Decision ID: 40c6dc1d-1226-5386-ba14-8fa3938ce8d5
Year: 2004
Language: fr
Court: BE_VB
Chamber: BE_VB_001
Canton: BE
Region: Espace_Mittelland
Law Area: public_law

I. Faits
1. Par demande de permis de construire du 6 janvier 2003, la recourante a requis une
autorisation permanente de dépassement des heures légales pour le Restaurant
C._, r. de D._ 26, à Péry. La parcelle en question, no F._, est
sise en zone mixte HA2 affectée à l'habitation et à l'artisanat. Sont applicables pour le bruit
les dispositions du degré de sensibilité III. Le dépassement requis consisterait à ce que le
restaurant/bar puisse rester ouvert jusqu'à 3 h 30 le lendemain du jeudi, du vendredi et du
samedi.
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2. Un couple de voisins a fait opposition.
3. Par décision du 27 octobre 2003, le Préfet du district de Courtelary a statué de la
façon suivante: 1. Les oppositions sont partiellement rejetées. 2. L'autorisation de dépassement horaire pour le Restaurant C._ à Péry est octroyée pour les
nuits du vendredi et du samedi jusqu'à 3 h 30. 3. L'autorisation de dépassement horaire pour le Restaurant C._ à Péry pour la nuit du jeudi
jusqu'à 3 h 30 est refusée. 4. Cette autorisation est assortie des conditions et charges fixées au point 14 de la décision. Elles se-
ront reprises dans l'autorisation d'exploiter. 5. Les frais de la présente décision fixés à 500 fr. sont à la charge de la requérante.
Au considérant 14 de la décision (auquel fait référence le point 4 du dispositif), il est for-
mulé que "pour permettre une évaluation de la situation sur une certaine durée, l'autorisa-
tion sera délivrée provisoirement pour une année".
Le 27 octobre 2003 également, le Préfet a octroyé à la recourante une autorisation d'ex-
ploiter provisoire jusqu'au 30 septembre 2004 pour établissement public d'hôtellerie et de
restauration avec débit d'alcool.
4. Le 25 novembre 2003, la recourante a interjeté recours contre la décision du Préfet
auprès de la Direction des travaux publics, des transports et de l'énergie (TTE). Elle a pris
les conclusions suivantes:
1. annuler la décision du Préfet du district de Courtelary du 27 octobre 2003 sous chiffres 1, 3 et 5;
2. constater que l'autorisation de dépassement d'horaire pour le Restaurant C._ à Péry est  définitivement pour les nuits du vendredi et du samedi jusqu'à 3 h 30;
éventuellement accorder définitivement l'autorisation de dépassement d'horaire pour le Restaurant C._ à Péry pour les nuits du vendredi et du samedi jusqu'à 3 h 30;
3. octroyer définitivement l'autorisation de dépassement d'horaire pour le Restaurant C._ à Péry pour la nuit du jeudi jusqu'à 3 h 30, éventuellement jusqu'à 2 h 30.
5. Par préavis du 2 décembre 2003, le Préfet du district de Courtelary a conclu au rejet
du recours.
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6. Par courrier du 18 décembre 2003, les opposants ont renoncé à participer à la procé-
dure de recours.
7. Par préavis du 22 décembre 2003, la commune de Péry a conclu au rejet du recours
et à la confirmation de la décision attaquée.
8. Les autres faits et arguments de la cause sont évoqués ci-après en tant que besoin.

II. Considérants
1. Recevabilité
Aux termes de l'art. 4 al. 1er lettre l DPC1, un permis de construire est nécessaire pour les
autorisations permanentes de dépassement d'horaire. Conformément à l'art. 40 al. 1er LC2,
de telles décisions peuvent être attaquées par voie de recours auprès de la TTE. La requé-
rante a qualité pour recourir (art. 40 al. 2 LC). En l'occurrence, elle agit valablement par
Madame G._, titulaire du droit de signature individuelle. Il résulte du dossier
préliminaire que la signature figurant sur la procuration en faveur de l'avocat qui représente
la recourante est bien celle de cette personne.
Au surplus, le recours a été déposé en temps utile et dans les formes légales. Il est par
conséquent recevable.
2. Autorisation provisoire pour le vendredi et le samedi
a) La décision attaquée relève le conflit d'intérêts entre la protection du voisinage contre
les immissions excessives d'une part et la garantie de la liberté du commerce et de l'indus-
trie d'autre part (consid. 12). Elle retient les obligations faites au tenancier par l'art. 21 al.
1 décret du 22 mars 1994 concernant la procédure d'octroi du permis de construire, DPC, RSB 725.1 2 loi du 9 juin 1985 sur les constructions, LC, RSB 721.0
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1er LHR3 s'agissant des immissions et du bruit, ainsi que les obligations des clients eux-
mêmes. Elle souligne que l'intérêt du voisinage à un repos nocturne paisible et ininter-
rompu est moins élevé en fin de semaine, étant donné que la majorité des gens ne travaille
pas le samedi et le dimanche (consid. 13). Elle considère ensuite que "en vertu de l'égalité
de traitement avec les autres établissements de la région bénéficiant de telles autorisations
et en tenant compte du droit à la liberté de commerce, il convient d'admettre qu'un refus de
la demande en ce qui concerne le vendredi et le samedi ne peut se justifier." Sur la base
de ces motifs, le préfet octroie le dépassement horaire en ce qui concerne les nuits du
vendredi et du samedi jusqu'à 3 h 30. Il ajoute que "pour permettre une évaluation de la
situation sur une certaine durée, l'autorisation sera délivrée provisoirement pour une an-
née" (consid. 15).
De l'avis de la recourante, il faut partir de l'idée que l'autorisation jusqu'à 3 h 30 pour les
vendredi et samedi a été octroyée définitivement, car seuls les considérants de la décision,
et non pas le chiffre 2 du dispositif, mentionnent la limitation dans le temps. Il suffirait donc
à l'autorité de recours de constater que l'autorisation a été accordée à titre définitif. A titre
subsidiaire, la recourante requiert l'octroi définitif de cette autorisation, dès lors que toutes
les conditions légales sont remplies et que l'octroi provisoire n'est pas prévu par la loi dans
un tel cas.
L'autorité de première instance relève dans son préavis que les autorisations peuvent être
limitées dans le temps selon la LHR. Elle estime qu'il ressort du chiffre 4 du dispositif que
les charges et conditions du considérant 14 font partie de la décision. Elle ajoute qu'il est
clairement stipulé dans l'autorisation d'exploiter que celle-ci est limitée au 30 septembre
2004. Elle précise finalement que la limitation dans le temps se justifie notamment parce
que les charges posées par l'Assurance immobilière du canton de Berne (AIB) ne sont pas
toutes respectées.
La commune de Péry est également d'avis que les conditions et charges sont clairement
définies et compréhensibles pour la recourante. Elle prie la TTE, le cas échéant, de faire
compléter la décision attaquée.
b) Force est de constater que le dispositif de la décision attaquée ne présente pas toute
la clarté requise s'agissant de la question du caractère provisoire de l'autorisation. Le ren-
3 loi du 11 novembre 1993 sur l'hôtellerie et la restauration, LHR, RSB 935.11
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voi à des considérants peut précisément engendrer des malentendus. C'est toutefois l'uni-
que élément peu clair ou lacunaire. Etant donné que les considérants, de même que l'auto-
risation d'exploiter, font explicitement référence à une limitation dans le temps, on ne voit
pas comment on pourrait de bonne foi constater le caractère définitif de l'autorisation. La
conclusion de la recourante à cet égard doit donc être rejetée. Compte tenu des considé-
rants qui suivent, il n'y a en revanche pas lieu de compléter d'office ou de faire compléter -
ne serait-ce que pour des raisons de forme - le dispositif de la décision attaquée par la
mention du caractère provisoire de l'autorisation, ainsi que le requiert la commune de Péry.
c) Les établissements d'hôtellerie et de restauration ne peuvent pas ouvrir avant 5 h et
doivent fermer au plus tard à 0 h 30 le lendemain (art. 11 al. 1er LHR). L'autorité compé-
tente peut autoriser une prolongation de l'horaire jusqu'à 3 h 30 du lendemain au plus tard
de façon permanente (art. 14 al. 1er let. b LHR). En raison de la formulation potestative de
cette disposition, le préfet dispose d'un large pouvoir d'appréciation. Il doit certes tenir
comptes des exigences générales énumérées à l'art. 1er al. 2 LHR. Par contre, l'art. 14 al.
1er let. b LHR ne prescrit pas de conditions d'octroi de l'autorisation4. Des restrictions sont
admises en particulier lorsqu'elles visent le maintien de l'ordre et de la tranquillité et la
protection du voisinage contre les immissions excessives (art 1er al. 2 let. e et f LHR). Aux
termes de l'art. 4 al. 1er LHR, les autorisations peuvent être liées à des conditions et à des
charges et être limitées dans le temps. Lorsque l'octroi d'une décision positive (autorisa-
tion) repose sur un libre pouvoir d'appréciation, l'administration peut y adjoindre des clau-
ses accessoires telles que conditions, charges ou terme, mais elle est tenue par les princi-
pes généraux de l'intérêt public et de la proportionnalité5.
L'autorité procède dans la décision attaquée à une pondération des intérêts du voisinage
d'une part et de ceux du restaurateur d'autre part. La balance y penche en faveur du res-
taurateur en vertu des critères suivants: lendemains fériés (samedi et dimanche) et égalité
de traitement avec les autres établissements de la région. L'autorité en déduit clairement
qu'un refus en ce qui concerne le vendredi et le samedi ne peut se justifier. En octroyant
cette autorisation, elle n'outrepasse pas son pouvoir d'appréciation, et ce pour les raisons
suivantes:
La parcelle en question ainsi que les parcelles voisines sont sises en zone HA2. Selon l'art.
4 décision de la TTE du 22 mai 2002 en la cause R. contre V., BDE OJ no 110/2001/84, consid. 2 et 5a 5 Pierre Moor, Droit administratif, vol. II, 2002, p. 80
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40 RC6, la zone mixte HA est destinée à l'habitation et à l'artisanat moyennement gênant
(al. 1er). Sont applicables les dispositions du degré de sensibilité III, conformément à
l'art. 43 al. 1er let. c OPB7 (al. 2)8. Dans les zones mixtes HA, sont admissibles les activités
artisanales ou commerciales qui ne nuisent pas considérablement à la santé des habitants.
Contrairement aux dispositions applicables aux zones d'habitation (cf. art. 90 al. 1er OC9),
les entreprises artisanales ne doivent pas obligatoirement être silencieuses10. En l'occur-
rence, la route cantonale passe devant le restaurant. L'autoroute est située à environ
120 m. Certes, ces voies sont moins fréquentées la nuit que le jour. Il n'en demeure pas
moins que, pendant le week-end notamment, elles relient certains lieux de divertissement
au domicile de noctambules, qui les empruntent donc déjà. La TTE, tout comme l'autorité
de première instance d'ailleurs, ne voit pas d'éléments d'appréciation pour lesquels le
dépassement de l'horaire le vendredi et le samedi serait non conforme à la zone ou
entraînerait des immissions excessives.
Dans la décision attaquée, le préfet ne donne pas d'autres explications au caractère provi-
soire de l'autorisation que celle de permettre une évaluation de la situation. Il fait valoir
dans sa prise de position que la limitation dans le temps se justifie notamment parce que
les charges posées par l'AIB ne sont pas toutes respectées. Cette explication ne convainc
pas. En effet, lorsque le préfet a rendu sa décision, l'AIB ne l'avait pas encore informé que
certaines charges n'étaient pas respectées. Au demeurant, le non-respect de ces charges
n'a pas de lien direct avec le dépassement de l'heure de police requis. Elles ont davantage
pour but de protéger la clientèle que le voisinage. Finalement, s'il s'avérait que le dépas-
sement génère des immissions excessives, l'autorité dispose d'un instrument efficace puis-
qu'elle peut ordonner une mesure administrative telle que l'avancement de l'heure de fer-
meture (art. 40 let. e LHR). Il n'est pas admissible, sur la base de simples conjectures, de
préjuger des immissions qu'engendrerait un projet11. Ainsi, il résulte de ce qui précède que
le caractère provisoire de l'autorisation de dépassement pour le vendredi et le samedi est
contraire au principe de la proportionnalité.
6 règlement de construction de la commune de Péry, 1989/1990, modification de juin 2001 approuvée par l'Office des affaires communales et de l'organisation du territoire le 8 octobre 2001 7 ordonnance fédérale du 15 décembre 1986 sur la protection contre le bruit, OPB, RS 814.41 8 La décision attaquée se réfère à tort à l'art. 58 RC: cette disposition concerne une zone à planification obligatoire dont la parcelle en question ne faisait pas partie et qui en outre a été transformée depuis lors en zone HA. 9 ordonnance du 6 mars 1985 sur les constructions, OC, RSB 721.1 10 Aldo Zaugg, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern vom 9. Juni 1985, 1995, art. 24 n. 30 11 décision de la TTE du 28 juillet 1999 en la cause R. contre S., BDE OJ no 110/1999/21, consid. 2d/ee
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L'art. 5 LHR n'entre pas en considération en l'espèce. Il oblige l'autorité à fixer une durée
déterminée dans le cas où des conditions prescrites ne sont pas remplies (p. ex. octroi
d'une autorisation provisoire jusqu'à l'obtention du certificat de capacité), alors que dans la
présente procédure il s'agit d'une question d'exercice d'un large pouvoir d'appréciation
conféré à l'autorité.
En définitive, la recourant obtient gain de cause quant à sa conclusion subsidiaire énoncée
sous chiffre 2 de son recours. Le chiffre 4 de la décision attaquée est annulé.
3. Nuit du jeudi
a) La décision attaquée relève que, dans le district, seules les discothèques peuvent
actuellement bénéficier d'une autorisation pour le dépassement horaire le jeudi soir. Oc-
troyer en l'espèce une telle autorisation reviendrait donc à créer une inégalité de traitement
par rapport aux établissements similaires à celui de la recourante. Par ailleurs, l'intérêt des
voisins à la protection contre les immissions excessives doit ici l'emporter sur la garantie de
la liberté du commerce et de l'industrie, étant donné qu'un dépassement d'horaire jusqu'à
3 h 30 le jeudi soir est de nature à nuire au repos nocturne en semaine.
La recourante est d'avis que l'exploitation du restaurant ne provoque pas de nuisances
sonores importantes. La terrasse du restaurant ne doit de toute façon pas être occupée
après 22 h. Des rares voisins (trois parcelles concernées), aucun ne se serait jamais plaint.
La recourante estime qu'il n'y a aucune raison de privilégier les discothèques, qui d'ailleurs
provoquent des nuisances plus importantes que celles émanant du Restaurant
C._. Elle renvoie à la pratique appliquée en ville de Bienne, selon laquelle
l'autorisation de dépassement pourrait être accordée pour la nuit du jeudi jusqu'à 3 h 30,
ou éventuellement jusqu'à 2 h30 seulement.
Dans son préavis, l'autorité de première instance fait remarquer que l'on ne peut pas com-
parer le centre ville de la commune de Bienne d'une part et le district de Courtelary, en
particulier la commune de Péry, d'autre part. Par ailleurs, l'octroi d'une autorisation géné-
rale de dépasser l'horaire doit rester l'exception par rapport à l'heure générale de police.
De plus, le préfet du district de Courtelary a introduit une pratique constante: pour les éta-
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blissements publics autres que les discothèques, aucune autorisation permanente de dé-
passement d'horaire n'a été accordée pour le jeudi soir.
La commune de Péry relève également les différences de sensibilité entre la ville (Bienne)
et la campagne (Péry). Elle ajoute que la pratique dans le district de Courtelary est plus
restrictive que celle appliquée par la préfecture du district de Bienne: en règle générale,
aucun dépassement n'est accordé le jeudi soir pour les restaurants.
b) L'autorité dispose d'un large pouvoir d'appréciation pour l'octroi ou non d'une
autorisation permanente de prolongation d'horaire conformément à l'art. 14 al. 1er let. b
LHR. Cette disposition ne prescrit pas de conditions d'octroi de l'autorisation12. Cependant,
l'autorité doit exercer son pouvoir d'appréciation dans le respect du droit, en particulier en
ce qui concerne la protection contre le bruit et la conformité à la zone13.
c) Les préfectures de Bienne et de Interlaken ont élaboré, en collaboration avec les
communes concernées, des concepts de dépassement de l'horaire. Elles les mettent en
pratique depuis quelques temps déjà. Le concept adopté pour les communes de la région
du Bödeli (Unterseen, Interlaken, Matten et Wilderswil) distingue entre bars d'une part et
discothèques d'autre part. Quant au concept mis sur pieds pour la ville de Bienne, il diffé-
rencie les réglementations selon les types de quartiers14. Dans les deux cas, la TTE15, de
même que le Tribunal administratif du canton de Berne16, ont confirmé les décisions
préfectorales attaquées.
Le Tribunal administratif a considéré les éléments suivants:
L'octroi d'une autorisation permanente selon l'art. 14 al. 1er let. b LHR doit rester l'excep-
tion. Le principe de l'heure de police fixée à 0 h 30 ne doit pas être vidé de son sens par
une politique d'octroi d'autorisations permanentes trop laxiste17. Selon le concept adopté
12 cf. consid. 2c ci-dessus 13 décision de la TTE du 22 mai 2002 en la cause R. contre V., BDE OJ no 110/2001/84, consid. 5a 14 Daniel Gallina, Überzeit im Gastgewerberecht - Verwaltungsgerichtliche Anerkennung regionaler Konzepte, in Bulletin GAC/KPG 2004/I p. 30 ss, 31 15 décision de la TTE du 22 mai 2002 en la cause R. contre V., BDE OJ no 110/2001/84 (commune d'Unterseen); décision de la TTE du 5 septembre 2002 en la cause F., BDE OJ no 110/2002/50 (commune de Bienne) 16 décision du TA du 7 juillet 2003, JTA 21462 (commune d'Unterseen); décision du TA du 14 avril 2003, JTA 21550 (commune de Bienne), publié dans JAB 2003 p. 423 ss 17 JAB 2003 p. 423, consid. 4a à c; JTA 21462, consid. 4c
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pour les communes du Bödeli, le dépassement de l'horaire pour les bars est généralement
accordé jusqu'à 1 h du dimanche au jeudi et jusqu'à 1 h 30 le vendredi et le samedi. Les
discos et les dancings peuvent en revanche rester ouverts jusqu'à 3 h toute la semaine. Le
Préfet d'Interlaken a justifié cette différenciation par le fait que les clients des bars chan-
gent plusieurs fois d'établissement dans le courant de la soirée, contrairement à la clientèle
des discothèques, étant donné qu'elle a dû en payer l'entrée18. Le Tribunal administratif
estime que ce concept est conforme à la révision de la LHR de 1993, selon laquelle les
autorisations de dépassement doivent être octroyées selon des critères objectifs et égalitai-
res. Cette réglementation tient compte de façon équilibrée des différents intérêts en pré-
sence, à savoir celui du voisinage au repos nocturne, celui du public à disposer de diver-
ses possibilités de divertissement et enfin celui de l'exploitant au développement le plus
large possible de son affaire. Du point de vue de l'égalité de traitement entre les exploi-
tants, il est même indiqué de suivre un concept clair. L'octroi d'autorisations de dépasse-
ment au cas par cas risque au contraire de conduire à des solutions insatisfaisantes. Un
concept général est d'autant plus souhaitable qu'il s'applique à une région entière: l'accu-
mulation d'autorisations, admissibles tant qu'elles sont envisagées séparément, conduirait
à une charge d'immissions excessive au regard de la législation sur la protection de l'envi-
ronnement. Finalement, l'élaboration d'un tel concept entre dans le cadre du pouvoir d'ap-
préciation conféré par la LHR aux autorités d'octroi de l'autorisation, lesquelles au demeu-
rant sont le mieux à même d'évaluer le contexte local.19
d) En l'espèce, il résulte du dossier que le Préfet de Courtelary a adopté un concept
semblable à celui qu'applique le Préfet d'Interlaken aux communes du Bödeli, dans le sens
où il distingue entre bars et discos. Le dépassement dans le district de Courtelary est
même autorisé plus largement le week-end, puisque les bars peuvent - si aucun élément
particulier ne s'y oppose - rester ouverts jusqu'à 3 h 30 le vendredi et le samedi, et non
pas jusqu'à 1 h 30 seulement. Contrairement à l'avis de la recourante, le Tribunal adminis-
tratif a exposé de façon circonstanciée pour quelles raisons il était judicieux de développer
un concept général et que rien ne s'opposait à privilégier les discothèques par rapport aux
bars. De même, il n'importe pas qu'en l'espèce l'exploitation du restaurant-bar provoque ou
non des nuisances sonores importantes ni que les voisins se soient ou non plaints. La re-
courante n'a pas invoqué d'arguments en vertu desquels le concept appliqué dans le dis-
trict de Courtelary ne reposerait pas sur des critères objectifs et clairs ou serait de quelque
18 JTA 21462, consid. 4d 19 JTA 21462, consid. 4e; JAB 2003 p. 423, consid. 4d
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autre manière contraire au droit. Il n'apparaît pas non plus à la TTE que tel serait le cas. Le
renvoi à la pratique biennoise est également sans pertinence. Le recours est donc rejeté
s'agissant de l'octroi d'une autorisation de dépassement pour la nuit du jeudi.
4. Frais de première instance
La recourante a conclu à l'annulation du chiffre 5 de la décision du préfet. Ce chiffre statue
sur les frais de la première instance, à raison de 500 frs mis à la charge de la recourante.
Le requérant ou la requérante supporte les frais officiels de la procédure d'octroi du permis
de construire, et ce indépendamment de la modification de la décision de première ins-
tance par l'autorité de recours (art. 52 DPC). La recourante ne motive aucunement sa
conclusion selon laquelle les frais de première instance devraient être annulés. Sur ce
point, le recours doit être déclaré irrecevable.
5. Frais et dépens
a) En l’espèce, les frais de la procédure sont fixés, selon l’usage de la TTE, à un émolu-
ment de 1’400 fr. En vertu de l’art. 108 al. 1er LPJA20, les frais de la procédure sont mis en
règle générale à la charge de la partie qui succombe. La partie qui ne l'emporte pas sur
toutes ses conclusions principales ou qui l'emporte seulement sur une conclusion subsi-
diaire est considérée comme obtenant partiellement gain de cause21. En l'espèce, la recou-
rante obtient gain de cause quant à la conclusion subsidiaire prise sous sa conclusion ch.
2. Elle succombe pour le surplus et assumera donc les deux tiers des frais de procédure,
soit 930 fr.
b) La partie qui succombe doit payer les dépens de la partie adverse (art. 108 al. 3
LPJA). La recourante requiert dans sa note d’honoraires du 16 avril 2004 le paiement d’un
montant de 2'231 fr. 60 à titre d’honoraires (1'950 fr.) et de débours (124 fr.), TVA (157 fr.
60) comprise. Cette note n'appelle pas de remarque particulière. La recourante obtient gain
de cause sur la question du caractère définitif de l'autorisation. L'autorité de première ins-
20 loi du 23 mai 1989 sur la procédure et la juridiction administratives, LPJA, RSB 155.21 21 Thomas Merkli / Arthur Aeschlimann / Ruth Herzog, Kommentar zum Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege im Kanton Bern, 1997, art. 108 note 2
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tance, dont la décision est modifiée sur ce point, devra rembourser le tiers de ce montant à
la recourante par 743 fr. 90 (TVA comprise).
Bien qu'ayant fait appel aux services d'un avocat, la commune n'a pas droit à des dépens
(art. 104 al. 3 LPJA).