Decision ID: 469b9213-981c-5139-b490-f15e2bb3c206
Year: 2021
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
A.a Am 31. Oktober 2018 schrieben das Amt für öffentlichen Verkehr und
Verkehrskoordination des Kantons Bern (AÖV) und das Bundesamt für
Verkehr (BAV) auf der Internetplattform SIMAP gemeinsam die Transport-
leistungen für die drei Buslinien Nr. 22.012 (Brügg BE – Biel/Bienne Ren-
ferstrasse), Nr. 22.074 (Biel/Bienne – Studen – Worben – Lyss) und
Nr. 22.075 (Biel/Bienne – Brügg – Schwadernau – Scheuren – Orpund) mit
der Geltungsdauer vom 13. Dezember 2020 bis 14. Dezember 2030 öffent-
lich aus.
A.b In der Folge gingen fristgerecht drei Angebote ein, darunter dasjenige
der X._ sowie dasjenige der Y._ AG.
A.c Am 8. Juli 2019 gab das BAV dem Kanton Bern und den Anbieterinnen
die Vergabeabsicht bekannt.
A.d Mit Verfügung vom 31. Oktober 2019 (nachfolgend: Vergabeverfü-
gung) erteilte das BAV der Y._ AG den Zuschlag für die am 31. Ok-
tober 2018 ausgeschriebenen Transportleistungen. Die Vergabeverfügung
steht explizit unter dem Vorbehalt, dass sie nur gleichzeitig mit der für die
ausgeschriebenen Linien erteilten Konzession in Rechtskraft erwächst.
Aufgrund der durchgeführten Nutzwertanalyse erhielt das Angebot der
Y._ AG insgesamt 878 Punkte, während dasjenige der X._
mit 733 Punkten bewertet und punktgleich mit der dritten Anbieterin auf den
zweiten Rang verwiesen wurde.
Gleichentags erteilte das BAV der Y._ AG die Konzessionsrechte
für die Personenbeförderung mit Bussen auf den genannten Linien ab dem
13. Dezember 2020 bis zum 14. Dezember 2030. Die Konzessionsverfü-
gung sieht ebenfalls vor, dass sie nur gleichzeitig mit der Vergabeverfü-
gung in Rechtskraft erwächst.
B.
Die X._ (nachfolgend: Beschwerdeführerin) erhebt mit Eingabe
vom 3. Dezember 2019 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht mit
dem Begehren, es sei die Vergabeverfügung aufzuheben und der Zuschlag
für die drei genannten Buslinien an sie selbst zu erteilen.
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In prozessualer Hinsicht stellt die Beschwerdeführerin den Antrag, der
Vorinstanz sei superprovisorisch zu verbieten, die Vergabevereinbarung
mit der Y._ AG abzuschliessen. Ferner ersucht sie um vollumfäng-
liche Akteneinsicht.
C.
Mit Zwischenverfügung vom 5. Dezember 2019 weist das Bundesverwal-
tungsgericht das Gesuch der Beschwerdeführerin um superprovisorische
Massnahmen ab und stellt fest, dass der Beschwerde aufschiebende Wir-
kung gemäss Art. 55 Abs. 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom
20. Dezember 1968 (VwVG; SR 172.021) zukommt.
D.
Mit Beschwerdeantwort vom 10. Januar 2020 beantragt die Y._ AG
(nachfolgend: Beschwerdegegnerin), die Beschwerde sei abzuweisen, so-
weit darauf einzutreten sei. Zudem stellt sie den verfahrensrechtlichen An-
trag, es sei der Beschwerdeführerin die vollständige Akteneinsicht zu ver-
weigern und insbesondere in diejenigen Akten, die Geschäftsgeheimnisse
enthalten, keine Einsicht zu gewähren.
E.
Die Vorinstanz beantragt mit Vernehmlassung vom 20. Februar 2020 eben-
falls die Abweisung der Beschwerde.
F.
Das AÖV (nachfolgend: Besteller 2) schliesst sich mit Stellungnahme vom
21. Februar 2020 den Anträgen der Vorinstanz vom 20. Februar 2020 an.
G.
Die Vorinstanz beschliesst in der Folge als Übergangslösung, die Trans-
portleistungen für zwei Fahrplanjahre (vom 13. Dezember 2020 bis zum
10. Dezember 2022) bei der Y._ AG zu bestellen.
H.
H.a Auf Aufforderung des Bundesverwaltungsgerichts spezifiziert die Be-
schwerdeführerin mit Schreiben vom 9. März 2020 ihr Akteneinsichtsge-
such und verlangt volle Einsicht in das Offertöffnungsprotokoll vom
18. März 2019, die Vergabeabsicht vom 8. Juli 2019 und den Bericht zum
Offertvergleich vom 11. September 2019 (nachfolgend: Offertvergleich).
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Seite 4
H.b Die Beschwerdegegnerin spricht sich am 16. April 2020 gegen die Ge-
währung der Akteneinsicht aus. Am 30. Mai 2020 beantragt die Vorinstanz
die teilweise Abweisung des präzisierten Gesuchs.
H.c Mit Zwischenverfügung vom 29. April 2020 heisst das Bundesverwal-
tungsgericht das Akteneinsichtsgesuch der Beschwerdeführerin teilweise
gut und gewährt ihr vollständige Einsicht in die Vergabeabsicht sowie das
Offertöffnungsprotokoll. Im Übrigen weist es das Gesuch ab.
H.d Mit Verfügung vom 19. Juni 2020 stellt das Bundesverwaltungsgericht
der Beschwerdeführerin die genannten Dokumente zur Einsicht zu und er-
sucht die Vorinstanz, den wesentlichen Inhalt der geschwärzten Stellen
des Berichts zum Offertvergleich schriftlich mitzuteilen.
I.
Mit Schreiben vom 17. Juli 2020 reicht die Vorinstanz ihre Ausführungen
zum Inhalt der abgedeckten Passagen des Offertvergleichs ein. Diese wer-
den an die anderen Verfahrensbeteiligten weitergeleitet.
J.
Mit Replik vom 20. August 2020 hält die Beschwerdeführerin an ihren Be-
gehren fest.
K.
Die Beschwerdegegnerin verweist mit Duplik vom 14. September 2020 auf
ihre Beschwerdeantwort und die Ausführungen der Vorinstanz.
L.
Die Vorinstanz bestätigt mit Eingabe vom 23. September 2020 ihre bishe-
rigen Ausführungen und nimmt ergänzend Stellung zur Replik.
M.
Mit Schreiben vom 24. September 2020 schliesst sich der Besteller 2 wie-
derum den Ausführungen der Vorinstanz an.
N.
Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die sich bei den Akten be-
findlichen Dokumente wird – soweit entscheidrelevant – in den nachfolgen-
den Erwägungen eingegangen.
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Seite 5

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt gemäss Art. 31 des Verwal-
tungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) Beschwerden
gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG, sofern diese von einer Vorinstanz
im Sinne von Art. 33 VGG erlassen worden sind und kein Ausnahmegrund
gemäss Art. 32 VGG vorliegt.
1.2 Das BAV ist eine Vorinstanz nach Art. 33 Bst. d VGG und hat in Anwen-
dung von Art. 32i des Personenbeförderungsgesetzes vom 20. März 2009
(PBG, SR 745.1) verfügt. Sodann besteht keine Ausnahme gemäss Art. 32
VGG. Das Bundesverwaltungsgericht ist somit für die Beurteilung der er-
hobenen Beschwerde zuständig.
1.3 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach
dem VwVG, sofern das VGG nichts anderes vorsieht (Art. 37 VGG).
1.4 Die Beschwerdeführerin hat sich am vorinstanzlichen Verfahren betei-
ligt und ist als Adressatin des angefochtenen Entscheids, mit welchem der
Zuschlag für die ausgeschriebenen Transportleistungen ihrer Konkurrentin
(Beschwerdegegnerin) erteilt wurde, sowohl formell als auch materiell be-
schwert. Sie ist damit zur Beschwerde legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG).
1.5 Die Beschwerdegegnerin begründet ihren Antrag auf Nichteintreten mit
einem formellen Mangel der Beschwerde, weil die Beschwerdeführerin ex-
plizit lediglich die Vergabe der Transportleistungen und nicht, wie es zur
Vermeidung widersprüchlicher Urteile erforderlich sei, zugleich die Ertei-
lung der Konzession angefochten habe. Es trifft zu, dass die Besteller das
Ausschreibungsverfahren mit dem Verfahren zur Erteilung der Konzession
zu koordinieren haben (Art. 32b Abs. 1 Satz 1 PBG). Obwohl die Vorinstanz
formell je eine Verfügung betreffend die Vergabe der Transportleistungen
und die Konzessionserteilung erlassen hat, bilden diese jedoch materiell
Teil derselben Verfügung (Art. 32b Abs. 1 Satz 2 PBG; Urteil des BVGer
A-7718/2016 vom 2. Juli 2018 E. 4.3). Die Teilanfechtung einer Verfügung
ist verfahrensrechtlich sodann grundsätzlich zulässig (vgl. SEETHALER/
PORTMANN, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar
VwVG, 2. Aufl. 2016 [nachfolgend: Praxiskommentar VwVG], Art. 52
VwVG N. 42 mit Hinweisen). Die Konzessionsverfügung der Vorinstanz
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sieht zudem ausdrücklich vor, dass sie nur gleichzeitig mit der Vergabever-
fügung in Rechtskraft erwächst. Die Bedenken der Beschwerdegegnerin,
dass die Transportleistungen an ein konzessionsrechtlich nicht dazu be-
rechtigtes Unternehmen vergeben werden könnten, sind somit unbegrün-
det. Jedenfalls haftet der Beschwerde kein formeller Mangel an, welcher
der Zulässigkeit entgegenstünde (vgl. Art. 52 VwVG).
1.6 Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist demnach
einzutreten.
2.
2.1 Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet grundsätzlich mit uneinge-
schränkter Kognition. Es überprüft die angefochtene Verfügung auf
Rechtsverletzungen einschliesslich unrichtiger oder unvollständiger Fest-
stellung des rechtserheblichen Sachverhalts und Rechtsfehler bei der Er-
messensausübung (Art. 49 VwVG). In Beschwerdeverfahren gegen Verfü-
gungen gemäss Art. 32i PBG kann die Angemessenheit vom Bundesver-
waltungsgericht nicht beurteilt werden (Art. 56 Abs. 3 PBG). Dies ist bei der
nachfolgenden Prüfung der Vergabeverfügung zu beachten.
2.2 Was das Vergabeverfahren anbelangt, gilt es zu berücksichtigen, dass
die Normen des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen
vom 16. Dezember 1994 (BöB, SR 172.056.1) nicht unmittelbar auf Verga-
beverfahren von Transportleistungen anwendbar sind, aber allenfalls als
Orientierungshilfe dienen können (Urteile des BVGer A-7718/2016 vom
2. Juli 2018 E. 4.3, E. 6.4, A-5776/2019 vom 9. Dezember 2020 E. 1.6.1
[noch nicht rechtskräftig], je mit Hinweisen). Eine allfällige Orientierung hat
vorliegend sodann am bisherigen, bis am 31. Dezember 2020 geltenden
Vergaberecht zu erfolgen: Die am 1. Januar 2021 in Kraft getretene Fas-
sung des BöB vom 21. Juni 2019 (AS 2020 641) gilt nach der Übergangs-
regelung nur für Vergabeverfahren, die nach Inkrafttreten des Gesetzes
eingeleitet werden; zuvor eingeleitete Verfahren werden nach dem bisheri-
gen Recht zu Ende geführt (Art. 62).
3.
Streitig und zu prüfen sind vorliegend im Wesentlichen die Rügen in Bezug
auf die Begründung des Vergabeentscheids (E. 4) und auf die Bewertung
der eingereichten Angebote (E. 5 ff.).
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Seite 7
4.
In verfahrensrechtlicher Hinsicht rügt die Beschwerdeführerin eine Verlet-
zung der Begründungspflicht der Vorinstanz.
4.1 Sie macht im Wesentlichen geltend, die Vergabeverfügung enthalte le-
diglich eine Qualitätsbewertung der Hauptkriterien ohne Hinweis auf den
zu Grunde liegenden Sachverhalt und die Beurteilung der Teilkriterien. Da-
bei bestehe kein Bezug zu den konkreten Angeboten. Die Verfügung sei
derart abstrakt abgefasst, dass nicht einmal eine Verwechslung der Offer-
ten der verschiedenen Anbieterinnen und deren falsche Zuordnung zu den
vergebenen Noten und Punkten in den Tabellen auszuschliessen sei. Da
die wesentlichen Inhalte der Angebote nicht zusammengefasst und gegen-
übergestellt würden, könnten die Gründe für die unterschiedlichen Bewer-
tungen nicht nachvollzogen werden. Eine wirksame Anfechtung der Verga-
beverfügung sei daher nicht möglich.
4.2 Die Vorinstanz führt hingegen aus, mit den Ausführungen in der Verga-
beverfügung zur Differenz der Bewertung beim Preis und bei der Qualität
habe sie ihre Begründungspflicht erfüllt. Die Beschwerdeführerin habe er-
kennen können, dass ihr Angebot in Bezug auf beide Aspekte nicht über-
zeugt habe. Die tabellarischen Ergebnisse des Offertvergleichs zeigten
transparent, wie die einzelnen Angebote in Anwendung der verschiedenen
Zuschlagskriterien beurteilt worden seien.
4.3 Die Beschwerdegegnerin erachtet die Vergabeverfügung ebenfalls als
hinreichend begründet. Sie beinhalte tabellarische Übersichten über die
Auswertung der massgeblichen Kriterien und die für die Erteilung des Zu-
schlags wesentlichen Überlegungen der Vorinstanz.
4.4 Das Personenbeförderungsgesetz enthält keine besonderen Normen
zur Begründung der Konzessions- und Vergabeverfügung. Die Anforderun-
gen an die Begründungspflicht richten sich deshalb nach den allgemeinen
Regeln des Verwaltungsverfahrensgesetzes und der Bundesverfassung.
Der Anspruch auf rechtliches Gehör verlangt, dass eine Behörde ihren Ent-
scheid begründet (Art. 35 Abs. 1 VwVG, ferner: Art. 29 Abs. 2 BV). Die Be-
gründung eines Entscheids muss so abgefasst sein, dass ihn der Be-
troffene sachgerecht anfechten kann. Dies ist nur möglich, wenn er sich ein
Bild über die Tragweite des Entscheids machen und ihn in voller Kenntnis
der Umstände an eine höhere Instanz weiterziehen kann. Die Begründung
muss deshalb zumindest kurz die wesentlichen Überlegungen nennen, von
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Seite 8
denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf die sie ihren Entscheid
stützt (statt vieler: BGE 143 III 65 E. 5.2, Urteil des BGer 1C_270/2017 vom
12. Januar 2018 E. 3.2; für die Vergabe von Konzessionen zur Personen-
beförderung: Urteile des BVGer A-5776/2019 vom 9. Dezember 2020
E. 3.4, A-7718/2016 vom 2. Juli 2018 E. 6.4).
4.5 Die Vorinstanz hat sowohl in den Ausschreibungsunterlagen (Ziff. 6.3
und Beilage 6) als auch in der Vergabeverfügung die Methodik der Vergabe
der Transportleistungen dargelegt. Danach wurden sämtliche gültigen Of-
ferten mittels einer Nutzwertanalyse gemäss den vorab in den Ausschrei-
bungsunterlagen bekanntgegebenen Zuschlagskriterien bewertet und ge-
wichtet (vgl. Art. 27i Abs. 3 der Verordnung über die Abgeltung des regio-
nalen Personenverkehrs [ARPV; SR 745.16]). Zudem legen die Ausschrei-
bungsunterlagen die Teilkriterien (Teilaspekte der Zuschlagskriterien) und
deren Gewichtung offen. Jedes Teilkriterium wurde auf einer Skala von 1
(sehr schlechte Leistung) bis 10 (sehr gute Leistung) bewertet. Insgesamt
konnten bei der Preisbewertung (gewichtet zu 40%) maximal 400 Punkte
und bei der Qualitätsbewertung (gewichtet zu 60%) 600 Punkte, gesamt-
haft somit 1000 Punkte erzielt werden. Den Zuschlag erhielt letztlich das-
jenige Angebot, welches aufgrund der Nutzwertanalyse als das wirtschaft-
lich günstigste ermittelt wurde.
In der Vergabeverfügung hielt die Vorinstanz die Preis- und Qualitätsbe-
wertungsergebnisse sämtlicher gültiger Offerten fest. Hinsichtlich der
Preisbewertung gab sie dabei für jede Offerte die veranschlagte Höhe der
Betriebskosten und Erträge bekannt, je mit einer Note und einer gewichte-
ten Punktzahl versehen. Zusätzlich legte die Vorinstanz für sämtliche Of-
ferten die erzielten Punkte bei allen Qualitätskriterien (Betriebsführung,
Fahrzeuge, Marketing, Personal und Erfahrung) dar. Sie führte letztlich
sämtliche Ergebnisse in einer Gesamtbeurteilung zusammen. Daraus war
ersichtlich, welche Offerte wie viele Punkte (vom Punktemaximum) erzielte.
Weiterführend erläuterte die Vorinstanz, dass die Offerte der Beschwerde-
führerin aufgrund der massgeblichen Betriebskosten und der Erträge deut-
lich teurer sei als diejenige der Beschwerdegegnerin. Massgebend für die
tiefere Bewertung der Qualität seien insbesondere die Zuschlagskriterien
«Betriebsführung» (einschliesslich der Teilkriterien «Störungsmanage-
ment» und «Reklamationsmanagement») sowie «Marketing» gewesen.
Aufgrund der vorgängig festgelegten Gewichtung von Preis und Qualität
liege das Preis-Leistungsverhältnis der Offerte der Beschwerdeführerin
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Seite 9
deutlich unter demjenigen der Beschwerdegegnerin. Gesamthaft resultiere
eine klare Bewertungsdifferenz von 145 Punkten.
4.6 Insgesamt war für die Beschwerdeführerin somit erkennbar, aus wel-
chen Gründen die Vorinstanz nicht ihrem Angebot, sondern demjenigen
der Beschwerdegegnerin den Vorzug gab. Sie erhielt einen Überblick, mit
welchen Kosten und Erträgen die Konkurrenten offerierten und konnte die-
ser Übersicht entnehmen, dass ihre Offerte deshalb beim Preiskriterium
schlechter abschnitt. Ebenfalls gibt die Vergabeverfügung Aufschluss dar-
über, dass insbesondere die Bewertung der Qualitätskriterien «Betriebs-
führung» und «Marketing» zu einer erheblichen Punktedifferenz zwischen
den beiden Angeboten führte und die Offerte der Beschwerdeführerin da-
mit auch hinsichtlich der Qualität tiefer bewertet wurde. Die Vergabeverfü-
gung enthält somit die grundsätzlichen Überlegungen zur Bewertungsdif-
ferenz und zu den ausschlaggebenden Angebotsmerkmalen. Es trifft somit
nicht zu, dass es an der Gegenüberstellung der Angebote fehlte. Die Be-
gründung erlaubte es der Beschwerdeführerin, die Vergabeverfügung
sachgerecht anzufechten und von ihren prozessualen Rechten wirksam
Gebrauch zu machen. Zu berücksichtigen ist zudem, dass die allgemeine
Begründungspflicht durch den Vertraulichkeitsgrundsatz (Art. 32d Abs. 1
Bst. d PBG) beschränkt wird, welcher die Weitergabe von Offerten und ih-
ren Bestandteilen an die Konkurrenten ausschliesst (eingehend Urteile des
BVGer A-5776/2019 vom 9. Dezember 2020 E. 3.5, A-7718/2016 vom
2. Juli 2018 E. 6.5). Eine Erläuterung der Ergebnisse der Qualitätsbewer-
tung im Detailgrad, wie die Beschwerdeführerin sie zur wirksamen Anfech-
tung fordert (Replik, Rz. 55 ff.), wäre mit dem Vertraulichkeitsgrundsatz in
Konflikt geraten (vgl. E. 10). Ferner bestehen keine Anzeichen dafür, dass
die Vorinstanz die verschiedenen Offerten verwechselt, tabellarisch nicht
der richtigen Bewertung oder falschen Zahlen zugeordnet hätte. In dieser
Hinsicht liegt somit ebenfalls keine mangelhafte Begründung vor.
4.7 Zusammenfassend ist die Vorinstanz den Anforderungen an die Be-
gründung der Vergabeverfügung nachgekommen. Die Rüge der Verlet-
zung des rechtlichen Gehörs erweist sich demnach als unbegründet.
5.
In materieller Hinsicht beanstandet die Beschwerdeführerin unter mehre-
ren Aspekten die Bewertung der Angebote anhand der Zuschlagskriterien.
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5.1 Sie rügt in diesem Zusammenhang insbesondere eine Abweichung der
Bewertung von den Ausschreibungsunterlagen (E. 6) sowie eine rechtsun-
gleiche und falsche Bewertung der Angebote in Bezug auf den Preis (E. 7)
und die Qualität (E. 8).
5.2 Die Besteller vergeben das ausgeschriebene Verkehrsangebot dem
Unternehmen mit dem wirtschaftlich günstigsten Angebot (Art. 32g Abs. 1
PBG). Die Zuschlagskriterien konkretisieren den Begriff des wirtschaftlich
günstigsten Angebots. Dieses wird gemäss Art. 32g Abs. 2 PBG ermittelt,
indem verschiedene Kriterien berücksichtigt werden, insbesondere die
Qualität, das Angebotskonzept, die Erlöse, die Kosten und die Umweltver-
träglichkeit. Dabei handelt es sich um eine nicht abschliessende Auflistung
möglicher Kriterien. Die Besteller haben daher für jede konkrete Vergabe
einen Katalog von Zuschlagskriterien in den Ausschreibungsunterlagen
festzulegen (vgl. Art. 27e Abs. 1 Bst. d ARPV). Vorliegend haben die
Besteller die Zuschlags- und Teilkriterien sowie deren Gewichtung wie folgt
festgesetzt und in den Ausschreibungsunterlangen bekannt gegeben
(Ziff. 6.3 des Hauptdokuments und Beilage 6):
Für jedes Teilkriterium wird eine Note nach einer Skala von 1 bis 10 erteilt.
Differenziert wird zwischen sehr guten Leistungen (Noten 9 - 10), guten
Leistungen (Noten 7 - 8), mittelmässigen Leistungen (Noten 5 - 6) und
schlechten Leistungen (Noten 3 - 4) sowie sehr schlechten Leistungen (No-
ten 1 - 2).
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5.3 Hinsichtlich der beanstandeten Beurteilung der Angebote ist vorab zu
berücksichtigen, dass die Rüge der Unangemessenheit im Beschwerde-
verfahren gemäss Art. 56 Abs. 3 PBG unzulässig ist. Wie erwähnt sind die
Normen des öffentlichen Beschaffungswesens zwar nicht anwendbar, kön-
nen aber allenfalls als Orientierungshilfe dienen (vgl. oben E. 2.2). Beim
Erlass von Art. 56 Abs. 3 PBG hat sich der Gesetzgeber zudem spezifisch
an der Regelung von Art. 31 BöB orientiert, wonach die Angemessenheit
im Beschwerdeverfahren ebenfalls nicht überprüft werden kann (vgl. Bot-
schaft des Bundesrates vom 20. Oktober 2010 zum zweiten Schritt der
Bahnreform 2, BBl 2011 911, S. 974). Die Rechtsprechung zum Vergabe-
recht kann somit sinngemäss herangezogen werden. Der Ausschluss der
Rüge der Unangemessenheit umfasst in Vergabesachen nicht nur die Wahl
der Eignungs- und der Zuschlagskriterien, sondern gilt auch für die Bewer-
tung der Offerten anhand der festgelegten Zuschlagskriterien. Diese setzt
häufig besondere technische Kenntnisse voraus und verlangt einen ent-
sprechenden Vergleich mit anderen Offerten. Der Behörde kommt in dieser
Hinsicht ein erheblicher Beurteilungsspielraum zu, in welchen das Bundes-
verwaltungsgericht nicht eingreift. Eine Korrektur der Noten- und Punkte-
vergabe kommt mithin nur in Betracht, soweit diese sich nicht nur als un-
angemessen, sondern als rechtsfehlerhaft erweist (zum Ganzen: Urteile
des BVGer B-5601/2018 vom 24. April 2019 E. 5.6.2, B-3482/2014 vom
18. September 2014 E. 2.2, Zwischenentscheid des BVGer B-7252/2007
vom 6. Februar 2008 E. 8.2 mit Hinweisen). Eine Rechtsverletzung liegt
insbesondere bei qualifizierten Ermessensfehlern, d.h. bei einer Über- oder
Unterschreitung oder einem Missbrauch des Ermessens vor (vgl. Art. 49
Bst. a VwVG). Von Ermessensmissbrauch ist die Rede, wenn die Behörde
zwar im Rahmen des ihr vom Gesetz eingeräumten Ermessens handelt,
sich aber von sachfremden Erwägungen leiten lässt und insbesondere all-
gemeine Rechtsprinzipien wie das Verbot der Willkür oder das Gebot der
rechtsgleichen Behandlung verletzt (vgl. Urteil des BVGer B-2584/2016
vom 30. Juni 2017 E. 3.1; Zwischenentscheid des BVGer B-1191/2020
vom 21. Oktober 2020 E. 6.2; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren
vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl. 2013, Rz. 2.184; BENJAMIN
SCHINDLER, in: Waldmann/Weissenberger, Praxiskommentar VwVG,
Art. 49 Rz. 40).
6.
Zunächst rügt die Beschwerdeführerin eine Abweichung der Bewertung
von den Ausschreibungsunterlagen.
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Seite 12
6.1 Sie macht dabei geltend, die mit der Verfügung eröffnete Bewertung
stimme nicht mit der Bewertungsskala gemäss Ziff. 6.3 der Ausschrei-
bungsunterlagen überein. Gemäss der Tabelle in der Vergabeverfügung
seien bei den Qualitätsbewertungen einzelne Punktzahlen bis zu einem
Punkt ausdifferenziert, was etwa beim Kriterium «Betriebsführung» 0.36%
ausmache und sich mit Beilage 6 zur Ausschreibung nicht erklären lasse.
6.2 Stellt sich die Frage, ob das tatsächlich angewandte Bewertungs-
schema den mit der Ausschreibung bekannt gegebenen Zuschlagskriterien
und Angaben zur Bewertung entspricht, geht es nicht mehr um die Ange-
messenheit, sondern um die Rechtskonformität der vorgenommenen Be-
wertung (vgl. Urteile des BVGer B-5681/2015 vom 18. Mai 2016 E. 4.2,
B-5601/2018 vom 24. April 2019 E. 5.6.2). Die Besteller dürfen bei der Be-
wertung nicht zu Gunsten einzelner und zu Lasten anderer Anbieter von
den allen gleich kommunizierten Kriterien und Gewichtungen abweichen
(vgl. Art. 27e Abs. 1 Bst. d ARPV; Art. 32d Abs. 1 Bst. a PBG).
Wie in den Ausschreibungsunterlagen (Ziff. 6.3) in Aussicht gestellt, wurde
vorliegend im Rahmen der durchgeführten Nutzwertanalyse bzw. des Of-
fertvergleichs jedem Angebot für die preisbezogenen und qualitativen Teil-
kriterien eine Note zwischen 1 und 10 zugeordnet. Diese Noten wurden mit
dem gemäss Beilage 6 bekannt gegebenen prozentualen Wert des jewei-
ligen Teilkriteriums gewichtet bzw. multipliziert. Zum Beispiel erlangte die
Beschwerdeführerin beim mit 11.0% gewichteten Teilkriterium «Reklamati-
onsmanagement» die Note 6.0 und somit 66 Punkte. Die daraus bei den
einzelnen Teilkriterien resultierten Punkte wurden anschliessend zusam-
mengezählt. Die gewichteten Punktzahlen, die in der Vergabeverfügung
(S. 4) für die einzelnen Zuschlagskriterien (z.B. Betriebsführung) aufge-
führt sind, entsprechen der Summe der Punkte für die ihnen jeweils zuge-
hörigen Teilkriterien.
Es liegt somit keine Diskrepanz zwischen den mit der Ausschreibung publi-
zierten Angaben zur Bewertung und dem tatsächlich angewandten Bewer-
tungsschema vor. Die Rüge der Beschwerdeführerin erweist sich somit als
unbegründet.
7.
Weiter zu prüfen sind die Vorbringen der Beschwerdeführerin in Bezug auf
die Teilkriterien der Preisbewertung. Die Bewertungsdifferenz zwischen der
Beschwerdeführerin (356 Punkte) und der Beschwerdegegnerin (379
Punkte) beläuft sich beim Preis auf 23 Punkte.
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Seite 13
7.1
7.1.1 Die Beschwerdeführerin macht hinsichtlich des Teilkriteriums «Be-
triebskosten» geltend, die Vorinstanz habe der Beschwerdegegnerin zu
Unrecht Synergieeffekte von den offerierten Betriebskosten abgezogen.
Die Beschwerdegegnerin betreibe Buslinien in den Kantonen Luzern und
Solothurn. Seien an einer Linie mehrere Kantone finanziell beteiligt, so wür-
den ihre Anteile an der Abgeltung der Unternehmen gemäss Art. 30 Abs. 4
PBG nach der Verkehrsbedienung der Stationen und der Linienlänge auf
ihrem Gebiet bemessen. Synergieeffekte, die zu Vorteilen für diese Kan-
tone und nicht für den Kanton Bern führten, dürften der Beschwerdegeg-
nerin somit nicht gutgeschrieben werden. Demnach seien die Synergiege-
winne nicht ausschreibungsgemäss offeriert und bewertet worden.
7.1.2 Die Vorinstanz führt hingegen aus, dass es sich bei einzelnen Linien
der Beschwerdegegnerin zwar um interkantonale Linien handle, diese Li-
nien aber vom Kanton Bern mitbestellt würden, weshalb er bei diesen Li-
nien ebenfalls von allfälligen Synergiegewinnen profitiere. Entsprechend
dürften die geltend gemachten Synergiegewinne der Beschwerdegegnerin
vollumfänglich angerechnet werden.
7.1.3 Die Beschwerdegegnerin hat sich zur Preisbewertung nicht geäus-
sert.
7.1.4 Die massgeblichen Betriebskosten entsprechen gemäss den Aus-
schreibungsunterlagen den offerierten Betriebskosten, abzüglich der posi-
tiven Auswirkungen (Synergien) bei anderen abgeltungsberechtigten (nicht
ausgeschriebenen) Linien im Kanton Bern und zuzüglich der negativen
Auswirkungen auf andere abgeltungsberechtigte Linien der bisherigen
Konzessionäre im Kanton Bern im Fall eines Linienverlustes (Beilage 6,
S. 2). Die Anbieterinnen hatten allfällige Synergiegewinne im einzureichen-
den Formular 2 zur Offerte für die Fahrplanjahre 2021 – 2024 einzutragen
und nach Linien des Regionalverkehrs und solchen des Ortsverkehrs zu
unterscheiden (vgl. Art. 3 und 4 ARPV). Aus den Ausschreibungsunterla-
gen ergibt sich somit klar, dass nur Synergieeffekte auf Linien im Kanton
Bern von den Betriebskosten in Abzug gebracht werden dürfen.
7.1.5 Zunächst weist die Vorinstanz zu Recht darauf hin, dass sich unter
den Buslinien, für welche die Beschwerdegegnerin Synergiegewinne offe-
riert hat, keine ausschliesslich in anderen Kantonen verlaufenden Linien
A-6383/2019
Seite 14
befinden: Wie sich aus dem publizierten Liniennetz [...] der Beschwerde-
gegnerin ergibt, beschränkt sich die Mehrheit der Buslinien auf das Gebiet
des Kantons Bern. Einige Linien des Regionalverkehrs führen als interkan-
tonale Linien über die Kantonsgrenze hinaus. Es handelt sich dabei ge-
mäss Liniennetz um Linien, die überwiegend im Kanton Bern liegen und
teilweise lediglich einzelne ausserkantonale Orte nahe der Kantonsgrenze
in das Netz der Beschwerdegegnerin einbeziehen. Zum einen ist deshalb
fraglich, aber nicht näher dargelegt, inwieweit sich aufgrund der Strecken-
abschnitte auf ausserkantonalem Gebiet relevante Synergien mit den aus-
geschriebenen, rein innerkantonalen Linien ergeben sollten, die sich nicht
bereits aufgrund der Abschnitte im Kanton Bern einstellen würden. Zum
andern kann unter diesen Umständen angenommen werden, dass ein ent-
sprechender Anteil an den Synergiegewinnen verhältnismässig klein und
nicht zuschlagsrelevant ausfallen würde: Zutreffend weist die Vorinstanz
deshalb darauf hin, dass die (gesamten) offerierten Synergiegewinne der
Beschwerdegegnerin im Verhältnis zur Gesamtgrösse ihrer Betriebskosten
von relativ geringem Umfang und wesentlich tiefer als diejenigen der Be-
schwerdeführerin sind. Würde ein allfälliger (kleiner) Teilbetrag der Syner-
giegewinne der Beschwerdegegnerin, sollten sich solche durch ausserkan-
tonale Linienabschnitte ergeben, zu den von ihr offerierten Betriebskosten
hinzugezählt, könnte die Beschwerdeführerin dennoch die Differenz der
Betriebskosten nicht wettmachen und sie daher weder beim Teilkriterium
«Betriebskosten» noch bei der Preisbewertung punktemässig überholen
(vgl. auch E. 7.2). Es kann vorliegend somit offengelassen werden, ob und
allenfalls nach welcher Berechnungsmethode Synergieeffekte nur anteils-
mässig hätten berücksichtigt werden dürfen, wie die Beschwerdeführerin
verlangt, oder sie unter den gegebenen Umständen in Auslegung der Aus-
schreibungsunterlagen («im Kanton Bern») vollumfänglich anrechenbar
waren. Die zu den Betriebskosten erhobenen Rügen der Beschwerdefüh-
rerin führen somit nicht zur Gutheissung ihrer Begehren.
7.2
7.2.1 Hinsichtlich der Bewertung des Teilkriteriums «Erträge» bemängelt
die Beschwerdeführerin, die dritte Anbieterin (Z._ AG) habe für die
Jahre 2021 bis 2024 zwischen 19% und 21% mehr Ertrag offeriert als sie
selbst bzw. als die Beschwerdegegnerin. Zwischen ihr und letzterer be-
stehe dagegen lediglich eine Differenz von 1.8%. Die Z._ AG könne
aber weder den Preis (Tarif) noch den Fahrplan, sondern lediglich die Pas-
sagierzahlen beeinflussen. Es sei daher ausgeschlossen und unrealistisch,
A-6383/2019
Seite 15
dass 20% mehr Fahrgäste die drei betroffenen Linien nutzen würden, zu-
mal die Z._ AG bei der Bewertung des Marketings lediglich 41 von
75 Punkten erlangt habe, was einer mittelmässigen Leistung entspreche.
Die Vorinstanz habe somit offensichtlich Unterscheidungen unterlassen,
die sie nach dem Gleichbehandlungsgrundsatz hätte vornehmen sollen.
Insbesondere habe sie zu Unrecht keine Offertbereinigung vorgenommen,
um alle Angebote in rechtsgleicher Weise anhand derselben realistischen
Annahmen zur Bevölkerungsentwicklung zu bewerten. Stattdessen habe
sie Ungleiches gleichbehandelt.
7.2.2 Die Vorinstanz führt in dieser Hinsicht aus, die Z._ AG habe
ihre optimistischen Ertragserwartungen – u.a. mit dem Angebotsausbau
bei einer Buslinie und der Bevölkerungsentwicklung – plausibel begründet.
Die beiden anderen Anbieterinnen hätten die Erhöhung der Nachfrage mit
rund einem Prozent sehr konservativ eingeschätzt. Es sei jedoch nicht er-
sichtlich, weshalb auf den drei Linien nicht mit einer Zunahme an Fahrgäs-
ten von 20% gerechnet werden könne. Eine Korrektur der Erträge bzw. der
Offerte würde willkürlich ausfallen, da die «richtigen» (künftigen) Erträge
nicht bekannt seien.
7.2.3 Das Gleichbehandlungsgebot (Art. 32d Abs. 1 Bst. a PBG) verlangt
einerseits, dass den Anbietern die gleichen formellen Rahmenbedingun-
gen zu gewährleisten sind und andererseits, dass die Angebote anhand
derselben Massstäbe beurteilt werden. Die anhand gleicher Voraussetzun-
gen eingereichten Angebote sind demnach von der Vergabestelle mit glei-
chen Ellen zu bewerten (vgl. für das Vergaberecht: Zwischenentscheid des
BVGer B-5504/2015 vom 29. Oktober 2015 E. 9.3.3; MARTIN BEYELER,
Ziele und Instrumente des Vergaberechts, Zürich 2008, Rz. 185 ff.).
Für das Bundesverwaltungsgericht besteht zunächst kein Anlass, die An-
gaben der Z._ AG zu den Erträgen in Zweifel zu ziehen. Allein auf-
grund der Abweichung von rund 20% können die getroffenen Kalkulationen
nicht – abweichend von der Einschätzung der sachnahen Vorinstanz – als
unrealistisch eingestuft werden (vgl. Art. 56 Abs. 3 PBG). Zum einen han-
delt es sich um Schätzungen künftiger Erlöse, welche stets mit Unsicher-
heiten behaftet sind. Zum andern führt die Vorinstanz die Differenz der of-
ferierten Erlöse auf plausible Gründe (Ausbau des Angebots; künftige Er-
höhung der Nachfrage) zurück. Hinzu kommt, dass die Höhe der offerierten
Erträge sich auf die Abgeltung der Leistungen des zukünftigen Betreibers
auswirkt: Die Besteller entschädigen diesen gemäss den Ausschreibungs-
unterlagen auf Basis der offerierten Kosten- und Ertragskalkulation, wobei
A-6383/2019
Seite 16
die Risiken infolge veränderter Rahmenbedingungen (z.B. Nachfrage-
schwankungen) während der ersten Betriebsjahre beim Auftragnehmer lie-
gen (Ziff. 5.1 des Hauptdokuments). Ein Anreiz, fern der Realität zu kalku-
lieren, dürfte daher kaum bestehen. Es fehlt somit im konkreten Fall an
unrealistischen Annahmen bzw. erheblichen Unterschieden, aus welchen
die Beschwerdeführerin eine Bewertung anhand rechtsungleicher Grund-
lagen ableiten will. Zudem beanstandet die Beschwerdeführerin lediglich
eine zu hohe Notendifferenz zwischen der Z._ AG einerseits und
den anderen Anbieterinnen andererseits. Das Angebot der Z._ AG
hat den Zuschlag aber ebenso wenig erhalten wie dasjenige der Beschwer-
deführerin. Die verlangte Korrektur – eine Verminderung des Rückstands
beim Teilkriterium «Erträge» – erwüchse der Beschwerdeführerin und der
Beschwerdegegnerin daher gleichermassen durch höhere Noten zum Vor-
teil. Sie bliebe somit ohne Einfluss auf die Rangfolge bzw. den Notenunter-
schied zwischen der Beschwerdeführerin und Beschwerdegegnerin (Zu-
schlagsempfängerin) und führte folglich nicht dazu, dass der Beschwerde-
führerin – wie beantragt – der Zuschlag zu erteilen wäre. Demnach liegt
keine Ungleichbehandlung zu Lasten der Beschwerdeführerin vor.
7.2.4 Was die Preisbewertung anbelangt, vermag die Beschwerdeführerin
mit ihren Argumenten somit nicht durchzudringen.
8.
Hinsichtlich der Bewertung der Qualität beziehen sich die Vorbringen der
Beschwerdeführerin auf die Zuschlagskriterien «Betriebsführung» (E. 8.1),
«Marketing» (E. 8.2), «Fahrzeuge» (E. 8.3), «Personal» (E. 8.4) und «Er-
fahrung» (E. 8.5). Ausschlaggebend für die tiefere Bewertung des Ange-
bots der Beschwerdeführerin waren in erster Linie die Zuschlagskriterien
«Betriebsführung» und «Marketing», deren Beurteilung über zwei Drittel
(103 Punkte) des Punkteabstands zwischen den beiden Angeboten erklärt.
8.1
8.1.1 Beim Kriterium «Betriebsführung», bestehend aus den Teilkriterien
«Störungsmanagement», «Reklamationsmanagement» und «Reporting»,
hat das Angebot der Beschwerdegegnerin 231 Punkte, dasjenige der Be-
schwerdeführerin dagegen 165 Punkte erhalten.
Die Bewertung des Störungsmanagements beinhaltet gemäss dem Offert-
vergleich (Beilage 4, S. 25) insbesondere die betriebliche Organisation
(Analyse potenzieller Störungen und Umgang damit; Institutionalisierung
A-6383/2019
Seite 17
der entsprechenden Prozesse; Zuverlässigkeit; Interventionszeiten), den
Umgang mit Verspätungen (Konzept zur Anschlusssicherung), die Fahr-
gastinformation bei unvorhersehbaren Störungen und die Information der
Fahrgäste bei vorhersehbaren Betriebsänderungen. Beim Reklamations-
management wurden insbesondere die Feedback-Möglichkeiten der Kun-
den, die Sicherstellung des Informationsflusses, die Systematik der Doku-
mentation, die periodische und systematische Auswertung sowie die Über-
führung der Erkenntnisse in den Betriebsprozess und in die Aus- und Wei-
terbildung des Personals berücksichtigt (S. 34). Beim Reporting (Ermittlung
von Daten und Aufbereitung zuhanden der Besteller) wurden vorab die In-
halte und die Qualität der Datengrundlagen, deren Detaillierungsgrad und
Darstellung sowie die Ausrichtung auf die Bedürfnisse der Besteller bewer-
tet (S. 39).
8.1.2 Die Beschwerdeführerin bringt in dieser Hinsicht vor, die erfolgte Be-
wertung ihrer Offerte als mittelmässige Leistung könne auf keinen Fall kor-
rekt sein. Beim Störungsmanagement verfüge sie als einzige Anbieterin
über eine Leitzentrale direkt am [...]. Sie könne mit ihrem Depot in [...] eine
sofortige Reaktion von Betriebsbeginn bis Betriebsschluss gewährleisten.
Dies beinhalte insbesondere Fahrgastinformationen in beiden Sprachen
und kurze Reaktionszeiten. Die Beschwerdegegnerin mit ihrem Depot in
[...] und der Betriebszentrale in [...] oder [...] könne solche Reaktionszeiten
nicht erreichen. Sie biete zudem keine zweisprachigen Dienstleistungen
an.
Beim Reklamationsmanagement verfüge sie über eine hohe Reaktions-
dichte. Wer beispielsweise etwas im Bus liegen lasse, werde bei ihr umge-
hend einen Ansprechpartner finden, während man bei den anderen Anbie-
terinnen lange nach einem solchen suchen müsse, um dann in [...] oder
[...] fündig zu werden.
Beim Reporting habe sie klar nachgewiesen, wie hoch ihre Auswertungs-
dichte sei. Bewertet werde nur, was den Bestellern formell geliefert werde,
während der materielle Gehalt offenbar unberücksichtigt geblieben sei.
8.1.3 Die Beschwerdegegnerin äussert sich nicht zu einzelnen Zuschlags-
kriterien, sondern bringt im Wesentlichen vor, dass die Rügen der Be-
schwerdeführerin auf die Unangemessenheit des Vergabeentscheids ab-
zielten und daher unzulässig seien.
A-6383/2019
Seite 18
8.1.4 Die Vorinstanz führt zur Betriebsführung aus, bei der Bewertung des
Störungsmanagements seien die von der Beschwerdeführerin angeführten
Aspekte durchaus berücksichtigt worden. Die geografische Lage der Leit-
zentrale [...] sei jedoch beschränkt relevant für deren Leistungsfähigkeit.
Der Depotstandort der Beschwerdegegnerin sei zudem vergleichbar gut
geeignet wie derjenige der Beschwerdeführerin in [...]. Die Fähigkeit der
Chauffeure, einfache Auskünfte französisch zu erteilen, sei gemäss Aus-
schreibung ohnehin eine zwingende Vorgabe, weshalb sie keine zusätzli-
chen Punkte bei den Zuschlagskriterien einbringen könne. Die tiefere Be-
wertung der Beschwerdeführerin sei auf die beiden Bereiche der betriebli-
chen Organisation und der Anschlusssicherung zurückzuführen. Hinsicht-
lich des erstgenannten Aspekts enthalte das Angebot erhebliche Lücken
bei [...]. Was die Anschlusssicherung anbelange, habe die Beschwerde-
führerin die expliziten Fragen im Hauptformular 1 (Kapitel 4.1) nur mittels
minimaler Ausführungen beantwortet und kaum Angaben zum Informati-
onsfluss geliefert.
Beim Reklamationsmanagement sei nicht nur bewertet worden, innert wel-
cher Zeit und wie die Kundenanliegen beantwortet würden. Vielmehr seien
weitere Aspekte ebenfalls berücksichtigt worden (siehe E. 8.1.1). Dabei
hätten bei der Beschwerdeführerin Aussagen zur Dokumentation gefehlt
und seien die Zuständigkeiten nicht klar gewesen. Die Hürde für Feedback
habe sich als höher erwiesen als bei der Beschwerdegegnerin. Zudem
seien die Ausführungen zur Auswertung bescheiden ausgefallen. Es sei
unklar geblieben, wie die Erkenntnisse aus Reklamationen in den Betrieb
einfliessen. Die Aus- und Weiterbildung des Personals sei in dieser Hin-
sicht in der Offerte überhaupt nicht erwähnt worden. Der Umgang mit Fund-
sachen sei ohne Belang, da er nicht Teil des Reklamationsmanagements
bilde und die Anbieter nach den Leistungsvorgaben ohnehin deren Zustel-
lung an den Fahrgast oder eine Abholmöglichkeit sicherzustellen hätten.
Beim Reporting übersehe die Beschwerdeführerin, dass es nicht ausrei-
che, die Auswertungsdichte der Nachfrageerhebung «nachzuweisen».
Vielmehr liege diese deutlich tiefer als diejenige der Konkurrenz. Die Beur-
teilung des Angebots als «mittelmässige Leistung» rechtfertige sich durch
die geringe Dichte der Nachfrageerhebung bzw. das nur jährlich stattfin-
dende Reporting sowie durch fehlende Inhalte (Beschränkung des Repor-
tings auf die Nachfrage). Entsprechend sei die Datenqualität der Be-
schwerdeführerin erheblich schlechter einzustufen als diejenige der Be-
schwerdegegnerin. Des Weiteren hätten in der Offerte Angaben zur Aufbe-
A-6383/2019
Seite 19
reitung der Daten zuhanden der Besteller (Formular 1) gefehlt und die Of-
ferte sei nicht auf die (unerwähnt gebliebenen) Bedürfnisse der Besteller
ausgerichtet gewesen.
8.1.5 Mit diesen Erläuterungen legt die Vorinstanz nachvollziehbar dar, wo-
rin die tiefere Bewertung der Beschwerdeführerin beim Kriterium «Be-
triebsführung» gründet. Sie zeigt auf, dass sie die von der Beschwerdefüh-
rerin angeführten Elemente (insbesondere Lage der Leitzentrale,
Reaktionszeit und -dichte; Auswertungsdichte der Nachfrageerhebung)
nicht ausser Acht gelassen hat, diese aber aus den dargelegten Gründen
der Beschwerdeführerin keine entscheidenden Vorteile gegenüber dem
Angebot der Beschwerdegegnerin einbrachten.
In Bezug auf die Fahrgastinformation und den Umgang mit Fundsachen
unterscheidet die Vorinstanz rechtsfehlerfrei zwischen den zwingend ein-
zuhaltenden Leistungsvorgaben gemäss Ziffer 4 der Ausschreibungsunter-
lagen und den Zuschlagskriterien (Ziff. 6.3). Die Nichteinhaltung der Vor-
gaben führt zum Ausschluss der Anbieter aus dem Verfahren (Ziff. 2.23),
während die Zuschlagskriterien für die Bewertung der (nicht ausgeschlos-
senen) Angebote massgebend sind. Als zu erfüllende Vorgaben mussten
die Anbieterinnen u.a. gewährleisten, dass das Fahrpersonal einfache Aus-
künfte in französischer Sprache erteilen kann (Ziff. 4.3) und dass Fundsa-
chen, sofern sie nicht per Post zugestellt werden, in der Region abgeholt
werden können (Ziff. 4.13). Vor diesem Hintergrund ist nicht zu beanstan-
den, dass die Vorinstanz den Umgang mit Fundsachen nicht (zugleich) als
Teil der Betriebsführung bewertet hat und die zweisprachige Fahrgastinfor-
mation der Beschwerdeführerin keine höhere Punktzahl eingebracht hat.
Wenn die Beschwerdeführerin sich berufend auf die Zusammenfassung
des Offertvergleichs vom 17. Juli 2020 (S. 6) rügt, dass das Personal der
Beschwerdegegnerin nicht über die erforderliche Zweisprachigkeit verfüge,
so bezieht sich diese Passage («Zweisprachigkeit fehlt») lediglich auf den
Inhalt der Ausbildung der Mitarbeiter, welche beim Zuschlagskriterium
«Personal» berücksichtigt wurde (E. 8.4), nicht aber auf die Erteilung von
Auskünften durch das Fahrpersonal.
Weiter zeigt die Vorinstanz im Einklang mit dem Offertvergleich auf, dass
die Bewertung der Teilkriterien – neben den von der Beschwerdeführerin
angeführten Punkten – weitere Aspekte umfasste, unter welchen das An-
gebot der Beschwerdeführerin aufgrund der genannten Lücken, Unvoll-
ständigkeiten und Nachteile nicht zu überzeugen vermochte.
A-6383/2019
Seite 20
Dabei sind keine Rechtsverletzungen zu erkennen. Die Vorinstanz hat sich
insbesondere nicht von sachfremden oder den Akten widersprechenden
Erwägungen leiten lassen und die Angebote nicht willkürlich oder rechts-
ungleich beurteilt. Die Bewertung ist im Rahmen der definierten Zuschlags-
kriterien und des ihr zustehenden Ermessensspielraums (E. 5.3) erfolgt. Im
Kern beanstandet die Beschwerdeführerin letztlich, dass der Punkteunter-
schied bei der Betriebsführung zu hoch ausgefallen sei, ohne dass die Dif-
ferenz aber auf Rechtsfehler zurückgeführt werden könnte. Ob einzelne
Elemente im Angebot der Beschwerdeführerin mehr Notenpunkte verdient
oder solche in der Offerte der Beschwerdegegnerin Abzüge gerechtfertigt
hätten, bildet entsprechend eine Frage der Angemessenheit, deren Kon-
trolle sich der Kognition des Bundesverwaltungsgerichts wie dargelegt ent-
zieht (Art. 56 Abs. 3 PBG). Die Rügen der Beschwerdeführerin lassen ihre
verglichen mit der Beschwerdegegnerin tiefere Benotung jedenfalls nicht
als rechtsfehlerhaft erscheinen.
8.1.6 Die Bewertung der Angebote hinsichtlich der Betriebsführung ist
demnach nicht zu beanstanden.
8.2
Weiter wendet sich die Beschwerdeführerin gegen die Beurteilung des
Marketings (Konzept und Massnahmen).
8.2.1 Bei diesem Zuschlagskriterium wurden gemäss dem Offertvergleich
(S. 43) insbesondere der Aufbau und die Vollständigkeit des Marketingkon-
zepts, die Positionierung der Produkte, die Zielgruppenanalyse und die Zu-
sammenarbeit mit dem Tarifverbund beurteilt.
8.2.2 Die Beschwerdeführerin bringt vor, sie habe nicht nur ein überzeu-
gendes Marketingkonzept erstellt, sondern sie zeige in ihrem Betrieb auch
täglich, dass dieses Konzept funktioniere und zu einer hohen Kundenzu-
friedenheit führe. Dies sei dem Besteller 2 bewusst und müsse berücksich-
tigt werden. Gerade in Bezug auf die Nutzerzufriedenheit sei die Einbin-
dung der zu vergebenden Linien in ihr Netz und ihre Infrastruktur wichtig.
Die Bewertung als «schlechte Leistung» sei daher mit Sicherheit falsch. Es
sei nicht nachvollziehbar, dass das Angebot der Beschwerdegegnerin im
Marketing mehr als doppelt so gut sei, zumal diese in der Bewerbung des
öffentlichen Verkehrs im Raum [...] fast vollständig auf ihre Präsenz baue.
Zu vermuten sei, dass nicht die Inhalte, sondern nur die Form und Gestal-
tung der Angebote beurteilt worden seien. Zudem führe die Vorinstanz in
ihrer Zusammenfassung des Offertvergleichs vom 17. Juli 2020 (S. 5
A-6383/2019
Seite 21
Bst. d) selbst aus, dass im Angebot der Beschwerdegegnerin eine konkrete
Problemanalyse der Markt- und Kundensegmente fehle.
8.2.3 Die Vorinstanz führt hingegen zum Marketing aus, die Beschwerde-
führerin habe kein überzeugendes Marketingkonzept eingereicht. Vielmehr
stellten die Ausführungen in ihrem Angebot, anders als im Offertformular
verlangt, kein eigentliches Konzept dar. So habe zum Beispiel eine Analyse
gefehlt. Zudem habe sie die expliziten Fragen der Besteller im Offertformu-
lar in Bezug auf die Positionierung der Produkte nicht oder nur in sehr all-
gemeiner Form beantwortet. Hinsichtlich der Ausrichtung auf spezifische
Zielgruppen habe sie ebenfalls unzulängliche Antworten gegeben bzw. die
Zielgruppen nur sehr grob analysiert. Deshalb habe sie beim Teilkriterium
d1 (Konzept) lediglich die Note 2 erhalten. Die Angaben der Beschwerde-
gegnerin seien in dieser Hinsicht überzeugender und umfangreicher aus-
gefallen. Anders als die Beschwerdeführerin behaupte, sei das Marketing-
konzept der Beschwerdegegnerin eigenständig und baue keineswegs auf
der Präsenz der Beschwerdeführerin auf.
8.2.4 Soweit die Beschwerdeführerin auf ihr bisher praktiziertes Marketing
für bereits betriebene Linien verweist, ist ihr entgegenzuhalten, dass dem
Vergabeentscheid ein formelles Ausschreibungsverfahren vorausgeht und
die Bewertung nach den mitgeteilten Kriterien anhand der im Verfahren
eingereichten Angebote erfolgt (vgl. Art. 32g Abs. 1 PBG). Die Ausschrei-
bungsunterlagen halten zudem explizit fest, dass sich der Vergabeent-
scheid ausschliesslich auf die Angaben in der Offerte stützt (Beilage 5,
S. 1). Zu Recht haben die Besteller daher die bislang umgesetzten Marke-
tingmassnahmen der Beschwerdeführerin nicht in die Bewertung einbezo-
gen, soweit sie nicht Eingang in die Offerte fanden.
Des Weiteren sind die Besteller bei den Zuschlagskriterien wie erwähnt
grundsätzlich frei darin zu bestimmen, welche konkreten Anforderungen
sie an die Qualität stellen und welche Offertinhalte sie in dieser Hinsicht
erwarten (E. 5.3; vgl. für das Vergaberecht Urteil des BVGer B-4387/2017
vom 8. Februar 2018 E. 3.2; Zwischenentscheid des BVGer B‐822/2010
vom 10. März 2010 E. 4.2). Es ist daher entsprechend dem Ausschluss der
Ermessenskontrolle (Art. 56 Abs. 3 PBG) nicht zu korrigieren, dass die
Vorinstanz für eine mittelmässige oder (sehr) gute Benotung höhere Anfor-
derungen an die Qualität und den Detaillierungsgrad des Marketingkon-
zepts und der Zielgruppenanalyse voraussetzt als die Beschwerdeführerin
diese Elemente im konkret eingereichten Angebot ausgestaltet hat.
A-6383/2019
Seite 22
Darüber hinaus bestehen ebenfalls keine Anzeichen für eine rechtsfehler-
hafte Bewertung des Marketings. So fehlen Anhaltspunkte dafür, dass die
Offerten, wie die Beschwerdeführerin vermutet, statt nach dem Inhalt einzig
und willkürlich anhand des Erscheinungsbilds und der Papierqualität beur-
teilt worden wären. Nichts Gegenteiliges ergibt sich aus der Zusammen-
fassung des Offertvergleichs, wie die Beschwerdeführerin geltend macht.
Vielmehr werden dort inhaltsbezogene Aspekte des Marketings abgewo-
gen, wobei das dadurch vermittelte Gesamtbild nicht unhaltbar vom Be-
wertungsergebnis der Beschwerdegegnerin (Note 8) abweicht.
8.2.5 Demnach besteht auch beim Marketing kein Anlass, in die erfolgte
Bewertung der Angebote einzugreifen.
8.3
Beim Zuschlagskriterium «Fahrzeuge» bildeten gemäss den Ausschrei-
bungsunterlagen das Alter der Fahrzeuge, die Ökologie und die Klimatisie-
rung Gegenstand der Bewertung.
8.3.1 Die Beschwerdeführerin macht in dieser Hinsicht geltend, ihr Rück-
stand von 15 Punkten auf die Beschwerdegegnerin sei unverständlich. Sie
habe sämtliche Vorgaben gemäss Ziffer 4.4 der Ausschreibungsunterlagen
eingehalten und in den Offertformularen 3 und 6 für alle Fahrzeuge nach-
gewiesen. Insbesondere sei kein Fahrzeug mehr als 14 Jahre alt und alle
Fahrzeuge verfügten über einen Motor gemäss der Norm EURO 6 sowie
über eine Klimaanlage. Abzüge von der Maximalnote seien daher in keiner
Weise gerechtfertigt.
8.3.2 Zu differenzieren ist in diesem Zusammenhang erneut zwischen den
(Leistungs-)Vorgaben, deren Nichterfüllung zum Verfahrensausschluss
führen kann, und den Zuschlagskriterien, anhand derer die zugelassenen
Angebote vorliegend bewertet wurden (Ziff. 2.23, 4 und 6.3 der Ausschrei-
bungsunterlagen). Angesichts dieser Unterscheidung weist die Vorinstanz
zu Recht darauf hin, dass die blosse Einhaltung der Leistungsvorgaben an
die Fahrzeuge (Ziff. 4.4) nicht zur Maximalnote beim Zuschlagskriterium
«Fahrzeuge» führen kann. Andernfalls würde dieses Kriterium seine Be-
deutung für die Bewertung verlieren und es wären in Bezug auf die Fahr-
zeuge, abweichend von den Ausschreibungsunterlagen, keine Bewer-
tungsunterschiede zwischen den zugelassenen Angeboten mehr möglich.
8.3.3 Weiter begründet die Vorinstanz den Punkterückstand der Beschwer-
deführerin mit dem höheren Durchschnittsalter ihrer Fahrzeuge und der
A-6383/2019
Seite 23
Antriebstechnologie. Als einzige Anbieterin setze sie keine Hybrid-Fahr-
zeuge ein, was zu einem Abzug beim Teilkriterium der Ökologie geführt
habe. Auch in dieser Hinsicht ist keine Rechtsverletzung erkennbar. Insbe-
sondere ist die Vorinstanz nicht von den mit der Ausschreibung bekannt
gegebenen Teilkriterien abgewichen: Entgegen der Sichtweise der Be-
schwerdeführerin lässt sich die Berücksichtigung der Antriebstechnologie
bzw. des Verbrauchs der Fahrzeuge ohne Weiteres dem Teilkriterium
«Ökologie» zuordnen. Somit bleibt es auch in dieser Hinsicht bei der er-
folgten Bewertung der Vorinstanz.
8.4
Ferner zu prüfen sind die Rügen zum Qualitätskriterium «Personal».
8.4.1 Bei diesem Zuschlagskriterium hat die Beschwerdeführerin besser
abgeschnitten als die Beschwerdegegnerin. Sie erachtet jedoch eine hö-
here Bewertung ihres Angebots und eine deutlichere Abweichung von den
Konkurrentinnen als geboten. Insbesondere ergebe sich dies daraus, dass
sie viele zusätzliche Leistungen zu Gunsten ihres Personals erbringe, wie
sie in Ziffer 2.3 ihrer Offerte (Hauptformular) nachgewiesen habe.
8.4.2 Wie aus den Ausschreibungsunterlagen (Beilage 6) klar hervorgeht,
bezieht und beschränkt sich das zu beurteilende Zuschlagskriterium spe-
zifisch auf die Aus- und Weiterbildung des Fahrpersonals. Soweit die Aus-
führungen der Beschwerdeführerin allgemeine Anstellungsbedingungen
des Personals betreffen, sind sie somit ohne Belang. Im Weiteren ist mit
der Vorinstanz darauf hinzuweisen, dass die Beschwerdeführerin hier die
Note 9 (68 Punkte) erhalten hat, womit sie nahe am Noten- und Punktema-
ximum (75 Punkte) liegt. Leichte Abzüge ergaben sich gemäss Offertver-
gleich etwa aufgrund des Umfangs und der Individualisierung der Weiter-
bildung («gut, aber nicht exzellent»). Entsprechend ist nicht ersichtlich,
weshalb die in der Offerte aufgelisteten Aus- und Weiterbildungsmassnah-
men in unhaltbarer Weise zu tief benotet worden sein sollten.
8.4.3 Die Bewertung des Angebots der Beschwerdegegnerin erachtet die
Beschwerdeführerin aufgrund der fehlenden Zweisprachigkeit der Ausbil-
dung als zu hoch. Wie indessen aus der Zusammenfassung des Offertver-
gleichs vom 17. Juli 2020 (S. 6) hervorgeht, hat die Vorinstanz die Zwei-
sprachigkeit bei der Benotung berücksichtigt. Dabei handelt es sich jedoch
um einen von mehreren Aspekten, der zusammen mit anderen, teilweise
als gut oder sehr gut eingestuften Elementen (z.B. Umfang der Weiterbil-
dung) in die Beurteilung einfloss. Die Benotung (Note 8.0) erscheint daher
A-6383/2019
Seite 24
nicht unvertretbar hoch. Soweit sich die Beschwerdeführerin auf den
Standpunkt stellt, der Bewertungsunterschied zwischen ihr und den Kon-
kurrentinnen sei zu klein ausgefallen, laufen ihre Argumente somit wiede-
rum auf eine Überprüfung der Angemessenheit der Bewertung hinaus, was
unzulässig wäre (Art. 56 Abs. 3 PBG). Demnach hat es bei den vergebe-
nen Noten für die Aus- und Weiterbildung sein Bewenden.
8.5 Abschliessend kritisiert die Beschwerdeführerin die Anwendung des
Bewertungskriteriums «Erfahrung».
8.5.1 Das Zuschlagskriterium «Erfahrung» beinhaltet als Teilkriterien zum
einen die Zusammenarbeit der Anbieter mit Bestellern, Gemeinden und
Dritten und zum andern die Orts- und Marktkenntnisse.
8.5.2 Die Beschwerdeführerin betont, sie sei kein Neuling auf dem Markt.
Sie sei ein bewährtes Transportunternehmen und stehe der Beschwerde-
gegnerin hinsichtlich ihrer Erfahrung in keiner Weise nach. Der Punkteun-
terscheid sei durch nichts zu rechtfertigen und inakzeptabel.
8.5.3 Laut Vorinstanz ist die verglichen mit den anderen Angeboten tiefere
Bewertung der Beschwerdeführerin in erster Linie auf ihre unzulänglichen
Ausführungen in der Offerte zurückzuführen. Insbesondere habe sie die
konkreten Fragen zur Zusammenarbeit mit den Bestellern, Gemeinden und
weiteren Akteuren nicht oder nur vage beantwortet.
8.5.4 Diese Beurteilung der Vorinstanz stützt sich auf die bekanntgegebe-
nen Kriterien und steht nicht im Widerspruch zur Aktenlage bzw. zu den
Angebotsunterlagen der Beschwerdeführerin. Wiewohl die Beschwerde-
führerin umfangreiche Erfahrung im Bereich der Transportleistungen ha-
ben mag, ist erneut nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz nicht hie-
rauf, sondern auf die eingereichte Offerte abgestellt hat und diese aufgrund
fehlender Angaben beim Teilkriterium der Zusammenarbeit als mittelmäs-
sig (Note 5) eingestuft hat (vgl. E. 8.2.4). Ein rechtsverletzender Ermes-
sensfehler bzw. ein Verstoss gegen das Willkürverbot oder Gleichbehand-
lungsgebot ist dabei wiederum nicht auszumachen.
8.6 Zusammenfassend ist die Vergabeverfügung in Bezug auf die Bewer-
tung der Zuschlagskriterien nicht zu beanstanden.
9.
Soweit die Beschwerdeführerin eine «Eignungsbeurteilung» zum Gegen-
stand ihrer Beschwerde (Rz. 24 ff.) macht, ist vorab klarzustellen, dass in
A-6383/2019
Seite 25
der Ausschreibung ausdrücklich keine Kriterien zur Eignung der offerieren-
den Unternehmen festgesetzt wurden (Ziff. 6.2 des Hauptdokuments), de-
ren Nichterfüllung zum Ausschluss des Unternehmens aus dem Verfahren
führen könnte (Art. 32f Bst. a PBG). Entsprechend gibt es keine Beurtei-
lung der Eignung, welche überprüft werden könnte. Die Beschwerdeführe-
rin hält denn auch fest, dass die Eignung bei allen drei Anbieterinnen ge-
geben sei und stellt keinen Antrag auf Ausschluss aus dem Verfahren.
Wenn sie im Weiteren vorträgt, dass bei der Bewertung «die Form vor dem
Inhalt» gestanden habe, so bezieht sie sich wiederum auf die Beurteilung
der Offerten anhand der Zuschlagskriterien, welche vorstehend bereits ge-
prüft wurde. In dieser Hinsicht wurde bereits dargelegt, dass die Vergabe-
verfügung nicht auf einer Bewertung der Form der Offerten beruht. Daran
ändern auch die in der Replik (Rz. 59) aufgezählten Bewertungspunkte
nichts: Wie die Vorinstanz überzeugend ausführt, handelt es sich dabei
nicht um formelle Aspekte, sondern um inhaltliche Konkretisierungen der
Zuschlagskriterien (Stellungnahme vom 23. September 2020, S. 3).
10.
Schliesslich erhebt die Beschwerdeführerin die Rüge der «unvollständigen
Sachverhaltsfeststellung», weil ihr mit der Zusammenfassung des Offert-
vergleichs vom 17. Juli 2020 nicht sämtliche Abschnitte des Offertver-
gleichs und der Gegenüberstellung ihres Angebots mit demjenigen der Be-
schwerdegegnerin offengelegt worden seien (Replik, Rz. 52 ff.). Die damit
gestellte Frage der Einsicht in die Unterlagen und die darin vorhandenen
Sachverhaltselemente ist gemäss den Schranken des Akteneinsichts-
rechts zu beantworten (Art. 26 ff. VwVG). Vom allgemeinen Einsichtsrecht
ausgenommen bleiben insbesondere jene Akten, bezüglich derer ein über-
wiegendes privates Geheimhaltungsinteresse besteht (Art. 27 Abs. 1
Bst. a und b VwVG). Als private Geheimhaltungsinteressen gelten vorab
Geschäftsgeheimnisse (Urteil des BGer 2A.587/2003 vom 1. Oktober 2004
E. 6.3; Urteil des BVGer A-8632/2010 vom 19. September 2013 E. 8.4).
Gemäss ständiger verfahrensrechtlicher Rechtsprechung zu vergaberecht-
lichen Fällen besteht im Rechtsmittelverfahren kein allgemeiner Anspruch
auf Einsichtnahme in Konkurrenzofferten ohne Zustimmung der Betroffe-
nen, da das in anderen Bereichen übliche allgemeine Akteneinsichtsrecht
gegenüber dem Interesse der Anbieter an der vertraulichen Behandlung
ihrer Geschäftsgeheimnisse sowie des in den Offertunterlagen zum Aus-
druck kommenden unternehmerischen Know-hows zurückzutreten hat (Ur-
teile des Bundesgerichts 2P.193/2006 vom 29. November 2006 E. 3.1 so-
wie 2P.274/1999 vom 2. März 2000 E. 2c; Zwischenentscheid des BVGer
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B-2675/2012 vom 5. Dezember 2012 E. 3.3 mit Hinweisen). Entsprechend
soll ein Einsichtsrecht auch nicht indirekt durch Einsicht in Evaluationsun-
terlagen erreicht werden (Zwischenentscheid des BVGer B-2675/2012
vom 5. Dezember 2012 E. 6.3 mit Hinweisen).
Vorliegend hat die Beschwerdeführerin Einsicht in den Offertvergleich er-
halten, soweit dieser die Bewertung ihrer eigenen Offerte betrifft. Ferner
hat die Vorinstanz mit Schreiben vom 17. Juli 2020 die wesentlichen Inhalte
der abgedeckten Bewertung der anderen Angebote abstrakt zusammen-
gefasst (vgl. Art. 28 VwVG) und zudem in ihren Eingaben dargelegt. Die
Beschwerdeführerin war damit in der Lage, die Bewertungen der drei An-
gebote zu vergleichen und sachgerecht Stellung zu nehmen. Eine weiter-
gehende Offenlegung der Bewertung und der damit zusammenhängenden
Sachverhaltselemente hätte mittelbar zur Bekanntgabe von Offertinhalten
bzw. Geschäftsgeheimnissen der Beschwerdegegnerin geführt (vgl. be-
reits die Zwischenverfügung vom 29. April 2020 E. 3.3.2). Somit wurde der
Beschwerdeführerin zu Recht kein weitergehender Einblick – über die be-
reits gewährte Akteneinsicht hinaus – gewährt.
11.
Die Beschwerde erweist sich zusammenfassend als unbegründet, weshalb
sie abzuweisen ist.
12.
Abschliessend bleibt über die Kosten- und Entschädigungsfolgen des vor-
liegenden Beschwerdeverfahrens zu befinden.
12.1 Die Verfahrenskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei
auferlegt (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Die Beschwerdeführerin ist insgesamt als
vollständig unterliegend zu betrachten. Im Hauptverfahren werden ihre Be-
gehren umfassend abgewiesen. Dem Gesuch um superprovisorische
Massnahmen wurde mit Zwischenverfügung vom 5. Dezember 2019 eben-
falls nicht stattgegeben. Die Beschwerdeführerin dringt – gemäss der Zwi-
schenverfügung vom 29. April 2020 – einzig teilweise mit ihrem Aktenein-
sichtsbegehren und somit nur in unbedeutendem Umfang durch. Sie hat
daher die auf Fr. 5'000.– festzusetzenden Verfahrenskosten zu tragen
(Art. 1 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Ent-
schädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]).
Der einbezahlte Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 5'000.– wird zur Be-
zahlung der Verfahrenskosten verwendet.
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12.2 Der obsiegenden Partei ist von Amtes wegen oder auf Begehren hin
eine Entschädigung für die ihr erwachsenen notwendigen Kosten zuzu-
sprechen (vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 VGKE). Die obsie-
gende Beschwerdegegnerin hat sich im Beschwerdeverfahren nicht an-
waltlich vertreten lassen. Ihr steht daher keine Parteientschädigung zu
(vgl. Art. 7 ff. VGKE, insbesondere Art. 9 Abs. 2 VGKE). Die Vorinstanz und
der Besteller 2 haben ebenfalls keinen Anspruch auf eine Entschädigung
(Art. 7 Abs. 3 VGKE).
(Das Dispositiv befindet sich auf der nächsten Seite.)
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