Decision ID: df24160f-83b0-440e-a3b8-df817d176e8f
Year: 2014
Language: de
Court: ZH_SVG
Chamber: ZH_SVG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: social_law

Sachverhalt:
1.
1.1
X._
,
geboren 19
61,
ist gelernter Landschaftsgärtner und Inhaber einer Einzelfirma für Gartenpflege und -gestaltung (Urk. 2/5 S. 3).
Er hat bei der
Zürich Versicherungs-Gesellschaft AG
(nach
folgend: Zürich
Ver
si
cherung
) ab Januar 2008 die Krankentaggeldversicherung Zürich Business Krankenlohnausfallversicherung
nach dem Bundesge
setz über den
Versiche
rungsvertrag
(VVG) für ein Krankentaggeld von 80 % des Verdienstes für die Dauer von 730 Tagen mit 15 Tagen Wartefrist pro Fall
bei
Krankheit abge
schlossen (Urk. 2/3).
Am
21.
Januar 2009
rutschte er mit einem 50
Kilogramm schweren
Salzsack
auf dem Eis
aus und schlug
rückwärts
auf den Rücken sowie
auf den
Kopf
auf
, wodurch er sich Kontusionen zuzog
.
Er litt
in der Folge
insbesondere an Nacken- und Rücken
beschwerden
(
Urk. 2/4, Urk. 2/5 S. 1 f., Urk. 2/6
, Urk. 11/2 S. 2 f.
, Urk. 11/3
).
Der Unfallversicherer,
ebenfalls die Zürich
Versicherung
,
erbrachte die gesetz
lichen Leistungen, welche sie mit Ver
fügung vom
8. Juli 2010
per
23. April 2010
ein
stellte (Urk.
2/10
).
Am 30. November 2010
meldete sich
X._
bei der Eidgenössischen Invaliden
ver
sicherung zum Leistungsbezug an
(Urk.
23/4
)
. Die Sozialversicherungsanstalt des
Kan
tons Zürich, IV-Stelle,
kündigte mit Vorbescheid vom 27. März 2012 die Ab
weisung des Rentenbegehrens
bei
einem Invaliditätsgrad von
9 % an (Urk. 11/1/19 S. 3
).
1.2
M
it Schreiben vom 6.
Dezember 2011 meldete
X._
der Zürich
Versicherung
,
seine
Arbeitsunfähigkeit
sei
auch nach Einstellung der Leistung durch die Zürich
Versicherung
als Unfallversicherer
weiterhin einge
schränkt, weshalb Leistungen der Krankentaggeldversicherung ab dem
24.
April 2010 geschuldet seien
(Urk.
2/11
).
Mit
Schreiben vom 11.
Januar 2012
erklärte die Zürich Versicherung
den Verzicht auf die Verjährungseinrede
bezüglich der geltend
gemachten Krankentaggeld
er
bis zum 31.
Dezember 2013 (Urk. 2/12).
2.
Mit Eingabe vom
6. August 2012 erhob
X._
Klage gegen die Zürich
Versicherung
und beantragte, es sei ihm ab dem 8. Mai 2010 für die Dauer von 715 Tagen ein Krankentaggeld auszurichten
(Urk. 1 S.
2). Die Be
klagte schloss in der Klageantwort vom 13. November 2012 auf Abweisung der Klage (Urk. 10 S. 2). Die Parteien hielten
in ihren weiteren Stellungnahmen
an ihren Anträgen fest (
vgl.
Replik vom 29. Januar 2
013,
Urk.
15 S. 11
;
Duplik vom 24. Mai 2013
,
Urk.
22
; Stellungnahme des Klägers
vom 25. Juni
2013, Urk. 26 S. 2; Verzicht auf Stellungnahme der Beklagten vom 16. Juli 2013, Urk. 29).
Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, so
weit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Das Gericht

zieht in Erwägung:
1.
1.1
Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung nach dem Bundes
ge
setz über die Krankenversicher
ung (KVG) unterstehen nach Art. 12 Abs.
3 KVG dem Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag (VVG).
Dazu gehören auch
Streitigkeiten aus Krankentaggeldversicherungen nach
dem
VVG
(BGE 138 III 2, 558 E. 2)
.
Die
Kantone können gestützt auf Art.
7 der Schwei
ze
rischen Zivil
pro
zessordnung (ZPO) ein Gericht bezeichnen, welches als einzige kantonale Instanz für Streitig
keiten in diesem Gebiet sachlich zuständig ist. Im Kanton Zürich liegt die Zu
ständigkeit beim Sozial
versicherungsgericht (§ 2 Abs. 2
lit
.
b des Gesetzes über das Sozial
versicherungsgericht,
GSVGer
). Das Verfahren rich
tet sich nach der ZPO, wobei das vereinfachte Verfahren zur Anwendun
g ge
langt (Art. 243 Abs. 2
lit
.
f ZPO) und die Klage direkt beim
Sozialversiche
rungs
g
ericht
an
hängig zu machen ist (
BGE 138 III 558
E.
3.2 und
E.
4.6).
Die sachliche und örtliche Zu
ständig
keit des hiesigen Gerichts zur Beurteilung der eingereichten Klage
ist
un
strittig (Urk. 1
S.
3
, Urk.
10 S. 2
)
gegeben
.
1.2
Das Gericht stellt den Sachverhalt unabhän
gig vom Streitwert von Amtes wegen fest (Art. 247 Abs. 2
lit
.
a ZPO
).
Der
Unter
suchungsgrundsatz
, wonach das Gericht alle rechtserheb
lichen
Sachver
haltselemente
zu berücksich
tigen hat, die sich im Verlaufe des Verfahrens ergeben, auch wenn die Parteien diese nicht angeführt haben, gilt nicht uneingeschränkt; er findet sein Korrelat in den
Mit
wirkungspflichten
der Parteien. Er entbindet die Part
eien nicht davon, Beweise beizu
bringen und bei der Erstellung des Sachverhalts mit
zuwirken (BGE 125 III 231 E. 4a
;
Mazan
in: Basler Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessord
nung
,
2.
Auflage, 2013, N 9 und N 13 zu Art. 247
). Ebenso schliesst er die anti
zipierte Beweiswürdigung nicht aus (Urteil des Bundes
gerichts 5C.206/2006 vom 9. No
vember 2006 E. 2.1) und verleiht den Parteien keinen Anspruch, dass alle möglichen Beweise abge
nommen werden, und auch keinen Anspruch auf ein bestimmtes Beweismittel (BGE 125 III 231; Urteil des Bundesgerichts 5C.34/2006 vom 27.
Juni 2006 E.
2a).
1.
3
Wo das Gesetz es nicht anders bestimmt, hat gemäss Art. 8 des Zivilgesetzbu
ches (ZGB) derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu bewei
sen, der aus ihr Rechte ableitet.
Nach
dieser
Grundregel hat der Anspruchs
be
rechtigte - in der Regel der Versicherungsnehmer, der versicherte Dritte oder der Begünstigte -
die Tatsachen zur "Begründung des Versicherungsanspruches" (Marginalie zu Art. 39 VVG) zu beweisen, also
namentlich das Bestehen eines Versicherungsvertrags, den Eintritt des Versicherungsfalls und den Umfang des Anspruchs. Den Versicherer trifft die Beweislast für Tatsachen, die ihn zu einer Kürzung oder Verweigerung der vertraglichen Leistung berechtigen oder die den Versicherungsvertrag gegenüber dem Anspruchsbe
rechtigten unverbindlich machen.
Anspruchsberechtigter und Versicherer haben im Streit um vertragliche Leistungen je ihr eigenes Beweisthema und hierfür j
e den Hauptbeweis zu erbringen (
BGE 130 III 321
E. 3.1).
Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung müssen im Privatversicherungsrecht die anspruchsbegründenden Tatsachen le
diglich mit dem Beweisgrad der über
wiegenden Wahrscheinlichkeit erwiesen sein (BGE 130 III 321 E. 3.5). Das gilt auch für den Beweis von
anspruchs
-
hindernden Tatsachen, für welche die Beweislast aufgrund von Art. 8 ZGB beim Versicherer liegt (Praxis 80/1991, Nr. 230, S. 964 f. E. 3b [Urteil des Bundes
ge
richts vom 22. November 1990]).
Gelingt es dem Versicherer im Rahmen des ihm zustehenden Gegenbeweises, an der Sachdarstellung des Anspruchs
berech
tigten erhebliche Zweifel zu wecken, so ist der Hauptbeweis des An
spruchs
be
rechtigten gescheitert
(BGE 130 III 321 E. 3.5).
1.4
Als Teil des Privatrechts räumt das VVG den Parteien weitgehende Vertrags
freiheit ein, solange sie die Schran
ken der Rechtsordnung beachten und sich der Vertragsinhalt regelmässig nach den vor
formulierten AVB richtet (Iten, Der pri
vate Versicherungsvertrag: Der Antrag und das Antragsverhältnis unter Aus
schluss der Anzeigepflicht, Freiburg 1999, S. 23). Art. 100 Abs. 1 VVG erklärt sodann die Bestimmungen des Obligationen
rechts (OR) als anwendbar, soweit das VVG keine Vorschriften enthält.
1.5
Bei der Auslegung
eines
(Versicherungs-)Vertrages is
t zu beachten, dass Indi
vidual
abreden in der Regel vorformulierten Vertragsbestimmungen vorgehen (BGE 93 II 326 E. 4b, 123 III 44 E. 2c/
bb
;
Fuhrer
, in: Basler Kommentar zum Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, 2001, N 77ff. zu Art. 33). Im Üb
rigen sind vorformulierte Vertragsbestimmungen und individuell verfasste
Ver
tragsklauseln
grundsätzlich nach den gleichen Regeln auszulegen
(
BGE 135 III 1
E. 2, 135 III 410 E. 3.2
).
Somit be
stimmt sich der Inhalt in erster Linie nach dem übereinstimmenden wirk
lichen Parteiwillen (Art. 18 Abs. 1 OR). Wenn dieser unbewiesen bleibt, sind zur Er
mittlung des mut
masslichen Parteiwillens die Er
klärungen der Parteien auf
grund des Vertrauensprinzips so auszulegen, wie sie nach den gesamten Um
ständen ver
standen werden durften und mussten (vgl. BGE 133 III 675 E. 3.3; zum Ganzen: Urteil des Bundesgerichts
5C.271/2004 vom 12. Juli 2005 E. 2; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts
4A_41/2012 vom 31.
Mai 2012
E. 3.3 mit Hinweisen
). Bei der Auslegung von vorformulierten Vertragsbestimmungen nach dem Vertrauensprinzip hat das Gericht vom Wortlaut auszugehen und zu berücksichtigen, was sachgerecht erscheint. Es orientiert sich am dispositiven Recht, weil derjenige Ver
trags
partner, der dieses verdrängen will, das mit hin
reichender Deutlichkeit zum Ausdruck bringen muss (Urteil des Bundes
gerichts 5C.21/2007 vom 20. April 2007 E. 3.1). Bei juristischen Fachausdrücken oder Begriffen, die in der Rechts
sprache eine festumrissene Bedeutung haben, gilt vermutungsweise der fach
technische Sinn (vgl.
Stoessel
, in: Basler Kom
mentar zum Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, a.a.O., Vorbemerkungen zu Art. 1-3 N 24).
2.
2.1
Auf die hier massgebliche, für den Kläger geltende Krankentaggeldversicherung sind die „Kundeninformation nach VVG“ (nachfolgend: Kundeninformation) und „die Vertragsbedingungen für Krankenlohnausfallversicherung nach VVG“ (Ziff. 1-8 VB), Ausgabe 1/2007 (Urk. 2/2), anwendbar (Urk. 2/3 S. 4), welche die AVB (Ziff. 9-27 AVB) ergänzen. Versichert ist gemäss der Versicherungspolice das Risiko Krankheit (Schadens
versicherung, BVG-Produkt) mit 80 % des ver
si
cherten Verdienstes von Fr. 120‘000.-- ab dem 1
5
. Tag bis zum 730. Tag (Urk. 2/3 S. 3).
2.2
Gemäss Ziff. 11
lit
. a AVB erstreckt sich die Versicherung auf die Folgen von Krankheiten, welche die versicherten Personen während der Dauer des Ver
siche
rungsschutzes erleiden. Bei Schadensversicherungen gewährt die Beklagte nach Ziff. 12
lit
.
a AVB die versicherte Leistung bei Eintritt des versicherten Ereig
nisses und nur bei Nachweis eines durch das versicherte Ereignis verur
sachten Schadens. Der genaue Leistungsumfang ergibt sich aus der Police und den AVB. Leistungen Dritter werden
angerechnet. Regressrechte bleiben vorbe
halten.
Ziff. 8.1
lit
. a VB sieht unter dem Titel „8. Taggeld“, „8.1 Anspruch (Regelung Schadensver
sicherung)“, vor, dass die Beklagte für die Dauer der nachge
wiese
nen Arbeitsun
fähigkeit, frühestens nach Ablauf der in der Police festge
setzten Wartefrist, den vereinbarten Prozentsatz des versicherten Verdienstes bezahlt. Vorausbescheinigungen der Arbeitsunfähigkeit werden längstens für einen Monat anerkannt (
Ziff.
8.1
lit
. b VB). Gemäss
Ziff.
8.5
lit
. a VB wird die Warte
frist in der Police bezeichnet und beginnt mit dem ersten Tag der nach
gewiese
nen Arbeitsunfähigkeit, frühestens jedoch drei Tage vor der erstmaligen ärztli
chen Konsultation. Die Wartefrist wird pro Krankheitsfall berechnet (
lit
. b).
Bei teilweiser Arbeitsunfähigkeit bezahlt die Beklagte nach
Ziff.
8.8
lit
. a VB das Taggeld entsprechend dem Grad der Arbeitsunfähigkeit. Für die Bemessung der Leistungsdauer und Wartefrist zählen die Tage teilweiser Arbeitsunfähigkeit voll. Bei BVG-Produkten gibt eine Arbeitsunfähigkeit von weniger als 25 % keinen Anspruch auf Leistungen (
lit
. b).
Nach
Ziff.
8.2
lit
. a VB sind die Leistungen durch die Beklagte nur subsidiär geschuldet, das heisst, wenn kein anderer Schadensversicherer leistungspflichtig ist.
2.3
Als Krankheit im Sinne der Versicherung gilt nach der Definition in Ziff. 2
lit
. a VB jede Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesund
heit, die nicht Folge eines Unfalles ist und die eine medizinische Unter
suchung oder Behandlung erfordert oder eine Arbeits
unfähigkeit zur Folge hat.
Der Begriff Arbeitsunfähigkeit wird in Ziff. 6 VB definiert als die durch eine Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit be
dingte, volle oder teilweise Unfähigkeit, im bisherigen Beruf zumutbare Arbeit zu leisten. Bei langer Dauer wird auch die zumutbare Tätigkeit in einem ande
ren Beruf berücksichtig
t
.
3
.
3
.1
Der Kläger
bringt zur Begründung seiner Forderung vor,
er sei seit dem Unfall vom 21. Januar 2009
zu 50
% arbeitsunfähig
, wie die Bestätigungen des Haus
arztes med.
pract
.
Y._
beweisen würden
.
Im Jahr 2009 hätten regelmässige Kontrollen bei
med.
pract
.
Y._
stattgefunden
. Nach einem Jahr sei die Regel
mässigkeit der Kontrollen vermindert worden, da der Gesundheitszustand
stationär
geblieben sei.
Er
habe den Arzt
aber
f
ür die Ver
schreibung der
Physi
o
-
therapie-Sitzungen und der Medikamente weiterhin aufsuchen müssen.
Dass nach wie vor gesund
heitliche Einschrän
kungen im Bereich der Halswirbelsäule (HWS) und Lendenwirbelsäule (LWS)
bestanden hätten
, gehe aus den Bildern der Magnetresonanztomographien (MRT) hervor.
Dagegen
könne auf die Gut
achten des
Ver
trauensarzt
es
der Un
fall
versicherung, Dr.
med.
Z._
,
Fach
arzt für Innere Medizin und für Physi
kalische Medizin sowie Rehabilitation,
nicht abgestellt werden. Dessen
Beurteilung,
der St
atus quo sine sei erreicht,
vermöge
aufgrund des erheblichen Vorzustandes
, der durch den Unfall vom 21.
Januar 2009 ver
schlimmert worden sei,
nicht zu be
scheinigen, dass
danach
keine Arbeitsun
fähigkeit mehr
bestan
den habe
. Auch sei
dessen Einschätzung, es bestehe in der selb
ständigen Tätig
keit als
Gar
tenbauer
eine 70%ige Arbeits
fähigkeit, angesichts der attestier
ten Ein
schrän
kungen nicht nachvoll
ziehbar,
zumal er
, der
Kläger
,
keine Ange
stellten habe
.
Zwar attestiere
med.
pract
.
Y._
eine 100%ige Arbeits
fähig
keit in einer
leidens
angepassten
Tätigkeit. Ein Wech
sel des Tätigkeitsgebietes
innerhalb von drei bis sechs Monaten, wie dies übli
cherweise Arbeit
nehmern zugemutet werde,
komme hier nicht in Frage.
Diese Rechtsprechung könne nicht einfach auf die kurz
fristigen Leistungen wie jene der Taggeldleistungen über
tragen werden. Zudem
hätte dies von der Beklagten geltend gemacht wer
den müssen
. Auch
sei ihm
die Auf
gabe seines Geschäfts
als selb
ständiger
Unter
nehmer
nicht zumutbar, da das Unternehmen zuerst verkauft
und liquidiert
werden müsste
.
Ein
Geschäfts
nachfolger
könnte in dieser kurzen Zeit nicht ge
funden werden und d
erweilen würden die Betriebskosten weiter anfallen
. E
ine Liqui
dation des Unternehmens
hätte
gegenüber einer
Geschäfts
übergabe
eine Ein
bu
sse fü
r den Betriebsinhaber zur Folge
.
Ab dem Ent
scheid der Unfall
versicherung, dass keine
un
fallbedingten
Folgen mehr vor
liegen wür
den,
mithin ab dem 23. April 2010
sei von einer krankheitsbedingten 50%igen Arbeitsun
fähig
keit auszu
gehen.
Der Anspruch auf das Krankentaggeld bestehe für die Zeit na
ch Ablauf der Wartefrist von 15
Tagen ab dem 8. Mai 2010 für die Dauer von 715 Tagen bis zum 22
. April 2012 in der Höhe von 80
% des versicherten Ver
dienstes von Fr. 120‘000.--, was bei einer 50%igen Arbeitsun
fähigkeit
einem Anspruch von Fr. 94‘027.40 ent
spreche.
Seine Lebens
versiche
rung sei nicht relevant für die Berechnung des Anspruchs. Denn es handle sich dabei um eine Summen
ver
sicherung bei Erwerbsun
fähig
keit, welche in keinem Zusam
men
hang mit dem eingetretenen Schaden, das heisse dem
Einkommens
ausfall
,
stehe
(Urk. 1 S. 5
ff.
, Urk. 15 S. 3 ff.
, Urk. 26 S. 2 ff.
)
.
3
.2
Die Beklagte stellt sich dagegen auf den Standpunkt,
gestützt auf die Beur
tei
lung
von Dr.
Z._
vom 24. Juni 2009
sei davon auszugehen, dass s
päte
stens ab dem 15.
Juni 2009 eine Arbeitsunfähigkeit von maximal 30
%
in der ange
stammten Tätigkeit als selbständiger Gärtner und eine volle Arbeits
fähig
keit in einer leidensangepassten, körperlich leichten Tätigkeit ohne häu
figes Bücken, Knien, Kauern, Überkopfarbeiten und Heben
oder Tragen von Lasten über 15
Kilo
gramm bestanden habe.
Auch med.
pract
.
Y._
habe im Wesent
lichen die
selben Einschränkungen angegeben und bereits im Juni 2009 für leichtere Ar
beiten eine vo
ll
e
Arbeitsfähigkeit attestiert. Ansonsten sei aber auf die
Ein
schätzung von med.
pract
.
Y._
,
der angesichts seiner auftragsrechtlichen Ver
trauens
stellung als Hausarzt eher zugunsten seines Patienten
aussage
, in seinen Be
richten keine Befunddokumentation, keine Dokumentation des gesundheit
li
chen Verlaufs seit dem Unfall und keine Begründung der behaupteten 50%igen Arbeitsunfähigkeit in der angestammten Tätigkeit aufgeführt habe
und
den Kläger in den Jahren 2010 bis 2012 nur wenige Male gesehen habe, nicht
ab
zustellen
.
Arbeitsunfähigkeitsbestätigungen von behandelnden Ärzten könne
überhaupt
nur dann Beweiswert zukommen, wenn regelmässige Konsul
tatio
nen in engen zeitlichen Abständen stattfinden würden. Beim Kläger sei dies nicht der Fall gewesen. Zwischen den e
inzelnen Konsultationen bei med.
pract
.
Y._
hätten grosse zeitliche Lücken bestanden.
Gestützt auf
die zweite Beurteilung von Dr
.
Z._
vom 11. Mai 2010
sei davon auszugehen, dass
spä
testens ab
dem 23.
April 2010 auch in der Tätigkeit als selbständiger Gärtner keine Ar
beits
unfähigkeit mehr bestanden habe, zumal
gemäss Dr.
Z._
das Erleben der anlässlich der Untersuchung angegeben
en
subjektiven
Beschwerden
des Klä
gers
in keinem Zusammenhang zu den pathologischen Befunden
gestanden habe
.
Damit bestehe kein Anspruch des Klägers auf Krankentaggeldleistungen, da ab dem Ablauf der vertraglichen Wartefrist am
8.
Mai 2010 keine Arbeitsun
fähig
keit mehr vorgelegen habe.
Zudem wäre selbst bei gegebener Arbeitsunfä
higkeit in der angestammten Tätigkeit nach den Allgemeinen Vertragsbedin
gungen (AVB) die zumutbare Tätigkeit in einem anderen Beruf
massgebend
. Da der Kläger am 8. Mai 2010 bereits seit mehr als 15 Monaten arbeitsunfähig gewesen
wäre, wäre die Höhe des Restschadens zu ermitteln
. Dieser entspreche
gemäss dem Vorbescheid der IV-Stelle vom 27. März 2012 einem
Invaliditäts
grad
von 9 %
, was
ebenfalls
keinen Anspruch auf ein Taggeld begründe, da
hiermit
die Arbeitsun
fähigkeit unter der vertraglichen Mindestgrenze von 25
%
liege.
Ein Berufswechsel sei dem Kläger zumutbar. Die Einräumung einer
Über
gangsfrist
sei im vorliegenden Fall nicht erforderlich, zumal eine zeitnahe
Fall
bearbeitung
angesichts der späten Anmeldung vom 6. Dezember 2011 nicht mehr möglich gewesen sei
und
die AVB die Gewährung einer Übergangsfrist nicht vorsehen würden.
Im Übrigen würde sie, die Beklagte, allfällige Leistun
gen nur subsidiär schulden, das heisst wenn kein anderer Schaden
versicherer
, allen
falls die Le
bensversicherung des Klägers
, leistungspflichtig sei
(Urk.
10
S. 4 ff.
, Urk. 22 S. 2 ff.
).
3
.3
Strittig und zu prüfen ist, ob
die Forderung des Klägers gegen die Beklagte
von
Krankentaggelder
n
aufgrund einer 50%igen Ar
beitsun
fähigkeit in
der
ange
stammten Tätigkeit als selbständiger
Gartenpfleger und -gestalter
für die Zeit vom 8. Mai 2010 bis 22.
April 2012
in der Höhe von insgesamt Fr. 94‘027.40
begründet ist.
U
nstrittig
ist
,
dass
die Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers als selb
stän
diger Gartenpfleger und -bauer nach dem Unfall vom 21. Januar 2009 auf
grund der unfallbedingten Gesundheitsfolgen
nach erlittener Kontusion des Rückens und des Rippenthorax (
Urk. 2/6-7
)
ein
geschränkt war und
dass
eine
nach
der
Ein
stellung
der UVG-
Leistungen
per 23.
April 2010
(Urk. 2/10)
allfällig be
stehende
Arbeitsunfähigkeit
nicht mehr unfall- sondern krankheitsbedingt
war
.
Zu klären
bleibt
, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang eine Ein
schrän
kung der Ar
beits
fähigkeit in der angestammten Tätigkeit ab diesem Zeitpunkt ausge
wiesen ist
und -
falls dies der Fall ist - ob ihm die Aufnahme einer an
deren Erwerbstä
tigkeit zumutbar
war
.
4.
4.1
Gemäss d
em Bericht
von Dr
.
Z._
vom
24. Juni 2009
gab der Kläger anam
nestisch an, im Jahr 2002 eine Nackenverletzung erlitten zu haben, als ihm beim Turnen jemand in den Nacken gesprungen sei. Seit diesem Unfall habe er den Kopf nie mehr richtig drehen können. An
lässlich der Untersuchung vom
15.
Juni 2009 habe
der Kläger über Nackenbeschwerden mit Steifigkeit,
Kopf
beschwerden
bei Bück- oder unkontrollierten Kopfbe
wegun
gen, gelegent
liche Missempfindungen an den Ober- und Unterarme
n
und Kreuzbeschwerden mit Ausstrahlung über das rechte Gesäss in die Rückseite des Ober- und Unter
schenkels rechts verbunden mit Taubheit/Ameisenlaufen an der Fuss
sohle
geklagt
(Urk.
11/2 S. 2 f.).
Dr.
Z._
kam
nach Einsicht in die Unfallakten mit MRT-
Bildern der HWS und der LWS sowie
klinischer Untersuchung
zum Schluss,
das MRT des Nackens, welche
s
anlässlich des Ereignisses im Jahr 2002 erstellt worden sei, zeige einen bedeutsamen degenerativen Vorzustand. An der LWS würden gemäss dem MRT
vom 27. Februar 2009
(vgl. Urk. 16/2)
keine be
deut
samen degenera
tiven Veränderungen bestehen. Der
S
tatus quo sine sei kaum vor neun, spätestens zwölf Monate nach dem Unfallereignis (vom 21. Januar 2009) als eingetreten zu betrachten. Die Arbeitsfähigkeit als selb
s
tändi
ger Gartenbauer betrage 70
%. Bücken, Knien, Kauern,
Überkopf
arbeiten
und Heben/Tragen über 1
5
Kilogramm seien dem Kläger nur einge
schränkt bezie
hungsweise nicht zumutbar (Urk. 11/2 S. 4 f.).
Gemäss dem Bericht von
Dr.
Z._
vom 11. Mai 2010 untersuchte er den Kläger am 23. April 2010 erneut. Dieser habe angegeben, die Beein
träch
tigun
gen seitens des Nackens mit Ausstrahlungen in Kopf und Arme seien un
verän
dert.
Besser geworden sei, dass der Kopfdruck nicht mehr so
intensiv sei und er nicht mehr e
rbrechen müsse. Das
Ameisen- und Kribbelgefühl an den Armen komme und gehe. Die Schmerzen hinsichtlich des unteren Rückens und des rechten Beins seien inzwischen weniger intensiv. Dreh- und
Beugebewe
gungen
, geschweige denn
Bückbewegungen
ertrage er aber nicht. Die aus Nacken und Rücken resultierenden Einschränkungen seien zahlreicher als zu
vor.
Es seien ihm praktisch nur mehr mit dem Bagger zu erledigende Tätig
keiten möglich. Für die anderen Tätigkeiten habe er einen Mitarbeiter ange
stellt (Urk. 11/5 S. 2).
Als zusätzliche bildgebende Grundlage führte
Dr
.
Z._
das MRT der HWS vom 24. April 2010 auf, für dessen Inhalt er auf den
Befund
bericht
des Radio
logen (vgl.
Urk.
16/3
) verwie
s (Urk. 11/5 S. 3). Dr.
Z._
hielt
weiter
die Diag
nosen einer
Cervico-Brachialgie
beidseits mit/bei
multiseg
mentalen
degenerati
ven Veränderungen mit Punktum
maximum
C3-C6, einer chroni
schen
Lumbo
-Ischialgie rechts mit/bei dege
nerativer und
congenitaler
Spinalkanalstenose L4/5 sowie des Status nach Rücken- und Nackenkontusion/-distorsion am
21. Januar 2009
fest.
A
nlässlich der aktuellen Un
tersuchung
habe sich der Kläger, der sich
in seinem Alltags- und Berufsvollzug subjektiv schwer beeinträchtigt erleb
t habe, mit
körperliche
m
Vermeidungsverhalten
und
mit
durch kräftiges Gegeninnervieren
selbstlimi
tierendem
Bewegungsverhalten von Nacken und Rücken gezeigt.
Schmerz- und subjektives
Beeinträchtigungserle
ben
würden in keinem Zusammenhang zu den körperlich diagnostizierbaren pathologischen Befunden stehen und würden eine
eigenständige Dynamik er
kennen lassen. Die an der Halswirbelsäule in ihrem Ausmass teils deutlich über das
Alterspyhsiolo
gische
hinausgehenden degenerativen Veränderungen seien zweifellos zu er
höhter Schmerz- und Störanfälligkeit geeignet, Ausmass und Schwere der beschriebenen Veränderungen würden aber kaum das be
richtete
Beeinträchti
gungserleben
zu erklären vermögen.
Den Brachialgien lasse sich kein neurolo
gisches Ausfallkorrelat zuordnen. Armbeschwerden würden im Übrigen in den vorliegenden ärztlichen Unterlagen von med.
pract
.
Y._
nir
gends eine Erwäh
nung finden. Entsprechend herrschender Lehrmeinung
könne
davon ausgegan
gen werden, dass der organische Zustand von Nacken und Rücken nach Verlet
zungen wie Prellung, Ze
rrung und Stauchung nach der hier
vorliegenden
Heil
dauer
heute soweit wieder hergestellt
sei
, wie er wäre, wenn sich der Unfall nicht ereignet hätte (
S
tatus quo sine; Urk. 11/5 S. 4 f.).
4.2
Diesen Berichten von Dr.
Z._
ist e
ntgegen der Ansicht der Beklagten
keine
Ein
schätzung einer
100%igen
Arbeitsfähigkeit in einer leidensangepassten
Tätig
keit zu entnehmen.
Auch in der angestammten Tätigkeit attestierte er
k
eine 100%ige Arbeitsfähigkeit.
Der
Umstand, dass
Dr.
Z._
die geklagten Be
schwer
den und Einschränkungen als nicht vollständig mit den bildgebenden und klinischen pathologischen Befunden übereinstimmend beurteilte, be
deutet
insbesondere
nicht, dass er von seiner Einschätzung einer 30%igen Ein
schrän
kung der Ar
beits
fähigkeit in der angestammten Tätigkeit, wie er sie im Bericht vom 24. Juni 2009 nachvollziehbar begründet festgehalten hatte (Urk. 11/2 S.
5
), wieder ab
wich
.
Dr.
Z._
verneinte im zweiten Bericht allein die
unfall
rechtlich
interes
sierende Frage, ob die ge
sundheitlichen Folgen des Unfalls vom 21. Januar 2009 weiter
hin für die geklagten Be
schwer
den von Belang seien, in
dem er angesichts der erlittenen Kontusionen und der dafür gemeinhin anzu
nehmenden Heilungsdauer auf das Er
reichen des
S
tatus quo sine schloss, mithin den natürlichen Kausal
zusam
menhang zwischen dem Unfallereignis und den geklagten Beschwerden als inzwischen dahingefallen be
urteilte (Urk. 11/5 S. 5)
.
Die von
Dr.
Z._
im zweiten Bericht festge
haltenen Befunde mit de
ge
nerati
ven Verän
derungen an der HWS und LWS weisen im Vergleich zum ersten Be
richt denn auch keine erheblichen Abweichungen auf (insbesondere „Praktisch un
verändert eingeschränkt sich darstellende
Nackenbeweglichkeits
grenzen
“, „Prak
tisch unverändert sich darstellende
LWS-Beweglichkeits
messwerte
:“, Urk. 11/5 S. 3, Urk. 11/2 S. 3 f.). Die MRT von HWS u
nd LWS ergaben
multi
segmentale
dege
nerative
Veränderungen an der HWS und LWS mit Einen
gun
gen mehrerer
Neuroforamina
und vermuteter Reizung der
Nerven
wurzeln
C4-C7 (
Urk.
16/3) sowie mit knapp mittelschweren zentralen
Spinal
kanal
steno
sen
L4/5 und kleiner, tendenziell eher linksseitigen Diskushernie L5/6 mit Kontakt zur Nervenwurzel S1 links (Urk. 16/2). Es ist nachvollziehbar, dass die Tätigkeit als selbständiger Gärtner mit zusätzlich angebotenen
Winter
diensten
, welche teil
weise körperlich schwerere, rücken- und nackenbelastende Arbeiten bein
haltet (etwa Obstschnittarbeiten am Hochstamm mit der
Reb
schere
, Heben und Ausle
gen von Fertigrasenrollen, Platten und Mauern verlegen; Urk. 11/2 S. 2; Schneeräumen, Urk. 2/5 S. 3), anhaltend Einschrän
kungen unterliegt, wie sie Dr.
Z._
im Bericht vom 11. Mai 2010 beschrieben hatte (Bücken, Knien, Kauern, Überkopfarbeiten und Heben/Tragen über 15 Kilogramm; Urk. 11/2 S. 5).
Es ist daher
von einer
andauernden
30%igen Arbeitsun
fähigkeit in der angestammten Tätigkeit als selbständiger
Garten
pfleger
und -gestalter
spätes
tens
seit dem 24. Juni 2009
auszugehen.
4.3
Zu keinem anderen Ergebnis
führen die Berichte
des Hausarztes
med.
pract
.
Y._
,
der
seit dem Unfall vom 21. Januar 2009 eine
andauernde
50%ige Arbeits
un
fähigkeit in der ange
stammten Tätigkeit
bei einer zumutbaren An
we
senheit im Betrieb von 8 Stunden pro Tag
attestierte
(
Urk. 2/6-8, Urk. 11/1/2-5,
Urk.
11/1/11-12
, Urk. 11/3
, Urk. 11/41
).
Dem undatierten Bericht zuhanden des Unfallversicherers (Datum der Versicherungsanfrage
: 9.
April 2009) von
med.
pract
.
Y._
ist zu entnehmen
, dass
er
die
50%ige
Arbeits
un
fähigkeit vor allem damit begründet
e
, dass
der Kläger
sich
bei einem rechts
seitigen
l
umbo
-
spondy
logenem
Schmerzsyndrom und einem
c
ervico
-
verte
bralen Syndrom
nicht bücken könne und keine Lasten über 10 Kilogramm
heben könne
(Urk. 2/7 S. 1
)
.
Im
Bericht vom 30. Oktober 2009 hielt
er fest
,
es
seien Behin
derungen bei Rota
tionsbewegungen bei flektierter/
reklierter
LWS, beim Bücken und gebückten Arbeiten, beim H
eben von Lasten vom Boden über fünf
Kilogramm, bei
Über
kopfarbeiten
und bei langem Sitzen gegeben (Urk. 11/1/4
). Als Befund
e
nannte med.
pract
.
Y._
im Bericht vom 27. Mai 2011 eine
be
lastungsabhängige
Cervico-Brachialgie
beidseits und eine
Lumbo
ischia
lgie
. Beim Bücken,
beim
Heben von Lasten und
bei
Rotationsbewegungen unter Last klage der Kläger über Schmerzen im Nacken-/Schulter- und Rückenbereich beidseits
(Urk. 11/1
/41 S. 1 f.
).
Klinische und/oder bildgebende
Untersuchungsbefunde sind in den Berichten
von med.
pract
.
Y._
nicht aufgeführt.
Die Einschätzung der attestierten 50%igen Arbeitsfähigkeit ist daher nicht nachvollziehbar begründet und basiert haupt
sächlich auf den An
gaben des Klägers selbst.
Deshalb und angesichts der fehlenden fachärztlichen Qualifikation ist auf die Beurteilung von med.
pract
.
Y._
nicht abzustellen
, zumal die fachärztliche Beurteilung von
Dr.
Z._
überzeugt
.
Nicht zu zweifeln ist gestützt auf die Berichte von
med.
pract
.
Y._
zumindest daran,
dass
sich der Gesundheitszustand seit der Beurteilung durch
Dr.
Z._
erwartungsgemäss nicht sponta
n verbessert
hat, so
dass
von einem stationären Gesundheitszustand in der hier massgeblichen Zeit bis zum 2
2.
April 2012 aus
zugehen ist.
4.4
Nach dem Gesagten
ist von einer Arbeits
un
fähigkeit
von 30
%
in de
r hier massge
blichen Zeit vom 24
. April 2010 bis 2
2.
April 2012 auszugehen.
Von
wei
teren medizinischen Abklärungen ist abzusehen, da
hie
r
von
keine neuen
/an
deren
entscheidrelevanten
Erkenntnisse zu erwarten sind (antizipierte
Beweis
würdigung
;
vgl.
BGE 136 I 229
E.
5.3; Urteil
des Bundesgerichts
4A_505/2012
vom 6. Dezember 2012
E. 4.2).
5.
5.1
Zu prüfen ist weiter, ob dem Kläger bei dieser Ausgangslage die Aufgabe der selbständigen Tätigkeit zugunsten einer „Tätigkeit in einem anderen Beruf“ im Sinne von
Ziff.
6
VB
(
zweiter Satz)
für den betreffenden Zeitraum zumutbar war.
5.2
Dr.
Z._
äusserte sich - wie ausgeführt - nicht zum Umfang der Arbeits
fähig
keit in einer leidensangepassten Tätigkeit. Med.
pract
.
Y._
attestierte im Jahr 2009
eine 100%ige Arbeits
fähigkeit
in Bezug auf eine rückenschonende, wechsel
belastende und körperlich leichte Tätigkeit ohne Bücken und Rotations
bewegungen
(undatierter Bericht, Urk. 2/7 S. 1).
In den Berichten
vom 27. Mai 2011 (Urk. 11/141 S. 2 f.) und vom 24. Mai 2011
schloss
er weiterhin
auf
eine 100%ige Arbeitsfähigkeit in einer wechselbelastenden Tätigkeit ohne Rotation im Sitzen oder Stehen, ohne Überkopf-Arbeiten, ohne häufiges Bücken, ohne häufiges Knien oder Kauern, ohne häufiges Heben und Tragen, ohne Lasten über 10 Kilogramm und ohne ständiges Treppen- und Lei
tern
-/Gerüste-
steigen (Urk. 11/1/5 S. 3).
Ob darauf abzustellen ist, kann hier offen bleiben. Denn selbst unter der An
nahme einer 100%igen Arbeitsfähigkeit in einer leidensangepassten Tätigkeit
war
dem Kläger die Aufgabe seines Betriebes und ein Berufswechsel ab
dem
2
4
. April 2010 nicht zumutbar, wie sich aus dem Folgenden ergibt.
5.3
5.3
.1
Die Definition der Arbeits
un
fähigkeit in Ziff. 6 VB entspricht jener, welche im Sozialver
sicherungsrecht gemäss Art. 6
des Bundesgesetzes über den Allgemei
nen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG)
gilt. Auch dort wird die Arbeits
unfähigkeit definiert als die durch eine Beein
trächtigung der körper
lichen, geis
tigen oder psychischen Ge
sundheit bedingte, volle oder teilweise Un
fähig
keit, im bisherigen Beruf (oder Aufgaben
bereich) zumutbare Arbeit zu leisten
(Satz 1). Bei langer Dauer wird auch die zumutbare Tätigkeit in einem andern Beruf (oder Aufgabenbereich) berück
sich
tigt (Satz 2). Die Definition des Begriffes Krank
heit gemäss in Ziff. 2
lit
. a AVB ent
spricht jener in Art. 3 Abs. 1 ATSG.
Da bei solchen in vorformulierten Vertragsbestimmungen verwendeten juristi
schen Fachaus
drücken oder Begriffen, die in der Rechtssprache eine festum
ris
sene Bedeutung haben, vermutungsweise der fachtechnische Sinn gilt (vgl. Er
wägung 1.5 hiervor), ist die folgende Rechtsprechung im
Sozialversicherungs
recht
zum Begriff der Arbeitsunfähigkeit sinn
ge
mäss zu beach
ten, welche
Ein
gang in Art. 6 Satz 2 ATSG fand
(
nicht publizierte E. 6.1.2 von BGE 135 V 306 [8C_763/2008] mit Hinweisen).
5.
3
.2
Gemäss
der Rechtsprechung im Taggeldbereich nach dem Bundesgesetz über die Krankenversicherung (KVG) ist de
r Grad der Arbeitsunfähigkeit unter Berück
sichtigung des bisherigen Berufes festzusetzen, solange von der ver
sicherten Person vernünftigerweise nicht ver
langt werden kann, ihre restliche Arbeits
fä
higkeit in einem
anderen Berufszweig zu verwerten. Dies ergibt sich aus der
Schadenminderungspflicht (BGE 114 V 281 E. 1d und E. 3d je mit Hinweisen). Diese stellt die Anweisung an die versicherte Person dar, nach Eintritt des Scha
dens alle ihr möglichen und zumutbaren
Massnahmen
zu treffen, um diesen zu mindern oder zu beheben. Sie ist als allgemeiner Grundsatz des
Sozial
versiche
rungsrechts
bei der Leistungsfestsetzung
regelmässig
und zwin
gend zu beachten (BGE 117 V 394).
Bei der Frage nach der Zumutbarkeit einer Aufgabe
einer
selbständigen Erwerbs
tätigkeit sind
gemäss
der Rechtsprechung im Sozialversicherungsrecht
die gesamten subjektiven und objektiven Gegebenheiten des Einzelfalles zu be
rücksichtigen. Im Vordergrund stehen bei den subjektiven Umständen die ver
bliebene Leistungsfähigkeit sowie die weiteren persönlichen Verhältnisse, wie das Alter, die berufliche Stellung und die Verwurzelung am Wohnort. Bei den objektiven Umständen sind insbesondere der ausgeglichene Arbeitsmarkt und die noch zu erwartende Aktivitätsdauer
massgeblich
(AHI 2001 S. 283 E
.
5a/
bb
mit Hinweisen
;
Urteil des Bundesgerichts I 15/05 vom 18. Juli 2005
E.
6.1.2).
Das Risiko der schwierigen Vermittelbarkeit haben nicht die Krankenkassen zu übernehmen. Dazu besteht jedoch die wichtige Ausnahme, dass sie dem zur Schadenminderung durch Berufswechsel verpflichteten Versicherten
praxis
ge
mäss
eine gewisse Übergangsfrist zur Stellensuche und zur Anpassung an die veränderten Verhältnisse einzuräumen haben (BGE 114 V 28 E. 5b).
Nach Ab
lauf einer ange
messenen Anpassungszeit von drei bis fünf Monaten ab Anset
zung der Frist hängt der Taggeldanspruch davon ab, ob und wie sich die Ver
wertung der Restarbeitsfähigkeit auf den krankheitsbedingten Erwerbsausfall im bis
heri
gen Beruf und auf den damit zusammenhängenden Taggeldanspruch aus
wirkt.
Die Leistungspflicht des KVG-Taggeldversicherers erlischt somit nicht automatisch vollumfänglich, wenn eine andere Tätigkeit zu
mutbar ist. Ist das in dieser anderen Tätigkeit erzielbare Ein
kommen geringer, so verbleibt ein
Rest
schaden
, für den der Taggeldversicherer leistungspflichtig bleibt
(
BGE 114 V 281 E. 3, 129 V 460 E. 4.2-3; nicht publi
zierte E. 6.1.2 von BGE 135 V 306 [8C_763/2008] mit Hinweisen; vgl. auch
Ur
teile des Bundesge
richts 9C_74/2007 vom 19. Oktober 2007 E. 3.2 und
9C_595/2008 vom 5. No
vember 2008 E. 4.5 und E. 5).
5.4
5.4
.1
Das Kriterium der „langen Dauer“ der Arbeitsunfähigkeit im Sinne von Ziff. 6 Satz 2 VB
ist
hier erfüllt. Denn sie bestand bereits seit dem Unfall vom 21. Januar 2009 und damit am 2
4.
April 2010
seit
über einem Jahr. D
ie relativ kurze Dauer der versicherten Leistung von 71
6
Tagen
(dazu vgl. Erwägung 6 hernach)
spricht
allerdings
dafür,
an die
Bejahung der
Zumutbarkeit eines
Berufsw
echsels
erhöhte Anforderungen zu stellen
; dies u
nabhängig von der Frage, ob die Beklagte dem Kläger eine Übergangsfrist hätte ansetzen müssen, was in der Rechtsprechung im VVG-Bereich jedenfalls nicht unbesehen der
konkreten vertraglichen Vereinbarung
verlangt wird (vgl. Urteil des Bundes
ge
richts
4A_111/08
vom 16. Juni 08 E. 3; Urteil des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich KK.2008.00025 vom 21. Mai 2010 E. 3.4).
Es
fällt i
nsbe
sondere der Umstand, dass der Kläger als Einzelunternehmer nicht nur seine bisherige Erwerbst
ätigkeit
als Gärtner
, sondern ausserdem sein Geschäft hätte aufgeben und liquidieren müssen
, erheblich gegen die Zumut
barkeit eines Beruf
s
wechsels ins Ge
wicht
.
Dies gilt umso mehr, als die
ver
blie
bene Leistungs
fähigkeit
im bisherigen Beruf mit 70
%
weitgehend erhalten geblieben ist
.
Dagegen liegen keine persönlichen und objektiven Umstände vor, welche diese Ausgangslage
mass
geblich
zu relativieren vermöchten. Denn der Kläger war mit dem Jahrgang 1961 von April 2010 bis April 2012
nicht mehr jung. E
ine berufliche Neuorien
tierung
wäre
aufgrund der
verbleibenden
Aktivi
tätsdauer
von rund 15 Jahren
und
angesichts des eingeschränkten
Anforde
rungsprofils
der leidensangepassten Tätigkeit
nicht einfach, zumal er als gelernter
Gärtner D (Landschaftsgärtner)
mit Weiterbildung als Vorarbeiter und Gartenbaupolier sowie im Bereich Bag
gerarbeiten
seit Abschluss seiner Lehre im Jahr 1980 stets
im Gartenbau und seit 1995 selbständig
erwerb
s
tätig war (
Urk. 2/5 S. 3,
Urk. 11/2 S. 2
, Urk. 23/3, Urk. 23/4 S. 5, Urk. 23/5 S. 2 f.
), mithin über keine Erfahrung
in
(
körperlich leichteren
)
Tätigkeiten
als Angestellter
etwa in der kauf
männischen Branche
,
industriellen
und gewerb
lichen
Produktion
oder im sonstigen handwerklichen Gewerbe
verfügt.
Zudem kann ihm eine
Ver
wurzelung am Wohnort
nicht abgesprochen werden, auch wenn er keine Kinder hat. Denn er bewohnt mit seiner Ehefrau ein eigenes Einfamilienhaus, wo er Hunde züchtet und Hirsche hält (Urk. 2/5 S.
3 und S. 5
).
5.4
.2
Bei dieser Sachlage ist eine Tätigkeit in einem anderen Beruf bei der
Fest
set
zung
der
Arbeits
(
un
)
fähigkeit
un
beachtlich
. Es bleibt damit bei
der Be
rücksich
tigung der
Arbeitsunfähigkeit
im angestammten Beruf von 30
%
in de
r hier massgeblichen Zeit vom 24
. April 2010 bis 2
2.
April 201
2.
Die
weiteren
Vor
brin
gen
der Parteien
vermögen
a
n diesem Ergebnis
nichts zu ändern.
6.
Die Höhe des
vereinbarten respektive geschuldeten
Taggeldes bei einer 100%igen Arbeitsunfähigkeit wird von den Parteien
entsprechend der Ver
siche
rungspolice
(Urk. 2/3)
zu Recht je aus
gehend von 80 % des versicherten Ver
dienst
es
von Fr. 120‘000.--
pro Jahr
auf Fr. 263.--
festgesetzt
(
Urk.
1 S. 6, Urk. 10 S. 11).
Folglich ist hier in Anwendung von
Ziff.
8.8
lit
. a VB
bei einer 30%igen Arbeitsunfähigkeit
ein Taggeld von Fr. 78.90 geschuldet. G
emäss der Police
beginnt das Taggeld am 15.
Tag der nachgewiesenen krankheitsbedingten Arbeits
u
n
fähigkeit (
Ziff.
8.5
lit
. a VB)
und dauert bis zum
73
0.
Tag
(
Urk.
2/3 S. 3), was - entgegen den Berechnungen der Parteien - nicht 715 Tagen sondern 716 Tagen entspricht und bis und mit de
m
2
2.
April 2012 dauert.
Angesichts des Rechtsbegehrens des Klägers, es sei ihm ab dem
8.
Mai 2010 für die Dauer von 715 Tagen ein Krankentaggeld auszurichten (Urk. 1 S. 2),
und
angesichts der in diesem Verfahren herrschenden
Dispositions
maxime
(vgl. Ur
teil des Bundes
gerichts 4A_572/2010 vom 20. Dezember 2010 E. 4)
sind ihm
in teilweiser Gutheissung der Klage
715 Taggelder à Fr. 78.90 und damit
insgesamt
56‘413.50
Franken
zuzu
sprechen.
7
.
7.1
Gemäss
Art.
114
lit
. e ZPO ist das Verfahren kostenlos. Zu den Prozesskosten gehören die Gerichtskosten und die Parteientschädigung (
Art.
95
Abs.
1 ZPO). Aus der Formulierung von
Art.
114 ZPO ergibt sich, dass dessen
lit
. e nur die Gerichtskosten betrifft, nicht aber die Prozessentschädigung an die Gegenpartei (Urteil des Bundesgerichtes 4A_194/2010 vom 1
7.
November 2010, E. 2.2.1, nicht publiziert in: BGE 137 III 47). Diese umfasst den Ersatz der notwendigen Auslagen, die Kosten einer berufsmässigen Vertretung sowie in begründeten Fällen eine angemessene
Umtriebsentschädigung
, wenn eine Partei nicht berufs
mässig vertreten ist (
Art.
95
Abs.
3 ZPO).
Die Kantone sind zuständig, die Tarife für die P
rozesskosten festzusetzen (Art.
96 ZPO). Das zürcherische Ausführungsgesetz zur ZPO, das Gesetz über die Gerichts- und Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess (GOG), enthält keine für das Sozialversicherungsgericht anwe
ndbare Tarifbestimmung (vgl.
7. Teil
des GOG). Dasselbe gilt für die Verordnung über die Anwaltsgebühren (LS 215.3). Diese regelt ausdrücklich nur die Parteientschädigungen vor den Schlichtungsbehörden, den Zivilgerichten und den Strafbehörden. Die Bemes
sung der Parteientschädigung richtet sich somit nach
§
34
GSVGer
sowie den §
§
1, 5 und 7 der Verordnung über die Gebühren, Kosten und Ent
schädi
gungen vor dem Sozialversicherungsgericht (
GebV
SVGer
). Gemäss
§
34
Abs.
3
GSVGer
ist die Höhe der gerichtlich festzusetzenden Entschädigung nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens, jedoch ohne Rücksicht auf den Streitwert festzusetzen.
7.2
Der Kläger obsiegt teilweise.
Deme
ntsprechend
und unter Berücksichtigung der genannten Bestimmungen
ist ihm eine redu
zierte
Parteie
ntschädigung von Fr.
1‘800.--
(inklusive Barauslagen
und Mehr
wert
steuer
)
zuzusprechen.
Was er zum
geltend gemachten
Einfluss des Ver
haltens der Beklagten auf die
Par
tei
entschädigung
ausführt - die Beklagte habe sich vor Klageeingang nicht zu ih
re
r
Rechtsposition geäussert (Urk. 1 S. 7, Urk. 15 S. 10 f.
)
-
,
vermag eine Abwei
chung von den massgeblichen Bestim
mungen nicht zu rechtfertigen.