Decision ID: 2e1b2218-dde4-450e-b18b-1f4cd6939b3c
Year: 2022
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_002
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: penal_law

betreffend Gewalt und Drohung gegen Behörden und Beamte etc. und Rückversetzung
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichts Hinwil, Einzelgericht, vom 5. Mai 2021 (GG210008)
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Anklage:
Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft See/Oberland vom 19. Februar 2021 ist
diesem Urteil beigeheftet (Urk. D1/16).
Urteil der Vorinstanz: (Urk. 46 S. 40 ff.)
"Es wird erkannt:
1. Der Beschuldigte ist schuldig
− der Gewalt und Drohung gegen Behörden und Beamte im Sinne von Art. 285
Ziff. 1 StGB,
− der rechtswidrigen Einreise im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. a AIG in Verbin-
dung mit Art. 5 Abs. 1 lit. a AIG,
− des rechtswidrigen Aufenthalts im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b AIG.
2. Die mit Entscheid des Amtes für Justizvollzug des Kantons Zürich vom 19. August
2019 für mehrere Freiheitsstrafen von insgesamt 254 Tagen unter Ansetzung einer
Probezeit von einem Jahr verfügte bedingte Entlassung wird widerrufen und der
Vollzug der Reststrafe von 84 Tagen Freiheitsstrafe wird angeordnet. Die Freiheits-
strafe ist zu vollziehen.
3. Der Beschuldigte wird unter Einbezug der zu vollziehenden Reststrafe gemäss
Dispositivziffer 2 mit einer Gesamtstrafe von 7 Monaten Freiheitsstrafe bestraft.
4. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird nicht aufgeschoben.
5. Die Gerichtsgebühr wird angesetzt auf:
Fr. 2'000.00 ; die weiteren Auslagen betragen:
Fr. 1'200.00 Gebühr für das Vorverfahren
Fr. 4'843.60 Kosten amtliche Verteidigung (inkl. Fr. 97.30 Barauslagen und Fr. 346.30 MwSt.)
Fr. 502.50 Kosten Dolmetscherin.
Allfällige weitere Kosten bleiben vorbehalten.
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6. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens, ausgenommen
diejenigen der amtlichen Verteidigung, werden dem Beschuldigten auferlegt. Die
Kosten der amtlichen Verteidigung werden auf die Gerichtskasse genommen; vor-
behalten bleibt eine Nachforderung gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO.
7. (Mitteilungen)
8.+9. (Rechtsmittel)"
Berufungsanträge: (Prot. II S. 3 f.)
a) Der Verteidigung des Beschuldigten:
(Urk. 65 S. 1)
1. Das Strafverfahren bezüglich des Vorwurfs der Gewalt und Drohung gegen
Behörden und Beamte sowie bezüglich der rechtswidrigen Einreise sei ein-
zustellen;
2. Eventualiter: Der Beschuldigte sei in diesen Anklagepunkten von Schuld und
Strafe freizusprechen.
3. Der Beschuldigte sei vom Vorwurf der rechtswidrigen Einreise freizuspre-
chen.
4. Von einem Widerruf der Reststrafe von 84 Tagen Freiheitsstrafe gemäss
Entscheid Amt für Justizvollzug des Kantons Zürich vom 19. August 2019
sei abzusehen.
5. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens und der
amtlichen Verteidigung seine auf die Staatskasse zu nehmen.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. MwSt. zu Lasten des Staates
b) Der Staatsanwaltschaft:
(Urk. 53; schriftlich)
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Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils

Erwägungen:
I. Prozessgeschichte
1. Mit dem eingangs im Dispositiv zitierten Urteil vom 5. Mai 2021 wurde der
Beschuldigte A._ vom Bezirksgericht Hinwil, Einzelgericht, schuldig gespro-
chen und mit einer unbedingten Freiheitsstrafe von 7 Monaten bestraft (Urk. 46
S. 40 f.). Gegen das am 10. Mai 2021 schriftlich eröffnete Urteil (Urk. 39 S. 1)
meldete der Beschuldigte am nächsten Tag Berufung an (Urk. 40). Nach
Zustellung des begründeten Urteils am 4. Oktober 2021 (Urk. 44 S. 5) liess der
Beschuldigte die Berufungserklärung am 22. Oktober 2021 fristgerecht einreichen
(Urk. 48). Darin ficht er das vorinstanzliche Urteil vollumfänglich an.
2. Mit Präsidialverfügung vom 18. November 2021 wurde die Berufungs-
erklärung der Staatsanwaltschaft zugestellt und Frist zur Erklärung der Anschluss-
berufung angesetzt (Urk. 51). Innert Frist teilte die Staatsanwaltschaft mit, auf
Anschlussberufung zu verzichten und Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils zu
beantragen (Urk. 53). Am 15. Februar 2022 wurde ein neuer Strafregisterauszug
über den Beschuldigten eingeholt, welcher gegenüber dem früheren keine neuen
Einträge enthält (Urk. 61).
3. Mit Vorladung vom 10. resp. 22. Dezember 2021 wurden die Parteien auf
heute zur Berufungsverhandlung vorgeladen (Urk. 55), an welcher der Be-
schuldigte und sein amtlicher Verteidiger teilnahmen (Prot. II S. 3). Die fakultativ
vorgeladene Staatsanwaltschaft erschien nicht.
II. Prozessuales
1. Die Verteidigung machte bereits vor Vorinstanz wie auch im Berufungsver-
fahren diverse prozessuale Einwendungen geltend, auf welche vorab einzugehen
ist.
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2. Zunächst bringt die Verteidigung vor, die Einvernahme des Geschädigten
und Zeugen B._ unterliege einem Beweisverwertungsverbot und sei aus dem
Recht zu weisen, weil dieser – als Privatkläger – nicht als Zeuge, sondern als
Auskunftsperson gemäss Art. 178 lit. a StPO hätte einvernommen werden müs-
sen (Urk. 36 S. 2, Urk. 63 S. 1 f.). Hierzu kann zunächst auf die zutreffenden Aus-
führungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 46 S. 6 f.). Der Geschädigte,
welcher Strafantrag gegen den Beschuldigten gestellt hatte, wurde von der
Staatsanwaltschaft zunächst zu Recht als Auskunftsperson vorgeladen
(Urk. D1/9/2 und 9/8). Nachdem er indes am 19. Oktober 2020 explizit auf seine
Parteirechte und Beteiligung als Privatkläger in diesem Verfahren verzichtet hatte
(Urk. D2/5), wurde er nachfolgend korrekterweise als Zeuge einvernommen (vgl.
auch BSK StPO - Mazzucchelli/Postizzi, Art. 118, N 5 und 6). Im Zeitpunkt der
Zeugeneinvernahme lagen auch keine Hinweise dafür vor, dass ein Verfahren
gegen ihn eingeleitet worden wäre. Die Verteidigung spricht selbst von einer le-
diglich angekündigten Strafanzeige gegen B._ (Urk. 63 S. 2). Entgegen der
Ansicht der Verteidigung kommt entsprechend auch Art. 178 lit. d StPO nicht zur
Anwendung. Mit der Vorinstanz ist des Weiteren nicht ersichtlich, inwiefern sich
die angeblich falsche Einvernahme zu Lasten des Beschuldigten hätte auswirken
sollen, denn der Geschädigte stellt in diesem Verfahren keinerlei Ansprüche
(Urk. D2/5-6) und unterläge sowohl als solche Auskunftsperson i.S.v. Art. 178
lit. a StPO wie auch als Zeuge der Pflicht zur wahrheitsgemässen Aussage (Art.
180 Abs. 1 StPO) sowie dem generellen Verbot einer falschen Anschuldigung.
3. Sodann rügt die Verteidigung, die Aussage des Beschuldigten vom 21. Ja-
nuar 2021 (Urk. D1/10) sei nicht verwertbar, weil sie ohne Anwesenheit der Ver-
teidigung erfolgt sei (Urk. 36 S. 1 f., Urk. 63 S. 1 ff.). Dazu kann zunächst eben-
falls auf die korrekten Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 46
S. 7 ff.). Zum einen lag in keinem Zeitpunkt ein Fall notwendiger Verteidigung im
Sinne von Art. 130 StPO vor, sodass Beweise nur im Beisein der Verteidigung
hätten erhoben werden dürfen (Art. 131 Abs. 2 StPO); zudem wurde der Beschul-
digte zu Beginn korrekt auf sein Recht auf Beizug einer Verteidigung und auf
Verweigerung der Aussage aufmerksam gemacht (Urk. D1/2/1 S. 1, Urk. D2/4/1
S. 1). Zum andern hatte die Verteidigung hinsichtlich der Einvernahme vom
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21. Januar 2021 sinngemäss zwar keine Kenntnis des Termins (resp. des Inhalts)
der geplanten Einvernahme, hat es aber in der Folge unterlassen, eine (korrekte)
Wiederholung im Sinne von Art. 147 Abs. 3 StPO zu beantragen (vgl.
Urk. D1/12 ff. und Urk. 46 S. 10). Es kann nicht angehen, dass nach einer recht-
zeitig erkannten Verletzung der Teilnahmerechte eine Einvernahme erst als un-
verwertbar gerügt wird, wenn die Untersuchung abgeschlossen und nicht wie ge-
wünscht ausgefallen ist. Wenn die Verteidigung sodann im Rahmen der Beru-
fungsverhandlung neu vorbringt, erst bei der Akteneinsicht nach Anklageerhe-
bung davon Kenntnis erlangt zu haben, dass der Beschuldigte zum Vorwurf be-
treffend Gewalt und Drohung gegen Beamte am 21. Januar 2021 befragt wurde
(Urk. 63 S. 2 f.), ist dieser Einwand unbehilflich. Der amtliche Verteidiger hatte be-
reits mit Zustellung der Ankündigung des Abschlusses der Untersuchung vom
3. Februar 2021 am 4. Februar 2022 (Urk. D1/12) Kenntnis vom Verfahren betref-
fend Gewalt und Drohung gegen Beamte. Zudem wusste er von der Einvernahme
vom 21. Januar 2021 als solches, bei welcher er auf die Teilnahme verzichtet hat-
te (Urk. D1/9/6). Er hätte entsprechend dann reagieren müssen, wurde ihm doch
mit der Ankündigung des Untersuchungsabschlusses standardmässig eine Frist
von 10 Tagen angesetzt, um Beweisanträge zu stellen (Urk. D1/12). Spätestens
hier wäre zu erwarten gewesen, dass er reagieren und eine Wiederholung im
Sinne von Art. 147 Abs. 3 StPO beantragen würde. Sodann ist darauf hinzuwei-
sen, dass bis heute kein Antrag auf Wiederholung der Einvernahme erfolgt ist.
5. Somit sind sämtliche in den Akten liegenden Beweismittel zulässig.
III. Sachverhalt
1. Vorab kann zum Sachverhalt, zu den relevanten Beweismitteln und insbe-
sondere den Aussagen der Beteiligten auf die zutreffenden Ausführungen der Vo-
rinstanz verwiesen werden (Art. 82 Abs. 4 StPO). Weiter ist an dieser Stelle fest-
zuhalten, dass aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör die Pflicht des Gerichts
folgt, seinen Entscheid zu begründen. Die Begründung muss kurz die wesentli-
chen Überlegungen nennen, von denen sich das Gericht hat leiten lassen und auf
die es seinen Entscheid stützt. Es darf sich aber auf die wesentlichen Gesichts-
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punkte beschränken und muss sich nicht ausdrücklich mit jeder tatsächlichen Be-
hauptung und jedem rechtlichen Einwand auseinandersetzen und diese widerle-
gen. Es kann sich mithin auf die für den Entscheid wesentlichen Punkte be-
schränken. Ein unverhältnismässiger Motivationsaufwand kann nicht eingefordert
werden. Ebenso wenig lässt sich Art. 6 Ziff. 1 EMRK in der Weise auslegen, dass
eine detaillierte Antwort auf jedes Argument gefordert würde (vgl. dazu anstelle
vieler: Urteil des Bundesgerichtes 6B_689/2019 vom 25. Oktober 2019
Erw. 1.5.2., mit Hinweisen).
2. Dossier 1 (rechtswidrige Einreise und rechtswidriger Aufenthalt)
Mit der Vorinstanz ist davon auszugehen, dass der Sachverhalt in diesen Punkten
erstellt ist (Urk. 46 S. 10). Wenn der Beschuldigte anlässlich der Hauptverhand-
lung geltend machte, er habe bei der Polizei bezüglich der rechtswidrigen Einreise
kein Geständnis abgelegt, es sei möglicherweise ein Fehler in der Übersetzung
geschehen (Prot. I S. 20), so erscheint dies als nachgeschobene Schutzbehaup-
tung. Der Beschuldigte hatte am 23. Juli 2020 erklärt, die Übersetzerin gut zu ver-
stehen, und ausgeführt, er habe gewusst, dass er ein Visum benötigt hätte, habe
aber nur einen Pass gehabt, den er im Meer verloren habe (Urk. D2/1 S. 2). Auch
am Ende dieser Befragung erklärte er nochmals, es stimme, dass er ohne gültige
Dokumente rechtswidrig eingereist sei, aber er habe keine andere Wahl gehabt
(a.a.O. S. 4). Anlässlich der staatsanwaltschaftlichen Einvernahme hielt er fest,
normalerweise brauche man natürlich schon einen Pass und Visum, aber damals,
als er eingereist sei, seien alle Grenzen offen gewesen (Urk. D1/10 S. 8). Ange-
sichts seiner ersten Aussagen ist nicht glaubhaft, dass der Beschuldigte diesbe-
züglich keinerlei Unrechtsbewusstsein gehabt habe, sondern er passte seine
Aussagen während der ganzen Untersuchung in verschiedenen Punkten immer
wieder an, so etwa auch betreffend die Frage, ob er nun bei der Botschaft einen
Pass beantragt habe oder nicht (vgl. Prot. I S. 21). Hinsichtlich des illegalen Auf-
enthalts ist der Beschuldigte geständig (Urk. D1/10 S. 8).
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3. Versuchte Gewalt und Drohung gegen Behörden und Beamte (Dossier 2)
3.1. Hinsichtlich dieses Anklagepunktes gelangte die Vorinstanz in Bezug auf
den ersten Teil des Sachverhalts zu einem Freispruch, indem sie "in dubio pro
reo" davon ausging, es liesse sich nicht erstellen, dass der Beschuldigte den Ge-
schädigten eingangs bedroht und mit den in der Anklage erwähnten Worten be-
leidigt habe (Urk. 46 S. 18). Diese Sachverhaltskorrektur wurde von keiner Seite
angefochten und ist nicht zu beanstanden, weshalb es damit sein Bewenden hat.
3.2. Hinsichtlich des übrigen Anklagesachverhalts in diesem Punkt stellte die
Vorinstanz auf die Aussagen des Geschädigten B._ ab, welcher korrekt vom
Amtsgeheimnis entbunden worden war (Urk. D2/3/2), und erachtete es als erstellt,
dass der Beschuldigte diesen in seinem Büro ins Gesicht zu schlagen versuchte,
ihn danach mit erhobener Faust bedrohte und draussen vor der Türe herumschrie
und den Geschädigten mit Schimpfworten bedachte (Urk. D2/4/2 S. 2; Urk. D2/4/3
S. 6 f.). Dazu sei es gekommen, weil der Geschädigte als Gefängnispsychiater
dem Beschuldigten nicht die von ihm gewünschte Medikation resp. Dosis habe
abgeben wollen. Die sorgfältige Beweiswürdigung der Vorinstanz überzeugt in
allen Teilen. Insbesondere ist kein Motiv des Geschädigten auszumachen, den
Beschuldigten zu Unrecht derart zu belasten. Wie die Vorinstanz zu Recht
festhielt, ist davon auszugehen, dass der Geschädigte, der offenbar vier
Gefängnisse resp. deren Insassen betreute (Urk. D2/4/3 S. 4), nicht derart
zartbesaitet ist, dass er bei jeder Meinungsverschiedenheit mit seinen Patienten
zum therapeutischem Vorgehen gleich zu einer Strafanzeige schreitet. Er selbst
hielt denn auch fest, er habe dies nur getan, weil bei ihnen eine diesbezügliche
Weisung bestehe, wenn jemand wie vorliegend bedroht werde (Urk. D2/4/3 S. 6).
Hingegen erscheint es plausibel und lebensnah, dass sich der Beschuldigte, dem
es zur Tatzeit auch nach eigenen Aussagen psychisch offenbar nicht gut ging
(Urk. D2/4/1 S. 3), zum eingeklagten Verhalten hinreissen liess. So gab er denn
auch selbst an, nach dem Vorfall habe man ihm "im Büro" gesagt, er solle sich
beruhigen (Urk. D1/10 S. 4 f.), was ebenfalls zeigt, dass er aufgebracht war.
Wenn die Verteidigung resp. der Beschuldigte vorbringt, der Geschädigte habe
den Beschuldigten mutmasslich angezeigt, um selbst einer Strafanzeige resp.
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einem Verfahren wegen falscher Medikation des Beschuldigten vorzugreifen
(Urk. 63 S. 2; Urk. 65 S. 2, Urk. D2/4/1 S. 4), so vermag dies nicht zu überzeugen:
Es kann – entgegen der Verteidigung – nicht ernsthaft davon ausgegangen
werden, ein Gefängnispsychiater – welchem aufgrund seines Berufs und der
damit verbunden gemachten Erfahrungen in verschiedenen Gefängnissen im
Umgang mit Patienten eine erhöhte Toleranzgrenze zuzuschreiben ist – habe sich
dermassen vor einer Anzeige oder Beschwerde eines drogenabhängigen
Insassen, welcher eine höhere Dosis Methadon bei ihm verlangte, fürchten
müssen, dass er sich zur Straftat der falschen Anschuldigung hätte hinreissen
lassen und eine völlig erfundene Geschichte selbst als Zeuge nochmals
vorgetragen hätte. Der Zeuge hielt eine solche Beschwerde offenbar auch für
sehr unwahrscheinlich (Urk. D2/4/3 S. 10). Es sind denn auch keine
Anhaltspunkte für eine falsche Medikation ersichtlich. Und, hätte der Geschädigte
den Beschuldigten tatsächlich aus Angst bewusst falsch angeschuldigt, hätte er
sich dabei keinerlei Zurückhaltung auferlegen müssen, sondern den Vorfall im
Gegenteil viel drastischer schildern und etwa von Todesdrohungen berichten
können. Dies tat der Geschädigte mit keinem Wort; er hielt vielmehr fest, dass
sich der Beschuldigte bei früheren Kontakten stets ruhig, freundlich und
angepasst verhalten habe (Urk. D2/4/2 S. 3, Urk. D2/4/3 S. 4 f.). Von einer
falschen Anschuldigung ist – entgegen der Verteidigung – daher nicht
ansatzweise auszugehen.
Die Verteidigung bringt sodann vor, es sei objektiv gar nicht möglich, dass der
sitzende Beschuldigte den Geschädigten über den gemäss Letzterem 1.2 Meter
breiten Tisch hinweg überhaupt so zu schlagen hätte versuchen können, dass er
den Geschädigten erreicht hätte, und dass dieser deshalb hätte ausweichen
müssen (Urk. 65 S. 2). Dem ist entgegen zu halten, dass es sich bei dieser
Distanzangabe um eine Circa-Angabe – was denn auch im Einvernahmeprotokoll
explizit festgehalten wurde – und damit um eine grobe Schätzung handelt und
sich diese nicht auf die Breite des Tisches, sondern den Abstand zwischen den
Beteiligten bezieht (Urk. D2/4/2 S. 3). Entsprechend vermag dieses Vorbringen
der Glaubhaftigkeit der Aussagen des Geschädigten keinen Abbruch tun. Sodann
hat sich die Vorinstanz auch mit vermeintlichen Widersprüchen in den Aussagen
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des Geschädigten zum Kerngeschehen befasst und diese überzeugend gewür-
digt, worauf verwiesen werden kann (Urk. 46 S. 18 ff.). Die Rüge der Verteidi-
gung, es sei das rechtliche Gehör verletzt worden (Urk. 65 S. 3), erweist sich als
unbegründet.
Gestützt auf die überzeugenden Aussagen des Zeugen B._ ist der diesbe-
zügliche Sachverhalt daher erstellt. Dass die Vorinstanz auch die Aussagen des
Beschuldigten würdigte und diese als widersprüchlich und daher wenig glaubhaft
bewertete (Urk. 46 S. 21), ist – entgegen der Verteidigung (Urk. 65 S. 3) – nicht
zu beanstanden, zumal diese – wie eingangs erwähnt – prozessual verwertbar
sind. Selbst wenn dies aber nicht so wäre, würde dies zu keinem anderen
Ergebnis führen: Massgeblich ist hier die Glaubhaftigkeit der Zeugenaussagen,
auf welche als Beweismittel abgestellt wird. Wenn schliesslich die Freundin des
Beschuldigten als sog. "Outcry-Zeugin" angeblich ausgesagt haben soll, der
Geschädigte habe sich mit dem Beschuldigten, welcher über kein Geld, wenig
Kontakte, schlechte Deutschkenntnisse und Vorstrafen verfüge, "das perfekte
Opfer ausgesucht", welches er "wochenlang habe foltern können" (Urk. 25 S. 1),
ist dies als üble Stimmungsmache nicht zu hören. Diese Eingabe vermag – mit
der Vorinstanz (Urk. 46 S. 21 f.; Urk. 31) – beweismässig nichts Wesentliches
beizutragen.
IV. Rechtliche Würdigung
1. Rechtswidrige Einreise und rechtswidriger Aufenthalt
1.1. In Bezug auf die rechtswidrige Einreise, welche im Jahr 2015 erfolgte, stellt
sich vorab die Frage des anwendbaren Rechts (Art. 2 Abs. 2 StGB i.V.m. Art. 333
Abs. 1 StGB). Da das neuere Recht insgesamt milder erscheint (vgl. Art. 115
Ziff. 4 und 5 AIG) ist dieses anzuwenden.
1.2. Hinsichtlich der rechtswidrigen Einreise macht die Verteidigung im We-
sentlichen geltend, der Beschuldigte habe bei seiner Einreise nicht gewusst, ob
die Asylbehörden bei ihm die Flüchtlingseigenschaft bejahen würden oder nicht
(Urk. 48 S. 3 f.). Dies trifft zwar zu, betrifft indes den geltend gemachten
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Rechtfertigungsgrund, nicht das Erfüllen des Tatbestands. Der Beschuldigte
wusste, dass er ohne gültige Papiere einreiste. Zudem musste er ohne Weiteres
auch damit rechnen, dass die Flüchtlingseigenschaft bei ihm abgelehnt werden
könnte. Die Vorinstanz hat das Wesentliche dazu ausgeführt, worauf verwiesen
wird (Urk. 46 S. 26 ff.).
Zutreffend ist, dass eine Verurteilung wegen illegaler Einreise ohne die notwen-
digen Papiere resp. Visa ausgeschlossen wäre, solange die Behörden nicht
rechtskräftig über die Flüchtlingseigenschaft des Einreisenden entschieden
haben, ansonsten der Strafrichter die Flüchtlingseigenschaft vorfrageweise zu
prüfen hätte (BGE 112 IV 115 Erw. 4a). Im vorliegenden Fall ist indes bereits
rechtskräftig von den dafür zuständigen Behörden festgestellt worden, dass der
Beschuldigte seine Flüchtlingseigenschaft nicht glaubhaft machen konnte
(Urk. D1/3/2 S. 5), was dem Beschuldigten auch bekannt war. Das Sachgericht
hat – entgegen der Verteidigung – keine erneute Prüfung von Art. 31 der
Flüchtlingskonvention vorzunehmen, weshalb entsprechend auch keine Akten des
Staatssekretariats für Migration (SEM) beizuziehen sind (Urk. 65 S. 5 f.). Damit
sind sämtliche Voraussetzung einer Verurteilung wegen Widerhandlung gegen
Art. 115 Abs. 1 lit. a AIG i.V.m. Art. 5 Abs. 1 lit. a AIG erfüllt. Der Beschuldigte ist
damit auch zweitinstanzlich schuldig zu sprechen.
1.3. Auch bezüglich des rechtswidrigen Aufenthalts des Beschuldigten in der
Schweiz nach dem 6. August 2019 kann vorab auf die zutreffenden Erwägungen
der Vorinstanz verwiesen werden, deren Wiederholung sich daher erübrigt
(Urk. 46 S. 30 ff.; Art. 82 Abs. 4 StPO). Insbesondere was die EU-
Rückführungsrichtlinien betrifft, hat die Vorinstanz richtigerweise festgestellt, dass
diese im vorliegenden Fall kein Strafverfolgungshindernis darstellen. Wenn die
Verteidigung beantragt, das Strafverfahren sei in diesem Punkt einzustellen be-
ziehungsweise der Beschuldigte sei von diesem Vorwurf freizusprechen (Urk. 37
S. 1 f., Urk. 65 S. 6 ff.), weil noch nicht alles für den Vollzug der Rückkehrent-
scheidung Zumutbare – insbesondere Ausschaffungshaft – vorgekehrt worden
sei, kann dem nicht zugestimmt werden: Das Bundesgericht hat im Entscheid
6B_427/2020 vom 1. November 2021 vielmehr einen Entscheid des Obergerichts
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des Kantons Zürich, mit welchem das Verfahren mit ebendieser Begründung ein-
gestellt worden war, als unzulässig aufgehoben. Dabei hielt das Bundesgericht
das Folgende fest (Erw. 1.6.3. und 1.7):
"Die Beschwerdegegnerin hätte aufgrund rechtskräftiger Entscheide bereits im Jahre 2014 aus-
reisen müssen. Es besteht kein Anlass, auf eine Strafverfolgung im Sinne von Art. 8 StPO zu ver-
zichten oder ein fehlendes Strafbedürfnis gemäss Art. 52 StGB anzunehmen; es ist nicht ersicht-
lich, inwiefern sich das Verhalten der Beschwerdegegnerin massgeblich vom Regelfall unterschei-
den sollte, sodass das Strafbedürfnis offensichtlich fehlen würde (Urteil 6B_519/2020 vom
27. September 2021 Erw. 2.4 f.). Die Annahme eines aussergesetzlichen Rechtfertigungsgrundes
kommt nicht in Betracht (BGE 146 IV 297 Erw. 2.2.1). Die Vorinstanz geht davon aus, dass die
Beschwerdegegnerin den Tatbestand von Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG erfüllt habe. Indem sie das
Strafverfahren einstellt, ohne über Schuld und Strafe zu entscheiden und insbesondere die Ausfäl-
lung einer Geldstrafe in Erwägung zu ziehen, verletzt sie Bundesrecht (Art. 95 BGG)."
Ob unter diesen Umständen auch eine andere Sanktion als die Geldstrafe in Fra-
ge kommt, wird bei der Strafzumessung zu prüfen sein. Jedenfalls stellte das
Bundesgericht damit klar, dass eine strafrechtliche Verurteilung wegen Wider-
handlung gegen Art. 115 Abs. 1 lit. b AIG auch dann möglich ist, wenn noch nicht
sämtliche Entfernungsmassnahmen ergriffen worden sind. Damit ist auf die Aus-
führungen der Verteidigung zum verwaltungsrechtlichen Rückführungsverfahren
beim Schuldpunkt nicht weiter einzugehen. Der Beschuldigte ist auch zweitin-
stanzlich diesbezüglich schuldig zu sprechen.
2. Versuchte Gewalt und Drohung gegen Beamte und Behörden
2.1. Hinsichtlich dieses Anklagepunkts kann ebenfalls umfassend auf die
zutreffenden und detaillierten Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden
(Urk. 46 S. 23 ff.; Art. 82 Abs. 4 StPO). Sie gelangte zum Schluss, dass die Tat-
bestandsvariante von Art. 285 Ziff. 1 StGB der (versuchten) Nötigung nicht
gegeben ist. Hingegen sei die Tatbestandsvariante des tätlichen Angriffs während
einer Amtshandlung erfüllt. Dabei sei es gemäss Entscheid des Bundesgerichts
(6B_357/2013 vom 29. August 2013, Erw. 6.2.; vgl. auch 6B_550/2019 vom
8. Juli 2019, Erw. 4.2) unerheblich, dass es hinsichtlich der Tätlichkeit selbst –
mithin dem versuchten Faustschlag des Beschuldigten ins Gesicht des
Geschädigten – beim (erfolglosen) Versuch geblieben sei. Dies trifft zu. Im
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zitierten Bundesgerichtsentscheid war eine absolut vergleichbare Ausgangslage
zu beurteilen, und es wurde Folgendes festgestellt: "Die Tatbestandsvariante des tätlichen Angriffs besteht in einer unmittelbaren, auf den Körper zielenden Aggression. (...) Ein
tätlicher Angriff liegt auch vor, wenn der Beamte ausweicht, mithin wenn lediglich ein Versuch
einer Tätlichkeit im Sinne von Art. 126 StGB vorliegt. Dass körperliche Auswirkungen unterbleiben,
ist unerheblich (Stefan Heimgartner, in: Basler Kommentar, Strafrecht II, 3. Aufl. 2013, N. 15 zu
Art. 285 StGB; Donatsch/Wohlers, Strafrecht IV, Delikte gegen die Allgemeinheit, 4. Aufl. 2011,
§ 93 S. 390). (...) Die Vorinstanz schloss aufgrund der Flugrichtung der Gegenstände sowie der
Gemütsbewegung der Beschwerdeführerin darauf, sie habe in Kauf genommen, den Betreibungs-
beamten zu treffen. Ebenfalls in Kauf genommen habe sie, dass er seine Amtshandlung nicht
ungehindert fortführen konnte."
2.2. Schliesslich ist festzuhalten, dass der Geschädigte als diensthabender
Gefängnispsychiater (Urk. D2/3/2) und damit in der Funktion einer Behörde resp.
eines Beamten im Sinne des Gesetzes handelte. Seine wöchentliche Sprech-
stunde, in deren Rahmen die Vorfälle geschahen, sowie sein Gespräch mit dem
Beschuldigten sind somit ohne Weiteres als Amtshandlungen zu qualifizieren.
Indem der Geschädigte den Beschuldigten aufgrund von dessen Verhalten aus
dem Büro weisen und das Gespräch abbrechen musste, konnte der Geschädigte
seine (amtliche) Tätigkeit nicht ungehindert fortführen (vgl. auch Urk. D2/4/2 S. 3).
Der Erfolg im Sinne von Art. 285 Ziff. 1 Variante 3 StGB ist mithin eingetreten und
das Delikt vollendet. Mit Verweis auf die obigen Ausführungen ist – entgegen der
Verteidigung (Urk. 65 S. 4 f.) – unerheblich, dass es dabei betreffend die
Tätlichkeit beim Versuch geblieben ist. Dass dem Beschuldigten auch klar war,
mit seinem Verhalten die Amtstätigkeit des Geschädigten zu behindern, liegt auf
der Hand. Der Tatbestand von Art. 285 Ziff. 1 StGB ist sowohl in objektiver als
auch subjektiver Hinsicht erfüllt. Was die Verteidigung im Sinne eines
Rechtfertigungsgrunds dagegen vorbringt (Urk. 37 S. 8, Urk. 65 S. 5), hat bereits
die Vorinstanz zutreffend verneint (Urk. 46 S. 26). Dass sich der Beschuldigte
zum Tatzeitpunkt in einer angespannten psychischen Situation befand, ist
vielmehr bei der Strafzumessung zu berücksichtigen, was die Vorinstanz denn
auch getan hat (Urk. 46 S. 35).
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V. Strafzumessung
1. Hinsichtlich der Strafzumessung kann zunächst auf die zutreffenden Er-
wägungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 46 S. 35 ff.), welche seitens
der Verteidigung auch nicht substantiiert in Frage gestellt wurden. Insbesondere
hat die Vorinstanz – mit Ausnahme für die Verurteilung wegen der rechtswidrigen
Einreise (vgl. dazu später) – zu Recht eine Freiheitsstrafe ausgesprochen
(Urk. 46 S. 37 f.). Der Beschuldigte, welcher erst seit 2015 in der Schweiz weilt,
hat bereits sechs Vorstrafen erwirkt, darunter auch mehrfach Vergehen gegen
das Betäubungsmittelgesetz. Eine ursprünglich bedingt ausgefällte Geldstrafe
musste widerrufen werden, und weder die nachfolgend ausgefällten
Freiheitsstrafen noch deren Vollzug hielten den Beschuldigten von weiterer
Delinquenz ab (Urk. 61). Somit kommt heute für die Bestrafung wegen Gewalt
und Drohung gegen Beamte sowie rechtswidrigen Aufenthalts einzig eine
Freiheitsstrafe in Frage.
Dies gilt insbesondere auch für die Widerhandlung gegen das Ausländergesetz im
Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b AIG. Im oben bereits zitierten Entscheid des
Bundesgerichts (Nr. 6B_427/2020 vom 1. November 2021) hielt es zwar Folgen-
des fest (Erw. 1.3.2):
"Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung verlangt eine rückführungsrichtlinienkonforme
Anwendung von Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG, auf die Verhängung und den Vollzug einer Freiheits-
strafe zu verzichten, wenn gegen die betroffene Person mit illegalem Aufenthalt ein Wegweisungs-
entscheid erging und die erforderlichen Entfernungsmassnahmen, zu denen auch Zwangsmass-
nahmen im Sinne von Art. 8 der Richtlinie gehören, noch nicht ergriffen wurden (BGE 143 IV 249
Erw. 1.9). Vom Anwendungsbereich der Richtlinie sind lediglich Straftaten ausgenommen, die
Drittstaatsangehörige neben einer illegalen Einreise oder dem illegalen Aufenthalt ausserhalb des
Ausländerstrafrechts begangen haben. Die Verhängung einer Geldstrafe ist dagegen mit der
Richtlinie grundsätzlich nicht unvereinbar, vorausgesetzt sie erschwert das Verfahren der Entfer-
nung nicht (BGE 145 IV 197 Erw. 1.4.3; Urteil 6B_438/2020 vom 9. Februar 2021 Erw. 1.4)."
Unbestreitbar sind noch nicht sämtliche denkbaren Entfernungsmassnahmen ge-
gen den Beschuldigten ergriffen worden. Ob die Anordnung von Durchsetzungs-
haft wegen der Corona-Pandemie tatsächlich nicht möglich war, wie die Staats-
anwältin am 21. Januar 2021 ausführte (Urk. D1/10 S. 9), ist dabei ohne Bedeu-
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tung. Klar ist, dass sich der Beschuldigte bisher nicht in Ausschaffungshaft be-
fand. Hingegen hält der massgebliche Bundesgerichtsentscheid auch fest, dass
"das nationale Recht nicht das Ziel der Richtlinie gefährden und sie ihrer prakti-
schen Wirksamkeit berauben könne" (Erw. 1.3.3.). Dass keine Freiheitsstrafe
ausgefällt werden soll, liege gemäss Erw. 1.5. "in der ratio legis des Rechtsbe-
griffs 'Verzögerung des Rückkehrverfahrens' begründet, indem die Mitgliedstaaten
die Pflicht zur Abschiebung gemäss Art. 1 und 8 der Richtlinie innerhalb kürzester
Frist zu erfüllen haben; erst ein Strafverfahren durchzuführen, "würde die Ab-
schiebung verzögern" (Urteil des EuGH Achughbabian, Randnr. 45).
Mit anderen Worten soll ein illegal Anwesender, der baldmöglichst abgeschoben
werden soll, nicht zuerst noch in den Strafvollzug einer freiheitsentziehenden
Sanktion versetzt werden, weil dadurch das Rückkehrverfahren unnötig verlängert
würde. Dies mag in vielen Fällen zutreffen, beim Beschuldigten kann – mit der
Vor-instanz (Urk. 46 S. 33) – nicht von einer vergleichbaren Konstellation ausge-
gangen werden. Der Beschuldigte hält sich bereits geraume Zeit illegal im Land
auf, hatte immer wieder auch mit den Strafbehörden Kontakt und befand sich be-
reits mehrfach im Strafvollzug, u.a. auch wegen umgewandelter Bussen. All dies
hat bisher in keinster Weise eine Verzögerung seiner Abschiebung bewirkt. Mit
der Vorinstanz ist vielmehr festzuhalten, dass ein Rückführungsverfahren ange-
sichts sämtlicher Umstände noch geraume Zeit in Anspruch nehmen dürfte.
Nachdem der Beschuldigte heute wegen Gewalt und Drohung gegen Behörden
und Beamte (sowie einer Rückversetzung) ohnehin zu einer – strafrechtlichen –
mehrmonatigen unbedingten Freiheitsstrafe verurteilt wird, kann nicht ernsthaft
behauptet werden, die Erhöhung dieser Freiheitsstrafe um – wie noch zu zeigen
sein wird – lediglich 20 Tage für den rechtswidrigen Aufenthalt würde seine be-
vorstehende Abschiebung in irgendeiner Weise gefährden oder verzögern. Den
mittellosen Beschuldigten hierfür bloss mit einer (unbedingten) Geldstrafe zu be-
strafen, welche auch nicht in eine Freiheitsstrafe umgewandelt resp. mindestens
nicht als solche vollzogen werden könnte, erschiene sodann gewissermassen "als
zahnloser Papiertiger", der keinerlei Konsequenzen nach sich ziehen und damit
auch keine abschreckende Wirkung erzielen könnte. Der Beschuldigte ist heute
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somit für die beiden Delikte (Art. 285 Abs. 1 StGB und Art. 115 Abs. 1 lit. b AIG)
mit einer Freiheitsstrafe zu bestrafen.
Anders sieht es bei der rechtswidrigen Einreise, begangen im Jahr 2015, aus.
Hier muss berücksichtigt werden, dass der Beschuldigte bei diesem Verstoss
Ersttäter war und sein Verschulden als leicht bezeichnet werden kann. Entspre-
chend ist eine Geldstrafe auszufällen.
2. Die Vorinstanz ging hinsichtlich des schwersten Delikts der Gewalt und
Drohung gegen Behörden und Beamte von einem leichten Verschulden aus,
insbesondere weil es bei einer – für sich allein straflosen – versuchten Tätlichkeit
geblieben sei (Urk. 46 S. 35). Dem ist grundsätzlich zuzustimmen, wobei nicht
ausser Acht gelassen werden darf, dass ein Faustschlag in das Gesicht eines
Menschen, wenn er sein Ziel nicht verfehlt, unter gewissen Umständen durchaus
auch in einer einfachen Körperverletzung resultieren könnte. Im Übrigen ist der
Vorinstanz aber zuzustimmen und es ist die Einsatzstrafe von 3 Monaten zu
bestätigen. Diese ist aufgrund des rechtswidrigen Aufenthalts um 20 Tage auf
3 Monate und 20 Tage zu erhöhen. Für die rechtswidrige Einreise ist sodann als
Einsatzstrafe eine Geldstrafe von 30 Tagessätzen einzusetzen.
3. Während sich die persönlichen Verhältnissen des Beschuldigten – der
Beschuldigte hat anlässlich der Befragung zur Person im Rahmen der Berufungs-
verhandlung aktualisierend ausgeführt, immer noch regelmässig Methadon zu
nehmen, nach wie vor keinen Pass bei der afghanischen Botschaft beantragt zu
haben und in einem Heim zu wohnen (Urk 64 S. 1 ff.) – als
strafzumessungsneutral erweisen, sind die Täterkomponenten mit der Vorinstanz
(Urk. 46 S. 36 f.) bei der Freiheitsstrafe straferhöhend zu werten. Der
Beschuldigte weist bereits sechs, teils einschlägige, Vorstrafen auf und hat
während der Probezeit einer bedingten Entlassung nach dem Vollzug von
immerhin mehreren Monaten Freiheitsstrafe erneut delinquiert. Dies muss stark
straferhöhend ins Gewicht fallen, zeugt es doch von der Unbelehrbarkeit des
Beschuldigten, ebenso wenn er im Januar 2021 ausführte, es sei ja Gott sei Dank
seit 2-3 Jahren nichts mehr vorgefallen (Urk. D1/10 S. 9 f.; vgl.
Strafregisterauszug in Urk. 61). Wenn die Vorinstanz die Freiheitsstrafe gestützt
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auf diese Täterkomponenten um (lediglich) einen Monat erhöht, ist dies als eher
mild zu bezeichnen, indes auch mit Blick auf das Verschlechterungsverbot zu
übernehmen. Das ergibt eine Freiheitsstrafe von 4 Monaten und 20 Tagen. Dass
diese unbedingt zu vollziehen ist, wird nachfolgend unter Ziff. VI erläutert. Die
Geldstrafe ist gestützt auf die Täterkomponenten nicht zu erhöhen, da der
Beschuldigte im Zeitpunkt der Tatbegehung der rechtswidrigen Einreise keine
Vorstrafen aufwies, weshalb es bei 30 Tagessätzen bleibt.
4. Der Beschuldigte trat am 15. Mai 2019 den Vollzug diverser Freiheitsstrafen
(darunter auch Ersatzfreiheitsstrafen für nicht bezahlte Bussen) an und wurde
nach zwei Dritteln am 18. September 2019 (mit Verfügung vom 19. August 2019)
bedingt aus dem Vollzug entlassen. Dabei wurde ihm für die verbleibenden
84 Tage Strafrest eine Probezeit von einem Jahr bis 17. September 2020 ange-
setzt (Urk. D1/11/2). Mit Ausnahme der rechtswidrigen Einreise verübte der Be-
schuldigte die vorliegenden Delikte während dieser Probezeit, weshalb über seine
Rückversetzung im Sinne von Art. 89 Abs. 1 StGB zu entscheiden ist. Noch vor
Ablauf der obgenannten Probezeit kam der Beschuldigte am 29. Juni 2020 erneut
in den Strafvollzug (betr. andere Verfahren), wo sich dann auch der Vorfall im
Vollzugszentrum Bachtel gemäss Dossier 2 ereignete. Auch aus diesem Vollzug
wurde der Beschuldigte am 28. September 2020 bedingt mit einem Jahr Probezeit
entlassen (Urk. D1/11/3). Während der bis 27. September 2021 laufenden Probe-
zeit beging er – soweit bekannt – keine weiteren Delikte mehr.
Die Vorinstanz hat sämtliche relevanten Voraussetzungen der Rückversetzung
geprüft und richtig gewürdigt, worauf verwiesen werden kann (Urk. 46 S. 28 f.).
Sie kam zutreffend zum Schluss, dass der Beschuldigte – entgegen der Verteidi-
gung (Urk. 65 S. 8) – in den Vollzug der Reststrafe von 84 Tagen zurückzuverset-
zen ist. Unter Berücksichtigung des Asperationsprinzips ist er mit einer Gesamt-
strafe von 6 Monaten und 20 Tagen Freiheitsstrafe zu bestrafen.
5. Die Geldstrafe ist sodann als Zusatzstrafe zu der mit Strafbefehl der
Staatsanwaltschaft Limmattal/Albis vom 29. November 2017 ausgefällten Geld-
strafe auszufällen. Entsprechend ist unter Berücksichtigung des Asperations-
prinzips sowie des Verschlechterungsverbots eine Geldstrafe von 10 Tagessätzen
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als Zusatzstrafe auszufällen. Der Tagessatz ist angesichts der prekären finan-
ziellen Verhältnisse des Beschuldigten auf Fr. 10.– festzusetzen (Art. 34 Abs. 2
StGB).
VI. Vollzug
Nach Art. 42 Abs. 1 StGB schiebt das Gericht den Vollzug einer Geldstrafe oder
einer Freiheitsstrafe von weniger als zwei Jahren in der Regel auf, wenn eine
unbedingte Strafe nicht notwendig erscheint, um den Täter von der Begehung
weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten. Angesichts des Vorlebens des
Beschuldigten, insbesondere seiner diversen, auch einschlägigen Vorstrafen
sowie seines nach wie vor illegalen Aufenthalts in der Schweiz (vgl. auch Prot. I
S. 20 f.) kann ihm unter keinem Titel mehr eine günstige Prognose gestellt
werden. Insbesondere hat ihn auch der Strafvollzug von über vier Monaten
Freiheitsstrafe nicht von erneuter Delinquenz (während laufender Probezeit nach
bedingter Entlassung) abhalten können, vielmehr delinquierte er u.a. sogar
während des Strafvollzugs. Die heute ausgefällte Strafe (Freiheitsstrafe von
6 Monaten und 20 Tagen sowie Geldstrafe von 10 Tagessätzen) ist daher
vollumfänglich zu vollziehen.
VII. Kosten und Entschädigung
1. Ausgangsgemäss sind die Kosten der Untersuchung und des erstinstanz-
lichen Verfahrens dem Beschuldigten aufzuerlegen (Art. 426 Abs. 1 StPO). In ih-
rer Kostenaufstellung gemäss Ziff. 5, welche ohne weiteres zu bestätigen ist, er-
wähnt die Vorinstanz indes auch die Kosten der Dolmetscherin und auferlegt mit-
hin auch diese dem Beschuldigten in Ziff. 6. Dies ist nicht zulässig: Art. 6 Ziff. 3
lit. e EMRK garantiert dem Beschuldigten eine unentgeltliche Unterstützung durch
einen Dolmetscher, wenn er die Verhandlungssprache nicht versteht/spricht. So-
mit sind diese Kosten vielmehr definitiv auf die Gerichtskasse zu nehmen. Hinge-
gen sind die Kosten der amtlichen Verteidigung mit der Vorinstanz lediglich einst-
weilen und unter Vorbehalt einer Nachforderung auf die Gerichtskasse zu neh-
men (Urk. 46 S. 40 f.).
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2.1. Die Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahren ist praxisgemäss auf
Fr. 3'000.– festzusetzen (Art. 424 Abs. 1 StPO i.V.m. § 16 Abs. 1 und § 14
GebV OG). Die Kosten des Berufungsverfahrens sind ebenfalls dem Beschuldig-
ten aufzuerlegen, nachdem er mit seinen Anträgen vollumfänglich unterliegt
(Art. 428 Abs. 1 StPO). Einzig die Kosten seiner amtlichen Verteidigung für das
Berufungsverfahren sind einstweilen – und wiederum unter Vorbehalt einer Nach-
forderung – auf die Gerichtskasse zu nehmen (Art. 135 Abs. 4 StPO).
2.2. Die amtliche Verteidigung des Beschuldigten hat für das Berufungsverfahren
eine Honorarnote über Fr. 2'554.– (inkl. MwSt. und Barauslagen) eingereicht
(Urk. 62). Dies erweist sich ohne Weiteres als angemessen. Hinzu kommen die
Dauer der heutigen Berufungsverhandlung von zwei Stunden, eine Stunde Weg-
zeit sowie eine Stunde Nachbesprechung mit dem Beschuldigten und Studium
des Berufungsurteils. Insgesamt sind dem amtlichen Verteidiger somit pauschal
Fr. 3'500.– (inkl. MwSt. und Barauslagen) aus der Gerichtskasse zu entrichten.