Decision ID: a25f1843-35b9-41f4-8998-a5a11a6c8f0f
Year: 2008
Language: de
Court: SG_KGN
Chamber: SG_KGN_999
Canton: SG
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: 

in Sachen
M._,
Beschwerdeführer,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Kurt Gemperli, advokatur am brühl,
Scheffelstrasse 2, 9000 St. Gallen,
gegen
IV-Stelle des Kantons St. Gallen, Postfach 368, 9016 St. Gallen,
Beschwerdegegnerin,
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betreffend
Rente
Sachverhalt:
A.
M._ meldete sich am 23. Oktober 2003 zum Bezug von IV-Leistungen an. Im
Gesuchsformular gab er u.a. an, er habe in seinem Herkunftsland acht Jahre die
Grundschule besucht und dann den Maurerberuf (mit Fähigkeitsausweis) erlernt. Dr.
med. A._ berichtete der IV-Stelle am 6. November 2003, der Versicherte leide an
einem chronischen, therapieresistenten lumbovertebralen Syndrom, an einer
chronischen produktiven Bronchitis, an einem Schlafapnoesyndrom, an einer
Gonarthrose links, an einem St. n. Meniskusoperation und - ohne Einfluss auf die
Arbeitsfähigkeit - an einer arteriellen Hypertonie. Als Maurer sei der Versicherte seit
dem 13. Januar 2003 bis auf weiteres zu 100% arbeitsunfähig. Eine leichtere Arbeit in
geschützten Räumen wäre theoretisch möglich. Der Zustand sei stationär bis sich
verschlechternd. Die Bauunternehmung B._ teilte der IV-Stelle am 10. November
2003 mit, sie beschäftige den Versicherten seit dem 17. März 1983 als Bauarbeiter. Die
wöchentliche Arbeitszeit betrage im Jahresdurchschnitt 40,5 Std. Der Bruttolohn des
Versicherten belaufe sich auf Fr. 60'840.-. Die IV-Stelle gab eine polydisziplinäre
Abklärung in Auftrag. Das ZMB Basel berichtete in seinem Gutachten vom 22. Februar
2005, der Versicherte habe angegeben, er habe in Bosnien eine zweijährige
Maurerlehre absolviert und ein Diplom erworben. Anschliessend sei er sein ganzes
Leben lang als Bauarbeiter tätig gewesen. Die Hauptbeschwerden seien die
Rückenschmerzen, die trotz Medikation täglich vorhanden seien und in der Nacht
exazerbierten. Ausserdem bestünden tägliche Kniebeschwerden sowie ein chronischer
Husten. Die Gutachter stellten gestützt auf eine internistische, eine rheumatologische,
eine neurologische und eine psychiatrische Abklärung folgende Diagnosen:
chronisches Lumbovertebralsyndrom bei Discopathie L4/5 und degenerativen
Veränderungen der LWS sowie möglicher radikulärer Irritation L5 links, Gonarthrose
links mehr als rechts bei St. n. medialer Teilmeniskektomie links mit Shaving (2000),
chronische Bronchitis bei leichter bis mittelschwerer bronchialer Hyperreaktivität,
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arterielle Hypertonie bei beginnender hypertensiver Herzkrankheit, anamnestisch V. a.
Bronchialdeformationen/Bronchiektasen, Adipositas (BMI 31), Hypakusis bds.,
Neuropathie des N. cutaneus femoris lateralis rechts, unklare Dermatose beider
Fussrücken. Nach der Einschätzung der Gutachter beeinträchtigte nur das chronische
Lumbovertebralsyndrom die Arbeitsfähigkeit des Versicherten. Die Gutachter gingen
davon aus, dass der Versicherte aufgrund der Erkrankungen im Bewegungsapparat
und im internistischen Bereich nicht mehr in der Lage war, einer körperlich
anstrengenden Arbeit nachzugehen. Seine Arbeitsfähigkeit als Maurer wurde deshalb
mit 20% beziffert. Für eine körperlich leichte Tätigkeit mit der Möglichkeit, die
Körperpositionen häufig zu wechseln, ohne Heben und Tragen von Lasten, ohne
Arbeiten in vornübergeneigter Haltung und ohne Luftnoxen betrachteten sie den
Versicherten als fähig, zweimal drei Stunden täglich zu arbeiten. Sie gaben an, die
Reduktion der Arbeitsfähigkeit beruhe hier auf den Schmerzen im Bewegungsapparat.
Ausgehend von dem für 2003 angegebenen Bruttolohn bei der B._ ermittelte die IV-
Stelle ein Valideneinkommen von Fr. 62'740.-. Dem stellte sie ein statistisches
Durchschnittseinkommen von Fr. 58'800.-, unter Berücksichtigung einer
Arbeitsunfähigkeit von 25% reduziert auf Fr. 44'100.- und bei einem zusätzlichen
Abzug von 20% von Fr. 35'280.- gegenüber. Mit einer Verfügung vom 28. Juli 2005
sprach die IV-Stelle dem Versicherten mit Wirkung ab Januar 2004 eine Viertelsrente
bei einem Invaliditätsgrad von 43% zu.
B.
Der Versicherte erhob am 26. August 2005 Einsprache gegen diese Verfügung. Er
machte am 7. Oktober 2005 geltend, es seien zusätzliche Beeinträchtigungen an der
linken Schulter aufgetreten. Ein MRI zeige eine Partialruptur der Supra- und der Sub
scapularissehne und eine leichte AC-Gelenksarthrose. Gemäss dem beigelegten
Zeugnis von Dr. med. A._ vom 28. September 2005 litt der Versicherte an einem
Impingementsyndrom der linken Schulter. Am 25. November 2005 reichte der
Versicherte der IV-Stelle verschiedene medizinische Unterlagen ein, u.a. einen Bericht
der Klinik für orthopädische Chirurgie des Kantonsspitals St. Gallen vom 27. Oktober
2005, laut dem der Versicherte über Schmerzen in der linken Schulter insbesondere mit
Nachtschmerzen und Schmerzen bei Abduktion bzw. Elevation des Armes geklagt
hatte. Die Untersuchung hatte gezeigt, dass keine Muskelatrophie bestanden hatte.
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Der Bewegungsumfang hatte in Abduktion 50° aktiv und 100° passiv, in Flexion 120°
betragen. Der Schürzengriff war bis L5 möglich gewesen. Der Nackengriff hatte
uneingeschränkt ausgeführt werden können. Schmerzbedingt war bei Aussen-/
Innenrotation und Abduktion eine Kraftminderung im Vergleich zur Gegenseite
aufgetreten. Dr. med. C._ berichtete der IV-Stelle am 20. Dezember 2005, es liege ein
Impingement Schulter links mit Partialruptur Supra- und Subscapularissehne vor.
Dieser Zustand sei stationär, die Behandlung noch nicht abgeschlossen. Es sei bereits
zweimal eine subacromiale Infiltration erfolgt. Eventuell müsse operiert werden. Der
Versicherte könne einige Stunden pro Tag arbeiten. Überkopfarbeiten seien ungünstig.
Am 21. Februar 2006 widerrief die IV-Stelle die einspracheweise angefochtene
Rentenverfügung, um weitere Abklärungen vorzunehmen. Sie schrieb das
Einsprachverfahren als gegenstandslos ab. Am 24. Februar 2006 beauftragte sie Dr.
med. D._ mit einer Begutachtung des Schulterleidens. In seinem Gutachten vom 14.
Juli 2006 führte Dr. med. D._ aus, der Versicherte leide an konstanten brennenden
Schmerzen in der linken Schulter, die sich bis in sämtliche Finger fortsetzten und den
Nachtschlaf störten. Das Heben von Lasten sowie das Arbeiten über der Horizontalen
seien dolent. Der Versicherte sei Rechtshänder. Schmerzmittel nehme er nur bei Bedarf
ein. Lähmungen oder Gefühlsstörungen in den oberen Extremitäten habe der
Versicherte verneint. Dr. med. D._ gab folgende Diagnose betreffend die linke
Schulter an: V. a. Impingement bei leichter hypertropher
Acromioclaviculargelenksarthrose der Supraspinatussehne und höhergradiger
interstitieller Partialruptur sowie mässige Ansatztendinose der Subscapularissehne und
mässiger Tendinose der langen Bicepssehne links. Diese Diagnose beruhte u.a. auf
einer klinischen Untersuchung, die folgendes ergeben hatte: Elevation der Schulter
rechts bis 180°, links bis 90°, Aussenrotation bds. bis 45°, Innenrotation rechts bis ca.
Th9, links bis c. S1, kein painful arc links und rechts, dolenter horizontaler Bogen links,
rechts indolent, indolenter Hawkinstest rechts und links, dolenter Supraspinatus- und
Subscapularissehnentest links, indolent rechts, indolenter Yergasontest links und
rechts, keine vordere oder hintere Schublade rechts, Stabilität der linken Schulter
schmerzbedingt nicht beurteilbar. Dr. med. D._ ging wie die Gutachter des ZMB von
einer Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers in der bisherigen Erwerbstätigkeit als
Bauarbeiter von 20% aus. Für eine körperlich leichte Arbeit, die in temperierten
Räumen, abwechselnd sitzend oder stehend ausgeübt werden könne, bei der nur
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selten unphysiologische, insbesondere gebückte Körperhaltungen eingenommen
werden müssten, bei der keine Gegenstände über 10 kg gehoben oder getragen
werden müssten und die nicht regelmässige Tätigkeiten über der Horizontalen
beinhalte, ging Dr. med. D._ von einer zumutbaren Arbeitsleistung von zweimal drei
Stunden täglich aus. Die zumutbare Arbeitsfähigkeit in einer adaptierten Tätigkeit
entsprach also seiner Auffassung nach derjenigen, die bereits von den Gutachtern des
ZMB ermittelt worden war.
C.
Mit einem Vorbescheid vom 13. November 2006 teilte die IV-Stelle dem Versicherten
mit, dass er bei einem Invaliditätsgrad von 44% mit Wirkung ab Januar 2004 einen
Anspruch auf eine Viertelsrente habe. Der Versicherte wandte am 13. Dezember 2006
sinngemäss ein, Dr. med. D._ habe nur regelmässige Tätigkeiten über der
Horizontalen ausgeschlossen, obwohl er gleichzeitig angegeben habe, bei der linken
Schulter sei eine Elevation nur bis 90° möglich. Effektiv könne der linke Arm überhaupt
nicht über der Horizontalen eingesetzt werden. Die IV-Stelle sei stillschweigend davon
ausgegangen, dass es auf dem ausgeglichenen Arbeitsmarkt genügend adaptierte
Arbeitsplätze gebe. Tatsächlich hätte sie aber eine ausreichende Zahl konkreter
adaptierter Arbeitsplätze nachweisen müssen. Die krankheitsbedingten
Einschränkungen könnten durch einen maximalen Abzug von 25% vom
Durchschnittseinkommen Gesunder nicht erfasst werden, denn es seien ja noch
weitere Faktoren (Alter, Dauer der Betriebszugehörigkeit, Nationalität) zu
berücksichtigen. Er müsste also quantitativ und qualitativ wie eine gesunde Person
arbeiten können. Irgendwelche Abzüge diesbezüglich könnten mit dem
Tabellenlohnabzug gar nicht erfasst werden. Deshalb gebe es nicht in genügender
Anzahl adaptierte Arbeitsstellen. In einer internen Notiz vom 18. Januar 2007 hielt der
zuständige Fachmitarbeiter der IV-Stelle fest, angesichts der Schulterbeschwerden
rechtfertige sich ein "Leidensabzug" von 15%, der zusammen mit dem Teilzeitnachteil
von 10% einen maximalen Abzug von 25% ergebe. Für den Versicherten kämen etwa
die Feingerätemontage oder die Kunststoffmontage in Frage. Diese Tätigkeiten würden
i.d.R. sitzend oder stehend ausgeübt. Es sei keine Fliessbandarbeit. Einem
Valideneinkommen von Fr. 63'367.- stehe somit ein zumutbares Invalideneinkommen
von Fr. 32'805.- gegenüber. Die IV-Stelle sprach dem Versicherten rückwirkend ab 1.
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Januar 2004 eine Viertelsrente bei einem Invaliditätsgrad von 48% zu. Die beiden
Verfügungsformulare trugen das Datum 15. Februar 2007.
D.
Der Versicherte erhob am 30. März 2007 Beschwerde gegen diese Verfügung. Er
beantragte die Zusprache einer ganzen Rente und die Gewährung der unentgeltlichen
Prozessführung (was am 25. Mai 2007 bewilligt wurde). Er führte aus, die beiden mit
dem Datum 15. Februar 2007 versehenen Verfügungsformulare seien seinem
Rechtsvertreter erst am 28. Februar 2007 zugegangen. Die Beschwerdefrist ende
deshalb am 30. März 2007. Dass Verfügungen erst knapp zwei Wochen nach ihrem
Datum zugestellt würden, sei aussergewöhnlich, aber zutreffend. Zur Begründung
seines Beschwerdebegehrens führte der Versicherte sinngemäss aus, er könne seinen
linken Arm tatsächlich nur bis knapp unter die Horizontale heben. Dr. med. D._ habe
trotz dieser zusätzlichen Einschränkung eine Arbeitsfähigkeit als Bauarbeiter von 20%
bestätigt. Dabei habe Dr. med. D._ seine eigene Feststellung, dass Arbeiten oberhalb
der Horizontalen nicht möglich seien, nicht berücksichtigt. "Hinter die Arbeitsweise der
Arbeitsfähigkeit-Taxierung durch diesen Gutachter" sei deshalb ein Fragezeichen zu
setzen (Beschwerde S. 4). Dr. med. D._ habe die vom ZMB aufgestellte Liste der
Limitationen erweitert. Trotzdem habe er weiterhin eine Arbeitsfähigkeit von zweimal
drei Stunden täglich angegeben. Er habe damit eine Methode befolgt, bei der sich die
Arbeitsfähigkeit auch dann nicht ändern würde, wenn der linke Arm amputiert werden
müsste. Auch dann würde Dr. med. D._ noch von einer Arbeitsfähigkeit von zweimal
drei Stunden täglich ausgehen. Dabei wäre gar nicht mehr interessant, was für eine
Arbeit das wäre. Der Versicherte machte weiter geltend, es dürfe nicht von der von den
medizinischen Sachverständigen angegebenen maximalen Präsenzzeit direkt auf die
Arbeitsunfähigkeitsquote geschlossen werden. Über die von der IV-Stelle angegebenen
möglichen Arbeitsplätze sei zuwenig bekannt, so dass nicht belegt sei, was er dort
leisten könnte. Zudem dürfe bei einem derart eng umgrenzten Tätigkeitsspektrum nicht
mehr auf "LSE-Werte" abgestellt werden. Deshalb müsse anhand konkreter
Einsatzmöglichkeiten ein konkret erzielbarer Verdienst ermittelt werden. Sollte die
Bemessung des Invalideneinkommens doch anhand von Durchschnittswerten erfolgen,
müsse berücksichtigt werden, dass die Leistung einer behinderten Person geringer sei
als diejenige einer gesunden Person. Dies hätte bei der Taxation seiner Arbeitsfähigkeit
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berücksichtigt werden müssen. Hole man dies nach, so resultiere eine
Erwerbsunfähigkeit von über 70%. Der Beschwerde lagen u.a. die beiden
Verfügungsformulare vom 15. Februar 2007 bei. Das eine trug den Eingangsstempel
des Rechtsvertreters des Versicherten vom 28. Februar 2007. Ebenfalls zu den
Beilagen der Beschwerdeschrift gehörte ein Schreiben des Rechtsvertreters des
Versicherten vom 7. März 2007, mit dem er die IV-Stelle darüber informierte, dass er
die Verfügungen vom 15. Februar 2007 erst am 28. Februar 2007 erhalten habe.
E.
Die IV-Stelle beantragte in ihrer Beschwerdeantwort vom 24. Mai 2007 die Abweisung
der Beschwerde, soweit auf sie eingetreten werden könne. Sie führte aus, sie versende
Verfügungen praxisgemäss nicht mit eingeschriebener Post. Deshalb könne sie keinen
Beweis für das Datum der Postaufgabe erbringen, d.h. nicht nachweisen, dass die
Verfügungen tatsächlich am 15. Februar 2007 das Haus verlassen hätten. Der
Versicherte habe nicht bewiesen, dass er die Verfügungen erst am 28. Februar 2007 in
Empfang genommen habe. Der interne Datumsstempel des Advokaturbüros reiche
nicht zum Beweis. In bezug auf die materielle Streitfrage führte die IV-Stelle aus, an der
Arbeitsfähigkeitsschätzung von Dr. med. D._ sei nicht zu zweifeln, denn dieser Arzt
sei ein ausgewiesener Fachmann und seine Einschätzung beruhe auf einer
umfassenden Kenntnis des Sachverhalts. Das Gutachten erfülle im übrigen alle
Anforderungen, so dass ohne weiteres auf es abgestellt werden könne. Der Versicherte
habe keine neuen medizinischen Akten und Unterlagen eingereicht, welche die
Ergebnisse der beiden Begutachtungen als unkorrekt erscheinen liessen. Dr. med.
D._ habe schlüssig dargelegt, wie und weshalb es zu seiner Einschätzung
gekommen sei. Überwachungsaufgaben seien dem Versicherten weitgehend zumutbar.
Dazu sei keine Ausbildung notwendig. Rechtsprechungsgemäss sei auf Tabellenlöhne
abzustellen. Da der Versicherte zeitlich im Umfang von 75% arbeiten könne, seien 75%
des Tabellenlohnes als Grundlage für die Bemessung des Invalideneinkommens zu
verwenden. Zusätzlich sei ein Maximalabzug von 25% zu gewähren. Es resultiere ein
zumutbares Invalideneinkommen von Fr. 32'805.- und damit ein Invaliditätsgrad von
48%.
F.
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In seiner Replik machte der Versicherte am 5. September 2007 geltend, beide Parteien
stellten übereinstimmend auf die vorliegenden ärztlichen Gutachten und
Stellungnahmen ab. Strittig sei, was aus diesen ärztlichen Feststellungen bezüglich
Arbeitsfähigkeit abgeleitet werden könne. Die unzutreffende Angabe einer
Arbeitsfähigkeit von 75% stamme nicht von den Ärzten, sondern von der IV-Stelle.
Arbeitsgelegenheiten, die für ihn geeignet seien, gebe es keine. Mit dem Verweis auf
Überwachungsaufgaben sei das Gegenteil nicht belegt. Angesichts der langen Liste
von Limitationen dürfe nicht von realitätsfremden, unmöglichen oder unzumutbaren
Einsatzmöglichkeiten ausgegangen werden. Sein Alter sei durchaus als
beeinträchtigender Faktor zu werten. Wenn es Einsatzmöglichkeiten gäbe, wäre noch
die Frage zu beantworten, welche Leistung in den zweimal drei Stunden täglich
erbracht werden könne. Zu Unrecht habe die IV-Stelle angenommen, während der
Präsenzzeit wäre eine volle Leistung möglich. Die Feststellungen über die
Arbeitsfähigkeit seien deshalb lückenhaft. Diese Lücke dürfe nicht durch den
"Leidensabzug" kompensiert werden. Tatsächlich sei die Arbeitsunfähigkeit so hoch,
dass ein Invaliditätsgrad von mindestens 70% resultiere. Falls doch davon
ausgegangen werden sollte, dass er zweimal drei Stunden mit voller Leistung arbeiten
könne, müsse berücksichtigt werden, dass dies nur dann einer Arbeitsfähigkeit von
75% entspreche, wenn die Wochenarbeitszeit 40 Std. betrage. Der Tabellenwert dürfe
deshalb nicht auf 41,7 Wochenstunden hochgerechnet werden. Andernfalls würde auf
jeden Fall ein Invaliditätsgrad von 50% resultieren.
G.
Die IV-Stelle verzichtete am 11. September 2007 auf eine Stellungnahme zur Replik.

Erwägungen:
1.
Eine Beschwerde ist innerhalb von 30 Tagen nach der Eröffnung der Verfügung
einzureichen (Art. 60 Abs. 1 ATSG). Die Beschwerde gegen die Verfügungen vom 15.
Februar 2007 ist am 30. März 2007 eingereicht worden. Damit ist die dreissigtägige
Beschwerdefrist nur gewahrt, wenn die Verfügungen erst am 28. Februar 2007 dem
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Rechtsvertreter des Beschwerdeführers zugestellt worden sind. Da die
Beschwerdegegnerin diese beiden Verfügungen nicht mit eingeschriebener Post
versandt hat, lässt sich der Zustelltag nicht bei der Post erfragen. Wäre der Umschlag,
in dem die beiden Verfügungen spediert worden sind, noch vorhanden, könnte daraus
zwar der Aufgabetag, nicht aber der einzig relevante Zustelltag ersehen werden. Das
Datum, das die beiden Verfügungen tragen, hat keinerlei Beweiswert, denn selbst wenn
die Verfügungen an diesem Tag der Post übergeben worden sein sollten, könnten sie
doch lange bei der Post liegen geblieben sein. Die einzigen beiden Indizien für den
Zustell- bzw. Eröffnungszeitpunkt sind der Eingangsstempel des Rechtsvertreters des
Beschwerdeführers vom 28. Februar 2007 und das Schreiben an die
Beschwerdegegnerin vom 7. März 2007. Nach der Bundesgerichtspraxis gilt auch für
den Nachweis der Zustellung von Verfügungen der Beweisgrad der überwiegenden
Wahrscheinlichkeit und nicht derjenige des vollen Beweises. Das Bundesgericht geht
aber davon aus, dass i.d.R. nur die Zustellung mittels eingeschriebenem Brief den
Eröffnungstag mit überwiegender Wahrscheinlichkeit zu belegen vermöge (vgl. AHI-
Praxis 2006 S. 132 ff. Erw. 3b). Im entsprechenden Urteil hatte das Bundesgericht die
Frage zu beantworten, ob eine Ausgleichskasse ihre mit normaler Post spedierte
Beitragsverfügung dem Beitragspflichtigen noch rechtzeitig innerhalb der
Verwirkungsfrist eröffnet habe. Der Beitragspflichtige hatte angegeben, er habe nie eine
solche Beitragsverfügung erhalten. Unter diesen Umständen war es sinnvoll, trotz des
reduzierten Beweisgrades der überwiegenden Wahrscheinlichkeit für den
Zustellungsnachweis einen Versand mit eingeschriebener Post zu verlangen, denn die
Ausgleichskasse konnte aufgrund des Versands mit normaler Post nur vorbringen,
nach dem üblichen administrativen Ablauf sei von einer erfolgreichen, d.h. rechtzeitigen
Zustellung auszugehen. Beweisthema war die Zustellung selbst, während es im
vorliegenden Fall nur um den Nachweis des Zustellungstages geht. Zudem liegen -
anders als in dem vom Bundesgericht beurteilten Sachverhalt - gewisse Indizien
betreffend die Zustellung vor. Dies rechtfertigt es, entsprechend der vom
Bundesgericht im genannten Urteil eingeräumten Möglichkeit, ausnahmsweise auch
bei einem Versand mit normaler Post den Zustellnachweis mit überwiegender
Wahrscheinlichkeit führen zu können, anhand der vorliegenden Indizien zu prüfen, ob
die beiden Verfügungen vom 15. Februar 2007 mit überwiegender Wahrscheinlichkeit
erst am 28. Februar 2007 dem Rechtsvertreter des Beschwerdeführers zugestellt
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worden sind. Eine der beiden Verfügungen trägt den Eingangsstempel des
Rechtsvertreters des Beschwerdeführers vom 28. Februar 2007. Am 7. März 2007 hat
der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers der Beschwerdegegnerin mitgeteilt, dass
er die Verfügungen erst am 28. Februar 2007 erhalten habe. Wäre weder das Datum
des Eingangsstempels noch der Inhalt der brieflichen Mitteilung vom 7. März 2007
richtig, läge möglicherweise eine strafbare Haltung des Rechtsvertreters des
Beschwerdeführers vor. Es ist äusserst unwahrscheinlich, dass der Rechtsvertreter des
Beschwerdeführers so vorgegangen wäre, nur um zur Einreichung der Beschwerde
knapp zwei Wochen mehr zur Verfügung zu haben, zumal ihm sicherlich bekannt war,
dass die Möglichkeit einer Nachfristansetzung zur Nachreichung einer ausführlich
begründeten Beschwerde bestand. Unter diesen Umständen ist anhand des
Eingangsstempels und des Briefes vom 7. März 2007 mit überwiegender
Wahrscheinlichkeit erstellt, dass die Verfügungen vom 15. Februar 2007 erst am
28. Februar 2007 eröffnet worden sind. Die Beschwerde ist somit rechtzeitig erhoben
worden. Auf sie ist einzutreten.
2.
Gemäss Art. 16 ATSG kann der Einkommensvergleich zur Ermittlung des
Invaliditätsgrades erst erfolgen, wenn allfällige Eingliederungsmassnahmen
durchgeführt worden sind bzw. wenn aufgrund der Sachverhaltsabklärungen feststeht,
dass keine Eingliederungsmassnahme in Frage kommt. Diese Gesetzesbestimmung
setzt also die Geltung des Grundsatzes der 'Eingliederung vor Rente' voraus (vgl. U.
Kieser, ATSG-Kommentar, N. 15 zu Art. 16 und N. 11 zu Art. 7). Dieser Grundsatz folgt
aus der allgemeinen Schadenminderungspflicht (vgl. U. Kieser, a.a.O.,
Vorbemerkungen N. 33) in ihrer Ausprägung als Pflicht, die Invalidität zu vermeiden
oder wenigstens so tief wie möglich zu halten. Spricht eine IV-Stelle einer versicherten
Person eine Invalidenrente zu, ohne die Eingliederungspflicht geprüft und
gegebenenfalls durchgesetzt zu haben, ist die entsprechende Verfügung als
rechtswidrig zu qualifizieren und aufzuheben und die Sache ist zur Prüfung und
allenfalls zur Durchsetzung der Eingliederungspflicht an die IV-Stelle zurückzuweisen.
Die Verfügungen vom 15. Februar 2007 erwähnen die Eingliederungspflicht nicht.
Trotzdem ist davon auszugehen, dass die Beschwerdegegnerin gleichzeitig mit der
Zusprache einer Invalidenrente stillschweigend jede Eingliederungsmöglichkeit verneint
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hat. Andernfalls wären die Verfügungen vom 15. Februar 2007 nämlich in jedem Fall als
rechtswidrig zu qualifizieren und ohne weiteres aufzuheben. Dies ist der
Beschwerdegegnerin zweifellos bewusst gewesen. Gehört die Verneinung einer
beruflichen Eingliederungsmöglichkeit zum Gegenstand der angefochtenen
Verfügungen, so muss sie wegen des Grundsatzes der 'Eingliederung vor Rente'
notwendigerweise auch Gegenstand des Beschwerdeverfahrens bilden, denn die
Verneinung jeder (weiteren) Eingliederungsmöglichkeit ist eine zwingend zu erfüllende
Bedingung der Zusprache einer Invalidenrente. Die Prüfung der
Eingliederungsmöglichkeit im Beschwerdeverfahren setzt also keine Anfechtung des
entsprechenden Teils einer Rentenverfügung voraus. Eine berufliche
Eingliederungsmassnahme, die es dem Beschwerdeführer erlauben würde, trotz der
krankheitsbedingten Leistungseinbusse ein Invalideneinkommen zu erzielen, das einen
Invaliditätsgrad von jedenfalls weniger als 40% zur Folge hätte, könnte nur eine
qualifizierte Berufsausbildung sein. Angesichts des Alters des Beschwerdeführers wäre
eine solche Eingliederungsmassnahme selbst dann unverhältnismässig, wenn der
Beschwerdeführer über die sprachlichen und schulischen Voraussetzungen verfügen
würde, um sofort mit der eigentlichen Berufsausbildung beginnen zu können. Die nach
dem Abschluss einer derartigen Ausbildung verbleibende erwerbliche Aktivitätsphase
wäre nämlich in jedem Fall zu kurz, um eine aufwendige Eingliederungsmassnahme zu
rechtfertigen. Die Beschwerdegegnerin hat deshalb zu Recht jede
Eingliederungsmöglichkeit verneint. Da der Beschwerdeführer nicht mehr als Maurer/
Bauarbeiter tätig sein und da er keinen neuen Beruf erlernen kann, ist seine
Invalidenkarriere diejenige eines Hilfsarbeiters.
3.
3.1 Der Grad der für den Rentenanspruch massgebenden Invalidität ist gemäss Art. 16
ATSG durch einen Einkommensvergleich zu ermitteln, bei dem das Einkommen, das
die versicherte Person nach dem Eintritt der Invalidität und nach der Durchführung der
notwendigen und zumutbaren Eingliederungsmassnahmen bei ausgeglichener
Arbeitsmarktlage erzielen könnte (zumutbares Invalideneinkommen), in Beziehung
gesetzt wird zum Einkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden
wäre (Valideneinkommen). Ausschlaggebendes Element des Einkommensvergleiches
ist in aller Regel der Grad der verbliebenen Arbeitsfähigkeit. Die in Art. 6 ATSG
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enthaltene Definition der Arbeitsunfähigkeit bezieht sich nur auf den bisherigen Beruf
einer versicherten Person. Im vorliegenden Fall sind die Gutachter zwar auch nach
dieser Arbeitsunfähigkeit gefragt worden. Sie haben geantwortet, als Maurer/
Bauarbeiter sei der Beschwerdeführer noch zu 20% arbeitsfähig. Aber die für die
Invaliditätsbemessung nach Art. 16 ATSG relevanten Fragen waren nicht diejenige
nach der Arbeitsfähigkeit im bisherigen Beruf, sondern diejenigen nach der Art der
einer Behinderung bestmöglich Rechnung tragenden Art von Erwerbstätigkeit und nach
der Arbeitsfähigkeit in einer solchen, sogenannt adaptierten Erwerbstätigkeit. Diese
Arbeitsunfähigkeit, die nicht unter Art. 6 ATSG subsumiert werden kann, besteht also
aus zwei Komponenten, einer qualitativen und einer quantitativen. Die qualitative
Komponente besteht in der Umschreibung der Art von Tätigkeiten, in denen sich die
Gesundheitsbeeinträchtigung nicht oder möglichst wenig auswirkt, die quantitative
Komponente in der Bezifferung der trotz der Gesundheitsbeeinträchtigung noch
vorhandenen Leistungsfähigkeit in einer solchen adaptierten Erwerbstätigkeit.
Zwischen der qualitativen und der quantitativen Komponente der Arbeitsunfähigkeit
besteht keine direkte Abhängigkeit. Es kann also entgegen der Auffassung des
Beschwerdeführers nicht davon ausgegangen werden, dass eine Mehrzahl von
Gesundheitsbeeinträchtigungen immer eine tiefere Leistungsfähigkeit in einer
adaptierten Erwerbstätigkeit zur Folge haben müsse als eine einzige
Gesundheitsbeeinträchtigung. Auch wenn dem Beschwerdeführer der linke Arm hätte
amputiert werden müssen, wäre er in einer Erwerbstätigkeit für sechs Stunden täglich
arbeitsfähig, wenn die Erwerbstätigkeit so ausgestaltet wäre, dass ein Einsatz des
linken Arms gar nicht nötig wäre. Aus diesem Grund ist es ohne weiteres möglich, dass
eine Gesundheitsbeeinträchtigung, die zu einer vorbestehenden, in einer adaptierten
Erwerbstätigkeit bereits eine Reduktion der Arbeitsfähigkeit bewirkenden
Gesundheitsbeeinträchtigung hinzutritt, zwar die Art der adaptierten Erwerbstätigkeit
verändert, den Arbeitsfähigkeitsgrad aber nicht beeinflusst. Genau dies ist im
vorliegenden Fall eingetreten. Die Schulterbeschwerden links haben sich gemäss den
überzeugenden Ausführungen von Dr. med. D._ nur auf die qualitative Komponente
der Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers ausgewirkt. Zusätzlich nicht mehr möglich
sind dem Beschwerdeführer nun Arbeiten, bei denen regelmässig Gewichte über 10 kg
(bisher 15 kg) gehoben oder getragen und bei denen regelmässig Verrichtungen über
der Horizontalen ausgeführt werden müssen. Damit hat sich zwar der Ausschnitt aus
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dem Arbeitsmarkt für Hilfsarbeiten, der die als adaptiert zu qualifizierenden Tätigkeiten
umfasst, weiter verengt. In einer entsprechenden adaptierten Tätigkeit ist der
Beschwerdeführer aber immer noch fähig, zweimal drei Stunden täglich zu arbeiten.
3.2 Die Angaben von Dr. med. D._ zum Ausmass der Schulterbeschwerden links
sind entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers nicht widersprüchlich. Dr. med.
D._ hat zwar als Befund eine Elevation der linken Schulter nur noch bis 90°
angegeben. Das bedeutet aber nicht, dass eine Elevation über 90° unmöglich wäre.
Gemeint ist nur, dass ab 90° Schmerzen auftreten. Dr. med. D._ ist davon
ausgegangen, dass es dem Beschwerdeführer zumutbar sei, gelegentlich diese
Schmerzen in Kauf zu nehmen, um den linken Arm über der Horizontalen einzusetzen.
Im übrigen ist die Antwort auf die Frage, wie hoch der linke Arm eingesetzt werden
kann, nicht ausschlaggebend, denn es ist gerichtsnotorisch, dass es auf dem
allgemeinen und ausgeglichenen Arbeitsmarkt für Hilfskräfte durchaus Arbeitsstellen
gibt, an denen der Arbeitnehmer den (nicht dominanten) linken Arm nie über der
Horizontalen einsetzen muss. Es ist deshalb mit dem Beweisgrad der überwiegenden
Wahrscheinlichkeit nachgewiesen, dass der Beschwerdeführer in einer adaptierten
Erwerbstätigkeit drei Stunden am Vormittag und drei Stunden am Nachmittag arbeiten
kann. Die Gutachter des ZMB haben für die Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers als
Maurer/Bauarbeiter eine Prozentzahl, für die Arbeitsfähigkeit in einer adaptierten
Erwerbstätigkeit aber eine bestimmte Zahl von Arbeitsstunden pro Tag angegeben. Die
Qualität dieser Angaben ist identisch, d.h. die Gutachter sind davon ausgegangen,
dass der Beschwerdeführer sowohl bei einem 20%igen Einsatz als Maurer/Bauarbeiter
als auch bei einem sechsstündigen Einsatz in einer adaptierten Erwerbstätigkeit voll,
d.h. wie ein gesunder Arbeitnehmer leistungsfähig sei. Würde das, wie der
Beschwerdeführer behauptet, auf die Angabe einer sechsstündigen Arbeit in einer
adaptierten Erwerbstätigkeit nicht zutreffen, wäre die entscheidende Frage nach der
Arbeitsfähigkeit gar nicht beantwortet worden. Wenn die erfahrenen Gutachter des
ZMB festgestellt hätten, dass der Beschwerdeführer in einer adaptierten
Erwerbstätigkeit während sechs Stunden pro Tag, aber nur mit einem reduzierten
Rendement arbeiten könne, dann hätten sie das ausdrücklich angegeben. Es ist also
davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer während den sechs Arbeitsstunden
voll leistungsfähig ist, wenn er diese Arbeitszeit hälftig auf den Vormittag und den
Nachmittag aufteilen kann. Nun hat der Beschwerdeführer aber zu Recht darauf
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hingewiesen, dass sich weder dem ZMB-Gutachten noch dem Gutachten von Dr. med.
D._ entnehmen lasse, was die Normalarbeitszeit sei. Das zu bestimmen war auch
nicht die Aufgabe der Gutachter. Sie wussten zwar aufgrund des Berichts des letzten
Arbeitgebers, dass die durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit des
Beschwerdeführers am letzten Arbeitsplatz 40,5 Std. betragen hatte, weshalb sie die
Arbeitsfähigkeit in einer Prozentzahl angeben konnten. Für eine adaptierte
Erwerbstätigkeit fehlte aber eine Durchschnittsarbeitszeit, weshalb die Gutachter die
Restarbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers nur in der Form der behinderungsbedingt
noch möglichen Tagesarbeitszeit angeben konnten. Die durchschnittliche Arbeitszeit
für adaptierte Erwerbstätigkeiten ist also ausschlaggebend für die Bemessung der
Restarbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers und damit für die Höhe des zumutbaren
Invalideneinkommens. Da adaptierte Hilfsarbeiten (vorwiegend sitzend oder stehend,
ohne regelmässiges Heben oder Tragen von Lasten über 10 kg, ohne regelmässiges
Arbeiten über der Horizontalen, ohne vornüber geneigtes Arbeiten, ohne Luftnoxen) im
Sektor Produktion und im Sektor Dienstleistungen und dort praktisch in allen Branchen
nachgefragt werden, aber die durchschnittliche Arbeitszeit in diesen beiden Sektoren
zusammen nicht bekannt ist, muss auf den schweizerischen Durchschnitt aller drei
Sektoren (inklusive Landwirtschaft) von 41,6 Wochenstunden (2004) abgestellt werden.
Der Einbezug des Landwirtschaftssektors hat keine relevante Verzerrung zur Folge,
denn dieser Sektor weist nur eine geringe Zahl von Arbeitnehmenden auf. Bei einer
durchschnittlichen wöchentlichen Arbeitszeit von 41,6 Std. entspricht die dem
Beschwerdeführer mögliche und zumutbare Arbeitszeit von 30 Std. einem
Arbeitsunfähigkeitsgrad von 28%.
3.3 Das Durchschnittseinkommen der männlichen Hilfsarbeiter aller Sektoren und
Branchen betrug im Jahr 2004 Fr. 4588.-, umgerechnet von 40 auf 41,6
Wochenarbeitsstunden Fr. 4771.50 bzw. Fr. 57'258.- (vgl. die Lohnstrukturerhebung
2004 des Bundesamtes für Statistik, Resultate auf nationaler Ebene, Anhang Tabelle
TA1). Bei einem Arbeitsfähigkeitsgrad von 72% resultiert ein Einkommen von Fr.
41'226.-. Die Beschwerdegegnerin hat zunächst einen zusätzlichen Abzug von 20%
vorgenommen. Sie hat dies mit dem statistisch ausgewiesenen Teilzeitnachteil von ca.
10% (vgl. die Lohnstrukturerhebung 2004, S. 25 Tabelle T6*) und mit der unüblichen
Aufteilung der Tagesarbeitszeit auf drei Stunden am Vormittag und drei Stunden am
Nachmittag begründet. Später hat sie den zusätzlichen Abzug auf 25% erhöht, um
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auch den funktionellen Beschwerden an der linken Schulter Rechnung zu tragen. Der
Beschwerdeführer hätte tatsächlich einen Nachteil bei Teilzeitbeschäftigung von ca.
10% in Kauf zu nehmen. Hierin unterscheidet sich seine Situation nicht von derjenigen
eines gesunden zu 72% beschäftigten Hilfsarbeiters. Anders als der gesunde
Hilfsarbeiter benötigt der Beschwerdeführer aber krankheitsbedingt die Möglichkeit,
seine Arbeitszeiten ausschliesslich nach seinen gesundheitlichen Bedürfnissen
ausrichten und regelmässig drei Stunden am Vormittag und drei Stunden am
Nachmittag arbeiten zu können. Dies führt entgegen der Auffassung der
Beschwerdegegnerin nicht zu einem Konkurrenznachteil gegenüber einem gesunden
Hilfsarbeiter, denn die Notwendigkeit der hälftigen Aufteilung der Tagesarbeitszeit von
sechs Stunden auf den Vormittag und den Nachmittag bildet Teil der qualitativen
Komponente der Arbeitsfähigkeit. Das bedeutet, dass eine adaptierte Erwerbstätigkeit
nicht nur den Einschränkungen wie etwa der Begrenzung der Hebe- und Trageleistung
auf 10 kg, sondern auch der Einschränkung in bezug auf die Gestaltung der
Arbeitszeiten Rechnung trägt. Eine adaptierte Erwerbstätigkeit beinhaltet also die
Möglichkeit, die täglichen Arbeitszeiten in der erforderlichen Form selbst zu
bestimmen. In einer solcherart adaptierten Erwerbstätigkeit resultiert aus der Aufteilung
der Tagesleistung auf den Vormittag und den Nachmittag kein Konkurrenznachteil
gegenüber dem gesunden zu 72% beschäftigten Hilfsarbeiter, weil beide ihre täglichen
Arbeitszeiten einigermassen frei gestalten können. Die funktionellen Beschwerden an
der linken Schulter rechtfertigen keinen zusätzlichen Abzug, denn in bezug auf die aus
ihnen resultierende Leistungseinbusse ist diesen Beschwerden mit der ärztlichen
Arbeitsfähigkeitsschätzung und der ärztlichen Einschränkung der in Frage kommenden
Erwerbstätigkeiten abschliessend Rechnung getragen. In einer adaptierten
Erwerbstätigkeit, die keinen unzumutbaren Einsatz des linken Arms erfordert, entsteht
auch kein Nachteil im Sinne eines Konkurrenznachteils gegenüber einem gesunden
Arbeitnehmer. Das bedeutet nicht, dass der Beschwerdeführer nur einen statistisch
ausgewiesenen Lohnnachteil von ca. 10% bei Teilzeitarbeit erleiden würde. Er weist
nämlich gegenüber gesunden zu 72% beschäftigten Hilfsarbeitern eine Reihe von
Konkurrenznachteilen auf: Er stellt für einen potentiellen Arbeitgeber ein deutlich
höheres Risiko krankheitsbedingter Absenzen dar; er ist erheblich weniger flexibel, weil
er nicht ohne weiteres vorübergehend an einem anderen, nicht adaptierten Arbeitsplatz
eingesetzt werden und weil er nicht bei Bedarf den Beschäftigungsgrad vorübergehend
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erhöhen oder sogar Überstunden leisten kann, und er benötigt erheblich mehr
Rücksichtnahme seitens der Arbeitskollegen und Vorgesetzten als ein gesunder
Hilfsarbeiter in derselben adaptierten Tätigkeit (beispielsweise wenn ausnahmsweise
einmal ein Maschinendefekt selbst behoben werden muss, was eine länger dauernde
vornüber geneigte Arbeitshaltung erfordert). Diesen Konkurrenznachteil gegenüber
dem gesunden zu 72% beschäftigten Hilfsarbeiter muss der Beschwerdeführer durch
einen unterdurchschnittlichen Lohn kompensieren, damit ein potentieller Arbeitgeber
nicht zum vornherein einen der gesunden Konkurrenten für einen adaptierten
Arbeitsplatz auswählt. Der konkrete Konkurrenznachteil rechtfertigt aber entgegen der
Auffassung der Beschwerdegegnerin keine Ausnützung der maximal zulässigen
Abzugsmöglichkeit von 25%. Es handelt sich nämlich um einen Nachteil, der in dieser
Form und in diesem Ausmass bei den meisten Hilfsarbeitern auftritt, die nur noch
leichte, wechselbelastende, keine Zwangshaltungen erfordernde Tätigkeiten mit einem
reduzierten Beschäftigungsgrad ausführen können. Praxisgemäss ist in diesen Fällen
ein Abzug von insgesamt 15% vorzunehmen. Damit resultiert im vorliegenden Fall ein
zumutbares Invalideneinkommen von Fr. 35'042.-. Die Bauunternehmung B._ hat am
10. November 2003 ein Jahreseinkommen 2003 des Beschwerdeführers ohne die
Gesundheitsbeeinträchtigung von Fr. 60'840.- angegeben. Die Nominallohnentwicklung
(vgl. die vom Bundesamt für Statistik herausgegebene Lohnentwicklung 2005, Tabelle
T1.93 Baugewerbe) lässt das Einkommen für 2004 auf Fr. 61'057.- ansteigen. Im
Einkommensvergleich ist somit von einem Valideneinkommen in dieser Höhe
auszugehen. Bei einem zumutbaren Invalideneinkommen von Fr. 35'042.- resultiert
eine behinderungsbedingte Erwerbseinbusse von Fr. 26'015.-, was einem
Invaliditätsgrad von knapp 43% entspricht. Die Beschwerdegegnerin hat dem
Beschwerdeführer also im Ergebnis zu Recht eine Viertelsrente zugesprochen.
4.
Im Sinne der vorstehenden Ausführungen ist die Beschwerde abzuweisen. Bei diesem
Ausgang des Verfahrens trägt grundsätzlich die unterliegende Partei die
Verfahrenskosten. Diese betragen zwischen Fr. 200.- und Fr. 1000.-. Bemessen
werden sie nach dem Verfahrensaufwand (Art. 69 Abs. 1 IVG). Dieser rechtfertigt im
vorliegenden Fall eine Gerichtsgebühr von Fr. 600.-. Da dem Beschwerdeführer die
unentgeltliche Prozessführung bewilligt worden ist, ist ihm diese Gerichtsgebühr zwar
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aufzuerlegen, aber er wird von der Bezahlung befreit. Der Beschwerdeführer ist jedoch
zur Nachzahlung der Gerichtskosten verpflichtet, wenn seine wirtschaftlichen
Verhältnisse dies später gestatten sollten. Dasselbe gilt für die als Folge der
Gewährung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung vom Staat zu übernehmenden
Parteikosten. Diese bemessen sich nach der Bedeutung der Streitsache und nach der
Schwierigkeit des Prozesses (Art. 61 lit. g ATSG). Entsprechend der durchschnittlichen
Schwierigkeit des Prozesses rechtfertigt es sich, die Parteikosten auf Fr. 3500.-
festzusetzen. Die Entschädigung dieser Parteikosten beläuft sich gemäss Art. 31 Abs. 3
des st. gallischen Anwaltsgesetzes auf 80%. Der Staat hat den Rechtsbeistand des
Beschwerdeführers also mit Fr. 2800.- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu
entschädigen.
Demgemäss hat das Versicherungsgericht
im Zirkulationsverfahren gemäss Art. 53 GerG