Decision ID: e5f7b3f9-12b4-4c3f-be2c-32b67fc21413
Year: 2020
Language: de
Court: AG_HG
Chamber: AG_HG_002
Canton: AG
Region: Northwestern_Switzerland
Law Area: 

Das Handelsgericht entnimmt den Akten:
1.
Die Klägerin ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in S. (AG). Sie bezweckt
_(Klagebeilage [KB] 1).
2.
Der Beklagte ist eine natürliche Person mit Wohnsitz in B. (AG). Er betreibt
unter der Firma "W." ein Einzelunternehmen mit Sitz ebenfalls in B. (AG)
und gleichem Zweck wie die Klägerin (KB 2).
3.
Die Klägerin und der Beklagte schlossen am 13. Februar 2018 einen als
"Partnervertrag" bezeichneten Vertrag über die Zusammenarbeit im Be-
reich der Personal- und Unternehmensberatung (Klage Rz. 1; KB 4,
S. 1 ff.). Gemäss Ziff. 1 dieses Partnervertrags stellte die Klägerin dem Be-
klagten Know-How sowie den Zugang zu diversen IT-Systemen zur Verfü-
gung, insbesondere zur Recruiting-Plattform "A." (Klage Rz. 1; KB 4). Der
Beklagte verpflichtete sich im Gegenzug zur Nutzung dieser Systeme, zur
Erfüllung diverser Pflichten und Vorgaben bei Ausübung seiner Geschäfts-
tätigkeit sowie zur Zahlung einer Eintrittsgebühr von Fr. 12'000.00, eines
Beitrags an die monatlichen Fixkosten und einer Umsatzabgabe (Ziff. 3 f.,
6, 7, 11 und 16 f. des Partnervertrags [KB 4]). Bestandteil des Partnerver-
trags war zudem ein Anhang 1, betitelt mit "Splitregeln" (KB 4). Diese Split-
regeln (KB 4) umfassten insbesondere die Aufgabenteilung und Entschä-
digung für Fälle, in denen Mandate von mehr als einem Partner bearbeitet
wurden.
4.
4.1.
Am 3. September 2018 erteilte die V. AG der Klägerin den Auftrag zur Be-
setzung von insgesamt elf Vakanzen in ihren Filialen in W. und S. (Klage
Rz. 13; KB 25). Am 20. September 2018 erteilte die V. AG der Klägerin zu-
dem den Auftrag zur Besetzung von drei weiteren Vakanzen in ihrer Filiale
in B. (Klage Rz. 16; KB 26).
4.2.
Als Anhang 2 zum Partnervertrag und zur Ergänzung und teilweisen Modi-
fikation der Splitregeln schlossen der Beklagte und die Klägerin am
27. September 2018 eine "Leistungsvereinbarung für Mandats- und Pro-
jektsplit" ab (KB 4).
4.3.
Von den elf Vakanzen in W. und S. konnte die Klägerin sämtliche besetzen,
die letzte mit Stellenantritt von O.H. per 1. Juli 2019 (Klage Rz. 18). Von
den drei Vakanzen in B. konnte die Klägerin nur eine besetzen, bevor die
V. AG der Klägerin am 11. Juni 2019 mitteilte, sie sei über die Leistung der
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Klägerin enttäuscht und habe die beiden offenen Stellen nun intern selber
besetzt (Klage Rz. 19).
5.
Mit Schreiben vom 14. März 2019 kündigte der Beklagte den Partnerver-
trag auf den 15. Juni 2019 (Klage Rz. 4; KB 7).
6.
Mitte April 2019 stellte die Klägerin fest, dass der Beklagte gewisse im Da-
teiordner "T.H." abgelegte Dateien gelöscht hatte (Klage Rz. 7; Antwort
"Zu 6"). Am 17. April 2019 sperrte die Klägerin den Zugang des Beklagten
zu den von ihr zur Verfügung gestellten IT-Systemen (Klage Rz. 7; Antwort
"Zu 5"). Die Klägerin analysierte anschliessend die abgespeicherten Daten
und stellte gelöschte Daten wieder her (Klage Rz. 7 und 30; Antwort "Zu 6";
KB 17).
7.
Mit Klage vom 27. Dezember 2019 (Postaufgabe: 27. Dezember 2019)
stellte die Klägerin folgende Rechtsbegehren:
" 1.
Der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin den Betrag von
CHF 40'000 zuzüglich Zins von 5 % ab 16.07.2019 zu bezahlen.
2.
Der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin den Betrag von
CHF 11'030 zuzüglich Zins von 5 % ab Klageeinreichung zu bezahlen.
3.
Der Beklagte sei zu verurteilen, der Klägerin einen gerichtlich zu be-
stimmenden Betrag zuzüglich Zins von 5% ab Klageeinreichung zu be-
zahlen.
4.
Der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin den Betrag von
CHF 20'000.00 als Genugtuung zuzüglich Zins von 5% ab 11.6.2019
zu bezahlen.
5.
Der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. 123 des Betreibungsamtes
R. sei aufzuheben.
6.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Beklagten."
Die Klägerin begründete ihre Klage im Wesentlichen mit diversen Vertrags-
verletzungen des Beklagten. Dadurch seien ihr einerseits Aufwendungen
für die Analyse und Wiederherstellung von falsch abgespeicherten bzw.
- 4 -
gelöschten Dateien entstanden, anderseits ein Mandat entzogen worden
und das entsprechende Honorar von Fr. 40'000.00 entgangen. Zudem
macht sie wegen Beschädigung ihres Rufs einen Genugtuungsanspruch
geltend. Schliesslich behauptet sie, einen Anspruch auf die im Partnerver-
trag festgehaltene Umsatzabgabe zu haben, da der Beklagte während der
Dauer des Partnervertrags in erheblichem Umfang Nebentätigkeiten nach-
gegangen sei.
8.
8.1.
In seiner Klageantwort vom 25. Februar 2020 stellte der Beklagte folgende
Rechtsbegehren:
" 1.
Es sei die Klage abzuweisen.
2.
Es sei die Klägerin zu verpflichten, die Betreibung Nr. 123 des Regio-
nalen Betreibungsamtes R. innen 10 Tagen ab Rechtskraft dieses Ur-
teils zurückzuziehen, unter Androhung der Ungehorsamsstrafe i.S.v.
Art. 292 StGB.
3.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Klägerin "
Zur Begründung führte der Beklagte zunächst aus, er habe sämtliche Da-
teien korrekt erfasst und abgelegt und ausschliesslich persönliche Betriebs-
unterlagen gelöscht. Eventualiter bestreitet er die Höhe der Aufwendungen.
Weiter habe bezüglich des entzogenen Mandats B. gar keine vertragliche
Verpflichtung seinerseits bestanden, tätig zu werden, weshalb er auch
keine solche habe verletzen können. Mangels einer Vertragsverletzung
könne er aber auch nicht für den durch den Entzug des Mandats entstan-
den Schaden verantwortlich gemacht werden. Schliesslich bestritt der Be-
klagte, während der Vertragsdauer Nebentätigkeiten nachgegangen zu
sein sowie dass die Voraussetzungen für die Zusprechung einer Genugtu-
ung gegeben wären.
8.2.
Mit Eingabe vom 26. Februar 2020 zog der Beklagte sein Rechtsbegehren
Ziff. 2 zurück.
9.
In der Replik vom 4. Mai 2020 bzw. der Duplik vom 16. Juni 2020 hielten
die Parteien an ihren Rechtsbegehren und Begründungen fest.
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10.
10.1.
Nachdem nicht beide Parteien gleichzeitig an einer Vergleichsverhandlung
interessiert waren, überwies der Vizepräsident die Streitsache mit Verfü-
gung vom 25. August 2020 an das Handelsgericht und gab die Zusammen-
setzung des Gerichts bekannt. Zudem forderte der Vizepräsident die Par-
teien auf, dem Handelsgericht schriftlich mitzuteilen, ob sie auf eine Haupt-
verhandlung gänzlich verzichten (Art. 233 ZPO) bzw. alternativ auf die
Durchführung einer mündlichen Hauptverhandlung verzichten und dem
Gericht beantragen, ihre Schlussvorträge schriftlich einzureichen (Art. 232
Abs. 2 ZPO). Stillschweigen innert Frist galt als Antrag auf Durchführung
einer Hauptverhandlung.
10.2.
Mit Eingabe vom 4. September 2020 erklärte der Beklagte seinen Verzicht
auf die Durchführung einer Hauptverhandlung. Die Klägerin hat sich innert
Frist nicht vernehmen lassen.
11.
Mit Verfügung vom 11. September 2020 lud der Vizepräsident zur Haupt-
verhandlung vor und erliess die Beweisverfügung.
12.
Mit Noveneingabe vom 18. September 2020 führte der Beklagte aus, die
V. AG habe die Klägerin erneut mandatiert, wobei in den beiden Stellenin-
seraten A.T. (Verwaltungsratspräsident der Klägerin) als Mandatsverant-
wortlicher angegeben werde.
13.
13.1.
Am 20. November 2020 fand die Hauptverhandlung statt. Die Parteien hiel-
ten ihre Schlussvorträge und konnten sich dabei je zwei Mal äussern.
13.2.
Daraufhin zog sich das Handelsgericht zur Beratung zurück und fällte das
Urteil.
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Das Handelsgericht zieht in Erwägung:
1. Prozessvoraussetzungen
1.1. Zuständigkeit
1.1.1. Örtliche Zuständigkeit
Die örtliche Zuständigkeit der aargauischen Gerichte ist gegeben, da sich
der Beklagte i.S.v. Art. 18 ZPO auf die vorliegende Streitigkeit einlässt.
1.1.2. Sachliche Zuständigkeit
Die sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts i.S.v. Art. 6 Abs. 2 ZPO
liegt vor, da beide Parteien im Handelsregister eingetragen und deren ge-
schäftliche Tätigkeiten betroffen sind und die Streitigkeit gesamthaft einen
Wert von über Fr. 30'000.00 hat.
1.2. Objektive Klagenhäufung
Ist das gleiche Gericht für mehrere Ansprüche gegen dieselbe Partei sach-
lich zuständig und die gleiche Verfahrensart anwendbar, kann die klagende
Partei diese Ansprüche in einer Klage vereinen (Art. 90 ZPO). Gemäss
Art. 93 Abs. 1 ZPO werden die Ansprüche für die Berechnung des Streit-
werts zusammengerechnet, ausser sie schliessen sich gegenseitig aus.
Zur Erstellung einer streitwertabhängigen sachlichen Zuständigkeit genügt
es, wenn die so zusammengerechneten Ansprüche die Streitwertgrenze
erreichen.1
Vorliegend sind keine Hinweise vorhanden, wonach die objektive Klagen-
häufung der Klägerin unzulässig sein sollte.
1.3. Rechtsbegehren Ziff. 3
Mit ihrem Rechtsbegehren Ziff. 3 erhebt die Klägerin eine unbezifferte For-
derungsklage. Zudem verlangt sie, dass der ihr im Falle der Gutheissung
des Rechtsbegehrens Ziff. 3 zustehende Betrag vom Gericht nach Ermes-
sen zu bestimmen sei (Klage Rz. 36). Die Klägerin unterlässt es allerdings,
den von Art. 85 Abs. 1 ZPO verlangten Mindestwert anzugeben.
1.3.1. Unzulässige unbezifferte Forderungsklage
Ein Rechtsbegehren muss so bestimmt formuliert sein, dass es bei Gut-
heissung der Klage zum Urteil erhoben werden kann. Bei Begehren um
Zahlung eines Geldbetrages bedeutet dies insbesondere, dass es zu bezif-
fern ist (Art. 84 Abs. 2 ZPO). Gemäss Art. 85 Abs. 1 ZPO kann die kla-
gende Partei allerdings eine unbezifferte Forderungsklage erheben, wenn
es ihr unmöglich oder unzumutbar ist, die Forderung bereits zu Beginn des
Prozesses zu beziffern. Sie muss dabei aber einen Mindestwert angeben,
1 BGE 142 III 788 E. 4.2.3.
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der als vorläufiger Streitwert gilt.2 Zudem ist die klagende Partei gemäss
Art. 85 Abs. 2 ZPO verpflichtet, die Bezifferung ihrer Forderung nachzuho-
len, sobald sie nach Abschluss des Beweisverfahrens oder nach Aus-
kunftserteilung durch die beklagte Partei dazu in der Lage ist.
Die Klägerin hat in ihrem Rechtsbegehren Ziff. 3 keinen Mindestwert ange-
geben und dies auch nicht im Verlauf des Prozesses nachgeholt. Sie macht
auch nicht geltend, dass dies für sie unmöglich oder unzumutbar gewesen
wäre. Vielmehr spricht sie selber die Berechnungsgrundlage an, auf deren
Basis ihr die Festlegung eines Mindestwerts möglich gewesen wäre, indem
sie festhält, die Nebentätigkeiten des Beklagten müssten mehr als 30 %
seiner Gesamttätigkeiten ausgemacht haben (Klage Rz. 36). Welchem
Mindestumsatz aus Nebentätigkeiten dies entsprechen würde, von dem sie
wiederum behauptet, 10 % zu Gute zu haben (Klage Rz. 33), hätte sie ba-
sierend auf ihren Erfahrungswerten mit den Umsätzen der anderen Partner
des Partnernetzwerks folglich zumindest abschätzen können. Da sie hierzu
jedoch keine Behauptungen aufstellt, ist diese Schätzung dem Gericht nicht
möglich und ein Mindestwert lässt sich auch weder den Ausführungen in
der Klage noch in der Replik entnehmen.
Da der Wortlaut von Art. 85 Abs. 1 ZPO eindeutig und die Klägerin zudem
anwaltlich vertreten ist, findet die richterliche Fragepflicht (Art. 56 ZPO) be-
züglich des Mindestwerts vorliegend keine Anwendung.3 Zudem stellt die
Klägerin wiederholt die Bezifferung ihres Anspruchs ausdrücklich in das Er-
messen des Gerichts (Rechtsbegehren Ziff. 3, Klage Rz. 36). Sie setzte
sich folglich mit dem Problem der Bezifferung auseinander, ging aber da-
von aus, in einem solchen Fall könne diese ganz unterbleiben bzw. an das
Gericht delegiert und damit auch auf die Angabe eines Mindestwerts ver-
zichtet werden. Entsprechend stellt die fehlende Angabe eines Mindest-
werts auch kein Versehen und damit keinen Mangel dar, der mit den in
Art. 132 ZPO genannten Mängeln vergleichbar wäre, weshalb der Klägerin
auch keine Nachfrist zur Verbesserung anzusetzen ist.4
Das klägerische Rechtsbegehren Ziff. 3 erfüllt die formellen Anforderungen
an eine unbezifferte Forderungsklage gemäss Art. 85 Abs. 1 ZPO nicht,
weshalb bereits deshalb darauf nicht einzutreten ist.
1.3.2. Unzulässige reine Ermessensklage
Die klagende Partei ist nicht nur vorläufig, sondern gänzlich davon befreit,
ihre Forderung zu beziffern, sofern ihre Klage die Anforderungen von
2 Vgl. BGE 142 III 102 E. 3, 140 III 409 E. 4.3.1; BGer 4A_502/2019 vom 15. Juni 2020 E. 5; GUT,
Die unbezifferte Forderungsklage nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2014, S. 52 f. 3 Vgl. zur nachträglichen Bezifferung des Rechtsbegehrens BGer 4A_375/2015 vom 26. Januar 2016
E. 7.1 (nicht publ. in BGE 142 III 102). Siehe auch BGer 4A_502/2019 vom 15. Juni 2020 E. 7.1. 4 BGE 137 III 617 E. 6.4; BGer 4A_375/2015 vom 26. Januar 2016 E. 7.2 (nicht publ. in BGE 142 III
102).
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Art. 85 Abs. 1 ZPO erfüllt und sich zudem auf eine Norm im materiellen
Bundesrecht stützen kann, welche die Feststellung des Bestehens eines
Anspruchs oder dessen Höhe in das Ermessen des Gerichts stellt.5 Sie er-
hebt in diesem Fall eine sogenannte "reine Ermessensklage".6 Derartige
Ermessenstatbestände des Bundesrechts stellen Ausnahmen von der aus
der Dispositionsmaxime fliessenden Pflicht der Parteien dar, im Rechtsbe-
gehren genau angeben zu müssen, was sie beantragen und sind für Fälle
konzipiert, in denen eine Bezifferung der Forderung auch nach einem all-
fälligen Beweisverfahren unmöglich ist.7
Als Ermessenstatbestand käme vorliegend einzig Art. 42 Abs. 2 OR in
Frage.8 Andere mögliche Ermessenstatbestände sind weder ersichtlich
noch werden solche von der Klägerin aufgeführt. Die generelle Zulässigkeit
einer reiner Ermessensklage in Anwendung von Art. 42 Abs. 2 OR ist in der
Lehre umstritten.9 Die Befürworter der generellen Zulässigkeit gehen mehr-
heitlich davon aus, dass die mit der Anwendbarkeit von Art. 42 Abs. 2 OR
verbundene Unsicherheit die Entbindung von der Pflicht zur Bezifferung ei-
nes Anspruchs und damit eine reine Ermessensklage bedinge.10 Allerdings
erleichtert Art. 42 Abs. 2 OR nur den Nachweis eines Schadens und ist auf
Fälle ausgerichtet, in denen ein strikter, ziffernmässiger Nachweis für einen
Schaden gar nicht oder zumindest nicht auf zumutbare Art und Weise er-
bracht werden kann, also eine besondere "Beweisnot" besteht.11 Art. 42
Abs. 2 OR gibt dem Ansprecher jedoch kein materielles Recht, wonach das
Gericht ihm nach eigenem Ermessen eine Schadenersatzforderung zu-
spricht, sondern handelt bloss vom richterlichen Ermessen bei der Feststel-
lung eines einzelnen Tatbestandsmerkmals – der Höhe des Schadens.12
Gibt Art. 42 Abs. 2 OR dem vermeintlich Geschädigten daher kein Recht,
die Folgen einer widerrechtlichen Schädigung vom Gericht nach dessen
Ermessen festsetzen zu lassen, kann diese Bestimmung auch keine
Grundlage für eine reine Ermessensklage darstellen.
Weder Sinn noch Zweck von Art. 42 Abs. 2 OR sprechen dafür, gestützt
auf diese Norm eine reine Ermessensklage zuzulassen. Das Bundesgericht
5 BSK ZPO-DORSCHNER, 3. Aufl. 2017, Art. 85 N. 29 und 32; FÜLLEMANN, in: Brunner/Gas-
ser/Schwander (Hrsg.), Schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO), Kommentar, 2. Aufl. 2016, Art. 85 N. 7; GUT (Fn. 2), S. 198.
6 BSK ZPO-DORSCHNER (Fn. 5), Art. 85 N. 29. 7 BSK ZPO-DORSCHNER (Fn. 5), Art. 85 N. 29; BK ZPO I-MARKUS, 2012, Art. 85 N. 6 ff. Siehe auch
BGer 4A_502/2019 vom 15. Juni 2020 E. 7.2. 8 BGE 143 III 297 E. 8.2.5.2, 131 III 243 E. 5.1. 9 Ablehnend BAUMANN WEY, Die unbezifferte Forderungsklage nach Art. 85 ZPO, 2013, S. 123 f.;
FREY, Die Ermittlung des Schadens und anderer quantifizierbarer Werte im Anwendungsbereich von Art. 42 Abs. 2 OR, 2017, S. 219 f. und 224 f. Bejahend BSK ZPO-DORSCHNER (Fn. 5), Art. 85 N. 34; BK ZPO I-MARKUS (Fn. 7), Art. 85 N. 7; GUT (Fn. 2), S. 188.
10 Vergleiche illustrativ dazu GUT (Fn. 2), S. 188. 11 BGE 144 III 155 E. 2.3; BGer 4A_6/2019 vom 19. September 2019 E. 4.3, 4A_/127/2011 vom
12 Juli 2011 E. 6.3; FREY (Fn. 9), S. 129 f. 12 BGE 143 III 297 E. 8.2.5.2.
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lehnt denn auch die Anwendung der vorläufigen Entbindung von der Bezif-
ferungspflicht auf andere Klagearten als die in Art. 85 ZPO vorgesehenen
Formen der Stufenklage und der unbezifferten Klage im engeren Sinn ab,
dies mit Hinweisen auf die Verfügbarkeit anderer prozessualer Mittel, die
die Risiken für den Kläger minimieren.13 Die von Art. 42 Abs. 2 OR ver-
langte Beweisnot schliesst die Bezifferbarkeit des Anspruchs gerade nicht
aus.14 Eine Partei kann sich folglich nicht einfach auf Art. 42 Abs. 2 OR
stützen und die Bezifferung in das Ermessen des Gerichts stellen, bloss,
weil ihr ein Beweismittel fehlt. Demnach muss auch im Anwendungsbereich
von Art. 42 Abs. 2 OR der Grundsatz gelten, dass ein Anspruch sobald und
soweit möglich betragsmässig zu beziffern ist, sofern dies nicht ausnahms-
weise durch dessen Natur gänzlich ausgeschlossen oder unzumutbar ist.15
Schliesslich hätte die Klägerin gar keine genügend substantiierten Anhalts-
punkte für eine Schadensschätzung gemäss Art. 42 Abs. 2 OR geliefert.
Insbesondere wäre es ihr zumutbar gewesen, ihren Anspruch mindestens
der Grössenordnung nach aufzuzeigen,16 verfügt sie doch gestützt auf ihre
Zusammenarbeit mit anderen Partnern über Erfahrungswerte betreffend
deren durchschnittlichen Verdienste und hätte sie gestützt darauf zumin-
dest Anhaltspunkte liefern können, die eine Eingrenzung des Anspruchs
ermöglicht hätten.
1.3.3. Zwischenfazit
Auf das klägerische Rechtsbegehren Ziff. 3 kann nicht eingetreten werden.
2. Verhandlungsmaxime
Vorliegend gilt die Verhandlungsmaxime (Art. 55 Abs. 1 ZPO). Auf die sich
daraus ergebenden Obliegenheiten der Parteien ist vorab einzugehen:
2.1. Behauptungslast
Gemäss Art. 55 Abs. 1 ZPO haben die Parteien dem Gericht die Tatsa-
chen, auf die sie ihre Begehren stützen, darzulegen und die Beweismittel
anzugeben. Den Prozessparteien obliegt die Behauptungslast.17 Die Auf-
teilung der Behauptungslast zwischen den Parteien folgt der Beweislast-
verteilung nach Art. 8 ZGB.18 Somit trägt die Behauptungslast für rechtser-
zeugende Tatsachen, wer ein Recht oder Rechtsverhältnis behauptet; für
rechtsaufhebende Tatsachen, wer die Aufhebung oder den Untergang ei-
nes Rechts behauptet (z.B. Verwirkung, Erlass etc.) und für rechtshin-
dernde Tatsachen, wer sich darauf beruft (z.B. Verjährung, Stundung
13 BGE 142 III 102 E. 5.1 und 5.4. 14 BAUMANN WEY (Fn. 9), S. 123 f.; FREY (Fn. 9), S. 219 f. und 224 f. 15 BSK ZPO-DORSCHNER (Fn. 5), Art. 85 N. 33. 16 Vgl. HGer ZH, HG090209-O vom 26. Juni 2012 E. 3.2.7. 17 Vgl. BGer 5A_83/2019 vom 23. Juli 2019 E. 4, 4A_264/2015 vom 10. August 2015 E. 4.2.2;
SCHNEUWLY, Lange Rechtsschriften – Wieso? Und was tun?, Anwaltsrevue 2019, S. 444. 18 BGE 132 III 186 E. 4; BGer 5A_808/2018 vom 15. Juli 2019 E. 4.2.
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etc.).19 Dementsprechend hat das Bestehen einer vertraglichen Verpflich-
tung zu behaupten, wer einen vertraglichen Anspruch erhebt.20
Eine Tatsachenbehauptung hat nicht alle Einzelheiten zu enthalten; es ge-
nügt, wenn die Tatsachen, die unter die das Begehren stützenden rechtli-
chen Normen zu subsumieren sind, in einer den Gewohnheiten des Lebens
entsprechenden Weise in ihren wesentlichen Zügen oder Umrissen be-
hauptet werden.21 Was offensichtlich in anderen, ausdrücklich vorgebrach-
ten Parteibehauptungen enthalten ist, muss nicht explizit behauptet werden
(sog. implizite bzw. mitbehauptete Tatsachen).22 Blosse Mutmassungen
stellen jedoch keine rechtsgenüglichen Tatsachenbehauptungen dar.23 Ist
ein Tatsachenvortrag im erwähnten Sinne vollständig, so wird er als schlüs-
sig bezeichnet, da er bei Unterstellung, er sei wahr, den Schluss auf die
anbegehrte Rechtsfolge zulässt.24
Tatsachenbehauptungen sind grundsätzlich in den Rechtsschriften aufzu-
stellen (Art. 221 Abs. 1 lit. d und Art. 222 Abs. 2 Satz 1 ZPO).25 Der bloss
pauschale Verweis auf Beilagen genügt in aller Regel nicht.26 Durch einen
Verweis auf Urkunden können Sachverhaltselemente jedoch ausnahms-
weise als behauptet gelten, wenn es überspitzt formalistisch wäre, eine
Übernahme des Urkundeninhalts in die Rechtsschrift zu verlangen. Die Zu-
lässigkeit des Verweises bedingt, dass die Partei die Tatsachen in ihren
wesentlichen Zügen in der Rechtsschrift behauptet.27 Aus dem in der
Rechtsschrift aufzuführenden Verweis muss zudem für das Gericht und die
Gegenpartei klar ersichtlich sein, dass Informationen aus einem Aktenstück
zum Tatsachenfundament erhoben werden sollen. Weiter hat die Rechts-
schrift ein spezifisches Aktenstück zu nennen und es muss ersichtlich sein,
welche Teile des Aktenstücks als Parteibehauptung gelten sollen.28 Weil
ein Verweis auf Akten nicht dazu führen darf, dass die Gegenpartei und das
Gericht die relevanten Tatsachen aus der Beilage selbst zusammensuchen
19 SUTTER-SOMM/SCHRANK, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger (Hrsg.), Kommentar zur
Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 2016, Art. 55 N. 18. 20 BGE 128 III 271 E. 2a/aa; weitergehend ZK ZGB-JUNGO, 3. Aufl. 2018, Art. 8 N. 387. 21 BGE 136 III 322 E. 3.4.2; BGer 4A_280/2019 vom 14. Oktober 2019 E. 4.1. 22 BGE 144 III 519 E. 5.3; BGer 4A_243/2018 vom 17. Dezember 2018 E. 4.2.1 m.w.N.; JOSI, Be-
haupten, Bestreiten und Beweisen – praktische Fragen im Lichte der bundesgerichtlichen , in: Markus/Eichel/Rodriguez (Hrsg.), Der handelsgerichtliche Prozess, Chancen und Gefahren – national und international, 2019, S. 80.
23 BGer 4A_667/2014 vom 12. März 2015 E. 3.2.2. 24 BGer 4A_9/2018 vom 31. Oktober 2018 E. 2.1 m.w.N.; 4A_443/2017 vom 30. April 2018 E. 2.1;
SCHNEUWLY (Fn. 17), S. 445. 25 BGE 144 III 519 E. 5.2.1; 144 II 67 E. 2.1; BRUGGER, Der Verweis auf Beilagen in Rechtsschriften,
SJZ 2019, S. 534; JOSI (Fn. 22), S. 60. 26 BGer 4A_443/2017 vom 30. April 2018 E. 2.2.1 m.w.N.; JOSI (Fn. 22), S. 61. 27 Vgl. BGer 4A_398/2018 vom 25. Februar 2019 E. 10.4.1; 4A_443/2017 vom 30. April 2018 E. 2.2.2;
BRUGGER (Fn. 25), S. 535 f. 28 BGE 144 III 519 E. 5.2.1.2; BGer 4A_535/2018 vom 3. Juni 2019 E. 4.2.1; 4A_443/2017 vom
30. April 2018 E. 2.2.2; eingehend BRUGGER (Fn. 25), S. 536 ff.
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müssen, muss auf die fragliche Information bzw. Tatsache problemlos zu-
gegriffen werden können und es darf kein Interpretationsspielraum beste-
hen.29 Ein problemloser Zugriff ist gewährleistet, wenn eine Beilage selbst-
erklärend ist und genau die verlangten (bzw. in der Rechtsschrift bezeich-
neten) Informationen enthält. Sind diese Voraussetzungen nicht gegeben,
kann ein Verweis nur genügen, wenn die Beilage in der Rechtsschrift derart
konkretisiert und erläutert wird, dass die Informationen ohne weiteres zu-
gänglich werden und nicht interpretiert und zusammengesucht werden
müssen.30 Die in der Praxis beliebten Pauschalverweise auf eingereichte
Akten bzw. die allgemeine Erklärung, diese würden "integrierenden Be-
standteil" der Rechtsschrift bilden, stellen deshalb keine hinreichenden Be-
hauptungen dar bzw. können fehlende Behauptungen nicht ersetzen.31
2.2. Bestreitungslast
Die Kehrseite der Behauptungslast ist die sog. Bestreitungslast: Bestreitet
eine Partei eine Tatsachenbehauptung ihres Gegners nicht, gilt diese als
unbestritten und die betreffende Tatsache kann dem Entscheid ohne wei-
teres zugrunde gelegt werden, da über nicht bestrittene Tatsachen kein
Beweis geführt zu werden braucht (vgl. Art. 150 Abs. 1 ZPO).32 Art. 222
Abs. 2 ZPO verlangt von der beklagten Partei, darzulegen, welche Tatsa-
chenbehauptungen der klagenden Partei im Einzelnen anerkannt oder be-
stritten werden. Es ist deshalb empfehlenswert, die Tatsachenbehauptun-
gen der Klägerin detailliert, d.h. Punkt für Punkt zu bestreiten.33 Bestreitun-
gen sind dabei so konkret zu halten, dass sich bestimmen lässt, welche
einzelnen Behauptungen damit bestritten werden; die Bestreitung muss ih-
rem Zweck entsprechend so bestimmt sein, dass die Gegenpartei weiss,
welche einzelne Tatsachenbehauptung sie beweisen muss. Pauschale Be-
streitungen reichen indessen selbst dann nicht aus, wenn sie explizit erfol-
gen. Erforderlich ist eine klare Äusserung, dass der Wahrheitsgehalt einer
bestimmten gegnerischen Behauptung infrage gestellt wird.34 Auch ein im-
plizites Bestreiten genügt unter diesen Voraussetzungen den Anforderun-
gen der rechtsgenügenden Bestreitung.35
29 BGer 4A_535/2018 vom 3. Juni 2019 E. 4.4.2; 4A_443/2017 vom 30. April 2018 E. 2.2.2;
4A_281/2017 vom 22. Januar 2018 E. 5.2 f. 30 BGer 4A_443/2017 vom 30. April 2018 E. 2.2.2; 4A_281/2017 vom 22. Januar 2018 E. 5.3; einge-
hend BRUGGER (Fn. 25), S. 538 ff. 31 BK ZPO I-HURNI, 2012, Art. 55 N. 21 m.w.N.; BRUGGER (Fn. 25), S. 540 Fn. 50 m.w.N. 32 BK ZPO I-HURNI (Fn. 31), Art. 55 N. 37 mit Verweis auf Art. 150 Abs. 1 ZPO; JOSI (Fn. 22), S. 57. 33 Ähnlich DROESE, Bestreitungsbedürftige Beilagen – ein Hinweis zur bundesgerichtlichen Speise-
karte, Note zu Urteil 4A_11/2018, SZZP 2019, S. 19. 34 BGE 141 III 433 E. 2.6; BGer 4A_9/2018 vom 31. Oktober 2018 E. 2.3; SCHNEUWLY (Fn. 17),
S. 445 f. 35 SCHMID/HOFER, Bestreitung von neuen Tatsachenbehauptungen in der schriftlichen Duplik, ZZZ
2016, S. 285 m.w.N.
- 12 -
2.3. Substantiierungslast
Bestreitet aber der Prozessgegner den schlüssigen Tatsachenvortrag der
behauptungsbelasteten Partei in rechtsgenüglicher Weise, so greift eine
über die Behauptungslast hinausgehende Substantiierungslast. Die Vor-
bringen sind diesfalls nicht nur in den Grundzügen, sondern in Einzeltatsa-
chen zergliedert so umfassend und klar darzulegen, dass darüber Beweis
abgenommen oder dagegen der Gegenbeweis angetreten werden kann.36
Das Beweisverfahren darf nicht dazu dienen, ein ungenügendes Parteivor-
bringen zu vervollständigen.37 Der nicht oder nicht substantiiert vorge-
brachte Sachverhalt ist im Geltungsbereich der Verhandlungsmaxime dem
nicht bewiesenen Sachverhalt gleichzusetzen.38
2.4. Bezeichnung der Beweismittel
Die Parteien haben im Rahmen der Verhandlungsmaxime die einzelnen
Beweismittel zu bezeichnen (vgl. Art. 221 Abs. 1 lit. e ZPO, wonach die
Klage die Tatsachenbehauptungen sowie die Bezeichnung der einzelnen
Beweismittel zu den behaupteten Tatsachen zu enthalten hat). Dazu gehört
auch, dass aus dem Zusammenhang klar wird, inwiefern die angerufenen
Beweismittel den angestrebten Beweis erbringen sollen. Es genügt nicht,
in der Klage Behauptungen aufzustellen und pauschal auf die Klagebeila-
gen zu verweisen.39 Ein Beweismittel ist nur dann formgerecht angeboten,
wenn sich die Beweisofferte eindeutig der damit zu beweisenden Tatsa-
chenbehauptung zuordnen lässt und umgekehrt.40 Deshalb sind die einzel-
nen Beweisofferten unmittelbar im Anschluss an die entsprechenden Tat-
sachenbehauptungen aufzuführen, welche durch sie bewiesen werden sol-
len ("Prinzip der sog. Beweismittelverbindung").41 Es ist hingegen unzu-
reichend, einen ganzen Sachverhaltskomplex zu behaupten und lediglich
pauschal auf eine Vielzahl von Urkunden oder eine Anzahl Zeugen zu ver-
weisen.42 Bei umfangreichen Urkunden ist zudem die für die Beweisführung
erhebliche Stelle zu bezeichnen (Art. 180 Abs. 2 ZPO).43
36 BGE 144 III 519 E. 5.2.1.1; BGer 4A_280/2019 vom 14. Oktober 2019 E. 4.1. 37 DOLGE, Anforderungen an die Substanzierung, in: Dolge (Hrsg.), Substantiieren und Beweisen,
2013, S. 21; JOSI (Fn. 22), S. 86; vgl. auch BGE 108 II 337 E. 3. 38 BGer 4A_210/2009 vom 7. April 2010 E. 3.2; KUKO ZPO-OBERHAMMER, 2. Aufl. 2013, Art. 55 N. 12;
ähnlich JOSI (Fn. 22), S. 62. 39 BGer 4A_195/2014 und 4A_197/2014 vom 27. November 2014 E. 7.3.3 m.w.N. (nicht publ. in BGE
140 III 602). 40 BGer 4A_291/2018 vom 10. Januar 2019 E. 4.4.2; 4A_370/2016 vom 13. Dezember 2016 E. 3.3
m.w.N. 41 BK ZPO II-KILLIAS, 2012, Art. 221 N. 29; PAHUD, in: Brunner/Gasser/Schwander (Fn. 5), Art. 221
N. 16 ff.; BRUGGER (Fn. 25), S. 537. 42 BK ZPO II-KILLIAS (Fn. 41), Art. 221 N. 29; JOSI (Fn. 22), S. 86; ähnlich BGer 4A_360/2017 vom
30. November 2017 E. 4. 43 BK ZPO II-RÜETSCHI, 2012, Art. 180 N. 17 ff.; WEIBEL, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger
(Fn. 19), Art. 180 N. 10 ff., m.w.N.
- 13 -
3. Novenrecht
Noven sind nach dem Aktenschluss nur noch zulässig, wenn sie ohne Ver-
zug vorgebracht werden und entweder erst nach dem Aktenschluss ent-
standen (echte Noven) oder bereits zuvor entstanden sind aber trotz zu-
mutbarer Sorgfalt nicht vorher vorgebracht werden konnten (unechte No-
ven) (Art. 229 Abs. 1 ZPO).
Soweit die Parteien in ihren Schlussvorträgen neue Tatsachen und Beweis-
mittel vortrugen (vgl. Protokoll der Hauptverhandlung vom 20. November
2020), erläutern sie nicht und ist nicht ersichtlich, dass diese erst nach dem
zweiten Schriftenwechsel entstanden wären bzw. trotz zumutbarer Sorgfalt
nicht bereits vorher hätten vorgebracht werden können. Nachdem der
Schriftenwechsel mit Erstattung der Duplik vom 16. Juni 2020 abgeschlos-
sen war, wären die Noven an der Hauptverhandlung vom 20. November
2020 zudem nicht ohne Verzug, wofür praxisgemäss eine Frist von 10 Ta-
gen gilt (vgl. das den Parteien mit Verfügung vom 6. Januar 2020 zuge-
stellte Merkblatt des Handelsgerichts), vorgebracht worden und damit ver-
spätet. Es erübrigt sich daher auf an der Hauptverhandlung vom 20. No-
vember 2020 vorgetragene neue Tatsachen und Beweismittel einzugehen.
Davon ausgenommen ist die Noveneingabe des Beklagten vom 18. Sep-
tember 2020, worin der Beklagte ausführt, die V. AG habe die Klägerin er-
neut für die Besetzung einer Stelle in B. mandatiert. Das entsprechende
Stelleninserat wurde am 17. September 2020 ausgedruckt. Es handelt sich
deshalb um ein echtes Novum, das ohne Verzug vorgebracht wurde (vgl.
auch Beilage der Eingabe des Beklagten vom 18. September 2020). Die
Beklagte trägt jedenfalls nichts Gegenteiliges vor (Protokoll der Hauptver-
handlung vom 20. November 2020, Anhang 1 S. 16).
4. Anspruch auf entgangenes Honorar
4.1. Parteibehauptungen
4.1.1. Klägerin
Die Klägerin behauptet, sie und der Beklagte hätten betreffend die Beset-
zung von je einer Vakanz in den Filialen der V. AG in W. und S. eine Leis-
tungsvereinbarung (KB 4) abgeschlossen, welche der Beklagte durch Un-
tätigkeit verletzt habe (Klage Rz. 14 und 17 f.). Insbesondere hätte der Be-
klagte am 31. Oktober 2018 gemäss Leistungsvereinbarung (KB 4) zehn
bis zwölf vollständige Kandidatendossiers vorlegen müssen, bis zum
10. Januar 2019 habe er jedoch nur ein vollständiges Dossier vorgelegt.
Weiter behauptet sie, diese Leistungsvereinbarung (KB 4) sei auch bezüg-
lich der Besetzung von zwei Vakanzen in der Filiale der V. AG in B. zur
Anwendung gelangt, worauf sich die Parteien mündlich geeinigt hätten
(Klage Rz. 16, Replik "Zu 14"). Auch bei der Besetzung dieser Vakanzen
sei die Leistungsvereinbarung (KB 4) vom Beklagten durch Untätigkeit ver-
letzt worden (Klage Rz. 17 ff.). Diese Verletzungen der beiden Leistungs-
vereinbarungen seien kausal dafür gewesen, dass die Klägerin das Mandat
- 14 -
betreffend die Besetzung von drei Vakanzen in B. nur für eine Stelle erfüllen
konnte und es ihr für die zwei anderen Stellen wieder entzogen worden war
(Klage Ziff. 19 und 27). Damit sei ihr das bei Besetzung aller Vakanzen
zusätzlich geschuldete Honorar in der Höhe von Fr. 40'000.00 entgangen
und ihr in dieser Höhe ein Schaden entstanden (Klage Rz. 26).
4.1.2. Beklagter
Der Beklagte gesteht das Bestehen einer Leistungsvereinbarung (KB 4)
zwischen ihm und der Klägerin für die beiden Vakanzen in W. und S. zu,
behauptet jedoch, diese erfüllt zu haben, insbesondere durch die Kontak-
tierung von mehr als 250 Personen über XING (Antwort "Zu 17" sowie
"Zu 17 bis 19"). Weiter bestreitet er, dass bezüglich des Mandats der Klä-
gerin für die Vakanzen in B. überhaupt eine Leistungsvereinbarung und da-
mit seinerseits eine vertragliche Pflicht bestanden habe, tätig zu werden
(Antwort "Zu 17 bis 19").
Insbesondere sei sein Verhalten für einen allfälligen im Zusammenhang mit
den Mandaten der V. AG entstandenen Schaden nicht kausal gewesen, da
von den 250 kontaktierten potentiellen Kandidaten keiner geeignet bzw. in-
teressiert gewesen sei (Antwort "Zu 17" und "Zu 26" f.). Er habe damit ge-
tan, was möglich gewesen sei und die Stellen wären auch nicht schneller
zu besetzen gewesen, hätte er noch mehr gemacht. Betreffend das Mandat
B. schliesse zudem die fehlende Leistungsvereinbarung aus, dass er über-
haupt hätte tätig werden müssen, und eine Haftung könne diesbezüglich
somit bereits ohne Prüfung der Kausalität ausgeschlossen werden (Antwort
"Zu 26" f.). Für den Fall, dass er doch für den Schaden verantwortlich ge-
macht würde, bringt der Beklagte vor, gemäss Leistungsvereinbarung
(KB 4) hätte er selber einen Anspruch auf 40 % des zusätzlichen Honorars
gehabt, womit ein allfälliger Schaden der Klägerin nur maximal
Fr. 24'000.00 betragen könne (Antwort "Zu 26").
4.2. Rechtliches
4.2.1. Vertragsverletzung
Besteht ein Vertrag, kann jedoch die Erfüllung der darin festgehaltenen
Verbindlichkeiten überhaupt nicht oder nicht gehörig bewirkt werden (Ver-
tragsverletzung), so hat der Schuldner für den daraus kausal entstehenden
Schaden Ersatz zu leisten, sofern er nicht beweist, dass ihm keinerlei Ver-
schulden zur Last falle (Art. 97 Abs. 1 OR).
Als positive Vertragsverletzung werden dabei alle Verletzungen vertragli-
cher Verpflichtungen bezeichnet, die sich weder dem Verzug noch der
Nichterfüllung zuordnen lassen.44 Auch die Verletzung von Nebenpflichten
44 BSK OR I-WIEGAND, 7. Aufl. 2020, Art. 97 N. 25.
- 15 -
qualifiziert als positive Vertragsverletzung.45 Das Verschulden des Beklag-
ten wird vermutet.46
4.2.2. Schaden
Schaden ist eine unfreiwillige Vermögensminderung, die in der Verminde-
rung der Aktiven, der Vermehrung der Passiven oder im entgangenen Ge-
winn bestehen kann. Die unfreiwillige Vermögensminderung entspricht der
Differenz zwischen dem gegenwärtigen Vermögensstand und dem hypo-
thetischen Stand, den das Vermögen ohne das schädigende Ereignis hätte
(sog. Differenztheorie).47
Die Schadenersatzbemessung unterliegt dem Recht der unerlaubten
Handlung (Art. 99 Abs. 3 OR).48 Der Nachweis der Schadenshöhe obliegt
dem Geschädigten (Art. 42 Abs. 1 OR). Es gilt der Grundsatz der Totalre-
paration, wonach alle vermögenswerten Nachteile zu ersetzen sind. Um-
gekehrt hat der Geschädigte keinen Anspruch auf einen Ersatz, der den
eingetretenen Schaden übersteigt. Die effektive Höhe des Schadens be-
grenzt den Schadenersatzanspruch nach oben (sog. Bereicherungsver-
bot).49 Wegen des Bereicherungsverbots hat sich der Geschädigte diejeni-
gen Vermögensvorteile anrechnen zu lassen, die mit dem schädigenden
Ereignis in einem inneren Zusammenhang stehen.50 Zusätzlich trifft den
Geschädigten die Obliegenheit, alle nach Treu und Glauben zumutbaren
Massnahmen zu ergreifen, die zur Verminderung des Schadens geeignet
sind (sog. Schadenminderungsobliegenheit). Eine Unterlassung führt zu ei-
ner Reduktion der Schadenersatzpflicht. In diesem Fall ist nur derjenige
Schaden zu ersetzen, der entstanden wäre, wenn der Geschädigte seiner
Schadenminderungsobliegenheit nachgekommen wäre.51
Der Anspruch auf Ersatz des positiven Interesses richtet sich auf die Her-
beiführung des Vermögensstandes, in dem sich der Geschädigte befände,
wenn der Vertrag richtig erfüllt worden wäre. Dazu gehören je nach den
Umständen insbesondere folgende Schadenspositionen: Wert der verspro-
chenen Leistung, die mit der Nichterfüllung bzw. der nicht gehörigen Erfül-
lung direkt verbundenen Kosten (damnum emergens) und der entgangene
Gewinn (lucrum cessans).52
45 BSK OR I-WIEGAND (Fn. 44), Art. 97 N. 32. 46 Vgl. HUGUENIN, Obligationenrecht, 3. Aufl. 2019, N. 857. 47 BSK OR I-WIEGAND (Fn. 44), Art. 97 N. 38 ff.; GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Schweizerisches Obli-
gationenrecht, Allgemeiner Teil, Band II, 10. Aufl. 2014, N. 2848 je m.w.N. 48 GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER (Fn. 47), N. 2906. 49 GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER (Fn. 47), N. 2912 m.w.N. 50 GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER (Fn. 47), N. 2914. Ausführlich zur Vorteilsanrechnung: BK OR-
BREHM, 4. Aufl. 2013, Art. 42 N. 27 ff. 51 GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER (Fn. 47), N. 2916. 52 BK OR-WEBER, 2000, Art. 107 N. 201; BSK OR I-WIEGAND (Fn. 44), Art. 97 N. 38a;
GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER (Fn. 47), N. 2898.
- 16 -
Die Partei, die Ersatz für einen Schaden fordert, muss Letzteren so konkret
wie möglich beweisen.53 Entstand der Schaden aus einem Vertragsverhält-
nis der fordernden Partei mit einem Dritten, welches sie aufgrund des schä-
digenden Verhaltens selber nicht korrekt erfüllen konnte, gilt Folgendes: Ist
erstellt, dass die fordernde Partei ihre eigene Leistung dem Dritten gegen-
über bereits vollständig erbracht hat, so kann sie im Sinne des positiven
Schadens Ersatz für den vollen Umsatz – und nicht nur ihre Nettogewinn-
marge – aus dem Vertrag mit dem Dritten verlangen.54 Hat sie hingegen
ihre Leistung noch nicht vollständig erbracht, muss sie von ihrer Forderung
in Abzug bringen, was sie an hypothetischen Aufwendungen eingespart
hat.55 Ihr steht in diesem Fall nur die Nettogewinnmarge zu.56
4.2.3. Kausalzusammenhang
Zwischen der Vertragsverletzung und dem Schaden muss ein adäquater
Kausalzusammenhang bestehen. Dieser setzt den natürlichen Kausalzu-
sammenhang voraus. Natürliche Kausalität bedeutet, dass eine Ursache
eine conditio sine qua non eines Erfolges ist. Das fragliche Verhalten darf
nicht weggedacht werden können, ohne dass auch der eingetretene Erfolg
entfiele. Adäquat kausal ist der Zusammenhang dann, wenn die schädi-
gende Handlung nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der allgemei-
nen Lebenserfahrung geeignet ist, den entstandenen Schaden herbeizu-
führen.57
Bei Unterlassungen fehlt es naturgemäss an einem natürlichen Kausalzu-
sammenhang in diesem Sinn.58 Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung
ist in diesen Fällen ein hypothetischer Kausalverlauf zu ermitteln.59 Dieser
ist erstellt, sofern das Gericht gestützt auf Beweismittel sowie die allge-
meine Lebenserfahrung zum Schluss gelangt, dass der eingetretene Scha-
den bei recht- bzw. vertragsgemässem Handeln mit überwiegender Wahr-
scheinlichkeit hätte vermieden werden können.60 Da damit bereits bei der
Feststellung der hypothetischen Kausalität wertende Gesichtspunkte zu
berücksichtigen sind, ist diese in der Regel nicht zusätzlich auf ihre Adä-
quanz hin zu überprüfen.61
4.2.4. Verschulden
Das Verschulden hat eine subjektive und eine objektive Komponente. Sub-
jektiv schuldhaft ist das Verhalten einer urteilsfähigen Person, die fähig ist,
die schädigenden Auswirkungen ihres Verhaltens zu erkennen. Objektiv
53 BGE 144 III 155 E. 2.3. 54 BGer 4C.225/2006 vom 20. September 2006 E. 2.4. 55 BGer 4C.225/2006 vom 20. September 2006 E. 2.4 f. 56 BGer 4C.225/2006 vom 20. September 2006 E. 2.4 f.; BSK OR I-WIEGAND (Fn. 44), Art. 97 N. 38a. 57 BSK OR I-WIEGAND (Fn. 44), Art. 97 N. 41, m.w.N. 58 GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER (Fn. 47), N. 2950. 59 BGE 132 III 715 E. 2.3; GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER (Fn. 47), N. 2950 f. 60 BGE 132 III 715 E. 2.3 und 3.2. 61 BGE 132 III 715 E. 2.3.
- 17 -
schuldhaft ist ein Verhalten, das vom unter den konkreten Umständen an-
gebrachten Durchschnittsverhalten abweicht. Das abweichende Verhalten,
d.h. die Vertragsverletzung, kann gewollt (Vorsatz, Absicht), in Kauf ge-
nommen (Eventualvorsatz) oder sorgfaltswidrig (Fahrlässigkeit) sein.62
4.3. Würdigung
Vorab ist zu erwähnen, dass die Klägerin zwar behauptet, der Beklagte
habe seine vertraglichen Pflichten in Bezug auf das Mandat der V. AG für
W. und S. verletzt, daraus aber keinen Schadenersatz geltend macht. Viel-
mehr wird der Schadenersatzanspruch einzig aus dem Mandat der V. AG
für B. hergeleitet.
Vor diesem Hintergrund behauptet die Klägerin, sie und der Beklagte hät-
ten sich mündlich darauf geeinigt, die Leistungsvereinbarung betreffend
das Mandat der V. AG für W. und S. (KB 4) solle auch für die Besetzung
von zwei der drei Vakanzen in der Filiale der V. AG in B. zur Anwendung
kommen (Klage Rz. 16). Der Beklagte bestreitet dies (Antwort "Zu 17
bis 19"). Aufgrund der ihr obliegenden Beweislast hätte folglich die Klägerin
substantiiert behaupten müssen (vgl. oben E. 2.3), wie die mündliche Aus-
dehnung der Leistungsvereinbarung für die Besetzung von zwei der drei
Vakanzen in der Filiale der V. AG in B. zustande gekommen sein soll. Das
hat die Klägerin jedoch unterlassen. Da die Klägerin bereits mangels sub-
stantiierten Behauptungen nicht beweisen kann, dass bezüglich der Beset-
zung der zwei Vakanzen in B. eine vertragliche Verpflichtung des Beklagten
im Sinne der Leistungsvereinbarung bestanden hatte, ist das Bestehen ei-
ner solchen und damit auch eine Vertragsverletzung durch den Beklagten
im Mandat B. zu verneinen. Rechtsbegehren Ziff. 1 ist deshalb bereits aus
diesem Grund abzuweisen.
Unabhängig einer behaupteten Vertragsverletzung des Beklagten, hat es
die Klägerin auch unterlassen, ihren geltend gemachten Schaden substan-
tiiert zu behaupten: Es blieb zwar unbestritten, dass der Klägerin durch den
Entzug des Mandats für zwei Vakanzen in B. ein Honorar von Fr. 40'000.00
entgangen ist. Es obliegt aber der Klägerin, ihren Schaden so konkret wie
möglich zu behaupten, zu substantiieren und zu beweisen. Die Klägerin
hätte daher aufzeigen müssen, welche Kosten ihr in Erfüllung des Mandats
B. für die zwei offenen Vakanzen angefallen wären, wenn sie ihren Auftrag
erfüllt hätte. Da sie ihre Leistung gegenüber der V. AG nicht erfüllt hat, kann
sie nur den entgangenen Gewinn und nicht den gesamten verlorenen Um-
satz als Schadenersatz einfordern. Zudem war A.T. (Verwaltungsratspräsi-
dent der Klägerin) gemäss der Leistungsvereinbarung Projektleiter und
hätte die Dossiers an die V. AG weiterleiten müssen sowie den direkten
Kontakt mit dieser sicherzustellen gehabt (Abs. 3 der Leistungsvereinba-
rung [KB 4]; Duplik "Zu 17 bis 19"). Die Klägerin behauptet nirgends jene
62 GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER (Fn. 47), N. 2963.
- 18 -
Kosten, die ihr hierfür angefallen und die vom Umsatz (Honorar von
Fr. 40'000.00) noch abzuziehen wären. Zu den hypothetischen Kosten der
Klägerin wäre auch noch der Honoraranteil des Beklagten (40 %) zu zäh-
len, den die Klägerin diesem für seine Projektunterstützung zu leisten ge-
habt hätte. Vor diesem Hintergrund bleibt es für das Handelsgericht unklar,
welchen Gewinn die Klägerin mit der Besetzung der zwei Vakanzen der V.
AG in B. erwirtschaftet hätte und wie hoch ihr Schaden damit effektiv wäre.
Rechtsbegehren Ziff. 1 ist deshalb auch mangels einer genügenden Scha-
denssubstantiierung abzuweisen.
Schliesslich ist nicht erkennbar, wie eine behauptete Vertragsverletzung
durch den Beklagten, welche die Klägerin damit begründet, dass dieser bis
zum 31. Oktober 2018 keine 90 bis 150 potentiellen Kandidaten kontaktiert,
keine 30 bis 40 Interessenten herauskristallisiert und auch nicht mindes-
tens fünf Gespräche organisiert habe (Klage Rz. 17), für den eingetretenen
Schaden kausal gewesen sein soll: Die Klägerin legt selbst dar, dass die
V. AG die zwei Vakanzen erst am 11. Juni 2019 intern besetzt hat (Klage
Rz. 19). Der Klägerin hätte nach dem 31. Oktober 2018 demnach mehr als
genügend Zeit zur Verfügung gestanden, den Beklagten zu mahnen und in
Verzug zu setzen bzw. in Erfüllung der Schadenminderungsobliegenheiten
die entsprechenden Interessenten selbst zu suchen und den ihr von der V.
AG erteilten Auftrag selbst zu erfüllen, so wie sie dies auch im Mandat W.
und S. getan haben soll (Klage Rz. 18).
Es kann auch nicht gesagt werden, eine behauptete Vertragsverletzung
durch den Beklagten im Mandat W. und S. sei für den "Entzug" des Man-
dats in B. relevant gewesen. Einerseits handelte es sich um voneinander
unabhängige Mandate. Bei der V. AG waren intern auch andere Ansprech-
personen involviert (H.K. in W. und S., S.S. in B. [KB 25 f.]), sodass nicht
ohne entsprechende Behauptungen gesagt werden kann, diese Personen
hätten von der jeweils anderen von den Schwierigkeiten bei der Vertragser-
füllung durch die Klägerin erfahren. Anderseits gab die V. AG der Klägerin
im Mandat B. bis zum 11. Juni 2019 Zeit zur Besetzung der bestehenden
Vakanzen. Zu diesem Zeitpunkt lagen die allfälligen Vertragsverletzungen
des Beklagten im Mandat W. und S. bereits mehrere Monate zurück. Die
korrekte Erfüllung der Leistungsvereinbarung betreffend W. und S. durch
den Beklagten hätte den Entzug des Mandats für die beiden Vakanzen in
B. damit mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nicht verhindert. Für eine
Gutheissung von Rechtsbegehren Ziff. 1 fehlt es folglich auch am Kausal-
zusammenhang.
4.4. Fazit
Das Vorliegen einer Vertragsverletzung durch den Beklagten kann mangels
Substantiierung einer vertraglichen Grundlage nicht bewiesen werden. Zu-
dem substantiiert die Klägerin ihren Schaden nicht, da sie nur den entgan-
- 19 -
genen Gewinn geltend machen könnte, zu dessen Berechnung sie ihre in-
ternen Kosten vom Umsatz in Abzug hätte bringen und auch den Honorar-
anteil des Beklagten hätte berücksichtigen müssen. Soweit sich die Kläge-
rin darauf bezieht, dass eine allfällige Vertragsverletzung des Beklagten im
Mandat W. und S. zum Schadenseintritt beim Mandat B. geführt haben soll,
so ist darin kein Kausalzusammenhang zu erblicken. Rechtsbegehren Ziff.
1 ist damit abzuweisen.
5. Schadenersatz für unterlassene Datenerfassung im "A."
5.1. Parteibehauptungen
5.1.1. Klägerin
Die Klägerin bringt vor, sie habe Anfang April 2019 festgestellt, dass der
Beklagte insgesamt 377 MB an Daten in einem eigenen Dateiordner auf
dem Laufwerk "d.o." gespeichert hatte (Klage Rz. 6; KB 11). Sie behauptet
weiter, der Beklagte hätte diese Daten gemäss Partnervertrag und internen
Schulungsunterlagen zumindest teilweise in der Recruiting-Plattform A. ab-
speichern müssen (Klage Rz. 6 und 29). Insbesondere habe der Beklagte
"Call-Records" und damit Informationen über Absagen oder Informationen
zur späteren Zusammenarbeit mit potentiellen Kunden nicht dort abgelegt
(Klage Rz. 6). Als eine Reaktion auf eine E-Mail der Klägerin vom 10. April
2019 habe der Beklagte gezielt damit begonnen, Daten aus dem Laufwerk
zu löschen oder abzuziehen (Klage Rz. 7). Zur Sicherung der Daten habe
die Klägerin dem Beklagten am 17. April 2019 den Zugang zu ihren IT-Sys-
temen sperren müssen. Zur Sichtung und Ablage der entsprechenden Da-
ten im A. hätte die Klägerin erhebliche Aufwendungen gehabt (Klage
Rz. 7). A.T. hätte dafür elf Stunden aufgewendet, sein Mitarbeiter S.B. 41.5
Stunden (KB 17). Für A.T. sei ein Stundenansatz von Fr. 250.00 eingesetzt
worden, für S.B. einer von Fr. 200.00. Diese Ansätze entsprächen erfah-
rungsgemäss dem unteren Level von Stundenansätzen von IT Experten
(Klage Rz. 30).
5.1.2. Beklagter
Der Beklagte räumt ein, einen Dateiordner unter seinem Namen ausserhalb
von A. geführt zu haben und diesen oder zumindest Dateien daraus bei
seinem Austritt gelöscht zu haben (Antwort "Zu 6"). Es habe sich dabei je-
doch nur um seine persönlichen Betriebsunterlagen gehandelt und der Be-
klagte habe sämtliche Daten vertragsgemäss im A. erfasst (Antwort "Zu 7").
Der Beklagte bestreitet die behaupteten Stundenansätze der Klägerin (Ant-
wort "Zu 30"). Es könnten insbesondere nicht die Stundenansätze für Kun-
den angewendet werden, da diese Gewinnmargen beinhalten würden, wel-
che der Beklagte so oder so nicht zu bezahlen hätte (Duplik "Zu 7").
5.2. Würdigung
Der von der Klägerin im Zusammenhang mit der behaupteten unterlasse-
nen Datenerfassung im "A." behauptete Schadenersatzersatzanspruch in
Höhe von Fr. 11'030.00 wurde vom Beklagten bestritten. Aufgrund der ihr
- 20 -
obliegenden Beweislast hätte folglich die Klägerin diesen Schaden sub-
stantiiert behaupten müssen (vgl. oben E. 2.3). Das hat die Klägerin jedoch
unterlassen: Sie macht weder geltend, dass sie die behaupteten intern an-
gefallenen Arbeitsstunden im Wert von Fr. 11'030.00 tatsächlich auch be-
zahlen musste noch werden muss. Damit sind sowohl eine Verminderung
der Aktiven als auch eine Vermehrung der Passiven und damit ein Schaden
im Sinne der Differenztheorie nicht gegeben. Weiter behauptet die Klägerin
auch nicht, dass sie diese Arbeitsstunden anderweitig in Mandatsarbeit
hätte investieren können und ihre deshalb ein Gewinn entging. Schliesslich
hätte die Klägerin in diesem Fall nicht bloss die zu verrechnenden Stun-
densätze mit den Arbeitsstunden multiplizieren dürfen (Umsatz), sondern
hätte davon die internen Kosten abziehen müssen (Gewinn). Rechtsbegeh-
ren Ziff. 2 ist damit bereits mangels substantiiertem Schaden abzuweisen.
Überdies ist nicht bewiesen, dass der Beklagte mit dem Abspeichern der
Daten in einem eigenen Dateiordner auf dem Laufwerk "d.o." eine Vertrags-
verletzung begangen hat: Gemäss Ziff. 3 und 7 des Partnervertrags (KB 4)
verpflichten sich die Partner jeweils, die von der Klägerin zur Verfügung
gestellten Arbeitsinstrumente, insbesondere die Recruiting Plattform A.,
den internen Vorgaben gemäss und einheitlich anzuwenden. Die Klägerin
behauptet, der Beklagte habe diese Vorgaben betreffend die Datenablage
im A. verletzt. Im Partnervertrag selber finden sich abgesehen von der
grundsätzlichen Verpflichtung zur Nutzung der Plattform keine konkreten
Vorgaben (Ziff. 3). Es ist davon auszugehen, dass der Beklagte zumindest
eine Einführungsschulung erhielt, da er zu einer solchen mit E-Mail vom
12. März 2018 eingeladen wurde und dies auch nicht bestreitet (Replik "Zu
6"; Duplik "Zu 6"; Replikbeilage [RB] 2). Unklar ist hingegen der genaue
Inhalt dieser Einführungsschulung, insbesondere bezüglich der Nutzung
von A.. Die Klägerin macht hierzu keine substantiierten Ausführungen, son-
dern gibt schlicht an, die Nutzung von A. sei Teil dieser Einführung gewe-
sen (Replik "Zu 6"). Das im Zusammenhang mit der Einführung einge-
reichte "Einführungsprogramm" (KB 6) ist nicht datiert und entspricht nicht
der tatsächlich erfolgten Einführung, da – wie die Klägerin selber bestätigt
– diese von Herrn S. K. und A.T. durchgeführt wurde und nicht wie dort
angegeben nur von A.T. (Replik "Zu 6"). Das Dokument "Arbeitsteilung /
Workflow" (KB 6) datiert vom 12. September 2018 und es ist unklar und
wurde von der Klägerin auch nicht behauptet, wie und wann dieses dem
Beklagten übergeben worden wäre. Schliesslich datieren die eingereichten
Traktandenlisten für die Schulungen vom 26. Februar 2018 und 1. März
2018 und damit vor Tätigkeitsbeginn des Beklagten am 1. April 2018. Aus
den Schulungsunterlagen (KB 6) lassen sich damit ebenfalls keine konkre-
ten Informationen dazu entnehmen, welche Daten der Beklagte wann und
wie im A. hätte ablegen müssen. Bezüglich weiterer Schulungen, die zu
diesem Thema im Rahmen der Partnersitzungen stattgefunden hätten, be-
gnügt sich die Klägerin mit einer pauschalen Behauptung, ohne bspw. kon-
krete Angaben zum Inhalt dieser Schulungen zu machen (Replik "Zu 6").
- 21 -
Konkrete Angaben macht sie nur zur Partnersitzung vom 28. August 2018.
Zwar war die Nutzung von A. dort wohl thematisiert worden, allerdings ging
es gemäss Protokoll nur um die Definition von Funktionen sowie die Nut-
zung der Plattform zum standardisierten Versand der AGB. Als interne Vor-
gabe zur Ablage von Daten im A. verbleibt damit nur die unbestrittene Be-
hauptung der Klägerin, dass Call-Records abzulegen waren sowie dass
solche im als "Bibel" bezeichneten Handbuch zur Nutzung von A. enthalten
sind (RB 4). Bezüglich der Call-Records enthält die "Bibel" Beispiele, wie
diese im A. nachzuführen sind. Soweit ersichtlich handelt es sich hierbei
aber nicht um eigentliche Dateien, sondern vielmehr um eine Liste, in die
Eintragungen beispielsweise betreffend Terminvereinbarungen, Telefonge-
spräche oder Anfragen vorzunehmen sind (RB 4, S. 5). Weiter sind gemäss
der "Bibel" für Kandidaten, die auf XING oder LinkedIn angeschrieben wer-
den, aber auf die Anfrage nicht reagieren, keine Daten im A. zu erfassen
(RB 4, S. 7). Daraus, dass der Beklagte die Ablage von PDF-Dateien von
solchen Kandidaten ausserhalb von A. selber bestätigt (Antwort "Zu 6"),
lässt sich folglich entgegen der Ansicht der Klägerin nichts zu ihren Guns-
ten ableiten (Replik "Zu 6"). Dass dem Beklagten dies verboten gewesen
wäre, behauptet selbst die Klägerin nicht (Replik "Zu 6."). Die Klägerin un-
terlässt es, substantiiert zu behaupten, welche Dateien der Beklagte unzu-
lässigerweise nicht im A. abgespeichert hat. Insbesondere genügt es nicht,
einfach unvollständige Call-Records zu behaupten, wenn der Beklagte dies
bestreitet. Es wäre an der Klägerin gewesen, zumindest konkrete Beispiele
von Daten aufzuzeigen und zu belegen, welche im Dateiordner des Beklag-
ten vorhanden waren, nicht jedoch im entsprechenden Call-Record im A.
Dass dies grundsätzlich durch Screenshots von Auszügen aus Call-Re-
cords möglich gewesen wäre, belegt die Klägerin selber, indem sie solche
Screenshots in ihrer "Bibel" verwendet. Zudem ist es ebenfalls ungenü-
gend, eine Übersicht von Kandidaten sowie deren Feedback zu präsentie-
ren, die so nicht vollständig im A. abgebildet sei (KB 12, S. 10 ff.). Hier hätte
die Klägerin konkret aufzeigen müssen, welche Kandidaten bzw. Informa-
tionen dies betrifft. Darüber hinaus nennt die Klägerin kein einziges Beweis-
mittel, mit dem sie beweisen könnte, welche Dateien des Beklagten, die sie
nun ins A. übergeführt haben W.l, darin vorher tatsächlich nicht abgelegt
waren. Die Klägerin behauptet zwar, der Beklagte bestreite nicht, dass die
Daten, die er in seinem d.o.-Ordner gespeichert gehabt hätte, nicht im A.
erfasst worden seien (Replik "Zu 7"). Dem ist allerdings nicht so, wie sich
aus der Klageantwort "Zu 7" und der Duplik "Zu 6" und "Zu 7" ergibt. Damit
bleibt unbewiesen, dass der Beklagte Daten vertragswidrig nicht im A. ab-
legte.
5.3. Fazit
Der von der Klägerin behauptete Schaden in Höhe von Fr. 11'030.00 kann
mangels Substantiierung nicht bewiesen werden. Zudem kann die Klägerin
eine Vertragsverletzung des Beklagten betreffend fehlerhafte Ablage von
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Daten in der Recruiting Plattform A. nicht aufzeigen. Das Rechtsbegehren
Ziff. 2 ist abzuweisen.
6. Anspruch auf Genugtuung
6.1. Parteibehauptungen
6.1.1. Klägerin
Die Klägerin behauptet, der Beklagte habe durch sein Untätigsein im Rah-
men der Mandate für die Besetzung von Vakanzen in W. und S. und B.
ihren Ruf bei der V. AG schwer beschädigt. Dadurch sei der Klägerin ein
schwerer immaterieller Schaden entstanden, der die Zusprechung einer
Genugtuung rechtfertige. Dies zeige sich insbesondere darin, dass die Klä-
gerin von der V. AG erst seit Anfang 2020 wieder Mandate erhalte, dies
jedoch in – im Vergleich zu früher – reduziertem Ausmass (Replik "Zu 39
bis 41").
6.1.2. Beklagter
Der Beklagte bringt dagegen vor, bezüglich des Mandats B. habe keine
vertragliche Pflicht seinerseits bestanden, tätig zu werden, womit ein An-
spruch auf Genugtuung für die Verletzung einer solchen von vornherein
entfalle. Bezüglich der Schlechterfüllung des Mandats W. und S. wäre ein
allfälliges Verschulden des Beklagten nicht gross genug, um einen Genug-
tuungsanspruch der Klägerin zu rechtfertigen. Zudem zeige der Umstand,
wonach die Klägerin von der V. AG wieder Mandate erhalte, dass eine Ruf-
schädigung der Klägerin bzw. ein Vertrauensverlust auf Seiten der V. AG
nicht die Schwere erreicht hätte, die eine Genugtuung rechtfertigen würde
(Antwort "Zu 39 bis 41"; Duplik "Zu 39 bis 41").
6.2. Rechtliches
Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sind auch juristische
Personen aktivlegitimiert, einen Genugtuungsanspruch in ihrem eigenen
Namen geltend zu machen.63 Soll dieser durch eine Vertragsverletzung be-
gründet werden, enthält das Vertragsrecht zwar dafür keine eigene An-
spruchsnorm, die Verweisung von Art. 99 Abs. 3 OR erfasst jedoch gemäss
bundesgerichtlicher Rechtsprechung auch Art. 47 und 49 OR.64 Durch die-
sen Verweis soll auch im Rahmen von Vertragsverletzungen ein Ausgleich
nicht vermögensmässig fassbarer Beeinträchtigung möglich werden.65 Vo-
raussetzungen eines Genugtuungsanspruchs sind jedoch auch in einem
solchen Fall neben der Vertragsverletzung, der adäquaten Kausalität, der
Widerrechtlichkeit und dem fehlenden anderweitigen Schadensausgleich
eine schwere Persönlichkeitsverletzung sowie ein Verschulden im Sinne
von Art. 47 und 49 OR.66
63 BGE 138 III 337 E. 6.1 i.f. 64 BGE 116 II 519 E. 2c. 65 BK OR-WEBER (Fn. 52), Art. 99 N. 269. 66 BGE 123 III 204 E. 2b; BSK OR I-KESSLER, 7. Aufl. 2020, Art. 49 N. 2, 4 und 15.
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Ein Anspruch auf Genugtuung nach Art. 49 OR besteht nur, wenn sowohl
die objektive als auch die subjektive Schwere – die erlittene seelische Unbill
– einer Verletzung dies rechtfertigen.67 Die Zusprechung einer Genugtuung
verlangt folglich mehr als eine normale, sozialadäquate Beeinträchtigung.
Eine genugtuungsberechtigende seelische Unbill liegt vielmehr erst vor,
wenn dieses Mass deutlich übertroffen wird.68 Eine einfache Vertragsver-
letzung genügt dafür folglich nicht, sofern sie nur zu einer leichten Verlet-
zung der wirtschaftlichen, sozialen oder beruflichen Ehre führt,69 insbeson-
dere da Art. 49 OR nicht vertragliche Ansprüche als solche schützt.70
Die Schwere der Verletzung ist zunächst in objektiver Hinsicht zu beurtei-
len, wobei die Umstände des Einzelfalls massgebend sind.71 Dabei können
folgende Kriterien berücksichtigt werden: a) das verletzte Persönlichkeits-
gut: Je bedeutsamer das verletzte Persönlichkeitsgut für den Verletzten,
desto schwerer wiegt die Verletzung;72 b) die Art der Verletzung: Hier kön-
nen der Zweck, die Dauer, die verwendeten Mittel und die Folgen der Ver-
letzung gewürdigt werden. Eine Verletzung gilt dabei als umso schwerer,
je nachteiliger sie sich insgesamt auf den Verletzten auswirkt und in diesem
Sinn wiegt beispielsweise eine den Ruf schädigende Äusserung umso gra-
vierender, je grösser deren Adressatenkreis ist;73 und c) die Begleitum-
stände: Als erschwerend könnte bspw. ein für den Verletzten besonders
ungünstiger Zeitpunkt angenommen werden.74 Dem Gericht steht bei der
Frage, ob die Schwere der Verletzung eine Genugtuung rechtfertigt, letzt-
lich ein weites Ermessen zu.75
6.3. Würdigung
Vorliegend behauptet die Klägerin eine schwere Beeinträchtigung ihres
Rufs bei der V. AG, da sie zwei von ihr erhaltene Mandate aufgrund des
Untätigseins des Beklagten nur verspätet oder gar nicht erfüllen konnte. Als
in der Unternehmensberatung und Personalvermittlung tätiges Unterneh-
men stellt ihr Ruf – im Sinne ihrer beruflichen Ehre – als seriöser und zu-
verlässiger Betrieb für die Klägerin ein Rechtsgut von grossem Interesse
dar. Insgesamt konnte der Vertrauensverlust bei der V. AG, zu dem die
verspätete Besetzung der Vakanzen in beiden Mandaten geführt hatte, und
67 BGE 129 III 715 E. 4.4. 68 BSK ZGB-I-MEILI, 6. Aufl. 2018, Art. 28a N. 17; HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Das Personenrecht des
Schweizerischen Zivilgesetzbuches, 4. Aufl. 2016, N. 14.63. 69 BGE 125 III 70 E. 3a; BK OR-BREHM (Fn. 50), Art. 49 N. 25 und 75; BSK OR I-KESSLER (Fn. 66),
Art. 49 N. 11. 70 BSK OR I-KESSLER (Fn. 66), Art. 49 N. 13. 71 BGE 129 III 715 E. 4.4. 72 INDERKUM, Schadenersatz, Genugtuung und Gewinnherausgabe aus Persönlichkeitsverletzung,
2008, S. 295. 73 INDERKUM (Fn. 72), S. 296. 74 INDERKUM (Fn. 72), S. 296. 75 BGer 5C.66/2006 vom 7. Dezember 2006 E. 4.3 (nicht publ. in BGE 133 III 153); BSK OR I-KESS-
LER (Fn. 66), Art. 49 N. 11.
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damit die Verletzung des Rufs der Klägerin, jedoch nicht allzu gravierend
sein. Andernfalls hätte die V. AG nicht bereits rund ein halbes Jahr nach
Entzug des Mandats B. damit begonnen, der Klägerin wieder neue Man-
date zu erteilen (vgl. Replik "Zu 17. bis 19." i.f.; Antwortbeilage 4), auch in
Bezug auf B. (vgl. Eingabe des Beklagten vom 18. September 2020 mit
entsprechendem Anhang und vorne E. 3). Zudem betraf das rufschädi-
gende Ereignis auch nur einen einzelnen Kunden der Klägerin. Insgesamt
erscheinen damit die Nachteile, zu denen die behauptete Schlechterfüllung
der Mandate geführt habe, als nicht besonders gravierend. Erschwerende
Umstände sind im Übrigen nicht ersichtlich. Auch die Art und Weise der
vorgeworfenen Ehrverletzung wiegen nicht schwer. Der Beklagte soll nicht
etwa die Klägerin gegenüber der V. AG diskreditiert haben, sondern bloss
im Rahmen eines ihm von der Klägerin erteilten Auftrags untätig geblieben
sein. Demnach liegt jedenfalls keine schwere Persönlichkeitsverletzung der
Klägerin vor, die eine Genugtuung rechtfertigen würde.
Selbst wenn man die Verspätung im Mandat für W. und S. berücksichtigt
und deren negative Auswirkungen auf den Ruf der Klägerin zusammen mit
dem von der Klägerin behaupteten Untätigsein im Mandat B. betrachtet,
genügt bereits deren objektive Schwere aus den genannten Gründen nicht
für die Zusprechung einer Genugtuung.
6.4. Fazit
Rechtsbegehren Ziff. 4 ist bereits mangels objektiver Schwere der behaup-
teten Vertragsverletzungen abzuweisen.
7. Prozesskosten
Abschliessend sind die Prozesskosten entsprechend dem Verfahrensaus-
gang zu verlegen. Sie bestehen aus den Gerichtskosten und der Parteient-
schädigung (Art. 95 Abs. 1 ZPO). Die Prozesskosten werden der unterlie-
genden Partei auferlegt. Da die Klage vollumfänglich abgewiesen wird, so-
fern auf sie überhaupt eingetreten werden kann und der Rückzug von Ziff. 2
der Rechtsbegehren der Klageantwort vom 25. Februar 2020 mangels Ge-
ringfügigkeit kostenmässig unberücksichtigt bleibt, gilt die Klägerin als voll-
umfänglich unterliegend und sind ihr die gesamten Prozesskosten aufzuer-
legen (Art. 106 ZPO).
7.1. Gerichtskosten
Die Gerichtskosten bestehen vorliegend allein aus der Entscheidgebühr
(Art. 95 Abs. 2 lit. b ZPO). Der Grundansatz für die Entscheidgebühr be-
trägt bei einem Streitwert von Fr. 71'030.00 gemäss § 7 Abs. 1 Zeile 5 VKD
Fr. 5'742.10. Diese werden der Klägerin auferlegt und mit ihrem Gerichts-
kostenvorschuss in gleicher Höhe verrechnet (Art. 111 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
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7.2. Parteientschädigung
Die Parteientschädigung gemäss Art. 95 Abs. 3 lit. b ZPO besteht aus den
Kosten der berufsmässigen Vertretung. In vermögensrechtlichen Streitsa-
chen beträgt die Grundentschädigung bei einem Streitwert von
Fr. 71'030.00 gemäss § 3 Abs. 1 lit. a Ziff. 5 AnwT Fr. 10'462.70. Dadurch
sind die Instruktion, das Aktenstudium, rechtliche Abklärungen, die Korres-
pondenz und Telefongespräche sowie eine Rechtsschrift und die Teil-
nahme an einer behördlichen Verhandlung abgegolten (§ 6 Abs. 1 AnwT).
Für den doppelten Schriftenwechsel erfolgt ein Zuschlag von praxisgemäss
20 %. Mit der Kleinkostenpauschale von praxisgemäss 3 % (vgl. § 13
Abs. 1 AnwT) resultiert damit eine Parteientschädigung von gerundet
Fr. 12'931.90.
Da der Beklagte die Zusprechung des Mehrwertsteuerzuschlags nicht be-
antragte, ist ihm ein solcher auch nicht zuzusprechen.76
76 Vgl. Merkblatt zur Frage der Berücksichtigung der Mehrwertsteuer bei der Bemessung der Partei-
entschädigung der Gerichte des Kantons Aargau vom 11. Januar 2016: <https://www.ag.ch//kanton_aargau/jb/dokumente_6/obergerichte/handelsgericht/Merkblatt_MwSt.pdf> (zuletzt  am 20. November 2020).
https://www.ag.ch/media/kanton_aargau/jb/dokumente_6/obergerichte/handelsgericht/Merkblatt_MwSt.pdf https://www.ag.ch/media/kanton_aargau/jb/dokumente_6/obergerichte/handelsgericht/Merkblatt_MwSt.pdf
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