Decision ID: b0b7682d-5827-4ef4-bd5e-5574d8791def
Year: 2015
Language: de
Court: ZH_SVG
Chamber: ZH_SVG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: social_law

Sachverhalt:
1.
X._
,
geboren 1966, zog sich am 2
2.
Oktober 2011 im Rahmen einer tätlichen Auseinandersetzung (vgl.
Urk.
9/167) Verletzungen zu (
Urk.
9/1,
Urk.
9/5).
Die
Swica
Versicherungen AG
(nachstehend:
Swica
) teilte am 1
0. Februar 2013
der Ersatzkasse UVG mit,
X._
sei per
1.
September
2011
von der
Y._
(
Z._
)
angestellt worden
;
der UVG-Vertrag mit der
Y._
sei rückwirkend per
20.
September 2011 gekündigt worden
und
mit der per 2
1.
September 2011 bei der Ausgleichskasse angemeldeten
Y._
,
A._
,
bestehe keine UVG-Versicherung (
Urk.
9/30).
Am
23.
Februar 2012 teilte die
Swica
der Ersatzkasse per Mail mit, sie k
om
me für den Unfall von
X._
auf; die Ersatzkasse könne somit alle Akten
vernichten (
Urk.
9/42 oben). Mit Schreiben gleichen Datums teilte sie der
Y._
(
Z._
)
bezogen auf das Ereignis vom 2
2.
Oktober 2011 mit, sie be
stä
tige den Leistungsanspruch (
Urk.
9/40
)
.
Mit Verfügung vom 1
2.
November 2012 kürzte die
Swica
ihre Leistungen um 50
%
(
Urk.
9/176)
. Dagegen erhob
X._
am 2
1.
November 2012 Einsprache (
Urk.
9/183). Am
3.
Dezember 2012 sistierte die
Swica
das Verfahren (
Urk.
9/189).
M
it Verfügung vom 1
3.
März 2013
(
Urk.
9/226)
hielt die
Swica
fest,
dass für das Unfallereignis keine Versicherungsdeckung bestanden habe (S. 1), dass
X._
keinen Anspruch auf Versicherungsleistungen habe und dass sie bereits erbrachte Taggeldleistungen zurückfordern werde (S. 2).
Die dagegen am 1
6.
April 2013 erhobene Einsprache (
Urk.
9/231) wies die
Swica
am 1
2.
Juli 2013 ab (
Urk.
9/237 =
Urk.
2).
2.
Gegen den
Einspracheentscheid
vom 1
2.
Juli 2013 (
Urk.
2) erhob
X._
am
16. September
2013 Beschwerde und beantragte zur Hauptsache, dieser sei aufzuheben und es seien ihm die gesetzlichen Leistungen zuzu
sprechen (
Urk. Ziff.
1-2).
Weiter beantragte er die Gewährung der unentgelt
li
chen Rechtsvertretung für das Verwaltungsverfahren (Ziff. 3).
Die
Swica
beantragte mit Beschwerdeantwort vom 2
3.
Oktober 2013 (
Urk.
7) die Ab
weisung der Beschwerde.
Mit Gerichtsverfügung vom 3
1.
Januar 2014 wurde antragsgemäss (
Urk.
1 S.
2 oben
Ziff.
3) die unentgeltliche Rechtsvertretung
für das Beschwerdeverfahren
be
willigt (
Urk.
11).
Am 2
1.
Mai 2014 erstattete der Beschwerdeführer seine Replik (
Urk.
15). Die Beschwerdegegnerin reichte keine Duplik ein, was dem Beschwerdeführer am
4.
Juli 2014 mitgeteilt wurde (
Urk.
18).
Am 2
4.
Februar 2015 reichte der Beschwerdeführer unter anderem ein am 1
5.
September 2014 erstattetes Gutachten (
Urk.
21) ein.
Das Gericht

zieht in Erwägung:
1.
1.1
Gemäss
Art.
1a des
Bundesgesetz
es
über die Unfallversicherung (UVG)
sind
–
un
ter anderem - Arbeitnehmer obligatorisch versichert. Als solche gelten Perso
nen, die in unselbständiger Stellung Arbeit leisten und dafür massgebenden Lohn
beziehen (
Art.
10 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des
Sozi
alver
sicherungsrechts
, ATSG). Wer in der AHV als unselbständig betrachtet wird, ist
(abgesehen von Sonderfällen) immer auch Arbeitnehmerin oder Arbeit
nehmer im
Sinne des UVG (Alexandra
Rumo-Jungo
/ André Pierre Holzer, Bun
desgesetz über
die Unfallversicherung,
4.
Auflage, Zürich 2012, S. 10).
1.2
Ausserhalb des Tätigkeitsbereichs der Schweizerischen
Unfallversicherungsan
stalt
(SUVA; vgl.
Art.
66 UVG) sorg
t
der Arbeitgeber dafür,
dass seine Arbeit
nehmerinnen und Arbeitnehmer bei einem Versicherer, welcher die obligatori
sche
Unfallversicherung betreibt, versichert sind (
Art.
69 Satz 1 UVG).
1.3
Ist ein Arbeitnehmer oder eine Arbeitnehmerin, der oder die dem
Obligatorium
untersteht, bei einem Unfall nicht versichert, so gewährt ihm die Ersatzkasse die gesetzlichen Versicherungsleistungen (
Art.
59
Abs.
3 UVG; siehe auch
Art.
73 UVG).
1.4
Im verwaltungsgerichtlichen
Beschwerdeverfahren s
ind grund
sätzlich nur Rechts
verhältnisse zu überprüfen beziehungsweise zu beur
teilen, zu denen die zustän
dige Verwaltungs
behörde vorgän
gig verbindlich - in Form einer Verfü
gung be
ziehungsweise eines
Einspracheentscheids
- Stellung genom
men hat. Insoweit
be
stimmt die Verfügung beziehungsweise der
Einspracheentscheid
den
beschwer
de
wei
se
weiterziehbaren Anfechtungsgegenstand. Umgekehrt fehlt es an einem
Anfechtungsgegenstand und somit an einer Sachurteilsvoraussetzung, wenn und
insoweit keine Verfügung beziehungsweise kein
Einspracheentscheid
er
gangen ist (BGE 131 V 164 E. 2.1; 125 V 413 E. 1a).
2.
2.1
Die Beschwerdegegnerin ging im angefochtenen Entscheid (
Urk.
2) davon aus, es stehe - aus näher dargelegten Gründen - fest, dass der Beschwerdeführer nie
bei der
Y._
gearbeitet habe, weshalb er keinen Leistungsanspruch habe und rückerstattungspflichtig sei. Auf die erbrachten Leistungen könne zu
rückgekommen werden, weil ihre
Zusprache
zweifellos unrichtig gewesen sei (
Urk.
2
Ziff.
3.5).
2.2
Der Beschwerdeführer stellte sich demgegenüber auf den Standpunkt (
Urk.
1), er sei - ebenfalls aus näher dargelegten Gründen - sehr wohl Arbeitnehmer der
Y._
gewesen (
Urk.
1 S. 6 f.
Ziff.
25 und 31).
2.3
Strittig und zu prüfen ist mithin im vorliegenden Verfahren, ob der Beschwer
de
führer im Zeitpunkt des Unfalls Arbeitnehmer und damit gemäss
Art.
1a UVG unter anderem gegen die Folgen von Berufs- und
Nichtberufsun
fällen
obliga
to
risch
versichert war.
3.
3.1
In den Akten befindet sich ein mit
7.
September 2011 datierter Arbeitsvertrag
(
Urk.
9/
2
=
Urk.
9/
77
)
mit
der
Y._
,
Z._
,
unterzeichnet einer
seits vom Beschwerdeführer und andererseits von
B._
als Geschäfts
führer mit Einzelunterschrift.
Die Funktion des Beschw
erdeführers wurde mit „
Gerant
/
Geschäftsführer für den
Gastrobetrieb
“ umschrieben (
Ziff.
1.1), der Stellenantritt auf den
7.
Septem
ber 2011 festgesetzt (
Ziff.
2.1).
3.2
Die Unfallmeldung betreffend das Ereignis vom 2
2.
Oktober 2011 (
Urk.
9/1) da
tiert vom
8.
November 201
1.
Als Arbeitgeber wurde der
Y._
,
Z._
,
an
gegeben (
Ziff.
1) und als Verletzter der Beschwerdeführer (
Ziff.
2); als Datum seiner Anstellung wurde der
7.
September 2011 genannt und als ausgeübter Beruf „
stellvertretender Geschäftsführer
“ (
Ziff.
3). Als Kontaktperson wurde
B._
genannt.
3.3
A
m 2
5.
November 2011
wurde im Handelsregister
das Ausscheiden von
B._
als Geschäftsführer
der
Y._
und
als
Geschäftsfüh
rer neu
C._
eingetragen (
Urk.
9/31).
Am 1
4.
Dezember 2011 wurde die Sitzverlegung der
Y._
von
Z._
nach
A._
eingetragen (
Urk.
9/32).
3.4
C._
- Geschäftsführer der
Y._
,
A._
(vorstehend E. 3.3) -
schrieb
am 3
1.
Januar 2012
in
einem Mail an die Beschwerdegegnerin (
Urk.
9/36) unter anderem: „Anscheinend wollen Sie unserem Betriebsleiter
Z._
X._
keine Un
fallleistungen mehr bezahlen.“
In einem Mail
vom
6.
Februar 2012 (
Urk.
9/38) führte
C._
aus, am 2
0.
September
2011
sei die Aufteilung in drei Betriebe (unter anderem
Z._
und
A._
)
erfolgt; der Beschwerdeführer sei bei der
Y._
(
Z._
)
seit
7.
September 2011 im Monatslohn von brutto
Fr.
7‘000.-- angestellt. Beigefügt sei die der Ausgleichkasse eingereichte Lohnliste. Auf der genannten Lohnliste (
Urk.
9/38 Beilage) wurde
(
nebst einer weiteren Person
)
der Beschwerdeführer aufgeführt, dies mit einer Lohnsumme von
Fr.
23‘333.-- vom 2
1.
September bis 3
1.
Dezember 201
1.
Das Dokument trägt den Stempel der
Y._
(
A._
)
und die Unterschrift von
C
._
.
3.5
Am 1
0.
Februar 201
2
teilte die Beschwerdegegnerin der Ersatzkasse UVG mit, der
Beschwerdeführer sei per
1.
September
2011
von der
Y._
(
Z._
)
angestellt worden; der UVG-Vertrag mit der
Y._
sei rückwirkend per
20
.
September 2011 gekündigt worden und mit der per 2
1.
September 2011
bei der Ausgleichskasse angemeldeten
Y._
,
A._
,
bestehe keine
UVG-Versicherung (
Urk.
9/30).
Am
2
3.
Februar 2012 teilte die Beschwerdegegnerin der Ersatzkasse per Mail mit, sie komme für den Unfall des Beschwerdeführers auf; die Ersatzkasse könne somit alle Akten vernichten (
Urk.
9/42 oben). Mit Schreiben gleichen Datums
teil
te sie der
Y._
(
Z._
)
bezogen auf das Ereignis vom 2
2.
Okto
ber 2011 mit, sie bestätige den Leistungsanspruch (
Urk.
9/40).
3.6
Mit Schreiben vom 3
0.
Dezember 2011 (
Urk.
9/195) an die
Y._
,
A._
,
hatte die Ausgleichskasse ausgeführt, sie habe von der Aufgabe der
Geschäftstätigkeit Kenntnis genommen und das Abrechnungskonto per 2
0.
Septem
ber 2011 beendet.
Mit Schreiben vom
2.
Mai
2012 (
Urk.
9/197) teilte die
Y._
,
A._
,
der Beschwerdegegnerin mit, sie kündige die Kranken- und
Unfalltag
geld-Zusatzversicherung
(Police
D._
)
rückwirkend
per
8.
November 2011
„
(ge
richtlich bestätigte Auflösung des Betriebs)
“.
Am
2
2.
Mai 2012
bestätigte die Beschwerdegegnerin der
Y._
,
A._
,
die
Kündigung infolge Geschäftsaufgabe und Aufhebung
der
Police per
8.
November 2011
(
Urk.
9/196)
.
3.7
Mit Schreiben vom 1
7.
November 2012 (
Urk.
9/182) an die Ausgleichskasse führte die
Y._
,
A._
,
aus, sie bestätige, dass der
Beschwer
deführer
bei der
Y._
,
Z._
,
nie angestellt
gewesen sei. Der da
ma
lige Geschäftsführer
B._
habe ihm zu einem
nachträglich fingierte
n
Arbeits
verhältnis
verholfen. Für Einzelheiten werde auf ein (näher bezeichnetes) Strafverfahren gegen
B._
und den Beschwerdeführer verwiesen.
Sinngemäss gleich lauteten die Angaben im Fragebogen zuhanden der Invali
de
n
versicherung vom 2
0.
Juni 2012 (
Urk.
10/1).
3.8
Im Auszug aus dem individuellen Konto des Beschwerdeführers (IK-Auszug) per 3
0.
Januar 2013 (
Urk.
9/211 Beilage) ist für die Monate September bis Dezember
2011 ein Einkommen von
Fr.
28‘000.-- und als Arbeitgeber „
Y._, Z._
“
eingetragen.
4.
4.1
Die Beschwerdegegnerin hat im angefochtenen Entscheid ihre Leistungspflicht mit der Begründung verneint, der Bes
chwerdeführer sei
im Unfallzeitpunkt kein nach UVG obligatorisch versicherter Arbeitnehmer gewesen, da zwischen ihm
und der
Y._
kein Arbeitsvertrag bestanden habe (vorstehend E.
2.1).
4.2
Das einzige Element, das geeignet sein könnte, den Standpunkt der
Beschwerde
gegnerin
zu stützen, ist der Umstand,
dass
der neue Geschäftsführer
C._
i
m Arbeitgeberfragebogen zuhanden der Invalidenversicherung im Juni 2012
und
in einem Schreiben an die Ausgleichskasse im November 2012 entsprechende Behauptungen aufstellte (vorstehend E. 3.7).
4.3
Die von
C._
erstmals im Juni 2012 erhobenen Behauptungen stehen je
doch in eklatantem Widerspruch zu allem, was er zuvor vorgebracht hatte. So hat er im Januar 2012 den Beschwerdeführer als ‚unser Betriebsleiter
Z._
‘ bezeichnet und im Februar 2012 angegeben, der Beschwerdeführer sei seit dem
7.
September 2011 bei der
Y._
im Monatslohn angestellt
; beigefügt war die von ihm unterschriebene Lohnliste September bis Dezember 2011, auf der
unter anderem der Beschwerdeführer
aufgeführt war
(vorstehend E.
3.4).
Der von
C._
genannte Monatslohn entspricht genau dem Einkommen, das im IK-Aus
zug vom Januar 2013 für September bis Dezember 2011, mit der
Y._
als Arbeitgeber, zu finden ist (vorstehend E. 3.8).
Die Behauptung von
C._
, sein Vorgänger als Geschäftsführer habe dem Be
schwerdeführer nachträglich zu einem fingierten Arbeitsverhältnis verholfen (vorstehend E.
3.7)
,
wird
schon
dadurch widerlegt
, dass gemäss dem 2013 er
stellten IK-Auszug in der fraglichen Zeit von der
Y._
gemeldete Einkommen
des Be
schwerdeführers eingetragen sind. Sie verträgt sich aber auch nicht da
mit,
dass
C._
noch im Februar 2012 als Beginn der Anstellung des Beschwer
de
führers den
7.
September 2011 nannte (vorstehend E.
3.4), also genau das Da
tum, auf welches auch der Arbeitsvertrag lautete (E. 3.1).
4.4
Für die Behauptung, es habe kein Arbeitsverhältnis zwischen dem Beschwerde
führer und der
Y._
bestanden, sprechen somit einzig die nicht
überzeugenden
Angaben des zweiten Geschäftsführers, der - im Widerspruch da
zu - noch bis Februar 2012 nichts derartiges vorgebracht, sondern den Be
schwer
deführer ohne weiteres als Angestellten der
Y._
erwähnt hat.
Alle anderen - vorstehend erwähnten - Umstände belegen, dass jedenfalls von (7.) September bis Dezember 2011 ein Arbeitsverhältnis des Beschwerdeführers mit der
Y._
bestanden hat.
4.5
Wohl trifft es zu, dass die Angaben des Beschwerdeführers - er sei am Abend des Ereignisses in eine Gaststätte zum Essen gegangen und es habe sich um eine ‚
normale Gaststätte‘ mit Rauchmöglichkeit gehandelt (
Urk.
9/27 S. 3 Mitte) - in klarem Widerspruch zu den Angaben im Polizeirapport - es handelte sich um einen Nachtclub (
Urk.
9/167 S.
3) - standen; in einer späteren Darstellung (
Urk.
9/199 Beilage) sprach denn auch der Beschwerdeführer selber von einem Nachtlokal.
Entgegen dem, was die Beschwerdegegnerin daraus abzuleiten scheint (
Urk.
2
Ziff.
3.4), ist dies jedoch für die Frage, ob der Beschwerdeführer im
Unfallzeit
punkt
Arbeitnehmer
der
Y._
gewesen sei, irrelevant. Dies gilt um
so mehr für den an gleicher Stelle von der Beschwerdegegnerin gemachten Hin
weis auf die ärztliche Feststellung ungenügender Medikamenten-Compli
ance.
4.6
Zusammenfassend bleibt festzuhalten, dass im Unfallzeitpunkt mit weit über
wiegender Wahrscheinlichkeit ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Beschwer
de
führer und der
Y._
bestanden hat. Somit war der Beschwerde
führer in diesem Zeitpunkt Arbeitnehmer und damit obligatorisch
unfallversi
chert
(vorstehend E. 1.1).
Soweit im angefochtenen Entscheid die Versicherteneigenschaft des Beschwer
de
führers verneint wurde, erweist er sich als falsch und ist aufzuheben.
4.7
Fraglich könnte sein, ob die Arbeitgeberin
Y._
pflichtgemäss (vor
stehend E.
1.2) die entsprechende Versicherung abgeschlossen hatte. An
dern
falls wäre die Zuständigkeit der Ersatzkasse ge
geb
en (vorstehend E. 1.3).
Die Beschwerdegegnerin hat diesen Aspekt geprüft und anschliessend im Feb
ru
ar
2012 gegenüber der Ersatzkasse und der
Y._
ihre
Leistungs
pflicht
bestätigt (vorstehend E. 3.5).
Ob sie sich vor diesem Hintergrund erfolgreich darauf berufen könnte, ihre Zuständigkeit sei mit der rückwirkenden Auflösung des Vertrags mit der
Y._
(vorstehend E. 3.6) dahingefallen, ist nicht im vorliegenden Ver
fahren zu klären, steht es der Beschwerde
gegn
erin doch frei,
einen solchen Stand
punkt gegebenenfalls von der zuständigen Beschwerdeinstanz (vgl.
Art.
78a UVG)
beurteilen zu lassen.
4.8
Vorbehältlich einer allfälligen Zuständigkeit der Ersatzkasse (vorstehend E. 4.7)
ist somit die Beschwerdegegnerin für den vom obligatorisch versicherten Be
schwe
r
deführer am 2
2.
Oktober 2011 erlittenen Unfall leistungspflichtig.
Über den Umfang ihrer Leistungspflicht
im Sinne einer Leistungskürzung
hat sie
im angefochtenen Entscheid
nicht entschieden. Der an
gefochtene Entscheid ist deshalb aufzuheben und die Sache an die
Beschwerde
gegnerin
zurückzuweisen, damit sie
über die Einsprache vom 21. November 2012 entscheide
.
5.
5.1
Nach Gesetz und Praxis sind in der Regel die Voraus
setzungen für die Bewilli
gung der unentgeltlichen
Prozess
führung
und
Verbeiständung
erfüllt, wenn der Prozess nicht aussichtslos, die Partei bedürftig und die anwaltliche
Verbeistän
dung
notwendig oder doch geboten ist (BGE 103 V 46, 100 V 61, 98 V 115). Nach
Art. 37 Abs. 4 ATSG ist der gesuchstellenden Person im nichtstreitigen Verwaltungsverfahren ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bewilligen, wo es die Verhältnisse erfordern.
5.2
Die Beschwerdegegnerin verweigerte die unentgeltliche Rechtsvertretung im
Ver
waltungs
verfahren
mit der Begründung, es bestehe ein Verdacht auf
Versiche
rungsmissbrauch
und das Verfahren sei somit aussichtslos (Urk. 2 Ziff. 3.6). Dass dem nicht so ist, ergibt sich aus dem vorliegenden Urteil. Angesichts der Schwierigkeit der sich stellenden Rechtsfragen und nicht zuletzt des Umstands, dass die Beschwerdegegnerin ihren Standpunkt im Wesentlichen einzig auf Be
hauptungen des neuen Geschäftsführers abstützte (vgl. vorstehend E. 4), war der
Beizug
eines Rechtsanwalts erforderlich. Nachdem auch das Kriterium der Be
dürftigkeit erfüllt ist (vgl. Urk.
3/9), hat der Beschwerdeführer Anspruch auf unent
geltliche Rechtsvertretung im Verwaltungsverfahren.
Dementsprechend ist der
Einspracheentscheid
auch diesbezüglich aufzuheben und
die Sache ist an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen,
damit sie die Höhe des
vom Rechtsvertreter des Beschwerdeführers geltend gemachten Aufwandes über
prüfe und hernach darüber verfüge.
6
.
Der unentgeltliche Rechtsvertreter des Beschwerdeführers hat mit Honorarnote vom 2
4.
Februar 2015 einen Aufwand von 13.43 Stunden und eine Spesenpau
schale von 3
%
geltend gemacht (
Urk.
22).
Praxisgemäss beträgt die Entschädigung für bis Ende 2014 erbrachten Aufwand
Fr.
200.-- und ab
1.
Januar 2015
Fr.
220.-- (je zuzüglich Mehrwertsteuer). Zu
entschädigen sind somit rund 12 Stunden bis Ende 2014 und 1.5 Stunden im
Jahr 2015, was insgesamt und leicht gerundet
Fr.
3‘040.-- (12 x
Fr.
200.-- + 1.5 x
Fr.
220.-- x 1.03 Spesen x 1.08 Mehrwertsteuer) ergibt.
Ausgangsgemäss ist diese Entschädigung von der Beschwerdegegnerin zu be
zahlen.