Decision ID: fa70ec8f-7333-4f42-9b30-b59977a70a79
Year: 2017
Language: de
Court: BE_VB
Chamber: BE_VB_003
Canton: BE
Region: Espace_Mittelland
Law Area: public_law

I. Sachverhalt
1. A._ (nachfolgend: Beschwerdeführerin) wurde per 1. Juli 2016 von den Universitä-
ren Psychiatrischen Diensten (UPD, nachfolgend: Vorinstanz) als Sozialpädagogin auf ein
Jahr befristet mit einem Beschäftigungsgrad von 80 Prozent und einer Probezeit von drei Mo-
naten auf der Aussenstation Lindenweg in Moosseedorf angestellt. 1 Zwischen dem
15. August 2016 und dem 20. September 2016 fanden insgesamt fünf Mitarbeitergespräche
1 vgl. Beschwerdebeilage (BB) 6, Arbeitsvertrag der Beschwerdeführerin
http://www.gef.be.ch/
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statt, an welchen jeweils die Beschwerdeführerin sowie seitens der Vorinstanz der Stationslei-
ter Lindenweg und teilweise der Erziehungsleiter Aussenstationen teilnahmen. 2 Anlässlich
dieser ausserordentlichen Mitarbeitergespräche wurden insbesondere die fehlenden Deutsch-
kenntnisse der Beschwerdeführerin, die zu Missverständnissen im Austausch mit den Jugend-
lichen der Aussenstation geführt haben sollen, thematisiert. 3 Vor diesem Hintergrund wurde
am Gespräch vom 6. September 2016 die Möglichkeit einer Verlängerung der Probezeit bis
Ende Dezember 2016 thematisiert, jedoch sahen die Vorgesetzten in der Folge von einer Ver-
längerung ab, da sich die sprachlichen Fähigkeiten der Beschwerdeführerin nicht wie erwartet
entwickelten. 4 Anlässlich des Gesprächs vom 20. September 2016 wurde die Beschwerdefüh-
rerin über die Auflösung des Arbeitsverhältnisses informiert. 5 Zugleich wurde ihr ein Kündi-
gungsschreiben, datiert auf den 9. September 2016, ausgehändigt, worin die Kündigung des
Arbeitsverhältnisses auf den 31. Oktober 2016 vorgesehen wird. 6
2. Mit Schreiben vom 6. Oktober 2016 bat die Gewerkschaft X Bern die Vorinstanz im
Auftrag der Beschwerdeführerin um die Zustellung von deren Personalakte. 7 Sodann bean-
tragte die X Bern mit Schreiben vom 24. Oktober 2016 die Weiterführung des Arbeitsverhält-
nisses bzw. den Erlass einer beschwerdefähigen Verfügung, sollte die Vorinstanz an der
Kündigung festhalten. 8
3. Daraufhin erliess die Vorinstanz am 7. November 2016 eine Verfügung, mit der sie die
Auflösung des Arbeitsverhältnisses per 31. Oktober 2016 anordnete.
4. Gegen diese Verfügung hat die Beschwerdeführerin am 1. Dezember 2016 Beschwer-
de bei der Gesundheits- und Fürsorgedirektion des Kantons Bern (GEF) erhoben und Folgen-
des beantragt:
1. Die Verfügung vom 7. November 2016 sei aufzuheben.
2. A._ ist wieder einzustellen.
3. Unter Berücksichtigung einer allfälligen Wiedereinstellung sei das im September 2016 ausgestellte
Arbeitszeugnis anzupassen. Im Arbeitszeugnis sei unter Beurteilung die Formulierung „Sprachlich
kam es gelegentlich zu Missverständnissen...“ ersatzlos zu streichen. Ebenfalls wäre allenfalls der
Schlussabschnitt des Zeugnisses betreffend dem Kündigungsgrund, bzw. das Arbeitszeugnis ent-
sprechend dem Ausgang des Einspracheverfahrens anzupassen.
2 vgl. BB 8, Email der Beschwerdeführerin an Y (Rechtsdienst X Bern) vom 19. Oktober 2016
3 vgl. Beschwerde vom 1. Dezember 2016, S. 3 Ziff. 3 sowie Beschwerdevernehmlassung vom 9. Januar 2017,
S. 3 4 vgl. Verfügung vom 7. November 2016, S. 1 f.
5 vgl. BB 8
6 vgl. unpaginierte Vorakten, Schreiben der Vorinstanz vom 9. September 2016, Auflösung des Arbeitsverhältnis-
ses in der Probezeit 7 vgl. BB 2, Schreiben der X Bern vom 6. Oktober 2016
8 vgl. BB 3, Schreiben der X Bern vom 24. Oktober 2016
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5. Das Rechtsamt, welches die Beschwerdeverfahren für die GEF leitet, 9 holte die Vorak-
ten ein und führte den Schriftenwechsel durch. Die Vorinstanz beantragt in ihrer Beschwerde-
vernehmlassung vom 9. Januar 2017, die Beschwerde vom 1. Dezember 2016 sei abzuwei-
sen und die Verfügung vom 7. November 2016 zu bestätigen.
6. Mit Replik vom 1. Dezember 2016 [sic] (Posteingang 7. Februar 2017) hält Rechtsan-
walt B._ für die X Bern an der Beschwerde vom 1. Dezember 2016 fest und stellt sinnge-
mäss einen Beweisantrag um Durchführung eines Parteiverhörs. Da dieses Schreiben nicht
von der Beschwerdeführerin unterzeichnet wurde und Rechtsanwalt B._ in der Folge keine
Angaben zu einem allfälligen Vertretungsverhältnis machte, reichte die Beschwerdeführerin
die nun eigenhändig unterzeichnete, nahezu identische Replik am 28. Februar 2017 erneut
ein.
7. Mit Duplik vom 17. Februar 2017 bestreitet die Vorinstanz die Ausführungen der Be-
schwerdeführerin vollumfänglich, soweit sie diese nicht ausdrücklich zugesteht und lehnt den
Beweisantrag der Beschwerdeführerin ab.
Auf die Rechtsschriften und Akten wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den nachfol-

genden Erwägungen eingegangen.
II. Erwägungen
1. Sachurteilsvoraussetzungen
1.1 Die Vorinstanz war bis am 31. Dezember 2016 als gleichgestellte Organisationseinheit
der GEF unterstellt (Art. 3 Abs. 1 Bst. a aOrV GEF 10
), und ihre Verfügungen waren gestützt
auf Art. 108 PG 11
i.V.m. Art. 62 Abs. 1 Bst. a VRPG 12
bei der GEF anfechtbar. Mit der Ver-
selbständigung der Vorinstanz am 1. Januar 2017 ist die Zuständigkeit der GEF als Be-
schwerdeinstanz nach Art. 62 Abs. 1 Bst. a VRPG grundsätzlich entfallen. Jedoch ist die
Rechtmässigkeit einer Verfügung im Allgemeinen nach der Rechtslage zum Zeitpunkt ihres
Erlasses zu beurteilen. Ist ein bestimmter Sachverhalt rechtlich zu würdigen, soll jenes mate-
rielle Recht Anwendung finden, das im Zeitpunkt der Verwirklichung dieses Sachverhalts Gel-
tung hatte. In diesem Zusammenhang unterscheiden Rechtsprechung und Lehre zwischen
9 Art. 10 der Verordnung vom 29. November 2000 über die Organisation und die Aufgaben der Gesundheits- und
Fürsorgedirektion (Organisationsverordnung GEF, OrV GEF; BSG 152.221.121) 10
Frühere Fassung der OrV GEF, Version in Kraft bis 31. Dezember 2016 (BAG 16-070) 11
Personalgesetz vom 16. September 2004 (PG; BSG 153.01) 12
Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21)
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„echter“ und „unechter“ Rückwirkung. Echte Rückwirkung liegt vor, wenn neues Recht auf
einen Sachverhalt angewendet wird, der sich abschliessend vor Inkrafttreten dieses Rechts
verwirklicht hat. Die echte Rückwirkung ist grundsätzlich unzulässig. Ausnahmen vom Verbot
der echten Rückwirkung sind nur unter strengen Voraussetzungen zulässig. 13
So muss die
Rückwirkung im fraglichen Erlass ausdrücklich angeordnet oder klar gewollt sein, zeitlich
mässig und durch triftige Gründe gerechtfertigt sein. Zudem darf sie keine stossenden
Rechtsungleichheiten und keinen Eingriff in wohlerworbene Rechte bewirken. Weiter können
zwingende, d.h. besonders wichtige Gründe die Anwendbarkeit neuen Rechts verlangen. 14
Von unechter Rückwirkung wird demgegenüber gesprochen, wenn neues Recht auf zeitlich
offene Dauersachverhalte angewendet wird, d.h. auf Verhältnisse, die schon unter Herrschaft
des alten Rechts entstanden sind und beim Inkrafttreten des neuen Rechts noch andauern.
Weiter liegt unechte Rückwirkung vor, wenn das neue Recht nur für die Zeit nach seinem In-
krafttreten zur Anwendung gelangt, dabei aber in einzelnen Belangen auf Sachverhalte ab-
stellt, die bereits vor seinem Inkrafttreten vorlagen. Die unechte Rückwirkung ist grundsätzlich
zulässig; sie kann aber unter anderem mit dem Prinzip des Vertrauensschutzes kollidieren. 15
Die vorliegend angefochtene Verfügung wurde am 7. November 2016 erlassen. Der massge-
bende Sachverhalt hat sich somit abschliessend vor Inkrafttreten des neuen Rechts verwirk-
licht. Da die Vorinstanz zu diesem Zeitpunkt der GEF noch als gleichgestellte Organisations-
einheit unterstellt war und eine echte Rückwirkung des neu in Kraft getretenen Rechts weder
ausdrücklich angeordnet oder klar gewollt war noch durch zwingende Gründe verlangt wird, ist
die GEF nach wie vor für die Beurteilung der Beschwerde gestützt auf Art. 108 PG i.V.m.
Art. 62 Abs. 1 Bst. a VRPG zuständig.
1.2 Die Beschwerdeführerin als Verfügungsadressatin ist gemäss Art. 65 Abs. 1 VRPG
ohne weiteres zur Beschwerde befugt.
1.3 Auf die gemäss Art. 67 i.V.m. Art. 32 VRPG form- und fristgerecht eingereichte Be-
schwerde ist unter Vorbehalt der nachfolgenden Erwägungen einzutreten.
2. Streitgegenstand
2.1 Beschwerden sind nur im Rahmen des Streitgegenstandes zulässig. Dieser braucht
sich nicht mit dem Anfechtungsobjekt zu decken, kann aber auch nicht darüber hinausgehen.
Streitgegenstand ist, was die beschwerdeführende Partei anbegehrt und die Behörde nicht
13 vgl. BGE 125 I 182 E. 2b/cc mit Hinweisen
14 Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege im Kanton Bern, Bern
1997, Art. 25 N. 7, mit Hinweisen 15
Urteil des Bundesverwaltungsgerichts (BVGer) A-2849/2014 vom 28. Oktober 2014, E. 5.2.2
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zugestehen will. Zur Bestimmung des Streitgegenstandes ist das Rügeprinzip massgebend.
Konkret bezeichnen die Parteien den Streitgegenstand durch ihre Eingaben. 16
2.2 Anfechtungsobjekt ist vorliegend die Verfügung vom 7. November 2016. Die Be-
schwerdeführerin beantragt neben der Aufhebung dieser Verfügung, das im September 2016
ausgestellte Arbeitszeugnis sei unter Berücksichtigung einer allfälligen Wiedereinstellung an-
zupassen. Im Arbeitszeugnis sei unter Beurteilung die Formulierung „sprachlich kam es gele-
gentlich zu Missverständnissen“ ersatzlos zu streichen. Ausserdem sei allenfalls der Schluss-
abschnitt des Zeugnisses betreffend den Kündigungsgrund bzw. das Arbeitszeugnis entspre-
chend dem Ausgang des Beschwerdeverfahrens anzupassen.
2.3 Mit der angefochtenen Verfügung hat die Vorinstanz das Arbeitsverhältnis mit der Be-
schwerdeführerin aufgelöst. Eine Regelung betreffend den Inhalt eines Arbeitszeugnisses
enthält besagte Verfügung hingegen nicht. Streitgegenstand kann daher vorliegend allein die
Frage der Rechtmässigkeit der Kündigung sein. Mit ihrem unter Ziff. 3 aufgeführten Antrag
geht die Beschwerdeführerin über das Anfechtungsobjekt hinaus. Insoweit kann auf die Be-
schwerde nicht eingetreten werden.
3. Argumentation der Verfahrensbeteiligten
3.1 In ihrer Verfügung vom 7. November 2016 bringt die Vorinstanz zunächst vor, sie habe
der Beschwerdeführerin die Auflösung des Arbeitsverhältnisses in Form einer Verfügung zu-
kommen lassen, um unnötige Schwierigkeiten zu vermeiden. Die Rechtslage in diesem Punkt
sei jedoch nicht eindeutig. Weiter führt die Vorinstanz aus, infolge der mangelhaften deut-
schen Sprachkenntnisse der Beschwerdeführerin sei es immer wieder zu Missverständnissen
und Problemen im Umgang mit den Jugendlichen gekommen, weswegen mehrere Gespräche
stattgefunden hätten: Anlässlich des Gesprächs vom 23. August 2016 zwischen dem Erzie-
hungsleiter Aussenstationen, dem Stationsleiter Lindenweg und der Beschwerdeführerin sei-
en die sprachlichen Schwierigkeiten thematisiert und die Beschwerdeführerin sei angehört
worden. Anlässlich des Gesprächs vom 6. September 2016 sei im Sinne einer konstruktiven
Lösung eine Verlängerung der Probezeit geprüft worden. Die Vorgesetzten hätten in der Fol-
ge jedoch auf eine Verlängerung verzichtet, da sich die sprachlichen Fähigkeiten der Be-
schwerdeführerin nicht im erwarteten Rahmen entwickelt hätten.
Am 12. September 2016 habe der Erziehungsleiter Aussenstationen anlässlich einer Lei-
tungssitzung erfahren, dass sich die Beschwerdeführerin über eine 50%-Stelle in einem ande-
ren Klinikbereich informiert habe. Darauf angesprochen, habe die Beschwerdeführerin erklärt,
16 vgl. zum Ganzen: Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 72 N. 6 ff. und Art. 25 N 13 f.
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der Professor, bei dem sie ihre Masterarbeit schreibe, habe gewechselt und der neue Profes-
sor verlange die Arbeit sehr viel früher, weswegen es ihr nicht möglich sei, weiterhin mit einem
Beschäftigungsgrad von 80% zu arbeiten. Dieses Vorgehen habe die Vorgesetzten irritiert
und zu einem Mangel an Vertrauen in die Beschwerdeführerin als verlässliche Mitarbeiterin
geführt. Sie hätten sich entschlossen, das Arbeitsverhältnis in der Probezeit aufzulösen.
Grund seien einerseits die immer wieder thematisierten Sprachschwierigkeiten der Beschwer-
deführerin und andererseits das fehlende Vertrauen in die Verbindlichkeit der Beschwerdefüh-
rerin gewesen. Die Stelle fordere ein hohes Engagement und eine Fokussierung auf die Auf-
gaben. Die Vorgesetzten hätten aufgrund der Situation nicht davon ausgehen können, dass
die Beschwerdeführerin voll und ganz hinter ihrem Engagement stehe. Unmittelbar nach der
Kündigung des Arbeitsverhältnisses sei die Beschwerdeführerin krank geworden und nur
noch einmal kurz zur Arbeit erschienen, um ihre Sachen abzuholen.
Das Verhalten der Beschwerdeführerin sowie ihre ungenügenden Sprachkenntnisse seien
triftige Gründe für die Auflösung des Arbeitsverhältnisses. Die Probezeit diene der Feststel-
lung, ob die Mitarbeiterin oder der Mitarbeiter den im Bewerbungsverfahren festgestellten An-
forderungen genüge. Auch habe der Mitarbeiter oder die Mitarbeiterin die Möglichkeit, das
Arbeitsverhältnis bei nicht erfüllten Erwartungen aufzulösen. An die Triftigkeit der Gründe für
eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses in der Probezeit würden weniger hohe Anforderun-
gen gestellt als an die Triftigkeit der Gründe bei einer ordentlichen Kündigung.
3.2 Die Beschwerdeführerin stellt in ihrer Beschwerde vom 1. Dezember 2016 zunächst
fest, sie habe regelmässig den Praktikanten in der Wohngruppe im praktischen Arbeitsalltag
begleitet. Sie bringt weiter vor, insbesondere in den klinischen Bereichen sprächen innerhalb
der UPD viele Personen – Ärztinnen wie auch Pflegepersonal – den hiesigen Dialekt nicht als
Muttersprache. Zudem habe sie ihre künftigen Vorgesetzten anlässlich der im Vorfeld ihrer
Anstellung durchgeführten zwei Bewerbungsgespräche darauf hingewiesen, dass sie die hie-
sige Mundart nicht beherrsche. Ihre künftigen Vorgesetzten hätten daraufhin angegeben, das
Beherrschen der hiesigen Mundart stelle keine Notwendigkeit dar. Die Beschwerdeführerin
bemerkt weiter, ihr Lebenslauf gebe Auskunft über ihre schriftlichen und mündlichen Kennt-
nisse in der deutschen Sprache. Auch gehe aus dem Lebenslauf hervor, dass sie weder in
der Schweiz aufgewachsen sei noch Deutsch als Muttersprache spreche. Schliesslich habe
zusätzlich zu den Bewerbungsgesprächen ein Probearbeitstag stattgefunden.
Die Beschwerdeführerin führt sodann aus, über keines der ausserordentlich geführten Mitar-
beitergespräche seien Notizen erstellt und zwischen ihr und ihren Vorgesetzten seien keiner-
lei schriftlichen Vereinbarungen getroffen worden. Es seien weder Entwicklungsziele noch
konkrete Massnahmen formuliert noch eine konkrete Evaluation der sprachlichen Fähigkeiten
vorgenommen worden. Anlässlich der Mitarbeitergespräche seien immer wieder die angeblich
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mangelhaften Sprachkompetenzen auf eine wenig wertschätzende Art und Weise thematisiert
worden. Die Beschwerdeführerin gibt an, auf ihr Angebot, ihre Sprachkompetenzen in einem
Kurs zu verbessern, hätten die Vorgesetzten nicht reagiert. Ebenso wenig hätten sie nach
entsprechenden Möglichkeiten zur Verbesserung ihrer Sprachkenntnisse gesucht. Hingegen
hätten die beiden Vorgesetzten auf andere Stellen innerhalb der UPD hingewiesen. Anlässlich
des Gesprächs vom 6. September 2016 hätten die beiden Vorgesetzten behauptet, ihre an-
geblich mangelhaften Sprachkenntnisse seien mehrmals Ursache von Missverständnissen im
Umgang mit den Jugendlichen gewesen. Auf die Nachfrage, um welche Vorfälle es sich dabei
gehandelt habe, hätten die Vorgesetzten ausweichend reagiert und keine konkreten Beispiele
genannt. Im selben Gespräch hätten die Vorgesetzten einen neuen Arbeitsvertrag ab 1. De-
zember 2016 sowie eine Versetzung in eine andere Abteilung in Aussicht gestellt und auf die
Möglichkeit eines Stellenwechsels innerhalb der UPD hingewiesen. Die Beschwerdeführerin
ihrerseits habe mitgeteilt, sie befürchte, dass sie in der Probezeit entlassen werde. Wenn sich
die Vorinstanz in ihrer Verfügung auf den Standpunkt stelle, der Erziehungsleiter Aussenstati-
onen hätte erst am 12. September 2016 davon erfahren, dass sie sich über eine andere Stelle
innerhalb der UPD informiert habe, weise sie darauf hin, dass er sie anlässlich der Mitarbei-
tergespräche geradezu zu einem internen Wechsel motiviert habe. Wenn behauptet werde,
dieser Vorfall habe sein Vertrauen in die Beschwerdeführerin untergraben, so handle es sich
dabei um einen Vorwand, mit welchem die Entlassung gerechtfertigt werden sollte. Kurz vor
Erhalt der Kündigung habe die Beschwerdeführerin ihren Vorgesetzten zur Rede gestellt und
von ihm wissen wollen, weswegen er Vorbehalte gegen sie habe und ihr nicht vertraue. Der
Vorgesetzte habe sich dazu nicht geäussert. Einige Tage nach diesem Zwischenfall habe sie
die Entlassung erhalten.
Die Beschwerdeführerin bestreitet, sie habe ihr Pensum reduzieren wollen. Ebenso wenig
treffe es zu, dass sie nicht mehr in der Lage gewesen sei, ihr vertraglich vereinbartes Arbeits-
pensum zu bewältigen. Sie habe sich weder zusätzliche Freiwünsche erbeten noch geplante
Arbeitseinsätze getauscht oder abgelehnt. Auch sei unzutreffend, dass es an der Universität
Fribourg zu einem Wechsel der Professur gekommen sei und sie deswegen ihre Masterarbeit
früher als geplant habe fertigstellen müssen.
Die Vorinstanz äussere in ihrer Verfügung implizit den Vorwurf, es habe ihr an einem entspre-
chenden Engagement gemangelt, weil sie beispielsweise einige Tage nach Erhalt der Kündi-
gung erkrankt sei. Die Zweifel an der Erkrankung und der Arbeitsunfähigkeit würden einer
seriösen Grundlage entbehren. Die eingereichten Arztzeugnisse würden ab dem
1. Oktober 2016 bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses eine durchgehende Arbeitsunfähigkeit
zu 100% attestieren. Auch sei sie von der Vorinstanz nicht zu einer vertrauensärztlichen Un-
tersuchung aufgeboten worden.
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Die Beschwerdeführerin führt weiter aus, gemäss Art. 4 Bst. g PG müsse der Arbeitgeber
Vorkehrungen zum Schutz der persönlichen Integrität der Mitarbeitenden treffen. Eine Kündi-
gung könne demnach missbräuchlich sein, wenn der Arbeitgeber in einer Konfliktsituation
eine Kündigung ausspreche, ohne zuvor zumutbare Massnahmen zur Entschärfung des Kon-
flikts ergriffen zu haben. Zu denken sei hier an Teamsitzungen, Aussprachen, den Beizug von
Mediatoren sowie Coaches und nicht zuletzt auch Zielvorgaben und die Verwendung anderer
Führungsinstrumente. Mit ihrem Verhalten hätten die Vorgesetzten massgeblich dazu beige-
tragen, dass bestehende Differenzen nicht offen angesprochen und geschlichtet worden sei-
en. Die behaupteten mangelhaften Sprachkompetenzen hätten lediglich als Vorwand gedient,
um zuerst die Probezeit zu verlängern und anschliessend die Entlassung zu rechtfertigen.
Schliesslich hält die Beschwerdeführerin fest, auch Art. 164 PV 17
sehe vor, dass Ergebnisse
der Leistungs- und Verhaltensbeurteilung sowie die neu vereinbarten Ziele und Massnahmen
schriftlich festgehalten, von den Gesprächspartnerinnen und -partnern unterzeichnet und im
Personaldossier abgelegt würden.
Zusammenfassend bestreitet die Beschwerdeführerin das Vorliegen triftiger Gründe für eine
Entlassung aus dem befristeten Arbeitsverhältnis.
3.3 Mit Beschwerdevernehmlassung vom 9. Januar 2017 hält die Vorinstanz fest, es sei
zutreffend, dass auch Mitarbeitende, die den hiesigen Dialekt nicht sprächen, in der Klinik
eingesetzt würden. Anders als die Beschwerdeführerin könnten sich diese Mitarbeitenden
jedoch auf Hochdeutsch gut verständigen und hätten somit keine Schwierigkeiten, von den
Patienten verstanden zu werden. Es treffe nicht zu, dass die Beschwerdeführerin den Prakti-
kanten im praktischen Arbeitsalltag begleitet habe; vielmehr habe der Praktikant den Auftrag
gehabt, die Beschwerdeführerin in den Arbeitsalltag einzuführen und sie bei sprachlichen
Schwierigkeiten zu unterstützen.
Zutreffend sei dagegen, dass die Vorgesetzten anlässlich des Bewerbungsgesprächs bestä-
tigt hätten, dass das Beherrschen der hiesigen Mundart keine Voraussetzung für die Stelle
sei. Jedoch hätten sie bereits anlässlich des Bewerbungsgesprächs darauf hingewiesen, dass
die Beschwerdeführerin ihre Deutschkenntnisse verbessern müsse, um von den Jugendlichen
verstanden zu werden. Im Vertrauen darauf, dass die Beschwerdeführerin Anstrengungen für
die Verbesserung ihrer Deutschkenntnisse unmittelbar in die Wege leiten würde, sei die Be-
schwerdeführerin nach einem Probearbeitstag eingestellt worden. Bei den Jugendlichen
handle es sich um Patienten mit teilweise schwerwiegenden Beeinträchtigungen, welche an
die Kommunikation hohe Anforderungen stellen würden. Die Beschwerdeführerin habe sich in
17 Personalverordnung vom 18. Mai 2005 (PV; BSG 153.011.1)
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den Gesprächen mit den Vorgesetzten jeweils sehr verständnisvoll für die vorgebrachten Kri-
tikpunkte gezeigt und versichert, dass sie sich anstrengen werde.
Insbesondere werde bestritten, dass sich der Erziehungsleiter Aussenstationen in einer wenig
wertschätzenden Art und Weise über die Sprachkenntnisse der Beschwerdeführerin geäus-
sert habe. Vielmehr hätten die Vorgesetzten sehr viel Verständnis für die Beschwerdeführerin
gezeigt. In verschiedenen Gesprächen sei versucht worden, ihr klarzumachen, dass die feh-
lenden sprachlichen Kenntnisse zu Problemen im Umgang mit den Jugendlichen führen wür-
den. Die Vorgesetzten hätten der Beschwerdeführerin auch Vorgehensweisen aufgezeigt für
Situationen, in denen sie das Gefühl habe, etwas nicht richtig zu verstehen oder nicht richtig
verstanden zu werden.
Der sprachliche Austausch mit den Jugendlichen sei ein wesentliches Element der Therapie.
Da sich die entsprechenden Erwartungen der Vorgesetzten trotz Unterstützung nicht erfüllt
hätten, sei das Arbeitsverhältnis in der Probezeit aufgelöst worden. Die Gründe für die Auflö-
sung seien der Beschwerdeführerin in einem Gespräch und schriftlich erläutert worden. Die
Beschwerdeführerin habe Verständnis gezeigt für das Vorgehen der Vorgesetzten und habe
die Auflösung zunächst akzeptiert.
3.4 Mit nachgereichter Replik vom 28. Februar 2017 stellt die Beschwerdeführerin fest, die
Begründung der Vorinstanz stelle einen reinen Vorwand dar. Obwohl die Vorinstanz die un-
genügenden Sprachkenntnisse als Grund für die Kündigung angebe, bestätige sie zugleich
ausdrücklich, dass das Beherrschen der hiesigen Mundart keine Voraussetzung für die be-
sagte Stelle sei. Dies wäre ohnehin sonderbar, da viele Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter, die
bei der Vorinstanz tätig seien, den hiesigen Dialekt nicht beherrschen würden. Mittels einer
Parteibefragung bzw. einem Parteiverhör könne ohne weiteres festgestellt werden, wie gut
ihre Sprachkenntnisse seien. Sie habe 2008 das Niveau C2 erreicht und das Bachelorstudium
an der Universität Freiburg in deutscher Sprache absolviert und abgeschlossen. Im Moment
sei sie daran, das Masterstudium zu absolvieren.
Es habe keine Verständnisprobleme mit den Jugendlichen gegeben. Sie habe eine Scharnier-
funktion zwischen Ärzten, Psychologen, Psychiatern, Eltern, Lehrpersonen etc. ausgeübt, was
problemlos geklappt habe. Es gebe keine Aktennotizen oder Aktenstücke, in welchen ihr ir-
gendwelche Verständigungsprobleme vorgeworfen worden wären. Die Hochsprache und ein
schweizerischer Dialekt seien verschiedene Sprachen. Aus diesem Grund habe sie ihrem
Vorgesetzten angeboten, einen Mundartkurs zu besuchen. Sie habe darauf weder eine positi-
ve noch eine negative Reaktion erhalten. Unter den Jugendlichen habe es zwei Gymnasias-
ten gehabt, die sich mit Bestimmtheit ohne Probleme in der Hochsprache hätten verständigen
können.
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Es fehle an triftigen Gründen für die Auflösung des Arbeitsverhältnisses. Ihr Vorgesetzter ha-
be sich ihr gegenüber sehr sonderbar verhalten. Einerseits habe er sie aufgefordert, sich bei
den Abteilungsgesprächen aktiv in die Diskussion einzubringen, andererseits habe er sie als
vorlaut kritisiert, wenn sie sich dann aktiv an der Diskussion beteiligt habe. Zudem habe ihr
weder der Vorgesetzte konkrete Vorwürfe gemacht oder sei ihr jemals von anderer Seite mit-
geteilt worden, dass sie die Erwartungen nicht erfülle. Oft sei der Vorgesetzte sogar über-
rascht und erstaunt gewesen, dass sie Arbeiten sehr gut erfüllt habe, habe ungläubig nachge-
fragt und dann kein Lob ausgesprochen, als ob er etwas gegen sie gehabt hätte. Sie sei we-
gen dieses Verhaltens sehr verunsichert gewesen. Bei einem Treffen mit den anderen Abtei-
lungen hätten sich die anderen Abteilungsleiter die Mühe genommen, die neuen Mitarbeite-
rinnen und Mitarbeiter vorzustellen, während ihr Vorgesetzter sie nur ganz trocken mit dem
Namen vorgestellt habe. Aufgrund dieser Situation habe sie sich hie und da den Stellenanzei-
ger der Vorinstanz angesehen. Ohne sich aktiv oder verbindlich beworben zu haben, habe sie
einmal bei einer Stelle nachgefragt. Offenbar sei die Vertraulichkeit nicht gewährleistet gewe-
sen, sodass ihr Vorgesetzter ihr vorgeworfen habe: „Was treibst du hinter meinem Rücken?“.
Diese Reaktion sei für sie nicht nachvollziehbar gewesen, weil die Vorinstanz aktiv andere
Bewerber gesucht habe und kein Familienbetrieb sei. Sie dürfe sich in dieser Institution
selbstbestimmt umschauen, ob es allenfalls noch andere Stellen habe.
3.5 In ihrer Duplik vom 17. Februar 2017 bringt die Vorinstanz keine neuen Argumente
oder Einwände vor.
4. Rechtliche Würdigung
4.1 Am 20. September 2016 hat die Vorinstanz einerseits mündlich und andererseits mit
vordatiertem Schreiben vom 9. September 2016 der Beschwerdeführerin zur Kenntnis ge-
bracht, dass sie das Arbeitsverhältnis per 31. Oktober 2016 aufzulösen beabsichtige. Auf An-
trag der Beschwerdeführerin erliess die Vorinstanz am 7. November 2016 – und somit nach
Ablauf der Probezeit am 30. September 2017 – eine Verfügung, mit der die Auflösung des
Arbeitsverhältnisses per 31. Oktober 2016 angeordnet wurde. Die Vorinstanz bringt dabei vor,
die Rechtslage sei bezüglich der Frage, ob die Auflösung des Arbeitsverhältnisses innerhalb
der Probezeit einer Verfügung bedürfe, nicht eindeutig.
Gemäss dem im Verwaltungsrecht vorherrschenden Untersuchungsgrundsatz stellt die GEF
den Sachverhalt von Amtes wegen fest (Art. 18 Abs. 1 VRPG) und wendet auch das Recht
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von Amtes wegen an (Art. 20a Abs. 1 VRPG). Der Untersuchungsgrundsatz gilt indes nur im
Rahmen des Streitgegenstandes, wie er von der beschwerdeführenden Partei definiert wird. 18
Streitgegenstand ist vorliegend die Auflösung des Arbeitsverhältnisses. Es stellt sich somit
zunächst die Frage, ob es für die Kündigung innerhalb der Probezeit eine Formvorschrift gibt
und was die Rechtsfolge der Nichtbeachtung einer allfälligen Formvorschrift ist (Ziff. 4.2). Wei-
ter gilt es zu prüfen, ob die Vorinstanz das Arbeitsverhältnis mit Schreiben datiert auf den
9. September 2016 wirksam aufgelöst hat (Ziff. 4.3). Bei einer Verneinung dieser Frage ist
sodann zu untersuchen, ob die nach Ablauf der Probezeit erlassene Verfügung der Vorinstanz
als ordentliche Kündigung rechtswirksam ist (Ziff. 4.4). Schliesslich muss bei einer Verneinung
dieser Frage noch geprüft werden, ob die Beschwerdeführerin antragsgemäss wiedereinzu-
stellen ist (Ziff. 4.5).
4.2 Gemäss Art. 22 Abs. 2 PG kann das Arbeitsverhältnis während der Probezeit von bei-
den Seiten auf das Ende eines Monats gekündigt werden. Eine Formvorschrift für die Auflö-
sung ist dabei im Gegensatz zur ordentlichen Kündigung (vgl. Art. 25 Abs. 1 PG) nicht explizit
vorgesehen. Art. 107 Abs. 1 PG sieht jedoch vor, dass der Arbeitgeber unter Vorbehalt anders
lautender Vorschriften eine Verfügung erlässt, wenn bei Streitigkeiten aus dem Arbeitsver-
hältnis keine Einigung zu Stande kommt. Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses ist eine ein-
seitige, empfangsbedürftige Willenserklärung, die ein Dauerschuldverhältnis nach Ablauf einer
bestimmten Zeit oder mit sofortiger Wirkung für die Zukunft beendet. 19
Die einseitige Ver-
tragsauflösung ist nicht einvernehmlich und daher streitig im Sinne von Art. 107 PG. Somit ist
auch bei Kündigungen während der Probezeit seitens der Anstellungsbehörde eine Verfügung
erforderlich, um das Arbeitsverhältnis wirksam aufzulösen. Dies entspricht im Übrigen auch
der Regelung des Bundespersonalrechts in Art. 13 i.V.m. Art. 34 BPG 20
. Es stellt sich weiter
die Frage, welche Rechtsfolge die Nichtbeachtung dieser Formvorschrift nach sich zieht.
Im kantonalen Personalrecht fehlt eine eindeutige Regelung für diese Frage und auch in den
entsprechenden Materialien finden sich keine entsprechenden Ausführungen. Deshalb ist vor-
liegend das Bundespersonalrecht analog beizuziehen. Art. 14 Abs. 1 aBPG 21
sah vor, dass
Kündigungen mit wichtigen Formverletzungen nichtig sind. Allerdings sah dieselbe Bestim-
mung auch vor, dass die betroffene Person die Nichtigkeit innert 30 Tagen nach Kenntnis-
nahme eines mutmasslichen Nichtigkeitsgrundes beim Arbeitgeber schriftlich und glaubhaft
geltend machen musste.
18 vgl. Müller, Bernische Verwaltungsrechtspflege, 2. Auflage, Bern 2011, S. 57 und Erw. 2 hievor
19 vgl. Nötzli in: Portmann/Uhlmann (Hrsg.), Kommentar zum Bundespersonalgesetz (BPG), 2013, Art. 12 N. 7
20 Bundespersonalgesetz vom 24. März 2000 (BPG, SR 172.220.1)
21 Frühere Fassung des BPG, Version in Kraft bis 30. Juni 2013 (AS 2013 1493)
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Im Handkommentar zum (alten) Bundespersonalgesetz wird denn auch ausgeführt, dass die
Nichtigkeit im Sinne von Art. 14 Abs. 1 und 2 aBPG nicht der Nichtigkeit im verwaltungsrecht-
lichen Sinne entspricht, sondern sich der Anfechtbarkeit nähert. Eine nichtige Kündigung im
herkömmlichen Sinn ist unwirksam und entfaltet somit zu keinem Zeitpunkt Rechtswirkungen.
Sie muss nicht angefochten werden, sondern die Nichtigkeit ist von Amtes wegen zu beach-
ten. Art. 14 Abs. 1 und 2 aBPG sahen dagegen ein formelles Verfahren zur Feststellung der
Nichtigkeit der Kündigung vor. Selbst die „nichtige“ Verfügung erwächst demnach in formelle
Rechtskraft, wenn Angestellter und Arbeitgeber die nach Art. 14 Abs. 1 bzw. Abs. 2 aBPG
gebotenen Handlungen unterlassen. 22
Das Bundesverwaltungsgericht hat deshalb die „nichti-
ge Kündigung“ dem Wesen nach als eine „anfechtbare Kündigung“ bezeichnet. 23
Im Handkommentar wird weiter ausgeführt, die „anfechtbare Nichtigkeit“ der Kündigung be-
zwecke, einen die Rechtssicherheit störenden Schwebezustand zu verhindern. Dieses Ziel
werde nur erreicht, wenn die Nichtigkeit der Kündigung nicht unbefristet geltend gemacht
werden kann. Deshalb müsse der Angestellte den mutmasslichen Nichtigkeitsgrund nicht nur
innert 30 Tagen nach Kenntnisnahme geltend machen (Art. 14 Abs. 1 aBPG), sondern auch
vor Ablauf der Kündigungsfrist. 24
Mit der Revision des BPG vom 1. Juli 2013 25
wurde Art. 14 ersatzlos gestrichen und das ge-
schilderte Spezialanfechtungsverfahren aufgehoben. Gemäss Botschaft wurden die verfah-
rensrechtlichen Bestimmungen damit in drei Punkten geändert: Die Anfechtung der Kündi-
gungsverfügung erfolgt seither im gleichen Verfahren wie die Anfechtung anderer arbeits-
rechtlicher Verfügungen, die Beschwerde gegen Verfügungen des Arbeitgebers hat nur noch
dann aufschiebende Wirkung, wenn die Beschwerdeinstanz das anordnet, und der Arbeitge-
ber wird bei Gutheissung der Beschwerde gegen eine Kündigung zur Zahlung einer Entschä-
digung, zur Fortzahlung des Lohnes oder zur Erstreckung des Arbeitsverhältnisses verpflich-
tet. 26
Da das Verfahren nach Art. 14 aBPG aufgehoben wurde, erübrigt sich die Frage, ob dieses
auf die kantonale Ebene übertragen werden müsste. Vorliegend ist somit davon auszugehen,
dass das Nichtbeachten der Formvorschrift (d.h. dass die Auflösung des Arbeitsverhältnisses
während der Probezeit verfügt werden muss) zur Nichtigkeit der Kündigung führt und dass
diese von Amtes wegen zu beachten ist.
4.3 Die Vorinstanz macht in der Beschwerdevernehmlassung vom 9. Januar 2017 geltend,
die Beschwerdeführerin habe die Kündigung zunächst akzeptiert, weshalb man auf eine Ver-
22 vgl. Nötzli, a.a.O., Art. 14 N. 4
23 Urteil des BVGer A-1785/2006 vom 16. April 2007, E. 1.2
24 Nötzli, a.a.O., Art. 14 N. 18 f.
25 AS 2013 1493
26 vgl. Botschaft zu einer Änderung des Bundespersonalgesetzes vom 31. August 2011, (BBl 2011 6723)
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fügung verzichtet habe. Sie bringt also sinngemäss vor, das Arbeitsverhältnis sei zunächst
einvernehmlich aufgelöst worden. Die Vorinstanz verkennt dabei, dass eine Auflösung des
Arbeitsverhältnisses solange strittig ist, bis eine Austrittvereinbarung im gegenseitigen Einver-
nehmen gemäss Art. 27a PG vorliegt. Eine solche Vereinbarung liegt unbestrittenermassen
nicht vor. Für die rechtswirksame Auflösung brauchte es daher vorliegend eine Verfügung.
4.3.1 Es stellt sich folglich die Frage, ob bereits das Kündigungsschreiben datiert auf den
9. September 2016 Verfügungsqualität aufweist.
Das VRPG kennt keine Legaldefinition der Verfügung. Ob einem behördlichen Schreiben Ver-
fügungsqualität zukommt, bestimmt sich allein danach, ob die inhaltlichen Strukturmerkmale
gemäss Art. 5 VwVG 27
vorliegen. 28
Danach gilt als Verfügung die einseitige und verbindliche
Anordnung einer Behörde, mit der ein Rechtsverhältnis gestützt auf öffentliches Recht gere-
gelt wird. Werden durch eine Anordnung oder einen Beschluss einer Behörde keine individu-
ellen Rechte oder Pflichten gestaltend oder feststellend geregelt bzw. werden keine Rechts-
folgen verbindlich festgelegt, mangelt es an einem wesentlichen Verfügungselement. In wel-
che äussere Form eine Anordnung gekleidet und wie sie bezeichnet wird, spielt für ihre Quali-
fikation als Verfügung keine Rolle. Auch ein in Briefform gefasstes Schreiben kann eine Ver-
fügung darstellen. Unerheblich für die Qualifikation ist ferner, ob eine schriftliche behördliche
Äusserung alle Elemente einer Verfügung gemäss Art. 52 Abs. 1 VRPG erfüllt oder ob einzel-
ne davon fehlen. Das Nichtbeachten von Formvorschriften seitens der verfügenden Behörde
darf jedoch den Betroffenen nicht schaden. Als Grundsatz gilt gemäss Art. 44. Abs. 6 VRPG,
dass aus mangelhafter, d.h. formfehlerhafter Eröffnung niemandem ein Rechtsnachteil er-
wachsen darf. Schwergewichtige Formfehler können die Nichtigkeit der Verfügung zur Folge
haben. 29
Die einzelnen Formerfordernisse ergeben sich aus Art. 52 Abs. 1 VRPG. Danach muss eine
Verfügung folgende Elemente enthalten:
a. die Bezeichnung der verfügenden Behörde,
b. die Tatsachen, Rechtssätze und Gründe, auf die sie sich stützt,
c. die Verfügungsformel und die Kostenregelung,
27 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG;
SR 172.021) 28
vgl. Müller, a.a.O, S. 109; BVR 2009/461 E. 3.3; BVR 2008/246 E. 1.5.2 29
BVR 2013 S. 301 ff. E. 1.2; BVR 2011 S. 564 E. 2.3.1; BVR 2009 S. 458 ff. E. 3.3, VGE 23128 vom
14. Juli 2008, E. 3.2.2; VGE 22496 vom 27. Juni 2006, E. 2.2; BVR 2010 S. 557 E. 2.2; VGE 2010/86 vom
25. März 2010, E. 2.1; BGE 135 II 328 E. 2.1; BGE 131 II 13 E. 2.2; BGE 126 II 300 E. 1a;
Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 49 N. 8 f. und Art. 52 N. 1 ff.
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d. den Hinweis auf das zulässige ordentliche Rechtsmittel mit Angabe von Frist und In-
stanz (Rechtsmittelbelehrung),
e. die Adressatinnen oder Adressaten,
f. das Datum und
g. die Unterschrift; bei Massenverfügungen kann darauf verzichtet werden.
Das Schreiben vom 9. September 2016 erfüllt die Formerfordernisse einer Verfügung offen-
sichtlich nicht: So enthält das Schreiben bspw. weder eine eigentliche Verfügungsformel, eine