Decision ID: 989dcaa2-b128-4205-92c7-51ffc94c8d0c
Year: 2017
Language: de
Court: ZH_HG
Chamber: ZH_HG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Forderung
- 2 -
Inhaltsverzeichnis
Sachverhalt und Verfahren ........................................................................................... 5
A. Sachverhaltsübersicht .............................................................................................. 5
a. Parteien und ihre Stellung .................................................................................... 5 b. Vertragsverhältnisse und Projekt im Überblick .................................................... 5 c. Wesentliche Streitpunkte ...................................................................................... 7
B. Prozessverlauf .......................................................................................................... 7
Erwägungen ...................................................................................................................... 9
1. Formelles .................................................................................................................. 9
1.1. Örtliche Zuständigkeit ....................................................................................... 9 1.2. Sachliche Zuständigkeit.................................................................................... 9 1.3. Klagebeschränkung .......................................................................................... 9
2. Vertragliche Grundlagen......................................................................................... 10
3. Übersicht über die klägerische Forderung ............................................................. 11
4. Pauschale und im Werkpreis inbegriffene Budgetpositionen ................................ 12
4.1. Einleitung ........................................................................................................ 12 4.2. Altlasten, Minderleistungen, Lastschriften ..................................................... 13 4.3. Zwischenfazit: Pauschale und im Werkpreis enthaltene Budgetpositionen .. 18 4.4. Geleistete Zahlungen gemäss Zahlungsplan vom 22. November 2010 ....... 19 4.5. Geldkosten ...................................................................................................... 20 4.6. Rückbehalt ...................................................................................................... 23 4.7. Anrechnung der geleisteten Zahlung von CHF 540'000.–............................. 24 4.8. Zusammenfassung Quantitativ....................................................................... 24 4.9. Fazit ................................................................................................................ 25
5. Nachträge ............................................................................................................... 25 5.1. Einleitung ........................................................................................................ 25 5.2. Grundsatz: Komplettheitsklausel bzw. Vollständigkeitsklausel ..................... 26 5.3. Grundlagen gemäss Generellen Bedingungen und Zusatzbemerkungen .... 32 5.4. Vereinbarungsklausel (Ziff. 3.13.2 Abs. 1 der Generellen Bedingungen) ..... 33 5.5. Genehmigungsvorbehalt (Ziff. 3.13.2 Abs. 2 der Generellen Bedingungen) 34 5.6. Formvorbehalt (Ziff. 3.13.2 der Generellen Bedingungen) ............................ 36 5.7. Rechtsgültige Beauftragung von Nachträgen durch einzelne Bauleiter? ...... 37 5.8. Präzisierungen zum Pauschalangebot vom 8. November 2010 ................... 42 5.9. Bedeutung der Unterzeichnung einer Nachtragsofferte ................................ 44 5.10. Vergütungsklausel .......................................................................................... 45 5.11. Willensmängel................................................................................................. 52 5.12. Zwischenfazit .................................................................................................. 55 5.13. Einzelne Positionen ........................................................................................ 56 5.14. Geldkosten ...................................................................................................... 75 5.15. Geleistete "Express-Zahlung"......................................................................... 79 5.16. Zusammenfassung Quantitativ....................................................................... 80 5.17. Fazit ................................................................................................................ 81
- 3 -
6. Zusätzlich zu vergütende Regiearbeiten................................................................ 81
6.1. Einleitung ........................................................................................................ 81 6.2. Unvereinbarkeit mit Komplettheitsklausel ...................................................... 82 6.3. Anerkannte Regiearbeiten .............................................................................. 83 6.4. Geldkosten ...................................................................................................... 84 6.5. Zusammenfassung Quantitativ....................................................................... 85 6.6. Fazit ................................................................................................................ 85
7. Überschreitung der vertraglich vereinbarten Budgetpositionen ............................ 85
7.1. Einleitung ........................................................................................................ 85 7.2. Vertragliche Grundlagen................................................................................. 86 7.3. Ablauf zur Erfassung der Regiearbeiten unter die Budgetpositionen ........... 88 7.4. Unterzeichnung der Budgetliste als Schuldanerkennung .............................. 89 7.5. Verzicht auf Formvorbehalt? .......................................................................... 92 7.6. Genehmigung der Budgetliste durch die Gesamtprojektleitung? .................. 93 7.7. Budgetpositionen auch für Eigenleistungen der Klägerin .............................. 94 7.8. Regieleistungen durch Werkpreispauschale gedeckt?.................................. 96 7.9. Auswertung gemäss Budgetliste per 31. Dezember 2012 ............................ 97 7.10. Geldkosten ...................................................................................................... 98 7.11. Zusammenfassung Quantitativ....................................................................... 98 7.12. Fazit ................................................................................................................ 99
8. Mängel .................................................................................................................... 99
8.1. Schiefe Wand.................................................................................................. 99 8.2. Feuchtigkeitsschäden ..................................................................................... 99 8.3. Fazit .............................................................................................................. 100
9. Widerklage ............................................................................................................ 100
10. Ergebnis ............................................................................................................ 102
11. Kosten- und Entschädigungsfolgen ................................................................. 103
11.1. Streitwert ....................................................................................................... 103 11.2. Gerichtskosten .............................................................................................. 103 11.3. Parteientschädigung ..................................................................................... 104
Entscheid-Dispositiv ...................................................................................................... 105
- 4 -
Rechtsbegehren Hauptklage (act. 1 S. 2)
"1. Die Beklagte sei zu verurteilen, der Klägerin CHF 8'441'767.76 (inkl. MWST) nebst 5% Zins auf CHF 7'882'360.39 (inkl. MWST) seit 1. Dezember 2013 zu bezahlen.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (inkl. MWST) zu Lasten der Beklagten."
abgeändertes Rechtsbegehren Hauptklage (act. 61 S. 2)
"1. Die Beklagte / Widerklägerin sei zu verurteilen, der Klägerin /  CHF 9'196'418.46 (inkl. MWST) nebst 5% Zins auf CHF 7'882'360.39 (inkl. MWST) seit 15. März 2017 zu bezahlen.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (inkl. MWST) zu Lasten der Beklagten / Widerklägerin."
Rechtsbegehren Widerklage (act. 9 S. 4)
"1. Es sei die Widerbeklagte zu verpflichten, der Widerklägerin CHF 6'937'339.95 (inkl. MWST) zuzüglich 5% Zins seit 27. Mai 2014 zu zahlen;
2. unter dem Vorbehalt der Nachklage; 3. unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Widerbe-
klagten."
abgeändertes Rechtsbegehren Widerklage (act. 66 S. 2)
"1. Es sei die Widerbeklagte zu verpflichten, der Widerklägerin CHF 5'937'339.95 (inkl. MWST) zuzüglich 5% Zins seit 27. Mai 2014 zu zahlen;
2. unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der ."
- 5 -
Sachverhalt und Verfahren
A. Sachverhaltsübersicht
a. Parteien und ihre Stellung
Die Klägerin und Widerbeklagte [nachfolgend: Klägerin] ist eine Aktiengesellschaft
mit Sitz in D._/LU, die im Wesentlichen auf die Führung der Geschäftszweige
Bauunternehmung, Generalunternehmung, Kauf und Verkauf von Immobilien so-
wie Beteiligungen spezialisiert ist (act. 3/4).
Die Beklagte und Widerklägerin [nachfolgend: Beklagte] ist eine in Zürich domizi-
lierte Aktiengesellschaft, die insbesondere die Entwicklung, Realisierung und Nut-
zung von Immobilien und Bauprojekten aller Art sowie die Planung und Ausfüh-
rung von Neu- und Umbauten, vor allem als Total- oder Generalunternehmung
auf Rechnung Dritter, bezweckt (act. 3/5).
b. Vertragsverhältnisse und Projekt im Überblick
Die Beklagte schloss am 29. Juni 2010 mit der E._ AG einen Totalunterneh-
mer-Werkvertrag. Die E._ AG übertrug der Beklagten dabei die Projektierung
und die schlüsselfertige Ausführung des Projekts F._-Areal (teilweiser Ab-
bruch, Umbau, Neubau und teilweise Sanierung; act. 10/4). Am 25. November
2010 schlossen die Parteien einen Werkvertrag, worin sich die Klägerin (als Sub-
unternehmerin) bezüglich des Projektes F._-Areal Zürich zur Erbringung von
Baumeisterarbeiten gegenüber der als Totalunternehmerin fungierenden Beklag-
ten verpflichtete (act. 3/2).
Das Gesamtprojekt war in drei Teilprojekte unterteilt, nämlich in das Teilprojekt
F._ G._ AG, das Teilprojekt E._ Stockwerkeigentum und das Teil-
projekt E._ Anlage. Die einzelnen Teilprojekte umfassten wiederum ver-
schiedene Teilobjekte, wobei die Arbeiten der Klägerin folgende Teilobjekte betra-
fen (vgl. act. 1 S. 5 ff. und act. 9 S. 12 ff.):
- 6 -
Teilprojekt F._ G._ AG:
• Teilobjekt 1.1: Bestand Kunstgalerien
• Teilobjekt 1.2: Erschliessung Kunst
• Teilobjekt 1.3: Neubau West Kunstgalerien
• Teilobjekt 1.4: Aufstockung Kunst
Teilprojekt E._ Stockwerkeigentum:
• Teilobjekt 2.2: Wohnhochhaus Mitte Wohnen Neu
• Teilobjekt 2.5: Tiefgarage (Verteilschlüssel) Parking I Techn. Neu
Teilprojekt E._ Anlage:
• Teilobjekt 2.1: H._-hauptgebäude Büro Bestand
• Teilobjekt 2.3: Büro Neubau Ost Büro Neu
• Teilobjekt 2.4: Stahlsilo Gewerbe Bestand
• Teilobjekt 2.5: Tiefgarage (Verteilschlüssel) Parking I Tech. Neu
• Teilobjekt 3.2: Umgebung (Verteilschlüssel)
Am 1. Juni 2012 kaufte die F._ G._ AG das Grundstück, auf welchem
sich das Teilprojekt F._ G._ AG mit den aufgezeigten Teilobjekten be-
fand. Gleichzeitig übernahm sie den zwischen der Beklagten und der E._ AG
geschlossenen Totalunternehmervertrag vom 29. Juni 2010 und wurde für diesen
Teilbereich neue Vertragspartnerin der Beklagten. Zu diesem Zweck schlossen
die E._ AG (als bisherige Bestellerin), die Beklagte als Totalunternehmerin
und die F._ G._ AG als neue Bestellerin eine Vereinbarung ab (als "Ver-
tragsübernahme" bezeichnet; act. 10/6). Am 29. November 2013 wurde das
streitgegenständliche Bauwerk von den Parteien gemeinsam abgenommen
(act. 3/499). Die Schlussrechnung der Klägerin datiert vom 4. Dezember 2013
- 7 -
(act. 3/159). Die Beklagte legt ebenfalls eine eigene Schlussrechnung vom
26. Mai 2014 ins Recht, welche auf einem Parteigutachten der I._ GmbH ba-
siert (act. 9 Rz. 520 und 818 ff; act. 10/159).
c. Wesentliche Streitpunkte
Die Parteien haben im Werkvertrag vom 25. November 2010 ein "BAUMEISTER
KOMPLETT PAKET" vereinbart und den Werkpreis auf CHF 38'500'000.– (exkl.
MWST) festgelegt (act. 3/2).
Die Parteien sind sich hinsichtlich verschiedener Leistungen uneinig, ob diese
durch den Pauschalpreis gedeckt sind (Auslegung der Pauschale) oder als Re-
giearbeiten zu vergüten sind. Dies betrifft insbesondere die Frage, ob Regiearbei-
ten Drittleistungen oder auch Eigenleistung der Klägerin betreffen. Sodann wer-
den von der Klägerin zusätzlich zur Pauschale und den Budgetpositionen Mehr-
vergütungsansprüche geltend gemacht (von den Parteien als Nachträge bezeich-
net), hinsichtlich derer ebenfalls diverse Streitfragen bestehen (u.a gültige Auf-
tragserteilung, Genehmigung, Formvorbehalt und Vergütungsklausel). Endlich
besteht die Thematik von Mängeln (Feuchtigkeitsschaden und schiefe Wand). Die
Beklagte behauptet gestützt auf ihre eigene Schlussrechnung ein Saldo zu ihren
Gunsten, welcher widerklageweise geltend gemacht wird. Auf all dies ist nachfol-
gend im Einzelnen einzugehen, wobei in Bezug auf die Klage grundsätzlich dem
Aufbau der Klagebegründung gefolgt wird (Pauschale, Nachträge, zusätzlich zu
vergütende Regiearbeiten, Überschreitung der Budgetpositionen und Mängel).
B. Prozessverlauf
Am 26. Februar 2014 reichte die Klägerin die Klage ein (act. 1). Mit Verfügung
vom 26. Februar 2014 wurde ihr eine Frist angesetzt, um für die Gerichtskosten
einen Vorschuss von CHF 100'000.– zu leisten (act. 4). Nachdem die Klägerin
den Gerichtskostenvorschuss rechtzeitig geleistet hatte (act. 6), wurde der Be-
klagten mit Verfügung vom 11. März 2014 eine Frist angesetzt, um die Klageant-
wort einzureichen (act. 7). Nach Eingang der Klageantwort- und Widerklagebe-
gründungsschrift vom 27. Mai 2014 (act. 9) wurde der Beklagten mit Verfügung
- 8 -
vom 2. Juni 2014 eine Frist angesetzt, um für die Gerichtskosten der Widerklage
einen Vorschuss von CHF 90'000.– zu leisten. Zudem wurde sie aufgefordert, ei-
nen klaren Antrag betreffend Streitverkündung zu stellen (act. 11). Mit Eingabe
vom 27. Juni 2014 teilte die Beklagte mit, dass sie vorderhand auf eine Streitver-
kündung gegenüber den in der Klageantwort- und Widerklagebegründungsschrift
im Rubrum zusätzlich aufgeführten Unternehmen verzichte (act. 16). Mit Verfü-
gung vom 30. Juni 2014 wurde die Prozessleitung an Oberrichter lic. iur. Roland
Schmid delegiert (act. 16). Nach fristgerechter Leistung des Vorschusses durch
die Beklagte (act. 15) fand am 29. September 2015 eine Vergleichsverhandlung
statt, anlässlich welcher keine Einigung erzielt werden konnte (Prot. S. 8 f.). So-
dann wurde mit Verfügung vom 4. November 2015 ein zweiter Schriftenwechsel
angeordnet und der Klägerin Frist angesetzt, um ihre Replik und Widerklageant-
wort einzureichen (act. 26). Die Replik und Widerklageantwort datiert vom 25. Ja-
nuar 2016 (act. 28). Mit Verfügung vom 28. Januar 2016 wurde die Leitung des
Verfahrens neu an Oberrichter Dr. iur. Daniel Schwander delegiert, da Oberrichter
lic. iur Roland Schmid zum Vizepräsidenten des Handelsgerichts ernannt wurde
(act. 30). Mit Verfügung vom 29. Januar 2016 wurde der Beklagten sodann Frist
zur Erstattung der Duplik und Widerklagereplik angesetzt (act. 31). Mit Eingabe
vom 7. März 2016 beantragte die Klägerin, dass sämtliche Akten der Verfahren
[der Beklagten] gegen die E._ AG und gegen die F._ G._ AG zu
edieren seien (act. 34), worauf mit Verfügung vom 14. März 2016 beschieden
wurde, dass darüber im Zusammenhang mit einem allfälligen Beweisverfahren
befunden werde (act. 36). Die Duplik und Widerklagereplik datiert vom 19. April
2016 (act. 38). Zur Duplik reichte die Klägerin mit Eingabe vom 6. Mai 2016 eine
Stellungnahme ein (act. 43), zu welcher die Beklagte mit Eingabe vom 20. Mai
2016 Stellung nahm (act. 45). Mit Verfügung vom 25. April 2016 wurde der Kläge-
rin Frist zur Widerklageduplik angesetzt (act. 40), welche am 28. Juni 2016 erstat-
tet wurde (act. 46). Die Beklagte reichte sodann mit Eingabe vom 14. Juli 2016
eine Stellungnahme zur Widerklageduplik ein (act. 50), zu welcher die Klägerin
wiederum mit Eingabe vom 29. Juli 2016 Stellung nahm (act. 52). Am 1. Dezem-
ber 2016 fand eine weitere Vergleichsverhandlung statt, welche erneut zu keiner
Einigung führte (Prot. S. 17 f.). Auf die Durchführung einer Hauptverhandlung ha-
- 9 -
ben die Parteien verzichtet (act. 59; act. 60). Mit Eingabe vom 25. August 2017
reichte die Klägerin eine Klagebeschränkung (act. 61) sowie ihre Honorarnote ein
(act. 63); beides wurde der Beklagten zugestellt (Prot. S. 21). Die Beklagte reichte
dazu mit Eingabe vom 30. August 2017 eine Stellungnahme ein (act. 65), welche
der Klägerin zugestellt wurde (Prot. S. 22). Am 28. September 2017 reichte die
Beklagte eine Widerklagebeschränkung ein (act. 66).

Erwägungen
1. Formelles
1.1. Örtliche Zuständigkeit
In Ziff. 11.7 der Vertragsurkunde (act. 3/2) i.V.m. Ziff. 9 der Generellen Bedingun-
gen der Beklagten (act. 3/3) haben die Parteien Zürich als Gerichtsstand festge-
legt. Die örtlich Zuständigkeit ist damit nach Art. 17 ZPO gegeben.
1.2. Sachliche Zuständigkeit
Die sachliche Zuständigkeit ist ebenfalls gegeben, da die geschäftliche Tätigkeit
der Parteien betroffen ist, diese im Handelsregister eingetragen sind und gegen
den Entscheid die Beschwerde in Zivilsachen an das Bundesgericht offen steht
(Art. 6 Abs. 2 ZPO i.V.m. § 44 lit. b GOG).
1.3. (Wider-)Klagebeschränkungen
1.3.1. Mit Eingabe vom 25. August 2017 erklärt die Klägerin eine Klagebeschrän-
kung im Umfang von CHF 540'000.– (act. 61). Diese basiert auf der ausserge-
richtlichen Vereinbarung der Parteien vom 8. bzw. 22. April 2016 betreffend
Feuchtigkeitsschaden (vgl. Ziff. 8.2 hernach). Demgemäss leistete die Beklagte
noch Zahlungen von je CHF 270'000.– bzw. von gesamthaft CHF 540'000.– (inkl.
MWST) im Gegenzug zur Mängelbehebung, was die Klägerin an ihre Verzugs-
zinsforderung anrechnen lassen will (act. 61 Rz. 4).
- 10 -
Eine Klagebeschränkung ist gemäss Art. 227 ZPO Abs. 3 jederzeit zulässig. Der
höhere Betrag im "beschränkten" Rechtsbegehren rührt daher, dass die Klägerin
ihre Verzugszinsforderung ausgehend vom 1. Dezember 2013 bis zum 14. März
2017 (Datum des letzten Zahlungseingangs) aufgerechnet hat. Von dieser aufge-
rechenten Verzugszinsforderung in Höhe von CHF 1'294'650.70 bringt die Kläge-
rin die von der Beklagten im Rahmen der aussergerichtlichen Vereinbarung ge-
leistete Zahlung von CHF 540'000.– in Abzug, womit eine Differenz von
CHF 754'650.70 resultiert, um die das Rechtsbegehren erhöht wurde. Die Auf-
rechnung des Zinses ändert jedoch nichts daran, dass sinngemäss eine Klagebe-
schränkung im Umfang von CHF 540'000.– vorliegt.
Die Anrechnung der geleisteten Zahlung von CHF 540'000.– auf die klägerische
Verzugszinsforderung ist im Lichte von Art. 86 Abs. 2 OR nicht zu beanstanden.
Diese erfolgt nachfolgend unter Ziff 4.7.
1.3.2. Mit Eingabe vom 28. September 2017 erklärte die Beklagte, die Widerklage
sei im Umfang von CHF 1'000'000.-- zu reduzieren, da die aussergerichtliche
Vereinbarung betreffend Feuchtigkeitsschaden vom 8./22. April 2016 nunmehr
auch von der Klägerin in allen Punkten erfüllt worden sei. Der vorsorglich für diese
Mängelbehebung geschätzte Betrag von CHF 1'000'000.-- sei daher von der Wi-
derklageforderung der Beklagten und Widerklägerin entsprechend in Abzug zu
bringen (act. 66). Weil die Widerklage indessen - wie nachfolgend zu zeigen sein
wird (vgl. dazu hinten Ziff. 9) - abzuweisen ist, wirkt sich diese Klagereduktion vor-
liegend nicht aus.
2. Vertragliche Grundlagen
Der zwischen den Parteien am 25. November 2010 geschlossene Werkvertrag
weist diverse Bestandteile auf, welche nach Rangfolge in Ziffer 1 des Vertrages
wie folgt aufgelistet sind (vgl. act. 3/2 S. 2):
1. Generelle Bedingungen der Beklagten vom Dezember 2009 mit  [der Klägerin] vom 8. November 2010 (act. 3/3 und act. 3/33 = act. 10/23)
2. Revidiertes Angebot der Klägerin (Brief vom 21. Mai 2010) (act. 3/36)
- 11 -
2.1 Zusammenzug Kostenübersicht (Kostenmatrix rev. 12. August 2010) und Leistungsverzeichnisordner "LV 1.1-2.1" sowie  "LV 2.2-3.1" (act. 3/37 und act. 3/59-3/133)
2.2. Optimierungs-, Risiko- und Budgetpositionen Baumeister-  vom 21. Mai 2010 (act. 3/431 = act. 10/26)
2.3 Schnittstellenbereinigung vom 21. Mai 2010
2.4. Präzisierungen zum Pauschalangebot vom 8. November 2010 mit Nachpräzisierungen Nr. 1 und Nr. 2 vom 2. Juli 2009 (act. 3/34 = act. 10/14)
3. Vertragspläne vom 26. Februar 2010 ... F._ (act. 3/39-3/58)
4. Bauablaufprogramm vom 22. Juni 2010
5. Installationsplan vom 20. August 2010
6. Zahlungsplan in der neuen Version vom 22. November 2010 (Beilage 6 zu act. 10/12; aktuelle Fassung act. 3/149)
Mit Bezug auf die Rangfolge zwischen den Generellen Bedingungen der Beklag-
ten und den Zusatzbemerkungen der Klägerin, welche im Werkvertag beide auf
derselben Stufe (Punkt 1) genannt werden, ist zu bemerken, dass bei einem allfäl-
ligen Widerspruch zwischen den Generellen Bedingungen und den Zusatzbemer-
kungen letztere gemäss Ziff. 11 der Zusatzbemerkungen vorgehen würden. In Zif-
fer 1.2 der Generellen Bedingungen der Beklagten wurde die SIA-Norm 118
(Ausgabe 1977/1991) zum Vertragsbestandteil erhoben.
Vor dem Hintergrund dieser unbestrittenen vertraglichen Grundlagen sind die sei-
tens der Parteien geltend gemachten Ansprüche zu prüfen.
3. Übersicht über die klägerische Forderung
Die Klägerin stützt ihre Forderung gegenüber der Beklagten zusammengefasst
auf die (1) Pauschale und im Werkpreis enthaltene Budgetpositionen gemäss
Zahlungsplan, die Ausführung von (2) Nachtrags- und (3) Regiearbeiten, die (4)
Überschreitung von vertraglich vereinbarten Budgetpositionen sowie auf (5) Geld-
kosten (unberechtigt abgezogener Skonto und Verzugszins) und (6) Mehrwert-
steuer, was eine Gesamtforderung von CHF 8'441'767.76 ergibt, wie der nachfol-
- 12 -
genden Tabelle entnommen werden kann (act. 1 S. 39 ff. und S. 261 ff.).
4. Pauschale und im Werkpreis inbegriffene Budgetpositionen
4.1. Einleitung
Die Parteien haben einen Gesamtpreisvertrag im Sinne von Art. 42 Abs. 2 SIA-
Norm 118 vereinbart. Dem Grundsatz nach wurde ein Pauschalpreis vereinbart,
wobei davon gewisse Leistungen (sog. Budgetpositionen) ausgenommen wurden
und in Regie (d.h. Vergütung nach Aufwand) gemäss Art. 44 Abs. 1 SIA-Norm
118 auszuführen waren (GAUCH/STÖCKLI, in: GAUCH/STÖCKLI [Hrsg.], Kommentar
SIA-Norm 118, 2. Aufl. 2017, N. 1.2 zu Art. 42 [zit. Autor Komm. SIA-Norm 118]).
Gestützt auf den Zahlungsplan vom 10. November 2010 (bzw. aktualisierter Stand
vom 15. November 2013; act. 3/149) verlangt die Klägerin die vollständige Bezah-
lung der Pauschale sowie der im Werkpreis enthaltenen Budgetpositionen und
macht einen Betrag in Höhe von CHF 1'081'956.– (exkl. MWST) geltend, welcher
sich wie folgt zusammensetzt (act. 1 Rz. 112):
Die Parteien sind sich einig, dass vom vereinbarten Werklohn in der Höhe von
CHF 38'500'000.– (exkl. MWST) die Position Gerüste in Höhe von
CHF 1'020'828.99 (exkl. MWST) in Abzug zu bringen ist, da diese unbestrittener-
massen aus dem Werkvertrag herausgelöst wurde. Aus dem Abzug resultiert ein
- 13 -
verbleibender Werkpreis von CHF 37'479'171.01 (exkl. MWST). In diesem Werk-
preis waren CHF 2'765'996.80 (exkl. MWST) als Budgetpositionen vorgesehen
(vgl. dazu Ziff. 7 hernach). Abzüglich der Budgetpositionen verbleibt damit noch
eine eigentliche Werkpreispauschale von CHF 34'713'174.21 (exkl. MWST). Die
im Werkpreis vorgesehenen Budgetpositionen von CHF 2'765'996.80 (exkl.
MWST) waren jedoch Bestandteil des Zahlungsplans und zusammen mit der
Werkpreispauschale (als Akontozahlungen) zu leisten (act. 3/149), weshalb die
Bezahlung derselbigen im Zusammenhang mit der Pauschale behandelt wird (zur
Frage der Höhe des Saldos der Budgetpositionen zu Gunsten der Klägerin vgl.
Ziff. 7 hernach; act. 1 Rz. 101; act. 9 Rz. 134 und 821; act. 28 Rz. 1728 und
2784).
4.2. Altlasten, Minderleistungen, Lastschriften
4.2.1. Die Klägerin nimmt zu Gunsten der Beklagten eine Gutschrift in Höhe von
insgesamt CHF 418'044.– (exkl. MWST) an, welche sich aus den folgenden Alt-
lasten, Minderleistungen und Lastschriften zusammensetzt (act. 1 Rz. 108):
Diese werden von der Beklagten anerkannt (act. 9 Rz. 136 ff.).
4.2.2. Zu prüfen ist, ob weitere Minderleistungen in Abzug zu bringen sind, wie
von der Beklagten begehrt wird.
4.2.3. Die Beklagte bringt zunächst vor, die Klägerin habe Minderleistungen aner-
kannt, diese jedoch noch nicht in ihrer Rechnungsstellung berücksichtigt. Es
handle sich um Minderleistungen aus Projektänderungen, die nicht unter die
Komplettheitsklausel fallen würden (act. 9 Rz. 889 ff.).
- 14 -
Entgegen der Beklagten sind diese von der Klägerin jedoch bereits berücksichtigt
worden, wie die nachfolgenden Ausführungen zeigen (act. 28 Rz. 2989 ff.):
Die Nachtragsofferte Nr. 19 vom 29. November 2010 (Projektänderung: Teekü-
che; act. 10/137) in der Höhe von CHF 2'323.70 (exkl. MWST) sowie die Nach-
tragsofferte Nr. 45d2 vom 15. Dezember 2011 (Minderleistung Sickergalerie;
act. 10/138) in Höhe von CHF 49'239.80 (exkl. MWST) wurden im Rahmen der
Sammel-Rechnung Nr. 405848 vom 25. Januar 2012 von der Klägerin berück-
sichtigt (act. 3/148; act. 3/266; act. 3/267; act. 9 Rz. 889 ff.; act. 28 Rz. 2989 ff.;
act. 38 Rz. 2879 f.; act. 46 Rz. 6 ff.).
Auch die von der Beklagten in der Duplik vorgebrachten anerkannten Minderleis-
tungen wurden von der Klägerin berücksichtigt (act. 38 Rz. 943):
Die Nachtragsofferte Nr. 45a in der Höhe von CHF 5'103.65, die Nachtragsofferte
Nr. 45b in der Höhe von CHF 63'156.– sowie die Nachtragsofferte Nr. 45c in der
Höhe von CHF 31'573.50 wurden mit entsprechenden Minus-Nachträgen in der
Rechnung Nr. 405910 vom 15. April 2013 berücksichtigt (act. 3/146; act. 3/164;
act. 3/165; act. 3/166; act. 1 Rz. 125).
4.2.4. Die Beklagte will indes darüber hinausgehend weitere strittige Minderleis-
tungen in Abzug bringen, nämlich für Arbeiten der J._ AG, der K._
GmbH und für Krankosten, was von der Klägerin bestritten wird (act. 9 Rz. 889 ff.;
act. 9 Rz. 2992 ff.).
4.2.5. Die Beklagte stützt sich dabei auf Ziff. 3.11.2 der Generellen Bedingungen,
wonach sie sich vorbehalten hat, die in der Ausschreibung oder im akzeptierten
Angebot des Unternehmers beschriebenen Leistungen – auch nach Abschluss
des Werkvertrags – auf Basis der Einheitspreise oder bei Global- und Pauschal-
preisen, ganz oder teilweise aus dem Leistungsumfang zu entfernen oder durch
Dritte ausführen zu lassen. Der Unternehmer verzichte in solchen Fällen auf
Schadenersatz und Schadloshaltung (act. 3/3). Dazu gilt es jedoch Folgendes zu
bemerken:
- 15 -
Eine einseitige Abänderung des Leistungsumfangs bzw. Herauslösung von Leis-
tungen aus der Pauschale stösst auf erhebliche praktische Schwierigkeiten, wenn
wie vorliegend eine Komplettheitsklausel vereinbart wurde und die einzelnen Leis-
tungspositionen gar nicht notwendigerweise definiert sind (vgl. Ziff. 5.2 hernach).
Diese praktische Schwierigkeiten sind auch mitunter der Grund, weshalb Art. 11
SIA-Norm 118 eine einseitige Vergabe einzelner Leistungen an Dritte nur für den
Fall als zulässig erachtet, dass ein Vorbehalt bei der betreffenden Leistung in den
Ausschreibungsunterlagen vermerkt wurde. Zwar wurde Art. 11 SIA-Norm 118
von den Parteien vorliegend wegbedungen, wie aus Ziff. 3.11.2 Abs. 3 der Gene-
rellen Bedingungen hervorgeht (act. 3/3). Ein einseitiges Abänderungsrecht hätte
jedoch die unliebsame Folge, dass es im Belieben der Bauherrschaft stünde, die
Pauschale durch eine Leistungsvergabe an Dritte zu reduzieren, ohne den Vor-
behalt bezüglich einer einzelnen Leistung anbringen zu müssen, der eine be-
tragsmässige Bewertung der vergebenen Arbeiten erlauben oder zumindest An-
haltspunkte hierfür liefern würde.
Sodann räumt die Beklagte richtigerweise ein, dass aufgrund des Pauschalver-
trags mit Komplettheitsklausel Minderleistungen zu Gunsten der Beklagten nur zu
berücksichtigen sind, wenn sie aus einer Projektänderung stammen (act. 9 Rz.
138; act. 38 Rz. 2939 ff.). Eine Projektänderung untersteht jedoch den Vorschrif-
ten gemäss Ziff. 3.13 der Generellen Bedingungen (Änderungen des Werkver-
tragsumfangs), wonach eine schriftliche Vereinbarung vorausgesetzt wird (vgl.
zum Formvorbehalt und zur Vereinbarungsklausel Ziff. 5 hernach). Das einseitige
Vergaberecht gemäss Ziff. 3.11.2 Abs. 2 steht folglich in gewissem Widerspruch
zu Ziff. 3.13 der Generellen Bedingungen, wonach ein Konsens für Projektände-
rungen erforderlich ist. Da vorliegend eine Komplettheitsklausel vereinbart worden
ist, muss Ziff. 3.13 der Generellen Bedingungen als vorrangig ausgelegt werden,
weshalb für eine Vergabe einzelner Leistungen an Dritte mindestens auch das Er-
fordernis der Schriftlichkeit gelten würde bzw. ein Konsens hinsichtlich der Verga-
be erzielt werden müsste. Freilich sind davon Verzugskonstellationen ausge-
nommen, die zu einseitigem Tätigwerden berechtigen (vgl. Art. 23 Abs. 2 SIA-
Norm 118 mit Verweis auf Art. 97 ff und Art. 363 ff. OR).
- 16 -
Vor diesem Hintergrund gilt es nachfolgend die von der Beklagten begehrten Min-
derleistungen zu prüfen.
4.2.6. Zu den Minderleistungen durch Arbeiten der J._ AG macht die Beklag-
te geltend, sie hätte im Zeitraum von September 2011 bis Mai 2012 für verschie-
dene Baumeisterarbeiten, insbesondere Maurer- und Abbrucharbeiten, welche im
Leistungsumfang der Klägerin enthalten gewesen seien, eine Drittfirma, die
J._ AG, beigezogen. Dies, weil die Klägerin mit ihren Arbeiten teilweise nicht
nachgekommen sei. Dadurch würden Minderleistungen in Höhe von
CHF 2'282'657.21 (exkl. MWST) resultieren (act. 9 Rz. 892 ff.; act. 38 Rz. 2880
ff.; 2945 ff.; act. 46 Rz. 16 ff.). Die Klägerin bestreitet das Vorliegen von Minder-
leistungen und weist darauf hin, dass die Parteien am 11. Januar 2012 eine Ver-
einbarung über neue Fertigstellungstermine und über Beschleunigungskosten ge-
troffen hätten; die Bauwerke seien mithin um einiges früher als ursprünglich vor-
gesehen vollendet worden (act. 28 Rz. 2992 ff.).
Aus der von der Beklagten ins Recht gelegten Korrespondenz (act. 10/139;
act. 10/140; act. 10/141; act. 10/142; act. 10/143; act. 10/144) geht nicht hervor,
dass die Parteien einen Konsens hinsichtlich entsprechender Minderleistungen
erzielt hätten; es liegen auch keine von den Parteien beidseitig unterzeichnete
Dokumente vor. Die Voraussetzungen für eine Abänderung des Werkvertragsum-
fangs im Sinne von Ziff. 3.13 der Generellen Bedingungen liegen damit nicht vor
(Formvorbehalt; Vereinbarungsklausel). Auch wurde von der Beklagten eine
Vergabe von Leistungen an die J._ AG nie förmlich angezeigt.
Zudem ist nicht ersichtlich, dass die Beklagte die Klägerin (hinsichtlich konkreter
Leistungen) in Verzug gesetzt hätte: Im Schreiben vom 8. Juli 2010 der Beklagten
an die Klägerin wird lediglich der Vorbehalt angebracht, in dringenden Fällen
durch Bestellung eigener Kapazitäten aufzuholen (act. 10/139). Im E-Mail vom
16. August 2011 der Beklagten an die Klägerin wird die Klägerin darum ersucht,
ihren Personalbestand aufzustocken (act. 10/140). Im Schreiben vom 16. August
2011 der Beklagten an die Klägerin werden Beschleunigungsmassnahmen emp-
fohlen (act. 10/141). Dies alles stellt noch keine Inverzugsetzung dar. Sodann
wurde am 11. Januar 2012 eine Vereinbarung über neue Fertigstellungstermine
- 17 -
und über Beschleunigungskosten getroffen, welcher die Klägerin vollumfänglich
nachgekommen ist (act. 3/285). Dazu kommt, dass die Parteien lediglich Endter-
mine und keine Zwischentermine vereinbart haben (act. 3/2; act. 3/284).
Damit ist kein Abzug für Minderleistungen im Umfang von CHF 2'282'657.21
(exkl. MWST) für Arbeiten der J._ AG vorzunehmen, da zwischen den Par-
teien keine Einigung über eine Vergabe erzielt worden und keine Inverzugsetzung
erfolgt ist.
4.2.7. Sodann will die Beklagte Minderleistungen durch Arbeiten der K._
GmbH im Umfang von gesamthaft CHF 54'712.57 (exkl. MWST) in Abzug brin-
gen, welche im Bereich Betonkosmetik und Spitzarbeiten tätig gewesen sei. Dies
wiederum, da seitens der Klägerin kein ausreichender Personaleinsatz zur Einhal-
tung der Termine erfolgt sei. Die Klägerin bringt dagegen u.a. vor, es sei unbe-
wiesen, dass die K._ GmbH anstelle der Klägerin Arbeiten ausgeführt habe
(act. 9 Rz. 905 ff.; act. 28 Rz. 3017 ff.; act. 38 Rz. 2893 ff., 2914 ff.; act. 46 Rz.
118 ff.).
Die Beklagte legt wiederum keine Dokumente ins Recht, welche auf einen ent-
sprechende Änderung des Werkvertragsumfanges schliessen lassen (Vereinba-
rungsklausel; Formvorbehalt). Auch wird nicht dargelegt, dass die Klägerin hin-
sichtlich konkreter Arbeiten bzw. Leistungen in Verzug gesetzt worden wäre.
Damit ist mangels Einigung und Inverzugsetzung kein Abzug für Minderleistungen
im Umfang von CHF 54'712.57 (exkl. MWST) vorzunehmen.
4.2.8. Endlich will die Beklagte Krankosten im Umfang von CHF 25'200.– (exkl.
MWST) in Abzug bringen, da die Klägerin zeitgleich Leistungen für die benach-
barte Baustelle L._ erbracht habe. Aufgrund der erfolgten Kranzüge sei ein
Einsatz von rund 2h/Tag für die Baustelle L._ anzunehmen, was bei einer
vorgesehenen Laufzeit von 60 Tagen und der offerierten Kranstunde von
CHF 210.00 gemäss Werkvertrag eine Forderung in der Höhe von CHF 25'200.00
(exkl. MWST) zu Gunsten der Beklagten ergebe.
- 18 -
Dagegen führt die Klägerin ins Feld, ein Vertreter der Klägerin (M._) habe mit
Vertretern der Beklagten (N._) und der L._ (O._) am 31. Januar
2012 vereinbart (act. 3/352), dass die Beklagte sich an den Kosten für eine Ver-
stärkung der Rampenabfahrt auf dem Grundstück der L._ beteilige (vgl. dazu
auch Ziff. 5.13.3.25 hernach). Diese Kostenbeteiligung sei ein Ausgleich dafür,
dass die Klägerin mit dem Einverständnis der L._ zum Vorteil der Beklagten
infolge der engen Platzverhältnisse auf dem F._-Areal auf dem Grundstück
der L._ eine grosse Betonpumpe (nordöstlich des F._-Areals) sowie
mehrere Polier-Container (nordwestlich des F._-Areals) installiert habe. So-
wohl die Betonpumpe als auch die Polier-Container habe die Klägerin aus-
schliesslich für Arbeiten zu Gunsten der Beklagten genutzt. Im Gegenzug habe
die L._ für einige wenige ihrer Bauarbeiten den Kran 4 benutzt, der auf dem
Grundstück der Beklagten gestanden sei und dessen Vorhalten auch von der Be-
klagten bezahlt worden sei.
Die Beklagte bestreitet, dass es sich bei der Unterschrift auf der Vereinbarung
vom 31. Januar 2012 um diejenige von N._ handle; sie sei in keiner Weise
an einer Vereinbarung mit der L._ beteiligt gewesen. Wie es sich damit ver-
hält kann offen bleiben, die Beklagte bestreitet jedenfalls nicht substantiiert, dass
die Klägerin durch das Platzieren der Betonpumpe und der Polier-Container auf
dem Grundstück der L._ in entsprechendem Umfang eine Gegenleistung für
das Vorhalten des Krans erhalten hat, weshalb nur schon deshalb kein Abzug ge-
schuldet ist. Ohnehin stünde die Komplettheitsklausel einer entsprechenden Be-
rücksichtigung entgegen (act. 9 Rz. 926 f.; act. 28 Rz. 3095 ff.; act. 38 Rz. 2915).
4.2.9. Zusammenfassend ist lediglich ein Abzug für Altlasten, Minderleistungen
und Lastschriften in Höhe von insgesamt CHF 418'044.– (exkl. MWST) vorzu-
nehmen.
4.3. Zwischenfazit: Pauschale und im Werkpreis enthaltene Budgetpositionen
Von der Werkpreispauschale in Höhe von CHF 34'713'174.21 (exkl. MWST; vgl.
Ziff. 4.1 hiervor) sind CHF 418'044.– (exkl. MWST) für Altlasten, Minderleistungen
und Lastschriften abzuziehen, womit ein Betrag von CHF 34'295'130.21 (exkl.
- 19 -
MWST) resultiert. Zu addieren sind CHF 2'765'996.80 (exkl. MWST) für Budget-
positionen, die bereits im Werkpreis berücksichtigt sind und gemäss Zahlungsplan
zu leisten waren. Daraus resultiert ein Betrag von CHF 37'061'127.01 (exkl.
MWST). Zu addieren ist die Mehrwertsteuer. Auf dem Betrag von insgsamt
CHF 3'500'000.– für die ersten drei Akonto-Rechnungen Nr. 1, 2 und 2b ist mit ei-
nem Mehrwertsteuersatz von 7,6% zu rechnen, da diese das Jahr 2010 betrafen
(vgl. den Zahlungsplan sowie die entsprechenden Rechnungen; act. 3/149;
act. 3/462; act. 3/463; act. 3/464); daraus resultiert ein Mehrwertsteuerbetrag von
CHF 266'000.– für die ersten drei Akonto-Rechnungen (CHF 38'000.– zzgl.
CHF 38'000.– zzgl. CHF 190'000.–; act. 3/149). Auf dem Restbetrag von
CHF 33'561'127.01 (CHF 37'061'127.01 [exkl. MWST] abzgl. CHF 3'500'000.–
[exkl. MWST] für die ersten drei Akonto-Rechnungen) ist ein Mehrwertsteuersatz
von 8% anzunehmen, was CHF 2'684'890.16 entspricht. Gesamthaft resultiert ein
geschuldeter Betrag von CHF 40'012'017.17 (inkl. MWST) für die Werkpreispau-
schale und die im Werkpreis enthaltenen Budgetpositionen (CHF 37'061'127.01
[exkl. MWST] zzgl. CHF 266'000.– [7,6% MWST] zzgl. CHF 2'684'890.16 [8%
MWST]).
4.4. Geleistete Zahlungen gemäss Zahlungsplan vom 22. November 2010
4.4.1. Vom geschuldeten Betrag von CHF 40'012'017.17 (inkl. MWST) sind die
von der Beklagten geleisteten Zahlungen abzuziehen.
4.4.2. Gemäss Art. 147 SIA-Norm 118 sind allfällige Abschlagszahlungen bei Ge-
samtpreisverträgen, wozu auch der Pauschalpreisvertrag gehört (Art. 42 Abs. 2
SIA-Norm 118), durch einen Teilzahlungsplan im Werkvertrag besonders zu re-
geln. Die Parteien haben einen solchen Zahlungsplan für die Werkpreispauschale
und für die im Werkpreis enthaltenen Budgetpositionen erstellt, der zu integrie-
rendem Bestandteil des Werkvertrages erhoben wurde (vgl. Ziff. 1 und 9 des
Werkvertrages vom 25. November 2010 sowie den Zahlungsplan vom 22. No-
vember 2010 [Stand: 15. November 2013]; act. 3/2; act. 3/149).
- 20 -
4.4.3. Der Zahlungsplan sah zwölf Akonto-Zahlungen in Höhe von gesamthaft
CHF 36'442'134.– vor (exkl. MWST; statt CHF 36'479'171.– wie die Klägerin in
der Klagebegründung zunächst fälschlicherweise annahm: act 1 Rz. 100; act. 28
Rz. 1729). Von den zwölf Akonto-Rechnungen hat die Beklagte mit Ausnahme
von Akonto-Rechnung Nr. 3 vom 1. Mai 2013 (act. 3/158) in der Höhe von
CHF 462'962.95 (exkl. MWST) bzw. inkl. MWST in der Höhe von CHF 500'000.–
(die Klägerin geht fälschlicherweise davon aus, dass der Betrag von
CHF 500'000.– exkl. MWST sei; act. 1 Rz. 102) sämtliche Rechnungen (und zwar
inkl. Mehrwertsteuer) bezahlt, was unbestritten ist (act. 1 Rz. 102; act. 9 Rz. 136).
Zu erwähnen ist dabei, dass die Klägerin eine "Express-Zahlung" in Höhe von
CHF 1'628'752.35 (inkl. MWST) zur Ablösung von Bauhandwerkerpfandrechten
gemäss Vereinbarung vom 26. Juni 2013 zu Recht dem Akontozahlungsgesuch
Nr. 13 angerechnet hat, wie dies ausdrücklich in der Vereinbarung festgehalten
wurde (Ziff. 2.1 der Vereinbarung; act. 3/19; act. 1 Rz. 592). An die Schlussrech-
nung wurde noch nichts bezahlt.
Damit wurden von der Beklagten bisher elf Akonto-Zahlungen in Höhe von ge-
samthaft CHF 35'979'171.05 (exkl. MWST; CHF 36'442'134.– abzgl.
CHF 462'962.95) bezahlt. Inklusive Mehrwertsteuer resultiert ein bezahlter Betrag
in Höhe von CHF 38'843'505.05 (CHF 266'000.– MWST zu 7,6% für die ersten
drei Akonto-Rechnungen sowie CHF 2'598'334.– zu 8% MWST für die übrigen
Akonto-Rechnungen [vgl. den auf dem Zahlungsplan ausgewiesenen Mehrwert-
steuerbetrag von CHF 2'681'297.– für die bezahlten Akonto-Rechnungen zu 8%
abzgl. Mehrwertsteueranteil von CHF 82'963.– für die noch nicht bezahlte
Schlussrechnung]; act. 3/149).
4.5. Geldkosten
4.5.1. Skontoabzug
- 21 -
4.5.1.1. Die Beklagte argumentiert, dass in Ziff. 2 des Werkvertrages kein Skonto
für Akonto-Zahlungen vorgesehen gewesen sei, sondern nur für Regie- und
Nachtragsbestellungen. Dies ergebe sich auch aus der Titelseite des Werkvertra-
ges, auf welcher unter dem Werkpreis der Vermerk "ohne Skontoberechtigung"
angebracht sei (act. 9 Rz. 539 ff.; act. 38 Rz. 2726 f.).
4.5.1.2. Wie die Klägerin zu Recht vorträgt (act. 28 Rz. 2452 ff.), bedeutet der
Vermerk "ohne Skontoberechtigung" auf der Titelseite der Vertragsurkunde nicht,
dass der Beklagten kein Anspruch auf Skonto zusteht. Damit haben die Parteien
vielmehr zum Ausdruck gebracht, dass es sich beim Betrag von
CHF 38'500'000.– (ohne MWST) um den Betrag nach Abzug von Skonto (und
Rabatt) handelt. Dies geht einerseits aus dem revidierten Angebot der Klägerin
vom 21. Mai 2010 (act. 3/36) als auch andererseits aus dem Zahlungsplan vom
22. November 2010 hervor (act. 3/149). In beiden Dokumenten, die Bestandteile
des Werkvertrages bilden, ist klar ersichtlich, dass mit einem Skonto von 3% auch
für den Werkpreis gerechnet und entsprechend abgezogen wurde. Insoweit be-
steht auch kein Widerspruch zur Titelseite des Werkvertrages, die entgegen der
Beklagten nicht isoliert zu betrachten, sondern unter Würdigung des gesamten
Vertragskontextes auszulegen ist.
4.5.1.3. Da die jeweiligen Akonto-Zahlungen verspätet beglichen wurden, ist zu-
sätzlich der jeweils abgezogene Skonto von 3% zu berücksichtigen. Gegen die
detaillierte Skontoberechnung der Klägerin (act. 1 Rz. 583 ff.) bringt die Beklagte
wiederum keine substantiierten Einwendungen im Quantitativ vor. Damit kann auf
den Betrag von CHF 855'634.17 (act. 1 Rz. 594) abgestellt werden.
4.5.2. Verzugszins
4.5.2.1. Die Klägerin macht einen Verzugszins von 5% auf den zu spät oder noch
nicht bezahlten Akonto-Rechnungen geltend (act. 1 Rz. 577 ff.; act. 28 Rz. 2426
ff.). Die Beklagte vertritt die Auffassung, Akonto-Rechnungen seien an den Leis-
tungsstand der Klägerin geknüpft. Da die Klägerin weder das Erreichen des Leis-
tungsstandes belegt noch den jeweiligen Leistungsstand erreicht habe, sei kein
Verzugszins geschuldet (act. 9 Rz. 521 ff.).
- 22 -
4.5.2.2. Im Zahlungsplan gemäss Art. 147 SIA-Norm 118 sind die Modalitäten zu
regeln, insbesondere, ob die Akonto-Zahlungen nach Massgabe bereits erfolgter
Leistungen zu erfolgen haben. Ist dies der Fall, so bedarf es insbesondere auch
einer Vereinbarung darüber, wie die Zahlungspflicht vom Leistungswert der Ge-
samtpreisposition abhängt (SCHUMACHER/MONN, Komm. SIA-Norm 118, N. 4.3 zu
Art. 147).
4.5.2.3. Aus dem Zahlungsplan (act. 3/149) geht nicht hervor, dass die Akonto-
Zahlungen an den Leistungsstand geknüpft sind. Vielmehr ist bei den einzelnen
Akonto-Rechnungen lediglich das Datum "Valuta zur Zahlung fällig" aufgeführt.
Auch aus dem Umstand, dass ein Bauablaufprogramm integrierender Vertrags-
bestandteil war (act. 3/258), lässt entgegen der Beklagten nicht auf eine entspre-
chende Koppelung an den Leistungsstand schliessen. Eine entsprechende Ver-
einbarung zwischen den Parteien ist in den vertraglichen Grundlagen nirgends zu
finden. Auch aus dem Schreiben der Beklagten an die Klägerin vom 14. März
2011 kann kein diesbezüglicher Konsens hergeleitet werden: Darin hält die Be-
klagte fest, dass die zukünftigen Abrechnungen und der jeweilige Leistungsstand
nachprüfbar zu hinterlegen seien und schlug Korrekturen am Zahlungsplan vor
(act. 10/92). Ferner wurde vermerkt, dass Abweichungen rechtzeitig anzuzeigen
seien, so dass entsprechende Korrektur-Massnahmen abgestimmt und eingeleitet
werden könnten. Darauf entgegnete die Klägerin mit E-Mail vom 11. April 2011,
dass sie mit der Herleitung des Leistungsstands nicht einverstanden sei und er-
suchte um Begleichung der Akonto-Zahlungen gemäss Werkvertrag
(act. 29/1819). Die Parteien wurden sich demzufolge nicht einig. Im E-Mail vom
22. Juni 2011 (act. 10/93) gab die Klägerin zwar die Bereitschaft zu erkennen,
den Zahlungsplan an den tatsächlichen Baufortschritt anzupassen. Daraus folgt
jedoch gerade nicht, dass die Akonto-Zahlungen an den Leistungsstand geknüpft
waren. Damit hat es sein Bewenden bei den auf dem Zahlungsplan vermerkten
Zahlungsdaten, die nicht an den Leistungsstand geknüpft waren.
4.5.2.4. Die Beklagte ist der Auffassung, bei den Angaben der Daten auf dem
Zahlungsplan handle es sich um Fälligkeitsabreden, d.h. um Zeitpunkte, ab denen
die Klägerin die Leistung einfordern könne. Weder im Zahlungsplan noch im
- 23 -
Werkvertrag sei festgelegt worden, wann die Beklagte die Akonto-Zahlungen kon-
kret zu leisten habe (act. 9 Rz. 533 ff.). Mit der Klägerin (act. 28 Rz. 2434 ff.) ist
indes davon auszugehen, dass mit der Formulierung "Valuta zur Zahlung fällig"
und der Nennung eines bestimmten Datums eine Verfalltagsabrede vorliegt, bei
der der Schuldner ohne Mahnung in Verzug gerät (WIEGAND, in:
HONSELL/VOGT/WIEGAND [Hrsg.], Basler Kommentar OR I, 5. Aufl. 2011, N. 10 zu
Art. 102 OR). Die Parteien haben insoweit eine von Art. 190 Abs. 1 SIA-Norm 118
(30 tägige Zahlungsfrist) abweichende Regelung getroffen.
4.5.2.5. Die Beklagte bestreitet die von der Klägerin detailliert aufgestellte Ver-
zugszinsberechnung (act. 1 Rz. 583 ff.) im Quantitativ nicht substantiiert (act. 9
Rz. 544 ff.), weshalb darauf abgestellt werden kann. Damit resultieren Verzugs-
zinsen von CHF 247'846.06 (act. 1 Rz. 594) für zu spät beglichene Akonto-
Zahlungen. Die Verzugszinsberechnung für die noch nicht bezahlte Akonto-
Rechnung Nr. 3 vom 1. Mai 2013 wurde bis zum 30. November 2013 vorgenom-
men (act. 1 Rz. 593). Ab dem 1. Dezember 2013 ist damit zusätzlich (noch nicht
aufgerechneter) Verzugszins in Höhe von 5% auf dem Betrag von CHF 500'000.–
(inkl. MWST) geschuldet. Im Übrigen ist auf dem Restbetrag Verzugszins ab Da-
tum der Klageeinleitung geschuldet (vgl. Ziff. 5.14.2 hernach). Der Restbetrag be-
rechnet sich wie folgt: Vom total geschuldeten Betrag in Höhe von
CHF 2'271'992.35 (vgl. Ziff. 4.7 hernach) ist einerseits der bereits aufgerechnete
Verzugszins von CHF 247'846.06 als auch andererseits der ab 1. Dezember 2013
geschuldete Verzugszins auf dem Betrag von CHF 500'000.– abzuziehen, was
CHF 1'524'146.29 ergibt. Auf diesem Betrag ist Verzugszins ab Klageeinleitung
(26. Februar 2014) geschuldet.
4.6. Rückbehalt
Wie dem Zahlungsplan zu entnehmen ist, haben die Parteien gestützt auf Art. 149
ff. SIA-Norm 118 (i.V.m. Ziff. 3.14.9 der Generellen Bedingungen) einen Rückbe-
halt in der Höhe von CHF 1'000'000.00 (exkl. MWST) vereinbart, welcher innert
30 Tagen nach dem Erhalt der Schlussabrechnung und der Garantiescheine fällig
wird (act. 3/149; act. 1 Rz. 109 ff.). Diesen will die Beklagte zur Verrechnung brin-
gen (act. 9 Rz. 141 und 951). Da jedoch kein Saldo zugunsten der Beklagten re-
- 24 -
sultiert, wie aus den nachstehenden Erwägungen hervorgeht, besteht keine
Grundlage für eine Verrechnung.
4.7. Anrechnung der geleisteten Zahlung von CHF 540'000.–
4.7.1. Entsprechend der erfolgten Klagebeschränkung (vgl. Ziff. 1.3 hiervor) ist
der Betrag von CHF 540'000.– an die klägerische Verzugszinsforderung anzu-
rechnen. Dazu ist der im Rahmen von Ziff. 4.5.2.5 ermittelte Verzugszins eben-
falls bis zum 14. März 2017 aufzurechnen, was gemäss der klägerischen Eingabe
vom 25. August 2017 dem letzten beklagtischen Zahlungseingang entspricht
(act. 61 Rz. 6).
4.7.2. Daraus resultiert folgende Berechnung: Verzugszins CHF gemäss Ziff. 4.5.2.5 Verzugszins bis zum
14. März 2017 CHF Verzugszins ab 15. März 2017 CHF
247'846.06 (bereits auf gerechnet) 247'846.06 5% auf 500'000.– ab 1. Dezember 2013 bis zum 14. März 2017 82'123.30 5% auf 500'000.- ab dem 15.
März 2017 5% auf 1'524'146.29 ab dem 26. Februar 2014 bis zum 14. März 2017 238'643.75 5% auf 1'524'146.29 ab dem
15. März 2017
Zwischentotal 568'613.11
-/- geleistete Zahlung 540'000.00
Zwischentotal 28'613.11 28'613.11
Total 28'613.11 sowie 5% auf
2'024'146.29 ab dem 15. März 2017
Unter Berücksichtigung der geleisteten Zahlung von CHF 540'000.– resultieren
somit noch Verzugszinsen von CHF 28'613.11 (aufgerechnet) sowie 5% auf
CHF 2'024'146.29 ab dem 15. März 2017.
4.8. Zusammenfassung Quantitativ
Aus dem Ausgeführten resultiert folgende Berechnung: Betrag CHF
(exkl. MWST und Skonto)
8% MWST 7% MWST Total CHF (inkl. MWST)
Skonto Verzugszins Total (inkl. MWST, Skonto, Verzugszins) CHF
Pauschale und im Werkpreis  Budgetpositionen
37'061'127.01 2'684'890.16 266'000.00 40'012'017.17 855'634.17 28'613.11 sowie 5% auf CHF 2'024'146.29 ab dem 15. März
40'896'264.45 sowie  in Höhe v on 5% auf dem Be-
- 25 -
2017 trag v on 2'024'146.29 ab dem 15. März 2017
-/- geleistete  (inkl. MWST)
38'843'506.–
Total 2'052'758.45 (inkl. MWST) zzgl.  zu 5% auf dem Betrag v on 2'024'146.29 ab dem 15. März 2017
4.9. Fazit
Die Beklagte schuldet der Klägerin folglich unter dem Titel "Pauschale und im
Werkpreis enthaltene Budgetpositionen" noch CHF 2'052'758.45 (inkl. MWST)
zzgl. Verzugszins zu 5% auf 2'024'146.29 ab dem 15. März 2017.
5. Nachträge
5.1. Einleitung
Die Klägerin behauptet infolge von Bestellungsänderungen bzw. Erschwernissen
(unvollständige Pläne; mangelhafte Ausschreibungsunterlagen; beispielhaft act. 1
Rz. 152, 167, 195, 200 und 286) Nachträge im Umfang von insgesamt
CHF 5'384'423.– (exkl. MWST), die nicht durch die Pauschale gedeckt seien. Da-
von sei von der Beklagten ein Betrag in Höhe von CHF 2'800'733.30 (exkl.
MWST) bereits bezahlt worden. Unter Berücksichtigung eines Rechnungsfehlers
bei Nachtrag Nr. 45d. 1 – der in Abzug zu bringen ist – macht sie demgemäss ei-
ne noch ausstehende Forderung in Höhe von CHF 2'436'383.79 (exkl. MWST) für
Nachträge geltend (act. 1 Rz. 114 ff. und 702).
Die Beklagte ist demgegenüber der Auffassung, dass sämtliche Leistungen, wel-
che zur vollständigen, qualitativ einwandfreien und rechtzeitigen Herstellung auf-
grund der Komplettheitsklausel vom Pauschalpreis erfasst seien. Nachträge seien
nur aufgrund von gültig vereinbarten (und nicht irrtümlich erfolgten) Bestellungs-
änderungen sowie aufgrund von Änderungen von Plänen seitens der Beklagten
möglich (act. 9 Rz. 63 ff.; act. 38 Rz. 22 ff.).
- 26 -
Nachfolgend gilt es die Voraussetzungen zur Vergütung der Nachträge zu erör-
tern.
5.2. Grundsatz: Komplettheitsklausel bzw. Vollständigkeitsklausel
5.2.1. Die Klägerin stellt nicht in Abrede, dass eine Komplettheitsklausel bzw.
Vollständigkeitsklausel (nachfolgend: Komplettheitsklausel entsprechend der
Terminologie "komplett" im Werkvertrag) vereinbart worden ist (act. 28 Rz. 5). Sie
führt demgegenüber jedoch ins Feld, dass diese in engen Grenzen auszulegen
sei und verschiedene Ausnahmen dazu bestünden (act. 28 Rz. 38 ff.). Die Partei-
en sind sich mithin uneinig hinsichtlich verschiedener Auslegungsfragen, was die
Vereinbarkeit von Mehrvergütungsansprüchen (Nachtrags- und Regiearbeiten)
mit der Komplettheitsklausel betrifft, weshalb sich zunächst eine Auslegung der
Komplettheitsklausel aufdrängt.
5.2.2. Die Komplettheitsklausel ist eine Vertragsklausel, die sich auf den Abgel-
tungsumfang des Pauschalpreises bezieht. In ihr verabreden die Parteien, dass
der vereinbarte Pauschalpreis auch solche Leistungselemente der geschuldeten
Gesamtleistung abgilt, die in der detaillierten Leistungsbeschreibung nicht speziell
aufgeführt, zur vertragsgemässen Ausführung des vereinbarten Werkes aber
notwendig sind. Eine Komplettheitsklausel erstreckt den Abgeltungsumfang des
vereinbarten Pauschalpreises auf Positionen über die detaillierte Leistungsbe-
schreibung hinaus, unabhängig davon, ob sie im Leistungsverzeichnis oder in der
Baubeschreibung speziell umschrieben sind oder nicht. Damit will sich der Bau-
herr gegen Einwände des Unternehmers schützen, die Leistung sei nicht voll-
ständig beschrieben. Obwohl durch eine Komplettheitsklausel eine erhebliche Be-
lastung des Unternehmers resultieren kann, kann sie in den Schranken des Ge-
setzes (Art. 19 Abs. 1 OR) wirksam vereinbart werden. Sodann ist eine Bestel-
lungsänderung bzw. ein darauf gestützter Mehrvergütungsanspruch nicht ausge-
schlossen. Durch Vertragsauslegung ist zu ermitteln, ob einer Abrede die Bedeu-
tung einer Vollständigkeitsklausel überhaupt zukommt bzw. auf welche Leistun-
gen diese anwendbar ist. Stammt die detaillierte Leistungsbeschreibung vom Be-
steller, so ist die Klausel im Zweifelsfall eng auszulegen (GAUCH, Der Werkver-
trag, 5. Aufl. 2011, N. 909 ff.; EGLI, in: GAUCH/STÖCKLI [Hrsg.], Kommentar SIA-
https://www.swisslex.ch/DOC/ShowLawViewByGuid/f00fc08f-a93b-4ea5-a101-ce5968be2a4d/a9a375e5-41c9-47f3-a7b5-b9b77ab43ead?source=document-link&SP=3|jjxkcf
- 27 -
Norm 118 [zit. Komm. SIA-Norm 118], Vorbem. zu Art. 3 - 22, 2. Aufl. 2017, N. 25;
SCHUMACHER/KÖNIG, Die Vergütung im Bauwerkvertrag, 2. Aufl. 2017, N. 60a ff.).
5.2.3. Im schweizerischen Vertragsrecht gilt bei Fragen des Konsenses oder der
Auslegung von Verträgen der Grundsatz der subjektiven Auslegung, das heisst,
der Inhalt einer vertraglichen Vereinbarung bestimmt sich in erster Linie nach dem
Sinn, den ihr die Parteien übereinstimmend beigemessen haben und nicht etwa
nach einer unrichtigen Bezeichnung oder Ausdrucksweise. Um darüber befinden
zu können, ob tatsächlich eine Vereinbarung zwischen Parteien zustande ge-
kommen ist, muss demnach zunächst nach ihrem übereinstimmenden wirklichen
Willen gesucht werden (Art. 18 Abs. 1 OR). Es obliegt folglich dem Gericht, zu-
nächst den wirklichen Willen der Parteien festzustellen, gegebenenfalls empirisch
auf Grund von Indizien (z.B. Parteiverhalten nach Vertragsschluss). Dabei handelt
es sich um eine Tatfrage. Wenn es dem Gericht nicht gelingt, diesen wirklichen
Willen zu ermitteln, oder wenn es feststellt, dass eine Partei den von der andern
geäusserten wirklichen Willen nicht verstanden hat, muss das Gericht eruieren,
welche Bedeutung die Parteien nach den Regeln von Treu und Glauben ihren ge-
genseitigen Willenserklärungen beimessen konnten und mussten. Nur wenn ein
natürlicher Konsens fehlt oder unbewiesen bleibt, gelangt somit das Vertrauens-
prinzip zur Anwendung, wobei die Ermittlung der Bedeutung, die den Willenser-
klärungen der Parteien beim Abschluss eines Vertrags nach Treu und Glauben
zukommt, eine Rechtsfrage ist (Urteil des Bundesgerichts 4C.374/2001 vom
6. September 2002 E. 2.1).
Bei der Vertrauensauslegung hat das Gericht das als Vertragswille anzusehen,
was vernünftig und redlich handelnde Parteien unter den gegebenen (auch per-
sönlichen) Umständen durch die Verwendung der auszulegenden Worte und ih-
rem sonstigen Verhalten ausgedrückt und folglich gewollt haben. Umstände, die
den Parteien bei Vertragsschluss bekannt oder erkennbar waren, sind dabei mit
zu berücksichtigen. Es ist somit der Zeitpunkt des Vertragsabschlusses massge-
bend, weshalb nachträgliches Parteiverhalten bei der Auslegung nach dem Ver-
trauensprinzip – im Gegensatz zur Situation bei der Ermittlung des natürlichen
Konsenses – nicht von Bedeutung ist.
- 28 -
Im Zusammenhang mit der Vertragsauslegung nach dem Vertrauensprinzip hat
das Bundesgericht in seiner neueren Rechtsprechung den Grundsatz differen-
ziert, wonach nur auf Interpretationsmethoden zurückgegriffen werden sollte,
wenn der Wortlaut des zwischen den Parteien geschlossenen Vertrages Zweifel
aufkommen lässt oder unklar ist. Es kann demnach nicht (mehr) zum Grundsatz
erhoben werden, dass andere Auslegungsmethoden bei klarem Wortlaut zum
Vornherein auszuschliessen sind. Vielmehr geht aus Art. 18 Abs. 1 OR hervor,
dass selbst der Sinn eines klaren Wortlautes nicht zwangsläufig massgebend sein
muss und die reine Auslegung nach dem Wortlaut im Gegenteil gesetzeswidrig
ist. Selbst wenn der Wortlaut einer Vertragsklausel auf den ersten Blick klar er-
scheint, kann sich aus anderen Vertragsbedingungen, aus dem von den Parteien
verfolgten Zweck bzw. der Interessenlage oder anderen Umständen ergeben,
dass der Wortlaut der genannten Klausel den Sinn des geschlossenen Vertrages
nicht genau wiedergibt. Dabei hat das Gericht zu berücksichtigen, was sachge-
recht ist, weil nicht anzunehmen ist, dass die Parteien eine unangemessene Lö-
sung gewollt haben. Das Gericht orientiert sich dabei am dispositiven Recht, weil
derjenige Vertragspartner, der dieses verdrängen will, das mit hinreichender Deut-
lichkeit zum Ausdruck bringen muss.
Auch wenn der Wortlaut nach dem soeben Gesagten für sich allein nicht als ent-
scheidend anzusehen ist, kommt ihm doch im Verhältnis zu den ergänzenden Mit-
teln der Vorrang zu: Immer dann, wenn die übrigen Auslegungsmittel, insbeson-
dere der Vertragszweck, nicht sicher einen anderen Schluss erlauben, hat es
beim Wortlaut sein Bewenden. Bei der Auslegung nach dem Wortlaut kommt dem
Sinngehalt des Wortes, den ihm der allgemeine Sprachgebrauch zumisst, ent-
scheidende Bedeutung zu. Denn mangels anderer Anhaltspunkte ist anzuneh-
men, dass die Parteien ein von ihnen verwendetes Wort gemäss dem allgemei-
nen Sprachgebrauch zur Zeit des Vertragsabschlusses, somit im Sinne der dama-
ligen Alltags- oder Umgangssprache, verwendet haben. Abzustellen ist demnach
auf den gebräuchlichen Wortsinn, der sich auch aus üblichen Wörterbüchern und
Lexika ergeben kann. Im Rahmen der grammatikalischen Auslegung ist aber auch
das systematische Element zu berücksichtigen. Ein einzelner Ausdruck ist im Zu-
sammenhang, in dem er steht, als Teil eines Ganzen aufzufassen; sein Sinnge-
- 29 -
halt wird häufig bestimmt durch die Stellung, die er in diesem Ganzen einnimmt
(vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 5C.87/2002 vom 24. Oktober 2002 E. 2.2 ff.;
BGE 132 III 24 E. 4; BGE 131 III 606 E. 4.2 = Pra. 2006 Nr. 80; BGE 122 III 420
E. 3a; BGE 127 III 444 ff. = Pra 2002 Nr. 22 E. 1.b; BGE 131 III 469 E. 1.1; Urteil
des Bundesgerichts 5C.87/2002 vom 24. Oktober 2002 E. 2.2-4).
Trotz des Vorrangs eines übereinstimmenden, tatsächlichen Vertragswillens ist
zunächst eine Auslegung nach dem Vertrauensprinzip vorzunehmen. Je nach
dem Vertragsinhalt gemäss Vertrauensprinzip trägt nämlich die Klägerin oder die
Beklagte die Behauptungs- und Beweislast für einen von diesem Auslegungser-
gebnis abweichend behaupteten tatsächlichen Konsens und es bleibt für den Fall
des Misslingens des Beweises beim Auslegungsergebnis (vgl. Urteil des Bundes-
gerichts 4A_683/2011 vom 6. März 2012 E. 5.1 f.).
5.2.4. Im Werkvertrag findet sich die Bezeichnung "BAUMEISTER KOMPLETT
PAKET" an verschiedenen Stellen. Zunächst erscheint dieser Begriff gleich drei-
mal auf der Titelseite des Werkvertrags, erstmals unter Art. 1 mit dem Titel "Ge-
genstand des Vertrages", dann (zum zweiten Mal) beim Betrag von
CHF 38'500'000.– (exkl. MWST) sowie (zum dritten Mal) beim Betrag von
CHF 41'426'000.– (inkl. MWST). Zudem wird die Bezeichnung "BAUMEISTER
KOMPLETT PAKETT" auch auf der darauffolgenden Seite unter der Rubrik "Ar-
beitsgattung" verwendet (act. 3/2).
5.2.5. Die Komplettheitsklausel steht vollumfänglich im Einklang mit den Generel-
len Bedingungen der Beklagten. Diesbezüglich hält Ziff. 2.4 der Generellen Be-
dingungen in Abs. 3, 4 und 5 Folgendes fest (act. 3/3 S. 1):
"Im Zweifelsfall gelten alle für die vollständige, qualitativ einwandfreie und rechtzeitige Planung und Herstellung des Werks notwendigen Arbeiten und Lieferungen als im Werkvertrag inbegriffen. Allfällige Ausnahmen sind klar schriftlich festzuhalten.
Der Begriff "vollständig, qualitativ einwandfreie und rechtzeitige Planung und Herstellung des Werkes" ist so auszulegen, dass damit alle Leistungen, inkl. Nebenarbeiten und Zuschläge, umfasst werden, die erforderlich sind, um den im vorliegenden Angebot bzw. Werkvertrag und der  dargelegten Leistungsumfang zu erbringen und das Werk zu dem vor-
- 30 -
gesehenen Zweck benutzen zu können. Dies gilt aber auch ausdrücklich für solche Leistungen, die in diesem Angebot bzw. Werkvertrag und seinen  nicht speziell enthalten sind, jedoch sinngemäss zu dem  dieses Angebots bzw. Werkvertrages gehören (Vollständigkeitsklausel).
Der Unternehmer erklärt, dass er die Mengenangaben und Ausmasse in den Ausschreibungsunterlagen auf ihre Übereinstimmung mit den Plänen  hat. Der Unternehmer trägt das Risiko allfälliger Abweichungen."
Zudem hält Ziff. 3.13.2 Abs. 3 der Generellen Bedingungen weiter fest:
"Der Unternehmer verzichtet ausdrücklich auf die Geltendmachung der Rechte aus Art. 59 SIA-Norm 118 und Art. 373 Abs. 2 OR. Im Werkpreis sind damit auch die Kosten für ausserordentliche Aufwendungen, für  vorgesehenen und unvorhergesehenen Arbeiten, Lieferungen, , Auslagen, Neben- und Erschliessungskosten (exkl. ), die für die vertragsgemässe Erstellung des Werks und die  Übergabe notwendig sind. Kosten sind auch dann im Werklohn  und vom Unternehmer zu tragen, wenn sie erst nach Übergabe des Werks entstehen, sofern sie wiederum im Zusammenhang mit der Erstellung bzw. betriebsbereiten Übergabe des Werks entstehen bzw. entstanden sind."
Die Klägerin war somit auch bereit, auf die Geltendmachung der Rechte aus
Art. 59 SIA-Norm 118 und Art. 373 Abs. 2 OR, mithin auf eine Entschädigung für
unvorhergesehene Arbeiten zu verzichten.
Schliesslich ist zu erwähnen, dass die Parteien bereits vor dem Abschluss des
Werkvertrages insofern eng verbunden waren, als die Klägerin von Anfang an
beigezogen wurde und als ebenbürtige Partnerin der Beklagten ihr Angebot für
die Baumeisterarbeiten selbständig errechnete und dieses der Beklagten im
Rahmen der Totalunternehmer-Submission zur Verfügung stellte. So geht aus ei-
ner E-Mail vom 8. Mai 2009 von P._ (Projektleiter der Klägerin) an die Be-
klagte hervor, dass die Klägerin auf eine offene, ehrliche und unkomplizierte Zu-
sammenarbeit angewiesen sei, damit ein Gesamtpaket aus einer Hand offeriert
werden könne, welches gemeinsam zum Ziel führe (act. 10/11). Konkurrenzoffer-
ten zum Angebot der Klägerin bestanden überdies keine.
Vor diesem Hintergrund ist davon auszugehen, dass die Klägerin über alle not-
wendigen Informationen und Unterlagen verfügte, um hinsichtlich des Projektes
F._-Areal ein konkretes Angebot für Baumeisterarbeiten zu errechnen. Die
- 31 -
Klägerin war denn auch in der Lage, bewusst und in Kenntnis der Sachlage ein
Angebot über CHF 38'500'000.– zu unterbreiten (vgl. revidiertes Angebot vom
21. Mai 2010; act. 3/36). Wäre sie dazu nicht in der Lage gewesen, hätte sie nicht
nur einen entsprechenden Vorbehalt anbringen müssen, sie hätte sich auch mit
Nachdruck gegen den vertraglichen Einbezug der Vollständigkeitsklausel in den
Generellen Bedingungen sowie der Formulierung "Baumeister Komplett Paket" im
Vertragstext wehren müssen. Ob die Parteien als Arbeitsgemeinschaft im Sinne
von Art. 28 SIA-Norm 118 miteinander verbunden waren, ist strittig, vorliegend je-
doch nicht weiter von Relevanz (act. 9 Rz. 19 ff.; act. 28 Rz. 1508 ff.; act. 38 Rz.
2325 ff.).
5.2.6. Dazu kommt, dass sich die Klägerin mit den vertraglichen Grundlagen ein-
gehend auseinandergesetzt hatte, was unter anderem die Zusatzbemerkungen zu
den Generellen Bedingungen der Beklagten zeigen (act. 3/33). Eine enge Ausle-
gung der Komplettheitsklausel drängt sich aufgrund dessen nicht auf.
5.2.7. Endlich zu erwähnen ist, dass ein Gesamtpreisvertrag grundsätzlich auf ei-
ner Baubeschreibung beruht (Art. 12 SIA-Norm 118), die dergestalt sein muss,
dass sich der offerierende Unternehmer über den Inhalt des Vertrages Klarheit
verschaffen kann. Im Gegensatz zum Leistungsverzeichnis, welches bei Einheits-
preisverträgen gemäss Art. 8 SIA-Norm 118 erforderlich ist und eine detaillierte
Leistungsbeschreibung umfasst, ist bei einer Baubeschreibung die Angabe, aus
welchen Teilleistungen sich die Gesamtleistung zusammensetzt, nicht erforder-
lich. Zwar lassen sich aus den Ausschreibungsplänen Arbeits- und Materialauf-
wände entnehmen bzw. abschätzen, zu beachten ist jedoch, dass diese nur vor-
läufiger Natur sind und nicht der Ausführungsplanung entsprechen. Ein Gesamt-
preisvertrag birgt naturgemäss ein aleatorisches Element in sich, da der tatsäch-
lich angefallene Aufwand tiefer oder höher liegen kann. Die Parteien haben vor-
liegend zwar detaillierte Leistungsverzeichnisse zur Vertragsgrundlage erhoben,
was ihnen selbstverständlich nicht verschlossen ist. Dies ändert jedoch nichts da-
ran, dass dem Grundsatz nach ein Gesamtpreis- bzw. Pauschalvertrag vorliegt,
bei dem Minder- oder Mehrleistungen grundsätzlich unberücksichtigt bleiben.
Selbst wenn die Klägerin demnach eine Abweichung gegenüber den Leistungs-
- 32 -
verzeichnissen ausmachen will, berechtigt sie dies nicht ohne Weiteres, eine
Mehrvergütung zu fordern (EGLI, Komm. SIA-Norm 118, N. 2 zu Art. 8 und N. 2 ff.
zu Art. 12 SIA-Norm 118).
5.2.8. Die Auslegung führt zum Ergebnis, dass eine Komplettheitsklausel verein-
bart worden ist, welche weit auszulegen ist und sich grundsätzlich auf alle für die
Ausführung des vereinbarten Werkes (Baumeisterarbeiten) notwendigen Leistun-
gen ausdehnt, selbst wenn diese in den Leistungsverzeichnissen und Plänen
nicht enthalten sind, jedoch sinngemäss zum Leistungsumfang gehören. Auch
Abweichungen zu den Leistungsverzeichnissen bzw. zu den Ausschreibungsplä-
nen sind vom Komplettheitsgedanken noch erfasst und berechtigen zu keiner
Mehrvergütung: Bei einem Grossprojekt in der vorliegenden Grössenordnung
kann naturgemäss nicht alles im Detail geplant werden und plangemäss ablaufen,
Anpassungen in der Ausführungsplanung drängen sich mitunter auf. Solches ist
sinngemäss von dem Pauschalgedanken und der Komplettheitsklausel erfasst,
soweit notwendige Leistungen zur Herstellung des Werkes betroffen sind. Eine
andere Auslegung würde der Komplettheitsklausel nicht gerecht werden. Den-
noch sind Mehrvergütungsansprüche unter gewissen Voraussetzungen nicht aus-
geschlossen, wie aus den nachfolgenden Ausführungen hervorgeht.
5.3. Grundlagen gemäss Generellen Bedingungen und Zusatzbemerkungen
Ziff. 3.13 der Generellen Bedingungen der Beklagten enthält folgende Bestim-
mungen zu den Nachtragsforderungen, die auf Änderungen des Werkvertragsum-
fanges bzw. auf Bestellungsänderungen beruhen (act. 3/3 S. 3 f.):
"3.13 Änderungen des Werkvertragsumfangs
3.13.1: Haben Änderungen der Pläne Preisanpassungen oder Nachträge zur
Folge, so hat der Unternehmer den Bauherrn vor Arbeitsbeginn schriftlich
darüber zu orientieren. Nachträgliche Forderungen werden nicht anerkannt.
- 33 -
3.13.2: Änderungen und Nachträge von Werkverträgen haben nur Gültigkeit,
wenn sie im gegenseitigen Einvernehmen schriftlich erfolgen.
Nachtragsforderungen hat der Unternehmer innert zwei Wochen nach deren
Erkennbarkeit dem Bauherrn schriftlich anzumelden und vor der Ausführung
vom Bauherrn schriftlich beauftragen zu lassen. Meldet der Unternehmer
Nachtragsforderungen nach Ablauf dieser Frist dem Bauherrn an, verwirkt er
seinen Anspruch auf Vergütung derselben."
In den Zusatzbemerkungen der Klägerin vom 8. November 2010 wird zu den
Ziff. 3.13.1 und 3.13.2 der Generellen Bedingungen Folgendes festgehalten
(act. 3/33):
"Ergänzung: Die Nachträge werden innerhalb der monatlichen Besprechun-
gen verhandelt."
Die Generellen Bedingungen der Beklagten vom Dezember 2009 sind gemäss
Ziff. 1 des Werkvertrags vom 25. November 2010 in der Rangfolge mit den Zu-
satzbemerkungen vom 8. November 2010 der Klägerin gleichgesetzt. Diese Er-
gänzung widerspricht den Generellen Bedingungen der Beklagten nicht.
5.4. Vereinbarungsklausel (Ziff. 3.13.2 Abs. 1 der Generellen Bedingungen)
5.4.1. Bestellungsänderungen (bzw. gemäss Bezeichnung in Ziff. 3.13 der Gene-
rellen Bedingungen: "Änderungen des Werkvertragsumfangs") stellen eine
rechtsgeschäftliche Änderung des Vertragsinhaltes dar. Diese können ihren Ur-
sprung in einer Vereinbarung der Parteien haben oder unter Umständen auch
einseitig veranlasst werden. Letzteres können die Parteien im Werkvertrag durch
eine sog. Vereinbarungsklausel ausschliessen, indem sie vorsehen, dass ohne
Vereinbarung überhaupt keine Bestellungsänderung zustande kommt. Die Bestel-
lungsänderung durch Vereinbarung beruht auf einem Änderungsvertrag. Unter
Vorbehalt einer sich aus der Formabrede ergebenden gegenteiligen Vermutung
kann die Bestellungsänderung grundsätzlich auch stillschweigend vereinbart wer-
den, indem der Besteller z.B. in Kenntnis der Situation eine zusätzliche oder ver-
änderte Leistung des Unternehmers anstandslos geschehen lässt. Davon ist je-
- 34 -
doch nur mit Zurückhaltung auszugehen (Urteil des Handelsgerichts des Kantons
Zürich HG090303 vom 4. September 2012, E. 4.5.5; GAUCH, a.a.O., Rz. 768 ff.
und Rz. 789c, unter Hinweis auf das Urteil des Bundesgerichts 4C.385/2005 vom
31. Januar 2006 E. 9). Um keine Bestellungsänderungen handelt es sich dagegen
bei nachträglichen Konkretisierungen der vom Unternehmer geschuldeten, im
Werkvertrag aber nicht bis in alle Details differenziert umschriebenen Leistungen.
Die Herstellungspflicht des Unternehmers wird lediglich näher bestimmt, jedoch
nicht verändert (GAUCH, a.a.O., Rz. 810b). An die Bestellungsänderung kann ein
Anspruch des Unternehmers auf eine Mehrvergütung anknüpfen (GAUCH, a.a.O.,
Rz. 785).
5.4.2. Zunächst ist festzuhalten, dass mit der Formulierung "Änderungen und
Nachträge von Werkverträgen haben nur Gültigkeit, wenn sie im gegenseitigen
Einvernehmen schriftlich erfolgen." das Recht des Bestellers auf eine einseitige
Änderung der Bestellung wegbedungen wurde (vgl. Ziff. 3.13.2 Abs. 1 der Gene-
rellen Bedingungen): In der Kolonne neben Ziff. 3.13.2 wird entsprechend auf den
einschlägigen Art. 27 der SIA-Norm 118 hingewiesen (vgl. act. 3/3 S. 3), welcher
in Abs. 1 den Grundsatz statuiert, dass Änderungen am Werkvertrag im beidseiti-
gen Einvernehmen erfolgen müssen, die Normen zur (einseitigen) Bestellungsän-
derung nach Art. 84 ff. jedoch vorbehalten werden. Die von der Parteien getroffe-
ne Regelung stellt insoweit eine Abweichung von der SIA-Norm 118 dar, nach
welcher eine einseitige Bestellungsänderung möglich wäre (EGLI, Komm. SIA-
Norm 118, N. 1.1 zu Art. 84 SIA-Norm 118).
5.4.3. Hinsichtlich einer Bestellungsänderung bzw. einer "Änderung des Werkver-
tragsumfangs" wird somit ein Konsens zwischen den Parteien vorausgesetzt.
5.5. Genehmigungsvorbehalt (Ziff. 3.13.2 Abs. 2 der Generellen Bedingungen)
5.5.1. Von einer Vereinbarungsklausel ist ein sog. Genehmigungsvorbehalt zu un-
terscheiden. Dieser befasst sich mit dem Anspruch auf Mehrvergütung, der dem
Unternehmer aus einer bereits erfolgten (vorliegend vereinbarten) Bestellungsän-
https://swisslex.ch/Doc/ShowDocComingFromCitation/1e9da67a-b30d-4f96-8e93-4ffb259338d6?citationId=72963c05-2e96-45a7-a867-81a12019fea2&source=document-link&SP=3|ti50p1 https://swisslex.ch/Doc/ShowDocComingFromCitation/1e9da67a-b30d-4f96-8e93-4ffb259338d6?citationId=72963c05-2e96-45a7-a867-81a12019fea2&source=document-link&SP=3|ti50p1
- 35 -
derung zustehen kann. Ein Genehmigungsvorbehalt bezweckt, einen späteren
Streit über Bestand und Umfang von Mehrforderungen zu vermeiden. Danach be-
steht der Anspruch des Unternehmers auf eine Mehrvergütung nur unter dem
Vorbehalt, dass der Unternehmer die Mehrforderung, die er für eine erfolgte Be-
stellungsänderung geltend machen will, vor der Ausführung der Bestellungsände-
rung durch den Besteller genehmigen lässt. Solange die Genehmigung durch den
Besteller ausbleibt, ist der Unternehmer nicht verpflichtet, mit der Ausführung der
erfolgten Bestellungsänderung zu beginnen, es sei denn, er beharre auf einer
Mehrvergütung, auf die er mangels Mehrkosten überhaupt keinen Anspruch oder
die er in treuwidriger Weise zu hoch angesetzt hat. Genehmigt der Besteller die in
Aussicht gestellte Mehrforderung, die der Unternehmer betrags- oder berech-
nungsmässig benannt hat, so bedeutet dies zugleich, dass über die Höhe der für
die Bestellungsänderung zu bezahlenden Mehrvergütung eine konsensuale Eini-
gung zustande kommt, welche für die Parteien verbindlich ist. Führt der Unter-
nehmer die Bestellungsänderung ohne Genehmigung der zu bezahlenden Mehr-
vergütung aus, so scheitert sein Anspruch auf deren Leistung an der hierfür vo-
rausgesetzten Genehmigung. Genehmigt der Besteller eine vom Unternehmer in
Aussicht gestellte Mehrforderung zwar erst nach begonnener Ausführung der Be-
stellungsänderung, dann aber doch, so ist es gleich zu halten, wie wenn die Ge-
nehmigung dem vereinbarten Vorbehalt entsprechend schon vor der Ausführung
erfolgt wäre. Bringt der Besteller gegenüber dem Unternehmer ausdrücklich oder
stillschweigend zum Ausdruck, dass er bezüglich einer bestimmten Bestellungs-
änderung auf die Geltendmachung des Genehmigungsvorbehaltes verzichtet, so
entfällt sein Recht, sich auf den Vorbehalt zu berufen (GAUCH, a.a.O., N. 789 f.).
5.5.2. In Ziff. 3.13.2 Abs. 2 der Generellen Bedingungen haben die Parteien die
Genehmigung der Nachträge vorbehalten. Führt die Klägerin damit Nachträge
ohne eine entsprechende Genehmigung durch, so scheitert ihr Vergütungsan-
spruch. Der Vollständigkeit halber ist zu erwähnen, dass der Anzeigepflicht in
Ziff. 3.13.1 der Generellen Bedingungen für Nachträge angesichts des vereinbar-
ten Genehmigungsvorbehalts keine eigenständige Bedeutung zukommt, da ein
Genehmigungsvorbehalt weitergeht als eine blosse Anzeigepflicht. Eine Geneh-
migung setzt notwendigerweise die Kenntnis eines Mehrvergütungsanspruchs vo-
- 36 -
raus (GAUCH, a.a.O., N. 788 ff.). Die Klägerin ist damit nicht gehalten, darzutun,
dass sie auch der Anzeigepflicht nachgekommen wäre.
5.6. Formvorbehalt (Ziff. 3.13.2 der Generellen Bedingungen)
5.6.1. Ein vereinbarter Formvorbehalt begründet die widerlegbare Vermutung,
dass die Parteien vor Erfüllung dieser Form nicht gebunden sein wollen (Art. 16
Abs. 1 OR). Unter Schriftlichkeit ist mangels anders lautender Abrede die einfa-
che Schriftlichkeit im Sinne der Art. 13 - 15 OR zu verstehen (HÜRLIMANN, Komm.
SIA-Norm 118, N. 6 f. zu Art. 27 SIA-Norm 118).
5.6.2. Haben die Parteien somit für die konsensuale Bestellungsänderung vertrag-
lich eine besondere Form vorbehalten, so wird (widerlegbar) vermutet, dass die
Parteien bei Nichterfüllung der Form keine Änderung vereinbaren wollten. Dies
mit der Einschränkung, dass die Bestellungsänderung auch stillschweigend ver-
einbart werden kann, indem der Besteller z.B. in Kenntnis der Situation eine zu-
sätzliche oder veränderte Leistung des Unternehmers anstandslos geschehen
lässt. Doch ist die Annahme einer stillschweigend vereinbarten Änderung nicht leichthin anzunehmen. Insbesondere gelten Zusatzleistungen nicht schon deshalb
als stillschweigend vereinbart, weil sie für die Ausführung des Werkes erforderlich
waren (Urteil des Bundesgerichts 4C.385/2005 vom 31. Januar 2006 E. 9; GAUCH,
a.a.O. N. 771).
5.6.3. Fehlt es an einer vereinbarten Form der Genehmigung, so steht die Form-
widrigkeit dem Anspruch auf Mehrvergütung nicht entgegen, falls der Unterneh-
mer nachweist, dass die vereinbarte Form lediglich die Bedeutung einer Beweis-
form oder der Besteller den Genehmigungswillen zwar formwidrig, aber doch er-
klärt hat (GAUCH, a.a.O., N. 789b m.w.H.).
5.6.4. Vorliegend haben die Parteien sowohl für die Vereinbarung als auch für die
Genehmigung der Nachträge die Schriftlichkeit vereinbart. Die Ergänzung (in den
Zusatzbemerkungen explizit als solche und insbesondere nicht als Änderung be-
zeichnet), wonach die Nachträge innerhalb der monatlichen Besprechungen ver-
handelt werden, stellt entgegen der Klägerin (act. 28 Rz. 23 ff.) keine Aufhebung
https://swisslex.ch/Doc/ShowDocComingFromCitation/1e9da67a-b30d-4f96-8e93-4ffb259338d6?citationId=72963c05-2e96-45a7-a867-81a12019fea2&source=document-link&SP=3|ti50p1
- 37 -
der vereinbarten Form, sondern lediglich eine Präzisierung in zeitlicher Hinsicht
dar. Auf eine stillschweigende Aufhebung der Vereinbarungsklausel bzw. des Ge-
nehmigungsvorbehalts kann nicht geschlossen werden, zumal die Parteien auch
bis zum Ende der Projektdauer dem Erfordernis der Schriftlichkeit stets nachge-
lebt und Nachträge unterzeichnet haben. Auch ist bei einem Grossbauprojekt wie
dem vorliegenden mit vielen involvierten Projektbeteiligten und Verantwortlichen
nicht leichthin auf eine Aufgabe der vorbehaltenen Form zu schliessen, zumal es
für die einzelnen Akteure naturgemäss nicht immer einfach ist, einen Überblick zu
wahren, wenn eine Vielzahl von Subunternehmern und Arbeitsgattungen zu koor-
dinieren sind. Dem Formvorbehalt kommt in diesem Sinne eine gewisse Schutz-
funktion vor unberechtigten Forderungen zu, auch gerade vor dem Hintergrund,
dass die Parteien dem Grundsatz nach eine Pauschale mit Komplettheitsklausel
vereinbart haben. Zudem standen sich stets auf beiden Seiten im Bauwesen
fachkundige Akteure gegenüber, die sich auf "Augenhöhe" begegnet sind und bis
zum Ende des Projekts Verhandlungen über Nachträge geführt haben. Auch kann
die Klägerin im Einzelnen keine genügenden Anhaltspunkte darlegen, wonach die
Parteien von der vorbehaltenen Form grundsätzlich abgewichen wären. Freilich
kann eine vorbehaltslose Bezahlung eines Nachtrags im Einzelfall zu einer Auf-
hebung der Schriftlichkeitsform führen (dies betrifft einige wenige Nachträge;
act. 28 Rz. 2814, 2854, 2862 und 2879). Aus der geringen Anzahl an bezahlten,
aber nicht unterzeichneten Nachträgen lässt sich – aus den dargelegten Gründen
– indes noch keine stillschweigende Aufhebung des Formvorbehalts dem Grund-
satz nach begründen.
5.6.5. Damit kann – mit Ausnahme von bezahlten Nachträgen – kein Verzicht auf
die vorbehaltene Form der Schriftlichkeit angenommen werden.
5.7. Rechtsgültige Beauftragung von Nachträgen durch einzelne Bauleiter?
5.7.1. Die Beklagte ist der Auffassung, dass die Beauftragung von Nachträgen ei-
ne rechtsgültige Unterschrift der Gesamtprojektleitung, also jene von Q._
- 38 -
und N._ (bzw. zusätzlich eines Teilprojektleiters) erfordert hätte (act. 9 Rz.
67). Dazu was folgt:
5.7.2. Im Werkvertrag vom 25. November 2010 findet sich zur Bauleitung nachfol-
gende Regelung (act. 3/2 S. 7):
Eine Einschränkung der Bevollmächtigung ist hinsichtlich der örtlichen Bauleiter
der Beklagten in der Vertragsurkunde somit keine vorgesehen. Lediglich die ex-
ternen Bauleiter sind nicht dazu ermächtigt, Regiearbeiten, zusätzliche oder ande-
re Leistungen in Auftrag zu geben.
In Ziff. 3.18.1 der Generellen Bedingungen der Beklagten wird zu Art. 33 SIA-
Norm 118 sodann Folgendes festgehalten (act. 3/3 S. 5): „Bauleitung ist immer
die vom Bauherrn eingesetzte Bauleitung. Vom Bauherrn beigezogene Planer
sind nicht direkte Ansprechpartner des Unternehmers und ihm gegenüber nicht
weisungsberechtigt. Zuständig für die Erteilung von Anweisungen am Bau ist al-
leine die örtliche Bauleitung und allfällige Fachbauleitungen des Bauherrn".
Sodann wurde entgegen der Auffassung der Beklagten in Ziff. 3.13 der Generel-
len Bedingungen (act. 3/3) keine vertragliche Regelung hinsichtlich der Beauftra-
gung von Nachträgen getroffen, wonach lediglich die Gesamtprojektleitung be-
- 39 -
vollmächtigt gewesen wäre; dafür gibt es im Wortlaut keine Anhaltspunkte (act. 38
Rz. 2392).
5.7.3. Unbestritten ist, dass folgende Personen als örtliche Bauleiter Bauleitungs-
funktion ausgeübt haben: R._, S._, T._, U._, V._,
N._, Q._, W._, BA._, BB._, BC._, BD._,
BE._, BF._, BG._, BH._, BI._, BJ._, BK._,
BL._ und BM._. Auf der obersten Hierarchiestufe bezeichneten sich da-
bei BN._ (in der Anfangsphase) und Q._ (Leiter Region Bau Ost) als
gesamtverantwortlich. So hat Q._ den Werkvertrag vom 25. November 2010
auch zusammen mit dem (damaligen) beklagtischen CEO BO._ unterzeich-
net. Als Team-/Projektleiter fungierten sodann S._ (in der Anfangsphase)
und N._ (Contract Manager; ab dem 7. Oktober 2010). R._, S._,
T._, N._ und Q._ sind bzw. waren überdies im Handelsregister mit
einer Kollektivprokura zu zweien eingetragen (act. 28 Rz. 64; act. 38 Rz. 112).
5.7.4. Zu fragen ist, wie weit die Beklagte durch einzelne Handlungen der örtli-
chen Bauleiter vertreten werden konnte.
5.7.5. Gemäss Art. 33 Abs. 1 SIA-Norm 118 kann der Bauherr eine oder mehrere
Personen als Bauleitung bezeichnen. Nach Art. 35 Abs. 1 SIA-Norm 118 bezeich-
net die Bauleitung die von ihr ermächtigten Personen. Die Beklagte ist zunächst
der Ansicht, es könne Art. 33 bzw. Art. 35 der SIA-Norm 118 (1977/1991) nicht
herangezogen werden, da von diesen Bestimmungen lediglich der Architekt, der
für einen privaten Bauherrn die Bauleitung übernehme, erfasst werde und nicht
ein örtlicher Bauleiter einer Grossunternehmung (act. 38 Rz. 110 und 114).
5.7.6. Diese Ansicht geht fehl, wie aus den nachfolgenden Erwägungen hervor-
geht: Die Bauleitung als solche kann entweder eine Einzelperson oder eine Per-
sonengruppe bzw. eine Gesellschaft sein. Sind die nach Art. 35 SIA-Norm 118
bezeichneten Personen mit dem Bauherrn oder der Bauleitung im Sinne von
Art. 33 Abs. 1 SIA-Norm 118 identisch oder gegebenenfalls Organe der mit der
Bauleitung beauftragten Gesellschaft, so handelt es sich bei der Ermächtigung
dieser Personen um eine organisatorische Klarstellung (HÜRLIMANN, Komm. SIA-
- 40 -
Norm 118, N. 1.1 und 4.2 zu Art. 35 SIA-Norm 118). Denn alle Rechte, Pflichten
und Obliegenheiten, welche die SIA-Norm 118 der Bauleitung zuschreibt, sind
auch immer solche des Bauherren, wenn keine Bauleitung eingesetzt wird, was
Art. 33 Abs. 3 SIA-Norm 118 festhält. Die Norm versteht somit unabhängig davon,
ob der Bauherr eine Bauleitung (als Drittperson) einsetzt oder nicht, unter Baulei-
tung stets auch den einzig vertragsbeteiligten Bauherrn (HÜRLIMANN, Komm. SIA-
Norm 118, N. 1 und 17.1 zu Art. 33 SIA-Norm 118). Vorliegend haben lediglich
Angestellte der Beklagten (als Bauherrin) Bauleitungsfunktionen ausgeübt und
keine Drittpersonen. Selbst wenn demzufolge Angestellte der Beklagten als "örtli-
che Bauleiter" bezeichnet worden sind, ändert dies demzufolge nichts an der An-
wendbarkeit von Art. 33 SIA-Norm 118 zur Bestimmung des Umfangs der kund-
gegebenen Vollmacht hinsichtlich dieser bezeichneten Personen. Unerheblich ist
überdies, ob dabei einzelne bezeichnete Bauleiter zudem noch mit einer Kol-
lektivprokura im Handelsregister eingetragen waren oder nicht. Kollektivprokuris-
ten können Einzelhandlungen vornehmen, falls die Kollektivvollmacht für be-
stimmte Geschäfte mit einer Handlungsvollmacht verbunden bzw. von einer sol-
chen ersetzt wird, welche auch stillschweigend erteilt werden kann (WATTER, Die
Verpflichtung der AG durch rechtsgeschäftliches Handeln ihrer Stellvertreter, Pro-
kuristen und Organe speziell bei sog. Missbrauch der Vertretungsmacht, Diss.
1985, N. 88 m.w.H.). Durch die Vereinbarung der SIA-Norm 118 wurde demnach
eine Vollmacht für die einzelnen Bauleiter kundgetan, deren Umfang sich nach
den einschlägigen Normen richtet.
5.7.7. Art. 33 Abs. 2 SIA-Norm 118 hält unmissverständlich fest, dass die Baulei-
tung den Bauherrn gegenüber dem Unternehmer vertritt, soweit der Werkvertrag
in der Vertragsurkunde nicht ausdrücklich etwas anderes bestimmt. Alle Wil-
lensäusserungen der Bauleitung, die das Werk betreffen, sind für den Bauherrn
rechtsverbindlich, insbesondere Weisungen, Bestellungen, Bestätigungen und
Planlieferungen; auch nimmt die Bauleitung Mitteilungen und Willensäusserungen
des Unternehmers, die das Werk betreffen, rechtsverbindlich für den Bauherrn
entgegen. Die Bezeichnung als Bauleitung hat die Bedeutung einer externen
Vollmachtskundgabe. Sie beschlägt nicht die interne rechtsgeschäftliche Bevoll-
mächtigung des betreffenden Bauleiters, sondern stellt lediglich eine Vorstel-
- 41 -
lungsäusserung dar. Die kundgegebene Vertretungsbefugnis erzeugt den
Rechtsschein einer Vollmacht, selbst wenn die Ermächtigung (im internen Ver-
hältnis) fehlt. Ob der Unternehmer auf die kundgegebene Vollmacht vertrauen
darf, bestimmt sich nach den allgemeinen Regeln des Stellvertretungsrechts
(Art. 33 Abs. 3 und Art. 34 Abs. 3 OR; vgl. HÜRLIMANN, Komm. SIA-Norm 118,
N. 3.1 ff. zu Art. 33 SIA-Norm 118; GAUCH, a.a.O., N. 297 ff.; SCHWAGER, in:
GAUCH/TERCIER [Hrsg.], Die Vollmacht des Architekten, Das Architektenrecht,
3. Aufl.1995, N. 828), und zwar unabhängig davon, ob von einer kaufmännischen
(Art. 458 und Art. 462 OR) oder bürgerlichen (Art. 32 ff. OR) Stellvertretung aus-
zugehen wäre (WATTER, a.a.O, N. 66 ff.).
5.7.8. Hinsichtlich des Umfangs der kundgegebenen Vollmacht gilt es festzuhal-
ten, dass diese gemäss Art. 33 Abs. 2 SIA-Norm 118 Bestellungsänderungen
(bzw. auch Planänderungen) im Sinne von Art. 84 SIA-Norm 118, den Abruf von
vereinbarten Leistungen (z.B. von Eventualpositionen) sowie die Auftragserteilung
für im Werkvertrag nicht vorgesehene Regiearbeiten umfasst (HÜRLIMANN, Komm.
SIA-Norm 118, N. 11.1 f. zu Art. 33 SIA-Norm 118). Eine Beschränkung diesbe-
züglich wurde in der Vertragsurkunde nicht vorgenommen.
5.7.9. Von der Vollmachtskundgabe nach Art. 33 SIA-Norm 118 ist die Vereinba-
rung der Nachtrags- und Regiearbeiten durch einen einzelnen örtlichen Bauleiter
somit grundsätzlich erfasst. Dazu gehört auch die Bestimmung der entsprechen-
den Vergütungshöhe, wie dies aus den festgelegten Abläufen und den Umstän-
den (insbesondere der nachgelebten Praxis) hervorgeht. Somit kann entgegen
der Beklagten (act. 38 Rz. 110) nicht gefolgert werden, ein einzelner Bauleiter sei
nicht zur finanziellen Verpflichtung der Beklagten als Bauherrin befugt gewesen
(HÜRLIMANN, Komm. SIA-Norm 118, N. 15 zu Art. 33 SIA-Norm 118).
5.7.10. Ob die örtlichen Bauleiter im internen Verhältnis tatsächlich bevollmächtigt
waren oder nicht, kann indes offen bleiben: Wären die örtlichen Bauleiter ohne
Ermächtigung aufgetreten, müsste sich die Beklagte als Bauherrin das Handeln
ihrer örtlichen Bauleiter gegenüber der Klägerin als Unternehmerin anrechnen
lassen, da sich der Umfang der Vollmacht nach Massgabe der erfolgten Kundge-
bung richtet (Art. 33 Abs. 3 OR), was insbesondere bei einer gültig vereinbarten
- 42 -
SIA-Norm 118 gilt (BGE 118 II 313 E. 2a; vgl. ferner BGE 120 II 197 E. 2; HÜRLI-
MANN, a.a.O., N. 3.3 zu Art. 33 SIA-Norm 118). Vorausgesetzt wird die Gutgläu-
bigkeit der Klägerin, die indes nach Art. 3 ZGB vermutet wird. Die Beklagte legt
keine Umstände dar, die auf eine Bösgläubigkeit der Klägerin schliessen lassen
würden.
5.7.11. Dazu kommt noch Folgendes: Ohnehin müssten die einzelnen Bauleiter
der Beklagten aufgrund einer Duldungs- bzw. Anscheinsvollmacht als bevoll-
mächtigt gelten, wenn diese während der ganzen Projektdauer Nachtrags- bzw.
auch Regieleistungen unterzeichnen, ohne dass die Beklagte dagegen einschrei-
tet, obwohl sie davon weiss (Duldungsvollmacht) bzw. davon wissen müsste (An-
scheinsvollmacht; BGE 120 II 197 E. 2 m.w.H.; WATTER, Basler Kommentar OR I,
6. Aufl. 2015, N. 16 zu Art. 33 OR, N. 6 zu Art. 458 OR sowie N. 2 zu Art. 462
OR). Dies gilt um so mehr angesichts der Häufigkeit und der langen Dauer der
durch die örtlichen Bauleiter vorgenommenen Handlungen (ZÄCH/KÜNZLER, in:
Berner Kommentar, Art. 32-40 OR, Stellvertretung Schweizerisches Zivilgesetz-
buch, Das Obligationenrecht, Allgemeine Bestimmungen, 2. Aufl. 2014, N. 49 zu
Art. 33 OR).
Auch hat die Beklagte während der Projektdauer Nachträge der Klägerin bezahlt,
die nicht von der Gesamtprojektleitung, sondern nur von einem einzelnen örtli-
chen Bauleiter unterzeichnet worden sind: so beispielsweise Nachtragsofferte
Nr. 1005 vom 16. Mai 2011 oder Nachtragsofferte Nr. 1016 vom 13. Oktober 2011
(act. 28 Rz. 1621; act. 10/129; act. 10/135). Unbehelflich sind die dagegen erho-
benen beklagtischen Ausführungen, wonach ihre Finanzbuchhaltung irrtümlich
keine Prüfung der Dokumente vorgenommen habe (act. 38 Rz. 2386 ff.), zumal es
bereits ausreichend ist, wenn durch die während der Projektdauer vorgenomme-
nen Zahlungen ein entsprechender Rechtsschein gegenüber der Klägerin ge-
schaffen wurde.
5.7.12. Somit gilt es festzuhalten, dass ein einzelner Bauleiter rechtsgültig Nach-
träge vereinbaren konnte, auch hinsichtlich der Vergütungshöhe.
5.8. Präzisierungen zum Pauschalangebot vom 8. November 2010
- 43 -
5.8.1. Die Beklagte beruft sich verschiedentlich unter Hinweis auf die Präzisierun-
gen zum Pauschalangebot vom 8. November 2010 darauf, dass Leistungen durch
die Pauschale abgedeckt seien. Nachträge seien wie erwähnt von vornherein nur
aufgrund von gültig (und nicht irrtümlich erfolgten) vereinbarten Bestellungsände-
rungen sowie aufgrund von Änderungen von Plänen seitens der Beklagten mög-
lich (act. 9 Rz. 63 ff.).
5.8.2. Die Parteien haben "Präzisierungen" zum Pauschalangebot vorgenommen,
welche ebenfalls Vertragsbestandteil wurden (act. 3/2 S. 2; vgl. Präzisierungen
Pauschalangebot, Stand vom 8. November 2010; act. 3/34). Darin werden zwei
Spalten mit einzelnen beschriebenen Leistungspunkten ausgewiesen, eine mit
"Im BM [Baumeister] Angebot enthalten" und eine "Im BM Angebot nicht enthal-
ten".
In der Spalte „Im BM Angebot enthalten" haben die Parteien unter anderem fol-
gende Punkte aufgeführt, wobei die nachstehende Reihenfolge dem Dokument
entspricht (act. 3/34):
• Leistungsumfang siehe Kostenmatrix rev. 12.08.2010 nach NPK gegliedert.
• Aus dem Baubeschrieb vom 16.01.2008 folgende BKP Kapitel: 112, 123, 17, 20, 211, 212 (soweit im LV enthalten), 213 (ohne Spezialistenarbeiten wie Demontagearbeiten Elektriker, Sanitär, Schreiner bei Innenabbrüchen).
• Gewählte Optionen:
Beilage 4.4.2: Nr. 04; 07; 10; 25; 64
Beilage 4.20: Nr. A12; A21; A22; A26
Beilage 4.21:Nr. 07; 10; 11, 12; 13; 17; 18;21;49;50;53, 72; 75
(Beschrieb der Optionen siehe Beilage ...)
• Innerhalb der oben beschriebenen Leistungen hat die Fa. A._ nur dann Anrecht auf die Vergütung von Nachträgen, falls diese durch die Bauherrschaft auch der C._ AG vergütet werden. Auf beidseitigen Wunsch können Nachträge mit dem Bauherrn gemeinsam verhandelt . Die durch den Bauherrn gegenüber der C._ AG bewilligten  werden der A._ AG offen ausgewiesen.
• [...]
- 44 -
• Zusatzaufträge sind: Erweiterung des Baukörpers (Höhe, Breite, Länge, Umgebung), neue bisher im Werkvertrag nicht enthaltene Arbeitsgattungen (Überzüge, Isolationen, Brandabschottungen usw.), Käuferwünsche.  sind innerhalb des Baukörpers Änderungen in der , Materialien und dgl.
• [...]
5.8.3. Sodann ist unstrittig, dass unter dem Aufzählungspunkt "Zusatzaufträge"
eine Definition der zu vergütenden Nachträge abgegeben wird. Mit der Klägerin ist
indes davon auszugehen, dass die Definition nicht abschliessend ist, was sich
aus dem Zusatz und dergleichen ergibt (act. 9 Rz. 35; act. 28 Rz. 1542).
5.8.4. Der Hinweis in der Vergütungsklausel unter dem vierten Aufzählungspunkt
(vgl. zur Vergütungsklausel Ziff. 5.10 hernach), wonach Nachträge gemeinsam
verhandelt werden können, ist indes in systematischer Hinsicht dahingehend zu
verstehen, dass selbst Nachträge hinsichtlich der erwähnten Leistungen – auf
Verhandlungsbasis – nicht ausgeschlossen sind. Mit anderen Worten kann ge-
mäss klarem Wortlaut auch bei Leistungen, welche grundsätzlich durch die Pau-
schale abgedeckt sind, im Einzelfall ein Nachtrag vereinbart werden, wenn ein
entsprechender Konsens erzielt wird, was eine Selbstverständlichkeit darstellt.
Dies kam beispielsweise dann in Betracht, wenn sich die Vereinbarung eines
Nachtrags wegen fehlerhafter Ausschreibungsunterlagen oder infolge Änderun-
gen von Plänen aufgedrängt hatte. Ansonsten hätte es in systematischer Hinsicht
keinen Sinn ergeben, die Vergütung von Nachtragsforderungen in der Spalte "Im
BM Angebot enthalten" zu regeln, wenn Nachträge hinsichtlich der erwähnten
Leistungen grundsätzlich ausgeschlossen wären.
5.8.5. Entgegen der Beklagten können Nachträge somit nicht nur hinsichtlich Be-
stellungs- bzw. Planänderungen seitens der Beklagten, sondern hinsichtlich sämt-
licher Leistungen vorliegen, wenn ein entsprechender Konsens erzielt worden ist.
Diesfalls stellt sich im Einzelfall die Frage nach dem Vorliegen eines Willensman-
gels oder der Anwendbarkeit der Vergütungsklausel.
5.9. Bedeutung der Unterzeichnung einer Nachtragsofferte
- 45 -
Als Zwischenfazit gilt es Folgendes festzuhalten: Soweit die klägerischen Nach-
tragsofferten jeweils von einem oder bisweilen auch von zwei Bauleitern der Be-
klagten unterzeichnet wurden, sind diese als vereinbart anzusehen. Dagegen
scheitert ein Mehrvergütungsanspruch am Vereinbarungs- und Formvorbehalt,
soweit die Nachtragsofferten von der Beklagten nicht unterzeichnet wurden. Da in
den unterzeichneten Nachtragsofferten zudem auch die geschuldete Vergütung
ausgewiesen wurde (Pauschale oder Ausmass), ist darin zugleich eine Genehmi-
gung des entsprechenden Nachtrags bzw. der Mehrvergütungsforderung anzuse-
hen, wodurch sowohl über die Angemessenheit und Notwendigkeit als auch über
die Höhe der zu bezahlenden Mehrvergütung eine konsensuale Einigung zustan-
de gekommen ist. Liegt eine solche vor, so gilt es die dagegen gerichteten Ein-
wände zu prüfen (Vergütungsklausel und Willensmängel). Zu bemerken ist noch,
dass die Parteien in gewissen Fällen sowohl eine Nachtragsofferte als auch zu
einem späteren Zeitpunkt einen dementsprechenden "Pauschal-Nachtrag" unter-
zeichnet haben. Bei letzterem handelt es sich jedoch um interne Dokumente der
Beklagten für ihr eigenes Kontrollwesen, wie die Parteien übereinstimmend aus-
führen (act. 1 Rz. 342; act. 9 Rz. 342). Dennoch gilt es diese als Beweismittel zur
Frage ob eine Genehmigung der Nachträge vorliegt oder nicht, zu würdigen, wes-
halb sich die Beklagte deren Unterzeichnung ebenfalls entgegenhalten lassen
muss.
5.10. Vergütungsklausel
5.10.1. Vertragliche Grundlagen
Die Parteien haben in den Präzisierungen zum Pauschalangebot vom 8. Novem-
ber 2010 in der Spalte "Im BM Angebot enthalten" unter Punkt 4 eine Vergü-
tungsklausel für gewisse Nachträge vereinbart (Werkvertragsbeilage 2.4;
act. 3/34, vgl. den wiedergegebenen Wortlaut in Ziff. 5.8.2 hiervor).
5.10.2. Parteistandpunkte
- 46 -
5.10.2.1. Daraus leitet die Beklagte ab, dass sie nur dann verpflichtet sei, der Klä-
gerin ihre Nachtragsforderungen zu begleichen, wenn sie selber von der Bauherr-
schaft eine Vergütung für diese Nachträge erhalte (act. 9 S. 45 ff.).
5.10.2.2. Die Klägerin weist demgegenüber zunächst darauf hin, dass die Vergü-
tungsklausel ihrem Wortlaut gemäss auf "Nachträge" beschränkt und eng auszu-
legen sei. Die Beklagte sei daher von vornherein nicht berechtigt, die Forderung
der Klägerin aus zusätzlich zu vergütenden Regiearbeiten und aus der Über-
schreitung von vertraglich vereinbarten Budgetpositionen mit Verweis auf diese
Klausel zu bestreiten. Die Beklagte sei aber auch nicht berechtigt, eine klägeri-
sche Nachtragsforderung mit Verweis auf die Vergütungsklausel zu bestreiten,
wenn sie diese vorbehaltlos anerkannt habe. Alsdann habe die Beklagte die For-
derung der Klägerin nämlich sowohl inhaltlich als auch betragsmässig ausdrück-
lich anerkannt und dieser mit ihrer vorbehaltlos angebrachten Unterschrift zum
Ausdruck gebracht, dass diese Forderung nicht von einer Bezahlung durch ihre
Bauherrschaft abhänge. Die Tatsache, dass die Beklagte lediglich auf einer einzi-
gen der zahlreichen von ihr unterschriftlich anerkannten Nachtragsofferten den
Vorbehalt, dass diese von einer Bezahlung ihrer Bauherrschaft abhängig sei, an-
gebracht habe, bedeute, dass die Beklagte auf die Anrufung der Vergütungsklau-
sel verzichtet habe. Eine ohne Vorbehalt angebrachte Unterschrift gelte gemein-
hin als vorbehaltlos erteilt und bekräftige die schuldanerkennende Wirkung (act. 1
S. 22 und S. 23). Dazu komme, dass der Anwendungsbereich der von der Kläge-
rin und der Beklagten vereinbarten Vergütungsklausel aufgrund dieses Teilsatzes
"innerhalb der oben beschriebenen Leistungen" stark eingeschränkt sei. Eine ver-
nünftige Auslegung dieses Teilsatzes bedeute nämlich, dass die Vergütungsklau-
sel nur (aber immerhin) dann zum Tragen komme, wenn die Klägerin die in Frage
stehenden Leistungen in den Leistungsverzeichnissen zu den BKP-Kapitel 112,
123, 17, 20, 211 und 212 offeriert habe (diese Einschränkung komme in den Wor-
ten "soweit in LV enthalten" zum Ausdruck). Dies gelte umso mehr, als in der
streitgegenständlichen Angelegenheit die Leistungsverzeichnisse den Vertrags-
plänen vorgehen. Gehe also ein Nachtrag weit über das von der Klägerin Offerier-
te hinaus, bleibe der Vergütungsklausel die Anwendung versagt. Im Übrigen setze
die Anwendung der Vergütungsklausel voraus, dass ein gleichgelagerter An-
- 47 -
spruch des Unternehmers gegenüber dem Besteller bestehe. In Fällen, in denen
gegenüber dem Bauherrn gar kein Anspruch bestehen könne, gebe es logischer-
weise gegenüber dem Bauherrn weder etwas zu verhandeln, noch bestehe Aus-
sicht auf Bewilligung von Nachträgen durch den Bauherrn. Dies treffe vorliegend
auf die meisten Nachträge der Klägerin zu, weshalb es der Beklagten verwehrt
sei, die Vergütungsklausel zur Bestreitung der klägerischen Ansprüche anzurufen.
Schliesslich sei zu bemerken, dass die Beklagte sich trotz mehreren Aufforderun-
gen der Klägerin (namentlich mit Schreiben vom 12. Juni 2013, vom 22. Juli 2013
[S. 2], vom 20. August 2013 und vom 25. September 2013 [S. 1]) stets geweigert
habe, deren Forderungen mit dieser bei der Bauherrschaft zu verhandeln. Mit die-
ser Weigerung habe die Beklagte Art. 156 OR verletzt, wonach eine Bedingung
als erfüllt gelte, wenn ihr Eintritt von dem einen Teil wider Treu und Glauben ver-
hindert worden sei (act. 1 S. 24 ff.).
5.10.3. Rechtliches
Vergütungsklauseln können grundsätzlich als Fälligkeitsklauseln oder als An-
spruchsklauseln ausgestaltet sein. Ist die Vergütungsklausel als reine Fälligkeits-
klausel ausgestaltet, regelt sie den Zeitpunkt, indem die vom Hauptunternehmer
geschuldete Vergütung fällig wird (Art. 75 OR). Hat die Vergütungsklausel dage-
gen den Sinn einer Bedingung (Art. 151 OR), spricht man von sogenannten An-
spruchsklauseln. Mit einer Anspruchsklausel wird das Risiko der Nichtbezahlung
(Bonitäts- und lnsolvenzrisiko) vom Hauptunternehmer auf den Subunternehmer
übertragen. Die Parteien vereinbaren, den Vergütungsanspruch des Subunter-
nehmers oder des Subplaners nicht nur in zeitlicher Hinsicht, sondern ganz gene-
rell von der Zahlung des Bestellers oder Auftraggebers abhängig zu machen. Die
Vergütungsklausel hat den Sinn einer Bedingung nach Art. 151 OR, die den An-
spruch des Subunternehmers von der Zahlung des Unternehmers durch den Erst-
Besteller abhängig macht. Nach Zweck und Inhalt wird das materielle Zahlungsri-
siko vom Unternehmer auf den Subunternehmer überwälzt. Im Zweifel ist die
Klausel eng auszulegen, so dass der Unternehmer die Vergütung des Subunter-
nehmers nicht verweigern darf, wenn es am Unternehmer liegt, dass die Zahlung
seines Bestellers ausbleibt oder sich verzögert. Die Vereinbarung von solchen
- 48 -
Anspruchsklauseln ist innerhalb der Schranken der Rechtsordnung (Art. 19 Abs. 1
OR) zulässig. Zu berücksichtigen sind bei der Beurteilung der Verbindlichkeit die
Umstände des Einzelfalles. Von Bedeutung ist insbesondere, inwieweit der Sub-
unternehmer den Risikotransfer abschätzen und sich ein Bild über die finanziellen
Verhältnisse des Hauptbestellers machen konnte. Der Unternehmer darf die Ver-
gütung des Subunternehmers jedenfalls dann nicht verweigern, wenn es an ihm
(dem Unternehmer) liegt, dass die Zahlung seines Bestellers ausbleibt oder sich
verzögert. In einem solchen Fall, in dem der Unternehmer die Zahlungsstörung zu
vertreten hat, ist in aller Regel auch der Tatbestand von Art. 156 OR erfüllt
(GAUCH, a.a.O., N. 159-160; HÜRLIMANN, Koordination komplexer Bauverträge –
was die Praxis lehrt, in: Schweizerische Baurechtstagung 2005, S. 214).
5.10.4. Von der Vergütungsklausel erfasste Leistungen
5.10.4.1. Die Vergütungsklausel nimmt in den Präzisierungen zum Pauschalan-
gebot vom 8. November 2010 auf die vier vorgehend aufgeführten Punkte bzw.
die darin aufgeführten Leistungen Bezug. Unter Punkt eins wird auf den Leis-
tungsumfang gemäss Kostenmatrix rev. 12.08.2010 verwiesen. Dieser in den
Werkvertrag eingeflossenen Kostenmatrix liegen – analog der Vollständigkeits-
klausel – die kompletten Leistungen für die vereinbarte Vertragserfüllung zu
Grunde, was sich bereits aus dem ursprünglich als "Leistungsvereinbarung zum
Werkvertrag vom 4. Oktober 2010 zwischen C._ AG und A._ AG" be-
zeichneten Dokument ergibt, wo unter Hinweis auf die Kostenmatrix vom 12. Au-
gust 2010 von den "kompletten Leistungen" der Klägerin die Rede ist (vgl.
act. 10/22; act. 3/37; act. 3/34; act. 3/2).
5.10.4.2. Für alles andere, was über die Komplettheitsklausel hinaus separat zu
entschädigen ist, d.h. was vom BM Angebot ausdrücklich ausgenommen wurde
(vgl. 10/14 rechte Spalte "Im BM Angebot nicht enthalten") und was auf (vom
Werkvertrag nicht erfasste) Bestellungsänderungen zurückgeht, kommt die Ver-
gütungsklausel – entgegen der Ansicht der Beklagten (vgl. act. 9 S. 50 und S. 61
hinsichtlich Bestellungsänderungen; anders dann aber act. 9 S. 60 und S. 61 be-
züglich Planungs- und Bauleitungsfehler) – nicht zur Anwendung, da solche Leis-
- 49 -
tungen eben nicht zu den "oben beschriebenen Leistungen" gehören bzw. eben
darüber hinausgehen.
5.10.4.3. Bei der vorliegenden Vergütungsklausel handelt es sich somit um eine
Anspruchsklausel, die auf Nachträge im Zusammenhang mit den vertragsgegen-
ständlichen Leistungen beschränkt ist.
5.10.5. Kein Verzicht auf Anwendung der Vergütungsklausel
Zu prüfen bleibt somit noch, ob die Beklagte – wie von der Klägerin geltend ge-
macht – auf die Anwendung der Vergütungsklausel verzichtet hat, weil sie bei den
unterschriebenen Nachtragsofferten keine entsprechende Vorbehalte anbrachte.
Unabhängig davon, ob die betreffenden Nachtragsofferten von für die Gesamtpro-
jektleitung verantwortlichen Personen oder lediglich von örtlichen Bauleitern bzw.
Teilprojektleitern unterzeichnet worden sind, kann von einem fehlenden Vorbehalt
nicht auf die Ausserkraftsetzung der vertraglichen Regelung bezüglich der Vergü-
tungsklausel geschlossen werden. Dies würde ansonsten bedeuten, dass die Be-
klagte verpflichtet gewesen wäre, bei jeder einzelnen Rechnung die vertraglich
gültig vereinbarten Bestimmungen durch Anbringung eines entsprechenden Vor-
behaltes zu bekräftigen. Vorbehalte sind vielmehr – wie die Beklagte zutreffend
bemerkt (act. 9 S. 53) – da, um von einer vertraglichen Regelung ausnahmsweise
abzuweichen. Daran vermag auch der Umstand, dass die Beklagte in einem Fall
tatsächlich einen solchen Vorbehalt angebracht hat, nichts zu ändern. Haben die
Parteien eine klare vertragliche Regelung getroffen, so gilt es diese entsprechend
einzuhalten. Aus dem Nichtanbringen von Vorbehalten allein lässt sich jedenfalls
noch nicht ein Verzicht auf die Anwendung der zwischen den Parteien vereinbar-
ten Vergütungsklausel ableiten. Davon konnte auch die Klägerin nicht in guten
Treuen ausgehen.
5.10.6. Gleichgelagerter Anspruch
5.10.6.1. Sodann ist mit der Klägerin davon auszugehen, dass die Anspruchs-
klausel dahingehend auszulegen ist, dass ein gleichgelagerter Anspruch auf
Mehrvergütung zwischen der Beklagten als Unternehmerin und der Bauherrschaft
- 50 -
bestehen muss. Dies ergibt sich bereits aus dem Sinn und Zweck einer An-
spruchsklausel, nämlich das Bonitäts- und lnsolvenzrisiko vom Hauptunternehmer
auf den Subunternehmer zu übertragen. Wie die Klägerin zu Recht ausführt, sind
Konstellationen denkbar, bei denen Mehrvergütungen des Subunternehmers aus-
schliesslich auf ein Fehlverhalten des Unternehmers zurückzuführen sind (z.B.
aufgrund einer fehlerhaften Weisung des Unternehmers gegenüber dem Subun-
ternehmer oder aufgrund von Bauablaufstörungen, die nur der Unternehmer zu
vertreten hat etc.; vgl. act. 1 Rz. 51). Die Parteien haben in der fraglichen Vergü-
tungsklausel vorgesehen, dass Nachträge gegenüber der Bauherrschaft gemein-
sam verhandelt werden beziehungsweise bewilligte Nachträge gegenüber der
Klägerin als Subunternehmerin auszuweisen sind. Angesichts dessen hätte es ei-
ner expliziten Erwähnung bedurft, wenn auch weitere Risiken als nur das Boni-
täts- und Insolvenzrisiko durch die Klägerin zu tragen gewesen wären, zumal An-
spruchsklauseln eng auszulegen sind. Fraglich ist zudem, ob solch weitergehen-
de Risikoüberwälzungen im Lichte von Art. 27 Abs. 2 ZGB überhaupt zulässig wä-
ren (HÜRLIMANN, Komm. SIA-Norm 118, N. 17.8 zu Art. 29 SIA-118), was jedoch
offen bleiben kann. Somit ergibt die Auslegung, dass die Vergütungsklausel über-
haupt nur dann zum Tragen kommt, wenn ein kongruenter bzw. gleichgelagerter
Anspruch der Beklagten gegenüber der Bauherrschaft besteht.
5.10.6.2. Die Beklagte beruft sich bei den Nachträgen jeweils ohne nähere Be-
gründung auf die Vergütungsklausel und schliesst daraus, dass der entsprechen-
de Nachtrag nicht geschuldet sei. Dies greift jedoch zu kurz: Sie unterlässt es im
Einzelnen darzutun, dass überhaupt ein gleichgelagerter Anspruch gegenüber der
ihrigen Bauherrschaft besteht, zumal sie die Beweislast für die Voraussetzungen
der Vergütungsklausel als rechtsaufhebende bzw. rechtshindernde Tatsache trägt
(Art. 8 ZGB; BGE 128 III 271 E. 2 aa).
5.10.6.3. Überdies gälte es noch Folgendes zu beachten: Die Klägerin verlangt
die Edition des Totalunternehmervertrages zwischen der Beklagten und der
E._ AG zum einen sowie zwischen der Beklagten und der F._ G._
AG zum anderen, um festzustellen, ob überhaupt gleichgelagerte Ansprüche hin-
sichtlich der Vergütungsklausel bestehen. Zudem seien die Akten des Verfahrens
- 51 -
der Beklagten gegen die F._ G._ AG und gegen die E._ AG zu
edieren (act. 28 Rz. 490 f.; vgl. auch Schreiben vom 7. März 2016; act. 34). Die
Beklagte widersetzt sich der beantragten Edition, da weder dargelegt noch er-
sichtlich sei, inwieweit die Verträge bzw. die Verfahrensakten von Relevanz bzw.
Geschäftsgeheimnisse betroffen seien (act. 38 Rz. 17 ff.).
5.10.6.4. Es ist nicht ersichtlich, weshalb sich die Beklagte weigert, ihre Verträge
gegenüber der Bauherrschaft zumindest auszugsweise offenzulegen, um festzu-
stellen, inwieweit kongruente Ansprüche bestehen (können). Dass diesbezüglich
die Offenbarung von schützenswerten Geschäftsgeheimnissen drohen könnte,
wird von der Beklagten nicht substantiiert dargelegt. Zudem ist daran zu erinnern,
dass sich die Beklagte verpflichtet hat, die durch die Bauherrschaft bewilligten
Nachträge gegenüber der Klägerin offen auszuweisen. Dies gälte es im Übrigen
nach Art. 164 ZPO als unberechtigte Verweigerung bei der Beweiserhebung zu
werten und entsprechend bei der Beweiswürdigung zu Ihren Ungunsten zu be-
rücksichtigten. Wie bereits ausgeführt, fehlt es jedoch bereits an substantiierten
Behauptungen für das Vorliegen eines gleichgelagerten Anspruchs. Ein Aktenbei-
zug der Verfahren der Beklagten gegen die E._ AG und gegen die F._
G._ AG kann infolgedessen unterbleiben.
5.10.7. Keine Nennung der Gründe für die Zahlungsstörungen
Insoweit die Beklagte anführt, sie hätte die Nachträge gegenüber der Bauherr-
schaft angemeldet, aber noch keine Vergütung erhalten, unterlässt sie es jedoch
näher auszuführen, weshalb sich die Auszahlung – nachdem die letzten Nachträ-
ge im Jahr 2013 vereinbart worden sind – bisher verzögert hat. Die Beklagte wäre
jedoch gehalten gewesen, die Gründe für die Zahlungsstörungen angesichts des
bisherigen Zeitablaufs darzulegen bzw. aufzuzeigen, dass sie schon entspre-
chende Inkassoschritte in Angriff genommen hat. Unter diesen Umständen muss
angenommen werden, dass sie den Bedingungseintritt (Vergütung der Nachträge
durch die Bauherrschaft) ohnehin treuwidrig nach Art. 156 OR verhindert hätte.
Wiederum ist in Erinnerung zu rufen, dass es bei der vorliegend vereinbarten
Vergütungsklausel nicht um die Abwälzung von strittigen Ansprüchen zwischen
- 52 -
der Beklagten und der Bauherrschaft geht, sondern lediglich um die Übertragung
des Bonitäts- und Insolvenzrisikos auf die Klägerin.
5.10.8. Fazit
Die Beklagte kann sich aufgrund obiger Ausführungen nicht mit Erfolg auf die
Vergütungsklausel berufen.
5.11. Willensmängel
5.11.1. Überblick
Die Beklagte wirft der Klägerin intransparentes und täuschendes Verhalten hin-
sichtlich der von ihr unterzeichneten Nachtragsofferten vor. Wenn sie, die Beklag-
te gewusst hätte, dass die damals von der Klägerin als Nachtragsforderungen gel-
tend gemachten Positionen bereits in der Pauschale enthalten wären, hätte sie
diese niemals genehmigt bzw. gar teilweise bezahlt (act. 9 Rz. 144 ff.). Sie beruft
sich deshalb auf eine absichtliche Täuschung nach Art. 28 Abs. 1 OR bzw. even-
tualiter auf einen Grundlagenirrtum nach Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR.
5.11.2. Rechtliches
5.11.2.1. Gemäss Art. 23 OR ist ein Vertrag für denjenigen unverbindlich, der sich
beim Abschluss in einem wesentlichen Irrtum befunden hat. Der Grundlagenirrtum
im Sinne von Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR ist eine dem Irrenden nicht bewusste man-
gelhafte Vorstellung. Der Irrende muss von der Richtigkeit seiner Vorstellung
überzeugt sein. Bestehen Zweifel über eine Tatsache, liegt kein Irrtum vor und die
Anfechtung des Vertrags wegen Willensmangels ist ausgeschlossen. Das be-
wusste Nichtwissen fällt demnach nicht unter die Irrtumsanfechtung. Wer von ei-
nem wirklichen Sachverhalt keine Kenntnis nehmen will oder die Unkenntnis in
Kauf nimmt, kann nicht geltend machen, sich geirrt zu haben, d.h. wer weiss,
dass er nicht weiss, irrt nicht. Er hat das Risiko der Abweichung bewusst oder
fahrlässig auf sich genommen (BGE 88 II 422 E. 2d; BGE 116 II 434 E. 3; BGE
117 II 228 E. 6; BGE 130 III 49 E. 1.2; Urteil des Bundesgerichts 4A_308/2016
vom 28. Oktober 2016 E. 5.2; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/EMMENEGGER, Schweizeri-
- 53 -
sches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, Band I, 10. Aufl. 2014, N. 761 ff.;
SCHWENZER, in: Basler Kommentar Obligationenrecht I, 6. Aufl. 2015, N 2 f. zu
Art. 23 und N. 4 ff. zu Art. 28 OR; SCHMIDLIN, Berner Kommentar, Das Obligatio-
nenrecht, Allgemeine Bestimmungen, 2. Aufl. 2013, N. 7 zu Art. 23/24 OR und
N. 31 ff. und 58 ff. zu Art. 28 OR).
5.11.2.2. Nach Art. 28 Abs. 1 OR ist ein Vertrag für denjenigen Vertragschlies-
senden nicht verbindlich, der durch absichtliche Täuschung seitens des anderen
zum Vertrag verleitet wurde, selbst wenn der erregte Irrtum kein wesentlicher war.
Ein täuschendes Verhalten kann in der Vorspiegelung falscher Tatsachen oder im
Verschweigen vorhandener Tatsachen erblickt werden. Die Täuschung muss ab-
sichtlich erfolgen. Dies ist gegeben, wenn der Täuschende die Unrichtigkeit der
vorgegebenen Tatsachen kannte und den Willen hatte, beim Vertragspartner ei-
nen Irrtum hervorzurufen und ihn so zum Vertragsschluss zu bewegen. Ein Even-
tualvorsatz genügt (SCHMIDLIN, a.a.O., N 69 ff. zu Art. 28 OR; SCHWENZER, a.a.O.,
N 38.07 f.).
5.11.2.3. Der Vertrag gilt indes genehmigt, wenn nicht binnen Jahresfrist seit Ent-
deckung des Irrtums bzw. der Täuschung dem Vertragspartner bekannt gegeben
wird, dass der Vertrag nicht gehalten wird bzw. eine Leistung zurückgefordert wird
(Art. 31 OR).
5.11.3. Würdigung
5.11.3.1. Die Beklagte bringt bei den Nachträgen jeweils vor, diese seien in den
Leistungsverzeichnissen enthalten und damit durch die Pauschale abgedeckt ge-
wesen, weshalb sie sich bei deren Unterzeichnung in einem Irrtum befunden ha-
be. Dem ist jedoch Folgendes entgegenzuhalten: In den einzelnen Nachtragsof-
ferten wurden die Gründe angegeben und die Ausgangslage wurde ausführlich
beschrieben, wie nachfolgend aufgezeigt wird. Auch wurde jeweils die Vergü-
tungsforderung (Pauschale oder Ausmass) festgelegt. Unbestritten ist sodann
auch, dass die Nachträge verhandelt wurden. Angesichts dessen ist davon aus-
zugehen, dass die Beklagte eine Abweichung von der Richtigkeit ihrer Vorstellung
bewusst auf sich genommen hat. Denn es ist nicht einzusehen, weshalb die Be-
- 54 -
klagte die Überprüfung mit dem Leistungsverzeichnis nicht bereits vor der jeweili-
gen Vereinbarung eines Nachtrages hätte vornehmen können, zumal die entspre-
chenden vertraglichen Grundlagen den Parteien bekannt waren. Dies umso mehr,
als sie ausführen lässt, sie habe seit Sommer 2011 keine formalen Freigaben
mehr für die Budgetlisten erteilt, da ihr in diesem Zeitpunkt klar geworden sei,
dass die Klägerin unbeschwert jeglicher vertraglicher Grundlagen Regiearbeiten
bzw. für bereits in den Leistungsverzeichnissen enthaltene Leistungen Rechnung
gestellt habe (act. 1 Rz. 502). Dennoch hat die Beklagte in der Folge zahlreiche
Nachträge vereinbart und die Budgetlisten bis Ende 2012 (vgl. dazu Ziff. 7 her-
nach) vorbehaltlos genehmigt. Angesichts dessen muss davon ausgegangen
werden, dass die Beklagte die Nachträge jeweils in bewusstem Nichtwissen ab-
geschlossen hat, mithin ein Abgleich mit dem Leistungsverzeichnis unterlassen
hat, obwohl sich ein solcher bereits dannzumal aufgedrängt hätte. Dies schliesst
einen Irrtum aus.
5.11.3.2. Selbst wenn jedoch ein Irrtum angenommen würde – der freilich auch
bloss fahrlässig sein kann (Art. 26 OR) –, wären aus dem Handeln einer Partei
nach Treu und Glauben gewisse Schlüsse zu ziehen: Kümmert sich eine Partei
bei Vertragsabschluss – bzw. vorliegend bei der Vereinbarung der Nachträge –
nicht um eine bestimmte Frage, obwohl es auf der Hand liegt, dass diese sich
stellt, so darf die andere Partei daraus grundsätzlich den Schluss ziehen, dieser
Punkt sei für den Vertragsabschluss nicht von Bedeutung. Dass sich im Nach-
hinein fahrlässig herausstellende Verhalten kann somit bewirken, dass ein be-
stimmter Umstand vom Irrenden nicht nach Treu und Glauben als notwendige
Grundlage des Vertrages betrachtet werden darf (BGE 129 III 363 E. 5.3 = Praxis
93 [2004] Nr. 19; BGE 117 II 218 E. 3.a; vgl. auch Art. 25 Abs. 1 OR). Davon wäre
vorliegend auszugehen, falls nicht bereits bewusstes Nichtwissen anzunehmen
wäre. Ohnehin wäre ein Schadenersatzanspruch nach Art. 26 OR nicht behaup-
tet.
5.11.3.3. In Anbetracht dessen kommt auch ein täuschendes Verhalten seitens
der Klägerin nicht in Frage, wenn die vertraglichen Grundlagen allseits bekannt
waren und die Nachtragsofferten von der Klägerin detailliert begründet und offen-
- 55 -
gelegt wurden. Eine Täuschungsabsicht, die ohnehin nicht hinreichend dargetan
wird, liesse sich demnach auch nicht begründen. Folglich liegen auch die Voraus-
setzungen der absichtlichen Täuschung nach Art. 28 OR nicht vor.
5.11.3.4. Hinsichtlich der Jahresfrist gemäss Art. 31 OR führt die Beklagte ver-
schiedentlich aus, der Irrtum sei erst infolge der von ihr engagierten Gutachter
I._ GmbH bekannt geworden, welche ihre Resultate der Beklagten "in den
letzten Wochen" präsentiert hätten (act. 9 Rz. 144 und 832), was von der Klägerin
bestritten wird (act. 28 Rz. 2802). Es ist jedoch nicht nachvollziehbar, weshalb ein
Abgleich des Leistungsverzeichnisses mit den klägerischen Nachtragsofferten
nicht schon früher möglich gewesen wäre bzw. der Mithilfe der I._ GmbH be-
durft hätte. Insoweit hätte die Beklagte den Irrtum nach der den Umständen zu
erwartenden Aufmerksamkeit bereits viel früher erkennen müssen (BGE 109 II
434 = Pra 73 [1984] Nr. 78, dictum in E. 2 zu Art. 31 OR).
5.11.4. Fazit
Die Beklagte kann sich aus den dargelegten Gründen nicht auf Willensmängel be-
rufen. Bei der Begründung der Einzelpositionen erfolgen zudem keine weiterge-
henden substantiierten Ausführungen (vgl. Ziff. 5.12 hernach).
5.12. Zwischenfazit
Die von der Parteien vereinbarte Komplettheitsklausel ist weit auszulegen und
umfasst alle mit der Erstellung des Werkes sinngemäss notwendigen Arbeiten.
Mehr- oder Minderleistungen führen dem Grundsatz nach zu keinen Preisanpas-
sungen, selbst wenn Divergenzen gegenüber den Leistungsverzeichnissen oder
Ausschreibungsplänen bestehen. Dennoch sind die Parteien von diesem Grund-
satz im Einzelfall abgewichen und haben Planänderungen (bzw. Bestellungsände-
rungen) bzw. auch Erschwernisse bei der Ausführung berücksichtigt. Ein Abwei-
chen von diesem Grundsatz setzt jedoch sowohl einen Konsens (Vereinbarungs-
klausel) als auch eine Genehmigung der Vergütung voraus (Genehmigungsklau-
sel), was mit der Unterzeichnung (Formvorbehalt) einer Nachtragsofferte regel-
mässig der Fall war und mit der Bevollmächtigung eines einzelnen Bauleiters in
- 56 -
Einklang stand. Die von der Beklagten gegen eine konsensuale Einigung vorge-
brachten Argumente (Willensmängel) vermögen nicht durchzudringen. Ebenso
wenig kann sie sich mit Erfolg auf die Vergütungsklausel berufen. Vor diesem Hin-
tergrund gilt es nachfolgend das Quantitativ zu ergründen.
5.13. Einzelne Positionen
5.13.1. Überblick
Von den noch geltend gemachten Nachträgen (exkl. MWST; act. 1 S. 261/262)
betreffen CHF 621'897.69 (exkl. MWST) den Tiefbau und CHF 1'961'792.– (exkl.
MWST) den Hochbau, abzüglich CHF 147'035.90 bei Nachtrag Nr. 45d.1 infolge
eines Rechnungsfehlers (Rechnung Nr. 405910 vom 15. April 2013). Sämtliche
nachgenannten Beträge verstehen sich abzüglich des Skontoabzugs von 3%,
wobei auch etwaige Rabatte abgezogen sind.
- 57 -
5.13.2. Tiefbau
5.13.2.1. Rechnung Nr. 405876 vom 30. August 2012
Rechnung Nr. 405876 vom 30. August 2012 über CHF 3'778.50 (exkl. MWST) be-
ruht auf Nachtragsofferte Nr. 45d (5. Teil) vom 30. August 2012, welche von der
Beklagte nicht unterzeichnet worden ist und hat den Einbau eines Schutzrohres
für die Cablecom zum Gegenstand (act. 3/161). Indes wurde der zugrunde lie-
gende Regieauftrag durch den Bauleiter BE._ unterzeichnet, wobei die Höhe
der geschuldeten Vergütung von CHF 3'778.50 auf dem Regierapport ausgewie-
- 58 -
sen wird (act. 3/162). Die Beklagte beruft sich zu Recht auf die Komplettheitsklau-
sel. Die Unterzeichnung eines Regierapportes stellt noch keine Genehmigung ei-
ner Nachtragsforderung dar. Es besteht lediglich eine natürliche Vermutung dafür,
dass die Leistung entsprechend erbracht wurde (GAUCH, a.a.O., N. 1028). Zu be-
achten gilt es auch, dass Regiearbeiten vorwiegend als Budgetpositionen geleis-
tet wurden. Erst in der Unterzeichnung der als "Nachtragsofferten" oder sinnge-
mäss bezeichneten Dokumente kann eine Genehmigung einer Nachtragsforde-
rung erblickt werden. Mangels Vereinbarung und Genehmigung scheitert der Ver-
gütungsanspruch. Zudem ist nicht ersichtlich, inwiefern der Einbau eines Schutz-
rohres im Umfang von CHF 3'778.50 nicht mehr sinngemäss zum notwendigen
Leistungsumfang des Projektes gehört. Der Nachtrag ist folglich von der Kom-
plettheitsklausel erfasst und nicht geschuldet (act. 1 Rz. 121 f.; act. 9 Rz. 151 ff.;
act. 28 Rz. 1757 ff.; act. 38 Rz. 2446 ff.).
5.13.2.2. Rechnung Nr. 405910 vom 15. April 2013
Die Klägerin geht gestützt auf die Rechnung vom 15. April 2013 von einer Nach-
tragsforderung von CHF 1'376'240.70 (exkl. MWST) aus, welche auf folgenden 12
Nachträgen beruht (act. 3/164):
Davon in Abzug bringt sie Minderleistungen sowie doppelt bezahlte Rechnungen
- 59 -
gemäss nachfolgender Tabelle, was von der Beklagten anerkannt wird (act. 1 Rz.
127; act. 9 Rz. 157 f.):
Die weiter von der Klägerin im Zusammenhang mit diesem Nachtrag abgezogene
"Express-Zahlung" in Höhe von CHF 1'000'000.– (inkl. MWST) gemäss Ziff. 2.2
der Vereinbarung vom 26. Juni 2013 zur Ablösung von Bauhandwerkerpfandrech-
ten (act. 3/19; act. 1 Rz. 123; act. 46 Rz. 127) ist von der gesamthaften Nach-
tragsforderung abzuziehen (vgl. Ziff. 5.15 hernach).
Wie die Klägerin selbst einräumt, wurde mit Ausnahme der Nachtragsofferte
Nr. 45d.4 (4. Teil) vom 19. Januar 2012 keine der oberwähnten Nachtragsofferten
unterzeichnet (act. 1 Rz. 128). Die Klägerin beschreibt hinsichtlich der übrigen 11
Nachträge detailliert die einzelnen Leistungen, welche den Nachträgen zu Grunde
liegen sollen (act. 1 Rz. 128 ff.). Sie unterlässt es aber darzutun, dass die Partei-
en im Einzelfall auf den Formvorbehalt sowohl hinsichtlich der Vereinbarung als
auch hinsichtlich der Genehmigung der Nachträge verzichtet hätten, weshalb ein
diesbezüglicher Vergütungsanspruch an diesen beiden Voraussetzungen schei-
tert. Die Beklagte beruft sich zu Recht auf die Komplettheitsklausel, wie die nach-
folgenden Erwägungen zeigen:
Nachtragsofferten Nr. 2, 20, 26, 28, 34, 36, 37, 38, 40 und 43 betreffen unter an-
derem die Beseitigung von Rückständen der Mieter (Entsorgung von Gegenstän-
den, Öl, Abbruch von Mauerwerken etc.), den Einsatz einer Jettingwand anstelle
einer Spundwand, Erschwernisse beim Sichern und Abfangen der Bruchstein-
wände, eine tiefere Abteufung der Baugrube, Mehrleistungen für Innenabbruchar-
beiten, Unvorhergesehenes, längere Vorhaltekosten oder etwa mehrmaliges Rei-
nigen und dgl. (act. 1 Rz. 129 ff.). Dies sind alles Leistungen, die bei einem Pro-
jekt in der vorliegenden Grössenordnung anfallen können, notwendig und sinn-
- 60 -
gemäss von der Komplettheitsklausel erfasst sind, selbst wenn entsprechende
Abweichungen zu den Leistungsverzeichnissen oder Plänen bestehen. Dies zeigt
sich auch in der Geringfügigkeit der geltend gemachten Beträge im Verhältnis zu
den Gesamtprojektkosten. Der Charakter des Gesamtpreisvertrages ändert sich
wie bereits ausgeführt nicht, nur weil eine Beschreibung in den Leistungsver-
zeichnissen stattgefunden hat, gegenüber welchen nachträglich Mehrkosten ent-
stehen. In Erinnerung zu rufen gilt es auch, dass die Klägerin auf die Geltendma-
chung der Rechte aus Art. 59 SIA-Norm 118 und Art. 373 Abs. 2 OR, mithin auf
eine Entschädigung für unvorhergesehene Arbeiten, verzichtet hat.
Zu bemerken ist, dass hinsichtlich Nachtragsofferte Nr. 45d.1 vom 13. Dezember
2011 ein Betrag in der Höhe von CHF 149'671.40 (exkl. MWST) von der Beklag-
ten zwar genehmigt wurde (act. 3/264), dieser Betrag jedoch bezahlt bzw. von der
gesamthaft im Zusammenhang mit diesem Nachtrag geltend gemachten Forde-
rung in Höhe von CHF 296'546.85 – unter Berücksichtigung des Rechnungsfeh-
lerabzugs von CHF 147'305.90 – (exkl. MWST; statt irrtümlicherweise
CHF 443'852.75; act. 1 Rz. 701) von der Klägerin abgezogen wird (act. 1 Rz.
309). Hinsichtlich des Differenzbetrags von CHF 146'875.45 (CHF 296'546.85 ab-
zgl. CHF 149'671.40) vermag die Klägerin keine Genehmigung darzutun; sie be-
ruft sich lediglich auf unterzeichnete Regierapporte (act. 1 Rz. 310). Mit der Un-
terzeichnung von Regierapporten liegt jedoch noch keine Genehmigung vor. Der
Nachtrag Nr. 45d.1 hat Leitungsbauarbeiten und Umlegungen der Bauwand zum
Inhalt, die sinngemäss zu den notwendigen Leistungen zur Erstellung des Werkes
gehören und daher von der Komplettheitsklausel erfasst sind.
Bezüglich der unterzeichneten Nachtragsofferte Nr. 45d.4 (4. Teil; act. 3/269) vom
19. Januar 2012 macht die Klägerin replicando unter Berücksichtigung eines Min-
derpreises eine Forderung in Höhe von CHF 110'654.33 (exkl. MWST) statt irr-
tümlich eine solche von CHF 128'750.80 geltend (act. 1 Rz. 314; act. 28 Rz.
1962; act. 38 Rz. 2527). Die Beklagte stellt nicht in Abrede, dass die Abdichtung
der Kellerwand im Bereich Sickergalerie nicht im Leistungsverzeichnis enthalten
war und auf einer Bestellungsänderung beruht. Wiederum werden die Vorausset-
zungen der Vergütungsklausel nicht hinreichend dargetan (act. 9 Rz. 279 ff.).
- 61 -
Auch ein Willensmangel wird – abgesehen von den dazu bereits vorgebrachten
Argumenten (vgl. Ziff. 5.11 hiervor) – nicht näher substantiiert. Damit ist der Nach-
trag in der Höhe von CHF 110'654.33 (exkl. MWST) geschuldet.
5.13.2.3. Rechnung Nr. 405929 vom 4. September 2013
Die Rechnung Nr. 405929 vom 4. September 2013 über CHF 99'000.– (exkl.
MWST) beruht auf der von Q._ und N._ unterzeichneten Nachtragsof-
ferte Nr. 51 vom 3. September 2013 (act. 3/270; act. 3/271). Gegenstand des
Nachtrages bildet ein längeres Vorhalten des Stahlbocks (vom 1. Juli 2012 bis
zum 13. September 2013) aufgrund von bauseitigen Verzögerungen bei der Fas-
sade. Die Beklagte anerkennt auch, dass der Nachtrag auf einer Bestellungsän-
derung beruht. Soweit sie die Höhe der Nachtragsforderung aufgrund einer kürze-
ren Vorhaltezeit in Frage stellt, gilt es zu beachten, dass es zwischen den Partei-
en unbestrittenermassen zu einem Streit über die Frage gekommen ist, welche
Leistungen betreffend den Stahlbock in der Pauschale gemäss Werkvertrag vom
25. November 2010 enthalten sind. Die Parteien sind in der Folge übereinge-
kommen, auf das Mehrausmass an Stahl zu verzichten, wobei im Gegenzug zu
Gunsten der Klägerin von einer kürzeren Vorhaltezeit ausgegangen wird. Dies
wird von der Beklagten nicht substantiiert bestritten und ergibt sich im Übrigen
aus dem E-Mail Verkehr vom 6. und 7 Juni 2011, worauf auch in der Nachtragsof-
ferte Nr. 51 vom 3. September hingewiesen wird (act. 3/271; act. 29/1778;
act. 29/1779). Damit wurde ein entsprechender Konsens hinsichtlich des Nach-
trags Nr. 51 vom 3. September 2013 in Höhe von CHF 99'000.– (exkl. MWST) er-
zielt. Willensmängel sind nicht näher dargetan. Die Vergütungsklausel findet keine
Anwendung auf die Bestellungsänderung (act. 1 Rz. 316 f.; act. 9 Rz. 283 ff.;
act. 28 Rz. 1972 ff.; act. 38 Rz. 2530).
5.13.2.4. Rechnung Nr. 405931 vom 13. September 2013
Die Rechnung Nr. 405931 vom 13. September 2013 über CHF 31'970.05 (exkl.
MWST) hat Aufwendungen der Klägerin in Zusammenhang mit dem kurzfristigen
Verschieben des Ausbaus der Hauptträger des Stahlbocks zum Inhalt
(act. 3/272). Sie beruht auf der Nachtragsofferte Nr. 53 vom 5. September 2013
- 62 -
(act. 3/273). Es fehlt jedoch sowohl an einer schriftlichen Vereinbarung als auch
an einer schriftlichen Genehmigung des Nachtrags. Die Klägerin legt zudem nicht
substantiiert dar, dass die Parteien auf die vorbehaltene Form verzichtet hätten.
Dass der Nachtrag gemäss klägerischer Darstellung am 30. Juli 2013 zwischen
den Parteien besprochen wurde, genügt nicht, um einen Konsens bzw. gar eine
Genehmigung darzutun, zumal die Klägerin selbst ausführt, sie sei von der Be-
klagten aufgefordert worden, weitere Belege vorzulegen. Damit scheitert ein ent-
sprechender Mehrvergütungsanspruch. Da die Arbeit zur Werkerstellung notwen-
dig war, beruft sich die Beklagte zu Recht auf die Komplettheitsklausel. Dass die
Arbeiten auf einen Bauleitungsfehler der Beklagten zurückzuführen wären, wird
von der Klägerin nicht ausreichend substantiiert (act. 1 Rz. 318 ff. und 329; act. 9
Rz. 288 ff.; act. 28 Rz. 1983 ff.; act. 28 Rz. 1983 ff.; act. 38 Rz. 2533).
5.13.2.5. Rechnung Nr. 405932 vom 4. November 2013
Die Rechnung Nr. 405932 vom 4. November 2013 über CHF 36'960.20 (exkl.
MWST) hat den Mehraufwand für das Hebegerät im Innenhof zum Inhalt
(act. 3/281). Sie beruht auf der Nachtragsofferte Nr. 52 vom 4. November 2013,
welche von Q._ und N._ unterzeichnet wurde (act. 3/282). Die Beklagte
ist der Auffassung, die Nachtragsforderung falle unter die Komplettheitsklausel
und sei von der Pauschale des Werkvertrages erfasst. Sie argumentiert indes wi-
dersprüchlich, wenn sie zugleich ausführt, sie hätte die Nachtragsforderung ver-
geblich gegenüber der Bauherrschaft zum zweiten Mal angemeldet. Mit der Klä-
gerin ist indes davon auszugehen, dass der Nachtrag die Folge einer Bestel-
lungsänderung war, da die Beklagte die Klägerin aufgefordert hatte, den Stahl-
bock (Arbeitsbühne) länger vorzuhalten aufgrund der Schiefstellung des Wohn-
hochhauses Mitte. Dies ergibt sich einerseits aus den Angaben in der Nachtrags-
offerte selber, als auch aus der E-Mail von P._ der Klägerin an N._ der
Beklagten vom 26. März 2013 (act. 3/282; act. 29/1780). Auf eine Bestellungsän-
derung ist die Vergütungsklausel nicht anwendbar und Willensmängel werden
auch nicht näher dargetan (act. 1 Rz. 330 f.; act. 9 Rz. 293 ff.; act. 28 Rz. 1990
ff.). Folglich ist der Betrag von CHF 36'960.20 (exkl. MWST) geschuldet.
- 63 -
5.13.3. Einzelne Positionen: Hochbau
5.13.3.1. Akontozahlungsgesuche Nr. 1 - 3 vom 20. September 2011, vom 25.
November 2011 und vom 21. Februar 2012
Die Akontozahlungsgesuche Nr. 1-3 (act. 3/283; 3/286; act. 3/287) über je
CHF 218'250.– (exkl. MWST) haben Beschleunigungsarbeiten des Hochbaus
zum Inhalt. Sie beruhen allesamt auf der Vereinbarung gemäss Sitzung vom
21. August 2011, welche von Q._ unterzeichnet wurde (act. 3/285). Entge-
gen der Beklagten fallen die Arbeiten nicht unter die Komplettheitsklausel. Aus
der Vereinbarung vom 31. August 2011 über die neuen Fertigstellungstermine
und Beschleunigungskosten geht hervor, dass die Parteien sich auf eine Pau-
schale von CHF 750'000.– geeinigt haben, wobei neue Fertigstellungstermine
festgelegt wurden. Es kann daraus auch nicht geschlossen werden, dass die in
der Vereinbarung erwähnten Termine von der Klägerin zwingend hätten erreicht
werden müssen, worauf die Formulierung "angestrebte Fertigstellungstermine"
hindeutet. Fehl gehen auch die beklagtischen Ausführungen, wonach die Klägerin
die in Anschlag gebrachten Berechnungssätze hätte darlegen müssen, umso
mehr, als eine Pauschale vereinbart wurde, die mit der Unterzeichnung auch in
entsprechendem Umfang genehmigt wurde. Ebenso wird von der Beklagten nicht
dargelegt, dass Leistungen betroffen wären, die unter die Vergütungsklausel fal-
len. Damit sind die Beträge hinsichtlich der Akontozahlungsgesuche Nr. 1-3 im
Umfang von je CHF 218'250.– (exkl. MWST) geschuldet (act. 1 Rz. 333 ff.; act. 9
Rz. 299 ff.; act. 28 Rz. 1997 ff.; act. 38 Rz. 2539 ff.).
5.13.3.2. Rechnung Nr. 422451 vom 29. Juni 2012
Die Rechnung Nr. 422451 vom 29. Juni 2012 über CHF 18'008.25 (exkl. MWST)
hat die Abdichtung von Rohrdurchführungen zwischen dem Alt- und Neubau zum
Inhalt (act. 3/288). Sie beruht auf der Nachtragsofferte Nr. 1019 vom 10. Novem-
ber 2011, welche von N._ unterzeichnet wurde (act. 3/289). Überdies wurde
von Q._ und N._ auch der Pauschal-Nachtrag Nr. 29 unterzeichnet,
welcher ausdrücklich auf die Nachtragsofferte vom 10. November 2011 Bezug
nimmt (act. 3/290). Der Nachtrag betrifft unbestrittenermassen die Erstellung von
- 64 -
sog. Fispalkragen, welche die Abdichtung von Rohrleitungen durch Betonwände
bezwecken. Wie den Präzisierungen zum Pauschalangebot vom 8. November
2010 entnommen werden kann, ist das Dichtigkeitskonzept im Baumeisterange-
bot grundsätzlich enthalten; davon ausgenommen wurden jedoch explizit die
Fispalkragen (act. 3/34 S. 6; Spalte Im BM Angebot enthalten, Kapitel Ortbeton-
bau, dritter Bullet-Point). Damit ist der beklagtischen Argumentation, wonach die
Leistung unter die Komplettheitsklausel falle, die Grundlage entzogen. Die Vergü-
tungsklausel ist ebenfalls nicht anwendbar auf Leistungen, die nicht in der Spalte
"Im BM Angebot enthalten" sind. Folglich ist der Betrag von CHF 18'008.25 (exkl.
MWST) geschuldet (act. 1 Rz. 341 f.; act. 9 Rz. 316 ff.; act. 28 Rz. 2025 ff.;
act. 38 Rz. 2547 ff.).
5.13.3.3. Rechnung Nr. 422452 vom 29. Juni 2012
Die Rechnung Nr. 422452 vom 29. Juni 2012 über CHF 11'719.50 (exkl. MWST)
wird von der Beklagten als Nachtrag anerkannt. Die Beklagte belegt indes nicht,
dass dieser Nachtrag bereits bezahlt worden wäre. Der in diesem Zusammen-
hang von der Beklagten offerierte Zeugenbeweis ist nicht geeignet, die Zahlung
des entsprechenden Betrages zu beweisen (act. 1 Rz. 343 ff.; act. 9 Rz. 322;
act. 28 Rz. 2033; act. 38 Rz. 2550).
5.13.3.4. Rechnung Nr. 422452a vom 29. Juni 2012
Die Rechnung Nr. 422452a vom 29. Juni 2012 über CHF 125'100.00 (exkl.
MWST) hat das Versetzen von Einlagen für die Befestigung von Fassade und
Fenster zum Inhalt (act. 3/294). Die Rechnung Nr. 422452a beruht auf der Nach-
tragsofferte Nr. 1018a vom 4. April 2012 und ist von N._ unterzeichnet wor-
den (act. 3/295). Darüber hinaus unterzeichneten Q._ und N._ den
Pauschal-Nachtrag Nr. 31 (act. 3/296). Die Beklagte anerkennt, dass es sich um
eine Bestellungsänderung handelt, die nicht von der Komplettheitsklausel erfasst
ist. Die Vergütungsklausel ist darauf jedoch nicht anwendbar. Folglich ist der Be-
trag von CHF 125'100.00 (exkl. MWST) geschuldet (act. 1 Rz. 346 ff.; act. 9 Rz.
323 ff.; act. 28 Rz. 2033 ff.; act. 38 Rz. 2550 ff.).
- 65 -
5.13.3.5. Rechnung Nr. 422453 vom 29. Juni 2012
Die Rechnung Nr. 422453 vom 29. Juni 2012 über CHF 128'500.00 (exkl. MWST)
hat die Erstellung des Wohnhochhauses Mitte ab Geschoss E 09 neu aus dem
Senkel sowie die Erhöhung der Auskragung ab Geschoss E 07 um 87 Millimeter
zum Inhalt (act. 3/297). Die Rechnung Nr. 422453 beruht auf der Nachtragsofferte
Nr. 1017a vom 29. November 2011 und wurde von BC._ am 21. Dezember
2011 unterzeichnet (act. 3/298). Überdies unterzeichneten Q._ und N._
den dazugehörigen Pauschal-Nachtrag Nr. 32 am 15. Juni 2012 (act. 3/299). Die
Klägerin begründet die Nachtragsforderung damit, dass in den Submissionsunter-
lagen nirgends festgehalten worden sei, dass das Bauwerk nicht "aus dem Sen-
kel" (d.h. senkrecht) erstellt werden dürfe. Auch eine Überhöhung der Auskragung
beim Hochhaus Mitte sei in den Submissionsunterlagen nirgends ersichtlich ge-
wesen. Die Beklagte bestreitet diese Ausführungen nicht substantiiert. Zudem legt
die Beklagte die Voraussetzungen der Vergütungsklausel sowie eines etwaigen
Willensmangel nicht genügend dar. Der Betrag von CHF 128'500.00 (exkl.
MWST) ist folglich geschuldet (act. 1 Rz. 349 ff.; act. 9 Rz. 326 ff.; act. 28 Rz.
2041 ff.; act. 38 Rz. 2555 ff.).
5.13.3.6. Rechnung Nr. 422617 vom 5. September 2012
Die Rechnung Nr. 422617 vom 5. September 2012 über CHF 8'329.95 (exkl.
MWST) hat ein Sichtmauerwerk aus Swissmodul für die Wohnung 04.14 im
Wohnhochhaus Mitte zum Inhalt (act. 3/300). Die Rechnung Nr. 422617 beruht
auf der Nachtragsofferte Nr. 1023 vom 6. Dezember 2011, welche von Q._
und N._ am 28. Juni 2012 unterzeichnet worden ist (act. 3/301). Überdies
haben Q._ und BP._ am 6. Juli 2012 den entsprechenden Pauschal-
Nachtrag Nr. 33 unterzeichnet (act. 3/302). Die Beklagte anerkennt, dass der
Nachtrag auf einer Bestellungsänderung beruht. Die Vergütungsklausel kommt
damit nicht zur Anwendung. Somit ist der Betrag von CHF 8'329.95 (exkl. MWST)
geschuldet (act. 1 Rz. 352 ff.; act. 9 Rz. 333 ff.; act. 28 Rz. 2054 ff.; act. 38 Rz.
2557).
- 66 -
5.13.3.7. Rechnung Nr. 422618 vom 5. September 2012
Die Rechnung Nr. 422618 vom 5. September 2012 über CHF 12'040.00 (exkl.
MWST) hat einen neuen Treppenabgang zwischen der Siloanlage und der Baute
Büro Neubau Ost zum Inhalt (act. 3/303). Die Rechnung Nr. 422618 beruht auf
Nachtragsofferte Nr. 1025a vom 2. März 2012 (act. 3/304). Diese ist von Q._,
BC._ und N._ am 3. April 2012 unterzeichnet worden (act. 3/304).
Überdies haben Q._ und BP._ am 6. Juli 2012 den entsprechenden
Pauschal-Nachtrag Nr. 35 unterzeichnet (act. 3/305). Der Treppenabgang war in
den einschlägigen Vertragsplänen in dieser Form nicht enthalten, was die Beklag-
te nicht bestreitet. Die Parteien haben einen entsprechenden Konsens hinsichtlich
der Vereinbarung des Nachtrags erzielt, der alsdann in entsprechender Höhe
auch genehmigt wurde. Ebenso genügt es zur Darlegung eines Willensmangels
nicht, dass sich ein Mehrpreis gemäss beklagtischer Auffassung nicht begründen
lässt, zumal in der Nachtragsofferte detailliert aufgeführt wird, weshalb entspre-
chende Mehrkosten für den Treppenabgang gegenüber der ursprünglichen Pla-
nung angefallen sind, wogegen die Beklagte keine substantiierten Ausführungen
anbringt. Die Vergütungsklausel kommt auf eine Bestellungsänderung nicht zur
Anwendung. Der Betrag von CHF 12'040.– (exkl. MWST) ist damit geschuldet
(act. 1 Rz. 355 ff.; act. 9 Rz. 335 ff.; act. 28 Rz. 2060 ff.; act. 38 Rz. 2559 ff.).
5.13.3.8. Rechnung Nr. 422619 vom 5. September 2012
Die Rechnung Nr. 422619 vom 5. September 2012 über CHF 9'200.00 (exkl.
MWST) hat die Lieferung und das Versetzen eines zusätzlichen Schlammsamm-
lers aus Polyethylen in der Tiefgarage zum Inhalt (act. 3/306). Die Rechnung
Nr. 422619 beruht auf Nachtragsofferte Nr. 1028 vom 20. Januar 2012. Diese ist
von Q._, BC._ und N._ am 26. Januar 2012 unterzeichnet worden
(act. 3/360). Überdies haben Q._ und BP._ am 6. Juli 2012 den Pau-
schal-Nachtrag Nr. 36 unterzeichnet (act. 3/360). Die Beklagte anerkennt, dass
der Nachtrag auf einer Bestellungsänderung beruht. Es ist damit keine Leistung
betroffen, die unter die Vergütungsklausel fällt. Folglich ist der Betrag von
CHF 9'200.– geschuldet (act. 1 Rz. 358 ff.; act. 9 Rz. 343 ff.; act. 28 Rz. 2073 ff.;
act. 38 Rz. 2562 f.).
- 67 -
5.13.3.9. Rechnung Nr. 422620 vom 5. September 2012
Die Rechnung Nr. 422620 vom 5. September 2012 über CHF 17'330.00 (exkl.
MWST) hat eine Verkleidung der beiden Liftschächte im Annexgebäude mit
Dämmmaterial zum Inhalt (act. 3/309). Die Rechnung Nr. 422620 beruht auf der
Nachtragsofferte Nr. 1030a vom 16. Mai 2012, welche von Q._ und N._
am 28. Juni 2012 unterzeichnet worden ist (act. 3/310). Überdies haben Q._
und BP._ am 6. Juli 2012 den Pauschal-Nachtrag Nr. 37 unterzeichnet
(act. 3/311). Die Beklagte ist der Auffassung, dass eine Trennung zwischen den
Schachtelementen und den Betonwänden in den Submissionsplänen ersichtlich
gewesen sei und im Devis Maurerarbeiten Mineralwollenplatten ausgeschrieben
worden seien. Dementsprechend sei die Dämmung in der Pauschale enthalten. In
der Nachtragsofferte wird indes ausdrücklich festgehalten, dass die Verkleidun-
gen der beiden Liftschächte im Annexgebäude in den Offertunterlagen nicht ge-
dämmt seien, weshalb ein Zuschlag für das Schalldämmmaterial Typ Flumroc an-
falle. Die Beklagte legt nicht genügend dar, inwiefern sie sich hinsichtlich dieser
beschriebenen Ausgangslage in einem Irrtum befunden hätte. Die Vergütungs-
klausel ist auf eine Bestellungsänderung nicht anwendbar. Der Betrag von
CHF 17'330.00 (exkl. MWST) ist damit geschuldet (act. 1 Rz. 361 ff.; act. 9 Rz.
345 ff.; act. 28 Rz. 2079 ff.; act. 38 Rz. 2564 ff.).
5.13.3.10. Rechnung Nr. 422621 vom 5. September 2012
Die Rechnung Nr. 422621 vom 5. September 2012 über CHF 12'535.55 (exkl.
MWST) hat den Abbruch eines Mauerwerks aus Zementstein, die Erstellung eines
Backsteinmauerwerks (inkl. Anschlussarbeiten) sowie die Schalung und Betonie-
rung eines runden Sturzes zum Inhalt (act. 3/312). Die Rechnung Nr. 422621 be-
ruht auf der Nachtragsofferte Nr. 1036 vom 13. Juni 2012 und ist von Q._
und N._ am 21. Juni 2012 unterzeichnet worden (act. 3/313). Überdies ha-
ben Q._ und BP._ am 6. Juli 2012 den Pauschal-Nachtrag Nr. 38 unter-
zeichnet (act. 3/314). Die Beklagte stellt nicht in Abrede, dass es sich um eine
Bestellungsänderung handelt. Die Vergütungsklausel kommt nicht zur Anwen-
dung. Folglich sind CHF 12'535.55 (exkl. MWST) geschuldet (act. 1 Rz. 364 ff.;
act. 9 Rz. 351 f.; act. 28 Rz. 2092 ff.; act. 38 Rz. 2570 ff.).
- 68 -
5.13.3.11. Rechnung Nr. 422703 vom 19. Oktober 2012
Die Rechnung Nr. 422703 vom 19. Oktober 2012 über CHF 164'493.60 (exkl.
MWST) hat die Erstellung der Kanalisation in den Bauten Neubau West, Er-
schliessung Kunst des Flaschengeschäfts, des H._-hauptgebäudes, der Tra-
fostation und der Baute Büro Neubaus Ost zum Inhalt (act. 3/315). Rechnung
Nr. 422703 beruht auf Nachtragsofferte Nr. 1026a vom 14. Mai 2012 und ist am
17. August 2012 von BF._ unterzeichnet worden (act. 3/316). Die Beklagte
bringt dagegen vor, die Leistungen Kanalisation für sämtliche Teilobjekte seien im
Leistungsverzeichnis und damit in der Grundleistung bzw. der Pauschale des
Werkvertrags enthalten. Dem entgegnet die Klägerin, auf dem Submissionsplan
sei kein Aushub enthalten gewesen. Weiter habe die Ausschreibung auch kein
Leistungsverzeichnis für das Kapitel 237 Kanalisation und Entwässerung enthal-
ten. Dies wird von der Beklagten nicht substantiiert bestritten. Aus der Beschrei-
bung der Ausgangslage auf der Nachtragsofferte, welche von der Beklagten un-
terzeichnet wurde, geht hervor, dass diese aufgrund nicht vorhandener oder un-
vollständiger Submissionsunterlagen vereinbart wurde (act. 3/316). Die Beklagte
legt angesichts dieser Umstände nicht dar, inwiefern sie sich bei der Vereinba-
rung dieses Nachtrags in einem Irrtum befunden hätte. Auch wird betreffend die
Vergütungsklausel kein gleichgelagerter Anspruch behauptet. Folglich sind
CHF 164'493.60 (exkl. MWST) geschuldet (act. 1 Rz. 367 f.; act. 9 Rz. 353 ff.;
act. 28 Rz. 2098 ff.; act. 38 Rz. 2572 ff.).
5.13.3.12. Rechnung Nr. 422704 vom 19. Oktober 2012
Die Rechnung Nr. 422704 vom 19. Oktober 2012 über CHF 15'351.80 (exkl.
MWST) hat die Erstellung von Ytong-Wänden im Neubau West zum Inhalt
(act. 3/317). Die Rechnung Nr. 422704 beruht auf Nachtragsofferte Nr. 1033 vom
1. Mai 2012, welche von BF._ am 18. August 2012 unterzeichnet worden ist
(act. 3/318). Die Beklagte führt demgegenüber ins Feld, es sei eine gesamtheitli-
che Betrachtung der Nachträge Nr. 1033, Nr. 1037a und Nr. 1037 erforderlich. In
den Nachträgen Nr. 1037 und Nr. 1037a sei ein Verweis "wurde mit Nachtragsof-
ferte Nr. 1033 abgerechnet" ersichtlich, so dass der im Nachtrag Nr. 1037a aus-
gewiesene Betrag mit dem Nachtrag Nr. 1033 abgerechnet werden müsse. Wie
- 69 -
die Klägerin dagegen zu Recht vorbringt, geht es bei Nachtrag Nr. 1033 nur um
eine Verstärkung der Ytong-Wände. So wird in Nachtrag Nr. 1037 denn auch le-
diglich präzisierend festgehalten: „Die grössere Wandstärke, die in der Aufsto-
ckung bestellt wurde, wurde mit der Nachtragsofferte Nr. 1033 abgerechnet"
(act. 3/350). Entgegen der Beklagten folgt daraus nicht, dass der in Nachtrag
Nr. 1037(a) ausgewiesene Betrag aufgrund eines Verweises mit Nachtrag
Nr. 1033 abgerechnet werden müsste. Aus der Nachtragsofferte geht hervor,
dass die Leistung Zuschläge zu bereits vorhandenen Position betrifft. Mithin han-
delt es sich um eine Bestellungsänderung, auf welche die Vergütungsklausel kei-
ne Anwendung findet. Willensmängel werden nicht näher substantiiert. Folglich ist
der Betrag von CHF 15'351.80 (exkl. MWST) geschuldet (act. 1 Rz. 369 f.; act. 9
Rz. 359 ff.; act. 28 Rz. 2109 ff.; act. 38 Rz. 2580 ff.).
5.13.3.13. Rechnung Nr. 422705 vom 19. Oktober 2012
Die Rechnung Nr. 422705 vom 19. Oktober 2012 über CHF 4'544.– (exkl. MWST)
hat einen Zuschlag für das Erstellen von Ytong-Wänden (Stärke: 320 Millimeter)
anstelle der Steine mit einer Stärke von 200 Millimeter zum Inhalt (act. 3/319). Die
Rechnung Nr. 422705 beruht auf Nachtragsofferte Nr. 1034 vom 03. Mai 2012
und ist von BF._ am 18. August 2012 unterzeichnet worden (act. 3/320). Die
Beklagte bestreitet nicht, dass es sich beim Nachtrag um eine Bestellungsände-
rung handelt, die nicht unter die Komplettheitsklausel fällt. Damit ist keine Leis-
tung betroffen, auf welche die Vergütungsklausel anwendbar ist. Der Betrag
von CHF 4'544.– (exkl. MWST) ist folglich geschuldet (act. 1 Rz. 372 f.; act. 9 Rz.
364 ff.; act. 28 Rz. 2120 ff.; act. 38 Rz. 2583).
5.13.3.14. Rechnung Nr. 422706 vom 19. Oktober 2012
Die Rechnung Nr. 422706 vom 19. Oktober 2012 über CHF 71'031.85 (exkl.
MWST) hat den Wegfall sowie die zusätzliche Erstellung der Ytong-Wände in der
Baute Neubau West zum Inhalt (act. 3/321). Sie beruht auf Nachtragsofferte
Nr. 1038 vom 25. Juni 2012 und ist von BF._ am 18. August 2012 unter-
zeichnet worden (act. 3/322). Die Beklagte bestreitet nicht, dass es sich beim
Nachtrag um eine Bestellungsänderung handelt, die nicht unter die Komplett-
- 70 -
heitsklausel fällt. Zudem ist keine Leistung betroffen, auf welche die Vergütungs-
klausel anwendbar ist. Folglich sind CHF 71'031.85 (exkl. MWST) geschuldet
(act. 1 Rz. 373 f.; act. 9 Rz. 367 ff.; act. 28 Rz. 2129 ff.; act. 38 Rz. 2588).
5.13.3.15. Rechnung Nr. 422707 vom 19. Oktober 2012
Die Rechnung Nr. 422707 vom 19. Oktober 2012 über CHF 7'116.70 (exkl.
MWST) hat Projektänderungen in Zusammenhang mit den Ytong-Wänden im Ge-
bäude Aufstockung Kunst zum Inhalt (act. 3/323). Die Rechnung Nr. 422707 be-
ruht auf Nachtragsofferte Nr. 1039 vom 25. Juni 2012 und ist von BF._ am
18. August 2012 unterzeichnet worden (act. 3/324). Die Beklagte anerkennt, dass
es sich bei diesem Nachtrag um eine Bestellungsänderung handelt, die somit
nicht unter die Vergütungsklausel fällt. Damit sind CHF 7'116.70 (exkl. MWST)
geschuldet (act. 1 Rz. 375 f.; act. 9 Rz. 370 ff.; act. 28 Rz. 2136 ff.; act. 38 Rz.
2589).
5.13.3.16. Rechnung Nr. 422708 vom 19. Oktober 2012
Die Rechnung Nr. 422708 vom 19. Oktober 2012 über CHF 20'063.65 (exkl.
MWST) hat die Erstellung von 2 Stelen (Aussenstelen) an der ...-Strasse ... zum
Inhalt (act. 3/325). Die Rechnung Nr. 422708 beruht auf Nachtragsofferte
Nr. 1040 vom 11. Juli 2012. Sie ist von BG._ und BP._ am 12. Juli 2012
unterzeichnet worden (act. 3/326). Die Beklagte bringt dagegen vor, die Arbeiten
seien nicht durch die Klägerin erbracht worden, unterlässt es aber, genauere Aus-
führungen diesbezüglich zu machen. Ohnehin handelt es sich um einen nachträg-
lich vereinbarten Pauschalbetrag hinsichtlich einer Bestellungsänderung, was von
der Beklagten nicht substantiiert bestritten wird. Die Vergütungsklausel ist dem-
nach nicht anwendbar und der Betrag von CHF 20'063.65 (exkl. MWST) folglich
geschuldet (act. 1 Rz. 377 ff.; act. 9 Rz. 373 ff.; act. 28 Rz. 2146 ff.; act. 38 Rz.
2592 ff.).
5.13.3.17. Rechnung Nr. 422709 vom 19. Oktober 2012
Die Rechnung Nr. 422709 vom 19. Oktober 2012 über CHF 211'405.15 (exkl.
MWST) hat eine Mehrmenge an Armierungseisen gegenüber dem Vorausmass
- 71 -
im Werkvertrag sowie die Kosten der Expresslieferung zum Inhalt (act. 3/327). Die
Rechnung Nr. 422709 beruht auf Nachtragsofferte Nr. 1041 vom 13. Juli 2012
und ist von BF._ am 18. August 2012 unterzeichnet worden (act. 3/328). Die
Beklagte macht geltend, die Leistung falle unter die Komplettheitsklausel. Die klä-
gerische Behauptung, wonach nur 2'682'000 kg Armierungseisen in den Leis-
tungsverzeichnissen enthalten gewesen seien, sei unzutreffend. Dem Nachtrag ist
jedoch zu entnehmen, dass ein Mehrverbrauch regelmässig anlässlich der Bau-
sitzungen angemeldet wurde, wobei die Berechnung der Mehrmenge ausgewie-
sen wurde. Ein Willensmangel wird angesichts dessen von der Beklagten nicht
genügend dargelegt. Folglich ist der Betrag von CHF 211'405.15 (exkl. MWST)
geschuldet, zumal auch die Voraussetzungen der Vergütungsklausel nicht darge-
legt sind (act. 1 Rz. 380 f.; act. 9 Rz. 377 ff.; act. 28 Rz. 2155 ff.; act. 38 Rz.
2598 ff.).
5.13.3.18. Rechnung Nr. 422710 vom 19. Oktober 2012
Die Rechnung Nr. 422710 vom 19. Oktober 2012 über CHF 59'000.00 (exkl.
MWST) hat den Anschluss der Kanalisationsleitungen und des Wasseranschlus-
ses an das öffentliche Netz (auf der Seite der Baute Neubau West an die Kanali-
sationsleitung in der ...-Strasse und auf der Nordseite an die Kanalisation ...-
Weg/...) zum Inhalt. Rechnung Nr. 422710 beruht auf Nachtragsofferte Nr. 1032
vom 1. Juni 2012 und ist von BF._ am 4. Juni 2012 unterzeichnet worden.
Die Beklagte stellt nicht in Abrede, dass es sich dabei um eine Bestellungsände-
rung handelt. Die Vergütungsklausel kommt nicht zur Anwendung, der Betrag von
CHF 59'000.– (exkl. MWST) ist folglich geschuldet (act. 1 Rz. 382 f.; act. 9 Rz.
383 ff.; act. 28 Rz. 2167 ff.; act. 38 Rz. 2606 ff.).
5.13.3.19. Rechnung Nr. 422785 vom 30. November 2012
Die Rechnung Nr. 422785 vom 30. November 2012 über CHF 23'200.00 (exkl.
MWST) hat die Lieferung und das Versetzen von zwei gewundenen Fertigele-
menttreppen im Wohnhochhaus Mitte zum Inhalt (act. 3/331). Die Rechnung
Nr. 422785 beruht auf der Nachtragsofferte Nr. 1029 vom 24. Februar 2012 und
ist von BF._ und BE._ am 16. März 2012 unterzeichnet worden
- 72 -
(act. 3/332). Die Beklagte bringt vor, die Nachtragshöhe sei fehlerhaft und belaufe
sich richtigerweise auf CHF 20'700.– (exkl. MWST), da der Nachtrag Nr. 1029
vom 24. Februar 2012 durch den Nachtrag 1029a vom 15. August 2012
(act. 10/83) ersetzt worden sei, was von der Klägerin nicht bestritten wird.
Sodann stellt die Beklagte nicht in Abrede, dass eine Bestellungsänderung vor-
liegt. Die Beklagte behauptet, dass keine Mehrkosten für die Klägerin resultieren
würden, weil die neue Treppe die gleiche Anzahl an Tritten habe sowie die glei-
che Breite aufweise wie die bisher vorgesehene und im Leistungsverzeichnis ent-
haltene Treppe, und die ursprüngliche Variante sogar als umfangreicher betrach-
tet werden könne, da bei dieser ein Zwischenpodest und je zwei Treppenläufe
vorgesehen gewesen seien. Dem hält die Klägerin richtigerweise entgegen, dass
in der Nachtragsofferte Nr. 1029a die Leistungen für die ursprüngliche Treppe ab-
gezogen wurden. Die Vergütungsklausel ist auf die Bestellungsänderung nicht
anwendbar und im Übrigen werden keine substantiierten Ausführungen zu etwai-
gen Willensmängeln gemacht. Der Betrag von CHF 20'700.– (exkl. MWST) ist
folglich geschuldet (act. 1 Rz. 384 f.; act. 9 Rz. 386 ff.; act. 28 Rz. 2176 ff.; act. 38
Rz. 2177 ff.).
5.13.3.20. Rechnung Nr. 422820 vom 12. April 2013
Die Rechnung Nr. 422820 vom 12. April 2013 über CHF 62'651.70 (exkl. MWST)
hat die Lieferung und das Versetzen von Stahlplatten unterhalb der Fahrbahnplat-
te für die Fassadenputzmaschine, das Einlegen von Drainagerohren sowie die
Lieferung und das Einbringen von Beton auf dem Dach des Wohnhochhauses
Mitte zum Inhalt (act. 3/333). Die Rechnung Nr. 422820 beruht auf Nachtragsof-
ferte Nr. 1043a vom 1. November 2012 und ist von N._ und BF._ am
7. November 2011 unterzeichnet worden (act. 3/334). Die Beklagte bringt dage-
gen vor, die von der Klägerin geltend gemachten Leistungen seien im Leistungs-
verzeichnis, Angebot 12, NPK 314 Maurerarbeiten, Pos. R 849 sowie R 999 und
damit in der Grundleistung bzw. der Pauschale des Werkvertrags enthalten. Die
Klägerin entgegnet, dass ursprünglich in der Ausschreibung, d.h. im Leistungs-
verzeichnis zum Wohnhochaus Mitte (NPK 314 / R-Pos. 849.900), gewöhnliche
Betonplatten für den Einsatz auf dem Dach des Wohnhochhauses Mitte vorgese-
- 73 -
hen gewesen seien. Während der Ausführungsplanung habe die Beklagte die ur-
sprüngliche Ausschreibung aus statischen Gründen abgeändert, was in Einklang
mit der Begründung in der Nachtragsofferte steht (act. 3/334). Dass die Beklagte
diesbezüglich einem Irrtum unterlegen wäre, wird nicht näher ausgeführt. Die Vo-
raussetzungen der Vergütungsklausel wie das Vorliegen eines gleichgelagerten
Anspruchs werden nicht begründet. Folglich ist der Betrag von CHF 62'651.70
(exkl. MWST) geschuldet (act. 1 Rz. 386 f.; act. 9 Rz. 391 ff.; act. 28 Rz. 2190 ff.;
act. 38 Rz. 2615 ff.).
5.13.3.21. Rechnung Nr. 422867 vom 30. Januar 2013
Die der Rechnung Nr. 422867 vom 30. Januar 2013 (act. 3/335) zugrunde liegen-
de Forderung von CHF 29'840.10 wird von der Klägerin replicando nicht mehr gel-
tend gemacht (act. 28 Rz. 2119).
5.13.3.22. Rechnung Nr. 422940 vom 1. März 2013
Die Rechnung Nr. 422940 vom 1. März 2013 über CHF 77'676.45 (exkl. MWST)
hat das Anbringen zusätzlicher Unterfangungen und Betonwände zum Inhalt
(act. 3/337). Die Rechnung Nr. 422940 beruht auf der Nachtragsofferte Nr. 1046a
vom 31. Januar 2013 und ist von BC._ am 15. Februar 2013 unterzeichnet
worden (act. 3/338). Die Beklagte bringt vor, die geltend gemachten Leistungen
seien im Leistungsverzeichnis und damit in der Pauschale des Werkvertrags ent-
halten. Der Umbau und deren Probleme (Etappierungen, Kran, Hindernisse etc.)
seien zum Zeitpunkt der Submission erkennbar gewesen. Die Klägerin führt dem-
gegenüber ins Feld, während der Erstellung der Ausführungsplanung habe die
Beklagte die Klägerin angewiesen, die an der Ostseite des H._-
hauptgebäudes befindliche Wand komplett abzubrechen und somit neu zu erstel-
len, was im Leistungsverzeichnis nicht vorgesehen gewesen sei. Dies wird von
der Beklagten nicht substantiiert bestritten. Folglich liegt eine Bestellungsände-
rung vor, auf welche die Vergütungsklausel nicht anwendbar ist. Der Betrag von
CHF 77'676.45 (exkl. MWST) ist damit geschuldet (act. 1 Rz. 390 f.; act. 9 Rz.
398 ff.; act. 28 Rz. 2202 ff.; act. 38 Rz. 2623 f.).
- 74 -
5.13.3.23. Rechnung Nr. 423041 vom 12. April 2013
Die Rechnung Nr. 423041 vom 12. April 2013 über CHF 163'903.75 (exkl. MWST)
hat Projektänderungen an den Fertigelementstützen beim Wohnhochhaus Mitte
gegenüber der Ausschreibung zum Inhalt (act. 3/339). Die Rechnung Nr. 423041
beruht auf Nachtragsofferte Nr. 1045a vom 6. Februar 2013, welche von
BC._ am 14. Februar 2013 unterzeichnet worden ist (act. 3/340; act. 3/341).
Die Beklagte führt demgegenüber ins Feld, die von der Klägerin geltend gemach-
ten Leistungen seien im Leistungsverzeichnis, Angebot 12, NPK 315, und damit in
der Grundleistung bzw. der Pauschale des Werkvertrags enthalten. Auf der Nach-
tragsofferte Nr. 1045a wird festgehalten, dass eine statische Anpassung der Stüt-
zen gegenüber dem Ausführungsprojekt erfolgt, mithin eine Bestellungsänderung
vorliege. Zudem wird auf eine Liste verwiesen, auf der die einzelnen Projektände-
rungen im Zusammenhang mit diesem Nachtrag ersichtlich sind (act. 29/1811).
Angesichts dessen wird seitens der Beklagten kein Willensmangel substantiiert
dargetan. Auch die Vergütungsklausel ist nicht anwendbar. Damit ist der Betrag
von CHF 163'903.75 (exkl. MWST) geschuldet (act. 1 Rz. 392 f.; act. 9 Rz. 404 ff.;
act. 28 Rz. 2219 ff.; act. 38 Rz. 2631 ff.)
5.13.3.24. Rechnung Nr. 423182 vom 31. Mai 2013
Die Rechnung Nr. 423182 vom 31. Mai 2013 über CHF 29'000.– (exkl. MWST)
hat zusätzliche Maurerarbeiten im Untergeschoss der Baute "Bestand" zum Inhalt
(act. 3/342). Sie beruht auf Nachtragsofferte Nr. 1050 vom 24. Mai 2013, welche
indes von der Beklagten nicht unterzeichnet wurde (act. 3/343). Dagegen ist die
Genehmigung und Vereinbarung vorliegend im mit "Ausmass" bezeichneten Do-
kument vom 13. Dezember 2011 zu sehen, welches von BF._ unterzeichnet
wurde. Aus diesem geht klar hervor, dass es sich sinngemäss um eine Bestel-
lungsänderung handelt ("Zusatzarbeiten Mauerwerk"; zudem ist die Konto Nr. des
zu bezahlenden Betrages aufgeführt; vgl. act. 3/344), womit die Vergütungsklau-
sel nicht anwendbar ist. Auch Willensmängel bleiben unsubstantiiert. Folglich ist
der Betrag von CHF 29'000.– (exkl. MWST) geschuldet (act. 1 Rz. 394 ff.; act. 9
Rz. 411 ff.; act. 28 Rz. 2234 ff.; act. 38 Rz. 2636).
- 75 -
5.13.3.25. Rechnung Nr. 423183 vom 31. Mai 2013
Die Rechnung Nr. 423183 vom 31. Mai 2013 über CHF 25'000.– (exkl. MWST)
hat eine Kostenbeteiligung der Beklagten für die Benutzung der Installationsflä-
chen auf dem Grundstück der L._ zum Inhalt (act. 3/348). Die Rechnung
Nr. 423183 beruht auf Nachtragsofferte Nr. 1051 vom 24. Mai 2013 sowie auf
Nachtragsofferte Nr. 1037a vom 24. Januar 2013 (act. 3/349; act. 3/350), die von
der Beklagten beide nicht unterzeichnet worden sind. Die Klägerin stützt sich auf
ein als "Auftrag für Zusatzarbeiten" bezeichnetes Dokument, wobei sie geltend
macht, dabei handle es sich um eine Vereinbarung zwischen den Parteien und
der L._, wonach die Klägerin ihre Forderung gegenüber der L._ in der
Höhe von CHF 40'921.90 (Verstärkung der Rampenabfahrt) auf CHF 25'000.–
(exkl. MWST) reduziere und dass diese Rechnung nicht von der L._, son-
dern von der Beklagten beglichen werde (act. 3/352). Die Klägerin bringt vor, das
Dokument sei auf der Zeile "Visum Auftraggeber" u.a. von N._ unterzeichnet
worden, was von der Beklagten vehement bestritten wird. Bei den Unterschriften
handle es sich um jene von Herr O._ und von Herrn BQ._ (beide von
L._). In der Tat weist die zweite Unterschrift auf der Zeile "Visum Auftragge-
ber", die von N._ stammen soll, kaum Übereinstimmung zu seinen übrigen
Unterschriftsbildern auf, die im Recht liegen (vgl. beispielhaft act. 3/271;
act. 3/143). Graphologische Gutachten werden nicht beantragt. Damit scheitert
ein Anspruch der Klägerin am Vereinbarungs- und Genehmigungsvorbehalt
(act. 1 Rz. 399 ff.; act. 9 Rz. 416 ff.; act. 28 Rz. 2247 ff.; act. 38 Rz. 2642 ff.).
5.14. Geldkosten
5.14.1. Skonto
5.14.1.1. Die Klägerin fordert sowohl für strittige als auch bereits bezahlte Nach-
träge den Skontoabzug von 3% infolge zu später Bezahlung ein (act. 1 Rz. 595
ff.). Die Beklagte hat bei Nachträgen Anspruch auf 3 Prozent Skonto, falls die
Rechnung innerhalb von 30 Tagen beglichen wird (Ziff. 2 der Vertragsurkunde;
act. 3/2). Nach Ablauf dieser Frist geht ein vereinbarter Skontoabzug verlustig,
wie Art. 190 Abs. 1 SIA-Norm 118 festschreibt.
- 76 -
Hinsichtlich der Rechnungen im Tiefbau macht die Klägerin folgende Geldkosten
geltend (act. 1 Rz. 610):
Im Hochbau
werden folgende
Geldkosten
geltend gemacht
(act. 1 Rz. 645):
- 77 -
5.14.1.2. Die Beklagte bestreit die generelle Skontoberechtigung nicht und erhebt
auch keine substantiierten Einwände gegen die Berechnung (Rechnungsbetrag
inkl. MWST / 0.97 [Skontoverfall] * 0.03) bzw. gegen die behaupteten zu spät er-
folgten Bezahlungen (act. 9 Rz. 583 ff.), weshalb auf die klägerischen Angaben –
soweit die Nachtragsforderungen nicht tiefer als in ihrer Berechnung ausfallen –
abgestellt werden kann. Die bisher als Nachträge ausgewiesenen Beträge verste-
hen sich alle abzüglich Skonto, womit der verlustig gegangene Skontoabzug zu
addieren ist.
5.14.1.3. Im Nachfolgenden gilt es die von der Beklagten bereits bezahlten Nach-
träge (act. 1 Rz 610 ff.) im Hinblick auf die Einforderung des Skontos zu beurtei-
len.
5.14.1.4. Rechnung Nr. 405817 vom 22. September 2011 geht auf Nachtragsof-
ferte Nr. 14 zurück, die von der Beklagten unterzeichnet worden ist. Sie betrifft die
Demontage von Leitungen und wäre geschuldet gewesen, weshalb die Klägerin
zu Recht den Skontoabzug einfordert (act. 9 Rz. 839 ff.; act. 10/100).
5.14.1.5. Bei Rechnung Nr. 405818 vom 5. Oktober 2011 wird die Einforderung
des Skontoabzugs von der Beklagten anerkannt (act. 9 Rz. 587).
5.14.1.6. Bei Rechnung Nr. 405819 vom 5. Oktober 2011 beruft sich die Beklagte
auf die Vergütungsklausel (act. 9 Rz. 589). Die Anrufung der Vergütungsklausel
kommt nicht mehr in Betracht, nachdem ein Betrag gegenüber dem Subunter-
nehmer bzw. vorliegend gegenüber der Klägerin beglichen wurde; mit der Bezah-
lung geht ein konkludenter Verzicht einher. Die vorliegend getroffene Vergütungs-
klausel bietet keine Anhaltspunkte dafür, dass mit ihr auch eine nachträgliche Ab-
sicherung des Bonitäts- bzw. Insolvenzrisikos (d.h. nach der Bezahlung) beab-
sichtigt gewesen wäre.
5.14.1.7. Auch bei Rechnung Nr. 405820 vom 5. Oktober 2011 beruft sich die Be-
klagte erfolglos auf die Vergütungsklausel (act. 9 Rz. 604). Bei Rechnung
- 78 -
Nr. 422203 vom 23. Januar 2012 beruft sich die Beklagte ebenso erfolglos auf die
Vergütungsklausel (act. 9 Rz. 610).
5.14.1.8. Rechnung Nr. 422254 vom 1. März 2012 und Rechnung Nr. 422255
vom 1. März 2012 wurden fristgerecht beglichen, wie sich aus den klägerischen
Ausführungen ergibt (act. 1 Rz. 615 f.).
5.14.1.9. Rechnung Nr. 422447 vom 29. Juni 2012 wird von der Klägerin nicht
substantiiert, wie die Beklagte zu Recht vorträgt. Demzufolge ist auch keine Beur-
teilung der Skontoforderung möglich (act. 9 Rz. 618; act. 28 Rz. 2545). Dies gilt
auch für Rechnung Nr. 422448 vom 29. Juni 2012 (act. 9 Rz. 621; act. 28 Rz.
2548), für Rechnung Nr. 422449 vom 29. Juni 2012 (act. 9 Rz. 619; act. 28 Rz.
2546) sowie für Rechnung Nr. 422450 vom 29. Juni 2012 (act. 9 Rz. 627; act. 28
Rz. 2554).
5.14.2. Verzugszins
5.14.2.1. Unbestritten ist, dass die Parteien in Ziff. 9 des Werkvertrags eine Zah-
lungsfrist für sonstige Rechnungen (d.h. für Nachtrags- und Regierechnungen)
von 30 Tagen ab Eingang der Rechnung vereinbart haben, was gemäss Art. 190
Abs. 1 SIA-Norm 118 zulässig ist. Mit Blick auf den Verzug sieht Art. 190 Abs. 1
SIA-Norm 118 sodann vor, dass nach Ablauf der Zahlungsfrist der Besteller durch
Mahnung in Verzug gesetzt werden kann (Art. 102 Abs. 1 OR). Dass keine Ver-
falltagsabrede vorliegt (anders als bei den Akonto-Rechnungen), ist zu Recht un-
strittig (act. 3/2; act. 1 Rz. 597 ff.; act. 9 Rz. 579 ff.; act. 28 Rz. 2508).
5.14.2.2. Die Klägerin argumentiert nun, dass aufgrund der Hinweise auf den
Rechnungen "Zahlung netto innert 30 Tagen" oder "30 Tage netto" eine antizipier-
te Mahnung zusammen mit der Rechnung vorliege, wodurch sich eine weitere
Mahnung erübrige. Die Beklagte sei folglich mit Ablauf der Zahlungsfrist von 30
Tagen zugleich auch in Verzug geraten. Die Klägerin beruft sich dabei auf ver-
schiedene Literaturmeinungen (act. 1 Rz. 598; vgl. RÜETSCHI, Zahlbar „30 Tage
netto", in: SJZ 14/99 [2003], S. 341 ff., S. 343 f., m.w.H.). Die Beklagte macht
- 79 -
demgegenüber geltend, es sei eine zusätzliche Mahnung für die Inverzugsetzung
erforderlich; eine solche sei jedoch noch nicht erfolgt (act. 9 Rz. 580).
5.14.3. Eine Mahnung nach Art. 102 Abs. 1 OR ist eine unmissverständliche Auf-
forderung des Gläubigers an den Schuldner, die geschuldete Leistung ohne wei-
tere Säumnis zu erbringen (GAUCH/STÖCKLI, SIA-118 Komm., N. 12 zu Art. 190
SIA-Norm 118). Auf den Meinungsstreit in der Lehre, ob ein Zusatz "Zahlung netto
innert 30 Tagen" oder "30 Tage netto" eine derartige unmissverständliche Auffor-
derung zum Ausdruck bringt, braucht vorliegend nicht vertieft eingegangen zu
werden. Die Parteien haben vorliegend die Anwendbarkeit der SIA-Norm 118 ver-
einbart, welche eine entsprechende Regelung in Art. 190 Abs. 1 vorsieht. Danach
erfolgt eine Inverzugsetzung durch Mahnung grundsätzlich nach Fristablauf,
selbst wenn eine entsprechende Zahlungsfrist geregelt worden ist. Dass die Par-
teien eine davon abweichende Regelung getroffen hätten, ist nicht ersichtlich. An-
gesichts dessen kann nicht gefolgert werden, durch das Anbringen der Zusätze
"Zahlung netto innert 30 Tagen" oder "30 Tage netto" auf den Rechnungen sei die
unmissverständliche Aufforderung erfolgt, die geschuldete Leistung ohne weitere
Säumnis zu erbringen. Zudem gilt es festzuhalten, dass die Rechtsprechung in
der Annahme einer gleichzeitigen Mahnung mit den erwähnten Zusätzen eher zu-
rückhaltend ist (RÜETSCHI, a.a.O., Fn. 26). Die Klägerin hätte die Beklagte folglich
noch mahnen müssen, damit die Verzugsfolgen eintreten. Es ist indes unbestrit-
ten, dass entsprechende Mahnungen hinsichtlich der Nachtrags- und Regierech-
nungen bis zur Klageeinleitung nicht erfolgt sind. Wie die Klägerin jedoch zu
Recht schliesst, ist die Beklagte spätestens mit der Einreichung der Klage am
26. Februar 2014 in Verzug geraten, da die Erhebung einer Leistungsklage Ver-
zugsfolgen begründet (BGE 130 III 597), was von der Beklagten nicht in Frage
gestellt wird (act. 28 Rz. 2654; act. 38 Rz. 2772).
5.15. Geleistete "Express-Zahlung"
Die von der Beklagten geleistete "Express-Zahlung" in Höhe von CHF 1'000'000.–
(inkl. MWST) gemäss Ziff. 2.2 der Vereinbarung vom 26. Juni 2013 zur Ablösung
von Bauhandwerkerpfandrechten (act. 3/19; act. 1 Rz. 123; act. 46 Rz. 127) wur-
de als Anzahlung auf den von der Klägerin geltend gemachten Restbetrag defi-
- 80 -
niert. Ob diese der Pauschale, den Nachträgen oder der Überschreitung von
Budgetpositionen angerechnet werden sollte, wurde von den Parteien nicht fest-
gelegt. Damit greift Art. 87 Abs. 1 OR, wonach die Anrechnung auf die früher fällig
gewordene Schuld erfolgt. Dies betrifft vorliegend die Nachträge, die am frühsten
fällig geworden sind (vgl. act. 1 Rz. 601 ff.).
5.16. Zusammenfassung Quantitativ
Die vorstehenden Erwägungen führen zu folgender Berechnung: Nachträge
Tiefbau
Betrag CHF (exkl. MWST,  und Skonto)
8% MWST Betrag CHF (Inkl. MWST)
Skonto CHF Total CHF (inkl. MWST und Skonto)
strittige Nachträge
Rechnung Nr. 405876 vom 30. August 2012 0.00 0.00 0.00 0.00 0.00 Rechnung Nr. 405910 vom 15. April 2013 110'654.33 8'852.35 119'506.68 3'696.08 123'202.76 Rechnung Nr. 405929 vom 4. September 2013 99'000.00 7'920.00 106'920.00 3'306.80 110'226.80 Rechnung Nr. 405931 vom 13. September 2013 0.00 0.00 0.00 0.00 0.00 Rechnung Nr. 405932 vom 4. November 2013 36'960.20 2'956.82 39'917.02 1'234.55 41'151.56
bezahlte Nachträge
Rechnung Nr. 405817 vom 22. September 2011
6'079.18 6'079.18 Rechnung Nr. 405818 vom 5. Oktober 2011
60.04 60.04
Rechnung Nr. 405819 vom 5. Oktober 2011
62.99 62.99 Rechnung Nr. 405820 vom 5. Oktober 2011
233.81 233.81
Zwischentotal Tiefbau 246'614.53 19'729.16 266'343.69 14'673.45 281'017.15
Hochbau
strittige Nachträge
Akontogesuch Nr. 1 vom 20. September 2011 218'250.00 17'460.00 235'710.00 7'290.00 243'000.00 Akontogesuch Nr. 2 vom 25. November 2011 218'250.00 17'460.00 235'710.00 7'290.00 243'000.00 Akontogesuch Nr. 3 vom 21. Februar 2012 218'250.00 17'460.00 235'710.00 7'290.00 243'000.00 Rechnung Nr. 422451 vom 29. Juni 2012 18'008.25 1'440.66 19'448.91 601.51 20'050.42 Rechnung Nr. 422452 vom 29. Juni 2012 11'719.50 937.56 12'657.06 391.46 13'048.52 Rechnung Nr. 422452a vom 29. Juni 2012 125'100.00 10'008.00 135'108.00 4'178.60 139'286.60 Rechnung Nr. 422453 vom 29. Juni 2012 128'500.00 10'280.00 138'780.00 4'292.16 143'072.16 Rechnung Nr. 422617 vom 5. September 2012 8'329.95 666.40 8'996.35 278.24 9'274.58 Rechnung Nr. 422618 vom 5. September 2012 12'040.00 963.20 13'003.20 402.16 13'405.36
- 81 -
Rechnung Nr. 422619 vom 5. September 2012 9'200.00 736.00 9'936.00 307.30 10'243.30 Rechnung Nr. 422620 vom 5. September 2012 17'330.00 1'386.40 18'716.40 578.86 19'295.26 Rechnung Nr. 422621 vom 5. September 2012 12'535.55 1'002.84 13'538.39 418.71 13'957.11 Rechnung Nr. 422703 vom 19. Oktober 2012 164'493.60 13'159.49 177'653.09 5'494.43 183'147.51 Rechnung Nr. 422704 vom 19. Oktober 2012 15'351.80 1'228.14 16'579.94 512.78 17'092.73 Rechnung Nr. 422705 vom 19. Oktober 2012 4'544.00 363.52 4'907.52 151.78 5'059.30 Rechnung Nr. 422706 vom 19. Oktober 2012 71'031.85 5'682.55 76'714.40 2'372.61 79'087.01 Rechnung Nr. 422707 vom 19. Oktober 2012 7'116.70 569.34 7'686.04 237.71 7'923.75 Rechnung Nr. 422708 vom 19. Oktober 2012 20'063.65 1'605.09 21'668.74 670.17 22'338.91 Rechnung Nr. 422709 vom 19. Oktober 2012 211'405.15 16'912.41 228'317.56 7'061.37 235'378.93 Rechnung Nr. 422710 vom 19. Oktober 2012 59'000.00 4'720.00 63'720.00 1'970.72 65'690.72 Rechnung Nr. 422785 vom 30. November 2012 20'700.00 1'656.00 22'356.00 691.42 23'047.42 Rechnung Nr. 422820 vom 12. April 2013 62'651.70 5'012.14 67'663.84 2'092.70 69'756.53 Rechnung Nr. 422867 vom 30. Januar 2013 0.00 0.00 0.00 0.00 0.00 Rechnung Nr. 422940 vom 1. März 2013 77'676.45 6'214.12 83'890.57 2'594.55 86'485.12 Rechnung Nr. 423041 vom 12. April 2013 163'903.75 13'112.30 177'016.05 5'474.72 182'490.77 Rechnung Nr. 423182 vom 31. Mai 2013 29'000.00 2'320.00 31'320.00 968.66 32'288.66 Rechnung Nr. 423183 vom 31. Mai 2013 0.00 0.00 0.00 0.00 0.00
bezahlte Nachträge
Rechnung Nr. 422203 vom 23. Januar 2012
749.53 749.53 Rechnung Nr. 422254 vom 1. März 2012
0.00 0.00
Rechnung Nr. 422255 vom 1. März 2012
0.00 0.00 Rechnung Nr. 422447 vom 29. Juni 2012
0.00 0.00
Rechnung Nr. 422448 vom 29. Juni 2012
0.00 0.00 Rechnung Nr. 422449 vom 29. Juni 2012
0.00 0.00
Rechnung Nr. 422450 vom 29. Juni 2012
0.00 0.00
Zwischentotal Hochbau 1'904'451.90 152'356.15 2'056'808.05 64'362.15 2'121'170.20
Zwischentotal Nachträge 2'151'066.43 172'085.31 2'323'151.74 79'035.60 2'402'187.35
-/- "Express-Zahlung"
-1'000'000.00
Gesamttotal
1'402'187.35
5.17. Fazit
Die Beklagte schuldet der Klägerin unter dem Titel Nachträge CHF 1'402'187.35
(inkl. MWST) zzgl. Verzugszins zu 5% ab dem 26. Februar 2014 (Datum der Kla-
geeinleitung).
6. Zusätzlich zu vergütende Regiearbeiten
6.1. Einleitung
Die Klägerin macht eine Forderung für zusätzlich zu vergütende Regiearbeiten in
der Höhe von CHF 260'693.85 (exkl. MWST) geltend, die nicht mehr von der
- 82 -
Budgetposition (NPK-Kapitel 993: "Regiearbeiten allg.") erfasst seien (act. 1 Rz.
405 ff.; act. 28 Rz. 2255 ff.). Sie stützt sich dabei auf folgende Rechnungen (act. 1
Rz. 527):
Dem hält die Beklagte entgegen, dass es die Position "zusätzlich zu vergütende
Regiearbeit" nach dem Konzept des von den Parteien eingegangen Werkvertrags
gar nicht gebe, da sämtliche Regiearbeiten entweder unter die Werkpreispau-
schale oder unter die vertraglichen Budgetpositionen (bzw. allenfalls unter die
Überschreitung derselbigen) fallen würden (act. 9 Rz. 423 ff.; act. 38 Rz. 2646 ff.).
6.2. Unvereinbarkeit mit Komplettheitsklausel
Als Ausnahme zur vereinbarten Komplettheitsklausel haben die Parteien Budget-
positionen ausgeschieden, die in Regie abzurechnen waren (vgl. dazu Ziff. 7 her-
nach). Wie die Klägerin selber ausführt, sind die vorliegenden Regiearbeiten nicht
mehr von einer der ausgeschiedenen Budgetpositionen erfasst, d.h. sie liegen
- 83 -
ausserhalb der Budgetliste bzw. des entsprechend vereinbarten Ablaufs zur Ge-
nehmigung von Regiearbeiten. Demgemäss besteht aufgrund der Komplettheits-
klausel, welche sich grundsätzlich auf alle für die Ausführung der vereinbarten
Baumeisterarbeiten notwendigen Leistungen ausdehnt, kein Raum für die Vergü-
tung von Regiearbeiten ausserhalb der vertraglich vereinbarten Budgetpositionen.
Dies gilt selbst, soweit sich die Klägerin auf einzelne unterzeichnete Tagesrappor-
te zu stützen vermag (vgl. beispielhaft act. 3/376 [nicht unterzeichnet]; act. 3/378
[unterzeichnet]). Mit der Unterzeichnung eines Rapports wird dieser lediglich zur
Beweisurkunde, womit eine tatsächliche Vermutung dafür begründet wird, dass
der Inhalt des Rapports der Wahrheit entspricht und der darin ausgewiesene Auf-
wand erforderlich war (GAUCH/STÖCKLI, SIA-Komm. 118, N. 15.1 zu Art. 47 SIA-
Norm 118). Die von der Klägerin dargelegten Regiearbeiten betreffen allesamt
Arbeiten und Materiallieferungen in geringfügigem Umfang, verglichen mit den
Kosten des Gesamtprojekts (act. 1 Rz. 411 ff.; Armierung von Netzen, Anpassar-
beiten, längeres Vorhalten von Kränen, Spitzarbeiten, Kleinmaterial, Aufräumar-
beiten, Freispitzen von Öffnungen und dgl.). Dies sind alles Leistungen, die sinn-
gemäss mit der Erstellung des Werkes verbunden und damit von der Komplett-
heitsklausel erfasst sind; Gegenteiliges wird von der Klägerin nicht dargetan.
6.3. Anerkannte Regiearbeiten
6.3.1. Die Beklagte anerkennt indes Regiearbeiten für Drittunternehmer in Höhe
von CHF 76'454.85 (exkl. MWST) betreffend die Rechnungen Nr. 422476 vom
16. Juli 2012, Nr. 422857 vom 24. Januar 2013, Nr. 423058 vom 18. April 2013
sowie Nr. 423207 vom 5. Juni 2013 (act. 9 Rz. 425 und 500).
6.3.2. Zu erwähnen ist dabei, dass die anerkannte Rechnung Nr. 422476 vom
16. Juli 2012 als Ausnahme zu den übrigen von der Klägerin dargelegten
Regiearbeiten durch ein Formular "Auftrag für Zusatzarbeiten" von der Beklagten
unterzeichnet wurde (act. 1 Rz. 419; act. 3/362) und sich auch sinngemäss als
Nachtrag einordnen liesse. Als weitere Ausnahme wurde bei der nicht
anerkannten Rechnung Nr. 422629 vom 9. Februar 2012 ein entsprechendes
Forumular unterzeichnet (act. 1 Rz. 427; act. 3/368), wobei jedoch kein
Vergütungsbetrag festgelegt wurde, weshalb die Forderung – soweit sie
- 84 -
sinngemäss als Nachtrag einzuordenen wäre – am Genehmigungsvorbehalt
scheitert (vgl. Ziff. 5.5 hiervor). Betreffend Rechnung Nr. 423113 vom 15. Mai
2013 (act. Rz. 460 ; act. 3/390) sowie Rechnung Nr. 10573 vom 26. August 2013
(act. 1 Rz. 526; act. 3/430) vermag sich die Klägerin auf unterzeichnete Budget-
Auswertungen zu stützen. Wie sie selber ausführt, beinhalten diese lediglich eine
chronologische Auflistung bzw. Zusammenfassung der ausgeführten Arbeiten
(act. 1 Rz. 72). Insofern kommt auch diesen nicht mehr als eine tatsächliche
Vermutung zu, wonach die darin ausgewiesenen Leistungen der Wahrheit
entsprechen und erforderlich waren, was nichts an deren Unvereinbarkeit mit der
Komplettheitsklausel ändert.
6.4. Geldkosten
6.4.1. Skonto
Die Beklagte hat bei Regierechnungen Anspruch auf 3% Skonto, falls sie die ent-
sprechenden Rechnungen innerhalb der Zahlungsfrist bezahlt, was sich aus
Ziff. 2 des Werkvertrags ergibt (act. 3/2). Da die Zahlungen der anerkannten Re-
giearbeiten ausgeblieben sind, hat entsprechend kein Skontoabzug zu erfolgen,
was es zu berücksichtigen gilt (act. 1 Rz. 661 ff.). Für bereits bezahlte Regierech-
nungen steht der Klägerin keine Skontoforderung gut, da es ihr infolge der Kom-
plettheitsklausel nicht gelingt, über die anerkannten Regiearbeiten hinaus einen
Anspruch zu begründen.
6.4.2. Verzug
Es kann auf die bisherigen Ausführungen verwiesen werden (vgl. Ziff. 5.14.3 hier-
vor). Verzugszins ist damit erst ab Datum der Klageeinleitung geschuldet, mithin
ab 26. Februar 2014.
- 85 -
6.5. Zusammenfassung Quantitativ
Aus dem Ausgeführten resultiert folgende Berechnung:
zusätzlich zu vergütende 
Betrag CHF (exkl. MWST,  und Skonto)
8% MWST
Betrag CHF (Inkl. MWST)
Skonto CHF
Total CHF (inkl. MWST und Skonto)
Rechnung Nr. 422476 vom 16. Juli 2012 29'812.00 2'384.96 32'196.96 995.78 33'192.74 Rechnung Nr. 422857 vom 24. Januar 2013 8'446.70 675.74 9'122.44 282.14 9'404.57 Rechnung Nr. 423058 vom 18. April 2013 35'384.65 2'830.77 38'215.42 1'181.92 39'397.34 Rechnung Nr. 423207 vom 5. Juni 2013 2'811.50 224.92 3'036.42 93.91 3'130.33
Total 76'454.85 6'116.39 82'571.24 2'553.75 85'124.99
6.6. Fazit
Die Beklagte schuldet der Klägerin für anerkannte Regiearbeiten CHF 85'124.99
(inkl. MWST) nebst Verzugszins zu 5% seit 26. Februar 2014.
7. Überschreitung der vertraglich vereinbarten Budgetpositionen
7.1. Einleitung
Die Klägerin bringt dazu vor, dass der im Werkpreis enthaltene Betrag für Regie-
arbeiten in Höhe von CHF 2'765'996.80 (exkl. MWST) im Januar 2012 erstmals
überschritten worden sei. Vor diesem Hintergrund habe sie der Beklagten infolge
der Budget-Überschreitung zwölf Rechnungen in der Höhe von insgesamt
CHF 2'588'255.55 (exkl. MWST) gestellt. Von diesen zwölf Rechnungen seien
derzeit elf Rechnungen in der Höhe von insgesamt CHF 2'492'405.85 (exkl.
MWST) noch offen, CHF 95'849.70 (exkl. MWST) seien bezahlt worden. Aus
Budgetpositionen resultiere somit eine Schuld der Beklagten gegenüber der Klä-
gerin in der Höhe von CHF 2'492'405.85 (exkl. MWST), die anerkannt worden sei
und sich wie folgt zusammensetze (act. 1 Rz. 528 ff.; act. 28 Rz. 2378 ff.):
- 86 -
Die Beklagte vertritt die Auffassung, dass nur Regieleistungen für Dritte unter die
Budgetpositionen zu subsumieren seien, was gemäss einer Zusammenstellung
der I._ GmbH einem Umfang von CHF 1'144'399.81 entspreche (act. 9 Rz.
518). Alles andere falle unter die Komplettheitsklausel. Seit dem Sommer 2011
habe es zudem keine formalen Freigabe der Budgetliste mehr gegeben, was
einem Anspruch ebenfalls entgegenstehe. Zudem stelle die Unterzeichnung einer
Budgetliste ohnehin keine Schuldanerkennung dar, weshalb die Klägerin gehalten
sei, ihre Regieleistungen detailliert zu substantiieren (act. 9 Rz. 501 ff.; act. 38 Rz.
2692 ff.).
7.2. Vertragliche Grundlagen
7.2.1. Optimierungs-, Risiko- und Budgetpositionen Baumeister Werkgruppenan-
gebot
Die Parteien haben in Beilage 2.2. zum Werkvertrag vom 25. November 2010
(Beilage Optimierungs-, Risiko- und Budgetpositionen Baumeister Werkgruppen-
angebot vom 21. Mai 2010; act. 3/431) vereinbart, dass gewisse Arbeitsgattungen
in Regie abzurechnen sind (sog. Budgetpositionen). Dabei handelt es sich um fol-
gende Arbeitsgattungen:
- 87 -
Diese Liste wurde um folgende Budgetpositionen ergänzt: 1901 Schneeräumung
Installationsflächen; 1902 Winterbaumassnahmen an allen Wintertagen; 1903
Bauwasser bis Ende Rohbau 1; 1904 Baustrom bis Ende Rohbau 1; 1905 länge-
res Vorhalten Kran mit Hakenhöhe bis 45m. Die Ergänzung ergibt sich einerseits
aus den handschriftlichen Bemerkungen auf dem Dokument Optimierungs-, Risi-
ko- und Budgetpositionen Baumeister-Werkgruppenangebot vom 21. Mai 2010
(act. 3/431) sowie aus sämtlichen in der Folge unterzeichneten Budgetlisten. Dies
steht auch in Einklang mit Ziff. 10 der Zusatzbemerkungen zu den Generellen Be-
dingungen – die ebenfalls Vertragsbestandteil bilden –, wonach Kosten für Bau-
wasser, Baustrom und Schuttabfuhr bis zum Ende der Rohbauzeit 1 direkt begli-
chen werden, wobei überdies zur Klarstellung handschriftlich noch Folgendes er-
gänzt worden ist: "Als Budgetposition (offene Abrechnung)" (act. 3/33).
Für die erwähnten Budgetpositionen war ein Betrag in Höhe von
CHF 2'765'996.80 bereits im Werkpreis enthalten, wie bereits ausgeführt wurde
(act. 1 Rz. 529 ff.; act. 9 Rz. 501 ff.; vgl. Ziff. 4 hiervor).
7.2.2. Generelle Bedingungen
Ziff. 3.12 der Generellen Bedingungen der Beklagten enthält folgende Bestim-
mung zu Regiearbeiten (act. 3/3 S. 3):
"Regiearbeiten dürfen nur mit vorgängiger schriftlicher und rechtsgültig  Bewilligung des Bauherrn und nach vorgängiger gegenseitiger Vereinbarung eines Kostendachs ausgeführt werden, auch wenn sie  vereinbart wurden. Vorbehalten bleibt Art. 45 Abs. 2 SIA-Norm 118. Die Rapporte über Regiearbeiten sind dem Bauherrn spätestens am folgenden Arbeitstag zur Prüfung vorzulegen.
Bei Verletzung dieser Vorschriften verliert der Unternehmer den ."
Diese Bestimmung wurde in der Folge durch die in der Rangfolge mit den Gene-
rellen Bedingungen gleichgesetzten Zusatzbemerkungen dahingehend ergänzt,
dass die Regierapporte innerhalb der wöchentlichen Besprechungen verhandelt
werden (vgl. act. 3/33 = act. 10/23). Andere Änderungen bzw. Ergänzungen gab
es in diesem Zusammenhang nicht.
- 88 -
7.3. Ablauf zur Erfassung der Regiearbeiten unter die Budgetpositionen
7.3.1. Die Beklagte bringt verschiedentlich vor, dass die Regiearbeiten – unter Be-
rufung auf Ziff. 3.12 der Generellen Bedingungen – nicht rechtsgültig beauftragt
und freigegeben worden seien (beispielhaft act. 38 Rz. 2692). Zunächst ist zu prü-
fen, ob sich die Parteien anlässlich der 19. Baukoordinations-Sitzung vom 19. Ja-
nuar 2011 auf ein von den Generellen Bedingungen abweichendes Verhalten ge-
einigt haben, wie die Klägerin dartut (act. 1 Rz. 66 ff.).
7.3.2. Unter Ziff. 6.5.8 des betreffenden Protokolls wird folgendes ausgeführt
(act. 3/136 S. 3): "A._ [die Klägerin] hat ein Arbeitsblatt [act. 3/137] erstellt für
den Ablauf Genehmigung Arbeiten aus Budgetliste (inkl. allg. Regie)- C._
[die Beklagte] hat es gutgeheissen, es wird dem Protokoll beigelegt."
Gemäss klägerischer Darstellung haben die Parteien dabei folgenden Ablauf zur
Erfassung der Regiearbeiten unter die Budgetpositionen festgelegt (act. 1 Rz. 69
ff.; act. 28 Rz. 1703 ff.):
– Erkenne der zuständige Polier der Klägerin, dass eine Arbeit nicht unter die
Pauschale falle, sondern in Regie ausgeführt werde, fülle er eine entsprechende
Formulartabelle aus, welche sodann durch den Bauleiter zu visieren sei (vgl. bei-
spielhaft Tabelle "Auftragserteilung" act. 3/138).
– Während der Ausführung der Regiearbeit führe der zuständige Polier die geleis-
teten Arbeiten in einem Arbeitsrapport nach und lege diesen der Bauleitung zur
Unterzeichnung vor, worin der Aufwand festgehalten werde (vgl. beispielhaft Ar-
beitsrapport act. 3/139).
– Sodann übertrage der zuständige Bauführer den in den Arbeitsrapporten fest-
gehaltenen Aufwand und die dafür geschuldete Vergütung täglich in einen Re-
gierapport und lasse diesen vom zuständigen Bauleiter unterzeichnen (vgl. bei-
spielhaft Regierapport act. 3/140). Es bestehe insofern eine Besonderheit, als
nicht nur die geleistete Arbeit, sondern auch die damit verbundenen Einheitsprei-
se sowie die daraus resultierende Vergütung beziffert werde.
- 89 -
– Schliesslich fasse der klägerische Projektleiter die Regierapporte monatlich in
einer Budget-Auswertung für jede einzelne Budgetkategorie zusammen. Diese
Auswertung liste chronologisch die ausgeführten Arbeiten, die damit verbundenen
Regierapporte sowie die daraus resultierende Vergütung auf (vgl. beispielhaft
Budget-Auswertung act. 3/141).
– Danach erstelle der klägerische Projektleiter anhand der Budget-Auswertungen
eine sogenannte Budgetliste, welcher entnommen werden könne, ob und wieweit
die vertraglich vereinbarten Budgetpositionen verbraucht beziehungsweise über-
schritten worden seien. Diese Liste weder monatlich aktualisiert und alsdann der
Projekt-/Bauleitung der Beklagten zur Unterzeichnung zugestellt, wie dies im
Schreiben der Beklagten an die Klägerin vom 1. März 2011 (act. 3/143) festgehal-
ten sei.
– Sofern die Budgetliste der Klägerin auf Ausmassen beruhe und es bei der Be-
reinigung dieser Ausmasse zu Abweichungen komme, würde ein zusätzliches
Ausmass als inhaltliche Grundlage für die Budgetabrechnung verwendet. Diesfalls
erfolge die „Prüfung und Freigabe" der Budgetliste in einem zusätzlichen Schrei-
ben (analog jenem der Beklagten an die Klägerin vom 1. März 2011).
7.3.3. Die Beklagte bestreitet den von der Klägerin dargelegten Ablauf nicht sub-
stantiiert. Die Parteien haben darin präzisierend und ergänzend festgelegt, wie die
Regiearbeiten aus tatsächlicher Sicht zu genehmigen sind und wie sie unter die
entsprechenden Budgetpositionen eingeordnet werden können (act. 9 Rz. 48).
Ein Widerspruch zu den Voraussetzungen gemäss Ziff. 3.12 der Generellen Be-
dingung (Bewilligungspflicht, Formvorbehalt und Prüfungs- bzw. Genehmigungs-
pflicht) kann darin nicht ausgemacht werden. Somit ist vom definierten Prozedere
auszugehen.
7.4. Unterzeichnung der Budgetliste als Schuldanerkennung
7.4.1. Die Klägerin ist der Auffassung, mit der jeweiligen Unterzeichnung der
Budgetliste habe die Beklagte eine Schuldanerkennung abgegeben (act. 1 Rz. 84
ff.; act. 28 Rz. 1594 ff.). Die Beklagte führt demgegenüber ins Feld, sie habe mit
- 90 -
der Freigabe der Budgetlisten lediglich eine Wissenserklärung abgegeben, wo-
nach die Abrechnung ihrer Sicht nach richtig erfolgt sei (act. 9 Rz. 125 ff.; act. 38
Rz. 2371 ff.)
7.4.2. Mit einer Schuldanerkennung erklärt der Anerkennende dem Anerken-
nungsempfänger, dass ihm gegenüber eine Schuld besteht, es handelt sich mit-
unter um eine rechtsgeschäftliche Erklärung. Eine Schuldanerkennung bewirkt die
Umkehr der Beweislast, unabhängig davon, ob sie abstrakt oder kausal ist. Der
Gläubiger muss weder den Rechtsgrund seiner Forderung, noch die Verwirkli-
chung anderer als der in der Urkunde aufgeführten Bedingungen beweisen. Es
obliegt dem Schuldner, den angegebenen Schuldgrund zu entkräften (Urteil des
Bundesgerichts 4C.433/1999 vom 22. Februar 2000 E. 3; KRAUSKOPF, Der Begriff,
die Erscheinungsformen und die Bedeutung der Schuldanerkennung im Obligati-
onenrecht, recht 2005, S. 178). Eine Schuldanerkennung hat grundsätzlich keinen
Einfluss auf den materiellen Bestand der schuldnerischen Verpflichtung. Der
Schuldner kann sich grundsätzlich auf sämtliche Einreden und Einwendungen be-
rufen, die sich gegen die anerkannte Schuld richten (BGE 131 III 268 E. 3.2; Ur-
teile des Bundesgerichts 4A_459/2013 vom 22. Januar 2014 E. 3.3; 4A_152/2013
vom 20. September 2013 E. 2.3; 4A_757/2011 vom 3. April 2012
E. 2.1; 4A_119/2010 vom 29. April 2010 E. 2.1). Nur ausnahmsweise ist mit der
Schuldanerkennung eine zusätzliche Abrede verbunden, dass der Schuldner be-
züglich der anerkannten Schuld auf bestimmte Einreden verzichtet. Ein solcher
Einredeverzicht ist nicht leichthin anzunehmen und muss eindeutig sein, da er für
den Schuldner von grosser Tragweite ist (BGE 65 II 66 E. 8b S. 82). Die Beweis-
last für eine derartige Einredebeschränkung trägt der Gläubiger (Urteile des Bun-
desgerichts 4A_459/2013 vom 22. Januar 2014 E. 3.3; 4C.69/2007 vom 21. Juni
2007 E. 6.3; 4C.214/2006 vom 19. Dezember 2006 E. 4.3.2).
7.4.3. Ist zu prüfen, ob eine Erklärung eine Schuldanerkennung beinhaltet, wen-
det die Rechtsprechung auf deren Auslegung die Grundsätze an, die auch für die
Auslegung von Verträgen gelten (Urteil des Bundesgerichts 4A_426/2013 vom
27. Januar 2014 E. 3.4.). Davon abzugrenzen ist der Fall, dass ein Schriftstück
lediglich im Rahmen der Beweiswürdigung als Beweismittel berücksichtigt wird in
https://www.swisslex.ch/Doc/ShowDocComingFromCitation/27063a91-b139-4833-919e-40577efd967c?citationId=666b7c99-f0ae-4fac-bf60-026e36e3fbc9&source=document-link&SP=13|2bjea5 https://www.swisslex.ch/Doc/ShowDocComingFromCitation/27063a91-b139-4833-919e-40577efd967c?citationId=666b7c99-f0ae-4fac-bf60-026e36e3fbc9&source=document-link&SP=13|2bjea5 https://www.swisslex.ch/Doc/ShowDocComingFromCitation/3f97d8a3-69b6-44de-8ff6-50a13d5292ac?citationId=499fd127-d3b6-4502-a27f-20ead9deb575&source=document-link&SP=13|2bjea5 https://www.swisslex.ch/Doc/ShowDocComingFromCitation/3f97d8a3-69b6-44de-8ff6-50a13d5292ac?citationId=499fd127-d3b6-4502-a27f-20ead9deb575&source=document-link&SP=13|2bjea5 https://www.swisslex.ch/Doc/ShowDocComingFromCitation/395c92c0-1e53-49ea-8e45-b3c50087bc24?citationId=2dc3d29f-41b1-465c-a8f4-7004c2e126e3&source=document-link&SP=13|2bjea5 https://www.swisslex.ch/Doc/ShowDocComingFromCitation/4145c1d8-0014-436b-9c33-a1bd51b02f42?citationId=b5d29876-4403-4ce8-b205-6da649c28787&source=document-link&SP=13|2bjea5 https://www.swisslex.ch/Doc/ShowDocComingFromCitation/4145c1d8-0014-436b-9c33-a1bd51b02f42?citationId=b5d29876-4403-4ce8-b205-6da649c28787&source=document-link&SP=13|2bjea5
- 91 -
dem Sinn, dass es zusammen mit weiteren Umständen die Existenz der strittigen
Forderung beweist (Urteil des Bundesgerichts 4A_419/2012 vom 22. Oktober
2012 E. 4). Da kein tatsächlicher Konsens vorliegt, sind die im Zusammenhang
mit der Genehmigung abgegebenen Willenserklärungen so auszulegen, wie sie
ihr Empfänger in guten Treuen verstehen durfte und musste.
7.4.4. Anlässlich der 19. Baukoordinationssitzung vom 19. Januar 2011 haben die
Parteien einen Ablauf zur Prüfung und Freigabe des aktuellen Standes der
Budgetpositionen festgelegt (vgl. Ziff. 7.3 hiervor). Der Unterzeichnung einer
Budgetliste ging die Prüfung und Unterzeichnung der ihr zu Grunde liegenden Ar-
beits- und Regierapporte sowie Budget-Auswertungen voraus. Dabei ist zu er-
wähnen, dass auf den Regierapporten nicht nur die geleisteten Arbeiten, sondern
auch die dafür geschuldete Vergütung ausgewiesen wurde, so dass eine be-
tragsmässige Zusammenrechnung in der Budgetliste erfolgen konnte. Die Beklag-
te hatte die Möglichkeit, die einer solchen Budgetliste zu Grunde liegenden Unter-
lagen bzw. Regierapporte einzusehen und zu prüfen. Etwas anderes behauptet
sie nicht. Insgesamt unterzeichneten Bauleiter der Beklagten 25 solche Budgetlis-
ten betreffend den Zeitraum vom 31. Dezember 2010 bis zum 31. Dezember
2012.
7.4.5. Wie die Klägerin zu Recht folgert, macht die Festlegung eines entspre-
chenden monatlichen Ablaufs zur Prüfung und Freigabe der Budgetpositionen
über eine derart lange Projektdauer nach Treu und Glauben nur Sinn, wenn am
Ende anerkannte Forderungen vorliegen (act. 1 Rz. 85). Lediglich um Budgetposi-
tionen aufzulisten, wie die Beklagte vorträgt (act. 9 Rz. 125), hätte es keiner "Prü-
fung und Freigabe" bedurft. In Übereinstimmung damit stehen auch die beklagti-
schen Ausführungen in den Schreiben vom 1. März 2011 [act. 3/143], vom
20. Mai 2011 [act. 29/513], vom 21. Juni 2011 [act. 29/514] und nochmals vom
21. Juni 2011 [act. 29/515]), wonach der Betrag auf der Budgetliste von den zur
Verfügung stehenden Budgetpositionen gemäss Werkvertrag in Abzug gebracht
würden und sowohl inhaltlich als auch rechnerisch geprüft und freigegeben wer-
de.
- 92 -
7.4.6. Die Unterzeichnung einer Budgetliste durfte die Klägerin nach Vertrauens-
prinzip demnach als rechtsgeschäftliche Willenserklärung verstehen, wonach sich
die Beklagte nach Massgabe der Budgetliste (bzw. nach Massgabe der zugrunde
liegenden Regieleistungen) verpflichtet (auch "konstitutive" Schuldanerkennung
genannt; vgl. KRAUSKOPF, a.a.O., S. 171). Damit genügt die Klägerin ihren pro-
zessualen Obliegenheiten, wenn sie sich auf die Budgetliste als Anerkennungs-
schuld beruft. Dennoch steht es der Beklagten frei, Einwendungen und Einreden
gegen die Regieleistungen vorzutragen, welche es nachfolgend zu würdigen gilt.
Gleichwohl kommt der anerkannten Budgetliste insofern eine bereinigende Wir-
kung zu, als die Parteien damit aufgrund der dargelegten Umstände umfangmäs-
sig Unsicherheiten über geleistete Regiearbeiten ausgeräumt haben (KRAUSKOPF,
a.a.O., S. 174).
7.4.7. Daraus folgt, dass mit der Unterzeichnung der Budgetliste die Regiearbei-
ten geprüft und genehmigt wurden und umfangmässig eine bereinigende Wirkung
eingetreten ist.
7.5. Verzicht auf Formvorbehalt?
Entgegen der Klägerin (act. 1 Rz. 66 ff.) ist davon auszugehen, dass die in den
Generellen Bedingungen vorbehaltene Form der Schriftlichkeit für Regiearbeiten
nicht aufgehoben wurde, zumindest was die Prüfung- und Genehmigung der
Budgetliste betrifft: Weder den Zusatzbemerkungen vom 8. November 2010
(act. 3/33), welche lediglich eine Ergänzung in zeitlicher Hinsicht darstellen, noch
dem anlässlich der Baukoordinations-Sitzung vom 19. Januar 2011 festgelegten
Ablauf (act. 3/137) kann solches entnommen werden. Dagegen wurde mit der
Prüfung und der schriftlichen Genehmigung der Budgetliste durch konkludentes
Handeln nachträglich auf die vorbehaltene Form bzw. auf den vereinbarten Ablauf
hinsichtlich der Bewilligung (Ziff. 3.12 der Generellen Bedingungen) verzichtet,
soweit dies die einzelnen zugrunde liegenden Regierapporte oder auch die
Budget-Auswertungen betrifft, zumal die Beklagte diesbezüglich während der ge-
samten Genehmigungsphase nie etwaige Beanstandungen angebracht hat (BGE
125 III 263 E. 4.c; Urteil des Bundesgerichts 4C.85/2004 vom 22. April 2004
E. 2.2).
https://www.swisslex.ch/Doc/ShowDocComingFromCitation/2d144b41-9d00-4a48-860e-4e0ceb2e57fa?citationId=bf7aa075-e038-4ad8-99fe-4184463e3471&source=document-link&SP=12|2ziikz https://www.swisslex.ch/Doc/ShowDocComingFromCitation/2d144b41-9d00-4a48-860e-4e0ceb2e57fa?citationId=bf7aa075-e038-4ad8-99fe-4184463e3471&source=document-link&SP=12|2ziikz
- 93 -
7.6. Genehmigung der Budgetliste durch die Gesamtprojektleitung?
7.6.1. Die Beklagte stellt sich sodann auf den Standpunkt, dass eine Freigabe der
Budgetliste durch die Gesamtprojektleitung (N._ und Q._) mit einem zu-
sätzlichen Schreiben erforderlich gewesen wäre, was im Schreiben vom 1. März
2011 (act. 3/143) der Beklagten an die Klägerin festgehalten worden sei. Dies gel-
te auch für den Fall, dass keine Ausmasse strittig seien (act. 9 Rz. 48 ff. und 117;
act. 38 Rz. 2415).
7.6.2. Im Schreiben vom 1. März 2011 wurde hinsichtlich der Vorgehensweise bei
der Aktualisierung der Budgetliste Folgendes festgehalten (act. 3/143):
"Die Liste wird jeweils monatlich aktualisiert und entsprechend monatlich zur
Prüfung und Freigabe eingereicht.
Nach Prüfung durch C._ AG wird im Rahmen der monatlichen Projekt-
durchsprachen diese [sic!] Aufstellungen verhandelt und visiert.
Für den Fall, dass Ausmasse als Grundlage für die Budgetliste dienen, und
es zwischen den Ausmassen der Firma A._ und denen Kontrollaus-
massen der C._ AG zu Abweichungen kommt, wird ein gemeinsam
durchgeführtes zusätzliches Ausmass als inhaltliche Grundlage für die
Budgetabrechnungen verwendet.
Nach der erfolgten Prüfung der eingereichten Unterlagen und Verhandlung
mit Fa. A._ dazu erfolgt noch die formale schriftliche Freigabe durch
C._ AG an A._ AG analog zu diesem Schreiben."
7.6.3. Es ist unbestritten, dass in vier Fällen ein zusätzliches Schreiben seitens
der Beklagten zur Freigabe der Budgetliste erfolgt ist, welches von N._ und
Q._ (Gesamtprojektleitung) unterzeichnet wurde (act. 28 Rz. 37; act. 38 Rz.
87; vgl. die Schreiben vom 1. März 2011 [act. 3/143], vom 20. Mai 2011
[act. 29/513], vom 21. Juni 2011 [act. 29/514] und nochmals vom 21. Juni 2011
[act. 29/515]).
7.6.4. Entgegen der Beklagten kann nicht geschlossen werden, dass eine Unter-
schrift der Gesamtprojektleitung für die Genehmigung der Budgetlisten in jedem
- 94 -
Fall erforderlich war. Einerseits ist mit der Klägerin davon auszugehen, dass sich
das Erfordernis eines zusätzlichen Schreibens auf den Fall strittiger Ausmasse
bezog, was sich aufgrund der systematischen Stellung des letzten Absatzes
ergibt, der auf den Absatz zuvor betreffend strittige Ausmasse Bezug nimmt
(act. 28 Rz. 37). Andererseits ist die klägerische Behauptung, wonach sich
Q._ und N._ in einer späteren Phase nicht mehr hauptsächlich operativ
um die Baustelle gekümmert haben und andere Bauleiter diese Aufgabe über-
nommen haben (insbesondere BF._), von der Beklagten nicht substantiiert
bestritten worden (act. 28 Rz. 37; act. 38 Rz. 87). Seit den letzten beiden Schrei-
ben vom 21. Juni 2011 [act. 29/514; act. 29/515] wurden bis zuletzt am 31. De-
zember 2012 monatlich Budgetlisten seitens der Beklagten vorbehaltslos (d.h.
ohne ein zusätzliches Schreiben) unterzeichnet, unter anderem durch den beklag-
tischen Bauleiter BF._ alleine (act. 28 S. 78 ff.; vgl. beispielhaft: act. 3/452;
act. 3/450; act. 3/348; act. 3/446; act. 3/444; act. 3/442). Durch diese andauernde
und unwidersprochen gebliebene Praxis wäre das Genehmigungsverfahren mit
einem zusätzlichen Schreiben ohnehin stillschweigend ausgesetzt worden, selbst
wenn es ursprünglich für sämtliche Budgetlisten angedacht gewesen wäre. Über-
dies läge auch eine Duldungs- bzw. Anscheinsvollmacht hinsichtlich der durch die
einzelnen Bauleiter vorgenommenen Genehmigungen der Budgetlisten vor. Die
Beklagte (insbesondere Q._ und N._) hätte(n) vom Umstand, dass
BF._ bzw. andere Bauleiter für sie zahlreiche Budgetlisten unterzeichneten,
wissen müssen, zumal von der Beklagten nicht vorgebracht wird, die Parteien
seien in grundsätzlicher Weise vom monatlichen Prüfungs- und Genehmigungs-
verfahren der einzelnen Budgetlisten abgewichen.
7.6.5. Die Budgetlisten konnten damit rechtsgültig durch einen einzelnen Bauleiter
der Beklagten geprüft und genehmigt werden. Eine Abweichung von der Voll-
machtregelung gemäss der SIA-Norm 118 liegt damit nicht vor (vgl. Ziff. 5.7 hier-
vor).
7.7. Budgetpositionen auch für Eigenleistungen der Klägerin
7.7.1. Ferner besteht ein Auslegungsstreit zwischen den Parteien, ob die Budget-
positionen auch für Eigenleistungen der Klägerin gedacht sind. Die Beklagte ist
- 95 -
der Auffassung, die Budgetpositionen seien ausschliesslich für Leistungen für
Dritte vorgesehen gewesen. Leistungen für Dritte seien solche, welche vom Un-
ternehmer für andere Subunternehmer einer Total- oder Generalunternehmerin
erbracht würden. Aufgrund der Schwierigkeit, solche Leistungen für Dritte zu pau-
schalieren bzw. abzuschätzen, sei vereinbart worden, diese in Regie bzw. nach
Aufwand abzurechnen. Dementsprechend würden auch sämtliche Regiearbeiten
für eigene Baumeisterarbeiten der Klägerin zu ihren Grundleistungen bzw. zur
Pauschale gehören, womit eine Vergütung über die Werkpreispauschale hinaus
zwingend ausser Betracht falle (act. 9 Rz. 40 ff.). Die Klägerin stellt sich auf den
Standpunkt, sie sei berechtigt gewesen, sämtliche Budgetpositionen aufwandsbe-
zogen abzurechnen (act. 28 Rz. 1551 ff.).
7.7.2. Die Beklagte begründet ihre Auffassung im Wesentlichen damit, dass in
den Leistungsverzeichnissen Budgetpositionen im Umfang von CHF 2'804'629.00
enthalten gewesen seien (gemäss Zusammenstellung der I._ GmbH;
act. 10/27), welche in der bereinigten klägerischen Offerte vom 21. Mai 2010 aber
nur mit CHF 1'765'996.80 berücksichtigt worden seien (act. 10/15; act. 10/26). Bei
der daraus resultierenden Differenz von CHF 1'038'632.20 handle es sich dem-
gemäss um die für die eigene Leistungserbringung notwendigen Leistungen und
Aufwände der Klägerin, welche Bestandteil der Werkpreispauschale von
CHF 34'713'174.20.– gewesen seien. Die verbleibenden Budgetpositionen für
Leistungen für Dritte in der Höhe von CHF 1'765'996.80 seien im Zuge der
Schlussverhandlung handschriftlich nochmals um CHF 1'000'000.– auf
CHF 2'765'996.80 erhöht worden (act. 9 Rz. 42 ff.).
7.7.3. Ein tatsächlicher Konsens wird von den Parteien nicht behauptet, weshalb
eine Auslegung nach dem Vertrauensprinzip zu erfolgen hat: Zunächst gilt es
festzuhalten, dass in den Vertragsdokumenten nirgends eine Beschränkung der
Budgetpositionen auf Leistungen für Dritte zu finden ist (vgl. insbesondere Ziff. 3
des Werkvertrags vom 23. November 2010 [act. 3/2] wie auch die Beilage Opti-
mierungs-, Risiko- und Budgetpositionen Baumeister Werkgruppenangebot vom
21. Mai 2010 [act. 3/431]). Der Wortlaut spricht damit gegen das beklagtische
Vertragsverständnis. Wenn die Budgetpositionen nur für Leistungen für Dritte vor-
- 96 -
gesehen gewesen wären, fragt sich, weshalb dies nur für die in den Budgetpositi-
onen aufgeführten Arbeitsgattungen gelten sollte. Es wurde mithin keine allge-
meine Formulierung für Leistungen für Dritte gewählt, was ebenfalls nicht für die
beklagtische Auslegungsvariante spricht. Vielmehr erscheint die klägerische Aus-
legungsvariante (act. 28 Rz. 1552) naheliegender und sachgerechter, wonach das
mit den Budgetpositionen einhergehende Mengen- bzw. Aufwandrisiko in gewis-
sem Masse begrenzt und auf die Beklagte übertragen werden sollte (als Korrek-
turfaktor zur Komplettheitsklausel). Dafür sprechen auch die Umstände hinsicht-
lich der Vertragsverhandlungen, in deren Zuge der Betrag von CHF 2'765'996.80
aus der Pauschale herausgelöst wurde, wobei auch eine Reduktion des Offert-
preises von CHF 43'100'000.– (exkl. MWST) auf CHF 38'500'000.– (exkl. MWST;
act. 29/1750; act. 29/1751) erfolgte. Auch die Überschrift "Risikopositionen" auf
der Budgetliste spricht dafür, dass es darum ging, das Mengen-/ bzw. Aufwandri-
siko für die Klägerin zu begrenzen (act. 3/431). Wie die Bezeichnung "Budget" be-
reits impliziert, ist die Klägerin demnach auch berechtigt, eine Forderung aus
Überschreitung des im Werkpreis enthaltenen Budgetbetrages von
CHF 2'765'996.80 zu fordern, wie dies in den entsprechenden Budgetlisten aus-
gewiesen wurde (vgl. zuletzt act. 3/452). Zudem gilt es anzufügen, dass die Be-
klagte fast während der gesamten Projektphase klägerische Eigenleistungen bei
der Prüfung der Budgetlisten genehmigt hat.
7.7.4. Zusammenfassend ist dem klägerischen Vertragsverständnis zu folgen,
wonach die Budgetpositionen auch Eigenleistungen der Klägerin umfasst haben.
7.8. Regieleistungen durch Werkpreispauschale gedeckt?
7.8.1. Die Beklagte bringt endlich vor, viele erbrachte Regieleistungen der Kläge-
rin seien auch im Leistungsverzeichnis enthalten. Eine Entschädigung über die
Werkpreispauschale hinaus sei aus diesem Grund nicht geschuldet (act. 38 Rz.
146 ff.).
7.8.2. Die Beklagte nimmt dazu einen Abgleich zwischen den Regierapporten und
den Leistungsverzeichnissen vor. Sie beschränkt sich dabei jedoch darauf, eine
Zuordnung des einzelnen Regierapports zur Position im Leistungsverzeichnis zu
- 97 -
behaupten. Eine genauere Umschreibung der entsprechenden Leistung erfolgt
nicht. Da sowohl Regierapporte als auch die Positionen in den Leistungsverzeich-
nissen (sofern aufgrund der Komplettheitsklausel überhaupt vorhanden) teils di-
verse Leistungen ausweisen, wäre eine nähere und konkrete Umschreibung der
einzelnen Leistung erforderlich gewesen, damit eine Übereinstimmung in einem
Beweisverfahren überhaupt festgestellt werden könnte. Die beklagtischen Ausfüh-
rungen erweisen sich somit als unsubstantiiert.
7.8.3. In Erinnerung zu rufen gilt es zudem, dass der Unterzeichnung der Budget-
liste bereinigende Wirkung hinsichtlich des Umfangs der geleisteten Regiearbei-
ten zukommt (vgl. Ziff. 7.4.6 hiervor).
7.8.4. Schliesslich gilt es Folgendes zu beachten: Durch die Prüfung und Geneh-
migung der Budgetliste wurde zwischen den Parteien ein Konsens hinsichtlich der
einzelnen Regieleistungen erzielt, sowohl bezüglich Notwendigkeit, Angemessen-
heit und Vergütungshöhe. Es obläge damit der Beklagten im Einzelnen darzutun,
dass hinsichtlich der genehmigten Regieleistungen ein Willensmangel vorliegt.
Die Beklagte beschränkt sich darauf, der Klägerin pauschal intransparentes Ver-
halten vorzuwerfen, womit eine absichtliche Täuschung bzw. eventualiter ein
Grundlagenirrtum vorliege (vgl. beispielhaft act. 38 Rz. 159). Sie unterlässt es je-
doch, hinsichtlich der jeweiligen Regiepositionen einen Willensmangel im Einzel-
nen darzutun. Im Übrigen müsste das Vorliegen eines Willensmangels angesichts
der vorliegenden Umstände ohnehin verneint werden (es kann sinngemäss auf
die Ausführungen in Ziff. 5.11 hiervor zu den Nachträgen verwiesen werden).
7.8.5. Damit kann sich die Beklagte auch nicht mit Erfolg darauf berufen, die Re-
gieleistungen seien durch die Pauschale abgedeckt gewesen.
7.9. Auswertung gemäss Budgetliste per 31. Dezember 2012
Die Budgetliste per 31. Januar 2013 (act. 3/454) wurde von der Beklagten nicht
mehr unterzeichnet bzw. genehmigt (act. 38 Rz. 1455 ff.). Abzustellen gilt es auf
die zuletzt durch den beklagtischen Bauleiter BF._ unterzeichnete Budgetlis-
te per 31. Dezember 2012 (act. 3/452). Folglich ist die Rechnung Nr. 422888 vom
- 98 -
7. Februar 2013 mit dem Stand der Budget-Auswertung per 31. Januar 2013 nicht
mehr geschuldet (act. 1 Rz. 567; act. 3/453), wobei die zugrunde liegenden Leis-
tungen demzufolge unter die Komplettheitsklausel fallen. Von den noch offenen
Rechnungen im Gesamtbetrag von CHF 2'492'405.85 (exkl. MWST; act. 1 Rz.
535) ist die Rechnung Nr. 422888 vom 7. Februar 2013 in Höhe von
CHF 55'303.70 (exkl. MWST; act. 1 Rz. 568) demnach abzuziehen, womit ein Be-
trag von CHF 2'437'102.15 (exkl. MWST) resultiert. Der Betrag versteht sich ab-
züglich der Skonti und der gewährten Rabatten.
7.10. Geldkosten
Keine der klägerischen Rechnungen im Zusammenhang mit der Überschreitung
der Budgetpositionen wurde fristgerecht bezahlt, womit auf sämtlichen geschulde-
ten Rechnungen noch der erfolgte Skontoabzug von 3% gemäss der klägerischen
Berechnungsweise zu addieren ist (act. 1 Rz. 682 ff.). Auf der geschuldeten, aber
bereits bezahlten Rechnung Nr. 422465 vom 16. Juli 2012 gilt es ebenfalls noch
den Skontoabzug zu addieren. Verzugszins von 5% ist ab Datum der Klageeinlei-
tung geschuldet.
7.11. Zusammenfassung Quantitativ
Aus dem Ausgeführten resultiert folgende Berechnung:
Überschreitung der 
Betrag CHF (exkl. MWST,  und Skonto)
8% MWST CHF
Betrag CHF (Inkl. MWST)
Skonto CHF
Total CHF (inkl. MWST und Skonto)
offene Rechnungen
Rechnung Nr. 422566 vom 23. August 2012 471'562.85 37'725.03 509'287.88 15'751.17 525'039.05 Rechnung Nr. 422567 vom 23. August 2012 285'051.35 22'804.11 307'855.46 9'521.30 317'376.76 Rechnung Nr. 422630 vom 14. September 2012 349'437.85 27'955.03 377'392.88 11'671.94 389'064.82 Rechnung Nr. 422631 vom 14. September 2012 380'092.25 30'407.38 410'499.63 12'695.86 423'195.49 Rechnung Nr. 422692 vom 8. Oktober 2012 326'372.95 26'109.84 352'482.79 10'901.53 363'384.32 Rechnung Nr. 422693 vom 8. Oktober 2012 180'240.00 14'419.20 194'659.20 6'020.39 200'679.59 Rechnung Nr. 422749 vom 9. November 2012 151'974.40 12'157.95 164'132.35 5'076.26 169'208.61 Rechnung Nr. 422810 vom 14. Dezember 2012 149'465.30 11'957.22 161'422.52 4'992.45 166'414.97 Rechnung Nr. 422811 vom 14. Dezember 2012 108'821.30 8'705.70 117'527.00 3'634.86 121'161.86 Rechnung Nr. 422859 vom 24. Januar 2013 34'083.90 2'726.71 36'810.61 1'138.47 37'949.08 Rechnung Nr. 422888 vom 7. Februar 2013 0.00 0.00 0.00 0.00 0.00
- 99 -
bezahlte Rechnung
Rechnung Nr. 422465 vom 16. Juli 2012
3'201.58 3'201.58
Total 2'437'102.15 194'968.17 2'632'070.32 84'605.82 2'716'676.14
7.12. Fazit
Es resultiert ein total geschuldeter Betrag von CHF 2'716'676.14 (inkl. MWST)
nebst Zins zu 5% seit 26. Februar 2014 (Datum Klageeinleitung) im Zusammen-
hang mit der Überschreitung der vertraglichen Budgetpositionen.
8. Mängel
8.1. Schiefe Wand
8.1.1. Im Abnahmeprotokoll vom 29. November 2013 wurde in Pos. 8 festgehal-
ten, dass die "Aussenwand Ost gegen Silo schief betoniert" sei. Der Mangel sei
durch die Klägerin zu erledigen und die Parteien würden eine Lösung über den
Kostenteiler im Sinne einer Minderung suchen (act. 10/171). Gemäss der Beklag-
ten rühre der Mangel daher, dass die Wand nicht masshaltig gebaut worden sei.
Die Beklagte schätzt den Schaden auf CHF 25'000.– (act. 9 Rz. 928 ff.; act. 38
Rz. 2916 und 3022 ff.). Die Klägerin anerkennt zwar den Mangel, erachtet die
Schätzung von CHF 25'000.– jedoch als unbelegt und unsubstantiiert (act. 28 Rz.
3099 ff.; act. 48 Rz. 153).
8.1.2. Der klägerische Einwand der mangelnden Substantiierung ist berechtigt.
Die Beklagte macht keine näheren Ausführungen zum Quantitativ bzw. zu ihrer
"Schätzung". Sie legt auch nicht dar, dass eine nähere Bezifferung nach Art. 42
Abs. 2 OR unzumutbar wäre. Ein Anspruch steht ihr damit bezüglich der schiefen
Wand nicht zu.
8.2. Feuchtigkeitsschäden
8.2.1. Die Beklagte beanstandete mit Mängelrüge vom 19. April 2013 Feuchte-
und Wasserschäden an verschiedenen Wänden, so im Wandbereich des Neu-
baus West (act. 9 Rz. 932 ff.; act. 10/174). Die Beklagte machte in diesem Zu-
- 100 -
sammenhang verschiedene Forderungen geltend (Feuchtigkeitsschaden
CHF 1'000'000.–; Nachbesserungskosten CHF 930'960.–; Mangelfolgeschäden
CHF 530'440.–; Nachbesserungskosten Zwischengeschoss CHF 153'755.28;
act. 38 Rz. 2992 ff.).
8.2.2. Am 8. bzw. 22. April 2016 haben die Parteien diesbezüglich eine ausserge-
richtliche Vereinbarung geschlossen (act. 47/1). In dieser haben die Parteien ver-
einbart, dass die Klägerin den Feuchtigkeitsschaden gegen eine zusätzliche Ver-
gütung in der Höhe von insgesamt CHF 540'000.00 (inkl. MWST) während des
Zeitraums vom 1. Oktober 2016 bis zum 28. Februar 2017 nachbessert (Ziff. 1
i.V.m. Ziff. 6). Die Beklagte ist dabei ohne schriftliches Einverständnis der Kläge-
rin nicht berechtigt, diese Zahlungsverpflichtung mit anderen Forderungen zur
Verrechnung zu bringen (Ziff. 7). Umgekehrt ist die Klägerin verpflichtet, die von
ihr in diesem Verfahren erhobene Forderungsklage nach vollständiger Bezahlung
durch die Beklagte um CHF 540'000.00 (inkl. MWST) zu reduzieren (Ziff. 8). Eine
entsprechende Klagesenkung ist erfolgt (vgl. Ziff. 1.3 hiervor). Mit der Klägerin ist
davon auszugehen, dass sich die Parteien mit der aussergerichtlichen Vereinba-
rung vollständig hinsichtlich der Mängel geeinigt haben, was von der Beklagten in
ihrer Stellungnahme vom 14. Juli 2016 im Rahmen ihres Replikrechts auch nicht
weiter bestritten (act. 46 Rz. 132 ff. und 141 ff.; act. 50; vgl. auch Saldoklausel in
Ziff. 10 der Vereinbarung) und durch die Eingabe vom 28. September 2017 bestä-
tigt wird (act. 66). Folglich besteht auch keine Grundlage mehr für einen Rückbe-
halt (act. 38 Rz. 3019 ff.; act. 46 Rz. 132 ff.).
8.3. Fazit
Die Forderung bezüglich der schiefen Wand erweist sich als unsubstantiiert. Die
Feuchtigkeitsschäden sind durch die aussergerichtliche Vereinbarung hinfällig
geworden.
9. Widerklage
9.1. Die Beklagte begründet ihre Widerklage mit Minderleistungen, den Män-
geln (Feuchtigkeitsschaden und schiefe Wand), der Rückforderung von Krankos-
- 101 -
ten und den Nachträgen "ausserhalb der Klageschrift" (act. 39 Rz. 2937 ff.). Sie
errechnet demzufolge ein Guthaben von CHF 6'937'339.95 (inkl. MWST) zzgl. 5%
Zins seit 27. Mai 2014 gemäss ihrer korrigierten Schlussrechnung vom 26. Mai
2014 (act. 10/95).
9.2. Hinsichtlich der Minderleistungen und Krankosten kann auf Ziff. 4.2 hiervor
verwiesen werden.
9.3. Hinsichtlich der Mängel kann auf Ziff. 8 hiervor verwiesen werden. Hinsicht-
lich des Feuchtigkeitsschadens hat die Beklagte die Widerklage zurückgezogen.
9.4. Nachträge ausserhalb der Klageschrift
9.4.1. Die Beklagte fordert widerklageweise bereits bezahlte Nachträge betreffend
Tiefbau von CHF 904'924.30 (exkl. MWST) und bereits bezahlte Nachträge be-
treffend Hochbau im Umfang von CHF 349'667.30 (exkl. MWST), d.h. insgesamt
CHF 1'254'591.60 (exkl. MWST) gemäss Art. 63 Abs. 1 OR zurück. Sie beruft sich
wiederum auf eine absichtliche Täuschung nach Art. 28 OR sowie eventualiter auf
einen Grundlagenirrtum nach Art. 24 Abs. 4 OR, womit sie einräumt, dass es zu
einer konsensualen Einigung hinsichtlich der bezahlten Nachträge gekommen sei
(act. 1 Rz. 831 ff.; act. 28 Rz. 2806 ff.; act. 38 Rz. 8214 ff. und 3049).
9.4.2. Wie bereits ausgeführt, gelingt es der Beklagten nicht, sich mit Erfolg auf
einen Willensmangel zu berufen (vgl. sinngemäss die Ausführungen in 5.11 Ziff.
hiervor). Eine Rückerstattung der entsprechend bezahlten Nachträge – die übri-
gens bis auf wenige Ausnahmen (act. 28 Rz. 2814, 2854, 2862 und 2879; zur Be-
deutung dazu vgl. Ziff. 5.6.5 hiervor) allesamt unterzeichnet wurden – kommt da-
mit nicht Betracht.
9.5. Fazit
Es besteht folglich kein Saldo zugunsten der Beklagten gemäss ihrer eigenen
Schlussrechnung, weshalb die Widerklage abzuweisen ist, sofern sie nicht zufol-
ge Rückzugs teilweise als erledigt abzuschreiben ist (vgl. Art. 241 ZPO).
- 102 -
10. Ergebnis
Die Klägerin macht erfolgreich noch ausstehende Zahlungen für die Werkpreis-
pauschale und die im Werkpreis inbegriffenen Budgetpositionen geltend.
Obwohl die Parteien dem Grundsatz nach eine Komplettheitsklausel vereinbart
haben, die sinngemäss sämtliche Leistungen für die Erstellung des Werkes ab-
deckt, gelingt es der Klägerin ungeachtet dessen, Forderungen für Nachträge gel-
tend zu machen, die allesamt auf einer konsensualen Einigung der Parteien beru-
hen. Die Beklagte vermag dagegen keine Willensmängel genügend darzutun und
kann sich auch nicht mit Erfolg auf die Vergütungsklausel berufen.
Die Beklagte ist sodann gehalten, die von ihr anerkannten zusätzlich zu vergüten-
den Regiearbeiten zu bezahlen. Darüber hinaus besteht infolge der Komplett-
heitsklausel kein Anspruch auf Regiearbeiten, soweit nicht vertragliche Budgetpo-
sitionen betroffen sind.
Zwar haben die Parteien dem Grundsatz nach einen Pauschalpreis mit Komplett-
heitsklausel vereinbart, dennoch waren die Budgetpositionen davon ausgenom-
men und mussten nach Regie abgerechnet werden. Zur Genehmigung der Regie-
leistungen wurde in Übereinstimmung mit den vertraglichen Grundlagen ein Ab-
lauf definiert, der in der monatlichen Unterzeichnung der Budgetliste mündete,
wobei die Beklagte mit deren Unterzeichnung eine Schuldanerkennung abgege-
ben hat, welcher umfangmässig bereinigende Wirkung zukommt. Somit macht die
Klägerin zu Recht noch eine ausstehende Forderung aus der Überschreitung der
vertraglichen Budgetpositionen geltend.
Da sich die Parteien aussergerichtlich auf die Behebung der Mängel geeinigt ha-
ben, besteht diesbezüglich keine beklagtische Gegenforderung mehr. Auch ge-
lingt es der Beklagten nicht, bereits bezahlte Rechnungen widerklageweise zu-
rückzuverlangen.
Somit resultiert folgendes Ergebnis:
- 103 -
Ergebnis Total CHF (inkl. MWST, Skonto und aufgerechneter Verzugszins)
Verzugszins Erw . 
Pauschale und im  inbegriffene Budgetpositionen
2'052'758.45
5% auf 2'024'146.29 ab dem 15. März 2017
4.9
Nachträge 1'402'187.35 5% auf 1'402'187.35 ab 26. Februar 2014 5.17
zusätzlich zu vergütende Regiearbeiten
85'124.99 5% auf 85'124.99 ab 26. Februar 2014 6.6
Überschreitung der  
2'716'676.14 5% auf 2'716'676.14 ab 26. Februar 2014 7.12
Total 6'256'746.93
5% auf CHF 2'024'146.29 ab dem 15. März 2017 sowie auf CHF 4'203'988.48 ab dem 26. Februar 2014
Die Beklagte hat der Klägerin folglich CHF 6'256'746.93 (inkl. MWST) nebst Ver-
zugszins zu 5% auf 2'024'146.29 ab dem 15. März 2017 sowie 5% auf
CHF 4'203'988.48 ab dem 26. Februar 2014 zu bezahlen. Im Mehrbetrag ist die
Hauptklage abzuweisen. Die Widerklage ist abzuweisen, sofern sie nicht teilweise
durch Rückzug erledigt abzuschreiben ist.
11. Kosten- und Entschädigungsfolgen
11.1. Streitwert
Gestützt auf Art. 94 Abs. 2 ZPO ist der Streitwert von Haupt- und Widerklage zu-
sammenzurechnen, wenn sich die Begehren nicht gegenseitig ausschliessen.
Vorliegend folgt aus der Gutheissung der Hauptklage die Abweisung der Wider-
klage, da kein Saldo zugunsten der Beklagten besteht. Damit bemisst sich der
Streitwert nach dem höheren Rechtsbegehren, womit ein Streitwert von
CHF 7'882'360.39 resultiert (Art. 94 Abs. 1 ZPO).
11.2. Gerichtskosten
Die Höhe der Gerichtskosten bestimmt sich nach der Gerichtsgebührenverord-
nung des Obergerichts vom 8. September 2010 (GebV OG; Art. 96 ZPO i.V.m.
- 104 -
§ 199 Abs. 1 GOG) und richtet sich in erster Linie nach dem Streitwert bzw. nach
dem tatsächlichen Streitinteresse (§ 2 Abs. 1 lit. a GebV OG). Unter Berücksichti-
gung der Schwierigkeit und des sehr grossen Zeitaufwandes des Falles (die
Rechtsschriften umfassen insgesamt über 2700 Seiten; zwei erfolglos durchge-
führte Vergleichsverhandlungen), ist die Gerichtsgebühr in Anwendung von § 4
Abs. 1 und 2 GebV OG auf rund das Doppelte der Grundgebühr festzusetzen. Die
beidseits erfolgten Klagesenkungen führten nicht zu weniger Aufwand.
Gestützt auf Art. 106 Abs. 1 und 2 ZPO ist die Gerichtsgebühr den Parteien nach
Obsiegen und Unterliegen aufzuerlegen. Die Beklagte hat folglich 9/10 und die
Klägerin 1/10 der Gerichtskosten zu tragen. Die Klägerin hat einen Kostenvor-
schuss von CHF 100'000.– und die Beklagte einen von CHF 90'000.– geleistet.
Beide Kostenvorschüsse sind zur Kostendeckung heranzuziehen (Art. 111 ZPO).
Für ihren Anteil an den Prozesskosten hat die Klägerin CHF 20'000.– zu leisten.
Von ihrem Vorschuss von CHF 100'000.– abgezogen verbleibt ein Betrag von
CHF 80'000.–. In diesem Umfang ist der Klägerin das Rückgriffsrecht auf die Be-
klagte einzuräumen.
11.3. Parteientschädigung
Die Höhe der Parteientschädigung ist in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 sowie
§ 11 Abs. 1-3 AnwGebV festzulegen und richtet sich ebenfalls nach dem Obsie-
gen und Unterliegen. Auch diesbezüglich rechtfertigt sich aufgrund des sehr gros-
sen Aufwandes eine Verdoppelung. Die Beklagte hat der Klägerin folglich eine re-
duzierte Parteientschädigung von CHF 144'000.– auszurichten. Mangels Begrün-
dung bleibt die Mehrwertsteuer unberücksichtigt (Urteil des Bundesgerichts
4A_552/2015 vom 25. Mai 2016 E. 4.5).
Das Handelsgericht beschliesst:
1. Es wird davon Vormerk genommen, dass die Beklagte ihre Widerklage um
CHF 1'000'000.– reduziert hat. In diesem Umfang wird das Verfahren zufol-
ge Rückzug der Widerklage als erledigt abgeschrieben.
- 105 -
2. Kosten- und Entschädigungsfolgen sowie Mitteilung mit nachfolgendem Er-
kenntnis.
Das Handelsgericht erkennt:
1. In teilweiser Gutheissung der Hauptklage wird die Beklagte verpflichtet, der
Klägerin CHF 6'256'746.93 (inkl. MWST) nebst Verzugszins zu 5% auf
CHF 2'024'146.29 ab 15. März 2017 sowie zu 5% auf CHF 4'203'988.48 ab
26. Februar 2014 zu bezahlen.
Im Mehrbetrag wird die Hauptklage abgewiesen.
2. Die Widerklage wird abgewiesen.
3. Die Gerichtsgebühr wird festgelegt auf CHF 200'000.–.
4. Die Gerichtsgebühr wird der Klägerin zu 1/10 und der Beklagten zu 9/10
auferlegt; die geleisteten Kostenvorschüsse werden zur Kostendeckung
herangezogen. Im Umfang von CHF 80'000.– wird der Klägerin das Rück-
griffsrecht auf die Beklagte eingeräumt.
5. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin eine reduzierte Parteientschädi-
gung von CHF 144'000.– zu bezahlen.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien.
7. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streit-
wert beträgt CHF 7'882'360.39.
- 106 -