Decision ID: 3836b546-7857-4da0-80f8-603701be2e21
Year: 2020
Language: de
Court: ZH_HG
Chamber: ZH_HG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Anfechtung der Generalversammlungsbeschlüsse
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Rechtsbegehren: (act. 1)
" Es sei festzustellen, dass die Beschlüsse der ordentlichen  vom 17. Januar 2019 für das Geschäftsjahr 2017 der Beklagten über
1. Die Abnahme des Geschäftsberichts 2017 mit  2017 sowie Entgegennahme des Berichts der  zur Jahresrechnung 2017 und
2. Die Verwendung des Bilanzgewinns nichtig sind. Eventualiter: Die Beschlüsse der ordentlichen Generalversammlung vom
17. Januar 2019 für das Geschäftsjahr 2017 der Beklagten über 1. Die Abnahme des Geschäftsberichts 2017 mit Jahresrech-
nung 2017 sowie Entgegennahme des Berichts der  zur Jahresrechnung 2017 und
2. Die Verwendung des Bilanzgewinns seien aufzuheben.
jeweils unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich ) zu Lasten der Beklagten."
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Sachverhalt und Verfahren
A. Parteien und ihre Stellung
Die Klägerin (Wohnsitz C._) ist Aktionärin der Beklagten und hält 70 von de-
ren 210 Namenaktien (act. 1 Rz 1 ff.; act. 3/1 und act. 3/2).
Die Beklagte ist eine in D._ domizilierte Aktiengesellschaft, welche den Er-
werb von Liegenschaften und Grundstücken sowie die Erstellung, Vermittlung und
Verwaltung von Immobilien bezweckt (act. 3/1).
B. Unbestrittener Sachverhalt
Die Klägerin hält 70 der insgesamt 210 Namenaktien der Beklagten; die übrigen
140 Namenaktien halten ihre Brüder E._ und F._ zu gleichen Teilen
(act. 1 Rz 2). Bis zu ihrer Abwahl im Sommer 2017 gehörte die Klägerin dem
Verwaltungsrat der Beklagten an (act. 1 Rz 3).
Am 18. Dezember 2018 stellte die Klägerin per E-Mail, und tags darauf per einge-
schriebenem Brief, den Antrag auf Einberufung der Generalversammlung für das
Geschäftsjahr 2017 und verlangte die Durchführung einer ordentlichen Revision
sowie eine Rechnungslegung nach anerkanntem Standard (act. 3/4; act. 3/5).
Mit Schreiben vom 18. Dezember 2018, welches am 19. Dezember 2018 bei der
Klägerin einging, lud der Verwaltungsratspräsident der Beklagten zur ordentlichen
Generalversammlung für das Geschäftsjahr 2017 auf den 17. Januar 2019 ein
(nachfolgend GV 2019; act. 3/7; act. 11/1). Der Geschäftsbericht 2017 mit Jahres-
rechnung und der (eingeschränkte) Bericht der Revisionsstelle zur Jahresrech-
nung 2017 wurden der Klägerin mit E-Mail vom 20. Dezember 2018 zugestellt
(act. 3/6 und 3/7). Mit E-Mail vom 16. Januar 2019 wurde der Klägerin zudem der
ordentliche Revisionsbericht zugestellt; eine Rechnungslegung nach anerkanntem
Standard wurde bis heute nicht erstellt (act. 3/8; act. 1 Rz 10).
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Am 17. Januar 2019 wurde die GV 2019 durchgeführt und dabei unter anderem
die Abnahme des Geschäftsberichts 2017 mit Jahresrechnung 2017, die Entge-
gennahme des Berichts der Revisionsstelle zur Jahresrechnung 2017 sowie die
Verwendung des Bilanzgewinns gemäss dem Vorschlag des Verwaltungsrats der
Beklagten beschlossen (fortan Beschlüsse 2019). Die Anträge des Verwaltungs-
rats der Beklagten wurden jeweils mit 140 Ja-Stimmen (Stimmen von E._
und F._) bei 70 Gegenstimmen (Stimmen der Klägerin) angenommen
(act. 3/9 S. 4 und 5).
C. Wesentliche Parteistandpunkte
a. Klägerin
Gemäss der Klägerin sind im Rahmen der Beschlussfassung an der GV 2019
verschiedene Aktionärsrechte verletzt worden, weshalb die Beschlüsse nichtig
oder zumindest anfechtbar seien (act. 20 Rz 3):
(i) Mit E-Mail vom 18. Dezember 2018 – vor Erhalt der beklagtischen Einladung
zur GV 2019 – habe die Klägerin von der Beklagten die Durchführung einer Gene-
ralversammlung und die Durchführung einer ordentlichen Revision verlangt. In-
dem die Beklagte ihr den Revisionsbericht erst einen Tag vor Durchführung der
GV 2019 zugestellt habe, sei der Klägerin verunmöglicht worden, diese Unterla-
gen zu analysieren und sich auf die Generalversammlung vorzubereiten (act. 1
Rz 17 ff. und 52). Damit habe die Beklagte Art. 696 Abs. 1 OR missachtet, wo-
nach der Geschäfts- und der Revisionsbericht den Aktionären 20 Tage vor der or-
dentlichen Generalversammlung zuzustellen seien (act. 20 Rz 46).
(ii) Weiter habe die Klägerin eine Rechnungslegung nach anerkanntem Standard
für das Geschäftsjahr 2017 verlangt (act. 20 Rz 11 und 34). Indem die Beklagte
diesen Antrag ignoriert habe, habe sie ihre Pflicht gemäss Art. 962 OR verletzt
(act. 20 Rz 45).
(iii) Schliesslich habe es die Beklagte trotz Durchführung einer ordentlichen Revi-
sion unterlassen, der Klägerin den gemäss Art. 961 OR erforderlichen Lagebe-
richt im Vorfeld der GV 2019 zuzustellen (act. 20 Rz 59).
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b. Beklagte
Die Beklagte führt aus, sie habe das klägerische E-Mail mit den Anträgen betref-
fend ordentliche Revision und Rechnungslegung nach anerkanntem Standard erst
nach der Einberufung zur GV 2019 gelesen (act. 10 Rz 5 ff.; act. 24 Rz 11 und
14). Die Beklagte bestreitet zudem, die von der Klägerin behaupteten Rechtsver-
letzungen begangen zu haben:
(i) Nach Erhalt der Anträge der Klägerin habe sie umgehend die G._AG be-
auftragt, den Abschluss 2017 ordentlich revidieren zu lassen. Der entsprechende
Bericht sei allen Aktionären am 16. Januar 2019 zugestellt worden. Die Zahlen
der Jahresrechnung gemäss ordentlicher Revision hätten sich gegenüber dem
Bericht mit eingeschränkter Revision nicht verändert. Der ordentliche Revisions-
bericht habe nur eine zusätzliche A4-Seite beinhaltet, auf welcher die Geldfluss-
rechnung abgebildet gewesen sei (act. 10 Rz 9; act. 24 Rz 17, 21 und 29).
Die Generalversammlung der Beklagten habe die Abnahme des Geschäftsbe-
richts 2017 und die Verwendung des Bilanzgewinns gemäss Antrag des Verwal-
tungsrats in Kenntnisnahme des ordentlichen Revisionsberichts mit 66.6% Ja-
Stimmen genehmigt. Somit habe die von der Klägerin behauptete Verletzung von
Art. 696 OR die Beschlussfassung nicht beeinträchtigt (act. 10 Rz 20 ff.).
(ii) Da die Klägerin eine Rechnungslegung nach anerkanntem Standard erst nach
Einberufung der Generalversammlung verlangt habe, habe die Zeit gefehlt, um
die weitreichenden Massnahmen zu treffen, welche mit einem solchen Abschluss
verbunden seien (act. 10 Rz 29).
(iii) Anders als von der Klägerin behauptet, sei die Beklagte nicht verpflichtet ge-
wesen, überhaupt einen Lagebericht gemäss Art. 961 OR zu verfassen.
D. Prozessverlauf
Die Klägerin reichte die vorliegende Klage am 18. März 2019 (Datum Poststem-
pel) hierorts ein (act. 1). Den von ihr geforderten Vorschuss für die mutmasslichen
Gerichtskosten von CHF 6'000.– leistete sie fristgerecht (act. 4; act. 6). In der Fol-
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ge reichte die Beklagte die Klageantwort vom 26. Juni 2019 innert Nachfrist ein
(act. 8; act. 10). Daraufhin wurde der zweite Schriftenwechsel angeordnet
(act. 15). Sowohl die Replik vom 30. Juli 2019 als auch die Duplik vom
16. September 2019 ergingen rechtzeitig (act. 20; act. 24). Mit Eingabe vom
27. September 2019 nahm die Klägerin sodann unaufgefordert Stellung zur Duplik
(act. 28). Diese Stellungnahme wurde der Beklagten zur Kenntnisnahme zuge-
stellt (Prot. S. 9).
Am 6. März 2020 wurden die Parteien zur Hauptverhandlung auf den 7. April
2020 vorgeladen, deren Durchführung die Beklagte ausdrücklich gewünscht hatte
(act. 34 und 36). Mit Schreiben der Vizepräsidentin vom 24. März 2020 wurde den
Parteien mitgeteilt, dass die Hauptverhandlung im Rahmen einer Video-Konferenz
stattfinden werde (act. 37). Daraufhin stellte die Beklagte mit Eingabe vom
30. März 2020 einen Antrag, die Hauptverhandlung zu verschieben (act. 40), wel-
cher mit Verfügung vom 1. April 2020 abgewiesen wurde (act. 44). Mit Eingabe
vom 6. April 2020 legte die Beklagte ihren Standpunkt nochmals dar und ersuchte
um "Vorladung zu einer gesetzeskonformen Durchführung der mündlichen Haupt-
verhandlung" (act. 48). Sollte es sich dabei um ein Wiedererwägungsgesuch ge-
handelt haben, wäre es abzuweisen, da die Beklagte in ihrem erneuten Gesuch,
weder Umstände ausgeführt hat, welche sich seit dem Entscheid vom 1. April
2020 wesentlich geändert haben, noch Tatsachen und Beweismittel namhaft ge-
macht hat, die ihr anlässlich ihres letzten Verschiebungsgesuchs vom 30. März
2020 nicht bekannt waren oder die schon damals geltend zu machen für sie recht-
lich oder tatsächlich unmöglich war oder keine Veranlassung bestand. Sowohl der
Umstand, dass die Medien bezüglich der Zoom-Videokonferenz-App teilweise Si-
cherheitsbedenken geäussert haben, als auch die Tatsache, dass für Videokonfe-
renzen keine explizite gesetzliche Grundlage in der ZPO besteht, waren bereits
am 1. April 2020 bekannt.
Am 7. April 2020 fand die Hauptverhandlung im Rahmen einer Video-Konferenz
statt. Die Beklagte nahm an der Hauptverhandlung unentschuldigt nicht teil, wes-
halb die Klägerin zum einseitigen Vortrag zugelassen wurde. Aus den Ausführun-
gen der Klägerin anlässlich der Hauptverhandlung (act. 50; Prot. S. 13 f.) ergaben
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sich keine Noven, welche entscheidungsrelevant wären. Der Prozess erweist sich
als spruchreif (Art. 236 Abs. 1 ZPO).

Erwägungen
1. Zuständigkeit
Die örtliche und sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts des Kantons Zürichs
zur Beurteilung der vorliegenden Klage ist gegeben und blieb überdies unbestrit-
ten (Art. 6 Abs. 2 ZPO i.V.m. § 44 lit. b GOG).
2. Anfechtbarkeit und Nichtigkeit von Generalversammlungsbeschlüssen
2.1. Grundlagen
Beschlüsse der Generalversammlung können mangelhaft sein, und zwar entwe-
der hinsichtlich des Verfahrens oder mit Bezug auf ihren Inhalt. Für diese Fälle
sind im Aktienrecht zwei Sanktionen vorgesehen: die Anfechtbarkeit und die Nich-
tigkeit. Anfechtbarkeit ist die Regel. Sie bedeutet, dass die Rechtmässigkeit eines
GV-Beschlusses bzw. seines Zustandekommens von einem bestimmten Perso-
nenkreis innert gesetzlicher Frist gerichtlich angegriffen werden kann. Wird die
Anfechtungsklage gutgeheissen, erfolgt eine Aufhebung ex tunc. Nichtigkeit ist die
Ausnahme. Sie kann grundsätzlich von jedermann jederzeit geltend gemacht
werden; ein nichtiger Beschluss wird auch durch Zeitablauf nicht gültig (FORSTMO-
SER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, Schweizerisches Aktienrecht, Bern 1996, § 25 Rz 2 ff.).
Anfechtbar sind gemäss Art. 706 Abs. 1 OR Beschlüsse, die gegen das Gesetz
oder die Statuten verstossen (MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER/SETHE, Schweizerisches
Gesellschaftsrecht, 12. Aufl., Bern 2018, § 16 Rz 297). Anfechtbar sind nur
Rechtsverletzungen; nicht überprüfbar ist dagegen die Angemessenheit eines
GV-Beschlusses. Erforderlich ist überdies eine konkrete, nicht bloss eine virtuelle
Rechtsverletzung (FORSMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, a.a.O., § 25 N 15 ff.).
Art. 706b Ziff. 1-3 OR sieht zudem bestimmte Tatbestände vor, bei deren Vorlie-
gen die Beschlüsse der Generalversammlung nichtig sind. Es handelt sich dabei
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um Beschlüsse, die einen qualifizierten Verstoss gegen die aktienrechtliche Fun-
damentalordnung beinhalten (MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER/SETHE, a.a.O., § 16 Rz.
304). Neben den Tatbeständen, die das Gesetz ausdrücklich vorsieht, können
auch schwerwiegende formelle Mängel zur Nichtigkeit des Beschlusses der Ge-
neralversammlung führen (BSK OR II-DUBS/TRUFFER, 5. Aufl., Basel 2016,
Art. 706b Rz. 17 m.w.H.). Beschlüsse der Generalversammlung können selbst
nach Jahren für anfänglich unwirksam erklärt werden. Dies ist mit einer grossen
Rechtsunsicherheit verbunden, weshalb die Gerichte Beschlüsse von General-
versammlungen nur zurückhaltend für nichtig erklären (BGE 137 III 460 E. 3.3.2
S. 465; BGE 115 II 468 E. 3b S. 474; BÖCKLI, a.a.O., § 16 Rz 157 ff.;
DUBS/TRUFFER, a.a.O., Art. 706b Rz. 7 m.w.H.).
2.2. Konkretes Vorgehen
Die Klägerin verlangt die Feststellung der Nichtigkeit der streitgegenständlichen
Generalversammlungsbeschlüsse; eventualiter seien diese aufzuheben. Die je-
weiligen Voraussetzungen sind abgesehen von den Anfechtungs- bzw. Nichtig-
keitsgründen weitestgehend deckungsgleich. Nachfolgend sind die Vorausset-
zungen daher gemeinsam zu prüfen.
3. Rechtsschutzinteresse
3.1. Parteivorbringen
Die Klägerin behauptet, sie habe einen Anspruch darauf, dass ihr die erforderli-
chen Unterlagen spätestens 20 Tage vor Durchführung der Generalversammlung
zugestellt würden. Nur so bestehe die Möglichkeit, die Abschlüsse zu prüfen und
kritische Fragen an den Verwaltungsrat zu stellen. Dies sei ihr jedoch verunmög-
licht worden, indem ihr der ordentliche Revisionsbericht erst 20 Stunden vor der
Durchführung der Generalversammlung zugestellt und auf eine Rechnungslegung
nach anerkanntem Standard verzichtet worden sei (act. 1 Rz 17 f.).
Die Beklagte behauptet, das offensichtlich rechtsmissbräuchliche Vorgehen der
Klägerin verdiene keinen Rechtsschutz: Die Klägerin habe kurz vor Weihnachten
und nach Erhalt der Einladung zur ordentlichen Generalversammlung eine Rech-
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nungslegung für das Geschäftsjahr 2017 nach anerkanntem Standard verlangt,
um später, weil sich die Erstellung der Jahresrechnung damit aufwandbegründet
verzögert hätte, Klage auf Einberufung einer Generalversammlung mit Hinweis
auf die gesetzliche Frist i.S.d. Art. 958 Abs. 2 OR einzureichen (act. 10 Rz 31).
3.2. Rechtliches
Damit das Gericht auf die Klage eintritt, hat als allgemeine Prozessvoraussetzung
ein schutzwürdiges Interesse des Klägers vorzuliegen, dessen Vorhandensein
von Amtes wegen zu prüfen ist (Art. 59 Abs. 2 lit. a i.V.m. Art. 60 ZPO).
Bei der aktienrechtlichen Anfechtungsklage wird von einem weitgefassten Inte-
ressensbegriff ausgegangen: Rechtsmissbrauch vorbehalten, genügt gemäss
herrschender Lehre für ein Rechtsschutzinteresse bereits die Absicht des Aktio-
närs, die Interessen der Gesellschaft zu wahren (VON DER CRONE, Aktienrecht,
Zürich 2014, § 8 Rz 179). Das Bundesgericht verlangt darüber hinaus, dass die
Gutheissung der Klage die Rechtsstellung des anfechtenden Aktionärs berührt,
sie sich mithin auf seine rechtliche Situation "positiv auswirkt". Denn das Prozess-
recht stehe nicht zur Verfügung, abstrakte Rechtsfragen ohne Wirkung auf kon-
krete Rechtsverhältnisse zu beurteilen. Bei der Beurteilung des Rechtsschutzinte-
resses sei dabei von der Annahme auszugehen, die Sachverhaltsdarstellung und
die Rechtsauffassung der anfechtenden Aktionäre seien richtig (BGE 122 III 279,
E. 3.a; BGE 133 III 453, E. 7; BGer 4A_630/2012).
Die Nichtigkeit setzt ein schutzwürdiges Interesse an deren Feststellung voraus.
Klagt ein Aktionär, liegt dieses Interesse vorbehältlich eines offenbaren Rechts-
missbrauchs ohne Weiteres vor (BSK OR II-DUBS/TRUFFER, a.a.O., Art. 706b N 5).
3.3. Würdigung
Vorliegend ist das Rechtsschutz- bzw. das Feststellungsinteresse der Klägerin
gegeben. Würden die Beschlüsse 2019 aufgehoben, so hätte die Klägerin
dadurch die Möglichkeit, den ordentlichen Revisionsbericht für das Geschäftsjahr
2017 eingehend zu studieren und an der Generalversammlung entsprechende
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Fragen an den Verwaltungsrat zu richten. Damit würde die Gutheissung der Klage
sich positiv auf die rechtliche Situation der Klägerin auswirken.
Das von der Beklagten vorgebrachte rechtsmissbräuchliche Verhalten der Kläge-
rin betrifft einen rein hypothetischen Sachverhalt und ist nicht erstellt. Es kann da-
her kein Verstoss der Klägerin gegen das Missbrauchsverbot festgestellt werden.
3.4. Fazit
Die Klägerin verfügt über ein Rechtsschutz- bzw. Feststellungsinteresse, weshalb
auf die Klage einzutreten ist.
4. Aktiv- und Passivlegitimation
Gemäss Art. 706 Abs. 1 OR ist jeder Aktionär berechtigt, Beschlüsse der Gene-
ralversammlung anzufechten. Die Nichtigkeit von Beschlüssen kann sogar jeder-
mann geltend machen, der ein Interesse daran hat. Damit ist die Klägerin als Ak-
tionärin der Beklagten zur Klage aktivlegitimiert.
Passivlegitimiert ist sowohl bei der Anfechtungs- als auch der Feststellungsklage
die Gesellschaft selbst, vorliegend also die Beklagte.
5. Anfechtungsfrist
Die Rüge der Nichtigkeit eines Generalversammlungsbeschlusses ist an keine
Frist gebunden. Die Anfechtungsklage hingegen ist gemäss Art. 706a OR spätes-
tens zwei Monate nach der Generalversammlung anzuheben, ansonsten das
Recht verwirkt ist.
Die streitgegenständlichen Beschlüsse ergingen anlässlich der GV 2019 vom
17. Januar 2019. Die Klägerin hat die vorliegende Klage am 18. März 2019 ange-
hoben. Somit ist die Zweimonatsfrist gewahrt.
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6. Anfechtungs- bzw. Klageobjekt
Anfechtungs- bzw. Klageobjekt ist jeweils ein Beschluss der Generalversamm-
lung. Vorliegend richtet sich die Anfechtungs- bzw. Nichtigkeitsklage gegen die
Beschlüsse der GV 2019. Damit ist auch diese Voraussetzung erfüllt.
7. Verspätete Zustellung des ordentlichen Revisionsberichts
7.1. Parteivorbringen
7.1.1. Klägerin
Die Klägerin behauptet, sie habe mit E-Mail vom 18. Dezember 2018 die Durch-
führung einer ordentlichen Generalversammlung für das Geschäftsjahr 2017 und
die Durchführung der ordentlichen Revision verlangt. Die Nachricht sei eine halbe
Stunde nach dem Versand von den Rechtsvertretern der Beklagten gelesen wor-
den (act. 20 Rz 11 ff.). Es sei daher nicht zutreffend, dass die Klägerin ihre Anträ-
ge erst gestellt habe, nachdem sie die Einladung zur GV 2019 am 19. Dezember
2018 erhalten habe (act. 20 Rz 14 ff.).
Den ordentlich revidierten Geschäftsbericht habe die Klägerin am 16. Januar
2019 und somit lediglich 20 Stunden vor der Generalversammlung erhalten.
Dadurch seien die Fristen gemäss Art. 696 OR in besonders krasser Weise miss-
achtet worden (act. 20 Rz 50). In Zeitraum von 20 Stunden sei es ihr nicht mög-
lich gewesen, den revidierten Bericht zu prüfen (act. 20 Rz 46 ff.). Zudem werde
bestritten, dass die Aktionäre E._ und F._ vor der Abstimmung den or-
dentlichen Bericht analysiert hätten. Es sei nicht absehbar, wie sie in Kenntnis
dieser neuen Informationen abgestimmt hätten (act. act. 20 Rz 77 f.).
7.1.2. Beklagte
Die Beklagte führt aus, sowohl die Einladung zur GV 2019 als auch die Zustellung
des Geschäfts- und des ordentlichen Revisionsberichts seien gesetzes- und sta-
tutenkonform erfolgt (act. 24 Rz 4).
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Die Beklagte anerkennt, dass ihr die Klägerin die streitgegenständlichen Anträge
mit E-Mail vom 18. Dezember 2018 zugestellt habe. Bestritten werde jedoch, dass
die Beklagte diese vor Einberufung der Generalversammlung inhaltlich zur Kennt-
nis genommen habe (act. 24 Rz 11 und 20).
Der ordentliche Revisionsbericht sei allen Aktionären vor dem 17. Januar 2019
zugestellt worden, daher sei eine Verschiebung der einberufenen Generalver-
sammlung nicht notwendig gewesen. Der ordentliche Revisionsbericht sei mit
dem Bericht der eingeschränkten Revision identisch gewesen, abgesehen von ei-
ner zusätzlichen A4-Seite zur Geldflussrechnung (act. 24 Rz 21). Der Verwal-
tungsrat der Beklagten habe anlässlich der GV 2019 denn auch ausdrücklich
festgehalten, dass sich die Zahlen der Jahresrechnung gemäss ordentlicher Revi-
sion gegenüber dem Revisionsbericht mit eingeschränkter Revision nicht verän-
dert hätten (act. 24 Rz 29).
Letztlich hätte sich das Ergebnis der Beschlüsse 2019 auch nicht geändert, wenn
die Klägerin den ordentlichen Revisionsbericht 20 Tage vor der Beschlussfassung
erhalten hätte, so die Beklagte. Denn die Aktionäre hätten den ordentlichen Be-
richt vor der Generalversammlung zur Kenntnis nehmen können und die zustim-
menden Aktionäre hätten ihre Zustimmung ausdrücklich nach Kenntnisnahme des
Berichts abgegeben. Auch allfällige kritische Fragen der Klägerin hätten am Ab-
stimmungsverhalten nichts geändert (act. 10 Rz 9 und 22; act. 24 Rz 30).
7.2. Rechtliches
7.2.1. Antrag auf ordentliche Revision
Gemäss Art. 727 Abs. 2 OR können Aktionäre, die zusammen 10% des Aktienka-
pitals vertreten, eine ordentliche Revision verlangen, genannt "Opting-Up" (BSK
OR II-MAIZAR/WATTER, Art. 727 N 42 f.)
Das Opting-Up kann sich dabei auf das im Zeitpunkt des Antrages laufende Ge-
schäftsjahr oder auf das bereits abgeschlossene Geschäftsjahr beziehen. Aus
diesem Grund muss es möglich sein, auch nach Ablauf eines Geschäftsjahres,
aber noch vor Genehmigung der Jahresrechnung, ein Opting-Up zu verlangen.
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Ein entsprechender Antrag ist für einen Teil der Lehre analog zu Art. 727a Abs. 4
OR nur bis spätestens 10 Tage vor der GV möglich. Für einen anderen Teil der
Lehre ist die Ausübung des Minderheitsrechts demgegenüber bis an der GV zu-
lässig (BSK OR II-MAIZAR/WATTER, a.a.O., Art. 727 N 61; BÖCKLI, § 15 Rz 114).
Dies führt dazu, dass i.d.R. zwei Generalversammlungen notwendig sind, eine für
die Wahl des Revisionsexperten und eine für die Genehmigung der Jahresrech-
nung und die Gewinnverteilung (BSK OR II-MAIZAR/WATTER, a.a.O., Art. 727
N 62).
7.2.2. Form des Antrags
Der Antrag ist an keine Form gebunden und kann jederzeit gestellt werden. Zu
beachten ist, dass der Antrag eine empfangsbedürftige Willenserklärung ist, d.h.
um Wirkung zu entfalten, muss er in den Machtbereich der Gesellschaft gelangen
(BSK OR II-MAIZAR/WATTER, a.a.O., Art. 727 N 47 f.; BÖCKLI, a.a.O., §15 Rz 112).
Eine schriftliche Willenserklärung liegt vor, wenn ein Schriftstück dem Empfänger
übergeben, zugesandt oder auf elektronischem Weg übermittelt wird. Im Gegen-
satz zu einer mündlichen Willenserklärung spricht man dabei von einer "mittelba-
ren Erklärung". Als Voraussetzung der Verbindlichkeit bedarf sowohl der Antrag
als auch die Annahme des Eintreffens beim Erklärungsempfänger (BGer
4A_649/2011 vom 1. Januar 2011 E. 3.2.3). Die mittelbaren Willenserklärungen
werden wirksam, sobald sie beim Empfänger eintreffen, auch wenn dieser sie
nicht zur Kenntnis nimmt. Allerdings genügt die blosse Absendung der Erklärung
nicht; diese muss in den Machtbereich des Adressaten gelangen und es darf nach
dem gewöhnlichen Lauf der Dinge mit der Kenntnisnahme durch den Empfänger
gerechnet werden. E-Mail-Nachrichten gelten als zugegangen, wenn sie im ent-
sprechenden Gerät gespeichert sind und vom Empfänger oder seiner Hilfsperson
in voraussehbarer Zeit abgerufen werden können (KOSTKIEWICZ in: Kostkie-
wicz/Wolf/Amstutz/Fankhauser [Hrsg.], Kommentar zum Schweizerischen Obliga-
tionenrecht, 3. Aufl., Zürich 2016, Art. 1 Rz 14 ff.).
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7.2.3. Verletzung des Antragrechts
Gemäss Art. 696 Abs. 1 OR sind der Geschäfts- und der Revisionsbericht den Ak-
tionären spätestens 20 Tage vor der ordentlichen Generalversammlung bekannt-
zugeben. Beschlüsse der Generalversammlung, die trotz Verletzung von Art. 696
OR gefasst wurden, im Übrigen aber keinen direkten Bezug zu diesem Artikel ha-
ben, sind grundsätzlich nicht nichtig, können aber anfechtbar sein. Mängel im Zu-
standekommen eines Beschlusses müssen, um seine Anfechtbarkeit zu begrün-
den, für die Beschlussfassung jedoch kausal gewesen sein. Dabei steht der Ge-
sellschaft der Nachweis offen, dass sich der Mangel nicht auf das Ergebnis der
Beschlussfassung ausgewirkt hat (KÄGI, in: Kostkiewicz/Wolf/Amstutz/Fankhauser
[Hrsg.], Kommentar zum Schweizerischen Obligationenrecht, 3. Aufl., Zürich
2016, Art. 696 N 20 ff.; BSK OR II-DUBS/TRUFFER, a.a.O. Art. 706 N 9b).
7.3. Würdigung
Die Klägerin hält 70 der 210 Namenaktien der Beklagten und war daher gemäss
Art. 727 Abs. 2 OR berechtigt, eine ordentliche Revision für das Geschäftsjahr
2017 zu verlangen. Den entsprechenden Antrag sandte die Klägerin an die Be-
klagte, bevor diese zur ordentlichen Generalversammlung eingeladen hatte. Ob
die Beklagte den Inhalt der E-Mail-Nachricht tatsächlich erst am 20. Januar 2019
zur Kenntnis genommen hat, ist nicht relevant. Die Anträge sind ab dem Zeitpunkt
– und damit unbestrittenermassen dem 18. Dezember 2018 – als wirksam gestellt
zu erachten, als sie von den Rechtsvertretern der Beklagten abgerufen werden
konnten. Doch selbst wenn auf den Eingang der brieflichen Antragsstellung vom
20. Dezember 2018 abgestellt würde, wären die Anträge rechtzeitig gestellt. Denn
wie oben ausgeführt, kann ein Antrag auf Durchführung der ordentlichen Revision
auch 10 Tage vor oder sogar anlässlich der Generalversammlung gestellt werden.
Indem die Beklagte der Klägerin den ordentlichen Revisionsbericht erst einen Tag
vor Durchführung der Generalversammlung zukommen liess, hat sie gegen
Art. 696 Abs. 2 OR verstossen. Die Beschlüsse der GV 2017 sind jedoch nicht
nichtig, da sie nicht direkt Art. 696 OR betreffen, sondern bloss unter dessen
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Missachtung gefasst wurden. Es liegt ein Mangel im Zustandekommen der Be-
schlüsse vor.
Bei Mängeln im Zustandekommen eines Beschlusses ist keine Anfechtbarkeit ge-
geben, wenn die Gesellschaft zu beweisen vermag, dass sich der Mangel nicht
auf das Ergebnis ausgewirkt hat. Dieser Nachweis gelingt der Beklagten vorlie-
gend: Wie die Beklagte zu Recht ausführt, ist dem Protokoll der GV 2019 zu ent-
nehmen, dass die Aktionäre E._ und F._ die streitgegenständlichen Be-
schlüsse in Kenntnis des ordentlichen Revisionsberichts gefasst haben (act. 3/9
S. 5). Es ist der Beklagten auch darin zuzustimmen, dass die Berichte zur einge-
schränkten und zur ordentlichen Revision betreffend Bilanz, Erfolgsrechnung und
Anhang identisch sind. Der einzige Unterschied besteht darin, dass der ordentli-
che Bericht zusätzlich die Geldflussrechnung enthält, welche auf einer Seite Platz
findet (act. 3/11 und act. 3/12). Es ist daher nicht ersichtlich, weshalb es den Akti-
onären nicht möglich gewesen sein sollte, den ordentlichen Bericht vor der GV
2019 umfassend zur Kenntnis zu nehmen.
Schliesslich bestehen auch keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerin bei
rechtzeitiger Kenntnisnahme des ordentlichen Revisionsberichts durch kritische
Fragen an den Verwaltungsrat der Beklagten das Abstimmungsverhalten der üb-
rigen Aktionäre hätte beeinflussen können. Es wäre an der Klägerin gewesen, die
möglichen kritischen Fragen in ihren Rechtsschriften zu benennen, wenngleich
die Beweislast für die fehlende Kausalität die Beklagte trifft. Darauf hat die Kläge-
rin jedoch verzichtet. Es ist daher nachgewiesen, dass die Aktionäre E._ und
F._, welche 66.6% der Aktien der Beklagten halten, an der GV 2019 nicht
anders abgestimmt hätten, wenn der ordentliche Revisionsbericht den Aktionären
rechtzeitig zugestellt worden wäre. Damit ist das Erfordernis der Kausalität zwi-
schen dem Mangel im Zustandekommen der streitgegenständlichen Beschlüsse
und der Beschlussfassung nicht gegeben.
7.4. Fazit
Der Beklagten gelingt es aufzuzeigen, dass die verspätete Zustellung des or-
dentlichen Revisionsberichts keinen Einfluss auf die Beschlussfassung anlässlich
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der GV 2019 gehabt hätte. Somit sind die Beschlüsse 2019 zumindest aus die-
sem Grund nicht anfechtbar oder gar nichtig.
8. Verzicht auf Erstellung eines Abschlusses nach anerkanntem Standard
8.1. Parteivorbringen
Die Beklagte behauptet, da die Klägerin die Durchführung einer Rechnungsle-
gung nach anerkanntem Standard erst nach Einberufung zur GV 2019 gestellt
habe, habe die Zeit gefehlt, um die weitreichenden Massnahmen zu treffen, wel-
che mit dem ersten Abschluss nach einem anerkannten Standard verbunden sei-
en (act. 10 Rz 29). Es mache nur eine zukunftsorientierte Anwendung des Stan-
dards Sinn, weshalb der Verwaltungsrat der Beklagten entschieden habe, den An-
trag der Klägerin für das Geschäftsjahr 2018 umzusetzen (act. 24 Rz 23).
Die Klägerin erwidert, die Beklagte verfüge über sehr einfache Strukturen und übe
keine nennenswerte operative Tätigkeit aus, weshalb eine Rechnungslegung
nach anerkanntem Standard ohne erheblichen Zeitaufwand hätte erstellt werden
können. Dazu komme, dass zum Zeitpunkt des klägerischen Antrags noch zu kei-
ner Generalversammlung eingeladen worden sei und die Beklagte sich diesbe-
züglich seit über einem halben Jahr im Verzug befunden habe (act. 20 Rz 37 f.).
8.1.1. Beklagte
8.2. Rechtliches
Gemäss Art. 962 Abs. 2 OR können Aktionäre, die 10% des Aktienkapitals vertre-
ten, beim obersten Verwaltungsorgan einen Abschluss nach einem anerkannten
Standard verlangen (BSK OR II-NEUHAUS/KUNZ, a.a.O., Art. 962a N 22). Bis wann
dieses Recht für ein bestimmtes Geschäftsjahr ausgeübt werden kann, ist gesetz-
lich nicht geregelt. In der Lehre bestehen dazu unterschiedliche Ansichten:
ZIHLER etwa spricht sich dafür aus, dass das Minderheitenrecht zumindest wäh-
rend des ganzen Geschäftsjahrs geltend gemacht werden könne. Jedoch dürften
die Statuten einen Zeitpunkt festlegen, bis zu welchem das Recht für das abge-
schlossene Berichtsjahr ausgeübt werden müsse. Als Vorschlag nennt ZIHLER die
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Frist von 30 Tagen nach Abschluss des Geschäftsjahres, innert welcher der An-
trag gestellt werden müsse (ZIHLER, Überblick über das neue Rechnungslegungs-
recht, in: Der Schweizer Treuhänder 11/12 S. 806 ff., S. 811).
BÖCKLI dagegen stellt sich auf den Standpunkt, das Gesuch, mit dem die Aufstel-
lung eines solch anspruchsvollen Abschlusses verlangt werde, müsse lange vor
dem Stichtag der Eröffnungsbilanz eingehen, am besten sechs, jedoch mindes-
tens zwei Monate zuvor (BÖCKLI, Neue OR-Rechnungslegung, Zürich 2014, XI.
Rz 1150).
Gemäss NEUHAUS/KUNZ kommt in sehr komplexen Situationen eigentlich nur eine
vorausschauende Anwendung des Standards in Betracht, da die rückwirkende
Aufbereitung aller nötigen Informationen zur Erstellung des Abschlusses nach ei-
nem anerkannten Standard in einer angemessenen Zeit und Qualität kaum reali-
sierbar sei. In einfachen Situationen sei auch eine rückwirkende Anwendung
denkbar. Bei Fehlen einer Regelung in den Statuten obliege es dem obersten
Verwaltungsorgan zu entscheiden, welche Frist angemessen sei (BSK OR II-
NEUHAUS/KUNZ, a.a.O., Art. 962a N 23).
Letztlich bleibt zwischen dem Minderheitenschutz und der Praktikabilität abzuwä-
gen und die Frist ist je nach Komplexität der Situation festzulegen. Es bleibt auf
jeden Fall die Frist von Art. 958 Abs. 3 OR zu beachten, wonach der Geschäfts-
bericht innerhalb von sechs Monaten nach Ablauf des Geschäftsjahrs erstellt und
der Generalversammlung zur Genehmigung vorgelegt werden muss (CHK OR-
LIPP, 3. Auflage, Zürich 2006, Art. 962 N 31b ff.).
8.3. Würdigung
Wie bereits oben erläutert, hat die Klägerin den Antrag auf Abschluss nach einem
anerkannten Standard mit E-Mail vor der Einberufung zur GV 2019 gestellt. Den-
noch ist der Antrag als verspätet zu erachten: Die Klägerin stellte ihren Antrag am
18. Dezember 2018, fast ein Jahr nach dem Stichtag der Eröffnungsbilanz des
Geschäftsjahres 2017. Wie aber oben ausgeführt, muss der Antrag so gestellt
werden, dass es dem Verwaltungsrat möglich ist, den Geschäftsbericht innerhalb
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von sechs Monaten nach Abschluss eines Geschäftsjahres zu erstellen und der
Generalversammlung zur Genehmigung vorzulegen. Diesen Zeitpunkt hat die
Klägerin verpasst. Daran ändert auch nichts, dass der Verwaltungsrat der Beklag-
ten mit der Vorlage des Jahresabschlusses deutlich in Verzug war. Dies gäbe der
Klägerin nur das Recht, klageweise die Einberufung einer ordentlichen General-
versammlung zu verlangen.
Nach dem Gesagten handelte der Verwaltungsrat der Beklagten nicht rechtswid-
rig, indem er für das Geschäftsjahr 2017 auf einen Abschluss nach anerkanntem
Standard verzichtete.
8.4. Fazit
Da die Klägerin den Abschluss nach einem anerkannten Standard verspätet ver-
langte, stellt der Verzicht der Beklagten keine Verletzung von Art. 962 OR dar.
Deswegen sind die streitgegenständlichen Beschlüsse weder anfechtbar noch
nichtig.
9. Fehlender Lagebericht
9.1. Parteivorbringen
Die Klägerin behauptet, die Beklagte habe es unterlassen, den Aktionären den
gemäss Art. 961 Ziff. 3 OR erforderlichen Lagebericht im Vorfeld der GV 2019 zu-
zustellen. Er sei dem Rechtsvertreter der Klägerin erst nach deren Durchführung
übergeben worden. Damit sei es der Generalversammlung nicht möglich gewe-
sen, die Abschlüsse 2019 abzunehmen, weshalb diese nicht bzw. ungültig seien
(act. 1 Rz 12; act. 20 Rz 59 f.).
Die Beklagte entgegnet, sie habe keinen Lagebericht verfassen müssen, da sie
nicht von Gesetzes wegen zu einer ordentlichen Revision verpflichtet gewesen sei
(act. 24 Rz 31).
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9.2. Rechtliches
Art. 961 Ziff. 3 OR sieht vor, dass Unternehmen, welche von Gesetzes wegen zu
einer ordentlichen Revision verpflichtet sind, einen Lagebericht verfassen müs-
sen. Wenn Minderheitsaktionäre gemäss Art. 727 Abs. 2 OR eine ordentliche Re-
vision verlangen, kommen die zusätzlichen Anforderungen nach Art. 961 OR je-
doch nicht zur Anwendung (BSK OR II-NEUHAUS/INAUEN, a.a.O., Art. 961 N 4 f.).
9.3. Würdigung
Die Beklagte stellt sich zu Recht auf den Standpunkt, dass Art. 961 OR vorliegend
keine Anwendung findet, da die Beklagte nicht von Gesetzes wegen zu einer or-
dentlichen Revision verpflichtet war. Somit hätte sie auch gänzlich darauf verzich-
ten können, einen Lagebericht zu verfassen. Dass sie diesen erst nach der GV
2019 erstellt hat, stellt keine Verletzung von gesetzlichen oder statutarischen Ak-
tionärsrechten dar und führt daher nicht zur Nichtigkeit oder Anfechtbarkeit der
streitgegenständlichen Beschlüsse.
10. Ergebnis
Der Klägerin gelingt es nicht, die Nichtigkeit oder Anfechtbarkeit der Beschlüsse
2019 nachzuweisen. Im Falle des verspätet zugesandten Revisionsberichts schei-
tert ihre Klage daran, dass es am Erfordernis der Kausalität zwischen dem ge-
nannten Mangel und dem Ergebnis der Beschlussfassung fehlt. Betreffend den
Verzicht der Beklagten, für das Geschäftsjahr eine Rechnungslegung nach aner-
kanntem Standard zu erstellen, erfolgte der diesbezügliche klägerische Antrag
verspätet, weshalb keine Rechtsverletzung seitens der Beklagten vorliegt.
Schliesslich führt auch der fehlende Lagebericht nicht zur Anfechtbarkeit der Be-
schlüsse 2019, da die Beklagte keine Verpflichtung traf, einen solchen zu erstel-
len. Daher ist die Klage vollumfänglich abzuweisen.
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11. Kosten- und Entschädigungsfolgen
11.1. Streitwert
Die Höhe der Gerichtsgebühr bestimmt sich nach der Gebührenverordnung des
Obergerichts (Art. 96 ZPO i.V.m. Art. 199 Abs. 1 GOG) und richtet sich in erster
Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsächlichen Streitinteresse (§ 2 Abs. 1
lit. a GebV OG).
Bei der Klage auf Anfechtung eines Generalversammlungsbeschlusses handelt
es sich um eine vermögensrechtliche Klage (BGE 133 III 368 E. 1.3.2). Der
Streitwert richtet sich jeweils nach dem wirtschaftlichen Interesse der Gesellschaft
an der Aufrechterhaltung des angefochtenen Beschlusses und nicht nach dem
persönlichen Interesse des Klägers, da sich ein positives Urteil nicht nur auf das
Verhältnis zwischen Kläger und Gesellschaft auswirkt, sondern dazu führt, dass
der angefochtene Beschluss mit Wirkung für alle Aktionäre dahinfällt (BGE 75 II
149, E 1; BGE 92 II 243, E 1b; BGE 133 III 368, E 1.3.2).
Wird der Beschluss über die Genehmigung der Jahresrechnung angefochten,
sind grundsätzlich die strittigen Rechnungsposten streitwertbestimmend (BGE 92
II 243 E. 1b S. 246; vgl. RIEMER, Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage im schweize-
rischen Gesellschaftsrecht, Bern 1998, S. 108 f. N. 236-240). Dies ist vorliegend
jedoch nicht zielführend, da die Klägerin sich nicht auf einzelne Rechnungsposten
bezieht. Die Parteien machen keine substantiierten Ausführungen zur Höhe des
Streitwerts: die Klägerin beziffert ihn mit CHF 50'000.– und die Beklagte mit
CHF 200'000.–, ohne dies jedoch näher zu begründen. Mangels konkreter An-
haltspunkte hinsichtlich der Höhe des Streitwertes rechtfertigt es sich daher, auf
das Aktienkapital der Beklagten abzustellen (BGE 4C.88/2000 vom 27. Juni 2000
E. 4b; ebenso ZR 110 [2011] Nr. 30 und CAN 2014 Nr. 49). Das Aktienkapital der
Beklagten beträgt CHF 210'000.–, somit ist der Streitwert mit diesem Betrag zu
beziffern (act. 3/1).
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11.2. Gerichtskosten
Die Gerichtsgebühr ist bei einem Streitwert von CHF 210'000.– unter Berücksich-
tigung, dass es sich vorliegend um einen durchschnittlich aufwendigen und kom-
plexen Fall handelt, in Anwendung von § 4 Abs. 1 und Abs. 2 GebV OG, auf
CHF 16'000.– festzusetzen. Ausgangsgemäss ist die Gerichtsgebühr der Klägerin
als unterliegende Partei vollumfänglich aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO).
11.3. Parteientschädigung
Antragsgemäss ist der Beklagten eine Parteientschädigung zuzusprechen. Die
Grundgebühr, auf die der Anspruch mit der Erarbeitung oder Beantwortung der
Klage entsteht, deckt auch den Aufwand für die Teilnahme an der Hauptverhand-
lung ab. Für die Teilnahme an zusätzlichen Verhandlungen und weiteren notwen-
digen Rechtsschriften wird ein Einzelzuschlag von jeweils höchstens der Hälfte
der Grundgebühr berechnet; diese darf insgesamt jedoch nicht überschritten wer-
den (§ 11 Abs. 1-3 AnwGebV). Vorliegend hat die Klägerin nach dem ersten
Schriftenwechsel mit der Duplik eine weitere Rechtsschrift eingereicht (act. 24);
eine Vergleichsverhandlung wurde nicht durchgeführt. Die Grundgebühr ist daher
leicht zu erhöhen. Unter weiterer Berücksichtigung der durchschnittlichen Schwie-
rigkeit des Falls ist die von der Klägerin zu bezahlende Parteientschädigung, mit-
hin in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 sowie § 11 AnwGebV, auf CHF 19'000.–
festzusetzen.
Das Handelsgericht erkennt:
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 16'000.–.
3. Die Kosten werden der Klägerin auferlegt und – soweit möglich – aus dem
von der Klägerin geleisteten Kostenvorschuss gedeckt.
4. Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten eine Parteientschädigung von
CHF 19'000.– zu bezahlen.
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5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien.
6. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art.
113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und
90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert
beträgt CHF 210'000.–.