Decision ID: 5682a4c7-5390-41d0-be67-6c2f03f3b0cd
Year: 2022
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Forderung
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Hinwil im ordentlichen  vom 7. September 2021 (CG200008-E)
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Rechtsbegehren der Klägerin: (Urk. 12 und Urk. 27)
"1. Es sei die beklagte Partei zu verpflichten, der klagenden Partei CHF 195'000.– nebst Zins von 5 % seit 5. April 2019 und  Mehrwertsteuer von 7.7 % sowie CHF 203.30  in der Betreibung Nr. 1 des Betreibungsamts Wetzikon ZH zu bezahlen.
2. Es sei der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. 1 des  Wetzikon ZH zu beseitigen.
3. Es sei die beklagte Partei zu verpflichten, der klagenden Partei auf die Summe von CHF 172'719.– Verzugszins von 5 % für die Zeitspanne vom 5. April 2019 bis 28. Juli 2019 zu bezahlen.
4. Es sei die beklagte Partei zu verpflichten, der klagenden Partei auf die Summe von CHF 14'216.– Verzugszins von 5 % für die Zeitspanne vom 5. April 2019 bis 3. Juli 2020 sowie CHF 103.30 Betreibungskosten in der Betreibung Nr. 2 des Betreibungsamts Wetzikon ZH zu bezahlen.
5. Es sei der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. 2 des  Wetzikon zu beseitigen.
6. Es sei die beklagte Partei zu verpflichten, der klagenden Partei CHF 3'978.– nebst Zins zu 5 % seit 29. Mai 2020 zuzüglich Mehrwertsteuer von 7.7 % zu bezahlen.
7. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der  Partei."
Urteil des Bezirksgerichtes Hinwil 7. September 2021: (Urk. 35)
"1. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin Zins wie folgt zu bezahlen:
- 5 % auf Fr. 172'719.– vom 5. April 2019 bis 28. Juli 2019 (Fr. 2'697.25)
- 5 % auf Fr. 14'216.– vom 5. April 2019 bis 3. Juli 2020 (Fr. 886.05)
2. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin die Betreibungskosten in Höhe
von Fr. 103.30 in der Betreibung Nr. 2 (Zahlungsbefehl vom 19. Dezember
2019) zu bezahlen.
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3. Der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. 2 des Betreibungsamtes Wet-
zikon (Zahlungsbefehl vom 19. Dezember 2019) wird im Umfang des Ver-
zugszinses von Fr. 886.05 aufgehoben.
4. Im Mehrbetrag wird die Klage abgewiesen.
5. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 12'000.– festgesetzt.
6. Die Gerichtskosten werden der Klägerin auferlegt und vollständig aus dem
von ihr geleisteten Kostenvorschuss bezogen.
7. Die Klägerin wird verpflichtet, dem Beklagten eine Parteientschädigung von
Fr. 16'000.– (inkl. Barauslagen) zzgl. Mehrwertsteuer von 7.7 % zu bezah-
len.
8. [Mitteilungen]
9. [Rechtsmittel]"
Berufungsanträge der Klägerin: (Urk. 34)
"1. Es seien die Ziffern 4, 6 und 7 des Urteils des Bezirksgerichts Hinwil vom 7. September 2021 aufzuheben und die beklagte  zu verpflichten, der klagenden Partei CHF 195'000.– nebst Zins von 5 % seit 5. April 2019 und zuzüglich Mehrwertsteuer von 7.7 % sowie CHF 203.30 Betreibungskosten in der Betreibung Nr. 1 des Betreibungsamts Wetzikon ZH zu bezahlen.
2. Es sei der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. 1 des  Wetzikon ZH im Umfange der Forderung von Ziffer 1 vorstehend zu beseitigen.
3. Eventualiter sei die Angelegenheit zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der  Partei. "
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Erwägungen:
I.
1. Die A._ GmbH (Klägerin und Berufungsklägerin; nachfolgend Klägerin)
erbringt Dienstleistungen im Finanz- und Versicherungsbereich und vermittelt
Immobilien. Ihr alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer ist A._.
2. B._ (Beklagter und Berufungsbeklagter; nachfolgend Beklagter) und seine
Schwester C._ übernahmen von ihrem Vater das Bauland/Grundstück
"D._" in E._ (Grundregister Blatt 3, Kat-Nr. 5 und Grundregister Blatt 6,
Kat-Nr. 7) und kauften das angrenzende Grundstück (Grundregister Blatt 8, Kat-
Nr. 9), so dass sich insgesamt eine Grundstückfläche von rund 6'025 m2 ergab
(Gesamtgrundstück). Der Beklagte beabsichtigte, seinen Grundstückanteil oder
das Gesamtgrundstück mit Hilfe der Klägerin an einen Investor zu verkaufen,
während seine Schwester sich hinsichtlich eines Verkaufs zunächst noch unsicher
war.
3. Die Parteien schlossen am 22. Dezember 2017 einen Maklervertrag
(Urk. 13/2), mit welchem die Klägerin beauftragt wurde, das "Bauland / Grund-
stück "D._" mit einer Grundstückfläche von 1⁄2 Anteil von 6'025 m2 Bauland =
3'012 m2 oder das gesamte Grundstück je nach Entscheidung seiner Schwester
bzw. Ausgang der Verhandlungen" gegen eine Provision von "3% des erzielten
und beurkundeten Brutto-Verkaufspreis[es]" an einen Investor zu vermitteln. Der
Maklervertrag vom 22. Dezember 2017 wurde durch Zusatzvereinbarungen vom
25. Juni 2018 (Urk. 3/4; Urk. 18/3) und vom 30. Oktober 2018 (Urk. 13/3;
Urk. 18/4) ergänzt.
4. Mit öffentlich beurkundetem Kaufvertrag vom 5. März 2019 verkauften der Be-
klagte und seine Schwester gemeinsam als Gesamteigentümer das Gesamt-
grundstück an die F._ Immobilien AG. Der vom Notariat in E._ ZH beur-
kundete Verkaufspreis betrug total Fr. 13'000'000.– (Urk. 13/7=Urk. 18/7).
5. Der Beklagte bezahlte der Klägerin mit seiner Abrechnung vom 24. Mai 2019
die Provision von 3 % des Brutto-Kaufpreises basierend auf seinem hälftigen
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Grundstücksanteil von Fr. 6'500'000.– (Urk. 3/11; Urk. 3/12 und 3/13). Damit war
die Klägerin nicht einverstanden. Sie forderte (unter anderem) die Provision von
3% auf dem Kaufpreis des Gesamtgrundstücks von Fr. 13'000'000.–.
6. Die Klägerin machte am 18. März 2020 das Schlichtungsverfahren anhängig.
Nach gescheiterter Schlichtungsverhandlung wurde ihr am 29. Mai 2020 die Kla-
gebewilligung erteilt (Urk. 1). Die Klageschrift der Klägerin an die Vorinstanz da-
tiert vom 29. August 2020 (Urk. 2). Nach Eingang des Kostenvorschusses der
Klägerin (Urk. 5 und 9) und der auf entsprechende Fristansetzung (Urk. 9) ver-
besserten Klageschrift vom 1. November 2020 (Urk. 12) sowie Einholung der Kla-
geantwort vom 15. Januar 2021 (Urk. 16) liess die Vorinstanz an der Hauptver-
handlung vom 7. September 2021 die mündlichen Parteivorträge erstatten und
fällte anschliessend das angefochtene – die Klage im Hauptpunkt abweisende –
Urteil (Urk. 35). Versandt wurde das Urteil am 17. Dezember 2021 und der Kläge-
rin zugestellt am 20. Dezember 2021 (Urk. 32 und 33).
7. Dagegen erhob die Klägerin mit Schriftsatz vom 29. Januar 2022 rechtzeitig
Berufung (Urk. 34). Nach entsprechender Verfügung vom 3. Februar 2022 leistete
sie für das Berufungsverfahren fristgemäss einen Kostenvorschuss von
Fr. 12'600.– (Urk. 38 und 39). Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen
(Urk. 1-33). Auf das Einholen einer Berufungsantwort wurde im Sinne von Art. 312
Abs. 1 ZPO verzichtet. Das Verfahren ist spruchreif.
8. Die Berufung der Klägerin richtet sich ausschliesslich gegen die Abweisung
der Rechtsbegehren Ziffern 1 und 2 der Klägerin.
9. Mit der Berufung können unrichtige Rechtsanwendung und unrichtige Feststel-
lung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). In der schriftli-
chen Berufungsbegründung ist hinreichend genau aufzuzeigen, inwiefern der erst-
instanzliche Entscheid in den angefochtenen Punkten als fehlerhaft zu betrachten
ist bzw. an einem der genannten Mängel leidet (vgl. BGE 142 I 93 E. 8.2, S. 94;
BGE 138 III 374 E. 4.3.1, S. 375; BGer 5A_751/2014 vom 28. Mai 2015, E. 2.1).
Die Berufungsklägerin hat mittels klarer Verweisungen auf die Ausführungen vor
der Vorinstanz zu zeigen, wo sie die massgebenden Behauptungen, Erklärungen,
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Bestreitungen und Einreden erhoben hat. Sie hat die von ihr kritisierten Erwägun-
gen des angefochtenen Entscheids wie auch die Aktenstücke, auf die sie ihre Kri-
tik stützt, genau zu bezeichnen (vgl. BGer 5A_127/2018 vom 28. Februar 2019,
E. 3; OGer ZH LB160044 vom 23.12.2016, E. I.4.; je mit Hinweisen). Die Beru-
fungsschrift darf weder eine pauschale Verweisung auf die bei der Vorinstanz
eingereichten Rechtsschriften noch eine neuerliche Darstellung der Sach- oder
Rechtslage enthalten, welche nicht darauf eingeht, was vor der Vorinstanz vorge-
bracht worden ist. Pauschale Verweisungen auf die vor der Vorinstanz einge-
brachten Rechtsschriften sind namentlich dann unzulässig, wenn sich die
Vorinstanz mit den Ausführungen der Berufungsklägerin auseinandergesetzt hat.
Die Berufungsinstanz hat sich – abgesehen von offensichtlichen Mängeln –
grundsätzlich auf die Beurteilung der Beanstandungen zu beschränken, die in der
Berufungsschrift in rechtsgenügender Weise erhoben und begründet werden (vgl.
BGE 144 III 394 E. 4.1.4, S. 398, BGE 142 III 413 E. 2.2.4, S. 417). Im Beru-
fungsverfahren neu vorgebrachte Tatsachen und Beweismittel können sodann
grundsätzlich nur noch berücksichtigt werden, wenn sie ohne Verzug vorgebracht
werden und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht
werden konnten (Art. 317 Abs. 1 ZPO). In diesem Rahmen ist insoweit auf die
Parteivorbringen einzugehen, als dies für die Entscheidfindung erforderlich ist
(vgl. BGE 134 I 83 E. 4.1, S. 88).
II.
1. Die Vorinstanz verzichtete auf ein Beweisverfahren bzw. die Abnahme der of-
ferierten Parteibefragung, da sich das Gericht aufgrund zahlreicher Urkundenbe-
weise eine feste Überzeugung habe bilden können und davon auszugehen sei,
die Parteien würden im Rahmen der Befragung lediglich ihre bereits schriftlich
vorgebrachten Standpunkte bestätigen (Urk. 35 S. 12).
2. Die Klägerin rügt berufungsweise in prozessualer Hinsicht, die Vorinstanz ha-
be das rechtliche Gehör der Klägerin verletzt, indem sie in antizipierter Beweis-
würdigung auf die Parteibefragung, insbesondere von A._, verzichtet habe.
Durch eine Befragung der Parteien hätte sich die Vorinstanz ein genaueres und
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vertiefteres Bild über die tatsächlichen Geschehnisse machen können, insbeson-
dere über die zentrale Rolle, die Aussagen, Absichten und Pläne der Schwester
des Beklagten, welchen bei der Sachverhaltswürdigung durch die Vorinstanz zu
wenig Beachtung geschenkt worden sei (Urk. 34 S. 4 ff.).
3. Der aus Art. 29 Abs. 2 BV fliessende Anspruch auf rechtliches Gehör verleiht
der betroffenen Partei das Recht, in einem Verfahren, welches in ihre Rechtsstel-
lung eingreift, mit rechtzeitig und formgültig angebotenen Beweisanträgen gehört
zu werden, soweit diese erhebliche Tatsachen betreffen und nicht offensichtlich
beweisuntauglich sind (vgl. BGE 136 I 265 E. 3.2, S. 272; BGE 131 I 153 E. 3,
S. 157; je mit Hinweisen). Dieses Recht auf Beweis ergibt sich auch aus Art. 8
ZGB (vgl. BGer 4A_341/2011 vom 21. März 2012, E. 2.1), und seit Inkrafttreten
der Schweizerischen Zivilprozessordnung ist der Beweisführungsanspruch zudem
ausdrücklich in Art. 152 Abs. 1 ZPO geregelt (vgl. BGer 5A_884/2012 vom
16. Mai 2013, E. 3.3). Die Parteibefragung (Art. 191 ZPO) und die Beweisaussage
(Art. 192 ZPO) sind objektiv taugliche Beweismittel, wobei der Beweiswert einer
Beweisaussage nicht pauschal wegen angeblicher "Selbstbefangenheit" der am
Prozessausgang interessierten Partei relativiert werden darf (vgl. BGE 143 III 297
E. 9.3.2, S. 333 f.). Der Beweisführungsanspruch schliesst die vorweggenomme-
ne Würdigung von Beweisen indes nicht aus (vgl. BGE 129 III 18 E. 2.6, S. 25;
BGE 126 III 315 E. 4a, S. 317; je mit Hinweisen). Es bleibt dem Sachgericht un-
benommen, von beantragten Beweiserhebungen deshalb abzusehen, weil es sei-
ne Überzeugung bereits aus anderen Beweisen gewonnen hat und davon aus-
geht, dass weitere Abklärungen am massgeblichen Beweisergebnis nichts mehr
zu ändern vermöchten. Die Abnahme von (form- und fristgerecht) angebotenen
Beweismitteln kann so in antizipierter Beweiswürdigung unterbleiben, wenn auf-
grund abgenommener Beweise der Beweis rechtsgenügend erbracht wurde (vgl.
BGer 4A_386/2019 vom 26. Mai 2020, E. 4.3.3; BGE 143 III 297 E. 9.3.2, S. 332;
BGE 140 I 285 E. 6.3.1, S. 299; BGE 138 III 374 E. 4.3.2, S. 376; BGE 134 I 140
E. 5.3, S. 148).
4. Dass A._ Aussagen zur Rolle und den Absichten der Schwester des Be-
klagten hätte machen können, brachte die Klägerin vor Vorinstanz nicht vor. Die
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Klägerin legt in der Berufung denn auch nirgends dar, wo sie vor Vorinstanz die
Abnahme der Parteibefragung konkret zu diesem Sachverhalt beantragt und die
Rolle, Aussagen, Absichten und Pläne der Schwester erläutert hätte. Die Partei-
befragung von A._ offerierte die Klägerin vor Vorinstanz einzig für von der
Klägerin separat in Rechnung gestellte Aufwendungen ausserhalb des Maklerver-
trages (vgl. Urk. 27 S. 9). Zudem offerierte die Klägerin pauschal die Parteibefra-
gung des Beklagten "zu den gesamten Vorkommnissen" (vgl. Urk. 2 S. 6), was
mangels Bezeichnung des konkreten Sachverhalts nicht genügend substantiiert
war. Davon abgesehen berief sie sich ausschliesslich auf die eingereichten Ur-
kunden (Urk. 2, 12 und 27; Prot. I S. 9 ff.). Überdies trägt die Klägerin nicht vor
und ist nicht ersichtlich, inwiefern Aussagen von A._ über die Rolle, Äusse-
rungen und Absichten der Schwester des Beklagten für den von ihr behaupteten
Konsens zwischen den Parteien über die Provision der Klägerin relevant sein
könnten. Bereits deshalb konnte auf die Parteibefragung verzichtet werden. So-
weit die Klägerin argumentiert, die Aussagen von A._ gingen über die Aus-
führungen der Klägerin in den schriftlichen Eingaben hinaus (Urk. 34 S. 4), ist da-
ran zu erinnern, dass das Beweisverfahren dazu dient, bestrittene Behauptungen
zu beweisen und nicht neue Tatsachen hervorzubringen. Die Vorinstanz durfte
und musste im Rahmen der antizipierten Beweiswürdigung davon ausgehen,
dass die Parteien ihre Vorbringen bei der Parteibefragung und einer allfälligen
Beweisaussage bestätigen würden. Die Vorinstanz bildete sich aufgrund zahlrei-
cher Urkundenbeweise eine feste Überzeugung und durfte folglich auf die Ab-
nahme der angebotenen Parteibefragung verzichten bzw. davon ausgehen, an
der Beweiswürdigung werde sich dadurch nichts mehr ändern. Die antizipierte
Beweiswürdigung war zulässig und – wie noch näher zu zeigen ist – zutreffend.
Zur Abnahme der Parteibefragung besteht kein Anlass. Die Rüge der Gehörsver-
letzung ist unbegründet.
III.
1. Die Vorinstanz nahm eine Auslegung des Maklervertrages samt Ergänzungen
nach dem tatsächlichen Parteiwillen vor und würdigte die von den Parteien einge-
reichten Urkunden. Sie stellte fest, dass die Provision nur in zwei Ausnahmefällen
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auf dem Verkaufspreis des Gesamtgrundstücks geschuldet gewesen wäre: Wenn
die Schwester des Beklagten der Klägerin ebenfalls einen Auftrag zum Verkauf ih-
res Grundstückanteils erteilt oder der Beklagte seiner Schwester ihren hälftigen
Anteil abgekauft hätte. Diese beiden Konstellationen seien jedoch im vorliegen-
den Fall beide nicht eingetreten. Entsprechend wies die Vorinstanz das Rechts-
begehren der Klägerin, der Beklagte sei zur Zahlung von Fr. 195'000.– zu ver-
pflichten, samt Nebenbegehren (Betreibungskosten, Aufhebung Rechtsvorschlag)
ab (Urk. 35 S. 14 ff., 19 und Dispositivziffer 4).
2. Die Klägerin kritisiert die vorinstanzliche Entscheidbegründung hinsichtlich der
Vertragsauslegung im Wesentlichen in zwei (verknüpften) Punkten. Zwar gehe die
Vorinstanz zutreffend davon aus, dass die Grösse des zu vermittelnden Grund-
stücks von einer Entscheidung der Schwester des Beklagten bzw. vom Ausgang
der Verhandlungen mit derselben abhängig gewesen sei. Entgegen der
Vorinstanz sei jedoch erstens klar und dem Wortlaut des Maklervertrags auch klar
zu entnehmen, dass die Provision von 3% in jedem Fall auf dem erzielten und
beurkundeten Brutto-Verkaufspreis für das Gesamtgrundstück von 6'025 m2 und
nicht nur auf dem im Vertrag "angestrebten Verkaufspreis" von CHF 7'530'000.–
geschuldet sein sollte, wenn sich die Schwester des Beklagten – wie geschehen –
entscheiden sollte, auch ihren Anteil an den von der Klägerin beigebrachten Käu-
fer zu veräussern (Urk. 34 S. 5 f.). Zweitens sei nicht, wie die Vorinstanz festhalte,
von Anfang klar gewesen, dass sich die Provision nicht auf dem Verkaufspreis
des gesamten Grundstücks berechne, sondern nur auf dem hälftigen Anteil des
Beklagten. Vielmehr sei im Zeitpunkt des Vertragsschlusses vom 22. Dezember
2017 noch unklar gewesen, ob der Anteil der Schwester des Beklagten mitzuver-
kaufen sein würde oder nicht. Sollte aber das gesamte Grundstück an einen von
der Klägerin beigebrachten Käufer veräussert werden, so sei es die Absicht der
Parteien gewesen, die Provision von 3% zu Gunsten der Klägerin auf dem Ge-
samtgrundstück zu berechnen. Die Klägerin bekräftigt insofern ihre Auffassung,
dass die vertraglich vereinbarte Provision auf dem Verkaufspreis für das gesamte
Grundstück von CHF 13'000'000.– geschuldet sei (Urk. 34 S. 8 ff.). Der Beklagte
und seine Schwester hätten mit dem Verkauf des Gesamtgrundstücks einen we-
sentlich höheren Kaufpreis erzielt als mit einer separaten Veräusserung ihrer je-
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weiligen Grundstücksanteile, was dem Beklagten bereits zum Zeitpunkt des Ver-
tragsschlusses bewusst gewesen sei (Urk. 34 S. 7). Zudem seien alle Beteiligten
mit dem Vorschlag der F._ Immobilien AG einverstanden gewesen, dass die
Schwester des Beklagten ihren Anteil zunächst an den Beklagten verkaufe und
dieser dann das Gesamtgrundstück an den von der Klägerin beigebrachten Inves-
tor weiterverkaufe. Damit sei die Provision auf dem Gesamtgrundstück geschuldet
und nicht nur auf dem Teil des Beklagten (Urk. 34 S. 13).
3. Für die Auslegung einer Vereinbarung ist zunächst der übereinstimmende tat-
sächliche Wille der Parteien zu den ausgetauschten Erklärungen massgebend
(vgl. Art. 18 Abs. 1 OR; subjektive Vertragsauslegung). Weil es sich beim wirkli-
chen Willen um eine innere Tatsache handelt, kann er nicht direkt bewiesen wer-
den, sondern ist anhand von Indizien zu ergründen. Indiz ist nicht nur der Wortlaut
der Willenserklärung. Sämtliche für die Willensabgabe relevanten Umstände des
Vertragsschlusses sind heranzuziehen. Weitere Indizien sind namentlich die Be-
gleitumstände, die Beweggründe, das Verhalten und die Erklärungen der Parteien
vor und nach Vertragsschluss (vgl. BGE 143 III 157 E. 1.2.2, S. 159; BGE 142 III
239 E. 5.2.1, S. 253; BGer 5A_927/2017 vom 8. März 2018, E. 5.1.). Lässt sich
eine tatsächliche Willensübereinstimmung nicht feststellen, ist der Vertrag objektiv
auszulegen. Zur Ermittlung des mutmasslichen Parteiwillens sind die Erklärungen
der Parteien nach Massgabe des Vertrauensprinzips so auszulegen, wie sie nach
ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen verstanden
werden durften und mussten. Es ist vom Wortlaut der Erklärungen auszugehen,
wobei dieser aus seinem konkreten Sinngefüge heraus zu beurteilen ist. Massge-
bend ist der vom Erklärenden verfolgte Regelungszweck, wie ihn der Erklärungs-
empfänger in guten Treuen verstehen durfte und musste. Relevant sind dabei
einzig Umstände, die der Willenserklärung vorausgegangen sind oder diese be-
gleitet haben, nicht aber nachträgliche Ereignisse (vgl. BGE 144 III 93 E. 5.2.1,
5.2.2 und 5.2.3, S. 98 f.; BGE 140 III 391 E. 2.3, S. 398). Die Behauptungs- und
Beweislast für Bestand und Inhalt eines vom normativen Auslegungsergebnis ab-
weichenden subjektiven Vertragswillens trägt jene Partei, welche aus diesem Wil-
len zu ihren Gunsten eine Rechtsfolge ableitet (BGE 121 III 118 E. 4.b.aa, S.
123). In einem ersten Schritt ist deshalb eine Auslegung nach dem Vertrauens-
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prinzip vorzunehmen. Soweit eine Partei einen vom Auslegungsergebnis abwei-
chenden tatsächlichen Konsens behauptet, ist sie hierfür beweispflichtig (vgl.
OGer ZH LB210034 vom 11.10.2021, E. 5.2.; OGer ZH PP200002-O/U vom
04.05.2020, E. 4.3.; HGer ZH HG170093 vom 16.03.2020, E. 5.4.2.1; HGer ZH
HG190018, vom 18.11.2020, E. III.1.5. und 1.6.; BGer 4A_683/2011 vom 6. März
2012, E. 5.1 und 5.2).
4. Die Klägerin legt in der Berufung Gewicht auf den – an sich unbestrittenen –
Umstand, dass es im Zeitpunkt des Vertragsschlusses vom 22. Dezember 2017
noch unsicher war, ob die Schwester des Beklagten ihren Grundstückanteil eben-
falls an einen durch die Klägerin vermittelten Investor veräussern würde oder
nicht (vgl. Urk. 34 S. 8 f.). Was die Vorinstanz in diesem Zusammenhang falsch
gemacht haben soll, ergibt sich aus den Ausführungen der Klägerin indes nicht.
Die Vorinstanz ging, das räumt die Klägerin wie erwähnt ausdrücklich ein (Urk. 34
S. 5 f.), zutreffend davon aus, dass die Grösse des zu vermittelnden Grundstücks
von einer Entscheidung der Schwester des Beklagten bzw. vom Ausgang der
Verhandlungen mit derselben abhängig war (Urk. 35 S. 15). Mit anderen Worten
war, wie die Klägerin festhält (vgl. Urk. 34 S. 8 oben), ein Verkauf des Gesamt-
grundstücks über die Klägerin im Zeitpunkt des Vertragsschlusses bloss eine Op-
tion. Die von der Klägerin beschriebene Unsicherheit offenbart sich in der ange-
sprochenen Umschreibung der zu vermittelnden Liegenschaft im Maklervertrag,
wonach die Grösse des zu vermittelnden Grundstücks von einer Entscheidung
der Schwester des Beklagten bzw. vom Ausgang der Verhandlungen mit dersel-
ben abhängig war (vgl. Urk. 13/2 S. 1: "Liegenschaft: Bauland / Grundstück
"D._" mit einer Grundstückfläche von 1⁄2 Anteil von 6'025 m2 Bauland = 3'012
m2 oder das gesamte Grundstück je nach Entscheidung seiner Schwester bzw.
Ausgang der Verhandlungen"). Die Schwester des Beklagten hatte, wie die ak-
tenkundigen Schreiben ihrer Rechtsanwältin an die Klägerin zeigen, wohl anfäng-
lich vor, für das gesamte Grundstück einen Gestaltungsplan erstellen zu lassen.
Sie unterbreitete dem Beklagten mit Schreiben ihrer Rechtsanwältin vom 30. No-
vember 2017 ein Kaufangebot für seinen Grundstückanteil im Betrag von
CHF 2'800'000.– (vgl. Urk. 28/13 und Urk. 28/16). Für den Beklagten war dieses
Angebot jedoch wesentlich zu tief, weshalb er es nicht annahm, wie er unbestrit-
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ten ausführte (Prot. I S. 10). Erst im Jahr 2018 äusserte die Schwester des Be-
klagten dann ihre (definitive) Bereitschaft, das Grundstück an einen von der Klä-
gerin vermittelten Investor zu verkaufen (vgl. Prot. I S. 17; Urk. 3/5/3 f.; Urk. 3/9
und Urk. 37/13). Die bei Vertragsschluss insoweit bestehende Unsicherheit führt
entgegen der Auffassung der Klägerin allerdings nicht zum Schluss, dass die Par-
teien die Provision der Klägerin für den Fall des Verkaufs des Gesamtgrundstücks
auf dem dafür erzielten Gesamtkaufpreis festzulegen beabsichtigten. Wenn die
Klägerin im Maklervertrag die klare Absicht der Parteien erblickt, dass die Provisi-
on auf dem Verkaufspreis des gesamten Grundstücks geschuldet sei, wider-
spricht dies vielmehr der unsicheren Ausgangslage. War damals noch unklar, ob
die Schwester des Beklagten zu einem Verkauf des Grundstücks überhaupt bereit
wäre, und falls ja, ob sie der Klägerin ihrerseits einen Verkaufsauftrag erteilen
würde, machte es keinen Sinn, den Provisionsanspruch der Klägerin (bereits) auf
das gesamte Grundstück zu beziehen. Eben weil es sich um eine blosse Option
handelte, deren Konditionen für die Parteien nicht voraussehbar (da von einer
Entscheidung der Schwester der Beklagten abhängig) waren, beschränkten die
Parteien die Provision der Klägerin im Maklervertrag auf den Grundstückanteil
des Beklagten und legten (noch) keine Provision der Klägerin auf dem Grund-
stückanteil der Schwester des Beklagten fest. Die Vorinstanz (Urk. 35 S. 15 f.)
führte zutreffend aus, dass sich die Beschränkung der Provision auf den hälftigen
Grundstückanteil im Maklervertrag neben der Beschreibung des Grundstücks
samt Kat.Nr. ("1/2 Anteil von 6'025 m2 Bauland = 3'012 m2", "Teile von Kat.-Nr. 5
/ 7 / 10 [recte wohl: 9]") in der Formulierung des angestrebten Verkaufsrichtprei-
ses zeigt (vgl. Urk. 13/2 S. 1: "angestrebter Verkaufspreis CHF 7'530'000.00
(Preisspanne von CHF 2'000.00 bis CHF 2'500.00 pro m2 oder nach Angebo-
ten)"). Der so bestimmte Verkaufspreis bezieht sich auf die hälftige Grundstücks-
fläche, denn bei 3'012 m2 x Fr. 2'500.– ergeben sich Fr. 7'530'000.–. Dass die
Provision der Klägerin von 3% im Falle des Verkaufs des Gesamtgrundstücks auf
dem dafür erzielten, gesamten Kaufpreis berechnet werden sollte, ist dem Mak-
lervertrag nicht zu entnehmen. Daran ändert nichts, dass gemäss Ziffer 4 des
Maklervertrages die Provision "3% des erzielten und beurkundeten Brutto-
Verkaufspreis" beträgt, denn diese Bestimmung definiert das zugrundeliegende
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Grundstück nicht und ist daher für sich genommen nicht aussagekräftig. Sie wird
durch die vorgenannten Bestimmungen dahingehend präzisiert, dass der auf dem
Grundstückanteil des Beklagten erzielte und beurkundete Brutto-Verkaufspreis
massgeblich ist, wie die Vorinstanz zu Recht festhielt (Urk. 35 S. 15).
5. In ihrer wenige Stunden vor dem Abschluss des Maklervertrages verfassten E-
Mail vom 22. Dezember 2017 beschränkte die Klägerin ihren Provisionsanspruch
ausdrücklich auf den hälftigen Grundstückanteil des Beklagten (so richtig die
Vorinstanz; vgl. Urk. 35 S. 17). Sofern die Schwester des Beklagten der Klägerin
nicht ebenfalls einen Auftrag erteilen würde, sollte die Provision auf dem Ver-
kaufspreis des hälftigen Grundstückanteils des Beklagten anfallen (vgl. Urk. 18/2:
"Bezüglich der Höhe der Provision muss ich mich daran orientieren, dass ich vor-
erst (da nur Du der Auftraggeber bist) auf Deinen Land-Anteil beschränken [sic!] –
da findet Marcello diesen Ansatz angemessen. Wenn natürlich Deine Schwester
auch mir den Auftrag gibt, dann ist klar, dass es einen anderen Tarif gibt und zu-
dem müsste dann auch Deine Schwester als Auftraggeberin wirken – dann muss
der Vertrag neu gemacht werden."). Die Klägerin räumt in der Berufung ein, dass
die Schwester des Beklagten der Klägerin nie einen Auftrag erteilt habe, womit für
die Klägerin auch kein Anlass bestanden habe, einen anderen, für sie weniger
hohen Tarif anzubieten (vgl. Urk. 34 S. 11 f.). Hätte der Maklervertrag eine Provi-
sion der Klägerin von 3% auf dem (gesamten) Kaufpreis für das Gesamtgrund-
stück vorgesehen, hätte die Klägerin bei einem Auftrag der Schwester des Be-
klagten gar kein Interesse mehr daran gehabt, einen weniger hohen Tarif für die
Vermittlung des Gesamtgrundstücks anzubieten. Dass sie in der genannten E-
Mail eine solche Bereitschaft zu einer prozentual geringeren Provision bei Auf-
tragserteilung durch die Schwester des Beklagten anmeldet, zeigt eindeutig, dass
der Maklervertrag die Provision der Klägerin auf den Kaufpreis für den hälftigen
Anteil des Beklagten beschränkte. Die Feststellung der Vorinstanz, im Zeitpunkt
der Unterzeichnung des Maklervertrages sei klar gewesen, dass die Provision auf
Grundlage des hälftigen Grundstückanteils des Beklagten zu berechnen sei, so-
fern die Schwester des Beklagten sich nicht anders entscheide bzw. mögliche
Verhandlungen nichts anderes ergäben (Urk. 35 S. 16), ist daher nicht zu bean-
standen.
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6. Mit den Ergänzungen zum Maklervertrag vom 25. Juni 2018 und vom
30. Oktober 2018 (Urk. 18/3 und Urk. 18/4) vereinbarten die Parteien einen zu-
sätzlichen Provisionsanspruch der Klägerin, wenn entweder der Beklagte oder
seine Schwester das gesamte Grundstück an einen von der Klägerin vermittelten
Investor verkaufen würde. Wie bereits der jeweilige Titel zeigt, stellen die Zusatz-
vereinbarungen "Ergänzung[en] zum Makler-Vertrag" nicht bloss eine Wiederho-
lung
oder Präzisierung des bereits Vereinbarten dar. Die Vertragsergänzungen wären,
wie die Vorinstanz überzeugend erwog (Urk. 35 S. 17), unnötig bzw. zwecklos
gewesen, wenn bereits der Maklervertrag im Falle des Verkaufs des Gesamt-
grundstücks an einen von der Klägerin vermittelten Investor die Provision der Klä-
gerin auf dem Kaufpreis des Gesamtgrundstücks vorgesehen hätte. Die Klägerin
anerkennt in der Berufung, dass der Ergänzung vom 25. Juni 2018 die im Makler-
vertrag nicht berücksichtigte Variante zugrunde liege, dass der Beklagte seiner
Schwester seinen Grundstücksanteil verkaufe und diese dann das Gesamtgrund-
stück an einen von der Klägerin vermittelten Investor verkaufe (Urk. 34 S. 10).
Aber nicht nur: Die beiden Vertragsergänzungen beziehen sich auf einen in Be-
zug auf die Provision der Klägerin im Maklervertrag nicht berücksichtigten Verkauf
des Gesamtgrundstücks an einen von ihr vermittelten Investor, und zwar entwe-
der durch den Beklagten oder durch seine Schwester, wobei im ersten Fall der
Beklagte seiner Schwester zuvor ihren Anteil abkaufen und im zweiten Fall seine
Schwester dem Beklagten seinen Anteil abkaufen würde. Laut der Klägerin zeige
gerade der zweite Fall die Idee hinter der Ergänzung vom 25. Juni 2018, dass die
Provision auf dem Verkaufspreis des Gesamtgrundstücks so oder so geschuldet
sein sollte, unabhängig davon, ob die Schwester des Beklagten dem Verkauf zu-
stimme oder nicht (Urk. 34 S. 10). Dem ist nicht zu folgen. Die Zustimmung der
Schwester zu einem Verkauf (auch) ihres Grundstückanteils war notwendige
Grundlage für den Verkauf des Gesamtgrundstücks, aber nicht einzige Voraus-
setzung für die Berechnung der Provision der Klägerin auf dem Gesamtgrund-
stück. Die Provision sollte gemäss der Ergänzung vom 25. Juni 2018 für den Fall,
dass die Schwester des Beklagten nach Übernahme seines Anteils das Gesamt-
grundstück an einen von der Klägerin vermittelten Investor verkauft," auf dem
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höchsten Angebot, welches am Schluss den Zuschlag erhält –, unabhängig vom
Verkaufspreis, zur Zahlung fällig" werden (Urk. 18/3 Ziff. 3). Diese Formulierung
unterscheidet sich von der Formulierung im ersten Fall des Verkaufs des Ge-
samtgrundstücks durch den Beklagten nach Übernahme des Anteils seiner
Schwester und macht so deutlich, dass nicht ebenfalls der erzielte Kaufpreis für
die gesamte Fläche massgebend sein sollte, sondern das höchste Angebot. In
der darauf folgenden Ziffer 4 der Ergänzung vom 25. Juni 2018 wird für den Fall,
dass "der Uebernahme-Preis durch ein verbindliches Kauf-Angebot seitens Frau
C._ höher sein und Herr B._ dem Kauf bzw. Verkauf zustimmen" sollte,
präzisiert, dass die Klägerin die Provision lediglich auf dem hälftigen Grundstück-
anteil des Beklagten erhalte (Urk. 18/3 Ziff. 4). Eine Provision der Klägerin auf
dem Kaufpreis für das Gesamtgrundstück war gemäss den Ergänzungen zum
Maklervertrag – auch darin ist der Vorinstanz beizupflichten (Urk. 35 S. 16, 19) –
einzig in dem Fall geschuldet, dass der Beklagte das gesamte Grundstück nach
vorgängiger Übernahme des Anteils seiner Schwester an einen von der Klägerin
vermittelten Investor verkaufen würde (vgl. Urk. 18/3 Ziff. 1 und 2: "1. Es ist ange-
dacht, dass Herr B._ seiner Schwester ihren Anteil (50% der Grundstücksflä-
che) abkauft und er wiederum einem Investor die gesamte Fläche verkauft. [...] 2.
Im Falle dieser Vermittlung (Punkt 1) erhält der Auftragnehmer die Provision auf
den vollen Betrag, d.h. den gesamten Kaufpreis der gesamten Fläche. [...]"). Das
machte Sinn, denn bei einem solchen Verkauf des Gesamtgrundstücks hätte der
Beklagte den Grundstückgewinn auf dem Gesamtgrundstück und nicht nur auf
seinem Grundstücksanteil realisiert. Nur wurde dies nicht so umgesetzt. Aber
selbst wenn man davon ausgehen wollte, dass die Deutung der Klägerin vertret-
bar wäre, wonach die Provision der Klägerin im Falle des Verkaufs des Grund-
stücksanteils des Beklagten an seine Schwester und des Weiterverkaufs des Ge-
samtgrundstücks durch sie an einen von der Klägerin vermittelten Investor auf
dem Verkaufspreis des Gesamtgrundstücks geschuldet gewesen wäre, würde
sich daraus nichts zugunsten der Klägerin ergeben, da dieser Fall unbestritten
ebenfalls nicht eingetreten ist. Die Klägerin hielt vor Vorinstanz fest, der Beklagte
habe unter keinen Umständen seinen Landanteil an seine Schwester verkaufen
wollen, sondern, wenn möglich, die gesamte Fläche an einen Dritten, um einen
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höheren Preis zu erzielen (Urk. 27 S. 3). Zwar konterte der Beklagte, er sei nicht
dagegen gewesen, seiner Schwester seinen Anteil zu verkaufen, das Angebot
seiner Schwester sei nur wesentlich zu tief gewesen (vgl. Prot. I S. 10). Die Par-
teien waren sich damit freilich darin einig, dass die Variante des Verkaufs des
Grundstückanteils des Beklagten an seine Schwester nicht in Frage kam und
nicht umgesetzt wurde und ebenso wenig der umgekehrte Fall des Verkaufs des
Anteils der Schwester an den Beklagten (aus welchem Grund auch immer). Es
mag zutreffen, dass damit zu rechnen war, dass durch den Verkauf des Gesamt-
grundstücks insgesamt ein höherer Verkaufspreis würde erzielt werden können
und der Beklagte und seine Schwester davon letztlich auch profitierten (Urk. 34
S. 7). Das ändert aber an der vorstehenden Beurteilung nichts und lässt die Ver-
einbarung zwischen den Parteien nicht unangemessen erscheinen. Vom höheren
(anteiligen) Kaufpreis profitierte ebenfalls die Klägerin mit der Festsetzung der
Provision von 3% auf dem Kaufpreis für den hälftigen Grundstückanteil des Be-
klagten. Aus welchem Grund sich der Beklagte verpflichtet haben sollte, für den
Verkauf des Gesamtgrundstücks durch ihn und seine Schwester gemeinsam eine
Provision auf dem Grundstückanteil seiner Schwester zu bezahlen, führt die Klä-
gerin nicht aus und ist nicht zu sehen. Der Beklagte argumentierte bekanntlich
das Gegenteil (Urk. 16 S. 2 ff.; Urk. 29 S. 1 ff.; Prot. I S. 9 ff.). Die Parteien haben
nach dem objektiven Sinn ihrer Willenserklärungen und ihres Verhaltens nicht
vereinbart, dass die Provision bei Verkauf des Gesamtgrundstücks in jedem Fall
auf dem dafür effektiv erzielten Gesamtkaufpreis geschuldet sei. Nachdem kon-
krete Varianten des Verkaufs des Gesamtgrundstücks an einen von der Klägerin
vermittelten Investor in den Ergänzungen zum Maklervertrag ausdrücklich gere-
gelt wurden, nicht aber die vorliegend umgesetzte Variante, dass der Beklagte
und seine Schwester das Gesamtgrundstück gemeinsam an einen von der Kläge-
rin vermittelten Investor verkaufen, ist evident, dass die Parteien für diesen Fall
bewusst keine Maklerprovision auf dem Gesamtgrundstück bzw. dem Grund-
stückanteil der Schwester des Beklagten vorgesehen haben und mithin ein soge-
nanntes "qualifiziertes Schweigen" des Maklervertrages samt Ergänzungen vor-
liegt. Nur der Vollständigkeit halber: Eine Vertragsergänzung kommt von vornhe-
rein nicht in Betracht, ist sie doch nur dort angebracht, wo die Lücke auf einer
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"planwidrigen Unvollständigkeit" beruht (vgl. OGer ZH HG130105 vom
15.07.2016, E. 7.4.4; publ. in ZR 115/2017 S. 4 ff.; LA160031 vom 28.04.2017,
E. 7.2.3). Für beide Parteien war von Anfang an klar, dass (bereits) angesichts
des bestehenden Gesamteigentums für einen Verkauf des Gesamtgrundstücks
die Zustimmung der Schwester des Beklagten erforderlich war (vgl. Urk. 27 S. 7;
Prot. I S. 11 f.). Es lag daher nahe, dass der Beklagte und seine Schwester ge-
meinsam das Gesamtgrundstück verkaufen würden, und es wäre ein Leichtes
gewesen, für diesen Fall eine Provision der Klägerin auf dem Gesamtgrundstück
vorzusehen. Das taten die Parteien nicht, was ihnen frei stand und nachvollzieh-
bar ist. Der Beklagte durfte und musste die vertraglichen Bestimmungen des Mak-
lervertrages samt Ergänzungen sowie die E-Mail der Klägerin vom 22. Dezember
2017 unter den gesamten Umständen nach Treu und Glauben dahingehend ver-
stehen, dass die Provision der Klägerin im Falle des Verkaufs des Gesamtgrund-
stücks durch den Beklagten und seiner Schwester gemeinsam an einen von der
Klägerin vermittelten Investor auf dem Kaufpreis für seinen hälftigen Grundstück-
anteil beschränkt sei. Der angefochtene Entscheid ist daher in Bezug auf die ob-
jektive Auslegung nach dem Vertrauensprinzip nicht zu beanstanden.
7. Soweit sich die Klägerin auf einen anderen wirklichen Parteiwillen beruft, ist sie
dafür nach dem Gesagten beweisbelastet. Von den eingereichten Urkunden ab-
gesehen hat sie dafür keine Beweismittel offeriert. Ein anderer wirklicher Wille des
Beklagten lässt sich nicht erkennen. Die von der Klägerin mit der Berufung
(Urk. 34 S. 13) – ohne Auseinandersetzung mit den vorinstanzlichen Erwägungen
– erneut ins Feld geführte (nicht unterzeichnete) "Vereinbarung betreffend die
Einfache Gesellschaft D._" vom 20. Februar 2019 (Urk. 28/15) regelt aus-
schliesslich das Verhältnis zwischen dem Beklagten und seiner Schwester ("Li-
quidation der Einfachen Gesellschaft D._"). Mit der genannten Vereinbarung
hätte sich der Beklagte gegenüber seiner Schwester verpflichtet, sie von sämtli-
chen Forderungen der Klägerin im Zusammenhang mit dem Verkauf des Grund-
stücks D._ sowie der einfachen Gesellschaft schadlos zu halten (Urk. 28/15
S. 4). Die Vereinbarung zeigt (so richtig die Vorinstanz), dass sich die Schwester
des Beklagten absichern wollte, um sich im Verkaufsfalle nicht an einer Provisi-
onsforderung der Klägerin beteiligen zu müssen. Die Klägerin bestätigte gegen-
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über der Rechtsvertreterin der Schwester des Beklagten mit Schreiben vom
21. Februar 2019 denn auch ausdrücklich, dass gegenüber dieser keine Forde-
rungen im Zusammenhang mit der Vermittlung des Grundstücks D._ bestün-
den (Urk. 18/8). Die damit einhergehende Gewissheit der Parteien, dass sich die
Schwester des Beklagten bei Verkauf des Gesamtgrundstücks an die F._
Immobilien AG nicht am Maklerlohn der Klägerin beteiligen würde, offenbart kei-
nen Willen des Beklagten zur Bezahlung einer Provision auf dem Grundstückan-
teil seiner Schwester und ändert insbesondere nichts daran, dass die Provision
der Klägerin im Falle des Verkaufs des Gesamtgrundstücks durch den Beklagten
und seine Schwester gemeinsam an einen von der Klägerin vermittelten Investor
auf dem Kaufpreis für den Grundstückanteil des Beklagten beschränkt war.
8. Die Klägerin weist in der Berufung schliesslich noch darauf hin (Urk. 34 S. 13),
dass F._ mit E-Mail vom 26. Oktober 2018 an A._ ein Vorgehen nach
der Ergänzung zum Maklervertrag vom 25. Juni 2018 vorgeschlagen habe, näm-
lich dass die Schwester des Beklagten ihren Anteil an den Beklagten verkaufen
und dieser in der Folge das Gesamtgrundstück an die F._ Immobilien AG
verkaufen würde (Urk. 3/9 und Urk. 37/13). Dass sämtliche Beteiligten mit diesem
Vorschlag einverstanden gewesen seien, wie die Klägerin in der Berufung anfügt
(Urk. 34 S. 13), ergibt sich aus der genannten E-Mail vom 26. Oktober 2018 und
den übrigen Akten hingegen nicht. Solches behauptet die Klägerin in der Beru-
fung erstmals, obwohl sie es bereits vor Vorinstanz hätte vorbringen können – sie
erklärt nicht, dass ihr dies trotz zumutbarer Sorgfalt nicht möglich war. Es handelt
sich somit um ein unechtes Novum, das nicht mehr berücksichtigt werden kann
(Art. 317 Abs. 1 ZPO). Selbst wenn die neue Behauptung aber zulässig und un-
bestritten oder bewiesen wäre, liesse sich daraus kein Provisionsanspruch der
Klägerin auf dem Gesamtgrundstück ableiten. Das seitens der F._ Immobi-
lien AG vorgeschlagene, mit der Ergänzung vom 25. Juni 2018 übereinstimmende
Vorgehen wurde unbestritten nicht umgesetzt, wobei die Klägerin vor
Vorinstanz keine Ausführungen dazu machte, aus welchem Grund der Beklagte
seiner Schwester nicht ihren Anteil abkaufte und das Gesamtgrundstück nicht al-
lein weiterverkaufte. Die Vorinstanz hatte sich deshalb mit dem Vorschlag von
F._ auch nicht auseinanderzusetzen.
- 19 -
9. Im Ergebnis erweist sich die Berufung in allen Punkten als offensichtlich unbe-
gründet. Sie ist abzuweisen, und das angefochtene Urteil ist hinsichtlich der Ab-
weisung der Rechtsbegehren Ziffern 1 und 2 der Klägerin zu bestätigen.
IV.
1. Bei diesem Ausgang des Berufungsverfahrens ist ebenfalls die erstinstanzliche
Kostenauflage und die Zusprechung der Parteientschädigung an den Beklagten
(Dispositiv-Ziffern 6 und 7) zu bestätigen. Der Streitwert beträgt Fr. 195'000.–.
2. Die ordentliche Entscheidgebühr für das Berufungsverfahren beträgt nach § 12
Abs. 1 und 2 GebV OG in Verbindung mit § 4 Abs. 1 GebV OG rund Fr. 12'600.–.
Da auf das Einholen einer Berufungsantwort verzichtet werden konnte (Art. 312
Abs. 1 ZPO), war der Aufwand moderat geringer. Die Entscheidgebühr ist daher
um rund ein Viertel auf Fr. 9'500.– zu ermässigen. In Anwendung von Art. 106
Abs. 1 ZPO ist die Entscheidgebühr der Klägerin aufzuerlegen und mit dem von
ihr geleisteten Kostenvorschuss zu verrechnen.
3. Parteientschädigungen für das Berufungsverfahren sind nicht zuzusprechen.
Der Klägerin steht keine zu, da sie unterliegt, und dem Beklagten sind im Beru-
fungsverfahren keine Aufwendungen entstanden, die zu entschädigen wären.