Decision ID: 4d10b01d-393b-4216-b660-e609f6ee8d6c
Year: 2018
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Unterhalt
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts im vereinfachten Verfahren am Bezirksgericht Zürich, 7. Abteilung, vom 3. August 2017 (FP150042-L)
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Rechtsbegehren: (vgl. das angefochtene Urteil, Urk. 71 S. 2)
Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 7. Abteilung - Einzelgericht, vom 3. August 2017: (Urk. 71 S. 42 f.)
1. a) Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin Fr. 2'891.95 nebst Zins zu 5 % seit 1. Oktober 2014 zu bezahlen.
b) In diesem Umfang von Fr. 2'891.95 nebst Zins zu 5 % seit 1. Oktober 2014 wird der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. ... des  8 (Zahlungsbefehl vom 21. Oktober 2014) aufgehoben.
c) Im weitergehenden Umfang wird die Klage abgewiesen.
2. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 2'950.– festgesetzt.
3. Die Gerichtskosten werden der Klägerin zu 5/6 (Fr. 2'458.30) und dem  zu 1/6 (Fr. 491.70) auferlegt und mit dem von der Klägerin geleisteten  verrechnet. Der Beklagte hat der Klägerin den Kostenvorschuss im Umfang von Fr. 491.70 zu ersetzen.
4. Die Klägerin wird verpflichtet, dem Beklagten eine Parteientschädigung von Fr. 2'656.80 (inkl. Mehrwertsteuer und Kosten des Schlichtungsverfahrens) zu bezahlen.
5. [Schriftliche Mitteilung.]
6. [Rechtsmittel.]
Berufungsanträge:
der Klägerin und Berufungsklägerin (Urk. 70 S. 2):
"1. Das Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 3. August 2017 sei bezüglich Disp.- Ziffern 1, 3 und 4 aufzuheben.
2. Statt dessen seien folgende Rechtsbegehren gutzuheissen:
2.1. Der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin Fr. 6'768.00 zuzüglich 5% Zins seit 15. April 2013 zu bezahlen.
2.2. Der Klägerin sei in der Betreibung Nr. ... des Betreibungsamtes Zürich 8 (Zahlungsbefehl vom 17. Oktober 2013) für den Betrag von Fr. 6'768.00 zuzüglich 5% Zins seit 15. April 2013 definitive Rechtsöffnung zu .
2.3. Der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin Fr. 10'730.00 zuzüglich 5% Zins seit 1. Oktober 2014 zu bezahlen.
2.4. Der Klägerin sei in der Betreibung Nr. ... des Betreibungsamtes Zürich 8 (Zahlungsbefehl vom 21. Oktober 2014) für den Betrag von Fr. 10'730.00 zuzüglich 5% Zins seit 1. Oktober 2014 definitive  zu erteilen.
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3. Eventualiter sei das angefochtene Urteil aufzuheben und das Verfahren sei zur Durchführung eines Beweisverfahrens an die Vorinstanz zurückzuweisen.
4. Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens seien dem Beklagten .
5. Der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin für das erstinstanzliche  eine angemessene Prozessentschädigung (zuzügl. MwSt) zu bezahlen.
6. Die Kosten des Berufungsverfahrens seien dem Beklagten aufzuerlegen.
7. Der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin für das Berufungsverfahren eine angemessene Prozessentschädigung (zuzügl. MwSt) zu bezahlen."
des Beklagten und Berufungsbeklagten (Urk. 75 S. 2):
"1. Es sei die Berufung der Klägerin vollumfänglich abzuweisen und die  Verfügung vom 3. August 2017 vollumfänglich zu bestätigen;
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. Mwst. von 8% zu Lasten der Klägerin und Berufungsklägerin."

Erwägungen:
1. Sachverhalt und Prozessgeschichte
1.1. Die Klägerin und Berufungsklägerin (fortan Klägerin) und der Beklagte und
Berufungsbeklagte (fortan Beklagter) sind die Eltern von C._, geboren am
tt. Januar 1995, sowie D._, geboren am tt. Juni 1996. Die Ehe der Parteien
wurde mit Urteil vom 12. März 2010 des Bezirksgerichts Meilen unter Regelung
der Nebenfolgen geschieden, wobei die Teilvereinbarung der Parteien über die
Scheidungsfolgen vom 5. September 2007 genehmigt wurde. In deren Ziffer 4
verpflichtete sich der Beklagte, an die Kosten des Unterhalts und der Erziehung
der gemeinsamen Kinder monatliche Unterhaltsbeiträge von Fr. 1'250.– (zuzüg-
lich allfälliger gesetzlicher oder vertraglicher Kinderzulagen) pro Kind ab Rechts-
kraft des Scheidungsurteils bis zum Abschluss einer angemessenen Ausbildung,
auch über die Mündigkeit hinaus, zu bezahlen. Insofern der Beklagte ein monatli-
ches Nettoeinkommen von über Fr. 8'000.– (ohne Kinderzulagen) erziele, erhöhe
sich der geschuldete Unterhalt von Fr. 1'250.– auf Fr. 1'500.– pro Monat und
Kind, zahlbar jeweils an die Klägerin, solange das jeweilige Kind in deren Haus-
halt lebe oder keine eigenen Ansprüche stelle oder keinen anderen Zustellungs-
empfänger bezeichne. Darüber hinaus hat sich der Beklagte verpflichtet, jeweils
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im ersten Quartal des Kalenderjahres einen Ausweis über die erzielten Einkünfte
des vorangehenden Jahres vorzulegen (Urk. 7/3 Disp. Ziff. 4./4.). Dieser Teil des
Scheidungsurteils blieb unangefochten (vgl. auch Urk. 71 E. II./1.1.).
1.2. Der Beklagte bezahlte bis und mit Ende September 2012 für die Kinder die
monatlichen Kinderunterhaltsbeiträge in Höhe von Fr. 1'500.– pro Kind. Nachdem
über ihn als Inhaber einer Einzelfirma am tt. Oktober 2012 der Konkurs eröffnet
worden war, leistete er lediglich noch Fr. 1'250.– pro Kind und Monat. Ab Juli
2014 bezahlte er keine Beiträge mehr an den Unterhalt von C._. An den Un-
terhalt von D._ bezahlte er bis Oktober 2014 den Betrag von monatlich
Fr. 1'250.–.
1.3. Am 16. März 2015 machte die Klägerin vor Vorinstanz unter Beilage der
Klagebewilligung die Klage hinsichtlich des ausstehenden Unterhalts für die Zeit
von November 2012 bis Oktober 2014 in der Höhe von insgesamt Fr. 18'552.–
anhängig (Urk. 1, 2 und 15 Rz. 27; vgl. auch Urk. 71 E. II./1.2. f.). Betreffend den
weiteren Verlauf des (vorinstanzlichen) Verfahrens kann auf die diesbezüglichen
Erwägungen im angefochtenen Entscheid verwiesen werden (Urk. 71 E. I./1. ff.).
1.4. Am 3. August 2017 erliess die Vorinstanz das eingangs wiedergegebene
Urteil (Urk. 66 = Urk. 71). Dagegen erhob die Klägerin innert Frist (vgl. Urk. 67)
Berufung mit den eingangs wiedergegebenen Anträgen (Urk. 70). Der einverlang-
te Kostenvorschuss ging innert Frist ein (Urk. 72 und 73). Die Berufungsantwort
datiert vom 29. November 2017 (Urk. 75). Sie wurde der Klägerin zur Kenntnis-
nahme zugestellt. Diese liess sich in der Folge nicht mehr vernehmen (vgl.
Urk. 76).
2. Prozessuales
2.1. Mit der Berufung kann eine unrichtige Rechtsanwendung und eine unrichti-
ge Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO); die
Berufungsinstanz verfügt über eine vollständige Überprüfungsbefugnis der Streit-
sache, mithin über unbeschränkte Kognition bezüglich Tat- und Rechtsfragen. In
der schriftlichen Berufungsbegründung (Art. 311 Abs. 1 ZPO) ist hinreichend ge-
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nau aufzuzeigen, inwiefern der erstinstanzliche Entscheid in den angefochtenen
Punkten als fehlerhaft zu betrachten ist. Dazu hat sich der Berufungskläger inhalt-
lich mit den vorinstanzlichen Erwägungen auseinanderzusetzen und mittels genü-
gend präziser Verweisungen auf die Akten aufzuzeigen, woraus sich der geltend
gemachte Berufungsgrund ergeben soll. Pauschale Verweisungen auf frühere
Rechtsschriften oder Vorbringen genügen hierfür nicht (vgl. BGE 138 III 374
E. 4.3.1; BGE 141 III 569 E. 2.3.3). Die Berufungsinstanz hat sich – abgesehen
von offensichtlichen Mängeln – grundsätzlich auf die Beurteilung der Beanstan-
dungen zu beschränken, die in der Berufungsschrift in rechtsgenügender Weise
erhoben werden (vgl. BGE 142 III 413 E. 2.2.4). In diesem Rahmen ist auf die
Parteivorbringen insofern einzugehen, soweit sie für die Entscheidfindung rele-
vant sind.
2.2. Mit Bezug auf neue Vorbringen ist festzuhalten, dass solche im Berufungs-
verfahren lediglich im Rahmen echter Noven zulässig sind, mithin neue Tatsa-
chenvorbringen, welche kumulativ ohne Verzug vorgebracht werden (Art. 317
Abs. 1 lit. a ZPO) und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz
vorgebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 lit. b ZPO). Beide Voraussetzungen
sind von derjenigen Partei, die sich auf sie beruft, darzutun (BGer 5A_500/2013
vom 20. Januar 2014, E. 2.2.2.; OGer ZH LC130005 vom 26. Juni 2014,
E. 3.5.2.). Noven können bis zum Schluss des Berufungsverfahrens in den Pro-
zess eingeführt werden. "Ohne Verzug" geschieht dies aber nur, wenn dies innert
einer oder zweier Wochen nach Entdeckung der neuen Tatsachen oder Beweis-
mittel geschieht (BSK ZPO-Spühler, Art. 317 ZPO N 7; Volkart, DIKE-Kommentar,
Art. 317 ZPO N 10). Unechte Noven, die bei zumutbarer Sorgfalt bereits vor erster
Instanz hätten geltend gemacht werden können, können daher grundsätzlich nicht
mehr vorgebracht werden, es sei denn, eine Partei beanstande, die Vorinstanz
habe eine bestimmte Tatsache in Verletzung der Untersuchungsmaxime nicht be-
achtet (F. Hohl, Procédure civile, Tome II, Deuxième Edition, Bern 2010, Rz. 1214
und 2414 f.). Solche unechten Noven sind im Sinne von Art. 317 Abs. 1 lit. a ZPO
ohne Verzug, d.h. mit der Berufungsbegründung bzw. der Berufungsantwort vor-
zubringen. Nach Berufungsbegründung und -antwort können nur noch echte No-
ven vorgebracht werden, und zwar längstens bis zum Beginn der Urteilsberatung.
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Dies gilt auch für Verfahren, die der Untersuchungsmaxime unterstehen (BGE
138 III 788 E. 4.2; F. Hohl, a.a.O., Rz. 1172).
3. Materielles
3.1. Allgemeines
Strittig ist im Berufungsverfahren noch der Umfang der Unterhaltsverpflichtung
des Beklagten von November 2012 bis Oktober 2014, die Geltung des Indexie-
rungsvorbehalts hinsichtlich der Kinderunterhaltsbeiträge sowie die Höhe der An-
rechnung des Zwischenverdienstes von C._ für die Zeit von Juli bis Oktober
2014.
3.2. Umfang der Unterhaltsverpflichtung
3.2.1. Die Gesuchstellerin verlangte vor Vorinstanz gestützt auf das Scheidungs-
urteil vom 12. März 2012 wie erwähnt die Zusprechung von Kinderunterhaltsbei-
trägen für den Zeitraum November 2012 bis Oktober 2014 für die gemeinsamen
Kinder C._ sowie D._. In der Teilvereinbarung vom 5. Februar 2007 ei-
nigten sich die Parteien auf eine Klausel mit folgendem Wortlaut (Urk. 7/3 S. 2,
Dispositiv-Ziffer 4./4.):
"4. Der Gesuchsteller verpflichtet sich, an die Kosten des Unterhalts und der Erziehung der Kinder monatlich im Voraus jeweils auf den Ersten eines jeden Monats zahlbare Unterhaltsbeiträge  allfälliger gesetzlicher und vertraglicher Kinderzulagen wie folgt zu bezahlen:
- Fr. 1'250.– pro Kind ab Rechtskraft des Scheidungsurteils bis zum ordentlichen Abschluss einer angemessenen  der Kinder, auch über die Mündigkeit hinaus.
Erzielt der Gesuchsteller ein monatliches Nettoeinkommen von über Fr. 8'000.– (ohne Kinderzulagen) so erhöht sich der  auf Fr. 1'500.– pro Monat pro Kind.
Die Unterhaltsbeiträge sind zahlbar an die Gesuchstellerin auch über die Mündigkeit hinaus, solange das Kind in deren Haushalt lebt oder keine eigenen Ansprüche stellt bzw. keinen anderen Zahlungsempfänger bezeichnet.
Der Gesuchsteller verpflichtet sich, jeweils im ersten Quartal des Kalenderjahres der Gesuchstellerin einen Ausweis über die  Einkünfte des Vorjahres zukommen zu lassen.
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Für aussergewöhnliche Aufwendungen wie Kosten für  oder Schulkosten der Tochter C._, welche ab  2007 für voraussichtlich drei Jahre anfallen werden, werden die Parteien eine Regelung treffen."
Die Klägerin stellte sich vor Vorinstanz zusammengefasst auf den Standpunkt,
aufgrund dessen, dass der Beklagte es unterlassen habe, jeweils im ersten Quar-
tal des Kalenderjahres der Klägerin einen Ausweis über seine Einkommensver-
hältnisse zuzustellen, dürfe in guten Treuen von einem monatlichen Nettoein-
kommen seinerseits von über Fr. 8'000.– ausgegangen werden. Dieser Umstand
werde denn auch durch seinen in finanzieller Hinsicht aufwendigen "Lebenswan-
del" sowie seine diversen Geschäftstätigkeiten bekräftigt. Insofern das Gericht ih-
ren Ausführungen nicht folgen sollte, sei dem Beklagten zumindest die Behaup-
tungs- und Beweislast hinsichtlich des monatlichen Einkommens aufzuerlegen.
Ferner sei die Buchhaltung der heutigen E._ AG (vormals firmierend unter
F._ AG) vom 1. Januar 2013 bis zum Tag der Vorlage zu edieren (vgl.
Urk. 71 E. IV./3.2.).
3.2.2. Die Vorinstanz erwog zunächst, die Klägerin gehe fehl in der Annahme, bei
einer Verletzung der Editionspflicht gemäss der Vereinbarung vom 5. Februar
2007 sei ohne Weiteres auf ein beklagtisches Nettoeinkommen von über
Fr. 8'000.– zu schliessen. Dispositivziffer 4.4. des Scheidungsurteils verleihe der
Klägerin lediglich einen Vollstreckungstitel für die Edition. Hingegen könne eine
solche Verletzung der Offenlegungspflicht nicht als Beweis für einen Mehrver-
dienst gelten. Der klägerische Vorteil, der daraus erwachse, beschränke sich mit-
hin auf ein Vollstreckungsverfahren, das bis anhin gerade nicht angestrengt wor-
den sei. Die Erzielung eines monatlichen Nettoeinkommens von über Fr. 8'000.–
durch den Beklagten bilde eine aufschiebende Bedingung, deren Eintritt nach all-
gemeiner Regel die Klägerin als Unterhaltsgläubigerin zu beweisen habe (Urk. 71
E. IV./3.5.).
Die Klägerin bringt in ihrer Berufung zunächst vor, die Auslegung der Vorinstanz
erweise sich als unzutreffend, weil sie nicht den objektiven Sinn, d.h. das was die
Parteien mit dieser Klausel hätten bewirken wollen, wiedergebe. Sei der tatsäch-
lich übereinstimmende Parteiwille nicht mehr ermittelbar, sei derjenige unter Zuhil-
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fenahme des Vertrauensprinzips zu ermitteln, mithin jener Sinn, den die Parteien
nach Treu und Glauben der gewählten Regelung zumessen haben wollten (nor-
mativer Konsens). Das habe die Vorinstanz unterlassen. Sie habe den Sinn der
Bestimmung gar nicht ergründet. Die Parteien hätten im Rahmen des Schei-
dungsverfahrens den Kinderunterhalt definitiv und vollstreckbar festlegen wollen,
was auch vom Gesetz verlangt werde, andernfalls der Scheidungsrichter die Kon-
vention gar nicht genehmigen würde. Die Parteien hätten den Unterhalt für zwei
Einkommensstufen des Beklagten sowie eine Regelung vereinbart, wie die mass-
gebende Stufe zu ermitteln sei. Zu diesem Zweck habe sich der Beklagte ver-
pflichtet, der Klägerin unaufgefordert jeweils im ersten Quartal des Kalenderjahres
einen Ausweis über die erzielten Einkommen des Vorjahres zukommen zu lassen.
Sie hätten weder vereinbart, dass die Klägerin das Recht habe, vom Beklagten
einen solchen Ausweis zu verlangen, noch, dass die Klägerin zuerst einen sol-
chen einzufordern habe. Sofern der Beklagte den höheren Kinderunterhaltsbei-
trag (Fr. 1'500.– pro Monat und Kind) bezahle, benötige die Klägerin keinen Aus-
weis über sein Einkommen. Verdiene er aber weniger als Fr. 8'000.– bzw. wolle
den tieferen Kinderunterhaltsbeitrag (Fr. 1'250.– pro Monat und Kind) entrichten,
habe er der Klägerin hierfür einen Beleg zuzustellen. Genau diesen Mechanismus
hätten die Parteien als verbindlich betrachten wollen. Eine andere Auslegung ma-
che keinen Sinn. Abstrus sei die Auslegung der Vorinstanz, die Parteien hätten
angenommen, der Beklagte dürfe die Stufe des geschuldeten Unterhaltes selbst
wählen und die Klägerin müsse bei Nichteinverständnis ein Vollstreckungsverfah-
ren zum Erhalt der Einkommensnachweise anstrengen, damit sie nach deren Er-
halt den massgebenden Unterhalt einfordern könne. Der Beklagte habe nicht be-
stritten, dass er sein Einkommen gegenüber der Klägerin nie dokumentiert habe.
Einen Beleg habe er hierfür ohnehin nicht vorgelegt. Entsprechend sei davon
auszugehen, dass sein Einkommen in der massgebenden Zeitspanne von No-
vember 2012 bis Oktober 2014 über Fr. 8'000.– gelegen habe (Urk. 70 Rz. 3).
Der Beklagte hält dem entgegen, dass die Vorinstanz die Bestimmung bezüglich
Offenlegungspflicht zu Recht dahingehend ausgelegt habe, dass sie lediglich voll-
streckt werden könne. Es wäre der Klägerin offen gestanden, dies gerichtlich
durchzusetzen. Nachdem sie dies unterlassen habe, könne sie in der Folge nicht
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daraus ableiten, dass dem Beklagten als Strafe für die Nichterstattung das höhere
Einkommen von Fr. 8'000.– monatlich anzurechnen sei. Diese Bestimmung kön-
nen so nicht ausgelegt werden. In der Teilvereinbarung hätte eine diesbezügliche
Androhung gemacht werden müssen: Dem Beklagten hätte angedroht werden
müssen, dass bei Unterlassung der periodischen Mitteilung das höhere Einkom-
men pro Monat angenommen würde. Hätte die Klägerin dies gewollt, hätte sie ein
Vollstreckungsverfahren anstrengen müssen. Die Vorinstanz habe dazu keine
weiteren Abklärungen zu einem übereinstimmenden Parteiwillen machen müssen
(Urk. 75 S. 3).
Die Auslegung einer Scheidungskonvention erfolgt nach den allgemeinen Krite-
rien der Vertragsauslegung (BGer 5A_895/2014 vom 6. Mai 2015, E. 4.4.2.;
5A_493/2011 vom 12. Dezember 2011, E. 2; 5C.270/2004 vom 14. Juli 2005,
E. 5.3.). Somit ist vorab der subjektive Parteiwille zu ermitteln. Falls dieser nicht
ermittelt werden kann, ist eine objektivierte Auslegung anhand des Vertrauens-
prinzips vorzunehmen (BGer 5A_895/2014 vom 6. Mai 2015, E. 4.4.2.). Gemäss
Art. 18 Abs. 1 OR bestimmt sich der Inhalt eines Vertrags nach dem übereinstim-
menden wirklichen Willen der Parteien. Die empirische oder subjektive Auslegung
hat gegenüber der normativen oder objektiven Vertragsauslegung den Vorrang.
Wenn der übereinstimmende wirkliche Wille der Parteien unbewiesen bleibt, sind
zur Ermittlung des mutmasslichen Parteiwillens die Erklärungen der Parteien auf-
grund des Vertrauensprinzips so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und
Zusammenhang sowie den gesamten Umständen verstanden werden durften und
mussten (BGE 138 III 659 E. 4.2.1.). Dabei ist vom Wortlaut der Erklärungen aus-
zugehen, welcher jedoch nicht isoliert, sondern aus dem konkreten Sinngefüge
heraus zu beurteilen ist. Das Gericht hat zu berücksichtigen, was sachgerecht ist,
weil nicht anzunehmen ist, dass die Parteien eine unangemessene Lösung ge-
wollt haben (BGE 122 III 420 E. 3a).
Damit ist die Scheidungskonvention für die vorliegend strittige Frage nach dem
mutmasslichen Willen der Parteien auszulegen. Strittig ist, wer das Einkommen
des Beklagten nachzuweisen hat, bzw. ob bei Verletzung der Offenlegungspflicht
des Beklagten ohne Weiteres der höhere Kinderunterhaltsbeitrag geschuldet ist.
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Abzustellen ist auf das Verständnis der Parteien zum Zeitpunkt des Abschlusses
der Scheidungskonvention. Die Parteien vereinbarten in der Scheidungskonventi-
on, dass sich der Beklagte zu einem Kinderunterhaltsbeitrag von Fr. 1'250.– pro
Monat und Kind verpflichte. Für den Fall, dass er mehr als Fr. 8'000.– pro Monat
verdiene, erhöhe sich der Unterhaltsbeitrag auf Fr. 1'500.–. Mithin vereinbarten
die Parteien einen grundsätzlichen Kinderunterhaltsbeitrag von Fr. 1'250.–, wobei
sich dieser unter der Bedingung erhöhe, dass der Beklagte mehr als Fr. 8'000.–
pro Monat verdiene. Dass der Beklagte jeweils nachzuweisen habe, dass diese
Bedingung nicht eingetreten sei, andernfalls er den höheren Betrag zu bezahlen
habe, vereinbarten die Parteien nicht ausdrücklich und diese Auslegung findet
auch im Gesamtkontext der Vereinbarung keine Stütze. So findet sich insbeson-
dere die Verpflichtung des Beklagten, der Klägerin jeweils einen Einkommens-
nachweis im ersten Quartal des Jahres zukommen zu lassen, nicht im unmittelba-
ren Anschluss an die vereinbarte Bedingung, sondern erst nach einem weiteren
Abschnitt (Zahlungsmodalitäten). Dies spricht ebenfalls dafür, dass mit der Editi-
onspflicht lediglich der Klägerin der Nachweis des höheren Einkommens im Voll-
streckungsverfahren erleichtert werden sollte. Hätten die bereits im damaligen
Verfahren anwaltlich vertretenen Parteien etwas anderes gewollt, so hätten sie
wohl eine andere Formulierung oder einen anderen Aufbau der Klausel gewählt.
Entsprechend ist die Auslegung der Vorinstanz, wonach vorliegend von einer
"klassischen" (aufschiebenden) Bedingung auszugehen ist, nicht zu beanstanden.
Wie die Vorinstanz korrekt festhielt, ist der Eintritt einer aufschiebenden Bedin-
gungen durch diejenige Partei nachzuweisen, die daraus Rechte ableitet, vorlie-
gend damit durch die Klägerin (siehe dazu BGer 5A_487/2011 vom 2. September
2011, E. 3.2.). Damit obliegt es ihr, die Verpflichtung des Beklagten zur Edition
seiner Einkommensunterlagen gerichtlich durchzusetzen und danach gestützt auf
diese Unterlagen den höheren Kinderunterhaltsbeitrag einzufordern. Eine andere
Auslegung findet, wie erwähnt, keine Stütze. Dieser Auslegung steht denn auch
nicht entgegen, dass die Parteien den Kinderunterhalt definitiv und vollstreckbar
festgelegt haben wollten. So ist der Beklagte in jedem Fall verpflichtet Fr. 1'250.–
pro Monat und Kind zu bezahlen. Mit der vereinbarten Bedingung deckten die
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Parteien lediglich noch den Fall ab, dass der Beklagte mehr als Fr. 8'000.– pro
Monat erwirtschafte.
3.2.3. Im Weiteren hielt die Vorinstanz fest, dass der Beklagte die Auffassung ver-
treten habe, dass angesichts des über ihn eröffneten Konkurses im Oktober 2012
keine Veranlassung bestehe, seine Einkommensverhältnisse darzulegen. Der
Schuldner könne jedoch unter konkursrechtlichen Gesichtspunkten über sein Er-
werbseinkommen verfügen, sofern es seinen Notbedarf übersteige. Hingegen ge-
höre ein etwaiger Vermögensanfall nach Art. 197 Abs. 2 SchKG in die Konkurs-
masse. Darunter gehörten auch Schadensersatzansprüche, Mietzinseinnahmen
sowie ein etwaiger Fund oder Vermögensertrag. Der konkursrechtliche Einkom-
mensbegriff zeige sich demzufolge wesentlich enger gefasst als jener, der für die
Bestimmung des Unterhalts heranzuziehen sei. Da dem Beklagten im Zuge des
Konkursverfahrens hinsichtlich des vorliegend relevanten Zeitraums nicht mehr
als das angesprochene Konkurseinkommen verbleibe, könne auch nur dieses
massgeblich sein für die Beurteilung der beklagtischen Einkünfte bzw. eines
Mehreinkommens gemäss der Scheidungskonvention (Urk. 71 E. IV./3.6.).
Die Klägerin moniert, die Vorinstanz sei willkürlich davon ausgegangen, dass der
konkursrechtliche Einkommensbegriff wesentlich enger gefasst sei als jener für
die Bestimmung des Unterhaltes. Sie nehme dabei an, dass alles Einkommen,
welches der Beklagte über Fr. 8'000.– erziele, ohnehin gestützt auf Art. 197
Abs. 2 SchKG in die Konkursmasse fallen würde. Dabei mache sie zwei Fehlüber-
legungen. Zum einen habe der Konkursverwalter nie mit dem Beklagten ein Exis-
tenzminimum festgelegt und dies habe er auch nicht nachgewiesen (Verletzung
von Art. 8 ZGB sowie von Art. 152 ZPO, zumal die Vorinstanz den offerierten
Zeugen, den Konkursverwalter, nicht angehört habe und die Behauptung des Be-
klagten einfach als gegeben erachtete). Zum anderen heisse dies noch nicht,
dass der Beklagte tatsächlich nur dasjenige Einkommen erziele, das ihm – wenn
überhaupt – als Existenzminimum vom Konkursamt angerechnet werde. Wäre
dem so, dann müsste er erst den Nachweis erbringen, dass er überschüssige
Einnahmen auch tatsächlich dem Konkursamt abliefere. Dazu komme, dass die
Vorinstanz auch fälschlicherweise davon ausgehe, alle Einkünfte, die nicht gerade
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in Form von Arbeitslohn dem Beklagten zukämen, fielen in die Konkursmasse.
Dies wäre ohnehin nur dann der Fall, wenn der Beklagte diese Überschüsse auch
tatsächlich abliefern würde. Einen Automatismus gebe es nicht. Die von der Vor-
instanz aufgeführten Beispiele wie Schadenersatzansprüche, Mietzinseinnahmen
sowie ein etwaiger Fund oder Vermögensertrag seien gerade nicht an der von ihr
erwähnten Kommentarstelle (mit Hinweis auf BSK SchKG II-Handschin/Hunkeler,
Art. 197 N 84) aufgelistet. Insbesondere für Mietzinseinnahmen und Vermö-
genserträge könne eine berufliche oder teilberufliche Leistung stehen, womit ein
Einkommen generiert werde, das nicht unter Art. 197 Abs. 2 SchKG falle. Zudem
würden solchen Einnahmen Kosten gegenüberstehen, die für die Erzielung der
Einnahmen notwendig seien. Entsprechend könne höchstens ein allfälliger Netto-
ertrag davon zur Konkursmasse gehören. Indes dürfte ein konkursiter Schuldner
noch seine Entlöhnung für den Verwaltungsaufwand abziehen, da diese eine Ent-
schädigung für die geleistete Arbeit wäre. Damit die Annahmen der Vorinstanz zu-
treffen würden, müsse der Beklagte erst eine Abrechnung über solche Einnahmen
vorlegen. Die namhaften Mietzinseinnahmen, die der Beklagte erhältlich mache,
generiere er gerade nicht persönlich, sondern über die von ihm beherrschte Akti-
engesellschaft, die E._ AG. Zusammenfassend hält die Klägerin fest, dass
die Vorinstanz in Verletzung der Beweisregeln sowie in einer Falschinterpretation
von Art. 197 Abs. 2 SchKG davon ausgehe, dass es dem Beklagten nicht möglich
sei, nach der Konkurseröffnung im Oktober 2012 ein Einkommen von mehr als
Fr. 8'000.– zu erzielen. Dies sei ein Fehlschluss. Der Beklagte habe "x-
Möglichkeiten", mehr zu verdienen und habe dies auch getan, ohne dass das
Konkursamt Kenntnis über seine tatsächlichen wirtschaftlichen Verhältnisse ge-
habt habe (Urk. 70 Rz. 5 f.).
Soweit sich die Klägerin am vorinstanzlich definierten "konkursrechtlichen Ein-
kommensbegriff" stösst, ist Folgendes festzuhalten: Gemäss Vorinstanz ist für die
Beurteilung der Einkünfte des Beklagten nur das Einkommen massgebend, das
über den im Konkursverfahren festgesetzten Notbedarf des Beklagten hinaus-
geht. Wenn die Klägerin nun moniert, die Vorinstanz nehme zu Unrecht an, dass
alles Einkommen, welches der Beklagte über Fr. 8'000.– erzielen würde, gestützt
auf Art. 197 Abs. 2 SchKG ohnehin in die Konkursmasse fallen würden, geht sie
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fehl. Letztlich kann jedoch offenbleiben, ob die diesbezügliche vorinstanzliche
Schlussfolgerung rechtlich zutrifft. Denn die Vorinstanz sah es gestützt auf die
Steuererklärungen der Jahre 2013 und 2014 als erwiesen an, dass der Beklagte
in diesen Jahren kein monatliches Einkommen von mehr als Fr. 8'000.– erzielt
habe (siehe dazu nachfolgend Ziff. 3.2.4.). Weiterungen zu den Ausführungen der
Klägerin erübrigen sich daher. Der Vollständigkeit halber ist indes festzuhalten,
dass entgegen der Auffassung der Klägerin die Vorinstanz die Behauptung des
Beklagten, "das Konkursamt habe ihm die Höhe der Einkommenserzielung limi-
tiert" nicht als gegeben annahm (Urk. 70 Rz. 4). Die Vorinstanz liess diese viel-
mehr unberücksichtigt (Urk. 71 E. IV./3.6., "Ungeachtet der Behauptung,
dass...").. Im Übrigen erfolgten diese Erwägungen ohnehin nur im Zusammen-
hang mit dem Vorbringen des Beklagten, wonach angesichts des Konkurses kei-
ne Veranlassung für einen Einkommensnachweis bestehe (vgl. Urk. 71
E. IV./3.6.).
Schliesslich bemängelt die Klägerin, die Vorinstanz gehe im nämlichen Abschnitt
fälschlicherweise davon aus, alle Einkünfte, die nicht gerade in Form von Arbeits-
lohn dem Beklagten zukämen, würden in die Konkursmasse fallen. Was die Klä-
gerin mit ihren diesbezüglichen Vorbringen zu ihren Gunsten ableiten will, bleibt
unklar. Insbesondere macht sie nicht (ausdrücklich) geltend, dass die Vorinstanz
zu Unrecht Mietzinseinnahmen in einer bestimmten Höhe nicht berücksichtigt ha-
be. Vielmehr erschöpfen sich ihre Vorbringen in theoretischen Überlegungen.
Entsprechend erübrigen sich auch hierzu Weiterungen. Im Übrigen enthält – ent-
gegen der Auffassung der Klägerin – die von der Vorinstanz erwähnte Literatur-
stelle durchaus einen Hinweis darauf, dass auch der Ertrag eines Vermögens,
worunter unter anderem Mietzinseinnahmen zu subsumieren sind, dem Schuldner
nicht durch eigene Arbeit zugekommen ist (vgl. Urk. 70 Rz. 5 und BSK SchKG II-
Handschin/Hunkeler, Art. 197 N 94).
3.2.4. Die Vorinstanz erwog im Weiteren, dass der Beklagte im Rahmen der Dup-
lik die "wesentlichen" Steuererklärungen für die Jahre 2013 und 2014 ins Recht
gereicht habe. Daraus gehe hervor, dass er in diesen Jahren ein Einkommen von
weniger als Fr. 8'000.– pro Monat – jeweils aus unselbständiger Tätigkeit – erwirt-
- 14 -
schaftet habe. Damit habe der Beklagte seine wirtschaftlichen Verhältnisse aus-
reichend dokumentiert. Die Klägerin habe hingegen ihren Einwand, wonach es
sich bei den Steuererklärungen kaum um jene handle, die der Beklagte tatsäch-
lich dem Steueramt eingereicht habe, unzureichend substantiiert. Insbesondere
könne sie nichts aus der von ihr eingereichten provisorischen Zahlungsempfeh-
lung des Steueramtes für das Jahr 2016 ableiten. Auch gelinge es der Klägerin
nicht, Zweifel an der Authentizität der vom Beklagten eingereichten Steuererklä-
rungen zu wecken. Das Vorbringen der Klägerin, die Steuererklärung für die
Steuerperiode 2013 sei nicht einmal unterzeichnet worden, sei sodann mit
Schreiben der G._ AG entkräftet worden. Diese weise darauf hin, dass die
ihrerseits angefertigten Kopien der Steuerunterlagen regelmässig nicht vom Steu-
erpflichtigen unterschrieben würden (Urk. 71 E. IV./3.7.).
Die Klägerin moniert, die Vorinstanz gehe hinsichtlich des in den Steuererklärun-
gen angegebenen Einkommens ohne Beweis bzw. in willkürlicher Würdigung da-
von aus, dass diese Angaben des Beklagten zutreffen würden. Nur weil die
G._ AG bestätigt habe, dass die Steuererklärungen von ihr ohne Unterschrift
dem Kunden überlassen würden, heisse nicht, dass der Kunde diese auch dem
Steueramt in derselben Form einreiche. Es bleibe offen, ob der Beklagte die vor-
gelegten Steuererklärungen 2013 und 2014 den Steuerbehörden auch tatsächlich
in gleicher Weise eingereicht habe. Er sei dazu nicht befragt worden. Aber selbst
wenn dem so wäre, sei der Schluss der Vorinstanz willkürlich, der Beklagte habe
sein Einkommen in rechtsgenügender Weise dokumentiert. Die Lohnausweise
stelle der Beklagte selbst aus. Sie gäben nicht wieder, welche wirtschaftlichen
Vorteile der Beklagte tatsächlich aus dem Unternehmen ziehe. Als einziger Ver-
waltungsrat könne er "schalten und walten" wie er wolle. Die effektiven Privatbe-
züge könne er einstweilen einem Kontokorrent belasten, ohne dass diese als
Lohnaufwand verbucht und danach als Lohn ausbezahlt würden. In späteren Jah-
ren würden diese Bezüge dann als Lohn nachgebucht. Ein Monatslohn von
Fr. 3'000.–, wie in der Beklagte in den Jahren 2013 und 2014 verdient haben wol-
le, sei schlichtweg nicht möglich. Mit diesem Lohn könnte er weder seine Woh-
nung im Zürcher ... mit einem Mietzins von Fr. 3'000.– noch seinen Notbedarf de-
cken. Auch sein tatsächlich gelebter Lebensstandard wäre niemals finanzierbar.
- 15 -
Das steuerlich deklarierte Einkommen sei nicht einmal glaubhaft gemacht, wenn
man es in Relation zu seinen Ausgaben setzen würde, die der Beklagte wohlweis-
lich nicht dokumentiert habe (mit Verweis auf Urk. 15 S. 9 ff. und Urk. 57 S. 2). Mit
diesen Vorbringen habe sich die Vorinstanz nicht auseinandergesetzt und impli-
ziere damit in willkürlicher Weise, diese seien nicht von Relevanz (Urk. 70 Rz. 8).
Die Klägerin legt in ihrer Berufungsschrift nicht dar, inwiefern sie – entgegen der
vorinstanzlichen Auffassung – ihren Einwand, dass es sich bei den eingereichten
Steuererklärungen kaum um die tatsächlich dem Steueramt schliesslich einge-
reichten Steuererklärungen handle, zureichend substantiiert hatte. Sie begnügt
sich vielmehr, ihren Einwand erneut vorzubringen. Damit kommt sie diesbezüglich
ihrer Begründungspflicht im Berufungsverfahren nicht rechtsgenügend nach. Ent-
sprechend bleibt es bei den diesbezüglichen vorinstanzlichen Erwägungen. Im
Übrigen lässt sich aus dem Umstand alleine, dass der Beklagte die Lohnausweise
selbst ausstellt, nicht ohne Weiteres der Schluss ziehen, dass diese nicht die
Wirklichkeit widerspiegelten, mithin der Beklagte tatsächliches Einkommen (wo-
möglich in strafbarer Weise) nicht versteuert habe. Auch liegen für ihre (unsub-
stantiierten) Vorbringen keine konkreten Anhaltspunkte vor. Insbesondere lässt
sich aus dem von der Klägerin eingereichten Optionsvertrag nicht ableiten, dass
der Beklagte bis zum Oktober 2014 tatsächlich eine Anzahlung von Euro 80'000.–
für den Kauf einer Hazienda geleistet hat, zumal der Beklagte bestritten hatte,
diesen Betrag schliesslich auch tatsächlich geleistet zu haben (Urk. 17/9; Prot. I
S. 11). Inwiefern sie die Behauptung, der Beklagte habe schon Kosten von
Fr. 3'000.– für seine Wohnung im ...-Quartier (wobei offenbleibt, in welcher Zeit-
spanne diese Wohnkosten angefallen sein sollen), bereits vor Vorinstanz vorge-
bracht hatte oder es sich diesbezüglich um ein zulässiges Novum handeln soll,
legt die Klägerin schliesslich nicht näher dar und ist auch nicht in den von ihr an-
gegebenen Urkundenstellen ohne Weiteres ersichtlich (Urk. 70 Rz. 8 mit Hinweis
auf Urk. 15 S. 9 ff. und Urk. 57 S. 2). Diese Behauptung hat damit ohnehin unbe-
achtlich zu bleiben (siehe vorstehend Ziff. 2.2.).
3.2.5. Hinsichtlich des von der Klägerin behaupteten luxuriösen Lebenswandels
des Beklagten, der sich mit einem Nettoeinkommen von unter Fr. 8'000.– bzw.
- 16 -
den offengelegten Einkünften nicht vereinbaren lasse, erwog die Vorinstanz, dass
die Klägerin es versäumt habe, die entsprechenden Behauptungen (Hochzeit auf
Formentera, Auslandaufenthalte zwecks Polospiel, Eigentümerschaft über eine
Segelyacht sowie über eine Ferienresidenz auf Mallorca) zu belegen. Soweit sie
ihre Darstellung überhaupt substantiiert habe, komme den entsprechenden Vor-
bringen und Beilagen keine Beweiskraft zu. Es sei diesbezüglich anzumerken,
dass die betreffenden Behauptungen der Klägerin selbst im Falle ihres Nachwei-
ses nur beschränkt Rückschlüsse auf das massgebende beklagtische Einkom-
men zulassen würden (Urk. 71 E. IV./3.8.).
Die Klägerin bemängelt diesbezüglich, sie sei gar nicht zum Beweis zugelassen
worden, obschon sie bereits in der Klagebegründung zahlreiche Beweismittel of-
feriert gehabt habe. Entsprechend sei der Vorwurf der Vorinstanz willkürlich, sie
habe den luxuriösen Lebenswandel des Beklagten nicht belegen können. Die Vor-
instanz habe nicht einmal die offerierte Parteibefragung durchgeführt. Entspre-
chend beruhe der vorinstanzliche Entscheid nur auf Behauptungen, die von den
Parteien nicht bestätigt seien. Die vom Beklagten zu edierenden Kreditkartenab-
rechnungen würden ohne weiteres ergeben, welche Ausgaben er wo in welcher
Höhe getätigt habe. Bezüglich der Finca auf Mallorca habe die Klägerin immerhin
einen vom Beklagten abgeschlossenen Optionsvertrag vorgelegt, gemäss wel-
chem der Beklagte diese zu einem Kaufpreis von Euro 2'200'00.00 gekauft und
Euro 80'000.00 anbezahlt habe. Daraus abzuleiten, die Klägerin habe ihre Be-
hauptungen nicht einmal ansatzweise belegt, sei blanke Willkür. Gerade die Be-
fragung des Beklagten zu diesen Vorgängen würde weiter erhellen, wie er mit ei-
nem angeblichem Einkommen von brutto Fr. 3'000.– pro Monat sich einen sol-
chen Erwerb habe leisten können (Urk. 70 Rz. 9).
Hinsichtlich dieser Vorbringen ist festzuhalten, dass die Vorinstanz im Sinne einer
antizipierten Beweiswürdigung festhielt, dass selbst im Falle seines Nachweises
ein luxuriöser Lebenswandel nur beschränkt Rückschlüsse auf das beklagtische
Einkommen zuliesse (Urk. 71 S. 29). Dieser Erwägung hält die Klägerin in ihrer
Berufungsschrift nichts Substanzielles entgegen. Der Vorinstanz ist im Übrigen
zuzustimmen: Selbst wenn der Beklagte in der fraglichen Zeitspanne einen luxuri-
- 17 -
ösen Lebensstil gelebt haben sollte, lässt sich daraus noch nicht per se schlies-
sen, dass dieser auf ein höheres als das deklarierte Steuereinkommen zurückzu-
führen ist. In Frage käme durchaus auch ein Kredit bzw. eine finanzielle Unter-
stützung durch eine Privatperson (zum Optionsvertrag siehe auch die vorstehen-
den Erwägungen unter Ziff. 3.2.4.).
3.2.6. Weiter erwog die Vorinstanz mit Bezug auf die von der Klägerin behaupte-
ten diversen geschäftlichen Aktivitäten des Beklagten (mit welchen entsprechen-
de Vorteile erzielt worden seien) Folgendes: Die Klägerin verweise einerseits auf
verschiedene beklagtische Vorhaben auf Mallorca und in der Schweiz, anderer-
seits auf (diverse) Privatbezüge, Überweisungen sowie einen Unternehmensver-
kauf ("H._"), die der Beklagte unmittelbar vor Konkurseröffnung getätigt ha-
be. In Bezug auf Ersteres habe es die Klägerin unterlassen, ihre Behauptungen
gehörig zu substantiieren. Mit Bezug auf die angeführten Privatbezüge, Überwei-
sungen und den Unternehmensverkauf ("H._") sei zu bemerken, dass diese
anlässlich des Konkursverfahrens mit dem zuständigen Konkursverwalter bespro-
chen und damit im nämlichen Umfang aktenkundig seien (mit Verweis auf
Urk. 17/4). Allerdings sei dem Beklagten insofern beizupflichten, als dass die be-
sagten Vorkommnisse teilweise keinen Einfluss auf die Frage seines massgebli-
chen Einkommens und im Übrigen einer Prüfung durch die Konkursverwaltung
unterlegen hätten, welche wohl bei Verdacht auf allfällige Unregelmässigkeiten
weitere Abklärungen unternommen bzw. eine paulianische Anfechtung nach
Art. 285 ff. SchKG angestrengt hätte. Ferner seien die Konkursbeamten verpflich-
tet, bei Verdacht auf strafbare Handlungen im Zusammenhang mit dem Konkurs
diese schriftlich anzuzeigen. Bei blossen Anhaltspunkten betreffend die Verwirkli-
chung von Strafbeständen sei eine formelle Anzeige bei der "Bezirksanwaltschaft"
(recte: Staatsanwaltschaft) zur Vorprüfung zu unterbreiten. Dies sei vorliegend je-
doch unterblieben, weshalb es keineswegs statthaft erscheine, dem Beklagten
vorliegend auf blosse Vermutung hin ein unlauteres Verhalten zu unterstellen.
Entsprechend würden sich die betreffenden Vorbringen der Klägerin erneut als
untauglich erweisen, um den Beweis für ein Einkommen des Beklagten von mo-
natlich über Fr. 8'000.– zu liefern (Urk. 71 E. IV./3.9.).
- 18 -
a) Die Klägerin moniert diesbezüglich zunächst, die Vorinstanz habe ausser
Acht gelassen, dass der Beklagte zwischen dem 3. und dem 12. Oktober 2012
Privatbezüge ab den Geschäftskonti der I._ Ing. Heizungsanlagen getätigt
habe und diese für private Verbindlichkeiten bzw. eine Bürgschaftszahlung aus-
gegeben haben will. Er habe hinsichtlich seiner Privatbezüge im Umfang von
Fr. 190'000.– weder eine Abrechnung noch Belege über angeblich getätigte Zah-
lungen vorgelegt. Er habe nicht einmal konkrete Angaben gemacht, welchen Ver-
pflichtungen er bis zur Konkurseröffnung noch nicht nachgekommen sein wolle
und habe auch nicht angegeben, für welche Zeitspannen er diese Beträge bean-
sprucht habe. Diese Bezüge würden aufzeigen, dass der Beklagte im Jahr 2012
ein Einkommen von weit mehr als Fr. 8'000.– pro Monat sich habe zukommen
lassen. Die Vorinstanz nehme – ohne konkrete Behauptung und ohne Beweis –
einfach an, dieses vom Beklagten im Oktober 2012 selbst bezogene Einkommen
sei nach der Konkurseröffnung nicht mehr vorhanden gewesen. Auch dies sei
willkürlich, weil angesichts des Bezugszeitraums (3. bis 12. Oktober 2012) die
Annahme naheliegend sei, dass sich der Beklagte diese Beträge "geschnappt"
habe, um auch nach der Konkurseröffnung am 12. Oktober 2012 über genügend
finanzielle Mittel zur Finanzierung seines aufwendigen Lebensstils verfügen zu
können. Konkret habe sich die Vorinstanz nicht dazu geäussert, wie sie diese Be-
züge einschätze (Urk. 70 Rz. 7).
Die Vorinstanz setzte sich – wie zuvor gezeigt – durchaus mit den von der Kläge-
rin vorgebrachten Privatbezügen des Beklagten auseinander. Indes kam sie zum
Schluss, dass die betreffenden Vorbringen untauglich seien, um den Beweis für
ein Einkommen des Beklagten von monatlich über Fr. 8'000.– zu erbringen. Mit
den zuvor diesbezüglich ausgeführten Erwägungen der Vorinstanz (insbesondere:
kein Einfluss auf die Frage des massgeblichen Einkommens; offensichtlich kein
Handlungsbedarf seitens der Konkursverwaltung trotz Kenntnis der Umstände)
setzt sich die Klägerin in ihrer Berufungsschrift nicht in genügender Weise ausei-
nander. Damit kommt sie diesbezüglich ihrer Begründungspflicht nicht rechtsge-
nügend nach. Dass es sich bei dem von der Klägerin monierten Privatbezug von
Fr. 190'000.– um einen weiteren, von der Vorinstanz nicht berücksichtigten Bezug
- 19 -
handle, ist nicht ersichtlich und bringt die Klägerin sodann auch nicht ausdrücklich
vor. Weiterungen hierzu erübrigen sich.
b) Im Weiteren bemängelt die Klägerin die vorinstanzliche Schlussfolgerung als
willkürlich, wonach sie es unterlassen habe, die geschäftlichen Aktivitäten des
Beklagten genügend zu substantiieren. Sie habe alle Umstände mit Bezug auf die
geschäftlichen Tätigkeiten des Beklagten, die für sie wahrnehmbar gewesen sei-
en, im Einzelnen dargelegt. Insbesondere habe sie dargelegt, wie der Beklagte
einen Erlös aus dem Verkauf der "H._ GmbH" erzielt habe und diesen je
nach tatsächlichem Verkaufsdatum an der Konkursmasse vorbeigeschleust habe.
Eine fehlende Strafanzeige bedeute nicht, dass sich der Sachverhalt so abge-
spielt hätte, wie es der Beklagte gerne hätte. Aus der Tatsache, dass keine Straf-
anzeige erfolgt sei, lasse sich nicht schliessen, dass der Beklagte mit Sicherheit
kein Geschäft abgeschlossen habe, das unter konkurs- oder strafrechtlichen As-
pekten nicht korrekt gewesen sei. Dieser Schluss entbehre jeglicher Grundlage
und sei eine reine Mutmassung. Das Konkursamt habe möglicherweise – zumal
auch nicht Partei im vorliegenden Verfahren – keinerlei Kenntnis über die von der
Klägerin vorgebrachten Vorgänge. Auch diesbezüglich habe die Vorinstanz
Art. 152 Abs. 1 ZPO verletzt, weil sie die offerierten Beweise zur Klärung der tat-
sächlichen Begebenheiten im Zusammenhang mit dem Verkauf der "H._
GmbH" nicht abgenommen habe (Urk. 70 Rz. 10).
Der Vorwurf der ungenügenden Substantiierung bezog sich – soweit ersichtlich –
lediglich auf die verschiedenen beklagtischen Vorhaben auf Mallorca und in der
Schweiz. Hinsichtlich des Unternehmensverkaufs warf die Vorinstanz der Klägerin
insofern vor, angesichts der Umstände lediglich Mutmassungen anzustellen. Dem
kann vorliegend zugestimmt werden (siehe auch Urk. 15 S. 8, wonach der Be-
klagte diese Gesellschaft nicht zum Nennwert von Fr. 20'000.– verkauft habe,
sondern zu einem viel höheren Preis, mindestens Fr. 200'000.– bis Fr. 300'000.–).
Abgesehen davon ist der Unternehmensverkauf – wie auch die Vorinstanz korrekt
festhielt – vorliegend ohnehin nicht einkommensrelevant. Die Klägerin bringt auch
nichts vor, das einen anderen Schluss zulassen würde. Damit ist nicht zu bean-
standen, dass die Vorinstanz von der Abnahme der offerierten Beweise absah.
- 20 -
Eine Verletzung von Art. 151 Abs. 1 ZPO ist nicht gegeben. Welche sämtlichen
(anderen) für sie wahrnehmbaren Umstände die Klägerin in Bezug auf die ge-
schäftlichen Tätigkeiten genau ihrer Ansicht nach rechtsgenügend dargelegt ha-
ben soll, führt die Klägerin schliesslich nicht näher aus und ist auch aus der von
ihr angegebenen Belegstelle nicht ohne Weiteres ersichtlich, zumal sie sich darin
(lediglich) auf den aufwendigen Lebensstil des Beklagten bezieht (Urk. 70 Rz. 10
mit Verweis auf Urk. 15 S. 8 f.). Sollte sie sich mit ihren Vorbringen auf ihre Aus-
führungen hinsichtlich der Überweisungen von Fr. 100'000.– an die J._ AG
und Fr. 15'782.43 an die I._ Ing. ... AG beziehen (Urk. 15 S. 7 f.), so mögen
diese allenfalls konkursrechtlich relevant sein. Indes ist auch in dieser Hinsicht
von einer fehlenden Einkommensrelevanz auszugehen und die Klägerin bringt
nichts vor, das zu einem gegenteiligen Schluss führen würde. Abgesehen davon
handelt es sich auch hierbei lediglich um Mutmassungen (zu den Ausführungen
der Klägerin hinsichtlich das "erfolgreiche Geschäftsmodell" in Bezug auf die
F._ AG [Urk. 15 S. 10 Rz. 16], ist nachfolgend unter Ziff. 3.2.7 näher einzu-
gehen).
3.2.7. Schliesslich erwog die Vorinstanz hinsichtlich der Vorbringen der Klägerin
in Bezug auf die F._ AG (heute firmierend unter E._ AG) im Besonde-
ren, bei selbstständig Erwerbenden sei die Unterhaltspflicht anhand der Bilanz
und der Erfolgsrechnung sowie der Steuerunterlagen zu erstellen. Es sei vorlie-
gend indes keineswegs erstellt, dass der Beklagte – wie von der Klägerin behaup-
tet – Alleininhaber der F._ AG sei und nicht bloss deren Angestellter bzw.
Organ. Aus den eingereichten Steuererklärungen gehe jedenfalls nichts derglei-
chen hervor. Die Klägerin vermöge die entsprechende Behauptung denn auch
nicht im Geringsten zu substantiieren. Dem von ihr eingereichten Handelsregister
lasse sich nichts entnehmen, was der Beklagte nicht schon bereits anerkannt ha-
be. Hinsichtlich des klägerischen Editionsbegehrens sei festzuhalten, dass es sich
bei der F._ AG um eine private Aktiengesellschaft handle, bei welcher
grundsätzlich nur den Aktionären ein Anspruch auf Bekanntgabe des Geschäfts-
berichts bzw. des einschlägigen Zahlenwerks zukomme (mit Hinweis auf Art. 696
Abs. 1 OR). Die Klägerin halte keine Beteiligungspapiere der betreffenden Unter-
nehmung und zähle mithin nicht zum berechtigten Personenkreis. Zudem sei sie
- 21 -
keine Gläubigerin der Gesellschaft, sondern einzig des Beklagten. Auch ein
Durchgriff komme nicht in Betracht, da hinsichtlich der F._ AG weder die Al-
leininhaberschaft des Beklagten erstellt sei, noch Hinweise auf etwaige aktien-
rechtliche Verfehlungen ersichtlich seien. Entsprechend sei von der Edition der
Buchhaltungsunterlagen der F._ AG bzw. E._ AG abzusehen (Urk. 71
E. IV./3.10.3.).
Die Klägerin bringt diesbezüglich vor, die Vorinstanz habe in Verletzung von Art. 8
ZGB angenommen, der Beklagte sei nicht Alleininhaber der E._ AG. Sie ha-
be das Gegenteil behauptet und dargelegt, wie das Geschäftsmodell des Beklag-
ten diesbezüglich funktioniert und er allein über das Geschehen bestimmt habe.
Der Beklagte habe hingegen seine Behauptung, dass er nicht Alleinaktionär sei,
nicht einmal glaubhaft gemacht. Ohne Abnahme von Beweisen könne nicht ein-
fach von der Richtigkeit seiner Behauptung, die mangels Konkretisierung nicht
einmal glaubhaft erscheine, ausgegangen werden. Er hätte darzutun und zu be-
weisen, dass ein Kreis von Aktionären seit 2013 bestehe. Dem Handelsregis-
tereintrag könne entnommen werden, dass er einziger zeichnungsberechtigter
Verwaltungsrat sei und damit autonom handeln könne. So sei es ihm ohne Kon-
sultation von nicht existierenden Aktionären möglich, die verlangten Buchhal-
tungsunterlagen seit Januar 2013 zu edieren. Aber selbst wenn die E._ AG
noch andere Aktionäre haben sollte, wäre sie zu verpflichten, die geforderten Un-
terlagen vorzulegen. Der Beklagte lege keinen Generalversammlungsbeschluss
vor, der seinen Lohn und andere Bezüge bestimmt hätte. Demzufolge könne er
selbst darüber entscheiden. Als allein bestimmender Verwaltungsrat könne er sich
nicht darauf berufen, dass, wie üblich, nur Aktionäre Einsicht in die Bücher hätten.
Würde dies toleriert werden, wäre es einem Unterhaltsschuldner ein Leichtes,
sein wahres Einkommen beliebig zu verbergen. Im Übrigen würde sich gestützt
auf die Durchgriffstheorie ein solcher rechtfertigen, zumal der Beklagte und die
E._ AG de facto eine wirtschaftliche Einheit bilden würden. Der Beklagte lege
nicht dar, wem gegenüber ausser sich selbst er rechenschaftspflichtig sei. Die
Buchhaltungsunterlagen würden seine Autonomie in der Unternehmensführung
erst recht zu Tage fördern, weshalb sie vom Beklagten, als einzigem einzelzeich-
nungsberechtigten Verwaltungsrat, zu edieren seien (Urk. 70 Rz. 11 f.).
- 22 -
Entgegen der Auffassung der Klägerin wäre es gestützt auf Art. 8 ZGB durchaus
ihr oblegen, die Alleininhaberschaft des Beklagten an der E._ AG (vormals
firmierend unter "F._ AG"; vgl. Urk. 59/2) rechtsgenügend darzutun. Die Vor-
instanz hat ihre Behauptung indes bereits mit der Begründung der mangelnden
Substantiierung verworfen. Die Klägerin bringt in ihrer Berufungsschrift nicht vor,
inwiefern sie entgegen der vorinstanzlichen Erwägung diese Behauptung rechts-
genügend substantiiert haben soll. Ihr alleiniger pauschaler Hinweis, sie habe
dargelegt, wie das Geschäftsmodell des Beklagten diesbezüglich funktioniere und
er über das Geschehen bestimmt habe (mit Verweis auf ihre vorinstanzliche Stel-
le), genügt nicht. Unter diesen Umständen ist auch nicht zu beanstanden, dass
die Vorinstanz ihrem Editionsbegehren nicht nachgekommen ist. Weiterungen
hierzu erübrigen sich.
3.2.8. Zusammenfassend erweist sich die Berufung in Bezug auf den Umfang der
Unterhaltspflicht damit als unbegründet.
3.3. Bestand des Indexierungsvorbehalts
3.3.1. Die Vorinstanz erwog im Wesentlichen, in Ziffer 5 der mit Urteil vom
12. März 2010 genehmigten Teilvereinbarung über die Scheidungsfolgen vom
5. September 2007 sei eine Teuerungsklausel aufgenommen worden, deren Re-
gelungsgehalt sich gemeinhin als unklar und vorliegend als umstritten erweise.
Die betreffende Bestimmung, die offensichtlich auf sich selbst Bezug nehme, lau-
te wie folgt:
"5. Die Unterhaltsbeiträge gemäss Ziffer 4 und 5 hiervor basieren auf dem Landesindex der Konsumentenpreise des Bundesamtes für , Stand Ende Juli 2007[...]. Sie sind jeweils auf den 1. Januar eines jeden neuen Jahres, [...] anzupassen. [...] Weist die zu Unterhaltsleistungen verpflichtete Partei nach, dass sich ihr Einkommen nicht im Umfange der Teuerung erhöht, so erhöhen sich die persönlichen Unterhaltsbeiträge an die unterhaltsberechtigte Partei gemäss Ziffer 5 hiervor nur im Verhältnis der tatsächlich  Einkommenserhöhung."
Soweit sich ein Scheidungsurteil mit Unterhaltsregelung unklar oder unvollständig
zeige, sei es grundsätzlich Aufgabe des damals zuständigen Sachgerichts, eine
- 23 -
Auslegung bzw. Komplettierung im Sinne einer Erläuterung vorzunehmen. Diesen
Weg habe die Klägerin indes nicht gewählt. Es könne im Forderungsprozess da-
her nur im Sinne der nachfolgenden Erwägungen darauf eingegangen werden.
Ein Indexierungsvorbehalt finde in aller Regel nach der wohl vorherrschenden
Praxis der Zürcher Gerichte nur Anwendung auf den nachehelichen Unterhalt,
nicht jedoch auf den Kindesunterhalt. Vorliegend sei wohl eine Bedingung des
Teuerungsausgleichs im Hinblick auf den Kinderunterhalt nicht beabsichtigt ge-
wesen. Vermutungsweise habe es sich bei der Vereinbarung um eine gerichtsüb-
liche Musterkonvention gehandelt, bei welcher der Kindesunterhalt vor dem nach-
ehelichen Unterhalt geregelt werde. Diesfalls beträfe Ziffer 4 den Kinderunterhalt
und Ziffer 5 den (vorliegend gestrichenen) Ehegattenunterhalt. Entsprechend kä-
me die Bedingung betreffend Lohnentwicklung hinsichtlich des Kinderunterhalts
nicht zum Zug, zumal diesbezüglich nur auf die Ziffer 5 verwiesen werde. Diese
Auffassung habe offenbar auch das Zürcher Obergericht vertreten in seinem Be-
schluss vom 12. November 2010. Indes wurde der umstrittene Passus des Schei-
dungsurteils nicht angefochten, weshalb dem Obergericht eine entsprechende
Beurteilungskompetenz gar nicht zugekommen sei und dessen "wohlmeinende"
Klarstellung in keiner Weise bindend sein könne.
Es sei indes "nichtsdestominder" zu beachten, dass es sich hierbei um eine ge-
nehmigungsbedürftige, aber dennoch privatrechtliche Vereinbarung zwischen den
Parteien handle. Ihre Auslegung habe nach den allgemeinen Kriterien der Ver-
tragsauslegung zu erfolgen (mit Hinweis auf BGer 5C.270/2004 vom 14. Juli
2005, E. 5.3). Vorliegend sei insbesondere zu berücksichtigen, dass beide (auch
damals anwaltlich vertretenen) Parteien (zumindest) in der damaligen Schei-
dungsverhandlung den Konventionstext vor dessen Unterzeichnung gelesen hät-
ten und ihnen der betreffende Indexierungsvorbehalt hätte auffallen müssen, zu-
mal dieser doch einen eigenen Abschnitt bilde. Dieser Mangel beschlage denn
auch keine rechtlichen Gesichtspunkte, die besondere Fachkenntnisse voraus-
setzten. Vielmehr liege eine redaktionelle Ungenauigkeit vor, die sich durchaus
auch von einem Laien bemerken liesse. Entsprechend sei ohne Weiteres davon
auszugehen, dass die Parteien damit hätten rechnen müssen, dass trotz ziffern-
- 24 -
mässigen Fehlverweises der vereinbarte Indexierungsvorbehalt zur Anwendung
gelange. Dabei sei mangels einer Regelung des nachehelichen Unterhalts not-
wendigerweise der Kinderunterhalt betroffen. Entsprechend beanspruche die Be-
dingung betreffend die Einkommensentwicklung hinsichtlich des Kinderunterhalts
Geltung, wobei dem Beklagten der Beweis obliege, dass sich seine Einkünfte
nicht der Teuerung angepasst hätten (Urk. 71 E. 4).
3.3.2. Die Klägerin moniert eine willkürliche Auslegung dieser "Teuerungsklausel".
Der Vorbehalt der Teuerungsklausel beziehe sich gemäss Wortlaut überhaupt
nicht auf Ziffer 4 der Konvention, womit offensichtlich sei, dass es ursprünglich ei-
ne Ziffer 5 gegeben habe (nachehelicher Unterhalt). Es sei offensichtlich, dass
sich die Parteien an die gerichtsübliche Vorgabe hätten halten wollen, nämlich
dass der Kinderunterhalt unabhängig von der Einkommensentwicklung des Pflich-
tigen der Teuerung folge. Aus diesem Grund tauche auch keine Ziffer 4 (den Kin-
derunterhalt betreffend) im Abschnitt über den Vorbehalt auf. Die Auslegung der
Vorinstanz, wonach die Parteien von einer Anwendbarkeit hätten ausgehen müs-
sen, erweise sich als abstrus. Dafür gebe es keine Anzeichen. Es habe für die
Klägerin denn auch keinen Anlass gegeben, das Scheidungsurteil anzufechten,
zumal gemäss Wortlaut klar kein Vorbehalt bezüglich Kinderunterhalt gelte. Wenn
der Beklagte etwas anderes daraus ableiten wolle, so wäre es ihm oblegen, das
Scheidungsurteil anzufechten oder abändern zu lassen. Die Vorinstanz hätte die
Teuerungsklausel bei richtiger Auslegung berücksichtigen müssen, wodurch sich
die Kinderunterhaltsbeiträge im Jahr 2013 um Fr. 31.– und im Jahr 2014 um
Fr. 33.– pro Monat erhöht hätten (Urk. 70 Rz. 14).
3.3.3. Der Beklagte hält dem im Wesentlichen entgegen, dass die Vorinstanz
nachvollziehbar begründet habe, weshalb sie vorliegend keinen Teuerungsaus-
gleich aufgrund der Vereinbarung der Parteien berücksichtigen könne. Die Kläge-
rin beziehe sich auf eine Ansicht im Beschluss vom 12. November 2010 des Zür-
cher Obergerichts, wobei diese Ansicht ohne parteiisches Ersuchen erfolgt sei.
Sie habe keinen autoritativen Charakter und keine Bindungswirkung. Die Klägerin
habe deshalb zu Recht bis 16. März 2015 nie von einem geschuldeten Teue-
rungsausgleich gesprochen. Das heisst, auch sie sei davon ausgegangen, dass
- 25 -
sich die Unterhaltsbeiträge nicht erhöhten, solange sich das Einkommen der ver-
pflichteten Partei nicht im Umfang der Teuerung erhöhe. Diese Auffassung sei
noch dadurch verstärkt worden, dass sich die Unterhaltsbeiträge bei einem höhe-
ren Einkommen (mehr als Fr. 8'000.–) ohnehin auf Fr. 1'500.– erhöhen würden.
Und dies ungeachtet dessen, ob diese Erhöhung teuerungsbedingt wäre. Entge-
gen der Meinung der Klägerin gebe es keine Anzeichen beim vorliegenden Kin-
derunterhalt, dass die Parteien "jegliche Erhöhung mit einem Einkommen von [Fr.]
8'000.– abgelten" wollten. Es sei nicht Aufgabe der Vor- oder der Rechtsmitte-
linstanz, abzuklären und zu erläutern, wie das ursprünglich genehmigte Schei-
dungsurteil zu verstehen sei. Dazu hätte es ein Erläuterungsbegehren der Kläge-
rin gebraucht, und der Beklagte hätte hierzu im Rahmen des rechtlichen Gehörs
seine Auffassung mitteilen können. Es sei nicht Sache der Vor- und Rechtsmitte-
linstanz, die damaligen Vorstellungen der Parteien abzuklären. Die diesbezügli-
chen Erwägungen des Obergerichts seien nicht auf parteiisches Ersuchen erfolgt.
Lücken eines genehmigten Urteils wären von dem damals zuständigen Gericht zu
füllen gewesen. Nur diesem sei allenfalls ein Protokoll zu diesem Thema vorgele-
gen. Sofern die Klägerin oder deren Rechtsvertreterin diesen Passus anders ver-
standen haben wolle, so hätte sie eine Erläuterung beim damals zuständigen Ge-
richt einfordern müssen. Dies habe sie nicht getan. Ein Teuerungsausgleich sei
nicht geschuldet (Urk. 75 Rz. 15).
3.3.4. Der Wortlaut der strittigen Klausel (siehe vorstehend Ziff. 3.3.1.; Urk. 7/3
Disp. Ziff. 4./5.) impliziert, dass ursprünglich zwei Ziffern vorgelegen hatten, die
Unterhaltsbeiträge regelten. Dies entspricht – wie auch die Vorinstanz erwog
(Urk. 71 E. IV./4.5.) – denn auch dem Aufbau einer gerichtsüblichen (vorgefertig-
ten) Musterkonvention. Dabei wird üblicherweise zunächst der Kinderunterhalt
und in der nachfolgenden Ziffer der Ehegattenunterhalt geregelt. Dies wird denn
auch von den Parteien nicht in Abrede gestellt. Es ist daher davon auszugehen,
dass der nacheheliche Unterhalt, der in der ursprünglichen Musterkonvention in
der Ziffer 5 vorgesehen war, gestrichen wurde, in der Folge jedoch die Verweise
in der Teuerungsklausel nicht entsprechend angepasst wurden. Dem folgend
kann die Teilvereinbarung nicht anders verstanden werden, als dass sich die in
- 26 -
Abschnitt 3 der (aufgrund der Streichung der vorherigen Ziffer 5 nunmehr) Ziffer 5
befindliche Bedingung der Indexierung sich auf den (gestrichenen) Ehegattenun-
terhalt bezog und die Parteien keinen Vorbehalt hinsichtlich der Anpassung des
Kinderunterhalts an die Teuerung vornehmen wollten. Ins Leere geht dabei die
Einwendung des Beklagten, wonach die Klägerin selbst von der Geltung der Be-
dingung der Indexierung ausgegangen sei, zumal sie bis zum 16. März 2015 kei-
nen Teuerungsausgleich geltend gemacht haben (Urk. 75 Rz. 15). Auch wenn
Letzteres zutreffen sollte, so spricht ein bisheriger Verzicht noch nicht ohne Wei-
teres gegen die zuvor dargelegte Auslegung. Abgesehen davon ist ohnehin frag-
lich, ob es sich hierbei überhaupt um eine beachtliche Tatsachenbehauptung
handelt (vgl. vorstehend Ziffer 2.2.). Der Beklagte hat es jedenfalls unterlassen,
darzutun, inwiefern er diese Tatsachenbehauptung (fehlende Geltendmachung
des Teuerungsausgleichs bis 16. März 2015) bereits im vorinstanzlichen Verfah-
ren vorgebracht hatte oder es sich um ein zulässiges Novum handeln soll. Auch
ist – entgegen der Auffassung des Beklagten – nicht ersichtlich, welche Anzei-
chen bestehen sollen, dass die Parteien "jegliche Erhöhung mit einem Einkom-
men von Fr. 8'000.– abgelten" wollten (Urk. 75 Rz. 15). Der Beklagte führt dies
denn auch nicht näher aus. Die (vereinbarte) Erhöhung des Unterhaltsbeitrags bei
einem Einkommen von mehr als Fr. 8'000.– schliesst jedenfalls eine Vereinba-
rung der Anpassung des Unterhaltsbeitrags zugunsten des Kindes an die verän-
derten Lebenskosten (im Bereich des tieferen Unterhaltsbeitrags) nicht per se
aus, zumal mit der Indexierung eine Überwälzung der Teuerungsfolgen und damit
die Entstehung eines Fehlbetrags (wenn auch nur in geringem Umfang) aufgrund
der Teuerung im Bedarf des Kindes verhindert wird. Soweit der Beklagte sodann
einwendet, es sei nicht Aufgabe der Vor- oder Rechtsmittelinstanz, abzuklären
oder zu erläutern, wie das ursprüngliche genehmigte Scheidungsurteil zu verste-
hen sei, ist Folgendes festzuhalten: Mit einer Erläuterung soll klargestellt werden,
was das Gericht mit einer bestimmten Dispositivziffer gemeint und entschieden
hat (Schwander, DIKE-Komm-ZPO, Art. 334 N 7). Vorliegend entschied das
Scheidungsgericht jedoch (nur) insofern, als es die Teilvereinbarung vom
5. Februar 2007 genehmigte (Urk. 7/3 Disp. 4) und gab im Übrigen lediglich die
von den Parteien geschlossene (privatrechtliche) Vereinbarung wieder. Diese un-
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terliegt, wie die Vorinstanz zutreffend ausführte (Urk. 71 E. IV./4.6.), der Ausle-
gung.
3.3.5. Die Berufung erweist sich damit in diesem Punkt als begründet. Der Vorbe-
halt der Indexierung (entsprechende Erhöhung des Einkommens des Beklagten)
findet vorliegend hinsichtlich der Kinderunterhaltsbeiträge keine Anwendung. Da-
mit ist die Indexierung bei der Festsetzung der Höhe der noch ausstehenden Kin-
derunterhaltsbeiträge zu berücksichtigen bzw. es ist ein Teuerungszuschlag vor-
zunehmen.
3.4. Anrechnung des Zwischenverdienstes von C._
3.4.1. Hinsichtlich der Anrechnung des Zwischenverdiensts von C._ erwog
die Vorinstanz Folgendes: Vom ausstehenden Unterhaltsbeitrag sei das monatli-
che Einkommen von C._ in der Höhe von € 435.20 pro Monat zu substrahie-
ren, welches diese von Juli bis Oktober 2014 während ihres Praktikums in Portu-
gal erzielt habe. In diesem Umfang habe die Unterhaltspflicht des Beklagten ge-
ruht. Dieser Betrag sei indes – unter Berücksichtigung des Wechselkurses am
Fälligkeitsdatum des jeweiligen Unterhaltsbeitrags – in die Landeswährung umzu-
rechnen. Dies ergebe für die Zeit von Juli bis Oktober 2014 ein anrechenbares
Einkommen von insgesamt Fr. 2'108.05 (siehe zur konkreten Berechnung Urk. 71
E. IV./6.1.). Ferner seien keine anderweitigen Umstände ersichtlich, welche den
Umfang der geltend gemachten Forderung zu beeinflussen vermöchten. Insbe-
sondere sei der Unterhaltscharakter der Überweisungen vom 27. Juni 2014 und
8. Juli 2014 (Buchungsdatum) von Fr. 500.– sowie Fr. 270.– zugunsten von
C._ nicht hinreichend erstellt. Entsprechend fänden die Zahlungen keine Be-
rücksichtigung (Urk. 71 E. IV./6.1.).
3.4.2. Die Klägerin bestandet, es sei willkürlich, dass der volle Zwischenverdienst
von Fr. 2'108.05 auf die Unterhaltsverpflichtung des Beklagten angerechnet wer-
den solle. Die Vorinstanz lasse unberücksichtigt, dass auch die Klägerin eine Un-
terhaltspflicht habe und diese auch stets wahrgenommen habe. Der Beklagte ha-
be denn auch nicht behauptet, dass mit seinem Unterhaltsbeitrag alle Unterhalts-
kosten der Kinder abgedeckt seien. Eine Regelung, wer von den beiden Eltern
welchen Beitrag leiste, existiere nicht. Gemäss der Scheidungskonvention hätten
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die Parteien auf nachehelichen Unterhalt verzichtet. Es sei festgehalten worden,
dass beim Beklagten von einem Einkommen von Fr. 6'500.– und bei der Klägerin
von einem solchen von Fr. 10'000.– pro Monat auszugehen sei. Daraus ergebe
sich, dass die Klägerin hinsichtlich des Kinderaufwandes mindestens die Hälfte,
wenn nicht aufgrund ihrer Leistungsfähigkeit eher mehr, übernehme. Entspre-
chend müsse der Zwischenverdienst von C._ beiden Parteien mindestens
zur Hälfte zur Reduktion ihrer Unterhaltsbeiträge angerechnet werden. Keinesfalls
dürfe sich der Beklagte darauf berufen, der Zwischenverdienst betreffe nur seinen
Anteil. Entsprechend sei vom vorinstanzlich festgestellten Zwischenverdienst von
C._ im Umfang von Fr. 2'108.05 maximal ein Betrag von Fr. 1'054.– auf die
Unterhaltspflicht des Beklagten anzurechnen. Die Klägerin reduziere daher die
eingeklagte Forderung in ihren Anträgen 2.3. und 2.4. gegenüber den Anträgen
vor Vorinstanz (Urk. 70 Rz. 16).
3.4.3. Die Klägerin legt nicht dar, wo sie im vorinstanzlichen Verfahren die Be-
hauptung, wonach sie in der fraglichen Zeit für den Unterhalt von C._ auf-
kommen musste, bereits aufgestellt und die Vorinstanz diese zu Unrecht unbe-
achtet gelassen hatte oder inwiefern es sich hierbei um ein zulässiges Novum
handeln soll (siehe vorstehend Ziff. 2.2.). Dies ist angesichts deren Landesabwe-
senheit in dieser Zeit auch nicht ohne Weiteres ersichtlich. Entsprechend hat die
neue Behauptung unberücksichtigt zu bleiben. Abgesehen davon substantiiert die
Klägerin auch nicht rechtsgenügend, inwiefern bzw. in welchem Betrag sie in tat-
sächlicher Hinsicht für den Unterhalt von C._ in der fraglichen Zeit aufkom-
men musste. Damit bleibt es bei der vorinstanzlichen Erwägung, wonach für den
fraglichen Zeitraum von einer Befreiung des Beklagten von der Unterhaltspflicht
im vollen Umfang des Einkommens von C._ auszugehen ist. Die von der
Vorinstanz festgestellte Höhe des insgesamt erzielten Einkommens von C._
sowie die vorgenommene Umrechnung wird sodann nicht bemängelt und gibt zu
keinen Bemerkungen Anlass. Die Berufung erweist sich damit in diesem Punkt als
unbegründet.
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3.5. Fazit
3.5.1. Die Berufung erweist sich insofern begründet, als die in Ziffer 5 der Teilver-
einbarung vom 5. September 2007 (siehe Urk. 7/3 Disp. Ziff. 4./5.) vorgesehene
Indexierung bei der Berechnung der zuzusprechenden Unterhaltsbeiträge zu be-
rücksichtigen ist bzw. der in Abschnitt 3 dieser Ziffer vorgesehene Vorbehalt be-
züglich der Kinderunterhaltsbeiträge keine Anwendung findet. Entsprechend ist
ein Teuerungszuschlag vorzunehmen. Damit ergibt sich folgender, vom Beklagten
geschuldeter Betrag (pro Kind und gerundet: 2x Fr. 1'281.– [November und De-
zember 2012] + 12 x Fr. 1'276.– [Januar bis Dezember 2013] + 10x Fr. 1'277.–
[Januar bis Oktober 2014]):
Einkommen des Beklagten bis Fr. 8'000.–, mit Teuerung (alle Monate)
Unterhaltsverpflichtung (Gesamtbetrag) Fr. 61'288.00
abzüglich des bereits bezahlten Unterhalts - Fr. 55'000.00
abzüglich des Einkommens von C._ - Fr. 2'108.05
Total Fr. 4'179.95
Der von der Vorinstanz zugesprochene Verzugszins (Urk. 71 E. IV./6.2.) wurde
sodann nicht beanstandet. Damit ist die Klage im Umfang von Fr. 4'179.95 nebst
Zins zu 5 % seit 1. Oktober 2014 gutzuheissen. Darüber hinaus erweist sich die
Berufung als unbegründet, womit es im Übrigen beim vorinstanzlichen Entscheid
bleibt.
3.5.2. Die Klägerin verlangt sodann die Beseitigung des Rechtsvorschlages unter
anderem in der Betreibung Nr. ... des Betreibungsamtes Zürich 8 (Zahlungsbefehl
vom 21. Oktober 2014) im Umfang von Fr. 10'730.– nebst Zins zu 5 % seit
1. Oktober 2014. Nachdem die Klage im Betrag von Fr. 4'179.95 nebst Zins zu
5 % seit 1. Oktober 2014 gutzuheissen ist, ist der Rechtsvorschlag in der genann-
ten Betreibung in diesem Umfang zu beseitigen.
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4. Erstinstanzliche Kosten- und Entschädigungsfolgen
4.1. Trifft die Rechtsmittelinstanz einen neuen Entscheid, so entscheidet sie
auch über die Prozesskosten des erstinstanzlichen Verfahrens (Art. 318 Abs. 3
ZPO).
4.2. Die Höhe der vorinstanzlichen Entscheidgebühr wurde nicht beanstandet
und ist bei Fr. 2'950.– zu belassen. Gleiches gilt mit Bezug auf die volle Parteient-
schädigung, die von der Vorinstanz auf Fr. 3'690.– festgesetzt wurde (Urk. 71
E. V./2.).
4.3. Die Klägerin verlangte im erstinstanzlichen Verfahren die Zusprechung
noch ausstehender Unterhaltsbeiträge für die gemeinsamen Kinder C._ und
D._ für die Zeit von November 2012 bis Oktober 2014 im Umfang von insge-
samt Fr. 18'552.– (Urk. 2 S. 2 und Urk. 15 Rz. 27), während der Beklagte die Ab-
weisung der Klage beantragte (Prot. I S. 5 und Urk. 53 S. 2). Im Ergebnis wird die
Klage nach erfolgter Korrektur des vorinstanzlichen Urteils im Umfang von
Fr. 4'179.95 nebst Zins gutgeheissen. Die Klägerin obsiegt damit zu rund 1/5 und
der Beklagte zu rund 4/5. Die Gerichtsgebühren sind den Parteien ausgangsge-
mäss in diesem Verhältnis aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 2 ZPO). Die Kosten sind
aus dem von der Klägerin geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 2'950.– zu bezie-
hen (Urk. 10). Der Beklagte hat der Klägerin Fr. 590.– zurückzuerstatten. Die Klä-
gerin ist sodann zu verpflichten, dem Beklagten eine reduzierte Parteientschädi-
gung von Fr. 2'214.– zuzüglich 8 % Mehrwertsteuer, mithin Fr. 2'391.10, zu be-
zahlen.
5. Zweitinstanzliche Kosten- und Entschädigungsfolgen
5.1. In Anwendung von §§ 4 Abs. 1 bis 3 und 12 Abs. 1 bis 2 GebV OG sind die
Gerichtskosten für das Berufungsverfahren auf Fr. 2'400.– festzusetzen.
5.2. Die Klägerin verlangt berufungsweise die Zusprechung ausstehender Kin-
derunterhaltsbeiträge von insgesamt Fr. 14'606.05 (Fr. 17'498.– abzüglich der be-
reits zugesprochenen Fr. 2'891.95) nebst Zins, währenddem der Beklagte die
Abweisung der Berufung und die Bestätigung des vorinstanzlichen Entscheids
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verlangte (Urk. 75 S. 2). Nach erfolgter Korrektur des angefochtenen Entscheids
wird der Beklagte verpflichtet, der Klägerin einen Betrag von Fr. 4'179.95 zu be-
zahlen, mithin obsiegt sie im Berufungsverfahren im Umfang von Fr. 1'288.– (sie-
he vorstehend Ziffer 3.4.). Die Klägerin obsiegt damit im zweitinstanzlichen Ver-
fahren zu rund 1/10 und der Beklagte zu rund 9/10. Die Gerichtskosten sind den
Parteien entsprechend diesem Verhältnis aufzuerlegen. Sie sind aus dem von der
Klägerin geleisteten Kostenvorschuss (Fr. 2'400.–) zu beziehen. Der Beklagte ist
zu verpflichten, der Klägerin Fr. 240.– zurückzuerstatten.
5.3. Ausgangsgemäss hat die Klägerin dem Beklagten sodann für das Beru-
fungsverfahren eine reduzierte Parteientschädigung zu bezahlen. Die volle Ent-
schädigung des Beklagten ist in Anwendung der §§ 4 Abs. 1 und 2 sowie 13
Abs. 1 und 2 auf Fr. 2'160.– (inkl. Mehrwertsteuer) festzusetzen. Hiervon hat die
Klägerin dem Beklagten Fr. 1'728.– (inkl. Mehrwertsteuer) zu bezahlen.