Decision ID: 1d13bbb2-dfe2-5106-9be6-696f79b80044
Year: 2020
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
Der Beschwerdeführer (serbischer Staatsangehöriger, geb. 1957) wurde
am 1. Oktober 2019 anlässlich einer Kontrolle durch die Kantonspolizei
St. Gallen auf einer Baustelle in X._ angehalten und wegen des
Verdachts auf Ausübung einer Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung festge-
nommen. Gegenüber der Kantonspolizei gab er zu Protokoll, er sei seit
knapp drei Monaten in der Schweiz. Er sei bei seiner Tochter zu Besuch.
Zunächst habe er sich um sie gekümmert; sie sei schwanger. Sein Schwie-
gersohn sei dann operiert worden und habe den Umbau nicht mehr selber
machen können. Damit seine Tochter nicht auf der Baustelle putzen
musste, habe er geholfen. Er habe keine Handwerksarbeiten ausgeführt.
Im Rahmen dieser Einvernahme wurde ihm das rechtliche Gehör zu allfäl-
ligen Entfernungs- bzw. Fernhaltemassnahmen gewährt.
B.
Am 2. Oktober 2091 verfügte das Migrationsamt des Kantons St. Gallen
die Wegweisung des Beschwerdeführers aus der Schweiz und ordnete
gleichzeitig die Ausschaffungshaft an.
C.
Mit Strafbefehl vom 3. Oktober 2019 wurde der Beschwerdeführer wegen
rechtswidrigen Aufenthalts und Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung zu einer
Geldstrafe von 30 Tagessätzen, bedingt aufgeschoben bei einer Probezeit
von zwei Jahren und einer Busse von Fr. 200.- verurteilt. Gegen diesen
Strafbefehl erhob der Beschwerdeführer Einsprache.
D.
Am 3. Oktober 2019 verfügte die Vorinstanz gegen den Beschwerdeführer
ein zweijähriges Einreiseverbot und entzog einer Beschwerde die aufschie-
bende Wirkung. Zudem ordnete sie die Ausschreibung im Schengener-In-
formationssystem (SIS) an.
E.
Mit Beschwerde vom 2. November 2019 beantragte der Beschwerdeführer
die Aufhebung der vorinstanzlichen Verfügung. In prozessualer Hinsicht er-
suchte er um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung, um Sistie-
rung des Verfahrens bis zum rechtskräftigen Abschluss des Strafverfah-
rens sowie um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. Weiter sei
ihm Akteneinsicht zu gewähren und anschliessend eine Nachfrist zur Er-
gänzung der Beschwerdebegründung anzusetzen. Zur Begründung
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machte er im Wesentlichen geltend, keiner Erwerbstätigkeit nachgegangen
zu sein. Ausserdem sei er noch nicht rechtskräftig verurteilt.
F.
Am 21. November 2019 hiess die Instruktionsrichterin das Gesuch um Ak-
teneinsicht gut. Die übrigen Verfahrensanträge wies sie ab.
G.
Die Vorinstanz beantragte in ihrer Vernehmlassung vom 31. Januar 2020
die Abweisung der Beschwerde.
H.
Der Beschwerdeführer hielt in seiner Replik vom 7. April 2020 an seinen
Anträgen und deren Begründung fest und stellte den (neuen) Eventualan-
trag, die Dauer des Einreiseverbots auf 1 Jahr zu begrenzen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Verfügungen des SEM, die ein Einreiseverbot nach Art. 67 AIG zum
Gegenstand haben, unterliegen der Beschwerde an das Bundesverwal-
tungsgericht (Art. 112 Abs. 1 AIG i.V.m. Art. 31 ff. VGG).
1.2 Das Rechtsmittelverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet
sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37
VGG).
1.3 Der Beschwerdeführer ist als Verfügungsadressat zur Erhebung des
Rechtsmittels legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die im Übrigen frist-
und formgerecht eingereichte Beschwerde ist somit einzutreten (Art. 50
und 52 VwVG).
1.4 Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in der vorliegenden Streit-
sache endgültig (Art. 83 Bst. c Ziff. 1 BGG).
2.
Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung
von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Er-
messens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheb-
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lichen Sachverhalts und – soweit nicht eine kantonale Behörde als Be-
schwerdeinstanz verfügt hat – die Unangemessenheit gerügt werden
(Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet das Bundesrecht
von Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG an die Begrün-
dung der Begehren nicht gebunden und kann die Beschwerde auch aus
anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen.
Massgebend ist grundsätzlich die Sachlage zum Zeitpunkt seines Ent-
scheides (vgl. BVGE 2014/1 E. 2 m.H.).
3.
3.1 Gestützt auf Art. 67 Abs. 2 Bst. a AIG kann das SEM gegenüber aus-
ländischen Personen, die gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung in
der Schweiz oder im Ausland verstossen haben oder diese gefährden, ein
Einreiseverbot verhängen. Das Einreiseverbot wird für eine Dauer von
höchstens fünf Jahren verfügt (Art. 67 Abs. 3 erster Satz AIG). Es kann für
eine längere Dauer verfügt werden, wenn die betreffende Person eine
schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung darstellt
(Art. 67 Abs. 3 zweiter Satz AIG). Aus humanitären oder anderen wichtigen
Gründen kann die verfügende Behörde ausnahmsweise von der Verhän-
gung eines Einreiseverbots absehen oder ein Einreiseverbot endgültig
oder vorübergehend aufheben (Art. 67 Abs. 5 erster Satz AIG).
3.2 Das Einreiseverbot gemäss Art. 67 Abs. 2 Bst. a AIG ist keine Sanktion
für vergangenes Fehlverhalten, sondern eine Massnahme zur Abwendung
einer künftigen Störung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung (siehe
Botschaft zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer vom
8. März 2002 [im Folgenden: Botschaft] BBl 2002 3813, welche in Bezug
auf die Regelungen zum Einreiseverbot weiterhin massgeblich ist). Die öf-
fentliche Sicherheit und Ordnung im Sinne von Art. 67 Abs. 2 Bst. a AIG
bildet den Oberbegriff für die Gesamtheit der polizeilichen Schutzgüter. Sie
umfasst unter anderem die Unverletzlichkeit der objektiven Rechtsordnung
und der Rechtsgüter Einzelner (vgl. Botschaft, a.a.O. S. 3809). Ein
Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung im Sinne von Art. 67
Abs. 2 Bst. a AIG liegt unter anderem vor, wenn gesetzliche Vorschriften
oder behördliche Verfügungen missachtet werden (Art. 77a Abs. 1 Bst. a
der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Er-
werbstätigkeit [VZAE, SR 142.201]). Widerhandlungen gegen Normen des
Ausländerrechts fallen ohne weiteres unter diese Begriffsbestimmung (vgl.
Botschaft, a.a.O., S. 3813). Dabei genügt es, wenn der ausländischen Per-
son eine Sorgfaltsverletzung zugerechnet werden kann. Unkenntnis oder
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Fehlinterpretation der entsprechenden Bestimmungen stellen normaler-
weise keinen hinreichenden Grund dar, von einer Fernhaltemassnahme
abzusehen. Jedem Ausländer und jeder Ausländerin obliegt es, sich über
bestehende Rechte und Pflichten im Zusammenhang mit den ausländer-
rechtlichen Vorschriften ins Bild zu setzen und sich im Falle von Unklarhei-
ten bei der zuständigen Stelle zu informieren (vgl. statt vieler Urteil des
BVGer F-296/2017 vom 8. Juli 2019 E. 4.3 m.H.). Demgegenüber müssen
bei Annahme einer Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung
konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Aufenthalt der betroffe-
nen Person in der Schweiz mit erheblicher Wahrscheinlichkeit zu einem
Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung führen wird (Art.
77a Abs. 2 VZAE). Bestand ein solches Verhalten in der Vergangenheit, ist
die Gefahr entsprechender künftiger Störungen zu vermuten (vgl. Urteil des
BVGer F-7649/2016 vom 13. März 2018 E. 3.2 m.H.).
3.3 Wird gegen eine Person, die – wie der Beschwerdeführer – nicht die
Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaats der Europäischen Union oder der
Europäischen Freihandelsassoziation besitzt, ein Einreiseverbot verhängt,
so wird sie nach Massgabe der Bedeutung des Falles im Schengener In-
formationssystem (SIS) zur Einreiseverweigerung ausgeschrieben (vgl.
Art. 21 und 24 der Verordnung [EG] Nr. 1987/2006 vom 20. Dezember 2006
über die Einrichtung, den Betrieb und die Nutzung des Schengener Infor-
mationssystems der zweiten Generation [SIS-II], Abl. L 381/4 vom
28.12.2006 [nachfolgend: SIS-II-VO]; Art. 21 der N-SIS-Verordnung vom
8. März 2013 [SR 362.0]).
4.
4.1 Die Vorinstanz wirft dem Beschwerdeführer vor, ausländerrechtliche
Bestimmungen verletzt zu haben, indem er erwerbstätig gewesen sei, ohne
über die erforderliche Bewilligung zu verfügen. Damit liege ein Verstoss
gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung im Sinne von Art. 67 Abs. 2
Bst. a AIG i.V.m. Art. 77a Abs. 1 Bst. a und Art. 77a Abs. 2 VZAE vor.
4.2 Der Beschwerdeführer bestreitet, erwerbstätig gewesen zu sein. Er
habe seine schwangere Tochter unterstützt. Insofern sei der Sachverhalt
nicht richtig festgestellt worden. Jedenfalls sei die Dauer von 2 Jahren un-
verhältnismässig.
4.3 Der ausländerrechtliche Begriff der Erwerbstätigkeit ist weit gefasst. Als
Erwerbstätigkeit gilt dabei jede üblicherweise gegen Entgelt ausgeübte un-
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selbständige oder selbständige Tätigkeit, selbst wenn sie unentgeltlich er-
folgt (Art. 11 Abs. 2 AIG). Eine Tätigkeit gilt dann als üblicherweise gegen
Entgelt verrichtet, wenn sie ihrer Art und ihrem Umfang nach auf dem
schweizerischen Arbeits- und Dienstleistungsmarkt angeboten wird. Ohne
Belang für die Qualifikation als Erwerbstätigkeit ist dabei, ob die Tätigkeit
nur stunden- oder tageweise oder vorübergehend ausgeübt wird (Art. 1a
Abs. 1 VZAE; vgl. statt vieler: Urteil des BVGer F-1827/2018 vom 30. Sep-
tember 2019 E. 6.3.4 m.H.). Einschränkungen des Begriffs Erwerbstätig-
keit können sich lediglich dort ergeben, wo der besondere Charakter der
Hilfeleistung gerade durch die verwandtschaftliche oder emotionale Nähe
zwischen den Beteiligten gewährleistet ist und die ausführende Person da-
her nicht durch einen Dritten ersetzt werden könnte, ohne dass der beson-
dere Charakter der Hilfeleistung verloren ginge (vgl. Urteil des BVGer
F-5785/2019 vom 30. April 2020 E. 4.3).
4.4 Aus den Akten geht hervor, dass der Beschwerdeführer am 1. Oktober
2019 im Haus seiner Tochter und seines Schwiegersohns angetroffen
wurde, das seit einigen Wochen umgebaut wurde. Er trug verschmutzte
Arbeitskleidung. Er hatte dort während mindestens 2 Tagen Putzarbeiten
verrichtet, um seine schwangere Tochter von dieser Arbeit zu entlasten,
nachdem sein Schwiegersohn wegen einer Operation nicht mehr selbst auf
der Baustelle tätig sein konnte (Akten SEM 2). Der Beschwerdeführer hatte
sich zu jenem Zeitpunkt schon seit fast 3 Monaten in der Schweiz aufge-
halten, um seine Tochter zu unterstützen.
4.5 Reinigungsarbeiten, die auf einer Baustelle anfallen, werden – wie die
Bauarbeiten selbst – auf dem Arbeitsmarkt angeboten. Der Schwiegersohn
des Beschwerdeführers erledigte diese Arbeiten selbst und hätte einen
Dritten damit beauftragen können bzw. müssen, wenn der Beschwerdefüh-
rer nicht für ihn eingesprungen wäre. Somit fällt die fragliche Tätigkeit unter
den in E. 4.3 beschriebenen Begriff der Erwerbstätigkeit. Es handelt sich
dabei auch nicht um eine Hilfeleistung, die wegen der erforderlichen be-
sonderen verwandtschaftlichen oder emotionalen Nähe nicht von Dritten
ausgeführt werden könnte. Folglich liegt auch keine Ausnahmesituation im
oben erwähnten Sinne vor. Damit steht fest, dass der Beschwerdeführer
einer Erwerbstätigkeit im Sinne von Art. 11 Abs. 2 AIG nachgegangen ist,
ohne über die dafür notwendige Bewilligung zu verfügen (vgl. Art. 11 Abs. 1
AIG). Da er es unterlassen hat, die Bewilligung einzuholen, war auch der
Aufenthalt im Zeitraum der Erwerbstätigkeit rechtswidrig. Aus diesen Um-
ständen ergibt sich ohne weiteres, dass der Beschwerdeführer gegen die
öffentliche Sicherheit und Ordnung verstossen und einen hinreichenden
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Anlass zur Verhängung eines Einreiseverbots gegeben hat (vgl. Art. 67
Abs. 2 Bst. a AIG).
5.
Soweit der Beschwerdeführer einwendet, das Strafverfahren sei noch nicht
rechtskräftig abgeschlossen, da er Einsprache erhoben habe, ist darauf
hinzuweisen, dass der Erlass eines Einreiseverbots nicht eine strafrechtli-
che Verurteilung voraussetzt, sondern an das Vorliegen einer Polizeigefahr
anknüpft. Die Behörden beurteilen in eigener Kompetenz und nach spezi-
fisch ausländerrechtlichen Kriterien, ob eine solche Polizeigefahr vorliegt.
Folglich kann ein Einreiseverbot auch dann erlassen werden, wenn ein
rechtskräftiges Strafurteil fehlt. Es genügt, dass Verdachtsmomente vorlie-
gen, die von den Behörden als hinreichend konkret erachtet werden (vgl.
Urteil F-5785/2019 E. 6).
6.
6.1 Es bleibt zu prüfen, ob die auf zwei Jahre befristete und damit unterhalb
der Regelhöchstdauer von Art. 67 Abs. 3 AIG liegende Fernhaltemass-
nahme in richtiger Ausübung des Ermessens ergangen und angemessen
ist. Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit steht dabei im Vordergrund.
Unter diesem Gesichtspunkt ist eine wertende Abwägung vorzunehmen
zwischen dem öffentlichen Interesse an der Massnahme einerseits und
den von der Massnahme beeinträchtigten privaten Interessen des Betroffe-
nen andererseits. Die Stellung der verletzten oder gefährdeten Rechtsgü-
ter, die Besonderheiten des ordnungswidrigen Verhaltens und die persön-
lichen Verhältnisse des Verfügungsbelasteten bilden dabei den Ausgangs-
punkt der Überlegungen (Art. 96 AIG; ferner statt vieler HÄFELIN/MÜL-
LER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016, Rz. 514 ff.).
6.2 Wie dargelegt, hat der Beschwerdeführer durch die illegale Erwerbstä-
tigkeit und den damit einhergehenden illegalen Aufenthalt gegen auslän-
derrechtliche Vorschriften verstossen. Dieses Fehlverhalten wiegt nicht
leicht, kommt doch den ausländerrechtlichen Normen im Interesse einer
funktionierenden Rechtsordnung eine grosse Bedeutung zu. Namentlich
das generalpräventiv motivierte Interesse, die ausländerrechtliche Ord-
nung durch eine konsequente Massnahmenpraxis zu schützen, ist als ge-
wichtig einzustufen. Überdies liegt eine spezialpräventive Zielsetzung der
Massnahme darin, die Betroffenen zu ermahnen, bei einer zukünftigen Ein-
reise in die Schweiz nach Ablauf des Einreiseverbots die für sie geltenden
Regeln zu beachten (vgl. BVGE 2014/20 E. 8.2; Urteil F-5785/2019 E. 7.2
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m.H.). Es besteht somit ein gewichtiges öffentliches Interesse an der Fern-
haltung des Beschwerdeführers.
6.3 Dem öffentlichen Interesse sind die privaten Interessen des Beschwer-
deführers gegenüber zu stellen. In diesem Zusammenhang beruft dieser
sich darauf, dass seine Tochter in der Schweiz lebt. Dieser Umstand allein
ist nicht gewichtig genug, das erwähnte öffentliche Interesse aufzuwiegen.
Der Beschwerdeführer wird seine Tochter ausserhalb des Schengenraums
treffen können bzw. müssen, sofern nicht humanitäre oder andere wichtige
Gründe gebieten, die Wirkungen des Einreiseverbots auf Gesuch hin vor-
übergehend aufzuheben (vgl. E. 3.1 am Ende).
6.4 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass das vorliegende Einreisever-
bot sowohl im Grundsatz als auch hinsichtlich der Dauer eine verhältnis-
mässige und angemessene Massnahme zum Schutz der öffentlichen Si-
cherheit und Ordnung darstellt. Das verhängte Einreiseverbot entspricht
denn auch der Praxis des Bundesverwaltungsgerichts in vergleichbaren
Fällen, wobei das Bundesverwaltungsgericht sogar dreijährige Einreisever-
bote des SEM im Zusammenhang mit illegaler Erwerbstätigkeit von gering-
fügiger Art bestätigte (vgl. Urteil F-5785/2019 E. 7.4 m.H.).
7.
Die Ausschreibung der Fernhaltemassnahme im SIS ist ebenfalls nicht zu
beanstanden (vgl. Art. 21 i.V.m. Art. 24 SIS-II-VO), geht es doch vorliegend
um zentrale Bestimmungen der migrationsrechtlichen Ordnung, gegen die
der Beschwerdeführer verstossen hat (Art. 115 Abs. 1 Bst. a AIG und
Art. 115 Abs. 1 Bst. c i.V.m. Art. 11 Abs. 1 AIG). Dabei erfolgt die Ausschrei-
bung weitgehend automatisch, sofern die Voraussetzungen gemäss SIS-
II-VO erfüllt sind. Der Beschwerdeführer erwähnt zwar, dass das Einreise-
verbot schwerwiegende Folgen für ihn hat, weil es sich auf den ganzen
Schengen-Raum erstreckt. Allerdings macht er keine weiteren Ausführun-
gen dazu, so dass kein Grund dafür ersichtlich ist, von einer Ausschreibung
im SIS abzusehen. Im Übrigen kann jeder Mitgliedstaat aus wichtigen
Gründen oder aufgrund internationaler Verpflichtungen die Einreise in das
eigene Hoheitsgebiet gestatten (vgl. Art. 6 Abs. 5 Bst. c der Verordnung
[EU] 2016/399 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 9. März
2016 über einen Gemeinschaftskodex für das Überschreiten der Grenzen
durch Personen [Schengener Grenzkodex, SGK]).
8.
Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene
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Verfügung im Lichte von Art. 49 VwVG nicht zu beanstanden ist. Die Be-
schwerde ist daher vollumfänglich abzuweisen.
9.
Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens sind dem Beschwerdeführer
die Verfahrenskosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 1 ff.
des Reglements über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundes-
verwaltungsgericht vom 21. Februar 2008 [VGKE, SR 173.320.2]).