Decision ID: e3e3d82e-3dc7-44b5-9942-28c4331f64a4
Year: 2011
Language: de
Court: SG_KGN
Chamber: SG_KGN_999
Canton: SG
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: 

Entscheid Versicherungsgericht, 30.06.2011 Art. 33 Abs. 1 lit. c AVIG, Art. 54 Abs. 1 AVIV. Ablehnung des Anspruchs auf Kurzarbeit. Anordnung von Betriebsferien. Obgleich nach drei Tagen Betriebsferien zwei Feiertage folgten, ist auf Grund der Kombination von Betriebsferien und Feiertagen die Sperrfrist von fünf Tagen massgebend. Nachdem im Vormonat offenkundig weniger Kurzarbeitstage anfielen, ist bei den fünf Arbeitstagen unmittelbar nach den Betriebsferien und Feiertagen von einem manipulierten Arbeitsausfall auszugehen. Dieser ist nicht anrechenbar (Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 30. Juni 2011, AVI 2010/54). Präsidentin Lisbeth Mattle Frei, Versicherungsrichterin Marie-Theres Rüegg Haltinner, a.o. Versicherungsrichter Christian Zingg, Gerichtsschreiberin Jeannine Bodmer Entscheid vom 30. Juni 2011 in Sachen A._ AG, Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Roland Hochreutener, St.  20, Postfach, 9001 St. Gallen, gegen Kantonale Arbeitslosenkasse, Davidstrasse 21, 9001 St. Gallen, Beschwerdegegnerin, betreffend Kurzarbeitsentschädigung Sachverhalt:
A.
A.a Die A._ AG, welche bereits ab Mai 2009 Kurzarbeit eingeführt hatte (act. G 5.1/6
S. 2), reichte am 8. September 2009 beim Amt für Arbeit des Kantons St. Gallen die
Voranmeldung zur weiteren Durchführung von Kurzarbeit für die Zeit vom 1. Oktober
2009 bis 28. Februar 2010 ein (act. G 5.1/7). Das Amt verfügte am 16. September 2009,
dass gegen die Auszahlung von Kurzarbeitsentschädigung kein Einspruch erhoben
werde (act. G 3.1/6).
A.b Am 2. März 2010 zahlte die kantonale Arbeitslosenkasse
Kurzarbeitsentschädigungen für die Abteilungen Entwicklung, Produktion und
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 2/9
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
Administration für den Monat Januar 2010 aus (act. G 5.1/15). Sie kürzte dabei den
Kurzarbeitsentschädigungsanspruch um die Woche vom 4. bis und mit 8. Januar 2010,
da die Firma noch im Juli 2009 für diese Zeit Betriebsferien geplant habe. Daran hielt
sie in der Verfügung vom 15. März 2010 fest (act. G 5.1.4).
B.
B.a Dagegen erhob die A._ AG am 22. März 2010 Einsprache. Sie beantragte unter
Beachtung ihres langjährigen und offiziellen Arbeitszeitkalenders die Auszahlung der
mit Verfügung vom 15. März 2010 zurückbehaltenen Entschädigung von Fr. 128'852.59
(Fr. 40'206.13 Entwicklung, Fr. 80'961.11 Produktion und Fr. 7'685.35 Administration,
act. G 5.1/3).
B.b Die Kantonale Arbeitslosenkasse wies die Einsprache mit Entscheid datiert vom
14. März 2010 (act. G 5.1/2) bzw. dem diesen ersetzenden Einspracheentscheid vom
16. April 2010 (act. G 5.1/1) ab. Sie begründete dies damit, dass die Abrechnungen
gemäss den eingereichten Unterlagen erstellt worden seien. Daraus gehe hervor, dass
die Ausfalltage vom 4. bis 8. Januar 2010 als Ferientage deklariert würden. Die Kasse
stütze sich auf die anfangs gemachten Angaben bei normaler Arbeitsauslastung und
berücksichtige diese während der gesamten Phase der Kurzarbeit. Diese Angaben
könnten nicht kurzfristig abgeändert werden mit dem Ziel, Kurzarbeitsentschädigung
geltend zu machen (act. G 5.1/1).
C.
C.a Gegen den Einspracheentscheid vom 16. März 2010 richten sich die vorliegende
Beschwerde vom 17. Mai 2010 sowie die Beschwerdeergänzung vom 21. Juni 2010.
Die Beschwerdeführerin beantragt darin die Aufhebung des angefochtenen
Einspracheentscheids sowie die Gewährung der gesetzlichen Leistungen durch die
Beschwerdegegnerin, insbesondere der Kurzarbeitsentschädigung für die Zeit vom 4.
bis 8. Januar 2010; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen. Da sie gemäss der
erneuten Voranmeldung vom 8. September 2009 keine Betriebsferien vorgesehen habe
und der bei normaler Auslastung geltende Arbeitszeitkalender auch keine solchen
vorsehe, bestehe ein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung (act. G 1, 3).
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 3/9
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
C.b Die Beschwerdegegnerin beantragt in der Beschwerdeantwort vom 5. August 2010
die Abweisung der Beschwerde. Zur Begründung führt sie wiederum aus, die Angabe
von geplanten Betriebsferien sei der Kasse am 23. Juli 2009 durch die
Beschwerdeführerin gemeldet worden, weshalb sie darauf abgestellt habe. Sie stütze
sich auf den bei normaler Auslastung gültigen Arbeitszeitkalender der Firma.
Kurzfristige Abänderungen zur Erlangung von Kurzarbeitsentschädigung seien nicht
zulässig. Diese Beurteilung sei ihr mit Mail vom 15. März 2010 auch vom
Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO) bestätigt worden (act. G 5).
C.c Die Beschwerdeführerin hält in der Replik vom 15. September 2010 an ihren
bisherigen Anträgen und Begründungen fest. Ergänzend führt sie aus, zwar
ursprünglich gemäss der internen Mitteilung vom 9. Juli 2009 Betriebsferien für die
massgebliche Zeit geplant, diese Planung kurze Zeit später jedoch wieder fallen
gelassen zu haben. Im Zeitpunkt der Voranmeldung vom September 2009 seien
deshalb keine Betriebsferien mehr vorgesehen gewesen, weshalb sie zu Recht darauf
habe vertrauen dürfen, die Beschwerdegegnerin hätte davon Kenntnis genommen. Von
einer kurzfristigen Umwandlung der Betriebsferien könne keine Rede sein. Zudem
hätten während des besagten Zeitraums mehr als 30 Mitarbeiter in den massgeblichen
Betriebsabteilungen gearbeitet, weshalb die Voraussetzungen von Betriebsferien
sowieso nicht erfüllt gewesen seien (act. G 7).
C.d In der Duplik vom 8. Oktober 2010 hält die Beschwerdegegnerin an ihrem Antrag
auf Abweisung der Beschwerde fest (act. G 9). Auf Aufforderung der Verfahrensleitung
des Versicherungsgerichts (act. G 10) reicht die Beschwerdegegnerin am 28. Oktober
2010 weitere Akten aus dem Verwaltungsverfahren nach (act. G 11).
C.e Mit Schreiben vom 1. März 2011 räumt das Versicherungsgericht der
Beschwerdeführerin die Möglichkeit ein, in Ergänzung zur Begründung des
Einspracheentscheids zur Tatsache Stellung zu nehmen, dass Arbeitsausfälle gemäss
Gesetzgebung auch an den fünf unmittelbar vor und nach Betriebsferien anfallenden
Arbeitstagen nicht anrechenbar sind (act. G 13). Die Beschwerdeführerin hält die
besagte Bestimmung in ihrer Stellungnahme vom 21. März 2011 für nicht anwendbar,
da einerseits keine Betriebsferien vorliegen würden, weil der Betrieb nicht für alle
Arbeitnehmer geschlossen worden sei, und die Arbeitsausfälle andererseits bereits auf
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 4/9
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
Grund weiterer Kurzarbeitstage in derselben Abrechnungsperiode als zulässig zu
erachten seien (act. G 14). Die Beschwerdegegnerin verzichtet auf eine Stellungnahme
dazu (act. G 18).

Erwägungen:
1.
Streitig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdeführerin für die Woche vom 4. bis und mit
8. Januar 2010 Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung zu Gunsten ihrer Arbeitnehmer
hat.
2.
2.1 Nach Art. 31 Abs. 1 lit. b und d des Bundesgesetzes über die
Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG; SR 837.0) haben
Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen, deren Arbeitszeit verkürzt oder deren
Beschäftigung ganz eingestellt wird, Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn der
Arbeitsausfall anrechenbar und voraussichtlich vorübergehend ist, sowie wenn erwartet
werden darf, dass durch die Kurzarbeit ihre Arbeitsplätze erhalten werden können. Ein
Arbeitsausfall ist unter anderem anrechenbar, wenn er auf wirtschaftliche Gründe
zurückzuführen und unvermeidbar ist (Art. 32 Abs. 1 lit. a AVIG). Ein auf wirtschaftliche
Gründe zurückzuführender und an sich grundsätzlich anrechenbarer Arbeitsausfall gilt
jedoch dann nicht als anrechenbar, wenn er branchen-, berufs- oder betriebsüblich ist
oder durch saisonale Beschäftigungsschwankungen verursacht wird (Art. 33 Abs. 1 lit.
b AVIG). Damit will das Gesetz vor allem regelmässig wiederkehrende Arbeitsausfälle
von der Kurzarbeitsentschädigung ausschliessen (BGE 121 V 374 E. 2a und 119 V 358
E. 1a). Nach Art. 33 Abs. 1 lit. a AVIG ist ein Arbeitsausfall ebenfalls nicht anrechenbar,
wenn er durch Umstände bedingt ist, die zum normalen Betriebsrisiko der
Arbeitgeberfirma gehören (ARV 1993/94 Nr. 35 S. 247 E. 2a und 1999 Nr. 10 S. 50 E.
2). Schliesslich entfällt die Anrechenbarkeit eines Arbeitsausfalls gemäss Art. 33 Abs. 1
lit. c AVIG, soweit er auf Feiertage fällt, durch Betriebsferien verursacht oder nur für
einzelne Tage unmittelbar vor oder nach Feiertagen oder Betriebsferien geltend
gemacht wird.
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 5/9
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
2.2 Als Betriebsferien gelten vom Arbeitgeber für den gesamten Betrieb bzw. die
gesamte Betriebsabteilung angeordnete Ferien (Kreisschreiben über die
Kurzarbeitsentschädigung des SECO, KS KAE, D21). Beziehen alle Arbeitnehmenden
des Betriebs oder einer Betriebsabteilung gleichzeitig individuelle Ferien (etwa zur
Umgehung der gesetzlichen Ausschlussregelung), so werden diese "individuellen
Ferien" Betriebsferien gleichgesetzt (Gerhard Gerhards, Kommentar zum
Arbeitslosenversicherungsgesetz, Bd. I, Rz. 84 zu Art. 32-33).
3.
3.1 Vorliegend hat die Kantonale Arbeitslosenkasse den Anspruch auf
Kurzarbeitsentschädigung für die Tage vom 4. bis und mit 8. Januar 2010 mit der
Begründung abgelehnt, dass die Arbeitgeberin ursprünglich in dieser Zeit
Betriebsferien geplant habe, worauf abzustellen sei. Dagegen macht die
Beschwerdeführerin geltend, sie sei von diesem Vorhaben wieder abgekommen und
habe die Mitarbeitenden bereits Anfang Oktober 2009 darüber orientiert, dass in den
Monaten Dezember 2009 und Januar 2010 wie bisher Kurzarbeit zu leisten sei. Gegen
die entsprechende Voranmeldung zur Kurzarbeit sei denn auch kein Einspruch erhoben
worden.
3.2 In der Voranmeldung hat der Arbeitgeber die Notwendigkeit der Kurzarbeit zu
begründen und anhand der durch den Bundesrat bestimmten Unterlagen glaubhaft zu
machen, dass die Anspruchsvoraussetzungen nach Art. 31 Abs. 1 und Art. 32 Abs. 1
Bst. a AVIG erfüllt sind (Art. 36 Abs. 3 AVIG). Hält die kantonale Amtsstelle eine oder
mehrere dieser Anspruchsvoraussetzungen für nicht erfüllt, erhebt sie mit einer
beschwerdefähigen (vgl. Art. 100 AVIG) Verfügung Einspruch gegen die Auszahlung der
Entschädigung (Art. 36 Abs. 4 AVIG). In der Praxis erfolgt auch die Zustimmung durch
eine Verfügung. Der Einspruch muss nicht vor Beginn der Kurzarbeit erfolgen. Er hat
jedoch zur Folge, dass keine Kurzarbeitsentschädigung ausgerichtet werden kann.
Wenn kein Einspruch erhoben wird, bedeutet dies aber dennoch nicht, dass
Kurzarbeitsentschädigung ausgerichtet wird. Gewisse Anspruchsvoraussetzungen
werden erst bei der Geltendmachung der Entschädigung überprüft. Die Voranmeldung
soll vorwiegend eine bessere Überprüfung des Arbeitsausfalls durch die zuständigen
Behörden ermöglichen (Beatrice Brügger, Die Kurzarbeitsentschädigung als
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 6/9
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
arbeitslosenversicherungsrechtliche Präventivmassnahme, Bern 1993, S. 39 f. mit
Hinweisen). Daraus folgt, dass die Beschwerdeführerin nichts zu ihren Gunsten daraus
ableiten kann, dass gegen die Voranmeldung kein Einspruch erfolgt ist. Somit sind
nachfolgend die materiellen Anspruchsvoraussetzungen zu prüfen.
3.3 Die Beschwerdegegnerin stützte sich in ihrem Entscheid vom 16. April 2010 auf die
ihr am 23. Juli 2009 eingereichten Unterlagen, woraus die Ankündigung von
Betriebsferien vom 28. bis 30. Dezember 2009 sowie vom 4. bis und mit 8. Januar 2010
hervorgehe. Obgleich belegt sei, dass innerhalb der letzten drei Jahre im offiziellen
Arbeitszeitkalender nie Betriebsferien geplant worden seien und solche auch sonst in
der Vergangenheit lediglich einmal zur Anwendung gekommen seien, stütze sie sich
auf die ursprünglich erhaltenen Angaben bei normaler Arbeitsauslastung ab und
berücksichtige diese während der gesamten Phase der Kurzarbeit. Diese Angaben
könnten nicht kurzfristig mit dem Ziel, Kurzarbeitsentschädigung zu erhalten, geändert
werden. Hierzu ist festzuhalten, dass ein Arbeitgeber auch bei erstmaliger Anordnung
von Kurzarbeit nach allfälligen Änderungen der Auftragslage grundsätzlich jederzeit auf
einen Planungsentscheid zurückkommen kann. Ob vorliegend allerdings von einem
missbräuchlichen Abrücken von der Anordnung von Betriebsferien auszugehen ist,
kann offen gelassen werden, da - wie nachfolgende Ausführungen zeigen - eine
Anrechnung von Kurzarbeit in der Woche ab 4. Januar 2010 bereits aus anderen
Gründen nicht zulässig ist.
4.
4.1 Die Beschwerdeführerin hat gemäss einer internen Mitteilung mit
Dokumentendatum vom 12. Oktober 2009 (act. G 5.1/8) angeordnet, dass "der Betrieb
vom 21.12.2009 bis zum 31.12.2009 resp. 8.01.2010 geschlossen" bleibe. Da der 24.
und 31. Dezember 2009 vom Betrieb geschenkte Freitage seien, bedeute dies, dass
jeder Mitarbeiter zwischen Weihnachten und Neujahr drei Tage Ferien (28. bis 30.
Dezember 2009) benötige. Wie oben erwähnt, bestimmt Art. 33 Abs. 1 lit. c AVIG, dass
der Arbeitsausfall nicht anrechenbar ist, wenn er nur für einzelne Tage unmittelbar vor
oder nach Feiertagen oder Betriebsferien geltend gemacht wird. Gemäss Art. 54 Abs. 1
der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die
Insolvenzentschädigung (AVIV, SR 837.02) ist ein Arbeitsausfall nicht anrechenbar an
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 7/9
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
den zwei Arbeitstagen unmittelbar vor und nach Feiertagen, die nicht auf einen
Samstag oder Sonntag fallen (lit. a) sowie an den fünf Arbeitstagen unmittelbar vor und
nach Betriebsferien (lit. b). Liegt eine Kombination von Betriebsferien und Feiertagen
vor, so hat nach Sinn und Zweck der Bestimmung die längere Sperrfrist von fünf Tagen
zu gelten. Vorliegend stellt sich somit die Frage, ob diese Bestimmungen auf die
vorliegende Streitigkeit Anwendung finden.
4.2 Die Beschwerdeführerin verneint das Vorliegen von Betriebsferien mit der
Begründung, dass der Betrieb nicht für alle Mitarbeiter geschlossen worden sei.
Vielmehr hätten mehrere Mitarbeiter zur Aufrechterhaltung des Betriebs auch in der Zeit
vom 28. Dezember 2009 bis 3. Januar 2010 gearbeitet (vgl. act. G 14). Dazu legt sie
Akten vor, welche bestätigen, dass fünf Mitarbeiter während diesen drei Tagen
gearbeitet haben (vgl. act. G 14.1, 5.1/15); darunter befinden sich drei Mitarbeiter aus
dem "Verkauf und Marketing", für die keine Kurzarbeitsentschädigung ausgerichtet
worden ist. Allein die Aufrechterhaltung des Betriebs durch einige wenige Mitarbeiter -
vorliegend zwei bzw. maximal fünf von total 140 (vgl. act. G 5.1/7) - schliesst die
Annahme von Betriebsferien jedoch nicht aus. Nachdem die Arbeitgeberin somit vom
28. bis 30. Dezember 2009 für den gesamten Betrieb drei Ferientage angeordnet hat,
welche zusammen mit dem geschenkten Ferientag vom 31. Dezember 2010 sowie dem
Feiertag vom 1. Januar 2010 eine ganze Woche ergeben, während welcher der Betrieb
grundsätzlich eingestellt war, ist das Vorliegen von Betriebsferien zu bejahen bzw. eine
Sperrfrist von fünf Tagen zu beachten.
4.3 In der Folge wäre die unmittelbar an die Betriebsferienwoche anschliessende
Arbeitswoche vom 4. bis 8. Januar 2010 gestützt auf den Wortlaut von Art. 54 Abs. 1
lit. b AVIV nicht anrechenbar. Dieser Auffassung widerspricht die Beschwerdeführerin
dahingehend, als sie mit Verweis auf Thomas Nussbaumer (in: SBVR, Bd. XIV, Soziale
Sicherheit, 2. Aufl. Basel 2007, Arbeitslosenversicherung, Rz. 487) eine Anrechnung
des Arbeitsausfalls im Sinn der Gesetzesbestimmung in jenen Fällen für zulässig
erachtet, in welchen während derselben Abrechnungsperiode noch weitere Ausfalltage
verzeichnet werden, so dass die Folgerung einer missbräuchlichen Geltendmachung
nicht begründet sei (vgl. act. G 14). Auch für Nussbaumer steht bei der Auslegung der
Gesetzesbestimmung die Missbrauchsverhütung klar im Vordergrund (vgl. Nuss-
baumer, a.a.O., Rz 487). Ausgehend von den Erläuterungen in der AVIG-Praxis ist die
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 8/9
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
Bestimmung jedoch so zu verstehen, dass der gesamte Arbeitsausfall nur dann
angerechnet werden kann, wenn weitere Ausfalltage unmittelbar anschliessend an die
gesperrten Tage vorliegen (033-AVIG-Praxis 2009/25, KS KAE D22). Vorliegend
schliessen die innerhalb derselben Abrechnungsperiode angesetzten Ausfalltage nicht
an die Sperrtage an, sondern sind gleichmässig auf die Freitage vom 15., 22. und 29.
Januar 2010 verteilt (act. G 5.1/8). Folglich ist der Arbeitsausfall gemäss Art. 54 Abs. 1
lit. b AVIV auch unter Berücksichtigung der zusätzlichen Ausfalltage innerhalb
derselben Abrechnungsperiode nicht anrechenbar.
4.4 Laut Gerhards soll die Bestimmung von Art. 33 Abs. 1 lit. c AVIG die Entschädigung
von unechtem ("Feiertage und Betriebsferien") oder künstlich herbeigeführtem, also
nicht eigentlich wirtschaftlich begründetem und unvermeidbarem ("einzelne Tage vor
oder nach...") Arbeitsausfall, verhindern. Sie bezwecke den manipulierten
Arbeitsausfall von der Anrechenbarkeit auszunehmen und diene der
Missbrauchsverhütung. Wenn der Arbeitsausfall nachweislich nicht manipuliert sei,
könne deshalb diese Vorschrift nicht eingreifen, z.B. wenn nach Kurzarbeitsplan ein
entsprechender Arbeitsausfall bereits in der vorausgehenden Abrechnungsperiode
erfolge oder für die nachfolgende Abrechnungsperiode vorgesehen sei und wenn der
Arbeitsausfall jenen der Vergleichsperiode (= vorangehende oder nachfolgende
Abrechnungsperiode) höchstens bis 25% übersteige (Gerhards, a.a.O., Rz. 83 und 91
zu Art. 32-33 mit Hinweis). Auch gemäss Rz. D24 des KS KAE entsteht keine
Sperrwirkung, wenn die fragliche Kurzarbeitsregelung umfangmässig derjenigen der
vorangehenden Abrechnungsperiode entspricht. Dies ist jedoch vorliegend offenkundig
nicht der Fall. Während die Beschwerdeführerin im Januar 2010 einen Arbeitsausfall
von acht Tagen geltend machte, waren es im Vormonat Dezember 2009 lediglich fünf
Tage. Dies entspricht im Januar 2010 einer Zunahme von 40%, was eine Manipulation,
insbesondere auch vor dem Hintergrund der erfolgten Umwandlung von Betriebsferien
in Kurzarbeit, nahe legt. Damit kommt die Gesetzesbestimmung zur
Missbrauchsverhütung mit fünftägiger Sperrfrist vorliegend zur Anwendung.
4.5 Zusammenfassend ergibt sich, dass der Arbeitsausfall für die Woche vom 4. bis
und mit 8. Januar 2010 nicht anrechenbar ist, weshalb der Anspruch auf
Kurzarbeitsentschädigung verneint wird.
5.
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 9/9
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
Im Sinn der vorstehenden Erwägungen ist die Beschwerde gegen den
Einspracheentscheid vom 16. April 2010 im Ergebnis abzuweisen. Gerichtskosten sind
keine zu erheben (Art. 61 lit. a des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des
Sozialversicherungsrechts [ATSG; SR 830.1]).
Demgemäss hat das Versicherungsgericht
im Zirkulationsverfahren gemäss Art. 39 VRP