Decision ID: 14fcdf87-fe4a-421a-98c9-98e792f2aaf7
Year: 2014
Language: de
Court: ZH_SVG
Chamber: ZH_SVG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: social_law

Sachverhalt:
1.
Die 1981 geborene
X._
war vom 1. April 2004 bis 30. September 2009 bei der
Y._
als Patentinhaberin und Serviceangestellte tätig gewesen (Urk. 8/102). Gleichzeitig arbeitete sie vom 19. November 2007 bis 31. Oktober 2009 bei med. dent.
Z._
, eidg. dipl. Zahnarzt, als z
a
hnmedi
zinische Assistentin in einem
60%-Pensum (Urk. 8/96). Am 1. Oktober 2009 meldete sie sich beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum
A._
zur Arbeitsvermittlung (Urk. 8/125) und stellte am 15. Oktober 2009 Antrag auf Arbeitslosenentschädigung (Urk. 8/57).
Die Beschwerdegegnerin richtete ihr in der Folge für die am 5. Oktober 2009 eröffnete Rahmenfrist (ALE/AM Stammblatt-Anspruch, Urk. 8/93) Taggelder auf der Basis eines versi
cherten Verdienstes von
Fr.
7‘500.-- aus (Urk. 8/37-55).
Mit Verfügung vom 12. Januar 2012
forderte sie insgesamt zu viel ausbezahlte Taggelder im Betrag von
Fr. 34‘958.50
für die Monate
November 2009 bis April 2011
zurück
(Urk. 8/16)
.
Die dagegen erhobene Einsprache vom 13. Februar 2012 (Urk. 8/4) wies sie mit Entscheid vom 23. Mai 2012 im Umfange von Fr. 34‘344.65 ab. Gleichzeitig trat sie auf das Gesuch um Erlass der Rückforderung nicht ein (Urk. 2).
2.
Gegen den Einspracheentscheid der Arbeitslosenkasse vom 23. Mai 2012 erhob
X._
am 25. Juni 2012 Beschwerde mit dem Rechtsbegehren, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben (Urk. 1). Mit Beschwerdeantwort vom 24. August 2012 ersuchte die Beschwerdegegnerin um Abweisung der Beschwerde
(Urk. 7). Replicando hielt die Beschwerdeführerin an ihrem Begeh
ren fest (Urk. 12). Mit Duplik vom 24. Oktober 2012 beantragte die Beschwerde
gegnerin unter Hinweis auf die Verfügung vom 10. Oktober 2012 (Urk. 17), mit welcher das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) der Beschwerdeführerin die Rückforderung im Betrag von Fr. 34‘344.65 erlassen hatte, die Abschreibung des Verfahrens infolge Gegenstandslosigkeit (Urk. 16). Mit Verfügung vom 19. Dezember 2012 hob das AWA die Verfügung vom 10. Oktober 2012 wieder
erwägungsweise wieder auf (Urk. 22). Die hierzu ergangenen Stellungnahmen der Parteien vom 25. Juni 2013 (Urk. 25, Urk. 26) wurden der Gegenpartei am 28. Juni 2013 zugestellt (Urk. 27).
3.
Auf die Vorbringen der Parteien sowie die Akten ist, soweit für die Entscheidfin
dung erforderlich, in den Erwägungen einzugehen.
Das Gericht

zieht in Erwägung:
1.
1.1
Nach Art. 23 Abs. 1 des
Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversi
cherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG)
gilt als versi
cherter Verdienst der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraums aus einem oder mehreren Arbeitsverhält
nissen normalerweise erzielt wurde. Art. 37 der Verordnung über die obligato
rische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) regelt den Bemessungszeitraum. Danach bemisst sich der versicherte Verdienst nach dem Durchschnittslohn der letzten sechs Beitragsmonate (nach Art. 11 AVIV) vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug (Abs. 1). Er bemisst sich nach dem Durchschnittslohn der letzten zwölf Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug, wenn dieser Durchschnittslohn höher ist als derjenige nach Absatz 1 (Abs. 2). Der versicherte Verdienst beschränkt sich auf das aus der normalen Arbeitszeit resultierende Einkommen (BGE 126 V 207 ff., 125 V 475 ff.). Nebst der Überzeitentschädigung ist auch die Überstun
den
entschädigung vom versicherten Verdienst ausgenommen (BGE 129 V 105 ff.).
1.2
Nicht versichert ist ein Nebenverdienst (Art. 23 Abs. 3 Satz 1 AVIG). Als solcher gilt jeder Verdienst, den ein Versicherter ausserhalb seiner normalen Arbeitszeit als Arbeitnehmer oder ausserhalb des ordentlichen Rahmens seiner selbständi
gen Erwerbstätigkeit erzielt (Satz 2). Hinter dieser Regelung wie auch dem in Art. 23 Abs. 1 AVIG verwendeten Rechtsbegriff "normalerweise" steht der Grundgedanke, dass die ALV nur für das Risiko des Verlustes einer norma
len üblichen Arbeitnehmertätigkeit Versicherungsschutz gewährt. Entsprechend bleibt ein Nebenverdienst auch bei der Zwischenverdienstregelung unberück
sichtigt (Art. 24 Abs. 3 Satz 2 AVIG).
1.3
Nach Art. 95 Abs. 1
AVIG
richtet sich die Rückforderung mit Ausnahme der Fälle von Art. 55 AVIG nach Art. 25 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG). Gemäss Art. 25 Abs. 1 ATSG sind unrechtmässig bezogene Leistungen zurückzuerstatten. Wer Leistungen in gu
tem Glauben empfangen hat, muss sie nicht zurückerstatten, wenn eine grosse Härte vorliegt.
Der Rückforderungsanspruch erlischt mit dem Ablauf eines Jahres, nachdem die Versicherungseinrichtung davon Kenntnis erhalten hat, spätestens aber mit dem Ablauf von fünf Jahren nach der Entrichtung der einzelnen Leistung. Wird der Rückerstattungsanspruch aus einer strafbaren Handlung hergeleitet, für welche
das Strafrecht eine längere Verjährungsfrist vorsieht, so ist diese Frist massge
bend (Art. 25 Abs. 2 ATSG).
1.4
Eine aufgrund einer formell rechtskräftigen Verfügung ausgerichtete Leistung ist nur zurückzuerstatten, wenn entweder die für die Wiedererwägung oder die prozessuale Revision erforderlichen Voraussetzungen
erfüllt sind (BGE 129
V
110 E. 1, 126 V 399 E
. 1, je mit Hinweisen).
Gemäss einem allgemeinen Grundsatz des Sozialversicherungsrechts kann die Verwaltung eine formell rechtskräftige Verfügung, welche nicht Gegenstand materieller richterlicher Beurteilung gebildet hat, in Wiedererwägung ziehen, wenn sie zweifellos unrichtig und ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (BGE 127 V 469 E. 2c mit Hinweisen). Die für die Wiedererwägung formell rechtskräftiger Verfügungen massgebenden Voraussetzungen gelten auch mit Bezug auf die Rückerstattung zu Unrecht bezogener Geldleistungen der Ar
beitslosenversicherung gemäss Art. 95 AVIG, unabhängig davon, ob die zur Rückforderung Anlass gebenden Leistungen förmlich oder formlos verfügt wor
den sind (BGE 129 V 110 E. 1.1 mit Hinweisen).
Von der Wiedererwägung ist die so genannte prozessuale Revision von Verwal
tungsverfügungen zu unterscheiden. Danach ist die Verwaltung verpflichtet, auf eine formell rechtskräftige Verfügung zurückzukommen, wenn neue Tatsachen oder neue Beweismittel entdeckt werden, die geeignet sind, zu einer andern rechtlichen Beurteil
ung zu führen (BGE 127 V 469 E
. 2c mit Hinweisen).
2.
2.1
Streitig und zu prüfen ist die Rechtmäss
igkeit der
teilw
eisen
Rückforderung der von der
Be
schwerdeführer
in
von November
2009
bis
April 2011
bezogenen Arbeitslosenentschädigung.
2.2
Die Beschwerdegegnerin trug zusammengefasst vor, die Beschwerdeführerin sei bei der
Y._
ab dem 1. April 2004 bis am 30. September 2009 mit einem Pensum von 100 % (45 Stunden pro Woche) und einem Monatslohn von Fr. 5‘000.
--
angestellt gewesen. Die ab dem 19. November 2007 aufgenommene und bis am 31. Oktober 2009 dauernde Anstellung bei med. dent.
Z._
habe sie somit zusätzlich zu ihrem Vollzeitpensum ausgeübt, weshalb diese als Nebenbeschäf
tigung zu qualifizieren sei. Als solche sei sie gemäss Art. 23 Abs. 3 AVIG nicht versichert und der daraus erzielte Lohn sei nicht in die Berechnung des versi
cherten Verdienstes einzubeziehen. Daran ändere nichts, dass sie bei der
Y._
nicht die vereinbarten 45 Stunden pro Woche, sondern
lediglich 16 bis 20 Stunden habe arbeiten müssen. Relevant sei, dass sie weiterhin den vollen Lohn erhalten habe (Urk. 2).
2.3
Dagegen machte die Beschwerdeführerin im Wesentlichen geltend, sie sei bei der
Y._
nicht in einem 100%-Pensum, sondern in einem zwischen 35 % und 45 % schwankenden Arbeitspensum angestellt gewesen und entsprechend ent
löhnt worden.
Daher habe sie sich im Jahre 2007 entschieden, das restliche Arbeitspensum von ca. 60 % m
it der Tätigkeit bei med. dent.
Z._
auszu
schöpfen. Da sie diese Arbeit nicht ausserhalb der betrieblichen normalen Arbeitszeit ausgeführt habe, könne sie nicht als Nebenverdiensttätigkeit qualifi
ziert werden (Urk. 1).
3.
3.1
Aus den Akten ergibt sich und ist unbestritten, dass die Beschwerdegegnerin der Beschwerdeführerin von Oktober 2009 bis April 2011 gestützt auf einen versi
cherten Verdienst von Fr. 7‘500.-- Taggelder ausrichtete (Urk. 8/37-55).
Da
einer Leistungsabrechnung der Arbeitslosenkasse
n
a
ch ständiger Rechtspre
chung trotz Fehlens formeller Verfügungsmerkmale materiell Verfügungscha
rakter zu
kommt, ist eine
ohne Bindung an die Voraussetzungen der Wiederer
wägung oder der prozessualen Revision erfolgende Rückforderung
der
formlos zugesprochene
n
Versicherungsleistungen für die
Beschwerdegegnerin
nur wäh
rend eines Zeitraums möglich, welcher der Rechtsmittelfrist bei formellen Ver
fügun
gen entspricht, mithin nach Ablauf von 30 Tagen nach Erhalt der Verfü
gung
(
Urteil des Bundesgerichts C 7/02 vom
1
4.
Juli 2003 E. 3.1
mit Hinweisen
)
. Die Beschwerdegegnerin verfügte die Rückforderung erst am 12. Januar 2012 (Urk. 8/16) und damit lange nach Ablauf eines mit einer Beschwerdefrist ver
gleichbaren Zeitraumes. Es ist daher von der Rechtsbeständigkeit der Tag
geldabrechnungen auszugehen, weshalb
die Rückforderung eines Rückkom
menstitels in Form einer Wiedererwägung oder einer prozessualen Revision
bedarf
.
Zu prüfen ist daher, unter welchem
Titel die Beschwerdegegnerin bezahlte
Taggelder teilweise wieder zurückfordern kann.
3.2
Die Beschwerdegegnerin sah sich aufgrund einer Revision des Seco, anlässlich welcher
ein zu hoher versicherter Verdienst
festgestellt worden war
,
veranlasst, Arbeitslosenentschädigung zur
ückzufordern (Urk. 2 S. 1). Da es sich hierbei weder um neue Beweismittel noch neue Tatsachen handelt, durfte die Beschwerdegegnerin nicht unter dem Titel der prozessualen Revision auf die rechtsbeständigen Taggeldabrechnungen zurückkommen. Zu prüfen ist daher, ob die Voraussetzungen der
Wiedererwägung
erfüllt
sind, wobei die erhebliche
Bedeutung der Berichtigung
angesichts der Höhe der errechneten Rückforde
rung
ohne Weiteres gegeben ist.
3.3
3.3.1
Gemäss Arbeitgeberbescheinigung von med. dent.
Z._
vom
12. Oktober 2009 (Urk. 8/96)
arbeitete die Beschwerdeführerin vom 19. November 2007 bis
31. Oktober 2009 als zahnmedizinische Assistentin in einem Teilzeitpensum von 60 % bei einem Monatslohn von Fr. 2‘550.--. Vom 1. April bis 1. Mai 2009 war die Beschwerdeführerin krankgeschrieben. Vom 2. Mai bis 7. August 2009 bezog sie Mutterschaftsurlaub. Als Kündigungsgrund gab der Arbeitgeber an, der derzeitige Personalbestand könne nicht ausgelastet werden, weshalb die Teilzeitstelle der Beschwerdeführerin habe gestrichen werden müssen.
3.3.2
Der Arbeitgeberbescheinigung der
Y._
vom 5. November 2009 (Urk. 8/102) ist zu entnehmen, dass die Beschwerdeführerin vom 1. April 2004 bis 30. September 2009 als Patentträgerin und Servicefachangestellte in einer Voll
zeitbeschäftigung bei einer Normalarbeitszeit von 45
Stunden pro Woche
zu einem Monatslohn von Fr. 5‘000.-- angestellt war. Vom 1. Januar bis 1. Mai 2009 war sie wegen Krankheit und vom 2. Mai bis 7. August 2009 wegen Mut
terschaft absent. Am 25. Juni 2008 w
ar
der Beschwerdeführerin auf den 31. August 2008 wegen Geschäfts-/Lokalverkauf gekündigt
worden
.
3.3.3
Mit Schreiben vom 13. November 2009
berichtigte
B._
von der
Y._
, dass die Beschwerdeführerin vertraglich zu 100 % bei einer maximalen Sollarbeitszeit von 45 Arbeitsstunden pro Woche angestellt gewesen sei. In der Praxis sei es aber anders gewesen. Das Lokal sei nur zwei bis maximal drei (selten) Abende in der Woche (am Wochenende) offen gewesen. Er habe der Beschwerdeführerin nicht kündigen wollen, weil er immer mit dem Gedanken gespielt habe, dass er das Lokal auch an weiteren Abenden/Tagen eröffnen werde. Dazu sei es aber nie gekommen. Somit habe die Beschwerdeführerin bei der
Y._
nur allerhöchstens zwischen 16 bis 20 Stunden pro Woche bei vollem Lohn gearbeitet. Mit seiner ausdrücklichen Bewilligung habe sie noch eine wei
tere Stelle bei einem Zahnarzt antreten dürfen, jedoch nur solange, bis er eventuell die Arbeitszeiten bei ihm erhöht hätte (Urk. 8/103).
3.3.4
Am 22. Juni 2012 schrieb
B._
von der
Y._
, er wolle seine Angaben zuhanden der Beschwerdegegnerin wie folgt berichtigen. Er habe mit der Arbeitgeberbescheinigung bzw. dem Schreiben vom 13. November 2009 nur bestätigen wollen, dass die Beschwerdeführerin während der Arbeitszeit des Lokals zu 100 % anwesend g
e
wesen sei. Es verstehe sich von selbst, dass sie die Stelle als zahnmedizinische Assistentin nur habe antreten können, weil sie bei ihm nicht im 100%-Pensum angestellt gewesen sei. Wenn er das Lokal an
mehreren Abenden geöffnet und sie demnach auch mehr gearbeitet hätte, so wäre selbstverständlich ihre Entlöhnung höher ausgefallen. Obwohl er natürlich froh gewesen sei, sie als Geschäftsführerin seines Lokals gehabt zu haben, hätte er ihr auch nicht über Jahre einen 100%-Lohn bei einem ca. 40%
-P
ensum aus
gerichtet. Der Vollständigkeit halber möchte er noch festhalten, dass sie in die
ser Branche bei einer 100%igen Anstellun
g und einem Lohn von Fr. 5‘000.--
unterbezahlt gewesen wäre (Urk. 3/7).
3.3.5
Aus den Auszügen des Kontos der Beschwerdeführerin bei der
C._
sind Lohnver
gütungen der
Y._
für die Monate Januar 2007 bis Juli 2008 im Betrag von
jeweils rund Fr. 4‘330.--
ersichtlich.
Am
2.
Februar und
29. August 2008 erfolgte
n
weitere
Zahlung
en („Restbetrag 1
3.
Monatslohn“,
„Restlohn August“
)
. Am 1. Oktober 2008 vergütete die
Y._
einen Betrag von Fr. 4‘000.--. Ab November 2008 sind Einzahlungen von Fr. 4‘100.-- (10. November 2008), Fr. 4‘500.-- (27. November 2008)
und
Fr. 4‘100.-- (23. Dezember 2008) ausge
wiesen, wobei die Beschwerdeführerin jeweils „Bar erhalten
Y._
Lohn“ ver
merkte. Am 13. Januar 2009 bezahlte die
Y._
den Lohn für Dezember im Umfang von Fr. 3‘048.9
0.
Am 30. Januar, 24. Februar, 20. März und 4. Mai 2009 vergütete die Swica Krankenversicherung Fr. 4‘416.40, Fr. 3‘989.--,
Fr.
4‘416.40 und Fr. 3’846.5
0.
Dazu schrieb die Beschwerdeführerin „
Y._
“. Ab dem 17. Juni 2009 erfolgten Zahlungen der Medisuisse mit Beträgen von zwei Mal Fr. 5‘524.25 und Fr. 5‘708.4
0.
Hierzu präzisierte die Beschwerdeführerin „Mutterschaftsurlaub“
(Urk. 8/104).
3.3.6
Gemäss
Handelsregisterauszug vom 28. Oktober 2009 (Urk. 8/126) und de
m dazugehörenden Auszug der
SHAB
Publikationen (Urk. 8/127) war die Beschwerdeführerin bis am 7. Juni 2004 als Geschäftsführerin und bis am 16. August 2005 als Mitglied des Verwaltungsrates der
Y._
eingetragen. Am 9. Februar 2009 wurde
D._
als Geschäftsführer im Han
delsregister ein
ge
tragen.
3.3.7
Mit E-Mail vom 25. September 2012 bestätigte die Stadt
E._
, Stadtpolizei, Polizeibewilligungen, Kanzlei Wirtschaft, dass die Beschwerdeführerin vom 8. Juni 2004 bis 15. Januar 2009 Patentinhaberin des Lokals
Y._
gewesen
war (Urk. 13/9).
3.4
Die vorliegend strittige Frage, ob es sich bei der Tätigkeit bei der
Y._
um eine Hauptbeschäftigung und demzufolge bei der Arbeit bei med. dent.
Z._
um eine Nebenbeschäftigung handelte, kann aufgrund der vorliegenden Aktenlage nicht abschliessend beurteilt werden. Für die Qualifizierung der Anstellung bei der
Y._
als Hauptbeschäftigung sprechen die Aussagen der ersten Stunde der Arbeitgeberin. Demnach wäre die Beschwerdeführerin von jeher in einem
100%-Pensum angestellt gewesen und hätte dafür einen Lohn von Fr. 5‘000.-- erhalten.
Mit der Arbeitsaufnahme bei med. dent.
Z._
hätte die Beschwerde
führerin diesfalls ein Pensum von 160 % versehen. Dies wäre möglich, zumal von kompatiblen Arbeitszeiten bei der
Y._
und med. dent.
Z._
ausgegangen werden kann und die Beschwerdeführerin erst ab der Geburt ihres Sohnes am 2. Mai 2009 ein Kind zu betreuen hatte. Ebenfalls wahrscheinlich wäre es jedoch, dass die Beschwerdeführerin bei med. dent.
Z._
eine 60%-Stelle annahm, weil sie bei der
Y._
nie effektiv ein 100%-Pensum versah und die Entlöhnung von Fr. 5‘000.-- für das von ihr geltend gemachte 40%-Pensum unter Miteinbezug des Patentes ausgerichtet wurde. Die Bestätigung der Stadt
E._
ergibt, dass die Beschwerdeführerin bis am 15. Januar 2009 Patentinha
berin des
Y._
war.
Dass
der
Beschwerdeführerin bis Ende September 2009 ein Honorar von ca.
Fr.
5
‘
000.
--
ausgerichtet worden ist, belegt entgegen dem Vor
bringen der Beschwerdegegnerin
keine Unglaubwürdigkeit der Beschwerdefüh
rerin, sondern lässt sich in Einklang bringen mit der Krankschreibung der Beschwerdeführerin ab dem 1. Januar 2009 sowie dem anschliessenden Mut
terschaftsurlaub bis zum 7. August 200
9.
Auch der Handelsregistereintrag vom 9. Februar 2009 von
D._
als Geschäftsführer
, mithin in einem Zeitpunkt, als die Beschwerdeführerin bereits Krankentaggelder bezog,
lässt nicht zwingend auf unglaubhafte Angaben der Beschwerdeführerin schliessen. Ebenfalls wäre es möglich, dass die Beschwerdeführerin faktisch die Funktion einer Geschäftsführerin ausübte, obwohl sie nicht im Handelsregister eingetragen war. Nicht
überzeugend
ist hingegen die
These
der Beschwerdegeg
nerin, wonach die Beschwerdeführerin bei der
Y._
zwar in einem 100%-Pensum angestellt war und den Lohn für ebendieses Pensum erhielt, tatsächlich jedoch über Jahre nur etwa ein 40%-Pensum hätte versehen müssen.
Für eine solche unwirtschaftliche Anstellung bzw. für eine solche Kulanz
der Arbeitgeberin sind weder Gründe dargetan noch ersichtlich
.
Diese Sachlage erhellt, dass nicht auf eine zweifellose Unrichtigkeit der Tag
geldabrechnungen gestützt auf einen versicherten Verdienst von Fr. 7‘500.--geschlossen werden kann. Die Beschwerdegegnerin
hatte gute Gründe, die bei
den A
nstellungen der
Beschwerdeführerin
bei der
Y._
und bei med. dent.
Z._
mit überwiegender Wahrscheinlichkeit
als zwei Teilzeitbeschäftigungen zu betrachten und entsprechend den versicherten Verdienst gestützt auf beide Ein
kommen festzulegen. Damit können auch weitere Ungereimtheiten wie diejenige der Kündigung der
Y._
per Ende August 2008 wegen Geschäftsübernahme und dann doch Weiterbeschäftigung bis Ende September 2009 sowie diejenige der Lohnauszahlung in bar ab August 2008
in
unregelmässige
r Höhe
offen bleiben.
3.5
Nach dem Gesagten
fehlt es der Beschwerdegegnerin mangels zweifelloser Unrich
tigkeit der Taggeldabrechnungen an einem Rückkommenstitel, weshalb sich der
angefochtene Entscheid der Beschwerdegegnerin vom 23. Mai 2012
als nicht rechtens erweist und dieser
in Gutheissung der Beschwerde aufzuhe
ben ist.
4.
Bei diesem Verfahrensausgang ist die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, der anwaltlich vertretenen Beschwerdeführerin eine Prozessentschädigung zu bezahlen. Entsprechend der Bedeutung der Streitsache und dem Schwierigkeits
grad des P
rozesses ist sie mit Fr. 1‘600
.--
(inkl. Barauslagen und Mehrwert
steuer) zu bemessen.