Decision ID: a2c7cb08-c0d0-4c94-9b91-629939727746
Year: 2018
Language: de
Court: BS_APG
Chamber: BS_APG_001
Canton: BS
Region: Northwestern_Switzerland
Law Area: 

Sachverhalt
Das Strafgericht hat mit Urteil vom 17. März 2016 sieben Beschuldigte wegen diversen Delikten unter anderem zu Freiheitsstrafen zwischen 20 Monaten und 5 Jahren verurteilt, darunter A_ und B_. Dabei hat das Strafgericht A_ des bandenmässigen Raubes, des banden- und gewerbsmässigen Diebstahls, der versuchten schweren Körperverletzung, des Raufhandels, der mehrfachen Sachbeschädigung, der Sachbeschädigung (grosser Schaden), des mehrfachen Hausfriedensbruchs, des mehrfachen versuchten Hausfriedensbruchs sowie des Vergehens gegen das Waffengesetz schuldig erklärt und verurteilt zu 3 1⁄2 Jahren Freiheitsstrafe, unter Einrechnung der Untersuchungshaft vom 20. Januar bis 19. Dezember 2014, in Anwendung von
Art. 140 Ziff. 3 Abs. 2, Art. 139 Ziff. 2 und 3 Abs. 2, Art. 122 in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1, Art. 133 Abs. 1, Art. 144 Abs. 1 und 3 sowie Art. 186 teilweise in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 des Strafgesetzbuchs (StGB), Art. 33 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit Art. 4 Abs. 1 lit. c, Art. 5 Abs. 1 lit. c und Art. 12 des Waffengesetzes, sowie Art. 49 Abs. 1 und Art. 51 StGB.
Die am 11. September 2013 von der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt wegen Sachbeschädigung bedingt ausgesprochene Geldstrafe von 15 Tagessätzen zu CHF 30.–, Probezeit 2 Jahre, hat das Strafgericht in Anwendung von Art. 46 Abs. 2 und 3 des Strafgesetzbuches vollziehbar erklärt. Sodann hat das Strafgericht B_ des banden- und gewerbsmässigen Diebstahls, der mehrfachen Gewaltdarstellung, der mehrfachen Sachbeschädigung, des mehrfachen Hausfriedensbruchs, der mehrfachen harten Pornografie, der harten Pornografie (Konsum) und des mehrfachen Vergehens gegen das Waffengesetz schuldig erklärt und verurteilt zu 2 1⁄2 Jahren Freiheitsstrafe, unter Einrechnung der Untersuchungshaft vom 23. Oktober bis 10. November 2014, davon 2 Jahre mit bedingtem Strafvollzug, unter Auferlegung einer Probezeit von 2 Jahren, in Anwendung von Art. 139 Ziff. 2 und 3 Abs. 2, 135 Abs. 1, 144 Abs. 1, 186 und 197 Ziff. 4 Abs. 1 und 5 Abs. 2 StGB, 33 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit 4 Abs. 1 lit c und d, 5 Abs. 1 lit c und d und 12 des Waffengesetzes, sowie 43, 44 Abs. 1, 49 Abs. 1 und 51 StGB. Von der Anklage der gewerbsmässigen Hehlerei gemäss AS Ziff. 1.2, der Sachbeschädigung (grosser Schaden) gemäss AS Ziff. 1.6 und der gewerbsmässigen Hehlerei gemäss AS Ziff. 4 hat das Strafgericht B_ freigesprochen. Weiter hat das Strafgericht die von 12 Privatklägern gestellten Schadenersatz- und Genugtuungsforderungen beurteilt, und es hat über die Aufhebung der Beschlagnahme und die Einziehung befunden. Schliesslich hat das Strafgericht den Beurteilten Verfahrens- und Urteilskosten auferlegt und die Verteidiger aus der Strafgerichtskasse entschädigt. Hiergegen richten sich die Berufungen von A_ (Berufungskläger 1) und B_ (Berufungskläger 2).
Der Berufungskläger 1 hat mit Berufungserklärung vom 12. September 2016 beantragt, das gegen ihn geführte Verfahren sei auszusetzen und es sei ein Gutachten zu seiner Schuldfähigkeit, der Strafzumessung und der Massnahmebedürftigkeit in Auftrag zu geben; unter o/e Kostenfolge. Die Verteidigung des Berufungsklägers 1 hat mit Eingabe vom 16. November 2016 verdeutlicht, dass die Berufung dahingehend zu verstehen ist, dass der Vollzug der ausgesprochenen und vollziehbar erklärten Freiheits- und Geldstrafen aufzuschieben und der Berufungskläger 2 im Sinne von Art. 57 Abs. 2 und 61 Abs. 1 StGB in eine Einrichtung für junge Erwachsene einzuweisen sei. Die Verteidigung stützt sich dabei auf ein forensisch-psychiatrisches Gutachten der Psychiatrischen Dienste Aargau vom 31. Oktober 2016 (Gutachten PDAG), welches die Staatsanwaltschaft Basel-Stadt im Rahmen eines anderem als dem vorliegend strittigen Strafverfahrens in Auftrag gegeben hat; im Gutachten PDAG wird eine Massnahme gemäss Art. 61 StGB empfohlen. In jenem anderen Verfahren hat der instruierende Strafgerichtspräsident den vorzeitigen Massnahmevollzug angeordnet, und A_ ist per 22. Mai 2017 in das Massnahmezentrum [...] eingetreten. Mit Urteil vom 15. Juni 2017 hat das Strafgericht in jenem Verfahren dann A_ des versuchten Raubs (besondere Gefährlichkeit) schuldig erklärt und verurteilt zu 3 1⁄4 Jahren Freiheitsstrafe, unter Einrechnung der Untersuchungshaft resp. des vorläufigen Straf- und Massnahmevollzugs seit dem 12. Mai 2016, in Anwendung Art. 140 Ziff. 1 und 3 Abs. 3 In Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 sowie Art. 51 StGB. Den Vollzug der ausgesprochenen Freiheitsstrafe hat das Strafgericht aufgeschoben und A_ in eine Einrichtung für junge Erwachsene eingewiesen, in Anwendung von Art. 57 Abs. 2 und 61 Abs. 1 StGB. Jenem Urteil liegt der Sachverhalt zugrunde, dass A_ am 12. Mai 2016 zusammen mit einem Mittäter beim Eglisee ein Opfer überfallen und mit einer Gasdruckpistole in das Gesicht des Opfers geschossen hat. Bereits am 16. Mai 2017, also bevor jenes Urteil ergangen ist, hat die instruierende Appellationsgerichtspräsidentin im vorliegenden Verfahren Dr. [...] damit beauftragt, ein psychiatrisches Ergänzungsgutachten über den Berufungskläger 1 zu erstellen, welches dieser am 13. Juni 2017 aufgelegt hat (Ergänzungsgutachten). Die Staatsanwaltschaft schliesst mit Berufungsantwort vom 2. Juni 2017 auf die Gutheissung der Berufung und Abänderung des erstinstanzlichen Urteils im Sinne der Anordnung einer Massnahme für junge Erwachsene bei Aufschub der Strafe; im Übrigen sei das erstinstanzliche Urteil zu bestätigen. Am 31. Mai 2018 hat der Straf- und Massnahmenvollzug dem Appellationsgericht den Massnahmebericht mit  Vollzugsplan des Massnahmenzentrums [...] vom 15. Mai 2018 (nachfolgend: Massnahmebericht vom 15. Mai 2018) zugestellt. Mit Entscheid vom 18. Oktober 2018 hat der Straf- und Massnahmenvollzug dem A_ die bedingte Entlassung nach Art. 62d StGB verweigert. Das Massnahmezentrum [...] hat am 30. Oktober 2018 dem Appellationsgericht den Massnahmenbericht vom 30. April 2018 bis 31. Oktober 2018 zugestellt (nachfolgend: Massnahmebericht vom 31. Oktober 2018).
Der Berufungskläger 2 beantragt mit Berufungserklärung ebenfalls vom 12. September 2016, das Urteil sei hinsichtlich der Schuldsprüche wegen mehrfacher Gewaltdarstellung, mehrfacher harter Pornografie und Konsums von harter Pornografie aufzuheben und er sei in diesen Punkten von Schuld und Strafe freizusprechen. In den übrigen Schuld- und Freisprüchen sei das Urteil zu bestätigen. Ferner sei das Urteil bezüglich des Strafmasses aufzuheben und er sei zu einer Strafe von maximal 24 Monaten Freiheitsstrafe mit bedingtem Strafvollzug und 2 Jahren Probezeit zu verurteilen. Ferner sei das Urteil bezüglich der Schadenersatzforderung der C_ GmbH zufolge zwischenzeitlich eingetretener res iudicata aufzuheben; unter o/e Kostenfolge. Am 24. März 2017 hat die Verteidigung die Berufung begründet. Die Staatsanwaltschaft schliesst mit Berufungsantwort vom 6. Juni 2017 auf kostenfällige Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Urteils.
Die Verhandlung vor Appellationsgericht hat am 8. November 2018 stattgefunden. Zunächst wurden die beiden Berufungskläger befragt. Anschliessend sind die beiden Verteidiger zum Vortrag gelangt, und danach der Staatsanwalt; der Verteidiger des Berufungsklägers 2 hat repliziert, der Staatsanwalt dupliziert. Die Beteiligten haben im Wesentlichen an ihren Anträgen festgehalten, wobei der Staatsanwalt seinen Standpunkt dahingehend präzisiert hat, dass er keine Einwände dagegen erhebt, dass betreffend die Schadenersatzforderung der C_ GmbH der in einer Schlichtungsverhandlung vor dem Zivilgericht erzielte Vergleich beigezogen und das Urteil der Vorinstanz diesbezüglich antragsgemäss angepasst wird. Der Verteidiger des Berufungsklägers 2 seinerseits hat die Anträge dahingehend präzisiert, als er nun eine bedingte Freiheitsstrafe von 14 Monaten beantragt, bei einer Probezeit von 2 Jahren. Für sämtliche Ausführungen wird auf das Protokoll verwiesen (VP). Die Tatsachen und Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für das Urteil von Bedeutung sind, aus dem angefochtenen Urteil und den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen
1.
1.1
Nach Art. 398 Abs. 1 StPO ist die Berufung gegen Urteile erstinstanzlicher Gerichte zulässig, mit denen das Verfahren ganz oder teilweise abgeschlossen wird. Das ist vorliegend der Fall. Zuständiges Berufungsgericht ist gemäss § 18 Abs. 1 des kantonalen Einführungsgesetzes zur Strafprozessordnung (EG StPO) in Verbindung mit § 72 Abs. 1 Ziff. 1 des Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG) die Kammer des Appellationsgerichts.
1.2
Beide Berufungskläger haben ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Urteils, weshalb sie zur Erhebung der Berufung legitimiert sind (Art. 382 Abs. 1 StPO). Die Berufungsanmeldungen und –erklärungen sind frist- und formgerecht eingereicht worden (Art. 399 Abs. 1 und 3 StPO). Auf die Berufungen ist somit einzutreten.
1.3
Gemäss Art. 398 Abs. 3 StPO können mit der Berufung Rechtsverletzungen einschliesslich Überschreitungen und Missbrauch des Ermessens, Rechtsverweigerungen und Rechtsverzögerung, die unvollständige oder unrichtige Feststellung des Sachverhalts sowie Unangemessenheit gerügt werden. Im Rechtsmittelverfahren gilt die Dispositionsmaxime. Die Berufung kann nach Art. 398 Abs. 3 StPO beschränkt werden. Erfolgt eine Teilanfechtung, erwachsen die nicht angefochtenen Punkte in Rechtskraft. Das Berufungsgericht überprüft das erstinstanzliche Urteil – von hier nicht zutreffenden Ausnahmen abgesehen (vgl. Art. 404 Abs. 2 StPO) – nur in den angefochtenen Punkten (Art. 404 Abs. 1 StPO). Weder von den Berufungsklägern noch von der Staatsanwaltschaft oder den Privatklägern angefochten und damit in Rechtskraft erwachsen sind die Schuldsprüche gegen den Berufungskläger 2 wegen banden- und gewerbsmässigen Diebstahls, mehrfacher Sachbeschädigung, mehrfachen Hausfriedensbruchs und mehrfachen Vergehens gegen das Waffengesetz; der Freispruch des Berufungsklägers 2 von der Anklage der gewerbsmässigen Hehlerei gemäss AS Ziff. 1.2, der Sachbeschädigung (grosser Schaden) gemäss AS Ziff. 1.6 und der gewerbsmässigen Hehlerei gemäss AS Ziff. 4; die
Schuldsprüche gegen den Berufungskläger 1 wegen bandenmässigen Raubs, banden- und gewerbsmässigen Diebstahls, versuchter schwerer Körperverletzung, Raufhandels, mehrfacher Sachbeschädigung, Sachbeschädigung (grosser Schaden), mehrfachen Hausfriedensbruchs, mehrfachen versuchten Hausfriedensbruchs sowie Vergehens gegen das Waffengesetz und Verurteilung zu 3 1⁄2 Jahren Freiheitsstrafe, unter Einrechnung der Untersuchungshaft vom 20. Januar bis 19. Dezember 2014; die Beurteilung der gegen die Berufungskläger 1 und 2 gestellten Schadenersatz- und Genugtuungsforderungen, mit Ausnahme jener der C_ GmbH gegenüber dem Berufungskläger 2; die Aufhebung der Beschlagnahme und Einziehung; sowie die Entschädigung der Verteidiger aus der Strafgerichtskasse.
1.4
Die am 11. September 2013 von der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt gegen den Berufungskläger 1 wegen Sachbeschädigung bedingt ausgesprochene Geldstrafe von 15 Tagessätzen zu CHF 30.–, Probezeit 2 Jahre, hat das Strafgericht in Anwendung von Art. 46 Abs. 2 und 3 StGB vollziehbar erklärt. Diese Möglichkeit der Vollziehbarerklärung hat in Anwendung von Art. 46 Abs. 5 StGB bis am 10. September 2018 bestanden und ist nun mit vorliegendem Urteil vom 8. November 2018 nicht mehr gegeben. Entsprechend ist die Strafe nicht vollziehbar zu erklären.
2.
Zunächst ist auf den Antrag der Verteidigung einzugehen, der Vollzug der von der Vorinstanz gegen den Berufungskläger 1 ausgesprochenen Freiheitsstrafe von 3 1⁄2 Jahren sei aufzuschieben und an deren Stelle eine Massnahme für junge Erwachsene anzuordnen. Wie eingangs dargestellt, hat das Strafgericht in einem anderen Verfahren wegen versuchten Raubs (besondere Gefährlichkeit) die Strafe von 3 1⁄4 Jahren aufgeschoben und eine derartige Massnahme angeordnet. Entsprechend befindet sich der Berufungskläger 1 gegenwärtig im Massnahmezentrum [...]. Die Staatsanwaltschaft hat ihre ursprüngliche Opposition aufgegeben und befürwortet mittlerweile die Massnahme – mit etwelchen Vorbehalten –, sodass diese derzeit nicht grundsätzlich umstritten ist. Allerdings ist zum heutigen Zeitpunkt nicht klar, ob sich die beim Berufungskläger 1 vorliegende gestörte Persönlichkeitsentwicklung bzw. die Persönlichkeitsakzentuierung hin zu einer schweren psychischen Störung entwickeln und dann allenfalls eine Massnahme nach Art. 59 StGB erforderlich machen könnte. Daher soll nachfolgend die Sache dennoch näher beleuchtet werden.
2.1
Gemäss Art. 56 Abs. 1 StGB ist eine Massnahme anzuordnen, wenn eine Strafe allein nicht geeignet ist, der Gefahr weiterer Straftaten des Täters zu begegnen und ein Behandlungsbedürfnis des Täters besteht oder die öffentliche Sicherheit dies erfordert. Der mit der Massnahme verbundene Eingriff in die Persönlichkeitsrechte des Täters darf im Hinblick auf die Wahrscheinlichkeit und Schwere weiterer Straftaten nicht unverhältnismässig sein (Art. 56 Abs. 2 StGB). Das Gericht stützt sich auf eine sachverständige Begutachtung (Art. 56 Abs. 3 StGB), und es muss eine geeignete Einrichtung zur Verfügung stehen (Art. 56 Abs. 5 StGB). Sind die Voraussetzungen sowohl für eine Strafe wie für eine Massnahme erfüllt, so ordnet das Gericht beide Sanktionen an (Art. 57 Abs. 2 StGB). War der Täter zur Zeit der Tat noch nicht 25 Jahre alt und ist er in seiner Persönlichkeitsentwicklung erheblich gestört, so kann ihn das Gericht für stationäre therapeutische Massnahmen in eine Einrichtung für junge Erwachsene einweisen, wenn der Täter ein Verbrechen oder Vergehen begangen hat, das mit der Störung seiner Persönlichkeitsentwicklung in Zusammenhang steht, und zu erwarten ist, dadurch lasse sich der Gefahr weiterer mit der Störung seiner Persönlichkeitsentwicklung in Zusammenhang stehender Taten begegnen (Art. 61 Abs. 1 StGB).
2.2
Der Berufungskläger 1 war zum Zeitpunkt der ihm im vorliegenden Verfahren zur Last gelegten Taten 18 Jahre alt. Verurteilt wurde er am 17. März 2016 vom Strafgericht wegen bandenmässigen Raubs, banden- und gewerbsmässigen Diebstahls, versuchter schwerer Körperverletzung, Raufhandels, mehrfacher Sachbeschädigung, Sachbeschädigung (grosser Schaden), mehrfachen Hausfriedensbruchs, mehrfachen versuchten Hausfriedensbruchs sowie Vergehens gegen das Waffengesetz zu 3 1⁄2 Jahren Freiheitsstrafe. Keine zwei Monate nach jenem Urteil hat der Berufungskläger am 12. Mai 2016 zusammen mit einem Mittäter einen Mann überfallen und dabei auch Schüsse mit einer Gasdruckpistole auf diesen Mann abgegeben, wodurch er verletzt wurde. Dieser besonders gefährliche, versuchte Raub wurde wie dargestellt mit 3 1⁄4 Jahren Freiheitsstrafe geahndet. Die gesetzlichen Voraussetzungen bezüglich des Alters des Täters (unter 25-jährig) und der Tat (Verbrechen) sind somit gegeben.
2.3
2.3.1
Im Gutachten PDAG werden zu den Themen der
Störung der Persönlichkeitsentwicklung des Berufungsklägers 1 und ihres Zusammenhangs mit der Tat
unter Berücksichtigung der zur Verfügung gestellten Untersuchungsakten, der mit Einverständnis des Exploranden eingesehenen medizinischen Dokumentation sowie der IV-Unterlagen und der im Rahmen der eigenen forensisch-psychiatrischen Untersuchungen gewonnen Erkenntnisse die folgenden Hinweise auf Normabweichungen beim Berufungskläger 1 dargestellt:
„Im Zusammenhang mit den schwierigen Bedingungen unter denen der Expl. aufwuchs, wobei er im Alter von 4 1⁄2 Jahren adoptiert wurde und so in die Schweiz gelangte, entwickelte sich gemäss den vorliegenden Dokumentationen der IV und insbesondere auch der Kinder- und Jugendforensik der UPK Basel, einerseits eine einfache Aktivitäts- und Aufmerksamkeitsstörung (F90.0) sowie eine Störung des Sozialverhaltens und der Emotionen (F92.9). Schon zur Zeit des Kindergartens bestanden Verhaltensauffälligkeiten des Expl. mit teils aggressiven Durchbrüchen, welche sich nach dem 12. Lebensjahr steigerten. Daneben ist das Vorliegen einer knapp unterdurchschnittlichen Intelligenz (IQ zirka 84) gut dokumentiert. Die beim Expl. bestehende Broken-Home-Situation mit sehr früher Entwurzelung aus der leiblichen Familie sowie aus dem Heimatland, führte zusammen mit sprachlichen Schwierigkeiten sicher zu einer Verstärkung der Verhaltensproblematik beim Expl. Hinzu kamen einerseits ein sogenannter Tinnitus beidseits von Kindheit an (Hörgeräusche) sowie ausgeprägte Schlafstörungen, wegen denen der Expl. auch in entsprechende Abklärung gelangte.“
„Ein früher Delinquenz-Beginn ist nicht dokumentiert. Jedoch trat aggressives Verhalten des Expl., zum Teil bis hin zu Tätlichkeiten, bereits im Kindergartenalter auf und machte Interventionen seitens des schulpsychologischen Dienstes und später des jugendpsychiatrischen Dienstes erforderlich. Zu delinquieren begann der Expl. erst in jener Phase, nachdem er im Alter von 18 Jahren vorübergehend bei seinen Cousins wohnte und anschliessend auszog. In der Folge wohnte er u.a. bei einem Cannabisdealer. Damals habe er Kontakt zur Hooliganszene bekommen sowie zu einer Bande, wobei er mit den Kollegen später die Delikte verübte, die zur ersten Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe von 3 1⁄2 Jahren unbedingt führten.“
„Die oben zusammenfassend geschilderten erschwerten Entwicklungsbedingungen des Expl. und die bereits früh aufgetretenen Verhaltens- und emotionalen Störungen, verbunden mit Störungen des Sozialverhaltens, führten dazu, dass der Expl. trotz Unterstützung seitens der IV bislang noch keine Berufsausbildung oder zumindest eine Anlehre absolvieren konnte und er auch noch im Stande war, sich eine nachhaltige Lebensperspektive aufzubauen. Dies mündete in eine Delinquenzentwicklung ab dem Alter von 18 Jahren, wobei es noch bevor das Urteil aus dem Jahr 2016 in Rechtskraft erwuchs, erneut zu Delinquenz seitens des Expl. kam, als er am 12. Mai 2016 gemäss dem aktuellen Tat Vorwurf gemeinsam mit einem Mittäter einen Überfall auf einen Mann unternommen habe, wobei dieser mit Schüssen aus Gasdruckpistolen verletzt worden sei.“
„Aus forensisch-psychiatrischer Sicht liegt beim Expl. also eine Störung der Persönlichkeitsentwicklung vor. Hierbei handelt es sich nicht um eine medizinische Diagnose gem. den Kriterien des ICD-10, sondern um eine Zuordnung der beim Expl. vorliegenden Problemkonstellation gemäss Art. 61 StGB, eine Persönlichkeitsstörung gemäss den Kriterien des ICD-10 kann jedoch unter Berücksichtigung der bisherigen Persönlichkeitsentwicklung und des noch geringen Lebensalters des Expl. aus gutachterlicher Sicht vorerst nicht festgestellt werden. Ferner ergaben sich Hinweise auf einen zumindest teilweisen problematischen Umgang mit Alkohol, ausreichende Hinweise für das Vorliegen einer Abhängigkeitsstörung liegen jedoch nicht vor. Es ergaben sich ferner keine Anhaltspunkte für das Vorliegen einer organischen Störung, einer Schizophrenie, schizotypen- und wahnhaften Störung, einer affektiven Störung, einer neurotischen, Belastungs- und somatoformen Störung. Auch eine klinisch relevante Intelligenzminderung (IQ <70) liegt nicht vor.“
„Es ergaben sich jedoch deutliche Hinweise darauf, dass beim Expl. eine Störung der Persönlichkeitsentwicklung im Sinne des Gesetzes (Art. 61 StGB) vorliegt. Es besteht ein Zusammenhang zwischen dieser Störung der Persönlichkeitsentwicklung und dem ihm aktuell zur Last gelegten Sachverhalt. Es war dem Expl. bislang nicht möglich, eine berufliche und soziale Perspektive zu entwickeln, eine Berufsausbildung zu beginnen und einen gesellschaftlich kompatiblen Lebensstil zu etablieren. Dies begünstigte aus gutachterlicher Sicht die Delinquenzentwicklung des Expl. seit etwa dem Alter von 18 Jahren, bis es zuletzt im Mai 2016 zu dem Raubüberfall kurz nach der noch nicht rechtskräftigen Verurteilung vom März 2016 kam.“
Das Gutachten PDAG kommt gestützt darauf zum Ergebnis, dass der Berufungskläger 1 in seiner Persönlichkeitsentwicklung erheblich gestört ist und dass ein Zusammenhang zwischen Tat und Störung der Persönlichkeitsentwicklung besteht.
2.3.2
Dem schliesst sich Dr. [...] im Ergänzungsgutachten vom 13. Juni 2017 an, welches er gestützt auf die Akten, das Gutachten PDAG sowie eine eigene Exploration verfertigt hat. Dr. [...] präzisiert weiter: „Nach klinischem Eindruck verfügt A_ über eine noch nicht ausdifferenzierte Primärpersönlichkeit mit dissozialen, narzisstischen und noch einigen emotional-unreifen Zügen, aber auch mit einer – hinter einem betont lässigen, ‚coolen‘ (pseudosouverän wirkenden) Auftreten verborgenen – empfindsamen, verletzlichen Seite. Vor dem Hintergrund seiner anamnestisch bekannten frühen Bindungsstörung (mit emotionaler Mangeldynamik) sowie eines Autoritäts- bzw. Abhängigkeits-Autonomie-Konfliktes dominiert ein eher vermeidender Bindungsstil mit einer Neigung zum Rückzug auf ein narzisstisches Grössenselbst, seine Fähigkeiten zur reifen und adäquaten Selbstwert- und Affektregulation, zur selbstkritischen Reflexion, zum Perspektivenwechsel und insbesondere auch zur Empathie sind deutlich begrenzt, ebenso seine eigene emotionale Selbstwahrnehmung, sein Introspektionsvermögen und seine Fähigkeit zur Verbalisation innerseelischer Vorgänge, während er ansonsten ein recht eloquentes verbales Ausdrucksverhalten an den Tag legt. Seine intellektuelle Leistungsfähigkeit dürfte eher im unteren Durchschnittsbereich liegen.“
„Bezüglich der Tatvorwürfe im aktuellen Berufungsverfahren ist A_ weitgehend geständig. Die Tatvorgeschichte und seine eigenen Tatbeiträge schildert er mit einer gewissen Rechtfertigungs- und Bagatellisierungstendenz, äussert keine Opferempathie, kaum erkennbare Reue (auch wenn er bzgl. der Vorfalls im Januar 2014 in Allschwil einräumt, es sei eine ‚Lektion‘ für beide Seiten gewesen), und keine wahrnehmbaren authentischen Schuldgefühle (als Hinweis auf ein strukturelles Überich-Defizit). Als Tatmotivation benennt er sowohl für seine Beteiligung an der Serie gemeinschaftlich begangener Einbruchdiebstähle im November-Dezember 2013 als auch für seine Gewalttätigkeit im Januar 2014 seine Hilfsbereitschaft für Freunde in Not, denen er seine ‚Man-Power‘ und seine ‚Kampfkunst‘ selbstlos zur Verfügung stellt, wenn sie gebraucht wird, ohne dabei angeblich eigene Absichten oder Interessen zu verfolgen. Allerdings deutet er an, mit seinen Tathandlungen durchaus das eigene Bedürfnis befriedigt zu haben, im Kreise gleichgesinnter Freunde gebraucht, anerkannt und bestätigt zu werden (‚Ich brauche es, wenn der andere weiss, man kann sich auf A_ verlassen‘). Eine eigene Bereicherungsabsicht oder einen anderen eigenen Vorteil stellt er dezidiert in Abrede.“
Gestützt auf die Untersuchungsergebnisse gelangt Dr. [...] zur psychiatrischen Diagnose, dass zweifelsfrei von einer erheblich gestörten Persönlichkeitsentwicklung mit ausgeprägten Reifungs- und Sozialisationsdefiziten ausgegangen werden müsse. „Die tiefgreifende Störung seiner Persönlichkeitsentwicklung zeigt sich bei A_ in folgenden, sowohl anamnestischen als auch klinischen Hinweise bzw. kinder- und jugendpsychiatrischen Befunden und Diagnosen:“
-
„Frühe Bindungsstörung mit emotionalen Mangelerfahrungen in der frühen Kindheit (elternlos im Waisenhaus in Rumänien), daraus resultierend ein noch heute vorherrschender vermeidender Bindungsstil und Rückzug aus der unsicheren bzw. als frustrierend und gewalttätig erlebten mitmenschlichen Objektwelt auf ein kindliches narzisstisches Grössenselbst (mit Überbewertung von ‚purer Freiheit‘, Autonomie, Selbstbestimmung und eigenen Fähigkeiten);
-
unzureichende Verinnerlichung beruhigender, angstabwehrender und spannungs- und affektregulierender Mechanismen (Affektspaltung bzw. Abschalten eigener Gefühle als Selbstschutzmechanismus);
-
Störungen der Identitätsbildung (fehlende männliche Identifikationsmöglichkeiten, Adoption im Alter von 4 Jahren in eine soziokulturell und sprachlich neue, unbekannte Welt);
-
erhebliche soziale Anpassungsprobleme, sowohl in der Adoptiv-Kernfamilie (mit einer als aversiv-ablehnend und gewalttätig erlebten Adoptivmutter und einem als neutral, aber weitgehend abwesend erlebten Adoptivvater) als auch im Kindergarten und in der Schule, zusätzlich verstärkt durch sensomotorische Defizite (Schwerhörigkeit) und sprachliche Schwierigkeiten;
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zunehmend zutage tretende fremdaggressive, aber auch autoaggressive Verhaltensauffälligkeiten, Unruhezustände, Nervosität und Schlafstörungen sowie emotionale Instabilität mit geringer Frustrationstoleranz und Neigung zu impulsiven Affektdurchbrüchen, in der Kindheit diagnostiziert als einfache Aktivitäts- und Aufmerksamkeitsstörung (ADHS) und im weiteren Verlauf als Störung des Sozialverhaltens und der Emotionen;
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Selbstwertproblematik mit erhöhter Kränkbarkeit und Bedürfnis nach Anerkennung und Bestätigung durch eine ‚peer group‘;
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Abhängigkeits-Autonomie-Konflikt (Freiheitsdrang und Ausweichen vor elterlichen und anderen institutionellen erzieherischen Instanzen mit entsprechenden Autoritätskonflikten vs. Bedürfnis nach Zugehörigkeit, Anerkennung und Geborgenheit in einer idealisierten ‚peer group‘ von vermeintlich gleichgesinnten ‚out-laws‘ als einer Art sozial randständiger Heimat);
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unzureichende Verinnerlichung verhaltensregulierender systemischer Werte und Normen (Überich-Defizit);
-
sich verstetigende dissoziale Entwicklung mit emotional unreif bleibenden Persönlichkeitsanteilen, nur teilweise kompensiert durch kognitive Anstrengungen, narzisstische Grössenvorstellungen, heldenhaftes Kämpfen und Beteiligung an gemeinschaftlichen kriminellen Handlungen;
-
eingeschränkte soziale Kompetenz mit ungenügenden sozialen Fertigkeiten, Schwierigkeiten in der sozialen Kommunikation und Beziehungsgestaltung, begrenztes Repertoire an reifen und adäquaten Strategien zur Problemlösung und Konfliktbewältigung sowie mangelnde Anstrengungs- und Leistungsbereitschaft und unzureichendes Durchhaltevermögen;
-
dadurch bedingte Einschränkungen in der sozialen und beruflichen Leistungsfähigkeit (keine Berufsausbildung, keine Arbeitsstelle durchgehalten).“
„Zum gegenwärtigen Zeitpunkt und auch im Hinblick auf das noch relativ junge Alter von A_ und seine durchaus noch vorhandenen Nachreifungs- und Entwicklungspotenziale erreichen die beschriebenen Persönlichkeits- und Verhaltensauffälligkeiten für sich genommen noch nicht die Schwere und das Ausmass einer lebensgeschichtlich überdauernden Persönlichkeitsstörung (gemäss ICD-10) und sind daher in diagnostischer Hinsicht vorerst lediglich als dissoziale, narzisstische, emotional-instabile (impulsive) und teilweise noch emotional-unreife Persönlichkeitsakzentuierungen (ICD-10 Z73.1) zu klassifizieren, die jedoch keiner schweren psychischen Störung (gemäss StGB) entsprechen.“
„Sollten sich allerdings die genannten auffälligen Persönlichkeitsmerkmale von A_ weiter verfestigen und verstetigen, müsste differentialdiagnostisch von einem Übergang in ein seit Kindheit bzw. Jugend bestehendes und lebensgeschichtlich überdauerndes Muster von Fehlangepasstheit in verschiedenen psychischen und sozialen Funktionsbereichen im Sinne einer dissozialen Persönlichkeitsstörung mit zusätzlichen narzisstischen, impulsiven und teilweise noch emotional-unreifen Zügen (ICD-10 F61.0) ausgegangen werden.“
Damit kommt auch Dr. [...] zum Ergebnis, dass „die A_ vorgeworfenen Delikte – sowohl die Tat vom Mai 2016 als auch die Taten im Zeitraum November 2013 bis Januar 2014 – in erster Linie einen Zusammenhang mit den Folgen seiner tiefgreifend gestörten Persönlichkeitsentwicklung aufweisen (und möglicherweise zusätzlich mit der speziellen Gruppendynamik unter den Tätern, den desolaten, sozial desintegrierten Lebensumständen von A_ und seinem damaligen mässigen Whiskey-Konsum).“
Es sind keine Gründe ersichtlich, die ein Abweichen von den umfassenden, schlüssigen und einleuchtenden Feststellungen der beiden Gutachten nahe legen würden. Damit ist davon auszugehen, dass beim Berufungskläger 1 eine Störung seiner Persönlichkeitsentwicklung vorliegt und diese mit seinen Taten in Zusammenhang steht.
2.4
Bereits das Gutachten PDAG ist gestützt auf eine ausführliche Analyse der einschlägigen Kriterien zum Schluss gekommen, dass das Risiko, dass es erneut zu Taten nach Art und Umfang kommt wie zur Last gelegt, gegenwärtig hoch sei. Dies wird im Ergänzungsgutachten bestätigt. Gestützt auf eine eingehende Analyse der einschlägigen Kriterien schätzt auch Dr. [...] in einer Gesamtschau die Kriminalprognose, d.h. die Wiederholungswahrscheinlichkeit für erneute einschlägige Gewalt-, Raub- und andere Eigentumsdelikte im gesamten Spektrum seiner bisherigen Delinquenz gegenwärtig noch als ausgesprochen ungünstig ein. Er führt aus: „Allein die statistische Wiederholungswahrscheinlichkeit (Basisrate) für Gewalt-,  andere Eigentumsdelikte liegt zwischen 25 % und 50 %. Da sich die Strafrückfälligkeit bei A_ bereits innert kürzester Zeit nach seiner erstinstanzlichen Verurteilung (im vorliegenden Verfahren) realisiert hat, muss – solange die persönlichkeitsgebundenen, situativen und konstellativen Risikovariablen bei A_ weitgehend unverändert fortbestehen – eine eher noch höhere Wahrscheinlichkeit erneuter einschlägiger Straftaten angenommen werden. Dies würde auch für den Fall zutreffen, dass A_ nach einem allfälligen reinen Strafvollzug (ohne entsprechende prognoseverbessernde Massnahmen) in ähnliche deliktfördernde Lebensumstände wie bei den Anlassdelikten entlassen werden würde.“
Es sind keine Gründe ersichtlich, die ein Abweichen von den umfassenden, schlüssigen und einleuchtenden Feststellungen der beiden Gutachten nahe legen würden. Damit ist davon auszugehen, dass beim Berufungskläger 1 eine hohe Rückfallgefahr für einschlägige Delinquenz besteht.
2.5
2.5.1
Das Gutachten PDAG gelangt schliesslich zur folgenden Einschätzung: „Aus forensisch-psychiatrischer Sicht kann die Durchführung einer Massnahme gemäss Art. 61 StGB die Wahrscheinlichkeit weiterer Straftaten verringern. Der Expl. wäre gemäss eigenem Bekunden hierzu auch bereit. Gegen den Willen des Expl. wäre eine solche Massnahme nur schwer durchführbar. Die Voraussetzungen für zusätzliche Massnahmen gemäss Art. 59-60 und 63 StGB fehlen aus forensisch-psychiatrischer Sicht, da keine schwere psychische Störung festgestellt werden konnte.“
Ähnlich sieht es auch Dr. [...]. Er präzisiert: „Eine gewisse Störungseinsicht zeigt A_ allenfalls bezüglich seiner Anpassungs- und Gewaltproblematik (welche hintergründig jedoch von ihm weiterhin noch etwas idealisiert wird), weniger dagegen hinsichtlich seiner tiefgreifend gestörten Persönlichkeitsentwicklung (mit den seit seiner Kindheit wiederholt zu Tage getretenen Reifungs- und Entwicklungsdefiziten und vielfältigen Verhaltens- und Anpassungsproblemen). Der von ihm vorzeitig angetretenen Massnahme für junge Erwachsene steht er (noch) etwas skeptisch bzw. ambivalent gegenüber, wobei er – durchaus realistisch anmutend – seine ihm bekannten Anpassungs- und Unterordnungsschwierigkeiten als ein mögliches Behandlungsproblem beschreibt. Grundsätzlich kann bei ihm jedoch von einer zumindest basal vorhandenen Massnahmebereitschaft ausgegangen werden. Ein echter Leidensdruck und eine authentische, intrinsische Therapie- und Veränderungsmotivation sind bei ihm allerdings (noch) nicht erkennbar. Seine relativ vagen und kaum konkreten Zukunftspläne wirken gesamthaft noch wenig realistisch.“
„Da bei A_ derzeit (noch) keine schwere psychische Störung festgestellt werden kann und seine Delinquenz in erster Linie einen Zusammenhang aufweist mit (bzw. begünstigt wird von) den Folgen seiner tiefgreifend gestörten Persönlichkeitsentwicklung und seinen daraus resultierenden Reifungs- und Sozialisationsdefizite und weil zudem erwartet werden kann, dass sich mit einer gezielten, langfristig angelegten (mehrjährigen) institutionalisierten reifungs- und entwicklungsfördernden sowie Verhaltens- und anpassungsverbessernden Massnahme sowohl die Sozialprognose als auch die ansonsten ungünstige Kriminalprognose verbessern lässt, erscheint aus gutachterlicher Sicht im vorliegenden Fall – nicht zuletzt auch aufgrund des noch relativ jungen Alters von A_ und seiner noch vorhandenen Nachreifungs- und Entwicklungspotenziale – vorrangig eine Massnahme für junge Erwachsene im Sinne von Art. 61 StGB noch am ehesten zweckmässig und geeignet und voraussichtlich auch einigermassen erfolgversprechend durchführbar.“
„Wie von A_ selbst (realistisch) eingeschätzt, werden die von ihm geförderte Einordnung in die institutionellen Strukturen der Massnahmeneinrichtung, die von ihm erwartete kontinuierliche, verlässliche und zielorientierte Mitarbeit sowie die notwendigen Veränderungen seines Sozial- und Anpassungsverhaltens für ihn ‚schwierig‘ sein und von ihm Einiges abverlangen, so dass im Verlauf auch mit einigen Behandlungsproblemen und Regelverletzungen bis hin zu krisenhaften Entwicklungen mit Rückfällen in frühere (deliktfördernde) Verhaltensmuster gerechnet werden muss. Bei grundsätzlich gegebener Massnahmenfähigkeit erscheinen die längerfristigen Besserungs- und Erfolgsaussichten beim gegenwärtigen Erkenntnisstand jedoch nicht als von vornherein aussichtlos, sondern als noch ausreichend günstig.“
„Allerdings muss A_ auch klar sein, dass bei einem Scheitern der gutachterlicherseits empfohlenen Massnahme für junge Erwachsene gemäss Art. 61 StGB, einer ungünstigen weiteren Entwicklung in Richtung einer verfestigten und überdauernden dissozialen Persönlichkeitsstörung und vor allem bei erneuter, dann wahrscheinlich mit der Persönlichkeitsstörung in Zusammenhang stehender Delinquenz, als einzige Alternative nur noch eine intensive und langfristige, störungsspezifische und deliktorientierte Behandlung im Rahmen einer stationären therapeutischen Massnahme gemäss Art. 59 StGB in Betracht käme, auch wenn hierfür gegenwärtig (noch) keine Indikation besteht.“
Es sind keine Gründe ersichtlich, die ein Abweichen von den umfassenden, schlüssigen und einleuchtenden Feststellungen der beiden Gutachten nahe legen würden. Damit ist gestützt auf die Gutachten zu erwarten, mit der Massnahme lasse sich der Gefahr weiterer mit der Störung der Persönlichkeitsentwicklung des Berufungsklägers 1 in Zusammenhang stehender Taten begegnen.
2.5.2
Solches lässt auch der bisherige Verlauf des Massnahmevollzugs erhoffen. Laut den vorliegenden Massnahmeberichten verläuft der Vollzug der Massnahme verhalten positiv. Während der Massnahmebericht vom 11. Oktober 2017 noch etwelche Anpassungsschwierigkeiten beschreibt, heisst es dann im Massnahmebericht vom 15. Mai 2018: „A_ liess sich im weiteren Verlauf auf eine vertieftere Auseinandersetzung mit seinen Problembereichen ein. Nachdem seine Äusserungen und sein Handeln bei seinem Eintritt ins MZU durch sehr rigide Denkmuster geprägt waren, gelang es ihm, sich Schritt für Schritt mit anderen Möglichkeiten des Denkens, Handelns und der Lebensgestaltung auseinanderzusetzen. Er hat begonnen sich mitzuteilen und am Alltag teilzunehmen. Seine Wortmeldungen sind verständlicher geworden und er scheint selber neugieriger zuzuhören. Seine Disziplin bezüglich des Kraftsportes konnte er aufs Pianospielen übertragen. Während der begleiteten Vollzugsöffnungen zeigte er sich zuverlässig und verantwortungsbewusst. Aus therapeutischer Perspektive zeigte A_ im Berichtszeitraum eine zunehmende Veränderungsbereitschaft, die sich zum einen in einer verbesserten Motivierbarkeit zur Auseinandersetzung mit sich selbst sowie seinem deliktischem Verhalten als auch in einer zunehmenden Offenheit, alternative Konflikt- und Problemlösestrategien auszuprobieren, niederschlug. Im Alltag war dadurch eine adäquatere Beziehungsgestaltung (spricht Konflikte an, benennt die eigene Gefühlslage und staut aversive Emotionen weniger auf) und eine verbesserte psychosoziale Funktionsfähigkeit wahrnehmbar (abnehmende Arbeitsabsenzen, aktiver im Gruppenleben). Wir empfehlen die Weiterführung der Massnahme nach Art. 61 StGB mit A_ in der geschlossenen Abteilung mit sukzessiv zunehmenden Vollzugslockerungen bei Bewährung in den bisherigen.“
Dieses insoweit erfreuliche Bild wird mit dem jüngsten Massnahmebericht vom 29. Oktober 2018 ein Stück weit eingetrübt, wo es heisst: „A_ hat sich im Berichtszeitraum strukturell weitestgehend zuverlässig verhalten. Seine Vollzugsöffnungen verliefen störungsfrei. Im Zusammenhang mit einer krisenhaften Entwicklung und psychischen Destabilisierung war auf der Wohngruppe ein sozialer Rückzug wahrnehmbar und die Erkrankung seines Ellbogens führte dazu, dass er das intensive Kraftsporttraining, welches ihm bis anhin zur emotionalen Regulation gedient hatte, fast gänzlich einstellte. Im Zusammenhang mit seinen Absenzen (Krankheit, Arbeitsverweigerung aufgrund Müdigkeit/Schlafprobleme, Gereiztheit) beurteilen wir seine Ausbildungssituation als ungünstig. Im August 2018 musste er das erste Ausbildungsjahr wiederholen. Aufgrund der krisenhaften Entwicklung und der Notwendigkeit der Bewältigung dieser konnten deliktrelevante Themen im engeren Sinne (auch Risikomanagement) im vorliegenden Zeitraum nicht fokussiert werden. Primäres Ziel war die Verbesserung seines psychosozialen Funktionsniveaus (Gesundheit, verbesserte Emotionsregulation, Verringerung der Arbeitsabsenzen). Es zeigten sich im therapeutischem Kontakt vermehrt Erschwernisse im Bereich seiner Veränderungsmotivation (Resignation), was wiederum im Zusammenhang mit der krisenhaften Gesamtentwicklung stand. In den letzten Wochen verbalisierte er zwar eine tendenzielle Verbesserung seiner emotionalen Verfassung, die Schlaf- und Schmerzproblematik blieb jedoch unverändert.“
2.5.3
Anlässlich der Verhandlung vor Appellationsgericht wurde deutlich, dass dem Berufungskläger 1 der Umstand Mühe bereitet, dass er aufgrund einer Verletzung am Ellbogen kein Krafttraining mehr machen kann. Möglicherweise handelt es sich um eine chronische Überbelastung. Dass er das erste Jahr der Lehre wiederholen muss, erklärt er mit zu vielen Absenzen, welche er auf Schlafprobleme zurückführt, aber auch auf Disziplinmangel sowie darauf, dass er wegen der Verletzung keinen „Dampf ablassen“ könne. Am Anfang habe er mehr Schwierigkeiten gehabt mit der Massnahme, langsam komme er etwas hinein, aber es sei nicht so einfach. Der Alltag auf der Station bereite ihm Mühe, und dass er mit Sozialpädagogen über Dinge sprechen müsse, worüber er lieber nicht sprechen würde, ebenfalls. Von den verschiedenen Beschäftigungen schätzt er es am meisten, auf Montage zu gehen. Die Massnahme werde ihm schon ein wenig helfen, so habe er eine Perspektive, wenn er heraus komme (VP S. 3 ff.).
2.5.4
Im Einklang mit den beiden Gutachten, den vorliegenden Massnahmeberichten sowie der Auffassung der Staatsanwaltschaft, der Verteidigung und besonders auch von A_ selber ist zum heutigen Zeitpunkt somit von der Eignung der Massnahme auszugehen, ihren Zweck, nämlich die Verhinderung weiterer einschlägiger Delinquenz, zu erreichen. Wie vorstehend dargestellt und wie vor den Schranken nicht nur die Verteidigung, sondern auch der Staatsanwalt festgehalten hat, ist bei A_ bereits eine Veränderung hin zum Positiven festzustellen; diese soll gefestigt und weiterentwickelt werden. An dieser Stelle sei A_ ermuntert, in seinen Anstrengungen nicht locker zu lassen, und zwar gerade auch nicht in Krisensituationen, wie er sie gegenwärtig gerade erlebt. Denn es erscheint in keiner Weise erstrebenswert, anstelle der vorliegend im Vollzug stehenden Massnahme nach Art. 61 StGB eine solche nach Art. 59 StGB notwendig werden zu lassen, wie es Dr. [...] und die Staatsanwaltschaft als nicht auszuschliessende, aber denkbar unerwünschte Perspektive in den Raum stellen. Jedenfalls steht die von Dr.[...] festgestellte Einschränkung der Störungseinsicht von A_ der Eignung der Massnahme nicht entgegen, gehört doch mangelnde Einsicht regelmässig zum Therapiebild (vgl. BGer 6S.248/2003 vom 14. August 2003 E. 7; AGE SB.2015.39 vom 13. Januar 2017 E. 4.3; AGE BES.2017.166 vom 13. September 2018 E. 2.6.3;
Heer
, a.a.O., Vor Art. 56 StGB N 6; Art. 59 StGB N 78).
2.6
Die engmaschige Betreuung, die A_ gegenwärtig geniesst, wäre im Strafvollzug nicht möglich, und wie bereits dargestellt, wäre dort das Risiko für einen Rückfall A_s in die einschlägige Delinquenz gross. Angesichts der von A_ verübten Taten –
bandenmässiger Raub, banden- und gewerbsmässiger Diebstahl, versuchte schwere Körperverletzung, Raufhandel, mehrfache Sachbeschädigung, Sachbeschädigung (grosser Schaden), mehrfacher Hausfriedensbruch, mehrfacher versuchter Hausfriedensbruch sowie Vergehen gegen das Waffengesetz allein im vorliegenden Verfahren sowie versuchter Raub mit besonderer Gefährlichkeit im anderen Verfahren – sowie der nicht geringen Strafe von 3 1⁄2 Jahren im vorliegenden sowie 3 1⁄4 Jahren Freiheitsstrafe im anderen Verfahren erfordert auch das öffentliche Sicherheitsinteresse die fragliche Massnahme. Dieses öffentliche Interesse überwiegt das private Interesse von A_
und rechtfertigt den mit der Massnahme einher gehenden Eingriff in seine persönliche Freiheit. Dies umso mehr, als die Massnahme auch im wohlverstandenen Interesse von A_ selber liegt, indem damit seine Legalprognose nachhaltig verbessert werden kann, wie er es ja auch selber anstrebt. Wie vorstehend dargestellt, ist er massnahmefähig und hat die Massnahme bereits angeschlagen, indem bei A_ positive Veränderungen festzustellen sind. Die Massnahme ist damit verhältnismässig. Dass das Massnahmezentrum [...] eine dafür geeignete Institution ist, steht nach dem bereits Erreichten ausser Frage.
Damit ist die Berufung des Berufungsklägers 1 gutzuheissen, und es ist antragsgemäss der Vollzug der gegen A_ ausgesprochenen Freiheitsstrafe aufzuschieben und eine Massnahme für junge Erwachsene anzuordnen.
3.
Die Berufung des Berufungsklägers 2 richtet sich zunächst gegen die Verurteilung wegen mehrfacher Gewaltdarstellung, mehrfacher harter Pornografie und harter Pornografie (Konsum).
3.1
Die Vorinstanz führt dazu einleitend folgendes aus (Urteil S. 94 f.): „Auf den Mobiltelefonen von B_ wurden im Rahmen einer Auswertung verschiedene Bilder und Filme mit Gewaltdarstellungen und kinderpornografischen Inhalten gefunden (AN, S. 8264, 8328; Fotos, act. 8275 ff.). Während er das Betrachten, den Erhalt bzw. das Versenden von Fotos/Videos mit Gewaltdarstellungen nicht in Abrede stellt, bestreitet B_, je kinderpornografìsche Bilder bzw. solche mit Tieren auf seinem Handy gesehen zu haben, geschweige denn zu wissen, wie sie darauf gekommen sind (act. S. 8337 ff., Prot. HVS, 50/51).“
„Eine Abklärung bei der IT-Ermittlung der Staatsanwaltschaft hat ergeben, dass sich im Cache-Speicher des iPhone 4 des Beschuldigten 29 Bilder befanden, wovon zwei als kinderpornografìsch zu qualifizieren sind. Beim Rest handelt es sich um Aufnahmen von Gewaltopfern (Bericht, Akt. S. 9756/9757). Fest steht, dass die Bilder durch die Google Search App angezeigt wurden, sie also im Internet aktiv aufgerufen und angesehen wurden. Das Ablegen der Daten im Cache-Speicher erfolgt dagegen in der Regel automatisch durch die App, ohne dass der Benutzer etwas dazu beitragen muss. Vorliegend besteht insofern eine Besonderheit, als das iPhone 4 des Beschuldigten einen ‚Jailbreak‘, d.h. einen Eingriff in das Betriebssystem aufwies, was dem Benutzer Zugriff auf den Zwischenspeicher gewährt (Bericht, act. 9758). Damit bestünde grundsätzlich die Möglichkeit, dass B_ die Daten eigenhändig dort abgespeichert hat. Allerdings macht er geltend, dass er nicht wisse, was ein Jailbreak überhaupt ist. Dies ist glaubhaft, kann doch ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass der durchschnittliche Mobiltelefonbenutzer damit ebenfalls nicht vertraut ist. Es ist daher davon auszugehen, dass B_ weder mit dem Ablegen der Daten im Cache-Speicher zu tun hatte noch sich darüber im Klaren war, dass eine automatische Speicherung erfolgt. Damit liegt in Bezug auf die 29 Bilder lediglich ein Konsum, nicht aber ein gezieltes Herunterladen und somit ein Herstellen vor. Da der Konsum von Gewaltdarstellungen nicht strafbar ist, bleiben nur mehr zwei Bilder kinderpornografischen Inhalts, die als Tatobjekt überhaupt in Frage kommen. Davon ist lediglich eines (Foto, act. 8275) strafrechtlich relevant, da der Konsum harter Pornografie erst seit dem 1. Juli 2014 strafbar ist (Art. 197 Abs. 5 Satz 2 StGB), das andere Foto hingegen am 16. Juni 2014 erstellt wurde (act. 8276).“
Nachdem die Staatsanwaltschaft keine Berufung eingelegt hat, ist von diesen zutreffenden Erwägungen zunächst insoweit auszugehen, als sie unbestritten sind bzw. den Berufungskläger 2 entlasten. Dies ist der Fall in Bezug auf die automatische Speicherung der 29 Bilder durch die Google Search App im iPhone 4; die Unkenntnis des Berufungsklägers über die automatische Speicherung und den Jailbreak; die Überlegung, dass damit lediglich Konsum in Frage kommt; die Straflosigkeit des Konsums von Gewaltdarstellungen; die strafrechtliche Relevanz lediglich eines der beiden Fotos kinderpornographischen Inhalts (act. 8275), da der Konsum harter Pornografie erst seit dem 1. Juli 2014 strafbar ist (Art. 197 Abs. 5 Satz 2 StGB), das andere Foto hingegen am 16. Juni 2014 erstellt wurde (act. 8276).
3.2
Damit ist zunächst auf die auf Art. 197 Abs. 5 Satz 2 StGB gestützte Verurteilung des Berufungsklägers 2 wegen Konsums eines Fotos kinderpornographischen Inhalts einzugehen (act. 8275).
3.2.1
Die Verteidigung bestreitet, dass „die abgebildete weibliche Person das Tatbestandserfordernis von weniger als 16 Jahren an Alter erfüllt. Jedenfalls ist die weibliche Person nicht so jung, dass auf einen entsprechenden Nachweis seitens der Staatsanwaltschaft verzichtet werden könnte. [...] So können Mädchen im Alter von 12 oder 13 Jahren bereits schon sehr fraulich aussehen, während junge Frauen im Alter von 16 oder 17 Jahren demgegenüber immer noch sehr mädchenhaft aussehen können. [...] Hinzu kommt, dass auf dem Foto eine sexuelle Handlung auch nicht eindeutig erkennbar ist, was ebenfalls zum objektiven Tatbestand gehört.“ Die Verteidigung bestreitet auch den Eventualvorsatz. „In casu bestehen keinerlei Hinweise darauf, dass der Berufungskläger den Konsum von Kinderpornographie in Kauf nahm. Im Gegenteil hat er klar ausgesagt, dass er solches ‚nie machen [würde]‘ (act. 8340). Der Vorhalt auf act. 8339 wird bestritten.“ Bestritten wird auch, dass der Berufungskläger 2 das Bild aktiv aufgerufen und angesehen hätte. „So tauchen beim Anklicken der in der Google Search App auf Eingabe von auf legalen Treffern gerichteten Suchbegriffen erscheinenden Links mitunter auch Bildgalerien auf, welche verbotene Pornographie enthalten. [...] Hinzu kommt, dass sich solche Bildgalerien von allen möglichen erotischen und pornographischen Inhalten – mitunter auch verbotenen – sogar häufig über Dutzende von Bildschirmseiten erstrecken, was in besonderem Masse für die Bildersuche gilt, sodass der Benutzer bis zum Seitenende der angezeigten Ergebnisliste Dutzende von Seiten durchscrollen muss. Daraus folgt, dass die Aussage des Berufungsklägers, er habe nie Fotos von kinderpornographischem Inhalt auf seinem Handy gesehen (act. 8340), auch darauf zurückgeführt werden kann (und in dubio auch muss), dass sich das in casu zur Debatte stehende Bild derart weit unten auf der Webseite befand, dass der Berufungskläger gar nie so weit nach unten gescrollt hatte. [...] Für die Wahrscheinlichkeit dieser Darstellung spricht auch, dass überhaupt nur 2 Bilder gefunden wurden, aus denen dem Berufungskläger der Vorwurf eines kinderpornografischen Konsums gemacht wurde.“ Der Verteidiger hat auch anlässlich der Verhandlung vor Appellationsgericht auf Vorlage des Fotos daran festgehalten, dass das Bild keinen sexuellen Bezug habe, weil keine sexuelle Handlung erkennbar sei. Man sehe keine primären Geschlechtsteile (VP S. 7f.).
3.2.2
Wer Gegenstände oder Vorführungen im Sinne von Art. 197 Abs. 1 StGB, die sexuelle Handlungen mit Tieren oder mit Gewalttätigkeiten unter Erwachsenen oder nicht tatsächliche sexuelle Handlungen mit Minderjährigen zum Inhalt haben, konsumiert oder zum eigenen Konsum herstellt, einführt, lagert, erwirbt, sich über elektronische Mittel oder sonst wie beschafft oder besitzt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe bestraft. Haben die Gegenstände oder Vorführungen tatsächliche sexuelle Handlungen mit Minderjährigen zum Inhalt, so ist die Strafe Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe (vgl. Art. 197 Abs. 5 StGB in der Fassung gemäss Anhang Ziff. 1 des BB vom 27. September 2013 [Lanzarote-Konvention], in Kraft seit 1. Juli 2014 [AS 2014 1159; BBl 2012 7571]).
3.2.2.1
Als Gegenstände im Sinne von Art. 197 Abs. 1 StGB gelten insbesondere pornografische Schriften, Ton- oder Bildaufnahmen und Abbildungen. Dazu führt das Bundesgericht im Urteil 1B_189/2018 vom 2. Mai 2018 aus: „3.2 [...] Mit Art. 197 Abs. 5 StGB wird der Eigenkonsum harter Pornografie, d.h. von Pornografie unter Beteiligung von Tieren, Einsatz von Gewalttätigkeiten oder Einbezug von Minderjährigen, unter Strafe gestellt. Der Begriff ‚nicht tatsächliche sexuelle Handlungen mit Minderjährigen‘ umschreibt den sogenannten virtuellen Kindsmissbrauch und zielt auf Sachverhalte, in welchen die sexuellen Handlungen mit gestalterischen oder elektronischen Mitteln dargestellt werden, beispielsweise in Comics oder in Computerspielen. Die ‚tatsächlichen sexuellen Handlungen mit Minderjährigen‘ betreffen demgegenüber sexuelle Handlungen unter Einbezug von realen minderjährigen Personen. Die Unterscheidung zwischen den beiden Tatbestandsvarianten ist für die Strafdrohung relevant (vgl.
Stefan Trechsel / Carlo Bertossa
, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 3. Aufl. 2018, N. 10b zu Art. 197 StGB). 3.3 [...] Zentrales – und sehr hoch zu gewichtendes – Rechtsgut des Verbots von Kinderpornografie ist die ungestörte sexuelle Entwicklung von Kindern und Jugendlichen. Der Konsum kinderpornografischer Erzeugnisse weckt die Nachfrage für die Herstellung solcher Produkte und schafft den finanziellen Anreiz zur Begehung von Straftaten. Insofern trägt der Konsum mittelbar zum sexuellen Missbrauch von in solchen Machwerken zur Schau gestellten Kindern bei. Die Bestimmung will daher insbesondere auch die potenziellen Darstellerinnen und Darsteller harter Pornografie vor sexueller Ausbeutung, Gewalt und erniedrigender bzw. menschenunwürdiger Behandlung bewahren (vgl.
BGE 131 IV 19
E. 1.2 S. 19;
128 IV 25
E. 3a S. 28 [beide Entscheide ergingen noch zu aArt. 197 Ziff. 3 StGB]). In der Botschaft des Bundesrats zur Genehmigung des Übereinkommens des Europarats zum Schutz von Kindern vor sexueller Ausbeutung und sexuellem Missbrauch (Lanzarote-Konvention) sowie zu seiner Umsetzung (Änderung des Strafgesetzbuchs) vom 4. Juli 2012 wird übereinstimmend ausgeführt, der erhöhte Strafrahmen für den Konsum realer Kinderpornografie (in Art. 197 Abs. 5 Satz 2 StGB) sei angebracht, weil deren Herstellung in aller Regel mit schweren Delikten gegen die Darstellerinnen und Darsteller sowie mit sexueller Ausbeutung, Gewalt und erniedrigender bzw. menschenunwürdiger Behandlung verbunden sei (vgl. BBl 2012 7620). Es ist mithin davon auszugehen, dass der Konsum realer kinderpornografischer Erzeugnisse die Herstellung solcher Produkte fördert und so mittelbar zum sexuellen Missbrauch von Kindern als speziell schutzbedürftige Personengruppe beiträgt.“
3.2.2.2
Bereits zur Rechtslage vor Inkrafttreten der mit der Lanzarote-Konvention verbundenen Änderungen hat das Bundesgericht ausgeführt (BGer 6B_180/2015 vom 18. Februar 2016): „3.1.1. Der Begriff der Pornografie setzt einerseits voraus, dass die Darstellungen oder Darbietungen objektiv betrachtet darauf ausgelegt sind, den Konsumenten sexuell aufzureizen. Andererseits ist erforderlich, dass die Sexualität so stark aus ihren menschlichen und emotionalen Bezügen herausgetrennt wird, dass die jeweilige Person als ein blosses Sexualobjekt erscheint, über das nach Belieben verfügt werden kann. Das sexuelle Verhalten wird dadurch vergröbert und aufdringlich in den Vordergrund gerückt (
BGE 133 IV 31
E. 6.1.1 S. 34 mit Hinweisen). 3.1.2. Das Verbot der harten Pornografie gemäss Art. 197 Ziff. 3 aStGB bezweckt neben der ungestörten Entwicklung Jugendlicher (vgl. Art. 197 Ziff. 1 und 2 aStGB;
BGE 131 IV 64
E. 10.1.2 S. 67 ff. mit Hinweisen) zusätzlich den Schutz von Erwachsenen vor der korrumpierenden Wirkung solcher Erzeugnisse und damit mittelbar die Bewahrung potenzieller ‚Darsteller‘ vor sexueller Ausbeutung, Gewalt und erniedrigender bzw. menschenunwürdiger Behandlung. Ein Werk ist schon als kinderpornografisch zu betrachten, wenn daraus erkennbar ist, dass seine vorsätzliche Herstellung in der Schweiz nach Art. 187 StGB strafbar wäre. Nach der Rechtsprechung ist nicht ausgeschlossen, dass Nacktaufnahmen von Kindern auch ohne besondere Betonung des Genitalbereichs als pornografisch qualifiziert werden können. In jedem Fall erfüllt derjenige den Tatbestand der harten Pornografie gemäss Art. 197 Ziff. 3 aStGB, welcher das Kind mit entblösstem Genitalbereich in einer nach den Umständen objektiv aufreizenden Stellung posieren lässt und fotografiert, unabhängig davon, ob er dabei selbst sexuelle Regungen verspürt oder das Kind die sexuelle Bedeutung der Handlung erkennt. Von vornherein als nicht pornografisch sind hingegen Fotos des nackten kindlichen Körpers zu betrachten, denen in keiner Weise entnommen werden kann, dass der Täter bei der Herstellung auf die Kinder eingewirkt hat (z.B. Schnappschüsse am Strand oder in der Badeanstalt). Dies muss unabhängig davon gelten, ob die Fotos später zur sexuellen Erregung verwendet werden (
BGE 133 IV 31
E. 6.1.2 S. 34 f. mit Hinweisen).“
Massgebend sind nicht einzelne Details der Darstellung, sondern der Gesamteindruck (
Trechsel/Bertossa
, a.a.O., Art. 197 N 5).
3.2.2.3
Weiter ist auf BGE 137 IV 208 abzustellen:
„4.2.1 Hinsichtlich der Daten im Cache-Speicher verfügt der Computer-/Internetbenutzer aus objektiver Sicht über die Herrschaftsmacht, da ihm auf der Festplatte eine Kopie der im Internet besuchten Seiten zur Verfügung steht. Er hat die Möglichkeit, mittels geeigneter Programme ohne Internetverbindung auf deren Inhalt zuzugreifen und damit nach Belieben zu verfahren. [...] 4.2.2 Bei der Bejahung des subjektiven Tatbestandes des Besitzes von pornographischen Dateien im Cache-Speicher ist Zurückhaltung geboten. Ein ungeübter Computer-/Internetbenutzer, der von der Existenz des Cache-Speichers und den darin enthaltenen Daten nichts weiss, fällt als Täter nach aArt. 197 Ziff. 3
bis
StGB ausser Betracht. Ob er von den Daten Kenntnis hat, ist nach den konkreten Umständen im Einzelfall zu entscheiden. Hinweise darauf können sich beispielsweise aus der Änderung der automatischen Internet-Einstellungen, dem Vorhandensein von Programmen wie Cache-Viewer bzw. Cache-Reader, der manuellen Löschung des Cache-Speichers, dem Nachweis eines Offline-Zugriffs oder aus seinen allgemeinen Fachkenntnissen im Zusammenhang mit Computern und Internet ergeben. Wer hingegen um die automatische Speicherung der strafbaren pornographischen Daten weiss und diese im Nachgang an eine Internetsitzung nicht löscht, manifestiert dadurch seinen Besitzwillen, selbst wenn er darauf nicht mehr zugreift. Er ist genauso strafwürdig wie der Täter, der ein entsprechendes physisches Dokument aufbewahrt, welches ihm unwillentlich zugekommen ist (vgl.
BGE 131 IV 64
E. 11.4 S. 76 f. mit Hinweisen). Das bewusste Belassen von verbotenen pornographischen Daten im Cache fällt somit unter den Tatbestand des Besitzens nach Art. 197 Ziff. 3
bis
StGB.“
3.2.3
Zunächst ist festzuhalten, dass die Argumentation der Verteidigung, das Mädchen auf dem Bild sei älter als 16 Jahre, nicht verfängt. Seit dem Inkrafttreten der auf die Lanzarote-Konvention gestützten Gesetzesänderungen am 1. Juli 2014 steht die Altersgrenze bei 18 Jahren. Gespeichert wurde das Bild am 3. Juli 2014, als die besagte Gesetzesnovelle bereits in Kraft war. Das abgebildete Mädchen ist in Anbetracht seines körperlichen Entwicklungsstands höchstwahrscheinlich noch nicht 16 Jahre, ganz sicher aber noch nicht 18 Jahre alt. Die Darstellung zeigt das Mädchen kniend am Boden, bekleidet mit einem Minijupe und einem Spaghettiträgershirt. Neben ihr steht ein Mann (blond, bärtig), oben ohne und mit heruntergelassener Hose. Er bückt sich zu ihr, hält mit der einen Hand ihren Kopf und greift mit der anderen Hand unter das Shirt hinein ihren Busen aus. Entgegen der Auffassung des Verteidigers ist es unerheblich, dass keine primären Geschlechtsteile sichtbar sind. Die Aufnahme zeigt vielmehr im Gesamteindruck für einen neutralen, unvoreingenommenen Betrachter eindeutig eine sexuelle Handlung. Es ist kein anderer Kontext dieser Szenerie denkbar, als dass das Ausgreifen des Busens durch den Mann mit heruntergelassener Hose der sexuellen Aufreizung dient. Gleichzeitig erscheint das Mädchen als blosses Sexualobjekt, über welches beliebig verfügt wird. Eine kinderponografische Darstellung liegt somit vor.
Wie die Staatsanwaltschaft sodann zutreffend ausführt, ist die Argumentation der Verteidigung abwegig, dass dieses Bild sozusagen „zufällig“ auf das Mobiltelefon des Berufungsklägers 2 gelangt sein soll. Es befand sich, wie schon die Vorinstanz ausführt, im Cache der Google Search App, was einzig darauf schliessen lässt, dass nach solchen und ähnlichen Bildern gesucht wurde. Zudem ist lebensfremd, dass bei Suchen mit Hilfe von "Google Search" auch "Bildgalerien auftauchen", "welche verbotene Pornographie" enthalten. Eine zufällige Anzeige von pornographischen Erzeugnissen mag allenfalls – was nicht feststeht – für anderweitige Pornographie (beispielsweise etwa sexuelle Darstellungen mit Tieren, die in einigen Ländern nicht verboten ist) zutreffen, wohl aber kaum für praktisch weltweit verpönte Kinderpornographie. Die Google Search App dient einzig der Suche nach Informationen. Die angezeigte Datei wurde demnach auf gezielte Suche hin gefunden und befand sich zudem auch im selben Speicherpfad wie die Gewaltbilder, deren Konsum der Beschuldigte nicht bestritt (s. S. 5 des Auswertungsberichts vom 26. Februar 2016; act. 9756 ff.), was ebenfalls widerlegt, dass das inkriminierte Foto "rein zufällig" auf dem Handy gespeichert wurde. Immerhin hat der Berufungskläger 2 selber auf Vorhalt von 42 Fotos ausgeführt (act. 8338): „Ich habe nicht gewusst, dass dies strafbar ist. Es wird ja offen veröffentlicht“. Auf die Frage, wie er in den Besitz dieser Bilder gekommen ist, antwortete er: „Über das Internet. Über Whats-App von Kollegen die die Bilder unter einander verschicken. Es gibt auch eine Internetseite von D_, wo solche Bilder gespeichert sind. Er hat mir diese Seite gezeigt. Man musste sich dort einloggen. Ich wusste nicht, dass es verboten ist. Solche Bilder kann man ja auch auf Facebook überall sehen.“ [...] „Den Benutzernamen und das Passwort hat mir D_ gesagt. Es ist auf Englisch. Die Homepage lautet ‚[...]‘ oder so ähnlich. Mein Arbeitskollege und auch andere Kollegen von mir schauen auch nach solchen Bildern im Internet [...].“ Auf Frage nach den Fotos mit den minderjährigen Mädchen meinte der Berufungskläger 2: „Es sind halt Videos vom Internet, wo man halt so per Zufall darauf gestossen ist. Ich habe das vielleicht angeschaut, aber nicht danach gesucht. Es war vielleicht auch zu den Zeiten, als ich mit D_ zu tun hatte. Wenn wir uns gelangweilt haben, haben wir nach solchen Seiten gesucht. Ich wusste nicht, dass es eine Straftat ist. Mit Kinderpornographie habe ich gar nichts zu tun.“ Vor Appellationsgericht hat der Berufungskläger 2 auf Vorhalt der 29-teiligen Bildserie präzisiert: „Das war der Kollege, der mir die auf Internet gezeigt hat“ (VP S. 7). Von Zufall kann also keine Rede sein.
Daraus, dass „nur“ – aber immerhin – zwei Bilder als kinderpornografisch inkriminiert wurden, lässt sich entgegen der Auffassung der Verteidigung nichts zugunsten des Berufungsklägers 2 ableiten. Wie eine Durchsicht der Auswertung des iphone 4 (Stick in act. 2058) gezeigt hat, befindet sich darauf noch eine sehr grosse Menge von Bildern mit gewaltdarstellendem und auch solche mit pornografischem und kinderpornografischem Inhalt, die teilweise ebensogut hätten angeklagt werden können. Die streitgegenständliche Foto ist somit kein Solitär. Aber selbst wenn man davon absieht, kommen jene Videos mit unter anderem tierpornografischem Inhalt hinzu, welche die Verteidigung im vorliegenden Zusammenhang zu Unrecht ausblendet und die durchaus zu entsprechenden Verurteilungen führen, wie sich nachstehend ergibt. Mit der Menge der Bilder erklärt sich auch, dass der Berufungskläger 2 sich im Untersuchungsverfahren an das vorliegend diskutierte, vor Appellationsgericht aber auch an andere Bilder nicht mehr erinnern konnte oder wollte (VP S. 7f.). Die Argumentation der Verteidigung, wonach der Berufungskläger 2 das Bild nie gesehen haben soll, weil er bei der Bildgalerie nicht so weit nach unten gescrollt haben soll, erscheint demgegenüber als reine Schutzbehauptung, wurde doch nach solchen Bildern gesucht. Die Datei ist mit ihren 29 Bildern nicht überaus lang. Die Argumentation erweist sich aber auch als widersprüchlich. Folgte man ihr, wäre der Täter umso strafloser, je mehr Dateien er herunterlädt. Solche Logik scheint deplatziert. Vielmehr ist davon auszugehen, dass der Berufungskläger 2, nachdem ihm der Kollege die Bilder „auf Internet gezeigt hat“ (VP S. 7), mit der Suchfunktion von Google Search App diese Bilder aktiv heruntergeladen und dann angeschaut hat. Es ist nicht ersichtlich, wozu er diese Bilder und die vielen anderen auf diesem Mobiltelefon gespeicherten Bilder mit zweifelhaften Darstellungen denn sonst hätte herunterladen sollen, als um sie zumindest anzuschauen. Die Vorinstanz hat allerdings zu Recht die vorstehend dargestellten, in BGE 137 IV 208 erarbeiteten Grundsätze angewandt: Sie ist in dubio davon ausgegangen, dass der Berufungskläger 2 mit der Jailbreak Funktion nicht vertraut ist, hat deshalb Besitz verneint und auf die mildere Tatbestandsvariante des Konsums erkannt – obschon der Berufungskläger 2 auch erklärt hat, er habe sein „altes Handy“ [...] „nur behalten wegen den Fotos, die drauf sind“ (act. 8337). Damit ist zumindest der (objektive und subjektive) Tatbestand der Pornografie (Konsum) gemäss Art. 197 Abs. 5 Satz 2 StGB erfüllt, und es hat ein entsprechender Schuldspruch zu ergehen.
3.3
Die Vorinstanz hat den Berufungskläger 2 weiter wegen eines in seinem iPhone 4 gespeicherten Fotos mit einer Gewaltdarstellung im Sinne von Art. 135 Abs. 1 StGB verurteilt, welches Foto mit WhatsApp entweder verschickt oder empfangen wurde (Foto und Bericht, act. 9757/9758; grössere Darstellung act. 9782). Die Vorinstanz ist von einem aktiven Herstellen gemäss Art. 135 Abs. 1 StGB ausgegangen.
3.3.1
Die Verteidigung stellt sich auf den Standpunkt, dass diesbezüglich Konsum vorliege, der straflos sei. Gemäss dem Auswertungsbericht sei das Bild mit WhatsApp entweder verschickt oder empfangen worden. Die genaue Herkunft habe jedoch nicht ermittelt werden können. Habe der Berufungskläger 2 das Bild lediglich empfangen, so liege kein gezieltes Herunterladen und folglich auch kein Herstellen einer Gewaltdarstellung vor. Dazu handle es sich nicht um eine Gewaltdarstellung. Die Gewalt müsse von einem Menschen vorsätzlich verübt worden sein. Hier sei ist nicht klar, ob die Gewalttätigkeit menschlichen Ursprungs sei und ob sie vorsätzlich verübt worden sei, oder ob sie Folge eines Unfalls sei. Die Darstellung von Unfallfolgen sei ausgeschlossen.
3.3.2
Gemäss Art. 135 Abs. 1 StGB ist unter dem Titel Gewaltdarstellungen strafbar, wer Ton- oder Bildaufnahmen, Abbildungen, andere Gegenstände oder Vorführungen, die, ohne schutzwürdigen kulturellen oder wissenschaftlichen Wert zu haben, grausame Gewalttätigkeiten gegen Menschen oder Tiere eindringlich darstellen und dabei die elementare Würde des Menschen in schwerer Weise verletzen, herstellt, einführt, lagert, in Verkehr bringt, anpreist, ausstellt, anbietet, zeigt, überlässt oder zugänglich macht, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft.
Laut Art. 135 Abs. 1
bis
StGB wird mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe bestraft, wer Gegenstände oder Vorführungen nach Absatz 1, soweit sie Gewalttätigkeiten gegen Menschen oder Tiere darstellen, erwirbt, sich über elektronische Mittel oder sonst wie beschafft oder besitzt.
Als Schutzgut im Vordergrund steht die Empörung über grauenerregende Darstellungen, welche sich aufdringlich in der Phantasiebilderwelt des Menschen einnisten können und Unbehagen verursachen. Bekämpft wird aber auch ein perverser Gewaltvoyeurismus, der suchtartige Formen annehmen kann (
Trechsel/Mona
, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, a.a.O., Art. 135 N 3a) – wie figura mit den vielen Fotos und Videos zeigt. Irgendein kultureller oder wissenschaftlicher Wert des fraglichen Fotos ist nicht ersichtlich und wird auch nicht geltend gemacht.
3.3.3
Beim fraglichen Foto handelt sich um eine eindringliche Darstellung, indem die zertrümmerten, zerquetschten und blutüberströmten Körperteile des abgebildeten Toten, namentlich dessen Kopf, Hals und die obere Hälfte des Thorax und der Arme, perspektivisch und vom Aufnahmestandort her in den Vordergrund gerückt werden und damit beinahe die Hälfte der gesamten Bildfläche ausmachen. Die genannten, tödlichen Verletzungen zeugen von enormer Grausamkeit in der Gewaltanwendung gegenüber dem Opfer. Der Anblick des Bildes erweckt höchstes Grauen und verletzt die elementare Würde des Betrachters in schwerer Weise. Das Interesse an diesem Bild besteht einzig in perversem Gewaltvoyeurismus. Dass ferner von einer vorsätzlichen Gewalttat auszugehen ist und nicht etwa von einem Unfall durch Überfahren, wie die Verteidigung mutmasst, zeigt der Umstand, dass der Tote nicht etwa auf einer Strasse, sondern auf unwegsamem Gelände liegt, wo auch der Tod eingetreten sein muss. Zudem ist bei der Interpretation auch der Kontext der übrigen Bilder zu berücksichtigen, die fast ausschliesslich Gewaltdarstellungen in gewaltvoyeuristischer Weise zeigen (von welchen aber das Strafgericht im Zweifel davon ausging, dass sie lediglich konsumiert wurden; Übersicht act. 9756).
Im Gegensatz zum Speichervorgang bei der Google Search App, wo die Dateien im Cache abgelegt werden und worauf in der Regel nicht zugegriffen werden kann (vorliegend ausnahmsweise aber doch, weil es jailbroken ist), bleiben die Dateien, also auch Fotos, bei Whatsapp im Chatverlauf selber sichtbar. Sie können dort ohne weiteres bearbeitet und namentlich auch gelöscht werden. Daher führt es in Anwendung der in BGE 137 IV 2018 erarbeiteten Grundsätze und entgegen der Auffassung der Verteidigung nicht dazu, dass strafloser Konsum anzunehmen wäre, wenn wie vorliegend unklar bleibt, ob die fragliche Datei gesendet oder empfangen wurde. Der Beschwerdeführer 2 hat die Datei nämlich nicht gelöscht, sondern er hat sie behalten und damit hat er daran Besitz erlangt, analog einem physischen Dokument, welches dem Täter unwillentlich zugekommen ist und das er aufbewahrt. Der Verteidigung ist freilich ein stückweit in seiner Argumentation zu folgen, indem in dubio nicht von einem Versenden, also nicht von Herstellen im Sinne von Art. 135 Abs. 1 StGB auszugehen ist, sondern von Besitz. Dieser allerdings ist entgegen der Auffassung der Verteidigung indessen ebenfalls strafbar, und zwar gemäss der milderen Tatbestands-variante von Art. 135 Abs. 1
bis
StGB. Entsprechend ist der Berufungskläger 2 zu verurteilen, zumal die Änderung der rechtlichen Qualifikation zu seinen Gunsten erfolgt.
3.4
Aktives Herstellen hat die Vorinstanz angenommen für ein Video mit tierpornografischem Inhalt, welches im WhatsApp-Chatverlauf des iphone 4 gefunden wurde und als ausgehend markiert ist und damit vom Beschuldigten verschickt worden war (Foto und Bericht, act. 9757, 9759; grösser in act. 9783, 8305, 8306). Die Vor-instanz hat den Berufungskläger 2 deshalb gemäss Art. 197 Abs. 4 Satz 1 StGB verurteilt. Gemäss dieser Bestimmung wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft, wer Gegenstände oder Vorführungen im Sinne von Absatz 1, die sexuelle Handlungen mit Tieren oder mit Gewalttätigkeiten unter Erwachsenen oder nicht tatsächliche sexuelle Handlungen mit Minderjährigen zum Inhalt haben, herstellt, einführt, lagert, in Verkehr bringt, anpreist, ausstellt, anbietet, zeigt, überlässt, zugänglich macht, erwirbt, sich über elektronische Mittel oder sonst wie beschafft oder besitzt.
3.4.1
Die Verteidigung macht in der Berufungsbegründung geltend, sie habe auf jede nur erdenkliche Weise versucht (sowohl via Windows als auch via Mac OS Betriebssystem), auf die vorhandenen Dateien zuzugreifen, was jedoch nicht gelungen sei. Die Videodateien müssten daher aufgrund der in den Akten vorhandenen Standbilder beurteilt werden. Das Video sei nicht tatbestandsmässig, da sich die Szene des Standbildes zum einen nur in verschwommenen Konturen hinter einem Plastikvorhang erkennen lasse, und zum anderen auch keine Geschlechtsteile sichtbar seien. Es sei nicht klar, ob es sich um ein reales Tier oder um eine Attrappe handle.
3.4.2
Das Appellationsgericht folgt der Verteidigung insoweit, als infolge mangelhafter Bildqualität anhand der Standbilder nicht zweifelsfrei erkennbar ist, was im Video dargestellt wird. Immerhin ist ein hautnah hinter einem Huftier, vermutlich einem Esel, stehender und sich mit beiden Armen an diesem Tier haltender, jüngerer Mann erkennbar. Die rote Trainerhose hat er halb heruntergelassen, so dass sein nacktes Hinterteil und der obere Teil seiner Beine sichtbar sind. Aufgrund der etwas verschwommenen Aufnahme kann der vorgeworfene tierpornografische Inhalt des Videos zwar nicht zweifelsfrei festgestellt, aber zumindest deutlich erahnt werden. Somit erwies es sich als erforderlich, das Video zu visionieren.
Die Staatsanwaltschaft hält zu den von der Verteidigung geltend gemachten Informatikproblemen fest, dass die Daten-CD, welche sie damals versandt habe, auf ihre Funktionsfähigkeit überprüft worden sei und bei richtiger Handhabung einwandfrei funktioniere (VP S. 12).
Die Auswertung des iphone 4 ist auf einem Stick gespeichert, und dieser liegt bei den Akten (act. 2058 in SB 4/4, Beschlagnahmepos. 6448). Auch dem Appellationsgericht gelang es zunächst nicht, die Dateien zu sichten, weil dafür das Programm .xls vonnöten ist. Dieses befindet sich zwar ebenfalls zur Installation auf dem Stick, aber in der stark sicherheitsgeschützten Informatikumgebung des Gerichts hat die Installation trotz Beizugs eines Spezialisten aus der Informatikabteilung dennoch zunächst nicht funktioniert. Auf einem von diesem System unabhängigen Laptop konnte das Programm dann schliesslich installiert werden, und das fragliche Video und die übrigen auf dem iphone 4 befindlichen Dateien, insbesondere Bilder und Videos, konnten heruntergeladen und gesichtet werden.
Anlässlich der Verhandlung vor Appellationsgericht wurde der Berufungskläger 2 zunächst persönlich unter Vorlage der Standbilder gefragt, was er da sehe. Er hat zunächst geschwiegen und dann verlauten lassen, es seien „Kind und Esel“. Auf die Anschlussfrage, was die machen, hat er geschwiegen. Auf die weitere Anschlussfrage, ob man wisse, was sie machen oder ob man es anschauen wolle, hat er nach wie vor geschwiegen. Daraufhin hat die Vorsitzende die Vision des Videos angeordnet. Der Verteidiger hat dagegen opponiert; es sei zu kurzfristig und daher nicht von rechtlicher Relevanz. Dennoch wurde das Video dann vorgeführt, indem es im Gerichtssaal per Beamer auf die Leinwand projiziert wurde (VP S. 8 ff.). Im Plädoyer hat der Verteidiger sich dann auf den Standpunkt gestellt, im Rahmen der Akteneinsicht habe er das Video nicht erhalten. Deshalb könne es nicht Gegenstand der Beweiserhebung sein, sondern einzig die in den Akten befindlichen Standbilder.
3.4.3
Die Haltung des Verteidigers ist unverständlich. Auf seine Kritik in der Berufungsbegründung hin wurde das Video visioniert. Wie dem Verteidiger wohl bekannt ist, ist die Berufung gemäss Art. 398 ff. StPO ein ordentliches Rechtsmittel, Beweisanträge sowie Beweisabnahmen aller Art sind im Berufungsverfahren ohne weiteres möglich und sofern opportun auch üblich. Das Berufungsgericht urteilt mit voller Kognition. Wieso ausgerechnet im vorliegenden Fall die Visionierung eines Videos mit denkbar banalem Inhalt anlässlich der persönlichen Befragung des Berufungsklägers 2 in der Verhandlung vor Appellationsgericht und notabene vorgängig der Plädoyers für den Verteidiger zu kurzfristig sein soll, ist nicht nachvollziehbar, zumal der Verteidiger den tierpornografischen Inhalt des Videos ja bestritten hat. Die Visionierung hat dann ergeben, dass auf dem Video ohne irgendeinen Zweifel der Vollzug von Geschlechtsverkehr eines jungen Mannes – der Berufungskläger 2 spricht notabene gar von einem Kind – mit einem zweifellos realen Tier aufgezeichnet ist. Selbst der Verteidiger zweifelt dies nachgängig der Visionierung mit keinem Wort mehr an. Ebensowenig legt der Verteidiger dar und es ist aufgrund der Klarheit der im Video festgehaltenen Szene auch nicht ersichtlich, inwiefern diesbezüglich oder gestützt darauf noch weitere Abklärungen notwendig oder auch nur halbwegs sinnreich denkbar wären. Die Beweisabnahme ist ja in keiner Weise aus der Luft gegriffen oder völlig unerwartet erfolgt, sondern deshalb, weil die in den Akten befindlichen Standbilder nicht restlos klar und weil mit dem Öffnen der Videodatei technische Tücken verbunden sind, was beides ja gerade die Verteidigung geltend gemacht hat. Auch hat sich das Beweisergebnis nicht unerwartet eingestellt, sondern es entspricht der Anklage sowie der erstinstanzlichen Verurteilung und es bestätigt die aufgrund der Standbilder entstandene Vermutung zum Inhalt des Videos. Auf den Beweis ist abzustellen.
3.4.4
Die Verteidigung stellt sich auf den Standpunkt, dass die Darstellung den Tatbestand der Tierquälerei erfüllen müsse, um strafbar sein zu können. Ob dem so gefolgt werden kann, kann offen gelassen werden. Tierquälerei fällt unter Art. 26 des Tierschutzgesetzes (TschG; SR 455), und Art. 197 Abs. 5 StGB („sexuelle Handlungen mit Tieren“) knüpft jedenfalls formell nicht unmittelbar an jene Bestimmung an. Vielmehr sind sexuelle Handlungen mit Tieren pornografisch, wenn das Tier explizit und direkt sichtbar in eine sexuelle Handlung mit einem Menschen (unter Einbezug dessen Geschlechtsteile) einbezogen wird (
Meng
, in: Basler Kommentar, 3. Aufl. 2013, Art. 197 N 24). Das ist beim vorliegenden Video der Fall, vollzieht doch da ein Mann offensichtlich den Geschlechtsverkehr mit einem Huftier, vermutlich einem Esel. Diese Szenerie erfüllt allerdings gleichzeitig den Tatbestand der Tierquälerei im Sinne von Art. 26 Abs. 1 lit. a TSchG in Verbindung mit Art. 16 Abs. 2 lit. j der Tierschutzverordnung (TSchV; SR 455.1), wonach sexuell motivierte Handlungen mit Tieren verboten sind, sodass der Berufungskläger 2 aus der Thematik nichts zu seinen Gunsten abzuleiten vermag.
3.4.5
Die Verteidigung bezieht sich auf die Praxis, wonach „das versteckte Tun eines Schäferhundes unter dem Rocke [einer Frau]“ „nicht tatbestandsmässig war“. Solches Tun ist allerdings mit dem vorliegenden Video nicht vergleichbar, vollzieht doch da ein Mann offensichtlich den Geschlechtsverkehr mit einem Huftier, vermutlich einem Esel.
3.4.6
Somit ist beim Video von der Darstellung einer sexuellen Handlung mit einem richtigen Tier im Sinne von Art. 197 Abs. 4 Satz 1 StGB auszugehen. Da dieses Video im Chatverlauf als „ausgehend“ markiert war, ist im Sinne der in BGE 137 IV 208 entwickelten Praxis von einem Herstellen auszugehen und der Berufungskläger 2 gemäss dieser Bestimmung schuldig zu sprechen.
3.5
Die Vorinstanz hat den Berufungskläger 2 wegen drei Videos verurteilt, die im Speicher seines iPhone 5 gefunden wurden. Das Video Nummer 1 (act. 9761, 9766) hat sich im Chatverlauf von WhatsApp in einer eingehenden Nachricht befunden. Die Vorinstanz hat dies als Herstellen von harter Pornografie gemäss Art. 197 Abs. 4 Satz 1 StGB qualifiziert.
3.5.1
Die Verteidigung macht auch hier wie schon vorstehend zum Video unter Ziff. 3.4 geltend, man habe die Datei nicht öffnen können. Das vorliegende Video 1 sei lediglich zugesandt worden. Der Empfänger einer Nachricht habe jedoch keinerlei Einfluss darauf, was für Nachrichten und Dateien ihm zugesandt würden. Daher fehle es am Vorsatz. Ein strafbarer Konsum sei nicht nachgewiesen. Es liege keine Tierquälerei vor. Das auf dem Standbild nicht genau erkennbare Tier werde von der Person nicht festgehalten und dadurch folglich auch nicht gequält. Ein Tier, das gequält werde, versuche immer, sich zu wehren oder wegzugehen (fight-or-flight Reflex). Es könne nicht gesagt werden, ob es sich um ein reales Tier oder bloss um eine Attrappe handle.
3.5.2
Das in den Akten befindliche Standbild des Videos ist eine deutliche Aufnahme von beachtlicher und jedenfalls genügender Schärfe, um die Szene beurteilen zu können. Zu sehen ist ein Mann, der im halbtrüben Wasser steht, und zwar von vorne, von der Brustregion an abwärts. Er trägt lediglich eine Badehose oder ein Boxershort. Dieses Kleidungsstück hat er so weit heruntergelassen, dass seine sich gerade über der Wasseroberfläche befindliche Schamgegend sichtbar wird. Sichtbar ist so der Ansatz seines erigierten Penis, während das andere Ende davon in einem Fisch steckt, den der Mann mit seiner rechten Hand offenbar festhält. Die genaue Bestimmung der Tierrasse ist nicht erforderlich; um ein Wirbeltier handelt es sich beim abgebildeten Fisch allemal (vgl. Art. 2 Abs. 1 TSchG). Aufgrund des Anblicks auf der Aufnahme und der gesamten Szene ist von einem realen Tier auszugehen. Das Tier wird vorliegend also im Sinne der vorstehend dargestellten Praxis explizit und direkt sichtbar in eine sexuelle Handlung mit einem Menschen (unter Einbezug dessen Geschlechtsteile) einbezogen. Diese Szenerie stellt überdies eine sexuell motivierte Handlung mit einem Tier im Sinne der vorstehend zitierten Tierschutzgesetzgebung dar. Dass das Tier einen gequälten Eindruck hinterlassen oder zu fliehen oder sich zu wehren versuchen müsste, damit der Tatbestand der Pornografie erfüllt ist, ist entgegen der Auffassung des Verteidigers nicht erforderlich. Eine sexuelle Handlung mit einem Tier im Sinne von Art. 197 Abs. 4 bzw. Abs. 5 StGB liegt somit vor. In Anwendung der vorstehend dargestellten, in BGE 137 IV 208 erarbeiteten Grundsätze ist der Verteidigung indessen darin zu folgen, dass das Video lediglich zugesandt, aber nicht versandt wurde, womit kein Herstellen im Sinne von Art. 197 Abs. 4 Satz 1 StGB, sondern nur, aber immerhin Besitz zum Konsum im Sinne von Art. 197 Abs. 5 Satz 1 StGB vorliegt: Der Berufungskläger 2 hätte das Video im WhatsApp Chatverlauf ohne weiteres löschen können. Das hat er nicht getan, sodass ein entsprechender Schuldspruch ergeht.
3.6
Die Vorinstanz hat das auf dem iPhone 5 des Beschwerdeführers 2 gefundene Video Nummer 2 (Standbild act. 9761, 9767; Bildsequenz act. 8331 ff.) als Gewalt verherrlichende Szenen bezeichnet. Es fand sich im Chatverlauf von WhatsApp in einer ausgehenden Nachricht. Die Vorinstanz hat dies als Gewaltdarstellung gemäss 135 Abs. 1 StGB qualifiziert.
3.6.1
Die Verteidigung macht geltend, dass die Gewaltdarstellung nicht inszeniert worden sei, sondern Aufzeichnungen einer Überwachungskamera reflektierten. Unter dem Gesichtspunkt des schutzwürdigen kulturellen oder wissenschaftlichen Werts könnten die Aufzeichnungen aus einem Nachrichtenportal im Internet stammen, was Straflosigkeit bedeute. Die Kriegsberichterstattung am Fernsehen und in der Zeitung stelle auch Gewalt dar. Das vorliegende Video diene nicht der Verherrlichung von Gewalt, sondern warne vor dem menschlichen Gewaltpotenzial und soll abschreckend wirken.
3.6.2
Mit der Staatsanwaltschaft ist der Verteidigung insoweit zu folgen, als es sich wohl tatsächlich um Aufnahmen aus einer privaten Überwachungskamera handelt. Auf der Bildsequenz ist eine Szene aus einer Tiefgarage zu erkennen. Eine zunächst am Boden sitzende Person wird von mehreren anderen Personen mit Stangen, Werkzeug oder ähnlichen Gegenständen totgeschlagen. Am Schluss liegt die Leiche teilweise verstümmelt im Blut. Es handelt sich um eine ausserordentlich grausame Einwirkung der Täter auf das Opfer, und die Bilder sind schrecklich anzuschauen. Die Visionierung des Videos ist nicht vonnöten, zumal aus den Standbildern klar wird, worum es geht, und auch die Verteidigung von einer Gewaltdarstellung ausgeht.
Die Staatsanwaltschaft führt zutreffend aus, dass dem Besitzer der Videoaufzeichnungsanlage, welche den Vorfall, wie im Zweifel anzunehmen ist, zufällig aufgezeichnet hatte, kaum der Vorwurf der Gewaltdarstellung gemacht werden kann. Wenn er oder Dritte nun aber, wie es vorliegend der Fall war, den Film weiterverbreitet und etwa ins Internet, in einschlägige Foren, stellt und irgendwann in der Verbreitungskette auch der Beschuldigte diese Aufnahmen weiterverschickt, so trägt auch er dazu bei, dass die Zufallsaufzeichnungen zu einer nicht schutzwürdigen und wissenschaftlich wertlosen Aufnahme von grausamen Gewalttätigkeiten werden, die zudem die Würde des Menschen in schwerer Weise verletzen. Der Berufungskläger führt nicht aus und es ist auch nicht ersichtlich, worin ein wissenschaftlicher oder kultureller Wert dieses Videos denn konkret bestehen sollte. Auch ist kein pädagogischer Wert ersichtlich. Vielmehr ist das Versenden dieses Videos durch den Berufungskläger 2 als perverser Gewaltvoyeurismus zu werten – dies bestätigt sich auch mit der Unzahl der übrigen einschlägigen Darstellungen, die in den Mobiltelefonen des Berufungsklägers 2 gefunden wurden (act. 8275 - 8335, 9756 - 9784). Die Bezeichnung der Bilder als Gewalt verherrlichende Szenen durch die Vorinstanz trifft zu. Immerhin hat der Berufungskläger 2, wie vorstehend bereits dargestellt, mit Kollegen nach solchen Internetseiten gesucht, was er vor Appellationsgericht bestätigt und auch erklärt hat: „Zu jener Zeit sagte man, schau wie brutal, wie hart das ist“ (VP S. 9). Davon, dass der Berufungskläger 2 "vor dem menschlichen Gefahrenpotential“ hätte „warnen" wollen, kann somit keine Rede sein. Der Vergleich der Verteidigung mit dem Verbreiten von Kriegsbildern etwa durch die NZZ hinkt zudem, da seriöse Medien solche Aufnahmen niemals unzensiert weiterverbreiten würden, nicht zuletzt eben gerade auch deshalb, um sich nicht dem Vorwurf der verbotenen Gewaltdarstellung auszusetzen. Ein schutzwürdiger kultureller oder wissenschaftlicher Wert kann dem Video also nicht zugesprochen werden.
In Anwendung der in BGE 137 IV 2018 erarbeiteten Grundsätze stellt das Versenden des Videos ein Herstellen dar, und der Beschwerdeführer 2 ist wegen Gewaltdarstellung im Sinne von Art. 135 Abs. 1 StGB schuldig zu sprechen.
3.7
Das inkriminierte Video Nummer 3 (act. 9761, 9768, 8329) im iPhone 5 des Berufungsklägers 2 wurde im Chatverlauf von WhatsApp einmal empfangen und zweimal versendet (Bericht, act. 9762-9764). Die Vorinstanz hat dies als Herstellen von harter Pornografie gemäss Art. 197 Abs. 4 Satz 1 StGB qualifiziert.
3.7.1
Die Verteidigung macht geltend, es liege keine Tierquälerei und keine verbotene Tierpornographie vor. Es sei nicht genau erkennbar, um was für ein Tier es sich handle. Das Tier werde von der Person nicht festgehalten und dadurch folglich auch nicht gequält. Das Tier mache nicht den Eindruck, dass es sich durch das Verhalten der Person auf dem Standbild gequält fühlen würde und auch nicht den den Eindruck, als würde es weglaufen wollen. Ein Tier, das gequält werde, versuche immer, sich zu wehren oder wegzugehen (fight-or-flight Reflex). Es könne nicht gesagt werden, ob es sich um ein reales Tier oder bloss um eine Attrappe handle. Auch seien keine Geschlechtsteile ersichtlich.
3.7.2
Die Visionierung dieses Videos erübrigt sich: Auf dem Standbild klar zu erkennen ist ein komplett nackter Mann, der unmittelbar hinter einem Tier steht. Der Kopf des Tiers befindet sich zwar nicht mehr im Bildausschnitt. Die genaue Bestimmung der Tierrasse ist für die Erfüllung des Tatbestands der Tierpornografie allerdings auch nicht erforderlich. Um ein Wirbeltier handelt es sich allemal (vgl. Art. 2 Abs. 1 TSchG), dem abgebildeten Körper und den Beinen nach zu urteilen wahrscheinlich um ein Huftier. Der Mann hält sich mit beiden Armen am Tier fest; die beiden sind von der Seite her aufgenommen. Entgegen der Darstellung der Verteidigung ist der erigierte Penis des Mannes deutlich sichtbar und es ist auch zu erkennen, dass er das Tier penetriert. Aufgrund des Anblicks auf der Aufnahme und der gesamten Szene ist von einem realen Tier auszugehen. Das Tier wird vorliegend also im Sinne der vorstehend dargestellten Praxis explizit und direkt sichtbar in eine sexuelle Handlung mit einem Menschen (unter Einbezug dessen Geschlechtsteile) einbezogen. Diese Szenerie stellt überdies eine sexuell motivierte Handlung mit einem Tier im Sinne der vorstehend zitierten Tierschutzgesetzgebung dar. Dass das Tier einen gequälten Eindruck hinterlassen oder zu fliehen oder sich zu wehren versuchen müsste, damit der Tatbestand der Pornografie erfüllt ist, ist entgegen der Auffassung des Verteidigers nicht erforderlich. Eine sexuelle Handlung mit einem Tier im Sinne von Art. 197 Abs. 4 bzw. Abs. 5 StGB liegt somit vor. In Anwendung der in BGE 137 IV 2018 erarbeiteten Grundsätze stellt das zweimalige Versenden des Videos ein Herstellen dar, und der Beschwerdeführer 2 ist wegen Pornografie im Sinne von Art. 197 Abs. 4 Satz 1 StGB schuldig zu sprechen.
3.8
Zusammenfassend ist der Beschwerdeführer 2 in diesem Anklagepunkt somit
der mehrfachen Gewaltdarstellung
im Sinne von Art. 135 Abs. 1 StGB (vorstehend Ziff. 3.6) und Art. 135 Abs. 1
bis
StGB (vorstehend Ziff. 3.3)
, der mehrfachen harten Pornografie
im Sinne von Art. 197 Abs. 4 Satz 1 StGB (vorstehend Ziff. 3.4 und 3.7)
und der mehrfachen harten Pornografie (Konsum)
im Sinne von Art. 197 Abs. 5 Satz 1 StGB (vorstehend Ziff. 3.5) und Art. 197 Abs. 5 Satz 2 StGB (vorstehend Ziff. 3.2) schuldig zu sprechen.
4.
Der Berufungskläger 2 hat auch die Strafzumessung angefochten.
4.1
Die Vorinstanz hat den Berufungskläger 2 des banden- und gewerbsmässigen Diebstahls, der mehrfachen Gewaltdarstellung, der mehrfachen Sachbeschädigung, des mehrfachen Hausfriedensbruchs, der mehrfachen harten Pornografie, der harten Pornografie (Konsum) und des mehrfachen Vergehens gegen das Waffengesetz schuldig erklärt und verurteilt zu 2 1⁄2 Jahren Freiheitsstrafe, unter Einrechnung der Untersuchungshaft vom 23. Oktober bis 10. November 2014, davon 2 Jahre mit bedingtem Strafvollzug, unter Auferlegung einer Probezeit von 2 Jahren. Der Schuldspruch ändert sich nun bezüglich Pornografie und Gewaltdarstellung im vorstehend unter Ziff. 3.8 beschriebenen Sinn.
4.2
Die Vorinstanz ist zutreffend vom Strafrahmen von Art. 139 Ziff. 3 Abs. 2 StGB mit einer Mindeststrafe von 180 Tagessätzen Geldstrafe ausgegangen und hat die Deliktsmehrheit im Rahmen von Art. 49 Abs. 1 StGB strafschärfend berücksichtigt. Die Verteidigung kritisiert allerdings zu Recht, dass die Vorinstanz die Einsatzstrafe nicht beziffert hat und dass nicht transparent wird, wie sie zum Strafmass gekommen ist.
Indessen hat die Vorinstanz den Tatbeitrag des Berufungsklägers 2 richtig dargestellt, und davon ist auszugehen: „Er war von Anfang an in die kriminellen Handlungen von D_ involviert und hat innerhalb der sich um ihn gruppierten Bande eine bedeutende Rolle eingenommen. Als Abnehmer zumindest eines Teils der erbeuteten Waren garantierte er einen sicheren Absatzkanal namentlich für Alkoholika und Zigaretten, auf den die anderen zählen konnten und der die Einbrüche besonders lohnend machte. Daneben fungierte er als Lagerist, wenn er etwas selber nicht gebrauchen konnte, bis das Diebesgut anderweitig abgesetzt wurde. Sein Tatbeitrag hat die ganze Deliktsmaschinerie mit am Laufen gehalten. Dabei hat er sich nicht nur im Hintergrund gehalten, sondern ist wiederholt auch selber vor Ort gewesen, hat die für ihn interessanten Produkte mitunter gleich selber aussortiert, beim Ein- oder Umladen geholfen oder den Abtransport besorgt.“
Der Einwand der Verteidigung, der Berufungskläger 2 hätte von den Diebstählen anfänglich nichts gewusst, ist zurückzuweisen. Der Schuldspruch wurde nicht angefochten, und er umfasst auch den Vorsatz. Somit ist auf die Sachverhaltsdarstellung und die Beweiswürdigung der Vorinstanz abzustellen. Im Fall AS Ziff. 1.2, auf den die Verteidigung anspielt, wurde der Berufungskläger 2 im Übrigen auch gar nicht verurteilt, aber nicht etwa deshalb, weil die Vorinstanz seiner Sachverhaltsdarstellung geglaubt hätte, sondern weil Diebstahl hier nicht angeklagt ist, sondern Hehlerei, und dieser Tatbestand nicht erfüllt ist. Auf die zutreffende Würdigung durch die Vorinstanz ist zu verweisen (Urteil S. 64 ff. lit. c; S. 90 Ziff. 5)
Weiter hält die Vorinstanz korrekt fest: „B_ hat seine Beteiligung stets heruntergespielt, sich als Randfigur darzustellen versucht, die sich unglücklicherweise einmal auf eine Dummheit eingelassen hat. Zwar musste er mit zunehmender Verfahrensdauer unter dem Eindruck der Ermittlungsergebnisse zwangsläufig weitere Zugeständnisse machen, doch redete er seine Rolle selbst dann noch klein und bestätigte er hinsichtlich der von ihm für seinen Laden entgegengenommenen Waren und im Vergleich zu den Angaben D_s, wenn er sich nicht ohnehin auf fehlende Erinnerung berief, nur absolute Mindestmengen. Tatsächlich zeigt das Beweisergebnis, dass B_ stets auf Abruf bereit war, dass er, wenn D_ ihn anrief, immer wieder auch nachts zu den Tatobjekten eilte, und dies notabene, obschon er, wie er betonte, für sein Auskommen sieben Tage in der Woche in seinem Geschäft arbeiten müsse, welches er jeweils bis spät abends offen halte. Daraus erhellt, mit welchem Engagement er tatsächlich bei der Sache war, welch erhebliches Interesse er an den Einbrüchen und den daraus erbeuteten Produkten hatte, und dass diese sich für ihn durchaus lohnten. Sie ermöglichten ihm, sein Warensortiment auf günstige Weise aufzufüllen und trugen letztlich dazu bei, seinen Lebensunterhalt zu finanzieren.“
Die Diebstähle erfüllen also nicht nur die Qualifikation der Banden-, sondern darüber hinaus auch der Gewerbsmässigkeit. Zu berücksichtigen ist andererseits das zum Tatzeitpunkt noch recht jugendliche Alter des Berufungsklägers 2 von 23 Jahren. Für die Diebstähle rechtfertigt sich eine Einsatzstrafe von 16 Monaten, zumal angesichts der Häufigkeit und Schwere der Delinquenz sowie auch des Deliktsbetrags eine Geldstrafe ausser Betracht fällt. Die Strafe ist unter Berücksichtigung der mit den damit in Zusammenhang stehenden Verurteilungen wegen mehrfachen Hausfriedensbruchs und mehrfacher Sachbeschädigung auf 19 Monate zu erhöhen.
4.3
Das Appellationsgericht vermag der Vorinstanz darin nicht zu folgen, dass den Berufungskläger bezüglich der mehrfachen Gewaltdarstellung, der mehrfachen harten Pornografie und der mehrfachen harten Pornografie (Konsum) bloss ein geringes Verschulden treffen würde. Wie vorstehend dargestellt, handelt es sich um viele und auch schreckliche Bilder, die auch von Gewaltvoyeurismus zeugen. Wenn auch nicht wegen allen vorgefundenen Bildern und Videos eine Verurteilung erfolgt, so zeigt die Menge doch, dass der Berufungskläger 2 offenbar einen Bedarf an solchen Bildern und Videos zumindest gehabt und seinen Bedarf auch befriedigt hat. Der Berufungskläger 2 lässt das Gericht ein Stück weit ratlos mit der Frage zurück, worin der Grund dafür besteht, und es ist auch nicht bekannt, ob er aus dem Verfahren Lehren gezogen hat. Gerade auch die Herstellung von Kinderpornografie geht in aller Regel mit schweren Delikten gegen die Darstellerinnen und Darsteller sowie mit sexueller Ausbeutung, Gewalt und erniedrigender bzw. menschenunwürdiger Behandlung einher und die Herstellung solcher Produkte fördert so mittelbar den sexuellen Missbrauch von Kindern als speziell schutzbedürftige Personengruppe. Bei Kinderpornografie handelt es sich um schwere Delinquenz. Der Strafrahmen der zur Anwendung gelangenden Tatbestände beträgt Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe (Art. 135 Abs. 1, Art. 197 Abs. 4 Satz 1, Art. 197 Abs. 5 Satz 2 StGB) bzw. Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe (Art. 135 Abs. 1
bis
, Art. 197 Abs. 5 Satz 1 StGB). Das Verschulden des Berufungsklägers 2 bewegt sich hier im mittleren Bereich. Angebracht erscheint für den gesamten Anklagekomplex eine Freiheitsstrafe von 6 Monaten.
4.4
Indessen ist der Vorinstanz darin zu folgen, dass den Berufungskläger 2 in Bezug auf das mehrfache Vergehen gegen das Waffengesetz ein geringes Verschulden trifft. Er hat das Schmetterlingsmesser und den Schlagring bereits vor Jahren erworben und hatte sie ohne weitergehende Absicht lediglich noch in seinem Besitz. Dafür rechtfertigt sich eine Freiheitsstrafe von 1 Monat.
4.5
Insgesamt ergibt sich so eine Freiheitsstrafe von 26 Monaten. Zu berücksichtigen ist nun das Aspirationsprinzip sowie der Umstand, dass der Berufungskläger 2 knapp 3 Wochen lang die Härte der Untersuchungshaft erlebt hat, was ihn offenbar beeindruckt hat. Zudem ist er strafempfindlich, ernährt er doch mit seinem Laden, der allerdings nach seinem Bekunden nicht gerade gut läuft, eine vierköpfige Familie. Der Berufungskläger 2 ist in der Schweiz geboren und aufgewachsen. Ausbildung hat er keine, den Laden hat er von seinem Vater übernommen. Wie die Vorinstanz zutreffend bemerkt, dürfte für ihn die Versuchung, durch kriminelle Handlungen günstig an Ware zu gelangen und den schlechten Geschäftsgang dadurch abzufedern, für den Beschuldigten entsprechend gross gewesen sein. Insgesamt rechtfertigt sich eine Freiheitsstrafe von 23 Monaten.
Nicht zu berücksichtigen ist die etwas lange, aber nicht allzu lange Verfahrensdauer; auch das Abtrennen des Verfahrens von jenem betreffend den Berufungsklägers 1 wäre problematisch gewesen. Einerseits ist also das Beschleunigungsgebot nicht verletzt, und darüber hinaus kommt dem Berufungskläger 2 die Verfahrensdauer sogar noch zugute: Während derselben hat er sich bewährt, und die Strafe kann aufgrund der heutigen positiven Prognose nicht mehr nur teil-, sondern vollbedingt ausgefällt werden, bei einer Probezeit von 2 Jahren. Damit wird auch das Anliegen der Verteidigung berücksichtigt, dass electronic monitoring bei teilbedingtem Vollzug nicht möglich ist.
4.6
Entgegen der Auffassung der Verteidigung lässt sich aus der Strafzumessung betreffend den Mitangeklagten E_ nichts für den vorliegenden Fall ableiten, unterscheiden sich die beiden Verurteilungen doch in mancherlei Hinsicht. So wurde E_ wohl u.a. des bandenmässigen Raubes verurteilt, im Unterschied zum Berufungskläger 2 aber nicht wegen Gewerbsmässigkeit des Diebstahls, nicht wegen mehrfacher Gewaltdarstellung, nicht wegen mehrfacher harter Pornografie und auch nicht wegen mehrfacher harter Pornografie (Konsum). Wenn auch die Wohnung E_s zeitweise als Lagerstätte für Diebesgut gedient hat und seine Verurteilung für alle Delikte zusammen (2 Jahre Freiheitsstrafe) dem unteren Ende allein des Strafrahmens für bandenmässigen Raub entspricht, so hat die Vorinstanz die Unterschiede in den Tatbeiträgen der beiden doch ausführlich und zutreffend herausgearbeitet – wenn auch die Strafzumessung betreffend E_ mangels Anfechtung des Urteils keine schriftliche Begründung erfahren hat (Urteil S. 59 Ziff. I.2). So ist E_ erst ganz am Schluss zur Bande gestossen, während der Berufungskläger 2 von Anfang an dabei war, es sind ihm weniger Taten zuzurechnen, der Deliktsbetrag ist kleiner, der Aufwand für die deliktische Tätigkeit auch, und sein Tatbeitrag am Einbruchdiebstahl, welcher als Raub qualifiziert wurde, war vergleichsweise marginal; auch die dabei (von einem Mittäter) verübte Gewalt bewegt sich im mildesten Bereich des für eine Raubqualifikation Möglichen (zwei Faustschläge; vgl. Urteil S. 81 ff.; S. 90 f. Ziff. 5. und 6.; S. 92 f. Ziff. 3. und 4.). Eine Ungleichbehandlung des Berufungsklägers 2 im Vergleich zu E_ ist nicht ersichtlich.
5.
Der Berufungskläger 2 beantragt ferner, das Urteil sei bezüglich der Schadenersatzforderung der C_ GmbH zufolge zwischenzeitlich eingetretener res iudicata aufzuheben. Die Staatsanwaltschaft erhebt keine Einwände dagegen, dass betreffend die Schadenersatzforderung der C_ GmbH der in einer Schlichtungsverhandlung vor dem Zivilgericht erzielte Vergleich beigezogen und das Urteil der Vorinstanz diesbezüglich antragsgemäss angepasst wird. Das Appellationsgericht schliesst sich dem an, und entsprechend ist zu verfahren.
6.
Die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens gegen den Berufungskläger 1 sind zufolge Obsiegens von der Gerichtskasse zu tragen, und der Verteidiger ist angemessen zu entschädigen. Die erstinstanzliche Kostenverlegung ist indessen zu bestätigen, da der Berufungskläger 1 vor erster Instanz den Aufschub des Strafvollzugs und die Anordnung einer Massnahme noch abgelehnt hatte.
Der Berufungskläger 2 ist mit seinen Anträgen auf Freispruch von den Vorwürfen der mehrfachen Gewaltdarstellung und der mehrfachen Pornografie nicht durchgedrungen. Indessen hat er in zweien der sechs Fälle eine mildere rechtliche Qualifikation erwirkt. Die Strafe wurde zu seinen Gunsten reduziert, allerdings nicht im beantragten Ausmass. Der teilweise Erfolg der Berufung rechtfertigt die Reduktion der zweitinstanzlichen Verfahrenskosten und ebenfalls die Herabsetzung der Rückerstattungspflicht des Berufungsklägers 2 für die Kosten seiner Verteidigung auf 70 %.