Decision ID: 172c5a23-eff7-477f-98df-7d910de71fcf
Year: 2020
Language: de
Court: ZH_SVG
Chamber: ZH_SVG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: social_law

Sachverhalt:
1.
X._
,
geboren
1972,
war seit dem 1. Februar 2019
als Geschäfts
führer
der
Y._
GmbH
tätig
(
Urk. 11/237-250,
Urk. 11/300-301
Ziff. 2-3
).
Am 27. November 2019 wurde über die
Y._
GmbH der Konkurs eröffnet
(
Urk. 11/27-29
)
. Das Konkursamt
Höngg
-Zürich teilte dem Versicherten mit Schreiben vom 5. Dezember 2019 die Konkurseröffnung mit und sprach unter Einhaltung der Kündigungsfrist die Kündigung
des Arbeits
verhältnisses
per 31. März 2020 aus, wobei der Versicherte per sofort von der weiteren Arbeitspflicht freigestellt wurde
(
Urk. 11/216
,
Urk. 11/284-287 Ziff. 18-20
)
. Am 12. Mai 2020 wurde das Konkursverfahren über die
Y._
GmbH in Liqu
idation mit Urteil der Konkursrichterin des Bezirks
gerichts Zürich
vom 12. Mai 2020 mangels Aktiven eingestellt
(
Urk. 11
/
43
)
.
Am
6
.
Dezember
201
9
meldete sich
der Versicherte
beim Regionalen Arbeits
vermittlungszentrum (RAV)
zur Arbeitsvermittlung und zum
Bezug von
Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. Dezember 2019
an (
Urk. 11/284-287 Ziff. 2
,
Urk.
11/316
).
Mit
Verfügung
vom
14. Februar
20
20
(
Urk.
11/67-69
) verneinte die
Arbeits
losenkasse
des Kantons Zürich (nachfolgend: Kasse)
den Anspruch des
Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung
ab
dem
6. Dezember 2019
mangels Erfüllen
s
der
Beitragszeit
.
Die vom
Versicherten am
18
.
Februar
und am 26. Mai 2020
erhobene Einsprache (
Urk.
11/40-42
, Urk. 11/63-65
) wies die
Kasse mit
Entscheid
vom 13.
Juli
20
20
(Urk.
2
) ab.
2.
Der Versicherte erhob am 21. August
2020
Beschwerde
(Urk. 1). Mit Gericht
s
verfügung vom 10. September 202
0 wurde ihm eine Frist zur Verbesserung seiner Beschwerde angesetzt, um ein Rechtsbegehren und eine Begründung zu nennen, die angefochtenen Entscheide einzureichen und um sich zur Rechtzeitigkeit seiner Beschwerde zu
äussern
(Urk. 3). Am 2. Oktober 2020 reichte der Versicherte seine verbesserte Beschwerdeschrift (Urk. 5)
und den angefochtenen Entscheid
der Beschwerdegegnerin vom 13. Juli 2020 (Urk. 2)
ein und beantragte
sinngemäss
,
dieser sei
aufzuheben und
ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung sei zu bejahen.
Mit Beschwerdeantwort vom 19
.
Oktober
20
20
(Urk.
9
) beantragte die
Kasse
die Abweisung der Beschwerde.
Dies wurde dem Beschwerdeführer am 30. Oktober 2020 zur Kenntnis gebracht (Urk. 13).
Das Gericht

zieht in Erwägung:
1.
1.1
Der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung setzt unter anderem voraus, dass die versicherte Person die
Beitragszeit
(Art. 13 des Bundesgesetzes über die obli
gatorische Arbeitslosenversicherung
und die Insolvenzentschädigung; AVIG
) erfüllt hat oder von der Erfüllung der
Beitragszeit
befreit ist (Art. 14 AVIG; Art. 8 Abs. 1
lit
. e AVIG).
1.2
Nach Art. 9 Abs. 1 AVIG gelten - soweit das Gesetz nichts
anderes
vorsieht - für den Leistungsbezug und für die Beitragszeit zweijährige Rahmenfristen. Die Rah
menfrist für den Leistungsbezug beginnt mit dem ersten Tag, für den sämt
liche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind (Art. 9 Abs. 2 AVIG), und die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor diesem Tag (Art. 9 Abs. 3 AVIG).
Die Beitragszeit hat erfüllt, wer innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist für die Beitragszeit (Art. 9 Abs. 3 AVIG) während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat (Art. 13 Abs. 1 AVIG).
Die Rah
menfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor dem Tag, an welchem die versicherte Person sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt
(Art. 9 Abs. 3 in Verbindung mit Abs. 2 AVIG).
1.3
Nach Art. 14 Abs. 2 AVIG sind unter anderem Personen
von der Erfüllung der Beitragszeit befreit, die wegen Trennung oder Scheidung der Ehe, wegen Invali
dität (Art. 8 ATSG) oder Todes des Ehegatten oder aus ähnlichen Gründen oder wegen Wegfalls einer Invalidenrente gezwungen sind, eine unselbständige Erwerbstätigkeit aufzunehmen oder zu erweitern. Diese Regel gilt nur dann, wenn das betreffende Ereignis nicht mehr als ein Jahr zurückliegt und die betroffene Person beim Eintritt dieses Ereignisses ihren Wohnsitz in der Schweiz hatte (Art. 14 Abs. 2 AVIG).
1.
4
Gemäss Art. 31 Abs. 3
lit
. c AVIG haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obers
ten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Hinsichtlich des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung findet sich zwar in Art. 8 ff. AVIG keine Regelung, die dieser Norm zur Kurzarbeit entsprechen würde. Nach der Rechtsprechung gilt diese Regelung jedoch grundsätzlich auch für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (BGE 123 V 234 E. 7b/
bb
).
Die Frage, ob eine
arbeitnehmende
Person einem obersten betrieblichen Entschei
dungsgremium angehört und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen kann, ist aufgrund der internen betrieblichen Struktur zu beantworten. Keine Prüfung des Einzelfalles ist erfor
derlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst (zwingend) ergibt (BGE 123 V 234 E. 7a).
Damit eine versicherte Person in arbeitgeberähnlicher Stellung oder deren mit
arbeitender Ehegatte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, muss sie mit dem Ausscheiden aus dem Betrieb definitiv auch die arbeitgeberähnliche Stellung verlieren. Behält sie nach der Entlassung ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann sie dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, verfügt sie nach wie vor über die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des Art. 31 Abs. 3
lit
. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsverhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können. Diese Rechtsprechung will nicht bloss dem ausgewiesenen Missbrauch an sich begegnen, sondern bereits dem Risiko eines solchen, welches der Aus
richtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen inhä
rent ist (Urteile des Bundesgerichts C 255/05 vom 25. Januar 2006 und C 92/02 vom 14. April 2003; vgl. Barbara Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundes
gerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, 5. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2019, S. 18 ff. mit Hinweisen zur Rechtsprechung).
2.
2.1
Die Beschwerdegegnerin begründete ihren
Einspracheentscheid
(
Urk. 2) damit,
dass der Beschwerdeführer in der hier massgebenden Rahmenfrist für die Bei
tragszeit (6. Dezember 2017 bis 5. Dezember 2019
)
lediglich vom 1. Februar
2019
bis
zum Konkurs der
Y._
GmbH (heute in Liquidation) am
27. November 2019 eine beitragspflichtige Beschäftigung
habe
nachweisen kön
ne
n
.
Ausdrücklich sei er durch das
Konkursamt
Höngg
-Zürich über die Kon
kurseröffnung informiert
und per sofort von der Arbeit freigestellt worden, wobei
das Anstellungsverhältnis auf den nächstmöglichen Termin (31. März 2020)
gekündigt
worden sei
.
V
or dem Hintergrund, dass der Beschwerdeführer bei der
Y._
GmbH eine arbeitgeberähnliche Stellung innegehabt habe
,
und nachdem erstellt sei, dass er ab dem 6. Dezember 2019 unbestrittener
massen nicht mehr beitragswirksam für seine ehemalige Arbeitgeberin tätig gewesen
sei,
sondern das Arbeitsverhältnis infolge Freistellung hinsichtlich der geschuldeten Arbeitsleistung am 6. Dezember 2019 faktisch beendet worden sei, könne ihm keine Beitragszeit zugestanden werden
. Der Beschwerdeführer sei für den fehlenden Lohnfluss bis zur rechtlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses infolge seiner arbeitgeberähnlichen Stellung als Mitarbeiter mit erheblicher Ent
scheidungsbefugnis
mitverantwortlich
(S. 3 f. Ziff. 5)
.
Auch seien die Voraus
setzungen für die Befreiung von der Beitragszeit nicht erfüllt
(S.
4 f.
Ziff.
7-
8).
2.2
Dagegen machte der Beschwerdeführer in seiner Beschwerde (
Urk. 5) sinngemäss geltend, dass er Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung habe. So trage er kei
ne Schuld am Konkurs der Firma
,
und er habe keine massgebliche Entscheidungs
befugnis im Sinne von Art. 31 AVIG innegehabt (S.
2 Mitte, S. 3 oben, S. 3 Mitte)
.
Auch sei die dreimonatige Entlassungsfrist von der Beschwerdegegnerin nicht respektiert worden.
So wäre es ihm nämlich in dieser aussergewöhnlichen Situa
tion möglich gewesen, die zwölfmonatige Beitragszeit zu erfüllen (S. 3 unten f.). Er fühle sich schlecht behandelt (S. 4 Mitte).
E
r
habe
auch seine Mutter im Zusammenhang mit Mängeln an ihrer Wohnung
unterstützt und
jede gesund
heitliche Entscheidung genau verfolgt
und teilweise auch organisiert
(S. 4 unten).
2.3
Strittig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdegegnerin einen Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosentschädigung ab dem 6. Dezember 2019 zu Recht verneint hat.
3.
3.1
Unbestrittenermassen war der Beschwerdeführer seit dem 1. Februar 2019 als Geschäftsführer bei der
Y._
GmbH an
ge
stellt, wobei am 27. November 2019 über diese der Konkurs eröffnet wurde
(Urk. 11/27-29,
Urk. 11/237-250, Urk. 11/300-301 Ziff. 2-3
)
. Am 5. Dezember 2019 kündigte das Kon
kursamt
Höngg
-Zürich das Arbeitsverhältnis auf den nächst möglich
en
Termin per 31. März 2020 und stellte den Beschwerdeführer umgehend frei
(Urk. 11/216)
.
Nach Anmeldung des Beschwerdeführers vom 6. Dezember 2019 zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung ab 1. Dezember 2019 (Urk. 11/284-287 Ziff. 2, Urk. 11/316), eröffnete die Beschwerdegegnerin die zweijährige Rahmenfrist zur Beurteilung, ob der Beschwerdeführer während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat, vom 6. Dezember 2017 bis
5.
Dezem
ber 2019 (vorstehend E.
1.2
).
Nachdem
der Beschwerdeführer erst seit dem 1. Februar 2019 eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt
hat, hat dies ohne weiter
e
notwendige
Ausführungen zur Folge, dass er in den zwei Jahren vor dem 5. Dezember 2019 die für einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung erforderliche Beitragsdauer von zwölf Monaten nicht erreicht.
Zudem liegt mit der vom Beschwerdeführer beschriebenen, in der Zeit von Dezember 2017 bis Januar 2019 erfolgten, insbesondere rechtlichen Unter
stützung se
iner Mutter, die er neben der St
ell
en
suche
geleistet habe
(vgl. Urk. 5 S. 4)
,
kein Grund für eine Beitragsbefreiung vor. Der Wegfall dieser Unterstützung war nicht
die Ursache für die
(Wieder)-
A
ufnahme der unselbständigen Tätigkeit, sondern die stellenlose Zeit ermöglichte es dem Beschwerdeführer, die Mutter neben der Stellensuche zu unterstützen
(vgl. Kupfer Bucher, a.a.O., S. 84)
. Eine Beitragsbefreiung fällt nicht in Betracht.
Bei der
massgebenden rückblickenden Betrachtungsweise änder
t
daran auch die vom Beschwerdeführer
gerügte Nichtbeachtung der dreimonatigen Kündigungs
frist
nichts.
3.2
Was die vom Beschwerdeführer gerügte Nichtbeachtung der dreimonatigen Kün
digungsfrist anbelangt, ist anzumerken
, dass
g
emäss AVIG-Praxis ALE
Rz
B158 Tage, an denen die versicherte Person zwar nicht mehr gearbeitet hat, die aber vom Arbeitgeber im Falle der ungerechtfertigten Entlassung bis zum Ablauf der massgebenden Kündigungsfrist noch zu
entlöhnen
sind, als Beitragszeit
gelten
, sofern die strittigen Lohn- und Entschädigungsansprüche mit rechtskräftigem Urteil zugesprochen worden sind. Gleich zu behandeln ist eine im Konkurs
verfahren rechtskräftig kollozierte Forderung für Kündigungslohn, eine Ein
stellung des Konkurses mangels Aktiven sowie der Abschluss eines Vergleichs
(vgl.
das entsprechende Schreiben der Beschwerdegegnerin vom 9. April 2020,
Urk. 11/57; vgl.
auch
Kupfer Bucher, a.a.O., S. 66 mit Hinweis auf BGE 119 V 494).
Mit Schreiben vom
5. Dezember 2019 (Urk. 11/216)
stellte
das Konkursamt
Höngg
-Zürich
den
Beschwerdeführer
per sofort von der Arbeit frei und sprach die Kündigung
auf den nächsten zulässigen Termin
und damit auf den 31. März 2020
a
us
(
Urk. 11/237-250 S. 12 Ziff. 5.1
)
.
Am 18. Dezember 2019 reichte der Beschwerdeführer
beim Konkursamt Altstetten Zürich unter anderem seine For
derung für den Kündigungslohn ein (Urk. 11/165-167). Mit
in Rechtskraft erwachsenem
Urteil der Konkursrichterin des Bezirksgerichts Zürich vom 12. Mai 2020
wurde der Konkurs über die
Y._
GmbH
mangels Aktiven eingestellt (Urk. 11/43).
Demzufolge
sind vorliegend die Voraus
setzungen erfüllt, um
die
Kündigungsfrist dem Beschwerdeführer noch als Bei
tragsz
eit anrechnen zu können.
Damit hat er, ausgehend vom Beginn des Arbeits
verhältnisses am 1. Februar 2019 (
Urk. 11/300-301 Ziff. 2
), mit dem 31. Januar 2020
die für eine Anspruchsberechtigung erforderliche Beitragszeit von zwölf Monaten
erfüllt.
Daran ändert
im Übrigen
nichts, dass mittlerweile das Konkursverfahren mit Ent
scheid des Konkursrichters
vom 29. September 2020
wieder
eröffnet und
somit
seit
dem 29. September 2020
ein neues Konkursverfahren läuft (vgl.
zur Wieder
eröffnung
:
Urteil des
Bundesgericht
s
5A_306/2014
vom 17. Oktober 2014; vgl. auch
Lorandi
, Wiedereröffnung des Konkurses, in: AJP
/PJA
2018 S. 5
6, S. 64 ff.)
. Anders zu entscheiden hiesse, dass die Anrechnung des Kündigungslohnes als Beitragszeit
in der Arbeitslosenversicherung bei einer
rechtskräftigen
Einstellung des Konkurses mangels Aktiven
und Löschung der Gesellschaft
gleichsam unter dem steten Vorbehalt einer Wiedereröffnung des Konkurses und damit suspensiv bedingt
wäre. D
a
sodann
ohne
Weiteres davon auszugehen ist, dass die Parteien
im Verfahren
,
namentlich aber
die Beschwerdegegnerin im Zeitpunkt der Beschwerdeantwort
vom 19. Oktober 2020
Kenntnis
über die
Wi
edereröffnung des Konkurses hatte
n
(
Publikation im Schweizerischen Handelsamtsblattes vom 8. Oktober 2020,
Meldungsnummer:
...
;
vgl. zur Publizitäts
wirkung des Handelsregisters: Art. 932 f., insbesondere Art. 933 Abs. 1 des Bun
desgesetzes über das Obligationenrecht [OR
]
) – auch wenn sie sich dazu nicht äusserten -,
erübrigt sich
insoweit
eine zusätzliche
Gewährung des rechtlichen Gehörs.
Da
die Voraussetzungen für den Bezug von Arbeitslosenentschädigung nach Art. 8 AVIG ab 6. Dezember 2019 nicht allesamt erfüllt waren und dem
Beschwer
deführer bis anhin keine
Arbeitslosentaggelder ausbezahlt worden sind
, steht
so
dann
einer Neufestsetzung der Rahmenfrist nichts entgegen (vgl. AVIG-Praxis ALE
Rz
B44 und B47).
3.3
Soweit die Beschwerdegegnerin
, wie aus ihrem Entscheid
(Urk. 2)
hervorzugehen scheint,
den Beschwerdeführer aufgrund einer arbeitgeberähnlichen Stellung
(vgl. vorstehend E. 1.
5
)
generell
von der Anspruchsberechtigung
ausschliess
en
(vgl. vorstehend E. 2.1)
oder den Lohn bis zur rechtlichen Beendigung des Arbeits
verhältnisses nicht berücksichtigen will
,
ist darauf hinzuweisen
, dass die Recht
sprechung, wonach ein Geschäftsführer einer GmbH, der
nach Aufgabe seiner Stelle im Handelsregister eingetragen
bleibt
und infolge seiner arbeit
geber
ähnlichen Stellung weiterhin Entscheidungen für die Firma treffen
kann
und demzufolge
keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädi
g
ung hat, nicht greift,
wenn - wie vorliegend - der Konkurs über die GmbH eröffnet worde
n ist
(vgl. Kupfer
Bucher, a.a.O., S. 19 mit Hinweisen). Abgesehen davon war der Beschwer
de
führer kein Gesellschafter der
Y._
GmbH, zumal deren Stammanteile zu 100
% bei der
Z._
AG gelegen ha
tten
,
bei welcher
der Beschwerdeführer kein Verwaltungsratsmandat ausgeübt hat
te
(
www.zefix.ch
;
vgl. auch Urk. 11/4-5 S. 1
).
Ob
dem Beschwerdeführe
r vor der Konkurseröffnung
massgebliche
Entscheidungsbefugnisse zukamen
,
obwohl er weder Vorsitzender der Geschäftsführung noch Gesellschafter war, und er denn etwa am Auflösungsbeschluss vom 25. November 2019 nicht beteiligt
war
(vgl. Urk. 11/28
, 11/4-5
),
kann
offenbleiben.
Nach
der Konkurseröffnung
best
and
jedenfalls
keine
arbeitgeberähnliche Stellung des Beschwerdeführers, welche einer Anspruchsberechtigung entgegenstehen
und welche ihn für einen fehlenden Lohnfluss ab 1. Dezember 2019
verantwortlich zeichnen würde
.
Bei der vom Beschwerdeführer dargelegten Information über die Auflösung der Gesellschaft durch
die
massgeblichen
Entscheidungst
r
äger
erst
am 19. November 2019
(vgl. Urk. 5 S. 3
; vgl. auch Urk. 11/4
)
kann
sodann
auch nicht gesagt werden,
er habe seine eigene Kündigung
in rechtsmissbräuchli
cher Weise hinausgezögert
.
3.
4
Aufgrund des Gesagten hat der Beschwerdeführer ab dem 6. Dezember 2019 man
gels Erfüllen
s
der Beitragszeit von zwölf Monaten keinen Anspruch auf Arbeits
losentschädigung. Der angefochten
e
Einspracheentscheid
(Urk. 2) erweist sich
in
soweit
als rechtens.
Für die Zeit ab 1. Februar 2020 ist jedoch die Beitragszeit erfüllt und es besteht grundsätzlich Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, soweit die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind. Insoweit ist die Beschwerde damit teil
weise
gutzuheissen
.