Decision ID: c1d05a15-d8e5-461c-8789-1ab9de0ca929
Year: 2015
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend vorsorgliche Massnahme
Berufung gegen einen Entscheid des Einzelgerichtes Audienz des Bezirksgerich-
tes Zürich vom 18. Februar 2015 (ET140071)
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Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2)
1. Es sei der Gesuchsgegnerin zu verbieten, Personendaten des  direkt oder indirekt ins Ausland zu übermitteln oder  oder indirekt an US-Behörden weiterzugeben, unter  gegen die Organe der Gesuchgegnerin der Bestrafung  Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung im Sinne von Art. 292 StGB (Bestrafung mit Busse) im Widerhandlungsfall.
2. Die Verfügung gemäss Ziff. 1 sei als vorsorgliche Massnahme im Sinne von Art. 265 Abs. 1 ZPO sofort und ohne Anhörung der  anzuordnen.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der .
Entscheid des Bezirksgerichts Zürich vom 18. Februar 2015: (act. 23 S. 7 = act. 26 S. 7 = act. 28 S. 7)
1. Das Gesuch wird abgewiesen.
2. Die mit Verfügung vom 3. Dezember 2014 angeordnete superprovisorische
Massnahme wird mit sofortiger Wirkung aufgehoben.
3. Die Entscheidgebühr von Fr. 2'000.– wird dem Gesuchsteller auferlegt. Sie
wird aus dem geleisteten Kostenvorschuss bezogen. Im Fr. 2'000.– über-
steigenden Umfang wird der Kostenvorschuss dem Gesuchsteller zurücker-
stattet.
4. Der Gesuchsteller wird verpflichtet, der Gesuchsgegnerin eine Parteient-
schädigung von Fr. 3'000.– zu bezahlen.
5. [Schriftliche Mitteilung].
6. [Rechtsmittelbelehrung: Berufung, Frist 10 Tage, kein Fristenstillstand].
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Berufungsanträge: (act. 27 S. 2)
– des Berufungsklägers (act. 27 S. 2):
"1. Es sei der Entscheid aufzuheben und die superprovisorische  der Vorinstanz vom 3. Dezember 2014 zu bestätigen und der Gesuchsgegnerin und Berufungsbeklagten provisorisch zu verbieten, Personendaten des Gesuchstellers und  direkt oder indirekt ins Ausland zu übermitteln oder direkt oder indirekt an US-Behörden weiterzugeben, unter Androhung gegen die Organe der Gesuchsgegnerin und Berufungsbeklagten der Bestrafung wegen Ungehorsams gegen eine amtliche  im Sinne von Art. 292 StGB (Bestrafung mit Busse) im .
2. Eventualiter sei der Entscheid aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen, unter Aufrechterhaltung / Wiedereinsetzung der superprovisorischen Verfügung der Vorinstanz vom 3. Dezember 2014 bis zum  des Verfahrens vor der Vorinstanz bzw. es sei der  und Berufungsbeklagten superprovisorisch zu verbieten, Personendaten des Gesuchstellers und  direkt oder indirekt ins Ausland zu übermitteln oder direkt oder indirekt an US-Behörden weiterzugeben, unter Androhung gegen die Organe der Gesuchsgegnerin und Berufungsbeklagten der Bestrafung wegen Ungehorsams gegen eine amtliche  im Sinne von Art. 292 StGB (Bestrafung mit Busse) im .
3.a Subeventualiter sei die superprovisorische Verfügung der  vom 3. Dezember 2014 bis zum Ablauf der  aufrecht zu erhalten bzw. wiedereinzusetzen; und
3.b es seien die Kosten und Entschädigungsfolgen des  Verfahrens ganz der Gesuchsgegnerin und  aufzuerlegen.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen, auch für das  Verfahren, zu Lasten der Gesuchsgegnerin und ."
Prozessualer Antrag des Berufungsklägers (act. 27 S. 3):
"Es sei der Berufung unverzüglich aufschiebende Wirkung zu erteilen."
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– der Berufungsbeklagten (act. 35 S. 2):
"1. Es sei die Berufung abzuweisen und es sei der Entscheid des Einzelgerichts Audienz des Bezirksgerichts Zürich vom 18. Februar 2015 zu bestätigen.
2. Eventualiter sei dem Berufungskläger eine angemessene Frist anzusetzen, um den Hauptsacheprozess beim zuständigen  anhängig zu machen, mit der Androhung, dass bei  Ablauf der Frist die vorsorgliche Massnahme ohne weiteres dahinfällt.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Berufungs- klägers."

Erwägungen:
I.
1. Der Gesuchsteller und Berufungskläger (fortan Gesuchsteller) ist ein ehema-
liger Mitarbeiter der Gesuchsgegnerin und Berufungsbeklagten (fortan Gesuchs-
gegnerin; act. 1 S. 4). Die Gesuchsgegnerin verpflichtete sich in einer Einigung
mit den USA zur Beilegung des Steuerstreits (sog. "Plea Agreement"), dem US
Department of Justice ("DoJ") eine spezifizierte "Flow-of-Funds-Übersicht" zu
übermitteln. Diese umfasst auch Daten bzw. den Namen des Gesuchstellers
(act. 4/3; act. 14 S. 2 f.).
2.1. Mit Eingabe vom 2. Dezember 2014 stellte der Gesuchsteller beim Bezirks-
gericht Zürich, Einzelgericht Audienz (fortan Vorinstanz), das eingangs aufgeführ-
te Begehren um Erlass vorsorglicher Massnahmen. Er möchte damit verhindern,
dass die ihn betreffenden Daten von der Gesuchsgegnerin in die USA, insbeson-
dere an das DoJ, geliefert bzw. in einer Datenbank des DoJ gespeichert werden
(act. 1 S. 7).
2.2. Mit Verfügung vom 3. Dezember 2014 verbot die Vorinstanz der Gesuchs-
gegnerin im Sinne einer superprovisorischen Anordnung mit sofortiger Wirkung,
Personendaten des Gesuchstellers direkt oder indirekt an US-Behörden zu über-
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mitteln (act. 6). Mit Verfügung vom 8. Dezember 2014 wurde dem Gesuchsteller
die von der Gesuchsgegnerin am 4. Dezember 2014 eingereichte Schutzschrift
mitgeteilt (act. 8/1; act. 9). Die Stellungnahme der Gesuchsgegnerin zum Gesuch
um vorsorgliche Massnahmen datiert vom 23. Dezember 2014 (act. 14). Am
6. Januar 2015 stellte der Gesuchsteller ein Sistierungsgesuch. Dieses wurde mit
Verfügung der Vorinstanz vom 7. Januar 2015 abgewiesen (act. 20-21). Mit Ent-
scheid vom 18. Februar 2015 wies die Vorinstanz das Massnahmegesuch des
Gesuchstellers ab und hob die mit Verfügung vom 3. Dezember 2014 angeordne-
te superprovisorische Massnahme auf (act. 23 S. 7 = act. 26 S. 7 = act. 28 S. 7).
3.1. Dagegen erhob der Gesuchsteller mit Eingabe vom 20. Februar 2015 (über-
bracht) rechtzeitig Berufung mit den eingangs erwähnten Berufungsanträgen
(act. 27). Mit Verfügung vom 23. Februar 2015 wurde der Berufung die aufschie-
bende Wirkung erteilt und dem Gesuchsteller Frist zur Leistung eines Kostenvor-
schusses für das Berufungsverfahren angesetzt. Der Vorschuss wurde fristge-
recht geleistet (act. 30; act. 32). Mit Verfügung vom 13. März 2015 wurde der Ge-
suchsgegnerin Frist für die Berufungsantwort und die Stellungnahme zur super-
provisorischen Erteilung der aufschiebenden Wirkung angesetzt (act. 33). Am
27. März 2015 erstattete die Gesuchsgegnerin innert Frist die Berufungsantwort
mit den eingangs aufgeführten Anträgen. Zur aufschiebenden Wirkung nahm sie
keine Stellung. Das Verfahren ist androhungsgemäss ohne eine solche weiterzu-
führen (act. 33 S. 2; act. 35).
3.2. Die Akten der Vorinstanz wurden beigezogen (act. 1-24). Das Verfahren ist
spruchreif. Dem Gesuchsteller sind indes noch die Doppel von act. 35 und 36/1-5
zuzustellen. Auf die Parteivorbringen ist in der Folge – soweit entscheidrelevant –
einzugehen.
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II.
A. Prozessuale Vorbemerkungen
1.1. Erstinstanzliche Entscheide über vorsorgliche Massnahmen sind mit Beru-
fung anfechtbar (Art. 308 Abs. 1 lit. b ZPO). Dies gilt uneingeschränkt für nicht
vermögensrechtliche Angelegenheiten und für vermögensrechtliche Streitigkeiten
ab einem Streitwert von Fr. 10'000.00 (ZK ZPO-Reetz/Theiler, 2. A., Zürich/Basel/
Genf 2013, Art. 308 N 41).
1.2. Zur Verhinderung der Datenweitergabe durch die Gesuchsgegnerin stützt
sich der Gesuchsteller auf den Schutz seiner Persönlichkeit, wie er unter anderem
in Art. 328b OR und im DSG konkretisiert wird (act. 1 S. 3 und 7 ff.). Diese Strei-
tigkeit ist nicht vermögensrechtlicher Natur (vgl. OGer ZH PF140059 vom 16. De-
zember 2014, E. II./1.). Auf die rechtzeitig schriftlich und begründet eingereichte
Berufung ist daher einzutreten.
2. Das Anfechtungsobjekt ist mit "Entscheid" betitelt. Gemäss § 135 Abs. 1
GOG handelt es sich um ein Urteil. Die falsche Bezeichnung ändert jedoch nichts
an der Gültigkeit des Entscheids bzw. an der Zulässigkeit des Rechtsmittels.
3.1. Neue Tatsachen und Beweismittel sind im Berufungsverfahren nur dann
noch zu berücksichtigen, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und trotz
zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz hatten vorgebracht werden
können (Art. 317 Abs. 1 ZPO; vgl. dazu BGE 138 III 625). In prozessualer Hinsicht
hat eine Partei, welche neue Tatsachen und/oder Beweismittel im Berufungsver-
fahren einführen will, der Rechtsmittelinstanz (und der Gegenpartei) jeweils dar-
zulegen, dass dies ohne Verzug erfolgt ist und weshalb es ihr trotz zumutbarer
Sorgfalt nicht möglich gewesen war, die Tatsache und/oder das Beweismittel be-
reits vor erster Instanz vorzubringen (vgl. Volkart, Dike-Komm-ZPO, Art. 317
N 18 f., ZK ZPO-Reetz/Hilber, a.a.O., Art. 317 N 49). Fehlt es an dergleichen Dar-
legungen, erweist sich die Berufung in Bezug auf die darin vorgetragenen Noven
als unbegründet und bleiben diese nur schon deshalb unbeachtlich.
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3.2. Die Gesuchsgegnerin bringt in ihrer Berufungsantwort neue Beweismittel
vor, mitunter schriftliche Auskünfte und die Parteibefragung (vgl. act. 35 S. 4 f., 9,
11 und 13). Dass in Bezug auf diese die Voraussetzungen des Art. 317 Abs. 1
ZPO erfüllt wären, behauptet die Gesuchsgegnerin nicht. Die Noven können im
Berufungsverfahren keine Beachtung finden.
B. Begründung der Vorinstanz
Die Vorinstanz erwog, es sei zunächst unter dem Titel der Verhältnismässigkeit
der Massnahme zu prüfen, ob die Massnahme zur Abwehr des Nachteils notwen-
dig sei. Dies sei nicht der Fall, wenn der gesuchstellenden Partei zur Erreichung
ihrer Ziele noch andere Rechtsbehelfe zur Verfügung stünden. Es fehle an der
Notwendigkeit der Anordnung einer vorsorglichen Massnahme, wenn sich die an
die Gesuchsgegnerin gerichtete Bewilligung des Bundesrates mit der Musterver-
fügung des Bundesrates vom 3. Juli 2013 decke, welche vorsehe, dass eine Da-
tenbekanntgabe bereits bei Stellung eines Schlichtungsgesuchs nach Art. 271
StGB untersagt sei, und die Gesuchsgegnerin eine unmissverständliche Unterlas-
sungserklärung abgebe. Gemäss den Erwägungen des Obergerichts des Kantons
Zürich (zu einem vergleichbaren Sachverhalt) genüge es, wenn die gesuchsgeg-
nerische Partei erkläre, die Daten während des hängigen Prozesses nicht her-
auszugeben, sie sich bisher an die Vorgaben der Musterverfügung gehalten habe
und keine objektiven Anhaltspunkte für eine Datenherausgabe entgegen ihrer Er-
klärung bestünden (act. 26 S. 3 f.).
Vorliegend habe sich die Gesuchsgegnerin an die Vorgaben der Verfügung des
Bundesrates vom 16. Juli 2013 gehalten, die inhaltlich der Musterverfügung des
Bundesrates vom 3. Juli 2013 entspreche. Sodann habe die Gesuchsgegnerin
sowohl in ihrer Schutzschrift vom 4. Dezember 2014 als auch in ihrer Eingabe
vom 23. Dezember 2014 bestätigt, dass sie sich an die Bestimmung halte, wo-
nach Personendaten nur übermittelt werden dürften, wenn keine Klage betreffend
Verbot der Datenbekanntgabe anhängig gemacht werde oder nachdem die Klage
rechtskräftig abgewiesen worden sei. Die Gesuchsgegnerin habe erklärt, die
Rechtshängigkeit im Sinne von Art. 62 ff. ZPO zu verstehen und die Bestimmung
von Art. 63 ZPO sinngemäss auf die vorliegende Konstellation – wo anstelle des
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Friedensrichters das Einzelgericht im summarischen Verfahren angerufen worden
sei – als anwendbar zu erachten. Weder aus den Vorbringen des Gesuchstellers
noch aus den Akten würden sich objektive Anhaltspunkte dafür ergeben, dass
sich die Gesuchsgegnerin entgegen ihrer Zusicherung verhalten und die Daten
herausgeben werde, vorausgesetzt der Gesuchsteller klage innert Monatsfrist
beim Friedensrichter. Daran ändere auch der Umstand nichts, dass es der
Gesuchsteller bisher unterlassen habe, beim zuständigen Friedensrichteramt ein
Schlichtungsgesuch einzureichen. Zum einen habe er dieses Versäumnis selbst
verschuldet, zum anderen gelte nach Art. 63 Abs. 1 und 2 ZPO als Zeitpunkt der
Rechtshängigkeit das Datum der ersten Einreichung, wenn der Gesuchsteller
innert eines Monats seit dem abschlägigen Entscheid seine Klage beim zuständi-
gen Friedensrichter einreiche. Es fehle damit im Sinne der obergerichtlichen
Rechtsprechung an der Notwendigkeit der Anordnung einer vorsorglichen Mass-
nahme, weshalb das Gesuch abzuweisen sei (act. 26 S. 4 f.).
C. Würdigung
1.1. Das Gericht trifft die notwendigen vorsorglichen Massnahmen, wenn die ge-
suchstellende Partei glaubhaft macht, dass ein ihr zustehender Anspruch verletzt
ist oder eine Verletzung zu befürchten ist und ihr aus der Verletzung ein nicht
leicht wieder gutzumachender Nachteil droht (Art. 261 Abs. 1 ZPO lit. a und b
ZPO). Dass nur notwendige Massnahmen anzuordnen sind, ist – wie von der Vor-
instanz richtig erwogen (act. 26 S. 3) – ein Gebot der Verhältnismässigkeit.
1.2. Einer Partei steht es grundsätzlich frei, ihren Anspruch direkt mit der Einlei-
tung eines Schlichtungsverfahrens geltend zu machen oder zuvor eine vorpro-
zessuale vorsorgliche Massnahme zu verlangen (vgl. OGer ZH LF150002 vom
3. März 2015, E. 5.3). Allerdings hat eine vor Rechtshängigkeit der Hauptsachen-
klage angeordnete vorsorgliche Massnahme nur provisorischen Charakter. Folge
davon ist die Prosequierungslast (Art. 263 ZPO). Die definitive Klärung der mate-
riellrechtlichen Fragen, die Klage in der Sache, gehört unabdingbar zum Institut
der vorsorglichen Massnahmen (BSK ZPO-Sprecher, 2. A., Basel 2013, Art. 263
ZPO N 1). Die vorsorgliche Massnahme ist vor diesem Hintergrund nicht zum
Selbstzweck zulässig, sondern nur im Hinblick auf die ordentliche Klage über den
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fraglichen Anspruch, dessen Verwirklichung die Massnahme sichert. Daher lässt
sich zumindest vertreten, die Massnahme würde ihre Zweckbestimmung verlie-
ren, wenn bereits die Einreichung eines Schlichtungsbegehrens entsprechende
Schutzwirkungen mit sich bringt. Das kann allerdings nur dann relevant sein,
wenn das Schlichtungsverfahren effektiv und ohne jede Einschränkung denselben
(oder einen weitergehenden) Schutz wie eine vorsorgliche Massnahme gewähr-
leistet.
1.3. Hier geht es damit nicht um die Frage, ob auch der Friedensrichter eine vor-
sorgliche Massnahme erlassen könnte oder die Abweisung des Massnahmege-
suchs eine Änderung der Zuständigkeitsordnung für den Erlass vorsorglicher
Massnahmen bewirkt (vgl. act. 27 S. 11 ff. und dazu act. 35 S. 4 und 6), sondern
darum, dass einem Schlichtungsverfahren an sich bereits gewisse Wirkungen zu-
kommen. Dies folgt aus der Musterverfügung des Bundesrats vom 3. Juli 2013
und der individuell an die Gesuchsgegnerin gerichteten Verfügung des Bundesra-
tes vom 16. Juli 2013, welche mit Verfügung des Eidgenössischen Finanzdepar-
tements EFD vom 27. Juni 2014 verlängert wurde (vgl. act. 8/4/1-3; act. 17/1-2).
Unter dem Aspekt der Notwendigkeit der verlangten Massnahme ist daher nach-
folgend zu prüfen, ob es sich im vorliegenden Fall so verhält, dass das Schlich-
tungsverfahren (mindestens) denselben Schutz wie eine vorsorgliche Massnahme
bietet oder nicht.
2.1. Der Gesuchsteller bringt vor, die Musterverfügung sei ein rechtliches Nichts.
Aus zivilrechtlicher Optik könne nicht relevant sein, was in einer Verfügung stehe.
Er sei nicht Adressat der Verfügung vom 16. Juli 2013 und diese könne jederzeit
unter den dafür massgebenden Voraussetzungen geändert werden, weshalb sie
ihm keinerlei Schutz vermittle (act. 27 S. 13). Die Gesuchsgegnerin hält dagegen,
dass die bundesrätliche Verfügung einen unmittelbaren Schutz gegen eine Da-
tenübermittlung bewirke und dieser weiter gehe als der Schutz vorsorglicher
Massnahmen gemäss Art. 261 ff. ZPO. Dies ergebe sich einerseits daraus, dass
der Schutz unabhängig von gerichtlich zu prüfenden Voraussetzungen (im Sinne
von Art. 261 Abs. 1 ZPO) beginne, und andererseits die straf- sowie aufsichts-
rechtlichen Konsequenzen bei einer Missachtung der Verfügung weitreichender
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wären. Die Abänderbarkeit der Verfügung sei durch die – auch gegenüber Drittbe-
troffenen geltenden – Gebote der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes
beschränkt. Ohnehin bestünden keine Anhaltspunkte für eine bevorstehende Än-
derung und der Schutz entfalle auch beim Wegfall der bundesrätlichen Verfügung
nicht (act. 35 S. 6 f.).
2.2. Die Verfügung des Bundesrates vom 16. Juli 2013 (act. 8/4/2) deckt sich –
so richtig die Vorinstanz – mit der Musterverfügung des Bundesrates vom 3. Juli
2013 (act. 26 S. 4). Sie richtet sich individuell an die Gesuchsgegnerin und ist für
diese verbindlich. Indessen ist zu präzisieren, dass die Verfügung der Gesuchs-
gegnerin nichts verbietet, sondern ihr vielmehr die Herausgabe der Daten ihrer
Mitarbeiter an die US-Behörden unter dem Titel "Tätig werden für einen fremden
Staat" nach Art. 271 Ziff. 1 StGB unter bestimmten Voraussetzungen bewilligt.
Immerhin trifft es zu, dass diese Erlaubnis unter dem Vorbehalt steht, dass die
entsprechenden Mitarbeiter keine Klage auf ein zivilrechtliches Verbot der Daten-
herausgabe erheben (act. 8/4/2, Ziffer 1.1 i.V.m. Ziffer 1.4). Dabei handelt es sich
aber nicht um ein konkretes Verbot, bestimmte Daten herauszugeben, sondern
lediglich um einen Vorbehalt von der Bewilligung in dem Sinne, dass die Daten-
herausgabe trotz Klageeinleitung nicht von der Bewilligung umfasst wird und so-
mit unter den Tatbestand von Art. 271 Ziff. 1 StGB fallen kann. Würde die Ge-
suchsgegnerin trotz Einleitung eines Schlichtungsverfahrens Daten des Gesuch-
stellers übermitteln, so verhielte es sich rechtlich daher genau gleich, wie wenn
die Verfügung des Bundesrates nicht existierte. Die Verfügung des Bundesrates
vom 16. Juli 2013 hat für diesen Fall somit keine Auswirkungen. Entscheidend ist
daher die Auswirkung der zugrunde liegenden Strafnorm (Art. 271 Ziff. 1 StGB).
Der Umstand, dass ein bestimmtes Verhalten durch eine Strafnorm bereits gene-
rell verboten ist, macht ein individuelles Verbot nach der Praxis der Kammer nicht
überflüssig. Dasselbe muss gelten, wenn ein bestimmtes Verhalten aufsichts-
rechtliche Konsequenzen nach sich ziehen könnte. Denn erst mit einer individuell-
konkreten Anordnung wird ein bestimmtes Verhalten mit Wirkung für bestimmte
Personen ohne weitere Voraussetzungen und insbesondere ohne die Notwendig-
keit der Auslegung und Subsumtion für verboten oder geboten erklärt. Demge-
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genüber greift der strafrechtliche Schutz (von den übrigen Voraussetzungen der
Strafbarkeit abgesehen) nur, wenn das konkrete Verhalten unter den entspre-
chenden Straftatbestand subsumiert werden kann, was im Zeitpunkt des Erlasses
der Massnahme kaum je mit Sicherheit vorausgesagt werden kann. Ein Rechtsu-
chender, der die entsprechenden Voraussetzungen glaubhaft gemacht hat, hat
deshalb unabhängig von einem anderweitigen strafrechtlichen Schutz Anspruch
auf den Erlass einer Massnahme. Im Übrigen hängt der strafrechtliche Schutz ge-
stützt auf Art. 271 StGB nicht nur vom Subsumptionsrisiko, sondern auch von wei-
teren Faktoren ab. Art. 271 StGB beschreibt eine politische Straftat (BSK StGB II-
Husmann, 3. A., Basel 2013, vor Art. 271 StGB N 4). Die Strafverfolgung setzt ei-
ne Ermächtigung des Bundesrates voraus (Art. 66 des Strafbehördenorganisati-
onsgesetzes, StBOG). Der Entscheid über die Ermächtigung muss nicht nach
strafrechtlichen Gesichtspunkten gefällt werden. Vielmehr gilt das politische Op-
portunitätsprinzip (vgl. Art. 66 Abs. 2 StBOG). Der Bundesrat lehnte in der Ver-
gangenheit deshalb die Ermächtigung in politisch heiklen Fällen ab, so insbeson-
dere in einem Fall nachrichtendienstlicher Aktivitäten der C._ in der Schweiz
(vgl. BSK StGB II-Husmann, a.a.O., Art. 271 StGB N 89). Auch die hier zur Dis-
kussion stehende Datenherausgabe an US-Behörden ist politisch brisant. Ob der
Bundesrat bei einer Missachtung der Verfügung vom 16. Juli 2013 die Ermächti-
gung zur Strafverfolgung erteilen würde, ist ungewiss. Die Bestrafung nach
Art. 271 StGB und die aufsichtsrechtlichen Konsequenzen einer Verurteilung dro-
hen der Gesuchsgegnerin daher im Falle einer Datenherausgabe nicht ohne Wei-
teres, sondern sie hängen von politischen Unwägbarkeiten ab. Die Verfügung des
Bundesrates vom 16. Juli 2013 bzw. Art. 271 StGB stellen aus diesem Grund kei-
nen genügenden, die Notwendigkeit einer vorsorglichen Massnahme ausschlies-
senden Schutz dar (vgl. zum Ganzen OGer ZH LF150002 vom 3. März 2015,
E. 5.5).
Dass die Strafandrohung nach Art. 292 StGB im Zusammenhang mit einem vor-
sorglichen Verbot tiefer ist als jene nach Art. 271 StGB, ändert somit nichts an der
selbständigen Bedeutung der Strafandrohung nach Art. 292 StGB. Da die Verfü-
gung des Bundesrates vom 16. Juli 2013, so wie sie erlassen wurde, dem Ge-
suchsteller keinen die Notwendigkeit einer vorsorglichen Massnahme ausschlies-
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senden Schutz gewährt, ist nicht von Belang bzw. nicht zu prüfen, wie es sich mit
einem allfälligen Wegfall bzw. mit einer Abänderung der Verfügung des Bundesra-
tes vom 16. Juli 2013 und diesbezüglichen Argumenten der Rechtssicherheit so-
wie des Vertrauensschutzes verhält.
3.1. Allgemein kann das Drohen einer Verletzung und damit die Notwendigkeit
einer vorsorglichen Massnahme verneint werden, wenn davon auszugehen ist,
die Gegenpartei werde keine solche Verletzung begehen, weil sie in den Stand-
punkt der gesuchstellenden Partei eingelenkt hat (BSK ZPO-Sprecher, a.a.O.,
Art. 261 ZPO N 13; OGer ZH LF150002 vom 3. März 2015, E. 5.2).
3.2. Die Gesuchsgegnerin wendet ein, dass es nicht um einen Fall des "Einlen-
kens" gehe, da sie die bundesrätliche Verfügung nicht bloss während oder wegen
des laufenden Verfahrens befolgt habe, sondern sie dies stets getan habe. Ihre
Erklärung sei nur eine zusätzliche Bestätigung gewesen, sich (auch) während des
hängigen Verfahrens an die Verfügung zu halten. Im Übrigen könne eine aus-
drückliche Erklärung, wenn sie sich in der Vergangenheit stets an die bundesrätli-
che Verfügung gehalten habe und keine gegenteiligen Anhaltspunkte vorliegen
würden, nicht noch weiter glaubhaft gemacht werden (act. 35 S. 5).
3.3. Das Einlenken der Gesuchsgegnerin in den Standpunkt des Gesuchstellers
ist (als rechtshindernde Tatsache) von ersterer glaubhaft zu machen. Dabei ge-
nügt eine persönliche Versicherung durch die Gesuchsgegnerin, wenn diese
glaubwürdig ist und ihre Darstellung plausibel erscheint. Es sind hohe Anforde-
rungen zu stellen, da ansonsten die Gefahr besteht, dass die Gesuchsgegnerin
durch blosse Erklärung, die vom Gesuchsteller befürchtete Handlung zu unterlas-
sen, die angestrebte Massnahme verhindern kann. Zu genügen vermag deshalb
nur eine in einem frühen Stadium des Konfliktes abgegebene vorbehaltlose Erklä-
rung, sofern keine Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass das Versprechen nicht
bloss aus taktischen Gründen abgegeben wurde. Eine erst im Prozess abgege-
bene Erklärung vermag ein Einlenken kaum mehr glaubhaft zu machen, da zum
einen die erhöhte Wahrscheinlichkeit der Abgabe der Erklärung aus taktischen
Gründen besteht und zum anderen das späte Einlenken zusätzlich erklärungsbe-
dürftig wäre. Dem Gericht steht bei der Beurteilung, ob ein behauptetes Einlenken
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hinreichend glaubhaft gemacht wurde, ein erhebliches Ermessen zu. Eine abs-
trakte Regel lässt sich nicht formulieren, sondern es kommt auf die Umstände im
konkreten Fall an (vgl. OGer ZH LF150002 vom 3. März 2015, E. 5.2; darauf ver-
weisend und dergleichen auch OGer ZH LF140107 vom 13. März 2015, E. 3.4.6).
Wie es sich damit im vorliegenden Fall verhält, ist nachfolgend aufgrund der
Kommunikation der Parteien im Vorfeld bzw. während des vor Vorinstanz ange-
hobenen Verfahrens zu prüfen.
3.4. Am 7. Juli 2014 teilte die Gesuchsgegnerin dem Gesuchsteller mit, dass ei-
ne (weitere) Übermittlung von – u.a. auch den Gesuchsteller betreffenden – Daten
an das DoJ bevorstehe. Die Gesuchsgegnerin erklärte, der Gesuchsteller könne,
falls er nicht mit der Übermittlung der Daten einverstanden sei, bis am 28. Juli
2014 Widerspruch einlegen. Im Falle eines Widerspruchs werde sie eine Interes-
senabwägung vornehmen (act. 4/3). Am 24. Juli 2014 teilte der Gesuchsteller der
Gesuchsgegnerin unter anderem mit, dass er mit der Übermittlung seiner Daten
nicht einverstanden sei (act. 4/9). Mit Schreiben vom 27. November 2014 setzte
die Gesuchsgegnerin den Gesuchsteller darüber in Kenntnis, dass ihres Erach-
tens ihr Interesse an der Datenübermittlung überwiege und dem Widerspruch des
Gesuchstellers nicht stattgegeben werden könne. Sie werde deshalb die Daten
am 8. Dezember 2014 übermitteln. Es stehe dem Gesuchsteller frei, den Rechts-
weg gemäss Art. 15 DSG einzuschlagen (act. 4/11). Dies führte zur Einreichung
des streitgegenständlichen Massnahmebegehrens vom 2. Dezember 2014
(act. 1). Mit Verfügung vom 3. Dezember 2014 setzte die Vorinstanz der Ge-
suchsgegnerin unter anderem Frist an, um schriftlich zum Massnahmegesuch
Stellung zu nehmen und sich zur Frage zu äussern, ob auch die Einleitung einer
Klage beim Friedensrichter genüge, um sie von einer Datenlieferung abzuhalten
(act. 5 S. 3 f.). Am 5. bzw. 8. Dezember 2014 wurde diese Verfügung von der Ge-
suchsgegnerin empfangen (act. 7b-c). Bereits am 4. Dezember 2014 (überbracht)
hatte die Gesuchsgegnerin bei der Vorinstanz eine Schutzschrift ohne Nennung
einer Gegenpartei eingereicht, unter dem Hinweis, sie habe erfahren, dass Gesu-
che um Erlass von superprovisorischen Massnahmen zwecks Verbots der Daten-
übermittlung an das DoJ gestellt worden seien (act. 8/1).
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3.5. Mit ihrem Vorgehen hielt sich die Gesuchsgegnerin zwar an die bundesrätli-
che Verfügung, eine ausdrückliche Erklärung im Sinne des Einlenkens erfolgte je-
doch erst in der Schutzschrift vom 4. Dezember 2014. Erst in dieser bestätigte die
Gesuchsgegnerin, dass sie sich an die (massgebliche) Bestimmung der bundes-
rätlichen Verfügung halten werde, sprich nur Daten herausgebe, falls keine Klage
anhängig gemacht werde oder eine solche rechtskräftig abgewiesen worden sei,
wobei sie die Rechtshängigkeit im Sinne von Art. 62 ff. ZPO verstehe (act. 8/1
S. 1 f., 5. Absatz). In ihrer Stellungnahme vom 23. Dezember 2014 bestätigte sie
dies explizit für das vorliegende Verfahren unter Bezugnahme auf ihre Schutz-
schrift (act. 14 S. 4). Lediglich als "zusätzliche" Bestätigung – wie von der Ge-
suchsgegnerin behauptet – ist dies nicht anzusehen, teilte sie dem Gesuchsteller
doch zuvor einzig mit, dass sie die Daten am 8. Dezember 2014 übermitteln wer-
de, und sie wies den Gesuchsteller auf die Klagemöglichkeit gemäss Art. 15 DSG
hin. Das Einlenken der Gesuchsgegnerin erfolgte somit erst in unmittelbarem Zu-
sammenhang mit dem Massnahmeverfahren, mithin in einem Zeitpunkt als sie
(zugegebenermassen) schon ernsthaft mit einem solchen rechnete, und nicht in
einem frühen Stadium des Konflikts. Auch wenn der Gesuchsgegnerin nicht vor-
zuwerfen ist, sie habe diese Erklärung bloss aus taktischen Gründen abgegeben,
so fehlen doch besondere Umstände, aufgrund derer sich rechtfertigen würde, die
Zusicherung als glaubhaft gemacht zu betrachten. Da die Glaubhaftmachungslast
für das Einlenken bei der Gesuchsgegnerin liegt, genügt es nicht, dass keine An-
haltspunkte dafür bestehen, die Gesuchsgegnerin würde sich nicht an das Ver-
sprechen halten. Im Gegenteil müsste die Gesuchsgegnerin glaubhaft gemacht
haben, dass sie sich an das Versprechen halte. Dies ist nach dem Gesagten nicht
der Fall.
D. Fazit
1. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass nicht gesagt werden kann, die be-
antragte vorsorgliche Massnahme sei nicht notwendig, weil der Gesuchsteller mit
der Einreichung eines Schlichtungsbegehrens denselben Schutz erlangen könnte,
den er mit einer vorsorglichen Massnahme anstrebt. Die Vorinstanz hat die bean-
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tragte vorsorgliche Massnahme zu Unrecht gestützt auf die fehlende Notwendig-
keit abgewiesen. Der angefochtene Entscheid ist daher aufzuheben.
2.1. Die Rechtsmittelinstanz kann die Sache gemäss Art. 318 Abs. 1 lit. c ZPO
an die Vorinstanz zurückweisen, wenn ein wesentlicher Teil der Klage nicht beur-
teilt wurde oder der Sachverhalt in wesentlichen Teilen zu vervollständigen ist.
Das Interesse an der Zweistufigkeit des Entscheidungsprozesses (Instanzenzug)
ist dabei nach pflichtgemässem Ermessen mit dem Gebot der Prozessbeschleu-
nigung abzuwägen, wobei die neue Entscheidung des Berufungsgerichtes den
Regelfall darstellt und die Rückweisung eher die Ausnahme bildet (vgl. dazu ZK
ZPO-Reetz/Hilber, a.a.O., Art. 318 ZPO N 25 f.).
2.2. Weil bereits die Notwendigkeit der Massnahme im angefochtenen Entscheid
verneint wurde, konnte eine Beurteilung des dem Gesuchsteller drohenden nicht
leicht wieder gut zu machenden Nachteils im Sinne von Art. 261 Abs. 1 lit. b ZPO
unterbleiben. Offen ist auch die Hauptsachenprognose (Art. 261 Abs. 1 lit. a
ZPO). Diese Beurteilungen sind nunmehr vorzunehmen. Zudem hatte die Ge-
suchsgegnerin bisher erst Gelegenheit, sich zur Frage der Notwendigkeit der
Massnahme zu äussern (vgl. act. 6 S. 3 f. und act. 14 S. 2). Eine Rückweisung
des Verfahrens im Sinne von Art. 318 Abs. 1 lit. c ZPO zur Fortsetzung des Ver-
fahrens und zu neuer Entscheidung erscheint daher als angebracht. In diesem
Rahmen wird die Vorinstanz, falls nach Prüfung der weiteren Voraussetzungen
die vorsorgliche Massnahme angeordnet werden sollte, auch über die Ansetzung
einer Prosequierungsfrist an den Gesuchsteller (Art. 263 ZPO) zu entscheiden
haben (vgl. act. 27 Rz. 34 f., Rz. 73 und act. 35 S. 8).
3. Vorzumerken ist, dass infolge der Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils
vom 18. Februar 2015 die von der Vorinstanz mit Verfügung vom 3. Dezember
2014 für die Dauer des erstinstanzlichen Verfahrens getroffene superprovisori-
sche Massnahme (vgl. act. 6) weiterhin Geltung hat.
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III.
1. Der Gesuchsteller verlangt den Schutz seiner Persönlichkeit als ehemaliger
Arbeitnehmer der Gesuchsgegnerin. Es liegt ein nicht vermögensrechtlicher Streit
aus einem Arbeitsverhältnis vor. Daher sind für das Berufungsverfahren keine
Kosten zu erheben (Art. 114 lit. c ZPO; vgl. OGer ZH PF140059 vom 16. Dezem-
ber 2014, E. II./1.).
2. Die Parteientschädigung für das Berufungsverfahren ist auf den Betrag von
Fr. 2'500.00 festzusetzen (§§ 5 Abs. 1, 13 Abs. 1 und 2 AnwGebV). Eine Ent-
schädigung für die Mehrwertsteuer wurde nicht verlangt. Der Entscheid über die
Auferlegung der Parteientschädigung ist dem neuen Sachentscheid der Vorin-
stanz zu überlassen (vgl. ZK ZPO-Reetz/Hilber, a.a.O., Art. 318 ZPO N 61).