Decision ID: 7b79f190-376a-52eb-8e23-b56cfd6049c5
Year: 2016
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
Am 13. Juli 2015 meldete die Schweizerische Radio- und Fernsehgesell-
schaft (SRG) dem Bundesamt für Kommunikation (BAKOM) gestützt auf
Art. 29 Abs. 1 des Bundesgesetzes über Radio und Fernsehen (RTVG,
SR 784.40) eine geplante Kooperation (Joint Venture) im Bereich der Wer-
bevermarktung mit der Ringier AG (nachfolgend: Ringier) und der Swiss-
com AG (nachfolgend: Swisscom). Die SRG legte dar, das Joint Venture
solle die Werbeinventare der drei Unternehmensgruppen (TV-, Online- und
Print-Werbung, Sponsoring etc.) sowie Werbeinventare von Dritten gegen-
über Werbetreibenden vermarkten. Es werde aus einer neu zu gründenden
Holding-Gesellschaft bestehen, an welcher die drei Partner je zu einem
Drittel beteiligt seien. Die Holding werde ihrerseits eine operative Vermark-
tungsgesellschaft halten. Diese operative Gesellschaft werde aus der vor-
maligen SRG-Tochtergesellschaft Publisuisse AG bestehen, in welche Ak-
tiven, Passiven, Verträge, Personal und gegebenenfalls weitere Rechte
von Swisscom und Ringier eingebracht würden.
Das BAKOM leitete erste Abklärungen ein um zu prüfen, ob die Beteiligung
der SRG am Joint Venture die Erfüllung des Programmauftrags beeinträch-
tigt oder den Entfaltungsspielraum anderer Medienunternehmen erheblich
beschränkt. Gemäss Art. 29 Abs. 2 RTVG kann das Eidgenössische De-
partement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation (UVEK) in die-
sen Fällen Auflagen zur Geschäftstätigkeit, zur Finanzierung, zur Trennung
der Rechnungsführung und zur organisatorischen Trennung machen oder
die Tätigkeit untersagen.
B.
Mit einer gemeinsamen Medienmitteilung vom 17. August 2015 informier-
ten die SRG, Ringier und Swisscom die Öffentlichkeit über das geplante
Joint Venture.
C.
Am 29. September 2015 reichten die AZ Medien AG, deren Tochtergesell-
schaften AZ Regionalfernsehen AG und AZ TV Productions AG sowie die
Radio 24 AG, die Radio Argovia AG und die Radio Medien AG dem BAKOM
eine Stellungnahme ein. Sie beantragten, der SRG sei die Beteiligung am
Joint Venture zu untersagen, eventualiter seien ihr verschiedene Auflagen
zu machen. In verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragten sie, es sei ihnen
Parteistellung einzuräumen und Akteneinsicht zu gewähren.
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D.
Am 30. September 2015 wandte sich weiter der Verband Schweizer Me-
dien (nachfolgend: VSM) mit einer Stellungnahme ans BAKOM. Er bean-
tragte, es sei ihm und seinen Mitgliedern Tamedia AG, A._ und
B._ Parteistellung einzuräumen und Akteneinsicht zu gewähren. In
der Sache beantragte der VSM ebenfalls, der SRG sei die Beteiligung am
Joint Venture zu untersagen, eventualiter seien ihr verschiedene Auflagen
zu machen.
Mit Schreiben vom 12. Oktober 2015 ersuchte das BAKOM den VSM dar-
zulegen, in welchem Verhältnis die Anträge des Verbands zu denjenigen
der genannten Mitglieder stünden und ob der Verband als Rechtsvertreter
dieser Mitglieder auftrete. Der VSM teilte darauf mit Schreiben vom 28. Ok-
tober 2015 mit, seine Stellungnahme sei im Namen des Verbands sowie
der genannten Mitglieder erfolgt. Zwecks Vereinfachung des Verfahrens
werde nunmehr für den VSM und die Tamedia AG Parteistellung beantragt.
Auf erneute Nachfrage des BAKOM vom 2. November 2015 bestätigte der
VSM mit E-Mail vom 12. November 2015, die Anträge der A._ und
der B._ gälten als zurückgezogen.
E.
Am 13. Oktober 2015 reichten auch die 3 Plus Group AG, die Pro Sieben
Puls 8 TV AG und die Goldbach Media (Switzerland) AG (nachfolgend:
Goldbach Media) dem BAKOM eine Stellungnahme ein. Sie beantragten
ebenfalls, der SRG sei die Beteiligung am Joint Venture zu untersagen,
eventualiter seien ihr verschiedene Auflagen zu machen. Ebenso bean-
tragten sie, es sei ihnen Parteistellung einzuräumen und Akteneinsicht zu
gewähren.
F.
Die SRG äusserte sich am 30. November 2015 in mehreren getrennten
Eingaben zu den Stellungnahmen der verschiedenen Intervenienten. Sie
beantragte jeweils, auf die Anträge um Einräumung der Parteistellung und
Gewährung der Akteneinsicht sei nicht einzutreten, eventualiter seien sie
abzuweisen. Weiter beantragte sie, die Stellungnahmen seien aus dem
Recht zu weisen und aus den Akten zu nehmen. Ohne dazu aufgefordert
worden zu sein, ging sie zudem näher auf die Anträge der Intervenienten
in der Sache ein.
Mit E-Mail vom 1. Dezember 2015 teilte das BAKOM der SRG mit, es be-
absichtige, die Eingaben den Intervenienten zukommen zu lassen und
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diese zu den formellen Fragen replizieren zu lassen. Mit E-Mail vom 3. De-
zember 2015 sprach sich die SRG gegen dieses Vorgehen aus. Bevor die
Frage der Parteistellung geklärt sei, dürften die Eingaben der SRG den
Intervenienten nicht zugestellt werden. Es sei einzig denkbar, diesen die
Ausführungen betreffend die Parteistellung zukommen zu lassen.
Entsprechend liess die SRG ihre Eingaben dem BAKOM jeweils noch in
einer geschwärzten Fassung zukommen, in der einzig die Ausführungen
unter den Titeln "Parteistellung" und "Akteneinsicht" offen gelegt wurden.
Am 7. Dezember 2015 leitet das BAKOM diese Fassungen an die Interve-
nienten weiter und gab ihnen Gelegenheit, sich zu den offen gelegten Aus-
führungen zu äussern.
G.
Am 14. Dezember 2015 liess die Wettbewerbskommission (WEKO) den
geplanten Unternehmenszusammenschluss zu.
H.
Am 16. Dezember 2015 erliess das BAKOM eine Verfügung betreffend vor-
sorgliche Massnahmen. Es ordnete an, die SRG habe neue Werbever-
marktungsaktivitäten und einen Marktauftritt im Rahmen des Joint Venture
bis zum erstinstanzlichen Abschluss des Verfahrens nach Art. 29 RTVG,
spätestens aber bis zum 31. März 2016 zu unterlassen.
I.
Am 23. Dezember 2015 nahm der VSM in eigenem Namen und im Namen
der Tamedia AG zu den offen gelegten Ausführungen der SRG Stellung.
Die AZ Medien AG und die mit ihr auftretenden Intervenienten sowie die
3 Plus Group AG und die mit ihr auftretenden Intervenienten reichten ihre
Stellungnahme je am 11. Januar 2016 ein.
J.
Am 5. Februar 2016 erhoben der VSM und die Tamedia AG beim Bundes-
verwaltungsgericht eine "Beschwerde betreffend Rechtsverzögerung bzw.
Rechtsverweigerung" und machten geltend, das UVEK habe unverzüglich
über die Parteistellung zu entscheiden. Die AZ Medien AG und die mit ihr
auftretenden Intervenienten erhoben am 11. Februar 2016 ebenfalls eine
solche Beschwerde. Nachdem das UVEK seinen Entscheid in der Sache
erlassen hatte (vgl. sogleich Bst. K), wurden die entsprechenden Be-
schwerdeverfahren als gegenstandslos geworden abgeschrieben.
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K.
Am 29. Februar 2016 entschied das UVEK über allfällige Anordnungen
nach Art. 29 Abs. 2 RTVG. Das Dispositiv seines Entscheids lautet wie
folgt:
"1. Die Beteiligung der SRG am Joint Venture zusammen mit der Swisscom
AG und der Ringier AG gemäss Meldung vom 13. Juli 2015 wird im Sinne
der Erwägungen zur Kenntnis genommen. Es werden keine Auflagen ge-
macht.
2. Die Anträge der Intervenienten auf Parteistellung werden abgewiesen. Auf
ihre übrigen Anträge wird nicht eingetreten.
3. Der Antrag der Ringier AG auf Beiladung im Verfahren nach Art. 29 RTVG
wird abgewiesen.
4. Die Anträge der SRG auf Entfernung der Eingaben der Intervenienten aus
den Verfahrensakten werden abgewiesen.
5. Die SRG wird aufgefordert, bis auf weiteres jeweils Mitte (30.6.) und Ende
(31.12.) Jahr, erstmals per 31.12.2016, dem BAKOM über folgende
Punkte Bericht zu erstatten:
a) Übersicht über das durch das Joint Venture vermarktete Portfolio;
b) Zugangsbedingungen für kommerzielle Partner;
c) Kommissionssatz für kommerzielle Partner und für die Mitaktionäre;
d) Entwicklung der Werbe- und Sponsoringeinnahmen der SRG.
6. [Kostenfolgen]."
Zu den Anträgen der Intervenienten auf Parteistellung führte das UVEK
aus, es gelinge diesen nicht darzulegen, inwiefern sie von den Aktivitäten
des Joint Venture im Sinne der massgeblichen Bestimmungen besonders
betroffen seien. Allein die Tatsache, dass sie im wirtschaftlichen Wettbe-
werb mit der SRG stünden und eine verstärkte Konkurrenz fürchteten, ver-
möge noch keine besondere Beziehungsnähe zum Verfahrensgegenstand
zu begründen. Mit Art. 29 RTVG bestehe vorliegend zwar eine besondere
Regelung, die in Zusammenhang mit der Frage nach dem schutzwürdigen
Interesse des Konkurrenten zu berücksichtigen sei. Die blosse Befürch-
tung einer Verschärfung des Wettbewerbs vermöge jedoch auch unter die-
sen Umständen keine Parteistellung zu begründen. Die Gesuche der Inter-
venienten auf Einräumung der Parteistellung seien daher abzuweisen. Auf
ihre weiteren Anträge sei entsprechend nicht einzutreten. Ausgehend da-
von könne offen gelassen werden, ob die Parteistellung der Intervenientin
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Seite 7
Goldbach Media nicht schon daran scheitere, dass sie als reine Werbever-
markterin nicht vom Schutzzweck von Art. 29 Abs. 2 RTVG erfasst werde,
der sich einzig auf publizistische Medien beziehe. Auch eine vertiefte Prü-
fung der Legitimation des VSM anhand der Praxis zur egoistischen Ver-
bandsbeschwerde erübrige sich.
Zur Sache führte das UVEK aus, das Joint Venture werde (von den ande-
ren Medienunternehmen) als starker bis übermächtiger neuer Konkurrent
wahrgenommen, der das Kräfteverhältnis zwischen den Anbietern auf dem
Werbemarkt verschieben werde. Diese Befürchtungen rührten in erster Li-
nie daher, dass dem Joint Venture für die Werbeplatzierung umfangreiches
Datenmaterial zur Verfügung stehe, das aus Nutzungs- bzw. Programm-
daten der SRG sowie aus aggregierten, nicht zuordenbaren Nutzerdaten
von Swisscom und Ringier bestehe. Das Joint Venture könne dadurch ziel-
gruppenspezifische TV-Werbung anbieten und sich so einen Wettbewerbs-
vorteil verschaffen. Zum heutigen Zeitpunkt könnten indes keine gefestig-
ten Aussagen über die Entwicklung des Werbemarktes oder die Auswir-
kungen auf bestimmte Medien gemacht werden. Die vorgebrachten Vorbe-
halte und Befürchtungen vermögten nicht zu genügen, um von einer kon-
kreten Gefährdung von Medienunternehmen im Sinn von Art. 29 RTVG
auszugehen. Allein die Tatsache, dass eine nicht konzessionierte Tätigkeit
der SRG Auswirkungen auf bestehende Marktkonstellationen und die Um-
satzentwicklung anderer Medienunternehmen haben könne, rechtfertige
keine Massnahmen nach dieser Bestimmung. Zudem sei darauf hinzuwei-
sen, dass ein wichtiger Bestandteil der geplanten Aktivitäten, die zielgrup-
penspezifische Werbung in den SRG-Programmen, zur Zeit noch nicht ein-
geführt werden könne. Das BAKOM als Aufsichtsbehörde nach Art. 86 ff.
RTVG sei nämlich zum Schluss gekommen, dass eine solche Werbung
aufgrund der geltenden konzessionsrechtlichen Grundlagen in den Pro-
grammen der SRG derzeit nicht möglich sei. Es habe – ebenfalls am
29. Februar 2016 – eine entsprechende Feststellungsverfügung erlassen.
Auch sei zu beachten, dass nach geltendem Recht im Online-Auftritt der
SRG keine Werbung möglich sei. Vor diesem Hintergrund seien Befürch-
tungen vor einer übermässigen Konkurrenz zwar verständlich, rechtfertig-
ten nach heutiger Beurteilung jedoch keine Auflagen. Im Übrigen sei zu
berücksichtigen, dass das Joint Venture gemäss seinen eigenen Grund-
sätzen allen Medienunternehmen diskriminierungsfreien Zugang garan-
tiere.
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L.
Am 16. März 2016 erheben der VSM und die Tamedia AG (nachfolgend:
Beschwerdeführende 1) beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde ge-
gen den Entscheid des UVEK vom 29. Februar 2016. Sie beantragen, der
Entscheid sei aufzuheben und die Sache mit der Anweisung, den Be-
schwerdeführenden 1 Parteistellung zu gewähren, ans UVEK (nachfol-
gend: Vorinstanz) zurückzuweisen; eventualiter sei der Entscheid aufzuhe-
ben und der SRG (nachfolgend: Beschwerdegegnerin) die Beteiligung am
Joint Venture zu untersagen.
Weiter beantragen die Beschwerdeführenden 1, es seien "bei Bedarf von
Amtes wegen angemessene Massnahmen zu treffen, um die aufschie-
bende Wirkung der Beschwerde (...) sicherzustellen bzw. einen Vollzug
der angefochtenen Verfügung durch die Beschwerdegegnerin vor Rechts-
kraft zu verhindern" (Verfahrensantrag 2).
Das Bundesverwaltungsgericht nimmt die Behandlung der Beschwerde
unter der Verfahrensnummer A-1703/2016 an Hand.
M.
In einer Medienmitteilung vom 17. März 2016 lassen die Joint-Venture-
Partner verlauten, die neue Vermarktungsgesellschaft werde unter dem
Namen "Admeira" am Markt auftreten und den operativen Betrieb am
4. April 2016 aufnehmen.
Mit Eingabe vom 18. März 2016 weisen die Beschwerdeführenden 1 das
Bundesverwaltungsgericht auf den bevorstehenden Marktauftritt des Joint
Venture hin und ersuchen unter Hinweis auf den Verfahrensantrag 2 da-
rum, die notwendigen Massnahmen zu erlassen, damit der rechtmässige
Zustand bis zum Abschluss des Verfahrens bestehen bleibe. Die Be-
schwerdegegnerin und die Vorinstanz äussern sich am 24. März 2016 bzw.
am 29. März 2016 zum Verfahrensantrag 2.
In ihrer Zwischenverfügung vom 31. März 2016 hält die Instruktionsrichte-
rin fest, der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde komme vorliegend
keine Bedeutung zu, laufe diese bei negativen Verfügungen doch ins
Leere. Die Voraussetzungen für das Anordnen einer vorsorglichen Mass-
nahme seien sodann nicht erfüllt. Entsprechend weist die Instruktionsrich-
terin den Verfahrensantrag 2 ab.
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N.
Die Vorinstanz beantragt in ihrer Vernehmlassung vom 1. Juni 2016, die
Beschwerde der Beschwerdeführenden 1 sei abzuweisen, soweit darauf
einzutreten sei. Die Beschwerdegegnerin stellt in ihrer Beschwerdeantwort
vom 1. Juni 2016 ebenfalls einen solchen Antrag. Die Beschwerdeführen-
den 1 nehmen am 8. Juli 2016 zur Vernehmlassung und zur Beschwerde-
antwort Stellung. Sie halten an ihrer Beschwerde fest. Am 22. Juli 2016
bzw. am 19. August 2016 reichen die Beschwerdegegnerin und die Be-
schwerdeführenden 1 je eine weitere Stellungnahme ein.
O.
Am 11. April 2016 erheben auch die AZ Medien AG, die AZ Regionalfern-
sehen AG, die AZ TV Productions AG, die Radio 24 AG, die Radio Argovia
AG und die Radio Medien AG (nachfolgend: Beschwerdeführerinnen 2)
beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde gegen den Entscheid der
Vorinstanz vom 29. Februar 2016. Sie beantragen ebenfalls, der Entscheid
sei aufzuheben und die Sache mit der Anweisung, den Beschwerdeführe-
rinnen 2 Parteistellung zu gewähren, an die Vorinstanz zurückzuweisen;
eventualiter sei der Entscheid aufzuheben und der Beschwerdegegnerin
die Beteiligung am Joint Venture zu untersagen bzw. dieser verschiedene
Auflagen zu machen. Das Bundesverwaltungsgericht nimmt die Behand-
lung der Beschwerde unter der Verfahrensnummer A-2244/2016 an Hand.
Die Vorinstanz beantragt in ihrer Vernehmlassung vom 1. Juni 2016, die
Beschwerde der Beschwerdeführerinnen 2 sei abzuweisen, soweit darauf
einzutreten sei. Die Beschwerdegegnerin beantragt in ihrer Beschwerde-
antwort vom 1. Juni 2016 ebenfalls, die Beschwerde sei abzuweisen. Die
Beschwerdeführerinnen 2 nehmen am 5. Juli 2016 zur Vernehmlassung
und zur Beschwerdeantwort Stellung. Sie halten an ihrer Beschwerde fest.
Am 22. Juli 2016 reicht die Beschwerdegegnerin eine weitere Stellung-
nahme ein.
P.
Am 15. April 2016 reichen ferner die die 3 Plus Group AG, die Pro Sieben
Puls 8 TV AG und die Goldbach Media (nachfolgend: Beschwerdeführerin-
nen 3) beim Bundesverwaltungsgericht eine Beschwerde ein. Auch sie zie-
len darauf ab, dass der Entscheid der Vorinstanz vom 29. Februar 2016
aufgehoben und der Beschwerdegegnerin die Beteiligung am Joint Venture
untersagt bzw. dieser verschiedene Auflagen gemacht werden (vgl. An-
träge 1 bis 6). Das Bundesverwaltungsgericht nimmt die Behandlung der
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Seite 10
entsprechenden Rechtsbegehren unter der Verfahrensnummer A-2412/
2016 an Hand.
Die Vorinstanz beantragt in ihrer Vernehmlassung vom 1. Juni 2016, die
Beschwerde der Beschwerdeführerinnen 3 sei abzuweisen, soweit darauf
einzutreten sei. Die Beschwerdegegnerin stellt in ihrer Beschwerdeantwort
vom 1. Juni 2016 ebenfalls einen solchen Antrag. Die Beschwerdeführerin-
nen 3 nehmen am 28. Juli 2016 zur Vernehmlassung und zur Beschwer-
deantwort Stellung. Sie halten an ihren Anträgen fest. Am 10. August 2016
reicht die Beschwerdegegnerin eine weitere Stellungnahme ein.
Die Beschwerde der Beschwerdeführerinnen 3 richtet sich im Übrigen
auch gegen die Verfügung des BAKOM vom 29. Februar 2016, mit welcher
es der Beschwerdegegnerin untersagt wurde, in ihren TV-Programmen
zielgruppenspezifische Werbung auszustrahlen (vgl. Antrag 7). Diesbezüg-
lich eröffnet das Bundesverwaltungsgericht ein separates Beschwerdever-
fahren (vgl. das heutige Urteil im Verfahren A-2410/2016).
Q.
Auf die Vorbringen der Verfahrensbeteiligten und die sich bei den Akten
befindlichen Schriftstücke wird, soweit relevant, in den nachfolgenden Er-
wägungen eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Beschwerden der Beschwerdeführenden 1, der Beschwerdeführerin-
nen 2 und der Beschwerdeführerinnen 3 (nachfolgend gemeinsam: Be-
schwerdeführende) richten sich gegen dieselbe Verfügung, wobei sich
weitgehend die gleichen Rechtsfragen stellen. Es rechtfertigt sich daher,
die Beschwerdeverfahren A-1703/2016, A-2244/2016 und A-2412/2016 zu
vereinigen und in einem Urteil über die Beschwerden zu befinden (vgl.
dazu MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwal-
tungsgericht, 2. Auflage 2013, Rz. 3.17).
2.
2.1 Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt gemäss Art. 31 des Verwal-
tungsgerichtsgesetzes (VGG, SR 173.32) Beschwerden gegen Verfügun-
gen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes (VwVG, SR 172.021),
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Seite 11
sofern diese von einer Vorinstanz im Sinn von Art. 33 VGG erlassen wur-
den und keine Ausnahme nach Art. 32 VGG gegeben ist.
2.1.1 Mit dem angefochtenen Entscheid verneint die Vorinstanz die Partei-
stellung der Beschwerdeführenden und tritt entsprechend auf deren An-
träge in der Sache nicht ein (vgl. Dispositiv-Ziffer. 2). Es liegt demnach eine
Verfügung im Sinn von Art. 5 Abs. 1 Bst. c VwVG und damit ein taugliches
Anfechtungsobjekt für eine Beschwerde vor (vgl. BGE 130 II 521 E. 2.5).
Das UVEK gehört zu den Behörden nach Art. 33 Bst. d VGG und ist somit
eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine Ausnahme, was das
Sachgebiet angeht, ist nicht gegeben (vgl. Art. 32 VGG und Art. 99 RTVG).
2.1.2 Das Bundesverwaltungsgericht ist folglich für die Beurteilung der vor-
liegenden Beschwerden zuständig. Das Verfahren richtet sich nach dem
VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG).
2.2 Zur Beschwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer vor der
Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teil-
nahme erhalten hat (Bst. a), durch die angefochtene Verfügung besonders
berührt ist (Bst. b) und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung
oder Änderung hat (Bst. c).
Die Beschwerdeführenden haben im vorinstanzlichen Verfahren eigene
Anträge in der Sache gestellt (vgl. Sachverhalt C bis E). Mit der angefoch-
tenen Verfügung ist die Vorinstanz auf diese Anträge nicht eingetreten. Die
Beschwerdeführenden sind daher ohne Weiteres zur Beschwerde berech-
tigt (vgl. MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 2.77).
2.3 Auf die frist- und formgerecht eingereichten Beschwerden (vgl. Art. 50
Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG) ist somit einzutreten.
3.
Wird ein Nichteintretensentscheid angefochten, prüft die Beschwerde-
instanz grundsätzlich nur, ob dieser Entscheid zu Recht erfolgte. Der Streit-
gegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens ist an sich also auf
die Frage beschränkt, ob die Vorinstanz zu Recht auf die Anträge der Be-
schwerdeführenden nicht eingetreten ist (vgl. BGE 139 II 233 E. 3.2 und
MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 2.8 [in fine] und 2.164).
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Die Vorinstanz bringt jedoch sinngemäss vor, sie haben den Beschwerde-
führenden zwar die Parteistellung verweigert, sich aber gleichwohl mit de-
ren Standpunkt befasst. Sollte das Bundesverwaltungsgericht zum Schluss
kommen, dass die Parteistellung zu Unrecht verweigert worden sei, müsse
es die Sache daher nicht an die Vorinstanz zurückweisen, sondern könne
ein Sachurteil fällen. Allfällige Verfahrensmängel, die sich aus der Vernei-
nung der Parteistellung ergeben hätten, könnten dabei vom Bundesverwal-
tungsgericht geheilt werden (vgl. Vernehmlassungen vom 1. Juni 2016 [je-
weilige Ziff. 4.2.1]).
Hat die untere Instanz zu Unrecht einen Nichteintretensentscheid gefällt,
gleichzeitig aber dargelegt, sie halte das betreffende Begehren auch ma-
teriell für unbegründet, so kann die Beschwerdeinstanz aus prozessökono-
mischen Gründen von einer Rückweisung absehen und in der Sache ent-
scheiden (vgl. dazu BGE 139 II 233 E. 3.2 und MOSER/BEUSCH/KNEUBÜH-
LER, a.a.O., Rz. 2.164 [samt Fn. 537]). Es ist demnach nicht von Vornhe-
rein ausgeschlossen, dass das Bundesverwaltungsgericht vorliegend in
der Sache entscheidet. Auf die Frage, ob dies tatsächlich möglich ist, wird
später einzugehen sein (vgl. E. 11).
4.
Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die angefochtene Verfügung auf
Rechtsverletzungen – einschliesslich unrichtiger oder unvollständiger Fest-
stellung des rechtserheblichen Sachverhalts und Rechtsfehler bei der Aus-
übung des Ermessens – sowie auf Angemessenheit hin (vgl. Art. 49
VwVG).
5.
Vorab ist kurz auf den Charakter der Anordnungen anzugehen, die im Ver-
fahren nach Art. 29 RTVG getroffen werden.
5.1 Gemäss Art. 29 Abs. 1 RTVG müssen die Beschwerdegegnerin und
von ihr beherrschte Unternehmen in der Konzession nicht festgelegte Tä-
tigkeiten, welche die Stellung und die Aufgabe anderer schweizerischer
Medienunternehmen beeinträchtigen könnten, dem BAKOM vorgängig
melden.
Falls eine solche Tätigkeit die Erfüllung des Programmauftrags beeinträch-
tigt oder den Entfaltungsspielraum anderer Medienunternehmen erheblich
beschränkt, kann die Vorinstanz nach Art. 29 Abs. 2 RTVG Auflagen zur
Geschäftstätigkeit, zur Finanzierung, zur Trennung der Rechnungsführung
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und zur organisatorischen Trennung machen oder die Tätigkeit untersa-
gen.
5.2 Die Vorinstanz führt im angefochtenen Entscheid (S. 13 f.) aus, beim
Verfahren nach Art. 29 RTVG handle es sich um ein Aufsichtsverfahren "sui
generis". Während Absatz 1 der Norm die Voraussetzungen nenne, unter
denen eine Meldepflicht der Beschwerdegegnerin gegenüber dem BAKOM
bestehe, eröffne Absatz 2 der Vorinstanz die Möglichkeit, bei Beeinträchti-
gungen des Programmauftrags oder bei einer erheblichen Beschränkung
des Entfaltungsspielraums anderer Medienunternehmen Auflagen gegen-
über der Beschwerdegegnerin zu erlassen oder die betreffende nicht kon-
zessionierte Tätigkeit zu verbieten. Die Meldepflicht eröffne der Vorinstanz
somit die Möglichkeit, bei Fehlentwicklungen zu intervenieren. Vorliegend
habe eine erste Sichtung der Meldung durch das BAKOM ergeben, dass
vertiefte Abklärungen aus rundfunk- und medienrechtlicher Sicht erforder-
lich seien. Das BAKOM habe daher ein Verfahren nach Art. 29 RTVG ein-
geleitet.
5.3 Diese Ausführungen der Vorinstanz sind im Grundsatz nicht zu bean-
standen. Insbesondere trifft der Standpunkt der Beschwerdeführenden 1
und der Beschwerdeführerinnen 3 nicht zu, wonach sich das Meldeverfah-
ren im Fall vertiefter Abklärungen zu einem Genehmigungsverfahren
wandle (vgl. Beschwerde der Beschwerdeführenden 1 Rz. 98 f., bzw. Be-
schwerde der Beschwerdeführerinnen 3, S. 20): Aus dem Wortlaut von
Art. 29 Abs. 2 RTVG geht klar hervor, dass die Ausübung nicht konzessio-
nierter Tätigkeiten durch die Beschwerdegegnerin keiner besondere Ge-
nehmigung bedarf und die Vorinstanz aktiv Anordnungen zu treffen hat,
wenn sie eine solche Tätigkeit einschränken oder verhindern will. Auch die
Ausführungen in der Botschaft lassen keinen anderen Schluss zu. Dort
wird ausgeführt, die Meldepflicht eröffne der Vorinstanz "die Möglichkeit,
bei Fehlentwicklungen zu intervenieren und allenfalls Auflagen zu verfü-
gen". In Bezug auf die heutige Regelung von Art. 29 Abs. 2 RTVG wird ent-
sprechend von einer "Interventionsmöglichkeit" bzw. einer "allfälligen Inter-
vention des Departements" gesprochen (vgl. Botschaft vom 18. Dezember
2002 zur Totalrevision des RTVG, BBl 2003 1569 [nachfolgend: "Bot-
schaft"], S. 1610 und 1693).
An dieser Beurteilung vermag auch der Hinweis der Beschwerdeführerin-
nen 3 auf ein Rechtsgutachten vom 8. Januar 2016 nichts zu ändern, das
Prof. Dr. Tobias Jaag im Auftrag der Goldbach Group AG erstellt hat (vgl.
Beilage 4 zur Beschwerde der Beschwerdeführerinnen 3). Prof. Jaag führt
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dort lediglich aus: "Weil Art. 29 Abs. 2 RTVG das BAKOM verpflichtet, eine
Untersuchung durchzuführen, und vorsieht, dass das UVEK Auflagen oder
sogar ein Verbot verfügen kann, handelt es sich um ein einem Bewilli-
gungsverfahren ähnliches Verwaltungsverfahren (...)" (vgl. Rz. 15 des
Rechtsgutachtens).
5.4 Festzuhalten ist somit, dass Art. 29 RTVG die in der Konzession nicht
festgelegten Tätigkeiten der Beschwerdegegnerin keiner Genehmigungs-
pflicht unterstellt, der Vorinstanz aber ein aktives Eingreifen ermöglicht. Es
ist daher an der Beurteilung der Instruktionsrichterin festzuhalten, wonach
die Beschwerdegegnerin die in Frage stehende Tätigkeit grundsätzlich
ausüben darf, solange ihr dies nicht untersagt worden ist (vgl. dazu Zwi-
schenverfügung A-1703/2016 vom 31. März 2016 E. 2).
6.
Nachfolgend ist nun zu prüfen, ob und unter welchen Voraussetzungen die
"anderen Medienunternehmen" im Verfahren nach Art. 29 RTVG Partei-
stellung beanspruchen können.
6.1 Nach der Systematik des VwVG sind Parteistellung und Beschwerde-
befugnis aufeinander abgestimmt: Art. 6 VwVG umschreibt den Parteibe-
griff offen und knüpft über den Verweis auf die Beschwerdebefugnis nach
Art. 48 VwVG an das Rechtsschutzinteresse an (vgl. BGE 139 II 328 E. 4.1
und Urteil des BGer 2C_888/2015 vom 23. Mai 2016 E. 2.2). Daraus folgt,
dass über den Kreis der beschwerdeberechtigten Personen mittelbar auch
die Parteien im erstinstanzlichen Verwaltungsverfahren umschrieben wer-
den (vgl. dazu BGE 139 II 328 E. 4.2).
Zur Beschwerde berechtigt (und damit auch Partei des erstinstanzlichen
Verwaltungsverfahrens) ist nach Art. 48 Abs. 1 Bst. b und c VwVG, wer
durch die fragliche Verfügung besonders berührt ist und ein schutzwürdi-
ges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Zu den Parteien
zählen damit neben den materiellen Verfügungsadressaten auch Dritte, die
in einem besonders engen, spezifischen Verhältnis zum Verfügungsgegen-
stand stehen und deren Situation durch den Ausgang des Verfahrens in
relevanter Weise beeinflusst werden kann (vgl. BGE 139 II 328 E. 4.1 und
Urteil des BGer 2C_888/2015 vom 23. Mai 2016 E. 2.2).
6.2 Gemäss ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts ergibt sich die
Beschwerdeberechtigung nicht schon aufgrund der blossen Befürchtung,
A-1703/2016, A-2244/2016, A-2412/2016
Seite 15
einer verstärkten Konkurrenz ausgesetzt zu sein; diese Art des Berührt-
seins liegt vielmehr im Prinzip des freien Wettbewerbs. Erforderlich ist eine
schutzwürdige besondere Beziehungsnähe, die sich aus der einschlägigen
gesetzlichen Ordnung ergibt. So kann ein schutzwürdiges Interesse für
Konkurrenten in Wirtschaftszweigen vorliegen, in welchen sie durch wirt-
schaftspolitische oder sonstige spezielle Regelungen in eine solche beson-
dere Beziehungsnähe untereinander versetzt werden (sog. "Schutznorm").
Ferner ist ein Konkurrent beschwerdebefugt, soweit er geltend macht, an-
dere Konkurrenten würden privilegiert behandelt. Hingegen kann das
blosse allgemeine Interesse der Konkurrenten, dass die für alle geltenden
Vorschriften gegenüber den anderen Wirtschaftsteilnehmern korrekt ange-
wendet werden, keine Beschwerdebefugnis begründen (vgl. BGE 139 II
328 E. 3.3 und Urteil des BGer 2C_888/2015 vom 23. Mai 2016 E. 4.4; vgl.
auch BGE 141 II 262 E. 7.1 und MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O.,
Rz. 2.80).
6.3 Es stellt sich demnach die Frage, ob die Bestimmung von Art. 29 RTVG
eine "Schutznorm" zugunsten der "anderen Medienunternehmen" darstellt.
6.3.1 Wie soeben erwähnt, ist eine schutzwürdige besondere Beziehungs-
nähe unter Konkurrenten zu bejahen, wenn sie sich aus wirtschaftspoliti-
schen oder sonstigen speziellen Regelungen ergibt. Darunter fallen Be-
stimmungen, die gerade das Konkurrenzverhältnis zwischen verschiede-
nen Gewerbetreibenden regeln wollen (vgl. Urteile des BGer 2C_579/2012
vom 17. Januar 2013 E. 3.3 und 2C_53/2009 vom 23. September 2011
E. 1.3). Weiter können Kontingente, Monopole und Bedürfnisklauseln eine
schutzwürdige besondere Beziehungsnähe schaffen (vgl. Urteile des BGer
2C_888/2015 vom 23. Mai 2016 E. 4.4 und 1C_437/2012 vom 21. Februar
2013 E. 4.5.1).
Art. 29 Abs. 2 RTVG ermöglicht der Vorinstanz das Ergreifen verschiede-
ner Massnahmen, falls eine in der Konzession nicht festgelegte Tätigkeit
der Beschwerdegegnerin den Entfaltungsspielraum anderer Medienunter-
nehmen erheblich beschränkt. Die Bestimmung enthält also eine Rege-
lung, die dem Schutz der anderen Medienunternehmen vor "zu viel" Kon-
kurrenz durch die Beschwerdegegnerin dient. Sie stellt insoweit eine
"Schutznorm" zugunsten dieser Medienunternehmen dar.
6.3.2 Die Beschwerdegegnerin hält dem allerdings entgegen, Art. 29
RTVG sehe keine Genehmigungspflicht ("Verbot mit Erlaubnisvorbehalt")
vor, sondern lediglich eine Meldepflicht, welche der Behörde eine Prüfung
A-1703/2016, A-2244/2016, A-2412/2016
Seite 16
ermögliche ("Erlaubnis mit Verbotsvorbehalt"). Seien die Interventions-
voraussetzungen nach Art. 29 Abs. 2 RTVG nicht erfüllt, werde das Verfah-
ren daher ohne Verfügung abgeschlossen. Es handle sich somit nicht um
ein Verwaltungsverfahren, das auf den Erlass einer Verfügung gerichtet
sei. Indem der Gesetzgeber eine Genehmigungspflicht und damit die
Durchführung eines förmlichen Verwaltungsverfahrens ausgeschlossen
habe, habe er auch bestimmt, dass Dritten bei der Prüfung der Meldung
nach Art. 29 Abs. 1 RTVG keine Parteistellung zukommen solle (vgl. Be-
schwerdeantwort vom 1. Juni 2016 im Verfahren A-1703/2016 Rz. 56 bis
68, Beschwerdeantwort vom 1. Juni 2016 im Verfahren A-2244/2016
Rz. 58 bis 70 und Beschwerdeantwort vom 1. Juni 2016 im Verfahren A-
2412/2016 Rz. 59 bis 71).
Es trifft zu, dass Art. 29 RTVG die betreffenden Tätigkeiten keiner Geneh-
migungspflicht unterstellt, sondern die Vorinstanz aktiv Anordnungen zu
treffen hat, wenn sie eine solche Tätigkeit einschränken oder verhindern
will (vgl. oben E. 5). Doch kommt das VwVG nicht nur auf Verfahren zur
Anwendung, die zwingend mit dem Erlass einer Verfügung nach Art. 5
VwVG enden. Es ist selbstverständlich auch dann anzuwenden, wenn die
Behörde prüft, ob allenfalls eine solche Verfügung zu erlassen ist. Auch
aus der Bestimmung von Art. 1 Abs. 1 VwVG lässt sich nichts anderes he-
rauslesen: Zwar heisst es dort, das Gesetz finde Anwendung auf Verfah-
ren, "die durch Verfügungen von Bundesverwaltungsbehörden in erster In-
stanz oder auf Beschwerde zu erledigen sind". Doch wird damit bloss klar-
gestellt, dass das VwVG nicht zur Anwendung kommt, soweit sich die Be-
hörde einer anderen Handlungsform als jener der Verfügung bedient (in
diesem Sinne: KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwal-
tungsrechtspflege des Bundes, 3. Auflage 2013, Rz. 321 f. und 381, sowie
NADINE MAYHALL, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar
Verwaltungsverfahrensgesetz [VwVG], 2. Auflage 2016, Art. 1 Rz. 11).
Die Argumentation der Beschwerdegegnerin steht denn auch im Wider-
spruch zur Rechtsprechung, die in Zusammenhang mit aufsichtsrechtli-
chen Verfahren ergangen ist: Auch in solchen Verfahren geht es in der Re-
gel nicht um eine Genehmigung oder Bewilligung, sondern um aktive An-
ordnungen der Aufsichtsbehörde gegenüber dem Beaufsichtigten. Fordert
ein Dritter die Aufsichtsbehörde zu einem entsprechenden Einschreiten
auf, kommt ihm allein aufgrund seiner Eigenschaft als Anzeigeerstatter
keine Parteistellung zu (vgl. Art. 71 Abs. 2 VwVG). Gemäss der Rechtspre-
chung ist dem Dritten jedoch dann Parteistellung einzuräumen, wenn die
Voraussetzungen von Art. 48 Abs. 1 Bst. b und c erfüllt sind, d.h. der Dritte
A-1703/2016, A-2244/2016, A-2412/2016
Seite 17
durch die beanstandeten Handlungen oder Unterlassungen des Beaufsich-
tigten besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse daran hat,
dass sich die Aufsichtsbehörde mit der Sache befasst (vgl. dazu BGE 139
II 279 E. 2.3, Urteil des BGer 2C_959/2014 vom 24. April 2015 E. 3.1 und
Urteil des BVGer A-3434/2015 vom 15. Dezember 2015 E. 1.2.1). Es ist
nicht ersichtlich, weshalb Entsprechendes nicht auch im ähnlich gelagerten
Verfahren nach Art. 29 RTVG gelten sollte.
6.3.3 Die Beschwerdegegnerin wendet weiter ein, gemäss Art. 29 Abs. 2
RTVG "könne" die Vorinstanz verschiedene Massnahmen ergreifen. Ihr
werde also ein Entschliessungsermessen eingeräumt (vgl. Beschwerde-
antwort vom 1. Juni 2016 im Verfahren A-1703/2016 Rz. 67, Beschwerde-
antwort vom 1. Juni 2016 im Verfahren A-2244/2016 Rz. 69 und Beschwer-
deantwort vom 1. Juni 2016 im Verfahren A-2412/2016 Rz. 70). Die Be-
schwerdegegnerin geht demnach davon aus, dass die Vorinstanz auch im
Fall einer erheblichen Beschränkung des Entfaltungsspielraum anderer
Medienunternehmen nicht zu einer Intervention verpflichtet ist und die Be-
schwerdeführenden damit ohnehin keine Massnahmen durchsetzen kön-
nen.
Wie in der Botschaft ausgeführt wird, darf die unternehmerische Freiheit
der Beschwerdegegnerin nicht absolut gesetzt werden, sondern sei mit
den legitimen Interessen der anderen Marktteilnehmer in ein Gleichgewicht
zu bringen. Dies gebiete auch Art. 93 Abs. 4 BV. Es sei notwendig, der Be-
schwerdegegnerin bei allfälligen Expansionsbestrebungen Grenzen zu
setzen, wenn entsprechende Tätigkeiten die Entfaltungsmöglichkeiten an-
derer Medienunternehmen ungebührlich beeinträchtigen würden (vgl. Bot-
schaft, S. 1609 f.). Daraus ergibt sich, dass die Behörden in einem solchen
Fall intervenieren müssen. Die "Kann-Formulierung" in Art. 29 Abs. 2
RTVG ist daher einzig auf die konkret zu ergreifenden Massnahmen zu
beziehen (sog. Auswahlermessen).
6.3.4 Es bleibt somit dabei, dass Art. 29 Abs. 2 RTVG eine Schutznorm zu-
gunsten der anderen Medienunternehmen darstellt. Die von der Beschwer-
degegnerin dagegen erhobenen Einwände sind nicht stichhaltig. Zu beach-
ten ist nach dem Gesagten allerdings, dass Art. 29 Abs. 2 RTVG die ande-
ren Medienunternehmen allein vor einer erheblichen Beschränkung ihres
Entfaltungsspielraums schützt. Soweit die Bestimmung Massnahmen vor-
sieht, welche die Erfüllung des Programmauftrags der Beschwerdegegne-
rin sicherstellen, kommt ihr kein Schutznormcharakter zu.
A-1703/2016, A-2244/2016, A-2412/2016
Seite 18
6.4 In einem nächsten Schritt ist zu klären, welche Voraussetzungen im
Einzelnen erfüllt sein müssen, damit die anderen Medienunternehmen im
Verfahren nach Art. 29 RTVG Parteistellung beanspruchen können.
6.4.1 Die Vorinstanz ging im angefochtenen Entscheid ebenfalls davon
aus, dass die intervenierenden Medienunternehmen "grundsätzlich (...)
unter den Schutzbereich von Art. 29 Abs. 2 RTVG fallen". Insofern seien
sie mehr als jedermann von einem entsprechenden Entscheid betroffen.
Allerdings könne aus der Formulierung der Bestimmung nicht geschlossen
werden, im Verfahren nach Art. 29 RTVG komme generell allen Medienun-
ternehmen Parteistellung zu. Vielmehr müsse ein schutzwürdiges Inte-
resse im konkreten Einzelfall gegeben sein bzw. glaubhaft gemacht wer-
den. Ob ein solches Interesse vorliege, sei auch im Lichte der materiellen
Regelung von Art. 29 Abs. 2 RTVG zu beurteilen, die eine erhebliche Be-
schränkung des Entfaltungsspielraums voraussetze. Auf eine extensive
Gewährung der Parteistellung für Dritte sei auch deshalb zu verzichten,
weil die daraus potenziell entstehende Verfahrensverzögerung und be-
trächtliche Erschwerung der Verwaltungstätigkeit den Intentionen des Ge-
setzgebers zuwiderlaufe. Wie aus der Botschaft hervorgehe, habe dieser
mit Art. 29 RTVG einen Interessenausgleich schaffen wollen, der "unter Be-
dingungen dynamischer Marktentwicklung" stattfinde (vgl. angefochtener
Entscheid, S. 8 bis 10).
In ihren Vernehmlassungen hält die Vorinstanz wiederum fest, es brauche
"einen individuell konkreten Nachweis bzw. zumindest ein entsprechendes
Glaubhaftmachen" eines schutzwürdigen aktuellen Interesses. Sie weist in
diesem Zusammenhang auf die Grösse des Kreises "anderer Medienun-
ternehmen" hin: Gemäss den Zahlen des Bundesamts für Statistik seien
im Jahr 2012 rund 7'000 Unternehmen im Kernbereich der Medien tätig
gewesen (vgl. Vernehmlassungen vom 1. Juni 2016 [jeweilige Ziff. 3.4]).
6.4.2 Die Beschwerdegegnerin nimmt einen ähnlichen Standpunkt ein. Sie
führt aus, werde der Schutznormcharakter von Art. 29 Abs. 2 RTVG wider
Erwarten bejaht, fehle es gleichwohl an einer erheblichen Beschränkung
des Entfaltungsspielraums der Beschwerdeführenden und damit an einem
Rechtsschutzinteresse. Gestützt auf die Rechtsprechung zu den soge-
nannten "doppelrelevanten Tatsachen" habe die Vorinstanz den Beschwer-
deführenden daher zu Recht keine Parteistellung eingeräumt (vgl. Be-
schwerdeantwort vom 1. Juni 2016 im Verfahren A-1703/2016 Rz. 75, Be-
schwerdeantwort vom 1. Juni 2016 im Verfahren A-2244/2016 Rz. 77 und
Beschwerdeantwort vom 1. Juni 2016 im Verfahren A-2412/2016 Rz. 78).
A-1703/2016, A-2244/2016, A-2412/2016
Seite 19
6.4.3 Die Beschwerdeführenden 1 halten dem entgegen, die Rechtsfrage,
ob die Voraussetzungen für Massnahmen nach Art. 29 Abs. 2 RTVG erfüllt
seien, sei strikt von der Frage zu trennen, ob den intervenierenden Medi-
enunternehmen Parteistellung zukomme. Die Hürden an die Parteistellung
seien deutlich tiefer anzusetzen als die Hürden für das Ergreifen von Mas-
snahmen nach Art. 29 Abs. 2 RTVG. Denn die von einer neuen Tätigkeit
der Beschwerdegegnerin betroffenen Medienunternehmen müssten erst
einmal am Verfahren teilnehmen, um sich überhaupt ein eigenes Bild ma-
chen und beurteilen zu können, ob ein Bedarf für solche Massnahmen be-
stehe (vgl. Stellungnahme der Beschwerdeführenden 1 vom 8. Juli 2016
Rz. 24 und 25).
In die gleiche Richtung zielen die Beschwerdeführerinnen 3. Sie halten
fest, es treffe zu, dass eine doppelrelevante Tatsache vorliege. Solange die
Verwirklichung einer solchen Tatsache nicht geradezu unwahrscheinlich
sei, könne die Legitimation allerdings nicht verneint werden. Vorliegend sei
nicht erkennbar, wie die intervenierenden Medienunternehmen ohne Ak-
teneinsicht und damit ohne (nähere) Kenntnis der geplanten Tätigkeit der
Beschwerdegegnerin eine erhebliche Beschränkung ihres Entfaltungs-
spielraums nachweisen sollten (vgl. Stellungnahme der Beschwerdeführe-
rinnen 3 vom 28. Juli 2016 Rz. 23 Bst. d und e).
6.4.4 Die Verfahrensbeteiligten gehen zu Recht davon aus, dass nicht je-
dem Medienunternehmen, das durch eine neue, nicht konzessionierte Tä-
tigkeit der Beschwerdegegnerin konkurrenziert wird, automatisch Partei-
stellung einzuräumen ist. Denn die blosse Befürchtung, einer verstärkten
Konkurrenz ausgesetzt zu sein, begründet noch kein Rechtsschutzinte-
resse. Die Bestimmung von Art. 29 Abs. 2 RTVG schützt die anderen Me-
dienunternehmen lediglich vor einer erheblichen Beschränkung ihres Ent-
faltungsspielraums. Führt die fragliche Tätigkeit der Beschwerdegegnerin
zu einer solchen Beschränkung, ist demnach aber ein Rechtsschutzinte-
resse gegeben.
Das Vorliegen einer erheblichen Beschränkung des Entfaltungsspielraums
ist damit nicht nur Teil der von der Vorinstanz vorzunehmenden materiellen
Beurteilung, sondern ist zugleich von Bedeutung für die Frage, ob einem
intervenierenden "anderen Medienunternehmen" im Verfahren nach Art. 29
RTVG Parteistellung zukommt. Es handelt sich somit um einen doppelre-
levanten Sachverhalt.
A-1703/2016, A-2244/2016, A-2412/2016
Seite 20
6.4.5 Wie das Bundesgericht in BGE 137 II 313 darlegt, genügt es, dass
die Partei, die ihre Legitimation auf doppelrelevante Tatsachen stützt, diese
"mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit geltend macht". Die nähere Prü-
fung sei sodann Teil der materiellen Beurteilung (vgl. BGE 137 II 313
E. 3.3.3). Die doppelrelevanten Tatsachen müssen mithin glaubhaft ge-
macht werden (so auch BGE 141 II 14 E. 5.1).
Was das Verfahren nach Art. 29 RTVG betrifft, ist ein "anderes Medienun-
ternehmen" also zur Teilnahme legitimiert, wenn es glaubhaft macht, dass
die fragliche Tätigkeit der Beschwerdegegnerin voraussichtlich zu einer er-
heblichen Beschränkung seines Entfaltungsspielraums führt. Nachfolgend
bleibt allerdings auf die Frage einzugehen, welches Anforderungen im Ein-
zelnen an dieses "Glaubhaftmachen" anzulegen sind.
6.4.6 Gemäss dem Bundesgericht ist der blosse Umstand, dass allenfalls
zahlreiche Personen besonders berührt sein können, für sich allein kein
Grund, diesen die Parteistellung abzusprechen. Der Kreis der Personen
mit Parteistellung solle (in aufsichtsrechtlichen Verfahren) aber nicht derart
weit gezogen werden, dass dadurch die Verwaltungstätigkeit ausseror-
dentlich erschwert werde (vgl. Urteil des BGer 2C_762/2010 vom 2. Feb-
ruar 2011 E. 4.4, bestätigt in BGE 139 II 279 E. 2.3). Ausgehend von diesen
Überlegungen dürfen die Anforderungen ans "Glaubhaftmachen" einer re-
levanten Beschränkung so hoch angesetzt werden, dass ihnen tatsächlich
eine "Bremswirkung" zukommt: Haben die intervenierenden Medienunter-
nehmen kaum Aussichten, mit ihren Anträgen durchzudringen, soll die
Vorinstanz nicht jedes Mal ein aufwändiges Verfahren durchführen müs-
sen.
Nicht ausgeschlossen wird dadurch, dass in einem bestimmten Fall eine
sehr grosse Zahl von Medienunternehmen Parteistellung beanspruchen
kann. Diese Problematik ist jedoch zu relativieren: Reichen mehr als
20 Medienunternehmen, die gleiche Interessen wahrnehmen, eigene Ein-
gaben ein, so kann die Vorinstanz verlangen, dass sie eine gemeinsame
Vertretung bestellen (vgl. Art. 11a VwVG). Die Medienunternehmen haben
aus Kostengründen zudem ein eigenes Interesse, sich zusammenzu-
schliessen und gemeinsame Eingaben einzureichen. So treten auch im
vorliegenden Fall jeweils mehrere Medienunternehmen gemeinsam auf.
6.4.7 Umgekehrt machen die Beschwerdeführenden zu Recht geltend, die
Anforderungen an das "Glaubhaftmachen" dürften nicht derart hoch ange-
A-1703/2016, A-2244/2016, A-2412/2016
Seite 21
setzt werden, dass ihnen eine wirksame Wahrnehmung ihrer Rechte ver-
wehrt werde. So dürfen bei der Prüfung der doppelrelevanten Tatsache auf
Stufe des Eintretens keine höheren Hürden bestehen als jene, die sich auf
Stufe der materiellen Beurteilung ergäben (in diesem Sinne: BGE 137 II
313 E. 3.3.3 und 3.5.1). Ebenso darf den intervenierenden Medienunter-
nehmen im Verfahren nach Art. 29 RTVG nicht entgegen gehalten werden,
ihre Vorbringen seien zu wenig substantiiert, soweit sie ohne Gewährung
der Parteirechte (z.B. des Rechts auf Akteneinsicht) gar nicht zu einer nä-
heren Substantiierung in der Lage sind.
6.4.8 Nach dem Gesagten ist ein "anderes Medienunternehmen" zur Teil-
nahme am Verfahren nach Art. 29 RTVG legitimiert, wenn es glaubhaft
macht, dass die fragliche Tätigkeit der Beschwerdegegnerin voraussicht-
lich zu einer erheblichen Beschränkung seines Entfaltungsspielraums
führt. Die Anforderungen an dieses "Glaubhaftmachen" dürfen einerseits
so hoch angesetzt werden, dass ihnen tatsächlich eine "Bremswirkung" zu-
kommt, dürfen andererseits aber nicht dazu führen, dass den intervenie-
renden Medienunternehmen eine wirksame Wahrnehmung ihrer Rechte
verwehrt wird.
6.5 Zusammengefasst können die anderen Medienunternehmen im Ver-
fahren nach Art. 29 RTVG Parteistellung beanspruchen, soweit sie Mass-
nahmen beantragen, die sie vor einer erheblichen Beschränkung ihres Ent-
faltungsspielraums schützen. Voraussetzung dafür ist, dass sie eine solche
Beschränkung glaubhaft machen.
7.
Vorliegend ist unbestritten, dass es sich bei sämtlichen Beschwerdeführen-
den mit Ausnahme des VSM und der Goldbach Media um "andere Medi-
enunternehmen" im Sinn von Art. 29 RTVG handelt (vgl. zum weiten Medi-
enbegriff von Art. 29 RTVG auch Botschaft, S. 1693). Nachfolgend ist ge-
stützt auf die bisherigen Erwägungen zu prüfen, ob die Vorinstanz diesen
Medienunternehmen zu Recht keine Parteistellung gewährt hat. Auf die
Stellung des VSM und der Goldbach Media wird später zurückzukommen
sein (vgl. E. 8 bzw. 9).
7.1 Vorab ist festzuhalten, dass Tätigkeiten der Beschwerdegegnerin im
Bereich der Werbevermarktung ohne Weiteres in den Anwendungsbereich
von Art. 29 RTVG fallen. So führte Bundestrat Leuenberger in den parla-
mentarischen Beratungen aus: "Es könnte z.B. die Werbefirma Publisuisse
oder die Produktionsfirma TPC, mächtige Tochtergesellschaften der SRG,
A-1703/2016, A-2244/2016, A-2412/2016
Seite 22
Aktivitäten entfalten, die andere Medienunternehmen beeinträchtigen" (AB
2005 S 78). Bereits in der Botschaft war der Werbemarkt zudem als Bei-
spiel für einen Markt angeführt worden, in dem es notwendig sein könnte,
allfälligen Expansionsbestrebungen der Beschwerdegegnerin Grenzen zu
setzen (vgl. Botschaft, S. 1609 f.).
7.2 Die Vorinstanz stellt sich im angefochtenen Entscheid auf den Stand-
punkt, ein schutzwürdiges Interesse bzw. eine erhebliche Beschränkung
des Entfaltungsspielraums könne nicht einfach für alle Medien oder für
ganze Mediengattungen geltend gemacht werden. Es gelinge den einzel-
nen intervenierenden Medienunternehmen nicht darzulegen, inwiefern sie
konkret von den Aktivitäten des Joint Venture besonders betroffen seien
(vgl. angefochtener Entscheid, S. 9).
Auch im Beschwerdeverfahren hält die Vorinstanz fest, die von den Be-
schwerdeführenden geltend gemachten Argumente verharrten zu sehr in
allgemeinen Positionsbezügen medienpolitischer, medienrechtlicher und
medienökonomischer Natur. Demgegenüber blieben die Ausführungen der
Beschwerdeführenden zur individuellen Betroffenheit vage (vgl. Vernehm-
lassung vom 1. Juni 2016 im Verfahren A-1703/2016 Ziff. 3.5 und 3.6; ent-
sprechend auch Vernehmlassungen vom 1. Juni 2016 in den Verfahren
A-2244/2016 und A-2412/2016 [jeweilige Ziff. 3.5]).
7.2.1 Wie aufgezeigt, ist ein "anderes Medienunternehmen" zur Teilnahme
am Verfahren nach Art. 29 RTVG legitimiert, wenn es glaubhaft macht,
dass die fragliche Tätigkeit der Beschwerdegegnerin voraussichtlich zu ei-
ner erheblichen Beschränkung seines Entfaltungsspielraums führt (vgl.
E. 6.4.5). Die Anforderungen an dieses "Glaubhaftmachen" dürfen so hoch
angesetzt werden, dass die Vorinstanz kein Verfahren durchführen muss,
wenn die intervenierenden Medienunternehmen kaum Erfolgsaussichten
haben (vgl. E. 6.4.6).
Vorliegend nahm das BAKOM, das anstelle der Vorinstanz handelte, von
Amtes wegen Sachverhaltsabklärungen vor. So liess es der Beschwerde-
gegnerin am 10. November 2015 einen Fragekatalog zukommen. Am
17. November 2015 stellte es weiter verschiedenen Organisationen aus
dem Medien- und Werbebereich einen Fragebogen zu. Wie die Vorinstanz
festhält, bezog sich dieser Fragebogen "auf die allgemeine Situation im
schweizerischen Medien- und Werbemarkt, auf Art, Umfang und Wahr-
scheinlichkeit möglicher Auswirkungen des Joint Venture auf den Markt im
A-1703/2016, A-2244/2016, A-2412/2016
Seite 23
Allgemeinen und andere Medienunternehmen im Besonderen" (vgl. ange-
fochtener Entscheid, S. 5). Obschon sich die Vorinstanz sinngemäss auf
den Standpunkt stellt, die intervenierenden Medienunternehmen hätten
eine relevante Beschränkung nicht ausreichend glaubhaft gemacht, wurde
also ein Verfahren durchgeführt, um das Vorliegen einer solchen Beschrän-
kung näher abzuklären.
Hinzu kommt, dass eine erhebliche Beschränkung des Entfaltungsspiel-
raums anderer Medienunternehmen auch im angefochtenen Entscheid
nicht ausgeschlossen wird. Die Vorinstanz argumentiert im Wesentlichen
mit der Ungewissheit der Entwicklung (vgl. angefochtener Entscheid, S. 25
bis 28) und verzichtet ausdrücklich aus heutiger "ex-ante-Sicht" auf Mass-
nahmen nach Art. 29 Abs. 2 RTVG (vgl. angefochtener Entscheid, S. 29).
Auch unterwirft sie die Beschwerdegegnerin einer Berichterstattungspflicht
(vgl. angefochtener Entscheid, S. 29 f). Um den intervenierenden Medien-
unternehmen die Parteistellung verweigern zu können, hätte sie demge-
genüber darlegen müssen, dass eine erhebliche Beschränkung des Entfal-
tungsspielraums von Vornherein nicht glaubhaft ist. So aber läuft ihr Vor-
gehen darauf hinaus, allfällige Massnahmen nach Art. 29 Abs. 2 RTVG
ohne Teilnahme der intervenierenden Medienunternehmen vertieft zu prü-
fen und die Parteistellung dann "vom Ergebnis her" auszuschliessen. Lies-
se man dies zu, würden die Parteirechte ihres Sinns entleert.
Letztlich enthält der angefochtene Entscheid somit einen Widerspruch: Zu-
nächst wird auf die Anträge der intervenierenden Medienunternehmen
nicht eingetreten, was voraussetzt, dass eine erhebliche Beschränkung ih-
res Entfaltungsspielraum nicht glaubhaft ist. Anschliessend aber folgt den-
noch ein materieller Teil, in dem dargelegt wird, die Entwicklung sei unge-
wiss.
7.2.2 Soweit sich die Vorinstanz sinngemäss auf den Standpunkt stellt, ein
intervenierendes Medienunternehmen habe stets aufzuzeigen, dass es im
Vergleich zu den übrigen Medienunternehmen oder sogar innerhalb seiner
Mediengattung besonders betroffen sei, ist ihr zu widersprechen: Vermag
ein intervenierendes Medienunternehmen eine erhebliche Beschränkung
seines Entfaltungsspielraums glaubhaft zu machen, so kann es nicht mit
dem Hinweis vom Verfahren ausgeschlossen werden, dass dies auf zahl-
reiche andere Medienunternehmen ebenfalls zutrifft. Wie dargelegt
(E. 6.4.6), ist es vielmehr in Kauf zu nehmen, dass in einem bestimmten
Fall allenfalls eine sehr grosse Zahl von Medienunternehmen Parteistel-
lung beanspruchen kann.
A-1703/2016, A-2244/2016, A-2412/2016
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7.2.3 Selbst wenn man hohe Anforderungen ans "Glaubhaftmachen" einer
erheblichen Beschränkung des Entfaltungsspielraums stellt, ist den be-
schwerdeführenden Medienunternehmen demnach Parteistellung einzu-
räumen. Dies ergibt sich daraus, dass die Vorinstanz Massnahmen nach
Art. 29 Abs. 2 RTVG von Amtes wegen näher geprüft hat und den Be-
schwerdeführenden daher nicht entgegenhalten kann, eine erhebliche Be-
schränkung des Entfaltungsspielraums anderer Medienunternehmen sei
nicht glaubhaft gewesen.
7.3 Allerdings hält die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid fest, der
Nachweis der besonderen Betroffenheit gelinge den intervenierenden Me-
dienunternehmen auch deshalb nicht, weil sich ihre Argumentation im We-
sentlichen auf die neue Werbeform der zielgruppenspezifischen Fernseh-
werbung konzentriere. Das BAKOM als Aufsichtsbehörde nach Art. 86 ff.
RTVG sei jedoch zum Schluss gekommen, dass aufgrund der geltenden
konzessionsrechtlichen Grundlagen eine zielgruppenspezifische Werbung
in den Programmen der Beschwerdegegnerin derzeit nicht möglich sei.
Den Intervenienten stehe die Möglichkeit offen, zu einem späteren Zeit-
punkt erneut an die Vorinstanz zu gelangen, sollten sich konkrete Anhalts-
punkte ergeben, dass die Beteiligung der Beschwerdegegnerin am Joint
Venture ihren Entfaltungsspielraum erheblich beschränke (vgl. angefoch-
tener Entscheid, S. 10). Auch in ihren Ausführungen zur Sache hält die Vo-
rinstanz fest, es erübrige sich derzeit, vertieft auf die Auswirkungen einer
allfälligen zielgruppenspezifischen Werbung einzugehen, da eine solche in
den Programmen der Beschwerdegegnerin zur Zeit nicht möglich sei. All-
fällige Auflagen seien "im Zusammenhang mit dem Erlass der rechtlichen
Rahmenbedingungen der zielgerichteten Werbung – beziehungsweise
dessen konkreten Auswirkungen –" zu gegebener Zeit erneut zu prüfen
(vgl. angefochtener Entscheid, S. 24 f. sowie 28).
7.3.1 Die Beschwerdeführenden 1 halten dem entgegen, das Joint Venture
ziele schwerpunktmässig darauf ab, insbesondere in den Fernsehprogram-
men der Beschwerdegegnerin zielgruppenspezifische Werbung anzubie-
ten. Wie aus den am 3. März 2016 offengelegten "Grundsätzen des Joint
Venture für die gemeinsame Werbevermarktung" hervorgehe, werde dies
weiterhin als wesentliches Ziel des Zusammenschlusses erachtet. Unter
diesen Umständen erstaune es, dass die Vorinstanz diesen Aspekt in ih-
rem Entscheid ausklammere. Vielmehr hätte sie sich, so die Beschwerde-
führenden 1, mit der Frage beschäftigen müssen, ob zu dieser neuen Wer-
beform bereits vorsorglich unter dem Aspekt von Art. 29 RTVG Stellung zu
A-1703/2016, A-2244/2016, A-2412/2016
Seite 25
nehmen sei (vgl. Stellungnahme der Beschwerdeführenden 1 vom 8. Juli
2016 Rz. 5 ff.).
Die Beschwerdeführerinnen 2 weisen zusätzlich darauf hin, dass in den
erwähnten Grundsätzen des Joint Venture bereits detaillierte Regelungen
zur Ausstrahlung zielgruppenspezifischer TV-Werbung in den Programmen
der Beschwerdegegnerin enthalten sind. Die Umstände liessen darauf
schliessen, dass diese Regelungen in Absprache mit der Vorinstanz fest-
gelegt worden seien. Sie seien jedoch nicht als Auflagen in den Entscheid
der Vorinstanz übernommen worden. Damit würden erstens die tatsächli-
chen Hintergründe verschleiert. Und zweitens sei die Unvoreingenommen-
heit der Vorinstanz in Frage gestellt, wenn diese ausführe, die Beschwer-
deführenden könnten zu einem späteren Zeitpunkt erneut an sie gelangen,
sollte die Beteiligung der Beschwerdegegnerin am Joint Venture ihren Ent-
faltungsspielraum erheblich beschränken (vgl. Stellungnahme der Be-
schwerdeführerinnen 2 vom 5. Juli 2016 Rz. 13 und 14).
7.3.2 Es ist unbestritten, dass sich die Beschwerdegegnerin unter anderem
mit dem Ziel am Joint Venture beteiligt, in ihren Fernsehprogrammen ziel-
gruppenspezifische Werbung ausstrahlen zu können. Wie erwähnt, ist das
BAKOM jedoch zum Schluss gekommen, dass ihr eine solche Werbung
angesichts der geltenden konzessionsrechtlichen Grundlagen nicht mög-
lich ist. Es ist nicht zu beanstanden, dass es diesbezüglich – in seiner Ei-
genschaft als Aufsichtsbehörde nach Art. 86 ff. RTVG – selber eine Verfü-
gung erlassen hat.
Allerdings hält das BAKOM in seiner Verfügung ausdrücklich fest, es stehe
der Beschwerdegegnerin frei, ein Gesuch um Anpassung ihrer Konzession
zu stellen. In diesem Fall wäre, so das BAKOM, "im Gesuch [...] darzule-
gen und anschliessend von der Konzessionsbehörde zu prüfen, inwieweit
eine Konzessionierung von weiteren Programmen mit unterschiedlicher
Werbung mit der Verbreitungspflicht (must carry) und den SRG-spezifi-
schen Werbebestimmungen vereinbar wäre". Auch wären "Einschränkun-
gen, z.B. das Verbot regionaler Werbung, zu prüfen" (vgl. Verfügung des
BAKOM vom 29. Februar 2016 S. 11).
Es steht damit die Frage im Raum, wie die Ausstrahlung zielgruppenspezi-
fischer Werbung (nach einer allfälligen Anpassung der Konzession) im Hin-
blick auf Art. 29 Abs. 2 RTVG zu beurteilen wäre. Die Joint-Venture-Partner
gehen in ihren "Grundsätzen des Joint Venture für die gemeinsame Wer-
bevermarktung" denn auch näher darauf ein: Gemäss dem Grundsatz 6
A-1703/2016, A-2244/2016, A-2412/2016
Seite 26
wird die Beschwerdegegnerin "keine zielgerichtete Werbung ausstrahlen,
bei der ein Auftraggeber Werbespots nur in einem regionalen Verbreitungs-
gebiet schalten möchte". Gemäss dem Grundsatz 8 wird dem BAKOM un-
verzüglich gemeldet, "sofern die Einnahmen der SRG aus zielgerichteter
TV-Werbung vor 2021 CHF 30 Mio. p.a. übersteigen"; falls das BAKOM in
diesem Fall "eine Beschränkung anderer Medienunternehmen vermutet",
werde die Beschwerdegegnerin in einem Bericht darlegen, wie sie eine we-
sentliche Beschränkung ausschliesse (vgl. <www.admeira.ch> > Hinter-
grundinformationen > Medienmitteilungen > "Ringier, SRG und Swisscom
publizieren Grundsätze des Joint Venture für die gemeinsame Werbever-
marktung", abgerufen am 12. September 2016).
7.3.3 Wie die Vorinstanz darlegt, sind ihr die Grundsätze des Joint Venture
bereits am 9. Februar 2016 zugestellt worden (vgl. angefochtener Ent-
scheid, S. 13). Die Beschwerdegegnerin hat die Frage, wie hinsichtlich ei-
ner allfälligen zielgruppenspezifischen Werbung in ihren TV-Programmen
zu verfahren ist, damit zum Thema des Verfahrens gemacht. Die Vorin-
stanz nimmt die Grundsätze im angefochtenen Entscheid (S. 13) unter
dem Titel "Selbstbeschränkungen" zur Kenntnis, ohne sich weiter dazu zu
äussern. Dies darf die Beschwerdegegnerin an sich dahingehend verste-
hen, dass die Vorinstanz diese "Selbstbeschränkungen" aus heutiger Sicht
für ausreichend hält.
Unter diesen Umständen kann den Beschwerdeführenden im Rahmen der
Legitimationsprüfung nicht entgegen gehalten werden, die Auswirkungen
von zielgruppenspezifischer TV-Werbung seien von Vornherein nicht
Thema des Verfahrens. Die beschwerdeführenden Medienunternehmen
müssen vielmehr geltend machen können, es seien bereits im laufenden
Verfahren Anordnungen nach Art. 29 Abs. 2 RTVG zu treffen. Ob dies zu-
trifft, wird sodann im Rahmen der materiellen Beurteilung zu prüfen sein.
7.3.4 Die Parteistellung der beschwerdeführenden Medienunternehmen
kann demnach auch nicht unter Hinweis darauf verneint werden, dass das
BAKOM der Beschwerdegegnerin die Ausstrahlung zielgruppenspezifi-
scher Werbung untersagt hat.
7.4 Die Vorinstanz führt im angefochtenen Entscheid (S. 28) ferner aus, es
sei zu berücksichtigen, dass das Joint Venture gemäss seinen Grundsät-
zen allen Medienunternehmen diskriminierungsfreien Zugang garantiere
und diese von seinen Vermarktungsdaten profitieren lasse. Tatsächlich
A-1703/2016, A-2244/2016, A-2412/2016
Seite 27
heisst es in den Grundsätzen des Joint Venture, dieses sei offen, alle jour-
nalistischen TV-, Radio-, Online- und Print-Angebote zu vermarkten, wobei
alle Inventare gleich behandelt würden, unabhängig davon, ob sie von ei-
nem Mitaktionär oder einem kommerziellen Partner bereitgestellt würden
(vgl. Grundsatz 1). Auch die aufbereiteten Nutzerdaten würden gleichwer-
tig eingesetzt (vgl. Grundsatz 2). Die Kommissionssätze des Joint Venture
richteten sich grundsätzlich nach betriebswirtschaftlichen Kriterien (vgl.
Grundsatz 4).
7.4.1 Die Beschwerdeführerinnen 2 halten dem entgegen, die Kooperati-
onsmöglichkeiten der am Joint Venture nicht beteiligten Medienunterneh-
men seien nicht ausreichend geklärt. Auch sei eine Öffnung des Aktionari-
ats für diese Medienunternehmen ausgeschlossen (vgl. Beschwerde der
Beschwerdeführerinnen 2, Rz. 54). Die Beschwerdeführerinnen 3 wenden
zudem ein, die Vorinstanz könne es nicht dabei bewenden lassen, sich auf
eine Absichtserklärung der Joint-Venture-Partner zu verlassen. Gegebe-
nenfalls habe sie die entsprechenden Verpflichtungen rechtsverbindlich zu
verfügen (vgl. Beschwerde der Beschwerdeführerinnen 3, S. 22). Weiter
machen die Beschwerdeführerinnen 3 geltend, indem die Vorinstanz es zu-
lasse, dass die Beschwerdegegnerin ihre Tochtergesellschaft Publisuisse
AG in das Joint Venture einbringe, entziehe sie deren Geschäftstätigkeit
zukünftig dem Verfahren nach Art. 29 RTVG. Dies, weil die neue Gesell-
schaft nicht mehr als ein von der Beschwerdegegnerin beherrschtes Un-
ternehmen gelte (vgl. Beschwerde der Beschwerdeführerinnen 3, S. 24 f.).
7.4.2 Auch was den Zugang Dritter zu den Leistungen des Joint Venture
betrifft, stellt sich somit die Frage, ob bereits im laufenden Verfahren An-
ordnungen nach Art. 29 Abs. 2 RTVG zu treffen sind. In diesem Zusam-
menhang dürfte auch näher auf die Frage einzugehen sein, wie diesbezüg-
liche Anordnungen in Zukunft ausgestaltet werden könnten. Denn grund-
sätzlich können nur die Beschwerdegegnerin und von ihr beherrschte Un-
ternehmen Adressaten von Anordnungen nach Art. 29 Abs. 2 RTVG sein.
7.5 Es ergibt sich somit, dass den beschwerdeführenden Medienunterneh-
men Parteistellung einzuräumen ist.
8.
Als Nächstes ist näher auf die Stellung des VSM einzugehen.
8.1 Der VSM ist selber kein Medienunternehmen. Es handelt sich bei ihm
aber um einen Verein nach Art. 60 ff. ZGB, dessen ordentliche Mitglieder
A-1703/2016, A-2244/2016, A-2412/2016
Seite 28
privatwirtschaftliche Medienunternehmen mit Sitz in der (deutschsprachi-
gen) Schweiz sind. Der VSM soll sich unter anderem für die Wahrung der
gemeinsamen wirtschaftlichen Interessen dieser Mitglieder einsetzen (vgl.
§ 1 Abs. 1, § 3 Abs. 1 und § 5 Abs. 1 der Statuten vom 2. April 2014 [Bei-
lage 3 zur Beschwerde der Beschwerdeführenden 1; nachfolgend: Statu-
ten]). Es stellt sich daher die Frage, ob der VSM in seiner Eigenschaft als
Interessenvertretung von "anderen Medienunternehmen" im Sinn von
Art. 29 RTVG am Verfahren teilnehmen kann.
8.2 Gemäss der Praxis zur sogenannten "egoistischen Verbandsbe-
schwerde" kann ein Verband (neben eigenen Interessen) auch die Interes-
sen seiner Mitglieder geltend machen. Voraussetzung dafür ist, dass es
sich um Interessen handelt, die er nach seinen Statuten zu wahren hat, die
der Mehrheit oder doch einer Grosszahl seiner Mitglieder gemeinsam sind
und zu deren Geltendmachung durch Beschwerde jedes dieser Mitglieder
befugt wäre (vgl. BGE 136 II 539 E. 1.1; vgl. auch MOSER/BEUSCH/KNEU-
BÜHLER, a.a.O., Rz. 2.82).
8.3 Die Beschwerdegegnerin macht geltend, die grosse Mehrheit der Me-
dienunternehmen, die Mitglieder des VSM seien, habe ihr gegenüber "eine
beschränkte Reichweite" und spreche daher ganz andere Werbeauftrag-
geber an (vgl. Beschwerdeantwort vom 1. Juni 2016 im Verfahren A-1703/
2016 Rz. 90 und 91). Der VSM hält dem sinngemäss § 3 Abs. 5 der Statu-
ten entgegen, wonach er zwecks Wahrung der Interessen seiner Mitglieder
zur Verfahrensführung und Ergreifung von Rechtsmitteln legitimiert ist (vgl.
Stellungnahme der Beschwerdeführenden 1 vom 8. Juli 2016 Rz. 32).
Der VSM überschätzt die Tragweite der erwähnten statuarischen Bestim-
mung. Diese ermächtigt ihn zwar, ohne vorgängige Konsultation seiner Mit-
glieder ein Verfahren zu führen. Doch ändert dies nichts daran, dass die
verfahrensleitende Behörde jeweils zu prüfen hat, ob die Voraussetzungen
für eine "egoistische Verbandsbeschwerde" erfüllt sind. Vorliegend ist dies
indessen der Fall: Es sind keine überzeugenden Gründe ersichtlich, die es
nahelegen, auf Stufe der Legitimation generell zwischen Medienunterneh-
men mit grösserer und solchen mit kleinerer "Reichweite" zu unterschei-
den. So haben auch Unternehmen, die Medienerzeugnisse für einen loka-
len oder regionalen Markt herstellen, die Möglichkeit, ihre Werbeinventare
gemeinsam zu vermarkten und dadurch "überregionale" Werbeauftragge-
ber zu erreichen. Es kann daher nicht gesagt werden, eine erhebliche Be-
schränkung des Entfaltungsspielraums sei bei solchen Unternehmen ge-
A-1703/2016, A-2244/2016, A-2412/2016
Seite 29
nerell nicht glaubhaft. Weiter muss der VSM mit einer egoistischen Ver-
bandsbeschwerde nicht die Interessen aller oder einer Mehrheit seiner Mit-
glieder geltend machen, sondern reicht es aus, dass es sich um die Inte-
ressen einer Grosszahl von Mitgliedern handelt. Nachdem die Joint-Ven-
ture-Partnerin Ringier, die gegenläufige Interessen vertritt, bereits im Au-
gust 2015 aus dem VSM ausgetreten ist, steht dessen Teilnahme am vor-
liegenden Verfahren somit nichts entgegen.
8.4 Auch dem VSM ist demnach Parteistellung einzuräumen.
9.
Es bleibt zu prüfen, ob auch die Goldbach Media vorliegend Parteistellung
beanspruchen kann.
9.1 Die Vorinstanz führt im angefochtenen Entscheid aus, vom Schutz von
Art. 29 Abs. 2 RTVG profierten Unternehmen, die publizistische Inhalte
herstellten oder solche veröffentlichten. Marktteilnehmer in vor- oder nach-
gelagerten Märkten wie der Werbeakquisition, der Personalrekrutierung,
der Programmverbreitung oder dem Marketing seien von diesem Schutz
nicht erfasst (vgl. angefochtener Entscheid, S. 16 [oben]). Wie die Vor-
instanz an anderer Stelle festhält, wird die Goldbach Media als reine Wer-
bevermarkterin damit nicht vom Schutzzweck von Art. 29 Abs. 2 RTVG er-
fasst. Es könne jedoch offen gelassen werden, ob ihre Parteistellung allein
schon daran scheitere (vgl. angefochtener Entscheid, S. 10).
9.2 Die Beschwerdeführerinnen 3 halten in ihrer Beschwerde fest, das
Joint Venture stehe in direkter Konkurrenz zur Goldbach Media. Diese er-
fülle als Vermarkterin der Werbeplätze der 3 Plus Group AG, der Pro Sie-
ben Puls 8 TV AG und anderer privater Sendeunternehmen eine unabding-
barer Funktion im System dieser Unternehmen (vgl. Beschwerde der Be-
schwerdeführerinnen 3, S. 15).
Die Beschwerdegegnerin weist in ihrer Beschwerdeantwort auf die Ausfüh-
rungen der Vorinstanz hin und macht geltend, die Goldbach Media sei als
Werbevermarkterin in einem vorgelagerten Markt tätig und daher kein Me-
dienunternehmen im Sinn von Art. 29 RTVG (vgl. Beschwerdeantwort vom
1. Juli 2016 im Verfahren A-2412/2016 Rz. 51 und 84).
Die Beschwerdeführerinnen 3 halten dem erneut entgegen, bei der Gold-
bach Media handle es sich "um den direktesten Konkurrenten von Ad-
meira". Zudem liessen sich die 3 Plus Group AG und die Pro Sieben Puls
8 TV AG, die mit der Beschwerdegegnerin in Konkurrenz stünden, von der
A-1703/2016, A-2244/2016, A-2412/2016
Seite 30
Goldbach Media vermarkten (vgl. Stellungnahme der Beschwerdeführerin-
nen 3 vom 28. Juli 2016 Rz. 22).
9.3 Die Goldbach Media bezweckt gemäss ihrem Handelsregisterauszug
"die Vermarktung elektronischer Medien, insbesondere von Fernsehpro-
grammen jeder Art sowie die Erbringung von Dienstleistungen im Werbe-
bereich mit Schwerpunkt in der Schweiz". Gemäss den Angaben auf ihrer
Website handelt es sich bei ihr um "die Vermarktungsorganisation der
elektronischen Medien TV, Video und Digital out of Home". Zu ihren Dienst-
leistungen gehörten "Mediaplanung, Vermarktung, Buchung, Abwicklung
und Controlling" für verschiedene Fernsehsender und Internet-TV-Plattfor-
men (vgl. <www.goldbachmedia.ch> > über uns, abgerufen am 16. Sep-
tember 2016). Die Vorinstanz führt demnach zu Recht aus, es handle sich
bei der Goldbach Media um eine reine Werbevermarkterin.
Demnach produziert oder veröffentlicht die Goldbach Media selber keine
Medieninhalte. Damit handelt es sich bei ihr nicht um ein Medienunterneh-
men im Sinn von Art. 29 RTVG. Diese Bestimmung stellt für sie daher keine
Schutznorm dar, weshalb sie im entsprechenden Verfahren keine Partei-
stellung beanspruchen kann.
9.4 Daran ändert nichts, dass die Goldbach Media in direkter Konkurrenz
zum Joint Venture steht. Wie aus den bisherigen Ausführungen hervorgeht,
begründet allein der Umstand, dass die Golbach Media einer verstärkten
Konkurrenz ausgesetzt sein wird, noch kein Rechtsschutzinteresse (vgl.
E. 6.2).
Fehl geht ferner der Hinweis der Beschwerdeführerinnen 3, wonach sich
verschiedene private Medienunternehmen, darunter die 3 Plus Group AG
und die Pro Sieben Puls 8 TV AG, von der Goldbach Media vermarkten
liessen: Entscheidend bleibt, dass nur Medienunternehmen, nicht aber
Werbevermarkter vom Schutzzweck von Art. 29 Abs. 2 RTVG erfasst wer-
den. Sollten die am Verfahren teilnehmenden Medienunternehmen be-
fürchten, eine Schwächung der Marktposition der Goldbach Media werde
sich indirekt auch für sie ungünstig auswirken, können sie dies ohne Wei-
teres geltend machen. Hierzu braucht der Goldbach Media selber keine
Parteistellung eingeräumt zu werden.
9.5 Die Goldbach Media kann somit keine Parteistellung beanspruchen.
A-1703/2016, A-2244/2016, A-2412/2016
Seite 31
10.
Es ergibt sich somit, dass den beschwerdeführenden Medienunternehmen
und dem VSM Parteistellung einzuräumen ist (soweit sie Massnahmen be-
antragen, welche sie bzw. ihre Mitglieder vor einer erheblichen Beschrän-
kung ihres Entfaltungsspielraums schützen; vgl. E. 6.3.4). Ihre Beschwer-
den sind demnach begründet. Hingegen kann die Goldbach Media keine
Parteistellung beanspruchen, weshalb ihre Beschwerde abzuweisen ist.
11.
Hinsichtlich jener Beschwerden, die begründet sind, stellt sich die Frage,
ob aus prozessökonomischen Gründen von einer Rückweisung an die
Vorinstanz abzusehen und in der Sache zu entscheiden ist (vgl. E. 3).
11.1 Die Vorinstanz stellt sich auf den Standpunkt, allfällige Verfahrens-
mängel, die sich aus der Verneinung der Parteistellung ergeben hätten,
könnten vom Bundesverwaltungsgericht geheilt werden. In erster Linie
gehe es noch um die Einsicht in die von der Beschwerdegegnerin ins Ver-
fahren eingebrachten Dokumente. Es sei damit zu rechnen, dass es im Fall
einer Rückweisung diesbezüglich erneut zu Streitigkeiten vor der Vorin-
stanz kommen würde, die dann letztlich vom Bundesverwaltungsgericht zu
klären wären. Aus prozessökonomischen Gründen sei daher ein Sachurteil
des Bundesverwaltungsgerichts angezeigt (vgl. Vernehmlassungen vom
1. Juni 2016 [jeweilige Ziff. 4.2.1]).
11.2 Die Beschwerdeführenden 1 sprechen sich für eine Rückweisung an
die Vorinstanz aus. Da sich das Bundesverwaltungsgericht bei der Über-
prüfung rundfunkrechtlicher Fragen eine gewisse Zurückhaltung auferlege,
führe ein Entscheid in der Sache zu einem Instanzen- und Kognitionsver-
lust (vgl. Beschwerde der Beschwerdeführenden 1 Rz. 61 bis 74). Aus den
gleichen Gründen fordern auch die Beschwerdeführerinnen 2 eine Rück-
weisung (vgl. Beschwerde der Beschwerdeführerinnen 2, Rz. 58 bis 63).
Ebenso macht die Beschwerdegegnerin geltend, es müsse gegebenenfalls
eine Rückweisung an die Vorinstanz erfolgen (vgl. u.a. Beschwerdeantwort
vom 1. Juni 2016 im Verfahren A-2412/2016 Rz. 16).
Was die Beschwerdeführerinnen 3 betrifft, so wird aus deren Beschwerde
nicht klar, ob sie einen Entscheid in der Sache oder eine Rückweisung be-
vorzugen. In ihrer Stellungnahme vom 28. Juli 2016 (Rz. 28) halten sie fest,
eine Heilung von Verfahrensmängeln sei möglich, setze aber voraus, dass
das Bundesverwaltungsgericht den Sachverhalt umfassend ermittle und
das rechtliche Gehör gewähre.
A-1703/2016, A-2244/2016, A-2412/2016
Seite 32
11.3 Gemäss der Rechtsprechung ist eine Rückweisung unter anderem
dann angezeigt, wenn ein Ermessensentscheid im Streit liegt, bei dessen
Überprüfung sich das Gericht Zurückhaltung auferlegt (vgl. MOSER/
BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 3.195, und Urteil des BVGer A-2121/
2013 vom 27. Januar 2015 E. 4.4). Insbesondere eine Heilung von Ge-
hörsverletzungen ist nur möglich, wenn das Gericht die umstrittenen Fra-
gen frei, d.h. mit uneingeschränkter Kognition, prüft (vgl. dazu MOSER/
BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 3.112, BGE 126 I 68 E. 2, BGE 116 Ia
94 E. 2 und Urteil des BVGer A-7097/2013 vom 25. Juni 2015 E. 8.7).
11.4 In einem Urteil vom 20. November 2008 hatte das Bundesverwal-
tungsgericht zu prüfen, ob ein Programmveranstalter bzw. dessen Pro-
gramm im Sinn von Art. 60 Abs. 1 Bst. a RTVG "in besonderem Mass zur
Erfüllung des verfassungsrechtlichen Auftrags beiträgt". Das Bundesver-
waltungsgericht wies darauf hin, bei der Auslegung dieses unbestimmten
Rechtsbegriffs komme dem BAKOM ein erheblicher Ermessensspielraum
zu, in den es nur mit Zurückhaltung eingreife (vgl. Urteil des BVGer A-8624/
2007 vom 20. November 2008 E. 5.4). Das Bundesgericht hat diesen Ent-
scheid bestätigt und festgehalten, es sei nicht rechtswidrig, wenn sich das
Bundesverwaltungsgericht bei der Überprüfung des erwähnten unbe-
stimmten Rechtsbegriffs eine gewisse Zurückhaltung auferlege und nicht
ohne Not in den Beurteilungsspielraum des für die verfassungskonforme
Ausgestaltung des rundfunkrechtlichen Mediensystems verantwortlichen
BAKOM eingegriffen habe. Auch eine Rechtsmittelbehörde, der volle Kog-
nition zustehe, solle in Gewichtungsfragen den Beurteilungsspielraum der
jeweiligen Vorinstanz respektieren (vgl. BGE 135 II 296 E. 4.4.3).
Im Verfahren nach Art. 29 RTVG ist eine "erhebliche Beschränkung des
Entfaltungsspielraums anderer Medienunternehmen" zu prüfen. Es geht
damit ebenfalls um die Auslegung eines unbestimmten Rechtsbegriffs bzw.
letztlich darum, das rundfunkrechtliche Mediensystem verfassungskonform
auszugestalten. Der Vorinstanz ist demnach ein gewisser Beurteilungs-
spielraum zu belassen. Hinzu kommt, dass der Vorinstanz hinsichtlich der
gegebenenfalls zu ergreifenden Massnahmen ein Auswahlermessen zu-
kommt (vgl. E. 6.3.3). Nach dem soeben Gesagten muss sie auch diesbe-
züglich über einen gewissen Handlungsspielraum verfügen. Das Bundes-
verwaltungsgericht hätte eine unangemessene Entscheidung zwar zu kor-
rigieren, die Wahl unter mehreren sachgerechten Lösungen aber der Vor-
instanz zu überlassen (vgl. dazu BGE 136 I 184 E. 2.2.1, BGE 135 II 296
E. 4.4.3 und BVGE 2010/19 E. 4.2).
A-1703/2016, A-2244/2016, A-2412/2016
Seite 33
11.5 Der Vorinstanz ist im Verfahren nach Art. 29 RTVG somit ein Beurtei-
lungs- bzw. Ermessensspielraum zu belassen. Es ist daher nicht angezeigt,
dass das Bundesverwaltungsgericht vorliegend (nach Gewährung der Ak-
teneinsicht und dem Einholen weiterer Stellungnahmen) selber darüber be-
findet, ob und gegebenenfalls welche Massnahmen nach Art. 29 Abs. 2
RTVG zu ergreifen sind. Entsprechend ist die Sache an die Vorinstanz zu-
rückzuweisen.
12.
Zusammengefasst sind die Beschwerden der beschwerdeführenden Medi-
enunternehmen und des VSM gutzuheissen. Der angefochtene Entscheid
ist aufzuheben und die Sache mit der Anweisung, diesen Beschwerdefüh-
renden im Sinn von E. 10 Parteistellung zu gewähren, an die Vorinstanz
zurückzuweisen. Die Beschwerde der Goldbach Media ist abzuweisen.
13.
Es bleibt über die Kosten- und Entschädigungsfolgen des Beschwerdever-
fahrens zu befinden.
13.1 Die Kosten des Beschwerdeverfahrens sind in der Regel von der un-
terliegenden Partei zu tragen; unterliegt diese nur teilweise, so werden sie
ermässigt (vgl. Art. 63 Abs. 1 VwVG). Einer Vorinstanz werden unabhängig
vom Verfahrensausgang keine Kosten auferlegt (vgl. Art. 63 Abs. 2 VwVG).
Die Bemessung der Verfahrenskosten richtet sich nach den Art. 1 ff. des
Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen
vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2).
13.1.1 Es drängt sich auf, die Kosten für die Zwischenverfügung vom
31. März 2016 im Verfahren A-1703/2016 vorab separat zu verlegen. Diese
sind auf Fr. 500.– festzusetzen und den dort unterliegenden Beschwerde-
führenden 1 aufzuerlegen.
13.1.2 Die übrigen Verfahrenskosten sind auf Fr. 4'000.– festzusetzen und
entsprechend dem Obsiegen und Unterliegen in der Hauptsache zu verle-
gen. Die Beschwerdeführenden 1 und die Beschwerdeführerinnen 2 obsie-
gen vollumfänglich. Hingegen trifft dies nur auf einen Teil der Beschwerde-
führerinnen 3 zu, wird die Beschwerde der Goldbach Media doch abgewie-
sen. Unter diesen Umständen rechtfertigt es sich, die erwähnten Kosten zu
5/6 der Beschwerdegegnerin und zu 1/6 der Goldbach Media aufzuerle-
gen. Entsprechend hat die Beschwerdegegnerin Verfahrenskosten von
Fr. 3'330.– und die Goldbach Media solche von Fr. 670.– zu tragen.
A-1703/2016, A-2244/2016, A-2412/2016
Seite 34
13.1.3 Die von den Beschwerdeführenden geleisteten Kostenvorschüsse
sind zur Deckung der auferlegten Verfahrenskosten zu verwenden und im
Übrigen zurückzuerstatten.
13.2 Im Beschwerdeverfahren haben obsiegende Parteien Anspruch auf
eine Parteientschädigung; obsiegt die Partei nur teilweise, wird die Ent-
schädigung entsprechend gekürzt (vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG und Art. 7
Abs. 1 und 2 VGKE). Sie wird in der Regel der unterliegenden Gegenpartei
auferlegt, sofern eine solche vorhanden ist (vgl. dazu Art. 64 Abs. 2 und 3
VwVG). Die Parteientschädigung umfasst die Kosten der Vertretung sowie
allfällige weitere Auslagen der Partei; unnötiger Aufwand wird nicht ent-
schädigt (Art. 8 VGKE).
13.2.1 Da die Beschwerdeführenden 1 in der Hauptsache vollumfänglich
obsiegen, haben sie Anspruch auf eine Parteientschädigung. Nachdem sie
keine Kostennote eingereicht haben, ist die Entschädigung aufgrund der
Akten festzusetzen (vgl. Art. 14 Abs. 2 VGKE). In Anbetracht des mutmass-
lich notwendigen Arbeitsaufwands für das vorliegende Verfahren erachtet
das Bundesverwaltungsgericht einen Betrag von Fr. 6'000.– (Anwaltsho-
norar inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) für angemessen. Die Beschwer-
degegnerin als unterliegende Gegenpartei ist zur Bezahlung der entspre-
chenden Entschädigung verpflichtet. Im Zusammenhang mit der Zwischen-
verfügung vom 31. März 2016 schulden umgekehrt aber die Beschwerde-
führenden 1 der Beschwerdegegnerin eine Parteientschädigung. Diese ist
auf Fr. 1'500.– festzusetzen. Unter Verrechnung der Forderungen resultiert
demnach ein Betrag von Fr. 4'500.–, welchen die Beschwerdegegnerin den
Beschwerdeführenden 1 zu bezahlen hat.
13.2.2 Was den Anspruch der Beschwerdeführerinnen 2 auf Parteient-
schädigung betrifft, gelten die gleichen Überlegungen wie im Fall der Be-
schwerdeführenden 1. Doch schulden die Beschwerdeführerinnen 2 der
Beschwerdegegnerin ihrerseits keine Entschädigung. Entsprechend ist
ihnen der volle Betrag von Fr. 6'000.– zuzusprechen.
13.2.3 Unter den Beschwerdeführerinnen 3 haben die 3 Plus Group AG
und die Pro Sieben Puls 8 TV AG gegenüber der Beschwerdegegnerin ei-
nen Anspruch auf Parteientschädigung, während die Beschwerdegegnerin
ihrerseits gegenüber der Goldbach Media einen solchen Anspruch hat. Es
drängt sich daher auf, keine gegenseitigen Parteientschädigungen zuzu-
sprechen. Die interne Verteilung der Parteikosten unter den Beschwerde-
führerinnen 3 ist deren Sache.
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