Decision ID: 27c19976-18a6-4261-83d2-03a3827dfbd4
Year: 2021
Language: de
Court: ZH_SVG
Chamber: ZH_SVG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: social_law

Sachverhalt:
1.
X._
, geboren 1976, war seit dem
1.
Oktober 2007 als Assistent bei der
Y._ AG
in einem 80%-Pensum angestellt (
Urk. 7/2,
Urk.
7/
5
,
Urk.
7/11
), als er
im September 2019
mündlich und
schriftlich
sein Arbeitsverhältnis kündigte, da er sich selbständig machen wolle (
Urk.
7/
2
).
D
ie dreimonatige Kündigungsfrist wurde mit einer Aufhebungs
ver
ein
barung vom 29. Ok
tober 2019 verkürzt und das Arbeitsverhältnis per 3
1.
Oktober 2019 be
en
det (
Urk.
7/4) An diesem Datum
wurde auch der letzt
e Arbeitstag ge
leistet (Urk. 7/2
; vgl. au
c
h
Urk.
7/21
).
Ende September 2019
g
ründete
X._
die Einzelfirma «
Z._
», deren Zweck die Unternehmensberatung ist (
Urk. 7/9
;
vgl.
auch
Internetauszug aus dem Handelsregister der Kantons Zürich).
In diesem Zusammenhang schloss
X._
mit der
Y._
AG per
1.
No
vem
ber 2019 ein
en
«
Consultancy
Vertrag» ab (vgl.
Urk.
7/21).
Mit Einsprache
ent
scheid vom 1
0.
Januar 2020 wies die Sozial
versicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, den Antrag von
X._
um Anerkennung als
Selbständigerwerbender
ab (
Urk.
7/20). Hernach meldete er sich a
m
1
4.
April 2020
zur Arbeitsvermittlung beim Regionalen Arbeitsver
mitt
lungs
zentrum (RAV) an (
Urk.
7/
1
) und
beantragte ab dem
1.
Mai 2020
Arbeits
losen
ent
schädi
gung
(
Urk.
7/
2
).
Er füllte am
2
0.
Mai 2020
den Frage
bogen
«Selb
ständige Erwerbs
tätigkeit während der Arbeitslosigkeit»
aus (Urk.
7/
10
). Die
Unia
Arbeitslosen
kasse verlangte von ihm weitere Auskünfte (vgl. Urk.
7/7-8
), worauf er sich
a
m
1
1.
Mai 2020
erg
änzend zur Sache äusserte (Urk.
7/12,
Urk.
7/14
). Mit Verfügung vom
1
3.
Mai 2020
verneinte die
Unia
Arbeits
losenkasse einen An
spruch auf Arbeitslosenentschädigung (
Urk.
7/
15
). Da
gegen erhob der Ver
sicherte
am 17. Mai 2020
Einsprache (
Urk.
7/16)
und reichte den Einsprache
entscheid der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, vom 1
0.
Januar 2020 (
Urk.
7/
20
) zu den Akten. Mit En
tscheid vom
8. Juli 2020 wies die
Unia
Arbeitslosenkasse die Einsprache
ab (
Urk.
7/23 =
Urk.
2).
2.
Gegen den Einspracheentscheid vom
8.
Juli 2020
erhob der Versicherte mit Ein
gabe vom
3
1.
Juli 2020
Beschwerde (
Urk.
1) und beantragte Arbeitslosen
ent
schä
di
gung ab dem
1
4.
April 2020
, eventualiter ab Ende des Auftragsver
hält
nisses mit der
Y._
AG
Ende August 202
0.
Mit Beschwerdeantwort vom
1.
September 2020
schloss
die Beschwerdegegnerin
auf Abweisung der Beschwerde (
Urk.
6
, unter Beilage der Kassenakten [
Urk.
7/1-24]
). Davon wurde dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom
9.
Septem
ber 2020
Kenntnis gegeben (
Urk.
9).
Hernach wurden die Kassenakten aus dem Prozess Nr.
AB.2020.00017
(diese werden im vorliegenden Prozess als
Urk.
11/1-39
geführt)
beigezogen
und den Parteien eine Frist zur Stellungnahme angesetzt (
Urk.
10).
Unter Beilage weiterer Akten (
Urk.
15/1-7)
reichte die Be
schwerdegegn
erin am 12.
Februar 2021 eine Stellung
nahme ein, worin sie an den bereits in der Be
schwerdeantwort gestellten An
trä
gen festhielt
(
Urk.
14)
, was dem Beschwerde
führer mit Mitteilung vom 1
1.
März 2021 zur Kenntnis gebracht wurde (
Urk.
16).
3.
Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erfor
der
lich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Gericht

zieht in Erwägung:
1.
1.1
Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, wer die in
Art.
8
Abs.
1 des Bun
des
gesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenz
ent
schädigung (AVIG) genannten Anspruchsvoraussetzungen erfüllt.
Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenent
schädigung ist die Vermittlungsfähigkeit (
Art.
8
Abs.
1 lit. f AVIG). Gemäss
Art.
15
Abs.
1 AVIG ist die arbeitslose Person vermittlungsfähig, wenn sie bereit, in der Lage und berechtigt ist, eine zumutbare Arbeit anzuneh
men und an Ein
gliederungsmassnahmen teilzunehmen. Zur Vermittlungsfähigkeit gehört dem
nach
nicht nur die Arbeits
fähigkeit im objektiven Sinn, sondern subjektiv auch die Bereitschaft, die Arbeitskraft entsprechend den persön
liche
n Verhält
nissen währ
end der üblichen Arbeitszeit ein
zu
setzen (BGE 125 V 51 E. 6a).
Hiezu
genügt die Willenshaltung oder die bloss verbal erklärte Vermittlungsbereitschaft nicht; die versicherte Person ist vielmehr gehalten, sich der öffentlichen Arbeitsvermittlung zur Verfügung zu stellen, angebotene zumutbare Arbeit anzunehmen und sich selbst intensiv nach einer zumutbaren Stelle umzusehen (Urteil des Bundesge
richts 8C_99/2012 vom
2.
April 2012 E. 2 mit Hinweis).
Vermittlungsunfähigkeit liegt unter anderem vor, wenn die versicherte Person nicht bereit oder in der Lage ist, eine Arbeitnehmertätigkeit auszuüben, weil sie eine selbständige Erwerbstätigkeit aufgenommen hat oder aufzunehmen gedenkt, sofern sie dadurch nicht mehr als Arbeitnehmerin oder Arbeit
nehmer vermittelt werden kann beziehungsweise ihre Arbeitskraft in die
ser Eigenschaft nicht so
einsetzen kann oder will, wie es eine Arbeitgeberin oder ein Arbeitgeber nor
male
rweise verlangt
(BGE 120 V 385 E. 3a mit Hinweisen; ARV 2003 Nr. 14 S. 129 E. 2.1).
1.2
Gemäss
Art.
31
Abs.
3 lit. c AVIG haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeit
ge
bers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbei
ten
den Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Diese Bestim
mung dient der Vermeidung von Missbräuchen; sie wird sinngemäss auf Arbeits
losen
entschädigungsansprüche von arbeitgeberähnlichen Personen angewandt, da
diese den Arbeitsausfall aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beein
flussen können. Dabei wird zwischen verschiedenen Fallkonstellationen unter
schie
den: Es kann nicht von einer Gesetzesumgehung gesprochen werden, wenn der Betrieb geschlossen wird, das Ausscheiden des betreffenden Arbeit
nehmers mithin definitiv ist. Entsprechendes gilt für den Fall, dass das Unter
nehmen zwar weiterbesteht, der Arbeitnehmer aber mit der Kündigung endgültig auch jene Eigenschaft verliert,
deretwegen
er b
ei Kurzarbeit aufgrund von Art.
31
Abs.
3 lit. c AVIG vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ausgenommen wäre. Eine grundsätzlich andere Situation liegt jedoch dann vor, wenn der Arbeit
neh
mer nach der Entlassung seine arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei
behält und dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen kann. Damit behält er die unternehmerische Dis
po
si
tionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechts
miss
bräuchliche Umgehung der Regelung des
Art.
31
Abs.
3 lit. c AVIG hinaus (BGE 123 V 234 E. 7a).
1.3
Andauernd selbständig erwerbende Personen sind in der Regel bereits von vorn
herein vom Arbeitslosentaggeldbezug ausgeschlossen. Die Anwendung der Recht
sprechung gemäss BGE 123 V 234, wonach eine Überprüfung des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung unter dem Gesichtspunkt der rechtsmiss
bräuch
lichen Gesetzesumgehung möglich sein muss, rechtfertigt sich gleichermassen bei selb
ständig Erwerbstätigen, welche sich zum Bezug von Arbeitslosen
entschä
di
gung anmelden. Dabei ist massgebend, ob der Status des
Selbständigerwerbenden
mit dem Ziel dauernder wirtschaftlicher und unternehmerischer Unabhängigkeit aufge
nommen und beibehalten wird (vgl. die Urteile des Bundesgerichtes 8C_381/2016 vom
8.
August 2016 E. 2, 8C_6
35/2009 vom
1.
Dezember 2009 E.
3.2, 8C_81/2009 vom 2
7.
August 2009 E. 3.3 und C 9/05 vom 2
1.
Dezember 2005 E. 2.3, je mit Hinweisen). Wichtiger Umstand hierbei ist, ob die Person das
letzte Arbeitnehmerverhältnis selber gekündigt hat mit dem Ziel
,
sich selbständig zu machen, oder unfreiwillig aus diesem ausgeschieden ist und durch die Auf
nahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit eine Anmeldung bei der Arbeits
losen
ver
si
che
rung zu vermeiden versuchte. Nur letzteres rechtfertigt es, die An
meldung zum Bezug von Arbeitslosentaggeldern unter dem Gesichtspunkt der Ver
mittlungs
fähigkeit zu prüfen (vgl. das Urteil des Bundesgerichts 8C_662/2009 vom
9.
Dezember 2009 E. 5.1 mit Hinweisen). Es ist nicht Aufgabe der Arbeits
losen
versicherung, dafür einzustehen, dass sich bei Aufnahme einer selb
stän
di
gen Erwerbstätigkeit zunächst keine grossen Einnahmen erzielen lassen. Solche typischen Risiken sind nicht durch die Arbeitslosenentschädigung ab
gedeckt (vgl. die Urteile des Bundesgerichts 8C_635/2009 vom
1.
Dezember 2009 E.
3.2, 8C_81/2009 vom 2
7.
August 2009 E. 3.3, C 277/05 vom 1
2.
Januar 2007 E.
3.3 und C 117/04 vom 1
2.
November 2004 E. 2.4, je mit Hinweisen).
2.
2.1
Die Beschwerdegegnerin stellte sich in der angefochtenen Verfügung vom
8.
Juli 2020 (
Urk.
2) auf den Standpunkt, dass der Beschwerdeführer das Arbeits
ver
hältnis mit der letzten Arbeitgeberin gekündigt habe, um sich mit dem Ziel dauernder wirtschaftlicher und unternehmerischer Unabhängigkeit selbständig zu machen. Er sei als Inhaber mit Einzelunterschrift seiner Einzelfirma im Handels
register eingetragen
und führe die selbständige Erwerbstätigkeit weiter
.
2.2
Demgegenüber machte der Beschwerdeführer in seiner Beschwerde vom 3
1.
Juli 2020 (
Urk.
1) zusammengefasst geltend, die Ausgleichskasse habe
seine im Auf
trags
verhältnis ausgeführte Tätigkeit für seine ehemalige Arbeitgeberin
als un
selb
ständige Erwerbstätigkeit qualifiziert
. Die weiteren selbständigen Tätig
kei
ten seien als Neben
tätigkeiten zu betrachten und zu geringfügig, um ihm eine seit November 2019
bestehende
selbständige Erwerbstätigkeit zu unterstellen. Er habe des
halb
Anspruch auf eine Arbeitslosen
ent
schä
digung ab dem 1
4.
April 2020
, eventua
li
ter seit Be
en
di
gung des Auftragsverhältnisses mit seiner ehemaligen Ar
beit
gebe
rin Ende August 202
0.
2.3
In ihrer Beschwerdeantwort vom
1.
September 2020 (
Urk.
6) präzisierte die Be
schwerdegegnerin,
der Grossauftrag seiner ehemaligen Arbeitgeberin sei nicht die einzige Tätigkeit, welche der Beschwerdeführer auf selbständiger Basis abrechne. Entsprechend könne
offen bleiben
, ob der Teil seiner Tätigkeit bei der ehemaligen Arbeitgeberin als Freelancer von der Ausgleichskasse als unselbständige Erwerbs
tätigkeit qualifiziert werde oder nicht. Se
inen Ausführungen zufolge
habe er sich zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung gemeldet, da die Geschäfte nicht mehr
gut liefen resp. entsprechende Aufträge fehlten. Es sei jedoch nicht Sache der Arbeitslosenversicherung, für Einkommenseinbussen aus selbständiger Erwerbs
tätig
keit einzuspringen. Ob der Beschwerdeführer die Anspruchsvoraussetzungen zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung per
1.
September 2020 erfülle, sei
noch nicht geklärt.
Im Rahmen ihrer Stellungnahme vom 1
2.
Februar
2021 (Urk. 14
) konstatierte die Beschwerdegegnerin, der Beschwerdeführer habe trotz Qualifizierung als unselbständig Erwerbstätiger durch die Ausgleichskasse weite
re Anstrengungen vorgenommen, um ein Einkommen als selbständiger Erwerbs
tätiger zu erzielen. Daher sei weiterhin davon auszugehen, dass der Beschwerde
führer seine Anstellung bei der
Y._
AG per Ende Oktober 2019 beenden wollte, um eine selbständige Erwerbstätigkeit aufzunehmen.
2.4
Streitig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer ab dem 1
4.
April 2020 An
spruch auf eine Arbeitslosenentschädigung hat.
Hierbei ist zu beachten, dass f
ür die Beurteilung der Gesetzmässigkeit der angefochtenen Verfügung oder des Ein
spracheentscheides für das Sozialversicherungsgericht in der Regel der Sach
ver
halt massgebend
ist
, der zur Zeit des Erlasses des angefochtenen Verwaltungs
aktes gegeben war. Tatsachen, die jenen Sachverhalt seither verändert haben, sollen im Normalfall Gegenstand einer neuen Verwaltungsverfügung bilden (BGE
130 V 138 E. 2.1 mit Hinweis).
3.
3.1
Gemäss vorliegender Aktenlage hat der
Beschwerdeführer seine bisherige Anstel
lung bei der
Y._
AG aus eigener Initiative gekündigt, um eine selbständige Erwerbs
tätigkeit aufzunehmen (
vgl.
Urk.
7/
2,
Urk.
7/
4
und 7/
1
4).
In diesem Zusam
men
hang liess er das Einzelunternehmen «
Z._
»
mit dem Zweck der Unternehmensberatung
am 3
0.
September 2019 ins Handels
register des Kantons Zürich eintragen (vgl.
www.zefix.ch
) und schloss
am 29.
Oktober 2019 mit der
Y._
AG einen Perso
nal
verleihvertrag
auf eine zeitlich unbefristete Dauer
ab
, gemäss welchem die Arbeitszeit zu Beginn 32 Stunden pro Woche betrage und später auf 20 Stunden pro Woche reduziert werde
(vgl. Urk.
11/4).
S
eit dem
5.
Oktober 2016
ist er ferner
als Geschäfts
führer der «
A._
GmbH» mit Ein
zelzei
chnungs
berech
ti
gung im Zürcher Handels
re
gis
ter eingetragen (vgl. Internet-Auszug aus dem Han
dels
register des Kantons Zürich).
Schliesslich
ergibt sich aus den beigezogenen Kas
sen
akten,
dass der Be
schwerdeführer
namens seiner Einzelfirma
am 2
0.
De
zember 2019
den
Franchise
vertrag mit der
Stiftung
B._
unterzeichnet hat
(vgl. Urk. 11
/
33/11ff.
)
und in diesem Zusammenhang per
1.
März 2020 einen Untermietvertrag unterzeichnet
(vgl. Urk.
11/33/37ff
.
) so
wie
Mitarbeiter
im Be
reich Kinderbetreuung gesucht hat
(vgl. Urk.
11/33/47ff.)
.
Unter Hinweis
darauf stellte der Beschwerdeführer am 1
7.
Fe
bru
ar 2020 (Eingangsdatum) bei der Aus
gleichskasse ein weiteres Gesuch um Aner
ken
nung und Registrierung als
Selb
ständigerwerbender
(
Urk.
11/31).
Ausserdem liess sich der Beschwerdeführer im Mai 2020 Vorsorgegelder im Umfang von
Fr.
125'000.-- ausbezahlen (
Urk.
15/1).
3.2
Dem Einspracheentscheid der Ausgleichskasse vom 10. Ja
nuar 2020 ist zu ent
nehmen, dass die Tätigkeit des Beschwerdeführers für die
Y._
AG ab November
2019
AHV-rechtlich
als unselbständige Erwerbstätigkeit qualifiziert wurde (Urk. 7/
20). Die da
ge
gen am 5. Februar 2020 erhobene Beschwerde am hiesigen Gericht zog der Beschwerdeführer mit Schreiben vom 1
9.
November 2020 zurück, womit der Ein
spracheentscheid vom 1
0.
Januar 2020 in (formelle) Rechtskraft erwuchs. Inso
fern besteht gemäss Aktenlage zurzeit kein Anschluss an eine Aus
gleichs
kasse als
Selbständigerwerbender
, wobei
(
noch
)
nicht feststeht, ob der Be
schwerde
führer allenfalls für seine Tätigkeit für die
B._
und/oder den Hort als
Selb
stän
dig
erwerbender
bei einer Ausgleichskasse angeschlossen und regi
striert wird
resp. bereits wurde
.
3.3
Nach ständiger Rechtsprechung ist für die Frage der Arbeitnehmereigenschaft in der Arbeitslosenversicherung das formell rechts
kräftig geregelte AHV-Beitrags
statut massgebend, sofern sich dieses nicht als offensichtlich unrichtig erweist (BGE 119 V 156 E. 3a).
Weil das AVIG vollumfänglich auf den Arbeit
nehmer
begriff des AHVG abstellt, muss sich die offensichtliche Unrichtigkeit auf eine AHV-spezifische Frage des Beitragsstatuts beziehen. Demgegenüber ist es den ALV-Behörden verwehrt, über ein nachgewiesenes formell rechtskräftiges AHV-Beitragsstatut selbständig zu verfügen. Nur wenn sich trotz zumutbarer Ab
klä
rungen bei Ausgleichskassen und Arbeitgebern kein solches AHV-Beitrags
statut eruieren lässt, kommt eine freie Prüfung der Arbeitnehmereigenschaft durch die
ALV-Organe in Betracht (Thomas Nussbaumer, Arbeitslosen
ver
siche
rung, in: Ulrich
Meyer [Hrsg.], Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Band XIV, Soziale Sicherheit,
2.
Auflage, Basel 2007,
Rz. 30, mit Hinweisen zur Recht
sprechung).
3.4
Der zwischen dem Beschwerde
führer und der
Y._
AG abgeschlossene Personal
leihvertrag
(
Urk.
11/4)
deutet eher auf ein Arbeits- als auf ein Auf
tragsverhältnis im Sinne von
Art.
394 ff. OR - und damit
auf eine unselbständige Erwerbstätigkeit - hin. Mithin erweist sich das AHV-Beitragsstatut nicht als offensichtlich un
rich
tig und die Beschwerdegegnerin ist grundsätzlich daran gebunden.
Aus arbeits
losenversicherungsrechtlicher Sicht zu beachten bleibt
jedoch die Tatsache, dass
der Beschwerdeführer mit seinem Einzel
unter
nehmen
und ausserdem als Ge
schäftsführer der
A._
GmbH
im Handelsregister ein
getragen ist.
Indem der Beschwerdeführer seine frühere Anstel
lung auf
gab, um sich selb
ständig zu machen
oder «freiberuflich» zu betätigen
, nahm er in Kauf, dass er mit diesem Vor
haben scheitern oder zumindest anfänglich nur wenig Umsatz erzielen werde.
Nach der Rechtsprechung hat eine arbeitgeberähnliche Person nur Anspruch auf Arbeits
losen
entschädigung, wenn sie endgültig aus der Firma ausgeschieden ist
, w
obei d
ieses Ausscheiden anhand eindeutiger Kriterien gemessen werden können
muss. Die
sbezüglich hat die
Rechtsprechung wiederholt darauf abgestellt, ob der Eintrag der betreffen
den Person im Handelsregister gelöscht worden ist
, denn s
olange jemand als arbeitgeberähnliche Person im Handelsregister eingetragen ist, ist im Allge
meinen anzunehmen, dass er jederzeit das Geschäftsvolumen der juris
tischen Person ausdehnen und sich damit ein entsprechendes Einkommen ver
schaf
fen könnte
(vgl. Urteil des Bundesgerichts
C
277/05 vom 1
2.
Januar 2007 E.
3.4 mit Hinweisen)
.
Damit bliebe
auch
die weitere Anspruchsvoraussetzung von
Art.
8
Abs.
1 AVIG, nämlich der anrechen
bare Arbeitsausfall (lit. b), fraglich und nicht bestimmbar.
D
er Be
schwer
deführer
erklärte
wiederholt, dass er selbständig Aufträge an
neh
men wolle
(vgl. auch
Urk.
15/1, wonach er beabsichtige, die selbständige Erwerbstätigkeit zu erweitern
)
. Diese Absicht hat er bisher nicht aufgegeben - trotz offenbar schlechter Auf
trags
lage resp. niedri
gem Einkommen und teilweiser Nicht-Anerkennung als selb
stän
diger Erwerbs
tätiger durch die Ausgleichskasse.
Insgesamt hat der Beschwerde
führer viel Zeit und Planung (
[Vorsorge-]
Kapital, Mietverträge, Suche von Mit
arbeitern) in verschiedene mög
liche Tätig
keiten investiert, unabhängig davon, ob die einzelnen Tätigkeiten
AHV-rechtlich
als selbständige Erwerbstätigkeiten aner
kannt werden
.
Es steht somit ausser Frage, dass die
se Tätigkeit
mit dem Ziel
dauernder wirtschaftlicher und unter
nehmerischer Unabhängig
keit aufge
nommen
wurde und beibehalten wird.
Mithin gilt er insgesamt für die Arbeits
losen
ver
sicherung nicht mehr als arbeits
suchen
der ehemaliger Ange
stell
ter, sondern als im Hinblick auf die Aufnahme einer selbständigen Erwerbs
tätigkeit tätig gewor
dener Versicherter.
3.
5
Die Beschwerdegegnerin hat den Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeits
losen
entschädigung ab dem 1
4
.
April
20
20
somit zu Recht verneint, was zur Ab
weisung der Beschwerde führt.