Decision ID: c28b62c4-3605-555e-94b4-e0440e32946a
Year: 2021
Language: fr
Court: FR_TC
Chamber: FR_TC_007
Canton: FR
Region: Espace_Mittelland
Law Area: public_law

attendu
qu'à la fin de l'année 2019, le Conseil communal de B._ a autorisé l'ouverture du restaurant et du magasin C._ de B._ le dimanche 15 décembre 2019, durant la période du marché de Noël;
que, par courriel du 11 décembre 2019, la société coopérative A._ s'est référée à cette décision et a déposé une demande d'autorisation de travailler ce jour-là auprès du Service public de l'emploi (ci-après: SPE);
que, par décision du 13 décembre 2019, la section "Marché du Travail" du SPE a refusé la demande précitée, motif pris que le besoin urgent n'était en l'espèce pas établi et qu'il ne se justifiait dès lors pas d'autoriser le travail le dimanche;
que, le 8 janvier 2020, A._ a formé réclamation contre cette décision auprès du SPE. Elle a conclu à son annulation et à ce qu'elle soit autorisée à ouvrir le magasin et le restaurant de C._ de B._ durant un dimanche précédant la période de Noël 2020, en même temps que le marché de Noël, ainsi que les années suivantes, moyennant un accord spécifique de la commune et du personnel. En substance, après avoir relevé que les collaborateurs concernés avaient donné leur consentement à l'ouverture requise, la société a fait valoir que le marché de Noël de B._ représentait un évènement d'importance régionale réunissant un nombre considérable de participants et de clientèle. La notion de besoin urgent devait donc être retenue. En outre, la requérante considérait que la décision du SPE était contraire au principe de l'égalité de traitement, dès lors que le magasin D._ du marché de Noël de E._ avait été autorisé à faire travailler ses employés;
que, par courrier du 13 octobre 2020, A._ a pris acte que l'édition 2020 du marché de Noël de B._ était annulée et que sa récente demande d'autorisation, vraisemblablement déposée le 7 octobre 2020, était devenue sans objet. Elle a en revanche déclaré que la réclamation formulée le 8 janvier 2020 était maintenue;
que, par décision du 6 septembre 2021, le SPE a, notamment, rejeté dite réclamation du 8 janvier 2020, confirmé la décision de l'Inspection du travail du 13 décembre 2019 et constaté que la succursale n'avait, à juste titre, pas pu faire travailler son personnel le dimanche 15 décembre 2019. Pour l'essentiel, il a considéré que, de par son emplacement, C._ de B._ n'entretenait pas de lien direct avec le marché de Noël, que la proximité géographique faisait défaut et qu'il n'existait aucune corrélation entre les deux. Se référant à une jurisprudence fédérale rendue en lien avec une affaire bernoise, le service précité a encore exposé que la question de la concurrence étrangère n'entrait pas en ligne de compte puisque B._ ne pouvait pas être considérée comme une localité frontalière. En outre, la société A._ ne pouvait pas se prévaloir d'une inégalité de traitement par rapport à D._ de E._, la situation étant différente de celle de C._ de B._. Au surplus, le service a relevé que le marché de Noël de B._ s'étendait sur trois jours, l'édition 2021 par exemple débutant le vendredi 10 décembre et se terminant le dimanche 12 décembre 2021, de sorte que C._ en question était déjà ouverte deux jours sur les trois jours d'affluence. Rien ne l'empêchait d'ailleurs, dans le cas d'espèce, d'étendre ses heures d'ouverture pour bénéficier de la clientèle du marché sans empiéter sur le travail du dimanche. Enfin, le SPE a rappelé que la succursale bénéficiait déjà
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d'ouvertures dominicales estivales du 1er avril au 31 octobre du fait qu'elle se trouvait en zone touristique, de sorte que les travailleurs étaient déjà mis à contribution sur une longue période;
qu'agissant le 4 octobre 2021, la société A._ interjette recours contre la décision du 6 septembre 2021 et conclut, sous suite de frais et dépens, à son annulation ainsi qu'à celle du 13 décembre 2019, et à ce qu'il lui soit délivré une autorisation d'ouvrir le magasin et le restaurant de C._ de B._ durant un dimanche précédant la période de Noël 2021, en même temps que le marché de Noël, ainsi que les années suivantes moyennant un accord spécifique de la commune de B._ et des collaborateurs concernés. En substance, la recourante relève que la succursale en question se trouve à moins de dix minutes à pied en ligne droite de la place exploitée par le marché de Noël, de sorte qu'on ne saurait nier purement et simplement la proximité géographique entre les deux et que l'activité du marché aura indéniablement des conséquences sur la fréquentation de C._ et de son restaurant. En outre, la ville de B._ étant située en zone frontalière des cantons de Berne et de Fribourg, et à proximité des cantons de Vaud et Neuchâtel, il existe un risque hautement probable que le refus d'ouverture dominicale temporaire péjore notablement sa situation par rapport à ses concurrentes situées à proximité. Pour ces motifs, le besoin urgent doit être reconnu. Enfin, en tant que D._ de E._ et C._ de B._ se trouvent en relation de concurrence directe, l'application du principe de l'égalité de traitement entre ces deux entreprises doit se faire d'un point de vue économique. Aucune différence ne peut intervenir si celle-ci a pour conséquence de favoriser, cas échéant désavantager, un acteur économique par rapport à son concurrent;
qu'invité à se déterminer, le SPE renonce à formuler de plus amples observations le 29 octobre 2021 et déclare maintenir son refus d'autoriser les collaborateurs concernés de C._ de travailler le dimanche du marché de Noël de B._;
qu'aucun autre échange d'écritures n'a eu lieu entre les parties;
qu'il sera fait état des arguments développés par celles-ci, dans les considérants en droit du présent arrêt, pour autant que cela soit utile à la résolution du litige;

considérant
qu'en principe, un recours doit répondre à un intérêt actuel pour être recevable. Il est exceptionnellement fait abstraction de l'exigence d'un intérêt actuel, lorsque la contestation peut se reproduire en tout temps dans des circonstances identiques ou analogues, que sa nature ne permet pas de la trancher avant qu'elle ne perde son actualité et que, en raison de sa portée de principe, il existe un intérêt public suffisamment important à la solution de la question litigieuse (ATF 135 I 79 consid. 1.1; cf. aussi ATF 131 II 670 consid. 1.2; 129 I 113 consid. 1.7);
qu'en l'espèce et étant rappelé que la décision attaquée porte sur une demande d'autorisation de faire travailler les employés de C._ de B._ et de son restaurant le dimanche 15 décembre 2019, il y a lieu de faire abstraction de l'absence d'intérêt actuel, dès lors que le recours soulève - en tant qu'il concerne l'existence ou non d'un besoin urgent rendant nécessaire les dérogations sollicitées à l'interdiction du travail le dimanche - une question qui revêt une portée de principe et qui pourrait se poser à nouveau dans des circonstances identiques ou similaires;
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que, cela étant, il convient de préciser que l'objet de la contestation se limite exclusivement à la demande d'autorisation déposée par la recourante en vue de faire travailler son personnel le 15 décembre 2019, étant relevé du reste qu'il ne figure au dossier aucune demande d'autorisation pour l'année 2021;
que, partant, la conclusion de la recourante tendant à l'octroi d'une autorisation pour 2021 et les années suivantes - qui sort du cadre précité - doit être déclarée irrecevable;
que, par ailleurs, déposé dans le délai et les formes prescrits (art. 79 ss du code fribourgeois du 23 mai 1991 de procédure et de juridiction administrative, CPJA; RSF 150.1), le présent recours est recevable en vertu de l'art. 114 al. 1 let. a CPJA, en relation avec l'art. 108 al. 2 de la loi fribourgeoise du 6 octobre 2010 sur l'emploi et le marché du travail (LEMT; RSF 866.1.1), sous réserve des conclusions formelles - irrecevables - tendant à la révocation des décisions initiales qui ont été remplacées par la décision sur réclamation litigieuse (cf. arrêt TF 2C_907/2018 du 2 avril 2019 consid. 1; ATF 134 II 142 consid. 1.4; cf. ég. arrêt TF 9C_134/2010 du 2 juillet 2010 consid. 4);
que, selon l'art. 77 al. 1 CPJA, le recours devant le Tribunal cantonal peut être formé pour violation du droit, y compris l'excès ou l'abus de pouvoir d'appréciation (let. a) et pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (let. b). Dans la mesure où aucune des situations prévues aux let. a à c de l'art. 78 al. 2 CPJA n'est réalisée en l'espèce, le Tribunal cantonal ne peut pas, dans le cas particulier, revoir l'opportunité de la décision entreprise;
que l'art. 18 al. 1 de la loi du 13 mars 1964 sur le travail (LTr; RS 822.11) interdit d'occuper des travailleurs du samedi à 23 heures au dimanche à 23 heures, sous réserve des exceptions prévues à l'art. 19 LTr;
qu'en vertu de l'art. 19 LTr, les dérogations à l’interdiction de travailler le dimanche sont soumises à autorisation (al. 1). Le travail dominical régulier ou périodique est autorisé lorsque des raisons techniques ou économiques le rendent indispensable (al. 2). Le travail dominical temporaire est autorisé en cas de besoin urgent dûment établi. L’employeur accorde une majoration de salaire de 50 % au travailleur (al. 3). Le travail dominical régulier ou périodique est soumis à l’autorisation du SECO, le travail dominical temporaire, à celle des autorités cantonales (al. 4). Le travailleur ne peut être affecté au travail dominical sans son consentement (al. 5). Les cantons peuvent fixer au plus quatre dimanches par an pendant lesquels le personnel peut être employé dans les commerces sans qu’une autorisation soit nécessaire (al. 6);
que c'est le lieu de souligner que le Grand Conseil fribourgeois a refusé, lors d'une séance du 10 février 2009, toute ouverture dominicale, que ce soit à raison de quatre dimanches ou de deux dimanches par an (cf. Bulletin officiel des séances du Grand Conseil fribourgeois [BOGC], février 2009, p. 14-22). Dans le canton, de telles ouvertures demeurent par conséquent toujours et exclusivement subordonnées à la réalisation des conditions restrictives des al. 2 et 3 de l'art. 19 LTr (cf. arrêt TF 2C_156/2009 du 2 septembre 2009 consid. 4.1);
que le besoin urgent permettant d'obtenir une dérogation temporaire au sens de l'art. 19 al. 3 LTr est défini à l'art. 27 al. 1 de l'ordonnance 1 du 10 mai 2000 relative à la loi sur le travail (OLT 1; RS 822.111);
que, selon l'art. 27 al. 1 let. c OLT 1, le besoin urgent est établi lorsque s’imposent notamment des interventions de durée limitée, de nuit ou le dimanche, dans le cadre d’événements de société ou
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de manifestations d’ordre culturel ou sportif procédant des spécificités et coutumes locales ou des besoins particuliers de la clientèle;
que, selon le commentaire de l'OLT 1 du Secrétariat d'Etat à l'économie (ci-après: commentaire seco), les causes d’un besoin urgent peuvent être extérieures à l’entreprise, par exemple lorsque le bon déroulement de fêtes ou traditions d’ordre culturel exige la réalisation de certaines activités le dimanche également (commentaire seco, art. 27 ad al. 1 introduction);
que, toujours selon le commentaire seco, la let. c prévoit l'inclusion du dimanche ou de périodes de nuit dans des manifestations culturelles ou des événements de société (fêtes en costumes régionaux, chorales ou yodel; fêtes de ville ou de village; fête des vendanges, etc.), des manifestations sportives (fêtes fédérales ou cantonales de gymnastique, lutte, etc.), des  de nouveaux modèles d’automobiles, de motos ou de cycles, des expositions de matériel de camping, des célébrations d’anniversaire d’entreprises, des ventes traditionnelles et marchés pendant la période précédant Noël (commentaire seco, art. 27 ad al. 1 let. c);
que les dérogations au principe général de l'interdiction de travailler les dimanches et les jours fériés doivent en toute hypothèse être interprétées restrictivement et non pas extensivement, quand bien même les habitudes des consommateurs auraient subi une certaine évolution depuis l'adoption de la règle. Il n'appartient en effet pas au juge d'interpréter de manière large et contraire à l'esprit de la loi les exceptions au travail dominical, car cela reviendrait à vider de sa substance le principe de l'interdiction de travailler le dimanche expressément inscrit à l'art. 18 LTr (cf. ATF 134 II 265 consid. 5.5);
que le Tribunal fédéral, tout en admettant que, durant la période de l'Avent, la demande en biens de consommation augmente et que le besoin accru des consommateurs doit être satisfait durant une période très limitée dans le temps, a retenu que ces considérations ne permettent pas encore d'établir l'urgence à satisfaire ces besoins par une ouverture des commerces le dimanche, puisque les consommateurs peuvent acquérir des biens de consommation durant les jours ouvrables; en outre, une ouverture dominicale s'impose d'autant moins lorsque, de surcroît, plusieurs ouvertures nocturnes ont été autorisées durant la période précédant Noël (ATF 120 lb 332 consid. 4b; cf. arrêt TF 2A.339/2004 du 2 novembre 2004 consid. 2.1). Il n'a pas considéré non plus comme fondant un besoin urgent le fait que, accompagnée d'animations diverses, une ouverture dominicale aurait eu un effet publicitaire bienvenu (ATF 120 lb 332 consid. 4b; cf. arrêt TF 2A.339/2004 du 2 novembre 2004 consid. 2.1);
que, dans un arrêt récent du 16 septembre 2019 concernant une autorisation de travailler un jour férié dans une affaire fribourgeoise (publié aux ATF 145 II 360), le Tribunal fédéral a rappelé qu'il avait déjà eu plusieurs fois l'occasion de se prononcer et de préciser la notion de besoin urgent appliquée au contexte particulier de l'ouverture dominicale des commerces durant la période de l'Avent (cf. ATF 120 Ib 332 [Porrentruy]; arrêts TF 2A.413/1994 du 5 septembre 1995, in RDAT 1996 I n° 63 p. 188 [Tessin]; 2A.578/1999 du 5 mai 2000 [Montreux]; 2A.542/2001 du 1er octobre 2002 [canton de Berne]; 2A.339/2004 du 2 novembre 2004 [Monthey]; 2A.421/2005 du 11 novembre 2005 [Sion]). Il en résulte en substance qu'une ouverture dominicale peut être autorisée notamment lorsque l'on peut constater une étroite corrélation entre, d'une part, l'animation résultant d'un marché de Noël, manifestation d'envergure organisée depuis plusieurs années avec le concours de nombreux commerces locaux et, d'autre part, l'animation due à l'ensemble de l'activité commerciale de la place, qu'il existe une véritable tradition d'ouverture dominicale des commerces liée à cet
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événement et que la dérogation permet de parer aux effets d'une âpre concurrence étrangère (ATF 145 II 360 consid. 3.5; arrêt TF 2A.421/2005 du 11 novembre 2005 consid. 2.1);
qu'en l'occurrence, il importe de relever, à titre préalable, que la recourante se méprend lorsqu'elle soutient que le SPE n'avait aucune raison valable de s'écarter de la décision du Conseil communal, qui avait d'ores et déjà délivré une autorisation d'ouvrir le magasin et le restaurant en date du 15 décembre 2019;
que l'intéressée perd de vue ici la coexistence entre deux législations, à savoir la LTr, dont le but recherché est la protection des travailleurs, et les règlementations cantonales/communales sur les heures d'ouverture des commerces, réservées par l'art. 71 let. c LTr, lesquelles poursuivent d'autres objectifs, tels notamment la tranquillité publique (cf. ATF 140 II 46 consid. 2.5.1 et 2.5.2);
que, dans le canton de Fribourg, la question de l'ouverture des commerces est réglée par la loi cantonale du 25 septembre 1997 sur l'exercice du commerce (LCom; RSF 940.1), le règlement fribourgeois du 14 septembre 1998 sur l'exercice du commerce (RCom; RSF 940.11) ainsi que par des règlementations communales;
que l'art. 8 RCom prévoit du reste que le respect des prescriptions spéciales en matière de durée du travail, de repos et de protection de la santé des travailleurs - chapitres de la LTr dont fait justement partie l'art. 19 al. 3 LTr - demeure expressément réservé;
que, partant, si le Conseil communal de B._ était en droit de délivrer une autorisation d'ouverture du magasin et du restaurant en vertu des bases légales précitées, un examen s'impose encore sous l'angle de la LTr et de la jurisprudence développée en la matière, la question étant de savoir si le travail peut exceptionnellement être autorisé le dimanche en question;
qu'à cet égard, il y a lieu de constater que le marché de Noël de B._ est considéré comme une manifestation d'envergure. Ses chalets sont notamment situés sur la rue principale et ses arcades, devant les vitrines des magasins des rues commerçantes de la vieille-ville de B._ (cf. arrêt TC FR 603 2020 10 du 16 juillet 2020 consid. 4.1);
qu'or, en l'espèce, le magasin et le restaurant de C._ concernés se situent bien au-delà des arcades, hors de la vieille-ville dans laquelle se situe le marché de Noël;
que, comme l'admet elle-même la recourante, ils se trouvent à dix minutes à pied en ligne droite de la place exploitée par le marché;
que le critère de la proximité immédiate fait dès lors manifestement défaut;
que, dans ces conditions, l'on ne peut pas retenir l'existence d'une étroite corrélation entre l'animation résultant du marché et celle due à l'activité commerciale de C._ en question;
que, contrairement à ce que semble prétendre la recourante, le fait que B._ ait pu être considéré comme une région touristique par le Tribunal fédéral ne modifie en rien cette appréciation;
qu'il en va de même du fait que la fréquentation de C._ sera vraisemblablement en hausse grâce à l'affluence du marché de Noël, étant rappelé que la possibilité exceptionnelle de pouvoir faire travailler des employés le dimanche n'est pas fonction du succès et des recettes potentiellement programmés par le magasin qui requiert la dérogation prévue par l'art. 19 al. 3 LTr;
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qu'en outre, s'agissant de l'intérêt, évoqué par la recourante, à contrecarrer la forte concurrence des commerces ouverts dans les villes ou cantons voisins, il ne justifie pas non plus une autorisation exceptionnelle de travailler un dimanche. Si la jurisprudence a certes reconnu la possibilité de tenir compte de la concurrence étrangère au moment d'octroyer une dérogation à l'interdiction de travailler en lien avec un marché de Noël ayant lieu un dimanche ou un jour férié, elle se réfère cependant à une concurrence internationale, et non interne au pays (ATF 145 II 360 consid. 3.8 et la référence citée);
que l'intéressée soutient encore qu'elle subit une inégalité de traitement vis-à-vis du magasin de D._ de E._, vraisemblablement situé à la rue F._ de E._, dès lors que celui-ci a été autorisé à plusieurs reprises à faire travailler ses employés le dimanche du marché de Noël et que l'application du principe d'égalité de traitement doit se faire d'un point de vue économique, D._ de E._ et C._ de B._ se trouvant en relation de concurrence;
que suivre ce raisonnement reviendrait à admettre que chaque fois qu'un magasin d'alimentation est autorisé à faire travailler ses employés un dimanche en lien avec une manifestation particulière, tous ses concurrents - même sans corrélation avec l'évènement - devraient l'être également;
qu'à l'évidence, ce point de vue s'avère manifestement contraire tant à la jurisprudence fédérale précitée, établie en matière de concurrence étrangère, qu'à l'art. 19 LTr;
que, pour le reste et comme l'a rappelé le SPE, des situations différentes doivent être traitées différemment;
qu'à cet égard, force est de constater que le magasin D._ de E._ dont il est question se situe à proximité immédiate du marché, au contraire de la recourante (cf. arrêt TC FR 603 2020 10 du 16 juillet 2020 consid. 4.2);
que, pour les motifs évoqués, ce grief, mal fondé, doit être écarté;
qu'il résulte de ce qui précède que c'est à juste titre que le SPE a considéré que l'autorisation exceptionnelle requise de travailler le dimanche 15 décembre 2019 par la recourante ne répondait pas à un besoin urgent et s'avérait ainsi non conforme à l'art. 19 al. 3 LTr;
que, partant, le recours doit être rejeté, dans la mesure de sa recevabilité, et la décision sur réclamation rendue par le SPE le 6 septembre 2021 confirmée;
que les frais de procédures sont mis à la charge de la recourante qui succombe (cf. art. 131 CPJA);
que, vu l'issue du litige, celle-ci n'a pas droit à une indemnité de partie (cf. art. 137 CPJA);