Decision ID: 847f8f5c-8022-4f9d-9f97-2ca0046642c7
Year: 2017
Language: fr
Court: VD_TC
Chamber: VD_TC_031
Canton: VD
Region: Région lémanique
Law Area: public_law

Vu les faits suivants:
A. B._, ressortissant guinéen né le ******** 1976, est entré en Suisse une première fois en 2002. Il s'est marié en 2006 avec une femme de nationalité suisse et s'est vu délivrer une autorisation de séjour par regroupement familial. En avril 2008, l'intéressé a quitté la Suisse et son autorisation de séjour a pris fin.
B._ est revenu en Suisse en mars 2009 et son divorce a été prononcé en décembre 2009; le SPOP a donc refusé de lui délivrer un nouveau permis de séjour. B._ s'est remarié en avril 2011 avec une ressortissante suisse, de laquelle il s'est séparé en juin 2013. Dans l'intervalle, une autorisation de séjour lui avait été délivrée, puis révoquée par décision du 20 août 2014 contre laquelle un recours avait été interjeté (PE.2014.0380).
B. Le 24 juin 2015, B._ a annoncé son départ de Suisse à la Commune de Lausanne pour s'installer à Evian-les-Bains (France) auprès de sa compagne C._ née le ******** 1982, titulaire de la double nationalité suisse et française, et de son fils D._ né le ********* 2015. En France, l'intéressé est titulaire d'une carte de séjour temporaire avec la mention "vie privée et familiale".
Le recours interjeté contre la décision du SPOP du 20 août 2014 est dès lors devenu sans objet et la cause a été rayée du rôle par décision du 7 septembre 2015.
C. B._ a signé un contrat de travail avec la société A._ à Assens pour y travailler en qualité de chef de groupe en échafaudages à 100% pour un salaire mensuel brut de 5'252 fr. versé treize fois l'an dès le 1er mai 2016. L'intéressé avait déjà travaillé pour cette entreprise auparavant, lorsqu'il habitait en Suisse.
Une demande de titre de séjour UE/AELE pour l'exercice d'une activité lucrative de plus de trois mois dans le canton de Vaud (travailleur frontalier salarié) a ainsi été déposée par A._ en faveur de B._ auprès du SDE le 30 mai 2016, refusée par décision du 9 juin 2016.
D. Le 8 juillet 2016, la société A._ (ci-après: la recourante) a recouru auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (ci-après: le tribunal) contre la décision de refus du SDE en concluant à titre provisionnel à ce que B._ soit autorisé à travailler pour son compte pendant la durée de la procédure et à titre principal à la réforme de la décision attaquée en ce sens que l'autorisation sollicitée soit délivrée à B._. Enfin, la recourante a conclu à ce que le dossier soit transmis au SPOP pour qu'il délivre une autorisation de séjour de type G en faveur de B._.
A titre préprovisionnel, le tribunal a accordé à B._ le droit de séjourner dans le canton de Vaud et à y exercer l'activité prévue pendant la durée de la procédure le 11 juillet 2016.
Le SDE a conclu au rejet du recours le 19 août 2016.
Le 19 octobre 2016, la recourante a sollicité la suspension de la procédure dans l'attente que B._ réalise son projet de déménager en Suisse avec sa famille et qu'il puisse ensuite bénéficier du regroupement familial sous l'angle de l'art. 8 CEDH, ce qui "réglerait la question d'un éventuel permis de frontalier", requête rejetée par le tribunal le 21 octobre 2016.

Considérant en droit:
1. Le recours porte sur le refus par le SDE de délivrer à B._ une autorisation de travail pour les frontaliers. La recourante se plaint ainsi d'une violation des dispositions de la LEtr relatives à l’admission de personnes en vue de l’exercice d’une activité lucrative.
a) En matière d'autorisation de travailler en Suisse, des règles différentes sont applicables aux ressortissants des Etats membres de la Communauté européenne ou de l’Association européenne de libre-échange, d’une part, et aux ressortissants d’Etats tiers d’autre part.
Il n'est pas contesté que B._, de nationalité guinéenne, n’est pas ressortissant communautaire, de sorte que l’Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse d’une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d’autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP; RS 0.142.112.681) ne trouve pas application. Le présent recours doit dès lors être examiné au regard de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr, RS 142.20; art. 2 LEtr).
b) Aux termes de l’art. 18 LEtr, un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative salariée que si cela sert les intérêts économiques du pays (let. a), si son employeur a déposé une demande (let. b) et si les conditions fixées aux art. 20 à 25 de la loi sont remplies (let. c).
Pour ce qui concerne les frontaliers, l’art. 25 al. 1 LEtr prévoit qu’un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative en tant que frontalier que: (a) s’il possède un droit de séjour durable dans un Etat voisin et réside depuis six mois au moins dans la zone frontalière voisine; (b) s’il exerce son activité dans la zone frontalière suisse. L’art. 25 al. 2 LEtr dispose que les art. 20 LEtr (mesures de limitations), 23 LEtr (qualifications personnelles) et 24 LEtr (logement) ne sont pas applicables. A contrario, l'art. 21 LEtr relatif à l'ordre de priorité reste applicable. Les frontaliers qui ne sont ni suisses ni ressortissants d’un Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes ne peuvent dès lors être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative que s’il est démontré qu’aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d’un Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n’a été trouvé (art. 21 al. 1 LEtr; cf. arrêts PE.2015.0429 du 14 janvier 2016 consid. 3; PE.2010.0260 du 16 août 2010 consid. 2a; PE.2008.0517 du 3 juin 2009 consid. 3c). Selon l’art. 22 LEtr, qui s'applique également aux travailleurs frontaliers, un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative qu’aux conditions de rémunération et de travail usuelles du lieu, de la profession et de la branche.
c) S'agissant des frontaliers, les directives intitulées "I. Domaine des étrangers" édictées par le Secrétariat d’Etat aux migrations (SEM) (version d’octobre 2013, actualisée le 6 mars 2017 [ci-après : Directives LEtr; <www.bfm.admin.ch> Publications et service > Directives et circulaires > Domaine des étrangers]) prévoient ce qui suit :
"Les principes régissant l'emploi des frontaliers (qualité de frontalier, définition de la zone frontalière, etc.) sont fixées en premier lieu dans les accords conclus avec les quatre Etats limitrophes (cf. ch. 4.8.3). Les zones frontalières ainsi définies sont valables pour les emplois exercés par les ressortissants des Etats tiers. Par contre, depuis le 1er juin 2007, les ressortissants des Etats membres de l’UE-17 ou de l’AELE peuvent travailler en tant que frontaliers sur tout le territoire suisse. Il en est de même des ressortissants de l'UE-8 depuis le 1er mai 2011. A partir du 1er juin 2016, les ressortissants de l’UE-2 peuvent aussi travailler sur tout le territoire suisse.
Un aspect important, lors de l'examen des demandes d'autorisation frontalière, est sans doute celui du contrôle et du respect des prescriptions du marché du travail (priorité des travailleurs indigènes, conditions de travail et de rémunération, art. 21 et 22 LEtr). Ces dispositions doivent être appliquées de manière stricte même lorsqu'il s'agit d'engagements de très courte durée (par ex. auxiliaires temporaires). Les autorités du marché du travail doivent se prononcer lors de l'examen des demandes, au moins au stade de la décision préalable.
[...]"
Selon l'art. 1 de l'Accord entre la Suisse et la France relatif aux travailleurs frontaliers conclu le 15 avril 1958 et ratifié à la même date (ci-après: Accord 1958; RS 0.142.113.498) "par travailleurs frontaliers, il y a lieu d'entendre les ressortissants français et suisses, d'une honorabilité reconnue, domiciliés depuis six mois au moins dans la zone frontalière de l'un des deux pays où ils retournent régulièrement chaque jour, pour travailler en qualité de salariés dans la zone frontalière de l'autre pays". Les zones frontalières dont il est question sont prévues dans l'Accord du 1er août 1946 entre la Suisse et la France relatif à la circulation frontalière (ci-après: Accord 1946; RS 0.631.256.934.91) auquel l'art. 2 de l'Accord 1958 renvoie.
L'art. 5 de l'Accord 1946 prévoit que "la zone frontalière dans la limite de laquelle sera autorisée [...] la circulation de petite frontière, aura une largeur de dix kilomètres de part et d'autre de la frontière et comprendra également les communes de la zone franche du Pays de Gex et de la Haute-Savoie" (al. 1). "Son étendue sera déterminée par l'énumération des communes comprises dans ladite zone, d'accord entre les administrations centrales française et suisse intéressées" (al. 2). "Les mêmes administrations détermineront les points de passage autorisés" (al. 3).
Le Département de la justice, de la police et des affaires militaires (actuellement: le Département de l'économie et du sport) a établi en mars 1988 une liste des communes suisses et françaises entrant dans la catégorie des zones frontalières dans la zone lémanique au sens des Accords 1946 et 1958, toujours actuelle (cf. http://www.vd.ch/themes/economie/emploi-chomage/espace-employeurs/permis-de-sejour-et-de-travail-pour-etrangers/ressortissants-extracommunautaires/permis-frontalier-ressortissants-extracommunautaires/). La Commune d'Evian-les-Bains y est inscrite, mais pas celle d'Assens.
d) S’agissant des efforts de recherche de l’employeur dans le cadre de l’art. 21 LEtr précité, les Directives LEtr prévoient ce qui suit :
"[...] Les employeurs sont tenus d’annoncer le plus rapidement possible aux offices régionaux de placement les emplois vacants, qu’ils présument ne pouvoir repourvoir qu’en faisant appel à du personnel venant de l’étranger. Les offices de placement jouent un rôle clé dans l’exploitation optimale des ressources offertes par le marché du travail sur l’ensemble du territoire suisse. L’employeur doit, de son côté, entreprendre toutes les démarches nécessaires – annonces dans les quotidiens et la presse spécialisée, recours aux médias électroniques et aux agences privées de placement – pour trouver un travailleur disponible. On attend des employeurs qu’ils déploient des efforts en vue d’offrir une formation continue spécifique aux travailleurs disponibles sur le marché suisse du travail [...]" (ch. 4.3.2.1).
"L’employeur doit être en mesure de rendre crédibles les efforts qu’il a déployés, en temps opportun et de manière appropriée, en vue d’attribuer le poste en question à des candidats indigènes ou à des candidats ressortissants de l’UE/AELE. Des ressortissants d’Etats tiers ne seront contactés que dans le cas où les efforts entrepris n’ont pas abouti. Il convient dès lors de veiller à ce que ces démarches ne soient pas entreprises à la seule fin de s’acquitter d’une exigence. Elles doivent être engagées suffisamment tôt, dans un délai convenable avant l’échéance prévue pour la signature du contrat de travail. En outre, il faut éviter que les personnes ayant la priorité ne soient exclues sur la base de critères professionnels non pertinents tels que des séjours à l’étranger, des aptitudes linguistiques ou techniques qui ne sont pas indispensables pour exercer l’activité en question, etc." (ch. 4.3.2.2).
Selon la jurisprudence constante, il faut se montrer strict quant à l’exigence des recherches faites sur le marché du travail de manière à donner la priorité aux demandeurs d’emploi indigènes. Il y a ainsi lieu de refuser le permis de travail lorsqu’il apparaît que c’est par pure convenance personnelle que le choix de l’employeur s’est porté sur un étranger plutôt que sur des demandeurs d’emploi présentant des qualifications comparables (cf. arrêt PE.2015.0162 consid. 3c et les références citées). Les efforts de recrutement ne peuvent être pris en considération que si les annonces parues correspondent au profil de l’employé étranger pressenti. En outre, les recherches requises doivent avoir été entreprises dans la presse et auprès de l’ORP pendant la période précédant immédiatement le dépôt de la demande de main-d’œuvre étrangère, et non plusieurs mois auparavant (arrêt PE.2014.0109 du 12 août 2014; PE.2013.0406 du 27 janvier 2014; PE.2013.0207 du 28 novembre 2013), ni après la demande de permis (arrêt PE.2014.0006 du 1er juillet 2014).
La Cour cantonale a jugé que les exigences de recherches suffisantes n’étaient manifestement pas remplies dans le cas d'un employeur qui n’avait pas effectué de recherches sur le marché local (arrêt PE.2013.0002 du 12 février 2013). Elle a également jugé que la parution de quatre annonces dans un quotidien régional, dont deux dataient de plus d'une année au moment du dépôt de la demande et l'une était postérieure à cette demande, et l'annonce du poste à l’ORP seulement deux semaines avant l'engagement de l'étrangère, ne pouvaient être considérées comme conformes à l'exigence de recherches suffisantes sur le marché suisse. Les arguments avancés pour refuser les candidats qui s'étaient présentés étaient en outre lacunaires ou peu convaincants (arrêt PE.2008.0480 du 27 février 2009, confirmé sur recours par arrêt du Tribunal fédéral 2C_217/2009 du 11 septembre 2009 consid. 3.2). S'agissant d'une ressortissante roumaine, la Cour cantonale a jugé que la seule annonce du poste sur le site internet de l'employeur et sur les présentoirs de grands magasins n'était pas suffisante, l'inscription auprès de l’ORP ayant été effectuée postérieurement à la demande (arrêt PE.2009.0417 du 30 décembre 2009). Ont aussi été considérées comme insuffisantes, des recherches par voie d'une ou deux annonces dans la presse, un ou deux ans avant le dépôt de la demande pour l'engagement d'un ressortissant bulgare, et l'absence d'annonce à l’ORP (arrêt PE.2009.0244 du 27 novembre 2009). La passation d’une unique annonce sur un site et le recours ponctuel à une agence de placement n’ont pas été jugés suffisants (arrêt PE.2006.0388 du 16 octobre 2007), de même qu’une unique annonce auprès de l’ORP local (arrêt PE.2013.0274 du 30 juillet 2014).
2. a) En l'occurrence, B._ bénéficie en France d'une carte de séjour temporaire portant la mention "vie privée et familiale". La question de savoir si ce document confère à l'intéressé un droit de séjour durable peut demeurer indécise puisque le recours sera rejeté pour les motifs qui suivent.
b) B._ est domicilié à Evian-les-Bains et il exerce son activité professionnelle à Assens, dans le canton de Vaud. Contrairement à sa commune de domicile qui fait partie de la zone frontalière de la zone lémanique au sens des accords conclus en 1946 et 1958 entre la Suisse et la France, Assens n'en fait pas partie. Les conditions de l'art. 25 LEtr et de l'art. 1 de l'Accord 1958 ne sont donc pas réalisées.
Cela étant, pour le même motif que le considérant 2a, il n'est pas nécessaire d'examiner plus en détail le grief du formalisme excessif.
c) En effet, aucun justificatif démontrant que la recourante aurait recherché un candidat sur le marché indigène de l’emploi avant d’engager l'intéressé n'a été produit. Il convient donc d’admettre que le principe de la priorité du marché indigène n’a pas été respecté, contrairement aux exigences des art. 21 et 25 LEtr.
3. Les motifs qui précèdent conduisent au rejet du recours et à la confirmation de la décision attaquée. Les frais de justice sont mis à la charge de la recourante qui succombe. Aucun dépens n'est alloué (art. 49, 55, 91 et 99 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA-VD ; RSV 173.36]).