Decision ID: 57f73c74-2504-4fc7-8b3f-3dcbfac7f65e
Year: 2008
Language: de
Court: ZH_SVG
Chamber: ZH_SVG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: social_law

Sachverhalt:
1. X._, geboren 1954, ist diplomierter Fotograf und seit 1985 Geschäftsführer der von ihm gegründeten Y._ AG (Urk. 8/2, vgl. auch den Internet-Vollauszug aus dem Handelsregister des Kantons Zürich). Am 10. Mai 2002 meldete er sich wegen langjähriger Rückenbeschwerden bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an (Urk. 8/2). Mit Verfügung vom 3. September 2004 (Urk. 8/37) und Einspracheentscheid vom 29. März 2005 (Urk. 8/59) verneinte die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, in Anwendung der allgemeinen Methode des Einkommensvergleichs einen Rentenanspruch mangels eines rentenbegründenden Invaliditätsgrades. Die dagegen erhobene Beschwerde vom 19. April 2005 (Urk. 8/61/3-14) hiess das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 27. Oktober 2005 (Urk. 8/65) in dem Sinne gut, dass es den angefochtenen Entscheid aufhob und die Sache an die IV-Stelle zurückwies, damit sie die Arbeitsfähigkeit des Versicherten im angestammten Beruf als Fotograf und als Geschäftsführer und hinsichtlich einer ihm zumutbaren Tätigkeit auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt abkläre, anschliessend über die Zumutbarkeit der Aufgabe der selbständigen Erwerbstätigkeit befinde und dementsprechend die Invaliditätsbemessung nach der im konkreten Fall anwendbaren Methode vornehme. Dieses Urteil blieb unangefochten und erwuchs in Rechtskraft.
In der Folge liess die IV-Stelle den Versicherten durch Dr. med. A._, Facharzt für Orthopädische Chirurgie, begutachten (Gutachten vom 8. März 2006, Urk. 8/71). Unter Berücksichtigung der gesamten objektiven und subjektiven Gegebenheiten erachtete sie die Aufgabe der bisherigen Tätigkeit als zumutbar (Urk. 8/72/3) und verneinte nach Durchführung des Vorbescheidverfahrens (Urk. 8/74, Urk. 8/77) mit Verfügung vom 22. Dezember 2006 (Urk. 2) wiederum in Anwendung der allgemeinen Methode des Einkommensvergleichs (Urk. 8/72/4) den Anspruch des Versicherten auf eine Invalidenrente.
2. Gegen diese Verfügung liess X._, vertreten durch Rechtsanwalt Christoph Erdös (Urk. 8/42), mit Eingabe vom 6. Februar 2007 (Urk. 1) Beschwerde erheben mit folgenden Anträgen:
"1. Die Verfügung vom 22.12.2006 der IV-Stelle Zürich sei aufzuheben;
2. dem Beschwerdeführer sei mit Wirkung ab 31. Mai 2001 eine halbe Rente zuzusprechen, zuzüglich 5 % Zins ab 1. Juni 2003;
3. eventualiter sei bei Dr. med. A._ ein Ergänzungsgutachten einzuholen betreffend die Frage der theoretischen Arbeitsfähigkeit, bezüglich einer optimal leidensadaptierten Tätigkeit im Vergleich zur aktuell ausgeführten Arbeitstätigkeit;
4. eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen;
5. dem Beschwerdeführer sei eine angemessene Prozessentschädigung zuzusprechen."
In der Beschwerdeantwort vom 22. März 2007 (Urk. 7) beantragte die Beschwerdegegnerin die Abweisung der Beschwerde. In der Replik vom 19. April 2007 (Urk. 11) hielt der Beschwerdeführer an seinem bisherigen Standpunkt fest. Nachdem die Beschwerdegegnerin am 27. April 2007 auf eine Duplik verzichtet hatte (Urk. 14), wurde der Schriftenwechsel mit Verfügung vom 3. Mai 2007 (Urk. 15) als geschlossen erklärt.
Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:
1. Am 1. Januar 2008 sind die im Zuge der 5. IV-Revision revidierten Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG) vom 6. Oktober 2006, der Verordnung über die Invalidenversicherung (IVV) vom 28. September 2007, des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) sowie das Bundesgesetz über die Schaffung und die Änderung von Erlassen zur Neugestaltung des Finanzausgleichs und der Aufgabenteilung zwischen Bund und Kantonen (NFA) vom 6. Oktober 2006 in Kraft getreten. In materiellrechtlicher Hinsicht gilt jedoch der allgemeine übergangsrechtliche Grundsatz, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die bei Erlass des angefochtenen Entscheids respektive im Zeitpunkt gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen führende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen). Weil die angefochtene Verfügung am 22. Dezember 2006 (Urk. 2) erging, gelangen die revidierten materiellen Vorschriften des IVG, der IVV und des ATSG im vorliegenden Fall noch nicht zur Anwendung. Bei den im Folgenden zitierten Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen handelt es sich deshalb - soweit nichts anderes vermerkt wird - um die Fassungen, wie sie bis Ende 2007 in Kraft gewesen sind.
2.
2.1 Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit. Die Invalidität kann Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall sein (bis 31. Dezember 2002: Art. 4 Abs. 1 IVG; seit 1. Januar 2003: Art. 1 Abs. 1 IVG in Verbindung mit Art. 8 Abs. 1 ATSG und mit Art. 4 Abs. 1 IVG). Erwerbsunfähigkeit ist der durch Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder - seit dem 1. Januar 2004 - psychischen Gesundheit verursachte und nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze oder teilweise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt (seit 1. Janaur 2003: Art. 7 ATSG).
2.2 Gemäss Art. 28 Abs. 1 IVG (in der bis zum 31. Dezember 2003 gültig gewesenen Fassung) haben Versicherte Anspruch auf eine ganze Rente, wenn sie mindestens zu 66
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Prozent, auf eine halbe Rente, wenn sie mindestens zu 50 Prozent oder auf eine Viertelsrente, wenn sie mindestens zu 40 Prozent invalid sind. In Härtefällen besteht gemäss dem bis zum 31. Dezember 2003 in Kraft gestandenen Art. 28 Abs. 1
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IVG bereits bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 Prozent Anspruch auf eine halbe Rente.
Die seit dem 1. Januar 2004 massgeblichen neuen Rentenabstufungen geben bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 Prozent Anspruch auf eine Viertelsrente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 50 Prozent Anspruch auf eine halbe Rente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 60 Prozent Anspruch auf eine Dreiviertelsrente und bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 70 Prozent Anspruch auf eine ganze Rente (Art. 28 Abs. 1 IVG in der seit dem 1. Januar 2004 in Kraft stehenden Fassung).
2.3 Bei erwerbstätigen Versicherten ist der Invaliditätsgrad aufgrund eines Einkommensvergleichs zu bestimmen (bis 31. Dezember 2002: Art. 28 Abs. 2 IVG; seit 1. Januar 2003: Art. 16 ATSG). Dazu wird das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (sog. Invalideneinkommen), in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (sog. Valideneinkommen). Der Einkommensvergleich hat in der Regel in der Weise zu erfolgen, dass die beiden hypothetischen Erwerbseinkommen ziffernmässig möglichst genau ermittelt und einander gegenübergestellt werden, worauf sich aus der Einkommensdifferenz der Invaliditätsgrad bestimmen lässt (allgemeine Methode des Einkommensvergleichs; vgl. BGE 128 V 30 Erw. 1, 104 V 136 Erw. 2a und b).
2.4 Nach der Rechtsprechung gilt im Gebiet der Invalidenversicherung ganz allgemein der Grundsatz, dass die invalide Person, bevor sie Leistungen verlangt, alles ihr Zumutbare selber vorzukehren hat, um die Folgen ihrer Invalidität bestmöglich zu mildern; deshalb besteht kein Rentenanspruch, wenn die Person selbst ohne Eingliederungsmassnahmen zumutbarerweise in der Lage wäre, ein rentenausschliessendes Erwerbseinkommen zu erzielen. Dabei sind die Anforderungen an die Schadenminderungspflicht zulässigerweise dort strenger, wo eine erhöhte Inanspruchnahme der Invalidenversicherung in Frage steht. Dies trifft beispielsweise zu, wenn der Verzicht auf schadenmindernde Vorkehren Rentenleistungen auslösen würde (BGE 113 V 32 mit Hinweisen).
Aufgrund der einer versicherten Person obliegenden Schadenminderungspflicht (BGE 113 V 28 Erw. 4a) kann die Aufgabe der selbständigen und die Aufnahme einer unselbständigen Erwerbstätigkeit als zumutbar erscheinen, wenn hievon eine bessere erwerbliche Verwertung der Arbeitsfähigkeit erwartet werden kann und der berufliche Wechsel unter Berücksichtigung der gesamten Umstände (Alter, Aktivitätsdauer, Ausbildung, Art der bisherigen Tätigkeit, persönliche Lebensumstände) als zumutbar erscheint (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen F. vom 12. September 2001, I 145/01 Erw. 2b mit Hinweisen).
3.
3.1 Dr. A._ diagnostizierte im Gutachten vom 8. März 2006 (Urk. 8/71) hauptsächlich eine rezidivierende Lumbo-Ischialgie rechts, einen Status nach primär konservativer und nach operativer Behandlung einer Diskushernie bei L5/S1 rechts und eine verbleibende radikuläre Symptomatik in diesem Bereich bei fehlendem Achillessehnenreflex. Die Halswirbelsäule (HWS) und die rechte Schulter seien normal beweglich, während in der Lendenwirbelsäule (LWS) ein endphasiger Schmerz bei leicht eingeschränkter Beweglichkeit feststellbar sei. Zudem bestehe eine Sensibilitätsstörung im Dermatom L5/S1 rechts. Das am 6. März 2006 angefertigte Röntgenbild der LWS zeige eine mittelschwere Osteochondrose bei L5/S1 sowie eine Spondylose und eine Spondylarthrose. Was die Arbeitsfähigkeit in der angestammten Tätigkeit anbelange, sei der Beschwerdeführer als Pressefotograf mit Bildredaktion massgeblich eingeschränkt, hingegen sei ihm die Standfotografie gut möglich. Dies gelte auch für die Ausübung der reinen Geschäftsführertätigkeit. Der Gutachter beurteilte den Versicherten in seiner angestammten Tätigkeit seit 2002 insgesamt als zu 50 % eingeschränkt. Demgegenüber sei eine leichte, wechselbelastende Tätigkeit, die eine Sitz- oder Stehdauer von zwei bis drei Stunden nicht übersteige und kein Heben und Tragen schwerer Lasten erfordere, rein theoretisch zumutbar.
3.2 Nach Auffassung des Beschwerdeführers sind die Ausführungen des Gutachters dahingehend zu verstehen, dass die - im Vergleich zur 50%igen Arbeitsfähigkeit im angestammten Beruf - attestierte höhere Arbeitsfähigkeit in einer Verweisungstätigkeit lediglich rein theoretisch bestehe, und damit eine solche Tätigkeit auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt nicht zu finden sei. Aus diesem Grund habe Dr. Scherrer denn auch keine Prozentangabe zum möglichen Umfang gemacht. Auch sei ihm (dem Versicherten) die Aufgabe des angestammten Berufs nicht zumutbar, zumal es sich dabei um eine optimal leidensangepasste Tätigkeit handle (Urk. 1, Urk. 11).
3.3 Das Gutachten des Dr. A._ vom 8. März 2008 (Urk. 8/71) ist für die streitigen Belange umfassend, beruht auf allseitigen Untersuchungen, insbesondere auf aktuellen Röntgenbildern der LWS, berücksichtigt die geklagten Beschwerden und ist in Kenntnis der Vorakten abgegeben worden; zudem ist es in der Beurteilung der medizinischen Zusammenhänge sowie der medizinischen Situation einleuchtend und enthält begründete Schlussfolgerungen (BGE 125 V 352 Erw. 3a). Insbesondere vermag es zu überzeugen, dass der Beschwerdeführer angesichts der Rückenproblematik beim längeren Sitzen und Stehen sowie beim Heben und Tragen schwerer Lasten eingeschränkt ist, ihm jedoch eine leichte, wechselbelastende Tätigkeit möglich und zumutbar ist. Somit kommt dieser Expertise grundsätzlich volle Beweiskraft zu. Dass Dr. A._ die Arbeitsfähigkeit in einer leichten Tätigkeit nicht ausdrücklich mit einer Prozentzahl beziffert hat, vermag an dieser Beurteilung nichts zu ändern. Vielmehr ist davon auszugehen, dass den relativ leichten gesundheitlichen Beeinträchtigungen des Versicherten bereits durch die Umschreibung der zumutbaren Arbeit Rechnung getragen wird. Dafür, dass in einer angepassten Tätigkeit keine Einschränkung der Leistungsfähigkeit besteht, spricht auch die im Gutachten festgehaltene Formulierung "Damit wäre eine leichte Tätigkeit, welche diese Bedingungen erfüllt, rein theoretisch als zumutbar anzusehen". Somit ist mit der Beschwerdegegnerin von einer 100%igen Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers im Rahmen einer leidensangepassten, leichten Tätigkeit auszugehen.
3.4 Der Beschwerdeführer ist seit 1985 als Fotograf und Geschäftsführer tätig. Bei der Interessenabwägung im Rahmen der Beurteilung der Zumutbarkeit eines Berufswechsels fällt einerseits ins Gewicht, dass der Versicherte im massgeblichen Zeitpunkt des Erlasses der strittigen Verwaltungsverfügung am 22. Dezember 2006 (Urk. 2) seit über 20 Jahren im eigenen Betrieb tätig war (Urk. 8/45) und somit die Aufgabe dieser Beschäftigung eine einschneidende Massnahme darstellt. Auf der anderen Seite hat er mit 52 Jahren noch eine über 10-jährige Aktivitätsdauer vor sich, so dass von ihm eine gewisse Anpassungsfähigkeit in beruflicher Hinsicht erwartet werden muss. Dies gilt insbesondere auch im Hinblick darauf, dass dem Versicherten gemäss gutachterlicher Beurteilung (Urk. 8/71) die Ausübung seines angestammten Berufs als Fotograf und Geschäftsführer insgesamt nur noch zu 50 % möglich und zumutbar ist. Damit kann von einer optimalen Eingliederung keine Rede sein. Vielmehr kann der Beschwerdeführer im Rahmen einer leichten, unselbständigen Tätigkeit besser eingegliedert werden, denn dabei könnte er seine 100%ige Arbeitsfähigkeit voll ausschöpfen. Unter Berücksichtigung all dieser Gegebenheiten ist die Aufgabe des langjährigen eigenen Geschäftes als zumutbar zu betrachten, zumal es um erhebliche und langdauernde Rentenleistungen geht (vgl. Erw. 2.4). Soweit der Versicherte in diesem Zusammenhang geltend macht, die von Dr. A._ umschriebene leidensangepasste Tätigkeit bestehe lediglich rein theoretisch und sei damit auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt nicht zu finden (Urk. 1 S. 7), verkennt er den rein hypothetischen Charakter des ausgeglichenen Arbeitsmarktes, bei dem es nicht um reale, geschweige denn offene Stellen, sondern um (gesundheitlich zumutbare) Beschäftigungsmöglichkeiten geht, welche der Arbeitsmarkt von seiner Struktur, jedoch abstrahiert von den konjunkturellen Verhältnissen umfasst (Entscheid des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen D. vom 3. Juni 2004, I 252/03 Erw. 2.2.3 mit Hinweis). Damit erübrigt es sich, diesbezüglich von Dr. A._ ein Ergänzungsgutachten einzuholen (Urk. 1 S. 2).
4.
4.1 Die Beschwerdegegnerin bemass das Valideneinkommen mit Fr. 40'000.-- (Urk. 8/72/4, Urk. 8/35). Dieses Einkommen errechnete sie gestützt auf den Auszug aus dem individuellen Konto (IK) des Versicherten vom 23. Mai 2003 (Urk. 8/45), wobei sie den in den Jahren 1986 bis 1993 erzielten Verdienst jeweils auf das Jahr 2004 hochrechnete und anschliessend den Durchschnitt ermittelte (Urk. 8/58/3). Das Abstellen auf den IK-Auszug ist nicht zu beanstanden, enthält dieser doch aussagekräftige konkrete Anhaltspunkte im Hinblick auf den letzten vor Eintritt der Gesundheitsschädigung erzielten Lohn. Nach der Rechtsprechung ist der versicherten Person auch ein nicht existenzsicherndes Einkommen anzurechnen, wenn - wie vorliegend - aufgrund der Umstände des Einzelfalls davon auszugehen ist, dass sie sich auch ohne die gesundheitliche Beeinträchtigung voraussichtlich dauernd aus freien Stücken mit einer bescheidenen Erwerbstätigkeit begnügt hätte (BGE 125 V 157 Erw. 5c/bb). Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers (Urk. 1 S. 9) besteht jedenfalls kein Grund, die statistischen Durchschnittslöhne heranzuziehen (vgl. Urteil des Bundesgerichts in Sachen J. vom 28. August 2008, 9C_266/2008, Erw. 3.2) . Da aktenkundig ist, dass er seit 1986 Beiträge als Unselbständigerwerbender leistet (Urk. 8/45), bleibt auch für die Argumentation, zur Festsetzung des Valideneinkommens bei Selbständigerwerbenden müssten die Geschäftsabschlüsse beizogen werden (Urk. 1 S. 10), von vornherein kein Raum. Zu beachten ist allerdings, dass das Valideneinkommen hypothetisch aufgrund der beim Rentenbeginn bestehenden Verhältnisse festzusetzen ist. Massgebend ist daher nicht, welches Einkommen der Beschwerdeführer von 1986 bis 1993 erzielt hat, sondern was er als Gesunder ab 2001 verdient hätte. Es rechtfertigt sich daher, für die Festsetzung des Valideneinkommens gestützt auf den IK-Auszug (Urk. 8/45) vom durchschnittlichen Verdienst der Jahre 1994 bis 2001 auszugehen (1994: Fr. 15'460.--, 1995: Fr. 15'000.--, 1996: Fr. 11'771.--, 1997: Fr. 18'345.--, 1998: Fr. 15'000.--, 1999: Fr. 18'000.--, 2000: Fr. 29'190.--, 2001: Fr. 43'573.--). Aktenkundig ist, dass darin auch der Lohn für ehrenamtliche Tätigkeiten enthalten ist. Da der Versicherte keine weiteren ehrenamtlichen Tätigkeiten konkret geltend macht, ist auf diesen Einwand nicht näher einzugehen. Geht man davon aus, dass das durchschnittliche Valideneinkommen von Fr. 20'792.-- im Jahr 1994 erzielt wurde, so ergibt sich unter Berücksichtigung der Nominalsteigerung für das Jahr 2001 als Zeitpunkt des potentiellen Rentenbeginns (Urk. 8/36/3, BGE 129 V 224 Erw. 4.2) ein Valideneinkommen von Fr. 22'355.-- (Fr. 20'792 x 1902 [Nominallohnindex Männer 2001] : 1769 [Nominallohnindex Männer 1994]; vgl. Die Volkswirtschaft 5/2008, S. 87 Tabelle B10.3 und 7/2001, S. 97 Tabelle B10.3).
4.2 Angesichts der Zumutbarkeitsbeurteilung gemäss Erw. 3.4 hievor hat die Beschwerdegegnerin für die Festsetzung des Invalideneinkommens zu Recht nicht auf das nach Eintritt des Gesundheitsschadens tatsächlich erzielte Einkommen, sondern auf die praxisgemäss anzuwendenden (BGE 126 V 76 Erw. 3b/bb) Tabellenlöhne der vom Bundesamt für Statistik herausgegebenen Schweizerischen Lohnstrukturerhebung (LSE) abgestellt (Urk. 8/35, Urk. 8/72/4). Gemäss der hier anwendbaren LSE 2000 beläuft sich das im gesamten privaten Sektor von männlichen Arbeitnehmern in der Kategorie 4 (einfache und repetitive Tätigkeiten) erzielte, auf eine 40-Stundenwoche standardisierte Bruttoeinkommen (inkl. 13. Monatslohn) auf Fr. 4'437.-- (Tabelle TA 1 S. 31), was einem Jahreseinkommen von Fr. 53'244.-- entspricht. Rechnet man diesen Betrag entsprechend dem Nominallohnindex für Männerlöhne (2000: 1856 Punkte, 2001: 1902 Punkte; Die Volkswirtschaft 5/2008, S. 87 Tabelle B10.3) hoch und auf die betriebsübliche wöchentliche Arbeitszeit im Jahr 2001 (potentieller Rentenbeginn) von 41,7 Stunden (Die Volkswirtschaft, a.a.O., S. 86 Tabelle B9.2) um, ergibt sich ein Jahreseinkommen von Fr. 56'883.--.
Da das Invalideneinkommen - selbst unter Berücksichtigung des nach der Rechtsprechung maximal zulässigen behinderungsbedingten Abzugs von 25 % (BGE 126 V 80 Erw. 5b/cc) - das Valideneinkommen übersteigt, resultiert keine Invalidität. Hieran hat sich bis zum Zeitpunkt der angefochtenen Verfügung (BGE 129 V 224 Erw. 4.2) nichts geändert. Demnach ist die Verfügung vom 22. Dezember 2006 (Urk. 2) zu bestätigen und die Beschwerde abzuweisen.
5. Da es um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen geht, ist das Verfahren kostenpflichtig. Die Gerichtskosten sind nach dem Verfahrensaufwand und unabhängig vom Streitwert festzulegen (Art. 69 Abs. 1
bis
IVG in der seit dem 1. Juli 2006 in Kraft stehenden Fassung) und auf Fr. 700.-- anzusetzen. Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens sind sie dem unterliegenden Beschwerdeführer aufzuerlegen.