Decision ID: c4b77fe0-78ea-595e-8382-ea7cc3e515cb
Year: 2009
Language: de
Court: SG_VSG
Chamber: SG_VSG_001
Canton: SG
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: 

in Sachen
N._,
Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Martin Menzi, Zürcher Rechtsanwälte,
Löwenstrasse 61, Postfach, 8021 Zürich 1,
gegen
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St.Galler Gerichte
Kantonale Arbeitslosenkasse, Davidstrasse 21, 9001 St. Gallen,
Beschwerdegegnerin,
betreffend
Arbeitslosenentschädigung (arbeitgeberähnliche Stellung)
Sachverhalt:
A.
A.a N._ stellte am 30. Januar 2008 Antrag auf Arbeitslosenentschädigung
sinngemäss ab 1. März 2008 (act. G 3.1/C81). Sie war von 1992 bis zum 29. Februar
2008 im Restaurant ihres Ehemanns als dessen Stellvertreterin tätig gewesen. Die
Kündigung war seitens des Arbeitgebers am 29. Januar 2008 aus wirtschaftlichen und
privaten Gründen erfolgt (act. G 3.1/C83). Mit Schreiben vom 11. Februar 2008 forderte
die Kantonale Arbeitslosenkasse (ALK) die Versicherte unter anderem auf, eine Kopie
der Trennungsvereinbarung bzw. des Scheidungsurteils einzureichen (act. G 3.1/C12).
Am 18. März 2008 teilte sie der Versicherten im Rahmen der Gewährung des
rechtlichen Gehörs mit, ihr Ehemann sei als Inhaber des Restaurants im
Handelsregister eingetragen. Man gehe davon aus, dass es auch der Versicherten
möglich sei, die Entscheidungen betreffend das Restaurant massgeblich zu
beeinflussen, weshalb sie nicht als anspruchsberechtigt gelten könne. Die Trennung/
Scheidung könne nicht als Befreiungsgrund herangezogen werden, da die Versicherte
die Beitragszeit grundsätzlich erbringe und diese einem Befreiungsgrund vorausgehe.
Zudem wohne sie noch immer im selben Haushalt. An der finanziellen Situation habe
sich demzufolge nichts geändert (act. G 3.1/C10). In seiner in Vertretung der
Versicherten eingereichten Stellungnahme vom 18. April 2008 vertrat Rechtsanwalt lic.
iur. Martin Menzi die Auffassung, die Versicherte habe einen selbstständigen Anspruch
auf Arbeitslosenentschädigung (act. G 3.1/C6).
A.b Mit Verfügung vom 24. April 2008 verweigerte die ALK einen Anspruch auf
Arbeitslosenentschädigung ab dem 23. Januar 2008. Der Umstand, dass der Ehemann
der Versicherten als Inhaber des Restaurants mit Einzelunterschrift im Handelsregister
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eingetragen sei, berechtige zur Anspruchsablehnung, da der Ehegatte an der
unternehmerischen Dispositionsfähigkeit teilnehme und ihm somit arbeitgeberähnliche
Stellung zukomme (act. G 3.1/C5).
A.c Gegen diese Verfügung erhob der Rechtsvertreter der Versicherten am 26. Mai
2008 Einsprache, in der er erneut geltend machte, die Versicherte habe einen
selbstständigen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, da die Vorschriften
betreffend Kurzarbeit nicht analog auf die Ganzarbeitslosigkeit angewendet werden
könnten. Die Versicherte habe weder vor noch nach Auflösung des Arbeitsverhältnisses
die Entscheidungen ihres Ehemanns massgeblich beeinflussen können. Ihr
Ausscheiden aus dem Restaurant sei definitiv. Der Vollständigkeit halber liess die
Versicherte darauf hinweisen, dass sie mit ihrem Ehemann zwar noch an derselben
Adresse, jedoch räumlich getrennt von ihm wohne. Die finanzielle Ausgangslage habe
sich sehr wohl verändert (act. G 3.1/C3).
A.d Die ALK wies die Einsprache mit Entscheid vom 14. Juli 2008 ab. Bei der
Einsprecherin sei so lange von einer arbeitgeberähnlichen Stellung auszugehen, als
keine gerichtliche Trennung vorliege. Somit bestehe weiterhin die Möglichkeit, dass die
Einsprecherin Einfluss darauf nehmen könne, dass sie wieder eingestellt werde
(act. G 1.1).
B.
B.a Gegen diesen Einspracheentscheid richtet sich die Beschwerde der Versicherten
vom 15. September 2008. Sie lässt dessen Aufhebung und die Ausrichtung von
Arbeitslosenentschädigung beantragen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen. Bei
Personen mit arbeitgeberähnlicher Stellung könne ein Anspruch auf
Arbeitslosenentschädigung nicht per se abgelehnt werden. Das Arbeitsverhältnis sei
aus persönlichen Motiven aufgelöst worden. Der Beschwerdeführerin sei nicht mehr
zumutbar gewesen, im Restaurant ihres Ehemanns zu arbeiten, da zwischen ihnen seit
längerem eheliche Spannungen bestanden hätten. Nachdem eine gütliche Einigung
zwischen den Parteien gescheitert sei, habe beim zuständigen Kreisgericht mit Eingabe
vom 3. Juli 2008 ein Trennungsverfahren angestrengt werden müssen, das noch
rechtshängig sei. Die Beschwerdeführerin habe beim RAV Kurse besucht und durch
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dessen Vermittlung aushilfsweise Erwerbstätigkeiten übernehmen können. Durch die
Kündigung habe sie somit endgültig ihre Stellung verloren und spätestens nach der
Auflösung des Arbeitsverhältnisses weder die Entscheidungen des Ehemanns
mitbestimmen noch massgeblich beeinflussen können. Unter den gegebenen
Umständen bestehe weder eine Gefahr noch das Risiko einer missbräuchlichen
Beanspruchung der Arbeitslosenversicherung. Insbesondere sei ausgeschlossen, dass
der Ehemann die Beschwerdeführerin erneut für die Mitarbeit einsetze, ihr
Gefälligkeitsbescheinigungen ausstelle und ihre Arbeitslosigkeit nach Belieben
verlängere oder verkürze (act. G 1).
B.b Die Beschwerdegegnerin beantragt in der Beschwerdeantwort vom 13. Oktober
2008 die Abweisung der Beschwerde. Bei Antragsstellung im Januar 2008 sei eine
arbeitgeberähnliche Stellung der Beschwerdeführerin vorgelegen. In jenem Zeitpunkt
habe sie keine gerichtliche Trennung oder Scheidung belegen können, was gemäss
Rz. B23 des vom Staatssekretariat für Wirtschaft (seco) herausgegebenen
Kreisschreibens über die Arbeitslosenentschädigung (KS ALE) nötig sei. Solange sie
diesen Nachweis nicht erbringen könne, gelte sie als verheiratete Person und somit als
mitarbeitende Ehegattin. Hätte sie zum Zeitpunkt der Antragsstellung ein
entsprechendes Urteil vorlegen können, hätte ihr Anspruch auf
Arbeitslosenentschädigung ab Antragsstellung geprüft werden können (act. G 3).
B.c In der Replik vom 2. Februar 2009 lässt die Beschwerdeführerin an ihren Anträgen
festhalten. Verwaltungsweisungen in der Art des KS ALE seien für den
Sozialversicherungsrichter nicht verbindlich. Weder Gesetz noch Rechtsprechung
würden vorsehen, dass eine mitarbeitende Ehefrau nach Ausscheiden aus dem
ehelichen Betrieb ein Trennungs- oder Scheidungsurteil oder eine Verfügung über
Eheschutzmassnahmen vorlegen müsse, um gegenüber der Arbeitslosenversicherung
anspruchsberechtigt zu sein. Das würde faktisch bedeuten, dass Eheleute im Fall einer
Trennung in einer wie hier vorliegenden Konstellation immer den Richter anrufen
müssten, um die Aufhebung ihrer ehelichen Gemeinschaft darzulegen. Ihnen würde
mithin genommen, sich einvernehmlich mit Vereinbarung zu trennen bzw. sie wären in
jedem Fall gezwungen, eine solche einvernehmliche Lösung gerichtlich genehmigen zu
lassen. Zudem könnten in streitigen Angelegenheiten – wie auch hier – bis zum
Vorliegen eines Urteils Monate vergehen. Solche Kriterien könnten damit nicht
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massgebend sein, um die Anspruchsberechtigung auf Arbeitslosenentschädigung
festzulegen (act. G 11).
B.d Die Beschwerdegegnerin verzichtete am 9. Februar 2009 auf die Einreichung einer
Duplik (act. G 13).
B.e Auf Anfrage der zuständigen Verfahrensleiterin des Gerichts vom 24. Februar 2009
(act. G 14) liess die Beschwerdeführerin am 16. März 2009 mitteilen, dass der
Entscheid des Kreisgerichts betreffend Eheschutzmassnahmen noch nicht ergangen
sei (act. G 15). Mit Schreiben vom 31. März 2009 reichte ihr Rechtsvertreter den
schliesslich am 20. März 2009 ergangenen Entscheid ein (act. G 16). Die
Beschwerdegegnerin liess die ihr angesetzte Frist zur Stellungnahme unbenützt
verstreichen (act. G 17).
B.f Auf weitere Vorbringen der Parteien wird – sofern entscheidwesentlich – im
Rahmen der Erwägungen eingegangen.

Erwägungen:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c des Bundesgesetzes über die obligatorische
Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG; SR 837.0) haben
Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte
oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die
Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können,
sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung.
In BGE 123 V 234 ff. hat das Eidgenössische Versicherungsgericht (EVG, seit 1. Januar
2007: Bundesgericht) entschieden, dass Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG, obwohl dem
Wortlaut nach nur auf Kurzarbeitsfälle zugeschnitten, auch im Bereich der
Arbeitslosenentschädigung nach Art. 8 ff. AVIG anwendbar sei. Die betreffende
Bestimmung diene der Vermeidung von Missbräuchen (Selbstausstellung von für
Kurzarbeitsentschädigung notwendigen Bescheinigungen,
Gefälligkeitsbescheinigungen, Unkontrollierbarkeit des tatsächlichen Arbeitsausfalls,
Mitbestimmung oder Mitverantwortung bei der Einführung von Kurzarbeit u.ä. vor allem
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bei Arbeitnehmern mit Gesellschafts- oder sonstiger Kapitalbeteiligung in
Leitungsfunktion des Betriebes). Weiter führte das EVG aus, Kurzarbeit könne nicht
allein in einer Reduktion der täglichen, wöchentlichen oder monatlichen Arbeitszeit,
sondern auch darin bestehen, dass ein Betrieb (bei fortbestehendem Arbeitsverhältnis)
für eine gewisse Zeit vollständig stillgelegt werde (100%-ige Kurzarbeit; Gerhard
Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz [AVIG], Bd. 1, Bern 1988,
S. 383 f., N 21 der Vorbemerkungen zu Art. 31-41). In einem solchen Fall sei eine
Arbeitnehmerin oder ein Arbeitnehmer mit arbeitgeberähnlicher Stellung nicht
anspruchsberechtigt. Werde das Arbeitsverhältnis jedoch gekündigt, liege
Ganzarbeitslosigkeit vor, und es bestehe unter den Voraussetzungen von Art. 8 ff. AVIG
grundsätzlich Anspruch auf Entschädigung. Dabei könne nicht von einer
Gesetzesumgehung gesprochen werden, wenn der Betrieb geschlossen werde, das
Ausscheiden der betreffenden Person mithin definitiv sei. Entsprechendes gelte für den
Fall, dass das Unternehmen zwar weiterbestehe, die Arbeitnehmerin oder der
Arbeitnehmer aber mit der Kündigung endgültig auch jene Eigenschaft verliere,
derentwegen sie oder er bei Kurzarbeit auf Grund von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG vom
Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ausgenommen wäre. Eine grundsätzlich
andere Situation liege jedoch dann vor, wenn die Arbeitnehmerin oder der
Arbeitnehmer nach der Entlassung die arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb
beibehalte und dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen
oder massgeblich beeinflussen könne (BGE 123 V 238 f. mit Hinweisen).
1.2 Bei (vormals) im Betrieb mitarbeitenden Ehegatten von Arbeitgebern besteht
gemäss Rz. B23 KS ALE ab Datum einer Scheidung, richterlichen Trennung oder vom
Richter verfügten Eheschutzmassnahmen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung
(vgl. auch den Entscheid AVI 2008/58 des Versicherungsgerichts des Kantons
St. Gallen vom 9. Februar 2009, E. 2, sowie AVI 2008/66 vom 9. Mai 2009).
1.3 Im Entscheid C 179/05 vom 17. Oktober 2005 hielt das EVG im Fall einer
Versicherten, die aus einer GmbH entlassen, deren Einzelprokura gelöscht worden war
und die vorübergehend gerichtlich getrennt lebte, deren Ehegatte aber nach wie vor im
Handelsregister als Gesellschafter und Geschäftsführer eingetragen war, Folgendes
fest: Die Versicherte sei, auch wenn sie aus der Unternehmung entlassen und ihr
Eintrag als Prokuristin mit Einzelprokura im Handelsregister gelöscht worden sei,
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Ehefrau einer arbeitgeberähnlichen Person und bleibe damit rechtsprechungsgemäss
weiterhin vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ausgeschlossen. Dass die
Ehegatten vorübergehend gerichtlich getrennt gelebt hätten, ändere daran nichts. Trotz
der Trennung dauere die Ehe fort. Die Trennung bezwecke unter anderem, eine
Wiedervereinigung offen zu halten, was in diesem Fall geschehen sei, wohne doch die
Versicherte nach eigenen Angaben wieder bei ihrem Ehemann und arbeite erneut in
dessen Betrieb. Was in ARV 2003 S. 120 zur Ausrichtung von Insolvenzentschädigung
an die getrennt lebende Ehefrau einer arbeitgeberähnlichen Person gesagt worden sei,
gelte analog für die Arbeitslosenentschädigung. Der Ausschluss arbeitgeberähnlicher
Personen und ihrer Ehegatten vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung sei
absolut zu verstehen, weshalb es nicht möglich sei, den betroffenen Personen unter
bestimmten Voraussetzungen im Einzelfall Leistungen zu gewähren (E. 2).
1.4 Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich hielt im Entscheid AL.
2006.00263 vom 19. März 2007 unter Bezugnahme auf den höchstrichterlichen
Entscheid C 179/05 zutreffend fest, dass am strengen Erfordernis der richterlichen
Trennung für die Verneinung der arbeitgeberähnlichen Stellung nicht festgehalten
werden könne. Dies gelte insbesondere, nachdem sich das Eheschutzverfahren mit
dem neuen Scheidungsrecht zum vorgezogenen Scheidungsverfahren entwickelt habe,
die eheerhaltende Funktion des Eheschutzverfahrens nicht mehr der Realität
entspreche (Schwenzer in: Praxiskommentar Scheidungsrecht, Basel/Genf/München
2000, Allg. Einl., N 23) und sich das Trennungsverfahren als Mittel zur Überbrückung
vorübergehender Ehekrisen nicht bewährt habe (Leuenberger, in: Praxiskommentar
Scheidungsrecht, a.a.O., Art. 117/118 ZGB, N 1). Dieser Auffassung ist zuzustimmen.
Ein gerichtlicher Trennungs- bzw. Eheschutzentscheid kann nicht in jedem Fall verlangt
werden. Im Einzelfall kann etwa der Nachweis des Trennungswillens, der eine
Wiedervereinigung aller Voraussicht nach ausschliesst, durch eigene Wohnungen und
eine gütliche Regelung der Trennungsfolgen erbracht werden.
2.
Für die Beurteilung massgebend ist der Sachverhalt, wie er sich bis zum Erlass des
angefochtenen Einspracheentscheids vom 14. Juli 2008 zugetragen hat (BGE 130 V
445 E. 1.2). Der Ehemann der Beschwerdeführerin ist Inhaber und alleinig
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Zeichnungsberechtigter des Restaurants, in dem die Beschwerdeführerin während
mehrerer Jahre gearbeitet hat. Die Kündigung erfolgte nicht nur aus privaten, sondern
gemäss Kündigungsschreiben vom 29. Januar 2008 auch aus wirtschaftlichen Gründen
(act. G 3.1/C83). Zwar liess die Beschwerdeführerin der Beschwerdegegnerin am
5. März 2008 mitteilen, dass der erste Entwurf einer Scheidungskonvention
ausgearbeitet worden sei (act. G 3.1/C13). Dennoch war die räumliche Trennung zu
jenem Zeitpunkt noch nicht vollzogen; die Ehegatten lebten nach wie vor unter
demselben Dach. Auch in der Einsprache vom 26. Mai 2008 legte der Rechtsvertreter
dar, die Beschwerdeführerin wohne mit ihrem Ehemann noch an derselben Adresse
(act. G 3.1/C3, S. 7). An der Hauptverhandlung vom 31. Oktober 2008 im gerichtlichen
Eheschutzverfahren kamen die Parteien gemäss Gerichtsentscheid vom 20. März 2009
überein, dass sie seit 4. Juni 2008 getrennt leben (act. G 16.1, S. 3). Selbst wenn
bereits vor diesem Datum Rechtsanwälte mit der Regelung der Trennungsfolgen
beschäftigt waren, ist der Vollzug der tatsächlichen Trennung vor dem 4. Juni 2008
doch in keiner Weise überprüfbar. Es kann nicht nachvollzogen werden, wie sich das
eheliche Verhältnis vor Beendigung des Zusammenlebens gestaltete, ob die Trennung
tatsächlich bereits feststand oder ob eine Wiedervereinigung noch ernsthaft in Frage
kam. Dies hat erst recht zu gelten, als in der Kündigung wie erwähnt nicht nur
persönliche, sondern auch wirtschaftliche Gründe für die Beendigung des
Arbeitsverhältnisses angegeben worden waren. Erst ab 4. Juni 2008 ist das
Getrenntleben des Ehepaars ausgewiesen. Ab diesem Zeitpunkt ist hinreichend
wahrscheinlich, dass die Ehefrau im Betrieb des Ehemanns keinerlei Einfluss mehr
nehmen konnte bzw. dieser keine Gefälligkeitsbescheinigungen mehr ausgestellt hätte.
Für die davor liegende Zeit gelingt der Beschwerdeführerin der mit der im
Sozialversicherungsrecht üblichen überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu erbringende
Beweis der Unmöglichkeit der Einflussnahme nicht. Da sie die Folgen der
Beweislosigkeit zu tragen hat, kommt ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung erst
ab 4. Juni 2008 in Frage. Hinsichtlich der Zeit vom 1. März 2008 (Antragstellung) bis
und mit 3. Juni 2008 hat die Beschwerdegegnerin den Taggeldanspruch hingegen zu
Recht abgelehnt.
3.
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3.1 Gemäss den vorstehenden Erwägungen ist der angefochtene
Einspracheentscheid vom 14. Juli 2008 bei teilweiser Gutheissung der Beschwerde
aufzuheben. Ab 4. Juni 2008 kann nicht mehr von Missbrauchsgefahr wegen
arbeitgeberähnlicher Stellung ausgegangen werden. Weil im Rahmen des
Einspracheentscheids einzig die Frage der arbeitgeberähnlichen Stellung geprüft
worden ist, ist die Sache zur Prüfung der übrigen Voraussetzungen für den Anspruch
auf Arbeitslosenentschädigung ab 4. Juni 2008 an die Beschwerdegegnerin
zurückzuweisen.
3.2 Gerichtskosten sind keine zu erheben (Art. 61 lit. a ATSG).
3.3 Bei diesem Verfahrensausgang hat die Beschwerdeführerin Anspruch auf eine
reduzierte Parteientschädigung, die vom Gericht im Ausmass des Obsiegens ohne
Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache und nach der
Schwierigkeit des Prozesses bemessen wird (Art. 61 lit. g ATSG; vgl. auch Art. 98 ff.
VRP/SG, sGS 951.1). Angemessen erscheint eine Parteientschädigung von Fr. 1'500.-
(einschliesslich Barauslagen und Mehrwertsteuer).
Demgemäss hat das Versicherungsgericht