Decision ID: 429d50f8-d666-406d-9d57-e8bb9bcb287d
Year: 2018
Language: de
Court: NW_OG
Chamber: NW_OG_001
Canton: NW
Region: Central_Switzerland
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
Die Staatsanwaltschaft St. Gallen führte gegen B._ sel. und seine Lebensgefährtin A._
ein Strafverfahren wegen Gläubigerschädigung durch Vermögensverminderung, Veruntreu-
ung und Geldwäscherei durch, in dessen Rahmen sie mit Verfügung vom 28. Juni 2005 die
Eigentumswohnung, Grundstück (GS) Nr. Syyy, Grundbuch (GB) Stansstad, einschliesslich
zweier Schuldbriefe (Nrn. aaa [im 9. Rang] und bbb [im 10. Rang], je über Fr. 100‘000.–) be-
schlagnahmte. Eigentümerin des GS Nr. Syyy, GB Stansstad, war zu diesem Zeitpunkt A._.
Mit Urteil vom 13. Dezember 2007 erkannte das Kreisgericht St. Gallen, dass das beschlag-
nahmte GS Nr. Saaa, GB Stansstad, einschliesslich der Schuldbriefe einzuziehen und (mits-
amt einer hier nicht weiter zu interessierenden Eigentumswohnung im Königreich Spanien) zu
verwerten sei, da diese Eigentumswohnung mittels deliktisch erlangtem Geld gekauft worden
war. A._ wurde zufolge Verjährung vollumfänglich freigesprochen. B._, der am 27. Oktober
2008 in Stansstad versterben wird, wurde wegen mehrfacher Gläubigerschädigung durch Ver-
mögensverminderung und mehrfacher Veruntreuung zu einer bedingten Freiheitsstrafe von
15 Monaten und zu einer Busse von Fr. 10‘000.– verurteilt, vom Vorwurf der Geldwäscherei
hingegen freigesprochen.
Am 11. Mai 2009 eröffnete das Konkursamt Nidwalden den Konkurs über A._. Am darauf-
folgenden Tag, dem 12. Mai 2009, liess das Konkursamt das Rubrikkonto Nr. xxx bei der
Nidwaldner Kantonalbank eröffnen, das ausschliesslich der Abwicklung des Konkurses A._
diente. Über dieses Konto wurden sämtliche Banktransaktionen durchgeführt, die die besagte
Konkursabwicklung betrafen (und nicht alleine diejenigen im Rahmen der Verwertung des GS
Nr. Syyy, GB Stansstad; hierzu sogleich, lit. C).
Mit Urteil vom 14. Dezember 2009 stellte das Kantonsgericht St. Gallen als Berufungsinstanz
das Strafverfahren gegen B._ sel. infolge Todes ein, bestätigte den Freispruch von A._,
zog das GS Nr. Syyy, GB Stansstad, ein und ordnete dessen Verwertung an. Besagtes Urteil
erwuchs in Rechtskraft.
3 von 26
B.
Mit Schreiben vom 31. Dezember 2009 teilte die Staatsanwaltschaft St. Gallen dem Kon-
kursamt Nidwalden mit, dass die Verwertung des GS Nr. Syyy, GB Stansstad, zweckmässi-
gerweise über dieses erfolgen solle, insofern das Urteil des Kantonsgerichts St. Gallen rechts-
kräftig werden sollte. Dabei seien die beiden Schuldbriefe vorgängig im Grundbuch zu löschen
und der Verwertungserlös sei, abzüglich vorgehender Grundpfandrechte und der Verwer-
tungskosten, der Staatskasse St. Gallen zuzuführen.
C.
Am 4. Mai 2011 verwertete das Konkursamt Nidwalden das GS Nr. Syyy, GB Stansstad, mit
einem Bruttoerlös einschliesslich Zinsertrag von Fr. 915‘437.65. Abzüglich Gebühren und Aus-
lagen des Konkursamtes sowie Dividendenzahlungen für vertragliche Grundpfandrechte (an
die Credit Suisse AG [Fr. 229‘962.70] und die Staatsanwaltschaft St. Gallen [Fr. 226‘750.–;
Valuta 11. Juli 2011]) verblieb ein Betrag von Fr. 418‘726.65. Dieser Betrag stellt vorliegend
den Streitwert dar.
D.
Am 27. Oktober 2011 wurde das Rubrikkonto Nr. xxx saldiert und der verbliebene Betrag von
Fr. 569‘738.02 auf das allgemeine Bank-Konkurskonto Nr. zzz überwiesen. Dieses allgemeine
Konkurskonto lautet auf das Konkursamt Nidwalden, steht aber im Eigentum des Kantons
Nidwalden. Es dient der Abwicklung von Konkursen und beinhaltet die Vermögen unterschied-
licher Konkursmassen. Zwecks Konkursabwicklung A._ wurden von diesem allgemeinen
Konkurskonto am 20. März und 2. November 2012 diverse Abschlagszahlungen vorgenom-
men, womit zum Stichtag 2. November 2012 zur Abwicklung des Konkurses A._ noch
Fr. 150‘104.07 zur Verfügung standen (ausführlich Buchhaltungsabrechnung).
E.
Mit Schreiben vom 22. November 2012 beantragte der Berufungsbeklagte beim Konkursamt
Nidwalden die Aussonderung des Steigerungserlöses des GS Nr. Syyy, GB Stansstad. Wäh-
rend dieses Zeitraums war vor dem Kantonsgericht St. Gallen ein Verfahren pendent, das die
Witwe eines Privatklägers aus dem strafrechtlichen Berufungsverfahrens (oben, lit. A) ange-
strengt hatte und worin sie verlangte, dass ebendieser Betrag von Fr. 418‘726.65 zu ihren
Gunsten zu verwendet sei. Dieses Ansinnen wurde mit Urteil des Kantonsgerichts St. Gallen
4 von 26
vom 10. September 2013 abgewiesen; die hiergegen gerichtete Bundesgerichtsbeschwerde
bliebt erfolglos (Urteil 6B_1126/2013 vom 21. Juli 2014).
Am 31. Dezember 2013 standen gemäss Buchhaltungsabrechnung zur Abwicklung des Kon-
kurses A._ noch Fr. 150‘009.87 zur Verfügung.
F.
Mit Schreiben vom 2. Dezember 2015 beantragte der Berufungsbeklagte beim Konkursamt
Nidwalden die Aussonderung des Steigerungserlöses des GS Nr. Syyy, GB Stansstad.
Mit Verfügung in Briefform vom 9. Dezember 2015 wies das Konkursamt das Aussonderungs-
begehren des Berufungsbeklagten gemäss Art. 242 SchKG (SR 281.1) betreffend den geltend
gemachten Resterlös aus der Verwertung des GS Nr. Syyy, GB Stansstad, im Umfang von
Fr. 418‘726.65, vollumfänglich ab (Ziff. 1). Weiter setzte das Konkursamt dem Berufungsbe-
klagten eine Frist von 20 Tagen, um seinen Aussonderungsanspruch beim Kantonsgericht
Nidwalden gerichtlich geltend zu machen (Ziff. 2), widrigenfalls der geltend gemachte An-
spruch verwirke (Ziff. 3).
G.
Mit Klage vom 28. Dezember 2015 stellte der Berufungsbeklagte (als damaliger Kläger) beim
Kantonsgericht Nidwalden folgende Rechtsbegehren, die durch die Replik vom 31. Mai 2016
leicht verändert wurden:
«Die beiliegende Verfügung des Betreibungs- und Konkursamtes Nidwalden vom 9. Dezember 2015 sei auf-
zuheben. Es sei festzustellen, dass der Verwertungserlös aus der Verwertung des Grundstückes Nr. Syyy
GB Stansstad CHF 418‘726.65 beträgt und die Beklagte sei zu verpflichten, diesen Betrag dem Kläger zu
bezahlen, eventualiter herauszugeben;
alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Beklagten.»
Die Berufungsklägerin (als damalige Beklagte) beantragte die kostenfällige Klageabweisung.
Auf die Einholung eines Kostenvorschusses wurde verzichtet.
Am 12. September 2016 standen gemäss Buchhaltungsabrechnung zur Abwicklung des Kon-
kurses A._ noch Fr. 131‘396.72 zur Verfügung.
H.
Mit Urteil ZK 16 1 vom 28. April 2017 erkannte das Kantonsgericht Nidwalden, Zivilabteilung/
Kollegialgericht:
5 von 26
«1. Es wird festgestellt, dass ein Aussonderungsanspruch des Klägers im Konkurs Nr. xxx des Konkursam-
tes Nidwalden über die Schuldnerin A._ am Verwertungserlös aus der Verwertung des Grundstückes
Nr. Syyy, GB Stansstad, von Fr. 418‘726.65 besteht und demzufolge dieser Verwertungserlös aus dem
Konkursbeschlag entlassen wird.
2. Die Gerichtskosten für das begründete Urteil betragen Fr. 11‘000.00 (inkl. Auslagen) und gehen aus-
gangsgemäss zu Lasten der Beklagten.
Die Beklagte wird verpflichtet, der Gerichtskasse Nidwalden die Gerichtskosten von Fr. 11‘000.00 zu
bezahlen.
3. Die Beklagte hat dem Kläger an seine Parteikosten den richterlich genehmigten Betrag von
Fr. 38‘559.00 (Honorar Fr. 35‘500.00, Auslagen Fr. 202.80, Mehrwertsteuer Fr. 2‘856.20) zu bezahlen.
[4. Zustellung dieses Urteils erfolgt an: ...]»
Das Dispositiv wurde am 31. Mai 2017 und der begründete Entscheid am 15. November 2017
versandt.
Am 19. Dezember 2017 standen gemäss Buchhaltungsabrechnung zur Abwicklung des Kon-
kurses A._ noch Fr. 115‘759.52 zur Verfügung.
I.
Mit Berufung vom 4. Januar 2018 stellte die Berufungsklägerin folgende Rechtsbegehren:
«Der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Klage vom 28.12.2015 sei abzuweisen.
Eventualiter: Der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Angelegenheit an die Vorinstanz zurück-
zuweisen.
– unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten des Berufungsbeklagten –»
Die Berufungsklägerin zahlte den Gerichtskostenvorschuss über Fr. 7‘000.– fristgerecht ein.
J.
Mit Berufungsantwort vom 1. März 2018 stellte der Berufungsbeklagte folgende Rechtsbegeh-
ren:
«1. Die Berufung vom 4. Januar 2018 sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Eventualiter: Die Berufung sei im Umfang von CHF 150‘009.87, subeventualiter CHF 115‘795.52, abzu-
weisen und festzustellen, dass im Umfang dieser Beträge ein Aussonderungsanspruch des Berufungs-
beklagten besteht und dass dieser Verwertungserlös entsprechend aus dem Konkursbeschlag entlas-
sen und herauszugeben ist;
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Berufungsklägerin.»
6 von 26
K.
Mit Gesuch um superprovisorische Massnahmen vom 8. März 2018 beantragte der Berufungs-
beklagte, die Nidwaldner Kantonalbank sei superprovisorisch anzuweisen, das Konto Nr. zzz,
lautend auf das Konkursamt Nidwalden, im Umfang von Fr. 418‘726.65 zu sperren. Mit Verfü-
gung vom 13. März 2018 wurde dem Gesuch einstweilen entsprochen (Verfahren P 18 9). Mit
Stellungnahme vom 21. März 2018 beantragte die Berufungsklägerin die vollumfängliche, kos-
tenfällige Abweisung des Gesuchs. Mit Verfügung vom 27. März 2018 wurde das Gesuch um
Erlass vorsorglicher Massnahmen abgewiesen, die Teilsperrung des Kontos Nr. zzz aufgeho-
ben und die Kosten- und Entschädigungsfolgen auf die Hauptsache verlegt.
L.
Mit Replik vom 17. April 2018 und Duplik vom 13. Juni 2018 hielten die Parteien im Wesentli-
chen an ihren Anträgen und Begründungen fest.
M.
Das Obergericht Nidwalden, Zivilabteilung, beriet die Streitsache anlässlich seiner Sitzung
vom 20. September 2018 in Abwesenheit der Parteien. Auf die Parteivorbringen wird, soweit
erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Erwägungen:
1. Formelles
1.1 Eintretensvoraussetzungen
Angefochten ist das Urteil ZK 16 1 des Kantonsgerichts Nidwalden, Zivilabteilung/Kollegial-
gericht, vom 28. April 2017 betreffend Aussonderungsklage. Gegen erstinstanzliche Endent-
scheide ist das Rechtsmittel der Berufung zulässig (Art. 308 Abs. 1 lit. a ZPO [SR 272];
Art. 309 und 319 ZPO e contrario), sofern der Streitwert über Fr. 10ʻ000.– liegt (Art. 308 Abs. 2
ZPO). Der Streitwert wird durch das Rechtsbegehren bestimmt (Art. 91 Abs. 1, erster Satz
ZPO) und liegt unbestrittenermassen bei Fr. 418‘726.65. Das Rechtsmittel der Berufung ist
somit zulässig.
7 von 26
Berufungsinstanz gegen Urteile des Kantonsgerichts Nidwalden ist das Obergericht Nidwal-
den, Zivilabteilung (Art. 27 GerG [NG 261.1]), das in Fünferbesetzung entscheidet (Art. 22
Ziff. 3 GerG). Die örtliche und sachliche Zuständigkeit des Obergerichts ist somit gegeben.
Zur Berufung ist berechtigt, wer als Haupt- oder Nebenpartei am Verfahren beteiligt war, das
zum angefochtenen Entscheid geführt hat (formelle Beschwer), und überdies durch den ange-
fochtenen Entscheid unmittelbar betroffen ist und ein Rechtsschutzinteresse an dessen Auf-
hebung oder Abänderung hat (materielle Beschwer; vgl. PETER REETZ, in: Sutter-Somm/Ha-
senböhler/Leuenberger, ZPO Kommentar, 3. A. 2016, N 30 ff. zu den Vorbem. zu Art. 308–
318 ZPO). Die Berufungsklägerin nahm am vorinstanzlichen Verfahren teil und ist durch die
im angefochtenen Urteil angeordneten Folgen hinlänglich berührt. Sie ist somit zur Berufung
berechtigt.
Die Berufung ist innert 30 Tagen seit Zustellung des begründeten Entscheids schriftlich und
begründet einzureichen (Art. 308 Abs. 1 lit. a ZPO). Die Berufung vom 4. Januar 2018 wurde
fristgerecht eingereicht (Versand des vorinstanzlichen, begründeten Entscheids am 15. No-
vember 2017, Empfang am 20. November 2017, Ablauf der Frist einschliesslich Gerichtsferien
[Art. 145 Abs. 1 lit. c ZPO] am 5. Januar 2018) und entspricht den Formanforderungen.
Auf die Berufung ist demnach einzutreten.
1.2 Kognition
Mit der Berufung kann die unrichtige Rechtsanwendung und eine unrichtige Feststellung des
Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Der Begriff der Rechtsanwendung
(lit. a) ist aufgrund der freien und nicht an eine Rügepflicht des Berufungsklägers anknüpfen-
den Kognition der Rechtsmittelinstanz als umfassend zu verstehen und beinhaltet sämtliche
generell-abstrakten, staatlichen Normen. Die Ermessenskontrolle bezieht sich auf die Frage
nach der korrekten Handhabung von Art. 4 ZGB (SR 210) und wird gelegentlich auch als
Rechtsfolgeermessen bezeichnet (im Unterschied zum Tatbestandsermessen, das zur Fest-
stellung des Sachverhalts gehört). Diese Überprüfung erfolgt zwar grundsätzlich frei. Indessen
bedeutet die Einschränkung der Kognition auf unrichtige Rechtsanwendung, dass die Rechts-
mittelinstanz nicht einfach ihr eigenes Ermessen an die Stelle desjenigen der Vorinstanz set-
zen kann (ausführlich MARTIN H. STERCHI, in: Berner Kommentar ZPO, 2012, N 6, 8 f. zu
Art. 310 ZPO; KURT BLICKENSTORFER, in: Brunner/Gasser/Schwander, ZPO Kommentar, 2. A.
2016, N 8 ff. zu Art. 310 ZPO).
8 von 26
1.3 Rechtliches Gehör; Replikrecht
1.3.1 Parteivorbringen
Die Berufungsklägerin rügt, dass die Vorinstanz ihr den gegnerischen, schriftlichen Schluss-
vortrag erst zusammen mit dem schriftlichen Entscheiddispositiv zur Kenntnis gebracht habe.
Ihr sei dadurch verunmöglicht worden, zu den neuen rechtlichen Vorbringen des Berufungs-
beklagten Stellung zu nehmen. Damit habe die Vorinstanz das Replikrecht verletzt.
Dem entgegnet der Berufungsbeklagte, dass es zwar zutreffe, dass die jeweiligen Schlussvor-
träge der Gegenpartei vor der Urteilsfällung nicht zur Kenntnis gebracht worden seien. Da
insbesondere Rechtsfragen offen seien und das Obergericht diesbezüglich mit voller Kognition
entscheide, sei der Mangel jedoch heilbar. Eine Rückweisung an die Vorinstanz wäre ein ein-
ziger Leerlauf, zumal die Berufungsklägerin in der Berufung nichts Neues vortrage.
1.3.2 Rechtsgrundlagen
Die Parteien haben Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV [SR 101]; Art. 53 Abs. 1
ZPO). Der Gehörsanspruch verleiht den Parteien das Recht, sich (mindestens schriftlich) vor
Erlass des Entscheides zu sämtlichen entscheidrelevanten Sachfragen und Beweisergebnis-
sen zu äussern und ihre Sichtweise in das Verfahren einzubringen. Der Gerichtsentscheid darf
nur solche Tatsachen und Beweisergebnisse berücksichtigen, zu denen die Parteien Stellung
nehmen konnten. Aus dem Anspruch auf vorgängige Äusserung folgt das Replikrecht. Durch
dieses haben die Parteien einen bedingungslosen Anspruch auf Zustellung und Stellung-
nahme zu eingegangenen Beweiseingaben, Äusserungen und Vernehmlassungen der übri-
gen Verfahrensparteien, unteren Instanzen und weiteren Stellen. Dabei ist es unerheblich, ob
eine Eingabe neue Tatsachen oder Argumente enthält und ob sie das Gericht tatsächlich zu
beeinflussen vermag. Einer Partei darf somit die Möglichkeit zur Replik nicht mit der Begrün-
dung genommen werden, eine neu eingereichte Stellungnahme enthalte keine neuen oder
wesentlichen Vorbringen, welche einer Entgegnung bedürfen (CHRISTOPH HURNI, in: Berner
Kommentar ZPO, 2012, N 37 und 39 f. zu Art. 53 ZPO).
Der Gehörsanspruch ist formeller Natur. Bei Verweigerung des rechtlichen Gehörs leidet der
Entscheid an einem schweren Mangel, der ungeachtet der materiellen Begründetheit des
Rechtsmittels zur Gutheissung der Beschwerde und zur Aufhebung des angefochtenen Ent-
scheids führt. Eine nicht besonders schwerwiegende Verletzung des rechtlichen Gehörs kann
jedoch ausnahmsweise als geheilt gelten, wenn der Betroffene die Möglichkeit erhält, sich vor
einer Rechtsmittelinstanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt als auch die Rechtslage frei
überprüfen kann. Unter dieser Voraussetzung ist darüber hinaus – im Sinne einer Heilung des
9 von 26
Mangels – selbst bei einer schwerwiegenden Gehörsverletzung von einer Rückweisung der
Sache an die Vorinstanz abzusehen, wenn und soweit die Rückweisung zu einem formalisti-
schen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führte, die mit dem Interesse des Be-
troffenen an einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wäre (MYRIAM
A. GEHRI, in: Basler Kommentar ZPO, 3. A. 2017, N 33 f. zu Art. 53 ZPO; HURNI, a.a.O., N 82 f.
zu Art. 53 ZPO).
1.3.3 Würdigung
Die Vorinstanz lud die Parteien ein, auf eine mündliche Parteiverhandlung zu verzichten, womit
sich diese unter dem Vorbehalt einverstanden erklärten, einen schriftlichen Schlussvortrag
einreichen zu können. Die Vorinstanz gewährte den Parteien die Möglichkeit zum schriftlichen
Schlussvortrag, stellte die Vorträge der Gegenpartei jedoch nicht mit der Möglichkeit zu repli-
zieren zu. Die Vorinstanz legte die schriftlichen Schlussvorträge lediglich dem gefällten Urteil
bei, womit sie den Parteien die Möglichkeit verwehrte, vor Entscheidfällung zu den Vorbringen
der jeweiligen Gegenpartei Stellung zu nehmen. Damit hat die Vorinstanz deren unbedingten
Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, womit ihr Entscheid grundsätzlich bereits deswegen
aufzuheben wäre.
Eine Heilung im Rechtsmittelverfahren ist nur mit grosser Zurückhaltung anzunehmen. Im vor-
liegenden Fall sind vornehmlich Rechtsfragen strittig, die das Obergericht mit voller Kognition
überprüfen kann. Die Parteien konnten im vorliegenden Berufungsverfahren zu sämtlichen
Vorbringen ausführlich Stellung nehmen. Eine Rückweisung zur Vorinstanz zwecks Klärung
der Rechtsfragen brächte keinen Mehrwert, sondern hätte lediglich unnötigen Leerlauf zur
Folge, die mit dem Interesse der Parteien an einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht
zu vereinbaren wären. Die Gehörsverletzung kann somit im vorliegenden Berufungsverfahren
geheilt werden.
1.3.4 Zwischenfazit
Die Vorinstanz verletzte das rechtliche Gehör der Berufungsklägerin, die Gehörsverletzung
kann jedoch, ausnahmsweise, als geheilt betrachtet werden.
1.4 Eventualbegehren des Berufungsbeklagten
Der Berufungsbeklagte stellt im Berufungsverfahren einen Eventual- und einen Subeventual-
begehren für den Fall, dass die Berufung teilweise gutgeheissen würde. Die Berufungsklägerin
10 von 26
wirft dem Berufungsbeklagten vor, durch das Stellen neuer Eventualanträge eine unzulässige
Klageänderung vorgenommen zu haben, was dieser bestreitet.
Eine Klageänderung ist im Berufungsverfahren nur noch zulässig, wenn kumulativ die Voraus-
setzungen nach Art. 227 Abs. 1 ZPO gegeben sind und sie auf neue Tatsachen oder Beweis-
mittel beruht (Art. 317 Abs. 2 ZPO). Demnach ist eine Klageänderung zulässig, wenn der ge-
änderte oder neue Anspruch nach der gleichen Verfahrensart zu beurteilen ist und er entweder
mit dem bisherigen Anspruch in einem sachlichen Zusammenhang steht oder aber die Gegen-
partei zustimmt. Eine Beschränkung der Klage ist jederzeit zulässig (Art. 227 Abs. 3 ZPO).
Eine Klageänderung ist eine Änderung des Streitgegenstandes. Sie kann in einer Änderung
der Rechtsbegehren und/oder des ihm zugrundeliegenden Lebenssachverhalts bestehen.
Auch neue, zusätzliche Rechtsbegehren sind eine Klageänderung, nicht jedoch die blosse
Änderung der rechtlichen Argumentation. Eine Klageänderung steht nicht im Belieben der Par-
teien (DOMINIK GASSER/BRIGITTE RICKLI, ZPO Kurzkommentar, 2. A. 2014, N 1 f. zu Art. 227
ZPO). Demgegenüber ist die Beschränkung einer rechtshängigen Klage jederzeit und voraus-
setzungslos zulässig, wobei die örtliche und sachliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts
erhalten bleibt. Die Klagebeschränkung regelt ausschliesslich ein Weniger gegenüber der ur-
sprünglichen Klage. Eine qualitative Klagebeschränkung liegt beim Rückzug einzelner Begeh-
ren vor, eine quantitative erfolgt durch Reduktion des Leistungsbegehrens, sei es zeitlich (An-
spruchsdauer) oder v.a. ziffernmässig (Anspruchssumme; DANIEL WILLISEGGER, in: Basler
Kommentar ZPO, a.a.O., N 47 ff. zu Art. 227 ZPO).
Beim berufungsbeklagtischen Eventualbegehren handelt es sich um ein (sub-) eventualiter
beantragtes Weniger, mithin um eine quantitative Beschränkung des Leistungsbegehrens. Der
Streitgegenstand, die Prozessparteien, die Verfahrensart und der Gerichtsstand bleiben iden-
tisch. Das Eventualbegehren stellt somit keine Klageänderung dar, sondern eine (sub-) even-
tualiter beantragte Klagebeschränkung, die zulässig ist. Das berufungsbeklagtische Eventual-
begehren ist auch unter dem Aspekt des Dispositionsgrundsatzes erlaubt, wonach der Beru-
fungsbeklagte für den Fall eines teilweisen Unterliegens gewisse Beträge anerkennt (vgl.
Art. 58 Abs. 1 ZPO).
Das berufungsbeklagtische Eventualbegehren ist somit zulässig.
2. Vorinstanzliches Dispositiv; Dispositionsgrundsatz
2.1 Parteivorbringen
Die Berufungsklägerin rügt, die Vorinstanz habe den Dispositionsgrundsatz verletzt, indem sie
das behauptete Aussonderungsrecht bloss festgestellt habe. Die Aussonderungsklage sei
11 von 26
eine Leistungsklage, weswegen ein blosses Feststellungsurteil rechtsfehlerhaft sei. Wenn die
Vorinstanz annehme, dass der Entscheid nicht auf Herausgabe lauten könne, hätte sie die
Klage konsequenterweise abweisen müssen.
Dem entgegnet der Berufungsbeklagte, dass die Berufungsklägerin Wortklauberei betreibe.
Der Berufungsbeklagte habe eine Feststellung des Verwertungserlöses und dessen Bezah-
lung bzw. Herausgabe verlangt. Die Vorinstanz habe den Verwertungserlös antragsgemäss
festgestellt und angeordnet, dass dieser aus dem Konkursbeschlag zu entlassen sei. Diese
Formulierung könne ja wohl nichts anderes als dem Herausgabeantrag des Berufungsbeklag-
ten ähnlich bezeichnet werden.
2.2 Rechtsgrundlagen
Mit einer Leistungsklage verlangt der Kläger die Verurteilung des Beklagten zu einem be-
stimmten Tun, Dulden oder Unterlassen (Art. 84 Abs. 1 ZPO). Mit der Gestaltungsklage ver-
langt der Kläger die Begründung, Änderung oder Aufhebung eines bestimmten Rechts oder
Rechtsverhältnisses (Art. 87 ZPO). Mit einer Feststellungsklage verlangt der Kläger die ge-
richtliche Feststellung, dass ein Recht oder Rechtsverhältnis besteht oder nicht besteht
(Art. 88 ZPO). Ein Feststellungsinteresse wird nur bejaht, wenn für die klagende Partei eine
Unsicherheit über ein Rechtsverhältnis besteht, diese Unsicherheit unzumutbar ist, und es zu-
dem unmöglich ist, die Unsicherheit durch einen anderen Rechtsbehelf zu beheben. Insofern
ist die Feststellungsklage subsidiär zur Leistungsklage (GASSER/RICKLI, a.a.O., N 2 zu Art. 88
ZPO).
Der Dispositionsgrundsatz besagt, dass das Gericht einer Partei nicht mehr und nichts ande-
res zusprechen darf, als sie verlangt, und nicht weniger, als die Gegenpartei anerkannt hat
(Art. 58 Abs. 1 ZPO). Dadurch ist ein Gericht in Verfahren, die nicht vom Offizialgrundsatz
beherrscht werden (Art. 58 Abs. 2 ZPO), an die Parteianträge gebunden. Wenn ein Kläger
somit ein Leistungsbegehren stellt, hat das Gericht dieses zu beurteilen, d.h. es entweder gut-
zuheissen oder (teilweise) abzuweisen.
Das Urteilsdispositiv bringt in knapper Formulierung das Ergebnis des Entscheids zum Aus-
druck und hält damit die im streitigen Fall eingetretenen oder anzuwendenden Rechtsfolgen
fest. Das Dispositiv muss alle gestellten Anträge erledigen, indem es sich über die Begründet-
heit oder Unbegründetheit von Klage und allfälliger Widerklage ausspricht. Grundsätzlich er-
wächst nur das Dispositiv in materielle Rechtskraft. Die Entscheidgründe können allerdings für
dessen Auslegung und die Bestimmung seines Umfangs massgeblich sein. Das Dispositiv
12 von 26
muss klar wiedergeben, was dem Kläger zugesprochen wird und damit Gegenstand der Voll-
streckung bildet; bei Fehlen einer klaren Zahlungsverpflichtung kann gestützt auf ein solches
Urteil keine definitive Rechtsöffnung erteilt werden. Bei Gutheissung einer Leistungsklage hat
das Dispositiv den Befehl an den Beklagten zu einem Tun oder Unterlassen zu beinhalten, bei
Gutheissung einer Feststellungsklage die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens
des strittigen Rechts oder Rechtsverhältnisses (LAURENT KILLIAS, in: Berner Kommentar ZPO,
a.a.O., N 9–13 zu Art. 238 ZPO).
2.3 Würdigung
Der Berufungsbeklagte stellte in seiner Klage drei Begehren: Ein kassatorisches Begehren
(Aufhebung der Verfügung des Konkursamtes), ein Feststellungsbegehren (summenmässiger
Betrag des Verwertungserlöses) und ein Leistungsbegehren (Auszahlung dieses Betrages an
den Berufungsbeklagten). Das vorinstanzliche Dispositiv (dortige Ziff. 1) hingegen besteht aus
drei Feststellungen (Bestehen eines Aussonderungsanspruchs; summenmässiger Betrag des
Verwertungserlöses; Entlassung des Verwertungserlöses aus dem Konkursbeschlag).
Die Vorinstanz behandelte das kassatorische Rechtsbegehren (Aufhebung der Verfügung des
Konkursamtes) in ihrem Urteilsdispositiv nicht ausdrücklich und hob die angefochtene Verfü-
gung nicht formell auf. Nur aus dem Inhalt der Dispositiv-Ziff. 1, der dem Dispositiv der kon-
kursamtlichen Verfügung widerspricht, lässt sich sinngemäss erahnen, dass die angefochtene
Verfügung aufgehoben sein müsste. In der fehlenden Klarheit des vorinstanzlichen Dispositi-
ves hinsichtlich des kassatorischen Rechtsbegehrens lässt sich bereits ein erster Mangel am
vorinstanzlichen Entscheid erkennen.
Die Vorinstanz erwähnt im Dispositiv den eigentlichen Kern der damaligen Klage, das Leis-
tungsbegehren (Auszahlung des Betrages an den Berufungsbeklagten), überhaupt nicht. We-
der heisst sie die Leistungsklage im Dispositiv gut noch weist sie diese ab. Die Vorinstanz
befindet lediglich, dass der Verwertungserlös von Fr. 418‘726.65 aus dem Konkursbeschlag
zu entlassen sei, ohne jedoch zu entscheiden, was nun mit dem Verwertungserlös zu gesche-
hen habe. Selbst in den Erwägungen (etwa E. 8 S. 32) steht lediglich, dass ein Aussonde-
rungsanspruch bestehe und der Verwertungserlös von Fr. 418‘726.65 aus dem Konkursbe-
schlag zu entlassen sei. Gleichzeitig führt die Vorinstanz aus, dass der Berufungsbeklagte
«die Bezahlung eines Betrages aus dem Erlös», d.h. eine Leistung, von Fr. 418‘726.65 ein-
klagt habe (E. 1.2 S. 8). An anderer Stelle führt die Vorinstanz aus, dass «der Entscheid nicht
auf Herausgabe des Verwertungserlöses lauten kann» (E. 7 S. 31), womit ein Leistungsurteil
nicht möglich wäre. Wenn ein Leistungsurteil indes nicht möglich ist, hätte die Vorinstanz die
13 von 26
damalige Klage teilweise gutheissen (Feststellungsbegehren) und im Übrigen abweisen müs-
sen (Leistungsbegehren). Die Klage wird indes weder teilweise noch gänzlich abgewiesen.
Urteilsbegründung und Urteilsdispositiv stehen somit in einem inneren, nicht auflösbaren Wi-
derspruch. Wenn ein Entscheid an einem inneren, nicht auflösbaren Widerspruch leidet, kann
dies Willkür in der Rechtsanwendung darstellen (Art. 9 BV; hierzu ULRICH HÄFELIN/WALTER
HALLER/HELEN KELLER/DANIELA THURNHERR, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 9. A. 2016,
Rz. 812). Wenn die Vorinstanz zudem bei einer Leistungsklage ein reines Feststellungsurteil
fällt, spricht sie dem Berufungsbeklagten als damaligen Kläger nicht das zu, was er verlangte,
sondern etwas anderes, was er nicht verlangte. Damit verletzt die Vorinstanz den Dispositi-
onsgrundsatz (Art. 58 Abs. 1 ZPO).
Dem Berufungsbeklagten ist nicht zuzustimmen, wenn er dies als reine «Wortklauberei» be-
zeichnet und meint, dass die Formulierung im Entscheiddispositiv «ja wohl nichts anderes als
dem Herausgabeantrag des Klägers ‹ähnlich› bezeichnet werden» könne (Berufungsantwort,
Rz. 20 S. 10). Dieser Auffassung widerspricht bereits die vorinstanzliche Ausführung, wonach
«der Entscheid nicht auf Herausgabe des Verwertungserlöses lauten kann» (E. 7 S. 31). Über-
dies kann lediglich aus dem Umstand, dass ein Verwertungserlös aus dem Konkursbeschlag
zu entlassen sei, nicht eo ipso geschlossen werden, dass mit dem Verwertungserlös nach der
Entlassung irgendetwas zu geschehen habe und er namentlich irgendjemandem herauszuge-
ben sei. Ein Urteilsdispositiv, das bei Leistungsklagen auf Geld in Landesmünze einen defini-
tiven Rechtsöffnungstitel darstellt (vgl. Art. 80 Abs. 1 SchKG), muss eindeutig und aus sich
selbst heraus verständlich und vollstreckbar sein. Der vorinstanzliche Entscheid verletzt somit
nicht nur den Dispositionsgrundsatz, sondern er ist auch für eine Vollstreckung untauglich.
2.4 Zwischenfazit
Die Vorinstanz verletzte den Dispositionsgrundsatz, ihr Entscheid leidet an einem inneren, un-
auflöslichen Widerspruch und ihr Entscheiddispositiv ist mangelhaft und unklar.
Der angefochtene Entscheid ist somit aufzuheben und die Berufung dem Grundsatze nach
gutzuheissen.
3. Prozessbeteiligte, -thema; Schadenersatz
Vorliegend steht eine Konkursmasse als Beklagte des vorinstanzlichen und Berufungsklägerin
dieses Verfahrens dem Kanton St. Gallen als Kläger bzw. Berufungsbeklagten gegenüber.
Nicht Partei ist das Konkursamt oder der Kanton Nidwalden. Die Konkursmasse steht zum
14 von 26
Konkursamt in einem Vertretungsverhältnis (vgl. das obige Rubrum); mithin besteht zwischen
beiden keine ontische Realidentität.
Gegenstand dieses Verfahrens bildet die Frage, ob der vom Berufungsbeklagten eingeklagte
Betrag von Fr. 418‘726.65, eventualiter Fr. 150‘009.87, subeventualiter Fr. 115‘795.52, aus-
zusondern und ihm auszuhändigen ist oder nicht. Während der Berufungsbeklagte und die
Vorinstanz diese Frage bejahen, verneint die als Berufungsklägerin auftretende Konkurs-
masse dies. Damit zumindest ein Betrag ausgesondert werden kann, muss er aussonderungs-
fähig sein (hierzu sogleich, E. 4).
Nicht Gegenstand dieses Verfahren bildet indes die Frage, ob das Konkursamt dem Beru-
fungsbeklagten durch ein möglicherweise unsorgfältiges Handeln widerrechtlich Schaden zu-
gefügt haben könnte, denn die Konkursmasse, nicht das Konkursamt ist vorliegend beklagt.
Demnach ist im vorliegenden Aussonderungsverfahren bedeutungslos, ob sich das Kon-
kursamt bösgläubig, treuwidrig oder rechtsmissbräuchlich verhalten haben mag oder nicht.
Diese Fragestellung wäre gegebenenfalls in einem eigenständigen und von diesem Verfahren
unabhängigen Staatshaftungsprozess zu besprechen (vgl. Art. 5 SchKG).
4. Aussonderungsfähigkeit; Vermischung
4.1 Vorinstanzliche Erwägungen und Parteivorbringen
Die Berufungsklägerin rügt, dass es vorliegend an einer Aussonderungsfähigkeit fehle. Spä-
testens durch die Saldierung des der Konkursabwicklung A._ dienenden Rubrikkontos
Nr. 129.590-228 und der Überweisung des verbliebenen Betrags von Fr. 569‘738.02 auf das
allgemeine Bank-Konkurskonto Nr. zzz (vgl. hierzu oben, Sachverhalt lit. A und D) fehle es an
einer hinlänglichen Individualisierung und Segregierung. Damit seien die Voraussetzungen für
eine Aussonderung nicht gegeben. Zudem stünden infolge von Abschlagszahlungen sowie
nach Abzug von Gebühren und Auslagen nicht mehr Fr. 418‘726.65 zur Verfügung, sondern
nur noch Fr. 115‘759.52. Ob sich das Konkursamt rechtsmissbräuchlich oder bösgläubig ver-
halten habe, sei nicht in einem Aussonderungsverfahren, sondern in einem Staatshaftungs-
prozess zu prüfen.
Die Vorinstanz führt aus, dass das Konkursamt zwar nicht mehr über den Gewahrsam am GS
Nr. Syyy, GB Stansstad, verfüge, dafür jedoch eine Gegenleistung, ein Surrogat, erhalten
habe. Das Bundesgericht spreche in BGE 122 III 436 ausdrücklich von «auszuscheidenden
Vermögenswerten», womit das Surrogat ein auszuscheidender Vermögenswert sei. Das Bun-
desgericht habe «die Thematik der Vermischung mit keinem Wort erwähnt». Dies spreche
dafür, dass die Thematik der Vermischung kein Problem darstelle und es somit nach Verkauf
15 von 26
der fremden Gegenstände nicht zu einer Vermischung komme, sondern die erhaltene Gegen-
leistung als Surrogat aus der Konkursmasse auszuscheiden sei. Das Bundesgericht zähle
keine weiteren Bedingungen oder Ausnahmen auf, was darauf hindeute, dass eine Ausschei-
dung (recte: Aussonderung) ganz grundsätzlich zu erfolgen habe. Dies unabhängig davon, auf
welches Konto der Erlös bzw. das Surrogat einbezahlt worden sei. Würde man die Vermi-
schung und als Konsequenz die fehlende Aussonderungsfähigkeit bejahen, würde dies zum
stossenden Ergebnis führen, dass Konkursämter, welche den Verwertungserlös wissentlich
nicht auf ein separates Konto einzahlten, den Verwertungserlös nicht aus der Konkursmasse
aussondern müssten. Jene Konkursämter hingegen, die den Verwertungserlös auf einem se-
paraten Konto verbuchten, müssten den Erlös als Surrogat dem Eigentümer der veräusserten
Gegenstände herausgeben. Es könne nicht angehen, dass sich ein Konkursamt der Ausson-
derung eines Gegenstandes widersetzen und diese umgehen könne, indem es sage, dieses
könne infolge Vermischung nicht ausgesondert werden. Somit könne eine Konkursverwaltung
jedes Mal, wenn es einen Gegenstand mit Drittansprache veräussere, den Erlös auf ein Konto
überweisen, auf dem weitere Transaktionen getätigt würden, um so der Aussonderung zu ent-
gehen. Wollte man der Vermischungsthese der Berufungsklägerin folgen, wäre diese verpflich-
tet gewesen, den Verwertungserlös auf einem separaten Konto aufzubewahren. Sich nach
vorbehaltlos durchgeführter Verwertung auf den Standpunkt zu stellen, der Verwertungserlös
sei nicht aussonderbar, obwohl der Eigentumsanspruch des Berufungsklägers bereits vor der
Verwertung bekannt gewesen sei, könne als rechtsmissbräuchliches Verhalten bezeichnet
werden.
Der Berufungsbeklagte stellt sich grundsätzlich auf einen ähnlichen Standpunkt wie die Vo-
rinstanz und ergänzt, dass ein Surrogat von Vornherein nicht vermischen könne. Sowohl der
Berufungsbeklagte als auch die Vorinstanz führen als Untermauerung ihres Standpunktes vor-
nehmlich BGE 122 III 436 an, daneben BGE 108 III 119; 70 III 817; Bundesgerichtsurteil
B.146/2002 vom 5. September 2002; schliesslich die analoge Anwendung von Art. 202 SchKG
(mit Hinweisen auf LUKAS HANDSCHIN/DANIEL HUNKELER, in: Basler Kommentar SchKG, 2. A.
2010, N 5 zu Art. 202 SchKG; CARL JAEGER, SchKG [Kommentar], Bd. II, 3. A. 1911, N 3 zu
Art. 202 SchKG).
4.2 Rechtsgrundlagen
In sachenrechtlicher Hinsicht gilt bezüglich Geld der von Art. 727 ZGB abweichende Grund-
satz, dass derjenige, der fremdes Geld mit seinem eigenen vermischt, dessen Eigentümer
wird. Dies gilt auch dann, wenn die Person, die das Geld mit eigenem vermischt, bösgläubig
16 von 26
ist, und ebenso unabhängig davon, ob der fremde Geldbetrag mengenmässig festgestellt wer-
den kann oder, ob der fremde Geldbetrag den eigenen übersteigt. Das Spezialitätsprinzip setzt
für die Geltendmachung des Eigentumsanspruchs voraus, dass die angesprochenen Gegen-
stände individualisiert und damit konkret bestimmt werden können. Dies ist bei der Vermen-
gung von Geld regelmässig nicht möglich. Eine Ausnahme besteht nur, wenn die Identität der
vermischten Münzen oder Banknoten eindeutig festgestellt werden kann (z.B. ausländische
Währung vermischt mit Landesmünze; Vermengung weniger Münzen mit zwei Tausenderno-
ten; auf Münzen angebrachte, besondere Markierung). Der Eigentümer des vermengten Gel-
des kann die von ihm beigetragene Menge nicht vindizieren, selbst wenn er zwar nicht die
einzelnen Spezies, wohl aber die von ihm stammende Menge nachweisen kann, denn eine
Partial- oder Geldwertvindikation ist dem ZGB fremd. Ebenfalls kann kein Miteigentum der
Beteiligten entstehen. Dadurch würden unübersichtliche Rechtsverhältnisse entstehen, weil
Geldbeträge in ihrer Höhe vielfach einer Bestandesänderung unterworfen sind, womit die Mit-
eigentumsanteile ständig änderten. Der Andere erhält im Gegenzug eine Forderung aus un-
gerechtfertigter Bereicherung, allenfalls aus anderen Rechtsgründen (JÖRG SCHMID/BETTINA
HÜRLIMANN-KAUP, Sachenrecht, 5. A. 2017, Rz. 1130a; DIETER ZOBL, in: Zürcher Kommentar
ZGB, 2. A. 1977, N 84 ff. zu Art. 727 ZGB; vgl. auch IVO SCHWANDER, in: Basler Kommentar
ZGB, 5. A. 2015, N 6 zu Art. 727 ZGB; WOLFGANG ERNST, in: Ebd., N 3 zu 935 ZGB; alle mit
Hinweisen).
Im Rahmen eines Auftragsverhältnisses (Art. 394 ff. OR [SR 220]) ist es bisweilen schwierig
festzustellen, wann Forderungen oder bewegliche Sachen genügend individualisiert sind, um
es zum Objekt einer Aussonderung zu machen. Bei Geld gibt es jedoch wegen der Vermi-
schung mit dem Vermögen des Beauftragten grundsätzlich keine Aussonderung, es sei denn,
dass das Geld des Auftraggebers vom Geld des Beauftragten ausreichend individualisiert und
segregiert (getrennt) ist. Dabei werden strenge Anforderungen an die Bestimmtheit des Aus-
sonderungsguts gestellt. Dies ist nicht der Fall, wenn Geld auf das Postcheck- oder Bankkonto
des Beauftragten überwiesen wird. Für eine Individualisierung spricht hingegen, wenn das
Geld unmittelbar gesondert aufbewahrt wird oder wenn es auf ein für diesen Zweck bestimm-
tes Konto überwiesen wird, über welches der Beauftragte nicht beliebig verfügen kann. Keine
genügende Individualisierung liegt jedoch vor, wenn das Geld zwar auf ein Sonderkonto fliesst,
dort jedoch mit Geld mehrerer anderer Auftraggeber aufbewahrt wird. Ungenügend ist zudem
die rein rechnerische bzw. bloss buchhalterische Ausscheidung der Gelder des Auftraggebers
als Sonderkonto im Vermögen des Beauftragten (WALTER FELLMANN, in: Berner Kommentar
Privatrecht, 1992, N 102, 106–108 und 111 zu Art. 401 OR; MARC RUSSENBERGER, in: Basler
17 von 26
Kommentar SchKG, a.a.O., N 21 zu Art. 242 SchKG; ROLF H. WEBER, in: Basler Kommentar
OR, 6. A. 2015, N 13 f. zu Art. 401 OR).
Zum Auftragsrecht Analoges gilt auch im Anwaltsrecht (Art. 12 lit. h BGFA [SR 935.61]; vgl.
hierzu WALTER FELLMANN, in: Ders./Gaudenz G. Zindel, Kommentar zum Anwaltsgesetz, 2. A.
2011, N 151 und 154 zu Art. 12 BGFA).
Wenn ein Schuldner eine fremde Sache verkauft und zur Zeit der Konkurseröffnung den Kauf-
preis noch nicht erhalten hat, so kann der bisherige Eigentümer gegen Vergütung dessen, was
der Schuldner darauf zu fordern hat, Abtretung der Forderung gegen den Käufer oder die Her-
ausgabe des inzwischen von der Konkursverwaltung eingezogenen Kaufpreises herausver-
langen (Art. 202 SchKG). Diese Bestimmung gilt für Käufe, die vor der Konkurseröffnung statt-
gefunden haben, und der Verkäufer den Kaufpreis zum Zeitpunkt der Konkurseröffnung noch
nicht erhalten hat. Gemäss HANDSCHIN und HUNKELER (a.a.O., N 5 zu Art. 202 SchKG) sei
diese Bestimmung, wenn auch nur analog, auch anwendbar, wenn der Verkauf durch die Kon-
kursmasse nach Eröffnung, aber vor Abschluss des Konkursverfahrens stattgefunden habe.
In diesem Fall trete der Erlös aus dem Verkauf an die Stelle der fremden Sache und werde
Gegenstand des Aussonderungsverfahrens. HANDSCHIN und HUNKELER berufen sich hierfür
auf JAEGER (a.a.O., N 3 zu Art. 202 SchKG).
4.3 Würdigung
4.3.1 Surrogatseigenschaft des Steigerungserlöses
Unbestritten ist, dass der Steigerungserlös ein Surrogat des GS Nr. Syyy, GB Stansstad, dar-
stellt. Dieses Surrogat war womöglich genügend individualisiert und segregiert, solange es
sich auf dem eigenständigen und nur der Berufungsklägerin dienenden Rubrikkonto Nr. yyy
bei der Nidwaldner Kantonalbank befand (die Vermischungsfrage auf dem Rubrikkonto kann
mit Blick auf unten, E. 4.3.4, offengelassen werden). Dieses Rubrikkonto wurde indes am
27. Oktober 2011 saldiert und der verbliebene Betrag von Fr. 569‘738.02 auf das allgemeine
Konkurskonto Nr. zzz, lautend auf das Konkursamt Nidwalden, aber im Eigentum des Kantons
stehend, überwiesen.
4.3.2 Höhe eines allfälligen Aussonderungsbetrags
Zum Stichtag 19. Dezember 2017, d.h. unmittelbar vor Einreichung der Berufung, betrug die
Konkursmasse (Berufungsklägerin) gemäss Buchhaltungsabrechnung noch Fr. 115‘759.52
(oben, Sachverhalt lit. H). Dieser Umstand ist im Berufungsverfahren zu berücksichtigen
(Art. 317 Abs. 1 ZPO). Der Differenzbetrag beläuft sich somit auf Fr. 302‘967.13
18 von 26
(Fr. 418‘726.65 [Leistungsbegehren des Berufungsbeklagten] ./. Fr. 115‘759.52 [Konkurs-
masse per 19. Dezember 2017]).
Es ist allgemein bekannt «sowohl, dass das Sein ist [i.S.v. existiert], als auch, dass das Nicht-
sein nicht ist [nicht existiert]» (ὅπως ἔστιν τε καὶ ὡς οὐκ ἔστι μὴ εἶναι [Παρμενίδης]). Etwas
Existierendes kann, gegebenenfalls, ausgesondert werden. Der Restbetrag von
Fr. 115‘759.52 existiert, er kann demnach ausgesondert werden, insofern die diesbezüglichen
Voraussetzungen erfüllt sind. Etwas Nichtseiendes kann demgegenüber nicht ausgesondert
werden, weil es schlicht nicht existiert. Der Differenzbetrag von Fr. 302‘967.13 existiert nicht
(mehr). Er kann demnach aus der Konkursmasse (Berufungsklägerin) auch nicht ausgeson-
dert werden. Selbst wenn der Berufungsbeklagte eine Aussonderung verlangen könnte (dazu
sogleich, E. 4.3.4), dann nur über den verbleibenden Betrag von Fr. 115‘759.52. Beklagt ist
die Konkursmasse (Berufungsklägerin), nicht das Konkursamt (oben, E. 3). Das Konkursamt
kann und darf sich nicht nach Belieben aus der allgemeinen Staatskasse oder aus dem Ver-
mögen anderer Konkursmassen bedienen, deren Vermögenswerte ebenfalls auf dem allge-
meinen Konkurskonto Nr. zzz liegen, um den Differenzbetrag von Fr. 302‘967.13 auszuglei-
chen.
Indem folglich der aussonderbare Betrag höchstens Fr. 115‘759.52 betragen kann, ist die Be-
rufung auch aus diesem Grunde begründet. Der angefochtene Entscheid ist, wollte man ihn
als Leistungsurteil auffassen (vgl. jedoch oben, E. 2, insb. E. 2.3), in diesem Umfang aufzuhe-
ben und die berufungsbeklagtische Leistungsklage ist im Umfang des Hauptbegehrens
(Fr. 418‘726.65) und des Eventualbegehrens (Fr. 150‘009.87) abzuweisen.
Sollte das Konkursamt die Konkursmasse (Berufungsklägerin) indes widerrechtlich verringert
und dem Berufungsbeklagten dadurch Schaden zugefügt haben, dann ist dies nicht im vorlie-
genden Aussonderungsverfahren zu behandeln, sondern vielmehr hat der Berufungsbeklagte
ein eigenständiges Staatshaftungsverfahren gegen den Kanton gemäss Art. 5 SchKG anzu-
strengen.
4.3.3 Angeführte Rechtsprechung bezüglich Vermischung
Der vorinstanzliche Verweis auf BGE 122 III 436 ist wenig tauglich, denn dieser Entscheid
betraf eine «von einem Dritten angesprochene Sache im ausschliesslichen Gewahrsam der
Konkursmasse» (Regeste). Durch die Saldierung des Rubrikkontos Nr. yyy und der Überwei-
sung des Restbetrags auf das allgemeine Konkurskonto Nr. zzz befand sich der Steigerungs-
erlös bzw. sein Surrogat indes nicht mehr im «ausschliesslichen Gewahrsam der Konkurs-
masse», d.h. der Berufungsklägerin, sondern in demjenigen des Konkursamtes. Konkursamt
19 von 26
und Konkursmasse sind jedoch ontisch nicht realident, sondern voneinander zu unterscheiden
(oben, E. 3). In besagtem Entscheid standen verfahrensrechtliche und nicht materiellrechtliche
Fragen im Vordergrund (vgl. dortige E. 2c S. 438). Damit stellte sich im damaligen Fall die
Frage nach einer allfälligen Vermischung überhaupt nicht, weswegen die Vermischungsprob-
lematik auch nicht behandelt wurde (unhaltbar die diesbezüglichen Ausführungen im ange-
fochtener Entscheid, E. 5.2 S. 22 f.).
Ebenso wenig überzeugt der Verweis des Berufungsbeklagten auf BGE 108 III 119 vom
11. August 1982. Dort hielt das Bundesgericht zwar fest, dass der Grundsatz von Treu und
Glauben (Art. 2 ZGB) für die Parteien auch im Betreibungs- und Konkursrecht gilt (dortige E. 2
S. 120 f.), namentlich für die damalige Rekurrentin, die Gläubigerin Palm Shipping Inc., die
Kenntnis von einem rechtswidrigen Zustand hatte und dadurch rechtsmissbräuchlich einen
Vorteil zu erheischen suchte (E. 3 S. 121). Über die Treupflicht eines Betreibungsamtes
sprach sich das Bundesgericht nicht aus; die Frage einer allfälligen Staatshaftung stellte sich
nicht. Weiter betraf der besagte Bundesgerichtsentscheid einerseits einen Arrest, andererseits
bezog sich der streitbefangene Arrestbefehl (und damit das Verfahren) «auf Barschaft und
Wertsachen [...], die aus dem aufgehobenen Arrest Nr. 68/1981 stammten und sich noch beim
Betreibungsamt Zürich 1 befanden» (dortiger Sachverhalt, lit. A S. 119). Besagte Barschaft
und die Wertsachen waren offensichtlich beim Betreibungsamt noch individualisiert und seg-
regiert, weswegen sich die Frage einer allfälligen Vermischung nicht stellte.
Ebenfalls untauglich ist der vom Berufungsbeklagten ins Feld geführte BGE 70 III 81 vom
8. Dezember 1944. Dort ging es um die Gläubigeranfechtung (Art. 285 ff. SchKG) und die An-
wendung des Grundsatzes von Art. 202 SchKG (dortige Regeste, S. 81, und Sachverhalt, lit. A
S. 82). Vorliegend ist weder eine Absichtspauliana (Art. 288 SchKG) streitbefangen noch
wurde das GS Nr. Syyy, GB Stansstad, vor der Konkurseröffnung verkauft, sondern erst da-
nach, womit auch Art. 202 SchKG nicht einschlägig ist. Zwar wurde in besagtem Entscheid
auch die Thematik der Vermischung von Geldern auf einem Konto thematisiert. Jedoch wurde
eine Summe von der Schuldnerin vor der Konkurseröffnung überwiesen, nicht danach, und
besagtes Postcheckkonto lautete auf die Schuldnerin selbst, nicht auf einen Dritten wie na-
mentlich das Konkursamt.
Auch beim berufungsbeklagtischen Verweis auf das Urteil 7B.146/2002 des Bundesgerichts
vom 5. September 2002 bleibt unklar, inwiefern dieses für den vorliegenden Fall von Belang
sein soll. Es geht vorliegend nicht um Zessionen, die eine Schuldnerin vor Konkurseröffnung
einer Partei (einer Bank) als Sicherheit für einen Darlehensvertrag abgetreten hat. Weil sich
20 von 26
keinerlei Vermischungsfragen stellten, erstaunt es nicht, dass eine Vermischung auch in die-
sem Urteil nicht angesprochen wurde.
4.3.4 Fehlende Aussonderungsfähigkeit
4.3.4.1
Sowohl das Sachen- als auch das Obligationen- und das Anwaltsrecht kennen eine Vermi-
schung, auch und insbesondere von Geld. Im schuldbetreibungs- und konkursrechtlichen Be-
reich hilft der Verweis des Berufungsbeklagten und der Vorinstanz auf HANDSCHIN und HUN-
KELER nicht weiter, weil diese Autoren lediglich das Postulat aufstellen, dass in analoger An-
wendung von Art. 202 SchKG Aussonderungsfähigkeit vorliege. HANDSCHIN und HUNKELER
begründen nicht, weshalb der Anwendungsbereich von Art. 202 SchKG (Schuldner, vor Kon-
kurseröffnung) contra oder zumindest extra legem auf das Konkursamt und die Zeit nach der
Konkurseröffnung ausgedehnt werden soll. Zudem befassen sich die Autoren in ihrer lediglich
7.5 Zeilen umfassenden Note (a.a.O., N 5 zu Art. 202 SchKG) nicht mit der Frage, ob eine
Vermischung möglich ist. Insbesondere vertreten HANDSCHIN und HUNKELER nicht die Mei-
nung, dass eine Vermischung überhaupt nicht möglich sei oder, dass es sich hierbei um eine
konkursrechtliche Sonderregelung handle – sie erwähnen eine Vermischung lediglich nicht.
Als einzige Quelle nennen sie JAEGER (anno 1911). Auch JAEGER führt weder eine Begrün-
dung für die Ausdehnung der Anwendung von Art. 202 SchKG an, noch befasst er sich mit der
Vermischung. Insbesondere schliesst er eine Vermischung nicht aus.
Die Aussage des Berufungsbeklagten, wonach ein «Surrogat, welches der Steigerungserlös
ja ist, zum Vornherein nicht vermischen» könne (Berufungsantwort, Rz. 10 S. 5), leuchtet nicht
ein. Unter dem Gesichtswinkel der Einheit der Rechtsordnung zeigt sich, dass das Zivilrecht
in verschiedenen Bereichen eine Vermischung kennt und die Voraussetzung stellt, dass Geld
streng segregiert und individualisiert sein muss, um einer Vermischung zu entgehen. Die
Gründe für eine konkursrechtliche Sonderregelung müssten gewichtig sein, um die dadurch
verursachte Zerfledderung der Zivilrechtsordnung zu rechtfertigen und die damit einhergehen-
den Nachteile für die Rechtssicherheit ausgleichen zu können. Es sprechen jedoch keine
schlüssigen, logisch nachvollziehbaren oder rational plausibilisierbaren Gründe für eine kon-
kursrechtliche Sonderregelung, wonach bei einer Konstellation wie der vorliegenden keine
Vermischung möglich sein soll. Um die Einheit der Rechtsordnung zu wahren, ist somit auch
im Bereich des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts eine Vermischung möglich – sofern
freilich die allgemeinen zivilrechtlichen Voraussetzungen erfüllt sind.
21 von 26
4.3.4.2
Indem das Rubrikkonto Nr. yyy saldiert und dessen Geldbetrag auf das allgemeinen Kon-
kurskonto Nr. zzz überwiesen wurde, fand eine Vermischung statt zwischen diesem Geldbe-
trag und übrigen Geldbeträgen, die von anderen Konkursmassen stammen (oben, E. 4.2).
Diese Vermischung fand unabhängig davon statt, ob der Geldbetrag des saldierten Rubrik-
kontos Nr. yyy mengenmässig festgestellt werden könnte und, ob eine rein rechnerisch-buch-
halterische Aufschlüsselung der einzelnen Posten besteht, denn diese ist für Individualisierung
und Segregierung untauglich. Indem jedoch der eingeklagte Geldbetrag mitsamt seinen Even-
tualbeträgen (Fr. 418‘726.65, eventualiter Fr. 150‘009.87, subeventualiter Fr. 115‘795.52) auf-
grund des Spezialitätsprinzips, d.h. mangels Individualisierung und Segregierung, nicht vindi-
ziert oder ausgeschieden werden kann, kann er auch, mangels Aussonderungsfähigkeit, nicht
ausgesondert werden.
Aussonderungsfähig war das GS Nr. Syyy, GB Stansstad, bis zu seiner Versteigerung und
womöglich anschliessend dessen Surrogat in Form von Geld, jedoch höchstens so lange es
sich auf dem separierten Rubrikkonto Nr. yyy befand, mithin bis zum 27. Oktober 2011. Auf
dem allgemeinen Konkurskonto Nr. zzz ist der eingeklagte Geldbetrag weder individualisiert
noch segregiert. Der Berufungsbeklagte stellte sein Aussonderungsbegehren somit zu spät,
was er sich selbst zuzurechnen hat: Schliesslich war er es, der dem Konkursamt, nach der
Konkurseröffnung vom 11. Mai 2009, mit Schreiben vom 31. Dezember 2009 mitteilte, die Ver-
wertung des GS Nr. Syyy, GB Stansstad, solle zweckmässigerweise über das Konkursamt er-
folgen.
Indem der eingeklagte Geldbetrag infolge Saldierung und Vermischung nicht aussonderungs-
fähig ist und demnach auch nicht ausgesondert werden kann, ist die Berufung gutzuheissen,
der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Aussonderungsklage vom 28. Dezember
2015 abzuweisen.
4.3.4.3
An der fehlenden Aussonderungsfähigkeit ändert sich im Übrigen selbst dann nichts, wenn
sich der Vorwurf erhärtete, dass das Konkursamt bösgläubig gewesen sei, die Erfüllung von
Ansprüchen des Berufungsbeklagten arglistig vereitelt oder sich anderweitig treuwidrig und
rechtsmissbräuchlich verhalten hätte. Allfällige Schadenersatzansprüche richteten sich dies-
falls nicht gegen die beklagte bzw. berufungsklägerische Konkursmasse, sondern gegen das
Konkursamt selbst, das im vorliegenden Verfahren weder Kläger noch Beklagter ist. Allfällige
22 von 26
Schadenersatzansprüche aus Staatshaftung sind nicht Gegenstand eines Aussonderungsver-
fahrens.
Es steht im Belieben des Berufungsbeklagten, gegen das Konkursamt ein neues Verfahren
gestützt auf Art. 5 SchKG einzuleiten. In diesem Verfahren wird auch auf die Einwände des
Konkursamts einzugehen sein, wonach der Berufungsbeklagte nicht einmal für seine mitein-
gezogenen Schuldbriefe Deckung erhalten hätte, wenn GS Nr. Syyy, GB Stansstad, tatsäch-
lich ausgesondert und alsdann, ausserhalb des Konkurses, für sich alleine verwertet worden
wäre. Aufgrund der gemäss Anordnung der Staatsanwaltschaft St. Gallen vom 31. Dezember
2009 vorgängig abzuziehenden Verwertungskosten und Grundpfandrechte seien, laut Kon-
kursamt, die berufungsbeklagtischen Grundpfandforderungen diesfalls nur im Betrage von
Fr. 50‘417.20 anstelle der tatsächlich mit Valuta 11. Juli 2011 ausgezahlten Fr. 226‘750.– ge-
deckt gewesen (Fr. 915‘437.65 [Bruttoerlös] ./. Fr. 39‘998.30 [Gebühren und Auslagen Kon-
kursverwaltung] ./. Fr. 825‘022.15 [damalige Grundpfandforderung Credit Suisse AG]). Folg-
lich habe der Berufungsbeklagte von der vorgängigen Versteigerung der Liegenschaft in Em-
men LU (GS Nr. jjj, GB Emmen) profitiert, während eine vorgängige Aussonderung des GS
Nr. Syyy, GB Stansstad, dem Berufungsbeklagten geschadet hätte. Damit stamme, so das
Konkursamt, zumindest die streitgegenständliche Restanz von Fr. 418‘726.65 nicht aus der
Verwertung des GS Nr. Syyy, GB Stansstad, sondern aus der Verwertung des GS Nr. jjj,
GB Emmen.
Da diese Fragen nicht das vorliegende Aussonderungsverfahren betreffen, können sie offen-
gelassen werden.
4.4 Zwischenfazit
Mangels Aussonderungsfähigkeit hätte die Vorinstanz die Klage nicht gutheissen dürfen, son-
dern zur Gänze abweisen müssen. Die Berufung ist begründet.
5. Zusammenfassung
Zusammenfassend ergibt sich, dass die Vorinstanz den Dispositionsgrundsatz und, wenn
auch auf heilbare Weise, den Anspruch auf rechtliches Gehör verletzte. Daneben verletzte sie
Bundesrecht, indem sie die Vermischung von Geld nicht berücksichtigte, obschon diese be-
wirkt, dass kein Geldbetrag ausgesondert werden kann. Mithin hätte sie die Klage abweisen
müssen. Die Berufung ist begründet, der angefochtene Entscheid wird aufgehoben und die
Aussonderungsklage des Berufungsbeklagten vom 28. Dezember 2015 wird vollumfänglich
abgewiesen.
23 von 26
6. Kosten- und Entschädigungsfolgen
6.1 Grundsatz
Die Prozesskosten bestehen aus den Gerichtskosten und der Parteientschädigung (Art. 95
Abs. 1 ZPO) und werden der unterliegenden Partei auferlegt (Art. 106 Abs. 1, erster Satz
ZPO). Trifft die Rechtsmittelinstanz einen neuen Entscheid, so entscheidet sie auch über die
Prozesskosten des erstinstanzlichen Verfahrens (Art. 318 Abs. 3 ZPO). Der Streitwert beträgt
Fr. 418‘726.65. Bei diesem Verfahrensausgang wird der Berufungsbeklagte kostenpflichtig.
6.2 Gerichtskosten
Die Entscheidgebühr des Kantonsgerichts als erste Instanz beträgt bei einem Streitwert von
über Fr. 300‘000.– zwischen 2 und 3.5 % des Streitwerts (Art. 7 Abs. 1 PKoG [NG 261.2]), d.h.
zwischen Fr. 8‘374.50 und Fr. 14‘655.45, und wurde von der Vorinstanz auf Fr. 11‘000.– an-
gesetzt. Der Betrag erscheint angemessen und wird bestätigt, indes ist er ausgangsgemäss
dem Berufungsbeklagten aufzuerlegen. Es wurde von der Vorinstanz kein Kostenvorschuss
einverlangt. Der Berufungsbeklagte wird verpflichtet, der Gerichtskasse für das vorinstanzliche
Verfahren den Betrag von Fr. 11‘000.– zu bezahlen.
Die Entscheidgebühr des Obergerichts als Berufungsinstanz richtet sich nach dem im Verfah-
ren vor dem Kantonsgericht als erster Instanz massgebenden Tarif, jedoch um einen Drittel
reduziert (Art. 8 Abs. 1 Ziff. 2 PKoG). Der Gebührenrahmen vor Obergericht liegt somit zwi-
schen Fr. 5‘583 und Fr. 9‘770.30. Unter Einbezug des vom Berufungsbeklagten gestellten Ge-
suchs um vorsorgliche Massnahmen und dessen Behandlung (vgl. oben, Sachverhalt lit. K),
der Schwierigkeit der Sache und der wirtschaftlichen Bedeutung (Art. 2 Abs. 1 PKoG) wird die
Entscheidgebühr vor Obergericht auf Fr. 9‘000.– angesetzt, dem Berufungsbeklagten aufer-
legt und mit dem Gerichtskostenvorschuss der Berufungsklägerin von Fr. 7‘000.– verrechnet
(Art. 111 Abs. 1 ZPO). Der Berufungsbeklagte wird verpflichtet, der Gerichtskasse den Fehl-
betrag von Fr. 2‘000.– zu bezahlen und der Berufungsklägerin den Kostenvorschuss von
Fr. 7‘000.– intern und direkt zurückzuerstatten (Art. 111 Abs. 1 und 2 ZPO).
6.3 Parteientschädigung
Die Anwaltskosten umfassen das Honorar (ordentliches Honorar und Zuschläge), die notwen-
digen Auslagen und die Mehrwertsteuer (Art. 31 Abs. 1 PKoG). Der Berufungsbeklagte hat die
Berufungsklägerin zu entschädigen (Art. 111 Abs. 2 ZPO).
Im Zivilprozess vor erster Instanz beträgt das ordentliche Honorar bei einem Streitwert über
Fr. 200‘000.– bis Fr. 500‘000.– zwischen Fr. 10‘000.– und Fr. 40‘000.– (Art. 42 Abs. 1 PKoG).
24 von 26
Der berufungsklägerische Rechtsbeistand legte für das vorinstanzliche Verfahren eine Hono-
rarnote über Fr. 34‘872.50 (inkl. Auslagen und MWSt.) ins Recht. Die Honorarnote erscheint
angemessen und wird bewilligt. Der Berufungsbeklagte hat die Berufungsklägerin für das vo-
rinstanzliche Verfahren intern und direkt mit Fr. 34‘872.50 (inkl. Auslagen und MWSt.) zu ent-
schädigen.
Im Berufungsverfahren beträgt das ordentliche Honorar 20 bis 60 % des für das Verfahren vor
erster Instanz zulässigen Honorars, bemessen nach dem noch strittigen Betrag, mindestens
jedoch Fr. 500.– (Art. 43 PKoG), mithin zwischen Fr. 2‘000.– (20 % x Fr. 10‘000.–) und
Fr. 24‘000.– (60 % x Fr. 40‘000.–). Der berufungsklägerische Rechtsbeistand legte für das vor-
liegende Verfahren eine Honorarnote über Fr. 19‘934.55 (inkl. Auslagen und MWSt.) ins
Recht. Die Honorarnote erscheint angemessen und wird bewilligt. Der Berufungsbeklagte hat
die Berufungsklägerin für das Berufungsverfahren intern und direkt mit Fr. 19‘934.55 (inkl.
Auslagen und MWSt.) zu entschädigen.
25 von 26