Decision ID: e324f02d-f4f3-5824-afcf-7ee1fba48bb3
Year: 2016
Language: de
Court: BE_VB
Chamber: BE_VB_001
Canton: BE
Region: Espace_Mittelland
Law Area: public_law

I. Sachverhalt
1. Der Beschwerdeführer und die von Amtes wegen am Verfahren Beteiligte haben im
Juli 2014 als einfache Gesellschaft die Liegenschaft D._ strasse 3 (Parzelle Muri
bei Bern Gbbl. Nr. C._) erworben. Im Oktober 2015 forderte die Gemeinde den
Beschwerdeführer aufgrund einer Personenanmeldung auf, die Wohnungsverhältnisse der
Liegenschaft D._ strasse 3 darzulegen. Der Beschwerdeführer teilte der
Gemeinde schriftlich und mündlich mit, die Liegenschaft verfüge über drei separate
Wohnungen (zwei 4.5-Zimmer-Wohnungen und ein 2-Zimmer-Studio), die er an drei
verschiedene Parteien vermiete. Er erklärte der Gemeinde, die Wohnungsgrundrisse seien
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nach dem Liegenschaftskauf nicht verändert worden. Die Renovationsarbeiten hätten sich
auf Malerarbeiten, den Ersatz der Fenster, Storen und Küchengeräten sowie der
Neuinstallation der Stromverteilung beschränkt.
2. Am 10. November 2015 teilte die Bauverwaltung dem Beschwerdeführer schriftlich
mit, die Prüfung des Sachverhalts habe ergeben, dass die Nutzung des Studios im
Untergeschoss zu Wohnzwecken rechtswidrig erfolge. Sie erwäge, bei der Baukommission
die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands zu beantragen. Der Beschwerdeführer
erhielt die Möglichkeit, sich dazu schriftlich zu äussern. Davon machte der
Beschwerdeführer Gebrauch. Am 5. Januar 2016 fand in der Liegenschaft D._
strasse 3 zudem eine Begehung statt.
3. In der Folge erkundigte sich die Bauverwaltung beim Amt für Gemeinden und
Raumordnung (AGR), Abteilung Bauberatung, ob das Studio im Untergeschoss den
wohnhygienischen Vorschriften für Wohnräume entspreche. Das AGR kam zum Schluss,
Art. 66 BauV1 sei nicht erfüllt und das Studio sei in dieser Form nicht bewilligungsfähig. Die
Vorschrift bestimmt, dass in ebenem Gelände Fussböden der Wohnräume nicht unter dem
fertigen Terrain liegen dürfen und vom Gebäude ansteigende Böschungen nicht mehr als
10 Prozent Steigung aufweisen dürfen. Danach schickte die Bauverwaltung dem
Beschwerdeführer am 1. Februar 2016 ein Schreiben, das sie als "Verfügung Bauen ohne
Baubewilligung" betitelte. Das Schreiben enthielt eine Verfügungsformel, eine
Kostenregelung und eine Rechtsmittelbelehrung.
4. Dagegen reichte der Beschwerdeführer am 15. Februar 2016 beim
Regierungsstatthalteramt Bern-Mittelland Beschwerde ein. Dieses leitete die Beschwerde
der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) zur Behandlung weiter.
Der Beschwerdeführer beantragt die Aufhebung der Verfügung vom 1. Februar 2016. Er
kritisiert, die angefochtene Verfügung sei nicht an die rechtmässigen Eigentümer
adressiert. Er erwarte eine anfechtbare Verfügung von der zuständigen Baukommission.
1 Bauverordnung vom 6. März 1985 (BauV; BSG 721.1)
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5. In ihrer Stellungnahme vom 22. Februar 2016 teilte die Gemeinde mit, die Verfügung
vom 1. Februar 2016 sei keine Wiederherstellungsverfügung. Einen förmlichen Antrag
stellte sie nicht.
6. Das Rechtsamt, das die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet2, führte den
Schriftenwechsel durch und holte bei der Vorinstanz die Akten ein. Mit
Instruktionsverfügung vom 18. Februar 2016 beteiligte es Frau B._- von Amtes
wegen am Verfahren. Sie erhielt Gelegenheit, sich zur Sache zu äussern. Danach erhielten
die Verfahrensbeteiligten die Möglichkeit, sich abschliessend zum Verfahren zu äussern.
Davon machten die Verfahrensbeteiligten nicht Gebrauch. Auf die Eingaben der Parteien
und die vorliegenden Akten wird, soweit für den Entscheid relevant, in den nachfolgenden
Erwägungen eingegangen.

II. Erwägungen
1. Sachurteilsvoraussetzungen
a) Gemäss Art. 49 Abs. 1 BauG3 können baupolizeiliche Verfügungen nach Art. 45 bis
48 BauG innert 30 Tagen seit Eröffnung mit Beschwerde bei der BVE angefochten werden.
b) Die Baupolizeibehörde der Gemeinde Muri ist der Meinung, es handle sich beim
Schreiben vom 1. Februar 2016 um keine Wiederherstellungsverfügung nach Art. 46 ff
BauG. Sie bringt vor, sie habe dem Beschwerdeführer damit das rechtliche Gehör im Sinn
von Art. 21 VRPG4 einräumen wollen. Das Vorliegen einer Verfügung als
Anfechtungsgegenstand ist Prozessvoraussetzung. Es ist zu prüfen, ob das Schreiben vom
1. Februar 2016 Verfügungscharakter hat.
2 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion (OrV BVE; BSG 152.221.191) 3 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721) 4 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21)
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c) Beim Schreiben der Bauverwaltung vom 1. Februar 2016, das als Verfügung "Bauen
ohne Baubewilligung" bezeichnet ist und sich an den Beschwerdeführer richtet, handelt es
sich – entgegen der Auffassung der Gemeinde – klar um eine
Wiederherstellungsverfügung. Das Schreiben enthält folgende Verfügungsformel: "Gestützt auf Art. 46 BauG wird verfügt:
1. Der Mietvertrag für das Studio vom 9. September 2014 ist bis zum Monatsende (Februar
2016) zu kündigen. Die Bauverwaltung ist über die Kündigung schriftlich in Kenntnis zu
setzen.
2. Der bewilligte Zustand ist bis 1. Juni 2016 wiederherzustellen, d.h. ab diesem Zeitpunkt
dürfen keine Räume mehr als selbständige Wohn- oder Arbeitszimmer genutzt oder
vermietet werden.
3. Tritt die in Punkt 1 erwähnte Kündigung nicht bis zum 4. März 2016 bei der
Bauverwaltung ein, wird der Baukommission der Erlass einer kostenpflichtigen
Wiederherstellungsverfügung beantragt.
4. Für diese Verfügung werden keine Kosten erhoben."
Das fragliche Schreiben enthält sämtliche Begriffsmerkmale einer
Wiederherstellungsverfügung (vgl. Art. 52 VRPG und Art. 46 Abs. 2 BauG): Dem
Beschwerdeführer werden gestützt auf öffentliches Recht einseitig und verbindlich Pflichten
auferlegt, um einen widerrechtlich herbeigeführten Sachverhalt zu beseitigen. Er muss den
Mietvertrag innert einer bestimmt Frist kündigen und den bewilligten Zustand bis zu einem
bestimmten Zeitpunkt wiederherstellen (vgl. Ziff. 1 u. 2 des Dispositivs). Dass die
Verfügung eine falsche Rechtsmittelbelehrung enthält und in Ziff. 3 des Dispositivs eine
kostenpflichte Wiederherstellungsverfügung der Baukommission angedroht wird, ändert am
Verfügungscharakter und Inhalt der Wiederherstellungsverfügung nichts. Keine Rolle spielt
zudem, dass in der Wiederherstellungsverfügung nichts zur Ersatzvornahme
(Vollstreckungsverfügung) steht. Die Androhung der Ersatzvornahme kann auch später mit
einer separaten Ersatzvornahmeverfügung erfolgen.5 Auch der fehlende Hinweis auf die
Möglichkeit zur Einreichung eines nachträglichen Baugesuchs schadet nicht, wenn die
materielle Rechtswidrigkeit eines Vorhabens aufgrund klarer tatsächlicher Verhältnisse
eindeutig feststeht.6 Die Argumentation der Bauverwaltung, sie habe mit der Verfügung
vom 1. Februar 2016 das rechtliche Gehör einräumen wollen, ist nicht nachvollziehbar.
5 Vgl. Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 46 N. 13c 6 Vgl. BVR 2007 S. 164 E. 4.1
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Solches geht aus dem Schreiben vom 1. Februar 2016 bzw. der
Wiederherstellungsverfügung der Bauverwaltung nirgends hervor.
d) Nach dem Gesagten liegt somit ein genügendes Anfechtungsobjekt vor. Der
Beschwerdeführer ist als Adressat durch die angefochtene Wiederherstellungsverfügung
vom 1. Februar 2016 beschwert und daher zur Beschwerde legitimiert. Auf seine form- und
fristgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten.
2. Zuständigkeit
a) Vorliegend hat die Bauverwaltung die angefochtene Wiederherstellungsverfügung
erlassen. Sie wurde von Herrn E._, Sachbearbeiter der Bauverwaltung,
unterzeichnet.
b) Für die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands ist nicht die Bauverwaltung,
sondern die Baukommission zuständig (Art. 83 Abs. 3 Bst. c GBR7). Sachbearbeiter
können nur solange unterzeichnen als es sich nicht um Briefe mit Verfügungscharakter
handelt (vgl. Art. 15 Abs. 1 OrgV8). Die angefochtene Wiederherstellungsverfügung leidet
demzufolge an einem erheblichen formellen Mangel. Dieser kann im Beschwerdeverfahren
durch die BVE nicht geheilt werden.9 Die BVE hat die Frage der Zuständigkeit im
Instruktionsverfahren von Amtes wegen thematisiert (vgl. Instruktionsverfügung vom
18. Februar 2016). Die Verfahrensbeteiligten hatten Gelegenheit, sich dazu zu äussern.
Die Gemeinde verzichtete im Beschwerdeverfahren darauf, neu zu verfügen. Es rechtfertigt
sich deshalb, die angefochtene Verfügung gestützt auf Art. 40 Abs. 3 BauG aufzuheben.
Die Beschwerde ist gutzuheissen. Es erübrigt sich daher, auf die Rüge des
Beschwerdeführers weiter einzugehen.
7 Baureglement der Gemeinde Muri bei Bern vom 6. Juni 1993 (GBR) 8 Organisationsverordnung der Gemeinde Muri bei Bern vom 31. Januar 2005 (OrgV) 9 Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 72 N. 3
RA Nr. 120/2016/8 6
3. Kosten
a) Die Verfahrenskosten werden bestimmt auf eine Pauschalgebühr von Fr. 800.–
(Art. 103 Abs. 2 VRPG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 1 GebV10). Diese werden vom
Kanton getragen, da Behörden nach Art. 108 Abs. 2 VRPG keine Verfahrenskosten
auferlegt werden können.11
b) Der Beschwerdeführer und die von Amtes wegen am Verfahren Beteiligte waren
anwaltlich nicht vertreten. Parteikosten werden deshalb keine gesprochen (Art. 104 Abs. 1
VRPG).