliegend auch aufgrund der berechtigten und
belasteten Grundstücke auf. Während die "Tiefgaragendienstbarkeit" zu Gunsten
und zu Lasten beider Grundstücke ausgestaltet wurde, besteht das Fahrwegrecht
nur zu Gunsten des beklagtischen und zu Lasten des klägerischen Grundstücks
(act. 3/1 S. 2; act. 3/13 S. 1). Die Planung bei Vertragsschluss hat eine Tiefgarage
unter sämtlichen Liegenschaften mit einer gemeinsamen Ein- und Ausfahrt auf
dem Grundstück der Klägerin vorgesehen. Entsprechend wurden ein gegenseiti-
ges Anbau- und Betriebsrecht sowie ein Fahrwegrecht zu Gunsten der vier kleine-
ren Grundstücke vorgesehen. Insbesondere wäre es gar nicht möglich gewesen,
über die anderen Grundstücke die E._-Strasse zu erreichen, so dass eine
entsprechende Dienstbarkeit gar nicht hätte eingeräumt werden können.
- 30 -
Alleine aus der Tatsache, dass das Fahrwegrecht im Dienstbarkeitsvertrag
in einem anderen Abschnitt als die "Tiefgaragendienstbarkeit" geregelt worden ist,
kann ebenfalls nichts hergeleitet werden. Im Dienstbarkeitsvertrag vom
13. Januar 1969 findet sich keine Bestimmung darüber, welchem Zweck das ver-
einbarte Fahrwegrecht dienen soll. Aus dem allgemeinen Teil ergibt sich lediglich,
das die Dienstbarkeiten zwecks dinglicher Sicherstellung der sich aus den vor-
hergehenden Ziffern ergebenden Rechte mit Bezug auf das umschriebene Bau-
vorhaben eingetragen werden (act. 25/5 S. 6). Die genannten Ziffern befassen
sich einzig mit den geplanten Bauten auf dem Grundstück der Klägerin und einer
zukünftigen Überbauung der vier kleineren Grundstücke (act. 25/5 S. 5 f.). Inwie-
fern die Parteien in diesem Zusammenhang ein Fahrwegrecht benötigt hätten, ist
nicht ersichtlich. Immerhin grenzen - und grenzten bereits damals - sämtliche be-
rechtigten Grundstücke an die Bahnhofstrasse. Sie sind damit über eine Haupt-
strasse erschlossen (act. 1 Rz. 16; act. 40/23). Eine weitere Erschliessung über
das klägerische Grundstück war folglich nicht erforderlich und mangels direktem
Anschluss der Grundstücke an den eingeräumten Weg auch nicht möglich.
Eine Notwendigkeit für ein Fahrwegrecht seitens der berechtigten Grundstü-
cke bestand einzig für die Realisierung einer eigenen Tiefgarage. Auf dem vorlie-
genden Kartenmaterial ist ersichtlich, dass es sich bei den vier berechtigten
Grundstücken um relativ kleine Parzellen handelt, die an ihrer schmaleren Seite
an der Bahnhofstrasse liegen (act. 3/18; act. 40/1). Es ist denn auch unschwer zu
erkennen, dass es aufgrund der räumlichen Verhältnisse kaum möglich wäre, auf
jeder Liegenschaft eine eigene Zufahrt zu einer Tiefgarage zu erstellen. Ungeach-
tet dessen, wäre eine solche Häufung von Ein- und Ausfahrten an einer Haupt-
strasse im Sinne der Verkehrssicherheit auch kaum bewilligungsfähig (so auch
die Beklagte; act. 24 Rz. 3.2 f.). So sieht heute das Planungs- und Baugesetz des
Kantons Zürich (PBG) vor, dass die Verkehrserschliessung im Bereich wichtiger
Strassen durch Zusammenfassung mehrerer Ausfahrten zu erfolgen hat (§ 240
Abs. 3 PBG). Für die vertraglich genannte dingliche Sicherstellung der Überbau-
ung war die Einräumung eines Fahrwegrechts folglich nur im Zusammenhang mit
der Zufahrt zur Tiefgarage erforderlich. Das gilt ungeachtet davon, dass die Tief-
garage im Abschnitt "Unterniveaubauten" geregelt ist (act. 25/5 S. 2 ff.). Immerhin
- 31 -
liegen Ein- und Ausfahrt über dem Boden, weshalb deren Befahrung im entspre-
chenden Abschnitt geregelt werden kann.
Aus dem Gesagten erhellt, dass der Wortlaut der Dienstbarkeit und die wei-
teren damit im Zusammenhang stehenden Urkunden klar darauf hin deuten, dass
das eingeräumte Fahrwegrecht im Zusammenhang mit der gleichzeitig vereinbar-
ten Dienstbarkeit über den Bau und Betrieb einer Tiefgarage steht. Ein weiterge-
hender Zweck lässt sich daraus nicht ableiten. Für die Frage, ob darüber hinaus
ein Fahrwegrecht bestehen soll, sind folglich die weiteren Umstände zu beurtei-
len.
e. Wie zuvor ausgeführt, ist der Zweck einer Dienstbarkeit mitentscheidend.
Einerseits bezweckt das vorliegende Fahrwegrecht den Zugang zu einer Tiefga-
rage auf dem Grundstück der Beklagten. Darüber hinaus soll sie nach dem Da-
fürhalten der Beklagten eine eigenständige Bedeutung haben. Vorab ist festzuhal-
ten, dass für die Ermittlung des Zwecks der Dienstbarkeit die Verhältnisse im
Zeitpunkt der Errichtung massgebend sind. Eine Nutzung, die einen anderen
Zweck verfolgt als das ursprünglich eingeräumte Recht, muss die Klägerin nicht
akzeptieren (BGE 107 II 331 E. 3). Es kann daher nicht relevant sein, dass die
Wegverbindung heute im Sinne der Beklagten genutzt wird (act. 37 Rz. 5.4.3),
weshalb auf die Abnahme der dazu offerierten Beweise verzichtet werden kann.
Im vorliegenden Fall ist zudem zu berücksichtigen, dass neben den damaligen
Eigentümern der Grundstücke der Parteien auch die Eigentümer der Grundstücke
Kat. Nr. ..., ... und ... nördlich des beklagtischen Grundstücks am Dienstbarkeits-
vertrag beteiligt waren und ihnen dieselben Rechte eingeräumt wurden
(act. 25/5).
aa. Die Grundstücke der Vertragsparteien liegen allesamt an der Bahnhofstras-
se. Dabei handelt es sich um die örtliche Hauptstrasse, womit die Erschliessung
der Grundstücke sichergestellt ist. Die Einfahrt zur Tiefgarage der Klägerin befin-
det sich am südlichen Ende ihres Grundstücks (act. 3/4; act. 3/17), während die
ursprünglich berechtigten Grundstücke im Norden desselben liegen (act. 1 Rz. 10;
act. 3/8). Folglich muss zur Ausübung des Fahrwegrechts immer zuerst die Bahn-
hofstrasse befahren werden, eine direkte Verbindung liegt nicht vor. Bei der Ein-
- 32 -
fahrt der Tiefgarage befinden sich zwei Spuren. Die rechte Spur dient als Einfahrt
und wird nachher über eine Rampe auf die E._-Strasse geführt. Von der lin-
ken Spur gelangt man direkt auf die Rampe zur E._-Strasse (act. 3/4;
act. 3/17-19; act. 3/21). Die verkehrstechnische Erschliessung im Zeitpunkt des
Abschlusses des Dienstbarkeitsvertrages entsprach weitgehend der heutigen Si-
tuation (act. 1 Rz. 22; act. 3/7-11).
Wie die Beklagte selbst vorbringt, ist zur Überwindung der Höhendifferenz
zwischen Bahnhofstrasse und E._-Strasse von rund 8.5 m bzw. von der La-
ge der Tiefgarage her gemessen 12 m (act. 32 Rz. 66; act. 34/11) eine Rampe
von mindestens 80 m erforderlich (act. 37 Rz. 6.2.4; act. 43 Rz. 20). Dabei ist vor
Augen zu halten, dass das klägerische Grundstück an dessen breitester Stelle mit
Anschluss an die Bahnhofstrasse - an der Grenze zur Liegenschaft der Beklagten
- lediglich rund 70 m breit ist (act. 40/1). Eine Rampe ist folglich nur entlang der
Längsseite möglich. Eine 80 m lange Rampe, die mit Automobilen befahrbar ist,
benötigt auf dem klägerischen Grundstück - unabhängig von der konkreten Stelle
- wesentlichen Raum, der nicht anderweitig genutzt werden kann. Zudem weist
die Klägerin richtigerweise auf Emissionen und andere Hindernisse beim Bau hin
(act. 43 Rz. 20). Nicht zuletzt sind die Erstellung und Unterhalt der Rampe mit
substantiellen Kosten verbunden. Dass unter diesen Umständen einem Nachbarn
- unabhängig von den eigenen Bauplänen - ein Fahrwegrecht eingeräumt wird,
das für diesen lediglich eine Annehmlichkeit darstellt, erscheint nicht nachvoll-
ziehbar.
Die bauliche Situation macht deutlich, dass die Parteien beim Abschluss des
Dienstbarkeitsvertrages den Bau der Tiefgaragen antizipiert haben. Das Fahrweg-
recht wird explizit für die Durchfahrt durch die Tiefgarage gewährt. Ein solches
Recht erscheint als reines Durchfahrtsrecht nicht geeignet, auch wenn die Beklag-
te den Weg als nur unwesentlich weniger komfortabel bezeichnet (act. 24
Rz. 2.21). Dies gesteht auch die Beklagte insofern ein, als dass sie ausführt, dass
heute die direkte Verbindung genutzt werde (act. 37 Rz. 5.4.3). Einerseits ist für
die querenden Fahrzeuge von Behinderungen durch parkierende Fahrzeuge aus-
zugehen, andererseits würde dadurch das Verkehrsaufkommen in der Tiefgarage
- 33 -
erhöht, was aufgrund der regelmässig engen örtlichen Verhältnisse in einer Gara-
ge nicht erstrebenswert ist. Hinzu kommt, dass die Einräumung eines Durchfahr-
rechts auf einfachere und weniger behindernde Weise hätte erfolgen können, zu-
mal die direkte Rampe auf die E._-Strasse ohnehin erstellt worden ist. Ent-
sprechend ist davon auszugehen, dass die Fahrt durch die Tiefgarage zu einem
bestimmten Zweck, nämlich der Ein- und Ausfahrt in die eigene Tiefgarage, er-
laubt werden sollte. Es kann nicht angenommen werden, dass der von der Be-
klagten beantragte Augenschein (act. 24 Rz. 2.21) diesbezüglich eine andere Be-
urteilung aufdrängen könnte, zumal sich die Parteien dahingehend einig sind,
dass der Weg über die linke Spur komfortabler ist. Da es sich bei der Beurteilung
der verschiedenen Fahrspuren lediglich um einen untergeordneten Aspekt der
Vertragsauslegung handelt, kann auf einen Augenschein verzichtet werden.
bb. Aus den vorhandenen Plänen ergibt sich weiter, dass die Dienstbarkeit kei-
nen Ersatz für eine früher bestehende Verbindung zwischen der Bahnhofstrasse
und der E._-Strasse darstellen kann, was auf eine eigenständige Bedeutung
des Fahrwegrechts hindeuten würde. Eine solche hat vor dem Abschluss des
Dienstbarkeitsvertrages und dem Bau des Einkaufszentrums nicht bestanden
(act. 1 Rz. 26; act. 3/7; act. 3/10-11; act. 3/14).
cc. Die Beklagte stellt sich auf den Standpunkt, dass die Dienstbarkeit eine zu-
sätzliche Verbindung von der Bahnhofstrasse in die E._-Strasse ermöglichen
soll. Dies ergibt sich aus dem Wortlaut des Dienstbarkeitsvertrages und der Ein-
tragung im Grundbuch nicht. Vielmehr stellt dieser die dingliche Sicherung der
geplanten bzw. projektierten Überbauung in den Vordergrund (act. 25/5; vorne
E. 2.4.3.1.3.d). Ein Interesse der Berechtigten an einer zusätzlichen Wegverbin-
dung ist hingegen nicht beschrieben und auch nicht ersichtlich. Daran vermögen
auch die pauschalen Behauptungen und Mutmassungen der Beklagten nichts zu
ändern (unter anderem act. 37 Rz. 5.4.3 f., Rz. 5.4.13 und Rz. 6.3.4), immerhin
hätte sie den über den Wortlaut der Dienstbarkeit hinausgehenden Zweck dersel-
ben zu beweisen. Letztlich handelt es sich bei einer zusätzlichen Wegverbindung
um ein Recht, das dem Grundstück der Beklagten keinen wesentlichen Nutzen
bringt. Ein solches könnte sich einzig auf die persönlichen Interessen des berech-
- 34 -
tigten Eigentümers stützen. Dass solche bestanden haben sollen, ergibt sich aus
den Urkunden jedoch nicht. Im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung
(BGE 107 II 331 E. 3b) ist das nicht beweisbare persönliche Interesse nicht mas-
sgebend. Vielmehr ist auf den sich vernünftigerweise ergebenden Zweck abzu-
stellen.
Gegen die Darstellung der Beklagten spricht weiter, dass das Fahrwegrecht
nur in eine Richtung eingeräumt worden ist (act. 3/16). Soll dem berechtigten
Grundstück die Überquerung des belasteten Grundstücks ermöglicht werden, wird
dies in aller Regel in beide Richtungen erlaubt. Insbesondere ist dies dann zu er-
warten, wenn dadurch eine substantielle Abkürzung erreicht werden soll. Weshalb
nur in einer Richtung ein Fahrwegrecht erforderlich gewesen sein soll, legt die
Beklagte nicht substantiiert dar. Dies deutet darauf hin, dass die Streckenführung
von der Bahnhofstrasse in die E._-Strasse als Zufahrt zur Tiefgarage alleine
auf der baulichen Situation basierte und keinem eigenen Zweck diente.
Die Beklagte bringt vor, die Abkürzung durch die Tiefgarage der Klägerin
bringe ihr eine Zeitersparnis, wenn die G._-Strasse erreicht werden soll
(act. 24 Rz. 2.22; act. 37 Rz. 5.2). Die beiden Wege in die G._-Strasse Rich-
tung Zürich treffen beim Kreisel beim Coop zusammen. Eine Konsultation des
vorliegenden Kartenmaterials ergibt, dass die Strecke vom beklagtischen Grund-
stück zum Kreisel beim Coop via Tiefgarage um rund einen Fünftel länger ist, als
diejenige über die öffentlichen Strassen (act. 3/8). In Bezug auf die anderen drei
berechtigten Grundstücke ist sogar von einem weiteren Umweg auszugehen, da
diese Liegenschaften weiter von der Einfahrt entfernt sind. Eine Zeitersparnis
kann sich daher einzig aus der Umfahrung von stauendem Verkehr auf der Bahn-
hofstrasse ergeben, zumal auf den öffentlichen Strassen eine höhere Geschwin-
digkeit erlaubt ist als im Parkhaus. Dass die Parteien beim Abschluss des Dienst-
barkeitsvertrages vor mehr als 40 Jahren den berechtigten Grundstücken eine
Möglichkeit der Umfahrung von Staus einräumen wollten, ergibt sich aus dem
Dienstbarkeitsvertrag nicht. Es war einzig von der dinglichen Sicherung der Über-
bauung die Rede, zu welcher die Stauumfahrung keinen Zusammenhang hat.
Ebenso wenig legt dies die Beklagte substantiiert dar. Alleine dass die Strassen-
- 35 -
führung damals gleich war wie heute, besagt nichts über das Verkehrsaufkom-
men. Nach der Darstellung der Klägerin war dieses zum Zeitpunkt der Errichtung
der Dienstbarkeiten bescheiden (act. 32 Rz. 84), die Beklagte bestreitet dies nicht
substantiiert. Immerhin bringt sie vor, dass heute eher ein grösseres Interesse an
der Umfahrung von Staus bestehe (act. 37 Rz. 6.4.3), was einem erhöhten Ver-
kehrsaufkommen gleich kommt. Auf das von der Klägerin beantragte Gutachten
(act. 32 Rz. 84) kann folglich verzichtet werden. Soweit die Stauumfahrung nicht
(nachweislich) der Zweck der Dienstbarkeit war, hat sich die Klägerin dies nicht
entgegen zu halten.
f. Aus dem Gesagten erhellt, dass das bestehende Fahrwegrecht die Zufahrt
zur Tiefgarage der berechtigten Grundstücke bezweckt. Zwar ist diese Tiefgarage
bis zum heutigen Zeitpunkt nie realisiert worden, doch können die veränderten In-
teressen der Beklagten der Klägerin nicht entgegen gehalten werden. Einen wei-
tergehenden Zweck des Fahrwegrechts vermag die Beklagte nicht zu beweisen.
Selbst wenn das Interesse der Beklagten heute in der Abkürzung über das kläge-
rische Grundstück zwecks Umfahrung von Staus auf der Bahnhofstrasse liegt,
kann von der Klägerin nicht erwartet werden, dass sie diese Änderung hinnimmt.
Sie ist einzig verpflichtet der Beklagten die Zufahrt zu einer zu bauenden Einstell-
halle durch die eigene Tiefgarage zu gewähren.
2.4.3.2. Folgen einer Verlegung
Gestützt auf Art. 742 Abs. 1 ZGB darf dem Eigentümer des berechtigten
Grundstücks durch die Umlegung der Dienstbarkeit kein Nachteil erfahren. Der
Zweck des Fahrwegrechts ist die Erreichbarkeit einer eigenen Tiefgarage durch
diejenige der Klägerin. Dies ist auch bei einer Verlegung der Dienstbarkeit auf die
von der Klägerin geplante neue Ein- und Ausfahrt ohne Weiteres möglich.
Andere Nachteile der Beklagten sind nicht ersichtlich, zumal die behauptete
Abkürzung in die E._-Strasse lediglich eine zusätzliche Annehmlichkeit für
die Beklagte darstellt, die nicht dem Zweck der Dienstbarkeit entspricht und damit
nicht beachtlich ist. Soweit die Umfahrung von Staus als Vorteil bei der Ausfahrt
aus der Tiefgarage angesehen werden soll, ist darin lediglich eine geringe Ver-
- 36 -
schlechterung des Komforts zu sehen. Eine solche steht einer Verlegung der
Dienstbarkeit nicht entgegen. Hinzu kommt, dass die genannte Verschlechterung
durch verschiedene Verbesserungen des Komforts wieder aufgewogen wird. So
sind sämtliche anderen Ziele als die G._-Strasse Richtung Zürich über die
Bahnhofstrasse unbestrittenermassen schneller zu erreichen. Ausserdem werden
die Wege innerhalb der Tiefgarage tendenziell kürzer und es ist zur Ausfahrt kei-
ne Rampe mehr zu befahren.
2.4.4. Fazit
Die von der Klägerin beantragte Verlegung des Fahrwegrechts erfüllt die Vo-
raussetzungen von Art. 742 ZGB. Die Klägerin hat ein Interesse an der Verle-
gung, da ihr dies eine flexiblere Planung bei einer neuen Überbauung ermöglicht.
Die Interessen der Beklagten sind auch bei einer Verlegung der Dienstbarkeit ge-
wahrt, da ihr diese die Möglichkeit geben soll, eine eigene Tiefgarage durch die-
jenige der Klägerin zu erreichen, was bei einem neuen Verkehrskonzept weiterhin
möglich sein wird. Schliesslich ist unbestritten, dass die Klägerin die Kosten für
die baulichen Massnahmen zu tragen hat (act. 1 Rz. 96), sodass darauf nicht wei-
ter einzugehen ist. Die Klägerin ist zur Verlegung der Dienstbarkeit berechtigt.
2.5. Anpassung des Grundbucheintrags
Eine Anpassung der Eintragung im Grundbuch ist nur dann erforderlich,
wenn diese die Lage der Dienstbarkeit umschreibt (LIVER, a.a.O., N 59 zu Art. 742
ZGB). Vorliegend wird die Lage des Fahrwegrechts im Servitutenprotokoll um-
schrieben (act. 3/16). Dabei wird ausdrücklich die Einfahrt aus der Bahnhofstras-
se und die Ausfahrt in die E._-Strasse genannt. Dieser Eintrag ist zur Verle-
gung der Dienstbarkeit anzupassen.
Wie ausgeführt (vorne E. 1.3), kann die Dienstbarkeit nicht im Sinne der
Klägerin geändert werden. Dies würde bedingen, dass das Fahrwegrecht unmit-
telbar an der neuen Stelle ausgeübt werden kann. Aufgrund der baulichen Situati-
on ist dies jedoch nicht möglich. Das Grundbuchamt C._ ist folglich anzuwei-
sen, die relevante Eintragung so zu ändern, dass der Beklagten generell die Ein-
- 37 -
fahrt in die Tiefgarage und wieder hinaus erlaubt wird, wodurch sowohl die derzei-
tige wie auch die geplante Verkehrsführung abgedeckt sind. Dies hat den Vorteil,
dass für die eigentliche Verlegung des Fahrwegrechts keine Änderung des
Grundbucheintrags vorgenommen werden müssen.
Da sich der Inhalt der Dienstbarkeit nicht im Wortlaut der Eintragung er-
schöpft, insbesondere die Lage bei fehlenden Angaben im Eintrag unabhängig
davon zu bestimmen ist, ist darüber hinaus festzustellen, dass die Klägerin zur
Verlegung des Fahrwegrechts berechtigt ist.
3. Eventualanträge
Da die Klägerin in ihrem Hauptantrag obsiegt und das Fahrwegrecht zu ver-
legen ist, sind die klägerischen Eventualanträge nicht zu prüfen.
4. Zusammenfassung der Tat- und Rechtsfragen
Auf dem Grundstück der Klägerin bestehen zu Gunsten des Grundstücks
der Beklagten verschiedene Dienstbarkeiten. Im vorliegenden Verfahren geht es
dabei um eine Dienstbarkeit, die die Erstellung einer Tiefgarage und deren Anbau
an die nachbarliche Tiefgarage ermöglicht und um ein Fahrwegrecht. Dieses
Fahrwegrecht bezweckt die Zufahrt zur genannten Tiefgarage und dient dem be-
klagtischen Grundstück insofern, als dass dadurch keine eigene Zufahrt erstellt
werden muss.
Die Klägerin beantragt die Verlegung des Fahrwegrechts, das bisher von der
Bahnhofstrasse via Tiefgarage in die E._-Strasse geführt hat. Sie plant ein
neues Verkehrskonzept, wobei die Ein- und Ausfahrt aus der Tiefgarage an der
Bahnhofstrasse erfolgen soll. Entsprechend beantragt sie die Verlegung des
Fahrwegrechts an diese Stelle.
Das klägerische Interesse an der Verlegung ist erfüllt. Sie kann dadurch ei-
nen Neubau realisieren, was als genügendes wirtschaftliches Interesse anzuse-
hen ist (vorne E. 2.4.2). Eine Verlegung kann nur an eine Stelle erfolgen, die für
das berechtigte Grundstück gleich geeignet ist. Da die Dienstbarkeit einzig die
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Ein- und Ausfahrt in eine allfällige eigene Tiefgarage bezweckt, ist die Verlegung
an die Stelle der neuen Ein- und Ausfahrt für die Beklagte in gleichem Masse ge-
eignet (vorne E. 2.4.3.2). Da die Voraussetzungen von Art. 742 ZGB erfüllt sind,
ist der klägerische Antrag gutzuheissen, wobei die Klägerin die Kosten für die
Verlegung der Dienstbarkeit zu tragen hat.
Gestützt auf den Antrag der Klägerin ist das Grundbuchamt C._ anzu-
weisen, die Eintragung betreffend des Fahrwegrechts insofern zu ändern, als
dass dem berechtigten Eigentümer die Fahrt in die unterirdische Einstellhalle und
wieder hinaus ermöglicht wird. Weiter ist festzustellen, dass die Klägerin berech-
tigt ist, das Fahrwegrecht auf eigene Kosten entsprechend dem geplanten Ver-
kehrsregime zu verlegen (vorne E. 2.4.4 und E. 2.5).
5. Kosten- und Entschädigungsfolgen
5.1. Streitwert
Soweit das Rechtsbegehren nicht auf einen bestimmten Geldbetrag lautet,
ist der Streitwert in erster Linie durch die Parteien und in zweiter Linie durch das
Gericht festzulegen (Art. 91 Abs. 2 ZPO). Massgebend ist dabei der objektive
Wert der geforderten Leistung (MATTHIAS STEIN-WIGGER in: SUTTER-SOMM/HASEN-
BÖHLER/LEUENBERGER, a.a.O., N 15 zu Art. 91 ZPO; MARTIN H. STERCHI in: HAUS-
HEER/WALTER, BK ZPO I, a.a.O., N 15 zu Art. 91 ZPO).
Die Klägerin beziffert den Streitwert der vorliegenden Klage auf
CHF 200'000.– (act. 1 S. 2 und Rz. 5). Die Beklagte anerkennt diesen Streitwert,
weist aber darauf hin, dass sich der Streitwert nicht aus den Bau- oder Planungs-
kosten errechnen lasse (act. 37 Ziff. 3).
Da zwischen den Parteien Einigkeit über den Streitwert besteht, hat das Ge-
richt lediglich einzugreifen, wenn dieser offensichtlich unrichtig ist (STEIN-WIGGER,
a.a.O., N 27 zu Art. 91 ZPO; STERCHI, a.a.O., N 13 zu Art. 91 ZPO). Für die
Streitwertbestimmung ist die Wertveränderung der beteiligten Grundstücke ent-
scheidend (STERCHI, a.a.O., N 18d zu Art. 91 ZPO). Eine Verlegung oder Lö-
schung des Fahrwegrechts ermöglicht dem Eigentümer des belasteten Grund-
- 39 -
stücks eine erhöhte Flexibilität bei dessen Überbauung. Dadurch nimmt auch der
Wert des belasteten Grundstücks zu. Nicht massgebend sind demgegenüber von
der Klägerin getätigte Investitionen, auch wenn diese bei einer Abweisung der
Klage überflüssig werden. Die Schätzung der Klägerin erscheint angesichts der
Lage des Grundstücks und dessen Belastung eher tief aber gerade noch ange-
messen. Entsprechend ist mit den Parteien von einem Streitwert von
CHF 200'000.– auszugehen.
5.2. Gerichtskosten
Nach Art. 742 Abs. 1 ZGB trägt der Eigentümer des belasteten Grundstücks
die entstehenden Kosten. Dies gilt jedoch nur für diejenigen Kosten, die aufgrund
der Verlegung selbst anfallen, also die Kosten für die baulichen Massnahmen und
die Kosten des Grundbuchs. Allfällige Kosten des Grundbuchs - soweit diese den
Parteien nicht direkt in Rechnung gestellt werden - sind somit der Klägerin aufzu-
erlegen. Muss der Eigentümer des belasteten Grundstücks sein Recht auf Verle-
gung der Dienstbarkeit gerichtlich erstreiten, sind die daraus resultierenden Kos-
ten nach den prozessrechtlichen Regeln zu verteilen.
Die Gerichtsgebühr für das vorliegende Verfahren ist unter Berücksichtigung
des - gemessen am Streitwert - erheblichen Aufwands des Gerichts in Anwen-
dung von § 4 Abs. 1 und 2 GebV OG auf das Eineinhalbfache der Grundgebühr
festzulegen und den Parteien nach Obsiegen und Unterliegen aufzuerlegen
(Art. 106 Abs. 1 und 2 ZPO).
Bei der Beurteilung des Umfangs des Obsiegens ist zu berücksichtigen,
dass die Klägerin in ihrer Replik eine Reduktion der Klage vorgenommen hat. Ur-
sprünglich hat die Klägerin die Löschung der Tiefgaragendienstbarkeit und des
Fahrwegrechts beantragt (act. 1 S. 2; act. 32 S. 2); in der Replik hat sie lediglich
die Umlegung des Fahrwegrechts beantragt. Bei der Verlegung des Fahrweg-
rechts handelt es sich um einen geringeren Eingriff in die Rechte der Beklagten.
Dadurch gilt die Klägerin im Umfang ihres ursprünglichen Hauptantrags als unter-
liegende Partei, während sie mit ihrem Hauptantrag in der Replik vollumfänglich
durchdringt.
- 40 -
Beide Begehren lauten nicht auf einen bestimmten Streitwert. Wie der vor-
genannte Streitwert auf die einzelnen Begehren aufgeteilt werden soll, machen
die Parteien nicht geltend. Dies liegt folglich im Ermessen des Gerichts. Unbestrit-
tenermassen dient das vorliegende Verfahren der Klägerin dazu, die Vorausset-
zungen für den Neubau des Einkaufszentrums D._ zu schaffen. Aus den
Ausführungen (act. 1; act. 32) der Klägerin, wie auch aus den Plänen (act. 3/4;
act. 40/22) geht hervor, dass dem Projekt einzig die Lage des Fahrwegrechts im
Weg steht. Weniger störend scheint die Möglichkeit der Beklagten, eine Tiefgara-
ge an die bestehende anzubauen und zu deren Erschliessung die Tiefgarage der
Klägerin zu nutzen. Dies bringt die Klägerin auch mit ihren Ausführungen in der
Replik zum Ausdruck (act. 32 Rz. 8 ff.). Folgerichtig ist für die Verlegung des
Fahrwegrechts ein höherer Anteil am Streitwert einzusetzen. Dies ändert aber
nichts daran, dass auch die Löschung der Dienstbarkeiten einen gewissen Wert
gehabt hätte. Unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände erscheint es ange-
messen für die Verlegung des Fahrwegrechts drei Viertel und für die Löschung
der Dienstbarkeiten einen Viertel des Streitwerts einzusetzen.
Zusammengefasst sind die Kosten für das Urteil auf CHF 20'000.– festzule-
gen. Diese sind der Klägerin im Umfang von einem Viertel (CHF 5'000.–) und der
Beklagten im Umfang von drei Vierteln (CHF 15'000.–) aufzuerlegen.
5.3. Parteientschädigungen
Die Höhe der Parteientschädigung wird nach der Anwaltsgebührenverord-
nung vom 8. September 2010 (AnwGebV) festgesetzt. Für die Durchführung der
Vergleichsverhandlung und des zweiten Schriftenwechsels ist dabei ein Zuschlag
zur ordentlichen Gebühr zu gewähren (§ 11 Abs. 2 AnwGebV). Entsprechend
dem Obsiegen und Unterliegen im vorliegenden Verfahren (vgl. E. 5.2) ist der
Klägerin in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 sowie von § 11 AnwGebV eine re-
duzierte Parteientschädigung (50%) von CHF 11'500.– zuzusprechen.
- 41 -
Das Handelsgericht erkennt:
1. Das Grundbuchamt C._ wird angewiesen, die Dienstbarkeit "Fahrweg-
recht" zugunsten von Kat. Nr. ..., GBBl. ..., und zulasten von Kat. Nr. ...,
GBBl. ..., (SP 914) folgendermassen neu zu formulieren: "Der Eigentümer
des belasteten Grundstücks räumt dem Eigentümer des berechtigten
Grundstücks das Fahrwegrecht mit Personenautomobilen und Motorrädern
von der Einfahrt durch die Einstellhalle im Untergeschoss und wieder hinaus
ein.".
2. Es wird festgestellt, dass die Klägerin berechtigt ist, die Dienstbarkeit "Fahr-
wegrecht" zugunsten von Kat. Nr. ..., GBBl. ..., und zulasten von Kat. Nr. ...,
GBBl. ..., (SP 914) entsprechend den aktuellen Plänen für eine neue Ein-
und Ausfahrt zur unterirdischen Einstellhalle zu verlegen.
3. Die Gerichtskosten werden festgelegt auf CHF 20'000.–.
Weitere Kosten bleiben vorbehalten.
4. Die Gerichtskosten werden im Umfang von CHF 5'000.– der Klägerin und im
Umfang von CHF 15'000.– der Beklagten auferlegt. Für den der Beklagten
auferlegten, aus dem Kostenvorschuss der Klägerin bezogenen Teil der Ge-
richtskosten, steht der Klägerin das Rückgriffsrecht zu.
Allfällige Kosten des Grundbuchamts C._ werden der Klägerin aufer-
legt.
5. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin eine reduzierte Parteientschädi-
gung von CHF 11'500.– zu bezahlen.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, sowie nach Eintritt der Rechtskraft an
das Grundbuchamt C._.
7. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
- 42 -
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streit-
wert beträgt CHF 200'000.–.