Decision ID: 578ae36c-7f64-5744-bbdc-2d160d28b6de
Year: 2019
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
Der Beschwerdeführer stellte am (...). Juli 2009 im (...) ein Einreise- und
Asylgesuch. Anlässlich der Befragung zur Person (BzP) vom (...). Juli 2009
und der Bundesanhörung vom (...). Juli 2009 machte er im Wesentlichen
folgende Gründe geltend:
Er sei somalischer Staatsangehöriger, gehöre dem Clan der (...) an und
sei in B._ (C._) aufgewachsen, wo auch seine Ehefrau und
seine Kinder leben würden. Er sei hauptsächlich wegen des Bürgerkrieges,
der fehlenden Ausbildungs- und Arbeitsmöglichkeiten sowie wegen der
Terrorherrschaft der Al-Shabaab ausgereist. Seine Mutter habe Angst ge-
habt, dass ihn die Milizen der Al-Shabaab rekrutieren könnten und habe
ihm geraten, auszureisen. Zudem sei er 1997 als Unbeteiligter in einen
Schusswechsel zwischen zwei Bandengruppen geraten und habe eine
Schussverletzung am Bein erlitten.
B.
Mit Verfügung vom 26. Juli 2011 stellte die Vorinstanz fest, der Beschwer-
deführer erfülle die Flüchtlingseigenschaft nicht, und lehnte sein Asylge-
such ab. Der Vollzug der Wegweisung wurde wegen Unzumutbarkeit zu-
gunsten einer vorläufigen Aufnahme aufgeschoben. Diese Verfügung blieb
unangefochten, weshalb sie in Rechtskraft erwuchs.
C.
Mit Schreiben vom 24. Juni 2013 teilte seine damalige Rechtsvertreterin
der Vorinstanz mit, der Beschwerdeführer habe sich Anfang des Jahres
2013 von seiner Ehefrau, welche in Somalia lebe, scheiden lassen.
D.
Mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich – Limmat vom 10. Mai 2016
wurde der Beschwerdeführer wegen (...) zu einer aufgeschobenen Geld-
strafe von 30 Tagessätzen zu je Fr. 50.– sowie zu einer Probezeit von zwei
Jahren verurteilt.
E.
Mit Urteil vom 23. August 2016 entschied das Obergericht des Kantons Zü-
rich, den Beschwerdeführer wegen Vergewaltigung zu einer bedingten
Freiheitsstrafe von 24 Monaten mit einer zweijährigen Probezeit zu verur-
teilen.
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Seite 3
F.
Am 21. Dezember 2017 ersuchte das Migrationsamt des Kantons Zürich
aufgrund der Straffälligkeit des Beschwerdeführers um Prüfung der Aufhe-
bung der vorläufigen Aufnahme beim SEM.
G.
Mit Schreiben vom 18. Januar 2018 informierte die Vorinstanz den Be-
schwerdeführer über die beabsichtigte Aufhebung der vorläufigen Auf-
nahme, es liege ein Aufhebungsgrund gemäss Art. 83 Abs. 7 Bst. a – c
Ausländergesetz vom 16. Dezember 2005 (AuG, SR 142.20) i.V.m. Art. 84
Abs. 2 AuG respektive dem heutigen Art. 84 Abs. 3 i.V.m. Art. 83 Abs. 7
Bst. a – c Ausländer- und Integrationsgesetz (AIG) vor. Dem Beschwerde-
führer wurde das rechtliche Gehör gewährt und ihm Gelegenheit zu einer
Stellungnahme gegeben.
H.
Mit Eingabe vom 4. Januar 2019 an die Vorinstanz machte der Beschwer-
deführer geltend, die Gewalt- und Gefahrensituation in Südsomalia sowie
eine massive Verschlechterung der aktuellen Lage lasse einen Wegwei-
sungsvollzug aufgrund von Unzulässigkeit nicht zu. Zur Untermauerung
legte er der Stellungnahme diverse Artikel der NZZ bei. Zudem würden die
Al-Shahaab junge und gesunde Männer zwangsrekrutieren, weshalb ihm
bei einer Rückkehr eine permanente Lebensgefahr drohen würde. Ferner
wies er darauf hin, dass er bereits seit zehn Jahren in der Schweiz lebe
und in privater sowie in wirtschaftlicher Hinsicht bestens integriert sei. So
habe er stets gearbeitet, spreche sehr gut Deutsch und habe noch nie So-
zialhilfe bezogen. Weiter pflege er nur noch sporadischen Kontakt zu sei-
ner Mutter und einigen Geschwistern, weshalb er nicht mehr über ein sozi-
ales oder familiäres Netz im Heimatland verfüge. Ferner könne er bei einer
Wegweisung seine Beziehung zu seiner heutigen Partnerin in der Schweiz
nicht mehr aufrechterhalten, weshalb Art. 8 EMRK verletzt sei. Obwohl er
mit der verübten Vergewaltigung ein hohes Rechtsgut verletzt habe, sei
sein Verschulden im Hinblick auf das tiefe Strafmass eher als leicht zu be-
zeichnen.
I.
Mit Verfügung vom 26. Februar 2019 ordnete die Vorinstanz die Aufhebung
der vorläufigen Aufnahme des Beschwerdeführers sowie den Vollzug der
Wegweisung an.
D-1544/2019
Seite 4
J.
Mit Schreiben vom 12. März 2019 legte der damalige Rechtsvertreter des
Beschwerdeführers sein Mandat nieder. Mit Fax vom 12. März 2019 sowie
beiliegender Vollmacht wurde die Vorinstanz über den neuen Rechtsver-
treter des Beschwerdeführers, Rechtsanwalt Nicolas von Wartburg, infor-
miert.
K.
Mit Beschwerde vom 29. März 2019 beantragte der Beschwerdeführer, die
Verfügung der Vorinstanz vom 26. Februar 2019 sei vollumfänglich aufzu-
heben und es sei von der Aufhebung der vorläufigen Aufnahme abzuse-
hen. Als Eventualantrag stellte er das Begehren um Rückweisung zur Neu-
beurteilung an die Vorinstanz. In prozessualer Hinsicht ersuchte er um Ge-
währung der unentgeltlichen Prozessführung, um Verzicht auf die Erhe-
bung eines Kostenvorschusses sowie um unentgeltliche Rechtsverbeistän-
dung.
Der Beschwerde legte er mehrere Arbeits- sowie Zwischenzeugnisse, ein
Referenzschreiben seines Mitbewohners, eine Stellungnahme seiner jetzi-
gen Lebensgefährtin, diverse Fotos sowie verschiedene Berichte betref-
fend die aktuelle Lage in Somalia bei.
L.
Mit Zwischenverfügung vom 8. Mai 2019 hiess die Instruktionsrichterin das
Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung gut und erhob
keinen Kostenvorschuss. Die mandatierte Rechtsvertretung wurde an-
tragsgemäss als amtlicher Rechtsbeistand beigeordnet. Gleichzeitig wurde
die Vorinstanz eingeladen, eine Vernehmlassung einzureichen.
M.
In ihrer Vernehmlassung vom 11. Juni 2019 äusserte sich die Vorinstanz
zu einzelnen Punkten der Beschwerde und hielt ansonsten an ihren Erwä-
gungen fest.
N.
Der Beschwerdeführer nahm in der Replik vom 2. Juli 2019 Stellung und
legte eine Kostennote bei.
D-1544/2019
Seite 5

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Am 1. Januar 2019 wurde das Ausländergesetz vom 16. Dezember 2005
(AuG, SR 142.20) teilrevidiert (AS 2018 3171) und in Ausländer- und Integ-
rationsgesetz (AIG) umbenannt. Die vorliegend anzuwendenden Geset-
zesartikel (Art. 83 bzw. Art. 84) sind unverändert vom AuG ins AIG über-
nommen worden, weshalb das Gericht nachfolgend die neue Gesetzesbe-
zeichnung verwenden wird.
2.
2.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das SEM gehört zu den
Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesver-
waltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne
von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher
zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entschei-
det auf dem Gebiet des Ausländerrechts betreffend die vorläufige Auf-
nahme endgültig (Art. 83 Bst. c Ziff. 3 BGG), ausser bei Vorliegen eines
Auslieferungsersuchens des Staates, vor welchem die beschwerdefüh-
rende Person Schutz sucht (Art. 105 AsylG [SR 142.31]; Art. 83 Bst. d
Ziff. 1 BGG). Eine solche Ausnahme im Sinne von Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG
liegt nicht vor, weshalb das Bundesverwaltungsgericht endgültig entschei-
det.
2.2 Das Verfahren richtet sich nach den allgemeinen Bestimmungen der
Bundesrechtspflege (Art. 37 VGG und Art. 112 AIG).
2.3 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht worden. Der
Beschwerdeführer ist durch die angefochtene Verfügung besonders be-
rührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung bezie-
hungsweise Änderung. Er ist daher zur Einreichung der Beschwerde legi-
timiert (Art. 112 Abs. 1 AIG i.V.m. Art. 37 VVG, Art. 48 Abs. 1, Art. 50 Abs. 1
sowie Art. 52 Abs. 1 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten.
3.
Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige oder
unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die
Unangemessenheit gerügt werden (Art. 112 AIG i.V.m. Art. 49 VwVG).
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Seite 6
4.
4.1 Nach Art. 84 Abs. 3 AIG i.V.m. Art. 83 Abs. 7 AIG kann das SEM die
vorläufige Aufnahme wegen Unzumutbarkeit oder Unmöglichkeit des Voll-
zugs aufheben, wenn die weggewiesene Person zu einer längerfristigen
Freiheitsstrafe im In- oder Ausland verurteilt wurde (Bst. a erster Teilsatz),
wenn gegen sie eine strafrechtliche Massnahme i.S. von Art. 64 oder 61
des Schweizerischen Strafgesetzbuches (StGB; SR 311.0) angeordnet
wurde (Bst. a zweiter Teilsatz) oder wenn sie erheblich oder wiederholt ge-
gen die öffentliche Sicherheit und Ordnung in der Schweiz oder im Ausland
verstossen hat oder diese gefährdet oder die innere oder äussere Sicher-
heit gefährdet (Bst. b). Die für die Anordnung einer ausländerrechtlichen
Massnahme zuständigen Behörden berücksichtigen bei der Ermes-
sensausübung die öffentlichen Interessen und die persönlichen Verhält-
nisse sowie den Grad der Integration der Ausländerinnen und Ausländer
(Art. 96 AIG).
4.1.1 Der Ausschlussgrund (Ausschluss von der vorläufigen Aufnahme)
von Art. 83 Abs. 7 Bst. a AIG setzt voraus, dass eine Person zu einer län-
gerfristigen Freiheitsstrafe im In- oder Ausland verurteilt wurde. Das Bun-
desgericht hat den Begriff der "längerfristigen Freiheitsstrafe" i.S. von
Art. 62 Bst. b AIG (und damit auch den gleichlautenden Begriff von Art. 83
Abs. 7 Bst. a AIG) dahingehend konkretisiert, dass darunter im Sinne eines
festen Grenzwertes eine Freiheitsstrafe von mehr als einem Jahr zu ver-
stehen ist, unabhängig davon ob die Strafe bedingt, teilbedingt oder unbe-
dingt zu vollziehen ist (BGE 135 II 377 E. 4.2). Dieser Praxis folgt das Bun-
desverwaltungsgericht im Bereich seiner endgültigen Entscheidkompetenz
(vgl. unter anderem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts E-750/2013
vom 11. März 2014 E. 5.1 m.w.H.). Unter einer längerfristigen Freiheits-
strafe nach Art. 62 Bst. b AIG (und damit nach Art. 83 Abs. 7 Bst. a AIG)
dürfen zudem kürzere Freiheitsstrafen nicht zusammengerechnet werden,
sondern das Kriterium ist nur erfüllt, wenn eine sich aus einem einzigen
Urteil ergebende Strafe die Dauer von einem Jahr überschreitet (vgl. BGE
137 II 297 E. 2.3).
4.1.2 Der Ausschluss von der vorläufigen Aufnahme respektive deren Auf-
hebung muss verhältnismässig sein (Art. 5 Abs. 2 BV; Art. 96 Abs. 1 AuG).
Dabei haben die für die Anordnung einer ausländerrechtlichen Massnahme
zuständigen Behörden bei ihrer Ermessensausübung insbesondere das In-
teresse der Schweiz, den Beschwerdeführer zur Verhinderung von zukünf-
tigen kriminellen Handlungen aus der Schweiz fernzuhalten, dessen priva-
ten Interessen an einem Verbleib in der Schweiz gegenüberzustellen. Zu
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berücksichtigen sind dabei namentlich die Schwere des Delikts und des
Verschuldens, die seit der Tat vergangene Zeit und das Verhalten des Be-
troffenen in dieser Periode, der Grad seiner Integration, die Dauer seiner
Anwesenheit in der Schweiz sowie die ihm und seiner Familie drohenden
Nachteile. Es ist nicht von einer schematischen Betrachtungsweise auszu-
gehen, sondern auf die gesamten Umstände des Einzelfalls abzustellen
(vgl. BGE 135 II 377 E. 4.3, BGE 134 II 1 E. 2.2 m.w.H.; Urteil des Bundes-
verwaltungsgerichts E-750/2013 vom 11. März 2014 E. 5.2 und für ein ent-
sprechendes Prüfprogramm etwa Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
D-1972/2009 vom 11. August 2011 E. 5).
4.2 Die vorläufige Aufnahme kann nur aufgehoben werden, wenn der Weg-
weisungsvollzug zulässig ist. Dies ergibt sich daraus, dass die Ausnahme
von der Anordnung der vorläufigen Aufnahme nach Art. 83 Abs. 7 AIG nur
die vorläufige Aufnahme wegen Unzumutbarkeit und Unmöglichkeit betrifft
und die Unzulässigkeit des Wegweisungsvollzugs völkerrechtliche Pflich-
ten der Schweiz betrifft, die in jedem Fall zu beachten sind. Will das SEM
eine zu einem früheren Zeitpunkt verfügte vorläufige Aufnahme wegen Un-
möglichkeit oder Unzumutbarkeit aufheben, setzt dies voraus, dass sich
der Wegweisungsvollzug als zulässig erweist. Erweist sich dieser als un-
zulässig, ist die vorläufige Aufnahme (neu aufgrund Unzulässigkeit) zu be-
lassen (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts D-5939/2010 vom
16. November 2012 E. 4.3; 6.4.3).
4.2.1 Beim Geltendmachen von Wegweisungsvollzugshindernissen gilt ge-
mäss Praxis des Bundesverwaltungsgerichts der gleiche Beweisstandard
wie bei der Prüfung der Flüchtlingseigenschaft; das heisst, sie sind zu be-
weisen, wenn der strikte Beweis möglich ist, und andernfalls wenigstens
glaubhaft zu machen (vgl. BVGE 2011/24 E. 10.2 m.w.H.).
4.2.2 Der Vollzug ist unzulässig, wenn völkerrechtliche Verpflichtungen der
Schweiz einer Weiterreise der Ausländerin oder des Ausländers in den Hei-
mat-, Herkunfts- oder in einen Drittstaat entgegenstehen. So darf grund-
sätzlich keine Person in irgendeiner Form zur Ausreise in ein Land gezwun-
gen werden, in dem ihr Leib, ihr Leben oder ihre Freiheit aus einem Grund
nach Art. 3 Abs. 1 AsylG gefährdet ist oder in dem sie Gefahr läuft, zur Aus-
reise in ein solches Land gezwungen zu werden (vgl. Art. 25 Abs. 2 BV;
Art. 5 Abs. 1 AsylG; Art. 33 Abs. 1 des Abkommens vom 28. Juli 1951 über
die Rechtsstellung der Flüchtlinge [FK, SR 0.142.30]). Dieses flüchtlings-
rechtliche Rückschiebungsverbot schützt nur Personen, welche die Flücht-
lingseigenschaft gemäss Art. 3 AsylG respektive Art. 1A FK erfüllen.
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Seite 8
4.2.3 Sodann darf niemand gemäss Art. 25 Abs. 3 BV, Art. 3 FoK und der
Praxis zu Art. 3 EMRK der Folter oder unmenschlicher oder erniedrigender
Strafe oder Behandlung unterworfen werden.
5.
5.1 Die Vorinstanz begründete die Aufhebung der vorläufigen Aufnahme im
Wesentlichen damit, der Beschwerdeführer sei zu einer zweijährigen – und
somit gemäss Rechtsprechung zu einer längerfristigen – Freiheitsstrafe
verurteilt worden, womit ein Ausschlussgrund gemäss Art. 83 Abs. 7 Bst. a
AIG erfüllt sei.
Bei der Verurteilung zu einer längerfristigen Freiheitsstrafe müsse gemäss
dem AIG die Zumutbarkeit eines Wegweisungsvollzugs nicht geprüft wer-
den, sondern lediglich dessen Zulässigkeit, weshalb die in der Stellung-
nahme vom 4. Januar 2019 geltend gemachten Zumutbarkeitskriterien be-
züglich einer angeblich noch bestehenden allgemeinen Bedrohungslage in
Somalia, einer schwierigen Reintegration und Perspektivlosigkeit sowie ei-
ner herrschenden Dürre und Hungersnot ohne Belang seien. Auch der
Wegweisungsvollzug sei möglich, da er sich bei der zuständigen Vertre-
tung seines Heimatstaates für die notwendigen Reisedokumente für eine
Rückkehr bemühen könne. Nach einer Prüfung der Zulässigkeit des Weg-
weisungsvollzugs unter den Gesichtspunkten der nationalen und völker-
rechtlichen Verpflichtungen sei auch ein Vollzug nach Somalia gemäss ak-
tueller Praxis des SEM sowie aufgrund des Referenzurteils BVGE 2013/27
vom 17. September 2013 zulässig. Er sei – entgegen der Argumentation in
der Stellungnahme – keiner reellen Gefahr («real risk») durch die Terrormi-
liz der Al Shabaab ausgesetzt, da seine Heimatstadt D._ durch die
AMISOM-Truppen der Afrikanischen Union und durch die somalische Re-
gierung kontrolliert werde. Dennoch seien die Al Shabaab Milizen immer
wieder präsent, jedoch nicht in permanenter Weise. Zudem sei es aufgrund
der Aktenlage und den ins Recht gelegten Beweismitteln nicht erwiesen,
dass einer seiner Brüder bei einem Anschlag der Al Shabaab getötet und
ein anderer bei einem Schusswechsel verletzt worden sei. Zudem sei nicht
ersichtlich, inwiefern er mehr als die übrige Bevölkerung von der aktuellen
Lage betroffen sein solle, da er anlässlich seiner Asylvorbringen als Flucht-
gründe lediglich fehlende Zukunftsperspektiven und Hungersnot angege-
ben habe. Schliesslich gehe weder aus seinen Ausführungen noch aus den
eingereichten Zeitungsartikeln hervor, dass ihm bei einer Rückkehr ein
«real risk» drohe.
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Weiter seien keine Hinweise ersichtlich, dass die somalischen Behörden
ein Verfolgungsinteresse an ihm hätten, zumal diese angesichts der
schwierigen Sicherheitslage kaum über personelle Ressourcen verfügen
würden, um ihn für eine in der Schweiz verübte Straftat zu verfolgen, so
dass ihm keine Strafe nach Art. 3 EMRK drohen würde.
Das öffentliche Interesse am Vollzug seiner Wegweisung aus der Schweiz
sei als hoch zu qualifizieren und ergebe sich bereits allein aufgrund seiner
zweijährigen Verurteilung. So habe er im Rahmen des Strafverfahrens die
Vergewaltigung bestritten und habe keine Reue gezeigt. Sein objektives
Verschulden sei gemäss Urteil als «nicht mehr als leicht» zu qualifizieren.
Hinsichtlich des subjektiven Verschuldens werde von einem Direktvorsatz
ausgegangen und ihm rein egoistische Beweggründe zur Tat attestiert. Zu-
dem habe er das Vertrauen des Opfers hemmungslos ausgenutzt und sich
über kulturelle Gepflogenheiten hinweggesetzt, dies trotz des Wissens,
dass dem Opfer nach einem vorehelichen Sexualkontakt familiäre Ächtung
und soziale Ausgrenzung drohe. Zudem sei er bereits strafrechtlich in Er-
scheinung getreten, wobei ihn der Vollzug der diesbezüglichen Geldstrafe
sowie die daraus resultierende zweijährige Probezeit nicht davon abgehal-
ten hätten, sich erneut strafbar zu machen. Auch wenn beide Strafen be-
dingt ausgesprochen, ihm grundsätzlich gute Zukunftsprognosen attestiert
worden seien und die Verurteilung bereits vier Jahre zurückliege, könne er
daraus nichts zu seinen Gunsten ableiten. Das Interesse der Schweiz an
einer Aufhebung der vorläufigen Aufnahme und am Vollzug seiner Wegwei-
sung würde überwiegen.
Er sei im Alter von (...) Jahren in die Schweiz eingereist und halte sich seit
knapp zehn Jahren in der Schweiz auf. Seine prägenden Jahre habe er im
Heimatland verbracht und habe dort die Koranschule seines mittlerweile
verstorbenen Vaters besucht sowie im Geschäft seiner Mutter ausgeholfen.
Zudem ergebe sich aus den Akten, dass er verschiedene Verwandte in So-
malia habe. Insgesamt sei eine Reintegration durchaus als realistisch ein-
zustufen. Aus der unbewiesenen Behauptung, dass er sehr gut Deutsch
spreche, könne er nichts zu seinem Vorteil ableiten. Auch angesichts sei-
ner erwähnten Beziehung zu seiner Lebenspartnerin Frau E._, wel-
che keine Stellungnahme eingereicht habe, könne er nichts zu seinen
Gunsten ableiten und somit keine Verletzung von Art. 8 EMRK geltend ma-
chen. Angesichts der relativ kurzen Dauer der Beziehung und dem fehlen-
den gemeinsamen Haushalt könne nicht von einer gefestigten Beziehung
respektive einem gefestigten Konkubinat ausgegangen werden. Auch
wenn ihm eine gewisse Integration in der Schweiz zugesprochen werden
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Seite 10
könne, würden die öffentlichen Interessen an seiner Wegweisung seinen
privaten Interessen am Verbleib in der Schweiz überwiegen.
5.2 Der Beschwerdeführer hielt dem in seiner Beschwerde entgegen, die
Vorinstanz habe ihm die strafzumessenden Faktoren des Strafurteils er-
neut im migrationsrechtlichen Verfahren vorgehalten, was nicht statthaft
sei. Auch sei ihm durch das Strafgericht eine positive Legalprognose ge-
stellt worden, welche bei der Interessenabwägung zu berücksichtigen sei.
Zudem würden seine beiden Verurteilungen bereits drei respektive vier
Jahre zurückliegen, wobei er sich seither nichts mehr habe zuschulden
kommen lassen. Ausserdem sei er seit 2015 finanziell unabhängig und ar-
beite stets zur vollsten Zufriedenheit seiner Arbeitgeber, wie dies die ein-
gereichten Zwischenzeugnisse belegen würden. Weiter habe er von fünf
Freunden in der Schweiz Referenzschreiben beigelegt, welche illustrieren
würden, dass er über ein enges soziales Netz in der Schweiz verfüge.
Schliesslich lebe er seit über eineinhalb Jahren in einer gefestigten Bezie-
hung. Auch wenn er und seine Lebensgefährtin aktuell noch nicht in einem
gemeinsamen Haushalt leben würden, sei eine gemeinsame Zukunft ge-
plant. Bei einem Wegweisungsvollzug könne seiner Lebensgefährtin nicht
zugemutet werden, ihm nach Somalia zu folgen. Somit sei Art. 8 EMRK
verletzt, zumal seine Wegweisung mit erheblichen negativen Folgen ver-
bunden wäre, welche zu einer Trennung der Beziehung führen würden. Zu-
dem stelle ihm seine Lebenspartnerin in ihrer Stellungnahme ein gutes
Zeugnis bezüglich seiner Integration und seinem vorbildlichen Verhalten
aus. Insgesamt sei sein Recht auf Privatleben im Sinne von Art. 8 EMRK
höher als das öffentliche Interesse der Schweiz an seiner Wegweisung zu
gewichten.
Schliesslich könne er bei einer Rückkehr ins Heimatland nicht auf ein fami-
liäres oder soziales Netz zurückgreifen, da seine Mutter sowie seine Ge-
schwister Somalia zwischenzeitlich verlassen hätten und in Äthiopien in ei-
nem Flüchtlingslager leben würden. Bei der von der Vorinstanz erwähnten
reintegrierenden Unterstützung auf dem Arbeitsmarkt könne deshalb keine
Rede mehr sein, vielmehr wäre er bei einer Rückkehr auf sich alleine ge-
stellt.
Verschiedenen Berichten zufolge sei eine Wegweisung nach Somalia un-
zulässig, insbesondere da gemäss einem Bericht der Schweizerischen
Flüchtlingshilfe SFH vom 21. Februar 2018 hervorgehe, die Region
C._ (F._), aus welcher der Beschwerdeführer stamme, als
Brutstätte der Al Shabaab gelte und es regelmässig zu Angriffen käme, bei
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Seite 11
welchen auch zivile Personen betroffen seien. Aufgrund dessen beinhalte
diese Region für jede Person eine ernsthafte Gefahr im Sinne von Art. 3
EMRK, weshalb es keine Rolle spiele, ob der Beschwerdeführer mehr als
die restliche Bevölkerung betroffen sei oder nicht.
5.3 In ihrer Vernehmlassung hielt die Vorinstanz fest, dass der Tatbestand
von Art. 83 Abs. 7 Bst. a AIG vom Beschwerdeführer nicht bestritten werde.
Dem Vorhalt, im Entscheid seien die strafrechtlichen Aspekte erneut aus-
führlich behandelt worden, könne nicht gefolgt werden, da die Ausführun-
gen des Strafurteils der Prüfung der Verhältnismässigkeit dienen würden.
Aus ihrer Verfügung, basierend auf dem Strafurteil, gehe eindeutig hervor,
dass angesichts der Vergewaltigung ein schweres Verschulden vorliege,
weshalb insgesamt ein überwiegendes öffentliches Interesse an der Auf-
hebung der vorläufigen Aufnahme begründet sei. Insoweit sei der Rechts-
vertretung zuzustimmen, als dass nicht nur auf die Anklageschrift der
Staatsanwaltschaft abgestellt werden dürfe. Vorliegend werde jedoch das
rechtskräftige Urteil zitiert, um sich unter Berücksichtigung der privaten In-
teressen des Beschwerdeführers ein Gesamtbild machen und so die öf-
fentlichen den privaten Interessen gegenüberstellen zu können. Im Weite-
ren sei in Bezug auf die Zulässigkeit auf die bereits ausführlich dargelegten
Ausführungen in der angefochtenen Verfügung zu verweisen. Ferner sei
bei einem ähnlich gelagerten Sachverhalt die Zulässigkeit des Wegwei-
sungsvollzugs nach Somalia kürzlich vom Bundesverwaltungsgericht be-
jaht worden. Schliesslich werde in der Beschwerde geltend gemacht, dass
nach der aktuellen Rechtsprechung des Bundesgerichts ein zehnjähriger
Aufenthalt in der Schweiz den Anwendungsbereich von Art. 8 EMRK öffne.
Obwohl dies grundsätzlich vorstellbar sei, seien Einschränkungen nach
Art. 8 Abs. 2 EMRK weiterhin möglich. Mit der Verurteilung zu einer zwei-
jährigen Strafe könne er jedoch aufgrund seiner zehnjährigen Aufenthalts
nichts zu seinen Gunsten ableiten. Schliesslich könne auch angesichts der
kurzen Beziehungsdauer sowie der Tatsache, dass der Beschwerdeführer
noch in der strafrechtlichen Hauptverhandlung angegeben habe, seine
Ehefrau und Kinder nachziehen zu wollen, nicht auf eine gefestigte Bezie-
hung im Sinne von Art. 8 EMRK mit seiner aktuellen Partnerin geschlossen
werden. Auch bei einem Vorhandensein einer schützenswerten Beziehung
im Sinne der EMRK sei auf ein bundesverwaltungsrechtliches Urteil zu ver-
weisen, aus welchem hervorgehe, dass sich nicht zwingend ein Anspruch
auf den Aufenthalt eines Partners ergeben müsse, auch wenn der Leben-
spartnerin eine Rückkehr nach Somalia nicht zugemutet werden könne.
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Seite 12
5.4 In seiner Replik erläuterte der Beschwerdeführer, dass er nicht auf das
von der Vorinstanz zitierte Urteil mit einem zulässigen Wegweisungsvoll-
zug nach Somalia eingehen könne, da aus der ihm zugänglichen, anony-
misierten Version nicht ersichtlich sei, um welche Region von Somalia es
sich dabei handle. Es sei jedoch nochmals darauf hinzuweisen, dass es
gemäss verschiedenen aktuellen Berichten in der Region F._, aus
welcher er stamme, regelmässig zu gewalttätigen Konflikten zwischen Al
Shabaab Anhängern und anderen Kampfgruppen komme.
Ferner sei zu erwarten, dass seine strafrechtliche Verurteilung in Somalia
bereits bekannt sei, da vor der hiesigen Diaspora eine solche Tat kaum
vertuscht werden könne, so dass diese Nachricht bereits von der Schweiz
nach Somalia gelangt sein müsse. Da in Somalia Clanstrukturen vorherr-
schen würden, müsse er bei einer Rückkehr damit rechnen, durch den Clan
des Opfers eine Bestrafung zu erleiden, welche Art. 3 EMRK verletzen
würde. Zudem sei auch davon auszugehen, dass er mit einer unmenschli-
chen Bestrafung durch Mitglieder der Al Shabaab zu rechnen habe, da
diese Vergewaltigungen in der Regel mit Körperstrafen ahnden würden.
Schliesslich verkenne die Vorinstanz den Umstand, dass er sich bereits
seit zehn Jahren in der Schweiz aufhalte und gemäss bundesrechtlicher
Rechtsprechung regelmässig davon auszugehen sei, dass enge soziale
Bindungen zu Schweiz vorhanden seien, wobei auch bei besonderen
Gründen nicht automatisch davon auszugehen sei, dass der Aufenthalt be-
endet werden müsse. Ein derartiger Eingriff müsse notwendig sein, um das
Ziel zu erreichen, und verhältnismässig sein. Dies habe die Vorinstanz
nicht aufgezeigt. Da von einer guten Legalprognose auszugehen sei und
er sich seit über drei Jahren wohlverhalten habe, erscheine seine Wegwei-
sung in Hinblick auf die nationale Sicherheit und öffentliche Ordnung als
nicht angemessen.
Sodann sei festzuhalten, dass die Beziehung zu seiner jetzigen Lebens-
partnerin bereits seit zwei Jahren bestehe und deshalb unter dem Ge-
sichtspunkt von Art. 8 EMRK ebenso zu berücksichtigen sei wie seine weit
fortgeschrittene Integration. Schliesslich sei zu bemerken, dass er keinen
Kontakt mehr zu seiner Familie habe und das Botschaftsgesuch für seine
Ehefrau und Kinder bereits im Jahr 2011 abgewiesen worden sei. Demen-
sprechend würde ein soziales Netz im Heimatland fehlen.
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Seite 13
6.
6.1 Der Beschwerdeführer wurde unter Anderem zu einer bedingten zwei-
jährigen Freiheitsstrafe verurteilt. Die Voraussetzungen einer längerfristi-
gen Strafe sind demnach vorliegend gegeben. In der Beschwerde wurde
das Erfüllen des Tatbestandes nach Art. 83 Abs. 7 Bst. a AIG auch nicht
bestritten. Gemäss ständiger Rechtsprechung sind somit die Vorausset-
zungen für eine Aufhebung der vorläufigen Aufnahme ohne eine Prüfung
der Zumutbarkeit grundsätzlich erfüllt.
6.2 Vorliegend ist zuerst die Verhältnismässigkeit der Massnahme zu prü-
fen und die privaten Interessen des Beschwerdeführers an einem Verbleib
in der Schweiz sowie das Interesse des Staates an der Aufhebung der vor-
läufigen Aufnahme sowie des Wegweisungsvollzugs gegeneinander abzu-
wägen (vgl. dazu BVGE 2007/32; Urteil des BVGer D-497/2017 vom
24. Mai 2017, E.4.4), wobei keine schematische Betrachtungsweise vorzu-
nehmen, sondern auf die gesamten Umstände des Einzelfalles abzustellen
ist. Zu berücksichtigen sind Faktoren wie die Dauer der Anwesenheit in der
Schweiz, der Grad der Integration, die mit dem Vollzug der Wegweisung
allenfalls drohenden persönlichen und familiären Nachteile, bei Straffällig-
keit die Schwere begangener Delikte beziehungsweise die Art der verletz-
ten Rechtsgüter, das Verschulden des Betroffenen und das Verhalten des
Ausländers in dieser Periode.
6.2.1 Der Umstand, dass der Beschwerdeführer zweimal rechtskräftig ver-
urteilt wurde, lässt das öffentliche Interesse am Wegweisungsvollzug und
somit an der Aufhebung der vorläufigen Aufnahme per se erheblich er-
scheinen. Obwohl seine erste Verurteilung lediglich mit einer Geldstrafe
einherging, wurde er bereits während der zweijährigen Probezeit erneut
straffällig. Das betroffene Rechtsgut der zweiten, zweijährigen Verurteilung
wegen Vergewaltigung ist als besonders schützenswert und die Tat als er-
heblich einzustufen. Der Eingriff in die physische und psychische Integrität
des Opfers sowie das objektive Verschulden sind gemäss Strafurteil als
nicht mehr leicht anzunehmen. Erschwerend ist auch sein subjektives Ver-
schulden zu gewichten. So habe er – wie den Akten zu entnehmen ist – die
Tat direktvorsätzlich begangen und aus rein egoistischen Motiven gehan-
delt, wobei er sich der kulturellen und religiösen Tragweite der Tat für das
Opfer bewusst gewesen sei. Schliesslich ist dem Umstand, dass das Ober-
gericht des Kantons Zürich in seinen Erwägungen zum Strafmass aus-
führte, dass eine Freiheitsstrafe von drei Jahren eher als angemessen er-
schiene, angesichts des Verschlechterungsverbotes diese jedoch auf zwei
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Jahren belassen habe, Rechnung zu tragen. Sein seither unauffälliges Ver-
halten sowie seine ereignislose Probezeit vermögen nichts an der Schwere
des Delikts zu ändern.
6.2.2 Das Argument, im Verfahren betreffend Aufhebung der vorläufigen
Aufnahme dürfe die Schwere der begangenen Delikte und das Verschul-
den keine Berücksichtigung finden, da dies eine erneute Bestrafung be-
deuten würde, ist unrichtig, zumal eine Abwägung sämtlicher Umstände,
worunter auch der konkrete strafrechtliche Vorwurf fällt, gerade der Kern
der Verhältnismässigkeitsprüfung ist, und das mit einer Aufhebung der vor-
läufigen Aufnahme verfolgte öffentliche Interesse auch darin liegt, eine zu-
künftige Gefährdung der öffentlichen Ordnung durch die betroffene Person
zu vermeiden respektive die Allgemeinheit vor einer Gefährdung zu schüt-
zen (vgl. BVGE 2007/32 E. 3.7.3), weshalb sich eine Berücksichtigung des
Verschuldens wie auch der Prognose hinsichtlich einer erneuten Straffäl-
ligkeit aufdrängt.
6.2.3 Die Tatsache, dass der Beschwerdeführer nach einem rund zehnjäh-
rigen Aufenthalt in der Schweiz seit 2015 wirtschaftlich integriert ist, spricht
zu seinen Gunsten. Dennoch kann vorliegend nicht von einer besonders
überdurchschnittlichen Integration ausgegangen werden, kann doch von
einer ausländischen Person nach einer zehnjährigen Aufenthaltsdauer in
der Schweiz erwartet werden, dass sie sich zumindest in sprachlicher und
wirtschaftlich Hinsicht integriert hat. Auch ist aus den Akten nicht ersicht-
lich, inwiefern er über ein erhöhtes soziales enges Netz in der Schweiz
verfügen soll. Vielmehr bewegt sich auch dieses in einem üblichen Mass
und kann somit nicht als überdurchschnittlich qualifiziert werden.
6.3 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Beschwerdeführer ange-
sichts seines deliktischen Verhaltens gegen das Rechtsgut der sexuellen
Integrität und somit erheblich gegen die Schweizerische Rechtsordnung
verstossen hat. Daran vermögen auch seine durchschnittlich zu nennende
Integration sowie sein seither unauffälliges Verhalten nichts zu ändern, zu-
mal gemäss Strafurteil keine Unrechtserkenntnis seiner verübten Tat fest-
gestellt werden konnte. Der zehnjährige Aufenthalt des Beschwerdeführers
in der Schweiz vermag insgesamt das öffentliche Interesse am Vollzug der
Wegweisung aufgrund des Verstosses gegen die öffentliche Sicherheit und
Ordnung nicht aufzuwiegen.
6.4 Schliesslich bleibt zu prüfen, ob eine Wegweisung unter dem
Gesichtspunkt der Zulässigkeit vorliegend vollziehbar ist. Dem Argument
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des Beschwerdeführers, dass Art. 3 und Art. 8 EMRK einem Weg-
weisungsvollzug entgegenstehen würden, kann nicht gefolgt werden.
6.5 Wie bereits die Vorinstanz zu Recht feststellte, liegen keine Anhalts-
punkte dafür vor, dass der Beschwerdeführer in seinem Heimatland Soma-
lia mit beachtlicher Wahrscheinlichkeit einer nach Art. 3 EMRK verbotenen
Strafe oder Behandlung ausgesetzt wäre. Gemäss Praxis des EGMR so-
wie jener des UN-Anti-Folterausschusses müsste der Beschwerdeführer
eine konkrete Gefahr («real risk») nachweisen oder glaubhaft machen,
dass ihm im Fall einer Rückschiebung Folter oder unmenschliche Behand-
lung drohen würde (vgl. EGMR, [Grosse Kammer], Saadi gegen Italien,
Urteil vom 28. Februar 2008, 37201/06, §§ 124-127, mit weiteren Hinwei-
sen). Das Argument, er sei in Somalia einer Verfolgung sowie einer Bestra-
fung im Sinne von Art. 3 EMRK durch Clans und Anhänger der Al Shabaab
wegen seiner verübten Vergewaltigung ausgesetzt, geht fehl, da nicht da-
von auszugehen ist, dass die somalische Diaspora in der Schweiz Kennt-
nis von seiner Straftat erhalten und diese Information sodann an die Ange-
hörigen der Clans im Heimatland weitergeleitet haben soll, zumal eine Ge-
heimhaltung seitens des Opfers der Tat angesichts ihres sozialen Status
als wesentlich wahrscheinlicher erscheint als die Tatsache, dass der Be-
schwerdeführer den Grund seiner Verurteilung in der Diaspora herumer-
zählt haben sollte. Noch weniger wahrscheinlich ist die Annahme, dass Mi-
lizen der Al Shabaab von seiner Verurteilung gehört haben sollen. Zudem
ist anzufügen, dass Vergewaltigung in Somalia bis heute im Regelfall und
bedauerlicherweise lediglich als Kavaliersdelikt angesehen wird, ohne
dass dem Täter eine Strafe drohen würde, so dass der Beschwerdeführer
auch in dieser Hinsicht nichts zu befürchten hätte (vgl. Schnellrecherche
der SFH-Länderanalyse vom 28. August 2017 zu Somalia: Situation von
vergewaltigten Frauen; https://www.nzz.ch/international/der-tod-von-
aisha-ruettelt-somalia-auf-ld.1481502; https://www.refworld.org/cgi-
bin/texis/vtx/rwmain?page=sarch&docid=5762591f4&skip=0&query=un-
punished sexual violence &coi=SOM, S. 25; https://www.refworld.org/cgi-
bin/texis/vtx/rwmain?page=search&docid=52fe1c4a4&skip=0&query=un-
punished sexual violence &coi=SOM, S. 1 und 37; alle abgerufen am
09.10.2019).
6.6 Art. 8 EMRK garantiert jeder Person ein Recht auf Achtung des Privat-
und Familienlebens. Das Recht gilt nicht absolut, Einschränkungen sind
nach Abs. 2 jedoch nur zulässig, soweit sie gesetzlich vorgesehen und in
einer demokratischen Gesellschaft für die nationale oder öffentliche Sicher-
heit, für das wirtschaftliche Wohl des Landes, zur Aufrechterhaltung der
https://www.nzz.ch/international/der-tod-von-aisha-ruettelt-somalia-auf-ld.1481502 https://www.nzz.ch/international/der-tod-von-aisha-ruettelt-somalia-auf-ld.1481502
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Ordnung, zur Verhütung von Straftaten, zum Schutz der Gesundheit oder
der Moral oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer notwendig
sind.
6.6.1 Die vom Beschwerdeführer geltend gemachte Beziehung respektive
das geltend gemachte Konkubinat kann vorliegend nicht als gefestigt be-
trachtet werden, da insbesondere neben dem Kriterium des Zusammen-
wohnens, die gegenseitige (finanzielle) Unterstützung sowie eine gewisse
Zeitdauer der gelebten Beziehung erforderlich sind (vgl. GRABENWAR-
TER/PABEL, Europäische Menschenrechtskonvention, 6. Aufl., 2016, S.
204; MARK E. VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskon-
vention, 2. Aufl., 1999, S. 365; Urteil des BVGer E-7613/2016 vom 11. Ja-
nuar 2017 E. 4.4). Da vorliegend diese beiden wesentlichen Kriterien nicht
gegeben sind und nicht von einer gefestigten Beziehungen gesprochen
werden kann, fällt sie nicht unter den Schutzbereich von Art. 8 EMRK. Auch
aus dem Umstand allein, dass einem Partnerteil eine Wegweisung nicht
zugemutet werden kann, lässt sich noch kein Anspruch auf einen Verbleib
in der Schweiz ableiten (vgl. sinnesgemäss BGE110 Ib 201 E. 3a, S. 206;
Urteil des BVGer E-367/2010 vom 28. September 2010, E. 5.5).
6.7 Gemäss der aktuellen Rechtsprechung ist ein Wegweisungsvollzug
nach Somalia – mit einigen Ausnahmen – zwar unzumutbar, die allgemeine
Menschenrechtssituation in Somalia wird zum heutigen Zeitpunkt als nicht
grundsätzlich unzulässig betrachtet (vgl. Urteil des BVGer E-6141/2018
vom 3. November 2018, E.8.3.1, m.w.H.). Daran vermag auch die einge-
reichte Schnellrecherche der Schweizerischen Flüchtlingshilfe SFH vom
21. Februar 2018 nichts zu ändern, gemäss welcher zwar die Heimatregion
des Beschwerdeführers von AMISOM-Truppen und den Al Shabaab um-
kämpft worden sei, sich die Lage in der Region F._ seit März 2017
aber weitgehend beruhigt hat und unter der Kontrolle der AMISOM-Trup-
pen steht, wobei zusätzlich anzumerken ist, dass sich die Kämpfe und ver-
schiedenen Anschläge vorwiegend auf Einrichtungen der AMISOM-Trup-
pen beschränkt haben (vgl. Schnell-recherche der SFH-Länderanalyse
vom 21. Februar 2018 zu Somalia: Präsenz der Al Shabaab und AMISOM
in G._, C._ [F._]).
6.7.1 Es wird nicht in Abrede gestellt, dass der Wegweisungsvollzug in den
Heimatstaat für den Beschwerdeführer mit erheblichen Härten verbunden
ist. Seine in der Schweiz erworbenen wertvollen Arbeitserfahrungen und
sein relativ junges Alter können es ihm jedoch ermöglichen, einen Platz in
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der somalischen Gemeinschaft zu finden. Entgegen den (unbelegten) Er-
läuterungen des Beschwerdeführers, seine Familienangehörigen würden
sich nicht mehr in Somalia aufhalten, weshalb er in seinem Heimatland auf
sich alleine gestellt sei, da er niemanden mehr im Heimatland habe, ist zu
widersprechen. Aus der Stellungnahme vom 4. Januar 2019 geht hervor,
dass er monatliche Unterstützungsbeiträge an Familienmitglieder in Soma-
lia leistet. Folglich muss davon ausgegangen werden, dass sich weitere
seiner Familienangehörigen in Somalia befinden, welche ihn bei einer
Reintegration im Heimatland unterstützen können. Zudem können ihm
seine drei Onkel, welche als Landwirte und Händler tätig sind, ihm bei einer
beruflichen Wiedereigliederung behilflich sein (vgl. act. A11/10, F70-73).
Ausserdem hat er seine prägenden Jahre im Heimatland verbracht und
verfügt dementsprechend über ein soziales Netz, welches ihn bei einem
Wiedereinleben in Somalia unterstützen kann.
6.8 Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass das SEM zu Recht die Auf-
hebung der vorläufigen Aufnahme verfügte.
6.9 Folglich ist festzuhalten, dass die angefochtene Verfügung Bundes-
recht nicht verletzt, den rechtserheblichen Sachverhalt richtig und vollstän-
dig feststellt und angemessen ist (Art. 112 Abs. 1 AuG i.V.m. Art. 49 VwVG).
Die Beschwerde ist abzuweisen.
7.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens wären die Kosten dem Beschwerde-
führer aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG; Art. 1-3 des Reglements vom
21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundes-
verwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Nachdem jedoch das mit der
Beschwerde eingegangene Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege mit Verfügung vom 8. Mai 2019 gutgeheissen wurde, werden
keine Verfahrenskosten auferlegt.
Mit Eingabe vom 2. Juli 2019 reichte der Rechtsbeistand eine Kostennote
in der Höhe von Fr. 5'307.65 ein. Dabei ging er von einem Stundenansatz
von Fr. 300.– aus. Mit Zwischenverfügung vom 8. Mai 2019 war darauf auf-
merksam gemacht worden, dass bei einer anwaltlichen Vertretung bei ei-
ner amtlichen Rechtsvertretung in der Regel von einem Stundenansatz von
Fr. 200.– bis Fr. 220.– ausgegangen werde (vgl. Art. 12 i.V.m. Art. 10
Abs. 2 VGKE). Das Honorar ist entsprechend zu kürzen, der Stundenan-
satz auf Fr. 200.– herabzusetzen und dem amtlichen Rechtsbeistand ein
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Honorar von Fr. 3'303.– (inklusive Auslagen und Mehrwertsteuer) auszu-
richten.
(Dispositiv nächste Seite)
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