Decision ID: e911435d-600c-4890-8716-3902015762f1
Year: 2020
Language: de
Court: SG_KGN
Chamber: SG_KGN_999
Canton: SG
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: 

Sachverhalt
A.
A._ meldete sich im September 2016 zum Bezug von Ergänzungsleistungen zu
einer Altersrente der AHV an (act. G 5.1.14). Er gab an, er lebe seit dem Jahr 1982 in
der Schweiz, besitze aber nicht das Schweizerbürgerrecht, sondern sei
Staatsangehöriger von B._. Er lebe zusammen mit seiner Ehefrau von der Altersrente
der AHV und einer kleinen Rente aus der beruflichen Vorsorge. Im Februar 2014 habe
er eine Kapitalauszahlung von 122’071 Franken erhalten. Der aktuelle Vermögensstand
liege bei 5’933 Franken. In der Regel befinde er sich nur zweimal pro Jahr für jeweils
drei bis vier Wochen zu Besuchszwecken im Ausland; selten komme noch eine Woche
hinzu, beispielsweise bei Todesfällen im Herkunftsland. Am 1. Dezember 2016 forderte
die EL-Durchführungsstelle den EL-Ansprecher auf (act. G 5.1.12), die
Steuerveranlagungsverfügungen für die Jahre 2013 und 2014 sowie die detaillierten
Bankauszüge für die Jahre 2015 und 2016 einzureichen. Der EL-Ansprecher solle
zudem angeben, was mit dem von der Vorsorgeeinrichtung ausbezahlten Kapital
geschehen sei und ob ihm früher eine Liegenschaft in B._ gehört habe. Am 23.
Dezember 2016 forderte die EL-Durchführungsstelle zusätzlich die Reisepässe des EL-
Ansprechers und der Ehefrau an (act. G 5.1.11).
A.a.
Gleichentags ging bei der EL-Durchführungsstelle die Antwort des EL-
Ansprechers auf das Schreiben vom 1. Dezember 2016 ein (act. G 5.1.10). Der EL-
Ansprecher machte geltend, er habe nie eine Liegenschaft in B._ besessen. Den
Bankauszügen der Jahre 2015 und 2016 liess sich entnehmen, dass der EL-
Ansprecher immer wieder grössere Summen Bargeld abgehoben hatte. Die Bezüge
A.b.
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waren mehrheitlich in der Schweiz, teilweise aber auch in B._ erfolgt, wobei die
Bezüge in B._ betragsmässig deutlich geringer ausgefallen waren als jene in der
Schweiz. Am 4. Januar 2017 reichte der EL-Ansprecher die Reisepässe ein (act. G
5.1.9). In einem Begleitschreiben gab er an, er habe sieben Kinder, von denen lediglich
zwei in der Schweiz lebten und das erst seit etwa zehn Jahren. In der Vergangenheit
habe er seine in B._ lebenden Kinder immer wieder finanziell unterstützen müssen
(„Ausbildung und Hochzeiten“). Dafür habe er Schulden bei Bekannten aufnehmen
müssen. Bei seiner Pensionierung habe er sich sein Sparguthaben bei der beruflichen
Vorsorge teilweise als Kapitalleistung auszahlen lassen, um diese Schulden zu
begleichen. Dafür könne er keine Belege einreichen, weil es in seinem Land nicht üblich
sei, dafür schriftliche Verträge aufzusetzen. Den Stempeln der Reisepässe liess sich
entnehmen, dass der EL-Ansprecher und seine Ehefrau am 9. Januar 2010, am 4. April
2010, am 3. Juni 2010, am 17. Juli 2010, am 7. und am 21. August 2010, am 14.
Oktober 2010, am 5. Januar 2011, am 2. April 2011, am 21. Mai 2011, am 16./17. Juli
2011, am 5. August 2011, am 28. September 2011, am 12. Oktober 2011, am 29.
Dezember 2011, am 5. und am 25. April 2012, am 26. Juli 2012, am 20. August 2012,
am 8. September 2012, am 17./18. Oktober 2012, am 1. und am 20. Dezember 2012,
am 26. Januar 2013, am 1. und am 10. Februar 2013, am 16./17. März 2013, am 2. Mai
2013, am 13. Juli 2013, am 10./11. August 2013, am 31. Oktober 2013, am 30.
November 2013, am 1. und am 7. Dezember 2013, am 19. und am 22. Januar 2014, am
15./16. Februar 2014, am 10. Mai 2014, am 17./18. und am 25. September 2014, am
30. November 2014, am 31. Dezember 2014, am 1. Januar 2015, am 9. April 2015, am
9. August 2015, am 15. Oktober 2015, am 14. Mai 2016, am 17. und am 31. Juli 2016,
am 21. September 2016 sowie am 17. und am 27. November 2016 die Landesgrenzen
überquert hatten.
Mit einer Verfügung vom 10. Juli 2017 wies die EL-Durchführungsstelle das
Leistungsbegehren mit der Begründung ab (act. G 5.1.5), der EL-Ansprecher habe sich
im Jahr 2016 während insgesamt mindestens 104 Tagen im Ausland aufgehalten,
weshalb er die Karenzfrist nicht erfüllt habe. Die unvollständigen Stempel in den
Reisepässen belegten zusammen mit den Daten der Bargeldbezüge im Ausland
nämlich, dass sich der EL-Ansprecher zumindest vom 1. Januar bis zum 19. Januar
2016, vom 13. Februar bis zum 16. Februar 2016, vom 3. Mai bis zum 5. Mai 2016, vom
A.c.
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10. Mai bis zum 19. Juni 2016, vom 25. August bis zum 21. September 2016 und vom
13. Dezember bis zum 31. Dezember 2016 im Ausland aufgehalten haben müsse.
Gegen diese Verfügung liess der nun anwaltlich vertretene EL-Ansprecher am 7.
August 2017 eine Einsprache erheben (act. G 5.1.3). Seine Rechtsvertreterin
beantragte die Aufhebung der angefochtenen Verfügung und die Zusprache von
Ergänzungsleistungen. Zur Begründung führte sie an (act. G 5.2.23), der
Lebensmittelpunkt des EL-Ansprechers befinde sich eindeutig in der Schweiz. Vom 1.
Januar bis zum 19. Januar 2016 habe er sich nicht im Ausland aufgehalten. Mehrere
Zeugen könnten bestätigen, dass er in dieser Zeit hier in der Schweiz gewesen sei. Die
beiden Bargeldbezüge im Ausland vom 2. Januar 2016 und vom 15. Januar 2016 seien
vom Sohn getätigt worden, der über eine Generalvollmacht für das Bankkonto des EL-
Ansprechers verfüge. Die Annahme der EL-Durchführungsstelle, der EL-Ansprecher
habe sich im Februar 2016 zwei Tage im Ausland aufgehalten, weil am 13. Februar
2016 im Ausland Bargeld bezogen worden sei, sei „schlicht und einfach willkürlich“.
Zutreffend sei dagegen, dass sich der EL-Ansprecher anfangs Mai 2016 über das
Wochenende in Italien bei seiner Tochter aufgehalten habe. Entgegen der Ansicht der
EL-Durchführungsstelle habe sich der EL-Ansprecher nicht bereits am 10. Mai 2016,
sondern erst am 14. Mai 2016 für Ferien in sein Herkunftsland begeben, wie die
Einträge in den Reisepässen zeigten. Der letzte Bargeldbezug im Ausland datiere vom
7. Juni 2016, weshalb „maximal“ von einem Auslandaufenthalt in der Zeit vom 14. Mai
2016 bis zum 7. Juni 2016 auszugehen sei, was mit der Angabe des EL-Ansprechers
im Anmeldeformular korrespondiere, er halte sich jeweils für drei bis vier Wochen in
seinem Herkunftsland auf. Auch im September 2016 habe sich der EL-Ansprecher in
seinem Herkunftsland aufgehalten, aber nicht so lange, wie die EL-Durchführungsstelle
behauptet habe. Er sei am 21. September 2016 in die Schweiz zurückgekehrt, aber
nicht bereits am 25. August 2016 ausgereist. Am 4. September 2016 habe er noch in
der Schweiz Bargeld bezogen; der erste Auslandsbezug sei erst am 8. September 2016
erfolgt. Für den angeblichen Auslandaufenthalt vom 13. Dezember bis zum 31.
Dezember 2016 gebe es in den Akten keinen Anhaltspunkt. Auch im Jahr 2015 habe
sich der EL-Ansprecher übrigens nicht mehr als 90 Tage im Ausland aufgehalten. Der
Hausarzt des Versicherten bestätigte am 20. Dezember 2017, dass dieser sich am 22.
und am 27. Dezember 2016 zu Konsultationen in seiner Praxis befunden habe (act. G
5.2.19). Mit einer Verfügung vom 1. März 2018 widerrief die EL-Durchführungsstelle die
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angefochtene Verfügung vom 10. Juli 2017, um das Abklärungsverfahren –
insbesondere betreffend die Erfüllung der Karenzfrist – weiter zu führen (act. G 5.2.17).
Am 6. März 2018 forderte die EL-Durchführungsstelle den EL-Ansprecher auf
anzugeben (act. G 5.2.14), wann genau er sich ab Januar 2014 jeweils im Ausland
aufgehalten habe, seit wann seine Söhne eine Bankvollmacht hätten, für welche
Zwecke das Vorsorgekapital verwendet worden sei und weshalb der EL-Ansprecher
keinen Mietzins bezahlt habe. Zudem würden die detaillierten Bankauszüge der Jahre
2013 und 2014 benötigt. Der EL-Ansprecher liess am 22. März 2018 geltend machen
(act. G 5.2.12), die EL-Durchführungsstelle strapaziere die Mitwirkungspflicht über
Gebühr. Die massgebenden Unterlagen befänden sich bereits bei den Akten; die
verlangten Bankauszüge für die Jahre 2013 und 2014 lägen der Eingabe bei (vgl. act. G
5.2.13). Es bestehe kein Grund, die Angaben des EL-Ansprechers anzuzweifeln. An die
genauen Reisedaten könne er sich beim besten Willen nicht mehr erinnern. Für das
Jahr 2014 enthalte der Reisepass lediglich wenige Einträge, die einen
Auslandaufenthalt in der Zeit vom 19. Januar 2014 bis zum 16. Februar 2014 und einen
in der Zeit vom 17. bis zum 25. September 2014 belegten. Den Bankauszügen lasse
sich entnehmen, dass im Jahr 2014 praktisch keine Bezüge im Ausland erfolgt seien.
Die Ehefrau besitze seit Mai 2008 eine Bankvollmacht. Einem der Söhne sei im Oktober
2010 eine Vollmacht erteilt worden, einem zweiten im März 2011. Die Vollmachten
sollten Bankgeschäfte in Ausnahmesituationen ermöglichen, beispielsweise bei
gesundheitlichen Problemen des EL-Ansprechers. Zum Konto gebe es nur eine
Bankkarte, die nur in äussersten Ausnahmefällen aus der Hand gegeben werde.
Beispielsweise sei die Karte einem der Söhne im Januar 2016 für einen längeren
Aufenthalt im Herkunftsland übergeben worden. Die Verwendung des Vorsorgekapitals
könne der EL-Ansprecher nicht mehr im Detail aufzeigen; das würde seine
Mitwirkungspflicht ohnehin überstrapazieren. Der Hauptanteil der Kapitalauszahlung sei
zur Begleichung von Schulden aus familiären Unterstützungspflichten verwendet
worden. Etwa 50’000 Franken habe der EL-Ansprecher an seinen Schwager
überwiesen, der allerdings mittlerweile verstorben sei. Dessen Sohn könne die
Rückzahlungen jedoch bezeugen. Der EL-Ansprecher habe auch Beiträge von
insgesamt rund 6’000 Franken an die AHV nachzahlen müssen. Zudem habe er das
Vermögen zur Bestreitung des Lebensbedarfs anzehren müssen. Die
A.d.
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Kapitalauszahlung habe eine Kapitalsteuer von 6’500 Franken zur Folge gehabt, die mit
dem Geld habe beglichen werden müssen. Für etwa 4’000 Franken habe sich der EL-
Ansprecher eine neue Wohnungseinrichtung gegönnt. Schliesslich habe er sich noch
ein Auto für 3’500 Franken gekauft. Den Mietzins habe der EL-Ansprecher mangels
Geld nicht bezahlen können. Einer der Söhne habe deshalb jeweils den Mietzins
bezahlen müssen, wie aus den vorhandenen Akten ersichtlich sei. Am 10. August 2018
erliess die EL-Durchführungsstelle eine weitere Verfügung, mit der sie das Leistungs
begehren erneut abwies (act. G 5.2.11). Zur Begründung führte sie aus, der EL-
Ansprecher besitze entgegen seiner Angabe zwei Bankkarten, nämlich eine Kontokarte
und eine Maestrokarte. Gemäss den Kontoauszügen habe er in aller Regel die
Kontokarte für Barbezüge verwendet. Im Dezember 2016 habe er die Maestrokarte
benutzt. Es entspreche nicht der allgemeinen Lebenserfahrung, dass eine Person zwei
Bankkarten auf sich trage und diese je nach Lust und Laune einsetze. Die beiden
Karten müssten folglich zwei verschiedene Besitzer haben. Weil der EL-Ansprecher
angegeben habe, dass er die Bankkarte nur in Ausnahmefällen aus der Hand gegeben
habe, müsse davon ausgegangen werden, dass sich die Maestrokarte die meiste Zeit
in seinem Besitz befunden habe. Die allermeisten Bankbezüge seien aber mit der
anderen Karte und folglich nicht vom EL-Ansprecher getätigt worden. „Dadurch
decken sich auch die Passeinträge mit den Maestroabhebungen in der Schweiz und im
Ausland“. Deshalb müsse davon ausgegangen werden, dass sich der EL-Ansprecher
im Jahr 2016 während wesentlich mehr als 90 Tagen im Ausland aufgehalten habe. Im
Übrigen habe der Sohn selbst dann den Mietzins bezahlt, als sich vorübergehend über
100’000 Franken auf dem Bankkonto des EL-Ansprechers befunden hätten (März bis
Mai 2014), weshalb die Angabe des EL-Ansprechers, der Sohn habe den Mietzins
wegen der finanziellen Notlage übernommen, unglaubwürdig sei. Wesentlich
wahrscheinlicher sei, dass der EL-Ansprecher im Ausland gelebt habe, während sein
Sohn die Wohnung in der Schweiz für sich benutzt habe.
Am 6. September 2018 liess der EL-Ansprecher eine Einsprache gegen die Ver
fügung vom 10. August 2018 erheben (act. G 5.2.9). Seine Rechtsvertreterin beantragte
die Aufhebung der angefochtenen Verfügung und die Zusprache von
Ergänzungsleistungen. Zur Begründung führte sie an, die „schmale und teilweise
schlicht aus der Luft gegriffene Begründung“ der EL-Durchführungsstelle lege „nicht
A.e.
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ansatzweise“ die Nichteinhaltung der Karenzfrist dar. Obwohl es eigentlich nicht seine,
sondern die Aufgabe der Beschwerdegegnerin gewesen sei, den Sachverhalt
abzuklären, habe der EL-Ansprecher bereits hinreichend belegt, dass er sich im Jahr
2016 höchstens 47 Tage im Ausland aufgehalten habe. Die EL-Durchführungsstelle sei
„in keinster Art und Weise“ auf die Eingaben des EL-Ansprechers eingegangen. Die
Begründung der angefochtenen Verfügung ziele ins Leere. Es sei völlig üblich, dass
eine Person zwei Bankkarten besitze und diese nach Belieben einsetze. Bezüglich der
Mietzinszahlungen erweckten die „Verwirrung stiftenden Mutmassungen“ der
Beschwerdegegnerin den Eindruck, beim EL-Ansprecher handle es sich um einen
„Kriminellen, dessen Machenschaften man nun durchschaut hätte“. Für eine solche
Annahme gebe es aber keine Anhaltspunkte. Der EL-Ansprecher habe sich einen Teil
seines Sparguthabens nur deshalb als Kapital auszahlen lassen, weil er gezwungen
gewesen sei, Schulden zu begleichen. Deshalb habe sich dieses Kapital dann auch nur
sehr kurz auf seinem Konto befunden. Trotz des vorübergehend hohen Kontostandes
sei der EL-Ansprecher nicht in der Lage gewesen, den Mietzins zu bezahlen. Damals
habe der Sohn übrigens noch in der elterlichen Wohnung gelebt. Am 31. Januar 2019
forderte die EL-Durchführungsstelle den EL-Ansprecher auf (act. G 5.2.5), die
Auszahlungsquittungen für die Bargeldbezüge vom 25. Januar 2016, vom 4. März
2016, vom 24. August 2016, vom 24. Oktober 2016 und vom 2. Dezember 2016
einzureichen. Sie wies darauf hin, dass es sich wohl von selbst verstehe, dass die
Unterschrift auf den Quittungen ersichtlich sein müsse. Der EL-Ansprecher reichte die
verlangten Quittungen am 6. Februar 2019 ein (act. G 5.2.4). Abgesehen von der
Quittung für den Geldbezug vom 24. August 2016 wiesen alle Quittungen eine der
Unterschrift des EL-Ansprechers gleichende Unterschrift aus. Der EL-Ansprecher liess
geltend machen, das Vorgehen der EL-Durchführungsstelle sei äusserst befremdlich.
Mit den nun eingereichten Unterlagen sei das ungerechtfertigte Misstrauen der EL-
Durchführungsstelle nun „hoffentlich und endlich“ beseitigt. Ein Sachbearbeiter der EL-
Durchführungsstelle notierte am 13. März 2019, die Unterschrift auf den
Auszahlungsbelegen entspreche nicht der Unterschrift des EL-Ansprechers (act. G
5.2.3). Mit einem Entscheid vom 1. April 2019 wies die EL-Durchführungsstelle die
Einsprache gegen die Verfügung vom 10. August 2018 ab (act. G 5.2.2). Zur
Begründung führte sie aus, der EL-Ansprecher habe teilweise widersprüchliche und
wahrheitswidrige Aussagen gemacht. So sei nicht nachvollziehbar, weshalb er die
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B.

Erwägungen
1.
Da dieses Beschwerdeverfahren die Überprüfung des angefochtenen Einsprache
Existenz einer zweiten Bankkarte verschwiegen habe. Unter den vorliegenden
Umständen müsse eine solche Intransparenz als ein negatives Indiz betreffend die
Erfüllung der Karenzfrist gewertet werden. Angesichts der konkreten Anhaltspunkte für
länger dauernde Auslandaufenthalte müsse sich die letztlich verbleibende
Beweislosigkeit zu Ungunsten des EL-Ansprechers auswirken, weshalb sein
Leistungsbegehren zu Recht abgewiesen worden sei.
Am 17. Mai 2019 liess der EL-Ansprecher (nachfolgend: der Beschwerdeführer)
eine Beschwerde gegen den Einspracheentscheid vom 1. April 2019 erheben (act. G 1).
Seine Rechtsvertreterin beantragte die Aufhebung des angefochtenen
Einspracheentscheides und die Rückweisung der Sache an die EL-Durchführungsstelle
(nachfolgend: die Beschwerdegegnerin) zur Berechnung des
Ergänzungsleistungsanspruchs. Zur Begründung führte sie an, die
Beschwerdegegnerin habe im angefochtenen Einspracheentscheid „gänzlich
unbegründet“ festgehalten, dass die Karenzfrist im Jahr 2016 überwiegend
wahrscheinlich unterbrochen worden sei. Der Einspracheentscheid sei „unzutreffend
und unter klaren Verletzungen in der Sachverhaltsfeststellung und der
Beweiswürdigung sowie der Verkennung des Untersuchungsgrundsatzes und der Mit
wirkungspflichten“ ergangen. Die „schmale und teilweise schlicht aus der Luft
gegriffene Begründung“ beschränke sich auf „blosse, durch keinerlei Fakten gestützte
Behauptungen“, die teilweise „sogar mehrfach durch die Akten widerlegt“ worden
seien.
B.a.
Die Beschwerdegegnerin beantragte am 18. Juni 2019 unter Hinweis auf die
Erwägungen des angefochtenen Einspracheentscheides die Abweisung der
Beschwerde (act. G 5).
B.b.
Der Beschwerdeführer verzichtete auf eine Replik (act. G 7).B.c.
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entscheides auf seine Rechtmässigkeit bezweckt, muss sein Gegenstand jenem des
Einspracheverfahrens entsprechen. Bei jenem hat es sich um ein („echtes“)
Rechtsmittelverfahren gehandelt; sein Zweck hat sich also auf die Überprüfung der
Verfügung vom 10. August 2018 beschränkt. Folglich hat der Gegenstand des
Einspracheverfahrens jenem des vorangegangenen Verwaltungsverfahrens
entsprechen müssen. Dieses hatte die Prüfung eines erstmaligen Begehrens um die
Zusprache einer Ergänzungsleistung zum Gegenstand gehabt. Im
Verwaltungsverfahren und damit auch im anschliessenden Einspracheverfahren hat
also umfassend geprüft werden müssen, ob sämtliche Anspruchsvoraussetzungen zum
Bezug einer Ergänzungsleistung erfüllt gewesen sind; bei einer Bejahung dieser Frage
wären auch sämtliche Berechnungspositionen zu prüfen gewesen. Folglich muss auch
in diesem Beschwerdeverfahren umfassend geprüft werden, ob der Beschwerdeführer
im hier massgebenden Zeitraum ab September 2016 die Anspruchsvoraussetzungen
zum Bezug einer Ergänzungsleistung erfüllt hat.
2.
Laut dem Art. 5 Abs. 1 ELG haben ausländische Staatsangehörige nur dann einen
Anspruch auf eine Ergänzungsleistung, wenn sie sich rechtmässig in der Schweiz
aufhalten und wenn sie sich unmittelbar vor dem Zeitpunkt, ab dem die
Ergänzungsleistung verlangt wird, während zehn Jahren ununterbrochen in der
Schweiz aufgehalten haben. Da die Schweiz mit B._ kein
Sozialversicherungsabkommen geschlossen hat, das eine davon abweichende
Regelung enthalten würde, hat der Anspruch des Beschwerdeführers auf eine
Ergänzungsleistung ab September 2016 einen ununterbrochenen Aufenthalt des
Beschwerdeführers in der Schweiz während der im Art. 5 Abs. 1 ELG geregelten
Karenzfrist, das heisst im Zeitraum von September 2006 bis und mit August 2016
vorausgesetzt. Im Schrifttum (vgl. Ralph Jöhl/Patricia Usinger, Ergänzungsleistungen
zur AHV/IV, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Band XIV Soziale Sicherheit,
3. Aufl. 2016, Rz. 32) und in der Rechtsprechung (vgl. etwa den Entscheid EL 2018/42
des St. Galler Versicherungsgerichtes vom 19. Juni 2020) ist bislang davon
ausgegangen worden, dass der Sinn und Zweck der Karenzfrist darin bestehe, jene
Personen vom Bezug einer Ergänzungsleistung auszuschliessen, die zwar die
allgemeinen Anspruchsvoraussetzungen des Art. 4 ELG erfüllen, aber keine intensive
Bindung respektive keine besondere „Affinität“ zur Schweiz aufweisen. Diese
Interpretation des Art. 5 Abs. 1 ELG hält einer kritischen Würdigung nicht stand, denn
dem Gesetzgeber kann nicht unterstellt werden, dass er den Anspruch auf eine
Ergänzungsleistung, also auf eine Versicherungsleistung, von einer kaum objektiv
2.1.
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fassbaren inneren Einstellung der Anspruchssteller zur Schweiz hat abhängig machen
wollen. Wenn tatsächlich die Affinität eines EL-Ansprechers zur Schweiz massgebend
wäre, dann müssten wohl teilweise selbst sehr lange dauernde Auslandaufenthalte
ohne Einfluss auf die Erfüllung der Karenzfrist bleiben. Wenn der EL-Ansprecher
nämlich nachweisen könnte, dass seine Affinität zur Schweiz noch immer vorhanden
und „ausreichend intensiv“ ist, dürfte ihm eine Ergänzungsleistung nicht gestützt auf
den Art. 5 Abs. 1 ELG verweigert werden, was aber augenscheinlich zu einem vom
Gesetzgeber unerwünschten Ergebnis führen würde. Aus versicherungsrechtlicher
Sicht muss es sich bei der Karenzfrist um einen Vorbehalt handeln, der verhindern soll,
dass jeder im Sinne des Art. 4 anspruchsberechtigte ausländische EL-Ansprecher
unabhängig davon, wie lange er sich bereits in der Schweiz aufhält, eine
Ergänzungsleistung erhält. Dieser Vorbehalt kann mit einem Vorbehalt im Rahmen der
überobligatorischen beruflichen Vorsorge verglichen werden, der während eines
bestimmten Zeitraums eine Leistungspflicht der Vorsorgeeinrichtung beispielsweise für
die Folgen bestimmter Krankheiten ausschliesst (vgl. Art. 331c OR). Nur Personen, die
die „Wartefrist“ des Art. 5 Abs. 1 ELG als zusätzliche Anspruchsvoraussetzung
bestanden haben und bei denen deshalb dieser Vorbehalt entfallen ist, sollen eine
Ergänzungsleistung beziehen können. Die Karenzfrist zielt also nicht auf eine
Beweiserleichterung bezüglich der kaum nachzuweisenden Affinität zur Schweiz ab,
sondern sie stellt vielmehr eine objektive Hürde dar, die von ausländischen
Staatsangehörigen zusätzlich zu den Anspruchsvoraussetzungen des Art. 4 ELG zu
meistern ist. Der Umstand, dass diese zusätzliche Hürde nur von ausländischen
Staatsangehörigen gemeistert werden muss, dürfte wohl das Gleichbehandlungsgebot
verletzen und damit verfassungswidrig sein. Gemäss dem Art. 190 BV sind aber auch
verfassungswidrige Bestimmungen eines Bundesgesetzes für die Gerichte und für die
rechtsanwendenden Behörden verbindlich.
Der klare Wortlaut des Art. 5 Abs. 1 ELG, der die Erfüllung der Karenzfrist ohne
jede Ausnahme unmittelbar vor der Anmeldung zum Leistungsbezug verlangt, schliesst
die im Schrifttum (Jöhl/Usinger, a.a.O., Rz. 33) vertretene Interpretation aus, wonach
der Begriff „unmittelbar“ nicht wörtlich zu nehmen sei, denn diese Auslegung hätte zur
Folge, dass dieser Teil des Art. 5 Abs. 1 ELG völlig ignoriert werden müsste. Bei der
Anspruchsprüfung darf es also einzig darauf ankommen, ob sich ein EL-Ansprecher,
der kein Schweizer Staatsangehöriger ist, in den zehn Jahren vor dem Zeitpunkt, ab
dem die Ergänzungsleistungen verlangt werden, ununterbrochen in der Schweiz
aufgehalten hat. Die Karenzfrist kann also nicht „auf Vorrat“ erfüllt werden. Das
bedeutet unter anderem auch, dass die Erfüllung der Karenzfrist bei jedem
Leistungsbegehren neu für die unmittelbar der aktuellen Anmeldung vorangehende Zeit
2.2.
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zu prüfen ist. Der Art. 5 Abs. 1 ELG lässt den „Lebensmittelpunkt“ in der Schweiz nicht
genügen, sondern er fordert einen ununterbrochenen Aufenthalt in der Schweiz in den
zehn Jahren vor der Anmeldung zum Leistungsbezug. Würde man den Wortlaut des
Art. 5 Abs. 1 ELG auch in Bezug auf das Wort „ununterbrochen“ als klar betrachten,
müsste jedes Verlassen der Schweiz, auch nur für wenige Stunden oder sogar Minuten,
den Lauf der Karenzfrist unterbrechen, sodass die zehnjährige Frist wieder von Neuem
zu laufen begänne. Die EL-Ansprecher wären also gezwungen, sich selbst in der
Schweiz „einzusperren“, und zwar bereits zu einer Zeit, in der sie noch gar nicht wissen
könnten, dass sie einmal in die Lage kommen würden, ihren Existenzbedarf nur noch
dank Ergänzungsleistungen decken zu können. Das Erfordernis eines absolut
ununterbrochenen zehnjährigen Aufenthaltes in der Schweiz unmittelbar vor der
Anmeldung zum Bezug von Ergänzungsleistungen schiesst also offensichtlich weit
über das vom Gesetzgeber verfolgte Ziel hinaus, ausländische Staatsangehörige im
Sinne eines Versicherungsvorbehaltes während der ersten zehn Jahre, in denen sie in
der Schweiz leben, vom Bezug von Ergänzungsleistungen auszuschliessen. Das Wort
„ununterbrochen“ kann deshalb nicht den wahren Willen des Gesetzgebers
wiedergeben. Die teleologische Interpretation des Art. 5 Abs. 1 ELG zwingt zu einer
Abweichung vom an sich klaren Wortlaut. Für die Auslegung muss entscheidend sein,
dass mit dem massgebenden Aufenthalt in der Schweiz während der Karenzfrist der
effektive Aufenthalt gemeint ist, der „nach dem Willen der versicherten Person während
einer gewissen Zeit aufrechterhalten bleiben soll“ (vgl. Ueli Kieser, ATSG-Kommentar,
4. Aufl. 2020, Art. 13 N 27). Der gewöhnliche Aufenthaltsort wird offensichtlich nicht ins
Ausland verlegt, wenn sich die betreffende Person für einige Stunden ins Ausland
begibt, um dort einzukaufen, wenn sie einige Tage im Ausland verbringt, um Verwandte
oder Bekannte zu besuchen, oder wenn sie zwei oder drei Wochen im Ausland Ferien
macht. Das ist in der Verwaltungspraxis, in der Rechtsprechung und im Schrifttum
schon längst erkannt worden. Die sich an der bundesgerichtlichen Auffassung
orientierenden Verwaltungsweisungen sehen vor (vgl. Rz. 2440.01 ff. der Wegleitung
über die Ergänzungsleistungen), dass ein Leistungsbegehren (erst dann) abzuweisen
sei, wenn sich ein EL-Ansprecher ohne einen triftigen oder zwingenden Grund während
eines Kalenderjahres mehr als drei Monate oder 92 Tage im Ausland aufgehalten habe.
Als triftige Gründe kämen nur berufliche Zwecke oder eine Ausbildung in Frage; als
zwingende Gründe gälten nur gesundheitliche Gründe oder andere Formen höherer
Gewalt, die eine Rückkehr in die Schweiz verunmöglichten. Anders als beim Erfordernis
der Erfüllung der Karenzfrist unmittelbar vor dem möglichen Anspruchsbeginn wird das
Wort „ununterbrochen“ durch die Abweichung von seinem engsten Begriffskern nicht
zum toten Buchstaben, denn dem entsprechenden Anliegen des Gesetzgebers wird in
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einer dem Sinn und Zweck der Karenzfrist Rechnung tragenden Interpretation
vollumfänglich nachgekommen.
Damit bleibt die Frage zu beantworten, wie die Abgrenzung zwischen den
irrelevanten und den einen Anspruch auf eine Ergänzungsleistung ausschliessenden
Auslandsaufenthalten vorzunehmen ist respektive ob die Aufsichtsbehörde in ihrer
Wegleitung über die Ergänzungsleistungen (WEL) die richtige Interpretation des Art. 5
Abs. 1 ELG vorgegeben hat. Die in der WEL enthaltene Vorgabe, dass allein anhand
der Anzahl von Tagen, die ein EL-Ansprecher während eines gewissen Zeitraums (92
Tage am Stück oder 92 Tage in einem Jahr) im Ausland verbracht hat, zu beurteilen sei,
ob die Karenzfrist des Art. 5 Abs. 1 ELG erfüllt worden sei, kann lediglich für sich in
Anspruch nehmen, dass sie eine einfache Methode zur Beantwortung der Frage ist, ob
ein EL-Ansprecher seinen gewöhnlichen Aufenthalt ins Ausland verlegt habe. Davon
abgesehen sind keine überzeugenden Gründe ersichtlich, die für die Richtigkeit dieser
Interpretation sprechen würden. So lässt sich weder in der WEL noch in den
entsprechenden Bundesgerichtsentscheiden eine Begründung dafür finden, dass die
massgebende Anzahl an Tagen mit Auslandaufenthalt gerade auf drei Monate
respektive 92 Tage am Stück beziehungsweise auf 92 Tage pro Kalenderjahr
festgesetzt worden ist. Genauso gut hätte man die Anzahl auf einen Tag pro Woche
respektive auf 52 oder 53 Tage pro Jahr, auf den üblichen Ferienanspruch eines
Arbeitnehmers von vier bis sechs Wochen pro Jahr oder aber auf eine andere, letztlich
aus der Luft gegriffene Zahl festlegen können. Die in der WEL vorgegebene starre
Regelung, wonach ab einer bestimmten Anzahl von Tagen, an denen sich ein EL-
Ansprecher im Ausland aufgehalten habe, die Verlegung des gewöhnlichen
Aufenthaltsortes ins Ausland fingiert werden müsse, lässt sich nicht überzeugend
rechtfertigen, sondern nur mit Beweiserleichterungsüberlegungen erklären. Zwar kann
die Anzahl der Tage, die ein EL-Ansprecher im Ausland verbracht hat, eines von
mehreren Indizien sein, die für oder gegen einen (andauernden) gewöhnlichen
Aufenthalt in der Schweiz sprechen, aber es besteht offensichtlich kein zwingender und
direkter Zusammenhang zwischen der Anzahl der Tage mit Auslandaufenthalt und dem
Ort des gewöhnlichen Aufenthaltes. Bei genauer Betrachtung ist es nicht die Dauer
eines Auslandaufenthaltes, sondern der Grund oder der Zweck eines
Auslandaufenthaltes, der darüber entscheidet, ob ein EL-Ansprecher seinen
gewöhnlichen Aufenthalt ins Ausland verlegt hat. Im konkreten Einzelfall mag es zwar
schwierig oder sogar unmöglich sein, den eigentlichen Grund oder Zweck eines
Auslandaufenthaltes zu ermitteln, aber in der weit überwiegenden Zahl der
Auslandaufenthalte von EL-Ansprechern werden es die konkreten Umstände erlauben
festzustellen, ob es sich dabei um eine Verlegung des gewöhnlichen Aufenthaltes ins
2.3.
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Ausland gehandelt hat. Die Dauer eines Auslandaufenthaltes kann dabei durchaus ein
Indiz, aber offensichtlich nicht das allein massgebende Kriterium sein. Vielmehr sind
auch alle anderen Indizien zu prüfen, wozu beispielsweise familiäre und
verwandtschaftliche Beziehungen in der Schweiz und im Herkunftsland, die
Wohnsituation in der Schweiz und im Herkunftsland oder eine Vereinsmitgliedschaft in
der Schweiz und im Herkunftsland gehören können. Im Übrigen gehen auch das
Bundesgericht und die Aufsichtsbehörde mit aller Selbstverständlichkeit davon aus,
dass die Dauer eines Auslandaufenthaltes für sich allein nicht in jedem Fall
massgebend sein kann, denn die sich auf die bundesgerichtliche Auffassung
stützenden Verwaltungsweisungen erlauben die Zusprache einer Ergänzungsleistung
selbst dann, wenn sich ein EL-Ansprecher während mehr als 92 Tagen am Stück oder
während mehr als 92 Tagen pro Kalenderjahr im Ausland aufgehalten hat. Das soll
dann der Fall sein, wenn triftige oder zwingende Gründe für den längeren
Auslandaufenthalt vorliegen. Die Verwaltungsweisungen tragen dem Sinn und Zweck
der massgebenden Gesetzesbestimmung also teilweise, aber nicht konsequent
Rechnung.
Die Akten enthalten verschiedene Hinweise darauf, dass der Beschwerdeführer
sich in den zehn der Anmeldung zum Leistungsbezug vorangehenden Jahren nicht
ununterbrochen im Sinne des Art. 5 Abs. 1 ELG in der Schweiz aufgehalten haben
könnte: Die ab dem Jahr 2010 gültigen beiden Reisepässe der Eheleute weisen trotz
der offensichtlichen Unvollständigkeit der Stempelungen für die Jahre 2010–2015 je
zwischen fünf und zehn Grenzübertritte aus; der Beschwerdeführer hat auch immer
wieder in B._ Bargeld bezogen; gemäss seinen Angaben leben fünf seiner sieben
Kindern in B._; einen wesentlichen Teil seines teilweise als Kapital bezogenen
Sparguthabens der beruflichen Vorsorge hat der Beschwerdeführer seinen – nicht
belegten – Aussagen zufolge in sein Herkunftsland transferiert, angeblich um damit
Schulden zu tilgen. Da die Einträge in den Reisepässen unvollständig sind, da keine
Belege zur angeblichen Schuldentilgung existieren, da der Mietzins für die gemäss dem
Mietvertrag vom Beschwerdeführer gemietete Wohnung mehrheitlich vom Sohn des
Beschwerdeführers bezahlt worden ist und da nicht bekannt ist, wer jeweils Bargeld im
Ausland und in der Schweiz bezogen hat, weil der Beschwerdeführer seiner Ehefrau
und seinen Söhnen Vollmachten auf sein Bankkonto eingeräumt hat und weil er
angegeben hat, dass nicht alle Geldbezüge von ihm selbst getätigt worden seien,
vermögen die Akten weder einen ununterbrochenen Aufenthalt des Beschwerdeführers
in der Schweiz im Sinne des Art. 5 Abs. 1 ELG während der Karenzfrist noch eine
Verlegung des gewöhnlichen Aufenthaltsortes ins Ausland mit dem erforderlichen
Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu belegen. Die
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Beschwerdegegnerin hat versucht, die Unsicherheit bezüglich des massgebenden
Sachverhaltes mit einer Würdigung der ihr vorliegenden Beweismittel zu überwinden,
aber ihre Beweiswürdigung steht auf wackligen Füssen, denn es ist entgegen der
Annahme der Beschwerdegegnerin nicht ausgeschlossen, dass der Beschwerdeführer
seine beiden Bankkarten abwechselnd für Geldbezüge verwendet hat. Die Annahme
der Beschwerdegegnerin, die beiden Karten seien aufgrund des „Einsatzmusters“
überwiegend wahrscheinlich von zwei verschiedenen Personen benutzt worden,
vermag deshalb nicht zu überzeugen. Damit steht nicht mit dem erforderlichen
Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit fest, wo der Beschwerdeführer
während der Dauer der Karenzfrist seinen gewöhnlichen Aufenthalt gehabt hat. Die
Beschwerdegegnerin hätte weitere Abklärungen vornehmen müssen. Der angefochtene
Einspracheentscheid ist deshalb in Verletzung der Untersuchungspflicht (Art. 43 Abs. 1
ATSG) ergangen; er muss aufgehoben werden.
Mit Blick auf die Fortsetzung des Verwaltungsverfahrens respektive der
Sachverhaltsabklärung ist darauf hinzuweisen, dass der Beschwerdeführer offenbar ein
falsches Verständnis von seiner Mitwirkungspflicht bei der Sachverhaltsabklärung (Art.
28 ATSG) hat. Zwar trifft es zu, dass die Sachverhaltsabklärung im
Sozialversicherungsverfahren von der Untersuchungspflicht der Verwaltung beherrscht
wird, aber diese Untersuchungspflicht muss selbstverständlich durch eine
Mitwirkungspflicht der versicherten Person ergänzt sein, da bestimmte Abklärungen
ohne die Mitwirkung der versicherten Person gar nicht möglich sind. Ohne die
Mitwirkung des Beschwerdeführers hätte die Beschwerdegegnerin beispielsweise
weder Belege über die Reisedaten noch Belege über Geldbezüge zu den Akten
nehmen können, weil nur der Beschwerdeführer selbst seinen Reisepass hat
herausgeben können und weil die Bank ohne die Zustimmung des Beschwerdeführers
keine Auskünfte erteilt hätte. Der vom Beschwerdeführer bereits während des
Verwaltungsverfahrens mehrfach vorgebrachte Hinweis, die Beschwerdegegnerin
würde seine Mitwirkungspflicht überstrapazieren, trifft deshalb offensichtlich nicht zu.
Angesichts der trotz der intensiven Bemühungen der Beschwerdegegnerin weiterhin
verbleibenden Sachverhaltsunsicherheit muss vielmehr davon ausgegangen werden,
dass die Beschwerdegegnerin die Mitwirkungspflicht des Beschwerdeführers noch
nicht ausreichend in Anspruch genommen hat. Die Parteien haben in diesem
Zusammenhang augenscheinlich auch übersehen, dass es der Art. 43 Abs. 3 ATSG der
Beschwerdegegnerin erlaubt, den Beschwerdeführer mit einem Druckmittel zur
Erfüllung seiner Mitwirkungspflicht anzuhalten, nämlich mit der Androhung, dass sie bei
einer Verletzung der ihm zumutbaren Mitwirkungspflicht sein Leistungsbegehren nicht
weiter behandeln werde.
2.5.
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3.
Gerichtskosten sind keine zu erheben (Art. 61 lit. a ATSG). Die Rückweisung einer
Sache zur weiteren Abklärung gilt rechtsprechungsgemäss hinsichtlich der
Entschädigungsfolgen als ein vollständiges Obsiegen der beschwerdeführenden Partei.
Die Beschwerdegegnerin hat dem Beschwerdeführer deshalb eine Parteientschädigung
auszurichten. Weil nicht eine umfangreiche Anspruchsberechnung mit verschiedenen
Ausgaben- und Einnahmenpositionen, sondern nur die Erfüllung der Karenzfrist als
einer Grundvoraussetzung eines allfälligen EL-Anspruchs umstritten gewesen ist,
erweist sich der erforderliche Vertretungsaufwand als deutlich unterdurchschnittlich.
Damit erscheint eine Parteientschädigung von 2’000 Franken (einschliesslich
Barauslagen und Mehrwertsteuer) als angemessen.