Decision ID: fe638aa4-81aa-55e6-86e8-8ea9219087ac
Year: 2022
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
Der Beschwerdeführer suchte am 3. Oktober 2021 in der Schweiz um Asyl
nach, wobei er angab, am (...) geboren und somit noch minderjährig zu
sein. Am 11. Oktober 2021 mandatierte er die ihm zugewiesene Rechts-
vertretung.
B.
Ein Abgleich der Fingerabdrücke mit der Eurodac-Datenbank ergab, dass
der Beschwerdeführer zuvor bereits in B._, Österreich und
C._ Asylgesuche gestellt hatte.
C.
Anlässlich der Erstbefragung als unbegleiteter, minderjähriger Asylsuchen-
der (EB UMA) vom 21. Oktober 2021 gab der Beschwerdeführer im We-
sentlichen zu Protokoll, er sei afghanischer Staatsangehöriger und stamme
aus D._. Er sei am (...) (... gemäss hiesigem Kalender) geboren.
Seine Eltern hätten ihm sein Geburtsdatum genannt, als er eingeschult
worden sei. Bei der Anmeldung zu einem (...)-Kurs, bei dem er das Ge-
burtsdatum gemäss gregorianischem Kalender habe angeben müssen,
habe ihm der Kursleiter bei der Umrechnung geholfen. Er habe die Schule
in der (...) Klasse im Alter von (...) Jahren abgebrochen, nachdem sein
Vater gestorben sei. Seine Tazkira sei ihm im Iran abgenommen worden.
Er verfüge aber über eine Kopie seines afghanischen Impfausweises, auf
dem sein Geburtsdatum und der Geburtsort eingetragen seien. Er habe
Afghanistan 2020 verlassen und sei über E._, F._,
G._, H._, I._, B._, C._ und Österreich
in die Schweiz gelangt. Er sei in B._, Österreich und C._
nicht nach seinem Alter gefragt worden.
Dem Beschwerdeführer wurde am Ende der Befragung mitgeteilt, dass auf-
grund seiner Angaben nicht abschliessend beurteilt werden könne, ob er
minderjährig respektive wie alt er sei, und dass er zu einer medizinischen
Altersabklärung geschickt werde. Ihm wurde der Ablauf der ärztlichen Un-
tersuchung erklärt.
D.
D.a Am 5. November 2021 wurde im Institut für Rechtsmedizin der (...)
eine rechtsmedizinische Untersuchung des Beschwerdeführers durchge-
führt und am 9. November 2021 ein entsprechendes Gutachten erstellt.
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D.b Mit Schreiben vom 19. November 2021 gewährte das SEM dem Be-
schwerdeführer zum besagten Gutachten und zur beabsichtigen Anpas-
sung des Geburtsdatums im ZEMIS auf den (...) das rechtliche Gehör.
Gleichzeitig räumte es ihm das rechtliche Gehör zur mutmasslichen Zu-
ständigkeit B._ zur Durchführung des Asyl- und Wegweisungsver-
fahrens gemäss der Verordnung (EU) Nr. 604/2013 des Europäischen Par-
laments und des Rates vom 26. Juni 2013 zur Festlegung der Kriterien und
Verfahren zur Bestimmung des Mitgliedstaats, der für die Prüfung eines
von einem Drittstaatsangehörigen oder Staatenlosen in einem Mitglied-
staat gestellten Antrags auf internationalen Schutz zuständig ist (nachfol-
gend: Dublin-III-VO), zu einem allfälligen Nichteintretensentscheid gemäss
Art. 31a Abs. 1 Bst. b AsylG (SR 142.31) und zur Wegweisung nach
B._ ein.
D.c In seiner Stellungnahme vom 25. November 2021 erklärte sich der Be-
schwerdeführer mit der geplanten Datenänderung im ZEMIS nicht einver-
standen und beantragte für den Fall der entsprechenden Änderung den
Erlass einer beschwerdefähigen Verfügung. Nach B._ wolle er nicht
zurück. Er habe dort keinerlei Unterstützung erhalten.
D.d Am 29. November 2021 änderte das SEM das Geburtsdatum des Be-
schwerdeführers im ZEMIS auf den (...) und versah den Eintrag mit einem
Bestreitungsvermerk, was es der Rechtsvertretung mit E-Mail vom glei-
chen Tag mitteilte.
E.
Am 29. November 2021 ersuchte das SEM sowohl die (...) als auch die
österreichischen Behörden um Übernahme des Beschwerdeführers. Die
(...) Behörden lehnten das Übernahmeersuchen am 10. Dezember 2021
ab. Die österreichischen Behörden stimmten der Wiederaufnahme des Be-
schwerdeführers am 12. Dezember 2021 gestützt auf Art. 18 Abs. 1 Bst. b
Dublin-III-VO zu.
F.
Mit Verfügung vom 29. Dezember 2021 – eröffnet am 3. Januar 2022 – trat
das SEM in Anwendung von Art. 31a Abs. 1 Bst. b AsylG auf das Asylge-
such des Beschwerdeführers nicht ein. Es ordnete die Wegweisung aus
der Schweiz in den zuständigen Dublin-Staat (Österreich) an, forderte den
Beschwerdeführer auf, die Schweiz spätestens am Tag nach Ablauf der
Beschwerdefrist zu verlassen, und beauftragte den Kanton J._ mit
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dem Vollzug der Wegweisung. Des Weiteren händigte es die editionspflich-
tigen Akten gemäss Aktenverzeichnis an den Beschwerdeführer aus und
stellte fest, dass einer allfälligen Beschwerde gegen den Entscheid keine
aufschiebende Wirkung zukomme.
G.
Mit Eingabe vom 10. Januar 2022 erhob der Beschwerdeführer durch die
rubrizierte Rechtsvertreterin beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde.
Er ersuchte um Aufhebung der vorinstanzlichen Verfügung vom 29. De-
zember 2021 und um Anweisung an das SEM, auf das Asylgesuch einzu-
treten, eventualiter um Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zwecks
rechtsgenüglicher Sachverhaltsabklärung und Neubeurteilung.
Des Weiteren beantragte er, es sei festzustellen, dass seitens des SEM
durch den Nichterlass einer anfechtbaren Verfügung betreffend der Anpas-
sung des Geburtsdatums im ZEMIS und damit verunmöglichter Anfechtung
der Datenmutation eine Rechtsverweigerung vorliege (vgl. Beschwerde-
schrift S. 6).
In verfahrensrechtlicher Hinsicht ersuchte er um Gewährung der unentgelt-
lichen Prozessführung und um Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvor-
schusses. Zudem beantragte er die Aussetzung des Vollzugs der Wegwei-
sung und die Erteilung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde.
H.
Die Beschwerde hinsichtlich des Nichteintretens auf das Asylgesuch und
Wegweisung (Dublin-Verfahren) wurde unter der separaten Verfahrens-
nummer D-102/2022 behandelt. Im dortigen Verfahren, in welchem der
Vollzug der Überstellung des Beschwerdeführers am 11. Januar 2022 aus-
gesetzt wurde, wurde festgestellt, dass das SEM das rechtliche Gehör des
Beschwerdeführers verletzt hat (Nichtberücksichtigung Beweismittel, un-
genügende Begründung, unvollständige Sachverhaltsabklärung). Die Be-
schwerde wurde daher mit Urteil vom 17. Januar 2022 gutgeheissen, so-
weit die Aufhebung der vorinstanzlichen Verfügung beantragt wurde. Die
Verfügung des SEM vom 29. Dezember 2021 wurde aufgehoben und die
Sache zur vollständigen Sachverhaltsfeststellung und Neubeurteilung an
die Vorinstanz zurückgewiesen.
I.
Im vorliegenden Verfahren D-147/2022 betreffend der Rechtsverweige-
rungsbeschwerde des Beschwerdeführers in Bezug auf die Datenmutation
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im ZEMIS hiess die Instruktionsrichterin mit Zwischenverfügung vom
14. Januar 2022 das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozess-
führung gut und verzichtete auf die Erhebung eines Kostenvorschusses.
Gleichzeitig lud sie die Vorinstanz zur Vernehmlassung zum Rechtsbegeh-
ren betreffend Feststellung einer Rechtsverweigerung (Datenänderung im
ZEMIS) bis zum 31. Januar 2022 ein, verbunden mit dem Hinweis, dass
bei ungenutzter Frist Verzicht angenommen werde.
Das SEM liess sich innert Frist nicht vernehmen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG, welche von einer Vor-
instanz im Sinne von Art. 33 VGG erlassen wurden, sofern keine das Sach-
gebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG vorliegt. Gegen
das unrechtmässige Verweigern oder Verzögern einer anfechtbaren Verfü-
gung kann bei der Beschwerdeinstanz, die für die Behandlung einer Be-
schwerde gegen eine ordnungsgemäss ergangene Verfügung zuständig
wäre, Beschwerde geführt werden (Art. 46a VwVG; vgl. dazu MARKUS MÜL-
LER, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über
das Verwaltungsverfahren [VwVG], 2. Aufl. 2019, Rz. 3 zu Art. 46a).
Das SEM gehört zu den in Art. 33 VGG umschriebenen Vorinstanzen des
Bundesverwaltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme
liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist damit zur Beurteilung des
in der Beschwerde vom 10. Januar 2022 enthaltenen Rechtsbegehrens
betreffend Feststellung einer Rechtsverweigerung zuständig. Über die wei-
teren Rechtsbegehren in der Beschwerde vom 10. Januar 2022 wurde im
Urteil D-102/2022 vom 17. Januar 2022 befunden.
1.2 Rechtsverweigerungsbeschwerden richten sich gegen den Nichterlass
einer anfechtbaren Verfügung. Die Beschwerdelegitimation setzt voraus,
dass bei der zuständigen Behörde zuvor ein Begehren um Erlass einer
Verfügung gestellt wurde und Anspruch darauf besteht. Ein Anspruch ist
anzunehmen, wenn die Behörde verpflichtet ist, in Verfügungsform zu han-
deln, und dem Rechtssuchenden nach Art. 6 i.V.m. Art. 48 Abs. 1 VwVG
Parteistellung zukommt (vgl. BVGE 2008/15 E. 3.2 m.w.H.).
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Der Beschwerdeführer, der – wie sich aus den nachfolgenden Erwägungen
ergibt (vgl. E. 3.3 nachstehend) – um Erlass einer anfechtbaren Verfügung
hinsichtlich der Anpassung seines Geburtsdatums im ZEMIS ersucht hat,
ist zur Beschwerdeführung legitimiert.
1.3 Gegen das unrechtmässige Verweigern einer Verfügung kann jederzeit
Beschwerde geführt werden (Art. 50 Abs. 2 VwVG). Die Grenze bildet der
Grundsatz von Treu und Glauben. Bietet eine bestimmte behördliche
Handlung oder Äusserung objektiv begründeten Anlass für eine Rechtsver-
weigerungsbeschwerde, darf nicht beliebig lange mit der Einreichung einer
Beschwerde zugewartet werden. Vielmehr muss die Beschwerde innert an-
gemessener Frist erhoben werden (vgl. ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/
LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht,
2. Aufl. 2013, Rz. 5.22 f. m.w.H.).
Vorliegend ist der Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung nicht zu beanstan-
den. Die Vorinstanz erliess im Nichteintretensentscheid vom 29. Dezember
2021 – entgegen dem entsprechenden Antrag des Beschwerdeführers in
der Stellungnahme vom 25. November 2021 – keine Dispositivziffer betref-
fend Änderung seines Geburtsdatums im ZEMIS. Dessen Begehren um
Feststellung einer diesbezüglichen Rechtsverweigerung erfolgte sodann
umgehend nach der Eröffnung des Nichteintretensentscheids und damit
nach Kenntnisnahme, dass darin keine Dispositivziffer zum Dateneintrag
aufgeführt war.
1.4 Schliesslich wurde die Beschwerde vom 10. Januar 2022 formgerecht
eingereicht (Art. 52 Abs. 1 VwVG), weshalb auf das Rechtsbegehren be-
treffend Feststellung einer Rechtsverweigerung einzutreten ist.
2.
Die Prüfungsbefugnis des Bundesverwaltungsgerichts beschränkt sich auf
die Frage, ob das Gebot des Rechtsschutzes in angemessener Zeit im
konkreten Fall verletzt worden ist oder nicht. Im Falle einer Gutheissung
der Beschwerde weist das Gericht die Sache mit verbindlichen Weisungen
an die Vorinstanz zurück (Art. 61 Abs. 1 VwVG). Eine andere Möglichkeit,
den rechtmässigen Zustand herzustellen, gibt es nicht; insbesondere hat
sich das Gericht jeglicher Andeutung, wie der unrechtmässig verzögerte
oder verweigerte Entscheid inhaltlich ausfallen soll, zu enthalten, da es un-
ter Vorbehalt von speziellen Konstellationen nicht anstelle der untätigen
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Behörde entscheiden darf, andernfalls der Instanzenzug verkürzt und mög-
licherweise Rechte der Verfahrensbeteiligten verletzt würden (vgl. BVGE
2008/15 E. 3.1.2 m.w.H.).
3.
3.1 Das Verbot der Rechtsverweigerung ergibt sich als Teilgehalt aus der
allgemeinen Verfahrensgarantie von Art. 29 Abs. 1 BV. Danach hat jede
Person vor Gerichts- und Verfahrensinstanzen Anspruch auf gleiche und
gerechte Behandlung sowie auf Beurteilung innert angemessener Frist
(sog. Beschleunigungsgebot). Eine Rechtsverweigerung liegt vor, wenn
eine Behörde sich weigert, eine Verfügung zu erlassen, obwohl sie dazu
aufgrund der einschlägigen Rechtsnormen verpflichtet wäre.
3.2 Die Vorinstanz führt zur Erfüllung ihrer gesetzlichen Aufgaben das
ZEMIS, welches der Bearbeitung von Personendaten aus dem Ausländer-
und dem Asylbereich dient (Art. 1 Abs. 1 i.V.m. Art. 2 des Bundesgesetzes
über das Informationssystem für den Ausländer- und den Asylbereich vom
20. Juni 2003 [BGIAA, SR 142.51]) und in der Verordnung über das Zent-
rale Migrationsinformationssystem vom 12. April 2006 (SR 142.513;
ZEMIS-Verordnung) näher geregelt ist. Nach Art. 19 Abs. 1 ZEMIS-Verord-
nung richten sich die Rechte der Betroffenen, insbesondere deren Aus-
kunfts-, Berichtigungs- und Löschungsrecht sowie das Recht auf Informa-
tionen über die Beschaffung besonders schützenswerter Personendaten,
nach dem Datenschutzgesetz (DSG, SR 235.1) und dem VwVG.
Wer Personendaten bearbeitet, hat sich über deren Richtigkeit zu verge-
wissern (Art. 5 Abs. 1 DSG). Werden Personendaten von Bundesorganen
bearbeitet, kann jede betroffene Person insbesondere verlangen, dass un-
richtige Personendaten berichtigt werden (Art. 5 Abs. 2 i.V.m. Art. 25 Abs. 3
Bst. a DSG). Auf die Berichtigung besteht in einem solchen Fall ein abso-
luter und uneingeschränkter Anspruch (vgl. die Urteile des BVGer
A-4256/2015 vom 15. Dezember 2015 E. 3.2 und A-4313/2015 vom
14. Dezember 2015 E. 3.2, je m.w.H.; vgl. ferner Urteil des Bundesgerichts
[BGer] 1C_224/2014 vom 25. September 2014 E. 3.1). Die ZEMIS-Verord-
nung sieht im Übrigen in Art. 19 Abs. 3 ausdrücklich vor, dass unrichtige
Daten von Amtes wegen zu berichtigen sind.
3.3 Der Beschwerdeführer ersuchte – handelnd durch seine Rechtsvertre-
terin – in der Stellungnahme vom 25. November 2021 zum rechtlichen Ge-
hör betreffend sein Alter respektive die beabsichtigte Anpassung seines
Geburtsdatums im ZEMIS auf den (...) um eine anfechtbare Verfügung.
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Das SEM änderte in der Folge das Geburtsdatum auf das genannte Datum,
äusserte sich zu dem besagten Antrag aber weder unmittelbar in Form ei-
ner Zwischenverfügung noch mittels Anbringens einer diesbezüglichen
Dispositivziffer in der Verfügung vom 29. Dezember 2021.
Aufgrund des expliziten Antrags des Beschwerdeführers um Erlass einer
beschwerdefähigen Verfügung betreffend Änderung seines Geburtsda-
tums im ZEMIS – in Form einer Zwischenverfügung oder einer entspre-
chenden Dispositivziffer im Asylentscheid – wäre das SEM verpflichtet ge-
wesen, gestützt auf die Datenschutzgesetzgebung (bzw. die einschlägigen
Bestimmungen des BGIAA, der ZEMIS-Verordnung, des DSG und des
VwVG) eine diesbezügliche separate Verfügung oder eine Dispositivziffer
im Nichteintretensentscheid zu erlassen (vgl. dazu beispielsweise das Ur-
teil des BVGer D-1170/2021 vom 28. Mai 2021 und ferner auch die Wei-
sung des SEM zur Erfassung und Änderung von Personendaten im ZEMIS
vom 1. Juli 2020 Ziff. 4.3). Dadurch, dass das SEM dies nicht getan hat,
hat es eine Rechtsverweigerung begangen.
3.4 Das Rechtsbegehren in der Beschwerdeschrift vom 10. Januar 2022
betreffend Feststellung einer Rechtsverweigerung ist demnach gutzuheis-
sen. Das SEM ist anzuweisen, betreffend Änderung des Geburtsdatums
des Beschwerdeführers im ZEMIS unverzüglich eine anfechtbare Verfü-
gung zu erlassen.
4.
4.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben
(Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG).
4.2 Dem vertretenen Beschwerdeführer ist keine Parteientschädigung aus-
zurichten, da es sich vorliegend um eine zugewiesene unentgeltliche
Rechtsvertretung im Sinne von Art. 102h AsylG handelt, deren Leistungen
vom Bund nach Massgabe von Art. 102k AsylG entschädigt werden.
5.
Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts auf dem Gebiet des Daten-
schutzes sind gemäss Art. 35 Abs. 2 der Verordnung vom 14. Juni 1993
zum Bundesgesetz über den Datenschutz (VDSG, SR 235.11) dem Eidge-
nössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten (EDÖB) bekannt
zu geben.
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