Decision ID: 3c5ec945-920d-4725-a4bd-5e460e27aab8
Year: 2017
Language: de
Court: SG_VGN
Chamber: SG_VGN_001
Canton: SG
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: public_law

Das Verwaltungsgericht stellt fest:
A. Die Geschäftsprüfungskommission der Politischen Gemeinde Wil hat am 1. März
2017 die Übertragung der in ihre Zuständigkeit fallenden Rechnungskontrolle für die
Jahre 2017 und 2018 mit der Option auf Verlängerung um vier Jahre an eine
aussenstehende fachkundige Revisionsstelle im Einladungsverfahren ausgeschrieben.
In den Unterlagen zur Einladung wurde – im Sinn von Eignungskriterien – verlangt, dass
die Bewerber Mitglied von Expert Suisse/Treuhand Suisse und unabhängig sind sowie
Erfahrungen mit „HRM2“ nachweisen. Zudem wurden die Zuschlagskriterien mit der
maximal erzielbaren Punktzahl – nämlich Qualität des Prüfungskonzepts (Inhalt,
Methode, Ziel; 12 Punkte), Qualifikation der Personen (Fachkompetenz, Erfahrung; 6
Punkte), Preis (Gesamtkosten, Kosten Zusatzaufwand/ Stundenansatz, 9 Punkte),
Termin (Verfügbarkeit, 3 Punkte), Erfahrungen/Referenzen Unternehmen (HRM2, 3
Punkte), Lehrlingsausbildung (1 Punkt) sowie Einhaltung des Grundsatzes der
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Lohngleichheit von Frau und Mann (1 Punkt) bekannt gegeben. Innert der bis 31. März
2017 laufenden Frist reichten sämtliche der vier eingeladenen Unternehmen ein
Angebot ein. Die Geschäftsprüfungskommission beschloss am 4. April 2017, den
Zuschlag der PricewaterhouseCoopers AG, deren Angebot zum Preis von jährlich
CHF 48‘600 (inkl. Mehrwertsteuer) 33,5 von 35 Punkten erzielt hatte, zu erteilen.
B. Die PROVIDA Wirtschaftsprüfung AG (Beschwerdeführerin), deren Angebot zum
Preis von jährlich CHF 40‘500 (inkl. Mehrwertsteuer) 32 Punkte erzielt hatte, erhob
gegen die von der Geschäftsprüfungskommission der Politischen Gemeinde Wil
(Vorinstanz) am 12. April 2017 eröffnete Zuschlagsverfügung mit Eingabe ihres
Rechtsvertreters vom 21. April 2017 Beschwerde beim Verwaltungsgericht mit den
Anträgen, unter Kosten- und Entschädigungsfolge sei die Zuschlagsverfügung
aufzuheben und ihr direkt der Zuschlag zu erteilen. Eventualiter sei die Vorinstanz
anzuweisen, die Angebote neu zu bewerten und eine neue Zuschlagsverfügung zu
erlassen. Dem Gesuch, es sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen,
entsprach der Präsident des Verwaltungsgerichts mit Zwischenverfügung vom 4. Mai
2017, ohne die Erfolgsaussichten der Beschwerde näher zu prüfen, da die Vorinstanz
ausdrücklich auf eine Vernehmlassung zum Gesuch verzichtet hatte. Da der
Beschwerde die aufschiebende Wirkung erteilt und der Vorinstanz damit der Abschluss
des Vertrags für die Dauer des Beschwerdeverfahrens untersagt wurde, fallen die
Anträge der Beschwerdeführerin, subeventualiter sei die Rechtswidrigkeit des
Zuschlags festzustellen und die Vorinstanz zu verpflichten, ihr Schadenersatz zu
bezahlen, dahin.
Die Vorinstanz liess sich am 29. Mai 2017 zur Beschwerde vernehmen, ohne einen
ausdrücklichen Antrag zu stellen. Die PricewaterhouseCoopers AG
(Beschwerdegegnerin) verzichtete stillschweigend auf eine Vernehmlassung. Die
Beschwerdeführerin nahm am 14. Juni 2017 zur vorinstanzlichen Vernehmlassung
Stellung. Auf die Ausführungen der Beschwerdeführerin und der Vorinstanz zur
Begründung ihrer Anträge sowie die Vergabeakten wird, soweit wesentlich, in den

Erwägungen eingegangen.
Darüber zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:
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1. Das Verwaltungsgericht ist zum Entscheid in der Sache zuständig (Art. 5 Abs. 2 des
Einführungsgesetzes zur Gesetzgebung über das öffentliche Beschaffungswesen; sGS
841.1, EGöB). Die Beschwerdeführerin, deren Angebot bei einem Maximum von 35
Punkten lediglich 1,5 Punkte weniger als jenes der Beschwerdegegnerin erzielte, hat
reelle Chancen auf den Zuschlag und ist deshalb zur Erhebung der Beschwerde befugt
(Art. 64 in Verbindung mit Art. 45 Abs. 1 des Gesetzes über die
Verwaltungsrechtspflege; sGS 951.1, VRP). Die Beschwerde gegen die am 12. April
2017 versandte Zuschlagsverfügung wurde mit Eingabe vom 21. April 2017 rechtzeitig
erhoben und erfüllt die Anforderungen in formeller und inhaltlicher Hinsicht (Art. 15
Abs. 3 der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen; sGS
841.32, IVöB). Auf die Beschwerde ist dementsprechend einzutreten.
2. Die Beschwerdeführerin hat zwar ausdrücklich Einsicht in das Angebot der
Beschwerdegegnerin beantragt. Die Beschwerdegegnerin hat zudem trotz
entsprechender Aufforderung in der verfahrensleitenden Verfügung vom 24. April 2017
keine dem Geschäftsgeheimnis unterliegenden Akten bezeichnet. Die rechtskundig
vertretene Beschwerdeführerin hat indessen nach Zustellung der vorinstanzlichen
Vernehmlassung vom 29. Mai 2017 samt Aktenverzeichnis am 2. Juni 2017 mit
Schreiben vom 8. Juni 2017 die Einreichung einer Stellungnahme angekündigt, ohne
um Zustellung vorinstanzlicher Akten zu ersuchen und auf der Einsichtnahme in das
Angebot der Beschwerdegegnerin zu beharren (act. 10.1). Auch in der Stellungnahme
vom 14. Juni 2017 hat die Beschwerdeführerin nicht geltend gemacht, ohne Kenntnis
der Offerte der Beschwerdegegnerin sei ihr eine ausreichende Antwort auf die
vorinstanzlichen Vernehmlassungen nicht möglich. Wenn das Gericht das Angebot der
Beschwerdegegnerin entsprechend Art. 6 Abs. 1 VöB ohne deren ausdrückliches
Begehren vertraulich behandelt hat, wurde deshalb der Anspruch der
Beschwerdeführerin auf Akteneinsicht nicht verletzt.
3. Die Vorinstanz hat die Übertragung der ihr obliegenden Rechnungskontrolle im
Einladungsverfahren auf eine aussenstehende fachkundige Revisionsstelle vergeben.
Sie weist darauf hin, die Offertsummen für die Rechnungsjahre 2017 und 2018 – die
Option für eine Verlängerung um vier Jahre sei derzeit vergaberechtlich nicht zu
beurteilen – lägen unter der für die Vergabe von Dienstleistungsaufträgen im
Einladungsverfahren massgeblichen Vergabesumme von CHF 150‘000. Die Arbeiten
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hätten – entsprechend dem Schwellenwert für Dienstleistungsaufträge gemäss Anhang
2 zur IVöB – im freihändigen Verfahren vergeben werden können.
Im freihändigen Verfahren vergibt der Auftraggeber den Auftrag gemäss Art. 12 Abs. 1
Ingress und lit. c IVöB direkt ohne Ausschreibung. Ein freihändig erteilter Zuschlag
kann nicht auf die Anwendung von Zuschlagskriterien überprüft werden und ist nach
der Rechtsprechung auch dann zulässig, wenn verschiedene Vergleichsofferten
eingeholt wurden, solange nicht ein förmliches Einladungsverfahren durchgeführt wird
(vgl. VerwGE B 2010/28 vom 16. September 2010 E. 2.1 mit Hinweisen unter anderem
auf GVP 1999 Nr. 36, www.gerichte.sg.ch). Die Vorinstanz hat in der Einladung
ausdrücklich festgehalten, die Ausschreibung erfolge im Einladungsverfahren. Damit
hat sie sich – anders als die Vergabebehörde in VerwGE B 2010/218 vom
16. September 2010, welche verschiedenen Unternehmen Gelegenheit zur Einreichung
eines Angebots gegeben, das Verfahren aber ausdrücklich als freihändig bezeichnet
hatte – den Regeln dieser Verfahrensart unterworfen (vgl. Galli/Moser/Lang/Steiner,
Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl. 2012, Rz. 283 mit Hinweisen).
Im Übrigen fragt sich vielmehr, ob die Vorinstanz nicht verpflichtet gewesen wäre, das
offene Verfahren durchzuführen. Die konkreten Offertsummen bewegen sich inklusive
Option für weitere vier Jahre (vgl. Art. 3 Abs. 1 Satz 2 VöB) und ohne Mehrwertsteuer
(Art. 7 Abs. 3 IVöB; Art. 3 Abs. 2 Satz 2 VöB) zwischen CHF 225‘000 und CHF 344‘400.
Einzig das Angebot der Beschwerdeführerin liegt unterhalb des Schwellenwertes für
das offene Verfahren im von Staatsverträgen nicht erfassten Bereich von CHF 250‘000.
Die drei weiteren Angebote belaufen sich auf CHF 270‘000, CHF 288‘240 und
CHF 344‘400. Sie liegen damit zumindest teilweise deutlich über dem Schwellenwert.
Ob bei ausreichend sorgfältiger Schätzung des mutmasslichen Auftragswertes unter
Berücksichtigung der zutreffenden Regeln vergaberechtlich die Durchführung des
Einladungsverfahrens ausgeschlossen gewesen wäre, kann indessen offen bleiben.
Das Verwaltungsgericht darf gemäss Art. 63 VRP nicht über die Begehren der
Beschwerdeführerin, welche keinen Antrag auf Abbruch des Vergabeverfahrens gestellt
hat, hinausgehen (vgl. BGE 141 II 307 E. 6.8).
4. Die Beschwerdeführerin macht geltend, aufgrund eines Mandatsverhältnisses zur
Politischen Gemeinde Wil wäre die Beschwerdegegnerin gehalten, teilweise durch sie
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vorgeschlagene Effizienzmassnahmen zu überprüfen. Die Beschwerdegegnerin hätte
deshalb mangels Unabhängigkeit vom Verfahren ausgeschlossen werden müssen.
4.1. Gemäss Art. 12 Abs. 1 Ingress und lit. a VöB kann der Auftraggeber einen Anbieter
vom Vergabeverfahren ausschliessen, wenn der Anbieter die Eignungskriterien nicht
erfüllt. Art. 12 Abs. 1 VöB ist eine "Kann-Vorschrift". Sie räumt dem Auftraggeber einen
Spielraum bezüglich der Frage ein, ob ein Anbieter im Einzelfall vom Verfahren
ausgeschlossen werden soll. Die Beschwerdeinstanzen dürfen – im Rahmen der
Sachverhalts- und Rechtskontrolle – den grossen Ermessensspielraum, über den die
Vergabestelle bei der Formulierung und Anwendung der Eignungskriterien verfügt,
nicht unter dem Titel der Auslegung überspielen. Von mehreren möglichen
Auslegungen hat die gerichtliche Beschwerdeinstanz nicht die ihr zweckmässig
scheinende auszuwählen, sondern die Grenzen des rechtlich Zulässigen abzustecken.
Das Ermessen ist pflichtgemäss auszuüben. Wichtige Schranken bei der Anwendung
der Eignungskriterien bilden das Rechtsgleichheitsgebot, das
Verhältnismässigkeitsprinzip, die Pflicht zur Wahrung der öffentlichen Interessen, der
allgemeine Grundsatz von Treu und Glauben und das vergaberechtliche
Transparenzprinzip. Die im Rahmen der Ausschreibung formulierten Eignungskriterien
sind so auszulegen und anzuwenden, wie sie von den Anbietern in guten Treuen
verstanden werden konnten und mussten. Auf den subjektiven Willen der Vergabestelle
beziehungsweise der dort tätigen Personen kommt es nicht an (GVP 2002 Nr. 33 mit
weiteren Hinweisen; BGer 2C_1101/2012 vom 24. Januar 2013 E. 2.4; BGE 141 II 14
E. 7.1).
4.2.
4.2.1. In der Einladung vom 1. März 2017 hat die Vorinstanz im Sinn eines
Musskriteriums die Unabhängigkeit des Anbieters (z.B. keine persönlichen
Verbindungen zur Stadt Wil) verlangt. Die Anforderung der Unabhängigkeit ergibt sich
auch aus dem weiteren Musskriterium der Mitgliedschaft der Anbieter bei Expert
Suisse / Treuhand Suisse. Nach Art. 30 Abs. 1 Satz 2 der Richtlinien zur
Unabhängigkeit 2007 von Expert Suisse (act. 2/8a, www.expertsuisse.ch) sind
Beratungen, durch die das Risiko entsteht, als Revisionsstelle eigene Arbeiten
überprüfen zu müssen, mit der Unabhängigkeit nicht vereinbar. Die Richtlinien halten in
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den Rahmenbedingungen im Sinn eines allgemeinen Grundsatzes fest, dass
Revisionsunternehmen und deren Mitarbeiter Interessenkonflikte und das Risiko der
Überprüfung eigener Arbeiten durch eine sinngemässe Anwendung dieser Richtlinien
vermeiden (I/G/1). Erbringen Revisionsunternehmen für einen Prüfungskunden
zusätzliche Dienstleistungen, so ist darauf zu achten, dass der Prüfer keine Unterlagen
überprüft, an deren Erstellung er selbst, andere Mitarbeiter seiner Gesellschaft oder ein
mit seiner Gesellschaft nahe stehendes Unternehmen entscheidend mitgewirkt haben.
Es ist darauf zu achten, dass die Objektivität und Unabhängigkeit sowohl tatsächlich
als auch dem Anschein nach jederzeit gegeben sind. Dabei kommt insbesondere der
independence in appearance und der Offenlegung grosse Bedeutung zu (VIII/B/1 der
Richtlinien).
Die Bestimmungen knüpfen am aktienrechtlichen Selbstprüfungsverbot von Art. 728
Abs. 2 Ingress und Ziff. 4 des Schweizerischen Obligationenrechts (SR 220, OR) an.
Der Revisor darf nicht an Arbeiten mitwirken, die er selber überprüfen muss. Hat er an
Arbeiten mitgewirkt oder diese beeinflusst, ist er nachher mangels Unabhängigkeit von
der Prüfung ausgeschlossen. Die Regelung verhindert allfällige Abhängigkeiten und
Interessenkonflikte, die bei einer Revisionsstelle, welche eigene oder von ihr
beeinflusste Arbeiten überprüft, vorprogrammiert wären (vgl. Watter/Rampini, in: Basler
Kommentar Revisionsrecht, Basel 2011, N 30 zu Art. 728 OR). Während die Mitwirkung
bei der Buchführung per se unvereinbar ist mit der Unabhängigkeit der Revisionsstelle,
sind andere Dienstleistungen nur ausgeschlossen, wenn dadurch objektiv betrachtet
die Gefahr der Selbstprüfung entsteht. Zu denken ist dabei namentlich an die in der
Praxis bedeutsamen parallelen Beratungstätigkeiten von Revisionsgesellschaften (vgl.
Watter/Rampini, a.a.O., N 34 zu Art. 728 OR). Unternehmensberatung, das heisst die
Beratung in unternehmerischen, strategischen Angelegenheiten soll sachlich klar
begrenzt sein und nur Varianten anbieten und die Arbeit den
Geschäftsleitungsentscheid nicht präjudizieren. Die Unabhängigkeit ist gefährdet, wenn
Mitarbeiter der Revisionsstelle wichtige Entscheide „vorspuren“ oder gar selber fällen
(vgl. Watter/Rampini, a.a.O., N 36 zu Art. 728 OR; H.C. von der Crone, Aktienrecht,
Bern 2014, § 6 Rz. 58).
Es ist Aufgabe der Revisionsstelle und damit mit der Prüfungsfunktion vereinbar, ja
geradezu verlangt, auf anlässlich der Prüfung festgestellte Mängel hinzuweisen und mit
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Verbesserungsvorschlägen auf deren Beseitigung hinzuwirken (vgl. zum früheren Recht
J.N. Druey, Die Unabhängigkeit des Revisors – Was besagt Art. 727c OR?, in: Der
Schweizer Treuhänder 69/1995, S. 705; Ch. Wind, Die Grenzen der Beratung durch die
Revisionsstelle, in: Der Schweizer Treuhänder 69/1995, S. 82). Zur Beratung, die sich
im Zusammenhang mit dem Prüfungsauftrag ergibt, sind auch die Fälle zu rechnen, in
denen der Revisor zur Vorbereitung der Abschlussprüfung schon vor der Aufstellung
des Jahresabschlusses, also auch schon während des laufenden Geschäftsjahres,
Prüfungshandlungen vornimmt und bei dieser Gelegenheit vom Unternehmen um
Entscheidungshilfe bei der Lösung von Zweifelsfragen der Rechnungslegung gebeten
wird, um Beanstandungen vorzubeugen. Voraussetzung ist aber, dass diese Hilfe im
Rahmen der Abschlussprüfung und nicht auf Grund eines vom Prüfungsauftrag zu
unterscheidenden Beratungsvertrages gewährt wird (Wind, a.a.O., S. 82). Entscheidend
ist, dass die Beratung aus der Perspektive der Pflichten einer Revisionsstelle und mit
Blick auf eine regelkonforme Rechnungslegung und nicht aus der Perspektive der auf
andere Ziele gerichteten Unternehmensberatung erfolgt.
Die Unabhängigkeit darf gemäss Art. 728 Abs. 1 Satz 2 OR weder tatsächlich noch
dem Anschein nach beeinträchtigt sein. Gefordert wird damit nicht nur die subjektive,
innere Unabhängigkeit der Revisoren, sondern der Revisor muss auch auf der
objektiven, äusseren Ebene jeden Anschein der Abhängigkeit vermeiden.
Beurteilungsmassstab für den äusseren Anschein der fehlenden Unabhängigkeit ist die
Würdigung der Umstände durch einen durchschnittlichen Betrachter aufgrund der
allgemeinen Lebenserfahrung (vgl. Watter/ Rampini, a.a.O., N 12 zu Art. 728 OR).
4.2.2. Die Beschwerdegegnerin stand mit der Politischen Gemeinde Wil in einem
Auftragsverhältnis, indem sie als externe Beraterin deren Projekt „Effizienz+“ begleitete.
Vor dem Hintergrund des strukturellen Defizits war es Ziel des Projekts, mittels
Optimierungen sowohl auf der Ausgaben- als auch auf der Einnahmenseite nachhaltige
Massnahmen umzusetzen. Ein Teil der Massnahmen sollte bereits auf den Voranschlag
2017 wirken. Andere Massnahmen, vor allem wenn sie Änderungen von Reglementen
oder Verträgen erfordern, werden erst später wirksam. Der Beschwerdegegnerin
oblagen zusammen mit den Projektverantwortlichen der Stadt Wil die Leitung des
Projekts sowie die Analyse und die Konzeption. Zentrales Anliegen des Projekts war es
vor allem auch, Strukturen und Prozesse zu analysieren und Einsparpotenziale
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aufgrund von organisatorischen Strukturveränderungen sowie aufgrund von
Prozessveränderungen anzustreben. Es handelte sich also um eine ganzheitliche
Betrachtung der gesamten Stadtverwaltung, welche in einem rollenden Prozess aus
verschiedensten Blickwinkeln und unter Einbezug von externen und internen
Fachleuten durchleuchtet wurde. Als Ergebnis wurde ein umfassendes Paket von
einzelnen, realisierbaren Massnahmen erwartet. Im Februar 2014 wurde davon
ausgegangen, dass immer wieder Ergebnisse aus dem Projekt auch in die
Voranschläge der nächsten Jahre einfliessen würden (vgl. Antwort des Stadtrates auf
das Postulat Marianne Mettler „Finanzhaushalt der Stadt Wil“ vom 5. Dezember 2013,
act. 2/7).
Gegenstand der Übertragung von Aufgaben der Geschäftsprüfungskommission auf die
aussenstehende fachkundige Revisionsstelle ist gemäss Art. 22 Abs. 3 Satz 2 der
Gemeindeordnung der Stadt Wil (sRS 111.1, www.stadtwil.ch) die Rechnungskontrolle.
Die Aufgaben der externen Revisionsstelle sind den Richtlinien im Anhang zur
Einladung vom 1. März 2017 zu entnehmen. Danach wird das Auftragsverhältnis mit
der Revisionsstelle in einer Vereinbarung mit der politischen Gemeinde, vertreten durch
die Geschäftsprüfungskommission, geregelt. Die Revisionsstelle prüft die gesamte
Buchführung. Die Abschlussprüfung umfasst gemäss Ziffer 3.1 des Anhangs zur
Einladung vorab die Übereinstimmung der Bilanz, Erfolgs- und Investitionsrechnung,
namentlich aber auch die Ordnungsmässigkeit der Buchführung, die Organisation des
Kassa- und Rechnungswesens unter besonderer Berücksichtigung des internen
Kontrollsystems, das Vorhandensein eines internen Kontrollsystems
(Mindestvorschriften gemäss Art. 33 der Verordnung über den Finanzhaushalt der
Gemeinden, sGS 151.53, FHGV), die Bewertung der Aktiven und Passiven gemäss den
gesetzlichen Bestimmungen (Art. 15 f. FHGV) sowie die vorschriftsgemässe
Schuldentilgung, Abschreibungen, Bildung und Verwendung von Rückstellungen,
Spezial- und Vorfinanzierungen sowie Fonds und Reserven. In der Zwischenrevision
sind ausgewählte Prüffelder primär aus der Erfolgs- und der Investitionsrechnung einer
vertieften Prüfung zu unterziehen, wobei die Prüfungsschwerpunkte mit dem
Präsidenten der Geschäftsprüfungskommission im Voraus abzusprechen sind
(vgl. act. 6/1).
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4.2.3. Die Vorinstanz hat sich bei der Bewertung des Angebots zur Frage der
Unabhängigkeit der Beschwerdegegnerin nicht geäussert. In der Vernehmlassung
macht sie geltend, die Beschwerdegegnerin habe im Jahr 2014 im Zusammenhang mit
dem strukturellen Defizit nach der Gemeindevereinigung eine Aufgaben- und
Leistungsüberprüfung durchgeführt. Die Projektbegleitung habe im Juli 2015 geendet
und die meist organisatorischen oder betriebswirtschaftlichen Massnahmen seien ohne
weitere Begleitung durch das städtische Personal umgesetzt worden. Sie würden
laufend überprüft und soweit notwendig angepasst. Dieser Projektauftrag sei „niemals
in Abhängigkeit mit der Stadt Wil gestanden“.
Diese Ausführungen sind nicht geeignet, die Zweifel an der Unabhängigkeit der
Beschwerdegegnerin in der Erfüllung eines Revisionsauftrags zu entkräften. Im
Gegenteil ist daraus zu schliessen, dass die von der Beschwerdegegnerin
vorgeschlagenen Massnahmen auch umgesetzt worden sind. Mit Blick auf den
Gegenstand des Projekts „Effizienz+“ und die Beteiligung der Beschwerdegegnerin
daran in leitender Funktion ist nicht auszuschliessen, dass die Beschwerdegegnerin als
externe Revisionsstelle ihre ab dem Rechnungsjahr 2017 oder unmittelbar nach dem
Abschluss des Projekts im Jahr 2015 umgesetzten Vorschläge zur Effizienzsteigerung
der Gemeindeverwaltung prüfen müsste. Auch wenn in der Gemeindeordnung von
einer „Rechnungskontrolle“ die Rede ist und die politische Verantwortung für die
Prüfung der Amtsführung des Stadtrats und der Verwaltung im abgelaufenen Jahr, die
Führung des städtischen Haushalts sowie die Anträge über Voranschlag und
Steuerfuss selbstredend bei der Geschäftsprüfungskommission verbleibt, ist aufgrund
der Umschreibung in den Richtlinien gemäss Anhang zur Einladung vom 1. März 2017
davon auszugehen, dass die Aufgaben der Revisionsstelle über eine rein rechnerische
Kontrolle hinausgehen. Diese Konstellation ist geeignet, beim durchschnittlichen
Betrachter aufgrund der allgemeinen Lebenserfahrung den Anschein der Befangenheit
der Beschwerdeführerin zu erwecken.
Unter diesen Umständen hätte die Vorinstanz die Beschwerdegegnerin mangels der im
Sinn eines Musskriteriums geforderten Unabhängigkeit vom Vergabeverfahren
ausschliessen müssen beziehungsweise nicht einladen dürfen. Ob ein solcher
Ausschluss auch deshalb geboten war, weil die Ehefrau des von der
Beschwerdegegnerin vorgesehenen Mandatsleiters mit einem 70 Prozent-Pensum im
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Schulbereich der Politischen Gemeinde angestellt ist (act. 6/9 Seite 2), kann offen
bleiben (zu den Anforderungen an die finanzielle Unabhängigkeit unmittelbarer
Familienangehöriger vgl. Art. 12 der Richtlinien zur Unabhängigkeit 2007).
5. Ob die Rügen der Beschwerdeführerin hinsichtlich der Gewichtung des
Zuschlagskriteriums des Preises mit lediglich knapp 25 Prozent (9 von 35 Punkten) und
der zur Bewertung verwendeten Preiskurve begründet sind, kann unter diesen
Umständen offen bleiben.
5.1. Zu beachten ist immerhin, dass die Gewichtung des Preiskriteriums bereits in den
Unterlagen zur Einladung bekannt gegeben worden war und dass die
Beschwerdeführerin ihr Angebot ohne jeden Hinweis auf ihre Auffassung, bei der
Einladung ausgewiesener Anbieter und der weitgehenden Standardisierung von
Revisionen sollte der Zuschlag eigentlich alleine über den Preis erfolgen, eingereicht
hat (vgl. dazu GVP 2015 Nr. 41).
5.2. Das Angebot der Beschwerdeführerin zum Preis von CHF 40‘500 liegt CHF 8‘100
oder 17 Prozent unter der preislich zweitniedrigsten Offerte mit einem Preis von
CHF 48‘600 (je inklusive Mehrwertsteuer). Werden ungewöhnlich niedrige Angebote
eingereicht, kann der Auftraggeber gemäss Art. 32 VöB zusätzliche Unterlagen und
Auskünfte verlangen, um die Einhaltung der Teilnahmebedingungen zu prüfen. Bei
einem Angebot, das rund 20 Prozent unter der preislich zweitniedrigsten Offerte liegt,
sind nach der st. gallischen Vergabepraxis und Rechtsprechung zusätzliche
Abklärungen jedenfalls gerechtfertigt (www.beschaffungswesen.sg.ch
Vergabeverfahren/Zuschlag/ungewöhnlich niedrige Angebote, Ziffer 5; GVP 2002
Nr. 33, VerwGE B 2017/27 vom 15. August 2017 E. 3.3, www.gerichte.sg.ch). Die
Vorinstanz hat weder im Vergabe- noch im Beschwerdeverfahren Zweifel an der
Eignung der Beschwerdeführerin zur Erfüllung des ausgeschriebenen Auftrags
geäussert. Dementsprechend sind sowohl das Angebot der Beschwerdeführerin als
auch jenes der Beschwerdegegnerin hinsichtlich des Preises nach einer Methode zu
bewerten, welche den vergaberechtlichen Anforderungen genügt.
Die Vorinstanz hat die Bewertung der Angebote nach dem Preis auf die asymptotische
Preiskurve nach der Formel P / P x maximale Punktzahl gestützt. Die von der min Angebot
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Vorinstanz verwendete Preisformel führt dazu, dass das im Vergleich zum billigsten
Angebot um 53 Prozent höhere teuerste Angebot immer noch 5,9 von maximal 9
Punkten erzielte. Die Beschwerdeführerin verweist zu Recht auf die
verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung, nach welcher die von der Vorinstanz
verwendete Preisformel eine Verwässerung der Preisgewichtung nach sich zieht. Bei
Anwendung einer linearen, auf der Spanne der tatsächlich offerierten Preise zwischen
CHF 40‘500 und CHF 61‘992 beruhenden Preiskurve ergäben sich für das Angebot der
Beschwerdegegnerin mit einem Preis von CHF 48‘600 noch 5,6 – statt 7,5 – Punkte
([P – P ] / [P – P ] x 9). In der Gesamtbewertung fiele damit das Angebot
der Beschwerdegegnerin auf eine Gesamtpunktzahl von 31,6 Punkte zurück. Jenes der
Beschwerdeführerin bliebe bei unveränderten 32 Punkten. Ob allerdings auch eine
breitere, das Gesamtergebnis nicht ändernde Preisspanne noch als realistisch
bezeichnet werden könnte, kann offen bleiben.
Immerhin kann angemerkt werden, dass in der Literatur die Auffassung vertreten wird,
die Vergabestelle müsse sich grundsätzlich an die effektive Bandbreite der Preise der
eingereichten Angebote halten (vgl. Galli/Moser/Lang/Steiner, Praxis des öffentlichen
Beschaffungsrechts, 3. Aufl. 2013, Rz. 901). Abweichungen wären dann zulässig, wenn
die Vergabebehörde Gründe dafür bezeichnen könnte, weshalb die tatsächlich
eingereichten Offertpreise keine realistische Preisspanne wiedergeben. Mit Blick auf
diese Auffassung wäre vorliegend zu beachten, dass den tatsächlich offerierten Preisen
die Angebote der vier von der Vorinstanz im Einladungsverfahren bezeichneten
Revisionsgesellschaften zugrunde liegen, dass die Spanne zwischen den tatsächlich
offerierten Preisen rund 50 Prozent beträgt und dass Anhaltspunkte dafür, dass auch
tiefere und höhere als die tatsächlich offerierten Preise noch realistisch sind, jedenfalls
nicht offensichtlich sind. Insoweit wäre zumindest von der Vermutung auszugehen,
dass die tatsächlichen Offertpreise die realistische Preisspanne wiedergeben.
Offen bleiben kann auch, ob das Angebot der Beschwerdeführerin hinsichtlich der
Zuschlagskriterien „Qualität des Prüfungskonzepts“ und „Erfahrungen und Referenzen“
zu Recht – anders als jenes der Beschwerdegegnerin – nicht jeweils die volle Punktzahl
erzielte.
max Angebot max min
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6. Zusammenfassend erweist sich die Beschwerde als begründet. Die angefochtene
Zuschlagsverfügung der Vorinstanz ist aufzuheben. Gemäss der
verwaltungsgerichtlichen Praxis (vgl. VerwGE B 2014/248 vom 28. Juli 2015, B 2014/21
vom 14. Mai 2014, B 2013/46 vom 22. Mai 2013, www.gerichte.sg.ch; vgl. auch M.
Beyeler, Vergaberechtliche Entscheide 2014/2015, Zürich/Basel/Genf 2016, Rz. 451)
kann angesichts des klaren Sachverhalts und der klaren Rechtslage der Zuschlag
entsprechend ihrem Antrag unmittelbar der Beschwerdeführerin erteilt werden. Die
Beschwerdegegnerin hätte vom Vergabeverfahren ausgeschlossen werden müssen.
Die übrigen Anbieterinnen – insbesondere auch die im zweiten Rang platzierte
Anbieterin – haben sich mit der Nichtberücksichtigung abgefunden und sind nicht mehr
am Verfahren beteiligt. Die Angelegenheit ist zum Vertragsschluss an die Vorinstanz
zurückzuweisen.
7. Dem Verfahrensausgang entsprechend sind die amtlichen Kosten des
Zwischenverfahrens – dem Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung war
mangels ausdrücklichen Widerstandes der Vorinstanz ohne nähere Prüfung der
Erfolgsaussichten der Beschwerde zu entsprechen – und des Hauptverfahrens der
Vorinstanz – die Beschwerdegegnerin hat sich am Verfahren nicht beteiligt –
aufzuerlegen (Art. 95 Abs. 1 VRP). Eine Entscheidgebühr von CHF 3‘000 – darin
enthalten die Kosten der Zwischenverfügung vom 4. Mai 2017 – erscheint angemessen
(Art. 7 Ziff. 211 und 222 der Gerichtskostenverordnung, sGS 941.12). Auf die Erhebung
ist nicht zu verzichten (Art. 95 Abs. 3 VRP). Der Beschwerdeführerin ist der
Kostenvorschuss von CHF 3'000 zurückzuerstatten.
Die Vorinstanz hat die Beschwerdeführerin für das Beschwerdeverfahren
ermessensweise ausseramtlich mit CHF 3'000 (zuzüglich vier Prozent pauschale
Barauslagen) zu entschädigen (Art. 98 Abs. 1 und Art. 98 VRP; Art. 6, 19, 22 Abs. 1
Ingress und lit. b und 28bis Abs. 1 der Honorarordnung für Rechtsanwälte und
Rechtsagenten, sGS 963.75). Die Beschwerdeführerin ist selbst
mehrwertsteuerpflichtig, weshalb sie die in der Honorarrechnung ihres Anwalts
belastete Mehrwertsteuer als Vorsteuer von ihrer eigenen Steuerschuld wieder
abziehen kann. Die Mehrwertsteuer kann deshalb bei der Bemessung der
ausseramtlichen Entschädigung unberücksichtigt bleiben (vgl. VerwGE B 2012/54 vom
bis
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3. Juli 2012 E. 6, www.gerichte.sg.ch; R. Hirt, Die Regelung der Kosten nach st.
gallischem Verwaltungsrechtspflegegesetz, St. Gallen 2004, S. 194).