Decision ID: e52ee98e-79df-515a-972f-60f4bf7272fe
Year: 2013
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
Die Beschwerdeführerin ist Inhaberin der Wortmarke IR 715'628 AIR-
FLOW (Widerspruchsmarke), deren Eintragung der Vorinstanz am 5. Au-
gust 1999 notifiziert wurde. Gestützt auf eine deutsche Basisregistrierung
war sie mit Prioritätsdatum vom 11. Februar 1999 angemeldet und nach
vorläufiger Schutzverweigerung (Gazette OMPI des marques internatio-
nales 16/2000 S. 435 und 10/2002 S. 464) in reduziertem Umfang in
Klasse 10 für folgende Waren in der Schweiz geschützt worden:
05 Produits et préparations pharmaceutiques, vétérinaires et hygiéniques;
produits chimiques pour dentistes et techniciens-dentistes, en particulier
poudres et produits abrasifs pour enlever le tartre et pour la prophylaxie
des dents.
10 Appareils électro-médicaux, à savoir jet de poudre.
B.
Am 11. April 2011, gestützt auf eine EU-Gemeinschaftsmarke als Basis-
eintragung, hinterlegte die Beschwerdegegnerin die Wortmarke
IR 1'075'424 AIR FLOSS, die sie für folgende Waren beansprucht:
21 Brosses à dents et à prothèses dentaires électriques et leurs parties; hy-
dropulseurs à usage oral, autres qu'à usage dentaire; appareils pour
l'hygiène des dents et des gencives; instruments à base de soie dentaire
à usage dentaire; appareils utilisant l'eau et l'air pour soins dentaires.
Die Eintragung dieser Marke wurde am 26. Mai 2011 der Vorinstanz noti-
fiziert und am 2. Juni 2011 veröffentlicht.
C.
Die Beschwerdeführerin erhob am 3. Oktober 2011 bei der Vorinstanz Wi-
derspruch gegen diese Eintragung, weil zwischen den Marken eine Ver-
wechslungsgefahr bestehe.
D.
Die Vorinstanz verweigerte der angefochtenen Marke am 6. Oktober 2011
vorläufig den Schutz für die Schweiz.
E.
Mit Widerspruchsantwort vom 1. März 2012 beantragte die Beschwerde-
gegnerin, den Widerspruch unter Kosten- und Entschädigungsfolgen ab-
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zuweisen, und machte insbesondere geltend, die Widerspruchsmarke sei
in der Schweiz nicht rechtsgenüglich gebraucht worden.
F.
Mit Replik vom 3. September 2012 entgegnete die Beschwerdeführerin,
dass die Widerspruchsmarke stellvertretend von ihrer Lizenznehmerin
E.M.S. Electro Medical Systems SA in Nyon VD gebraucht werde. Auch
der Gebrauch in Deutschland wirke zudem aufgrund eines bilateralen
Staatsvertrags mit Deutschland rechtserhaltend.
G.
Die Beschwerdegegnerin hielt mit Duplik vom 6. November 2012 an ihren
Anträgen fest. Sie bestritt, dass der Gebrauch der Widerspruchsmarke
durch die E.M.S. Electro-Medical Systems SA stellvertretend für die Be-
schwerdeführerin erfolgt sei. Deren Befugnis zur stellvertretenden Benut-
zung sei erst später erteilt worden; und welche Marken lizenziert seien,
sei nicht nachgewiesen. Überdies bestehe keine Verwechslungsgefahr,
da die Marken sich an unterschiedliche Verkehrskreise richteten.
H.
Mit Entscheid vom 18. Februar 2013 wies die Vorinstanz den Wider-
spruch ab. Sie stellte zwar fest, dass aus den eingereichten Belegen ein
stellvertretender rechtserhaltender Gebrauch für chemische und elektro-
mechanische Zahnprodukte in der Schweiz ersichtlich sei und beide Mar-
ken für gleichartige Waren beansprucht würden. Auf klanglicher und sinn-
gehaltlicher Ebene bestünden jedoch Unterschiede. Angesichts der er-
höhten Aufmerksamkeit der Verkehrskreise und der Kennzeichnungs-
schwäche der Widerspruchsmarke liege keine Verwechslungsgefahr vor.
I.
Am 21. März 2013 erhob die Beschwerdeführerin Beschwerde ans Bun-
desverwaltungsgericht mit den Anträgen:
Der Entscheid des Eidgenössischen Instituts für Geistiges Eigentum vom
18. Februar 2013 im Widerspruchsverfahren Nr. 11978 sei aufzuheben und
die internationale Markeneintragung IR 1075424 ("AIR FLOSS") in Bezug auf
die Schutzausdehnung auf die Schweiz zu widerrufen.
˗ Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (inkl. MWST) zu Lasten der Be-
schwerdegegnerin ˗
Sie machte geltend, die Vorinstanz habe übersehen, dass auch die in
Klasse 5 beanspruchten Waren der Widerspruchsmarke mit den Waren
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der angefochtenen Marke in Klasse 21 gleichartig seien. Auch werde der
unterschiedliche Sinngehalt der Zeichen nicht in allen Sprachregionen er-
kannt. Die Widerspruchsmarke habe durch jahrelange Werbung eine ho-
he Verkehrsbekanntheit und starke Kennzeichnungskraft erreicht. Den
Kaufentscheid träfen sodann auch Dentalhygieniker, welche die unter-
schiedlichen Sinngehalte nicht erkennten. Zwischen den Marken bestehe
deshalb eine Verwechslungsgefahr.
J.
Mit Vernehmlassung vom 3. Juni 2013 beantragte die Vorinstanz die Ab-
weisung der Beschwerde und führte aus, dass die Widerspruchsmarke
kennzeichnungsschwach sei.
K.
Die Beschwerdegegnerin beantragte mit Beschwerdeantwort vom 2. Juli
2013 die Beschwerde abzuweisen, da die Beschwerdeführerin auf dem
vorinstanzlich festgestellten Gebrauch zu behaften sei und keine Gleich-
artigkeit zwischen Pulver zur Entfernung von Zahnbelägen und Geräten
zur medizinischen Zahnbehandlung einerseits und Zahnpflegegeräten
andererseits bestehe. Auch hätten die Marken unterschiedliche Sinnge-
halte. Angesichts der Kennzeichnungsschwäche der Widerspruchsmarke
und der Aufmerksamkeit der Verkehrskreise sei eine Verwechslungsge-
fahr zu verneinen.
L.
Auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung haben die Parteien
stillschweigend verzichtet.
M.
Auf die weiteren Vorbringen ist, soweit erforderlich, in den folgenden Er-
wägungen einzugehen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Das Bundesverwaltungsgericht ist zur Beurteilung von Beschwerden
gegen Entscheide der Vorinstanz in Widerspruchssachen zuständig
(Art. 31, 32 und 33 Bst. e des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über
das Bundesverwaltungsgericht [Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG, SR
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173.32]). Die Beschwerdeführerin hat am Verfahren vor der Vorinstanz
teilgenommen und ist durch die angefochtene Verfügung besonders be-
rührt. Sie hat zudem ein als schutzwürdig anzuerkennendes Interesse an
deren Aufhebung und Änderung, weshalb sie zur Beschwerde legitimiert
ist (Art. 48 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das
Verwaltungsverfahren [VwVG, SR 172.021]). Eingabefrist und -form sind
gewahrt (Art. 50 Abs. 1 und 52 Abs. 1 VwVG) und der Kostenvorschuss
wurde fristgemäss bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG). Auf die Beschwerde ist
daher einzutreten.
1.2 Im vorinstanzlichen Verfahren hat die Beschwerdegegnerin den
Nichtgebrauch der Widerspruchsmarke geltend gemacht, worauf die Vor-
instanz einen reduzierten rechtserhaltenden Gebrauchsumfang für die
Widerspruchsmarke festgestellt hat. Inzwischen hat die Beschwerdefüh-
rerin diesen eingeschränkten Umfang in ihrer Beschwerdeschrift implizit
anerkannt. Es ist darum von einem Schutz für die Waren: "Produits chi-
miques pour dentistes et techniciens-dentistes, à savoir poudres pour en-
lever le tartre et pour la prophylaxie des dents" in Klasse 5 und "Appareils
électro-médicaux, à savoir appareils jet de poudre" in Klasse 10 auszu-
gehen, den auch die Beschwerdegegnerin nicht mehr infrage stellt. Auf
diesen Punkt ist nicht mehr zurückzukommen.
2.
2.1 Der Inhaber einer älteren Marke kann Widerspruch gegen eine jünge-
re Markeneintragung erheben, wenn sie seiner Marke ähnlich und für
gleiche oder gleichartige Waren oder Dienstleistungen registriert ist, so
dass sich daraus eine Verwechslungsgefahr ergibt (Art. 3 Abs. 1 Bst. c
i.V.m. Art. 31 Abs. 1 Markenschutzgesetz [MSchG, SR 232.11]).
2.2 Die Gleichartigkeit der Waren und Dienstleistungen beurteilt sich auf-
grund der Registereinträge (Urteile des Bundesverwaltungsgerichts
B‐137/2009 vom 30. September 2009 E. 5.1.1 Diapason Rogers Com-
modity Index, B-8105/2007 vom 17. November 2008 E. 4.2.2 Activia und
B-7437/2006 vom 5. Oktober 2007 E. 6 Old Navy), soweit der Schutzum-
fang nicht wie vorliegend aufgrund einer Nichtgebrauchseinrede einge-
schränkt wurde (GALLUS JOLLER, in: Noth/Bühler/Thouvenin [Hrsg.], Mar-
kenschutzgesetz [MSchG], Bern 2009, Art. 3 Rz. 235; CHRISTOPH WILLI,
Markenschutzgesetz, Kommentar zum schweizerischen Markenrecht un-
ter Berücksichtigung des europäischen und internationalen Markenrechts,
Zürich 2002, Art. 3 Rz. 37). Wenn sich Waren unter den gleichen Ober-
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begriff der Nizza-Klassifikation subsumieren lassen, spricht dies als Indiz
für ihre Gleichartigkeit (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-1398/
2011 vom 25. September 2012 E. 4.2.2 Etavis/Estavis [fig.], mit Hinweis
auf JOLLER, a.a.O., Art. 3 Rz. 246). Weitere Indizien sind eine einheitliche
Wertschöpfungskette, ein sinnvolles Leistungspaket als marktlogische
Folge der zu vergleichenden Waren sowie deren marktübliche Verknüp-
fung oder enge Zusammengehörigkeit mit gleichen Abnehmerkreisen und
Vertriebsstätten (Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-2269/2011
vom 9. März 2012 E. 6.5.1 Bonewelding [fig.], B-758/2007 vom 26. Juli
2007 E. 5.1 G-mode/Gmode; JOLLER, a.a.O., Art. 3 Rz. 300).
2.3 Bei der Beurteilung der Ähnlichkeit verbaler Zeichen sind der Wort-
klang, das Schriftbild und gegebenenfalls der Sinngehalt massgebend
(BGE 127 III 160 E. 2b/cc Securitas, BGE 121 III 377 E. 2b Boss/Boks;
EUGEN MARBACH in: von Büren/David [Hrsg.], Schweizerisches Immateri-
algüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. III/1, Basel 2009 [hiernach: Marken-
recht], Rz. 872 ff.; WILLI, a.a.O., Art. 3 Rz. 69 ff.), wobei eine Ähnlichkeit
im Wortklang oder Schriftbild allein genügt (Entscheid der Eidgenössi-
schen Rekurskommission für geistiges Eigentum [RKGE] in sic! 2006
S. 761 E. 4 McDonald's/McLake; MARBACH, Markenrecht, a.a.O., Rz. 875;
WILLI, a.a.O., Art. 3 Rz. 69). Der Wortklang wird im Wesentlichen durch
die Silbenzahl, die Aussprachekadenz und die Aufeinanderfolge der Vo-
kale bestimmt, das Schriftbild durch die Anordnung, die Wortlänge und
die optische Wirkung der Buchstaben (BGE 122 III 382 E. 5a Kamillosan,
BGE 119 II 473 E. 2c Radion). Die Zeichenähnlichkeit ist nach dem Ge-
samteindruck der Marken auf die massgebenden Verkehrskreise zu beur-
teilen (BGE 128 III 446 E. 3.2 Appenzeller, BGE 121 III 377 E. 2a
Boss/Boks, BGE 98 II 141 E. 1 Luwa/Lumatic; LUCAS DAVID, in: Kom-
mentar zum schweizerischen Privatrecht, Markenschutzgesetz/Muster-
und Modellgesetz, 2. Aufl., Basel 1999, Art. 3 Rz. 11; JOLLER, a.a.O.,
Art. 3 Rz. 121; MARBACH, Markenrecht, a.a.O., Rz. 864). Weil zwei Zei-
chen meist nicht gleichzeitig wahrgenommen werden, beurteilt sie sich in
deren Erinnerungsbild (BGE 121 III 378 E. 2a Boss/Boks, BGE 119 II 476
E. 2d Radion/Radiomat; MARBACH, Markenrecht, a.a.O., Rz. 867; DAVID,
a.a.O., Art. 3 Rz. 15). Dabei kommt dem Wortanfang in der Regel eine
erhöhte Bedeutung zu, weil er besser im Gedächtnis haften bleibt (BGE
127 III 160 E. 2b/cc Securitas/Securicall, BGE 122 III 382 E. 5 Kamillo-
san; Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-3325/2010 vom 15. De-
zember 2010 E. 4.5 Bally/Tally, B-6012/2008 vom 25. November 2009
E. 4.9 Stenflex/Star Flex [fig.] und B-7934/2007 vom 26. August 2009
E. 6.3 Fructa/Fructaid). Die Gross- und Kleinschreibung prägt hingegen
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das Erinnerungsbild im Gesamteindruck in der Regel nicht (BGE 96 II 405
E. 3c Men's Club/Eden Club, Entscheid des Bundesgerichts 4A_266/2013
vom 23. September 2013 E. 2.2 f. Ce'Real; JOLLER, a.a.O., Art. 3
Rz. 132).
2.4 Eine starke Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke erhöht die
Wahrscheinlichkeit von Assoziationen und damit die Gefahr, dass die
Konsumenten ähnliche Drittmarken missdeuten (BGE 128 III 445 E. 3.1
Appenzeller, BGE 128 III 97 E. 2a Orfina, BGE 127 III 165 f. E. 2a Securi-
ton/Securicall). Als stark gelten Marken, die entweder aufgrund ihres fan-
tasiehaften Gehalts auffallen oder aber aufgrund ihres intensiven
Gebrauchs überdurchschnittliche Bekanntheit geniessen (BGE 122 III
385 E. 2a Kamillon/Kamillosan; Urteil des Bundesgerichts 4C.258/2004
vom 6. Oktober 2004 E. 2.2 Yello; Urteile des Bundesverwaltungsgerichts
B-7452/2006 vom 17. April 2007 E.2 Martini/martini [fig.], B-7447/2006
vom 17. April 2007 Martini baby/martini [fig.]; MARBACH, Markenrecht,
a.a.O., Rz. 979), denn die Ausstrahlung der starken Marke erhöht die
Wahrscheinlichkeit von Assoziationen und damit die Gefahr, dass die
Konsumenten ähnliche Drittmarken als Kennzeichen gleichwertiger, aus-
tauschbarer Ersatzprodukte auffassen (BGE 122 III 382 S. 386 E.2a Ka-
millosan/Kamillon, Kamillan). Macht der Markeninhaber eine nachträglich
gesteigerte Kennzeichnungskraft geltend, hat er das Wiedererkennen der
Marke durch das massgebliche Publikum glaubhaft zu machen, was er
insbesondere durch einen intensiven Gebrauch glaubhaft machen kann
(Urteil des Bundesgerichts 4A_370/2008 vom 1. Dezember 2008 E. 6.2
Post; Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-8240/2010 vom 27. Feb-
ruar 2012 E. 2.2 Aus der Region. Für die Region, B-5786/2011 vom 20.
Oktober 2011 E. 7.1 Qatar Airways; ADRIAN P. WYSS, Die Verkehrsdurch-
setzung im schweizerischen Markenrecht, Bern 2013, S. 46 und 165). Als
schwach gelten insbesondere Marken, deren wesentliche Bestandteile
sich eng an das Gemeingut anlehnen (Urteile des Bundesverwaltungsge-
richts B‐5440/2008 vom 24. Juli 2009 E. 6.2 Jump [fig.]/Jumpman, B-
5477/2007 vom 28. Februar 2008, E. 6 Regulat/H2O3 pH/Regulat [fig.]
und B‐7492/2006 vom 12. Juli 2007 E. 6, Aromata/Aromathera; MAR-
BACH, Markenrecht, a.a.O., Rz. 981). Zum Gemeingut gehören Sachbe-
zeichnungen sowie Hinweise auf Eigenschaften wie die Beschaffenheit,
die Bestimmung, den Verwendungszweck, die Zeit der Erzeugung oder
die Wirkungsweise der Waren oder Dienstleistungen, für welche das Zei-
chen hinterlegt wurde, sofern dies von den Verkehrskreisen ohne beson-
dere Denkarbeit oder Fantasieaufwand verstanden wird und sich nicht in
blossen Anspielungen erschöpft (BGE 135 II 359 E. 2.5.5 akustische
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Marke; Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-283/2012 vom 13. De-
zember 2012 E. 4.1 Noblewood, B-8058/2010 vom 27. Juli 2011 E. 3.1
Ironwood und B-985/2009 vom 27. August 2009 E. 2 Bioscience Accele-
rator). Weiter kommt allgemeinen Qualitätshinweisen oder reklamehaften
Anpreisungen Gemeingutcharakter zu (BGE 129 III 225 E. 5.1 Masterpie-
ce; Urteil des Bundesgerichts 4A.161/2007 vom 18. Juli 2007 E. 4.3 we
make ideas work; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-283/2012 vom
13. Dezember 2012 E. 4.1 Noblewood). Der reduzierte Schutzbereich gilt
für den ganzen registrierten Oberbegriff, auch wenn der beschreibende
Charakter nur für einen Teil der darunter fallenden Waren zutrifft (Urteile
des Bundesverwaltungsgerichts B-283/2012 vom 13. Dezember 2012
E. 7.1.2 Noblewood, B-7272/2008 vom 11. Dezember 2009 E. 5.3.5
Snowsport [fig.] und B-7204/2007 vom 1. Dezember 2008 E. 6 Stencil-
master).
2.5 Eine Verwechslungsgefahr besteht, wenn aufgrund der Ähnlichkeit
der Zeichen und der Gleichartigkeit der Waren und Dienstleistungen
Fehlzurechnungen zu befürchten sind, so dass die mit dem jüngeren Zei-
chen versehenen Waren und Dienstleistungen dem falschen Markenin-
haber zugerechnet werden. Eine unmittelbare Verwechslungsgefahr ist
anzunehmen, wenn eines der zu vergleichenden Zeichen für das andere
gehalten wird; eine mittelbare Verwechslungsgefahr, wenn die massgebli-
chen Verkehrskreise die Zeichen zwar auseinanderhalten, dahinter aber
wirtschaftliche Zusammenhänge der Markeninhaber vermuten, die in
Wirklichkeit nicht bestehen. Dabei hängt der Schutzumfang der Wider-
spruchsmarke von ihrer Kennzeichnungskraft ab (E. 2.4). Eine Verwechs-
lungsgefahr kann aber im Gesamteindruck entfallen, wenn es sich beim
übernommenen Element um einen schwachen Bestandteil handelt, der
mit einem kennzeichnungskräftigen Bestandteil verbunden wurde (Urteile
des Bundesverwaltungsgerichts B-502/2009 vom 3. November 2009
E. 5.2.1 und 6 Premium ingredients, s.l. [fig.]/Premium Ingredients Inter-
national [fig.], B-1656/2008 vom 31. März 2009 E. 10 F1/F1H2O,
B-386/2007 vom 4. Dezember 2009 E. 7 Sky/Skype in und Skype out).
3.
3.1 Die massgeblichen Verkehrskreise sind vorab aufgrund der für die
Beurteilung relevanten Waren und Dienstleistungen zu bestimmen (MAR-
BACH, Markenrecht, a.a.O., Rz. 180; DERSELBE, Die Verkehrskreise im
Markenrecht, sic! 2007, S. 7). Die Bestimmung der Verkehrskreise ist ei-
ne Rechtsfrage (BGE 133 III 347 E. 4 Trapezförmiger Verpackungsbehäl-
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ter [3D], BGE 126 III 317 E. 4b Apiella; MARBACH, Markenrecht, a.a.O.,
Rz. 183).
Eine erhöhte Aufmerksamkeit der Verkehrskreise wird in der Regel ange-
nommen, wenn sich eine Marke nur an Fachleute wendet (Urteil des
Bundesgerichts 4C.258/2004 vom 6. Oktober 2004 E. 2.3 Yello/Yellow
Access AG; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-1398/2011 vom
25. September 2012 E. 5.4 Etavis/Estavis 1993; DAVID, a.a.O., Art. 3
Rz. 14) oder es sich um Dienstleistungen handelt, die nicht zum täglichen
Bedarf gehören (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-38/2011 vom
29. April 2011 E. 7 ff. IKB/ICB, ICB [fig.]). Auch bei Medikamenten ist da-
von auszugehen, dass die Verkehrskreise beim Kauf aufmerksamer sind
als beim Kauf anderer Produkte (vgl. Urteile des Bundesverwaltungsge-
richts B-1760/2012 vom 11. März 2013 E. 4.2 Zurcal/Zorcala,
B-4070/2007 vom 8. April 2008 E. 5.2 und 9 Levane/Levact; RKGE in sic!
2000 S. 608 E. 3 Tasmar/Tasocar; JOLLER, a.a.O., Art. 3 Rz. 55), während
bei Massenartikeln des täglichen Bedarfs mit einer geringeren Aufmerk-
samkeit zu rechnen ist (BGE 133 III 347 E. 4.1 Trapezförmiger Verpa-
ckungsbehälter [3D]; JOLLER, a.a.O., Art. 3 Rz. 52).
3.2 Die Widerspruchsmarke ist für pharmazeutische, tiermedizinische und
hygienische Produkte für Zahnärzte und Zahntechniker, insbesondere
Scheuerpulver zur Plaqueentfernung und Kariesprophylaxe der Klasse 5
und elektro-medizinische Apparate, nämlich Pulverstrahlgeräte, in Klasse
10, eingetragen, die angefochtene Marke für elektrische Zahnbürsten,
Mundduschen (nicht für die Zähne), Zahnhygienegeräte, Geräte mit
Zahnseide sowie Geräte mit Wasser und Luft für die Zahnreinigung in
Klasse 21.
Die Patienten haben keinen Einfluss darauf, welche Geräte und
Verbrauchsmaterialien die sie behandelnden Fachleute der Zahnmedizin
beschaffen und verwenden. Wie die Beschwerdeführerin nachvollziehbar
darlegt, sind für solche Produkte zum Teil erhebliche Investitionen not-
wendig. Auch Verbrauchsmaterialien zum Pulverstrahlgerät und zur Be-
handlungsmethode werden fachkundig ausgewählt. Dabei ist eine ver-
gleichbare Sorgfalt und Aufmerksamkeit wie bei Medikamenten notwen-
dig. Die Kaufentscheide werden somit regelmässig von Fachleuten und
mit erhöhter Sorgfalt gefällt. Für die Widerspruchsmarke ist von einer ho-
hen Aufmerksamkeit der fachkundigen Nachfrager auszugehen. Demge-
genüber werden die Waren der angefochtene Marke vor allem von End-
verbrauchern nachgefragt. Hier handelt es sich um preisgünstige, privat
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Seite 10
verwendete Zahnpflegegeräte, die vor allem von Erwachsenen erworben
werden. In zweiter Linie sind allerdings auch hierfür Fachleute der Zahn-
medizin verantwortlich, die Zahnpflegegeräte für den persönlichen Ge-
brauch und/oder zur Abgabe an Patienten kaufen und diesen zum Kauf
empfehlen. Als Gegenstände des täglichen Gebrauchs werden solche
Waren mit durchschnittlicher, beziehungsweise eher flüchtiger, Aufmerk-
samkeit erworben.
4.
4.1 Derselbe Gegensatz einer verwandten zahnhygienischen Funktion,
aber einer unterschiedlichen Käuferschaft mit Ausnahme von ärztlichen
Ratgebern ist bei den beidseits eingetragenen Waren auch für die Frage
der Gleichartigkeit festzustellen. "Appareils électro-médicaux, à savoir jet
de poudre" (Elektro-medizinische Geräte, insbesondere Pulverstrahlgerä-
te), für welche die Beschwerdeführerin ihre Marke beansprucht, sind in
Klasse 10 eingeteilt, deren Klassenüberschrift lautet: Chirurgische, ärztli-
che, zahn- und tierärztliche Instrumente und Apparate, künstliche Glied-
massen, Augen und Zähne; orthopädische Artikel und chirurgisches
Nahtmaterial. Pulverstrahlgeräte sind zahnmedizinische Apparaturen, die
durch einen Luftstrom kleinste Salz- oder Metallpartikel auf den Zahn bla-
sen und damit Beläge auf der Zahnoberfläche, Zahnhartsubstanz und
Plaque abtragen (http://www.zahnwissen.de > Lexikon > Pn-Pz > Pulver-
strahlgeräte, besucht am 15. Oktober 2013). Solche Geräte eignen sich
nicht zur privaten Mundhygiene, sondern müssen von Fachleuten bedient
werden (vgl. PROF. DR. ANDREAS SCHULTE, Auswirkungen von Wasser-
Pulverstrahlgeräten auf Zahnhartgewebe und Restaurationsmaterialien,
, besucht am
25. September 2013; http://de.wikipedia.org/wiki/Mundhygiene#Präven-
tionsebenen > Ziff. 4, besucht am 25. September 2013).
Die Beschwerdegegnerin beansprucht ihre angefochtene Marke demge-
genüber für elektrische Zahnbürsten und deren Bestandteile; Munddu-
schen (nicht für Zähne); Hygienegeräte für Zähne und Zahnfleisch; Zahn-
seide-Instrumente für die Zähne; Geräte, die Wasser und Luft für die
Zahnpflege verwenden. Diese Geräte sind in Klasse 21 eingeteilt, deren
Klassenüberschrift "Geräte und Behälter für Haushalt und Küche; Kämme
und Schwämme; Bürsten und Pinsel (ausgenommen für Malzwecke);
Bürstenmachermaterial; Putzzeug; Stahlwolle; rohes oder teilweise bear-
beitetes Glas (mit Ausnahme von Bauglas); Glaswaren, Porzellan und
Steingut, soweit sie nicht in anderen Klassen enthalten sind" sie auf
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Haushaltgeräte zur persönlichen Mundpflege beschränkt, die vor allem
vom breiten Kreis der Endnutzer erworben werden, auch wenn sie
daneben auch von Fachleuten ausgewählt werden, die sie entweder bei
Behandlungen einsetzen oder ihren Patienten den Gebrauch solcher Ge-
räte empfehlen.
Die Marketing- und Vertriebswege der zu vergleichenden Waren sind im
Wesentlichen unterschiedlich. Funktional berühren sie sich im weiten
Sinn der Zahnhygiene, aber nicht in ihrer unmittelbaren Anwendung. Zwi-
schen Pulverstrahl- und Mundpflegegeräten besteht darum keine markt-
übliche Verknüpfung. Der Verkehr wird sie mehrheitlich, aufgrund ihrer
unterschiedlichen Beschaffenheit, nicht als Leistungspaket desselben Un-
ternehmens ansehen. Wie auch die Beschwerdeführerin ausführt, werden
Pulverstrahlgeräte vielmehr vom Fachhandel an Fachleute vertrieben,
Mundpflegegeräte aber über viele Kanäle an Private gestreut, so dass
sich Kleinserien teurer und präziser Qualitätsgeräte aus hochwertigen
Materialien in Klasse 10 und Grossserien verhältnismässig preisgünstiger
Haushaltsgeräte aus Kunststoff in Klasse 21 gegenüberstehen. Nur
Fachkreise, insbesondere Zahnärzte, die Pulverstrahlgeräte kaufen und
an ihren Patientinnen und Patienten einsetzen und bei ihrer Beratung
über Mundhygiene gleichzeitig auf die Auswahl der von ihren Patientin-
nen und Patienten erworbenen Mundpflegegeräte Einfluss nehmen und
bestimmte Marken für die private Mundpflege empfehlen, sind mit Marken
beider Produktgruppen beschäftigt. Eine Gleichartigkeit zwischen den
Waren der Klassen 10 und 21 liesse sich deshalb höchstens sehr entfernt
bejahen.
4.2 Die Beschwerdeführerin wendet ein, dass die Vorinstanz es unterlas-
sen habe, die Gleichartigkeit von pharmazeutischen Produkten für Zahn-
ärzte und Zahntechniker der Klasse 5 mit Mundpflegegeräten der Klasse
21 zu prüfen.
Die Beschwerdeführerin beansprucht in Klasse 5 pharmazeutische, vete-
rinärmedizinische und der Hygiene dienende Erzeugnisse und Zuberei-
tungen sowie Chemikalien für Zahnärzte und Zahntechniker, insbesonde-
re Pulver und Schleifmittel zur Entfernung von Zahnstein und zur Prophy-
laxe. Die Nizza-Klasse 5 enthält unter anderem Zahnfüllmittel und Ab-
druckmassen für zahnärztliche Zwecke; Hygieneprodukte für den persön-
lichen Gebrauch, nicht aber Präparate für die Gesundheitspflege als Mit-
tel zur Körper- und Schönheitspflege (Nizza Klassifikation, 10. Ausgabe
[gültig ab 01.01.2012], S. 11). Beispielsweise umfassen die erwähnten
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Oberbegriffe: Arzneimittel und Medizinprodukte für die Zahn- und Zahn-
bettbehandlung, Anästhetika, Desinfektions/Sterilisationsmittel, Körper-
pflegemittel (für den Einsatz bei Kontakt mit Chemikalien) und Waschlo-
tionen, Prophylaxe- und Politurpasten, Spüllösungen, Mundsprays,
Strahlmittel, Instrumenten-Pflegemittel, Silikone (Isolier- und Modellmas-
sen), Reinigungsmittel für Zahntechniker, Kunstharze, Füllungszement,
Effektmassen, Zahnfleischmassen, Schneidemassen, Transluzenzmas-
sen und Dentin (www.nwdental.de > Shop; www.multident.de > Shop,
beide besucht am 26. November 2013). Diese Produkte werden nicht an
Privatpersonen, sondern hauptsächlich an Zahnärztinnen und Zahnärzte
sowie Zahntechniker/innen vertrieben. Mit elektrischen Zahnbürsten,
Mundduschen und Zahnseideninstrumenten der Klasse 21 haben sie, wie
die Pulverstrahlgeräte, nur die übergeordnete Funktion der Zahnhygiene
gemein.
Die Widerspruchsmarke ist insbesondere auch für "Pulver und Schleifmit-
tel zur Entfernung von Zahnstein und zur Prophylaxe" geschützt. Dieses
zahnärztliche Scheuerpulver besteht vor allem aus Glycin, Natriumbikar-
bonat oder Aluminiumoxyd und ist nicht ähnlich mit Putzkörpern einer
Zahnpasta, die eher aus Silikatverbindungen, Schlämmkreide oder Mar-
morpulver hergestellt wird (http://de.wikipedia.org/wiki/Zahnpasta, be-
sucht am 7. November 2013). Scheuerpulver ist abrasiv, während Mund-
pflegegeräte der Klasse 21, die für breite Verkehrskreise bestimmt sind,
jede Gefahr einer Zahnschädigung vermeiden. Scheuerpulver ist trocken
und kann nur mittels geeigneter Geräte verwendet werden, während
Zahnpasta mit vielen Geräten der Klasse 21, zum Beispiel mit elektri-
schen Zahnbürsten, eingesetzt werden kann. Auch zahnärztliches Pulver
und Schleifmittel ist daher mit den elektrischen Zahnbürsten und übrigen
Geräten der angefochtenen Marke kaum gleichartig.
Pharmazeutische Produkte für Zahnärzte und Zahntechniker und Mund-
pflegegeräte werden nicht nur von völlig unterschiedlichen Verkehrskrei-
sen nachgefragt, sie sind auch nicht substituierbar, ergänzen sich nicht
oder sind Teil einer einheitlichen Wertschöpfungskette. Die einzige Ge-
meinsamkeit der sich gegenüberstehenden Waren besteht darin, dass
beide im weitesten Sinne zur Mundpflege eingesetzt werden. Zwischen
"Produits et préparations pharmaceutiques, vétérinaires et hygiéniques;
produits chimiques pour dentistes et techniciens-dentistes, en particulier
poudres et produits abrasifs pour enlever le tartre et pour la prophylaxie
des dents" der Klasse 5 und "Brosses à dents et à prothèses dentaires
électriques et leurs parties; hydropulseurs à usage oral, autres qu'à usa-
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ge dentaire; appareils pour l'hygiène des dents et des gencives; instru-
ments à base de soie dentaire à usage dentaire; appareils utilisant l'eau
et l'air pour soins dentaires" der Klasse 21 besteht damit höchstens auf-
grund ihrer allgemeinen Funktion eine entfernte Gleichartigkeit.
5.
5.1 Der Begriff "Airflow" bedeutet Luftstrom, Luftführung, Fahrtwind
(http://www.dict.cc/?s=airflow, besucht am 25. September 2013). Er be-
zeichnet das zentrale Thema der Aerodynamik: "Simply put, aerodyna-
mics is the study of airflow and its principles" (http://www.answers.com/
topic/aerodynamics#ixzz2ft6ZENGP oder http://en.wikipedia.org/wiki/
Aerodynamics, beide besucht am 25. September 2013). Weiter bezeich-
net er das Kernelement der Lüftungstechnik (http://www.engineering-
toolbox.com/natural-draught-ventilation-d_122.html, besucht am 25. Sep-
tember 2013), die Wirkungsweise eines Ventilators oder Gebläses
(http://en.wikipedia.org/wiki/Fan, besucht am 25. September 2013) und
wird in weiteren Fachgebieten intensiv genutzt. Zahlreiche Produkte be-
nutzen "Airflow" als Typenbezeichnung, um damit auf Luftströme hinzu-
weisen. Bereits 1934 wurde eine stromlinienförmigen Automobilreihe von
De Soto und Chrysler mit "Airflow" bezeichnet (http://de.wikipedia.org/wi-
ki/DeSoto_Airflow und http://de.wikipedia.org/wiki/Chrysler_Airflow, beide
besucht am 25. September 2013). Zahlreiche moderne Produkte werden
mit "Airflow" bezeichnet, wie beispielsweise Lüftungsgeräte
(http://www.airflow.de, besucht am 25. September 2013), Skateboards
(http://www.airflow-skateboards.com, besucht am 25. September 2013),
Matratzen (http://www.happy-schlafen.ch/matratzen/airflow.html, besucht
am 25. September 2013) oder Lüfter für Computerspeicher
(http://www.corsair.com/de/memory-by-product-family/corsair-memory-
accessories/airflow-pro.html, besucht am 25. September 2013). Die bei-
den Wortteile "Air" und "Flow" sind auch den schweizerischen Verkehrs-
kreisen verständlich. Entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführe-
rin ist nicht nur "Air", sondern auch "Flow" Teil des Grundwortschatzes
(Pons Basiswörterbuch Schule Englisch, Stuttgart 2006, Stichwort
"Flow"). Beide Wörter werden überdies von nicht englischkundigen Per-
sonen verstanden, weil sie auch in geläufigen deutschen Fremdwörtern
erscheinen (RENATE WAHRIG-BURFEIND, Wahrig Deutsches Wörterbuch,
Gü r h Mü ch 2 , S ch r "A r...", "A rb g", "A r rc ", "A r i-
ne", "Flow"; Duden Deutsches Universalwörterbuch, 6. Aufl., Mannheim
2007, Stichworte "Airbag", "Airbrush", "Airbus", "Flowchart"). In der fran-
zösischsprachigen Schweiz kommt "Air" die gleiche Bedeutung wie im
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Englischen zu (Josette Rey-Debove, Alain Rey [Hrsg.], Le Petit Robert,
Paris 2012, Stichwort "Air" [nachfolgend: Le Petit Robert]), während
"Flow" aufgrund seiner Nähe zu den entsprechenden französischen Wör-
tern "Flot" und "Flux" (Le Petit Robert, a.a.O., Stichworte "Flot", "Flux"),
die zudem ähnlich ausgesprochen werden, ohne Weiteres verstanden
wird. Dazu kommt, dass das Wort "Flow" auch in der französischen Spra-
che Eingang in Fremdwörter gefunden hat, so zum Beispiel in "Cash-
Flow" (Le Petit Robert, a.a.O., Stichwort "Cash-Flow"). In der italienischen
Sprache kommt der Wortteil "Air" in Fremdwörtern wie "airbag", "airbus"
oder "air terminal" vor (Nicola Zingarelli [Hrsg.], lo Zingarelli, Vocabolario
della lingua italiana, Bologna 2004, Stichworte "airbag", "airbus", "air ter-
minal" [nachfolgend: lo Zingarelli]). Zudem liegt eine nahe phonetische
und schriftbildliche Verwandtschaft mit seinem italienischen Synonym
"aria" vor (lo Zingarelli, a.a.O., Stichwort "aria"). Das Wort "Flow" ist auf-
grund seiner nahen Verwandtschaft mit dem gleichbedeutenden "fluire"
(lo Zingarelli, a.a.O., Stichwort "fluire") und seinem Gebrauch in Fremd-
wörtern wie "Flow Chart" (lo Zingarelli, a.a.O., Stichwort "Flow Chart")
auch für die Italienisch sprechenden Schweizer leicht verständlich. Auf-
grund des breiten Verständnisses der beschreibenden Eigenschaften wird
der Begriff "Airflow" oder "Air-Flow" von den Verkehrskreisen als Syn-
onym für eine Luftströmung erkannt. Nachdem die Widerspruchsmarke
für Pulverstrahlgeräte eingetragen und der Luftstrom, mit dem das
Scheuerpulver transportiert, mit Wasser gemischt und auf den Zahn ge-
blasen wird, das typisierende Konstruktionselement dieser Apparate ist,
erscheint sie stark beschreibend, weshalb ihr nur eine geringe Kenn-
zeichnungskraft zukommt.
5.2 Die Beschwerdeführerin beruft sich auf die Bekanntheit ihrer Marke,
die diese ursprüngliche Schwäche überwunden habe. Durch Gebrauch
habe sie eine hohe Kennzeichnungskraft, mindestens aber einen norma-
len Schutzumfang erlangt. Ein grosser Teil der zur Glaubhaftmachung
dieser Bekanntheit ins Recht gelegten Belege, namentlich Produkt-
beschriebe, Kataloge, Promotionsbroschüren, Produktfotos, Rechnungen,
Häufigkeitslisten von Wörtern, Bildschirm- und Websiteausdrucke, Pros-
pekte von Wiederverkäufern sowie eine Literaturliste, eine Schulungsliste
und die Ausstellerliste der "Dental 2012", enthalten indessen keine Anga-
ben zur Wahrnehmung der Marke durch die Verkehrskreise und indizieren
eine Bekanntheit der Widerspruchsmarke darum nur teilweise.
Die von der Beschwerdeführerin eingereichte Statistik der Zahl der Zahn-
arztpraxen der Schweiz zeigt 4'123 Zahnarztpraxen für das Jahr 2011.
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Der schweizerische Markt für Zahnarztgeräte ist damit verhältnismässig
klein. Nach der Zusammenstellung "Turnover EMS Nyon with Air-Flow
Products (CHF)" hat die Beschwerdeführerin bis 2013 insgesamt 1'865
Geräte in der Schweiz verkauft. Angesichts des kleinen Marktes ist das
eine beachtliche Anzahl von Geräten, wobei aber aus der Statistik nicht
hervorgeht, ob allenfalls in Schweizer Franken verkaufte Geräte exportiert
oder bestehende Geräte ersetzt wurden. Die Anzahl in der Schweiz ver-
kaufter Geräte lässt sich somit nicht ohne Weiteres ins Verhältnis mit der
Anzahl Schweizer Zahnarztpraxen stellen. Weiter ist nicht erstellt, ob die
Käufer "Air-Flow" als Marke wiedererkennen oder ob sie den Ausdruck
zum Beispiel als Warnhinweis verstehen und auch zur Bezeichnung von
Pulverstrahlgeräten anderer Hersteller verwenden. Auch die Broschüre
"EMS Klinische Studien" der Beschwerdeführerin enthält keine Anhalts-
punkte über den Wiedererkennungseffekt der Marke bei den relevanten
Verkehrskreisen. Der Pressespiegel 2007-2011 lässt offen, ob die dort
erwähnten ausländischen Zeitschriften in der Schweiz eine relevante
Verbreitung erfahren. Überdies beziehen sich von den 666 aufgelisteten
Beiträgen nur 265 auf die Widerspruchsmarke. Die Beschwerdeführerin
führt zur Bekanntheit der Marke überdies an, dass die damit versehenen
Erzeugnisse in den Jahren 2003, 2004, 2007 und 2008 mit Designpreisen
ausgezeichnet worden seien. Dazu legt sie den Red Dot Award (2003)
und den Good Design Award (2004) ins Recht. Die Auszeichnung mit De-
signpreisen führt jedoch allenfalls zur Erhöhung der Bekanntheit bei De-
signern, jedoch nicht bei den relevanten Verkehrskreisen. In Würdigung
all dieser Tatsachen ist der Widerspruchsmarke somit eine gewisse Be-
kanntheit zuzugestehen, welche die von Hause aus stark reduzierte
Kennzeichnungskraft der Marke allerdings nicht wesentlich zu heben
vermag.
6.
In schriftbildlicher Hinsicht unterscheiden sich die beiden Marken nur ge-
ring. Während der letzte Buchstabe der Widerspruchsmarke ein "w" ist,
endet die angefochtene Marke auf "-ss". Die ersten fünf Buchstaben sind
bis auf den Bindestrich, der nur in der Widerspruchsmarke vorkommt,
identisch. Die Unterschiede im Schriftbild der beiden Marken sind nur bei
genauem Hinsehen wahrnehmbar. Die Marken sind sich damit schriftbild-
lich ähnlich.
Bezüglich des Wortklangs wird das "ss" am Wortende der angefochtenen
Marke scharf ausgesprochen, während die Widerspruchsmarke mit dem
stillen Konsonanten "w" endet, der das "o" in einen Diphtong verwandelt,
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indem er ein leichtes "u" anfügt (Langenscheidt Handwörterbuch Eng-
lisch, Berlin/München 2005, Stichworte "Floss" und "Flow"). Dieser Unter-
schied ist gut hörbar, weshalb eine geringere Ähnlichkeit im Wortklang
besteht.
Semantisch unterscheidet sich die Widerspruchsmarke mit dem Sinnge-
halt eines Luftstroms (E. 5.1) vom ebenfalls beschreibenden Sinngehalt
"Air Floss": "Air" wird als "Luft", "Floss" als "Zahnseide" übersetzt (Lan-
genscheidt, a.a.O., Stichworte "Air" und "Floss"), womit sie leicht ver-
ständlich den Ersatz von Zahnseide durch Luft zur Reinigung von Zahn-
zwischenräumen illustriert.
Die gegenüberstehenden Zeichen sind sich damit bei geringer Kenn-
zeichnungskraft der Widerspruchsmarke vor allem im Schriftbild ähnlich,
während ihre unterschiedlichen Sinngehalte deutlich voneinander abwei-
chen, was von den Verkehrskreisen erkannt wird.
7.
Bei der Prüfung der Verwechslungsgefahr ist mit zu berücksichtigen, dass
die gegenüberstehenden Waren nur sehr entfernt gleichartig sind (E. 4).
Der Widerspruchsmarke, die die Funktionsweise der damit versehenen
Waren beschreibt, kommt nur eine geringe Kennzeichnungskraft zu
(E. 5). Der Schutzumfang der Widerspruchsmarke bleibt somit trotz Be-
kanntheit bescheiden. Angesichts der erhöhten Aufmerksamkeit, mit wel-
cher die mit der Widerspruchsmarke versehenen Waren gemeinhin ge-
kauft werden (E. 3.2), genügen geringe Unterschiede, um einen ausrei-
chenden Markenabstand zu schaffen. Die Ähnlichkeiten der Marken im
Schriftbild werden angesichts dieses strengen Massstabs durch die Un-
terschiede in den Sinngehalten ausgeglichen (E. 6). Zwischen den Mar-
ken besteht daher keine Verwechslungsgefahr.
8.
8.1 Die Beschwerde ist damit abzuweisen. Bei diesem Ausgang wird die
Beschwerdeführerin kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 63 Abs. 1
VwVG und Art. 64 Abs. 1 VwVG).
8.2 Die Gerichtsgebühr ist nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsa-
che, Art der Prozessführung und der finanziellen Lage der Parteien fest-
zulegen (Art. 63 Abs. 4 bis
VwVG, Art. 2 Abs. 1 des Reglements vom
21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bun-
desverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Im Beschwerdeverfahren
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vor dem Bundesverwaltungsgericht ist dafür ein Streitwert zu veranschla-
gen (Art. 4 VGKE), wobei dafür im Widerspruchsbeschwerdeverfahren
das Interesse der Widersprecherin an der Löschung, beziehungsweise
der Widerspruchsgegnerin am Bestand der angefochtenen Marke zu ver-
anschlagen ist. Es würde allerdings zu weit führen und könnte im Verhält-
nis zu den geringen Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens abschre-
ckend wirken, wenn dafür im Einzelfall stets konkrete Aufwandsnachwei-
se verlangt würden. Bei eher unbedeutenden Zeichen darf von einem
Streitwert zwischen Fr. 50'000.– und Fr. 100'000.– ausgegangen werden
(BGE 133 III 492 E. 3.3 Turbinenfuss [3D] mit Hinweisen). Von diesem Er-
fahrungswert ist auch im vorliegenden Verfahren auszugehen. Nach dem
Gesagten rechtfertigt es sich, die Verfahrenskosten insgesamt auf
Fr. 4'000.– festzulegen. Dieser Betrag ist mit dem in selber Höhe von der
Beschwerdeführerin geleisteten Kostenvorschuss zu verrechnen.
8.3 Im vorinstanzlichen Verfahren ist die Beschwerdeführerin unterlegen.
Aufgrund des Verfahrensausgangs vor Bundesverwaltungsgericht hat sie
auch mit Bezug auf die vorinstanzlichen Kosten als unterliegend zu gelten
und die Ziffern 3 und 4 des angefochtenen Entscheids sind zu bestätigen.
8.4 Die Parteientschädigung umfasst die Kosten der Vertretung sowie all-
fällige weitere notwendige Auslagen der Partei (Art. 8 VGKE). Gemäss
Art. 14 VGKE setzt das Gericht die Parteientschädigung aufgrund einer
detaillierten Kostennote fest, sofern eine solche eingereicht wird. Wird
keine Kostennote eingereicht, setzt das Gericht die Entschädigung auf
Grund der Akten fest. Die Beschwerdegegnerin hat vorliegend keine Kos-
tennote für das Beschwerdeverfahren eingereicht. In Anbetracht des Um-
fanges der Rechtsschriften erscheint somit eine Parteientschädigung von
Fr. 1'000.– (inkl. MWSt) an die Beschwerdegegnerin für das Beschwerde-
verfahren als angemessen.
8.5 Gegen dieses Urteil steht keine Beschwerde an das Bundesgericht
zur Verfügung (Art. 73 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
[BGG, SR 173.110]). Es erwächst mit seiner Eröffnung in Rechtskraft.
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