Decision ID: e6019bca-b507-4822-aaa7-52fa73ad9bfb
Year: 2016
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Forderung
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Hinwil vom 21. Juli 2015 (CG130001-E)
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Rechtsbegehren:
(Urk. 11 S. 2)
"Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger Fr. 42'120.45 zuzüglich Zins zu 5 % seit dem 3. Juli 1996 zu bezahlen; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten."
Urteil des Bezirksgerichtes Hinwil vom 21. Juli 2015 (Urk. 261):
1. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger Fr. 42'120.45 zuzüglich Zins zu
5 % seit dem 3. Juli 1996 zu bezahlen.
2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 9'840.– ; die Barauslagen betragen:
Fr. 120.– Zeugenentschädigung
3. Die Gerichtskosten werden zu 1/4 dem Kläger und zu 3/4 der Beklagten
auferlegt. Die dem Kläger auferlegten Kosten werden soweit deckend aus
den von ihm geleisteten Kostenvorschüssen von insgesamt Fr. 700.– und
die der Beklagten auferlegten Kosten werden soweit deckend aus den von
ihr geleisteten Kostenvorschüssen von insgesamt Fr. 700.– bezogen.
4. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger für das erstinstanzliche Verfahren
(Geschäfts-Nr. CG020004, CG080037 und CG130001) eine Prozessent-
schädigung von Fr. 16'000.– zu bezahlen.
5. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger für das Berufungsverfahren,
Geschäfts-Nr. LB100068, eine Prozessentschädigung von Fr. 5'000.– zu
bezahlen.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien.
7. Eine Berufung gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen von der Zustel-
lung an im Doppel und unter Beilage dieses Entscheids beim Obergericht
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des Kantons Zürich, Zivilkammer, Postfach 2401, 8021 Zürich, erklärt wer-
den. In der Berufungsschrift sind die Anträge zu stellen und zu begründen.
Allfällige Urkunden sind mit zweifachem Verzeichnis beizulegen.
Wird nur die Regelung der Gerichtskosten und der Prozessentschädigung in
diesem Entscheid angefochten, kann innert 30 Tagen von der Zustellung an
im Doppel und unter Beilage dieses Entscheids beim Obergericht des Kan-
tons Zürich, Zivilkammer, Postfach 2401, 8021 Zürich, Beschwerde erhoben
werden. In der Beschwerdeschrift sind die Anträge zu stellen und zu be-
gründen. Allfällige Urkunden sind mit zweifachem Verzeichnis beizulegen.
Berufungsanträge:
der Beklagten und Berufungsklägerin (Urk. 260 S. 2):
"1. Das vorinstanzliche Urteil sei aufzuheben und die Klage abzuweisen.
2. Eventualiter sei das vorinstanzliche Urteil aufzuheben und die Sache zur
Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Berufungsbe-
klagten."
des Klägers und Berufungsbeklagten (Urk. 266 S. 2):
"1. Das vorinstanzliche Urteil sei zu bestätigen und die Berufung abzuweisen.
2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Berufungskläge-
rin."
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Erwägungen:
I.
1. Der Klage liegt folgender Sachverhalt zu Grunde: Der Kläger war seit län-
gerer Zeit Kunde der damaligen C._ (C._) und heutigen A._ AG
(Beklagte), bei welcher er bei der Filiale ... ein Wertschriftendepot unterhielt. Am
28. Juni 1996 kaufte er 4'500 Namenaktien der D._ Holding AG zum Preis
von je Fr. 9.25. Der Betrag für diese Aktien zuzüglich Kommission und Gebühren
belief sich auf insgesamt Fr. 42'120.45 (Urk. 16/3 = Urk. 57). Am 21. Januar 1997
wurde der Konkurs über die D._ Holding AG eröffnet. Der Kläger macht gel-
tend, dass die C._ beim Verkauf der Aktien der D._ Holding AG sein
Vertrauen missbraucht habe, da diese längst über die missliche finanzielle Situa-
tion der D._ Holding AG orientiert gewesen sei. Die C._ habe ihre
Treuepflichten verletzt, indem sie ihm im Wissen um die Sanierungs- und Ver-
kaufsbemühungen Aktien der D._ Holding AG aus den eigenen Beständen
verkauft habe. Sie habe ihren eigenen Beschluss vom 17. Juni 1996, wonach der
Verkauf von Aktien der D._ Holding AG einzustellen sei, nicht durchgesetzt.
Es sei von einem Verstoss gegen Art. 398 Abs. 2 OR auszugehen (Urk. 213 S. 2).
2.a) In der Folge machte der Kläger mit Einreichung der Weisung des Frie-
densrichteramts ... vom 28. Februar 2002 (Urk. 1) mit Eingabe vom 4. März 2002
(Urk. 2) die vorliegende Klage bei der Vorinstanz anhängig. In der Folge wurde
zunächst die Passivlegitimation und hernach die Aktivlegitimation bestritten.
Nachdem letztere im Rechtsmittelverfahren von der urteilenden Kammer schliess-
lich auch bejaht wurde, wurde das Verfahren an die Vorinstanz zurückgewiesen
und die Klage vom Bezirksgericht Hinwil mit Urteil vom 13. Juli 2010 (Urk. 181 =
Urk. 187) abgewiesen. Dieser Entscheid wurde im Berufungsverfahren mit Urteil
vom 12. April 2012 (Urk. 185b = Urk. 206) der Kammer bestätigt. Eine dagegen
erhobene Beschwerde hiess das Bundesgericht mit Urteil vom 21. November
2012 (Urk. 185c = Urk. 209 = Urk. 210 = BGE 138 III 781) gut, hob den angefoch-
tenen Entscheid auf und wies die Sache zur Neubeurteilung an die Kammer zu-
rück, welche das Verfahren mit Beschluss vom 14. Januar 2013 erneut an die Vo-
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rinstanz zur Beweisergänzung zurückwies (Urk. 185d = Urk. 211 = Urk. 213). Am
21. Juli 2015 erliess die Vorinstanz das oben wiedergegebene Urteil (Urk. 261).
Bezüglich des detaillierten Verfahrensgangs nach der erneuten Rückweisung
kann auf die ausführliche Darstellung im angefochtenen Urteil verwiesen werden
(Urk. 261 S. 3 ff.).
b) Gegen das Urteil der Vorinstanz vom 21. Juli 2015 erhob die Beklagte mit
Eingabe vom 14. September 2015, hier eingegangen am 15. September 2015,
rechtzeitig Berufung (Urk. 260). Mit Verfügung vom 1. Oktober 2015 wurde der
Beklagten Frist angesetzt, um für die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens ei-
nen Vorschuss von Fr. 4'920.-- zu leisten (Urk. 263). Der Vorschuss ging rechtzei-
tig am 6. Oktober 2015 bei der Obergerichtskasse ein (Urk. 264). Am 27. Oktober
2015 wurde dem Kläger Frist anberaumt, um die Berufungsantwort einzureichen
(Urk. 265). Die vom 30. November 2015 datierende Berufungsantwortschrift ging
am 1. Dezember 2015 rechtzeitig hierorts ein (Urk. 266). Mit Verfügung vom
8. Dezember 2015 wurde das Doppel der Berufungsantwortschrift der Gegenpar-
tei zur Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 267). Es erfolgten keine weiteren Eingaben
der Parteien; das Verfahren ist spruchreif.
II.
1.1. Auf den 1. Januar 2011 ist die Schweizerische Zivilprozessordnung
(ZPO) in Kraft getreten. Gemäss Art. 404 Abs. 1 ZPO gilt für Verfahren, die bei
Inkrafttreten der Zivilprozessordnung rechtshängig sind, das bisherige Verfah-
rensrecht bis zum Abschluss vor der betroffenen Instanz. Für die Rechtsmittel gilt
das Recht, das bei der Eröffnung des Entscheides in Kraft ist (Art. 405 Abs. 1
ZPO). Der vorinstanzliche Entscheid datiert vom 21. Juli 2015 und wurde den Par-
teien am 24. Juli 2015 schriftlich eröffnet (Urk. 259; BGE 137 III 130). Somit ist für
das Berufungsverfahren die Schweizerische Zivilprozessordnung anwendbar.
Demgegenüber hatte die Vorinstanz in verfahrensrechtlicher Hinsicht die bisheri-
gen Bestimmungen der ZPO/ZH und des GVG/ZH anzuwenden. Soweit sich im
Rahmen der Überprüfung des vorinstanzlichen Entscheids Fragen der Anwen-
dung von Verfahrensregeln stellen, wird deshalb zu prüfen sein, ob die Vorinstanz
die für ihr Verfahren massgeblichen Normen des bisherigen (kantonalen) Rechts
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richtig angewandt hat; eine Rückwirkung des neuen Rechts findet nicht statt (vgl.
Art. 404 Abs. 1 ZPO; ZR 110 Nr. 6 E. 3; BGE 138 I 1 E. 2.1 S. 3; BGer
5A_330/2013 vom 24. September 2013, E. 2.2).
1.2. Die Berufung ist "schriftlich und begründet" einzureichen (Art. 311 ZPO).
Aus der Rechtsmittelschrift muss hervorgehen, dass und weshalb die Berufungs-
klägerin den erstinstanzlichen Entscheid anficht und inwieweit dieser geändert
oder aufgehoben werden soll. Deshalb hat die Berufungseingabe – obwohl im
Gesetz nicht ausdrücklich erwähnt – Berufungsanträge zu enthalten (BGer
4A_659/2011 vom 7. Dezember 2011, E. 4), wobei mit Blick auf die reformatori-
sche Natur der Berufung (Art. 318 Abs. 1 lit. b ZPO) grundsätzlich ein Antrag in
der Sache selbst zu stellen ist. Dieser muss bestimmt sein. Hat ein Berufungsan-
trag eine Geldzahlung zum Gegenstand, ist er nach ständiger Praxis zu beziffern,
und zwar selbst dann, wenn der Entscheid darüber der Offizial- und Untersu-
chungsmaxime unterliegt. Das Erfordernis der Bezifferung gilt auch mit Bezug auf
die Anfechtung der Kosten- und Entschädigungsfolgen (vgl. BGer 1C_399/2012
vom 28. November 2012, E. 4.2.1 m.w.H.; 4A_352/2011 vom 5. August 2011, E.
2). Werden unbezifferte Berufungsanträge gestellt, ist auf die Berufung bzw. die
ungenügend bestimmten Berufungsanträge nicht einzutreten, ohne dass der Be-
rufungsklägerin eine Nachfrist nach Art. 132 Abs. 1 und 2 ZPO einzuräumen wä-
re. Eine Ausnahme vom Nichteintreten besteht (mit Blick auf das Verbot des
überspitzten Formalismus) lediglich dann, wenn sich aus der Begründung, allen-
falls in Verbindung mit dem angefochtenen Entscheid, ergibt, was die Berufungs-
klägerin in der Sache genau verlangt oder – im Falle zu beziffernder Rechtsbe-
gehren – welcher Geldbetrag ihrer Meinung nach zuzusprechen ist (vgl. zum
Ganzen BGE 137 III 617 E. 4 ff. S. 618 ff.; BGer 5A_94/2013 vom 6. März 2013,
E. 2.2; 4A_383/2013 vom 2. Dezember 2013, E. 3.2.1; BK ZPO-Sterchi, Art. 311
N 13 ff., N 21; Reetz/Theiler, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO
Komm., 3. Aufl., Art. 311 N 34 f.).
In der Berufungsbegründung sind die gestellten Berufungsanträge zu be-
gründen. Es ist darzulegen, weshalb der erstinstanzliche Entscheid in den ange-
fochtenen Punkten fehlerhaft sein soll bzw. als unrichtig erachtet wird. Dazu sind
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in der Berufungsschrift die zur Begründung der Berufungsanträge wesentlichen
Argumente vorzutragen. Die Berufungsschrift muss deshalb – im Gegensatz zur
Klageschrift – regelmässig nicht nur eine tatsächliche, sondern auch eine rechtli-
che Begründung enthalten (Reetz/Theiler, a.a.O., Art. 311 N 36). Die Berufungs-
klägerin hat – unter Vorbehalt des Novenrechts – mittels klarer und sauberer
Verweisungen auf die Ausführungen vor der Vorinstanz zu zeigen, wo sie die
massgebenden Behauptungen, Erklärungen, Bestreitungen und Einreden erho-
ben hat. Es ist nämlich nicht Sache der Rechtsmittelinstanz, die Akten und die
Rechtsschriften des vorinstanzlichen Verfahrens zu durchforsten, um festzustel-
len, was welche Partei wo ausgeführt hat. Damit ist gesagt, dass den gesetzlichen
Begründungsanforderungen weder durch eine pauschale Verweisung auf die bei
der Vorinstanz eingereichten Rechtsschriften noch durch eine neuerliche Darstel-
lung der Sach- oder Rechtslage Genüge getan wird, welche nicht darauf eingeht,
was vor der Vorinstanz vorgebracht und von dieser erwogen worden ist (BGE 138
III 374 E. 4.3.1 S. 375; BGer 5A_247/2013 vom 15. Oktober 2013, E. 3.2). Pau-
schale Verweisungen auf die vor der Vorinstanz eingereichten Rechtsschriften
oder die blosse Wiederholung von bereits vor Vorinstanz Vorgetragenem sind
namentlich dann unzulässig bzw. nicht genügend, wenn sich die Vorinstanz mit
den Ausführungen der Berufungsklägerin auseinandergesetzt hat. Stützt sich der
angefochtene Entscheid auf mehrere selbstständige Begründungen, muss sich
die Berufungsklägerin in der Berufungsschrift mit allen Begründungen auseinan-
dersetzen. Das Gleiche gilt im Falle von Haupt- und Eventualbegründung. Auch
hier muss sich die Berufungsklägerin mit beiden Begründungen auseinanderset-
zen (Ivo W. Hungerbühler/Manuel Bucher, DIKE-Komm-ZPO, Art. 311 N 36 ff.).
Wenn die Berufungsklägerin eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts rügt,
sollte sie auch zeigen, dass die Korrektur der Sachverhaltsfeststellung für den
Ausgang des Verfahrens entscheidend ist. Hat die Vorinstanz tatsächliches Vor-
bringen oder zu berücksichtigende aktenkundige Tatsachen übersehen, muss die
Berufungsklägerin in der Berufungsbegründung explizit darauf hinweisen, dass
(und wo) die entsprechenden Umstände bereits vor der Vorinstanz vorgebracht
wurden bzw. in den Akten enthalten waren (Ivo W. Hungerbühler/Manuel Bucher,
a.a.O., Art. 311 N 34). Soweit die Begründung diesen formellen Anforderungen
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nicht genügt, ist – ebenfalls ohne vorgängige Ansetzung einer Nachfrist im Sinne
von Art. 132 Abs. 1 und 2 ZPO – auf die Berufung nicht einzutreten (BGer
5A_82/2013 vom 18. März 2013, E. 3.3.3; 4A_203/2013 vom 6. Juni 2013, E.
3.2). Die Begründungsanforderungen für die Berufungsantwort entsprechen den-
jenigen für die Berufung (Reetz/Theiler, a.a.O., Art. 312 N 7, BGer 4A_211/2008
vom 3. Juli 2008, E. 2).
Zwar prüft die Berufungsinstanz nicht nur die geltend gemachten Rügen
(Rügeprinzip). Die Berufungsklägerin hat sich nach dem eben Ausgeführten aber
mit der Begründung des erstinstanzlichen Entscheids auseinanderzusetzen und
gibt mit ihren Beanstandungen den primären Prüfungsgegenstand des Beru-
fungsverfahrens vor. Im Gegensatz zum früheren zürcherischen Prozessrecht
(vgl. § 269 ZPO/ZH) muss das Gericht den angefochtenen Entscheid nicht von
sich aus auf Mängel untersuchen, es sei denn, der Sachverhalt sei geradezu will-
kürlich festgestellt worden oder das Recht sei geradezu willkürlich angewandt
worden und diese Fehlerhaftigkeiten träten klar zutage (Reetz/Theiler, a.a.O.,
Art. 311 N 36). Aufgrund der umfassenden Überprüfungsbefugnis ist die Beru-
fungsinstanz auch nicht an die mit den Rügen vorgebrachten Argumente oder an
die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; sie kann die Rügen auch mit abwei-
chenden Erwägungen gutheissen oder abweisen (vgl. Reetz/Theiler, a.a.O.,
Art. 310 N 6). Im Ergebnis besteht für die Berufungsinstanz eine Prüfungspflicht
hinsichtlich der in der Berufungsschrift (rechtsgenügend) geltend gemachten
Mängel und ein Prüfungsrecht bezüglich allfälliger anderer Mängel des angefoch-
tenen Entscheids.
1.3. Bei Rückweisungen ist die untere Instanz und, bei erneuter Befassung
mit dem Fall, die rückweisende Instanz an die Rechtsauffassung gebunden, wel-
che dem Rückweisungsentscheid zu Grunde liegt.
III.
1. a) Der zentrale Vorwurf des Klägers lautet im Wesentlichen, dass die Be-
klagte ihre Treuepflichten verletzt habe, indem sie dem Kläger - im Wissen um die
Sanierungs- und Verkaufsbemühungen - Aktien der D._ Holding AG aus den
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eigenen Beständen verkauft habe. Der Kläger macht somit einen Schaden in der
Höhe des Wertes der verkauften Aktien geltend, der ihm entstanden sei, weil die
Beklagte ihre Aufklärungs- und Abmahnungspflichten aus einem konkludenten
Beratungsvertrag verletzt habe, indem sie ihn nicht über die mit den D._-
Aktien verbundenen Risiken informiert habe, obschon sie über entsprechende In-
formationen verfügt habe.
b) Die Vorinstanz erwog, dass sich die C._ in der Wertschriftenabrech-
nung vom 28. Juni 1996 bezüglich der Ausführungen des Auftrages als Selbst-
kontrahentin bezeichnet habe, ohne eine andere Person als Verkäuferin zu nen-
nen. Gemäss dem Urteil des Bundesgerichtes vom 21. November 2012 habe dies
die Vermutung ausgelöst, die C._ habe als Kommissionärin im Sinne von
Art. 437 i.V. mit Art. 436 Abs. 1 OR von der Befugnis Gebrauch gemacht, auf den
Einkauf der Aktien, die sie bei einem Dritten einkaufen sollte, zu verzichten, weil
sie entsprechende Wertpapiere bereits in ihrem Eigentum hatte. Diese Vermutung
sei widerlegbar. Die Beweislast für die Widerlegung durch den Nachweis des Bör-
senkaufs trage die Beklagte als Kommissionärin (Urk. 261 S. 6 mit Verweis auf
Urk. 185c S. 6 f.). Dieser Argumentation folgend habe das Obergericht des Kan-
tons Zürich in seinem Rückweisungsbeschluss vom 14. Januar 2013 erwogen,
dass gemäss Wertschriftenabrechnung vom 28. Juni 1996 die Vermutung erstellt
sei, dass die C._ die fraglichen Namenaktien der D._ Holding AG aus
ihren Eigenbeständen bezogen und dem Kläger verkauft hätte. Könne die Beklag-
te diese Vermutung nicht widerlegen, so wäre entsprechend den (weiteren) Erwä-
gungen gemäss Entscheid vom 12. April 2012 des Obergerichtes von einer Treu-
widrigkeit der C._ und damit von einem Verstoss gegen Art. 398 Abs. 2 OR
auszugehen. In diesem Falle hätte die C._ Aktien verkauft, obwohl sie sich
hätte bewusst sein müssen, dass ein erhebliches kursrelevantes Informationsge-
fälle zwischen ihr und den Aktienkäufern bestanden habe. Die Klage wäre dem-
nach gutzuheissen. Entscheidend für die Frage nach einer Haftung der Beklagten
sei somit die Herkunft der von der C._ an den Kläger verkauften Aktien. Der
Kläger habe geltend gemacht, dass die ihm verkauften Aktien aus dem Eigenbe-
stand der Beklagten stammten. Die Beklagte habe dies bestritten und behauptet,
dass die vom Kläger gekauften Aktien von ihr an der Börse erworben worden sei-
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en. Der Beklagten sei daher der Hauptbeweis dafür auferlegt worden, dass sie die
dem Kläger am 28. Juni 1996 verkauften 4'500 Namenaktien der D._ Holding
AG, Valor ..., im Hinblick auf diesen Verkauf an der Börse, d.h. bei einem Dritten
bezogen habe (Urk. 214). Die Vorinstanz kam zum Schluss, dass dieser Beweis
der Beklagten misslungen sei. Die Vorinstanz erachtete daher die Voraussetzun-
gen für eine Haftung der Beklagten als gegeben und hiess die Klage gut
(Urk. 261).
c) Die Beklagte machte im Berufungsverfahren geltend, dass das Bundesge-
richt sich einzig mit den vom Kläger geltend gemachten Rügen beschäftigt und
nur geprüft habe, ob die Beweislastverteilung bezüglich der Behauptung, dass die
an den Kläger verkauften Aktien über die Börse, d.h. bei einem Dritten gekauft
worden seien, korrekt erfolgt sei. Das Bundesgericht habe erwogen, dass die Be-
weislast fälschlicherweise dem Kläger auferlegt worden sei. Nicht geprüft habe
das Bundesgericht hingegen die Frage, ob der entsprechende Beweissatz vorlie-
gend überhaupt entscheidrelevant sei oder nicht. Mit andern Worten habe das
Bundesgericht sein Urteil unter der Annahme gefällt, dass der Beweissatz für die
Beurteilung der Haftung der Beklagten eine rechtserhebliche Tatsache betreffe,
was jedoch nicht der Fall sei. Die Herkunft der Aktien sei entgegen der Ansicht
der Vorinstanz für die Beurteilung der Frage, ob der Beklagten eine Sorgfalts-
pflichtverletzung vorgeworfen werden könne, nicht von Bedeutung. Es sei erstellt,
dass die Beklagte dem Kläger 4'500 D._-Aktien geliefert habe. Wo sich die
Beklagte mit den D._-Aktien eingedeckt habe, damit sie ihrer Lieferverpflich-
tung habe nachkommen können, spiele für den Kläger keine Rolle. Auch wenn die
gelieferten D._-Aktien aus dem Sanierungsbestand gewesen wären, was
nicht zutreffend und von der Beklagten belegt worden sei, wären sie nicht mit ei-
nem Mangel behaftet gewesen. Ein Mangel werde vom Kläger auch nicht behaup-
tet. Der Kläger habe behauptet, dass ihm ein Schaden entstanden sei, weil die
Beklagte ihm D._-Aktien aus dem Eigen- bzw. Sanierungsbestand geliefert
habe. Es sei allerdings nicht ansatzweise nachvollziehbar, weshalb dem Kläger
kein Schaden erwachsen wäre, wenn ihm die Beklagte über die Börse erworbene
Aktien verkauft hätte. Der vom Kläger behauptete Kausalzusammenhang zwi-
schen seinem Schaden und der Herkunft der Aktien sei daher nicht erstellt, wes-
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halb die Beschaffungsweise unerheblich sei (Urk. 260 S. 6). Wenn die Herkunft
der Aktien keine Rolle spiele, sei der Beweisauflagebeschluss der Vorinstanz vom
19. Dezember 2013 ohne Bedeutung für die Beurteilung des vorliegenden Sach-
verhalts. Damit habe die Vorinstanz ihr Urteil auf einen nicht relevanten Beweis-
satz abgestützt und dadurch Art. 150 Abs. 2 ZPO nicht richtig angewendet. Aus
dem Umstand, dass die Beklagte den Nachweis des Börsenkaufs nicht habe er-
bringen können, könne der Beklagten kein treuwidriges Verhalten vorgeworfen
werden (Urk. 260 S. 8). Sollte die Berufungsinstanz wider Erwarten der Auffas-
sung sein, das die Herkunft der Aktien einen Einfluss auf den Ausgang des Ver-
fahrens habe, wäre die Klage dennoch abzuweisen. Die Parteien und die Gerichte
seien davon ausgegangen, dass unter dem Begriff "Eigenbestand" immer nur der
Sanierungsbestand verstanden worden sei, der jedoch keineswegs dem gesam-
ten Eigenbestand der D._-Aktien der Beklagten entsprochen habe. Die Be-
klagte bestreite nicht, dass sie im Zusammenhang mit der Sanierung der
D._-Holding AG D._-Aktien in den Eigenbestand übernommen habe.
Sie habe jedoch seit Prozessbeginn durchwegs bestritten, dass sie dem Kläger
Aktien aus dem Sanierungsbestand verkauft habe (Urk. 260 S. 10). Das Bundes-
gericht habe keine Ausführungen darüber gemacht, wer die Beweislast trage,
wenn sich im Eigentum des Kommissionärs verschiedene Gruppen von Aktien be-
fänden und der Kläger behaupte, er habe Aktien aus einer bestimmten Gruppe
verkauft erhalten. Die Relevanz des vorliegend strittigen Beweissatzes habe das
Obergericht nicht geprüft. Im Ergebnis sei die Klage auch dann abzuweisen, wenn
die Herkunft der Aktien als relevant beurteilt würde, da der Kläger seine Behaup-
tung, die ihm verkauften Aktien stammten aus dem Sanierungsbestand der Be-
klagten, nicht habe nachweisen können (Urk. 260 S. 16).
d) Der Kläger bestritt diese Ausführungen im Berufungsverfahren. Er machte
geltend, dass diese von der Beklagten im Berufungsverfahren gemachte Unter-
scheidung beim Eigenbestand zwischen dem Sanierungsbestand als Teilmenge
des Eigenbestandes und weiteren nicht zum Sanierungsbestand gehörenden De-
potbeständen im Eigenbestand der Beklagten, eine neue und damit verspätet
vorgebrachte Behauptung sei. Ebenso verhalte es sich mit der Behauptung, dass
die Beklagte die verkauften Aktien zwar dem Eigenbestand, nicht aber dem Sa-
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nierungsbestand entnommen habe. Die Beklagte habe die Behauptung des Klä-
gers, wonach sie ihm die D._-Aktien aus ihren Eigenbeständen verkauft ha-
be, zuvor stets bestritten und behauptet, sie habe diese Aktien an der Börse er-
worben (Urk. 266 S. 5). Im Übrigen hätten auch sämtliche angerufenen Gerichte
keine Unterscheidung verschiedener Kategorien von Aktien im Rahmen des Ei-
genbestandes der Beklagten gemacht (Urk. 266 S. 6). Entgegen der Auffassung
der Beklagten sei es für die Beurteilung einer allfälligen Haftung relevant, woher
die Aktien stammten. Der selbsteintretende Kommissionär befinde sich - im Un-
terschied zum Kommissionär, der an der Börse kaufe - regelmässig in einem kla-
ren Interessenskonflikt, habe er doch einerseits die Pflicht, die für den Kommitten-
ten optimalen Bedingungen zu realisieren, andererseits aber den Wunsch, für sich
selbst einen hohen Preis herauszuholen (Urk. 266 S. 7). Im vorliegenden Fall sei
das Obergericht in seinem Entscheid vom 12. April 2012 davon ausgegangen,
dass die Beklagte mit dem Verkauf von Aktien aus Eigenbeständen eine Treuwid-
rigkeit begangen hätte, da sie Aktien verkauft hätte, obwohl sie sich habe bewusst
sein müssen, dass ein erhebliches kursrelevantes Informationsgefälle zwischen
ihr und denjenigen Kreisen bestanden habe, die die Aktien tatsächlich gekauft
hätten. Das Obergericht habe in seinem Urteil vom 12. April 2012 ausgeführt,
dass es sich von selbst verstehe, dass auch bei einem Verkauf von Aktien der
D._ Holding AG aus Eigenbeständen der C._ am 28. Juni 1996 unter
diesen angeführten Vorgaben von einer Treuwidrigkeit der C._ und damit ei-
nem Verstoss gegen Art. 398 Abs. 2 OR auszugehen wäre, d.h. es wäre alsdann
eine Verletzung der auftragsrechtlichen Treuepflicht anzunehmen (Urk. 266 S. 7).
Nachdem die Beklagte heute nicht mehr bestreite, dass sie die als Selbstkontra-
hentin an den Kläger verkauften D._-Aktien ihrem Eigenbestand entnommen
habe, liege eine entsprechende Verletzung der Treuepflicht vor (Urk. 266 S. 8).
2. Aufgrund der Kritik der Beklagten am vorinstanzlichen Urteil ist daher vor-
ab zu prüfen, welche Behauptungen die Beklagte insbesondere im vorinstanzli-
chen Verfahren bezüglich der Frage der Herkunft der Aktien gemacht hat und
welches die beweisrechtlichen Folgen sind. Darunter fällt auch die Beurteilung, ob
dieser Sachverhalt für die Frage einer allfälligen Haftung der Beklagten überhaupt
von Relevanz ist.
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a) Der Kläger machte in der Klagebegründung vom 3. Juni 2002 (Urk. 11)
geltend, dass der Kaufvertrag über 4'500 Namenaktien der D._ Holding AG
zu einem Preis von insgesamt Fr. 42'120.45 zwischen der C._ als Selbstkon-
trahentin und ihm zustande gekommen sei (Urk. 11 S. 3 mit Verweis auf
Urk. 16/3). Die C._ habe ihre Treuepflicht dadurch verletzt, dass sie ihm Ak-
tien der D._ Holding AG aus ihren eigenen Beständen verkauft habe, aber
nicht bereit gewesen sei, ihn vor Abschluss des Geschäftes über das bestehende
Informationsgefälle auf Grund vertraulicher, der C._ bekannter Tatsachen
aufzuklären (Urk. 11 S. 9). In der Klageantwort vom 23. September 2002 führte
die Beklagte aus, der Kläger behaupte einen Aktienverkauf der C._ an ihn
am 28. Juni 1996 und gründe darauf, dass die Verkäufe aus dem Eigenbestand
erfolgt seien, was beim vom Kläger behaupteten Aktienverkauf jedoch gerade
nicht der Fall gewesen sei. Es sei falsch, dass die C._ dem Kläger Aktien
aus ihren eigenen Beständen verkauft habe (Urk. 19 S. 4; Urk. 74 S. 6). Laut
Wertschriftenabrechnung der C._ vom 28. Juni 1996 habe die C._ die
Aktien "als Selbstkontrahent" verkauft. Dies sei üblich und sage nichts darüber
aus, ob die Aktien aus dem Eigenbestand der gemäss Abrechnung als Verkäufe-
rin auftretenden Bank stammten oder ob sie über die Börse gekauft worden seien
(Urk. 19 S. 4; Urk. 74 S. 7). Die Generaldirektion habe am 17. Juni 1996 be-
schlossen, den Verkauf aus Eigenbestand einzustellen und den Eigenbestand zu
halten. Dieser Beschluss sei entgegen der klägerischen Behauptung auch durch-
gesetzt worden. Nach dem 17. Juni 1996 habe die C._ keine Namenaktien
der D._ Holding AG aus Eigenbeständen mehr verkauft (Urk. 74 S. 7; Urk. 88
S. 17). Die vom Kläger am 28. Juni 1996 gekauften Aktien seien von der Beklag-
ten über die Börse erworben worden (Urk. 74 S. 7; diese Behauptung wurde auch
im Berufungsverfahren LB100068 so wiederholt, vgl. Urk. 197 S. 6). In seiner
Replik hielt der Kläger daran fest, dass ihm die Beklagte die Aktien aus ihrem Ei-
genbestand verkauft habe (Urk. 81 S. 7, 11, vgl. auch Urk. 98 S. 5). Darauf erklär-
te die Beklagte in ihrer Duplikschrift erneut, dass der Kläger keine Titel aus dem
Eigenbestand der C._ erhalten habe, da er seine Titel erst am 28. Juni 1996
erworben habe, die C._ aber seit dem 17. Juni 1996 keine Titel aus dem Ei-
genbestand mehr verkauft habe (Urk. 88 S. 11 ff.). Dem Kläger wurde in der Fol-
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ge mit Beschluss vom 26. Februar 2009 u.a. der Beweis dafür auferlegt, dass der
Kläger am 28. Juni 1996 4'500 Namenaktien der D._ Holding AG, Valor ...,
zum Preis von insgesamt Fr. 42'120.45 aus Eigenbeständen der damaligen
C._ erworben habe (Urk. 145 S. 2). In ihrer Stellungnahme zum Beweiser-
gebnis vom 21. April 2010 führte die Beklagte aus, dass dem Kläger der Beweis
dafür, dass sie die D._-Aktien aus ihren Eigenbeständen verkauft habe,
misslungen sei. Sie habe sich am Markt aufgrund des klägerischen Auftrages mit
den Titeln eingedeckt. Da die Beklagte nach dem 17. Juni 1996 generell keine
D._-Aktien aus Eigenbeständen verkauft habe, könnten auch die klägeri-
schen Titel nicht aus Eigenbeständen stammen (Urk. 179 S. 3). Die Vorinstanz
erachtete in ihrem Urteil diesen Beweis ebenfalls als misslungen. Da sie das Ver-
halten der Beklagten beim Verkauf dieser Aktien an den Kläger insgesamt nicht
als widerrechtlich erachtete, wies sie die Klage mit Urteil vom 13. Juli 2010 ab
(Urk. 181).
Aufgrund dieser Vorbringen der Parteien im vorinstanzlichen Verfahren
CG080037 ist vorab festzuhalten, dass nie eine Unterscheidung zwischen ver-
schiedenen Kategorien D._-Aktien im Sinne eines Sanierungsbestandes als
Teilmenge des Eigenbestandes einerseits und weiteren, nicht zum Sanierungsbe-
stand gehörenden Depotbeständen der Beklagten andererseits, vorgenommen
wurde. Insbesondere wurde auch seitens der Beklagten im vorinstanzlichen
Hauptverfahren nie eine solche Differenzierung zwischen verschiedenen Katego-
rien von Aktien-Eigenbeständen behauptet. Die Beklagte erklärte im Gegenteil
stets ausdrücklich, dass die dem Kläger verkauften D._-Aktien nicht aus (ir-
gendwelchen) Eigenbeständen stammten, sondern an der Börse erworben wor-
den seien. Die Beklagte unterliess es denn auch auf die Aktenstellen hinzuwei-
sen, gemäss welchen sie eine solche Behauptung vorgebracht haben soll. Wie
der Kläger zu Recht geltend machte, findet sich auch im (nachfolgenden) Urteil
des Obergerichts (LB100068) vom 12. April 2012, Erwägung II 2.c) aa) - entgegen
der Auffassung der Beklagten (Urk. 260 S. 9) - kein solcher Hinweis.
b) In sämtlichen Entscheiden der bis anhin mit diesem Fall befassten Ge-
richte lässt sich ebenfalls keine solche Differenzierung finden: Im Beweisabnah-
- 15 -
mebeschluss der Vorinstanz vom 9. Juni 2009 (Urk. 156; CG080037) zum Haupt-
beweis des Klägers, dass die ihm am 28. Juni 1996 verkauften 4'500 Namenak-
tien der D._ Holding AG, Valor ..., zum Preis von Fr. 42'120.45, aus Eigen-
beständen der damaligen C._ stammten (Urk. 156 S. 4), bezeichnete der
Kläger als Beweismittel die Wertschriftenabrechnung vom 28. Juni 1996 (Urk. 156
S. 4). Die Vorinstanz erwog dazu, dass dieser zu entnehmen sei, dass die
C._ die D._-Aktien als Selbstkontrahentin an den Kläger verkauft habe.
Die Beklagte habe demnach einerseits als Beauftragte des Klägers und anderer-
seits als Vertragspartnerin der Beauftragen gehandelt. Dies möge durchaus ein
Anzeichen dafür sein, dass sie die Aktien aus Eigenbeständen verkauft habe.
Mehr aber auch nicht. Es sei keineswegs auszuschliessen, dass die Beklagte die-
se Aktien im Auftrag des Klägers am freien Markt bei Dritten im Hinblick auf den
Weiterverkauf an den Kläger akquiriert habe. In diesem Fall läge nur rein formell
eine Selbstkontrahierung vor, indem die von Drittseite im Auftrag des Klägers er-
worbenen Aktien zunächst im Sinne einer indirekten Stellvertretung dem eigenen
Vermögen einverleibt und hernach an den Kläger weitergegeben worden seien.
Welche der beiden denkbaren Konstellationen hier konkret vorgelegen habe, sei
den Akten nicht zu entnehmen. Einzig aufgrund des Verkaufs als Selbstkontra-
hentin könne nicht als erwiesen erachtet werden, dass tatsächlich ein Verkauf aus
Eigenbeständen erfolgt sei. Die Folgen der Beweislosigkeit würden den beweis-
belasteten Kläger treffen (Urk. 181 S. 20). Die urteilende Kammer folgte dieser
vorinstanzlichen Argumentation im Urteil vom 12. April 2012 (Urk. 185b;
LB100068). Der Kläger habe sich für den Beweis, dass die von ihm erworbenen
Namenaktien der D._ Holding AG aus den Eigenbeständen der C._
stammten, einzig auf die Wertschriftenabrechnung vom 28. Juni 1996 (Urk. 155
S. 3) berufen. Diese Abrechnung besage jedoch lediglich, dass die C._ den
Auftrag aufgrund der Statuten und Usanzen der Zürcher Effektenbörse als
"Selbstkontrahent" ausgeführt habe (Urk. 16/3 = Urk. 57). Dies genüge angesichts
der Bestreitungen der Beklagten indes nicht für den Nachweis, dass die C._
die an den Kläger verkauften Aktien der D._ Holding AG aus den Eigenbe-
ständen bezogen habe. Die Behauptung der Beklagten, dass von einem unechten
Selbsteintritt auszugehen sei und die fraglichen Aktien an der Börse erworben
- 16 -
worden seien, sei daher mit dem vom Kläger eingereichten Beweismittel, nämlich
der Wertschriftenabrechnung, nicht widerlegt. Selbst wenn die Behauptung des
Klägers, wonach die C._ auch nach dem 17. Juni 1996 Aktien der D._
Holding AG aus den Eigenbeständen verkauft habe, nachgewiesen worden wäre,
könnte damit nicht als erstellt gelten, dass auch die dem Kläger verkauften Aktien
aus dem Eigenbestand der C._ bezogen worden seien. Der Kläger habe mit
den von ihm angeführten Beweismitteln auch gar nicht nachweisen können, dass
durch die Beklagte weiterhin Verkäufe aus dem Eigenbestand vorgenommen
worden seien. Auch die urteilende Kammer ging in ihrem Urteil vom 12. April 2012
somit davon aus, dass dem Kläger der Nachweis nicht gelungen sei, dass die
C._ Aktien der D._ Holding AG aus ihren Eigenbeständen verkauft ha-
be. Es sei deshalb diesbezüglich kein treuwidriges Verhalten der C._ erstellt
(Urk. 185b S. 16 f.). Zudem sei auch bezüglich der weiteren, vom Kläger behaup-
teten Vorwürfe im Zusammenhang mit diesem Aktienkauf (mangelnde Informatio-
nen durch den Kundenberater, kein Abraten vom Aktienkauf durch den Kunden-
berater trotz Kenntnis der mit diesen Aktien verbundenen Risiken etc.) kein Ver-
halten der C._ nachgewiesen, das eine Haftung für den vom Kläger erlitte-
nen Verlust begründen könnte (Urk. 185b S.19 ff.). Auch in diesem Verfahren
wurde jedoch nie eine Differenzierung zwischen verschiedenen Kategorien von
Eigenbeständen überhaupt und im oben erwähnten Sinn vorgenommen. Solches
wurde auch von der Beklagten in diesem Berufungsverfahren nie vorgebracht
(Urk. 197 und Urk. 203), sondern die Beklagte wiederholte wiederum ausdrück-
lich, dass sie die dem Kläger gelieferten Aktien an der Börse gekauft habe. Davon
sei die Vorinstanz zu Recht ausgegangen (Urk. 197 S. 6).
Das Bundesgericht kam in seinem für den vorliegenden Fall vor allem vom
Kläger immer wieder zitierten und eingereichten Entscheid 2A.230/1999 vom
2. Februar 2000 i.S. A._ Group und A._ ... (Urk. 11 bzw. Urk. 16/9) zum
Schluss, dass davon auszugehen sei, dass die C._ mit dem Verkauf von
D._-Aktien aus Eigenbeständen eine Treuwidrigkeit begangen habe, da sie
die Aktien verkauft habe, obwohl sie sich habe bewusst sein müssen, dass ein
erhebliches kursrelevantes Informationsgefälle zwischen ihr und denjenigen Krei-
sen bestanden habe, die die Aktien tatsächlich gekauft hätten (vgl. auch Urk.
- 17 -
185b S. 15). Die Kammer kam auch aufgrund dieses Bundesgerichtsentscheides
vom 2. Februar 2000 in ihrem Urteil vom 12. April 2012 zum Schluss, dass bei ei-
nem Verkauf von Aktien der D._ Holding AG aus Eigenbeständen der
C._ am 28. Juni 1996 unter den angeführten Vorgaben vorliegend ebenfalls
von einer Treuwidrigkeit der C._ und damit von einem Verstoss gegen
Art. 398 Abs. 2 OR auszugehen wäre, d.h. es wäre alsdann eine Verletzung der
auftragsrechtlichen Treuepflicht anzunehmen. Es sei unbestritten geblieben, dass
der Ausschuss der Generaldirektion am 17. Juni 1996 klar festgehalten habe,
dass keine Titel der D._ Holding AG mehr aus dem Eigenbestand hätten
verkauft werden dürfen. Damit wäre aber erst recht von einer Treuwidrigkeit aus-
zugehen, wenn im Nachgang zum Beschluss vom 17. Juni 1996 noch Aktien aus
dem Eigenbestand verkauft worden wären. Es würde gemäss dem angeführten
Entscheid des Bundesgerichtes ein Verstoss gegen Treu und Glauben vorliegen,
da die C._ über ein Insiderwissen verfügt habe, über das der Kläger (bzw.
die Kleinaktionäre) nicht verfügt hätten, und das dazu geführt habe, dass die
C._ eben keine Aktien aus den Eigenbeständen mehr habe verkaufen wol-
len. Es hätte bei einem entsprechenden Verkauf an einer getreuen und sorgfälti-
gen Ausführung des Geschäftes im Sinne von Art. 398 Abs. 2 OR gefehlt. Aller-
dings ging die Kammer - wie oben erwähnt - damals davon aus, dass der Kläger
diesen Beweis nicht erbracht habe, dass die C._ ihm am 28. Juni 1996 - also
klarerweise nach dem 17. Juni 1996 - D._-Aktien aus ihren Eigenbeständen
verkauft habe, weshalb die Klage abgewiesen wurde (Urk. 185b S. 15). Wie be-
reits erwähnt, hat die Kammer in diesem Entscheid jedoch - entsprechend der
Vorbringen der Parteien - nie eine Differenzierung zwischen Aktien aus dem Sa-
nierungsbestand als Teilmenge des Eigenbestandes und weiteren nicht zum Sa-
nierungsbestand gehörenden Depotbeständen solcher Aktien vorgenommen,
sondern allgemein einen Verkauf aus Eigenbeständen nach dem 17. Juni 1996
als treuwidrig bezeichnet.
c) Das im Anschluss angerufene Bundesgericht kam in seinem Entscheid
vom 21. November 2012 (Urk. 185c = BGE 138 III 781) zum Schluss, dass im
vorliegenden Prozess die Herkunft der von der Beklagten gelieferten Aktien strittig
sei. Indem sich die Beklagte in ihrer Wertschriftenabrechnung bezüglich der Aus-
- 18 -
führung des Auftrages als Selbstkontrahentin bezeichne, ohne eine andere Per-
son als Verkäuferin zu nennen, habe sie die Vermutung ausgelöst, sie habe als
Kommissionärin im Sinne von Art. 437 i.V.m. Art. 436 Abs. 1 OR von der Befugnis
Gebrauch gemacht, auf den Einkauf der Aktien bei einem Dritten zu verzichten,
weil sie entsprechende Wertpapiere bereits in ihrem Eigentum gehabt habe. Die
Vermutung sei widerlegbar; die Beweislast der Widerlegung durch Nachweis ei-
nes Börsenkaufs trage aber die Beklagte als Kommissionärin. Indem die Beweis-
last bezüglich der Beschaffungsweise der Aktien dem Kläger auferlegt worden
sei, sei Art. 436 Abs. 1 und Art. 437 OR i.V.m. Art. 8 ZGB verletzt worden
(Urk. 185c = BGE 138 III 781 E. 3.5.3). Auch das Bundesgericht ging somit nicht
davon aus, dass zwischen verschiedenen Kategorien von Aktien im Eigenbestand
zu unterscheiden sei, sondern lediglich zwischen einem Verkauf von Aktien, die
sich bereits im Eigentum der Bank befanden und einem solchen, bei dem die Ak-
tien bei einem Dritten beschafft werden mussten. Zusammenfassend trifft es
demnach entgegen der Auffassung der Beklagten (Urk. 260 S. 8 f.) nicht zu, dass
bis zum Bundesgerichtsentscheid vom 21. November 2012 (Urk. 185 c) unter
dem Eigenbestand immer nur der Sanierungsbestand verstanden wurde. Dies
wurde weder von den Parteien noch von den mit diesem Fall befassten Gerichts-
instanzen je konkret so formuliert. Auf die diesbezüglichen Ausführungen der Be-
klagten ist daher nicht näher einzugehen (Urk. 260 S. 9 ff.).
d) Die urteilende Kammer erwog in ihrem nach der Rückweisung gefassten
Beschluss vom 14. Januar 2013 (Urk. 213; LB120117) in Nachachtung der Aus-
führungen des Bundesgerichts, es sei anzunehmen, dass gemäss Wertschriften-
abrechnung vom 28. Juni 1996 die Vermutung erstellt sei, dass die C._ die
fraglichen Namenaktien der D._ Holding AG aus ihren Eigenbeständen be-
zogen und dem Kläger verkauft habe. Könne die Beklagte diese Vermutung nicht
widerlegen, so wäre entsprechend den (weiteren) Erwägungen gemäss oberge-
richtlichem Entscheid vom 12. April 2012 (LB100068), an welche die Kammer ge-
bunden sei, von einer Treuwidrigkeit der C._ und damit von einem Verstoss
gegen Art. 398 Abs. 2 OR auszugehen und die Klage demgemäss gutzuheissen.
Das Verfahren wurde in der Folge an die Vorinstanz zurückgewiesen, um die un-
zutreffende Beweislastverteilung zu korrigieren und ein entsprechendes Beweis-
- 19 -
verfahren durchzuführen. Die Vorinstanz wurde aufgefordert, der Beklagten den
Hauptbeweis dafür aufzuerlegen, dass sie die dem Kläger am 17. Juni 1996 ver-
kauften 4'500 Namenaktien der D._ Holding AG, Valor Nr. ..., im Hinblick auf
diesen Verkauf an der Börse gekauft, d.h. bei einem Dritten bezogen habe. Das
Beweisverfahren sei entsprechend zu ergänzen (Urk. 185d S. 4 = Urk. 211). Auch
in diesem Entscheid des Obergerichts wurde somit in keiner Weise zwischen ver-
schiedenen Kategorien von Eigenbeständen unterschieden. Es wurde allein auf
die Behauptungen der Beklagten abgestellt, welche vorgebracht hatte, die dem
Kläger verkauften Aktien an der Börse erworben zu haben; allein dies sollte die
Beklagte nun beweisen, da die (widerlegbare) Vermutung dafür bestand, dass der
Verkauf aus Eigenbeständen an D._-Aktien erfolgte. Allerdings ging die
Kammer aktenwidrig - offenbar versehentlich - von einem Verkaufsdatum vom
17. statt korrekterweise 28. Juni 1996 aus, welches Verkaufsdatum unbestritten
ist.
e) Gemäss diesem Rückweisungsbeschluss des Obergerichtes auferlegte
das Bezirksgericht Hinwil in der Folge mit Beschluss vom 2. Mai 2013 der Beklag-
ten den Hauptbeweis dafür, dass sie die dem Kläger am 17. Juni 1996 verkauften
4'500 Namenaktien der D._ Holding AG, Valor Nr. ..., im Hinblick auf diesen
Verkauf an der Börse gekauft, d.h. bei einem Dritten bezogen habe (Urk. 214).
Die Beklagte monierte in der Folge, dass sie diesen Beweissatz insofern nicht
nachvollziehen könne, als die betreffenden Aktien dem Kläger am 28. Juni 1996
und nicht am 17. Juni 1996 verkauft worden seien. Dieser Beweissatz entspreche
auch nicht dem vom Bezirksgericht Hinwil, dem Obergericht und dem Bundesge-
richt zugrunde gelegten Sachverhalt. Die Beklagte gehe deshalb davon aus, dass
der Beweissatz wie folgt zu verstehen sei: "Der Beklagten wird der Hauptbeweis
dafür auferlegt, dass die dem Kläger am 28. Juni 1996 verkauften 4'500 Namen-
aktien der D._ Holding AG, Valor ..., nicht aus dem von der Gesellschaft er-
worbenen Eigenbestand/Sanierungsbestand der Beklagten von rund 1,7 Mio. Titel
stammten" (Urk. 218 S. 2). Die Vorinstanz ging zunächst davon aus, dass eine
solche Korrektur entbehrlich sei, da die Transaktion zwar nicht am 17. Juni 1996,
sondern unbestrittenermassen am 28. Juni 1996 durchgeführt worden sei, was
sich jedoch unmissverständlich aus der zutreffenden Valorennummer ergebe, mit
- 20 -
welcher auf das richtige Datum der Transaktion geschlossen werden könne, wes-
halb keine Zweideutigkeiten bestünden (Urk. 221). Ebenso äusserte sich der Klä-
ger (Urk. 225 S. 2). Mit Beschluss vom 19. Dezember 2013 wurde dieses offen-
sichtliche Versehen bezüglich des Datums vom 17. auf den 28. Juni 1996 jedoch
formell korrigiert (Urk. 231 S. 7). Die weiteren Einwendungen der Beklagten ge-
gen den von der Vorinstanz aufgestellten Beweissatz wurden von der Vorinstanz
mit überzeugender Begründung verworfen. Auf jene zutreffenden Ausführungen
kann vorab verwiesen werden (Urk. 231 S. 5 ff.). Die diesbezüglichen Ausführun-
gen der Beklagten sind unzulässig, da es sich dabei um neue Tatsachen handelt,
welche erst im Beweisverfahren aufgestellt wurden und welche den Anforderun-
gen gemäss § 115 Ziff. 1-5 ZPO/ZH nicht entsprechen. Die Beklagte unterliess
denn auch jegliche Begründung, weshalb diese verspätet vorgebrachten Behaup-
tungen nicht früher erhoben wurden und noch zulässig sein sollten (Urk. 218). Sie
ging auch mit keinem Wort darauf ein, dass diese Vorbringen in eklatantem Wi-
derspruch zu ihren bisherigen Tatsachenbehauptungen stehen. Wie oben aus-
führlich dargestellt, wurde in dem bis zu diesem Beweisauflagebeschuss über 10
Jahre dauernden Verfahren von der Beklagten stets explizit behauptet, dass die
dem Kläger verkauften Aktien nicht aus (irgendwelchen) Eigenbeständen stamm-
ten, sondern an der Börse erworben worden waren. Sämtliche damit befassten
Gerichtsinstanzen gingen in der Folge genau von diesem (bestrittenen) Sachver-
halt aus. Nie zuvor wurde eine Differenzierung bzw. Präzisierung bezüglich Ei-
genbestand im Sinne des Sanierungsbestandes oder anderer Eigenbestände
vorgenommen. Der Kläger hatte nie explizit behauptet, dass es um einen Verkauf
aus dem Sanierungsbestand der D._ Holding AG von rund 1,7 Mio. Titel ge-
gangen sei. Es standen sich immer nur die Versionen "Verkauf aus Eigenbe-
stand" (Kläger) und "Kauf an der Börse" (Beklagte) gegenüber. Nur über diese
tatsächlichen Behauptungen war nach der Rückweisung durch das Bundesgericht
mit der vom Bundesgericht angeordneten Beweislastverteilung noch Beweis zu
erheben (§ 133 ZPO/ZH), wie sich dem Bundesgerichtsentscheid vom 21. No-
vember 2012 (Urk. 185c = BGE 138 III 781) klar entnehmen lässt. Es geht nicht
an, die Klage - auch im Berufungsverfahren (Art. 317 ZPO) - mit neuen Behaup-
tungen plötzlich auf ein anderes Fundament stellen zu wollen, weil offensichtlich
- 21 -
wird, dass der ursprünglich behauptete Sachverhalt nicht bewiesen werden kann.
Vermutungsweise behauptete die Beklagte deshalb, dass sie die Aktien an der
Börse gekauft habe, weil sie sich nicht dem Verdacht aussetzen wollte, nach dem
17. Juni 1996, zu welchem Datum der Ausschuss der Generaldirektion den Ver-
kauf von D._-Aktien einstellte, noch Titel aus dem Eigenbestand verkauft zu
haben. Diese neuen Vorbringen können jedoch nicht berücksichtigt werden. Die
Beklagte ist an ihre ursprünglichen Behauptungen gebunden. Was sie allenfalls
anderes gedacht oder angenommen hat, kann nicht relevant sein. Es ist vom kla-
ren Wortlaut der Behauptungen der Parteien auszugehen. Das von der Beklagten
vorgebrachte Verständnis des Beweisauflagebeschlusses vom 2. Mai 2013 ent-
spricht weder diesen Behauptungen, dem Wortlaut des Bundesgerichtsentschei-
des noch demjenigen der Kammer vom 14. Januar 2013 (Urk. 213 S. 4 unten).
Das Bundesgericht hat unmissverständlich festgehalten, die Beklagte trage die
Beweislast für den Nachweis, dass sie die Aktien an der Börse gekauft habe
(Urk. 210 S. 7 = Urk. 185c = BGE 138 III 781 E. 3.5.3). Sämtliche gegenteiligen
Behauptungen der Beklagten zielen daher ins Leere (z.B. Urk. 218 und 253). Ent-
gegen ihrer Auffassung handelt es sich somit nicht um einen irrelevanten Beweis-
satz (Urk. 260 S. 8). Wie die Vorinstanz zutreffend festhielt, ist daher am Element
des Börsenkaufs festzuhalten (Urk. 261 S. 7 mit Verweis auf Urk. 231 S. 5 ff.).
Der entsprechende Beweissatz ist von der Vorinstanz korrekt formuliert worden
und entspricht den Vorgaben der oberen Instanzen. Die von der Beklagten im Be-
rufungsverfahren dagegen erhobenen Argumente (Urk. 260 S. 3 ff.) sind daher
nicht stichhaltig.
3. Entgegen der Auffassung der Beklagten in ihrer Berufungsschrift
(Urk. 260 v.a. S. 6 ff.) ist die Herkunft der Aktien für die rechtliche Beurteilung ih-
rer Haftung entscheidrelevant, wie dies bereits im Entscheid der Kammer vom
12. April 2012 mit folgender Begründung festgehalten wurde: Es ist davon auszu-
gehen, dass die C._ mit dem Verkauf von Aktien aus Eigenbeständen eine
Treuwidrigkeit begangen hat, da sie Aktien verkauft hat, obwohl ihr bewusst sein
musste, dass ein erhebliches Informationsgefälle zwischen ihr und denjenigen
Kunden bestanden hat, die die Aktien tatsächlich kauften, indem sie über ein Insi-
derwissen verfügte, dass der Kläger (bzw. die Kleinaktionäre) nicht haben konn-
- 22 -
ten und das eben dazu geführt hat, dass die C._ keine Aktien aus den Ei-
genbeständen mehr verkaufen wollte. Es war der Beklagten deshalb auch be-
wusst, dass sie ansonsten ihre Beteiligungen und damit ihr Risiko zulasten der
nicht im selben Umfang über die Vorgänge bei der D._ Holding AG informier-
ten (Klein)Aktionäre reduziert hätte. Es versteht sich von selbst, dass auch bei ei-
nem Verkauf von Aktien der D._ Holding AG aus Eigenbeständen der
C._ am 28. Juni 1996 von einer Treuwidrigkeit und damit einem Verstoss
gegen Art. 398 Abs. 2 OR im Sinne einer Verletzung der auftragsrechtlichen
Treuepflicht auszugehen ist (Urk. 206 S. 14 f.). An diese Ausführungen ist die Be-
rufungsinstanz gebunden. Sie erscheinen auch nach wie vor zutreffend. Entgegen
der Auffassung der Beklagten besteht eben gerade ein Unterschied zu einem
Börsenkauf, weil in der vorliegenden Konstellation beim Verkauf aus Eigenbe-
ständen ein klarer Interessenskonflikt vorlag, welchen die Beklagte aufgrund ihres
Insiderwissens zu ihren Gunsten nutzen konnte, indem sie voraussichtlich wertlo-
se D._-Aktien mit einem Gewinn verkaufen konnte, welcher dem Käufer
demgemäss einen entsprechenden Verlust verursachte. Überdies konnte sie da-
mit ihren Eigenbestand reduzieren und entsprechend ihr Verlustrisiko minimieren.
Wie die Vorinstanz zutreffend feststellte - auf welche Ausführungen zu ver-
weisen ist - vermochte die Beklagte den geforderten Beweis bezüglich des Bör-
senkaufs nicht zu erbringen (Urk. 261 S. 7 ff.). Diese Beweiswürdigung wurde im
Berufungsverfahren nicht kritisiert. Die Beklagte anerkannte erstmals explizit,
dass die dem Kläger verkauften Aktien dem (übrigen) Eigenbestand entstammten
(Urk. 260 S. 13). Wie die Vorinstanz richtig folgerte (Urk. 261 S. 10), ist das Ver-
halten der C._ demzufolge als treuwidrig zu qualifizieren. Es kann dazu auch
auf die obigen Ausführungen verwiesen werden. Die Vorinstanz ging davon aus,
dass auch die übrigen Voraussetzungen der Haftung der Beklagten, welche be-
reits im Urteil der Vorinstanz vom 13. Juli 2010 (Urk. 181 S. 10 ff.) und im Urteil
der Kammer vom 12. April 2012 (Urk. 185b S. 9 f.) dargelegt worden waren, erfüllt
seien. Aufgrund des Konkurses der D._ Holding AG hätten die Aktionäre un-
bestrittenermassen einen Totalverlust erlitten. Dieser setze sich bezüglich des
Klägers aus dem Kaufpreis zuzüglich Kommission und Gebühren zusammen und
belaufe sich auf insgesamt Fr. 42'120.45 (Urk. 261 S. 10 mit Verweis auf
- 23 -
Urk. 16/3). Der Kausalzusammenhang zwischen dem treuwidrigen Verhalten der
Beklagten und diesem Schaden wurde von der Vorinstanz ebenfalls bejaht. Hätte
der Kläger denselben Wissensstand wie die Beklagte gehabt, hätte er den Aktien-
kauf mit grosser Wahrscheinlichkeit nicht getätigt. Es kann hiezu auf die zutref-
fende Begründung verwiesen werden, welcher zu folgen ist (Urk. 261 S. 10). Die
Beklagte setzte sich damit nicht konkret auseinander, sondern bestritt lediglich
pauschal die Voraussetzungen für eine Haftung, was jedoch für eine genügende
Berufungsbegründung nicht ausreichend ist (Urk. 260, v.a. S. 6).
Zusammenfassend ist die Klage demnach gutzuheissen und die Beklagte zu
verpflichten, dem Kläger Fr. 42'120.45 zuzüglich Zins zu 5% seit dem 3. Juli 1996
zu bezahlen.
IV.
1. a) Die Vorinstanz setzte die Gerichtsgebühr für ihr Verfahren auf
Fr. 9'840.-- fest (plus Fr. 120.-- für die Zeugenentschädigung). Da die Vorinstanz
davon ausging, dass der Kläger unnötigerweise Kosten verursacht habe, wurden
ihm diese Gerichtskosten zu 1⁄4 und der Beklagten zu 3⁄4 auferlegt (Urk. 261 S. 11
f.). Für die drei vorangegangenen obergerichtlichen Verfahren vom 15. Juli 2008
(Urk. 144), 12. April 2012 (Urk. 185c) und 14. Januar 2013 (Urk. 213) musste die
Vorinstanz keine Kostenfolgen regeln. Es kann auf die entsprechende Begrün-
dung der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 261 S. 12).
b) Die Parteientschädigung für den Kläger wurde von der Vorinstanz auf
Fr. 16'000.-- festgesetzt (Urk. 261 S. 13). Ausserdem wurde die Beklagte ver-
pflichtet, dem Kläger für das Berufungsverfahren LB100068 eine Prozessent-
schädigung von Fr. 5'000.-- zu bezahlen (Urk. 261 S. 13).
c) Diese Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen für das erstin-
stanzliche Verfahren und das Verfahren LB100068 wurde von den Parteien im
Berufungsverfahren nicht kritisiert (Urk. 260 und Urk. 266). Sie ist zu bestätigen.
2.a) Die Entscheidgebühr für das Berufungsverfahren ist auf Fr. 4'920.--
festzusetzen (§ 4 Abs. 1 und 2, § 12 Abs. 1 und 2 GebVO) und der unterliegen-
- 24 -
den Beklagten aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Beklagte hatte einen Vor-
schuss in dieser Höhe geleistet (Urk. 264), welcher für die Deckung der Gerichts-
kosten zu verwenden ist.
b) Die Parteientschädigung für das Berufungsverfahren ist gemäss den §§ 4
Abs. 1 und 2, 11 Abs. 1, 13 Abs. 1 und 2 AnwGebVO festzulegen. Die Parteient-
schädigung, welche die vollumfänglich unterliegende Beklagte zu bezahlen hat
(Art. 106 Abs. 1 ZPO), ist auf Fr. 4'000.-- zu bemessen, mangels Antrages ohne
zusätzliche Mehrwertsteuer.