Decision ID: e0593645-e78c-59e6-b8e2-3b089fa220a7
Year: 2020
Language: fr
Court: FR_TC
Chamber: FR_TC_011
Canton: FR
Region: Espace_Mittelland
Law Area: social_law

considérant en fait
A. A._, domicilié à B._, a fondé la société C._ Sàrl, active notamment dans les travaux de ferraillage et de jardinage. La société a été inscrite au registre du commerce le 4 avril 2007 et elle a été affiliée auprès de la Caisse de compensation du canton de Fribourg (: la Caisse). Initialement, le précité en était l'associé gérant, avec signature individuelle, aux côtés d'une autre associée sans droit de signature. L'inscription de cette dernière a toutefois été radiée le 23 juin 2010 et l'assuré a depuis lors été seul aux commandes de la société.
Progressivement, cette dernière a été confrontée à des difficultés financières, ce qui a notamment provoqué des retards dans le paiement des factures de cotisations d'assurances sociales. Un arrangement de paiement a été conclu avec la Caisse en avril 2017 en vue de rembourser l'arriéré. Un nouvel arrangement a été conclu en octobre 2018, alors que le montant en retard s'élevait à plus de CHF 167'000.-.
Peu après, l'intéressé a cédé, à titre gratuit, ses parts sociales à un certain D._, selon un accord passé devant notaire en date du 18 décembre 2018. Le 21 décembre suivant, l'inscription du recourant a été radiée du registre du commerce et la raison sociale a été modifiée, la société étant désormais dénommée E._ Sàrl.
Par courrier du 15 avril 2019, la Caisse a rappelé à cette dernière qu'elle était débitrice d'un montant de CHF 189'160.60 de cotisations échues et lui a fixé un délai d'un mois pour s'en acquitter, faute de quoi elle demanderait sa mise en faillite sans poursuite préalable, ce qu'elle a fait le 21 mai suivant. La faillite a été prononcée le 17 juin 2019 par le Président du Tribunal de l'arrondissement de la Sarine et la société a été placée en liquidation.
Par décision du 23 septembre 2019, la Caisse a invité A._ à s'acquitter personnellement du montant de CHF 166'333.40 au titre de réparation du dommage. L'opposition formée le 2 octobre suivant par le précité a été rejetée par la Caisse, par décision du 24 octobre 2019. Une décision semblable a été adressée le même jour à D._, pour un montant de CHF 33'064.75, correspondant aux cotisations impayées entre le 21 décembre 2018 et le 17 juin 2019.
B. Contre cette décision, A._ interjette recours le 29 novembre 2019 devant le Tribunal cantonal concluant à l'annulation de la décision querellée, sous suite de frais et dépens. A l'appui de son recours, il invoque tout d'abord avoir entrepris tout son possible pour maintenir à flot sa société et s'acquitter des cotisations dues à la Caisse. Il allègue en outre que la société a été cédée en décembre 2018 à un nouveau propriétaire, lequel en a repris les dettes en toute connaissance de cause, devant notaire. Il en déduit que, durant la période où il dirigeait la société, l'autorité intimée ne subissait encore aucun dommage et qu'il ne saurait donc être tenu pour responsable de la faillite, provoquée et prononcée après son départ, en raison du comportement négligent de son successeur.
Par observations du 20 janvier 2020, la Caisse rappelle que le recourant a rencontré de sérieuses difficultés à s'acquitter des cotisations litigieuses à partir de 2017. Elle concède avoir conclu un arrangement de paiement avec ce dernier, ce qui a notamment permis de réduire l'arriéré de cotisations pour l'année 2016 de CHF 118'176.60 à CHF 12'023.95. Elle était alors légitimée à penser qu'un recouvrement était encore possible et que la situation n'était pas perdue. Elle ajoute
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que c'est en raison de l'inaction totale du repreneur, mais également du montant conséquent de la créance, qu'elle a requis la mise en faillite de la société. Or, cette situation incombe à chacun des deux personnes recherchées, en fonction de leur influence sur la marche des affaires. Elle conclut dès lors au rejet du recours.
Par contre-observations du 14 février 2020, le recourant met en exergue un montant de plus de CHF 100'000.- remboursé en 2017 dans le cadre du plan de paiement accordé par la Caisse, ainsi que le fait que seuls les créanciers institutionnels, en particulier les assurances sociales, l'avaient mis en poursuite, ce qui démontre qu'il parvenait à payer les salaires et désintéresser les fournisseurs. Il ajoute avoir continué à payer de nombreux montants jusqu'en décembre 2018, ce qui montre que, sous sa direction, la société était encore viable. Il en déduit qu'aucun lien de causalité entre son comportement et le dommage causé à la Caisse, ni aucune négligence grave ne peuvent lui être imputés. Il impute l'entière responsabilité de la situation à l'inaction du repreneur, qui a provoqué la chute de la société.
Le 11 mars 2020, la Caisse a indiqué renoncer à se déterminer une nouvelle fois et a campé sur sa position.
Aucun autre échange d'écritures n'a été ordonné entre les parties.
Il sera fait état des arguments, développés par elles à l'appui de leurs conclusions, dans les considérants de droit du présent arrêt, pour autant que cela soit utile à la solution du litige.

en droit
1.
Interjeté en temps utile et dans les formes légales par un intéressé directement touché par la décision attaquée et dûment représenté, le recours est recevable.
2.
2.1. L'art. 14 al. 1 de la loi du 20 décembre 1946 sur l'assurance-vieillesse et survivants (LAVS; RS 831.10), en corrélation avec les art. 34 ss du règlement du 31 octobre 1947 sur l' et survivants (RAVS; RS 831.101), prescrit que l'employeur doit déduire, à chaque paiement de salaire, la cotisation du salarié et verser celle-ci à la caisse de compensation avec sa propre cotisation; les employeurs doivent envoyer aux caisses, périodiquement, les pièces comptables concernant les salaires versés à leurs employés, de manière à ce que les cotisations paritaires puissent être calculées et faire l'objet de décisions; l'obligation de payer les cotisations et de faire les décomptes est, pour l'employeur, une tâche de droit public prescrite par la loi; il exerce donc la fonction d'organe de l'assurance; s'il la néglige, il devra, en vertu de l'art. 52 al. 1 LAVS, réparer le dommage qui en résulte pour l'assurance, représentée par la caisse de compensation (ATF 111 V 172 consid. 2; 108 V 183 consid. 1a; 192 consid. 2a; RCC 1985 p. 646 consid. 3a, 650 consid. 2; 1983 p. 100; 1978 p. 258).
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Selon cette dernière disposition, en effet, l'employeur qui, intentionnellement ou par négligence grave, n'observe pas des prescriptions et cause ainsi un dommage à l'assurance est tenu à réparation.
La doctrine et la jurisprudence constante (ATF 121 III 382 consid. 3) ont posé le principe qu'il y a dommage dès qu'un montant appartenant ou revenant à une caisse de compensation, en qualité d'organe de l'AVS, lui échappe, ceci notamment lorsque les cotisations dues ne peuvent plus, pour des motifs juridiques ou pour des raisons de fait, être perçues. L'ampleur du dommage est alors égale au montant dont la caisse se trouve frustrée (ATF 108 V 189 consid. 2c). Ainsi, en matière de cotisations paritaires non versées, le dommage correspond au montant que l'employeur aurait été tenu de payer en vertu de la loi (RCC 1957 p. 411, 1961 p. 411, 1978 p. 259; FRESARD, La responsabilité de l'employeur pour le non-paiement de cotisations d'assurances sociales selon l'art. 52 LAVS, in Revue Suisse d'Assurances [RSA] 1987 p. 8 ch. 8).
Un dommage se produit en cas de faillite en raison de l'impossibilité pour la caisse de récupérer les cotisations dans la procédure ordinaire de recouvrement. Le dommage subi par la caisse est réputé être survenu le jour de la faillite (ATF 129 V 193 consid. 2.2).
Le dommage comprend les cotisations paritaires dues en vertu de la LAVS, de la loi sur l'assurance-invalidité (LAI; RS 831.20), de la loi sur le régime des allocations pour perte de gain en faveur des personnes servant dans l'armée ou dans la protection civile (LAPG; RS 834.1) et, le cas échéant, de la loi sur les allocations familiales dans l'agriculture (LFA; RS 836.1); en font également partie les contributions aux frais d'administration des caisses de compensation que l'employeur doit selon l'art. 69 al. 1 LAVS, ainsi que les frais de sommation selon l'art. 37 RAVS, les frais de poursuite et les intérêts moratoires selon l'art. 41bis RAVS. Les caisses de compensation sont de plus habilitées à y englober, le cas échéant, les cotisations d' non réglées (cf. FRESARD, p. 8 ss ch. 9 et 10; ATF 113 V 186).
2.2. L'art. 52 al. 2 LAVS prévoit une responsabilité subsidiaire des membres de l'administration et de toutes les personnes qui s'occupent de la gestion ou de la liquidation lorsque l'employeur est une personne morale, ainsi qu'une solidaire pour la totalité du dommage lorsque plusieurs personnes sont responsables du même dommage. La responsabilité subsidiaire au sens de l'art. 52 al. 2 LAVS suppose que la personne intéressée soit un organe formel ou de fait de l'employeur assujetti à l'obligation de payer des cotisations.
Selon la jurisprudence (cf. arrêt TF 9C_289/2009 du 19 mai 2010 consid. 2 et les références), les personnes qui sont formellement ou légalement organes d'une personne morale entrent en principe toujours en considération en tant que responsables subsidiaires aux conditions de l'art. 52 LAVS; cette responsabilité incombe aussi à toutes les personnes qui, sans être désignées formellement en qualité d'organes, prennent en fait les décisions réservées à ces derniers ou se chargent de la gestion proprement dite, soit les organes dits de fait.
S’agissant plus particulièrement du cas d'une Sàrl, les gérants qui ont été formellement désignés en cette qualité, ainsi que les personnes qui exercent cette fonction en fait, sont soumis à des obligations de contrôle et de surveillance étendues, dont le non-respect peut engager leur responsabilité (art. 827 CO en corrélation avec l'art. 754 CO). Ils répondent selon les mêmes principes que les organes d'une société anonyme pour le dommage causé à une caisse de compensation ensuite du non-paiement de cotisations d'assurances sociales (ATF 126 V 237 consid. 4; arrêt TFA H 252/01 du 14 mai 2002 consid. 3b et d, in VSI 2002 p. 176; arrêts TF
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9C_344/2011 du 3 février 2012 consid. 3.2; 9C_713/2013 et 9C_716/2013 du 30 mai 2014 consid. 3.1; 9C_546/2019 du 13 janvier 2020).
Selon l'ordre établi par la loi, la condition à remplir pour que la responsabilité de l'employeur ou de l'un de ses organes soit engagée (ATF 109 V 89 / RCC 1983 p. 475 consid. 7 et les références citées) est, en particulier, que le dommage ait été causé par un comportement intentionnel (c'-dire sciemment et volontairement) ou du moins par négligence grave. Il y a négligence grave lorsque l'employeur ne se conforme pas à ce qui peut être raisonnablement exigé de toute personne capable de discernement dans une situation identique et dans les mêmes circonstances (ATF 108 V 199 / RCC 1983 p. 106 consid. 3a et les références; ATF 109 V 150 consid. 1 et les références). La mesure de ce que l'on est en droit d'exiger à cet égard doit donc être évaluée d'après ce que l'on peut ordinairement attendre, en matière de comptabilité, d'un employeur de la même catégorie que la personne recherchée en réparation. L'ancien Tribunal fédéral des assurances a admis ainsi notamment la négligence grave dans les cas où l'employeur déduit les cotisations de salariés sans les verser à la caisse de compensation (RCC 1985 p. 51).
2.3. En règle générale, il existe un lien de causalité adéquate entre l'inaction de l'organe et le non-paiement des cotisations de sorte que celui-ci répond solidairement de tout le dommage subi par l'assurance en cas de faillite de la société (cf. ATF 132 III 523 consid. 4.5 et les références).
Il n'y a toutefois obligation de réparer le dommage, dans un cas concret, que s'il n'existe pas de circonstances faisant apparaître comme justifié le comportement de l'employeur ou excluant qu'il ait commis une faute intentionnellement ou par négligence grave. Il est donc concevable qu'un employeur cause un dommage à une caisse de compensation en violant intentionnellement les prescriptions de l'AVS, mais ne soit néanmoins pas tenu de la réparer, si des circonstances spéciales permettent de conclure que la non-observation desdites prescriptions était permise ou ne représentait pas une faute (ATF 108 V 183 / RCC 1983 p. 100; RCC 1985 p. 647).
En particulier, l'absence de ressources financières d'une société ne constitue pas, à elle seule, un motif suffisant pour disculper l'employeur et justifier son comportement, sinon la norme de l'art. 52 LAVS concernant la responsabilité serait en bonne partie vidée de son contenu (RCC 1985 p. 649). En revanche, il peut arriver qu'en retardant le paiement des cotisations sociales, l'employeur parvienne à maintenir son entreprise en vie, par exemple lors d'une passe délicate dans la trésorerie; mais il faut alors, pour que son comportement ne tombe pas ultérieurement sous le coup de l'art. 52 LAVS, qu'il soit établi avec une haute vraisemblance qu'au moment où l'employeur a pris cette décision, le non-paiement des cotisations était, selon une appréciation raisonnable, objectivement indispensable à la survie de l'entreprise ou, en tout cas, de nature à permettre à cette dernière d'acquitter des créances de salaires colloquées en première classe ou de payer les fournisseurs (ATF 108 V 197; RCC 1983 p. 104). Si, au moment de la suspension du paiement des cotisations, l'employeur avait des motifs de croire à la possibilité d'un redressement de l'entreprise, mais s'il pouvait tout aussi bien craindre un échec, les arguments invoqués ne suffiront pas à exclure sa responsabilité (ATF 108 V 183 et 189; RCC 1983 p. 104). La jurisprudence sanctionne ainsi la continuation d'une entreprise hasardeuse, financée sans droit, indirectement et en partie par l'assurance sociale (ATF 109 V 92; 103 V 122). Toujours au vu des circonstances objectives et d'une appréciation sérieuse de la situation, il doit apparaître que les cotisations dues pourront être payées dans un délai raisonnable (cf. arrêt TF 9C_436/2016 du 26 juin 2017 consid. 8.2 et les références).
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L'octroi par la caisse de compensation d'un sursis au paiement combiné avec un plan d'amortissement ne change rien au caractère illicite du paiement non conforme des cotisations; il ne l'excuse pas ni ne le justifie, et la question de la faute doit prioritairement être examinée selon les circonstances qui ont conduit à l'arriéré de paiement; il y a cependant lieu de le prendre en considération pour trancher le point de savoir si les organes de la personne morale ont observé leur devoir de diligence pour autant que l'accord passé avec la caisse de compensation modifie les termes ordinaires de paiement en faveur des débiteurs des cotisations (cf. ATF 124 V 253 consid. 3b; art 34b RAVS). En outre, le sursis est caduc de plein droit lorsque les conditions de paiement ne sont pas respectées (cf. art. 34b al. 3 1ère phrase RAVS). Lorsqu'un tel sursis est octroyé pour des contributions déjà échues, il y a lieu de toute manière d'examiner selon les critères généraux le point de savoir si l'arriéré a été motivé par un comportement excusable ou justifié – par exemple par un problème de trésorerie; dans ce cadre-là, la durée de l'absence de versement des cotisations doit aussi être prise en compte (cf. REICHMUTH, Die Haftung des Arbeitgebers und seiner Organe nach Art. 52 AHVG, 2008, n° 650 ss et les références). Lorsque le non-paiement existe depuis plusieurs mois jusqu'à plusieurs années, et a fortiori lorsque des sommations et poursuites en ont découlé, un sursis avec plan d'amortissement n'aura pas d'effet libérateur (cf. ibidem, note de bas de page 911 et la référence). Si le devoir de payer les cotisations est violé depuis plus d'un an, on ne peut en effet considérer, respectivement, qu'il s'agit là d'une "courte durée" de non-paiement – qui pourrait, elle, cas échéant, permettre que soit retenu un motif excusant le comportement de l'employeur ou de l'organe –, ni que les contributions dues seront versées dans un délai raisonnable (cf. arrêt TF 9C_436/2016 précité consid. 8.2; arrêt 9C_311/2015 précité consid. 4.2.2).
3.
Est en l'espèce litigieuse la responsabilité personnelle du recourant pour le dommage causé à la caisse de compensation intimée. Il est recherché pour un montant de CHF 166'333.40, correspondant à la somme des cotisations sociales impayées par la société C._ Sàrl (devenue entre-temps E._ Sàrl) durant les années 2016 à 2018. Il sied d'emblée de préciser qu'il ne conteste pas le montant du dommage réclamé par la Caisse.
3.1. Le recourant invoque avoir cédé sa société en décembre 2018 alors que la situation de cette dernière était bonne puisque, hormis l'arriéré de cotisations dû aux assurances sociales, elle disposait d'une bonne clientèle et dégageait un chiffre d'affaires conséquent. Il considère que c'est en raison du comportement négligent du repreneur que celle-ci est tombée en faillite par la suite et rejette ainsi toute responsabilité.
Il ressort du registre du commerce du canton de Fribourg que le recourant était l'unique associé et gérant de cette société, avec signature individuelle, depuis 2010 au moins. A ce titre, il avait indiscutablement qualité d'organe formel et il lui incombait de veiller à ce que les cotisations paritaires afférentes aux salaires versés soient effectivement payées à la Caisse, conformément aux prescriptions légales. De ce fait, le montant réclamé par la Caisse porte indiscutablement sur des cotisations relatives à une période durant laquelle il était (le seul) organe de la société.
De jurisprudence constante, la démission effective de l'organe fixe en principe les limites temporelles de la responsabilité (cf. supra consid. 2.2). Elle peut en l'espèce être arrêtée au 18 décembre 2018, date à laquelle le recourant a cédé ses parts de la société au nouvel acquéreur, devant notaire. Jusqu'à cette date, il a continué d'agir comme organe formel, ce qu'il ne conteste pas. Sa responsabilité dans la gestion et l'administration de la société, y compris de ses
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affaires financières, ne fait aucun doute et il devait de ce fait veiller personnellement au paiement effectif des cotisations paritaires dues. Qu'il n'ait pas respecté les prescriptions relatives à ce devoir est constitutif d'une négligence, pour ne pas écrire d'une faute intentionnelle, grave, qualifiée.
Le fait d'avoir cédé gratuitement, et de manière fort opportune, la société courant décembre 2018 à un acheteur qui l'aurait acceptée comme telle, en pleine connaissance de la situation, y compris de ses dettes et de ses ressources et en ayant reçu toute la comptabilité, ne change rien à ce qui précède. Le recourant répond en effet personnellement de tout le dommage causé jusqu'au 18 décembre 2018, dès lors que c'est bien sous sa gérance, et non sous celle de l'acheteur présumé, qu'ont été dues et sont échues les cotisations que la Caisse n'a pu recouvrir et qui constituent le dommage pour lequel l'intéressé est recherché. Ce non-respect des prescriptions légales est intervenu avant la date précitée, étant souligné que les circonstances à prendre en compte à cet égard sont celles existant alors, à chaque période déterminante pendant laquelle est né le devoir de prélever et de verser les cotisations en fonction de chaque salaire (appréciation ex ante). L'acheteur a pour sa part été recherché en dommage pour la période postérieure. Qu'il aurait alors, comme le prétend le recourant, tout su de l'état de la société ne constitue en aucun cas un élément propre à disculper l'intéressé et à diminuer ou supprimer sa responsabilité personnelle pour le dommage induit par le non-recouvrement des cotisations paritaires jusqu'à et y compris décembre 2018, responsabilité qui ne peut être endossée par l'acheteur.
3.2. Le recourant invoque également n'avoir provoqué aucun dommage lorsqu'il était à la tête de la société, puisqu'il versait des cotisations, respectivement respectait les termes de l'arrangement de paiement conclu avec la Caisse. Il conteste dès lors tout lien de causalité entre son comportement et le dommage invoqué par cette dernière et estime que la responsabilité de la faillite incombe exclusivement à son successeur, dont le comportement négligent a contraint la Caisse à demander la faillite, alors qu'elle ne l'avait jamais fait jusqu'alors.
Sur la base du dossier constitué, la Cour constate que la situation est loin d'être aussi idyllique que le recourant tente de le faire croire: A la fin 2018, la société se débattait depuis plusieurs années pour payer ses factures, non seulement auprès de la Caisse, mais également auprès de nombreux autres créanciers, comme en témoigne notamment la longue liste des poursuites remise à l'appui du recours (p. 12 et 17 du bordereau de pièces). Le décompte débiteur établi par l'Office des poursuites du canton de Fribourg (p. 6 du bordereau de pièces) atteste quant à lui de CHF 291'113.40 de montants en souffrance au 26 novembre 2018. Ces éléments démontrent, de manière incontestable, que la société était déjà dans une situation pour le moins difficile sous la direction du recourant et que la débâcle qui s'en est suivie peut en grande partie lui être attribuée. Il n'est d'ailleurs pas parvenu à la redresser en près de deux ans, malgré toute la bonne volonté de la Caisse, qui avait conclu des accords de paiement.
Contrairement à ce qu'il semble considérer, il ne suffit pas, pour être libéré de son devoir de réparer le préjudice, de mentionner les démarches entreprises pour tenter de sauver la société (cf. supra consid. 2.2 in fine). Encore faut-il que celles-ci puissent avoir quelque chance de succès, dans un laps de temps déterminé. Tel n'est manifestement pas le cas en l'espèce: Dès la mise en place du premier plan de paiement requis par le recourant, la Caisse a été régulièrement contrainte de relancer la société afin qu'elle respecte ses engagements, via des rappels et autres réquisitions de poursuite (cf. dossier Caisse, p. 13, 22, 34, 42, 62, 73, 75, 78, 83, 86, 101, 105, 118, 125, 128, 133, 137).
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Si tant est qu'il soit parvenu à satisfaire les arrangements de paiement octroyés par la Caisse, comme il l'invoque dans son recours, il convient de relever que le fait qu'il a été capable de rembourser un montant de l'ordre de CHF 100'000.- pour régulariser les cotisations de l'année 2016 tend à démontrer que la société était alors déjà chancelante. L'évolution ultérieure de la créance de la Caisse, passée d'environ CHF 118'000.- en mars 2017 (dossier Caisse, p. 1) à plus de CHF 166'000.- en décembre 2018 (cf. décision attaquée), avec même un pic à plus de CHF 173'000.- en juillet 2018 (dossier Caisse, p. 88), indique en outre que ce n'est qu'en ne respectant pas le paiement des cotisations courantes qu'il est parvenu à satisfaire au plan de paiement, ce d'autant que le recourant concède avoir privilégié certains créanciers (salariés et fournisseurs) au détriment d'autres (assurances sociales). En d'autres termes, la société n'est parvenue à éviter la faillite qu'au prix du non-respect de ses obligations par le recourant, respectivement par la société qu'il dirigeait, ce qui ne saurait être encouragé. Cela démontre au contraire le caractère inéluctable de la débâcle de la société, indiscutablement causée par la gestion du recourant et dont le repreneur a hérité. Le fait que celui-là ait cédé ses parts à titre gratuit est par ailleurs un indice révélateur à cet égard.
Tout bien considéré, il ne fait aucun doute que le recourant doit répondre du dommage causé alors qu'il tenait les rênes de la société, dont le montant n'est pas remis en cause. Il ne peut en particulier se prévaloir du fait que les montants dus par la société ont été transmis au repreneur par acte notarié.
4.
Au vu de ce qui précède, le recours doit être rejeté, et la décision sur opposition attaquée, confirmée.
Bien que la procédure soit en principe gratuite en matière d'assurance-vieillesse et survivants, il y a enfin lieu de mettre les frais de la présente procédure à la charge du recourant qui succombe, en application de l'art. 61 let. a de la loi sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA; RS 830.1). Celui-ci pouvait en effet reconnaître, en faisant preuve de l'attention requise, que le procès qu'il menait était voué à l'échec compte tenu de la faiblesse de ses arguments, si bien que son comportement peut ici être qualifié de téméraire et sanctionné comme tel. Des frais de justice de CHF 500.- sont par conséquent mis à sa charge.