Decision ID: 07215cc4-7d07-552f-90f5-0f4d78c4bf85
Year: 2015
Language: de
Court: BE_VB
Chamber: BE_VB_001
Canton: BE
Region: Espace_Mittelland
Law Area: public_law

I. Sachverhalt
1. Die Beschwerdeführerin ist Eigentümerin eines Gewerbehauses an der Z._
Strasse 350 auf Parzelle Bern Grundbuchblatt Nr. A._. Die Parzelle liegt in der
Dienstleistungszone und in der Bauklasse 3. Mit Entscheid vom 23. Oktober 2009 wurde
ihr die Aufstockung des bestehenden Gewerbehauses um ein Stockwerk und ein
Attikageschoss mit Terrassen sowie die Erweiterung der Überdachung des
Logistikbereichs bewilligt (Baukontroll-Nummer 2008-0518).
Im Rahmen eines nachträglichen Baubewilligungsverfahrens (Baukontroll-Nummer 2008-
0518-B) erteilte die Stadt Bern der Beschwerdeführerin mit Gesamtentscheid vom 23.
Januar 2015 die Baubewilligung für diverse Gegenstände; für die Vergrösserung der
Attikafläche, die Überdachung der Terrasse im Nordwesten des Attikageschosses und für
2
den Dachaufbau über dem Liftschacht auf dem Attikadach erteilte die Vorinstanz dagegen
den Bauabschlag. Auf die Wiederherstellung der regelkonformen Attikafläche wurde
verzichtet. Für die Überdachung der Terrasse sowie für den Dachaufbau auf dem
Attikageschoss ordnete die Stadt die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands
innerhalb von sechs Monaten ab Rechtskraft des Gesamtentscheids an. Gleichzeitig
drohte sie die Ersatzvornahme und eine Busse bei Nichtbefolgung an.
2. Dagegen reichte die Beschwerdeführerin am 23. Februar 2015 Beschwerde bei der
Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) ein. Sie stellt folgende
Rechtsbegehren: "1. Der Gesamtbauentscheid vom 23. Januar 2015 sei wie folgt teilweise aufzuheben:
1.1 Der Bauabschlag für den Dachaufbau über dem Lichtschacht auf dem Attikadach sei
aufzuheben und es sei diesbezüglich die Baubewilligung zu erteilen.
1.2 Die Wiederherstellungsverfügung betreffend den Dachaufbau sei aufzuheben.
2. Verfahrensantrag: Es sei ein Augenschein durchzuführen."
Dabei macht sie insbesondere geltend, die Vorinstanz sei von falschen oder
unvollständigen Sachverhaltsfeststellungen ausgegangen, der Dachaufbau auf dem
Attikageschoss sei bewilligungsfähig und im Falle des gegenteiligen Schlusses sei auf die
Wiederherstellung zu verzichten.
3. Das Rechtsamt, welches die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet1, führte den
Schriftenwechsel durch und holte die Vorakten ein. Die Stadt Bern beantragt mit
Stellungnahme vom 30. März 2015 die Abweisung der Beschwerde und die Bestätigung
des vorinstanzlichen Entscheids.
4. Mit Schreiben vom 6. Mai 2015 beantwortete die Stadt verschiedene Fragen des
Rechtsamts. Die Beschwerdeführerin reichte auf Aufforderung des Rechtsamts mit den
Schreiben vom 20. April 2015 und 11. Mai 2015 diverse, in der Beschwerde in Aussicht
gestellte Unterlagen ein. Die Parteien erhielten Gelegenheit, Schlussbemerkungen
einzureichen.
1 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion (OrV BVE; BSG 152.221.191).
3
5. Auf die Rechtsschriften und die weiteren Eingaben der Beteiligten wird, soweit für
den Entscheid wesentlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

II. Erwägungen
1. Eintretensvoraussetzungen
a) Angefochten ist ein Gesamtentscheid nach Art. 9 KoG2. Laut Art. 11 Abs. 1 KoG kann
er – unabhängig von den geltend gemachten Einwänden – nur mit dem Rechtsmittel
angefochten werden, das für das Leitverfahren massgeblich ist. Das Leitverfahren ist im
vorliegenden Fall das Baubewilligungsverfahren (Art. 5 Abs. 1 KoG). Bauentscheide
können nach Art. 40 Abs. 1 BauG3 innert 30 Tagen seit Eröffnung mit Baubeschwerde bei
der BVE angefochten werden. Die gleichzeitig verfügte Wiederherstellung des
rechtmässigen Zustands kann ebenfalls innert 30 Tagen seit Eröffnung bei der BVE
angefochten werden (Art. 49 Abs. 1 BauG). Die BVE ist somit zur Beurteilung der
Beschwerde gegen den Gesamtentscheid mit Wiederherstellungsverfügung zuständig.
b) Zur Beschwerde befugt sind die Baugesuchsteller, die Einsprecher im Rahmen ihrer
Einsprachegründe und die zuständige Gemeindebehörde (Art. 10 KoG in Verbindung mit
Art. 40 Abs. 2 BauG). Die Beschwerdeführerin, deren Baugesuch im Bezug auf den
umstrittenen Dachaufbau abgewiesen wurde, ist durch den vorinstanzlichen
Gesamtentscheid beschwert und daher zur Beschwerdeführung legitimiert. Auch
hinsichtlich der gleichzeitig verfügten Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands ist
die Beschwerdeführerin als Adressatin zur Beschwerde legitimiert. Auf die form- und
fristgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten.
2. Streitgegenstand
Streitgegenstand dieses Beschwerdeverfahrens ist gemäss den Anträgen der
Beschwerdeführerin einzig der von der Vorinstanz verfügte Bauabschlag hinsichtlich des
2 Koordinationsgesetz vom 21. März 1994 (KoG; BSG 724.1). 3 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721.0).
4
Dachaufbaus über dem Lichtschacht auf dem Attikadach und die diesbezügliche
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands. Die mit demselben Gesamtentscheid
erteilten Bauabschläge hinsichtlich der Vergrösserung der Attikafläche und der
Überdachung der Terrasse im Nordwesten des Attikageschosses sowie die
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands betreffend letzterem Gegenstand wurden
nicht angefochten und bilden daher nicht Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens.
3. Relevanter Sachverhalt
a) Die Beschwerdeführerin wirft der Vorinstanz vor, die Ausführungen im
vorinstanzlichen Entscheid würden teilweise den Tatsachen widersprechen. So sei es nicht
etwa das Bauinspektorat gewesen, das eine baupolizeiliche Kontrolle veranlasst habe (S. 4
Entscheid), vielmehr habe sie die Stadt zu einer Besichtigung bzw. Besprechung
eingeladen. Die streitgegenständlichen Abweichungen seien damit nicht etwa bei
Stichkontrollen aufgefallen, sondern indem sie die Vorinstanz auf diese Abweichungen
aufmerksam gemacht habe. Aus dem Entscheid gehe weiter nicht hervor, dass dieser
Besichtigungstermin während der Bauphase stattgefunden habe und nicht etwa erst nach
Abschluss der Bauarbeiten. Der Dachaufbau habe sich damals erst im Rohbau befunden,
ein Rückbau sei anlässlich der Besichtigung kein Thema gewesen. Schliesslich habe das
Bauinspektorat die Abweichungen von den baubewilligten Plänen nicht von sich aus
festgestellt (S. 4 Entscheid), vielmehr sei sie es gewesen, welche diese Abweichungen
farbig in die Pläne eingetragen habe, damit diese nachträglich bewilligt werden könnten.
b) Mit Beschwerde kann unter anderem die unrichtige und unvollständige Feststellung
des Sachverhalts gerügt werden (Art. 66 Bst. a VRPG4). Der rechtserhebliche Sachverhalt
muss richtig und vollständig festgestellt werden. Das heisst, dass die Behörde das in
Erfahrung bringen muss, was im Hinblick auf die Regelung des Rechtsverhältnisses
bedeutsam ist. Unvollständig ist die Sachverhaltsfeststellung, wenn die Behörde nicht alle
für den Entscheid wesentlichen Sachumstände oder Beweismittel erhoben hat. Unrichtig ist
sie, wenn die Behörde die Beweismittel falsch gewürdigt oder einen rechtserheblichen
Sachumstand nicht in das Beweisverfahren einbezogen hat.5
4 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21). 5 Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 66 N. 7 f.
5
c) Wie die Stadt in ihrer Stellungnahme vom 30. März 2015 richtig ausführt, ist es für die
Beurteilung der im vorliegenden Verfahren umstrittenen Punkte nicht von Bedeutung, ob
die diversen Abweichungen gegenüber dem am 23. Oktober 2009 bewilligten Projekt
aufgrund der Initiative der Baubewilligungsbehörde oder derjenigen der Bauherrschaft
festgestellt worden sind. Ebenso ist es unerheblich, ob die Abweichungen von den
baubewilligten Plänen durch das Bauinspektorat festgestellt wurden oder ob die
Beschwerdeführerin diese Abweichungen aus eigener Initiative farbig in die Pläne
eingetragen hat. Wie es sich damit verhalten hat, kann daher offen bleiben.
Auf die Frage des Rechtsamts, wie weit die Realisierung des Dachaufbaus anlässlich der
Begehung vom 9. Juli 2012 fortgeschritten war (Rohbau oder fertiggestellt), konnte die
Stadt Bern keine Antwort geben. Der Stand der Bauarbeiten sei an dieser Begehung nicht
detailliert dokumentiert worden. Die Beschwerdeführerin reichte mit ihren
Schlussbemerkungen vom 8. Juni 2015 ein Foto ein. Dieses zeige, dass sich zum
Zeitpunkt der Besprechung der Dachaufbau im Rohbau befunden habe. Das eingereichte
Foto jedoch ist mit dem Datum des 25. Juni 2012 versehen und zeigt damit die Situation 14
Tage vor der Begehung auf. Auch damit lässt sich der Stand der Bauarbeiten am 9. Juli
2012 nicht feststellen. Letztlich kann dies auch offen bleiben, denn selbst wenn der Ansicht
der Beschwerdeführerin folgend am Tag der Begehung von einem Rohbau auszugehen ist,
kann diese daraus nichts zu ihren Gunsten ableiten. Zwar wäre das Bauinspektorat als
zuständige Baupolizeibehörde in diesem Fall verpflichtet gewesen, nach Feststellung der
Bautätigkeit in Überschreitung der Baubewilligung vom 23. Oktober 2009 die sofortige
Baueinstellung zu verfügen (Art. 46 Abs. 1 BauG). Dies hat sie unterlassen. Jedoch hat
das Bauinspektorat die Beschwerdeführerin mit elektronischem Schreiben vom 10. Juli
2012 explizit zur Einreichung einer Projektänderung aufgefordert.6 Die Beschwerdeführerin
bzw. ihr Architekt hätten daher auch ohne Verfügung der sofortigen Baueinstellung wissen
müssen, dass allfällige – von der Baubewilligung vom 23. Oktober 2009 abweichende –
Bauarbeiten erst nach Beurteilung im Projektänderungsverfahren und einer allfälligen
Bewilligung weitergeführt werden dürfen. Das Fortführen der Arbeiten geschah daher auf
ihr eigenes Risiko.
d) Die Beteiligten sind sich nicht einig, ob der umstrittene Aufbau auch für den
Technikraum der Liftanlage benötigt wird oder nicht. Diesbezüglich bringt die
6 Vorakten grauer Ordner (BK-Nr. 2008-0518-B), pag. 1.
6
Beschwerdeführerin vor, die Behauptung der Vorinstanz (Entscheid, S. 7 Absatz 3),
wonach der Dachaufbau nicht der Liftanlage diene, sei falsch. Die Technik der Liftanlage
rage in den Dachaufbau hinauf, und zwar um 60 cm. Da der Motor des Warenlifts diesen
Platz bzw. diese Mindesthöhe aus technischen Gründen zwingend brauche, sei ein
Rückbau bis auf das Dach des Attikageschosses nicht möglich.
Die Ausführung der Beschwerdeführerin, wonach die Technik der Liftanlage um 60 cm in
den Dachaufbau hineinragt, findet keine Stütze in den relevanten Plänen (Plan Schnitt A-A
und Schnitt /-B, Vorakten pag. 249). Danach beginnt der Technikraum für den Warenlift auf
der Kote +11.83 m und reicht bis und mit Oberkant Gitterrost auf eine Höhe von +14.08 m;
er weist damit eine Höhe von 2.25 m auf. Die Oberkante des Attikageschosses befindet
sich auf einer Höhe von +13.78 m, die Dachkante des Attikageschosses auf einer Höhe
von +14.28 m. Als Dachaufbau kann nur bezeichnet werden, was die Oberkante der Decke
des Attikageschosses überschreitet (entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin, nach
welcher der Dachaufbau gemäss eingereichtem Plan, Beschwerdebeilage 5, Unterkant
Decke Attikageschoss beginnt). Dies bedeutet, dass der Technikraum des Warenlifts bloss
um 30 cm in den Dachaufbau hineinragt.
Falsch ist weiter die Aussage der Beschwerdeführerin (Rz. 24 der Beschwerde), wonach
für den Raum im Dachaufbau, welcher für die Technik einer Photovoltaikanlage dienen
soll, gerade noch eine Raumhöhe von 1.60 m zur Verfügung stünde. Sowohl aus dem Plan
"Schnitt /-B, 1:100" (Vorakten pag. 249) als auch aus dem von der Beschwerdeführerin
eingereichten Plan "Schnitt B, Schacht Warenlift, 1:50" (Beschwerdebeilage 5) ergibt sich
in eindeutiger Weise, dass die Höhe dieses Raums 2.20 m beträgt (Oberkant Gitterrost
+14.08 m bis Unterkant Decke des Aufbaus +16.28 m). Die Dachkante des Dachaufbaus
liegt auf einer Höhe von +16.98 m, womit der Dachaufbau das Attikageschoss (gemessen
ab Oberkante der Decke des Attikageschosses) um insgesamt 3.20 m überragt.
Schliesslich weist der Dachaufbau eine Grundfläche von 21.95 m2 auf (4.48 m x 4.90 m,
vgl. Plan "Dachaufsicht neu", 1:100, Vorakten pag 248).
Zusammenfassend ist für die nachfolgende Beurteilung von folgenden Angaben
auszugehen:
- Höhe Technikraum Lift: 2.25 m (wovon 0.3 m in den Dachaufbau hineinragend)
- Höhe Raum in Dachaufbau: 2.20 m
- Höhe Dachaufbau insgesamt: 3.20 m
7
- Grundfläche Dachaufbau: 21.95 m2
4. Baubewilligungspflicht der Aufbaute
a) Die Beschwerdeführerin bringt vor, der Dachaufbau diene der technischen
Installation einer Photovoltaikanlage, insbesondere der Unterbringung des
Wechselrichters. Er diene damit der Gewinnung erneuerbarer Energie und sei gestützt auf
Art. 6 Abs. 1 Bst. f BewD7 sowie unter Berücksichtigung der kantonalen Richtlinien zu den
baubewilligungsfreien Anlagen zur Gewinnung von Energie grundsätzlich
baubewilligungsfrei. Wenn gemäss diesen Richtlinien eine aufgeständerte, grossflächige
Photovoltaikanlage bis zu 1.2 m Höhe über Oberkant des Dachrandes bewilligungsfrei sei,
dann sei nicht einzusehen, weshalb der vorliegende Dachaufbau mit viel kleinerer Fläche
einer Baubewilligung bedürfe.
b) Nach Art. 1a Abs. 1 BauG sind alle künstlich geschaffenen und auf Dauer angelegten
Bauvorhaben, die in fester Beziehung zum Erdboden stehen und geeignet sind, die
Nutzungsordnung zu beeinflussen, baubewilligungspflichtig. Keiner Baubewilligung
bedürfen nach Art. 1b Abs. 1 BauG der Unterhalt von Bauten und Anlagen, für eine kurze
Dauer erstellte Bauten und Anlagen sowie andere geringfügige Bauvorhaben. Im Übrigen
bestimmt das Baubewilligungsdekret die baubewilligungsfreien Bauvorhaben. Nach Art. 6
Abs. 1 Bst. a BewD sind unbeheizte Kleinbauten mit einer Grundfläche von höchstens
zehn Quadratmetern und einer Höhe von höchstens 2.50 Metern, die weder bewohnt sind
noch gewerblich genutzt werden und die funktionell zu einer Hauptbaute gehören,
baubewilligungsfrei. Weiter bedürfen Anlagen zur Gewinnung erneuerbarer Energie keiner
Baubewilligung, wenn sie an Gebäuden angebracht oder als kleine Nebenanlage zu
Gebäuden installiert werden und den kantonalen Richtlinien entsprechen (Art. 6 Abs. 1
Bst. f BewD).
c) Der vorliegend umstrittene Dachaufbau weist eine Grundfläche von 21.95 m2 und
eine Höhe von 3.2 m auf (vgl. E 3d). Er verfügt über eine Türe und ist damit begehbar. Wie
der Raum genutzt werden soll, geht weder aus dem nachträglichen Baugesuch der
Beschwerdeführerin noch aus den relevanten Plänen hervor. Die Beschwerdeführerin hält
jedoch fest, sie beabsichtige, den Raum für die Technik einer Photovoltaikanlage zu
benutzen.
7 Dekret vom 22. März 1994 über das Baubewilligungsverfahren (Baubewilligungsdekret, BewD; BSG 725.1).
8
Mit den erwähnten Dimensionen fällt der Dachaufbau nicht unter Art. 6 Abs. 1 Bst. a BewD.
Dies wird auch von der Beschwerdeführerin nicht behauptet. Entgegen der Ansicht der
Beschwerdeführerin handelt es sich beim Dachaufbau selber auch nicht um eine Anlage
zur Gewinnung erneuerbarer Energie im Sinne von Art. 6 Abs. 1 Bst. f BewD, sondern –
wie dies die Stadt richtig ausführt – um einen abgeschlossenen, volumenbildenden
Gebäudeteil auf dem Attikadach. Die von der Beschwerdeführerin geäusserte Absicht,
diesen Raum in Zukunft für die Technik einer Photovoltaikanlage zu nutzen, ist für die
Beurteilung der Baubewilligungspflicht des Aufbaus irrelevant. Der Dachaufbau ist daher
baubewilligungspflichtig.
5. Bewilligungsfähigkeit der Aufbaute unter Art. 10 BO8
a) Die Beschwerdeführerin bringt vor, der Dachaufbau erfülle die Voraussetzungen von
Art. 10 Abs. 1 BO. Entgegen den Ausführungen im vorinstanzlichen Entscheid sei der
Aufbau nicht überdimensioniert; vielmehr stehe in diesem Raum gerade noch eine
Raumhöhe von 1.60 m zur Verfügung, was mindestens notwendig sei, um die Technik der
Photovoltaikanlage unterbringen zu können. Bei einer Ausführung der Variante B
(Zentralwechselrichter) sei sogar eine Raumhöhe von 1.96 m für die Technik erforderlich.
Die Dachaufbaute sei daher nicht höher, als dies das technisch notwendige Mass
erfordere. Für die Technik des Warenlifts, welche ca. 60 cm des Dachaufbaus
beanspruche, berufe sich die Vorinstanz auf Art. 10 Abs. 4 BO, wonach Liftmotorenräume
über der Decke des Attikageschosses unzulässig sind. Hierzu gelte es festzuhalten, dass
die Stadt ihr am 23. Oktober 2009 zwei Liftmotorenräume über dem Attikageschoss für
zwei Personenaufzüge bewilligt habe. Diese von Art. 10 Abs. 4 BO abweichende
Bewilligungspraxis scheine sodann üblich zu sein, wie eine Vielzahl von anderen
Beispielen zeigen würden. Ein strenges und ausnahmsloses Umsetzen dieser Bestimmung
würde zudem dazu führen, dass das Erstellen eines Lifts, welcher bis ins Attikageschoss
führe, mit erheblichen finanziellen Folgen verbunden wäre. Es gebe nur sehr wenige und
zudem teure Modelle, welche sich ohne entsprechende Dachaufbauten realisieren liessen.
Es sei daher davon auszugehen, dass Dachaufbauten für Liftmotoren über dem
Attikageschoss trotz Art. 10 Abs. 4 BO in der Stadt Bern regelmässig bewilligt würden.
8 Bauordnung der Stadt Bern vom 24. September 2006 (BO, SSSB 721.1).
9
b) Art. 10 Abs. 1 BO statuiert, dass energietechnische Anlagen und Kamine das Dach
nur um das technisch und lufthygienisch notwendige Mindestmass überragen dürfen.
Liftaufbauten sind auf das technisch notwendige Mindestmass zu beschränken. Über
geneigten Dachflächen und über der Decke eines Attikageschosses sind Liftmotorenräume
unzulässig (Art. 10 Abs. 4 BO).
c) Selbst wenn im Raum des Dachaufbaus dereinst die Technik einer
Photovoltaikanlage untergebracht werden sollte, was im Übrigen nicht als erwiesen gelten
kann, so handelt es sich beim realisierten Dachaufbau nicht um eine energietechnische
Anlage im Sinne von Art. 10 Abs. 1 BO. Den Ausführungen der Stadt Bern folgend (S. 5
der Stellungnahme vom 30. März 2015) sind darunter nur die technischen Anlagen und
Einrichtungen selber zu verstehen, wie etwa Klimageräte, Rückkühler, Antennen oder
Solaranlagen. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass die Technik einer künftigen
Photovoltaikanlage nicht zwingend auf einen geschlossenen Raum auf dem Attikadach
angewiesen ist, wie dies die Beschwerdeführerin zwar behauptet, aber nicht näher ausführt
oder belegt. Vielmehr zeigt die Stadt Bern mit zahlreichen Beispielen schlüssig auf, dass
die Technik einer solchen Anlage auch in einer schrankartigen Einrichtung auf dem Dach,
an der Fassade oder unter den Solarfeldern untergebracht werden kann und damit keinen
begehbaren Raum über dem Attikageschoss erfordert (vgl. Beilagen zur Stellungnahme
vom 30. März 2015). Es kann daher offen bleiben, welche Raumhöhe für das Unterbringen
der Technik einer Photovoltaikanlage mindestens erforderlich wäre und ob der bestehende
Raum (welcher entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführerin eine Höhe von 2.20
m aufweist, vgl. E. 3d) hierfür überdimensioniert ist. Der Dachaufbau lässt sich nach dem
Gesagten so oder so nicht unter Art. 10 Abs.1 BO subsumieren.
d) Was den Technikraum für den Warenlift betrifft, so ist festzuhalten, dass dieser nur
30 cm in den umstrittenen Dachaufbau hineinragt, und nicht – wie dies die
Beschwerdeführerin vorbringt – um 60 cm (vgl. E 3d). Unabhängig davon sind nach dem
klaren Wortlaut von Art. 10 Abs. 4 BO über der Decke eines Attikageschosses keine
Liftmotorenräume zugelassen. Dieses Verbot von Liftmotorenräumen über der Decke des
Attikageschosses gilt – entgegen den Vorbringen der Beschwerdeführerin – unabhängig
von der Gestaltung bzw. der Einsehbarkeit eines solchen Aufbaus.
10
e) Die Beschwerdeführerin aber bringt vor, die Stadt verfolge eine andere
Bewilligungspraxis, wie eine Vielzahl von entsprechenden Dach- bzw. Liftaufbauten auf
Attikageschossen zeigen würden. Hierzu reicht sie eine Fotodokumentation von Bauten im
Brünnen-Quartier ein. Mit diesem Einwand beruft sich die Beschwerdeführerin auf eine
Gleichbehandlung im Unrecht.
Nach der Rechtsprechung geht der Grundsatz der Gesetzmässigkeit der Verwaltung in der
Regel der Rücksicht auf die gleichmässige Rechtsanwendung vor. Der Umstand, dass das
Gesetz in anderen Fällen nicht oder nicht richtig angewendet worden ist, gibt grundsätzlich
keinen Anspruch darauf, ebenfalls abweichend vom Gesetz behandelt zu werden. Das gilt
jedoch nur, wenn lediglich in einigen wenigen Fällen eine abweichende Behandlung
nachgewiesen ist. Wenn dagegen die Behörde die Aufgabe der in anderen Fällen geübten
gesetzeswidrigen Praxis ablehnt, können die Betroffenen verlangen, dass die
gesetzeswidrige Begünstigung, die den Dritten zuteil wird, auch ihnen gewährt werde,
soweit dies nicht andere legitime Interessen der Öffentlichkeit oder Dritter verletzt. Die
Anwendung der Gleichbehandlung im Unrecht setzt als Vorbedingung jedoch voraus, dass
die zu beurteilenden Sachverhalte identisch oder zumindest ähnlich sind.9
Auf Anfrage des Rechtsamts führte die Stadt Bern in ihrem Schreiben vom 6. Mai 2015
aus, Aufbauten über einem Attikageschoss seien gestützt auf Art. 10 Abs. 4 BO
bewilligungsfähig, wenn diese der (technisch und für die Personensicherheit notwendigen)
Liftüberfahrt dienen würden. Nicht bewilligt werden könnten dagegen Liftmotorenräume
oder andere nicht technisch notwendige Volumen auf dem Attikageschoss. Es sei
unstreitig, dass eine Liftüberfahrt bewilligt werden könne, wenn ein Lift das Attikageschoss
erschliesse – nur dann sei sie technisch notwendig. Das Attikageschoss werde aber
vorliegend nicht durch den Warenlift erschlossen, so dass eine Liftüberfahrt über dem
Attikageschoss technisch nicht notwendig sei. Die Fotodokumentation der
Beschwerdeführerin mit insgesamt 20 Bildern würden 4 Bauprojekte betreffen. Den Bildern
und Plänen lasse sich entnehmen, dass es sich um kleinere Aufbauten handle. Schon von
der Höhe seien diese Aufbauten nicht vergleichbar mit der umstrittenen Aufbaute. Ein nicht
technisch notwendiger Aufbau sei auch bei diesen Vergleichsobjekten nicht bewilligt
worden.
9 BGE 1C 276/2008 vom 22. Dezember 2008 E. 3.1.
11
Diese Ausführungen der Stadt überzeugen. Sie machen deutlich, dass die Stadt keine von
Art. 10 Abs. 4 BO abweichende Praxis verfolgt. Vom klaren Wortlaut von Art. 10 Abs. 4 BO,
wonach über der Decke eines Attikageschosses keine Liftmotorenräume zugelassen sind,
ist daher nicht abzuweichen. Im Unterschied zu den am 23. Oktober 2009 bewilligten, nicht
realisierten Aufbauten für die Personenlifte erschliesst der Warenlift das Attikageschoss
nicht, so dass für die blosse Liftüberfahrt genügend Platz unterhalb der Attikadecke
vorhanden wäre. Die Aufbauten für die Personenlifte wiesen nach den bewilligten Plänen
zudem bloss eine Höhe von 1.50 m über dem Attikadach auf, während dem die Höhe des
hier umstrittenen Aufbaus 3.20 m beträgt. Auch insofern sind diese Objekte nicht
vergleichbar. Gleiches gilt für die von der Beschwerdeführerin in der Fotodokumentation
vorgebrachten Beispiele. Bei den zwanzig Bildern handelt es sich effektiv nur um 4
Bauprojekte. Die Stadt belegt mittels der Pläne dieser Objekte, dass es sich dabei um
wesentlich weniger hohe Aufbauten handelt. Zudem ist aus den Plänen erkennbar, dass
bei diesen Objekten im Unterschied zur vorliegenden Situation der Lift auch das
Attikageschoss erschliesst.
Aus ihren Vergleichsobjekten vermag die Beschwerdeführerin somit mangels
Vergleichbarkeit nichts zu ihren Gunsten abzuleiten. Im Übrigen wäre selbst dann kein
Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht begründet, wenn einzelne Vergleichsobjekte
tatsächlich vergleichbar wären. Der Umstand, dass das Gesetz in einigen wenigen Fällen
nicht oder nicht richtig angewendet worden ist, gibt keinen Anspruch darauf, ebenfalls
abweichend vom Gesetz behandelt zu werden. Demzufolge sind die Voraussetzungen für
eine Gleichbehandlung der Beschwerdeführerin im Unrecht nicht gegeben und die
Beschwerde erweist sich auch insofern als unbegründet.
6. Bewilligungsfähigkeit der Aufbaute unter dem Besitzstand
a) Die Beschwerdeführerin hält fest, der umstrittene Aufbau sei anstelle der im Jahr
2009 bewilligten, aber nicht realisierten Aufbauten über den Personenliften errichtet
worden. Es sei stossend, dass der unauffällige und strittige Dachaufbau nicht bewilligt
werden solle, während dem die von weit her sichtbaren Liftaufbauten über den
Personenliften ohne weiteres bewilligt worden seien. Sie habe sich in guten Treuen darauf
verlassen dürfen, dass der ersatzweise erstellte Dachaufbau bewilligt werde; sie könne
12
sich diesbezüglich auf die Bestandesgarantie der bewilligten Liftaufbauten für die
Personenaufzüge auf dem Attikageschoss berufen.
b) Laut Art. 3 Abs. 1 BauG werden aufgrund bisherigen Rechts bewilligte oder
bewilligungsfreie Bauten und Anlagen in ihrem Bestand durch neue Vorschriften und Pläne
nicht berührt. Sie dürfen unterhalten, zeitgemäss erneuert und, soweit dadurch ihre
Rechtswidrigkeit nicht verstärkt wird, auch umgebaut oder erweitert werden (Art. 3 Abs. 2
BauG). Damit soll die sinnvolle Weiterverwendung vorhandener Bausubstanz ermöglicht
werden.10 Nur rechtmässig erstellte und genutzte Bauten und Anlagen fallen unter die
Besitzstandsgarantie.11
c) Die vorliegend von der Beschwerdeführerin erwähnten Dachaufbauten für die beiden
Personenlifte wurden zwar mit Entscheid vom 23. Oktober 2009 bewilligt, aber nie
realisiert. Es handelt sich damit nicht um vorhandene Bausubstanz. Der Bestandesschutz
ist auf nicht realisierte Bauvorhaben nicht anwendbar. Die Beschwerdeführerin kann
daraus nichts zu ihren Gunsten ableiten.
7. Bewilligungsfähigkeit der Aufbaute mittels Ausnahmebewilligung
a) Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe ihr Ausnahmegesuch gar nicht
geprüft. Sie habe nur mit einem Standardsatz erwogen, dass ihres Erachtens keine
besonderen Verhältnisse nach Art. 26 BauG vorliegen würden. Eine Begründung fehle. Der
angefochtene Entscheid sei daher bereits infolge fehlender Prüfung des
Ausnahmegesuchs bzw. infolge fehlender Begründung aufzuheben.
Eine Verfügung muss die Tatsachen, Rechtssätze und Gründe enthalten, auf die sie sich
stützt (Art. 52 Abs. 1 Bst. b VRPG). Die Begründung muss so abgefasst sein, dass die
Betroffenen den Entscheid sachgerecht anfechten können. Deshalb muss die Behörde
mindestens kurz die Überlegungen nennen, von denen sie sich hat leiten lassen und auf
die sie ihren Entscheid stützt. Sie muss sich dabei nicht ausdrücklich mit jeder Behauptung
10 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 3 N 1a. 11 Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 3 N. 2.
13
zum Sachverhalt und jedem rechtlichen Einwand auseinandersetzen. Vielmehr kann sie
sich auf die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte beschränken.12
Die Beschwerdeführerin begründete die Notwendigkeit einer Ausnahme für den Aufbau
des Warenlifts in ihrem Ausnahmegesuch13 mit der Absicht, in Zukunft auf dem Attikadach
einen Solarpark einzurichten. Der bestehende Liftmotorenraum sei aufgestockt worden,
"damit die Zugänglichkeit sowie die technische Einrichtung gewährleistet sind". Die Vor-
instanz führt im angefochtenen Entscheid aus, wieso der Dachaufbau aus ihrer Sicht für
die Unterbringung der Technik einer künftigen Photovoltaikanlage nicht notwendig ist (S. 8
des Entscheids). Sie ging damit auf den von der Beschwerdeführerin im Ausnahmegesuch
vorgebrachten Grund für eine Ausnahmeerteilung ein und verneinte entsprechend das
Vorliegen der besonderen Verhältnisse im Sinne von Art. 26 BauG. Aus diesen
Ausführungen ergeben sich die Überlegungen, von denen sich die Vorinstanz bei der
Beurteilung des Ausnahmegesuchs hat leiten lassen. Damit war die Beschwerdeführerin in
der Lage, die Baubewilligung sachgerecht anzufechten. Die Vorinstanz ist deshalb ihrer
Begründungspflicht nachgekommen und es liegt keine Verletzung des Anspruchs auf
rechtliches Gehör vor.
b) Die Beschwerdeführerin bringt vor, die besonderen Verhältnisse im Sinne von Art. 26
BauG seien bereits gegeben, weil die Vorinstanz die beiden Liftaufbauten für die
Personenaufzüge bewilligt habe und davon ausgegangen werden konnte, dass der weit
weniger störende Dachaufbau über dem Warenlift ersatzweise bewilligt werde. Zudem sei
der Dachaufbau nicht einsehbar (mit Ausnahme vom Wald her), weshalb das besondere
Verhältnis offenkundig sei. Weiter wäre das nachträgliche Erstellen einer Dachaufbaute mit
zusätzlichen Dachdurchbrüchen verbunden, welche die Statik des Gebäudes erheblich
schwächen würden. Technische Gründe würden in aller Regel die Erteilung einer
Ausnahmebewilligung rechtfertigen. Mit der Erteilung einer Ausnahmebewilligung würden
infolge fehlender Einsehbarkeit des Dachaufbaus weder öffentliche noch private Interessen
beeinträchtigt. Schliesslich habe die Vorinstanz auch die Erteilung einer Bewilligung
gestützt auf Art. 26a BauG nicht geprüft. Art. 10 Abs. 1 BO sei eine Gestaltungsnorm. Der
Dachaufbau diene der effizienten Energienutzung, namentlich der Unterbringung des
Wechselrichters für die Photovoltaikanlage.
12 BGE 134 I 83 E. 4.1; Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 52 N. 6 ff. 13 Ausnahmegesuch vom 12. März 2013, Vorakten pag. 35.
14
c) Laut Art. 26 BauG können Ausnahmen von einzelnen Bauvorschriften bewilligt
werden, wenn besondere Verhältnisse es rechtfertigen und wenn keine öffentlichen
Interessen beeinträchtigt werden. Ausnahmen dürfen überdies keine wesentlichen
nachbarlichen Interessen verletzen, es sei denn, die Beeinträchtigung könne durch
Entschädigung vollwertig ausgeglichen werden. Diese Voraussetzungen müssen kumulativ
erfüllt sein.
Eine Ausnahmebewilligung soll die gesetzliche Regelung, die im Interesse der
Rechtssicherheit sowie der Rechtsgleichheit die tatsächlichen Verhältnisse generalisierend
erfasst, einzelfallgerecht verfeinern. Ausnahmegründe beziehen sich deshalb auf den
Zweck, den Umfang oder die Gestaltung eines Bauvorhabens, wenn diese in den
geltenden Vorschriften nicht genügend berücksichtigt sind. Sie müssen mit den
Besonderheiten des Baugrundstücks oder des Bauvorhabens zusammenhängen. Unter
Umständen können aber auch Besonderheiten, die sich aus den subjektiven Verhältnissen
der bauwilligen Personen ergeben, eine Ausnahme begründen. Rein finanzielle Interessen,
der Wunsch nach einer Ideallösung oder intensives Ausnützungsstreben rechtfertigen aber
keine Ausnahmebewilligung. Es geht vielmehr darum, ausgesprochene Unbilligkeiten und
Unzweckmässigkeiten zu vermeiden, die die strikte Anwendung der Vorschrift für die
Bauwilligen zur Folge hätte.
Schliesslich ist zu berücksichtigen, dass der Ausnahmegrund keine absolute Grösse ist.
Ob ein Sachverhalt als Ausnahmegrund genügen kann, hängt von drei Komponenten ab:
vom Interesse des Bauherrn an der Ausnahme, von der Bedeutung der Vorschrift, von der
abgewichen werden soll, und von Art und Mass der verlangten Abweichung.14
Nach Art. 26a BauG können von kommunalen Gestaltungsvorschriften Ausnahmen
gewährt werden, wenn dies für die effiziente Energienutzung oder für die aktive oder
passive Nutzung der Sonnenenergie erforderlich ist und keine öffentlichen Interessen
beeinträchtigt werden.
d) Vorab ist erneut festzuhalten, dass keine Garantie besteht, dass der Raum im
Dachaufbau dereinst überhaupt für die Technik einer Photovoltaikanlage genutzt werden
wird. Ungeachtet dessen ist für die Technik einer solchen Anlage – wie ebenfalls schon
14 Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 26-27 N. 4.
15
erwähnt (E. 5c) – kein begehbarer Raum über dem Attikageschoss notwendig. Die
Unterbringung der Technik und damit die Realisierung der Photovoltaikanlage ist auch
ohne Dachaufbau und ebenfalls ohne nachträgliche Dachdurchbrüche möglich. Es liegen
daher keine technischen Gründe vor, welche die Erteilung einer Ausnahmebewilligung
nach Art. 26 BauG rechtfertigen könnten. Der blosse Wunsch nach einer optimalen
Nutzung oder besseren Lösung vermag keine besonderen Verhältnisse im Sinne dieser
Bestimmung zu begründen.15 Ebenso wenig kann die Beschwerdeführerin aus dem
Umstand, dass für die Personenlifte ein Dachaufbau bewilligt wurde, etwas zu ihren
Gunsten ableiten. Wie bereits ausgeführt sind diese Aufbauten nicht vergleichbar mit dem
hier realisierten Dachaufbau und es besteht kein Anspruch auf Gleichbehandlung im
Unrecht (E. 5d). Besondere Verhältnisse, welche eine Ausnahmebewilligung rechtfertigen
könnten, lassen sich damit erst Recht nicht begründen. Dass der Dachaufbau nicht oder
kaum einsehbar ist, stellt entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin ebenfalls keinen
Ausnahmegrund dar. Allfällige weitere Gründe, welche besondere Verhältnisse im Sinne
von Art. 26 Abs. 1 BauG begründen könnten, werden nicht geltend gemacht und sind auch
nicht erkennbar. Da keine besonderen Verhältnisse vorliegen, erübrigt sich die
Interessenabwägung im Sinne dieser Bestimmung. Es ist daher auch irrelevant, ob durch
den Aufbau öffentliche Interessen beeinträchtigt sind oder nicht. Für den Dachaufbau
erteilte die Vorinstanz zu Recht keine Ausnahmebewilligung nach Art. 26 BauG.
Weiter sind auch die Voraussetzungen von Art. 26a BauG nicht erfüllt. Zwar ist Art. 10 BO
unter den Einordnungs- und Gestaltungsvorschriften eingeordnet. Nach dem Gesagten ist
der Dachaufbau jedoch für die Photovoltaikanlage und damit für die Nutzung der
Sonnenenergie nicht erforderlich (vgl. E. 5c). Eine Ausnahme lässt sich damit auch nicht
auf diese Bestimmung abstützen.
e) Insgesamt sind die Voraussetzungen von Art. 26 und Art. 26a BauG für die Erteilung
einer Ausnahmebewilligung nicht erfüllt. Die Beschwerde erweist sich auch in diesem
Punkt als unbegründet.
8. Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands
15 Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 26-27 N. 5.
16
a) Die Beschwerdeführerin bringt vor, die Vorinstanz habe es unterlassen, den von ihr
eventualiter beantragten Verzicht auf die Wiederherstellung zu prüfen. Der angefochtene
Entscheid sei bereits aus diesem Grund aufzuheben.
Die Stadt hielt im vorinstanzlichen Entscheid fest, die Verfügung des rechtmässigen
Zustands durch den Abbruch der Dachaufbaute sei kein derart einschneidender Eingriff, da
die Dachaufbaute gar keinen Nutzen habe. Die Wiederherstellung innerhalb von 6 Monaten
sei verhältnismässig (S. 14 Entscheid). Damit führte die Vorinstanz kurz aus, wieso die
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands aus ihrer Sicht angezeigt ist. Sie war nicht
verpflichtet, sich mit jedem Einwand der Beschwerdeführerin auseinanderzusetzen. Die
Anforderungen an die Begründungspflicht werden damit erfüllt.
b) Nach Ansicht der Beschwerdeführerin sind die Voraussetzungen für eine
Wiederherstellung vorliegend nicht gegeben. Sie sei in guten Treuen davon ausgegangen,
dass es sich beim realisierten Objekt um einen Dachaufbau für eine energietechnische
Anlage gemäss Art. 10 Abs. 1 BO handle und diese zweifelsfrei bewilligungsfähig sei.
Aufgrund der beiden bewilligten Liftaufbauten bei den Personenliften sei sie zudem davon
ausgegangen, dass der ersatzweise erstellte Dachaufbau über dem Warenlift ebenfalls
bewilligungsfähig sei. Im Weiteren habe sich gezeigt, dass sie die Vorinstanz von sich aus
auf die Abweichungen zur Baubewilligung aufmerksam gemacht habe. Unter
Berücksichtigung dieser Tatsachen gelte sie zweifelsfrei als gutgläubig. Weiter sei der
Aufbau von der Frontseite nicht einsehbar. Das konkrete Interesse an der
Wiederherstellung sei nicht erkennbar. Eine allfällige Abweichung von den gesetzlichen
Bestimmungen sei zudem minimal. Auch könne nicht nur ein leerer Dachaufbau entfernt
werden. Die Technik des Warenlifts rage zu 60 cm in den Dachaufbau hinein, weshalb
auch diese entfernt werden müsste. Es drohe die Gefahr, dass der Warenlift in der
heutigen Form nicht mehr benutzt werden könne. Auch sei die angeordnete
Wiederherstellung mit unverhältnismässigen Kosten in der Höhe von Fr. 150'000.00 bis Fr.
200'000.00 verbunden; Geld, welches sonst im Rahmen des Gesellschaftszwecks für die
behinderten Menschen genutzt werden könnte. Zudem müsste sie beim Rückbau des
Aufbaus auf die Erstellung einer Photovoltaikanlage verzichten. Schliesslich sei auch die
angeordnete Rückbaufrist von 6 Monaten zu kurz.
Mit Schreiben vom 20. April 2015 reichte die Beschwerdeführerin einen Kostenvoranschlag
für den allfälligen Rückbau des Dachaufbaus in der Höhe von Fr. 270'000.00 ein. Am
17
11. Mai 2015 reichte sie zudem ein Schreiben des Liftbauers nach, wonach die
eingebauten Komponenten im Maschinenraum eine Höhe von mindestens 2.20 m
benötigten.
c) Es ist unbestritten, dass für den in Überschreitung der Baubewilligung vom 23.
Oktober 2009 realisierten Dachaufbau nie eine Baubewilligung erteilt wurde und dieser
damit formell rechtswidrig ist. Wie die vorangehenden Erwägungen (E. 5 bis 7) zeigen, ist
auch die materielle Rechtswidrigkeit dieses Dachaufbaus (fehlende Bewilligungsfähigkeit)
zu bejahen.
Kann ein bereits ausgeführtes Bauvorhaben nachträglich nicht bewilligt werden, so
entscheidet die Baubewilligungsbehörde mit dem Bauabschlag zugleich darüber, ob und
inwieweit der rechtmässige Zustand wiederherzustellen ist (Art. 46 Abs. 2 Bst. e BauG).
Die Wiederherstellung muss im öffentlichen Interesse liegen, verhältnismässig sein und
darf den Vertrauensgrundsatz nicht verletzen (Art. 47 Abs. 6 BewD). Die Anordnung darf
nicht weiter gehen als zur Herstellung des rechtmässigen Zustandes notwendig, und die
mit der Wiederherstellung verbundene Belastung des Pflichtigen muss durch ein genügend
grosses öffentliches Interesse gerechtfertigt sein. Die Wiederherstellung des
rechtmässigen Zustandes kann unterbleiben, wenn die verantwortliche Person in gutem
Glauben angenommen hat, sie sei zur Bauausführung ermächtigt, und wenn der
Beibehaltung des unrechtmässigen Zustandes nicht schwerwiegende öffentliche
Interessen entgegenstehen, ebenso wenn die Abweichung vom Erlaubten nur
unbedeutend ist oder die Wiederherstellung nicht im öffentlichen Interesse liegt.16
d) Die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands bezüglich des hier umstrittenen
Dachaufbaus ist im vorinstanzlichen Entscheid wie folgt umschrieben:
"Der Dachaufbau auf dem Attikageschoss über dem Bereich des Liftschachts ist innerhalb von 6
Monaten ab Rechtskraft dieses Gesamtentscheids vollständig bis auf das Niveau der
anschliessenden Betondecke (Kote +13.78) abzubrechen. Die entstehende Aussparung ist den
Regeln der Baukunde entsprechend zu schliessen, nach der Energiegesetzgebung zu
wärmedämmen und mit einer extensiv begrünten Schutz-/Nutzschicht (Art. 7 BO) zu versehen. Für
die vorgeschriebene Entrauchung des Liftschachts im Minimalmass von 5% des
16 BVR 2006 S. 444 E. 6.1.
18
Schachtquerschnittes und Maximalmass von 0.16 m2 ist eine auf das brandschutztechnische
Minimum zu begrenzende Dachaufbaute vorzusehen. Diese ist vor der Wiederherstellung vom
Bauinspektorat aufgrund eines Detailplanes genehmigen zu lassen."
e) Die Beschwerdeführerin bringt vor, gutgläubig gehandelt zu haben. Gutgläubig kann
eine Bauherrschaft sein, wenn sie bei zumutbarer Aufmerksamkeit und Sorgfalt annehmen
durfte, sie sei zur Bauausführung berechtigt (z.B. aufgrund einer mangelhaften Bewilligung
oder Auskunft). Im Übrigen wird aber vorausgesetzt, dass die Bewilligungspflicht für
Bauvorhaben bekannt ist. Wer bauen und nutzen will, muss sich um die Zulässigkeit seines
Tuns kümmern.17 Die Bauherrschaft, welche die nach den Umständen zumutbare
Aufmerksamkeit und Sorgfalt vermissen lässt, verdient keinen Schutz und kann sich
gegenüber einer Wiederherstellungsverfügung nicht auf ihren guten Glauben berufen18.
Die Beschwerdeführerin konnte vorliegend nicht gutgläubig davon ausgehen, dass der
umstrittene Dachaufbau ohne Baubewilligung erstellt werden darf. Sie bzw. ihr Architekt
hätten bei gebotener Sorgfalt wissen müssen, dass der Dachaufbau keine Anlage zur
Gewinnung erneuerbarer Energie im Sinne von Art. 6 Abs. 1 Bst. f BewD sein kann. Zudem
hat sie selber ein nachträgliches Baugesuch / Ausnahmegesuch hierfür eingereicht, ging
also selber nicht von der Bewilligungsfreiheit aus. Ebenfalls zu berücksichtigen ist, dass die
Beschwerdeführerin im Rahmen des ursprünglichen Bewilligungsverfahrens für die
Aufstockung des bestehenden Gewerbehauses um ein Stockwerk auch die später nicht
realisierten Dachaufbauten der beiden Personenlifte in den Plänen eingetragen hat und
damit auch für diese die Bewilligung beantragte. Ihr war damit der Verfahrensablauf
bekannt und sie hätte wissen müssen, dass auch die Dachaufbaute des Warenlifts einer
Baubewilligung bedarf. Die Beschwerdeführerin hat damit nicht gutgläubig gehandelt.
Auf den Grundsatz der Verhältnismässigkeit kann sich auch eine Bauherrschaft berufen,
die nicht gutgläubig gehandelt hat. Sie muss aber in Kauf nehmen, dass die Behörden aus
grundsätzlichen Erwägungen, namentlich zum Schutz der Rechtsgleichheit und der
baulichen Ordnung, dem Interesse an der Wiederherstellung des gesetzmässigen
Zustandes erhöhtes Gewicht beimessen und die der Bauherrschaft allenfalls
erwachsenden Nachteile nicht oder nur in verringertem Mass berücksichtigen.19
17 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9b, mit Hinweisen. 18 VGE 100.2008.23496 vom 28. April 2009, E. 4.2.2. 19 BVR 2006 S. 444 E. 6.1.
19
f) Das öffentliche Interesse an der von der Vorinstanz angeordneten
Wiederherstellungsmassnahme (Rückbau des Dachaufbaus) ist zu bejahen. So besteht an
der Einhaltung der baurechtlichen Bestimmungen und der konsequenten Verhinderung von
Bauten, die der baurechtlichen Ordnung widersprechen, generell ein erhebliches
öffentliches Interesse. Auch präjudizielle Gründe sprechen hier für eine Wiederherstellung.
Der Bauherr, der sich nicht an die Baubewilligung hält oder ohne Baubewilligung baut, soll
nicht besser gestellt werden, als ein Bauherr, der die Baubewilligung einhält. Dazu kommt,
dass vorliegend nicht von einer vernachlässigbaren oder unbedeutenden Abweichung vom
Erlaubten gesprochen werden kann. Schliesslich ist weder ersichtlich noch dargetan, dass
die Wiederherstellung den Vertrauensgrundsatz verletzen würde. Eine Zusicherung der
Stadt, die einen Vertrauenstatbestand hätte begründen können, liegt jedenfalls nicht vor.
g) Zu prüfen bleibt, ob die angeordnete Wiederherstellungsmassnahme
verhältnismässig, also geeignet und erforderlich ist, um den mit der Wiederherstellung
verfolgten Zweck zu erreichen. Geeignet ist eine Massnahme dann, wenn damit der
gewünschte Erfolg herbeigeführt werden kann. Erforderlich sein bedeutet, dass die
gewählte Massnahme nicht weiter geht, als zur Herstellung des rechtmässigen Zustandes
nötig ist. Ausserdem muss die mit der Wiederherstellung verbundene Belastung der
Pflichtigen für diese zumutbar sein, d.h. die Belastung für den Pflichtigen muss in einem
vernünftigen Verhältnis zum verfolgten Ziel stehen.20
Gemäss der angefochtenen Wiederherstellungsverfügung der Vorinstanz ist der
Dachaufbau auf dem Attikageschoss vollständig bis auf das Niveau der anschliessenden
Betondecke (Kote +13.78 = Oberkante des Attikageschosses) abzubrechen. Diese
Massnahme ist geeignet, um den rechtmässigen Zustand wiederherzustellen. Auch die
Erforderlichkeit ist grundsätzlich zu bejahen. Nur durch den vollständigen Rückbau bis auf
Höhe Oberkante des Attikageschosses kann die Wiederherstellung des rechtmässigen
Zustands erreicht werden; ein milderes Mittel für die Wiederherstellung des rechtmässigen
Zustands ist nicht ersichtlich.
Die öffentlichen Interessen (vgl. E. 8f) überwiegen die privaten Interessen der
Beschwerdeführerin an der Erhaltung des aktuellen Zustands, zumal diese angesichts des
20 Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9c.
20
fehlenden guten Glaubens nicht oder nur in verringertem Mass zu berücksichtigen sind.
Dies betrifft auch die von der Beschwerdeführerin ins Feld geführten
Vermögensinteressen. Der von der Beschwerdeführerin eingereichte Kostenvoranschlag
für den Rückbau des Dachaufbaus über Fr. 270'000.00 (Beschwerdebeilage 11) wirft
verschiedene Fragen auf: So fehlen etwa diverse Unternehmerofferten (für die Positionen
Vorbereitungsarbeiten, Schuttmulden, Malerarbeiten, Baureinigung, Anpassungsarbeiten),
so dass die dafür aufgeführten Beträge nicht verifiziert werden können; eine grössere
Position des Stahlbauers (Position 3, Fr. 13'800.00) betrifft die Demontage und Entsorgung
des Vordachs Attikaterrasse, welche nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist;
weiter führen sowohl der Spengler als auch der Dachdecker eine Position zur
Notbedachung auf dem Gitterrost auf, so dass unklar ist, ob diese Position doppelt
aufgeführt wurde. Letztlich können diese Fragen bzw. Unklarheiten offen bleiben, da selbst
bei Rückbaukosten von Fr. 270'000.00 die finanzielle Belastung in Anbetracht der
Bausumme von Fr. 2'800'000.00 für das gesamte Bauvorhaben (Aufstockung um ein
Stockwerk und ein Attikageschoss mit Terrassen) zumutbar erscheint. Diese Kosten
wiegen zwar nicht leicht. Im Lichte der Rechtsprechung21 bewegt sich dieser Betrag aber
im Rahmen dessen, was noch als verhältnismässig angeschaut werden kann. Die
finanzielle Belastung durch die Wiederherstellungsmassnahme ist damit für die
Beschwerdeführerin zumutbar.
Allerdings stellt sich im Rahmen der Zumutbarkeit einer Wiederherstellungsmassnahme
nicht nur die Frage, ob die finanzielle Belastung für den Pflichtigen tragbar ist. Die
Massnahme und die damit verbundenen Kosten müssen auch in einem vernünftigen
Verhältnis zum verfolgten Ziel stehen. In diesem Zusammenhang ist zu berücksichtigen,
dass mit dem von der Vorinstanz geforderten Rückbau bis auf die Höhe Oberkante des
Attikageschosses (Kote +13.78) nicht nur der Raum im Dachaufbau betroffen ist, sondern
auch ein Teil des darunterliegenden Technikraums des Warenlifts, ragt doch dieser 30 cm
in den Dachaufbau hinein (vgl. E. 3d). Ein Rückbau würde somit – entgegen der Ansicht
der Stadt – auch eine Reduktion der Höhe des Technikraums auf 1.95 m zur Folge haben.
Die Vorinstanz verhält sich diesbezüglich widersprüchlich, indem sie im Entscheid den
Rückbau bis auf eine Kote von +13.78 verlangt, gleichzeitig aber im oberinstanzlichen
Verfahren zu bekennen gibt, dass der Technikraum für den Warenlift mit einer Höhe von
2.25 m gemäss Bauentscheid nicht zurückzubauen sei (Schlussbemerkungen vom 5. Juni
21 Vgl. Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9c mit weiteren Hinweisen.
21
2015, S. 2). Ebenso bestreitet die Stadt in diesem Zusammenhang nicht, dass die Technik
des Liftes auf eine Raumhöhe von mindestens 2.25 m angewiesen ist, wie dies von der
Beschwerdeführerin unter Einreichung einer Bestätigung des Liftbauers geltend gemacht
wird. Es ist daher zumindest fraglich, ob die Vorinstanz den mit dem Entscheid
angeordneten Rückbau, welcher auch 30 cm des Technikraums umfasst, überhaupt so
beabsichtigt hat. So oder so ist das vernünftige Verhältnis zwischen dem angeordneten
Rückbau und dem dadurch verfolgten Ziel im Zusammenhang mit dem Technikraum des
Warenlifts – im Unterschied zum darüber liegenden Raum – zu verneinen. Im Technikraum
sind die für den Warenlift benötigten Technikkomponenten eingebaut (vgl. Bild
Beschwerdebeilage 7). Unabhängig von der Frage, ob diese Technik des Warenlifts in
einem Raum mit einer Höhe von 1.95 m überhaupt noch untergebracht werden kann,
würde die Reduktion der Raumhöhe um 30 cm auch eine Versetzung dieser Komponenten
mit sich bringen. Es ist daher davon auszugehen, dass die Kosten für den Rückbau
deutlich reduziert werden können, wenn sich der Rückbau des Dachaufbaus nur auf den
Raum oberhalb des Technikraums beschränkt. Demgegenüber ist der Nutzen eines
Rückbaus des Technikraums Warenlift um 30 cm relativ bescheiden: Wird darauf
verzichtet, so überragt der verbleibende Aufbau zwar die Oberkante des Attikageschosses
um 30 cm (Kote +14.08), allerdings befindet sich dieser noch klar unter der Höhe der
Dachkante des Attikageschosses (Kote +14.28) und ist damit kaum mehr wahrnehmbar.
Auf dem von der Stadt Bern im Rahmen der Schlussbemerkungen vom 5. Juni 2015
eingereichten Foto etwa wäre der Aufbau unter diesen Umständen nicht mehr erkennbar.
Anders ist die Situation beim restlichen Dachaufbau, in welchem der vom Attikadach
begehbare Raum untergebracht ist. Mit einer Höhe von insgesamt 2.90 m (Oberkante
Gitterrost/Decke Technikraum +14.08 bis Oberkante Dachaufbau +16.98) macht dieser
Bereich den grossen Teil des unbewilligten Dachaufbaus aus. Durch dessen Abbruch wird
das verfolgte Ziel – Rückbau des wahrnehmbaren Dachaufbaus – zu grossen Teilen
erreicht. Dazu kommt, dass die Technik einer allfälligen Photovoltaikanlage nach dem
Gesagten nicht auf diesen Raum angewiesen ist, wie dies die Beschwerdeführerin geltend
macht. Der Rückbau des restlichen Dachaufbaus und die damit verbundenen Kosten
stehen in einem vernünftigen Verhältnis zum verfolgten Ziel.
h) Insgesamt kommt die BVE zum Schluss, dass ein Rückbau des Dachaufbaus im
Sinne der Verhältnismässigkeit nicht bis zur Kote +13.78 (Oberkante des
Attikageschosses), sondern nur bis zur Kote +14.08 (Oberkante Gitterrost und damit Decke
22
des Technikraums Warenlift) zu verlangen ist, so dass der Technikraum des Warenlifts
nicht davon betroffen ist. Der vorinstanzliche Entscheid wird – in teilweiser Gutheissung der
Beschwerde – entsprechend angepasst.
i) Die Beschwerdeführerin bringt schliesslich vor, die angeordnete Rückbaufrist von 6
Monaten sei viel zu kurz. Aus technischen und tatsächlichen Gründen könne der Rückbau
innert der angesetzten Frist jedenfalls nicht abgeschlossen werden.
Die Frist zur Wiederherstellung muss ebenfalls verhältnismässig sein.22 Die
Wiederherstellungsfrist soll der pflichtigen Person die zur Vorbereitung und Durchführung
der Massnahme notwendige Zeit einräumen. Die Frist ist so zu bemessen, dass die
pflichtige Person nach allgemeiner Erfahrung ihre Pflicht bis zum Ablauf der Frist erfüllen
kann.23
Es ist nicht ersichtlich und wird von der Beschwerdeführerin auch nicht näher begründet,
wieso für den Rückbau des Dachaufbaus eine Frist von 6 Monaten ab Rechtskraft des
Entscheids nicht ausreichen sollte. Mit dieser Frist wird der Beschwerdeführerin genügend
Zeit zur Vorbereitung und Durchführung des Rückbaus eingeräumt.
9. Zusammenfassung, Beweismittel und Kosten
a) Zusammenfassend hat die Stadt Bern dem Baugesuch der Beschwerdegegnerin
hinsichtlich des Dachaufbaus über dem Liftschacht auf dem Attikadach zu Recht den
Bauabschlag erteilt. Die angeordnete Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands wird
jedoch insofern beschränkt, als dass ein Rückbau des Dachaufbaus im Sinne der
Verhältnismässigkeit nicht bis zur Kote +13.78 (Oberkante des Attikageschosses), sondern
nur bis zur Kote +14.08 (Oberkante Gitterrost und damit Decke des Technikraums
Warenlift) verlangt wird. In diesem Punkt wird der vorinstanzliche Entscheid in teilweiser
Gutheissung der Beschwerde angepasst. Im Übrigen wir der Entscheid der Stadt Bern vom
23. Januar 2015 bestätigt und die Beschwerde abgewiesen.
22 Vgl. Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9c. 23 VGE 20916 vom 8. August 2000, E. 3d, in BVR 2001 S. 210 f.
23
b) Auf den beantragten Augenschein konnte verzichtet werden, waren von diesem
Beweismittel doch keine weiteren, entscheidrelevanten Erkenntnisse zu erwarten.
c) Die Verfahrenskosten im Beschwerdeverfahren bestehen aus einer Pauschalgebühr.
Für besondere Untersuchungen, Gutachten und dergleichen können zusätzliche Gebühren
erhoben werden (Art. 103 Abs. 1 VRPG). Die Pauschalgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 1'600.00 (Art. 103 Abs. 2 VRPG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 1 und Art. 20 Abs. 1
GebV24).
Nach Art. 108 Abs. 1 VRPG werden die Verfahrenskosten der unterliegenden Partei
auferlegt, es sei denn, das prozessuale Verhalten einer Partei gebiete eine andere
Verlegung oder die besonderen Umstände rechtfertigten, keine Verfahrenskosten zu
erheben. Vorliegend unterliegt die Beschwerdeführerin mit ihrem ersten Antrag auf
Aufhebung des Bauabschlags für den Dachaufbau vollumfänglich. Hinsichtlich des zweiten
Antrags (Aufhebung der Wiederherstellungsverfügung betreffend den Dachaufbau) obsiegt
sie teilweise. Zwar wird die Anordnung der Wiederherstellung hinsichtlich des Dachaufbaus
nicht aufgehoben; die Wiederherstellungsmassnahme geht aber nun weniger weit als von
der Vorinstanz angeordnet. Es rechtfertigt sich daher, der Beschwerdeführerin drei Viertel
der Verfahrenskosten, ausmachend Fr. 1'200.00, aufzuerlegen. Die Stadt Bern ist nicht in
ihren Vermögensinteressen betroffen, weshalb ihr keine Verfahrenskosten auferlegt
werden können (Art. 108 Abs. 2 VRPG). Die restlichen Verfahrenskosten trägt deshalb der
Kanton.
d) Die unterliegende Partei hat der Gegenpartei im oberinstanzlichen
Beschwerdeverfahren die Parteikosten zu ersetzen, sofern nicht deren prozessuales Verhalten oder die besonderen Umstände eine andere Teilung oder die Wettschlagung
gebieten oder die Auflage der Parteikosten an das Gemeinwesen als gerechtfertigt
erscheint (Art. 108 Abs. 3 VRPG). Entsprechend den Ausführungen bei den
Verfahrenskosten gilt die Beschwerdeführerin zu einem Viertel als obsiegend. Sie hat
demzufolge Anspruch auf Ersatz eines Viertels ihrer Parteikosten.
Die Parteikosten umfassen den durch die berufsmässige Parteivertretung anfallenden
Aufwand (Art. 104 Abs. 1 VRPG). Die Kostennote der Anwältin der Beschwerdeführerin
24 Verordnung vom 22. Februar 1995 über die Gebühren der Kantonsverwaltung (Gebührenverordnung, GebV; BSG 154.21)
24
beläuft sich auf Fr. 10'567.80 (Honorar Fr. 9'500.00, Auslagen Fr. 285.00, Mehrwertsteuer
Fr. 782.80).
Die Parteikosten umfassen den durch die berufsmässige Parteivertretung anfallenden
Aufwand (Art. 104 Abs. 1 VRPG). Nach Art. 11 Abs. 1 PKV25 beträgt das Honorar in
verwaltungsrechtlichen Beschwerdeverfahren Fr. 400.-- bis Fr. 11'800.-- pro Instanz.
Innerhalb des Rahmentarifs bemisst sich der Parteikostenersatz nach dem in der Sache
gebotenen Zeitaufwand sowie der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des
Prozesses (Art. 41 Abs. 3 KAG26). Im vorliegenden Fall ist der gebotene Zeitaufwand als
knapp durchschnittlich zu werten. Neben der Beschwerde und den darin aufgeführten,
teilweise im Verlauf des Beschwerdeverfahrens nachgereichten Beweismitteln hatte die
Beschwerdeführerin nur noch Schlussbemerkungen aufgrund eines kleineren
Beweisverfahrens einzureichen. Auch die Bedeutung der Streitsache und die Schwierigkeit
des Prozesses haben als höchstens durchschnittlich zu gelten. Insgesamt erscheint daher
ein Honorar von Fr. 5'000.00 als angemessen.
Zudem ist zu berücksichtigen, dass die Beschwerdeführerin mehrwertsteuerpflichtig ist.27
Sie kann somit die von ihrer Rechtsvertreterin auf sie überwälzte Mehrwertsteuer in ihrer
eigenen Mehrwertsteuerabrechnung als Vorsteuer abziehen. Ihr fällt daher betreffend
Mehrwertsteuer kein Aufwand an und eine Abgeltung der Mehrwertsteuer käme einer mit
Art. 108 Abs. 3 i.V.m. Art. 104 Abs. 1 VRPG unvereinbaren Überentschädigung gleich.
Nach neuer Praxis des Verwaltungsgerichts ist deshalb die in der Kostennote des
Rechtsvertreters der Beschwerdeführerin aufgeführte Mehrwerteuer bei der Bestimmung
des Parteikostenersatzes nicht zu berücksichtigen.28
Die Kostennote der Anwältin der Beschwerdeführerin wird daher auf Fr. 5'285.00 (Honorar
Fr. 5'000.00, Auslagen Fr. 285.00) gekürzt. Die Stadt Bern wird demnach verpflichtet, der
Beschwerdeführerin Parteikosten in der Höhe von Fr. 1'321.25 zu ersetzen. Die Stadt Bern
ihrerseits hat keinen Anspruch auf Parteikostenersatz (Art. 104 Abs. 4 VRPG).
25 Verordnung vom 17. Mai 2006 über die Bemessung des Parteikostenersatzes (Parteikostenverordnung; PKV; BSG 168.811). 26 Kantonales Anwaltsgesetz vom 28. März 2006 (KAG; BSG 168.11). 27 Siehe Unternehmens-Identifikationsnummer-Register, einsehbar unter: <https://www.uid.admin.ch>. 28 BVR 2014 S. 484 E. 6.
25