Decision ID: 28deec30-076d-4908-af57-14d94273cd90
Year: 2020
Language: de
Court: ZH_VG
Chamber: ZH_VG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: public_law

hat sich ergeben:
I.
Mit Beschluss vom 4. Juni 2019 beantwortete die Baukommission Küsnacht ein Vorentscheidsgesuch von D abschlägig.
II.
Dagegen erhoben B, C und D am 10. Juli 2019 Rekurs an das Baurekursgericht und beantragten in der Hauptsache die Aufhebung des angefochtenen Vorentscheids. Mit Entscheid vom 3. Dezember 2019 wies das Baurekursgericht den Rekurs ab.
III.
Am 20. Januar 2020 erhoben B, C und D mit gemeinsamer Eingabe Beschwerde beim Verwaltungsgericht mit folgenden Anträgen:
"1. Der Vorentscheid der Beschwerdegegnerin vom 4. Juni 2019 und der Entscheid des Baurekursgerichts vom 3. Dezember 2019 seien aufzuheben.
2. Es sei festzustellen, dass der von der Baukomission Küsnacht mit Beschluss vom 9. Januar 1979 auf dem Grundstück I-Strasse 01 (heute Kat.-Nr. 02) bewilligte Erweiterungsanbau "Backstube" als abstandsfreies Gebäude im Sinne von § 269 PBG eingegeben und bewilligt worden ist.
3. Es sei weiter festzustellen, dass Neubauten auf dem Grundstück J-Strasse 03 (Kat.-Nr. 04) gegenüber dem 1979 bewilligten Erweiterungsanbau "Backstube" keinen gemäss § 274 PBG erhöhten Gebäudeabstand einhalten müssen.
4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge für das Rekurs- und das Beschwerdeverfahren zu Lasten der Beschwerdegegnerin und des Beigeladenen."
Am 11. Februar 2020 beantragte das Baurekursgericht ohne weitere Bemerkungen die Abweisung der Beschwerde. Die Baukommission Küsnacht stellte am 18. Februar 2020 ebenfalls den Antrag, die Beschwerde sei abzuweisen, unter Kostenfolge zulasten der Beschwerdeführer. Am 24. Februar 2020 beantragte der mitbeteiligte Grundeigentümer der Parzelle Kat.-Nr. 02, es sei die Beschwerde abzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführer. Mit Eingabe vom 4. März 2020 verzichteten die Beschwerdeführer auf die Erstattung einer Replik.
Die Kammer

erwägt:
1.
Das Verwaltungsgericht ist zur Behandlung der vorliegenden Beschwerde nach § 41 Abs. 1 in Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) zuständig. Die weiteren Eintretensvoraussetzungen sind erfüllt.
2.
2.1
Die Beschwerdeführer sind Miteigentümer des der Kernzone K3 zugewiesenen Grundstücks Kat.-Nr. 04. Sie beabsichtigen den Abbruch des bestehenden Gebäudes und die Erstellung eines neuen Mehrfamilienhauses. Das Baugrundstück grenzt im Norden an die im Eigentum des Mitbeteiligten stehende Parzelle Kat.-Nr. 02, welche mit verschiedenen Gebäulichkeiten überbaut ist, wobei das Gebäude Assek.-Nr. 05 ("Backstube") unmittelbar an der Grenze zum Baugrundstück steht. Im Rahmen eines drittverbindlichen Vorentscheids ersuchten die Beschwerdeführer um Klärung der Abstandsfrage der geplanten Neubaute gegenüber der nördlichen Grundstücksgrenze bzw. gegenüber dem Gebäude Assek.-Nr. 05 auf der Nachbarparzelle. Sowohl die kommunale Baubehörde als auch die Vorinstanz qualifizierten das die Backstube des ansässigen Bäckereibetriebs beinhaltende Gebäude Assek.-Nr. 05 als oberirdischen Gebäudeteil.
2.2
Dagegen richtet sich die vorliegende Beschwerde. Die Beschwerdeführer vertreten die Auffassung, beim Gebäude Assek.-Nr. 05 handle es sich um ein unterirdisches und damit abstandsfreies Gebäude im Sinn von § 269 PBG. Die Anbaute sei mit Beschluss vom 9. Januar 1979 als abstandsfreies Gebäude bewilligt worden, was aus den damaligen Baugesuchsakten, historischen Fotoaufnahmen sowie einer Baubewilligung vom 20. Mai 1980, welche eine auf dem Grundstück Kat.-Nr. 04 geplante Anbaute zum Gegenstand habe, klar hervorgehe. Die Vorinstanzen seien gestützt auf eine nicht korrekte Beweiswürdigung von einem falschen Sachverhalt ausgegangen.
3.
3.1
Wo die Bau- und Zonenordnung nichts anderes bestimmt, unterliegen unterirdische Gebäude und Gebäudeteile sowie oberirdische, die den gewachsenen Boden um nicht mehr als einen halben Meter überragen und die keine Öffnungen gegen Nachbargrundstücke aufweisen, keinen Abstandsvorschriften (§ 269 PBG). Wie das Baurekursgericht zutreffend ausführt, ergibt sich die Unterteilung in abstandspflichtige und abstandsfreie Gebäude bzw. Gebäudeteile somit aus dem Verlauf des gewachsenen Bodens bzw. einer 50 cm höher liegenden Ebene.
3.2
Steht ein nachbarliches Gebäude näher an der Grenze, als es nach den Bauvorschriften zulässig ist, so ergibt sich der Gebäudeabstand aus der Bestimmung von § 274 Abs. 1 PBG. Als Abstand genügt die Summe aus dem Grenzabstand, den das neue Bauvorhaben benötigt, und dem kantonalrechtlichen Mindestgrenzabstand von 3,50 m (§ 274 Abs. 1 in Verbindung mit § 270 Abs. 1 PBG). In Übereinstimmung mit der Vorinstanz gälte daher Folgendes: Würde die strittige Anbaute Assek.-Nr. 05 als unterirdischer Gebäudeteil qualifiziert, unterläge sie gemäss § 269 PBG keinen Abstandsvorschriften. Die geplante Neubaute auf dem Grundstück Kat.-Nr. 04 hätte daher gegenüber der nördlichen Grundstücksgrenze lediglich einen Grundgrenzabstand von 3,50 m einhalten (vgl. Art. 10 BZO zum minimalen Grundgrenzabstand in der Kernzone K3). Würde die Anbaute hingegen als oberirdisch qualifiziert, müsste das geplante Mehrfamilienhaus gegenüber der Backstube gemäss § 274 Abs. 1 PBG einen Gebäudeabstand von 7 m einhalten.
4.
4.1
Einigkeit besteht zwischen den Parteien und der Vorinstanz darin, dass das Gebäude Assek.-Nr. 05 nach Massgabe des heutigen aktuellen Terrainverlaufs als oberirdisch im Sinne von § 269 PBG zu qualifizieren ist. Hingegen gehen die Vorinstanzen davon aus, dass die Frage grundsätzlich nicht nach dem heute bestehenden Terrainverlauf zu beantworten sei. Vielmehr sei auf die Verhältnisse abzustellen, wie sie sich bei Einreichung des ursprünglichen Stammbaugesuchs, d.
h. in casu vor 1924, präsentiert hätten. Ein Rückgriff auf den ursprünglichen Terrainverlauf sei nur dann nicht gerechtfertigt, wenn sich die historischen Bodenverhältnisse nur noch ungenau ermitteln liessen. Nach umfangreichen Betrachtungen alter Akten und insbesondere der noch vorhandenen Bauakten gelangen beide Vorinstanzen zur Auffassung, dass keine historischen Pläne oder Bauakten vorlägen, welchen der im Jahr 1924 gewachsene Terrainverlauf auf dem Grundstück Kat.-Nr. 02 mit hinreichender Sicherheit entnommen werden könne. Der Sachverhalt bleibe diesbezüglich unklar. Es sei daher auf die heutigen Terrainverhältnisse abzustellen.
4.2
Im Resultat ist der Rekursinstanz darin beizupflichten, dass sich die Frage, ob das Gebäude Assek.-Nr. 05 als unterirdisch im Sinne von § 269 PBG zu qualifizieren ist oder nicht, gestützt auf den aktuellen Verlauf des Terrains auf dem Grundstück Kat.-Nr. 02 zu beurteilen ist. Dies ergibt sich indessen entgegen den Vorinstanzen nicht aus dem erfolglosen Ermittlungsversuch des historischen Terrainverlaufs, sondern aus der gesetzlichen Regelung der Allgemeinen Bauverordnung vom 22. Juni 1977 (ABV). Gemäss § 5 Abs. 1 ABV (in der noch geltenden Fassung) ist grundsätzlich der bei Einreichung des Baugesuchs bestehende Verlauf des Bodens massgebend. Dieser Grundsatz gilt für das Baugrundstück sowie auch für die Terrainverhältnisse auf benachbarten Grundstücken. Er gilt ausserdem nicht nur bei der erstmaligen Überbauung eines Grundstücks, sondern nach gefestigter Rechtsprechung auch dann, wenn der Neubaute bestehende Gebäude zu weichen haben (vgl. Christoph Fritzsche/Peter Bösch/Thomas Wipf/Daniel Kunz, Zürcher Planungs- und Baurecht, 6. A., Wädenswil 2019, S. 1159). Auf frühere Terrainverhältnisse zurückzugreifen ist nur unter den in § 5 Abs. 2 ABV abschliessend normierten Voraussetzungen möglich (vgl. zum Ganzen Fritzsche/Bösch/Wipf/Kunz S. 1163 ff.).
Die von den Vorinstanzen herangezogene Rechtsprechung gilt für Um- und Erweiterungsbauten bestehender Gebäude und stützt sich auf die Bestimmung von Absatz 2 lit. b erster Halbsatz von § 5 ABV, wonach auf frühere Verhältnisse zurückzugreifen ist, wenn der Boden im Hinblick auf die beabsichtigte Nutzung des Grundstücks umgestaltet worden ist. Danach ist für die Bestimmung des gewachsenen Bodens des Baugrundstücks auf die Terrainverhältnisse bei Einreichung des ursprünglichen Baugesuchs für das umzubauende Gebäude abzustellen, und zwar unabhängig davon, ob das Terrain seinerzeit abgegraben oder aufgeschüttet worden ist (vgl. VGr, 28. September 2005, VB.2005.00295, E. 3.2 in BEZ 2006 Nr. 9). Dass diese Rechtsprechung vorliegend nicht zur Anwendung gelangt, ergibt sich ohne Weiteres aus dem Umstand, dass es vorliegend nicht um die Bestimmung des gewachsenen Bodens des Baugrundstücks Kat.-Nr. 04, sondern um die Terrainverhältnisse auf dem Nachbargrundstück Kat.-Nr. 02 geht. Eine Anwendung dieser Rechtsprechung auf Nachbargrundstücke, deren Bauten vom Bauvorhaben nicht erfasst werden, macht keinen erkennbaren Sinn. Selbst für das Baugrundstück Kat.-Nr. 04 gelangt diese Rechtsprechung vorliegend im Übrigen nicht zur Anwendung, da es um die Erstellung einer Neubaute geht und nicht um ein Umbau- oder Erweiterungsprojekt eines bestehenden Gebäudes. Offenbleiben kann die Frage, ob die Vorschrift von § 5 Abs. 2 lit. b zweiter Halbsatz ABV auf Nachbargrundstücke Anwendung finden könnte. Dafür, dass das Terrain auf dem Grundstück Kat.-Nr. 02 zur Umgehung von Bauvorschriften umgestaltet worden sein könnte, bestehen keinerlei Anhaltspunkte. Dies wird auch nicht geltend gemacht.
Zusammenfassend haben die Vorinstanzen zur Beurteilung der Abstandsfrage somit zu Recht – wenn auch mit unzutreffender Begründung – auf den aktuellen Terrainverlauf auf dem Grundstück Kat.-Nr. 02 abgestellt. Die Rügen der Beschwerdeführer sind unbegründet.
5.
Damit ist die Beschwerde abzuweisen. Die Entscheide der Vorinstanzen sind zu bestätigen.
Ausgangsgemäss sind die Verfahrenskosten den unterliegenden Beschwerdeführern aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG). Eine Parteientschädigung steht ihnen nicht zu. Hingegen sind sie zu einer angemessenen Parteientschädigung an den Mitbeteiligten zu verpflichten (§ 17 Abs. 2 VRG).