Decision ID: 3eb95514-aae5-46a0-bae0-6c44f56ed9ca
Year: 2022
Language: de
Court: ZH_SVG
Chamber: ZH_SVG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: social_law

Sachverhalt:
1.
Die
X._
AG
reichte am
26
. Mai
2021
(Eingang)
eine Voran
meldung von Kurzarbeit aufgrund der behördlichen
Massnahmen
infolge der
Covid
-19-Pandemie beim Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) für die Zeit ab dem 1. Juni 2021
für den Gesamtbetrieb (drei Mitarbeitende)
bei einem voraus
sichtlichen prozentualen Arbeitsausfall von 100 %
ein (Urk. 7/1
), nachdem ihr das AWA ber
eits für die Zeit vom 16
. März
2020 bis 3
1.
Mai
2021
im Zusam
menhang mit der Covid-19-Pandemie Kurza
rbeitsentschädigung
grundsätzlich
bewilligt
hatte
(Urk. 7/22,
Urk.
7/25 ff.,
Urk.
7/31
).
Mit
E-Mail vom
8.
Juni 2021 stellte
das AWA
fest, dass die Begründung des Gesuchs vom 26. Mai 2021 unzu
reichend sei und
forderte die
X._
AG
auf, ausführlich zu be
gründen, weshalb der Betrieb so stark von wirtschaftlich bedingten Schwierigkei
ten betroffen sei
,
sowie die Umsatzzahlen der letzten 24 Monate einzureichen (
Urk.
7/34).
Ebenfalls am
8.
Juni 2021
erliess
das
AWA
eine Verfügung, wonach
die Ausrichtung einer Kurzarbeitsentschädigung – unter Vorbehalt
, dass die
üb
rigen
Anspruchsv
oraussetzungen
erfüllt seien
– für die Zeit
vom
1.
Juni bis 3
0.
November
2021
bewilligt werde
(Urk. 7/3).
Nach entsprechender Aufforde
rung reichte
die
X._
AG
am 5. August 2021
den «Fragebogen für Arbeitsausfälle von mehr als 50 % ab der Abrechnungsperiode Juni 2021»
, die Angaben zu den Umsätzen ab dem Jahr 2019 sowie weitere Unterlagen
ein
(vgl. Urk. 7/48 ff.). Am 17.
November
2021
hob das AWA die Verfügung vom 8
. Juni 2021 wiedererwägungsweise auf und lehnte das Gesuch ab; die Bewilli
gung für die Auszahlung von Kurzarbeitsentschädigung ab dem 1. Juni 2
021 wurde nicht erteilt (Urk. 7
/4). Die dagegen von der
X._
AG
am
1
6.
Dezember
202
1 erhobene Einsprache (Urk. 7/5
) wies das
AWA
mit E
in
spracheentscheid vom 2
2.
Februar 2022 ab (Urk. 2
).
Das Gericht

zieht in Erwägung:
1.
1.1
Gemäss Art. 31 Abs. 1 lit. b und d des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben
Arbeit
nehmerinnen und
Arbeit
nehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruc
h auf Kurzarbeitsentschädigung
,
wenn der Arbeitsausfall anrechenbar sowie voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit die Arbeitsplätze erhalten werden können (Art.
31 Abs. 1 lit. b und d AVIG). Voraussetzung für die Anrechenbarkeit des
Arbeitsausfalles ist, dass er auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführen und un
vermeidbar ist (Art.
32 Abs.
1 lit. a AVIG). Die Rechtsprechung legt den Begriff der wirtschaftlichen Gründe - in Berücksichtigung des präventiven Charakters der Kurzarbeitsentschädigung - sehr weit aus und versteht darunter sowohl struktu
relle als auch konjunkturelle Gründe insgesamt und nicht nur den Rückgang der Nachfrage nach den normalerweise von einem Betrieb angebotenen Gütern und Dienstleistungen (BGE 128 V 305 E. 3a; Urteile des Bundesgerichts
8C_549/2017 vom 20. Dezember
2017 E. 3.2 und
C 279/05 vom 2. November 2006 E. 1, je mit Hinweisen).
Ein auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführender und an sich grundsätzlich an
rechenbarer Arbeitsausfall gilt jedoch dann nicht als anrechenbar, wenn er
bran
chen
,
berufs
oder betriebsüblich ist oder durch saisonale Beschäftigungs
schwankungen verursacht wird (Art.
33 Abs.
1 lit. b AVIG). Damit will das G
e
setz vor allem regelmässig wiederkehrende Arbeitsausfälle von der Kurzarbeitsent
schädigung ausschliessen (BGE 121 V 371 E. 2a, 119 V 357 E. 1a, je mit Hinwei
sen). Ebenfalls nicht anrechenbar ist ein Arbeitsausfall, wenn er durch betriebs
organisatorische Massnahmen, andere übliche Betriebsunterbrechungen oder durch Umstände bedingt ist, die zum normalen Betriebsrisiko des Arbeitgebers gehören (Art. 33 Abs. 1 lit. a 2. Satzteil AVIG; ARV 2004 Nr. 5 S. 58 E. 2.1).
1.2
Mit dem normalen Betriebsrisiko im Sinne von Art. 33 Abs. 1 lit. a 2. Satz
teil AVIG sind die „gewöhnlichen“ Arbeitsausfälle gemeint, mithin jene Ausfälle, die erfahrungsgemäss regelmässig und wiederholt auftreten, demzufolge vorher
seh
bar und in verschiedener Weise kalkulatorisch erfassbar sind. Was in diesem Sin
ne noch als normal gelten soll, darf nach der Rechtsprechung nicht nach einem für alle Unternehmensarten allgemein gültigen Massstab bemessen wer
den, sondern ist in jedem Einzelfall aufgrund der mit der spezifischen Betriebs
tätigkeit verbundenen besonderen Verhältnisse zu bestimmen (BGE 138 V 333 E. 4.2.2 mit Hinweisen).
1.3
Gemäss Art. 32 Abs. 3 AVIG regelt der Bundesrat für Härtefälle die Anrechenbar
keit von Arbeitsausfällen, die auf behördliche Massnahmen, auf wetterbedingte Kundenausfälle oder auf andere vom Arbeitgeber nicht zu vertretende Umstände zurückzuführen sind. Er kann für die Fälle von Absatz 2 abweichende längere Karenzfristen vorsehen und bestimmen, dass der Arbeitsausfall nur bei vollstän
diger Einstellung oder erheblicher Einschränkung des Betriebes anrechenbar ist.
Arbeitsausfälle, die auf behördliche Massnahmen oder andere nicht vom Arbeit
geber zu vertretende Umstände zurückzuführen sind, sind anrechenbar, wenn der
Arbeitgeber sie nicht durch geeignete, wirtschaftlich tragbare Massnahmen ver
meiden oder keinen Dritten für den Schaden haftbar machen kann (Art. 51 Abs. 1 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insol
venzentschädigung, AVIV).
1.4
Beabsichtigt ein Arbeitgeber, für seine
Arbeitnehmerinnen und
Arbeitnehmer Kurzarbeitsentschädigung geltend zu machen, so muss er dies der kantonalen Amtsstelle mindestens zehn
Tage vor Beginn der Kurzarbeit schriftlich voran
melden. Der Bundesrat kann für Ausnahmefälle kürzere Voranmeldefristen vor
sehen. Die Voranmeldung ist zu erneuern, wenn die Kurzarbeit länger als drei Monate dauert (Art. 36 Abs. 1 AVIG). In der Voranmeldung muss der Arbeitgeber unter anderem Ausmass und voraussichtliche Dauer der Kurzarbeit angeben (Art. 36 Abs. 2 lit. b AVIG) sowie die Notwendigkeit der Kurzarbeit begründen und anhand der durch den Bundes
rat bestimmten Unterlagen glaubhaft machen, dass die Anspruchsvorausset
zun
gen nach den Artikeln 31 Abs. 1 und 32 Abs. 1 Buchstabe a erfüllt sind. Die kantonale Amtsstelle kann weitere zur Prüfung nö
tige Unterlagen
einverlan
gen
(Art. 36 Abs. 3 AVIG). Die kantonale Amtsstelle prüft, ob die Anspruchs
voraus
setzungen glaubhaft gemacht worden sind und die Notwendigkeit der Kurzarbeit begründet ist. Hält sie eine oder mehrere An
spruchsvoraussetzungen für nicht erfüllt, erhebt sie durch Verfügung Einspruch gegen die Auszahlung der Entschä
digung (Art. 36 Abs. 4 Satz 1 AVIG).
1.5
Im Zusammenhang mit Massnahmen wegen des
Coronavirus
(
COVID
-19) erliess der Bundesrat unter anderem die folgenden Verordnungen, die innert kurzer Zeit mehrere Änderungen erfuhren:
1.
Verordnung 2 über Massnahmen zur Bekämpfung des
Coronavirus
(
Covid
-19-Verordnung 2) vom 13. März
2020, ersetzt durch Verordnung 3 über Massnahmen zur Bekämpfung des
Coronavirus
(
Covid
-19-Verordnung 3) vom 19. Juni 2020 (SR 818.101.24);
2.
Verordnung über Massnahmen in der besonderen Lage zur Bekämp
fung
der
Covid
-19-Epidemie (
Covid
-19-Verordnung besondere Lage) vom 19. Juni 2020, ersetzt durch gleichlautende Verordnung vom 23. Juni
2021 (SR 818.101.26);
3.
Verordnung über Massnahmen im Bereich der Arbeitslosenversicherung im Zusammenhang mit dem
Coronavirus
(
Covid
-19-Verordnung Arbeitslosen
versicherung) vom 20. März 2020 (SR 837.033);
4.
Verordnung über Massnahmen bei Erwerbsausfall im Zusammenhang mit dem
Coronavirus
(
Covid
-19-Verordnung Erwerbsausfall) vom 20. März 2020 (SR 830.31).
Am 19. März
2021 beschloss die Bundesversammlung, das am 25. September 2020 in Kraft getretene Bundesgesetz über die gesetzlichen Grundlagen für Ver
ordnungen des Bundesrates zur Bewältigung der Covid-19-Epidemie (Covid-19-Gesetz; SR 818.102) abzuändern.
Gemäss
Art.
17b
Abs. 1
Covid
-19-Gesetz (in Kraft [rückwirkend] vom 1. September 2020 bis zum 31. Dezember 2021) ist in Abweichung von Art. 36 Abs. 1 AVIG keine Voranmeldefrist für Kurzarbeit einzuhalten. Sodann ist die Voranmeldung zu erneuern, wenn die Kurzarbeit län
ger als sechs Monate dauert.
1.6
Im Übrigen hat das Staatssekretariat für Wirtschaft SECO weitergehende Vorga
ben für die Verwaltung publiziert (vgl. etwa Weisung 2021/07: Aktualisierung «Sonderregelungen aufgrund der Pandemie» vom 2
0.
April 2021 [nachfolgend: Weisung 2021/07] sowie Weisung 2021/13: Aktualisierung «Sonderregelungen aufgrund der Pandemie» vom 3
0.
Juni 2021 [nachfolgend: Weisung 2021/13]). Danach sind sowohl die Pandemie selbst als auch die daraus resultierenden Ar
beitsausfälle als vorübergehend zu betrachten. Eine Pandemie könne aufgrund des jähen Auftretens, des Ausmasses und der Schwere nicht als normales, vom Arbeitgeber zu tragendes Betriebsrisiko im Sinne von
Art.
33
Abs.
1 lit. a AVIG betrachtet werden, selbst wenn unter Umständen jeder Arbeitgeber betroffen sein könne. Demnach seien Arbeitsausfälle aufgrund rückläufiger Nachfrage nach Gü
tern und Dienstleistungen, die auf die Pandemie zurückzuführen seien, in An
wendung von
Art.
32
Abs.
1 lit. a AVIG anrechenbar. Der Arbeitgeber müsse jedoch glaubhaft darlegen, dass die in seinem Betrieb zu erwartenden Arbeitsaus
fälle auf das Auftreten der Pandemie zurückzuführen seien. Der einfache Hinweis auf die Pandemie genüge nicht als Begründung (
Ziff.
2.2 der Weisung 2021/07 und der Weisung 2021/13).
Sofern ein Betrieb ab Juni 2021 weiterhin einen Arbeitsausfall von über 50 % geltend macht, so muss er dies gegenüber der Arbeitslosenkasse begründen und mit plausiblen betrieblichen Unterlagen untermauern. Nicht plausibilisierte Ab
rechnungen über dem Schwellenwert hat die Arbeitslosenkasse der kantonalen Amtsstelle zur Prüfung zu unterbreiten. Dauerbezüger sollen – ab sofort – ins
besondere angehalten werden, zum Nachweis der Plausibilität der geltend ge
mach
ten Arbeitsausfälle darzulegen, dass die auf die wirtschaftlichen Gründe zurück
zuführenden Arbeitsausfälle weiterhin unvermeidbar sind, noch immer Arbeits
ausfälle vorliegen, die auf die Pandemie beziehungsweise damit verbun
dene be
hördliche Massnahmen zurückzuführen sind und der Arbeitsausfall wei
terhin als vorübergehend betrachtet wird und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeits
entschädigung Arbeitsplätze erhalten werden können (vgl. Ziff. 2.5 der Weisung 2021/13 und 2021/16).
1.7
Verwaltungsweisungen, wie etwa Wegleitungen oder Kreisschreiben, richten sich an die Durchführungsstellen und sind für das Sozialversicherungsgericht nicht verbindlich. Dieses soll sie bei seiner Entscheidung aber berücksichtigen, sofern sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwend
baren gesetzlichen Bestimmungen zulassen. Das Gericht weicht also nicht ohne triftigen Grund von Verwaltungsweisungen ab, wenn diese eine überzeugende Konkretisierung der rechtlichen Vorgaben darstellen. Insofern wird dem Bestre
ben der Verwaltung, durch interne Weisungen eine rechtsgleiche Gesetzesanwen
dung zu gewährleisten, Rechnung getragen (BGE 146 V 224 E. 4.4.2, 141 V 365 E. 2.4 mit Hinweisen).
Dabei ist grundsätzlich diejenige Fassung
mitzu
berück
sichtigen
, die der
Entscheidbehörde
im Verfügungszeitpunkt vorgelegen (und ihr gegenüber Bindungswirkung entfaltet) hat. Spätere Ergänzungen können allen
falls in die Entscheidfindung
einfliessen
,
insbesondere
wenn sie Schlüsse zu
lassen auf eine bereits zuvor gelebte Verwaltungspraxis (BGE 147 V 278 E. 2.2).
2.
2.1
Im angefochtenen Entscheid erwog der Beschwerdegegner, die Situation
habe sich inzwischen verändert; im
Frühling und Sommer 2021
seien
diverse Locke
rungsschritte vorgenommen worden und die Anzahl von geimpften Personen
sei erheblich
gestiegen.
Auch wenn in der Bevölkerung noch gewisse Ängste vor einer Ansteckung bestünden, sei die aktuelle Situation nicht mehr
mit der
Situa
tion im Vorjahr vergleichbar. Im Übrigen habe die Beschwerdeführerin selbst an
gegeben,
die A
nzahl der Abonnenten sei
im Vergleich zum Vorjahr konstant geblieben. Aus den eingereichten Umsatzzahlen ergebe sich auch kein Umsatz
rück
gang. Vielmehr sei der Umsatz
im Jahr 2020 gegenüber 2019 höher sowie
von Juni bis November 2021 – trotz der geltend gemachten Ängste – im Vergleich zum Vorjahr erheblich gestiegen. Dies deute keineswegs auf einen Rückgang der Nachfrage
und letztlich Arbeitsausfall
aufgrund der Pandemie bzw. der Massnah
men in diesem Zusammenhang
hin. Der von der Beschwerdeführerin zwischen
zeitlich geltend gemachte Arbeitsausfall sei dem normalen Betriebsrisiko zuzu
ordnen und nicht über die Kurzarbeitsentschädigung auszugleichen. Im Übrigen hätten Arbeitgeber im Rahmen der Schadenminderungspflicht alles vorzukehren, um einen Arbeitsausfall abzuwenden (
Urk.
2).
2.2
Dagegen wandte die Beschwerdeführerin ein,
ihre Gesundheitseinrichtung biete Fitness, Wellness
und Massagen an. S
pezialisiert
sei sie
auf das
sogenannte EMS-Training. Eine Trainingseinheit daure 15 Minuten
und werde stets von einem Personaltrainer begleitet.
Hierfür
seien
am
1.
Dezember 2020 und
2.
Januar 2021
zwei Personaltrainer angestellt worden, welche diese Trainings
nebst
dem Inhaber der Beschwerdeführerin durch
führt
en
.
Die Kunden hätten
ihr Abonnement
zwar behalten, doch seien die EMS-Trainings auch ab Juni 2021 bloss sehr zurückhal
tend benutzt worden. D
ies infolge der erhöhten Ansteckungsgefahr wegen des
engen Kontakt
e
s zum Personaltrain
er und
der körperlichen Anstrengung. Im Zeit
raum von Juni bis November 2021 seien bloss 1139 EMS-Trainings durchgeführt worden, so dass die
zwei
dafür
angestellten
Personaltrainer insgesamt lediglich 285 Stunden
hätten beschäftigt werden können;
mit Blick auf die vertraglich ver
einbarte Arbeitszeit von 36 Stunden
(80%)
pro Woche
seien sie
damit
mas
siv unterbeschäftigt gewesen
. Aufgrund des EMS-Trainings sei die Beschwerdefüh
rerin deutlich s
tärker betroffen gewesen als andere
Fitnesscenter.
Sodann resul
tiere d
ie Umsatzsteigerung auf der Neuanschaffung von Geräten, welche beinahe personalunabhängig von den Kunden hätten bedient werden können. Der anre
chenbare Arbeitsausfall des Personals könne
damit
nicht verneint werden. Der hohe Umsatz habe nämlich nur durch hohe Investitionen erreicht werden können, welche sich selbsterklärend negativ auf die Bilanz ausgewirkt habe. Entsprechend ble
ibe es dabei, dass das Personal
infolge d
er Ängste der Kunden, sich mit dem
Coronavirus
anzustecken,
zwischenzeitlich bloss in einem geringen Ausmass habe beschäftigt werden können
. Ausserdem sei die Beschwerdeführerin ihrer Schadenminderungspflicht nachgekommen, indem sie in die Diversifizierung in
vestiert habe. Zudem sei sie davon ausgegangen, dass die Nachfrage der beliebten Personaltrainings nach der Corona-Pandemie wieder enorm ansteigen werde. Des
halb habe sie
die Personaltrainer auch nicht entlassen und damit die Arbeits
losenkasse entlastet. Der Arbeitsrückgang sei zweifelsohne ungewöhnlich gewe
sen und einzig mit den Pandemie-bedingten Ängste
n
in Verbindung zu bringen (
Urk.
1).
3.
3.1
Zunächst ist zu prüfen, ob der Beschwerdegegner zu Recht auf die Verfügung vom
8. Juni
2021 zurückgekommen ist, mit welcher er der Beschwerdeführerin Kurzarbeit
sentschädigung
für die Zeit vom
1. Juni bis 3
0.
November
2021 grund
sätzlich be
willigt hatte.
3.2
Nach
Art.
53
Abs.
2
des
Bundesgesetz
es
über den Allgemeinen Teil des Sozial
versicherungsrechts
(
ATSG
)
kann der Versicherungsträger auf formell rechtskräf
tige Verfügungen, welche nicht Gegenstand materieller richterlicher Überprüfung gebildet haben, zurückkommen, wenn diese zweifellos unrichtig sind, und ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist. Die Wiedererwägung im Sinne dieser
Bestimmung dient der Korrektur einer anfänglich unrichtigen Rechtsanwendung einschliesslich unrichtiger Feststellung im Sinne der Würdigung des Sachverhalts, insbesondere bei einer klaren Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes. Zwei
fellose Unrichtigkeit meint dabei, dass kein vernünftiger Zweifel an der (von Be
ginn weg bestehenden) Unrichtigkeit der Verfügung besteht, also einzig dieser Schluss denkbar ist. Ob dies zutrifft, beurteilt sich nach der bei Erlass der Verfü
gung bestehenden Sach- und Rechtslage, einschliesslich der damaligen Rechts
praxis. Das Erfordernis ist in der Regel erfüllt, wenn eine Leistungszusprechung aufgrund falscher Rechtsregeln erfolgte oder weil massgebliche Bestimmungen nicht oder unrichtig angewandt wurden (BGE 144 I 103 E. 2.2; Urteil des Bun
desgerichts 8C_57/2020 vom 1
8.
Juni 2020 E. 4.1, je mit Hinweisen).
Diese Grundsätze sind auch zu beachten, wenn die zuständige Amtsstelle ein Gesuch um Kurzarbeit (im Grundsatz, d.h. bei Erfüllung der weiteren Voraussetzungen) bewilligt hat und diese Bewilligung später widerrufen will (vgl. Urteil des Bun
desgerichts 8C_474/2021 vom 19. Oktober 2021 E. 2.3).
3.3
Nach Eingang der Voranmeldung von Kurzarbeit
vom 26. Mai 2021 stellte
das AWA
fest, dass die Begründung des Gesuchs unzureichend sei und
forderte die
Beschwerdeführerin mit E-Mail vom
8.
Juni 2021
auf, ausführlich zu begründen, weshalb der Betrieb so stark von wirtschaftlich bedingten Schwierigkeiten betrof
fen sei, dass Kurzarbeit eingeführt resp. weitergeführt werden müsse. Es sei
ein
voraussichtlicher prozentualer Ausfall von 100 % angegeben worden. Zudem werde die Beschwerdeführerin gebeten, die genauen monatlichen Umsatzzahlen der letzten 24 Monate einzureichen. Weiter wurde gefragt, ob das Personal - wie auf dem Formular - gekündigt sei oder ob alle noch in einem ungekündigten Arbeitsverhältnis stünden
. Sollte die Beschwerdeführerin ihrer Auskunftspflicht nach Art. 28 Abs. 2 ATSG bis zum 15. Juni 2021 nicht nachkommen, werde auf
grund der Akten verfügt
(
Urk.
7/34).
Vom 8. Juni 2021 liegen sodann zwei
Aktennotizen
vor
. Eine Sachbearbeiterin KAE
hielt
nach einem Telefongespräch mit
dem
Geschäftsführer der Beschwerdeführerin fest, dass
laut Voranmeldung
nie
mand im gekündigten Verhältnis
sei; es habe sich um einen Irrtum seitens des Be
schwerdegegners gehandelt (Urk. 7/32).
Gemäss
der Aktennotiz des Sachbear
bei
ters KAE, welcher die E-Mail verfasst hatte,
erläuterte
der Geschäftsführer der Beschwerdeführerin,
dass
er einen voraussichtlichen Arbeitsausfall von 100 %
namentlich auf Empfehlung der Hotline
angegeben habe, obwohl dies
gemäss
Abrechnungen nicht zutreffe (Urk. 7/33).
3.4
Weshalb der Beschwerdegegner gestützt auf die telefonischen Auskünfte des Ge
schäftsführers der Beschwerdeführerin am 8. Juni 2021 die Bewilligung zur Aus
richtung von Kurzarbeitsentschädigung ab 1. Juni 2021 erteilte, obwohl die Be
schwerdeführerin die verlangten Umsatzzahlen nicht eingereicht hatte, ist nicht nachvollziehbar.
Auch lässt sich den Akten nicht entnehmen, welchen voraus
sichtlichen prozentualen Arbeitsausfall die Beschwerdeführerin - statt 100 % - anmelden wollte.
Zudem hätten sich auch zur Personalsituation Fragen aufge
drängt, wie der Sachbearbeiter KAE grundsätzlich richtig erkannte, indes eine missverständliche Frage formulierte.
Das
mit der Voranmeldung
von Kurzarbeit vom 2
6
. Mai 2021
eingereichte Organigramm
(Urk. 7/2)
unterscheidet sich näm
lich
sowohl
in organisatorischer
als auch in personeller Hinsicht von demjenigen, welches die Beschwerdeführerin im März 2020
(Urk. 7/17)
eingereicht hatte.
3.5
Demnach hat der Beschwerdegegner die Verfügung vom
8. Juni 2021 erlassen, obwohl offensichtlich ergänzende Abklärungen erforderlich gewesen wären. Da
mit erweist sich die
Verfügung vom
8. Juni 2021 als zweifellos unrichtig.
Deren
Berichtigung
ist angesichts der in Frage stehenden Leistungen
von erheblicher Bedeutung
, weshalb die Voraussetzungen für eine Wiedererwägung erfüllt sind.
4.
4.1
Weiter ist zu prüfen, ob der Beschwerdegegner den Anspruch auf Kurzarbeitsent
schädigung aufgrund der erneuten Prüfung zu Recht verneint hat.
4.2
Mit Formular zur Voranmeldung von Kurzarbeit vom 2
6
. Mai 2021 hielt die Be
schwerdeführerin fest,
trotz der Öffnung fehlten die Kunden und es sei nicht mög
lich, die Mitarbeiter vollständig zu aktivieren. Die Kundschaft habe teilweise Angst zu kommen; ältere Kunden blieben sogar den einfachen zweiwöchigen Terminen fern. Trotz grossen Bemühungen mit aktiver Werbung und Aktionen sei es nicht möglich gewesen, genügend Kunden in den Laden zu bringen, um zum Normalbetrieb
zurückzukehren (
Urk.
7/1).
M
it Telefonat vom
8.
Juni 2021
führte die Beschwerdeführerin
ergänzend aus
, es sei ihr von der Hotline empfoh
len worden, einen voraussichtlichen prozentualen Arbeitsausfall von 100
%
an
zugeben, obschon dies den Abrechnungen gar nicht entspreche. Zudem könne sie «Patienten und Kunden sowie das Personal andauernd schieben», da nicht genü
gend Platz vorhanden sei, um die Abstandsregeln einzuhalten.
Ebenfalls sei das
Ganzkörper-EMS-Training nur schwer durchzuführen (vgl.
Urk.
7/33).
Im «
Fra
gebogen für Arbeitsausfälle von mehr als 50 % ab der Abrechnungsperiode Juni 2021» vom
1.
Juli 2021
gab die Beschwerdeführerin
am 5
.
August
2021
an
, sie habe sehr viel investiert in Geräte, welche ohne grossen Personalaufwand Umsatz bringen würden. So sei ein Zusatzeinkommen generiert worden, um den Betrieb aufrechtzuerhalten. Dies gelinge auch sehr gut; der Umsatz habe auf
diesem Weg gar gesteigert werden können. Mit diesen Geräten sei eine Behandlung sehr teuer und die Geräte müssten lediglich angeschlossen werden. Mithin sei die Anwesen
heit von Personal lediglich fürs An- und Ausschalten der Geräte nötig. Fakt sei aber auch, dass die Kunden mit Abos
wieder zurückkommen wü
rden. Deshalb könne es sich die Beschwerdeführerin nicht leisten, dem Per
sonal zu kündigen (
Urk.
7/48).
Alsdann wies die Beschwerdeführerin für das Jahr 2019 einen Umsatz von insgesamt
Fr.
379'993.40 aus, wobei im ersten Quartal
Fr.
95'919.83 und im zweiten Quarta
l
Fr.
102'293.91 erzielt wurden.
2020 betrug der Jahresumsatz Fr. 463'299.35; davon erwirtschaftete die Beschwerde
führerin
Fr.
129'977.49 im ersten und
Fr.
112'312.25 im zweiten Quartal. Im Jahr 2021 belief sich der Umsatz im ersten Quartal auf Fr
.
127'349.10 und im zweiten Quartal auf
Fr.
161'684.45
, wobei der Umsatz im Juni 2021 F
r.
49'606.20
betrug
(
vgl. auch Juni 2019:
Fr.
36'123.37; Juni 2020:
Fr.
40'223.80, Urk.
7/49).
Mit Einsprache vom
2
0.
Januar 2022 brachte d
ie Beschwerdeführerin
vor, auf
grund der weiterhin bestehen
den Angst, sich mit dem
Coronav
irus
anzustecken, würden die Besuche in
den Fitnessc
e
ntern grundsätzlich zurückgehen, weshalb weniger Personal benötigt werde. Die Beschwerdeführerin könne nicht dieselbe Anzahl Mitarbeiter beschäftigen wie vor der Pandemie.
Die Kunden der Be
schwerdeführerin würden
aber
auch nicht zur Konkurrenz abwandern; die Anzahl der Abonnenten sei in etwa gleichgeblieben. Die rückläufige Nachfrage nach Dienstleistungen sei auf die wirtschaftlichen Folgen der Pandemie zurückzufüh
ren und daher nicht von der Beschwerdeführerin zu tragen (
Urk.
7/8).
4.3
Nach dem Gesagten vermochte die Bes
chwerdeführerin nicht
darzulegen, dass die in ihrem Betrieb
geltend gemachten
Arbeitsausfälle
im Zeitraum vom 1. Juni bis 30
.
November 2021
in direktem Zusammenhang mit der Pandemie respektive der von behördlicher Seite in diesem Kontext ergriffenen rechtlichen Massnahmen stehen.
Es ist unbestritten, dass
a
b dem 3
1.
Mai 2021
wieder
(maximal) 50 Per
so
nen gemeinsam
– unter Einhaltung der Maskenpflicht, des Mindestabstandes (1.5 m) sowie Kapazitätsbeschränkungen für Innenräume -
Sport treiben
konnten
; auf die Einhaltung des erforderlichen Abstands
konnte
namentlich dann
verzich
tet werden, wenn dieser unumgänglich war (vgl.
Art.
6e
Abs.
2 lit. a
und c
der Verordnung über Massnahmen in der besonderen Lage zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie
vom 1
9.
Juni 2020
,
Covid-19-Verordnung besondere Lage,
i.V. m. Anhang 1
Ziff.
3.1 und Ziffer
3.1
bis
lit.
f
,
Stand: 3
1.
Mai 2021).
Ab dem
2
6.
J
uni
2021
wurde die Masken- und
Abst
andspflicht
für sportliche
Aktivitäten
aufgehoben
;
ein Schutzkonzept
musste
nur erarbeitet und umgesetzt werden, wenn die Aktivitäten in Gruppen von
mehr als 5 Personen ausgeübt wu
rden
(
vgl.
Art.
20
Abs.
1 lit. a und c der C
ovid-19-Verordnung besondere Lage
vom
2
3.
Juni
2021
,
in den vom 2
6.
Juni bis 30. November 2021 gültig gewesenen Fassungen
)
.
Alsdann wurde
der Zugang
für sportliche
Aktivitäten in Innenräumen
ab dem 1
3.
September
2021
für
Personen ab 16 Jahren
auf Personen mit ein
em Zertifikat beschränkt
(
Art.
20 lit. d
Ziff.
1 der Covid-19-Verordnung besondere Lage,
in den vom
1
3.
September 2021
bis 30.
November 2021 gültig gewesenen Fassungen
).
Nach dem Gesagten
waren
Fitness
trainings,
inkl.
EMS-Trainings
, bei welchem
im Wesentlichen
Funktionswesten mit
bioelektrische
n Impulse
n
getragen werden, möglich
.
Gegenteiliges hat die Beschwerdeführerin
zu Recht
auch nicht behaup
tet.
Vielmehr begründete sie
den geltend gemachten A
rbeitsausfall damit, die Kunden hätten beim EMS-Training
infolge des engen Kontaktes zum Personal
trainer und schwer einzuhaltenden Sicherheitsabstandes
Angst
gehabt
vor
einer
A
ns
teckung mit dem Corona-Virus
und sich deshalb davor gesch
eut, diese Trai
nings zu buchen;
der Arbeitsrückgang sei
einzig mit den Pandemie-bedingten Ä
ngsten in Verbindung zu bringen.
Davon abgesehen, dass es
nicht
Sache der Kurzarbeitsentschädigung
ist
, Arbeitsausfälle
, die
(
behauptetermassen
)
auf
den
Ängste
n
der Kundschaft
fuss
en,
auszugleichen,
ist nicht nachvollziehbar und hat die Beschwerdeführerin auch nicht plausibilisiert, weshalb
der (per 26. Juni 2021 ohnehin aufgehobene) Sicherheitsabstand
bei den EMS-Trainings
schwer einzu
halten war.
Hervorzuheben an dieser Stelle
ist auch
, dass
eine EMS-Trai
ningseinheit n
ach Angaben der Beschwerdeführerin
ledig
lich 15 Minuten (
Urk.
1) dauert
e
und
von
ein
em erhöhten
Ansteckungsrisiko
erst dann die Rede sein konnte
, wenn die Distanz von 1,5 Metern während mehr als 15 Minuten nicht eingehalt
en
wurde
(vgl. Anhang 1
Ziff.
1.1 der Covid
-19-Verordnung beson
dere Lage, Stand: 3
1.
Mai 2021)
.
Fraglich ist
überdies
, inwieweit die Beschwerde
führerin den Arbeitsausfall der Personaltrainer mit der Anschaffung von Geräten, die
personalunabhängig
und
von den Kunden selbständig bedient werden konn
ten
,
selbst zu verantworten resp.
zumindest begünstigt hat.
Zur Vermeidung
oder
Verminderung
von Arbeitsausfälle
n hat sie damit jedenfalls kaum
beitragen.
Wann
die neuen
G
eräte angeschafft wurden, hat die Beschwerdeführerin
nicht ausgeführt und lässt sich vorliegend
auch
nicht eruieren. Fest steht jedenfalls, dass
letztere
bereits
seit 2019 steigende
Umsätze
auszuweisen hat
(vgl.
Urk.
7/49)
.
Kommt gestützt auf das mit der Voranmeldung vom 26. Mai 2021 eingereichte Organigramm schliesslich hinzu, dass es sich bei den
beiden
EMS-
Personal
trainer
n
augenscheinlich um
neue Mitarbeiter handelte (vgl.
Urk.
7/2, vgl. demge
ge
nüber
Urk.
7/16 f.
,
Urk.
7/21
); in der Beschwerde hat die Beschwer
deführerin
denn auch
bestätigt, dass sie ab dem
1.
Dezember 2020
und
2.
Januar 2021
zwei EMS-Personaltrainer angestellt hat (
Urk.
1; vgl. auch die
beschwerde
weise eingereichten
Arbeitsverträge
vom
2
6.
November 2020
,
Urk.
3/3).
Mithin
hat
sie
neue Mitarbeitende angestellt
,
während der Betrieb von einem Arbeitsaus
fall betroffen war.
Allerdings muss s
owohl ein
auf wirtschaftliche Gründe als auch auf behördliche
Massnahmen
zurü
ckzuführende Arbeitsausfall
unvermeid
bar sein (vgl.
Art.
51
Abs.
1 AVIV). Der Arbeitgeber muss alles Zumutbare unter
nehmen, um Arbeitsausfälle zu vermeiden oder zu vermindern. Es handelt sich hierbei um die gesetzlich umschriebene Schadenverhütungs- und Schadenmin
derungspflicht. Mit der Schadenminderungspflicht nicht vereinbar ist insbeson
dere, wenn neue Stellen geschaffen werden, obwohl kein entsprechender Bedarf besteht beziehungsweise der Betrieb weiterhin einen Arbeitsausfall verzeichnet. Das Ziel von Kurzarbeitsentschädigung ist der Erhalt von Arbeitsplätzen und nicht die Finanzierung neu geschaffener Ste
llen (AVIG-Praxis KAE, C3 ff.).
Folg
lich
hat die
Beschwerdeführerin das Risiko eines weiteren Arbeitsausfalls bewusst in Kauf genommen
, i
ndem
sie
zwei
EMS-
Person
a
ltrainern
angestellt hat,
während
der Betrieb nach wie vor von einem Arbeitsausfall betroffen
war
.
4.4
Bei alle dem
ist nic
ht zu beanstanden, wenn
der Beschwerdegegner die geltend gemachten Arbeitsausfälle im Zeitraum vom 1. Juni bis
3
0.
November
2021 als nicht anrechenbar
einstufte.
5
.
Der angefochtene Entscheid erweist sich
demnach
als rechtens, was zur Abwei
sung der Beschwerde führt.