Decision ID: 968c5be2-3651-5deb-bcb6-72fcc55687a6
Year: 2018
Language: de
Court: SG_VG
Chamber: SG_VG_001
Canton: SG
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: public_law

Das Verwaltungsgericht stellt fest:
A. X._ (geb. 1988) ist eritreische Staatsangehörige. Sie reiste nach eigenen Angaben
am 7. Juni 2016 illegal in die Schweiz ein und stellte gleichentags ein Asylgesuch. Am
25. Oktober 2016 wurde ihr Sohn R._ geboren. Das Staatssekretariat für Migration
(SEM) trat am 1. November 2016 auf das Asylgesuch von X._ nicht ein, weil aufgrund
des Dublinabkommens Italien für das Asylverfahren zuständig war, und wies X._ aus
der Schweiz nach Italien weg. Eine dagegen erhobene Beschwerde wurde vom
Bundesverwaltungsgericht am 21. Dezember 2016 als gegenstandslos abgeschrieben,
nachdem X._ zusammen mit ihrem Sohn Mitte November 2016 untergetaucht war.
Eigenen Angaben zufolge reiste sie damals nach Deutschland und kehrte erst im Mai
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2017 illegal wieder in die Schweiz zurück. Ein erneutes Asylgesuch vom 26. Juli 2017
nahm das SEM als Wiedererwägungsgesuch entgegen. Am 16. August 2017
anerkannte K._ R._ als seinen Sohn an. Am 4. September 2017 trat das SEM auf das
Wiedererwägungsgesuch nicht ein, nachdem der Kostenvorschuss nicht geleistet
worden war. Das SEM hielt fest, X._ könne ein allfälliges Familiennachzugsgesuch des
Kindsvaters in Italien abwarten. Eine dagegen erhobene Beschwerde hiess das
Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 27. September 2017 gut und wies die
Angelegenheit zur Neubeurteilung ans SEM zurück, nachdem es am 6. September
2017 bereits einen Vollzugsstopp angeordnet und den Vollzug der Wegweisung
einstweilen ausgesetzt hatte.
B. Bereits am 25. August 2017 hatte das kantonale Migrationsamt gegen X._ Haft zur
Sicherstellung der Rückübernahme durch Italien im Rahmen des Dublin-Verfahrens
angeordnet. Der Haftbefehl wurde am 4. September 2017 um 11 Uhr in der Wohnung
von K._ vollzogen. Auf der Fahrt zur Polizeistation A._ wurde X._ ohnmächtig,
worauf sämtliche Ausschaffungsvorkehrungen abgebrochen, sie ins Kantonsspital
verbracht und R._ in die Obhut des Vaters gegeben wurde. Mit Eingabe vom
4. September 2017 ersuchten X._ und K._ um Aufhebung des Haftbefehls und
Feststellung der Widerrechtlichkeit der Ausschaffungshaft, unter Erteilung der
aufschiebenden Wirkung. Mit Verfügung vom 2. Oktober 2017 schrieb der
Abteilungspräsident der Verwaltungsrekurskommission das Begehren um
Haftentlassung und um Erteilung der aufschiebenden Wirkung als gegenstandslos ab
(Ziffer 1 und 2) und stellte fest, dass die Haft am 4. September 2017 rechtmässig und
verhältnismässig gewesen sei (Ziffer 3).
C. X._ erhob zusammen mit K._ für sich und für den gemeinsamen Sohn R._
(Beschwerdeführer 1-3) gegen den Entscheid der Verwaltungsrekurskommission
(Vorinstanz) mit Eingabe vom 10. Oktober 2017 (Datum Postaufgabe) Beschwerde
beim Verwaltungsgericht. Sie beantragten, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen
sei auf die Beschwerde einzutreten; Ziffer 3 des angefochtenen Entscheids sei
aufzuheben und die Rechtswidrigkeit des Haftbefehls des Migrationsamtes
(Beschwerdegegner) festzustellen; ausserdem sei ihnen die unentgeltliche
Rechtspflege zu gewähren und eine unentgeltliche Rechtsverbeiständung anzuordnen.
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Die Vorinstanz beantragte mit Vernehmlassung vom 13. Oktober 2017 die Abweisung
der Beschwerde und verwies zur Begründung auf die Erwägungen im angefochtenen
Entscheid. Der Beschwerdegegner verzichtete stillschweigend auf eine
Vernehmlassung.
Auf die weiteren Ausführungen der Verfahrensbeteiligten zur Begründung ihrer Anträge
und die Akten wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.

Darüber zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:
1. Die sachliche Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts ist gegeben (Art. 59 Abs. 1 des
Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege, sGS 951.1, VRP). Die Beschwerdeführer 1
und 2 haben am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen und sind mit ihrem Antrag
auf Feststellung der Widerrechtlichkeit der Haft unterlegen. Sie sind durch die
angefochtene Verfügung formell beschwert (Art. 64 in Verbindung mit Art. 45 Abs. 1
VRP). Wie die Vorinstanz zu Recht festgehalten hat, lässt die erfolgte Haftentlassung
der Kindsmutter die Beschwerde und das von ihnen geltend gemachte
Feststellungsinteresse an einer allfälligen Widerrechtlichkeit des Haftbefehls nicht
gegenstandslos werden, weil bei Konstellationen wie der vorliegenden
rechtsprechungsgemäss die Voraussetzungen für eine Ausnahme vom Erfordernis des
aktuellen und praktischen Interesses an der Beschwerdeführung bejaht werden (vgl.
BGE 143 I 437 nicht publizierte E. 1.3 mit zahlreichen Hinweisen). Hingegen erscheint
ein (eigenständiges) Feststellungsinteresse des Kindes bereits daher als zweifelhaft,
weil die Haft vom 25. August 2017 lediglich gegenüber der Mutter angeordnet wurde.
Wie es sich damit verhält, kann offen gelassen werden, weil bereits die
Beschwerdeführer 1 und 2 ihrerseits beschwerdeberechtigt sind. Die Eingabe vom
10. Oktober 2017 wurde rechtzeitig eingereicht und erfüllt in formeller und inhaltlicher
Hinsicht die gesetzlichen Anforderungen (Art. 64 in Verbindung mit Art. 47 Abs. 1 und
Art. 48 Abs. 1 VRP). Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.
2. Zu beurteilen ist einzig, ob die Haft zur Sicherstellung des Vollzugs gemäss Art. 76a
des Bundesgesetzes über die Ausländerinnen und Ausländer (Ausländergesetz, SR
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142.20, AuG) im Zeitpunkt der Anordnung am 25. August 2017 rechtmässig und
verhältnismässig war. Ob Gründe gegen die Wegweisung sprechen, ist nicht
Prüfungsgegenstand. Einwendungen gegen die Wegweisung sind im dafür
vorgesehenen Verfahren vorzutragen, nötigenfalls mit einem Wiedererwägungsgesuch
an die Wegweisungsbehörde, wobei im entsprechenden Verfahren gegebenenfalls
vorsorglich der prozedurale Aufenthalt erwirkt werden kann (BGer 2C_554/2016 vom
20. Juni 2016 E. 2.2 mit weiteren Hinweisen). Mit Rügen zur Wegweisung – dazu
gehören auch die Ausführungen, ob eine gültige Zustimmung seitens Italien vorliegt –
im Haftprüfungsverfahren sind die Beschwerdeführer daher nicht zu hören; daran
ändert auch das am 26. Juli 2017 beim SEM gestellte Gesuch um Wiedererwägung des
ablehnenden Asylentscheids nichts (vgl. nachfolgend E. 3.2).
3.
3.1. Das Dublin-System beinhaltet die Zusammenarbeit der beteiligten europäischen
Staaten mit dem Ziel, dass ein einziger Staat für die Durchführung des Asylverfahrens
eines Drittstaatangehörigen zuständig ist. Die Überstellung an den zuständigen Staat
soll dabei schnellstmöglich erfolgen, und die Haft als Mittel zur Sicherstellung des
Wegweisungsvollzugs muss so kurz wie möglich ausfallen und darf auf jeden Fall nicht
länger dauern, als zur Durchführung des Verfahrens unbedingt nötig. In Anlehnung an
die Ausschaffungshaft nach Art. 76 AuG ist auch bei einer Haftanordnung gestützt auf
Art. 76a AuG weder die Rechtskraft noch die Vollstreckbarkeit des
Wegweisungsentscheids unabdingbare Voraussetzung für die Zulässigkeit der
Haftanordnung. Vielmehr genügt es, dass mit der Haft der Vollzug sichergestellt
werden kann, sobald die Wegweisung in Rechtskraft erwachsen wird (vgl. ausführlich
dazu Entscheid des Verwaltungsgerichts Zürich VB.2016.00234 vom 7. Juli 2016
E. 4.1, insb. E. 4.1.4; Achermann et al. [Hrsg.], Jahrbuch für Migrationsrecht 2016/2017,
Bern 2017, S. 342 ff.).
Vorliegend stützte sich die Anordnung der Haft zur Sicherstellung des Vollzugs vom
25. August 2017 auf den Entscheid des SEM vom 1. November 2016, mit welchem auf
das Asylgesuch der Beschwerdeführerin vom 7. Juni 2016 nicht eingetreten und sie –
unter Berücksichtigung der Geburt des Sohnes am 25. Oktober 2016 – aus der
Schweiz in den für sie zuständigen Dublin-Mitgliedstaat Italien weggewiesen wurde
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(act. 6/6 S. 3 ff. und S. 32 ff.). Dieser Entscheid wurde erst am 19. Dezember 2017 bzw.
aufgrund des Rückweisungsentscheids des Bundesverwaltungsgerichts vom
27. September 2017 – und damit nach der vorliegend streitigen Haftanordnung durch
den Beschwerdegegner am 25. August 2017 – aufgehoben (vgl. act. 10/1). Im Zeitpunkt
der Haftanordnung lag damit ein gültiger Wegweisungsentscheid vor. Anhaltspunkte,
dass die Wegweisung bzw. deren Vollzug offensichtlich unzulässig waren, bestanden
im Zeitpunkt der Haftanordnung nicht. Soweit die Beschwerdeführer aus ihrem
Einwand, ihr Sohn habe nie ein Asylgesuch gestellt, den gegenteiligen Schluss zu
ziehen scheinen, kann ihnen nicht gefolgt werden. Zum Zeitpunkt ihrer illegalen
Einreise in die Schweiz (Juni 2016) war die Beschwerdeführerin hochschwanger,
weshalb es auf der Hand liegt, dass das von ihr als gesetzliche Vertreterin für das
damals noch ungeborene Kind gestellte Asylgesuch letztlich auch dieses mitbeinhalten
sollte. Zum Zeitpunkt des die Haftanordnung zur Sicherstellung des Vollzugs nach sich
ziehenden Nichteintretensentscheides des SEM vom 1. November 2016 stand ihr im
Übrigen die elterliche Sorge – und damit das Aufenthaltsbestimmungsrecht – noch
alleine zu; die gemeinsame elterliche Sorge erheischte erst ab 16. August 2017, als der
Vater das Kind anerkannt hatte, für beide Eltern Geltung.
3.2.
3.2.1. Die zuständige Behörde kann die betroffene Person in Haft nehmen, wenn im
Einzelfall konkrete Anzeichen befürchten lassen, dass sich die Person der
Durchführung der Wegweisung entziehen will (Art. 76a Abs. 1 lit. a AuG). Die konkreten
Anzeichen, welche befürchten lassen, dass sich die betroffene Person der
Durchführung der Wegweisung entziehen will, sind in Art. 76a Abs. 2 AuG
abschliessend aufgeführt. Art. 76a Abs. 2 AuG setzt insoweit Art. 2 lit. n Dublin-III-
Verordnung im nationalen Recht um (vgl. Botschaft Dublin III, BBl 2014 2675, S. 2702).
Gleichzeitig verwirklicht Art. 76a Abs. 2 AuG das verfassungsrechtliche
Legalitätsprinzip (Art. 5 Abs. 1 und Art. 36 Abs. 1 der Bundesverfassung der
Schweizerischen Eidgenossenschaft, SR 101, BV), wonach eine schwerwiegende
Einschränkung der persönlichen Freiheit (Art. 10 Abs. 2 BV), wie sie die
Administrativhaft darstellt, hinreichend bestimmt im Gesetz selbst vorgesehen sein
muss. Für sich allein kein zulässiger Grund zur Inhaftierung einer Person ist gemäss
Art. 28 Abs. 1 Dublin-III-Verordnung der Umstand, dass sie sich in einem Dublin-
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Verfahren befindet (vgl. auch Botschaft Dublin III, BBl 2014 2675, S. 2689). Dies ist im
Rahmen einer völkerrechtskonformen Auslegung von Art. 76a Abs. 2 AuG zu
berücksichtigen. Weiter muss die Haft im öffentlichen Interesse liegen und
verhältnismässig sein (Art. 5 Abs. 2 und Art. 36 Abs. 2 und Abs. 3 BV; Art. 76a Abs. 1
lit. b und lit. c AuG), das heisst aufgrund sämtlicher Umstände geeignet und
erforderlich erscheinen, um die Überstellung an den zuständigen Dublin-Staat zu
gewährleisten. Im Rahmen der Verhältnismässigkeitsprüfung zu beachten ist auch das
Übermassverbot; die Ausschaffungshaft muss in einem sachgerechten und
zumutbaren Verhältnis zum angestrebten Zweck stehen (BGE 142 I 135 E. 4.1 mit
Hinweisen).
3.2.2. Die Beschwerdeführerin war zusammen mit ihrem am 25. Oktober 2016
geborenen Sohn nach dem Nichteintretensentscheid vom 1. November 2016 seit
14. November 2016 unbekannten Aufenthalts, obwohl sie gegen den Entscheid des
SEM Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht eingereicht hatte. Eigenen Angaben
zufolge floh sie in Panik und trotz der Schwächung aufgrund der Geburt nach
Deutschland. Ihr Untertauchen ist somit in direktem Zusammenhang mit dem
anstehenden Überstellungsverfahren nach Italien zu sehen. Damit waren konkrete
Anzeichen für eine erneute Vereitelung des neuerlichen Wegweisungsvollzugs im Sinn
von Art. 76a Abs. 1 lit. a in Verbindung mit Abs. 2 AuG offensichtlich vorhanden. Das
damalige Verhalten der Beschwerdeführerin zeigt zudem, dass weniger einschneidende
Massnahmen im Sinn von Art. 76a Abs. 1 AuG nicht ausreichend sein konnten. Weiter
sprechen keine Gründe gegen die Verhältnismässigkeit einer Haft zwecks
Sicherstellung des Vollzugs. Die Festnahme erfolgte am 4. September 2017 um 11 Uhr,
und der Abflug war bereits tags darauf für 6.30 Uhr vorgesehen. Die Haft wurde somit
für die kürzest mögliche Zeit angeordnet. Sie beschränkte sich im Wesentlichen auf die
Überführung zum Flughafen, um den Abflug am nächsten Tag in den frühen
Morgenstunden zu gewährleisten. Soweit sich die Beschwerdeführer auf Art. 51 des
Asylgesetzes (SR 142.31) berufen, ist ihnen entgegenzuhalten, dass gemäss Art. 2 lit. g
der Dublin-III-Verordnung der Ausdruck „Familienangehörige“ lediglich Mitglieder der
Familie bezeichnet, die sich im Hoheitsgebiet der Mitgliederstaaten aufhalten, sofern
die Familie bereits im Herkunftsland bestanden hat. Hinweise, dass eine
Familiengemeinschaft bereits vor der Einreise der Schweiz bestand, sind nicht
ersichtlich. Insbesondere anerkannte der Vater seinen Sohn erst am 16. August 2017,
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mithin während des laufenden Verfahrens um Wiedererwägung des ablehnenden
Asylentscheids. Schliesslich liegt kein Verstoss gegen Art. 80a Abs. 5 AuG vor.
Minderjährige haben grundsätzlich dem Inhaber der gemeinsamen elterlichen Sorge
oder – wie vorliegend – der faktischen Obhut zu folgen. Sie teilen regelmässig das
ausländerrechtliche Schicksal des sorge- bzw. betreuungsberechtigten Elternteils und
haben daher die Schweiz mit diesem zu verlassen (vgl. BGer 2C_515/2016 vom
22. August 2017 E. 3.2). Zwar scheint die Inhaftierung minderjähriger Personen im
Familienverbund problematisch: Das Übereinkommen über die Rechte des Kindes
(SR 0.107, Kinderrechtskonvention, KRK) sieht in Art. 37 explizit vor, dass ein
Freiheitsentzug bei einem Kind nur als letztes Mittel angewandt werden darf. Zudem
darf ein Freiheitsentzug nur für die kürzeste angemessene Zeit angeordnet werden
(Art. 37 lit. b KRK). Bei der Inhaftierung von Minderjährigen in Begleitung von
Erwachsenen sind daher strengere Voraussetzungen an die Verhältnismässigkeit der
Inhaftierung zu stellen, was sowohl für Minderjährige als auch für die Begleitpersonen
gelten muss. Dementsprechend ist eine Haft für diese Gruppe von Personen nur als
letztes Mittel in Betracht zu ziehen. Die Geschäftsprüfungskommission des Nationalrats
empfiehlt in ihrem Bericht zur Administrativhaft im Asylbereich vom 26. Juni 2018
daher, für den Vollzug der Wegweisung von Familien alternative Möglichkeiten zu
prüfen und zu fördern (vgl. S. 15 des Berichts, abrufbar unter: www.parlament.ch/de/
organe/kommissionen/aufsichtskommissionen/geschaeftspruefungskommissionen-
gpk). Vorliegend sollte die Haft lediglich für einen Tag dauern, um – wie dargelegt – den
Flug frühmorgens um 6.30 Uhr vollziehen zu können, weshalb kein Verstoss gegen
Art. 37 lit. b KRK auszumachen ist. Die angeordnete Haft erweist sich unter diesen
Umständen als noch verhältnismässig. Gestützt auf die Empfehlung der GPK des
Nationalrats ist das Migrationsamt jedoch darauf hinzuweisen, dass es für Kinder im
Familienbund wenn möglich keine Haftanordnungen aussprechen sollte, sondern für
den Vollzug der Wegweisung von Familien vielmehr alternative Möglichkeiten
vorzuziehen sind.
3.3. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Vorinstanz zu Recht die Rechtsmässigkeit
und Verhältnismässigkeit der streitigen Haftanordnung vom 4. September 2017
festgestellt hat. Die Beschwerde gegen die angefochtene Verfügung vom 2. Oktober
2017 ist demnach abzuweisen.
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4. Bei diesem Verfahrensausgang sind die amtlichen Kosten des
Beschwerdeverfahrens den Beschwerdeführern aufzuerlegen (Art. 95 Abs. 1 VRP). Eine
Entscheidgebühr von CHF 1‘500 ist angemessen (Art. 7 Ziff. 222 der
Gerichtskostenverordnung, sGS 941.12). Wie die vorstehenden Erwägungen zeigen,
war das Beschwerdeverfahren nicht nur aussichtslos, weil die Gewinnaussichten
beträchtlich geringer als die Verlustgefahren waren, sondern es konnte in guten Treuen
auch nicht mehr als erfolgsversprechend bezeichnet werden. Auf die Erhebung der
Kosten bei den Beschwerdeführern ist indes gestützt auf Art. 97 VRP zu verzichten.
Nachdem die Eingabe der Beschwerdeführer den Anschein erweckt, von einer
rechtskundigen Person verfasst worden zu sein, bestand so oder anders kein Anlass
auf gerichtliche Anordnung eines Rechtsbeistandes. Für den Beizug eines solchen
hätten sie im Übrigen selbst besorgt sein können und müssen. Das Gesuch um
Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (inkl. unentgeltliche
Rechtsverbeiständung) kann daher als gegenstandslos abgeschrieben werden.
Soweit sie mit ihrem Antrag um Gewährung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung
sinngemäss um Ausrichtung einer ausseramtlichen Entschädigung für die ihnen
mutmasslich auch im Beschwerdeverfahren beistehende rechtskundige Person
ersuchen, kann es mit dem Hinweis sein Bewenden haben, dass eine berufsmässige
Vertretung, ohne Inhaber eines Anwaltspatents und ohne im Anwaltsregister
eingetragen zu sein, im anwaltlichen Monopolbereich untersagt ist (vgl. VerwGE
B 2015/306 vom 26. April 2017, www.gerichte.sg.ch). Ausseramtliche Kosten sind bei
vorliegender Konstellation keine zu entschädigen (Art. 98 Abs. 1 und 98 VRP).