Decision ID: 7bf6bfc5-92c4-5266-a251-06bb191aa14c
Year: 1998
Language: it
Court: TI_TRAC
Chamber: TI_TRAC_006
Canton: TI
Region: Ticino
Law Area: civil_law

ritenuto
in fatto: A.
Con istanza 22 settembre 1997 l'ing. _, presidente del Consiglio di amministrazione della _ con firma collettiva a due con l'arch. _, ha chiesto per la _ una moratoria concordataria "per una grave crisi di liquidità dovuta non alla mancanza di attivi ma all'impossibilità di monetizzarli per l'atteggiamento assolutamente negativo assunto dall'arch. _ ". L'istante ha presentato "bilancio, conto economico e dettagli al 31.12.1996", asserendo che lo status finanziario è rimasto "sostanzialmente invariato, la società non avendo compiuto da allora nessuna operazione che non fosse di amministrazione corrente".
B.
All'udienza dell'8 ottobre 1997 l'ing. _ ha evidenziato che:
– "la prospettata soluzione del concordato sarebbe senz'altro più favorevole ai creditori che non l'imminente fallimento";
– "l'altro amministratore ing. _ si proclama da tempo nullatenente";
– "poiché il fallimento della _ comporterebbe per l'ing. _ e l'arch. _ l'obbligo solidale di procedere al saldo di due cambiali di garanzia per facilitazioni fatte alla _ dalla _ (fr. 1'050'000.–) e dal _ (fr. 300'000.–), ne consegue che l'unica persona a doverne sopportare le conseguenze sarebbe l'ing. _ ".
C.
Con sentenza 22 ottobre 1997 la Pretore del Distretto di Lugano ha respinto l'istanza "siccome irricevibile", atteso che:
– l'ing. _ ha ammesso di non poter rappresentare validamente la _ poiché il suo diritto di firma collettivo a due è stato ostacolato dall'opposizione dell'arch. _;
– non è adempiuto da parte dell'ing. _ il "presupposto processuale della legittimazione a rappresentare" la _.
D.
Con tempestivo appello 30 ottobre 1997 _ assevera che l'istanza di moratoria può essere formulata anche da un organo della debitrice con firma collettiva a due già per il fatto che la nuova LEF consente anche ai creditori e al giudice di concedere la moratoria anche "contro la volontà del debitore, quando essa sembri una misura utile". Per l'appellante (recte: per l'ing. _), "i motivi dell'irragionevole e suicida opposizione [dell'arch. _ alla formulazione dell'istanza di moratoria] sono da cercare nei rapporti personali tra l'ing. _ e l'arch. _, nei quali quest'ultimo, o per totale accecamento o perché affascinato da un disegno machiavellico, sta azzardatamente mettendo a repentaglio quanto resta di sedici anni di lavoro suo e dell'ing. _ ". Sullo status finanziario della _, l'istante ha precisato che "si sono potuti produrre soltanto il bilancio ed il conto economico a fine 1996 e non una chiusura più recente, data l'urgenza in seguito alla pendenza di diverse domande di fallimento ed al ritardo con il quale l'arch. _ ha consegnato al contabile della società la documentazione necessaria. I conti a fine 1996 non hanno subito però variazioni che vanno oltre a quelle di normale amministrazione, se si eccettua l'aumento dei crediti delle banche per interessi".

Considerato
in diritto: 1.
In tema di moratoria concordataria è data in linea di principio facoltà d'appello alla Camera di esecuzione e fallimenti quale Autorità giudiziaria superiore dei concordati (Cfr., tra tante, CEF 2 giugno 1995 in re H. J. S.; 9 luglio 1991 in re A. R., in:
Rep
1992 p.306; 24 marzo 1989 in re L. SA; 20 maggio 1987 in re A. M., in:
Rep
1989 p.208 cons.1;
Rep
1985 p.39; d’altro avviso, ma errato,
Fritzsche/Walder
, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, vol. II, Zurigo 1993, §71 n.5, p.591).
2.
La legittimazione attiva per formulare una domanda di moratoria, come pure per appellare la decisione di non concessione da parte dell'Autorità giudiziaria inferiore dei concordati, è data per (cfr.
Flavio
Cometta
, La procedura concordataria nel nuovo diritto, in: La revisione della legge federale sulla esecuzione e sul fallimento, Collana CFPG vol. 16, Lugano 1996, p.121-122 n.3.1.1):
a)
il debitore iscritto a registro di commercio, ritenuto che quello non iscritto farà capo in linea di principio alla procedura dell'appuramento bonale dei debiti mediante trattative private (art. 333-336 LEF), più discreta e meno costosa;
b)
il creditore che può presentare domanda di fallimento è pure legittimato a chiedere al giudice del concordato l'apertura della procedura concordataria (art. 293 cpv.2 LEF) a favore del debitore. L'ipotesi può realizzarsi quando il creditore ha elementi per valutare che il debitore non è in grado di far fronte a difficoltà temporanee, è assente o l'azienda è priva di conduzione effettiva, ritenuto che sussistano serie prospettive per la continuazione dell'attività produttiva;
c)
il giudice del fallimento: se il debitore o il creditore hanno presentato una domanda di moratoria concordataria quando già è pendente una domanda di fallimento, il giudice del fallimento deve sospendere la procedura in attesa che il giudice del concordato si determini: occorre qui rilevare che l'uso di "può" all'art. 173a cpv.1 LEF è ambiguo e va inteso nel senso di "deve", dopo che il Consiglio nazionale (Boll. uff., CN 1993, p.32) e il Consiglio degli Stati (Boll. uff., CdS 1993, p.649) hanno esteso al creditore e al giudice del fallimento la facoltà di richiedere il concordato a favore del debitore. Il giudice del fallimento può inoltre differire d'ufficio la decisione sul fallimento qualora appaia possibile la conclusione di un concordato (art. 173a cpv.2 LEF). Legittimazione attiva è qui intesa non nel senso di qualità di parte ma solo di diritto di trasmettere ex art. 173a cpv.2 LEF gli atti del fallimento al giudice del concordato perché si pronunci sull'ipotesi di concordato: già si può anticipare che di questa facoltà non sarà fatto grande uso. Dai dibattiti parlamentari (cfr. l'intervento del Consigliere federale Koller, in Boll. uff., CN 1993, p.9) è emerso il chiaro orientamento di non trasformare l'istituto del concordato in un'occasione di intervento statalistico ma di limitarlo a casi eccezionali di conclamato interesse pubblico, ad esempio per il mantenimento di posti di lavoro in regioni economicamente minacciate. L'autonomia privata di debitore e creditori deve continuare ad essere l'elemento propulsore nella definizione del loro contenzioso.
3.
Il primo giudice ha dichiarato irricevibile la domanda di moratoria perché _, presidente del Consiglio di amministrazione della _, ha firma collettiva a due e l'altro avente diritto secondo le stesse modalità _ vi si è opposto. Siffatta conclusione è del tutto corretta e alla stessa si rinvia. _ manca in tutta evidenza della legittimazione a rappresentare la _ tanto in prima sede che in via ricorsuale: trattandosi di presupposto processuale nel senso dell'art. 97 n.4 CPC, applicabile per il rinvio dell'art. 25 LALEF, ne consegue l'irricevibilità dell'appello, atteso che all'istante non giova che il legislatore abbia esteso anche ai creditori e persino al giudice del fallimento il diritto di chiedere - in ben determinati casi che qui sono ben lungi dal realizzarsi - la moratoria concordataria.
4.
In via abbondanziale va comunque evidenziato che la domanda di moratoria sarebbe stata respinta anche perché la debitrice istante avrebbe manifestamente disatteso il suo obbligo processuale di motivazione (
Cometta
, op. cit., p.122 s., n. 3.1.2.1):
a)
Il debitore che vuole ottenere un concordato deve presentare al giudice una domanda motivata e una proposta di concordato, allegandovi il bilancio e il conto di esercizio o un documento equivalente, da cui si possa conoscere il suo stato patrimoniale e il suo andamento reddituale, come pure l'elenco dei suoi libri di commercio, se è obbligato a tenerne (art. 293 cpv.1 LEF).
b)
La domanda di moratoria concordataria deve essere accompagnata da un progetto che, per poter essere credibile, va sostenuto da un bilancio dettagliato stabilito al momento del deposito della domanda di moratoria e dai libri contabili, se il debitore ha l’obbligo di tenerli. Un bilancio non aggiornato non è in linea di principio sufficiente, salvo nel caso in cui dalla data d’approvazione non vi siano stati mutamenti nella situazione reddituale e di sostanza del richiedente. La violazione dell’obbligo di tenere correttamente i libri contabili impone particolare rigore nell'esame della domanda.
c)
Il debitore deve anche indicare all’autorità dei concordati i mezzi finanziari di cui dispone per garantire le spese d’esecuzione del concordato, nell’ipotesi che si giunga all’omologazione secondo la proposta formulata nella domanda introduttiva.
d)
La proposta di concordato deve essere seria e rispettosa dei diritti dei creditori.
aa)
Nel concordato ordinario, in linea di principio non va concessa la moratoria se si ipotizza un dividendo concordatario inferiore al 10%: in casi siffatti, è di tutta evidenza che i creditori sono meglio tutelati dalla procedura fallimentare che non solo consente di far capo alle future eccedenze reddituali del debitore ma anche di beneficiare di aspettative ereditarie, se persona fisica, riservate le azioni di responsabilità contro gli amministratori e contro chi si occupa della revisione nel caso di persone giuridiche. Anche le minori spese connesse alla liquidazione fallimentare sono poi un ulteriore elemento per non creare inutili aggravi nella procedura concordataria: la sproporzione dei costi è tanto più evidente quanto più ridotto è il dividendo prospettato, ritenuto che ai creditori non si può imporre un sacrificio finanziario esagerato per raffronto ai vantaggi che derivano al debitore.
bb)
Nel concordato con abbandono dell'attivo va resa verosimile l'esistenza di un residuo attivo che consenta non solo il pagamento dei crediti privilegiati ma anche di un dividendo concordatario ai creditori chirografari.
Quando già con la domanda si dà certezza che non vi sarà attivo, la moratoria non può essere concessa, ritenuto che la procedura si esaurirebbe in uno sterile esercizio giurisdizionale, capace solo di determinare l’aumento del passivo quale conseguenza delle maggiori spese procedurali e della notula del commissario.
5.
Nel caso di specie, i dati contabili forniti dall'istante sono del tutto inidonei a fondare una domanda di moratoria in termini proceduralmente validi: sulla situazione reddituale e sulla sostanza della _, dalla domanda di moratoria risulta che "si sono potuti produrre soltanto il bilancio e il conto economico a fine 1996 e non una chiusura più recente, data l'urgenza in seguito alla pendenza di diverse domande di fallimento e al ritardo con il quale l'arch. _ ha consegnato al contabile della società la documentazione necessaria. I conti a fine 1996 non hanno subito però variazioni che vanno oltre a quelle di normale amministrazione, se si eccettua l'aumento dei crediti delle banche per interessi". Nulla è detto su previsioni di attivi da ripartire tra i creditori chirografari, questione che sembra interessare poco alla richiedente ma che potrà essere di rilievo, se del caso, in ordine a ipotesi di conseguimento fraudolento di un concordato giudiziale ex art. 170 CP.
Dai dati a disposizione del primo giudice già emerge che le prognosi di dividendo per i chirografari si riducono a puro parlato privo di qualsivoglia supporto probatorio: ne consegue che la domanda di moratoria, se ricevibile, si sarebbe situata ai limiti del temerario, senza possibilità alcuna di essere concessa, atteso che in siffatta evenienza la procedura si esaurisce in uno sterile esercizio giurisdizionale, capace solo di determinare l’aumento del passivo quale conseguenza delle spese procedurali e della notula del commissario (cfr. sentenza CEF 20 aprile 1995 in re F. J. B. cons.2).
6.
L’appello è irricevibile.
La tassa di giustizia in Fr. 300.--, già anticipata, è a carico non della _ dell'ing. _ (art. 54 e 61 cpv.1 OTLEF).