Decision ID: b07fbfa0-30d4-5f3e-9a8c-b8249bac06de
Year: 2017
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
Der Beschwerdeführer gelangte am (...) 2017 im Besitze insbesondere ei-
nes (keine Fälschungsmerkmale aufweisenden) kongolesischen Reise-
passes, eines von Portugal ausgestellten gültigen Schengen-Visums, vier
aktueller Flugtickets ([...]) und zahlreicher weiterer Ausweise und Reiseun-
terlagen von Brasilien herkommend auf dem Luftweg nach Zürich. Nach
Abklärungen der Grenzpolizei wurde das Visum wegen fehlender finanzi-
eller Mittel und Zweifeln am Aufenthaltszweck annulliert. Am (...) 2017 er-
suchte er am Flughafen um Asyl. Mit unangefochten gebliebener Verfü-
gung vom (...) 2017 verweigerte das SEM dem Beschwerdeführer vorläufig
die Einreise in die Schweiz und wies ihm für die Dauer von maximal 60
Tagen den Transitbereich des Flughafens Zürich als Aufenthaltsort zu. An-
lässlich der dort durchgeführten Befragung zur Person (BzP) vom 12. Mai
2017 machte er im Wesentlichen Folgendes geltend:
Seine wahre Identität sei die erstrubrizierte. Er sei kongolesischer Staats-
bürger und habe von seiner Geburt bis 2006 in Kongo (Kinshasa) gelebt.
Anschliessend sei er nach Angola umgezogen. Zwischenzeitlich habe er
im Jahre (...) seine Frau geheiratet. In Angola würden Ausländer nicht gut
behandelt, weshalb er eine Möglichkeit zum Wegzug nach Brasilien ge-
sucht und diese mittels Beschaffung eines auf die zweitrubrizierte (Alias-
)Identität lautenden angolanischen Reisepasses gefunden habe. Im März
2015 sei er mit seiner Familie nach Brasilien gereist, wo er ein Asylgesuch
unter seiner richtigen, erstrubrizierten Identität gestellt habe. Dieses sei un-
ter Zuerkennung seiner Flüchtlingseigenschaft gutgeheissen worden und
seine Familie habe folglich eine Aufenthaltsbewilligung erhalten, die nach
wie vor gültig sei. In Brasilien habe er wie zuvor (...)handel betrieben. Im
Februar 2015 habe er bemerkt, dass sein (...) in Drogengeschäfte herein-
gezogen worden sei. Es sei ihm nicht gelungen, die Sache zu bereinigen,
sondern er selber sei nun von Leuten aus dem Drogenmilieu bedroht und
gesucht worden. Zudem habe sein Vermieter die Wohnung gekündigt, weil
dieser in keiner Weise mit Drogengeschäften habe in Verbindung gebracht
werden wollen und keine Toten im Haus gewollt habe. Er habe sich deshalb
nunmehr gezwungen gesehen, als „Nomade“ zu leben, wodurch er aber in
seiner Geschäftstätigkeit behindert gewesen sei und die Behandlung sei-
ner (...)-Krankheit in Gefahr gesehen habe, denn er habe regelmässig ins
Spital gehen müssen. Eine Anzeige bei der Polizei und Schutzsuche in
Brasilien habe er nicht in Betracht gezogen, weil die Behörden nichts ge-
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gen Drogenhändler unternehmen würden und die Polizisten Angst vor die-
sen hätten. Auch ein Umzug innerhalb Brasiliens sei nicht in Frage gekom-
men, weil die Drogenhändler überall seien. Er habe sich daher entschie-
den, nach Portugal zu flüchten und sich zu diesem Zweck auf der portugie-
sischen Botschaft in Brasilien ein Schengen-Visum ausstellen lassen. Die
Reise hätte auf dem Luftweg über die Schweiz – mit einem mehrtägigen
Zwischenaufenthalt in Zürich – und weiter nach Lissabon führen sollen. In
Portugal hätte er sich dauerhaft niederlassen und seine „Pläne“ verwirkli-
chen wollen. Dieses Ansinnen habe sich indessen durch die ihm unver-
ständliche Visumsannullation und Einreiseverweigerung am Flughafen Zü-
rich zerschlagen. Die Schweiz sei nie sein Zielland gewesen. Seine Familie
verstecke sich bei einer Freundin seiner Frau.
Im Rahmen der BzP erhielt der Beschwerdeführer das rechtliche Gehör zu
einem allfälligen Nichteintretensentscheid aufgrund der Asylverfahrenszu-
ständigkeit Portugals angesichts des von diesem Land ausgestellten
Schengen-Visums und zu einer möglichen Wegweisung dorthin. Hierzu be-
merkte der Beschwerdeführer, er würde dies durchaus begrüssen, zumal
er gar nicht in die Schweiz habe kommen wollen, von der portugiesischen
Botschaft legale Papiere erhalten habe und auch die dortige Sprache bes-
ser verstehe. Ebenso erhielt er unter Hinweis auf seinen vorgängigen Auf-
enthalt in Brasilien das rechtliche Gehör zu einem möglichen Nichteintre-
tensentscheid nach „Art. 31 Abs. 1“ AsylG (SR 142.31) mit Wegweisung
dorthin. Dazu machte er darauf aufmerksam, dass es ihm gut gegangen
sei in Brasilien, es aber keine Freude bereite, wenn man seine Frau und
sein Kind verlassen müsse.
Für den weiteren Inhalt der Vorbringen, die vorgelegten Dokumente und
die Ergebnisse von Identitäts- und Ausweisprüfungen sowie des Abgleichs
seiner Daktyloskopierung mit der Visa-Datenbank wird auf die Akten ver-
wiesen. Ein Abgleich der Daktyloskopierung mit der Eurodac-Datenbank
ergab keinen Treffer.
B.
Mit Verfügung vom 24. Mai 2017 trat das SEM in Anwendung von Art. 31a
Abs. 1 Bst. a AsylG auf das Asylgesuch nicht ein, unter gleichzeitiger An-
ordnung der Wegweisung aus dem Transitbereich des Flughafens und des
Wegweisungsvollzuges nach Brasilien. Die Verfügung wurde dem Be-
schwerdeführer am 29. Mai 2017 eröffnet. Bereits am 26. Mai 2017 man-
datierte dieser den rubrizierten Rechtsvertreter zur Vertretung im Asylver-
fahren.
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C.
Mit Eingabe vom 2. Juni 2017 (Poststempel vom 6. Juni 2017) erhob der
Beschwerdeführer beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde gegen
diese Verfügung. Darin beantragt er die Bewilligung seiner Einreise in die
Schweiz und seines einstweiligen Aufenthalts bis zum Abschluss des Ver-
fahrens, ferner die Aufhebung der Verfügung, materielles Eintreten auf sein
Asylgesuch, eventualiter seine Wegweisung noch Portugal, subeventuali-
ter die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Neubeurteilung sowie
in prozessualer Hinsicht die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege
nach Art. 65 Abs. 1 VwVG inklusive Verzicht auf die Erhebung eines Kos-
tenvorschusses.
D.
Mit Verfügung vom 8. Juni 2017 stellte das Bundesverwaltungsgericht den
einstweilen legalen Aufenthalt des Beschwerdeführers im Transitbereich
des Flughafens Zürich fest.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das SEM gehört zu den
Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesver-
waltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne
von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher
zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entschei-
det auf dem Gebiet des Asyls endgültig, ausser bei Vorliegen eines Auslie-
ferungsersuchens des Staates, vor welchem die beschwerdeführende Per-
son Schutz sucht (Art. 105 AsylG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG). Eine solche
Ausnahme im Sinne von Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG liegt nicht vor, weshalb
das Bundesverwaltungsgericht endgültig entscheidet.
1.2 Die Beschwerdefrist von fünf Arbeitstagen ist vorliegend unter Berück-
sichtigung des bis Montag verlängerten und arbeitsfreien Pfingstwochen-
endes am 6. Juni 2017 abgelaufen (und nicht wie in der Beschwerde ver-
merkt am 5. Juni 2017). Die Beschwerde mit Poststempel vom 6. Juni 2017
ist daher frist- und zudem formgerecht eingereicht. Der Beschwerdeführer
hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist durch die angefoch-
tene Verfügung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse
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an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung. Er ist daher zur Einrei-
chung der Beschwerde legitimiert (Art. 105 und 108 Abs. 2 AsylG; Art. 48
Abs. 1 sowie Art. 52 Abs. 1 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten.
2.
Die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts und die zulässigen Rügen
richten sich im Asylbereich nach Art. 106 Abs. 1 AsylG, im Bereich des Aus-
länderrechts nach Art. 49 VwVG (vgl. BVGE 2014/26 E. 5).
3.
Über offensichtlich begründete und offensichtlich unbegründete Beschwer-
den wird in einzelrichterlicher Zuständigkeit mit Zustimmung eines zweiten
Richters beziehungsweise einer zweiten Richterin entschieden (Art. 111
Bst. e AsylG). Wie nachstehend aufgezeigt, handelt es sich vorliegend um
eine solche, weshalb der Beschwerdeentscheid nur summarisch zu be-
gründen ist (Art. 111a Abs. 2 AsylG).
Gestützt auf Art. 111a Abs. 1 AsylG wurde vorliegend auf die Durchführung
eines Schriftenwechsels verzichtet.
4.
4.1 Gemäss Art. Art. 31a Abs. 1 Bst. a AsylG tritt das SEM in der Regel auf
ein Asylgesuch nicht ein, wenn der Asylsuchende in einen sicheren Dritt-
staat nach Art. 6a Abs. 2 Bst. b AsylG zurückkehren kann, in welchem er
sich vorher aufgehalten hat.
4.2 Gemäss Art. 6a Abs. 2 Bst. b AsylG bezeichnet der Bundesrat Staaten,
in denen nach seinen Feststellungen effektiver Schutz vor Rückschiebung
im Sinne von Art. 5 Abs. 1 AsylG besteht. Im Dezember 2007 hat der Bun-
desrat alle EU- und EFTA-Staaten als sichere Drittstaaten in diesem Sinne
bezeichnet.
Gemäss Art. 5 Abs. 1 AsylG darf keine Person in irgendeiner Form zur Aus-
reise in ein Land gezwungen werden, in dem ihr Leib, ihr Leben oder ihre
Freiheit aus einem Grund nach Art. 3 Abs. 1 AsylG gefährdet ist oder in
dem sie Gefahr läuft, zur Ausreise in ein solches Land gezwungen zu wer-
den.
5.
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5.1 Zur Begründung seines auf Art. 31a Abs. 1 Bst. a AsylG gestützten
Nichteintretensentscheides hält das SEM fest, der Beschwerdeführer habe
sich vor der Ankunft im Flughafen Zürich in Brasilien aufgehalten, wo er
gemäss eigenen Aussagen als Flüchtling anerkannt sei und über eine gül-
tige Aufenthaltsbewilligung verfüge. Das Land gehöre zwar nicht zu den
vom Bundesrat bezeichneten sicheren Drittstaaten, sei aber vorliegend mit
einem solchen gleichzusetzen, weil der Beschwerdeführer dort Asyl erhal-
ten habe. Brasilien sei dem Protokoll über die Rechtsstellung der Flücht-
linge beigetreten und verpflichte sich somit zur Einhaltung des Abkommens
vom 28. Juli 1951 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge (FK,
SR 0.142.30) sowie des Non-Refoulement-Gebots. Aufgrund seines
Flüchtlingsstatus in Brasilien bestünden keine Hinweise darauf, dass dort
kein effektiver Schutz vor Rückschiebung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 AsylG
bestehe; solches mache er auch nicht geltend. Aus dem im Rahmen des
rechtlichen Gehörs erwähnten Umstand der verzichteten Einschaltung der
Polizei gegen die ihn verfolgenden Drogenhändler gehe eine unterlassene
Schutzsuche in Brasilien hervor. Brasilien verfüge aber über ein funktionie-
rendes Rechtssystem und die dortigen Behörden seien entgegen der Auf-
fassung des Beschwerdeführers durchaus schutzfähig und -willig. Eine un-
terlassene Schutzgewährung könne ihnen aber nicht vorgeworfen werden,
wenn sie keine Kenntnis von dessen Problemen hätten. Im Übrigen habe
der Beschwerdeführer die Möglichkeit, allfälligen Problemen mit Kriminel-
len durch einen Wohnortwechsel aus dem Weg zu gehen. Die Wegweisung
aus dem Transitbereich sei die Folge des Nichteintretens. Der Vollzug der
Wegweisung sei zulässig, weil der Beschwerdeführer im Drittstaat Brasilien
Schutz vor Rückschiebung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 AsylG finde und das
Non-Refoulement-Gebot bezüglich des Heimatstaates nicht zu prüfen sei.
Sodann sprächen weder die in Brasilien herrschende Situation noch an-
dere, insbesondere individuelle Gründe gegen die Zumutbarkeit eines
Wegweisungsvollzuges dorthin. Der Beschwerdeführer sei arbeitsfähig,
gut gebildet und geschäftserfahren und seine (...)-Erkrankung könne dort
adäquat medizinisch behandelt werden. Der Vollzug sei schliesslich auch
möglich.
In seiner Rechtsmitteleingabe macht der Beschwerdeführer zunächst da-
rauf aufmerksam, dass er bereits am (...) 2017 (statt wie vom SEM festge-
stellt am [...] 2017), nämlich unmittelbar nach Annullation seines Visums,
die Grenzpolizei mündlich um Schutz vor Verfolgung im Sinne von Art. 18
AsylG ersucht habe. Die 20-tägige Frist nach Art. 23. Abs. 2 AsylG, innert
welcher ein Asylentscheid zu eröffnen sei, habe somit am (...) 2017 geen-
det. Da der angefochtene Entscheid erst am 29. Mai 2017 eröffnet worden
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sei, sei die Frist überschritten und das SEM hätte ihm statt eines Asylent-
scheides eine Einreisebewilligung mit Kantonszuweisung eröffnen müs-
sen. Weiter habe es das SEM in Missachtung der Art. 21 Abs. 2 und 22
Abs. 1bis AsylG unterlassen, die Asylverfahrenszuständigkeit nach Mass-
gabe der Dublin-Vertragsgrundlagen und nach dem hierfür vorgesehenen
Verfahren (insb. Gewährung des rechtlichen Gehörs, Übernahmeanfrage
an Portugal) zu prüfen, dies vor allem unter Berücksichtigung des Umstan-
des, dass er bei seiner Einreise im Besitze eines von Portugal ausgestell-
ten und gültigen Schengen-Visums gewesen sei, sowie des hierarchischen
Systems der Dublin-Zuständigkeitsregelung. Schliesslich bekräftigt er
seine geltend gemachte Furcht vor Verfolgung in Brasilien, vor welcher ihn
die dortigen Behörden nicht zu schützen imstande seien. Zudem sei er (...).
Diese Umstände müssten unter dem Blickwinkel von Art. 3 AsylG bezie-
hungsweise Art. 83 Abs. 3 und 4 AuG und nach ordentlicher Abklärung des
Sachverhalts materiell geprüft werden, weshalb der angefochtene Ent-
scheid aufzuheben sei. Für den detaillierten Inhalt der Beschwerde wird
auf die Akten verwiesen.
6.
6.1 Dass es sich vorliegend beim Schutzersuchen des Beschwerdeführers
um ein Asylgesuch im Sinne von Art. 18 AsylG handelt, steht ausser Frage
und wird auch vom SEM nicht bestritten. Zumindest der Ansatz einer ge-
wissen Rechtsmissbräuchlichkeit der Asylgesuchstellung gerade in der
Schweiz ist dem Schutzersuchen nicht abzusprechen, zumal der Be-
schwerdeführer klar manifestierte, letztlich gar nicht in der Schweiz bleiben
zu wollen, und offensichtlich mit dem Asylgesuch bloss eine (nach Annull-
ation des Schengen-Visums) ausländerrechtlich gebotene Rückkehr nach
Brasilien zu umgehen versuchte; ebenso scheint ihn eine an sich nahelie-
gende Schutzsuche im Heimatland Kongo nicht ernsthaft zu interessieren.
Die Frage ist indessen nicht weiter diskussionswürdig, denn Anfechtungs-
objekt ist vorliegend eine Nichteintretensverfügung gestützt auf Art. 31a
Abs. 1 Bst. a AsylG.
Die Frage, ob allenfalls ein unter Art. 18 AsylG subsumierbares, angeblich
mündliches Schutzersuchen bereits am (...) 2017, nach Annullation des
Schengen-Visums durch die Grenzpolizei, vorgelegen haben könnte, ist
klar zu verneinen. Die Akten geben darüber keinen Aufschluss und der Be-
schwerdeführer hat zudem die BzP, wo das Asylgesuchsdatum des (...)
2017 mehrmals vermerkt ist, unterschriftlich als korrekt bestätigt. Diese Be-
stätigung ist umso höher zu gewichten, als er bei der Rückübersetzung ein
anderes Datum, nämlich jenes der Einreise in Brasilien, korrigieren liess,
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nicht aber das Asylgesuchsdatum. Das Vorbringen einer Asylgesuchstel-
lung bereits am (...) 2017 ist daher als ohne zureichenden Grund nachge-
schoben zu betrachten und bleibt unbeachtlich.
Unbesehen dessen verkennt der Beschwerdeführer die Relevanz des Zeit-
punktes der Asylgesuchstellung. Sinngemäss fordert er nämlich die Aufhe-
bung des angefochtenen Entscheides, weil letzterer nach Ablauf der ge-
setzlich vorgesehenen Frist von 20 Tagen ab Einreichung des Asylgesuchs
(vgl. Art. 23. Abs. 2 AsylG) ergangen sei. Gemäss Praxis des Bundesver-
waltungsgerichts handelt es sich hierbei (im Gegensatz zur 60-Tagesfrist
des maximalen Transitaufenthalts) nämlich um eine blosse Ordnungsfrist
(vgl. u.a. die vier Urteile D-6398-6401/2013 je vom 21. November 2013).
Es erübrigt sich daher, die Frage der Fristeinhaltung im vorliegenden Fall
konkret zu prüfen. Eine Aufhebung der angefochtenen Verfügung fällt des-
halb unter diesem Aspekt nicht in Betracht. Dieser Aussage kommt indes-
sen nicht automatisch präjudizielle Wirkung zu, sollte das SEM – ange-
sichts des vorliegenden Kassationsausganges aus anderen Gründen – ei-
nen neuen Asylentscheid ohne zwischenzeitliche Einreisebewilligung fäl-
len (vgl. z.B. das Urteil E-4402/2013 vom 21. August 2013 E. 5.2).
6.2 Das Bundesverwaltungsgericht wendet im Beschwerdeverfahren das
Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG
nicht an die Begründung der Begehren gebunden und kann die Be-
schwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheis-
sen oder abweisen; massgebend sind grundsätzlich die tatsächlichen Ver-
hältnisse zum Zeitpunkt seines Entscheides (vgl. BVGE 2012/21 E. 5.1,
2011/1 E. 2). Hinsichtlich der Anwendung der Nichteintretensbestimmung
von Art. 31a Abs. 1 Bst. a AsylG stellt das Bundesverwaltungsgericht über
das Rügeprinzip hinausgehend von Amtes wegen eine offensichtliche Bun-
desrechtsverletzung durch das SEM fest. Dieses argumentiert vorliegend
willkürlich, wenn es einerseits Brasilien ausdrücklich nicht auf der bundes-
rätlichen Liste der sicheren Drittstaaten erkennt, trotz dieser klaren gesetz-
lichen Voraussetzung aber dennoch diesen Nichteintretenstatbestand an-
wendet, indem es Brasilien den Staaten auf dieser Liste gleichsetzt. Die
Anwendbarkeit dieser Drittstaatenklausel fällt vorliegend aber auch des-
halb ausser Betracht, weil der Beschwerdeführer in seinem vorliegenden
Asylgesuch gar keine Verfolgung durch seinen Heimatstaat sondern viel-
mehr durch den behauptungsgemässen (schutzunfähigen letzten) Wohn-
sitzstaat Brasilien geltend macht. Verfolgerstaat und Drittstaat können aber
nach der gesetzlichen Konzeption dieses Nichteintretenstatbestandes (wie
auch weiterer Drittstaatsnichteintretenstatbestände nach Art. 31a Abs. 1
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Bst. a ff. AsylG) rechtslogisch nicht deckungsgleich sein. Im Übrigen er-
scheint fraglich, ob die Gewährung des rechtlichen Gehörs in der BzP im
Hinblick auf die Anwendung von „Art. 31 Abs. 1“ AsylG in dieser Form zu-
lässig ist, denn diese Bestimmung existiert erstens in dieser Form nicht –
Art. 31 AsylG befasst sich mit der Entscheidvorbereitung durch die Kantone
und hat keine Absätze –, und zweitens würde der vermutlich gemeinte Art.
31a Abs. 1 AsylG insgesamt fünf Nichteintretenstatbestände beinhalten,
ohne dass einer davon gegenüber dem Beschwerdeführer spezifiziert wor-
den wäre.
6.3 Zusammenfassend ist festzustellen, dass die angefochtene Verfügung
infolge Verletzung von Bundesrecht (Art. 106 Abs. 1 AsylG) von Amtes we-
gen aufzuheben ist. Die Beschwerde ist insoweit gutzuheissen und die Sa-
che ist zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die vorlie-
gende Beschwerde ist dem SEM im Hinblick auf die Wiederaufnahme des
erstinstanzlichen Verfahrens zur Kenntnis zu bringen.
7.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben (Art. 63
Abs. 1 und 2 VwVG). Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege (vgl. Art. 65 Abs. 1 VwVG) inklusive Verzicht auf die Erhe-
bung eines Kostenvorschusses wird somit hinfällig.
Dem rechtsvertretenen Beschwerdeführer ist angesichts seines Obsiegens
im Kassationsantrag in Anwendung von Art. 64 VwVG und Art. 7 Abs. 1 des
Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen
vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) eine durch die
Vorinstanz auszurichtende Entschädigung für die ihm notwendigerweise
erwachsenen Parteikosten zuzusprechen. Es wurde keine Kostennote ein-
gereicht, weshalb die notwendigen Parteikosten aufgrund der Akten zu be-
stimmen sind (Art. 14 Abs. 2 in fine VGKE). Dabei ist dem Umstand Rech-
nung zu tragen, dass die vorliegende Kassation auf einer Prüfung von Am-
tes wegen durch das Bundesverwaltungsgericht beruht und nicht durch
den Beschwerdeinhalt ausgelöst wurde. Die Parteientschädigung ist daher
auf jenen (ohne weiteres überblickbaren) Aufwand zu reduzieren, der mit
der Beschwerdeeinreichung als solcher und mit dem Kassationsantrag in
Zusammenhang steht. Gestützt auf die in Betracht zu ziehenden Bemes-
sungsfaktoren (Art. 9–13 VGKE) ist dem Beschwerdeführer zulasten der
Vorinstanz eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 250.– (inkl. Ausla-
gen) zuzusprechen.
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