Decision ID: df5deb57-6d01-4052-be28-d5bd4b3fdb05
Year: 2018
Language: de
Court: SG_KGN
Chamber: SG_KGN_999
Canton: SG
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: 

Sachverhalt
A.
A.a A._ wurde im April 2015 unter Hinweis auf mehrere Geburtsgebrechen zum
Bezug von Leistungen der Invalidenversicherung angemeldet (IV-act. 1). Das
Ostschweizer Kinderspital berichtete im Mai 2015 (IV-act. 5 und 8), der Versicherte
leide an einem unklaren Dysmorphie-Syndrom mit einer Mittelgesichtshypoplasie, einer
Arhinie, einer Mikrophthalmie, einer Helixdysplasie links, dem Verdacht auf eine
subglottische Larynxstenose sowie möglicherweise an einer Reizleitungsstörung im
Bereich der Hörbahn. Er habe unmittelbar nach der Geburt tracheotomiert werden
müssen; die Tracheotomie werde sicherlich während der ersten Lebensjahre gebraucht
werden. Die Ernährung erfolge mehrheitlich über eine Magensonde. Der Versicherte sei
blind, besitze aber offenbar ein Hörvermögen. Die Frage, ob die Nase nachträglich
konstruiert werden könne, könne noch nicht beantwortet werden. Im Juni 2015 wurde
der Versicherte zum Bezug einer Hilflosenentschädigung angemeldet (IV-act. 14). Seine
Eltern gaben an, er sei in allen alltäglichen Lebensverrichtungen auf eine regelmässige
erhebliche Dritthilfe angewiesen. Er benötige eine dauernde medizinisch-pflegerische
Hilfe und müsse rund um die Uhr überwacht werden.
A.b Am 4. November 2015 führte eine Sachbearbeiterin der IV-Stelle eine Abklärung
betreffend die Hilflosigkeit des Versicherten in der Wohnung der Eltern durch. In ihrem
Abklärungsbericht hielt sie fest (IV-act. 157–1 ff.), aufgrund der Kanülenversorgung
bestehe ein erhöhter Aufwand beim An- und Auskleiden, bei der Lagerung und bei der
Körperpflege. Wegen der Tracheotomie bestehe ein kontinuierlicher
Überwachungsbedarf hinsichtlich der Atmung und der Sauerstoffsättigung. Dazu seien
entsprechende Geräte angeschafft worden. Eine Intervention betreffend die
Sauerstoffsättigung sei nicht regelmässig notwendig. Der Versicherte müsse
regelmässig abgesaugt werden. Das sei teilweise alle 40 Minuten, teilweise aber auch
alle zehn Minuten notwendig. Die diesbezügliche Überwachung erfolge hörend
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beziehungsweise durch ein entsprechendes Gerät, das einen Alarm abgebe. Den
Grossteil der Nahrung nehme der Versicherte über eine Sonde auf. Regelmässig
würden aber Trinkversuche mit dem Schoppen durchgeführt. Der Versicherte sei blind,
höre nicht gut und könne sich verbal kaum ausdrücken. Zudem lägen
Bewegungseinschränkungen vor: Der Versicherte könne sich noch nicht vollständig
von der Rücken- in die Bauchlage drehen und er könne den Kopf noch nicht ganz
selber halten. Beim An- und Auskleiden sei kein behinderungsbedingter Mehraufwand
zu berücksichtigen, denn bis zum vollendeten dritten Altersjahr seien auch gesunde
Kinder auf eine Hilfe beim An- und Auskleiden angewiesen. Ebenfalls normal sei es,
dass Kleinkinder häufiger erbrechen würden. Die Erschwerung des An- und
Auskleidens aufgrund der Schläuche reiche für sich allein nicht aus, um die
Notwendigkeit einer erheblichen Dritthilfe zu bejahen. Auch beim Aufstehen und
Absitzen sei (noch) kein relevanter behinderungsbedingter Mehraufwand
anzuerkennen. Falls der Entwicklungsrückstand bestehen bleibe, werde wohl ab einem
Alter von 15 Monaten eine Hilflosigkeit bei dieser alltäglichen Lebensverrichtung
anzuerkennen sein. Angesichts der Notwendigkeit einer Sondenernährung liege eine
relevante Hilflosigkeit im Bereich des Essens vor. Bei der Körperpflege sei der
Versicherte nicht auf eine erhebliche behinderungsbedingte Dritthilfe angewiesen, denn
es sei entgegen den Angaben der Eltern nicht zwingend notwendig, dass der
Versicherte von zwei Personen gebadet werde. Mit einer entsprechenden Technik und
mit Hilfsmitteln könne eine Person allein den Beschwerdeführer baden. Beim Verrichten
der Notdurft sei nur eine altersentsprechende Dritthilfe nötig. Bezüglich der
Fortbewegung liege eine Hilflosigkeit vor. Der Versicherte benötige eine
Behandlungspflege und eine dauernde persönliche Überwachung. In einer
Stellungnahme vom 7. Dezember 2015 machten die Eltern des Versicherten geltend
(IV-act. 133–4 ff.), das Sättigungsgerät reiche für sich allein nicht zur Überwachung
aus, denn bis es einen Alarm auslöse, könne bereits ein erheblicher Schaden
eingetreten sein. Zudem bestehe – nicht nur beim Essen – die Gefahr eines
Verschluckens nach Erbrechen. Der Versicherte benötige nicht nur eine kontinuierliche,
sondern eine intensive Überwachung. Im Spital werde er jeweils auch auf der
Intensivstation betreut. Das Erbrechen entspreche auch nicht dem „Gütscheln“ eines
gesunden Kleinkindes. Wenn der Versicherte erbreche, helfe ein Lätzchen nichts; die
Kleidung sei jeweils bis auf die Haut durchnässt. Auch das Bett oder die Babyliege
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müsse dann jeweils frisch gemacht werden. Beim Erbrechen während einer Sondierung
müsse der Sondomat gestoppt werden. Das Besteck müsse für die Reinigung
abgehängt werden. Das sei ein zusätzlicher Aufwand. Beim Baden müssten zwei
Personen helfen, denn eine müsse sicherstellen, dass das Tracheostoma nicht mit
Wasser in Kontakt komme. Die Abklärungsbeauftragte der IV-Stelle notierte am 25.
Februar 2016 (IV-act. 157–14), die Frage nach dem erforderlichen
Überwachungsbedarf müsse aus medizinischer Sicht beantwortet werden. Die
Stellungnahme der Eltern enthalte abgesehen davon keine Hinweise, die einen Einfluss
auf den vorgesehenen Entscheid hätten. Am 12. April 2016 hielt Prof. Dr. med. B._
vom IV-internen regionalen ärztlichen Dienst (RAD) fest (IV-act. 167), das Gerät zur
Überwachung der Sauerstoffsättigung könne so eingestellt werden, dass der Alarm
früh genug ausgelöst werde, weshalb das Gerät für sich allein an sich zur
Überwachung ausreichen würde. Die Mutter des Versicherten sei offenbar noch nicht
sicher genug im Umgang mit dem Gerät; das brauche jeweils eine gewisse Zeit. Das
Argument, im Spital werde der Versicherte jeweils auf der Intensivstation betreut,
überzeuge nicht, denn ein Spitalaufenthalt sei ja nur in einer aussergewöhnlichen
Situation erforderlich. Der Versicherte würde vom Spital auch nicht nach Hause
entlassen, wenn sein Zustand noch nicht stabil genug wäre.
A.c Mit einem Vorbescheid vom 9. Juni 2016 teilte die IV-Stelle dem Rechtsvertreter
des Versicherten mit (IV-act. 194), dass sie die Zusprache einer Entschädigung bei
einer Hilflosigkeit leichten Grades für die Zeit ab dem 10. August 2015 vorsehe. Zur
Begründung führte sie an, die regelmässige und erhebliche Dritthilfe beim Essen gelte
zusammen mit der aufwendigen Pflege als eine leichte Hilflosigkeit. Ab Februar 2016
werde eine Hilflosigkeit im Bereich der Fortbewegung und ab Juli 2016 werde eine
Hilflosigkeit beim Aufstehen, Absitzen und Abliegen berücksichtigt werden. Der
Anspruch auf die Hilflosenentschädigung entstehe rückwirkend ab dem Zeitpunkt des
Spitalaustrittes am 10. August 2015. Am 29. Juni 2016 wandte der Rechtsvertreter des
Versicherten ein (IV-act. 210), beim anerkanntermassen schwerstbehinderten
Versicherten könne nicht unbesehen auf die Richtlinien zur Bemessung der
massgebenden Hilflosigkeit bei Minderjährigen im Anhang zum Kreisschreiben über
Invalidität und Hilflosigkeit (KSIH) abgestellt werden, da dort ausdrücklich
durchschnittliche Orientierungswerte aufgeführt würden. Grundsätzlich müsse der
Versicherte von zwei Personen gebadet werden. Der Verzicht auf eine zweite
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Hilfsperson erfordere eine aufwendige Vorkehr. Der behinderungsbedingte
Mehraufwand beim Baden sei folglich so oder anders erheblich, weshalb diesbezüglich
eine Hilflosigkeit vorliege. Das häufige Erbrechen begründe auch eine Hilflosigkeit im
Bereich des An- und Auskleidens. Die Bemerkung der Abklärungsbeauftragten, auch
gesunde Kinder würden regelmässig schwallartig erbrechen (und nicht nur
„Gütscheln“), entbehre jeder Grundlage. Der Überwachungsbedarf des Versicherten sei
wesentlich höher als bei einem gesunden Kleinkind. Weder in der Rechtsprechung
noch in der Literatur sei bislang die Frage beantwortet worden, ob die Kombination
einer aufwendigen Pflege und einer Hilflosigkeit bei zwei alltäglichen
Lebensverrichtungen bereits einen Anspruch auf eine Entschädigung bei einer
mittelgradigen Hilflosigkeit verschafften. Diese Frage müsse wohl bejaht werden. Mit
einer Verfügung vom 22. Juli 2016 sprach die IV-Stelle dem Versicherten mit Wirkung
ab dem 10. August 2015 eine Entschädigung bei einer Hilflosigkeit leichten Grades zu
(IV-act. 217). Bezugnehmend auf die Einwände des Versicherten hielt sie fest, der
Mehraufwand beim Baden falle nicht ins Gewicht. Auch der behinderungsbedingte
Mehraufwand beim An- und Auskleiden könne nicht als erheblich qualifiziert werden.
Die Eltern des Versicherten hätten die Notwendigkeit eines häufigeren Kleiderwechsels
wegen Erbrechens während des Abklärungsverfahrens zuerst nicht einmal erwähnt.
Bezüglich des Überwachungsaufwandes sei darauf hinzuweisen, dass auch ein
gesundes Kleinkind dauernd überwacht werden müsse. Diesbezüglich liege folglich
kein relevanter behinderungsbedingter Mehraufwand vor. Bei der Beantwortung der
Frage nach dem Grad der Hilflosigkeit bei einer Kombination einer aufwendigen Pflege
und einer Hilflosigkeit bei zwei alltäglichen Lebensverrichtungen halte sich die IV-Stelle
an den Wortlaut des Art. 37 IVV, der für diesen Fall nur eine Entschädigung bei einer
Hilflosigkeit leichten Grades vorsehe.
B.
B.a Am 12. September 2016 liess der Versicherte (nachfolgend: der
Beschwerdeführer) eine Beschwerde gegen die Verfügung vom 22. Juli 2016 erheben
(act. G 1). Sein Rechtsvertreter beantragte die Aufhebung der angefochtenen
Verfügung und die Zusprache einer Entschädigung bei einer Hilflosigkeit mittleren
Grades. Zur Begründung führte er aus, die Richtwerte im Anhang des KSIH seien im
vorliegenden Fall nicht einschlägig. Die IV-Stelle (nachfolgend: die
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Beschwerdegegnerin) habe zu Unrecht auf diese Richtwerte abgestellt und folglich
rechtswidrig das Vorliegen einer Hilflosigkeit bei der Körperpflege und bei der
Überwachung verneint.
B.b Die Beschwerdegegnerin beantragte am 7. November 2016 die Abweisung der
Beschwerde (act. G 5). Zur Begründung führte sie an, entgegen der Ansicht des
Beschwerdeführers lägen keine Anhaltspunkte vor, die ein Abweichen von den
Richtlinien im Anhang des KSIH rechtfertigen würden.
B.c Der Beschwerdeführer liess am 16. Februar 2017 an seinen Anträgen festhalten
(act. G 12). Die Beschwerdegegnerin verzichtete auf eine Duplik (act. G 14).
B.d Am 19. April 2017 liess die Beschwerdegegnerin dem Versicherungsgericht zwei
Berichte des Ostschweizer Kinderspitals vom 25. Mai 2016 (act. G 16.2) und vom 25.
Juli 2016 (act. G 16.1) zugehen (act. G 16), in denen über einen erfreulichen Verlauf
berichtet worden war. Am 5. Juli 2017 liess der Beschwerdeführer darauf hinweisen,
dass bezüglich der Überwachung und der Körperpflege keine relevante Verbesserung
eingetreten sei (act. G 22 und G 22.1).

Erwägungen
1.
Ein hilfloser Minderjähriger mit Wohnsitz und gewöhnlichem Aufenthalt in der Schweiz
hat einen Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung der Invalidenversicherung (Art.
42bis Abs. 1 IVG i.V.m. Art. 42 Abs. 1 IVG). Die Hilflosigkeit gilt als schwer, wenn die
versicherte Person vollständig hilflos ist, was der Fall ist, wenn sie in allen alltäglichen
Lebensverrichtungen regelmässig in einer erheblichen Weise auf die Hilfe Dritter
angewiesen ist und überdies eine dauernde Pflege oder eine persönliche Überwachung
benötigt (Art. 37 Abs. 1 IVV). Die Hilflosigkeit gilt als mittelschwer, wenn die versicherte
Person trotz der Abgabe von Hilfsmitteln in den meisten alltäglichen
Lebensverrichtungen regelmässig in einer erheblichen Weise auf die Hilfe Dritter
angewiesen ist (Art. 37 Abs. 2 lit. a IVV), wenn sie in mindestens zwei alltäglichen
Lebensverrichtungen regelmässig in einer erheblichen Weise auf die Hilfe Dritter
angewiesen ist und überdies eine dauernde persönliche Überwachung benötigt (Art. 37
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Abs. 2 lit. b IVV), oder wenn sie in mindestens zwei alltäglichen Lebensverrichtungen
regelmässig in einer erheblichen Weise auf die Hilfe Dritter angewiesen ist und überdies
dauernd auf eine lebenspraktische Begleitung angewiesen ist (Art. 37 Abs. 2 lit. c IVV).
Eine leichte Hilflosigkeit liegt vor, wenn die versicherte Person in mindestens zwei
alltäglichen Lebensverrichtungen regelmässig in erheblicher Weise auf die Hilfe Dritter
angewiesen ist (Art. 37 Abs. 3 lit. a IVV), wenn sie eine dauernde persönliche
Überwachung benötigt (Art. 37 Abs. 3 lit. b IVV), wenn sie eine durch das Gebrechen
bedingte ständige und besonders aufwendige Pflege benötigt (Art. 37 Abs. 3 lit. c IVV),
wenn sie wegen einer schweren Sinnesschädigung oder wegen eines schweren
körperlichen Gebrechens nur dank regelmässiger und erheblicher Dienstleistungen
Dritter gesellschaftliche Kontakte pflegen kann (Art. 37 Abs. 3 lit. d IVV) oder wenn sie
dauernd auf eine lebenspraktische Begleitung angewiesen ist (Art. 37 Abs. 3 lit. e IVV;
gilt gemäss dem Art. 42bis Abs. 5 IVG nicht für Minderjährige). Bei Minderjährigen ist
nur der Mehrbedarf an Hilfeleistung und persönlicher Überwachung im Vergleich zu
nicht behinderten Minderjährigen gleichen Alters zu berücksichtigen (Art. 37 Abs. 4
IVV).
2.
2.1 Der Beschwerdeführer hat zunächst geltend gemacht, angesichts seiner schweren
Gesundheitsbeeinträchtigung könne nicht auf die Richtwerte im Anhang III des KSIH
abgestellt werden. Dieses Argument beruht offensichtlich auf einer Fehlinterpretation
jener Richtwerte. Diese definieren nämlich nicht den „normalen“ Hilfebedarf von
behinderten Kindern, sondern vielmehr den „normalen“ Hilfebedarf von gesunden
Kindern. Damit ermöglichen sie die Ermittlung des gemäss dem Art. 37 Abs. 4 IVV
relevanten behinderungsbedingten Mehraufwandes, der ja der Differenz zwischen dem
tatsächlichen Hilfebedarf im konkreten Einzelfall und jenem Hilfebedarf entspricht, der
bei einem gesunden, gleichaltrigen Kind besteht. Ohne diese Richtwerte betreffend den
gewöhnlichen altersbedingten Hilfebedarf eines gesunden Kindes könnte diese
Differenz nicht festgestellt werden. Der Grad der Behinderung im konkreten Einzelfall
kann naturgemäss keinen Einfluss auf die Höhe der Richtwerte bezüglich des
altersbedingten Hilfebedarfs von gesunden Kindern haben. Der Umstand, dass der
Beschwerdeführer unbestritten schwerstbehindert ist, kann folglich zum Vorneherein
kein Abweichen von diesen Richtwerten rechtfertigen. Andere Gründe, die ein solches
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Abweichen erlauben würden, sind nicht ersichtlich. Der im Sinne des Art. 37 Abs. 4 IVV
massgebende behinderungsbedingte Mehraufwand des Beschwerdeführers ergibt sich
folglich aus der Differenz zwischen seinem tatsächlichen Hilfebedarf im Zeitpunkt der
Eröffnung der angefochtenen Verfügung und dem altersbedingten Hilfebedarf eines
gesunden Gleichaltrigen gemäss dem Anhang III des KSIH.
2.2 Der Beschwerdeführer ist im Zeitpunkt der Eröffnung der angefochtenen
Verfügung erst etwas mehr als ein Jahr alt gewesen. In diesem Alter ist auch ein
gesundes Kind noch völlig hilflos beim An- und Auskleiden, weshalb diesbezüglich
grundsätzlich kein behinderungsbedingter Mehraufwand vorliegen kann. Allerdings
gestaltet sich das An- und Auskleiden beim Beschwerdeführer aufwendiger als bei
einem gesunden Kind: Einerseits muss besonders auf die Trachealkanüle Acht
gegeben werden, weshalb das An- und Auskleiden entsprechend mehr Zeit benötigt;
andererseits erbricht der Beschwerdeführer gemäss den glaubwürdigen Angaben der
Mutter häufiger als ein gesundes Kind (der Beschwerdeführer hat vier ältere
Geschwister, weshalb die Mutter den Unterschied ohne Weiteres erkennen kann). Die
besondere Vorsicht, mit der der Beschwerdeführer umgezogen werden muss, kann
nicht als ein erheblicher Mehraufwand qualifiziert werden, weil sie keinen
nennenswerten zeitlichen Mehraufwand verursacht (insbesondere muss das An- und
Auskleiden nicht zu zweit erfolgen). Bezüglich des Erbrechens ist zu berücksichtigen,
dass auch gesunde Kinder teils mehrmals pro Tag umgezogen werden müssen, da sie
zum Beispiel manchmal die Windeln „überfüllen“ oder beim Essen und Trinken
kleckern. Nur wenn der Beschwerdeführer nochmals deutlich häufiger umgezogen
werden müsste, könnte ein relevanter behinderungsbedingter Aufwand anerkannt
werden. Das ist aber nicht der Fall: Gemäss den Angaben der Mutter erbricht der
Beschwerdeführer durchschnittlich einmal pro Tag (manchmal häufiger, manchmal
weniger häufig), was augenscheinlich nicht deutlich häufiger als bei einem gesunden
gleichaltrigen Kind ist. Auch der infolge des (leicht) häufigeren Erbrechens notwendige
vermehrte Kleiderwechsel kann folglich nicht als ein erheblicher Hilfebedarf qualifiziert
werden. Bezüglich des An- und Auskleidens liegt deshalb keine behinderungsbedingte
Hilflosigkeit vor.
2.3 Bezüglich des Aufstehens und Absitzens ist auch ein gesundes Kind für
gewöhnlich bis zu einem Alter von 15 Monaten hilflos (vgl. KSIH Anh. III). Im Zeitpunkt
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der Eröffnung der angefochtenen Verfügung ist der Beschwerdeführer noch nicht ganz
15 Monate alt gewesen. Ein relevanter Zusatzaufwand im Zusammenhang mit dem
Aufstehen und Absitzen ist nicht ausgewiesen. Auch bezüglich dieser alltäglichen
Lebensverrichtung liegt folglich keine behinderungsbedingte Hilflosigkeit vor. Falls sie
dies nicht bereits getan hat, wird die Beschwerdegegnerin natürlich für die Zeit nach
der Vollendung des 15. Lebensmonats des Beschwerdeführers eine Revision der
Hilflosenentschädigung prüfen.
2.4 Eine relevante Hilflosigkeit bei der alltäglichen Lebensverrichtung der
Nahrungsaufnahme ist angesichts der Notwendigkeit einer Sondenernährung ohne
Weiteres ausgewiesen.
2.5 Bis zu einem gewissen Alter sind alle Kinder hilflos in Bezug auf die Körperpflege.
Ein behinderungsbedingter Mehraufwand kann deshalb diesbezüglich nur vorliegen,
wenn sich die Körperpflege im konkreten Einzelfall als besonders aufwendig erweist.
Der Beschwerdeführer muss so gebadet werden, dass seine Trachealkanüle nicht mit
Wasser in Berührung kommt. Das bedeutet, dass er entweder von zwei Personen
gebadet werden muss, von denen sich eine um das Baden selbst und eine um die
Trachealkanüle kümmern muss, oder aber dass die Person, die ihn badet, besondere
Vorkehren treffen muss, damit die Trachealkanüle nicht mit Wasser in Berührung
kommt, die einige Zeit in Anspruch nehmen und folglich einen relevanten zeitlichen
Mehraufwand verursachen. So oder anders gestaltet sich das Baden des
Beschwerdeführers als zeitlich besonders aufwendig. Zudem ist entgegen der offenbar
von der Beschwerdegegnerin vertretenen Ansicht nicht entscheidend, wie hoch der
zeitliche Mehraufwand für eine durchschnittliche Betreuungsperson eines Kindes mit
einem Tracheostoma ist. Vielmehr ist massgebend, welchen Mehraufwand das Baden
für die Mutter des Beschwerdeführers im konkreten Einzelfall verursacht. Wie der RAD-
Arzt Prof. Dr. B._ überzeugend aufgezeigt hat, ist die Mutter des Beschwerdeführers
im Zeitpunkt der Eröffnung der angefochtenen Verfügung noch sehr unsicher im
Umgang mit dem Tracheostoma gewesen, was bedeutet, dass sie für das Baden des
Beschwerdeführers wohl deutlich mehr Zeit benötigt hat, als auf den von der
Beschwerdegegnerin zu Rate gezogenen Websites hinsichtlich eines
durchschnittlichen Mehraufwandes angegeben worden ist. Jedenfalls ist der
Beschwerdeführer nicht nur auf eine altersgemässe, sondern zusätzlich auch noch auf
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eine erhebliche behinderungsbedingte Dritthilfe angewiesen. Damit liegt eine relevante
Hilflosigkeit im Bereich der Körperpflege vor.
2.6 Beim Verrichten der Notdurft ist kein behinderungsbedingter Mehraufwand
ausgewiesen, weshalb diesbezüglich keine Hilflosigkeit vorliegt.
2.7 Hinsichtlich der Fortbewegung hat die Beschwerdegegnerin völlig zu Recht eine
relevante Hilflosigkeit anerkannt.
2.8 Zusammenfassend ist der Beschwerdeführer also im Zeitpunkt der Eröffnung der
angefochtenen Verfügung bei drei von sechs alltäglichen Lebensverrichtungen
behinderungsbedingt auf eine erhebliche und regelmässige Dritthilfe angewiesen.
Damit hat er die Voraussetzungen des Art. 37 Abs. 2 lit. a IVV für die Zusprache einer
Entschädigung bei einer Hilflosigkeit mittleren Grades nicht erfüllt, denn dafür hätte er
in mindestens vier der sechs alltäglichen Lebensverrichtungen hilflos sein müssen (vgl.
dazu auch Rz. 8009 des Kreisschreibens über Invalidität und Hilflosigkeit in der
Invalidenversicherung). Die Voraussetzungen des Art. 37 Abs. 2 lit. c IVV können zum
Vorneherein nicht erfüllt sein, da es die besondere Form der Hilflosigkeit als Bedarf
nach einer lebenspraktischen Begleitung für Kinder nicht gibt.
3.
3.1 Bleibt zu prüfen, ob der Beschwerdeführer im Sinne des Art. 37 Abs. 2 lit. b IVV auf
eine dauernde persönliche Überwachung angewiesen gewesen ist und dadurch die
Voraussetzungen für die Zusprache einer Entschädigung bei einer Hilflosigkeit mittleren
Grades erfüllt. Die Abklärungsbeauftragte hat in ihrem Bericht diesbezüglich
festgehalten: „Jedes Kleinkind in A._'s Alter muss überwacht werden. Da bei dem
Jungen jedoch ein Tracheostoma vorhanden ist und Ben deshalb keine Laute von sich
geben kann, muss der Junge immer im Blickfeld der Betreuungsperson sein“ (IV-act.
157–12). Die Frage, ob der Beschwerdeführer eine ständige persönliche Überwachung
benötige, hat die Abklärungsbeauftragte mit „Ja“ beantwortet (IV-act. 157–12). Diese
Ausführungen können nur so interpretiert werden, dass die Abklärungsbeauftragte
zusätzlich zum altersbedingten Überwachungsbedarf einen behinderungsbedingten
Überwachungsbedarf, also einen relevanten Zusatzaufwand für die Überwachung des
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Beschwerdeführers, anerkannt hat. Auch der RAD-Arzt Prof. Dr. B._ hat einen
solchen Überwachungsbedarf grundsätzlich anerkannt (wobei er allerdings
überzeugend darauf hingewiesen hat, dass der Beschwerdeführer keine besonders
intensive Überwachung benötigt hat; vgl. IV-act. 167). Angesichts der Ausführungen
der Abklärungsbeauftragten sowie des RAD-Arztes Prof. Dr. B._ und aufgrund der
allgemeinen Lebenserfahrung bezüglich des Überwachungsbedarf eines etwa
anderthalb Jahre alten Kindes ist ein diesen gewöhnlichen altersbedingten
Überwachungsbedarf übersteigender behinderungsbedingter Überwachungsbedarf mit
dem erforderlichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit ausgewiesen.
Das Sauerstoffsättigungsgerät ermöglicht es zwar den Eltern des Beschwerdeführers,
diesen für kurze Zeit aus den Augen zu lassen, aber er benötigt trotzdem eine
wesentlich intensivere Überwachung als ein gesundes Kind in seinem Alter, da bei
einem allfälligen Zwischenfall sofort – wohl innert weniger Sekunden und nicht „nur“
innert Minuten – reagiert werden muss. Die Möglichkeit zur Überwachung mittels eines
Sauerstoffsättigungsgerätes ändert entgegen der vom RAD-Arzt Prof. Dr. B._
vertretenen Ansicht nichts daran, dass die Eltern des Beschwerdeführers ständig
abrufbereit sein und bei einem Zwischenfall sofort intervenieren müssen. Trotz des
Sauerstoffsättigungsgerätes benötigt der Beschwerdeführer also eine besonders
intensive Überwachung im Sinne des (hier allerdings nicht anwendbaren) Art. 39 Abs. 3
IVV. Da der Beschwerdeführer im Zeitpunkt der Eröffnung der angefochtenen
Verfügung also nicht nur bezüglich drei alltäglicher Lebensverrichtungen hilflos,
sondern zusätzlich auch auf eine ständige persönliche Überwachung angewiesen
gewesen ist, hat er die Voraussetzungen des Art. 37 Abs. 2 lit. b IVV für die Zusprache
einer Entschädigung bei einer Hilflosigkeit mittleren Grades erfüllt. Die angefochtene
Verfügung, mit der die Beschwerdegegnerin ihm nur eine Entschädigung bei einer
Hilflosigkeit leichten Grades zugesprochen hat, erweist sich folglich als rechtswidrig,
weshalb sie aufzuheben und durch die Zusprache einer Entschädigung bei einer
Hilflosigkeit mittleren Grades mit Wirkung ab dem 10. August 2015 zu ersetzen ist.
3.2 Selbst wenn kein relevanter behinderungsbedingter Überwachungsaufwand,
sondern nur ein gewöhnlicher altersbedingter Überwachungsaufwand angefallen wäre,
hätte der Beschwerdeführer allerdings einen Anspruch auf eine Zusprache einer
Entschädigung bei einer Hilflosigkeit mittleren Grades, da er für drei der sechs
alltäglichen Lebensverrichtungen eine regelmässige und erhebliche Dritthilfe und
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zusätzlich eine dauernde Pflege benötigt. Der Wortlaut des Art. 37 Abs. 2 IVV sieht
zwar keinen Anspruch auf eine Entschädigung bei einer Hilflosigkeit mittleren Grades
für diese Kombination vor, aber eine sorgfältige Auslegung einer
Verordnungsbestimmung kann sich selbstverständlich nicht mit einer
grammatikalischen Interpretation begnügen, selbst wenn der Wortlaut als noch so klar
erscheint. Vergleicht man den Art. 37 Abs. 2 IVV mit dem Art. 37 Abs. 1 IVV und dem
Art. 37 Abs. 3 IVV, fällt sofort auf, dass der Art. 37 Abs. 2 IVV anders als der Art. 37
Abs. 1 IVV und der Art. 37 Abs. 3 IVV einer allfälligen Notwendigkeit einer dauernden
Pflege keine Rechnung trägt: Gemäss dem Art. 37 Abs. 3 lit. b und c IVV verschafft ein
Überwachungs- oder ein Pflegeaufwand für sich allein einen Anspruch auf eine
Entschädigung bei einer Hilflosigkeit leichten Grades; gemäss dem Art. 37 Abs. 1 IVV
besteht ein Anspruch auf eine Entschädigung bei einer Hilflosigkeit schweren Grades,
wenn die versicherte Person in allen alltäglichen Lebensverrichtungen auf eine
erhebliche und regelmässige Dritthilfe angewiesen ist und wenn sie entweder eine
dauernde Überwachung oder eine dauernde Pflege benötigt. Folglich wäre eigentlich
zu erwarten, dass nicht nur eine Hilflosigkeit in zwei alltäglichen Lebensverrichtungen
verbunden mit einem Überwachungsbedarf (Art. 37 Abs. 2 lit. b IVV), sondern auch eine
Hilflosigkeit in zwei alltäglichen Lebensverrichtungen verbunden mit einem
Pflegebedarf einen Anspruch auf eine Entschädigung bei einer Hilflosigkeit mittleren
Grades verschafft. Mit anderen Worten stellt sich die Frage, ob der Verordnungsgeber
im Art. 37 Abs. 2 IVV bewusst einen „Bruch“ im Sinne einer fehlenden Relevanz eines
Pflegeaufwandes gewollt oder ob er es versehentlich versäumt hat, sich zur Relevanz
eines Pflegeaufwandes im Zusammenhang mit einer Hilflosigkeit mittleren Grades zu
äussern. Diese Frage ist in der Rechtsprechung bislang noch „nicht restlos geklärt“
worden (vgl. ULRICH MEYER/MARCO REICHMUTH, Die Rechtsprechung des
Bundesgerichtes zum IVG, 3. Aufl. 2014, Art. 42–42ter N 39, mit Hinweisen). Gründe,
die den Verordnungsgeber hätten veranlassen können, dem Pflegebedarf nur mit Blick
auf eine mittelgradige Hilflosigkeit keine Bedeutung beizumessen, sind nicht ersichtlich.
Es leuchtet nicht ein, dass ein Pflegebedarf für sich allein einen Anspruch auf eine
Entschädigung bei einer Hilflosigkeit leichten Grades verschaffen oder den „Sprung“
von einer Hilflosigkeit mittleren Grades auf eine schwergradige Hilflosigkeit
ermöglichen, aber mit Blick auf einen allfälligen „Sprung“ von einer Hilflosigkeit leichten
Grades auf eine mittelgradige Hilflosigkeit irrelevant sein sollte. Eine solch
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unterschiedliche Gewichtung des Pflegeaufwandes liesse sich auch nicht mit dem
Gleichbehandlungsgebot vereinbaren, weshalb sich ein qualifiziertes Schweigen des
Verordnungsgebers zum Pflegeaufwand in Bezug auf eine mittelgradige Hilflosigkeit als
verfassungs- und gesetzeswidrig erweisen würde. All diese Gründe sprechen eindeutig
für ein Versehen respektive für das Vorliegen einer Verordnungslücke, die auf dem
Wege der Auslegung richterrechtlich modo legislatoris zu füllen ist. Als lückenfüllende
Regelung kommt dabei nur in Frage, eine Hilflosigkeit als mittelschwer zu qualifizieren,
wenn die versicherte Person in mindestens zwei alltäglichen Lebensverrichtungen
regelmässig in erheblicher Weise auf die Hilfe Dritter angewiesen ist und überdies einer
durch das Gebrechen bedingten ständigen und besonders aufwendigen Pflege bedarf.
Da der Beschwerdeführer in drei alltäglichen Lebensverrichtungen hilflos ist und da er
behinderungsbedingt eine ständige, intensive Pflege benötigt, hätte er folglich auch
dann einen Anspruch auf eine Entschädigung bei einer Hilflosigkeit mittleren Grades,
wenn kein behinderungsbedingter Überwachungsbedarf bestünde. Angesichts des ab
der Vollendung des 15. Lebensmonats als behinderungsbedingt zu berücksichtigenden
Hilfebedarfs beim Aufstehen und Absitzen (vgl. E. 2.3) wird der Beschwerdeführer ab
jenem Zeitpunkt bereits deshalb als mittelgradig hilflos gelten, weil er dann in vier
alltäglichen Lebensverrichtungen hilflos sein wird.
4.
Zusammenfassend erweist sich die angefochtene Verfügung vom 22. Juli 2016 als
rechtswidrig. Sie ist aufzuheben und durch die Feststellung zu ersetzen, dass der
Beschwerdeführer mit Wirkung ab dem 10. August 2015 einen Anspruch auf eine
Entschädigung bei einer Hilflosigkeit mittleren Grades hat. Die Sache ist zur
Festsetzung des Betrages der Hilflosenentschädigung an die Beschwerdegegnerin
zurückzuweisen. Die unterliegende Beschwerdegegnerin hat die Gerichtskosten von
600 Franken zu bezahlen. Dem Beschwerdeführer wird der von ihm geleistete
Kostenvorschuss von 600 Franken zurückerstattet. Die Beschwerdegegnerin hat dem
Beschwerdeführer eine Parteientschädigung auszurichten. Da für das vorliegende
Beschwerdeverfahren nur verhältnismässig wenige Akten relevant gewesen sind, ist
von einem unterdurchschnittlichen Aufwand für das Aktenstudium und damit von
einem insgesamt im Vergleich zu einem „normalen“ Rentenfall leicht
unterdurchschnittlichen erforderlichen Vertretungsaufwand auszugehen, weshalb die
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Parteientschädigung auf 3’000 Franken (einschliesslich Barauslagen und
Mehrwertsteuer) festzusetzen ist.