Decision ID: d5a0f071-f0f6-5afc-920a-c944c764f3b5
Year: 2018
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
Die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA (nachfolgend: Vorinstanz)
schloss mit Verfügung vom 11. November 2014 ein Enforcementverfahren
gegen die X._AG (nachfolgend: Bank) zu ihrem Devisenhandel in
der Schweiz ab. Die Vorinstanz stellte fest, dass Händler des Devisenspo-
thandelsdesks in Zürich wiederholt und über längere Zeit zumindest ver-
sucht hatten, Devisenreferenzwerte zu manipulieren; zudem hatte die
Bank zur Profitmaximierung wiederholt gegen die Interessen eigener Kun-
den verstossen. Treuwidriges Verhalten wurde auch im Edelmetallspothan-
del festgestellt. Aufgrund des Mitarbeiterverhaltens und der Verletzung von
Organisationsvorschriften in Form von ungenügendem Risikomanage-
ment, ungenügenden Kontrollen und ungenügender Compliance im Devi-
senhandel verstiess die Bank schwer gegen die aufsichtsrechtliche Anfor-
derung der Gewähr für eine einwandfreie Geschäftstätigkeit. Die Vo-
rinstanz zog einen Betrag von insgesamt 134 Mio. Franken bei der Bank
ein, ordnete verschiedene korrigierende Massnahmen an und erliess Auf-
lagen. Zur Abklärung der individuellen Vorwerfbarkeit des untersuchten
Marktverhaltens führte sie Enforcementverfahren gegen die involvierten
Mitarbeiter durch.
B.
Mit Verfügung vom 18. Dezember 2015 sprach die Vorinstanz C._
(nachfolgend: Beschwerdeführer) ein Berufsverbot für die Dauer von sechs
Monaten ab Rechtskraft der Verfügung aus, unter Verweis auf die gesetz-
lich vorgesehene Strafandrohung, und auferlegte ihm die Verfahrenskos-
ten von Fr. 30'000.–.
C.
Mit Eingabe vom 1. Februar 2016 erhob der Beschwerdeführer dagegen
Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht. Er beantragt die Aufhe-
bung der angefochtenen Verfügung und die Einstellung des Verfahrens.
Eventualiter sei die angefochtene Verfügung aufzuheben und die Sache
zur ergänzenden Beweisabnahme an die Vorinstanz zurückzuweisen. In
verfahrensrechtlicher Hinsicht seien die gesamten Akten des Enforcement-
verfahrens gegen ihn bei der Vorinstanz beizuziehen.
D.
Mit Vernehmlassung vom 27. April 2016 stellte die Vorinstanz den Antrag
auf Abweisung der Beschwerde.
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E.
Mit Eingabe vom 20. Juni 2016 ersuchte der Beschwerdeführer um Akten-
einsicht in einzelne von der Vorinstanz beim Bundesverwaltungsgericht
eingereichte Akten. Mit Stellungnahme vom 27. Juni 2016 erklärte die
Vorinstanz, dass sie keine Einwände gegen eine Akteneinsichtnahme
habe. Mit Verfügung vom 28. Juni 2016 stellte das Bundesverwaltungsge-
richt dem Beschwerdeführer die fraglichen Akten zu.
F.
Mit Replik vom 19. August 2016 hielt der Beschwerdeführer an seinen An-
trägen fest.
G.
Mit Duplik vom 22. November 2016 bekräftigte die Vorinstanz ihren Antrag.
H.
Am 12. Juli 2017 zeigte das Bundesverwaltungsgericht den Wechsel des
Instruktionsrichters aus gerichtsorganisatorischen Gründen an.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Das Bundesverwaltungsgericht ist für die Beurteilung der vorliegenden
Beschwerde zuständig (Art. 54 Abs. 1 des Finanzmarktaufsichtsgesetzes
vom 22. Juni 2007 [FINMAG, SR 956.1] i.V.m. Art. 31 f. sowie Art. 33 Bst. e
des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]).
Der Beschwerdeführer ist als Adressat der angefochtenen Verfügung zur
Beschwerdeführung legitimiert (Art. 48 Abs. 1 des Verwaltungsverfahrens-
gesetzes vom 20. Dezember 1968 [VwVG, SR 172.021]). Er hat das Ver-
tretungsverhältnis durch schriftliche Vollmacht rechtsgenüglich ausgewie-
sen (Art. 11 VwVG), den Kostenvorschuss bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG)
und die Beschwerde frist- und formgerecht eingereicht (Art. 50 Abs. 1 und
Art. 52 Abs. 1 VwVG). Auf die Beschwerde ist insoweit einzutreten.
1.2 Der Beschwerdeführer beantragt im Hauptbegehren die Aufhebung der
angefochtenen Verfügung und zusätzlich die Einstellung des Enforcement-
verfahrens gegen ihn. Ein Beschwerdeantrag ist zulässig, wenn er im Be-
schwerdeentscheid zur Entscheidungsformel (Dispositiv) erhoben werden
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kann, was sich nach Art. 61 VwVG richtet. Danach entscheidet die Be-
schwerdeinstanz in der Sache selbst oder weist diese ausnahmsweise mit
verbindlichen Weisungen an die Vorinstanz zurück (Art. 61 Abs. 1 VwVG).
Die Beschwerdeinstanz hat indessen keine Kompetenz, die Vorinstanz an-
zuweisen, ein Verfahren einzustellen. Die Einstellung des Verfahrens durch
die FINMA wird zwar in einer Bestimmung zur Information der Öffentlichkeit
vorausgesetzt (Art. 22 Abs. 3 FINMAG). Aber eine Verfahrenseinstellung
im technischen Sinn, die durch eine formelle Einstellungsverfügung erfolgt,
wird weder in der Finanzmarktgesetzgebung noch im allgemeinen Verwal-
tungsrecht vorgesehen. Die Verwaltungsverfahrensordnung kennt im Un-
terschied zu anderen Verfahrensordnungen (z.B. Art. 319 ff. der Schweize-
rischen Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 [StPO, SR 312.0])
keine Verfahrenseinstellung durch Verfügung. Da eine Einstellung jeden-
falls die Rückweisungskompetenz der Beschwerdeinstanz übersteigt, kann
sie mit einem Haupt- oder Eventualbegehren nicht beantragt werden. Der
zusätzliche Antrag im Hauptbegehren des Beschwerdeführers ist unzuläs-
sig; insoweit ist auf die Beschwerde nicht einzutreten.
2.
2.1 Gemäss Art. 33 FINMAG kann die FINMA, wenn sie eine schwere Ver-
letzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen feststellt, der verantwortlichen
Person die Tätigkeit in leitender Stellung bei einer oder einem von ihr Be-
aufsichtigten untersagen (Abs. 1). Das Berufsverbot kann für eine Dauer
von bis zu fünf Jahren ausgesprochen werden (Abs. 2). Das Aufsichtsin-
strument des Berufsverbots durchbricht den Grundsatz der Institutsaufsicht
(Art. 3 Bst. a FINMAG). Der Tatbestand ist erfüllt, wenn eine Person durch
ihr individuelles Fehlverhalten kausal und schuldhaft eine schwere Verlet-
zung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen bei einer Beaufsichtigten bewirkt
hat (BGE 142 II 243 E. 2.2 f.).
2.2 Die Vorinstanz hat in der angefochtenen Verfügung zusammengefasst
erwogen, mit Verfügung gegen die Bank sei u.a. festgestellt worden, dass
Mitarbeitende auf Devisentransaktionen, die im Zusammenhang mit einem
bankinternen Produkt erfolgten, exzessiv und treuwidrig Mark-Ups (Auf-
schläge auf Einstandspreisen) erhoben hätten. Die Anleger hätten von den
Mark-Ups keine Kenntnis gehabt und vernünftigerweise nicht mit diesen
rechnen müssen. Der Beschwerdeführer, der für strukturierte Produkte im
Bereich Devisen tätig gewesen sei, habe zulasten der Anleger selber Mark-
Ups erhoben und dasselbe Verhalten durch andere Mitarbeitende zugelas-
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sen. Er habe sich über längere Zeit hinweg gegenüber Kunden bzw. Anle-
gern treuwidrig verhalten und sei nach Art. 33 FINMAG verantwortlich da-
für, dass die Bank während Jahren das Gewährserfordernis (Art. 3 Abs. 2
Bst. c sowie Art. 3f des Bankengesetzes vom 8. November 1934 [BankG,
SR 952.0]) schwer verletzt habe.
2.3 Der Beschwerdeführer bringt vor, er habe sich zu keinem Zeitpunkt
treuwidrig gegenüber Kunden verhalten, sondern seine Pflichten stets ge-
wissenhaft wahrgenommen. Er habe die geltenden Regularien eingehalten
und verschiedene Compliance-Mängel gemeldet, woraufhin Fehler erkannt
und behoben werden konnten. Er sei wegen seiner Kompetenz, Integrität
und Leistung von seinen Vorgesetzten gelobt und zur Beförderung vorge-
schlagen worden. Der Entscheid über die Erhebung von Mark-Ups und de-
ren Höhe im Zusammenhang mit dem fraglichen Produkt sei von seinen
Vorgesetzten getroffen worden. In der angefochtenen Verfügung werde er
für Handlungen anderer Bankmitarbeiter verantwortlich gemacht, von de-
nen er keine Kenntnis gehabt habe. Er habe keine aufsichtsrechtlichen
Bestimmungen verletzt. Die Vorinstanz stelle ihn als rein gewinnorientier-
ten und profilierungssüchtigen Bankmitarbeiter dar, der Anleger bewusst
geschädigt habe, was persönlichkeitsverletzend sei. Der Beschwerdefüh-
rer macht im Einzelnen geltend, der Devisenhandel in der Schweiz sei nicht
reguliert, daher habe er gar keine aufsichtsrechtliche Bestimmungen ver-
letzen können (nachfolgend E. 3.1). Ferner sei das Berufsverbot nur auf
Personen in leitender Stellung anwendbar und könne gegen ihn nicht aus-
gesprochen werden, da er lediglich ein untergeordneter Angestellter gewe-
sen sei, ohne jegliche Entscheidungs- und Leitungsfunktion (nachfolgend
E. 3.2). Er rügt sinngemäss, die Verfügung sei unter schwerwiegender Ver-
letzung aller Garantien eines rechtsstaatlichen Verfahrens zustande ge-
kommen (nachfolgend E. 4). Er wirft der Vorinstanz insbesondere eine Ge-
hörsverletzung sowie sinngemäss eine Missachtung der persönlichen und
sachlichen Grenzen der Rechtskraft vor, da er eine schwere Verletzung
von Aufsichtsrecht durch die Bank bestreite und eine allfällige Verletzung
von Aufsichtsrecht durch die Bank nicht zu seinen Lasten verwendet wer-
den dürfe (nachfolgend E. 5). Schliesslich beanstandet er verschiedene
Verfahrensrechtsverletzungen (nachfolgend E. 6-E. 8).
3.
3.1 Die FINMA übt die Aufsicht nach den Finanzmarktgesetzen und dem
FINMAG aus und ist für deren Vollzug zuständig (Art. 6 Abs. 1 i.V.m. Art. 1
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Abs. 1 und Art. 56 FINMAG; vgl. Urteil des BVGer B-19/2013 vom 27. No-
vember 2013, nicht in BVGE 2013/59 publizierte E. 4.2; PETER NOBEL,
Sanktionen gemäss FINMAG, in: GesKR 2009, S. 59). Die Bank untersteht
als Bewilligungsinhaberin der Aufsicht der FINMA (Art. 3 Bst. a FINMAG
i.V.m. Art. 3 Abs. 1 BankG). Die Bewilligungsvoraussetzungen, u.a. das
Gewährs- und Organisationserfordernis, sind dauernd einzuhalten; die Auf-
sicht der FINMA ist als laufende Aufsicht ausgestaltet. Zwar trifft es zu,
dass der Devisenhandel im Untersuchungszeitraum nicht spezifisch be-
hördlich reguliert war, wie der Beschwerdeführer vorbringt. Das En-
forcementverfahren erfolgte jedoch nach Massgabe des BankG (vorlie-
gend Art. 1 Abs. 1 Bst. d FINMAG i.V.m. Art. 3 Abs. 2 Bst. a und c [Organi-
sations- und Gewährserfordernis] sowie Art. 3f Abs. 1 und 2 BankG [Ge-
währs- und Organisationserfordernis]). Das Berufsverbot durchbricht das
System der Institutsaufsicht, ohne den bei der Beaufsichtigten tätigen Per-
sonen neue Pflichten zu statuieren (BGE 142 II 243 E. 2.2 f.). Adressat der
im konkreten Fall verletzten aufsichtsrechtlichen Bestimmungen ist das be-
aufsichtigte Institut (vgl. PETER CH. HSU/RASHID BAHAR/DANIEL FLÜHMANN,
in: Rolf Watter/Nedim Peter Vogt [Hrsg.], Basler Kommentar Finanzmarkt-
aufsichtsgesetz [nachfolgend: BSK FINMAG], 2. Aufl., Basel 2011, Art. 33
N 12). Da Art. 33 FINMAG auf einer Zurechnungsnorm beruht, ist unerheb-
lich, dass das Gewährs- und Organisationserfordernis die Bank und nicht
die natürliche Person trifft (zur Ausgestaltung der Enforcementverfahren
vgl. E. 5.1). Daher erweist sich die Rüge des Beschwerdeführers, er habe
gar keine aufsichtsrechtlichen Bestimmungen verletzen können, als unbe-
gründet.
3.2 Der persönliche Anwendungsbereich von Art. 33 FINMAG erstreckt
sich auf Personen, die im Aufsichtsbereich der FINMA tätig sind, wobei das
finanzmarktrechtliche Berufsverbot auch nach beendetem Arbeitsverhält-
nis zu einen beaufsichtigten Institut verfügt werden kann (vgl. BGE 142 II
243 E. 2.2 in fine). Berufsverbote können – entgegen der Ansicht des Be-
schwerdeführers – nach dem klaren Wortlaut der Bestimmung auch gegen
Personen unterhalb der Gewährsschwelle ausgesprochen werden (vgl.
Botschaft zum Bundesgesetz über die Eidgenössische Finanzmarktauf-
sicht [Finanzmarktaufsichtsgesetz, FINMAG] vom 1. Februar 2006, BBl
2006 2849, 2881 f.; MELANIE GOTTINI/HANS CASPAR VON DER CRONE, Be-
rufsverbot nach Art. 33 FINMAG, in: SZW 2016, S. 640 ff., 644; DAMIAN K.
GRAF, Berufsverbote für Gesellschaftsorgane: das Sanktionsregime im
Straf- und Finanzmarktrecht, in: AJP 2014/9, S. 1202; HSU/BAHAR/FLÜH-
MANN, in: BSK FINMAG, Art. 33 N 7, N 12 f.; CHRISTOPH KUHN, Das Berufs-
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verbot nach Art. 33 FINMAG, Zürich/Basel/Genf 2014, S. 23 ff. unter Dar-
legung der Entstehungsgeschichte von Art. 33; URS ZULAUF/DAVID WYSS/
KATHRIN TANNER/MICHEL KÄHR/CLAUDIA M. FRITSCHE/PATRIC EYMANN/
FRITZ AMMANN, Finanzmarktenforcement, 2. Aufl., Bern 2014, S. 230; an-
ders jedoch FELIX UHLMANN, Das Berufsverbot nach Art. 33 FINMAG, in:
SZW 2011, S. 439, nach welchem die betreffende Person bereits eine lei-
tende Stellung innehaben musste oder an der Schwelle zur Übernahme
einer solchen Funktion stand). Unerheblich ist auf der Tatbestandsseite die
Frage der Gewährsposition; für die Abklärung der Verantwortlichkeit ist
nicht massgebend, ob die fragliche Person selber Gewähr bieten muss,
sondern ob sie durch ihr individuelles Fehlverhalten kausal und schuldhaft
eine schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen bei einer Be-
aufsichtigten bewirkt hat (BGE 142 II 243 E. 2.2 f.). Die Rüge erweist sich
als unbegründet.
4.
4.1 Gemäss Art. 29 BV hat jede Person in Verfahren vor Gerichts- und Ver-
waltungsinstanzen Anspruch auf gleiche und gerechte Behandlung sowie
auf Beurteilung innert angemessener Frist (Abs. 1). Die Parteien haben An-
spruch auf rechtliches Gehör (Abs. 2). Der Grundsatz des rechtlichen Ge-
hörs dient einerseits der Sachaufklärung und stellt andererseits ein persön-
lichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheides dar,
welcher in die Rechtsstellung des Einzelnen eingreift (BGE 140 I 99 E. 3.4;
135 II 286 E. 5.1). Als Mitwirkungsrecht umfasst der Anspruch alle Befug-
nisse, die einer Partei einzuräumen sind, damit sie in einem Verfahren ih-
ren Standpunkt wirksam zur Geltung bringen und auf den Prozess der Ent-
scheidfindung Einfluss nehmen kann (BGE 135 II 286 E. 5.1). Dazu gehört
das Akteneinsichtsrecht (Art. 26-28 VwVG), das Äusserungsrecht (Art. 30-
31 VwVG), das Recht auf Berücksichtigung rechtserheblicher Vorbringen
(Art. 32 VwVG), das Recht auf Beibringung erheblicher Beweise (Art. 33
VwVG) und das Recht auf Begründung (Art. 35 VwVG) mit jeweils korre-
lierenden Plichten auf Seiten der Behörden. Der Anspruch auf rechtliches
Gehör ist Teilgehalt des allgemeinen Grundsatzes des fairen Verfahrens
(BGE 140 I 99 E. 3.4; 134 I 140 E. 5.2; BERNHARD WALDMANN, in: Bernhard
Waldmann/Eva Maria Belser/Astrid Epiney [Hrsg.], Basler Kommentar
Bundesverfassung [nachfolgend: BSK BV], Basel 2015, Art. 29 N 40).
4.2 Die Konventionsbestimmung von Art. 6 EMRK garantiert das Recht auf
ein faires Verfahren und enthält darüber hinaus in Ziff. 1 (nemo tenetur),
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Ziff. 2 (Unschuldsvermutung) und Ziff. 3 (Informationsrecht, effektive Ver-
teidigung, Verteidigungsrecht, Fragerecht und Konfrontationsrecht, Recht
auf einen unentgeltlichen Dolmetscher) spezifische strafprozessuale Ver-
fahrensgarantien. Diese Garantien kommen im Enforcementverfahren je-
doch nicht zum Tragen. Das Berufsverbot stellt keine strafrechtliche An-
klage i.S.v. Art. 6 Ziff. 1 EMRK dar, sondern ist hinsichtlich seiner Art und
Schwere eine wirtschaftspolizeirechtlich motivierte und zeitlich limitierte
Einschränkung der Wirtschaftsfreiheit (BGE 142 II 243 E. 3.2-3.4). Der Be-
schwerdeführer beruft sich vergeblich auf Art. 6 EMRK.
4.3 Die Verfassungsbestimmung von Art. 29 BV garantiert die ordnungsge-
mässe Anwendung des jeweils anwendbaren Verfahrensrechts (vgl. Urteile
des BGer 2C_162/2015 vom 19. Januar 2016 E. 2.4.3 und 2C_918/2015
vom 20. Juli 2016 E. 3.2.2; GEROLD STEINMANN, in Bernhard Ehrenzel-
ler/Rainer J. Schweizer/Benjamin Schindler/Klaus A. Vallender [Hrsg.], Die
schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar [nachfolgend:
SKBV], 3. Aufl., St. Gallen/Zürich 2014, Art. 29 N 20). Das Verfahren vor
der FINMA richtet sich nach den Bestimmungen des VwVG (Art. 53 FIN-
MAG). Das Enforcementverfahren stellt ein eingreifendes Verwaltungsver-
fahren dar. Die Besonderheit besteht darin, dass die Verwaltung eine Un-
tersuchungsbeauftragte einsetzen kann (Art. 36 FINMAG), die der allge-
meinen Verfahrensordnung nicht untersteht. Die Verfahrensrechte der Par-
teien werden nachträglich durch die Verwaltung gewährt, wobei gefordert
wird, dass das "Verfahren als Ganzes den gesetzlichen und verfassungs-
mässigen Garantien zu genügen habe" (BGE 130 II 351 E. 3.3.2). Der Be-
schwerdeführer verkennt den Anwendungsbereich der Verfahrensordnung,
soweit er sich sinngemäss auf die Untersuchung der Beauftragten oder die
rein bankinterne Ermittlung bezieht. Die Verfahrensordnung des VwVG fin-
det hier keine Anwendung (vgl. BGE 130 II 351 E. 3.3.2).
5.
5.1 Gemäss Art. 29 VwVG haben die Parteien Anspruch auf rechtliches
Gehör. Der Gehörsanspruch mit seinen Teilgehalten (E. 4.1) richtet sich im
Anwendungsbereich des FINMAG nach den Bestimmungen des VwVG
(Art. 53 FINMAG). Das Enforcementverfahren wird aber weder durch das
VwVG noch das FINMAG näher geregelt. Der FINMA steht es im Rahmen
der vorgegebenen Verfahrensordnung frei, wie sie das Verfahren im kon-
kreten Einzelfall ausgestaltet. Grundsätzlich bestehen drei Möglichkeiten:
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5.1.1 Erstens besteht die Möglichkeit, für jede einzelne Partei ein eigenes
Verfahren durchzuführen. Einzelpartei-Verfahren sind separate Verfahren
mit Parteistellung der jeweils betroffenen Partei (Einzelparteien), vollstän-
diger Verfahrensabwicklung und eigenen Verfahrensakten. Dabei kann
sich das Enforcementverfahren gegen ein beaufsichtigtes Institut, einen
unerlaubt tätigen Finanzintermediär oder eine natürliche Person richten,
bei denen der Verdacht auf einer Verletzung von Aufsichtsrecht besteht.
Beziehen sich mehrere Einzelverfahren auf denselben Sachverhalt, sind
die Vorteile von mehreren selbständigen Einzelverfahren aus verwaltungs-
ökonomischen Gründen allerdings gering. Die FINMA kann zwar die Ein-
vernahme von Zeugen anordnen (Art. 14 Abs. 1 Bst. e VwVG). Der Zeu-
genbeweis ist jedoch subsidiär gegenüber anderen Beweismitteln und Be-
weismassnahmen. Die Zeugeneinvernahme von natürlichen Personen im
Verfahren gegen eine Beaufsichtigte ist zudem regelmässig ausgeschlos-
sen, weil das Verhalten formeller oder faktischer Organen der Beaufsich-
tigten zuzurechnen sind, weshalb die Partei nur als Auskunftsperson be-
fragt werden kann (vgl. PHILIPPE WEISSENBERGER/ASTRID HIRZEL, in: Bern-
hard Waldmann/Philippe Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar Verwal-
tungsverfahrensgesetz, 2. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2016 [nachfolgend:
Praxiskommentar VwVG], Art. 14 N 7).
5.1.2 Zweitens ist ein einheitliches Verfahren mit verschiedenen Parteien
möglich. Mehrparteien-Verfahren sind Verfahren mit mehreren Parteien
(Partei-Mehrheit), aber einheitlichen Verfahrensabwicklung und nur einer
Aktenführung. Abzugrenzen ist ein solches Verfahren von den "Massen-
verfahren" (Art. 30a Abs. 1 VwVG) und den kontradiktorischen Verfahren,
die auf einem "Gegenparteien-Verhältnis mit widerstreitenden Interessen"
beruhen (Art. 31 VwVG). Die Interessen der Beteiligten in einem Mehrpar-
teienverfahren können indes nicht gleich gerichtet oder entgegengesetzt
sein (vgl. ZULAUF/WYSS ET. AL., a.a.O., S. 107). Bei übersichtlichen Ver-
hältnissen wird das Enforcementverfahren oft als Mehrparteienverfahren
geführt, weil es um einen ähnlichen oder gleichen Sachverhalt geht. Alle
Parteien haben grundsätzlich uneingeschränkte Parteirechte (vgl. OLIVER
FRIEDMANN/CHRISTOPH KUHN/FLORIAN SCHÖNKNECHT, Enforcement, in:
Peter Sester/Beat Brändli/Oliver Bartholet/Reto Schildknecht [Hrsg.],
St. Galler Handbuch zum Schweizer Finanzmarktrecht [nachfolgend:
SGHB], Finanzmarktaufsicht und Finanzmarktinfrastrukturen, Zürich/
St. Gallen 2018, § 12 N 68). Dies führt dazu, dass sie an einer Beweiser-
hebung auch dort mitwirken können, wo es um Sachverhaltselemente
geht, die sie nicht persönlich betreffen. So kann ein Gewährsträger als Par-
tei im Verfahren des betroffenen Instituts mitwirken, wenn Massnahmen
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sowohl gegen ihn als auch gegen das Institut im Dispositiv der Verfügung
anzuordnen sind. Gleiches gilt bei Anordnungen gegenüber qualifiziert Be-
teiligten (vgl. ZULAUF/WYSS ET. AL., a.a.O., S. 104). Bei komplexen Sach-
verhalten ist ein solches Verfahren aber praktisch nicht mehr durchführbar
(vgl. KUHN, a.a.o., S. 54, wonach Mehrparteienverfahren aufgrund des er-
höhten Koordinationsbedarfs zu bedeutendem Mehraufwand führen und
regelmässig länger dauern).
5.1.3 Drittens gibt es die Möglichkeit eines Gesamtverfahrens unter einem
gemeinsamen Dach. Das Gesamtverfahren besteht aus der Durchführung
eines Hauptverfahrens und weiteren Verfahren, die im Nachgang durchge-
führt werden (vgl. KUHN, a.a.O., S. 53; FRIEDMANN/KUHN/SCHÖNKNECHT, in:
SGHB, § 12 N 67 f.). Dabei handelt es sich um mehrere Einzelverfahren
mit getrennter Parteistellung, getrennter Aktenführung, aber gemeinsamer
Untersuchung, weshalb keine vollständige Verfahrensabwicklung in den
Einzelverfahren mehr erfolgt. Das Hauptverfahren wirkt sich auf die nach-
gelagerten Verfahren aus. Die Auswirkungen betreffen die Parteistellung
(Parteien haben keine Parteistellung in den anderen Verfahren), die Akten-
führung (Aktenübernahme und Akteneinsicht aufgrund einer Drittstellung),
die Untersuchung (Mitwirkung an der Beweiserhebung ist beschränkt), die
Beweiserhebung (Beweisselektion), die Eröffnung der Verfügung und die
Möglichkeit zur Rechtsmittelergreifung (Rechtsschutz). Trotz dieser Aus-
wirkungen ist die Durchführung eines Gesamtverfahrens durch die gesetz-
liche Verfahrensordnung gedeckt, soweit die verfahrensrechtlichen Garan-
tien eingehalten werden. Die Vorinstanz hat vorliegend das Hauptverfahren
betreffend die Bank abgewickelt, und im Anschluss führte sie mehrere Ein-
zelverfahren durch, um die Verantwortlichkeit der betroffenen natürlichen
Personen abzuklären; mithin hat sie von der Möglichkeit eines Gesamtver-
fahrens Gebrauch gemacht.
5.2 Das Enforcementverfahren hat die gesetzlichen Garantien zu wahren.
Wird es als Gesamtverfahren ausgestaltet, ist das verfahrensrechtliche
Institut der Rechtskraft und deren Reichweite zu beachten. Das Bundes-
gericht kommt in BGE 142 II 243 zum Schluss, der Entscheid, der eine
Pflichtverletzung im Verfahren gegen eine Beaufsichtigte feststelle, dürfe
einer natürlichen Person, die für die Beaufsichtigte tätig ist oder war, nicht
entgegengehalten werden. Die Bindungswirkung sei auf Entscheide zwi-
schen denselben Parteien beschränkt (Bindung inter partes). Da die natür-
liche Person im Verfahren gegen die Beaufsichtigte nicht Partei gewesen
sei, könne ihr der Entscheid wegen fehlender Identität der Parteien unter
dem Gesichtspunkt der materiellen Rechtskraft nicht entgegengehalten
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werden (BGE 142 II 243 E. 2.3). Die aus dem Gehörsanspruch fliessende
und in Art. 29 ff. VwVG verankerte Berücksichtigungspflicht sei verletzt,
wenn die Vorinstanz Vorbringen ungeprüft lasse mit der Begründung, die
Pflichtverletzung durch die Beaufsichtigte sei bereits rechtskräftig festge-
stellt, was einer formellen Rechtsverweigerung gleichkomme. Die Verlet-
zung der Berücksichtigungspflicht führe zugleich zu einer unvollständigen
Sachverhaltsfeststellung, wenn der rechtserhebliche Sachverhalt aus dem
Entscheid nicht hervorgehe, wobei sich aus dem materiellen Recht ergebe,
ob ein Sachverhaltselement als rechtserheblich zu qualifizieren sei
(BGE 142 II 243 E. 2.4).
5.3 Die Vorinstanz bezieht sich in der angefochtenen Verfügung mehrfach
auf die Verfügung gegen die Bank und stellt fest, dass diese in Rechtskraft
erwachsen sei. Sie nimmt auf die rechtskräftige Verfügung nicht nur unter
der Verfahrensgeschichte Bezug (angefochtene Verfügung, Rz. 4), son-
dern auch in den Erwägungen. Die Bezugnahme erfolgt sowohl bei den
Erwägungen zu den Beweismitteln unter dem Titel "Verfahren und Verfü-
gung gegen die [Bank]" (angefochtene Verfügung, Rz. 66) als auch im
Rahmen der rechtlichen Begründung (angefochtene Verfügung, Rz. 72).
Bei der Begründung der ausgesprochenen Massnahme wiederholt die
Vorinstanz ausdrücklich, dass die schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher
Bestimmungen bereits rechtskräftig festgestellt sei und kein Grund be-
stehe, auf diese Feststellung zurückzukommen (angefochtene Verfügung,
Rz. 83, 104). Diese Ausführungen lassen einzig den Schluss zu, dass die
Vorinstanz der Verfügung gegen den Beschwerdeführer eine Rechts-
krafterstreckung zugrunde legt, was unzulässig ist. Sie hat die beschränkte
Bindungswirkung des Entscheids gegen die Bank missachtet. Dies führt
zur Einschränkung der Mitwirkungsrechte der Partei, sich mit Sachvorbrin-
gen und Beweisanträgen in das Verfahren einzubringen, beschränkt das
Beweisthema und stellt eine Verletzung des verfassungsrechtlich und ge-
setzlich garantieren Gehörsanspruchs dar (vgl. E. 4.1).
5.4 Die Vorinstanz bringt in der Duplik vor, sie habe die vom Beschwerde-
führer im Rahmen des Enforcementverfahrens gestellten Beweisanträge
nicht mit der Begründung abgelehnt, die schwere Verletzung von Aufsichts-
recht sei bereits rechtskräftig festgestellt und bedürfe keiner weiteren Über-
prüfung. Ferner seien die Einwände des Beschwerdeführers gegen das
Vorliegen einer schweren Verletzung von Aufsichtsrecht durch die Bank
vorwiegend genereller und unsubstantiierter Natur. Die Vorinstanz selbst
geht aber davon aus, dass der Beschwerdeführer im Enforcementverfah-
ren hervorgehoben habe, die Feststellungen der FINMA in der Verfügung
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Seite 12
gegen die Bank würden bestritten und dürften nicht zu seinen Lasten ver-
wendet werden (angefochtene Verfügung, Rz. 58). Der Beschwerdeführer
hat in der Tat zahlreiche Editions- und Befragungsanträge gestellt und be-
antragt, dass die bereits anlässlich der Behandlung des provisorischen
Sachverhalts genannten Beweisanträge abgenommen werden müssten,
sofern nicht festgestellt werde, dass keine Verletzung aufsichtsrechtlicher
Bestimmungen vorliege (Eingabe des Beschwerdeführers vom 30. Okto-
ber 2015, Ziff. 2). Die Beweisanträge des Beschwerdeführers wurden zu-
mindest implizit vor dem Hintergrund, dass die Verfügung gegen die Bank
in Rechtskraft erwachsen ist, abgewiesen (zu den Folgen vgl. E. 8.4).
5.5 Die Vorinstanz führt in der angefochtenen Verfügung aus, dass sich
allgemeine Ausführungen zu den Bestimmungen betreffend die Gewähr für
eine einwandfreie Geschäftigkeitstätigkeit der Bank rechtfertigen würden
(angefochtene Verfügung, Rz. 72). Sie trifft jedoch keine konkreten Fest-
stellungen darüber, inwiefern die fraglichen Bestimmungen durch die Bank
verletzt wurden. Die Vorinstanz verweist diesbezüglich auf die Verfügung
gegen die Bank (angefochtene Verfügung, Rz. 80). Da ein Berufsverbot
gegen eine natürliche Person nur ausgesprochen werden kann, soweit
eine schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen festgestellt
wird (Art. 33 FINMAG), kann die Frage nach der Verantwortlichkeit der na-
türlichen Person nicht unabhängig von der Pflicht- bzw. Aufsichtsrechtsver-
letzung der Beaufsichtigten – vorliegend der Bank – beurteilt werden. Die
Pflicht, deren schwere Verletzung die Auferlegung eines Berufsverbots für
eine natürliche Person rechtfertigt, trifft die Beaufsichtigte und – entgegen
der Ansicht des Beschwerdeführers – nicht die natürliche Person (BGE 142
II 243 E. 2.3). Insoweit handelt es sich um eine Vorfrage, die ein präjudizi-
elles Rechtsverhältnis eines Dritten betrifft. Die Vorfragethematik beurteilt
sich allerdings nach dem Gegenstand des streitigen Rechtsverhältnisses,
das auf eine sachverhaltliche Grundlage gestellt und durch den Tatbestand
umrissen wird. Der aufsichtsrechtliche Tatbestand des Berufsverbots ist er-
füllt, wenn eine Person durch ihr individuelles Fehlverhalten kausal und
schuldhaft eine schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen
durch die Beaufsichtigte bewirkt (BGE 142 II 243 E. 2.2). Die schwere Ver-
letzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen bildet ein Tatbestandsmerkmal
(vgl. BGE 142 II 243 E. 2.3). Das bedeutet einmal, dass der entsprechende
Sachverhalt im Verfahren gegen die natürliche Person zum Beweisthema
gemacht werden kann und die Verwaltungsbehörde die Sachverhaltsele-
mente zu erstellen hat. Es bedeutet aber auch, dass die Verfügung eine
entsprechende Begründung enthalten muss (Art. 35 VwVG). Die Begrün-
dung eines Entscheids soll dem Betroffenen einerseits die Tatsachen und
B-642/2016
Seite 13
Rechtsnormen zur Kenntnis bringen, die für die entscheidende Behörde
massgeblich waren, andererseits soll der Betroffene in die Lage versetzt
werden, den Entscheid sachgerecht anzufechten (UHLMANN/SCHILLING-
SCHWANK, in: Praxiskommentar VwVG, Art. 35 N 10 mit zahlreichen Hin-
weisen auf die Rechtsprechung).
Da Verweise die erforderlichen tatsächlichen Feststellungen zum Sachver-
halt der schweren Aufsichtsrechtsverletzung nicht ersetzen können, führt
die Rechtskrafterstreckung zu einer unvollständigen Sachverhaltsfeststel-
lung. Eine Verwaltungsverfügung ist nicht geeignet, einen prozessual fest-
gestellten Sachverhalt im Verhältnis zu Dritten zu beweisen. Selbst bei Par-
teiidentität erstreckt sich die Rechtskraftwirkung in sachlicher Hinsicht nur
auf den beurteilten Streitgegenstand und nicht auf die Elemente der Be-
gründung (Urteil des BGer 1P.706/2003 vom 23. Februar 2004 E. 2.6). Die
Verfügung gegen die Bank kann daher im vorliegenden Verfahren nicht an
die Stelle von Sachverhaltsfeststellungen treten. Der Sachverhalt ist auch
insoweit unvollständig festgestellt, als die Verfügung keine Feststellung
über die Kausalität trifft. Dies verunmöglichte dem Beschwerdeführer eine
sachgerechte Anfechtung was verfahrensrechtlich dazu führt, dass die Be-
gründungspflicht verletzt ist. Mit Blick auf den weiteren Verfahrensgang
sind auch die übrigen gerügten Verfahrensrechtsverletzungen zu prüfen.
6.
Gemäss Art. 30 VwVG hört die Behörde die Parteien an, bevor sie verfügt.
Die Vorinstanz hat ein Gesamtverfahren durchgeführt und in Bezug auf die
Bank Beweise unter einem gemeinsamen Dach erhoben (vgl. E. 5.1 zur
Verfahrensausgestaltung). Der Beschwerdeführer rügt, die im Rahmen des
Verfahrens gegen die Bank erhobenen Beweise dürften nicht zu seinen
Lasten verwertet werden, da diese in Verletzung seiner Mitwirkungsrechte
erhoben worden seien. Sinngemäss macht er geltend, er habe sich zu den
Beweisen nicht äussern können. Die Rüge geht fehl. Er verkennt, dass er
keine Parteistellung im Verfahren gegen die Bank hatte (vgl. E. 5.1.3), so-
weit er vorbringt, er habe in jenem Verfahren keine Mitwirkungsrechte aus-
üben können. Der Beschwerdeführer konnte in dem gegen ihn geführten
Verfahren auch Stellung nehmen zum Sachverhalt betreffend die Bank, in
die beigezogenen Akten (zum Aktenbezug E. 7) Einsicht nehmen, und
hatte hinreichend Gelegenheit zur schriftlichen Stellungnahme, wobei er
von der Vorinstanz auch befragt wurde (vgl. angefochtene Verfügung,
Rz. 5 ff.). Dem Anspruch, "sich zumindest zum Beweisergebnis zu äus-
sern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen", ist Genüge
getan (BGE 142 I 86 E. 2.2 m.H.). Da die EMRK-Teilnahmerechte nicht
B-642/2016
Seite 14
greifen (E. 4.2) und die Verfahrensordnung weder auf die private Sonder-
ermittlung noch die Untersuchungsbeauftragte anwendbar ist (E. 4.3),
durfte die Vorinstanz auf die erhobenen Beweise abstellen. Insoweit ist ihr
beizupflichten, wenn sie ausführt, aus BGE 142 II 243 könne nicht abgelei-
tet werden, dass die Erkenntnisse aus dem Verfahren gegen das beauf-
sichtigte Institut in einem nachgelagerten Berufsverbotsverfahren per se
nicht verwendet werden dürften, da dies dem System der Institutsaufsicht
widersprechen und die Durchführung nachgelagerter Verfahren praktisch
verunmöglichen würde. Das Äusserungsrecht ist gewahrt.
7.
7.1 Gemäss Art. 26 Abs. 1 VwVG hat die Partei oder ihr Vertreter Anspruch
darauf, in ihrer Sache folgende Akten am Sitze der verfügenden oder einer
durch diese zu bezeichnenden kantonalen Behörde einzusehen: Eingaben
von Parteien und Vernehmlassungen von Behörden (Bst. a); alle als Be-
weismittel dienenden Aktenstücke (Bst. b); Niederschriften eröffneter Ver-
fügungen (Bst. c). Der Grundsatz der Akteneinsicht lässt Ausnahmen nach
Art. 27 VwVG zu. Nach Abs. 1 dieser Bestimmung darf die Behörde die
Einsichtnahme in die Akten nur verweigern, wenn: wesentliche öffentliche
Interessen des Bundes oder der Kantone, insbesondere die innere oder
äussere Sicherheit der Eidgenossenschaft, die Geheimhaltung erfordern
(Bst. a); wesentliche private Interessen, insbesondere von Gegenparteien,
die Geheimhaltung erfordern (Bst. b); das Interesse einer noch nicht abge-
schlossenen amtlichen Untersuchung es erfordert (Bst. c). Nach Abs. 2
darf sich die Verweigerung der Einsichtnahme nur auf die Aktenstücke er-
strecken, für die Geheimhaltungsgründe bestehen. Nach Abs. 3 darf die
Einsichtnahme in eigene Eingaben der Partei, ihre als Beweismittel einge-
reichten Urkunden und ihr eröffnete Verfügungen nicht, die Einsichtnahme
in Protokolle über eigene Aussagen der Partei nur bis zum Abschluss der
Untersuchung verweigert werden.
7.2 Der Beschwerdeführer macht sinngemäss geltend, aus dem Verfahren
gegen die Bank beigezogene Akten dürften nicht zu seinen Lasten verwen-
det werden. Die Vorinstanz hält fest, sie habe grundsätzlich die gesamten
Akten aus dem Verfahren gegen die Bank in das Verfahren gegen den Be-
schwerdeführer beigezogen. Ihm seien sämtliche Akten vor Erlass der Ver-
fügung zugestellt worden und es sei ihm Gelegenheit zur Stellungnahme
eingeräumt worden. Dass die wesentlichen Akten für das Verfahren gegen
den Beschwerdeführer grösstenteils aus dem Verfahren gegen die Bank
B-642/2016
Seite 15
stammten, liege im System der Institutsaufsicht begründet und sei zuläs-
sig. Das Bundesgericht habe beispielsweise festgehalten, dass in einem
nachgelagerten Berufsverbotsverfahren für die Ermittlung des rechtser-
heblichen Sachverhalts auf Aussagen der natürlichen Personen im Verfah-
ren gegen die Beaufsichtigte abgestellt werden dürfe.
7.3 Der Aktenbeizug ist nicht geregelt und richtet sich daher nach allgemei-
nen Verfahrensgrundsätzen. Die Partei hat das Recht, "in ihrer Sache fol-
gende Akten [...] einzusehen" (Art. 26 Abs. 1 VwVG). Dabei handelt es sich
um Aktenstücke und Unterlagen, die zur jeweiligen Sache gehören. Das
Akteneinsichtsrecht bezieht sich nur auf die jeweilige Sache und nicht dar-
über hinaus (vgl. BGE 132 II 485 E. 3.3; Urteile des BGer 8C_292/2012
vom 19. Juli 2012 E. 5.1-5.4 und 2C_63/2011 vom 20. Oktober 2011
E. 3.2.3). Der Anspruch setzt auf Seiten der Behörden eine Aktenführung
voraus und gilt gleichermassen als Vorbedingung für die Ausübung des An-
spruchs auf rechtliches Gehör (BGE 142 I 86 E. 2.2; 132 V 387 E. 3.1;
WALDMANN/OESCHGER, in: Praxiskommentar VwVG, Art. 26 N 6). Das
Hauptverfahren betreffend die beaufsichtigte Bank hat eigene Verfahrens-
akten, weil es sich nicht um die gleiche Sache handelt. Führt die Vorinstanz
das Verfahren als Gesamtverfahren durch (E. 5.1.3), so ist sie nicht gehal-
ten, die gesamten Akten des Verfahrens gegen die Beaufsichtigte in den
nachgelagerten Verfahren beizuziehen (vgl. FRIEDMANN/KUHN/SCHÖN-
KNECHT, in: SGHB, § 12 N 69 f.). Das Gesamtverfahren zeichnet sich ge-
rade dadurch aus, dass im Nachgang verschiedene Verfahren gegen na-
türliche Personen geführt werden. Soweit die Aktenführung aber die Unter-
suchung unter einem gemeinsamen Dach betrifft, ist die Vorinstanz aller-
dings nicht frei, ob sie die betreffenden Akten beiziehen will oder nicht. Die
Akten der gemeinsamen Untersuchung müssen auch in den Verfahren ge-
gen die jeweiligen Verantwortlichen verfügbar sein. Insoweit ist die Vor-
instanz verpflichtet, die Verfahrensakten beizuziehen. Dazu gehört die Ein-
setzungsverfügung betreffend die Untersuchungsbeauftragte, die Ergeb-
nisse der Untersuchung (Untersuchungsberichte) und der "Informations-
fluss" zwischen der Untersuchungsbeauftragten und der Vorinstanz, soweit
er den Untersuchungsgang betrifft. Auch allfällige Protokolle von Befragun-
gen der Betroffenen im Verfahren gegen die Beaufsichtigte hat sie in den
Verfahrensakten nachgelagerter Verfahren zu dokumentieren. Eine Pflicht,
alle Akten beizuziehen, besteht jedoch nicht. Soweit der Beschwerdeführer
sich grundsätzlich gegen einen Aktenbeizug wendet, kann ihm nicht gefolgt
werden.
B-642/2016
Seite 16
7.4 Die Akteneinsicht knüpft in persönlicher Hinsicht an der Parteistellung
im Verfahren an, da die "Partei oder ihr Vertreter Anspruch" auf Einsicht in
die Akten ihrer Sache hat (Art. 26 Abs. 1 VwVG). Das Recht steht grund-
sätzlich allein den Parteien zu (BGE 139 II 279 E. 2.2). Aussenstehende
haben nur ausnahmsweise ein Akteneinsichtsrecht, wobei verlangt wird,
dass sie ein "besonders schützenswertes Interesse" glaubhaft machen
können (Urteil des BGer 1P.330/2004 vom 3. Februar 2005 E. 3.2). Der
Beschwerdeführer hat im gegen ihn geführten Enforcementverfahren Par-
teistellung (Art. 6 VwVG). Hingegen steht er in einer Drittstellung in Bezug
auf die Akten, die im Hauptverfahren gegen die Bank und in Verfahren ge-
gen andere Verantwortliche erstellt wurden, weil er in diesen Verfahren
nicht Partei war (vgl. BGE 142 II 243 E. 2.3 in fine). Entsprechend ist das
Einsichtsrecht im Enforcementverfahren differenziert zu behandeln.
7.4.1 Soweit die Vorinstanz die Akten aus dem Verfahren gegen die Bank
nicht beigezogen hat und auch nicht beiziehen musste, hat der Beschwer-
deführer ein Einsichtsrecht nur unter der Voraussetzung, dass er ein be-
sonderes schützenswertes Interesse glaubhaft machen kann. Das Akten-
einsichtsrecht ergibt sich gegebenenfalls aus eben diesem Interesse. Das
Interesse ist zu bejahen, wenn glaubhaft gemacht wird, dass die Akten als
Beweis für oder gegen eine schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Best-
immungen durch die Bank geeignet sind. In der Regel fällt das besonders
schützenswerte Interesse zusammen mit dem Interesse, in die Akten be-
treffend die gemeinsame Untersuchung Einsicht zu nehmen. Die Ergeb-
nisse der gemeinsamen Untersuchung sind zum Beweis geeignet, weshalb
die Vorinstanz die Untersuchungsergebnisse zu den Akten nehmen und –
vorbehältlich Art. 27 VwVG – Akteneinsicht gewähren muss.
7.4.2 Soweit die Vorinstanz die Akten aus dem Verfahren gegen die Bank
beigezogen hat oder beiziehen musste (gemeinsame Untersuchung), hat
der Beschwerdeführer ohne besondere Voraussetzung ein Einsichtsrecht.
Die Einsicht darf ihm nur nach Massgabe von Art. 27 VwVG verweigert
werden (vgl. auch FRIEDMANN/KUHN/SCHÖNKNECHT, in: SGHB, § 12 N 70
Fn. 213). Die Verweigerung ist allein aus überwiegenden öffentlichen oder
privaten Geheimhaltungsinteressen zulässig (Art. 27 Abs. 1 Bst. a-b). Das
Einsichtsrecht darf nicht mit der Begründung verweigert werden, die fragli-
chen Akten seien für die Verfügung nicht erheblich, weil die Beurteilung der
Erheblichkeit bzw. Relevanz der Akten der Partei überlassen werden muss
(BGE 132 V 387 E. 3.2; Urteil des BGer 1C_560/2008 vom 6. April 2009
E. 2.2; WALDMANN, in: BSK BV, Art. 29 N 55; ALFRED KÖLZ/ISABELLE
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Seite 17
HÄNER/MARTIN BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechts-
pflege des Bundes, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2013, N 494). Die Vor-
instanz hat dem Beschwerdeführer sämtliche Akten vor Erlass der Verfü-
gung zugestellt und ihm Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben, weshalb
das Akteneinsichtsrecht gewahrt ist (zum Äusserungsrecht vgl. E. 6).
8.
8.1 Gemäss Art. 32 VwVG würdigt die Behörde, bevor sie verfügt, alle er-
heblichen und rechtzeitigen Vorbringen der Parteien (Abs. 1). Verspätete
Parteivorbringen, die ausschlaggebend erscheinen, kann sie trotz der Ver-
spätung berücksichtigen (Abs. 2). Die aus dem Gehörsanspruch fliessende
Berücksichtigungspflicht betrifft erhebliche Vorbringen zum Verfahren und
zur Sache. Der Begriff "Vorbringen" erfasst entsprechend Sachbehauptun-
gen, eingereichte Beweismittel und rechtliche Parteivorbringen wie Rechts-
begehren, Einwendungen und Einreden (Urteil des BVGer B-6791/2009
vom 8. November 2010 E. 5.3.1; WALDMANN/BICKEL, in: Praxiskommentar
VwVG, Art. 32 N 6). Die Pflicht verlangt, dass die Behörde die Vorbringen
des vom Entscheid in seiner Rechtsstellung Betroffenen auch tatsächlich
hört (Konnex zum Äusserungsrecht), sorgfältig und ernsthaft prüft (Konnex
zum Amtsgrundsatz) und in die Entscheidfindung einfliessen lässt (Konnex
zur Begründungspflicht), soweit sie erheblich sind (BGE 137 II 266 E. 3.2;
BVGE 2013/46 E. 6.2.3; WALDMANN/BICKEL, in: Praxiskommentar VwVG,
Art. 32 N 18). Die Pflicht zur Berücksichtigung von Beweisanträgen richtet
sich nach Art. 33 VwVG.
8.2 Gemäss Art. 33 Abs. 1 VwVG nimmt die Behörde die ihr angebotenen
Beweise ab, wenn diese zur Abklärung des Sachverhalts tauglich erschei-
nen. Die Beweisabnahmepflicht korreliert mit dem Recht des Betroffenen,
Beweisanträge zu stellen und beantragte Beweise abnehmen zu lassen.
Die Pflicht zur Beweisabnahme besteht unter der Voraussetzung, dass der
Beweis form- und fristgerecht beantragt wird, der Beweisantrag erheblich
und das anerbotene Beweismittel zulässig ist. Der Beweis muss sich auf
einen rechtserheblichen Umstand beziehen und tauglich sein, diesen Um-
stand zu beweisen. Auch wenn alle formellen und materiellen Vorausset-
zungen der Beweisabnahmepflicht erfüllt sind, kann die Behörde von der
Beweisabnahme absehen, wenn der rechtserhebliche Sachverhalt bereits
hinreichend geklärt ist (antizipierte Beweiswürdigung; BGE 141 I 60 E. 3.3;
WALDMANN/BICKEL, in: Praxiskommentar VwVG, Art. 32 N 21 f.).
B-642/2016
Seite 18
8.3 Der Beschwerdeführer bringt vor, das rechtliche Gehör sei verletzt, in-
dem die Vorinstanz angebotene Beweise nicht abgenommen habe. Eine
antizipierte Beweiswürdigung zu seinen Lasten sei unzulässig. Teilweise
seien die Beweisanträge auch ohne Begründung abgewiesen worden. Die
Vorinstanz führt aus, sie habe die Beweisanträge des Beschwerdeführers
geprüft und sich damit in der Verfügung auseinandergesetzt (Verweis auf
Rz. 55-60 und 98-102 der angefochtenen Verfügung). Die Beweisanträge
habe sie keinesfalls mit der Begründung abgelehnt, die schwere Verlet-
zung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen durch die Bank sei bereits rechts-
kräftig erstellt und bedürfe keiner weiteren Überprüfung. Die Einwände des
Beschwerdeführers gegen das Vorliegen einer schweren Verletzung von
Aufsichtsrecht durch die Bank seien vorwiegend genereller und unsubstan-
tiierter Natur gewesen. Beweisanträge hinsichtlich der Verantwortlichkeit
des Beschwerdeführers sowie der Üblichkeit und Zulässigkeit der Erhe-
bung von Mark-Ups und deren Höhe hat die Vorinstanz in der angefochte-
nen Verfügung ausdrücklich in antizipierter Beweiswürdigung abgewiesen
(angefochtenen Verfügung, Rz. 60, 69-71).
8.4 Ob die Berücksichtigungspflicht verletzt ist, indem die Vorinstanz die
Anträge des Beschwerdeführers abgelehnt hat, kann nicht abschliessend
beurteilt werden. Die Begründung ist widersprüchlich ausgefallen. Einer-
seits geht die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung klar davon aus,
dass der Sachverhalt der schweren Aufsichtsrechtsverletzung durch die
Bank rechtskräftig festgestellt sei und nicht nochmals überprüft werden
müsse. Andererseits stellt sie sich nunmehr auf den Standpunkt, sie habe
die Beweisanträge nicht aus diesem Grund abgewiesen. Der Sachverhalt
ist aber insoweit nicht vollständig erstellt, als die Verfügung keine tatsäch-
lichen Feststellungen zur Aufsichtsrechtsverletzung der Bank enthält (vgl.
E. 5.5). Die Begründungspflicht (Art. 35 VwVG) überformt die Berücksich-
tigungspflicht. Die Begründung einer Verfügung muss so abgefasst sein,
dass sich der Betroffene über die Tragweite des Entscheids Rechenschaft
geben und ihn in voller Kenntnis der Sache an die höhere Instanz weiter-
ziehen kann (BGE 141 III 28 E. 3.2.4). Die Begründungspflicht ergänzt die
Berücksichtigungspflicht dort, wo anhand der angefochtenen Verfügung
nicht überprüft werden kann, ob die entscheidende Behörde die Vorbringen
auch tatsächlich hört, ernsthaft und sorgfältig prüft und in der Entscheidfin-
dung berücksichtigt. In solchen Konstellationen tritt sie sozusagen als "Sur-
rogat" an die Stelle der Berücksichtigungspflicht. Ob im konkreten Fall das
Vorgehen der Behörde den Anforderungen der Berücksichtigungspflicht
genügt, lässt sich regelmässig nur anhand der Verfügungsbegründung be-
urteilen (WALDMANN/BICKEL, in: Praxiskommentar VwVG, Art. 32 N 21).
B-642/2016
Seite 19
Dadurch, dass die Vorinstanz von einer Rechtskrafterstreckung ausgeht
und die Beweisanträge ablehnt, verletzt sie die Begründungspflicht. Für
den Beschwerdeführer ist nämlich nicht erkennbar, ob seine Anträge aus
dem einen oder anderen Grund abgelehnt wurden, was eine sachgerechte
Anfechtung verunmöglicht. Das zeigt sich daran, dass er die Beweisan-
träge im Beschwerdeverfahren wiederholen musste. Das Bundesverwal-
tungsgericht kann ebenfalls nicht prüfen, ob die Vorinstanz die Vorbringen
deshalb nicht prüfte, weil sie von einer Rechtskraftbelegung ausging, oder
das Beweisverfahren in antizipierter Beweiswürdigung frühzeitig schloss.
Da die Behandlung der Beweisanträge sich nicht überprüfen lässt, ist die
Berücksichtigungspflicht jedenfalls in der Form der Begründungspflicht ver-
letzt.
9.
9.1 Zusammenfassend ist der Gehörsanspruch dadurch verletzt, dass die
Vorinstanz der angefochtenen Verfügung eine Rechtskrafterstreckung zu-
grunde gelegt hat (E. 5.3-5.5). Der Berücksichtigungspflicht (E. 8) ist inso-
weit nicht Genüge getan, als jedenfalls die Begründungspflicht verletzt ist.
Die Verfügung enthält keine tatsächlichen Feststellungen zum Tatbe-
standsmerkmal der schweren Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmun-
gen durch die Bank (E. 5.5). Die Verfahrensgarantien sind verletzt.
9.2 Der Gehörsanspruch als allgemeine Verfahrensgarantie ist "formeller
Natur" (statt vieler BGE 142 II 218 E. 2.8.1; ULRICH HÄFELIN/WALTER HAL-
LER/HELEN KELLER/DANIELA THURNHERR, Schweizerischen Bundesstaats-
recht, 9. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2016, N 839; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI,
a.a.O., N 174; STEINMANN, in: SKBV, Art. 29 N 59; WALDMANN, in: BSK BV,
Art. 29 N 7; BENJAMIN SCHINDLER, Die "formelle Natur" von Verfahrens-
grundrechten, Verfahrensfehlerfolgen im Verwaltungsrecht – ein Abschied
von der überflüssigen Figur der Heilung, in: ZBl 2005, S. 169 ff.). Die Ge-
hörsverletzung führt grundsätzlich ungeachtet der Erfolgsaussichten in der
Sache zur Aufhebung der angefochtenen Verfügung (BGE 142 II 218
E. 2.8.1; 141 V 495 E. 2.2; 141 I 60 E. 5.4) und zur Wiederholung des Ver-
fahrens durch die zuständige Instanz (SCHINDLER, a.a.O., S. 195). Wenn
die Verletzung nicht schwer wiegt, ist eine Heilung des Mangels im Rechts-
mittelverfahren ausnahmsweise möglich. Das ist namentlich der Fall, wenn
die Rückweisung einem formalistischen "Leerlauf" gleichkommt und zu un-
nötigen Verzögerungen führt, die mit dem gleichwertigen Interesse der Par-
tei an der beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären
(BGE 137 I 195 E. 2.3.2 m.H.). Die Heilung des Mangels soll die Ausnahme
B-642/2016
Seite 20
bleiben, für den Betroffenen keinen Rechtsnachteil bedeuten und nicht zu
einem Resultat führen, das bei korrektem Vorgehen nicht hätte erreicht
werden können (STEINMANN, in: SKBV, Art. 29 N 59 m.H.). Ob die Verlet-
zung im vorliegenden Fall schwer wiegt oder nicht, kann offen bleiben. Eine
Heilung der Gehörsverletzung fällt aus anderen Gründen ausser Betracht:
Erstens handelt es sich bei der Vorinstanz um eine Fachbehörde, die über
ein sog. fachtechnisches Ermessen verfügt. Mit dem Fachwissen ist sie
zweitens besser geeignet, die fehlenden Sachverhaltsfeststellungen zu
treffen und die Beweisanträge zu behandeln. Drittens kommt hinzu, dass
der Beschwerdeführer einen Instanzenverlust zu gewärtigen hätte, wenn
die Gehörsverletzung durch das Gericht geheilt würde.
9.3 Aus diesen Gründen scheidet eine ausnahmsweise Heilung der Ge-
hörsverletzung durch das Gericht aus. Die Verletzung führt zur Aufhebung
der angefochtenen Verfügung und zur Rückweisung der Sache an die
Vorinstanz (Art. 61 Abs. 1 VwVG). Eine materielle Prüfung der angefochte-
nen Verfügung erübrigt sich bei diesem Ergebnis.
10.
Die Beschwerde ist gutzuheissen, soweit darauf einzutreten ist. Die ange-
fochtene Verfügung ist aufzuheben und die Sache im Sinne der Erwägun-
gen zur neuen ergebnisoffenen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzu-
weisen.
Nach der Rückweisung wird die Vorinstanz die Sachvorbringen und Be-
weisanträge des Beschwerdeführers in Bezug auf die durch die Bank be-
gangene schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen einer
Überprüfung zu unterziehen haben. Kommt sie zum Schluss, dass weitere
Beweisabnahmen erforderlich sind, kann sie allenfalls eine Beweisselek-
tion treffen. Gestützt auf die nötigen Beweisvorkehren hat sie die tatsäch-
lichen Feststellungen zur Aufsichtsrechtsverletzung durch die Bank zu tref-
fen und in der Sache neu zu verfügen.
11.
11.1 Entsprechend dem Verfahrensausgang obsiegt der Beschwerdefüh-
rer im Hauptpunkt, weshalb ihm keine Kosten zu auferlegen sind (Art. 63
Abs. 1 VwVG; Art. 6 Bst. b des Reglements vom 21. Februar 2008 über die
Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE,
SR 173.320.2]). Vorinstanzen tragen keine Verfahrenskosten (Art. 63
Abs. 2 VwVG).
B-642/2016
Seite 21
11.2 Der Beschwerdeführer hat als teilweise obsiegende Partei Anspruch
auf eine leicht reduzierte Parteientschädigung für die ihm erwachsenen
notwendigen Kosten (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 2 VGKE). Die
Entschädigung umfasst die Kosten der Vertretung sowie allfällige weitere
Auslagen der Partei; unnötiger Aufwand wird nicht entschädigt (Art. 8 ff.
VGKE). Das Anwaltshonorar ist nach dem notwendigen Zeitaufwand des
Vertreters zu bemessen (Art. 10 VwVG). Wird keine Kostennote einge-
reicht, so setzt das Gericht die Entschädigung aufgrund der Akten fest
(Art. 14 VGKE). Der Beschwerdeführer, der sich vor Bundesverwaltungs-
gericht anwaltlich vertreten liess, hat keine Kostennote eingereicht. Auf-
grund der Akten und des geschätzten notwendigen Aufwands der Vertre-
tung sowie unter Berücksichtigung, dass ein Grossteil der Ausführungen
bereits im vorinstanzlichen Verfahren erarbeitet wurden, erscheint eine
Parteientschädigung von insgesamt Fr. 6'000.– (inkl. Mehrwertsteuerzu-
schlag i.S.v. Art. 9 Abs. 1 Bst. c VGKE) als angemessen. Die Vorinstanz ist
als verfügende Behörde zu verpflichten, dem Beschwerdeführer diesen
Betrag als Parteientschädigung zu entrichten (Art. 64 Abs. 2 VwVG).
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