Decision ID: 238b87a2-a9d9-5e5e-9934-c06b1db71e4a
Year: 2012
Language: de
Court: SG_VG
Chamber: SG_VG_001
Canton: SG
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: public_law

hat das Verwaltungsgericht festgestellt:
A./ Die mongolische Staatsangehörige A. B. reiste im November 2007 zusammen mit
ihrem Sohn, X. Y., in die Schweiz ein und stellte am 27. Dezember 2007 ein
Asylgesuch. Das Bundesamt für Migration wies das Asylgesuch mit Entscheid vom 29.
April 2008 ab. Die Schweiz verliess sie in der Folge jedoch nicht.
Am 14. Februar 2011 stellte A. B. erneut ein Asylgesuch. Gemeinsam mit ihrem Sohn
wurde sie dem Kanton Tessin zugewiesen. Auf das Asylgesuch trat das Bundesamt für
Migration mit Verfügung vom 17. Juni 2011 nicht ein. Eine dagegen erhobene
Beschwerde wies das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 28. Juni 2011 ab.
B./ A. B. und X. Y. halten sich seit dem 15. Januar 2012 bei E. Z. in Q. auf. Letzterer
hatte am 26. Dezember 2007 ebenfalls ein Asylgesuch gestellt, welches das
Bundesamt für Migration mit Verfügung vom 19. Februar 2010 abwies. Die
Wegweisung aus der Schweiz wurde jedoch wegen Unzumutbarkeit nicht vollzogen
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und zu Gunsten einer vorläufigen Aufnahme aufgeschoben. Mit der Umsetzung der
vorläufigen Aufnahme wurde der Kanton St. Gallen beauftragt.
C./ A. B. und E. Z. wollen heiraten. Sie machten deswegen das
Ehevorbereitungsverfahren beim Zivilstandsamt in Q. anhängig. Mit Schreiben vom 15.
Mai 2012 setzte die Zivilstandsbeamtin A. B. eine Frist von 60 Tagen an, um den
Nachweis des rechtmässigen Aufenthalts im Kanton St. Gallen zu erbringen.
D./ Am 23. Mai 2012 stellte A. B. für sich und ihren Sohn ein Gesuch um Erteilung einer
Kurzaufenthaltsbewilligung zur Vorbereitung der Heirat. Das Migrationsamt des
Kantons St. Gallen stellte mit Verfügung vom 20. Juni 2012 fest, es könne kein
Verfahren um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung eingeleitet werden.
Dagegen liessen A. B. und X. Y. über ihre zwischenzeitlich beigezogene
Rechtsvertreterin, Rechtsanwältin lic. iur. C. D., mit Eingabe vom 5. Juli 2012 Rekurs
beim Sicherheits- und Justizdepartement des Kantons St. Gallen einreichen. Dabei
beantragten sie zum einen, es sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und A. B.
eine Kurzaufenthaltsbewilligung zur Vorbereitung der Heirat mit E. Z. zu erteilen. Zum
anderen verlangten sie, es sei A. B. und ihrem Sohn zu gestatten, den Ausgang des
Verfahrens in der Schweiz respektive im Kanton St. Gallen abzuwarten; eventualiter sei
ihnen der Wechsel vom Kanton Tessin in den Kanton St. Gallen zum vorläufigen
Verbleib bei E. Z. zu bewilligen. Das Sicherheits- und Justizdepartment wies mit
Verfügung vom 16. Juli 2012 das Begehren, es sei A. B. und X. Y. zu gestatten, den
Ausgang des Verfahrens im Kanton St. Gallen abzuwarten, ab (Ziff. 1); auf das Gesuch
um Bewilligung des Wechsels vom Kanton Tessin in den Kanton St. Gallen zum
vorläufigen Verbleib bei E. Z. trat es sodann nicht ein (Ziff. 2.).
E./ Gegen die Verfügung des Sicherheits- und Justizdepartements vom 16. Juli 2012
liessen A. B. und X. Y. mit Eingabe vom 23. Juli 2012 Beschwerde beim
Verwaltungsgericht erheben. Das entsprechende Verfahren (B 2012/164) wurde vom
Präsidenten des Verwaltungsgerichts mit Verfügung vom 30. Juli 2012 bis zum
Entscheid in der Hauptsache sistiert.
F./ Am 13. September 2012 erging der Hauptsachenentscheid. Das Sicherheits- und
Justizdepartement wies den Rekurs ab, soweit es darauf eintrat.
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G./ Mit Eingabe vom 28. September 2012 erhoben A. B. und X. Y. über ihre
Rechtsvertreterin auch gegen den Rekursentscheid vom 13. September 2012
Beschwerde beim Verwaltungsgericht. Dabei liessen sie folgende Anträge stellen:
"1. Der Entscheid des Sicherheits- und Justizdepartments vom 13. September 2012 sei
aufzuheben und es sei der Beschwerdeführerin unter Einbezug ihres Sohnes eine
Kurzaufenthaltsbewilligung zur Vorbereitung zu erteilen.
2. Eventualiter sei das Verfahren zur Vornahme weiterer Sachverhaltsabklärungen an
das Migrationsamt zurückzuweisen.
3. Es sei den Beschwerdeführern zu gestatten, den Ausgang des Verfahrens betreffend
Gesuch um Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung zur Vorbereitung der Heirat im
Kanton St. Gallen abwarten und während dieser Zeit bei E. Z. verbleiben zu dürfen.
4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge auch für das Verfahren vor der Vorinstanz.
Subsidiär sei den Beschwerdeführern die unentgeltliche Prozessführung und
Rechtsverbeiständung durch die unterzeichnende Rechtsanwältin zu gewähren."
Das Sicherheits- und Justizdepartement beantragte in seiner Vernehmlassung vom 4.
Oktober 2012 Abweisung der Beschwerde unter Verweis auf die Erwägungen im
angefochtenen Entscheid.

Darüber wird in Erwägung gezogen:
1. (...).
2. Bei den Beschwerdeführern handelt es sich um rechtskräftig abgewiesene
Asylbewerber. Im Streit liegt einzig die Frage, ob sich das Migrationsamt zu Recht
geweigert hat, ein Verfahren um Erteilung einer (Kurz-)Aufenthaltsbewilligung
einzuleiten.
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2.1. Rechtskräftig abgewiesene asylsuchende Personen können gemäss Art. 14 Abs. 1
des Asylgesetzes (SR 142.31) bis zur Ausreise kein Verfahren um Erteilung einer
ausländerrechtlichen Aufenthaltsbewilligung einleiten, ausser es bestehe ein Anspruch
auf deren Erteilung. Dies wird als Ausschliesslichkeit des Asylverfahrens bezeichnet.
Eine Ausnahme davon setzt nach der Praxis voraus, dass der Anspruch auf eine
Aufenthaltsbewilligung offensichtlich ist. Ein solcher Anspruch kann sich aus dem
Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens gemäss Art. 8 Ziff. 1 der
Europäischen Menschenrechtskonvention (SR 0.101, abgekürzt EMRK) ergeben, wenn
es darum geht, die Beziehung zwischen Ehegatten zu schützen. Dies verlangt aber
neben einer engen und tatsächlichen Verbindung, dass der Ehegatte der um eine
Aufenthaltsbewilligung nachsuchenden Person entweder über die Schweizer
Staatsbürgerschaft oder über ein gefestigtes Aufenthaltsrecht in der Schweiz verfügt
(BGE 130 II 281 E. 3.1; BGer 2C_511/2008 vom 17. November 2008).
2.2. Im Unterschied zur vorgenannten Konstellation steht hier nicht das
Aufenthaltsrecht einer bereits verheirateten Person zur Diskussion, sondern die
(Einleitung eines Verfahrens zur) Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung an eine
rechtskräftig abgewiesene asylsuchende Person, welche beabsichtigt, in Kürze eine in
der Schweiz aufenthaltsberechtigte Person zu heiraten. Mit der identischen Frage war
das Bundesgericht erst kürzlich befasst (BGer 2C_349/2011 vom 23. November 2011 =
BGE 137 I 351). Das höchste Gericht erwog im entsprechenden Urteil, eine
automatisch und ohne nähere Prüfung erfolgte Verhinderung der Heirat von illegal in
der Schweiz sich aufhaltenden Personen könne das Recht auf Eheschliessung gemäss
Art. 14 der Bundesverfassung (SR 101) beziehungsweise Art. 12 EMRK verletzen. Es
kam deshalb zum Schluss, die Fremdenpolizeibehörden seien im Hinblick auf eine
verfassungs- und konventionsrechtskonforme Rechtsanwendung gehalten, eine
Aufenthaltsbewilligung zur Vorbereitung der Heirat zu erteilen, wenn keine Hinweise
vorlägen, dass die ausländische Person mit ihrem Vorhaben die Vorschriften für den
Familiennachzug umgehen wolle, und offensichtlich feststehe, dass sie nach der Heirat
die Zulassungsvoraussetzungen in der Schweiz erfülle (BGer a.a.O., E. 3.7), wobei auf
eine analoge Anwendung von Art. 17 Abs. 2 AuG hingewiesen wird.
2.3. Die Vorinstanz hat in ihrem Entscheid auf das entsprechende Urteil hingewiesen.
Auch die Beschwerdeführer nehmen darauf Bezug; sie geben jedoch die
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bundesgerichtlichen Erwägungen unrichtig beziehungsweise nur unvollständig wieder.
So trifft es nicht zu, wenn sie ausführen, es könne dem Urteil nicht entnommen werden,
dass die Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung auf sogenannte Anspruchsfälle
beschränkt sei. Sie übersehen, dass im Urteil mehrfach auf die analoge Anwendung
von Art. 17 Abs. 2 AuG hingewiesen wird. Diese Bestimmung regelt den prozessualen
Aufenthalt, der dann bewilligt werden «kann», wenn die Zulassungsvoraussetzungen
offensichtlich erfüllt sind. Hierfür muss (unter anderem) ein landesrechtlicher oder
völkerrechtlicher Anspruch auf Erteilung einer Bewilligung gegeben sein (Egli/Meyer, in:
Caroni/Gächter/Thurnheer (Hrsg.), Handkommentar zum Bundesgesetz über die
Ausländerinnen und Ausländer, N 11 zu Art. 17). Dies gilt nach dem erwähnten
Grundsatzurteil gleichermassen oder jedenfalls sinngemäss für eine illegal anwesende
Person, die einen in der Schweiz aufenthaltsberechtigten Partner heiraten will. Die
Erteilung einer (Kurz-)Aufenthaltsbewilligung zwecks Vorbereitung der Heirat kommt
nur in Betracht, wenn «klar» ist, dass die illegal anwesende Person nach der Heirat
rechtmässig mit dem über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht verfügenden Ehegatten
hier wird leben dürfen. Für eine Legalisierung des Aufenthalts genügt es somit
entgegen der Meinung der Beschwerdeführer nicht, dass keine Anhaltspunkte für eine
Scheinehe bestehen.
2.4 Vorliegend kann keine Rede davon sein, dass die Beschwerdeführer die
Bewilligungsvoraussetzungen offensichtlich erfüllen. E. Z. verfügt als vorläufig
aufgenommene Person unbestrittenermassen über kein gefestigtes Aufenthaltsrecht in
der Schweiz. Zudem ist den Beschwerdeführern eine Rückkehr in ihr Heimatland
zuzumuten. Es ist nicht ersichtlich, weshalb sie – als illegal anwesende Personen –
besser gestellt werden sollten als andere Ausländer oder Ausländerinnen, denen
mangels Rechtsanspruch auf eine Bewilligung der Aufenthalt während dem
Bewilligungsverfahren verweigert wird. Die Vorinstanzen gingen daher zu Recht davon
aus, dass keine Ausnahme vom Grundsatz der Ausschliesslichkeit des Asylverfahrens
gegeben ist. Somit war auch kein Verfahren um Erteilung einer
(Kurz-)Aufenthaltsbewilligung einzuleiten. Eine Rückweisung an das Migrationsamt
zwecks Abklärung, ob nach Ablauf der dreijährigen Wartefrist gemäss Art. 85 Abs. 7
AuG die Voraussetzungen für einen Familiennachzug erfüllt sind, erweist sich als
entbehrlich. Auch nach Ablauf der 3-Jahres-Frist im Februar 2013 fehlt es an einem
Rechtsanspruch auf Erteilung einer Bewilligung.
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3. Vorsorgliche Massnahmen fallen grundsätzlich mit dem instanzenabschliessenden
Entscheid in der Hauptsache dahin (vgl. Seiler, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.],
Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Zürich 2009, N
52 zu Art. 56; Kölz/Bosshart/Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des
Kantons Zürich, 2. Auflage, Zürich 1999, N 1 zu § 6; Meyer/Dormann, in: Niggli/
Wiprächtiger/Übersax [Hrsg.], Basler Kommentar zum Bundesgerichtsgesetz, 2.
Auflage, Basel 2011, N 12 zu Art. 104). Entsprechend erweist sich das im Verfahren
B 2012/211 gestellte Begehren um Gewährung des prozessualen Aufenthalts als
gegenstandslos. Die Beschwerde B 2012/164 wurde sodann mit dem Rekursentscheid
vom 13. September 2012 gegenstandslos; sie kann daher abgeschrieben werden.
4. Die Beschwerdeführer stellen für das Beschwerdeverfahren ein Gesuch um
unentgeltliche Prozessführung und Rechtsverbeiständung durch Rechtsanwältin lic. iur.
C. D. Gemäss Art. 99 Abs. 2 VRP in Verbindung mit Art. 117 der Schweizerischen
Zivilprozessordnung (SR 272) wird die unentgeltliche Rechtspflege gewährt, wenn die
Gesuchsteller nicht über die erforderlichen Mittel verfügen und das Rechtsbegehren
nicht aussichtslos erscheint. Als nicht aussichtslos gilt ein Begehren, wenn sich
Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig
geringer sind als diese. Davon kann hier keine Rede sein, zumal keineswegs klar
erscheint, dass die Beschwerdeführerin nach erfolgter Heirat mit E. Z. die
Zulassungsvoraussetzungen in der Schweiz offensichtlich erfüllen würde. Nur dann ist
aber einer rechtskräftig abgewiesenen asylsuchenden Person ein provisorischer
Aufenthaltstitel zwecks Vorbereitung der Heirat auszustellen; die diesbezüglichen
Ausführungen im erst kürzlich ergangenen bundesgerichtlichen Grundsatzurteil (BGE
137 I 351) sind unmissverständlich. Mangels Erfüllen der Voraussetzungen ist deshalb
das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung sowie
Rechtsverbeiständung abzuweisen.
Dem Verfahrensausgang entsprechend sind die amtlichen Kosten den
Beschwerdeführern aufzuerlegen (Art. 95 Abs. 1 VRP). Eine Entscheidgebühr von
Fr. 1'000.-- ist angemessen (Art. 7 Ziff. 222 der Gerichtskostenverordnung [sGS
941.12]). Ausseramtliche Kosten sind nicht zu entschädigen (Art. 98bis VRP).
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Demnach hat das Verwaltungsgericht