Decision ID: c7358e5e-11ad-56a5-a937-ce79916601de
Year: 2015
Language: de
Court: BE_VB
Chamber: BE_VB_001
Canton: BE
Region: Espace_Mittelland
Law Area: public_law

I. Sachverhalt
1. Die Beschwerdegegnerin reichte am 12. Juni 2014 bei der Gemeinde Port ein
Baugesuch ein für den Abbruch des bestehenden Einfamilienhauses sowie den Neubau
eines Mehrfamilienhauses mit sechs Wohneinheiten und zwei Nebenbauten auf Parzelle
2
Port Grundbuchblatt Nr. E._. Die Parzelle liegt in der Wohnzone W2. Gegen das
Bauvorhaben erhoben unter anderen die Beschwerdeführenden Einsprache. Am
24. Oktober 2014 reichte die Beschwerdegegnerin eine Projektänderung ein. Anders als
das ursprüngliche Baugesuch beinhaltete die Projektänderung kein Ausnahmegesuch
mehr. Mit Gesamtentscheid vom 23. April 2015 erteilte das Regierungsstatthalteramt
Biel/Bienne die Baubewilligung.
2. Dagegen reichten die Beschwerdeführenden am 26. Mai 2015 Beschwerde bei der
Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) ein. Sie beantragen, der
Gesamtentscheid vom 23. April 2015 sei aufzuheben und es sei dem Bauvorhaben der
Bauabschlag zu erteilen. Eventualiter sei der Gesamtentscheid aufzuheben und die Sache
zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Sie rügen eine Verletzung ihres
Anspruchs auf rechtliches Gehör durch die Vorinstanz, eine Überschreitung der
Ausnützungsziffer und der Gebäudehöhe sowie eine Verletzung des Ortsbild- und
Landschaftsschutzes.
3. Das Rechtsamt, welches die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet1, führte den
Schriftenwechsel durch und holte die Vorakten ein. Die Beschwerdegegnerin erachtet in
ihrer Beschwerdeantwort vom 24. Juni 2015 die in der Beschwerde vorgebrachten Rügen
als unbegründet und beantragt damit sinngemäss die Abweisung der Beschwerde. Die
Gemeinde Port verzichtet mit Schreiben vom 22. Juni 2015 auf eine Stellungnahme und
verweist auf das vorinstanzliche Verfahren. Das Regierungsstatthalteramt Biel/Bienne
beantragt in seiner Stellungnahme vom 23. Juni 2015 die Abweisung der Beschwerde,
soweit darauf eingetreten werden könne. Eventualiter sei eine allfällige im
Baubewilligungsverfahren erfolgte Verletzung des rechtlichen Gehörs im
Beschwerdeverfahren vor der BVE zu heilen.
Am 20. August 2015 führte das Rechtsamt einen Augenschein mit Instruktionsverhandlung
durch. Nachdem unter anderem beim Amt für Gemeinden und Raumordnung (AGR) und
bei der Gemeinde Port weitere Berichte eingeholt wurden, erhielten die
1 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion (OrV BVE; BSG 152.221.191)
3
Verfahrensbeteiligten die Gelegenheit, zum Ergebnis des Beweisverfahrens Stellung zu
nehmen.
4. Auf die Rechtsschriften und Vorakten sowie das Protokoll zum Augenschein wird,
soweit für den Entscheid wesentlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

II. Erwägungen
1. Eintreten
a) Angefochten ist ein Gesamtentscheid nach Art. 9 KoG2. Laut Art. 11 Abs. 1 KoG kann
er – unabhängig von den geltend gemachten Einwänden – nur mit dem Rechtsmittel
angefochten werden, das für das Leitverfahren massgeblich ist. Das Leitverfahren ist im
vorliegenden Fall das Baubewilligungsverfahren (Art. 5 Abs. 1 KoG). Bauentscheide
können nach Art. 40 Abs. 1 BauG3 innert 30 Tagen seit Eröffnung mit Baubeschwerde bei
der BVE angefochten werden. Die BVE ist somit zur Beurteilung der Beschwerde gegen
den Gesamtentscheid zuständig.
b) Zur Beschwerde befugt sind die Baugesuchsteller, die Einsprecher im Rahmen ihrer
Einsprachegründe und die zuständige Gemeindebehörde (Art. 10 KoG in Verbindung mit
Art. 40 Abs. 2 BauG). Die Beschwerdeführenden, deren Einsprache abgewiesen wurde,
sind als unmittelbare Nachbarn des Baugrundstücks durch den vorinstanzlichen
Gesamtentscheid beschwert und daher zur Beschwerdeführung legitimiert. Auf ihre form-
und fristgerecht eingereichte Beschwerde wird daher eingetreten.
2. Ortsbild- und Landschaftsschutz
a) Die Beschwerdeführenden rügen, das Bauvorhaben genüge den Anforderungen der
kommunalen Ästhetikbestimmung nicht. Das Bauvorhaben passe aufgrund seiner
2 Koordinationsgesetz vom 21. März 1994 (KoG; BSG 724.1) 3 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721)
4
blockförmigen Erscheinung und seiner Dimensionen nicht in das Ortsbild und es entstehe
zusammen mit den bestehenden Bauten keine gute Gesamtwirkung. Da nicht ein
subjektives architektonisches Empfinden ausschlaggebend sei, müsse ein Bericht der
Kommission zur Pflege der Orts- und Landschaftsbilder (OLK) eingeholt werden. Zumal
sich die Bauparzelle in einem Naherholungsgebiet und damit in einem besonderen
Landschaftsgebiet befinde, das nicht beeinträchtigt werden dürfe.
b) Die Bauparzelle befindet sich in einer gewöhnlichen Wohnzone, es sind weder
Schutzgebiete betroffen noch hat es in der näheren Umgebung geschützte Einzelobjekte.
Der Hinweis der Beschwerdeführenden auf ein Naherholungs- bzw. ein besonderes
Landschaftsgebiet ist nicht nachvollziehbar. Somit sind lediglich die Vorschriften des
allgemeinen Ortsbild- und Landschaftsschutzes zu beachten. Bauten und Anlagen sind
demnach so zu gestatten, dass sie sich ins Landschafts-, Orts- und Strassenbild einfügen
und sie sind hinsichtlich ihrer Gesamterscheinung, Lage, Proportion, Dach- und
Fassadengestaltung, Material- und Farbwahl und ihrer Einzelheiten so auszubilden, dass
zusammen mit den bestehenden Bauten eine gute Gesamtwirkung entsteht (Art. 30 GBR4).
Gestützt auf diese Vorschrift des allgemeinen Ortsbild- und Landschaftsschutzes dürfen in
der Regel Art oder Mass der nach der Zonenordnung zulässigen Nutzung nicht
eingeschränkt werden.5 Soweit sich die Beschwerdeführenden an den Dimensionen des
Bauvorhabens stören, ist ihnen daher entgegenzuhalten, dass gestützt auf die in Art. 30
GBR vorgeschriebene gute Gesamtwirkung keine Reduktion in den Dimensionen des
Bauvorhabens verlangt werden kann.
Analoges gilt für die von den Beschwerdeführenden gerügte blockförmige Erscheinung,
auch diese Erscheinung ist durch die baupolizeilichen Vorschriften und insbesondere die
zulässige Gebäudelänge von 25 m abgedeckt. Das Bauvorhaben schöpft diesen Spielraum
mit einer Gebäudelänge von 24.90 m zwar annähernd aus, überschreitet ihn jedoch nicht.
Inwiefern das Bauvorhaben darüber hinaus dem Ortsbild- und Landschaftsschutz
widersprechen sollte, wird von den Beschwerdeführenden nicht dargetan. Ihre
entsprechenden Bedenke sind daher offensichtlich unbegründet, weshalb gestützt auf
4 Baureglement der Einwohnergemeinde Port vom 28. September 1997 5 Zaugg/Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 9/10 N. 15 mit Hinweisen auf die Rechtsprechung
5
Art. 22 Abs. 1 Bst. a BewD6 die OLK als zuständige kantonale Fachstelle nicht beigezogen
werden muss.
3. Ausnützungsziffer
a) Die Beschwerdeführenden rügen, die Beschwerdegegnerin habe in ihrer Berechnung
der Bruttogeschossfläche im Erd- und Obergeschoss sowie der Attika nicht ausgewiesene
Abzüge gemacht. Mitgerechnet würden alle Wände, so auch die Aussenwände inklusive
Fenster und Fensterbänke im Wandquerschnitt. Ausgehend von der korrekten
Bruttogeschossfläche von 836.05 m2 werde die Ausnützungsziffer um 0.06 überschritten.
Die Beschwerdeführenden beantragen in diesem Zusammenhang ein neutrales Gutachten.
b) Gemäss Art. 68 Ziff. 1 GBR gilt in der Wohnzone W2 eine Ausnützungsziffer von 0.5.
Die Ausnützungsziffer ist die Verhältniszahl zwischen der anrechenbaren
Bruttogeschossfläche der Gebäude und der anrechenbaren Landfläche (Art. 93 Abs. 1
BauV7). Die Art. 93 bis 98 BauV wurden zwar im Zusammenhang mit der Inkraftsetzung
der Verordnung über die Begriffe und Messweisen im Bauwesen (BMBV; BSG 721.3) am
25. Mai 2011 aufgehoben. Die Gemeinden haben jedoch bis zum 31. Dezember 2020 Zeit,
ihre baurechtliche Grundordnung den Bestimmungen der BMBV anzupassen; bis zur
Anpassung der baurechtlichen Grundordnung finden die bisherigen Art. 93 bis 98 Abs. 1
BauV Anwendung (Art. 34 Abs. 1 und 2 BMBV).
Da die Gemeinde Port ihre baurechtliche Grundordnung noch nicht den Bestimmungen der
BMBV angepasst hat, ist somit vorliegend zur Berechnung der Ausnützungsziffer nach wie
vor auf Art. 93 BauV abzustellen. Als anrechenbare Bruttogeschossfläche gilt demnach die
Summe aller dem Wohnen oder dem Gewerbe dienenden oder hierfür verwendbaren ober-
und unterirdischen Geschossflächen einschliesslich der Mauer- und Wandquerschnitte.
Die anrechenbare Landfläche zur Berechnung der Ausnützungsziffer beläuft sich auf
1'653 m2, dies ist unbestritten. Bei einer zulässigen Ausnützungsziffer von 0.5 ergibt sich
somit eine zulässige Bruttogeschossfläche von 826.5 m2.
6 Dekret vom 22. März 1994 über das Baubewilligungsverfahren (Baubewilligungsdekret, BewD; BSG 725.1) 7 Bauverordnung vom 6. März 1985 (BauV; BSG 721.1)
6
c) Das Erdgeschoss besteht gemäss den bewilligten Plänen grundsätzlich aus einem
24.9 m langen und 12.42 m breiten Rechteck. Dies ergibt eine Ausgangsgrösse von
309.26 m2. Davon macht die Beschwerdegegnerin verschiedene Abzüge geltend, wobei
die genauen Zahlen in dem vom Regierungsstatthalteramt am 23. April 2015
abgestempelten Plan "BGF Berechnung", in der zusammen mit der Beschwerdeantwort
vom 24. Juni 2015 eingereichten Bruttogeschossflächen-Berechnung und in der
Stellungnahme vom 16. Oktober 2015 zum Ergebnis des Beweisverfahrens jeweils
variieren. Zunächst zieht die Beschwerdegegnerin für raumhohe Fenster bzw. eine
rückspringende Glasfront in der Nordfassade rund 2.5 m2 ab. Weiter macht sie einen
Abzug von insgesamt gut 3 m2 für zwei Treppenaugen.
Im Obergeschoss ist von der gleichen Ausgangsgrösse von 309.26 m2 auszugehen.
Allerdings ist in diesem Geschoss eine Holzverkleidung der Fassade vorgesehen, weshalb
die Beschwerdegegnerin für die Berechnung der Bruttogeschossfläche lediglich bis zur
Aussenkante der Wärmedämmung misst. Dies ergibt gemäss Beschwerdegegnerin einen
Abzug von gut 6 m2. Zusätzlich zieht sie für je einen Luftraum in den beiden
Duplexwohnungen total gut 9 m2 ab. Schliesslich macht sie auch in diesem Geschoss für
zwei Treppenaugen einen Abzug von insgesamt gut 3 m2.
Im Attikageschoss zeiht die Beschwerdegegnerin von der Ausgangsgrösse von 309.26 m2
zunächst die Terrassen mit einer Gesamtfläche von gut 71 m2 ab. Weiter ist auch hier eine
Holzverkleidung der Fassade vorgesehen, weshalb sie den gleichen Abzug wie im
Obergeschoss von gut 6 m2 macht. Schliesslich zieht die Beschwerdegegnerin für ein
Treppenauge gut 2 m2 ab.
Unter Berücksichtigung all dieser Abzüge ergibt sich gemäss dem vom
Regierungsstatthalteramt am 23. April 2015 abgestempelten Plan "BGF Berechnung" eine
Bruttogeschossfläche von 825 m2, gemäss der zusammen mit der Beschwerdeantwort
eingereichten Berechnung ergibt sich eine Bruttogeschossfläche von 823.10 m2.
Die Beschwerdegegnerin verweist in ihrer Beschwerdeantwort darauf, dass sie beim AGR
abgeklärt habe, wie die Bruttogeschossfläche zu berechnen sei. Diese Abklärung habe
insbesondere ergeben, dass bei einer vorgehängten Holzverkleidung die
Bruttogeschossfläche bis zur Aussenkante der Wärmedämmung zu messen sei. In ihrer
Stellungnahme zum Beweisergebnis macht sie hinsichtlich der Lufträume in den beiden
7
Duplexwohnungen geltend, der Eingangsbereich reiche über beide Geschosse und bilde
als architektonische Geste ein grosszügiges Raumgefühl. In diesem Eingangsbereich gebe
es auf dem Niveau des Obergeschosses keine Fläche, welche zum Wohnen verwendet
werden könne. Der Luftraum diene damit nicht dem Wohnen und sei auch keine hierfür
verwendbare Fläche, sondern diene einzig einer guten Wohnqualität. Dasselbe gelte für
die grossen Treppenaugen im Treppenhaus. Objektiv könne dort nicht gewohnt werden.
d) Von diesen Abzügen werden zunächst die Treppenaugen genauer angeschaut. Aus
dem Begriff "Bruttogeschossfläche" ist zunächst zu schliessen, dass grundsätzlich die
gesamte Geschossfläche zu berücksichtigen ist, unabhängig davon, ob es sich dabei um
eine begeh- oder anderweitig nutzbare Fläche handelt. Davon abgezogen werden darf
lediglich, was in Art. 93 Abs. 2 Bst. a bis k BauV explizit aufgezählt wird – Treppenaugen
werden dort nicht erwähnt. Durch einen Umkehrschluss aus Art. 93 Abs. 2 Bst. f BauV
ergibt sich jedoch, dass Verkehrsflächen wie Treppen, die anrechenbare Räume
erschliessen, bei der Bruttogeschossfläche berücksichtigt werden müssen. Dies gilt für die
gesamte Verkehrsfläche, die für die Konstruktion der Treppen bzw. Treppenhäuser
benötigt wird und insofern dem Wohnen dient. Im vorliegenden Fall ergeben sich die
fraglichen Lufträume aus der Konstruktion der Treppen bzw. des Treppenhauses. Sie
werden von der Beschwerdegegnerin denn auch als "Treppenaugen" bezeichnet. Damit
müssen diese Flächen bei der Bruttogeschossfläche mitgerechnet werden. Dass auch
Hohlräume zur Bruttogeschossfläche hinzugerechnet werden müssen, wenn sie aufgrund
ihrer Funktion dem Wohnen dienen, zeigt sich bei Kaminen sowie Leitungs- und
Lüftungsschächten. Auch diese müssen inklusive ihrer Wandquerschnitte bei der
Bruttogeschossfläche eingerechnet werden.8
Dieses Ergebnis wird gestützt durch die Einschätzung des AGR anlässlich des
Augenscheins vom 20. August 2015. Demnach sind Treppenaugen nicht abzugsfähig.
Auch in seinem Bericht vom 1. September 2015 hat das AGR die Treppenaugen nicht
abgezogen.
Schliesslich bestätigt auch ein Blick in die SIA-Norm 416 dieses Ergebnis. Diese Norm
spricht anders als die Bauverordnung nicht von der Bruttogeschossfläche, sondern
lediglich von der Geschossfläche, was auf eine engere Definition schliessen lässt. Aus der
8 KPG-Bulletin 5/1993, S. 30
8
Figur 1 auf Seite 46 lässt sich herauslesen, dass zwar ein (grösserer) Luftraum nicht an die
Geschossfläche anzurechnen ist. Der Luftraum im Treppenhaus wird jedoch gemäss
dieser Figur der Geschossfläche zugerechnet. Somit spricht dies für eine Anrechnung von
Treppenaugen auch an die Bruttogeschossfläche.
e) Hinsichtlich der Lufträume in den beiden Duplexwohnungen deutet die Figur 1 auf
Seite 46 der SIA-Norm 416 demgegenüber darauf hin, dass deren Abzug zulässig sein
könnte. Allerdings spricht diese Norm wie erwähnt von der Geschossfläche. Damit ist nicht
ausgeschlossen, dass eine Fläche, die gemäss SIA-Norm nicht einzurechnen ist, bei der
umfassenderen Bruttogeschossfläche nicht abgezogen werden darf. Bei dieser darf nur
abgezogen werden, was in der Bauverordnung explizit erwähnt wird, was auf "Lufträume"
nicht zutrifft. So spricht denn auch die Beschwerdegegnerin in ihrer Stellungnahme zum
Ergebnis des Beweisverfahrens davon, dass dieser Luftraum einer guten Wohnqualität
diene. Insofern dient diese Fläche im Obergeschoss dem Wohnen, wenn auch nicht als
begehbare Fläche. Auch das AGR hat sich anlässlich des Augenscheins dahingehend
geäussert, dass die Lufträume in den Duplexwohnungen nicht abgezogen werden dürften.
Es handle sich um eine Bruttofläche. Abgezogen werden dürften lediglich die explizit
aufgelisteten Flächen, was auf Lufträume nicht zutreffe.
Ähnlich schwierig wie die Lufträume in den Duplexwohnungen ist der geltend gemachte
Abzug für die raumhohen Fenster im Erdgeschoss zu beurteilen. Fensterrücksprünge bzw.
das Leibungsmass sind bei der Bruttogeschossfläche grundsätzlich nicht abzuziehen.9
Dabei dürften jedoch Fenster gemeint sein, die sich in einem Wanddurchbruch befinden.
Vorliegend scheint es sich im zurückversetzten Fassadenbereich des Erdgeschosses um
eine durchgehende Fensterfront ohne Wanddurchbruch zu handeln, was für eine
Abzugsfähigkeit spricht. Das Problem ist jedoch, dass sich diese Fensterfront nicht über
die gesamte Fassade erstreckt, weder in der Höhe noch in der Breite. Insofern ist die
Situation mit nicht abzugsfähigen Fensterrücksprüngen vergleichbar, was gegen einen
Abzug spricht. Auch aus dem Bericht des AGR vom 1. September 2015 lässt sich nicht
eindeutig entnehmen, ob diese konkrete Fensterfront abgezogen werden darf.
Gemäss überzeugender Argumentation des AGR in seinem E-Mail vom 19. Dezember
2014 ist demgegenüber der Abzug für die hinterlüftete Holzfassade eindeutig zulässig. Zu
9 KPG-Bulletin 5/1993, S. 30
9
messen ist lediglich bis Aussenkante der Wärmedämmung. Die ausserhalb der
Wärmedämmung angebrachte Holzfassade muss daher nicht miteingerechnet werden.
Auch der Abzug für die Terrassen im Attikageschoss ist problemlos möglich, was
unbestritten ist.
f) Letztlich muss die Abzugsfähigkeit der weiteren Abzüge aber nicht abschliessend
geklärt werden. Die Treppenaugen sind eindeutig nicht abzugsfähig und müssen an die
Bruttogeschossfläche angerechnet werden. Gemäss dem vom Regierungsstatthalteramt
am 23. April 2015 abgestempelten Plan "BGF Berechnung" ergibt sich somit eine
Bruttogeschossfläche von 834.5 m2, gemäss der zusammen mit der Beschwerdeantwort
eingereichten Berechnung eine Bruttogeschossfläche von 831.7 m2. Dies liegt über der
zulässigen Bruttogeschossfläche von 826.5 m2 womit das Bauvorhaben die
Ausnützungsziffer von 0.5 überschreitet. Diese Rüge erweist sich damit als begründet, das
Bauvorhaben ist nicht bewilligungsfähig.
Soweit die Beschwerdegegnerin darauf verweist, sie habe sich beim AGR bezüglich der
Bruttogeschossflächen-Berechnung erkundigt und ihre Berechnung mit den verschiedenen
Abzügen entspreche der Auslegung des AGR, ist ihnen entgegenzuhalten, dass das AGR
bereits am 10. November 2014 die Bruttogeschossfläche für das Bauvorhaben berechnet
hat. Es ist dabei auf eine Bruttogeschossfläche von 864.398 m2 gekommen, woraus
ersichtlich ist, dass gemäss Berechnung des AGR die zulässige Ausnützungsziffer durch
das Bauvorhaben deutlich überschritten wird.
4. Gebäudehöhe
a) Die Beschwerdeführenden rügen, die zulässige Gebäudehöhe von 6 m werde um
50 cm überschritten. Dies weil die Vorinstanz von einem falschen Terrain ausgehe.
Auszugehen sei nicht vom jetzigen, angehobenen Gelände, auf dem das nun
abzubrechende Gebäude stehe, sondern vom natürlichen Geländeverlauf. Auch die
Beschwerdeführenden hätten vor 17 Jahren beim Bau ihres Einfamilienhauses nach Abriss
des früheren Gebäudes auf die natürliche Geländekote von 432.62 m abstellen und die
Gebäudehöhe entsprechend anpassen müssen. Aufgrund des Prinzips der rechtsgleichen
Behandlung müsse dies nun auch für die Beschwerdegegnerin gelten. Es dränge sich
10
daher auf, die Höhe des natürlich gewachsenen Terrains, die Gebäudehöhe und die
Oberkante Attika durch eine neutrale Fachperson bestimmen zu lassen.
b) Die Beschwerdegegnerin macht in ihrer Beschwerdeantwort geltend, die Grundlage
für das gewachsene Terrain seien die Höhenaufnahmen vom 6. Mai 2014. Sowohl die
Übergänge zu den Nachbarparzellen als auch die bestehenden Bäume stünden auf einer
Höhe zwischen 432.90 und 433.10 m.ü.M. Das Erdgeschoss des Bauvorhabens mit einer
Höhe von 433.00 m.ü.M. entspreche damit praktisch dem natürlichen Terrain. Die heute
bestehende Aufschüttung, auf welcher das bestehende Gebäude stehe, werde zugunsten
einer harmonischen Setzung des neuen Gebäudes auf das natürliche Terrain abgetragen.
Dieses bestehe seit mindestens 65 Jahren. In ihrer Stellungnahme zum Ergebnis des
Beweisverfahrens machen sie geltend, das Terrain sei vor dem Bau des bestehenden
Hauses nicht grossflächig aufgeschüttet worden. In keiner der Baugesuchsakten für die in
der Nachbarschaft erstellten ursprünglichen Häuser fänden sich Hinweise auf
Aufschüttungen. Dies werde durch mündliche Aussagen bestätigt. Selbst wenn das Terrain
im Bereich der Bauparzelle vor 65 Jahren aufgeschüttet worden sein sollte, wäre das
ursprüngliche Terrain heute nicht mehr eruierbar. Daher kommt gemäss der
Beschwerdegegnerin Art. 97 Abs. 2 Bst. c BauV zur Anwendung, wonach die Bauhöhe
vom Niveau zu messen sei, das dem umgebenden natürlichen Geländeverlauf entspreche.
Dieses liege gemäss den Höhenaufnahmen auf durchschnittlich ca. 433.20 m.ü.M.
c) Die zulässige Gebäudehöhe in der Wohnzone W2 beträgt 7 m, bei Flachdachbauten
gilt eine um 1 m reduzierte Gebäudehöhe (Art. 68 Ziff. 1 GBR). Da es sich beim
Bauvorhaben um einen Flachdachbau handelt, gilt demnach unbestrittenermassen eine
Gebäudehöhe von 6 m.
Gemäss Art. 32 Ziff. 1 Bst. b GBR wird die Gebäudehöhe in den Fassadenmitten
gemessen und zwar bei Flachdächern vom gewachsenen Boden (Art. 97 BauV) bis
oberkant fertiges Flachdach (am Dachrand gemessen). Da die Gemeinde Port ihre
baurechtliche Grundordnung noch nicht den Bestimmungen der BMBV angepasst hat, ist
vorliegend zur Messung der Gebäudehöhe nach wie vor auf Art. 97 BauV abzustellen
(Art. 34 Abs. 1 und 2 BMBV; vgl. oben E. 3.b). Gemäss Art. 97 Abs. 1 BauV gilt, wo die
Bauhöhe ab gewachsenem Boden zu messen ist, als solcher das Terrain, wie es vor
Baubeginn besteht; die Absätze 2 und 3 bleiben vorbehalten. Ist die Oberfläche des
Baugrundstücks sichtbar durch künstliche Terrainauffüllungen gehoben, so ist die Bauhöhe
11
zu messen vom ursprünglichen Terrain, wenn die Baubewilligung für die Auffüllung einen
entsprechenden Vorbehalt enthält, im Übrigen vom Niveau aus, das dem umgebenden
natürlichen Geländeverlauf entspricht (Abs. 2 Bst. a und c). Wird das Terrain abgegraben,
so wird vom fertigen Terrain aus gemessen, wenn es tiefer liegt, als das ursprüngliche
Terrain (Abs. 3).
d) Im vorliegenden Fall wurde das Gelände durch einen Geometer aufgenommen.10 Die
Beschwerdeführenden bringen nichts vor, was Zweifel an der Korrektheit dieser Aufnahme
zu wecken vermögen würde. Somit ist davon auszugehen, dass die Geometeraufnahmen
das heute bestehende Terrain korrekt wiedergeben.
Die Gebäudehöhe ist aus den Fassadenplänen ablesbar. Auf den bewilligten
Fassadenplänen ist zu erkennen, dass das neue Terrain in allen vier Fassadenmitten
unterhalb des heute bestehenden Terrains liegt, d.h. das heute bestehende Terrain wird
abgegraben. Somit kommt grundsätzlich Art. 97 Abs. 3 BauV zur Anwendung, wonach die
Gebäudehöhe vom fertigen Terrain aus gemessen wird, wenn es tiefer liegt, als das
ursprüngliche Terrain. In diesem Sinne wurde die Gebäudehöhe von der
Beschwerdegegnerin in den Fassadenplänen der Süd-, Nord- und Ostfassade eingetragen
und gemessen. Demnach liegt das neue Terrain auf allen Fassaden auf der Höhe von
433.00 m.ü.M. Die Oberkante des Flachdachs, gemessen am Dachrand, liegt auf einer
Höhe von 439.00 m.ü.M. Demgemäss ist die zulässige Gebäudehöhe von 6 m bei diesen
drei Fassaden genau eingehalten.
Dies gilt jedoch nicht für die Westfassade. Bei dieser befindet sich das neue Terrain in der
Fassadenmitte grundsätzlich unterhalb von 433.00 m.ü.M. auf ca. 432.80 m.ü.M. Lediglich
ein ca. 30 cm tiefer und 20 cm hoher Absatz entlang der Westfassade befindet sich auf der
Höhe von 433.00 m.ü.M. Gemäss Aussage der Beschwerdegegnerin anlässlich des
Augenscheins handelt es sich bei diesem Absatz um ein Rammbord für die davor
liegenden Parkplätze. Das AGR hat anlässlich des Augenscheins ausgeführt, dass
vorliegend auf das Terrain herunter gemessen werden müsse und nicht nur bis zur
Oberkante des Rammbords. Diese Praxis des AGR überzeugt. Beim Rammbord handelt
es sich um einen künstlichen Aufbau, der auf dem fertigen Terrain liegt. Somit ist das
Rammbord für die Messung der Gebäudehöhe nicht massgeben. Misst man die
10 Vorakten, pag. 175
12
Gebäudehöhe an der Westfassade vom fertigen Terrain ergibt sich demnach eine
Gebäudehöhe von ca. 6.2 m. Damit wird die zulässige Gebäudehöhe von 6 m
überschritten. Das Bauvorhaben ist deshalb auch hinsichtlich der Gebäudehöhe nicht
bewilligungsfähig.
e) Neben dieser Überschreitung der Gebäudehöhe an der Westfassade stellt sich
zusätzlich für sämtliche Fassaden die Frage, ob die Gebäudehöhe nicht von einem tieferen
Terrain als dem fertigen Terrain gemessen werden muss. Zwar ist für die Messung der
Gebäudehöhe grundsätzlich das Terrain massgebend, wie es vor Baubeginn besteht
(Art. 97 Abs. 1 BauV). Das Verwaltungsgericht hat klargestellt, dass im Falle eines
Abbruchs und Wiederaufbaus mit der Formulierung "vor Baubeginn" der Zustand vor
Ausführung des aktuellen Vorhabens gemeint ist, ohne dass ein früherer bzw. der
ursprüngliche Geländeverlauf festgestellt oder rekonstruiert werden müsste.11 Dies gilt aber
nur, wenn das Terrain in der Vergangenheit abgegraben wurde. Wurde die Oberfläche des
Baugrundstücks demgegenüber in der Vergangenheit sichtbar durch künstliche
Terrainauffüllungen gehoben, so kommt Art. 97 Abs. 2 BauV zur Anwendung. Diese
Bestimmung (wie auch Art. 97 Abs. 3 BauV) soll vorab Missbräuche verhindern: Eine
Bauherrschaft soll mittels Terrainveränderungen nicht Gebäudehöhen realisieren können,
die sich ausserhalb der Messregel der Grundsatznorm bewegen, sei es durch vorgängige
Aufschüttungen oder durch Abgrabungen nach Baubeginn.12
Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass für den Bau des heute bestehenden Hauses das
Terrain teilweise erheblich aufgeschüttet wurde – die Beschwerdegegnerin spricht in
diesem Zusammenhang von einem "Bauherrenhügel". Aus dem alten Querschnittplan des
bestehenden Hauses aus dem Jahr 1950 lässt sich herauslesen, dass das ursprüngliche
Terrain knapp 1.8 m unterhalb der Oberkante des Erdgeschossbodens des heute
bestehenden Gebäudes lag.13 Gemäss dem Plan "EG-Höhe" befindet sich die Oberkante
des Erdgeschosses im heutigen Haus auf einer Höhe von 434.22 m.ü.M.14 Das
ursprüngliche Terrain befand sich demzufolge auf einer Höhe von rund 432.5 m.ü.M. Diese
Aufschüttung ist deutlich sichtbar, sowohl auf dem Geometerplan vom 6. Mai 201415 als
11 VGE Nr. 100.2007.22900 vom 5. Mai 2008, E. 3.3.2 12 VGE Nr. 100.2007.22900 vom 5. Mai 2008, E. 3.3.3 13 Vorakten, pag. 73 14 Vorakten, pag. 174 15 Vorakten, pag. 175
13
auch vor Ort. Von letzterem konnte sich das Rechtsamt anlässlich des Augenscheins
selber überzeugen.
Somit kommt hier Abs. 2 von Art. 97 BauV zur Anwendung: Ist die Oberfläche des
Baugrundstücks sichtbar durch künstliche Terrainauffüllungen gehoben, so ist die Bauhöhe
zu messen vom ursprünglichen Terrain, wenn die Baubewilligung für die Auffüllung einen
entsprechenden Vorbehalt enthält (Bst. a), im Übrigen vom Niveau aus, das dem
umgebenden natürlichen Geländeverlauf entspricht (Bst. c). Da kein entsprechender
Vorbehalt in der alten Baubewilligung für das bestehende Gebäude bekannt ist, ist die
Bauhöhe nicht vom ursprünglichen Terrain zu messen. Daher ist die Bauhöhe vom Niveau
aus zu messen, das dem umgebenden natürlichen Geländeverlauf entspricht (Art. 97
Abs. 2 Bst. c BauV).
f) Davon geht auch die Beschwerdegegnerin aus, wie sich aus ihrer
Beschwerdeantwort ergibt. Demzufolge hat sie in ihren Fassaden- und Schnittplänen
neben dem heute bestehenden Terrain (gelb) und dem neuen Terrain (schwarz) ein
"Terrain natürlich / natürlicher Geländeverlauf" (rot) eingetragen. Dabei fällt auf, dass
dieser rote Geländeverlauf in der Mitte der Parzelle eine Erhebung enthält und gegenüber
den Nachbarparzellen abfällt. Diese Erhebung ist jedoch nicht nachvollziehbar, sondern
scheint einzig dem Zweck zu dienen, das Gebäude im Gelände höher setzen zu können.
Zwar machte die Beschwerdegegnerin anlässlich des Augenscheins geltend, der
aufgeschüttete Bauherrenhügel sei in den Plänen mit gelber Farbe dargestellt worden.
Dieser werde für den Neubau abgetragen. Neben diesem Bauherrenhügel gebe es auf der
Bauparzelle auch noch eine natürliche Plombierung, diese entspreche der roten Linie in
den Plänen. Wenn die Beschwerdegegnerin gleichzeitig einräumt, dass das ursprünglich
gewachsene Terrain nicht mehr eruierbar sei, stellt sich jedoch die Frage, was sie
annehmen lässt, dass die Bauparzelle eine natürliche Plombierung aufweist. Tatsächlich
gibt es dafür keine Hinweise oder gar Belege, auch nicht in den zahlreichen von der
Gemeinde mit Schreiben vom 14. September 2015 eingereichten Plänen. Und auch wenn
die Beschwerdegegnerin darauf hinweist, dass das Gebiet in der Vergangenheit
wahrscheinlich als Schuttmulde verwendet worden sei, vermag dies keinen Hügel auf der
Bauparzelle zu erklären. Ein Hügel, der seinen Ursprung in einer Schuttmulde hätte,
müsste sich grossflächig über mehrere Parzellen erstrecken. Im alten Querschnittplan des
14
heute bestehenden Hauses ist das natürliche Terrain denn auch mit einer Geraden und
ohne Erhebung dargestellt.
Allerdings ist das ursprüngliche Terrain ohnehin irrelevant. Die Gebäudehöhe wird hier vom
Niveau aus gemessen, das dem umgebenden natürlichen Geländeverlauf entspricht, nicht
vom ursprünglichen Terrain. Die Bauparzelle liegt in einer Ebene ohne sichtbare natürliche
Geländeerhebungen. Somit ist auch auf der Bauparzelle selber von einer Ebene
auszugehen. Dabei ist ausgehend von den Höhen an den Grenzen zu den
Nachbarparzellen eine Interpolation vorzunehmen. Das AGR hat anlässlich des
Augenscheins bestätigt, dass es ebenfalls diese Methode anwenden würde.
Aufgrund des Geometerplans sowie der Fassaden- und Schnittpläne lässt sich
herauslesen, dass die Höhen gegenüber den Nachbarparzellen folgende Werte haben: An
der Ostfassade 432.53 und 432.81 m.ü.M., an der Westfassade 432.95 und 432.55 m.ü.M.,
an der Nordfassade 432.90 und 432.74 m.ü.M. bis Maueroberkante bzw. 432.22 m.ü.M. bis
Strassenniveau sowie an der Südfassade 432.80 und 432.77 m.ü.M. bis Maueroberkante
bzw. 432.49 m.ü.M. bis Strassenniveau. Der heute bestehende natürliche Geländeverlauf
bewegt sich somit im Bereich zwischen 432.53 und 432.95 m.ü.M.; dabei wird an der
Grenze zur Römerstrasse ab der Oberkante der bestehenden Mauer gemessen, ab
Strassenniveau läge der tiefste Punkt sogar bei 432.22 m.ü.M. Dieses dem umgebenden
natürlichen Geländeverlauf entsprechende Niveau liegt somit überall unterhalb von
433.00 m.ü.M., durchschnittlich liegt es auf einer Höhe von rund 432.75 m.ü.M. Welche
genauen Werte die Interpolation der Höhen gegenüber den Nachbarparzellen in den vier
Fassadenmitten ergeben, braucht unter diesen Umständen nicht geklärt zu werden.
Gemessen ab dem interpolierten Niveau ist die zulässige Gebäudehöhe an allen Fassaden
auf jeden Fall überschritten. Demnach ist das Bauvorhaben auch aus diesem Grund nicht
bewilligungsfähig.
g) Demzufolge erweist sich die Beschwerde hinsichtlich der Überschreitung der
zulässigen Ausnützungsziffer und Gebäudehöhe als begründet. Die Beschwerde wird
daher gutgeheissen und der vorinstanzliche Gesamtentscheid wird aufgehoben. Dem
Baugesuch vom 12. Juni 2014 mit Projektänderung vom 24. Oktober 2014 wird der
Bauabschlag erteilt. Unter diesen Umständen muss nicht geprüft werden, ob die Vorinstanz
das rechtliche Gehör der Beschwerdeführenden (mehrfach) verletzt hat.
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5. Kosten
a) Die amtlichen Kosten für das erstinstanzliche Baubewilligungsverfahren haben in
jedem Fall die Gesuchstellenden zu tragen, Parteikosten werden keine gesprochen (Art. 52
Abs. 1 BewD). Die amtlichen Kosten belaufen sich gemäss Gesamtentscheid des
Regierungsstatthalteramts vom 23. April 2015 auf Fr. 12'878.95. Diese Kosten werden der
Beschwerdegegnerin zur Bezahlung auferlegt. Für das Inkasso dieser Kosten ist das
Regierungsstatthalteramt zuständig.
b) Die Verfahrenskosten im Beschwerdeverfahren bestehen aus einer Pauschalgebühr.
Für besondere Untersuchungen, Gutachten und dergleichen können zusätzliche Gebühren
erhoben werden (Art. 103 Abs. 1 VRPG16). Für Entscheide in einer Verwaltungsjustizsache
wird eine Pauschalgebühr von Fr. 200.-- bis Fr. 4'000.-- je Beschwerde erhoben (Art. 19
Abs. 1 i.V.m. Art. 4 Abs. 2 GebV17). In Anwendung dieser Bestimmungen wird die
Pauschale auf Fr. 2'000.-- festgelegt. Für den Augenschein vom 20. August 2015 wird in
Anwendung von Art. 20 Abs. 1 GebV eine zusätzliche Gebühr von Fr. 400.-- erhoben. Die
Kosten des Beschwerdeverfahrens betragen somit insgesamt Fr. 2'400.--.
Die Verfahrenskosten werden der unterliegenden Partei auferlegt, es sei denn, das
prozessuale Verhalten einer Partei gebiete eine andere Verlegung oder die besonderen
Umstände rechtfertigten, keine Verfahrenskosten zu erheben (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Bei
diesem Ausgang des Verfahrens gilt die Beschwerdegegnerin als unterliegende Partei. Sie
hat demzufolge die Verfahrenskosten von Fr. 2'400.-- zu tragen.
c) Die unterliegende Partei hat der Gegenpartei die Parteikosten zu ersetzen, sofern
nicht deren prozessuales Verhalten oder die besonderen Umstände eine andere Teilung
oder Wettschlagung gebieten oder die Auflage der Parteikosten an das Gemeinwesen als
gerechtfertigt erscheint (Art. 108 Abs. 3 VRPG). Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat
demnach die unterliegende Beschwerdegegnerin den obsiegenden Beschwerdeführenden
deren Parteikosten zu ersetzen.
16 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21) 17 Verordnung vom 22. Februar 1995 über die Gebühren der Kantonsverwaltung (Gebührenverordnung, GebV; BSG 154.21).
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Die Parteikosten umfassen den durch die berufsmässige Parteivertretung anfallenden
Aufwand (Art. 104 Abs. 1 VRPG). Die Kostennote der Anwältin der Beschwerdeführenden
beläuft sich auf Fr. 5'504.30 (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) und gibt zu keinen
Bemerkungen Anlass.