Decision ID: bf027de7-2587-5890-b675-1309f9fb7af7
Year: 2019
Language: de
Court: BE_VG
Chamber: BE_VG_001
Canton: BE
Region: Espace_Mittelland
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
Die 1976 geborene A._ (Versicherte bzw. Beschwerdeführerin) ist Staatsangehörige von ... (Akten der Ausgleichskasse GastroSocial [Ausgleichskasse bzw. Beschwerdegegnerin], Antwortbeilage [AB] 8) und seit dem 1. Januar 2018 bei der C._ GmbH in Bern tätig (AB 1 S. 1, 15 S. 2). Am 2. März 2018 (gem. handschriftlichem Vermerk auf AB 1 S. 1; vgl. auch AB 21 S. 2 Ziff. I/1.) beantragte sie die Ausrichtung von Familienzulagen (FamZ) für ihre drei – gemäss eigenen Angaben in ... wohnhaften (AV 1 S. 3) – Kinder. Mit Verfügungen vom 28. November 2018 (AB 17) respektive 4. Dezember 2018 (AB 18) wies die Ausgleichskasse den Antrag ab, da die Kinder gemäss Abklärungen in ... lebten. Die dagegen erhobene Einsprache (AB 19) wies sie mit Einspracheentscheid vom 30. Januar 2019 ab (AB 21).
B.
Hiergegen erhob die Versicherte, vertreten durch „Movimentos – Deine Gewerkschaft“, mit Eingabe vom 1. März 2019 (Postaufgabe) Beschwerde und beantragte sinngemäss die Aufhebung des angefochtenen Einspracheentscheids sowie die Ausrichtung von Familienzulagen.
Mit Beschwerdeantwort vom 1. April 2019 schloss die Beschwerdegegnerin auf Abweisung der Beschwerde.
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 21. Juni 2019, FZ/19/181, Seite 3

Erwägungen:
1.
1.1 Der angefochtene Entscheid ist in Anwendung von Sozialversicherungsrecht ergangen. Die Sozialversicherungsrechtliche Abteilung des Verwaltungsgerichts beurteilt gemäss Art. 57 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) i.V.m. Art. 54 Abs. 1 lit. a des kantonalen Gesetzes vom 11. Juni 2009 über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staatsanwaltschaft (GSOG; BSG 161.1) Beschwerden gegen solche Entscheide. Die Beschwerdeführerin ist im  Verfahren mit ihren Anträgen nicht durchgedrungen, durch den angefochtenen Entscheid berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung, weshalb sie zur Beschwerde befugt ist (Art. 59 ATSG). Die Arbeitgeberin der Beschwerdeführerin hat ihren Sitz im Kanton Bern (vgl. Handelsregister des Kantons Bern), weshalb die örtliche Zuständigkeit gegeben ist (Art. 22 i.V.m. Art. 12 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 24. März 2006 über die Familienzulagen [FamZG; SR 836.2]). Da auch die Bestimmungen über Frist (Art. 60 ATSG) sowie Form (Art. 61 lit. b ATSG; Art. 81 Abs. 1 i.V.m. Art. 32 des kantonalen Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege [VRPG; BSG 155.21]) eingehalten sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.
1.2 Angefochten ist der Einspracheentscheid vom 30. Januar 2019 (AB 21), welcher die Verfügung vom 4. Dezember 2018 (AB 18) ersetzt (UELI KIESER, Kommentar zum ATSG, 3. Aufl. 2015, Art. 52 N. 60). Der Verfügung vom 28. November 2018 (AB 17) kommt dagegen keine Bedeutung zu, da diese – wenn auch mit leicht anderer Betreffzeile – an die falsche Adresse versandt wurde und die Verfügung vom 4. Dezember 2018 (AB 18) vorbehaltlos nochmals eröffnet worden ist. Streitig und zu prüfen ist der Anspruch auf Familienzulagen für die drei Kinder.
1.3 Die Abteilungen urteilen gewöhnlich in einer Kammer bestehend aus drei Richterinnen oder Richtern (Art. 56 Abs. 1 GSOG).
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 21. Juni 2019, FZ/19/181, Seite 4
1.4 Das Gericht überprüft den angefochtenen Entscheid frei und ist an die Begehren der Parteien nicht gebunden (Art. 61 lit. c und d ATSG; Art. 80 lit. c Ziff. 1 und Art. 84 Abs. 3 VRPG).
2.
2.1 Familienzulagen sind einmalige oder periodische Geldleistungen, die ausgerichtet werden, um die finanzielle Belastung durch ein oder mehrere Kinder teilweise auszugleichen (Art. 2 FamZG). Die Familienzulagen umfassen die Kinderzulagen und die Ausbildungszulagen (Art. 3 Abs. 1 FamZG). Die Kinderzulage wird ab dem Geburtsmonat des Kindes bis zum Ende des Monats ausgerichtet, in dem das Kind das 16. Altersjahr vollendet; ist das Kind erwerbsunfähig (Art. 7 ATSG), so wird die Zulage bis zum vollendeten 20. Altersjahr ausgerichtet (Art. 3 Abs. 1 lit. a FamZG). Die Ausbildungszulage wird ab dem Ende des Monats, in dem das Kind das 16. Altersjahr vollendet, bis zum Abschluss der Ausbildung ausgerichtet, längstens jedoch bis zum Ende des Monats, in dem es das 25. Altersjahr vollendet (Art. 3 Abs. 1 lit. b FamZG).
2.2 Zum Anspruch auf Familienzulagen berechtigen nach Art. 4 Abs. 1 lit. a FamZG unter anderem Kinder, zu denen ein Kindesverhältnis im Sinne des Zivilgesetzbuches besteht. Für im Ausland wohnhafte Kinder regelt der Bundesrat die Voraussetzungen für den Anspruch auf Familienzulagen. Deren Höhe richtet sich nach der Kaufkraft im Wohnsitzstaat (Art. 4 Abs. 3 FamZG).
2.2.1 Gemäss Art. 7 Abs. 1 der Verordnung vom 31. Oktober 2017 über die Familienzulage (FamZV; SR 836.21) werden für Kinder mit Wohnsitz im Ausland die Familienzulagen nur ausgerichtet, sofern zwischenstaatliche Vereinbarungen das vorschreiben. Diese Verordnungsbestimmung hält sich im Rahmen von Art. 4 Abs. 3 FamZG und ist mit übergeordnetem Verfassungs- und Völkerrecht vereinbar (vgl. BGE 136 I 297).
2.2.2 Hat eine Person Kinder mit Wohnsitz in einem EU-Staat, so hat sie gemäss Art. 67 der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 des Europäischen
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Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit (nachfolgend: VO Nr. 883/2004; SR 0.831.109.268.1, für die Schweiz am 1. April 2012 in Kraft getreten) grundsätzlich denselben Anspruch auf Familienzulagen, wie wenn die Kinder ihren Wohnsitz in der Schweiz hätten (BGE 144 V 299 E. 2.1 S. 302).
2.3 Gemäss Art. 13 Abs. 1 ATSG bestimmt sich der Wohnsitz einer Person nach Art. 23 - 26 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (ZGB; SR 210). Der zivilrechtliche Wohnsitz einer Person befindet sich an dem Ort, wo sie sich mit der Absicht dauernden Verbleibens aufhält (Art. 23 Abs. 1 ZGB) und den sie sich zum Mittelpunkt ihrer Lebensinteressen gemacht hat. Für die Begründung des Wohnsitzes müssen somit zwei Merkmale erfüllt sein: ein objektives äusseres, der Aufenthalt, sowie ein subjektives inneres, die Absicht dauernden Verbleibens. Nach der Rechtsprechung kommt es nicht auf den inneren Willen, sondern darauf an, auf welche Absicht die erkennbaren Umstände objektiv schliessen lassen. Der Wohnsitz bleibt an diesem Ort bestehen, solange nicht anderswo ein neuer begründet wird (Art. 24 Abs. 1 ZGB; zum Ganzen BGE 133 V 309 E. 3.1 S. 312).
2.4 Nach Art. 43 Abs. 1 ATSG sind mündlich erteilte Auskünfte schriftlich festzuhalten. Eine formlos eingeholte und in einer Aktennotiz festgehaltene mündliche bzw. telefonische Auskunft stellt nur insoweit ein zulässiges und taugliches Beweismittel dar, als damit blosse Nebenpunkte, namentlich Indizien oder Hilfstatsachen, festgestellt werden. Sind aber Auskünfte zu wesentlichen Punkten des rechtserheblichen Sachverhalts einzuholen, kommt grundsätzlich nur die Form einer schriftlichen Anfrage und Auskunft in Betracht (vgl. BGE 119 V 208 E. 4b S. 213, 117 V 282 E. 4c S. 284).
3.
3.1 Es ist zu Recht unbestritten, dass nach Schweizer Recht aufgrund der unselbstständigen Erwerbstätigkeit in der Schweiz grundsätzlich Anspruch auf Familienzulagen besteht (Art. 13 FamZG), insbesondere ist
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auch die Anspruchsvoraussetzung des Kindsverhältnisses zu den drei Kindern (Art. 4 Abs. 1 lit. a FamZG; AB 2, 4, 6) unbestrittenermassen erfüllt. Indes liegt ein internationaler Sachverhalt vor, sodass zu prüfen bleibt, ob eine staatsvertragliche Grundlage für den Leistungsexport besteht (vgl. Art. 7 Abs. 1 FamZV). In diesem Zusammenhang zu prüfen ist der Wohnsitz der Kinder.
3.2 Zu dieser Frage ist den Akten Folgendes zu entnehmen:
In der Anmeldung vom 2. März 2018 (AB 1 S. 3; Datum gem. handschriftlichem Vermerk [S. 1]) wurde als Wohnadresse aller drei Kinder „...“ in ... angegeben.
Gemäss den auf Deutsch übersetzten Aufenthaltsbeglaubigungen des Polizeireviers ... vom 5. bzw. 6. Juni 2018 (AB 11 S. 3, 5 und 7) hätten das jüngste und das mittlere Kind sowie der Ehegatte „Aufenthaltsort im Bereich der ...“, nämlich ab dem 5. Dezember 2017 in .... Für das älteste Kind findet sich in den Akten ein gleich aussehendes Dokument vom 5. Juni 2018 ohne deutsche Übersetzung (vgl. AB 11 S. 1 f.), welches ebenfalls einen Aufenthaltsort in ... bestätigt. Gemäss dem Formular „E 411 CH“ vom 1. November 2018 (gem. handschriftlichem Vermerk, AB 15 S. 1) bestehe ein Wohnsitz aller drei Kinder und des Ehemannes in ... (vgl. AB 15 S. 1 und 3), wobei unklar ist, von wem das Dokument ausgefüllt worden ist.
Der Beglaubigung der Mittelschule D._ vom 2. August 2018 (AB 13) zufolge ist das älteste Kind in ..., ..., für das Schuljahr 2018/2019 als regelmässige Schülerin eingeschrieben.
Auf dem Schreiben der Beschwerdegegnerin an die Arbeitgeberin der Beschwerdeführerin vom 1. November 2018 (AB 16) sind zwei (wohl nachträglich) maschinell erstellte Textfelder mit folgendem Inhalt ersichtlich: „Gemäss Telefonat lebt die Familie in ....“ und „Mehrere Telefonate geführt mit Frau A._ und einer Kollegin die Deutsch kann. Die Familie hält sich in ... auf, KV arbeitet dort, Kinder gehen dort zur Schule.“
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Im Rahmen der Einsprache vom 27. Dezember 2018 (AB 19 S. 1) wurde unter anderem ausgeführt, die drei Kinder seien Staatsangehörige von ... und von .... Zurzeit würden sie in ... leben und zur Schule gehen. Die Familie sei flexibel. Aufgrund der Staatsangehörigkeit „kommt es vor“, dass sie (wohl: die Kinder) sich in ... niederliessen.
3.3 Aus dem Voranstehenden ergibt sich, dass die Beschwerdegegnerin den – für die Frage des Leistungsexports hier entscheidenden – Wohnsitz der drei Kinder letztlich allein aufgrund telefonischer Nachfragen bei der Beschwerdeführerin und mindestens einer weiteren, namentlich nicht genannten Person (vgl. AB 16) als in ... liegend erachtete. Indes lassen sich den Aktennotizen weder das Datum der Telefonate, noch die beteiligten Personen, noch der Inhalt der Gespräche, noch eine genaue Adresse respektive das Datum der Begründung des Wohnsitzes in ... entnehmen. Die Angaben sind daher für die zu klärende Frage des Wohnsitzes der Kinder unvollständig und lassen sich überdies nicht auf ihre inhaltliche Richtigkeit überprüfen, weshalb nicht darauf abgestellt werden kann. Daran ändert nichts, wenn in der Einsprache ein Wohnsitz sowie Schulbesuch der Kinder in ... erwähnt wurde (vgl. AB 19 S. 1), zumal dies im direkten Widerspruch zu den früheren Angaben im Antrag vom 2. März 2018 (AB 1 S. 3) steht und die in den Akten liegenden Aufenthaltsbeglaubigungen (vgl. AB 11) einen Wohnsitz der Kinder in ... bestätigen. Insgesamt präsentieren sich die Akten sowie die Angaben der Parteien zum Wohnsitz der Kinder ab dem 1. Januar 2018 als derart widersprüchlich und im Lichte des Untersuchungsgrundsatzes (Art. 43 Abs. 1 ATSG; BGE 117 V 282 E. 4a S. 283; UELI KIESER, a.a.O., Art. 43 N. 13 ff.) ungenügend abgeklärt, dass aktuell weder ein Wohnsitz erstellt ist noch die Vermutung des fortbestehenden Wohnsitzes (vgl. E. 2.3 hiervor) zur Anwendung gelangen kann. Dementsprechend ist der angefochtene Einspracheentscheid vom 30. Januar 2019 (AB 21) aufzuheben und die Sache an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen, damit sie den Wohnsitz der Kinder – inklusive des zeitlichen Verlaufes, soweit für den Leistungsanspruch erheblich – gestützt auf rechtsgenügliche Abklärungen bestimme. Eine blosse Telefonauskunft genügt dafür jedenfalls nicht (vgl. E. 2.4 hiervor).
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3.4 Sollte sich im Rahmen der weiteren Abklärungen ein Wohnsitz der Kinder in ... ergeben, besteht kein Anspruch auf einen Export von Familienzulagen: Zwischen der Schweiz und ... wurde am 1. Oktober 2018 ein Sozialversicherungsabkommen unterzeichnet (vgl. Medienmitteilung des Bundesrates vom 1. Oktober 2018, abrufbar: https://www.admin.ch/gov/de/start/dokumentation/medien mitteilungen.msg-id-72358.html, aufgerufen am 12. Juni 2019). Bis zur Ratifizierung des entsprechenden Sozialversicherungsabkommens entfaltet dieses – entgegen der in der Beschwerde vertretenen Auffassung (S. 2 Ziff. 2) – jedoch keine Wirkung, sondern es gilt im Verhältnis zwischen der Schweiz und ... das Abkommen vom 8. Juni 1962 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Föderativen Volksrepublik Jugoslawien über Sozialversicherung (SR 0.831.109.818.1; vgl. Bundesamt für Sozialversicherungen [BSV], Zwischenstaatliche Vereinbarungen der Schweiz über Soziale Sicherheit, Stand: 01.01.2019, S. 3 Ziff. 1.2 Fn. 3 und S. 6). Letzterer Staatsvertrag ist zwar sachlich anwendbar (Art. 1 Abs. 1 lit. a Ziff. iv), jedoch nicht in persönlicher Hinsicht, da Art. 3 des Abkommens nur jugoslawischen – das heisst in Bezug auf ... allein ... – sowie schweizerischen Staatsangehörigen Ansprüche verleiht. Die Beschwerdeführerin als Staatsangehörige von ... (AB 8) vermag dementsprechend keine Ansprüche aus diesem Abkommen abzuleiten. Nicht massgebend ist sodann – anders als in der Beschwerde (S. 2 Ziff. 4) offenbar angenommen – die (...) Staatsangehörigkeit der Kinder, denn Anspruchsträgerin ist die Beschwerdeführerin (Art. 13 Abs.1 FamZG; was auch im Fall der Nichterwerbstätigkeit so wäre, vgl. Art. 19 FamZG).
Sollte sich demgegenüber ein Wohnsitz der Kinder in ... ergeben, besteht Anspruch auf Export von Familienzulagen: Indem die Beschwerdeführerin in der Schweiz erwerbstätig ist (vgl. E. 3.1 hiervor) und ihre Kinder in einem EU-Mitgliedsstaat leben, besteht ein EU-internationaler Sachverhalt, so dass die Regelungen des Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (FZA; SR 0.142.112.681; in Kraft getreten am 1. Juni 2002) respektive der darin vorgesehenen Rechtsakte der EU (vgl. dazu Art. 24 FamZG) anwendbar sind (vgl. THOMAS ACKERMANN, Export von Leistungen ins
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Ausland, in UELI KIESER [Hrsg.], Sozialversicherungsrechtstagung 2014, S. 81 ff., 101 f.). Die vorliegend massgebende VO 883/2004 (vgl. E. 2.2.2 hiervor) ist sowohl persönlich (Art. 2 Abs. 1) als auch sachlich (Art. 3 Abs. 1 lit. j) und zeitlich anwendbar (Protokoll vom 4. März 2016 zum FZA [AS 2016 5251]; in Kraft seit dem 1. Januar 2017; vgl. Wegleitung zum Bundesgesetz über die Familienzulagen FamZG [FamZWL], Vorbemerkung zur Fassung vom 1. Januar 2017 [betreffend ...] und Rz. 318 Fn. 6). Gestützt auf Art. 67 VO 883/2004 besteht ein Anspruch auf Export von Familienleistungen, zu welchen Familienzulagen gehören. Die in Art. 4 Abs. 3 Satz 2 FamZG vorgesehene Berücksichtigung der Kaufkraft im Wohnsitzstaat kommt sodann in solchen Fällen nicht zu Anwendung, würde dies doch dem Anspruch gemäss Staatsvertrag widersprechen, welcher vorsieht, dass die im Ausland wohnenden Familienangehörigen so zu behandeln sind, als ob sie im Inland wohnten (ACKERMANN, a.a.O., S. 121).
3.5 Nach dem Dargelegten ist der angefochtene Einspracheentscheid vom 30. Januar 2019 (AB 21) in Gutheissung der Beschwerde aufzuheben und die Sache zur Vornahme weiterer Abklärung und anschliessend erneuter Verfügung an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen.
4.
4.1 In Anwendung von Art. 1 FamZG i.V.m. Art. 61 lit. a ATSG sind keine Verfahrenskosten zu erheben.
4.2
4.2.1 Die obsiegende Beschwerde führende Person hat Anspruch auf Ersatz der Parteikosten (Art. 61 lit. g ATSG). Ob und unter welchen Voraussetzungen in einem kantonalen Beschwerdeverfahren ein Anspruch der obsiegenden Beschwerdeführerin auf eine Parteientschädigung besteht, beurteilt sich nach Bundesrecht; kantonalrechtlich ist dagegen die Bemessung der Parteientschädigung (BGE 135 V 473 E. 3.2 S. 478, 110 V 54 E. 3a S. 57).
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 21. Juni 2019, FZ/19/181, Seite 10
Nach der Rechtsprechung gilt es unter dem Gesichtspunkt des (bundesrechtlichen) Anspruchs auf eine Parteientschädigung im Streit um eine Sozialversicherungsleistung bereits als Obsiegen, wenn die versicherte Person ihre Rechtsstellung im Vergleich zu derjenigen nach Abschluss des Administrativverfahrens insoweit verbessert, als sie die Aufhebung einer ablehnenden Verfügung und die Rückweisung der Sache an die Verwaltung zu ergänzender Abklärung und neuer Beurteilung erreicht (BGE 137 V 57 E. 2.1 S. 61). Dies gilt unabhängig davon, ob die Rückweisung beantragt oder ob das entsprechende Begehren im Haupt- oder im Eventualantrag gestellt wird (SVR 2017 KV Nr. 9 S. 43 E. 9.1).
4.2.2 Die Parteientschädigungspflicht ist nicht nur auf die anwaltsmässige Vertretung beschränkt (BGE 109 V 70 E. 1 S. 71). Die Entschädigung ist jedoch angemessen zu reduzieren (ZAK 1992 S. 258 E. 4). Gemäss der Praxis des Verwaltungsgerichts wird der Parteikostenersatz bei gemeinnützig tätigen Rechtsberatungsstellen sowie Rechtsschutzversicherungen, Gewerkschaften und Berufsverbänden aufgrund eines allgemeingültigen pauschalisierten Stundenansatzes festgesetzt, welcher im konkreten Fall mit dem gebotenen Aufwand multipliziert wird. Der Stundenansatz wird je nach fachlicher Qualifikation der Vertretung festgelegt, wobei als fachlich qualifizierte Vertretung diejenige durch Juristinnen und Juristen sowie durch eidgenössisch diplomierte Sozialversicherungsexpertinnen und -experten gilt. Als fachlich nicht qualifizierte Vertretung gelten alle übrigen Parteivertreterinnen und -vertreter (vgl. Rundschreiben der Sozialversicherungsrechtlichen Abteilung und der Abteilung für französischsprachige Geschäfte des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 16. Dezember 2009, abrufbar unter www.justice.be.ch). Im Falle der Vertretung durch Rechtsschutzversicherungen, Gewerkschaften und Berufsverbände wird der Stundenansatz bei einer fachlich qualifizierten Vertretung auf Fr. 180.-- und bei einer fachlich nicht qualifizierten Vertretung auf Fr. 100.-- festgelegt.
4.2.3 Mit Kostennote vom 9. April 2019 (in den Gerichtsakten) macht die Rechtsvertreterin einen Aufwand von 8.25 Stunden geltend. Darin sind auch – grundsätzlich nicht zu entschädigende (Art. 52 Abs. 3 ATSG; vgl.
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UELI KIESER, a.a.O., Art. 52 N. 66 ff.) – vorprozessuale Aufwendungen (Einträge vom 22., 23. und 27. Dezember 2018) im Umfang von 3.05 Stunden enthalten, die vom Gesamtaufwand in Abzug zu bringen sind (vgl. auch instruktionsrichterliche Verfügung vom 3. April 2019 Ziff. 3). Demnach beläuft sich der zu berücksichtigende Aufwand auf 5.2 Stunden. Die fallführende Person der Rechtsvertreterin verfügt ausweislich der Beschwerde (S. 3) über den Weiterbildungstitel „Sozialversicherungsfachmann mit eidg. Fachausweis“. Der geltend gemachte Stundensatz von Fr. 150.-- (vgl. Honorarnote vom 9. April 2019, in den Gerichtsakten) ist daher praxisgemäss auf Fr. 100.-- zu reduzieren (vgl. E. 4.2.2 hiervor). Gestützt darauf ist der Parteikostenersatz pauschal auf Fr. 520.-- (ohne MWSt.; 5.2 [Stunden] x Fr. 100.--) festzusetzen. Diesen Betrag hat die Beschwerdegegnerin der Beschwerdeführerin zu ersetzen.