Decision ID: d0728d65-0efe-55c8-a5cb-15e623ec6ffc
Year: 2017
Language: de
Court: BE_VB
Chamber: BE_VB_001
Canton: BE
Region: Espace_Mittelland
Law Area: public_law

I. Sachverhalt
1. Die Beschwerdeführenden reichten im Dezember 2014 bei der Gemeinde Rüegsau
ein Baugesuch ein für die Sanierung und den Ausbau des Wohnhauses sowie die
Neuerstellung eines Carports auf Parzelle Rüegsau Grundbuchblatt Nr. E._. Die
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Parzelle liegt in der Wohn- und Gewerbezone WG2. Nach negativen Amtsberichten des
Tiefbauamtes, Oberingenieurkreis IV (TBA OIK IV) vom 10. März 2015 und des
Fischereiinspektorats vom 13. März 2015 reichten die Beschwerdeführenden eine
Projektänderung ein. Mit Amtsbericht vom 22. Juli 2015 beantragte das TBA OIK IV, die
wasserbaupolizeiliche Ausnahmebewilligung nach Art. 48 Abs. 3 WBG1 sei unter Auflagen
und Bedingungen zu erteilen. Dabei hielt es fest, dass auf die Erneuerung der
Überdachung des bestehenden Autounterstandes verzichtet werde, wodurch dafür keine
wasserbaupolizeiliche Ausnahme erforderlich sei. Auch das Fischereiinspektorat stellte mit
Amtsbericht vom 3. August 2015 den Antrag, die fischereirechtliche Bewilligung sei unter
Bedingungen und Auflagen zu erteilen. Mit Gesamtentscheid vom 10. September 2015
erteilte das Regierungsstatthalteramt die Baubewilligung. Dieser Entscheid erwuchs
unangefochten in Rechtskraft.
2. Anlässlich einer Baukontrolle stellte die Gemeinde am 6. Juli 2016 fest, dass
Bauarbeiten im Gewässerabstand vorgenommen wurden, für welche keine Baubewilligung
vorliegt (insb. Abbruch und Neubau des Autounterstandes, des Schopfs und dessen
Anbaus). Mit Schreiben vom 7. Juli 2016 verfügte die Gemeinde einen sofortigen Baustopp
und gewährte den Beschwerdeführenden das rechtliche Gehör. Mit Verfügung vom 14. Juli
2016 ordnete die Gemeinde die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands an.
Gleichzeitig wurde auf die Möglichkeit eines nachträglichen Baugesuchs hingewiesen und
für den Fall der Nichtbefolgung die Ersatzvornahme angedroht.
Die Beschwerdeführenden reichten am 16. August 2016 ein nachträgliches
Projektänderungsgesuch für die Erneuerung der Nebenbauten ein. Das TBA OIK IV kam
auf Anfrage mit elektronischem Schreiben vom 5. September 2016 zum Schluss, dass mit
der beantragten Projektänderung wiederum weitgehend das Bauvorhaben vorliege,
welches zum negativen Amtsbericht vom 10. März 2015 geführt habe. Durch den Neubau
des Autounterstandes, des Schopfes und dessen Anbau werde der Zugang zum Gewässer
wesentlich eingeschränkt und es sei künftig mit Mehraufwendungen im Wasserbau zu
rechnen. Die Erteilung einer wasserbaupolizeilichen Ausnahmebewilligung könne nicht in
Aussicht gestellt werden. Für die Beurteilung der ausgeführten, unbewilligten Massnahmen
1 Gesetz vom 14. Februar 1989 über Gewässerunterhalt und Wasserbau (Wasserbaugesetz, WBG; BSG 751.11).
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könne der Amtsbericht vom 10. März 2015 beigezogen werden und es sei aus ihrer Sicht
kein neuer Amtsbericht Wasserbaupolizei notwendig.
3. Nach Gewährung des rechtlichen Gehörs und unter Verzicht auf die Publikation
erteilte das Regierungsstatthalteramt der Projektänderung "Abbruch und Neubau Anbau
Schopf, Schopf, Balkonblatten und Autounterstand" mit Entscheid vom 17. Januar 2017
den Bauabschlag und verfügte die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands wie
folgt: 4.2.1 Die Fundamente des Anbau Schopfes sind vollständig zurückzubauen und das Terrain ist
naturnah zu gestalten und Rasen anzusäen.
4.2.2 Der Schopf und Sitzplatz EG (Nord) ist soweit bis auf die Grundmauern zurückzubauen, dass
auf der Nord- und Ostseite noch eine Hochwasserschutzmauer stehen bleibt, welche 1.20 m
über das bewilligte Terrain ragt. Die Westfassade ist bis auf die Bachmauer, die Südfassade
bis auf das Terrain resp. die Bodenplatte zurückzubauen. Weiter ist das neue Flachdach
(Terrasse EG) zurückzubauen. Die Bodenplatte kann erhalten bleiben.
4.2.3 Sofern der Sitzplatz OG (Nord) aus statischer Sicht nicht auf die darunterliegenden neuen
Baukonstruktionen angewiesen ist, kann die Balkonplatte bestehen bleiben. Da jedoch die
Flügelmauer Nord abgebrochen werden muss und die bewilligte Stütze nicht mehr auf dem
Flachdach abgestützt werden kann, ist es fraglich ob der Sitzplatz OG (Nord) in den erstellten
Abmessungen aus statischer Sicht überhaupt bestehen bleiben kann.
4.2.4 Das Dach des Autounterstandes und die Laube EG sind bis an die Fassade des Wohnhauses
und bis auf die Flucht des Vordaches des Unterstandes vollumfänglich zurückzubauen. Die
drei Betonstützen sind bis auf die Bachmauer zu entfernen.
4.2.5 Die neue Laube OG und die Terrasse OG (Süd), welche nicht mit dem Gesamtbauentscheid
vom 10. September 2015 als neu bewilligt sind, sind bis an die Fassade des Wohnhauses
und bis auf die Flucht des Vordaches des darunterliegenden Unterstandes vollumfänglich
zurückzubauen.
4.2.6 Bei sämtlichen Fassadenöffnungen, wo eine Absturzgefahr besteht, sind gemäss Art. 58
Abs. 1 BauV2 und nach dem Stand der Technik Absturzsicherungen anzubringen.
4.2.7 Für den Rückbau gelten die am 17. Januar 2017 durch das Regierungsstatthalteramt
Emmental abgestempelten Pläne 1 bis 4.
4.2.8 Sämtliche Rückbauarbeiten sind innert 90 Tagen nach Rechtskraft dieser Verfügung
auszuführen und der Baupolizei- und Baugesuchsbehörde zur Abnahme zu melden.
Gleichzeitig drohte sie die Ersatzvornahme und eine Busse bei Nichtbefolgung an.
2 Bauverordnung vom 6. März 1985 (BauV; BSG 721.1) .
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4. Gegen diesen Bauabschlag mit Wiederherstellungsverfügung reichten die
Beschwerdeführenden am 22. Februar 2017 Beschwerde bei der Bau-, Verkehrs- und
Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) ein. Sie stellen folgende Rechtsbegehren:
1. Der Bauabschlag des Regierungsstatthalteramts Emmental vom 17. Januar 2017 sei
aufzuheben und es sei den beantragten Projektänderungen vom 16. August 2016 die
Baubewilligung zu erteilen.
2. Die verfügte Baubewilligungsgebühr von Fr. 4'350.00 sei angemessen herabzusetzen.
Eventualiter:
1. Auf die Wiederherstellung resp. den Abbruch des Schopfes mit den Sitzplätzen im EG und im
OG sei zu verzichten.
2. Auf den Abbruch des Daches des Autounterstandes und der Laube im EG sei zu verzichten.
3. Auf den Abbruch der Laube und der Terrasse (Süd) im OG sei zu verzichten.
5. Das Rechtsamt, welches die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet3, führte den
Schriftenwechsel durch und holte die Vorakten ein. Mit Schreiben vom 24. März 2017
verzichtet die Gemeinde auf die Einreichung einer Stellungnahme, führt aber aus, dass sie
am Amtsbericht vom 31. August 2015 sowie an der Wiederherstellungsverfügung vom 14.
Juli 2016 festhalte. Das TBA OIK IV nahm mit Eingabe vom 28. März 2017 zur
Beschwerde Stellung. Schliesslich beantragt das Regierungsstatthalteramt mit
Stellungnahme vom 29. März 2017 die Abweisung der Beschwerde.
6. Mit Schreiben vom 2. Mai 2017 beantwortete das Regierungsstatthalteramt eine
Frage des Rechtsamts der BVE zu den erhobenen Gebühren. Die Verfahrensbeteiligen
hatten danach Gelegenheit zur abschliessenden Stellungnahme.
7. Auf die Rechtsschriften wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den
nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
3 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion (OrV BVE; BSG 152.221.191).
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II. Erwägungen
1. Eintretensvoraussetzungen
a) Angefochten ist ein Bauabschlag mit einer Wiederherstellungsverfügung nach Art. 46
BauG4, der aufgrund eines nachträglichen Baugesuchs ergangen ist. Bauentscheide und
baupolizeiliche Verfügungen können innert 30 Tagen seit Eröffnung mit Baubeschwerde
bei der BVE angefochten werden (Art. 40 Abs. 1 und Art. 49 Abs. 1 BauG). Die BVE ist
somit zur Beurteilung der Beschwerde zuständig.
b) Die Beschwerdeführenden sind als Adressaten des Bauabschlags sowie der
baupolizeilichen Verfügung durch den vorinstanzlichen Entscheid beschwert und daher zur
Beschwerdeführung legitimiert (Art. 40 Abs. 2 BauG und Art. 65 Abs. 1 VRPG5). Auf ihre
form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten.
2. Besitzstandsgarantie nach Art. 41c Abs. 2 GschV6
a) Es ist unbestritten, dass sich die von der Projektänderung betroffenen und vorliegend
umstrittenen baulichen Massnahmen allesamt innerhalb des nach Bundesrecht
geschützten Gewässerraums7 von 8 m befinden. Die zulässige Nutzung des
Gewässerraums richtet sich nach Bundesrecht und damit nach Art. 41c GschV. Nach Abs.
1 dieser Bestimmung dürfen im Gewässerraum nur standortgebundene, im öffentlichen
Interesse liegende Anlagen wie Fuss- und Wanderwege, Flusskraftwerke oder Brücken
erstellt werden. In dicht überbauten Gebieten kann die Behörde für zonenkonforme
Anlagen Ausnahmen für das Bauen im Gewässerraum bewilligen, soweit keine
überwiegenden Interessen entgegenstehen (Art. 41c Abs. 1 Bst. a GschV). Nach Art. 41c
Abs. 2 GschV sind sodann Anlagen im Gewässerraum in ihrem Bestand grundsätzlich
geschützt, sofern sie rechtmässig erstellt wurden und bestimmungsgemäss nutzbar sind.
4 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721.0). 5 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21). 6 Gewässerschutzverordnung des Bundesrates vom 28. Oktober 1998 (GSchV; SR 814.201). 7 Art. 2 der Übergangsbestimmungen der GschV zur Änderung vom 4. Mai 2011.
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Da vorliegend eine Bewilligung unter Art. 41c Abs. 1 GschV nicht in Frage kommt, wie dies
auch die Beschwerdeführenden festhalten, bleibt zu prüfen, ob die umstrittenen Bauten
unter den Besitzstand von Art. 41c Abs. 2 GschV fallen.
b) Die Vorinstanz kam im Entscheid vom 17. Januar 2017 zum Schluss, dass sich die
Beschwerdeführenden nicht mehr auf den Besitzstand nach Art. 41c Abs. 2 GschV berufen
könnten, da die vorbestehenden Bauten abgebrochen worden seien. Ein Abbruch und
Neubau der Bauten – auch in der gleichen Abmessung und gleichen Materialisierung, was
im vorliegenden Verfahren jedoch nicht einmal der Fall sei – falle nicht unter die
Besitzstandsgarantie.
Die Beschwerdeführenden bringen vor, bei der Auslegung von Art. 41c Abs. 2 GschV
könnten die anderen, nicht deckungsgleichen Besitzstandsgarantiebegriffe des Baurechts
(Art. 3 BauG, Art. 24c RPG8) herangezogen werden. Sie verweisen in ihrer Beschwerde
auf einen Bundesgerichtsentscheid (BGer 1C_345/2014 vom 15. Juni 2015, E. 4.1.3),
welcher sich zur Auslegung des Wortlauts von Art. 41c Abs. 2 GschV bei Fällen im
Anwendungsbereich von Art. 24c RPG äussert. Weiter rügen die Beschwerdeführenden,
die Projektänderung dürfe nicht isoliert vom übrigen Bauprojekt gemäss Baubewilligung
vom 10. September 2015 beurteilt werden. Im Rahmen einer Gesamtbetrachtung aller
Bauarbeiten am Gebäude sei keineswegs von einer neubauähnlichen Umgestaltung
auszugehen, sondern die umstrittenen Änderungen seien noch als unter die
Besitzstandsgarantie fallend einzustufen. Die Vorinstanz habe den strittigen
Projektänderungen einfach die Besitzstandsgarantie abgesprochen, ohne sich im Detail
damit auseinanderzusetzen, was als Unterhaltsmassnahme und was als Erneuerung
zugelassen werden könne.
Die Vorinstanz verweist in der Stellungnahme vom 29. März 2017 auf die Ausführungen im
angefochtenen Entscheid und ergänzt, ihr Merkblatt sei auf jeden einzelnen Baukörper
bzw. Bauteil anzuwenden. Wenn lediglich das Hauptgebäude als
Tragkonstruktionsvolumen für andere Bauten und Bauteile berücksichtigt würde, könnten
Bauvolumen erschaffen werden, welche über die Besitzstandsgarantie hinausgingen.
Weiter habe die Bauherrschaft zu belegen, dass die Bauten und Anlagen rechtmässig
8 Bundesgesetz vom 22. Juni 1979 über die Raumplanung (Raumplanungsgesetz, RPG; SR 700).
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bewilligt worden seien. Könnten die Bewilligungen nicht vorgelegt werden, so könne sich
die Bauherrschaft nicht auf die Besitzstandsgarantie berufen.
c) Ein Abbruch und Wiederaufbau fällt – gestützt auf den von den
Beschwerdeführenden erwähnten Bundesgerichtsentscheid (BGer 1C_345/2014 vom 15.
Juni 2015, E. 4.1.3) – dann unter den Bestandesschutz von Art. 41c Abs. 2 GschV, wenn
sich das umstrittene Vorhaben ausserhalb der Bauzone befindet und in den
Anwendungsbereich von Art. 24c RPG fällt. Dies ist vorliegend nicht der Fall, so dass der
erweiterte Bestandesschutz nach Art. 24c RPG nicht zur Anwendung gelangt und die
Beschwerdeführenden aus dem erwähnten Bundesgerichtsentscheid nichts zu ihren
Gunsten ableiten können. Innerhalb der Bauzone geht der Bestandesschutz von Art. 41c
Abs. 2 GschV weniger weit. So schützt diese Bestimmung nach der Rechtsprechung des
Verwaltungsgerichts des Kantons Bern "unter bisherigem Recht errichtete Bauten in ihrem
bisherigen Zustand. Über den blossen Bestand der Anlage hinaus sind auch die zu ihrer
Erhaltung notwendigen Massnahmen erlaubt. Darunter fallen nicht nur Unterhalts-, sondern
auch, sofern sie der Werterhaltung dienen, einfache Erneuerungsarbeiten. Nicht gestattet
sind hingegen Umbauten, Erweiterungen oder Nutzungsänderungen."9 Die Vorinstanz kam
damit zu Recht zum Schluss, dass ein Abbruch und Wiederaufbau vorliegend nicht unter
die Besitzstandsgarantie von Art. 41c Abs. 2 GschV fällt.
Für die Beurteilung der Frage, ob ein (von Art. 41c Abs. 2 GschV nicht gedeckter) Abbruch
und Wiederaufbau vorliegt, gilt es zu unterscheiden. Sofern die vorgenommenen baulichen
Massnahmen Anbauten betreffen, ist diese Frage – der Meinung der Gemeinde folgend
und entgegen der Ansicht der Beschwerdeführenden – hinsichtlich jedes Baukörpers bzw.
Bauteils einzeln zu beurteilen. Dies trifft auf den Schopf, den Anbau Schopf sowie den
Autounterstand zu (vgl. E. 3 bis 5). Anders verhält es sich dagegen bei den Lauben und
der Terrasse (vgl. E. 7): So handelt es sich dabei nicht um Anbauten, sondern um
vorspringende Gebäudeteile. Sie sind mit anderen Worten Teil des Hauptgebäudes,
weshalb bei diesen Bauteilen für die Beurteilung der Frage, ob von einem Abbruch und
Wiederaufbau auszugehen ist, eine Gesamtbetrachtung zusammen mit dem Wohnhaus
vorzunehmen ist.
9 VGE 2012/463 vom 7. Juli 2014. E. 8.4 mit weiteren Hinweisen.
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3. Anbau Schopf
Der nördlich des Schopfes situierte Schopfanbau ist in den mit Gesamtentscheid vom
10. September 2015 bewilligten Plänen10 als bestehend und ohne Änderungen
eingetragen. Er ist – entgegen diesen Plänen – vollständig abgebrochen worden.11 Der
Abbruch und ein allfällig geplanter Wiederaufbau dieses Anbaus sind daher nach Art. 41c
Abs. 2 GschV nicht zulässig, weshalb die Vorinstanz zu Recht den Bauabschlag erteilt hat.
Dies wird auch von den Beschwerdeführenden nicht bestritten, verzichten sie doch gemäss
den Ausführungen in ihrer Beschwerde darauf, den Schopfanbau neu zu bauen.
4. Schopf, Sitzplatz EG (Nord) und Sitzplatz OG (Nord)
a) Die Beschwerdeführenden bringen vor, beim Schopf sei mit der rechtskräftigen
Baubewilligung vom 10. September 2015 bereits ein Abbruch und Wiederaufbau bewilligt.
Auf dem damaligen Fassadenplan sei zu erkennen, dass der Schopf abgebrochen werden
solle (gelbe Eintragung). Aufgrund eines Objektschutzgutachtens vom 28. April 2015,
dessen Inhalt als Auflage in den Entscheid vom 10. September 2015 floss, seien sie
zudem verpflichtet worden, den Schopf im Untergeschoss zu betonieren und die Wände im
Norden zu verschliessen. Dass die Baupläne in diesem Bereich nicht rot dargestellt worden
seien, sei bloss ein Planfehler. Das verfügte Objektschutzgutachten sei jedoch für den
Schopf massgebend, nicht die Projektpläne vom 3. Juli 2015. Schliesslich sei der Schopf
genau in den bestehenden Massen des alten Schopfes erstellt worden. Der Ersatz von
Massivholz durch Beton könne durchaus auch als Erneuerung gelten. Die Zugänglichkeit
zum Gewässer werde nicht stärker beeinträchtigt als vorbestehend. Es sei daher nicht
nachvollziehbar, wieso das TBA OIK IV zum Schluss komme, dass künftig mit mehr
Aufwendungen im Wasserbau zu rechnen wäre und der Zugang zum Gewässer wesentlich
eingeschränkt werde.
10 Fassadenplan Nr. 35043/403 und Grundrissplan Nr. 35043/401, beide letztmals revidiert am 12. August 2015 und mit Bewilligungsstempel des Regierungsstatthalteramts Emmental vom 10. September 2015. 11 Vgl. Foto Nr., Vorakten pag. 145.
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b) Aus den mit Gesamtentscheid vom 10. September 2015 bewilligten Plänen ergibt
sich hinsichtlich des Schopfes und den darüber liegenden Sitzplätzen Folgendes: Im
Situationsplan12 ist der Schopf als Umbau (rot schraffiert) und nicht als Abbruch (gelb) bzw.
neu (rot) eingetragen. Im Fassadenplan13 der Westfassade ist einzig das Giebeldach des
Schopfes und die Laubenhülle im Obergeschoss gelb (für Abbruch) markiert, nicht
dagegen der eigentliche Schopf im Bereich des Untergeschosses. Rot und damit als neu
bewilligt sind im Bereich des Untergeschosses drei Fenster, im Erdgeschoss der
zurückversetzte Sitzplatz und im Obergeschoss ein weiterer Sitzplatz. Dies entspricht auch
den bewilligten Grundrissplänen14, in welchen der Schopf im Bereich des Untergeschosses
– mit Ausnahme von drei Fenstern westseitig, einer neuen Türe südseitig und zwei
Elementen ostseitig (verschlossene Türe gegen aussen, Türe in Heizungsraum) –
ebenfalls als bestehend und die Sitzplätze auf Höhe des Erd- und des Obergeschosses als
neu eingetragen sind. Einzig im Fassadenplan der Nordfassade findet sich, im
Widerspruch zu den anderen Plänen, eine gestrichelte gelbe Linie für Abbruch im Bereich
des Untergeschosses des Schopfes (nicht jedoch eine rote Linie für neu). Zudem ist das
Geländer des Sitzplatzes auf Höhe des Erdgeschosses in diesem Plan, entgegen den
Angaben im Grundrissplan, bis zur Fassade des ehemaligen Schopfes hinausgezogen.
Aus den mit Gesamtentscheid vom 10. September 2015 bewilligten Plänen könnte einzig
aufgrund der gelben Linie im Plan der Nordfassade auf einen kompletten Abbruch des
Schopfes geschlossen werden. Dies steht jedoch im Widerspruch zum Plan der
Westfassade, zum Grundrissplan sowie zum Situationsplan. Aus diesen Plänen ist
eindeutig zu schliessen, dass für den Schopf im Bereich des Untergeschosses kein
Abbruch bewilligt wurde, sondern der damals bewilligte Abbruch einzig das Giebeldach
umfasste. Eine rote Eintragung für einen Neubau des Schopfes im Bereich des
Untergeschosses findet sich zudem in keinem Plan. Die Behörden durften daher
annehmen, dass hinsichtlich des Schopfes kein Abbruch und Neubau bewilligt war, zumal
es grundsätzlich Sache der Bauherrschaft ist, widerspruchsfreie Pläne einzureichen.15 Die
Ansicht der Beschwerdeführenden, wonach mit dem Gesamtentscheid vom 10. September
12 Situationsplan vom 29. Januar 2015, mit Bewilligungsstempel des Regierungsstatthalteramts Emmental vom 10. September 2015. 13 Fassadenplan Nr. 35043/403, letztmals revidiert am 12. August 2015 und mit Bewilligungsstempel des Regierungsstatthalteramts Emmental vom 10. September 2015. 14 Grundrissplan Nr. 35043/401, letztmals revidiert am 12. August 2015 und mit Bewilligungsstempel des Regierungsstatthalteramts Emmental vom 10. September 2015. 15 VGE 2011/291 vom 8. Juni 2012, E. 3.3.3; VGE 2016/93 vom 12. Dezember 2016, E. 3.2.
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2015 bereits ein Abbruch des Schopfes bewilligt worden sei, lässt sich damit nicht aus den
damals bewilligten Plänen ableiten.
c) Die Beschwerdeführenden berufen sich weiter auf das Objektschutzgutachten vom
28. April 2015. Im Gesamtentscheid vom 10. September 2015 wird diesbezüglich
festgehalten (Ziff. 4.1.3, Auflagen), dass sämtliche notwendigen Objektschutzmassnahmen
gemäss Objektschutzgutachten vom 28. April 2015 umzusetzen seien. In diesem
Objektschutzgutachten16 wird Folgendes festgehalten (Ziffer 4, Massnahmenbeschrieb):
"Folgende Objektschutzmassnahmen sind vorgesehen bzw. vorhanden (siehe Planbeilage des
Bauherrn):
1. Die bestehende Ufermauer schützt das Gebäude vor Hochwasser. Der Schopf wird im Bereich
des UG betoniert. So wird die Mauer auf der Nordseite des Gebäudes ergänzt, damit auch
Wasser vom F._bach abgehalten werden kann.
2. Die Türen auf der Nordseite des Gebäudes werden mit einer Betonwand verschlossen.
3. Die Entwässerung des Vorplatzes wird mit einer fix installierten Pumpenanlage (automatisch
geschaltet) mit Rückschlagklappe sichergestellt.
4. Die beiden Zugänge in das Untergeschoss des Gebäudes werden mit wasserdichten Metalltüren
ausgerüstet.
5. Die Entwässerung des Gebäudes erfolgt in die Kanalisation und wird mit Rückschlagklappen
ausgerüstet."
Umstritten ist, wie Ziffer 1 dieses Massnahmenbeschriebs zu verstehen ist. Die
Beschwerdeführenden sind der Ansicht, sie seien damit verpflichtet worden, den Schopf im
Untergeschoss neu zu betonieren. Die Betonierung des Schopfes im Untergeschoss und
damit der komplette Abbruch und Neubau des Schopfes sei daher als Auflage des
Gesamtentscheides vom 10. September 2015 verfügt und rechtskräftig bewilligt worden.
Das TBA OIK IV entgegnet in seiner Stellungnahme vom 28. März 2017, das Gutachten
halte fest, dass der Schopf im Bereich des Untergeschosses betoniert werde, um so die
Mauer auf der Nordseite zu ergänzen. Man schliesse daraus, dass bereits eine Mauer
bestanden habe, welche unwesentlich erhöht oder allenfalls verstärkt werde. Bei einem
Ersatz von einem ca. 60 cm hohen Sockel durch eine ca. 5 m hohe Vollbetonmauer könne
man nicht von einer "Ergänzung" sprechen. Der Aspekt des Objektschutzes rechtfertige
nicht einen Total-abbruch und Neubau des Schopfes in bunkerähnlicher
Vollbetonbauweise.
16 Objektschutzgutachten vom 28. April 2015, Vorakten pag. 44 bis 46.
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Aus Ziffer 1 des Massnahmenbeschriebs ergibt sich nicht klar, welche Massnahme im
Sinne des Objektschutzes vorgesehen ist bzw. verlangt wird. Der Wortlaut des zweiten
Satzes ("Der Schopf wird im Bereich des UG betoniert") kann zwar im Sinne der
Beschwerdeführenden verstanden werden. Allerdings muss aufgrund des Folgesatzes ("So
wird die Mauer auf der Nordseite des Gebäudes ergänzt, damit auch Wasser vom
F._bach abgehalten werden kann") bezweifelt werden, dass der ganze Schopf
abgebrochen und bis zu einer Höhe von 5 m (Nord- und Ostfassade des Schopfes) und
einer Höhe von rund 2.5 m (West- und Südfassade des Schopfes) in Beton ausgeführt
werden muss.17 Wie das TBA OIK IV zu Recht ausführt, kann bei einer Betonierung in
dieser Dimension nicht mehr von einer Ergänzung der Mauer auf der Nordseite
gesprochen werden. Ebenso ist fraglich, ob eine Betonierung in diesen Dimensionen als
Objektschutzmassnahme gegen Hochwassersituationen wirklich nötig ist. Da unklar ist, wie
Ziffer 1 des Massnahmenbeschriebs zu verstehen ist, muss wiederum auf die am
10. September 2015 bewilligten Pläne abgestellt werden. Gemäss dem Einleitungssatz des
Massnahmenbeschriebs waren die aufgeführten Objektschutzmassnahmen schon in
Plänen zum Zeitpunkt des Gutachtens vorgesehen bzw. vorhanden. Die Pläne sind zudem
nach der Verfassung des Objektschutzgutachtens noch angepasst worden, so dass sich
die Objektschutzmassnahmen grundsätzlich aus am 10. September 2015 bewilligten
Plänen ergeben müssen. So sind die Vorgaben von Ziffer 2 ("Die Türen auf der Nordseite
des Gebäudes werden mit einer Betonwand verschlossen") und Ziffer 4 ("Die beiden
Zugänge in das Untergeschoss des Gebäudes werden mit wasserdichten Metalltüren
ausgerüstet") des Massnahmenbeschriebs in den Plänen umgesetzt. Eine Betonierung des
gesamten Untergeschosses des Schopfes jedoch ist gemäss diesen Plänen nicht
vorgesehen (vgl. E. 4b), was auch gegen die Auslegung der Beschwerdeführenden von
Ziffer 1 des Massnahmenbeschriebs spricht.
Selbst wenn mit den als verbindlich erklärten Objektschutzmassnahmen ein Abbruch und
Neubau des Schopfes unter Betonierung der Wände im nun vorgenommenen Umfang
verlangt worden wäre, so stünde dies nach dem Gesagten im Widerspruch zu den
massgebenden Plänen. Dabei gilt es zu beachten, dass bei Unklarheiten zwischen dem
Text der Baubewilligung und den (bewilligten) Plänen Letzteren der Vorrang zukommt.
Soweit damit ein Widerspruch zwischen den Auflagen der Baubewilligung vom 10.
17 Vgl. auch die Fotos vom 5. Juli 2017, Vorakten pag. 108 ff.
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September 2015 und den damals bewilligten Plänen besteht, gehen Letztere vor. Da es
Sache der Bauherrschaft ist, vollständige und widerspruchsfreie Pläne einzureichen,
können die Beschwerdeführenden aus unvollständigen oder missverständlichen Plänen
später nichts zu ihren Gunsten ableiten.18
d) Damit ergibt sich, dass der Schopf entgegen der rechtskräftigen Baubewilligung vom
10. September 2015 und den damals bewilligten Plänen vollständig abgebrochen und mit
Betonmauern neu aufgebaut wurde. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführenden kann
dieser Abbruch des Holzschopfes und Neubau eines Betonanbaus nicht als blosse
Erneuerung gelten. Vielmehr handelt es sich um einen Abbruch und Neubau, auch wenn
der Schopf – wie dies die Beschwerdeführenden weiter vorbringen – in den bestehenden
Massen des alten Schopfes erstellt wurde. Der Rahmen von Art. 41c Abs. 2 GschV wird
damit gesprengt, weshalb der Bauabschlag der Vorinstanz diesbezüglich zu bestätigen ist.
Daran ändert auch der von den Beschwerdeführenden im Rahmen ihrer Eingabe vom
24. Mai 2017 vorgebrachte Hinweis auf einen von der Gemeinde bewilligten Neubau einer
Garage in 3 m Abstand eines Baches nichts. Wie sie selber ausführen, wurde der
Gewässerraum in diesem Fall verschoben. Die Situation ist damit nicht vergleichbar mit
dem vorliegend umstrittenen Fall. Sollte die Situation in dem von den
Beschwerdeführenden erwähnten Fall falsch beurteilt worden sein, so besteht aufgrund der
unterschiedlichen Ausgangslage auch kein Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht.
Der Umstand, dass das Gesetz in einigen wenigen Fällen nicht oder nicht richtig
angewendet worden ist, gibt zudem keinen Anspruch darauf, ebenfalls abweichend vom
Gesetz behandelt zu werden.
5. Autounterstand
a) Die Beschwerdeführenden bestreiten nicht, dass der Autounterstand In den
rechtskräftigen Plänen des Bauentscheids vom 10. September 2015 als bestehend
eingetragen gewesen sei. Gemäss ihren Ausführungen habe sich im Laufe des
Bauvorgangs aber gezeigt, dass das Dach angehoben werden müsse, um die Garage Süd
18 VGE 2011/291 vom 8. Juni 2012, E. 3.3.3; VGE 2016/93 vom 12. Dezember 2016, E. 3.2; Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 34 N. 19a sowie Art. 46 N. 9b Bst. c.
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bauen und die Terrasse auf Niveau Erdgeschoss betonieren zu können. Das Ingenieurbüro
habe dabei empfohlen, die bestehende Holzkonstruktion aus Sicherheitsgründen nicht
mehr beizubehalten. Deshalb habe man sich für eine Ausführung in Stahlbeton
entschieden. Dieser Abbruch und Neubau sei jedoch in absolut zurückhaltender Bauweise
ausgeführt, man habe überhaupt keine Mehrnutzung gegenüber vorher. Das Dach sei im
Vergleich zu vorher sogar um 20 cm verkürzt worden, womit sich die
Gewässerraumsituation verbessert habe.
b) Es ist unbestritten, dass für den Autounterstand aus Holz mit dem Gesamtentscheid
vom 10. September 2015 kein Abbruch und Neubau bewilligt wurde. Dies ergibt sich auch
aus den damaligen Plänen, in welchen der Autounterstand als bestehendes Element
eingetragen ist. Die Beschwerdeführenden bestreiten auch nicht, dass sie den alten
Autounterstand – im Widerspruch zur Baubewilligung vom 10. September 2015 – dennoch
abgebrochen und in Betonbauweise neu erstellt haben19, ohne über eine Baubewilligung
für diesen Abbruch und Neubau zu verfügen. Aus welchen Gründen der Autounterstand
abgebrochen und durch einen gänzlich neuen Autounterstand in Beton ersetzt wurde,
spielt keine Rolle. Auch wenn das Dach des neuen Autounterstandes – den Angaben der
Beschwerdeführenden folgend – etwas verkürzt wurde, handelt es sich um einen unter der
Besitzstandgarantie von Art. 41c Abs. 2 GschV nicht zulässigen Abbruch und
Wiederaufbau. Hinsichtlich der Rüge der Ungleichbehandlung im Vergleich zu einer von
der Gemeinde bewilligten Garage in 3 m Entfernung eines Baches kann auf das in E. 4d
Ausgeführte verwiesen werden. Der Bauabschlag der Vorinstanz für das nachträgliche
Baugesuch ist auch hinsichtlich des Autounterstandes zu bestätigen.
6. Wiederherstellung Anbau Schopf, Schopf und Autounterstand
a) Der Bauabschlag der Vorinstanz ist hinsichtlich des Schopfanbaus (E. 3), des
Schopfs (E. 4) und des Autounterstandes (E. 5) zu bestätigen. Bezüglich dieser
Gegenstände ist daher die von der Vorinstanz verfügte Wiederherstellung des
rechtmässigen Zustands zu überprüfen.
19 Vgl. auch die Fotos vom 5. Juli 2016, Vorakten pag. 108 ff.
RA Nr. 110/2017/24 14
b) Was den unrechtmässig abgebrochenen Schopfanbau betrifft, so akzeptieren die
Beschwerdeführenden die von der Gemeinde verfügte Wiederherstellungsanordnung20,
weshalb darauf nicht näher eingegangen werden muss.
Die Beschwerdeführenden wehren sich jedoch gegen die Wiederherstellungsanordnung
der Gemeinde zum Schopf sowie zum Autounterstand. Die Gemeinde hat mit dem
angefochtenen Entscheid den Rückbau des Schopfes (mit Ausnahme einer
Hochwasserschutzmauer auf der Nord- und Ostseite von 1.20 m über dem bewilligten
Terrain) sowie des darüber liegenden Sitzplatzes im Erdgeschoss angeordnet, mit
allfälligen Folgen für den Sitzplatz im Obergeschoss; zudem verlangt sie den vollständigen
Rückbau des Autounterstandes (Wortlaut der Wiederherstellungsanordnung, vgl. I.
Sachverhalt, Ziff. 3).
Mit ihrem Eventualbegehren beantragen die Beschwerdeführenden, auf den Abbruch des
Schopfes mit den Sitzplätzen und des Autounterstandes sei zu verzichten. Dabei machen
sie geltend, die Aspekte des Vertrauensschutzes seien zu wenig gewürdigt worden. Sie
hätten auf die mündlichen Aussagen der Behörden vertraut und gestützt darauf
angenommen, dass sie bauen dürften. Auch seien sie aufgrund des vom
Regierungsstatthalteramt geschaffenen Merkblattes davon ausgegangen, dass sie den
Autounterstand abbrechen und neu bauen dürften. Sie hätten daher gutgläubig gehandelt.
Weiter sei kein zwingendes öffentliches Interesse für die angeordneten
Wiederherstellungsmassnahmen ersichtlich. Es sei lediglich etwas gebaut worden, was
vorher schon bestanden habe. Die Wiederherstellungsmassnahmen seien schliesslich
unzumutbar. Es käme zum Verlust zweier gedeckter Autounterstandsmöglichkeiten, so
dass das Mehrfamilienhaus mit fünf Wohnungen kaum noch richtig vermietet werden
könnte. Die Kosten für die Wiederherstellungsmassnahmen seien zudem so hoch, dass die
Anordnung unverhältnismässig sei.
c) Der neue Schopf sowie der neue Autounterstand waren nicht Teil der Baubewilligung
vom 10. September 2015. Der Abbruch und Neubau dieser Gegenstände wurde damit nie
bewilligt und ist formell rechtswidrig. Wie die vorangehenden Erwägungen zeigen, ist auch
die materielle Rechtswidrigkeit dieser baulichen Massnahmen (fehlende
Bewilligungsfähigkeit) zu bejahen.
20 Beschwerde vom 22. Februar 2017, Eventualbegehren auf S. 2 sowie Ausführungen auf S. 20 unten.
RA Nr. 110/2017/24 15
Kann ein bereits ausgeführtes Bauvorhaben nachträglich nicht bewilligt werden, so
entscheidet die Baubewilligungsbehörde mit dem Bauabschlag zugleich darüber, ob und
inwieweit der rechtmässige Zustand wiederherzustellen ist (Art. 46 Abs. 2 Bst. e BauG).
Die Wiederherstellungsverfügung muss im öffentlichen Interesse liegen, verhältnismässig
sein und darf den Vertrauensgrundsatz nicht verletzen. Eine
Wiederherstellungsmassnahme ist verhältnismässig, wenn sie geeignet ist, das
angestrebte Ziel zu erreichen, nicht weiter geht, als zur Herstellung des rechtmässigen
Zustands nötig ist und die Belastung für die pflichtige Person in einem vernünftigen
Verhältnis zum verfolgten Ziel steht.21
d) Die Beschwerdeführenden bringen vor, sie seien aufgrund von Aussagen der
Behörden gutgläubig davon ausgegangen, bauen zu dürfen. So sei ein Vorprojekt, welches
den Abbruch aller Bauten vorgesehen habe, mit dem Vertreter des TBA OIK IV besprochen
und von diesem als bewilligungsfähig beurteilt worden. Mit E-Mail vom 1. Juni 2015 habe
der Vertreter des TBA OIK IV die Bewilligungsfähigkeit bestätigt. Sie hätten auf diese
Zusagen vertraut.
Gutgläubig kann eine Bauherrschaft sein, wenn sie bei zumutbarer Aufmerksamkeit und
Sorgfalt annehmen durfte, sie sei zur Bauausführung berechtigt, z.B. aufgrund einer
mangelhaften Bewilligung oder Auskunft. Im Übrigen wird aber vorausgesetzt, dass die
Bewilligungspflicht für Bauvorhaben bekannt ist. Wer bauen und nutzen will, muss sich um
die Zulässigkeit seines Tuns kümmern.22 Die Bauherrschaft, welche die nach den
Umständen zumutbare Aufmerksamkeit und Sorgfalt vermissen lässt, verdient keinen
Schutz und kann sich gegenüber einer Wiederherstellungsverfügung nicht auf ihren guten
Glauben berufen.23
In der von den Beschwerdeführenden erwähnten E-Mail des Vertreters des TBA OIK IV
vom 1. Juni 201524 wird – soweit hier interessierend – einzig festgehalten, dass die
Rückversetzung des auf dem Schopf platzierten Sitzplatzes um einen Meter sowie die
21 Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9; BVR 2013 S. 85 E. 5.1. 22 Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9b, mit Hinweisen. 23 VGE 23496 vom 28. April 2009, E. 4.2.2. 24 Vorakten pag. 90.
RA Nr. 110/2017/24 16
Rückversetzung des Wohnraumes auf die Flucht des Hauses begrüsst würden und dafür
seitens Wasserbaupolizei eine Ausnahme in Aussicht gestellt werden könne. Wie die
Fachbehörde in ihrer Stellungnahme vom 28. März 2017 richtig ausführt, bezog sich diese
Aussage nur auf diese Massnahmen. Dass ein Abbruch und Neubau des Schopfes und
des Autounterstandes aus Sicht der Fachstelle als bewilligungsfähig erachtet wird, lässt
sich aus dieser Aussage nicht ableiten. Hinsichtlich des Autounterstandes wird sogar
ausdrücklich festgehalten, dass dieser die Zugänglichkeit zum Bach stark einschränke und
der Erneuerung der Überdachung nur zugestimmt werden könne, sofern die Erneuerung
unter die Besitzstandsgarantie nach Art. 41c Abs. 2 GschV falle, was durch die Leitbehörde
zu entscheiden sei. Diese wiederum hat nie den Anschein erweckt, dass ein Abbruch und
Neubau dieser Gegenstände unter die Bestimmung von Art. 41c Abs. 2 GschV falle und
damit bewilligungsfähig sei. Dies lässt sich auch nicht aus dem vom
Regierungsstatthalteramt erstellten Merkblatt ableiten, geht dieses doch einzig auf bauliche
Unterhaltsarbeiten ein. Eine Verletzung des Vertrauensgrundsatzes ist damit nicht
erkennbar. Kommt dazu, dass die Beschwerdeführenden bei Anwendung der zumutbaren
Aufmerksamkeit und Sorgfalt ohnehin nicht davon hätten ausgehen dürfen, sie seien ohne
Baubewilligung zu einem kompletten Abbruch und Neubau dieser Gegenstände berechtigt.
Die Beschwerdeführenden haben damit nicht gutgläubig gehandelt.
Auf den Grundsatz der Verhältnismässigkeit kann sich auch eine Bauherrschaft berufen,
die nicht gutgläubig gehandelt hat. Sie muss aber in Kauf nehmen, dass die Behörden aus
grundsätzlichen Erwägungen, namentlich zum Schutz der Rechtsgleichheit und der
baulichen Ordnung, dem Interesse an der Wiederherstellung des gesetzmässigen
Zustandes erhöhtes Gewicht beimessen und die der Bauherrschaft allenfalls
erwachsenden Nachteile nicht oder nur in verringertem Mass berücksichtigen.25
e) Das öffentliche Interesse an den von der Vorinstanz angeordneten
Wiederherstellungsmassnahmen ist zu bejahen. So besteht an der Einhaltung der
baurechtlichen Be-stimmungen und der konsequenten Verhinderung von Bauten, die der
baurechtlichen Ordnung widersprechen, generell ein erhebliches öffentliches Interesse.
Auch präjudizielle Gründe sprechen hier für eine Wiederherstellung. Der Bauherr, der sich
nicht an die Baubewilligung hält oder ohne Baubewilligung baut, soll nicht besser gestellt
werden als ein Bauherr, der die Baubewilligung einhält. Weiter besteht ein öffentliches
25 BVR 2006 S. 444 E. 6.1.
RA Nr. 110/2017/24 17
Interesse an der Freihaltung des geschützten Gewässerraums und der Verhinderung von
Neubauten in diesem Bereich, auch wenn sich die abgebrochenen Bauten ebenfalls schon
im Gewässerabstand befanden.
f) Zu prüfen bleibt, ob die angeordneten Wiederherstellungsmassnahmen
verhältnismässig, also geeignet und erforderlich sind, um den mit der Wiederherstellung
verfolgten Zweck zu erreichen. Geeignet ist eine Massnahme dann, wenn damit der
gewünschte Erfolg herbeigeführt werden kann. Erforderlich sein bedeutet, dass die
gewählte Massnahme nicht weiter geht, als zur Herstellung des rechtmässigen Zustandes
nötig ist. Ausserdem muss die mit der Wiederherstellung verbundene Belastung der
Pflichtigen für diese zumutbar sein, d.h. die Belastung für den Pflichtigen muss in einem
vernünftigen Verhältnis zum verfolgten Ziel stehen.26
Der Rückbau des Schopfes und des Autounterstandes ist geeignet, um den rechtmässigen
Zustand wiederherzustellen und dadurch den Zielen und Festlegungen des geschützten
Gewässerraums nachzukommen. Für die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands
ist dieser Rückbau auch notwendig. Mildere Massnahmen, mit denen dasselbe Ziel erreicht
werden könnte, sind hier nicht ersichtlich. Das öffentliche Interesse an der
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands überwiegt die Nachteile, die den
Beschwerdeführenden durch die Wiederherstellung entstehen, zumal diese angesichts des
fehlenden guten Glaubens nicht oder nur in verringertem Mass zu berücksichtigen sind.
Angesichts der strengen Rechtsprechung27 betrifft dies auch die Vermögensinteressen,
welche den Beschwerdeführenden durch die Wiederherstellung anfallen, selbst wenn diese
nicht leicht wiegen sollten. Allfällige Mietzinsverluste sind dabei – entgegen der Ansicht der
Beschwerdeführenden – nicht zu berücksichtigen, da sie es selber zu verantworten haben,
wenn die Sitzplätze im Erdgeschoss und im Obergeschoss über dem ehemaligen Schopf
als Folge des ohne Baubewilligung vorgenommenen Abbruchs und Neubaus dieses
Schopfes nicht mehr realisiert werden können. Auch der Verlust von zwei gedeckten
Autoabstellplätzen kann den Beschwerdeführenden zugemutet werden, zumal sie auch bei
Rückbau des betroffenen Autounterstandes noch über einen Carport für zwei Fahrzeuge
sowie zwei ungedeckte Autoabstellplätze verfügen. Zudem belegen die
Beschwerdeführenden nicht, dass im Fall eines zusätzlichen Bedarfs auf ihrer Parzelle und
ausserhalb des geschützten Gewässerraums keine anderen Möglichkeiten für die
26 Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9c. 27 Vgl. Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9c mit weiteren Hinweisen.
RA Nr. 110/2017/24 18
Schaffung von Abstellplätzen bestehen würden. Die Umsetzung der
Wiederherstellungsmassnahmen im Zusammenhang mit dem Schopf und dem
Autounterstand ist für die Beschwerdeführenden zumutbar.
g) Zusammenfassend ist die Wiederherstellungsverfügung des
Regierungsstatthalteramts im Zusammenhang mit dem Schopf und dem Autounterstand im
öffentlichen Interesse sowie verhältnismässig und damit rechtens. Die Ziffern 4.2.1 bis
4.2.3 des angefochtenen Entscheids werden daher bestätigt, die Ziffer 4.2.4 hinsichtlich
des Autounterstandes ebenfalls.
7. Lauben und Terrassen (Laube EG, Laube und Terrasse Süd im OG)
a) Die Beschwerdeführenden bestreiten, dass die Laube im Erdgeschoss vollständig
abgebrochen und neu erstellt worden sei. Man habe einzig aus Sicherheitsgründen die
Brüstungsgeländer neu erstellt sowie die altershalber zerbröselte Betonplatte des
schmalen Laubenganges ersetzt. Es handle sich um reinen Unterhalt, welcher durch den
Besitzstand von Art. 41c Abs. 2 GschV gedeckt sei. Auch die Tragkonstruktion der Laube
im Obergeschoss sei unverändert, man habe nur den westlichen Abschlussbalken in Holz
ersetzen und einen neuen Laubenbelag in Kunststoff machen müssen. Zudem würden die
Brüstungen neu 1.0 m hoch gefasst. Die alten Holzbalkonplatten und die
Terrassenkonstruktion Süd habe man aus Sicherheitsgründen und wegen der neuen
Aussenisolation ersetzen müssen. Die Terrasse Süd sei neu eine Metallkonstruktion. Die
Terrasse liege zudem zum Hauptteil nicht im Bachabstand. Der Gewässerzugang werde
schliesslich durch diese Bauteile gemäss Projektänderung nicht beeinträchtigt; die
Anliegen des Hochwasserschutzes seien durch diese Bauteile in grosser Höhe über dem
Bach nicht tangiert.
b) In den Plänen des Gesamtentscheids vom 10. September 2015 sind die beiden
Lauben als bestehend eingetragen. Einzig gewisse Elemente der Laubenhülle (insb. bei
der Laube im Erdgeschoss) sind gelb (für Abbruch) markiert. Sowohl in den Fassaden- wie
auch in den Grundrissplänen fehlen jedoch rote Eintragungen (für neu). Bei der südlichen
Terrasse wurde der Ersatz des Geländers bewilligt (gelb und rot eingetragen), nicht
dagegen eine neue Bodenfläche und eine neue Unterkonstruktion. Damit steht fest, dass
die nun ersuchten baulichen Massnahmen weiter gehen als der am 10. September 2015
rechtskräftig bewilligte Zustand. Ob es sich dabei um einen Abbruch und Neubau dieser
RA Nr. 110/2017/24 19
Elemente handelt oder um einen blossen Unterhalt, kann mit Blick auf die nachfolgenden
Ausführungen offen bleiben.
Wie bereits ausgeführt (E. 2c), handelt es sich bei diesen Lauben und der Terrasse nicht
um Anbauten, sondern um vorspringende Gebäudeteile. Bei der Beurteilung der Frage, ob
diese nachträglich ersuchten baulichen Massnahmen noch unter die Besitzstandsgarantie
von Art. 41c Abs. 2 GschV fallen, muss daher eine Gesamtbetrachtung zusammen mit dem
Wohnhaus vorgenommen werden. Bei den Lauben und der Terrasse ist mit anderen
Worten – im Unterschied zu den Anbauten – nicht isoliert zu beurteilen, ob es sich um
einen unter Art. 41c Abs. 2 GschV unzulässigen Abbruch und Wiederaufbau handelt, wie
dies die Vorinstanz gemacht hat. Vielmehr ist diese Frage in Bezug auf das Wohnhaus
inklusive die vorspringenden Gebäudeteile zu beantworten. Es ist somit zu prüfen, ob bei
den Lauben und der Terrasse im Rahmen dieser Gesamtbetrachtung von baulichen
Massnahmen ausgegangen werden kann, die im Rahmen des Besitzstandes von Art. 41c
Abs. GSchV bewilligt werden können (vgl. E. 2c). Dies auch angesichts der Tatsache, dass
im nachträglichen Baubewilligungsverfahren zu prüfen ist, ob das Bauvorhaben teilweise
bewilligt werden kann (Art. 46 Abs. 2 Bst. c BauG).
Sollte eine Bewilligung dieser Elemente unter dem gewässerschutzrechtlichen Besitzstand
grundsätzlich möglich sein, so wird gestützt auf Art. 41c Abs. 2 GSchV auch noch
abzuklären sein, ob diese ursprünglich rechtmässig erstellt wurden. Ist auch dies zu
bejahen, so müsste das Bauvorhaben hinsichtlich dieser Elemente noch publiziert werden,
wurde doch bisher auf eine ordentliche Publikation verzichtet. Weiter wäre diesbezüglich
ein neuer Amtsbericht des TBA OIK IV und allfällige weitere Amts- und Fachberichte
einzuholen. Sollten die baulichen Massnahmen bei den Lauben und der Terrasse weiterhin
nicht bewilligungsfähig sein, so wird sich schliesslich im Rahmen der Wiederherstellung
des rechtmässigen Zustands die Frage stellen, ob ein vollständiger Rückbau dieser
Elemente im öffentlichen Interesse liegt und verhältnismässig ist, zumal fraglich ist, ob die
Interessen des Gewässerschutzes bei diesen vorspringenden Gebäudeteilen in drei
Metern und mehr über dem Rüegsbach noch sehr gross sind.
c) Nach Art. 72 Abs. 1 VRPG entscheidet die Beschwerdeinstanz in der Sache oder
weist die Akten ausnahmsweise mit verbindlichen Anordnungen an die Vorinstanz zurück.
Es müssen besondere Gründe dafür sprechen, dass die Vorinstanz noch einmal zum
RA Nr. 110/2017/24 20
Entscheid über das streitige Rechtsverhältnis aufgerufen wird. Mangelnde Entscheidreife
der Angelegenheit kann einen solchen Grund abgeben.28
Nach dem Gesagten erweist sich die Angelegenheit hinsichtlich der ersuchten baulichen
Massnahmen bei den Lauben im Erdgeschoss und im Obergeschoss sowie bei der
Terrasse Süd im Obergeschoss als nicht entscheidreif. Es ist nicht Aufgabe der BVE als
Rechtsmittelinstanz, die erwähnten Abklärungen und Vorkehren erstmals im
Baubeschwerdeverfahren vorzunehmen. Es rechtfertigt sich daher, die Akten gestützt auf
Art. 72 Abs. 1 VRPG zur Fortsetzung des Verfahrens hinsichtlich dieser Elemente im Sinne
der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Vorinstanz wird zu prüfen haben, ob die nachträglich ersuchten baulichen
Massnahmen im Bereich der Lauben und der Terrasse unter Berücksichtigung des oben
Ausgeführten bewilligungsfähig sind. Falls ja, wird sie das nachträgliche Baugesuch
bezüglich der Lauben und der Terrasse – unter genauer Umschreibung der ersuchten
baulichen Massnahmen – publizieren, den erforderlichen Amtsbericht des TBA OIK IV und
allfällige weitere Amts- und Fachberichte einholen und im Rahmen eines neuen
Gesamtentscheides über diese Gegenstände neu befinden müssen. Sollten die ersuchten
baulichen Massnahmen im Bereich der Lauben und der Terrasse nicht bewilligt werden
können, so wird die Vorinstanz die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands
hinsichtlich dieser Gegenstände nochmals zu verfügen haben.
d) Da mit dem vorliegenden Entscheid der von der Vorinstanz verfügte Bauabschlag
hinsichtlich der Lauben und der Terrasse aufgehoben wird, sind auch die diesbezüglich im
Entscheid vom 17. Januar 2017 verfügten Wiederherstellungsmassnahmen aufzuheben.
Dies betrifft Ziffer 4.2.4 des angefochtenen Entscheids teilweise (hinsichtlich der Laube im
Erdgeschoss) sowie Ziffer 4.2.5 ganz.
Aufgrund der Rückweisung ist schliesslich Ziffer 4.2.4 mit der Feststellung zu ergänzen,
dass nach Abbruch des Autounterstandes für die Laube EG bis zu deren abschliessenden
Beurteilung provisorische Stützen auf Höhe dieses vorspringenden Gebäudeteils zulässig
sind, sofern diese aus statischen Gründen nötig sind.
28 Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 72 N. 3.
RA Nr. 110/2017/24 21
8. Fenster/Balkontüren Wohnhaus und südseitiger Carport
Der Vergleich zwischen den Plänen des rechtskräftigen Gesamtentscheids vom 10.
September 2015 und den Plänen des nachträglichen Baugesuchs vom 16. August 2016
zeigt, dass die Fenster und Balkontüren an der Westfassade des Hauptgebäudes anders
ausgeführt wurden als ursprünglich bewilligt. So sind sowohl im Erdgeschoss als auch im
Obergeschoss mehr sowie in der Grösse abweichende Fenster- und Türöffnungen
realisiert worden. Beim südseitigen Carport ist zudem ein neues Fenster vorhanden. Diese
Abweichungen vom 2015 bewilligten Zustand wurden von der Vorinstanz noch nicht
geprüft. Im Rahmen der Rückweisung und der Fortsetzung des Verfahrens wird die
Vorinstanz auch über diese Gegenstände zu befinden haben.
9. Gebühren
a) Die Beschwerdeführenden erachten die Gebühr von Fr. 4'350.00 für den
vorinstanzlichen Entscheid als zu hoch. Die Vorinstanz habe keine Abklärungen gemacht
und keine Fachberichte eingeholt. Es sei unklar, auf welcher gesetzlichen Grundlage das
Regierungsstatthalteramt die Gebühr erhoben habe. Die Gebühr sei zu kürzen. In der
Eingabe vom 24. Mai 2017 ergänzen sie, für das Verfassen des Entscheids ab 18. Oktober
2016 sei alleine ein Aufwand von 33 Stunden angegeben worden; dies sei nicht
angemessen. Das Total von 63 Stunden sei mindestens auf die Hälfte zu reduzieren.
b) Die amtlichen Kosten des Baubewilligungsverfahrens sind grundsätzlich von den
Gesuchstellenden zu tragen (Art. 52 BewD29). Für die kantonalen Verwaltungsbehörden
inkl. Regierungsstatthalterämter gelten Art. 107 i.V.m. Art. 103 VRPG sowie die GebV30. Ist
das Regierungsstatthalteramt Baubewilligungsbehörde, richtet sich die Gebühr für seine
eigene Leistung nach der GebV.31 Danach erhebt die Baubewilligungsbehörde für
ordentliche Baugesuche eine Pauschalgebühr (abhängig von den Baukosten); bei
baupolizeilichen Verfügungen erhebt sie eine Gebühr nach Zeitaufwand, jedoch
mindestens Fr. 300.00 (vgl. Art. 18a GebV sowie Anhang 9 der GebV, Ziffer 5).
29 Dekret vom 22. März 1994 über das Baubewilligungsverfahren (Baubewilligungsdekret, BewD; BSG 725.1). 30 Verordnung vom 22. Februar 1995 über die Gebühren der Kantonsverwaltung (Gebührenverordnung, GebV; BSG 154.21). 31 Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 38-39 N. 18a.
RA Nr. 110/2017/24 22
c) Vorliegend hat das Regierungsstatthalteramt in Ziffer 3.7 des angefochtenen
Entscheids ausgeführt, dass sich die Gebühren nach dem Zeitaufwand bemessen würden.
Der zeitliche Aufwand für dieses Verfahren belaufe sich auf 63 Stunden. Es werde jedoch
nicht die gesamte Zeit in Rechnung gestellt, sondern davon 26.75 Stunden als Beratung
der Gemeinde, diverse Abklärungen und Lektoratsarbeiten in Abzug gebracht. Der
Aufwand für dieses Verfahren betrage somit 36.25 Stunden. Mit einem Ansatz von Fr.
120.00 pro Stunde ergebe dies eine Gebühr von Fr. 4'350.00. Zusätzlich findet sich in den
Vorakten32 eine detaillierte Stundenliste zum vorliegenden Fall.
Vorliegend hatte die Vorinstanz sowohl ein (nachträgliches) Baugesuch zu beurteilen als
auch eine baupolizeiliche Verfügung (Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands) zu
erlassen. Dafür konnte die Vorinstanz – gestützt auf die oben ausgeführten Grundlagen –
sowohl eine Pauschalgebühr für das Baugesuch als auch eine Gebühr nach Zeitaufwand
für die baupolizeiliche Verfügung erheben. Bereits für den baupolizeilichen Teil ist der
verrechnete Zeitaufwand von 36.25 Stunden aufgrund der verschiedenen Gegenstände
und der komplizierten Wiederherstellungsverfügung gerechtfertigt. Auch die detaillierte
Stundenliste lässt keine unsachgemässen oder zu hohen Stundenaufwände für einzelne
Positionen erkennen. Zu berücksichtigen ist, dass die Vorinstanz den Aufwand (63
Stunden) fast um die Hälfte reduziert hat. Zudem hat die Vorinstanz den zeitlichen
Aufwand für die Beratung der Gemeinde zu Recht nicht weiterverrechnet. Entgegen den
Ausführungen der Beschwerdeführenden hat das Regierungsstatthalteramt ab dem 18.
Oktober 2016 nicht 33 Stunden in Rechnung gestellt, sondern lediglich 17 Stunden. Dies
ist ebenfalls nicht zu beanstanden. Schliesslich hat die Vorinstanz mit der Kürzung des
Stundenaufwands von 63 Stunden auf 36.25 Stunden dem Antrag der
Beschwerdeführenden, das Total von 63 Stunden sei um mindestens die Hälfte zu
reduzieren, bereits in grossen Teilen entsprochen. Insgesamt ist die Verrechnung von
36.25 Stunden für das vorliegende Verfahren angemessen und sachgerecht. Mit dem
ebenfalls nicht zu beanstandenden Stundenansatz von Fr. 120.00 (vgl. Art. 8 Abs. 1 GebV)
ergibt dies die von der Vorinstanz in Rechnung gestellte Gebühr von Fr. 4'350.00. Die
Beschwerde erweist sich in diesem Punkt als unbegründet.
10. Zusammenfassung, Beweismittel, Kosten
32 Vorakten pag. 161.
RA Nr. 110/2017/24 23
a) Zusammenfassend ist der Bauabschlag der Vorinstanz hinsichtlich des
Schopfanbaus, des Schopfs und des Autounterstandes sowie die hinsichtlich dieser
Gegenstände verfügte Wiederherstellungsanordnung zu bestätigen. Hinsichtlich den
Lauben im Erdgeschoss und im Obergeschoss sowie der Terrasse Süd im Obergeschoss
ist der Bauabschlag der Vorinstanz in teilweiser Gutheissung der Beschwerde aufzuheben
und die Angelegenheit zur Fortsetzung des Verfahrens im Sinne der Erwägungen an die
Vorinstanz zurückzuweisen. Die Gebühr für den angefochtenen Entscheid ist nicht zu
beanstanden.
b) Die Beschwerdeführenden bemängeln, dass die Vorinstanz keinen Augenschein
durchgeführt hat. Damit sei ihr Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt worden. Sie
beantragen entsprechend die Durchführung eines Augenscheins durch die BVE.
Die Behörden stellen den Sachverhalt von Amtes wegen fest; sie sind nicht an die
Beweisanträge der Parteien gebunden (Art. 18 VRPG). Der Anspruch auf rechtliches
Gehör (Art. 21 ff. VRPG) verpflichtet aber die Behörden, die von den Parteien angebotenen
Beweise abzunehmen, sofern diese nötig sind für die Klärung des Sachverhalts. Wenn die
Behörde bei freier, pflichtgemässer Beweiswürdigung zur Überzeugung gelangt, die
vorhandenen Akten erlaubten die richtige und vollständige Feststellung des Sachverhalts
oder die behauptete Tatsache sei für die Entscheidung der Streitsache nicht von
Bedeutung, so kann sie auf das Erheben weiterer Beweise verzichten. Diese sogenannte
antizipierte Beweiswürdigung verletzt den Anspruch auf rechtliches Gehör nicht.33
Die Vorinstanz hat damit mit ihrer Beweiswürdigung und dem Verzicht auf die
Durchführung eines Augenscheins das rechtliche Gehör der Beschwerdeführenden nicht
verletzt. Auch die BVE erachtet die Durchführung eines Augenscheins als nicht notwendig.
Auf dieses, von den Beschwerdeführenden beantragte Beweismittel konnte verzichtet
werden, da die massgeblichen Sachverhaltselemente anhand der zur Verfügung
stehenden Akten und Pläne genügend überprüft bzw. festgestellt werden konnten.
c) Die Verfahrenskosten im Beschwerdeverfahren bestehen aus einer Pauschalgebühr.
Für besondere Untersuchungen, Gutachten und dergleichen können zusätzliche Gebühren
33 BVR 2012 S. 252 E. 3.3.3, mit Hinweisen.
RA Nr. 110/2017/24 24
erhoben werden (Art. 103 Abs. 1 VRPG). Die Pauschalgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 1'800.00 (Art. 103 Abs. 2 VRPG i.V.m. Art. 19 Abs. 1 und Art. 20 Abs. 1 GebV).
Die Verfahrenskosten werden der unterliegenden Partei auferlegt, es sei denn, das
prozessuale Verhalten einer Partei gebiete eine andere Verlegung oder die besonderen
Umstände rechtfertigten, keine Verfahrenskosten zu erheben (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Bei
diesem Ausgang des Verfahrens gelten die Beschwerdeführenden als teilweise obsiegend,
und zwar hinsichtlich der Gegenstände, bei welchen der von der Vorinstanz verfügte
Bauabschlag aufgehoben und die Sache zur Fortsetzung des Verfahrens an die Vorinstanz
zurückgewiesen wird (Lauben und Terrasse Süd). Hinsichtlich der weiteren, umstrittenen
Gegenstände (Schopf, Autounterstand), dem Antrag auf Reduktion der
Baubewilligungsgebühr sowie ihren Eventualbegehren zu den
Wiederherstellungsanordnungen unterliegen die Beschwerdeführenden dagegen. Es
rechtfertigt sich daher, den Beschwerdeführenden drei Viertel der Verfahrenskosten,
ausmachend Fr. 1'350.00, aufzuerlegen. Die Gemeinde Rüegsau ist nicht in ihren
Vermögensinteressen betroffen, weshalb ihr keine Verfahrenskosten auferlegt werden
können (Art. 108 Abs. 2 VRPG). Die restlichen Verfahrenskosten von Fr. 450.00 trägt
daher der Kanton.
d) Die unterliegende Partei hat der Gegenpartei die Parteikosten zu ersetzen, sofern
nicht deren prozessuales Verhalten oder die besonderen Umstände eine andere Teilung
oder Wettschlagung gebieten oder die Auflage der Parteikosten an das Gemeinwesen als
gerechtfertigt erscheint (Art. 108 Abs. 3 VRPG). Bei diesem Verfahrensausgang erscheint
es als gerechtfertigt, die Parteikosten entsprechend den Verfahrenskosten zu verlegen.
Das Regierungsstatthalteramt, welches die Bewilligungsfähigkeit des nachträglichen
Baugesuchs hinsichtlich der Lauben und der Terrasse Süd ungenügend überprüft hat, hat
den Beschwerdeführenden einen Viertel der Parteikosten zu ersetzen.
Die Parteikosten umfassen den durch die berufsmässige Parteivertretung anfallenden
Aufwand (Art. 104 Abs. 1 VRPG). Nach Art. 11 Abs. 1 PKV34 beträgt das Honorar in
verwaltungsrechtlichen Beschwerdeverfahren Fr. 400.– bis Fr. 11'800.– pro Instanz.
Innerhalb des Rahmentarifs bemisst sich der Parteikostenersatz nach dem in der Sache
gebotenen Zeitaufwand sowie der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des
34 Verordnung vom 17. Mai 2006 über die Bemessung des Parteikostenersatzes (Parteikostenverordnung; PKV; BSG 168.811)
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Prozesses (Art. 41 Abs. 3 KAG35). Im vorliegenden Fall ist der gebotene Zeitaufwand als
unterdurchschnittlich zu werten, da neben der Durchführung eines Schriftenwechsels nur
die Vor-instanz im Zusammenhang mit den Gebühren eine Frage des Rechtsamts zu
beantworten hatte. Angesichts des Umfangs des nachträglichen Baugesuchs und den
umstrittenen Rechtsfragen sind die Bedeutung der Streitsache und die Schwierigkeit des
Prozesses insgesamt als knapp durchschnittlich einzustufen. Daher erscheint ein Honorar
von Fr. 4'500.00 als angemessen. Unter Berücksichtigung der Auslagen von Fr. 105.60
und der Mehrwertsteuer von Fr. 368.45 werden die Parteikosten deshalb auf Fr. 4'974.05
festgesetzt. Die Vorinstanz hat den Beschwerdeführenden deshalb einen
Parteikostenersatz in der Höhe von Fr. 1'243.50 zu bezahlen.