Decision ID: 2a5303db-9b4e-561f-a31e-4b0e78843145
Year: 2019
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
A._ war gemäss eigenen Angaben ab 1991 zunächst als Chef der
Sektion Recht und nach einer Reorganisation als Stabschef verantwortlich
für die Bürgschaftsvergabe des Bundes im Bereich der Hochseeschifffahrt.
Er wurde Ende März 2012 pensioniert und war anschliessend noch bis
mindestens August 2012 im Mandatsverhältnis für den Bund tätig.
B.
Am 9. Mai 2016 betraute der damalige Bundespräsident in seiner Funktion
als Vorsteher des Eidgenössischen Departements für Wirtschaft, Bildung
und Forschung (nachfolgend: WBF) die Eidgenössische Finanzkontrolle
(nachfolgend: EFK) mit der Durchführung einer Administrativuntersuchung
im Bundesamt für wirtschaftliche Landesversorgung (nachfolgend: BWL).
Dabei ging es um die Abklärung tatsächlicher Umstände im Zusammen-
hang mit der Gewährung von Bürgschaften für die Schweizer Hochsee-
flotte, der Erhöhung des Bürgschaftsrahmenkredits im Jahr 2008 sowie
dem Umgang mit den gestiegenen Risiken des Bundes seit Beginn der
Hochseeschifffahrtskrise im Jahr 2008.
C.
Nach Abschluss der Administrativuntersuchung und nachdem die EFK dem
WBF den entsprechenden Schlussbericht "Gewährung und Begleitung von
Bürgschaften für die Schweizer Hochseeflotte" erstattet hatte, ersuchten
mehrere Personen das WBF gestützt auf das Bundesgesetz vom 17. De-
zember 2004 über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (Öffentlich-
keitsgesetz, BGÖ, SR 152.3) um Zugang zum erwähnten Bericht.
D.
Mit Schreiben vom 8. Februar 2017 informierte das WBF die im Untersu-
chungsbericht erwähnten Personen – darunter auch A._ – über das
Zugangsgesuch und teilte mit, dass es die Voraussetzungen für den Zu-
gang grundsätzlich als gegeben erachte und die Personendaten im Bericht
– soweit möglich – anonymisiert habe. Gleichzeitig räumte es den betroffe-
nen Personen gestützt auf Art. 11 Abs. 1 BGÖ Gelegenheit ein, innert 10
Tagen hierzu Stellung zu nehmen.
E.
In seiner Stellungnahme vom 20. Februar 2017 beantragte A._, den
Zugang zum Untersuchungsbericht zu verweigern. Eine Veröffentlichung
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würde ihn in schwerwiegender Weise in seinen Persönlichkeitsrechten ver-
letzen. Die Untersuchung sei von gravierenden Verfahrensfehlern gezeich-
net. Es sei ihm im Rahmen der Untersuchung das rechtliche Gehör nicht
gewährt worden. Der Bericht sei fehlerhaft und unvollständig. Sodann legte
er seine Sichtweise zu den untersuchten Sachverhalten dar.
F.
Am 12. April 2017 informierte das WBF A._ dahingehend, dass die
eingegangenen Stellungnahmen der betroffenen Personen der EFK zur
Prüfung weitergeleitet worden seien, woraufhin diese einzelne Anpassun-
gen und Ergänzungen des Berichts vorgenommen habe. Die neue finale
Fassung vom 4. April 2017 behandle die geltend gemachten Falschdarstel-
lungen und damit das sinngemäss gestellte, datenschutzrechtliche Berich-
tigungsbegehren. Im selben Schreiben teilte das WBF mit, dass es die
Voraussetzungen für den Zugang zum Bericht nach wie vor als erfüllt er-
achte und gab A._ nochmals Gelegenheit zur Stellungnahme innert
10 Tagen.
G.
Mit Stellungnahme vom 28. April 2017 teilte A._ dem WBF mit, dass
er an seinen Vorbringen gemäss Stellungnahme vom 20. Februar 2017
festhalte und kein Zugang zum Bericht gewährt werden dürfe.
H.
Nach Eingang der zweiten Stellungnahmen der betroffenen Personen und
nochmaliger Anhörung der EFK erliess das WBF am 28. Juni 2017 seine
Stellungnahme im Sinne von Art. 11 Abs. 2 BGÖ an A._. Darin hielt
es an der beabsichtigten teilweisen Zugangsgewährung fest. Er habe in
seinen Stellungnahmen nicht darzulegen vermocht, dass der Schutz seiner
Persönlichkeit zusätzliche Einschwärzungen notwendig machen würde.
Sodann werde jedes über die von der EFK überarbeitete Fassung des Be-
richts hinausgehende Berichtigungsbegehren abgelehnt.
I.
Mit E-Mail vom 29. Juni 2017 nahm das WBF auch gegenüber den Zu-
gangsgesuchstellern Stellung und informierte sie über die beabsichtigte
teilweise Zugangsgewährung.
J.
In der Folge stellten ein Zugangsgesuchsteller sowie drei der angehörten
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Seite 4
Personen – darunter auch A._ – beim Eidgenössischen Daten-
schutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten (nachfolgend: EDÖB) einen
Schlichtungsantrag nach Art. 13 BGÖ.
K.
Nach Einholung schriftlicher Stellungnahmen sämtlicher Antragssteller und
des WBF empfahl der EDÖB am 26. September 2017, das WBF solle über
die datenschutzrechtlichen Begehren in Form einer Verfügung entscheiden
und den Zugang zum Administrativuntersuchungsbericht teilweise gemäss
den Stellungnahmen vom 28. bzw. 29. Juni 2017 gewähren.
L.
Am 16. Oktober 2017 ersuchte A._ das WBF um Erlass einer an-
fechtbaren Verfügung nach Art. 15 BGÖ i.V.m. Art. 25 des Bundesgesetzes
vom 19. Juni 1992 über den Datenschutz (DSG, SR 235.1). Er beantragte
die Unterlassung der Bearbeitung und die Vernichtung sämtlicher Daten,
die sich auf seine Person beziehen oder mit denen ein Bezug zu seiner
Person hergestellt werden könne, sowie die Verweigerung des Zugangs
zum Untersuchungsbericht. Gleichzeitig verlangte er, es sei durch Zwi-
schenverfügung festzustellen, dass für die Behandlung des gestellten Ge-
suches die EFK und nicht das WBF zuständig sei.
M.
Nach Einholung einer Stellungnahme der EFK gewährte das WBF mit Ver-
fügung vom 6. November 2017 den teilweisen Zugang zum Bericht der Ad-
ministrativuntersuchung im beabsichtigten Umfang gemäss Stellung-
nahme vom 28. Juni 2017. Im Übrigen trat es auf die weiteren formellen
Rechtsbegehren von A._ nicht ein und wies dessen Anträge auf
Verweigerung des Zugangs sowie die datenschutzrechtlichen Begehren
ab, soweit diese über die in der Endfassung des Berichts vom 4. April 2017
vorgenommenen Berichtigungen hinausgingen. Dabei erachtete sich das
WBF als Auftraggeber der Untersuchung als zuständig für das öffentlich-
keitsrechtliche Zugangsverfahren.
N.
Gegen diese Verfügung des WBF (nachfolgend: Vorinstanz) vom 6. No-
vember 2017 erhebt A._ (nachfolgend: Beschwerdeführer) mit Ein-
gabe vom 6. Dezember 2017 Beschwerde beim Bundesverwaltungsge-
richt. Er beantragt, es sei die angefochtene Verfügung aufzuheben und
festzustellen, dass für die Behandlung des Zugangsgesuches die EFK zu-
ständig sei; die Sache sei zuständigkeitshalber der EFK zum Erlass einer
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Seite 5
entsprechenden Verfügung zu überweisen. Eventualiter sei die angefoch-
tene Verfügung aufzuheben und die Vorinstanz zu verpflichten, die Bear-
beitung sämtlicher Daten, die sich auf seine Person beziehen oder mit de-
nen ein Bezug zu seiner Person hergestellt werden könne, zu unterlassen,
sämtliche Daten im vorerwähnten Sinn zu vernichten und den Zugang zum
Untersuchungsbericht zu verweigern.
O.
Am 5. Januar 2018 stellt der Beschwerdeführer beim Bundesverwaltungs-
gericht ein Gesuch um Akteneinsicht betreffend sämtliche Akten, die
Grundlage der Administrativuntersuchung und des Berichts bildeten.
P.
Mit Zwischenverfügung vom 10. Januar 2018 beschränkt das Bundesver-
waltungsgericht das Beschwerdeverfahren vorerst auf die Frage der Zu-
ständigkeit der Vorinstanz.
Q.
In ihrer Vernehmlassung vom 12. Februar 2018 schliesst die Vorinstanz auf
Abweisung der Beschwerde und des Akteneinsichtsgesuches.
R.
Am 20. Februar 2018 verfügt das Bundesverwaltungsgericht, dass über
das Akteneinsichtsgesuch entschieden werde, sofern und sobald im vorlie-
genden Verfahren die Zuständigkeit der Vorinstanz feststehe.
S.
Der Beschwerdeführer nimmt am 19. März 2018 ergänzend Stellung zur
Frage der Zuständigkeit und hält an seinen Anträgen und Standpunkten
gemäss Beschwerdeschrift fest.
T.
Mit Zwischenentscheid vom 14. Mai 2018 kommt das Bundesverwaltungs-
gericht zum Schluss, dass die Vorinstanz für das öffentlichkeitsrechtliche
Zugangs- und das damit verbundene Datenschutzverfahren zuständig ist
und tritt auf die Beschwerde ein. Dieser Zwischenentscheid ist unangefoch-
ten in Rechtskraft erwachsen (vgl. hierzu auch das Urteil des Bundesge-
richts [BGer] 1C_297/2018 vom 28. März 2019, mit welchem dieses die
Beschwerde gegen den inhaltlich identischen Zwischenentscheid vom
14. Mai 2018 im Parallelverfahren des Bundesverwaltungsgerichts
A-7102/2017 abgewiesen hat, soweit darauf einzutreten war).
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U.
Am 7. August 2018 verfügt das Bundesverwaltungsgericht die Sistierung
des Verfahrens bis zum rechtskräftigen Abschluss des Parallelverfahrens
A-7102/2017, dessen Entscheid beim Bundesgericht angefochten wurde.
Nach Ergehen des Urteils des Bundesgerichts 1C_297/2018 vom 28. März
2019 hebt das Bundesverwaltungsgericht die Sistierung des Verfahrens
mit Zwischenverfügung vom 26. April 2019 auf. Gleichzeitig ersucht es die
Vorinstanz um Einreichung einer Vernehmlassung zu den materiellen Vor-
bringen des Beschwerdeführers und teilt mit, dass über das Aktenein-
sichtsgesuch des Beschwerdeführers nach Eingang der materiellen Ver-
nehmlassung der Vorinstanz entschieden werde.
V.
In ihrer materiellen Vernehmlassung vom 11. Juni 2019 schliesst die
Vorinstanz auf Abweisung der Beschwerde.
W.
Auf die weitergehenden Ausführungen der Parteien und die sich bei den
Akten befindlichen Schriftstücke wird – soweit entscheidrelevant – in den
nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Mit unangefochten gebliebenem Zwischenentscheid vom 14. Mai 2018 ist
das Bundesverwaltungsgericht auf die Beschwerde eingetreten. Auf die
Eintretensvoraussetzungen braucht daher nicht mehr eingegangen zu wer-
den.
Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem
Verwaltungsverfahrensgesetz vom 20. Dezember 1968 (VwVG,
SR 172.021), soweit das Verwaltungsgerichtsgesetz vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) nichts anderes vorsieht (Art. 37 VGG).
2.
Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die angefochtene Verfügung auf
Rechtsverletzungen, einschliesslich unrichtiger oder unvollständiger Fest-
stellung des rechtserheblichen Sachverhalts und Rechtsfehler bei der Aus-
übung des Ermessens (Art. 49 Bst. a und b VwVG). Zudem prüft es die
Verfügung auf Angemessenheit hin (Art. 49 Bst. c VwVG). Es wendet das
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Recht von Amtes wegen an und ist an die Begründung der Parteien nicht
gebunden (Art. 62 Abs. 4 VwVG).
3.
Am 20. Februar 2018 verfügte das Bundesverwaltungsgericht, dass über
das Akteneinsichtsgesuch des Beschwerdeführers entschieden werde, so-
fern und sobald im vorliegenden Verfahren die Zuständigkeit der
Vorinstanz feststehe. Wie nachfolgend noch zu zeigen sein wird, erübrigt
sich jedoch ein Entscheid über das Akteneinsichtsgesuch, da die Be-
schwerde in Bezug auf die datenschutzrechtlichen Begehren ohnehin gut-
zuheissen ist. Nachdem der Schriftenwechsel abgeschlossen und die
Vorinstanz auch eine materielle Vernehmlassung eingereicht hat, ist des-
halb direkt ein Endentscheid zu fällen.
4.
Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet zunächst der Zugang zum
Schlussbericht der durchgeführten Administrativuntersuchung gestützt auf
das BGÖ. Der Beschwerdeführer hat sodann im Rahmen dieses Zugangs-
verfahrens datenschutzrechtliche Ansprüche nach Art. 25 DSG in Bezug
auf den streitgegenständlichen Untersuchungsbericht geltend gemacht.
Gemäss Art. 25bis DSG können die Ansprüche nach Art. 25 DSG auch im
Rahmen eines Zugangsverfahrens nach dem BGÖ geltend gemacht wer-
den, soweit sie sich auf Personendaten in jenen Dokumenten beziehen,
um die es im Zugangsverfahren geht. Diese Bestimmung trat gleichzeitig
mit dem BGÖ in Kraft und wurde aus verfahrensökonomischen Gründen
eingefügt (Botschaft des Bundesrates vom 12. Februar 2003 zum BGÖ,
BBl 2003 2034). Dadurch wird der Gegenstand des Zugangsverfahrens
entsprechend ausgeweitet (KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfahren
und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl. 2013, Rz. 1865).
Nachfolgend ist daher sowohl über das Zugangsgesuch als auch über die
datenschutzrechtlichen Begehren des Beschwerdeführers zu entscheiden,
wobei zunächst auf die datenschutzrechtlichen Begehren eingegangen
wird.
5.
5.1 Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung seines rechtlichen Gehörs
während des Administrativuntersuchungsverfahrens. Er sei durch die EFK
während der Untersuchung weder angehört worden noch habe er Akten-
einsicht erhalten. Ihm sei in der Untersuchung keine Gelegenheit geboten
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Seite 8
worden, sich zu den fraglichen Sachverhalten und Dokumenten zu äus-
sern. Erst im Rahmen des Zugangsverfahrens habe er überhaupt Kenntnis
von der Administrativuntersuchung erhalten. Die Administrativuntersu-
chung habe sich von vornherein wesentlich gegen seine Person gerichtet
und den Charakter eines Disziplinarverfahrens angenommen, wie auch die
erfolgten Strafanzeigen beweisen würden. Die eindeutig personenbezo-
gene Ausrichtung des Verfahrens hätte verlangt, dass das Administrativun-
tersuchungsverfahren justizförmig zu führen gewesen wäre. In einem sol-
chen Verfahren wäre die EFK verpflichtet gewesen, ihm gegenüber die ver-
fassungsmässigen Rechtsgarantien und Grundrechte, insbesondere die
Verfahrensgarantien nach Art. 29 und 29a der Bundesverfassung (BV,
SR 101), uneingeschränkt zu respektieren. Gleiches gelte hinsichtlich der
Verfahrensgarantien des VwVG. Die von der EFK erhobenen Vorwürfe
würden sich wie bei einem Disziplinar- oder Strafverfahren gegen ihn rich-
ten, weshalb seine Anhörung einem absoluten Erfordernis entsprochen
hätte. Die Ergebnisse der Untersuchung seien unter Verletzung rechts-
staatlicher Garantien, u.a. durch die Verweigerung des rechtlichen Gehörs,
und damit widerrechtlich zustande gekommen. Die ganze Untersuchung
samt Bericht gelte deshalb als rechtswidrig und dürfe keine Verwendung
finden. Ein solches Verfahren biete keine Gewähr für seine Richtigkeit. Die
Administrativuntersuchung sei als eigentliches Geheimverfahren durchge-
führt worden, was verboten sei. Die Gehörsverletzung wiege umso schwe-
rer, als ihm die Möglichkeit genommen worden sei, seinen Standpunkt in
einem justizförmigen Verwaltungsverfahren einzubringen und dessen Er-
gebnisse gegebenenfalls gerichtlich überprüfen zu lassen.
5.2 Die Vorinstanz bestreitet eine Verletzung des rechtlichen Gehörs. Mit
Verweis auf die angefochtene Verfügung sowie die Ausführungen der EFK
zum rechtlichen Gehör in einer Administrativuntersuchung vom 4. April
2017 macht sie geltend, Art. 27g Abs. 1 der Regierungs- und Verwaltungs-
organisationsverordnung vom 25. November 1998 [RVOV, SR 172.010.1]
i.V.m. Art. 12 VwVG sehe lediglich die Möglichkeit vor, Dritte zu befragen.
Eine Pflicht dazu bestehe nicht. Wenn der Verordnungsgeber gewollt hätte,
dass ein Recht zur Mitwirkung von ehemaligen Angestellten, deren Verhal-
ten auch Gegenstand der Untersuchung sei, bestehe, hätte er die Pflicht,
diese in die Untersuchung einzubeziehen, statuiert. Dies sei aber nicht der
Fall. Er habe die Entscheidung, welche Personen im Rahmen einer Admi-
nistrativuntersuchung zu befragen seien, vielmehr in das Ermessen des
Untersuchungsorgans gelegt. Eine Pflicht zur Anhörung des Beschwerde-
führers habe daher nicht bestanden. Die Administrativuntersuchung habe
sich nicht gegen bestimmte Personen gerichtet, sondern sei sachbezogen
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Seite 9
gewesen. Sie habe zum Inhalt gehabt, die Vorgänge rund um die Vergabe
der Hochseeschifffahrts-Bürgschaften abzuklären. Die Lehre sehe bei sol-
chen Untersuchungen keine Teilnahmerechte von Angestellten des Bun-
des vor. Umso mehr müsse dies für ehemalige Angestellte gelten. Eine Ad-
ministrativuntersuchung münde nicht direkt in einer Verfügung im Sinne
von Art. 5 VwVG, weshalb der Beschwerdeführer dadurch nicht direkt in
seinen eigenen rechtlichen Interessen betroffen sei. Entsprechend sei er
auch gestützt auf die allgemeinen verwaltungsrechtlichen Grundsätze nicht
anzuhören gewesen. Als ehemaliger Stabschef sei der Beschwerdeführer
eine Schlüsselperson bei der Ausgestaltung der Verfahren und der Bürg-
schaftsvergabe gewesen. Es verstehe sich daher von selbst, dass die EFK
in ihrer Untersuchung die Aufgabenerfüllung der Kaderpersonen im BWL
und damit auch des Beschwerdeführers analog zu deren Verantwortung
mit erhöhter Aufmerksamkeit geprüfte habe. Diese Prüfung sei ergebnisof-
fen und ohne personenbezogene Fokussierung erfolgt. Mit der kritischen
Beurteilung des Beschwerdeführers sei es der EFK nicht um dessen Dis-
ziplinierung gegangen, sondern vielmehr um die objektive Wiedergabe ih-
res Untersuchungsbefundes. Der Beschwerdeführer sei ohnehin nicht
mehr beim BWL tätig gewesen. Er könne sich daher nicht auf die formellen
Rechte eines Disziplinarverfahrens berufen. Auch aus dem Umstand, dass
eine Strafanzeige eingereicht worden sei, lasse sich nicht folgern, dass die
Untersuchung personenbezogen geführt worden sei. Erst im Laufe der Un-
tersuchung habe sich gezeigt, dass möglicherweise ein strafrechtlich rele-
vantes Verhalten des Beschwerdeführers vorliege. Vor diesem Hintergrund
habe eine Anzeigepflicht bestanden. Formelle Rechte könne der Be-
schwerdeführer daraus nicht ableiten.
5.3
5.3.1 Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist als selbständiges Grundrecht
in Art. 29 Abs. 2 BV (früher: Art. 4 aBV) verankert und wird für das Verwal-
tungsverfahren in den Art. 29 ff. VwVG konkretisiert. Der Gehörsanspruch
umfasst im Wesentlichen das Recht einer Partei auf Teilnahme am Verfah-
ren und auf Einflussnahme auf den Prozess der Entscheidfindung. In die-
sem Sinne dient das rechtliche Gehör einerseits in Ergänzung des Unter-
suchungsgrundsatzes der Sachaufklärung, stellt andererseits aber auch
ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass von Verfügun-
gen dar, die in die Rechtsstellung des Einzelnen eingreifen. Zu den Mitwir-
kungsrechten gehört insbesondere das Recht einer Partei, vor Erlass einer
Verfügung orientiert zu werden und sich zur Sache zu äussern, Einsicht in
die Akten zu nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden
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Seite 10
und an der Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder
sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist,
den Entscheid zu beeinflussen. Der Anspruch auf rechtliches Gehör um-
fasst als Mitwirkungsrecht mithin alle Befugnisse, die einer Partei einzuräu-
men sind, damit sie ihren Standpunkt in einem Verfahren wirksam zur Gel-
tung bringen kann (BGE 144 I 11 E. 5.3 und 135 II 286 E. 5.1; Urteil des
BGer 1C_77/2013 vom 19. Juli 2013 E. 3.2; Urteil des BVGer A-7503/2016
vom 16. Januar 2018 E. 4.4).
5.3.2 Die Administrativuntersuchung ist ein Instrument der Verwaltungsauf-
sicht, mit der in der Regel eine von der kontrollierten Verwaltungseinheit
unabhängige Instanz abklärt, ob ein Sachverhalt vorliegt, der im öffentli-
chen Interesse ein Einschreiten von Amtes wegen erfordert (Art. 27a Abs. 1
i.V.m. Art 25 Abs. 2 RVOV). Letztlich bezweckt die Administrativuntersu-
chung, die Funktionsfähigkeit und die Integrität der Verwaltung sicherzu-
stellen oder wiederherzustellen (vgl. BERNHARD RÜDY, Administrativunter-
suchung und ihre dienstrechtlichen Konsequenzen, in: Schweizerische
Vereinigung für Verwaltungsorganisationsrecht [SVVOR], Verwaltungsor-
ganisationsrecht – Staatshaftungsrecht – öffentliches Dienstrecht, Jahr-
buch 2012, S. 120; DAVID CHAKSAD, Die verwaltungsrechtliche Aufsichts-
anzeige, ZStöR Band/Nr. 241, 2015, S. 150). Für die Bundesverwaltung ist
die Administrativuntersuchung in Art. 27a ff. RVOV näher geregelt. Anders
als das Verwaltungsverfahren nach Art. 1 Abs. 1 VwVG wird es nicht durch
eine anfechtbare Verfügung, sondern einen Bericht abgeschlossen. Darin
legt das Untersuchungsorgan der anordnenden Stelle den Ablauf sowie die
Ergebnisse der Untersuchung dar und präsentiert Vorschläge für das wei-
tere Vorgehen. Auch die Durchführung ist spezifisch geregelt, lehnt sich
aber an das VwVG an (vgl. Urteil des BVGer A-8073/2015 vom 13. Juli
2016 E. 5.2.2). So bedient sich das Untersuchungsorgan zur Feststellung
des Sachverhalts der Beweismittel nach Art. 12 VwVG, wobei in der Admi-
nistrativuntersuchung jedoch keine Zeugeneinvernahme stattfindet
(Art. 27g Abs. 1 RVOV). Zu den Beweismitteln nach Art. 12 VwVG gehören
nebst Urkunden u.a. auch Auskünfte von Parteien oder Drittpersonen. Was
die Mitwirkungsrechte anbelangt, so bestimmt Art. 27g Abs. 4 RVOV mit
Verweis auf Art. 26-28 VwVG, dass die in die Administrativuntersuchung
einbezogenen Behörden und Personen Gelegenheit haben, alle Akten, die
sie betreffen, einzusehen und dazu Stellung zu nehmen. Darüber hinaus
haben sie Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 27g Abs. 5 RVOV mit Ver-
weis auf Art. 29-33 VwVG). Selbige Stellen und Personen sind zudem über
das Ergebnis der Untersuchung zu informieren (Art. 27j Abs. 3 RVOV).
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Seite 11
5.4 Die RVOV sieht – zumindest nach ihrem Wortlaut – einen Anspruch auf
rechtliches Gehör nur für "die in die Administrativuntersuchung einbezoge-
nen Behörden und Personen" vor (vgl. Art. 27g Abs. 4 und 5 RVOV). Wel-
che Personen in die Untersuchung einzubeziehen sind, gibt die RVOV hin-
gegen nicht explizit vor, sondern verweist in Bezug auf die Feststellung des
Sachverhalts lediglich auf Art. 12 VwVG und die dort angeführten Beweis-
mittel, wobei sie die Zeugeneinvernahme ausschliesst (vgl. Art. 27g Abs. 1
RVOV). Die Vorinstanz leitet daraus ab, dass die EFK als Untersuchungs-
organ somit nicht verpflichtet gewesen sei, den Beschwerdeführer ins Ad-
ministrativuntersuchungsverfahren einzubeziehen und ihm folglich auch
das rechtliche Gehör nicht habe gewähren müssen. Demgegenüber vertrat
die Geschäftsprüfungskommission der eidgenössischen Räte in ihrem Be-
richt zu den Hochseeschifffahrts-Bürgschaften vom 26. Juni 2018 die Auf-
fassung, Administrativuntersuchungen müssten mit grosser Sorgfalt durch-
geführt werden. Den Beschwerdeführer als faktisch Hauptbetroffenen des
Berichts nicht in die Untersuchung einzubeziehen, während andere Perso-
nen einbezogen worden seien, entspreche nicht einem rechtskonformen
Vorgehen gegenüber dem Beschwerdeführer und verstosse gegen Treu
und Glauben. Der Beschwerdeführer sei zu Unrecht nicht in die Administ-
rativuntersuchung einbezogen bzw. nicht angehört worden (vgl. BBl 2018
6205, 6261 ff. Ziff. 4.4.2). In ähnlicher Weise hielt auch das Bundesamt für
Justiz in ihrem Gutachten vom 19. Dezember 2002 zuhanden der Delega-
tion der Geschäftsprüfungskommissionen fest, dass es für die seriöse Ab-
klärung des Sachverhalts in einer Administrativuntersuchung unumgäng-
lich sei, dass von allen Vorbringen Kenntnis genommen werde, die zur Be-
urteilung beitragen könnten; widerstreitende oder "unbequeme" Aussagen
dürften daher nicht einfach ignoriert werden (VPB 2003 Nr. 100 S. 985 ff.,
S. 1002). Wie es sich damit verhält und ob die EFK nicht verpflichtet gewe-
sen wäre, zur fundierten Sachverhaltsabklärung den Beschwerdeführer
gestützt auf Art. 12 VwVG in die Untersuchung einzubeziehen und ihm
folglich auch das rechtliche Gehör zu gewähren, kann vorliegend offenge-
lassen werden. Denn wie sich aus nachfolgenden Erwägungen ergibt, ist
dem Beschwerdeführer ein Anspruch auf rechtliches Gehör in der Admi-
nistrativuntersuchung direkt gestützt auf Art. 29 Abs. 2 BV, welcher den auf
Verordnungsstufe angesiedelten Bestimmungen der RVOV vorgeht, zuzu-
erkennen.
5.5 Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist Teil der allgemeinen Verfah-
rensgarantien, die in Art. 29 BV für "Verfahren vor Gerichts- und Verwal-
tungsinstanzen" gewährleistet werden (vgl. Abs. 1). Nach der bundesge-
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Seite 12
richtlichen Rechtsprechung besteht ein Anspruch auf rechtliches Gehör im-
mer dann, wenn ein Hoheitsakt unmittelbar die Rechtsstellung eines Ein-
zelnen berührt, d.h. dieser Partei eines Gerichts- oder Verwaltungsverfah-
rens ist. Art. 29 Abs. 2 BV gewährt dementsprechend den "Parteien" An-
spruch auf rechtliches Gehör (vgl. BGE 129 I 232 E. 3.2). Als Parteien gel-
ten nach Art. 6 VwVG Personen, deren Rechte oder Pflichten die Verfü-
gung berühren soll, und andere Personen, Organisationen oder Behörden,
denen ein Rechtsmittel gegen die Verfügung zusteht.
5.6 Unstrittig gilt der Anspruch auf rechtliches Gehör in Verfahren, die mit-
tels Verfügung beendet werden. Wie erwähnt wird das Administrativunter-
suchungsverfahren jedoch nicht durch eine anfechtbare Verfügung, son-
dern einen Bericht abgeschlossen. Die Administrativuntersuchung stellt in-
sofern einen Realakt dar (vgl. zum Begriff: BGE 144 II 233 E. 4.1). In Bezug
auf Realakte räumt Art. 25a VwVG der betroffenen Person das Recht auf
ein eigenständiges, nachgeschaltetes Verwaltungsverfahren ein, das in
eine Verfügung über den beanstandeten Realakt mündet (vgl. BGE 136 V
156 E. 4.2). Dadurch wird der betroffenen Person nachträglicher Rechts-
schutz und damit auch das rechtliche Gehör gewährt. Es stellt sich jedoch
die Frage, ob die Möglichkeit der nachträglichen Ausübung des rechtlichen
Gehörs vorliegend genügt oder ob dem Beschwerdeführer dieses gestützt
auf Art. 29 Abs. 2 BV nicht bereits im Administrativuntersuchungsverfahren
hätte gewährt werden müssen.
5.7 Die Lehre hat sich verschiedentlich mit den Verfahrensrechten und ins-
besondere mit dem Anspruch auf rechtliches Gehör der von einer Admi-
nistrativuntersuchung betroffenen Personen beschäftigt.
5.7.1 Gemäss Rüdy gelten in Bezug auf die Verfahrensrechte der von einer
Administrativuntersuchung betroffenen Personen die allgemeinen Verfah-
rensgarantien der BV. Er unterscheidet zwischen sachverhaltsbezogenen
und personenbezogenen Administrativuntersuchungen und führt aus, dass
ganz besonders bei personenbezogenen Administrativuntersuchungen die
Beachtung des rechtlichen Gehörs besonders wichtig sei. Bei solchen Un-
tersuchungen müsse immer die Möglichkeit der Teilnahme gewährt wer-
den. Hingegen würden bei einer rein Sachverhalte abklärenden Administ-
rativuntersuchung grundsätzlich keine Teilnahmerechte bestehen,
obschon solche für einen "betroffenen" Amtschef diskutiert werden könn-
ten. Jeder Betroffene, wobei dieser Begriff im Sinne der RVOV weit zu ver-
stehen sei, habe sodann das Recht auf Akteneinsicht (BERNHARD RÜDY,
a.a.O., S. 125, 126 und 129).
A-6908/2017
Seite 13
5.7.2 Nach Vischer verlangt die Wahrung des Persönlichkeitsschutzes der
von einer Administrativuntersuchung betroffenen Person nach klaren "Si-
cherungen", um die betroffene Person nicht vorschnell der Ächtung preis-
zugeben und der Eigendynamik der "öffentlichen Meinung" auszusetzen.
Als umso nötiger erscheine es deshalb, im Untersuchungsverfahren das
rechtliche Gehör so auszugestalten, dass betroffene Personen klar um-
schriebene Parteirechte erhalten würden, um einer öffentlichen Vorverur-
teilung entgegenzuwirken. Der Anspruch auf rechtliches Gehör ergebe sich
direkt aus Art. 4 aBV (DANIEL VISCHER, Rechtsstellung der von einer Unter-
suchung Betroffenen in der Administrativuntersuchung [AU] und in der par-
lamentarischen Untersuchungskommission [PUK] oder – Die Angst vor der
"Verrechtlichung von Verfahrensabläufen" im "Hoheitsgebiet von Politik
und Verwaltung", in: Bernhard Ehrenzeller [Hrsg.], Administrativuntersu-
chungen in der öffentlichen Verwaltung, 1999, S. 43 f. und 53).
5.7.3 Für Schweizer ist der Anspruch betroffener Personen auf rechtliches
Gehör unstreitig. Feststellungen in einem Untersuchungsbericht über Rolle
und Verantwortlichkeit von bestimmten angestellten oder ehemaligen Be-
diensteten könnten diese in ihrem verfassungsrechtlichen Persönlichkeits-
schutz treffen, weshalb ihnen alle Verteidigungs- und Rechtsschutzgaran-
tien zustehen würden (RAINER J. SCHWEIZER, Grundsatzfragen der Admi-
nistrativuntersuchung, in: Ehrenzeller/Schweizer [Hrsg.], Administrativun-
tersuchung in der öffentlichen Verwaltung und in privaten Grossunterneh-
men (nachfolgend: Administrativuntersuchung], 2004, S. 20 f.).
5.7.4 Jost wiederum erachtet es als von zentraler Bedeutung, dass der
rechtserhebliche Sachverhalt richtig und vollständig festgestellt werde. Die
den Betroffenen in der Administrativuntersuchung zustehenden Mitwir-
kungs- und Äusserungsrechte würden insbesondere gewährleisten, dass
dies der Fall sei. Der Anspruch auf rechtliches Gehör sei zudem auch in
Administrativuntersuchungen, die nicht durch Verfügung beendet würden,
u.a. gestützt auf Art. 29 Abs. 2 BV zu gewährleisten. Nach dem Grundsatz
des vorgängigen rechtlichen Gehörs hätten die Betroffenen das Recht, sich
umfassend zum rechtserheblichen Sachverhalt zu äussern, bevor in einem
gewöhnlichen Verwaltungsverfahren die Behörde verfüge oder bevor in ei-
ner Administrativuntersuchung der Untersuchungsbeauftragte seinen Be-
fund festhalte. Dies bedinge, dass die Betroffenen Einsicht in alle in der
Untersuchung beigebrachten Unterlagen erhalten würden. Je nach dem
Inhalt der Stellungnahme der Betroffenen, mit deren Vorbringen sich der
Untersuchungsbeauftragte auseinandersetzen müsse, könnten sich allen-
A-6908/2017
Seite 14
falls zusätzliche Beweismassnahmen aufdrängen. Räume der Untersu-
chungsbeauftragte den Betroffenen erst dann Gelegenheit ein, zum Be-
weisergebnis Stellung zu nehmen, wenn er den Befund aus seiner Sicht
bereits definitiv redigiert habe, so bestehe die Gefahr, dass er nach Ein-
gang der Stellungnahme der Betroffenen nur noch zu kosmetischen Ände-
rungen bereit sei. Eine Stellungnahme der Betroffenen sei umso unabding-
barer, als sie je nach den Folgerungen und Empfehlungen des Untersu-
chungsbeauftragten in ihrer Persönlichkeit verletzt werden könnten und als
sie riskierten, in für sie nachteilige Folgeverfahren verwickelt zu werden
(ANDREAS JOST, Vertretung von Betroffenen in Administrativuntersuchun-
gen, in: Administrativuntersuchung, S. 89 und 94 ff.).
5.7.5 Sutter wirft die Frage auf, inwiefern den von einer Administrativunter-
suchung betroffenen Personen nicht auch dem Disziplinarverfahren gleich-
wertige Verfahrensrechte gewährt werden sollten, wenn in einer Administ-
rativuntersuchung absehbar sei, dass sich schwerwiegende Sanktionen
gegen eine Person aus dem Bericht ableiten lassen würden. Nach seiner
Ansicht würden die möglichen schwerwiegenden Folgen für die betroffenen
Personen es gebieten, dass die Garantien aus Art. 29 BV beachtet würden
(PATRICK SUTTER, Akteneinsicht in Administrativuntersuchungen, recht
2004, S. 32).
5.7.6 Thurnherr setzt sich mit den Verfahrensgarantien bei Realakten und
dem durch Art. 25a VwVG gewährten (nachträglichen) Rechtsschutz aus-
einander. Sie kommt dabei zum Schluss, dass ein nachträglicher Rechts-
schutz, wie ihn Art. 25a VwVG gewährt, dort nicht genügt, wo ein Realakt
unmittelbare Wirkungen entfaltet, die sich nicht oder nur mit erheblichem
Aufwand rückgängig machen liessen. In solchen Fällen habe die Anhörung
– vorbehältlich anderer überwiegender konträrer Interessen – zwingend im
Vorstadium stattzufinden. Bei Administrativuntersuchungen würden die Er-
gebnisse gegebenenfalls publik gemacht bzw. würden Grundlage daran
anknüpfender Handlungen oder Entscheidungen bilden, weshalb sie für
die Betroffenen – darunter seien jene Personen zu subsumieren, die be-
hördlicherseits an den zu prüfenden Vorgängen beteiligt gewesen seien –
mit weitreichenden Konsequenzen verbunden seien. Als dem Gehörsrecht
entgegenstehendes Interesse komme primär die vorläufige Geheimhaltung
im Hinblick auf die Sachverhaltsabklärung in Frage, soweit die Schaffung
von Transparenz die Erreichung des Untersuchungsziels vereiteln würde.
Hingegen würden für einen grundsätzlichen Ausschluss des Gehörsrechts
keine hinreichenden Gründe bestehen. Auf Bundesebene werde diesem
A-6908/2017
Seite 15
Umstand dadurch Rechnung getragen, dass die in die Untersuchung invol-
vierten Personen gemäss Art. 27g Abs. 4 und 5 RVOV das Recht auf Ak-
teneinsicht sowie auf rechtliches Gehör hätten. In Gemeinwesen, die keine
derartigen Bestimmungen kennen würden, würden diese Rechte qua Art.
29 BV gelten (DANIELA THURNHERR, Geltung und Tragweite der Verfahrens-
garantien bei Realakten – zum unausgeschöpften Potenzial von Art. 29 BV,
recht 2014, S. 241 ff, insb. S. 249 und 252; dieselbe, Verfahrensgrund-
rechte und Verwaltungshandeln – Die verfassungsrechtlichen Mindestga-
rantien prozeduraler Gerechtigkeit unter den Bedingungen der Diversität
administrativer Handlungsmodalitäten, 2013, Rz. 740 ff., insb. Rz. 856 ff.).
5.7.7 Insgesamt spricht sich die Lehre demnach mehr oder weniger über-
einstimmend dafür aus, dass den von einer Administrativuntersuchung be-
troffenen Personen gestützt auf Art. 29 Abs. 2 BV ein Anspruch auf rechtli-
ches Gehör während der Untersuchung zukommt.
5.8
5.8.1 Nach Art. 27a Abs. 2 RVOV richtet sich die Administrativuntersu-
chung nicht gegen bestimmte Personen. Zudem bleiben die Disziplinarun-
tersuchung nach Art. 98 der Bundespersonalverordnung vom 3. Juli 2001
(BPV, SR 172.220.111.3) sowie strafrechtliche Verfahren vorbehalten. Al-
lerdings können die Ergebnisse einer Administrativuntersuchung Anlass für
die Einleitung anderer, insbesondere personalrechtlicher Verfahren geben
(Art. 27j Abs. 5 RVOV). Diese auf Tradition beruhende Differenzierung zwi-
schen Administrativ- und Disziplinaruntersuchung entspricht nicht der
Rechtswirklichkeit. Sehr oft geht es bei Administrativuntersuchungen nicht
um die reine Abklärung von allgemeinen oder organisatorischen Sachver-
halten, sondern auch um die Klärung, wer für Missstände und Fehlverhal-
ten verantwortlich ist. Die Lehre stellt sich hinter diese Praxis. Auch in Ad-
ministrativuntersuchungen sei das disziplinarische und/oder strafrechtliche
Verhalten einzelner Personen der Verwaltung und deren Haftung und Ver-
antwortlichkeit zu klären (vgl. Urteil des BVGer A-8073/2015 vom 13. Juli
2016 E. 5.2.3 m.H.).
5.8.2 Die durchgeführte Administrativuntersuchung sollte gemäss Auftrag
des damaligen Bundespräsidenten vom 9. Mai 2016 hauptsächlich "die Zu-
ständigkeiten, Verantwortlichkeiten und Verfahrensabläufe bei der Gewäh-
rung der Bürgschaften überprüfen, Abweichungen und Unregelmässigkei-
ten erfassen und dabei klären, inwiefern die Interessen der Landesversor-
gung, insbesondere die Eignung des Schiffes, dessen Wirtschaftlichkeit,
A-6908/2017
Seite 16
die fachliche und persönliche Eignung des Schiffseigners, des Reeders
und deren Organe bei der Gewährung von Bürgschaften berücksichtigt
wurden". Ebenfalls geklärt werden sollte, "inwiefern bei Defiziten und Män-
geln die Gründe in der internen Organisation, den Prozessen und der Auf-
gabenteilung zwischen der Stabs- und Milizorganisation im BWL liegen".
Wie die Vorinstanz selbst ausführt, waren der Beschwerdeführer als ehe-
maliger Stabschef sowie die vormalige Delegierte für die wirtschaftliche
Landesversorgung Schlüsselpersonen bei der Ausgestaltung der Verfah-
ren und der Vergabe von Bürgschaften. Nach Ansicht der Vorinstanz ver-
stehe es sich daher von selber, dass die EFK in ihrer Untersuchung die
Aufgabenerfüllung des Beschwerdeführers mit erhöhter Aufmerksamkeit
geprüft habe. Dem ist beizupflichten. Hingegen kann damit nicht mehr von
einer rein sachbezogenen Untersuchung gesprochen werden, waren die
abzuklärenden Sachverhalte doch untrennbar mit der Person des Be-
schwerdeführers als einer der Hauptverantwortlichen der Bürgschaftsver-
gabe verbunden. Der Schlussbericht äussert sich denn auch nicht nur zu
allgemeinen oder organisatorischen Sachverhalten, sondern die EFK wirft
dem Beschwerdeführer darin an verschiedener Stelle Fehlverhalten vor
und macht ihn für festgestellte Missstände verantwortlich. Die Amtsführung
und das Verhalten des Beschwerdeführers bildeten somit von Anfang an
wesentliche Bestandteile der Untersuchung.
5.8.3 Wie sich aus dem Administrativuntersuchungsbericht und den Partei-
vorbringen ergibt, hat die EFK sodann am 6. Juni 2016 und damit bereits
einen Monat nach Auftragserteilung zur Durchführung der Administrativun-
tersuchung bei der Bundesanwaltschaft Strafanzeige gegen den Be-
schwerdeführer erstattet und diese am 8. Juli 2016 während der noch lau-
fenden Untersuchung inhaltlich nach dem damaligen Wissensstand er-
gänzt. Auch dies zeigt, dass es in der Administrativuntersuchung nicht um
die reine Abklärung von allgemeinen oder organisatorischen Sachverhal-
ten ging, sondern auch um die Amtsführung des Beschwerdeführers und
die strafrechtliche Relevanz seines Verhaltens.
5.8.4 Im Zeitpunkt der Administrativuntersuchung war der Beschwerdefüh-
rer infolge Pensionierung nicht mehr bei der Bundesverwaltung angestellt,
weshalb für eine Disziplinaruntersuchung nach Art. 98 BPV kein Raum
blieb, setzt eine solche doch ein Arbeitsverhältnis voraus (vgl. Art. 98
Abs. 3 BPV). Dasselbe gilt in Bezug auf personalrechtliche Massnahmen.
Nichtdestotrotz barg die Administrativuntersuchung für den Beschwerde-
führer die Gefahr von auf der Administrativuntersuchung basierenden Fol-
geverfahren in sich, insbesondere von haftungsrechtlichen (vgl. Art. 25
A-6908/2017
Seite 17
BPV i.V.m. Art. 8 des Bundesgesetzes über die Verantwortlichkeit des Bun-
des sowie seiner Behördemitglieder und Beamten [Verantwortlichkeitsge-
setz, VG, SR 170.32]) oder strafrechtlichen Verfahren. Tatsächlich erstat-
tete die EFK im Laufe der Untersuchung denn auch – wie erwähnt – eine
Strafanzeige gegen den Beschwerdeführer. Die Administrativuntersuchung
hatte somit unmittelbar Auswirkungen auf den Beschwerdeführer.
5.9 Die Ergebnisse einer Administrativuntersuchung werden in der Regel
nach Abschluss öffentlich kommuniziert und der Schlussbericht unterliegt
als amtliches Dokument im Sinne von Art. 5 BGÖ (vgl. nachfolgend E. 8.2)
dem Zugang gemäss BGÖ. Auch wenn mit dem Schlussbericht noch keine
Rechte und Pflichten geregelt werden, wie dies bei Verfügungen der Fall
ist, so kann dieser für die von der Untersuchung betroffenen Personen
doch erhebliche Auswirkungen haben und deren Rechtsstellung insofern
berühren, als dass in ihre Persönlichkeitsrechte eingegriffen wird. Insbe-
sondere besteht die Gefahr der Rufschädigung und der öffentlichen Vor-
verurteilung. Die Möglichkeit, sich in einem nachgeschalteten Verwaltungs-
verfahren im Sinne von Art. 25a VwVG oder – wie vorliegend – einem da-
tenschutzrechtlichen Verfahren zur Wehr zu setzen und seinen Standpunkt
darzulegen, vermag in einem solchen Fall die bereits unmittelbar durch die
Kommunikation der Ergebnisse eingetretenen Nachteile kaum mehr rück-
gängig zu machen, zumal eine allfällige Verletzung der Persönlichkeit dann
bereits eingetreten ist. Zudem besteht die Gefahr, dass die Bereitschaft der
verantwortlichen Behörde zur Vornahme von Korrekturen am Schlussbe-
richt oder weiteren Beweisabnahmen nur noch beschränkt besteht, so
dass sich die Vorbringen und Anträge der betroffenen Person nicht in glei-
cher Weise auf das Untersuchungsergebnis auswirken, wie dies bei einem
Einbezug während der Untersuchung der Fall gewesen wäre. Dies spricht
dafür, den betroffenen Personen zur Wahrung ihrer Persönlichkeitsrechte
bereits im Untersuchungsverfahren das rechtliche Gehör zu gewähren (vgl.
hierzu auch HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht,
7. Aufl. 2016, Rz. 1438 m.H.).
5.10 Der Beschwerdeführer ist insgesamt wesentlich von der Administra-
tivuntersuchung betroffen. So wurde seine Amtsführung und die strafrecht-
liche Relevanz seines Verhaltens untersucht, was schliesslich auch zur Er-
stattung einer Strafanzeige führte. Zudem werden ihm im Schlussbericht
diverse Verfehlungen vorgeworfen und er wird für festgestellte Missstände
verantwortlich gemacht. Der Beschwerdeführer wird durch den Schlussbe-
richt somit – ähnlich einer Verfügung – unmittelbar in seiner Rechtsstellung
berührt, tangiert dieser doch seine Persönlichkeitsrechte. Die Möglichkeit,
A-6908/2017
Seite 18
sich in einem nachgeschalteten Verwaltungsverfahren einzubringen und
allenfalls inhaltliche Korrekturen zu erwirken, vermag dem Beschwerdefüh-
rer – wie dargelegt – nur beschränkt Schutz zu bieten. Wie erwähnt lehnt
sich die Durchführung eines Administrativuntersuchungsverfahrens an das
Verfügungsverfahren nach dem VwVG an (vgl. vorstehend E. 5.3.2). Es
wäre daher ohne Weiteres möglich gewesen, den Beschwerdeführer in die
Untersuchung einzubeziehen und ihm das rechtliche Gehör im Laufe der
Untersuchung zu gewähren. Art. 27g Abs. 1 RVOV i.V.m. Art. 12 VwVG
lässt die Anhörung von Parteien und Drittpersonen ausdrücklich zu. Es
wurden denn auch Personen angehört, die weit weniger von der Untersu-
chung betroffen waren als der Beschwerdeführer. Die Vorinstanz bringt so-
dann nichts vor, was gegen den Einbezug des Beschwerdeführers spre-
chen würde. In Anbetracht der Intensität seiner Betroffenheit, der Auswir-
kungen auf seine Rechtsstellung und des Umstandes, dass ihm die Mög-
lichkeit der nachträglichen Ausübung des rechtlichen Gehörs nur einen be-
schränkten Rechtsschutz bietet, ist dem Beschwerdeführer zur wirksamen
Ausübung seines verfassungsmässigen Gehörsanspruchs nach Art. 29
Abs. 2 BV in Übereinstimmung mit der Lehre im Administrativuntersu-
chungsverfahren ein Anspruch auf rechtliches Gehör in gleicher Weise zu-
zuerkennen wie in einem Verwaltungsverfahren, welches mittels Verfügung
abgeschlossen wird.
5.11 Die EFK hat somit den Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtli-
ches Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 BV in der Administrativuntersuchung
verletzt.
6.
Nachdem eine Gehörsverletzung vorliegt, stellt sich die Frage, ob diese
einer Heilung zugänglich bzw. durch die Stellungnahme des Beschwerde-
führers und die anschliessende Überarbeitung des Schlussberichts im
Rahmen des vorliegenden Zugangs- und Datenschutzverfahrens als ge-
heilt anzusehen ist.
6.1 Die Verletzung des rechtlichen Gehörs führt grundsätzlich dazu, dass
im Beschwerdeverfahren der formell mangelhafte Entscheid der Vorinstanz
aufgehoben wird. Das Bundesgericht lässt es jedoch zu, Verfahrensfehler
wie eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör im Rechtsmittel-
verfahren zu heilen bzw. die unterbliebene Gewährung des rechtlichen Ge-
hörs nachzuholen. Dies setzt voraus, dass die Verletzung nicht besonders
schwer wiegt und der Betroffene die Möglichkeit hat, sich vor einer Be-
schwerdeinstanz zu äussern, die zur freien Prüfung aller Sachverhalts- und
A-6908/2017
Seite 19
Rechtsfragen berechtigt ist. Des Weiteren dürfen dem Betroffenen durch
die Heilung keine unzumutbaren Nachteile entstehen (BGE 137 I 195
E. 2.3.2; Urteil des BGer 2C_856/2013 vom 10. Februar 2014 E. 3.2;
WALDMANN/BICKEL, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommen-
tar Verwaltungsverfahrensgesetz [VwVG], 2. Aufl. 2016, Art. 29 N. 114 ff.).
6.2 Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass die Gehörsverletzung nicht im
vorinstanzlichen Verfahren erfolgte, sondern im abgeschlossenen Admi-
nistrativuntersuchungsverfahren. Der Beschwerdeführer konnte sodann im
Rahmen des Zugangs- und Datenschutzverfahrens lediglich zu einer teil-
weise geschwärzten Version des Schlussberichts Stellung nehmen. Der
Anspruch auf rechtliches Gehör umfasst jedoch auch das Recht, Einsicht
in Akten der Administrativuntersuchung zu nehmen. Dies wurde dem Be-
schwerdeführer bisher verweigert, auch im vorinstanzlichen Verfahren. Die
Stellungnahme des Beschwerdeführers und die anschliessende Überar-
beitung des Schlussberichts im Rahmen des vorliegenden Zugangs- und
Datenschutzverfahrens vermögen daher die in der Administrativuntersu-
chung begangene Gehörsverletzung bereits aus diesem Grund nicht zu
heilen. Aber auch die Gewährung der Akteneinsicht im vorliegenden Be-
schwerdeverfahren oder nach einer allfälligen Rückweisung an die
Vorinstanz würde daran nichts ändern. Wie bereits ausgeführt, bietet ein
nachgeschaltetes Verwaltungsverfahren dem Beschwerdeführer nur be-
schränkt Rechtsschutz und genügt zur wirksamen Ausübung seines Ge-
hörsanspruchs nicht (vgl. vorstehend E. 5.9 und 5.10). Eine Heilung der
Gehörsverletzung im vorliegenden Zugangs- und Datenschutzverfahren ist
daher ausgeschlossen, was auch mit Blick auf die Schwere der Gehörs-
verletzung als gerechtfertigt erscheint (vgl. hierzu auch DANIELA THURN-
HERR, Verfahrensgrundrechte und Verwaltungshandeln – Die verfassungs-
rechtlichen Mindestgarantien prozeduraler Gerechtigkeit unter den Bedin-
gungen der Diversität administrativer Handlungsmodalitäten, 2013,
Rz. 858, welche eine Heilung verfahrensgrundrechtlicher Verstösse in der
Administrativuntersuchung ausschliesst, wenn die nachträglich verfügende
Behörde nicht mit der die Untersuchung durchführenden Stelle identisch
sei und zur Abwendung der Widerrechtlichkeit des Untersuchungsberichts
fordert, dass die kontaminierten Schritte zu wiederholen seien und die Er-
gebnisse der nachträglichen Anhörung darin explizit Niederschlag finden
müssten).
7.
Nachfolgend zu klären bleiben die Folgen der Gehörsverletzung.
A-6908/2017
Seite 20
7.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, nach dem Grundsatz von Art. 4
Abs. 1 DSG dürften Personendaten nur rechtmässig bearbeitet werden.
Personendaten, die in Verletzung verfassungsmässiger oder gesetzlicher
Rechtsstaatsgarantien erstellt worden seien, dürften nach Art. 4 Abs. 1 und
Art. 5 Abs. 1 DSG weder verwendet noch bearbeitet werden. Der Untersu-
chungsbericht sei inzwischen auch gegenüber parlamentarischen Organen
und Bundesbehörden verwendet worden. Dies stelle einen Rechtsmiss-
brauch und überdies eine Verletzung von Treu und Glauben dar, was auch
unter diesem Aspekt eine weitere Widerrechtlichkeit bedeute. Die im Be-
richt verwendeten Personendaten seien als unrechtmässig und damit als
unrichtig zu betrachten. Sie dürften deshalb keine Verwendung finden und
müssten vernichtet werden.
7.2 Nach Ansicht der Vorinstanz sei die Administrativuntersuchung recht-
mässig durchgeführt worden. Auch liege kein Verstoss gegen Treu und
Glauben vor. Der Beschwerdeführer habe damit rechnen müssen, dass die
Bürgschaftsvergaben aufsichtsrechtlich im Rahmen einer Administrativun-
tersuchung überprüft würden. Es habe keine Pflicht bestanden, den Be-
schwerdeführer in diesem Kontext über die Bearbeitung seiner Personen-
daten zu informieren. Der Untersuchungsbericht stelle daher keine wider-
rechtliche Datenbearbeitung dar. Auch hätten für die Weiterleitung des Be-
richts gesetzliche Grundlagen bestanden.
7.3
7.3.1 Personendaten (bzw. Daten) im Sinne des Datenschutzgesetzes sind
alle Angaben, die sich auf eine bestimmte oder bestimmbare Person be-
ziehen (Art. 3 Bst. a DSG). Dabei kann es sich sowohl um Tatsachenfest-
stellungen als auch um Werturteile handeln. Entscheidend ist, dass sich
die Angaben einer oder mehreren bestimmten Personen zuordnen lassen.
Unter den Begriff fallen somit alle Informationen, die mit einer natürlichen
oder juristischen Person – direkt oder indirekt – in Verbindung gebracht
werden können. Der Begriff ist im Übrigen weit zu verstehen und folglich
extensiv auszulegen (BGE 144 II 91 E. 4.2 und 138 II 346 E. 6.1; GABOR
P. BLECHTA, in: Maurer-Lambrou/Blechta [Hrsg.], Basler Kommentar, Da-
tenschutzgesetz, Öffentlichkeitsgesetz, 3. Aufl. 2014 [nachfolgend: Kom-
mentar DSG/BGÖ], Art. 3 DSG N 3 ff.).
A-6908/2017
Seite 21
"Bearbeiten" bedeutet gemäss Art. 3 Bst. e DSG jeder Umgang mit Perso-
nendaten, unabhängig von den angewandten Mitteln und Verfahren, ins-
besondere das Beschaffen, Aufbewahren, Verwenden, Umarbeiten, Be-
kanntgeben, Archivieren oder Vernichten von Daten.
7.3.2 Nach Art. 4 Abs. 1 DSG dürfen Personendaten nur rechtmässig be-
arbeitet werden. Organe des Bundes dürfen Personendaten bearbeiten,
wenn dafür eine gesetzliche Grundlage besteht (Art. 17 Abs. 1 DSG). Eine
Datenbearbeitung ist immer dann unrechtmässig im Sinne von Art. 4 Abs. 1
DSG, wenn der Datenbearbeiter dabei gegen eine Rechtsnorm verstösst,
die den Schutz der Persönlichkeit bezweckt, dies unabhängig davon, ob
sich die Rechtsnorm im Datenschutzgesetz oder in einem anderen Erlass
befindet (vgl. Urteil des BVGer A-3548/2018 vom 19. März 2019 E. 5.4.2).
7.3.3 Nach Art. 25 Abs. 1 DSG kann, wer ein schützenswertes Interesse
hat, vom verantwortlichen Bundesorgan verlangen, dass es die widerrecht-
liche Bearbeitung ihrer Personendaten unterlässt (Bst. a), die Folgen eines
widerrechtlichen Bearbeitens beseitigt (Bst. b) oder die Widerrechtlichkeit
des Bearbeitens feststellt (Bst. c). Im Rahmen von Unterlassungs- und Be-
seitigungsklagen kann der Gesuchsteller nach Art. 25 Abs. 3 Bst. a DSG
insbesondere verlangen, dass seine Personendaten vernichtet werden
(JAN BANGERT, Kommentar DSG/BGÖ, Art. 25/25bis DSG N 41 ff.; MONIQUE
STURNY, in: Baeriswyl/Pärli [Hrsg.], Handkommentar Datenschutzgesetz,
2015, Art. 25 N 11). Unrechtmässig bearbeitete Personendaten sind ge-
stützt auf Art. 4, Art. 5 Abs. 1 und Art. 25 Abs. 3 Bst. a DSG zu vernichten
(BVGE 2015/13 E. 3.3.3).
7.4 Das rechtliche Gehör als persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht
weist einen Bezug zur Menschenwürde auf und schützt die Beteiligten vor
Herabminderung zum blossen Verfahrensobjekt. Es garantiert, dass der
Einzelne sich eigenverantwortlich an ihn betreffenden Entscheidprozessen
beteiligen kann (BGE 127 I 6 E. 5b, GEROLD STEINMANN, in: Ehrenzel-
ler/Schindler/Schweizer/Vallender [Hrsg.], Die Schweizerische Bundesver-
fassung, St. Galler Kommentar, 3. Aufl. 2014, Art. 29 N 6 und 42). Der An-
spruch auf rechtliches Gehör nach Art. 29 Abs. 2 BV bezweckt somit auch
den Schutz der Persönlichkeit. Nachdem im Rahmen der Administrativun-
tersuchung unbestritten Personendaten des Beschwerdeführers bearbeitet
wurden und ihm hierbei in Verletzung von Art. 29 Abs. 2 BV das rechtliche
Gehör nicht gewährt wurde, erfolgte die Datenbearbeitung unrechtmässig
im Sinne von Art. 4 Abs. 1 DSG.
A-6908/2017
Seite 22
7.5 Weil die im Schlussbericht enthaltenen Personendaten des Beschwer-
deführers somit unrechtmässig bearbeitet bzw. beschafft wurden, sind sie
nach dem zuvor Ausgeführten zu vernichten. Die Vorinstanz ist daher an-
tragsgemäss anzuweisen, sämtliche im Schlussbericht zur Administra-
tivuntersuchung "Gewährung und Begleitung von Bürgschaften für die
Schweizer Hochseeflotte" enthaltenen Personendaten im Sinne von Art. 3
Bst. a DSG betreffend den Beschwerdeführer zu vernichten. Bei einer An-
ordnung zur Vernichtung der Personendaten als Teil des Unterlassungsan-
spruchs gemäss Art. 25 Abs. 1 Bst. a DSG erübrigt sich eine explizite, zu-
sätzliche Anordnung zur Unterlassung der Datenbearbeitung, wie sie der
Beschwerdeführer in seinen Rechtsbegehren beantragt. Wie sich aus sei-
ner Beschwerdeschrift ergibt, geht es ihm um die Verhinderung der Weiter-
verwendung bzw. Weitergabe der unrechtmässig beschafften Personenda-
ten. Sind die Personendaten zu vernichten, können sie auch nicht weiter-
verwendet bzw. weitergegeben werden.
Was die im Schlussbericht enthaltenen Personendaten des Beschwerde-
führers anbelangt, ist zu beachten, dass entgegen der in der Vernehmlas-
sung geäusserten Ansicht der Vorinstanz durchaus auch Feststellungen
beispielsweise betreffend die Aktenführung im BWL solche Daten darstel-
len können, sofern diese mit der Tätigkeit, den Aufgabenbereichen oder
den Verantwortlichkeiten des Beschwerdeführers als ehemaligen Stabs-
chef im BWL in Verbindung gebracht werden können (vgl. zum Begriff der
Personendaten im Sinne von Art. 3 Bst. a DSG vorstehend E. 7.3.1).
8.
Nachfolgend ist über das Zugangsgesuch zu befinden.
8.1 Der Zugang zu amtlichen Dokumenten richtet sich grundsätzlich nach
dem Öffentlichkeitsgesetz. Dieses bezweckt, die Transparenz über den
Auftrag, die Organisation und die Tätigkeit der Verwaltung zu fördern (Art. 1
BGÖ), damit Bürgerinnen und Bürger politische Abläufe erkennen und be-
urteilen können. Nebst Vertrauen soll dadurch das Verständnis für die Ver-
waltung und ihr Funktionieren gefördert sowie die Akzeptanz staatlichen
Handelns erhöht werden (BGE 142 II 313 E. 3.1; Urteil des BGer
1C_562/2017 vom 2. Juli 2018 E. 3.1). Zu diesem Zweck statuiert das BGÖ
das Prinzip der Öffentlichkeit mit Geheimhaltungsvorbehalt. Es gewährt je-
der Person, die amtliche Dokumente einsehen will, im persönlichen und
sachlichen Geltungsbereich des BGÖ einen subjektiven, individuellen An-
spruch darauf (Art. 2, Art. 3 und Art. 6 Abs. 1 BGÖ; vgl. BGE 142 II 324
E. 3.4 mit Hinweisen). Als amtliches Dokument gilt dabei jede Information,
A-6908/2017
Seite 23
die auf einem beliebigen Informationsträger aufgezeichnet ist, sich im Be-
sitz der Behörde befindet, von der sie stammt oder der sie mitgeteilt worden
ist und die Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe betrifft oder die durch einen
einfachen elektronischen Vorgang aus aufgezeichneten Informationen er-
stellt werden kann (Art. 5 Abs. 1 und 2 BGÖ).
Aufgrund des Öffentlichkeitsprinzips besteht die Vermutung zu Gunsten ei-
nes freien Zugangs zu amtlichen Dokumenten (BGE 142 II 340 E. 2.2). Es
liegt somit nicht im freien Ermessen der Behörde, ob sie Informationen und
amtliche Dokumente zugänglich machen will oder nicht (BVGE 2014/6
E. 4.2). Das Öffentlichkeitsprinzip gilt allerdings nicht absolut. Der Zugang
zu amtlichen Dokumenten ist einzuschränken, aufzuschieben oder zu ver-
weigern, wenn überwiegende private oder öffentliche Interessen an der
Geheimhaltung einer Offenlegung entgegenstehen (Art. 7 BGÖ) oder
wenn ein Ausnahmefall gemäss Art. 8 BGÖ vorliegt (vgl. BGE 136 II 399
E. 2). Vorbehalten sind zudem spezialgesetzliche Bestimmungen, die be-
stimmte Informationen als geheim bezeichnen (Art. 4 BGÖ). Darüber hin-
aus ist dem Schutz der Persönlichkeit bzw. der Privatsphäre Dritter Rech-
nung zu tragen; amtliche Dokumente, die Personendaten enthalten, sind
vor der Einsichtnahme grundsätzlich zu anonymisieren und die Bekannt-
gabe steht zudem unter dem Vorbehalt eines überwiegenden öffentlichen
Interesses (Art. 7 Abs. 2 und Art. 9 BGÖ i.V.m. Art. 19 Abs. 1bis DSG; BGE
144 II 91 E. 4 und 144 II 77 E. 5; Urteil des BGer 1C_74/2015 vom 2. De-
zember 2015 E. 4). Die Vermutung des freien Zugangs zu amtlichen Doku-
menten ist entsprechend widerlegbar. Die Beweislast zur Widerlegung die-
ser Vermutung obliegt der Behörde; sie hat darzulegen, dass bzw. inwie-
weit eine oder mehrere der gesetzlich vorgesehenen Ausnahmebestim-
mungen erfüllt sind (BGE 142 II 324 E. 3.4; Urteil des BGer 1C_428/2016
vom 27. September 2017 E. 2.3 mit Hinweisen; Urteil des BVGer A-
6755/2016 vom 23. Oktober 2017 E. 3.2 mit Hinweisen).
8.2 Die Vorinstanz ist Teil der Bundesverwaltung (vgl. Anhang 1
Bst. B/Ziff. VI RVOV) und untersteht somit in persönlicher Hinsicht dem
BGÖ. Der Schlussbericht einer Administrativuntersuchung fällt sodann in
den sachlichen Geltungsbereich des BGÖ. Eine spezialgesetzliche Rege-
lung im Sinne von Art. 4 BGÖ ist nicht auszumachen. Schliesslich stellt der
Schlussbericht zur durchgeführten Administrativuntersuchung, zu welchem
vorliegend Zugang verlangt wird, ein amtliches Dokument im Sinne von
Art. 5 BGÖ dar (vgl. Urteil des BVGer A-8073/2015 vom 13. Juli 2016 E. 5).
Es besteht demnach grundsätzlich ein Anspruch auf Zugang zum streitge-
genständlichen Untersuchungsbericht. Es gilt daher zu prüfen, ob dieser
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Seite 24
Zugang – wie vom Beschwerdeführer geltend gemacht – einzuschränken,
aufzuschieben oder zu verweigern ist, wobei die objektive Beweislast hier-
für dem sich dem freien Zugang widersetzenden Beschwerdeführer ob-
liegt.
8.3 Der Beschwerdeführer beruft sich hauptsächlich auf den Schutz seiner
Persönlichkeit. Er macht geltend, durch die Veröffentlichung des Berichts
würde er vorverurteilt werden. Der Schutz seiner Privatsphäre habe Vor-
rang gegenüber dem öffentlichen Interesse am Zugang. Der Bericht sei
rechtswidrig zustande gekommen und sei inhaltlich unrichtig. An der Ver-
öffentlichung eines solchen Berichts bestehe kein öffentliches Interesse.
Die Öffentlichkeit habe Anspruch auf rechtmässig, d.h. richtige und wahre
Informationen.
8.4 Da die Vorinstanz anzuweisen ist, sämtliche den Beschwerdeführer be-
treffenden Personendaten im Schlussbericht zu vernichten (vgl. vorste-
hend E. 7.5) und dies selbstredend vor Zugangsgewährung zu erfolgen
hat, kann der Schutz der Persönlichkeit des Beschwerdeführers einer Zu-
gangsgewährung nicht mehr im Wege stehen. Mangels entgegenstehen-
den privaten Interessen des Beschwerdeführers ist das öffentliche Inte-
resse am Zugang nicht mehr zu gewichten und eine Interessenabwägung
nach Art. 7 Abs. 2 und Art. 9 BGÖ i.V.m. Art. 19 Abs. 1bis DSG erübrigt sich.
Unerheblich für die Zugangsgewährung ist sodann die inhaltliche Richtig-
keit des amtlichen Dokuments nach Vernichtung der darin enthaltenen, den
Beschwerdeführer betreffenden Personendaten. Das Anhörungsrecht des
Beschwerdeführers nach Art. 11 Abs. 1 BGÖ ist beschränkt auf den Zugang
zu dessen Personendaten und betrifft nicht das Zugangsgesuch generell
(BHEND/SCHNEIDER, Kommentar DSG/BGÖ, Art. 11 N 9). Soweit das amt-
liche Dokument keine Personendaten des Beschwerdeführers mehr ent-
hält, was nach der angeordneten Vernichtung seiner Personendaten der
Fall sein wird, ist er mit weiteren Einwänden gegen die Zugangsgewährung
nicht zu hören.
8.5 Somit ergibt sich, dass weder spezialgesetzliche Bestimmungen (Art. 4
BGÖ) noch überwiegende private oder öffentliche Interessen an der Ge-
heimhaltung (Art. 7 BGÖ) eine Verweigerung oder Einschränkung des Zu-
gangs zum streitgegenständlichen Untersuchungsbericht zu rechtfertigen
vermögen. Ein Ausnahmefall im Sinne von Art. 8 BGÖ wird sodann nicht
geltend gemacht und liegt auch nicht vor. Bei diesem Ergebnis ist der Zu-
gang zum Schlussbericht zur Administrativuntersuchung "Gewährung und
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Begleitung von Bürgschaften für die Schweizer Hochseeflotte" – nach Ver-
nichtung der darin enthaltenen Personendaten des Beschwerdeführers –
zu gewähren (vgl. jedoch auch das Urteil im Parallelverfahren des BVGer
A-7102/2017, gemäss welchem zudem Personendaten einer weiteren Per-
son vor Zugangsgewährung zu vernichten sind).
9.
Es bleibt über die Kosten- und Entschädigungsfolgen zu befinden.
9.1 Die Verfahrenskosten hat in der Regel die unterliegende Partei zu tra-
gen; unterliegt sie nur teilweise, so werden sie ermässigt. Ausnahmsweise
können sie erlassen werden (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Keine Verfahrenskos-
ten werden Vorinstanzen auferlegt (Art. 63 Abs. 2 VwVG).
Mit seinem Hauptbegehren beantragte der Beschwerdeführer, es sei die
angefochtene Verfügung aufzuheben und festzustellen, dass für die Be-
handlung des Zugangsgesuches die EFK zuständig sei; die Sache sei zu-
ständigkeitshalber der EFK zum Erlass einer entsprechenden Verfügung
zu überweisen. Diesbezüglich ist das Bundesverwaltungsgericht mit Zwi-
schenentscheid vom 14. Mai 2018 zum Schluss gelangt, dass die
Vorinstanz für das öffentlichkeitsrechtliche Zugangs- und das damit ver-
bundene Datenschutzverfahren zuständig ist. Insofern unterliegt der Be-
schwerdeführer in diesem Punkt. Hingegen obsiegt der Beschwerdeführer
mit seinen eventualiter gestellten datenschutzrechtlichen Rechtsbegehren.
Was den Zugang zum Administrativuntersuchungsbericht anbelangt, so ist
dieser zwar entgegen dem Antrag des Beschwerdeführers zu gewähren,
allerdings sind dessen darin enthaltenen Personendaten vorgängig zu ver-
nichten. Im Resultat wird der Zugang somit nur teilweise gewährt und der
Beschwerdeführer ist auch in diesem Punkt als teilweise obsiegend zu be-
trachten. Insgesamt erscheint es deshalb angemessen, den Beschwerde-
führer als zu drei Vierteln obsiegend bzw. als zu einem Viertel unterliegend
anzusehen, zumal er im eigentlichen Hauptstreitpunkt, nämlich der Frage
der Gehörsverletzung im Administrativuntersuchungsverfahren, obsiegt.
Entsprechend hat er die auf Fr. 3'000.– festzusetzenden Verfahrenskosten
(vgl. Art. 1 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und
Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE;
SR 173.320.2]) im Umfang von Fr. 750.– zu tragen. Dieser Betrag ist dem
geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 3'000.– zu entnehmen. Der Restbe-
trag von Fr. 2'250.– ist dem Beschwerdeführer nach Rechtskraft des vor-
liegenden Urteils zurückzuerstatten.
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9.2 Eine Parteientschädigung ist weder dem nicht anwaltlich vertretenen
Beschwerdeführer (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 ff. VGKE) noch der
Vorinstanz als Bundesbehörde (Art. 7 Abs. 3 VGKE) zuzusprechen.