Decision ID: 6ded7050-878f-4bc0-b2c7-fc5118cbc219
Year: 2018
Language: de
Court: BS_APG
Chamber: BS_APG_001
Canton: BS
Region: Northwestern_Switzerland
Law Area: 

Sachverhalt
Der mazedonische Staatsangehörige A_, geboren am [...] (Rekurrent), hält sich nach eigenen Angaben mit Unterbrüchen seit 1993 in der Schweiz auf und arbeitet hier, ohne über eine Aufenthaltsbewilligung zu verfügen. Nachdem er am 23. November 2017 vom Schweizerischen Grenzwachkorps zwecks Zollkontrolle am Grenzübergang Basel-Hiltalingerstrasse aufgegriffen worden war, verfügte der Bereich Bevölkerungsdienste und Migration (BdM) des Justiz- und Sicherheitsdepartements (JSD) mit Datum vom 28. November 2017 gestützt auf Art. 64 des Ausländergesetzes die Wegweisung des Rekurrenten mit sofortigem Vollzug. Den dagegen erhobenen Rekurs wies das JSD mit Entscheid vom 12. Dezember 2017 kostenfällig ab.
Gegen diesen Entscheid richtet sich der mit Eingabe vom 19. Dezember 2017 erhobene Rekurs des Rekurrenten an den Regierungsrat, den das Präsidialdepartement mit Schreiben vom 20. Dezember 2017 dem Verwaltungsgericht zum Entscheid überwies. Mit seinem Rekurs verlangt der Rekurrent die kosten- und entschädigungsfällige Aufhebung des angefochtenen Entscheids und der Verfügung des Migrationsamts vom 28. November 2017. Eventualiter verlangt er die Aussetzung der Ausreisefrist. Seinem Verfahrensantrag entsprechend erteilte der Instruktionsrichter dem Rekurs mit Instruktionsverfügung vom 21. Dezember 2017 die aufschiebende Wirkung und setzte die angesetzte Ausreisefrist vorläufig aus. Gleichentags hob das JSD den angefochtenen Entscheid in teilweiser Wiedererwägung auf und erstreckte dem Rekurrenten die Ausreisefrist, „bis durch das Migrationsamt oder die Empfehlung der Härtekommission geklärt ist, dass dem Staatssekretariat für Migration kein Antrag auf Härtefallbewilligung gestellt wird“. Ebenfalls mit Eingabe vom gleichen Tag teilte der Rekurrent unter Bezugnahme auf diesen Wiedererwägungsentscheid mit, dass trotz formell nur teilweiser Wiedererwägung an der Beschwerde unter Vorbehalt der Regelung der Kostenfrage nicht festgehalten werde, da er sein Ziel, den Ausgang des Härtefallverfahrens in der Schweiz abwarten zu dürfen, erreicht habe.
Mit Vernehmlassung vom 16. Januar 2018 beantragte das JSD, den Rekurs in Bezug auf den Kostenentscheid abzuweisen und im Übrigen das Verfahren infolge Rückzugs unter o/e-Kostenfolge zu Lasten des Rekurrenten abzuschreiben. Der Rekurrent hat darauf mit Eingabe vom 8. Februar 2018 repliziert und an seinem Antrag auf Zusprechung einer Parteientschädigung festgehalten. Die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den Entscheid von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen
1.
1.1
Die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts ergibt sich aus dem Überweisungsbeschluss des Präsidialdepartements vom 20. Dezember 2017 sowie den Bestimmungen von §§ 10 und 12 des Gesetzes über die Verfassungs- und Verwaltungsrechtspflege (VRPG; SG 270.100) und § 42 des Organisationsgesetzes (OG; SG 153.100). Die Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich nach der allgemeinen Vorschrift von § 8 VRPG. Danach prüft das Verwaltungsgericht, ob die Vor-instanz öffentliches Recht nicht oder nicht richtig angewendet, den Sachverhalt unrichtig festgestellt, wesentliche . Verfahrensvorschriften verletzt oder ihr Ermessen überschritten oder missbraucht hat (statt vieler VGE VD.2010.62 vom 16. November 2010 E. 1.3 und VGE VD.2010.160 vom 11. Oktober 2010 E. 1.1).
1.2
Ist ein Verfahren infolge Urteilssurrogats oder Gegenstandslosigkeit abzuschreiben, so ist hierzu der Verfahrensleiter unter Einschluss des Kostenentscheids zuständig (§ 45 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG]; SG 154.100). Diese Zuständigkeit umfasst auch die Abschreibung nach erfolgtem Rückzug eines Rekurses (vgl. Ratschlag Nr. 14.0147.01 vom 28. Mai 2014 S. 40). Einen solchen hat der Rekurrent vorgenommen, als er mit Eingabe vom 21. Dezember 2017 erklärte, es werde „an der Beschwerde ... unter Vorbehalt der Regelung der Kostenfrage nicht festgehalten“.
2.
2.1
Es bleibt folglich über die Kosten des verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahrens zu entscheiden. Grundsätzlich ist der Rückzug eines Rechtsmittels wie dessen Abweisung mit entsprechender Kostenfolge zu behandeln (VGE VD.2011.7 vom 2. Mai 2011 E. 2.1). Ein Abweichen von diesem Grundsatz setzt voraus, dass der Rückziehende seinen entsprechenden Kostenantrag u.a. mit dem mutmasslichen Verfahrensausgang oder mit dem Verursacherprinzip begründet.
2.2
Vorliegend macht der Rekurrent geltend, auch wenn formell nur eine teilweise Wiedererwägung des angefochtenen Entscheids erfolgt sei, so habe er sein Ziel erreicht, den Ausgang des Härtefallverfahrens in der Schweiz abwarten zu dürfen. Es sei in diesem Punkt von einem vollständigen Obsiegen auszugehen. Es spiele dabei für das Verfahrensziel keine Rolle, dass der Wegweisungsentscheid nur ausgesetzt worden sei. Könne dem Staatssekretariat für Migration (SEM) kein Antrag unterbreitet werden, so müsse ohnehin eine neue Wegweisung erlassen werden (act. 2).
2.3
Dieser Auffassung hält die Vorinstanz mit ihrer Vernehmlassung zu Recht entgegen, dass der angefochtene Wegweisungsentscheid als solcher nicht in Wiedererwägung gezogen, sondern lediglich hinsichtlich der Modalitäten der Ausreise angepasst worden sei. Entgegen der Auffassung des Rekurrenten müsse die angeordnete Wegweisung nicht erneut verfügt werden, wenn dem SEM kein Antrag auf Härtefallbewilligung gestellt werden sollte. Diese könne vielmehr gestützt auf den vorliegenden Entscheid mit einer neuen Ausreisefrist vollzogen werden. Dieser Auffassung ist vollumfänglich zu folgen. Der Rekurrent ist daher aufgrund der Wiedererwägung des angefochtenen Entscheids mit seinen Rekursanträgen nicht nur formell, wie von ihm explizit zugestanden, sondern auch materiell nur teilweise durchgedrungen. Weshalb es sich dabei um „Wortklaubereien“ handeln soll, wie der Rekurrent replicando geltend machen lässt, ist nicht erfindlich.
Insbesondere erscheint der Hinweis des Rekurrenten auf ein Parallelverfahren, bei dem auch die Wegweisung aufgehoben worden sei, nicht zielführend, da dies vorliegend mit dem Wiedererwägungsentscheid gerade nicht erfolgt ist. Dem entspricht, dass das Migrationsamt in ebendiesem Parallelverfahren ausgeführt hat, es werde eine neue Wegweisung erlassen, während vorliegend im Gegenteil die Vorinstanz explizit darauf hingewiesen hat, dass die angeordnete Wegweisung nicht erneut verfügt werden müsse, wenn kein Antrag auf Härtefallbewilligung gestellt würde. Das Argument des Rekurrenten, es sei unerheblich, ob die Wegweisung aufgehoben oder aber die Ausreisefrist erstreckt wurde, ist nicht stichhaltig, war doch das Verfahrensziel – entgegen seiner Behauptung (E. 2.2) – nicht bloss darauf gerichtet, den Ausgang des Härtefallverfahrens in der Schweiz abwarten zu dürfen, sondern auch darauf, den Wegweisungsentscheid aufzuheben. Ebendiese Aufhebung des Wegweisungsentscheids stellt denn auch sein primäres Begehren dar; während er lediglich eventualiter die Aussetzung der Ausreisefrist verlangt (act. 2).
Es kann daher nur von einer teilweisen Gegenstandslosigkeit des Verfahrens aufgrund der lite pendenten Wiedererwägung des angefochtenen Entscheids ausgegangen werden. Nur in diesem Umfang rechtfertigt es sich, vom Grundsatz der Kostentragung des sein Rechtsmittel zurückziehenden Rekurrenten abzuweichen.
2.4
Daraus folgt, dass der vorinstanzliche Kostenentscheid zu bestätigen, im vorliegenden Rekursverfahren aber auf die Erhebung einer Gebühr zu verzichten ist. Im Weiteren ist die Vorinstanz zu verpflichten, dem Rekurrenten eine reduzierte Parteientschädigung zu leisten, welche rund die Hälfte seines angemessenen Vertretungsaufwands deckt. Mit seinen Honorarnoten vom 8. Februar 2018 hat der Rekurrent bis zum Jahresende einen Aufwand seines Vertreters von 4.58 Stunden à CHF 250.– nebst Auslagen von CHF 20.60 und der Mehrwertsteuer von 8% und im neuen Jahr einen Aufwand von 1.08 Stunden à CHF 220.– zuzüglich CHF 11.20 Auslagen und 7,7 % Mehrwertsteuer geltend machen lassen. Dieser Vertretungsaufwand erscheint angemessen. Es resultieren daraus Vertretungskosten von insgesamt CHF 1'573.50. Das JSD wird daher verpflichtet, dem Rekurrenten eine reduzierte Parteientschädigung von CHF 800.– auszurichten.