Decision ID: 9a1eed57-8951-5cf9-9683-02a37140602f
Year: 2010
Language: de
Court: SG_VSG
Chamber: SG_VSG_001
Canton: SG
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: 

in Sachen
G._,
Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Bernhard Reeb, Hauptstrasse 11a,
8280 Kreuzlingen,
gegen
Kantonale Arbeitslosenkasse, Davidstrasse 21, 9001 St. Gallen,
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Beschwerdegegnerin,
betreffend
Arbeitslosenentschädigung und Rückerstattung von Taggeldern
(arbeitgeberähnliche Stellung)
Sachverhalt:
A.
A.a G._ arbeitete seit 1. November 2001 als "Hilfskraft im Bereich Produktion"
stundenweise für die A._ (act. G 9.5), bei welcher ihr Ehemann als Gesellschafter und
Vorsitzender der Geschäftsführung mit Einzelunterschrift fungiert (vgl. act. G 3.18). Vom
4. Dezember 2006 bis 31. Dezember 2008 (befristetes Arbeitsverhältnis) arbeitete die
Versicherte zusätzlich als "Mitarbeiterin Empfang" für die B._ (nachfolgend: B._;
vgl. act. G 3.31 und 3.40). Am 18./19. Dezember 2008 schloss sie mit der A._ per 1.
Januar 2009 erneut einen Arbeitsvertrag, wobei wiederum keine feste Arbeitszeit
vereinbart wurde (act. G 3.37).
A.b In der Folge stellte die Versicherte per 10. Juli 2009 Antrag auf
Arbeitslosenentschädigung und gab an, Arbeit im Umfang von 80% einer
Vollzeitbeschäftigung zu suchen. Als letztes Arbeitsverhältnis nannte sie die Tätigkeit
bei der B._. Sie arbeite nach wie vor stunden- bzw. einzeltageweise bei der A._
(act. G 3.34).
A.c Mit Schreiben vom 26. Oktober 2009 teilte die Kantonale Arbeitslosenkasse
(nachfolgend: Kasse) der Versicherten mit, dass ihre Anspruchsberechtigung
zweifelhaft sei. Ihr Ehemann sei bis heute Gesellschafter und Vorsitzender der A._. Es
sei davon auszugehen, dass es ihm somit möglich sei, die Entscheidungen des
Unternehmens massgeblich zu beeinflussen. Gemäss Rechtsprechung könne die
Versicherte unter diesen Umständen nicht als anspruchsberechtigt gelten. Es werde ihr
diesbezüglich das rechtliche Gehör gewährt (act. G 3.17). Mit Stellungnahme vom 4.
November 2009 brachte die Versicherte im Wesentlichen vor, sie habe ihre
Arbeitsstelle bei der B._ verloren. Der Nebenverdienst bei der A._ habe bereits
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vorher bestanden und umfasse lediglich eine stundenweise Beschäftigung für ein bis
zwei Tage pro Monat. Aufgrund ihrer privaten finanziellen Situation habe sie nicht sofort
Antrag auf Arbeitslosenentschädigung gestellt. Das bei der A._ erzielte Einkommen
werde als Zwischenverdienst abgerechnet (act. G 3.13).
B.
B.a Mit Verfügung vom 11. November 2009 lehnte die Kasse den Antrag der
Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung rückwirkend ab Antragstellung ab und
forderte zu viel ausbezahlte Taggeldleistungen im Totalbetrag von Fr. 2'003.90 (netto)
zurück. Da die Versicherte direkt im Anschluss an ihr Arbeitsverhältnis bei der B._
einen Vertrag mit unbefristeter Dauer mit der A._ abgeschlossen habe, müsse davon
ausgegangen werden, dass es sich bei der A._ um das letzte Arbeitsverhältnis
gehandelt habe, das die Versicherte vor Eintritt der Arbeitslosigkeit eingegangen sei
(act. G 3.12). Gegen diese Verfügung erhob die Versicherte, vertreten durch
Rechtsanwalt Bernhard Reeb, am 11. Dezember 2009 Einsprache. Zur Begründung
liess sie im Wesentlichen geltend machen, die von der Kasse angeführte
höchstrichterliche Rechtsprechung sei auf den vorliegenden Fall nicht anwendbar. Sie
habe die Stelle bei der B._ verloren, bei der sie eine gewöhnliche Arbeitnehmerin
gewesen sei. Die Tätigkeit bei der A._ sei als Nebenverdienst zu qualifizieren; diese
werde bereits seit 1. November 2001 ausgeübt (act. G 3.5).
B.b Mit Entscheid vom 20. Januar 2010 wies die Kasse die Einsprache ab. Zur
Begründung hielt sie im Wesentlichen fest, gemäss Rechtsprechung könne eine
arbeitgeberähnliche Person, die in einem Drittbetrieb während wenigstens sechs
Monaten gearbeitet habe und dort arbeitslos werde, ungeachtet der weiterhin
andauernden arbeitgeberähnlichen Stellung im ersten Unternehmen
Arbeitslosenentschädigung beanspruchen, sofern die übrigen Voraussetzungen erfüllt
seien. Diese Rechtsprechung gehe von der Konstellation aus, dass eine versicherte
Person in einem ersten Betrieb entlassen werde, jedoch die arbeitgeberähnliche
Stellung beibehalte, danach in einem Drittbetrieb mindestens sechs Monate lang
arbeite und durch den Verlust dieser Stelle arbeitslos werde. Diese Konstellation treffe
auf die Versicherte nicht zu. Diese habe vielmehr nach Beendigung der Anstellung ihren
Beschäftigungsgrad bei der A._ erhöht. Die zeitliche Abfolge der massgebenden
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Ereignisse (Arbeit in einem Unternehmen in arbeitgeberähnlicher Stellung - Arbeit in
einem Drittbetrieb - Arbeitslosigkeit) sei bei der Versicherten gerade umgekehrt.
Aufgrund der arbeitgeberähnlichen Stellung fehle ihr eine Anspruchsvoraussetzung
zum Bezug von Leistungen der Arbeitslosenversicherung. Ob die Tätigkeit bei der
A._ ein Nebenverdienst sei, vermöge daran nichts zu ändern (act. G 3.2).
C.
C.a Mit Eingabe vom 11. Februar 2010 erhebt der Vertreter der Versicherten
Beschwerde und beantragt, der Einspracheentscheid vom 20. Januar 2010 und die
Verfügung vom 11. November 2009 seien aufzuheben. Die Erfüllung der
Anspruchsvoraussetzungen zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung sei zu bejahen.
Die Sache sei zur Berechnung und Ausrichtung der Arbeitslosentaggelder an die
Beschwerdegegnerin zurückzuweisen. Zur Begründung macht er im Wesentlichen
geltend, die Beschwerdegegnerin übersehe bei ihrer Argumentation, dass die
Beschwerdeführerin keine Entschädigung für Arbeitslosigkeit wegen Stellenverlusts bei
der A._ beantrage (dort sei keine Arbeitslosigkeit eingetreten), sondern für die
Arbeitslosigkeit im Zusammenhang mit dem Verlust der Anstellung bei der B._. Dass
sie sich nicht unmittelbar nach Eintritt der Arbeitslosigkeit per 1. Januar 2009 zum
Bezug von Arbeitslosenentschädigung angemeldet habe, habe persönliche Gründe
gehabt. Einerseits habe damals die finanzielle Notwendigkeit gefehlt, andererseits sei
die Beschwerdeführerin guter Hoffnung gewesen, ohne zeitliche Verzögerung eine
neue Anstellung zu finden und die Hilfe der Arbeitslosenversicherung nicht zu
brauchen. Die Tätigkeit bei der A._ sei stets nur ein Nebenerwerb gewesen, den die
Beschwerdeführerin seit 2001 ausführe. Dass sie per 1. Januar 2009 einen neuen
Vertrag mit der A._ unterzeichnet habe, liege in der Präzisierung einzelner
Vertragspunkte und der Anpassung des Stundenlohns an die Nominallohnentwicklung
begründet und habe darüber hinaus keine eigenständige Bedeutung (act. G 1).
C.b Mit Beschwerdeantwort vom 11. März 2010 beantragt die Beschwerdegegnerin die
Abweisung der Beschwerde. Zur Begründung bringt sie im Wesentlichen vor, die
Beschwerdeführerin habe zuerst in einem Drittbetrieb (B._) gearbeitet und danach im
Unternehmen, in dem sie arbeitgeberähnliche Person sei (A._). Diese
arbeitgeberähnliche Stellung habe auch nach dem Antrag auf
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Arbeitslosenentschädigung weiter bestanden. Die Beschwerdeführerin sei nicht
aufgrund des Stellenverlusts bei der B._ arbeitslos geworden. Somit sei sie vom
Anspruch auf Leistungen der Arbeitslosenversicherung ausgeschlossen (act. G 3).
C.c Mit Replik vom 26. März 2010 hält der Vertreter der Beschwerdeführerin an seinen
Anträgen fest (act. G 5).
C.d Die Beschwerdegegnerin verzichtet auf das Einreichen einer Duplik (vgl. act. G 7).
C.e Am 4. November 2010 zieht das Gericht die vollständigen RAV-Akten betreffend
die Beschwerdeführerin sowie die Kurzarbeitsakten betreffend die A._ vom Frühjahr
2009 bei und gewährt den Parteien diesbezüglich das rechtliche Gehör (act. G 11 bis
13 und 15 f.). Zudem weist es die Beschwerdeführerin darauf hin, dass die Umstände,
wie es zur Arbeitslosigkeit gekommen sei, in der Einstellungsverfügung des RAV vom
3. September 2009 anders beschrieben würden als im vorliegenden
Beschwerdeverfahren. Schliesslich wird die Beschwerdeführerin um Mitteilung ersucht,
ob sie im Jahr 2008 für die A._ gearbeitet habe, was jene mit Stellungnahme vom
25. November 2010 verneint (vgl. act. G 12 f.).

Erwägungen:
1.
1.1 Nach Art. 95 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische
Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG; SR 837.0) in
Verbindung mit Art. 25 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des
Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) sind unrechtmässig bezogene Leistungen
zurückzuerstatten. Eine Leistung in der Sozialversicherung ist nach ständiger
bundesgerichtlicher Rechtsprechung nur zurückzuerstatten, wenn in
verfahrensrechtlicher Hinsicht entweder die für die (prozessuale) Revision oder die für
die Wiedererwägung erforderlichen Voraussetzungen erfüllt sind. Diese
Voraussetzungen sind nun in Art. 53 Abs. 1 und 2 ATSG umschrieben, wobei es sich im
Wesentlichen um eine Kodifizierung der bisherigen höchstrichterlichen Rechtsprechung
zu den Anforderungen an ein Zurückkommen auf eine rechtsbeständig gewordene
Verfügung handelt. Gemäss Art. 53 Abs. 1 ATSG müssen formell rechtskräftige
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Verfügungen und Einspracheentscheide in Revision gezogen werden, wenn die
versicherte Person oder der Versicherungsträger nach deren Erlass erhebliche neue
Tatsachen entdeckt oder Beweismittel auffindet, deren Beibringung zuvor nicht
möglich war. Nach Art. 53 Abs. 2 ATSG kann der Versicherungsträger auf formell
rechtskräftige Verfügungen oder Einspracheentscheide zurückkommen, wenn diese
zweifellos unrichtig sind und wenn ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist.
Den formell rechtskräftigen Verfügungen gleichgestellt sind auch die im formlosen
Verfahren ergangenen Entscheide, soweit sie eine mit dem Ablauf der Beschwerdefrist
bei formellen Verfügungen vergleichbare Rechtsbeständigkeit erreicht haben (Ueli
Kieser, ATSG-Kommentar, 2. Auflage, Art. 53 N 28b). Taggeldabrechnungen der
Arbeitslosenversicherung, die nicht in die Form einer formellen Verfügung gekleidet
werden, weisen materiell Verfügungscharakter auf (Urteil des Eidgenössischen
Versicherungsgerichts [EVG; seit dem 1. Januar 2007: Sozialrechtliche Abteilungen des
Bundesgerichts] C 7/02 vom 14. Juli 2003, BGE 125 V 476 E. 1; 122 V 368 E. 2 mit
Hinweisen). Sind formell oder formlos zugesprochene Leistungen noch nicht
rechtskräftig geworden, kann die Verwaltung innert 30 Tagen darauf zurückkommen,
ohne dass - wie dies im Falle des Zurückkommens auf rechtskräftige Verfügungen der
Fall ist - die Voraussetzungen für eine Wiedererwägung oder Revision erfüllt sein
müssen. Die Frist von 30 Tagen läuft ab Erlass der zu berichtigenden Verfügung oder
ab Leistungsausrichtung (vgl. Kreisschreiben über Rückforderung, Verrechnung, Erlass
und Inkasso [KS-RVEI], April 2008, Rz A2 ff.). Zu einem späteren Zeitpunkt bedarf
demnach das Zurückkommen auf eine faktische Verfügung, z.B. auf eine
Taggeldabrechnung, eines Rückkommenstitels in Form einer Wiedererwägung oder
einer prozessualen Revision (BGE 129 V 110).
1.2 Vorliegend kam die Beschwerdegegnerin im November 2009 auf die
Taggeldabrechnungen betreffend die Monate Juli und August 2009 zurück (act. G 3.10
ff). Nach dem vorstehend Gesagten bedurfte sie hierfür in beiden Fällen eines
Rückkommenstitels.
2.
2.1 Gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als
Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten
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betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers
bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden
Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. In BGE 123 V 234 ff. hat
das Eidgenössische Versicherungsgericht entschieden, dass Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG,
obwohl dem Wortlaut nach nur auf Kurzarbeitsfälle zugeschnitten, auch im Bereich der
Arbeitslosenentschädigung nach Art. 8 ff. AVIG anwendbar sei. Die betreffende
Bestimmung diene der Vermeidung von Missbräuchen (Selbstausstellung von für
Kurzarbeitsentschädigung notwendigen Bescheinigungen,
Gefälligkeitsbescheinigungen, Unkontrollierbarkeit des tatsächlichen Arbeitsausfalls,
Mitbestimmung oder Mitverantwortung bei der Einführung von Kurzarbeit u.ä. vor allem
bei Arbeitnehmern mit Gesellschafts- oder sonstiger Kapitalbeteiligung in
Leitungsfunktion des Betriebs).
2.2 Für die Konstellation, dass jemand in einem ersten Unternehmen
arbeitgeberähnliche Person bleibt, daneben in einem Drittbetrieb unselbstständig
erwerbstätig wird, dort die Arbeit verliert und Arbeitslosenentschädigung beansprucht,
hat das EVG im Urteil vom 25. März 2004, C 171/03, einen Grundsatzentscheid gefällt.
Demnach hat eine arbeitgeberähnliche Person keinen Anspruch auf
Arbeitslosenentschädigung, wenn sie sich im Drittbetrieb nur pro forma für kurze Zeit
anstellen lässt. Arbeitet sie dort jedoch während längerer Zeit, erscheint es nach einer
bestimmten Minimaldauer nicht mehr als missbräuchlich, wenn sie auf Grund der durch
die Entlassung aus dem Drittbetrieb entstandenen Arbeitslosigkeit Taggelder
beansprucht. In analoger Anwendung von Art. 37 Abs. 4 lit. a der Verordnung über die
obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV; SR
837.02) hat das Gericht erkannt, dass einer arbeitgeberähnlichen Person, welche in
einem Drittbetrieb während wenigstens sechs Monaten gearbeitet hat und hernach
arbeitslos wird, der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung auf Grund der durch die
Entlassung aus dem Drittbetrieb eingetretenen Arbeitslosigkeit nicht mehr versagt
werden kann.
3.
3.1 Es ist unbestritten, dass dem Ehemann der Beschwerdeführerin bei der A._ eine
arbeitgeberähnliche Stellung zukommt. Umstritten und zu prüfen ist, ob vorliegend die
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von der Beschwerdegegnerin angerufene Rechtsprechung gemäss BGE 123 V 234 zur
Anwendung gelangt oder - wie die Beschwerdeführerin dies geltend macht - ein
Anwendungsfall der Rechtsprechung gemäss C 171/03 gegeben ist.
3.2 Die Beschwerdeführerin bringt zwar zu Recht vor, dass sie bereits vor und,
zumindest teilweise, auch während ihrer Tätigkeit für die B._ für die A._ gearbeitet
hat (act. G 9.3). Allerdings ist sie im ganzen Jahr 2008 und damit auch im Zeitpunkt des
Verlusts der Stelle bei der B._ nicht für die A._ tätig gewesen (vgl. act. G 14).
Insoweit weicht der Sachverhalt von der Konstellation im Fall C 171/03 ab, wurde die
Tätigkeit in arbeitgeberähnlicher Stellung dort doch ohne Unterbruch weitergeführt.
Zudem erscheint es fraglich, ob der Verlust der Stelle bei der B._ tatsächlich kausal
für die in der Folge eingetretene Arbeitslosigkeit war. So hat die Beschwerdeführerin
am 18./19. Dezember 2008 per 1. Januar 2009 einen neuen Arbeitsvertrag betreffend
Tätigkeit in der Administration und Produktion mit der A._ geschlossen (act. G 3.37).
Es erscheint unwahrscheinlich, dass durch diesen Vertrag das ursprüngliche
Arbeitsverhältnis zwischen der Beschwerdeführerin und der A._ weitergeführt wurde
und lediglich gewisse Anpassungen vorgenommen werden sollten. So heisst es im
Vertrag ausdrücklich, das Arbeitsverhältnis beginne am 1. Januar 2009. Zudem gab die
Beschwerdeführerin den Beginn ihres Arbeitsverhältnisses bei der A._ sowohl in der
Anmeldung zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung (act. G 3.34) als auch in ihrem
Lebenslauf (vgl. act. G 12.1) mit (1. Januar) 2009 an. Der Umstand, dass die Tätigkeit
der Beschwerdeführerin bei der A._ im Lebenslauf erst ab 2009 erwähnt wird,
obwohl die Beschwerdeführerin bereits seit 2001 dort tätig gewesen ist, lässt zudem
darauf schliessen, dass die Beschwerdeführerin diese Arbeit ab jenem Zeitpunkt als
ihre "Haupttätigkeit" und nicht länger als eine Nebenerwerbstätigkeit betrachtete.
Hierfür spricht auch der Umstand, dass die Beschwerdeführerin gegenüber dem RAV
im Rahmen einer beabsichtigten Einstellung wegen ungenügender Arbeitsbemühungen
vor der Arbeitslosigkeit mitteilte, ihr Mann habe zum Zeitpunkt, als sie die Stelle bei der
B._ verloren habe, eine Aushilfe im Sekretariat der A._ gesucht und sie habe diese
Stelle übernommen. Anfangs sei sie davon ausgegangen, dass sie dort ein grösseres
Arbeitspensum erreichen würde. Aufgrund der Wirtschaftslage (die A._ habe im April
2009 Kurzarbeit einführen müssen) sei sie aber weniger ausgelastet gewesen als
geplant. Weil sich bei der A._ noch keine Besserung der Situation zeige und auch die
Stellensuche im Teilzeitbereich schwieriger sei als erwartet, habe sie sich entschlossen,
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einen Antrag auf Arbeitslosenentschädigung zu stellen (vgl. act. G 12.1, Stellungnahme
vom 10. August 2009). Vor diesem Hintergrund ist mit überwiegender
Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass sich die Beschwerdeführerin nicht zum
Bezug von Arbeitslosenentschädigung angemeldet hätte, wenn sie bei der A._ im (ab
dem Jahr 2009) vorgesehenen Ausmass hätte beschäftigt werden können. Folglich hat
nicht der Stellenverlust bei der B._, sondern die schwierige wirtschaftliche Situation
der A._, welche ab April 2009 Kurzarbeit anmeldete, zur Arbeitslosigkeit der
Beschwerdeführerin geführt. Die Beschwerdegegnerin hat in ihrer Stellungnahme vom
9. Dezember 2010 (act. G 16) diesbezüglich zu Recht ausgeführt, aufgrund ihrer
arbeitgeberähnlichen Stellung sei die Beschwerdeführerin vom Bezug von
Kurzarbeitsentschädigung ausgeschlossen gewesen. Am 10. Juli 2009, als die A._
weiterhin Kurzarbeit bezogen habe, habe die Beschwerdeführerin Antrag auf
Leistungen der Arbeitslosenversicherung gestellt. Mit der Ausrichtung solcher
Leistungen wären die Bestimmungen über die Kurzarbeit umgangen worden. Damit
muss eine Missbrauchsgefahr aufgrund der arbeitgeberähnlichen Stellung der
Beschwerdeführerin bei der A._ bejaht werden. Entsprechend hat die
Beschwerdegegnerin die Anspruchsberechtigung der Beschwerdeführerin zum Bezug
von Arbeitslosenentschädigung zu Recht verneint.
4.
Nach dem Gesagten müssen die Taggeldabrechnungen für die Monate Juli und August
2009 als zweifellos unrichtig bezeichnet werden. Der für diese Monate ausbezahlte
Betrag von total Fr. 2'003.90 ist zudem erheblich. Damit sind die Voraussetzungen für
eine Wiedererwägung der beiden Taggeldabrechnungen erfüllt (vgl. E. 1.1), weshalb die
Beschwerdegegnerin zu Recht eine Rückforderung verfügt hat.
5.
Im Sinn der obigen Erwägungen ist die Beschwerde abzuweisen. Gerichtskosten sind
keine zu erheben (Art. 61 lit. a ATSG).
Demgemäss hat das Versicherungsgericht im Zirkulationsverfahren gemäss Art. 53
GerG entschieden:
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1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
Publikationsplattform St.Galler Gerichte Entscheid Versicherungsgericht, 21.12.2010 Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG, Art. 37 Abs. 4 lit. a AVIV. Arbeitgeberähnliche Stellung. Vorliegend ist die Arbeitslosigkeit nicht durch den Verlust der Stelle bei einem Drittbetrieb, sondern durch die wirtschaftlichen Schwierigkeiten des Betriebs, in dem der Beschwerdeführerin arbeitgeberähnliche Stellung zukommt und in dem sie ihre vormalige (Neben)Tätigkeit nach dem Stellenverlust beim Drittbetrieb wieder aufgenommen hat, eingetreten. Infolge Missbrauchsgefahr aufgrund ihrer arbeitgeberähnlichen Stellung hat sie daher keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 21. Dezember 2010, AVI 2010/19).
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