Decision ID: 062ee48f-0f8b-4f75-b515-ae16c47cd307
Year: 2021
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Grunddienstbarkeit
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Meilen vom 15. März 2021; Proz. CG160039
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Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2 f.)
" 1. Die Beklagten seien unter Androhung von richterlicher Bestrafung nach Art. 292 StGB mit Haft oder Busse im Widerhandlungsfall und einer Ordnungsbusse für jeden Tag der Nichterfüllung zu verpflichten, a) mit Eintritt der Rechtskraft des Gerichtsurteils den Betrieb
des Wasserfalls vollständig einzustellen, der sich in den auf dem Dach des klägerischen Hauses an der E._-strasse 1 (Eigentum Assek.-Nr. 2 auf Kat.-Nr. 3) in F._  Brunnentrog ergiesst, und
b) innert vier Wochen nach Eintritt der Rechtskraft des  - die auf dem vorbezeichneten Dach aufgebaute Brun-
nen- und Blumentroganlage zu entfernen sowie - den gestützt auf die Grunddienstbarkeit SP 4 vom 29.
September 1967 gemäss Baubewilligung für die  vom 17. Januar 1967 ursprünglich  "Japangarten" im Umfang gemäss  Plan mit den darin eingetragenen Abmessungen für Garten und Blumentröge im Sinn von  wieder herzurichten und die  mit einer Trittschallisolation nach SIA-Norm 181 zu versehen,
-- eventuell entlang den Terrassenbrüstungen  mit einer durch das Gericht nach durchgeführtem Beweisverfahren festzustellenden Tiefe, mindestens jedoch mit 1.5 m Tiefe aufzustellen und die  mit einer Trittschallisolation nach  181 zu versehen.
2. Eventuell: Die Beklagten seien unter Androhung von richterlicher Bestrafung nach Art. 292 StGB mit Haft oder Busse im  und einer Ordnungsbusse für jeden Tag der  zu verpflichten, mit Eintritt der Rechtskraft des  den Betrieb des Wasserfalls vollständig einzustellen, der sich in den auf dem Dach des klägerischen Hauses an der E._-strasse 1 (Eigentum Assek.-Nr. 2 auf Kat.-Nr. 3) in F._ erstellten Brunnentrog ergiesst, und es sei ihnen unter gleicher Androhung von richterlicher Bestrafung nach Art. 292 StGB und einer Tagesordnungsbusse im Widerhandlungsfall zu verbieten, den Betrieb dieses Wasserfalls wieder aufzunehmen,
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solange nicht technisch und betrieblich sichergestellt ist, dass der Wasserfall oder ein alternativ gewählter Wassereinlauf in den Blumentrog ohne lästige Einwirkung im klägerischen Haus  kann.
3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zuzügl. ) zu Lasten der Beklagten. "
Urteil des Bezirksgerichtes: (act. 166 S. 52 ff.)
1. Die Beklagten werden unter Strafandrohung nach Art. 292 StGB verpflichtet,
innert 90 Tagen ab Rechtskraft dieses Urteils an der Brüstung ihrer Terrasse
(E._-strasse 5, ... F._, Kat. Nr. 6) Tröge mit einer Breite von min-
destens einem Meter anzubringen.
Art. 292 StGB lautet: Wer der von einer zuständigen Behörde oder einem
zuständigen Beamten unter Hinweis auf die Strafdrohung dieses Artikels an
ihn erlassenen Verfügung nicht Folge leistet, wird mit Busse bestraft.
2. Den Beklagten wird unter Strafandrohung nach Art. 292 verboten, die sich
auf ihrer Terrasse (E._-strasse 5, ... F._, Kat. Nr. 6) befindliche
Brunnenanlage in der Nacht (von 22.00 Uhr bis 07.00 Uhr), bei einem Füll-
stand unter 35 cm und/oder bei Vereisungen zu betreiben.
Art. 292 StGB lautet: Wer der von einer zuständigen Behörde oder einem
zuständigen Beamten unter Hinweis auf die Strafdrohung dieses Artikels an
ihn erlassenen Verfügung nicht Folge leistet, wird mit Busse bestraft.
3. Den Beklagten wird unter Strafandrohung nach Art. 292 verboten, ihre Ter-
rasse (E._-strasse 5, ... F._, Kat. Nr. 6) zu nutzen, solange sie kei-
ne Massnahmen umgesetzt haben, welche die von der Nutzung der Terras-
se ausgehenden Trittschalimmissionen auf ein mit den erhöhten Anforde-
rungen der SIA Norm 181 konformes Mass beschränken.
Art. 292 StGB lautet: Wer der von einer zuständigen Behörde oder einem
zuständigen Beamten unter Hinweis auf die Strafdrohung dieses Artikels an
ihn erlassenen Verfügung nicht Folge leistet, wird mit Busse bestraft.
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4. Im Mehrumfang wird die Klage abgewiesen.
5. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf:
CHF 21'000.00 ; die weiteren Kosten betragen:
CHF 13'197.25 Gutachten
CHF 300.00 Zeugenentschädigungen
CHF 34'497.25 Kosten total.
6. Die Gerichtskosten werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt.
7. Die Gerichtskosten werden im Umfang von CHF 19'100.– aus dem von den
Klägern geleisteten Kostenvorschuss und im Umfang von CHF 1'000.– aus
dem von den Beklagten geleisteten Kostenvorschuss bezogen. Die verblei-
benden Kosten werden von den Beklagten, je unter solidarischer Haftung
bezogen. Die Beklagten werden sodann unter solidarischer Haftung ver-
pflichtet, den Klägern den von ihnen geleistete Kostenvorschuss im Umfang
von CHF 1'851.40 zu ersetzen. Schliesslich werden die Beklagten unter so-
lidarischer Haftung verpflichtet, den Klägern die Kosten des Schlichtungsver-
fahrens von total CHF 525.00 zur Hälfte zu ersetzen.
8. Die Parteientschädigungen werden wettgeschlagen.
9. (Schriftliche Mitteilung).
10. (Rechtsmittel/Berufung).
Berufungsanträge:
der Beklagten und Berufungskläger (act. 165 S. 2):
1 Es sei Dispositiv Ziff. 1 des angefochtenen Urteils (Beilage, S. 52 unten) aufzu-
heben;
eventuell unter Rückweisung an die Vorinstanz zur Durchführung des  Augenscheins durch die Gesamtabteilung und anschliessender ;
2.1 Es sei Dispositiv Ziff. 3 des angefochtenen Urteils (Beilage, S. 53) wegen  Rechtsschutzinteresse und Gegenstandslosigkeit im Zeitpunkt der Ur-
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teilsfällung in dem Umfange aufzuheben und als gegenstandslos , als grundsätzlich die Umsetzung von Massnahmen betreffend Konformität mit den erhöhten Anforderungen der SIA Norm 118 angeordnet wird;
2.2 Es sei Dispositiv Ziff. 3 des angefochtenen Urteils auch in dem Umfange aufzu-
heben und als gegenstandslos abzuschreiben, als darin ein Nutzungsverbot angeordnet wird, solange solche Massnahmen nicht umgesetzt worden wären;
eventuell sei Dispositiv Ziff. 3 dahingehend abzuändern, dass den  eine mit dem öffentlich rechtlichen Baubewilligungsentscheid vom 12.11.2019 kongruente Frist zur Umsetzung der dort verfügten Auflage 2.b  wird, ohne ihnen die Nutzung der Terrasse bis zur Erfüllung zu verbieten.
3 Es seien Dispositiv Ziff. 6 und Ziff. 8 aufzuheben und dahingehend zu ändern, dass die erstinstanzlichen Kosten auf der Grundlage eines gesamthaften  der Berufungskläger in der Vorinstanz im Verhältnis von 245 / 35 auf die Parteien verteilt werden und dass die Berufungsbeklagten verpflichtet werden, den Berufungsklägern auf der gleichen Grundlage eine entsprechende gesetzmässige Parteientschädigung zu bezahlen.
4 Es eien die Kosten des Berufungsverfahrens den Berufungsbeklagten aufzuer-
legen und diese zu verpflichten, den Berufungsklägern eine gesetzmässige  für das Berufungsverfahren zu bezahlen.
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Erwägungen:
I.
1. Die Parteien sind Stockwerkeigentümer derselben Überbauung aus den 60-
iger Jahren in F._. Die Kläger und Berufungsbeklagten (nachfolgend Kläger)
sind seit 1994 Eigentümer des Grundstücks E._-strasse 1, Kat. Nr. 3
(act. 5/12), die Beklagten und Berufungskläger (nachfolgend Beklagte) seit 2002
des Grundstücks E._-strasse 5, Kat. Nr. 6 (act. 1 Rz. 1; act. 5/3). Die Terras-
se der Beklagten ist zugleich das Dach der Wohnräume der Kläger. Im Jahr 2015
bauten die Beklagten ihre Terrasse um und errichteten eine Brunnenanlage. Die
Kläger stören sich seit dem Umbau an Lärm- und Trittschallimmissionen (vibrie-
render Dauerton, Trittschall und Möbelrücken).
2. Im Dezember 2015 leiteten die Kläger ein öffentlich-rechtliches Verfahren
über die Baubewilligung der Brunnenanlage ein. Mit Beschluss vom 12. Novem-
ber 2019 erteilte die Baubehörde F._ nachträglich den von den Beklagten
vorgenommenen Änderungen die Bewilligung, unter Vorbehalt gewisser Auflagen
zur Einhaltung der Anforderungen der SIA-Normen betreffend Immissions- und
Wärmedämmungsschutz. Gleichzeitig wurde den Beklagten die baurechtliche
Auflage erteilt, den Betrieb der Brunnenanlage zwischen 22 Uhr und 7 Uhr einzu-
stellen (act. 125/1). Diesen Entscheid haben beide Parteien an das Baurekursge-
richt des Kantons Zürich weitergezogen (act. 125/3 und 125/5), welches am 17.
November 2020 die Rekurse abwies (act. 158/1). Dagegen erhoben die Beklagten
Rekurs beim Verwaltungsgericht (act. 158/2); das Verfahren ist, soweit ersichtlich,
noch pendent (act. 165 S. 4).
3. Am 11. November 2016 reichten die Kläger bei der Vorinstanz Klage auf
Beseitigung der Eigentumsstörung ein und verlangten im Wesentlichen, der Brun-
nenbetrieb sei einzustellen, die Brunnen- und Blumentroganlage sei abzubauen
und der ursprünglich in der Baubewilligung im Jahr 1967 vorgesehene Japangar-
ten auf der Terrasse der Beklagten wieder herzurichten (act. 1). Die Vorinstanz
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führte das Hauptverfahren, einschliesslich zweier Instruktionsverhandlungen
durch. Im Rahmen des Beweisverfahrens holte sie ein Gutachten und Ergän-
zungsgutachten ein und befragte Zeugen. Die Schlussvorträge fanden am 25.
August 2020 statt (Prot. Vi S. 4 ff.). Mit Beschluss vom 15. März 2021 wies die
Vorinstanz den Antrag der Beklagten auf Abnahme eines Augenscheins ab und
erkannte am gleichen Tag in teilweiser Gutheissung der Klage, die Beklagten hät-
ten innert 90 Tagen an der Brüstung ihrer Terrasse Tröge mit einer Breite von
mindestens einem Meter anzubringen und den Betrieb des Brunnens in der
Nacht, bei tiefem Füllstand oder Vereisung einzustellen. Zudem wurde den Be-
klagten die Nutzung der Terrasse solange verboten, bis sie die nötigen Mass-
nahmen zur genügenden Dämmung des Trittschalls vorgenommen hätten. Im Fal-
le der Unterlassung wurde die Bestrafung nach Art. 292 StGB angedroht (act. 166
S. 52 f.).
4. Dagegen erhoben die Beklagten am 3. Mai 2021 beim Obergericht Berufung
und verlangen zusammengefasst die Aufhebung der Anweisung zur Verbreiterung
der Tröge und des Nutzungsverbots (act. 165). Die Akten der Vorinstanz wurden
von Amtes wegen beigezogen (act. 1-163). Auf die Einholung einer Berufungsan-
twort kann verzichtet werden (vgl. Art. 322 Abs. 1 ZPO), da sich die Berufung so-
gleich als unbegründet erweist.
II.
1. Die Eintretensvoraussetzungen sind erfüllt. Die Berufung wurde beim Ober-
gericht rechtzeitig erhoben. Sie enthält Anträge sowie eine Begründung (Art. 311
ZPO). Der verlangte Kostenvorschuss von CHF 6'500.– wurde rechtzeitig bezahlt
(act. 170).
2. Mit der Berufung können unrichtige Rechtsanwendung und unrichtige Fest-
stellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Beru-
fungsinstanz verfügt über eine vollständige Überprüfungsbefugnis der Streitsache,
mithin über unbeschränkte Kognition bezüglich Tat- und Rechtsfragen, ein-
schliesslich der Frage richtiger Ermessensausübung (Angemessenheitsprüfung;
BGer 5A_184/
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2013 vom 26. April 2013, E. 3.1). In der schriftlichen Berufungsbegründung
(Art. 311 Abs. 1 ZPO) ist hinreichend genau aufzuzeigen, inwiefern der erstin-
stanzliche Entscheid in den angefochtenen Punkten als fehlerhaft zu betrachten
ist bzw. an einem der genannten Fehler leidet (BGE 142 I 93 E. 8.2; BGE 138 III
374 E. 4.3.1). Die Berufungsinstanz hat sich - abgesehen von offensichtlichen
Mängeln - grundsätzlich auf die Beurteilung der Beanstandungen zu beschrän-
ken, die in der Berufungsschrift in rechtsgenügender Weise erhoben werden
(BGE 142 III 413 E. 2.2.4). Aufgrund der umfassenden Überprüfungsbefugnis ist
die Berufungsinstanz allerdings nicht an die mit den Rügen vorgebrachte Argu-
mentation oder an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden, sondern kann die
Rügen auch mit abweichenden Erwägungen gutheissen oder abweisen (ZK ZPO-
REETZ/THEILER, Art. 310 N 6). Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen nur noch
berücksichtigt werden, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und trotz zu-
mutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (Art.
317 Abs. 1 ZPO). Diejenige Partei, welche vor der Berufungsinstanz das Noven-
recht beanspruchen will, hat die Novenqualität jedes ihrer Vorbringen darzutun
und zu beweisen (vgl. BGer 5A_330/2013 vom 24. September 2013 E. 3.5.1;
OGer ZH LB170050 vom 22. September 2017 E. II./3; LB170028 vom 30. No-
vember 2017 E. II./1.2).
3.
3.1 Vor Vorinstanz hatten die Kläger im Wesentlichen geltend gemacht, es be-
stehe eine Grunddienstbarkeit, welche die Beklagten verpflichte, den ursprünglich
errichteten Japangarten aufrechtzuerhalten und reglementarische Vorgaben zur
Gestaltung der Terrassen einzuhalten. Der Japangarten diene nicht nur der Äs-
thetik, sondern auch dem Schutz der Privatsphäre der Miteigentümer, namentlich
dem Schutz vor Einblicken. Die Dienstbarkeit beschränke die Nutzung auf die als
Terrasse ausgeschiedenen Flächen, die Terrasse dürfe nicht vollständig begeh-
bar sein. Der Umbau der Beklagten ermögliche in unzulässiger Weise Einblicke
auf die Terrasse der Kläger. Zudem würden von der neuen Gartenanlage über-
mässige Immissionen ausgehen. Das ursprüngliche Konzept des Japangartens
sei auf beinahe allen Terrassen beibehalten worden. Die Miteigentümerversamm-
lung habe überdies im Jahr 2004 eine Trogbreite von mindestens einem Meter
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verbindlich beschlossen. Die Kläger verlangten im Wesentlichen die Zustände vor
dem Umbau im Jahr 2015 (act. 1, 52 und 63).
3.2 Dem hielten die Beklagten entgegen, es seien in der Gesamtüberbauung di-
verse Änderungen (u.a. auch von den Klägern) an den Terrassen vorgenommen
und die begehbare Fläche vergrössert worden. Sie bestritten mit dem Umbau
Einblicksmöglichkeiten auf die Terrasse der Kläger geschaffen und die Nutzfläche
vergrössert zu haben. Die bestehenden Blumentröge würden vollständigen Sicht-
schutz gewähren. Bereits die Rechtsvorgänger hätten eine Terrassenanlage mit
Teich- und Wasserspiel betrieben und den ursprünglichen Japangarten weitge-
hend geräumt. Es bestehe keine Dienstbarkeit über die Gestaltung der Terrasse.
Neue übermässige Immissionen wurden bestritten (act. 13, 56 und 153).
4. Die Vorinstanz legt in ihrem Entscheid zunächst die rechtlichen Überlegun-
gen zur Auslegung einer Dienstbarkeit ausführlich dar (act. 166 S. 16 f.). Insbe-
sondere hält sie fest, dass einem Dritten, der bei der ursprünglichen Vertrags-
schliessung über die Dienstbarkeit nicht beteiligt gewesen sei, nur derjenige Inhalt
der Dienstbarkeit entgegengehalten werden könne, welcher aus dem Eintrag im
Grundbruch und dem Dienstbarkeitsvertrag objektiv hervorgehe (act. 166 S. 16
f.). Weiter erwägt die Vorinstanz, Gegenstand der Dienstbarkeit bilde vorliegend
ein Überbaurecht der Beklagten im Sinne von Art. 674 ZGB (Terrasse). Aus dem
Wortlaut des Grundbucheintrags bestehe ein Veränderungsverbot hinsichtlich sta-
tischer Verhältnisse und äusseres Erscheinungsbild sowie ein Immissionsverbot.
In der ursprünglichen Baubewilligung werde der Japangarten nicht genannt; die
genaue Ausgestaltung der Terrassengärten sei für die Bewilligung somit wohl von
untergeordneter Bedeutung gewesen. Das Nutzungs- und Verwaltungsreglement
der Miteigentümergemeinschaft Sonnenterrasse enthalte jedoch eine im Grund-
buch angemerkte verbindliche Präzisierung der Dienstbarkeit, wonach bei Verän-
derungen die Japangärten und Blumentröge nur soweit verkleinert werden dürf-
ten, als der Sichtschutz bezüglich der untenliegenden Terrassen gewahrt werde,
was eine Trogbreite von mindestens einem Meter erfordere. Es sei den Beklagten
deshalb in gestalterischer Hinsicht erlaubt, ihre Terrasse umzugestalten, ausge-
nommen der Fläche eines Meters ab und entlang der Brüstung. Die Beklagten
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seien somit zu verpflichten, Blumentröge mit einer Breite von mindestens einem
Meter aufzustellen (act. 166 S. 21 ff.).
Bezüglich der Emissionen der Brunnenanlage und Schalldämmung des Ter-
rassenbodens betont die Vorinstanz die Pflicht der dienstbarkeitsberechtigten Be-
klagten zur schonenden Rechtsausübung. Sie legt die anzuwendenden rechtli-
chen Grundlagen sowie das Verhältnis zwischen öffentlich-rechtlichen und privat-
rechtlichen Normen zum Schutz von Immissionen dar (act. 166 S. 32 f.). Im Wei-
tern geht die Vorinstanz auf die rechtlichen Aspekte der von den Klägern erhobe-
nen Beseitigungsklage im Sinne von Art. 679 ZGB ein (act. 166 S. 34 f.). Die Vo-
rinstanz hält es als erwiesen, dass die Brunnenanlage jeweils im Nachgang zu
von den Klägern eingeleiteten Prozessschritten (quasi als Retorsion) durchge-
hend, auch nachts, in Betrieb gewesen sei. Das Gutachten samt Ergänzungsgut-
achten habe ergeben, dass der Betrieb der Wasserpumpe in den Räumen der
Beklagten unterschiedlich starke, störende, tieffrequente Geräusche verursache.
Es bestünden je nach Wasserstand die Werte der SIA Norm 181 sowie der deut-
schen DIN 45680 (Messung und Bewertung tieffrequenter Geräuschimmissionen
in der Nachbarschaft) überschreitende Immissionen. Bei Vereisung werde sowohl
der höhere als auch der geringere Grenzwert gemäss SIA Norm 181 stets über-
schritten. Es fehle auch eine spezielle Körperschalldämmung der Pumpe. Weiter
hätten die Gutachter Trittschallimmissionen im Wohnzimmer der Kläger feststellen
können, welche die bei Stockwerkeigentum geltenden erhöhten Anforderungen
der SIA Norm 181 nicht einhielten. Es fehle bei der Terrassenkonstruktion eine
Trittschallschutz-Schicht (act. 166 S. 37 ff.). Die durch den Umbau im Jahr 2015
neu geschaffene Begehbarkeit der Terrasse verlange nach erhöhtem Schall-
schutz (act. 166 S. 42).
Die Vorinstanz kommt zum Schluss, es bestehe eine durch den Umbau ver-
ursachte, nicht zu tolerierende übermässige Belästigung bzw. eine Verletzung der
Pflicht zur schonenden Rechtsausübung. Um übermässige Immissionen zu ver-
hindern, sei der Betrieb der Brunnenanlage in der Nacht und bei tiefem Wasser-
stand sowie Vereisung einzustellen (act. 166 S. 44 ff.). Um die unzulässigen Tritt-
schallimmissionen zu vermeiden, sei den Beklagten die Benutzung der Terrasse
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zu verbieten, bis sie Massnahmen zur Einhaltung der Messwerte gemäss SIA
Norm 181 getroffen hätten. Die Kläger hätten aufgrund der Grunddienstbarkeit nur
das Recht auf Unterlassung der Immissionen, sie könnten die Beklagten jedoch
nicht aktiv verpflichten, die Terrasse zu isolieren (act. 166 S. 47 ff.).
5.
5.1 Die Beklagten rügen zunächst, die Vorinstanz habe ihre wiederholten Sistie-
rungsanträge nicht behandelt, und verlangen überdies die Sistierung des Beru-
fungsverfahrens. Sie hätten am 6. Januar 2020 und an der Hauptverhandlung
vom 25. August 2020 die Sistierung des Zivilverfahrens beantragt. Die Kläger
würden zwei verschiedene Verfahren mit identischer Zielsetzung führen, nämlich
das öffentlich-rechtliche Baubewilligungs- und das vorliegende zivilrechtliche Ver-
fahren. Das Zivilverfahren hätte aus prozessökonomischen Gründen bis zum Ent-
scheid des Baurekursgerichts bzw. des Verwaltungsgerichts sistiert werden sollen
(act. 165 S. 2 und 4).
5.2 Die Beklagten verweisen bezüglich der von ihnen gestellten, von der Vor-
instanz angeblich missachteten Sistierungsanträge zunächst auf act. 24. Dabei
handelt es sich um die an der ersten Instruktionsverhandlung mit informellem Au-
genschein unter Mitwirkung des Gerichts abgeschlossene vorläufige Vereinba-
rung der Parteien. Darin kamen sie überein, das Verfahren sei bis 20. April 2018
zu sistieren, wobei jede Partei die Wiederaufnahme des Verfahrens verlangen
könne (Prot. Vi S. 6 und act. 24). Mit Verfügung vom 24. April 2017 sistierte die
Referentin das Verfahren bis zum besagten Datum (Prot. Vi S. 7 und act. 25).
Nachdem die Kläger mit Eingabe vom 29. März 2018 die Durchführung eines
(thematisch beschränkten) zweiten Schriftenwechsels verlangt hatten (act. 32),
hob die Referentin die Sistierung mit Verfügung vom 6. April 2018 vorzeitig auf
und setzte das Verfahren fort (act. 33). Unter diesen Umständen erweist sich der
Vorwurf der Beklagten, die Vorinstanz habe den Sistierungsantrag vom 6. Januar
2020 nicht behandelt, als offensichtlich unbegründet. Vielmehr entsprach sie dem
von den Parteien vereinbarten Wunsch nach einer befristeten Sistierung umge-
hend. Dass die Referentin das Verfahren bereits am 6. April wieder aufnahm, ist
angesichts der Eingabe der Kläger nicht zu beanstanden, gaben diese darin doch
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unmissverständlich zum Ausdruck, die Sistierung aufheben und das Verfahren
fortsetzen zu wollen. Auch die Beklagten anerkannten im Übrigen an der Haupt-
verhandlung vom 25. August 2020, sich schon bald nach Abschluss nicht mehr an
den Vergleich gehalten haben zu wollen (Prot. Vi S. 142).
Sollten die Beklagten ihre Eingabe vom 6. Januar 2020 (act. 124) gemeint
haben (act. 165 Rz. 8), könnten sie daraus ebenfalls nichts zu ihren Gunsten ab-
leiten. Ferner stellten sie am 6. Januar 2020 einen formellen Sistierungsantrag.
Dieser wurde indes umgehend behandelt und mit Beschluss der Vorinstanz vom
7. Januar 2020 abgewiesen (act. 126).
5.3 Die Beklagten berufen sich zudem auf einen an der Hauptverhandlung vom
25. August 2020 angeblich gestellten Sistierungsantrag (act. 165 Rz 3). An die-
sem Tag fand vor Vorinstanz die Fortsetzung der Hauptverhandlung statt, an wel-
cher die Parteien ihre mündlichen Schlussvorträge hielten (Prot. Vi S. 139 ff.).
Dabei erwähnte der Rechtsvertreter der Beklagten, dass die Kläger zwei Verfah-
ren zum gleichen Thema führten. Es sei völlig unerklärlich, wieso zwei Verfahren
geführt und zwei Anwälte beigezogen würden. Dies stehe der Findung einer ein-
vernehmlichen Lösung eindeutig im Wege (Prot. Vi S. 140). Diese Ausführungen
sind als blosse Meinungsäusserungen des Rechtsvertreters zum prozessualen
Vorgehen der Kläger zu beurteilen. Daraus lässt sich kein hinreichend substanti-
ierter Antrag auf Sistierung des Zivilverfahrens entnehmen. Die Beklagten erläu-
tern in ihrer Berufung denn auch nicht, worauf sie die Annahme, hier einen formel-
len Sistierungsantrag gestellt zu haben, im Einzelnen stützen und sie bezeichnen
insbesondere die Stelle nicht, wo sich der angebliche formelle Sistierungsantrag
finden lassen würde.
An derselben Hauptverhandlung reichte der Rechtsvertreter der Beklagten
seine Plädoyernotizen zu den Akten (act. 153). Weder aus den eingangs aufge-
führten formellen Anträgen noch aus der Inhaltsübersicht lässt sich ein formeller
Antrag auf Sistierung des Zivilverfahrens erkennen. Die Beklagten lassen in die-
sem Parteivortrag erneut lediglich vorbringen, die Kläger würden ein zivil- und ein
öffentlich-rechtliches Verfahren mit identischer Zielsetzung führen, was dem
Grundsatz der Verfahrensökonomie widerspreche und die Gefahr widersprüchli-
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cher Urteile berge (act. 153 lit. E.). Aus diesen Ausführungen der anwaltlich ver-
tretenen Beklagten bleibt indes offen, welche Schlüsse sie daraus ziehen, ob sie
einen formellen Sistierungsantrag erwägen und welches der beiden Verfahren al-
lenfalls zu sistieren wäre. Ein Sistierungsantrag ist deutlich zum Ausdruck zu
bringen und entsprechend zu formulieren. Diesen Anforderungen genügen die
Willensäusserungen im Plädoyer nicht. Ob die Beklagte andernorts im Vortrag ei-
nen hinreichend substantiierten Sistierungsantrag gestellt haben, kann offen blei-
ben. Es ist Sache der Parteien, der Berufungsinstanz nachvollziehbar darzulegen,
an welcher Stelle sie die Sistierung beantragt haben, was von der Vorinstanz zu
Unrecht nicht berücksichtigt worden sein soll.
5.4 Erst mit Eingabe vom 30. Januar 2021 ersuchten die Beklagten vor Vo-
rinstanz substantiiert, das Zivilverfahren sei bis zum rechtskräftigen Abschluss
des Baubewilligungsverfahrens zu sistieren. Zur Begründung verwiesen sie auf
Erwägungen im Entscheid des Baurekursgerichts vom 17. November 2020 (act.
65 Rz 5 und act. 157).
Die Vorinstanz teilte den Parteien mit Schreiben vom 3. Februar 2021 mit,
dass das (zivilrechtliche) Verfahren mit Abschluss der Hauptverhandlung ins Sta-
dium der Urteilsberatung übergegangen sei. Neue Tatsachen könnten nicht mehr
berücksichtigt werden (act. 160/1).
Der Auffassung der Beklagten, die Vorinstanz habe das Sistierungsgesuch
nicht behandelt, kann unter diesem Gesichtspunkt nicht zugestimmt werden. Die
Vorinstanz reagierte prompt mit Schreiben vom 3. Februar 2021. Sie wies un-
missverständlich darauf hin, dass sie das Sistierungsgesuch resp. die darin vor-
gebrachten neuen Tatsachen als verspätet erachte und dieses nicht berücksichti-
gen werde. Die Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs im Sinne, die Vo-
rinstanz habe ein gestelltes Sistierungsgesuch nicht behandelt, ist demnach un-
begründet.
Das Schreiben vom 3. Februar 2021 stellt keine prozessleitende Verfügung
dar, gegen die sich die Beklagten hätten unmittelbar wehren müssen. Sie können
sich demnach grundsätzlich noch mit dem Rechtsmittel gegen den Endentscheid
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dagegen wehren (vgl. u.a. BGer 5D_182/2015 vom 2. Februar 2016 E. 1.3;
M. KAUFMANN, DIKE-Komm-ZPO, 2. Auflage 2016, Art. 319 N 23). Sie setzen sich
jedoch in ihrer Berufung mit der Begründung der Vorinstanz nicht auseinander
und zeigen nicht auf, was daran unrichtig und weshalb der Antrag nicht verspätet
gestellt worden sein soll. Insoweit erweist sich die Berufung in diesem Punkt so-
gleich als unzureichend begründet.
Wann das Verfahren ins Stadium der Beratung trat, wurde den Parteien von
der Vorinstanz nicht formell bekannt gegeben. Das Sistierungsgesuch wurde am
30. Januar 2021 gestellt, das Urteil erging am 15. März 2021. Prozesshandlungen
zwischen diesen Daten sind im Protokoll keine erfasst. Angesichts dessen, dass
die Schlussvorträge bei Stellung des Antrags bereits Monate zurücklagen, war
Ende Januar 2021 damit zu rechnen, dass sich das Verfahren im Stadium der Be-
ratung befand. Die Beklagten wenden nicht ein, die Beratungsphase habe über-
mässig lange gedauert. Dies liesse sich auch nicht offensichtlich bejahen (vgl.
BGE 142 III 413 E. 2.2.5 ff.). Die Beklagten dringen aus diesen Gründen mit ihren
Rügen betreffend Missachtung der Sistierungsanträge nicht durch.
5.5 Des Weitern beantragen sie, das Berufungsverfahren sei zu sistieren (act.
165 S. 2). Das Gericht kann das Verfahren sistieren, wenn die Zweckmässigkeit
dies verlangt. Das Verfahren kann namentlich sistiert werden, wenn der Entscheid
vom Ausgang eines anderen Verfahrens abhängig ist (Art. 126 Abs. 1 ZPO). Nach
der Rechtsprechung ist die Sistierung eines Verfahrens nur ausnahmsweise zu-
lässig. Im Zweifelsfall kommt dem Beschleunigungsgebot der Vorrang zu (BGer
5A_218/2013 vom 17. April 2013 E. 3.1.).
In diesem Zusammenhang kann einleitend auf die anschaulichen Ausfüh-
rungen der Vorinstanz zum Verhältnis von öffentlich- und privat-rechtlichen Ver-
fahren verwiesen werden. Sie erläuterte, dass bei der Frage, ob im Servitutsrecht
Immissionen übermässig seien, zwar die öffentlich-rechtlichen Schranken in der
Gesamtsicht einzubeziehen seien, indes nicht direkt Anwendung fänden. Im Bau-
bewilligungsverfahren seien die öffentlich-rechtlichen Vorschriften wie Bau- und
Zonenordnung, Normen betreffend Lärmschutz, Luftreinhaltung etc., zu beachten,
die andere Referenzgrössen als das Privatrecht aufweisen würden. Das privat-
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rechtliche Verfahren sei einzelfallbezogen und schütze nicht generelle Interessen
der Öffentlichkeit. Es könne deshalb im Rahmen des privatrechtlichen Immissi-
onsschutzes nicht auf das öffentlich-rechtlich Zulässige zurückgegriffen werden
(act. 166 S. 33 f.).
Die Beklagten lassen diese Ausführungen unwidersprochen. Den vo-
rinstanzlichen, rechtlichen Erwägungen ist zuzustimmen. In beiden Verfahren sind
unterschiedliche Rechtsnormen zu berücksichtigen und andere Wertungen sowie
Interessenabwägungen vorzunehmen. Daraus erhellt ohne weiteres, dass der
rechtskräftige Entscheid im Baubewilligungsverfahren den Entscheid im Verfahren
betreffend Servituts- und Eigentumsverletzung nicht präjudizieren kann, auch
wenn (teilweise) gleiche Fragen (allerdings unter verschiedenen Blickwinkeln) zu
beantworten sind. Die Beklagten begründen ferner nicht, welche prozessökono-
mischen Vorteile die Sistierung des Zivilverfahrens im Berufungsverfahren hätte.
Solche sind nicht ersichtlich, vielmehr würde die Sistierung zu einer Verzögerung
des Rechtsmittelverfahrens führen. Die Beklagten zeigen überdies nicht auf, in
welchen konkreten Punkten widersprüchliche Urteile drohen, zumal sie nicht nä-
her auf das Baubewilligungsverfahren eingehen. Auch aufgrund der Akten
(act. 125/1 und 158/1) bestehen keine Anhaltspunkte, dass ein Entscheid im Bau-
bewilligungsverfahren ergehen könnte, der die Zielsetzung und Vollstreckung des
zivilrechtlichen Entscheids verunmöglichen würde. Aus diesen Gründen besteht
kein Anlass zur Sistierung des Berufungsverfahrens.
5.6 Abschliessend erweisen sich die Rügen der Beklagten zur Missachtung der
Sistierungsanträge sogleich als unbegründet, und ihr Antrag auf Sistierung des
Berufungsverfahren ist abzuweisen.
6.
6.1 Die Beklagten werfen der Vorinstanz vor, sie habe zu Unrecht den beantrag-
ten Augenschein durch das Kollegialgericht zu den Sichtverhältnissen und Einbli-
cken auf den Terrassen nicht zugelassen und ihnen dadurch das rechtliche Gehör
verweigert. Sie seien nur im Hinblick auf eine gütliche Einigung mit dem informel-
len Augenschein durch eine Gerichtsdelegation einverstanden gewesen. Um das
Empfinden "normaler Durchschnittsmenschen" abbilden und die Sichtverhältnisse
- 16 -
von der Terrasse der Beklagten auf die darunter liegende Terrasse der Kläger
rechtsgenügend feststellen zu können, hätte zwingend ein Augenschein durch
mehrere Personen erfolgen müssen. Das Gutachten trage nichts zur Frage der
Sichtverhältnisse bei. Die Verweigerung stelle einen groben und unheilbaren Ver-
fahrensmangel dar (act. 165 S. 6 ff.).
6.2 Durch Konsultation des in der Berufung konkret genannten Verweises auf
die Eingabe der Beklagten vom 4. Januar 2019 ist in Erfahrung zu bringen, dass
die Beklagten vor Vorinstanz einen Augenschein durch das Gesamtgericht dafür
beantragt haben, dass sich der Sichtschutz durch die Neugestaltung der Terras-
sen verbessert habe, indem die Tröge nun durchgehend, ohne Möglichkeit bis an
die Brüstung zu treten, angeordnet seien (act. 165 Rz 14 und act. 56 Rz 164).
Anzumerken bleibt, dass der spätere Antrag auf einen Augenschein des Gesamt-
gerichts "zu allen von den Parteien als relevant geltend gemachten Umständen"
(act.165 Rz 14 und 56 Rz 171) den Anforderung von Art. 221 Abs. 1 lit. f ZPO
nicht genügt, da der Beweisantrag nicht konkreten Behauptungen zugeordnet
werden kann (vgl. u.a. BSK ZPO-WILLISEGGER, 3. Auflage, Art. 221 N 31). Dieser
Antrag war daher für die Vorinstanz zum vornherein unbeachtlich.
Am 20. April 2017 fand ein informeller Augenschein am Wohnort der Partei-
en durch eine Gerichtsdelegation statt, anlässlich welchem die Brunnenanlage
besichtigt, an- und ausgeschaltet wurde und Trittschallproben vorgenommen wur-
den. Ein Protokoll wurde nicht geführt (Prot. Vi S. 5). Am 11. April 2019 erging der
Beweisbeschluss, welcher unter anderem auch das Beweismittel des Augen-
scheins vorsah (Prot. S. 20 ff., act. 70). Am 19. Juni 2019 wies die Vorinstanz den
Antrag der Beklagten auf Beweisabnahme durch das Kollegialgericht (act. 87) und
am 15. März 2021 den Antrag der Beklagten auf Abnahme eines Augenscheins
ab (act. 166 E. III. 2 sowie S. 52).
Es bleibt zu prüfen, ob die Vorinstanz auf die Abnahme des Augenschein
durch das Kollegialgericht zu den Sichtverhältnissen verzichten durfte. Die Sicht-
verhältnisse sind nach der Auffassung der Beklagten im Zusammenhang mit der
in Dispositiv-Ziff. 1 angeordneten Verpflichtung zur Anbringung von Trögen mit ei-
ner Breite von mindestens einem Meter von Bedeutung.
- 17 -
Die Vorinstanz begründet die Anordnung in Dispositiv-Ziff. 1 zusammenge-
fasst damit, die angebrachten schmäleren Tröge widersprächen der Dienstbarkeit.
Es sei bei der Auslegung der Dienstbarkeit das im Grundbuch angemerkte Benut-
zungs- und Verwaltungsreglement der Miteigentümergemeinschaft einzubezie-
hen. Gemäss Präzisierung des Reglements Nr. 4 (act. 5/19) sei es das Verständ-
nis aller Miteigentümer damals gewesen, dass bei der Brüstung zum Sichtschutz
Tröge mit mindestens einem Meter Breite anzubringen seien, wobei die Miteigen-
tümer in der Gestaltung der Terrasse im Übrigen frei seien (act. 166 S. 23 ff.). Mit
dieser Argumentation stützt sich die Vorinstanz nicht auf die tatsächlichen Sicht-
verhältnisse vor Ort, sondern auf das Servitutsrecht, namentlich den durch Ausle-
gung eruierten Inhalt der bestehenden Dienstbarkeit (so schon act. 166 E. III. 2 S.
10 f.). Die Beklagten setzen sich mit diesen Erwägungen nicht auseinander und
erklären nicht, weshalb diese Überlegungen fehlerhaft sind. Da die konkreten
Sichtverhältnisse für die Entscheidung der Vorinstanz nicht massgeblich waren,
ist nicht ersichtlich, wie die Durchführung des Augenscheins durch das Gesamt-
gericht am Entscheid der Vorinstanz etwas hätte ändern können. Die Einwände
der Beklagten verfangen deshalb nicht und der Vorwurf, die Vorinstanz habe
durch die Abweisung des Antrags auf Augenschein durch das Kollegialgericht das
rechtliche Gehör der Beklagten beschnitten, ist unbegründet.
6.3 Auch die weiteren Einwände der Beklagten sind im Wesentlichen mit der
gleichen Begründung nicht zu schützen. Diese wenden ein, es fehle eine materiel-
le Rechtsgrundlage für die Anordnung gemäss Dispositiv-Ziff. 1 des angefochte-
nen Entscheids. Die Vorinstanz habe diese Anordnung nicht nachvollziehbar be-
gründet. Es wäre an den Klägern gewesen zu beweisen, dass der Sichtschutz
mangelhaft sei; sie hätten aber keine Beweis erbracht. Es sei aktenkundig, dass
die ursprüngliche Ausgestaltung der Terrasse ermöglichen würde, an jeder Stelle
der Terrasse bis zur Brüstung zu gelangen und senkrecht auf die darunter liegen-
de Terrasse zu schauen. Die heutigen Tröge seien als Sichtschutz besser und
ausreichend. Die Kläger hätten nicht substantiiert, welchen Sichtschutz die Be-
klagten konkret errichten müssten (act. 165 S. 9 ff.).
- 18 -
Für die Entscheidung der Vorinstanz gemäss Dispositiv-Ziff. 1, breitere Trö-
ge anzubringen, waren wie gesehen nicht die tatsächlichen Verhältnisse, sondern
der durch Auslegung eruierte Inhalt der Dienstbarkeit massgeblich. Beweisfragen
bezüglich Effektivität des Sichtschutzes stellten sich nach dieser Argumentation
nicht, weshalb die Vorbringen der Beklagten zu den tatsächlichen Sichtverhältnis-
sen und der Beweislastverteilung im Grundsatz an der Sache vorbeizielen. Die
Vorinstanz legte die rechtlichen Grundsätze des Dienstbarkeitsrechts dar und
nahm eine nachvollziehbare Auslegung des Inhalts und Umfangs des Servituts im
Sinne des bestehenden Überbaurechts vor. Die Rechtsgrundlage für die Ver-
pflichtung zur Anbringung von breiteren Trögen fand die Vorinstanz somit im Ser-
vitutsrecht. Die Beklagten wenden ein, die Dienstbarkeit könne nicht so ausgelegt
werden, dass ein Anspruch auf Sichtschutz bestehe, und es sei den Klägern im
Übrigen nicht gelungen, eine Trogbreite von einem Meter im Miteigentumsregle-
ment zu verankern (act. 165 S. 10). Mit diesen Behauptungen gehen sie aller-
dings nicht substantiiert auf die ausführlichen Überlegungen der Vorinstanz zur
Auslegung des Servituts ein und erwähnen mit keinem Wort die am 30. Dezember
2004 dem Grundbuchamt gemeldete Präzisierung des Benutzungs- und Verwal-
tungsreglements der Miteigentümergemeinschaft (act. 5/19, letzte Seite). Darin
steht klar und deutlich, dass die Blumentröge eine Mindestbreite von 1.00 m nicht
unterschreiten dürfen. Der Wortlaut lässt daher wenig Spielraum bei der Ausle-
gung des Inhalts der Dienstbarkeit offen. Weshalb das Ergebnis der Auslegung
der Vorinstanz unzutreffend sein soll, lässt sich aus den diversen Einwänden der
Beklagten deshalb nicht nachvollziehen. Mit ihren Vorbringen, die Wahl des
Sichtschutzes stehe in ihrem Belieben bzw. sie könnten zusätzliche Brüstungs-
elemente anbringen (act. 165 S. 10), gelingt es ihnen ebenfalls nicht, Fehler im
angefochtenen Entscheid offenzulegen. Diese Behauptungen beziehen sich zwar
thematisch auf den auszulegenden Inhalt des Servituts. Dass die Beklagten diese
bereits im vorinstanzlichen Verfahren eingebracht haben, behaupten sie jedoch
nicht und werfen der Vorinstanz auch nicht substantiiert vor, bei der Auslegung
des Inhalts der Dienstbarkeit falsch vorgegangen zu sein bzw. wesentliche Vor-
bringen nicht berücksichtigt zu haben. Die Ausführungen sind verspätet, weshalb
darauf nicht weiter einzugehen ist.
- 19 -
6.4 Damit erweisen sich sämtliche gegen Dispositiv-Ziff. 1 des angefochtenen
Urteils vorgebrachten Einwände als haltlos. Das Berufungsbegehren Ziffer 1 ist
somit abzuweisen.
7.
7.1 Die Beklagten wehren sich im Weitern gegen das Nutzungsverbot gemäss
Dispositiv-Ziff. 3 des angefochtenen Urteils (Berufungsbegehren 2.1 und 2.2).
Vorab ist bezüglich des Berufungsantrags Ziff. 2.1 in Betracht zu ziehen, dass die
Vorinstanz die Beklagten nicht verpflichtet hat, Massnahmen zur Umsetzung der
Konformität mit SIA Norm 181 vorzunehmen (act. 166, Dispositiv-Ziff. 3). Mit dem
Berufungsbegehren Ziff. 2.1 verlangen die Beklagten deshalb etwas Unmögli-
ches, zumal nicht vorhandene (umzusetzende) Anordnungen nicht aufgehoben
werden können. Darauf ist folglich im Weitern nicht mehr einzugehen.
7.2 In Berufungsbegehren Ziff. 2.2 verlangen die Beklagten die Aufhebung des
Nutzungsverbots. Sie monieren, die Vorinstanz habe zu Unrecht auf die Abnahme
des Augenscheins durch das Kollegialgericht verzichtet. Zudem habe sich der
Trittschall seit 2015 nicht verstärkt. Die Kläger hätten sich früher nie darüber be-
klagt. Die Beklagten verweisen auf den Entscheid des Baurekursgerichts vom 17.
November 2020, welcher ebenfalls die Anordnung einer SIA Norm 181 konformen
Trittschalldämmung geschützt habe. Diesen Entscheid hätten sie akzeptiert, wes-
halb die Beklagten kein Rechtsschutzinteresse hätten (act. 165 S. 11 f.).
Was die Beklagten mit ihren Behauptungen, sie hätten die Anordnung einer
SIA Norm 181 konformen Trittschalldämmung im Baubewilligungsverfahren aner-
kannt, für sich im von ihnen angehobenen Berufungsverfahren ableiten wollen,
bleibt unklar. Was das angeblich mangelnde Rechtsschutzinteresse der Kläger
betrifft, lässt sich dieses angesichts der verschiedenen Zielsetzungen und Aus-
wirkungen der beiden Verfahren nicht ernsthaft bestreiten. So beschränkt bei-
spielsweise der vorinstanzliche Entscheid in Dispositiv-Ziff. 2 den Betrieb der
Brunnenanlage im grösseren Ausmass als der Baubewilligungsentscheid der
Baubehörde F._ (act. 125/1). Ein rechtskräftiger Baubewilligungsentscheid
ist zudem noch nicht gefällt, weshalb auch nach der Begründung der Beklagten
das nötige Rechtsschutzinteresse der Kläger am vorliegenden Zivilverfahren ge-
- 20 -
geben wäre. Letztlich sind es aber die Beklagten und nicht die Kläger, die Beru-
fung erhoben haben, ansonsten das Zivilverfahren bereits abgeschlossen wäre.
Ob und wo die Beklagten in ihren Rechtschriften vor Vorinstanz einen Au-
genschein zur Frage der Lärmimmissionen konkret offerierten, substantiieren sie
in der Berufung nicht. Es lässt sich deshalb nicht klären, ob die Vorinstanz korrekt
angebotene Beweismittel zu Unrecht überging. Des Weitern setzen sich die Be-
klagten mit der Begründung der Vorinstanz zu den Trittschallimmissionen erneut
nicht auseinander und erläutern nicht, welche Überlegungen im Entscheid falsch
sein sollen. Insbesondere gehen sie nicht auf die vorinstanzlichen Erwägungen
zur den Feststellungen im Gutachten und Ergänzungsgutachten ein, wonach die
von den Klägern behaupteten Trittschallimmissionen wahrzunehmen und auf die
mangelhafte Terrassenkonstruktion der Beklagten zurückzuführen seien, welcher
eine eigentliche Trittschallschutzschicht fehle (act. 166 S. 41 f.). Die Vorinstanz
stützte das Nutzungsverbot damit nicht auf eine Verschlechterung der Lärmsitua-
tion gegenüber dem Zustand vor dem Umbau, sondern auf aktuell unzulässige
Verhältnisse. Die früheren tatsächlichen Verhältnisse waren daher nach Überle-
gung der Vorinstanz nicht abzuklären. Was daran falsch sein soll, geht aus den
Vorbringen der Beklagten nicht hervor. Es wäre ferner von den Beklagten auch
nicht dargetan, dass ein Augenschein durch das Gesamtgericht an der aus gut-
achterlichen Feststellungen gewonnen Überzeugung des Gerichts etwas hätte
ändern können. Auch diese Einwände der Beklagten überzeugen somit nicht.
7.3 Sie verlangen eventualiter, Dispositiv-Ziff. 3 sei abzuändern und es sei eine
mit dem Baubewilligungsentscheid kongruente Frist zur Umsetzung der dort ver-
fügten Auflage 2.b anzusetzen, ohne die Nutzung zu verbieten (act. 165, Beru-
fungsbegehren 2.2). Das sofortige Nutzungsverbot sei unangemessen. Die Kläger
hätten sich vor dem Verfahren weder beklagt noch jemals vorsorgliche Massnah-
men gestellt. Es sei im Zivilverfahren auf ein Nutzungsverbot zu verzichten und
die vorgesehene Vollstreckungsstrafe auf Fälle der Nichteinhaltung des Bau-
rechtsentscheids vom 12. November 2019 zu beschränken (act. 165 S. 12).
Die Berufungsanträge dürfen – vorbehältlich einer zulässigen Klageände-
rung im Sinne von Art. 317 Abs. 2 ZPO – nicht über die Begehren des erstinstanz-
- 21 -
lichen Verfahrens hinausgehen, soweit die Dispositionsmaxime gilt (ZK ZPO-
REETZ/THEILER, Art. 311 N 35). Das Berufungsverfahren dient nicht der Fortset-
zung des Hauptverfahrens (BGE 138 III 374 Erw. 4.3.1). Die Beklagten stellen mit
ihrem Eventualbegehren in Ziff. 2.2 einen neuen Antrag. Sie äussern sich nicht
dazu, ob und welche Ausführungen sie im vorinstanzlichen Verfahren zur Gewäh-
rung einer Übergangsfrist vorgebracht haben, welche die Vorinstanz bei ihrer Ent-
scheidung übersah. Das Eventualbegehren erweist sich daher im Lichte von Art.
317 Abs. 2 ZPO als unzulässig und wäre im Übrigen nicht hinreichend begründet.
Die Beklagten gehen auf die Ausführungen der Vorinstanz nicht näher ein. Diese
begründete das Verbot zusammengefasst damit, die Nutzung überschreite die
massgeblichen Grenzwerte nach der SIA Norm 181 zufolge des unzureichend
isolierten Terrassenbodens. Die Kläger hätten nur einen Rechtsanspruch auf Un-
terlassung, aber nicht auf Verpflichtung der Beklagten zur Verbesserung der Ter-
rassenkonstruktion, weshalb nur ein Nutzungsverbot in Betracht fallen könne (act.
166 S. 48). Die Beklagten legen nicht dar, was an diesen Überlegungen fehlerhaft
ist. Insbesondere behaupten sie nicht, die Vorinstanz habe die Dispositionsmaxi-
me verletzt, indem sie ein Nutzungsverbot anordnete. Auch setzen sie sich mit
der Frage der Verhältnismässigkeit des Verbots nicht näher auseinander und un-
terlassen insbesondere, die massgeblichen Interessen zu schildern und gegenei-
nander abzuwägen. Auf die Ausführungen der Beklagten ist deshalb nicht näher
einzugehen.
8. Zusammenfassend erweist sich die Berufung sogleich als unbegründet,
weshalb sie abzuweisen ist, soweit darauf einzutreten ist.
III.
1.
1.1 Die Vorinstanz bezifferte den Streitwert mit CHF 280'000.– (act. 166 S. 49
ff.). Dies fechten die Beklagten nicht an (act. 165 S. 6). Ebenso wurde die Höhe
der Gerichtsgebühr von CHF 21'000.–, die Gutachterkosten von CHF 13'197.25
sowie die Zeugenentschädigung über CHF 300.– nicht beanstandet (vgl. act. 166
S. 52 f. und 165).
- 22 -
1.2. Die Verteilung der Prozesskosten nahm die Vorinstanz ermessensweise vor,
da die einzelnen klägerischen Anträge nicht auf bestimmte Betragswerte lauteten
und die Anträge nur teilweise gutgeheissen wurden. Sie erachtete eine hälftige
Teilung der Gerichtskosten für angemessen (act. 166 S. 51).
Dem widersprechen die Beklagten. Sie beantragen, es seien die Kosten des
erstinstanzlichen Verfahrens auf der Grundlage des gesamten Unterliegens der
Berufungskläger [recte wohl Berufungsbeklagten] im Verhältnis von 245/35 auf
die Parteien zu verteilen und den Berufungsklägern eine entsprechende Partei-
entschädigung zuzusprechen (Berufungsbegehren Ziff. 3). Sie führen aus, die
Kläger seien mit ihrem Rechtsbegehren auf Rückbau der Terrassenanlage ge-
scheitert. Sie hätten zudem zwei parallele Verfahren darüber geführt. Der Streit-
wert der abgewiesenen Rechtsbegehren betrage CHF 280'000.–, derjenige der
gutheissenden Rechtsbegehren lediglich CHF 35'000.- (act. 165 S. 13).
Die Vorinstanz hat sich zur Kostenauflage ausführlich geäussert und eben-
falls einbezogen, dass die Kläger mit ihrem Hauptanliegen insofern gescheitert
seien, als der Rückbau der Terrasse nicht angeordnet werde. Hingegen würden
sie bezüglich TrittschalIimmissionen und Blumentröge obsiegen, was angesichts
des Nutzungsverbots eine Umgestaltung der Terrasse zur Folge habe. Insgesamt
sei eine hälftige Aufteilung angemessen (act. 166 S. 51 f.). Die Beklagten sub-
stantiieren nicht, inwiefern die Argumentation fehlerhaft ist, sondern belassen es
dabei, eine abweichende eigene Darstellung zu präsentieren. Ein Fehler bei der
Ermessensausübung oder gar eine Überschreitung des Ermessens durch die Vo-
rinstanz wird nicht schlüssig behauptet. Damit kommen die Beklagten ihrer Be-
gründungsobliegenheit nur ungenügend nach. Bei ihren Behauptungen zu den
Streitwerten der einzelnen Klagebegehren (act. 165 S. 5 f.) handelt es sich über-
dies, soweit ersichtlich, um erstmals erhobene und im Sinne von Art. 317 Abs. 1
ZPO verspätete Vorbringen. Auf diese ist nicht weiter einzugehen. Es besteht kein
Anlass, das angefochtene Urteil bezüglich der Kostenverteilung und Parteient-
schädigung zu korrigieren. Demnach sind die Dispositiv-Ziff. 6 und 8 des ange-
fochtenen Urteils zu belassen.
- 23 -
2. Die Beklagten unterliegen im Berufungsverfahren, weshalb ihnen die Kosten
dieses Verfahrens aufzuerlegen sind (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Angesichts des hälf-
tigen Unterliegens bei einem Streitwert von CHF 280'000.– im erstinstanzlichen
Verfahren ist der Streitwert im Berufungsverfahren mit CHF 140'000.– zu veran-
schlagen (§ 12 Abs. 2 GebV OG). Gestützt auf §§ 4 und 12 Abs. 1 GebV OG ist
die Gebühr des Rechtsmittelverfahrens auf CHF 5'000.– festzusetzen und mit
dem Kostenvorschuss der Beklagten von CHF 6'500.– zu verrechnen; der über-
steigende Betrag ist ihnen zurückzuerstatten.
Eine Parteientschädigung ist nicht zuzusprechen; den Klägern nicht, weil
ihnen im Berufungsverfahren keine zu entschädigenden Aufwände entstanden
sind, den Beklagten nicht, weil sie unterliegen.