Decision ID: 0f6a8313-0fbc-50ad-bb2c-bc3763407220
Year: 2018
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt..............................................................................................5
Erwägungungen ............................................................................................... 32
I. Prozessvoraussetzungen ............................................................................ 32
1) Sachliche Zuständigkeit .......................................................................... 32
2) Beschwerdefähigkeit und Beschwerdelegitimation ................................ 33
3) Sonstige Verfahrensvoraussetzungen.................................................... 35
II. Rechtliche Grundlage der vorinstanzlichen Verfügung ............................... 35
III. Geltungs- und Anwendungsbereich des Kartellgesetzes ............................ 36
1) Persönlicher Anwendungsbereich .......................................................... 36
2) Sachlicher Anwendungsbereich ............................................................. 56
a) Anwendungsausschlüsse .................................................................. 56
b) Immaterialgüterrechtsvorbehalt gemäss Art. 3 Abs. 2 KG ................ 56
3) Räumlicher Geltungs- und Anwendungsbereich .................................... 61
4) Zeitlicher Geltungs- und Anwendungsbereich ........................................ 62
IV. Rechtmässigkeit des vorinstanzlichen Verfahrens ...................................... 62
1) Rechtskonforme Verfügungsbehörde ..................................................... 62
2) Rechtmässige Verfügungsadressaten .................................................... 65
3) Verstoss gegen den Anspruch auf rechtliches Gehör ............................ 79
4) Verstoss gegen den Untersuchungsgrundsatz ...................................... 90
5) Der Beweiswert von Parteigutachten ..................................................... 95
V. Relevanter Markt ....................................................................................... 100
1) Geschäftsbereich der Zahlungskartenakzeptanz ................................. 101
a) Sachlich relevanter Markt ................................................................ 102
b) Räumlich relevanter Markt............................................................... 128
c) Zeitlich relevanter Markt .................................................................. 134
d) Zwischenergebnis ............................................................................ 134
2) Zahlungskartenterminals ...................................................................... 135
a) Sachlich relevanter Markt ................................................................ 135
b) Räumlich relevanter Markt............................................................... 143
c) Zeitlich relevanter Markt .................................................................. 144
d) Zwischenergebnis ............................................................................ 144
3) Währungsumrechnung ......................................................................... 144
a) Sachlich relevanter Markt ................................................................ 145
b) Räumlich relevanter Markt............................................................... 147
c) Zeitlich relevanter Markt ................................................................... 148
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d) Zwischenergebnis ............................................................................. 148
VI. Marktstellung.............................................................................................. 148
1) Marktbeherrschendes Unternehmen .................................................... 149
2) Massgeblicher Beurteilungszeitraum .................................................... 151
3) Markt für Kreditkartenakzeptanz von Mastercard und Visa.................. 156
a) Aktueller Wettbewerb ...................................................................... 156
b) Potenzieller Wettbewerb .................................................................. 165
c) Unternehmensstruktur ..................................................................... 168
d) Stellung der Marktgegenseite .......................................................... 170
e) Zusammenfassung .......................................................................... 174
4) Markt der Debitkartenakzeptanz von Maestro ...................................... 174
5) Ergebnis ................................................................................................ 177
VII. Unzulässige Verhaltensweise .................................................................... 177
1) Formen des unzulässigen Verhaltens .................................................. 177
2) Missbrauchsformenübergreifende Sach- und Rechtsfragen ................ 180
a) Fehlende Verwirklichung verschiedener Fallgruppen ..................... 180
b) Kartellrechtliche Behandlung von Schnittstelleninformationen ....... 183
c) Massgebliche Schnittstellen und Schnittstelleninformationen ......... 214
d) Einwand der Unternehmensdifferenzierung .................................... 217
e) Einwand der Test- und Re-Zertifizierungsphase ............................. 222
f) Einwand des Entwurfs einer einvernehmlichen Regelung .............. 244
g) Einwand des Investitions- und Innovationsschutzes ....................... 249
3) Verweigerung von Geschäftsbeziehungen gemäss Art. 7 Abs. 2 lit. a KG............................................................... 254
a) Ausgangslage .................................................................................. 254
b) Fallgruppen ...................................................................................... 259
c) Marktbeherrschende Stellung und massgebliche Märkte ............... 265
d) Geschäftsbeziehung ........................................................................ 276
e) Eingehungsverlangen des Initiators ................................................ 281
f) Ablehnungshandlung ....................................................................... 288
g) Immaterialgüterrechtliche Rechtsposition ....................................... 295
h) Unerlässlichkeit des Einsatzguts ..................................................... 301
i) Produktneuheit ................................................................................ 323
j) Besonderheiten des Einzelfalls ....................................................... 328
k) Wettbewerbsverfälschung ............................................................... 328
l) Entgeltregelung ............................................................................... 380
m) Sachliche Rechtfertigung................................................................. 381
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n) Zusammenfassung .......................................................................... 382
4) Koppelung gemäss Art. 7 Abs. 2 lit. f KG ............................................. 383
a) Ausgangslage .................................................................................. 383
b) Fallgruppen ...................................................................................... 393
c) Marktbeherrschende Stellung und massgebliche Märkte ............... 398
d) Vertragspartner ................................................................................ 400
e) Separate Produkte ........................................................................... 401
f) Verknüpfung .................................................................................... 404
g) Nachteiliger Effekt ........................................................................... 418
h) Fehlen von Rechtfertigungsgründen ............................................... 429
i) Ergebnis........................................................................................... 430
5) Einschränkung der Erzeugung, des Absatzes und der technischen Entwicklung gemäss Art. 7 Abs. 2 lit. e KG .......................................... 431
6) Diskriminierung von Handelspartnern gemäss Art. 7 Abs. 2 lit. b KG .. 431
VIII. Sanktionen ................................................................................................. 432
1) Massgebende Sanktionsvorschriften.................................................... 432
a) Bestimmtheit der Tatbestandsmässigkeit ........................................ 432
b) Bestimmtheit der Rechtsfolge ......................................................... 443
2) Verschulden .......................................................................................... 445
a) Sanktionscharakter des Art. 49a KG ............................................... 445
b) Nachweis des Verschuldens ........................................................... 448
3) Sanktionsbemessung ........................................................................... 460
4) Berücksichtigung langer Verfahrensdauer ........................................... 492
IX. Verjährung ................................................................................................. 500
X. Vorinstanzliche Verfahrenskosten ............................................................. 522
XI. Gesamtbeurteilung der Beschwerde ......................................................... 523
XII. Verfahrenskosten und Parteientschädigung .............................................. 524
Dispositiv..........................................................................................................526
Hinweis: Alle im Urteil nachfolgend in geschwungenen Klammern aufgeführten
Leerstellen, Ersetzungen oder Zahlenangaben bilden Geschäftsgeheimnisse der
Parteien oder von Dritten.
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Sachverhalt:
A. Gegenstand
Gegenstand des vorliegenden Urteils bildet die von der Vorinstanz (nach-
folgend auch: WEKO oder Weko) am 29. November 2010 erlassene Ver-
fügung in Sachen Untersuchung 32-0205 betreffend SIX/Terminals mit
Dynamic Currency Conversion DCC (nachfolgend: angefochtene Verfü-
gung, publ. in: RPW 2011/1, 96). Danach hätte die SIX-Gruppe im Zeit-
raum vom 5. Juli 2005 bis 8. Dezember 2006 (nachfolgend: relevanter
Zeitraum) durch (i) die Verweigerung der Bereitstellung von bestimmten
Informationen über die rechtlich nicht geschützte Schnittstelle zwischen
der elektronischen Plattform zur Verarbeitung von Zahlungskartentrans-
aktionen und den hierzu anzubindenden elektronischen Geräten für Kre-
dit- und Debitkartenzahlungen (nachfolgend: Zahlungskartenterminals,
POS-Terminals) gegenüber anderen Terminalherstellern sowie durch (ii)
die Koppelung des Akzeptanzgeschäfts von Zahlungskarten mit der
Dienstleistung der dynamischen Währungsumrechnung und dem Verkauf
von Zahlungskartenterminals für die dynamische Währungsumrechnung
gegenüber Händlern eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung ge-
mäss Art. 7 des Kartellgesetzes vom 6. Oktober 1995 (KG, SR 251) ver-
wirklicht, weshalb die Beschwerdeführerinnen mit einem Betrag gemäss
Art. 49a KG zu sanktionieren waren.
B. Beschwerdeführerinnen
B.a Die Beschwerdeführerinnen sind beide Gruppengesellschaften einer
Unternehmensgruppe, die unter der Bezeichnung „SIX Group“ auftritt
(nachfolgend: SIX-Gruppe). Der Beschwerdeführerin 1 kommt die Stel-
lung als Konzernobergesellschaft der SIX-Gruppe zu, während die Be-
schwerdeführerin 2 als einfache Konzerngesellschaft zu qualifizieren ist.
B.b Die SIX-Gruppe entstand im Jahr 2007 durch einen Unternehmens-
zusammenschluss der Unternehmensgruppen SWX Group (Dienstleis-
tungen in den Bereichen Handel und Zulassung von Effekten), SIS Swiss
Financial Services Group (Dienstleistungen im Bereich von Wertschriften-
transaktionen), der Telekurs-Gruppe (Dienstleistungen in den Bereichen
Zahlungsverkehr, Zahlungsmittel und Finanzinformationen) und des Ver-
eins SXW Swiss Exchange, der von der Vorinstanz geprüft und unter Auf-
lagen genehmigt worden war (vgl. zu den Einzelheiten die Genehmigung
des Zusammenschlussvorhabens, WEKO, 9.10.2007, RPW 2007/4, 557).
Dabei wurde die Beschwerdeführerin 1, die bis dahin unter ihrem frühe-
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ren Namen SWX Holding AG die Stellung als oberste Gruppengesell-
schaft der SWX Group einnahm, als Konzernobergesellschaft der ver-
schiedenen Unternehmenssparten eingesetzt und unter dem neuen Na-
men SIX Group AG weitergeführt. Die bisherigen obersten Gruppenge-
sellschaften der anderen Gruppensparten, die Telekurs Holding AG und
die SIS Swiss Financial Services Group AG wurden gemäss Handelsre-
gister als Zwischenholdings und 100%-ige Tochtergesellschaften der Be-
schwerdeführerin 1 weitergeführt.
B.c Die SIX-Gruppe deckt den gesamten Bereich der Finanzplatzinfra-
struktur vom Wertschriftenhandel über die Wertschriftendienstleistungen
bis hin zur Abwicklung des Zahlungsverkehrs und der Aufbereitung von
Finanzinformationen ab.
B.d Die Beschwerdeführerin 2 ist eine 100%-ige Tochtergesellschaft der
Telekurs Holding AG (nachfolgend: Telekurs). Sie ist im April 2012 aus ei-
ner Fusion von zwei früheren 100%-igen Tochtergesellschaften der Tele-
kurs, der SIX Multipay AG (bis zur Gründung der SIX Group: Telekurs
Multipay AG; nachfolgend: Multipay) und der SIX Card Solutions AG (bis
zur Gründung der SIX Group: Telekurs Card Solutions; nachfolgend: Card
Solutions, früher: Beschwerdeführerin 3), hervorgegangen, wobei gemäss
Handelsregister die Multipay die Card Solutions übernommen hat (vgl.
SHAB vom 23.4.2012).
B.e Gemäss Handelsregister war die Besetzung der jeweils fünf Perso-
nen umfassenden Verwaltungsräte der Telekurs sowie der Multipay und
der Card Solutions in der Zeit von September 2004 bis Januar 2008 iden-
tisch. Zudem war der Vorsitzende der Geschäftsleitung der Multipay auch
gleichzeitig Mitglied der Geschäftsleitung der Telekurs. Die Card Solutions
verfügte über keine Geschäftsleitung. Nach Gründung der SIX-Gruppe
wurde der Präsident des Verwaltungsrats der Telekurs Mitglied im Verwal-
tungsrat der Beschwerdeführerin 1.
B.f Multipay und Card Solutions waren gemäss dem jeweils im Handels-
register ausgewiesenen Gesellschaftszweck im Bereich der Abwicklung
des bargeldlosen Zahlungsverkehrs tätig. Darüber hinaus wurde im Rah-
men des Gesellschaftszwecks ausdrücklich festgehalten, dass die jewei-
lige Gesellschaft eine Tochtergesellschaft der Konzernmutter ist und ihre
Geschäftstätigkeit im Konzerninteresse ausübt.
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C. Sonstige Unternehmen
C.a Den Beschwerdeführerinnen stehen verschiedene andere Unterneh-
men gegenüber, die ebenfalls im Bereich bargeldloser Zahlungssysteme
tätig sind.
C.b Zum einen sind mehrere Unternehmen als Hersteller oder Lieferanten
von Zahlungskartenterminals (nachfolgend: Terminalhersteller) zu be-
rücksichtigen. Diese waren mit Multipay in Kontakt getreten, weil sie an
einer Überlassung von besonderen Schnittstelleninformationen interes-
siert waren, damit sie die von ihnen vertriebenen Zahlungskartentermi-
nals (vgl. SV F) für eine ordnungsgemässe Anbindung innerhalb des Zah-
lungskartensystems (vgl. SV D) entsprechend ausstatten konnten.
C.c Die CCV-Jeronimo (Suisse, Schweiz, Svizzera, Switzerland) SA mit
Sitz in Gland (nachfolgend: Jeronimo) ist eine Lieferantin von Terminal-
systemen für elektronische Zahlungssysteme mit Kredit- und Debitkarten
in der Schweiz. Jeronimo ist die schweizerische Ländergesellschaft der
CCV-Gruppe, die über Ländergesellschaften in den Niederlanden,
Deutschland und Belgien im Bereich der elektronischen Zahlungssysteme
in Europa tätig ist. Ihre Muttergesellschaft ist die niederländische Van de
Velden Holding B.V. mit Sitz in Arnheim (nachfolgend: Van de Velden).
C.d Die Ingenico (Schweiz) AG (nachfolgend: Ingenico; vormals XA SA)
mit Sitz in Granges-Paccot ist die schweizerische Gruppengesellschaft
der internationalen Ingenico-Gruppe unter Führung einer französischen
Muttergesellschaft, welche auf dem Gebiet der Entwicklung und Herstel-
lung von gesicherten Transaktions- und Zahlungssystemen weltweit tätig
ist.
C.e Die PaySys AG mit Sitz in Embrach (nachfolgend: PaySys) ist eine
schweizerische Gesellschaft, die Zahlungskartenterminals von Drittanbie-
tern vertreibt und Dienstleistungen in den Bereichen Service und Support
von Zahlungskartenterminals erbringt.
C.f Zum anderen waren ab 2005 im Geschäftsbereich der Zahlungskar-
tenakzeptanz (vgl. SV E) neben der Multipay verschiedene Unternehmen
in der Schweiz tätig.
C.g Bis Mitte 2005 hatte die Còrner Banca einen Geschäftsbereich Kre-
ditkartenakzeptanz betrieben. Ab Juli 2005 wurde dieser Geschäftsbe-
reich von der Viseca Card Services, einem schweizerischen Unterneh-
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men im Besitz von verschiedenen Banken, übernommen und in die neu
gegründete Aduno SA (nachfolgend: Aduno) mit Sitz in Bedano überführt.
Später wurden beide Unternehmen der Führung der Aduno Holding AG
mit Sitz in Zürich unterstellt. Die Aduno-Gruppe ist ein Komplettanbieter
im Bereich des bargeldlosen Zahlungsverkehrs.
C.h Die ConCardis Schweiz AG mit Sitz in Zürich (nachfolgend: ConCar-
dis) ist eine Tochtergesellschaft der deutschen ConCardis-Gruppe, die
europaweit als Komplettanbieter im Bereich des bargeldlosen Zahlungs-
verkehrs tätig ist.
C.i Die B+S Card Services GmbH mit Sitz in Frankfurt (nachfolgend: B+S)
ist ein deutsches Unternehmen im Akzeptanzgeschäft, das zur deutschen
Sparkassenfinanzgruppe gehört und in mehreren Ländern Europas tätig
ist. B+S bearbeitet den schweizerischen Markt grenzüberschreitend aus
Deutschland heraus.
D. Zahlungskartensysteme
D.a Zur Bezahlung des Entgelts bei Transaktionen zwischen einzelnen
Wirtschaftssubjekten können verschiedene Zahlungsverfahren herange-
zogen werden. Die möglichen Zahlungsverfahren reichen dabei von der
Zahlung mit Bargeld vor Ort bis zur Zahlung im Rahmen von elektroni-
schen Systemen. Eine Klassifizierung der verschiedenen Zahlungsverfah-
ren kann anhand verschiedener Kriterien vorgenommen werden, wie z.B.
dem Einsatzort (Bezahlung in der Verkaufsstelle oder im Fernhandel, der
den Versandhandel und den Internethandel umfasst), dem Zeitpunkt der
Zahlung (vor oder nach Lieferung der Ware bzw. der Erbringung der
Dienstleistung), dem Zahlungsmittel (Bargeld, Buchgeld, elektronisches
Geld) oder der Häufigkeit der Zahlung (einmalig, wiederkehrend). Aller-
dings besteht bislang weder eine übereinstimmende noch eine eindeutige
Klassifizierung für alle Zahlungsverfahren.
D.b Der vorliegende Sachverhalt verlangt nach einer Beurteilung von
bargeldlosen Zahlungen mittels Zahlungskarten in einer Verkaufsstelle
(engl.: Point of Sale, Abk.: POS) unter Nutzung von Zahlungskartentermi-
nals.
D.c Der bargeldlose Zahlungsverkehr in einer Verkaufsstelle umfasst im
relevanten Zeitraum im Wesentlichen die Möglichkeit zur Abwicklung von
Transaktionen unter Einsatz von Zahlungskarten in Zahlungskartensys-
temen sowie unter Einsatz von Bank- und Postgirosystemen, Checksys-
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temen, Kundenkartensystemen und Wertkartensystemen. Die in jüngster
Zeit aufkommenden weiteren elektronischen Zahlungsverfahren können
im Rahmen der vorliegenden Betrachtung ausser Acht gelassen werden.
D.d Ein Zahlungskartensystem ist eine gewerbliche technische Infrastruk-
tur zur Abwicklung von Zahlungsvorgängen unter Einsatz von Zahlungs-
karten als Zahlungsmittel (vgl. MAURER DAVID, Einblicke in die Ökonomie
der Zahlungskartensysteme, 2009, unter: www.snb.ch/de/mmr/reference/
Zahlungskarten/source/Zahlungskarten.de, zuletzt abgerufen am
30.4.2018, zit. Einblicke). Die in Europa am meisten verbreiteten interna-
tionalen Kartenzahlungssysteme sind diejenigen von MasterCard, VISA,
American Express und Diners Club International. Verbreitete nationale
Kartenzahlungssysteme sind Maestro, VISA V-Pay, Postcard und M-Card.
Nachfolgend werden die jeweiligen Markennamen der Kartenzahlungs-
systeme in einfacher Schreibweise abgekürzt angeführt (z.B. Mastercard,
Visa, Diners).
D.e Ein Kartenzahlungssystem umfasst die folgenden Teilnehmer:
– Der Lizenzgeber einer Zahlungskarte (nachfolgend: Kartenlizenzge-
ber) wird durch den Gründer und Entwickler der jeweiligen Kartenor-
ganisation bestimmt. Dabei handelt es sich um die oberste Gruppen-
gesellschaft oder eine andere Gruppengesellschaft. Der Kartenlizenz-
geber entwirft die jeweiligen Nutzungsregeln für die Teilnehmer des
Kartenzahlungssystems und überwacht deren Einhaltung. Zudem er-
teilt er die notwendigen Lizenzen an die Kartenaussteller und die Kar-
tenakquisiteure und überwacht deren Tätigkeiten;
– der Aussteller einer Zahlungskarte (nachfolgend: Kartenaussteller;
engl.: Issuer) nimmt die Ausstellung von Zahlungskarten an die ein-
zelnen Karteninhaber vor;
– der Inhaber einer Zahlungskarte (nachfolgend: Karteninhaber) benutzt
die Zahlungskarte im Rahmen der bestehenden Regelungen des Kar-
tenvertrags mit dem Kartenaussteller zur bargeldlosen Bezahlung des
jeweiligen Entgelts für den Bezug von Waren oder Dienstleistungen
gegenüber einem Händler als Anbieter dieser Produkte;
– der Anbieter von Produkten in Form von Waren und Dienstleistungen
(nachfolgend: Händler) nimmt als Entgelt für die Abgabe von Produk-
ten bargeldlose Zahlungen durch eine bestimmte Zahlungskarte ent-
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gegen, soweit er sich über einen Kartenakquisiteur dem jeweiligen
Zahlungskartensystem angeschlossen hat;
– der Anwerber von Händlern für die Akzeptanz der jeweiligen Zah-
lungskarte im Rahmen von Geschäften zwischen Händlern und Kar-
teninhabern (nachfolgend: Kartenacquisiteur; engl.: Acquirer) ist für
die Abwicklung und Verarbeitung der Zahlungskartentransaktion zwi-
schen Karteninhaber, Händler und Kartenaussteller verantwortlich;
– die Verarbeitung von Zahlungskartentransaktionen erfolgt durch den
Kartenakquisiteur oder den Kartenaussteller, wobei diese Tätigkeit
auch intern auf einen speziellen Dienstleister (nachfolgend: Transakti-
onsverarbeiter), der die hierfür notwendige Infrastruktur bereitstellt,
übertragen werden kann.
D.f Bei den bestehenden Zahlungskartensytemen können vorwiegend
solche mit vier oder fünf Parteien unterschieden werden, wobei diese in
der Praxis gleichwohl unter Ausserachtlassung des Kartenlizenzgebers
als Drei-Parteiensysteme oder Vier-Parteiensysteme bezeichnet werden.
Bei 4-Parteiensystemen erfolgen die Abwicklung und Verarbeitung einer
Zahlungskartentransaktion im Verhältnis zwischen Karteninhaber, Händ-
ler und Kartenaussteller durch den Kartenakquisiteur als zusätzlich
zwischen die anderen Teilnehmer geschaltete Partei. Um ein
4-Parteiensystem handelt es sich bei Mastercard, Visa sowie Maestro
und V-Pay. Bei 3-Parteiensystemen erfolgen die Abwicklung und Verar-
beitung einer Zahlungskartentransaktion unmittelbar durch den Karten-
aussteller; hierbei wird die Funktion des Kartenakquisiteurs nicht durch
ein weiteres Unternehmen besetzt. Um ein 3-Parteiensystem handelt es
sich bei American Express, Diners und M-Card sowie Postcard – wobei
bei den beiden letzteren der Kartenlizenzgeber und der Kartenaussteller
der gleichen Unternehmensgruppe angehören.
D.g Zahlungskarten sind Plastikkarten mit technischer und elektronischer
Ausstattung, mit denen der Karteninhaber das jeweilige Entgelt für den
Bezug von Waren und Dienstleistungen bargeldlos entrichten kann. Zah-
lungskarten lassen sich unter verschiedenen Kriterien differenzieren. We-
sentliche Bedeutung kommt der Differenzierung aufgrund der Art des
Ausgleichs einer Kartenzahlung zu, wobei Kreditkarten und Debitkarten
zu unterscheiden sind. Zudem lassen sich z.B. aufgrund der Art des Kar-
teninhabers Privatkunden- und Firmenkarten voneinander unterscheiden.
Aufgrund der Art des Ausstellers sind Bankkarten, bei denen die Zah-
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lungskarten von Kreditinstituten ausgegeben werden, von Unterneh-
menskarten, die von anderen Unternehmen ausgegeben werden, abzu-
grenzen.
D.h Kreditkarten sind Zahlungskarten, mit denen der Karteninhaber in-
nerhalb eines bestimmten Kreditrahmens Entgelte für Waren und Dienst-
leistungen begleichen kann. Der daraus resulierende Gesamtbetrag wird
jeweils nach Ablauf eines vorgegebenen Zeitraums gegenüber einem Gi-
rokonto oder einem speziellen Kreditkartenkonto des Karteninhabers ver-
rechnet und ausgeglichen. Kreditkarten sind z.B. solche der Kartenli-
zenzgeber von Mastercard, Visa, American Express oder Diners.
D.i Debitkarten sind Zahlungskarten, mit denen der Karteninhaber unmit-
telbar ein von ihm geführtes Konto beim Kartenaussteller mit dem jeweili-
gen Zahlungsbetrag belasten kann. Debitkarten sind Zahlungskarten von
Maestro, V-Pay, Postcard und M-Card.
D.j Eine Verkaufsstelle ist eine Einrichtung eines Händlers zur Abgabe
von Produkten, die mit einem Zahlungskartenterminal ausgestattet ist,
wodurch das Entgelt für den Bezug dieser Produkte durch den Kartenin-
haber vor Ort bargeldlos entrichtet werden kann. Die Verbindung zum je-
weiligen Zahlungskartensystem der Zahlungskarte wird dabei durch das
Zahlungskartenterminal heute entweder als mobiler Zahlungsverkehr
über das Telefon oder als elektronischer Zahlungsverkehr über das Inter-
net vorgenommen.
D.k Der Zahlungsvorgang wurde früher über spezifische physische Ab-
zugsgeräte abgewickelt, während aufgrund der technischen Entwicklung
mittlerweile Zahlungskartenterminals zum Einsatz gelangen. Dabei wer-
den Zahlungskarten durch die Verwendung von Abzugsgeräten oder
durch den Einsatz von Zahlungskartenterminals bei den jeweiligen Ver-
kaufsstellen identifiziert und zur Auslösung von Zahlungsvorgängen durch
den Karteninhaber genutzt.
D.l Bei Zahlungskartensystemen ergibt sich folgende prinzipielle Syste-
matik der Zahlungsabwicklung:
— Der Kartenlizenzgeber erteilt dem Kartenaussteller im Rahmen eines
Lizenzvertrags die Berechtigung zur Ausstellung von Zahlungskarten, wo-
für der Kartenaussteller dem Kartenlizenzgeber im Gegenzug eine Li-
zenzgebühr bezahlt;
— der Kartenaussteller wiederum stellt seinem Kunden als Karteninhaber
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eine Zahlungskarte auf der Grundlage eines Kartenvertrags aus, wobei
der Karteninhaber regelmässig eine Gebühr für die Ausstellung zu bezah-
len hat;
— mit der Zahlungskarte entrichtet der Karteninhaber bei einem Händler
das Entgelt für den Erwerb eines Produkts;
— das Entgelt des Händlers wird bei einem 4-Parteiensystem vom Kar-
tenakquisiteur gegenüber dem Kartenaussteller abgerechnet. Der Kar-
tenakquisiteur erhält von diesem den jeweiligen Entgeltbetrag unter Ab-
zug einer sog. Interchange Fee erstattet;
— bei einem 3-Parteiensystem wird die Abrechnung unmittelbar durch
den Kartenaussteller vorgenommen;
— bei beiden Arten von Zahlungskartensystem erhält der Händler den
jeweiligen Entgeltbetrag unter Abzug einer sog. Händlerkommission vom
Kartenakquisiteur bzw. dem Kartenaussteller erstattet;
— der Kartenaussteller belastet den jeweiligen Entgeltbetrag aus einer
Kartentransaktion dem Konto des Karteninhabers.
E. Akzeptanzgeschäft
E.a Die Tätigkeit eines Kartenakquisiteurs besteht in der Anwerbung von
Händlern für ein Kartenzahlungssystem und dadurch der Akzeptanz von
Zahlungskarten durch einen Händler (nachfolgend: Akzeptanzgeschäft;
engl. Acquiring) sowie infolgedessen die Erbringung von Dienstleistungen
gegenüber den Händlern in Zusammenhang mit der Abwicklung von
Transaktionen bei Einsatz von Zahlungskarten (nachfolgend: Akzeptanz-
dienstleistungen).
E.b Grundlage der Tätigkeit des Kartenakquisiteurs gegenüber dem
Händler als Kartenakzeptant bildet ein Vertrag über die Annahme einer
bestimmten Zahlungskarte in der Verkaufsstelle des Händlers (nachfol-
gend: Akzeptanzvertrag).
E.c Die grundlegende Dienstleistung des Kartenakquisiteurs besteht in
der Aufnahme in ein bestimmtes Kartenzahlungssystem. Dadurch wird
dem Händler ein Zugang zu einem Kartenzahlungssystem eröffnet, der
ihm die Entgegennahme von bargeldlosen Zahlungen mittels einer Zah-
lungskarte durch seine Kunden ermöglicht.
E.d Die weiteren wesentlichen Dienstleistungen des Kartenakquisiteurs
umfassen die Abwicklung und die Abrechnung der jeweiligen Kartenzah-
lungstransaktionen des Händlers.
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E.e Darüber hinaus kann die Tätigkeit des Kartenakquisiteurs weitere
Dienstleistungen umfassen, die z.B. in Abhängigkeit von der Ausgestal-
tung der Zahlungskarte als Kredit- oder Debitkarte unterschiedlich ausge-
staltet sind.
F. Zahlungskartenterminals
F.a Zentrales Element der Abwicklung von Zahlungskartentransaktionen
in einer Verkaufsstelle bildet das Zahlungskartenterminal. Dabei handelt
es sich um das elektronische Gerät, welches beim Händler dazu benutzt
wird, die Zahlungskarten einzulesen, die Daten der Transaktion an die
jeweilige Verarbeitungsplattform des Kartenakquisiteurs bzw. des Karten-
ausstellers zu übermitteln, und welches dem Händler ermöglicht, den
schriftlichen Transaktionsbeleg auszustellen, der vom Karteninhaber zu
unterzeichnen ist.
F.b Die Zahlungskartenterminals müssen vom Händler beschafft werden.
Die Beschaffung erfolgt entweder direkt bei einem Terminalhersteller bzw.
einem von dessen Vertriebspartnern, bei einem auf Zahlungskartentermi-
nals spezialisierten Unternehmen oder bei einem Kartenakquisiteur, der
dem Händler das eigene Zahlungskartenterminal oder dasjenige eines
Drittherstellers liefert. Die Beschaffung besteht in der Regel im Kauf der
Zahlungskartenterminals durch den Händler. Teilweise erfolgt auch nur
eine Gebrauchüberlassung des Zahlungskartenterminals an den Händler
aufgrund eines Mietvertrags.
F.c Beim Einsatz des Zahlungskartenterminals ergeben sich zwei ver-
schiedene Schnittstellen: einerseits zwischen der Zahlungskarte und dem
Zahlungskartenterminal sowie andererseits zwischen dem Zahlungskar-
terterminal und der Verarbeitungsplattform des Kartenakquisiteurs bzw.
des Kartenausstellers. Für die ordnungsgemässe Abwicklung einer
Transaktion ist es erforderlich, dass die jeweiligen Schnittstellen aller an
der Transaktion beteiligten Komponenten (Zahlungskarte, Zahlungskar-
tenterminal, Verarbeitungsplattform, jeweils installierte Software etc.) un-
tereinander kompatibel sind und die Informationen jeweils korrekt weiter-
leiten. Im Rahmen der Ausgestaltung dieser Schnittstellen sind auch Si-
cherheitsaspekte zu berücksichtigen. Die Interoperabilität ist demnach ein
notwendiger Aspekt der verschiedenen Komponenten eines Zahlungskar-
tensystems für dessen ordnungsgemässes Funktionieren.
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F.d Auf internationaler Ebene wurden sowohl die Schnittstellenproblema-
tik als auch Sicherheitsprobleme durch EMVCo – ein Joint Venture von
führenden Unternehmen der Zahlungskartenbranche (American Express,
JCB, Mastercard, UnionPay und Visa), welches auf die Vereinheitli-
chungsmassnahmen von Europay, Mastercard und Visa („EMV“) zurück-
geht – angegangen. Dadurch konnte 1998 der Standard EMV im Markt
eingeführt und bis heute weiterentwickelt werden. EMV basiert auf dem
Einsatz der Chip-Technologie, welche verschiedene Vorteile gegenüber
der bis dahin benutzten Magnetstreifentechnik vorweist. Mit dem EMV-
Standard wird zum einen eine Normierung für die Kommunikation der
elektronischen Komponenten in den Zahlungskarten und den für die Zah-
lungsabwicklung benutzten Geräten und Software sichergestellt, die eine
erhöhte Sicherheit gegenüber einem missbräuchlichen Karteneinsatz bie-
tet. Die Normierung setzt die vom Magnetstreifen bereits bekannte In-
teroperabilität fort, durch welche die system- und länderübergreifende
Karten- und Terminalnutzung gewahrt wird. Darüber hinaus wird die Fle-
xibilität erhöht, d.h. die Möglichkeit für jedes Zahlungskartensystem, indi-
viduelle Aspekte realisieren zu können, die über die reine Interoperabilität
hinausgehen. Die Chip-Technologie bietet eine erhöhte Sicherheit bei der
Identifizierung; zudem kommt eine Verschlüsselung zum Einsatz, die
nicht aufgedeckt werden kann. Die Zahlungskartenterminals, die Zah-
lungskarten gemäss EMV-Standard verarbeiten, werden nachfolgend als
„EMV-Terminals“ bezeichnet.
F.e In der Schweiz wurden die EMV-Spezifikationen durch die Unterneh-
men, die im Bereich des Zahlungskartenverkehrs tätig sind, unter der Be-
zeichnung „ep2-Standard“ adaptiert und durch bestimmte nationale Spe-
zifikationen ergänzt. Dadurch wird sichergestellt, dass jedes in der
Schweiz gemäss ep2-Standard zertifizierte Zahlungskartenterminal hin-
sichtlich aller normierten Leistungen eines in der Schweiz tätigen Karten-
akquisiteurs kompatibel ist. Im Rahmen der ep2-Zertifizierung werden
sowohl die Hardware als auch die Software des Zahlungskartenterminals
überprüft und zugelassen. Der ep2-Standard wurde zum 31. Mai 2003
eingeführt. Seit dem Jahr 2007 ist der Verein Technical Cooperation ep2
(nachfolgend: TeCo ep2) für eine Zertifizierung sowie die Betreuung und
Weiterentwicklung des ep2-Standards zuständig. Mitglieder dieses Ver-
eins sind neben der Beschwerdeführerin 2 weitere Unternehmen, die im
Bereich des Zahlungskartenverkehrs tätig sind, einschliesslich von Jero-
nimo, der schweizerischen Aduno SA, der ConCardis GmbH, der schwei-
zerischen Tochtergesellschaft einer deutschen Gruppe, sowie des Ver-
bands elektronischer Zahlungsverkehr. Die Zahlungskartenterminals, die
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Zahlungskarten gemäss ep2-Standard verarbeiten, werden nachfolgend
als „ep2-Terminals“ bezeichnet.
F.f Ab dem 1. Januar 2005 wurden die Haftungsregelungen im Kreditkar-
tengeschäft geändert. Bei einem betrügerischen Kreditkartenmissbrauch
unter Einsatz einer Zahlkarte mit EMV-Chip haftet danach diejenige an
der Abwicklung beteiligte Partei, deren Geräte die EMV-Chiptechnologie
nicht unterstützt. Für die Händler in der Schweiz ergab sich daher die
Notwendigkeit, ihre vorhandenen Zahlungskartenterminals ohne entspre-
chenden EMV-Standard gegen solche mit ep2-Technologie auszutau-
schen, wenn sie eine eigene Haftung aufgrund Mängel der eigenen Zah-
lungsinfrastruktur ausschliessen wollten.
G. Dynamische Währungsumrechnung – DCC
G.a Eine besondere Zusatzleistung, die beim Einsatz von Zahlungskarten
vorgesehen werden kann, ist die sog. Dynamische Währungsumrech-
nung für Auslandstransaktionen (nachfolgend: DCC, engl.: Dynamic Cur-
rency Conversion).
G.b Durch die Bereitstellung dieser Zusatzleistung ermöglicht ein Händler
einem ausländischen Zahlungskarteninhaber unmittelbar vor Abschluss
der Zahlungstransaktion die Wahl, ob er das jeweilige Entgelt in seiner,
vom Zahlungskartenterminal automatisch erkannten „Heimwährung“, d.h.
der am Ausstellungsort der Zahlungskarte geltenden Währung, oder der
„Lokalwährung“, d.h. der am Ort des Händlers geltenden Währung, be-
zahlen will.
G.c Hierzu wird dem Karteninhaber vor Abschluss der Zahlungstransakti-
on der Zahlungsbetrag in der Heimwährung angezeigt, indem eine Um-
rechnung des jeweiligen (Kauf-)Preises von der Fremdwährung in die
Heimwährung auf der Basis eines Tageskurses, d.h. einem aktuellen De-
visenwechselkurs, vorgenommen wird. Der Karteninhaber kennt dadurch
bereits bei Abschluss der Zahlungstransaktion den massgeblichen Preis
in seiner Heimwährung. Die Währungsumrechnung wird in diesem Fall
durch den Kartenakquisiteur oder durch ein Drittunternehmen vorge-
nommen, welches im Auftrag des Kartenakquisiteurs oder des Händlers
handelt. Wählt der Karteninhaber eine Zahlung in der Lokalwährung, er-
folgt die Umrechnung in die Heimwährung erst nach Abschluss der Zah-
lungstransaktion bei Vornahme der Abrechnung durch den Kartenausstel-
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ler. Dabei kommt regelmässig der zum Zeitpunkt der Abrechnung mass-
gebliche Wechselkurs zur Anwendung.
G.d Für den Karteninhaber ergibt sich durch den Einsatz der Währungs-
umrechnung eine verbesserte Preistransparenz beim Einsatz seiner Zah-
lungskarten im Ausland. Ob und inwieweit sich für ihn auch ein finanziel-
ler Vorteil einstellt, ist zum einen davon abhängig, wie sich der Umrech-
nungskurs zwischen Einsatz der Karte und Abrechnung durch den Kar-
tenaussteller tatsächlich entwickelt, sowie zum anderen von den jeweili-
gen Gebühren, die einerseits auf Seiten des Kartenakquisiteurs bzw. des
Drittunternehmens und andererseits auf Seiten des Kartenausstellers für
die Abwicklung der Zahlungstransaktion angesetzt werden. Denn für die
Währungsumrechnung wird vom Kartenaussteller regelmässig eine Ge-
bühr von 3% des Transaktionswertes verrechnet.
G.e Die Währungsumrechnung führt demzufolge zu einer Verlagerung
des Wechselkursgeschäfts und dessen Erlösen vom Kartenaussteller
zum Kartenakquisiteur bzw. einem Drittunternehmen. Die Einnahmen aus
dem Wechselkursgeschäft werden regelmässig unter den beteiligten Par-
teien, d.h. dem Kartenakquisiteur und dem Händler sowie gegebenenfalls
einem involvierten Drittunternehmen, aufgeteilt. Für den Händler ergibt
sich als Folge einer Nutzung der Umrechnungsdienstleistung effektiv eine
geringere Händlerkommission.
G.f Die Voraussetzungen für die Nutzung der Währungsumrechnung
durch den Händler sind kumulativ folgende Aspekte: (i) eine Vereinbarung
mit einem Kartenakquisiteur, der Fremdwährungstransaktionen verarbei-
tet; (ii) eine Vereinbarung mit einem Anbieter von Währungsumrech-
nungsdienstleistungen, wobei es sich hierbei um den Kartenakquisiteur,
ein Drittunternehmen oder den Lieferanten des Zahlungskartenterminals
handeln kann; (iii) das Vorhandensein eines Zahlungskartenterminals mit
der Möglichkeit zur Anzeige der Währungsumrechnung.
G.g Aufgrund dessen sind im Rahmen der Währungsumrechnung folgen-
de wesentlichen Elemente zu unterscheiden: (i) die Erbringung von Wäh-
rungsumrechnungsdienstleistungen als Gesamtheit der Leistungen, die
gegenüber den Händlern als Währungsumrechnung erbracht werden; (ii)
die tatsächliche Währungsumrechnung, d.h. die technischen Abläufe, mit
der zum einen die Umrechnung des Kaufpreises in den Zahlungsbetrag
vorgenommen wird sowie zum anderen die entsprechenden Daten in den
Kartenzahlungssystemen übermittelt und verarbeitet werden (nachfol-
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gend: DCC-Funktion); (iii) die Anzeige der Währungsumrechnung am
Zahlungskartenterminal (nachfolgend: DCC-Anzeige).
G.h Die Währungsumrechnung wurde erstmals 2001 von einem engli-
schen Unternehmen eingeführt. Auf internationaler Ebene haben sich
seither diverse Unternehmen auf die Erbringung von Währungsumrech-
nungsdienstleistungen spezialisiert. Seit März 2005 bietet Multipay die
Währungsumrechnung gegenüber Händlern im Markt an. Auch die ande-
ren, in der Schweiz tätigen Kartenakquisiteure haben entsprechende An-
gebote in Zusammenarbeit mit einem spezialisierten Drittunternehmen
eingeführt. Aduno kooperiert mit First Currency Choice (Schweiz) AG
(nachfolgend: FCC Schweiz); ConCardis arbeitet mit Fexco zusammen;
B&S bietet die Leistungen von FCC Service Europa AB an.
G.i Weder die DCC-Funktion selbst noch die DCC-Anzeige sind allerdings
Bestandteil des ep2-Standards. Dies hat zur Folge, dass keine einheitli-
che technische Struktur für die Abwicklung der Währungsumrechnung zur
Verfügung steht. Kartenakquisiteur und Terminalhersteller sind demzufol-
ge darauf angewiesen, technisch kompatible Schnittstellen für die Akzep-
tanz-Plattform und Zahlungskartenterminals bereit zu stellen.
G.j Die Abwicklung der Währungsumrechnung innerhalb der SIX-Gruppe
erfolgte im relevanten Zeitraum über die DCC-Funktion auf den Proces-
sing-Servern der Card Solutions und die DCC-Funktion in den Zahlungs-
kartenterminals. Der Wechselkurs der DCC-Währungsumrechnung wurde
durch Multipay festgelegt.
G.k Bis zum 30. Mai 2007 bestand zwischen Multipay und Card Solutions
keine schriftliche Kooperationsvereinbarung, mit der die Bereitstellung der
DCC-Funktion für Multipay durch Card Solutions sowie deren Verwen-
dung gegenüber den Händlern durch Multipay geregelt wurden. Der Leis-
tungsaustausch erfolgte durch faktisches Handeln aufgrund einer völlig
allgemein gehaltenen Abrede, nach der Card Solutions die DCC-Funktion
entwickelt und zur Verfügung stellt und dafür {0,1-[●,●]-1,5}% des Umsat-
zes, welcher durch die DCC-Dienstleistung generiert wird, von Multipay
ausbezahlt erhält.
H. Marktverhältnisse
H.a Hinsichtlich der relevanten Märkte und der Position der Beschwerde-
führerinnen auf diesen Märkten während des relevanten Zeitraums sind
folgende Aspekte von Bedeutung.
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H.b Auf dem Markt für Kreditkarten waren vier Kreditkartennetzwerke ver-
treten. Dabei ergeben sich aufgrund der von den einzelnen Kartenakqui-
siteuren und Kartenlizenzgebern für das Jahr 2010 angegebenen Zahlen
die folgenden grundlegenden Marktdaten: Mastercard weist über 100 ́000
Akzeptanzstellen, rund 2,3 Mio. Karteninhaber und einen Marktanteil an
Karteninhabern von etwa 54% auf. Visa weist über 100 ́000 Akzeptanz-
stellen, rund 1,7 Mio. Karteninhaber und einen Marktanteil von Kartenin-
habern von etwa 40% auf. American Express weist über 70 ́000 Akzep-
tanzstellen, rund 200 ́000 Karteninhaber und einen Marktanteil an Karten-
inhabern von etwa 5% auf. Diners weist über 65 ́000 Akzeptanzstellen,
rund 40 ́000 Karteninhaber und einen Marktanteil an Karteninhabern von
etwa 1% auf.
H.c Sämtliche in der Schweiz tätigen Kartenakquisiteure boten gleichzei-
tig die Kartenakzeptanz von Mastercard und Visa an. Bei der grossen
Mehrheit der Kartenakquisiteure kommen für Mastercard und Visa die
gleichen Kommissionssätze sowie die ähnlichen Geschäftsbedingungen
zur Anwendung.
H.d Auf dem Markt der Debitkarten waren drei Kartennetzwerke vorhan-
den: Maestro von Mastercard, die Postcard der Postfinance und die
M-Card der Migrosbank. Zudem war eine Einführung von V-Pay der Visa
Europe auf dem schweizerischen Markt im Gespräch; ihre Einführung hat
sich allerdings über den Abschluss der Untersuchung durch die Vor-
instanz hinaus verzögert. Dabei ergaben sich folgende Marktdaten: Im
Jahr 2008 waren ca. 5 Mio. emittierte Meastro-Karten im Umlauf, weitere
2,7 Mio. Karten verteilten sich auf Postcard und M-Card. Maestro ist ein
internationales Debitkartenprodukt, während die Postcard und die M-Card
nur innerhalb der Schweiz genutzt werden können.
H.e Bis zum Jahr 2005 verfügte in der Schweiz nur Multipay über eine Li-
zenz für die Debitkartenakzeptanz Maestro. Erst ab 2006 konnten auch
die übrigen, in der Schweiz tätigen Kartenakquisiteure eine Lizenz erwer-
ben, um Kunden für Maestrokarten zu gewinnen und Debitkartenakzep-
tanzgeschäfte abzuwickeln.
H.f Für den Einsatz von Kredit- und Debitkarten lassen sich wesentliche
Unterschiede feststellen. Der Verbreitungsgrad der Kreditkarten ist niedri-
ger als derjenige der Debitkarten. Im Jahr 2008 waren rund 7,6 Mio. De-
bitkarten, aber nur 4,5 Mio. Kreditkarten im Umlauf. Gemäss den Fest-
stellungen der Schweizerischen Nationalbank wurde eine Kreditkarte im
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Jahr 2008 rund 27-mal, eine Debitkarte hingegen 43 Mal eingesetzt. Da-
bei lag der durchschnittliche Transaktionsbetrag in den Jahren 2000 bis
2008 für die Kreditkarten zwischen 183 CHF und 196 CHF, während der
gleiche Wert für die Debitkarten zwischen 83 CHF und 86 CHF schwank-
te. Gemäss der Studie Cards 06 aus dem Jahr 2006 werden Debitkarten
ganz überwiegend für kleine und mittlere Beträge bis 1 ́000 CHF einge-
setzt, während Kreditkarten auch für Beträge bis 10 ́0000 CHF zur An-
wendung gelangen. Im Jahr 2008 verfügten rund 68% der Händler über
einen Akzeptanzvertrag sowohl für Kreditkarten als auch für Debitkarten.
Bei Multipay verfügten von 2006 bis 2008 sogar {80-[●●]-90}% ihrer Ge-
schäftspartner gleichzeitig über einen Akzeptanzvertrag für Kredit- und
Debitkarten. Die Kosten des Händlers für die Kreditkartenakzeptanz sind
wesentlich höher als diejenigen für die Debitkartenakzeptanz. Im Jahr
2008 betrug die vom Händler zu bezahlende Kommission 1,8% der
Transaktionssumme, während z.B. für eine Debitkartentransaktion bei
Maestro lediglich 0,20 CHF je Transaktion unabhängig von der Transakti-
onssumme anfielen.
H.g Im relevanten Zeitraum waren in der Schweiz neben Multipay noch
Aduno sowie ConCardis und B+S als Kartenakquisiteure tätig.
H.h Multipay kommt eine beachtliche Position auf den Märkten der Kre-
ditkartenakzeptanz von Mastercard und Visa sowie der Debitkartenakzep-
tanz von Maestro zu, die mindestens {55-[●●]-65}% bzw. {85-[●●]-95}%
betrug (vgl E. 422 ff., E. 495 ff.).
H.i Der schweizerische Markt der ep2-Terminals wurde im relevanten
Zeitraum von sieben Terminalherstellern bearbeitet, die mehrheitlich in-
ternationale Produkte anbieten.
H.j Die Umrechungsdienstleistungen werden gegenüber den Händlern
angeboten, welche diese besondere Dienstleistung in Auftrag geben und
bezahlen müssen.
H.k Auf dem Markt für Umrechnungsdienstleistungen kamen unterschied-
liche Absatzsysteme zum Einsatz. Zum einen bieten einzelne Kartenak-
quisiteure (Aduno, B&S, ConCardis) die Währungsumrechnung als zu-
sätzliche externe Leistung eines Dritten als besonderen Kooperations-
partner an; der Händler muss daher mit dem Kooperationspartner seines
Kartenakquisiteurs einen gesonderten Vertrag über die Währungsum-
rechnung abschliessen. Zum anderen bietet Multipay die Währungsum-
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rechnung als eigene Vertragsleistung an, auch wenn die Währungsum-
rechnung durch Card Solutions als Subunternehmer von Multipay er-
bracht wird; der Händler schliesst hier nur einen Vertrag mit Multipay ab.
Dies bedeutet, dass die Wahl des Dienstleisters für die Währungsum-
rechnung mit der Wahl des Kartenakquisiteurs verbunden ist, weil jeder
Kartenakquisiteur nur mit einem Dienstleister für Währungsumrechnung
zusammenarbeitet.
H.l Multipay war im relevanten Zeitraum im Wesentlichen als Kartenak-
quisiteur tätig.
H.m Card Solutions war im relevanten Zeitraum im Wesentlichen als Ter-
minalhersteller tätig. Die Zahlungskartenterminals wurden dann durch die
Aufspielung weiterer Software mit dem ep2-Standard ausgerüstet. Dar-
über hinaus trat Card Solutions auch als Erbringer von Währungsum-
rechnungsdienstleistungen in Erscheinung. Card Solutions hatte im Jahr
2004 ein Softwareprogramm zur Anwendung der Währungsumrechnung
für ihre ep2-Terminals entwickelt.
H.n Die Umrechnungsdienstleistung wurde im relevanten Zeitraum den
Händlern nicht durch Card Solutions direkt, sondern durch Multipay an-
geboten. Darauf hat Card Solutions selbst in Werbeanpreisungen aus-
drücklich hingewiesen. Die von Multipay angebotene DCC-Funktion konn-
te im Zeitraum von ihrer Einführung im März 2005 bis mindestens Januar
2007 – dem Zeitpunkt, an dem Jeronimo die Schnittstelleninformationen
Jeronimo mitgeteilt wurden – sowie während eines nicht verifizierten Zeit-
raums für die anschliessende Entwicklung der Zahlungskartenterminals
mit Währungsumrechnung durch den Terminalhersteller von einem Händ-
ler nur bei Einsatz eines Zahlungskartenterminals der Card Solutions ge-
nutzt werden.
I. Geschehensablauf
I.a Hinsichtlich des konkreten Geschehensablaufs sind mehrere Ereignis-
se und Aspekte von wesentlicher Bedeutung.
I.b Im September 2004 lancierte die Card Solutions das DCC-Projekt und
erstellte im Laufe des Oktobers 2004 die Systemspezifikationen. Im De-
zember 2004 wurde die interne Erprobungsphase abgeschlossen. Zwi-
schen Januar und Februar 2005 wurden im Rahmen einer Pilotphase mit
ausgewählten Kunden von Multipay die DCC-Terminals im Praxisbetrieb
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Seite 21
eingesetzt. Dabei wurden anfänglich auftretende Schwierigkeiten der
Terminalsoftware beseitigt.
I.c Spätestens ab Januar 2005 begann die Vermarktung der DCC-
Funktion durch Multipay im Markt gegenüber bestehenden und potenziel-
len Kunden (vgl. E. 702).
I.d Bereits mit Beginn der Vermarktung erfolgte auch der Absatz der
DCC-Funktion seitens von Multipay (vgl. E. 706).
I.e Für die Nutzung der DCC-Funktion durch die interessierten Händler
war der Abschluss von besonderen DCC-Verträgen mit Multipay erforder-
lich. Die konkrete Ausgestaltung der DCC-Verträge war von der jeweiligen
Vertragsbeziehung zum Händler abhängig. Bei Neuabschluss einer all-
gemeinen Vereinbarung über die Akzeptanz bargeldloser Zahlungsmittel
mit Multipay konnte der Händler neben sonstigen Zusatzprodukten die
zusätzliche Leistung DCC auswählen, wodurch neben den von Multipay
vorgegebenen allgemeinen Geschäftsbedingungen für das bargeldlose
Zahlen – sowie allenfalls weiteren besonderen Geschäftsbedingungen für
sonstige Zusatzprodukte – auch die besonderen Geschäftsbedingungen
für Dynamic Currency Conversion (DCC) zur Anwendung gelangten. Bei
Ergänzung eines bestehenden Vertragsverhältnisses unterzeichnete der
Händler eine Zusatzvereinbarung Dynamic Currency Conversion (DCC)
zum jeweils bestehenden Vertragsmodul, mit der die besonderen Ge-
schäftsbedingungen für die Währungsumrechnungsdienstleistungen in
Kraft gesetzt wurden.
I.f Für die verschiedenen Phasen zwischen März 2005 und Ende 2008
ergibt sich jeweils die folgende Anzahl an Abschlüssen eines DCC-
Vertrages zwischen Multipay und Händlern: zwischen März und Juni 2005
für 4 Monate – {600-[●●●]-700} Händler; von Juli bis Oktober 2005 für
4 Monate – {1000-[●’●●●]-1100} Händler; bis Ende 2005 für 2 Monate –
{500-[●●●]-600} Händler; zwischen Januar und März 2006 für 3 Monate –
{400-[●●●]-500} Händler; zwischen April und August 2006 für 5 Monate –
{1000-[● ́●●●]-1 ́100} Händler; bis zum Jahresende 2006 für 4 Monate –
{900-[●●●]-1 ́000} Händler; bis Mitte 2007 für 6 Monate – {1 ́400-[●’●●●]-
1 ́500} Händler; bis Ende 2007 für 6 Monate – {1 ́500-[● ́●●●]-1 ́600}
Händler; im Jahr 2008 für 12 Monate – {3 ́000-[● ́●●●]-3 ́200} Händler.
Insgesamt wurden von Multipay {10 ́000-[●●’●●●]-11 ́000} DCC-Verträge
abgeschlossen, die sich wie folgt auf die einzelnen Jahre verteilen: 2005
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– {2 ́000-[● ́●●●]-2 ́500}; 2006 – {2 ́200-[● ́●●●]-2 ́700}; 2007 – {2 ́500-
[● ́●●●]-3 ́000}; 2008 – {2 ́800-[● ́●●●]-3 ́300}.
I.g Ende 2006 hatten {50 ́000-[●● ́●●●]-60 ́000} Händler einen Akzeptanz-
vertrag für Kredit- oder Debitkarten mit Multipay abgeschlossen. Der Be-
stand an DCC-Verträgen belief sich per Ende 2006 auf {4 ́000-[● ́●●●]-
5 ́000} Vertragsverhältnisse; deren Anteil am Gesamtbestand an Akzep-
tanzverträgen betrug somit {7-[●,●●]-10}%.
I.h Nach Auskunft der Beschwerdeführerinnen ergab sich bei Multipay auf
Ende des Jahres 2010 nur noch ein Bestand von {4 ́000-[● ́●●●]-5 ́000}
DCC-Verträgen. Dies entsprach einem Anteil von {4-[●,●]-7}% am Ge-
samtbestand von {80 ́000-[●● ́●●●]-90 ́000} Vertragskunden, die Bedarf an
einem Zahlungskartenterminal mit DCC-Funktion hatten. Der länger-
fristige Bestand an DCC-Verträgen bei Multipay entsprach somit der An-
zahl an DCC-Verträgen, die von Multipay bereits im relevanten Zeitraum
abgeschlossen worden waren.
I.i Der Absatz von Zahlungskartenterminals der Card Solutions mit DCC-
Funktion wurde ebenfalls seit März 2005 aufgenommen. Der Gesamtbe-
stand an Zahlungskartenterminals in der Schweiz betrug Ende 2006 zwi-
schen 120 ́000 und 130 ́000 Zahlungskartenterminals. Hiervon waren
rund {60 ́000-[●● ́●●●] bis [●● ́●●●]-70 ́000} Zahlungskartenterminals mit
dem neuen ep2-Standard ausgerüstet. Demzufolge bestand ein weiteres
Marktpotential für die Neuanschaffung von Zahlungskartenterminals mit
ep2-Standard im Umfang von {mindestens 50 ́000-[●● ́●●●] bis maximal
[●● ́●●●]-70 ́000} Stück. Nach Auskunft der Beschwerdeführerinnen konn-
te der Bestand an ep2-fähigen Zahlungskartenterminals von {4 ́000-
[● ́●●●]-5 ́000} Einheiten zum 31.12.2004 auf {12 ́000-[●● ́●●●]-13 ́000}
Einheiten zum 31.12.2005 und {35 ́000-[●● ́●●●]-40 ́000} Einheiten zum
31.12.2006 gesteigert werden. Die Beschwerdeführerinnen konnten
demnach in den Jahren 2005 {7 ́000-[● ́●●●]-8 ́000} Einheiten und 2006
{23 ́000-[●● ́●●●]-25 ́000} Einheiten und somit im relevanten Zeitraum ins-
gesamt {30 ́000-[●● ́●●●]-35 ́000} ep2-fähige Zahlungskartenterminals ab-
setzen. Dies entspricht einem Anteil von rund {48-[●●]% bzw. [●●]-53}%
am Gesamtbestand von ep2-fähigen Zahlungskartenterminals in der
Schweiz zum 31.12.2006.
I.j Alle übrigen Terminalhersteller zusammen konnten in diesem Zeitraum
demgegenüber nur rund die Hälfte dieser Anzahl an Zahlungskartenter-
minals absetzen.
B-831/2011
Seite 23
I.k Die Card Solutions hat dabei ihren Marktanteil am gesamten Termi-
nalmarkt selbst bei Ausserachtlassung der Verkäufe an die Grossverteiler
von {40-[●●]-45}% auf {55-[●●]-55}%, d.h. um {10-[●●]-15} Prozentpunkte,
zu Lasten der Konkurrenten ausgebaut.
I.l Ende des Jahres 2006 waren {85-●●-95}% der ep2-zertifizierten Zah-
lungskartenterminals der Card Solutions bei Multipay im Einsatz.
I.m Hinsichtlich der in den Jahren 2005 und 2006 von Card Solutions ab-
gesetzten ep2-fähigen Zahlungskartenterminals wurde nach Auskunft der
Beschwerdeführerinnen für {1 ́700-[● ́●●●]-1 ́800} Einheiten ein DCC-
Vertrag mit Multipay abgeschlossen und die Aufschaltung der DCC-
Funktion vorgenommen. Dies entspricht einem Anteil von {5-[●,●●]-6}% an
Zahlungskartenterminals von Card Solutions und {2-[●,●●]% bzw. [●,●●]-
3}% am gesamten Bestand an ep2-fähigen Zahlungskartenterminals in
der Schweiz.
I.n Nach Auskunft der Beschwerdeführerinnen betrug Ende 2010 der Ge-
samtbestand an Zahlungskartenterminals der Card Solutions {130 ́000-
{●●● ́●●●}-140 ́000} Stück, wovon {100 ́000-[●●● ́●●●]-110 ́000} Stück ep2-
fähig waren. Dabei waren {20 ́000-[●● ́●●●]-23 ́000} Zahlungskartentermi-
nals in der Lage, die DCC-Funktion von Multipay aktiv zu nutzen, d.h. es
bestand sowohl ein DCC-Vertrag und die Funktion war am Zahlungskar-
tenterminal aufgeschaltet. Der Anteil der aktiven Zahlungskartenterminals
betrug somit {13-[●●,●]-18}% am Gesamtbestand von Zahlungskartenter-
minals der Card Solution bzw. {18-[●●,●]-23}% am Bestand an
ep2-fähigen Zahlungskartenterminals von Card Solutions. Da Ende 2010
nach Auskunft der Beschwerdeführerinnen {4 ́000-[● ́●●●]-5 ́000} DCC-
Verträge bestanden, entfallen auf jeden dieser DCC-Verträge durch-
schnittlich {4-[●,●●]-5} ep2-fähige Zahlungskartenterminals.
I.o Zwischen Juni 2005 und März 2006 kam es zu mehreren Anfragen
von Terminalherstellern an Multipay hinsichtlich einer Zurverfügungstel-
lung der notwendigen Informationen, um die eigenen Zahlungskartenter-
minals für die DCC-Funktion von Multipay technisch aufrüsten zu können.
Sämtliche Anfragen wurden durch Multipay abschlägig beschieden. Diese
Ablehnung der Anfragen wurde durch die Multipay noch in ihrer Stellung-
nahme vom 25. August 2006 gegenüber der Vorinstanz im Rahmen von
deren Vorabklärung gerechtfertigt und bekräftigt.
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Seite 24
I.p Spätestens am 10. Juni 2005 wurde vom CEO von Jeronimo im
Rahmen eines Gesprächs mit Verantwortlichen von Multipay erstmals das
Anliegen geäussert, die Spezifikationen für die DCC-Funktion zu erhalten.
Dieses Anliegen wurde mit Schreiben vom 5. Juli 2005 bekräftigt. Bereits
am 20. Juni 2005 wurde im Rahmen der Geschäftsleitungssitzung von
Card Solutions durch den CEO von Multipay darauf hingewiesen, dass
gegenüber Jeronimo die DCC-Funktion nicht angeboten werde.
I.q Das gleiche inhaltliche Anliegen wurde gegenüber der Multipay am
22. Juli 2005 von Seiten der Ingenico vorgebracht. Des Weiteren wurde
im November 2005 von PaySys ebenfalls eine Anfrage auf Überlassung
der Spezifikationen für die DCC-Funktion vorgebracht. Beiden Unterneh-
men wurde von Multipay mitgeteilt, dass sich die DCC-Funktion in einer
Pilotphase befinde und die Funktion daher nicht zur Verfügung gestellt
werden könne.
I.r Am 9. Januar 2006 erfolgte in der Geschäftsleitung von Multipay die
Entscheidung, die DCC-Funktion für andere Terminalhersteller nicht frei-
zugeben. Dieser Entscheid wurde nach Angaben der Beschwerdeführe-
rinnen Jeronimo durch Mail vom 16. Januar 2006 mitgeteilt.
I.s Nachdem Jeronimo am 30. Januar und 20. Februar 2006 mangels
Eingangs oder Kenntnisnahme des Mails vom 16. Januar 2006 wegen
der zu treffenden Entscheidung nochmals nachgefragt und keine Antwort
erhalten hatte, forderte die Van de Velden die Multipay mit Schreiben vom
17. März 2006 auf, sämtliche Informationen offenzulegen, welche es Je-
ronimo erlauben würde, eine Software mit DCC-Funktion für ihre Zah-
lungskartenterminals zu entwickeln. Dabei sollte Multipay bis zum
25. März 2006 mitteilen, ob sie bereit sei, bis zum 8. April 2006 Verhand-
lungen darüber aufzunehmen. Daraufhin teilte die Multipay der Van de
Velden durch Schreiben vom 20. März 2006 mit, dass sie keine Veranlas-
sung sehe, ihre Position zu ändern.
I.t Im Dezember 2005 hatte Visa allen Kartenakquisiteuren, welche die
DCC-Funktion anboten, mitgeteilt, dass eine Überprüfung dieser Funktion
im Hinblick auf eine sachgerechte Nutzung gegenüber dem Karteninha-
ber durchzuführen sei und eine Re-Zertifizierung der jeweiligen Soft- und
Hardware, die für die Währungsumrechnung benutzt würden, durchge-
führt werden müsse. Aufgrund dieser Vorgaben wurden von Multi-
pay/Card Solutions gewisse Änderungen der Benutzerführung vorge-
nommen. Die definitive Re-Zertifizierung durch das Visa Card Scheme
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wurde Multipay/Card Solutions am 1. März 2006 erteilt. Eine anschlies-
sende 2-monatige Re-Qualifizierungsphase wurde mit den jeweiligen Mo-
natsaudits für März und April erfolgreich abgeschlossen. Die definitive
Re-Qualifizierung erfolgte durch das Visa Card Scheme mit Schreiben
vom 11. Mai 2006. Von anderen Kartenlizenzgebern wurde zu diesem
Zeitpunkt keine Re-Zertifizierung vorgenommen.
I.u Mit Schreiben vom 25. August 2006 lehnte Multipay eine Offenlegung
der Spezifikationen an sonstige Terminalhersteller auch gegenüber der
Vorinstanz ab. Dabei wurden im Wesentlichen immaterialgüterrechtliche
Aspekte und die fehlende Erheblichkeit der Beeinträchtigung als Gründe
für die Ablehnung geltend gemacht. Angesichts der Kosten einer Umset-
zung und der zu erwartenden Umsätze wäre es zudem erforderlich, nur in
beschränktem Masse eine Kooperation einzugehen ("Angesichts des
sehr beschränkten Marktpotentials hat sich Multipay, wie auch das Kon-
kurrenzunternehmen Aduno, zurecht dazu entschlossen, für die DCC-
Funktion nur in engen Kooperationen zusammenzuarbeiten"). Zu diesem
Zeitpunkt wurde nicht darauf abgestellt, dass sich die DCC-Funktion seit
März 2005 noch in einer Test- oder Erprobungsphase befunden habe.
Hingegen wurde ausdrücklich festgehalten, dass somit Multipay und Card
Solutions ein legitimes Interesse daran hätten, „diesen Innovationsvor-
sprung für sich selbst zu nutzen".
J. Vorinstanzliches Verfahren
J.a Hinsichtlich des Verfahrens vor der Vorinstanz sind folgende Ereignis-
se anzuführen.
J.b Am 20. Juli 2006 zeigte Jeronimo beim Sekretariat der Vorinstanz die
Multipay an und brachte vor, diese biete als Kartenakquisiteur von Zah-
lungskartentransaktionen ihren Vertragspartnern die DCC-Funktion nur
an, wenn diese über ein DCC-fähiges Kartenzahlungsterminal verfügten.
DCC-fähig seien gemäss der Multipay aber nur die Zahlungskartentermi-
nals ihrer Schwestergesellschaft Card Solutions, nicht hingegen die Zah-
lungskartenterminals von Drittunternehmen. Daneben verweigere Multi-
pay trotz wiederholter Anfragen der Anzeigeerstatterin die Herausgabe
der notwendigen Informationen für die Kommunikation mit dem Verarbei-
tungssystem der Multipay. Dies stelle eine unzulässige Verhaltensweise
eines marktbeherrschenden Unternehmens im Sinne von Art. 7 des Kar-
tellgesetzes dar. Neben der Feststellung dieser unzulässigen Verhaltens-
weise beantragte die Anzeigeerstatterin, es sei festzustellen, dass die
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Angezeigte über eine marktbeherrschende Stellung im schweizerischen
Markt für das Akzeptanzgeschäft von Mastercard und Visa-Kreditkarten
sowie Maestro-Debitkarten verfüge. Schliesslich sei die Angezeigte zu
verpflichten, der Anzeigeerstatterin die für den Gebrauch und das Betrei-
ben einer DCC-Funktion erforderliche Spezifikation offenzulegen und die
zum Gebrauch und Betreiben dieser Funktion an Zahlungskartentermin-
mals erforderliche Unterstützung und Zustimmung zu geben.
J.c Am 24. Juli 2006 eröffnete das Sekretariat der Vorinstanz eine Vorab-
klärung in Sachen Telekurs/Terminals mit DCC. Mit Schlussbericht vom
10. Januar 2007 stellte es fest, dass Anhaltspunkte bestünden, dass eine
unzulässige Wettbewerbsbeschränkung vorliege bzw. vorgelegen habe.
J.d Am 17. Januar 2007 eröffnete das Sekretariat im Einverständnis mit
einem Mitglied des Präsidiums die Untersuchung Nr. 32-0205 betreffend
Telekurs Multipay AG/Terminals mit DCC. Es gab die Eröffnung der Un-
tersuchung durch amtliche Publikation im schweizerischen Handelsamts-
blatt SHAB vom 22. Januar 2007 und im Bundesblatt vom 30. Januar
2007 bekannt.
J.e Am 22. bzw. 25. Januar 2007 stellten die Multipay und die Card Solu-
tions der Anzeigeerstatterin eine Geheimhaltungserklärung zu, nach de-
ren Unterzeichnung die gewünschten Schnittstellen und Terminalspezifi-
kationen übermittelt wurden.
J.f Auf die Prozessgeschichte der Untersuchung (Untersuchungshand-
lungen, Ausstandsverfahren mit Zwischenverfügung des Sekretariats vom
5. November 2007, Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts vom
1. September 2008 und Entscheid des Bundesgerichts vom 24. März
2009) wird soweit erforderlich in den Erwägungen inhaltlich eingegangen.
J.g Am 15. Juni 2007 trat der das Verfahren leitende Vizedirektor des
Sekretariats in den Ausstand, nachdem aufgrund von Äusserungen in ei-
nem anderen Verfahren bei den Parteien der Eindruck entstanden war, es
würde ein Konnex zwischen den beiden Verfahren hergestellt werden.
Die Dossierverantwortung ging zu diesem Zeitpunkt auf den Direktor des
Sekretariats über.
J.h Am 21. August 2007 beantragten Multipay/Card Solutions den Erlass
einer Zwischenverfügung über ihr Begehren, dass sämtliche bisherigen
Verfahrenshandlungen, an denen der betroffene Vizedirektor mitgewirkt
habe, zu wiederholen seien. Nachdem die Wettbewerbskommission die-
B-831/2011
Seite 27
ses Begehren mit Zwischenverfügung vom 5. November 2007 abgelehnt
hatte, erhoben Multipay/Card Solutions hiergegen am 6. Oktober 2007
Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht. Mit Urteil vom 1. Sep-
tember 2008 wurde ihre Beschwerde vom Bundesverwaltungsgericht ab-
gewiesen. Daraufhin erhoben Multipay/Card Solutions Beschwerde an
das Bundesgericht. Mit Urteil vom 24. März 2009 wurde diese Beschwer-
de durch das Bundesgericht abgewiesen.
J.i Mit Schreiben vom 21. April 2009 nahm das Sekretariat seine Unter-
suchung mit Fragen zur Aktualisierung des Sachverhalts an die Verfah-
rensbeteiligten wieder auf.
J.j Am 8. Juni 2010 erweiterte das Sekretariat im Einvernehmen mit ei-
nem Mitglied des Präsidiums die Untersuchung auf die SIX Group AG.
J.k Bereits am 6. November 2009 gelangten Multipay/Card Solutions an
das Sekratariat mit dem Anliegen, die Möglichkeiten einer einvernehmli-
chen Regelung abzuklären. Daraufhin wurden Verhandlungen über den
Inhalt einer solchen Vereinbarung geführt, wobei zwei Besprechungen
stattfanden und mehrere Versionen eines Entwurfs ausgearbeitet wurden.
Am 24. Juni 2009 nahmen Multipay/Card Solutions und die SIX Group AG
zu einem überarbeiteten Vorschlag für eine einvernehmliche Regelung
des Sekretariats vom 9. Juni 2009 Stellung. Das Sekretariat brach da-
raufhin die Verhandlungen über den Abschluss einer einvernehmlichen
Regelung mit Schreiben vom 30. Juni 2010 ab, weil über einige wesentli-
che Elemente der Vereinbarung kein Konsens zwischen den Parteien zu-
stande kam.
J.l Nach Abschluss der Untersuchung erliess die Vorinstanz am 29. No-
vember 2010 gegenüber der SIX Group AG, der SIX Multipay AG und der
SIX Card Solutions AG eine Verfügung mit folgendem Inhalt:
"1. Es wird festgestellt, dass die SIX Group AG mittels ihrer Tochtergesell-
schaft SIX Multipay AG im Markt für das Acquiring der Kreditkarten Visa und
Mastercard sowie im Markt für das Acquiring der Debitkarte Maestro über ei-
ne marktbeherrschende Stellung verfügt und diese bereits in der für den
Missbrauch massgebenden Zeitperiode vom 5. Juli 2005 bis zum 8. Dezem-
ber 2006 bestand.
2. Es wird festgestellt, dass die SIX Group AG mittels ihrer Tochtergesell-
schaft SIX Multipay AG vom 5. Juli 2005 bis zum 8. Dezember 2006 eine un-
zulässige Verhaltensweise im Sinne von Art. 7 Abs. 1 i.V.m. Art. 7 Abs. 2
lit. a KG begangen hat, indem sie sich geweigert hat, bezüglich DCC mit an-
B-831/2011
Seite 28
deren Terminalherstellern als der SIX Card Solutions AG zusammenzuarbei-
ten und ihnen die notwendigen Schnittstelleninformationen offen zu legen.
3. Es wird festgestellt, dass die SIX Group AG mittels ihrer Tochtergesell-
schaft SIX Multipay AG vom 5. Juli 2005 bis zum 8. Dezember 2006 eine un-
zulässige Verhaltensweise im Sinne von Art. 7 Abs. 1 i.V.m. Art. 7 Abs. 2
lit. b KG begangen hat, indem sie bezüglich DCC nur mit ihrer Schwesterge-
sellschaft SIX Card Solutions AG zusammengearbeitet hat.
4. Es wird festgestellt, dass die SIX Group AG mittels ihrer Tochtergesell-
schaft SIX Multipay AG vom 5. Juli 2005 bis zum 8. Dezember 2006 eine un-
zulässige Verhaltensweise im Sinne von Art. 7 Abs. 1 i.V.m. Art. 7 Abs. 2
lit. e KG begangen hat, indem sie sich geweigert hat, bezüglich DCC mit an-
deren Terminalherstellern als der SIX Card Solutions AG zusammenzuarbei-
ten und ihnen die notwendigen Schnittstelleninformationen offen zu legen.
5. Es wird festgestellt, dass die SIX Group AG mittels ihrer Tochtergesell-
schaft SIX Multipay AG vom 5. Juli 2005 bis zum 8. Dezember 2006 eine un-
zulässige Verhaltensweise im Sinne von Art. 7 Abs. 1 i.V.m. Art. 7 Abs. 2 lit. f
KG begangen hat, indem sie bezüglich der DCC-Funktion eine technische
Koppelung von Acquiring verbunden mit der DCC-Dienstleistung und Termi-
nal vorgenommen hat.
6. Die SIX Group AG wird für das unter Ziffer 2–5 beschriebene Verhalten
mit einem Betrag von CHF 7'029'000.- belastet.
7. Die Verfahrenskosten von insgesamt CHF 215'650.- werden der SIX
Group AG auferlegt.
8. [Rechtsmittelbelehrung]
9. [Eröffnung]“
K. Beschwerdeverfahren
K.a Gegen diese Verfügung legten die Beschwerdeführerinnen am
31. Januar 2011 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht ein. Sie
beantragen, die Ziff. 1-7 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung
seien aufzuheben, eventualiter seien die Ziffern 1-7 anzupassen und es
sei die Beschwerdeführerin 1 als Verfügungsadressatin zu entfernen.
Eventualiter sei Ziff. 1 insoweit anzupassen, als eine marktbeherrschende
Stellung im Zeitraum nach dem Jahr 2008 festgestellt werde; unter Kos-
ten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Vorinstanz.
B-831/2011
Seite 29
K.b Des Weiteren stellen die Beschwerdeführerinnen die folgenden Ver-
fahrensanträge:
"1. Es sei den Beschwerdeführerinnen Einsicht in den in Vorbereitung der
Anhörung vom Sekretariat der WEKO erstellten Fil Rouge und in diesem Zu-
sammenhang erstellte weitere Unterlagen zu gewähren und es seien der Fil
Rouge und diese weiteren Unterlagen ins Aktenverzeichnis aufzunehmen; im
Anschluss an die Einsicht in diese Akten sei den Beschwerdeführerinnen Ge-
legenheit zur Stellungnahme einzuräumen;
2. es sei der Sachverhalt mittels geeigneter Untersuchungshandlungen be-
züglich der Motive der angeblichen Grosskunden der Anzeigestellerin und
weiterer Kunden zu ergänzen und dabei die den Beschwerdeführerinnen in
diesem Zusammenhang vorgebrachten Sachverhaltselemente zu den Akten
zu nehmen und im Anschluss an die Ergänzung des Sachverhalts den Be-
schwerdeführerin Einsicht in diese neuen Akten zu gewähren und ihnen Ge-
legenheit zur Stellungnahme einzuräumen;
3. es sei den Beschwerdeführerinnen Einblick in die Verkaufszahlen von
Terminals von Terminalanbietern in der Schweiz in den Jahren 2004 -2010
zu gewähren und ihnen Gelegenheit zur Stellungnahme einzuräumen; sollte
es sich dabei ganz oder teilweise um Geschäftsgeheimnisse handeln, sei
diese Einsichtnahme einem noch zu bestimmenden Dritten zu gewähren,
welcher unter Wahrung der Geschäftsgeheimnisse der betroffenen Unter-
nehmen mit einer nach Einsicht in die Daten noch zu bestimmenden generi-
schen Analyse dieser Informationen über die Verkäufe im fraglichen Zeit-
raum zu beauftragen ist."
K.c Zur Begründung der Beschwerde tragen die Beschwerdeführerinnen
formelle und materielle Aspekte vor, wobei sie sich auch auf ein mit der
Beschwerde eingereichtes Gutachten der ESMT CA, Berlin, "Ökonomi-
sche Schädigungstheorie und Behinderungswirkung im Fall SIX Terminals
mit DCC" (nachfolgend: ESMT-Gutachten), abstützen. Auf die einzelnen
formellen und materiellen Rügen der Beschwerdeführerinnen sowie auf
das von ihnen zusammen mit der Beschwerde eingereichte Gutachten
wird in den Urteilserwägungen eingegangen.
K.d Am 11. Februar 2011 leisteten die Beschwerdeführerinnen aufforde-
rungsgemäss einen Kostenvorschuss in Höhe von 40'000 CHF.
K.e Am 15. April 2011 reichte die Vorinstanz innert erstreckter Frist ihre
Vernehmlassung sowie die Vorakten ein. Als Beilage 1 zur Vernehmlas-
sung reichte sie eine Kopie der an die Mitglieder der Wettbewerbskom-
mission versandten Unterlagen für die Plenarsitzung vom 1. November
2010 inkl. Begleitschreiben des Sekretariats vom 21. Oktober 2010 und
den "Fil Rouge" ein. Die Vorinstanz beantragt die Abweisung der Be-
B-831/2011
Seite 30
schwerde und der Verfahrensanträge unter Kostenfolge zu Lasten der
Beschwerdeführerinnen. Auf ihre Ausführungen zu den Beschwerdean-
trägen und zum ESMT-Gutachten wird in den Erwägungen eingegangen.
K.f Am 6. Juli 2011 reichten die Beschwerdeführerinnen innert erstreckter
Frist eine Replik zur Vernehmlassung der Vorinstanz vom 12. April 2011
ein, worin sie beantragten, es sei ihnen die Beilage 1 der Vernehmlas-
sung der Vorinstanz, der sog. Fil Rouge, zuzustellen.
K.g Mit Zwischenverfügung vom 18. Juli 2011 stellte das Bundesverwal-
tungsgericht den Beschwerdeführerinnen eine Kopie des Fil Rouge zu
und räumte ihnen gleichzeitig Gelegenheit zur schriftlichen Stellungnah-
me zu den im Fil Rouge gemachten materiellen Änderungen ein.
K.h Am 15. September 2011 reichten die Beschwerdeführerinnen ihre
schriftliche Stellungnahme zum Fil Rouge ein und hielten an ihren Anträ-
gen gemäss Beschwerdeschrift vom 31. Januar 2011 fest.
K.i Am 31. Oktober 2011 reichte die Vorinstanz einladungsgemäss ihre
Vernehmlassung zur Stellungnahme der Beschwerdeführerinnen vom
15. September 2011 zum Fil Rouge ein und hielt an ihren Anträgen ge-
mäss Vernehmlassung vom 12. September 2011 fest.
K.j Am 7. Dezember 2011 nahmen die Beschwerdeführerinnen zur Ver-
nehmlassung der Vorinstanz vom 31. Oktober 2011 Stellung.
K.k Am 15. Dezember 2011 reichte die Vorinstanz ihre Duplik ein.
K.l Am 17. Januar 2012 beantragten die Beschwerdeführerinnen, es sei
ihnen Gelegenheit zur Stellungnahme der Duplik der Vorinstanz vom
15. Dezember 2011 einzuräumen. Nachdem der Instruktionsrichter am
19. Januar 2012 entschieden hatte, dass im Moment keine Veranlassung
bestehe, einen weiteren Schriftenwechsel anzuordnen, es den Be-
schwerdeführerinnen aber freigestellt sei, unaufgefordert zur Duplik Stel-
lungnahme zu nehmen, reichten die Beschwerdeführerinnen am 30. März
2012 eine weitere Stellungnahme ein. Die Vorinstanz teilte am 24. April
2012 mit, sie verzichte darauf, sich zu dieser Stellungnahme zu äussern.
K.m Mit Schreiben vom 8. November 2012 teilten die Beschwerdeführe-
rinnen mit, dass die Beschwerdeführerin 2 und die Beschwerdeführerin 3
gemäss SHAB vom 23. April 2012 per Ende April 2012 fusioniert hätten,
wobei die Beschwerdeführerin 3 in der Beschwerdeführerin 2 aufgegan-
B-831/2011
Seite 31
gen sei, und die Beschwerdeführerin 2 neu die Firma SIX Payment Ser-
vices AG führe.
K.n Mit Verfügung vom 31. Januar 2013 teilte das Bundesverwaltungsge-
richt den Beschwerdeführerinnen mit, dass am 29. Juni 2012 das Urteil
im Fall Publigroupe SA u.a. gegen Wettbewerbskommission ergangen sei
und gab den Beschwerdeführerinnen die Möglichkeit, allfällige Auswir-
kungen des Urteils auf das vorliegende Verfahren mitzuteilen. Des Weite-
ren wurden die Beschwerdeführerinnen eingeladen mitzuteilen, ob sie ih-
re Beschwerdeanträge und deren Begründung allenfalls anpassen möch-
ten und ob sich die Vergleichsbereitschaft geändert habe. Die Vorinstanz
wurde ebenfalls eingeladen mitzuteilen, ob sie die im vorliegenden Ver-
fahren angefochtene Verfügung in Widererwägung ziehen werde und ob
sie offen gegenüber einem neuen Vergleichsvorschlag sei.
K.o Mit Schreiben vom 25. Februar 2013 zogen die Beschwerdeführerin-
nen ihre Rüge in Bezug auf die Unzulässigkeit der von der Wettbewerbs-
kommission ausgesprochenen Sanktion aufgrund von Art. 6 EMRK und
Art. 30 BV in Folge des Urteils in Sachen Publigroupe zurück. Des Weite-
ren teilten sie mit, dass sie weiterhin an einer einvernehmlichen Regelung
interessiert seien.
K.p Am 25. Februar 2013 wies die Vorinstanz darauf hin, dass die in den
bisherigen Rechtsschriften der Beschwerdeführerinnen eingebrachten
Einwände in Bezug auf die Bestimmtheit der angewandten Normen mit
Urteil vom 29. Juni 2012 hinfällig seien. Zum Schluss führt die Vorinstanz
aus, dass sie grundsätzlich keinen Spielraum für einen Einigungsvor-
schlag sehe.
K.q Am 15. September 2013 fand eine Instruktionsverhandlung statt.
K.r Aufgrund der Instruktionsverhandlung wurde ein Fragenkatalog an die
Parteien versandt, mit dem verschiedenste technische, betriebswirtschaft-
liche und sonstige Aspekte des Falles angesprochen wurden. Die Vor-
instanz reichte ihre Antworten in Bezug auf den Fragekatalog am 3. Ok-
tober 2013 ein. Mit Schreiben vom 7. November 2013 reichten die Be-
schwerdeführerinnen innerhalb erstreckter Frist ihre Antworten in Bezug
auf den Fragekatalog ein. Mit Schreiben vom 19. Dezember 2013 reichen
sowohl die Beschwerdeführerinnen als auch die Vorinstanz ihre Stellung-
nahmen wechselseitig zu den Antworten der jeweiligen Gegenpartei ein.
B-831/2011
Seite 32
K.s Im Rahmen ihres Schreibens vom 19. Dezember 2013 nahm die Vor-
instanz ergänzende Ausführungen zur Stellungnahme der Beschwerde-
führerinnen vom 30. März 2012 vor. Am 21. Februar 2014 reichten die
Beschwerdeführerinnen eine weitere Stellungnahme ein.
K.t Am 21. Juni 2014 reichten die Beschwerdeführerinnen ihre Kostenno-
te ein.
K.u Das Bundesverwaltungsgericht teilte mit Verfügung vom 2. August
2018 den Parteien mit, dass zu den strittigen technischen und sonstigen
Aspekten keine weiteren Fragen mehr bestünden und stellte ihnen frei,
eine abschliessende Stellungnahme einzureichen. Mit Schreiben vom
27. August 2018 erklärte die Vorinstanz den Verzicht auf eine weitere ab-
schliessende Stellungnahme. Nach erstreckter Frist beantragen die Be-
schwerdeführerinnen mit Stellungnahme vom 24. September 2018 die
Einstellung des Verfahrens infolge des Eintritts der Verjährung, eventuali-
ter wegen einer übermässig langen Verfahrensdauer. Subeventualiter be-
antragen sie einen Wegfall der Sanktion aufgrund der übermässig langen
Verfahrensdauer. In diesem Zusammenhang erhoben sie erneut den zwi-
schenzeitlich zurückgenommenen Einwand der Unzulässigkeit einer
Sanktionierung durch die Vorinstanz (vgl. SV K.o).

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
I. PROZESSVORAUSSETZUNGEN
1. Das Bundesverwaltungsgericht prüft von Amtes wegen gemäss Art. 7
des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG,
SR 172.021) sowie mit freier Kognition, ob die Prozessvoraussetzungen
erfüllt sind und ob und in welchem Umfang auf eine Beschwerde einzutre-
ten ist (vgl. die ständige Rechtsprechung seit BVGE 2007/6 E. 1).
1) Sachliche Zuständigkeit
2. Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt gemäss Art. 31 des Verwal-
tungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) Beschwer-
den gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG, welche von einer der in
B-831/2011
Seite 33
Art. 33 VGG aufgeführten Institutionen erlassen wurden, soweit keine der
in Art. 32 VGG aufgeführten Ausnahmen gegeben ist.
3. Die Vorinstanz ist aufgrund ihrer Ausgestaltung durch Art. 18 und 19
KG gemäss Art. 2 Abs. 3 und Art. 57a Regierungs- und Verwaltungsorga-
nisationsgesetz vom 21. März 1997 (RVOG, SR 172.010) in Verbindung
mit Art. 7 und 8a Regierungs- und Verwaltungsorganisationsverordnung
des Bundesrats vom 25. November 1998 (RVOV, SR 172.010.01) als
ausserparlamentarische Behördenkommission der dezentralen Bundes-
verwaltung im Sinne von Art. 178 der Bundesverfassung der Schweizeri-
schen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) zu qualifizie-
ren. Sie stellt somit eine eidgenössische Kommission im Sinne von Art.
33 lit. f VGG dar.
4. Als Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwVG gelten Anordnungen von
Behörden, welche gestützt auf öffentliches Recht des Bundes entweder
gegenüber dem Verfügungsadressaten dessen Rechte und Pflichten be-
gründen, inhaltlich bestimmen, ändern, aufheben oder feststellen oder ein
entsprechendes Begehren des Verfügungsadressaten abweisen oder da-
rauf nicht eintreten.
5. Die Vorinstanz hat mit der angefochtenen Verfügung gegenüber den
Beschwerdeführerinnen festgestellt, dass ein bestimmtes wirtschaftliches
Verhalten als kartellrechtswidrig zu beurteilen sei und infolge dessen eine
Sanktion ausgesprochen. Dadurch wurden die geschäftlichen Hand-
lungsmöglichkeiten der Beschwerdeführerinnen eingeschränkt und es
wurden ihnen entsprechende Rechte und Pflichten vorgegeben. Aufgrund
der Sanktionierung wurden sie zudem zur Erfüllung einer Leistung ver-
pflichtet.
6. Eine Ausnahme gemäss Art. 32 VGG liegt nicht vor.
7. Die sachliche Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts zur Beur-
teilung der vorliegenden Beschwerde ist deshalb gegeben.
2) Beschwerdefähigkeit und Beschwerdelegitimation
8. Die Beschwerdefähigkeit setzt gemäss Art. 6 VwVG voraus, dass die
Partei-, Prozess- und Postulationsfähigkeit der Beschwerdeführer gege-
ben ist. Parteifähigkeit setzt zivilrechtliche Rechtsfähigkeit, Prozess- und
Postulationsfähigkeit setzen die zivilrechtliche Handlungsfähigkeit voraus
B-831/2011
Seite 34
(vgl. HÄFELIN ULRICH/MÜLLER GEORG/UHLMANN FELIX, Allgemeines Ver-
waltungsrecht, 6. Aufl. 2010, zit. Verwaltungsrecht, Rn. 1768 f.; HÄNER I-
SABELLE, Die Beteiligten im Verwaltungsverfahren und Verwaltungspro-
zess: Unter besonderer Berücksichtigung des Verwaltungsverfahrens und
Verwaltungsprozesses im Bund, 2000, zit. Beteiligte, Rn. 469 ff.; HÄNER
ISABELLE, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesge-
setz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], 2008, zit. VwVG, Art. 6 Rn.
1, Art. 48 Rn. 5; KIENER REGINA/RÜTSCHE BERNHARD/KUHN MATHIAS, Öf-
fentliches Verfahrensrecht, 2012, zit. Verfahrensrecht, § 4 Rn. 541 f., 551
f., 585 f.; KÖLZ ALFRED/HÄNER ISABELLE/BERTSCHI MARTIN, Verwaltungs-
verfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2013, zit. Verwal-
tunsverfahren, Rn. 444 f., 934 ff.; MARANTELLI VERA/HUBER SAID, in:
Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl.
2016, zit. VwVG, Art. 6 Rn. 12 ff.; RHINOW RENÉ/KOLLER HEINRICH/KISS
CHRISTINA/THURNHERR DANIELA/BRÜHL-MOSER DENISE, Öffentliches Pro-
zessrecht, 3. Aufl. 2014, zit. Prozessrecht, Rn. 862 ff.; SCHOTT MARKUS,
Rechtsschutz, in: Biaggini/Häner/Saxer/Schott [Hrsg.], Fachhandbuch
Verwaltungsrecht, 2015, zit. FHB-VerwR, Rn. 24.17 ff.; TANQUEREL
THIERRY, Manuel de droit administratif, 2011, zit. droit administratif, Rn.
1487 ff.; THURNHERR DANIELA, Verfahrensgrundrechte und Verwaltungs-
handeln, Die verfassungsrechtlichen Mindestgarantien prozeduraler Ge-
rechtigkeit unter den Bedingungen der Diversität administrativer Hand-
lungsmodalitäten, 2013, zit. Verfahrensgrundrechte, Rn. 368 Fn. 1182).
9. Die Beschwerdeführerinnen sind im Handelsregister eingetragene Ak-
tiengesellschaften und damit als juristische Personen des Privatrechts
rechtsfähig und über ihre Organe handlungsfähig.
10. Die Beschwerdelegitimation setzt gemäss Art. 48 VwVG voraus, dass
entweder (i) ein Beschwerdeführer am vorinstanzlichen Verfahren teilge-
nommen hat bzw. ihm keine Möglichkeit zur Teilnahme eingeräumt wurde,
er durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und er ein
schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung hat, oder (ii) dass ein
Bundesgesetz dem Beschwerdeführer dieses Recht ausdrücklich ein-
räumt (vgl. MOSER ANDRÉ/BEUSCH MICHAEL/KNEUBÜHLER LORENZ, Pro-
zessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl. 2013, zit. Prozes-
sieren, Rn. 2.60 f.).
11. Die Beschwerdeführerinnen haben als Parteien am vorinstanzlichen
Untersuchungsverfahren teilgenommen. Als Verfügungsadressaten, de-
ren Anträge im vorinstanzlichen Verfahren zumindest teilweise abgelehnt
B-831/2011
Seite 35
wurden, werden sie durch die angefochtene Verfügung besonders be-
rührt. Aufgrund des Inhalts der vorinstanzlichen Verfügung, insbesondere
der Untersagung eines bestimmten geschäftlichen Verhaltens und den
hierfür ausgesprochenen Sanktionen, ergibt sich ein wirtschaftlicher und
ideeller Nachteil, weshalb den Beschwerdeführerinnen ein schutzwürdi-
ges Interesse an der Aufhebung der Verfügung zukommt.
12. Die Beschwerdeführerinnen sind demnach zur Erhebung der vorlie-
genden Beschwerde befähigt und berechtigt.
3) Sonstige Verfahrensvoraussetzungen
13. Die gemäss Art. 50 VwVG zu beachtende Eingabefrist und die ge-
mäss Art. 52 VwVG notwendige Form der Beschwerde wurden gewahrt.
Die Beschwerdeführerinnen machen im Rahmen ihrer Beschwerde ver-
schiedene in Art. 49 VwVG aufgeführte Rügen geltend. Der gemäss
Art. 63 Abs. 4 VwVG erforderliche Kostenvorschuss wurde fristgerecht
einbezahlt.
14. Die sonstigen Verfahrensvoraussetzungen sind somit gegeben.
15. Da alle Prozessvoraussetzungen vorliegen, ist auf die Beschwerde
einzutreten.
II. RECHTLICHE GRUNDLAGE DER VORINSTANZLICHEN VERFÜGUNG
16. Die Vorinstanz hat die Beschwerdeführerinnen aufgrund des im vor-
liegenden Verfahren massgeblichen Sachverhalts wegen eines wettbe-
werbswidrigen Verhaltens gemäss Art. 7 KG in Anwendung von Art. 49a
Abs. 1 KG mit einem Sanktionsbetrag belastet.
17. Gegenstand dieses Urteils ist nach Feststellung des Anwendungsbe-
reichs des Kartellgesetzes (vgl. Abschnitt III, E. 18 ff.) sowie der Recht-
mässigkeit des vorinstanzlichen und gerichtlichen Verfahrens (vgl. Ab-
schnitt IV, E. 92 ff.) somit zunächst die Frage, ob das Verhalten der
SIX-Gruppe auf den betroffenen Märkten eine unzulässige Beschränkung
des Wettbewerbs gemäss Art. 7 KG darstellt, weil (i) die SIX-Gruppe auf
dem relevanten Markt (vgl. Abschnitt V, E. 229 ff.) als marktbeherrschen-
des Unternehmen gemäss Art. 4 Abs. 2 KG zu qualifizieren ist (vgl. Ab-
schnitt VI, vgl. E. 398 ff.) und (ii) sie mit der Ablehnung einer Offenlegung
B-831/2011
Seite 36
der notwendigen Schnittstelleninformationen ihre Stellung auf dem Markt
missbraucht hat, indem sie andere Unternehmen bei der Aufnahme oder
Ausübung des Wettbewerbs behindert oder die Marktgegenseite benach-
teiligt hat (vgl. Abschnitt VII, E. 509 ff.). Überdies ist zu prüfen, ob (i) die
ausgesprochene Sanktion rechtlich zulässig und sachlich angemessen ist
(vgl. Abschnitt VIII, E. 1426 ff.) und (ii) die Kostenentscheidung des vor-
instanzlichen Verfahrens angesichts der rechtlichen Ergebnisse sachlich
vertretbar ist (vgl. Abschnitt IX, E. 1732 ff.).
III. GELTUNGS- UND ANWENDUNGSBEREICH DES KARTELLGESETZES
18. Massgebend für die Beurteilung der streitigen Angelegenheit ist das
Kartellgesetz. Dessen Anwendung setzt voraus, dass der persönliche und
sachliche Anwendungsbereich sowie der räumliche und zeitliche Anwen-
dungs- und Geltungsbereich gegeben sind. Vorliegend bestehen sowohl
zum persönlichen als auch zum sachlichen Anwendungsbereich strittige
Sachfragen, die einer Abklärung bedürfen.
1) Persönlicher Anwendungsbereich
19. Die angefochtene Verfügung qualifiziert die SIX-Gruppe als Unter-
nehmen im Sinne von Art. 2 Abs. 1bis KG und damit als massgebliches
Kartellrechtssubjekt. Diese Qualifizierung wird von den Beschwerdeführe-
rinnen bestritten.
(1) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
20. Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, dass die Bestimmung
des Konzerns anstelle von einzelnen Gruppengesellschaften als mass-
gebliches Kartellrechtssubjekt weder zwingend sei noch im vorliegenden
Sachverhalt die notwendigen Voraussetzungen erfülle.
21. Bei einem Konzernsachverhalt sei nicht zwingend der Konzern als
massgebliches Kartellrechtssubjekt zu qualifizieren. Vielmehr sei im Ein-
zelfall auf einzelne Gruppengesellschaften abzustellen.
22. Etwas anderes ergebe sich auch nicht aus dem Urteil des Bundes-
verwaltungsgerichts in Sachen Publigroupe. Denn dieses besage nicht,
dass rechtlich selbständige Konzerngesellschaften immer und unter allen
B-831/2011
Seite 37
Umständen wirtschaftlich unselbständig seien und ergo nie Unternehmen
im Sinne von Art. 2 Abs. 1bis KG darstellen könnten. Dies sei nur „in der
Regel“ so und auch nur dann, „sofern die Muttergesellschaft ihre Tochter
effektiv zu kontrollieren vermag und diese Möglichkeit auch tatsächlich
ausübt, sodass die Konzerngesellschaften nicht in der Lage sind, sich
von der Muttergesellschaft unabhängig zu verhalten“. Daran habe auch
das Urteil des Bundesgerichts in Sachen Publigroupe nichts geändert.
23. Allein diese Auffassung stehe in Einklang mit der herrschenden Lehre
und Praxis in der Schweiz und im EU-Wettbewerbsrecht, welche sowohl
potenzielle als auch effektive Kontrolle verlangen und die wirtschaftliche
Selbständigkeit aufgrund der Würdigung der Umstände im Einzelfall be-
stimmen würden.
24. Ausgehend von dieser Ansicht sei auch die Qualifizierung der Multi-
pay und der Card Solutions als wirtschaftlich unselbständige Konzernge-
sellschaften unzutreffend. Es sei vielmehr bemerkenswert, dass bezüglich
der wirtschaftlichen Selbtändständigkeit und der eigenständigen Verhal-
tensweise von Multipay und Card Solutions keinerlei Sachverhaltsermitt-
lungen erfolgt seien.
25. Die Vorinstanz knüpfe bei ihrer Beurteilung allzu einseitig zunächst an
die Beteiligungsverhältnisse an. Letztere mögen in der Tat ein denkbarer
Indikator für die Annahme einer potenziellen Kontrolle sein, aber auch
nicht mehr. Selbst eine 100%-ige Beteiligung vermöge rein gar nichts
darüber auszusagen, ob die Muttergesellschaft von ihrer grundsätzlich
möglichen Kontrolle in praxi auch effektiv-konkret Gebrauch gemacht ha-
be. Es wäre daher zumindest notwendig gewesen, zu untersuchen, ob
die Muttergesellschaft jeweils in das Tagesgeschäft der indirekt gehalte-
nen Beteiligungsgesellschaften habe eingreifen können und dies auch
tatsächlich getan habe.
26. Dass die Multipay und die Card Solutions einer effektiven Kontrolle
durch ihre Muttergesellschaft unterstanden, wird von den Beschwerdefüh-
rerinnen ausdrücklich zurückgewiesen und bestritten.
27. Die wirtschaftliche Selbständigkeit der Multipay und der Card Soluti-
ons werde auch nicht durch die folgenden Aspekte widerlegt, auf welche
die angefochtene Verfügung abstelle.
28. Der Umstand, dass der CEO der Beschwerdeführerin 2 Einsitz in der
Gruppenleitung der Beschwerdeführerin 1 habe, begründe zwischen den
B-831/2011
Seite 38
Geschäftsleitungen beider Unternehmen keineswegs personelle Verflech-
tungen in einem Masse, welche die wirtschaftliche Selbstständigkeit der
Beschwerdeführerin 2 a priori ausschliessen würde.
29. Was die Firmenbezeichnung, die Internetauftritte und den Geschäfts-
bericht 2009 anbelangt, könne deren Relevanz für die Begründung einer
effektiven Kontrolle der Beschwerdeführerin 1 im konkreten Fall nicht
nachvollzogen werden. Wenn ein ähnlicher Name, ein ähnlicher Internet-
auftritt und einige Organigramme bereits ausreichen würden, um einer
Konzerngesellschaft die wirtschaftliche Unabhängigkeit zu nehmen, so
könnte es wohl innerhalb eines Konzerns im Ergebnis überhaupt keine
wirtschaftlich selbstständigen Unternehmen mehr geben, und es müsste
ohne Ausnahme zum Durchgriff auf die Konzernmutter kommen. Dies
aber würde grössten, nicht zuletzt grundrechtlichen Bedenken begegnen.
30. Sowohl bei der Multipay als auch der Card Solutions habe es sich um
wirtschaftliche unabhängige Unternehmen mit eigener Rechtspersönlich-
keit gehandelt, welche jederzeit auch Gegenstand von Anordnungen und
Verfügungen der Behörden hätten sein können. Es könne nicht sein, dass
diesbezüglich der kartellrechtliche Sanktionssachverhalt anders beurteilt
würde.
31. Die Beschwerdeführerin 1 sei erst durch die Gründung der
SIX-Gruppe im Laufe des Jahres 2007 als deren Konzernobergesell-
schaft eingesetzt worden, während vorher kein gesellschaftsrechtliches
Verhältnis zur Telekurs-Gruppe und deren Gruppengesellschaften Multi-
pay und Card Solutions bestanden habe. Damit habe zum Zeitpunkt des
angeblich wettbewerbswidrigen Verhaltens von Multipay und Card Soluti-
ons kein Beherrschungsverhältnis zu Gunsten der Beschwerdeführerin 1
vorgelegen, weshalb diese im Kartellverwaltungsverfahren nicht hätte
herangezogen werden dürfen. Die Umstrukturierung bilde kein hinrei-
chender Grund für die Heranziehung.
(2) Vorbringen der Vorinstanz
32. Nach Ansicht der Vorinstanz geht das Kartellgesetz von einem funkti-
onalen Unternehmensbegriff aus. Dies führe bei Konzernen dazu, dass
wirtschaftlich unselbständige Unternehmen trotz ihrer rechtlichen Unab-
hängigkeit keine Unternehmen im Sinne des Kartellgesetzes darstellten.
B-831/2011
Seite 39
33. Die Multipay und die Card Soutions seien hundertprozentige Tochter-
gesellschaften der Beschwerdeführerin 1 gewesen. Bei beiden Tochter-
gesellschaften werde im Handelsregister unter „Zweck“ unter anderem
festgehalten: „Die Gesellschaft ist eine Tochtergesellschaft der SIX Group
AG (Konzernmutter) und übt ihre Geschäftstätigkeit im Konzerninteresse
aus.“ Die Zugehörigkeit der Tochtergesellschaften zur Muttergesellschaft
ergebe sich auch aus deren Firmenbezeichnungen sowie aus dem Inter-
netauftritt aller Gesellschaften und dem Geschäftsbericht 2009 der SIX
Group AG. Der CEO von Multipay habe Einsitz in der Gruppenleitung der
SIX Group AG. Aus diesen Umständen könne geschlossen werden, dass
die SIX Group AG die Beteiligungen an Multipay und Card Solutions nicht
ausschliesslich als Investition halte, sondern dass sie über die Ausübung
von Aktionärsrechten hinaus Einfluss auf die Tochtergesellschaften neh-
me.
34. Die personale Ausgestaltung entspreche grundsätzlich der Rechtsla-
ge im EU-Wettbewerbsrecht. Nach der Rechtsprechung des EuGH hafte
die Muttergesellschaft für Kartellrechtsverstösse ihrer Tochtergesellschaft,
wenn die Muttergesellschaft in der Lage sei, einen entscheidenden Ein-
fluss auf die Tochtergesellschaft auszuüben und diese Möglichkeit auch
ausgeübt habe. Dabei bestehe nach ständiger Rechtsprechung des
EuGH eine widerlegbare Vermutung, dass diese Voraussetzungen erfüllt
seien, wenn die Tochtergesellschaft zu 100% im Eigentum der Mutterge-
sellschaft stünde. Des Weiteren genüge eine Einflussnahme der Mutter-
gesellschaft in strategischen Angelegenheiten. Es sei hingegen nicht er-
forderlich, dass der Einfluss auf den konkreten Geschäftsbereich ausge-
übt werde, in dem der Kartellrechtsverstoss stattgefunden habe. Diese
Praxis habe zur Folge, dass die Konzernmutter nur in extremen Ausnah-
mefällen nicht für Tochtergesellschaften hafte, von denen sie Anteile hal-
te.
(3) Würdigung durch das Gericht
35. Das Kartellgesetz findet gemäss dessen Art. 2 Abs. 1 auf „Unterneh-
men des privaten und des öffentlichen Rechts“ Anwendung. Als massge-
bliches Kartellrechtssubjekt wird somit ausdrücklich das „Unternehmen“
statuiert (vgl. Botschaft des Bundesrats vom 23.11.1994 zu einem Bun-
desgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen, BBl
1995 I 468, zit. Botschaft KG 1995, 533; BGer, 11.4.2011, 2C_343/2010
u.a., Eidg. Volkswirtschaftsdepartement gg. Swisscom (Schweiz) AG,
B-831/2011
Seite 40
publ. in: BGE 137 II 199, zit. Terminierung Mobilfunk; BGer, 29.6.2012,
2C_484/2010, Publigroupe SA u.a. gg. Weko, publ. in: BGE 139 I 72, zit.
Publigroupe, E. 3 [nicht publ.]; BGer, 28.6.2016, 2C_180/2014, Colgate-
Palmolive Europe Sàrl [vormals Gaba International AG] gg. Weko, publ.
in: BGE 143 II 297, zit. Gaba, E. 3.1; BGer, 24.10.2017, 2C_63/2016,
Bayrische Motoren Werke AG gg. Weko, zit. BMW, E. 3; BVGer,
25.6.2018, B-771/2012, Aktiengesellschaft Cellere u.a. gg. Weko, zit. Cel-
lere, E. 3.1; BVGer, 25.6.2018, B-807/2012, Erne Holding AG u.a. gg.
Weko, zit. Erne, E. 3.1; BVGer, 25.6.2018, B-829/2012, Granella Holding
AG u.a. gg. Weko, zit. Granella, E. 3.1; BVGer, 16.9.2016; B-581/2012,
Nikon AG gg. Weko, zit. Nikon, E. 4.1.1; BVGer, 13.11.2015, B-
3332/2012, Bayrische Motoren Werke AG gg. Weko, zit. BMW, E. 2.1.1;
BVGer, 14.9.2015, B-7633/2009, Swisscom AG u.a. gg. Weko, zit. ADSL
II, E. 26 ff.; BVGer, 27.4.2010, B-2977/2007, Publigroupe SA u.a. gg. We-
ko, zit. Publigroupe, E. 4.1 ff.; BVGer, 24.2.2010, B-2050/2007, Swisscom
(Schweiz) AG gg. Weko, publ. in: BVGE 2011/32, zit. Terminierung Mobil-
funk, E. 3.1).
(a) Unternehmen
36. Das schweizerische Recht kennt weder eine allgemeingültige Definiti-
on noch eine allgemeine inhaltliche Umschreibung des Begriffs „Unter-
nehmen“, die für eine kartellrechtliche Beurteilung des persönlichen An-
wendungsbereichs zu berücksichtigen wäre bzw. herangezogen werden
könnte. Vielmehr statuiert Art. 2 Abs. 1bis KG eine eigenständige Rege-
lung zur Qualifizierung des Kartellrechtssubjekts, deren Inhalt und An-
wendung an Sinn und Zweck des Kartellrechts auszurichten sind (vgl.
BVGer, B-7633/2009, ADSL II, E. 26 f.; BORER JÜRG, Schweizerisches
Kartellgesetz, 3. Aufl. 2011, zit. KG, Art. 2 Rn. 3 ff.; CANDREIA PHILIPP,
Konzerne als marktbeherrschende Unternehmen nach Art. 7 KG, 2007,
zit. Konzerne, Rn. 124 ff.; LEHNE JENS, in: Amstutz/Reinert [Hrsg.], Basler
Kommentar, Kartellgesetz, 2010, zit. BSK-KG, Art. 2 Rn. 7). Danach gel-
ten als Unternehmen „sämtliche Nachfrager oder Anbieter von Gütern
und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess, unabhängig von deren
Rechts- oder Organisationsform“. Der funktionale Ansatz und die weite
sprachliche Fassung der gesetzlichen Regelung machen deutlich, dass
dadurch alle denkbaren Organisationseinheiten erfasst werden sollen, de-
ren wirtschaftliche Verhaltensweisen zu einer Wettbewerbsbeschränkung
führen könnten (vgl. Botschaft KG 1995, 533; BORER, KG, Art. 2 Rn. 3 ff.;
VON BÜREN ROLAND/MARBACH EUGEN/DUCREY PATRIK, Immaterialgüter-
und Wettbewerbsrecht, 3. Aufl. 2008, zit. WBR, Rn. 1244; HEIZMANN RE-
B-831/2011
Seite 41
TO/MAYER MICHAEL, in: Zäch u.a. [Hrsg.], Kartellgesetz, 2018, zit. Dike-
KG, Art. 2 Rn. 16; KRAUSKOPF PATRICK/HENKEL SOPHIE, Art. 2 Abs. 1bis
KG: Gedanken zum neuen Unternehmensbegriff, sic! 2006, 740; zit. Un-
ternehmensbegriff, 743; DAVID LUCAS/JACOBS RETO, Schweizerisches
Wettbewerbsrecht, 5. Aufl. 2012, zit. WBR, Rn. 570; MARTENET VIN-
CENT/KILLIAS PIERRE-ALAIN, in: Martenet/Bovet/Tercier [Hrsg.], Commen-
taire Romand, Droit de la concurrence, 2. Aufl. 2013, zit. CR-
Concurrence, Art. 2 Rn. 22; WEBER ROLF H./VOLZ STEPHANIE, Fachhand-
buch Wettbewerbsrecht, 2013, zit. FHB-WBR, Rn. 1.51; ZÄCH ROGER,
Schweizerisches Kartellrecht, 2. Aufl. 2005, zit. Kartellrecht, Rn. 254;
ZURKINDEN PHILIPP/TRÜEB HANS RUDOLF, Das neue Kartellgesetz, 2004,
zit. KG, Art. 2 Rn. 1). Der vorbehaltlose Verweis in Art. 2 Abs. 1bis KG auf
die privat- oder öffentlich-rechtliche Rechtsnatur eines Unternehmens
stellt zudem sicher, dass nicht nur die wirtschaftlichen Verhaltensweisen
von natürlichen oder juristischen Personen des Privatrechts, sondern
auch öffentlich-rechtliche und gemischtwirtschaftliche Verwaltungseinhei-
ten dem Geltungsbereich des Kartellrechts unterstellt sind (vgl. BORER,
KG, Art. 2 Rn. 4 f.; HEIZMANN/MAYER, Dike-KG, Art. 2 Rn. 26; LEHNE,
BSK-KG, Art. 2 Rn. 13; MARTENET/KILLIAS, CR-Concurrence, Art. 2 Rn. 36
ff., 47; RUBIN BERNHARD/COURVOISIER MATTHIAS, in: Baker & McKenzie
[Hrsg.], Kartellgesetz, 2007, zit. SHK-KG, Art. 2 Rn. 3 ff.; WEBER/VOLZ,
FHB-WBR, Rn. 1.57). Als Unternehmen im Sinne des Kartellgesetzes
sind daher alle wirtschaftlich selbständigen Organisationseinheiten zu
qualifizieren, die ungeachtet ihrer Rechts- und Organisationsform als Teil-
nehmer am Wirtschaftsprozess auftreten (vgl. HEIZMANN/MAYER, Dike-
KG, Art. 2 Rn. 16; LEHNE, BSK-KG, Art. 2 Rn. 14 ff.; MARTENET/KILLIAS,
CR-Concurrence, Art. 2 Rn. 24, 28 f.; RUBIN/COURVOISIER, SHK-KG, Art.
2 Rn. 5; WEBER/VOLZ, FHB-WBR, Rn. 1.58).
37. Zur Beurteilung des Kartellrechtssubjekts stützt sich das Kartellgesetz
demnach auf eine eigenständige funktionale Betrachtungsweise ab, die
weder an besondere formale Aspekte des Auftretens im Wirtschaftsver-
kehr noch an bestehende, durch andere Rechtsvorschriften vorgegebene
Rechts- oder Organisationsformen anknüpft. Das Kartellgesetz hat somit
eine eigenständige Subjektstruktur geschaffen, welche sich nicht an den
vorgegebenen Strukturen des Gesellschafts- oder Personenrechts orien-
tiert, sondern bewusst über diese hinausgeht (vgl. BVGer, B-7633/2009,
ADSL II, E. 28; in diesem Sinne auch HEINEMANN ANDREAS, Konzerne als
Adressaten des Kartellrechts, in: Hochreutener/Stoffel/Amstutz [Hrsg.],
Wettbewerbsrecht: Jüngste Entwicklungen in der Rechtsprechung, Kon-
zernsachverhalte und Konzernbegriff aus kartellrechtlicher Sicht, 2015,
B-831/2011
Seite 42
49, zit. Konzernbegriff, 52; HEIZMANN/MAYER, Dike-KG, Art. 2 Rn. 8;
STRAUB RALF MICHAEL, Der Konzern als Kartellrechtssubjekt, in:
Grolimund/Koller/Loacker/Portmann [Hrsg.], Festschrift für Anton K.
Schnyder zum 65. Geburtstag, 2018, 1269 ff., zit. Konzern, 1270 f.).
38. Ungeachtet einer grundsätzlichen inhaltlichen Ausrichtung auf das
EU-Wettbewerbsrecht (vgl. E. 512) unterscheidet sich das schweizerische
Kartellgesetz aufgrund der Statuierung von Art. 2 Abs. 1bis KG und der
damit verbundenen ausdrücklichen inhaltlichen Spezifizierung eines ei-
genständigen Kartellrechtssubjekts durch den Gesetzgeber in diesem
Punkt vom EU-Wettbewerbsrecht, das keine entsprechende Statuierung
durch Vorschrift oder Rechtsgrundsatz vorsieht. Dem gegenteiligen Ein-
wand der Beschwerdeführerinnen mit Verweis auf einzelne Entscheide
des EU-Wettbewerbsrechts (vgl. E. 23) kommt daher keine Bedeutung
zu.
(b) Konzerne
39. Ein Konzern stellt einen besonderen Gesellschaftsverbund dar, der im
weitesten Sinne auf einer Zusammenfassung verschiedener, rechtlich
selbständiger Organisationseinheiten zu einer eigenständigen wirtschaft-
lichen Einheit unter einer übergeordneten Gruppenführung beruht.
40. Auch wenn der Konzern keine besondere gesetzliche Ausgestaltung
im Bereich des Gesellschafts- oder Personenrechts erfahren hat, wird die
Zulässigkeit einer entsprechenden Zusammenfassung von Praxis (vgl.
BGE 130 III 213 E. 2.2.1; BGE 124 III 299 E. 6; BGE 120 II 331 E. 5) und
Literatur (vgl. BAUDENBACHER CARL, in: Honsell/Vogt/Watter [Hrsg.], Bas-
ler Kommentar, Obligationenrecht II, 5. Aufl. 2016, zit. BSK-OR II, Vor Art
620 Rn. 19; BÖCKLI PETER, Aktienrecht, 4. Aufl. 2009, zit. Aktienrecht, §
11 Rn. 12; VON BÜREN ROLAND, in: von Büren/Meier-Hayoz [Hrsg.],
Schweizerisches Privatrecht, Bd. VIII/6, Der Konzern, 2. Aufl. 2005, zit.
Konzern, 71 f.; VON DER CRONE HANS CASPAR, Aktienrecht, 2014, zit. Ak-
tienrecht, § 15 Rn. 1 f.; HANDSCHIN LUKAS, Der Konzern im geltenden
schweizerischen Privatrecht, 1994, zit. Konzern, 1; HAYOZ/FORSTMOSER,
Schweizerisches Gesellschaftsrecht, 11. Aufl. 2012, zit. Gesellschafts-
recht, § 24 Rn. 45; SCHNYDER ANTON K., in: von Büren/Stoffel/Schnyder/
Westenberg [Hrsg.], Aktienrecht, 2000, zit. Aktienrecht, Rn. 1227) aner-
kannt.
B-831/2011
Seite 43
41. Eine grundlegende Ausgestaltung hat der Konzern durch Vorschriften
zur Rechnungslegung von Aktiengesellschaften in den Art. 963 f. OR er-
fahren. Danach erfordert die Zusammenfassung von verschiedenen Ge-
sellschaften zu einem Konzern als massgebliches Element eine überge-
ordnete Gruppenführung, die sich auf ein Beherrschungsverhältnis zwi-
schen der Konzernobergesellschaft und den einzelnen Konzerngesell-
schaften abstützt. Dieses Beherrschungsverhältnis kann aufgrund der
ausdrücklichen gesetzlichen Anordnung alternativ auf verschiedenen
Umständen beruhen: (i) der Möglichkeit zur direkten oder indirekten Aus-
übung der Stimmenmehrheit im obersten Organ der einzelnen Gruppen-
gesellschaft; (ii) der Möglichkeit zur direkten oder indirekten Berufung ei-
ner Mehrheit der Mitglieder des obersten Leitungs- oder Verwaltungsor-
gans der einzelnen Gruppengesellschaft; (iii) der Möglichkeit, aufgrund
der Statuten, der Stiftungsurkunde, eines Vertrags oder vergleichbarer In-
strumente einen beherrschenden Einfluss auf die einzelne Gruppenge-
sellschaft auszuüben.
42. Eine solche übergeordnete Gruppenführung führt dazu, dass die
Konzernobergesellschaft in der Lage ist, aufgrund der ihr zukommenden
Stellung im Rahmen der organisatorischen Zusammenfassung durch
ausdrückliche oder stillschweigende Anordnungen oder sonstige direkte
oder indirekte Handlungsmöglichkeiten in bestimmender Weise auf die
Geschäftstätigkeit, die Struktur oder die sonstigen Verhältnisse einer an-
deren Gruppengesellschaft einzuwirken.
43. Liegt eine der gesetzlich aufgeführten Umstände eines Beherr-
schungsverhältnisses vor, ergibt sich daraus zwangsläufig die Kontrolle
der einzelnen Gruppengesellschaften.
44. Für die Einordnung einer bestimmten Gesellschaft in einen Konzern
stellt das Leitungsprinzip, d.h. die tatsächliche Ausübung einer effektiven
Kontrolle durch die Konzernobergesellschaft, entgegen einer bislang ver-
tretenen Ansicht in der gesellschaftsrechtlichen Literatur (vgl. BÖCKLI, Ak-
tienrecht, § 9 Rn. 22 f.; VON BÜREN, Konzern, 82), jedenfalls für eine kar-
tellrechtliche Beurteilung keine notwendige Voraussetzung dar (a.A.
HEIZMANN/MAYER, Dike-KG, Art. 2 Rn. 31; LEHNE, BSK-KG, Art. 2 Rn. 29;
WEBER/VOLZ, FHB-WBR, Rn. 1.60). Vielmehr ist entsprechend dem Kon-
trollprinzip, welches teilweise auch bereits bislang für das Gesellschafts-
recht als massgeblich qualifiziert wurde (vgl. DRUEY, Konzernrecht, 347
ff.; HANDSCHIN, Konzern, 43 f., 109; SCHNYDER, Aktienrecht, Rn. 1231),
die blosse Möglichkeit zu einer Kontrolle durch die Konzernobergesell-
B-831/2011
Seite 44
schaft ausreichend (vgl. DAVID/JACOBS, WBR, Rn. 577; LANG CHRIS-
TOPH/JENNY RETO M., Keine Wettbewerbsabreden im Konzern, Zum Kon-
zernprivileg im schweizerischen Kartellrecht, sic! 2007, 299, zit. Konzern-
privileg, 307 f.; STRAUB, Konzern, 1278). Denn in der Praxis verläuft die
reale Konzernorganisation nicht notwendigerweise entlang den juristi-
schen Organisationsstrukturen. Zudem kann die Einflussnahme durch ei-
ne Konzernobergesellschaft auf die Geschäftsführung einer einzelnen
Gruppengesellschaft in vielfältiger Weise vorgenommen werden, wobei
diese Einflussnahme nicht in nachvollziehbarer, dokumentierter Form
ausgeübt werden muss. Daher ist eine Unterscheidung zwischen einer
jederzeit möglichen und einer tatsächlich erfolgten Einflussnahme letztlich
ausgeschlossen. So führt bereits die faktische Herrschaftsmacht zu
Gunsten der Organmitglieder der beherrschenden Konzernobergesell-
schaft zwangsläufig zur Beachtung von jeglichen ausdrücklichen oder im-
pliziten Anweisungen, Anordnungen und Wünschen auf Seiten der Or-
ganmitglieder der beherrschten Gruppengesellschaft. Dies wird auch von
Vertretern des Leitungsprinzips ausdrücklich anerkannt (vgl. BÖCKLI, Ak-
tienrecht, § 9 Rn. 261 f.; VON BÜREN, Konzern, 83). Daher lässt sich eine
sachgerechte Abgrenzung im Hinblick auf das Vorliegen einer tatsächli-
chen wirtschaftlichen Unabhängigkeit – die auch für die Anwendung des
Konzernprivilegs Bedeutung erlangt (vgl. E. 51) – anhand des Leitungs-
prinzips in der kartellrechtlichen Praxis im Einzelfall gar nicht zweifelsfrei
vornehmen (vgl. Botschaft zur Änderung des Obligationenrechts [Aktien-
recht und Rechnungslegungsrecht u.a.] vom 21.12.2007, BBl 2008 1589,
zit. Botschaft OR 2007, 1724; ausführlich LANG/JENNY, Konzernprivileg,
307 f.).
45. Im Übrigen wurde der Ansatz des Kontrollprinzips vom Gesetzgeber
nunmehr im Rechnungslegungsrecht durch Art. 963 OR auch formal aus-
drücklich statuiert (vgl. Botschaft OR 2007, 1724; VON DER CRONE HANS
CASPAR, Aktienrecht, § 15 Rn. 8; HANDSCHIN LUKAS, Rechnungslegung im
Gesellschaftsrecht, 2. Aufl. 2016, zit. Rechnungslegung, Rn. 939; NEU-
HAUS MARKUS R./BAUR DAVID, in: Honsell/Watter/Vogt [Hrsg.], Basler
Kommentar, Obligationenrecht II, 5. Aufl. 2016, zit. BSK-OR II, Art. 963
Rn. 9, 14; WANDELER MARKUS/SUTER DANIEL, Neue Rechnungslegung
gemäss Botschaft zum Obligationenrecht, Der Schweizer Treuhänder,
2008, 115 f., Ziff. 5). Damit hat der Gesetzgeber die seit 1982 bestehen-
de, aufgrund des Wortlauts des früheren Art. 663e OR ambivalente (vgl.
Botschaft des Bundesrats über die Revision des Aktienrechts vom
23.2.1983, BBl 1983 II 745, 817, wonach der Gesetzestext keine Festle-
gung vornehmen wollte) und daher umstrittene Rechtslage klargestellt
B-831/2011
Seite 45
(vgl. KUBLI LINDA, Das kartellrechtliche Sanktionssubjekt im Konzern,
2014, 217). Die Massgeblichkeit des Kontrollprinzips entspricht auch dem
bereits bislang bestehenden Verständnis zum Vorliegen eines Beherr-
schungsverhältnisses in den internationalen Regelungswerken zum
Rechnungslegungsrecht (vgl. NEUHAUS/BAUR, BSK-OR II, Art. 963 Rn.
36).
46. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass das Kartell-
recht auch bei der Beurteilung von Unternehmenszusammenschlüssen in
Form eines Kontrollerwerbs auf die blosse Möglichkeit zu einer Kontrolle
von wirtschaftlichen Entitäten und nicht auf eine effektive Ausübung die-
ser Kontrolle abstellt. Art. 4 Abs. 3 KG qualifiziert den Kontrollerwerb d.h.
jeden Vorgang, durch den ein oder mehrere Unternehmen unmittelbar
oder mittelbar die Kontrolle über ein oder mehrere bisher unabhängige
Unternehmen oder Teile von solchen erlangen, als Unternehmenszu-
sammenschluss. Art. 1 VKU sieht hierfür vor, dass die notwendige Kon-
trolle lediglich die Möglichkeit der Ausübung eines bestimmenden Einflus-
ses auf ein anderes Unternehmen verlangt. Nach übereinstimmender An-
sicht ist es dabei unerheblich, ob (i) eine Absicht zur Ausübung der Kon-
trollmöglichkeit gegeben ist, (ii) die Kontrollmöglichkeit tatsächlich ausge-
übt wird, und (iii) die Ausübung der tatsächlichen Kontrolle nachgewiesen
werden kann (vgl. Botschaft KG 1995, 550; BORER, KG, Art. 4 Rn. 33;
REINERT MANI, in: Amstutz/Reinert [Hrsg.], Basler Kommentar, Kartellge-
setz, 2010, zit. BSK-KG, Art. 4 Abs. 3 Rn. 125; SINEM SÜSLU, in: Zäch u.a.
[Hrsg.], Kartellgesetz, 2018, zit. Dike-KG, Art. 4 Abs. 3 Rn. 79 f.; WE-
BER/VOLZ, FHB-WBR, Rn. 2.842).
47. Massgebend für die Beurteilung, ob eine Einordnung einer Gesell-
schaft in einen Konzern besteht, ist im Regelfall die ausdrückliche Erklä-
rung der Konzernobergesellschaft zur Ausübung einer übergeordneten
Gruppenführung bei anderen Gruppengesellschaften, die in der Vorlage
einer Konzernrechnung gemäss Art. 963 OR eindeutig zum Ausdruck
kommt (STRAUB, Konzern, 1267 f.; a.A. HEIZMANN/MAYER, Dike-KG, Art. 2
Rn. 32, aufgrund einer gesellschaftsrechtlichen Sichtweise; zu Fällen ei-
ner fehlenden Konsolidierung vgl. HANDSCHIN, Rechnungslegung, Rn.
939a ff.). Mit Vorlage einer Konzernrechnung erklärt die Konzernoberge-
sellschaft, dass ein Beherrschungsverhältnis zwischen ihr und den durch
die Konzernrechnung konsolidierten Gruppengesellschaften besteht (vgl.
HANDSCHIN, Rechnungslegung, Rn. 976; NEUHAUS/BAUR, BSK-OR II, Art.
963 Rn. 22). Durch das gemäss Art. 727 Abs. 1 OR vorgesehene Testat
eines Revisors bei Vorliegen einer verpflichtenden Konzernrechnungsle-
B-831/2011
Seite 46
gung wird das Bestehen eines Beherrschungsverhältnisses sogar durch
einen unabhängigen Dritten bestätigt (vgl. MAIZAR KARIM/WATTER ROLF,
in: Honsell/Vogt/Watter [Hrsg.], Basler Kommentar, Obligationenrecht II,
5. Aufl. 2016, Art. 727 Rn. 29, 30; DIES., in: Watter/Bertschinger [Hrsg.],
Basler Kommentar, Revisionsrecht, 2011, Vor Art. 727, 727a Rn. 27, 30).
Im Regelfall besteht demnach kein Grund, im Rahmen einer kartellrechtli-
chen Beurteilung von dieser, unter Umständen sogar geprüften Erklärung
der Konzernobergesellschaft abzuweichen (zu Ausnahmen der Konsoli-
dierungspflicht vgl. HANDSCHIN, Rechnungslegung, Rn. 958 ff.).
48. Bei Konzernverhältnissen stellt eine einzelne Gruppengesellschaft
angesichts des Beherrschungsverhältnisses durch die Konzernoberge-
sellschaft demzufolge mangels wirtschaftlicher Selbständigkeit kein Un-
ternehmen im kartellrechtlichen Sinne dar. Dies gilt selbst dann, wenn
das wettbewerbswidrige Verhalten in ihrem Geschäftsbereich ausgeübt
wurde. Allerdings wird auch die Konzernobergesellschaft, von der die
übergeordnete Gruppenführung ausgeht, nicht als massgebliches kartell-
rechtliches Unternehmenssubjekt qualifiziert. Vielmehr bildet nach nahezu
übereinstimmender Ansicht in Praxis und Literatur die Gesamtheit aller
zusammengefassten Gesellschaften und damit der Konzern als Ganzes
das massgebliche Unternehmen im Sinne des Kartellrechts (vgl. BGE
139 I 72, Publigroupe, E. 3 [nicht publ.]; BVGer, B-2977/2007, Publigrou-
pe, E. 4.1 ff.; BVGer, B-7633/2009, ADSL II, E. 26 f.; BVGer, B-581/2012,
Nikon, E. 4.1.3; BVGer, B-3332/2012, BMW, E. 2.1.2; WEKO, 6.10.2008,
RPW 2008/4, 544, Tarifverträge Zusatzversicherung Kanton Luzern,
Krankenversicherer sowie öffentliche und öffentlich subventionierte Spitä-
ler im Kanton Luzern, Ziff. 26; AMSTUTZ/CARRON, BSK-KG, Art. 7 Rn. 224;
BORER, KG, Art. 2 Rn. 11; VON BÜREN, Konzern, 470; DAVID/JACOBS,
WBR, Rn. 577; HEINEMANN, Konzernbegriff, 52; HEIZMANN/MAYER, Dike-
KG, Art. 2 Rn. 31; LANG/JENNY, Konzernprivileg, 299; LEHNE, BSK-KG,
Art. 2 Rn. 27; MARTENET/KILLIAS, CR-Concurrence, Art. 2 Rn. 30 f.; ROTH
ROBERT, in: Martenet/Bovet/Tercier [Hrsg.], Droit de la concurrence,
Commentaire Romand, 2. Aufl. 2013, zit. CR-Concurrence, Rem. art.
49a-53 Rn. 36; RUBIN/COURVOISIER, SHK-KG, Art. 3 Rn. 12; WE-
BER/VOLZ, FHB-WBR, Rn. 1.60; ZÄCH, Kartellrecht, Rn. 256).
49. Dabei stellen die einzelnen Gruppengesellschaften einschliesslich der
Konzernobergesellschaft nur Repräsentanten des Konzerns dar, weil sie
angesichts der fehlenden allgemeinen Rechtsfähigkeit eines Konzerns
nicht rechtswirksam als dessen Stellvertreter im Rechtsverkehr auftreten
können (vgl. BVGer, B-7633/2009, ADSL II, E. 30).
B-831/2011
Seite 47
50. Vor diesem Hintergrund sind die verschiedenen Einwände der Be-
schwerdeführerinnen gegenüber einer Heranziehung der Beschwerdefüh-
rerinnen als Repräsentanten des Konzerns durch die angefochtene Ver-
fügung abzuweisen.
51. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerinnen (vgl. E. 21 f.) ist
generell eine einheitliche Qualifizierung des Konzerns als massgebliches
Kartellrechtssubjekt vorzunehmen (vgl. LANG/JENNY, Konzernprivileg, 306
f.). Eine Differenzierung zwischen unterschiedlichen Gruppengesellschaf-
ten lässt sich wie dargelegt unter Berücksichtigung der Anforderungen an
die Rechtssicherheit regelmässig auch nicht durchführen. Zudem lässt
die für das Vorliegen eines Konzerns notwendige Feststellung eines Be-
herrschungsverhältnisses zwischen Konzernobergesellschaft und einzel-
ner Gruppengesellschaft keinen Raum für eine sich daran anschliessen-
de kartellrechtliche Differenzierung, weil mit der Feststellung eines Be-
herrschungsverhältnisses durch die Konzernobergesellschaft umgekehrt
automatisch die Feststellung der fehlenden wirtschaftlichen Selbständig-
keit einer Gruppengesellschaft zwingend einhergeht. Im Übrigen würde
die Anerkennung einer solchen Differenzierung dazu führen, dass auch
das Konzernprivileg nicht mehr allen Gesellschaften einer Unterneh-
mensgruppe, sondern nur noch denjenigen Konzerngesellschaften, bei
denen die Konzernobergesellschaft in ausreichender Weise das Beste-
hen eines Beherrschungsverhältnisses nachweisen könnte, zukommen
würde. Dies hätte weitreichende Folgen auf die Beurteilung von jeglichen
gruppeninternen Transaktionen, die damit dem Grundsatz nach wettbe-
werbskonform ausgestaltet sein müssten und von dieser Anforderung nur
dann befreit wären, wenn ein Beherrschungsverhältnis in ausreichender
Weise umgesetzt und dokumentiert wäre. Da konzerninterne Transaktio-
nen aus nachvollziehbaren Gründen über das Konzernprivileg gerade von
einer Anwendung der materiellen Kartellrechtsvorschriften ausgenommen
werden sollen, ist es umgekehrt ausgeschlossen, für den personalen An-
wendungsbereich des Kartellgesetzes spezifische Voraussetzungen an
die interne Ausgestaltung des Konzernverhältnisses zu stellen.
52. Ob und inwieweit in besonderen Sachverhaltskonstellationen eine
andere Beurteilung gerechtfertigt werden kann, bedarf jedenfalls vorlie-
gend keiner Abklärung, weil der Sachverhalt keinerlei Anhaltspunkte dafür
bietet, dass von einem atypischen Konzernverhältnis auszugehen wäre.
Die Beschwerdeführerinnen legen im Übrigen auch in keiner Weise dar,
unter welchen Umständen von einer Ausnahmesituation auszugehen sei
und sie begründen auch nicht, dass im vorliegenden Fall eine solche
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Seite 48
Ausnahmesituation gegeben sei. Insoweit handelt es sich bei diesen Ar-
gumentationen der Beschwerdeführerinnen letztlich um unsubstantiierte
Behauptungen.
53. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerinnen (vgl. E. 22) ist einer
kartellrechtlichen Beurteilung von Konzernsachverhalten wie dargelegt
auch nicht die Notwendigkeit einer tatsächlich erfolgten effektiven Kontrol-
le einer Gruppengesellschaft durch die Konzernobergesellschaft zu
Grunde zu legen, weil bereits die Möglichkeit, einen massgeblichen Ein-
fluss auf die Tätigkeit einer Gruppengesellschaft ausüben zu können, für
die Annahme eines Beherrschungsverhältnisses ausreichend ist. Daher
sind die Einwände der Beschwerdeführerinnen (vgl. E. 25 ff.) von vornhe-
rein unerheblich, (i) ob eine Untersuchung vorgenommen wurde, inwie-
weit die Konzernobergesellschaft in das Tagesgeschäft von Multipay und
Card Solutions tatsächlich eingebunden war, und (ii) dass eine Feststel-
lung der wirtschaftlichen Unabhängigkeit der Multipay und der Card Solu-
tions weder durch die personellen Verflechtungen der verschiedenen
Gruppengesellschaften noch durch ähnliche Firmenbezeichnungen, In-
ternetauftritte und die Angabe des Geschäftszwecks ausgeschlossen sei.
54. Der Vollständigkeit halber ist aber darauf hinzuweisen, dass auch bei
Fehlen einer Konzernrechnung angesichts von konkreten Umständen wie
beim vorliegenden Sachverhalt (vgl. SV B.d bis B.f) aufgrund des voll-
ständigen Besitzes der Anteile an den Gruppengesellschaften durch die
Konzernobergesellschaft, einer statutarischen Verankerung der Verpflich-
tung zur Verfolgung des Konzerninteresses im Gesellschaftszweck der
Gruppengesellschaften, der Einsitznahme von Organ- oder Geschäftslei-
tungsmitgliedern der Konzernobergesellschaft in den Organen oder Ge-
schäftsleitungen der Gruppengesellschaften sowie der Herstellung eines
einheitlichen gruppenweiten Geschäftsauftritts im Hinblick auf Firmierung
und Aussendarstellung bei einem Fehlen von belastbaren Nachweisen
über die Sicherstellung einer unbeeinflussten Geschäftsführung durch die
Gruppengesellschaften ohne Weiteres von einer tatsächlichen Einfluss-
nahme der Konzernobergesellschaft auf die Gruppengesellschaften aus-
zugehen ist.
55. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerinnen (vgl. E. 23) ist im
vorliegenden Zusammenhang auch nicht auf die anders ausgestalteten
Voraussetzungen einer Qualifizierung von Konzernen im EU-
Wettbewerbsrecht abzustellen, weil aufgrund von Art. 2 Abs. 1bis KG und
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Seite 49
Art. 963 OR eine konkrete gesetzliche Rechtslage für die kartellrechtliche
Beurteilung von Konzernverhältnissen besteht (vgl. E. 38).
(c) Umstrukturierungen
56. Bei Umstrukturierungen von Konzernen erfolgen strukturelle Verände-
rungen im Bestand der jeweiligen Gruppengesellschaften. Derartige Ver-
änderungen sind äusserst vielgestaltig. Im Vordergrund stehen dabei fol-
gende Konstellationen: (i) die Aufnahme neuer Gesellschaften und das
Ausscheiden bestehender Gruppengesellschaften mittels Anteilserwerbs
und -verkaufs (Unternehmenskauf); (ii) die Übernahme einer Gruppenge-
sellschaft durch interne oder externe Gesellschaften (Absorption, Art. 3 ff.
Bundesgesetz über Fusion, Abspaltung, Umwandlung und Vermögens-
übertragung vom 3.10.2003 [Fusionsgesetz, FusG]) oder deren Kombina-
tion in einer neuen Gesellschaft mittels Fusion (Verschmelzung, Art. 3 ff.
FusG); (iii) die Abspaltung von Teilen einer Gruppengesellschaft (Art. 29
ff. FusG); (iv) die Übertragung von Geschäftsbetrieben oder deren Teile
durch Vermögensübertragungen (Art. 69 ff. FusG). Bei der von einer
strukturellen Veränderung betroffenen Gruppengesellschaft kann es sich
um die Konzernobergesellschaft (Muttergesellschaft, Topholding-
Gesellschaft), eine Zwischengesellschaft (Zwischenholding) oder eine
einfache Gruppengesellschaft handeln. Eine Umstrukturierung stellt aber
auch die Verbindung oder Abtrennung von ganzen Unternehmensgrup-
pen mittels Anteilserwerbs, Fusion oder Anteilsverkaufs dar.
57. Bei der Umstrukturierung eines Konzerns stellen sich dabei die Fra-
gen, ob von der jeweiligen strukturellen Veränderung des Unternehmens-
verbunds überhaupt ein Einfluss und gegebenenfalls welcher Einfluss auf
die Beurteilung im Kartellverwaltungsverfahren oder in einem darauf fol-
genden Rechtsmittelverfahren ausgeht. Diese Sachfragen betreffen im
Einzelfall nicht nur den Aspekt der personalen Anwendbarkeit des Kartell-
gesetzes, sondern auch den Aspekt der massgeblichen Partei bzw. des
massgeblichen Verfügungsadressaten (vgl. E. 125 ff.) sowie den Aspekt
der Verantwortlichkeit des Konzerns für das wettbewerbswidrige Verhal-
ten (vgl. E. 1502 ff.). Trotz eines gewissen sachlichen Zusammenhangs
bedürfen diese Aspekte allerdings keiner einheitlichen Beantwortung (vgl.
BVGer, B-7633/2009, ADSL II, E. 77).
58. Im Rahmen der personalen Anwendbarkeit des Kartellgesetzes sind
verschiedene grundlegende Aspekte für die kartellrechtliche Beurteilung
einer Umstrukturierung von Konzernen zu berücksichtigen (vgl.
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Seite 50
LANG/JENNY, Konzernprivileg, 303 f., 307 f.; STRAUB, Konzern, 1295 f.;
TAGMANN CHRISTOPH/ZIERLICK BEAT, in: Amstutz/Reinert [Hrsg.], Basler
Kommentar, Kartellgesetz, 2010, zit. BSK-KG, Art. 49a Rn. 100). Dabei
sind diese Aspekte für die Feststellung der personalen Anwendbarkeit
des Kartellgesetzes abzugrenzen gegenüber den sachlichen Vorausset-
zungen für das Vorliegen eines Unternehmenszusammenschlusses, die
in Art. 4 Abs. 3 KG i.V.m. Art. 2 VKU niedergelegt sind, denen wiederum
eine eigenständige Bedeutung als Grundlage für eine Überprüfung ge-
mäss Art. 9 f. KG zukommt (vgl. BORER, KG, Art. 4 Rn. 30 ff.; REINERT,
BSK-KG, Art. 4 Abs. 3 Rn. 4 ff.; SÜSLÜ, Dike-KG, Art. 4 Abs 3 Rn. 9 ff.).
59. Zum Zweck einer Feststellung des personalen Anwendungsbereichs
lassen sich mehrere grundlegende Varianten von Transaktionen unter-
scheiden. Im Hinblick auf die an der Umstrukturierung beteiligten Unter-
nehmen sind interne und externe Transaktionen sowie im Hinblick auf die
Beibehaltung des Beherrschungsverhältnisses zwischen Konzernoberge-
sellschaft und fehlbarer Konzerngesellschaft strukturerhaltende und struk-
turauflösende Transaktionen zu unterscheiden.
60. Ausgangspunkt der entsprechenden Beurteilung einer Umstrukturie-
rung bildet der Grundsatz des flexiblen Mitgliederbestands einer Unter-
nehmensgruppe. Danach besteht das Kartellrechtssubjekt „Konzern“ un-
abhängig von einem bestimmten Bestand an Gruppengesellschaften und
einem allfälligen Ausscheiden oder Eintreten einzelner Gruppengesell-
schaften aus dem oder in den Konzern, wenn diese in keinem Zusam-
menhang zur Durchführung des wettbewerbswidrigen Verhaltens stehen.
Denn für die Feststellung einer selbständigen wirtschaftlichen Organisati-
onseinheit aufgrund eines besonderen Beherrschungsverhältnisses ist es
unerheblich, welchen genauen Bestand an einzelnen Gruppengesell-
schaften dieser Verbund aufweist. Soweit das Beherrschungsverhältnis
zwischen Konzernobergesellschaft und fehlbarer Konzerngesellschaft
gewahrt bleibt, sind daher auch Bestandsänderungen für die Beurteilung
des persönlichen Anwendungsbereichs des Kartellgesetzes unbeachtlich.
Das Beherrschungsverhältnis bleibt bei Umstrukturierungen gewahrt,
wenn es entweder (i) mangels struktureller Veränderungen von Konzern-
obergesellschaft und fehlbarer Konzerngesellschaft unverändert weiter-
besteht oder (ii) zumindest in modifizierter Form fortbesteht, weil es trotz
einer strukturellen Veränderung von Konzernobergesellschaft oder Kon-
zerngesellschaft durch die neu gebildeten Gruppengesellschaften fortge-
führt wird. So besteht das Beherrschungsverhältnis z.B. immer dann fort,
wenn die Konzernobergesellschaft im Rahmen einer Fusion durch eine
B-831/2011
Seite 51
andere Gesellschaft absorbiert oder mit einer anderen Gesellschaft kom-
biniert wird, weil die neu eingesetzte oder neu geschaffene Konzernober-
gesellschaft das Beherrschungsverhältnis gegenüber den anderen Grup-
pengesellschaften einschliesslich der fehlbaren Konzerngesellschaft fort-
führt. Gleiches gilt umgekehrt etwa auch dann, wenn die fehlbare Kon-
zerngesellschaft durch eine andere Gruppengesellschaft absorbiert oder
mit dieser kombiniert wird. Denn die beherrschende Stellung der Kon-
zernobergesellschaft besteht auch gegenüber der anderen Gruppenge-
sellschaft und setzt sich daher fort. Massgebend für die kartellrechtliche
Beurteilung einer Umstrukturierung ist demzufolge grundsätzlich, ob von
einem Fortbestand der kartellrechtlichen Beurteilungslage auszugehen
ist.
61. Interne Transaktionen sind Umstrukturierungen, bei denen aus-
schliesslich Gruppengesellschaften des jeweiligen Konzerns beteiligt sind
(daher stellen sie grundsätzlich auch keinen Unternehmenszusammen-
schluss gemäss Art. 4 Abs. 3 KG dar, vgl. BVGer, B-581/2012, Nikon, E.
4.1.3; BORER, KG, Art. 4 Rn. 28; REINERT, BSK-KG, Art. 4 Abs. 3 Rn. 57
ff.; SÜSLÜ, Dike-KG, Art. 4 Abs. 3 Rn 32). Gemäss dem Grundsatz des
flexiblen Mitgliederbestands führen interne Transaktionen von vornherein
nicht zu einer Veränderung des Kartellrechtssubjekts „Konzern“, weil die
jeweilige Unternehmensgruppe keine beachtenswerte Veränderung er-
fährt. Denn das Beherrschungsverhältnis zwischen Konzernobergesell-
schaft und fehlbarer Konzerngesellschaft wird in jedem Fall fortgeführt,
wenn auch gegebenenfalls in veränderter struktureller Ausgestaltung.
Diese Qualifizierung von derartigen Umstrukturierungen ist auch unter
Berücksichtigung von Sinn und Zweck der kartellrechtlichen Anwen-
dungsvorschriften sachgerecht. Ansonsten bestünde für einen Konzern
die Möglichkeit, einer kartellrechtlichen Beurteilung für ein wettbewerbs-
widriges Verhalten dadurch zu entgehen, indem etwa die fehlbare Kon-
zerngesellschaft mittels einer gruppeninternen Absorptionsfusion zum
Verschwinden gebracht würde.
62. Strukturerhaltende externe Transaktionen sind Umstrukturierungen,
bei denen eine „Erweiterung der Unternehmensgruppe“ durch bislang ex-
terne Unternehmen oder eine andere Unternehmensgruppe erfolgt, die
Konzernobergesellschaft und die fehlbare Konzerngesellschaft nach Um-
setzung der Umstrukturierung aber immer noch der gleichen Unterneh-
mensgruppe angehören. Dabei können die beiden Gesellschaften ihre
Position in der Unternehmensgruppe beibehalten, verändern oder infolge
einer Absorption durch andere Gesellschaften oder einer Kombination mit
B-831/2011
Seite 52
diesen verlieren. So kann z.B. eine bislang beherrschende Konzernober-
gesellschaft mit einer neu hinzutretenden Gesellschaft kombiniert, von
dieser absorbiert oder zu einer Zwischenholding herabgestuft werden.
Strukturerhaltende externe Transaktionen führen ebenfalls nicht zu einer
Veränderung des Kartellrechtssubjekts „Konzern“, weil die jeweilige Un-
ternehmensgruppe nach dem Grundsatz des flexiblen Mitgliederbestands
eines Konzerns keine beachtenswerte Veränderung erfährt. Dies ergibt
sich ohne Weiteres, wenn die Konzernobergesellschaft auch weiterhin die
Position als beherrschende Gesellschaft beibehält. Soweit die Konzern-
obergesellschaft von einer neu hinzutretenden Gesellschaft absorbiert
oder mit einer solchen kombiniert wird, tritt die neue Gesellschaft an die
Position der bisherigen Konzernobergesellschaft, von der sie auch die
herrschende Stellung gegenüber den anderen Gruppengesellschaften
übernimmt, weshalb keine andere Einschätzung erforderlich wird. Auch
die Qualifizierung derartiger Umstrukturierungen entspricht wie dargelegt
Sinn und Zweck der kartellrechtlichen Anwendungsvorschriften, um zu
vermeiden, dass sich ein Konzern im Rahmen einer Erweiterung der Un-
ternehmensgruppe einer kartellrechtlichen Verantwortlichkeit zu entzie-
hen vermag.
63. Strukturauflösende externe Transaktionen sind Umstrukturierungen,
bei denen ein „Wechsel der Unternehmensgruppe“ stattfindet, weil die ur-
sprüngliche Verbindung zwischen Konzernobergesellschaft und fehlbarer
Konzerngesellschaft aufgelöst wird. Der Wechsel der Unternehmens-
gruppe wird dabei dadurch bewerkstelligt, dass entweder die Konzern-
obergesellschaft oder die fehlbare Konzerngesellschaft aus der Unter-
nehmensgruppe ausscheidet, weil sie von einem gruppenfremden Unter-
nehmen absorbiert oder mit diesem kombiniert wird oder dieses ihre Ge-
sellschaftsanteile erwirbt. In diesen Fällen ist im Hinblick auf das wettbe-
werbswidrige Verhalten notwendigerweise eine Unterscheidung anhand
des Zeitpunkts der Wirksamkeit der Transaktion vorzunehmen, weil eine
gruppenübergreifende Zusammenfassung von verschiedenen Kartell-
rechtssubjekten auf der Zeitachse nicht möglich ist. Denn allein durch die
Verlagerung des Beherrschungsverhältnisses zur fehlbaren Konzernge-
sellschaft von der Konzernobergesellschaft des einen Konzerns zur Kon-
zernobergesellschaft des anderen Konzerns ergibt sich keine wirtschaftli-
che Abhängigkeit dieser Obergesellschaften untereinander und damit
auch keine einheitliche Betrachtung. Demzufolge ist im Rahmen des per-
sonalen Anwendungsbereichs für die Zeit bis zum Wechsel der Unter-
nehmensgruppe derjenige Konzern heranzuziehen, dem die fehlbare
Konzerngesellschaft bislang angehörte. Ab dem Zeitpunkt des Wechsels
B-831/2011
Seite 53
der Unternehmensgruppe ist derjenige Konzern heranzuziehen, in des-
sen Unternehmensverbund die fehlbare Konzerngesellschaft nunmehr in-
tegriert ist. Auch diese Qualifizierung der entsprechenden Umstrukturie-
rungen entspricht dem Sinn und Zweck der kartellrechtlichen Anwen-
dungsvorschriften. Ansonsten bestünde für einen Konzen die Möglichkeit,
einer kartellrechtlichen Beurteilung und der sich daraus ergebenden Ver-
antwortlichkeit für ein wettbewerbswidriges Verhalten einfach durch eine
Veräusserung der Anteile an der fehlbaren Konzerngesellschaft zu entge-
hen.
64. Strukturelle Veränderungen im Bestand der Gruppengesellschaften
führen demzufolge grundsätzlich nicht zu einer Änderung der Qualifizie-
rung eines Konzerns als Kartellrechtssubjekt. Bei strukturauflösenden ex-
ternen Transaktionen ergibt sich eine Zäsur auf den Zeitpunkt der Um-
strukturierung, weshalb in diesen Fällen zwei Konzerne als Kartellrechts-
subjekte in das Kartellverwaltungsverfahren einzubeziehen sind.
65. Dieses Ergebnis entspricht auch praktischen Bedürfnissen. Soweit ei-
ne Umstrukturierung während eines laufenden Kartellverwaltungsverfah-
rens vorgenommen wird, muss die Untersuchung auf die neu strukturier-
ten Entitäten ausgedehnt werden können, ohne dass dies Auswirkungen
auf den Anwendungsbereich des Kartellgesetzes mit der Folge einer Ein-
stellung des Untersuchungsverfahrens nach sich ziehen würde. Gleiches
gilt für Umstrukturierungen, die vor Eröffnung eines Kartellverwaltungs-
verfahrens vorgenommen wurden, weil allfällige Auswirkungen der
Transkaktion von den Wettbewerbsbehörden erst im Rahmen einer ein-
gehenderen Untersuchung abgeklärt werden können. Ob und allenfalls
wie sich eine Umstrukturierung auf die materiell-rechtliche Beurteilung
des jeweiligen wirtschaftlichen Verhaltens auswirkt, ist im Verlauf der je-
weiligen Untersuchung durch die Wettbewerbsbehörden abzuklären.
(d) Sachverhalt
66. Die SIX-Gruppe bildet nach unstrittiger Ansicht einen Konzern, bei
dem die Beschwerdeführerin 1 die Stellung der Konzernobergesellschaft
ausübt. Gleichfalls wird von den Beschwerdeführerinnen nicht bestritten,
dass es sich bei der Beschwerdeführerin 2 bzw. der Multipay und der
Card Solutions um Konzerngesellschaften der SIX-Gruppe handelt bzw.
handelte, die von der Beschwerdeführerin 1 im Rahmen der Konzern-
rechnungslegung dem Kreis der konsolidierten und damit beherrschten
Gesellschaften zugerechnet wird bzw. wurde. Gleiches gilt auch für die
B-831/2011
Seite 54
Telekurs-Gruppe und die Telekurs Holding AG bis zu deren Zusammen-
schluss mit anderen Unternehmensgruppen zur SIX-Gruppe.
67. Die Gründung der SIX-Gruppe erfolgte im Jahre 2007 durch den Zu-
sammenschluss der Unternehmensgruppen SWX Group, SIS Swiss Fi-
nancial Services Group, der Telekurs-Gruppe und des Vereins SWX
Swiss Exchange (vgl. SV B.b). Die Beschwerdeführerin 1 wurde dabei als
Konzernobergesellschaft der SIX-Gruppe installiert. Die Multipay und die
Card Solutions verblieben als Tochtergesellschaften der Telekurs Holding
AG auch weiterhin im Konzern. Letztere fungierte ab dem Zusammen-
schluss als Zwischenholding der Gruppensparte Telekurs, der die Multi-
pay und die Card Solutions angehörten.
68. Bei dieser Ausgestaltung des Unternehmenszusammenschlusses
handelt es sich um eine strukturerhaltende externe Transaktion im vorbe-
schriebenen Sinne. Durch die Einbringung der Telekurs-Gruppe in die
SIX-Gruppe hat die Beschwerdeführerin 1 von der Telekurs Holding AG
das Beherrschungsverhältnis zur Multipay und der Card Solutions über-
nommen, das sich in Bezug auf die Beschwerdeführerin 2 nach dem Zu-
sammenschluss der Multipay und der Card Solutions fortsetzt. Für eine
kartellrechtliche Beurteilung ist demzufolge von einem Fortbestand des
ursprünglichen Beherrschungsverhältnisses zwischen der Telekurs Hol-
ding AG und deren Tochtergesellschaften auszugehen.
69. Entgegen der Behauptung der Beschwerdeführerinnen (vgl. E. 104)
war die Beschwerdeführerin 1 während des relevanten Zeitraums bereits
im Handelsregister eingetragen und als Obergesellschaft der SWX Group
unter der damaligen Firma „SWX Holding AG“ am Markt tätig gewesen.
Dabei hatte die Beschwerdeführerin 1 auch aktiv am Zusammenschluss
der verschiedenen Parteien zur SIX-Gruppe mitgewirkt, aus dem sie so-
gar als Konzenobergesellschaft hervorgegangen ist (vgl. SV B.b).
70. Angesichts der Konsolidierung der Beschwerdeführerin 2 bzw. der
Multipay und der Card Solutions in der Konzernrechnung der Six-Gruppe
bzw. der Telekurs-Gruppe ist bzw. war ein Beherrschungsverhältnis zu
Gunsten der Beschwerdeführerin 1 bzw. der Telekurs Holding AG gege-
ben. Es bestehen weder ersichtliche Gründe, die gegen die Massgeblich-
keit dieses Aspekts für die Beurteilung der Konzernverhältnisse sprechen
würden, noch werden solche von den Beschwerdeführerinnen vorgetra-
gen.
B-831/2011
Seite 55
71. Der Vollständigkeit halber ist darauf hinzuweisen, dass angesichts der
tatsächlich vorliegenden Verbindungen zwischen der Beschwerdeführerin
1 bzw. der Telekurs Holding AG als jeweilige Konzernobergesellschaft
und der Beschwerdeführerin 2 bzw. der Multipay und der Card Solutions
als Konzerngesellschaften in Gestalt des vollständigen Anteilsbesitzes,
der Ausrichtung des Gesellschaftszwecks der Konzerngesellschaften auf
das Interesse der Unternehmensgruppe (vgl. SV B.f), der personellen
Verflechtungen (vgl. SV B.e) und der einheitliche Aussendarstellung der
Konzerngesellschaften in Bezug auf die Unternehmensgruppe durch ent-
sprechende Firmierung und Internetauftritte der Konzerngesellschaften
auch bei Fehlen einer Konzernrechnung ohne Weiteres davon auszuge-
hen wäre, dass ein Beherrschungsverhältnis zu Gunsten der Konzern-
obergesellschaften im relevanten Zeitraum bestand. Demzufolge ist es
von vornherein nicht ausreichend, dass die Beschwerdeführerinnen für
das Fehlen einer möglichen Kontrolle als Ausnahmefall lediglich die Be-
hauptung vortragen (vgl. E. 25 f.), wonach die genannten Umstände für
die Annahme eines Beherrschungsverhältnisses nicht ausreichen wür-
den.
72. Im Übrigen ist der Einwand der Beschwerdeführerinnen (vgl. E. 26 f.),
wonach das Vorhandensein einer tatsächlichen Kontrolle der Multipay
und der Card Solutions durch ihre jeweilige Muttergesellschaft ausdrück-
lich zurückgewiesen und bestritten wird, widersprüchlich angesichts der
der jeweiligen Konzernobergesellschaft gesetzlich zukommenden Ver-
pflichtung zur notwendigen Konsolidierung von tatsächlich beherrschten
Gesellschaften im Rahmen einer ordnungsgemässen Rechnungslegung.
Denn die Beschwerdeführerinnen bestreiten dadurch die Richtigkeit und
Rechtmässigkeit der jeweiligen jährlichen Konzernrechnungen, mit denen
die Multipay und Card Solutions ausdrücklich als beherrschte Gesell-
schaften qualifziert wurden. Da die Beschwerdeführerinnen aber keinerlei
Nachweise für diese Behauptung vorlegen, ist davon auszugehen, dass
das ausdrückliche Bestreiten dazu dient, den Verfahrensgegenstand und
die notwendige Überprüfung der Angelegenheit durch die Wettbewerbs-
behörden und die Rechtsmittelgerichte zu erschweren und zu verzögern.
(e) Ergebnis
73. Der persönliche Anwendungsbereich des Kartellgesetzes ist gegeben.
Die SIX-Gruppe stellt als Konzern das massgebliche Kartellrechtssubjekt
dar.
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Seite 56
2) Sachlicher Anwendungsbereich
74. Die sachliche Anwendbarkeit des Kartellgesetzes erfasst gemäss
Art. 2 Abs. 1 KG alle Verhaltensweisen, die das Treffen von Wettbe-
werbsabreden, die Ausübung von Marktmacht oder die Beteiligung an
Unternehmenszusammenschlüssen zum Gegenstand haben, soweit ge-
mäss Art. 3 KG kein Anwendungsvorbehalt zu Gunsten bestimmter sons-
tiger Rechtsvorschriften besteht.
75. Das vorliegende Kartellverfahren und die angefochtene Verfügung
beziehen sich auf die Verweigerung einer Herausgabe von Schnittstellen
und die sich daraus ergebenden Implikationen auf den Absatz von ver-
schiedenen Produkten in Form von Akzeptanzdienstleistungen, Zah-
lungskartenterminals und Währungsumrechnungsdienstleistungen eines
Unternehmens mit einer besonderen Marktstellung und damit auf eine
unzulässige Ausübung von Marktmacht im Sinne von Art. 2 Abs. 1 KG
(vgl. BVGer, B-7633/2009, ADSL II, E. 34).
a) Anwendungsausschlüsse
76. Die Anwendung des Kartellgesetzes wird weder gemäss Art. 3 Abs. 1
KG durch eine Anwendung von Vorschriften, die eine staatliche Markt-
oder Preisordnung begründen oder die einzelnen Unternehmen zur Erfül-
lung öffentlicher Aufgaben mit besonderen Rechten ausstatten, noch ge-
mäss Art. 3 Abs. 3 KG aufgrund einer Vereinbarung zwischen Wettbe-
werbsbehörde und Preisüberwacher über die vorrangige Durchführung
eines Verfahrens nach dem Preisüberwachungsgesetz ausgeschlossen.
b) Immaterialgüterrechtsvorbehalt gemäss Art. 3 Abs. 2 KG
77. Vorliegend ist zwischen den Parteien allerdings streitig, ob die An-
wendung des Vorbehalts in Art. 3 Abs. 2 KG zu Gunsten einer Ausübung
von Immaterialgüterrechten (nachfolgend: Immaterialgüterrechtsvorbe-
halt) auf die Verweigerung der Beschwerdeführerinnen zur Offenlegung
von Schnittstelleninformationen zur Kommunikation zwischen Akzeptanz-
Plattformen und Zahlungskartenterminals zum Tragen kommt.
B-831/2011
Seite 57
(1) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
78. Nach Ansicht der Beschwerdeführerinnen schliesst der Immaterialgü-
terrechtsvorbehalt eine kartellrechtliche Prüfung des vorliegenden Sach-
verhalts aus, weil die Verweigerung einer Herausgabe von Informationen
über die DCC-Schnittstelle ausschliesslich auf einer berechtigten Wah-
rung von Immaterialgüterrechten durch die Beschwerdeführerinnen an
dieser DCC-Schnittstelle beruhe.
79. Im Übrigen halten die Beschwerdeführerinnen die Geltendmachung
einer geltungserhaltenden Reduktion durch die Vorinstanz im Rahmen ei-
ner Interpretation von Art. 3 Abs. 2 KG für sachwidrig.
(2) Vorbringen der Vorinstanz
80. Zur Begründung einer Ablehnung des Immaterialgüterrechtsvorbe-
halts stützt sich die Vorinstanz unter Verweis auf die vorherrschende An-
sicht in der Literatur auf eine geltungszeitliche und restriktive Interpretati-
on von Art. 3 Abs. 2 KG. Dementsprechend könne der vorliegende Sach-
verhalt auf seine kartellrechtliche Zulässigkeit überprüft werden.
(3) Würdigung durch das Gericht
81. Der in Art. 3 Abs. 2 KG statuierte Immaterialgüterrechtsvorbehalt sieht
in Satz 1 einerseits vor, dass Wettbewerbswirkungen, die sich aus-
schliesslich aus der Gesetzgebung über das geistige Eigentum ergeben,
nicht unter das Kartellgesetz fallen. Nach Satz 2 unterstehen andererseits
Einfuhrbeschränkungen, die sich auf Rechte des geistigen Eigentums
stützen, ausdrücklich einer Beurteilung nach dem Kartellgesetz. Satz 1
war bereits im Kartellgesetz 1995 enthalten, während Satz 2 mit der Re-
vision des Kartellgesetzes 2004 erst nachträglich eingefügt wurde.
82. Dem Wortlaut des Immaterialgüterrechtsvorbehalts lässt sich nach
übereinstimmender Auffassung keine eindeutige Abgrenzung von dessen
Anwendung entnehmen. Mangels einer höchstrichterlichen Rechtspre-
chung hierzu bedarf es einer Festlegung, welcher Bedeutungsgehalt dem
Immaterialgüterrechtsvorbehalt im vorliegenden Fall zukommt.
83. In der Botschaft KG 1995 wird festgehalten, dass die sich aus Rech-
ten des geistigen Eigentums allfällig ergebenden Wettbewerbsbeschrän-
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Seite 58
kungen in der Form von Monopolstellungen nur dann unter den Vorbehalt
von Art. 3 Abs. 2 KG fallen, wenn sie sich ausschliesslich aus dem mate-
riellen Gehalt der angerufenen Rechte ergeben. Die Formulierung "aus-
schliesslich aus der Gesetzgebung über das geistige Eigentum" in Art. 3
Abs. 2 KG bringe diese einschränkende Interpretation des Vorbehalts
deutlich zum Ausdruck (vgl. Botschaft KG 1995, 541). Eine einschrän-
kende Auslegung diene auch dem Missbrauchsschutz, weil verhindert
werden soll, dass Immaterialgüterrechte in Abweichung von ihrem eigent-
lichen Zweck zur Verfolgung von rein wettbewerbsbeschränkenden Zielen
eingesetzt würden (vgl. Botschaft KG 1995, 541).
84. Die theoretisch klar erscheinende Abgrenzung zwischen einer legiti-
men Inanspruchnahme von Immaterialgüterrechten und einer unzulässi-
gen Wettbewerbsbeschränkung lässt sich in der Praxis allerdings nicht in
dieser Schärfe nachvollziehen (vgl. Botschaft KG 1995, 541 f.). Dies gilt
für alle Formen einer Unterscheidung zwischen dem Bestand und einer
Ausübung von Immaterialgüterrechten (vgl. Botschaft KG 1995, 542 Fn.
112). Zwar stellen das blosse Schaffen, Festlegen, Programmieren oder
Erfinden etc. von Geistigem Eigentum sowie seine Anmeldung, Eintra-
gung und Aufrechterhaltung in öffentlichen Registern in der Regel kein
wettbewerbliches Verhalten dar, weshalb der immaterialgüterrechtliche
Bestandsschutz vom Kartellrecht prinzipiell nicht erfasst zu werden
braucht. Allerdings können auch im Rahmen des Bestandsschutzes aus-
nahmsweise wettbewerbswidrige Aspekte verfolgt werden, z.B. wenn
Immaterialgüterrechte missbräuchlich erworben oder verteidigt werden
(vgl. BGE 127 III 160, Securitas, E. 1a; BGer, 28.11.2018, 4A_234/2018,
Wild Heerbrugg, E. 2.2.2). Daher ist der sachliche Anwendungsbereich
des Kartellgesetzes nicht nur auf jeden gewerblichen Gebrauch von Aus-
schliesslichkeitsrechten und jede Form ihrer Geltendmachung, Verteidi-
gung, Lizenzierung, Übertragung oder Verweigerung als Rechtsausübung
bzw. Verletzungsschutz beschränkt.
85. Anfänglich bestand in der Literatur die Ansicht, dass zwischen Kartell-
recht und Immaterialgüterrecht ein Zielkonflikt bestehe (vgl. HEINEMANN
ANDREAS, Demarkation von Immaterialgüter- und Kartellrecht? – Eine kri-
tische Analyse, in: Zäch [Hrsg.], Schweizerisches Kartellrecht – an Wen-
depunkten?, 2009, zit. Demarkation, 44 ff.; HILTY M. RETO, in: Am-
stutz/Reinert [Hrsg.], Basler Kommentar, Kartellgesetz, 2010, zit. BSK-
KG, Art. 3 Abs. 2 Rn. 1 ff.). Mittlerweile herrscht allerdings die Ansicht vor,
dass zwischen der Zielsetzung von Kartellrecht einerseits und Immateri-
algüterrecht andererseits kein Konflikt bestehe; vielmehr wird das Zu-
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Seite 59
sammenwirken der beiden Rechtsgebiete als komplementär bewertet
(vgl. CARCAGNI ROMINA/TREIS MICHAEL/DURRER ANGELA/HANSELMANN
PETRA, in: Baker & McKenzie [Hrsg.], Kartellrecht, 2007, zit. SHK-KG, Art.
3 Rn. 14; FIALA DONATELLA, Das Verhältnis zwischen Immaterialgüter-
und Kartellrecht, 2006, zit. Verhältnis, 13 ff., 131 f.; HEINEMANN, Demarka-
tion, 59; HILTY, BSK-KG, Art. 3 Abs. 2 Rn. 15; KILLIAS PIERRE-ALAIN, in:
Martenet/Bovet/Tercier [Hrsg.], Commentaire Romand, Droit de la concur-
rence, 2. Aufl. 2013, zit. CR Concurrence, Art. 3 Abs. 2 Rn. 7; RAUBER
GEORG, Verhältnis des neuen Rechts zum Immaterialgüterrecht, in: Stof-
fel/Zäch [Hrsg.], Kartellgesetzrevision 2003 – Neuerungen und Folgen,
2004, zit. Verhältnis, 187 f.; STIRNIMANN FRANZ X., Urheberkartellrecht,
2004, zit. Urheberkartellrecht, 14 f.; WEBER ROLF H., in: Zäch u.a. [Hrsg.],
Kartellgesetz, 2018, zit. Dike-KG, Art. 3 Abs. 2 Rn. 40 ff.). Wie das Kartell-
recht baue auch das Immaterialgüterrecht auf der Idee des funktionieren-
den, wirksamen und dynamischen Wettbewerbs auf, womit die Zielset-
zungen im Ergebnis dieselben seien (vgl. FIALA, Verhältnis, 13 ff.; HILTY,
BSK-KG, Art. 3 Abs. 2 Rn. 15). Denn das Ziel des Immaterialgüterrechts
bilde die Förderung von Innovationswettbewerb durch die Gewährung
von immaterialgüterrechtlichem Schutz (vgl. CARCAGNI/TREIS/DURRER/
HANSELMANN, SHK-KG, Art. 3 Rn. 14; FIALA, Verhältnis, 4; RAUBER, Ver-
hältnis, 187). Des Weiteren wird in der Lehre vorgebracht, dass bereits
die verfassungsmässige und somit übergeordnete Zielsetzung von Art. 27
und Art. 96 BV, gegen volkswirtschaftlich oder sozial schädliche Auswir-
kungen von Kartellen und anderen Wettbewerbsbeschränkungen vorzu-
gehen, einer Ausklammerung gewisser Rechte vom Geltungsumfang des
Kartellrechts entgegenstehe (vgl. HILTY, BSK-KG, Art. 3 Abs. 2 Rn. 15;
kritisch FIALA, Verhältnis, 13).
86. Vor diesem Hintergrund wird in Praxis und Lehre heute überwiegend
eine restriktive Interpretation von Art. 3 Abs. 2 KG und in der Folge eine
weite, im Ergebnis uneingeschränkte Anwendung des Kartellgesetzes
postuliert (vgl. WEKO, 7.7.2008, RPW 2008/3, 392, Documed AG, Publi-
kation von Arzneimittelinformationen, zit. Documed, Ziff. 75 f., 78; WEKO,
29.5.2006, RPW 2006/3, 435, Pharmion Schweiz GmbH, Medikamenten-
preis Thalidomid, Ziff. 26 f., 28; WEKO, 22.4.2004, RPW 2005/1, 54,
Swisscom Directories AG, Herstellung, Verwaltung und Herausgabe von
regulierten Verzeichnisdaten, Ziff. 231 f.; FIALA, Verhältnis, 130, 149 und
151; GUJER FREDY, Parallelimporte patentrechtlich geschützter Güter –
missbräuchliche Zustimmungsverweigerung des Schutzrechtsinhabers,
2005, zit. Parallelimporte, 83 ff.; HEINEMANN, Demarkation, 44 ff.; HILTY,
BSK-KG, Art. 3 Abs. 2 Rn. 1 ff., 21 ff.; KELLER BERNHARD RAFAEL, Kartell-
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Seite 60
rechtliche Schranken für Lizenzverträge, 2004, zit. Schranken, 63 f.; KIL-
LIAS, CR Concurrence, Art. 3 Abs. 2 Rn. 14; RAUBER, Verhältnis, 196 f.;
WEBER ROLF H., Kartellrecht Einleitung, Geltungsbereich und Verhältnis
zu anderen Rechtsvorschriften, in: Schweizerisches Immaterialgüter- und
Wettbewerbsrecht, Bd. V/2, von Büren/David [Hrsg.], 2000, zit. SIWR-
Kartellrecht, 50 f.). Denn mit der Nutzung von Schutzrechten seien stets
auch Wettbewerbswirkungen verbunden, wobei sich diese praktisch aber
nie ausschliesslich aus der Gesetzgebung über das geistige Eigentum
ergeben würden (vgl. HILTY, BSK-KG, Art. 3 Abs. 2 Rn. 30 ff.). Auch der
Gedanke des Missbrauchsschutzes wird als Argument für eine restriktive
Interpretation von Art. 3 Abs. 2 KG angeführt (vgl. HEINEMANN, Demarka-
tion, 44 ff.; HILTY, BSK-KG, Art. 3 Abs. 2 Rn. 1 ff.; RAUBER, Verhältnis, 196
f.; WEBER, SIWR-Kartellrecht, 50 f.). Die uneingeschränkte Anwendung
des Kartellgesetzes auf immaterialgüterrechtliche Sachverhalte wird in
der Lehre schliesslich mittels des Vorbringens untermauert, geistiges Ei-
gentum sei mit Blick auf die kartellrechtliche Überprüfungsmöglichkeit
gleich zu behandeln wie sachliches Eigentum, welches einer materiellen
Prüfung ohne Weiteres zugänglich sei (vgl. FIALA, Verhältnis, 4 f.; HEINE-
MANN, Demarkation, 59). Nach diesem Verständnis sei Art. 3 Abs. 2 KG
demzufolge nicht als Anwendungsvorbehalt zu verstehen. Vielmehr gehe
es darum, mittels Art. 3 Abs. 2 KG sicherzustellen, dass bei einer materi-
ellen Prüfung auch die Zielsetzungen des Immaterialgüterrechts nicht
vernachlässigt würden (vgl. CARCAGNI/TREIS/DURRER/HANSELMANN, SHK-
KG, Art. 3 Rn. 16; STIRNIMANN, Urheberkartellrecht, 47 ff.). Im Ergebnis
führe dies dazu, dass die immaterialgüterrechtlichen Sachverhaltsaspekte
im Rahmen der materiellrechtlichen Frage nach der kartellrechtlichen Zu-
lässigkeit zu würdigen seien (vgl. CARCAGNI/TREIS/DURRER/ HANSELMANN,
SHK-KG, Art. 3 Rn. 15 f.; HEINEMANN, Demarkation, 55 ff.; HILTY, BSK-
KG, Art. 3 Abs. 2 Rn. 22 f.; STIRNIMANN, Urheberkartellrecht, 41 ff.; nach
WEBER ROLF H., Dike-KG, Art. 3 Rn. 53, ist die Frage der Anwendbarkeit
aber strikt von der Frage der materiell-rechtlichen Zulässigkeit zu unter-
scheiden).
87. Diese Einschätzung wird auch durch die Evaluationsgruppe Kartell-
gesetz im Rahmen einer Evaluation des Kartellgesetzes gemäss Art. 59a
KG geteilt (vgl. EVALUATIONSGRUPPE KG, Studien zu Einzelbestimmungen
[Art. 3 Abs. 2 KG: Einfuhrbeschränkungen, geistiges Eigentum; Art. 5 Abs.
4 KG: vertikale Vereinbarungen], Projektbericht P2, 2008, zit. EVALUA-
TIONSGRUPPE KG, 7). Danach statuiere Art. 3 Abs. 2 KG keinen Geltungs-
oder Anwendungsvorbehalt für die Anwendung des Kartellgesetzes, weil
eine eindeutige Abgrenzung zwischen einer legitimen Ausübung von Im-
B-831/2011
Seite 61
materialgüterrechten und unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen
nicht vorgenommen werden könne. Mit der h.L. wird daher gefordert,
dass Art. 3 Abs. 2 KG restriktiv auszulegen sei. Ein Sachverhalt mit imma-
terialgüter- und wettbewerbsrechtlichen Komponenten könne infolgedes-
sen praktisch immer anhand des materiellen Kartellrechts geprüft werden
(vgl. EVALUATIONSGRUPPE KG, 14 f.). Die Abgrenzung könne sich dann nur
aus der materiellen Beurteilung eines Sachverhalts gestützt auf Art. 5
oder 7 KG ergeben (vgl. EVALUATIONSGRUPPE KG, 9).
88. Inhalt und Tragweite des Immaterialgüterrechtsvorbehalts für den vor-
liegenden Sachverhalt sind demzufolge unter Berücksichtigung der hier-
für massgeblichen materiellen Aspekte zu bestimmen (vgl. E. 528 ff.).
3) Räumlicher Geltungs- und Anwendungsbereich
89. Das Kartellgesetz beansprucht Geltung auf dem Hoheitsgebiet der
Schweiz und findet gemäss dem in Art. 2 Abs. 2 ausdrücklich statuierten
Auswirkungsprinzip auf alle Sachverhalte Anwendung, die sich in der
Schweiz auswirken. Dies gilt selbst dann, wenn sie im Ausland veranlasst
wurden. Dieses als Anwendungsfall des völkerrechtlichen Territorialitäts-
prinzips geltende Prinzip (vgl. HERDEGEN MATTHIAS, Internationales Wirt-
schaftsrecht, 10. Aufl. 2014, § 3 Rn. 61 f.; MÜLLER JÖRG PAUL/WILDHABER
LUZIUS, Praxis des Völkerrechts, 3. Aufl. 2000, 379; ZIEGLER ANDREAS R.,
Einführung in das Völkerrecht, 3. Aufl. 2015, Rn. 593 ff.) wurde mit der
Revision des Kartellgesetzes im Jahr 1995 gesetzlich normiert, war vor-
gängig aber bereits anerkannt (vgl. Botschaft KG 1995, 535 Fn. 97).
Dementsprechend wird das Auswirkungsprinzip von der Rechtsprechung
zur Bestimmung des räumlichen Geltungs- und Anwendungsbereichs seit
dem Jahr 1967 herangezogen (vgl. BGE 143 II 297, Gaba, E. 3; BGer,
24.4.2001, 2A.387/2000, Rhône Poulenc SA (France) und Merck & Co.
Inc. (USA), publ. in: BGE 127 III 219 E. 3a; BGE 93 II 192 E. 3; BVGer,
19.12.2013, B-506/2010, Gaba International AG gg. Weko, zit. Gaba,
E. 3.3.6 f.). Seine Anwendung wird auch in der Literatur allgemein aner-
kannt (vgl. BORER, KG, Art. 2 Rn. 20 ff.; LEHNE, BSK-KG, Art. 2 Rn. 41, 48
ff.; MARTENET/KILLIAS, CR-Concurrence, Art. 2 Rn. 83 f.; RUBIN/COURVOI-
SIER, SHK-KG, Rn. 30 ff.; ZÄCH, Kartellrecht, Rn. 267 ff.; ZURKINDEN/
TRÜEB, KG, Art. 2 Rn. 9 ff.). Aufgrund des weiten Anwendungsbereichs
des Kartellgesetzes setzt dessen räumlicher Geltungs- und Anwendungs-
bereich keine inhaltliche Aufgreifschwelle voraus (vgl. BGE 143 II 297,
B-831/2011
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Gaba, E. 3.2.3, 3.3; BVGer, B-506/2010, Gaba, E. 3.3.14.1; BVGer, B-
7633/2009, ADSL II, E. 19 ff.; BVGer, B-3332/2012, BMW, E. 2.3.10).
90. Im vorliegenden Sachverhalt beziehen sich sowohl das zu untersu-
chende Verhalten der Beschwerdeführerinnen als auch die sich daraus
ergebenden Folgen für deren Konkurrenten auf die Schweiz. Der räumli-
che Geltungs- und Anwendungsbereich des Kartellgesetzes ist demzufol-
ge gegeben, weil das zu beurteilende Verhalten der Beschwerdeführerin-
nen in der Schweiz Auswirkungen nach sich zieht.
4) Zeitlicher Geltungs- und Anwendungsbereich
91. Art. 49a KG, der die Rechtsgrundlage einer Sanktionierung der Be-
schwerdeführerinnen bildet, trat am 1. April 2004 in Kraft. Die Beschwer-
deführerinnen werden für ein Verhalten ab dem 5. Juli 2005 in Anspruch
genommen. Der zeitliche Geltungs- und Anwendungsbereich des Kartell-
gesetzes ist somit gegeben. Besondere Übergangsbestimmungen sind
vorliegend nicht zu berücksichtigen.
IV. RECHTMÄSSIGKEIT DES VORINSTANZLICHEN VERFAHRENS
92. Die Beschwerdeführerinnen erheben verschiedene Rügen gegenüber
der Rechtmässigkeit des vorinstanzlichen Verfahrens. Dabei bildet die
angefochtene Verfügung den Abschluss eines Kartellverfahrens der
Vorinstanz, welches aufgrund der Art. 18 ff. KG sowie der ergänzenden
Bestimmungen des Verwaltungsverfahrensgesetzes durchgeführt worden
war. Das Beschwerdeverfahren wurde gemäss Art. 37 VGG nach den
Bestimmungen des Verwaltungsverfahrensgesetzes sowie den ergän-
zenden Regelungen der Art. 38 f. VGG vor diesem Gericht durchgeführt.
1) Rechtskonforme Verfügungsbehörde
93. Die Vorinstanz war die sachlich zuständige und organisationsrechtlich
berechtigte behördliche Organisationseinheit, um eine kartellrechtliche
Verfügung gemäss Art. 30 und 39 KG sowie Art. 6 und 34 VwVG ein-
schliesslich von Sanktionen gemäss Art. 49a KG zu erlassen (vgl. BVerG,
B-7633/2009, ADSL II, E. 135 ff.).
B-831/2011
Seite 63
(1) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
94. Gestützt auf die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für
Menschenrechte machen die Beschwerdeführerinnen geltend, dass der
Anspruch aus Art. 30 BV und Art. 6 EMRK auf Beurteilung durch ein un-
abhängiges Gericht bei einer Sanktionierung aufgrund von Art. 49a KG
durch die Vorinstanz nicht erfüllt werde, weil diese Anforderung mit Aus-
nahme von Bagatell- und Disziplinarfällen in jeder Instanz erfüllt sein
müsse, die Vorinstanz insbesondere wegen der fehlenden Trennung von
Untersuchungs- und Entscheidfunktion aber eine Verwaltungsbehörde
und kein unabhängiges Gericht darstelle.
95. Diese Rüge war von den Beschwerdeführerinnen zunächst erhoben
worden, nach Erlass des Bundesgerichts in Sachen Publigroupe zwi-
schenzeitlich zurückgezogen und im September 2018 im Rahmen des
Antrags auf Einstellung des Verfahrens wegen eines Eintritts der Verjäh-
rung erneut geltend gemacht worden (vgl. SV K.o, SV K.u). Mit dem Ar-
gument der fehlenden rechtskonformen Zuständigkeit der Vorinstanz für
die Verhängung von strafrechtlichen bzw. strafrechtsähnlichen Sanktio-
nen wird von ihnen der Eintritt der Verjährung nach strafrechtlichen bzw.
verwaltungsstrafrechtlichen Vorschriften begründet (vgl. E. 1662 ff.).
(2) Vorbringen der Vorinstanz
96. Die Vorinstanz stützt die angefochtene Verfügung im Wesentlichen
auf die Gründe ab, die im Rahmen der nachfolgenden Würdigung durch
das Gericht dargestellt werden.
(3) Würdigung durch das Gericht
97. Der Anspruch gemäss Art. 6 EMRK auf eine Verhandlung durch ein
unabhängiges, unparteiisches und auf Gesetz beruhendes Gericht bei
strafrechtlichen Anklagen (nachfolgend: Gerichtsvorbehalt) hat im Hin-
blick auf die Rechtskonformität der Verfügungsbehörde dieselbe Tragwei-
te wie Art. 30 Abs. 1 Satz 1 BV, wonach jede Person, deren Sache in ei-
nem gerichtlichen Verfahren beurteilt werden muss, Anspruch auf ein
durch Gesetz geschaffenes, zuständiges, unabhängiges und unparteii-
sches Gericht hat (vgl. BGE 139 I 72, Publigroupe, E. 2.2.1; BGE 135 I 14
E. 2; BGE 133 I 1 E. 5.2). Demzufolge kann eine Beurteilung der Rechts-
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Seite 64
konformität der Verfügungsbehörde allein an Art. 6 EMRK und der um-
fangreichen Praxis zu dieser Bestimmung ausgerichtet werden.
98. Das Bundesverwaltungsgericht hat angesichts des grundlegenden Ur-
teils des Bundesgerichts in Sachen Publigroupe (BGE 139 I 72 E. 4.4) in
einem jüngeren Urteil (BVGer, B-7633/2009, ADSL II, E. 135 ff.) unter
Bezugnahme auf Urteile des Europäischen Gerichtshofs für Menschen-
rechte (nachfolgend auch: EGMR; Hinweis: alle angeführten Entschei-
dungen des EGMR sind in der der Internetdatenbank des Gerichts „Hu-
doc“ veröffentlich und zugänglich unter www.hudoc.echr.coe.int) zu Sank-
tionen im französischen und italienischen Kartellrecht (EGMR, 3.12.2002,
53892/00, Lilly France gg. Frankreich, Ziff. 2 [S. 9]; EGMR, 27.9.2011,
43509/08, Menarini Diagnostics S.R.L. gg. Italien, zit. Menarini, Ziff. 38 ff.)
nochmals ausführlich dargelegt, dass angesichts der umfassenden Kog-
nitionbefugnis des Bundesverwaltungsgerichts auch unter Berücksichti-
gung des strafrechtsähnlichen Charakters der Sanktionen gemäss
Art. 49a Abs. 1 KG die Wettbewerbskommission zum Erlass von Sanktio-
nen gemäss Art. 49a Abs. 1 KG berechtigt sei und hierdurch keine Ver-
fahrensgarantien der Europäischen Menschenrechtskonvention oder der
Bundesverfassung beeinträchtigt würden (vgl. so bereits vorgängig
BVGer, B-2050/2007, Terminierung Mobilfunk, E. 5.4 ff.; zur Entwicklung
vgl. PAUKER FANNY, Das Recht auf gerichtliche Beurteilung im Lauter-
keits- und Kartellrecht – Der Einfluss von Art. 6 EMRK auf das schweize-
rische Wettbewerbsrecht, in: Fahrländer/Heizmann [Hrsg.], Europäisie-
rung der Rechtsordnung, 2013, 643 ff., 684).
99. Dabei ist insbesondere hervorzuheben, dass der Europäische Ge-
richtshof für Menschenrechte mit seinem Entscheid in Sachen Menarini
selbst bestätigt hat, dass zum einen ein Kartellverwaltungsverfahren nicht
zum Bereich des Kernstrafrechts zu zählen ist (EGMR, 43509/08, Mena-
rini, Ziff. 57 f.), und dass zum anderen auch im Rahmen eines Kartellver-
waltungsverfahrens hohe finanzielle Sanktionen ausgesprochen werden
können, soweit die Möglichkeit einer Überprüfung durch ein Gericht mit
vollständiger Entscheidungsgewalt gegeben ist (EGMR, 43509/08, Mena-
rini, Ziff. 62 f.).
100. Hieran ist auch aufgrund der weiteren, zwischenzeitlich vom Bun-
desgericht und vom Bundesverwaltungsgericht in Kartellsachen erlasse-
nen Urteilen, mit denen die Rechtmässigkeit einer entsprechenden Sank-
tion durch die Wetttbewerbskommission zumindest implizit bestätigt wur-
B-831/2011
Seite 65
de, ausdrücklich festzuhalten (vgl. BGE 143 II 297, Gaba, E. 9.7; BGer,
2C_63/2016, BMW, E. 6).
101. Der gegenteilige Einwand der Beschwerdeführerinnen ist daher un-
beachtlich.
2) Rechtmässige Verfügungsadressaten
102. Zwischen den Parteien ist strittig, ob neben der Beschwerdeführerin
2 auch die Beschwerdeführerin 1 als Adressatin der Verfügung herange-
zogen werden kann.
(1) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
103. Bei der Beschwerdeführerin 2 sowie der früheren Multipay und Card
Solutions handle es sich um unabhängige Unternehmen mit eigener
Rechtspersönlichkeit, welche jederzeit auch Adressaten von Anordnun-
gen und Verfügungen der Behörden sein könnten, was auch für kartell-
rechtliche Sanktionssachverhalte gelten müsse. Daher seien allein sie
kartellbussenrechtlich zu belangen.
104. Zudem sei eine Einbeziehung der Beschwerdeführerin 1 als materi-
elle Verfügungsadressatin in das Verfahren nicht sachgerecht, weil diese
im relevanten Zeitraum bis Ende 2006 noch gar nicht bestanden habe.
Die Beschwerdeführerin 1 und die SIX-Gruppe in ihrer heutigen Form
seien erst im Jahr 2007 im Nachgang zum Zusammenschluss der SIX-
Gruppe und somit nach Abschluss der zur Last gelegten Verhaltensweise
entstanden.
105. Darüber hinaus sei die Beschwerdeführerin 1 erst nach Abschluss
fast aller Untersuchungshandlungen per 8. Juni 2010, d.h. 4 Jahre nach
Eröffnung der Vorabklärung, in das Verfahren einbezogen worden. Sämt-
liche Verfahrenshandlungen und Untersuchungsschritte vor diesem Zeit-
punkt seien somit ohne direkte Beteiligung der Beschwerdeführerin 1 er-
folgt. Die Beschwerdeführerin 1 habe demzufolge erst wenige Monate vor
Erlass der Verfügung überhaupt erst die Möglichkeit erhalten, ihre originä-
ren Partei- und Verteidigungsrechte wahrzunehmen.
106. Das in der Verfügung zur Begründung herangezogene Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts in Sachen Publigroupe könne auf den vorlie-
B-831/2011
Seite 66
genden Fall aus verschiedenen Gründen nicht angewendet werden. Zum
einen basiere es auf einer grundsätzlich unterschiedlichen Sachverhalts-
konstellation. In Sachen Publigroupe seien die gesamte Untersuchung
und sämtliche Verfahrenshandlungen unter Beteiligung der Muttergesell-
schaft durchgeführt worden. Diese habe vollumfänglich am Verfahren
teilnehmen und ihre verfahrensmässigen Rechte wahrnehmen können.
Bei den nachträglich beigezogen Beteiligten habe es sich demgegenüber
um Tochtergesellschaften der Muttergesellschaft gehandelt. Das Bundes-
verwaltungsgericht habe diesen Einbezug nur für zulässig erachtet, weil
den nachträglich hinzutretenden Parteien keine Verfahrenskosten und
keine Bussgelder auferlegt worden seien. Im Gegensatz zum vorliegen-
den Sachverhalt, bei dem eine bisher unbeteiligte Partei als materielle
Verfügungsadressatin aufgenommen und sanktioniert worden sei, seien
im Verfahren Publigroupe lediglich zusätzliche formelle Verfügungsadres-
saten aufgenommen worden. Zudem weise der vorliegende Sachverhalt
keinen Unternehmensverkauf der handelnden Unternehmen auf.
107. Zum anderen stelle das Urteil Publigroupe auch keine allgemeine
Regel zur Heranziehung der Konzernmuttergesellschaft als materielle
Verfügungsadressatin auf, sondern weise ausdrücklich darauf hin, dass
aufgrund der konkreten Umstände des Verfahrens die Publigroupe AG als
Unternehmen und Verfügungsadressat im materiellen Sinne zu gelten
habe. Die Bestimmung des Verfahrensadressaten habe demzufolge ver-
fahrensspezifisch zu erfolgen und müsse sämtliche Aspekte des Einzel-
falls in Betracht ziehen. Die Bestimmung des materiellen Verfügungsad-
ressaten könne somit nicht pauschal und allgemeingültig im Ergebnis
stets auf die Konzernmutter hinauslaufen.
108. Ein Wechsel innerhalb des Untersuchungsverfahrens auf die Be-
schwerdeführerin 1 sei als Parteiwechsel im laufenden Verfahren zu qua-
lifizieren. Ein derartiger Parteiwechsel sei nur dann zulässig, wenn Rech-
te oder Pflichten frei übertragbar seien. Die antragstellende Behörde hät-
te demnach zumindest prüfen müssen, ob ein entsprechender Partei-
wechsel vorliegend zulässig sei.
109. Die Einbeziehung der Beschwerdeführerin 1 verstosse insbesonde-
re gegen das strafrechtliche Schuldprinzip, weil dies zu einer unzulässi-
gen Gleichsetzung von Mutter- und Tochtergesellschaften in Bezug auf ih-
re (kartell-)strafrechtliche Verantwortlichkeit führe.
B-831/2011
Seite 67
110. Folglich seien die Ausweitung der Untersuchung und die angefoch-
tene Verfügung mit Bezug auf die Beschwerdeführerin 1 rechtswidrig.
(2) Vorbringen der Vorinstanz
111. Die Vorinstanz begründet die Heranziehung der Beschwerdeführerin
1 unter Verweis auf den funktionalen Unternehmensbegriff des Kartellge-
setzes.
112. Aus den Umständen Anteilsbesitz, Zweckklausel, Firmenbezeich-
nung und Einsitznahme könne geschlossen werden (vgl. E. 33), dass die
SIX Group AG die Beteiligungen an Multipay und Card Solutions nicht
ausschliesslich als Investition halte, sondern dass sie über die Ausübung
von Aktionärsrechten hinaus Einfluss auf die Tochtergesellschaften neh-
me.
113. Aufgrund der vorgenannten Aspekte sei die Beschwerdeführerin 1
als Verfügungsadressatin im materiellen Sinne zu qualifizieren. Die bei-
den Tochtergesellschaften seien demgegenüber diejenigen juristischen
Personen, deren Marktstellung und Verhalten untersucht würden. Sie sei-
en daher Verfügungsadressatinnen im formellen Sinne.
114. Diese Qualifizierung stelle eine direkte Folge des Urteils des Bun-
desverwaltungsgerichts in Sachen Publigroupe dar, welches als Leitent-
scheid für die Frage anzusehen sei, wer bei Konzernverhältnissen in kar-
tellrechtlichen (Sanktions-)Verfahren als Verfügungsadressat im materiel-
len und formellen Sinne zu gelten habe. Dabei habe das Gericht festge-
stellt, dass bei Konzernen die rechtlich selbständigen Konzerngesell-
schaften mangels wirtschaftlicher Selbstständigkeit keine Unternehmen
darstellten. Daraus folge, dass diese Gesellschaften nicht mehr materielle
Verfügungsadressatinnen sein könnten.
115. Ein Parteiwechsel liege nicht vor. Gemäss Lehre liege kein Partei-
wechsel vor, wenn die Identität der Partei gewahrt bleibe. Ausgehend
vom kartellrechtlichen Unternehmensbegriff sei die Identität der Partei im
vorliegenden Fall gewahrt worden. Die Beschwerdeführerin 1 sei mittels
der ihr wirtschaftlich zurechenbaren Tochtergesellschaften Multipay und
Card Solutions von Beginn an am Verfahren beteiligt gewesen. Wenn von
einem Parteiwechsel auszugehen wäre, so wäre dieser jedenfalls zuläs-
sig gewesen. Ein Parteiwechsel sei immer dann zulässig, wenn das ma-
terielle Recht einen Subjektwechsel nicht ausschliesse. Das Kartellgesetz
B-831/2011
Seite 68
schliesse einen Parteiwechsel nicht aus. Unter Berücksichtigung der
neuen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts sei ein Partei-
wechsel sogar angezeigt.
116. Mit der Einbindung der direkt beteiligten Unternehmen in die SIX-
Gruppe sei auch die Verantwortlichkeit für Kartellverstösse übergegan-
gen. Es sei daher nicht relevant, ob die Beschwerdeführerin 1 zum Zeit-
punkt des kartellrechtswidrigen Verhaltens schon bestanden habe.
117. Die Beschwerdeführerin 1 habe ihre Verfahrensrechte vollumfänglich
wahrgenommen. Die Ausdehnung der Untersuchung sei vor Versand des
Antrags zur Stellungnahme gemäss Art. 30 Abs. 2 KG erfolgt, weshalb die
Beschwerdeführerin 1 namentlich das zentrale Recht zur Stellungnahme
zum Antrag habe wahrnehmen können. Im Rahmen der Stellungnahme
seien die gleichen Rechtspositionen vertreten worden, die von den Toch-
tergesellschaften im Verfahren bereits vorgebracht worden seien. Die Be-
schwerdeführerinnen hätten gleichgerichtete Interessen. Dies ergebe sich
schon daraus, dass sie vom gleichen Anwalt vertreten würden.
118. Im EU-Wettbewerbsrecht werde zudem eine solidarische Haftung
von Mutter- und Tochtergesellschaft anerkannt, weshalb der Europäi-
schen Kommission ein Wahlrecht hinsichtlich der Auswahl des oder der
Adressaten einer Bussgeldverfügung zustehe.
(3) Würdigung durch das Gericht
(a) Ausgangslage
119. Weder das Kartellgesetz noch das Verwaltungsverfahrensgesetz se-
hen eine Vorschrift vor, an wen eine kartellrechtliche Verfügung als Ad-
ressat zu richten ist.
120. Das Verwaltungsverfahrensgesetz stellt die Partei in den Mittelpunkt
des Verfahrens und knüpft die zu regelnden Aspekte an den Parteibegriff
an. Parteien sind gemäss Art. 6 VwVG im erstinstanzlichen Verfahren die-
jenigen Personen, deren Rechte und Pflichten berührt werden. Die Fä-
higkeit, als Partei am Verwaltungsverfahren teilzunehmen, setzt demzu-
folge grundsätzlich Rechtsfähigkeit voraus, weil nur dann Rechte und
Pflichten durch eine Verfügung beeinflusst werden können. Nach über-
einstimmender Auffassung ist die Parteifähigkeit im Verwaltungsverfahren
für privatrechtliche Organisationseinheiten anhand der zivilrechtlichen
B-831/2011
Seite 69
Rechtsfähigkeit zu bestimmen (vgl. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Verwal-
tungsrecht, Rn. 1768 f.; HÄNER, Beteiligte, Rn. 444; HÄNER, VWVG, Art. 6
Rn. 48, Art. 48 Rn. 5; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfahren, Rn.
444, 934 f.; MARANTELLI/HUBER, VwVG, Art. 6 Rn. 1; RHINOW/KOLLER/
KISS/THURNHERR/BRÜHL-MOSER, Prozessrecht, Rn. 862; SCHOTT, FHB-
VerwR, Rn. 24.17 f.; TANQUEREL, droit administratif, Rn. 1487 ff.; THURN-
HERR, Verfahrensgrundrechte, Rn. 369 ff.). Im Hinblick auf privatrechtliche
Organisationseinheiten können im erstinstanzlichen Verfahren demnach
grundsätzlich nur natürliche oder juristische Personen als Partei auftreten
bzw. herangezogen werden. Trotz fehlender Rechtspersönlichkeit wird die
Parteifähigkeit aufgrund der entsprechenden zivilrechtlichen Vorschriften
auch der Kollektiv- und Kommanditgesellschaft (Art. 562, 602 OR) sowie
der Stockwerkseigentümergemeinschaft (Art. 712l Abs. 2 ZGB) zuge-
sprochen (vgl. HÄNER, VWVG, Art. 48 Rn. 5; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Ver-
waltungsverfahren, Rn. 444; MARANTELLI/HUBER, VwVG, Art. 6 Rn. 12).
Sonstige, nicht rechtsfähige Rechtsgemeinschaften, wie insbesondere
einfache Gesellschaften, scheiden als Partei eines Verwaltungsverfah-
rens und demzufolge als Adressaten einer Verfügung von vornherein aus.
Bei solchen nicht rechtsfähigen Rechtsgemeinschaften ist eine Verfügung
an diejenigen natürlichen oder juristischen Personen zu richten, welche
Mitglieder dieser Rechtsgemeinschaft sind (vgl. BGE 132 I 256 E. 1.1;
BVGer, 29.4.2009, A–1513/2006, X gg. Eidg. Steuerverwaltung, E. 3.4;
HÄNER, VWVG, Art. 48 Rn. 5; KÖLZ/ HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfah-
ren, Rn. 444, 935 f.). Für andere, rein wirtschaftliche Organisationseinhei-
ten ist eine besondere gesetzliche Regelung nicht vorhanden und deren
Parteifähigkeit wird von der Rechtsprechung und der Literatur soweit er-
sichtlich ebenfalls nicht anerkannt.
(b) Konzern-Sachverhalte
121. Auch wenn ein Konzern als Kartellrechtssubjekt im Rahmen des
Kartellgesetzes zu qualifizieren ist (vgl. E. 48) und er damit das massge-
bliche Verfahrenssubjekt bildet, stellt er demzufolge gemäss den allge-
meinen verwaltungsrechtlichen Grundsätzen im Hinblick auf eine Teil-
nahme am Verfahren als Partei sowie den Erlass von kartellrechtlichen
Verfügungen kein taugliches Rechtssubjekt dar, weil er selbst nicht Träger
von Rechten und Pflichten sein kann. Eine besondere gesetzliche Rege-
lung, aus der sich die Rechtsfähigkeit eines Konzerns für seine Stellung
als Partei und als Adressat einer Verfügung im Rahmen eines Kartellver-
fahrens ergibt, wird weder durch das Kartellgesetz noch durch das Ver-
waltungsverfahrensgesetz statuiert. Bei Konzernsachverhalten fallen
B-831/2011
Seite 70
demzufolge das massgebliche Verfahrenssubjekt als Beurteilungsobjekt
und der Verfügungsadressat als Partei eines Kartellverfahrens zwangs-
läufig auseinander.
122. Das Bundesverwaltungsgericht hat in einem jüngeren Entscheid
(vgl. BVGer, B-7633/2009, ADSL II, E. 67 ff., m.w.H.) unter Berücksichti-
gung der Rechtsprechung des Bundesgerichts ausführlich dargelegt,
dass als Verfügungsadressaten einer kartellrechtlichen Verfügung von
den Wettbewerbsbehörden aus Gründen der Prozessökonomie einzelne
Gruppengesellschaften als Repräsentanten des Konzerns heranzuziehen
sind. Hierbei kommt den Wettbewerbsbehörden ein pflichtgemäss auszu-
übender Ermessensspielraum im Hinblick auf die Auswahl der massgebli-
chen Konzerngesellschaften zu. Regelmässig ist es dabei sachgerecht,
die Konzernobergesellschaft und die fehlbaren Gruppengesellschaften,
die an dem wettbewerbswidrigen Verhalten beteiligt waren, als Verfü-
gungsadressaten heranzuziehen. An dieser Einschätzung ist festzuhal-
ten. Sie wird auch durch die zwischenzeitlich ergangenen Urteile des
Bundesgerichts und des Bundesverwaltungsgerichts zum Wettbewerbs-
recht implizit bestätigt (vgl. BVGer, B-807/2012, Erne, E. 11.4.1; auf die
inländische Tochtergesellschaft abstellend BVGer, B-581/2012, Nikon, E.
4.1.5, 8.2.6).
123. Entgegen dem Einwand der Beschwerdeführerinnen werden auf-
grund der Urteile des Bundesgerichts und des Bundesverwaltungsge-
richts in Sachen Publigroupe weder eine regelmässige Heranziehung der
Konzernobergesellschaft neben einer oder mehreren fehlbaren Konzern-
gesellschaften (vgl. E. 107) noch andere Sachverhaltskonstellationen der
kartellverwaltungsrechtlichen Erfassung eines Konzerns (vgl. E. 106)
noch die Verhängung von Verfahrenskosten oder Geldbussen gegenüber
einer später einbezogenen Gruppengesellschaft (vgl. E. 106) ausge-
schlossen, weil das Urteil des Bundesgerichts keinerlei entsprechende
Ausführungen aufweist.
124. Der von den Beschwerdeführerinnen vorgebrachte Einwand (vgl. E.
109), wonach eine Heranziehung der Konzernobergesellschaft als Verfü-
gungsadressat neben der fehlbaren Konzerngesellschaft bereits aufgrund
der Geltung des strafrechtlichen Schuldprinzips ausgeschlossen sei, ist
unzutreffend und führt daher nicht zu einer anderen Einschätzung. Denn
die Frage, welches Rechtssubjekt als Adressat einer kartellrechtlichen
Verfügung herangezogen wird, ist von der Frage, welchem Rechtssubjekt
das Verschulden im Rahmen eines Konzerns bei einem wettbewerbswid-
B-831/2011
Seite 71
rigen Verhalten zuzuordnen ist, zu unterscheiden (vgl. BVGer,
B-7633/2009, ADSL II, E. 77). Beide Aspekte betreffen inhaltlich unter-
schiedliche Sachfragen, die unabhängig voneinander zu behandeln und
zu beurteilen sind, auch wenn sie angesichts der Kartellrechtssubjektivität
des relevanten Objekts „Unternehmen“ bei einer Heranziehung und Sank-
tionierung von Konzernobergesellschaft und fehlbarer Konzerngesell-
schaft regelmässig zum gleichen Ergebnis führen. Dies ergibt sich schon
daraus, dass die Frage des massgeblichen Verfügungsadressaten bei
Konzernsachverhalten auch in allen Fällen, in denen ein nicht gemäss
Art. 49a KG zu sanktionierendes Wettbewerbsverhalten zusätzlich oder
ausschliesslich zu ahnden ist, einer Beantwortung bedarf und kein Grund
ersichtlich ist, dass die Frage in Abhängigkeit davon unterschiedlich be-
antwortet werden müsste, ob ein gemäss Art. 49 KG sanktionierbares
oder ein sonstiges, nicht sanktionierbares wettbewerbswidriges Verhalten
vorliegt. Die Feststellung der kartellrechtlichen Unzulässigkeit eines be-
stimmten Wettbewerbsverhaltens bleibt daher über eine Sanktionierung
hinaus Gegenstand der Verfügung der Wettbewerbsbehörde als Ab-
schluss des kartellrechtlichen Verwaltungsverfahrens und richtet sich ge-
gen das Kartellrechtssubjekt „Konzern“, welches die jeweils herangezo-
genen Verfügungsadressaten repräsentiert. Durch die konkrete Auswahl
der Verfügungsadressaten wird im Übrigen auch keine unzulässige Zu-
rechnung eines Verhaltens zwischen den als Verfügungsadressaten her-
angezogenen Gruppengesellschaften vorgegeben. Denn die Sanktionie-
rung und die damit einhergehende Feststellung eines wettbewerbswidri-
gen Verhaltens zu Lasten der jeweils herangezogenen Gruppengesell-
schaften erfolgen weder wegen deren Auswahl als Verfügungsadressaten
noch basieren sie auf einer Zurechnung des wettbewerbswidrigen Verhal-
tens zwischen völlig unabhängigen Rechtssubjekten. Die Sanktionierung
leitet sich vielmehr unmittelbar aus der Zugehörigkeit dieser Gruppenge-
sellschaften zum Konzern als massgeblichem Kartellrechtssubjekt „Un-
ternehmen“ ab.
(c) Umstrukturierungen
125. Veränderungen der Konzernstruktur während eines wettbewerbswid-
rigen Verhaltens oder während eines Kartellverwaltungsverfahrens führen
wie dargestellt (vgl. E. 56 ff.) nicht zu einer Änderung des massgeblichen
Kartellrechtssubjekts. Bei strukturauflösenden externen Transaktionen
sind allerdings zwei unterschiedliche Konzerne als Kartellrechtssubjekte
zu berücksichtigen.
B-831/2011
Seite 72
126. Da keine Änderung des massgeblichen Kartellrechtssubjekts vor-
liegt, gelten die vorstehenden Ausführungen zur Bestimmung des jeweili-
gen bzw. der jeweiligen Verfügungsadressaten demnach auch für Kon-
zerne, bei denen während des wettbewerbswidrigen Verhaltens oder
während des Kartellverwaltungsverfahrens eine Umstrukturierung vorge-
nommen wird. Danach kann die Wettbewerbsbehörde die als Verfü-
gungsadressaten heranzuziehenden Gruppengesellschaften nach pflicht-
gemässem Ermessen aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalls
bestimmen.
127. Regelmässig sind daher sowohl die Konzernobergesellschaft und
die fehlbare Konzerngesellschaft als Verfügungsadressaten heranzuzie-
hen, soweit diese auch nach der Umstrukturierung als juristische Perso-
nen bestehen bleiben.
128. Wenn die Umstrukturierung zum Untergang der Konzernobergesell-
schaft oder der fehlbaren Konzerngesellschaft führt, bedarf es einer for-
mellen Anpassung des Kartellverwaltungsverfahrens, weil ein entspre-
chendes Verfahren gegen eine nicht mehr existente juristische Person
nicht fortgeführt werden kann. Soweit die jeweilige Gesellschaft durch
Fusion in einer anderen Gesellschaft aufgeht, tritt diese aufgrund der da-
bei eintretenden Universalsukzession aller Rechte und Pflichten gemäss
Art. 22 FusG (vgl. GELZER THOMAS, in: Vischer [Hrsg.], Zürcher Kommen-
tar zum Fusionsgesetz, 2. Aufl. 2012, Art. 22 Rn. 10; TSCHÄNI RUDOLF/
GABERTHÜEL TINO/ERNI STEPHAN, in: Watter/Vogt/Tschäni/Daeniker
[Hrsg.], Basler Kommentar, Fusionsgesetz, 2. Aufl. 2015, zit. BSK-FusG,
Art. 22 Rn. 7) an die Stelle der untergegangenen Gruppengesellschaft. In
diesem Fall findet automatisch ein zwingender Parteiwechsel statt (vgl.
KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfahren, Rn. 933; MARANTELLI/HU-
BER, VwVG, Art. 6 Rn. 48; TSCHÄNI/GABERTHÜEL/ERNI, BSK-FusG, Art. 22
Rn. 16a). Soweit die Auflösung der jeweiligen Gesellschaft mittels Liqui-
dation erfolgt, wird das Kartellverwaltungsverfahren nach deren Löschung
im Handelsregister gegenüber dieser nicht mehr fortgeführt.
129. Falls die bisherige Konzernobergesellschaft ihre Stellung im Rah-
men einer Umstrukturierung an eine andere Gesellschaft abgibt, ist es
aus den oben angeführten Gründen (vgl. E. 122) regelmässig sachge-
recht, auch die neue Konzernobergesellschaft in das Kartellverwaltungs-
verfahren einzubeziehen, um die Abwicklung des Kartellverwaltungsver-
fahrens sicherzustellen sowie die Durchsetzung des Regelungsgehalts
einer Verfügung, bei der ein wettbewerbswidriges Verhalten den Gegen-
B-831/2011
Seite 73
stand bildet, innerhalb des Konzerns zu gewährleisten. Dies gilt insbe-
sondere dann, wenn der jeweilige Konzern und dessen in das Verfahren
einbezogene Gruppengesellschaften das Vorliegen eines wettbewerbs-
widrigen Verhaltens bestreiten. Dieser grundlegende Aspekt verlangt
auch dann Beachtung, falls sich die Umstrukturierung mit der Beendigung
des wettbewerbswidrigen Verhaltens zeitlich überschneidet oder sich erst
an dieses anschliesst. Zudem lässt sich von der Wettbewerbsbehörde
zum Zeitpunkt, an dem die Einbeziehung einer neuen Konzernoberge-
sellschaft in das Kartellverwaltungsverfahren erfolgt, üblicherweise noch
gar nicht verbindlich abschätzen, ob das wettbewerbswidrige Verhalten
bereits eingestellt worden war oder weitergeführt wird. Soweit es sach-
dienlich erscheint, kann in Abstimmung mit den Parteien die bisherige
Konzernobergesellschaft aus dem weiteren Kartellverwaltungsverfahren
ausscheiden, wobei in diesem Falle ein gewillkürter Parteiwechsel gege-
ben ist.
130. Die Durchführung eines Parteiwechsels zwischen Gruppengesell-
schaften desselben Konzerns im Rahmen eines Kartellverwaltungsver-
fahrens, wie z.B. in den vorstehend bezeichneten Fällen, ist im Übrigen
ohne Weiteres zulässig. Denn weder die durch das Kartellrecht vermittel-
ten Rechtspositionen im Wettbewerb zu Gunsten des Kartellrechtssub-
jekts „Konzern“ noch die Parteistellung einer Gruppengesellschaft in ei-
nem Kartellverwaltungsverfahren als Repräsentant des Kartellrechtssub-
jekts „Konzern“ vermitteln ein höchstpersönliches Recht zu Gunsten einer
einzelnen Gruppengesellschaft, welches nach herrschender Auffassung
einen Parteiwechsel ausschliessen würde (vgl. HÄNER, Beteiligte, Rn.
370; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfahren, Rn. 933; MARANTEL-
LI/HUBER, VwVG, Art. 6 Rn. 50).
131. Daher ist der Einwand der Beschwerdeführerinnen (vgl. E. 108), wo-
nach die Wettbewerbsbehörde hätte prüfen müssen, ob ein unzulässiger
Parteiwechsel gegeben sei, unbeachtlich, ungeachtet dessen, ob vorlie-
gend überhaupt ein Parteiwechsel stattgefunden hat. Dass die Be-
schwerdeführerinnen diesen Einwand ohne Erläuterungen darüber vor-
bringen, weshalb es sich bei kartellrechtlichen Rechtspositionen auch im
Falle von Konzernen um höchstpersönliche Rechte handeln soll, macht
allerdings deutlich, dass sie damit lediglich die gerichtliche Bearbeitung
der vorliegenden Rechtssache zu erschweren versuchen.
B-831/2011
Seite 74
(d) Sachverhalt
132. Der Zusammenschluss der SIX-Gruppe ist wie dargestellt als exter-
ne strukturerhaltende Transaktion zu qualifizieren (vgl. E. 68).
133. Die Vorinstanz hat die angefochtene Verfügung an die Beschwerde-
führerin 1 als Konzernobergesellschaft der SIX-Gruppe und an die Be-
schwerdeführerin 2 sowie die frühere Beschwerdeführerin 3 als Konzern-
gesellschaften, welche an dem relevanten wirtschaftlichen Verhalten be-
teiligt waren, gerichtet. Es sind keine Gründe ersichtlich, die dafürspre-
chen würden, dass diese Auswahl der Verfügungsadressaten vorliegend
als sachlich unangemessen zu qualifizieren wäre.
134. Dass die Wettbewerbskommission die Beschwerdeführerin 1 als
Konzernobergesellschaft der neu geschaffenen SIX-Gruppe in das Kar-
tellverwaltungsverfahren einbezogen hat, ist vielmehr aus grundsätzli-
chen Überlegungen sachgerecht. Die Beschwerdeführerinnen tragen
denn auch keine Aspekte vor, aufgrund deren die Wettbewerbsbehörde
im Rahmen ihrer Ermessensentscheidung auf eine Einbeziehung der Be-
schwerdeführerin 1 hätte verzichten müssen. Entgegen der Ansicht der
Beschwerdeführerinnen (vgl. E. 103) ist hierfür allein ein Hinweis darauf,
dass es sich bei der Beschwerdeführerin 2 bzw. der Multipay und Card
Solutions um selbständige juristische Personen handelt, nicht ausrei-
chend.
135. In diesem Zusammenhang sind zwei Aspekte hervorzuheben.
136. Die Überführung der Telekurs-Gruppe in die SIX-Gruppe zog auto-
matisch die Stellung der (neuen) SIX-Gruppe als massgebliches Kartell-
rechtssubjekt nach sich, ohne dass es hierfür einer Handlung der SIX-
Gruppe bzw. einer ihrer Gruppengesellschaften oder einer Massnahme
der Wettbewerbsbehörde bedurft hätte.
137. Die Eröffnung eines Kartellverwaltungsverfahrens wegen eines wett-
bewerbswidrigen Vehaltens gemäss Art. 28 KG wird durch öffentliche
Publikation bekannt gegeben. Die Durchführung eines Kartellverwal-
tungsverfahrens gegenüber der betreffenden natürlichen oder juristischen
Person ist daher allen Wirtschaftsteilnehmern bekannt bzw. kann diesen
bekannt sein. Dies gilt insbesondere auch für alle Wirtschaftsteilnehmer,
welche im Rahmen einer Umstrukturierung eine solche juristische Person
übernehmen oder in anderer Weise in ihre Unternehmensgruppe integrie-
ren. Im Übrigen kann eine entsprechende Feststellung auch bei einer Un-
B-831/2011
Seite 75
ternehmensprüfung vorgenommen werden, die vorgängig zur Vereinba-
rung der jeweiligen Transaktion durchgeführt wird. Die Beschwerdeführe-
rin 1 hat somit bei Duchführung des Zusammenschlusses – der zudem
durch die Wettbewerbsbehörde zu prüfen war – gewusst, dass ein Kar-
tellverwaltungsverfahren gegen Multipay und damit gegen die Telekurs-
Gruppe als Kartellrechtssubjekt eröffnet und durchgeführt wurde. Demzu-
folge war ihr auch bekannt, dass die Überführung der Telekurs-Gruppe in
die SIX-Gruppe automatisch auch die Stellung der (neuen) SIX-Gruppe
als massgebliches Kartellrechtssubjekt in dem Kartellverwaltungsverfah-
ren nach sich ziehen würde.
138. Auch aufgrund dieser Aspekte bestehen keine Gründe, die gegen
eine Einbeziehung der Beschwerdeführerin 1 als Konzernobergesell-
schaft der SIX-Gruppe in das laufende Kartellverwaltungsverfahren spre-
chen.
139. Dieser Einschätzung einer ordnungsgemässen Auswahl der Verfü-
gungsadressaten durch die Wettbewerbsbehörde steht auch nicht entge-
gen, dass die Einbeziehung der Beschwerdeführerin 1 in das Kartellver-
waltungsverfahren nicht unmittelbar bei Bildung der neuen SIX-Gruppe,
sondern erst zu einem späteren Zeitpunkt erfolgte.
140. Das Ermessen der Wettbewerbsbehörde zur Konkretisierung der in
ein Kartellverwaltungsverfahren einzubeziehenden Gesellschaften eines
Konzerns umfasst nicht nur die Entscheidung über die Festlegung, wel-
che Gesellschaft als Repräsentant des Konzerns in das Kartellverwal-
tungsverfahren eingebunden wird, sondern auch die Entscheidung über
den Zeitpunkt der Einbeziehung.
141. Dieser Ermessensspielraum der Wettbewerbsbehörden ist insbe-
sondere im Falle von Umstrukturierungen von Bedeutung. Da die Abklä-
rung der Wettbewerbskonformität eines bestimmten wirtschaftlichen Ver-
haltens im Zentrum eines Kartellverwaltungsverfahrens steht, hat sich die
Wettbewerbsbehörde auch im Interesse aller (potenziell) beteiligten
Marktteilnehmer vorrangig mit diesem Aspekt zu beschäftigen, während
die Beurteilung der Auswirkungen einer Umstrukturierung – oder gege-
benfalls sogar mehrerer Umstrukturierungen – im Laufe eines Kartellver-
waltungsverfahrens zurückgestellt werden kann.
142. Die spätere Einbeziehung einer Konzern(ober)gesellschaft führt
demnach nicht allein aufgrund der zeitlichen Komponente zu einem Ver-
B-831/2011
Seite 76
fahrensmangel. Dieses Ergebnis ergibt sich sowohl aufgrund praktischer
Aspekte als auch besonderer kartellverfahrensrechtlicher Regelungen.
143. Soweit die Wettbewerbsbehörde erst in einem späten Stadium des
Kartellverfahrens aufgrund der durchgeführten Ermittlungen feststellt,
dass die Konzernobergesellschaft sogar unmittelbar in das wettbewerbs-
widrige Verhalten eingebunden war, ist deren Einbeziehung in das Ver-
fahren nicht nur zweckmässig im Hinblick auf die spätere Durchsetzung
des Regelungsgehalts einer kartellrechtlichen Verfügung, sondern im
Hinblick auf die massgebliche Verursachung des wettbewerbswidrigen
Verhaltens sogar geboten. Gleiches gilt in entsprechender Weise auch
dann, wenn die Ermittlungen erst in einem späten Stadium eines Kartell-
verfahrens ergeben, dass an einem bestimmten wettbewerbswidrigen
Verhalten auch eine weitere Unternehmensgruppe beteiligt war, die bis-
lang nicht in das Kartellverwaltungsverfahren einbezogen war. Bei beiden
Sachverhaltskonstellationen ist für die ordnungsgemässe Einbeziehung
einer Gesellschaft bzw. eines Unternehmens in ein bereits bestehendes
Verfahren nicht der Zeitpunkt dieser Einbeziehung, sondern allein mass-
gebend, ob die durch den Eintritt in die Parteistellung vermittelten Verfah-
rensrechte bis zum Abschluss des Kartellverwaltungsverfahrens in sach-
gerechter Weise ausgeübt werden können.
144. Art. 30 Abs. 2 KG sieht vor, dass ein beteiligtes Unternehmen eine
Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats und damit vor Erlass einer
verfahrensbeendenden Verfügung durch die Wettbewerbskommission
abgeben kann. Demnach ist im Kartellverwaltungsverfahren formal si-
chergestellt, dass ein Unternehmen eine eigene Darstellung zu den we-
sentlichen Aspekten der Angelegenheit vor Abschluss des verwaltungs-
rechtlichen Verfahrens einbringen kann. Soweit ein Unternehmen in sei-
ner Stellungnahme dabei mit ausreichender Begründung darlegen kann,
dass allfällig von ihm – im Rahmen der ihm zustehenden Verfahrensrech-
te – beantragte Verfahrensmassnahmen, die bislang nicht durchgeführt
wurden, für die Abklärung der Angelegenheit von wesentlicher Bedeutung
sind, bestehen für die Wettbewerbskommission gemäss Art. 30 Abs. 2 KG
immer noch die Möglichkeit und die Verpflichtung, eine Anhörung vorzu-
sehen und das Sekretariat mit zusätzlichen Untersuchungsmassnahmen
zu beauftragen.
145. Soweit ein Unternehmen von diesem Recht zur Stellungnahme in
sachgerechter Weise Gebrauch gemacht hat oder hätte machen können,
B-831/2011
Seite 77
ist der Aspekt einer früheren oder späteren zeitlichen Einbeziehung in das
Kartellverwaltungsverfahren daher unerheblich.
146. Für die sachgerechte Ausübung von Verfahrensrechten einer später
in das Kartellverwaltungsverfahren einbezogenen Gruppengesellschaft
sind zudem mehrere wesentliche Aspekte zu beachten.
147. Eine Gruppengesellschaft wird als Repräsentant des Kartellrechts-
subjekts „Konzern“ in das Kartellverwaltungsverfahren einbezogen und
als Verfügungsadressat herangezogen. Die Einbeziehung der Konzern-
obergesellschaft und einer Konzerngesellschaft wie auch von zwei sons-
tigen Gruppengesellschaften führt daher zu einer „Doppelrepräsentanz“
des Konzerns im Kartellrechtsverfahren. Daraus folgt aber nicht, dass die
einbezogenen Gesellschaften wie zwei voneinander vollständig unab-
hängige Parteien zu behandeln sind. Denn ihre Parteistellung und die
Wahrnehmung ihrer Verfahrensrechte bestehen im Hinblick auf das Kar-
tellrechtssubjekt „Konzern“ und nicht völlig losgelöst von diesem. Daher
sind die jeweiligen Vorbringen der am Verfahren beteiligten Gruppenge-
sellschaften als gemeinsame Stellungnahme zur Angelegenheit zu be-
werten. Der Inhalt dieser gemeinsamen Stellungnahme kann von der
Konzernobergesellschaft aufgrund der ihr zukommenden übergeordneten
Gruppenführung intern gegenüber den in das Kartellverwaltungsverfahren
einbezogenen Gesellschaften auch ohne Schwierigkeiten koordiniert und
festgelegt werden. Dies spiegelt sich in der Praxis dadurch wider, dass
Gruppengesellschaften in Kartellverwaltungs- oder Rechtsmittelverfahren
regelmässig einheitliche Anträge und Vorbringen durch einheitliche
Rechtsvertreter geltend machen.
148. Wenn eine weitere Gesellschaft einer Unternehmensgruppe erst zu
einem späteren Zeitpunkt in das Kartellverwaltungsverfahren einbezogen
wird, so beginnt demzufolge das Kartellrechtsverfahren für das Kartell-
rechtssubjekt „Konzern“ nicht in diesem Moment überhaupt erst oder
nochmals neu zu laufen. Vielmehr tritt die neu einbezogene Gruppenge-
sellschaft in dem Stadium in das Kartellverfahren ein, in dem es sich zu
diesem Zeitpunkt befindet, einschliesslich der bisherigen Vorbringen der
bereits seit Beginn des Verfahrens einbezogenen Gruppengesellschaft.
Die Geltendmachung von einzelnen Verfahrensrechten durch die neu
einbezogene Gruppengesellschaft ist demzufolge anhand des jeweiligen
Stands des Verfahrens zu bewerten. Ein derart geltend gemachtes Ver-
fahrensrecht erlangt daher regelmässig nur dann Bedeutung, wenn es in
der Sache zu einer anderen Beurteilung der Angelegenheit führen kann.
B-831/2011
Seite 78
Infolgedessen bedarf z.B. eine blosse inhaltliche Wiederholung keiner
weiteren Behandlung.
149. Diese Einschätzung entspricht der bisherigen Stellungnahme des
Bundesgerichts für eine spätere Einbeziehung von verschiedenen Grup-
pengesellschaften in ein Kartellverwaltungsverfahren. Dabei wird aus-
drücklich festgehalten, dass eine seit Beginn des Verfahrens einbezoge-
ne Gruppengesellschaft die Interessen aller später einbezogenen Grup-
pengesellschaften wahrnehmen könne (vgl. BGE 139 I 72, Publigroupe,
E. 3.4 [nicht publ.]). Für die Prüfung der Ordnungsmässigkeit wird allein
das Kriterium angeführt, ob sich infolge der späteren Einbeziehung ein
prozessualer Nachteil zu Lasten der betreffenden Gesellschaften einstellt
(vgl. BGE 139 I 72, Publigroupe, E. 3.4 [nicht publ.]), was regelmässig
nicht der Fall sein dürfte.
150. Vorliegend war die Beschwerdeführerin 2 seit Eröffnung des Kartell-
verwaltungsverfahrens (vgl. SV J) als Beteiligte in das Verfahren einbe-
zogen. Sie hatte daher jede Möglichkeit, die sich aus dieser Parteistellung
ergebenden Verfahrensrechte geltend zu machen. Von diesen Möglich-
keiten hat die Beschwerdeführerin 2 auch Gebrauch gemacht. Die Einbe-
ziehung der Beschwerdeführerin 1 in das Kartellverwaltungsverfahren er-
folgte fünf Monate vor Erlass der angefochtenen Verfügung durch die
Wettbewerbskommission. Die Beschwerdeführerinnen haben eine Stel-
lungnahme zum Antrag des Sekretariats abgegeben. Angesichts dieser
Ausgangslage ist nicht davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin
1 in der Wahrnehmung von Verfahrensrechten beeinträchtigt worden war.
151. Bezeichnenderweise werden von den Beschwerdeführerinnen auch
keinerlei konkreten Umstände dargelegt, warum sich eine derartige be-
achtenswerte Einschränkung trotz der Möglichkeit zur Stellungnahme
zum Antrag des Sekretariats und deren Wahrnehmung tatsächlich einge-
stellt habe. Daher ist der Einwand der Beschwerdeführerinnen (vgl. E.
105), wonach die spätere Einbeziehung der Beschwerdeführerin 1 dazu
geführt habe, dass sie ihre „originären“ Verfahrensrechte erst verspätet
habe ausüben können, in der Sache unerheblich, weil ihr Vorbringen un-
abhängig vom zeitlichen Aspekt zu keiner anderen Beurteilung der Ange-
legenheit führen konnte. Der Einwand führt demnach nur zu einer Er-
schwerung und Verzögerung der Bearbeitung der Rechtsstreitigkeit durch
das Bundesverwaltungsgericht.
B-831/2011
Seite 79
(e) Ergebnis
152. Die Vorinstanz hat die angefochtene Verfügung gemäss Art. 30 und
39 KG sowie Art. 6 und 34 VwVG rechtmässig an die Beschwerdeführe-
rinnen als sachgerechte Verfügungsadressaten gerichtet, auch wenn die
SIX-Gruppe gemäss Art. 2 Abs. 1bis KG als massgebliches Unternehmen
und damit als Kartellrechtssubjekt zu qualifizieren ist.
3) Verstoss gegen den Anspruch auf rechtliches Gehör
(1) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
153. Die Beschwerdeführerinnen machen wegen verschiedener Aspekte
eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör geltend.
154. Das Sekretariat habe mit dem sog. Fil Rouge ein Dokument angefer-
tigt, welches zwar an die Wettbewerbskommission weitergeleitet, den Be-
schwerdeführerinnen aber nicht zugänglich gemacht worden sei. Der Fil
Rouge enthalte eine Zusammenfassung des Antrags des Sekretariats, mit
der das Sekretariat die aus seiner Sicht wesentlichen Aspekte darstellen
würde. Das Dokument sei dazu geeignet, die Entscheidung der Mitglieder
der Wettbewerbskommission zum Nachteil der Beschwerdeführerinnen
zu beeinflussen, weil die Gefahr bestehe, dass sich einzelne Mitglieder
bei ihrer Entscheidung nur auf die in der Zusammenfassung und nicht auf
alle im Antrag dargestellten Aspekte, die im Untersuchungsverfahren er-
mittelt oder von den Beschwerdeführerinnen vorgebracht worden seien,
abstützen würden. Die Nichtoffenlegung des Fil Rouge im Untersu-
chungsverfahren stelle demzufolge eine Verletzung des Anspruchs auf
rechtliches Gehör dar.
155. Der Fil Rouge habe einen angepassten Antrag des Sekretariats mit
neuen verfügungswesentlichen Aspekten enthalten. Bei diesen handle es
sich um die Relevanz der DCC-Funktion, die Entwicklung der Terminal-
verkäufe, die Quantifizierung der angeblichen Ausschlusswirkung, die Zu-
lässigkeit einer ex-post Betrachtungsweise und eine geänderte Buss-
geldberechnung durch die vom Sekretariat im Fil Rouge vorgenommene
Reduktion des Basisbetrags von 5% auf 4%. Die fehlende Möglichkeit zur
Stellungnahme zu diesen Aspekten im angepassten Antrag stelle demzu-
folge eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör dar.
B-831/2011
Seite 80
156. Aufgrund der Schwere der vorstehenden Verfahrensfehler sei eine
Heilung im Rahmen des Beschwerdeverfahrens ausgeschlossen. Daher
müsse die angefochtene Verfügung aufgehoben werden.
157. Zudem rügen die Beschwerdeführerinnen die Missachtung von
rechtserheblichen Beweisanträgen, die sie im Nachgang zur Anhörung
vor der Wettbewerbskommission gestellt hätten. Diese hätten Abklärun-
gen bezüglich jener Umstände, die die Vorinstanz den Beschwerdeführe-
rinnen erst im Rahmen der Anhörung offengelegt habe, betroffen. Mittels
dieser Beweisanträge hätte sichergestellt werden sollen, dass die Vor-
instanz hinreichend abkläre, inwiefern die DCC-Funktion im Markt über-
haupt von Relevanz gewesen sei. Aufgrund der Tauglichkeit und Rele-
vanz der gestellten Beweisanträge für den zu untersuchenden Sachver-
halt hätten entsprechende Beweiserhebungsmassnahmen verpflichtend
eingeleitet werden müssen. Die fehlende Durchführung stelle eine Verlet-
zung des Anspruchs auf rechtliches Gehör dar.
158. Darüber hinaus verweisen die Beschwerdeführerinnen im Rahmen
ihres Vorbringens zu den materiellen Tatbeständen wiederkehrend zu-
sätzlich auf eine Verletzung der Begründungspflicht durch die Vorinstanz
und damit auf eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör.
159. So würden sich die Ausführungen der Vorinstanz zur Marktdefinition
mit Bezug auf das Akzeptanzgeschäft auf einen nicht aussagekräftigen
Vergleich von Zahlungs-Abbruchquoten bei Onlinetransaktionen be-
schränken. Eine eigentliche Prüfung des relevanten Markts und der Wett-
bewerbseinflüsse durch die verschiedenen alternativen Zahlungsmittel
würde aber unterlassen. Überdies würden die Ausführungen und Begrün-
dungen zur Marktposition der Beschwerdeführerin 2 mit dem Jahr 2008
enden. Die angefochtene Verfügung beinhalte keine Begründung, auf
welcher Grundlage die Vorinstanz auch im Zeitraum nach 2008 eine
marktbeherrschende Stellung festgestellt habe. Zudem behaupte die an-
gefochtene Verfügung pauschal, dass ohne die DCC-Funktion eine ge-
wisse Anzahl an Kunden ausgeschlossen worden sei, ohne dass in der
angefochtenen Verfügung auch nur ein Hinweis auf die relevanten Ent-
scheidfaktoren der Händler zu finden sei. Die Vorinstanz hätte darlegen
müssen, inwiefern und für welche konkreten Fälle diese Funktion von Re-
levanz gewesen sei. Die Vorinstanz gehe überdies davon aus, dass aus
dem Schreiben der Anzeigestellerin vom 5. Juli 2005 eine Verweigerung
durch die Beschwerdeführerinnen abgeleitet werden könne. Auch diesbe-
züglich fehle jedoch die Begründung, wie die Vorinstanz zu diesem Er-
B-831/2011
Seite 81
gebnis gelangt sei. Schliesslich finde sich bezüglich der behaupteten
Missbräuchlichkeit im Zusammenhang mit Art. 7 Abs. 2 Bst. e KG nur ei-
ne rudimentäre Begründung, welche insbesondere nicht auf sämtliche
Tatbestandselemente eingehe.
(2) Vorbringen der Vorinstanz
160. Demgegenüber macht die Vorinstanz geltend, es bestehe grundsätz-
lich kein Anspruch auf Stellungnahme „zum angepassten Antrag“. Ge-
mäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung stelle der Verfügungsan-
trag einer lnstruktionsbehörde ein rein verwaltungsinternes Dokument
dar, in welches nicht Einsicht genommen werden könne. Art. 30 Abs. 2
KG statuiere eine Ausnahme hiervon, welche allerdings nicht dazu führe,
dass die Beschwerdeführerinnen berechtigt wären, alle verwaltungsinter-
nen Dokumente einzusehen und zu diesen Stellung zu nehmen. Die Be-
schwerdeführerinnen hätten sich vorgängig zum Erlass der Sanktionsver-
fügung zu allen rechtserheblichen Punkten äussern können, womit ihr
Anspruch auf rechtliches Gehör gewahrt worden sei.
161. Beim Fil Rouge handle es sich um eine verwaltungsinterne Kommu-
nikation, welcher für die Behandlung des Falles kein Beweischarakter zu-
komme. Die Analyse des materiellen Inhaltes des Fil Rouge bestätige,
dass dieser nicht im Sinne eines neuen Antrags zu verstehen sei. We-
sentliche Änderungen gegenüber dem Antrag seien nicht auszumachen.
Betroffen seien zudem ausschliesslich Fragestellungen, welche den Be-
schwerdeführerinnen bekannt gewesen oder durch diese aufgeworfen
worden seien. Zu all diesen umstrittenen Fragen hätten sich die Be-
schwerdeführerinnen mehrfach geäussert und ihre Äusserungen seien
von der Vorinstanz bei der Entscheidungsfindung berücksichtigt worden.
Es zeige sich, dass das rechtliche Gehör nicht verletzt worden sei. Auch
führe der Inhalt des Fil Rouge nicht dazu, dass das Bundesverwaltungs-
gericht in materieller Hinsicht andere Fragestellungen und Rügen zu be-
handeln hätte als solche, die bereits im Rahmen der Beschwerde aufge-
worfen worden seien.
162. Schliesslich macht die Vorinstanz geltend, dass selbst dann, wenn
entgegen diesen Vorbringen doch von einer Verletzung des rechtlichen
Gehörs auszugehen wäre, diese mittlerweile durch das Bundesverwal-
tungsgericht geheilt worden sei, weil der Fil Rouge den Beschwerdeführe-
rinnen offengelegt worden sei und diese sich zu dessen Inhalt hätten
äussern können. Die Replik der Beschwerdeführerinnen zum Fil Rouge
B-831/2011
Seite 82
enthalte keinerlei Argumente, welche diese in der Vernehmlassung vom
31. Oktober 2011 detailliert begründete Auffassung widerlegen würden.
163. Hinsichtlich einer Annahme von rechtserheblichen Beweisanträgen
beruft sich die Vorinstanz auf ihr Auswahlermessen. In antizipierter Be-
weiswürdigung beurteile sie, ob der rechtserhebliche Sachverhalt bereits
hinreichend ermittelt worden sei. Sie dürfe von weiteren Beweisvorkehren
absehen, wenn sie aufgrund der bereits erhobenen Beweise ihre Über-
zeugung gebildet habe und annehmen könne, dass diese durch weitere
Beweiserhebungen nicht geändert würde. Die Behörde dürfe zudem bei
der Ausübung ihres pflichtgemässen Ermessens bei der Auswahl der Be-
weismittel auch prozessökonomische Interessen berücksichtigen.
164. Die Beschwerdeführerinnen hätten sich erst während der Ent-
scheidphase vor der Vorinstanz bemüssigt gesehen, Beweisanträge zu
stellen. Während der gesamten Untersuchungsphase hätten die Be-
schwerdeführerinnen keine Beweisanträge gestellt. Für einige Anträge
möge dies zwar dadurch erklärbar sein, dass einige Informationen erst
anlässlich des Hearings bekannt geworden seien. Andere Begehren, wie
etwa die Befragung von Händlern zur Eruierung der Überlegungen und
Entscheidungsgrundlagen beim Kauf von Zahlungskartenterminals, wä-
ren ohne Weiteres zu einem früheren Zeitpunkt möglich gewesen. Eine
solche Vorgehensweise könne gezielt zur Verzögerung des Verfahrens
sowie bereits strategisch im Hinblick auf die Erhebung formeller Rügen im
Rechtsmittelverfahren eingesetzt werden. Der Sachverhalt sei hinrei-
chend ermittelt worden und die beantragten Beweismassnahmen hätten
zu keinem Erkenntnisgewinn geführt, weshalb die Vorinstanz von der
Durchführung dieser Massnahmen habe absehen dürfen.
165. Nicht nachvollziehbar sei schliesslich der Vorwurf der Verletzung der
Begründungspflicht bezüglich einer Verfügung, welche eine detaillierte
Begründung auf rund 160 Seiten umfasse. Die Begründung habe zu einer
Beschwerdeschrift von ihrerseits rund 160 Seiten geführt sowie zu einem
ökonomischen Parteigutachten von rund 50 Seiten. Es könne daher nicht
ernsthaft behauptet werden, die Beschwerdeführerinnen hätten den Ent-
scheid der Vorinstanz nicht sachgerecht anfechten können.
(3) Würdigung durch das Gericht
166. Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist das verfassungsmässige
Recht zur aktiven Teilnahme in einem administrativen oder gerichtlichen
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Rechtsverfahren eines hiervon Betroffenen, welches in allgemeiner Weise
in Art. 29 Abs. 2 BV ausdrücklich statuiert und zumindest für Teilelemente
darüber hinaus auch zusätzlich aus Art. 6 EMRK abgeleitet wird. Es dient
der Verwirklichung des übergeordneten Grundsatzes eines fairen Verfah-
rens. Durch die Einbindung eines Betroffenen in ein Rechtsverfahren mit
der Möglichkeit, eigene Hinweise, Informationen und Argumentationen
vorzubringen, wird sowohl die Wahrscheinlichkeit der inhaltlichen Richtig-
keit eines Entscheids als auch dessen mögliche Akzeptanz auf Seiten der
Beteiligten erhöht (vgl. BGE 140 I 99 E. 3.4; BGE 135 I 187 E. 2.2; BGE
127 I 6 E. 5b; BGE 127 I 54 E. 2b; BVGer, B-7633/2009, ADSL II, Rn.
197, m.w.H).
(a) Ausgangslage
167. Der Anspruch auf rechtliches Gehör steht natürlichen und juristi-
schen Personen zu sowie Dritten, welche von einem Rechtsverfahren
unmittelbar in ihren Rechten betroffen werden (vgl. BGE 137 I 120 E. 5.3;
MÜLLER JÖRG PAUL/SCHEFER MARKUS, Grundrechte in der Schweiz, 4.
Aufl. 2008, zit. Grundrechte, 848 f.; RHINOW/KOLLER/KISS/THURN-
HERR/BRÜHL-MOSER, Prozessrecht, Rn. 312). Dies gilt auch für nicht
rechtsfähige Rechtsgemeinschaften oder Mitglieder einfacher Wirt-
schaftsgemeinschaften als Subjekte eines Rechtsverfahrens (vgl. BVGer,
B-7633/2009, ADSL II, Rn. 198, m.w.H.).
168. Der Anspruch auf rechtliches Gehör umfasst als Teilgarantien die
ordnungsgemässe Durchführung der folgenden Aspekte im Hinblick auf
den Ablauf eines Rechtsverfahrens (vgl. BGE 135 II 286 E. 5.1; ausführ-
lich BVGer, B-7633/2009, ADSL II, Rn. 199, m.w.H.): (i) vorgängige Orien-
tierung über Gegenstand und Inhalt des Rechtsverfahrens sowie den
Vorwurf gegenüber dem Betroffenen; (ii) Mitwirkung bei der Feststellung
des Sachverhalts, insbesondere der Stellung von eigenen Beweisanträ-
gen; (iii) persönliche Teilnahme am Verfahren einschliesslich der Möglich-
keit zur Verbeiständigung; (iv) Akteneinsicht; (v) Möglichkeit zur Abgabe
einer Stellungnahme einschliesslich der Kenntnisnahme und Berücksich-
tigung durch die verfahrensleitende Instanz; (vi) Eröffnung des Ent-
scheids; (vii) Begründung des Entscheids.
169. Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist grundsätzlich auf rechtser-
hebliche Sachfragen beschränkt. Ausnahmsweise werden die Parteien
auch zur rechtlichen Würdigung angehört, wenn sich die Rechtslage ge-
ändert hat, ein ungewöhnlich grosser Ermessensspielraum besteht oder
B-831/2011
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die Behörden sich auf Rechtsnormen stützen, mit deren Anwendung die
Parteien nicht rechnen mussten (vgl. BGer, 17.6.2003, 2A.520/2002, Ent-
reprises Electriques Fribourgeoises [EEF] gg. Watt Suisse AG u.a., publ.
in: BGE 129 II 497, zit. EEF, E. 2.2; BGer, 17.6.2003, 2A.492/2002, Elek-
tra Baselland Liestal [EBL] gg. Watt Suisse u.a., publ. in: RPW 2003/3,
695, zit. EBL, E. 3.2.3; BGE 127 V 431 E. 2b; BVGer, B-7633/2009, ADSL
II, Rn. 200).
170. Demtsprechend verlangt der Anspruch auf rechtliches Gehör grund-
sätzlich nicht, dass eine verfahrensbeteiligte Partei die Gelegenheit erhal-
ten muss, sich zu jedem möglichen Ergebnis, das von der entscheiden-
den Behörde ins Auge gefasst wird, zu äussern. Es genügt, dass sich die
Parteien zu den Grundlagen des Entscheids, insbesondere zum Sach-
verhalt sowie zu den anwendbaren Rechtsnormen, vorweg äussern und
ihre Standpunkte einbringen können (vgl. BGE 132 II 257 E. 4.2; BGE
132 II 485 E. 3.4; BGE 134 V 97 E. 2.8.2).
171. Beim Anspruch auf rechtliches Gehör handelt es sich um ein selb-
ständiges formelles Recht, dessen Verletzung grundsätzlich zur Aufhe-
bung des angefochtenen Hoheitsakts führt, unabhängig davon, ob die
Rechtsverletzung für den Ausgang des Verfahrens sachlich relevant ist
(vgl. BGE 132 V 387 E. 5.1; BGE 129 V 73 E. 4.1). Nach ständiger
Rechtsprechung kann durch die jeweilige Rechtsmittelinstanz allerdings
unter bestimmten Umständen eine Heilung der Rechtsverletzung erfol-
gen. Voraussetzung hierfür ist die verfahrensrechtliche Konstellation,
dass der Betroffene die Möglichkeit erhält, sich vor der Rechtsmitte-
linstanz zu äussern, und dass die Rechtsmittelinstanz über die gleiche
Kognition in Rechts- und Sachverhaltsfragen verfügt wie die Vorinstanz,
sodass die Gewährung des rechtlichen Gehörs vollumfänglich nachgeholt
werden kann. Eine Heilung wird dabei auch im Falle schwerwiegender
Rechtsverletzungen ausnahmsweise dann als zulässig erachtet, wenn die
Rückweisung bloss zu einem formalistischen Leerlauf führen und dies
nicht im Interesse des Betroffenen liegen würde (vgl. BGE 133 I 201 E.
2.2; BGE 127 V 431 E. 3d/aa; BVGer, B-7633/2009, ADSL II, Rn. 201,
m.w.H). Die Möglichkeit einer Heilung wurde auch für Verfahren mit einer
ausserordentlich langen Verfahrensdauer bestätigt, um dem Gebot der
fristgemässen Beurteilung zu entsprechen (vgl. BGE 138 II 77 E. 4.3).
Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte lässt die Heilung eines
Verstosses gegen den Grundsatz des rechtlichen Gehörs ebenfalls zu,
soweit das jeweilige Gericht über volle Kognition verfügt (vgl. EGMR,
B-831/2011
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1.3.2001, 29082/95, Dallos gg. Ungarn, Ziff. 52; EGMR, 8.10.2013,
29864/03, Mulosmani gg. Albanien, Ziff. 132 m.w.H.).
(b) Fil Rouge
172. Das Recht auf Akteneinsicht als Teilgehalt des Anspruchs auf rechtli-
ches Gehör bezieht sich grundsätzlich auf sämtliche verfahrensbezoge-
nen Akten, die geeignet sind, die Grundlage des jeweiligen späteren Ent-
scheids zu bilden (vgl. BGE 132 V 387 E. 3.1 und 3.2). Es stellt gewis-
sermassen die Vorbedingung dafür dar, dass die übrigen Mitwirkungs-
rechte, insbesondere das Recht, sich vor Erlass des Entscheids zur Sa-
che zu äussern, überhaupt adäquat wahrgenommen werden können (vgl.
BGer, 16.12.2014, 8C_631/2014, E. 4.2.1.1; BGE 132 II 485 E. 3.1). Da-
her ist das Akteneinsichtsrecht grundsätzlich auch dann zu gewähren,
wenn dessen Ausübung den Entscheid in der Sache nicht zu beeinflus-
sen vermag (vgl. BGE 132 V 387 E. 3.2).
173. In einem Kartellverwaltungsverfahren richtet sich das Akteneinsichts-
recht gemäss Art. 39 KG nach den Art. 26 ff. VwVG, weil das Kartellge-
setz keine abweichende Regelung vorsieht. Gemäss Art. 26 Abs. 1 VwVG
hat daher jede Partei Anspruch darauf, die Verfahrensunterlagen ihrer
Sache am Sitz der verfügenden Behörde einzusehen. Dies umfasst die
Einsichtnahme in Eingaben von Parteien und Vernehmlassungen von
Behörden, in alle als Beweismittel dienenden Aktenstücke sowie die Nie-
derschriften eröffneter Verfügungen.
174. Allerdings bleiben nach ständiger Rechtsprechung sog. verwaltungs-
interne Akten sowohl vom verfassungsmässigen Akteneinsichtsrecht ge-
mäss Art. 29 Abs. 2 BV als auch vom entsprechenden gesetzlichen An-
spruch gemäss Art. 26 ff. VwVG ausgeschlossen (vgl. BGE 129 II 497 E.
2.2; BGE 125 II 473 E. 4a; BGE 122 I 153 E. 6a; BGer, 10.10.2014,
1C_159/2014, E. 4.3, je m.w.H.). Als verwaltungsinterne Dokumente gel-
ten Unterlagen, denen für die Behandlung eines Falls kein Beweischarak-
ter zukommt und die ausschliesslich der verwaltungsinternen Meinungs-
bildung dienen, wie Entwürfe, Anträge, Notizen, Gesprächs- und Prü-
fungsprotokolle, Mitberichte, Hilfsbelege usw. Mit dem Ausschluss des
Einsichtsrechts in diese Akten soll verhindert werden, dass die interne
Meinungsbildung der Verwaltung vollständig vor der Öffentlichkeit ausge-
breitet und damit erschwert wird (vgl. BGer, 10.10.2014, 1C_159/2014,
E. 4.3; BGE 129 II 497 E. 2.2; BGE 125 II 473 E. 4a; BGE 122 I 153 E.
6a; je m.w.H.).
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175. Für die Abgrenzung von verwaltungsinternen gegenüber extern ein-
sehbaren Akten ist im Einzelfall die objektive Bedeutung der Unterlagen
für den verfügungswesentlichen Sachverhalt massgebend und nicht des-
sen formale Einstufung als internes Dokument durch die Behörden (vgl.
BGer, 10.10.2014, 1C_159/2014, E. 4.3; BGer, 03.03.2004, 1A.241/2003,
E. 3.2; BGE 115 V 297 E. 2g/b). Keine verwaltungsinternen Akten sind
daher zum Beispiel behördenintern erstellte Berichte und Gutachten zu
streitigen Sachverhaltsfragen (vgl. BGE 115 V 297 E. 2g/bb; BGer,
10.10.2014, 1C_159/2014, E. 4.4). Hingegen stellt der Verfügungsantrag
einer Instruktionsbehörde nach der bundesgerichtlichen Praxis in der Re-
gel ein rein verwaltungsinternes Dokument dar, das nicht dem rechtlichen
Gehör der Parteien untersteht, sofern das Gesetz nicht ausdrücklich eine
anderslautende Sonderregelung aufweist (vgl. BGE 129 II 497 E. 2.2;
BGE 117 Ia 90 E. 5b; BGE 113 Ia 286 E. 2d).
176. Der Fil Rouge wird nicht durch die Vorinstanz selbst, sondern durch
das Sekretariat erstellt. Dieses amtet in Kartellverwaltungsverfahren ge-
mäss Art. 23 ff. KG als Untersuchungsbehörde und die Wettbewerbs-
kommission als Entscheidinstanz. Insbesondere bereitet das Sekretariat
gemäss Art. 23 Abs. 1 KG die Geschäfte der Wettbewerbskommission
vor, führt die Untersuchungen durch und stellt der Wettbewerbskommissi-
on einen Antrag. Das Sekretariat hat dabei die Wettbewerbskommission
in solcher Weise zu informieren, dass diese ihre Aufgaben ordnungsge-
mäss wahrnehmen kann.
177. Der Fil Rouge stellt in inhaltlicher Hinsicht eine Zusammenfassung
des Antrags des Sekretariats zuhanden der Wettbewerbskommission dar.
Er erwähnt tabellarisch die involvierten Parteien, den Verfahrensverlauf,
die geprüften Tatbestände, das Dispositiv sowie die Fallverantwortlichen.
Zudem enthält er insbesondere eine kurze Zusammenfassung des Sach-
verhalts, Ausführungen zu technischen Aspekten sowie Erwägungen bzw.
zu erörtende Sachfragen im Hinblick auf die Entscheidfindung durch die
Wettbewerbskommission.
178. Der Fil Rouge dient dazu, der Wettbewerbskommission als Ent-
scheidbehörde einen summarischen Überblick über die im Antrag darge-
legten Untersuchungsergebnisse zu verschaffen. Als Instrument der ge-
setzlich vorgesehenen, internen Vorbereitung der Kommissionsentschei-
dung durch das Sekretariat dient er somit einer ersten Orientierung über
die regelmässig komplexe Kartellrechtsangelegenheit, um den Mitglie-
dern der Wettbewerbskommission den Zugang zum Antrag zu erleichtern.
B-831/2011
Seite 87
Dem Fil Rouge kommt daher kein Beweischarakter zu, sondern er dient
ausschliesslich der verwaltungsinternen Meinungsbildung.
179. Der Einwand der Beschwerdeführerinnen (vgl. E. 154), wonach der
Fil Rouge geeignet sei, die Entscheidung der Mitglieder der Wettbe-
werbskommission zum Nachteil einer Partei zu beeinflussen, weil die Ge-
fahr bestünde, dass sich einzelne Mitglieder bei ihrer Entscheidung nur
auf die in der Zusammenfassung und nicht auf alle im Antrag dargestell-
ten Aspekte abstützen würden, ist unbeachtlich. Die vom Bundesverwal-
tungsgericht zu überprüfende sachliche Richtigkeit einer kartellrechtlichen
Verfügung der Wettbewerbskommission hängt nämlich nicht davon ab, ob
sich einzelne ihrer Mitglieder im Rahmen der Beschlussfassung gemäss
Art. 21 KG auf den Antrag und eigene vorgenommene Massnahmen der
Wettbewerbskommission oder allenfalls lediglich auf den Inhalt des Fil
Rouge abgestützt haben. Zum einen liesse sich gar nicht überprüfen, auf
welcher Grundlage einzelne Mitglieder der Wettbewerbskommission ihre
Entscheidung vorgenommen haben. Dies gilt umso mehr, als den Mitglie-
dern der Wettbewerbskommission eine konkrete Arbeitsanweisung nicht
vorgegeben werden kann (vgl. REKO/WEF, 21.5.2001, RPW 2001/2,
412, Schweizerischer Buchhändler- und Verlegerverband gg. Weko, zit.
Buchpreisbindung I, Ziff. 4.5). Zum anderen würde auch eine weitere Stel-
lungnahme der Parteien zum Fil Rouge nicht zu einem Ausschluss der
Möglichkeit führen, dass ein einzelnes Mitglied der Wettbewerbskommis-
sion seine Entscheidung dennoch nur auf der Zusammenfassung des Fil
Rouge und nicht auf den gesamten Antrag des Sekretariats abstützt. Da-
her geht dieser Einwand der Beschwerdeführerinnen von vornherein ins
Leere.
180. Zusammenfassend ist demnach entgegen der im vorliegenden Ver-
fahren ergangenen Zwischenverfügung (vgl. SV K.g) festzuhalten, dass
der Fil Rouge als behördeninternes Dokument zu qualifizieren ist, wel-
ches nicht dem Akteneinsichtsrecht untersteht und den Beschwerdeführe-
rinnen daher auch nicht zur Einsicht und zur Stellungnahme unterbreitet
werden muss (vgl. BVGer, Zwischenverfügung vom 17.4.2013 in Sachen
B-506/2010, Gaba International AG gg. Weko, SV T.c; BVGer, Zwischen-
verfügung vom 3.9.2013 in Sachen B-364/2010, Pfizer AG gg. Weko, SV
L.f).
B-831/2011
Seite 88
(c) Umfang des Rechts auf Stellungnahme zum Antrag
181. Im Hinblick auf die Durchführung eines Kartellverwaltungsverfahrens
statuiert Art. 30 Abs. 1 KG, dass der Entscheid der Wettbewerbskommis-
sion auf einen Antrag des Sekretariats hin ergeht. Art. 30 Abs. 2 KG sieht
vor, dass die am Verfahren Beteiligten schriftlich zum Antrag des Sekreta-
riats Stellung nehmen können.
182. Bei einer Anpassung des Verfügungsantrags durch das Sekretariat
nach erfolgter Stellungnahme durch die Parteien erlangen diese nach der
Wettbewerbspraxis einen Anspruch auf eine erneute Stellungnahme,
wenn es sich bei der Anpassung um eine wesentliche Änderung oder Er-
gänzung handelt (vgl. REKO/WEF, RPW 2001/2, 412, Buchpreisbindung I,
E. 4.4; REKO/WEF, 27.9.2005, RPW 2005/4, 672, Ticketcorner AG u.a. gg.
Weko u.a., zit. Ticketcorner, E. 4.1; BVGer, B-807/2012, Erne, E. 5.2.3).
183. Als wesentliche Änderung oder Ergänzung sind dabei massgebliche
Abweichungen in der materiellrechtlichen Würdigung oder im Dispositiv
zu qualifizieren (vgl. REKO/WEF, RPW 2001/2, 412, Buchpreisbindung I,
E. 4.4; REKO/WEF, RPW 2005/4, 672, Ticketcorner, E. 4.1; BVGer, B-
807/2012, Erne, E. 5.2.3). Dabei soll für die Wesentlichkeit bereits ausrei-
chen, dass die Änderungen einen grossen Umfang angenommen haben,
wodurch sich ein stark überarbeiteter Verfügungsentwurf ergibt (vgl. RE-
KO/WEF, 9.11.2006, RPW 2006/4, 722, Swisscom Mobile gg. Weko, zit.
Swisscom Mobile, 723, im Hinblick auf ein Fristerstreckungsgesuch).
184. Demgegenüber fehlt bei folgenden Abweichungen die Wesentlichkeit
der Änderung oder Ergänzung: (i) Ergänzungen des Dispositivs hinsicht-
lich der Sanktionsmöglichkeiten bei Zuwiderhandlungen, der Kostenver-
teilung, der Rechtsmittelbelehrung oder der Eröffnungsformel (vgl. RE-
KO/WEF, RPW 2001/2, 412, Buchpreisbindung I, E. 4.4); (ii) Änderungen
der Erwägungen ohne Auswirkung auf die materielle Würdigung (vgl. RE-
KO/WEF, RPW 2005/4, 672, Ticketcorner, E. 4.1); (iii) Anpassungen der
Sanktionshöhe, die sich aus der Berichtigung von erkennbaren Rechen-
fehlern einschliesslich von fehlerhaften Aufsummierungen ergeben (vgl.
BVGer, B-807/2012, Erne, E. 5.2.4).
185. Anpassungen des Verfügungsantrags, die sich allein aus der Über-
nahme des Vorbringens eines betroffenen Unternehmens ergeben und
die nicht zu einer Verschlechterung der vorgesehenen Massnahmen füh-
ren oder sogar zu dessen Gunsten ausfallen, sind ohnehin nicht als we-
sentliche Ergänzungen oder Änderungen zu qualifizieren, weshalb sie
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Seite 89
ebenfalls keinen Anspruch auf eine zweite Stellungnahme auszulösen
vermögen.
186. Im vorliegenden Sachverhalt ist keine wesentliche Änderung oder
Ergänzung des Verfügungsantrags festzustellen, weil die vom Sekretariat
angebrachten Anpassungen zum einen auf der Übernahme des Vorbrin-
gens der Beschwerdeführerinnen beruhten und nicht zu einer anderen
materiellen Würdigung führten sowie zum anderen angesichts einer vor-
gesehenen Reduktion des Sanktionsbetrags sogar zu Gunsten der Be-
schwerdeführerinnen ausfielen, soweit sie sich im Ergebnis niederschlu-
gen.
187. Entgegen dem Einwand der Beschwerdeführerinnen (vgl. E. 155)
ergab sich demzufolge kein Anspruch auf Abgabe einer erneuten Stel-
lungnahme zum angepassten Verfahrensantrag des Sekretariats.
(d) Sonstige Rügen
188. Im Hinblick auf die von den Beschwerdeführerinnen erhobenen
sonstigen Rügen wegen einer Verletzung des Gehörsanspruchs ist fest-
zuhalten, dass diese letztlich allesamt auf Unterschiede in den jeweiligen
Rechtsauffassungen von Vorinstanz und Beschwerdeführerinnen zurück-
zuführen sind. Zudem wurden die Sachpunkte, die eine Verletzung des
rechtlichen Gehörs begründen sollen, von den Beschwerdeführerinnen in
abgewandelter Form auch als Fehler im Rahmen der materiellen Würdi-
gung des Sachverhalts geltend gemacht. Die Vorinstanz hatte alle im
Rahmen der Rügen vorgetragenen Sachpunkte abgeklärt und sich hierzu
jeweils substantiell – wenn auch nicht im Sinne der Beschwerdeführerin-
nen und nicht in dem von ihnen geforderten Umfang – geäussert, soweit
sie für die Rechtsauffassung der Vorinstanz Bedeutung aufweisen.
189. Die Aspekte, die von den Beschwerdeführerinnen im Rahmen der
erhobenen Rügen wegen einer Verletzung des Anspruchs auf rechtliches
Gehör durch die Vorinstanz vorgebracht wurden, werden im Rahmen der
materiellen Behandlung der Angelegenheit durch das Bundesverwal-
tungsgericht als Beschwerdeinstanz geprüft, soweit sie für die Entschei-
dung massgeblich sind.
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(e) Ergebnis
190. Ein Rechtsfehler im Hinblick auf die Beachtung des Anspruchs der
Beschwerdeführerinnen auf rechtliches Gehör liegt demzufolge in casu
nicht vor.
191. Im Übrigen kommt dem Bundesverwaltungsgericht als Beschwerde-
instanz in kartellrechtlichen Sanktionsverfahren eine vollständige Ent-
scheidungsgewalt mit umfassender Prüfungszuständigkeit zu, weshalb es
über die gleiche Kognition in Rechts- und Sachverhaltsfragen wie die Vor-
instanz verfügt. Die Beschwerdeführerinnen konnten im Beschwerdever-
fahren denn auch sämtliche Aspekte einbringen, mit denen sie eine Ver-
letzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör durch die Vorinstanz ge-
rügt haben. Das Bundesverwaltungsgericht kann demzufolge aufgrund
der massgeblichen Sach- und Rechtslage eine abschliessende Entschei-
dung treffen. Diese ist angesichts der bisherigen Verfahrensdauer im Hin-
blick auf das Gebot der fristgemässen Beurteilung sowie der von den Be-
schwerdeführerinnen ausdrücklich erhobenen Rüge einer Verletzung die-
ses Verfahrensgrundsatzes ohne weiteren Aufschub vorzunehmen (vgl.
E. 1644 ff.).
192. Ein allfällig bestehender Verfahrensmangel des Kartellverwaltungs-
verfahrens wäre demnach entgegen dem Einwand der Beschwerdeführe-
rinnen (vgl. E. 156) durch die im Rahmen des Beschwerdeverfahrens er-
folgte Möglichkeit zur umfassenden Stellungnahme entsprechend den
vorstehend dargestellten Grundsätzen ohnehin geheilt worden.
193. Da der vorinstanzliche Vorwurf der Wettbewerbswidrigkeit des fragli-
chen wirtschaftlichen Verhaltens durch das Bundesverwaltungsgericht
bestätigt wird und die Beschwerdeführerinnen mit ihrer Beschwerde im
Wesentlichen unterliegen, würde eine Rückweisung überdies zu einem
blossen formalistischen Leerlauf führen, selbst wenn von einer Verletzung
des Gehörsanspruchs durch die Vorinstanz auszugehen wäre.
4) Verstoss gegen den Untersuchungsgrundsatz
(1) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
194. Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, im Rahmen des Un-
tersuchungsgrundsatzes dürfe sich die Vorinstanz nicht auf die Abklärung
B-831/2011
Seite 91
belastender Umstände beschränken, sondern müsse auch die entlasten-
den Umstände von sich aus eruieren. Dies gelte insbesondere auch für
den Nachweis eines missbräuchlichen Verhaltens gemäss Art. 7 KG, da
es sich hierbei um eine strafrechtliche Anklage gemäss Art. 6 EMRK
handle. Entsprechend gelte auch die Unschuldsvermutung gemäss Art.
32 Abs. 1 BV und Art. 6 Abs. 2 EMRK. Dies habe fundamentale Auswir-
kungen auf die Beweislastverteilung und Beweiswürdigung. Den Be-
schwerdeführerinnen müsse die Erfüllung des Tatbestands „mit an Si-
cherheit grenzender Wahrscheinlichkeit nachgewiesen“ werden. Die Vo-
rinstanz habe folglich den vollen Beweis zu erbringen. Dies ergebe sich
insbesondere auch aufgrund der direkten Sanktionen, die zur Folge hät-
ten, dass ein Beweismass ähnlich jenem im Strafrecht erforderlich sei.
Das Erfordernis des Vollbeweises im Untersuchungsverfahren betreffend
direkte Sanktionen gemäss Art. 49a Abs. 1 KG werde denn auch von der
Vorinstanz ausdrücklich befürwortet. Die angefochtene Verfügung sei
aber mit einem schwerwiegenden Mangel behaftet, weil der Sachverhalt
von der Vorinstanz nur unvollständig erhoben worden sei.
195. Im vorliegenden Verfahren habe die Vorinstanz den notwendigen
Vollbeweis, welcher die Wettbewerbsbehinderung ausreichend belegen
würde, nicht erbracht. Insbesondere seien die Grosskunden der Anzeige-
stellerin nicht befragt worden. Es wäre von grundlegender Bedeutung
gewesen, zu eruieren, ob und aus welchem Grund die von der Anzeige-
stellerin behaupteten Grosskunden effektiv den Terminalverkäufer ge-
wechselt hätten.
196. Die Vorinstanz gehe davon aus, dass bei den Händlern, die über ei-
nen DCC-Vertrag verfügten, die Funktion aktiv genutzt und in der relevan-
ten Zeitperiode ein Zahlungskartenterminal gekauft hätten, eine Wettbe-
werbsbehinderung nachgewiesen sei. Dies beruhe auf der blossen Ver-
mutung, dass bei diesen Händlern sämtliche weiteren Produkteigenschaf-
ten bezüglich Zahlungskartenterminals nicht von weiterer Relevanz ge-
wesen seien, sondern dass diese Händler ihre Entscheidung einzig auf
die DCC-Funktion abstellt hätten. Die Vorinstanz habe jedoch für keinen
einzigen Händler geprüft, ob neben der DCC-Funktion auch die weiteren
Produkteigenschaften der Zahlungskartenterminals konkret von entschei-
dender Bedeutung für die Kaufentscheidung gewesen seien. Dies zeige
sich insbesondere bei den behaupteten “Grosskunden“ der Anzeigestelle-
rin, welche entgegen der Vermutung der Vorinstanz ihren Kaufentscheid
nicht auf der Grundlage der DCC-Funktion getroffen hätten. Es sei viel-
mehr davon auszugehen, dass auch weitere Händler entsprechend die-
B-831/2011
Seite 92
sen Grosskunden aufgrund anderer Entscheidungsgrundlagen ein Zah-
lungskartenterminal der SCA bevorzugt hätten.
197. Die Anzeigestellerin habe mehrfach behauptet, dass sie verschiede-
ne Grosskunden aufgrund der fehlenden DCC-Funktion der Beschwerde-
führerinnen verloren habe. Die Vorinstanz übernehme diese Behauptung
der Anzeigestellerin ohne jegliche Überprüfung ihrer Korrektheit. Sie be-
stätige, dass die Anzeigestellerin “bei diesen Kunden durch Card Soluti-
ons de facto verdrängt“ worden sei. Zudem sei der “verlorene Anteil“ an
Kunden “enorm“ gewesen. Einen Beweis für diese behauptete Verdrän-
gung bzw. den verlorenen Anteil der Kunden sowie für die Kausalität der
DCC-Funktion für die behauptete Verdrängung erbringe die Vorinstanz
jedoch nicht, und sie habe ausdrücklich auf eine entsprechende Verifizie-
rung der Behauptungen der Anzeigestellerin verzichtet. Die Beschwerde-
führerinnen würden zudem nicht die absoluten Verkaufszahlen der Anzei-
gestellerin im Jahr 2004 im Vergleich zu den Verkäufen in der angeblich
betroffenen Periode in den Jahren 2005 und 2006 kennen. Aufgrund der
Angaben in der angefochtenen Verfügung könne jedoch zumindest eruiert
werden, dass die anderen Terminalverkäufer insgesamt in den Jahren
2005 und 2006 im Vergleich zum Vorjahr 2004 signifikant hätten zulegen
können. Das Anklagefundament der Vorinstanz beruhe demnach auf ei-
ner nicht-verifizierten Behauptung ohne jegliche Verifizierung. Diese Un-
terlassung stelle eine krasse Verletzung der Untersuchungsmaxime dar.
198. Die Vorinstanz behaupte des Weiteren, dass auch bezüglich Händ-
lern, die über gar keinen DCC-Vertrag verfügten, eine Wettbewerbsbe-
hinderung habe stattfinden können. Gemäss der Vorinstanz sei “von einer
Behinderung auszugehen [...] weil die DCC-Funktion geeignet war, ihren
Kaufentscheid zu beeinflussen“. Ob eine entsprechende Beeinflus-
sungsmöglichkeit überhaupt bestanden habe, sei jedoch von der Vor-
instanz niemals abgeklärt worden. Es fänden sich denn auch im Rahmen
der Untersuchung keinerlei Hinweise auf entsprechende Untersuchungs-
handlungen der Vorinstanz. Die angefochtene Verfügung gehe lediglich
von der Behauptung der Anzeigestellerin aus, dass diese Funktionalität
eine derartige Wichtigkeit hätte, obwohl Letztere in keinem einzigen Fall
und insbesondere nicht im Allgemeinen nachgewiesen worden sei. Die
blosse Vermutung, dass eine einzelne von vielen Funktionen den Kauf-
entscheid “zu beeinflussen“ vermögen könnte, könne und dürfe demnach
nicht eine ausreichende Grundlage für eine strafrechtliche Verurteilung
bilden. Die Vorinstanz hätte diesbezüglich den entsprechenden Sachver-
halt der ihr obliegenden Beweispflicht unterstellen müssen.
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Seite 93
(2) Vorbringen der Vorinstanz
199. Die Vorinstanz ist hinsichtlich aller Sachpunkte, die Gegenstand ei-
ner Rüge des Untersuchungsgrundsatzes der Beschwerdeführerinnen
sind, der Ansicht, dass der ihrer Rechtsauffassung zu Grunde liegende
Sachverhalt in ausreichender Weise abgeklärt worden sei. Alle von den
Beschwerdeführerinnen vorgetragenen Aspekte seien im Rahmen der
angefochtenen Verfügung abgehandelt worden. Des Weiteren habe die
Vorinstanz auch dargelegt, weshalb auf die Befragung einzelner Händler
bzw. auf eine eigentliche Händlerbefragung verzichtet worden sei.
(3) Würdigung durch das Gericht
200. Sowohl im Kartellverwaltungsverfahren als auch im Beschwerdever-
fahren vor dem Bundesverwaltungsgericht ist der Sachverhalt gemäss
Art. 12 VwVG i.V.m. Art. 39 KG bzw. Art. 37 VGG von Amtes wegen zu
untersuchen (vgl. BGer, 6.2.2007, 2A.430/2006, Schweizerischer Buch-
händler- und Verlegerverband sowie Börsenverein des dt. Buchhandels
e.V. gg. Weko, zit. Buchpreisbindung II, E. 10.2; BVGer, B-807/2012, Er-
ne, E. 6.3; BVGer, B-7633/2009, ADSL II, E. 185; BVGer, B-506/2010,
Gaba, E. 5; BVGer, B-2977/2007, Publigroupe, E. 3 [S. 19]; REKO/WEF,
RPW 2006/3, 548, Buchpreisbindung II, E. 6.1 m.w.H.). Dieser Untersu-
chungsgrundsatz verpflichtet sowohl die Behörde als auch die Beschwer-
deinstanz, den Sachverhalt aus eigener Initiative korrekt und vollständig
abzuklären (vgl. BGE 138 V 218 E. 6; BGE 117 V 282 E. 4a; BVGE
2012/21 E. 5.1; KRAUSKOPF PATRICK/EMMENEGGER KATRIN/BABEY FABIO,
in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar Verwaltungsver-
fahrensgesetz, 2. Aufl. 2016, zit. VwVG, Art. 12 Rn. 16; MO-
SER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren, Rn. 3.119; RHINOW/KOLLER/
KISS/THURNHERR/BRÜHL-MOSER, Prozessrecht, Rn. 991 f., 994 f., 1660 f.;
SCHOTT, FHB-VerwR, Rn. 24.38 f.; TANQUEREL, droit administratif, Rn.
1559). Hierfür sind alle rechtserheblichen Aspekte zu ermitteln, sämtliche
notwendigen Unterlagen zu beschaffen und die erforderlichen Beweise
abzunehmen (vgl. KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfahren, Rn.
456, 1133; KRAUSKOPF/EMMENEGGER/BABEY, VwVG, Art. 12 Rn. 20 f.;
MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren, Rn. 3.119 f.). Als rechtser-
heblich gelten alle Tatsachen, welche den Ausgang des Entscheids beein-
flussen können (vgl. BGE 117 V 282 E. 4a; KRAUSKOPF/EMMEN-
EGGER/BABEY, VwVG, Art. 12 Rn. 28; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Pro-
zessieren, Rn. 3.120 f.).
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201. Der Untersuchungsgrundsatz gilt allerdings nicht uneingeschränkt.
Das Ausmass der Untersuchung ist vielmehr von vornherein auf solche
Aspekte beschränkt, die zur Aufklärung des Sachverhalts notwendig sind
und deren Abklärung vernünftigerweise erwartet werden kann (vgl. BGE
112 Ib 65 E. 3; BVGer, 14.7.2010, B-3608/2009, A. gg. Landwirtschaftl.
Rekurskommission Kanton X., E. 6.1; KRAUSKOPF/EMMENEGGER/BABEY,
VwVG, Art. 12 Rn. 28 f.; ähnlich MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessie-
ren, Rn. 3.144). Einschränkungen einer amtlichen Ermittlung können sich
im Einzelfall zudem durch Mitwirkungspflichten der Parteien, die objektive
Beweislast, die Tauglichkeit von Beweismitteln und das treuwidrige Ver-
halten einer Partei ergeben (vgl. KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsver-
fahren, Rn. 457 f., 1134 f.; KRAUSKOPF/EMMENEGGER/BABEY, VwVG, Art.
12 Rn. 17; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren, Rn. 1.49, 3.123c;
SCHOTT, FHB-VerwR, Rn. 24.39; TANQUEREL, droit administratif, Rn. 1560
f.).
202. Die Sachverhaltsuntersuchung bezieht sich auf Tatsachen und Er-
fahrungssätze. Die Rechtsanwendung, d.h. die Beurteilung von recht-
lichen Aspekten, untersteht demgegenüber von vornherein nicht dem Un-
tersuchungsgrundsatz (vgl. KRAUSKOPF/EMMENEGGER/BABEY, VwVG, Art.
12 Rn. 17; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren, Rn. 3.119b). Da-
her bedarf es einer inhaltlichen Abgrenzung zwischen Sach- und Rechts-
fragen (vgl. BVGE 2009/35, Marktzugang schneller Bitstrom, E. 7.4). So-
weit abweichende Rechtsauffassungen zwischen den Kartellbehörden
und den jeweiligen Parteien eines Kartellverwaltungsverfahrens beste-
hen, die im Hinblick auf den unterstellten Sachverhalt einen unterschiedli-
chen Umfang an sachlicher Abklärung erfordern, ergibt sich demzufolge
nicht allein deshalb eine Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes, weil
die Kartellbehörden keine Abklärungen über Tatsachen oder Erfahrungs-
sätze vorgenommen haben, auf die eine Partei ihre abweichende
Rechtsposition abstützt.
203. Im vorliegenden Fall wurden alle aus Sicht des Bundesverwal-
tungsgerichts entscheidungserheblichen Sachverhaltselemente in ausrei-
chender Weise von der Vorinstanz abgeklärt und nachgewiesen. Das
Bundesverwaltungsgericht kann demzufolge aufgrund der massgeblichen
Sach- und Rechtslage eine abschliessende Entscheidung treffen.
204. Da das Bundesverwaltungsgericht als Beschwerdeinstanz direkt ei-
ne Entscheidung in der Sache vornimmt, bedürfen die Rügen des Be-
schwerdeführers wegen einer Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes
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demnach keiner gesonderten Abhandlung unter dem Gesichtspunkt eines
formellen Rechtsfehlers der Vorinstanz.
205. Denn die von den Beschwerdeführerinnen erhobenen Rügen wegen
einer Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes sind letztlich allesamt
auf Unterschiede in den jeweiligen Rechtsauffassungen von Vorinstanz
und Beschwerdeführerinnen zurückzuführen. Die Vorinstanz hatte alle im
Rahmen der Rügen vorgetragenen Sachpunkte abgeklärt und sich hierzu
jeweils substantiell – wenn auch nicht im Sinne der Beschwerdeführerin-
nen und nicht in dem von ihnen gefordertem Umfang – geäussert, soweit
sie für die Rechtsauffassung der Vorinstanz Bedeutung aufweisen.
206. Das Bundesverwaltungsgericht nimmt als Beschwerdeinstanz zu
den einzelnen, durch die Beschwerdeführerinnen gerügten Aspekten
nachfolgend im Rahmen der materiellen Beurteilung Stellung, soweit sie
für die Entscheidung massgeblich sind. Dies gilt insbesondere auch in
Bezug auf die massgeblichen Anforderungen an das Beweismass (vgl. E.
1214 ff.).
207. Ein Rechtsfehler im Hinblick auf die Anwendung des Untersu-
chungsgrundsatzes liegt demzufolge in casu unter keinem Gesichtspunkt
vor.
5) Der Beweiswert von Parteigutachten
208. Zwischen den Parteien ist streitig, in welcher Art und Weise das von
den Beschwerdeführerinnen eingebrachte Gutachten der ESMT CA
(nachfolgend: Gutachten ESMT) im Rahmen der Entscheidung zu be-
rücksichtigen ist.
(1) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
209. Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, das Gutachten der
ausgewiesenen Experten in diesem Bereich sei vom Bundesverwal-
tungsgericht als Sachverständigengutachten zu berücksichtigen.
210. Demgegenüber sei die von der Vorinstanz vorgebrachte Behaup-
tung, dass ein Parteigutachten nicht die Qualität eines Beweismittels auf-
weise, nicht korrekt. Expertisen, die von den Parteien bei einem von
ihnen ausgewählten Sachverständigen eingeholt und in das Verfahren als
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Seite 96
Beweismittel eingebracht würden, dürfe der Beweiswert nicht schon des-
halb abgesprochen werden, weil sie von einer Partei stammten. Insbe-
sondere habe die Vorinstanz trotz entsprechender Andeutungen in der
Vernehmlassung keine Gründe vorgebracht, weshalb bezüglich des Gut-
achtens ESMT Indizien gegen dessen Zuverlässigkeit bestünden.
211. Darüber hinaus rügen die Beschwerdeführerinnen, die Vorinstanz
unterlasse es, zu erklären, bezüglich welcher wesentlicher Gesichtspunk-
te sie davon ausgehe, dass dem Gutachter eine allenfalls subjektive Dar-
stellung des Sachverhalts vermittelt worden sei. Im Zentrum des vorlie-
genden Verfahrens stehe unter anderem die Frage der Wettbewerbsbe-
seitigung bzw. -behinderung. Diesbezüglich hätten sich die Beschwerde-
führerinnen gezwungen gesehen, Sachverhaltsermittlungen vorzuneh-
men, welche durch die Vorinstanz verweigert worden seien. Grundlage
des Gutachtens bildeten folglich der angefochtene Entscheid und die von
den Beschwerdeführerinnen bzw. im Gutachten offengelegten zusätzlich
ermittelten Sachverhaltselemente. Sofern die Vorinstanz die Korrektheit
der entsprechenden Ergebnisse anzweifle, so habe sie dies zu substanti-
ieren. Nachdem sie es selbst unterlassen habe, die notwendigen Abklä-
rungen vorzunehmen oder zu prüfen, könne sie die nachprüfbaren zu-
sätzlichen objektiven Abklärungen für das Gutachten und die daraus von
den Gutachtern gezogenen Schlussfolgerungen nicht pauschal als sub-
jektives Empfinden und damit als nicht rechtserheblich qualifizieren. Folg-
lich könne die Vorinstanz nicht in allgemeiner Weise das Resultat des
Gutachtens ESMT anzweifeln.
(2) Vorbringen der Vorinstanz
212. Demgegenüber bringt die Vorinstanz vor, beim Gutachten ESMT
handle es sich um ein Parteigutachten, weil es von den Beschwerdefüh-
rerinnen in Auftrag gegeben worden sei. Das Gutachten habe zwar eben-
falls die Funktion eines Beweismittels, dessen Beweiswert sei jedoch
verglichen mit einem behördlich angeordneten Gutachten herabgesetzt.
213. Den Grund hierfür bildeten verschiedene Umstände. Der Parteigut-
achter werde von einer am Ausgang des Verfahrens interessierten Partei
ausgewählt, instruiert und entschädigt. Er unterstehe nicht den Anforde-
rungen, welche ein behördlich bestellter Gutachter erfüllen müsse, und
die Möglichkeit der strafrechtlichen Haftbarkeit gemäss Art. 307 StGB
scheide aus. Überdies müsse davon ausgegangen werden, dass die Par-
tei dem Parteigutachter in erster Linie die nach ihrem eigenen subjektiven
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Empfinden wesentlichen Gesichtspunkte des streitigen Sachverhalts un-
terbreitet habe. Zudem gelte es zu berücksichtigen, dass ein Privatgut-
achten nur dann eingereicht werde, wenn es ein für den Auftraggeber
günstiges Ergebnis aufweise.
214. Die Vorinstanz verweist zudem darauf, dass sie sich mit den Ergeb-
nissen und Würdigungen des Gutachtens keineswegs pauschal ausei-
nandergesetzt, sondern zu diesem sogar im Rahmen eines separaten
Anhangs ausführlich Stellung genommen habe.
(3) Würdigung durch das Gericht
215. Im Beschwerdeverfahren ist der Sachverhalt aufgrund der Geltung
des Untersuchungsgrundsatzes durch das Gericht von Amtes wegen
festzustellen. Damit stellt sich die Frage, in welcher Weise Privatgutach-
ten, die von einem Beschwerdeführer in Auftrag gegeben und in das vo-
rinstanzliche Verfahren eingebracht wurden, im Rahmen eines gerichtli-
chen Entscheids zu berücksichtigen sind. Vorliegend kann in diesem Zu-
sammenhang dahingestellt bleiben, inwiefern eine Differenzierung zwi-
schen Privatgutachten und Parteigutachten, zu denen die von einer Vo-
rinstanz im Rahmen des vorinstanzlichen Verfahrens in Auftrag gegebe-
nen Sachverständigen zu zählen wären, vorzunehmen ist.
216. Für die Sachverhaltsermittlung sieht Art. 12 VwVG folgende Arten an
Beweismitteln ausdrücklich vor: Urkunden, Auskünfte der Parteien, Aus-
künfte oder Zeugnis von Drittpersonen, Augenschein sowie Gutachten
von Sachverständigen.
217. Allerdings sollen nach heute vorherrschender Auffassung auch an-
dere als die in Art. 12 VwVG ausdrücklich aufgeführten Beweismittel für
die Sachverhaltsermittlung berücksichtigt werden können (vgl. BVGer,
19.5.2011, A–6640/2010, E. 5.5.2; AUER CHRISTOPH, in: Auer/Müller/
Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungs-
verfahren, 2008, zit. VwVG, Art. 12 Rn. 18); KRAUSKOPF/EMMENEGGER/
BABEY, VwVG, Art. 12 Rn. 73; KÖLZ ALFRED/HÄNER ISABELLE/BERTSCHI
MARTIN, Verwaltungsverfahren, Rn. 468; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER,
Prozessieren, Rn. 3.124).
218. Für das Beweismittel des Sachverständigengutachtens nach Art. 12
lit. e VwVG finden aufgrund der gesetzlichen Verweisung in Art. 19 VwVG
die Vorschriften von Art. 57 ff. Bundeszivilprozessgesetz (BZP) sinnge-
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mäss Anwendung. Folglich gelten als Sachverständigengutachten Berich-
te über die Sachverhaltsprüfung und -würdigung, die von Dritten im Rah-
men eines Verfahrens und aufgrund ihrer spezifischen Fachkenntnisse
abgegeben wurden (vgl. BGE 132 II 269 E. 4.4.1; BGer, 26.11.2001,
2A.315/2001, E. 2c/aa; WALDMANN BERNHARD, in: Waldmann/ Weissen-
berger [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsverfahrensgesetz, zit. VwVG,
Art. 12 Rn. 147). Dabei bezieht sich die Regelung von Art. 57 ff. BZP le-
diglich auf Gutachten, welche von Gerichten oder Verwaltungsbehörden
bei externen Fachleuten eingeholt werden (vgl. BGE 136 V 117 E.3.3.2.3;
BGE 135 V 254 E. 3.4.1; BVGE 2013/9 E. 3.8.1). Somit sind Privatgut-
achten von vornherein nicht als Sachverständigengutachten gemäss Art.
12 lit. e VwVG zu qualifizieren.
219. Als Auskünfte der Parteien gemäss Art. 12 lit. b VwVG haben ange-
sichts der Unzulässigkeit von Parteiverhören im Verwaltungsverfahren
Erklärungen der Parteien zu gelten, die sie im Rahmen von einfachen
Nachfragen durch das Gericht abgegeben haben. Da ein Parteigutachten
keine Erklärungen zu Nachfragen des Gerichts darstellt, ist es nicht als
Auskunft von Parteien nach Art. 12 lit. b VwVG zu qualifizieren.
220. Aufgrund der nicht abschliessenden Regelung von Art. 12 VwVG
kommt einem Privatgutachten somit der Charakter eines sonstigen Be-
weismittels zu.
221. Für die entscheidungserhebliche Würdigung des Sachverhalts ist al-
lerdings nicht (allein) die Art des Beweismittels, sondern der konkrete
Beweiswert der im Einzelfall vorhandenen Beweismittel massgebend.
Dabei kommt den verschiedenen Arten an Beweismitteln ein unterschied-
licher prinzipieller Beweiswert zu, der im Einzelfall zu verifizieren ist und
sich aufgrund der konkreten Umstände erhöhen oder verringern kann.
222. Urkunden als unabhängige Dokumente kommt grundsätzlich eine
sehr hohe Beweiskraft zu, sofern ihre Echtheit unstrittig ist. Dem Sach-
verständigengutachten als unabhängige Drittmeinung ist grundsätzlich
ein hoher Beweiswert beizumessen, soweit die Darlegungen nicht er-
kennbare Mängel aufweisen. Der Beweiswert von Zeugenaussagen
ergibt sich in Abhängigkeit von der festgestellten sachlichen und persona-
len Unabhängigkeit des Zeugen von den Parteien; bei unabhängigen
Zeugen ist der Beweis unter Berücksichtigung von Wahrnehmungs-
schwierigkeiten grundsätzlich hoch. Demgegenüber ist der Beweiswert
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Seite 99
von Auskünften einer Partei angesichts der bestehenden Interessenlage
grundsätzlich eingeschränkt.
223. Zum Stellenwert eines Parteigutachtens – unter Einschluss von Pri-
vatgutachten – hat die bundesgerichtliche Rechtsprechung bislang in un-
terschiedlicher Weise Stellung genommen.
224. Einerseits dürfe einem Parteigutachten der Beweiswert nicht schon
deshalb abgesprochen werden, weil das Gutachten von einer Partei
stamme (vgl. BGE 137 II 266 E. 3.2; BGer, 10.10.2012, A-3207/2011, E.
3.2.3). Andererseits sei das alleinige Abstellen auf ein Parteigutachten
grundsätzlich als willkürlich zu qualifizieren, weil privatgutachterliche
Schlussfolgerungen, die dem Anliegen des Auftraggebers angepasst sein
können, nur schwer vom Laien auf ihre Zuverlässigkeit überprüft werden
könnten und demnach die Gefahr bestünde, dass der Richter ein qualita-
tiv ungenügendes Gutachten aufgrund des fehlenden Fachwissens nicht
richtig würdigen könne (vgl. BGer, 11.2.1999, 6P.158/1998, [nicht publ.],
E. 3b; zustimmend BGer, 9.02.2007, 6P.223/2006, E. 2.4.3, mit der Quali-
fizierung eines Privatgutachtens als Bestandteil des Parteivorbringens).
225. Ganz überwiegend wird das Parteigutachten aber dem (einfachen)
Parteivorbringen gleichgestellt (vgl. BGE 127 I 73 E. 3.f.bb; BGE 132 III
83 E. 3.6; BGE 95 II 364 E. 2; BGer, 4.4.2011, 6B_49/2011, E. 1.4; BGer,
11.6.2009, 6B_48/2009, E. 4.2; BGer, 9.2.2007, 6P.223/2006, E. 2.4.3).
Denn ein Parteigutachter sei im Gegensatz zu einem amtlichen Sachver-
ständigen nicht unabhängig und unparteiisch, weil er als Beauftragter ei-
ner Partei handle. Dies schliesse umgekehrt aber nicht aus, dass der In-
halt eines Parteigutachtens wie das Vorbringen selbst entsprechend den
Richtlinien zur Beweiswürdigung gewürdigt werden könne. Soweit das
Parteigutachten in rechtserheblichen Fragen überzeuge, könne das Ge-
richt demzufolge zu einer entsprechenden, darauf abgestützten Überzeu-
gung gelangen (vgl. BGE 125 V 351 E. 3.c).
226. Angesichts dieser grundsätzlichen Ausgangslage zur Beurteilung
von Parteigutachten sind im Hinblick auf die Berücksichtigung des von
den Beschwerdeführerinnen eingebrachten Privatgutachtens mehrere
Feststellungen zu treffen.
227. Da es sich beim Gutachten ESMT um ein Privatgutachten handelt,
bedarf es von Seiten des Gerichts keiner Berücksichtigung als Sachver-
ständigengutachten im Sinne von Art. 12 lit. e VwVG. Daher kommt des-
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Seite 100
sen Inhalt entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerinnen (vgl. E. 209)
auch kein grundsätzlich erhöhter Beweiswert zu. Vielmehr ist der Inhalt
des Gutachtens ESMT aus den von der Vorinstanz genannten Gründen
(vgl. E. 213) dem übrigen Vorbringen der Beschwerdeführinnen gleichzu-
stellen und entsprechend sachgerecht zu würdigen. Da die Beschwerde-
führerinnen nach eigener Aussage den wesentlichen Inhalt des Gutach-
tens ESMT im Rahmen ihrer schriftlichen Darstellung verarbeitet haben,
wird durch die Behandlung der Vorbringen der Beschwerdeführerinnen im
Rahmen des Urteils gleichzeitig auch der Inhalt des Gutachtens ESMT er-
fasst. Es ist daher nicht erforderlich, bei allen Einzelpunkten zusätzlich
noch ausdrücklich auf das Gutachten ESMT abzustellen.
228. Vor diesem Hintergrund sind unter Berücksichtigung der vorstehen-
den Ausführungen (vgl. E. 166 ff. und E. 200 ff.) zudem weder eine Ver-
letzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör noch eine Verletzung des
Untersuchungsgrundsatzes festzustellen.
V. RELEVANTER MARKT
229. Für die Feststellung einer marktbeherrschenden Stellung gemäss
Art. 7 i.V.m. 4 Abs. 2 KG ist es formal erforderlich, in einem ersten Schritt
den relevanten, d.h. den massgeblichen Markt, auf dem diese marktbe-
herrschende Stellung eingenommen wird, abzugrenzen, bevor in einem
zweiten Schritt die Marktstellung ermittelt werden kann (vgl. BGE 139 I
72, Publigroupe, E. 9.1; BVGer, B-7633/2009, ADSL II, E. 256; DA-
VID/JACOBS, WBR, Rn. 696; STÄUBLE LUCA/SCHRANER FELIX, in: Zäch
[Hrsg.], Kartellgesetz, 2018, zit. Dike-KG, Art. 4 Abs. 2 Rn. 20 f.). Unge-
achtet dessen stehen sich Marktabgrenzung und Ermittlung der Markt-
stellung nicht isoliert gegenüber, sondern üben eine gegenseitige Wech-
selwirkung aus, weil sie die notwendigen Elemente der Marktbeherr-
schungsanalyse bilden.
230. Das Kartellgesetz enthält weder eine Definition des relevanten
Markts noch statuiert es einzelne Kriterien für dessen Bestimmung. Aller-
dings weist die Verordnung des Bundesrats vom 17. Juni 1996 über die
Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen (VKU, SR 251.4) in Art.
11 Abs. 1 und 3 sachliche, räumliche und zeitliche Aspekte zur Beurtei-
lung von einzelnen Zusammenschlussvorhaben auf. Demzufolge lassen
sich der sachlich, der räumlich und der zeitlich relevante Markt unter-
scheiden. Nach ständiger Rechtsprechung finden diese Abgrenzungskri-
terien auch für die Beurteilung von anderen Wettbewerbsbeschränkungen
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Seite 101
Anwendung (vgl. BVGer, B-7633/2009, ADSL II, E. 257; im Ergebnis
ebenso BGE 139 I 72, Publigroupe, E. 9.1; BVGer, B-506/2010, Gaba, E.
9).
231. Die Vorinstanz hat im Rahmen ihrer Marktuntersuchung geprüft,
welche relevanten Märkte in den Geschäftsbereichen Zahlungskartenak-
zeptanz, Zahlungskartenterminals und Währungsumrechnung bei Zah-
lungskartentransaktionen abzugrenzen sind und in welchen der so ermit-
telten relevanten Märkte die SIX-Gruppe eine marktbeherrschende Stel-
lung aufweist. Das Bestehen einer marktbeherrschenden Stellung der
SIX-Gruppe wurde nur für Märkte im Geschäftsbereich der Zahlungskar-
tenakzeptanz festgestellt, während eine solche in den Märkten der Ge-
schäftsbereiche Zahlungskartenterminals und Währungsumrechnung
verneint wurde. Ungeachtet dessen sind nachfolgend alle vorgenomme-
nen Marktabgrenzungen einer Überprüfung und Abklärung zuzuführen,
weil die verschiedenen Märkte im Rahmen der Beurteilung einzelner Tat-
bestände gemäss Art. 7 KG Bedeutung erlangen.
1) Geschäftsbereich der Zahlungskartenakzeptanz
232. Die Vorinstanz hat im Geschäftsbereich der Akzeptanz von Zah-
lungskartensystemen verschiedene Märkte abgegrenzt:
– Einen Markt für die Akzeptanz von Kreditkarten der Kartenlizenzgeber
Mastercard und Visa in der Schweiz;
– implizit jeweils einen Markt für die Akzeptanz von Kreditkarten der
Kartenlizenzgeber American Express und Diners in der Schweiz, für
die jedoch keine Beurteilung einer marktbeherrschenden Stellung
durch die SIX-Gruppe vorgenommen wurde;
– einen Markt für die Akzeptanz von Debitkarten des Karten-
lizenzgebers Mastercard in der Schweiz;
– implizit jeweils einen Markt für die Akzeptanz von Debitkarten der Kar-
tenlizenzgeber Migros und PostFinance, für die jedoch keine Beurtei-
lung einer marktbeherrschenden Stellung durch die SIX-Gruppe vor-
genommen wurde.
B-831/2011
Seite 102
233. Eine Marktabgrenzung im Bereich von Zahlungskartensystemen
(vgl. SV D) wird von mehreren wesentlichen Grundfragen zu verschiede-
nen Aspekten geprägt, die nachfolgend zu beurteilen sind:
– Sind Zahlungskarten mit anderen Zahlungsmitteln austauschbar und
existiert daher ein gemeinsamer Markt aller oder zumindest mehrerer
Zahlungsmittel oder sind Zahlungskarten komplementäre Produkte zu
anderen Zahlungsmitteln, weshalb jedenfalls Zahlungskarten einen
eigenständigen sachlich relevanten Markt bilden?
– Sind die verschiedenen Arten an Zahlungskarten in Form von Kredit-
und Debitkarten gegeneinander austauschbar und bilden sie einen
gemeinsamen Markt oder sind Kreditkarten und Debitkarten komple-
mentäre Produkte und bilden sie daher jeweils einen eigenständigen
sachlich relevanten Markt?
– Handelt es sich bei den Zahlungskarten der verschiedenen Karten-
lizenzgeber um austauschbare Produkte und bilden sie einen ge-
meinsamen Markt oder handelt es sich um komplementäre Produkte,
weshalb sie jeweils einen eigenständigen sachlich relevanten Markt
bilden? Gilt die entsprechende Qualifizierung sowohl für Kreditkarten
als auch für Debitkarten?
– Wird der Geschäftsbereich der Zahlungskartenakzeptanz im Wesent-
lichen durch die Karteninhaber bestimmt, weshalb von einem einheit-
lichen Markt im Bereich von Kartenausstellung und Kartenakzeptanz
auszugehen ist oder handelt es sich unter Berücksichtigung der Inte-
ressen der Karteninhaber und der Händler hierbei um abgrenzbare
Geschäftsbereiche, weshalb jeweils eigenständige sachlich relevante
Märkte der Kartenakzeptanz und der Kartenausstellung bestehen?
234. Die vorstehend aufgeführten Aspekte von Zahlungskartensystemen
stellen dabei keine singulären Sachpunkte dar, sondern bilden eine kom-
plexe Gemengelage von interdependenten Sachpunkten.
a) Sachlich relevanter Markt
235. Die Vorinstanz unterscheidet aufgrund der unterschiedlichen Dienst-
leistungen, die gegenüber den Händlern oder den Kunden als unter-
schiedliche Marktgegenseiten erbracht werden, zunächst die Geschäfts-
bereiche der Kartenausstellung und der Kartenakzeptanz. Vorliegend sei
B-831/2011
Seite 103
dabei lediglich der Geschäftsbereich der Kartenakzeptanz von Bedeu-
tung.
236. Innerhalb des Geschäftsbereichs der Kartenakzeptanz grenzt die
Vorinstanz einen sachlich relevanten Markt für Kreditkarten der Kartenli-
zenzgeber Mastercard und Visa sowie einen sachlich relevanten Markt für
die Debitkarte des Kartenlizenzgebers Maestro sowohl gegenüber dem
Bereich von Kreditkarten der Kartenlizenzgeber Amex und Diners als
auch gegenüber dem Bereich von anderen Debitkarten ab.
237. Für die Beurteilung des vorliegenden Sachverhalts unterscheidet die
Vorinstanz bei Zahlungsmitteln somit zwischen Kreditkarten, Debitkarten
und sonstigen Zahlungsmitteln.
(1) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
238. Die Beschwerdeführerinnen bestreiten, dass eine korrekte Marktab-
grenzung vorgenommen worden sei, weil eine Beschränkung auf Kredit-
und Debitkarten sachlich nicht gerechtfertigt und verfahrenstechnisch
auch nicht ausreichend nachgewiesen worden sei. Vielmehr müsse als
sachlich relevant der Markt für Zahlungsmittel aller Art einschliesslich von
Kreditkarten, Debitkarten, Bargeld, Post- und Bankgiroverkehr, Checks,
Rechnungen, Kundenkarten etc. abgegrenzt werden. Hierfür tragen sie
verschiedene Aspekte vor.
239. Die Ausführungen zur Marktabgrenzung seien rudimentär und unge-
nügend. Denn die Vorinstanz verweise pauschal auf Marktuntersuchun-
gen in anderen Entscheidungen, welche nicht in Zusammenhang mit der
vorliegenden Untersuchung stünden. Zudem liege bislang keine definitive
rechtskräftige Abklärung vor, weil die betreffenden Verfahren (i) nach der
Rechtsmittelinstanz nicht mit einer materiellen Verfügung abgeschlossen
worden seien (vgl. Verfahren Kreditkarten-Akzpetanzgeschäft E. 279),
oder (ii) mit einer einvernehmlichen Regelung abgeschlossen worden
seien (vgl. Verfahren Kreditkarten-Interchange Fee E. 280), oder (iii) es
sich nur um Schlussberichte des Sekretariats handle (vgl. Verfahren
DMIF Maestro E. 287 und Verfahren DMIF V Pay E. 291). Mangels eines
Präzedenzfalles hätte die Marktabgrenzung demnach in diesem Fall kor-
rekt, nachvollziehbar und ausreichend begründet durchgeführt werden
müssen. Die Vorinstanz habe dies aber unterlassen. Die Marktabgren-
zung sei daher schon aus formellen Gründen aus dem Recht zu weisen.
B-831/2011
Seite 104
240. Die angefochtene Verfügung berücksichtige nicht die spezifische
Konstellation bei Kredit- und Debitkarten. Die Entscheidung des Händlers
auf der Rahmenebene, ob er eine bestimmte Zahlkarte durch Abschluss
eines Akzeptanzvertrags grundsätzlich akzeptiere, treffe dieser unter Be-
rücksichtigung der Verfügbarkeit und Kosten anderer Zahlungsmittel. Die
Entscheidung des Konsumenten auf der Rahmenebene, eine bestimmte
Kreditkarte zu führen, treffe dieser in Abhängigkeit von der Verfügbarkeit
vergleichbarer Zahlungsmittel sowie der Akzeptanz der betreffenden Kar-
te bei den Händlern. Die Entscheidung, ob die Karte im Einzelfall für eine
individuelle Transaktion eingesetzt werde, treffe der Karteninhaber, vo-
rausgesetzt der Händler habe sich auf der Rahmenebene für die Akzep-
tanz der Karte entschieden.
241. Eine Beschränkung des sachlich relevanten Markts auf Debit- und
Kreditkarten sei künstlich und würde die ökonomischen Realitäten ver-
kennen. Es bestehe nämlich keine isolierte Nachfrage der Händler nach
Kartenzahlungsverkehr. Vielmehr bestimme der Zahlende die Nachfrage
nach einem spezifischen Zahlungsmittel.
242. Der sachlich relevante Markt sei nicht anhand eines abstrakten Pro-
duktevergleichs, sondern aufgrund einer Verhaltensanalyse der Nachfra-
ger anhand eines SSNIP-Tests zu bestimmen. In der Kartellrechtspraxis
werde zu diesem Zweck das hypothetische Verhalten des massgeblichen
Personenkreises analysiert. Aus Sicht der Konsumenten sei mittels des
SSNIP-Tests zu eruieren, ob eine signifikante, nicht nur vorübergehende
Preiserhöhung für den Einsatz des Zahlungsmittels Kreditkarte eine Ab-
wanderung auf andere Zahlungsmittel bewirke, welche die Monopolisie-
rung des Kreditkartenbereichs unprofitabel mache. Eine entsprechende
Abklärung sei in der angefochtenen Verfügung nicht vorhanden.
243. Gemäss Vorinstanz seien American Express, Diners, Mastercard
und Visa angesichts der unterschiedlichen Konditionen des Akzeptanzge-
schäfts keine Substitute, weil die Händler ansonsten die teuren Karten
durch die billigeren Karten ersetzen würden. Dies würde bedeuten, dass
Produkte nur dann dem gleichen sachlichen Markt angehörten, wenn ihre
Preise und zwangsläufig auch ihre Qualität zu 100% identisch seien. Die-
se Annahme widerspreche nicht nur kartellrechtlichen Grundsätzen, son-
dern auch ökonomischen Vorgaben und letztlich der Realität.
244. Über die Frage, ob andere Zahlungsmittel Wettbewerbsdruck auf
Kreditkarten ausübten, seien nicht die wenigen Konsumenten entschei-
B-831/2011
Seite 105
dend, welche nur über eine einzelne Kreditkarte und keine anderen Zah-
lungskarten verfügten. Es sei ausreichend, dass für einen substanziellen
Anteil aller Benutzer der betreffenden Kreditkarte ein leichtes Ausweichen
auf andere Zahlungsmittel möglich sei. Dies sei bei Kreditkarten dank der
Ausweichmöglichkeit auf Bargeld ohne Weiteres der Fall.
245. Mastercard habe angeblich die Absicht, durch die Erhebung von
Marketingbeiträgen die Substitution von Bargeldzahlungen durch Karten-
zahlungen gezielt zu fördern. Dies sei nur möglich, wenn auch tatsächlich
Substitutionsbeziehungen zwischen diesen Zahlungsmitteln bestehen
würden.
246. Die eigene Prüfung der Austauschbarkeit von Debit- und Kreditkar-
ten mit anderen Zahlungsmitteln durch die Vorinstanz sei auf die Betrach-
tung einer Studie im Bereich des Onlinehandels beschränkt. Diese Studie
zeige lediglich die Kauf-Abbruchquote bei Onlinegeschäften auf. Der On-
linehandel sei aber bereits deshalb nicht von Relevanz, weil bei diesem
Distanzgeschäft schon definitionsgemäss keine Bargeldzahlungen mög-
lich seien. Aus dieser Studie könne daher nicht eine fehlende Austausch-
barkeit der verschiedenen Zahlungsmittel abgeleitet werden.
(2) Vorbringen der Vorinstanz
247. Die Vorinstanz stützt ihre Marktabgrenzung auf die Marktuntersu-
chungen und deren Ergebnisse in den Verfahren Kreditkarten-Akzeptanz-
geschäft (vgl. E. 277 und E. 279) und Kreditkarten-Interchange Fee (vgl.
E. 280) sowie DMIF Maestro (vgl. E. 287) und DMIF V Pay (vgl. E. 291)
ab. Darüber hinaus zieht sie die zum Europäischen Wettbewerbsrecht
durchgeführten Marktuntersuchungen in den Verfahren Visa I (vgl. E.
283), Visa II (vgl. E. 283) und Mastercard (vgl. E. 285) heran.
248. Die in diesen Verfahren gewonnenen Ergebnisse könnten auf den
vorliegenden Fall angewendet werden, weil die Gründe für diese Praxis
weiterhin Geltung beanspruchen würden.
249. Hierzu wird ergänzend sowohl auf eine Studie zum Abbruchverhal-
ten im Onlinehandel (vgl. E. 298) als auch auf neuere Marktdaten verwie-
sen, welche aufzeigten, dass die anderen Kreditkarten weiterhin Ni-
schenprodukte gegenüber den Kreditkarten Mastercard und Visa darstel-
len würden.
B-831/2011
Seite 106
250. Eine Abgrenzung von Mastercard und Visa sei auch weiterhin nicht
erforderlich, weil sich die Situation nicht verändert habe. Diese Frage
könne jedoch offengelassen werden, weil Multipay auch bei einer engen
Marktabgrenzung über eine marktbeherrschende Stellung verfügen wür-
de.
251. Die Vorinstanz verweist schliesslich darauf, dass im Verfahren Kre-
ditkarten-Akzeptanzgeschäft eine Händlerbefragung durchgeführt worden
sei, welche eine am SSNIP-Test angelehnte Analyse beinhalte. Zudem
seien diverse Informationen und Daten entsprechend verschiedenen An-
sichten in der Literatur im Sinne des SSNIP-Tests analysiert worden.
(3) Würdigung durch das Gericht
(a) Ausgangslage
252. Der sachlich relevante Markt umfasst alle Waren oder Dienstleistun-
gen (nachfolgend: Produkte), die aufgrund ihrer wechselseitigen Substitu-
ierbarkeit eine eigenständige Produktgruppe bilden. Massgebend für die
Qualifizierung der jeweiligen Substituierbarkeit ist hierbei eine wertende
Beurteilung aller relevanten Aspekte, die im Einzelfall für oder gegen die
Zusammenfassung bestimmter Produkte als eigenständige Produktgrup-
pe und die Zuordnung eines einzelnen Produkts hierzu sprechen. Im
Rahmen einer derartigen Gesamtanalyse kommt dabei keinem der prin-
zipiell zu berücksichtigenden Aspekte ein absoluter Vorrang aufgrund all-
gemeiner Umstände zu (vgl. BVGer, B-7633/2009, ADSL II, E. 269).
253. Wesentliche Grundlage dieser Beurteilung bildet in Bezug auf Ab-
satzmärkte das Konzept der Nachfragesubstituierbarkeit (auch sog. Kon-
zept der funktionellen Austauschbarkeit bzw. Bedarfsmarktkonzept), das
prinzipiell in Art. 11 Abs. 3 VKU statuiert wird (vgl. BVGer, B-7633/2009,
ADSL II, E. 270; BVGer, B-506/2010, Gaba, E. 9; BGE 139 I 72, Pub-
ligroupe, E. 9.2.3.1; REKO/WEF, 4.5.2006, RPW 2006/2, 347, Berner Zei-
tung AG und Tamedia AG gg. Weko, zit. 20 Minuten, Ziff. 6.3.3; EVELYN
CLERC/PRANVERA KËLLEZI, in: Martenet/Bovet/Tercier [Hrsg.], Commen-
taire Romand, Droit de la concurrence, 2. Aufl. 2013, zit. CR-Concur-
rence, Art. 4 II Rn. 68 ff.; DAVID/JACOBS, WBR, Rn. 690; KÖCHLI/REICH,
SHK-KG, Art. 4 Rn. 42; REINERT/BLOCH, BSK-KG, Art. 4 Abs. 2 Rn. 104
ff.; STÄUBLE/SCHRANER, Dike-KG, Art. 4 Abs. 2 Rn. 38 ff.; EU-KOM, Be-
kanntmachung vom 9.12.1997 über die Definition des relevanten Marktes
im Sinne des Wettbewerbsrechts der Gemeinschaft, ABl. 1997 C 372/5,
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Seite 107
zit. Marktbekanntmachung, Ziff. 13, mit Hinweisen zu weiteren Beurtei-
lungsaspekten). Die Abgrenzung des sachlich relevanten Markts erfolgt
aus der Sicht der Nachfrager als Marktgegenseite, d.h. der Abnehmer ei-
nes durch das marktbeherrschende Unternehmen abgesetzten Produkts.
Massgebend ist dabei, welche anderen Waren oder Dienstleistungen mit
dem in Frage stehenden Produkt in Wettbewerb stehen. Dies ist immer
dann der Fall, wenn die Austauschbarkeit der verschiedenen Produkte
gegeben ist, weil sie aufgrund ihrer Eigenschaften, Preise und ihres vor-
gesehenen Verwendungszwecks von den Nachfragern als gleichwertig
angesehen werden (vgl. BGE 139 I 72, Publigroupe, E. 9.2.3.1; BGer,
14.8.2002, 2A.298/ 2001 und 2A.299/2001, Börsenverein des dt. Buch-
handels e.V./Schw. Buchhändler- und Verlegerverband gg. Weko, publ.
in: BGE 129 II 18, zit. Buchpreisbindung I, E. 7.3.1; BVGer, B-7633/2009,
ADSL II, E. 270; BVGer, B-506/2010, Gaba, E. 9.1.4.1, 9.1.4.4; REKO/
WEF, 20.3.2003, RPW 2003/2, 406, Cablecom GmbH gg. Teleclub AG
und Weko, E. 5.1; BORER, KG, Art. 5 Rn. 10; CLERC/KËLLEZI, CR-
Concurrence, Art. 4 II Rn. 68 f.; STÄUBLE/SCHRANER, Dike-KG, Art. 4 Abs.
2 Rn. 38 f.; WEBER/VOLZ, FHB-WBR, Rn. 2.34 f.; ZÄCH, Kartellrecht, Rn.
538 f.; EU-KOM, Marktbekanntmachung, Ziff. 39 f.; KÖRBER TORSTEN, in:
Immenga/Mestmäcker [Hrsg.], Wettbewerbsrecht, Bd. 1/2, EU-Kartell-
recht, 5. Aufl. 2012, zit. IM-EUWBR, Art. 2 Rn. 23). Massgebend für die
Abgrenzung des sachlich relevanten Markts ist demzufolge, welche Pro-
dukte aus der Sicht eines objektiven Nachfragers von bestimmten Leis-
tungen diesen Bedarf in akzeptabler Weise zufriedenstellend erfüllen. Für
eine zufriedenstellende Erfüllung ist es dabei einerseits nicht erforderlich,
dass die Leistung in identischer Weise erbracht wird, andererseits ist eine
bloss teilweise Austauschbarkeit nicht ausreichend (vgl. BGE 139 I 72,
Publigroupe, E. 9.2.3.5; BVGer, B-7633/2009, ADSL II, E. 270; BVGer,
24.11.2016; B-3618/2013, Starticket u.a. gg. Weko sowie Hallenstadion
AG und Ticketcorner AG, zit. Hallenstadion, E. 55; REKO/WEF, RPW
2006/2, 347, 20 Minuten, E. 6.3.4 und E. 7.2.1; EuGH, 14.2.1978, C-
27/76, United Brands Company gg. EU-Kom, EU:C:1978:22, zit. United
Brands, Ziff. 23/33; EuGH, 13.2.1979, C-85/76, Hoffmann-La Roche gg.
EU-Kom, EU:C:1979:36, zit. Hoffmann-La Roche, 28; EuGH, 9.11.1983,
C-322/81, Nederlandsche Banden-Industrie Michelin gg. EU-Kom,
EU:C:1983:313, Rz. 49; CLERC/KËLLEZI, CR-Concurrence, Art. 4 II Rn. 80;
REINERT/BLOCH, BSK-KG, Art. 4 Abs. 2 Rn. 104; STÄUBLE/SCHRANER, Di-
ke-KG, Art. 4 Abs. 2 Rn. 38; ANDREAS FUCHS/WERNHARD MÖSCHEL, in:
Immenga/Mestmäcker [Hrsg.], Wettbewerbsrecht, Bd. 1/1, EU-Kartell-
recht, 5. Aufl. 2012, zit. IM-EUWBR, Art. 102 Rn. 55; SCHRÖTER/BARTL,
in: Schröter/Jakob/Klotz/Mederer [Hrsg.], Europäisches Wettbewerbs-
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Seite 108
recht, 2. Aufl. 2014, zit. SJKM-EUWBR, Art. 102 Rn. 133, 136). Die Aus-
tauschbarkeit eines Produkts ist insbesondere aufgrund von funktionalen
Sachüberlegungen, allgemeinen Verbraucherpräferenzen, bestehenden
Marktstrukturen sowie von konkreten Marktbeobachtungen aller in Be-
tracht kommenden ähnlichen Produkte zu bewerten; zudem können auch
modellhafte Überlegungen, wie etwa der sog. SSNIP-Test (small but sig-
nificant and nontransitory increase in price-Test), zur Abgrenzung heran-
gezogen werden (vgl. BVGer, B-7633/2009, ADSL II, E. 270; BVGer, B-
2050/2007, Terminierung Mobilfunk, E. 9.5.3; REKO/WEF, RPW 2006/2,
347, 20 Minuten, E. 6.3.3; REKO/WEF, RPW 2005/4, 672, Ticketcorner,
E. 5.2.2; WEKO, 5.3.2007, RPW 2007/2, 190, Richtlinien des Verbands
Schweizerischer Werbegesellschaften VSW über die Kommissionierung
von Berufsvermittlern, Publigroupe SA u.a., zit. Publigroupe, Ziff. 106;
BORER, KG, Art. 5 Rn. 10; REINERT/BLOCH, BSK-KG, Art. 4 Abs. 2 Rn. 116
ff.; CLERC/KËLLEZI, CR-Concurrence, Art. 4 II Rn. 76; STÄUBLE/SCHRANER,
Dike-KG, Art. 4 Abs. 2 Rn. 51 ff.; WEBER/VOLZ, FHB-WBR, Rn. 2.38; EU-
KOM, Marktbekanntmachung, Ziff. 36 f.; FUCHS/MÖSCHEL, IM-EUWBR,
Art. 102 Rn. 50).
254. Die Beurteilung in Bezug auf Beschaffungsmärkte erfordert eine
gegenüber dem Konzept der Nachfragesubstituierbarkeit abgewandelte
Herangehensweise, die vorliegend mangels Vorliegens eines Beschaf-
fungsmarkts jedoch keiner Beachtung bedarf (vgl. hierzu BVGer,
B-7633/2009, ADSL II, E. 271).
255. Ungeachtet dessen, dass der potenzielle Wettbewerb nach ganz
überwiegender Ansicht in Rechtsprechung und Literatur nur im Rahmen
der Marktstellung, nicht aber bei der Marktabgrenzung zu berücksichtigen
ist (vgl. REKO/WEF, RPW 2006/2, 347, 20 Minuten, E. 6.3.2; REKO/WEF,
RPW 2005/4, 672, Ticketcorner, E. 5.5.2; REINERT/BLOCH, BSK-KG, Art. 4
Abs. 2 Rn. 170; ZÄCH ROGER, Verhaltensweisen marktbeherrschender
Unternehmen, in: von Büren/David [Hrsg.], Schweizerisches Immaterial-
güter- und Wettbewerbsrecht, Bd. V/2, Kartellrecht, 2000, zit. Verhaltens-
weisen, 163; CLERC/KËLLEZI, CR-Concurrence, Art. 4 II Rn. 67;
STÄUBLE/SCHRANER, Dike-KG, Art. 4 Abs. 2 Rn. 67; WEBER/ VOLZ, FHB-
WBR, Rn. 2.41; im Ergebnis wohl auch BORER, KG, Art. 5 Rn. 12 und 24;
DAVID/JACOBS, WBR, Rn. 697; EU-KOM, Marktbekanntmachung, Ziff. 24;
differenzierend MESTMÄCKER/ SCHWEITZER, EU-WBR, § 16 Rn. 23, die
auf die Zweckmässigkeit im Rahmen der Prüfung abstellen), ist nach ei-
ner ebenfalls überwiegenden Ansicht bei der Beurteilung des sachlich re-
levanten Markts grundsätzlich das Konzept der Angebotssubstituierbar-
B-831/2011
Seite 109
keit zu berücksichtigen. Danach seien auch Produkte, bei denen eine
funktionale Austauschbarkeit aus Sicht der Nachfrager nicht gegeben ist,
dennoch in den sachlich relevanten Markt einzubeziehen, wenn auf Sei-
ten des jeweiligen Herstellers dieser Produkte eine hohe Angebotsumstel-
lungsflexibilität vorhanden ist (vgl. WEKO, 8.11.2004, RPW 2005/1, 146,
CoopForte, Ziff. 31 ff.; WEKO, 3.9.2007, RPW 2008/1, 129, Mig-
ros/Denner, Ziff. 205; BORER, KG, Art. 5 Rn. 12; grundsätzlich ablehnend
gegenüber einer Berücksichtigung SCHRÖTER/BARTL, SJKM-EUWBR, Art.
102 Rn. 129). Diese Angebotsumstellungsflexibilität liegt dann vor, wenn
der Hersteller innerhalb kürzester Frist und mit vernachlässigbar geringen
Kosten seine Produktion umstellen und dadurch Produkte herstellen
kann, bei denen die funktionale Austauschbarkeit zu den anderen Pro-
dukten der jeweiligen Produktgruppe gegeben ist (vgl. EuG, 29.3.2012, T-
336/07, Telefónica SA u.a. gg. EuKom, EU:T:2012:172, zit. Telefonica,
Ziff. 113; EU-KOM, Marktbekanntmachung, Ziff. 20; BORER, KG, Art. 5 Rn.
12; REINERT/BLOCH, BSK-KG, Art. 4 Abs. 2 Rn. 170; WEBER/VOLZ, FHB-
WBR, Rn. 2.39; KÖRBER, IM-EUWBR, Art. 2 Rn. 25, 57 ff.; MESTMÄ-
CKER/SCHWEITZER, EU-WBR, § 16 Rn. 22). Die Bejahung der Angebots-
umstellungsflexibilität führt dazu, dass insgesamt eine weiter gefasste
Produktgruppe als massgeblicher sachlich relevanter Markt abzugrenzen
ist.
256. Die Notwendigkeit zur Prüfung der Angebotssubstituierbarkeit bei
Sachverhalten gemäss Art. 7 KG wird in Praxis und Literatur bislang un-
terschiedlich beurteilt. Nach einer Ansicht stellt eine bloss theoretische Al-
ternative, auch wenn sie kurzfristig vorgenommen werden könne, keine
tatsächliche Ausweichmöglichkeit für die von einer Behinderung oder Be-
nachteiligung durch ein marktbeherrschendes Unternehmen betroffenen
Wirtschaftsteilnehmer dar, weshalb entsprechende Produkte im Rahmen
der sachlichen Marktabgrenzung nicht ohne Weiteres zu berücksichtigen
seien (vgl. BVGer, B-7633/2009, ADSL II, E. 275; REKO/WEF, RPW
2005/4, 672, Ticketcorner, Ziff. 5.2.2; STÄUBLE/SCHRANER, Dike-KG, Art. 4
Abs. 2 Rn. 64). Nach anderer Ansicht ist der Aspekt der Angebotsumstel-
lungsflexibilität auch im Rahmen von Art. 7 KG zu berücksichtigen (vgl.
SEKRETARIAT, 7.8.2007, Beschaffung von Leichten Transport- und Schu-
lungshelikoptern [LTSH] durch armasuisse, Departement für Verteidigung,
Bevölkerungsschutz und Sport, RPW 2007/4, 517, Ziff. 37c; WEKO,
21.10.2013, RPW 2014/1, 215, Swatch Group Lieferstopp, The Swatch
Group AG, zit. Swatch Group Lieferstopp, Ziff. 97, 125; jeweils allerdings
ohne eine inhaltliche Auseinandersetzung mit dieser Sachfrage und der
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Seite 110
Feststellung der REKO/WEF in Sachen Ticketcorner; REINERT/BLOCH,
BSK-KG, Art. 4 Abs. 2 Rn. 150 f.).
257. Bei einer Abgrenzung des relevanten Markts als Grundlage der
Feststellung einer marktbeherrschenden Stellung ist der Schutzzweck der
im Kartellgesetz jeweils vorgesehenen Normen zur Verhinderung eines
wettbewerbswidrigen Verhaltens von marktbeherrschenden Unternehmen
zu berücksichtigen. Bei der Prüfung von Unternehmenszusammen-
schlüssen gemäss Art. 10 KG ist die Untersuchung der marktbeherr-
schenden Stellung auf die Feststellung der aktuellen Marktstruktur und
eine Prognose der sich daraus ergebenden zukünftigen möglichen Beein-
trächtigungen des Wettbewerbs ausgerichtet. Bei diesem Untersu-
chungsansatz ist es selbstredend beachtlich, ob zukünftig einzelne Un-
ternehmen aufgrund einer einfachen Produktionsumstellung auch aus-
tauschbare Produkte herstellen könnten, die dem sachlich relevanten
Markt zuzuordnen wären. Demgegenüber ist die Prüfung eines miss-
bräuchlichen Verhaltens gemäss Art. 7 KG jedenfalls im Regelfall auf die
Untersuchung eines in der Vergangenheit liegenden wirtschaftlichen Ver-
haltens und den dadurch allenfalls bereits eingetretenen Beeinträchtigun-
gen des Wettbewerbs ausgerichtet. Dabei ist zu berücksichtigen, dass
der Wettbewerb auf einem Markt durch die Anwesenheit eines marktbe-
herrschenden Unternehmens bereits geschwächt war und das in Frage
stehende Verhalten dadurch gegebenenfalls sogar begünstigt wurde. Bei
diesem Untersuchungsansatz ist es prinzipiell unbeachtlich, ob möglich-
erweise in Zukunft weitere austauschbare Produkte auf dem sachlich re-
levanten Markt vorhanden sein könnten. Denn die betroffenen Unterneh-
men der Marktgegenseite verfügten tatsächlich nicht über eine reale
Ausweichmöglichkeit auf derartige austauschbare Produkte, weshalb sie
der Einwirkung des marktbeherrschenden Unternehmens faktisch keine
Alternative entgegensetzen konnten. Aus den divergierenden Untersu-
chungsansätzen ergibt sich daher im Regelfall auch ein unterschiedlicher
Inhalt der Marktabgrenzung (vgl. BVGer, B-7633/2009, ADSL II, E. 275;
ZÄCH, Verhaltensweisen, 164 f.; vgl. auch EU-KOM, Marktbekanntma-
chung, Ziff. 12, in Bezug auf den räumlichen Markt; sowie EuG,
EU:T:2012:172, Telefonica, Ziff. 273, für eine Differenzierung zwischen
der Prüfung eines Unternehmenszusammenschlusses und eines Markt-
machtmissbrauchs im Hinblick auf die Beurteilung von zukünftigen Aus-
wirkungen).
258. Im Rahmen der Abgrenzung des sachlich relevanten Markts zur Un-
tersuchung einer Wettbewerbsbeeinträchtigung gemäss Art. 7 KG findet
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Seite 111
demzufolge jedenfalls im Regelfall der Aspekt der Angebotssubstituier-
barkeit keine Beachtung (vgl. BVGer, B-7633/2009, ADSL II, E. 275). Dies
gilt jedoch ausnahmsweise dann nicht, wenn aufgrund der konkreten
Sachverhaltskonstellation gerade (auch) ein bestimmtes Verhalten des
marktbeherrschenden Unternehmens in der Zukunft zu beurteilen ist (vgl.
BVGer, B-7633/2009, ADSL II, E. 275). Eine solche Ausnahme bildete
etwa die Sachverhaltskonstellation im Fall Swatch Group Lieferstopp, bei
dem eine angekündigte zukünftige Liefereinschränkung durch ein markt-
beherrschendes Unternehmen zu beurteilen war.
(b) Allgemein
259. Im Hinblick auf die Durchführung einer Marktabgrenzung ist zu-
nächst festzuhalten, dass sich die Vorinstanz ohne Weiteres auf die Er-
gebnisse von bereits bestehenden Marktuntersuchungen hinsichtlich des
Geschäftsbereichs der Kartenakzeptanz in diversen Verfahren durch ver-
schiedene Untersuchungs- und Prüfungsinstanzen inhaltlich abstützen
konnte.
260. Im Rahmen von Kartellverfahren zur Prüfung von wettbewerbsrecht-
lichen Sachverhalten bedarf es nicht jeweils einer Durchführung von um-
fassenden Marktuntersuchungen zur Abgrenzung des relevanten Markts,
soweit bereits Ergebnisse von entsprechenden Marktuntersuchungen aus
früheren Kartellverfahren vorliegen und der zu prüfende Sachverhalt in
den Bereich dieser Marktabgrenzungen fällt. Eine Ausnahme hiervon
ergibt sich nur dann und insoweit, als aufgrund von beachtenswerten Ab-
weichungen des Sachverhalts, veränderten tatsächlichen Umständen
oder neuen entscheidungsrelevanten Überlegungen zu einzelnen Aspek-
ten eine Neubeurteilung der Marktabgrenzung oder zumindest einzelner
Kriterien der Marktabgrenzung erforderlich wird. Dieses Vorgehen der
Wettbewerbsbehörden wird bereits durch den Grundsatz der Pro-
zessökonomie vorgegeben, weil es sowohl in zeitlicher Hinsicht als auch
unter Kostenaspekten den Interessen eines betroffenen Unternehmens
im Kartellverfahren entspricht.
261. Entgegen dem Einwand der Beschwerdeführerinnen (vgl. E. 239)
ergibt sich demzufolge nicht bereits aus dem Umstand, dass die Vor-
instanz sich im Rahmen ihrer Marktabgrenzung auf bereits vorhandene
Marktuntersuchungen aus vorgängigen Kartellverfahren abstützt, ein
Grund für die formale oder inhaltliche Fehlerhaftigkeit der vorgenomme-
nen Marktabgrenzung.
B-831/2011
Seite 112
262. Diese Vorgehensweise ist unabhängig davon zulässig, um welche
Art von Kartellverfahren es sich hierbei handelt. Denn massgebend ist al-
lein der sachliche Inhalt der übernommenen Marktuntersuchung und de-
ren Ergebnisse und nicht der Charakter des betreffenden Kartellverfah-
rens, in dessen Verlauf die Marktuntersuchung vorgenommen worden
war.
263. Insbesondere der Einwand der Beschwerdeführerinnen (vgl. E. 239),
es läge keine definitive rechtskräftige Abklärung als Präzedenzfall vor, ist
sachlich unzutreffend, weil für die Wirksamkeit einer Marktabgrenzung
nicht bereits vorgängig eine rechtskräftig gewordene Untersuchung des
Markts vorliegen muss. Ansonsten könnte eine erstmalige Marktabgren-
zung von den Wettbewerbsbehörden nämlich erst gar nicht vorgenom-
men werden.
264. Unter den vorgenannten Prämissen bestehen auch keine berechtig-
ten Bedenken gegen die Übernahme des Ergebnisses einer Marktunter-
suchung in ein aktuelles Verfahren. Denn allein der Umstand, dass die
Marktuntersuchung in einem früheren Kartellverfahren durchgeführt wur-
de, führt weder zu deren Verbindlichkeit im aktuellen Kartellverwaltungs-
verfahren noch zu einer Ausschlusswirkung in dem Sinne, dass diese
Marktuntersuchung und deren Ergebnisse keiner Überprüfung mehr im
Rahmen eines Rechtsmittelverfahrens im Anschluss an das aktuelle Kar-
tellverwaltungsverfahren zugeführt werden könnten. Vielmehr sind die Er-
gebnisse einer Marktuntersuchung in gleicher Weise einer Überprüfung
durch die Rechtsmittelinstanz zugänglich, unabhängig davon, ob die
Wettbewerbsbehörden in einem aktuellen Kartellverwaltungsverfahren ei-
ne neue umfassende Marktuntersuchung oder eine ergänzende Marktun-
tersuchung vorgenommen oder die Ergebnisse von früheren Marktunter-
suchungen herangezogen haben. Letztlich tragen die Wettbewerbsbe-
hörden die Verantwortung für die Richtigkeit ihrer Feststellungen zum re-
levanten Markt, unabhängig davon, auf welche konkreten Marktuntersu-
chungen sie diese Feststellungen abstützen. Daher steht ihnen auch die
Entscheidung zu, neue Marktuntersuchungen durchzuführen oder bereits
bestehende Marktuntersuchungen im Rahmen einzelner Kartellverwal-
tungsverfahren heranzuziehen.
265. Entgegen dem Einwand der Beschwerdeführerinnen (vgl. E. 239) ist
es demzufolge ebenfalls unerheblich, dass die vorgängigen Verfahren
vorliegend aus Vorabklärungen des Sekretariats bestehen, mit einver-
nehmlichen Regelungen abgeschlossen oder nach einem Entscheid der
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Seite 113
Rechtsmittelinstanz nicht mit einer rechtsverbindlichen Verfügung abge-
schlossen wurden.
266. Dabei ist im Hinblick auf die Verfahren in Sachen Kreditkarten-
Akzeptanzgeschäft (vgl. E. 279) darauf hinzuweisen, dass die WE-
KO/REF als Rechtsmittelinstanz die wesentlichen und auch vorliegend
massgeblichen Aspekte der Marktabgrenzung durch die Wettbewerbs-
kommission ausdrücklich bestätigt hat. Mit ihrem Vorbringen täuschen die
Beschwerdeführerinnen somit über den Inhalt dieser Verfahren und deren
Auswirkungen auf die vorliegende Beurteilung, obschon die SIX-Gruppe
durch die Multipay selbst an diesen Verfahren teilgenommen hatte. Daher
handelt es sich hierbei um einen irreführenden Parteivortrag.
267. Zudem ist zu beachten, dass die SIX-Gruppe in Person der Multipay
auch eine Partei der im Verfahren Kreditkarten–Interchange Fee (vgl. E.
280) getroffenen einvernehmlichen Regelung mit den Wettbewerbsbe-
hörden war (WEKO, RPW 2006/1, 61, Ziff. 358 ff.). Diese einvernehmliche
Regelung betraf die Ausgestaltung bestimmter Gebühren und deren Of-
fenlegung, die Nichtanwendung bestimmter vertraglicher Regelungen
sowie das Verbot eines Datenaustauschs im Hinblick auf den relevanten
Markt der Kreditkartenakzeptanz mit den Wettbewerbsbehörden. Ange-
sichts des Abschlusses einer einvernehmlichen Regelung war selbstver-
ständlich keine weitere Überprüfung des Streitgegenstands einschliess-
lich der dieser Erledigung zu Grunde liegenden Marktabgrenzung durch
eine Rechtsmittelinstanz erforderlich. Es ist deshalb widersprüchlich und
unglaubwürdig, wenn ein Unternehmen, welches einer einvernehmlichen
Regelung zugestimmt hatte, den Inhalt des Streitgegenstands, der dieser
mit den Wettbewerbsbehörden getroffenen Vereinbarung zu Grunde liegt,
in einem späteren Kartellverfahren unter Verweis auf deren angebliche
mangelnde rechtliche Verbindlichkeit und fehlende Überprüfung durch ei-
ne Rechtsmittelinstanz angreift.
268. Im Hinblick auf die Heranziehung der Vorabklärungen in Sachen
DMIF Maestro (vgl. E. 287) und DMIF V Pay (vgl. E. 291) ist darauf hin-
zuweisen, dass sich die Beschwerdeführerinnen durch den Einwand der
fehlenden Rechtsverbindlichkeit von Vorabklärungen ebenfalls wider-
sprüchlich verhalten. Im Rahmen der Marktabgrenzung im Bereich der
Zahlungskartenterminals stützt sich die Vorinstanz im Wesentlichen auf
den Schlussbericht des Sekretariats der Wettbewerbskommission in der
Vorabklärung Terminaux de paiement (vgl. E. 353) ab. Die Beschwerde-
führerinnen benutzen nun gewisse inhaltliche Aspekte dieses Schlussbe-
B-831/2011
Seite 114
richts dazu, um die in der vorliegenden Angelegenheit vorgenommene
Marktabgrenzung anzugreifen (vgl. E. 350). Die Beschwerdeführerinnen
machen die Zulässigkeit einer Abstützung von Marktabgrenzungen auf
vorgängige Verfahren des Sekretariats der Wettbewerbskommission
demzufolge nicht generell von einer rechtlichen Überprüfung, sondern im
Einzelfall allein davon abhängig, ob ein inhaltlicher Aspekt der Vorabklä-
rung als Einwendung im aktuellen Verfahren herangezogen werden kann
oder nicht. Vor diesem Hintergrund ist der Verweis auf die fehlende
Rechtsverbindlichkeit widersprüchlich.
269. Ein SSNIP-Test stellt eine modellhafte Verhaltensanalyse dar, bei
der mittels geringer, aber spürbarer und nicht nur vorübergehender Preis-
erhöhungen im Rahmen von 5% bis 10% untersucht wird, bei welcher
Preiserhöhung die Nachfrager das zu beurteilende Produkt durch welche
vergleichbaren Produkte ersetzen (vgl. EU-KOM, Marktbekanntmachung,
Ziff. 17).
270. Entgegen dem Einwand der Beschwerdeführerinnen (vgl. E. 242)
stellt ein SSNIP-Test keine zwingende Voraussetzung einer Marktabgren-
zung dar. Dieser bildet nur ein Mittel, das zur Ermittlung der massgebli-
chen Gruppe an austauschbaren Produkten zusätzlich herangezogen
werden kann, soweit die Austauschbarkeit im Hinblick auf den Verwen-
dungszweck nicht bereits aufgrund eines Vergleichs der Produktmerkma-
le der verfügbaren Produkte oder des bisherigen Ausweichverhaltens der
Nutzer festgestellt werden kann (vgl. BGE 139 I 72, Publigroupe, E.
9.2.3.1, „[...] Entscheidend ist somit die funktionelle Austauschbarkeit
[Bedarfsmarktkonzept] von Waren und Dienstleistungen aus Sicht der
Marktgegenseite [...]. Daneben bestehen weitere Methoden zur Bestim-
mung der Austauschbarkeit der Waren und Dienstleistungen aus Nach-
fragersicht“; auch REINERT/BLOCH, BSK-KG, Art. 4 Abs. 2 Rn. 103 ff., 134,
stellen den SSNIP-Test als Alternative neben das Bedarfsmarktkonzept
und das Verfahren der Kreuz-Preiselastizität sowie bestimmte nachweis-
bare Marktentwicklungen; WEBER/VOLZ, FHB-WBR, Rz. 2.38, bezeichnen
den SSNIP-Test als „eine mögliche Prüfung der Substituierbarkeit“;
CLERC/KELLEZI, CR-Concurrence, Art. 4 II Rn. 76, „plusieurs tests écono-
miques sont pratiqués“; STÄUBLE/SCHRANER, Dike-KG, Art. 4 Abs. 2 Rn.
53, 71). Auch die Europäische Wettbewerbspraxis wendet den SSNIP-
Test ausdrücklich nur ergänzend an (vgl. EU-KOM, 2.9.2003, IV/M.3083–
GE Instrumentarium, Ziff. 61; BULST FRIEDRICH WENZEL, in: Langen/Bunte
[Hrsg.], Kartellrecht, Bd. 2 – Europäisches Kartellrecht, 12. Aufl. 2018, zit.
LB-EUKR, Art. 102 Rn. 39 f.; FÜLLER JENS THOMAS, in: Bornkamm
B-831/2011
Seite 115
/Montag/Säcker [Hrsg.], Münchener Kommentar, Europäisches und Deut-
sches Wettbewerbsrecht, Bd. 1 – Europäisches Wettbewerbsrecht, 2.
Aufl. 2015, zit. MüK-WBR, Einl. 1050).
271. Diese ergänzende Funktion ergibt sich schon daraus, dass ein
SSNIP-Test wiederum selbst immanente Schwächen und ein gewisses
Fehlerpotential in sich birgt und für bestimmte Sachverhaltskonstellatio-
nen nicht anwendbar ist (vgl. CLERC/KELLEZI, CR-Concurrence, Art. 4 II
Rn. 78 f.; REINERT/BLOCH, BSK-KG, Art. 4 Abs. 2 Rn. 127 f.; sowie die
Auflistung bei STÄUBLE/SCHRANER, Dike-KG, Art. 4 Abs. 2 Rn. 54 m.w.H.).
272. So setzt ein SSNIP-Test notwendigerweise die Kenntnis der jeweili-
gen Daten der im Einzelfall anwendbaren Korrelationen zwischen Preis-
erhöhung und Kundenabwanderung voraus. Diese Daten sind in vielen
Fällen bereits weder erhältlich noch erhebbar (vgl. REINERT/BLOCH, BSK-
KG, Art. 4 Abs. 2 Rn. 132). Sind die Daten im Einzelfall feststellbar bzw.
bekannt, bedarf es einer Berücksichtigung der Probleme, die sich in Zu-
sammenhang mit Kundenbefragungen einstellen.
273. Ein SSNIP-Test setzt zudem das Vorliegen von Wettbewerbspreisen
voraus. Hingegen führt er nicht zu sachgerechten Ergebnissen, wenn Un-
ternehmen ihre Marktmacht bereits eingesetzt haben, um die Preise über
das Wettbewerbsniveau hinaus anzuheben (vgl. CLERC/KELLEZI, CR-
Concurrence, Art. 4 II Rn. 79; REINERT/BLOCH, BSK-KG, Art. 4 Abs. 2 Rn.
128; STÄUBLE/SCHRANER, Dike-KG, Art. 4 Abs. 2 Rn. 54). In derartigen
Fällen weicht die Marktgegenseite auch auf Produkte aus, die bei einem
stärkeren Wettbewerb gar kein Substitut mehr darstellen würden, weshalb
eine Befragung der Marktgegenseite leicht zu verfälschten Ergebnissen
führt.
274. Nach verschiedener Ansicht ist ein SSNIP-Test auch nicht auf
Dienstleistungsmärkte zugeschnitten (vgl. FÜLLER, MüK-EuWBR, Einl.
1049).
275. Angesichts dieser Anwendungsproblematik stellt ein SSNIP-Test
kein Mittel dar, welches im Rahmen einer Marktabgrenzung in jedem Fall
uneingeschränkt zur Anwendung gelangen kann oder gelangen müsste.
(c) Vorgängige Verfahren
276. Im Hinblick auf eine Abgrenzung des sachlich relevanten Markts für
die Zahlungskartenakzeptanz liegen die Ergebnisse aus mehreren Ver-
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Seite 116
fahren sowohl in der Schweiz als auch in der Europäischen Union vor, bei
denen zudem eine Untersuchung des Verhältnisses zwischen den unter-
schiedlichen Zahlungsmitteln Kredit- und Debitkarte, Bargeld, Check,
Bank- und Postgiroverkehr, Wertkarte sowie Kundenkarte vorgenommen
worden war.
277. Im Kartellverwaltungsverfahren Kreditkarten-Akzeptanzgeschäft we-
gen eines marktmissbräuchlichen Verhaltens gemäss Art. 7 KG (WEKO,
18.11.2002, RPW 2003/1, 106, Cornèr Banca SA, Telekurs Europay AG,
Swisscard AECS AG, UBS Card Center AG, Ziff. 71 ff., 143 f.) wurde von
der Wettbewerbskommission der Markt der Zahlungskartenakzeptanz
umfassend analysiert. Die von den Kartenakquisiteuren angebotene zent-
rale Dienstleistung müsse als Zugang zum nationalen und internationalen
Kartenzahlungsverkehr definiert werden. Als Marktgegenseite seien die
Händler als Anbieter von Waren und Dienstleistungen zu identifizieren,
welche gegenüber den Kartenausstellern als Initianten eines Kartenzah-
lungssystems den Zugang zu deren Kartenzahlungssystem nachfragen
würden, um wiederum ihren eigenen Kunden als Karteninhaber des je-
weiligen Kartenzahlungssystems entsprechende Zahlungsmöglichkeiten
anbieten zu können. Charakteristisch für diesen Markt seien zudem der
Aspekt der Debitorengarantie zu Gunsten des Händlers sowie weitere
zusätzliche Leistungen, die im Verhältnis zwischen Kartenakquisiteur und
Händler sowie gegenüber dem Karteninhaber erbracht werden. Aufgrund
der unterschiedlichen Leistungen sei der Markt für Kreditkartenakzeptanz
gegenüber dem Markt der Kreditkartenausstellung sowie dem System-
markt der unterschiedlichen Kreditkartenszahlungssysteme der einzelnen
Kreditkartenorganisationen abzugrenzen. Der Entscheid enthält zudem
eine ausführliche Begründung, weshalb der Zugang zum Kreditkartenzah-
lungsverkehr nicht durch den Zugang zu anderen Zahlungsmitteln wie
Bargeld, Debitkarte, Check, Post- und Bankgirokontenverkehr, Wertkarte
oder Kundenkarte substituiert werden könne (WEKO, RPW 2003/1, 106,
Kreditkarten-Akzeptanzgeschäft, Ziff. 101 ff.). Im Ergebnis wurde festge-
stellt, dass sich die Anschlüsse an verschiedene Zahlungsverkehrssys-
teme aus Sicht des Händlers vielmehr ergänzen würden, weil mit einem
bestimmten einzelnen Anschluss immer nur ein Kundensegment erreicht
werden könne. Es entspreche der Absicht des Händlers, möglichst viele
Segmente zu erreichen, damit der Kunde in der Wahl seines Zahlungs-
mittels frei sei.
278. Im Einzelnen wurden dabei zu den verschiedenen Zahlungsmitteln
wesentliche Aspekte festgehalten, welche die fehlende Substituierbarkeit
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von Kreditkarten durch andere Zahlungsmittel begründen und die nach-
folgend stichwortartig aufgeführt sind:
(i) Bargeld: gesetzliche Annahmepflicht des Händlers, keine Kreditfunkti-
on, keine zusätzlichen spezifischen Leistungen, regelmässig kein grenz-
überschreitender Einsatz möglich;
(ii) Debitkarten: keine Kreditfunktion; pauschale Transaktionsgebühren
unabhängig vom Transaktionsbetrag (Ausnahme Maestro-Card mit Zah-
lungskartenakzeptanz durch Multipay); keine zusätzlichen Leistungen für
den Händler und den Karteninhaber; ausschliesslich nationale Einsatz-
möglichkeiten;
(iii) Bank- und Postgiroverkehr: zusätzlicher Aufwand durch Rechnungs-
stellung auf Seiten des Händlers und Vollzug der Überweisung auf Seiten
des Karteninhabers; Tragung des Risikos eines Debitorenausfalls durch
den Händler; keine zusätzlichen Leistungen; regelmässig kein grenzüber-
schreitender Einsatz möglich;
(iv) Check: keine Kreditfunktion; Tragung des Risikos eines Debitorenaus-
falls durch den Händler; wirtschaftliche Bedeutungslosigkeit;
(v) Wertkarten: keine Kreditfunktion; limitierter Verfügungsbetrag; kein
grenzüberschreitender Einsatz;
(vi) Kundenkarten mit oder ohne Zahlungsfunktion: Verwendung nur in ei-
nem vorgängig bestimmten Kreis von Händlern; Abrechnungsmodalitäten.
279. Die entsprechende Verfügung der Wettbewerbskommission wurde
durch die WEKO/REF als Rechtsmittelinstanz im Verfahren Kreditkarten-
Akzeptanzgeschäft (REKO/WEF, 9.6.2005, RPW 2005/3, 530, Telekurs
Multipay AG gg. Weko; inhaltlich weitgehend gleiche Entscheide sind in
den Parallelverfahren USB Card Center AG gg. Weko, Swisscard AECS
gg. Weko, Cornèr Banca SA gg. Weko ergangen) auf Beschwerde der be-
troffenen Unternehmen hin im Jahr 2005 überprüft. Obwohl die Verfügung
wegen der fehlenden Berücksichtigung von neuen Aspekten des mass-
geblichen Sachverhalts aus formellen Gründen an die Wettbewerbskom-
mission zurückverwiesen wurde, hat die REKO/WEF im Rahmen von
ausdrücklich angeführten grundlegenden inhaltlichen Überlegungen die
wesentlichen Aspekte der von der Wettbewerbskommission vorgenom-
menen Marktabgrenzung im Bereich der Kreditkartenakzeptanz bestätigt
(REKO/WEF, RPW 2005/3, 530, Kreditkarten-Akzeptanzgeschäft, Ziff. 7.1
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Seite 118
ff.). So wurden ungeachtet der Interdependenzen zwischen Kartenaus-
stellern, Händlern und Karteninhabern die Händler als massgebliche
Marktgegenseite für das Kreditkarten-Akzeptanzgeschäft qualifiziert, auch
wenn vom Verhalten der Karteninhaber ein gewisser Einfluss auf deren
Entscheidungen ausgehe (REKO/WEF, RPW 2005/3, 530, Kreditkarten-
Akzeptanzgeschäft, Ziff. 7.4). Unter ausdrücklichem Verweis auf die ent-
sprechenden Ausführungen der Wettbewerbskommission zur Marktab-
grenzung wurde festgehalten, dass weder Bargeld noch andere unbare
Zahlungsmittel wie Debitkarten, Post- und Bankgiroverkehr, Check, Wert-
und Kundenkarten substituierbare Produkte für Kredtikarten darstellten,
weshalb der entsprechende Einwand der Multipay abzuweisen sei (RE-
KO/WEF, RPW 2005/3, 530, Kreditkarten-Akzeptanzgeschäft, Ziff. 7.4).
Darüber hinaus hat die REKO/WEF im Bereich der Kreditkarten eine
noch engere Marktabgrenzung als die Wettbewerbskommission vorge-
nommen. Der sachlich relevante Markt sei danach der Zugang zu den je-
weiligen Netzwerken der verschiedenen Kreditkarten, weil diese zwar für
den Endkonsumenten im Wettbewerb stehen würden, auf Stufe der
Händler jedoch von der Komplementarität der einzelnen Kreditkarten
auszugehen sei, solange nicht die Mehrheit der Kunden über alle Kredit-
karten verfügen würden. Demnach seien jeweils eigene Märkte für das
Akzeptanzgeschäft von American Express, Diners, Mastercard und Visa
zu unterscheiden (REKO/WEF, RPW 2005/3, 530, Kreditkarten-
Akzeptanzgeschäft, Ziff. 7.5).
280. Im Rahmen des Kartellverwaltungsverfahrens Kreditkarten-
Interchange Fee wegen einer unzulässigen Wettbewerbsabrede gemäss
Art. 5 KG (WEKO, 5.12.2005, RPW 2006/1, 65, UBS AG, Credit Suisse,
Viseca Card Services SA, Corner Banca SA, Telekurs Multipay AG,) wur-
de von der Wettbewerbskommission im Jahr 2005 die Marktabgrenzung
des Verfahrens Kreditkarten-Akzeptanzgeschäft herangezogen sowie ei-
ne schriftliche Händlerbefragung mit 120 Teilnehmern zu den Substituti-
onsbeziehungen zwischen den verschiedenen Zahlungsmitteln durchge-
führt (WEKO, RPW 2006/1, 65, Kreditkarten-Interchange Fee, Ziff. 168 ff.).
Diese Befragung habe bestätigt, dass (i) die Händler die massgebliche
Marktgegenseite bildeten und (ii) die anderen Zahlungsmittel keine genü-
gend nahen Substitute darstellten, um in den sachlich relevanten Markt
einbezogen zu werden (WEKO, RPW 2006/1, 65, Kreditkarten-
Interchange Fee, Ziff. 193).
281. Das Vorliegen eines gemeinsamen Markts von Kartenausstellung
und Kartenakzeptanz im Sinne eines Grosshandelsmarkts von Kreditkar-
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Seite 119
ten wurde insbesondere deshalb abgelehnt, weil Kartenaussteller und
Kartenakquisiteur nicht im Wettbewerb um die Verarbeitung von Transak-
tionen, welche die Karteninhaber mit den Händlern abwickeln, stünden
(WEKO, RPW 2006/1, 65, Kreditkarten-Interchange Fee, Ziff. 165). Der
Kartenakquisiteur müsse wie der Händler auch gemäss der grundlegen-
den „Honor All Cards Rule“ alle Kreditkarten des jeweiligen Kreditkarten-
systems unabhängig vom jeweiligen Kartenaussteller akzeptieren (WEKO,
RPW 2006/1, 65, Kreditkarten-Interchange Fee, Ziff. 165).
282. Nach Abklärungen zur Abgrenzung der verschiedenen Kreditkarten-
zahlungssysteme als eigenständige Märkte entsprechend der Anweisung
der REKO/WEF (vgl. E. 279) wurde in diesem Entscheid festgehalten,
dass sich das Drei-Parteien-Kreditkartensystem (American Express, Di-
ners, JCB) aufgrund der höheren Händlerkommissionen, geringerer Ver-
breitung bei den Karteninhabern sowie einer geringeren Akzeptanz bei
den Händlern strukturell vom Vier-Parteien-Kreditkartensystem (Visa,
Mastercard) unterscheide, weshalb es kein Substitut hierfür darstelle
(WEKO, RPW 2006/1, 65, Kreditkarten–Interchange Fee, Ziff. 302 f.). Hin-
gegen wurde die Frage einer Abgrenzung zwischen Mastercard und Visa
entgegen dem Entscheid der REKO/WEF in Sachen Kreditkarten-
Akzeptanzgeschäft (vgl. E. 279) offengelassen. Zwischen beiden bestehe
kein Systemwettbewerb, denn sämtliche Kartenaussteller und Kartenak-
quisiteure würden beide Marken anbieten und die Händler würden in der
Regel die gleiche Kommission zahlen (WEKO, RPW 2006/1, 65, Kreditkar-
ten-Interchange Fee, Ziff. 310 f.).
283. In den Entscheidungen Visa I (EU-KOM, 9.8.2001, COMP/D1/29.373
– Visa International, Visa International Service Association, Zusammen-
fassung publ. in: ABl. 2001 L 293/24) und Visa II (EU-KOM, 24.7.2002,
COMP/29.373 – Visa International – Multilateral Interchange Fee, Visa In-
ternational Service Association, Zusammenfassung publ. in: ABl. 2002 L
318/17) hatte die Europäische Kommission (Abk.: EU-KOM) bereits vor-
gängig zur Wettbewerbskommission in den Jahren 2001 und 2002 fest-
gestellt, dass im Geschäftsbereich der Zahlungskartensysteme ein Markt
der Kreditkartenakzeptanz abzugrenzen sei (EU-KOM, COMP/D1/29.373,
Visa I, Ziff. 34; EU-KOM, COMP/29.373, Visa II, Ziff. 45). Überdies wurde
festgestellt, dass Bargeld und sonstige bargeldlosen Zahlungsmittel keine
Substitute für Zahlungskarten darstellen würden (EU-KOM,
COMP/D1/29.373, Visa I, Ziff. 37 f.; EU-KOM, COMP/29.373, Visa II, Ziff.
46 f.). Die Fragen nach einer Abgrenzung von Debit- und Kreditkartenak-
zeptanz sowie nach einer Abgrenzung der Kreditkarten von Mastercard
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Seite 120
und Visa wurde dabei aufgrund der konkreten Sachverhaltskonstellation
allerdings offengelassen.
284. Als Begründung für die fehlende Substituierbarkeit von Zahlungskar-
ten durch Bargeld oder bargeldlose Zahlungsmittel wurden von der Euro-
päischen Kommission in den Entscheidungen folgende Aspekte angege-
ben: Bargeld – (i) gesetzliches Zahlungsmittel mit Annahmepflicht für
Händler, (ii) keine Vergleichbarkeit der Kosten für die Annahme von Bar-
geld mit den Kosten von Kreditkarten, (iii) Bargeld sei umständlich und
gefährlich bei der Beförderung in grossen Beträgen und daher für teure
Einkäufe ungeeignet, (iv) es bestehe eine Grenze für Einkäufe mit Bar-
geld und für Einkäufe mit Kreditkarte, (v) Bargeld gehe häufig aus und
müsse regelmässig durch Bargeldabhebungen erneuert werden; Check –
geringe praktische Verwendung und formale Abläufe bei der Verwendung;
Bank- und Postgiroüberweisungen – fehlende Eignung zur Bezahlung in
Verkaufsstellen.
285. Im Jahr 2007 wurden durch die Europäische Kommission im Verfah-
ren Mastercard (EU-KOM, 19.12.2007, COMP/34.579–Mastercard, Mas-
tercard Europe S.p.r.l. u.a., Zusammenfassung publ. in: ABl. 2009 C
264/8) die gleichen Feststellungen wie in den Entscheiden Visa I und Visa
II getroffen. Danach sei aufgrund der komplexen Marktrealität in Vier-
Parteien-Zahlungskartensystemen ein eigenständiger Markt des Zah-
lungskartenakzeptanzgeschäfts abzugrenzen, bei dem die Händler und
nicht die Karteninhaber als Marktgegenseite der Kartenakquisiteure zu
qualifizieren seien und auch kein einheitlicher Markt von Zahlungskarten-
ausstellung und Zahlungskartenakzeptanz vorhanden sei (EU-KOM,
COMP/34.579, Mastercard, Ziff. 257 ff., 278 f., 283, 307). Zudem wurde
festgestellt, dass das Zahlungsmittel Zahlungskarten nicht durch die Zah-
lungsmittel Bargeld, Check, Bank- oder Postgiro, Wert- oder Kundenkar-
ten substituierbar sei (EU-KOM, COMP/34.579, Mastercard, Ziff. 300 f.,
307). Die Fragen nach einer Abgrenzung von Debit- und Kreditkartenak-
zeptanz sowie die Abgrenzung von Mastercard und Visa wurden dabei
wiederum offengelassen (EU-KOM, COMP/34.579, Mastercard, Ziff. 307).
286. Die Entscheidung der Europäischen Kommission in Sachen Mas-
tercard wurde sowohl durch das Europäische Gericht (EuG, 24.5.2012, T-
111/08, Mastercard Inc. u.a. gg. EU-KOM, EU:T:2012:260, zit. Mastercard)
als auch durch den Europäischen Gerichtshof (EuGH, 11.9.2014, C-
283/12P, Mastercard Inc. gg. EU-KOM, EU:C:2014:2201, zit. Mastercard)
bestätigt. Demzufolge wurde sowohl die bestehende Festlegung des Ge-
B-831/2011
Seite 121
schäftsbereichs der Kreditkartenakzeptanz als eigenständiger sachlich re-
levanter Markt als auch die mangelnde Substituierbarkeit von Zahlungs-
karten durch Bargeld oder sonstige Zahlungsmittel anerkannt (EuGH,
EU:C:2014:2201, Mastercard, Ziff. 178 f.; EuG, EU:T:2012:260, Master-
card, Ziff. 176 f.).
287. Im Rahmen der Voruntersuchung „Einführung einer DMIF für Maest-
ro-Transaktionen und geplantes Preismodell von Telekurs Multipay“
(SEKRETARIAT, 4.6.2006, Telekurs Multipay AG, RPW 2006/4, 601, zit.
DMIF Maestro) wurde durch das Sekretariat der Wettbewerbskommission
in Anlehnung an das Verfahren Kreditkarten-Akzeptanzgeschäft ein ei-
genständiger sachlich relevanter Markt der Debitkarten-Akzeptanz abge-
grenzt, wobei ebenfalls von unterschiedlichen Märkten für die einzelnen
Debitkartensysteme ausgegangen wurde (SEKRETARIAT, RPW 2006/4, 60,
DMIF Maestro, Ziff. 142 ff.).
288. Dabei wurde auch für die Debitkarten ein gemeinsamer Markt von
Kartenausstellung und Kartenakzeptanz im Sinne eines Grossmarkts für
Debitkarten unter Verweis darauf angenommen, dass die Kartenausstel-
ler und die Kartenakquisiteure sich nicht als Wettbewerber um die Verar-
beitung von Transaktionen, die zwischen den Karteninhabern und den
Händlern durchgeführt werden, gegenüberstehen (SEKRETARIAT, RPW
2006/4, 60, DMIF Maestro, Ziff. 72).
289. Als massgeblicher Aspekt für die Abgrenzung der Debitkartenakzep-
tanz gegenüber der Kreditkartenakzeptanz wurde die fehlende Aus-
tauschbarkeit von Kredit- und Debitkarten sowohl auf Seiten der Karten-
inhaber als auch auf Seiten der Händler herangezogen. Bei den Karten-
inhabern würden die folgenden wesentlichen Unterscheidungskriterien
bestehen (SEKRETARIAT, RPW 2006/4, 60, DMIF Maestro, Ziff. 84): (i)
schnellere Verfügbarkeit von Zahlungen mittels Debitkarten; (ii) Kosten für
Akzeptanz bei Kreditkarten seien wesentlich höher als bei Debitkarte; (iii)
durchschnittliche Händlerkommission betrage 1.8% bei Kreditkarten und
0.20 CHF bei Debitkarten; (iv) die durchschnittliche Transaktionshöhe be-
trage rund 185.00 CHF bei Kreditkarten und rund 85.00 CHF bei Debit-
karten; (v) Transaktionen mit Debitkarten würden rund drei Mal so viele
durchgeführt als mit Kreditkarten; (vi) die Verbreitung der Debitkarten sei
im Jahr 2008 mit 7.6 Mio. wesentlich höher gewesen als diejenige der
Kreditkarten mit 4.5 Mio. Aus Sicht der Karteninhaber seien insbesondere
folgende wesentlichen Unterscheidungsmerkmale zu beachten (SEKRE-
TARIAT, RPW 2006/4, 60, DMIF Maestro, Ziff. 84): (i) weltweite Annahme-
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Seite 122
garantie der Kreditkarte; (ii) Kreditfunktion der Kreditkarte; (iii) zusätzliche
Dienstleistungen wie kartenspezifische Bonusprogramme.
290. Den massgeblichen Aspekt für die Abgrenzung von unterschiedli-
chen Märkten von einzelnen Debitkartensystemen bildete der Umstand,
dass gemäss einer Branchenstudie auf eine erwachsene Person in der
Schweiz durchschnittlich eine Debitkarte entfiel. Folglich könne ange-
nommen werden, dass die Händler in der Regel alle für sie umsatzrele-
vanten Debitkarten anbieten müssten, um sämtliche Inhaber von Debit-
karten ansprechen zu können (SEKRETARIAT, RPW 2006/4, 60, DMIF Ma-
estro, Ziff. 151). Angesichts der tatsächlich im Umlauf befindlichen Debit-
karten gelte dies in jedem Fall für die verbreitesten Karten Maestro und
Postcard. Da ein gemeinsamer Vertrieb von Debitkarten im Gegensatz
zum Vertrieb von Kreditkarten von Mastercard und Visa nicht bestehe, sei
es auch gerechtfertigt, separate Märkte anzunehmen (SEKRETARIAT, RPW
2006/4, 60, DMIF Maestro, Ziff. 151).
291. Im Rahmen der Vorabklärung „Geplante Einführung einer DMIF für
das Debitkartensystem VISA V Pay“ (SEKRETARIAT, 27.4.2009, VISA In-
ternational AG, RPW 2009, 133, zit. DMIF V Pay, Rz. 95 ff., 108) wurden
die vorstehenden Feststellungen zur Qualifizierung des Markts für die
Debitkartenakzeptanz durch das Sekretariat der Wettbewerbskommission
grundsätzlich bestätigt. Dabei wurden Maestro und V Pay angesichts von
deren sehr ähnlichen Produkt- und Systemeigenschaften einem einheitli-
chen Markt der Debitkartenakzeptanz zugeordnet. Demgegenüber wurde
festgehalten, dass auf der Ebene des Händlers zwischen den internatio-
nalen Debitkartenprodukten Maestro und V Pay und den nationalen
proprietären Debitkartenprodukten Post Finance und M-Card zu unter-
scheiden sei, weil der Händler durch den Anschluss an ein internationales
Debitkartensystem auch einem ausländischen Kunden die bargeldlose
Zahlung ermögliche. Aufgrund der unterschiedlichen Einsatzmöglichkei-
ten sei diese Differenzierung auch für den Kunden von Bedeutung.
292. Die jeweiligen Verfahren kommen aufgrund der vorstehend ange-
führten Aspekte zum Ergebnis, dass weder das Zahlungsmittel Bargeld
noch sonstige bargeldlose Zahlungsmittel ein Substitut für die Zahlungs-
mittel Kredit- und Debitkarten darstellen würden, weshalb auch kein ge-
meinsamer Markt aller Zahlungsmittel bestehe.
293. Die jeweiligen Verfahren kommen ebenfalls zum Ergebnis, dass im
Hinblick auf Kartenzahlungsysteme ein eigenständiger Markt für die Kar-
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Seite 123
tenakzeptanz von Zahlungskarten mit den Händlern als Marktgegenseite
abzugrenzen sei, und dass kein gemeinsamer Markt der Kartenausstel-
lung und der Kartenakzeptanz bestehe.
294. Die jeweiligen Verfahren kommen überdies zum Ergebnis, dass die
Zahlungsmittel Kreditkarte und Debitkarte keine Substitute, sondern kom-
plementäre Produkte darstellten, weshalb ein relevanter Markt für die Ak-
zeptanz von Kreditkarten und ein relevanter Markt für die Akzeptanz von
Debitkarten abzugrenzen seien.
295. Die jeweiligen Verfahren kommen schliesslich zum Ergebnis, dass
die Zahlungskarten der diversen Kartenlizenzgeber prinzipiell jeweils ei-
nen eigenständigen Markt bilden. Teilweise wird eine Ausnahme für die
Zahlungskarten der Kartenlizenzgeber Mastercard und Visa anerkannt,
weil diese von allen Kartenausstellern und allen Kartenakquisiteuren in
gleicher Weise vermarktet werden und sie sehr ähnliche Produkt- und
Systemeigenschaften aufweisen.
(d) Sachverhalt
296. Im Hinblick auf die dargestellte Praxis der sachlichen Marktabgren-
zung im Geschäftsbereich der Zahlungskartenakzeptanz bestehen keine
Anhaltspunkte dafür, dass die Ergebnisse der bisherigen Marktuntersu-
chungen einer inhaltlichen Abänderung bedürften.
297. Angesichts der vorstehend aufgeführten Verfahren liegen ausrei-
chende Erhebungen zur sachlichen Marktabgrenzung von Zahlungskar-
tensystemen unter Berücksichtigung von Kredit- und Debitkarten für den
relevanten Zeitraum vor. Eine Durchsicht der veröffentlichten Begründun-
gen dieser Entscheide lässt nicht erkennen, dass im Rahmen der jeweili-
gen Verfahren beachtenswerte inhaltliche Fehler zu einer unrichtigen Be-
urteilung der Marktabgrenzung geführt hätten.
298. Im Hinblick auf die Substituierbarkeit von Zahlungsmitteln im rele-
vanten Zeitraum lässt sich aufgrund einer Studie zu den Abbruchquoten
im Online-Handel aus dem Jahre 2008 (STAHL ERNST/KRABICHLER
THOMAS/BREITSCHEID MARKUS/WITTMANN GEORG, ibi research an der
Universität Regensburg, Erfolgsfaktor Payment – Der Einfluss der Zah-
lungsverfahren auf ihren Umsatz, 2008) der Schluss ziehen, dass jeden-
falls bis zu diesem Zeitpunkt die verschiedenen Zahlungsmittel komple-
mentär gewesen waren, weil die Abbruchquoten umso niedriger ausfie-
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Seite 124
len, um so mehr unterschiedliche Zahlungsmittel von Seiten der Verkäu-
fer im Internethandel zur Verfügung gestellt wurden. Der Einwand der Be-
schwerdeführerinnen (vgl. E. 246), wonach diese Studie mangels einer
Berücksichtigung von Bargeldzahlungen bei Onlinegeschäften nicht von
Belang sei, ist für diese grundsätzliche Einschätzung unbeachtlich und
angesichts der fehlenden Austauschbarkeit von Zahlungskarten und Bar-
geld von vornherein unzutreffend.
299. Später festgestellte, öffentlich zugängliche Angaben zu den Marktan-
teilen der Kreditkartennetzwerke aus dem Jahr 2010, die sogar von den
Beschwerdeführerinnen auf ihren Webseiten dargestellt wurden, zeigen
auf, dass sich die Marktsituation der 3-Parteien-Systeme seit der Unter-
suchung „Kreditkarten Interchange Fees“ kaum verändert hat, weshalb
diese weiterhin Nischenprodukte darstellen, die keine Alternativen zu Visa
und Mastercard bilden.
300. Im Hinblick auf die Substituierbarkeit von Kredit- und Debitkarten
wurde im Rahmen einer weiteren Studie (BERNEGGER URS/MARÉCHAL MI-
CHEL/MINSCH RUDI, Cards 06 - Entwicklungsperspektiven für den Schwei-
zer Kartenmarkt, 2006) – die von den Beschwerdeführerinnen selbst vor-
gelegt worden war – festgestellt, dass es keinen fundierten Anhaltspunkt
gebe, wonach Debit- und Kreditkarten Substitute seien.
301. Im Hinblick auf die Abgrenzung des Markts der Debitkartenakzep-
tanz von Maestro ist zu beachten, dass V Pay im relevanten Zeitraum
noch gar nicht eingeführt war und daher über keine Marktanteile verfügte.
Zudem hätte der Händler im Jahre 2008 aufgrund der grossen Verbrei-
tung von Maestro mit 5 Mio. Karteninhabern die Akzeptanz von Maestro
nicht durch die Akzeptanz der Postfinance Card oder der M-Card substi-
tuieren können. Daher bildet die Maestro-Debitkarte einen eigenständi-
gen sachlich relevanten Markt.
302. Demgegenüber tragen die Beschwerdeführerinnen weder konkret
begründete Argumente für beachtenswerte Abweichungen des Sachver-
halts oder den Eintritt von veränderten tatsächlichen Umständen vor noch
vermögen ihre Vorbringen als neue entscheidungsrelevante Überlegun-
gen die bisherigen Feststellungen zum sachlich relevanten Markt in den
genannten Verfahren in Frage zu stellen.
303. Insbesondere die von den Beschwerdeführerinnen wiederholt vor-
gebrachte Behauptung, dass Bargeldzahlungen Substitute zu Zahlungs-
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Seite 125
kartenzahlungen darstellen würden (vgl. E. 243 f.), entbehrt jeglicher Be-
gründetheit, weil ihr eine eingehende Darlegung darüber fehlt, welche
Mängel die bisherigen Marktuntersuchungen und die dabei angeführten
Aspekte diesbezüglich aufweisen.
304. Denn es ergibt sich bereits aufgrund der allgemeinen Lebenserfah-
rung, dass aus Sicht von Karteninhabern Bargeldzahlungen in ver-
schiedensten üblichen und regelmässig auftretenden Lebenssituationen
Zahlungskartenzahlungen nicht ersetzen können, weshalb Händler re-
gelmässig Vorkehrungen zur Annahme von Zahlungskartenzahlungen
vorsehen, um diesen Lebenssituationen im eigenen Interesse und dem-
jenigen ihrer Kunden gerecht werden zu können. Dies gilt gerade auch im
Umfeld von Zahlungen durch Ausländer, die aus unterschiedlichen Grün-
den Entgelte für Waren und Dienstleistungen während ihres vorüberge-
henden Aufenthalts im Inland zu entrichten haben.
305. Des Weiteren legen die Beschwerdeführerinnen auch keinerlei Er-
klärung dafür vor, warum Händler angesichts der behaupteten Substitu-
ierbarkeit von Kredit- und Debitkarten durch Bargeld überhaupt die Be-
reitschaft aufweisen, Investitionen in die Infrastruktur von Zahlungskarten-
terminals zu tätigen sowie Gebühren an den Kartenakquisiteur zu bezah-
len, um die Bezahlung durch Zahlungskarten in ihrem Betrieb zu ermögli-
chen. Denn wenn die Zahlung mit Bargeld tatsächlich ein Substitut zur
Zahlung mit Zahlungskarten darstellen würde, könnten die Händler auf
die Bereitstellung eines mit Erwerbskosten und Transaktionsgebühren
verbundenen Zahlungskartenterminals ohne Weiteres verzichten und sich
auf die Verarbeitung von Bargeld beschränken, weil ihre Kunden eine in-
tendierte, aber nicht mögliche Zahlungskartenzahlung jeweils einfach
durch eine Bargeldzahlung ersetzen würden.
306. Im Übrigen müsste umgekehrt auch Bargeld durch Zahlungskarten
vollständig ersetzbar sein, damit Bargeld dem gleichen sachlich relevan-
ten Markt zugeordnet werden könnte, weil ansonsten keine Austausch-
barkeit der Produkte und somit auch keine Zugehörigkeit zur gleichen
Produktgruppe gegeben wären. Die Händler müssten in ihren Verkaufs-
stellen demzufolge umgekehrt auf die Annahme und eine notwendige
Verarbeitung von Bargeld verzichten und allein die Zahlung mit Zahlungs-
karten vorsehen können. Es ist zumindest heute noch nicht ersichtlich,
dass hiervon in der Praxis von den Händlern in einem nennenswerten
Umfang Gebrauch gemacht wird bzw. Gebrauch gemacht werden könnte.
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Auch hierzu tragen die Beschwerdeführerinnen keinerlei sachliche Erwä-
gungen vor, mit denen ein anderes Ergebnis begründet werden könnte.
307. Die gleiche Einschätzung gilt im Ergebnis auch für die sonstigen
Zahlungsmittel. Es ist z.B. ohne Weiteres ersichtlich, dass sich in der
Praxis Kreditkartenzahlungen regelmässig nicht einfach durch Banküber-
weisungen oder Zahlungen per Check ersetzen lassen. So nimmt ein
Händler üblicherweise keinen Check als Zahlungsmittel im Verkauf ge-
genüber Endkunden an. Auch Kreditkartenzahlungen von ausländischen
Kunden gegenüber inländischen Händlern lassen sich bei Endkundenge-
schäften vor Ort im Inland regelmässig nicht durch nachträgliche Bank-
überweisungen aus dem Ausland ersetzen.
308. Vor diesem Hintergrund der bestehenden Praxis bedarf es unter Be-
rücksichtigung der allgemeinen Aspekte zu modellhaften Verhaltensana-
lysen (vgl. E. 270) auch keiner zusätzlichen Marktuntersuchungen durch
einen SSNIP-Test, wie dies von den Beschwerdeführerinnen gefordert
wird (vgl. E. 242).
309. Im Übrigen hat bereits die Europäische Kommission dargelegt, dass
die Durchführung eines SSNIP-Tests zur Beurteilung der Substituierbar-
keit im Markt der Kreditkartenakzeptanz aus verschiedenen Gründen
nicht geeignet sei (vgl. EU-KOM, COMP/34.579, Mastercard, Ziff. 286 f.).
Da die Marktkonzentration im Geschäftsbereich der Kreditkartenakzep-
tanz hoch sei und die Preise für die entsprechenden Dienstleistungen
massgeblich durch gemeinsam festgesetzte Interbankenentgelte be-
stimmt würden, könnten möglicherweise bereits Preise angewendet wer-
den, die über dem Wettbewerbsniveau liegen würden. Daher sei die Ge-
fahr gross, dass bei einer Händlerbefragung fehlerhafte Feststellungen
getroffen werden könnten, weil die Substituierbarkeit weiter gefasst werde
als unter strengen Wettbewerbsbedingungen. Diese Einschätzung ist
aufgrund der gleichen strukturellen Gegebenheiten auch für den schwei-
zerischen Markt zutreffend.
310. Wie vorstehend dargelegt wurde (vgl. E. 253), ergibt sich die Aus-
tauschbarkeit der Produkte eines sachlich relevanten Markts, weil diese
aus der Sicht eines üblichen Nachfragers aufgrund ihrer Eigenschaften,
ihrer Preise und des vorgesehenen Verwendungszwecks als gleichwertig
angesehen werden. Massgebend ist hierbei, welche Produkte einen Be-
darf an bestimmten Leistungen in akzeptabler Weise zufriedenstellend er-
füllen. Für eine zufriedenstellende Erfüllung ist es dabei einerseits nicht
B-831/2011
Seite 127
erforderlich, dass die Leistung in identischer Weise erbracht wird, ande-
rerseits ist eine bloss teilweise Austauschbarkeit nicht ausreichend.
Grundlage einer entsprechenden Abgrenzung ist vielmehr eine wertende
Beurteilung aller relevanten Aspekte, die im Einzelfall für oder gegen die
Zusammenfassung bestimmter Produkte als eigenständige Produktgrup-
pe sprechen (vgl. E. 252).
311. Vorliegend wurde im Rahmen der jeweiligen Beurteilungen des Ein-
zelfalls in den bisherigen Marktuntersuchungen festgestellt, dass die Kre-
dit- und Debitkarten der diversen Kartenlizenzgeber aufgrund verschie-
dener Aspekte für den Geschäftsbereich der Kreditkartenakzeptanz nicht
austauschbar sind und daher keine Substitute, sondern Komplementär-
produkte darstellen und die Austauschbarkeit allenfalls bei sehr ähnlichen
Produkt- und Systemeigenschaften angenommen werden kann. Diese
konkrete Beurteilung eines Einzelfalls lässt sich nicht generalisieren und
verbindlich auf alle möglichen Produktgruppen bei anderen Sachverhal-
ten übertragen. Der pauschale Einwand der Beschwerdefüherinnen (vgl.
E. 243), wonach diese Qualifizierung dazu führe, dass prinzipiell nur Pro-
dukte mit identischen Preisen und Qualitäten dem gleichen sachlichen
Markt zugeordnet werden könnten, ist demzufolge unzutreffend.
312. Die Behauptungen der Beschwerdeführerinnen widersprechen auch
den Aussagen der SIX-Gruppe gegenüber den Händlern, mit denen ge-
rade die Komplemantarität, nicht aber die Substitutierbarkeit von Zah-
lungskarten festgestellt wird: „Mit der Kartenakzeptanz von SIX Payment
Services profitieren Sie davon, dass Ihre Kunden mit den lokal und welt-
weit gängigen Debitkarten und Kreditkarten bezahlen können, sei es am
Zahlterminal in Ihrem Geschäft oder in Ihrem Web-Shop. Je mehr Karten
Sie akzeptieren, desto grösser ist für Sie die Aussicht auf Umsatzsteige-
rung und auch auf Spontankäufe“ (Homepage SIX Payment Services,
https://www.six-payment-services.com/de/shared/offering/products/debit-
credit-cards.html, zuletzt abgerufen am 11.9.2017). Demzufolge sind die-
se Vorbringen der Beschwerdeführerinnen bereits aufgrund ihrer eigenen
sonstigen Aussagen zum Akezeptanzgeschäft unzutreffend und ein dar-
aus folgender Schluss widersprüchlich.
313. Der Verweis der Beschwerdeführerinnen (vgl. E. 245) auf eine „an-
geblich bestehende Absicht“ eines dritten Unternehmens in Bezug auf die
Vornahme bestimmter Massnahmen zur Untermauerung der vorgebrach-
ten eigenen Rechtsposition stellt kein taugliches Beweismittel dar und ist
daher unbeachtlich.
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Seite 128
(e) Zwischenergebnis
314. Für die Ermittlung der Marktstellung der SIX-Gruppe sind als sach-
lich relevante Märkte im Geschäftsbereich der Zahlungskartenakzeptanz
zum einen ein einheitlicher oder gegebenenfalls ein getrennter Markt der
Kreditkartenakzeptanz der Kartenlizenzgeber Mastercard und Visa sowie
zum anderen ein Markt der Debitkartenakzeptanz des Kartenlizenzgebers
Maestro abzugrenzen.
b) Räumlich relevanter Markt
315. Die Vorinstanz nimmt eine räumliche Eingrenzung der von ihr ermit-
telten sachlich relevanten Märkte auf das Staatsgebiet der Schweizeri-
schen Eidgenossenschaft vor.
(1) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
316. Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, es würde jegliche
nachvollziehbare Begründung für die Abgrenzung des räumlich relevan-
ten Markts fehlen.
317. Es bestünden keine nennenswerten Barrieren, insbesondere keine
rechtlichen Hindernisse für Vertragsabschlüsse zwischen inländischen
Händlern und ausländischen Kartenakquisiteuren. Derartige Vertragsbe-
ziehungen würden somit eine valable Ausweichmöglichkeit darstellen, um
eine disziplinierende Wirkung auf die schweizerischen Kartenakquisiteure
auszuüben. Eine räumliche Beschränkung auf schweizerische Kartenak-
quisiteure unter Ausserachtlassung insbesondere von Konkurrenten mit
Sitz in der Europäischen Union sei daher sachlich nicht gerechtfertigt.
(2) Vorbringen der Vorinstanz
318. Die Vorinstanz stützt ihre räumliche Marktabgrenzung auf die Unter-
suchung im Verfahren Kreditkarten-Interchange Fee (vgl. E. 280) ab, wo-
nach ein nationaler Markt der Kreditkartenakzeptanz abzugrenzen sei.
Diese Einschätzung für Kreditkarten könne in analoger Weise auch auf
die Debitkarten übertragen werden. Diese Qualifizierung entspreche auch
der Wettbewerbspraxis der Europäischen Union.
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Seite 129
319. Die in diesen Verfahren gewonnenen Ergebnisse könnten auf den
vorliegenden Fall angewendet werden, weil die Gründe für diese Praxis
weiterhin Geltung beanspruchen würden.
(3) Würdigung durch das Gericht
(a) Ausgangslage
320. Der räumlich relevante Markt umfasst das geographische Gebiet, in-
nerhalb dessen die wechselseitig substituierbaren Produkte der sachlich
relevanten Produktgruppe von den jeweiligen Wettbewerbern unter hin-
reichend gleichwertigen Wettbewerbsbedingungen abgesetzt werden (vgl.
BVGer, B-7633/2009, ADSL II, E. 302; im Ergebnis so bereits BGE 139 I
72, Publigroupe, E. 9.2.1; BVGer, B-506/2010, Gaba, E. 9.2; BVGer, B-
2050/2007, Terminierung Mobilfunk, E. 9.6; WEKO, RPW 2007/2, 190,
Publigroupe, Ziff. 121; WEKO, RPW 2008/1, 129, Migros/Denner, Ziff. 235
ff.; WEKO, RPW 2005/1, 146, CoopForte; Ziff. 46; CLERC/KËLLEZI, CR-
Concurrence, Art. 4 II Rn. 797 ff.; DAVID/JACOBS, WBR, Rn. 693; REINERT/
BLOCH, BSK-KG, Art. 4 Abs. 2 Rn. 218 ff.; STÄUBLE/SCHRANER, Dike-KG,
Art. 4 Abs. 2 Rn. 93 f.; STOFFEL WALTER A., Wettbewerbsabreden, in: Ro-
land von Büren/Lucas David [Hrsg.], Schweizerisches Immaterialgüter-
und Wettbewerbsrecht, Bd. V/2, Kartellrecht, 2000, zit. SIWR-
Wettbewerbsabreden, 90; WEBER/VOLZ, FHB-WBR, Rn. 2.43 ff.; ZÄCH
ROGER/HEIZMANN RETO A., Markt und Marktmacht, in: Geiser/Münch
[Hrsg.], Handbücher für die Anwaltspraxis, Schweizerisches und Europäi-
sches Wettbewerbsrecht, 2005, Rn. 2.11). Massgebend für die Qualifizie-
rung einer Gleichwertigkeit der Wettbewerbsbedingungen ist eine werten-
de Beurteilung aller relevanten Aspekte, die im Einzelfall für oder gegen
eine Unterscheidung von bestimmten geographischen Bereichen spre-
chen. Im Rahmen einer derartigen Gesamtanalyse kommt keinem der
prinzipiell zu berücksichtigenden Aspekte ein absoluter Vorrang aufgrund
allgemeiner Überlegungen zu (vgl. BVGer, B-7633/2009, ADSL II, E.
302).
321. Grundlage für eine entsprechende Beurteilung sind im Einzelfall
funktionelle Sachaspekte in Bezug auf das wirtschaftliche Verhalten von
Nachfragern und Anbietern der Produkte, welche geographische Auswir-
kungen nach sich ziehen, wie dies prinzipiell in Art. 11 Abs. 3 VKU vorge-
sehen ist. Massgebend für die Abgrenzung des räumlich relevanten
Markts ist dabei, ob in einem bestimmten geographischen Gebiet spürbar
unterschiedliche Wettbewerbsbedingungen gegenüber denjenigen in den
B-831/2011
Seite 130
angrenzenden Gebieten vorzufinden sind. Der räumlich relevante Markt
kann dadurch im Einzelfall lokal, regional, national, international oder
weltweit abzugrenzen sein (vgl. BVGer, B-7633/2009, ADSL II, E. 303;
BORER, KG, Art. 5 Rn. 15; STÄUBLE/SCHRANER, Dike-KG, Art. 4 Abs. 2 Rn.
98 m.w.H.; WEBER/VOLZ, FHB-WBR, Rn. 2.45).
322. Sachaspekte, die geographische Auswirkungen aufweisen und dem-
zufolge im Regelfall zu berücksichtigen sind, stellen insbesondere folgen-
de Umstände dar (vgl. STÄUBLE/SCHRANER, Dike-KG, Art. 4 Abs. 2 Rn.
98, 106 mit einer Auflistung von Detailaspekten): (i) Allgemeine Rahmen-
bedingungen wie Rechtsvorschriften, Industrie- und Branchenstandards
sowie Handelsmodalitäten, die für den Zugang zu den jeweiligen Gebie-
ten sowie den Absatz der Produkte oder den Wirtschafts- und Rechtsver-
kehr zu beachten sind (vgl. BVGer, B-7633/2009, ADSL II, E. 304;
REINERT/BLOCH, BSK-KG, Art. 4 Abs. 2 Rn. 231 ff.); (ii) allgemeine Ge-
sellschaftsaspekte wie Sprachen, Sitten und Gebräuche sowie sonstige
kulturelle Eigenheiten, bekannte Präferenzen und übliche Verhaltensmus-
ter der Nachfrager oder Anbieter (vgl. BVGer, B-7633/2009, ADSL II, E.
304; WEKO, 20.8.2007, RPW 2007/4, 605, Tamedia AG/Espace Media
Groupe, Ziff. 70 f.; REINERT/BLOCH, BSK-KG, Art. 4 Abs. 2 Rn. 241 f.;
ZÄCH, Kartellrecht, Rn. 553); (iii) konkret-objektive Aspekte des Pro-
duktabsatzes wie Transportdauer, Transportkosten und sonstige Umstän-
de der Belieferung bzw. Abholung (vgl. BVGer, B-7633/2009, ADSL II, E.
304; REINERT/BLOCH, BSK-KG, Art. 4 Abs. 2 Rn. 224; STOFFEL, SIWR-
Wettbewerbsabreden, 91; ZÄCH, Kartellrecht, Rn. 553); (iv) konkret-
subjektive Aspekte des Produktabsatzes wie insbesondere die Ausgestal-
tung der Produkte, Preise und Geschäftsbedingungen durch das potenzi-
ell marktbeherrschende Unternehmen und seine Wettbewerber sowie al-
lenfalls sich daraus ergebende Preisunterschiede, Preis- und sonstige
Korrelationen (vgl. BVGer, B-7633/2009, ADSL II, E. 304; REINERT/
BLOCH, BSK-KG, Art. 4 Abs. 2 Rn. 252 ff.); (v) Auswirkungen des in Frage
stehenden Verhaltens eines potenziell marktbeherrschenden Unterneh-
mens (vgl. BVGer, B-7633/2009, ADSL II, E. 304).
(b) Vorgängige Verfahren
323. Auch im Hinblick auf eine räumliche Marktabgrenzung liegen die Er-
gebnisse aus den im Rahmen der sachlichen Marktabgrenzung genann-
ten Verfahren sowohl in der Schweiz als auch in der Europäischen Union
vor.
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Seite 131
324. Im Verfahren Kreditkarten-Akzeptanzgeschäft (vgl. E. 277) wurde
aufgrund einer Händlerbefragung festgestellt, dass mit Ausnahme von
dreizehn international tätigen Unternehmen, von denen wiederum zehn
Unternehmen als Gruppengesellschaften von multinationalen Konzernen
zu bezeichnen waren, keine grenzüberschreitenden Geschäftsbeziehun-
gen zwischen schweizerischen Händlern und ausländischen Kartenak-
quisiteuren bestanden. Als räumlich relevanter Markt des Kreditkartenak-
zeptanzgeschäfts wurde demzufolge das Staatsgebiet der Schweiz quali-
fiziert (SEKRETARIAT, RPW 2003/1, 601, Ziff. 152 f.). Die REKO/WEF nahm
in ihrem Entscheid Kreditkarten-Akzeptanzgeschäft (vgl. E. 279) eine
grundsätzliche Bestätigung der räumlichen Marktabgrenzung vor mit dem
Vorbehalt, dass die Auswirkungen des Wegfalls der Gebietsklauseln in
den Lizenzverträgen der Kartenakquisiteure allenfalls zu berücksichtigen
seien (REKO/WEF, RPW 2005/3, 530, Ziff. 7.7).
325. Im Verfahren Kreditkarten-Interchange Fee (vgl. E. 280) wurde die
vorstehende räumliche Marktabgrenzung für das Kreditkartenakzeptanz-
geschäft auf das Staatsgebiet der Schweiz auch unter Berücksichtigung
des Wegfalls der Gebietsklausel in den Lizenzverträgen der Kartenakqui-
siteure durch die Vorinstanz bestätigt (WEKO, RPW, 2006/1, 65, Kreditkar-
ten-Interchange Fee, Ziff. 194 f.). Eine allgemeine aktive Anwerbung von
Händlern in der Schweiz ging nur von vier Kartenakquisiteuren aus: den
schweizerischen Unternehmen Multipay und Cornèr Banca sowie den
deutschen Unternehmen B&S und Concardis. Die übrigen in der Schweiz
tätigen ausländischen Kartenakquisiteure beschränkten sich auf die Er-
bringung ihrer Dienstleistungen gegenüber wenigen schweizerischen
Gruppengesellschaften von multinationalen Konzernen; eine allgemeine
aktive Anwerbung von Händlern in der Schweiz wurde hingegen nicht
vorgenommen. Obschon eine grenzüberschreitende Tätigkeit der Karten-
akquisiteure denkbar gewesen wäre, wurde gestützt auf die tatsächliche
Ausübung der Tätigkeit und nicht auf den Sitz des jeweiligen Kartenak-
quisiteurs eine nationale Abgrenzung vorgenommen (WEKO, RPW
2006/1, 65, Kreditkarten-Interchange Fee, Ziff. 199, 200).
326. Diese Feststellungen entsprechen der Wettbewerbspraxis in der Eu-
ropäischen Union, die insbesondere durch die vorstehend aufgeführten
Verfahren Visa I und Visa II (vgl. E. 283) sowie Mastercard (vgl. E. 285)
entwickelt wurde. Eine nationale räumliche Marktabgrenzung ergebe sich
aufgrund der Heterogenität des Geschäftsbereichs der Kreditkartenak-
zeptanz und den dabei auftretenden deutlichen Preisunterschieden in den
einzelnen EU-Mitgliedstaaten sowie dem Umstand, dass grenzüber-
B-831/2011
Seite 132
schreitende Akzeptanzgeschäfte tatsächlich kaum getätigt würden (vgl.
EU-KOM, COMP/34.5.579, Mastercard, Ziff. 322 f.).
327. Im Verfahren DMIF Maestro (vgl. E. 287) wurde eine nationale räum-
liche Marktabgrenzung für die Debitkartenakzeptanz des Kartenlizenzge-
bers Mastercard entsprechend der Marktabgrenzung bei der Kreditkar-
tenakzeptanz vorgenommen (SEKRETARIAT, RPW 2006/4, 601, Ziff. 154).
328. Diese nationale räumliche Marktabgrenzung wurde im Verfahren
DMIF V Pay (vgl. E. 291) unter Verweis auf die Untersuchungen in den
genannten vorgängigen Verfahren angesichts unveränderter tatsächlicher
Verhältnisse nochmals für die Debitkartenakzeptanz der Kartenlizenzge-
ber Mastercard und Visa bestätigt (SEKRETARIAT, RPW 2009/2, 133,
Ziff. 110 f., 115).
(c) Sachverhalt
329. Im Hinblick auf die vorstehend dargestellte Praxis der räumlichen
Marktabgrenzung im Geschäftsbereich der Zahlungskartenakzeptanz be-
stehen keine Anhaltspunkte, dass die Ergebnisse der bisherigen Marktun-
tersuchungen einer inhaltlichen Abänderung bedürfen.
330. Angesichts der vorstehend aufgeführten Verfahren liegen zum einen
ausreichende Erhebungen zur räumlichen Marktabgrenzung von Zah-
lungskartensystemen unter Berücksichtigung von Kredit- und Debitkarten
für den relevanten Zeitraum vor. Eine Durchsicht der veröffentlichten Be-
gründungen dieser Entscheide lässt nicht erkennen, dass im Rahmen der
jeweiligen Verfahren beachtenswerte inhaltliche Fehler zu einer unrichti-
gen Beurteilung der Marktabgrenzung geführt hätten.
331. Zum anderen sind die bereits im Rahmen der sachlichen Marktab-
grenzung angeführten Aspekte mit Bezug auf den ep2-Standard in der
Schweiz zu berücksichtigen.
332. Wenn die Wirtschaftsteilnehmer, die in der Schweiz im Bereich des
elektronischen Zahlungsverfahrens mit Zahlungskarten tätig sind, mit
dem ep2-Standard eine zusätzliche Normierung gegenüber dem üblichen
international massgeblichen Standard herstellen, um eine gegenüber
dem Ausland qualitativ hochwertigere Abwicklung der Zahlungstransakti-
onen innerhalb der Schweiz sicherzustellen, dann wird ein Händler in der
Regel auch nur eine Geschäftsbeziehung mit einem Kartenakquisiteur
eingehen, dessen Transaktionsplattform diesen ep2-Standard aufweist.
B-831/2011
Seite 133
Ansonsten müsste er befürchten, dass sich für ihn aufgrund von vermehrt
auftretenden technischen Schwierigkeiten daraus Reputationsprobleme
mit Kunden sowie ein erhöhter Aufwand ergeben könnten. Aus der Sicht
des Händlers als Nachfrager kommt demzufolge bereits aus funktionalen
Gründen nur ein Kartenakquisiteur mit einer Transaktionsplattform in
Betracht, die mit dem ep2-Standard ausgerüstet ist. Als relevant sind da-
her nur solche Kartenakquisiteure zu qualifizieren, deren Transaktions-
plattform mit dem ep2-Standard ausgerüstet ist.
333. Es ist nicht davon auszugehen, dass Kartenakquisiteure, die nicht in
der Schweiz allgemein tätig sind, ihre Verarbeitungsplattformen mit dem
ep2-Standard ausrüsten. Denn die Einrichtung des ep2-Standards ist mit
einem zusätzlichen Aufwand verbunden, der nur dann sinnvoll ist, wenn
auch eine entsprechende allgemeine Geschäftstätigkeit ausgeübt wird.
Demgegenüber haben die Beschwerdeführerinnen weder behauptet noch
dargelegt, dass im relevanten Zeitraum (i) die von der Vorinstanz aufge-
führten Kartenakquisiteure, die in der Schweiz tätig seien, nicht über den
ep2-Standard verfügt hätten, oder (ii) sonstige ausländische Kartenakqui-
siteure in nennenswertem Umfang in der Schweiz tätig gewesen seien,
ohne dass ihre Transaktionsplattformen den ep2-Standard aufgewiesen
hätten.
334. Der räumlich relevante Markt für die Zahlungskartenakzeptanz ist
demnach national abzugrenzen.
335. Zum massgeblichen Zeitpunkt waren in der Schweiz nach der un-
strittigen Feststellung der Vorinstanz die beiden nationalen Kartenakquisi-
teure Aduno und Multipay sowie die beiden deutschen Kartenakquisiteure
B&S und Concardis tätig. Daher ist ein nationaler Markt mit diesen Unter-
nehmen abzugrenzen.
336. Demgegenüber tragen die Beschwerdeführerinnen weder konkret
begründete Argumentationen für beachtenswerte Abweichungen des
Sachverhalts oder den Eintritt von veränderten tatsächlichen Umständen
vor noch vermögen ihre Vorbringen als neue entscheidungsrelevante
Überlegungen die bisherigen Feststellungen zum räumlich relevanten
Markt in den genannten Verfahren in Frage zu stellen.
337. Die Behauptung der Beschwerdeführerinnen, wonach ausländische
Kartenakquisiteure in den räumlichen Markt einzubeziehen wären, weil
die Händler ohne Weiteres auch eine Geschäftsbeziehung mit diesen
B-831/2011
Seite 134
eingehen könnten, stellt lediglich eine Hypothese dar, welche die vorge-
nannten Aspekte, die für eine nationale Marktabgrenzung sprechen,
sachlich nicht beeinträchtigen kann, weshalb sie nicht zu berücksichtigen
ist.
c) Zeitlich relevanter Markt
338. Der zeitlich relevante Markt umfasst den Zeitraum, in welchem die
Marktgegenseite die substituierbaren Produkte in dem massgeblichen
geographischen Gebiet nachfragt oder anbietet (vgl. BVGer,
B-7633/2009, ADSL II, E. 307; BVGer, B-3618/2013, Hallenstadion,
E. 165 f.; WEKO, 17.12.2001, RPW 2002/1, 130, Submission Betonsanie-
rung am Hauptgebäude der Schweizerischen Landesbibliothek [SLB], Be-
tonsan AG u.a., Ziff. 27; BORER, KG, Art. 5 Rn. 16; CLERC/KËLLEZI, CR-
Concurrence, Art. 4 II Rn. 107 ff.; DAVID/JACOBS, WBR, Rn. 695;
STÄUBLE/SCHRANER, Dike-KG, Art. 4 Abs. 2 Rn. 116; WEBER/VOLZ, FHB-
WBR, Rn. 2.49; a.M. REINERT/BLOCH, BSK-KG, Art. 4 Abs. 2 Rn. 257,
welche den zeitlichen Aspekt zum sachlich relevanten Markt zählen; zur
wechselnden Praxis der Weko vgl. WEBER/VOLZ, FHB-WBR, Rn. 2.51).
Der zeitliche Aspekt der Marktabgrenzung erlangt immer dann Bedeu-
tung, wenn Nachfrage oder Angebot jeweils lediglich während bestimmter
Zeitspannen gegeben sind. Massgebend für die Qualifizierung, ob ein un-
terschiedliches Mass von Nachfrage oder Angebot vorhanden ist, bildet
eine wertende Beurteilung aller relevanten Aspekte, die im Einzelfall für
oder gegen eine Unterscheidung von bestimmten zeitlichen Bereichen
sprechen. Im Rahmen einer derartigen Gesamtanalyse kommt keinem
der prinzipiell zu berücksichtigenden Aspekte ein absoluter Vorrang auf-
grund allgemeiner Überlegungen zu (vgl. BVGer, B-7633/2009, ADSL II,
E. 302).
339. Im vorliegenden Fall kommt dem zeitlich relevanten Markt keine
Bedeutung zu, weil die vorstehend abgegrenzten sachlich und räumlich
relevanten Märkte keine zeitlich unterschiedlichen Aspekte aufweisen,
weshalb eine temporäre Strukturierung nicht erfoderlich ist. Von den Par-
teien werden auch keine entsprechenden Behauptungen aufgestellt.
d) Zwischenergebnis
340. Aufgrund der vorstehenden Feststellungen sind für die Ermittlung
der Marktstellung der SIX-Gruppe im Geschäftsbereich der Zahlungskar-
B-831/2011
Seite 135
tenakzeptanz jedenfalls ein Markt der Kreditkartenakzeptanz der Kartenli-
zenzgeber Mastercard und Visa sowie ein Markt der Debitkartenakzep-
tanz des Kartenlizenzgebers Maestro während des relevanten Zeitraums
zu Grunde zu legen.
2) Zahlungskartenterminals
341. Die Marktabgrenzung im Bereich der Zahlungskartenterminals ist
zwischen den Parteien umstritten. Die Vorinstanz hat den Markt für ep2-
Terminals in der Schweiz als relevanten Markt abgegrenzt. Die Be-
schwerdeführer bestreiten diese Marktabgrenzung und qualifizieren dem-
gegenüber den weltweiten Markt aller EMV-Terminals als relevanten
Markt.
a) Sachlich relevanter Markt
(1) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
342. Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, dass der sachlich rele-
vante Markt nicht nur Zahlungskartenterminals mit ep2-Standard, sondern
alle EMV-Zahlungskartenterminals umfasse.
343. Zunächst weisen die Beschwerdeführerinnen darauf hin, dass die
Terminalhersteller nicht identisch seien mit den originären Terminalprodu-
zenten. Vielmehr würden auch blosse Wiederverkäufer erfasst werden,
welche die von Drittunternehmen hergestellten Zahlungskartenterminals
im Markt absetzen würden.
344. Die Terminal-Hardware der Terminalhersteller würde eine internatio-
nale EMV-Zertifizierung benötigen und könnte nach erfolgter Zertifizie-
rung überall auf der Welt eingesetzt werden.
345. Die auf dem internationalen Markt beschafften Zahlungskartentermi-
nals würden dann durch die Terminalhersteller individuell an ihre eigenen
und die nationalen Bedürfnisse der Händler, hier der Schweizer Händler,
angepasst. Anpassung bedeute in diesem Zusammenhang im Wesentli-
chen eine Ausrüstung gemäss ep2-Standard sowie eine Zertifizierung der
ep2-Ausstattung der Zahlungskartenterminals.
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Seite 136
346. Die Ausrüstung der Zahlungskartenterminals mit dem ep2-Standard
bestehe im Wesentlichen aus der Aufspielung der entsprechenden Soft-
ware. Da es sich hierbei um keine Anpassung des Geräts, sondern nur
um eine zusätzliche Software handle, sei hierfür kein grosser Aufwand er-
forderlich. Bei der Zertifizierung der mit dem ep2-Standard ausgerüsteten
Zahlungskartenterminals werde nicht das Gerät als Ganzes, sondern nur
die Software zertifiziert. Auch hierfür sei kein grosser Aufwand erforder-
lich. Die Anpassung von EMV-Terminals könne daher jederzeit und ohne
Weiteres angepasst werden, sodass jeder EMV-Terminaltyp bei genü-
gend Speicherkapazität und Rechenleistung auch als ep2-Terminal funk-
tionieren könne.
347. Zahlungskartenterminals könnten demzufolge jederzeit durch ein
simples Software-Update mit einzelnen technischen Spezifikationen an
die jeweiligen nationalen Voraussetzungen angepasst werden. Folglich
bestehe kein Anlass dazu, den sachlich relevanten Markt künstlich einzu-
schränken. Vielmehr müsse von einem Gesamtmarkt sämtlicher EMV-
Zahlungskartenterminals ausgegangen werden, welche für die Verwen-
dung in der Schweiz eingesetzt werden könnten.
348. Es fänden sich in der angefochtenen Verfügung auch keine Sach-
verhaltserhebungen mit Bezug auf die Frage, ob die ep2-Zertifizierung für
die internationalen Hersteller und Verkäufer von Zahlungskartenterminals
effektiv eine Marktbarriere darstelle. Vielmehr lasse sich dem Sachverhalt
entnehmen, dass praktisch alle auch international aktiven Terminalher-
steller entsprechende Zahlungskartenterminals in der Schweiz anbieten
würden.
349. Im Übrigen weise die Vorinstanz darauf hin, dass praktisch alle Ter-
minalhersteller der Ansicht seien, dass sich „die Marktzutrittsschranken
gegenüber dem früheren Zustand mit proprietären Systemen stark verrin-
gert haben“ und sich „aufgrund der Öffnung der Systeme neue technische
und kommerzielle Möglichkeiten ergeben“ würden. So stelle die
Vorinstanz fest, dass seit dem Jahr 2002 diverse Markteintritte aus dem
Ausland stattgefunden hätten und „im Vergleich zur Zeit vor ep2 tiefere
Markteintrittsbarrieren“ bestünden.
350. Dieses Ergebnis ergäbe sich auch aus der Vorabklärung in Sachen
Terminaux de payments (vgl. E. 353), auf welche die Vorinstanz aus-
drücklich Bezug nehme. Darin werde festgestellt, dass eine Unterschei-
dung zwischen verschiedenen Funktionalitäten bzw. Varianten von Zah-
B-831/2011
Seite 137
lungskartenterminals aufgrund der Angebotssubstituierbarkeit nicht vor-
genommen werden müsse bzw. könne. Diese Angebotssubstituierbarkeit
werde von ihr dabei definiert als die “Möglichkeit der Terminalanbieter,
ohne grossen Aufwand die unterschiedlichen Geräte auf den Markt zu
bringen“. Demnach könne es keine Rolle spielen, welche spezifischen
Funktionalitäten durch die einzelnen Händler nachgefragt würden, sofern
die gleiche Gruppe der Terminalhersteller die entsprechende Nachfrage
ohne grossen Aufwand abdecken könnten. Hieran sei die Vorinstanz zu
behaften. Die Aufspielung der notwendigen Software für die Ausstattung
der Zahlungskartenterminals mit dem ep2-Standard erfordere keinen
grösseren Aufwand, weshalb diese Massnahme einer Aufspielung von
anderen Varianten mit verschiedenen Funktionalitäten entspreche.
(2) Vorbringen der Vorinstanz
351. Die Vorinstanz stützt ihre Marktabgrenzung auf die Vorabklärung in
Sachen Terminaux de payments (vgl. E. 353) sowie der Existenz des
ep2-Standards in der Schweiz.
(3) Würdigung durch das Gericht
352. Für die allgemeinen Aspekte einer Abgrenzung des sachlich relevan-
ten Markts ist auf die vorstehenden Ausführungen zum Markt der Zah-
lungskartenakzeptanz zu verweisen (vgl. E. 252 f., 259 f.).
(a) Vorgängige Verfahren
353. Im Rahmen der Vorabklärung Terminaux de payments (SEKRETARI-
AT, 18.12.2000, RPW 2001/1, 59) wurde angenommen, dass ein einheitli-
cher Markt für (flexible) Zahlungskartenterminals, die sowohl Kreditkar-
ten- als auch Debitkartentransaktionen verarbeiten können, bestehe. Hin-
gegen wurden von diesem Markt Zahlungskartenterminals, die entweder
nur Kreditkartentransaktionen oder nur Debitkartentransaktionen verar-
beiten konnten, ausgegrenzt. Innerhalb dieses Markts der (flexiblen) Zah-
lungskartenterminals wurde keine weitere Unterscheidung der Zahlungs-
kartenterminals nach Ausstattung und Funktionalitäten vorgenommen.
Begründet wurde dies mit dem einfachen Hinweis auf die Angebotssubsti-
tuierbarkeit, weil es den Herstellern möglich wäre, Geräte mit verschiede-
nen Optionen auf den Markt zu bringen (SEKRETARIAT, Terminaux de
payments, RPW 2001/1, 59 Ziff. 21, „[...] à savoir qu’il est possible pour
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les producteurs de mettre sur le marché les appareils avec les différentes
options“).
(b) Sachverhalt
354. Die in der Schweiz im Bereich des Zahlungskartenverkehrs tätigen
Unternehmen haben über den Branchenverband TeCo Ep2 mit dem nati-
onalen ep2-Standard eine Anpassung des internationalen EMV-
Standards vorgenommen, um die Kompatibilität zwischen allen Verarbei-
tungsplattformen der Kartenakquisiteure und allen in der Schweiz vertrie-
benen Zahlungskartenterminals sicherzustellen (vgl. SV F.d, F.e). Der
ep2-Standard war bereits deutlich vor dem relevanten Zeitraum im Jahre
2003 eingeführt worden. Die im relevanten Zeitraum in der Schweiz durch
die Terminalhersteller angebotenen Zahlungskartenterminals waren nach
den Feststellungen der Vorinstanz mit dem ep2-Standard ausgerüstet.
Gegenteiliges wird auch nicht von den Beschwerdeführerinnen behaup-
tet. Dieser nationale ep2-Standard und die damit einhergehende Kompa-
tibilität in der Schweiz wurden und werden bis heute im Rahmen der Be-
werbung des Zahlungskartenverkehrs hervorgehoben (vgl. www.aduno.
ch/service-support/glossar-links/glossar/ep2 und www.six-payment-servi
ces.com/de/shared/newsletter/landingpages-campaigns/ms-newsletter-
nov-2016/bargeldlos-bezahlen.html; jeweils zuletzt abgerufen am
11.9.2017).
355. Die Einführung und der Bestand eines nationalen Branchenstan-
dards führen dabei nicht nur zu einer räumlichen Abgrenzung (vgl.
E. 371), sondern weisen aufgrund der Vereinheitlichung von technischen,
organisatorischen oder sonstigen Aspekten auch eine sachliche Kompo-
nente auf, die im Rahmen der sachlichen Abgrenzung des Markts zu be-
rücksichtigen ist, weil sich nunmehr gegebenenfalls Produkte mit ent-
sprechender Ausstattung und Produkte ohne entsprechende Ausstattung
gegenüberstehen.
356. Mit der Einführung eines nationalen Branchenstandards zur Netz-
werkkompatibilität ergibt sich für Geräte mit einer entsprechenden Aus-
stattung zwangsläufig ein beachtlicher Vorteil. Denn die Nachfrager erhal-
ten dadurch eine Gewährleistung für die Kompatibilität im individuellen
Einsatz der jeweiligen Geräte. Inwieweit diesem Vorteil auch Nachteile im
Vergleich zu Geräten ohne entsprechende Ausstattung gegenüberstehen
– insbesondere ein höherer Preis –, ist jeweils für den Einzelfall zu prü-
fen. Vorliegend bestehen keine Anhaltspunkte, dass die ep2-Terminals
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Seite 139
bestimmte Nachteile gegenüber den EMV-Terminals aufgewiesen hätten.
Von der Vorinstanz wurden diesbezüglich keine Feststellungen getroffen
und die Beschwerdeführerinnen tragen keine gegenteiligen Argumente
vor.
357. Ein üblicher Händler, der keine fachspezifischen Kenntnisse im Be-
reich der Technik von Zahlungskartenterminals und der Übertragung von
Daten im Rahmen von Kartenzahlungstransaktionen aufweist, konnte
somit in keiner Weise abschätzen, ob ein blosses EMV-Terminal ohne
ep2-Ausstattung dennoch im Verbund mit Verarbeitungsplattformen mit
ep2-Standard hätte eingesetzt werden können und in welchem Verhältnis
die Nachteile von allfällig auftretenden Problemen zu den allfälligen Vor-
teilen des Bezugs eines EMV-Terminals gestanden hätten. Angesichts
der Statuierung und der öffentlichen Bekanntmachung eines nationalen
Branchenstandards konnte ein Händler jedenfalls nicht davon ausgehen,
dass der Einsatz eines EMV-Terminals ohne Auftreten von gewissen
Schwierigkeiten möglich gewesen wäre. Demgegeüber ist die von den
Beschwerdeführerinnen erhobene Behauptung, wonach die EMV-
Terminals ohne Weiteres international und damit auch in der Schweiz ein-
setzbar seien (vgl. E. 344), unerheblich, weil nicht die tatsächlichen Ein-
satzmöglichkeiten aus Sicht eines Fachmanns mit entsprechenden Fach-
kenntnissen, sondern die Einsatzmöglichkeiten aus Sicht des üblichen
Nachfragers massgebend sind. Da alle relevanten Terminalhersteller mit
ihren Produkten in der Schweiz tätig waren, bestand auch kein Bedürfnis,
gewisse Zahlungskartenterminals von nicht in der Schweiz tätigen Termi-
nalhersteller einzusetzen.
358. Angesichts dieser Sachlage war es für einen Händler als Nachfrager
der Zahlungskartenterminals daher notwendig, dass in seiner Verkaufs-
stelle ein ep2-Terminal zum Einsatz gelangt. Umgekehrt bestand für ei-
nen Händler im relevanten Zeitraum keine Veranlassung mehr für den
Bezug eines EMV-Terminals.
359. Diese Einschätzung wird auch dadurch bestätigt, dass keinerlei An-
haltspunkte dafür bestehen, wonach die Händler nach Einführung des
ep2-Standards in der Schweiz im relevanten Zeitraum in einem nen-
nenswerten Umfang noch EMV-Terminals nachgefragt hätten. Die Be-
schwerdeführerinnen tragen auch keine entsprechenden Argumente vor.
360. Demzufolge ist davon auszugehen, dass der sachlich relevante
Markt lediglich die ep2-Terminals, d.h. Zahlungskartenterminals, die mit
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Seite 140
dem nationalen Standard ep2 ausgestattet waren, umfasste, während die
EMV-Terminals, welche nur mit dem internationalen Standard EMV aus-
gestattet waren, nicht zum sachlich relevanten Markt zu zählen sind.
361. Entgegen dem Einwand der Beschwerdeführerinnen (vgl. E. 346 f.)
ist die Angebotssubstituierbarkeit vorliegend für die Abgrenzung des
sachlich relevanten Markts im Bereich der Zahlungskartenterminals aus
mehreren Gründen unbeachtlich.
362. Grundsätzlich ist die Angebotssubstituierbarkeit im Rahmen der Ab-
grenzung des relevanten Markts bei der Beurteilung eines marktmiss-
bräuchlichen Verhaltens gemäss Art. 7 KG nicht zu berücksichtigen (vgl.
E. 255 f.). Dieser Grundsatz wird durch den vorliegenden Sachverhalt be-
stätigt. Zudem liegt keine Sachverhaltskonstellation vor, die eine Aus-
nahme von diesem Grundsatz rechtfertigen würde. Da im relevanten Zeit-
raum keine weiteren Zahlungskartenterminals mit ep2-Standard von an-
deren Terminalherstellern zur Verfügung standen, hatten die Händler fak-
tisch auch keine Wahlmöglichkeit, andere als die bereits vorhandenen
ep2-Terminals im Rahmen ihrer Erwerbsentscheidung zu berücksichtigen.
Demzufolge wurden die Händler im relevanten Zeitraum durch ein allfälli-
ges marktmissbräuchliches Verhalten eines Kartenakquisiteurs oder Ter-
minalhersteller auch beeinträchtigt, ungeachtet dessen, ob aufgrund theo-
retischer Überlegungen auch sonstige Zahlungskartenterminals anderer
Terminalhersteller mit dem ep2-Standard ausgerüstet und auf dem Markt
angeboten hätten werden können. Die nachfolgenden Gründe sind daher
nur der Vollständigkeit halber im Hinblick auf eine noch ausstehende Ent-
scheidung des Bundesgerichts zur Behandlung der Angebotssubstituier-
barkeit anzufügen.
363. Gegen eine Berücksichtigung der Angebotssubstituierbarkeit spricht
aus grundsätzlichen Erwägungen bereits die vorliegende Sachlage. Die
Ausstattung von EMV-Terminals mit dem ep2-Standard betrifft aus-
schliesslich die Marktgegenseite der schweizerischen Händler. Für die
Marktgegenseite in anderen Ländern oder Regionen werden die EMV-
Terminals auch mit anderen zusätzlichen Standards ausgerüstet; dies
wird von den Beschwerdeführerinnen selbst mitgeteilt (vgl. E. 345). Eine
Ausstattung von EMV-Terminals mit allen eingesetzten nationalen oder
regionalen Standards durch die Terminalhersteller ist weder praktisch er-
forderlich noch wirtschaftlich sinnvoll. Die Beschwerdeführerinnen tragen
selbst vor, dass praktisch alle international aktiven Terminalhersteller
auch ep2-Terminals in der Schweiz angeboten haben (vgl. E. 349). Wie
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Seite 141
von der Vorinstanz unbestritten festgehalten wurde, wiesen im relevanten
Zeitraum alle in der Schweiz angebotenen Zahlungskartenterminals den
ep2-Standard auf. Angesichts der Existenz eines zusätzlichen nationalen
schweizerischen Standards wäre es offensichtlich nicht sinnvoll, dass die
auf dem Markt bereits präsenten Terminalhersteller neben den ep2-
Terminals noch EMV-Terminals anbieten. Die Beschwerdeführerinnen le-
gen auch nicht dar, welche beachtenswerten Auswirkungen eingetreten
wären, wenn die Terminalhersteller weitere EMV-Terminals mit dem ep2-
Standard ausgestattet und in der Schweiz vertrieben hätten. Die Be-
schwerdeführerinnen führen zudem nicht aus, welche beachtenswerten
Auswirkungen sich daraus ergeben hätten, dass die Terminalhersteller
neben den bereits vorhandenen noch weitere ep2-Terminals auf dem
Markt angeboten hätten. Da keine relevanten sonstigen Terminalhersteller
durch die Ausstattung von EMV-Terminals mit dem ep2-Standard in den
Markt hätten eintreten können, ist der vorliegende Sachverhalt somit nicht
der notwendigen Sachverhaltskonstellation einer Angebotssubstituierbar-
keit zuzuordnen. Daher sind die ep2-Terminals auch unter dem Gesichts-
punkt der Angebotssubstituierbarkeit nicht mit EMV-Terminals zu einer
Produktgruppe zusammenzufassen.
364. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerinnen (vgl. E. 349) führt
eine Verringerung der Marktzutrittsschranken bei einem Produkt wie den
ep2-Terminals nicht automatisch dazu, dass dieses mit einem anderen
Produkt wie den EMV-Terminals zu einem sachlich relevanten Markt zu-
sammengefasst werden müsste.
365. Die Anwendung der Angebotssubstituierbarkeit kann entgegen dem
Einwand der Beschwerdeführerinnen (vgl. E. 350) auch nicht auf der
Gleichsetzung einer Ausstattung von Zahlungskartenterminals mit einem
nationalen Standard sowie einer Ausstattung mit unterschiedlichen Funk-
tionalitäten bei verschiedenen Zahlungskartenterminals abgestützt wer-
den. Vielmehr unterscheiden sich beide Aspekte wesentlich im Hinblick
auf ihren Inhalt und ihre Bedeutung. Die Statuierung eines nationalen
Branchenstandards führt zu einer Vereinheitlichung der Kompatibilitäts-
merkmale, die zu einem allgemeinen, objektiven Vorteil der entsprechend
ausgestatteten Geräte führen, wovon alle Marktteilnehmer profitieren.
Demgegenüber führt die Ausstattung von Zahlungskartenterminals mit
bestimmten einzelnen Funktionen nur zu einer individuellen, subjektiven
Verbesserung der jeweiligen Geräte. So führen etwa die Beschwerdefüh-
rerinnen selbst an, dass die DCC-Funktion der Zahlungskartenterminals
nur für einen kleineren Kreis von Händlern von Relevanz war, während
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Seite 142
die Ausstattung des ep2-Standards allen Händlern zugutegekommen ist.
Diese Divergenz ist ungeachtet dessen zu berücksichtigen, dass im
Rahmen der Herstellung von Zahlungskartenterminals die Herbeiführung
einer entsprechenden Ausstattung mit einem Branchenstandard gegebe-
nenfalls nicht mehr Aufwand erfordert als die Ausstattung mit bestimmten
besonderen Funktionalitäten.
366. Die Beschwerdeführerinnen können zur Heranziehung der Ange-
botssubstituierbarkeit nicht auf die Feststellungen des Sekretariats der
Wettbewerbskommission im Verfahren Terminaux de payments (vgl.
E. 353) verweisen. Gegenstand der in jenem Verfahren unter dem Ge-
sichspunkt der Angebotssubstituierbarkeit behandelten Kriterien waren
bestimmte Funktionalitäten der verschiedenen Zahlungskartenterminals,
während der Aspekt einer Ausstattung mit dem nationalen ep2-Standard
im Jahr 2000 noch gar nicht Gegenstand der Marktuntersuchungen
bildete.
367. Angesichts der vorstehenden Aspekte kann im Übrigen dahingestellt
bleiben, ob die Ausstattung der EMV-Terminals mit dem ep2-Standard
tatsächlich ohne nennenswerten Aufwand durchgeführt werden kann, wie
von den Beschwerdeführerinnen behauptet wird (vgl. 346 f.). Dies gilt al-
lenfalls für die Aufspielung des ep2-Standards auf die einzelnen EMV-
Terminals. Zu berücksichtigen ist allerdings auch die Zertifizierungsphase
des EMV-Terminals mit dem aufgespielten ep2-Standard. Und diese Zer-
tifizierung kann durchaus auch ein Jahr in Anspruch nehmen, wie sich
aufgrund der unbestrittenen Feststellungen der Vorinstanz ergibt. Unter
Berücksichtigung der Haftungsverschärfung für technisch nicht umgestell-
te Zahlungskartenterminals ab dem 1. Januar 2005 stellt die Herstellung
einer ep2-Ausrüstung jedenfalls keine kurzfristige Umstellung von EMV-
Terminals auf ep2-Terminals dar.
368. Der Vollständigkeit halber ist darauf hinzuweisen, dass für die
Marktabgrenzung als Terminalhersteller alle Unternehmungen zu zählen
sind, die Zahlungskartenterminals gegenüber den Händlern vertreiben.
Dabei wird keine Unterscheidung vorgenommen, ob es sich hierbei um
blosse Wiederverkäufer von Zahlungskartenterminals – wie z.B. die Card
Solutions – oder um die originären Produzenten von Zahlungskartenter-
minals handelt. Eine entsprechende Differenzierung ist auch nicht erfor-
derlich, weil nicht der Absatz zwischen Lieferanten von Zahlungskarten-
terminals und Wiederverkäufern, sondern ausschliesslich der Absatz zwi-
schen Lieferanten von Zahlungskartenterminals und Händlern zu beurtei-
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Seite 143
len ist. Die massgeblichen Feststellungen der Vorinstanz zu konkreten
Daten für die Beurteilung der Marktbeherrschung beziehen sich auch
ausschliesslich auf Terminalhersteller in diesem Sinne. Daher ist die ent-
sprechende Differenzierung der Beschwerdeführerinnen (vgl. E. 343) im
Ergebnis unbeachtlich.
b) Räumlich relevanter Markt
(1) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
369. Die Beschwerdeführerinnen tragen vor, dass die Terminalhersteller
primär international aktive Unternehmen seien, welche ihre Produkte
weltweit produzieren und vertreiben würden. Dass jeweils Anpassungen
an gewisse Spezifikationen in den einzelnen Ländern erfolgen würden,
bedeute demnach nicht, dass diese internationalen Produkte lediglich ei-
nem nationalen Wettbewerb ausgesetzt wären. Vielmehr sei auch im Hin-
blick auf den räumlich relevanten Markt die Angebotssubstituierbarkeit bei
der rechtlichen Würdigung zu berücksichtigen.
(2) Vorbringen der Vorinstanz
370. Die Vorinstanz stützt die räumliche Marktabgrenzung auf die Exis-
tenz des ep2-Standards ab.
(3) Würdigung durch das Gericht
371. Zum räumlich relevanten Markt sind die vorstehenden allgemeinen
Ausführungen zu beachten (vgl. E. 320).
372. Mit dem ep2-Standard wurde ein spezifischer nationaler Standard
für den Einsatz von Zahlungskartenterminals in der Schweiz geschaffen.
Obschon dieser Standard nicht auf einer gesetzlichen Verpflichtung be-
ruht, führte er zu einer strikten faktischen Umsetzung bei Zahlungskarten-
terminals und Verarbeitungsplattformen durch die am Zahlungskartenver-
kehr beteiligten Unternehmen. So wurde von der Vorinstanz festgestellt,
dass im relevanten Zeitraum alle in der Schweiz angebotenen Zahlungs-
kartenterminals mit dem ep2-Standard ausgestattet waren.
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Seite 144
373. Eine Ausstattung von Zahlungskartenterminals mit dem ep2-
Standard im Ausland wurde von der Vorinstanz nicht festgestellt und von
den Beschwerdeführerinnen auch nicht behauptet. Es bestehen auch
keine Anhaltspunkte dafür, dass ep2-Terminals im Ausland von anderen
Terminalherstellern hätten bezogen werden können. Davon ist angesichts
des Umstands, dass alle relevanten Terminalhersteller bereits in der
Schweiz tätig waren und ep2-Terminals angeboten haben, auch nicht
auszugehen. Gegenteiliges wird von der Vorinstanz nicht festgestellt und
von den Beschwerdeführerinnen ebenfalls nicht behauptet.
374. Angesichts dieser Aspekte ergibt sich eine Begrenzung des räum-
lich relevanten Markts für ep2-Terminals auf die Schweiz.
375. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerinnen (vgl. E. 369) ist
die Angebotssubstituierbarkeit entsprechend den Ausführungen zur Ab-
grenzung des sachlich relevanten Markts (vgl. E. 361 f.) auch in Bezug
auf die Abgrenzung des räumlich relevanten Markts nicht zu beachten.
c) Zeitlich relevanter Markt
376. Zum zeitlich relevanten Markt sind die vorstehenden allgemeinen
Ausführungen zu beachten (vgl. E. 338).
377. Im vorliegenden Fall kommt dem zeitlich relevanten Markt keine
Bedeutung zu, weil die vorstehend abgegrenzten sachlich und räumlich
relevanten Märkte keine zeitlich unterschiedlichen Aspekte aufweisen,
weshalb eine temporäre Strukturierung nicht erfoderlich ist. Von den Par-
teien werden auch keine entsprechenden Behauptungen aufgestellt.
d) Zwischenergebnis
378. Aufgrund der vorstehenden Feststellungen ist der Markt der ep2-
Terminals einer weiteren rechtlichen Beurteilung im Rahmen von Art. 7
KG zu Grunde zu legen.
3) Währungsumrechnung
379. Innerhalb des Geschäftsbereichs des Devisenhandels grenzt die
Vorinstanz den relevanten Markt der DCC-Währungsumrechnung bei
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Seite 145
Kreditkartentransaktionen durch den Kartenakquisiteur bzw. einen Dritten
in der Schweiz zum einen gegenüber dem Bereich der Währungsum-
rechnung bei Kreditkartentransaktionen durch einen Kartenaussteller so-
wie zum anderen implizit gegenüber sonstigen Devisenwechselgeschäf-
ten ab.
a) Sachlich relevanter Markt
(1) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
380. Die Beschwerdeführerinnen verweisen zunächst darauf, dass die
Vorinstanz keine umfassende Abgrenzung des Geschäftsbereichs des
Devisenhandels vorgenommen habe und die Festlegung eines Markts
der DCC-Währungsumrechnung lediglich auf einer summarischen Be-
trachtung und nicht auf verbindlichen Feststellungen beruhe.
381. Nach Ansicht der Beschwerdeführerinnen handle es sich bei der
DCC-Währungsumrechnung nur um eine Zusatzfunktion im Rahmen der
Zahlungskartenakzeptanz.
382. Soweit von einem eigenständigen Markt auszugehen sei, umfasse
der sachlich relevante Markt für Umrechnungsdienstleistungen bei Kredit-
kartenzahlungen jedenfalls auch die jeweiligen Umrechnungsdienstleis-
tungen der Kartenaussteller. Denn die Kartenaussteller seien die grössten
Anbieter von Umrechnungsdienstleistungen.
(2) Vorbringen der Vorinstanz
383. Da die Vorinstanz auf die marktbeherrschende Stellung der SIX-
Gruppe auf den Märkten der Kartenakzeptanz abstellt, nimmt sie zwar im
Hinblick auf die Marktstellung der SIX-Gruppe auf dem Markt der DCC-
Umrechnung nur eine summarische Betrachtung vor. Die Abgrenzung des
Markts der DCC-Währungsumrechnung stützt die Vorinstanz dabei auf
den Hinweis der unterschiedlichen Nachfrager ab.
(3) Würdigung durch das Gericht
384. Aus dem Geschäftsbereich des Devisenhandels lasssen sich zwei
unterschiedliche Märkte für Währungsumrechnungen ableiten, die in Zu-
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Seite 146
sammenhang mit einzelnen Zahlungskartentransaktionen stehen und je-
weils von unterschiedlichen Marktgegenseiten nachgefragt werden.
385. Zum einen die „statische“ Währungsumrechnung durch den Karten-
aussteller im Rahmen von dessen finaler Transaktionsabrechnung ge-
genüber dem Karteninhaber. Dabei werden die Umrechnungsdienstleis-
tungen des Kartenausstellers im Rahmen des jeweiligen Zahlungskarten-
systems unmittelbar gegenüber den Karteninhabern als Marktgegegen-
seite angeboten und von diesen nachgefragt, weil ansonsten eine Zah-
lungskarte im Ausland von den Karteninhabern nicht als Zahlungsmittel
eingesetzt werden könnte.
386. Zum anderen die DCC-Währungsumrechnung durch den Kartenak-
quisiteur selbst oder durch ein mit dem Kartenakquisiteur in einem
Kooperationsverhältnis stehendes drittes, auf die Durchführung von Wäh-
rungsumrechnungen spezialisiertes Unternehmen. Dabei werden die Um-
rechnungsdienstleistungen im Rahmen des jeweiligen Zahlungskarten-
systems vom Kartenakquisiteur unmittelbar gegenüber dem Händler als
Marktgegenseite angeboten und von diesem nachgefragt, damit dieser in
seiner Verkaufsstelle den Karteninhabern gegenüber eine alternative
Möglichkeit zum Devisenwechsel im Rahmen der Zahlungskartentransak-
tion anbieten kann.
387. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerinnen sind die Karten-
aussteller nicht in den sachlich relevanten Markt der DCC-Währungs-
umrechnung mit einzubeziehen. Die Kartenaussteller erbringen im Be-
reich der Währungsumrechnung keine Dienstleistung, die von den Händ-
lern nachgefragt und in Anspruch genommen werden kann. Von den
Händlern können nur Umrechnungsdienstleistungen nachgefragt werden,
die entweder von den Kartenakquisiteuren oder durch Dritte in Kooperati-
on mit den Kartenakquisiteuren erbracht werden. Die Händler weisen
auch kein Interesse an der statischen Währungsumrechnung auf, weil sie
lediglich bei der DCC-Währungsumrechnung durch eine Kommission an
den Einnahmen beteiligt werden. Statische und DCC-Währungs-
umrechung bilden demzufolge von vornherein keine substituierbaren
Produkte, weil sie sich jeweils an eine andere Gruppe von Nachfragern
richten.
388. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerinnen (vgl. E. 381) bildet
die DCC-Währungsumrechnung auch keine blosse zusätzliche Funktion
der Zahlungskartenakzeptanz oder der Zahlungskartenterminals. Viel-
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Seite 147
mehr stellen Zahlungskartenakzeptanz und DCC-Währungsumrechnung
unterschiedliche Produkte dar, weil bei einer funktionellen Betrachtung
der Devisenhandel kein notwendiger Bestandteil einer Zahlungskarten-
transaktion darstellt. Gleiches gilt sowohl im umgekehrten Sinne als auch
im Verhältnis zwischen Zahlungskartenterminals und DCC-Währungs-
umrechnung. Demgemäss werden die jeweiligen Umrechnungsdienstleis-
tungen überwiegend auch durch auf den Devisenhandel spezialisierte
Unternehmen erbracht.
b) Räumlich relevanter Markt
(1) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
389. Die Beschwerdeführerinnen gehen von einem Gesamtmarkt der
Währungsumrechnung aus.
(2) Vorbringen der Vorinstanz
390. Die Vorinstanz stützt ihre Marktabgrenzung auf die Aspekte ab, die
im Rahmen der Würdigung des Gerichts dargestellt werden.
(3) Würdigung durch das Gericht
391. Zum räumlich relevanten Markt sind die vorstehenden allgemeinen
Ausführungen zu beachten (vgl. E. 320).
392. Die DCC-Währungsumrechnung wurde den Händlern ausschliess-
lich in Verbindung mit den Dienstleistungen eines Kartenakquisiteurs an-
geboten. Dies gilt sowohl für die Kooperationen von Aduno/First Currency
Choice (Schweiz) AG, B&S/FCC Service Europe AB und ConCardis/
Fexco als auch für die SIX-Gruppe, bei der Multipay als Kartenakquisiteur
und Dienstleister der Währungsumrechnung auftrat. Dem Händler kam
daher keine Möglichkeit zur Auswahl eines bestimmten Kartenakquisi-
teurs und eines bestimmten Dienstleisters für die Währungsumrechnung
zu. Vielmehr zog die Wahl des Kartenakquisiteurs automatisch auch die
Auswahl des Dienstleisters für die DCC-Währungsumrechnung nach sich.
393. Vor diesem Hintergrund ist es sachgerecht, die Abgrenzung des
räumlich relevanten Markts für den Markt der DCC-Währungs-
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Seite 148
umrechnung am räumlich relevanten Markt der Zahlungskartenakzeptanz
auszurichten.
394. Demzufolge bildet auch für den Markt der DCC-Währungs-
umrechnung die Schweiz den räumlich relevanten Markt.
c) Zeitlich relevanter Markt
395. Zum zeitlich relevanten Markt sind die vorstehenden allgemeinen
Ausführungen zu beachten (vgl. E. 338).
396. Im vorliegenden Fall kommt dem zeitlich relevanten Markt keine Be-
deutung zu, weil die vorstehend abgegrenzten sachlich und räumlich re-
levanten Märkte keine zeitlich unterschiedlichen Aspekte aufweisen, wes-
halb eine temporäre Strukturierung nicht erfoderlich ist. Von den Parteien
werden auch keine entsprechenden Behauptungen aufgestellt.
d) Zwischenergebnis
397. Aufgrund der vorstehenden Feststellungen ist der Markt der DCC-
Währungsumrechnung in der Schweiz einer weiteren rechtlichen Beurtei-
lung im Rahmen von Art. 7 KG zu Grunde zu legen.
VI. MARKTSTELLUNG
398. Die Vorinstanz kommt zum Ergebnis, dass die SIX-Gruppe auf dem
Markt der Kreditkartenakzeptanz von Mastercard und Visa sowie auf dem
Markt der Debitkartenakzeptanz von Maestro im relevanten Zeitraum von
Juli 2005 bis Januar 2007 eine marktbeherrschende Stellung eingenom-
men habe. Die lediglich implizit abgegrenzten Märkte der Kreditkartenak-
zeptanz und der Debitkartenakzeptanz der übrigen Zahlungskartensys-
teme werden hingegen keiner Beurteilung über die jeweilige Marktstel-
lung der SIX-Gruppe zugeführt.
399. Für den Markt der DCC-Währungsumrechnung und den Markt der
ep2-Terminals kommt die Vorinstanz aufgrund einer kursorischen Prüfung
jeweils zum Ergebnis, dass die SIX-Gruppe zwar eine markante, nicht
aber eine marktbeherrschende Stellung aufweise.
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Seite 149
400. Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, dass der SIX-Gruppe
weder auf den verschiedenen Märkten der Zahlungskartenakzeptanz
noch auf dem Markt für DCC-Währungsumrechnung noch auf dem Markt
für ep2-Terminals eine marktbeherrschende Stellung zukommen würde.
401. Nachdem die Vorinstanz auf eine abschliessende Abklärung der
Stellung der SIX-Gruppe auf dem Markt der DCC-Währungsumrechnung
sowie auf dem Markt der ep2-Terminals verzichtet hat und die Beschwer-
deführerinnen eine marktbeherrschende Stellung auf diesen Märkten oh-
nehin bestreiten, kann auf eine gerichtliche Überprüfung der Marktstel-
lung der SIX-Gruppe auf diesen Märkten verzichtet werden, weil ein wett-
bewerbswidriges Verhalten gemäss Art. 7 KG sowohl in Form einer Ge-
schäftsverweigerung als auch in Form einer Koppelung bereits auf
Grundlage der marktbeherrschenden Stellung auf den durch die Vo-
rinstanz untersuchten Märkten der Zahlungskartenakzeptanz nachgewie-
sen werden kann. Die gerichtliche Überprüfung ist daher auf die Stellung
der SIX-Gruppe auf dem Markt der Kreditkartenakzeptanz von Master-
card und Visa sowie auf dem Markt der Debitkartenakzeptanz von Maest-
ro im relevanten Zeitraum zu beschränken.
1) Marktbeherrschendes Unternehmen
402. Gemäss Art. 4 Abs. 2 KG gilt ein Unternehmen als marktbeherr-
schend, wenn es in der Lage ist, sich allein oder in Verbindung mit ande-
ren Unternehmen auf einem Markt von anderen Marktteilnehmern (Mit-
bewerbern, Anbietern oder Nachfragern) in wesentlichem Umfang unab-
hängig zu verhalten. Die Fähigkeit eines Unternehmens zu einem in we-
sentlichem Umfang unabhängigen Verhalten äussert sich in einem be-
sonderen Verhaltensspielraum gegenüber anderen Marktteilnehmern, der
es ihm zumindest ermöglicht, auf bestehende Wettbewerbsbedingungen
keine Rücksicht nehmen zu müssen, um beachtenswerte Nachteile zu
vermeiden, oder der es ihm darüber hinausgehend ermöglicht, die Wett-
bewerbsbedingungen immerhin merklich zu beeinflussen oder sogar zu
bestimmen. Ein solch besonderer Verhaltensspielraum besteht hingegen
regelmässig nicht, wenn ein Unternehmen durch ausreichenden Wettbe-
werbsdruck in seinem Verhalten diszipliniert wird (vgl. BGE 139 I 72, Pub-
ligroupe, E. 9.3.1; BVGer, B-7633/2009, ADSL II, E. 311; BVGer,
B-2977/2007, Publigroupe, E. 6.1; BVGer, B-2050/2007, Terminierung
Mobilfunk, E. 10.1; EuGH, 14.2.1978, 27/76, United Brands Continentaal
BV gg. EU-Kom, EU:C:1978:22, zit. United Brands, Ziff. 63/66; EuGH,
B-831/2011
Seite 150
EU:C:1979:36, Hoffmann-La Roche, Ziff. 38 f.; EuGH, 9.11.83, 322/81,
N.V. Nederlandsche Banden-Industrie Michelin BV gg. EU-Kom,
EU:C:1983:313, zit. Michelin, E. 30; BORER, KG, Art. 4 Rn. 16 f.;
CLERC/KËLLEZI, CR-Concurrence, Art. 4 II Rn. 119 ff.; REINERT/BLOCH,
BSK-KG, Art. 4 Abs. 2 Rn. 262; STÄUBLE/SCHRANER, Dike-KG, Art. 4 Abs.
2 Rn. 166 ff.).
403. Massgebend für die Beurteilung der Stellung eines Unternehmens
auf dem relevanten Markt ist eine wertende Beurteilung aller relevanten
Aspekte, die im Einzelfall für oder gegen die Möglichkeit eines unabhän-
gigen Verhaltens sprechen (vgl. BVGer, B-7633/2009, ADSL II, E. 312 mit
Verweis auf Botschaft KG 1995, 548; BVGer, B-2050/2007, Terminierung
Mobilfunk, E. 10.1; EuGH, EU:C:1978:22, United Brands, Ziff. 63/66;
EuGH, EU:C:1983:313, Michelin, Ziff. 31; EuG, 12.12.1991, T-30/89, Hilti
AG gg. EU-Kom, EU:T:1991:70, zit. Hilti, Ziff. 90; BORER, KG, Art. 4
Rn. 18; CLERC/KËLLEZI, CR-Concurrence, Art. 4 II Rn. 124; DAVID/JACOBS,
WBR, Rn. 696; REINERT/BLOCH, BSK-KG, Art. 4 Abs. 2 Rn. 268;
STÄUBLE/SCHRANER, Dike-KG, Art. 4 Abs. 2 Rn. 220; WEBER/VOLZ, FHB-
WBR, Rn. 2.52; BULST, LB-EUKR, Art. 102 Rn. 44; FUCHS/MÖSCHEL, IM-
EUWBR, Art. 102 Rn. 77; SCHRÖTER/BARTL, SJKM-EUWBR, Art. 102
Rn. 91). Im Rahmen einer derartigen Gesamtanalyse kommt keinem der
prinzipiell zu berücksichtigenden Aspekte ein absoluter Vorrang aufgrund
allgemeiner Umstände zu (vgl. BVGer, B-7633/2009, ADSL II, E. 312;
CLERC/KËLLEZI, CR-Concurrence, Art. 4 II Rn. 131).
404. Ungeachtet dessen, dass sich in der Wettbewerbspraxis bislang kei-
ne abschliessende Ordnung der Kriterien zur Prüfung der Marktstellung
herausgebildet hat, bilden die wesentlichen Grundlagen einer Beurteilung
der Einzelmarktbeherrschung eine Untersuchung der Marktstruktur, bei
der regelmässig die Aspekte des aktuellen und des potenziellen Wettbe-
werbs unter gesonderter Berücksichtigung der Stellung der Marktgegen-
seite bzw. des Einflusses eines zusammenhängenden Markts abzuklären
sind, der Unternehmensstruktur, mit der spezifische Merkmale und
Eigenschaften des jeweiligen Unternehmens für ein unabhängiges
Verhalten zu beachten sind, sowie gegebenenfalls eine Berücksichtigung
des konkreten Marktverhaltens eines Unternehmens (vgl. BVGer,
B-7633/2009, ADSL II, E. 312; BVGer, B-2050/2007, Terminierung Mobil-
funk, E. 10.1; EuGH, EU:C:1978:C:22, United Brands, Ziff. 67/68; BORER,
KG, Art. 4 Rn. 18 ff.; CLERC/KËLLEZI, CR-Concurrence, Art. 4 II Rn. 131;
DAVID/JACOBS, WBR, Rn. 697 f.; REINERT/BLOCH, BSK-KG, Art. 4 Abs. 2
Rn. 270 ff.; STÄUBLE/SCHRANER, Dike-KG, Art. 4 Abs. 2 Rn. 220;
B-831/2011
Seite 151
WEBER/VOLZ, FHB-WBR, Rn. 2.54 ff.; BULST, LB-EUKR, Art. 102 Rn. 44;
FUCHS/MÖSCHEL, IM-EUWBR, Art. 102 Rn. 74; SCHRÖTER/BARTL, SJKM-
EUWBR, Art. 102 Rn. 91).
405. Die marktbeherrschende Stellung ist nicht anhand fixer Kriterien,
sondern immer mit Blick auf die konkreten Verhältnisse auf dem jeweils
relevanten Markt festzustellen (vgl. BGE 139 I 72, Publigroupe, E. 9.3.1;
EuGH, EU:C:1979:36, Hoffmann-La Roche, Ziff. 38 f.; BORER, KG, Art. 4
Rn. 18; CLERC/KËLLEZI, CR-Concurrence, Art. 4 II Rn. 132; DAVID/JACOBS,
WBR, Rn. 696). Daher kann der Grad der Marktmacht, der jeweils für die
Feststellung einer Marktbeherrschung im Einzelfall erforderlich ist, erheb-
lich variieren. Es bestehen demzufolge auch keine allgemein gültigen
Voraussetzungen für das Vorliegen einer marktbeherrschenden Stellung
(vgl. BVGer, B-7633/2009, ADSL II, E. 313). Die Bestätigung einer markt-
beherrschenden Stellung setzt insbesondere nicht voraus, dass der wirk-
same Wettbewerb auf dem relevanten Markt beseitigt wird (vgl. BVGer, B-
7633/2009, ADSL II, E. 313; BVGer, B-2977/2007, Publigroupe, E. 6.1;
BVGer, B-2050/2007, Terminierung Mobilfunk, E. 10.1 m.w.H.; EuGH,
EU:C:1978:C:22, United Brands, Ziff. 108/110). Vielmehr kann ein beson-
derer Verhaltensspielraum zu Gunsten eines einzelnen Unternehmens
auch bei Vorliegen von (Rest-)Wettbewerb durch andere Unternehmen
gegeben sein. Zudem sind die Gründe für die Entwicklung einer marktbe-
herrschenden Stellung für deren Untersuchung und Feststellung unerheb-
lich (vgl. BVGer, B-7633/2009, ADSL II, E. 313; CLERC/KËLLEZI, CR-
Concurrence, Art. 4 II Rn. 125). Für die Beurteilung einer marktbeherr-
schenden Stellung findet der Wahrscheinlichkeitsbeweis gemäss den
Grundsätzen zur Bewertung von komplexen Wettbewerbslagen mit mul-
tiplen Wirkungszusammenhängen Anwendung (vgl. E. 1219; BGE 139
I 72, Publigroupe, E. 8.3.2, 9.2.3.5; BVGer, B-7633/2009, ADSL II, E. 158
m.w.H., BVGer, B-829/2012, Granella, E. 7.4.3.4; BVGer, B-807/2012,
Erne, E. 8.4.4.4).
2) Massgeblicher Beurteilungszeitraum
406. Zwischen den Parteien ist streitig, welcher Zeitraum für die Feststel-
lung der marktbeherrschenden Stellung heranzuziehen ist und in welcher
Weise die Feststellung der Marktbeherrschung im Dispositiv dokumentiert
werden kann.
B-831/2011
Seite 152
(1) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
407. Im Hinblick auf die Festellung der marktbeherrschenden Stellung
und deren zeitlicher Ausdehnung machen die Beschwerdeführerinnen
geltend, der Sachverhalt sei von der Vorinstanz nur bis Ende 2008 erstellt
worden, nicht aber für die Jahre 2009 und 2010.
408. Zudem erheben sie den Einwand, eine allgemeine Feststellung der
Marktbeherrschung über den beurteilten Zeitraum hinaus im Dispositiv sei
unzulässig. Entsprechend beantragen die Beschwerdeführerinnen even-
tualiter eine Anpassung der Ziff. 1 des Dispositivs.
(2) Vorbringen der Vorinstanz
409. Im Zusammenhang mit der Frage nach der zeitlichen Ausdehnung
der Feststellung der marktbeherrschenden Stellung über das Jahr 2008
hinaus bringt die Vorinstanz vor, es entspreche ihrer Praxis, die marktbe-
herrschende Stellung eines Unternehmens in allgemeiner Weise festzu-
stellen. Eine zeitliche Beschränkung auf die letzte Sachverhaltsermittlung
oder das Verfügungsdatum fände nicht statt. Wäre die Feststellung zeit-
lich zu beschränken, so würde überdies die Meldepflicht für Unterneh-
menszusammenschlüsse gemäss Art. 9 Abs. 4 KG vollständig ausgehölt.
Zudem erfolge die Ermittlung des Sachverhalts regelmässig vor der
Redaktion des Antrags des Sekretariats, der Stellungnahme der Parteien
zum Antrag sowie der Entscheidphase bei der Vorinstanz. Dies gelte ins-
besondere für die Marktdaten, welche oftmals nur für das abgeschlosse-
ne Vorjahr vorlägen. Die Marktdaten könnten daher nicht „tagesaktuell“
zum Zeitpunkt des Erlasses der verfahrensabschliessenden Verfügung
durch die Wettbewerbskommission sein.
(3) Würdigung durch das Gericht
410. In Zusammenhang mit der Feststellung des Bestehens einer markt-
beherrschenden Stellung eines Unternehmens gemäss Art. 7 KG sind die
Aspekte des Rechtscharakters und der Wirkung einer entsprechenden
Feststellung, die materielle Beurteilung der Marktbeherrschung als
Grundlage eines marktmissbräuchlichen Verhaltens, die formale Erwäh-
nung der Feststellung bzw. der Marktbeherrschung im Dispositiv sowie
die Meldepflicht für Unternehmenszusammenschlüsse gemäss Art. 9
Abs. 4 KG zu unterscheiden.
B-831/2011
Seite 153
411. Im Hinblick auf den Charakter und die Wirkung einer Feststellung
der Marktbeherrschung ist zunächst festzuhalten, dass dieser keine
pflichtbegründende und damit konstitutive Wirkung zukommt. Vielmehr
wird das Tatbestandselement der Marktbeherrschung mit Eintritt der ent-
sprechenden tatsächlichen Gegebenheiten auf dem jeweiligen Markt
verwirklicht. Einer kartellverfahrensrechtlichen Feststellung kommt daher
lediglich ein rein deklaratorischer Charakter zu. Ansonsten wäre ein
missbräuchliches Verhalten gemäss Art. 7 KG von vornherein gar nicht
tatbestandsmässig, was der Konzeption des neuen Kartellgesetzes offen-
sichtlich widersprechen würde (vgl. BVGer, B-7633/2009, ADSL II,
E. 321).
412. Für das Bestehen einer marktbeherrschenden Stellung im relevan-
ten Zeitraum ist es demzufolge unbeachtlich, ob in einem anderen vor-
gängig durchgeführten Kartellverwaltungs- oder sektorspezifischen Regu-
lierungsverfahren eine entsprechende Feststellung getroffen oder nicht
getroffen wurde (vgl. BVGer, B-7633/2009, ADSL II, E. 322).
413. Umgekehrt weist die Feststellung der Marktbeherrschung für eine
bestimmte Periode grundsätzlich keine verbindliche Wirkung für einen
späteren Zeitraum auf. Deshalb ist es ausgeschlossen, für spätere Zeit-
räume ohne weitere Prüfung der dann bestehenden Umstände eine
Marktbeherrschung anzunehmen. Vielmehr muss das Tatbestandsmerk-
mal der Marktbeherrschung für jedes Verfahren neu abgeklärt werden,
auch wenn hierbei unter Berücksichtigung der prozessualen Rechte der
Verfahrensbeteiligten auf bereits vorgenommene Untersuchungshandlun-
gen oder Beweismassnahmen zurückgegriffen werden kann (vgl. BGE
137 II 199, Terminierung Mobilfunk, E. 6.5.1).
414. Die marktbeherrschende Stellung eines Unternehmens bildet die
notwendige Voraussetzung für ein marktmissbräuchliches Verhalten ge-
mäss Art. 7 KG. Die Untersuchung und Feststellung der marktbeherr-
schenden Stellung eines Unternehmens erfolgt dabei ausschliesslich im
Hinblick auf eine bestimmte wirtschaftliche Handlung des Unternehmens
und nicht losgelöst von dessen wirtschaftlichem Verhalten. Im Rahmen
von Art. 7 KG ist demzufolge eine rein abstrakte Feststellung der Markt-
beherrschung eines Unternehmens ausgeschlossen.
415. Die Feststellung der marktbeherrschenden Stellung eines Unter-
nehmens gemäss Art. 7 KG steht somit in einem Sachzusammenhang mit
der Dauer des kartellrechtlich zu beurteilenden wirtschaftlichen Verhal-
B-831/2011
Seite 154
tens als relevantem, d.h. massgeblichem Zeitraum. Für die Beurteilung
einer allfälligen Wettbewerbswidrigkeit ist die Stellung des jeweiligen Un-
ternehmens vor und nach dem relevanten Zeitraum hingegen irrelevant.
Für diese Zeiten kommt der Marktstellung des Unternehmens allenfalls
insoweit eine gewisse Bedeutung zu, als daraus Rückschlüsse auf die
Marktstellung im relevanten Zeitraum vorgenommen werden können.
416. Vorliegend steht das wirtschaftliche Verhalten der SIX-Gruppe zwi-
schen Juli 2005 und Januar 2007 als relevanter Zeitraum in Frage. Dem-
entsprechend ist die Stellung der SIX-Gruppe in den relevanten Märkten
für diesen Zeitraum festzustellen. Demgegenüber ist die Marktstellung
der SIX-Gruppe in den Jahren 2008 bis 2010 für die Beurteilung des vor-
liegenden Sachverhalts unbeachtlich. Daher ist es entgegen der Ansicht
der Beschwerdeführerinnen (vgl. E. 407) irrelvant, ob die Marktstellung
der SIX-Gruppe für die Jahre 2009 und 2010 von der Vorinstanz abge-
klärt wurde oder nicht. Für die Feststellung der Marktstellung der SIX-
Gruppe im relevanten Zeitraum bedarf es auch keines Rückschlusses
von deren Stellung in den Jahren 2009 und 2010.
417. Umgekehrt kann im Rahmen einer Sanktionsverfügung allenfalls
festgestellt werden, dass eine marktbeherrschende Stellung als Grundla-
ge eines marktmissbräuchlichen Verhaltens während des jeweils relevan-
ten Zeitraums bestanden hat. Die Formulierung in Ziff. 1 des Dispositivs
der angefochtenenen Verfügung (vgl. SV J.l), wonach die marktbeherr-
schende Stellung „bereits in der für den Missbrauch massgeblichen Zeit-
periode“ bestand, ist daher jedenfalls insoweit nicht korrekt, als dadurch
zum Ausdruck gebracht wird, dass die marktbeherrschende Stellung auch
nach dem relevanten Zeitraum gegeben ist.
418. Im Hinblick auf die Zulässigkeit der Feststellung einer marktbeher-
schenden Stellung oder eines marktmissbräuchlichen Verhaltens im
Rahmen des Dispositivs eines Urteils hatte das Bundesgericht zunächst
entschieden (BGE 137 II 199, Terminierung Mobilfunk, E. 6), dass es für
die Beurteilung einer Sanktionsverfügung gemäss Art. 49a KG grundsätz-
lich weder erforderlich noch zulässig sei, im Dispositiv die Feststellung
einer marktbeherrschenden Stellung oder eines wettbewerbswidrigen
Verhaltens gesondert vorzunehmen. In Anwendung dieser bundesgericht-
lichen Rechtsprechung hat auch das Bundesverwaltungsgericht in einem
späteren Urteil derartige Feststellungen dementsprechend abgelehnt
(BVerwG, B-3677/2009, ADSL II, E. 381 ff.). Mittlerweile hat das Bundes-
gericht in einer neueren Entscheidung zu Wettbewerbsabreden gemäss
B-831/2011
Seite 155
Art. 5 KG die Möglichkeit zur Feststellung der Wettbewerbswidrigkeit ei-
nes bestimmten wirtschaftlichen Verhaltens im Dispositiv allerdings aner-
kannt (vgl. BGer, 18.5.2018, 2C_101/2016, Altimum SA gg. Weko, publ.
in: BGE 144 II 246, zit. Altimum, E. 17 [nicht publ.]).
419. Die Möglichkeit einer Feststellung des wettbewerbswidrigen Verhal-
tens ist auch bei der Beurteilung einer Sanktionsverfügung in Bezug auf
Art. 7 KG ungeachtet einer fehlenden ausdrücklichen Rechtsgrundlage
aus verschiedenen Gründen sachgerecht. Zunächst ist zu beachten, dass
bei einer Beschwerde gegenüber einer Sanktionsverfügung der Wettbe-
werbskommission ein Beschwerdeführer regelmässig nicht nur die Sank-
tion als solche angreift, sondern auch eine Änderung der Qualifizierung
des der Sanktion zu Grunde liegenden Verhaltens als wettbewerbswidrig
begehrt. Denn wie bei einer nicht mit direkten Sanktionen gemäss
Art. 49a KG belegten sonstigen wettbewerblichen Verhaltensweise stellt
sich für ein am Verfahren beteiligtes Unternehmen die prinzipielle Frage,
ob die betreffende Verhaltensweise in Zukunft vorgenommen werden darf
oder nicht. Daher bedarf es auch eines gerichtlichen Ausspruchs über die
Zulässigkeit des konkreten wettbewerblichen Verhaltens, weil dadurch die
Rechte und Pflichten des Unternehmens festgelegt werden. Zudem ergibt
sich allein aus der Feststellung einer Sanktionierung gemäss Art. 49a KG
nicht, ob die Sanktion auf einer unzulässigen Wettbewerbsabrede oder
einem unzulässigen marktmissbräuchlichen Verhalten beruht; eine ent-
sprechende Transparenz ist im Hinblick auf Art. 9 Abs. 4 KG aber sach-
dienlich. Darüber hinaus bleibt ein Bedürfnis für die Feststellung der
Wettbewerbswidrigkeit eines konkreten wirtschaftlichen Verhaltens gera-
de auch dann bestehen, wenn eine Sanktionierung aus verschiedenen
Gründen entfällt, z.B. weil die Entfallfrist des Art. 49a Abs. 3 lit. b KG oder
die Grundsätze einer überlangen Verfahrensdauer Anwendung finden.
420. Selbst bei Anerkennung der sachgerechten Feststellung eines
marktmissbräuchlichen Verhaltens im Dispositiv eines Entscheids bedarf
es allerdings auch unter Berücksichtigung von Art. 9 Abs. 4 KG im Regel-
fall jedoch keiner zusätzlichen gesonderten Feststellung der marktbeherr-
schenden Stellung des betreffenden Unternehmens. Denn durch die
Feststellung eines marktmissbräuchlichen Verhaltens gemäss Art. 7 KG
wird notwendigerweise implizit das Vorliegen einer marktbeherrschenden
Stellung bejaht. Gleichzeitig wird dadurch die Anwendung von Art. 9 Abs.
4 KG nicht verhindert, weil mit der Feststellung eines wettbewerbswidri-
gen Verhaltens wiederum keine Aussage darüber verbunden ist, dass die
B-831/2011
Seite 156
marktbeherrschende Stellung nach dem der Feststellung jeweils zu
Grunde liegenden relevanten Zeitraum nicht mehr vorliegt.
(4) Zwischenergebnis
421. Die Beschwerde ist in Bezug auf die Feststellung der Marktbeherr-
schung durch die SIX-Gruppe im Dispositiv der angefochtenen Verfügung
begründet. Die Ziff. 1 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung ist
deshalb aufzuheben. Allerdings kommt dieser formalen Aufhebung weder
eine inhaltliche Bedeutung für die Beurteilung der marktbeherrschenden
Stellung der SIX-Gruppe noch für die Behandlung des Falles insgesamt
zu.
3) Markt für Kreditkartenakzeptanz von Mastercard und Visa
422. Im Hinblick auf die Stellung der SIX-Gruppe auf dem Markt der Kre-
ditkartenakzeptanz von Mastercard und Visa kommt den Aspekten des
aktuellen Wettbewerbs, des potenziellen Wettbewerbs und der Unter-
nehmensstruktur sowie der Stellung der Marktgegenseite eine massge-
bliche Bedeutung für die Beurteilung zu.
a) Aktueller Wettbewerb
423. Unter dem Gesichtspunkt des aktuellen Wettbewerbs ist nach der
Wettbewerbspraxis festzustellen, in welchem Ausmass das betreffende
Unternehmen unmittelbar einem Wettbewerbsdruck durch Konkurrenten,
die bereits tatsächlich auf dem relevanten Markt tätig sind, ausgesetzt ist.
(1) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
424. Die Marktentwicklung spreche gegen das Vorliegen einer Marktbe-
herrschung. Auf der Grundlage der offiziellen Zahlen der statistischen
Monatshefte der Schweizerischen Nationalbank ergebe sich, dass die An-
teile der SIX-Gruppe im Zeitraum von 2004 bis 2009 kontinuierlich von
60% auf 54% abgenommen hätten. Die von der Vorinstanz verwendeten
Zahlen könnten hingegen wegen fehlender Offenlegung der Quellen und
der exakten Anteile nicht überprüft und damit auch nicht herangezogen
werden.
B-831/2011
Seite 157
425. Dieser Feststellung widerspreche auch nicht der Umstand, dass die
Umsätze von der SIX-Gruppe mit Mastercard und Visa in den letzten vier
Jahren kontinuierlich angestiegen seien, weil dies auf dem erheblichen
Anwachsen des Gesamtmarkts beruhe. Vielmehr könne hieraus abgelei-
tet werden, dass alle Kartenakquisiteure hätten wachsen können und
dass insbesondere die Wettbewerber stärker gewachsen seien als die
SIX-Gruppe.
426. Der schweizerische Markt sei hinsichtlich der Verarbeitungskosten
zu klein, um tatsächlich Skaleneffekte als Grössenvorteile erzielen zu
können. Die Verarbeitung sei zudem nicht an Landesgrenzen gebunden,
sondern finde zentral statt. Deshalb sei die SIX-Gruppe auch ausserhalb
der Schweiz aktiv, um eine ausreichende Anzahl an Transaktionen gene-
rieren zu können. Hierbei hätte die SIX-Gruppe keinen spezifischen Vor-
teil, weil sie auf europäischer Ebene ein kleiner Wettbewerber sei. Daher
könnten keine relevanten Einsparungen erzielt werden. Die Wettbewerber
der SIX-Gruppe seien zum Teil erheblich grösser und könnten deshalb
insbesondere in der Verarbeitung erheblich stärkere Grössenvorteile ein-
setzen.
427. Dass die SIX-Gruppe diverse Produkte parallel anbiete, sei kein
spezielles Merkmal von ihr. Vielmehr böten sämtliche Kartenakquisiteure
jeweils mehrere Produkte an. Daher könnten keine spezifischen Ver-
bundvorteile aufgrund von Skaleneffekten abgeleitet werden.
428. Die langfristigen Akzeptanzverträge würden keine Regelung über
eine Exklusivitätsbindung oder ein Konkurrenzverbot enthalten und eine
Verrechnung würde allein in Bezug auf die tatsächlich bezogenen Leis-
tungen erfolgen. Daher würden diese Verträge kein Expansionshindernis
für andere Wettbewerber darstellen.
429. Es bestehe auch kein Abhängigkeitsverhältnis seitens ConCardis
oder B+S. Deren langfristige Routing- und Konvertierungsverträge mit der
SIX-Gruppe seien rein technisch begründet. Hintergrund sei dabei, dass
diese Kartenakquisiteure nicht eigenständig die notwendigen technischen
Protokolle umsetzen wollten. Aufgrund von deren Make or Buy-
Entscheidung ergäbe sich der Bestand des Vertragsverhältnisses. Aus
diesem Umstand könne kein Abhängigkeitsverhältnis abgeleitet werden,
welches die Wettbewerbswirksamkeit beeinträchtige.
B-831/2011
Seite 158
430. Der von Aduno einseitig platzierte Wunsch nach einer Fusion bilde
keine Grundlage für die Annahme, dass dieses Unternehmen seine eige-
ne Wettbewerbsfähigkeit in Frage gestellt habe, wie von der Vorinstanz
geltend gemacht werde. Bei dieser Annahme handle es sich um eine rei-
ne Spekulation der Vorinstanz.
(2) Vorbringen der Vorinstanz
431. Die Vorinstanz begründet das Bestehen einer marktbeherrschenden
Stellung zunächst unter Verweis auf die Marktstellung der SIX-Gruppe,
die Marktanteilsverteilung sowie die Marktanteilsentwicklung auf den
Märkten der Kreditkartenakzeptanz, die nachfolgend auch im Zentrum der
Würdigung durch das Gericht stehen.
432. Darüber hinaus macht sie spezifische Marktaspekte geltend, welche
diese Annahme unterstützen würden.
433. So handle es sich beim Akzeptanzgeschäft um ein Volumenge-
schäft, in dem Grössenvorteile eine wichtige Rolle spielen würden, um die
relativ hohen Fixkosten ausgleichen zu können, wodurch die Wettbe-
werbsfähigkeit erhöht werde.
434. Durch die Möglichkeit, sowohl unterschiedliche Zahlungskarten als
auch verschiedene Produkte aus dem Bereich Akzeptanzgeschäft, Termi-
nalgeschäft und Währungsumrechnung anbieten zu können, ergäben
sich für die SIX-Gruppe erhebliche Verbundvorteile.
435. Aufgrund des Umstands, dass die Laufzeit der Akzeptanzverträge
jeweils hoch gewesen sei und spätestens ab 2006 nur noch weniger als
{5-[●●]-15}% der Händler über einen Akzeptanzvertrag mit einer Laufzeit
von weniger als drei Jahren ausgestattet gewesen seien, während mehr
als {45-[●●]-55}% Mehrheit der Händler sogar Verträge mit Laufzeiten von
mehr als vier Jahren abgeschlossen hätten, ergebe sich eine erhöhte
Bindungswirkung zu Gunsten der SIX-Gruppe, welche eine Abwanderung
der Händler im Rahmen der notwendigen Ersetzung der bestehenden
Zahlungskartenterminals durch neue ep2-Terminal möglichst verhindern
sollte.
436. Das Bestehen von Zusammenarbeitsverträgen im technischen Be-
reich zwischen den anderen Wettbewerbern und der SIX-Gruppe wäh-
rend des relevanten Zeitraums habe zu einem Abhängigkeitsverhältnis
B-831/2011
Seite 159
geführt, weil diese Konkurrenten darauf angewiesen gewesen seien, dass
die Zusammenarbeit mit der SIX-Gruppe funktioniere.
437. Das Angebot von Aduno vom September 2006 gegenüber der SIX-
Gruppe, das Akzeptanzgeschäft zusammenzulegen, habe dazu geführt,
dass Aduno keine disziplinierende Wirkung auf die SIX-Gruppe habe
ausüben können.
(3) Würdigung durch das Gericht
(a) Ausgangslage
438. Für eine Beurteilung des aktuellen Wettbewerbs sind nach der Wett-
bewerbspraxis insbesondere folgende Faktoren von Bedeutung: (i) der
Marktanteil des Unternehmens; (ii) die Marktanteilsverteilung; (iii) die
Marktanteilsentwicklung; (iv) das Vorliegen von besonderen Marktphasen;
(v) das Vorliegen von spezifischen Marktaspekten.
439. Aus diesen Aspekten ist eine Bewertung abzuleiten, ob die Konkur-
renten in der Lage sind, einen disziplinierenden Einfluss auf das betref-
fende Unternehmen auszuüben. Das Ergebnis dieser Bewertung ist von
den konkreten Umständen des Einzelfalls abhängig. Als Faustregel lässt
sich hierzu jedoch festhalten: Je höher der Marktanteil des Unternehmens
ist oder je grösser der Abstand zwischen dem Marktanteil des untersuch-
ten Unternehmens und den Marktanteilen seiner Konkurrenten ist bzw. je
kleiner die Marktanteile der Konkurrenten sind, umso eher ist von einer
marktbeherrschenden Stellung auszugehen (vgl. BVGer, B-7633/2009,
ADSL II, E. 331; REINERT/BLOCH, BSK-KG, Art. 4 Abs. 2 Rn. 275;
WEBER/VOLZ, FHB-WBR, Rn. 2.55).
(b) Marktanteil des Unternehmens
440. Den zentralen Aspekt und Ausgangspunkt für die Prüfung des aktu-
ellen Wettbewerbs bildet der Marktanteil des betreffenden Unternehmens.
Je höher die Marktanteile ausfallen, umso eher bilden sie die Grundlage
für die Feststellung einer marktbeherrschenden Stellung; allerdings
schliessen sie einen wirksamen Wettbewerb nicht zwangsläufig aus (vgl.
BGE 139 I 72, Publigroupe, E. 9.3.3.2; BGer, 14.6.2004, 2A.306/2003,
W. SA gg. Preisüberwacher, publ. in: BGE 130 II 449, zit. TV-Abo-Preise,
E. 5.7.2; CLERC/KËLLEZI, CR-Concurrence, Art. 4 II Rn. 137; REINERT/
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Seite 160
BLOCH, BSK-KG, Art. 4 Abs. 2 Rn. 270 f.; STÄUBLE/SCHRANER, Dike-KG,
Art. 4 Abs. 2 Rn. 225).
441. Aus der Wettbewerbspraxis lassen sich gewisse Anhaltspunkte für
die Beurteilung einer marktbeherrschenden Stellung anhand des jeweili-
gen Marktanteils bei Absatzmärkten und der sich dabei üblicherweise er-
gebenden Marktanteilsverteilung ableiten (vgl. allgemein die Übersichten
bei CLERC/KËLLEZI, CR-Concurrence, Art. 4 II Rn. 138 f.; DAVID/JACOBS,
WBR, Rn. 700 ff.; REINERT/BLOCH, BSK-KG, Art. 4 Abs. 2 Rn. 278 ff.;
STÄUBLE/SCHRANER, Dike-KG, Art. 4 Abs. 2 Rn. 228).
442. Marktanteile ab 50% begründen nach der Wettbewerbspraxis zu-
mindest eine Vermutung für das Vorliegen einer marktbeherrschenden
Stellung, die nur bei Vorliegen von entgegenstehenden Faktoren wider-
legt wird (vgl. BGE 139 I 72, Publigroupe, E. 9.3.3.2; EuGH,
EU:C:1991:286, Akzo, Ziff. 60; EuG, 1.7.2010, T-321/05, AstraZeneca AB
u.a. gg. EU-Kom, EU:T:2010:286, zit. AstraZeneca, Ziff. 243, 288; BORER,
KG, Art. 4 Rn. 19; CLERC/KËLLEZI, CR-Concurrence, Art. 4 II Rn. 138,
151; WEBER/VOLZ, FHB-WBR, Rz. 2.549; BULST, LB-EUKR, Art. 102 Rn.
54; FUCHS/MÖSCHEL, IM-EUWBR, Art. 102 Rn. 91; SCHRÖTER/BARTL,
SJKM-EUWBR, Art. 102 Rn. 96; WEBER OLAF, SJ-KartellR, Art. 102
Rn. 35; a.A. STÄUBLE/SCHRANER, Dike-KG, Art. 4 Abs. 2 Rn. 226, Vermu-
tungsschwelle bei 60%; DAVID/JACOBS, WBR, Rn. 698, Vermutungs-
schwelle bei 75%; REINERT/BLOCH, BSK-KG, Art. 4 Abs. 2 Rn. 277, keine
Vermutungswirkung). Diese Vermutung wird bei Marktanteilen über 60%
oder 70% weiter verstärkt, weshalb bei derartigen Marktkonstellationen
die Anforderungen an eine Widerlegung der Vermutung durch gegenteili-
ge Faktoren entsprechend höher sind.
(c) Marktanteilsverteilung
443. Die Ausprägung der Vermutung für eine marktbeherrschende Stel-
lung durch den jeweiligen Marktanteil hängt zudem von der konkreten
Marktanteilsverteilung ab, die nach der Wettbewerbspraxis insbesondere
folgende Aspekte für die Feststellung der tatsächlich vorhandenen
Marktmacht umfasst: (i) die Anzahl der Konkurrenten, (ii) die Marktanteile
der Konkurrenten, (iii) das Verhältnis zwischen dem Marktanteil des be-
treffenden Unternehmens und den Marktanteilen der Konkurrenten, sowie
(iv) die Wirtschaftskraft der Konkurrenten.
B-831/2011
Seite 161
444. Die Berücksichtigung dieser Aspekte lässt sich durch folgende
Faustregel bestimmen: Je geringer die Marktanteile der vorhandenen
Konkurrenten sind und umso grösser der Abstand zwischen dem Markt-
anteil des Unternehmens zum Marktanteil des nächsten Konkurrenten
dadurch ausfällt, umso eher ist eine marktbeherrschende Stellung des
Unternehmens gegeben.
445. In der Wettbewerbspraxis führen eine Zersplitterung der Konkurrenz
und ein daraus resultierender grösserer Abstand zwischen dem Marktan-
teil des Unternehmens und den Marktanteilen seiner Konkurrenten zu-
meist zur Bejahung einer marktbeherrschenden Stellung ungeachtet der
tatsächlichen Höhe des jeweiligen Marktanteils eines Unternehmens (vgl.
WEKO, 18.12.2000, RPW 2001/1, 95, Intensiv SA, Ziff. 37;
CLERC/KËLLEZI, CR-Concurrence, Art. 4 II Rn. 155 f.; STÄUBLE/SCHRANER,
Dike-KG, Art. 4 Abs. 2 Rn. 231). In diesem Fall können auch Marktanteile
von weniger als 50% für die Qualifizierung einer marktbeherrschenden
Stellung ausreichen (vgl. BGer, 5.9.2003, 2A_142/2003, Cablecom GmbH
gg. Teleclub AG, zit. Cablecom, E. 4.2.3; EuGH EU:C:1978:22, United
Brands, Ziff. 108/110, 111/120; EuGH, EU:C:1979:36, Hoffmann-La
Roche, Ziff. 51; CLERC/KËLLEZI, CR-Concurrence, Art. 4 II Rn. 156;
STÄUBLE/SCHRANER, Dike-KG, Art. 4 Abs. 2 Rn. 226; WEBER/VOLZ, FHB-
WBR, Rn. 2.549; BULST, LB-EUKR, Art. 102 Rn. 56; FUCHS/MÖSCHEL, IM-
EUWBR, Art. 102 Rn. 93; SCHRÖTER/BARTL, SJKM-EUWBR, Art. 102
Rn. 96 m.w.N.).
(d) Marktanteilsentwicklung
446. Aus der Entwicklung der Marktanteile eines Unternehmens und sei-
ner Konkurrenten in der Vergangenheit können gegebenenfalls Rück-
schlüsse auf die Stabilität der Marktposition des Unternehmens abgeleitet
werden (vgl. CLERC/KËLLEZI, CR-Concurrence, Art. 4 II Rn. 148; REINERT/
BLOCH, BSK-KG, Art. 4 Abs. 2 Rn. 276; STÄUBLE/SCHRANER, Dike-KG,
Art. 4 Abs. 2 Rn. 230).
447. Als Anhaltspunkte lassen sich aus der Wettbewerbspraxis folgende
Prämissen ableiten: Je gleichförmiger sich ein hoher Marktanteil eines
Unternehmens im Laufe des relevanten Zeitraums darstellt, um so eher
ist auf den Erhalt einer marktbeherrschenden Stellung zu schliessen (vgl.
EuGH, EU:C:1979:36, Hoffmann-La Roche, Ziff. 44). Sinkende Marktan-
teile des jeweiligen Unternehmens schliessen die Feststellung einer
Marktbeherrschung jedenfalls dann nicht aus, wenn der Marktanteil im-
B-831/2011
Seite 162
mer noch hoch bleibt (vgl. BGE 139 I 72, Publigroupe, E. 9.3.3.2; EuG,
EU:T:2010:266, AstraZeneca, Ziff. 288; EuG 17.12.2003, T-219/99,
Britisch Airways plc gg. EU-Kom, EU:T:2003:343, Ziff. 211 ff.; EuG,
8.10.1996, T-24/93, Compagnie maritime belge SA u.a., EU:T:1996:132,
Ziff. 77; CLERC/KËLLEZI, CR-Concurrence, Art. 4 II Rn. 148; nach
REINERT/BLOCH, BSK-KG, Art. 4 Abs. 2 Rn. 276 spricht dieser Umstand
gegen eine marktbeherrschende Stellung).
(e) Besondere Marktphasen
448. Besondere Marktphasen können je nach Markt insoweit Bedeutung
erlangen, als sie die Indizwirkung des Marktanteils unter Berücksichti-
gung der Marktanteilsentwicklung verstärken oder abschwächen können
(vgl. CLERC/KËLLEZI, CR-Concurrence, Art. 4 II Rn. 148 a.E., 158 m.w.H.;
REINERT/BLOCH, BSK-KG, Art. 4 Abs. 2 Rn. 354 ff.; STÄUBLE/SCHRANER,
Dike-KG, Art. 4 Abs. 2 Rn. 230).
(f) Spezifische Marktaspekte
449. Als besondere Marktaspekte werden Umstände erfasst, die als wirt-
schaftliche, technische, vertriebliche oder sonstige Aspekte eine Verände-
rung der Marktstellung der bestehenden Marktteilnehmer in besonderer
Weise beeinflussen (vgl. REINERT/BLOCH, BSK-KG, Art. 4 Abs. 2 Rn. 300
ff.). Bei Vorliegen eines spezifischen Marktaspekts ist dessen Einwirkung
auf die Marktentwicklung zu berücksichtigen.
(g) Sachverhalt
450. Die SIX-Gruppe weist nach den Feststellungen der Vorinstanz auf-
grund der von den Marktteilnehmern erhobenen Daten im vorliegenden
sowie in weiteren Verfahren (vgl. WEKO, RPW 2004/1, 106, Kreditkarten-
akzeptanz, Ziff. 190; WEKO, 1.9.2003, RPW 2004/4, 1002, Corner Banca
SA gg. Telekurs AG, zit. Corner/Telekurs Vorsorgliche Massnahmen, Ziff.
36 ff.) in den Jahren 2004 bis 2008 und damit vor, während und nach dem
relevanten Zeitraum auf dem Markt der Kreditkartenakzeptanz von Mas-
tercard und Visa einen Marktanteil von mindestens {60-[●●]-70}% im Hin-
blick auf das Transaktionsvolumen der mit den Kreditkarten jeweils vor-
genommenen Zahlungen auf. Bei einer Heranziehung der Anzahl an
Transaktionen als Grundlage der Betrachtung würde der Marktantteil so-
gar noch höher, d.h. bei über {70-[●●]-80}% liegen.
B-831/2011
Seite 163
451. Der Marktanteil am gemeinsamen Markt der Kreditkartenakzeptanz
von Mastercard und Visa betrug Ende 2006 {60-[●●]-70}%. Der Marktan-
teil am Markt der Kreditkartenakzeptanz von Mastercard betrug Ende
2006 {70-[●●]-80}%. Der Marktanteil am Markt der Kreditkartenakzeptanz
von Visa betrug Ende 2006 {60-[●●]-70}%.
452. Diese Marktanteile begründen daher die Vermutung einer marktbe-
herrschenden Stellung zu Gunsten der SIX-Gruppe im relevanten Zeit-
raum zwischen Juli 2005 und Januar 2007.
453. Die von den Beschwerdeführerinnen geltend gemachten Marktantei-
le (vgl. E. 424), die auf den Daten des statistischen Monatshefts der
Schweizerischen Nationalbank beruhen, beziehen sich auf den Anteil der
SIX-Gruppe am Gesamtmarkt Kredit. Dabei werden alle Kreditkarten ein-
schliesslich von American Express und Diners erfasst. In Bezug auf die-
sen Markt weist die SIX-Gruppe vor, während und nach dem relevanten
Zeitraum einen Marktanteil von deutlich über 50% auf (2004: 60%; 2005:
57%, 2006: 55%, 2007: 55% und 2008: 55%). Dabei stabilisierte sich der
Marktanteil nach einem leichten Rückgang von 60% in 2004 seit 2006 bei
55%. Da die jeweiligen Marktanteile am Gesamtmarkt Kredit der übrigen
Kreditkartensysteme deutlich geringer sind als diejenigen von Mastercard
und Visa (vgl. WEKO, RPW 2004/1, 106, Kreditkartenakzeptanz, Ziff. 190),
ist der begründete Schluss zu ziehen, dass der Marktanteil der SIX-
Gruppe am Markt der Kreditkartenakzeptanz von Mastercard und/oder
Visa jedenfalls bei 55% liegt. Auch das eigene Vorbringen der Beschwer-
deführerinnen begründet demzufolge eine Vermutung für eine Marktbe-
herrschung der SIX-Gruppe.
454. Aufgrund der festgestellten Marktanteile, welche die SIX-Gruppe auf
dem Markt der Kartenakzeptanz für Kreditkarten Mastercard und Visa im
relevanten Zeitraum zukommen, wäre demnach unabhängig davon, ob
ein einheitlicher Markt oder zwei unabhängige Märkte zu Grundezulegen
sind, von einer marktbeherrschenden Stellung der SIX-Gruppe auf dem
jeweiligen Markt auszugehen.
455. Die Marktanteile von Aduno, als desjenigen Konkurrenten mit der
zweitbesten Marktposition, betrugen gemäss den Feststellungen der
Vorinstanz auf dem gemeinsamen Markt der Kreditkartenakzeptanz von
Mastercard und Visa {15-[●●]-25}%, auf dem Markt der Kreditkartenak-
zeptanz von Mastercard {15-[●●]-25}% sowie auf dem Markt der Kredit-
kartenakzeptanz von Visa {25-[●●]-35}%. Die Marktanteile der beiden wei-
B-831/2011
Seite 164
teren Konkurrenten ConCardis und S+B waren demgemäss noch deutlich
geringer und belaufen sich auf insgesamt {5-[●●]-15}%. Die Marktanteile
der SIX-Gruppe sind bei Betrachtung aller verschiedenen Märkte zum ei-
nen signifikant höher als diejenigen ihrer Konkurrenten und zum anderen
weisen sie den {doppelten bis vierfachen} Umfang der Marktanteile des
nächstbesten Konkurrenten auf. Die Marktanteilsverteilung stützt die
Vermutung des Bestehens einer marktbeherrschenden Stellung der SIX-
Gruppe demzufolge weiter ab.
456. Die Marktanteilsentwicklung spricht entgegen der Ansicht der Be-
schwerdeführerinnen (vgl. E. 425) nicht für einen relevanten Abbau der
bestehenden Marktposition von Multipay. Die SIX-Gruppe hatte zwar
einen leichten Rückgang des Marktanteils hinzunehmen. Allerdings ist
dieser Rückgang, wie die Beschwerdeführerinnen selbst konstatieren, in
einen starken Anstieg des Gesamtmarkts im Zeitraum von 2004 bis 2008
eingebettet. Dabei konnte die SIX-Gruppe entsprechend der eingetrete-
nen Steigerung der Gesamtumsätze mit Mastercard und Visa von annä-
hernd 50% ihren Umsatz mit Mastercard und Visa ebenfalls um nahezu
{45-[●●]-55}% steigern. Eine bedeutsame Veränderung im Verhältnis der
Marktanteile zwischen der SIX-Gruppe und ihren Konkurrenten hat sich
dadurch jedoch nicht ergeben. Insbesondere wies die SIX-Gruppe auch
danach immer noch Marktanteile auf, welche die Vermutung einer mark-
beherrschenden Stellung begründen. Auch die Marktanteilsentwicklung
spricht daher für das Bestehen einer marktbeherrschenden Stellung.
457. Im Hinblick auf die vorliegend in Frage stehenden spezifischen
Marktaspekte Grössen- und Verbundvorteile, Dauer der Akzeptanzverträ-
ge sowie Abhängigkeitsverhältnisse führen die Parteien unterschiedliche
Argumentationen im Hinblick auf deren Bedeutung für die Begründung
bzw. Ablehnung einer marktbeherrschenden Stellung der SIX-Gruppe an
(vgl. E. 426 ff. sowie E. 432 ff.). Die von der Vorinstanz vorgetragenen
Überlegungen sprechen zwar dafür, dass die Möglichkeiten der SIX-
Gruppe zu einem unabhängigen Verhalten aufgrund dieser Aspekte er-
weitert wurden. Die Beschwerdeführerinnen bestätigen auch die Argu-
mentation der Vorinstanz zu Grössenvorteilen, wenn sie anführen, dass
die SIX-Gruppe das Akzeptanzgeschäft auch ausserhalb der Schweiz be-
treibt, um eine ausreichende Anzahl an Transaktionen generieren zu kön-
nen. Gewisse technische Abhängigkeiten oder Fusionsüberlegungen be-
günstigen sicherlich auch nicht die Umsetzung von agressiven Wettbe-
werbsstrategien zwischen Konkurrenten. Die geltend gemachte Begrün-
detheit dieser Aspekte bedarf jedoch keiner abschliessenden Abklärung,
B-831/2011
Seite 165
weil die von den Beschwerdeführerinnen hiergegen vorgetragenen Über-
legungen jedenfalls nicht geeignet sind, die vorstehend dargestellte, aus
den Marktanteilen, der Marktanteilsverteilung und der Marktanteilsent-
wicklung sich ergebende Einschätzung einer marktbeherrschenden Stel-
lung der SIX-Gruppe zu widerlegen.
458. Es ist demzufolge nicht davon auszugehen, dass von Seiten der
Konkurrenten im relevanten Zeitraum ein ausreichender disziplinierender
Einfluss der SIX-Gruppe auf den Märkten der Kreditkartenakzeptanz aus-
geübt werden konnte. Als Ergebnis ist daher festzuhalten, dass aufgrund
einer Beurteilung des aktuellen Wettbewerbs von einer marktbeherr-
schenden Stellung der SIX-Gruppe im relevanten Zeitraum auszugehen
ist.
b) Potenzieller Wettbewerb
459. Unter dem Gesichtspunkt des potenziellen Wettbewerbs ist nach der
Wettbewerbspraxis zu untersuchen, in welchem Ausmass das jeweilige
Unternehmen mittelbar einem Wettbewerbsdruck ausgesetzt ist durch die
Möglichkeit, dass andere Unternehmen, die dort bislang noch nicht tätig
waren, auf dem relevanten Markt als neue Konkurrenten auftreten könn-
ten. Allein die Möglichkeit eines Markteintritts von weiteren Konkurrenten
kann unter gewissen Voraussetzungen eine disziplinierende Wirkung
auch auf ein Unternehmen ausüben, dem aufgrund des aktuellen Wett-
bewerbs eine besondere Stellung am Markt zukommt (vgl. BVGer, B-
7633/2009, ADSL II, E. 334; CLERC/KËLLEZI, CR-Concurrence, Art. 4 II
Rn. 165 f.; DAVID/JACOBS, WBR, Rn. 697; REINERT/BLOCH, BSK-KG, Art. 4
Abs. 2 Rn. 342 ff.; STÄUBLE/SCHRANER, Dike-KG, Art. 4 Abs. 2 Rn. 233).
(1) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
460. Entgegen den Darlegungen in der angefochtenen Verfügung beste-
hen nach Auffassung der Beschwerdeführerinnen für Wettbewerber keine
Expansionshindernisse von Bedeutung.
B-831/2011
Seite 166
(2) Vorbringen der Vorinstanz
461. Die Vorinstanz stützt die angefochtene Verfügung im Wesentlichen
auf die Gründe ab, die im Rahmen der Würdigung des Gerichts darge-
stellt werden.
(3) Würdigung durch das Gericht
462. Eine Berücksichtigung der Möglichkeit eines Markteintritts von weite-
ren Marktteilnehmern als Konkurrenten rechtfertigt sich nur dann, wenn
von diesen ein spürbarer Einfluss ausgehen würde, der den Verhaltens-
spielraum des jeweiligen Unternehmens einzuengen und dessen Verhal-
ten zu beeinflussen vermag. Ein spürbarer Einfluss setzt voraus, dass der
Markteintritt mit hinreichender Wahrscheinlichkeit innerhalb eines abseh-
baren Zeitraums durch andere Unternehmen mit hinreichender Konkur-
renzwirkung erfolgen würde (vgl. BVGer, B-7633/2009, ADSL II, E. 339;
im Ergebnis ebenso CLERC/KËLLEZI, CR-Concurrence, Art. 4 II Rn. 167;
DAVID/JACOBS, WBR, Rn. 699; REINERT/BLOCH, BSK-KG, Art. 4 Abs. 2 Rn.
342 f.; STÄUBLE/SCHRANER, Dike-KG, Art. 4 Abs. 2 Rn. 233; ZÄCH, Kar-
tellrecht, Rn. 584; FUCHS/MÖSCHEL, IM-EUWBR, Art. 102 Rn. 64). Dabei
ist die vergangenheitsbezogene Beurteilung eines marktmissbräuchlichen
Verhaltens sachgerecht zu berücksichtigen (vgl. E. 257 f.; STÄUBLE/
SCHRANER, Dike-KG, Art. 4 Abs. 2 Rn. 238; WEBER/VOLZ, FHB-WBR, Rn.
2.528).
(a) Ausgangslage
463. Eine hinreichende Wahrscheinlichkeit für den Markteintritt eines
Konkurrenten ist dann gegeben, wenn aufgrund konkreter wirtschaftlicher,
technischer oder sonstiger Anhaltspunkte mit einem entsprechenden
Markteintritt zu rechnen ist. Hingegen stellt allein die theoretische Mög-
lichkeit eines Markteintritts keine ausreichende Grundlage für eine solche
Annahme dar (vgl. BVGer, B-7633/2009, ADSL II, E. 340; EuGH,
EU:C:1974:18, Commercial Solvents, Ziff. 15; CLERC/KËLLEZI, CR-Con-
currence, Art. 4 II Rn. 167).
464. Im Rahmen der Feststellung, ob ausreichende konkrete Anhalts-
punkte vorliegen, kommt den bestehenden Marktzutritts- und Marktaus-
trittsschranken besondere Beachtung zu. Dabei handelt es sich um alle
Kriterien, die in Bezug auf eine erfolgreiche Etablierung des jeweiligen
Produkts auf dem Markt im Einzelfall bei sachgerechter Würdigung für
B-831/2011
Seite 167
oder gegen die Aufnahme des Produktabsatzes im betreffenden Markt
und – falls der Markteintritt nicht erfolgreich gestaltet werden kann – im
Rahmen eines darauf folgenden Marktaustritts von einem Unternehmen
zu berücksichtigen sind (vgl. BVGer, B-7633/2009, ADSL II, E. 341; vgl.
die jeweilige Auflistung bei CLERC/KËLLEZI, CR-Concurrence, Art. 4 II
Rn. 170 ff.; REINERT/BLOCH, BSK-KG, Art. 4 Abs. 2 Rn. 311 ff.;
STÄUBLE/SCHRANER, Dike-KG, Art. 4 Abs. 2 Rn. 234 ff.). Des Weiteren ist
in diesem Zusammenhang auch die bisherige Entwicklung an Neueintrit-
ten auf dem Markt zu beachten.
465. Ein absehbarer Zeitraum für einen Markteintritt liegt dann vor, wenn
der Zeitpunkt der Produkteinführung auf dem relevanten Markt mit einiger
Sicherheit abgeschätzt werden kann und der bis dahin verbleibende Zeit-
raum nicht so lang ist, dass dadurch dem potenziell marktbeherrschen-
den Unternehmen die Möglichkeit eröffnet wird, in dieser Zeit seinen Ver-
haltensspielraum noch in unangemessener Weise auszunutzen. Auch die
Bestimmung der Absehbarkeit hat im Einzelfall aufgrund von dessen kon-
kreten Umständen zu erfolgen (vgl. BVGer, B-7633/2009, ADSL II,
E. 342; CLERC/KËLLEZI, CR-Concurrence, Art. 4 II Rn. 169 a.E.; REINERT/
BLOCH, BSK-KG, Art. 4 Abs. 2 Rn. 344; STÄUBLE/SCHRANER, Dike-KG,
Art. 4 Abs. 2 Rn. 233).
466. Eine hinreichende Konkurrenzwirkung setzt voraus, dass ein oder
mehrere Konkurrenten in den Markt eintreten werden, die alleine oder zu-
sammen das Angebot auf dem relevanten Markt in einem solchen Um-
fang erweitern, dass die Marktgegenseite des jeweiligen Unternehmens
ausreichende Ausweichmöglichkeiten erhalten. Ausreichend sind die
Ausweichmöglichkeiten dann, wenn eine solche Anzahl an Marktteilneh-
mern die neuen Produkte erlangen kann, dass das jeweilige Unterneh-
men dieses Ausweichen nicht hinnehmen kann. Andernfalls besteht für
das jeweilige Unternehmen keine Notwendigkeit für eine Änderung des
eigenen Verhaltens, weil die Marktgegenseite mangels tatsächlich vor-
handener Alternativen auch weiterhin ganz überwiegend auf die Abnahme
seiner Produkte angewiesen ist (vgl. BVGer, B-7633/2009, ADSL II, E.
343; REINERT/BLOCH, BSK-KG, Art. 4 Abs. 2 Rn. 344a m.w.H.;
STÄUBLE/SCHRANER, Dike-KG, Art. 4 Abs. 2 Rn. 233).
(b) Sachverhalt
467. Im vorliegenden Sachverhalt war im relevanten Zeitraum nicht davon
auszugehen, dass aufgrund des potenziellen Wettbewerbs durch neue
B-831/2011
Seite 168
Konkurrenten ein ausreichender disziplinierender Wettbewerbsdruck zu
Lasten der SIX-Gruppe bestand.
468. Für den Eintritt in den Markt der Kreditkartenakzeptanz bestehen er-
hebliche Markteintrittsschranken. Ein entsprechender Markteintritt setzt
die Einrichtung einer komplexen technischen Infrastruktur voraus. Hierfür
ist sowohl ein umfassendes Know-how als auch ein erheblicher finanziel-
ler Aufwand erforderlich. Anhaltspunkte für einen absehbaren konkreten
Markteintritt bestanden im relevanten Zeitraum nicht. Es fanden effektiv
auch keine Markteintritte statt.
469. Als Ergebnis ist daher festzuhalten, dass die angesichts des aktuel-
len Wettbewerbs bestehende marktbeherrschende Stellung der SIX-
Gruppe durch den potenziellen Wettbewerb im relevanten Zeitraum nicht
aufgehoben wurde.
c) Unternehmensstruktur
470. Für die Beurteilung des Bestehens einer marktbeherrschenden Stel-
lung sind auch die Merkmale des jeweiligen Unternehmens, die für oder
gegen die Möglichkeit zur Ausübung eines unabhängigen Verhaltens
sprechen können, zu berücksichtigen (vgl. BVGer, B-7633/2009, ADSL II,
E. 350; CLERC/KËLLEZI, CR-Concurrence, Art. 4 II Rn. 131; DAVID/JACOBS,
WBR, Rn. 697; REINERT/BLOCH, BSK-KG, Art. 4 Abs. 2 Rn. 345; STÄUBLE/
SCHRANER, Dike-KG, Art. 4 Abs. 2 Rn. 251; ZÄCH, Kartellrecht, Rn. 584,
586 f.). Bei diesen Merkmalen handelt es sich insbesondere um Wirt-
schafts- und Finanzkraft, Ressourcen für Entwicklung und Forschung,
Qualität von Unternehmensleitung und Personal sowie technologische
Ausstattung.
(1) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
471. Die Beschwerdeführerinnen tragen vor, dass sich aufgrund der Un-
ternehmensstruktur keine begründeten Wettbewerbsvorteile zu Gunsten
der Multipay ergäben.
472. Insbesondere sei zu beachten, dass der zu untersuchende Vorwurf
sich auf eine Verhaltensweise in den Jahren 2005 und 2006 richte. Zu
diesem Zeitpunkt habe Multipay noch gar nicht zur Six-Gruppe gehört,
weil diese noch nicht konstituiert gewesen sei. Die Vorinstanz beurteile
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Seite 169
daher einen falschen Sachverhalt im Hinblick auf die vorgeworfene Hand-
lung. Auch die strukturelle Änderung im Jahr 2007 sei nicht von Relevanz
für die Beurteilung der Marktstellung in den Jahren 2005 bis 2006. Es
lasse sich keine Rückwirkung von späteren strukturellen Entwicklungen
auf die Marktstellung im relevanten Zeitraum ableiten.
473. Es bestünde keine Berechtigung, die aktuelle Marktstellung zur Be-
urteilung von früheren Verhaltensweisen heranzuziehen. Dies gelte ins-
besondere deshalb, weil die Vorinstanz ausweislich der angefochtenen
Verfügung keine Abklärungen hinsichtlich der aktuellen Marktstellung vor-
genommen habe. Allein aus dem Umstand, dass die SIX-Gruppe erfolg-
reich sei, könne nicht abgeleitet werden, dass sich die Multipay finanziell
unabhängig verhalten könne.
(2) Vorbringen der Vorinstanz
474. Die Vorinstanz macht insbsondere geltend, dass der Multipay auf-
grund der Integration der Telekurs-Gruppe in die SIX-Gruppe angesichts
der damit verbundenen Verstärkung der Finanzkraft weitere Verhaltens-
spielräume eröffnet worden seien.
(3) Würdigung durch das Gericht
475. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerinnen ergeben sich un-
ter dem Gesichtspunkt der Unternehmensstruktur keine Gründe, welche
die Einschätzung einer marktbeherrschenden Stellung aufgrund der Beur-
teilung der Marktstruktur aufheben könnten.
476. Die Integration der Telekurs-Gruppe in die SIX-Gruppe im Jahre
2007 stellt zwar keinen Umstand dar, der in Bezug auf die Unterneh-
mensstruktur während des relevanten Zeitraums zu berücksichtigen ist,
weil die Vorinstanz nicht darlegt, dass gewisse Vorwirkungen dieser Un-
ternehmenstransaktion zu diesem Zeitpunkt bereits vorgängig auf die
Wettbewerbsverhältnisse ausgestrahlt hätten.
477. Die Multipay war im relevanten Zeitraum ein Gruppenunternemen
der Telekursgruppe, bei der es sich um eine Finanzdienstleistungsgruppe
mit unterschiedlichen Geschäftsbereichen handelte, die angesichts eines
Betriebsertrags in Höhe von 697,8 Mio. CHF, eines Gewinns in Höhe von
B-831/2011
Seite 170
77 Mio. CHF und erheblicher Finanzressourcen über eine beachtliche Fi-
nanz- und Wirtschaftskraft verfügte.
478. Vor diesem Hintergrund sind weder Aspekte der Unternehmens-
struktur ersichtlich noch werden solche von den Beschwerdeführerinnen
vorgetragen, welche die angesichts des aktuellen Wettbewerbs beste-
hende marktbeherrschende Stellung der SIX-Gruppe im relevanten Zeit-
raum aufheben würden.
d) Stellung der Marktgegenseite
479. Zwischen den Parteien ist streitig, ob im vorliegenden Fall eine Beur-
teilung der marktbeherrschenden Stellung der SIX-Gruppe durch die
Möglichkeit zur Ausübung von Wettbewerbsdruck von Seiten der Markt-
gegenseite in relevanter Weise beeinflusst wird.
(1) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
480. Nach Auffassung der Beschwerdeführerinnen sei eine Marktbeherr-
schung durch die SIX-Gruppe ausgeschlossen, weil der Multipay in sämt-
lichen Märkten des Akzeptanzgeschäfts eine starke Marktgegenseite ge-
genübergestanden habe, welche erheblichen Wettbewerbsdruck hätte
ausüben können. Multipay habe sich deshalb nicht unabhängig von ihren
Kunden verhalten können, weshalb sie im Vergleich zu den Konkurrenten
von ihren Kunden unter erheblichen Wettbewerbsdruck gesetzt werde.
Die Stellung der Marktgegenseite sei daher von erheblicher Bedeutung
für die Beurteilung der Marktstellung von Multipay gegenüber ihren Kon-
kurrenten.
481. Für die Beurteilung der Stellung der Marktgegenseite seien dabei
folgende Aspekte von Bedeutung: (i) die Grösse der Nachfrager sowie
deren Wichtigkeit für das untersuchte Unternehmen und (ii) die Zahl der
Nachfrager und deren Organisationscharakter. Ein grosser Nachfrager
habe jederzeit die Möglichkeit, gegenüber dem relevanten Unternehmen
Gegenmacht auszuüben, weil er glaubwürdig mit einem Wechsel drohen
könne.
482. Fehlende Organisation oder Zersplitterung bzw. atomistische Struk-
turierung liessen auf eine fehlende starke Stellung der Marktgegenseite
schliessen. Im vorliegenden Fall würden jedoch Branchen- und Interes-
B-831/2011
Seite 171
senverbände, z.B. in den Bereichen Hotellerie, Gastrobetriebe, Sportge-
schäfte, Apotheken sowie die Erdölvereinigung, die Interessen ihrer Mit-
glieder äusserst aktiv vertreten, wodurch eine erhebliche Gegenmacht
aufgebaut werde. Darüber hinaus würde der Interessenverband VEZ die
Tätigkeit der Kartenaussteller und Kartenakquisiteure genau untersuchen
und mittels agressiver Presseberichterstattungen und Interventionen bei
den Wettbewerbsbehörden erheblichen Druck ausüben. Deshalb könne
sich die SIX-Gruppe diesen Vereinigungen gegenüber nicht unabhängig
verhalten.
483. Unternehmen wie Migros, Coop, Post, die SBB u.a. seien starke
Marktteilnehmer, die erhebliche Nachfragemacht ausüben könnten.
484. Im Jahr 2009 würden die grössten zehn Kunden von Multipay 65%
aller Transaktionen im Bereich der domestischen Maestro-Transaktionen
ausführen.
485. Die Behauptung in der angefochtenen Verfügung, bei der Marktge-
genseite handle es sich um eine „eher heterogene Gruppe mit vielen klei-
nen Marktteilnehmern“, welche sich nur schlecht organisieren“ liessen,
sei daher tatsachenwidrig. Es könne demzufolge nicht von einer schlecht
organisierten Marktgegenseite die Rede sein.
(2) Vorbringen der Vorinstanz
486. Die Vorinstanz stützt ihre Begründung in der angefochtenen Verfü-
gung im Wesentlichen auf die Aspekte ab, die im Rahmen der Würdigung
durch das Gericht angesprochen werden.
(3) Würdigung durch das Gericht
487. Soweit einem Unternehmen in einem relevanten Markt aufgrund der
Beurteilung des aktuellen und/oder potenziellen Wettbewerbs eine markt-
beherrschende Stellung zuzusprechen wäre, lässt sich fragen, ob diese
Einschätzung auch unter Berücksichtigung der tatsächlichen Nachfrage-
macht der Marktgegenseite zu bestätigen ist. Soweit die Marktgegenseite
eine hinreichende starke Stellung im Markt aufweist, könnte nämlich auch
sie eine disziplinierende Wirkung auf das marktbeherrschende Unter-
nehmen zu Gunsten aller Marktteilnehmer des relevanten Markts ausü-
ben (vgl. REKO/WEF, RPW 2005/4, 697, Ticketcorner AG, Ziff. 5.3.5 a.E.;
B-831/2011
Seite 172
CLERC/KËLLEZI, CR-Concurrence, Art. 4 II Rn. 160 m.w.H.; DAVID/JACOBS,
WBR, Rn. 697; REINERT/BLOCH, BSK-KG, Art. 4 Abs. 2 Rn. 304 ff.;
STÄUBLE/SCHRANER, Dike-KG, Art. 4 Abs. 2 Rn. 245; WEBER/VOLZ, FHB-
WBR, Rn. 2.529; EU-KOM, Prioritätenmitteilung, Ziff. 18; a.A. SCHRÖ-
TER/BARTL, SJKM-EUWBR, Art. 102 Rn. 92 a.E.).
488. Damit sich auf dem relevanten Markt ein entsprechendes Ergebnis
einstellt, müsste die Marktgegenseite allerdings einen derartigen Wettbe-
werbsdruck aufbauen können, dass sowohl die Wettbewerber des poten-
ziell marktbeherrschenden Unternehmens als auch die übrigen Unter-
nehmen der Marktgegenseite von dessen fehlender Möglichkeit zu einem
unabhängigen Verhalten profitieren würden. Nicht ausreichend für eine
Beeinflussung im Rahmen einer Beurteilung der marktbeherrschenden
Stellung ist hingegen, dass lediglich einzelne Unternehmen der Marktge-
genseite über solch eine wirtschaftliche Stärke verfügen, die sie jeweils in
die Lage versetzen, ihre Verhandlungspositionen gegenüber dem markt-
beherrschenden Unternehmen zumindest teilweise durchzusetzen.
489. Aus dem Vorbringen der Beschwerdeführerinnen ergeben sich keine
Aspekte, die den Ausschluss der Möglichkeit zu einem unabhängigen
Verhalten von Seiten der SIX-Gruppe darlegen oder gar belegen würden.
490. Ein Verweis auf das Bestehen und die Tätigkeit von verschiedenen
Branchen- bzw. Interessenverbänden ist entgegen der Ansicht der Be-
schwerdeführerinnen (vgl. E. 482) nicht geeignet, die Möglichkeit der
Ausbildung einer marktbeherrschenden Stellung zu widerlegen. Diese
Ausgangslage stellt im heutigen Wirtschaftsleben einen allgemein be-
kannten und üblichen Parameter dar. Daraus lässt sich nicht ein zwin-
gender Rückschluss auf den Ausschluss eines unabhängigen Verhaltens
von Seiten eines Unternehmens auf einem relevanten Markt vornehmen,
weil ansonsten auch die durch die Wettbewerbspraxis bereits festgestell-
ten Fälle einer marktbeherrschenden Stellung gar nicht hätten auftreten
können.
491. Auch der allgemeine Verweis auf die Nachfragemacht einzelner be-
kannter Unternehmen ist entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin-
nen (vgl. E. 483) nicht geeignet, die Möglichkeit der Ausbildung einer
marktbeherrschenden Stellung zu widerlegen.
492. Im Hinblick auf die spezifischen Darlegungen der Beschwerdeführe-
rinnen zu den grössten zehn Kunden der SIX-Gruppe im Markt der Debit-
B-831/2011
Seite 173
kartenakzeptanz (vgl. E. 484) ist im Ergebnis das Gleiche festzuhalten,
und zwar ungeachtet des Umstands, dass die entsprechenden Daten der
Debitkartenakzeptanz angesichts des unterschiedlichen Einsatzgebiets
von Kredit- und Debitkarten (vgl. SV H.f) nicht für die Märkte der Kredit-
kartenakzeptanz übernommen werden können und die Beschwerdeführe-
rinnen entsprechende Daten für die Kreditkartenakzeptanz nicht vorgelegt
haben. Die von den Beschwerdeführerinnen aufgeführten Unternehmen
stammen aus den Geschäftsbereichen Lebensmittel (2 Unternehmen),
Transport (1), Tankstellen (4), Schuhe (1), Einrichtung (1) und Telekom-
munikation (1). Dabei kommt den beiden Unternehmen im Geschäftsbe-
reich Lebensmittel ein Umsatzanteil von {20-[●●]% bzw. [●●]-30%} zu,
während die übrigen acht Unternehmen lediglich Umsatzanteile von {0.5-
[●.●] bis max. [●.●]-3.5% aufweisen. Dem stehen weitere Tausende von
Händlern gegenüber, die eine Vertragsbeziehung mit der SIX-Gruppe im
Akzetanzgeschäft aufweisen. Vor diesem Hintergrund ist weder ersicht-
lich, warum die genannten zehn Unternehmen tatsächlich solch einen
Wettbewerbsdruck ausüben sollen, dass alle Marktteilnehmer der Markt-
gegenseite in gleicher Weise behandelt würden, noch lässt sich daraus
ableiten, dass der Wettbewerbsdruck so hoch ist, dass sogar die Wettbe-
werber der SIX-Gruppe im relevanten Markt von der Marktmacht der
Kunden der SIX-Gruppe profitieren würden. Von den Beschwerdeführe-
rinnen werden denn auch keine entsprechenden konkreten Darlegungen
vorgebracht.
493. Dass ein ausreichender Wettbewerbsdruck durch die Marktgegen-
seite im Gesamtmarkt nicht besteht, wird im Übrigen bereits dadurch be-
legt, dass die Händlerkommissionen im Akzeptanzgeschäft nach der un-
strittigen Feststellung der Vorinstanz in den verschiedenen Branchen un-
terschiedlich hoch ausgestaltet sind. Demzufolge haben offensichtlich
weder alle Händler die gleiche Verhandlungsmacht, um die günstigsten
Konditionen zu erlangen, noch sorgt der Wettbewerbsdruck der grössten
Kunden der SIX-Gruppe dazu, dass diese gegenüber allen Händlern die
gleichen Bedingungen anwenden. Vielmehr wird der nicht ausreichende
Wettbewerbsdruck der Marktgegenseite dadurch bestätigt, dass mit den
Bereichen {„●●●●●●●●●}“ und „{●●●●●●}“ gerade diejenigen Branchen die
günstigsten Konditionen aufweisen, denen nach Ansicht der Beschwerde-
führerinnen aufgrund ihrer Umsatzanteile die grösste Verhandlungsmacht
zukommt.
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Seite 174
e) Zusammenfassung
494. Zusammenfassend ist daher festzustellen, dass der SIX-Gruppe ei-
ne marktbeherrschende Stellung gemäss Art. 4 Abs. 2 KG auf dem Markt
der Kreditkartenakzeptanz Mastercard und Visa im relevanten Zeitraum
zukam, unabhängig davon, ob ein Gesamtmarkt wie von der angefochte-
nen Verfügung unterstellt oder getrennte Märkte entsprechend den Fest-
stellung der REKO/WEF (vgl. E. 279) betrachtet werden.
4) Markt der Debitkartenakzeptanz von Maestro
495. Für die Beurteilung des Bestehens einer marktbeherrschenden Stel-
lung der SIX-Gruppe auf dem Markt der Debitkartenakzeptanz von
Maestro sind die Aspekte des aktuellen und des potenziellen Wettbe-
werbs sowie die Unternehmensstruktur und die Stellung der Marktgegen-
seite für die Beurteilung der marktbeherrschenden Stellung zu berück-
sichtigen. Für die entsprechenden allgemeinen Erläuterungen ist auf die
Erwägungsgründe zum Markt für Kreditkartenakzeptanz zu verweisen
(vgl. E. 438 ff., 462 ff., 475 ff., 487 ff.).
(1) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
496. Die Beschwerdeführerinnen machen zunächst allgemein diejenigen
Einwände geltend, die sie bereits zur Stellung der SIX-Gruppe auf dem
Markt für Kreditkartenakzeptanz von Mastercard und Visa vorgebracht
haben.
497. Darüber hinaus behaupten sie, das Debitkarten-Akzeptanzgeschäft
sei stark reguliert, weil die Wettbewerbsbehörden in der Vergangenheit
bereits mit Entscheiden, vorsorglichen Massnahmen und einvernehmli-
chen Regelungen in diesen Geschäftsbereich eingegriffen hätten. Daher
sei es den Marktteilnehmern nicht mehr möglich, unabhängig von dro-
henden Eingriffen der Wettbewerbsbehörden ihr Marktverhalten zu be-
stimmen. Deswegen habe die SIX-Gruppe über keinen Handlungsspiel-
raum mehr verfügt. Bereits aus diesem Grunde sei eine marktbeherr-
schende Stellung ausgeschlossen.
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(2) Vorbringen der Vorinstanz
498. Die Vorinstanz stützt ihre Begründung in der angefochtenen Verfü-
gung im Wesentlichen auf diejenigen Aspekte ab, die im Rahmen der
Würdigung durch das Gericht dargelegt werden.
(3) Würdigung durch das Gericht
499. Die SIX-Gruppe weist im relevanten Zeitraum ausweislich der Fest-
stellungen der Vorinstanz einen Marktanteil von mehr als 90% am Markt
der Debitkartenakzeptanz von Maestro auf Grundlage der angefallenen
Transaktionsumsätze auf. Dieser ausserordentlich hohe Marktanteil ist
darauf zurückzuführen, dass die SIX-Gruppe bis zum Jahr 2005 eine Mo-
nopolstellung aufgrund einer nationalen Exklusivlizenz für die nationale
ec-direkt-Karte inne hatte, die erst mit dem Übergang auf die internationa-
le Maestro-Karte und den damit verbundenen Wegfall von Exklusivlizen-
zen aufgehoben wurde (vgl. SV H.e). Im Sommer 2005 begann Aduno mit
dem Maestro-Akzeptanzgeschäft und im Jahr 2006 traten die beiden in-
ternationalen Kartenakquisiteure B&S und ConCardis in diesen Markt ein.
Dieser Marktanteil begründet die Vermutung einer marktbeherrschenden
Stellung zu Gunsten der SIX-Gruppe im relevanten Zeitraum.
500. Der Marktanteil der Aduno als desjenigen Konkurrenten mit der
zweitbesten Marktposition betrug Ende 2006 lediglich {0-[●]-5}%, die bei-
den anderen Wettbewerber B&S und ConCardis hatten zu diesem Zeit-
punkt noch geringfügigere Marktanteile. Der Marktanteil der SIX-Gruppe
ist zum einen signifikant höher als derjenige ihrer Konkurrenten und zum
anderen weist er den {25-[●●]-50}-fachen Umfang des Marktanteils des
nächstbesten Konkurrenten auf. Die Marktanteilsverteilung stützt die
Vermutung des Bestehens einer marktbeherrschenden Stellung der SIX-
Gruppe demzufolge weiter ab.
501. Die Marktentwicklung spricht gegen einen relevanten Abbau der be-
stehenden Marktposition der SIX-Gruppe. Aufgrund der Aufhebung der
Exklusivitätslizenz war ein gewisser Rückgang des Marktanteils vorher-
zusehen. Bis Ende 2006 hatte die SIX-Gruppe allerdings nur einen mini-
malen Rückgang hinzunehmen. Angesichts des weiterhin ausseror-
dentlich hohen Marktanteils hat sich dadurch jedoch keine bedeutsame
Veränderung im Verhältnis der Marktanteile zwischen der SIX-Gruppe
und ihren Konkurrenten ergeben.
B-831/2011
Seite 176
502. Es ist demzufolge nicht davon auszugehen, dass von Seiten der
Konkurrenten im relevanten Zeitraum auf dem Markt der Debitkartenak-
zeptanz von Maestro ein ausreichender disziplinierender Einfluss auf die
SIX-Gruppe ausgeübt werden konnte. Als Ergebnis ist daher festzuhalten,
dass aufgrund einer Beurteilung des aktuellen Wettbewerbs von einer
marktbeherrschenden Stellung der SIX-Gruppe im relevanten Zeitraum
auszugehen ist.
503. Unter dem Aspekt des potenziellen Wettbewerbs ergibt sich keine
andere Einschätzung. Während des relevanten Zeitraums war aufgrund
der vorstehend aufgeführten Kriterien (vgl. E. 462 ff.) weder die Annahme
gerechtfertigt, wonach ein Markteintritt von weiteren Konkurrenten dazu
führen würde, dass sich die SIX-Gruppe nicht mehr unabhängig verhalten
können werde, noch die Vorstellung begründet, dass die Einführung der
neuen Debitkarte V Pay durch Visa in der Schweiz zu einem Wettbe-
werbsdruck auf dem Markt der Debitkartenakzeptanz von Maestro führen
würde. Dies wird durch die tatsächliche Entwicklung bestätigt. Bis zum
Jahr 2008 hatte Aduno lediglich einen Marktanteil von {5-[●]-10}% erwer-
ben können, die beiden anderen Wettbewerber wiesen auch zu diesem
Zeitpunkt noch keinen beachtenswerten Marktanteil auf. Während die
SIX-Gruppe die Anzahl an Händlern mit einem Maestro-Akzeptanzvertrag
bis zum Jahr 2008 um annähernd {25-[●●]-35}% ausbauen konnte, muss-
te Aduno sogar wieder einen Rückgang an Händlern mit einem Maestro-
Akeptanzvertrag verzeichnen. Die Debitkarte V Pay wurde sogar erst im
Jahr 2014 in der Schweiz eingeführt.
504. Die Berücksichtigung der Unternehmensstruktur der SIX-Gruppe
führt entsprechend den Ausführungen zur Kreditkartenakzeptanz (vgl.
E. 477) ebenfalls nicht zu einer anderen Einschätzung.
505. Gleiches gilt für die Beurteilung des Einflusses der Marktgegenseite,
wie dies vorstehend zum Markt der Kreditkartenakzeptanz dargelegt wur-
de (vgl. E. 487 ff.).
506. Der von den Beschwerdeführereinnen geltend gemachte Einwand
(vgl. E. 497), wonach der Handlungsspielraum der SIX-Gruppe durch die
regulatorischen Eingriffe der Wettbewerbsbehörde völlig eingeschränkt
sei, ist von vornherein unbehelflich. Denn beim Markt des Akzeptanzge-
schäfts handelt es sich nicht um einen Markt, für den eine besondere
staatliche Regulierung im Sinne von Art. 3 Abs. 1 KG besteht. Die Durch-
setzung des Kartellgesetzes erfasst alle nicht regulierten Wirtschaftsbe-
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Seite 177
reiche in gleicher Weise und führt offensichtlich nicht zu einer Einschrän-
kung der Handlungsfreiheit der Unternehmen, weil kartellrechtswidrige
Handlungen von vornherein gar keine rechtmässige Handlungsoption für
ein Unternehmen darstellen.
507. Zusammenfassend ist daher festzustellen, dass der SIX-Gruppe
eine marktbeherrschende Stellung gemäss Art. 4 Abs. 2 KG auf dem
Markt der Debitkartenakzeptanz Maestro im relevanten Zeitraum zukam.
5) Ergebnis
508. Für den relevanten Zeitraum zwischen Juli 2005 und Januar 2007
ist die SIX-Gruppe auf den Märkten der Kreditkartenazkeptanz Master-
card und Visa sowie der Debitkartenakzeptanz Maestro als marktbeherr-
schendes Unternehmen gemäss Art. 4 Abs. 2 KG zu qualifizieren.
VII. UNZULÄSSIGE VERHALTENSWEISE
509. Eine unzulässige Verhaltensweise gemäss Art. 7 Abs. 1 KG liegt vor,
wenn ein marktbeherrschendes Unternehmen durch den Missbrauch sei-
ner Stellung auf dem relevanten Markt andere Unternehmen in der Auf-
nahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindert oder die Marktgegen-
seite benachteiligt. Entsprechende Beispiele für solche Verhaltensweisen
werden zur Verdeutlichung in Art. 7 Abs. 2 KG ausdrücklich aufgeführt.
1) Formen des unzulässigen Verhaltens
510. Ein missbräuchliches Verhalten gemäss Art. 7 KG umfasst alle
denkbaren Verhaltensweisen von marktbeherrschenden Unternehmen,
welche volkswirtschaftlich schädliche Effekte aufweisen oder die wirt-
schaftliche Freiheit von anderen Unternehmern einschränken (vgl. BGE
139 I 72, Publigroupe, E. 10.1.2; BGE 129 II 18, Buchpreisbindung I,
E. 5.2.1; BGer, 17.6.2003, 2A.520/2002, Entreprises Electriques Fribour-
goise [EEF] gg. Watt Suisse, Weko u.a., publ. in: BGE 129 II 497, E.
6.4.2). Solche Verhaltensweisen richten sich überwiegend als sog. Be-
hinderungsmissbrauch gegen andere Wettbewerber oder als sog. Aus-
beutungs- bzw. Benachteiligungsmissbrauch gegen die jeweilige Markt-
gegenseite, d.h. Abnehmer bzw. Lieferanten des marktbeherrschenden
Unternehmens (vgl. BGE 139 I 72, Publigroupe, E. 10.1.1; BVGer, B-
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7633/2009, ADSL II, E. 388). Da wirtschaftliche Verhaltensweisen sowohl
einen behindernden als auch einen benachteiligenden Charakter aufwei-
sen können, bedarf es keiner strengen Abgrenzung der beiden Miss-
brauchstypen (vgl. BGE 139 I 72, Publigroupe, E. 10.1.1; BVGer, B-
7633/2009, ADSL II, E. 388). Die Beurteilung der Wettbewerbswidrigkeit
eines bestimmten Verhaltens ist für jeden Einzelfall danach vorzuneh-
men, ob die infolge einer Behinderung oder Benachteiligung eingetretene
Wettbewerbsverfälschung sich durch sachlich angemessene Gründe
rechtfertigen lässt oder nicht (vgl. BGE 139 I 72, Publigroupe, E. 10.1.2;
BGE 129 II 497, EEF, E. 6.5.1; BVGer, B-7633/2009, ADSL II, E. 388).
Massstab für die Beurteilung bildet dabei die ausreichende Gewährleis-
tung eines wirksamen Wettbewerbs, die sowohl den Institutionenschutz
als auch den Individualschutz umfasst (vgl. BGE 139 I 72, Publigroupe, E.
10.1.2; BGE 129 II 497, EEF, E. 6.4.2; BGE 129 II 18, Buchpreisbindung
I, E. 5.2.1; BVGer, B-7633/2009, ADSL II, E. 388). Dies bedeutet, dass
der Schutz des Wettbewerbs gemäss Art. 7 KG nicht nur darauf ausge-
richtet ist, Endverbraucher vor einem unmittelbaren Schaden durch ein
missbräuchliches Verhalten zu bewahren, sondern er umfasst angesichts
der dominanten Stellung des marktbeherrschenden Unternehmens auch
allgemein die Sicherstellung von sachgerechten Wettbewerbsbedingun-
gen zur Aufrechterhaltung oder Ausbildung eines ausreichenden Wettbe-
werbs auf allen durch das jeweilige Verhalten beeinflussten Märkten (vgl.
BVGer, B-7633/2009, ADSL II, E. 388). Angesichts dessen, dass der
Wettbewerb durch die marktbeherrschende Stellung eines Unternehmens
bereits eingeschränkt ist, kommt diesem eine besondere Verantwortung
dafür zu, dass der Wettbewerb keine weitere Beeinträchtigung durch sei-
ne Verhaltensweisen erfährt, die nicht den Mitteln eines ordnungsgemäs-
sen Leistungswettbewerbs entsprechen (vgl. E. 1119 m.w.H.; BGE 139 I
72, Publigroupe, E. 10.1.1; BVGer, B-7633/2009, ADSL II, E. 388). Dar-
aus ergibt sich, dass einem marktbeherrschenden Unternehmen einzelne
wirtschaftliche Verhaltensweisen untersagt sein können, die nicht zu be-
anstanden wären, wenn sie von einem Unternehmen ohne marktbeherr-
schende Stellung vorgenommen würden (vgl. E. 1120 m.w.H.; BVGer, B-
7633/2009, ADSL II, E. 388).
511. Um die Transparenz und Kohärenz einer wettbewerbsrechtlichen
Beurteilung zu gewährleisten, wurden von Praxis und Literatur bestimmte
Missbrauchsformen als Fallgruppen bestimmter missbräuchlicher Verhal-
tensweisen ausgearbeitet, von denen die am häufigsten auftretenden
Missbrauchsformen als sog. Regelbeispiele in Art. 7 Abs. 2 KG ausdrück-
lich abgebildet werden. Im Einzelfall kann ein konkretes wirtschaftliches
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Seite 179
Verhalten aber auch den Tatbestand verschiedener Missbrauchsformen
verwirklichen (vgl. E. 522 ff. m.w.H.; BGE 139 I 72, Publigroupe, E. 10.1.1
a.E.; vgl. auch die Darstellung mit zahlreichen Beispielen bei EILMANNS-
BERGER THOMAS/BIEN Florian, in: Bornkamm/Montag/Säcker [Hrsg.],
Münchener Kommentar, Europäisches und Deutsches Wettbewerbsrecht,
Bd. 1 – Europäisches Wettbewerbsrecht, 2. Aufl. 2015, zit. MüK-EuWBR,
Art. 102 Rn. 630 f.). Ein wirtschaftliches Verhalten kann aber auch ver-
schiedene Tatbestandsmerkmale unterschiedlicher Fallgruppen bzw. Re-
gelbeispiele erfüllen. Diese Verhaltensweisen sind je nach inhaltlicher
Gewichtung ihrer Handlungsakte grundsätzlich einem Regelbeispiel des
Art. 7 Abs. 2 KG oder als eigenständige Fallgruppe der Generalklausel
des Art. 7 Abs. 1 KG zuzuordnen (vgl. BVGer, B-7633/2009, ADSL II,
E. 388).
512. Im Rahmen der rechtlichen Beurteilung eines marktmissbräuchli-
chen Verhaltens durch ein marktbeherrschendes Unternehmen in einem
behördlichen oder gerichtlichen Kartellverfahren mit oder ohne Sanktio-
nierung ist die Wettbewerbspraxis der Europäischen Union prinzipiell
rechtsvergleichend mit Ausnahmevorbehalt zu berücksichtigen (vgl. aus-
führlich BVGer, B-7633/2009, ADSL II, E. 167 ff.; grundlegend BGE 139
I 72, Publigroupe, E. 8.2.3; für vertikale Wettbewerbsabreden nunmehr
BGE 143 II 297, Gaba, E. 5.4.2; noch zurückhaltend BGE 137 II 199,
Terminierung Mobilfunk, E. 4.3.1 f.; KUBLI LINDA, Zum Grundsatz der Pa-
rallelität im Kartellrecht – eine rechtsvergleichende Auslegung, AJP 2018,
199). Denn die Ausgestaltung des materiellen schweizerischen Kartellge-
setzes – und dabei insbesondere diejenige von Art. 7 KG – orientiert sich
seit der Revision des Kartellgesetzes im Jahr 1995 an den Vorschriften
des EU-Wettbewerbsrechts. Hierdurch lassen sich die auf europäischer
Ebene bereits gewonnenen Erkenntnisse über die Beurteilung eines be-
stimmten wirtschaftlichen Verhaltens zur Herstellung von Rechtssicher-
heit für das schweizerische Recht nutzen (vgl. Botschaft KG 2004, 2041).
Dies dient letztlich auch der schweizerischen Wirtschaft, die eine starke
Vernetzung mit dem EU-Binnenmarkt aufweist (vgl. Botschaft KG 1995,
530). Dies bedeutet, dass im Einzelfall ungeachtet der autonomen Ausle-
gung des schweizerischen Kartellgesetzes auch die einschlägige EU-
Wettbewerbspraxis mit zu berücksichtigen ist (in diesem Sinne sind die im
Urteil aufgeführten Verweise auf Rechtsprechung und Literatur zum EU-
Wettbewerbsrecht zu verstehen). Die konkreten Umstände des Einzelfalls
sowie besondere tatsächliche nationale Eigenheiten können deren Be-
rücksichtigung dabei einerseits auch ausschliessen (vgl. BGE 143 II 297,
Gaba, E. 6.2.3 a.E.; BGE 139 I 72, Publigroupe, E. 8.2.3; BGE 137 II 199,
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Seite 180
Terminierung Mobilfunk, E. 4.3.1 f.) oder andererseits gerade verlangen
(vgl. BGE 143 II 297, Gaba, E. 6.2.3, wonach der Gesetzgeber „ohne
rechtstechnisch gleich vorzugehen, eine materiell identische Regelung
zwischen Art. 5 Abs. 4 KG und dem EU-Wettbewerbsrecht in Bezug auf
vertikale Abreden“ habe herstellen wollen).
2) Missbrauchsformenübergreifende Sach- und Rechtsfragen
513. Die Vorinstanz hat im Rahmen der angefochtenen Verfügung festge-
stellt, dass der Sachverhalt die Tatbestände von mehreren Regelbeispie-
len des Art. 7 Abs. 2 KG verwirklicht.
514. Die Beschwerdeführerinnen haben im Rahmen ihrer Vorbringen zu
diesen Tatbestandsvarianten verschiedene tatsächliche und rechtliche
Aspekte in gleicher oder ähnlicher Weise vorgebracht, mit denen die feh-
lende Wettbewerbswidrigkeit des Verhaltens der SIX-Gruppe dargelegt
oder zumindest eine ausreichende sachliche Rechtfertigung des Verhal-
tens belegt werden sollte.
515. Diese Einwände der Beschwerdeführerinnen sind im Sinne einer
übergreifenden Prüfung zu den einzelnen Missbrauchsformen vorab zu
beurteilen.
a) Fehlende Verwirklichung verschiedener Fallgruppen
516. Zwischen den Parteien ist streitig, ob ein Sachverhalt mehrere Miss-
brauchsformen erfüllen kann oder nicht.
(1) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
517. Nach Ansicht der Beschwerdeführerinnen könne nicht ernsthaft an-
genommen werden, dass ein relativ einfacher Sachverhalt wie die Ver-
weigerung von Schnittstelleninformationen dazu führe, dass neben der
Generalklausel von Art. 7 Abs. 1 KG weite Teile des Beispielskatalogs von
Art. 7 Abs. 2 KG anwendbar sein sollen.
518. Die Vermischung von allgemeineren mit spezielleren Tatbeständen
belege, dass der Kartellrechtsverstoss im Sinne des Legalitätsprinzips
nicht sauber definiert werden könne. Die Begründung der angefochtenen
B-831/2011
Seite 181
Verfügung vermöge denn auch keine Behinderung der Wettbewerber dar-
zulegen.
519. Bei dem Verhalten handle es sich um eine blosse Übergangsprob-
lematik, weil einer Lizenzierung nach Abschluss der Test- und Zertifizie-
rungsphase nichts mehr im Wege gestanden habe. Die Vorenthaltung des
Verkaufs von Zahlungskartenterminals mit einer bestimmten Funktion ha-
be nämlich nur einen beschränkten Zeitraum von einigen Monaten ge-
dauert.
520. Nach Ansicht der Beschwerdeführerinnen könne der Diskriminie-
rungstatbestand nicht parallel zum Tatbestand der Geschäftsverweige-
rung zur Anwendung gelangen. Denn die Geschäftsverweigerung werde
im Grundsatz in den meisten Fällen gleichzeitig auch eine Diskriminie-
rung darstellen, weil entweder ein Drittunternehmen oder ein internes
Unternehmen einen Input geliefert bekomme, welcher einem anderen Un-
ternehmen nicht zur Verfügung gestellt werde. Umgekehrt sei jedoch
nicht jede Diskriminierung von Handelspartnern gleichzeitig auch eine
Geschäftsverweigerung. Demnach sei Art. 7 Abs. 2 lit. a KG als Spezial-
tatbestand gegenüber Art. 7 Abs. 2 lit. b KG anzusehen. Eine vorüberge-
hende Verweigerung der Lizenzierung von Schnittstelleninformationen,
die nicht als Geschäftsverweigerung zu qualifizieren sei, könne demzu-
folge auch keine Diskriminierung darstellen.
(2) Vorbringen der Vorinstanz
521. Die Vorinstanz stützt sich im Wesentlichen auf die Gründe ab, die im
Rahmen der nachfolgenden Würdigung durch das Gericht dargestellt
werden.
(3) Würdigung durch das Gericht
522. Nach ganz überwiegender Auffassung in Praxis und Literatur kann
ein bestimmtes wirtschaftliches Verhalten sowohl den Tatbestand mehre-
rer Regelbeispiele von Art. 7 Abs. 2 KG als auch den Tatbestand eines
Regelbeispiels und eine Fallgruppe der Generalklausel gemäss Art. 7
Abs. 1 KG erfüllen (vgl. BGE 139 I 72, Publigroupe, E. 10.1.1; BVGer,
B-7633/2009, ADSL II, E. 388; STÄUBLE/SCHRANER, Dike-KG, Art. 7
Rn. 49; WEBER/VOLZ, FHB-WBR, Rn. 2.778; BULST, EU-WBR, Art. 102
Rn. 8; EILMANNSBERGER/BIEN, MüK-EuWBR, Art. 102 Rn. 630 f.;
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Seite 182
SCHRÖDER/BARTL, SJKM-EUWBR, Art. 102 Rn. 174). Dies ergibt sich
schon allein daraus, dass ein bestimmtes wirtschaftliches Verhalten so-
wohl auf die Behinderung von Konkurrenten als auch auf die Benachteili-
gung von Geschäftspartnern ausgerichtet sein kann und demzufolge un-
terschiedliche Missbrauchsformen der beiden Missbrauchstypen verwirk-
licht werden. Dies gilt unabhängig davon, ob es sich um einen einfachen
oder einen komplexen Sachverhalt handelt.
523. Daher ist der gegenteilige generelle Einwand der Beschwerdeführe-
rinnen (vgl. E. 517) unbeachtlich.
524. Soweit ein wirtschaftliches Verhalten mehrere Tatbestände der Ge-
neralklausel gemäss Art. 7 Abs. 1 KG oder der Regelbeispiele gemäss
Art. 7 Abs. 2 KG potenziell erfüllt, ist jede Missbrauchsform für sich und
unabhängig von den anderen Missbrauchsformen zu prüfen (vgl. EuGH,
17.2.2011, C-52/09, Konkurrensverket gg. TeliaSonera Sverige AB u.a.,
EU:C:2011:83, zit. TeliaSonera, Ziff. 57 f.; EuG, 23.10.2003, T-65/98, Van
den Bergh Foods Ltd. gg. EU-Kom, EU:T:2003:281, zit. Van den Bergh
Foods, Ziff. 161; BULST, EU-WBR, Art. 102 Rn. 8 m.w.H.). Erfüllt ein wirt-
schaftliches Verhalten die Tatbestandsmerkmale einer Missbrauchsform,
ist es als wettbewerbswidrig zu qualifizieren, ohne dass auch die Tatbe-
standsvoraussetzungen der übrigen Missbrauchsformen vorliegen müs-
sen, weshalb letztere auch keiner Prüfung bedürfen. Insbesondere ist es
unerheblich, ob auch eine Missbrauchsform mit allenfalls strengeren Tat-
bestandsvoraussetzungen erfüllt ist (vgl. BULST, EU-WBR, Art. 102 Rn.
8).
525. Aus diesen Gründen ist der gegenteilige Einwand der Beschwerde-
führerinnen (vgl. 518), wonach aus der Anwendung verschiedener Tatbe-
stände abgeleitet werden könne, dass sich ein wettbewerbswidriges Ver-
halten nicht bestimmen lasse, ebenfalls unbeachtlich.
526. Die vorstehend genannten Grundsätze gelten auch im Hinblick auf
die Missbrauchsformen einer Geschäftsverweigerung gemäss Art. 7
Abs. 2 lit. a KG und einer Diskriminierung gemäss Art. 7 Abs. 2 lit. b KG.
Soweit anerkannt wird, dass eine Diskriminierung auch bereits durch eine
selektiv angewendete Ablehnung von Geschäftsbeziehungen gegenüber
anderen Wirtschaftsteilnehmern verwirklicht werden kann (vgl. SEKRETA-
RIAT, RPW 1997/2, 138, Post PTT-Adressaktualisierungen, Ziff. 15 ff.;
AMSTUTZ/CARRON, BSK-KG, Art. 102 Rn. 108; WEBER/VOLZ, FHB-WBR,
Rn. 2.779; a.A. CLERK, CR-Concurrence, Rn. 121), stellt sich für den Ein-
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Seite 183
zelfall die Möglichkeit einer gleichzeitigen Verwirklichung der beiden Re-
gelbeispiele ein (vgl. EILMANNSBERGER/BIEN, MüK-EuWBR, Art. 102, Rn.
630). Dabei ergibt sich entgegen dem Einwand der Beschwerdeführerin-
nen (vgl. E. 520) kein Anwendungsvorrang des Regelbeispiels der Dis-
kriminierung, der eine Anwendung des Regelbeispiels der Geschäftsver-
weigerung ausschliessen würde (a.A. AMSTUTZ/CARRON, BSK-KG, Art.
102 Rn. 108; WEBER/VOLZ, FHB-WBR, Rn. 2.779). Da die Verwirklichung
der Missbrauchsform einer Geschäftsverweigerung nachfolgend bejaht
wird (vgl. E. 1250), bedarf es keiner darüber hinausgehenden Abklärung,
ob das in Frage stehende Verhalten auch die Missbrauchsform einer Dis-
kriminierung erfüllt oder nicht (vgl. E. 1424 f.). Im Übrigen ergibt sich bei
den vorstehend genannten Ansichten, welche einerseits einen Anwen-
dungsvorrang des Regelbeispiels der Diskriminierung gegenüber dem
Regelbeispiel der Geschäftsverweigerung propagieren und andererseits
für die Verwirklichung einer Geschäftsverweigerung als zwingendes Tat-
bestandsmerkmal eine Wettbewerbsbeseitigung voraussetzen (vgl. E.
1153) ein inhaltlicher Widerspruch. Denn eine vollständige Ausschaltung
des Wettbewerbs auf dem jeweiligen, gegebenenfalls nachgelagerten
Markt schliesst ein Verbleiben von Konkurrenten auf diesem Markt aus,
weshalb eine Ungleichbehandlung von Konkurrenten durch das marktbe-
herrschende Unternehmen neben einer Geschäftsverweigerung gar nicht
erfolgen könnte.
527. Die Einwendung der Beschwerdeführerinnen, es habe sich im vor-
liegenden Fall nur um eine wettbewerbsrechtlich zulässige Übergangs-
problematik gehandelt (vgl. E. 519), wird durch die nachfolgenden Abklä-
rungen zur Bedeutung der von den Beschwerdeführerinnen geltend ge-
machten Test- und Re-Zertifizierungsphasen inhaltlich widerlegt (vgl.
E. 686 ff.).
b) Kartellrechtliche Behandlung von Schnittstelleninformationen
528. Zwischen den Parteien ist strittig, welche urheberrechtliche Qualifi-
kation Schnittstellen zukommt und welche Auswirkungen sich daraus auf
die Anwendbarkeit des Kartellgesetzes angesichts des Immaterialgüter-
rechtsvorbehalts gemässs Art. 3 Abs. 2 KG sowie auf die kartellrechtliche
Beurteilung einer Verweigerung der Offenlegung von Schnittstelleninfor-
mationen ergeben. Inhalt und Tragweite des Immaterialgüterrechtsvorbe-
halts für den vorliegenden Sachverhalt sind unter Berücksichtigung der
massgeblichen materiellen Aspekte vorzunehmen (vgl. E. 88). Hierbei ist
B-831/2011
Seite 184
die Unterscheidung zwischen der formell-rechtlichen Abgrenzung des
sachlichen Anwendungsbereichs des Kartellgesetzes einerseits und der
materiell-rechtlichen Überprüfung der jeweiligen Sachverhalte anderer-
seits zu beachten.
(1) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
529. Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, dass das Kartellgesetz
aufgrund des Immaterialgüterrechtsvorbehalts gemäss Art. 3 Abs. 2 KG
auf den vorliegenden Sachverhalt nicht anwendbar sei.
530. Ungeachtet dessen sei das Verhalten der SIX-Gruppe jedenfalls
deshalb nicht kartellrechtswidrig, weil sie angesichts einer Gruppenge-
sellschaft als Rechtsinhaberin eines urheberrechtlichen Schutzes an den
DCC-Schnittstellen nicht zur Herausgabe von Informationen über diese
DCC-Schnittstellen verpflichtet gewesen sei.
531. Die Beschwerdeführerinnen behaupten, dass sich die grundsätzliche
Schutzfähigkeit von Schnittstellen klar aus Art. 21 URG und Art. 17 URV
ergäbe. Würde es sich bei Schnittstellen um gemeinfreie Teile handeln,
wäre eine solche gesetzliche Regelung der Dekompilierung überflüssig.
532. Auf jeden Fall würden Schnittstellen aber als Teile des Computer-
programms an dessen Schutz teilhaben. Im vorliegenden Sachverhalt
geniesse das Computerprogramm für die Abwicklung und Bearbeitung
der DCC-Funktion ohne Zweifel urheberrechtlichen Schutz. Entsprechend
seien auch die DCC-Schnittstellen als Teil der DCC-Funktion geschützt.
533. Zudem seien die Voraussetzungen von Art. 21 URG auf jeden Fall –
d.h. nicht nur dann, wenn die Schnittstellen selbst urheberrechtlichen
Schutz geniessen – einzuhalten. Denn die in Art. 21 URG und Art. 17
Abs. 3 URV vorgesehene Dekompilierung sei eine Schranke des Urhe-
berrechts am Computerprogramm selbst.
534. In diesem Zusammenhang bringen die Beschwerdeführerinnen vor,
dass die Schrankenbestimmung in Art. 21 URG zwar dazu diene, die
Herstellung von kompatiblen Programmen und damit einen Wettbewerb
für interoperable Drittsoftware zu ermöglichen. Dies umfasse jedoch nicht
die Herstellung von konkurrenzierenden Programmen.
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Seite 185
535. Ungeachtet dessen könne aus Art. 21 URG keine Pflicht zur Be-
kanntgabe der Schnittstelleninformationen durch den Urheber abgeleitet
werden. Vielmehr bestehe allenfalls ein Recht des Entwicklers eines
Zweitprogramms, sich die Informationen selbst zu beschaffen. Die Be-
schwerdeführerinnen hätten sich daher die Schnittstelleninformationen
mittels einer Dekompilierung selbst beschaffen können bzw. müssen.
536. Die Offenlegung der DCC-Schnittstelleninformationen habe zudem
zu einer blossen Kopie eines bereits bestehenden Produkts und nicht zu
einer Entwicklung ergänzender Produkte geführt. Die anderen Terminal-
hersteller hätten keine ergänzenden Produkte zur DCC-Funktion der Card
Solutions, sondern die identische DCC-Funktion anbieten wollen. Die an-
gestrebte Leistung gehe demnach nicht über die Nachahmung der schon
bestehenden Funktion von Card Solutions hinaus und sei mit ihr iden-
tisch. Dies diene weder dem Markt noch den Kunden.
537. Überdies seien die von der Vorinstanz im Zusammenhang mit der
Marktverschliessung durch technische Behinderung aufgeführten interna-
tionalen Leitentscheide AT&T (Hush-A-Phone v. United States, 238 F.2d
266 [D.C. Cir. 1956]; Carterphone (Federal Communications Commission,
13 F.C.C.2d 420 [1968]), IBM (EU-KOM, Vierzehnter Bericht über die
Wettbewerbspolitik 1984, 1985, Rz. 94 f.) sowie Microsoft (EU-KOM,
24.3.2004, Comp/C-3/37.792) nicht einschlägig. So sei insbesondere in
den Entscheiden IBM und Microsoft den Unternehmen vorgeworfen wor-
den, die Interoperabilität mit einem marktbeherrschenden Produkt zu ver-
hindern. Demgegenüber beschränke sich die vorliegende Frage auf die
Schnittstelleninformationen hinsichtlich der Funktionalität für eine Zusatz-
dienstleistung der Card Solutions, bei der gerade keine marktbeherr-
schende Stellung bestehe.
(2) Vorbringen der Vorinstanz
538. Die Vorinstanz bringt demgegenüber vor, dass sich die Statuierung
der Dekompilierung in Art. 21 URG nicht aus einer Notwendigkeit eines
Schutzes von Schnittstellen ergebe, sondern aus der Notwendigkeit des
Schutzes von Programmcodes, in die bei einer Dekompilierung eingegrif-
fen werden müsse. Bereits daraus lasse sich ableiten, dass Schnittstellen
selbst urheberrechtlich nicht geschützt seien.
539. Selbst dann, wenn für Schnittstellen ein urheberrechtlicher Schutz
zu bejahen wäre, ergäbe sich dennoch kein Anwendungsvorbehalt zu
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Lasten des Kartellrechts, weil allein Schnittstelleninformationen und nicht
Schnittstellen in Frage stünden. Schnittstelleninformationen, die den
Schnittstellen zu Grunde liegen und die von anderen Terminalherstellern
zur Schaffung ihrer eigenen Schnittstellensequenzen in ihrer eigenen
Terminalsoftware angefordert würden, seien urheberrechtlich gar nicht
erst schutzfähig.
540. Die Vorinstanz ist demzufolge der Ansicht, dass der Inhalt des Urhe-
berrechts einer kartellrechtlichen Pflicht zur Bekanntgabe von Schnittstel-
leninformationen nicht entgegenstehen könne.
541. Unabhängig von der Frage der urheberrechtlichen Schutzfähigkeit
von Schnittstellen und Schnittstelleninformationen würde der vorliegende
Sachverhalt über den Schutzzweck des Urheberrechts hinausgehen. So
zeige insbesondere die Schrankenbestimmung von Art. 21 Abs. 2 URG,
dass das Immaterialgüter- und das Kartellrecht nicht im Konflikt zueinan-
der stünden, sondern letztlich dieselben Ziele verfolgten. Denn das Ziel
der Dekompilierung sei letztlich die Ermöglichung von Wettbewerb im Be-
reich der Soft- und Hardwareanbieter. Dafür müsse die Interoperabilität
zwischen den verschiedenen Softwareprodukten zwingend gewährleistet
sein. Der vorliegende Sachverhalt falle daher nicht unter den Immaterial-
güterrechtsvorbehalt gemäss Art. 3 Abs. 2 KG.
542. Und selbst wenn von urheberrechtlich geschützten Rechtspositionen
zur Herstellung einer Interoperabilität auszugehen wäre, so sei die kon-
krete Informationsverweigerung nicht ausschliesslich auf die Ausübung
des Urheberrechts zurückzuführen, sondern primär auf die marktbeherr-
schende Stellung der Beschwerdeführerinnen.
(3) Würdigung durch das Gericht
543. Für die Beurteilung eines Anwendungsvorrangs des Immaterialgüter-
rechts gemäss Art. 3 Abs. 2 KG bei Schnittstelleninformationen für EDV-
Plattformen zur Herstellung der Interoperabilität mit EDV-Geräten liegt
keine höchstrichterliche Rechtsprechung vor. Zur Feststellung, ob Wett-
bewerbswirkungen vorliegen, die in den Anwendungsbereich des Kartell-
gesetzes fallen, bedarf es daher einer Abwägung der für diese Konstella-
tion massgeblichen immaterialgüterrechtlichen und wettbewerblichen
Aspekte (vgl. E. 88 f.).
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Seite 187
544. Voraussetzung für eine entsprechende Abwägung stellt dabei das
Vorhandensein eines rechtmässigen Immaterialgüterrechts dar. Vorlie-
gend wird von den Beschwerdeführerinnen ein Urheberrecht sowohl an
der DCC-Funktion als auch der DCC-Schnittstelle geltend gemacht.
545. Zur Beurteilung der von den Parteien vorgebrachten Einwände be-
dürfen für diese Abwägung verschiedene Aspekte zunächst der Klärung:
(i) Funktion und Bedeutung von Schnittstellen und Schnittstelleninforma-
tionen (vgl. E. 546 ff.); (ii) Zweck und Schutzumfang der urheberrechtli-
chen Regelungen in Art. 10, 12 und 21 URG (vgl. E. 557 ff.); (iii) Voraus-
setzungen eines Urheberrechts an Schnittstellen (vgl. E. 570 ff.); (iv)
Voraussetzungen einer Dekompilierung gemäss Art. 21 URG (vgl. E. 580
ff.); (v) Bestehen einer urheberrechtlichen Pflicht zur Offenlegung von
Schnittstelleninformationen (vgl. E. 604 ff.). Aufgrund dieser Abklärung
sind danach anhand der konkreten Feststellungen zum gegenseitigen
Verhältnis von Kartell- und Urheberrecht allfällige konkrete Auswirkungen
auf die materiellrechtliche Beurteilung zu bestimmen (vgl. E. 609 ff.).
(a) Schnittstellen und Schnittstelleninformationen
546. Ein Kartenzahlungssystem unter Einsatz von POS-Terminals sowie
Zahlungskarten mit Magnetstreifen, Chips oder sonstigen Sicherheits-
komponenten baut im Wesentlichen auf einem System der elektronischen
Datenverarbeitung (nachfolgend: EDV) auf. Die massgebliche Grundlage
für die Beurteilung einer urheberrechtlichen Schutzfähigkeit der DCC-
Schnittstellen zur Anbindung von POS-Terminals an die jeweiligen Akzep-
tanz-Plattformen bildet demzufolge die Beurteilung der urheberechtlichen
Schutzfähigkeit von Schnittstellen in EDV-Systemen.
547. Unabhängig von ihrer Grösse und ihrem Zweck setzen EDV-
Systeme jeweils eine Infrastruktur voraus, die aus verschiedenen Kom-
ponenten in Gestalt von Computerprogrammen bzw. Software, wie z.B.
Betriebssystemen, Anwendungs- und Funktionsprogrammen, sowie Ein-
zelgeräten bzw. Hardware, wie z.B. Computern, Bildschirmen, Lesegerä-
ten und Servern, besteht sowie allenfalls auch sog. Plattformen – die um-
gangssprachlich eine übergeordnete, d.h. über Einzelgeräte hinausge-
hende Zusammenfassung von Hard- und Software zum Anschluss von
Einzelgeräten als Satelliten innerhalb eines Netzes zur Datenverarbeitung
darstellen – umfasst.
B-831/2011
Seite 188
548. Um die vorgesehene Datenverarbeitung durchzuführen, bedarf es
der Interoperabilität, d.h. einer wechselseitigen Interaktion zwischen den
verschiedenen Komponenten eines EDV-Systems (vgl. SV F.c). Hierzu
müssen technische Verbindungen in Form von Leitungen oder Funktech-
nik aller Arten zwischen den einzelnen Komponenten innerhalb eines Ge-
räts oder einer Plattform sowie eine Vernetzung zwischen einer Plattform
und den angebundenen Geräten hergestellt werden. An den Übergängen
der jeweiligen Verbindung bzw. Vernetzung befinden sich die Hardware-
Schnittstellen als technische Verbindung des elektronischen Datenver-
kehrs und zudem die Software-Schnittstellen als elektronische Verbin-
dung der Computerprogramme, wobei der Begriff „Schnittstellen“ nachfol-
gend ausschliesslich letztere umfasst. Zur Herstellung der Verbindung
müssen die Schnittstellen entweder besondere Computerprogramme in
Form von eigenständigen Funktionsprogrammen aufweisen oder als be-
sondere Teile von Computerprogrammen ausgestaltet sein (vgl. NEFF
EMIL F./ARN MATTHIAS, in: von Büren/David [Hrsg.], Schweizerisches Im-
materialgüter- und Wettbewerbsrecht, Band 2, 2. Teilband Urheberrecht
im EDV-Bereich, 1. Teil Urheberrechtlicher Schutz der Software, 1998, zit.
SIWR II/2, 302; STAFFELBACH OLIVER, Die Dekompilierung von Compu-
terprogrammen, 2003, zit. Dekompilierung, 70 f.), mit denen die gegen-
seitige Interaktion der zugehörigen EDV-Komponenten durch eine gleich-
förmige Transformation des jeweiligen Informationsflusses ermöglicht
wird. Die Schnittstellenspezifikationen umfassen als Schnittstelleninfor-
mationen Art und Aufbau des Informationsflusses der jeweiligen Schnitt-
stelle, insbesondere die funktions- und sicherheitstechnische Ausgestal-
tung und Anordnung der am Übergang anzuliefernden bzw. abzuneh-
menden Daten. Aufgrund der Kenntnis der jeweiligen Schnittstelleninfor-
mationen können die einzelnen Hersteller die Interoperabilität ihrer EDV-
Komponenten sicherstellen.
549. Diese allgemeine Charakterisierung von Schnittstellen und Schnitt-
stelleninformationen entspricht deren Definition in Bezug auf Computer-
programme im Urheberrecht der Schweiz (Bundesgesetz über das Urhe-
berrecht und verwandte Schutzrechte vom 1.6.1993, zit. Urheberrechts-
gesetz, URG, SR 231.1; Verordnung über das Urheberrecht und ver-
wandte Schutzrechte vom 26. April 1993, zit. Urheberrechtsverordnung,
URV, SR 231.11) und der Europäischen Union (Richtlinie 2009/24/EG des
Europäischen Parlaments und des Rates vom 23.4.2009 über den Schutz
von Computerprogrammen, ABl. 2009 L 111/16, zit. Software-RL; vormals
Richtlinie 91/250/EWG des Rates vom 14.5.1991 über den Rechtsschutz
von Computerprogrammen, ABl. 1991 L 122/42).
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Seite 189
550. Nach Erwägungsgrund 10 der Software-RL besteht die Funktion von
Computerprogrammen darin, mit den anderen Komponenten eines Com-
putersystems und den Benutzern in Verbindung zu treten und zu operie-
ren. Zu diesem Zweck sei eine logische und, wenn zweckmässig, physi-
sche Verbindung und Interaktion notwendig, um zu gewährleisten, dass
Software und Hardware mit anderer Software und Hardware wie beab-
sichtigt funktionieren können. Die Teile des Programms, die eine solche
Verbindung und Interaktion zwischen den Elementen von Software und
Hardware ermöglichen sollen, seien allgemein als „Schnittstellen“ be-
kannt. Bei dieser funktionalen Verbindung und Interaktion handle es sich
um „Interoperabilität“. Diese Interoperabilität könne definiert werden als
die Fähigkeit zum Austausch von Informationen und zur wechselseitigen
Verwendung der ausgetauschten Informationen.
551. Gemäss Art. 17 Abs. 2 URV gelten als erforderliche Informationen
über Schnittstellen im Sinne von Art. 21 Abs. 1 URG solche, die zur Her-
stellung der Interoperabilität eines unabhängig geschaffenen Programms
mit anderen Programmen unerlässlich und dem Benutzer oder der Be-
nutzerin von Programmen nicht ohne Weiteres zugänglich sind. Unter
Schnittstellen werden Berührungspunkte und Mechanismen verstanden,
die dem Austausch von Daten und somit der Gewährleistung von In-
teroperabilität von Programmen dienen (vgl. NEFF/ARN, SIWR II/2, 304;
OERTLI REINHARD, in: Müller/Oertli [Hrsg.], Urheberrechtsgesetz, 2. Aufl.
2012, zit. SHK-URG, Art. 21 Rn. 22). Bei Interoperabilität handelt sich um
die Fähigkeit zum Austausch von Informationen und zur wechselseitigen
Verwendung der ausgetauschten Informationen. Interoperabilität setzt
dabei eine logische und, wenn zweckmässig, physische Verbindung zwi-
schen einem Erst-Programm und einem Zweit-Programm voraus (vgl.
BARRELET DENIS/EGLOFF WILLI, Das neue Urheberrecht, Kommentar zum
Bundesgesetz über das Urheberrecht und verwandte Schutzrechte,
3. Aufl. 2008, zit. Urheberrecht, Art. 21 Rn. 2; NEFF/ARN, SIWR II/2, 304;
OERTLI, SHK-URG, Art. 21 Rn. 14, jeweils unter Verweis auf die Software-
RL).
552. Demzufolge bildet die Interoperabilität von einzelnen Komponenten
eines EDV-Systems die notwendige Voraussetzung für deren bestim-
mungsgemässen Gebrauch. Denn ohne Möglichkeit der Interoperabilität
sind einzelne Komponenten eines EDV-Systems offensichtlich ohne Ver-
wendungsmöglichkeit. Dies gilt insbesondere auch für Einzelgeräte, wie
in diesem Falle POS-Terminals, die an eine Plattform, in diesem Falle ei-
ne Akzeptanzplattform, angebunden werden sollen. Zur Herstellung der
B-831/2011
Seite 190
notwendigen Interoperabilität ist die Angleichung der Schnittstellen der
einzelnen EDV-Komponenten unabdingbar. Hierfür ist wiederum die Fest-
legung der jeweils massgeblichen Schnittstelleninformationen erforder-
lich.
553. Regelmässig werden die einzelnen Komponenten in einem offenen
EDV-System eingesetzt, bei dem dessen jeweilige Betreiber bzw. Nutzer
Komponenten unterschiedlicher Hersteller einsetzen können. Hierbei be-
darf es von Seiten der Hersteller von EDV-Komponenten entweder (i)
eines Rückgriffs auf bestehende Standards der Datenübermittlung, oder
(ii) der Schaffung eines entsprechenden Standards, oder (iii) einer Offen-
legung der einzelnen Schnittstelleninformationen für die eigenen EDV-
Komponenten, weil ansonsten eine Einbindung der eigenen Komponente
zusammen mit verschiedenen anderen Komponenten in ein EDV-System
von vornherein nicht bewerkstelligt werden könnte.
554. Zahlungskartensysteme sind aus mehreren Gründen als offene
EDV-Systeme zu qualifizieren. Zum einen weisen die jeweiligen Kartenli-
zenzgeber die Oberaufsicht über die technische Ausgestaltung eines Kar-
tenzahlungssystems auf, wie dies von den Beschwerdeführerinnen im
Hinblick auf die notwendige Re-Zertifizierung ausdrücklich geltend ge-
macht wird (vgl. E. 673). Zudem wurde in der Schweiz von den an Kar-
tenzahlungssystemen beteiligten Unternehmen mit dem ep2-Standard ei-
ne generelle Abstimmung der Schnittstellen und Schnittstelleninformatio-
nen zur Datenübertragung zwischen den Akzeptanz-Plattformen und den
POS-Terminals vorgenommen, um die Kompatibilität aller Komponenten
des Zahlungskartensystems bei deren Einsatz sicherzustellen (vgl.
SV F.e). Daher bildet die technische Ausgestaltung der Schnittstellen von
vornherein keine Eigenentwicklung einzelner Terminalhersteller oder
sonstiger Unternehmen. Zum anderen wird sowohl den an einem Zah-
lungskartensystem angeschlossenen Kartenakquisiteuren ermöglicht, ihre
Acquring-Plattformen nach eigenen Vorstellungen auszugestalten, als
auch den jeweiligen Händlern zugestanden, nach eigener Wahl POS-
Terminals unterschiedlicher Hersteller einzusetzen.
555. Allfällge Besonderheiten eines absolut geschlossenen EDV-Sys-
tems, dessen gesamte Infrastruktur vom jeweiligen Betreiber als einheitli-
ches Gesamtsystem nachgefragt und von seinem Hersteller als Einheit
zur Verfügung gestellt und gewartet wird, bedürfen demzufolge im vorlie-
genden Zusammenhang keiner Abklärung und Berücksichtigung.
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Seite 191
556. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerinnen (vgl. E. 532)
ergibt sich ein urheberrechtlicher Schutz der DCC-Schnittstellen demzu-
folge nicht bereits aus einer tatsächlichen Verbindung mit der DCC-
Funktion, d.h. dem Programmcode, der die Währungsumrechnung aus-
führt. Denn Schnittstellen dienen ausschliesslich der Verbindung von
mindestens zwei anderen Computerprogrammen, weshalb sie von diesen
gesondert zu betrachten sind. Dies gilt unabhängig davon, ob die Schnitt-
stelle unmittelbar in den Quellcode eines Computerprogramms integriert
oder als eigenständiges Funktionsprogramm an andere Computerpro-
gramme angedockt wird. Im Übrigen ist es für den Aspekt einer Verpflich-
tung zur Herausgabe von Schnittstelleninformationen entgegen ihrem
Einwand letztlich unerheblich, ob den Beschwerdeführerinnen ein Urhe-
berrecht an der DCC-Funktion und dem entsprechenden Anwendungs-
programm zukommt oder nicht (vgl. E. 578).
(b) Rechtliche Ausgangslage
557. Da Schnittstellen und die jeweiligen Schnittstelleninformationen eine
zwingende Voraussetzung für den bestimmungsgemässen Einsatz von
einzelnen Komponenten in offenen EDV-Systemen zur Herstellung der
notwendigen Interoperabilität bilden (vgl. E. 552), bedarf es einer sachge-
rechten Ausgestaltung der urheberrechtlichen Regelungen, damit gege-
benenfalls eine Möglichkeit zur Kenntnisnahme der Schnittstelleninforma-
tionen durch die (potenziellen) Hersteller von zugehörigen Komponenten
des jeweiligen EDV-Systems besteht, um die notwendige Interaktion der
einzelnen Komponenten untereinander auch zu gewährleisten.
558. Hiervon zu unterscheiden ist die Sachverhaltskonstellation, bei der
die Schnittstelle als solche in technischer Hinsicht eine besondere Quali-
tät aufweist, die über den üblichen Datentransfer hinausgeht, sodass ihr
aufgrund von anderen Rechtsvorschriften, wie dem Patentrecht, ein über
den Werkschutz des Urheberrechts hinausgehender Schutzbereich zu-
kommt, der auch eine andere rechtliche Beurteilung nach sich ziehen
würde (vgl. E. 602).
559. Diese allgemeine Beurteilung spiegelt sich in den gesetzlichen Best-
immungen des Urheberrechtsgesetzes und der Urheberrechtsverordnung
sowie den hierzu bestehenden Ansichten in der Literatur wider.
560. Gemäss Art. 2 Abs. 3 URG gilt ein Computerprogramm als Werk im
Sinne des Urheberrechts, soweit es sich um eine geistige Schöpfung mit
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Seite 192
individuellem Charakter handelt. Teile von Werken sind gemäss Art. 2
Abs. 4 URG dabei nur dann geschützt, wenn es sich hierbei wiederum
selbst um geistige Schöpfungen mit individuellem Charakter handelt.
561. Art. 10 URG statuiert das grundsätzliche Recht des Urhebers, aus-
schliesslich über die Verwendung seines Werks zu entscheiden. Dieses
ausschliessliche Verwendungsrecht erfährt gewisse Einschränkungen
durch verschiedene Vorschriften des Urheberrechtsgesetzes.
562. Art. 12 URG legt den Umfang der Nutzungsberechtigung eines Nut-
zers fest, dem das Computerprogramm durch den Schutzrechtsinhaber,
d.h. dem Urheber bzw. einem von ihm mit dessen Absatz beauftragten
Dritten als Lizenznehmer, zum Gebrauch überlassen wurde.
563. Gemäss Art. 21 Abs. 1 URG darf sich derjenige, der das Recht hat,
ein Computerprogramm zu gebrauchen, die erforderlichen Informationen
über Schnittstellen zu unabhängig entwickelten Programmen durch Ent-
schlüsselung des Programmcodes beschaffen oder durch Drittpersonen
beschaffen lassen. Gemäss Art. 21 Abs. 2 URG dürfen die so gewonne-
nen Schnittstelleninformationen allerdings nur zur Entwicklung, Wartung
sowie zum Gebrauch von interoperablen Computerprogrammen verwen-
det werden, soweit dadurch weder die normale Auswertung des Pro-
gramms noch die rechtmässigen Interessen der Rechtsinhaber unzumut-
bar beeinträchtigt werden. Eine unzumutbare Beeinträchtigung der nor-
malen Auswertung des Programms im Sinne von Art. 21 Abs. 2 URG liegt
gemäss Art. 17 Abs. 3 URV insbesondere dann vor, wenn die im Rahmen
der Entschlüsselung gewonnenen Schnittstelleninformationen für die
Entwicklung, Herstellung oder Vermarktung eines Programms mit im We-
sentlichen ähnlicher Ausdrucksform verwendet werden.
564. Der inhalltichen Ausgestaltung dieser Vorschriften liegt die Absicht
des Gesetzgebers zu Grunde, im Ergebnis eine am EU-Recht orientierte
Rechtslage herzustellen (vgl. Botschaft des Bundesrats zu einem Bun-
desgesetz über das Urheberrecht vom 19.6.1989, BBl 1989 III 477,
zit. Botschaft URG, 478; Berichterstatter FISCHER-SURSEE, AmtBull NR
27.1.1992, 4). Zu diesem Zweck wurde im Rahmen der parlamentari-
schen Überarbeitung des der Botschaft zu Grunde liegenden Vorentwurfs
die Bestimmung des Art. 21 URG aufgenommen (AmtBull NR 1992 I 42),
um – zumal im Vorfeld der Abstimmung über einen Beitritt zum Europäi-
schen Wirtschaftsraum – im Ergebnis eine dem EU-Recht entsprechende
Rechtslage, die 1991 durch den Erlass der Software-RL konkretisiert
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Seite 193
worden war, zu gewährleisten (vgl. BARRELET/EGLOFF, Urheberrecht, Art.
21 Rn. 1; CHERPILLOD IVAN, Urheberrecht, in: von Büren/David [Hrsg.],
Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. 2, 1. Teil-
band, Urheberrecht, zit. SIWR II/1, Rn. 850, 852; FRÖHLICH-BLEULER, Ur-
heberrechtliche Nutzungsbefugnisse des EDV-Anwenders, AJP 1995,
569, zit. Nutzungsbefugnisse, 569; NEFF/ARN, SIWR II/2, 39; RAUBER
GEORG, Computersoftware, in: Streuli-Youssef [Hrsg.], Urhebervertrags-
recht, 2006, zit. Computersoftware, 123). Die Regelungen in Art. 21 Abs.
1 URG und Art. 17 URV sind inhaltlich demnach Art. 6 Software-RL nach-
gebildet, auch wenn formal-sprachliche Unterschiede bestehen (vgl. O-
ERTLI, SHK-URG, Art. 21 Rn. 2). Nach überwiegender Auffassung im
schweizerischen Schrifttum ist Art. 21 URG daher vollumfänglich im Sinne
von Art. 6 Software-RL zu interpretieren (vgl. BARRELET/EGLOFF, Urheber-
recht, Art. 21 Rn. 1; CHERPILLOD, SIWR II/1, Rn. 284; FRÖHLICH-BLEULER,
Nutzungsbefugnisse, 569; OERTLI, SHK-URG, Art. 21 Rn. 3; NEFF/ARN,
SIWR II/2, 17 ff., 25, 39, 300 f.; a.A. STAFFELBACH, Dekompilierung, 74,
nach dem Abweichungen denkbar seien).
565. Der Zweck der entsprechenden EU-Regelungen besteht im Schutz
der jeweiligen Computerprogramme vor einer unerlaubten Vervielfältigung
(vgl. Erwägung 2 Software-RL). Hingegen bilden der Schutz vor konkur-
renzierenden Produkten und damit die generelle Ausschaltung des Wett-
bewerbs keinen Zweck dieser Vorschriften (vgl. EuGH, 2.5.2012,
C-406/10, SAS Institute Inc. gg. World Programming Ltd, EU:C:2012:259,
zit. SAS Institute, Ziff. 40, 41). Dies wird auch durch die Regelung in Er-
wägung 17 Software-RL bestätigt, wonach ausdrücklich eine Anwendung
der Wettbewerbsregeln von Art. 101 und 102 AEUV vorbehalten bleibt,
wenn ein marktbeherrschender Anbieter den Zugang zu Informationen
verweigert, die für die Interoperabilität von Computerprogrammen not-
wendig sind. Zudem kann ein erworbenes Computerprogramm gemäss
Art. 5 Abs. 3 Software-RL auch durch Ausprobieren erkundet werden, um
die dem Programmelement zu Grunde liegenden Ideen und Grundsätze
zu ermitteln und zu eigenen Zwecken zu nutzen (vgl. EuGH,
EU:C:2012:259, SAS Institute, Ziff. 59).
566. In Bezug auf Schnittstellen und die entsprechenden Schnittstellen-
programme bzw. Teile von Anwendungsprogrammen wurde durch die
Europäische Kommission im Rahmen der Microsoft-Entscheidung eine
Differenzierung zwischen den eigentlichen Schnittstelleninformationen
dieser Programme (interface specifications) einerseits und der Ausfüh-
rung dieser Programme (implementation) andererseits vorgenommen.
B-831/2011
Seite 194
Schnittstelleninformationen würden dabei ausschliesslich beschreiben,
was eine Anwendung erfüllen muss und nicht, wie sie dies erfüllt. Schnitt-
stelleninformationen müssten bzw. könnten demzufolge auch nicht durch
eine Maschine ausführbar sein. Folglich würden sich Schnittstelleninfor-
mationen auch nicht mit den Details einer Anwendung bzw. Ausführung
eines Programms befassen (EU-KOM, 24.3.2004, Comp/C-3/37.792
Microsoft, Microsoft Corporation, zit. Microsoft, Ziff. 570 f.). Damit ver-
weist die Europäische Kommission auf zentrale Aspekte, die in der Litera-
tur bei einer Gegenüberstellung von Schnittstelleninformationen einer-
seits und Quellcode andererseits gegen die urheberrechtliche Schutzfä-
higkeit von Schnittstelleninformationen geltend gemacht werden.
567. Trotz dieser Differenzierung und einer faktischen Abgrenzung von
Schnittstelleninformationen gegenüber Quellcodes hat die Europäische
Kommission die allgemeine Frage, ob Schnittstellen urheberrechtlich ge-
schützt sind, in ihrer Microsoft-Entscheidung hinsichtlich der Betriebssys-
teme von Arbeitsgruppen-Servern für die Anbindung der Betriebssysteme
von Personalcomputern offengelassen (EU-KOM, Comp/C-3/37.792,
Microsoft, Ziff. 1003, 1004). Die Europäische Kommission hat auch für
den konkreten Sachverhalt weder festgestellt noch ausgeschlossen, dass
das beanstandete Verhalten von Microsoft aufgrund bzw. ungeachtet ei-
nes bestehenden Immaterialgüterrechts als Lizenzverweigerung zu quali-
fizieren sei (EuG, 17.7.2007, T-201/04, Microsoft Corp. gg. EU-Kom,
EU:T:2007:289, zit. Microsoft, Ziff. 287), wobei das Verhalten insbesonde-
re als eine unzulässige Einschränkung der technischen Entwicklung qua-
lifiziert und eine Rechtfertigung unter Berufung auf ein Immaterialgüter-
recht letztlich abgelehnt wurde (vgl. EU-KOM, Comp/C-3/37.792, Micro-
soft, Ziff. 783).
568. Ungeachtet dessen wurde allerdings auch die Möglichkeit, dass Im-
materialgüterrechte an Schnittstellen grundsätzlich bestehen könnten,
nicht ausgeschlossen. Denn für den Einzelfall wurde darauf hingewiesen,
dass es nicht möglich gewesen sei, eine abschliessende Überprüfung
vorzunehmen, ob entsprechende Rechte zu Gunsten von Microsoft tat-
sächlich bestanden hätten (EU-KOM, Comp/C-3/37.792, Microsoft,
Ziff. 190 und Fn. 249, Ziff. 546). Letztlich wurde die materiell-rechtliche
Prüfung auf der Grundlage einer „als ob-Betrachtung“ durchgeführt. Diese
Vorgehensweise wurde durch das Europäische Gericht ausdrücklich be-
stätigt, weil es für das betroffene Unternehmen die günstigste Variante
darstelle (EuG, EU:T:2007:289, Microsoft, Ziff. 283, 284).
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Seite 195
569. Demzufolge liegt zum einen keine verbindliche Abklärung vor, ob
Schnittstelleninformationen im IT-Bereich überhaupt ein für das Kartell-
recht relevanter immaterialgüterrechtlicher Schutz zukommt oder nicht.
Zum anderen ergibt sich aus den Microsoft-Verfahren aber, dass jeden-
falls diese spezifischen Schnittstelleninformationen des IT-Bereichs keine
Ausschliesslichkeitswirkung im Sinne des schweizerischen Immaterialgü-
terrechtsvorbehalts gemäss Art. 3 Abs. 2 KG aufweisen. Ansonsten hätte
die Verweigerung der Schnittstelleninformationen durch die Schutzrechts-
inhaberin nicht als nachteilige Einwirkung auf den Wettbewerb qualifiziert
werden können bzw. es hätte eine ausreichende Rechtfertigung für diese
Einwirkung vorliegen müssen.
(c) Urheberrechtlicher Schutz von Schnittstellen
570. Vor diesem Hintergrund ist in der schweizerischen Literatur umstrit-
ten, ob Schnittstellen urheberrechtlich geschützt sind.
571. Nach einer Ansicht könne den in den Algorithmen des Computer-
programms enthaltenen Schnittstellencodes kein urheberrechtlicher
Schutz zugesprochen werden, weil es ihnen an der erforderlichen Indivi-
dualität und Originalität mangle und sie aufgrund ihrer Zweckbestimmung
die Form zu weit vorgeben würden (vgl. STIRNIMANN FRANZ, Urheberkar-
tellrecht, 2004, zit. Urheberkartellrecht, 137, Fn. 480) oder weil die
Schnittstelleninformationen nicht ausführbar seien (vgl. STRAUB WOLF-
GANG, Softwareschutz, 2011, zit. Softwareschutz, 250).
572. Demgegenüber leitet die überwiegende Auffassung in der Literatur
aus der gesetzgeberischen Ausgestaltung der massgeblichen Vorschrif-
ten ab, dass auch Schnittstellen ein urheberrechtlicher Schutz zukommen
könne (vgl. BRÄNDLI SANDRA, Die Flexibilität urheberrechtlicher Systeme,
2017, zit. Flexibilität, Rn. 351; NEFF/ARN, Urheberrecht, 146, 302 f.;
OERTLI, SHK-URG, Art. 21 Rn. 22; STAFFELBACH, Dekompilierung, 61).
573. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerinnen (vgl. E. 531) lässt
sich jedenfalls nicht bereits aus dem Vorhandensein der Regelung zur
Dekompilierung von Computerprogrammen in Art. 21 URG herleiten, dass
Schnittstellen urheberrechtlich geschützt sein müssen, weil die entspre-
chende Regelung ansonsten überflüssig wäre (a.A. NEFF/ARN, SIWR II/2,
146). Denn Art. 21 URG schützt die Schnittstellen – selbst dann, wenn es
sich um ein selbständiges Schnittstellenprogramm handelt – gerade nicht,
sondern sieht die Möglichkeit einer Entschlüsselung der Schnittstellen
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Seite 196
und eine Verwendung der dadurch erlangten Schnittstelleninformationen
durch Dritte ausdrücklich vor. Hierzu wird sogar ein Eingriff in den Quell-
code eines Programms als zentrales urheberrechtliches Schutzgut vom
Gesetzgeber zugelassen. Demnach besteht der Zweck des Art. 21 URG
vielmehr im Schutz des (sonstigen) Quellcodes von Computerprogram-
men. Ein Eingriff in diesen Bereich des urheberechtlichen Werkschutzes
bedarf einer ausdrücklichen gesetzlichen Gestattung, weil er aufgrund der
allgemeinen Vorschriften (vgl. E. 561, 562) über das Gebrauchsrecht am
Computerprogramm nicht abgedeckt ist (vgl. NEFF/ARN, SIWR II/2, 301;
OERTLI, SHK-URG, Art. 21 Rn. 10, 11). Zur Sicherstellung, dass sich Drit-
te diesen Quellcode nicht zu anderen Zwecken als der Entschlüsselung
von Schnittstellen bemächtigen, statuiert Art. 21 URG die Modalitäten
einer Dekompilierung (vgl. NEFF/ARN, SIWR II/2, 302; OERTLI, SHK-URG,
Art. 21 Rn. 26 f.). Ein faktischer Schutz von Schnittstelleninformationen
ergibt sich demzufolge nur als zusätzliche Reflexwirkung für den Einzel-
fall, dass die Voraussetzungen einer Dekompilierung hinsichtlich Erst-
und Zeitprogramm nicht gegeben sind.
574. Die notwendige Voraussetzung für einen urheberrechtlichen Schutz
von Schnittstellen besteht aber in jedem Fall darin, dass die jeweilige
Schnittstelle gemäss Art. 2 URG auch als geschütztes Werk zu qualifizie-
ren ist.
575. Voraussetzung für die Anerkennung von Computerprogrammen als
urheberrechtliches Werk bildet gemäss Art. 2 Abs. 1 URG das Vorhan-
densein einer geistigen Schöpfung mit individuellem Charakter (vgl.
NEFF/ARN, SIWR II/2, 131; CHERPILLOD IVAN, in: Müller/Oertli [Hrsg.],
Urheberrechtsgesetz, 2. Aufl. 2012, zit. SHK-URG, Art. 2 Rn. 1; RAUBER,
Computersoftware, 124). Geschützt ist ein Werk, wenn es sich als indivi-
duelle Schöpfung von den tatsächlichen oder natürlichen Vorbedingungen
im Rahmen der Zweckbestimmung abhebt (vgl. BGE 143 III 373 E. 2.1;
BGE 125 III 328 E. 4b). Eine geistige Schöpfung liegt vor, wenn das Werk
die Äusserung einer gedanklichen Tätigkeit eines Menschen darstellt und
damit auf einer zumindest geringen geistigen Leistung beruht (vgl. BGE
130 III 168 E. 4.5; BARRELET/EGLOFF, Urheberrecht, Art. 2 Rn. 5; CHER-
PILLOD, SHK-URG, Art. 2 Rn. 9). Ein Computerprogramm beruht grund-
sätzlich auf der geistigen Leistung eines Programmierers und stellt damit
eine geistige Schöpfung dar (vgl. NEFF/ARN, SIWR II/2, 132), ungeachtet
dessen, dass es in einem komplexen Entwicklungsprozess vielfach auch
mittels automatisierter technischer Verfahren hergestellt wird (vgl.
NEFF/ARN, SIWR II/2, 126 f., 130). Der individuelle Charakter eines Werks
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Seite 197
spiegelt sich darin wider, dass ein Dritter bei gleicher Aufgabenstellung
nicht das gleiche oder im Wesentlichen das gleiche Werk schaffen wird,
und grenzt sich gegenüber der Banalität oder einer routinemässigen
Arbeit ab (vgl. BGE 143 III 373 E. 2.1; BGE 134 III 166 E. 2.3.1; CHERPIL-
LOD, SHK-URG, Art. 2 Rn. 20). Dabei genügt bereits ein geringerer Grad
an individuellem Gepräge, je geringer der Gestaltungsspielraum für einen
Urheber ist (vgl. BGE 143 III 373 E. 2.1; BGE 136 III 225 E. 4.2; CHERPIL-
LOD, SHK-URG, Art. 2 Rn. 19). Prinzipiell bietet die Entwicklung eines
Computerprogramms einen gewissen Gestaltungsspielraum, auch wenn
dieser aufgrund der jeweiligen Zweckbestimmung vielfach niedrig ausfällt
(vgl. NEFF/ARN, SIWR II/2, 131, 138 f.). Die Schutzfähigkeit von Compu-
terprogrammen hängt demzufolge davon ab, ob dem Programmierer an-
gesichts der Aufgabenstellung und der übrigen Rahmenbedingungen ein
genügender Spielraum für eine persönliche Gestaltung in Auswahl,
Sammlung, Anordnung und Einteilung der Informationen und Befehle zur
Verfügung stand und er diesen Spielraum auch entsprechend genutzt hat
(vgl. NEFF/ARN, SIWR II/2, 132; THOMANN, Grundriss, 30). Ungeachtet
eines bestehenden Gestaltungsspielraums fehlt einem Computerpro-
gramm allerdings dann die notwendige Individualität, wenn es als banal
bzw. trivial zu qualifizieren ist (vgl. Botschaft URG, 523), weil sein Inhalt
eine blosse Aneinanderreihung von bekanntem, zum Gemeingut gehö-
rendem Material darstellt, oder wenn es vollständig auf rein alltäglicher,
standardisierter Programmierarbeit beruht (vgl. NEFF/ARN, SIWR II/2,
132).
576. Massgebend für die Feststellung der Werkqualität einer Schnittstelle
ist demzufolge allein, ob sie eine ausreichende schöpferische Individuali-
tät aufweist oder nicht. Prinzipiell wird diese Voraussetzung bei Schnitt-
stellen in geringerem Masse als bei sonstigen Computerprogrammen
gegeben sein, weil der Gestaltungsspielraum eines Programmierers auf-
grund der Vorgaben zur jeweiligen Datenübermittlung der einzelnen EDV-
Komponenten noch enger ist. Zudem werden für den Datentransfer viel-
fach bestimmte Standards durch Regulierungsorganisationen, Branchen-
verbände oder die in diesem Bereich tätigen Unternehmen festgelegt,
wodurch die Geltendmachung eines Urheberrechts durch einen einzelnen
Hersteller einer EDV-Komponente ausscheidet. Dadurch wird die Qualifi-
zierung von Schnittstellen als Werk im Sinne von Art. 2 URG für einen
konkreten Einzelfall jedoch nicht von vornherein völlig ausgeschlossen.
577. Entgegen der Behauptung der Vorinstanz (vgl. E. 538) kann im Ein-
zelfall demnach auch ein Urheberrecht an Schnittstellen bestehen. Daher
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lassen sich die Anwendung des Kartellrechts und ein Ausschluss des
Immaterialgüterrechtsvorbehalts gemäss Art. 3 Abs. 2 KG nicht auf diese
Weise begründen.
578. Unabhängig davon, ob Schnittstellen als selbständige Computerpro-
gramme oder als Teil eines Computerprogramms ausgestaltet werden,
kommt ihnen allerdings nur dann ein urheberrechtlicher Schutz zu, wenn
sie auch selbst eine ausreichende schöpferische Individualität aufweisen.
Als selbständige Computerprogramme ergibt sich dies unmittelbar aus
Art. 2 Abs. 1 URG. Als Teile eines Computergrogramms weist ihnen Art. 2
Abs. 4 URG nur dann einen urheberrechtlichen Schutz zu, wenn sie
selbst über eine ausreichende schöpferische Individualität verfügen (vgl.
NEFF/ARN, SIWR II/2, 303; vgl. allgemein Botschaft URG, 523; BARRE-
LET/EGLOFF, URG, Art. 2 Rn. 27; CHERPILLOD, SHK-URG, Art. 2 Rn. 67;
HILTY RETO M., Urheberrecht, 2011, zit. Urheberrecht, 121 a.E.;
NEFF/ARN, SIWR II/2, 113). Nach überwiegender Ansicht ist bei Schnitt-
stellen eine ausreichende schöpferische Individualität im Regelfall nicht
gegeben (vgl. BRÄNDLI, Flexibilität, Rn. 351; NEFF/ARN, SIWR II/2, 146;
OERTLI, SHK-URG, Art. 21 Rn. 11).
579. Entgegen der Behauptung der Beschwerdeführerinnen (vgl. E. 531)
sind Schnittstellen demzufolge jedenfalls nicht bereits deshalb urheber-
rechtlich geschützt, weil sie einen unselbständigen Teil eines ansonsten
geschützten Computerprogramms darstellen oder als selbständiges
Funktionsprogramm die Interoperabilität eines geschützten Computerpro-
gramms sicherstellen.
(d) Dekompilierung
580. Ungeachtet dessen, dass an Schnittstellen bei einer ausreichenden
schöpferischen Individualität ein Urheberrecht bestehen kann, ergibt sich
aufgrund der durch Art. 21 URG gesetzlich ausdrücklich vorgesehenen
Möglichkeit zu einer Dekompilierung von Computerprogrammen zwecks
Feststellung von Schnittstelleninformationen eine ganz wesentliche Ein-
schränkung des üblichen urheberrechtlichen Schutzumfangs.
581. Unter Dekompilierung ist ein Verfahren zu verstehen, bei dem der
nicht verständliche Objekt- bzw. Maschinencode eines Computerpro-
gramms in seinen, durch einen Fachmann bearbeitbaren Quellcode mit-
tels eines Verfahrens des Re-Engeneerings zurückübersetzt wird. Damit
wird eine Umkehrung der ursprünglichen Erstellung eines Computerpro-
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gramms vorgenommen, bei dem der vom Programmentwickler geschaf-
fene Quellcode mittels eines Hilfsprogramms, dem sog. Compiler, zu
einem maschinenverständlichen und damit ablauffähigen Objektcode
kompiliert, d.h. transformiert wird (vgl. BARRELET/EGLOFF, URG, Art. 21
Rn. 1a; NEFF/ARN, SWIR II/2, 300; OERTLI, SHK-URG, Art. 21 Rn. 16).
Eine Dekompilierung stellt ein aufwendiges und kostspieliges Verfahren
dar, das mit vielen technischen Risiken behaftet und dessen Erfolg nicht
absehbar ist (vgl. NEFF/ARN, SWIR II/2, 302; OERTLI, SHK-URG, Art. 21
Rn. 21; STAFFELBACH, Dekompilierung, 37 f.; STRAUB, Softwareschutz,
242). Einer der Gründe hierfür besteht darin, dass Softwarehersteller re-
gelmässig technische Hilfsmittel zum Schutz vor Entschlüsselungsmass-
nahmen anwenden (vgl. LOWENHEIM/SPINDLER, in: Schricker/Loewenheim
[Hrsg.], Urheberrecht, 5. Aufl. 2017, zit. Urheberrecht, Art. 69e Rn. 1).
582. Zur Herstellung der notwendigen Interoperabilität schränkt Art. 21
URG das Urheberrecht an Computerprogrammen im Hinblick auf eine
Feststellung der Schnittstelleninformationen ein und versagt Schnittstel-
len einen urheberrechtlichen Schutz (vgl. OERTLI, SHK-URG, Art. 21
Rn. 11).
583. Der Zweck von Art. 21 URG besteht darin, die Interoperabilität von
EDV-Komponenten mittels Dekompilierung zu gewährleisten, um dadurch
den Wettbewerb zwischen den Herstellern von EDV-Komponenten
sicherzustellen (vgl. HILTY, Urheberrecht, 224; NEFF/ARN, SIWR II/2, 305;
OERTLI, SHK-URG, Art. 21 Rn. 1; STAFFELBACH, Dekompilierung, 95;
STRAUB, Softwareschutz, 245; vgl. auch GRÜTZMACHER MALTE, in: Wandt-
ke/Bullinger [Hrsg.], UrhR – Praxiskommentar zum Urheberrecht, 4. Aufl.
2014, zit. Urheberrecht, Art. 69e Rn. 1, sowie LOWENHEIM/SPINDLER,
Urheberrecht, Art. 69e Rn. 21, in Bezug auf den wortgleichen, auf Art. 6
Software-RL beruhenden Art. 69e UrhG in Deutschland). Denn die Mög-
lichkeit einer Dekompilierung verhindert, dass die Hersteller von EDV-
Komponenten von einzelnen anderen Herstellern dadurch abhängig wer-
den, dass ihnen der Zugang zu den Schnittstelleninformationen anderer
EDV-Komponenten verwehrt wird. Die gesetzliche Regelung hat somit
zur Folge, dass einzelne Hersteller keine Abschottungspolitik ihrer EDV-
Komponenten gegenüber Konkurrenzprodukten umsetzen können. Ziel
der Gewährleistung von Interoperabilität durch Dekompilierung ist also
letztlich die Ermöglichung von Wettbewerb auf dem Markt von Computer-
programmen und sonstigen EDV-Komponenten.
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584. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerinnen (vgl. E. 529) be-
gründet das Urheberrecht demnach keinen prinzpiellen Schutz der DCC-
Schnittstellen und der jeweiligen DCC-Schnittstelleninformationen inner-
halb eines EDV-Systems von POS-Terminals und Akzeptanz-Plattformen
im Verhältnis zu anderen Herstellern von entsprechenden EDV-
Komponenten. Dies gilt unabhängig davon, ob eine Schnittstelle als selb-
ständiges Computerprogramm oder lediglich als unselbständiger Teil
eines Computerprogramms zu qualifizieren ist.
585. Die Voraussetzungen einer rechtmässigen Dekompilierung von
Computerprogrammen bilden gemäss Art. 21 URG entsprechend Art. 6
Software-RL folgende Kriterien: (i) interoperables Computerprogramm als
Erstprogramm; (ii) rechtmässiger Gebrauch des Erstprogramms; (iii) Zu-
sammenhang mit interoperablem unabhängigem Computerprogramm als
Zweitprogramm; (iv) Sicherstellung der notwendigen Interoperabilität des
Zweitprogramms; (v) fehlende Zugänglichkeit der Schnittstelleninformati-
onen; (vi) Erforderlichkeit der Massnahmen; (vii) ausschliessliche Ausrich-
tung auf die Ermittlung der Schnittstelleninformationen; (viii) keine unzu-
mutbare Beeinträchtigung; (ix) keine Weitergabe an Dritte; (x) Fehlen ei-
nes Patentrechts. Demgegenüber bildet die Zustimmung des Rechtsin-
habers keine Voraussetzung einer Dekompilierung.
586. Grundlage der Dekompilierung bildet ein interoperables Computer-
programm als Erstprogramm. Als Computerprogramm gelten alle in einer
Programmiersprache verfassten Folgen von Befehlen, die nach Aufnah-
me in einen maschinenlesbaren Träger fähig sind zu bewirken, dass eine
Maschine mit informationsverarbeitenden Fähigkeiten eine bestimmte
Funktion oder Aufgabe oder ein bestimmtes Ergebnis anzeigt, ausführt
oder erzielt (vgl. OERTLI, SHK-URG, Art. 21 Rn. 5). Das Computerpro-
gramm ist interoperabel, wenn eine Anbindung in einem EDV-System
über Schnittstellen zur wechselseitigen Informationsübertragung vorge-
nommen werden kann (vgl. E. 550 f.).
587. Ein rechtmässiger Gebrauch des Erstprogramms liegt vor, wenn
dem jeweiligen Dekompilierer ein Recht zur Nutzung des Erstprogramms
zusteht, unabhängig davon, ob es sich hierbei um eine Lizenz oder um
Eigentum am Erstprogramm handelt (vgl. BARRELET/EGLOFF, URG,
Art. 21 Rn. 3; OERTLI, SHK-URG, Art. 21 Rn. 26; RAUBER, Computersoft-
ware, 188; STAFFELBACH, Dekompilierung, 108; a.A. NEFF/ARN, SIWR II/2,
301, unter Verweis auf den Wortlaut von Art. 12 URG). Dies entspricht
sowohl der ausdrücklichen Ausgestaltung von Art. 6 Abs. 1 Software-RL,
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Seite 201
der ausdrücklich auf den Lizenznehmer abstellt, als auch dem Zweck von
Art. 21 URG, weil (i) sich der Gebrauch eines Computerprogramms an-
hand einer Differenzierung von Kauf oder Lizenzierung nicht unterschei-
det, (ii) der Rechtscharakter der jeweiligen Gebrauchsüberlassung aus-
schliesslich im Ermessen des Herstellers eines Computerprogramms
liegt, und (iii) ein Hersteller ansonsten dadurch die Möglichkeit einer
Dekompilierung seines Computerprogramms von vornherein ausschlies-
sen und infolgedessen die zwingende gesetzliche Dekompilierungsrege-
lung in Art. 21 URG einfach umgehen könnte (so bereits STAFFELBACH,
Dekompilierung, 109). Der Umfang der in Art. 12 URG gesetzlich vorge-
sehenen Nutzungsberechtigung, die eine Lizenzierung nicht ausdrücklich
umfasst, ist hingegen für die Beurteilung der Dekompilierungsberechti-
gung gemäss Art. 21 URG nicht massgeblich. Der Dekompilierer kann
auch einen Dritten mit der Ausführung der Dekompilierung beauftragen,
wobei die übrigen Voraussetzungen einer Dekompilierung aber auch
durch den Beauftragten einzuhalten sind (vgl. BARRELET/EGLOFF, URG,
Art. 21 Rn. 3; NEFF/ARN, SIWR II/2, 302; OERTLI, SHK-URG, Art. 21 Rn.
26; STAFFELBACH, Dekompilierung, 109).
588. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass bei Compu-
terprogrammen, die proprietär und stationär ausgestaltet sind und demzu-
folge von Dritten nicht erworben werden können, die Möglichkeit einer
Dekompilierung von vornherein ausgeschlossen ist, weil ein Dritter sie
gar nicht rechtmässig in Gebrauch nehmen kann.
589. Die Dekompilierung muss in Zusammenhang mit einem unabhängi-
gen Computerprogramm als Zweitprogramm stehen. Das Zweitprogramm
ist dann unabhängig, wenn es gegenüber dem Erstprogramm nach den
allgemeinen Grundsätzen eine ausreichende Abweichung seiner Aus-
drucksform aufweist, um das Urheberrecht am Erstprogramm nicht zu
verletzen (vgl. NEFF/ARN, SIWR II/2, 305; OERTLI, SHK-URG, Art. 21 Rn.
39). Dabei ist unerheblich, ob das Zweitprogramm erst nachträglich her-
gestellt wird, worauf der Wortlaut von Art. 21 Abs. 1 URG hinweist, oder
bereits zuvor geschaffen wurde, worauf der Wortlaut von Art. 17 Abs. 2
URV hinweist (vgl. OERTLI, SHK-URG, Art. 21 Rn. 39; STAFFELBACH, De-
kompilierung, 112; a.A. CHERPILLOD, SIWR II/2, 40).
590. Nach herrschender Auffassung im Schrifttum kann eine Dekompilie-
rung nicht nur zur Herstellung eines zugehörigen Zweitprogramms, d.h.
eines Computerprogramms, für das eine Anbindung an das Erstpro-
gramm vorgesehen ist, eingesetzt werden, sondern auch zur Herstellung
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eines konkurrenzierenden Zweitprogramms, d.h. eines Computerpro-
gramms, durch welches das Erstprogramm ersetzt werden kann (vgl.
FRÖHLICH-BLEULER, Nutzungsbefugnisse, 577; NEFF/ARN, SIWR II/2, 304;
OERTLI, SHK-URG, Art. 21 Rn. 45; STAFFELBACH, Dekompilierung, 127;
STRAUB, Softwareschutz, 247; EU-KOM, Comp/C-3/37.792, Microsoft,
Ziff. 762; DREIER THOMAS, Rechtsschutz von Computerprogrammen, Die
Richtlinie des Rates der EG vom 14. Mai 1991, CR 10/1991, 577 ff.,
581 f.; VINJE THOMAS C., Die EG-Richtlinie zum Schutz von Computer-
programmen und die Frage der Interoperabilität, GRUR Int. 4/1992,
250 ff.; dies entspricht auch der h.M. zu Art. 69e des deutschen UrhG,
vgl. GRÜTZMACHER, Urheberrecht, Art. 69e Rn. 6 m.w.N.; LOEWENHEIM/
SPINDLER, Urheberrecht, Art. 69e Rn. 12).
591. Nach einer Minderheitsmeinung ist die Dekompilierung im Rahmen
der Herstellung eines Konkurrenzprodukts hingegen ausgeschlossen (vgl.
RAUBER, Computersoftware, 189; REHBINDER MANFRED/VIGANÒ ADRIANO,
URG, 3. Aufl. 2008, zit. URG, Art. 21 Rn. 4).
592. Durch eine Auslegung von Art. 21 URG wird die Auffassung der
herrschenden Ansicht in der Literatur entgegen dem Einwand der Be-
schwerdeführerinnen (vgl. E. 534) bestätigt. Denn aufgrund des Wortlauts
von Art. 21 URG, der auf die Entwicklung eines „unabhängigen Compu-
terprogramms“ sowie auf die Verwendung der Schnittstelleninformationen
für „interoperable Computerprogramme“ abstellt, ergibt sich weder eine
Einschränkung auf zugehörige Zweitprogramme noch ein Ausschluss von
substituierenden Zweitprogrammen. Auch systematische Aspekte für
einen solchen Ausschluss sind nicht ersichtlich. Gleiches gilt auch für ei-
ne teleologische Betrachtung. Der Zweck der Vorschrift, der in einer För-
derung des Wettbewerbs bei EDV-Komponenten durch die Gewährleis-
tung von deren Interoperabilität besteht, spricht für eine Gleichstellung
von substituierenden und zugehörigen Zweitprogrammen; denn es ist an-
gesichts des Schutzzwecks der Vorschrift (vgl. E. 583) kein Grund
ersichtlich, warum die gesetzlich vorgesehene Förderung des Wettbe-
werbs bei EDV-Komponenten durch die Gewährleistung der Interoperabi-
lität nur bestimmten EDV-Komponenten zukommen sollte und anderen
nicht.
593. Zudem würde eine entsprechende Differenzierung aus praktischen
Überlegungen keine sachgerechte Abgrenzung ermöglichen. Denn eine
Differenzierung zwischen substituierenden und zugehörigen Komponen-
ten innerhalb eines EDV-Systems lässt sich zwar bei einem blossen Ver-
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Seite 203
gleich von zwei EDV-Komponenten vornehmen, läuft aber bei einer Ge-
samtbetrachtung aller EDV-Komponenten ins Leere, weil jede EDV-
Komponente innerhalb des Systems sowohl zugehörig als auch substitu-
ierend ist. Wenn ein Hersteller verschiedener EDV-Komponenten inner-
halb eines EDV-Systems mehrere EDV-Komponenten anbietet, würde
ihm die Möglichkeit offenstehen, für die Entwicklung einer eigenen, als
zugehörig zu qualifizierenden EDV-Komponente auch die EDV-
Komponente eines Dritten zu dekompilieren, die er am Markt durch eine
andere, von ihm bereits hergestellte EDV-Komponente ersetzen will.
Demzufolge würde ein Hersteller bereits aufgrund der Durchführung von
Entwicklungstätigkeiten für eine zugehörige EDV-Komponente die Mög-
lichkeit erlangen, eine EDV-Komponente zu dekompilieren, die er durch
eine von ihm bereits hergestellte EDV-Komponente ersetzen will, und
zwar ohne dass die zugehörige EDV-Komponente später jemals tatsäch-
lich auf dem Markt angeboten werden müsste.
594. Darüber hinaus spricht auch ein weiterer Aspekt für ein weites inhalt-
liches Verständnis von Art. 21 URG. Die dekompilierten Schnittstellenin-
formationen dürfen durch einen Dekompilierer gegenüber Dritten nicht
bekannt gegeben werden, weshalb alle Hersteller von EDV-Komponenten
zwingend eine Dekompilierung für die Ermittlung der gleichen Schnittstel-
leninformationen durchführen müssen. Aus wettbewerblicher Sicht stellt
dies eine ineffiziente Ressourcenallokation dar, welche die EDV-
Komponenten des jeweiligen EDV-Systems verteuert. Bei einer recht-
mässigen Dekompilierung werden ausschliesslich diejenigen Schnittstel-
leninformationen ermittelt, die für die Herstellung der Interoperabilität des
Zweitprogramms erforderlich sind. Diese Schnittstelleninformationen kön-
nen im Rahmen eines EDV-Systems an mindestens zwei EDV-
Komponenten, regelmässig sogar an mehreren, u.U. auch unterschiedli-
chen EDV-Komponenten ausgelesen werden. Da Dekompilierungen mit
erheblichen Problemen behaftet sind, ist es grundsätzlich sinnvoll, dass
die jeweiligen Schnittstellen über diejenigen EDV-Komponenten ermittelt
werden können, die aus Sicht des Dekompilierers die besten Erfolgs-
chancen aufweisen. Letztere können sich dabei auf eine Feststellung von
möglichst umfassenden Schnittstelleninformationen, eine möglichst einfa-
che und kostengünstigste Feststellung der Schnittstelleninformationen
oder sonstige Aspekte beziehen. Durch diese Wahlmöglichkeit wird die
durch Art. 21 URG vorgegebene ineffiziente Ressourcenallokation aus
wettbewerblicher Sicht zumindest verringert.
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595. Eine andere Einschätzung ergibt sich auch nicht aufgrund von
Art. 17 Abs. 3 URV, wonach eine Dekompilierung zu einer unzumutbaren
Beeinträchtigung des Urhebers führt, wenn „[die Schnittstelleninformatio-
nen zur Entwicklung] eines Programms mit im Wesentlich ähnlicher Aus-
drucksform verwendet werden“. Zunächst ist bereits in formaler Hinsicht
zu berücksichtigen, dass diese Verordnungsregelung des Bundesrats
keine substantielle Einschränkung der gesetzlich vorgesehenen Dekom-
pilierungsmöglichkeit statuieren kann. Da es sich bei einer Differenzie-
rung zwischen substituierenden und zugehörigen Zweitprogrammen um
eine substantielle Einschränkung handeln würde, scheidet ein entspre-
chendes Verständnis dieser Vorschrift im Rahmen einer gesetzeskonfor-
men Auslegung aus. Zudem lässt sich dem Begriff eines „Programms mit
im Wesentlichen ähnlicher Ausdrucksform“ auch inhaltlich kein sachlicher
Bedeutungsgehalt zuordnen. Das Zweitprogramm muss ausnahmslos ei-
ne ausreichend abweichende Ausdrucksform gegenüber derjenigen des
Erstprogramms aufweisen, damit es dessen Urheberrecht nicht verletzt.
Insoweit handelt es sich allenfalls um eine Wiederholung der gesetzlichen
Voraussetzungen zum Werkcharakter durch die Verordnungsregelung
(vgl. BARRELET/EGLOFF, Urheberrecht, Art. 21 Rn. 6; NEFF/ARN, SIWR
II/2, 305; OERTLI, SHK-URG, Art. 21 Rn. 44; STAFFELBACH, Dekompilie-
rung, 80). Für eine Differenzierung von substituierenden Zweitprogram-
men, die urheberrechtlich über eine ausreichend abweichende Aus-
drucksform wie das Erstprogramm verfügen, anhand ihrer über diese Ab-
weichung hinausgehenden stärkeren oder schwächeren Ähnlichkeit mit
der Ausdrucksform des Erstprogramms fehlen zum einen die hierfür er-
forderlichen sachgerechten Kriterien (vgl. z.B. STRAUB, Softwareschutz,
247, wonach sich das Zweitprogramm vom Erstprogramm im Wesentli-
chen von dessen „Struktur“ unterscheiden müsse). Zum anderen würde
eine solche Differenzierung dem Zweck von Art. 21 URG widersprechen,
weil die Förderung des Wettbewerbs als Zielsetzung in keine sinnhafte
Abhängigkeit von einer „gewissen Ähnlichkeit“ der Ausdrucksformen ein-
zelner EDV-Komponenten gesetzt werden kann. Art. 17 Abs. 3 URV ist
daher insoweit unbeachtlich.
596. Der Einwand der Beschwerdeführerinnen (vgl. E. 536), wonach die
anderen Terminalhersteller keine neue zugehörige EDV-Komponente zu
den POS-Terminals von Card Solutions, sondern nur eine blosse Kopie
der DCC-Funktion einschliesslich der DCC-Schnittstellen herstellen woll-
ten, um damit den Händlern eine Substitution der POS-Terminals von
Card Solutions zu ermöglichen, wäre demzufolge bereits im Rahmen
einer urheberrechtlichen Prüfung unbeachtlich.
B-831/2011
Seite 205
597. Die Dekompilierung darf gemäss Art. 21 Abs. 2 URG ausschliesslich
auf die Herstellung der notwendigen Interoperabilität des Zweitpro-
gramms ausgerichtet sein. Der Dekompilierer kann keine anderen Zwe-
cke im Rahmen einer Entschlüsselung des Erstprogramms verfolgen (vgl.
NEFF/ARN, SIWR II/2, 302, 305; OERTLI, SHK-URG, Art. 21 Rn. 41; STAF-
FELBACH, Dekompilierung, 110).
598. Die Dekompilierung muss gemäss Art. 21 Abs. 1 URG und Art. 17
Abs. 2 URV erforderlich sein, weil die jeweiligen Schittstelleninformatio-
nen für den Dekompilierer nicht zugänglich sind. Die fehlende Zugäng-
lichkeit ist dann nicht gegeben, wenn der Urheber die betreffenden Infor-
mationen vollständig offengelegt hat, sodass sie von einem Dekompilierer
unmittelbar entgegengenommen werden können, z.B. durch Abruf einer
Internetseite, oder ihm auf erste Anfrage hin innerhalb angemessener
Frist und unter sachgerechten Bedingungen (z.B. Bestätigungen der ord-
nungsgemässen Zweckverwendung, Zahlung von administrativen Kos-
ten) übermittelt werden (vgl. NEFF/ARN, SIWR II/2, 303; OERTLI, SHK-
URG, Art. 21 Rn. 31 f.; RAUBER, Computersoftware, 189; STAFFELBACH,
Dekompilierung, 117 f.).
599. Die Dekompilierung muss gemäss Art. 21 Abs. 1 URG auf diejenigen
Massnahmen beschränkt werden, die zur Entschlüsselung der jeweiligen
Schnittstellen erforderlich, d.h. notwendig, sind. Je nach Ausgestaltung
der Schnittstellen als Teil eines Computerprogramms oder als eigenstän-
diges Computerprogramm schliesst die Dekompilierung eine begrenzte
oder umfassendere Bearbeitung des geschützten Quellcodes mit ein (vgl.
NEFF/ARN, SIWR II/2, 303, 305; OERTLI, SHK-URG, Art. 21 Rn. 28 f.;
STAFFELBACH, Dekompilierung, 113).
600. Die Dekompilierung darf gemäss Art. 21 Abs. 2 URG nicht zu einer
unzumutbaren Beeinträchtigung der normalen Auswertung des Erstpro-
gramms oder der rechtmässigen Interessen des Schutzrechtsinhabers
führen. Soweit die vorstehenden Voraussetzungen vom Dekompilierer
eingehalten werden, kann sich ein derartiges Ergebnis nur in Einzelfällen
aufgrund von aussergewöhnlichen Umständen einstellen (vgl. hierzu
STAFFELBACH, Dekompilierung, 129, 134 f.; sowie die Beispiele bei LOE-
WENHEIM/SPINDLER, Urheberrecht, Art. 69e Rn. 22).
601. Obwohl der Wortlaut von Art. 21 URG anders als Art. 6 Abs. 2 Soft-
ware-RL kein ausdrückliches Verbot einer Weitergabe der entschlüsselten
Schnittstelleninformationen vorsieht, wird von der ganz überwiegenden
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Auffassung in der Literatur die Untersagung einer Weitergabe der ent-
schlüsselten Schittstelleninformationen als ungeschriebenes Tatbe-
standsmerkmal einer Dekompilierung qualifiziert (vgl. NEFF/ARN, SIWR
II/2, 305; OERTLI, SHK-URG, Art. 21 Rn. 47; STAFFELBACH, Dekompilie-
rung, 136). Vorliegend ist daher davon auszugehen, dass dem Dekompi-
lierer eine Weitergabe der durch die Entschlüsselung ermittelten Schnitt-
stelleninformationen an andere Hersteller von EDV-Komponenten unter-
sagt ist.
602. Art. 21 URG bezieht sich lediglich auf das Urheberrecht, womit an-
dere ausschliesslichen Rechte vorbehalten bleiben. Entsprechend findet
Art. 21 URG keine Anwendung, wenn die Schnittstelle des Erst-
Programms durch ein Patent geschützt ist (vgl. OERTLI, SHK-URG, Art. 21
Rn. 53; STAFFELBACH, Dekompilierung, 147).
603. Eine Zustimmung zur Dekompilierung seitens des Schutzrechtsin-
habers am Erstprogramm ist nicht erforderlich. Vielmehr handelt es sich
bei Art. 21 URG um eine zwingende Vorschrift, die von den Parteien nicht
abbedungen werden kann (vgl. OERTLI, SHK-URG, Art. 21 Rn. 1;
NEFF/ARN, SIWR II/2, 305; OERTLI, SHK-URG, Art. 21 Rn. 44; REHBIN-
DER/VIGANÒ, URG, Art. 21 Rn. 3; RAUBER, Computersoftware, 189;
STAFFELBACH, Dekompilierung, 137). Dies wird im EU-Recht durch Art. 8
Abs. 2 Software-RL ausdrücklich statuiert. Ein Schutzrechtsinhaber kann
demzufolge das Verbot einer Dekompilierung nicht rechtswirksam als
Klausel in einen Kauf- oder Lizenzvertrag über ein Computerprogramm
aufnehmen.
(e) Urheberrechtliche Pflicht zur Offenlegung bzw. Herausgabe
604. Der Schutzrechtsinhaber eines Erstprogramms kann die Möglichkeit
von dessen Dekompilierung auf der Grundlage von Art. 21 URG dadurch
unterbinden, dass er dessen Schnittstelleninformationen offenlegt (vgl.
E. 598; OERTLI, SHK-URG, Art. 21 Rn. 24, 37; für das deutsche Recht vgl.
GRÜTZMACHER, Urheberrecht, Art. 69e Rn. 14). Denn dadurch wird die
Voraussetzung einer Dekompilierung in Gestalt der fehlenden Zugäng-
lichkeit der Schnittstelleninformationen aufgehoben.
605. Auch wenn Art. 21 URG eine Dekompilierung von Schnittstellen zur
Gewährleistung der Interoperabilität von Zweitprogrammen zulässt, ergibt
sich daraus nach ganz überwiegender Auffassung aber umgekehrt kein
Anspruch der Hersteller von Zweitprogrammen auf Offenlegung der jewei-
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Seite 207
ligen Schnittstelleninformationen eines Erstprogramms durch dessen
Schutzrechtsinhaber (vgl. OERTLI, SHK-URG, Art. 21 Rn. 24, 37). Dies
soll unabhängig davon gelten, ob es sich beim Zweitprogramm um ein
ergänzendes oder substituierendes Computerprogramm handelt.
606. Diese urheberrechtliche Rechtslage bildet jedoch wiederum keinen
zwingenden Ausschluss einer Offenlegungspflicht des Urhebers aufgrund
anderer Rechtsvorschriften.
607. Das Recht zur Dekompilierung gemäss Art. 21 URG statuiert die
Möglichkeit zu einem Eingriff in den Quellcode eines Computerpro-
gramms und damit in die wesentliche Substanz eines Werks im Sinne von
Art. 2 URG, mit dem zur Gewährleistung der Interoperabilität von EDV-
Komponenten der Schutz von Schnittstellen und deren Informationen
vollständig aufgehoben und der Schutz eines Computerprogramms ein-
geschränkt wird. Vorschriften des Kartellrechts oder anderer Rechtsge-
biete können einen derartigen Eingriff in die wesentliche Substanz eines
Computerprogramms als urheberrechtliches Werk zu Gunsten Dritter von
vornherein nicht vorsehen. Daraus lässt sich allerdings nicht ableiten,
dass nicht auch Vorschriften des Kartellrechts oder anderer Rechtsgebie-
te zur Gewährleistung der Interoperabilität von EDV-Komponenten den
Schnittstelleninformationen einen rechtlichen Schutz versagen. Vielmehr
lässt sich die Sicherstellung der Interoperabilität nur durch einen Zugriff
auf die jeweiligen Schnittstelleninformationen mittels einer Verpflichtung
zu deren Offenlegung durch den Schutzrechtsinhaber des Erstprogramms
gegenüber den Herstellern von Zweitprogrammen bewerkstelligen.
608. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerinnen (vgl. E. 533) ist es
für eine kartellrechtliche Beurteilung demzufolge unerheblich, ob sich aus
dem Urheberrecht für ein marktbeherrschendes Unternehmen eine Ver-
pflichtung zur Herausgabe von Schnittstelleninformationen ergibt oder
nicht.
(f) Kartellrechtliche Beurteilung
609. Vor diesem Hintergrund ist im Hinblick auf eine Anwendung des Im-
materialgüterrechtsvorbehalts der massgebliche Grundsatz für die allge-
meine Beurteilung der Schnittstellen von EDV-Komponenten sowie den
entsprechenden Schnittstelleninformationen im Rahmen eines kartell-
rechtlichen Sachverhalts festzulegen.
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610. Der Zweck des Urheberrechts besteht im Schutz des jeweiligen
Rechtsinhabers vor einer unrechtmässigen Vervielfältigung seiner EDV-
Komponente als geschütztem Werk, nicht aber vor einer Konkurrenzie-
rung der EDV-Komponente durch EDV-Komponenten anderer Wirt-
schaftsteilnehmer (vgl. E. 565; 583). Unabhängig davon, ob an der
Schnittstelle einer EDV-Komponente und den damit einhergehenden
Schnittstelleninformationen wegen ihrer schöpferischen und individuellen
Ausgestaltung im Einzelfall ein Urheberrecht besteht oder nicht, eröffnet
das Urheberrecht Herstellern von EDV-Komponenten daher die Möglich-
keit, im Wege einer Dekompilierung die jeweiligen Schnittstelleninformati-
onen einer anderen EDV-Komponente zu ermitteln, um sie für die Ausrüs-
tung von eigenen EDV-Komponenten mit einer entsprechenden Schnitt-
stelle nutzen zu können, damit auch die eigenen EDV-Komponenten in-
nerhalb eines EDV-Systems über diese Schnittstelle angebunden werden
können. Die Sicherstellung der Interoperabilität von EDV-Komponenten
steht somit aus der Sicht des Urheberrechts über dem Schutz von
Schnittstellen und deren Schnittstelleninformationen.
611. Der Zweck des Kartellrechts besteht sowohl im institutionellen
Schutz des Wettbewerbs vor einer nachteiligen Einwirkung als auch im
individuellen Schutz der einzelnen Unternehmen, die auf einem Markt am
jeweiligen Wettbewerb teilnehmen (vgl. E. 510). Eine Vorenthaltung der
Schnittstelleninformationen von einzelnen EDV-Komponenten führt zu
einer Monopolisierung der mit diesen Schnittstellen ausgestatteten EDV-
Komponenten und damit zu einer Wettbewerbsbeschränkung in Gestalt
einer Marktabschottung gegenüber konkurrierenden EDV-Komponenten
von anderen Wirtschaftsteilnehmern auf den jeweiligen Märkten der be-
troffenen EDV-Komponenten oder EDV-Systeme. Dadurch stellt sich eine
nachteilige Einwirkung auf den Wettbewerb ein, die bei Vorliegen einer
Wettbewerbsabrede oder einer marktbeherrschenden Stellung sowie all-
fälligen weiteren tatbestandlichen Voraussetzungen der materiell-
rechtlichen Vorschriften eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung ge-
mäss Kartellgesetz darstellt. Die Sicherstellung der Interoperabilität von
EDV-Komponenten stellt somit aus der Sicht des Kartellrechts eine not-
wendige Massnahme zur Gewährleistung eines wirksamen Wettbewerbs
dar.
612. Sowohl das Urheberrecht als auch das Kartellrecht sind demzufolge
darauf ausgerichtet, die Verfügbarkeit von untereinander austauschbaren
EDV-Komponenten zur Nutzung innerhalb eines EDV-Systems zu ge-
währleisten, um dadurch im Interesse der Nutzer von EDV-Systemen den
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Wettbewerb unter den Herstellern entsprechender EDV-Komponenten
sicherzustellen und wettbewerbsfeindliche Monopolisierungen und sons-
tige Einschränkungen der Interoperabilität von EDV-Komponenten durch
einzelne Anbieter zu unterbinden.
613. Angesichts dieser Ausgangslage ergibt sich für die rechtliche Be-
handlung der Schnittstellen von EDV-Komponenten und deren Schnitt-
stelleninformationen kein inhaltlicher Konflikt zwischen Urheber- und Kar-
tellrecht. Vielmehr sind beide Gesetzesordnungen auf die Gewährleistung
von ausreichenden wettbewerblichen Marktbedingungen ausgerichtet.
614. Das Bestehen eines Urheberrechts an einer Schnittstelle von EDV-
Komponenten begründet demnach keinen Anwendungsvorbehalt gemäss
Art. 3 Abs. 2 KG. Soweit Schnittstellen von EDV-Komponenten im Einzel-
fall mangels Werkqualität kein urheberrechtlicher Schutz zukommt, schei-
det eine Anwendung des Immaterialgüterrechtsvorbehalts ohnehin bereits
von vornherein aus.
615. Die materiell-rechtlichen Vorschriften des Kartellgesetzes sind dem-
zufolge auf die Beurteilung einer Verweigerung der Herausgabe von
Schnittstelleninformationen für EDV-Komponenten anzuwenden. Dies gilt
umso mehr, als der Immaterialgüterrechtsvorbehalt nach herrschender
Ansicht restriktiv anzuwenden ist (vgl. E. 86). Der gegegenteile grundle-
gende Einwand der Beschwerdeführerinnen (vgl. E. 529) ist daher unbe-
gründet.
616. Dieses Ergebnis entspricht sowohl der Ausrichtung, die in Erwägung
17 der Software-RL zum Ausdruck gebracht wird, wonach die Anwendung
der Wettbewerbsvorschriften ausdrücklich vorbehalten bleibt, wenn der
Zugang zu Schnittstelleninformationen, die für die Interoperabilität von
EDV-Komponenten notwendig sind, durch ein marktbeherrschendes Un-
ternehmen verweigert wird, als auch dem Urheberrechtsgesetz, weil die-
ses eine inhaltliche Umsetzung der Vorschriften der Software-RL beab-
sichtigt (vgl. E. 564).
617. Ein anderes Ergebnis stellt sich im Übrigen auch dann nicht ein,
wenn der Regelungsgehalt von Art. 21 URG einschränkend ausgelegt
würde und darunter nur zugehörige, nicht aber substituierbare EDV-
Komponenten erfasst würden. Denn das Urheberrecht anerkennt mit der
Statuierung einer Möglichkeit zur Dekompilierung von Computerpro-
grammen zwecks Erlangung von dessen Schnittstelleninformationen,
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Seite 210
dass zum einen die Kenntnis der jeweiligen Schnittstelleninformationen
innerhalb eines EDV-Systems von grundlegender Bedeutung für die Her-
steller von EDV-Komponenten sind, um eine Anbindung im System vor-
nehmen zu können, und dass zum anderen diese Möglichkeit der Kennt-
niserlangung für die Gewährleistung von Wettbewerb auf dem Markt der
EDV-Komponenten und EDV-Systeme zur Abwehr von Abschottungs-
massnahmen und Monopolisierungen erforderlich ist. Selbst wenn daher
unterstellt wird, dass eine Dekompilierung von Erstprogrammen zu deren
Substitution durch Zweitprogramme aus bestimmten Gründen urheber-
rechtlich nicht zulässig sei, so kann dadurch der Anspruch des Kartell-
rechts auf eine Gewährleistung des wirksamen Wettbewerbs hinsichtlich
aller Arten von EDV-Komponenten, unabhängig davon, ob sie als zuge-
hörig oder substituierend zu bezeichnen sind, nicht negiert werden. Dies
gilt umso mehr, als eine Differenzierung zwischen zugehörigen und zu
substituierenden Computerprogrammen wie aufgezeigt in der Praxis nicht
zu einer sachgerechten Abgrenzung führt. Deshalb kann zum einen der
Charakter als zu substituierendes Computerprogramm innerhalb eines
EDV-Systems auch nicht als zwangsläufige Beschränkung des Urheber-
rechts qualifiziert werden, und zum anderen kann im Einzelfall darauf
aufbauend auch keine sinnvolle Feststellung vorgenommen werden, ob
wirksamer Wettbewerb im Sinne des Kartellgesetzes vorliegt oder nicht.
Ein Anwendungsausschluss des Kartellgesetzes aufgrund des Immateri-
algüterrechtsvorbehalts wäre deshalb auch bei einem engeren Rege-
lungsgehalt von Art. 21 URG nicht gegeben.
618. Dieses grundlegende Verhältnis von Kartellrecht und Urheberrecht in
Bezug auf Schnittstellen und Schnittstelleninformationen führt im Hinblick
auf die konkrete Anwendung der materiellrechtlichen Vorschriften des
Kartellrechts zur folgenden grundsätzlichen Beurteilungslage.
619. Das Urheberrecht statuiert für Schnittstelleninformationen von EDV-
Komponenten weder einen allgemeinen immaterialgüterrechtlichen Vor-
behalt im Sinne von Art. 3 Abs. 2 KG noch weist Art. 21 URG einen gene-
rellen Vorbehalt gegenüber kartellrechtlichen Vorschriften zur Begrün-
dung einer Offenlegung von Schnittstelleninformationen auf, selbst wenn
an den Schnittstellen ein Urheberrecht bestehen sollte. Demzufolge ge-
niessen Schnittstelleninformationen aus kartellrechtlicher Sicht keinen
beachtenswerten urheberrechlichen Schutz im Hinblick auf die Herstel-
lung bzw. Gewährleistung einer notwendigen Kompatibilität von EDV-
Komponenten. Dies gilt unabhängig von der Art der jeweiligen EDV-
Komponente, insbesondere wird hierdurch auch die Kompatibilität von
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Seite 211
Peripheriegeräten oder Konkurrenzprodukten mit einer Plattform erfasst.
Die Anwendung der materiell-rechtlichen Vorschriften des Kartellrechts
zur Gewährleistung eines wirksamen Wettbewerbs wird daher bei ent-
sprechenden Sachverhalten nicht durch urheberrechtliche Aspekte einge-
schränkt.
620. Diese Vorgabe gilt für alle Schnittstelleninformationen in gleicher
Weise, unabhängig davon, ob die jeweiligen Schnittstelleninformationen
sich im Einzelfall auf eine EDV-Komponente beziehen, für die ein Unter-
nehmen eine marktbeherrschende Stellung aufweist oder nicht. Der As-
pekt der Marktbeherrschung und dessen inhaltliche Anforderungen erlan-
gen im Rahmen der materiell-rechtlichen Prüfung von Art. 7 KG Bedeu-
tung, nicht aber im Hinblick auf die Feststellung einer Anwendbarkeit bzw.
eines Ausschlusses des Kartellgesetzes gemäss Art. 3 Abs. 2 KG. Entge-
gen der Ansicht der Vorinstanz (vgl. E. 542 ) ist es daher unerheblich, ob
die Informationsverweigerung auf die marktbeherrschende Stellung der
Beschwerdeführerin zurückzuführen ist oder nicht. Und entgegen der An-
sicht der Beschwerdeführerinnen (vgl. E. 537) ist es für eine Anwendung
des Kartellgesetzes gleichfalls unerheblich, inwieweit die Sachverhalts-
konstellationen in den Fällen IBM oder Microsoft mit dem vorliegenden
Sachverhalt vergleichbar sind. Im Übrigen betrifft die Verweigerung einer
Herausgabe der DCC-Schnittstelleninformationen für die Akzeptanz-
Plattform entgegen dem Einwand der Beschwerdeführerinnen vorliegend
gerade dasjenige Produkt, bei denen der SIX-Gruppe eine marktbeherr-
schende Stellung zukommt.
621. Ebensowenig kommt im Einzelfall den konkreten Modalitäten einer
Dekompilierung eine Bedeutung für die Anwendung der materiell-
rechtlichen Vorschriften des Kartellgesetzes zu. Daher ist es unerheblich,
ob eine Dekompilierung im Einzelfall rechtmässig durchgeführt werden
kann oder tatsächlich rechtmässig durchgeführt wurde. Diese Aspekte er-
langen allenfalls im Rahmen einer Prüfung des materiellen Tatbestands
eine Bedeutung (vgl. E. 1005 ff.). Demzufolge ist der Einwand der Be-
schwerdeführerinnen (vgl. E. 535), wonach sich die anderen Terminalher-
steller die Schnittstelleninformationen mittels einer Dekompilierung hätten
selbst beschaffen können, in diesem Zusammenhang unbeachtlich.
(g) Sachverhalt
622. Der konkrete Sachverhalt verlangt nicht nach einer Ausnahme von
der vorstehend festgestellten grundsätzlichen kartellrechtlichen Beurtei-
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lung der Schnittstelleninformationen von EDV-Komponenten. Denn die
vorliegende Sachverhaltskonstellation entspricht der beschriebenen Aus-
gangskonstellation und den damit verbundenen Wettbewerbseinschrän-
kungen bei einer Vorenthaltung von Schnittstelleninformationen für EDV-
Komponenten. Gründe für eine Abweichung vom vorstehend festgestell-
ten Grundsatz und eine dadurch bedingte unterschiedliche Beurteilung
sind nicht ersichtlich.
623. Im Übrigen wären in diesem Zusammenhang zudem verschiedene
weitere Aspekte in Bezug auf den vorliegenden Sachverhalt der Vollstän-
digkeit halber zu berücksichtigen.
624. Die Beschwerdeführerinnen machen das Bestehen eines Urheber-
rechts an den DCC-Schnittstellen geltend, wobei im vorliegenden Zu-
sammenhang dahingestellt bleiben kann, ob als massgeblicher Schutz-
rechtsinhaber Card Solutions oder Multipay zu qualifizieren ist (vgl.
E. 644 ff.). Von den Beschwerdeführerinnen wird hingegen von vornhe-
rein nicht geltend gemacht, dass ein Patentrecht an den Schnittstellen
besteht, weshalb es hierzu keiner weiteren Ausführungen bedarf (vgl.
E. 558, 602).
625. Zum Nachweis des Urheberechts an den DCC-Schnittstellen ver-
weisen die Beschwerdeführerinnen auf das Urheberrecht, das am Com-
puterprogramm der DCC-Funktion bestehe. Wie vorstehend dargelegt,
müssen die DCC-Schnittstellen allerdings selbst über eine ausreichende
schöpferische Individualität verfügen, um als urheberrechtliches Werk
qualifiziert werden zu können (vgl. E. 578).
626. Von den Beschwerdeführerinnen wird in keiner Weise konkret darge-
legt, dass und weshalb die DCC-Schnittstelle selbst eine ausreichende
schöpferische individuelle Qualität aufweist, um gemäss Art. 2 Abs. 4
URG als urheberrechtliches Werk gelten zu können.
627. Eine allgemeine Vermutung zugunsten der Werkqualität von Schnitt-
stellen besteht nicht (vgl. ARN/NEFF, SIWR II/2, 133).
628. Im vorliegenden Fall wäre eine entsprechende Vermutung auch nicht
zu rechtfertigen, weil die nachfolgenden Umstände gegen eine ausrei-
chende schöpferische Individualität der Schnittstellen sprechen: (i) Die
DCC-Schnittstelle ist als Zusatz in die allgemeine Schnittstelle zwischen
POS-Terminals und Akzeptanz-Plattform eingebunden (vgl. E. 554); (ii)
diese Ergänzung ist von der inhaltlichen Überprüfung und Zustimmung
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der Kartenlizenzgeber abhängig und bedarf auf deren Veranlassung hin
der Anpassungen; (iii) eine DCC-Schnittstelle war bereits im Rahmen der
erstmaligen Implementation der DCC-Umrechnung im Ausland durch ein
anderes Unternehmen eingeführt und vom Visa Card Scheme abgenom-
men worden.
629. Insbesondere schon deshalb ist nicht davon auszugehen, dass die
DCC-Schnittstellen eine ausreichende schöpferische Individualität auf-
weisen, weil die DCC-Funktion und damit auch die DCC-Schnittstellen,
aufgrund der Vorgaben des Visa Card Scheme ausgestaltet werden
mussten, wie die Beschwerdeführerinnen in Zusammenhang mit der Gel-
tendmachung einer Re-Zertifizierungsphase als Rechtsfertigungsgrund
selbst geltend machen. Im dortigen Zusammenhang führen sie aus, dass
die Ausgestaltung der Schnittstellen aufgrund der Intervention des Visa
Card Schemes bis zum Abschluss der Re-Zertifizierung einem konstanten
Wandel unterworfen gewesen wäre (vgl. E. 665, 677).
630. Zudem führt die Ausführung der DCC-Funktion über den Datentrans-
fer hinaus, der im Rahmen des bestehenden ep2-Standards die allge-
meinen Kartendaten und den Zahlungsbetrag in inländischer Währung
umfasst, lediglich zur zusätzlichen Übermittlung eines weiteren Zah-
lungsbetrags in ausländischer Währung und des Wechselkurses. Deshalb
handelt es sich bei der Ausgestaltung der DCC-Schnittstelle eher um eine
triviale Entwicklungstätigkeit bzw. eine bloss alltägliche, standardisierte
Programmierarbeit ohne besonderen eigenen individuellen Beitrag sei-
tens der Beschwerdeführerinnen.
631. Dies wird zudem von den Beschwerdeführerinnen auch durch ihr
Vorbringen (vgl. E. 536) bestätigt, wonach die anderen Terminalhersteller
nur eine Kopie der DCC-Funktion der Card-Solutions hätten herstellen
können. Wenn die anderen Terminalhersteller keine Möglichkeit gehabt
hätten, im Rahmen des vorgegebenen ep2-Standards eine DCC-Funktion
bzw. eine DCC-Schnittstelle mit einer urheberrechtlich zulässigen abwei-
chenden Ausdrucksform zu gestalten, dann hätte auch für Card Solutions
keine Möglichkeit bestanden, eine DCC-Funktion bzw. eine DCC-
Schnittstelle mit einer ausreichenden schöpferischen Individualität herzu-
stellen, welche die Voraussetzungen der Werkqualität gemäss Art 2 URG
erfüllt hätte. Wenn nicht einmal die DCC-Funktion selbst mit einer ausrei-
chenden schöpferischen Qualität hergestellt werden kann, dann kann den
DCC-Schnittstellen erst recht kein urheberrechtlicher Schutz zugespro-
chen werden.
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Seite 214
632. Aus diesen Gründen ist demnach nicht davon auszugehen, dass
überhaupt ein Urheberrecht der SIX-Gruppe an der DCC-Schnittstelle be-
steht, weshalb der Immaterialgüterrechtsvorbehalt gemäss Art. 3 Abs. 2
KG vorliegend bereits deshalb von vornherein keine Bedeutung erlangen
kann (vgl. E. 614).
c) Massgebliche Schnittstellen und Schnittstelleninformationen
633. Zwischen den Parteien ist strittig, welche Schnittstelleninformationen
– und damit welcher Anküpfungspunkt für die Geschäftsbeziehungen zwi-
schen der SIX-Gruppe und den anderen Terminalherstellern – für die Be-
urteilung der Angelegenheit und die dabei auftretenden einzelnen Sach-
und Rechtsfragen von Bedeutung sind. Die Vorinstanz stellt in der ange-
fochtenen Verfügung auf die Schnittstelle der Akzeptanz-Plattform zur
Anbindung der Zahlungskartenterminals und als Folge hiervon auf die
Offenlegung der entsprechenden Schnittstelleninformationen als Anknüp-
fungspunkt der Geschäftsverweigerung ab. Demgegenüber verweisen die
Beschwerdeführerinnen wiederkehrend auf die Massgeblichkeit der DCC-
Funktion sowie die DCC-Terminals von Card Solutions, weshalb die
Schnittstelleninformationen der DCC-Terminals von Card Solutions rele-
vant seien. Diese Divergenz in der Zuordnung der tatsächlichen Gege-
benheiten verlangt nach einer entsprechenden Abklärung, die dann der
Beurteilung der weiteren Rechtsfragen zu Grunde zu legen ist.
(1) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
634. Die Beschwerdeführerinnen räumen zwar ein, dass die auf der DCC-
Funktion aufbauenden DCC-Dienstleistungen durch Multipay als Karten-
akquisiteur erbracht wurden. Dieser Aspekt sei aber irrelevant, weil in der
angefochtenen Verfügung weder behauptet werde, die anderen Terminal-
hersteller hätten DCC-Dienstleistungen nachgefragt, noch dass ihnen
entsprechende DCC-Dienstleistungen vorenthalten worden seien.
635. Vielmehr hätten die anderen Terminalhersteller versucht, Zugriff auf
die von Card Solutions entwickelte DCC-Funktion und damit auf die Soft-
ware der DCC-Terminals von Card Solutions zu erlangen. Hierbei handle
es sich um eine Entwicklung und ein Produkt von Card Solutions, wes-
halb dieser die Urheberrechte an der DCC-Funktion bzw. den damit aus-
gerüstenen DCC-Terminals und damit auch an den entsprechenden
Schnittstelleninformationen zustehe.
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Seite 215
636. Die anderen Terminalhersteller hätten demzufolge von Multipay die
Offenlegung von Schnittstelleninformationen verlangt, die der Card Solu-
tions zugestanden hätten.
(2) Vorbringen der Vorinstanz
637. Die angefochtene Verfügung geht auf diesen Sachpunkt nicht aus-
drücklich ein. Allerdings ergibt sich implizit aus ihr, dass die Vorinstanz die
Schnittstelleninformationen der Akzeptanz-Plattform und nicht die
Schnittstelleninformationen der DCC-Terminals als massgeblich erachtet.
(3) Würdigung durch das Gericht
638. Die allgemeine Intention der Terminalhersteller, die mit der SIX-
Gruppe auf dem Markt der ep2-Terminals konkurrieren, ist auf die Her-
stellung eines technischen Anschlusses an die Akzeptanz-Plattform der
SIX-Gruppe zur Sicherstellung eines ordnungsgemässen Datenaustau-
sches zwischen ep2-Terminals und Akzeptanz-Plattform ausgerichtet.
Dies gilt in gleicher Weise auch in Bezug auf die Akzeptanz-Plattformen
der anderen Unternehmen im Akzeptanzgeschäft. Dieser Anschluss und
der darauf aufbauende Datenaustausch sind innerhalb der Schweiz auf-
grund des bestehenden ep2-Standards und der damit verbundenen Fest-
legung und Offenlegung von Schnittstelleninformationen prinzipiell ge-
währleistet, weshalb Zahlungskartentransaktionen ohne Einsatz der
DCC-Währungsumrechnung mit ep2-Terminals unterschiedlicher Herstel-
ler prinzipiell ohne Schwierigkeiten ordnungsgemäss mit der Akzeptanz-
Plattform der SIX-Gruppe oder anderen Akzeptanz-Plattformen durchge-
führt werden können (vgl. SV F.e).
639. Im Hinblick auf die im relevanten Zeitraum eingeführte DCC-
Währungsumrechnung ist die spezifische Intention der anderen Terminal-
hersteller in entsprechender Weise auf den Anschluss ihrer Zahlungskar-
tenterminals an die Akzeptanz-Plattform der SIX-Gruppe gerichtet, um ei-
nen ordnungsgemässen Datentransfer zur Umsetzung der DCC-
Währungsumrechnung zu gewährleisten. Da die DCC-Währungs-
umrechnung nicht Bestandteil des ep2-Standards ist und diesbezüglich
auch kein internationaler Standard bestand, bildete die Offenlegung der
Schnittstelleninformationen gegenüber den anderen Terminalherstellern
eine notwendige Voraussetzung, um die Funktionsfähigkeit von DCC-
Terminals im Zahlungskartensystem sicherzustellen. Dies gilt nicht nur in
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Seite 216
Bezug auf die Akzeptanz-Plattformen der SIX-Gruppe, sondern auch hin-
sichtlich der Akzeptanz-Plattformen von Drittunternehmen. Das Interesse
der Terminalhersteller war demnach auf die Erlangung der notwendigen
Schnittstelleninformationen für die einzelnen Akzeptanz-Plattformen zur
Anbindung ihrer DCC-Terminals ausgerichtet.
640. Entgegen den wiederkehrenden Behauptungen der Beschwerdefüh-
rerinnen waren die anderen Terminalhersteller demzufolge nicht an den
DCC-Schnittstelleninformationen der ep2-Terminals von Card Solutions
interessiert. Vielmehr waren diese Schnittstelleninformationen überhaupt
nicht von Interesse. Denn die anderen Terminalhersteller wollten ihre ep2-
Terminals nicht mit den ep2-Terminals der Card Solutions verbinden,
sondern ausschliesslich mit der Akzeptanz-Plattform der Multipay. Die
hierfür notwendigen Informationen waren Gegenstand der Herausgabe-
verlangen durch die anderen Terminalhersteller. Ob es sich dabei um die
gleichen Daten wie für die DCC-Schnittstelle der ep2-Terminals der Card
Solutions oder um Daten für eine anders ausgestaltete DCC-Schnittstelle
gehandelt hätte, weil an der DCC-Schnittstelle für die ep2-Terminals der
Card Solutions ein Urheberrecht bestand, war völlig irrelevant. Denn die
SIX-Gruppe hätte die DCC-Schnittstelle zwischen ihrer Akzeptanz-
Plattform und den ep2-Terminals der anderen Terminalhersteller anders
ausgestalten müssen als diejenige zu ihren eigenen ep2-Terminals, um
ein allfälliges Urheberrecht an der DCC-Schnittstelle der ep2-Terminals
von Card Solutions gegenüber einer Offenlegung zu schützen. Die ande-
ren Terminalhersteller wollten zudem auch kein Zusatzprodukt für die
ep2-Terminals der Card Solutions herstellen.
641. Den DCC-Schnittstelleninformationen der ep2-Terminals der Card
Solutions kommt ungeachtet dessen, dass ohnehin eine kartellrechtliche
Unternehmensidentität besteht (vgl. E. 653 ff.), demnach keinerlei Bedeu-
tung für die rechtliche Beurteilung der vorliegenden Angelegenheit zu. In-
folgedessen ist es entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerinnen auch
unerheblich, ob der Card Solutions Urheberrechte an den DCC-
Schnittstelleninformationen ihrer ep2-Terminals zustehen oder nicht, und
zwar ungeachtet dessen, dass an derartigen Schnittstelleninformationen
wie dargelegt wohl keine Urheberrechte bestehen.
642. Massgebend für die rechtliche Beurteilung der einzelnen Sach- und
Rechtsfragen sind vorliegend demzufolge allein die notwendigen DCC-
Schnittstelleninformationen für die Anbindung von ep2-Terminals der an-
deren Terminalhersteller an die Acquring-Plattform der Multipay.
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643. Dies entspricht im Übrigen auch dem tatsächlichen Geschehensab-
lauf, weil die Multipay als Betreiberin der Akzeptanz-Plattform auch als
Vermarkterin der DCC-Währungsumrechnung und als Anbieterin der ent-
sprechenden DCC-Dienstleistungen aufgetreten ist. Dies wird von den
Beschwerdeführerinnen selbst bestätigt. Demzufolge war sie für die an-
deren Terminalhersteller offensichtlich die zutreffende Ansprechperson für
eine Anbindung ihrer DCC-Terminals an die Acquring-Plattform der Multi-
pay. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerinnen ist es hierbei auch
unbeachtlich, dass die anderen Terminalhersteller keine DCC-
Dienstleistungen nachgefragt haben.
d) Einwand der Unternehmensdifferenzierung
644. Die Vorbringen der Beschwerdeführerinnen beruhen wiederkehrend
auf einer Abgrenzung zwischen Multipay und Card Solutions als eigen-
ständige Geselllschaften mit unterschiedlichen Interessen, weshalb eine
Zuordnung von Verantwortlichkeiten und eine Zurechnung des Verhal-
tens, wie dies die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung vorgenom-
men habe, in tatsächlicher Hinsicht unzutreffend und daher rechtlich un-
zulässig seien.
(1) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
645. Nach Auffassung der Beschwerdeführerinnen versucht die angefoch-
tene Verfügung, die massgeblichen Zuständigkeiten zu verwischen. Eine
Lizenzierung des nachgefragten Gutes falle schon rein zivilrechtlich in
den Zuständigkeitsbereich des Inhabers des Immaterialgüterrechts. Mul-
tipay verfüge aber über keinerlei Rechte an den DCC-
Schnittstelleninformationen als nachgefragtem Gut. Multipay hätte daher
aus eigenem Recht überhaupt nicht über die DCC-Schnittstelleninforma-
tionen verfügen können.
646. Die wirtschaftliche und rechtliche Kontrolle über die Offenlegung der
Schnittstelleninformationen habe einzig bei der nicht marktbeherrschen-
den Card Solutions vorgelegen. Card Solutions habe aber kein Interesse
an einer Behinderung anderer Terminalhersteller gehabt. Card Solutions
sei vielmehr daran interessiert gewesen, die von ihr selbst als Akzeptanz-
dienstleister verarbeiteten DCC-Transaktionen zu maximieren. Dies sei
wirtschaftlich wesentlich interessanter als der geringe Gewinn von Termi-
nalverkäufen gewesen. Card Solutions sei nicht marktbeherrschend und
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daher auch nicht zur Herausgabe der Schnittstelleninformationen ver-
pflichtet gewesen. Multipay habe keine Einwirkungsmöglichkeiten auf
Card Solutions gehabt.
647. Der Entscheid über die Anfragen der anderen Terminalhersteller sei
durch die Card Solutions als Eigentümerin der DCC-Funktion getroffen
worden. Der Umstand, dass dies auch an gemeinsamen Geschäftslei-
tungssitzungen von Multipay und Card Solutions thematisiert worden sei,
sei darauf zurückzuführen, dass die Anfragen von Jeronimo jeweils
fälschlicherwise an Multipay gerichtet worden seien. Multipay hätte ent-
sprechend mit Card Solutions Rücksprache halten müssen. Hieraus den
Schluss zu ziehen, dass die Verweigerung de facto durch Multipay erfolgt
sei, sei folglich falsch. Zudem handle es sich bei diesen Protokollen um
blosse Beschlussprotokolle und nicht um ausführliche Inhaltsprotokolle. In
Bezug auf die den Beschlüssen zu Grunde liegenden Diskussionen und
die Entscheidfindung seitens der Card Solutions könne demnach nichts
aus den Protokollen abgeleitet werden.
648. Der Umweg über eine Konzernbetrachtung sei nicht zielführend, weil
im Rahmen der Untersuchung des Sekretariats der Konzern zu keinem
Zeitpunkt involviert und auch nicht Gegenstand der Untersuchung gewe-
sen sei. Bezüglich der Verhaltensweise des Konzerns würden sich denn
auch keine Abklärungen, Sachverhaltsfeststellungen oder rechtliche Be-
urteilungen finden.
649. Ungeachtet dessen müssten auch innerhalb eines Konzerns die ein-
zelnen Interessen eines Unternehmens Berücksichtigung finden. Der
Vorwurf gegenüber Multipay, durch die Vorgehensweise die Verkäufe von
Zahlungskartenterminals durch die Schwestergesellschaft zu unterstüt-
zen, setze die Möglichkeit der Multipay voraus, auf eine Offenlegung der
Schnittstellen durch Card Solutions Einfluss nehmen zu können. Eine
solche Möglichkeit habe gerade nicht bestanden.
650. Es sei falsch, die Thematik unter dem Titel „DCC bei Multipay“ abzu-
handeln. Es handle sich vielmehr um eine Entwicklung und ein Produkt
von Card Solutions. Die DCC-Funktion und das Processing seien durch
Card Solutions erbracht worden. Diese Leistungen seien mit dem Trans-
aktionsverarbeiter verbunden, welcher wiederum vom Kartenakquisiteur
und nicht vom Händler gewählt werde. Die Vorinstanz führe hierzu aus,
dass dies nicht korrekt sei, weil für den vorliegenden Fall die Händlersicht
massgebend sei. Dieses Argument sei nicht konsistent mit dem Rest der
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angefochtenen Verfügung. Der Vorwurf der Wettbewerbskommission lau-
te dahingehend, dass den anderen Terminalherstellern die Schnittstellen
nicht offengelegt worden seien. Relevant sei demnach die Optik der Ter-
minalhersteller und nicht diejenige der Händler. Für die Terminalhersteller
könnte jedoch nicht die Verhaltensweise der Multipay relevant sein, weil
diese auch nicht über die notwendigen Rechte an der DCC-Funktion ha-
be verfügen und auch gar keine Schnittstelleninformationen habe offenle-
gen können.
651. Nachdem es sich bei SCA nicht um ein marktbeherrschendes Unter-
nehmen handle, sei auch nicht einzusehen, weshalb sie ihre Produkte
und Funktionen ungehindert, kostenfrei und noch vor Abschluss der
eigentlichen Produktentwicklung ihren Wettbewerbern zur Verfügung
stellen sollte.
(2) Vorbringen der Vorinstanz
652. Die Vorinstanz verweist darauf, dass es sich bei Multipay und Card
Solutions um Gruppengesellschaften des gleichen Konzerns handle,
weshalb eine Differenzierung nicht vorgenommen werden könne.
(3) Würdigung durch das Gericht
653. Im Hinblick auf die von den Beschwerdeführerinnen zu Grunde ge-
legte Differenzierung zwischen Multipay und Card Solutions ist zum einen
das massgebliche Kartellrechtssubjekt zu beachten und zum anderen der
Gegenstand des missbräuchlichen Verhaltens sowie das Verhalten der
beiden Wirtschaftsteilnehmer gegenüber ihren bestehenden und potenzi-
ellen Geschäftspartnern zu berücksichtigen.
654. Der Einwand der Beschwerdeführerinnen, wonach Multipay für die
DCC-Funktion und die Offenlegung von DCC-Schnittstelleninformationen
sowie deren allfällige Lizenzierung nicht zuständig gewesen sei, weil
Card Solutions die Inhaberin der einschlägigen Immaterialgüterrechte
hinsichtlich der DCC-Funktion gewesen sei, weshalb keine unzulässige
Handlung der Multipay vorliegen könne, ist zum einen widersprüchlich
angesichts des tatsächlichen Marktauftritts der beiden Konzerngesell-
schaften und zum anderen aber ohnehin unbeachtlich, weil es sich beim
massgeblichen Kartellrechtssubjekt um die SIX-Gruppe handelt.
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655. Wie vorstehend dargelegt wurde, ist das massgebliche Kartell-
rechtssubjekt des schweizerischen Kartellgesetzes der Konzern und nicht
eine oder mehrere einzelne Konzerngesellschaften (vgl. E. 119 ff.). Daher
stehen weder Multipay noch Card Solutions als einzelne Konzerngesell-
schaft, sondern die SIX-Gruppe als Ganzes in der kartellrechtlichen Ver-
antwortung.
656. Eine konzerninterne Differenzierung zwischen den einzelnen Kon-
zerngesellschaften ist grundsätzlich nicht vorzunehmen. Sinn und Zweck
der Qualifizierung des Konzerns als Kartellrechtssubjekt besteht gerade
darin, auf eine kartellrechtliche Untersuchung und allfällige Verfolgung
von konzerninternen Transaktionen zu verzichten. Einerseits wären an-
sonsten eine nach eigenen Vorstellungen erfolgende Aufteilung von Funk-
tionen und Tätigkeiten innerhalb eines Konzerns sowie die gruppenweite
Zusammenarbeit zwischen einzelnen Konzerngesellschaften ausge-
schlossen. Vielmehr müssten alle Handlungen und damit die gesamte in-
terne Organisation des Konzerns und der Konzerngesellschaften in solch
einer Weise ausgestaltet werden, dass sämtliche Transaktionen einem
Drittvergleich standhielten, mit der Folge, dass alle konzerninternen
Transaktionen vollumfänglich wettbewerbskonform ausgestaltet sein
müssten. Damit wäre ein Konzern der Vorteile, welche dieses Rechtsge-
bilde im Hinblick auf eine kartellrechtliche Beurteilung bietet, gerade be-
raubt. Andererseits liesse sich die Entscheidfindung zu einzelnen Sach-
entscheidungen innerhalb eines Konzerns überhaupt nicht verfolgen und
nachweisen. Da der Konzern per Definition unter einer gesamtheitlichen
(Gruppen-)Führung steht (vgl. E. 39 ff.), können zudem Anweisungen an
nachgeordnete Funktionsträger von anderen Konzerngesellschaften in
mannigfaltiger Weise ausgestaltet und umgesetzt werden, weshalb sie
einer Nachverfolgung von vornherein nicht zugänglich sind. Letztlich
könnte ein marktmissbräuchliches Verhalten durch einen marktbeherr-
schenden Konzern mit derartigen Behauptungen ohne Schwierigkeiten
verschleiert werden. Dies wird durch die Beschwerdeführerinnen auf-
grund ihres Vorbringens zum Verhalten von Multipay und Card Solutions
geradezu eindrücklich bestätigt.
657. Ob und inwieweit Ausnahmen von diesem Grundsatz bestehen, ist
umstritten. Teilweise werden von der EU-Wettbewerbspraxis Ausnahmen
vorgesehen. Ob eine entsprechene Anwendung dieser Differenzierung
mit dem schweizerischen Kartellgesetz angesichts von dessen unter-
schiedlicher Statuierung eines eigenständigen Kartellrechtssubjekts kom-
patibel wäre, bedarf vorliegend keiner abschliessenden Beantwortung,
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weil der Sachverhalt keinen Anlass zur Begründung einer Ausnahme dar-
stellt. Vielmehr stellt er geradezu ein Exempel für die wettbewerbsrechtli-
che Verantwortlichkeit des Konzerns und dessen kartellrechtliche Heran-
ziehung dar.
658. Für die kartellrechtliche Beurteilung sind die DCC-Schnittstellen der
Akzeptanz-Plattform von Multipay zur Anbindung von DCC-Terminals
massgebend (vgl. E. 638). Denn diese Schnittstellen werden von der Mul-
tipay als Betreiberin der Akzeptanz-Plattform verwendet. Daher waren
diese Schnittstelleninformationen an die anderen Terminalhersteller her-
auszugeben (vgl. E. 638 f.), unabhängig davon, ob der Multipay ein Ur-
heberrecht an diesen Schnittstellen zustand oder nicht. Wobei von einer
urheberrechtlichen Schutzfähigkeit der DCC-Schnittstellen nicht auszu-
gehen ist (vgl. E. 546 ff.). Ungeachtet dessen standen sie der Multipay
rechtlich uneingeschränkt zur Verfügung. Entgegen der Ansicht der Be-
schwerdeführerinnen war die Multipay daher nicht aufgrund eines beste-
henden Immaterialgüterrechts der Card Solution in ihrer Verfügungsge-
walt über die DCC-Schnittstelleninformationen ihrer Akzeptanz-Plattform
eingeschränkt. Die Entscheidung über eine Offenlegung der DCC-
Schnittstelleninformationen an andere Terminalhersteller oblag demzufol-
ge ausschliesslich dem Verantwortungsbereich von Multipay. Zudem ist
auf dem Markt ausschliesslich Multipay als Vermarkterin der DCC-
Währungsumrechnung aufgetreten, schon allein deshalb, weil die DCC-
Währungsumrechnung nur im Rahmen der Kartenakzeptanz umgesetzt
werden kann. Es ist daher nur sachlogisch, dass die anderen Terminal-
hersteller von der Multipay die Offenlegung der Schnittstelleninformatio-
nen für die Anbindung ihrer DCC-Terminals an die Akzeptanz-Plattform
der Multipay verlangt haben.
659. Die Einwände der Beschwerdeführerinnen im Hinblick auf ein allfällig
bestehendes Urheberrecht der Card Solutions an der DCC-Schnittstelle
der ep2-Terminals sind daher unerheblich, weil auch bei einer von ihnen
verlangten Unternehmensdifferenzierung die alleinige Zuständigkeit der
Multipay gegeben gewesen wäre und Card Solutions gerade keine An-
sprüche oder Rechte im Hinblick auf die DCC-Schnittstelleninformationen
der Akzeptanz-Plattform, die den anderen Terminalherstellern hätten be-
kannt gegeben und zur Verfügung gestellt werden müssen, geltend ma-
chen konnte.
660. Die Vorbringen der Beschwerdeführerinnen zeigen allerdings auf,
dass nachträglich der Versuch unternommen wird, diese tatsächlichen
B-831/2011
Seite 222
Gegebenheiten zu verschleiern. Hierbei handelt es sich im Verhältnis zu
den Geschäftspartnern um ein fragwürdiges und im Rahmen eines Kar-
tellverfahrens um ein widersprüchliches Verhalten. Zudem wird dadurch
belegt, dass eine vollständige Durchdringung und Aufklärung von kon-
zerninternen Verhältnissen durch die Wettbewerbsbehörden mitunter an
Grenzen stossen.
661. Die Beschwerdeführerinnen übersehen zudem, dass sich auch bei
Annahme ihrer Vorbringen zur Unternehmensdifferenzierung ein markt-
missbräuchliches Verhalten ergeben würde. Wenn die Multipay als eigen-
ständig zu behandelndes Unternehmen sich geweigert hätte, den ande-
ren Terminalherstellern die DCC-Schnittstelleninformationen ihrer Akzep-
tanz-Plattform – die dann in jedem Fall ungeachtet einer urheberrechtli-
chen Schutzfähigkeit auch unabhängig von den DCC-Schnittstellen-
informationen für die DCC-Terminals der Card Solutions zu betrachten
gewesen wären – herauszugeben, hätte dies zur Folge gehabt, dass
deswegen die DCC-Terminals der anderen Terminalhersteller nicht an die
Akzeptanz-Plattform hätten angebunden werden können. Demzufolge
hätte Multipay die verschiedenen Terminalhersteller unterschiedlich be-
handelt. Für eine derartige unterschiedliche Behandlung der Terminalher-
steller und eine Bevorzugung von Card Solutions durch Multipay hätte un-
ter unabhängigen Unternehmen kein sachlich angemessener Grund be-
standen. Mithin hätte Multipay bei dieser Sichtweise gegenüber den an-
deren Terminalherstellern in jedem Fall die Missbrauchsform einer Dis-
kriminierung gemäss Art. 7 Abs. 2 lit. KG verwirklicht.
e) Einwand der Test- und Re-Zertifizierungsphase
(1) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
662. Die Beschwerdeführerinnen machen zu allen von der Vorinstanz
festgestellten Missbrauchsformen in ähnlicher Weise wiederkehrend gel-
tend, dass ein wettbewerbswidriges Verhalten nicht vorgelegen habe, weil
die DCC-Funktion und damit auch die DCC-Terminals sich zum Zeitpunkt
der Anfragen der anderen Terminalhersteller noch in einer Test- bzw. in
einer Re-Zertifizierungsphase befunden hätten.
663. Eine Geschäftsverweigerung oder eine Koppelung liegt nach den
Beschwerdeführerinnen nur vor, wenn das nachgefragte Gut oder die
nachgefragte Leistung überhaupt erbracht werden könne. Bei Fehlen
B-831/2011
Seite 223
eines definitiven Produkts sei eine Geschäftsverweigerung oder ein ande-
res missbräuchliches Verhalten ausgeschlossen. Zum Zeitpunkt der
jeweiligen Anfragen habe kein definitives Produkt bestanden, weil das
Test- und Re-Zertifizierungsverfahren noch gar nicht abgeschlossen ge-
wesen sei. Eine Offenlegung hätte daher nicht vor Beendigung der Test-
und Re-Zertifizierungsphase erfolgen müssen.
664. Eine Offenlegung der Schnittstelleninformationen sei grundsätzlich
auch im damaligen Zeitpunkt geplant gewesen und sollte nach der end-
gütigen Fertigstellung der DCC-Funktion, d.h. nach deren definitiver Re-
Zertifizierung durch das Visa Card Scheme, erfolgen.
665. Vor Abschluss der Re-Zertifizierung am 11. Mai 2006 habe keine
definitive DCC-Funktion bestanden und die Schnittstellen seien aufgrund
der noch laufenden Entwicklung und der sich ändernden Zertifizierungs-
anforderungen des Visa Card Scheme einem konstanten Wandel unter-
worfen gewesen.
666. Nachdem im Januar 2005 eine probeweise Aufschaltung des nicht
vollendeten DCC-Systems als Pilotversuch vorgenommen worden sei,
habe im März 2005 eine erste Phase zu Testzwecken mit einer Aufschal-
tung der DCC-Lösung begonnen. Ein regulärer Betrieb im Sinne einer
uneingeschränkten Verwendung und Umsetzung der DCC-Funktion sei
zu diesem Zeitpunkt nicht möglich gewesen. Im Rahmen der vorherge-
henden Pilotphase und der Phase zu Testzwecken hätten sich diverse
Probleme ergeben, die Änderungen an der DCC-Funktion nach sich ge-
zogen hätten.
667. Die Testphase sei nur auf einem bestimmten Terminalprodukt
durchgeführt worden. Denn zunächst habe die Systemstabilität festge-
stellt werden müssen, bevor weitere Terminalprodukte hätten eingebun-
den werden können. Dies habe insbesondere auch für die Terminalpro-
dukte der anderen Terminalhersteller gegolten.
668. Den verschiedenen Marketingaussagen der Multipay über die DCC-
Währungsumrechnung gegenüber den Marktteilnehmern käme keine Be-
deutung zu, weil zu diesem Zeitpunkt noch wesentliche Änderungen vor-
zunehmen gewesen seien. Die Vorinstanz versuche, den Marketingaus-
sagen der Beschwerdeführerinnen ein höheres Gewicht beizumessen als
den objektiven Fakten.
B-831/2011
Seite 224
669. Der Abschluss von DCC-Verträgen habe die Voraussetzung für die
Durchführung der Testphase gebildet und sei gerade nicht eine Folge der
behaupteten Marktfähigkeit. Denn eine Zertifizierung setze voraus, dass
eine Funktion im effektiven Betrieb und nicht nur im Labor getestet wor-
den sei.
670. Die Behauptung der Vorinstanz, dass es sich ab März 2005 bei der
DCC-Währungsumrechnung der Card Solutions um ein marktfähiges
Produkt gehandelt habe, sei daher rein spekulativ und unbewiesen und
werde durch die vorgenommenen erheblichen Anpassungen widerlegt.
671. Die Notwendigkeit einer Re-Zertifizierung durch das Visa Card
Scheme belege, dass Card Solutions sich nicht unabhängig habe verhal-
ten können.
672. Dass die SIX-Gruppe die Firma Redpoint mit der Entwicklung einer
Implementierung von DCC für eine Hotellösung beauftragt habe, wider-
spreche dem nicht, weil es sich hierbei um eine Auftragsentwicklung für
eine Integration in Kassensysteme gehandelt habe. Das Projekt habe
nicht beendet werden können, sondern sei eingestellt worden.
673. Am 16. Dezember 2005 sei das Visa Card Scheme eingeschritten
und habe mit Blick auf die DCC-Funktion eine Sistierung angeordnet. Die
Risiken im Zusammenhang mit der Sistierung der Zertifizierung durch das
Visa Card Scheme hätten nicht unterschätzt werden dürfen. Aufgrund der
Anforderungen des Visa Card Scheme seien zusätzliche Zertifizierungs-
bedingungen festgelegt worden und es hätten signifikante Anpassungen
der technischen Ausgestaltung der DCC-Funktion vorgenommen werden
müssen. Diese Massnahme des Visa Card Scheme habe auch andere
Kartenakquisiteure und Anbieter von DCC-Dienstleistungen ausserhalb
der Schweiz betroffen. Diese hätten bis zu 12 Monate für die Durchfüh-
rung der Re-Zertifizierung benötigt.
674. Der Umstand, dass zu Testzwecken bei einigen Händlern bereits ein
Vertragsabschluss und eine Installation vorgenommen worden seien, sei
gerade Bestandteil der Test- und Zertifizierungsphase. Denn eine definiti-
ve Zertifizierung sei überhaupt nur möglich, wenn das Card Scheme das
Produkt im effektiven Betrieb begutachten könne.
675. Bis zum Abschluss dieser Re-Zertifizierung habe die Card Solutions
keine neuen, nicht zertifizierten DCC-fähigen Zahlungskartenterminals mit
der DCC-Funktion aufschalten dürfen. Daher seien die Beschwerdeführe-
B-831/2011
Seite 225
rinnen überhaupt nicht in der Lage gewesen, weitere nicht zertifizierte
DCC-fähige Zahlungskartenterminals von Drittherstellern mit DCC-
Funktion aufzuschalten.
676. Auch wenn der Aufwand im Rahmen der Re-Zertifizierung nicht
übermässig gewesen sei, habe dies nicht bedeutet, dass die Konsequen-
zen bei einer nicht ordnungsgemässen Durchführung nicht ernsthaft ge-
wesen wären, weil diese bis hin zum Entzug der Akzeptanz-Lizenz ge-
reicht hätten. Der Aufwand sei im Übrigen deshalb nicht übermässig ge-
wesen, weil angesichts der homogenen Terminalpopulation die Anpas-
sungen speditiv hätten durchgeführt werden können.
677. Die notwendigen Anpassungen an der DCC-Software seien umfang-
reich und komplex gewesen. Bis zur definitiven Re-Zertifizierung seien
weite Bereiche der notwendigen Terminalsoftware, Terminal-Menüführung
und der Backed-Application für das Processing grundlegend überarbeitet
worden. Die Softwareversion 1.0 habe sich zur Version 3.0 entwickelt. Die
Quellcodes seien grundlegend überarbeitet oder neu erstellt worden. Die-
se Anpassungen hätten auch Auswirkungen auf die Spezifikationen der
Schnittstellen gehabt, sodass mangels Vorhandenseins eines definitiven
Produkts auch keine definitiven Schnittstellen vorhanden gewesen seien.
678. Die Anfragen der anderen Terminalhersteller, einschliesslich derjeni-
gen vom 10. Juni 2005 und 5. Juli 2005 sowie vom 20. Februar 2006 und
vom 17. März 2006, seien vor der verbindlichen Re-Zertifizierung durch
das Visa Card Scheme am 11. Mai 2006 gestellt worden. Sämtlichen
Terminalherstellern sei mitgeteilt worden, dass sich die DCC-Funktion in
einer Pilotphase befinde, noch nicht ausgereift sei und aus diesem Grun-
de nicht zur Verfügung gestellt werden könne.
679. Bei diesem Sachverhalt handle es sich demnach um eine blosse
Übergangsproblematik, weil einer Lizenzierung nach Abschluss der Test-
und Zertifizierungsphase nichts mehr im Wege gestanden habe.
680. Der Card Solutions könne daher nur angelastet werden, dass sie
während des sehr beschränkten Zeitraums vom Abschluss der Re-
Zertifizierung am 11. Mai 2006 und der Anzeige von Jeronimo bei der
Wettbewerbskommission am 20. Juli 2006 nicht von sich aus auf Jeroni-
mo zugegangen sei und ihr die Lizenzierung der DCC-Schnittstellen-
informationen nicht von sich aus angeboten habe. Dabei handle es sich
allerdings nicht um ein missbräuchliches Verhalten.
B-831/2011
Seite 226
681. Die Berücksichtigung der Test- und Re-Zertifizierungsphase müsse
bereits auf der Ebene des Tatbestands erfolgen und sei für die Verweige-
rung einer Offenlegung von zentraler Relevanz; in jedem Fall sei sie im
Rahmen der sachlichen Rechtfertigungsgründe zu berücksichtigen.
682. Das angewandte Verfahren der Entwicklung, Zertifizierung und
schliesslich Lizenzierung sei der übliche Ablauf bei sämtlichen Produkt-
entwicklungen innerhalb der Card Solutions. Neuentwicklungen würden
nur beschränkt eingeführt, bis das neue Produkt und die neuen Prozesse
unter Kontrolle seien. Erst danach werde ein Produkt auf andere Produkt-
familien ausgeweitet und später extern lizenziert. Gründe für diese Vor-
gehensweise seien die Sicherheit des Gesamtsystems und der Zahlungs-
flüsse sowie nicht zuletzt auch Haftungs- und Reputationsrisiken. Uner-
laubte Eingriffe, Rückrufaktionen oder eine fehlerhafte Transaktionsab-
wicklung hätten erhebliche finanzielle Konsequenzen. Eine ausreichende
Testphase mit beschränkter Einführung sei demnach zwingend erforder-
lich. In einer derart heiklen Phase zusätzliche Hersteller einzubinden und
damit zusätzliche Kommunikationsstellen und Risiken von Fehlprogram-
mierungen einzugehen, wäre betriebswirtschaftlich und sicherheitstech-
nisch unverantwortlich gewesen. Insbesondere hätten in dieser Phase
der Änderungen nicht noch Zahlungskartenterminals anderer Hersteller
angepasst werden können. Dass der Änderungsaufwand nicht erheblich
gewesen sei, ändere daran nichts.
(2) Vorbringen der Vorinstanz
683. Die Vorinstanz kommt im Rahmen ihrer Prüfung zum Ergebnis, dass
sowohl die behauptete Testphase als auch die Re-Zertifizierungsphase
keine ausreichende Rechtfertigung darstellen würden, weil derartige Pha-
sen tatsächlich nicht vorgelegen bzw. nicht zu einer Einschränkung des
Absatzes der DCC-Währungsumrechnung und der DCC-Terminals ge-
führt hätten.
684. Nach Ansicht der Vorinstanz sei ab dem 1. März 2005 ein marktfähi-
ges und auch tatsächlich kommerzialisiertes Produkt vorhanden gewe-
sen. Zum Zeitpunkt der Anfrage von Jeronimo am 5. Juli 2005 könne die
Markteinführung bereits als fortgeschritten bezeichnet werden. Entspre-
chend wäre die Offenlegung der Schnittstellen möglich gewesen.
685. Der von den Beschwerdeführerinnen im Hinblick auf eine Re-
Zertifizierung durch das Visa Card Scheme geltend gemachte erhebliche
B-831/2011
Seite 227
und daher unverhältnismässige Anpassungsbedarf im Verarbeitungssys-
tem der SIX-Gruppe für die Zulassung eines Zahlungskartenterminals von
einem anderen Terminalhersteller sei nicht stichhaltig dargelegt worden.
Insbesondere habe die SIX-Gruppe nicht ernsthaft geprüft, welche tech-
nischen Lösungsmöglichkeiten bestehen könnten. Namentlich sei auch
die durch Jeronimo vorgeschlagene Lösung zunächst unter Berufung auf
technische Gründe kategorisch abgelehnt worden. Erst anlässlich des
Treffens vom 8. Dezember 2006 sei von Seiten der SIX-Gruppe die Be-
reitschaft gezeigt worden, Lösungsmöglichkeiten auszuloten.
(3) Würdigung durch das Gericht
686. Aufgrund der eigenen Vorbringen der Beschwerdeführerinnen ist un-
strittig, dass im relevanten Zeitraum von Juli 2005 bis Januar 2007 man-
gels einer Offenlegung von Datenverarbeitungs-Schnittstellen für den An-
schluss von DCC-fähigen Zahlungskartenterminals an die Akzeptanz-
Plattform der SIX-Gruppe zur Übermittlung der DCC-Funktion eine Ein-
schränkung der anderen Terminalhersteller im Hinblick auf deren Mög-
lichkeit, DCC-fähige Zahlungskartenterminals an Händler mit einem Ak-
zeptanz-Vertrag der SIX-Gruppe zu verkaufen, bestand.
687. Die SIX-Gruppe begründet diese Einschränkung damit, dass die
Offenlegung dieser Schnittstellen zumindest im relevanten Zeitraum aus
technischen und operativen Gründen habe verweigert werden können,
weil zum einen eine Testphase sowie zum anderen eine Re-
Zertifizierungsphase durch das Visa Card Scheme noch nicht abge-
schlossen gewesen sei. Die SIX-Gruppe macht somit jedenfalls eine
Rechtfertigung für die Einschränkung der anderen Terminalhersteller we-
gen des Vorliegens eines sachlich angemessenen Grundes geltend.
688. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerinnen (vgl. E. 681) ist
die Begründetheit des geltend gemachten Sachgrunds im Rahmen einer
Prüfung der Geschäftsverweigerung nicht bereits auf der Tatbestands-
ebene im Rahmen des Merkmals der Ablehnungshandlung zu prüfen.
Denn auch bei Vorliegen einer Test- oder Re-Zertifizierungsphase für ein
bestimmtes Produkt ergibt sich nicht zwingend, dass dadurch die Offen-
legung von Schnittstelleninformationen ausgeschlossen ist. Vielmehr be-
darf es auch in einem solchen Fall einer Bewertung, ob die Anforderun-
gen an eine Rechtfertigung aufgrund der sachlichen Begründetheit und
Angemessenheit der konkreten Einschränkung gegeben sind.
B-831/2011
Seite 228
(a) Grundlagen einer Rechtfertigung
689. Die Möglichkeit einer Rechtfertigung für ein tatbestandliches markt-
missbräuchliches Verhalten wird – vielfach unter Verweis auf die aus dem
US-amerikanischen Wettbewerbsrecht stammende Doktrin der „legitimate
business reasons“ – überwiegend grundsätzlich für zulässig erachtet, so-
weit entsprechende sachgerechte Gründe geltend gemacht werden (vgl.
BGE 139 I 72, Publigroupe, E. 10.1.2; BGE 129 II 497, EEF, E. 6.5.4,
spricht von „motifs objectifs d ́ordre commercial“; AMSTUTZ/CARRON, BSK-
KG, Art. 7 Rn. 63 ff.; CLERC, CR-Concurrence, Art. 7 Abs. 2 Rn. 101 ff.;
STÄUBLE/SCHRANER, Dike-KG, Art. 7 Rn. 109; WEBER/VOLZ, FHB-WBR,
Rn. 2.561 ff.; FUCHS/MÖSCHEL, IM-EUWBR, Art. 102 Rn. 163).
690. Eine Rechtfertigung für ein missbräuchliches Verhalten ist danach
grundsätzlich gegeben, wenn objektiv zwingende Gründe, wie zum Bei-
spiel technische oder sicherheitsrelevante Aspekte, für die jeweilige Ein-
schränkung des Wettbewerbs sprechen (vgl. BVGer, B-3618/2013, Hal-
lenstadion, E. 265, unter Verweis auf Botschaft KG 1995, 576; AMSTUTZ/
CARRON, BSK-KG, Art. 7 Rn. 63 ff., 545 ff.; BORER, KG, Art. 7 Rn. 27;
STÄUBLE/SCHRANER, Dike-KG, Art. 7 Rn. 115 f.; WEBER/VOLZ, FHB-WBR,
Rn. 2.564; FUCHS/MÖSCHEL, IM-EUWBR, Art. 102 Rn. 163).
691. Ob und inwieweit auch rein wirtschaftliche Aspekte, insbesondere in
Form einer Einsparung von Produktions-, Vertriebs- und Transaktionskos-
ten, als Rechtfertigungsgrund für eine nachteilige Einwirkung auf den
Wettbewerb durch ein marktbeherrschendes Unternehmen anzuerkennen
sind, wurde bislang nicht abschliessend geklärt (vgl. Botschaft KG 1995,
576, verweist nur auf „zwingende wirtschaftliche“ Gründe; BGE 139 I 72,
Publigroupe, E. 10.1.2, zählt hierzu unter Verweis auf die Literatur bei-
spielhaft die Zahlungsfähigkeit des Vertragspartners, eine veränderte
Nachfrage, Kosteneinsparungen, administrative Vereinfachungen sowie
Transport- und Vertriebskosten auf; BGE 129 II 497, EEF, E. 6.5.4, hält
eine Berücksichtigung von Effizienzgründen als Rechtsfertigungsgrund
ohne nähere Erläuterung für möglich; WEKO, RPW 2008/3, 385,
Documed, Ziff. 203 f., wobei jedoch nicht ersichtlich wird, ob die geringfü-
gige Kosteneinsparung als Rechtfertigungsgrund zu gelten hat oder ob
angesichts der Notwendigkeit zur Vornahme gewisser Korrekturen bei
jeglicher Publikation die entsprechenden Arbeiten überhaupt das Aus-
mass selbständiger Korrekturarbeiten angenommen haben; die Möglich-
keit wird grundsätzlich anerkannt durch AMSTUTZ/CARRON, BSK-KG, Art.
7 Rn. 547; WEBER/VOLZ, WBR, Rn. 2.565; EU-KOM, Prioritätenmitteilung,
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Seite 229
Ziff. 62; FUCHS/MÖSCHEL, IM-EUWBR, Art. 102 Rn. 163, und wird teilwei-
se auch ausdrücklich abgelehnt, vgl. STÄUBLE/SCHRANER, Dike-KG, Art. 7
Rn. 125, unter Verweis auf den durch das Kartellgesetz bezweckten Indi-
vidualschutz, vgl. E. 510). Dabei müssen auf alle Fälle weitere mittelbare
Wettbewerbsbeschränkungen, wie z.B. Verdrängungsstrategien, ausge-
schlossen sein (vgl. BVGer, B-3618/2013, Hallenstadion, E. 266, mit Hin-
weis auf Quersubventionierungen; BVGer, B-7633/2009, ADSL II, E. 556
m.w.N., mit Hinweis auf sachwidrige Subventionierungstransfers; in die-
sem Sinne auch die EU-KOM, Prioritätenmitteilung, Rz. 60, wonach bei
einer preisbezogenen Anreizkoppelung die Preise für beide Produkte
über den durchschnittlichen langfristigen Zusatzkosten liegen müssen;
FUCHS/MÖSCHEL, IM-EUWBR, Art. 102 Rn. 163, wonach dies nicht zu ei-
ner völligen Aushebelung wettbewerblicher Prozesse führen dürfe).
692. Im Rahmen der Beurteilung potenzieller Rechtfertigungsgründe fin-
det jedenfalls der Verhältnismässigkeitsgrundsatz Anwendung (vgl.
BVGer, B-3618/2013, Hallenstadion, E. 267, AMSTUTZ/CARRON, BSK-KG,
Art. 7 Rn. 69 f.; CLERC, CR-Concurrence, Art. 7 I Rn. 99; STÄUBLE/
SCHRANER, Dike-KG, Art. 7 Rn. 130; WEBER/VOLZ, WBR, Rn. 2.567;
FUCHS/MÖSCHEL Rn. 292; a.A. DAVID/JACOBS, WBR, Rn. 754). Demzufol-
ge muss ein zur Rechtfertigung geltend gemachter Sachgrund (i) geeig-
net sein, den Zweck der Einschränkung auch tatsächlich herbeizuführen,
und (ii) erforderlich sein, den Zweck der Einschränkung herbeizuführen,
d.h. der Zweck kann nicht auf eine andere Weise erreicht werden, welche
die Marktgegenseite oder die Konkurrenten weniger beeinträchtigt, und
(iii) zur Erzielung des mit der Einschränkung verbundenen Zwecks ge-
genüber den mit der Einschränkung verbundenen Nachteilen angemes-
sen sein, mit der Folge, dass für eine Rechtfertigung allfällige Vorteile
umso höher ausfallen müssen, je schwerwiegender die Beeinträchtigung
des Wettbewerbs zu qualifizieren ist.
(b) Sachverhalt
693. Vorliegend verweisen die Beschwerdeführerinnen auf Sicherheitsas-
pekte, die im Rahmen einer Einführung der DCC-Währungsumrechnung
und der Re-Zertifizierung durch das Visa Card Scheme zur Folge gehabt
hätten, dass eine Offenlegung der Schnittstelleninformationen ausge-
schlossen gewesen sei und deshalb gezwungenermassen eine Kombina-
tion von Akzeptanz--Dienstleistungen, DCC-Dienstleistungen und DCC-
Terminals durch die SIX-Gruppe während dieses Zeitraums stattgefunden
habe.
B-831/2011
Seite 230
694. Die Anerkennung einer Testphase und einer Re-Zertifizierungsphase
als Rechtfertigungsgrund für die Einschränkung der anderen Terminalher-
steller setzt voraus, dass eine solche Testphase und eine Re-
Zertifizierungsphase überhaupt stattgefunden haben, und falls dies zu be-
jahen ist, dass das beanstandete wirtschaftliche Verhalten – vorliegend
zum einen die Verweigerung der Herausgabe von Schnittstelleninformati-
onen und zum anderen die zwingende Kombination von Acquring-
Dienstleistungen mit DCC-Leistungen und DCC-Terminals der SIX-
Gruppe – einen aus objektiver Sicht sachlich angemessenen und verhält-
nismässigen Grund für die Einschränkung der anderen Wirtschaftsteil-
nehmer – vorliegend zum einen die anderen Terminalhersteller und zum
anderen die Händler – darstellt. Die Feststellung eines objektiv ausrei-
chenden Sachgrunds erübrigt sich aber, wenn bereits in tatsächlicher
Hinsicht keine Testphase und/oder keine Re-Zertifizierungsphase vorge-
legen haben.
695. Die Testphase soll nach dem Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
ab dem 1. März 2005 mit der Aufschaltung der DCC-Funktion bei beste-
henden Kunden begonnen haben. Ein konkretes Ende der Testphase
wird von den Beschwerdeführerinnen jedoch nicht bezeichnet. Die Test-
phase geht demnach nahtlos in die Re-Zertifizierungsphase über, welche
im Dezember 2005 begann und am 11. Mai 2006 abgeschlossen wurde.
Für die Zeit ab 11. Mai 2006 bis zur Anzeige von Jeronimo bei der Wett-
bewerbskommission am 20. Juli 2006 wird von den Beschwerdeführerin-
nen selbst eingeräumt, dass die Card Solutions in diesem Zeitraum
Jeronimo hätte kontaktieren und ihr die Schnittstelleninformationen von
sich aus hätte anbieten müssen; allerdings könne diese Unterlassung
nicht als missbräuchlich qualifiziert werden (vgl. E. 680).
696. Bei einem unterstellten Geschehensablauf wie dargestellt ergibt sich
demzufolge, dass zumindest für einen Zeitraum von sieben Monaten zwi-
schen dem Abschluss der Re-Zertifizierung am 11. Mai 2006 und der
Offenlegung der Schnittstelleninformationen durch die SIX-Gruppe ge-
genüber den anderen Terminalherstellern am 22. bzw. 25. Januar 2006
(vgl. SV J.e) bereits nach dem eigenen Vortrag der Beschwerdeführerin-
nen keine Rechtfertigung für die Verweigerung einer Offenlegung der
DCC-Schnittstelleninformationen vorlag.
697. Aus diesem Grund ist nur für den Zeitraum zwischen Juli 2005 und
Mai 2006 zu prüfen, ob hierfür ein sachlich angemessener Grund als
Rechtfertigung für die fehlende Offenlegung gegeben war. Dabei ist zwi-
B-831/2011
Seite 231
schen der angeblichen Testphase und der Re-Zertifizierungsphase zu un-
terscheiden.
(c) Testphase
698. Die Behauptung der Beschwerdeführerinnen, wonach ab dem
1. März 2005 eine Testphase eingeleitet worden sei, wird durch wesentli-
che Aspekte des tatsächlichen Geschehensablaufs eindeutig widerlegt.
Massgebend hierfür sind die am Markt erkennbaren Massnahmen wie die
Einführung der Produkte, der uneingeschränkte Absatz der Produkte, der
reguläre Betrieb der DCC-Kartenterminals sowie sonstige Geschehnisse,
wie die interne Projektbeschreibung der SIX-Gruppe und die
Argumentation der Beschwerdeführerinnen gegenüber der Vorinstanz.
699. Eine Testphase zeichnet sich dadurch aus, dass sie mit ausgewähl-
ten Versuchsteilnehmern unter Offenlegung des Testcharakters und unter
dem Vorbehalt von Nutzungsausfällen oder -einschränkungen und einem
sich daraus ergebenden ausserordentlichen Aufwand einschliesslich all-
fällig erhöhter Kosten durchgeführt wird. Regelmässig werden dabei auch
ein Ausschluss der Haftung des den Test durchführenden Unternehmens
und ein Ausschluss von Regressansprüchen der Nutzer vorgesehen.
700. Demgegenüber stellt die allgemeine Ankündigung eines Produkts
gegenüber den Wirtschaftsteilnehmern im jeweiligen Markt die Einführung
eines verkehrsfähigen Produkts dar und lässt für die Wirtschaftsteilneh-
mer aus objektiver Sicht einzig und allein den Schluss zu, dass eine aus-
reichende Testphase des jeweiligen Produkts bereits abgeschlossen ist.
Dies gilt umso mehr, wenn das Produkt auf dem jeweiligen Markt frei ver-
fügbar ist und der reguläre Betrieb ohne Nutzungseinschränkungen auf-
genommen wird.
701. Im Rahmen der Vermarktung von Akzeptanz-Dienstleistungen und
von ep2-Terminals durch die SIX-Gruppe wurden – wie von der Vor-
instanz vorgetragen und von den Beschwerdeführerinnen nicht bestritten
wurde – bereits seit dem Jahr 2004 auch die DCC-Funktion und die DCC-
Terminals beworben. So enthält das Kundenmagazin „accept“ von Multi-
pay seit März 2004 wiederkehrende Artikel zur DCC-Währungs-
umrechnung, wobei von Januar bis März 2005 jeden Monat mindestens
ein Artikel veröffentlicht wurde. Darüber hinaus wurde auf der Homepage
von Multipay und von Card Solutions ausdrücklich die DCC-
Währungsumrechnung als neue zusätzliche Akzeptanz-Dienstleistung
B-831/2011
Seite 232
und als neue Funktion der ep2-Terminals vorgestellt und erläutert. Dabei
wurde ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die DCC-Währungsum-
rechnung im Rahmen einer vorgängigen Pilotphase umfassend – „auf
Herz und Nieren“ – überprüft worden sei.
702. Als Beispiele der Vermarktung der DCC-Währungsumrechnung
durch die SIX-Gruppe sind insbesondere die folgenden Anpreisungen zu
nennen (Anm.: Bei den Hervorhebungen handelt es sich um Verlinkungen
auf weitere Seiten):
(i) Hinweis Homepage Card Solutions ab 6. Februar 2005:
„Automatische Währungsumwandlung (DCC).
Die Dynamic Currency Conversion funktioniert auf allen ep2-Terminals der
Telekurs Card Solutions.
Die Dynamic Currency Conversion (DCC) ist eine neue Dienstleistung von
Telekurs Multipay. [...]
DCC verlangt Terminals der neuesten Generation. Die Dynamic Currency
Conversion funktioniert auf ep2-fähigen Terminals (davinci, EPSYS smash).
Wenn Sie bereits Terminals der neuen Generation im Einsatz haben, können
Sie die Software mit wenig Aufwand updaten. Zudem benötigen Sie einen
gültigen DCC-Vertrag mit Telekurs Multipay. Verfügbar ist unsere neue
Dienstleistung ab Februar 2005.“
(ii) Hinweis Homepage Multipay ab 18. Februar 2005:
„DCC: Dynamisch auf Erfolgskurs. Die Dynamic Currency Conversion
(DCC) bewährte sich in einem Pilotversuch mit namhaften Schweizer Hotels.
Die Vorteile von DCC liegen auf der Hand, für Sie und Ihre internationale
Kundschaft: Kredit- oder Maestro-Zahlungen werden bequem, schnell, sicher
und automatisch in 13 Fremdwährungen umgerechnet. Und dabei profitieren
Sie sogar noch von tieferen Gebühren und der neuesten Terminalgeneration!
Dass sich DCC im täglichen Einsatz bewährt, davon überzeugten sich rund
10 führende Schweizer Hotels in einem zweimonatigen Pilotversuch. Die Ho-
tellerie, mit vielen ausländischen Kunden eine ideale Testbranche, prüfte die
neue Dienstleistung von Telekurs Multipay auf Herz und Nieren – und war
begeistert. [...]
Als erster Schweizer Acquirer bietet Ihnen Telekurs Multipay diese vorteilhaf-
te Dienstleistung mit einem EMV/ep2-fähigen Terminal (z.B. EPSYS smash,
Telekurs davinci) an. Im Kapitel „Service“ finden Sie unter Dynamic Currency
Conversion weitere Informationen dazu. Haben wir Ihr Interesse geweckt?
Kontaktieren Sie uns, wir unterbreiten Ihnen gerne ein Angebot.“
(iii) Hinweis Homepage Multipay ab 6. Juni 2005:
„DCC: Installieren und sofort profitieren.
Noch nie war es für Sie so einfach, Ihren Kunden einen Extra-Service zu bie-
B-831/2011
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ten und gleichzeitig Ihren Kommissionssatz bis zu einem vollen Prozentpunkt
zu senken. DCC von Telekurs Multipay, die automatische Währungsum-
wechslung direkt am Terminal, ist sofort betriebsbereit, kinderleicht zu bedie-
nen und dank Währungsgewinn auch finanziell äusserst attraktiv.
Für die Kunden einen Mehrwert zu schaffen, ist nicht nur grossen Häusern
vorbehalten und verlangt auch nicht zwingend einen finanziellen Kraftakt. [...]
Das zahlt sich für Sie von Beginn an durch zufriedenere und deshalb oftmals
kauflustigere Kunden und reduzierte Gebühren ab der ersten Fremdwäh-
rungstransaktion aus; nicht nur, wenn Sie ein Fünf-Sterne-Hotel führen, son-
dern auch als Betreiber einer kleinen Pension oder Besitzer eines Sportge-
schäfts. Von Vorteil ist dies vor allem dann, wenn Sie regelmässig internatio-
nale Kundschaft bedienen, wie das in erster Linie in Branchen wie Hotellerie,
Gastronomie, Tourismus und Sport, Autovermietung, Mode oder Schmuck
und Uhren der Fall ist.
Für alle Vertragspartner gilt aber, dass der Aufwand für den Betrieb der au-
tomatischen Währungsumwechslung äusserst gering ist, nicht nur bei der In-
stallation – Sie benötigen Terminals der neuesten, ep2-fähigen Generation –,
sondern vor allem auch in der täglichen Arbeit. Dank Plug and Play ist DCC
sofort einsatzbereit und die Handhabung einfach und unkompliziert.
Erste Erfahrungen zeigen, dass Karteninhaber und Vertragspartner gleich-
ermassen auf ihre Rechnung kommen. Gäste und Kunden fühlen sich noch
besser umsorgt, Sie steigern Ihr Renommee und reduzieren Ihren Kommis-
sionssatz.
Weitere Informationen zur automatischen Währungsumrechnung finden Sie
auf unserer Webseite im Kapitel „Service“ unter Dynamic Currency Conver-
sion. Dort können Sie sich auch direkt für unseren neuen Service anmelden.
Sie können nur profitieren.“
703. Aus diesen allgemeinen Anpreisungen gegenüber der Marktgegen-
seite ergibt sich ohne Weiteres und unzweifelhaft, dass es sich bei den
Angeboten DCC-Dienstleistungen und DCC-Terminals um verkehrsfähige
Produkte mit uneingeschränkter sachlicher und rechtlicher Gewährleis-
tung handelte und nicht um Produkte, die lediglich zum Testbetrieb unter
dem Vorbehalt von eingeschränkter Nutzbarkeit, auftretenden Mängeln,
notwendigen Anpassungen sowie einem dadurch notwendig werdenden
zusätzlichen Aufwand und damit verbundenen erhöhten Kosten gegen-
über einer beschränkten Anzahl von Versuchsteilnehmern eingesetzt
werden. Die Verfügbarkeit der Produkte war dabei jedenfalls ab März
2005 gegeben.
704. Auch die Vertragsdokumente der SIX-Gruppe zu den DCC-
Dienstleistungen und den DCC-Terminals sahen keine entsprechenden
Einschränkungen der Nutzbarkeit, der Gewährleistung oder des Haf-
tungsausschlusses aufgrund einer Testphase vor. Vielmehr lassen sich
auch aus diesen vertraglichen Regelungen keinerlei Hinweise auf eine
Testphase ableiten.
B-831/2011
Seite 234
705. Das Vorbringen der Beschwerdeführerinnen (vgl. E. 666 ff.), wonach
die flächendeckende Markteinführung der DCC-Funktion und der DCC-
Terminals sowie die Aufnahme des regulären Betriebs bei ihren beste-
henden Kunden dennoch als Testphase zu qualifizieren seien, ist damit
unzutreffend. Selbstredend ist eine flächendeckende Abgabe eines Pro-
dukts an alle bestehenden Kunden nicht als eine für die Erwerber und
Nutzer des Produkts unerkennbare Testphase zu qualifizieren. Andern-
falls würde eine Unterscheidung zwischen einer Testphase und einem re-
gulären Betrieb von Produkten überhaupt nicht existieren. Ansonsten
könnten im Übrigen mittels einer Geschäftsverweigerung die eigenen
Kunden eines marktbeherrschenden Unternehmens gegenüber dem
Wettbewerb durch konkurrierende Produktanbieter durch die blosse Be-
hauptung der Durchführung einer Testphase beliebig abgeschottet wer-
den, mit der Folge, dass dadurch ein jeglicher Verkauf von Produkten an
bestehende Kunden durch Konkurrenten seitens des marktbeherrschen-
den Unternehmens unterbunden werden könnte.
706. Ab März 2005 wurden die Produkte DCC-Währungsrechnung und
DCC-Terminals auch uneingeschränkt abgesetzt. Dabei kann dahinge-
stellt bleiben, ob diese Produkte tatsächlich nur an bestehende Kunden
oder auch an Neukunden abgegeben wurden. Die Daten des Produktab-
satzes sowohl für die DCC-Dienstleistungen (vgl. SV I.f) als auch für die
DCC-Terminals (vgl. SV I.i) belegen jedenfalls, dass ab März 2005 ein
kontinuierlicher und stetig ansteigernder Verkauf der Produkte bis De-
zember 2006 sowie darüber hinaus in den Jahren 2007 und 2008 erfolg-
te. Mit den Händlern wurden in den Jahren 2005 bzw. 2006 jeweils
{2 ́100-[● ́●●●]-2 ́500} bzw. {2 ́000-[● ́●●●]-2 ́600} DCC-Dienstleistungs-
verträge abgeschlossen, wobei insgesamt {1 ́700-[● ́●●●]-1 ́800} DCC-
Terminals für diese Verträge ausgeliefert und aufgeschaltet wurden. Da-
bei ist zu keinem Zeitpunkt ein signifikanter Anstieg des Produktabsatzes
zu erkennen, der auf den Abschluss einer Testphase und der Freigabe
der DCC-Funktion für den gesamten Markt schliessen liesse.
707. Die Beschwerdeführerinnen behaupten nicht und legen auch keine
entsprechenden Nachweise vor, dass die Händler mit DCC-Vertrag und
DCC-Terminal aufgrund einer unfertigen Ausgestaltung oder den notwen-
digen Anpassungen der DCC-Funktion die an den DCC-Terminals aufge-
schaltete Währungsumrechnung nur in einem eingeschränkten Umfang
hätten nutzen können und dass ein erhöhter Aufwand die Folge hiervon
gewesen wäre. Insbesondere legen die Beschwerdeführerinnen auch
nicht dar, in welcher Art und Weise die Händler bei der Nutzung der Wäh-
B-831/2011
Seite 235
rungsumrechnung mit ihren DCC-Terminals aufgrund der notwendigen
Anpassungen der DCC-Funktion eingeschränkt gewesen seien. Vielmehr
wird in den Anpreisungen der DCC-Währungsumrechnung sogar darauf
hingewiesen, dass die Händler bereits vorhandene ep2-Terminals mit ge-
ringem Aufwand mit der DCC-Funktion aufrüsten könnten. Es ist daher
a majore ad minus nicht davon auszugehen, dass bei neu ausgelieferten
DCC-Terminals durch allfällige notwendige Anpassungen – wenn über-
haupt – mehr als ein geringer Aufwand für die Händler angefallen ist.
708. Auch die internen Dokumente der SIX-Gruppe belegen die Überfüh-
rung der DCC-Funktion in den regulären Betrieb. So werden in den Pro-
jektstatusberichten von Card Solutions der Übergang von einer Testphase
im Dezember 2004 zur Pilotphase im Januar/Februar 2005 sowie die
Aufnahme des regulären Betriebs ab März 2005 ausdrücklich wie folgt
festgehalten:
(i) Projektstatusbericht vom 2. Dezember 2004:
„Die Testphase ist abgeschlossen [...] die Pilotphase wird ab 18.1. mit zuerst
drei Zürcher Hotels starten. Weitere Hotels in Crissier, Arosa, Bad Ragaz
und St. Moritz werden folgen [...].“
(ii) Projektstatusbericht vom 8. Februar 2005
„Der produktive Pilot hat am 20.1. begonnen [...] die anfänglichen Schwierig-
keiten mit der Terminalsoftware konnten ausgeräumt werden. Sowohl Termi-
nal wie Host [...] verarbeiten DCC-Transaktionen ohne Probleme. Der Pilot
dauert bis Ende Februar (16 Terminals in 10 Hotels). Ab 1.3. beginnt die
Ausbreitungsphase. TKM aquiriert bereits heute DCC-Verträge mit Startda-
tum 1.3.“
(iii) Projektstatusbericht vom 8. März 2005
„Der Pilot wurde Ende Februar abgeschlossen und in den regulären Betrieb
überführt.“
(iv) Projektstatusbericht vom 14. Juni 2005
„Bis heute (14.6.) sind knapp {700-[●●●]-1 ́000} Händler mit DCC-Verträgen
in PASS erfasst. Davon sind rund {200-[●●●]-400} mit einem DCC-fähigen
ep2-Gerät ausgerüstet und machen aktiv DCC-Transaktionen. Weitere ca.
{50-[●●●]-200} VPs haben ein ep2-Terminal, aber machen noch keine DCC-
Transaktionen. Rund {40-[●●]-60}% der Händler mit DCC-Vertrag haben
noch kein neues ep2-Terminal von TKC.“
B-831/2011
Seite 236
(iv) Projektstatusbericht vom 5. Juli 2005
„Im Juni wurden gut {22 ́000-[●● ́●●●]-27 ́000} Transaktionen für knapp {5-
[●]-10} Mio. CHF im DCC-Modus abgewickelt. Bis heute (5.7.) sind rund
{1 ́000-[● ́●●●]-1 ́500} Händler mit DCC-Verträgen im PASS [Payment Ac-
quring Service System] erfasst. Davon sind gut {400-[●●●]-600] mit einem
DCC-fähigen ep2-Gerät ausgerüstet und machen aktiv DCC-Transaktionen.
Weitere {50-[●●●]-200} VPs haben ein ep2-Terminal, aber machen noch kei-
ne DCC-Transaktionen. Rund {40-[●●]-60}% der Händler mit DCC-Vertrag
haben noch kein ep2-Terminal von TKC [=Telekurs Card Solutions].“
(v) Projektstatusbericht vom 13. September 2005
„Bis heute sind gut {1 ́800-[● ́●●●]-2 ́400} Händler mit DCC-Verträgen im
PASS erfasst. Davon sind gut {500-[●●●]-1 ́000} mit einem DCC-fähigen ep2-
Gerät ausgerüstet und machen aktiv DCC-Transaktionen.“
709. Die Beschwerdeführerinnen haben noch im August 2006 die Offen-
legung der Schnittstelleninformationen unter Verweis auf die Rechtmäs-
sigkeit ihres Verhaltens aufgrund von lizenzrechtlichen Überlegungen ab-
gelehnt, ohne dass dabei auf die Test- und Zertifizierungsphase hinge-
wiesen wurde. Ein entsprechender Verweis auf die Testphase wäre aber
nahegelegen, wenn die SIX-Gruppe zu diesem Zeitpunkt tatsächlich von
der Durchführung einer Testphase nach März 2005 ausgegangen wäre.
Dies gilt umso mehr, als die Beschwerdeführerinnen der Ansicht sind,
dass bei Durchführung einer Test- und Re-Zertifizierungphase aufgrund
des Fehlens eines „definitiven“, d.h. verkehrsfähigen Produkts mangels
einer möglichen Ablehnungshandlung bereits der Tatbestand einer Ge-
schäftsverweigerung nicht vorliegen würde und nicht erst eine Rechtferti-
gung aufgrund von angemessenen Sachgründen gegeben sei.
710. Angesichts der vorgenannten Tatsachen und Umstände ist unzwei-
felhaft davon auszugehen, dass die DCC-Funktion einschliesslich der
DCC-Terminals ab März 2005 im regulären Betrieb zum Einsatz kamen
und sich nicht mehr in einer Testphase befanden. Die nachträglichen um-
fangreichen Ausführungen der Beschwerdeführerinnen zur Durchführung
einer Testphase ab März 2005 (E. 662, 666, 667, 677, 678) sind daher
unglaubwürdig und als blosse Schutzbehauptungen zu qualifizieren.
711. Dies gilt insbesondere auch für die Behauptung der Beschwerdefüh-
rerinnen (E. 668), wonach die Marketingaussagen der SIX-Gruppe zur
Produkteinführung nicht korrekt gewesen seien. Die Beschwerdeführerin-
nen behaupten damit nämlich, dass sie ihre Kunden über die Einsatzfä-
higkeit und Zuverlässigkeit der von ihnen verkauften Produkte getäuscht
B-831/2011
Seite 237
hätten. Würde diese Behauptung als richtig unterstellt werden, müsste
zwangsläufig ein missbräuchliches Verhalten gemäss Art. 7 lit. c KG in
Betracht gezogen werden, weil den Kunden für den Bezug eines unferti-
gen Testprodukts unangemessene Preise und Geschäftsbedingungen
durch ein markbeherrschendes Unternehmen aufgezwungen worden
wären.
712. Dieser Qualifizierung als blosse Schutzbehauptungen steht im
Übrigen nicht entgegen, dass die SIX-Gruppe im Rahmen des regulären
Betriebs auch weiterhin Anpassungen an der DCC-Funktion sowie der
Ausgestaltung der DCC-Terminals vorgenommen hat. Gerade im Bereich
der Softwareentwicklung und -pflege gelten die nach deren Auslieferung
vorgenommenen regelmässigen Anpassungen als notwendige Voraus-
setzungen zur Erzielung von laufenden Verbesserungen und zur Herstel-
lung eines optimierten Programms. Dabei wird die Zeit nach Inbetrieb-
nahme eines Geräts oder eines Programms nicht als Testphase qualifi-
ziert. Daher sind die entsprechenden ergänzenden Behauptungen der
Beschwerdeführerinnen (E. 669, 682) unzutreffend.
713. Auch die Behauptung der Beschwerdeführerinnen (vgl. E. 667), wo-
nach die Testphase nur auf einem bestimmten Terminaltyp durchgeführt
worden sei, ist unzutreffend. Denn die Offenlegung der Schnittstellenin-
formationen steht in keinem Zusammenhang mit der Anzahl an Zahlungs-
kartenterminals, die in einer Testphase Verwendung finden können, weil
die Offenlegung der Schnittstelleninformationen der Entwicklung und Pro-
duktion von DCC-Terminals sowie deren Einsatz in einem Zahlungskar-
tensystem vorausgeht. Die Beschwerdeführerinnen machen auch nicht
geltend, dass jeder Typ von DCC-Terminal über eine unterschiedliche
Schnittstelle an die Akzeptanz-Plattform anzubinden gewesen wäre, was
dem Sinn und Zweck von Schnittstellen ebenfalls widersprechen würde.
Daher kommt dem Umstand, ob die SIX-Gruppe zwischen Juli und No-
vember 2005 nur ein einziges ihrer Terminalprodukte zur DCC-Währungs-
umrechnung gegenüber der Akzeptanz-Plattform verwendet hat oder
nicht, keine sachliche Relevanz zu.
714. Im Übrigen belegt die Beauftragung der Firma Redpoint mit der Ent-
wicklung einer Implementierung von DCC für eine Hotellösung entgegen
der Behauptung der Beschwerdeführerinnen (vgl. E. 672), dass trotz Vor-
liegens einer angeblichen Testphase durchaus weiterführende Entwick-
lungsarbeiten hätten vorgenommen werden können. Auch dieser Um-
B-831/2011
Seite 238
stand bestätigt die Möglichkeit zur Offenlegung der Schnittstelleninforma-
tionen.
715. Mangels Vorliegens einer Testphase besteht demzufolge für den
Zeitraum zwischen Juli und November 2005 ohne Zweifel keine tatsächli-
che Grundlage für einen Rechtfertigungsgrund der Verweigerung einer
Offenlegung der Schnittstelleninformationen für die DCC-Funktion.
716. Es bedarf daher keiner weiteren Überprüfung, ob die geltend ge-
machte Testphase eine sachlich angemessene Rechtfertigung für die
Verweigerung einer Offenlegung der DCC-Schnittstelleninformationen
und die zwingende Kombination der Akzeptanz-Dienstleistungen mit den
DCC-Dienstleistungen und den DCC-Terminals durch die SIX-Gruppe
darstellt. Im Übrigen wäre die Verweigerung einer Offenlegung der
Schnittstelleninformationen gegenüber den anderen Terminalherstellern
angesichts des uneingeschränkten Absatzes von DDC-Terminals im
Markt durch die SIX-Gruppe jedenfalls nicht als verhältnismässiges Mittel
zur Sicherstellung von allfälligen Sicherheitsüberlegungen zu qualifizie-
ren, weshalb in jedem Fall kein wirksamer Rechtfertigungsgrund gegeben
war.
(d) Re-Zertifizierungsphase
717. Unbestrittenermassen wurde von Seiten des Visa Card Schemes
eine Re-Zertifizierung der durch die SIX-Gruppe ausgearbeiteten und
verwendeten DCC-Funktion verlangt, wodurch ein Validierungsprozess
durchgeführt werden musste. Die Re-Zertifizierungsphase dauerte insge-
samt vom 16. Dezember 2005 bis zum 11. Mai 2006.
718. Ungeachtet dessen, dass die Beschwerdeführerinnen Test- und Re-
Zertifizierungsphase zu einem einheitlichen Zeitraum verknüpfen, ist der
Beginn der Re-Zertifizierungsphase auf den Eingang des Schreibens des
Visa Card Schemes am 16. Dezember 2005 festzulegen. Da die DCC-
Währungsumrechnung durch die SIX-Gruppe wie dargestellt vorgängig
am Markt eingeführt worden war, ist der Aspekt unbeachtlich, ob der SIX-
Gruppe die Notwendigkeit der Durchführung einer Re-Zertifizierung be-
reits bei Markteinführung bekannt war oder ob sie zumindest mit einem
späteren Eingreifen eines Kartenlizenzgebers rechnen musste.
719. Der Abschluss der Re-Zertifizierungsphase erfolgte spätestens am
11. Mai 2006 mit Erteilung der definitiven Re-Qualifikation durch Visa
B-831/2011
Seite 239
Europe, nachdem bereits am 1. März 2006 die definitive Re-Zertifizierung
durch das Visa Card Scheme erfolgt war (vgl. SV I.t).
720. Die Re-Zertifizierungsphase stellt eine ausreichende Rechtfertigung
dar, wenn sie in Anwendung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes als
angemessener Sachgrund für das weitere Verhalten der SIX-Gruppe so-
wohl in Bezug auf die Verweigerung einer Offenlegung der DCC-
Schnittstelleninformationen gegenüber den anderen Terminalherstellern
als auch im Hinblick auf die zwingende Kombination der Akzeptanz-
Dienstleistungen mit den DCC-Dienstleistungen und den DCC-Terminals
gegenüber den Händlern zu qualifizieren ist.
721. Gegen die Qualifizierung der Re-Zertifizierung als potenziellen
Sachgrund einer Rechtfertigung und damit bereits gegen die notwendige
Geeignetheit der Massnahme sprechen allerdings verschiedene gewich-
tige Aspekte.
722. Aus dem tatsächlichen Geschehensablauf ergibt sich, dass die
Durchführung einer Re-Zertifizierung durch das Visa Card Scheme keine
zwingende Voraussetzung vorgängig zum Einsatz der DCC-
Währungsumrechnung im Rahmen des Zahlungsverkehrssystems dar-
stellt. Denn ansonsten hätten sowohl die SIX-Gruppe als auch die ande-
ren Terminalhersteller ausnahmslos für eine vorherige Anmeldung und
Überprüfung durch die Kartenlizenzgeber besorgt sein müssen. Vielmehr
liegt die Durchführung von entsprechenden Re-Zertifizierungen im Er-
messen der jeweiligen Kartenlizenzgeber. Dies wird auch dadurch bestä-
tigt, dass die anderen Kartenlizenzgeber keinen Bedarf für die Durchfüh-
rung einer gleichen Re-Zertifizierung wie das Visa Card Scheme gesehen
hatten.
723. Da die Beschwerdeführerinnen selbst darauf hinweisen, dass auch
andere Kartenakquisiteure eine Re-Zertifizierung durch das Visa Card
Scheme vornehmen mussten, ergibt sich offensichtlich, dass die Re-
Zertifizierung der DCC-Funktion bei der SIX-Gruppe kein aussergewöhn-
liches Ereignis darstellt, sondern dass es sich vielmehr um einen Vorgang
handelt, von dessen Eintritt die Kartenakquisiteure und demnach auch die
Terminalhersteller jedenfalls bei einer Änderung der technischen Ausge-
staltung des Zahlungskartensystems sowie bei Einführung neuer Funkti-
onen an Plattformen und Zahlungskartenterminals ausgehen müssen.
B-831/2011
Seite 240
724. Für die Terminalhersteller bedeutet dies folglich, dass sie in der Lage
sein müssen, die Re-Zertifizierung von technischen Änderungen und
Neuerungen des Zahlungskartensystems verschiedener Kartenakquisi-
teure nachzuvollziehen und die dadurch bedingten Anpassungen ihrer
Zahlungskartenterminals einschliesslich einer Anpassung der jeweiligen
Schnittstellen vorzunehmen. Dabei haben sie die jeweiligen Anweisungen
und Hinweise der Kartenakquisiteure im Hinblick auf die notwendigen
Veränderungen zu beachten und ordnungsgemäss umzusetzen. Demzu-
folge müssen die Terminalhersteller ständig auf eine notwendige Anpas-
sung ihrer Terminalschnittstellen aufgrund einer Re-Zertifizierung vorbe-
reitet sein. Mangels anderslautender Erkenntnisse oder Vorbringen der
Parteien ist davon auszugehen, dass die Abwicklung einer Re-
Zertifizierung die Terminalhersteller kein grundsätzliches Problem dar-
stellt. Es ist daher von vornherein nicht ersichtlich, warum gerade eine
Re-Zertifizierung der DCC-Funktion anders zu beurteilen gewesen wäre.
725. Die Beschwerdeführerinnen legen auch weder dar noch weisen sie
nach, dass die Re-Zertifizierung der DCC-Funktion als Sonderfall zu be-
handeln gewesen wäre. Im Rahmen ihrer Argumentation wird jeweils nur
integral darauf verwiesen, dass die notwendigen Modifikationen der Be-
nützerführung Änderungen der Terminalsoftware nach sich ziehen und
auch Anpassungen der Schnittstellen erfordern würden.
726. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass Aduno
ebenfalls im Jahr 2005 damit begonnen hatte, in Zusammenarbeit mit
FCC als DCC-Provider ihren Händlern die DCC-Währungsumrechnung
anzubieten. Dabei hatte Aduno von Anfang an mehreren Terminalherstel-
lern die DCC-Schnittstelleninformationen offengelegt, obwohl Aduno den-
selben Anforderungen der Card Schemes unterlag wie die SIX-Gruppe.
727. Allein die Möglichkeit, dass die Schnitttstellen von Zahlungskarten-
terminals aufgrund einer Re-Zertifizierung von einzelnen Funktionen des
Zahlungskartensystems eines Kartenakquisiteurs angepasst werden
müssen, stellt einen üblichen Umstand im Rahmen eines solchen Validie-
rungsprozesses dar, der den Terminalherstellern allgemein bekannt ist.
Das Risiko eines erhöhten Aufwands oder unnützer Aufwendungen auf-
grund einer notwendigen Anpassung von Schnittstellen liegt demzufolge
im Geschäftsbereich der Terminalhersteller. Deshalb haben die Terminal-
hersteller im Rahmen ihrer Geschäftstätigkeit zu entscheiden, zu wel-
chem Zeitpunkt sie die Entwicklung ihrer eigenen Terminalsoftware zur
Herstellung einzelner Funktionalitäten vornehmen. Aus dem gleichen
B-831/2011
Seite 241
Grund besteht für einen marktbeherrschenden Kartenakquisiteur kein An-
lass, die Offenlegung der Schnittstelleninformationen für den Anschluss
der Zahlungskartenterminals an ihre Akzeptanz-Plattformen abzulehnen.
728. Während der Re-Zertifizierungsphase bei der SIX-Gruppe wurden
sowohl die im Markt vorhandenen DCC-Dienstleistungsverträge fortge-
führt als auch die aufgeschalteten DCC-Terminals weiterhin benutzt. Die
vom Visa Card Scheme zunächst aufgestellte Anforderung, den Betrieb
der DCC-Terminals auf 100 Händler zu beschränken, wurde nach einer
Intervention von Multipay aufgehoben. Darüber hinaus wurden zwischen
Dezember 2005 und Mai 2006 der Absatz der DCC-Dienstleistungs-
verträge und die Aufschaltung der DCC-Terminals ungehindert fortgeführt;
denn es wurden {800–[●●●]–900} neue DCC-Verträge abgeschlossen und
{1000–[● ́●●●]–1 ́100} DCC-Terminals aufgeschaltet. Insgesamt wurden
rund {400 ́000–[●●● ́●●●]–500 ́000} Transaktionen mit DCC-Währungs-
umrechnung mit einem Umsatz in Höhe von {120–[●●●]–160} Mio. CHF
durchgeführt (vgl. SV I.f). Diese Tatsachen werden von den Beschwerde-
führerinnen auch nicht bestritten. Demzufolge ist nicht erkennbar, dass es
erforderlich gewesen wäre, den Betrieb der DCC-Funktion während der
Re-Zertifizierungsphase in einem wesentlichen Umfang einzuschränken
oder gar auszusetzen.
729. Vor dem Hintergrund dieser Umstände ist entgegen den Behauptun-
gen der Beschwerdeführerinnen (vgl. 673, 676, 682) von vornherein nicht
ersichtlich, warum die Offenlegung der DCC-Schnittstelleninformationen
für die Akzeptanz-Plattform der SIX-Gruppe gegenüber anderen Termi-
nalherstellern ein prinzipielles Problem hätte darstellen sollen, die eine
Verweigerung durch die SIX-Gruppe hätte begründen können. Vielmehr
ist davon auszugehen, dass von einer Offenlegung der DCC-
Schnittstelleninformationen keine nachteiligen Auswirkungen auf die ord-
nungsgemässe Umsetzung der Re-Zertifizierung durch die anderen Ter-
minalhersteller ausgegangen wären.
730. Auch der Einwand der Beschwerdeführerinnen (vgl. E. 675), wonach
eine Aufschaltung von DCC-Terminals der SIX-Gruppe sowie anderer
Terminalhersteller aufgrund der Re-Zertifizierung ausgeschlossen gewe-
sen sei, zielt von vornherein ins Leere. Gegenstand des Vorwurfs eines
wettbewerbswidrigen Verhaltens bildet nicht eine allfällige Verweigerung
der Aufschaltung von DCC-Terminals an die Akzeptanz-Plattform der SIX-
Gruppe während der Re-Zertifizierungsphase, sondern die Verweigerung
einer Offenlegung der DCC-Schnittstelleninformationen für den Anschluss
B-831/2011
Seite 242
von DCC-Terminals an die Akzeptanz-Plattform der SIX-Gruppe. Die
Offenlegung der DCC-Schnittstelleninformationen zur Datenübermittlung
zwischen Zahlungskartenterminals und Acquring-Plattform geht einer
Aufschaltung von DCC-Terminals offensichtlich voraus, weil die anderen
Terminalhersteller nach Erhalt dieser Informationen über die notwendigen
Schnittstellen ihre Zahlungskartenterminals erst hätten in entsprechender
Weise ausgestalten und erproben müssen. Darüber hinaus widerspricht
dieser Einwand offensichtlich auch dem vorstehend dargestellten unein-
geschränkten tatsächlichen Absatz von DCC-Dienstleistungsverträgen
und der weiteren Aufschaltung von DCC-Terminals während der Re-
Zertifizierungsphase von Dezember 2005 bis Mai 2006 durch die SIX-
Gruppe.
731. Im Hinblick auf die Rechtfertigung einer zwingenden Kombination
von Akzeptanz-Dienstleistungen, DCC-Dienstleistungen und DCC-
Terminals ist in gleicher Weise darauf hinzuweisen, dass hierfür ein Ver-
weis auf die Re-Zertifizierungsphase von vornherein unbehelflich ist.
732. Die zwingende Kombination von Aquiring-Dienstleistungen, DCC-
Dienstleistungen und DCC-Terminals hätte nach der Behauptung der Be-
schwerdeführerinnen (vgl. E. 682) zur Herstellung einer ausreichenden
Sicherheitsstruktur vorgenommen werden müssen, um die Zertifizierung
für das Zahlungssystem mit DCC-Funktion zu erlangen. Selbst wenn ent-
sprechend dem Vorbringen der Beschwerdeführerinnen davon auszuge-
hen wäre, dass eine Zertifizierung der DCC-Funktion durch die Karten-
aussteller für das gesamte, von der SIX-Gruppe angebotene Zahlungs-
system erforderlich war und daher sowohl die Akzeptanz-Plattform als
auch die Zahlungskartenterminals der SIX-Gruppe und demzufolge auch
diejenigen von anderen Terminalherstellern einer entsprechenden Sicher-
heitsüberprüfung durch die Kartenaussteller zu unterziehen waren, so
stellt dies unzweifelhaft keinen Aspekt dar, der eine zwingende Bindung
der Händler mit einem Akzeptanzvertrag der SIX-Gruppe an Zahlungskar-
tenterminals mit DCC-Funktion der SIX-Gruppe zu rechtfertigen vermag.
Da in diesem Fall auch Zahlungskartenterminals mit DCC-Funktion von
anderen Terminalherstellern eine Zertifizierung erlangen mussten, um im
Zahlungsabwicklungssystem der SIX-Gruppe ohne sicherheitstechnische
Bedenken eingesetzt werden zu können – und sie diesen Status nach
dem relevanten Zeitraum auch ohne Schwierigkeiten erlangten –, besteht
kein sachlicher Grund zur Erreichung des Zwecks der Kombination.
B-831/2011
Seite 243
733. Ungeachtet dessen, dass die Geeignetheit der Verweigerung einer
Offenlegung der DCC-Schnittstellen und der zwingenden Kombination
von Aquiring-Dienstleistungen, DCC-Dienstleistungen und DCC-Terminals
nicht gegeben war, ist der Vollständigkeit halber darauf hinzuweisen, dass
auch die Erforderlichkeit dieser Massnahmen zur Sicherstellung eines
berechtigten Zwecks nicht gegeben war.
734. Überdies ist nicht ersichtlich und wird von den Beschwerdeführerin-
nen auch nicht dargelegt, warum die Herausgabe der notwendigen DCC-
Schnittstelleninformationen zum Anschluss von DCC-Terminals sonstiger
Terminalhersteller an die Akzeptanz-Plattform der SIX-Gruppe wegen der
notwendigen Re-Zertifizierung des Zahlungssystems der SIX-Gruppe
durch Visa hätte eingeschränkt werden müssen. Die Herausgabe der
DCC-Schnittstelleninformationen hätte ohne Weiteres mit einem Verweis
auf eine allfällig notwendige Zertifizierung durch das Visa Card Scheme
und die sich daraus ergebenden tatsächlichen Weiterungen sowie auf all-
fällige rechtliche Implikationen verbunden werden können. Hinweise auf
mögliche tatsächliche Weiterungen hätten insbesondere die Aspekte ein-
geschlossen, dass (i) die DCC-Funktion der Zahlungskartenterminals und
damit auch die Schnittstellen zur Akzeptanz-Plattform der SIX-Gruppe für
die Zertifizierung angepasst werden müssen und (ii) die Zahlungskarten-
terminals mit DCC-Funktion bis zu einer Zertifizierung nicht an die Akzep-
tanz-Plattform der SIX-Gruppe angeschlossen werden können. Hinweise
zu rechtlichen Implikationen hätten bis hin zu einem Haftungsausschluss
für Verluste der anderen Terminalhersteller bei Zahlungskartenterminals,
die aufgrund der Modalitäten einer später tatsächlich erfolgten Zertifizie-
rung nicht an die Händler verkauft werden, reichen können. Es wäre dann
Sache der anderen Terminalhersteller gewesen zu entscheiden, ob mit
der Entwicklung der DCC-Funktion für ihre eigenen Zahlungskartentermi-
nals sofort begonnen oder die endgültige Ausgestaltung einschliesslich
allfälliger Anpassungen aufgrund des Ergebnisses der Zertifizierung ab-
gewartet wird. Die Terminalhersteller hätten dabei – in gleicher Weise wie
die SIX-Gruppe im Rahmen von deren Vertrieb der Zahlungskartentermi-
nals mit DCC-Funktion auch – die Entscheidung über das entsprechende
rechtliche und wirtschaftliche Risiko selbst vornehmen müssen und kön-
nen.
735. Zu keinem anderen Ergebnis führt die Behauptung der Beschwerde-
führerinnen, es habe sich lediglich um eine zeitlich beschränkte Kombina-
tion bis zur Erlangung der Zertifizierung gehandelt. Denn aufgrund der im
Recht liegenden Tatsachen ist nachgewiesen, dass die SIX-Gruppe selbst
B-831/2011
Seite 244
ihre eigenen Zahlungskartenterminals mit DCC-Funktion bereits vor einer
Zertifizierung durch Visa als Kartenlizenzgeber gegenüber den Händlern
beworben und auch uneingeschränkt vertrieben hat. Das Verhalten der
SIX-Gruppe im relevanten Zeitraum widerspricht demzufolge der nun
nachträglich im Kartellverfahren vorgebrachten Argumentation.
(e) Ergebnis
736. Die gesamten Vorbringen der Beschwerdeführerinnen, wonach sich
die DCC-Funktion noch in einer Test- und Zertifizierungsphase befunden
habe, widersprechen somit den wesentlichen Tatsachen des Gesche-
hensablaufs und sind daher unzutreffend. Dies wird von den Beschwerde-
führerinnen in anderem Zusammenhang indirekt bestätigt (vgl. E. 766).
Der Einwand einer Rechtfertigung wegen der angeblichen Test- und Re-
Zertifizierungsphase ist demzufolge als nachträgliche Schutzbehauptung
zu qualifizieren, weshalb die jeweiligen Vorbringen für die rechtliche Beur-
teilung der Angelegenheit nicht massgeblich sein können.
737. Eine Rechtfertigung der Verweigerung einer Offenlegung von DCC-
Schnittstelleninformationen sowie der Kombination von DCC-Währungs-
umrechnung und eigenen DCC-Terminals durch die SIX-Gruppe aufgrund
der von den Beschwerdeführerinnen geltend gemachten Test- und Re-
Zertifizierungsphasen ist deshalb ausgeschlossen.
f) Einwand des Entwurfs einer einvernehmlichen Regelung
(1) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
738. Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, dass die fehlende Ver-
pflichtung zur Offenlegung der Schnittstellen dadurch nachgewiesen sei,
dass (i) das Sekretariat der Wettbewerbskommission und die Beschwer-
deführerinnen über den Abschluss einer einvernehmlichen Regelung ver-
handelt hätten, und dass (ii) der entsprechende Entwurf der Vereinbarung
die Feststellung vorgesehen habe, dass eine Offenlegung der Schnittstel-
len bis zum Abschluss einer Test- und Re-Zertifizierungsphase und einer
Erlangung der Marktreife des Produkts nicht erforderlich sei.
739. Im Rahmen der Verhandlungen über den Abschluss einer einver-
nehmlichen Regelung sei nach mehrfacher Abstimmung im Entwurf der
Vereinbarung Folgendes festgehalten worden:
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Seite 245
„Die Gewährung von Zugang zu Produkten der SIX Group AG erfolgt, wenn
das Produkt marktfähig ist und nicht mehr aufgrund von Tests oder Zertifizie-
rungen potenziell angepasst werden muss. Es besteht somit grundsätzlich
keine Pflicht [...] zur Gewährung von Zugang zu Produkten der SIX Group
AG (i) bevor die Produkte der SIX Group AG, für welche Zugang verlangt
wird, eine Test- und Zertifizierungsphase (z.B. durch die Card Schemes)
definitiv abgeschlossen haben, oder (ii) vor definitivem Abschluss der Test-
und Zertifizierungsphase ohne Zertifizierung bei Produkten der SIX Group
AG, die getestet aber nicht von Card Schemes zertifiziert werden müssen.“
740. Das Sekretariat habe sich nach jahrelanger Auseinandersetzung mit
dem Sachverhalt im Rahmen einer einvernehmlichen Regelung klar zu
Gunsten der Beschwerdeführerinnen geäussert.
741. Beim Sekretariat handle es sich um eine eigenständige Wettbe-
werbsbehörde mit einem erheblichen technischen, rechtlichen und öko-
nomischen Fachwissen. Das Sekretariat würde gemäss Art. 23 KG ande-
re Amtsstellen und Unternehmen beraten und gemäss Art. 46 KG Stel-
lungnahmen abgeben. Es sei daher davon auszugehen, dass eine Aus-
sage dieser Fachinstanz zu einer kartellrechtlichen Auslegungsfrage in-
haltlich belastbar und kohärent mit der wettbewerbsrechtlichen Praxis sei.
742. Angesichts der im Entwurf der einvernehmlichen Regelung vorgese-
henen Ausnahmen einer Zustimmung durch das Card Scheme und der
vollständigen Übernahme der Risiken durch den Lizenznehmer würde ge-
rade bestätigt, dass vor einer definitiven Zertifizierung grundsätzlich
finanzielle und Reputationsrisiken bestehen würden, weshalb die Verwei-
gerung einer Offenlegung der Schnittstellen gerechtfertigt sei.
743. Diesen Ansatz des Sekretariats könnten auch die Beschwerdeführe-
rinnen für sich in Anspruch nehmen. Wenn selbst das Sekretariat von
einer entsprechenden Ausnahmesituation ausgehe, so dürften auch die
Beschwerdeführerinnen so vorgehen. Dies könne ihnen zumindest nicht
vorgeworfen werden.
744. Es sei demzufolge widersprüchlich, wenn von dieser durch das Sek-
retariat zunächst als zulässig erachteten Vorgehensweise im Rahmen der
Verfügung abgerückt worden sei.
745. Unerheblich sei dabei, dass die einvernehmliche Regelung nicht zu-
stande gekommen sei, weil es sich bei den Sachpunkten, zu denen keine
Einigung habe erzielt werden können, um die Aspekte der Lizenzgebüh-
B-831/2011
Seite 246
ren und der massgeblichen, von der Regelung betroffenen Produkte ge-
handelt habe.
746. Dass die Wettbewerbskommission mangels abgeschlossener ein-
vernehmlicher Regelung keine Genehmigung habe erteilen können, sei
nicht von Relevanz, weil das Sekretariat sich generisch zur Gesetzesaus-
legung geäussert und dabei anerkannt habe, dass die Offenlegung von
Schnittstellen jeweils in Abhängigkeit des Produktentwicklungsstadiums
zu prüfen sei. Diese grundlegende Einschätzung müsse auch im vorlie-
genden Fall zur Anwendung gelangen, unabhängig davon, ob sie sich auf
ein zukünftiges oder ein vergangenes Verhalten beziehe.
(2) Vorbringen der Vorinstanz
747. Die Vorinstanz macht gegenüber dem Vorbringen der Beschwerde-
führerinnen zum einen geltend, dass den Aussagen des Sekretariats im
Rahmen von Verhandlungen über eine einvernehmliche Regelung keine
Bedeutung zukomme, weil eine einvernehmliche Regelung einer Geneh-
migung durch die Wettbewerbskommission bedürfe und diese nicht an
den Antrag oder einzelne Aussagen des Sekretariats gebunden sei. Auf-
grund des expliziten Wortlauts von Art. 30 Abs. 1 KG stehe die Ent-
scheidbefugnis in der Hauptsache allein der Vorinstanz zu.
748. Zum anderen führt die Vorinstanz an, dass mit der einvernehmlichen
Regelung eine generelle Lösung für die Zukunft und kein Präjudiz für ein
vergangenes Verhalten geschaffen werden sollte. Demnach sei es aus-
geschlossen, dass die einvernehmliche Regelung die materiell-rechtliche
Beurteilung zum Gegenstand haben könne. Sachverhalt und Rechtsfra-
gen seien nicht verhandelbar, sondern von der rechtsanwendenden Be-
hörde hoheitlich zu entscheiden. Da der Entwurf eine generelle Lösung
für die Zukunft darstellen sollte, erscheine es überdies umso weniger
nachvollziehbar, weshalb er die Beurteilung des vergangenen Verhaltens
im konkreten Fall hätte präjudizieren sollen.
(3) Würdigung durch das Gericht
749. Auf Anfrage von Multipay und Card Solutions wurden zwischen
November 2009 und Juni 2010 mit dem Sekratariat Verhandlungen über
Abschluss und Inhalt einer einvernehmlichen Regelung in Bezug auf die
Angelegenheit geführt. Diese Verhandlungen wurden vom Sekretariat
B-831/2011
Seite 247
wegen eines mangelnden Konsenses zwischen den Verhandlungspartei-
en über wesentliche Elemente einer einvernehmlichen Regelung abge-
brochen (vgl. SV J.k).
750. Der Einwand der Beschwerdeführerinnen, wonach sich aus einzel-
nen Formulierungen im Entwurf zu einer einvernehmlichen Regelung
zwingende verbindliche Rechtswirkungen im Hinblick auf die Behandlung
der Angelegenheit im Rahmen einer Verfügung der Wettbewerbskommis-
sion oder in Bezug auf die Beurteilug durch eine Rechtsmittelinstanz er-
geben würden, vermag bereits allgemein aus mehreren Gründen nicht zu
überzeugen. Darüber hinaus liegen auch die geltend gemachten und für
eine Berücksichtigung im Rahmen einer rechtlichen Beurteilung notwen-
digen Umstände im vorliegenden Fall gerade nicht vor.
751. Wenn das Sekretariat der Wettbewerbskommission eine Wettbe-
werbsbeschränkung für unzulässig erachtet, kann es gemäss Art. 29 KG
den Beteiligten eine einvernehmliche Regelung über die Art und Weise ih-
rer Beseitigung vorschlagen. Eine einvernehmliche Regelung zwischen
dem Sekretariat und einem Unternehmen dient demnach einer inhaltli-
chen Festlegung der Modalitäten zur Beseitigung einer unzulässigen wirt-
schaftlichen Verhaltensweise durch das jeweilige Untenehmen. Demge-
genüber stellt die Rechtsauffassung des Sekretariats, wonach die betref-
fende wirtschaftliche Verhaltensweise als kartellrechtswidrig zu qualifizie-
ren sei, die notwendige Voraussetzung für den Abschluss einer einver-
nehmlichen Regelung dar (vgl. BGer, 19.12.2003, 2A.417/2003, Sellita
Watch Co. SA gg. ETA SA Manufacture Horlogère Suisse u.a., in: RPW
2004/2, 661, E. 3.4.4; BVGer, 2.7.2010, B-1324/2010, Jelmoli Bonus
Card AG gg. Weko, E. 5.1.2; BEURET CARLA, in: Zäch u.a. [Hrsg.], Kartell-
recht, 2018, zit. Dike-KG, Art. 29 Rn. 38; BORER, KG, Art. 29 Rn. 4; TAG-
MANN/ZIERLICK, BSK-KG, Art. 29 Rn. 4). Gegenstand einer einvernehmli-
chen Regelung bildet demzufolge die Folgenbehandlung einer bestimm-
ten wirtschaftlichen Verhaltensweise und nicht die Feststellung von deren
Wettbewerbswidrigkeit.
752. Demzufolge sind die Einwendungen der Beschwerdeführerinnen,
vorliegend müsse aus dem Textentwurf der einvernehmlichen Regelung
die Zulässigkeit ihres in Frage stehenden Verhaltens abgeleitet werden,
nicht beachtlich. Vielmehr bestätigt der Umstand, dass das Sekretariat
Verhandlungen über den Abschluss einer einvernehmlichen Regelung ge-
führt hat, im Gegenteil gerade, dass es die fehlende Offenlegung der
Schnittstelleninformationen mangels Vorliegens einer Rechtfertigung auf-
B-831/2011
Seite 248
grund einer Test- und Zertifizierungsphase oder eines anderen Rechtferti-
gungsgrunds als unzulässige Wettbewerbsbeschränkung gemäss
Art. 7 KG qualifiziert hat.
753. Die Rechtswirksamkeit einer einvernehmlichen Regelung zwischen
einem Unternehmen und dem Sekretariat tritt gemäss Art. 29 Abs. 2 KG
erst durch die Genehmigung der Wettbewerbskommission ein. Demzufol-
ge kann das Sekretariat ein wirtschaftliches Verhalten auch nicht mittels
einer einvernehmlichen Regelung rechtsverbindlich verhandeln. Soweit
die Genehmigung durch die Wettbewerbskommission nicht erteilt wird,
kommen einer angestrebten einvernehmlichen Regelung keinerlei
Rechtswirkungen zu.
754. Wenn schon einer abgeschlossenen, aber nicht genehmigten ein-
vernehmlichen Regelung keine Rechtswirkungen zukommen, dann gilt
dies umso mehr für den blossen Entwurf einer einvernehmlichen Rege-
lung, die aufgrund der Ablehnung durch eine der beteiligten Partien noch
nicht einmal zustandegekommen ist.
755. Da zum einen die Verhandlungen über den Abschluss einer einver-
nehmlichen Regelung erst im November 2009 und damit erst nach Durch-
führung des fraglichen Verhaltens aufgenommen worden waren und zum
anderen auch keine einvernehmliche Regelung abgeschlossen wurde,
kann sich von vornherein auch keine Notwendigkeit zur Berücksichtigung
eines allfällig geschützten Vertrauens der Beschwerdeführerinnen in die
Haltung des Sekretariats für einen bestimmten Zeitraum ergeben.
756. Der Vollständigkeit halber ist ergänzend darauf hinzuweisen, dass
diese Vorbringen der Beschwerdeführerinnen im Gesamtzusammenhang
zu einem inhaltlichen Widerspruch in der Beschwerde führen. Denn die
Beschwerdeführerinnen verlangen einerseits die Berücksichtigung einer
vom Sekretariat selbst nicht als rechtsverbindlich qualifizierten Erklärung
aufgrund von dessen – in diesem Zusammenhang behaupteter – ausge-
wiesener Fachkompetenz, während andererseits mittels der vorliegenden
Beschwerde nahezu sämtliche Sachpunkte des Antrags des Sekretariats,
welche der angefochtenen Verfügung zu Grunde liegen, inhaltlich bestrit-
ten werden und damit die Fachkompetenz des Sekretariats nachgerade
umfassend in Frage gestellt wird. Aus dieser Argumentationsführung der
eigenen Vorbringen ergibt sich demnach, dass die Beschwerdeführerin-
nen zu den verschiedenen Sachpunkten je nach deren Nützlichkeit für ih-
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Seite 249
ren eigenen Standpunkt inhaltlich sich widersprechende Argumente vor-
tragen.
g) Einwand des Investitions- und Innovationsschutzes
757. Zwischen den Parteien ist streitig, ob die Schnittstelleninformationen
von der SIX-Gruppe berechtigterweise zurückgehalten werden konnten,
weil auch zu Gunsten eines marktbeherrschenden Unternehmens zur
Sicherstellung eines Investitions- und Innovationsschutzes ein bestimmter
Zeitraum anzusetzen ist, während dessen diesem die neu entwickelten
Produkte und Produktfunktionen zur ausschliesslich eigenen Nutzung zur
Verfügung stehen, weshalb die Schnittstelleninformationen von neu ent-
wickelten Produkten und Produktfunktionen innerhalb dieses Zeitraums
nicht herausgegeben werden müssen und demzufolge kein missbräuchli-
ches Verhalten gemäss Art. 7 KG verwirklicht wird.
(1) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
758. Die Beschwerdeführerinnen bringen vor, dass der Six-Gruppe als in-
novativem Unternehmen ein gewisser Investitions- und Innovationsschutz
zukäme, der sich in einem bestimmten Zeitraum zur Ausnutzung der
eigenen Innovation niederschlage, weshalb die Offenlegung der Schnitt-
stellen gegenüber den anderen Terminalherstellern für diesen Zeitraum
hätte verweigert werden können.
759. Diesen Ansatz habe bereits das Sekretariat im Rahmen der Ver-
handlungen über den Abschluss einer einvernehmlichen Regelung bestä-
tigt. Der entsprechende Entwurf habe als zusätzliches Kriterium für die
grundsätzlich zulässigen Lizenzbedingungen vorgesehen, dass die Zu-
gangsgewährung nach Vollendung der Test- und Zertifizierungsphase erst
nach Ablauf eines einjährigen Schutzzeitraums zu leisten sei, soweit sich
der Petent nicht an den Investitionskosten beteilige.
760. Die Beschwerdeführerinnen verweisen hierzu darauf, dass die an-
gefochtene Verfügung anerkenne, dass zur Sicherstellung der Investiti-
ons- und Innovationsanreize auch einem marktbeherrschenden Unter-
nehmen die Möglichkeit gewährt werden müsse, die Belieferung Dritter
für eine bestimmte Mindestperiode zu verweigern.
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Seite 250
761. Die angefochtene Verfügung verkehre diesen Ansatz allerdings in
sein genaues Gegenteil. Denn dadurch müsse ein marktbeherrschendes
Unternehmen sämtliche nur denkbaren neuen Funktionen und Dienste
und Dienstleistungserweiterungen sofort, uneingeschränkt und allenfalls
sogar kostenlos an sämtliche Wettbewerber weiterreichen. Bei einer ent-
sprechenden Anwendung der kartellrechtlichen Missbrauchsvorschrift
würde dadurch einem marktbeherrschenden Unternehmen der Anreiz für
jegliche Innovation, Investition und Produktdifferenzierung genommen.
Denn die Wettbewerber könnten dann ohne eigene Investitionen neue
Produkte, Dienste und Funktionen eines marktbeherrschenden Unter-
nehmens sofort kopieren. Daher sei die Annahme der angefochtenen Ver-
fügung unzutreffend, wonach die Offenlegung von Schnittstelleninformati-
onen nicht zu einer Kopie des Produkts, sondern nur zu einer Entwick-
lung ergänzender Produkte führen würde.
762. Den Gegenstand des vorliegenden Sachverhalts bilde daher auch
keinesfalls die blosse Offenlegung von Schnittstellen, sondern eine Dupli-
zierung bestehender Funktionen. Entgegen der Behauptung der
Vorinstanz führe die Offenlegung der Schnittstelleninformationen zu einer
Kopie des Produkts und nicht zur Entwicklung ergänzender Produkte.
Denn mit der Offenlegung ginge zwingend einher, dass die Wettbewerber
ohne irgendeine eigene Investition neue Produkte, Dienste und Funktio-
nen der SIX-Gruppe sofort kopieren könnten. Die anderen Terminalher-
steller als Initiatoren wollten gerade keine ergänzenden Produkte zur
DCC-Funktion der Card Solutions, sondern unmittelbar selbst die identi-
sche DCC-Funktion von Card Solutions anbieten. Die Leistung der Initia-
toren würde demnach nicht über die Nachahmung schon bestehender
Funktionen der Card Solutions hinausgehen. Dies diene weder dem
Markt noch den Kunden.
(2) Vorbringen der Vorinstanz
763. Die Vorinstanz hält den Einwand der Beschwerdeführerinnen unter
Verweis auf verschiedene, in der ökonomischen Literatur erörterte Aspek-
te des Innovations- und Investitionsschutzes, die hierzu in den Microsoft-
Entscheidungen getroffenen Feststellungen sowie die mangelnde urhe-
berrechtliche Schutzfähigkeit von Schnittstelleninformationen für unzutref-
fend. Im vorliegenden Fall sei nicht ersichtlich, weshalb durch die Offen-
legung der Schnittstelleninformationen die Investitions- und Innovations-
anreize bei der SIX-Gruppe verloren gehen sollten. Es sei vielmehr davon
B-831/2011
Seite 251
auszugehen, dass die positiven Folgen der Offenlegung der Schnitt-
stelleninformationen auf den Innovationswettbewerb überwiegen würden.
764. Der Einwand der Beschwerdeführerinnen, Jeronimo habe selbst die
DCC-Funkion der Card Solutions – und daher keine ergänzenden Pro-
dukte zur DCC-Funktion – anbieten wollen, sei unzutreffend. Jeronimo
habe zu keinem Zeitpunkt die DCC-Funktion der Card Solutions erhalten.
Jeronimo habe die Offenlegung der DCC-Schnittstelleninformationen ver-
langt, um die Interoperabilität der eigenen Zahlungskartenterminals mit
der durch Multipay den Händlern angebotenen DCC-Währungsumrech-
nung sicherzustellen. Dies diene entgegen der Auffassung der Beschwer-
deführerinnen sowohl dem Markt als auch den Kunden, werde doch der
Innovationswettbewerb auf dem Terminalmarkt nicht mehr durch die feh-
lende Interoperabilität der Zahlungskartenterminals von Drittherstellern
verfälscht.
(3) Würdigung durch das Gericht
765. Der Einwand des Investitions- und Innovationsschutzes, den die Be-
schwerdeführerinnen bereits im Kartellverwaltungsverfahren gegenüber
dem Sekretariat vorgebracht haben, ist im vorliegenden Sachverhalt aus
mehreren Günden nicht entscheidungsrelevant. Der Investitions- und
Innovationsschutz bildet daher keinen Rechtfertigungsgrund für ein miss-
bräuchliches Verhalten gemäss Art. 7 KG.
766. Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass der Einwand, wonach der
SIX-Gruppe nach Abschluss der Test- und Re-Zertifizierungsphase ein
zusätzlicher Zeitraum zur ausschliesslich eigenen Nutzung der DCC-
Funktion zukommen müsse, dem Vorbringen der Beschwerdeführerinnen,
die Schnittstelleninformationen für die Akzeptanz-Plattform hätten nach
Abschluss der Test- und Re-Zertifizierungsphase den anderen Terminal-
herstellern zur Verfügung gestellt werden sollen, offensichtlich wider-
spricht. Aufgrund dieses inhaltlichen Widerspruchs kommt demzufolge
von vornherein weder dem Einwand der Test- und Re-Zertifizierungs-
phase noch dem Einwand des Investitions- und Innovationsschutzes eine
sachliche Bedeutung zu, weil deren tatsächliches Vorliegen nicht erstellt
ist; von Seiten der Beschwerdeführerinnen liegt keine sachdienliche Dar-
stellung vor und von Seiten des Gerichts kann keine eindeutige Feststel-
lung im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes getroffen werden. Eine
inhaltliche Auseinandersetzung mit den beiden Einwänden erfolgt daher
ausschliesslich der Vollständigkeit halber im Hinblick auf ein allfälliges
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Seite 252
weiteres Rechtsmittelverfahren. Angesichts des inhaltlichen Widerspruchs
wird jedenfalls die bereits vorstehend getroffene Feststellung, wonach es
sich bei dem Einwand der angeblichen Test- und Re-Zertifizierungsphase
nur um eine nachträgliche Schutzbehauptung der Beschwerdeführerinnen
handelt (vgl. E. 736), von diesen selbst bestätigt.
767. Zunächst ist im Hinblick auf die formale Grundlage des Einwands
darauf hinzuweisen, dass die SIX-Gruppe gar nicht als Erfinder der DCC-
Währungsumrechnung zu qualifizieren ist. Vielmehr wurde die DCC-
Funktion im Rahmen von Kartenzahlungssystemen durch ausländische
Unternehmen entwickelt, weshalb es sich bei der SIX-Gruppe diesbezüg-
lich nur um eine Nachahmerin dieser Produktfunktion handelt (vgl. SV
G.h). Demzufolge richtet sich eine allfällige Nachahmung durch die ande-
ren Terminalhersteller an der Produktfunktion der ausländischen Unter-
nehmen und nicht an derjenigen der SIX-Gruppe aus. Dies belegt schon
der Umstand, dass die anderen Terminalhersteller für die Akzeptanz-
Plattformen von anderen Kartenakquisiteuren als der SIX-Gruppe ent-
sprechende DCC-Terminals mit DCC-Funktion auch ohne Informationen
von Seiten der SIX-Gruppe entwickeln konnten und an Händler geliefert
haben. Daher besteht – selbst nach dem eigenen Vorbringen der Be-
schwerdeführerinnen – von vornherein gar kein Grund, warum der SIX-
Gruppe ein Investitions- und Innovationsschutz gegenüber den anderen
Terminalherstellern zukommen sollte.
768. Im Hinblick auf die materielle Grundlage des Einwands ist sodann
darauf hinzuweisen, dass ein Investitions- und Innovationsschutz selbst-
verständlich nur für Produkte anzuerkennen ist, die auch tatsächlich
schutzfähig sind. Diese notwendige Schutzfähigkeit weisen Schnittstelle-
ninformationen in Bezug auf die Herstellung der Interoperabilität von
EDV-Komponenten aber gerade nicht auf. Vielmehr wird Schnittstellenin-
formationen hierfür sowohl ausdrücklich von Seiten des Urheberrechts
(vgl. E. 582 f.) als auch von Seiten des Kartellrechts (vgl. E. 609 f., 1049)
ein Innovations- und Investitionsschutz abgesprochen, weil sie letztlich
die notwendige Grundlage für diese Interoperabilität bilden, deren Sicher-
stellung der Gesetzgeber über den Schutz der hierzu notwendigen Infor-
mationen gestellt hat.
769. Die Offenlegung oder Mitteilung von Schnittstelleninformationen für
EDV-Komponenten führt nicht dazu, dass Konkurrenten aufgrund dieser
Informationen ein Anwendungsprogramm, welches über die entsprechen-
den Schnittstellen mit anderen Anwendungsprogrammen verbunden wer-
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Seite 253
den soll, nachahmen können. Denn die Schnittstelleninformationen ent-
halten keine Angaben zum Quellcode eines Anwendungsprogramms. Da-
her wird aktuellen oder potenziellen Konkurrenten durch die Offenlegung
oder Mitteilung von Schnitttstelleninformationen nicht ermöglicht, Produk-
te oder Produktfunktionen ohne eigene Leistung zu kopieren (im Ergebnis
ebenso EuG, EU:C:2007:289, Microsoft, Ziff. 286, 375).
770. Die gegenteilige Behauptung der Beschwerdeführerinnen (vgl.
E. 761) ist demzufolge unzutreffend. Die Beschwerdeführerinnen legen
auch keinerlei Nachweise für ihre Behauptung vor.
771. Die anderen Terminalhersteller haben zur Anbindung ihrer Zah-
lungskartenterminals unter Einschluss der DCC-Funktion an die Akzep-
tanz-Plattformen der anderen Zahlungskartenakquisiteure eine DCC-
Funktion entwickelt und dadurch ihre ep2-Zahlungskartenterminals zu
DCC-Terminals aufgerüstet. Sie verfügen demzufolge über eine eigene
DCC-Funktion. Sie waren daher ganz offensichtlich nicht auf eine Dupli-
zierung der DCC-Funktion der SIX-Gruppe angewiesen. Vielmehr bedurf-
ten sie nur der Schnittstelleninformationen, damit ihre DCC-Terminals mit
ihrer eigenen DCC-Funktion an die Akzeptanz-Plattform der SIX-Gruppe
zur Sicherstellung einer ordnungsgemässen DCC-Währungsumrechnung
zu Gunsten der Händler hätten angeschlossen werden können.
772. Die mannigfaltig wiederkehrend geltend gemachte Behauptung der
Beschwerdeführerinnen (vgl. E. 762), wonach das Verlangen auf Heraus-
gabe der Schnittstelleninformationen zur blossen Nachahmung der DCC-
Funktion der SIX-Gruppe und damit zu einer Duplizierung ihrer Produkte
dienen sollte und die entsprechende Bekanntgabe hierzu geführt hätte, ist
daher unzutreffend. Ihre Behauptungen zur angeblichen Duplizierung von
innovationsgeschützten Produkten der SIX-Gruppe sind demnach nur als
Versuch einer Irreführung der Wettbewerbsbehörden und des Gerichts zu
werten.
773. Aus den vorgenannten Gründen hätte im Rahmen einer einvernehm-
lichen Regelung zwischen der Vorinstanz und der SIX-Gruppe (vgl.
E. 749 ff.) auch keine Schutzfrist für eine zeitlich begrenzte ausschliessli-
che Nutzung der eigenen Schnittstelleninformationen vereinbart werden
können. Denn dadurch wäre allein die missbräuchliche Behinderung der
Konkurrenten für diesen Zeitraum aufrechterhalten worden, ohne dass
hierfür geeignete sachliche Gründe erforderlich gewesen wären. Entge-
gen der Ansicht der Beschwerdeführerinnen (vgl. E. 759) lässt sich aus
B-831/2011
Seite 254
einem allfällig gegenteiligen Ansinnen des Sekretariats der Wettbewerbs-
kommission im Rahmen der Verhandlungen über eine einvernehmliche
Regelung daher auch keine Rechtsposition ableiten, die im vorliegenden
Verfahren zu berücksichtigen wäre.
774. Der Verweis der Beschwerdeführerinnen auf eine angebliche Aner-
kennung des Investitions- und Innovationsschutzes durch die angefoch-
tene Verfügung (vgl. E. 760) ist nicht relevant, weil die Vorinstanz in die-
sem Zusammenhang lediglich die Voraussetzungen für eine entspre-
chende Anerkennung darlegt, die im Zusammenhang mit der Miss-
brauchsform der Geschäftsverweigerung auch abgehandelt werden und
im vorliegenden Sachverhalt aber gerade nicht gegeben sind (vgl.
E. 775 ff.).
3) Verweigerung von Geschäftsbeziehungen gemäss Art. 7 Abs. 2 lit. a KG
775. Die Vorinstanz hat in der angefochtenen Verfügung die Verwirkli-
chung einer Verweigerung von Geschäftsbeziehungen gemäss Art. 7 Abs.
2 lit. a KG gegenüber den anderen Terminalherstellern durch die SIX-
Gruppe festgestellt, weil diese die Herausgabe der notwendigen Informa-
tionen über rechtlich nicht geschützte Schnittstelleninformationen zum
Anschluss von ep2-Terminals mit Unterstützung der DCC-Währungs-
umrechnung an die Akzeptanz-Plattform von Multipay abgelehnt hatte
und dadurch die Konkurrenten der SIX-Gruppe auf dem Markt der ep2-
Terminals beeinträchtigt wurden.
a) Ausgangslage
776. Im Rahmen einer freiheitlichen Wirtschaftsordnung stellt die Berech-
tigung zur eigenständigen und eigenverantwortlichen Auswahl der eige-
nen Geschäftspartner die Grundlage aller wirtschaftlichen Aktivitäten
eines Wirtschaftsteilnehmers dar. Demzufolge bildet die Möglichkeit zur
Auswahl des Vertragspartners einen zentralen Bestandteil der Privatau-
tonomie und die damit einhergehende Entscheidung über die Aufnahme
oder die Fortsetzung von Geschäftsbeziehungen ist als grundlegende
Voraussetzung für das Vorhandensein von wirksamem Wettbewerb in ei-
nem marktwirtschaftlichen System zu qualifizieren.
B-831/2011
Seite 255
777. Soweit die Erlangung und der Bestand einer marktbeherrschenden
Stellung in einer Wirtschaftsordnung nicht als unzulässig qualifiziert wer-
den – wie dies im Rahmen der schweizerischen Wettbewerbsordnung der
Fall ist (vgl. Botschaft KG 1995, 547) –, steht demzufolge ausser Frage,
dass auch einem Unternehmen mit marktbeherrschender Stellung die
Privatautonomie zusteht und seine unternehmerische Entscheidungsfrei-
heit hinsichtlich seiner Vertragspartner, der von ihm abzuschliessenden
Verträge und seiner Disposition über eigene Vermögenswerte grundsätz-
lich nicht eingeschränkt ist. Daher unterliegt ein marktbeherrschendes
Unternehmen keiner prinzipiellen Kontrahierungspflicht allein aufgrund
des Vorliegens einer marktbeherrschenden Stellung (vgl. Botschaft KG
1995, 570; BGE 129 II 497, EEF, E. 6.5.1; EuGH, 27.3.2012, C-209/10,
Post Danmark A/S gg. Konkurrencerådet, EU:C:2012:172, zit. Post Dan-
mark, Ziff. 21).
778. Allerdings hat die Wettbewerbspraxis aufgezeigt, dass bei Vorliegen
von bestimmten Umständen eine Einschränkung der Privatautonomie
eines marktbeherrschenden Unternehmens im Hinblick auf eine Kontra-
hierungspflicht gerechtfertigt sein kann, um dadurch die Aufrechterhaltung
eines ausreichenden Wettbewerbs in einem relevanten Markt sicherzu-
stellen. Dabei kommt einem Tatbestand der Geschäftsverweigerung eine
wettbewerbspolitisch zentrale Bedeutung zu, weil er indirekt auch der
Verhinderung von anderen missbräuchlichen Verhaltensweisen dient (vgl.
Botschaft KG 1995, 570; STÄUBLE/SCHRANER, Dike-KG, Art. 7 Rn. 198 f.).
Denn andere missbräuchliche Verhaltensweisen eines marktbeherr-
schenden Unternehmens gegenüber Geschäftspartnern werden von die-
sen erfahrungsgemäss hingenommen, um eine Ablehnung von (weiteren)
Geschäftsbeziehungen zu verhindern (vgl. Botschaft KG 1995, 570).
779. Mit der Statuierung der Geschäftsverweigerung als Regelbeispiel in
Art. 7 Abs. 2 lit. a KG hat der schweizerische Gesetzgeber ausdrücklich
bestätigt, dass von einem solchen Verhalten eine Gefährdung des Wett-
bewerbs ausgeht und dass infolgedessen die Möglichkeit zu einer Ver-
weigerung von Geschäftsbeziehungen für ein marktbeherrschendes Un-
ternehmen eingeschränkt ist.
780. Unter dem Aspekt einer Verweigerung von geschäftlichen Beziehun-
gen zwischen verschiedenen Wirtschaftsteilnehmern – die vor dem Hin-
tergrund einer in der Wettbewerbspraxis und Literatur bislang bestehen-
den uneinheitlichen Terminologie nachfolgend zusammenfassend als
„Geschäftsverweigerung“ bezeichnet und damit gegen die nachfolgend
B-831/2011
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aufgeführten Varianten abgegrenzt wird, deren Bezeichnung in Praxis und
Literatur ebenfalls unterschiedlich gehandhabt wird – werden in Praxis
und Doktrin unterschiedliche Sachverhaltskonstellationen erfasst, wobei
die folgenden allgemeinen und besonderen Varianten des wirtschaftlichen
Verhaltens eines marktbeherrschenden Unternehmens angesprochen
werden: (i) „Lieferabbruch“: der Abbruch oder eine Einschränkung von
bestehenden Lieferbeziehungen zu Kunden (dem der Abbruch von Be-
zugsbeziehungen zu Lieferanten gleichzusetzen ist); (ii) „Lieferverweige-
rung“: die Ablehnung einer (Neu-)Aufnahme von Lieferbeziehungen ge-
genüber potenziellen oder ehemaligen Kunden (der die Ablehnung von
Bezugsbeziehungen gegenüber Lieferanten gleichzusetzen ist); (iii) „Zu-
gangsverweigerung“: die Vorenthaltung eines Zugangs zu wesentlichen
Einrichtungen; (iv) „Lizenzverweigerung“: die Ablehnung einer Einräu-
mung von Immaterialgüterrechten durch Erteilung einer Lizenz; (v) z.T.
auch der „Vertriebsausschluss“: die Ablehnung einer Aufnahme oder Ein-
gliederung in ein Absatzmittlungssystem (wobei diese Variante nachfol-
gend keine Berücksichtigung findet).
781. In der schweizerischen gerichtlichen Wettbewerbspraxis erfolgte die
Feststellung einer Geschäftsverweigerung insbesondere in Form einer
Zugangsverweigerung in den Fällen Angehörigeninformation (vgl. HGER
KT. AARGAU, 13.2.2003, Allg. Bestattungsinstitut gg. Kt. Aargau, RPW
2003/2, 451), EEF (BGer, 17.6.2003, 2A.520/2002, Entreprises Electrique
Fribourgoise gg. Watt Suisse AG, Coopératives Migros sowie Weko u.a.,
publ. in: BGE 129 II 497, zit. EEF, in Bezug auf das Urteil der REKO/WEF,
17.9.2002, RPW 2002/4, 672, zit. EEF, wiederum in Bezug auf die Verfü-
gung der WEKO, 5.3.2001, RPW 2001/2, 255), Swiss Football League
(HGER KT. AARGAU, 19.10.2004, FC Aarau 1902 u.a. gg. Swiss Football
League, RPW 2004/4, 1203), Valet Parking (BVGer, 3.10.2007,
B-2157/2006, Flughafen Zürich AG gg. Weko, in Bezug auf eine Sankti-
onsverfügung der WEKO, 5.12.2005, RPW 2006/1, 141, die wiederum in
Zusammenhang mit der Verfügung über vorsorgliche Massnahmen der
WEKO, 1.12.2003, RPW 2004/1, 102 und dem hierzu ergangenen Urteil
der REKO/WEF, 14.6.2004, RPW 2004/3, 859, Flughafen Zürich AG gg.
Weko u.a., in gleicher Sache steht) sowie Etivaz (BGer, 23.5.2013,
4A_449/2012, Coopérative des producteurs de fromages d’alpages
„L’Etivaz“ gg. X, publ. in: BGE 139 II 316, in Bezug auf ein Zivilgerichtsur-
teil des Tribunal cantonal de canton du Vaud). Die behördliche Wettbe-
werbspraxis hat darüber hinaus insbesondere in den Fällen BKW (WEKO,
7.2.2000, RPW 2000/1, 29, BKW FMB Energie AG), Intensiv (WEKO,
19.12.2000, RPW 2001/1, 95, Intensiv SA,), ETA (WEKO, 8.11.2004, RPW
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2005/1, 128, ETA SA Manufacture Horlogère Suisse) sowie Sport im Pay-
TV (WEKO, 9.5.2016, RPW 2016/4, 920, Swisscom [Schweiz] AG, CT Ci-
netrade AG und Teleclub AG, n.n. rechtskräftig) eine Geschäftsverweige-
rung angenommen. Im Fall Swatch (WEKO, 21.10.2013, RPW 2014/1,
215, sowie in Bezug auf vorsorgliche Massnahmen WEKO, 6.6.2011,
RPW 2011/3, 400) wurde eine einvernehmliche Regelung zur Abwendung
einer Geschäftsverweigerung getroffen. Im Fall NOK (WEKO, 2.7.2007,
RPW 2007/3, 353, NOK-Anschlussbegehren SN Energie AG/EW JR,)
wurde das Vorliegen einer Geschäftsverweigerung abgelehnt. Im Fall
Verbändevereinbarung Erdgas Schweiz (SEKRETARIAT, 16.12.2013, RPW
2014/1, 117) wurden im Rahmen einer Vorabklärung für verschiedene
Aspekte einer Vereinbarung über den Zugang zu Erdgastransporten
potenzielle Geschäftsverweigerungen identifiziert. Demgegenüber wurde
im Fall Service Après Vente (SEKRETARIAT, 6.5.2018, 32-0256, n.n.publ.)
das Vorliegen eines marktmissbräuchlichen Verhaltens einschliesslich ei-
ner Geschäftsverweigerung als unwahrscheinlich qualifiziert, weswegen
die Vorabklärung eingestellt wurde.
782. Im Rahmen der Europäischen Wettbewerbspraxis wurde die Ge-
schäftsverweigerung in diversen Urteilen mit verschiedenen Miss-
brauchsvarianten behandelt, wobei einzelne Entscheide auch wesentlich
früher ergingen. Hierbei sind insbesondere folgende Fälle zu beachten: (i)
Lieferabbruch/Lieferverweigerung: Commercial Solvents (EuGH,
6.3.1974, Rs. 6 und 7/73, Istituto Chemioterapico Italiano S.p.A. & Com-
mercial Solvents Corporation gg. EU-Kom, EU:C:1974:18); United Brands
(EuGH, 14.2.1978, 27/76, United Brands Company & United Brands Con-
tinentaal BV gg. EU-Kom, EU:C:1978:22); BP (EuGH, 29.6.1978, 77/77,
Bezine en Petroleum Handelsmaatschappij B.V. u.a. gg. EU-Kom,
EU:C:1978:141); Télémarketing (EuGH, 3.10.1985, C-311/84, SA Centre
belge d ́études de marché – Télémarketing (CBEM) gg. SA Compagnie
luxembourgoiese de télédiffusion (CLT) & SA Information publicite Bene-
lux (IPB), EU:C:1985:394); British Leyland (EuGH, 11.11.1986, 226/84,
British Leyland Public Limited Company gg. EU-Kom, EU:C:1986:421);
Hilti (EuG,12.12.1991, T-30/89, Hilti AG gg. EU-Kom u.a., EU:T:1991:70);
Glaxo (EuGH, 16.9.2008, C-468/06 & C-478/06, Sot. Lélos kai Sia EE
u.a. gg. GlaxoSmithKline AEVE Famakeftikon Proïonton, EU:C:2008:54);
British Midland (EU-KOM, 26.2.1992, IV/33 544, British Midland/Air Lin-
gus, ABl. 1992 L 96/34); (ii) Zugangsverweigerung: Hugin (EuGH,
31.5.1979, 22/78, Hugin Kassaregister AG u.a. gg. EU-Kom,
EU:C:1979:139); GB-Inno (EuGH, 13.12.1991, C-18/88, Régie des télé-
graphes et des téléphones gg. GB-Inno SA, EU:C:1991:474), Sealink I
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(EU-KOM, 11.6.1992; IV/34.174 – Sealink/B&I & Holyhead); Sealink II
(EU-KOM, 21.12.1993, 94/19/EG, IV/34.689 – Sea Containers gg. Stena
Sealink, ABl. 1994 L 15/8); Hafen von Rødby (EU-KOM, 21.12.1993, Ha-
fen von Rødby, ABl. 1994 L 55/52); Bronner (EuGH, 26.11.1998, C-7/97,
Oscar Bronner GmbH & Co KG gg. Mediaprint Zeitungs- und Zeitschrif-
tenverlag GmbH & Co KG u.a., EU:C:1998:559); RWE (EU-KOM,
18.3.2009, COMP/39.402-Gasmarktabschottung); Clearstream (EuG,
9.9.2009, T-301/04, Clearstream Banking AG/Clearstream International
AG gg. EU-Kom, EU:T:2009:317); GDF (EU-KOM, 3.12.2009, COMP/
39.316-Gaz de France); ENI (EU-KOM, 29.9.2010, COMP/39.315-ENI);
CEAHR (EuG, 17.10.2017, T–712/14, Confédération européenne des as-
sociations d ́horlogerie-réparateurs gg. EU-Kom, EU:T:2017:748, nicht
rechtskräftig); (iii) Lizenzverweigerung: Renault (EuGH, 5.10.1988, 53/87,
Consortio italiano della componentistica di ricambio per autoveicoli u.a.
gg. Régie nationale des usines Renault, EU:C:1988:472); Volvo (EuGH,
15.10.1988, 238/87, AB Volvo gg. Erik Veng [UK] Ltd, EU:C:1988:477);
Magill (EuGH, 6.4.1995, C-241/91P und C-242/91P, Radio Telefis Eireann
[RTE] & Independent Television Publications Ltd [ITP] gg. Magill & EU-
Kom, EU:C:1995:98); IMS Health (EuGH, 29.4.2004, C-418/01, IMS
Health GmbH & Co. OHG gg. NDC Health GmbH & Co. KG,
EU:C:2004:257); Microsoft (EuG, 17.9.2007, T-201/04, Microsoft Corpo-
ration gg. EU-Kom, EU:T:2007:289; EU-KOM, 24.3.2004, COMP/C-
3/37.792 Microsoft, Microsoft Corporation, ABl. 2007 L 32/23); Huawei
(EuGH, 16.7.2015, C-170/13, Huawei Technologies Co. Ltd. gg. ZTE
Corp. & ZTE Deutschland GmbH, EU:C:2015:477).
783. Alle Missbrauchsvarianten einer Geschäftsverweigerung beruhen
dabei auf dem Umstand, dass mit der Ablehnung von Geschäftsbezie-
hungen die sich aus einer marktbeherrschenden Stellung ergebende
Machtposition auf dem beherrschten Markt abgesichert oder weiter ver-
stärkt oder sogar auf einen anderen Markt ausgedehnt werden kann, oh-
ne dass hierzu Mittel des Leistungswettbewerbs zum Einsatz kommen
(vgl. AMSTUTZ/CARRON, BSK-KG, Art. 7 Rn. 96, f.; CLERC/KËLLEZI, CR-
Concurrence, Art. 7 II Rn. 6; STÄUBLE/SCHRANER, Dike-KG, Art. 7 Rn.
195; SCHRÖTER/BARTL, SJKM-EUWBR, Art. 102 Rn. 273). Soweit über
den beherrschten Markt hinaus ein weiterer Markt von der Ablehnung
einer Geschäftsbeziehung erfasst wird, ergibt sich ein Machttransfer vom
beherrschten auf den weiteren Markt.
784. Im vorliegenden Sachverhalt steht aus der Sicht der angefochtenen
Verfügung die Verweigerung einer Offenlegung von rechtlich nicht ge-
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schützten Schnittstelleninformationen zur Herstellung der Interoperabilität
von technischen Einrichtungen in Frage. Zu dieser Missbrauchsvariante
einer „Interoperabilitätsverweigerung“ ist angesichts dessen, dass die
Entscheide in Sachen Microsoft auf einer „als ob-Beurteilung“ einer
Lizenzverweigerung beruhen, soweit ersichtlich bislang noch kein Ent-
scheid im schweizerischen oder im EU-Wettbewerbsrecht ergangen. Da-
bei ist die rechtliche Beurteilung auf die Abklärung von Datentransfers
zwischen Einrichtungen zur Datenverarbeitung bestehend aus Geräten,
Programmen und Plattformen sowie Netzen zu beschränken.
b) Fallgruppen
785. Im Hinblick auf eine Unterscheidung von verschiedenen Miss-
brauchsvarianten, d.h. unterschiedlichen Sachverhalts- bzw. Tatbe-
standsvarianten einer Geschäftsverweigerung sowie den hierbei jeweils
zur Anwendung gelangenden Tatbestandsmerkmalen, bestehen unter-
schiedliche Auffassungen auf Seiten der Parteien.
(1) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
786. Eine Geschäftsverweigerung erfordert nach Ansicht der Beschwer-
deführerinnen die folgenden Voraussetzungen: (1) Verweigerung einer
Geschäftsbeziehung; (2) das verweigerte Gut ist unerlässlich für die wirt-
schaftliche Tätigkeit der Gegenseite; (3) die Verweigerung führt zu einer
Wettbewerbsbeseitigung, d.h. sie weist einen wettbewerbsausschliessen-
den Effekt auf; (4) die Verweigerung der Lizenzierung von immaterialgü-
terrechtlich geschützten Gütern führt zu einer Verhinderung eines neuen
Produkts und damit zur Verhinderung anderer für den Konsumenten vor-
teilhafter Entwicklungen; (5) es existieren keine Rechtfertigungsgründe.
Die Beschwerdeführerinnen behaupten, die Vorinstanz habe diese Vo-
rausetzungen nicht angewendet. Im vorliegenden Fall sei keine dieser
Voraussetzungen erfüllt.
(2) Vorbringen der Vorinstanz
787. Unter Berufung auf Ansichten in der Literatur lassen sich nach An-
sicht der Vorinstanz die verschiedenen Missbrauchsformen einer
Geschäftsverweigerung anhand einheitlicher Prüfungskriterien beurteilen.
Insbesondere lasse sich auch die Missbrauchsform der Zugangsverwei-
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Seite 260
gerung mit den allgemeinen Tatbestandsmerkmalen einer Geschäftsver-
weigerung zutreffend erfassen, weshalb es keiner Verschärfung dieser
Anforderungen bedürfe. Die bisherige Praxis der Wettbewerbskommissi-
on würde auf diesem Ansatz aufbauen.
788. Danach seien die folgenden Tatbestandsmerkmale zu berücksichti-
gen: (1) Verweigerung, Geschäftsbeziehungen zu unterhalten; (2) Input,
der objektiv notwendig ist, um auf einem nachgelagerten oder benachbar-
ten Markt wirksam konkurrieren zu können; (3) Verweigerung zeitigt wett-
bewerbsbehindernde Effekte; (4) keine Rechtfertigung durch „legitimate
business reasons“.
(3) Würdigung durch das Gericht
789. Die formale rechtliche Erfassung der verschiedenen Sachverhalts-
konstellationen durch die wettbewerbsrechtlichen Vorschriften in der
Schweiz und in der Europäischen Union erfolgt in unterschiedlicher Wei-
se, die sich in einer divergierenden Behandlung durch Wettbewerbspraxis
und Literatur widerspiegelt. Eine grundsätzlich angestrebte einheitliche
rechtliche Qualifizierung von gleichen wirtschaftlichen Sachverhalten (vgl.
E. 512) kann sich demzufolge von vornherein nur auf das jeweilige inhalt-
liche Ergebnis, nicht aber auf die formalen Aspekte einer wettbewerbs-
rechtlichen Beurteilung beziehen.
790. In der Schweiz wird die Geschäftsverweigerung ausdrücklich erfasst.
So statuiert Art. 7 Abs. 2 lit. a KG, dass die Verweigerung von Geschäfts-
beziehungen, wie z.B. die Liefer- oder Bezugssperre, als missbräuchliche
Verhaltensweise eines marktbeherrschenden Unternehmens zu qualifizie-
ren ist. Demnach hat der Gesetzgeber sich bei der Ausgestaltung des
Tatbestands auf die blosse äussere Beschreibung einer Geschäftsver-
weigerung beschränkt, ohne darüber hinausgehende weitere sachliche
Tatbestandsmerkmale zu verankern. Aus dieser konkreten Ausgestaltung
lassen sich zwei Aspekte ableiten.
791. Da Art. 7 Abs. 2 lit. a KG zum einen die Sachverhaltskonstellationen
des Lieferabbruchs und der Lieferverweigerung nur als Beispiele be-
zeichnet und zum anderen ausser der formalen Ablehnung einer Einge-
hung von geschäftlichen Beziehungen keinerlei weitere Voraussetzungen
vorsieht, werden alle Missbrauchsvarianten, d.h. alle möglichen Sachver-
halts- und Tatbestandsvarianten einer Geschäftsverweigerung, von der
Vorschrift erfasst. Es ergibt sich daher keine strukturelle Notwendigkeit
B-831/2011
Seite 261
zur Abgrenzung verschiedener Missbrauchsformen und einer unter-
schiedlichen Zuordnung zur Generalklausel oder zu anderen Regelbei-
spielen.
792. Angesichts der vorstehend dargestellten Geltung der Privatautono-
mie für marktbeherrschende Unternehmen und der sich daraus ergeben-
den Konsequenz, dass eine Geschäftsverweigerung nicht bereits auf-
grund des Bestehens einer marktbeherrschenden Stellung unzulässig ist
bzw. sein kann, bedeutet dies allerdings, dass allein die Ablehnung von
(weiteren) Handelsbeziehungen oder einer Lizenzerteilung sowie die
blosse Vorenthaltung des Zugangs zu bestimmten Einrichtungen nicht
ausreichend sein können, um den Tatbestand einer Geschäftsverweige-
rung zu verwirklichen. Vielmehr müssen die unterschiedlichen Miss-
brauchsvarianten Tatbestandsmerkmale aufweisen, die im Rahmen der
Feststellung eines Missbrauchs der marktbeherrschenden Stellung zu ei-
ner Behinderung von Konkurrenten – eine Benachteiligung von Vertrags-
partnern wird bei diesen Konstellationen eher nicht zum Tragen kommen
– zu berücksichtigen und zu konkretisieren sind. Ungeachtet einer ein-
heitlichen Zuordnung zum Regelbeispiel des Art. 7 Abs. 2 lit. a KG bedarf
es daher einer Differenzierung zur Feststellung, welche Tatbestands-
merkmale bei den einzelnen Missbrauchsvarianten einer Geschäftsver-
weigerung zur Anwendung gelangen.
793. Im Gegensatz zum schweizerischen Kartellgesetz erfasst das Wett-
bewerbsrecht der Europäischen Union die Geschäftsverweigerung nicht
mittels eines eigenständigen Regelbeispiels. Dies hat zur Folge, dass die
einzelnen Sachverhaltskonstellationen in unterschiedlicher Weise der
Generalklausel sowie den Regelbeispielen einer Einschränkung der tech-
nischen Entwicklung oder der Diskriminierung zugeordnet werden (vgl.
BULST, LB-EUKR, Art. 102 Rn. 252). Während zunächst vor allem der Lie-
ferabbruch und die Lieferverweigerung den Gegenstand der EU-
Wettbewerbspraxis bildeten, standen in der Folge die Lizenzverweigerung
und die Zugangsverweigerung im Vordergrund, wobei letztere unter Be-
rücksichtigung der US-amerikanischen essential facility-Doktrin entwickelt
wurde.
794. In der Literatur zum Wettbewerbsrecht wird teilweise postuliert, dass
es sich bei den Sachverhaltskonstellationen der Geschäftsverweigerung
nicht um unterschiedliche Fallgruppen eines marktmissbräuchlichen Ver-
haltens handle, sondern diese vielmehr auf die gleiche Grundkonstellati-
on zurückgeführt werden könnten, weshalb sie keiner unterschiedlichen
B-831/2011
Seite 262
Behandlung bedürften und die gleichen Tatbestandsmerkmale zur An-
wendung gelangen sollten (vgl. BORER, KG, Art. 7 Rn. 13). Dabei wird
zumeist eine Übertragung der Anforderungen der Zugangsverweigerung
auf die übrigen Missbrauchsvarianten der Geschäftsverweigerung propa-
giert. Nach überwiegender Ansicht ist jedoch eine entsprechende Diffe-
renzierung im Hinblick auf die jeweiligen Tatbestandsmerkmale vorzu-
nehmen und die verschiedenen Missbrauchsvarianten sind unterschiedli-
chen Fallgruppen zuzuordnen (vgl. AMSTUTZ/CARRON, BSK-KG, Art. 7
Rn. 121; STÄUBLE/SCHRANER, Dike-KG, Art. 7 Rn. 181 f.; WEBER/VOLZ,
FHB-WBR, Rz. 2.583, 2.587, 2.597, 2.608). Dabei ergibt sich eine Ab-
grenzung zwischen dem Lieferabbruch und der Lieferverweigerung einer-
seits sowie der Zugangsverweigerung und der Lizenzverweigerung ande-
rerseits.
795. Die Rechtsprechung zur Geschäftsverweigerung hat bislang weder
eine eindeutige Abgrenzung der verschiedenen Varianten anhand be-
stimmter Merkmale vorgenommen noch eine einheitliche Prüfungssyste-
matik herausgearbeitet (vgl. BULST, LB-EUKR, Art. 102 Rn. 257;
EILMANNSBERGER/BIEN, MüK-EUWBR, Art. 102 Rn. 344; SCHRÖ-
TER/BARTL, SJKM-EUWBR, Art. 102 Rn. 288), sondern bei der Überprü-
fung im Einzelfall sowohl auf wiederkehrende übereinstimmende Merk-
male als auch auf spezifische, die jeweilige Sachverhaltskonstellation
prägende Elemente abgestellt. Dabei weisen allerdings sogar formal
gleichlautende Merkmale unterschiedliche inhaltliche Ausgestaltungen auf
und die Anwendung einzelner Kriterien für die verschiedenen Miss-
brauchsvarianten ist nicht geklärt. Infolgedessen ergibt sich daher eine
erhebliche Anwendungsbreite der möglichen Kriterien und deren Gewich-
tung und Würdigung für die Beurteilung einer einzelnen Missbrauchsvari-
ante der Geschäftsverweigerung.
796. In ihrer Microsoft-Entscheidung hat die Europäische Kommission un-
ter Darstellung der verschiedenen Entscheidungen ausdrücklich festge-
halten, dass angesichts der bestehenden Rechtsprechung der EU-
Gerichte kein Grund für die Annahme bestehe, dass eine erschöpfende
Liste an besonderen Umständen für die Überprüfung der Sachverhalts-
konstellationen einer Geschäftsverweigerung einschliesslich einer Lizenz-
verweigerung bestehe, welche die Heranziehung von anderen besonde-
ren Umständen ausschliesse (EU-KOM, Comp/C-3/37-792, Microsoft, Rz.
555). Vielmehr sei eine umfassende Analyse der Gesamtheit aller Um-
stände des Einzelfalls vorzunehmen, auf der die Beurteilung einer Ver-
weigerung von Geschäftsbeziehungen abzustützen sei (EU-KOM,
B-831/2011
Seite 263
Comp/C-3/37-792, Microsoft, Rz. 558). Dies wurde vom Europäischen
Gericht im Rahmen seines Microsoft-Urteils zumindest insoweit bestätigt,
als für die Beurteilung einer Lizenzverweigerung allgemein anerkannt
wird, dass neben den in der Wettbewerbspraxis bislang berücksichtigten
Kriterien weitere Aspekte für die Beurteilung herangezogen werden könn-
ten. Dabei wurde ausdrücklich festgehalten, dass das Tatbestandsmerk-
mal der Produktneuheit nicht der einzige Parameter sei, anhand dessen
abgeklärt werden könne, ob die Weigerung, für ein Recht des geistigen
Eigentums eine Lizenz zu erteilen, zu einer Wettbewerbsverfälschung
führe und demzufolge als missbräuchliches Verhalten zu qualifizieren sei
(EuG, EU:T:2007:289, Microsoft, Rz. 647, wobei dies im Rahmen von
Art. 102 AEUV einerseits in Relation zu dem im Regelbeispiel des Abs. 2
lit. b enthaltenen Tatbestandsmerkmal „zum Schaden der Verbraucher“
und andererseits allgemein zur Verfälschung der Marktstruktur gesetzt
wurde).
797. Wenn die Aufstellung eines abschliessenden Kanons an Prüfungs-
punkten demzufolge bereits für die Sachverhaltskonstellation der Lizenz-
verweigerung ausgeschlossen ist, so ergibt sich dieses Ergebnis a
majore ad minus ebenfalls von vornherein für die Gesamtheit der Sach-
verhaltskonstellationen einer Geschäftsverweigerung.
798. Ein in Praxis und Doktrin anerkanntes übergeordnetes Prüfungs-
schema für alle Missbrauchsvarianten der Geschäftsverweigerung ist
demzufolge jedenfalls bislang nicht vorhanden.
799. Der Einwand der Beschwerdeführerinnen (vgl. E. 786), wonach der
rechtlichen Überprüfung einer Geschäftsverweigerung ein genau spezifi-
ziertes Prüfungsschema zu Grunde zu legen wäre, an das sowohl die
Vorinstanz als auch die Rechtsmittelgerichte gebunden seien, ist demzu-
folge unzutreffend. Gleiches gilt umgekehrt auch für die Ansicht der
Vorinstanz (vgl. E. 788), wonach ausschliesslich bestimmte allgemeine
Tatbestandsmerkmale einer Geschäftsverweigerung zur Anwendung
kämen. Im Übrigen würde die Ansicht der Vorinstanz entgegen deren
Darstellung im Ergebnis dazu führen, dass die Voraussetzungen einer
Zugangsverweigerung für alle anderen Missbrauchsvarianten einer Ge-
schäftsverweigerung Anwendung finden würden und sich damit bei einem
Lieferabbruch und einer Lieferverweigerung eine Verschärfung der bis-
lang angewendeten Voraussetzungen einstellen würde.
B-831/2011
Seite 264
800. Ungeachtet dessen lassen sich jedenfalls die in einem weitesten
Sinne massgeblichen Kriterien als mögliche Tatbestandsmerkmale einer
Interoperabilitätsverweigerung aus der einschlägigen Wettbewerbspraxis
zur Geschäftsverweigerung ableiten. Dabei handelt es sich um die fol-
genden Aspekte:
(1) Marktbeherrschende Stellung und massgebliche Märkte;
(2) potenzielle oder bestehende Geschäftsbeziehung;
(3) Verlangen auf Eingehung einer Geschäftsbeziehung;
(4) Ablehnungshandlung;
(5) immaterialgüterrechtliche Rechtsposition;
(6) Unerlässlichkeit des Einsatzguts;
(7) Produktneuheit;
(8) Besonderheiten des Einzelfalls;
(9) Wettbewerbsverfälschung;
(10) Entgeltregelung;
(11) Fehlen einer sachlich angemessenen Rechtfertigung.
801. Die Kriterien „marktbeherrschende Stellung und massgeblicher
Markt“, „Geschäftsbeziehung“, „Eingehungsverlangen“, „Ablehnungs-
handlung“, „Besonderheiten des Einzelfalls“, „Wettbewerbsverfälschung“
sowie „Fehlen einer Rechtfertigung“ bilden allgemeine Tatbestandsmerk-
male, die bei allen Missbrauchsvarianten einer Geschäftsverweigerung
notwendigerweise vorliegen müssen. Die Kriterien „immaterialgüterrecht-
liche Rechtsposition“, „Unerlässlichkeit des Einsatzguts“, „Produktneu-
heit“ sowie „Entgeltregelung“ bilden demgegenüber besondere Tatbe-
standsmerkmale, die nur bei bestimmten Missbrauchsvarianten oder in
unterschiedlicher inhaltlicher Ausgestaltung bei den verschiedenen Miss-
brauchsvarianten einer Geschäftsverweigerung Anwendung finden.
802. Hierbei ist zum einen zu beachten, dass die Auflistung dieser Sach-
punkte lediglich ihrer Bedeutung in der bisherigen Wettbewerbspraxis
entspricht. Vorderhand ist dabei unbeachtlich, inwieweit einzelne der vor-
genannten Kriterien unter dogmatischen Gesichtspunkten allenfalls zu-
sammengefasst werden sollten oder nicht. So bildet das Kriterium der
immaterialgüterrechtlichen Rechtsposition faktisch den Geschäftsgegen-
stand und kann im Rahmen des Kriteriums der Geschäftsbeziehung ab-
gehandelt werden. Zudem wäre es denkbar, die Unerlässlichkeit des Ein-
satzguts, die Produktneuheit sowie eine allfällige Entgeltlichkeit und de-
ren sachgerechte Ausgestaltung unter dem Aspekt der Besonderheiten
des Einzelfalls zusammenzufassen.
B-831/2011
Seite 265
803. Zum anderen ist zu berücksichtigen, dass diese Tatbestandsmerk-
male im Wesentlichen für Geschäftsverweigerungen des marktbeherr-
schenden Unternehmens gegenüber dessen Kunden als Abnehmern von
Produkten entwickelt wurden. Daher muss bei Geschäftsverweigerungen
des marktbeherrschenden Unternehmens gegenüber Lieferanten oder
sonstigen Wirtschaftsteilnehmern geprüft werden, inwieweit die einzelnen
Tatbestandsmerkmale auch auf diese Sachverhaltskonstellationen An-
wendung finden können oder ob Modifikationen vorgenommen bzw. wei-
tere Tatbestandsmerkmale entwickelt werden müssen.
804. Im vorliegenden Fall steht aus der Sicht der angefochtenen Verfü-
gung im Gegensatz zur Missbrauchsvariante einer Lizenzverweigerung
nicht die Geltendmachung einer immaterialgüterrechtlich geschützen
Rechtsposition und damit die Lizenzierung von bestimmten Gütern in
Frage. Vielmehr ist die Beurteilung einer „Interoperabilitätsverweigerung“
als eigenständige Missbrauchsvariante vorzunehmen. Hierbei ist zu-
nächst abzuklären, welche der oben genannten Tatbestandsmerkmale mit
welchen inhaltlichen Anforderungen bei einer Interoperabilitätsverweige-
rung zur Anwendung gelangen, um daran anschliessend anhand der an-
wendbaren Tatbestandsmerkmale zu prüfen, ob die konkreten Umstände
des Einzelfalls die jeweiligen inhaltlichen Anforderungen erfüllen.
c) Marktbeherrschende Stellung und massgebliche Märkte
805. Den Gegenstand des allgemeinen Tatbestandsmerkmals der markt-
beherrschenden Stellung und massgeblichen Märkte bildet im Sinne einer
Grundkonstellation für ein missbräuchliches Verhalten gemäss Art. 7 KG
das Verhältnis zwischen der marktbeherrschenden Stellung eines Unter-
nehmens und den im Einzelfall involvierten Märkten, die durch das jeweils
in Frage stehende wirtschaftliche Verhalten beeinflusst werden.
(1) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
806. Die Beschwerdeführerinnen machen hierzu verschiedene Aspekte
geltend, die eine fehlende Verwirklichung dieses Tatbestandsmerkmals
belegen sollen.
807. Zum einen sei zu beachten, dass als nachgelagerter Markt allein der
Markt für den Verkauf von ep2-Terminals in Betracht zu ziehen sei, weil
die Vorinstanz keinen eigenständigen Markt für DCC-Terminals abge-
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Seite 266
grenzt habe. Infolgedessen beziehen die Beschwerdeführerinnen ihre
Vorbringen, wie zum Beispiel dasjenige zur Unerlässlichkeit des Einsatz-
guts, auch ausschliesslich auf den Markt von ep2-Terminals. Bei der
DCC-Funktion handle es sich demnach nur um eine Zusatzfunktion, der
im Markt der ep2-Terminals zudem keine Bedeutung beizumessen sei.
Daher fehle es an einem anderen relevanten Markt, auf dem es durch ein
Verhalten auf dem beherrschten Markt zu einer Einschränkung kommen
könne.
808. Zum anderen reiche es nicht aus, in irgendeinem sachlich relevan-
ten Markt eine marktbeherrschende Stellung zu identifizieren. Denn die
Abgrenzung des relevanten Markts zur Beurteilung der Marktstellung
könne nicht isoliert ohne Rückgriff auf das angeblich missbräuchliche
Verhalten erfolgen. Vielmehr müsse zwischen marktbeherrschender Stel-
lung und angeblichem Missbrauch ein kausaler Zusammenhang
bestehen.
809. Um einen derartigen kausalen Zusammenhang identifizieren zu
können, müsse vorgehend das ökonomische Ziel der beanstandeten
Strategie ermittelt werden.
810. Hierbei sei zu berücksichtigen, dass die im Kartengeschäft tätigen
Gruppengesellschaften der SIX-Gruppe im internationalen Vergleich klei-
ne Marktteilnehmer und dementsprechend darauf angewiesen seien, die
fehlenden, im begrenzten Schweizer Markt nicht erzielbaren Skaleneffek-
te durch entsprechenden Qualitätswettbewerb zu kompensieren. Die
Entwicklung eines DCC-Produkts und die Abstimmung dieses Produkts
mit den Zahlungskartenterminals der Card Solutions seien im Rahmen
dieses Qualitätswettbewerbs zur Attraktivitätssteigerung der Kartenpro-
dukte von Card Solutions erfolgt.
811. Demzufolge seien im Hinblick auf die Notwendigkeit eines Kausal-
zusammenhangs zwischen Marktstellung und angeblichem Missbrauch
folgende Fragen zu prüfen: (i) Ob unmittelbar durch den Einstieg von
Card Solutions in das Fremdwährungsrechnungsgeschäft durch die Be-
reitstellung einer Umrechnungsfunktion eine Marktbeherrschungssituation
in diesem Markt vorliege, welche hätte missbraucht werden können; (ii)
ob durch die Aufschaltung einer bestimmten Anzahl von Zahlungskarten-
terminals der Card Solutions in der Pilotphase auf das Akzeptanzsystem
von Multipay im Terminalmarkt eine Marktbeherrschungssituation vorlie-
ge, welche hätte missbraucht werden können; und zur mittelbaren Be-
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Seite 267
rücksichtigung von möglichen Kausalitäten, (iii) ob die Marktstellung von
Multipay im Akzeptanzgeschäft dazu ausreiche, diese Stellung zu miss-
brauchen, um Card Solutions auf dem Terminalmarkt einen Vorteil zu ver-
schaffen.
(2) Vorbringen der Vorinstanz
812. Die Vorinstanz geht ohne nähere Ausführungen von der Massge-
blichkeit der verschiedenen Märkte für die Akzeptanz-Dienstleistungen,
die DCC-Währungsumrechnung sowie die DCC-Terminals aufgrund von
deren sachlichem Zusammenhang aus.
(3) Würdigung durch das Gericht
813. Die Grundkonstellation eines Marktmissbrauchs in Gestalt des Ver-
hältnisses zwischen der marktbeherrschenden Stellung eines Unterneh-
mens und den im Einzelfall involvierten Märkten bildet eine notwendige
Voraussetzung für alle Missbrauchsvarianten einer Geschäftsverweige-
rung.
(a) Allgemein
814. Bei den involvierten Märkten kann es sich um den „Primärmarkt“,
d.h. den relevanten Markt, auf dem die marktbeherrschende Stellung be-
steht, um „Sekundärmärkte“, d.h. solche Märkte, die dem Primärmarkt
vor- oder nachgelagert sind, sowie um „Tertiärmärkte“, d.h. sonstige wie
insbesondere benachbarte Märkte handeln (vgl. Art. 9 Abs. 4 KG, AM-
STUTZ/CARRON, BSK-KG, Art. 7 Rn. 21; CLERC/KËLLEZI, CR-Concurrence,
Art. 7 Abs. 2 Rn. 17; DÄHLER/KRAUSKOPF/STREBEL, Marktpositionen, Rn.
8.80; WEBER/VOLZ, FHB-WBR, Rn. 2.556). Die auf diesen Märkten ge-
handelten Produkte sind dementsprechend als „Primärprodukte“, „Sekun-
därprodukte“ oder „Tertiärprodukte“ zu bezeichnen.
815. Da Art. 7 KG zum einen gemäss Abs. 2 lit. c eine Diskriminierung
von Handelspartnern, wodurch diese im Wettbewerb benachteiligt wer-
den, und zum anderen gemäss Abs. 2 lit. f eine Koppelung von Produkten
aus unterschiedlichen Märkten untersagt, beschränkt sich die Anwendung
der Vorschrift offensichtlich nicht nur auf Primärmärkte, sondern bezieht
auch Sekundär- und Tertiärmärkte mit ein. Zudem bezieht Art. 7 Abs. 2 lit.
a KG gerade auch sonstige Märkte mit ein. Der Tatbestand von Art. 7 KG
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Seite 268
setzt demnach keine Identität zwischen dem beherrschten und dem von
dem missbräuchlichen Verhalten betroffenen Markt voraus (vgl.
AMSTUTZ/CARRON, BSK-KG, Art. 7 Rn. 21, 123; WEBER/VOLZ, FHB-WBR,
Rn. 2.556; SCHRÖTER/BARTL, SJKM-EUWBR, Art. 102 Rn. 132 m.w.H.).
816. Im Hinblick auf die notwendige Ausgestaltung des Verhältnisses zwi-
schen marktbeherrschender Stellung und den im Einzelfall massgebli-
chen Märkten bestehen unterschiedliche Auffassungen in der Literatur.
Teilweise wird geltend gemacht, dass die jeweilige Vorschrift über den
Marktmissbrauch ungeachtet eines irgendwie bestehenden Kausal- oder
Sachzusammenhangs anzuwenden sei, weil sich die Macht eines beherr-
schenden Unternehmens in seinen Ressourcen manifestiere und sie nicht
von seinem Verhalten losgelöst werden könne, unabhängig davon, in
welchem Markt das Unternehmen agiere (vgl. EMMERICH VOLKER, Kartell-
recht, 13. Aufl., 2014, § 10 Rn. 10). Demgegenüber wird teilweise ange-
nommen, dass ohne einen gewissen Zusammenhang zwischen dem Pri-
märmarkt und dem Sekundärmarkt oder dem Tertiärmarkt ein wettbe-
werbswidriges Verhalten nicht vorliegen könne (vgl. AMSTUTZ/CARRON,
BSK-KG, Art. 7 Rn. 21; WEBER/VOLZ, FHB-WBR, Rn. 2.556).
817. Aufgrund der bestehenden Wettbewerbspraxis lassen sich bislang
verschiedene Abgrenzungen vornehmen.
818. Soweit das jeweilige wirtschaftliche Verhalten auf dem Primärmarkt
vorgenommen wird und es sich auch auf diesem auswirkt, ist die Grund-
konstellation eines Marktmissbrauchs ohne Weiteres gegeben (vgl.
AMSTUTZ/CARRON, BSK-KG, Art. 7 Rn. 21; WEBER/VOLZ, FHB-WBR,
2.555; BULST, LB-EUKR, Art. 102 Rn. 132; SCHRÖTER/BARTL, SJKM-
EUWBR, Art. 102 Rn. 169).
819. Soweit das jeweilige wirtschaftliche Verhalten zwar auf dem Primär-
markt vorgenommen wird, es sich aber auf einem anderen Markt aus-
wirkt, bedarf es für die Feststellung der Grundkonstellation eines Markt-
missbrauchs eines hinreichenden Zusammenhangs zwischen dem be-
herrschten und dem weiteren Markt (vgl. EuGH, EU:C:1974:343;
Commercial Solvents, Ziff. 22; EuG, 12.12.2000, T-128/98, Aéroports de
Paris gg. EU-Kom, EU:T:2000:290, zit. Aéroports de Paris, Ziff. 164; EuG,
17.12.2003, T-219/99, Britisch Airways plc gg. EU-Kom, EU:T:2003:343,
zit. British Airways, Ziff. 127; AMSTUTZ/CARRON, BSK-KG, Art. 7 Rn. 21;
SCHRÖTER/BARTL, SJKM-EUWBR, Art. 102 Rn. 132, 169). Der Zusam-
menhang kann dabei auf einer sachlichen Beziehung der Märkte oder der
B-831/2011
Seite 269
auf den Märkten gehandelten Produkte oder auf sonstigen Aspekten be-
ruhen. An das Bestehen eines hinreichenden Zusammenhangs sind keine
besonderen Anforderungen zu stellen. Bei Sekundärmärkten ist dieser
hinreichende Zusammenhang mit dem Primärmarkt aufgrund der sachli-
chen Verknüpfung von Primär- und Sekundärprodukt ohne Weiteres ge-
geben (vgl. EuGH, EU:C:1974:343, Commercial Solvents, Ziff. 22;
SCHRÖTER/BARTL, SJKM-EUWBR, Art. 102 Rn. 132).
820. Der andere Markt, auf dem sich die Auswirkungen zeigen, bedarf
dabei für die Feststellung einer nachteiligen Einwirkung keiner genauen
Abgrenzung (vgl. EuGH, EU:C:1978:18, United Brands, Ziff. 22, wonach
diese Wirkungen zu berücksichtigen sind, „selbst wenn der Markt für die
Derivate nicht in sich selbst abgeschlossen ist“).
821. Gleiches gilt für den umgekehrten Fall, wenn das jeweilige wirt-
schaftliche Verhalten auf einem weiteren Markt vorgenommen wird, es
sich aber (auch) auf den beherrschten Markt auswirkt (vgl. EuGH,
3.7.1991, C-62/86, AKZO Chemie BV gg. EU-Kom, EU:C:1991:286,
zit. AKZO Chemie, Ziff. 39 f.; EuGH, 6.4.1995, C-310/9 P, BPB Industries
plc & British Gypsum, EU:C:1995:101, zit. BPB, Ziff. 11 mit Verweis auf
den Schlussantrag von Generalanwalt Léger, EU:C:1994:408, Ziff. 82 f.;
BULST, LB-EUKR, Art. 102 Rn. 133; SCHRÖTER/BARTL, SJKM-EUWBR,
Art. 102 Rn. 132).
822. In Fällen, in denen das wirtschaftliche Verhalten auf einem anderen
als dem beherrschten Markt vorgenommen wird und sich auf diesen oder
auf einen weiteren anderen als den beherrschten Markt auswirkt, liegt die
Grundkonstellation eines Marktmissbrauchs dann vor, wenn zwischen
dem Primärmarkt und dem anderen Markt bzw. den anderen Märkten ei-
ne spezifische Beziehung aufgrund besonderer Umstände besteht (vgl.
WEKO, 22.10.2003, RPW 2003/4, Veterinärmedizinische Tests/Migros,
753, Ziff. 75; EuGH, 14.11.1996, C-333/94 P, Tetra Pak International SA
gg. EU-Kom, EU:C:1996:436, zit. Tetra Pak II, Ziff. 27; BULST, LB-EUKR,
Art. 102 Rn. 133). Die Feststellung dieser besonderen Umstände hat auf-
grund einer Gesamtschau aller Umstände des Einzelfalls zu erfolgen (vgl.
EuGH, EU:C:1996:436, Tetra Pak II, Ziff. 27, 30). Soweit die Gesamt-
schau ergibt, dass sich das marktbeherrschende Unternehmen auch oh-
ne besondere Stellung auf dem anderen Markt gegenüber den anderen
Wettbewerbern unabhängig verhalten kann, ist der wirksame Wettbewerb
geschwächt (vgl. EuGH, EU:C:1996:436, Tetra Pak II, Ziff. 27, 30) und die
Grundkonstellation somit auch in solchen Fällen gegeben.
B-831/2011
Seite 270
823. Die Kriterien des hinreichenden Zusammenhangs und der besonde-
ren Umstände setzen inhaltlich nicht das Vorliegen einer Kausalität ge-
mäss Äquivalenz- und Adäquanzprinzip voraus. Für das Kriterium der be-
sonderen Umstände ergibt sich das bereits aus der offenen Umschrei-
bung von dessen Voraussetzungen, die gerade nicht auf das allgemein
bekannte Merkmal der Kausalität abstellt. Für das Kriterium des hinrei-
chenden Zusammenhangs ergibt sich das aus einem Rückschluss a ma-
jore ad minus: Wenn für Fälle, in denen sowohl das massgebliche Verhal-
ten als auch die Betroffenheit nicht den Primärmarkt, sondern einen Terti-
ärmarkt beschlagen, kein Kausalzusammenhang erforderlich ist, können
in den Fällen, in denen immerhin das massgebliche Verhalten auf dem
Primärmarkt stattfindet, keine höheren Anforderungen an die inhaltliche
Verbindung zwischen den involvierten Märkten gestellt werden.
824. Auch ein Kausalzusammenhang zwischen Marktstellung und miss-
bräuchlichem Verhalten ist entgegen der Ansicht der Beschwerdeführe-
rinnen (vgl. E. 808 f.) für die Verwirklichung einer Geschäftsverweigerung
gemäss Art. 7 Abs. 2 lit. a KG nicht erforderlich.
825. Dies ergibt sich schon aus der ausdrücklichen Qualifizierung der
Wettbewerbswidrigkeit einer Geschäftsverweigerung durch marktbeherr-
schende Unternehmen des Gesetzgebers, der im Gegensatz hierzu Ge-
schäftsverweigerungen von nicht marktbeherrschenden Unternehmen als
wettbewerbskonform einstuft. Die besondere Marktstellung, die bereits
eine objektive Voraussetzung des Tatbestands darstellt, kann nicht dar-
über hinaus als weitere Voraussetzung in Form von natürlicher Aquiva-
lenz und sozialadäquater Adäquanz erforderlich sein, damit ein marktbe-
herrschendes Unternehmen überhaupt eine Geschäftsverweigerung be-
gehen kann. Denn wenn jedes nicht marktbeherrschende Unternehmen
die Eingehung von Geschäftsbeziehungen ablehnen kann, obwohl ein
solches Verhalten aufgrund der wirtschaftlichen Auswirkungen regelmäs-
sig nicht empfehlenswert ist, dann steht einem marktbeherrschenden Un-
ternehmen die Möglichkeit einer Geschäftsverweigerung offensichtlich in
jedem Fall offen, weil ein derartiges Verhalten aus wirtschaftlichen Grün-
den regelmässig eher noch geringere Auswirkungen aufweist, ohne dass
es weiterer Umstände bedarf, welche die Kausalität begründen. Ein spe-
zifisches Kriterium, anhand dessen eine sachgerechte Abgrenzung zwi-
schen verschiedenen Formen der Geschäftsverweigerungen aufgrund
des kausalen Verhältnisses zwischen Marktstellung und Ablehnungs-
handlung vorgenommen werden könnte, lässt sich im Übrigen jedenfalls
bislang auch nicht identifizieren.
B-831/2011
Seite 271
826. In der Literatur wird die Notwendigkeit eines Kausalzusammenhangs
zwischen marktbeherrschender Stellung und Marktmissbrauch als
Voraussetzung der Verwirklichung eines missbräuchlichen Verhaltens
überwiegend abgelehnt (vgl. AMSTUTZ/CARRON, BSK-KG, Art. 7 Rn. 21;
CLERC, CR-Concurrence, Art. 7 I Rn. 67; STÄUBLE/SCHRANER, Dike-KG,
Art. 7 Rn. 23, 28; BULST, LB-EUKR, Art. 102 Rn. 134; FUCHS/MÖSCHEL,
IM-EUWBR, Art. 102 Rn. 136; MESTMÄCKER/SCHWEITZER, EU-WBR, § 19
Rn. 36; SCHRÖTER/BARTL, SJKM-EUWBR, Art. 102 Rn. 168 f.). Demge-
genüber wird teilweise zwar das Erfordernis eines Kausalzusammen-
hangs im üblichen Sinne ebenfalls verneint, allerdings zumindest ein
Kausalzusammenhang in einem abgeschwächten Mass im Sinne einer
normativen Kausalität für notwendig erachtet (vgl. EILMANNSBERGER/BIEN,
MüK-EUWBR, Art. 102 Rn. 135 f., unter Anknüpfung an das Tetra Pak II-
Urteil). Teilweise wird auch ohne nähere Erläuterung ein Kausalzusam-
menhang zwischen marktbeherrschender Stellung und Marktmissbrauch
für die Verwirklichung des Tatbestands verlangt (vgl. DAVID/JACOBS, WBR,
Rn. 719; REINERT PETER, in: Baker&McKenzie [Hrsg.], Stämpflis Hand-
kommentar, Kartellgesetz, 2007, zit. SHK-KG, Art. 7 Rn. 3; RUFFNER,
Verhaltensweisen, 838; WEBER/VOLZ, FHB-WBR, Rz. 2.554).
827. Etwas Anderes lässt sich auch nicht aus dem Urteil des Bundesge-
richts in Sachen Terminierung Mobilfunk entnehmen (BGE 137 II 199
E. 4.3.4), wonach zwischen der Marktstellung und der Unangemessenheit
eine Kausalität gegeben sein muss. Denn zum einen wird der Inhalt die-
ser notwendigen Korrelation durch das Bundesgericht inhaltlich näher
spezifiziert, wodurch sich eine Änderung zum üblichen Kausalitätserfor-
dernis ergibt (BGE 137 II 199 E. 4.3.5; vgl. hierzu auch BVGer, B-3618/
2013, Hallenstadion, E. 281). Zum anderen beziehen sich diese Ausfüh-
rungen lediglich auf den Tatbestand einer Erzwingung von unangemes-
senen Preisen und Geschäftsbedingungen gemäss Art. 7 Abs. 2 lit. c KG
und stellen keine allgmeine Qualifizierung für die anderen Missbrauchs-
formen des Art. 7 KG dar.
828. Die Rechtsprechung zum EU-Wettbewerbsrecht hat bereits seit län-
gerem das Erfordernis eines kausalen Zusammenhangs zwischen
Markstellung und Marktmissbrauch verneint. Im Urteil Continental Can
wies der Europäische Gerichtshof die Geltendmachung des Kausalitäts-
erfordernisses ausdrücklich zurück (EuGH, 21.3.1972, 6/72, Euroembal-
lage Corporation & Continental Can Company Inc. gg. EU-Kom,
EU:C:1973:22, Ziff. 27) und im Fall Hoffmann-La Roche wurde die Vo-
raussetzung, wonach die Wirtschaftskraft als Mittel für die Verwirklichung
B-831/2011
Seite 272
des Missbrauchs eingesetzt werde, ebenfalls ausdrücklich abgelehnt
(EuGH, EU:C:1979:36, Ziff. 91). Dieser Ablehnung eines (allgemeinen)
Kausalitätserfordernisses steht inhaltlich nicht entgegen, dass der Euro-
päische Gerichtshof wie vorstehend im Urteil Tetra Pak eine gewisse Be-
ziehung zwischen dem Primärmarkt und einem Tertiärmarkt für die Ver-
wirklichung eines missbräuchlichen Verhaltens vorausgesetzt hat. Denn
auch dabei wurde nicht die Feststellung einer (äquivalenten und adäqua-
ten) Kausalität als notwendiges Merkmal statuiert, sondern im Hinblick
auf das Verhältnis zwischen Primär- und Tertiärmarkt ausdrücklich auf ei-
ne Gesamtschau aller Umstände des Einzelfalls abgestellt, welche die
Möglichkeit zu einem unabhängigen Verhalten seitens des marktbeherr-
schenden Unternehmens auf einem Tertiärmarkt ungeachtet von seiner
Marktstellung auf diesem anderen Markt ermöglichten (EuGH,
EU:C:1996:436, Tetra Pak II, Ziff. 24, 30).
829. Auch vor dem Hintergrund der allgemeinen Struktur des Art. 7 KG
ergibt sich demzufolge kein Bedürfnis, im Rahmen einer Geschäftsver-
weigerung die Voraussetzung eines Kausalzusammenhangs zwischen
Marktstellung und Ablehnungshandlung anzuerkennen.
830. Angesichts dieses Ergebnisses bedurften bzw. bedürfen die von den
Beschwerdeführerinnen aufgeworfenen spezifischen Fragen zur Kausali-
tät (vgl. E. 811) keiner Beantwortung durch die Vorinstanz und das Ge-
richt.
831. Auch das Vorbringen der Beschwerdeführerinnen (vgl. E. 807), wo-
nach die DCC-Terminals nur eine Zusatzfunktion gegenüber den ep2-
Terminals aufweisen und keinen eigenständigen Markt bilden würden, ist
unbeachtlich. Denn die Einwirkung auf den Markt der ep2-Terminals ist
unabhängig davon gegeben, ob die DCC-Terminals als eigenständiger
Markt abzugrenzen sind oder nur einen Bereich des Markts für ep2-
Terminals bilden, weil aufgrund der Wettbewerbspraxis der weitere Markt
nicht einmal genau abgegrenzt sein muss (vgl. E. 820).
(b) Grundkonstellation bei Geschäftsverweigerungen
832. Wie sich aus dem Verweis in Art. 7 Abs. 2 lit. a KG auf eine Liefer-
oder Bezugssperre ergibt, kann sich die intendierte Geschäftsbeziehung
nicht nur auf den beherrschten Markt selbst auswirken, sondern auch an-
dere, insbesondere vor- oder nachgelagerte Märkte erfassen.
B-831/2011
Seite 273
833. Eine Geschäftsverweigerung kann ausschliesslich die Verfügbarkeit
des Primärprodukts auf dem Primärmarkt betreffen. Diese Ausgangslage
liegt z.B. den Sachverhaltskonstellationen eines Lieferabbruchs bei Ver-
brauchsgütern zu Grunde.
834. Die Geschäftsverweigerung kann sich aber auch auf Sekundär-
märkte auswirken. Dies ist immer dann der Fall, wenn ein Primärprodukt
als sog. „Einsatzgut“ (auch als „Input“ oder „Vorleistungsprodukt“ be-
zeichnet) den Gegenstand der Ablehnung durch das marktbeherrschende
Unternehmen bildet. Das Primärprodukt dient dabei als Ausgangsgut für
die Herstellung oder Ausgestaltung von Sekundärprodukten. Als Einsatz-
gut stellt es in diesen Fällen den hinreichenden Zusammenhang zwi-
schen dem Primärmarkt und dem jeweiligen Sekundärmarkt her. Gleiches
gilt im Ergebnis auch für die Fälle, bei denen sonstige Güter, die zwar
kein Primärprodukt darstellen, die jedoch in einem notwendigen Zusam-
menhang zu einem Primärprodukt und dessen Verwendung stehen, für
die Herstellung von Sekundärprodukten auf einem Sekundärmarkt ge-
nutzt werden.
835. Eine Geschäftsverweigerung kann sich gegebenenfalls auch auf Ter-
tiärmärkte auswirken, soweit wie dargelegt eine spezifische Beziehung
aufgrund besonderer Umstände besteht.
(c) Sachverhalt
836. Im vorliegenden Sachverhalt ist die Offenlegung von Schnittstellenin-
formationen zur Herstellung von Interoperabilität zwischen der Akzeptanz-
Plattform der SIX-Gruppe und den DCC-Terminals der Terminalhersteller
zur Ermöglichung einer DCC-Währungsumrechnung zu beurteilen.
837. Eine marktbeherrschende Stellung der SIX-Gruppe ist für verschie-
dene Märkte der Akzeptanz-Dienstleistungen gegeben (vgl. E. 340, 494,
507). Weitere abgregrenzte Märkte bilden der Markt der DCC-
Dienstleistungen und der Markt der ep2-Terminals (vgl. E. 378, 397).
838. Sowohl die Akzeptanz-Dienstleistungen als auch die DCC-
Dienstleistungen der SIX-Gruppe werden im Wesentlichen durch den
Einsatz von bestimmten EDV-Anlagen, die aus verschiedenen Geräten
und Programmen bestehen, im Rahmen eines elektronischen Zahlungs-
systems erbracht. Kernstück der von der SIX-Gruppe eingesetzten EDV-
Anlage bildet dabei die Acquring-Plattform, an welche die ep2-Terminals
B-831/2011
Seite 274
bzw. die DCC-Terminals der Händler angebunden werden, um über
elektronische Datentransfers bzw. Datenübertragungen die jeweiligen
Transaktionsdaten von einzelnen Zahlungstransaktionen des Zahlungs-
karteninhabers gegenüber dem Händler sowie dem Kartenaussteller ab-
zuwickeln. Die Acquring-Plattform bildet demzufolge das notwendige
technische Mittel zur Erbringung von Akzeptanz- und DCC-
Dienstleistungen durch die SIX-Gruppe gegenüber den Händlern. Zur
Herstellung der Interoperabilität von der Akzeptanz-Plattform und den
ep2-Terminals zwecks Durchführung einer Zahlungskartentransaktion be-
darf es übereinstimmender Schnittstellen auf Seiten der Akzeptanz-
Plattform der SIX-Gruppe und den ep2-Terminals der Terminalhersteller.
Die entsprechenden Schnittstelleninformationen für diese Schnittstellen
werden als Branchenstandard durch den ep2-Standard ausdrücklich fest-
und offengelegt, um die uneingeschränkte Interoperabilität von Akzep-
tanz-Plattform und Zahlungskartenterminals herzustellen (vgl. SV F.c ff.).
Zur Durchführung einer DCC-Währungsumrechnung bedarf es wiederum
übereinstimmender Schnittstellen auf Seiten der Akzeptanz-Plattform der
SIX-Gruppe und den DCC-Terminals der Terminalhersteller. Zur Sicher-
stellung dieser Übereinstimmung ist die Kenntnis der Terminalhersteller
von den Schnittstelleninformationen der Akzeptanz-Plattform ebenfalls
unabdingbar. Die DCC-Schnittstelleninformationen der Akzeptanz-
Plattform sind demzufolge als Einsatzgut auf dem Markt der ep2-
Terminals zu qualifizieren, weil ohne diese Schnittstelleninformationen ein
ep2-Terminal nicht zu einem einsatzfähigen, d.h. interoperablen DCC-
Terminal aufgerüstet werden kann. Das gleiche würde in entsprechender
Weise bei einer Abgrenzung eines eigenständigen Markts von DCC-
Terminals gelten.
839. Wie in Zusammenhang mit der Prüfung einer Koppelung gemäss
Art. 7 Abs. 2 lit. f KG ausführlich dargestellt wird (vgl. E. 1340 ff.), ergibt
sich aufgrund der Ausgestaltung des Währungsumrechnungssystems der
SIX-Gruppe ein einheitlicher Verbund von Haupt- und Zusatzprodukten,
d.h. von Primär- und Sekundärprodukten. Dabei bestehen mehrere Kom-
binationen an Produkten, die jeweils zwingend unmittelbar oder mittelbar
miteinander verknüpft sind:
(1) Akzeptanz-Dienstleistungen und DCC-Dienstleistungen;
(2) DCC-Dienstleistungen und DCC-Terminals;
(3) Akzeptanz-Dienstleistungen und DCC-Terminals.
840. Als Folge dieser Verknüpfungen ist es einem Händler mit einem Ak-
zeptanzvertrag der SIX-Gruppe nicht möglich, die dynamische Wäh-
B-831/2011
Seite 275
rungsumrechnung gegenüber seinen Kunden anzubieten und anzuwen-
den, ohne an die SIX-Gruppe sowohl als Service-Partner der DCC-
Dienstleistungen als auch als Lieferant der notwendigen DCC-Terminals
gebunden zu sein.
841. Die Märkte des Akzeptanzgeschäfts, der DCC-Dienstleistungen so-
wie der ep2-Terminals – einschliesslich der DCC-Terminals, unabhängig
davon, ob sie dem Markt der ep2-Terminals zuzuordnen oder als eigen-
ständiger relevanter Markt abzugrenzen sind – bilden demzufolge eine
zwingende Einheit. Es besteht daher ein Märkteverbund, d.h. ein Verbund
von mehreren relevanten Märkten, die für eine wettbewerbsrechtliche
Beurteilung aufgrund ihrer sachlichen Verknüpfung gesamthaft zu beurtei-
len sind.
842. Für die rechtliche Beurteilung des vorliegenden Sachverhalts ist
demzufolge entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerinnen nicht allein
der Markt für ep2-Terminals von Relevanz. Vielmehr sind neben dem
Markt der Akzeptanz-Dienstleistungen sowohl der Sekundärmarkt für
ep2-Terminals als auch der Sekundärmarkt für DDC-Dienstleistungen
sowie die zwischen diesen Märkten und den darauf gehandelten Produk-
ten bestehenden zwingenden Verknüpfungen zu berücksichtigen und der
rechtlichen Prüfung zu Grunde zu legen.
843. Die Behauptung der Beschwerdeführerinnen (vgl. E. 810), dass die
im Kartengeschäft tätigen Gruppengesellschaften der SIX-Gruppe im in-
ternationalen Vergleich kleine Marktteilnehmer und dementsprechend da-
rauf angewiesen seien, die fehlenden, im begrenzten Schweizer Markt
nicht erzielbaren Skaleneffekte durch entsprechenden Qualitätswettbe-
werb zu kompensieren, weshalb die Entwicklung eines DCC-Produkts
und die Abstimmung dieses Produkts mit den Zahlungskartenterminals
der Card Solutions im Rahmen dieses Qualitätswettbewerbs zur Attrakti-
vitätssteigerung der Kartenprodukte von Card Solutions notwendig gewe-
sen sei, begründet keinesfalls einen Aspekt, aufgrund dessen die Verwirk-
lichung der Grundkonstellation einer Geschäftsverweigerung zu vernei-
nen wäre. Allenfalls könnte sie als Rechtfertigungsgrund für die Ableh-
nungshandlung zu berücksichtigen sein. Allerdings taugt das Vorbringen,
wonach ein bestimmtes, gemäss Art. 7 KG tatbestandsmässiges Verhal-
ten zur Verbesserung der Wettbewerbsposition gegenüber den Konkur-
renten durchgeführt werden müsse, offensichtlich von vornherein gerade
nicht zur Rechtfertigung dieses tatbestandsmässigen wettbewerbswidri-
gen Verhaltens. Denn der Wettbewerb auf dem Primärmarkt rechtfertigt
B-831/2011
Seite 276
keine rechtswidrige Wettbewerbsbeschränkung auf einem Sekundär-
markt. Zudem widerspricht diese Behauptung auch der an anderer Stelle
vorgebrachten Argumentation der Beschwerdeführerinnen, dass die Zah-
lungskartenterminals anderer Hersteller hätten einbezogen werden müs-
sen, um wirtschaftlich sinnvoll zu handeln. Denn ein Einbezug von Zah-
lungskartenterminals Dritter aus wirtschaftlichen Gründen schliesst deren
Ausgrenzung im Qualitätswettbewerb aus. Aus diesem Grund ist dieser
Einwand der Beschwerdeführerinnen unbeachtlich.
d) Geschäftsbeziehung
844. Gegenstand des allgemeinen Tatbestandsmerkmals der Geschäfts-
beziehung ist die Herstellung oder die Fortführung einer geschäftlichen
Verbindung zwischen dem marktbeherrschenden Unternehmen und ei-
nem Initiator (vgl. E. 864) als potenziellem Vertragspartner.
(a) Art
845. Der Begriff „Geschäftsbeziehung“ umfasst jede Art von rechtlichen
oder tatsächlichen Verbindungen zwischen einem marktbeherrschenden
Unternehmen und anderen Wirtschaftsteilnehmern.
846. Grundlage einer Geschäftsbeziehung bilden regelmässig rechtliche
Vereinbarungen, insbesondere in Form von Handelsverträgen, von Nut-
zungsvereinbarungen über Anlagen und sonstige Einrichtungen, der Ein-
räumung von Lizenzen an immaterialgüterrechtlich geschützten Rechts-
gütern oder der Überlassung von sonstigen Informationen.
(b) Gegenstand
847. Den Gegenstand der Geschäftsbeziehung kann jegliche Art von
Produkten in Form von Waren, Dienstleistungen, Rechten oder sonstigen
Gütern bilden. Zumeist ist die intendierte Geschäftsbeziehung auf die Er-
langung oder den Absatz einer Ware oder einer Dienstleistung durch den
Kunden des marktbeherrschenden Unternehmens ausgerichtet. Eine Ge-
schäftsbeziehung kann sich aber auch in der Gewährung von tatsächli-
chen Leistungen, wie der Ermöglichung des faktischen Zugangs zu einer
Anlage oder der Übermittlung von Informationen, erschöpfen.
848. Die verschiedenen Missbrauchsvarianten einer Geschäftsverweige-
rung weisen jeweils einen unterschiedlichen Gegenstand der von den
B-831/2011
Seite 277
Initiatoren intendierten Geschäftsbeziehungen zum marktbeherrschenden
Unternehmen auf.
849. Bei einem Lieferabbruch und einer Lieferverweigerung bilden regel-
mässig Verbrauchs-, Verarbeitungs- oder Absatzgüter, die von einem
marktbeherrschenden Unternehmen hergestellt und/oder vertrieben wer-
den und die vom Initiator erworben werden sollen, den Gegenstand der
Geschäftsbeziehung (vgl. AMSTUTZ/CARRON, BSK-KG, Art. 7 Rn. 101 ff.).
850. Bei einer Lizenzverweigerung ist die intendierte Geschäftsbeziehung
auf ein immaterialgüterrechtlich geschütztes Gut des marktbeherrschen-
den Unternehmens ausgerichtet, das im Wege einer Lizenzerteilung, d.h.
der Einräumung eines Rechts zur Herstellung oder anderweitigen Nut-
zung, für den Initiator zugänglich gemacht werden soll.
851. Bei einer Zugangsverweigerung ist die Geschäftsbeziehung auf die
tatsächlich gewährte Möglichkeit zur Nutzung einer wesentlichen Einrich-
tung des marktbeherrschenden Unternehmens ausgerichtet, wodurch
diese für den Initiator zugänglich gemacht werden soll.
852. Als Einrichtungen in diesem Sinne sind insbesondere Anlagen in
Gestalt von singulären Infrastrukturanlagen oder Infrastrukturnetzen zu
qualifizieren. Erfasst werden z.B. Seehäfen sowie Telekommunikations-,
Strom- oder Gasnetze. Darüber hinaus wird auch bei sonstigen singuläre
Strukturen, wie ein landesweites Verteilsystem für Tageszeitungen (vgl.
EuGH, EU:C:1998:559, Bronner, Ziff. 41 f.), Abrechnungssystemen im
Wertpapierhandel (vgl. EuG, EU:T:2009:317, Clearstream, Ziff. 73) oder
einer Anlage zur Käsereifung (vgl. BGE 139 II 316, Etivaz, Ziff. 7) die We-
sentlichkeit der Einrichtung geprüft. Dabei erfolgt nicht immer auch eine
ausdrückliche Qualifizierung als wesentliche Einrichtung (z.B. wird im Ur-
teil Bronner, EuGH, EU:C:1998:559, Ziff. 41 f., eine entsprechende forma-
le Qualifizierung vermieden)
853. Überwiegend wird befürwortet, dass je nach Sachverhalt auch ande-
re Güter als wesentliche Einrichtungen qualifiziert werden können (vgl.
BGE 139 II 316, Etivaz, E. 6.1; BGE 129 II 497, EEF, E. 6.5.1, „des
équipements ou des installations indispensables à la fourniture d’une
prestation“; STÄUBLE/SCHRANER, Dike-KG, Art. 7 Rn. 229; WEBER/VOLZ,
FBH-WBR, Rn. 2.600; MESTMÄCKER/SCHWEITZER, EU-WBR, § 19 Rn.
75), wie z.B. Waren und Dienstleistungen (vgl. EuG, 15.9.1998, T-374/94
u.a., European Night Services Ltd. u.a. gg. EU-Kom, EU:T:1998:198, zit.
B-831/2011
Seite 278
European Night Services, Ziff. 209, „[...] Infrastrukturen, Erzeugnisse und
Dienstleistungen [...]“), Immaterialgüterrechte sowie Informationen (vgl.
HGER D. KT. AARGAU, RPW 2003/2, 451, Angehörigeninformation, Ziff. 7d,
nach dem die Art und der Inhalt einer Information der Angehörigen eines
im Kantonsspital Aargau Verstorbenen eine essential facility darstelle)
und sogar einfache Willenserklärungen (vgl. MESTMÄCKER/SCHWEITZER,
EU-WBR, § 19 Rn. 75 unter Verweis auf BGH, 3.3.2009, KZR 82/07, Rei-
sestellenkarte).
854. Die Wesentlichkeit einer Einrichtung liegt vor, wenn es keinen tat-
sächlichen oder potenziellen Ersatz für die Einrichtung gibt (vgl. BGE
139 II 316, Etivaz, E. 7; BGE 129 II 497, EEF, E. 6.5.1; EuGH,
EU:C:1998:559, Bronner, Ziff. 41 f.; EuG, EU:T:2009:317, Clearstream,
Ziff. 147; STÄUBLE/SCHRANER, Dike-KG, Art. 7 Rn. 229; MESTMÄCKER/
SCHWEITZER, EU-WBR, § 19 Rn. 76; a.A. WEKO, RPW 2016/4, 920, Sport
im Pay-TV, Ziff. 106, wonach die objektive Notwendigkeit des Zugangs
„nicht bedeute, dass es ohne den besagten Zugang nicht dennoch mög-
lich sein könnte, [...] in diesen [Anm.: Markt] einzutreten“). Charakteris-
tisch für die wesentliche Einrichtung sind zum einen das Fehlen einer fak-
tisch bestehenden Alternative sowie zum anderen die fehlende Duplizier-
barkeit, d.h. der Ausschluss einer Möglichkeit zur Herstellung einer
gleichartigen Einrichtung. Daraus ergibt sich eine Alleinstellung zu Guns-
ten der jeweiligen Einrichtung des marktbeherrschenden Unternehmens
im Sinne einer Einzigartigkeit.
855. Die Möglichkeit zur Herstellung einer gleichartigen Einrichtung ist
dann ausgeschlossen, wenn dies (i) aus rechtlichen Gründen unmöglich
ist (vgl. EU-KOM, 21.12.93, ABl. 1994 L 55/52, Hafen von Rodby, Unter-
sagung der Genehmigung zum Bau eines neuen Hafens), (ii) aus tatsäch-
lichen Gründen nicht durchführbar ist, oder (iii) aus wirtschaftlichen Grün-
den nicht vertretbar ist (vgl. EuGH, EU:C:1998:559, Bronner, Ziff. 44).
Letzteres ist dann der Fall, wenn einem Initiator die Bereitstellung der
notwendigen Aufwendungen für die Herstellung einer weiteren Einrich-
tung aus objektiver Sicht nicht zumutbar ist (vgl. EuGH, EU:C:1998:559,
Bronner, Ziff. 44, 46, [...] dass es unrentabel wäre [...]; EuG,
EU:T:1998:198, European Night Services, Ziff. 209, „[...] Infrastrukturen,
Erzeugnisse und Dienstleistungen [...] wenn es wegen ihrer besonderen
Eigenschaften und insbesondere der prohibitiven Kosten ihrer erneuten
Bereitstellung und/oder der vernünftigerweise hierzu erforderlichen Zeit
keine gangbaren Alternativen für die möglichen Konkurrenten des Ge-
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Seite 279
meinschaftsunternehmens gibt, die auf diese Weise vom Markt ausge-
schlossen würden“).
856. Bei einer Interoperabilitätsverweigerung ist die Geschäftsbeziehung
auf die Erlangung von Schnittstelleninformationen, d.h. bestimmten tech-
nischen Daten, ausgerichtet.
857. Durch diesen Geschäftsgegenstand der Schnittstelleninformationen
unterscheidet sich die Interoperabilitätsverweigerung von den anderen
Missbrauchsvarianten einer Geschäftsverweigerung. Denn im Rahmen
der anderen Missbrauchsformen handelt es sich bei den jeweiligen Ein-
satzgütern in Form der Verbrauchs-, Verarbeitungs- oder Absatzgüter, der
immaterialgüterrechtlich geschützten Güter oder der wesentlichen Ein-
richtungen jeweils um ein Primärprodukt des marktbeherrschenden Un-
ternehmens. Demgegenüber stellen Schnittstelleninformationen selbst
kein Primärprodukt dar, sondern sie stehen lediglich in Zusammenhang
mit einem Primärprodukt des marktbeherrschenden Unternehmens.
858. Insbesondere sind Schnittstelleninformationen als Gegenstand einer
Interoperabilitätsverweigerung nicht mit einer wesentlichen Einrichtung
als Gegenstand einer Zugangsverweigerung vergleichbar (a.A.
STÄUBLE/SCHRANER, Dike-KG, Art. 7 Rn. 270; WEBER/VOLZ, FHB-WBR,
Rn. 2.612). Denn Schnittstelleninformationen stellen keine wesentliche
Einrichtung dar. Zum einen kommt Schnittstelleninformationen keine Ein-
zigartigkeit entsprechend einer wesentlichen Einrichtung im oben be-
schriebenen Sinne zu. Denn die Alleinstellung von Schnittstelleninforma-
tionen ergibt sich ausschliesslich aus der Verweigerung ihrer Bekanntga-
be durch das marktbeherrschende Unternehmen, nicht aber aus einer
tatsächlich bestehenden sachlichen oder wirtschaftlichen Unmöglichkeit
einer Herstellung und Vervielfältigung entsprechender technischer Daten
oder der Schnittstelle selbst, wie das bei einer wesentlichen Einrichtung
der Fall sein müsste. Werden Schnittstelleninformationen durch das
marktbeherrschende Unternehmen an Dritte bekannt gegeben, können
diese sowohl die technischen Daten als auch die entsprechenden
Schnittstellen in unbegrenzter Anzahl herstellen bzw. vervielfältigen. Zum
anderen lassen sich die wesentlichen Einrichtungen hinsichtlich Herstel-
lung, Betrieb und Unterhalt nicht mit Schnittstelleninformationen verglei-
chen. Überdies ist die Interoperabilitätsverweigerung dementsprechend
auch auf den blossen Erhalt der Schnittstelleninformationen als Einsatz-
gut und nicht auf einen darüber hinausgehenden (physischen) Zugang zu
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Seite 280
dem dahinter stehenden Primärprodukt als Einsatzgut wie bei der Zu-
gangsverweigerung ausgerichtet.
859. Auch mit dem immaterialgüterrechtlich geschützten Gut als Gegen-
stand einer Lizenzverweigerung sind Schnittstelleninformationen als Ge-
genstand einer Interoperabilitätsverweigerung nicht vergleichbar. Dies gilt
unabhängig davon, ob an den jeweiligen Schnittstelleninformationen
ebenfalls ein Urheberrecht besteht oder nicht. Denn auch hierbei bilden
die Schnittstelleninformationen nicht das Primärprodukt, sondern sie ste-
hen lediglich in einem Zusammenhang zum Primärprodukt. Eine andere
Sachverhaltskonstellation ergibt sich nur dann, wenn an der Schnittstelle
ein Patentrecht besteht und Geschäftsbeziehung auf eine Nutzung der
Schnittstelle als solche durch eine Lizenzierung des Patentrechts ausge-
richtet wäre.
860. Dem Einsatzgut „Schnittstelleninformationen“ kommt demnach keine
originäre, sondern lediglich eine abgeleitete Bedeutung zu, die sich aus-
schliesslich aufgrund ihres Zusammenhangs mit dem jeweiligen Primär-
produkt einstellt (vgl. E. 1172). Demzufolge lassen sich die, insbesondere
im Hinblick auf eine Lizenzverweigerung und eine Zugangsverweigerung
zur Diskussion stehenden, mit dem Primärprodukt verbundenen Wertun-
gen zu dessen Wertschöpfung und der damit verbundenen eigentums-
bzw. immaterialgüterrechtlichen Nutzungsberechtigung sowie einer damit
einhergehenden Einschränkung der Verfügungsbefugnis des marktbe-
herrschenden Unternehmens nicht oder zumindest nur sehr einge-
schränkt auf die Schnittstelleninformationen übertragen.
(c) Sachverhalt
861. Vorliegend besteht die durch die anderen Terminalhersteller inten-
dierte Geschäftsbeziehung in einer Offenlegung der DCC-
Schnittstelleninformationen für die Akzeptanz-Plattform durch die SIX-
Gruppe.
862. Aus der Sicht der SIX-Gruppe war hierzu zwischen der Multipay und
den anderen Terminalherstellern eine Vereinbarung zu treffen, welche die
Informationen zu den Schnittstellen den anderen Terminalherstellern ver-
mittelt und gegebenenfalls deren Geheimhaltungsverpflichtung statuiert.
863. Art und Inhalt des Vertrags bedürfen vorliegend keiner näheren Be-
gutachtung, weil sich die Ablehnungshandlung der SIX-Gruppe aus einer
B-831/2011
Seite 281
unmittelbaren faktischen Grundsatzentscheidung ergibt und nicht auf ei-
nem Dissens der Parteien über die Notwendigkeit bzw. Angemessenheit
einer bestimmten vertraglichen Regelung oder auf der konkreten Ausge-
staltung des Vertrags beruht.
e) Eingehungsverlangen des Initiators
864. Den Gegenstand dieses allgemeinen Tatbestandsmerkmals bildet
die Erklärung eines potenziellen oder tatsächlichen Geschäftspartners
(nachfolgend: Initiator) auf Eingehung einer Geschäftsbeziehung (nach-
folgend: Eingehungsverlangen), mit der um Herstellung oder Weiterfüh-
rung einer Geschäftsbeziehung mit dem marktbeherrschenden Unter-
nehmen nachgesucht wird.
(1) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
865. Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, dass ein Verlangen auf
Eingehung von Geschäftsbeziehungen nicht vorgelegen habe. Denn die
anderen Terminalhersteller hätten keine klaren Anfragen gestellt. Deshalb
sei für Multipay unklar gewesen, welcher Inhalt diesen Anfragen tatsäch-
lich beizumessen gewesen sei. Zunächst sei davon auszugehen gewe-
sen, dass eine Lizenzierung der DCC-Funktion verlangt worden sei.
866. Zudem hätten die anderen Terminalhersteller keine Zulassung für
das Akzeptanzgeschäft mit Multipay beantragt, sondern die Offenlegung
und Lizenzierung von Schnittstelleninformationen der Card Solutions.
Multipay hätte aus eigenem Recht aber gar nicht über die DCC-
Schnittstelleninformationen verfügen können.
867. Dass eine Unklarheit bestanden habe, ergäbe sich auch aus den
vorangehenden geschäftlichen Kontakten zwischen Jeronimo und Card
Solutions, in welchen Jeronimo jeweils die Terminalsoftware als solche
von Card Solutions zur Verwendung verlangt habe. Deshalb sei Card So-
lutions zunächst davon ausgegangen, dass Jeronimo die entsprechende
DCC-Funktion erlangen wolle, um diese integral auf ihren Zahlungskar-
tenterminals zu installieren.
868. Diese Ausgangslage werde durch die Anzeige der Jeronimo bei der
Wettbewerbskommisson vom 20. Juli 2006 bestätigt. Darin sei insbeson-
dere die Rede davon gewesen, dass Multipay der Nutzung der DCC-
B-831/2011
Seite 282
Funktion von Card Solutions hätte zustimmen müssen, was auf eine
Zwangslizenz hinweise. Durch die Anzeige sei daher eine unklare
Rechtslage entstanden. Erst mit der Präzisierung des Rechtsbegehrens
vom 25. September 2006 habe Klarheit bestanden, dass die Offenlegung
der Schnittstellen nachgefragt werde.
869. Der Beginn der Geschäftsverweigerung werde von der Vorinstanz
ohne Begründung an das Schreiben von Jeronimo vom 5. Juli 2005 an-
geknüpft. Eine Geschäftsverweigerung der Beschwerdeführerinnen kön-
ne aber nicht aus dem Schreiben des Antragstellers oder eines sonstigen
Unternehmens abgeleitet werden.
(2) Vorbringen der Vorinstanz
870. Die Vorinstanz ist der Ansicht, dass aufgrund des dokumentierten
Geschehensablaufs ersichtlich sei, dass die anderen Terminalhersteller
keine Zwangslizenz an der DCC-Funktion der Card Solutions gefordert
hätten, sondern die Protokolle und Spezifikationen, die zur Herstellung
von Interoperabilität zwischen ihren Zahlungskartenterminals und der
durch Multipay angebotenen DCC-Dienstleistung notwendig gewesen
seien.
871. Spätestens mit dem Schreiben von Jeronimo vom 5. Juli 2005 sei
der Wunsch nach Interoperabilität und Offenlegung der dafür notwendi-
gen Spezifikationen eindeutig formuliert worden. Entsprechend definiert
die Vorinstanz dieses Datum als Beginn der Geschäftsverweigerung.
872. Zur Rüge der Beschwerdeführerinnen, die Vorinstanz habe zu Un-
recht die Anfrage der Anzeigerin vom 5. Juli 2005 und nicht die Verweige-
rungsäusserung der Beschwerdeführerinnen als Beginn der Verweige-
rung qualifiziert, nimmt die Vorinstanz dahingehend Stellung, sie sei ein-
verstanden, anstatt des 5. Juli 2005 den 20. Juni 2005 als Beginn der
Geschäftsverweigerung zu werten, falls die Beschwerdeführerinnen da-
rauf bestehen würden.
(3) Würdigung durch das Gericht
873. Notwendige Voraussetzung für eine Verweigerung von Geschäftsbe-
ziehungen ist bei allen Missbrauchsvarianten ein Verlangen des Initiators
auf eine Eingehung von Geschäftsbeziehungen durch ein marktbeherr-
B-831/2011
Seite 283
schendes Unternehmen, weil auch letzteres nicht verpflichtet ist, gegen-
über Dritten den Abschluss von Geschäftsbeziehungen über ein bestimm-
tes Produkt von sich aus anzubieten.
(a) Allgemein
874. Ein Eingehungsverlangen ist dann gegeben, wenn von Seiten des
potenziellen Geschäftspartners in ausreichender Weise eine Aufforderung
zur Eingehung von geschäftlichen Beziehungen gegenüber dem markt-
beherrschenden Unternehmen abgegeben wird (vgl. SEKRETARIAT, RPW
1997/4, 465, Schiffahrtsgesellschaft des Vierwaldstättersees, Ziff. 16 f.;
WEKO, RPW 2000/1, BKW, Ziff. 31; AMSTUTZ/CARRON, BSK-KG, Art. 7
Rn. 124; CLERC/KËLLEZI, CR-Concurrence, Art. 7 II Rn. 7). Hierfür ist al-
lein massgebend, dass aus objektiver Sicht die Intention des Initiators
aus der jeweiligen Erklärung oder Handlung hervorgeht.
875. An ein Eingehungsverlangen sind keine besonderen formellen oder
inhaltlichen Anforderungen zu stellen. Eine bestimmte Form ist nicht ein-
zuhalten und es bedarf keiner sachlichen oder sonstigen Begründung für
das Verlangen. Das Verlangen kann ausdrücklich oder stillschweigend,
direkt oder indirekt zum Ausdruck gebracht werden. Es kann sich daher
nicht nur aus schriftlichen Erklärungen, sondern implizit auch aus einem
Verhalten des Initiators ergeben. Auch bei allen anderen Formen als einer
ausdrücklichen schriftlichen Erklärung muss der Wille des Initiators auf
Eingehung einer Geschäftsbeziehung aus objektiver Sicht daraus hervor-
gehen.
876. Das Eingehungsverlangen des Initiators bildet den Ausgangspunkt
einer Geschäftsverweigerung. Deshalb ist es entgegen der Ansicht der
Beschwerdeführerinnen (vgl. E. 869) für die Festlegung des Beginns ei-
ner Geschäftsverweigerung massgebend. Dies gilt unabhängig davon, ob
die Ablehnungshandlung durch das marktbeherrschende Unternehmen
ausdrücklich erklärt oder mittelbar durch ein bestimmtes Verhalten zum
Ausdruck gebracht wird oder sich sogar aufgrund einer Hinhaltetaktik
oder einer Abschreckungsstrategie ergibt (vgl. E. 902 ff.). Dadurch wird
zum einen eine eindeutige und einheitliche Behandlung der einzelnen
Sachverhalte sichergestellt und zum anderen sind allfällige Versuche zur
Verschleierung der Ablehnungshandlung seitens des marktbeherrschen-
den Unternehmens – bei denen eine genaue Festlegung des Zeitpunkts
der Ablehungshandlung ohnehin nur aufgrund einer Bewertung vorge-
nommen werden kann – unbeachtlich.
B-831/2011
Seite 284
(b) Sachverhalt
877. Aufgrund des dokumentierten Geschehensablaufs steht ein Verlan-
gen auf die Eingehung von Geschäftsbeziehungen ausser Frage. Die ge-
genteilige Behauptung der Beschwerdeführerinnen ist offensichtlich un-
beachtlich.
878. Die anderen Terminalhersteller haben seit dem 10. Juni 2005, d.h.
zu dem Zeitpunkt, als Jeronimo im Rahmen einer Besprechung mit Multi-
pay erstmals ihr Interesse bekundet hatte, mehrfach bei der SIX-Gruppe
durch Anschreiben oder im Rahmen von persönlichen oder telefonischen
Besprechungen nachgefragt, um die notwendigen Informationen zur An-
bindung ihrer DCC-Terminals an die Akzeptanz-Plattform der SIX-Gruppe
zu erlangen (vgl. SV I.o ff.). Dies belegen insbesondere die nachfolgend
aufgeführten Anfragen an die Multipay:
(i) Schreiben Jeronimo vom 5. Juli 2005
„Je réitère par la présente notre intérêt à ajouter au plus vite la fonction DCC
sur nos terminaux de paiement. Comme discuté, cela répondrait à une de-
mande précise de certains clients de pouvoir conserver l ́aquiring chez vous
et les terminaux chez nous. Vous nous avez informés que cette fonction de-
vrait être disponible dès la mi-2005 pour les autres fournisseurs de termi-
naux. Je vous prie de bien vouloir nous fournir les spécifications y relatives
ou le cas échéant, nous aiguiller vers les personnes concérnées.“
(ii) Schreiben Ingenico vom 22. Juli 2005
„In diesem Sinne nehmen wir mit Ihnen Kontakt auf und würden uns freuen,
mit Ihnen eine Geschäftsbeziehung aufzubauen, die es uns erlaubt, unseren
Kunden alle Leistungen von Telekurs Multipay anzubieten, wie beispielswei-
se ihre DCC-Lösung. In Bezug auf das vorgenannte, wären wir Ihnen dank-
bar, wenn Sie uns alle technischen Informationen über Ihre DCC-Lösung, die
für die Entwicklung unseres Zahlungskartenterminals notwendig sind, zur
Verfügung stellen.“
(iii) Schreiben der Van de Velden vom 17. März 2006
„[...] the company ́s access to the DCC-facility, what means to have your pro-
tocols available as far as needed for software to be built on our payment ter-
minals, your full support to have application supported in case of question we
may have and to guarantee the certification done within for us acceptable
times.“
B-831/2011
Seite 285
879. Mit den vorstehenden Anfragen haben die Terminalhersteller aus ob-
jektiver Sicht zweifelsfrei zum Ausdruck gebracht, dass sie von Multipay
diejenigen Informationen erlangen möchten, die zur Ausgestaltung und
Anbindung ihrer ep2-Terminals an die Akzeptanz-Plattform von Multipay
notwendig sind. Hierbei war es nicht erforderlich, weitere Konkretisierun-
gen zur inhaltlichen Erläuterung dieses Verlangens vorzunehmen.
880. Dabei haben sich die Anfragen richtigerweise an Multipay gerichtet,
weil diese gegenüber den Händlern als Betreiberin der Akzeptanz-
Plattform für die Akzeptanz-Dienstleistungen und auch selbst als Anbiete-
rin der DCC-Dienstleistung aufgetreten ist (vgl. SV. I.c).
881. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerinnen (vgl. E. 866 f.)
konnten die vorstehenden Anfragen von Seiten der SIX-Gruppe auch
nicht in anderer Weise verstanden werden. Insbesondere ist den vorste-
hend genannten Anfragen bei objektiver Würdigung weder sprachlich
noch sachlich zu entnehmen, dass hierdurch die technischen Details der
DCC-Funktion der SIX-Gruppe zu deren Nachbildung durch die anderen
Terminalhersteller nachgefragt wurden. Ein entsprechendes Verlangen
ergibt sich aus dem Wortlaut dieser Nachfragen gerade nicht. Unter Be-
rücksichtigung des vorhandenen ep2-Standards zur Interoperabilität der
im elektronischen Zahlungsverkehr eingesetzten Kompontenten sowie
der notwendigerweise vorhandenen Fachkenntnisse auf beiden Seiten
waren die Anfragen offensichtlich nicht auf die Erlangung von Details von
Anwendungsprogrammen ausgerichtet, sondern auf diejenigen Informati-
onen beschränkt, welche für die Ausgestaltung der Zahlungskartentermi-
nals zur Anbindung an die Akzeptanz-Plattform und demnach für die ent-
sprechenden DCC-Schnittstelleninformationen notwendig sind.
882. Zudem steht die Behauptung der Beschwerdeführerinnen, die Anfra-
gen seien auf die Erlangung der DCC-Funktion ausgerichtet gewesen, in
einem inhaltlichen Widerspruch zu der von ihnen vorgebrachten Behaup-
tung, der Card Solutions käme ein Urheberrecht an der DCC-Funktion zu.
Da die Existenz eines Urheberrechts an der DCC-Funktion angesichts
der notwendigen technischen Ausgestaltung der Währungsumrechnung
zwar unwahrscheinlich sein mag, aber aus der Sicht von Dritten nicht oh-
ne nähere Prüfung einfach ausgeschlossen werden kann, lässt sich ein
Verlangen auf Herausgabe von Informationen unter Fachfirmen von vorn-
herein nur auf die DCC-Schnittstelleninformationen beziehen. Denn ein
Verlangen auf die Herausgabe von urheberrechtlich geschützten Informa-
tionen über Details eines Anwendungsprogramms ginge von vornherein
B-831/2011
Seite 286
ins Leere. Und selbst wenn unterstellt würde, dass über die Anfragen ein
Missverständnis auf Seiten von Multipay oder Card Solutions hätte auftre-
ten können, so hätte durch eine einfache Mitteilung an die Terminalher-
steller einerseits die Anerkennung des Eingehungsverlangens in Bezug
auf die DCC-Schnittstelleninformationen sowie andererseits die Ableh-
nung des Eingehungsverlangens im Hinblick auf die DCC-Funktion klar-
gestellt werden können. Da ein entsprechendes Verhalten als geschäfts-
üblich unterstellt werden kann, lässt sich aus dem Unterlassen einer sol-
chen Mitteilung ohne Weiteres der Rückschluss ziehen, dass auch auf
Seiten von Multipay und Card Solutions kein Missverständnis über den
Inhalt des Eingehungsverlangens der anderen Terminalhersteller bestand.
883. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerinnen (vgl. E. 867) kann
sich eine massgebliche Unklarheit auch nicht aus den vorgängigen ge-
schäftlichen Kontakten zwischen Jeronimo und Card Solutions ergeben
haben. Denn dieses Vorbringen stellt von vornherein kein Argument ge-
genüber dem Vorliegen eines Eingehungsverlangens von Ingenico dar.
Im Übrigen wird von den Beschwerdeführerinnen auch in keiner Weise
substantiiert dargelegt, weshalb sich aufgrund dieser geschäftlichen Kon-
takte eine Unklarheit hätte ergeben können. Der Einwand ist daher unbe-
achtlich.
884. Aus diesem Einwand ergibt sich aber umgekehrt wiederum ein Wi-
derspruch zur Behauptung der Beschwerdeführerinnen, wonach Jeroni-
mo mit seinen Anfragen fälschlicherwise an Multipay gelangt sei, wodurch
wiederum Rücksprachen zwischen Multipay und Card Solutions an Ge-
schäftsleitungssitzungen notwendig gewesen seien (vgl. E. 895). Entge-
gen letzterem Vorbringen bestätigten die Beschwerdeführerinnen demzu-
folge, dass auch im Verhältnis zwischen Jeronimo und Card Solutions die
Frage einer Umsetzung der DCC-Währungsumrechnung seitens Jeroni-
mo angesprochen worden war. Dann hätte die vorstehend beschriebene
Mitteilung über die Offenlegung von DCC-Schnittstelleninformationen und
die Verweigerung von DCC-Funktionsdetails also bereits zu diesem Zeit-
punkt vorgenommen werden können.
885. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerinnen (vgl. E. 868) ist
die Darstellung von Jeronimo in ihrer Anzeige vom 20. Juli 2006 gegen-
über der Wettbewerbsbehörde für die Beurteilung, ob ein ausreichendes
Eingehungsverlangen seitens eines Initiators zwischen März 2005 und
Mai 2006 vorliegt, nicht massgebend. Denn relevant sind die konkreten
Anfragen gegenüber der SIX-Gruppe in besagtem Zeitraum und nicht et-
B-831/2011
Seite 287
waige spätere Aussagen gegenüber der Wettbewerbsbehörde. Der Ver-
such der Beschwerdeführerinnen, in Widerspruch zum unzweideutigen
Inhalt der tatsächlich vorliegenden Nachfragen aus den in der Anzeige
enthaltenden Feststellungen das Fehlen eines ausreichenden Einge-
hungsverlangens zu konstruieren, ist daher sachlich nicht begründet.
886. Im Übrigen ist der Vollständigkeit halber diesbezüglich festzuhalten,
dass die Beschwerdeführerinnen auch hierbei irreführende Behauptun-
gen vorbringen. Denn Jeronimo hat im Rahmen der Anzeige die Vorent-
haltung von Informationen und Spezifikationen hinsichtlich der Kommuni-
kation zwischen ihren Zahlungskartenterminals und dem Netzwerk von
Multipay beanstandet und nicht eine fehlende Lizenzerteilung der DCC-
Funktion geltend gemacht. Dabei verweist sie ausdrücklich darauf, dass
sie von Aduno die erforderlichen Schnittstelleninformationen ohne Weite-
res erhalten hat. Im Einzelnen hält sie z.B. Folgendes fest:
(i) „Die Produkte von Card Solutions sind in keiner Weise besser als diejeni-
gen von Jeronimo. Ihre Besserstellung wird lediglich dadurch erreicht, dass
sie von Multipay hinsichtlich DCC als dialogfähig qualifiziert werden bzw.
dass Multipay den Terminals von Jeronimo diese Dialogfähigkeit verweigert.“
(ii) „Das Vorgehen der Multipay zur Verhinderung von Interoperabilität der
Terminals von Jeronimo mit ihrem Netzwerk von Multipay im Bereich der
DCC ist dem von der Europäischen Kommission als unzulässig qualifizierten
Verhalten vergleichbar.“
887. Beim Vorbringen der Beschwerdeführerinnen zum Tatbestands-
merkmal des Eingehungsverlangens handelt es sich demzufolge um irre-
führende Schutzbehauptungen.
888. Auch bezüglich dieses Sachpunkts bleibt festzustellen, dass die Be-
schwerdeführerinnen mit einer Vielzahl von irreführenden Vorbringen ver-
suchen, die Tatsachen zu verschleiern und die Bearbeitung der Angele-
genheit durch das Gericht in einer einem effizienten Gerichts- und Prü-
fungsverfahren abträglichen bzw. nicht förderlichen Weise zu erschweren.
889. Der Beginn der Geschäftsverweigerung ist somit spätestens auf den
5. Juli 2005 – dem Zeitpunkt des ersten zweifelsfrei dokumentierten Ein-
gehungsverlangens seitens eines anderen Terminalherstellers als Initiator
– festzulegen. Dies gilt vorliegend umso mehr, als die Beschwerdeführe-
rinnen in anderem Zusammenhang selbst vortragen (vgl. E. 893), Jero-
nimo sei bereits vorgängig zum Schreiben vom 5. Juli 2005 mitgeteilt
B-831/2011
Seite 288
worden, dass die DCC-Schnittstelleninformationen nicht herausgegeben
werden könnten.
f) Ablehnungshandlung
890. Gegenstand des allgemeinen Tatbestandsmerkmals einer Ableh-
nungshandlung bildet das Verhalten eines marktbeherrschenden Unter-
nehmens, das die Ablehnung des Eingehungsverlangens auf Herstellung
oder Weiterführung einer Geschäftsbeziehung gegenüber dem Initiator
zum Ausdruck bringt.
(1) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
891. Die Beschwerdeführerinnen machen aus mehreren Gründen gel-
tend, dass eine rechtsbeachtliche Ablehnung nicht vorgelegen habe.
892. Zunächst habe zum Zeitpunkt der Anfragen kein definitives Produkt
bestanden, weil die Test- und Re-Zertifizierungsverfahren noch gar nicht
abgeschlossen gewesen seien. Es könne demzufolge überhaupt keine
Verweigerungshandlung von Seiten Multipays als marktbeherrschendem
Unternehmen vorgelegen haben.
893. In Zusammenhang mit der Test- und Re-Zertifizierungsphase weisen
die Beschwerdeführerinnen darauf hin, aus dem Schreiben der Jeronimo
würde gerade hervorgehen, dass dieser vorgängig bereits mitgeteilt wor-
den sei, die Schnittstellen könnten erst nach Abschluss der Testphase be-
reitgestellt werden. Dies sei nach Erhalt des Schreibens von Jeronimo
dieser gegenüber nochmals festgehalten worden.
894. Von Seiten Multipays könne auch keine Geschäftsverweigerung
ausgegangen sein. Zuständig für eine Lizenzierung sei die Card Solution
als Inhaberin des immaterialgüterrechtlichen Anspruchs gewesen. Schon
rein zivilrechtlich könne nur diejenige Gesellschaft über ein Immaterialgü-
terrecht verfügen, welcher das entsprechende Recht zustehe. Multipay
verfüge jedoch über keinerlei Rechte am nachgefragten Gut. Multipay
habe auch über keine konzernrechtliche Weisungsbefugnis gegenüber
Card Solutions verfügt. Folglich habe Multipay in keinem Fall die Offenle-
gung oder Lizenzierung von Immaterialgüterrechten der Card Solutions
veranlassen können und dürfen. Die fehlende Rechtsinhaberschaft sei
den Terminalherstellern durch Multipay denn auch mitgeteilt worden.
B-831/2011
Seite 289
895. Für die Entscheidung über eine Behandlung der Nachfragen durch
die anderen Terminalhersteller wäre allein die Card Solutions zuständig
gewesen, welche die Entscheidung auch alleine vorgenommen habe. Die
Behandlung der DCC-Währungsumrechnung an Geschäftsleitungssit-
zungen der Card Solutions und der Multipay beruhe ausschliesslich auf
dem Umstand, dass die Anfragen von Jeronimo fälschlicherweise an Mul-
tipay gerichtet worden seien. Multipay hätte daher mit Card Solutions
Rücksprache halten müssen. Allerdings entspreche dies auch einem übli-
chen Vorgehen zwischen einem Kartenakquisiteur und seinem Service-
Partner, der die technischen Aspekte der internen Verarbeitung überneh-
me.
896. Die Ablehnung könne auch nicht dem Protokoll der Geschäftslei-
tungssitzung der Card Solutions vom 20. Juni 2005, wonach den anderen
Terminalherstellern kein Angebot unterbreitet werde, entnommen werden.
Denn bei diesen Protokollen handle es sich um blosse Beschlussproto-
kolle und nicht um ausführliche Inhaltsprotokolle. In Bezug auf die den
Beschlüssen zu Grunde liegenden Diskussionen und Entscheide seitens
der Card Solutions könne demnach nichts aus diesen Protokollen abge-
leitet werden. Vielmehr müsse diese Feststellung in Zusammenhang mit
dem damaligen Geschehen gesehen und dahingehend verstanden wer-
den, dass bis zur Fertigstellung der definitiven Funktion keine Offenle-
gung erfolgen würde. Ein Gegenbeweis, dass im damaligen Zeitpunkt
nicht dies gemeint gewesen sei, finde sich in der angefochtenen Verfü-
gung nicht. Es seien auch keine weiteren Sachverhaltsfeststellungen vor-
genommen worden.
897. Es fehle daher jedenfalls an einem rechtsgenüglichen Nachweis ei-
ner eigentlichen Verweigerung.
(2) Vorbringen der Vorinstanz
898. Die Vorinstanz geht davon aus, dass Multipay spätestens am
20. Juni 2005 beschlossen habe, anderen POS-Terminal-Anbietern den
Zugang zur DCC-Funktion zu verweigern, nachdem spätestens mit dem
Schreiben von Jeronimo vom 5. Juli 2005 der Wunsch nach Interoperabi-
lität und Offenlegung der dafür notwendigen Spezifikationen eindeutig
formuliert worden sei.
899. Die Geschäftsverweigerung habe bis zur Sitzung vom 8. Dezember
2006 zwischen Vertretern der Multipay, der Card Solutions und von Jero-
B-831/2011
Seite 290
nimo, in der sich die Parteien gegenüber Jeronimo bereit erklärt hätten,
die verlangten Schnittstelleninformationen offen zu legen, gedauert. Die
Geschäftsverweigerung habe sich damit auf rund ein Jahr und fünf Mona-
te belaufen.
900. Da der Konzern als Ganzes als Unternehmen im Sinne von Art. 2
KG zu qualifizieren sei und als solcher der Verhaltenskontrolle des Art. 7
KG unterliege, habe vorliegend die SIX-Group die Geschäftsverweige-
rung vorgenommen. Daher könne sich Multipay nicht darauf berufen, die
Offenlegung der DCC-Spezifikationen habe gar nicht gefordert werden
können, weil sie nicht Inhaberin der entsprechenden Rechte aus geisti-
gem Eigentum sei.
(3) Würdigung durch das Gericht
901. Für die Verwirklichung einer Geschäftsverweigerung muss das
marktbeherrschende Unternehmen das Eingehungsverlangen eines Ini-
tiators auf Herstellung oder Weiterführung einer Geschäftsbeziehung
notwendigerweise abgelehnt haben. Dies gilt offensichtlich für alle Miss-
brauchsvarianten einer Geschäftsverweigerung.
(a) Allgemein
902. Die Ablehnungshandlung muss die Verweigerungshaltung des
marktbeherrschenden Unternehmens in ausreichender Weise zum Aus-
druck bringen. Hierfür ist allein massgebend, ob aus objektiver Sicht da-
von auszugehen ist, dass das marktbeherrschende Unternehmen der Auf-
forderung zur Eingehung von Geschäftsbeziehungen keine Folge leisten
wird.
903. Für die Beurteilung des Vorliegens einer Ablehnungshandlung sind
deren Grund und der ihr zu Grunde liegende Anlass unerheblich. Diese
Aspekte erlangen erst im Hinblick auf eine allfällige Rechtfertigung der
Geschäftsverweigerung Bedeutung (vgl. STÄUBLE/SCHRANER, Dike-KG,
Art. 7 Rn. 205 a.E.).
904. An eine Ablehnungshandlung sind keine besonderen formellen oder
inhaltlichen Anforderungen zu stellen. Eine bestimmte Form ist nicht ein-
zuhalten und es bedarf keiner sachlichen oder sonstigen Begründung für
eine Ablehnung. Die Ablehnung kann ausdrücklich oder stillschweigend,
direkt oder indirekt zum Ausdruck gebracht werden (vgl.
B-831/2011
Seite 291
AMSTUTZ/CARRON, BSK-KG, Art. 7 Rn. 124; STÄUBLE/SCHRANER, Dike-
KG, Art. 7 Rn. 205; WEBER/VOLZ, FHB-WBR, Rn. 2.583; EuG,
EU:T:1991:70, Hilti, Ziff. 99, zum Verlangen von zu hohen Lizenzgebüh-
ren). Sie ergibt sich daher nicht nur aus schriftlichen, mündlichen oder
faktischen Erklärungen, sondern implizit auch aus einem sonstigen Ver-
halten des marktbeherrschenden Unternehmens.
905. Eine Ablehnungshandlung liegt daher insbesondere auch dann vor,
wenn sich die Ablehnung nicht aus einer entsprechend abweisenden Er-
klärung, sondern faktisch als Ergebnis einer Hinhaltetaktik oder einer Ab-
schreckungsstrategie des marktbeherrschenden Unternehmens einstellt
(vgl. AMSTUTZ/CARRON, BSK-KG, Art. 7 Rn. 124; STÄUBLE/SCHRANER,
Dike-KG, Art. 7 Rn. 205, Ausweichmanöver, Verzögerungsstrategien, un-
angemessene Geschäftsbedingungen; WEBER/VOLZ, FHB-WBR,
Rn. 2.583).
906. Eine Hinhaltetaktik besteht darin, dass der konkrete Abschluss der
Geschäftsbeziehung oder die Erlangung des jeweils nachgefragten Ein-
satzguts durch die (weitere) Angabe von Gründen, die unzutreffend oder
sachlich nicht angemessen sind, aufgeschoben oder gänzlich verhindert
wird.
907. Eine Abschreckungsstrategie besteht darin, durch die Ansetzung von
sachlich nicht gerechtfertigten Anforderungen an den konkreten Ab-
schluss der Geschäftsbeziehung oder zur Erlangung des jeweils nachge-
fragten Einsatzguts durch den Initiator die Eingehung von Geschäftsbe-
ziehungen zu hintertreiben.
908. Massgebend für die Beendigung einer Geschäftsverweigerung ist
grundsätzlich der Zeitpunkt des Erhalts des Primärprodukts oder des je-
weiligen Einsatzguts durch den Initiator. Durch die Heranziehung dieses
Ereignisses als massgeblichen Zeitpunkt wird sichergestellt, dass eine
Geschäftsverweigerung nach einer Erklärung über die Eingehung oder
den formellen Abschluss der Geschäftsbeziehung durch das marktbe-
herrschende Unternehmen nicht noch weiter bis zur Auslieferung des
Primärprodukts oder des Einsatzguts ausgedehnt werden kann. Soweit
die Auslieferung des Primärprodukts oder des Einsatzguts dem üblichen
Geschäftsgang entsprechend nach dem formellen Abschluss der Ge-
schäftsbeziehung erfolgt, kann auch letzterer Zeitpunkt herangezogen
werden. Insgesamt ergibt sich dadurch eine eindeutige und einheitliche
Behandlung der verschiedenen Sachverhalte.
B-831/2011
Seite 292
(b) Sachverhalt
909. Die SIX-Gruppe hat durch mehrere Handlungen eindeutig zum Aus-
druck gebracht, dass sie eine Offenlegung der Schnittstellen gegenüber
den anderen Terminalherstellern ablehnt (vgl. SV I.o ff.). Hierfür sind ins-
besondere die folgenden Ereignisse anzuführen:
(i) In der Sitzung der Geschäftsleitung von Card Solutions am 20. Juni
2005 wurde der Geschäftsleitung von Multipay der Beschluss mitgeteilt,
dass DCC Jeronimo nicht angeboten werde;
(ii) im Nachgang zur Anfrage von Ingenico an Multipay am 22. Juli 2005
wurde ihr von Card Solutions mündlich mitgeteilt, dass sich die DCC-
Funktion noch in einer Pilotphase befinde, weshalb das Produkt DCC
noch nicht zur Verfügung gestellt werden könne;
(iii) anlässlich einer Besprechung im November 2005 wurde PaySys mit-
geteilt, dass sich die DCC-Funktion in einer Pilotphase befinde und das
Produkt DCC nicht weitergegeben werden könne;
(iv) anlässlich einer Geschäftsleitungssitzung von Multipay und Card So-
lutions Anfang Januar 2006 erfolgte die Entscheidung, das Produkt DCC
für andere Terminalhersteller auch weiterhin nicht freizugeben;
(v) die Mitteilung in der E-Mail des CEO von Multipay vom 16. Januar
2016 an Jeronimo lautete wie folgt:
„Im November haben wir uns in Zürich getroffen und verschiedene Punkte
besprochen. U.a. ist die Frage von DCC offen. Wir haben in der Geschäfts-
leitungssitzung von letzter Woche das Thema diskutiert und es wure be-
schlossen, dass wir grundsätzlich firmenintern entwickelte Dienstleistungen
nicht freigeben.“
(vi) In ihrer Mitteilung an Jeronimo vom 20. März 2006 antwortete Multi-
pay auf die Aufforderung der Van de Velden vom 17. März 2006, dass sie
keine Veranlassung sehe, die eigene Position zu ändern.
910. Aus diesen Handlungen ergibt sich offensichtlich, dass die SIX-
Gruppe nicht gewillt war, auf das Eingehungsverlangen der Initiatoren
einzugehen und die DCC-Schnittstelleninformationen der Akzeptanz-
Plattform den anderen Terminalherstellern offenzulegen.
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Seite 293
911. Aufgrund der oben bezeichneten Ereignisse (i), (iv), (v) und (vi) liegt
eine ausdrückliche Ablehnung der Offenlegung der DCC-Schnittstellen-
informationen gegenüber den Terminalherstellern vor. Darüber hinaus hat
die SIX-Gruppe eine Hinhaltetaktik angewendet, indem sie den Initiatoren
auf deren Anfragen hin mitgeteilt hatte, dass sich die DCC-Funktion noch
in einer Testphase befinde, während die DCC-Währungsumrechnung von
ihr tatsächlich bereits am Markt eingeführt worden war (vgl. E. 698). Wie
die Beschwerdeführerinnen aber selbst bestätigt haben (vgl. E. 967), war
der SIX-Gruppe bewusst, dass die anderen Terminalhersteller bei einer
Verzögerung der Bereitstellung von ep2-Terminals mit DCC-Funktion über
mehrere Monate Kunden verlieren würden, weil diese eine ensprechende
Verzögerung nicht hinnehmen würden.
912. Im Übrigen bestätigen die Beschwerdeführerinnen selbst mit ihren
Vorbringen zur Test- und Re-Zertifizierungsphase (vgl. E. 893), wonach
Jeronimo bereits vor deren Schreiben vom 5. Juni 2005 mitgeteilt worden
sei, dass die Schnittstellen erst nach Abschluss der Testphase bereit ge-
stellt werden könnten, dass eine Ablehnungshandlung vorgelegen hat.
913. Dass die SIX-Gruppe entgegen ihren nachträglichen Vorbringen zu
einer Offenlegung der DCC-Schnittstelleninformationen nach Abschluss
der Test- und Re-Zertifizierungsphasen allerdings gar nicht gewillt war,
ergibt sich daraus, dass sie nach Abschluss der Re-Zertifizierungsphase
im Mai 2006 den anderen Terminalherstellern die notwendigen Informati-
onen nicht hat zukommen lassen.
914. Darüber hinaus ergibt sich ein wesentlicher inhaltlicher Widerspruch
aus den verschiedenen Vorbringen der Beschwerdeführerinnen, welche
die Verweigerung der SIX-Gruppe zur Herausgabe der DCC-
Schnittstelleninformationen letztlich bestätigen. So hatten die Beschwer-
deführerinnen im Rahmen ihrer Vorbringen gegenüber der Wettbewerbs-
behörde vom 25. August 2006 geltend gemacht, dass die SIX-Gruppe
nicht zu einer Offenlegung der DCC-Schnittstelleninformationen verpflich-
tet gewesen sei. Die Berufung auf eine fehlende Verpflichtung zur Her-
ausgabe und damit auf ein Recht zur Zurückhaltung stellt bei einem fort-
dauernden Fehlen der Offenlegung aber eine offensichtliche Ablehnung
des Eingehungsverlangens der Initiatoren dar.
915. Der Einwand der Beschwerdeführerinnen, wonach wegen der an-
geblichen Durchführung einer Re- und Zertifizierungsphase noch kein fer-
tiges Produkt vorhanden gewesen sei (vgl. E. 892), wurde bereits wider-
B-831/2011
Seite 294
legt (vgl. E. 686 ff.), weshalb er auch in diesem Zusammenhang unbe-
achtlich ist.
916. Auch der Einwand der Beschwerdeführerinnen (vgl. E. 894), wonach
ausschliesslich Card Solutions als Inhaberin der entsprechenden Immate-
rialgüterrechte, nicht aber Multipay über die DCC-Schnittstelleninforma-
tionen habe verfügen können bzw. dürfen, ist unbeachtlich. So ist bereits
die Berufung auf eine entsprechende Unternehmensdifferenzierung an-
gesichts einer Qualifizierung der SIX-Gruppe als massgebliches Kartell-
rechtssubjekts ausgeschlossen (vgl. E. 653 ff.). Zudem ist die Existenz
eines Immaterialgüterrrechts an der DCC-Schnittstelle für die Anbindung
von ep2-Terminals an die Akzeptanz-Plattform der Multipay weder ausrei-
chend belegt und nachgewiesen (vgl. E. 624 ff.) noch würde dieser Um-
stand eine ausreichende Grundlage für eine Verweigerung der Heraus-
gabe der DCC-Schnittstelleninformationen für die Akzeptanz-Plattform
darstellen (vgl. E. 609 ff., 638 ff., 939 ff.).
917. Gleiches gilt für den Einwand der Beschwerdeführerinnen (vgl.
E. 895), wonach die Geschäftsleitungssitzungen von Card Solutions und
Multipay wegen der notwendigen Rückfragen hätten abgehalten werden
müssen.
918. Der Einwand der Beschwerdeführerinnen (vgl. E. 896), wonach aus
der Feststellung im Protokoll der Geschäftsleitungssitzung der Card Solu-
tions vom 20. Juni 2005, dass Jeronimo das DCC nicht angeboten werde,
keine Ablehnung abgeleitet werden könne, weil es sich hierbei nur um ein
Beschluss- und nicht um ein Inhaltsprotokoll handle und der Gegenbe-
weis von der Wettbewerbsbehörde nicht erbracht worden sei, ist sowohl
in formeller als auch in sachlicher Hinsicht unerheblich. Da sich aus dem
Protokoll bei objektiver Würdigung eindeutig eine sachliche Ablehnung
ergibt, hat nicht die Wettbewerbsbehörde den Nachweis zu führen, dass
der Aussage dieser objektive Bedeutungsgehalt auch tatsächlich zu-
kommt, sondern die Beschwerdeführerinnen haben nachzuweisen, dass
dieser Aussage aus bestimmten Gründen nicht dieser objektiv erkennba-
re, sondern ein anderer Bedeutungsgehalt zukomme; solche Darlegun-
gen erfolgen von Seiten der Beschwerdeführerinnen jedoch nicht. Da der
Grund für die sich aus der Aussage ergebende Ablehnung für die Fest-
stellung einer Ablehnungshandlung durch das marktbeherrschende Un-
ternehmen allerdings irrelevant ist, bedarf es von vornherein auch keiner
Differenzierung im Hinblick auf die Art des Protokolls und allfälliger daraus
sich ergebender Weiterungen.
B-831/2011
Seite 295
919. Der Zeitpunkt der Beendigung der Geschäftsverweigerung durch die
SIX-Gruppe ist auf den 22. Januar 2007 – den Zeitpunkt der Unterzeich-
nung der Geheimhaltungsvereinbarung zwischen der SIX-Gruppe und
den Terminalherstellern – festzulegen. Da die DCC-Schnittstellen-
informationen im Anschluss an den Abschluss dieser Vereinbarung ohne
weitere Verzögerung von der SIX-Gruppe an die Terminalhersteller über-
mittelt wurde, kann bereits dieser Zeitpunkt als massgeblich qualifiziert
werden.
920. Entgegen der Ansicht der Vorinstanz ist für die Beendigung der Ge-
schäftsverweigerung aus den oben angeführten Gründen vorliegend nicht
auf den Zeitpunkt des blossen Inaussichtstellens der Offenlegung am
8. Dezember 2006 abzustellen.
921. Der massgebliche Zeitraum als Dauer der Geschäftsverweigerung
reicht somit vom 5. Juli 2005 bis zum 22. Januar 2007, weshalb für die
Sanktionierung von einer Dauer von insgesamt 19 Monaten auszugehen
ist.
g) Immaterialgüterrechtliche Rechtsposition
922. Gegenstand des besonderen Tatbestandsmerkmals der immaterial-
güterrechtlichen Rechtsposition bildet der Umstand, dass dem marktbe-
herrschenden Unternehmen ein Recht aus geistigem Eigentum zusteht,
das seiner Ablehnung von Geschäftsbeziehungen gegenüber dem Initia-
tor zu Grunde liegt, und dass sich daraus erhöhte Anforderungen an die
Verwirklichung einer Geschäftsverweigerung ergeben.
(1) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
923. Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, dass ihnen ein Imma-
terialgüterrecht an den Schnittstelleninformationen zustehe.
924. Als massgebliche Schnittstelleninformationen werden von ihnen die
Daten zu den Schnittstellen der DCC-Terminals bezeichnet.
925. Bei Schnittstelleninformationen handle es sich nicht um öffentliche
Güter, die zugänglich gemacht werden müssten.
B-831/2011
Seite 296
926. Die Ansetzung von niedrigeren Anforderungen für eine Offenlegung
von Schnittstelleninformationen als bei immaterialgüterrechtlich geschütz-
ten Gütern sei nicht gerechtfertigt. Entgegen der Ansicht der Vorinstanz
würden auch keine nationalen oder internationalen Entscheide bestehen,
welche ein solches Vorgehen bestätigen würden. Insbesondere könne
den Entscheiden in Sachen AT&T, IBM und Microsoft keine solche Aus-
sage entnommen werden. Im Urteil Microsoft halte das Gericht sogar
ausdrücklich fest, dass die Frage, ob bei Schnittstelleninformationen ge-
ringere Anforderungen zu stellen seien, keiner Beantwortung bedürfe,
weil die Europäische Kommission den Test zur Prüfung einer immaterial-
güterrechtlichen Lizenzverweigerung angewandt habe. Ungeachtet des-
sen sei die Faktenlage im Urteil Microsoft nicht vergleichbar, weshalb es
für die vorliegende Beurteilung nicht herangezogen werden könne.
927. Die Ansicht der Vorinstanz würde auch dem Ansatz der Europäi-
schen Kommission widersprechen, welche es ausdrücklich abgelehnt ha-
be, dass ein erleichterter Prüfungsmassstab für Schnittstellen zur Anwen-
dung gelange. Denn die Prioritätenmitteilung halte in Ziff. 78 folgendes
fest: „Das Konzept der Lieferverweigerung deckt eine grosse Bandbreite
von Verhaltensweisen ab, so z.B. [...] die Weigerung, eine Lizenz für
Rechte an geistigem Eigentum zu erteilen, auch wenn diese Lizenz not-
wendig ist, um Schnittstelleninformationen zur Verfügung zu stellen [...].“
928. Darüber hinaus machen die Beschwerdeführerinnen geltend, dass
es sich vorliegend keinesfalls um die blosse Offenlegung von Schnittstel-
len handle, sondern dass damit eine Duplizierung bestehender Funktio-
nen ermöglicht werde. Entgegen der Behauptung der Vorinstanz führe die
Offenlegung zu einer Kopie des Produkts und nicht zur Entwicklung er-
gänzender Produkte. Denn mit der Offenlegung ginge zwingend einher,
dass die Wettbewerber ohne jedwede eigene Investition neue Produkte,
Dienste und Funktionen der SIX-Gruppe sofort kopieren könnten.
929. Im vorliegenden Fall hätten die Terminalhersteller als Initiatoren ge-
rade keine ergänzenden Produkte zur DCC-Funktion der Card Solutions
gewollt, sondern sie hätten unmittelbar selbst die identische DCC-
Funktion von Card Solutions anbieten wollen. Die Leistung der Initiatoren
würde demnach nicht über die Nachahmung schon bestehender Funktio-
nen der Card Solutions hinausgehen, vielmehr sei sie mit ihr identisch.
930. Im Übrigen anerkenne die angefochtene Verfügung, dass es sich
vorliegend um einen Fall der Zwangslizenzierung von immaterialgüter-
B-831/2011
Seite 297
rechtlich geschützten Rechtspositionen handle, weil sie die Frage der Si-
cherstellung von Investitions- und Innovationsanreizen in Zusammenhang
mit der Offenlegung der immaterialgüterrechtlich geschützten Schnittstel-
len prüfe.
(2) Vorbringen der Vorinstanz
931. Die Vorinstanz macht geltend, dass Schnittstelleninformationen kein
immaterialgüterrechtlicher Schutz zukomme und daher keine erhöhten
Anforderungen hinsichtlich ihrer Verfügbarkeit bestünden.
(3) Würdigung durch das Gericht
932. Soweit für das Primärprodukt eine immaterialgüterrechtliche Rechts-
position besteht, führt dies gemäss der bestehenden Wettbewerbspraxis
zu einer Differenzierung hinsichtlich der weiteren Anforderungen an die
Verwirklichung einer Geschäftsverweigerung. Der Differenzierung kommt
daher eine erhebliche Bedeutung für das jeweilige Gesamtergebnis der
rechtlichen Beurteilung eines Sachverhalts zu.
933. Fraglich ist aber, ob diese erhöhten Anforderungen auch bei einer In-
teroperabilitätsverweigerung zur Anwendung gelangen.
(a) Ausgangslage
934. Die Befugnis des Inhabers eines Immaterialgüterrechts, Dritte von
einer Nutzung oder einer sonstigen Verwendung dieses Rechts ohne sei-
ne Zustimmung auszuschliessen und dadurch insbesondere eine Nach-
ahmung des auf dem Immaterialgüterrecht beruhenden Primärprodukts
oder die Verwendung zur Entwicklung, Herstellung und/oder zum Absatz
von darauf aufbauenden Produkten zu verhindern, bildet die wesentliche
Substanz eines Immaterialgüterrechts (vgl. EuGH, EU:C:1988:477, Volvo,
Ziff. 8; EuGH, EU:C:1995:98, Magill, Ziff. 49; EuGH, EU:C:2004, IMS
Health, Ziff. 34; EuGH, EU:C:2015:477; Huawei, Ziff. 46; AMSTUTZ/
CARRON, BSK-KG, Art. 7 Rn. 148).
935. Die Weigerung zur Einräumung einer Lizenz für die Nutzung des
immaterialgüterrechtlich geschützten Primärprodukts stellt daher als sol-
che selbst unter Berücksichtigung des Angebots zur Zahlung von Lizenz-
gebühren keine missbräuchliche Verhaltensweise eines marktbeherr-
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Seite 298
schenden Unternehmens dar. Ansonsten würde dem Inhaber des Imma-
terialgüterrechts gerade die Substanz seines Schutzrechts entzogen wer-
den; dies gilt auch für ein marktbeherrschendes Unternehmen (vgl.
EuGH, EU:C:1988:477, Volvo, Ziff. 8, AMSTUTZ/CARRON, BSK-KG, Art. 7
Rn. 148).
936. Bei Bestehen einer immaterialgüterrechtlichen Rechtsposition bedarf
es demzufolge erhöhter Anforderungen an die Gründe für die Anerken-
nung einer Kontrahierungspflicht zu Lasten des marktbeherrschenden
Unternehmens, um im Einzelfall ein missbräuchliches Verhalten feststel-
len zu können, als bei Fehlen einer solchen Position (EuGH,
EU:C:1988:477, Volvo, Ziff. 9; EuGH, EU:C:1995:98, Magill, Ziff. 50;
EuGH, EU:C:2004, IMS Health, Ziff. 34; zu den Besonderheiten eines
standardessentiellen Patents vgl. EuGH, EU:C:2015:477, Huawei, Ziff. 48
ff.; AMSTUTZ/CARRON, BSK-KG, Art. 7 Rn. 148).
937. Bislang wurden durch die Wettbewerbspraxis mit den Tatbestands-
merkmalen der Unerlässlichkeit des Einsatzguts und der Produktneuheit
entsprechende Anforderungen statuiert, die zusätzlich zu den anderen
tatbestandsmässigen Voraussetzungen einer Geschäftsverweigerung als
besondere Tatbestandsmerkmale bei einer Lizenzverweigerung zu beach-
ten sind (vgl. E. 950 ff., 979, 1032 ff., 1040).
938. Umgekehrt sind die Anforderungen an die besonderen Gründe für
die Anerkennung einer Kontrahierungspflicht bei Vorliegen einer immate-
rialgüterrechtlichen Rechtsposition nicht auf die sonstigen Fälle einer Ge-
schäftsverweigerung auszudehnen, bei denen eine solche immaterialgü-
terrechtliche Rechtsposition auf Seiten des marktbeherrschenden Unter-
nehmens nicht gegeben ist.
(b) Interoperabilitätsverweigerung
939. Wie dargelegt (vgl. E. 576) kann für Schnittstellen nicht automatisch
ein Urheberrecht geltend gemacht werden, weil sie die Voraussetzungen
der Werkqualität nicht ohne Weiteres erfüllen. Allerdings ist es auch nicht
völlig ausgeschlossen, dass im Einzelfall ein Urheberrecht an einer
Schnittstelle besteht.
940. Dementsprechend wäre bei Schnittstelleninformationen eine Diffe-
renzierung dahingehend vorzunehmen, ob ein Urheberrecht an den
Schnittstellen im Ausnahmefall besteht oder nicht gegeben ist. Dies wür-
B-831/2011
Seite 299
de zu einer unterschiedlichen Anwendung der Anforderungen an eine
Geschäftsverweigerung je nach Rechtscharakter der Schnittstellen im
Einzelfall führen. Hierbei müsste im Kartellverfahren regelmässig eine
umfangreiche Abklärung der urheberrechtlichen Vorfrage mit einem ent-
sprechenden Aufwand vorgenommen werden.
941. Allerdings ist hierzu die Besonderheit zu beachten, dass das Urhe-
berrecht in Bezug auf den urheberechtlichen Schutzumfang von Schnitt-
stellen besondere Regelungen vorsieht. Denn der übliche urheberrechtli-
che Schutzumfang wird durch Art. 21 URG im Hinblick auf die Sicherstel-
lung der Interoperabilität von Computerprogrammen gerade einge-
schränkt (vgl. E. 582 f.). Insoweit weisen das Urheberrecht und das Kar-
tellrecht für EDV-Komponenten in offenen EDV-Systemen den gleichen
Schutzzweck auf, der für entsprechende Schnittstelleninformationen kei-
nen Schutz vorsieht (vgl. E. 610 ff.).
942. Vor diesem Hintergrund besteht keine sachgerechte Veranlassung,
die erhöhten Anforderungen an das Vorliegen einer Kontrahierungspflicht,
die für absolut geschützte immaterialgüterrechtliche Rechtspositionen
begründet wurde, auch auf Schnittstellen und Schnittstelleninformationen
bei deren fehlender Mitteilung durch ein marktbeherrschendes Unter-
nehmen gegenüber Herstellern anderer EDV-Komponenten auszudeh-
nen. Denn Schnittstellen(informationen) liegt demzufolge nicht die gleiche
Konzeption an Nutzungsberechtigung und möglicher Verwendungsein-
schränkung des Rechtsinhabers wie sonstigen immaterialgüterrechtlich
geschützten Gütern zu Grunde (vgl. E. 860).
943. Das Tatbestandsmerkmal der immaterialgüterrechtlichen Rechtspo-
sition findet bei Interoperabilitätsverweigerungen demzufolge keine An-
wendung.
944. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerinnen (vgl. E. 926, 925)
kommt dem Tatbestandsmerkmal der immaterialgüterrechtlichen Rechts-
position im vorliegenden Verfahren keine Bedeutung zu, unabhängig da-
von, ob Schnittstelleninformationen als öffentliche Güter zu qualifizieren
sind.
945. Im Hinblick auf den Einwand der Beschwerdeführerinnen (vgl.
E. 927), wonach sich aus der Prioritätenmitteilung ergeben würde, dass
die Europäische Kommission eine Herabsetzung der Anforderungen ge-
genüber einer Lizenzverweigerung abgelehnt habe, ist auf verschiedene
B-831/2011
Seite 300
Aspekte hinzuweisen. So kommt der Prioritätenmitteilung gemäss der
Rechtsprechung der EU-Gerichte keine Rechtsverbindlichkeit zu, wes-
halb die Prioritätenmitteilung eine verbindliche Beachtung von Seiten der
schweizerischen Wettbewerbsbehörden und Gerichte ebenfalls nicht er-
fordert. Darüber hinaus ergäbe sich auch bei einer Differenzierung von
urheberrechtlich geschützten und nicht geschützten Schnittstelleninfor-
mationen für erstere aufgrund eines a majore ad minus-Schlusses das
gleiche Ergebnis. Wenn die Wettbewerbspraxis selbst bei einem komple-
xen Computerprogramm – dessen Entwicklung und Betrieb grosses
Know-how und erheblichen Aufwand erfordert – eine Verweigerung der
Mitteilung von dessen Schnittstelleninformationen als wettbewerbswidrige
Lizenzverweigerung qualifiziert, so müsste dies umso mehr für eine Ver-
weigerung der Mitteilung der Schnittstelleninformationen für ein einfaches
Computerprogramm wie eine DCC-Funktion – das nach eigenem Bekun-
den der Beschwerdeführerinnen in keiner Weise mit jenem Computerpro-
gramm im Microsoft-Verfahren zu vergleichen sei (vgl. E. 964) – gelten.
946. Soweit die Beschwerdeführerinnen im Übrigen einerseits eine Her-
anziehung der Entscheidungen der EU-Wettbewerbspraxis in Sachen
Microsoft wegen einer strukturellen Divergenz der jeweiligen Computer-
programme ablehnen (vgl. E. 964), während sie im Rahmen ihrer Argu-
mentationen andererseits gerade auf bestimmte einzelne Aspekte aus
den Begründungen dieser Entscheidungen abstellen, liegt ein Wider-
spruch ihrer Vorbringen vor.
947. Ungeachtet dessen ist in diesem Zusammenhang auf folgenden
Umstand hinzuweisen. Die Europäische Kommission hat im Verfahren
Microsoft ausdrücklich festgestellt, dass eine Abklärung der immaterialgü-
terrechtlichen Rechtsposition nicht erforderlich gewesen sei, weil dem
Aspekt, ob die Schnittstelleninformationen immaterialgüterrechtlich ge-
schützt gewesen seien oder nicht, keine entscheidungserhebliche Bedeu-
tung zukommen würde (EuG, EU:T:2007:289, Microsoft, Ziff. 288). Vor
diesem Hintergrund ist davon auszugehen, dass (i) die Europäische
Kommission sich nicht abschliessend mit diesem Sachpunkt auseinan-
dergesetzt hat und (ii) eine Lizenzverweigerung auch bei Anerkennung
des urheberrechtlichen Schutzes für Schnittstellen verwirklicht wird.
948. Wie an anderer Stelle dargelegt wurde (vgl. E. 638 ff.), sind die wie-
derkehrenden Behauptungen der Beschwerdeführerinnen (vgl. E. 928;
929), die anderen Terminalhersteller hätten nur eine Kopie der DCC-
Funktion der Card Solutions herstellen und damit lediglich eine Duplizie-
B-831/2011
Seite 301
rung bereits bestehender Funktionen vornehmen wollen, sachlich unzu-
treffend und daher unbeachtlich. Auch die Massgeblichkeit der DCC-
Schnittstellen der Akzeptanz-Plattform der SIX-Gruppe und nicht jener
der DCC-Terminals der Card Solutions, wie von den Beschwerdeführerin-
nen behauptet (vgl. E. 924), wurde bereits an anderer Stelle dargelegt
(vgl. E. 638 ff.).
949. Der Einwand der Beschwerdeführerinnen (vgl. E. 930), wonach sich
die Anerkennung einer Zwangslizensierung der immaterialgüterrechtlich
geschützten Rechtsposition aus der Prüfung eines Investitionsschutzes in
der angefochtenten Verfügung ableiten lasse, ist schon deshalb unerheb-
lich, weil diesem Aspekt keine entscheidungserhebliche Bedeutung zu-
kommt, wie an anderer Stelle dargelegt wird (vgl. E. 765 ff.).
h) Unerlässlichkeit des Einsatzguts
950. Beurteilungsgegenstand des besonderen Tatbestandsmerkmals der
Unerlässlichkeit des Einsatzguts bildet die Notwendigkeit des Erhalts ei-
nes Primäprodukts oder eines mit dessen Nutzung in Zusammenhang
stehenden sonstigen Guts im Rahmen der Geschäftsbeziehung durch
den Initiator zur Verwendung bei einer von ihm vorgesehenen wirtschaftli-
chen Betätigung.
(1) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
951. Die Beschwerdeführerinnen machen verschiedene allgemeine und
spezifische Aspekte geltend, welche der Verwirklichung des Tatbe-
standsmerkmals der Unerlässlichkeit eines Einsatzguts entgegenstehen
würden.
952. In allgemeiner Hinsicht sei zu beachten, dass die Unerlässlichkeit
des Inputs ein zwingendes Merkmal zur Verwirklichung einer Geschäfts-
verweigerung darstelle. Die Verweigerung der Geschäftsbeziehung müs-
se ausnahmslos ein Produkt betreffen, welches für die Ausübung der
wirtschaftlichen Tätigkeit auf dem vor- oder nachgelagerten Markt not-
wendig sei.
953. Dies ergäbe sich schon aus der Botschaft, welche klarstelle, dass
ein Kontrahierungszwang nur dann bestehen könne, wenn ein Unterneh-
men „als einziges über Einrichtungen verfügt, die zur Erbringung von be-
B-831/2011
Seite 302
stimmten Dienstleistungen oder zur Herstellung von bestimmten Produk-
ten unerlässlich sind“. Die angefochtene Verfügung versuche, diesen An-
satz des Gesetzgebers genau in das Gegenteil zu verkehren. Hierbei
nehme die Vorinstanz die gegenteiligen Ansichten in der Literatur nicht
zur Kenntnis oder zitiere diese falsch.
954. Ein Gut, das lediglich hilfreich für die Ausübung sei oder das ledig-
lich nachgeahmt werden solle, könne einen Kontrahierungszwang dem-
nach von vornherein nicht rechtfertigen.
955. Zudem sei die Entscheidungspraxis der europäischen Gerichte be-
züglich der Vorhersehbarkeit bei der Verweigerung von Geschäftsbezie-
hungen eindeutig. Voraussetzung hierfür sei, dass das betreffende Ver-
halten geeignet sei, jeglichen Wettbewerb durch dieses Unternehmen
auszuschliessen. Hinsichtlich immaterialgüterrechtlicher Lizenzen sei
ausdrücklich festgestellt worden, dass auch ein marktbeherrschendes
Unternehmen grundsätzlich keine Verpflichtung zur Einräumung einer Li-
zenz treffe, dass aber im Einzelfall aufgrund besonderer Umstände eine
solche Verpflichtung entstehen könne. Als besonderer Umstand sei dabei
die Unentbehrlichkeit der immaterialgüterrechtlichen Leistung für die Vor-
nahme von Marktaktivitäten der Wettbewerber qualifiziert worden.
956. Die Annahme der Vorinstanz, dass ein Input nicht erst dann als not-
wendig gelte, wenn es ohne den Input zum Marktaustritt komme, wider-
spreche der schweizerischen und der EU-Wettbewerbspraxis.
957. Die Gefahr eines Marktaustritts habe zu keinem Zeitpunkt bestan-
den. Die Behauptung von Jeronimo, der verlorene Anteil an Kunden wäre
enorm, sei von der Vorinstanz einfach übernommen worden, ohne dass
die Plausibilität und das tatsächliche Vorliegen überprüft und nachgewie-
sen worden seien. Jeronimo bzw. deren Unternehmensgruppe würde
gemäss Protokoll der Anhörung ihres Geschäftsführers jährlich weltweit
ca. 150 ́000 Zahlungskartenterminals verkaufen. Angesichts dieser Zah-
len hätte nicht mit einem Marktaustritt gerechnet werden müssen. Letzt-
lich seien nur 1,8% der Verkäufe effektiv vom Vorwurf betroffen gewesen,
sodass kein Risiko eines Marktaustritts bestanden habe. Die Behauptung,
dass die Anzeigestellerin in Zusammenhang mit der DCC-Funktion wich-
tige Kunden verloren habe, sei tatsachenwidrig. Auch die Behauptung,
dass eine Sättigung von Zahlungskartenterminals mit DCC-Funktion be-
stehen könnte, sei nicht weiter nachgewiesen und aus dem Recht zu wei-
sen. Die Erhebungen der Beschwerdeführerinnen zeigten vielmehr, dass
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Seite 303
aktuell jeweils immer noch ca. 2 ́000 Zahlungskartenterminals in Zusam-
menhang mit dieser Funktion verkauft würden.
958. In jedem Fall stehe die Konstruktion der angefochtenen Verfügung,
wonach die blosse Teilfunktion eines Produkts, welches seinerseits den
relevanten Markt bilde, dennoch Gegenstand einer unzulässigen Ge-
schäftsverweigerung sein könne, selbst wenn diese Teilfunktion für die
Teilnahme an diesem Markt nicht notwendig sei, in Widerspruch zur
schweizerischen und EU-Wettbewerbspraxis.
959. Da die DCC-Funktion nur einen Teilaspekt eines ep2-Terminals als
Gesamtprodukt darstelle, könne ihre Notwendigkeit für das Gerät nicht
bejaht werden.
960. Die angefochtene Verfügung habe keinen sachlich relevanten Markt
für DCC-Terminals definiert. Der vorliegend allein relevante nachgelager-
te Markt sei der Markt für ep2-Terminals. Somit seien sämtliche ep2-
Terminals Substitute innerhalb des relevanten Markts. Die Feststellung
der Vorinstanz, wonach der Input der Beschwerdeführerinnen notwendig
gewesen sei, weil auf dem nachgelagerten Markt kein Substitut bestan-
den habe, sei demnach unzutreffend.
961. Massgebend für die objektive Notwendigkeit des angeblich fehlen-
den Inputs sei allein, ob dieser den Herstellern von ep2-Terminals verun-
möglicht habe, weiterhin im relevanten Markt der ep2-Terminals Verkäufe
zu tätigen. Anders als in der angefochtenen Verfügung angeführt, sei
demgegenüber die Verweigerung von Schnittstelleninformationen, welche
ihrerseits für die Entwicklung von DCC-Terminals notwendig gewesen wä-
ren, nicht massgebend.
962. Die DCC-Funktion von Card Solutions sei bereits deshalb nicht uner-
lässlich gewesen, weil die anderen Terminalhersteller ansonsten gar kei-
ne Verkäufe von Zahlungskartenterminals mit einer DCC-Funktion hätten
vornehmen können. Der Geschäftsführer von Jeronimo habe anlässlich
seiner Anhörung aber bestätigt, dass den Kunden im Verbund mit Aduno
die DCC-Funktion angeboten worden sei. Die Händler hätten von dieser
Wahlmöglichkeit auch Gebrauch gemacht und einen Wechsel zu Jeroni-
mo/Aduno vollzogen.
963. Zudem bestreiten die Beschwerdeführerinnen die generelle Uner-
lässlichkeit von Schnittstelleninformationen unter Verweis auf die Mög-
lichkeit der anderen Terminalhersteller, eine (partielle) Dekompilierung
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Seite 304
gemäss Art. 21 URG und Art. 17 Abs. 3 URV vornehmen zu können, um
an die jeweiligen Daten zu gelangen. Ein Unternehmen, welches Schnitt-
stelleninformationen erlangen möchte, könne sich nicht einfach auf das
Kartellgesetz berufen, um so die urheberrechtliche Regelung und den
damit verbundenen Dekompilierungsaufwand zu umgehen. Der Gesetz-
geber habe mit diesen Regelungen offensichtlich sicherstellen wollen,
dass auch das Drittunternehmen einen gewissen Mindestaufwand auf
sich nehme, und nicht lediglich eine technische Reproduktion des Ar-
beitsergebnisses eines Urhebers erstelle. Die Vorinstanz habe bereits die
entsprechende Prüfung der tatsächlichen Möglichkeiten und Schwierig-
keiten sowie die sich daraus ergebende Zumutbarkeit einer Dekompilie-
rung einschliesslich der Einholung einer hierfür notwendigen technischen
Beurteilung unterlassen.
964. Der blosse Verweis der Vorinstanz auf das Microsoft-Urteil des Eu-
ropäischen Gerichts zur Begründung der fehlenden Notwendigkeit einer
Dekompilierung wirke nicht entlastend, weil es sich bei jenem Fall um
hochkomplexe Softwareprodukte gehandelt habe, die keinesfalls mit der
hier vorliegenden DCC-Funktion verglichen werden könnten.
965. Die Verfahrensweise der Vorinstanz führe dazu, dass der Anwen-
dungsbereich des Urheberrechtsgesetzes und damit eines gleichrangigen
Bundesgesetzes de facto und contra legem ausser Kraft gesetzt werde.
966. Die erforderliche Prüfung und der Nachweis, dass die DCC-
Schnittstelle für den Verkauf von ep2-Terminals notwendig sei, seien
durch die angefochtene Verfügung nicht vorgenommen und erbracht wor-
den. Die Frage der Notwendigkeit des Inputs bleibe daher völlig offen.
967. Zuletzt belege auch das Verhalten der Anzeigestellerin und der wei-
teren Terminalhersteller im Nachgang zur Lizenzierung der Schnittstelle,
dass offenbar keine wirkliche Dringlichkeit vorgelegen habe. Denn so ha-
be Jeronimo sich zwei Jahre Zeit gelassen, um die DCC-Funktion in ihren
ep2-Terminals zu implementieren. Jeronimo habe selbst bestätigt, dass
die Realisierung einer DCC-Lösung mit Multipay nicht mehr prioritär ge-
wesen sei, weil sich Jeronimo bereits auf andere Kartenakquisiteure aus-
gerichtet habe. Die Erklärung von Jeronimo, das blosse Inaussichtstellen
der DCC-Funktion habe bereits ausgereicht, um ein Abwandern der Kun-
den zu verhindern, sei eine reine Schutzbehauptung, die von der Vor-
instanz noch nicht einmal auf ihre Plausibilität überprüft worden sei. Denn
bei realistischer Betrachtung der Geschäftswelt hätte kein Kunde von Je-
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ronimo akzeptiert, dass eine notwendige Funktionalität nur angekündigt
und daraufhin erst zwei Jahre später umgesetzt werde.
(2) Vorbringen der Vorinstanz
968. Gemäss Vorinstanz ist ein Input dann als notwendig anzusehen,
wenn es auf dem nachgelagerten Markt kein Substitut gebe, das die
Wettbewerber verwenden könnten, um die negativen Folgen der Verwei-
gerung wenigstens langfristig aufzufangen. Jedoch sei nicht erforderlich,
dass ohne den verweigerten Input kein Wettbewerber in der Lage wäre,
auf dem nachgelagerten Markt zu überleben oder in diesen einzutreten.
969. Im vorliegenden Fall seien den anderen Terminalherstellern die
DCC-Schnittstelleninformationen verweigert worden. Diese Schnittstelle-
ninformationen hätten die Voraussetzung für die Entwicklung von Zah-
lungskartenterminals gebildet, die kompatibel seien mit der DCC-
Funktion, welche den Händlern von Multipay zur Verfügung stehe.
970. Die theoretische Möglichkeit, die Schnittstelleninformationen auf
dem Weg der Dekompilierung zu erhalten, bilde keine Alternative zu de-
ren Offenlegung. Die Europäische Kommission habe im Verfahren Micro-
soft dargelegt, dass die Interoperabilität von Produkten, welche auf der
Grundlage einer Dekompilierung entwickelt worden seien, nicht dauerhaft
sichergestellt sei. Hinzu komme, dass sich der notwendige Input nicht in
der Offenlegung der Schnittstellen erschöpfe. Denn es sei darüber hinaus
notwendig, dass der Kartenakquisiteur die DCC-Funktion auf den Zah-
lungskartenterminals der Drittanbieter zulasse und unterstütze. Dies be-
deute, dass der Input notwendigerweise durch Multipay/Card Solutions
erfolgen müsse.
971. Des Weiteren kommt die Vorinstanz zum Ergebnis, dass für die Ter-
minalhersteller die DCC-Fähigkeit ihrer Zahlungskartenterminals bei an-
deren Kartenakquisiteuren auch in einer längerfristigen Perspektive kein
Substitut zur DCC-Fähigkeit bei Multipay bilde. Auch das Verhalten von
Jeronimo nach der Offenlegung der Schnittstelleninformationen könne
nicht als Hinweis für eine „fehlende Unerlässlichkeit“ dienen. Jeronimo
habe vielmehr diverse Gründe für ihre Verzögerung bei der Realisierung
der DCC-Lösung angegeben. Folglich könne festgehalten werden, dass
die Offenlegung der Schnittstelleninformationen und die Unterstützung
der DCC-Funktion durch Multipay für die Terminalhersteller notwendige
Inputs dargestellt hätten, die nicht hätten substituiert werden können.
B-831/2011
Seite 306
(3) Würdigung durch das Gericht
972. Angesichts der Notwendigkeit einer prinzipiellen Gesamtwürdigung
(vgl. E. 796 f.) werden von der Wettbewerbspraxis und in der Literatur im
Rahmen einer rechtlichen Beurteilung des Tatbestandsmerkmals der Un-
erlässlichkeit unterschiedliche Aspekte berücksichtigt. Diese sind aber nur
teilweise im Rahmen einer Prüfung des Merkmals der Unerlässlichkeit,
teilweise aber erst im Rahmen einer Prüfung des Merkmals der Wettbe-
werbsverfälschung zu berücksichtigen. Für eine Detailbetrachtung der
Einwände der Beschwerdeführerinnen sind daher zunächst die grundle-
genden Begriffsmerkmale und Voraussetzungen abzugrenzen.
973. Zum einen steht im Hinblick auf den Einsatzbereich des Merkmals
der Unerlässlichkeit in Frage, ob dieses eine Voraussetzung für alle oder
nur für bestimmte Missbrauchsvarianten einer Geschäftsverweigerung
bildet. Im letzteren Falle wäre ergänzend zu bestimmen, ob und inwieweit
das Merkmal der Unerlässlichkeit bei der Missbrauchsvariante der In-
teroperabilitätsverweigerung zur Anwendung gelangt.
974. Zum anderen sind die inhaltlichen Anforderungen des Merkmals der
Unerlässlichkeit bei einer allfälligen Anwendung für einzelne Miss-
brauchsvarianten festzustellen. Dabei ist der Grad der Unerlässlichkeit im
Hinblick daraufhin zu bestimmen, welche Anforderungen an die Möglich-
keit einer Substitution des Einsatzguts durch Alternativgüter bestehen und
in welchem Ausmass der Initiatoren dementsprechend auf den Erhalt des
Einsatzguts angewiesen ist.
975. Darüber hinaus sind die Auswirkungen bei einer fehlenden Möglich-
keit zur Substitution des Einsatzguts und das Ausmass der sich daraus
jeweils ergebenden nachteiligen Einwirkung auf den Wettbewerb zu be-
rücksichtigen. Diese Aspekte bilden allerdings nicht den Gegenstand des
Tatbestandsmerkmals der Unerlässlichkeit, sondern des Tatbestands-
merkmals der Wettbewerbsverfälschung, welches anschliessend einer
Prüfung unterzogen wird (vgl. E. 1115 ff.).
(a) Einsatzbereich
976. Der Gesetzgeber hat das Merkmal der Unerlässlichkeit entgegen der
Behauptung der Beschwerdeführerinnen (vgl. E. 953) nicht als zwingende
Voraussetzung der Verwirklichung einer Geschäftsverweigerung vorge-
sehen. Einer entsprechenden Annahme steht bereits der Wortlaut von
Art. 7 Abs. 2 lit. a KG entgegen, der dieses Kriterium gerade nicht statu-
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Seite 307
iert. Darüber hinaus führt die Botschaft zum Kartellgesetz 1995 Folgen-
des aus: „Ein rechtlicher oder faktischer Kontrahierungszwang ist etwa
dann gegeben, wenn ein Unternehmen ein öffentlich-rechtliches Monopol
besitzt oder wenn es als einziges über Einrichtungen verfügt, die zur Er-
bringung bestimmter Dienstleistungen oder zur Herstellung bestimmter
Produkte unerlässlich sind“ (Botschaft KG 1995, 571). Das Merkmal der
Unerlässlichkeit wird demzufolge nicht allgemein mit der Geschäftsver-
weigerung in Beziehung gesetzt, sondern nur mit der Missbrauchsvarian-
te der Zugangsverweigerung, welche wiederum auch nur als eines von
zwei Beispielen für das Bestehen von Kontrahierungspflichten herange-
zogen wird. Von Seiten des Gesetzgebers wird daher keinesfalls ausge-
schlossen, dass eine Geschäftsverweigerung auch dann verwirklicht wer-
den kann, wenn eine andere Sachverhaltskonstellation vorliegt, welche
das Merkmal der Unerlässlichkeit nicht vorsieht. Dies wird auch dadurch
ersichtlich, dass der Gesetzgeber mit Art. 7 KG eine Anlehnung an die
Missbrauchsvorschrift des EU-Wettbewerbsrechts herstellen wollte (vgl.
E. 512), und Letzteres das Merkmal der Unerlässlichkeit nicht für alle
Missbrauchsvarianten vorsieht, wie nachfolgend aufgezeigt wird.
977. Bei der Missbrauchsvariante einer Zugangsverweigerung bildet das
Merkmal der Unerlässlichkeit sowohl gemäss überwiegender Wettbe-
werbspraxis als auch nach herrschender Ansicht in der Literatur eine
notwendige Voraussetzung für deren Verwirklichung (vgl. BGE 139 II 316,
Etivaz, E. 6.1; BGE 129 II 497, EEF, E. 6.5.1, „Encore faut-il que les con-
currents n’aient aucune solution de remplacement“; EuG, EU:T:2009:317,
Clearstream, Ziff. 147, 149; EuGH, EU:C:1998:559, Bronner, Ziff. 41 f.;
AMSTUTZ/CARRON, BSK-KG, Art. 7 Rn. 125; DÄHLER/KRAUSKOPF/STRE-
BEL, Marktpositionen, Rn. 8.84; WEBER/VOLZ, FHB-WBR, Rn. 2.599; a.A.
WEKO, RPW 2016/4, 920, Sport im Pay-TV, Ziff. 627, wonach einerseits
zwar ein Input als notwendig anzusehen sei, wenn es für den nachgela-
gerten Markt kein Substitut gebe, welches die Wettbewerber verwenden
könnten, um die negativen Folgen der Verweigerung wenigstens langfris-
tig aufzufangen, dies aber andererseits nicht bedeuten soll, dass ohne
den verweigerten Input kein Wettbewerber in der Lage wäre, auf dem
nachgelagerten Markt zu überleben; ebenso WEKO, RPW 2014/1, 215,
Swatch Group Lieferstopp, Ziff. 319 f.; zustimmend STÄUBLE/SCHRANER,
Dike-KG, Art. 7 Rn. 238 f., wonach die Unerlässlichkeit auf die Fähigkeit
"wirksam konkurrieren zu können", nicht aber auf die vollständige Unmög-
lichkeit oder Unzumutbarkeit einer Tätigkeit auf dem nachgelagerten
Markt ausgerichtet sei).
B-831/2011
Seite 308
978. Die Unerlässlichkeit bezieht sich dabei auf das Einsatzgut als Objekt
der Geschäftsbeziehung. Dabei überschneidet sich der Inhalt des Merk-
mals allerdings mit demjenigen des Kriteriums der Wesentlichkeit einer
Einrichtung. Die Wesentlichkeit einer Einrichtung ergibt sich aufgrund von
deren Alleinstellung, weil es sich hierbei um eine rechtlich, faktisch oder
ökonomisch nicht oder nur schwer duplizierbare Einrichtung handelt (vgl.
E. 851 f.). Aufgrund dieser Alleinstellung folgt aber sachlogisch, dass die
wesentliche Einrichtung als Einsatzgut für eine vorgesehene Nutzung auf
einem vor- oder nachgelagerten Markt auch ohne Weiteres notwendig ist
(vgl. EuGH, EU:C:1998:559, Bronner, Ziff. 41 f.; EuG, EU:T:2009:317,
Clearstream, Ziff. 146, 149: „wonach Clearstream aufgrund ihrer fakti-
schen Monopolstellung ein unerlässlicher Handelspartner auf dem Markt
für primäre Abrechnungsdienstleistungen im Wertschriftenhandel war [...],
weshalb der Zugang zu ihr unerlässlich war für die Erbringung von se-
kundären Abrechnungsdienstleistungen im Wertschriftenhandel“). Die
Begriffe „unerlässlich“ und „wesentlich“ bilden letztlich zwei Kehrseiten
der gleichen Medaille (im Ergebnis so bereits EuG, EU:T:1998:198, Euro-
pean Night Services, Ziff. 208: „[...] da sie unerlässlich seien, oder wie die
Parteien in ihren Schriftsätzen und der mündlichen Verhandlung erörtert
haben, wesentliche Infrastrukturen darstellten [...]“, sowie Ziff. 209: „[...]
im Besitz von für den Zugang zum relevanten Markt „unerlässlichen“ oder
„wesentlichen“ Infrastrukturen, Erzeugnissen oder Dienstleistungen, wenn
diese nicht austauschbar sind [...]“). Nur wenn die Anforderungen an die
Wesentlichkeit und damit an die Alleinstellung der Einrichtung im Rahmen
der Prüfung einer Geschäftsverweigerung herabgesetzt würden, ergäbe
sich die Notwendigkeit für eine zusätzliche Abgrenzung, in welchen Fällen
die Nutzung auch tatsächlich notwendig und damit die Unerlässlichkeit
gegeben wäre. Ansonsten kommt dem Tatbestandsmerkmal der Uner-
lässlichkeit kein selbständiger Anwendungsbereich zu, der inhaltlich über
die Wesentlichkeit der Einrichtung hinausreicht. Regelmässig erfolgt denn
auch keine getrennte Untersuchung sowohl der Wesentlichkeit der Ein-
richtung als auch der Unerlässlichkeit des Einsatzguts (vgl. HGER KT.
AARGAU, RPW 2004/4, 1203, Swiss Football League, Ziff. 3.2.2). Vielmehr
ergibt sich die Notwendigkeit des Zugangs für eine entsprechende
wirtschaftliche Betätigung aufgrund einer singulären und nicht einer ku-
mulativen Betrachtung (vgl. BGE 129 II 497, EEF, 6.5.2, „[...] refuse, sans
raisons justificatives objectives, de donner accès, contre une rémune-
ration adéquate, à ses réseaux ou à d’autres infrastructures à une autre
entreprise, dès lors que, sans cet accès, celle-ci ne serait pas en mesure,
pour des motifs de fait ou de droit, d’exercer une activité sur le marché si-
tué en aval [...]). Dementsprechend überlagern sich teilweise sogar die
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Seite 309
jeweiligen Begriffserläuterungen zur Wesentlichkeit der Einrichtung und
der Unerlässlichkeit des Einsatzguts (vgl. WEKO, RPW 2014/1, 117, Ver-
bändevereinbarung Erdgas Schweiz, Ziff. 106: „Der Zugang zu einer Ein-
richtung ist dann als notwendig anzusehen, wenn es kein tatsächliches
oder potenzielles Substitut gibt, das die Wettbewerber für eine Tätigkeit
auf dem besagten Markt verwenden könnten, um die negativen Folgen
der Verweigerung wenigstens langfristig aufzufangen“, sowie WEKO,
RPW 2016/4, 920, Sport im Pay-TV, Ziff. 627: „Ein Input ist vielmehr dann
als notwendig anzusehen, wenn es für den nachgelagerten Markt kein
Substitut gibt, das die Wettbewerber verwenden könnten, um die nachtei-
ligen Folgen der Verweigerung wenigstens langfristig aufzufangen [z.B.
durch Duplizierung des Inputs]“).
979. Bei der Missbrauchsvariante einer Lizenzverweigerung bildet das
Merkmal der Unerlässlichkeit nach der Wettbewerbspraxis und nach An-
sicht der Literatur ebenfalls eine notwendige Voraussetzung für deren
Feststellung (vgl. EuGH, EU:C:1995:98, Magill, Ziff. 52; EuGH,
EU:C:2004:257, IMD Health, Ziff. 42; AMSTUTZ/CARRON, BSK-KG, Art. 7
Rn.148; STÄUBLE/SCHRANER, Dike-KG, Art. 7 Rn. 256; WEBER/VOLZ,
FHB-WBR, Rn. 2.614).
980. Hierbei besteht eine gewisse inhaltliche Überschneidung zwischen
dem Merkmal der Unerlässlichkeit und den weiteren Anforderungen einer
Lizenzverweigerung. Die Unerlässlichkeit bezieht sich auf das Einsatzgut
als Objekt der Geschäftsbeziehung, wobei diesem aufgrund eines zu
Grunde liegenden Immaterialgüterrechts als Primärprodukt eine Allein-
stellung zukommt (vgl. E. 932 ff.). Gleichzeitig setzt die Lizenzverweige-
rung die Bereitstellung eines besonderen Vorteils für die Konsumenten in
Gestalt einer Produktneuheit voraus (vgl. E. 1038 ff.). Aus der Alleinstel-
lung des immaterialgüterrechtlich geschützten Primärprodukts folgt zwar
regelmässig, nicht aber zwingend, dass es als Einsatzgut für die Herstel-
lung einer Produktneuheit auf einem anderen Markt auch notwendig ist.
Bei der Lizenzverweigerung verbleibt daher für das Merkmal der Uner-
lässlichkeit eine eigenständige inhaltliche Bedeutung.
981. Bei der Missbrauchsvariante eines Lieferabbruchs sieht die Wettbe-
werbspraxis das Kriterium der Unerlässlichkeit des Einsatzguts für die
Verwirklichung des Tatbestands hingegen nicht vor. Vielmehr wird dabei
allein das Fehlen von sachlich angemessenen Gründen zur Beendigung
der Lieferbeziehung für eine Verwirklichung des Tatbestands vorausge-
setzt (vgl. EuGH, EU:C:2008:504, Glaxo, Ziff. 34, 49, unter Verweis auf
B-831/2011
Seite 310
die Urteile in Sachen Commercial Solvents, EuGH, EU:C:1974:18,
Ziff. 25, und United Brands, EuGH, EU:C:1978:22, Ziff. 182/183, wobei
der Lieferabbruch in Bezug zu den Missbrauchsformen einer Einschrän-
kung des Absatzes sowie einer Diskriminierung gesetzt wird; WEKO, RPW
2005/1, ETA, 128, Ziff. 131). Denn mangels ausreichender und sachlich
angemessener Gründe für die Einstellung einer Belieferung ist ein Lie-
ferabbruch ausschliesslich auf die Verstärkung einer marktbeherrschen-
den Stellung ohne den Einsatz von Leistungswettbewerb und damit auf
deren missbräuchliche Ausnutzung ausgerichtet (vgl. EuGH,
EU:C:2008:504, Glaxo, Ziff. 50). Hingegen ist in diesem Zusammenhang
der Aspekt des Fehlens einer tatsächlich bestehenden und/oder zumutba-
ren alternativen Bezugsmöglichkeit für das Einsatzgut nicht von Bedeu-
tung.
982. In der Literatur werden hierzu unterschiedliche Ansichten vertreten.
Während einerseits in Übereinstimmung mit der Wettbewerbspraxis auf
das Merkmal der Unerlässlichkeit verzichtet wird (vgl. DÄHLER/KRAUS-
KOPF/STREBEL, Marktpositionen, Rn. 8.81; STÄUBLE/SCHRANER, Dike-KG,
Art. 7 Rn. 212; BECHTOLD/BOSCH/BRINKER, EU-Kartellrecht, Art. 102 Rz.
48; BULST, LB-EUKR, Art. 102 Rn. 262; IMMENGA/MESTMÄCKER, EUWBR,
§ 19 Rn. 47 ff.; SCHRÖTER/BARTL, SJKM-EUWBR, Art. 102 Rn. 275;
WIRTZ MARKUS M., in: Mäger [Hrsg.], Europäisches Kartellrecht, 2. Aufl.
2011, zit. Kartellrecht; 6C Rn. 107 ff.), wird es andererseits in Abweichung
zur Wettbewerbspraxis auch im Rahmen eines Lieferabbruchs vorausge-
setzt (vgl. AMSTUTZ/CARRON, BSK-KG, Art. 7 Rn. 138; WEBER/VOLZ, FHB-
WBR, Rz. 2.588; differenzierend CLERC/KËLLEZI, CR-Concurrence, Art. 7
II Rn. 34 f., 44, nach denen das Merkmal bei einem Lieferabbruch aller-
dings weniger strikt zur Anwendung gelangen soll).
983. Auch bei der Lieferverweigerung bildet das Kriterium der Unerläss-
lichkeit nach der Wettbewerbspraxis keine zwingende Voraussetzung,
weil sich die Beurteilung auch hier am Vorliegen von ausreichenden sach-
lich angemessenen Gründen ausrichtet (vgl. EuGH, EU:C:1986:421,
British Leyland, Ziff. 12 ff.; EU-KOM, ABl. 1992 L 96/34, British Midland,
Ziff. 26 f., wonach es ausreichend war, dass es sich bei der intendierten
Geschäftsbeziehung um eine im Geschäftszweig lang geübte Gepflogen-
heit handelte; EuG, EU:T:1991:70, Hilti, Ziff. 100, wonach die verfolgte
Strategie einschliesslich der festgestellten Lieferverweigerungen kein
rechtmässiges Mittel des Wettbewerbs darstelle; WEKO, RPW 2001/1, 95,
Intensiv, Ziff. 50, wobei die Beliebtheit der Produkte zur Charakterisierung
als notwendige Vertriebsware führte, was wiederum ein Grund für die Ab-
B-831/2011
Seite 311
lehnung eines ausreichenden Rechtfertigungsgrunds für die Lieferverwei-
gerung war). Mangels einer vorbestehenden Geschäftsbeziehung erlangt
das Kriterium der Angewiesenheit eines Marktteilnehmers auf den Erhalt
des Einsatzguts faktisch allerdings regelmässig eine gewisse Bedeutung
für die Abwägung zwischen der unternehmerischen Freiheit des marktbe-
herrschenden Unternehmens und der Ermöglichung von Wettbewerb
durch einen Marktteilnehmer zur Sicherstellung eines ausreichenden
Wettbewerbs auf dem Primär- oder Sekundärmarkt (vgl. EU-KOM, Priori-
tätenmitteilung, Ziff. 84, wonach ein Lieferabbruch regelmässig eher als
missbräuchlich zu qualifizieren sei als eine Lieferverweigerung).
984. In der Literatur wird das Kriterium der Unerlässlichkeit einerseits
nicht als zwingende Voraussetzung einer Lieferverweigerung qualifiziert
(vgl. DÄHLER/KRAUSKOPF/STREBEL, Marktpositionen, Rn. 8.81;
BECHTOLD/BOSCH/BRINKER, EU-Kartellrecht, Art. 102 Rz. 48; DE BRONETT
GEORG-KLAUS, in: Wiedemann [Hrsg.], Handbuch des Kartellrechts,
3. Aufl. 2016, zit. W-HdKR, § 22 Rn. 78; IMMENGA/MESTMÄCKER, EUWBR,
§ 19 Rn. 47 ff.; SCHRÖTER/BARTL, SJKM-EUWBR, Art. 102 Rn. 280;
WIRTZ, Kartellrecht; 6C Rn. 110 f.) und andererseits ausdrücklich voraus-
gesetzt (AMSTUTZ/CARRON, BSK-KG, Art. 7 Rn. 138; STÄUBLE/SCHRANER,
Dike-KG, Art. 7 Rn. 207; WEBER/VOLZ, FHB-WBR, Rz. 2.588;
CLERC/KËLLEZI, CR-Concurrence, Art. 7 II Rn. 24 f. und 44; BULST, LB-
EUKR, Art. 102 Rn. 285). Zudem wird teilweise geltend gemacht, dass
bei einer Lieferverweigerung oder einem Lieferabbruch auf der Nachfra-
geseite, bei denen einem Initiator der Absatz an ein marktbeherrschendes
Unternehmen verwehrt bleibe, das Merkmal der Unerlässlichkeit keine
Anwendung finden könne und allein auf die Wettbewerbsverfälschung
aufgrund der nachteiligen Einwirkung und allfällige sachliche Rechtferti-
gungsgründe abzustellen sei (vgl. STÄUBLE/SCHRANER, Dike-KG, Art. 7
Rn. 208).
985. Eine übereinstimmende Ansicht in Wettbewerbspraxis und Literatur
zur zwingenden Anwendung des Tatbestandsmerkmals der Unerlässlich-
keit für alle Missbrauchsvarianten einer Geschäftsverweigerung besteht
demzufolge nicht. Infolgedessen ergibt sich auch keine strukturelle Vor-
gabe zur Anwendung des Tatbestandsmerkmals der Unerlässlichkeit im
Rahmen der Prüfung einer Interoperabilitätsverweigerung.
986. Der Einwand der Beschwerdeführerinnen (vgl. E. 952 f.), wonach
das Merkmal der Unerlässlichkeit gemäss Wettbewerbspraxis und Litera-
tur die zwingende Voraussetzung einer Geschäftsverweigerung darstelle,
B-831/2011
Seite 312
sowie die damit zusammenhängenden Argumentationen sind demzufolge
unzutreffend und für die vorliegende Beurteilung unbeachtlich.
987. Im Übrigen ist mit Bezug auf den Einwand der Beschwerdeführerin-
nen (vgl. E. 953), wonach die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung
Fundstellen falsch zitiert habe, darauf hinzuweisen, dass auch die Mehr-
zahl der von ihnen aufgeführten Verweise in der Sache unzutreffend sind,
weil sich diese Fundstellen lediglich auf eine Zugangs- oder Lizenzver-
weigerung beziehen.
(b) Inhalt
988. Inhalt und Umfang des Tatbestandsmerkmals der Unerlässlichkeit
betreffen den Aspekt, welches Ausmass an Möglichkeiten für eine Substi-
tution des Einsatzguts durch Alternativgüter noch bestehen darf, damit ei-
ne Nutzung des Einsatzguts als unverzichtbar zu qualifizieren ist.
989. Die Wettbewerbspraxis hat zunächst eine strenge formale Abgren-
zung des massgeblichen Ausmasses vorgenommen, um sie in der Folge
in weiteren Entscheiden inhaltlich deutlich zu lockern.
990. Danach muss das Einsatzgut für die Ausübung der Tätigkeit des Ini-
tiators in dem Sinne unentbehrlich sein, dass kein tatsächlicher oder po-
tenzieller Ersatz für das Einsatzgut vorhanden ist (vgl. EuGH,
EU:C:1998:559, Bronner, Ziff. 41; a.A. einschränkend GOHARI RAMIN SIL-
VAN, Verweigerung von Geschäftsbeziehungen, 2017, zit. Verweigerung,
591 ff., wonach das Merkmal der Unerlässlichkeit für alle Missbrauchsva-
rianten einer Geschäftsverweigerung ausschliesslich auf den Zugang ei-
nes objektivierten, zureichend effizienten Marktteilnehmers zu einer be-
stimmten Ressource, mittels derer eine Innovationsleistung zwecks Be-
friedigung bislang unberücksichtigter Konsumentenpräferenzen erbracht
werden müsse, ausgerichtet sein soll).
991. Dabei ist allerdings eine Unterscheidung zwischen gleichwertigen
und nicht gleichwertigen Alternativen vorzunehmen (vgl. EuG,
EU:T:2007:289, Microsoft, Ziff. 374, 435, wonach das Erfordernis der Un-
verzichtbarkeit gegeben war, weil Alternativen nicht den gleich hohen In-
teroperabilitätsgrad hätten herbeiführen können; EuG, EU:T:2009:317,
Clearstream, Ziff. 147 f., 152, wonach ein möglicher indirekter Zugang
gegenüber einem direkten Zugang mit gewissen Nachteilen – wie knap-
peren Fristen, grösserem Risiko, höheren Kosten und möglichen Interes-
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Seite 313
senkonflikten – verbunden gewesen wäre und daher nicht als Substitut
habe qualifiziert werden können). Nicht gleichwertige Alternativen stellen
dabei keine valablen Substitute für ein unerlässliches Einsatzgut dar,
weshalb das Vorliegen von möglichen, aber nicht gleichwertigen Alterna-
tiven einer Feststellung der Unerlässlichkeit nicht entgegensteht. Demzu-
folge setzt die Unverzichtbarkeit des Einsatzguts zunächst voraus, dass
die Gleichwertigkeit zwischen dem Einsatzgut und einem allfälligen Alter-
nativgut gegeben ist. Gleichwertigkeit bedeutet dabei eine nahezu identi-
sche Nutzungs- bzw. Verwendungsmöglichkeit.
992. Darüber hinaus wurde auch die wirtschaftliche Sinnhaftigkeit als Vor-
aussetzung für die Herstellung eines Substituts für das Einsatzgut aner-
kannt (vgl. EuGH, EU:C:2004:257; IMS Health, Ziff. 28 f.; „wenn die Ent-
wicklung der entsprechenden Produkte unrentabel wäre, wenn sie in ver-
gleichbarem Umfang hergestellt bzw. erbracht würden wie von dem
[Anm.: marktbeherrschenden] Unternehmen“; EU-KOM, 2.6.2004, COMP/
38.096, Clearstream, Ziff. 210-215, 227, wonach die Herstellung eines
Substituts/Alternativguts keinen Sinn machen würde, weil es mit hohen
Kosten verbunden sei und die Marktteilnehmer nur einen Anbieter für die
in Frage stehenden Dienstleistungen erwarten würden).
993. Vor diesem Hintergrund lässt sich der Inhalt des Tatbestandsmerk-
mals der Unerlässlichkeit grundsätzlich wie folgt umschreiben (vgl. auch
CLERC/KËLLEZI, CR-Concurrence, Art. 7 II Rn. 25 f.; WEBER/VOLZ, FHB-
WBR, Rn. 2.585): Die Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit ist für den
Initiator ohne das jeweilige Einsatzgut nicht möglich bzw. nicht zumutbar,
weil (i) ein gleichwertiges Alternativgut nicht vorhanden ist, oder (ii) po-
tenzielle Alternativgüter keine sachlich ausreichende Gleichwertigkeit hin-
sichtlich ihrer Verwendungsfähigkeit aufweisen, sowie (iii) keine Möglich-
keit zur Herstellung eines gleichwertigen Alternativguts mit sinnvollen
wirtschaftlichen und/oder sachlichen Mitteln innerhalb eines angemesse-
nen Zeitraums besteht.
994. Der Inhalt des Tatbestandsmerkmals der Unerlässlichkeit weist dem-
zufolge kein feststehendes absolutes Kriterium auf, sondern bildet eine
relative Schwelle mit einem Beurteilungsspielraum, welche je nach unter-
schiedlicher Sachverhaltskonstellation im Einzelfall zu bestimmen ist.
995. Für diese inhaltliche Festlegung ist es entgegen den Einwänden der
Beschwerdeführerinnen irrelevant, ob die vorgesehene wirtschaftliche Be-
tätigung des Initiators auf einem Sekundärmarkt vollständig oder teilweise
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verunmöglicht wird (vgl. E. 958 ff.), ob die fehlende Verfügbarkeit des
Einsatzguts einen Marktaustritt zur Folge hat (vgl. E. 956 f.) und ob die
Einschränkung der Wettbewerbsfähigkeit vorhersehbar war (vgl. E. 955).
Diese Aspekte erlangen – wenn überhaupt – erst im Hinblick auf das Tat-
bestandsmerkmal der Wettbewerbsverfälschung Bedeutung. Massge-
bend für die Beurteilung der Unerlässlichkeit ist allein die sachliche Rele-
vanz des Einsatzguts für das vom Initiator hergestellte Sekundärprodukt.
996. Gleiches gilt im Ergebnis auch für den Einwand der Beschwerdefüh-
rerinnen in Bezug auf den Nutzungszweck des Sekundärprodukts (vgl.
E. 954), wonach die Unerlässlichkeit bei einer blossen Nachahmung
durch das Sekundärprodukt nicht gegeben sei. Zum einen betreffen die
Schnittstelleninformationen für die DCC-Funktion nicht die DCC-Funktion
selbst. Zum anderen bezweckt das Urheberrecht auch keinen Schutz des
Herstellers vor Konkurrenzprodukten (vgl. E. 583 f.).
(c) Unerlässlichkeit von Schnittstelleninformationen
997. Bei einem Vergleich zwischen der Interoperabilitätsverweigerung
und den anderen Missbrauchsvarianten einer Geschäftsverweigerung ist
festzustellen, dass die Interoperabilitätsverweigerung nicht mit einer Zu-
gangsverweigerung oder einer Lizenzverweigerung gleichgestellt werden
kann. Bei Letzteren ergibt sich das Merkmal der Unerlässlichkeit aus der
Alleinstellung, die der wesentlichen Einrichtung bzw. dem immaterialgü-
terrechtlich geschützten Primärprodukt zukommt. Eine Beschränkung der
Verfügungsbefugnis des marktbeherrschenden Unternehmens über diese
Primärprodukte kann angesichts von deren besonderer Bedeutung auch
nur unter entsprechend gewichtigen Voraussetzungen vorgenommen
werden. Deshalb muss die Verwendung dieser Primärprodukte auf dem
Sekundär- oder Tertiärmarkt notwendig sein. Im Gegensatz dazu stellen
Schnittstelleninformationen kein Primärprodukt dar, sondern sie stehen
lediglich in Zusammenhang mit einem Primärprodukt (vgl. E. 857 ff).
Ihnen kommt zudem keine eigenständige Bedeutung zu, auch wenn sie
faktisch für die sachgerechte Nutzung des Primärprodukts zwingend er-
forderlich sind. Aus systematischer Sicht sind Schnittstelleninformationen
daher nicht in gleicher Weise wie wesentliche Einrichtungen und Immate-
rialgüterrechte zu behandeln. Ein Vergleich mit diesen Missbrauchsvari-
anten führt demzufolge nicht zur Anerkennung der Unerlässlichkeit als
notwendigem Tatbestandsmerkmal einer Interoperabilitätsverweigerung.
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Seite 315
998. Ungeachtet dessen bildet bei Schnittstelleninformationen als Ge-
genstand einer Geschäftsverweigerung das Kriterium der Unerlässlichkeit
aufgrund des Einsatzzwecks der Schnittstellen ein Ausschlussmerkmal,
welches systembedingt prinzipiell vorliegt und nur in Ausnahmefällen
nicht gegeben ist.
999. Denn Schnittstellen sind per se notwendig für die Herstellung von In-
teroperabilität zwischen verschiedenen technischen Geräten und Applika-
tionen, insbesondere EDV-Komponenten. Demzufolge ist die Kenntnis
der entsprechenden Schnittstelleninformationen ebenfalls zwingend not-
wendig für die Herstellung von Interoperabilität, weil sich eine Datenüber-
tragung ohne Kenntnis von der konkreten technischen Ausgestaltung von
deren Ausgangs- bzw. Empfangsstellen von vornherein planungstech-
nisch nicht zuverlässig sicherstellen und betriebstechnisch nicht ord-
nungsgemäss abwickeln lässt (vgl. E. 546 ff.).
1000. Bei vernetzten EDV-Komponenten, für deren bestimmungsgemäs-
se Nutzung die Anbindung an andere Produkte erforderlich ist, würde die
Verweigerung einer Offenlegung der für die Anbindung notwendigen
Schnittstelleninformationen demzufolge dazu führen, dass sie überhaupt
nicht einsatzfähig sind. Die Offenlegung von Schnittstelleninformationen
bildet demzufolge eine notwendige Voraussetzung für den bestimmungs-
gemässen Einsatz eines solchen Produkts (vgl. E. 552).
1001. Schnittstelleninformationen werden dementsprechend von Art. 17
Abs. 2 URV gerade dadurch charakterisiert, dass sie zur Herstellung der
Interopabilität eines unabhängig geschaffenen Programms unerlässlich
sind (vgl. E. 551).
1002. Mit der Markteinführung eines vernetzten Primärprodukts bringt das
jeweilige Unternehmen – bei dem es sich um den Hersteller, den Impor-
teur oder einen Generalvertreter handeln kann – implizit zum Ausdruck,
dass das Produkt für die anderen Netzteilnehmer verfügbar ist und über
die Schnittstellen andere technische Geräte und Applikationen angebun-
den werden können.
1003. Soweit es sich beim Markteinführer um ein marktbeherrschendes
Unternehmen handelt und der Wettbewerb auf dem jeweiligen Primär-
markt bereits durch dessen Existenz eingeschränkt ist, ergibt sich für die
Hersteller von vernetzten Produkten die Notwendigkeit, die Anbindung ih-
rer Geräte und Applikationen an das Primärprodukt sicherzustellen. Da-
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her besteht für ein marktbeherrschendes Unternehmen grundsätzlich die
Verpflichtung, die jeweiligen Schnittstelleninformationen für diese Anbin-
dung offenzulegen.
1004. Eine Ausnahme von dieser Verpflichtung zur Offenlegung der
Schnittstelleninformationen besteht nur dann, wenn ein ausreichender,
sachlich angemessener Rechtfertigungsgrund für die Verweigerung einer
Offenlegung generell oder zumindest gegenüber dem jeweiligen Initiator
gegeben ist. Ein allgemeiner Grund hierfür ist jedenfalls dann gegeben,
wenn die Schnittstelleninformationen einem Normierungsstandard ent-
sprechen, bereits allgemein bekannt gemacht wurden oder auf Anfrage
einem Initiator bekannt gegeben werden.
1005. Die im Urheberrecht vorgesehene Möglichkeit zur Vornahme einer
Dekompilierung von Software zur Gewinnung von Schnittstelleninformati-
onen gemäss Art. 21 UrhG bildet aus kartellrechtlicher Sicht entgegen
dem Einwand der Beschwerdeführerinnen (vgl. E. 963 f.) grundsätzlich
weder eine Ausnahme von der Unerlässlichkeit von Schnittstelleninforma-
tionen noch eine Rechtfertigung für eine Verweigerung von deren Her-
ausgabe. Denn angesichts der urheberrechtlich vorgesehenen Möglich-
keit zur Dekompilierung von urheberrechtlich geschützten Produkten
zwecks Erlangung von Schittstelleninformationen zur Herstellung der In-
teroperabilität besteht aus systematischen und tatsächlichen Gründen
keine Veranlassung, Schnittstelleninformationen durch das Kartellrecht
einen besonderen Schutz zukommen zu lassen.
1006. Ungeachtet ihrer prinzipiellen Gleichrangigkeit stehen Immaterial-
güterrecht und Kartellrecht wie dargestellt (E. 81 ff., 543 ff.) in einem ge-
setzlich vorgegebenen Ausschliesslichkeitsverhältnis, das in Bezug auf
die Herstellung der Interoperabilität von EDV-Komponenten zu Gunsten
des Kartellrechts aufzulösen ist (vgl. E. 609 ff.). Aus sachlogischen Grün-
den folgt daraus a majore ad minus, dass eine zwingende wettbewerbs-
rechtliche Verhaltensnorm, die gegenüber den immaterialgüterrechtlichen
Schutznormen zu Lasten des Schutzrechtsinhabers bereits prinzipiellen
Vorrang geniesst, nicht durch eine fakultative immaterialgüterrechtliche,
ebenfalls zu Lasten des Schutzrechtsinhabers bestehende Handlungs-
möglichkeit Dritter eingeschränkt wird.
1007. Demzufolge kann der allgemeinen Dekompilierungsregelung in
Art. 21 URG, die zu Lasten eines Schutzrechtsinhabers lediglich eine fa-
kultative Handlungsmöglichkeit zu Gunsten Dritter vorsieht, bereits aus
B-831/2011
Seite 317
systematischen Gründen kein Anwendungsvorrang gegenüber der durch
Art. 7 KG statuierten uneingeschränkten Handlungsanweisung zu Lasten
marktbeherrschender Unternehmen zukommen.
1008. Der systematische Anwendungsvorrang der kartellrechtlichen Vor-
schrift besteht dabei unabhängig vom Gegenstand der Dekompilierung
oder von den jeweils beteiligten Parteien.
1009. Daher ist auch der Einwand der Beschwerdeführerinnen (vgl.
E. 965), wonach die angefochtene Verfügung ein gleichrangiges Bundes-
gesetz de facto und contra legem ausser Kraft setzen würde, unzutref-
fend.
1010. Des Weiteren ist in tatsächlicher Hinsicht zu beachten, dass die
Möglichkeit zu einer allfälligen Erlangung der Schnittstelleninformationen
mittels einer Dekompilierung gemäss den Grundsätzen der Wettbewerbs-
praxis grundsätzlich auch keine wirtschaftlich und sachlich gleichwertige
Alternative gegenüber einer Herausgabe der entsprechenden Schnittstel-
leninformationen durch das marktbeherrschende Unternehmen darstellt.
1011. Bei einer Dekompilierung handelt es sich nicht um ein alternatives
Produkt zu Schnittstelleninformationen, das frei verfügbar ist und von ei-
nem Initiator ohne Schwierigkeiten auf einem Markt erworben werden
kann. Da eine rechtmässige Dekompilierung voraussetzt, dass die erlang-
ten Daten vom Dekompilierer nicht an weitere Dritte herausgegeben wer-
den (vgl. E. 585), müsste sie von jedem Initiator eines marktbeherrschen-
den Unternehmens selbst durchgeführt werden.
1012. Eine Dekompilierung stellt allerdings unstreitig ein aufwendiges und
kostspieliges Verfahren dar, das mit vielen technischen Risiken behaftet
und dessen Erfolg nicht absehbar ist (vgl. E. 581; EuG, EU:T:2007:289,
Microsoft, Ziff. 434 f.; EU-KOM, COMP/C-3/37.792, Microsoft, Ziff. 683 ff.).
Eine Durchführung von technischen Verfahren zur Erlangung des Ein-
satzguts, bei denen der Erfolgseintritt auch bei ordnungsgemässer Um-
setzung nicht sichergestellt ist, stellt von vornherein keine wirtschaftlich
und sachlich zumutbare gleichwertigen Alternative für die Herausgabe
des jeweiligen Einsatzguts durch das marktbeherrschende Unternehmen
dar. Dies gilt insbesondere auch für Schnittstelleninformationen. So füh-
ren bereits kleine Fehler, die aufgrund des Dekompilierungsprozesses in
Bezug auf die Schnittstellen auftreten können, dazu, dass eine dauerhaf-
te stabile und ordnungsgemässe Abwicklung der Transaktionen zwischen
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Seite 318
den betreffenden EDV-Komponenten, hier dem DCC-Terminal und der
Akzeptanz-Plattform, nicht gewährleistet wäre.
1013. Im Hinblick auf EDV-Komponenten von Zahlungskartensystemen
wie Zahlungskartenterminals ist zudem davon auszugehen, dass die je-
weiligen Programme einschliesslich von Schnittstelleninformationen
durch besondere Massnahmen gegenüber einer Dekompilation abgesi-
chert werden, um einer Abänderung des Programmcodes und einer da-
rauf aufbauenden missbräuchlichen Verwendung der Komponenten vor-
zubeugen (vgl. E. 581).
1014. Überdies vermittelt eine Dekompilierung auch keine dauerhafte Si-
cherung der dadurch ermittelten Schnittstelleninformationen. Diesbezüg-
lich verweist die Vorinstanz zutreffenderweise auf die entsprechenden
Feststellungen im Verfahren Microsoft, aufgrund deren ein reverse engi-
neering als Alternative zur Offenlegung ausdrücklich abgelehnt wurde
(EuG, EU:T:2007:289, Microsoft, Ziff. 434 f.; EU-KOM, COMP/C-3/37.792,
Microsoft, Ziff. 683 ff.). Entgegen dem Einwand der Beschwerdeführerin-
nen (vgl. E. 964) ist es hierbei unerheblich, ob es sich beim Primärpro-
dukt um eine komplexe oder eine schlichte EDV-Komponente handelt. So
würde z.B. jede geringfügige Änderung der Ausgestaltung einer Schnitt-
stelle durch das marktbeherrschende Unternehmen unabhängig von der
jeweiligen EDV-Komponente die Notwendigkeit einer erneuten Dekompi-
lierung durch alle Initiatoren nach sich ziehen. Die SIX-Gruppe könnte
durch Änderungen der DCC-Schnittstelle wiederkehrend die anderen
Terminalhersteller zur erneuten Durchführung von Dekompilierungsmass-
nahmen zwingen. So führen z.B. auch die Beschwerdeführerinnen aus-
drücklich an, dass im Rahmen der Re-Zertifizierung der DCC-Funktion
durch das Visa Card Scheme die Schnittstellen einem konstanten Wandel
unterworfen und mehrfach überarbeitet und abgeändert worden seien
(vgl. E. 665, 677).
1015. Darüber hinaus würde sich ein Initiator bei einer Durchführung von
Dekompilierungsmassnahmen unweigerlich dem Risiko aussetzen, dass
er von dem marktbeherrschenden Unternehmen wegen einer behaupte-
ten unzulässigen Umsetzung der Dekompilierung in Anspruch genommen
werden könnte. Die Anforderung einer Dekompilierung würde demnach
sogar die Möglichkeit zu einem weiteren marktmissbräuchlichen Verhal-
ten eröffnen.
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Seite 319
1016. Schliesslich ist aus praktischer Sicht zu berücksichtigen, dass bei
einer entsprechenden Anforderung das Merkmal der Unerlässlichkeit
durch formale Aspekte überlagert würde. Da eine Dekompilierung nicht
zwangsläufig zu einem Erfolg führt und die Unerlässlichkeit der Schnitt-
stelleninformationen zumindest nach einer erfolglosen Durchführung ent-
sprechender Dekompilierungsmassnahmen anzuerkennen wäre, müsste
im Rahmen eines Kartellverfahrens eine Abgrenzung zwischen ausrei-
chenden und nicht ausreichenden Dekompilierungsmassnahmen sowohl
im Hinblick auf eine korrekte vorgängige Abklärung durch den Initiator als
auch in Bezug auf eine ordnungsgemässe Duchführung der Dekompilie-
rung durch den Initiator vorgenommen werden.
1017. In gleicher Weise wäre die vorgängige Verhandlung zwischen ei-
nem Initiator und dem marktbeherrschenden Unternehmen durch den As-
pekt einer ordnungsgemässen Durchführung der Dekompilierung belas-
tet. Auch diesbezüglich würde die Anforderung einer Dekompilierung
demnach die Möglichkeit zu einem weiteren marktmissbräuchlichen Ver-
halten eröffnen.
1018. Aufgrund der vorgenannten Aspekte und angesichts dessen, dass
die Feststellung des Tatbestandsmerkmals auf einem Beurteilungsspiel-
raum gründet (vgl. E. 994), ist die Unerlässlichkeit der Schnittstellenin-
formationen ungeachtet der Möglichkeit einer Dekompilierung gemäss
Art. 21 URG grundsätzlich zu bejahen. Dies gilt insbesondere vor dem
Hintergrund, dass der Gesetzgeber den Schnittstelleninformationen auch
urheberrechtlich gerade keinen Schutz gegenüber der Herstellung von In-
teroperabilität zukommen lässt und Dritten zu deren Feststellung hierbei
sogar der Zugang zum Quellcode des eigentlichen Computerprogramms
gewährt wird.
1019. Die Unerlässlichkeit des Einsatzguts entfällt auch nicht deshalb,
weil sich die Abnehmer des jeweiligen Initiators allenfalls auf anderem
Wege das Einsatzgut bzw. den Zugang hierzu verschaffen könnten (an-
ders EuG, 14.9.2017, T-751/15, Contact Software GmbH gg. EU-Kom,
EU:T:2017:602, zit. Contact Software, Rn. 161, für die Nutzung von Soft-
ware im Rahmen der Fahrzeugherstellung). Denn im Regelfall ist es dem
Initiator nicht möglich, sein Produkt ohne Kenntnis der Schnittstellenin-
formationen so auszugestalten, dass es mit dem Produkt des marktbe-
herrschenden Unternehmens verbunden werden kann. Zudem ist offen-
sichtlich, dass ein Konkurrent in Bezug auf einen Markt, bei dem der
Wettbewerb aufgrund des Vorhandenseins eines marktbeherrschenden
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Seite 320
Unternehmens bereits beeinträchtigt ist, keinen wirksamen Wettbewerb
betreiben kann, wenn er für den Absatz seines Produkts gegenüber sei-
nen Kunden als Bittsteller auftreten und um Einholung der notwendigen
Schnittstelleninformationen sowie um die Herstellung einer dann immer
noch notwendigen Verbindung zum Produkt des marktbeherrschenden
Unternehmens durch den Kunden nachsuchen muss.
(d) Sachverhalt
1020. Vorliegend ist die Herausgabe der Schnittstelleninformationen für
die Akzeptanz-Plattform durch die SIX-Gruppe zum Anschluss von DCC-
Terminals anderer Terminalhersteller zu beurteilen (vgl. E. 638 ff.).
1021. Die Kenntnis der Schnittstelleninformationen einer Akzeptanz-
Plattform für die Abwicklung einer DCC-Währungsumrechnung, d.h. die
notwendigen Informationen über die Ausgestaltung der Schnittstelle an
der Akzeptanz-Plattform zur Abwicklung des Datentransfers zwischen Ak-
zeptanz-Plattform und DCC-Terminals in Bezug auf die Durchführung der
DCC-Währungsumrechnung, ist für die Hersteller von ep2-Terminals of-
fensichtlich erforderlich, um bislang gebräuchliche ep2-Terminals zu
DCC-Terminals aufrüsten zu können. Denn nur mit diesen Informationen
kann sichergestellt werden, dass die DCC-Währungsumrechnung durch
das DCC-Terminal ordnungsgemäss an die Akzeptanz-Plattform übermit-
telt wird.
1022. Diese Schnittstelleninformationen waren nicht im Kanon der durch
den ep2-Standard geregelten Informationen vorhanden, weil die DCC-
Währungsumrechnung nicht in den Umfang des ep2-Standards aufge-
nommen worden war (vgl. SV G.i). Für die Terminalhersteller bestand
demzufolge keine andere Möglichkeit, als durch eine Offenlegung seitens
der Betreiber der Akzeptanz-Plattformen Kenntnis von diesen Schnittstel-
leninformationen nehmen zu können.
1023. Die Kenntnis der anderen Terminalhersteller von den DCC-
Schnittstelleninformationen der Akzeptanz-Plattform der SIX-Gruppe ist
daher notwendig für die Anbindung ihrer DCC-Terminals zur ordnungs-
gemässen Durchführung der DCC-Währungsumrechnung.
1024. Demzufolge ist die Unerlässlichkeit der Schnittstelleninformationen
der Akzeptanz-Plattform gegeben.
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Seite 321
1025. Der Einwand der Beschwerdeführerinnen (vgl. E. 958 ff.), wonach
sämtliche ep2-Terminals Substitute innerhalb des relevanten Markts bil-
den würden, weil gemäss der Abgrenzung des sachlich relevanten Markts
durch die Vorinstanz nicht ein allfälliger Markt für ep2-Terminals mit DCC-
Funktion, sondern allein der Markt für den Verkauf von ep2-Terminals der
relevante nachgelagerte Markt sei, ist hingegen unbeachtlich. Die Vor-
aussetzung der Unerlässlichkeit bezieht sich auf das Einsatzgut und nicht
auf die Sekundärprodukte des nachgelagerten Markts (vgl. E. 960, 995).
Das Einsatzgut umfasst entweder Primärprodukte oder ein mit deren Nut-
zung in Zusammenhang stehendes Gut. Demzufolge bilden für einen
Terminalhersteller die ep2-Terminals der jeweils anderen Terminalherstel-
ler weder eine notwendige Voraussetzung noch ein Substitut zur Herstel-
lung und zum Absatz der eigenen ep2-Terminals auf dem Markt für ep2-
Terminals. Im Gegensatz dazu ist die Kenntnis der DCC-Schnittstellen-
informationen der Akzeptanz-Plattformen, an welche diese ep2-Terminals
angeschlossen werden müssen, eine notwendige Voraussetzung für die
ordnungsgemässe Abwicklung von DCC-Transaktionen.
1026. Der Einwand der Beschwerdeführerinnen (vgl. E. 963), die Uner-
lässlichkeit sei angesichts der Möglichkeit zu einer Dekompilierung aus-
geschlossen, ist sowohl aus den vorstehend dargestellten systemati-
schen Gründen (vgl. E. 1005ff.) unbeachtlich als auch aus den tatsächli-
chen Umständen des Einzelfalls unbegründet.
1027. Die Berechtigung zur Dekompilierung eines Erstprogramms zwecks
Erlangung von Schnittstelleninformationen setzt eine rechtmässige Nut-
zung des Erstprogramms mittels Erwerbs oder Lizenzierung eines Pro-
grammexemplars voraus (vgl. E. 585). Dies wird auch von den Be-
schwerdeführerinnen in anderem Zusammenhang ausdrücklich bestätigt
(vgl. E. 533). Vorliegend hätte eine Dekompilierung demzufolge nur dann
vorgenommen werden können, wenn einem Terminalhersteller ein Nut-
zungsrecht an der Software der Akzeptanz-Plattform der SIX-Gruppe zu-
gestanden wäre. Die anderen Terminalhersteller konnten von der SIX-
Gruppe die von Multipay eingesetze individuelle Akzeptanz-Software aber
offensichtlich weder erwerben noch lizenzieren, um die notwendigen
Schnittstelleninformationen für den Anschluss von DCC-Terminals aus
dieser Software auszulesen. Gegenteiliges wird auch von den Beschwer-
deführerinnen nicht behauptet. Daher lag eine von den Beschwerdeführe-
rinnen selbst als notwendig erachtete Voraussetzung für eine Dekompilie-
rung vorliegend von vornherein gar nicht vor.
B-831/2011
Seite 322
1028. Der Einwand der Beschwerdeführerinnen (E. 967), wonach die
Dauer der Implementierung der DCC-Funktion durch Jeronimo nach Of-
fenlegung der Schnittstellen die fehlende Unerlässlichkeit einer Heraus-
gabe belege, ist bereits in sich widersprüchlich und sachlich nicht be-
gründet.
1029. Zunächst ist festzuhalten, dass aus dem Verhalten eines Initiators
nach einem Zeitablauf von rund zwei Jahren seit der Geltendmachung
des Eingehungsverlangens kein Rückschluss auf die Unerlässlichkeit ei-
nes notwendigen Produktbeitrags gezogen werden kann. Den anderen
Terminalherstellern wurde zwischen Januar und Juli 2005 durch die SIX-
Gruppe in unterschiedlicher Weise mitgeteilt, dass die notwendigen
Schnittstellen für die spezifische Ausgestaltung der DCC-Funktion auf
den Zahlungskartenterminals für deren Anbindung an die Akzeptanz-
Plattform der SIX-Gruppe nicht herausgegeben würden. Diese Haltung
wurde bis Januar 2007 aufrechterhalten. Für die anderen Terminalherstel-
ler war daher für einen Zeitraum zwischen 19 und 24 Monaten unklar, ob
sie den Händlern mit einem Akzeptanzvertrag der SIX-Gruppe ein funkti-
onsfähiges Zahlungskartenterminal mit DCC-Funktion anbieten können.
Bei objektiver Würdigung ist daher davon auszugehen, dass eine Imple-
mentierung der DCC-Funktion für die anderen Terminalhersteller berech-
tigterweise keine Priorität mehr aufwies. Denn ein Unternehmen, dessen
Geräte eine bestimmte Funktion nicht aufweisen, muss andere Vermark-
tungsstrategien einsetzen, um den weiteren Absatz seiner Produkte si-
cherstellen zu können. Zudem war die DCC-Funktion nach dem Vorbrin-
gen der Beschwerdeführerinnen von den Händlern nicht in einem grossen
Ausmass nachgefragt worden. Daher war es nach einem Zeitraum von
annähernd zwei Jahren aus objektiver Sicht naheliegend, dass die Händ-
ler sich mit einem Akzeptanzvertrag der SIX-Gruppe, welche die DCC-
Funktion nutzen wollten, bereits mit einem Zahlungskartenterminal einge-
deckt hatten. Wenn nach dem Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
davon auszugehen ist, dass die Kunden wegen des Fehlens einer Funk-
tion innerhalb eines bestimmten Zeitraums schon abgewandert sind,
dann kann die Herstellung dieser Funktion auch keine Priorität mehr be-
anspruchen. Demzufolge lässt sich das Fehlen der Unerlässlichkeit des
Einsatzguts entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerinnen bereits aus
sachlichen Gründen nicht aus dem Zeitablauf herleiten.
1030. Zudem ist Folgendes zu beachten. Die Argumentation der Be-
schwerdeführerinnen, wonach bei realistischer Betrachtung der Ge-
schäftswelt ein Kunde nicht akzeptiert, dass eine Funktion eines Geräts
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Seite 323
durch einen Hersteller zwar angekündigt, aber erst nach einem Zeitraum
von zwei Jahren zur Verfügung gestellt werden kann, führt bei der glei-
chen realistischen Betrachtung der Geschäftswelt zu der vorstehend dar-
gelegten Feststellung. Sie steht deshalb in Widerspruch zu der anderen
Behauptung der Beschwerdeführerinnen, aus einem Zeitablauf von zwei
Jahren nach Bekanntgabe der Schnittstelleninformationen könne die an-
nähernd zwei Jahre vor diesem Zeitpunkt bei Geltendmachung des Ein-
gehungsverlangens bestehende Unerlässlichkeit des Einsatzguts ausge-
schlossen werden.
1031. Allerdings ist das Vorbringen der Beschwerdeführerinnen, wonach
bei realistischer Betrachtung der Geschäftswelt ein Kunde nicht akzeptie-
re, dass eine Funktion durch ein Unternehmen zwar angekündigt, aber
erst nach einem Zeitraum von zwei Jahren fertiggestellt werden könne, in
anderem Zusammenhang von wesentlicher Bedeutung. Die Beschwerde-
führerinnen bestätigen damit nämlich selbst folgenden Umstand: Der SIX-
Gruppe war bewusst, dass die Verweigerung der Herausgabe der
Schnittstelleninformationen für einen Zeitraum von zwei Jahren dazu füh-
ren würde, dass die anderen Terminalhersteller ihre Kunden mit einem
Akzeptanzvertrag der SIX-Gruppe und der Intention zum Einsatz der
DCC-Funktion bei der vorhersehbaren Bestellung eines entsprechend
funktionsfähigen Zahlungskartenterminals verlieren würden. Dies ist in
Zusammenhang mit der Beurteilung der Vorwerfbarkeit zu berücksichti-
gen (vgl. E. 1508 f.).
i) Produktneuheit
1032. Gegenstand des besonderen Tatbestandsmerkmals der Produkt-
neuheit bildet die Befähigung des Initiators zur Entwicklung eines bislang
nicht verfügbaren Wirtschaftsguts oder zur Weiterentwicklung eines be-
stehenden Wirtschaftsguts durch den Erhalt des Einsatzguts.
(1) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
1033. Damit eine Verweigerung der Mitteilung von Schnittstelleninforma-
tionen als Missbrauch qualifiziert werden könne, reicht es nach Ansicht
der Beschwerdeführerinnen nicht aus, dass die allgemein bei einer Ge-
schäftsverweigerung zu prüfenden Kriterien erfüllt seien. Vielmehr müsse
die Lizenzverweigerung darüber hinaus eine für den Konsumenten vor-
teilhafte Entwicklung, insbesondere ein neues Produkt, verhindern, deren
B-831/2011
Seite 324
Verwirklichung die Lizenz zwingend verlange. Wenn sich ein Unterneh-
men lediglich darauf beschränke, bereits bestehende Produkte des
marktbeherrschenden Unternehmens nachzuahmen oder zu duplizieren,
so sei dies nicht ausreichend. Es müsse im Gegenteil der Nachweis er-
bracht werden, dass ein neues Gut produziert werden soll, das seiner-
seits eine potenzielle Nachfrage der Konsumenten befriedige.
1034. Diese Anforderung an eine Lizenzverweigerung werde durch die
einschlägigen Urteile in Sachen Magill, IMS Health und Microsoft bestä-
tigt.
1035. So sei gemäss dem Grundsatzurteil Magill ein Kontrahierungs-
zwang zur Lizenzierung von Immaterialgüterrechten nur unter ausserge-
wöhnlichen Umständen gegeben. Diese würden voraussetzen, dass eine
Verhinderung eines neuen Produkts, für welches eine Nachfrage bestehe,
erfolge.
1036. Die angefochtene Verfügung enthalte keinerlei Angaben oder Aus-
führungen dazu, inwiefern die von Jeronimo entwickelte Variante der
DCC-Funktion von Card Solutions ein neues Produkt bzw. eine Verbesse-
rung oder Weiterentwicklung darstelle, für welche eine zusätzliche poten-
zielle Nachfrage bestehe. Jeronimo habe lediglich die Duplizierung der
DCC-Funktion von Card Solutions beabsichtigt. Eine Innovation oder ein
Konsumentennutzen mit Bezug auf die von Jeronimo duplizierte DCC-
Funktion sei nicht ersichtlich. Die Vorinstanz erbringe daher nicht den
Nachweis, dass ein neues Gut produziert werden soll, welches seiner-
seits eine potenzielle Nachfrage der Konsumenten befriedige.
(2) Vorbringen der Vorinstanz
1037. Demgegenüber macht die Vorinstanz geltend, im vorliegenden Fall
gehe es nicht um die Offenlegung eines geschützten Immaterialgüter-
rechts, sondern um die Offenlegung urheberrechtlich nicht geschützter
Schnittstelleninformationen. Zudem sei darauf hinzuweisen, dass die Eu-
ropäische Kommission in ihrem Microsoft-Entscheid diese Voraussetzung
nicht geprüft und stattdessen den Incentive Balance-Test angewandt ha-
be, welcher auch in die angefochtene Verfügung Eingang gefunden habe.
Auch das Europäische Gericht habe im Microsoft-Urteil die bis dahin ge-
forderte Neuheit relativiert und eine technische Einschränkung zum
Schaden der Verbraucher genügen lassen. Schliesslich führe die Offenle-
gung der Schnittstelleninformationen nicht zu einer Duplizierung der
B-831/2011
Seite 325
DCC-Funktion, sondern dazu, dass die anderen Terminalanbieter die In-
teroperabiltiät ihrer Zahlungskartenterminals mit dieser Funktion hätten
herstellen können.
(3) Würdigung durch das Gericht
1038. Das Tatbestandsmerkmal der Produktneuheit zielt auf den Umstand
ab, dass durch den Initiator unter Verwendung des Einsatzguts zu Guns-
ten der Verbraucher ein neuer Produktnutzen geschaffen wird und nicht
nur eine ausschliessliche Nachahmung der bestehenden Verwendungs-
möglichkeiten von bereits vorhandenen Produkten vorgenommen wird.
(a) Einsatzbereich
1039. Im Hinblick auf den Anwendungsbereich dieses Tatbestandsmerk-
mals ist ohne Weiteres ersichtlich, dass die Missbrauchsformen des Lie-
ferabbruchs, der Lieferverweigerung und der Zugangsverweigerung keine
Anforderung einer Produktneuheit aufweisen. Die Zugangsverweigerung
steht in Bezug auf die übliche und bestehende Nutzung einer wesentli-
chen Einrichtung und setzt nicht eine durch den Initiator vorgesehene
neuartige Nutzung dieser Einrichtung voraus. Beim Lieferabbruch wird die
weitere Belieferung eines bestehenden Produkts abgelehnt, weshalb für
den Initiator die bisherige und nicht eine neuartige Verwendung des Pro-
dukts ausgeschlossen wird. Gleiches gilt auch für die Lieferverweigerung.
Entsprechende Anforderungen wurden demzufolge soweit ersichtlich in
der bisherigen Wettbewerbspraxis weder für die Zugangsverweigerung
noch den Lieferabbruch noch die Lieferverweigerung gestellt (vgl. BULST,
LB-EUKR, Art. 102 Rn. 284; a.A. GOHARI, Verweigerung, 591 ff., wonach
eine Vorenthaltung des Zugangs zu einer bestimmten Ressource mittels
derer eine Innovationsleistung zwecks Befriedigung bislang unberück-
sichtigter Konsumentenpräferenzen erbracht werden müsse, als notwen-
dige Voraussetzung aller Missbrauchsvarianten einer Geschäftsverweige-
rung zu qualifizieren sei).
1040. Gemäss Wettbewerbspraxis bildet dieses Tatbestandsmerkmal al-
lein eine Voraussetzung für die Verwirklichung einer Lizenzverweigerung
(so ausdrücklich EuG, EU:T:2007:289, Microsoft, Ziff. 334). Das Kriterium
der Produktneuheit soll bei dieser Missbrauchsform sicherstellen, dass
der Inhaber eines Immaterialgüterrechts vor einer blossen Verwertung
des geschützten Primärprodukts durch einfache Nachahmung geschützt
B-831/2011
Seite 326
wird. Denn der Schutz vor blosser Nachahmung bildet gerade den mass-
geblichen Inhalt eines Immaterialgüterrechts (vgl. E. 565).
1041. Diese Differenzierung hinsichtlich des Einsatzbereichs des Tatbe-
standsmerkmals der Produktneuheit wird auch von den Beschwerdefüh-
rerinnen anerkannt und selbst vorgetragen.
1042. Da die Interoperabilitätsverweigerung mangels einer für die Ge-
schäftsverweigerung massgeblichen immaterialgüterrechtlichen Rechts-
position als eigenständige Missbrauchsform und nicht als Lizenzverwei-
gerung zu qualifizieren ist (vgl. E. 943), ist das Tatbestandsmerkmal der
Produktneuheit entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerinnen jeden-
falls nicht als zwingendes Merkmal einer Geschäftsverweigerung zu be-
rücksichtigen.
1043. Entgegen der Ansicht der Vorinstanz (vgl. E. 1037) bedeutet dies
allerdings nicht zwangsläufig, dass dieses Tatbestandsmerkmal im Rah-
men einer Interoperabilitätsverweigerung nicht berücksichtigt werden
könnte.
1044. Die Beschwerdeführerinnen legen allerdings in keiner Weise dar,
warum die Anforderung der Produktneuheit auch auf die Missbrauchsva-
riante einer Interoperabilitätsverweigerung Anwendung finden müsste.
1045. Eine sachliche Begründung für die Anwendung des Kriteriums der
Produktneuheit als Voraussetzung einer Interoperabilitätsverweigerung ist
ebenfalls nicht ersichtlich. Vielmehr sprechen gewichtige Aspekte gegen
einen solchen Einsatzbereich.
1046. Gegenstand der Interoperabilität bildet die Verbindung zwischen
einzelnen EDV-Komponenten. Der sachliche Gehalt des Begriffs der Ver-
bindung weist keine Differenzierung zwischen bestehenden und neuarti-
gen EDV-Komponeten oder von deren einzelnen Funktionen auf. Viel-
mehr besteht die Entwicklung einer Verbindung für eine anzubindende
EDV-Komponente gerade in der Nachahmung der vorhandenen An-
schlussmöglichkeiten bei den bereits bestehenden EDV-Komponenten.
Schnittstelleninformationen sind demzufolge gerade auf Nachahmung
ausgerichtet, weil ohne Nachahmung eine Vernetzung der mit den ent-
sprechenden Schnittstellen ausgerüsteten Geräte und Applikationen und
damit auch deren bestimmungsgemässer Gebrauch nicht möglich ist.
Dem entspricht auch das massgebliche Verständnis von Art. 21 URG
bzw. Art. 6 Software-RL. Danach ist eine Dekompilierung sowohl von zu-
B-831/2011
Seite 327
gehörigen als auch von konkurrenzierenden EDV-Komponenten zulässig
(vgl. E. 590 ff.).
1047. Bei einer Anerkennung der Produktneuheit als Tatbestandsmerkmal
der Interoperabiltiätsverweigerung würde sich die formale Problematik er-
geben, dass nach einer Herausgabe der Schnittstelleninformationen an
den ersten Initiator gegenüber allen weiteren Initiatoren das Fehlen die-
ses Merkmals durch das marktbeherrschende Unternehmen geltend ge-
macht werden könnte. Dadurch würde sich eine formale Markteintritts-
schranke auf dem Markt der Produktneuheit zu Gunsten des ersten Initia-
tors gegenüber dessen potenziellen Konkurrenten einstellen, ohne dass
diese Alleinstellung der Produktneuheit sachlich begründet sein müsste.
Zudem würden sich dadurch Umgehungsstrategien des marktbeherr-
schenden Unternehmens unter Mitwirkung von Drittunternehmen für eine
Interoperabilitätsverweigerung eröffnen.
1048. Wenn der Aspekt der Produktneuheit als Voraussetzung für die Be-
kanntgabe von Schnittstelleninformationen zu qualifizieren wäre, bestün-
de die Gefahr, dass das marktbeherrschende Unternehmen die Mitteilung
der Schnittstelleninformationen gegenüber den Initiatoren von einer vor-
gängigen Mitteilung der vorgesehenen Produktneuheit abhängig machen
würde. Dies würde dem marktbeherrschenden Unternehmen die Möglich-
keit eröffnen, frühzeitig von der Entwicklung neuer EDV-Komponenten
oder Funktionen Kenntnis zu erlangen. Die Möglichkeit der Konkurrenten,
einen Wettbewerbsdruck durch Produktneuheiten zu generieren, würde
demzufolge in der Praxis deutlich geschwächt werden. Die Anerkennung
einer Anforderung der Produktneuheit im Rahmen einer Interoperabili-
tätsverweigerung würde zudem faktisch dazu führen, dass die Stellung
des marktbeherrschenden Unternehmens gestärkt und deshalb der be-
reits geschwächte Wettbewerb weiter beeinträchtigt würde.
1049. Bei Interoperabilitätsverweigerungen findet demzufolge das Tatbe-
standsmerkmal der Produktneuheit keine Anwendung.
1050. Die Einwände der Beschwerdeführerinnen (vgl. E. 1033 ff.), mit de-
nen die Berücksichtigung des Tatbestandsmerkmals der Produktneuheit
als notwendige Voraussetzung für eine Beurteilung des vorliegenden
Sachverhalts geltend gemacht wird, sind demzufolge nicht entschei-
dungsrelevant. Dementsprechend ist auch der Einwand der Beschwerde-
führerinnen (vgl. E. 1036 ), wonach kein ausreichender Nachweis für das
Vorliegen einer Produktneuheit vorliege, unbeachtlich.
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Seite 328
(b) Inhalt
1051. Auf nähere Erläuterungen zum Inhalt des Tatbestandsmerkmals der
Produktneuheit kann angesichts der vorliegenden Sachverhaltskonstella-
tion verzichtet werden.
1052. Wie an anderer Stelle dargelegt wurde (vgl. E. 638 ff.), ist die wie-
derkehrende Behauptung der Beschwerdeführerinnen (vgl. E. 928 f.,
1036), die anderen Terminalhersteller hätten eine Kopie die DCC-
Funktion der Card Solutions herstellen wollen, nicht richtig und daher un-
beachtlich. Darüber hinaus ist die Behauptung auch schon deshalb unzu-
treffend, weil die anderen Terminalhersteller ganz offensichtlich in der La-
ge waren, selbst eine DCC-Funktion zu entwickeln und diese nach An-
passung an die notwendigen DCC-Schnittstellen für die Akzeptanz-
Plattformen der übrigen Kartenakquisiteure gegenüber den Händlern im
Markt anzubieten (vgl. SV H.k.).
j) Besonderheiten des Einzelfalls
1053. Gegenstand dieses besonderen Tatbestandsmerkmals bildet der
Aspekt, dass im Einzelfall spezifische Umstände für die Beurteilung einer
Ablehnung von geschäftlichen Beziehungen Beachtung verlangen.
1054. Vorliegend kann der Aspekt, dass die Verweigerung einer Heraus-
gabe der DCC-Schnittstelleninformationen vor dem Hintergrund des ab-
sehbaren notwendigen Austauschs der Zahlungskartenterminals vorge-
nommen wurde (vgl. SV F.f), als Besonderheit des Einzelfalls qualifiziert
werden. Diesem Aspekt wird im Rahmen der anderen Tatbestandsmerk-
male entsprechend Rechnung getragen.
k) Wettbewerbsverfälschung
1055. Den Gegenstand des allgemeinen Tatbestandsmerkmals der Wett-
bewerbsverfälschung bildet das Ausmass der potenziellen oder tatsächli-
chen nachteiligen Einwirkungen auf den bestehenden (Rest-)Wettbewerb
auf den massgeblichen Märkten durch die Ablehnungshandlung des
marktbeherrschenden Unternehmens.
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(1) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
1056. Die Beschwerdeführerinnen machen eine Vielzahl wettbewerbsthe-
oretischer sowie einzelfallbezogener Einwände in verschiedensten Dar-
stellungen gegenüber einer Erfüllung des Tatbestandsmerkmals der
Wettbewerbsverfälschung geltend. Diese Aspekte würden ungeachtet
dessen, dass wettbewerbstheoretische Erklärungsmodelle auf vereinfa-
chenden Annahmen beruhen, auch durch das Gutachten ESMT bestätigt.
1057. Zunächst bringen die Beschwerdeführerinnen vor, dass sich keine
ausreichende ökonomische Begründung finden lasse, warum die SIX-
Gruppe mit dem ihr von der Vorinstanz vorgeworfenen Verhalten den
Markt hätte beeinträchtigen sollen.
1058. Bei jeder missbräuchlichen Verhaltensweise eines marktbeherr-
schenden Unternehmens müsse primär geprüft werden, ob für diese Ver-
haltensweise eine wirtschaftlich sinnvolle Schädigungstheorie (engl. theo-
ry of harm) bestehe. Soweit nicht erkennbar sei, wie ein Unternehmen
mittels der vorgeworfenen Verhaltensweise effektiv einen Vorteil erzielen
könne, bestehe die Vermutung, dass die Verhaltensweise nicht miss-
bräuchlich sei.
1059. Das vorgeworfene Verhalten würde darin bestehen, dass Multipay
aufgrund seiner vermeintlich marktbeherrschenden Stellung im Akzep-
tanzgeschäft die bei ihr angeschlossenen Händler zum Kauf eines Zah-
lungskartenterminals der Card Solutions bewege, indem sie nur bei die-
sen Geräten die DCC-Funktion unterstütze. Multipay profitiere jedoch in
keiner Weise von den Verkäufen der Zahlungskartenterminals durch Card
Solutions. Multipay habe daher auch kein eigenes wirtschaftliches Inte-
resse daran, dass primär Zahlungskartenterminals von Card Solutions
verkauft würden. Im Übrigen liege jede Verhaltensweise, die Kunden zu
einem Wechsel des Kartenakquisiteurs führen könnten, nicht im Interesse
von Multipay. Multipay sei alleine daran interessiert, dass möglichst viele
(potenzielle) Kunden die DCC-Dienstleistung nutzen könnten, damit im
Ergebnis die DCC-Umsätze zunehmen würden. Der finanzielle Vorteil aus
höheren DCC-Umsätzen sei vermutlich wesentlich grösser als derjenige
aus dem Verkauf von einigen hundert Zahlungskartenterminals durch
Card Solutions.
1060. Die konkrete Motivation von Multipay könne demzufolge nicht wett-
bewerbsverfälschend gewesen sein. Mangels eines Eigeninteresses von
Multipay könne kein wettbewerbsverfälschendes Verhalten vorliegen.
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Seite 330
1061. Die wirtschaftliche und rechtliche Kontrolle über die Offenlegung
der Schnittstelleninformationen habe einzig bei der nicht marktbeherr-
schenden Card Solutions gelegen. Card Solutions hätte aber kein Inte-
resse an einer Behinderung anderer Terminalhersteller gehabt. Card So-
lutions sei vielmehr daran interessiert gewesen, die von ihr selbst als
Transaktionsverarbeiter abzuwickelnden DCC-Transaktionen zu maximie-
ren. Dies sei wirtschaftlich wesentlich interessanter als der geringe Ge-
winn von Terminalverkäufen gewesen. Card Solutions sei nicht marktbe-
herrschend und daher auch nicht zur Herausgabe der Schnittstellenin-
formationen verpflichtet gewesen. Multipay habe keine Einwirkungsmög-
lichkeiten auf Card Solutions gehabt.
1062. Unter den Prämissen einer wettbewerbswidrigen Übertragung von
Marktmacht vom Markt des Akzeptanzgeschäfts auf den Terminalmarkt
sowie der Komplementarität von Akzeptanz-Dienstleistungen und Termi-
nalleistungen könne der Gewinn aus der Marktmacht nur einmal abge-
schöpft werden. Deshalb bestehe an einer Übertragung der Marktmacht
vom Markt des Akzeptanzgeschäfts auf den Terminalmarkt kein Interesse.
Da die Einkünfte aus den Akzeptanzverträgen die Einkünfte aus den Ter-
minalverkäufen übersteigen würden, hätte die SIX-Gruppe ein wesentlich
höheres wirtschaftliches Interesse an einer Verbreitung der Akzeptanzver-
träge als an einer Verbreitung der Zahlungskartenterminals.
1063. Im Hinblick auf das Ausmass der Wettbewerbsverfälschung ma-
chen die Beschwerdeführerinnen geltend, dass die Verwirklichung einer
Geschäftsverweigerung die Beseitigung des Wettbewerbs auf dem rele-
vanten Markt voraussetze. Die kartellrechtliche Kontrahierungspflicht sei
eine ultima ratio, um eine Beseitigung wirksamen Wettbewerbs zu verhin-
dern. Drohe keine Beseitigung wirksamen Wettbewerbs, bestehe auch
keine Kontrahierungspflicht. Dies habe schon die Botschaft (Botschaft KG
1995, 571) festgehalten mit der Formulierung: „Verbleibt dem Markt-
partner aufgrund der beherrschenden Stellung keine Ausweichmöglich-
keit, so kann diesem durch die Verweigerung der Geschäftsbeziehungen
die Ausübung der Wettbewerbsfreiheit verunmöglicht werden.“ Entgegen
der Ansicht der Vorinstanz sei hingegen das Vorliegen einer blossen
Wettbewerbsbeeinträchtigung gemäss der schweizerischen und europäi-
schen Wettbewerbspraxis nicht ausreichend.
1064. Dies müsse entsprechend der europäischen Wettbewerbspraxis
auch für Schnittstelleninformationen als immaterialgüterrechtlich ge-
schützte Rechtsgüter gelten.
B-831/2011
Seite 331
1065. Da die angefochtene Verfügung die Entscheidungen der europäi-
schen Wettbewerbspraxis mit keinem Wort erwähne, habe sich die Vor-
instanz mit diesen Entscheidungen auch nicht auseinandergesetzt. Die
Vorinstanz würde demnach ohne Begründung von der massgeblichen eu-
ropäischen Wettbewerbspraxis abweichen.
1066. Selbst wenn vom Ansatz der Vorinstanz auszugehen wäre, würde
die Missbräuchlichkeit in jedem Fall voraussetzen, dass das betreffende
Verhalten des marktbeherrschenden Unternehmens zumindest geeignet
gewesen sei, immerhin jeglichen Wettbewerb durch die betroffenen Un-
ternehmen auszuschliessen. Diese Vorhersehbarkeit müsse aufgrund der
Entscheidpraxis der europäischen Gerichte bei einer Verweigerung von
Geschäftsbeziehungen eindeutig gegeben sein.
1067. Im vorliegenden Sachverhalt habe tatsächlich aber gar keine indi-
viduelle Wettbewerbsbeseitigung vorgelegen. Weder die Anzeigestellerin
noch ein anderer Terminalhersteller seien vom Wettbewerb völlig ausge-
schlossen gewesen. Vielmehr seien alle Terminalhersteller während des
relevanten Zeitraums auf dem Terminalmarkt tätig gewesen, wobei die
genaue Zahl der hierbei vorgenommenen Verkäufe jedoch nicht offenge-
legt worden sei. Dies werde auch durch die Marktentwicklung bestätigt,
weil sowohl die Verkäufe als auch die Marktanteile der Terminalhersteller
angestiegen seien.
1068. Eine individuelle Wettbewerbsbeseitigung einzelner Terminalher-
steller scheide schon deshalb aus, weil diese den Händlern jederzeit ein
eigenes Zahlungskartenterminal zusammen mit Akzeptanz- und DCC-
Dienstleistungen von Aduno hätten anbieten können. Da diese demnach
zumindest teilweise ein Paket aus Terminal-, DCC- und Akzeptanz-
Dienstleistungen hätten schnüren können, sei der Nachweis, dass die
anderen Kartenakquisiteure ein solches Paket nicht effektiv nachbilden
konnten, nicht gelungen.
1069. Darüber hinaus könne die zeitweise Nichtverfügbarkeit einer Pro-
duktentwicklung den Wettbewerb im Markt nicht beseitigen. Ansonsten
könne ein marktbeherrschendes Unternehmen niemals neue Funktionen
für seinen Eigengebrauch oder auch für den Gebrauch durch Dritte ent-
wickeln, ohne dies nicht sofort sämtlichen Konkurrenten offen zu legen.
1070. Nur ein geringer Teil der Kunden sei überhaupt an der DCC-
Funktion interessiert gewesen. Ferner ergäbe die Auswertung des Zah-
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lenmaterials, dass nur wenige der Händler mit einem DCC-Vertrag und
aktueller DCC-Nutzung überhaupt ein DCC-Terminal im relevanten Zeit-
raum erworben hätten. Aus dem Umstand, dass ein kleiner Teil der Händ-
ler im relevanten Zeitraum ein Zahlungskartenterminal von Card Solutions
gekauft und die DCC-Funktion genutzt hätte, könne nicht abgeleitet wer-
den, dass die anderen Terminalhersteller vom Wettbewerb völlig ausge-
schlossen gewesen seien. Da die DCC-Funktion nur von einem kleinen
Teil der Händler genutzt werde, würde die Ansicht der Vorinstanz dazu
führen, dass jeder einzelne Verkauf eines Zahlungskartenterminals durch
ein Unternehmen mit Marktbeherrschung in einem anderen Bereich zu
einem Missbrauch führen würde, unabhängig davon, ob der Verkauf we-
gen besonderer Ausstattung – wie z.B. DCC-Funktion, Motorleser, Ge-
schwindigkeit, Beheizbarkeit – aus einer Laune des Händlers heraus oder
dem Trend entsprechend – z.B. gleiches Zahlungskartenterminal wie die
Grossverteiler – erfolge.
1071. Nach Ansicht der Beschwerdeführerinnen könne die angefochtene
Verfügung aber auch keine Wettbewerbsbeeinträchtigung darlegen.
1072. Die Vorinstanz wende keine bestimmte Definition an, aufgrund der
eine Bestimmung erfolge, ab welchem Mass einer Einwirkung auch eine
Beeinträchtigung des Wettbewerbs bestehen würde. Es könne nicht sein,
dass jede Produktfunktion oder jedes Designmerkmal, das für einzelne
Kunden von Interesse sei, sofort zu einer bussgeldbewährten Wettbe-
werbsverfälschung führen würde, wenn nicht alle Wettbewerber identi-
sche Produkte anbieten könnten. Der Wettbewerb habe gerade ein Ziel in
Gestalt des Entwicklungsantriebs.
1073. In der angefochtenen Verfügung fehle in jedem Fall der Nachweis
einer negativen Wirkung auf die Verbraucher oder die Marktteilnehmer.
So seien weder eine direkte Preiserhöhung noch Marktaustritte als plau-
sible Gefahr aufgezeigt worden.
1074. Die Vorinstanz komme zum Ergebnis, dass eine Wettbewerbsbe-
einträchtigung gegeben sei, weil die anderen Terminalhersteller über kein
gleichwertiges Angebot für eine gewisse Anzahl an Zahlungskartentermi-
nals verfügt hätten. Die Gleichwertigkeit der Angebote sei jedoch der fal-
sche Prüfungsmassstab für eine Wettbewerbsverfälschung. Nicht das
Angebot sei von Relevanz, sondern die Nachfrage.
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Seite 333
1075. Bei dem fraglichen Verhalten handle es sich um eine blosse Über-
gangsproblematik, weil einer Lizenzierung nach Abschluss der Test- und
Zertifizierungsphase nichts mehr im Wege gestanden hätte. Die Vorent-
haltung des Verkaufs von Zahlungskartenterminals mit einer bestimmten
Funktion habe nämlich nur einen beschränkten Zeitraum von einigen Mo-
naten gedauert. Die kurzzeitige Einschränkung aufgrund der Test- und
Zertifzierungsphase hätte ferner kaum zu einer Beeinträchtigung führen
können, weil die DCC-Funktion während dieser Zeit primär bei schon be-
stehenden Kunden aufgeschaltet worden sei. Diese hätten mehrheitlich
schon über die notwendigen Zahlungskartenterminals verfügt. Bei neu
verkauften Zahlungskartenterminals sei die DCC-Funktion nur bei einem
Bruchteil überhaupt Bestandteil des jeweiligen Leistungsumfangs gewe-
sen. Demzufolge hätten bei 95% der Verkäufe keine übergangszeitlichen
Beschränkungen bestanden.
1076. Die angefochtene Verfügung basiere nur auf einer Vermutung. Die
Vorinstanz gehe lediglich vermutungsweise davon aus, dass eine Beein-
trächtigung vorgelegen habe, weil die DCC-Funktion geeignet sei, einen
Kaufentscheid zu beeinflussen. Entsprechende Sachverhaltsabklärungen
hätten nicht stattgefunden. Mangels Abklärung und Quantifizierung des
Beeinflussungsgrads könne jedoch kein Missbrauch konstruiert werden;
dies sei völlig abwegig.
1077. Im Einzelnen sei nicht abgeklärt worden, welche Händler tatsäch-
lich auf die DCC-Funktion verzichtet hätten. Daher lasse sich nicht fest-
stellen, ob überhaupt eine Wettbewerbsbeeinträchtigung vorgelegen ha-
be.
1078. Des Weiteren sei im Einzelnen auch nicht abgeklärt worden, ob
andere Funktionalitäten wichtiger gewesen wären, wie etwa Zahlungskar-
tenterminals mit Motoreinzug für rasche Transaktionsabwicklung und be-
heizbare Zahlungskartenterminals, die von der Anzeigestellerin aber nicht
angeboten würden. Auf direkte Nachfrage durch die Beschwerdeführerin-
nen bei einzelnen Abnehmern sei von diesen ausdrücklich bestätigt wor-
den, dass die DCC-Funktion beim Kaufentscheid keine Rolle gespielt ha-
be. Im Übrigen sei bei gewissen Händlern der Aufwand einer Aufrüstung
mit der DCC-Währungsumrechnung einschliesslich DCC-Terminals und
Schulung der Mitarbeiter aus wirtschaftlichen Überlegungen nicht vertret-
bar gewesen, weshalb auf den Erwerb von DCC-Terminals verzichtet
worden sei.
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Seite 334
1079. Die angefochtene Verfügung halte auch nicht fest, wie viele Händ-
ler tatsächlich eine Entscheidung zu Ungunsten von Jeronimo wegen der
fehlenden DCC-Funktionalität getroffen hätten. Auch insgesamt sei nicht
dargelegt worden, dass die anderen Terminalhersteller effektiv weniger
Zahlungskartenterminals aufgrund der DCC-Funktion verkauft hätten. An-
gesichts der in der angefochtenen Verfügung enthaltenen Daten sei aber
davon auszugehen, dass die anderen Terminalhersteller ihre Verkäufe in
den Jahren 2005 und 2006 gegenüber 2004 signifikant um rund 20% von
6 ́000-7 ́000 Zahlungskartenterminals auf 8 ́733 bzw. 9 ́000 Zahlungskar-
tenterminals hätten steigern können. Demzufolge sei eine Wettbewerbs-
behinderung ausgeschlossen.
1080. Nach Beseitigung der angeblichen Behinderungswirkung sei keine
deutliche Zunahme derjenigen Händler zu verzeichnen gewesen, welche
die Akzeptanz-Dienstleistungen von Multipay in Kombination mit einem
Zahlungskartenterminal eines anderen Herstellers als Card Solutions in
Anspruch genommen hätten. Dies würde gegen das Vorliegen einer vor-
gängigen Beeinträchtigung sprechen.
1081. Faktisch könnten von vornherein nur diejenigen Händler betroffen
gewesen sein, die bereits mit Multipay einen Akzeptanzvertrag abge-
schlossen hätten. Bei allen anderen Händlern habe ja die Möglichkeit be-
standen, ein anderes Paket an Kartenakquisiteur und Terminalhersteller
zu wählen.
1082. Aus dem Umstand, dass zwischen Juli 2005 und Dezember 2006
bei {4 ́000-[● ́●●●]-5 ́000} Vertragspartnern die DCC-Funktion zugelassen
worden sei, könne nicht abgeleitet werden, dass alle diese Händler (i) ein
neues Zahlungskartenterminal gekauft hätten und (ii) auch in demselben
Jahr die DCC-Funktion genutzt hätten. Diese Händler hätten nur über die
vertraglichen Grundlagen verfügt, um die DCC-Funktion überhaupt auf-
schalten zu können. Ein Kauf von DDC-Terminals werde durch die ange-
fochtene Verfügung nicht nachgewiesen.
1083. Gemäss angefochtener Verfügung soll bei {1 ́700-[● ́●●●]-1 ́800}
Händlern eine Wettbewerbsbeeinträchtigung nachgewiesen sein. Hierzu
hätte aber festgestellt werden müssen, ob die Anzeigestellerin überhaupt
jemals als Terminallieferantin in Frage gekommen wäre. Eine Wettbe-
werbsbeeinträchtigung hätte sich nur ergeben können, wenn exakt diese
Händler ein Zahlungskartenterminal von Jeronimo hätten kaufen wollen,
die dies bevorzugt hätten, aber aufgrund der vorübergehend nicht verfüg-
B-831/2011
Seite 335
baren DCC-Funktion letztlich nicht erworben haben. Eine entsprechende
Sachverhaltsermittlung sei nicht erfolgt. Der Nachweis, dass sich alle
{1 ́700-[● ́●●●]-1 ́800} Händler, bei denen eine wettbewerbsbehindernde
Wirkung aufgrund der Koppelungswirkung behauptet worden sei, ansons-
ten für einen Wettbewerber entschieden hätten, sei demzufolge nicht er-
bracht worden.
1084. Gemäss angefochtener Verfügung soll bei {2 ́000-[● ́●●●]-2 ́500}
Händlern, die über einen DCC-Vertrag verfügten, eine Wettbewerbsbe-
hinderung erfolgt sein, obwohl sie in besagtem Zeitraum keine Zahlungs-
kartenterminals gekauft hätten. Es sei nicht ersichtlich, inwiefern bei ei-
nem Händler überhaupt eine Beeinträchtigung vorliegen könne, wenn
dieser überhaupt kein Zahlungskartenterminal gekauft habe. In diesem
Falle hätte Jeronimo ungeachtet der DCC-Funktion kein Zahlungskarten-
terminal verkaufen können. Ein Nachweis für die Wettbewerbsbehinde-
rung dieser Händler werde von der Vorinstanz nicht beigebracht.
1085. Bezüglich weiterer {11 ́000-[●● ́●●●]-12 ́000} Händler mit Zahlungs-
kartenterminals ohne DCC-Vertrag könne keine Behinderung eingetreten
sein. Vielmehr belege diese Zahl, dass diese Händler kein Interesse an
der DCC-Funktion gehabt hätten und diese damit nicht habe zentral sein
können, wie von der Vorinstanz behauptet werde.
1086. Demzufolge hätten bei 95% der Verkäufe an die Händler keine
übergangszeitlichen Beschränkungen bestanden, welche den Erwerb ei-
nes Zahlungskartenterminals von einem anderen Terminalhersteller ein-
geschränkt hätten, weshalb eine Wettbewerbsbeeinträchtigung nicht an-
genommen werden könne.
1087. Die Beschwerdeführerinnen machen zudem geltend, dass jeden-
falls angesichts der geringfügigen Einwirkung auf den Wettbewerb eine
Wettbewerbsbeeinträchtigung nicht vorliegen würde.
1088. Die von der Vorinstanz vertretene Ansicht, wonach eine minimale,
hypothetische Beschränkung in Bezug auf eine geringe Anzahl an Kun-
den für die Verwirklichung einer kartellrechtlichen Unzulässigkeit als aus-
reichend zu qualifizieren sei, führe dazu, dass selbst einzelne Funktionen
eines Geräts den anderen Konkurrenten sofort offengelegt werden müss-
ten.
1089. Die DCC-Funktionalität sei nur für Unternehmen mit einem grossen
Anteil an Fremdwährungstransaktionen interessant. Eine Vielzahl der
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Seite 336
Händler habe kein Interesse an dieser Funktion, weshalb sie kein rele-
vantes Kriterium für einen Kauf darstelle. Deshalb bestünden keine Hin-
weise darauf, dass die DCC-Funktion beim Terminalkauf oder bei Händ-
lern ohne mittelbares Interesse an DCC die Kaufentscheidung erheblich
beeinflusst habe.
1090. In der relevanten Periode vom 5. Juli 2005 bis 8. Dezember 2006
seien {12 ́000-[●● ́●●●]-15 ́000} Zahlungskartenterminals an zwei Gross-
kunden geliefert und verrechnet worden. Dies würde einem Anteil von
mehr als {45-[●●]-55}% der in der angefochtenen Verfügung als relevant
erachteten Anzahl an Zahlungskartenterminals entsprechen. Diese Zah-
lungskartenterminals seien von der Vorinstanz korrekterweise auch nicht
berücksichtigt worden. Den Verkäufen sei ein ordnungsgemässes Aus-
schreibungsverfahren vorausgegangen, an dem alle Terminalhersteller
hätten diskriminierungsfrei teilnehmen können und in dessen Verlauf die
DCC-Funktionalität weder im Pflichtenheft noch in den von Card Soluti-
ons gemachten Angeboten aufgetaucht sei. Wenn die Grossverteiler das
Kriterium der DCC-Funktionalität unberücksichtigt liessen, könne ihm kei-
ne Bedeutung zukommen. Vielmehr müsse daraus der Schluss gezogen
werden, dass ep2-Terminals auch ohne die DCC-Funktion nachgefragt
worden seien, weshalb dieser Funktion nicht die von der Vorinstanz zu-
geordnete Bedeutung zukäme.
1091. Zudem hätten sich sogar Händler, die einen Multipay-Akzep-
tanzvertrag gehabt hätten, bewusst gegen die DCC-Option entschieden.
Auch seien die Fremdterminalkäufe nach der Beendigung der angebli-
chen Wettbewerbsbehinderung nicht angestiegen. Diese Aspekte würden
ebenfalls gegen eine Wirkung als angebliche Wettbewerbsbehinderung
sprechen.
1092. Auch der Verlauf der Absatzzahlen und Marktanteile belege, dass
der DCC-Funktion keine massgebliche Bedeutung für die Kaufentschei-
dung der Händler zukäme und demzufolge keine Behinderung anderer
Terminalhersteller vorliegen könne.
1093. Die Verkäufe der Card Solutions würden keinen eigenen Markt dar-
stellen. Vielmehr müsse als Ausgangsbasis die Anzahl aller Zahlungskar-
tenterminals, die noch auf den ep2-Standard hätten umgestellt werden
müssen, als potenzieller Markt herangezogen werden. Massgebend wäre
somit der Anteil der von Card Solutions gelieferten Zahlungskartentermi-
nals an diesem Gesamtmarkt. Dieser Anteil beliefe sich auf weniger als
B-831/2011
Seite 337
{1%-[●]-3%} des Gesamtmarkts. Bei diesem Volumen könne nicht von ei-
ner Wettbewerbsverfälschung gesprochen werden.
1094. Von der Gesamtzahl der in den Jahren 2005 und 2006 verkauften
oder vermieteten Zahlungskartenterminals habe nur ein sehr geringer An-
teil von {4-[●,●]-7}% im Jahr 2006 und {8-[●,●]-9}% im Jahr 2005 in Zu-
sammenhang mit der Aufschaltung der DCC-Funktion gestanden. Für die
in den beiden Jahren 2005 und 2006 gesamthaft zu betrachtenden Ver-
käufe und Vermietungen habe sich dieser Anteil auf {4-[●,●]-7}% belaufen.
1095. Von den 2005 und 2006 insgesamt in der Schweiz von allen Her-
stellern verkauften Zahlungskartenterminals seien lediglich {2-[●,●]-5}%
(2005) bzw. {2-[●,●]-5% (2006) von Card Solutions im Zusammenhang mit
einer Aufschaltung der DCC-Funktion verkauft worden. Dieser Anteil sei
derart minimal, dass ihr nicht die Bedeutung beigemessen werden könne,
die eine Wettbewerbsbeeinträchtigung erfordere.
1096. Ausserdem hätte ein gewisser Anteil der betrachteten Händler oh-
nehin ein Zahlungskartenterminal von Card Solutions gekauft; eine plau-
sible, aber konservative Schätzung hierfür würde sich auf 52% belaufen.
Bei Abzug eines Anteils an Händlern, die ohnehin ein Zahlungskartenter-
minal von Card Solutions erworben hätten, belaufe sich der Anteil nur
noch auf {0,5-[●,●]-2,5}% des Gesamtmarkts.
1097. Bei {600-[●●●]-700} Händlern, die {0,5-[●,●]-2,5}% des Gesamt-
markts ausmachen würden, habe es sich um Neukunden gehandelt. Die-
se Neukunden seien nicht zu berücksichtigen, weil nur Händler betroffen
hätten sein können, für die bereits ein Akzeptanzvertrag mit Mulitpay be-
stand. Abzüglich dieser Gruppe wären im Sinne der angefochtenen Ver-
fügung, d.h. der angeblich {1 ́700-[●‘●●●]-1 ́800} Händler mit Interesse an
DCC, nur noch {1-[●,●]-3}% und nicht {2-[●]% bis [●]-5% des Gesamt-
markts betroffen.
1098. Aufgrund des Umstands, dass die Grossverteiler als bedeutendste
Nachfrager die DCC-Funktion nicht als relevantes Entscheidungskriterium
aufgeführt hätten und Jeronimo im Angebotsverfahren nicht habe obsie-
gen können, sowie den tatsächlichen Marktdaten sei es demzufolge plau-
sibel, zu unterstellen, dass auch bei einer Lizenzierung der DCC-
Schnittstelleninformationen gegenüber den anderen Terminalherstellern
eine Vielzahl von Händlern dennoch Card Solutions präferiert hätten. Da-
für, dass die Marktanteile der Wettbewerber bei Stabilität der absoluten
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Seite 338
Verkaufszahlen gesunken seien und sie damit weniger von der Umstel-
lung auf die ep2-Technologie profitiert hätten, lägen auch nachvollziehba-
re Erklärungen vor: (i) bestehende Kundenbeziehungen von Card Soluti-
ons; (ii) schlechtes Produktangebot, weil die Zahlungskartenterminals der
SIX-Gruppe den Zahlungskartenterminals der Konkurrenz technisch über-
legen seien und daher für den Händler die bessere Lösung darstellen
würden; sowie (iii) fehlende Kundenrückgewinnung wegen Marktsätti-
gung.
1099. Die Angaben der Anzeigestellerin zum Nachweis einer Behinde-
rung seien widersprüchlich und daher unglaubhaft. Für die Behauptung,
dass sich gewisse Kunden geweigert hätten, Zahlungskartenterminals zu
bestellen, würden keine Belege in den Akten oder der angefochtenen Ver-
fügung vorliegen. Die Behauptung, man hätte viele kleine Händler wie
Apotheken, Bäckereien etc. verloren, sei aktenwidrig, weil nur ein ver-
schwindend kleiner Anteil an Bäckereien (24), Apotheken (69) und Metz-
gereien (20) über einen DCC-Vertrag verfügen würden. Und diese Betrie-
be seien an Lokalitäten domiziliert, welche von Touristen frequentiert wür-
den (Flughäfen, Bahnhöfe, Ferienorte).
1100. Diese prozentual verschwindend kleinen Verkäufe durch die ande-
ren Terminalhersteller seien jedoch keinesfalls ein rechtsgenüglicher Be-
weis für eine Wettbewerbsbehinderung. Es handle sich jeweils um weni-
ger als 2-4% der Unternehmen in diesen Branchen. Die Behauptung, ein
bestimmtes Unternehmen sei wegen der DCC-Funktion auf Zahlungskar-
tenterminals der Card Solutions umgestiegen, sei unzutreffend. Die An-
frage der Beschwerdeführerinnen bei diesem Unternehmen habe viel-
mehr ergeben, dass die DCC-Funktion nicht relevant gewesen sei. Die
DCC-Funktion werde bis heute von diesem Unternehmen nicht benutzt.
Die Vorinstanz sei mit Schreiben vom 11. November 2010 hierauf aus-
drücklich hingewiesen worden. Die Behauptung der Anzeigestellerin, in
90% der Verkaufsgespräche habe die DCC-Funktion eine Rolle gespielt,
sei nicht verifiziert worden, obschon die Verkaufsgespräche von Jeronimo
angeblich schriftlich rapportiert worden seien. Es sei somit nicht ein einzi-
ges Mal abgeklärt worden, ob die Vorwürfe gerechtfertigt seien. Die Vo-
rinstanz habe in der angefochtenen Verfügung selbst bestätigt, dass kei-
ne Wettbewerbsbeseitigung vorgelegen habe: „Ein bestimmter Restwett-
bewerb bezüglich Multipay-Händlern, welche nicht an der DCC-
Funktionalität interessiert waren, blieb bestehen.“ Dabei sei es untertrie-
ben, den vorherrschenden Wettbewerb in mehr als 96% des Markts als
blossen Restwettbewerb zu bezeichnen.
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1101. Die Auswertung des vorhandenen Zahlenmaterials durch die ange-
fochtene Verfügung sei unzulänglich, wodurch sich erhebliche Verfäl-
schungen der Tatsachen ergeben würden. Aufgrund des korrekt berück-
sichtigten Zahlenmaterials ergäbe sich vielmehr, dass der Anteil wesent-
lich geringer ausfalle, als von der Vorinstanz behauptet. In der Stellung-
nahme zum Antrag hätten die Beschwerdeführerinnen umfangreiche Un-
terlagen, Informationen und Daten hinsichtlich der fehlenden Relevanz
der meisten Verkäufe zur Verfügung gestellt. Die Feststellung der ange-
fochtenen Verfügung, wonach diese Angaben nicht zur Verfügung ge-
standen hätten, sei demnach aktenwidrig und irreführend.
1102. Die Behauptung der Vorinstanz, wonach vorliegend eine Wettbe-
werbsverfälschung stattgefunden habe, sei demnach wirklichkeitsfremd,
nicht substantiiert und unbewiesen.
1103. Das konkrete Verhalten der SIX-Gruppe habe Effizienzgewinne er-
zeugt, weil ansonsten als Folge einer verfrühten Herausgabe von Schnitt-
stelleninformationen erhebliche ökonomische Transaktionskosten einge-
treten wären.
(2) Vorbringen der Vorinstanz
1104. Nach Darlegung der allgemeinen Dogmatik zur Frage des Behinde-
rungsmissbrauchs und unter Bezugnahme auf die internationalen Leitent-
scheide AT&T, IBM und Microsoft hält die Vorinstanz in einem ersten
Schritt fest, dass die Verhaltensweise von Multipay einen Verdrängungs-
effekt auf dem Terminalmarkt zur Folge gehabt habe und einen Behinde-
rungsmissbrauch darstellen würde.
1105. Mit Bezug auf ihre bisherige Praxis und der dieser zu Grunde lie-
genden monopoly leveraging-Theorie und verschiedenen Literaturansich-
ten sowie in Abgrenzung zur Praxis im europäischen Kartellrecht und der
essential facilities-Doktrin legt die Vorinstanz dar, dass die Geschäftsver-
weigerung entgegen einer Ansicht in der schweizerischen Literatur keine
Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs verlange, sondern bereits das
Bestehen einer Wettbewerbsbeeinträchtigung für die Erfüllung des Tatbe-
stands ausreichend sei.
1106. Ansonsten würde sich ein Widerspruch zur Systematik des Art. 7
KG ergeben, weil bei allen anderen Missbrauchsformen eine Wettbe-
werbsbeeinträchtigung ausreichend sei. Da alle Regelbeispiele in Verbin-
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dung mit Art. 7 Abs. 1 KG zur Anwendung gelangen würden, und dieser
die allgemeinen Kriterien in einheitlicher Weise für alle Regelbeispiele
vorgebe, müsse das Kriterium der Wettbewerbsbeeinträchtigung auch im
Rahmen einer Geschäftsverweigerung Anwendung finden.
1107. Auch die ökonomische Literatur würde anerkennen, dass eine
Marktverschliessung nicht zum Marktaustritt der Konkurrenten auf dem
nachgelagerten Markt führen müsse. So würden marktverschliessende
Verhaltensweisen oftmals nicht zum Ausbau der Marktstellung auf dem
nachgelagerten Markt angewendet, sondern um eine erodierende Markt-
stellung auf dem nachgelagerten Markt zu schützen oder eine frühere
marktmächtige Position wiederherzustellen. Hierbei würde aufgezeigt,
weshalb sich solche Verdrängungspraktiken für ein marktbeherrschendes
Unternehmen lohnen könnten.
1108. Das Erfordernis der Wettbewerbsbeeinträchtigung würde auch
nicht bloss dazu führen, dass nur ein Wettbewerber, nicht aber der Wett-
bewerb selbst geschützt werde. Denn auch eine Wettbewerbsbeeinträch-
tigung führe zu einer nachteiligen Einwirkung auf den wirksamen Wettbe-
werb an sich, weil sich ein Unternehmen gegenüber seinen Konkurrenten
einen Vorteil verschaffe, welcher sich nicht aus der Wettbewerbfähigkeit
seiner Produkte ergebe.
1109. Vorliegend habe die Geschäftsverweigerung der Beschwerdeführe-
rinnen dazu geführt, dass Jeronimo und andere Terminalhersteller Händ-
lern, welche über einen Akzeptanzvertrag mit Multipay verfügt hätten oder
einen solchen hätten abschliessen wollen, keine DCC-fähigen Zahlungs-
kartenterminals habe anbieten können. Einzig Card Solutions sei in der
Lage gewesen, diesen Händlern DCC-fähige Zahlungskartenterminals zu
verkaufen. Durch diese Verhaltensweise sei der Wettbewerb auf dem
Markt für ep2-zeritifizierte Zahlungskartenterminals eingeschränkt wor-
den, indem er für ein bestimmtes Kundensegment – Händler mit einem
Azeptanzvertrag mit Multipay, welche an DCC interessiert seien – de fac-
to vollständig ausgeschlossen worden sei.
1110. Von Bedeutung für die Beurteilung der Wettbewerbsbehinderung
sei die dynamische Marktphase, denn der Terminalmarkt habe sich wäh-
rend der Zeitdauer der Geschäftsverweigerung in einer Umbruchphase
befunden. Des Weiteren sei zu beachten, dass aufgrund des ep2-
Standards in der massgebenden Zeitperiode gleichzeitig eine Marktöff-
nung stattgefunden habe, weil ep2-zertifizierte Kartenzahlungsterminals
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unabhängig vom Terminalanbieter bei jedem Kartenakquisiteur hätten
eingesetzt werden können. Dadurch seien die Voraussetzungen für einen
wirksamen Wettbewerb auf dem Terminalmarkt geschaffen worden. Wäh-
rend dieser Umbruchphase habe Multipay ab März 2005 mit dem Ab-
schluss von DCC-Verträgen begonnen. Die Anzahl der abgeschlossenen
DCC-Verträge belege die erhebliche Bedeutung dieser Funktion.
1111. Card Solutions habe im Jahr 2006 eine eigentliche Trendumkehr
bewirken können. Während die Marktanteile der Card Solutions seit dem
Jahr 2001 stark erodiert seien und die Konkurrenten bis zum Jahr 2005
hätten Marktanteile gewinnen können, habe sich die Situation im Jahr
2006 gewendet. Die Card Solutions habe ihren Anteil an den verkauften
Zahlungskartenterminals massiv um über {20-[●●]-30}% auf rund {65-[●●]-
75}% ausbauen können. Alle anderen Terminalanbieter hätten demge-
genüber Marktanteile verloren und Hauptkonkurrent Jeronimo sei stark
zurückgebunden worden. Der Anteil von Jeronimo an den Terminalver-
käufen habe sich im Jahr 2006 gegenüber den beiden Vorjahren mehr als
halbiert und sei auf rund {●●-●●}% eingebrochen.
1112. Des Weiteren macht die Vorinstanz geltend, der Ansicht der Be-
schwerdeführerinnen, wonach die Behinderungswirkung nicht nachge-
wiesen sei, könne nicht gefolgt werden. Die Untersuchung habe sich ge-
rade nicht darauf beschränkt, einen Nachweis mit Bezug auf einzelne
Kunden zu erbringen, was angesichts der Anzahl betroffener Händler
eher illustrativen Charakter gehabt hätte. Selbst wenn den Beschwerde-
führerinnen gefolgt und nur bezüglich der {1 ́700-[●‘●●●]-1 ́800} Händler,
welche gleichzeitig ein Zahlungskartenterminal gekauft und einen DCC-
Vertrag geschlossen hätten, von einer Behinderung oder Beseitigung des
Wettbewerbs ausgegangen werden würde, sei die Wirkung des Verhal-
tens bereits für eine derart grosse Anzahl an Händlern nachgewiesen,
sodass sich eine Befragung der durch die Zeugen genannten Grosskun-
den erübrige. Die wettbewerbsbehindernde Wirkung des Verhaltens sei
bereits dadurch genügend nachgewiesen, dass der Wettbewerb in der
massgebenden Zeitperiode für {1 ́700-[●‘●●●]-1 ́800} Händler beseitigt
worden sei. Werde diese Verschliessung in Relation zu den Verkaufszah-
len des grössten Konkurrenten Jeronimo mit {4 ́000-[●‘●●●–●‘●●●]-7 ́000}
Zahlungskartenterminals während derselben Zeitperiode gesetzt, so er-
gebe sich ein Wert von rund {25-[●●–●●]-40}%. Der Missbrauch sei bereits
damit erstellt. Die anlässlich des Hearings und in der Eingabe vom
11. November 2010 bzw. im Nachtrag vom 22. November 2010 vorge-
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Seite 342
brachten Einwände der Beschwerdeführerinnen würden zu keiner neuen
Einschätzung der Bedeutung der DCC-Funktion führen.
1113. Mit Bezug auf die konkrete Wettbewerbsbehinderung im vorliegen-
den Fall kommt die Vorinstanz zum Ergebnis, dass die Card Solutions ih-
re Marktanteilsverluste gegenüber der Konkurrenz während der Zeitdauer
der Verweigerung nicht nur habe stoppen, sondern ihren Marktanteil habe
massiv ausbauen können. Diese Entwicklung sei massgeblich durch die
Behinderung im Bereich der DCC-Funktion beeinflusst worden. Von Juli
2005 bis Dezember 2006 habe Card Solutions rund {11 ́000-[●●‘●●●]-
12 ́000} Zahlungskartenterminals verkauft, bei welchen aufgrund der Ge-
schäftsverweigerung der wirksame Wettbewerb behindert worden sei. Für
{1 ́700-[●‘●●●]-1 ́800} Händler sei es zu einer Wettbewerbsbeseitigung
gekommen. Zudem habe die Verhaltensweise der SIX-Group das Poten-
zial gehabt, den Kauf von weiteren {2 ́000-[●‘●●●]-2 ́500} Zahlungskarten-
terminals zu begünstigen.
1114. Im Ergebnis könne den Ausführungen der Beschwerdeführerinnen
nicht gefolgt werden, wonach ihr Verhalten nur einen derart geringen Ef-
fekt auf dem Markt gehabt habe, dass gar nicht von einer Beseitigung
oder Beeinträchtigung des Wettbewerbs habe gesprochen werden kön-
nen. Zunächst sei eine Wettbewerbsbeseitigung beim Verkauf von
{1 ́700-[●‘●●●]-1 ́800} Zahlungskartenterminals bereits ein ausreichender
Effekt, um von einer Beeinträchtigung des Wettbewerbs auszugehen. Des
Weiteren sei zu beachten, dass bei einer Beurteilung des Verhaltens aus
damaliger Sicht das Behinderungspotenzial bedeutend gewesen sei, zu-
mal auch nicht absehbar gewesen sei, dass die Beschwerdeführerinnen
ihr Verhalten aufgeben würden. Die Beurteilung der Beschwerdeführerin-
nen berücksichtige zudem nicht, dass ein Terminalkauf auch dann von
der Möglichkeit der Inanspruchnahme der DCC-Funktion beeinflusst sein
könne, wenn diese Option in der Folge nicht in Anspruch genommen
werde. Die Aufgabe des Verhaltens führe zu einer Reduktion der mass-
geblichen Behinderungsdauer, nicht aber zu einer anderen materiellen
Beurteilung des Verhaltens selbst.
(3) Würdigung durch das Gericht
1115. Bei der Beurteilung und Feststellung der auf einer Geschäftsver-
weigerung beruhenden Wettbewerbsverfälschung stellen sich zahlreiche
allgemeine Einzelfragen, die vorliegend hinsichtlich des konkreten Sach-
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Seite 343
verhalts von den Einwendungen der Beschwerdeführerinnen angespro-
chen werden und demzufolge einer Abklärung bedürfen.
(a) Ausgangslage
1116. Hinsichtlich dieser Einzelfragen sind dabei die gesetzgeberische
Zielsetzung von Art. 7 KG sowie die entsprechenden Wertungen der EU-
Wettbewerbspraxis zum Missbrauchsbegriff zu beachten.
1117. Danach ist der Begriff der missbräuchlichen Ausnutzung ein objek-
tiver Begriff (vgl. Botschaft KG 1995, 518, 531, 569; BGE 139 II 72, Pub-
ligroupe, E. 10.1.1; AMSTUTZ/CARRON, Art. 7 Rn. 39; CLERC, CR-Concur-
rence, Art. 7 I Rn. 84 f.; STÄUBLE/SCHRANER, Dike-KG, Art. 7 Rn. 85; WE-
BER/VOLZ, FHB-WBR, Rn. 2.552). Er erfasst solche Verhaltensweisen ei-
nes Unternehmens in beherrschender Stellung, welche die Struktur eines
Markts beeinflussen können, auf dem der Wettbewerb gerade wegen der
Präsenz des fraglichen Unternehmens bereits geschwächt ist, und die zur
Folge haben, dass die Aufrechterhaltung des auf dem Markt noch beste-
henden Wettbewerbs oder dessen Entwicklung durch die Verwendung
von Mitteln eingeschränkt wird, die sich von den Mitteln eines normalen
Produktwettbewerbs auf der Grundlage der Leistung der Wirtschaftsbetei-
ligten unterscheiden (EuGH, EU:C:1979:36, Hoffmann-La Roche, Ziff. 91;
EuGH, 15.3.2007, C-95/04P, British Airways plc gg. EU-Kom,
EU:C:2007:166, zit. British Airways, Ziff. 66; EuGH, 6.10.2015, C-23/14,
Post Danmark A/S gg. Konkurrencerådet, EU:C:2015:615, zit. Post Dan-
mark II, Ziff. 26; EuG, 20.9.2003, T-203/01, Manufacture francaise des
pneumatiques Michelin gg. EU-Kom, EU:T:2003:250, zit. Michelin II, Ziff.
54; EuG, EU:T:2009:317, Clearstream, Ziff. 140).
1118. Zwar nimmt der Umstand, dass ein Unternehmen eine beherr-
schende Stellung innehat, diesem nicht das Recht, seine eigenen ge-
schäftlichen Interessen zu wahren, wenn sie bedroht sind, und es darf
grundsätzlich auch in angemessenem Umfang so vorgehen, wie es dies
zum Schutz seiner Interessen für richtig hält; ein entsprechendes Verhal-
ten ist jedoch dann nicht zulässig, wenn es auf eine unangemessene
Verstärkung dieser beherrschenden Stellung oder ihren Missbrauch ab-
zielt (vgl. Botschaft KG 1995, 569; BGE 139 II 72, Publigroupe, E. 10.1.1;
BGE 129 II 497, EEF, E. 6.5.1; EuGH, EU:C:1978:22, United Brands, Ziff.
184/194; EuGH, 9.11.1983, 322/81, N.V. Nederlandsche Bandenindustrie
Michelin gg. EU-Kom, EU:C:1983:313, Michelin I, Ziff. 58; EuG,
EU:T:2003:250, Michelin II, Ziff. 55; EuG, EU:T:2009:317, Clearstream,
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Seite 344
Ziff. 132; STÄUBLE/SCHRANER, Dike-KG, Art. 7 Rn. 8; WEBER/VOLZ, FHB-
WBR, Rn. 2.552).
1119. Einem marktbeherrschenden Unternehmen kommt demzufolge ei-
ne besondere Verantwortung zu, dass es durch sein Verhalten am Markt
einen wirksamen und unverfälschten Wettbewerb nicht (weiter) beein-
trächtigt. Daher hat es auf die Anwendung von Praktiken zu verzichten,
die nicht den Mitteln eines Leistungswettbewerbs entsprechen (vgl. Bot-
schaft KG 1995, 569; BGE 139 II 72, Publigroupe, E. 10.1.1; EuGH,
6.9.2017, C-413/14P, Intel Corporation Inc. gg. EU-Kom u.a.,
EU:C:2017:632, zit. Intel, Ziff. 135; EuGH, EU:C:1983:313, Michelin I, Ziff.
57; EuG, EU:T:2009:317, Clearstream, Ziff. 134; EuG, EU:T:2007:289,
Microsoft, Ziff. 229; EuG, EU:T:2003:250, Michelin II, Ziff. 55; AM-
STUTZ/CARRON, BSK-KG, Art. 7 Rn. 38; BORER, KG, Art. 7 Rn. 1; CLERC,
CR-Concurrence, Art. 7 I Rn. 81; STÄUBLE/SCHRANER, Dike-KG, Art. 7 Rn.
6).
1120. Daraus folgt zum einen, dass Unternehmen in beherrschender
Stellung unter besonderen Umständen das Recht zu bestimmten Verhal-
tensweisen oder Massnahmen abzusprechen ist, die für sich genommen
nicht missbräuchlich sind und die sogar nicht zu beanstanden wären,
wenn sie von nicht beherrschenden Unternehmen an den Tag gelegt oder
vorgenommen würden (vgl. EuG, EU:T:2009:317, Clearstream, Ziff. 133;
EuG, 17.7.1998, T-111/96, ITT Promedia gg. EU-Kom, EU:T:1998:183;
AMSTUTZ/CARRON, BSK-KG, Art. 7 Rn. 38; DAVID/JACOBS, WBR, Rn. 687;
CLERC, CR-Concurrence, Art. 7 I Rn. 81, 82).
1121. Zum anderen folgt daraus, dass einem marktbeherrschenden Un-
ternehmen die Verpflichtung zukommt, alle praktizierten Verhaltenswei-
sen auf ihre Vereinbarkeit mit Art. 7 KG zu überprüfen (vgl. AM-
STUTZ/CARRON, BSK-KG, Art. 7 Rn. 38).
1122. Dem Anspruch auf Sicherstellung eines unverfälschten Wettbe-
werbs kommt dabei eine umfassende Schutzfunktion zu (vgl. Botschaft
KG 1995, 518; BGE 139 II 72, Publigroupe, E. 10.1.2, „alle denkbaren
Verhaltensweisen“; EuGH, 21.2.1973, 6/72, Continental Can Inc. u.a. gg.
EU-Kom, EU:C:1973:22, zit. Continental Can, Ziff. 21, 27; EuGH,
EU:C:1979:36, Hoffmann-La Roche, Ziff. 120; BORER, KG, Art. 7 Rn. 8;
STÄUBLE/SCHRANER, Dike-KG, Art. 7 Rn. 9; BULST, LB-EUKR, Art. 102
Rn. 10; FUCHS/MÖSCHEL, IM-EUWBR, Art. 102 Rn. 129; SCHRÖ-
TER/BARTL, SJKM-EUWBR, Art. 102 Rn. 171). Deshalb werden durch das
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Seite 345
Missbrauchsverbot sowohl der Wettbewerb als Ordnungssystem als auch
die Individualinteressen der einzelnen Marktteilnehmer erfasst (vgl. E.
510).
1123. Zur Verhinderung einer weiteren Beeinträchtigung des noch ver-
bliebenen, aber aufgrund des Vorliegens der marktbeherrschenden Stel-
lung eines Unternehmens bereits geschwächten (Rest-)Wettbewerbs sind
demzufolge keine für den Wettbewerb nachteiligen Verhaltensweisen hin-
zunehmen, soweit im Einzelfall keine ausreichende Rechtfertigung auf-
grund von objektiven Gründen hierfür gegeben ist (vgl. Botschaft KG
1995, 569; BGE 139 II 72, Publigroupe, E. 10.1.2; CLERC, CR-
Concurrence, Art. 7 I Rn. 81; STÄUBLE/SCHRANER, Dike-KG, Art. 7 Rn. 92
ff.; BULST, LB-EUKR, Art. 102 Rn. 154; FUCHS/MÖSCHEL, IM-EUWBR, Art.
102 Rn. 130; SCHRÖTER/BARTL, SJKM-EUWBR, Art. 102 Rn. 168, 170 f.).
(b) Notwendigkeit einer Schädigungstheorie im Einzelfall
1124. Dem Einwand der Beschwerdeführerinnen (vgl. E. 1057 ff.), wo-
nach die angefochtene Verfügung keine ausreichende Schädigungstheo-
rie für das vorgeworfene Verhalten nachweisen könne, weil weder Multi-
pay noch Card Solutions ein wirtschaftliches Interesse an einer Ein-
schränkung des Einsatzes von DCC-Terminals von Drittherstellern durch
die Händler gehabt hätten und sie dadurch auch wettbewerbstheoretisch
keinen effektiven Vorteil hätten erzielen können, liegt die Frage zu Grun-
de, ob der Nachweis eines als Regelbeispiel statuierten wettbewerbswid-
rigen Marktmissbrauchs das Fehlen einer übergeordneten wirtschaftlich
sinnvollen Erklärung für das jeweilige Verhalten eines marktbeherrschen-
den Unternehmens voraussetzt oder nicht.
1125. Für eine Beantwortung dieser Frage sind die verschiedenen Aspek-
te von Bedeutung, die nachfolgend im Hinblick auf die unterschiedlichen,
sich überlagernden Argumentationen der Beschwerdeführerinnen kurz
darzustellen sind. Dabei ist zu berücksichtigen, dass angesichts der Viel-
falt an wirtschaftstheoretischen Erklärungsmodellen beinahe jedes Ereig-
nis einer ökonomischen Rechtfertigung zugeführt werden könnte, wie
dies von den Beschwerdeführerinnen in anderem Zusammenhang selbst
vorgetragen wird (vgl. E. 1430). Zudem liegen jedem wirtschaftstheoreti-
schen Erklärungsmodell vereinfachende Annahmen zu Grunde, was auch
von den Beschwerdeführerinnen ausdrücklich eingeräumt wird (vgl. E.
1056). Diese beiden Aspekte sprechen bereits grundlegend gegen eine
zwingende Anwendung einzelner wirtschaftstheoretischer Erklärungsmo-
B-831/2011
Seite 346
delle einschliesslich bestimmter Schädigungstheorien auf einen konkre-
ten Einzelfall (vgl. BGE 143 II 279, Gaba, E. 6.2.1 f., wonach die Ausle-
gung von Art. 5 Abs. 4 KG autonom, d.h. ohne Berücksichtigung bestimm-
ter ökonomischer Theorien zu erfolgen habe, vielmehr sei der mittels aller
Auslegungselemente festzustellende Normsinn massgeblich).
1126. Mit der ausdrücklichen Statuierung der Geschäftsverweigerung als
Regelbeispiel eines missbräuchlichen Verhaltens durch ein marktbeherr-
schendes Unternehmen hat der schweizerische Gesetzgeber klargestellt,
dass jedenfalls mit der Erfüllung des gesetzlichen Tatbestands von Art. 7
Abs. 2 lit. a KG eine nachteilige Einwirkung auf den Wettbewerb vorliegt,
die zudem gemäss Art. 49a KG ausnahmslos zu sanktionieren ist. Infol-
gedessen steht im Rahmen der Rechtsanwendung auf einen konkreten
Einzelfall sowohl für die Wettbewerbsbehörden als auch für die Gerichte
als Rechtsmittelinstanzen das Vorliegen einer ausreichenden ökonomi-
schen Schädigungstheorie bei einer Erfüllung der massgeblichen Tatbe-
standsmerkmale ausser Frage. Dies gilt für die Geschäftsverweigerung
ungeachtet dessen, dass für verschiedene Missbrauchsvarianten unter-
schiedliche Tatbestandsmerkmale zu berücksichtigen sind. Demnach
scheidet eine Erörterung des Aspekts, ob bei einer Geschäftsverweige-
rung überhaupt und gegebenenfalls nach welcher bestimmten ökonomi-
schen Theorie tatsächlich eine nachteilige Einwirkung auf den Wettbe-
werb angenommen werden kann, von vornherein aus. Im vorliegenden
Fall kommt den Ausführungen der Beschwerdeführerinnen zur massge-
blichen ökonomischen Schädigungstheorie (vgl. E. 1058 ff.) daher für die
Entscheidung in der Sache keine Bedeutung zu.
1127. Die von den Beschwerdeführerinnen für eine ausreichende Schä-
digungstheorie statuierte Voraussetzung, wonach die Erzielung eines ef-
fektiven Vorteils durch das marktbeherrschende Unternehmen infolge des
in Frage stehenden Verhaltens erkennbar sein müsse (vgl. E. 1058), kann
keine zwingende Anforderung an ein marktmissbräuchliches Verhalten
darstellen. Ein bestimmtes wirtschaftliches Verhalten des marktbeherr-
schenden Unternehmens muss nämlich nicht auf die Erzielung eines ef-
fektiven Vorteils ausgerichtet sein, um die eigene marktbeherrschende
Stellung auf einem Markt zu stützen oder auszubauen oder auf einen wei-
teren Markt auszudehnen. Vielmehr kann eine Einwirkung auf den Wett-
bewerb zu Lasten einzelner oder aller Konkurrenten auf dem Markt auch
unter Inkaufnahme von eigenen Nachteilen vorgenommen werden (vgl. E.
1206). Die eigenen Nachteile werden dabei in der Erwartung hingenom-
men, dass die betroffenen Konkurrenten durch die jeweiligen Massnah-
B-831/2011
Seite 347
men ebenfalls nachteilig belastet werden und diese ihre Nachteile letztlich
weniger verkraften können als das marktbeherrschende Unternehmen.
Angesichts dieser im Einzelfall jeweils ohne Weiteres möglichen Schädi-
gungskonstellation kann der Ausschluss eines Marktmachtmissbrauchs
durch das marktbeherrschende Unternehmen entgegen der Ansicht der
Beschwerdeführerinnen nicht aus dem Fehlen eines effektiven, d.h. verifi-
zierbaren Vorteils abgeleitet werden.
1128. Die von einem bestimmten wirtschaftlichen Verhalten ausgehende
Behinderung von andereren Wettbewerbsteilnehmern ist demzufolge
grundsätzlich anhand von dessen Geeignetheit für eine nachteilige Ein-
wirkung auf den Wettbewerb zu beurteilen. Allfällig auftretende Vorteile zu
Gunsten des marktbeherrschenden Unternehmens vermögen die Fest-
stellung von nachteiligen Einwirkungen zu Lasten anderer Marktteilneh-
mer zu stützen, bilden aber keine notwendige Voraussetzung hierfür.
1129. Auch der Einwand der Beschwerdeführerinnen (vgl. E. 1062), wo-
nach gemäss dem wirtschaftstheoretischen Erklärungsmodell der single
monopoly-Theorie der Chicago School ein Gewinn aus der Ausübung von
Marktmacht durch ein marktbeherrschendes Unternehmen nur einmal
abgeschöpft werden könne – weshalb die Multipay und die Card Soluti-
ons als rational handelnde Unternehmen gar kein Interesse an einer Ein-
schränkung der Absetzbarkeit von DCC-Terminals durch Dritthersteller
gehabt hätten –, kann nicht als Grundlage für eine zwingende Ableitung
dienen, dass ein marktbeherrschendes Unternehmen ausnahmslos im
Einzelfall keinesfalls Handlungen zur Absicherung, zum Ausbau oder zur
Ausdehung seiner Marktstellung vornimmt, die nicht dem Leistungswett-
bewerb entsprechen würden und/oder nicht zumindest durch Rechtferti-
gungsgründe abgedeckt wären, wie dies zur Missbrauchsform der Koppe-
lung ausführlich dargelegt wird (vgl. E. 1273 ff.).
1130. Die Einwände der Beschwerdeführerinnen in Bezug auf die subjek-
tiven Absichten auf Seiten der Multipay und der Card Solutions (vgl. E.
1059 ff.) sind angesichts der rechtserheblichen Grundlagen einer Prüfung
von Art. 7 KG nicht von Bedeutung. Die Feststellung eines Marktmacht-
missbrauchs weist kein subjektives Tatbestandsmerkmal auf und beruht
allein auf den objektiven Merkmalen der Marktbeherrschung sowie des
jeweiligen wettbewerbswidrigen Verhaltens (vgl. E. 1193 ff.; zum Aspekt
der Vorwerfbarkeit als Grundlage einer Sanktionierung gemäss Art. 49a
KG vgl. E. 1488 ff.). Demzufolge sind die konkreten Beweggründe eines
Unternehmens, welche der Durchführung eines bestimmten wirtschaftli-
B-831/2011
Seite 348
chen Verhaltens zu Grunde liegen, für eine Verwirklichung des Tatbe-
stands von Art. 7 KG unerheblich; sie können allenfalls zum Nachweis
des jeweiligen missbräuchlichen Verhaltens dienen.
1131. Auch die von den Beschwerdeführerinnen in diesem Zusammen-
hang vorgetragene Unternehmensdifferenzierung zwischen Multipay und
Card Solutions (vgl. E. 1059 ff.) ist wie bereits dargelegt (vgl. E. 653 ff.)
unbeachtlich, weil das massgebliche Kartellrechtssubjekt der Konzern
und damit die SIX-Gruppe bildet und bei einer kartellrechtlichen Beurtei-
lung nicht ausschliesslich auf eine einzelne Konzerngesellschaft abzustel-
len ist.
(c) Erheblichkeit einer Wettbewerbsverfälschung
1132. Zwischen den Parteien ist strittig, ob und allenfalls inwieweit die
Erheblichkeit der Wettbewerbsverfälschung eine Voraussetzung für die
Verwirklichung eines Marktmissbrauchs gemäss Art. 7 KG darstellt.
1133. In der schweizerischen Literatur wird die Notwendigkeit einer mehr
als geringfügigen Intensität der nachteiligen Einwirkung auf den Wettbe-
werb für die Verwirklichung einer Wettbewerbsfälschung im Rahmen von
Art. 7 KG teilweise ausdrücklich verlangt (vgl. DAVID/JACOBS, WBR, Rn.
718) oder abgelehnt (vgl. STÄUBLE/SCHRANER, Dike-KG, Art. 7 Rn. 82),
überwiegend jedenfalls nicht als Voraussetzung aufgeführt (vgl. AM-
STUTZ/CARRON, BSK-KG, Art. 7 Rn. 17 ff.; BORER, KG, Art. 7 Rn. 5;
CLERC, CR-Concurrence, Art. 7 I Rn. 64 f.; REINERT, SHK-KG, Art. 7 Rn. 1
ff.).
1134. Grundlage für die Feststellung, ob das Kriterium der Erheblichkeit
eine Voraussetzung für die Verwirklichung einer Wettbewerbsverfäl-
schung gemäss Art. 7 KG darstellt, bildet eine Auslegung der Vorschrift
unter besonderer Berücksichtigung von deren Schutzzweck.
1135. Aufgrund einer grammatikalischen Interpretation ergibt sich kein
Erheblichkeitsmerkmal als Voraussetzung eines Marktmissbrauchs ge-
mäss Art. 7 KG. Der Wortlaut der Vorschrift weist weder eine ausdrückli-
che Geringfügigkeitsschwelle auf noch ergibt sich aus der Formulierung
der Vorschrift ein impliziter Hinweis darauf.
1136. Das gleiche Ergebnis stellt sich auch aufgrund einer historischen
Interpretation ein. Die Botschaft nimmt keinerlei Bezug auf eine unge-
schriebene Geringfügigkeitsschwelle. Dies steht im Gegensatz zu den Er-
B-831/2011
Seite 349
läuterungen zu Art. 5 KG, in dessen Rahmen die Frage der Bagatellklau-
sel ausdrücklich behandelt wird. Soweit der Gesetzgeber das Erheblich-
keitsmerkmal auch im Rahmen von Art. 7 KG vorgesehen hätte, wäre es
demzufolge naheliegend gewesen, dieses auch in den Erläuterungen zu
dieser Vorschrift zu erwähnen. Es bestehen zudem auch keine ausrei-
chenden Hinweise dafür, dass dieses Merkmal im Rahmen der parlamen-
tarischen Beratungen als ungeschriebene Voraussetzung der Vorschrift
qualifiziert wurde.
1137. Bei einer systematischen Interpretation könnte im Hinblick auf Art.
5 KG, der bei Wettbewerbsabreden eine Unterscheidung zwischen erheb-
lichen und unerheblichen Wettbewerbsbeeinträchtigungen vornimmt, eine
entsprechende Differenzierung auch für Art. 7 KG in Betracht zu ziehen
sein. Hierbei ist allerdings zu beachten, dass die Ausgangslage für eine
Regulierung von Wettbewerbsabreden und Marktmissbräuchen unter-
schiedlich ist. Während Wettbewerbsabreden zu einer erstmaligen nach-
teiligen Einwirkung auf den Wettbewerb führen, knüpft ein missbräuchli-
ches Verhalten an der marktbeherrschenden Stellung eines Unterneh-
mens an, die ihrerseits bereits zu einer generellen Schwächung des
Wettbewerbs geführt hat. Die Unerheblichkeit einer Wettbewerbsverfäl-
schung bei Wettbewerbsabreden weist demzufolge von vornherein eine
völlig andere Dimension als bei einem Marktmissbrauch auf. Daher lässt
sich die Notwendigkeit eines Erheblichkeitsmerkmals im Rahmen von Art.
7 KG nicht aufgrund einer systematischen Auslegung aus der Vorausset-
zung eines Erheblichkeitsmerkmals in Art. 5 KG ableiten.
1138. Eine teleologische Auslegung der Vorschrift spricht aus mehreren
Gründen schliesslich ebenfalls gegen die Anerkennung eines Erheblich-
keitsmerkmals.
1139. Der Zweck des Art. 7 KG besteht in der Gewährleistung eines aus-
reichenden Wettbewerbs, weil der Wettbewerb bereits durch die Existenz
der marktbeherrschenden Stellung geschwächt wird. Angesichts dieser
Ausgangslage ist jede weitere Beeinträchtigung des Wettbewerbs durch
ein nicht dem Leistungswettbewerb entsprechendes Verhalten von Seiten
des marktbeherrschenden Unternehmens zu verhindern.
1140. Da bereits eine geringe weitere nachteilige Einwirkung von Seiten
des marktbeherrschenden Unternehmens zu einer zusätzlichen Belas-
tung des Wettbewerbs und der anderen Marktteilnehmer führt, bedarf es
auch keiner Anerkennung eines Toleranzbereichs zu Gunsten eines
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Seite 350
marktbeherrschenden Unternehmens. Mit der Anerkennung einer allge-
meinen Geringfügigkeitsschwelle bestünde zudem die Gefahr, dass ein
marktbeherrschendes Unternehmen unter Ausnutzung derartiger Frei-
räume seine Marktmacht und seinen Marktanteil unter Einsatz von Mit-
teln, die nicht einem Leistungswettbewerb entsprechen würden, in einzel-
nen kleinen Schritten sukzessiv weiter ausbauen könnte.
1141. Eine Anerkennung von Erheblichkeitsschwellen wäre auch deshalb
nicht sachgerecht, weil diese im Einzelfall als Markteintrittsschwelle wir-
ken könnten. Denn einem marktbeherrschenden Unternehmen würde
dadurch die Möglichkeit eröffnet, wettbewerbliche Massnahmen zur Be-
hinderung von neu in den Markt eintretenden Drittunternehmen durchzu-
führen, um sie wieder vom Markt zu verdrängen, bevor sie einen Markt-
anteil erlangen, der über der Erheblichkeitsschwelle liegt.
1142. Darüber hinaus ist zu beachten, dass die Feststellung einer Wett-
bewerbsverfälschung hinsichtlich eines marktbeherrschenden Verhaltens
einen gewissen Beurteilungsspielraum aufweist. Denn die Grenzlinie zwi-
schen einer nachteiligen und einer unbestimmten Einwirkung auf den
Wettbewerb kann nur mit einer gewissen Unschärfe gezogen werden.
Dieser Beurteilungsspielraum überlagert jedenfalls im Bereich geringfügi-
ger Einwirkungen den Aspekt der Erheblichkeit. Soweit bei geringfügigen
Einwirkungen daher Zweifel über den Eintritt einer tatsächlichen Nachteil-
haftigkeit des jeweiligen wirtschaftlichen Verhaltens bestehen, wäre das
Merkmal der Wettbewerbsverfälschung ohnehin nicht gegeben.
1143. Zudem wäre in diesem Zusammenhang auch die Praxis der Wett-
bewerbsbehörden zu berücksichtigen, im Rahmen ihres Aufgreifermes-
sens auf die Untersuchung eines bestimmten wirtschaftlichen Verhaltens
angesichts einer eher unwahrscheinlichen Verwirklichung eines wettbe-
werbswidrigen Verhaltens und einem damit allenfalls verbundenen hohen
Ermittlungsaufwand aus Gründen der Verhältnismässigkeit zu verzichten
(vgl. SEKRETARIAT, 28.8.2018, 32-0256, Services Après Vente, Schlussbe-
richt Zusammenfassung, Ziff. 20), die im Falle einer rechtsverbindlichen
Bestätigung durch die Rechtsmittelgerichte die Grundlage dafür bieten
würde, jedenfalls zweifelhafte Einzelfälle eines unerheblichen wirtschaftli-
chen Verhaltens sachgerecht zu behandeln.
1144. Als Ergebnis einer Interpretation der Vorschrift ist angesichts der
vorstehenden Erwägungen festzustellen, dass Art. 7 KG kein Erheblich-
keitsmerkmal im Sinne einer Geringfügigkeitsschwelle aufweist.
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1145. Dieses Ergebnis entspricht der Beurteilung von Erheblichkeitsein-
wänden durch die EU-Wettbewerbspraxis, wonach Art. 102 AEUV weder
eine de minimis-Schwelle vorsieht noch einen spürbaren Einfluss auf den
Wettbewerb verlangt. Denn angesichts der marktbeherrschenden Stel-
lung sei der Markt in seiner Wettbewerbsstruktur bereits geschwächt,
weshalb jede zusätzliche Beschränkung dieser Wettbewerbsstruktur eine
missbräuchliche Ausnutzung einer beherrschenden Stellung darstellen
könne (vgl. EuGH, EU:C:1979:36, Hofmann-La-Roche, Ziff. 123; EuGH,
6.10.2015, C-23/14, Post Danmark A/S gg. Konkurrencerådet,
EU:C:2015:615, zit. Post Danmark II, Ziff. 72, 74; BULST, LB-EUKR, Art.
102 Rn. 154; FUCHS/MÖSCHEL, IM-EUWBR, Art. 102 Rn. 167).
1146. Für die Verwirklichung einer Wettbewerbsverfälschung gemäss Art.
7 KG ist es demnach nicht erforderlich, dass die nachteiligen Einwirkun-
gen auf den Wettbewerb durch das missbräuchliche Verhalten eine be-
stimmte Erherblichkeitsschwelle überschreiten.
1147. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerinnen (vgl. E. 1092 ff.)
bilden daher die zahlreichen von ihnen dargelegten Berechnungen, mit
denen die Geringfügigkeit des Verhaltens nachgewiesen werden sollte,
von vornherein keine Grundlage dafür, dass die von der SIX-Gruppe aus-
gehende nachteilige Einwirkung auf den Wettbewerb mangels Erreichens
eines bestimmten erheblichen Ausmasses nicht als Wettbewerbsverfäl-
schung zu qualifizieren ist. Gleiches gilt für die von den Beschwerdefüh-
rerinnen vorgebrachten allgemeinen Überlegungen (vgl. E. 1069 f., 1087
ff.), wonach der DCC-Funktion sowohl hinsichtlich des Terminalmarkts als
auch der Geschäftstätigkeit einzelner Terminalhersteller keine Bedeutung
beizumessen gewesen sei. Angesichts dessen kommt auch den Einwän-
den der Beschwerdeführerinnen (vgl. E. 1098 ff.), wonach die Abklärun-
gen der Vorinstanz unzureichend und fehlerhaft gewesen seien, keine
Bedeutung zu. Im Übrigen ist der Vollständigkeit halber darauf hinzuwei-
sen, dass entsprechend den Darlegungen der Vorinstanz (vgl. E. 1111 ff.)
vorliegend nicht von einer geringfügigen Einwirkung auf den Wettbewerb
auszugehen ist.
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Seite 352
(d) Abgrenzung Beseitigung und Beeinträchtigung
1148. Im Hinblick auf das Ausmass der Wettbewerbsverfälschung, die
sich als Folge der Behinderungs- oder Benachteiligungshandlung des
marktbeherrschenden Unternehmens ergibt, ist zwischen den Parteien
streitig, ob die nachteilige Einwirkung auf den Wettbewerb den Grad einer
Wettbewerbsbeseitigung erfordert oder ob hierfür eine blosse Wettbe-
werbsbeeinträchtigung ausreichend ist. Da die Parteien aus ihren gegen-
sätzlichen Prämissen jeweils unterschiedliche Folgen ableiten, bedarf
dieser allgemeine Aspekt einer grundsätzlichen Abklärung.
1149. Der dogmatische Ausgangspunkt für diese Abgrenzung besteht in
der Festlegung des Grads der Wettbewerbsverfälschung als notwendige
Folge einer Geschäftsverweigerung. Dabei stellt sich die Frage, ob die
nachteilige Einwirkung auf den Wettbewerb infolge der missbräuchlichen
Verhaltensweise zwingend zu einer Wettbewerbsbeseitigung, d.h. zu ei-
ner vollständigen Elimination des Wettbewerbs, führen muss oder ob eine
Beeinträchtigung des Wettbewerbs für die Feststellung einer Wettbe-
werbsverfälschung ausreichend sein kann.
1150. Entgegen der Ansicht der Vorinstanz (vgl. E. 1106) lässt sich diese
Frage nicht mit der Überlegung beantworten, wonach ein unterschiedli-
cher Unzulässigkeitsmassstab für die einzelnen Tatbestände des Art. 7
KG systemwidrig wäre, weshalb für alle Missbrauchsgruppen eine blosse
Beeinträchtigung des Wettbewerbs ausreichend und nicht dessen Besei-
tigung erforderlich sei. Da sich der Vorwurf des Missbrauchs einer markt-
beherrschenden Stellung bei den verschiedenen Sachverhaltskonstellati-
onen mit vielfältigen Erscheinungsformen unter Einschluss der Notwen-
digkeit zur Berücksichtigung aller Besonderheiten des Einzelfalls ergibt
(vgl. E. 796 f.), ist es nicht per se ausgeschlossen, dass eine bestimmte
Missbrauchsvariante auch nur dann als unzulässig zu qualifizieren wäre,
wenn sie zu einer vollständigen Aufhebung des Wettbewerbs führt, weil
sich ihre nachteilige Einwirkung auf den Wettbewerb erst und nur dann
einstellt. Im Übrigen steht diese Argumentation auch nicht in Einklang mit
der bislang bestehenden Wettbewerbspraxis, die für die Lizenzverweige-
rung eine Beseitigung des Wettbewerbs vorsieht (vgl. E. 1160).
1151. Deshalb kann eine Qualifizierung der notwendigen nachteiligen
Einwirkungen auf den Wettbewerb durch die Missbrauchsvariante einer
Interoperabilitätsverweigerung nicht ohne Weiteres vorgenommen wer-
den, sondern bedarf einer näheren Prüfung.
B-831/2011
Seite 353
1152. Bei Geschäftsverweigerungen ist in der Literatur bislang umstritten
geblieben, welche Folge die Wettbewerbsverfälschung aufweisen muss,
damit von einem wettbewerbswidrigen Verhalten auszugehen ist.
1153. Nach einer Ansicht setzt eine Wettbewerbsverfälschung im Rah-
men einer Geschäftsverweigerung voraus, dass die entsprechende Ver-
haltensweise zu einer Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs führt (vgl.
AMSTUTZ/CARRON, BSK-KG, Art. 7 Rn. 125 f.; BORER, KG, Art. 7 Rn. 13;
WEBER/VOLZ, FHB-WBR, Ziff. 2.592).
1154. Nach anderer Ansicht ist hingegen eine Beeinträchigung des Wett-
bewerbs ausreichend und es bedarf keiner Ausschaltung jeglichen Wett-
bewerbs (vgl. CLERC/KËLLEZI, CR-Concurrence, Art. 7 II Rn. 27, 29; DÄH-
LER/KRAUSKOPF/STREBEL, Marktpositionen, Rn. 8.84; DAVID/JACOBS,
WBR, Rn. 722; STÄUBLE/SCHRANER, Dike-KG, Art. 7 Rn. 196; BULST, LB-
EUKR, Art. 102 Rn. 278; EILMANNSBERGER/BIEN, MüK-EUWBR, Art. 102
Rn. 323; SCHRÖTER/BARTL, SJKM-EUWBR, Art. 102 Rn. 287).
1155. In der Wettbewerbspraxis werden für die unterschiedlichen Sach-
verhaltskonstellationen einer Geschäftsverweigerung divergierende An-
forderungen an den Grad der nachteiligen Einwirkung auf den Wettbe-
werb gestellt.
1156. Die Feststellung eines Lieferabbruchs oder einer Lieferverweige-
rung setzt nach der Wettbewerbspraxis keine vollständige Aufhebung des
Wettbewerbs auf dem relevanten Markt voraus (vgl. E. 1176; EuGH,
EU:C:1974:18, Commercial Solvents, Ziff. 25; EuGH, EU:C:1978:22, Uni-
ted Brands, Ziff. 182/183; EuGH, EU:C:1978:141, BP, Ziff. 40/42; EuG,
EU:T:1991:70, Hilti, Ziff. 100; EuGH, EU:C:2008:504, Glaxo, Ziff. 34; am-
bivalent EuGH, EU:C:1985:394, Telemarketing, Ziff. 26). Vielmehr ist es
für das Vorliegen einer Wettbewerbsverfälschung bereits ausreichend,
dass sich gewisse nachteilige Einwirkungen auf den Wettbewerb ergeben
können. Demzufolge genügt für diese Missbrauchsvarianten einer Ge-
schäftsverweigerung eine blosse Wettbewerbsbeeinträchtigung.
1157. Bei einer Zugangsverweigerung wird von der Wettbewerbspraxis
regelmässig festgestellt, dass der Wettbewerb auf dem Sekundärmarkt
infolge der Ablehnungshandlung ausgeschaltet wurde, ohne dass dieser
Aspekt dabei jeweils auch als zwingende Voraussetzung qualifiziert wird
(vgl. BGE 129 II 497, EEF, E. 6.5.3, „[...] et exclut, dans le résultat, toute
concurrence entre les fournisseurs d’énergie“; BGE 139 II 316 Ziff. 7, „[...]
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qu’il n’existe pas de concurrence sur le marché de cette prestation, [...],
de mettre l’infrastructure aussi à la disposition d’un concurrent potentiel
[...]“; EuG, 15.9.1998, T-374/94 u.a., European Night Services Ltd. u.a.
gg. EU-Kom, EU:T:1998:198, zit. European Night Services, Ziff. 209, „[...]
keine gangbaren Alternativen für die möglichen Konkurrenten des Ge-
meinschaftsunternehmens gibt, die auf diese Weise vom Markt ausge-
schlossen würden“; EU-KOM, COMP/39.315, ENI, Ziff. 40; EU-KOM,
3.12.2009, COMP/39.316 – GDF, Ziff. 29-40; EU-KOM, COMP/39.402,
RWE, Ziff. 23). Eine Wettbewerbsbeseitigung ist demzufolge in jedem Fall
dann gegeben, wenn alle aktuellen oder potenziellen Wettbewerber vom
relevanten Markt ferngehalten werden. In anderen Entscheidungen zur
Zugangsverweigerung wird hingegegen lediglich auf einen Ausschluss
des jeweiligen Initiators vom Wettbewerb auf dem relevanten Markt abge-
stellt (vgl. E. 1177; BGE 129 II 497, EEF, E. 6.5.2, „[...] de donner accès
[...] à une autre entreprise“; EuGH, EU:C:1991:474, GB-Inno, Ziff. 18,
„jeglichen Wettbewerb seitens dieses Unternehmens“; EuGH,
EU:C:1998:559, Bronner, Ziff. 41; EuG, EU:T:2009:317, Clearstream, Ziff.
147). Demnach ist in der Wettbewerbspraxis für eine Zugangsverweige-
rung die Anforderung einer Wettbewerbsbeseitigung infolge eines voll-
ständigen Ausschlusses aller Konkurrenten vom relevanten Markt eben-
falls nicht anerkannt.
1158. Im Hinblick auf eine entsprechende Differenzierung ist zu berück-
sichtigen, dass die Wettbewerbspraxis teilweise auch diejenige Sachver-
haltskonstellation als Zugangsverweigerung erfasst hat, in der das markt-
beherrschende Unternehmen den jeweiligen Konkurrenten den Zugang
zur wesentlichen Einrichtung zwar gewährt, allerdings nur zu Nutzungs-
bedingungen, die ungünstiger sind als bei seiner eigenen Inanspruch-
nahme (vgl. EU-KOM, COMP/39.315, ENI, Ziff. 39; EU-KOM,
COMP/39.316, GDF, Ziff. 30; EU-KOM, IV/34689, Sealink II, Ziff. 66). Bei
dieser Sachverhaltskonstellation würden die Konkurrenten durch die Ab-
lehnungshandlung ebenfalls nicht vollständig vom Wettbewerb ausge-
schlossen. Allerdings wurde die Verwirklichung einer Geschäftsverweige-
rung bei einer tatsächlichen Inanspruchnahme der jeweiligen Leistung
durch den Initiator auch ausdrücklich abgelehnt (vgl. EuG, 30.9.2003, T-
191/98 u.a., Atlantic Container Line AG u.a. gg. EU-Kom, EU:T:2003:245,
Ziff. 1618, mit dem der gegenteilige Entscheid der EU-KOM, 16.9.1998,
IV/35.134–Trans-Atlantic Conference Agreement, Zusammenfassung
publ. in: ABl. 1999 L 95/1, aufgehoben wurde).
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Seite 355
1159. Ungeachtet dieser inhaltlichen Divergenz ist bei einer Zugangsver-
weigerung allerdings der inhaltliche Zusammenhang zwischen der we-
sentlichen Einrichtung als Geschäftsgegenstand und der Wettbewerbs-
verfälschung zu beachten. Wenn die Einmaligkeit bzw. fehlende Dupli-
zierbarkeit der wesentlichen Einrichtung per definitionem die Grundlage
einer tatbestandlichen Erfassung eines wirtschaftlichen Verhaltens bildet
(vgl. E. 851 ff.), führt die Ablehnungshandlung aller aktuellen oder poten-
ziellen Wettbewerber zwangsläufig zu einer vollständigen Beseitigung des
Wettbewerbs auf dem Sekundärmarkt, der auf der Nutzung der jeweiligen
Infrastruktureinrichtung aufbaut. Die Beseitigung des Wettbewerbs auf
dem Sekundärmarkt stellt sich demnach bereits als notwendige Konse-
quenz aus der festgestellten Wesentlichkeit der jeweiligen Einrichtung ein
und bildet kein davon völlig unabhängiges und eigenständiges inhaltli-
ches Prüfungskriterium. Vielmehr dient es faktisch allein einer möglichen
Abgrenzung, ob die Geschäftsverweigerung in Fällen einer selektiven
Zugangsverweigerung neben der dann regelmässig verwirklichten Miss-
brauchsvariante einer Diskriminierung gemäss Art. 7 Abs. 2 lit. b KG ver-
wirklicht werden kann oder nicht.
1160. Bei einer Lizenzverweigerung wird in der Wettbewerbspraxis die
Wettbewerbsbeseitigung neben der Unerlässlichkeit und der Produktneu-
heit als kumulatives Kriterium aufgeführt, wodurch aussergewöhnliche
Umstände vorlägen, die zu einer Einschränkung der Verwendungsbefug-
nis des Rechtsinhabers eines Immaterialgüterrechts berechtigen (vgl.
EuGH, EU:C:1995:98, Magill, Ziff. 56; EuGH, EU:C:2004:257, IMS
Health, Ziff. 38, 52; EuG, EU:T:2007:289, Microsoft, Ziff. 332, 561, wo-
nach insbesondere diese Kriterien als aussergewöhnlich zu qualifizieren
seien, unter Verweis darauf, Ziff. 336, 316 f., dass auch andere Umstände
berücksichtigt werden könnten, weshalb andere Varianten mit blosser
Wettbewerbsbeeinträchtigung letztlich nicht per se ausgeschlossen wer-
den).
1161. Eine faktische Relativierung der Anforderung einer Wettbewerbs-
beseitigung erfolgte dabei allerdings durch das Europäische Gericht im
Rahmen des Urteils in Sachen Microsoft. Danach müsse die Wettbe-
werbsbeseitigung nicht tatsächlich feststellbar sein; vielmehr sei die dro-
hende Möglichkeit des Eintritts einer Wettbewerbsbeseitigung ausrei-
chend (EuG, EU:T:2007:289, Microsoft, Ziff. 563). Denn die Missbrauchs-
vorschrift könne nicht erst dann Anwendung finden, wenn auf dem Markt
kein oder praktisch kein Wettbewerb mehr bestehe (EuG, EU:T:2007:289,
Microsoft, Ziff. 561). Dementsprechend sei für eine Wettbewerbsbeseiti-
B-831/2011
Seite 356
gung auch keine schlagartige Aussetzung des Wettbewerbs erforderlich,
vielmehr sei auch eine allmähliche Ausschaltung des Wettbewerbs zu be-
rücksichtigen (EuG, EU:T:2007:289, Microsoft, Ziff. 428).
1162. Wettbewerbsbeseitigung und Wettbewerbsbeeinträchtigung als Va-
rianten einer Wettbewerbsverfälschung unterscheiden sich nach dieser
Bewertung der Wettbewerbspraxis bei einer Betrachtung der kurzfristigen
Einwirkungen demnach nicht. Der Unterschied besteht vielmehr einzig
darin, dass bei einer Wettbewerbsbeseitigung zusätzlich eine gewisse
Wahrscheinlichkeit gegeben sein muss, dass die nachteiligen Einwirkun-
gen auf den Wettbewerb durch das wirtschaftliche Verhalten zumindest
langfristig zu einer Verdrängung nahezu oder sogar aller Konkurrenten
auf dem Markt führen kann, während dies bei einer Wettbewerbsbeein-
trächtigung aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalls nicht mit
ausreichender Wahrscheinlichkeit prognostiziert werden kann.
1163. Ungeachtet dessen ist allerdings auch bei der Lizenzverweigerung
der inhaltliche Zusammenhang sowohl zwischen dem Geschäftsgegen-
stand und der Wettbewerbsverfälschung als auch dem Tatbestands-
merkmal der Produktneuheit und der Wettbewerbsverfälschung zu beach-
ten. Nach Ansicht der Wettbewerbspraxis stellt die Ausschliesslichkeit der
Rechtsposition gerade die Substanz des Immaterialgüterrechts dar, wes-
halb der Ausschluss aller Dritter von einer Nutzung des rechtlich ge-
schützten Guts mittels einer Lizenzierung auch grundsätzlich zulässig
sein soll (vgl. E. 934 ff.). Die Wettbewerbsbeseitigung bildet demnach von
vornherein die Folge des Inhalts der immaterialgüterrechtlich geschützten
Rechtsposition und stellt sich bei deren Durchsetzung zwangsläufig ein.
Darüber hinaus verlangt das Tatbestandsmerkmal der Produktneuheit die
Schaffung eines neuen Erzeugnisses oder einer Dienstleistung durch die
Initiatoren als potenzielle Lizenznehmer. Wenn eine Lizenzverweigerung
per definitionem die Verhinderung einer Produktneuheit voraussetzt,
ergibt sich aus dieser Anforderung zwangsläufig, dass die jeweilige Ab-
lehnungshandlung des marktbeherrschenden Unternehmens von vornhe-
rein auch den Wettbewerb auf dem Markt der Produktneuheit unterbindet.
Mithin führt die Verwirklichung einer Lizenzverweigerung aufgrund der zu
berücksichtigenden besonderen Tatbestandsmerkmale zwangsläufig zu
einer Wettbewerbsbeseitigung. Auch bei einer Lizenzverweigerung stellt
die Wettbewerbsbeseitigung demnach kein vollig unabhängiges und ei-
genständiges inhaltliches Prüfungskriterium dar.
B-831/2011
Seite 357
1164. Aus der Wettbewerbspraxis folgt demnach, dass bei verschiedenen
Missbrauchsvarianten einer Geschäftsverweigerung teilweise eine Wett-
bewerbsbeseitigung und teilweise eine Wettbewerbsbeeinträchtigung zu
berücksichtigen sind. Die Anforderung einer Wettbewerbsbeseitigung als
Folge des jeweiligen wirtschaftlichen Verhaltens steht in einem engen in-
haltlichen Zusammenhang mit dem jeweiligen Gegenstand der Ge-
schäftsverweigerung und/oder besonderen Tatbestandsmerkmalen der
jeweiligen Missbrauchsvariante. Demnach ist der notwendige Grad der
Wettbewerbsverfälschung für die verschiedenen Missbrauchsvarianten
einer Geschäftsverweigerung unterschiedlich und unter Berücksichtigung
der jeweiligen variantenspezifischen Sachverhaltskonstellation zu be-
stimmen.
1165. Zudem unterscheiden sich Wettbewerbsbeseitigung und Wettbe-
werbsbeeinträchtigung inhaltlich lediglich in der Prognose über die zu-
künftige Entwicklung, nicht aber hinsichtlich der unmittelbaren nachteili-
gen Einwirkungen auf die Geschäftstätigkeit der Initiatoren. Die Anforde-
rungen an das Ausmass der nachteiligen Einwirkungen bedürfen daher
nicht zwingend einer Ausdehnung auf eine vollständige Elimination als
maximalen Grad einer Wettbewerbsverfälschung. Diese Einschätzung
entspricht auch der bisherigen Wertung der Wettbewerbspraxis zum
Marktmissbrauch, wonach es sich bei der Ausschaltung jeglichen Wett-
bewerbs um eine sehr einschränkende Anforderung handle, welche z.B.
nicht für alle Fälle einer strukturellen Veränderung der Angebotsstruktur
vorausgesetzt werde (vgl. EuGH, EU:C:1973:22, Continental Can, Ziff.
29).
1166. Eine Wettbewerbsbeseitigung stellt demnach entgegen dem Ein-
wand der Beschwerdeführerinnen (vgl. E. 1063 ff.) auch unter Berück-
sichtigung der EU-Wettbewerbspraxis kein zwingendes Merkmal einer
Geschäftsverweigerung dar, das auf eine Interoperabiltiätsverweigerung
Anwendung finden müsste.
1167. Da gemäss Wettbewerbspraxis eine Wettbewerbsbeseitigung nicht
schlagartig eintreten muss, sondern die Verdrängung der Konkurrenten
auch allmählich und daher längerfristig erfolgen kann (vgl. E. 1161), stellt
demzufolge entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerinnen (vgl. E.
1067 f.) zudem im Einzelfall ein blosser Verweis darauf, dass die Konkur-
renten noch auf dem Markt tätig waren bzw. sein konnten, von vornherein
keine ausreichende Begründung gegen den Eintritt einer Wettbewerbsbe-
seitigung dar.
B-831/2011
Seite 358
1168. Für die Beurteilung, ob die Verwirklichung einer Interoperabilitäts-
verweigerung das Vorliegen einer Wettbewerbsbeseitigung als varianten-
spezifisches Tatbestandsmerkmal der dieser Missbrauchsvariante zu
Grunde liegenden Sachverhaltskonstellation voraussetzt, sind verschie-
dene Aspekte zu berücksichtigen.
1169. Die Anforderung einer Wettbewerbsbeseitigung geht grundsätzlich
über das im Kartellgesetz verankerte massgebliche Konzept des wirksa-
men Wettbewerbs hinaus. Denn wirksamer Wettbewerb wird ausser bei
Vorliegen eines Duopols regelmässig nicht erst dann aufgehoben, wenn
überhaupt kein anderer Wettbewerber mehr oder nur solche mit margina-
len Marktanteilen neben dem marktbeherrschenden Unternehmen auf
dem jeweiligen Markt tätig sind (in diesem Sinn sogar für die Lizenzver-
weigerung ausdrücklich EuG, EU:T:2007:289, Microsoft, Ziff. 561: Dass
die Konkurrenten des marktbeherrschenden Unternehmens in marginaler
Weise in bestimmten Marktnischen präsent bleiben, könne nicht ausrei-
chen, um auf die Existenz eines solchen [Anm.: wirksamen] Wettbewerbs
zu schliessen). Vielmehr besteht wirksamer Wettbewerb auch bereits
dann nicht mehr bzw. es liegt bereits eine Einschränkung des wirksamen
Wettbewerbs vor, wenn nur noch Konkurrenten auf einem Markt vorhan-
den sind, von denen kein ausreichender Wettbewerbsdruck mehr auf ein
bestimmtes Unternehmen ausgeübt wird und sich dieses daher unabhän-
gig verhalten kann, weshalb es als marktbeherrschend zu qualifizieren ist
(vgl. E. 402 ff.). Diese Einschränkung des wirksamen Wettbewerbs infol-
ge einer marktbeherrschenden Stellung eines Unternehmens ist hinzu-
nehmen, soweit die entsprechende Stellung durch ein Unternehmen mit-
tels solcher wirtschaftlichen Verhaltensweisen erreicht oder weiter ausge-
baut wird, die als Leistungswettbewerb zu qualifizieren und daher nicht zu
beanstanden sind, unabhängig davon, ob den betreffenen Handlungen im
Einzelfall keine nachteilige Einwirkung auf den Wettbewerb zukommt oder
zumindest ein Rechtfertigungsgrund hierfür gegeben ist (vgl. BGE 139 I
72, Publigroupe, E. 10.1.1; EuGH, EU:C:2017:632, Intel, Ziff. 133 f.;
EuGH, EU:C:2012:172, Post Danmark, Ziff. 22). Für die anderen wirt-
schaftlichen Verhaltensweisen, die einem Leistungswettbewerb nicht ent-
sprechen, gilt dies aber gerade nicht. Denn dadurch würde die bereits
bestehende Einschränkung des wirksamen Wettbewerbs ohne ausrei-
chende sachliche Begründung weiter vergrössert und damit auch die
konkrete marktbeherrschende Stellung in nicht sachgerechter Weise wei-
ter verstärkt (vgl. BGE 139 I 72, Publigroupe, E. 10.1.1; EuGH,
EU:C:2017:632, Intel, Ziff. 136; EuGH, EU:C:2012:172, Post Danmark,
Ziff. 25). Daraus entspringt auch die besondere Verantwortung des
B-831/2011
Seite 359
marktbeherrschenden Unternehmens zur ausschliesslichen Anwendung
von wirtschaftlichen Verhaltensweisen des Leistungswettbewerbs (vgl. E.
1119). Der verbleibende Restwettbewerb bedarf daher des uneinge-
schränkten Schutzes (vgl. E. 1123 m.w.H.; BGE 139 I 72, Publigroupe, E.
10.1.1; EuGH, EU:C:2012:172, Post Danmark, Ziff. 26; EuGH,
EU:C:1983:313, Michelin I, Ziff. 71; EuGH, 19.4.2012, C–549/10, Tomra
Systems ASA u.a. gg. EU-Kom, EU:C:2012:221, zit. Tomra, Ziff. 17; auch
im Urteil Microsoft wird ausdrücklich auf den Schutz des Restwettbe-
werbs als Regelungszweck von Art. 102 AEUV hingewiesen, EuG,
EU:T:2007:289, Ziff. 561). Als massgeblicher Grad der Wettbewerbsver-
fälschung kann demzufolge grundsätzlich nicht eine Wettbewerbsbeseiti-
gung als vollständige Ausschaltung jeglichen Wettbewerbs auf einem
Markt qualifiziert werden. Vielmehr erfordert die Feststellung einer Wett-
bewerbsverfälschung lediglich eine Wettbewerbsbeeinträchtigung.
1170. Dementsprechend spricht die grundsätzliche gesetzliche Rege-
lungsintention des Art. 7 KG gegen die Annahme, dass die Wettbewerbs-
verfälschung im Rahmen einer Geschäftsverweigerung eine vollständige
Beseitigung des gesamten Wettbewerbs voraussetzt. Wenn der Gesetz-
geber einem marktbeherrschenden Unternehmen bestimmte Verhaltens-
weisen untersagt, die nicht marktbeherrschenden Unternehmen durchaus
offenstehen, weil der Wettbewerb allein durch das Vorhandensein einer
marktbeherrschenden Stellung bereits beeinträchtigt ist, kann eine weite-
re Beeinträchtigung des Wettbewerbs nicht hingenommen werden. Diese
grundsätzliche Beurteilungslage wird auch dadurch bestätigt, dass im
Rahmen eines Marktmissbrauchs keine Erheblichkeitsschwellen zur An-
wendung gelangen (vgl. E. 1132 ff.). Ausgenommen hiervon sind dem-
nach nur solche Sachverhalte mit weiteren Beeinträchtigungen, bei denen
eine ausreichende sachliche Rechtfertigung zu Gunsten des marktbe-
herrschenden Unternehmens gegeben ist.
1171. Soweit (auch) ein anderer als der beherrschte Markt von der Ge-
schäftsverweigerung betroffen ist, würde das Erfordernis einer Wettbe-
werbsbeseitigung zudem im Ergebnis dazu führen, dass für die Feststel-
lung eines marktmissbräuchlichen Verhaltens auf diesem weiteren Markt
kein oder zumindest kein nennenswerter Wettbewerb mehr vorhanden
sein dürfte. Das marktbeherrschende Unternehmen könnte damit auch
auf dem weiteren Markt eine dominante Position einnehmen, bei der es
sich sogar um ein Monopol oder ein Quasi-Monopol handeln würde. Die
Anforderung der Wettbewerbsbeseitigung auf einem Sekundärmarkt wür-
de demzufolge den Aufbau einer weiteren marktbeherrschenden Stellung
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Seite 360
auf dem Sekundärmarkt zu Gunsten des auf dem Primärmarkt marktbe-
herrschenden Unternehmens sogar begünstigen. Dies würde der gesetz-
lichen Regelungsintention offensichtlich widersprechen.
1172. Im Gegensatz zur Lizenzverweigerung und zur Zugangsverweige-
rung folgt die Anforderung einer Wettbewerbsbeseitigung auch nicht be-
reits zwangsläufig aus dem Inhalt eines sonstigen Tatbestandsmerkmals.
Insbesondere lässt sich diese Anforderung nicht aus dem Merkmal der
Unerlässlichkeit des Einsatzguts ableiten, welches sowohl für die In-
teroperabilitätsverweigerung als auch für die Zugangs- und Lizenzverwei-
gerung Anwendung findet (vgl. E. 997 ff.). Zwar besteht bei allen diesen
Missbrauchsvarianten für die Initiatoren die Notwendigkeit, das jeweilige
Einsatzgut tatsächlich nutzen zu können. Im Gegensatz zur wesentlichen
Einrichtung und zum Immaterialgüterrecht handelt es sich bei den
Schnittstelleninformationen aber nicht um das Primärprodukt selbst, son-
dern lediglich um ein Gut, das in Zusammenhang mit der Nutzung des
Primärprodukts steht (vgl. E. 857 ff.). Deshalb liegt für das Primärprodukt
des marktbeherrschenden Unternehmens – vorliegend die Akzeptanz-
Plattform – im Gegensatz zur wesentlichen Einrichtung und zum Immate-
rialgüterrecht auch nicht zwangsläufig eine Einmaligkeit im Markt vor –
vorliegend verfügen auch die anderen Kartenaquisiteure über eine Akzep-
tanz-Plattform. Angesichts der fehlenden Einmaligkeit des Primärprodukts
lässt sich die Notwendigkeit der Wettbewerbsbeseitigung demzufolge bei
einer Interoperabilitätsverweigerung auch nicht aus dem intendierten Ge-
genstand der Geschäftsbeziehung ableiten.
1173. Eine Wettbewerbsbeseitigung stellt demnach entgegen dem Ein-
wand der Beschwerdeführerinnen (vgl. E. 1063 ff.) ebenfalls kein varian-
tenspezifisches Merkmal einer Interoperabilitätsverweigerung dar.
(e) Ausmass der Wettbewerbsbeeinträchtigung
1174. Für die Beurteilung einer Wettbewerbsbeeinträchtigung im Rahmen
einer Interoperabilitätsverweigerung bedarf es ebenfalls einer Festlegung
des erforderlichen Ausmasses der nachteiligen Einwirkung auf den Wett-
bewerb infolge der Ablehnung einer Mitteilung von Schnittstelleninforma-
tionen.
1175. Hierbei ist in einem ersten Schritt zunächst der massgebliche Be-
zugspunkt der Beeinträchtigung festzulegen. Damit stellt sich die Frage,
ob die Beeinträchtigung nur in Bezug auf die wirtschaftliche Betätigung
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Seite 361
des jeweiligen Initiators oder insgesamt für alle Marktteilnehmer des je-
weiligen Sekundärmarkts zu beurteilen ist.
1176. Bei einem Lieferabbruch oder einer Lieferverweigerung bildet auf-
grund der bestehenden Wettbewerbspraxis die wirtschaftliche Betätigung
des Initiators und nicht der Markt als Ganzes den massgeblichen Be-
zugspunkt für die wettbewerbsrechtliche Beurteilung. Bei den einzelnen
Sachverhalten war ganz überwiegend massgebend, ob der Initiator durch
die Ablehnung der Geschäftsbeziehung in seiner wirtschaftlichen Tätigkeit
beeinträchtigt wurde, während die Einwirkung auf den gesamten Markt in-
folge der Ablehnung nicht in die Betrachtung einbezogen wurde (vgl.
EuGH, EU:C:1974:18, Commercial Solvents, Ziff. 25: „[...] auf die Gefahr
hin, jeglichen Wettbewerb durch diesen Kunden auszuschalten“; EuGH,
EU:C:1978:C:22, United Brands, Ziff. 182/183: „[...] bis zur Ausschaltung
eines Geschäftspartners vom relevanten Markt gehen könnte“; EuGH,
EU:C:1978:141, BP, Ziff. 40/42: „dass es ABG während der Knappheits-
periode [...] möglich war“; EuG, EU:T:1991:70, Hilti, Ziff. 100, „ andere Un-
ternehmen davon abhalten kann, sich auf dem Markt zu etablieren“;
EuGH, EU:C:2008:504, Glaxko, Ziff. 34: „diese Weigerung die Tätigkeiten
dieser Grosshändler auf dem Markt dieses Mitgliedstaats behindert“ so-
wie „den Wettbewerb auf Seiten eines Geschäftspartners auszuschalten“;
ambivalent EuGH, EU:C:1985:394, Telemarketing, einerseits Ziff. 26: „[...]
jeglichen Wettbewerb durch ein drittes Unternehmen“, sowie andererseits
Ziff. 25: „[...] bis zur Ausschaltung eines Geschäftspartners vom relevan-
ten Markt gehen könnte“, und Ziff. 27: „[...] so dass jeglicher Wettbewerb
seitens dieses Unternehmens ausgeschaltet zu werden droht“, wobei be-
reits die Vorlagefrage im letzteren Sinne gestellt war).
1177. Selbst in Fällen einer Zugangsverweigerung wurde von der Wett-
bewerbspraxis auf die Folgen für den einzelnen Initiator und nicht diejeni-
gen für den gesamten Markt abgestellt (vgl. EuGH, EU:C:1991:474, GB-
Inno, Ziff. 18, „jeglichen Wettbewerb seitens dieses Unternehmens“;
EuGH, EU:C:1998:559, Bronner, Ziff. 41: „[...] jeglichen Wettbewerb auf
dem Tageszeitungsmarkt durch denjenigen, der die Dienstleistung be-
gehrt, auszuschalten“; EuG, EU:T:2009:317, Clearstream, Ziff. 147: „[...]
wenn die Verweigerung der Dienstleistung geeignet ist, jeglichen Wettbe-
werb auf dem Markt durch denjenigen, der die Dienstleistung begehrt,
auszuschalten“). Danach wäre bei einer teilweisen Verweigerung des Zu-
gangs zu einer wesentlichen Einrichtung gegenüber einzelnen, nicht aber
allen Marktteilnehmern die gleichzeitige Verwirklichung der marktmiss-
bräuchlichen Tatbestände einer Geschäftsverweigerung und einer Diskri-
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minierung im Einzelfall bei einem Fehlen ausreichender Rechtfertigungs-
gründe nicht ausgeschlossen.
1178. Bei einer Lizenzverweigerung ergibt sich die Wettbewerbsbeseiti-
gung auf Seiten des Initiators wie dargestellt (E. 1163) aus den besonde-
ren Voraussetzungen dieser Missbrauchsvariante in Form der Unerläss-
lichkeit und der Produktneuheit. Deshalb führt die Ablehnungshandlung
des marktbeherrschenden Unternehmens bei Vorliegen dieser Voraus-
setzungen zwangsläufig zu einem vollständigen Ausschluss des Initiators
von einer Betätigung auf dem jeweiligen Markt. Diesem Merkmal kommt
demzufolge keine entsprechende Bedeutung wie bei den anderen Miss-
brauchsvarianten zu.
1179. Unter Berücksichtigung der vorstehend dargestellten Wettbewerbs-
praxis ist die Ausrichtung auf den einzelnen Initiator bei der Missbrauchs-
variante der Interoperabilitätsverweigerung sachgerecht.
1180. Da ein marktmissbräuchliches Verhalten angesichts der ohnehin
bereits bestehenden Beeinträchtigung des wirksamen Wettbewerbs keine
Anwendung von bestimmten Erheblichkeitsschwellen voraussetzt (vgl. E.
1146), führt bereits eine Einschränkung der Geschäftstätigkeit des Initia-
tors zu einer nachteiligen Einwirkung, die es im Hinblick auf die Sicherung
des Wettbewerbs zu berücksichtigen gilt.
1181. Die Anforderung einer Beeinträchtigung des Gesamtmarkts würde
zudem entweder eine Beeinträchtigung aller am Markt tätigen und von
dem fraglichen Verhalten betroffenen Marktteilnehmer verlangen oder ein
Kriterium für die Differenzierung erfordern, ab welchem Ausmass der
Einwirkung auf alle Marktteilnehmer von einer Beeinträchtigung des je-
weiligen Markts auszugehen wäre. Letztere Variante scheidet angesichts
des Fehlens einer Erheblichkeitsschwelle und sachgerechter Kriterien für
eine entsprechende Differenzierung aus (vgl. E. 1132 ff.). Die erste Vari-
ante ist nicht akzeptabel, weil sie einem marktbeherrschenden Unter-
nehmen durch eine teilweise Verweigerung der Vermittlung von Schnitt-
stelleninformationen als Einsatzgut ermöglichen würde, selektiv andere
Marktteilnehmer aus dem Markt zu drängen.
1182. Entgegen dem Einwand der Beschwerdeführerinnen (vgl. E. 1073
ff.) stellen demnach nicht die Wettbewerbsverhältnisse auf dem Gesamt-
markt, sondern die Geschäftstätigkeit des Initiators den massgeblichen
Bezugspunkt für die Beurteilung einer Geschäftsverweigerung in Form
B-831/2011
Seite 363
einer Interoperabilitätsverweigerung dar (vgl. DAVID/JACOBS, WBR, Rn.
722, „[...] untersagt, gewisse Lieferanten zu boykottieren oder mit Be-
zugssperren zu belegen).
1183. In einem zweiten Schritt ist die notwendige Intensität der Beein-
trächtigung des Initiators festzulegen: Muss die nachteilige Einwirkung
dazu führen, dass eine Geschäftstätigkeit des Initiators auf dem jeweili-
gen Markt vollständig ausgeschlossen wird, oder ist es ausreichend, dass
die Möglichkeiten seiner Geschäftstätigkeit eingeschränkt werden?
1184. Aus der bisherigen Wettbewerbspraxis zur Lieferverweigerung und
zum Lieferabbruch lässt sich hierzu entgegen dem vordergründigen Ein-
druck aufgrund verschiedener Entscheide das Ergebnis ableiten, dass
kein vollständiger Marktausschluss des Initiators für die Feststellung einer
Wettbewerbsbeeinträchtigung erforderlich ist (ebenso CLERC/KËLLEZI,
CR-Concurrence, Art. 7 II Rn. 27).
1185. Teilweise wurde für die Beurteilung der Missbräuchlichkeit des Ver-
haltens zwar auf ein Handeln abgestellt, welches auf die Gefahr hin vor-
genommen worden war, dass der Wettbewerb durch den jeweiligen Initia-
tor als Kunden vollständig ausgeschlossen und nicht nur nachteilig beein-
flusst wird (vgl. E. 1176; EuGH, EU:C:1974:18, Commercial Solvents, Ziff.
25: „auf die Gefahr hin, jeglichen Wettbewerb durch diesen Kunden aus-
zuschalten“; ebenso EuGH, EU:C:1985:394, Telemarketing, Ziff. 25, 27;
EuG, EU:T:1991:70, Hilti, Ziff. 100, „ andere Unternehmen davon abhalten
kann, sich auf dem Markt zu etablieren“). Aufgrund des Kontexts der ein-
zelnen Formulierungen – insbesondere unter Berücksichtigung des Um-
stands, dass diese in Beantwortung von entsprechend ausgestalteten
Vorlagefragen abgefasst wurden – wird dadurch aber eher zum Ausdruck
gebracht, dass jedenfalls ein vollständiger Ausschluss vom Markt als
Wettbewerbsbeeinträchtigung zu qualifizieren ist. Denn in den jeweiligen
Urteilen wird nicht umgekehrt festgehalten, dass bei Fehlen eines voll-
ständigen Ausschlusses des Initiators vom Markt eine Wettbewerbsbeein-
trächtigung nicht festgestellt werden könne.
1186. Das Urteil in Sachen United Brands bestätigt diese Einschätzung.
Danach würde die Verweigerung von normalen Bestellungen eines frühe-
ren Kunden „die Absatzmöglichkeiten beschränken [...] die bis zur Aus-
schaltung eines Geschäftspartners vom relevanten Markt gehen könnte“
(EU:C:1978:C:22, United Brands, Ziff. 182/183). Die vollständige Aus-
schaltung eines Initiators bildet demzufolge die schwerwiegendste Folge
B-831/2011
Seite 364
einer nachteiligen Einwirkung im Sinne einer Maximalwirkung, nicht aber
die notwendige Voraussetzung einer Wettbewerbsbeeinträchtigung im
Sinne einer Minimalschwelle. Letztlich wird dies auch durch die Feststel-
lungen im Urteil in Sachen Glaxko bestätigt. Danach sei die Weigerung
eines marktbeherrschenden Unternehmens, von Grosshändlern aufgege-
bene normale Bestellungen auszuführen, als missbräuchlich zu qualifizie-
ren (EuGH, EU:C:2008:504, Glaxko, Ziff. 77). Allein aus dem Umstand,
dass Bestellungen nicht ausgeführt werden, folgt nämlich nicht, dass
dadurch eine weitere Betätigung des Bestellers im jeweiligen Markt aus-
geschlossen wäre. Dies wäre nur dann der Fall, wenn das bestellte Pro-
dukt einen eigenständigen Markt bilden würde. Dementsprechend wird im
Urteil auch festgestellt, dass es für eine Wettbewerbsbeeinträchtigung
ausreichend sei, wenn „diese Weigerung die Tätigkeiten dieser Gross-
händler auf dem Markt dieses Mitgliedstaats behindert“ (EuGH,
EU:C:2008:504, Glaxko, Ziff. 35, während im Hinblick auf den Parallelex-
port sprachlich wiederum darauf abgestellt wird, dass die Weigerung dazu
führe, „den effektiven Wettbewerb der Grosshändler beim Vertrieb dersel-
ben Erzeugnisse auf den Märkten der anderen Mitgliedstaaten auszu-
schalten“).
1187. Gegen die Notwendigkeit eines vollständigen Marktausschlusses
spricht zudem der Umstand, dass im Urteil United Brands die Miss-
bräuchlichkeit einer Verweigerung der weiteren Belieferung festgestellt
wurde, obschon der frühere Kunde Produkte anderer Marken von Drittun-
ternehmen erwerben konnte, um diese anschliessend im Rahmen seiner
weiteren wirtschaftlichen Tätigkeit auf dem Markt zu veräussern (EuGH,
EU:C:1978:C:22, United Brands, Ziff. 198/202), und er demzufolge durch
die Lieferverweigerung vom Markt gerade nicht vollständig ausgeschlos-
sen worden war. Dem entspricht auch der Inhalt des Urteils in Sachen
BP. Darin war die Missbräuchlichkeit einer Verweigerung von weiteren
Lieferungen vor dem Hintergrund einer allgemeinen Versorgungskrise
verneint worden, weil die auf Seiten des Initiators tatsächlich eingetrete-
nen Liefereinschränkungen aufgrund von zusätzlich erfolgten staatlichen
und privaten Hilfsmassnahmen nicht über die unvermeidbare Beeinträch-
tigung bei einer derartigen Versorgungskrise hinausgegangen waren
(EuGH, EU:C:1978:141, BP, Ziff. 40/42). Mithin wären aber weitere Ein-
schränkungen infolge einer Lieferverweigerung, die über eine durch eine
Versorgungskrise hervorgerufene unvermeidbare Beeinträchtigung hin-
ausgehen, als missbräuchlich zu qualifizieren, ohne dass hierfür ange-
sichts allfällig zu berücksichtigender Hilfsmassnahmen von Seiten des
B-831/2011
Seite 365
Staats oder privaten Dritten ein vollständiger Ausschluss vom Markt vo-
rausgesetzt worden wäre.
1188. Auch für eine Beurteilung der notwendigen Intensivität der Wettbe-
werbsbeeinträchtigung bei Interoperabilitätsverweigerungen sind ein Ver-
zicht auf einen Marktausschluss und das Abstellen auf eine blosse Beein-
trächtigung des Initiators angesichts des Fehlens einer bestimmten Er-
heblichkeitsschwelle (vgl. E. 1146) sachgerecht. Dies wird durch ver-
schiedene weitere Aspekte bestätigt.
1189. Der Aspekt, ob ein Initiator infolge einer Verweigerung der Mittei-
lung von Schnittstelleninformationen vollständig vom Markt verdrängt wird
oder nicht, bildet bereits prinzipiell kein geeignetes Merkmal zur Beurtei-
lung einer Interoperabilitätsverweigerung. Eine entsprechende Abgren-
zung ist für die Sicherstellung eines wirksamen Restwettbewerbs ange-
sichts des bereits geschwächten Wettbewerbs nicht geeignet, weil sich
durch die Anforderung des Marktausschlusses eines Initiators sogar eine
Verstärkung der Stellung des marktbeherrschenden Unternehmens ein-
stellen würde. Denn hierbei würden zwar jene Drittunternehmen ge-
schützt, die sich ausschliesslich auf den Absatz von Sekundärprodukten
zur Anbindung an das Primärprodukt des marktbeherrschenden Unter-
nehmens fokussieren, weil sie bei einer Verweigerung der Mitteilung von
dessen Schnittstelleninformationen ihre bestehende wirtschaftliche Betä-
tigung auf dem Markt vollständig einstellen müssten oder diese erst gar
nicht aufnehmen könnten. Demgegenüber würden solche Drittunterneh-
men nicht geschützt, welche den Absatz ihrer Sekundärprodukte auch auf
eine Anbindung an Primärprodukte von anderen Herstellern ausrichten –
und damit dem Gedanken der Interoperabilität sogar noch mehr entspre-
chen –, weil die Verweigerung einer Mitteilung von Schnittstelleninforma-
tionen für das Primärprodukt des marktbeherrschenden Unternehmens
angesichts der verbleibenden Möglichkeit zur wirtschaftlichen Betätigung
im Verhältnis zu sonstigen Herstellern von Primärprodukten nicht zu ei-
nem Marktausschluss führen würde. Die Anwendung einer Anforderung
des Marktausschlusses würde demnach dazu führen, dass Drittunter-
nehmen ihre Sekundärprodukte vermehrt auf eine Anbindung an die Pri-
märprodukte des marktbeherrschenden Unternehmens ausrichten, um ih-
re wirtschaftliche Betätigung für den Fall einer fehlenden Vermittlung von
Schnittstelleninformationen durch das marktbeherrschende Unternehmen
rechtlich besser abzusichern. Angesichts der sich im Markt dadurch ein-
stellenden (noch) grösseren Auswahl an kompatiblen Sekundärprodukten
für die Primärprodukte des marktbeherrschenden Unternehmens würde
B-831/2011
Seite 366
der Anreiz zur Auswahl dieser Primärprodukte für die jeweiligen Abneh-
mer aber letztlich sogar (zusätzlich) verstärkt.
1190. Der Umstand, ob ein bestimmter Initiator infolge einer Ablehnung
der Mitteilung von Schnittstelleninformationen vom Markt vollständig aus-
geschlossen oder nur in seiner Geschäftstätigkeit eingeschränkt wird,
stellt letztlich ein singuläres Marktergebnis dar, das sich zufällig in Ab-
hängigkeit von den wirtschaftlichen Gegebenheiten des betroffenen Initia-
tors und weiterer Aspekte einstellt. Die Anwendung der Anforderung eines
Marktausschlusses würde demzufolge dem grundlegenden Ansatz wider-
sprechen, dass die Beurteilung eines Marktmissbrauchs auf einer Unter-
scheidung zwischen zulässigen und unzulässigen Mitteln eines marktbe-
herrschenden Unternehmens im Wettbewerb und nicht auf den konkreten
Auswirkungen als singuläre Folgen des Einzelfalls beruht (vgl. SCHRÖ-
TER/BARTL, SJKM-EUWBR, Art. 102 Rn. 25, 170); weshalb z.B. auch dem
Aspekt, ob und inwieweit ein anderer Marktteilnehmer dem durch eine
Geschäftsverweigerung entstehenden wirtschaftlichen Druck standhalten
kann, keine Bedeutung zukommt (vgl. E. 1208). Zudem wäre der Eintritt
eines Marktausschlusses von einer Vielzahl von individuellen unter-
schiedlichen wirtschaftlichen Parametern des Initiators abhängig, welche
dem marktbeherrschenden Unternehmen nicht bekannt sein können bzw.
müssen. Daher wäre die Zurechnung einer entsprechend umfassenden
Kenntnis gegenüber dem marktbeherrschenden Unternehmen bei An-
wendung diesear Anforderung problematisch.
1191. Für die Prüfung einer Wettbewerbsverfälschung ist ausserhalb ei-
nes in Bezug auf die konkrete Sachverhaltskonstellation massgeblichen
Rechtfertigungsgrunds auch kein generelles Kriterium für eine sachge-
rechte Differenzierung ersichtlich, gegenüber welchem Initiator ein Aus-
schluss vom Markt zulässig sein sollte und gegenüber welchem potenzi-
ellen Geschäftspartner nicht. Von den Beschwerdefüherinnen wird auch
kein entsprechendes Kriterium vorgebracht. Daher sind ihre Einwände
gegenüber dem Fehlen einer entsprechenden Abklärung bzw. die An-
wendung entsprechender Definitionen durch die Vorinstanz (vgl. E. 1072)
unbegründet.
1192. Insgesamt bleibt daher festzuhalten, dass aus den genannten
Gründen der Aspekt eines vollständigen Ausschlusses des Initiators vom
Markt als Voraussetzung einer Interoperabilitätsverweigerung entgegen
dem Einwand der Beschwerdeführerinnen (vgl. E. 1066 ff.) ausscheidet.
Vielmehr stellt jede nachteilige Einwirkung auf die wirtschaftliche Betäti-
B-831/2011
Seite 367
gung eines Initiators zur Entwicklung, Herstellung oder den Absatz von
konkurrenzierenden oder sonstigen Produkten durch eine Ablehnung der
Mitteilung von Schnittstelleninformationen von Seiten eines marktbeherr-
schenden Unternehmens eine ausreichende Wettbewerbsbeeinträchti-
gung zur Verwirklichung einer Interoperabilitätsverweigerung dar.
(f) Subjektive Beweggründe
1193. Die Beurteilung einer Wettbewerbsverfälschung erfolgt aufgrund
einer Betrachtung aus der Sicht eines objektiven Dritten. Massgebend
hierfür ist allein das Handeln des marktbeherrschenden Unternehmens.
1194. Subjektive Beweggründe einer Zuwiderhandlung auf Seiten des
marktbeherrschenden Unternehmens sind für die Beurteilung nicht mas-
geblich (vgl. EuGH, EU:C:1979:36, Hoffmann La-Roche, Ziff. 91; EuG,
EU:T:2009:317, Clearstream, Ziff. 140; EuGH, EU:C:2012:221, Tomra,
Ziff. 21; AMSTUTZ/CARRON, BSK-KG, Art. 7 Rn. 39; BORER, KG, Art. 7 Rn.
9; STÄUBLE/SCHRANER, Dike-KG, Art. 7 Rn. 85; WEBER/VOLZ, FHB-WBR,
Rn. 2.501; BULST, LB-EUKR, Art. 102 Rn. 84; FUCHS/MÖSCHEL, IM-
EUWBR, Art. 102 Rn. 149; SCHRÖTER/BARTL, SJKM-EUWBR, Art. 102
Rn. 164). Sie weisen allenfalls indikative Bedeutung auf, bilden aber kei-
ne konstitutive Voraussetzung für die Feststellung einer Wettbewerbsver-
fälschung (instruktiv EuGH, EU:C:2012:221, Tomra, Ziff. 20).
1195. Die vorstehenden allgemeinen Grundsätze gelten auch für die Be-
urteilung einer Interoperabilitätsverweigerung.
1196. Der Einwand der Beschwerdeführerinnen (vgl. E. 1059 ff.), wonach
weder Multipay noch Card Solutions die Intention hatten, die anderen
Terminalhersteller von der Entwicklung von DCC-Terminal zum Anschluss
an die Akzeptanz-Plattform von Multipay (dauerhaft) auszuschliessen, ist
daher von vornherein nicht relevant.
(g) Feststellung einer Wettbewerbsverfälschung
1197. Zwischen den Parteien sind Art und Inhalt der Feststellung einer
Wettbewerbsverfälschung im Hinblick auf eine Geschäftsverweigerung
strittig. Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, dass mangels aus-
reichender Sachverhaltsabklärungen durch die Vorinstanz eine genaue
Feststellung der tatsächlich eingetretenen Auswirkungen nicht vorge-
nommen und demzufolge ein ausreichender Nachweis über die eingetre-
tene Wettbewerbsverfälschung gar nicht geführt worden sei. Demgegen-
B-831/2011
Seite 368
über ist die Vorinstanz der Ansicht, dass die von ihr dargelegten Umstän-
de in ausreichender Weise eine Wettbewerbsverfälschung belegen wür-
den. Daher bedarf es nachfolgend einer Abklärung, welche Vorausset-
zungen an die Feststellung einer Wettbewerbsverfälschung zu stellen
sind und ob diese vorliegend nachgewiesen wurden. Hierbei sind ver-
schiedene Sachpunkte zu beachten.
-i- Charakter des Tatbestandsmerkmals
1198. Zunächst ist der massgebliche Charakter des Tatbestandsmerk-
mals einer Wettbewerbsverfälschung festzulegen. Hierfür ist eine Abgren-
zung vorzunehmen, ob im Sinne eines Gefährungsdelikts bereits die
Möglichkeit eines Eintritts nachteiliger Einwirkungen für die Marktteilneh-
mer als ausreichend zu qualifizieren ist oder ob im Sinne eines Erfolgsde-
likts tatsächlich verifizierbare Auswirkungen auf Seiten der Marktteilneh-
mer eingetreten sein müssen.
1199. Für ein marktmissbräuchliches Verhalten bestehen unterschiedli-
che Ansichten darüber, wie im Einzelfall der Nachweis über das Vorliegen
einer Wettbewerbsverfälschung zu führen ist.
1200. In der schweizerischen Literatur wird für die Feststellung einer
Wettbewerbsverfälschung verschiedentlich eine umfassende Untersu-
chung und Berücksichtigung aller tatsächlich eingetretenen Auswirkungen
verlangt (vgl. DAVID/JACOBS, WBR, Rn. 718). Teilweise soll zumindest
massgebend sein, dass die Verhaltensweise bereits wohlfahrtsökonomi-
sche Kosten ausgelöst habe (vgl. AMSTUTZ/CARRON, BSK-KG, Art. 7 Rn.
40). Nach gegenteiliger Ansicht ist eine potenziell nachteilige Einwirkung
auf den Wettbewerb ausreichend (vgl. CLERC, CR-Concurrence, Art. 7
Abs. 1 Rn. 89 f., unter Verweis darauf, dass den Beweisanforderungen
eine grössere Bedeutung zukäme; HEINEMANN ANDREAS, Die Erheblich-
keit bezweckter und bewirkter Wettbewerbsbeschränkungen, Jusletter
vom 29.6.2015, zit. Erheblichkeit, Rn. 55 f.; STÄUBLE/SCHRANER, Dike-
KG, Art. 107 Rn. 81).
1201. In der EU-Wettbewerbspraxis wird die Missbrauchsvorschrift des
Art. 102 AEUV grundsätzlich im Sinne eines Gefährdungstatbestands
qualifiziert und angewendet (vgl. BULST, LB-EUKR, Rn. 131;
FUCHS/MÖSCHEL, IM-EUWBR, Art. 102 Rn. 6).
1202. Hierbei ist massgebend, ob das fragliche Verhalten geeignet ist,
eine Beeinträchtigung des Wettbewerbs oder allenfalls auch eine Beseiti-
B-831/2011
Seite 369
gung des Wettbewerbs herbeizuführen (vgl. EuGH, EU:C:1979:36, Hoff-
man-La Roche, Ziff. 127; EuG, EU:T:2009:317, Clearstream, Ziff. 148).
1203. Die notwendige Grundlage hierfür bildet die Möglichkeit einer nach-
teiligen Einwirkung auf den Wettbewerb. Ist eine nachteilige Einwirkung
nicht darstellbar, scheidet die Verwirklichung einer Wettbewerbsverfäl-
schung aus (vgl. EuGH, 14.10.2010, C-280/08P, Deutsche Telekom AG
gg. EU-Kom, EU:C:2010:603, zit. Deutsche Telekom, Ziff. 254; EuGH,
EU:C:2011:83, zit. TeliaSonera, Ziff. 61; EuGH, 6.6.2012, C-457/10, Astra
Zeneca AB u.a. gg. EU-Kom, EU:C:2012:770, zit. AstraZeneca, Ziff. 112).
Die nachteilige Einwirkung auf den Wettbewerb darf zudem auch nicht
nur rein hypothetischer Natur sein (vgl. EuGH, EU:C:2015:615, Post
Danmark II, Ziff. 65).
1204. Allerdings ist es andererseits nicht erforderlich, dass auch tatsäch-
lich ein Erfolg oder ein bestimmter Schaden eintritt (vgl. EuGH,
EU:C:2010:603, Deutsche Telekom, Ziff. 254). Vielmehr ist es bereits aus-
reichend, dass eine potenziell nachteilige Einwirkung nachgewiesen wird
(vgl. EuGH, EU:C:2011:83, TeliaSonera, Ziff. 64 f.; EuGH, EU:C:2012:
770, AstraZeneca, Ziff. 112; EuGH, EU:C:2012:221, Tomra, Ziff. 79;
EuGH, EU:C:2015:615, Post Danmark II, Ziff. 66, 67).
1205. Für die Feststellung einer potenziell nachteiligen Einwirkung wurde
es verschiedentlich bereits für ausreichend erachtet, auf den Zweck der
Massnahme zu verweisen (vgl. EuG, EU:T:2003:250, Michelin II, Ziff. 240;
EuG, EU:T:2009:317, Clearstream, Ziff. 144). Soweit ein Unternehmen
unter Anführung von Beweisen die Möglichkeit einer nachteiligen Einwir-
kung bestreitet, bedarf es allerdings einer Auseinandersetzung mit des-
sen Einwänden (vgl. EuGH, EU:C:2017:632, Intel, Ziff. 138 ff.).
1206. Sinkende Marktanteile des marktbeherrschenden Unternehmens
schliessen die Feststellung einer missbräuchlichen Verhaltensweise nicht
aus (vgl. BGE 139 I 72, Publigroupe, E. 9.3.3.2; EuG, 1.7.2010, T-321/05,
AstraZeneca AB u.a. gg. EU-Kom, EU:T:2010:266, Ziff. 288, EuG
17.12.2003, T-219/99, Britisch Airways plc gg. EU-Kom, EU:T:2003:343,
Ziff. 211 ff.). Denn für den Marktmissbrauch als Gefährdungstatbestand
ist es unerheblich, ob sich eine allenfalls intendierte Erhöhung des Markt-
anteils für das beherrschende Unternehmen nicht realisiert. Zudem liesse
sich regelmässig nicht ausschliessen, dass der Marktanteil des marktbe-
herrschenden Unternehmens ohne das missbräuchliche Verhalten noch
mehr oder schneller gesunken wäre (vgl. EuG, 8.10.1996, T-24/93, Com-
B-831/2011
Seite 370
pagnie maritime belge SA gg. EU-Kom, EU:T:1996:132, Ziff. 149; BULST,
LB-EUKR, Art. 102 Rn. 132). Gleiches gilt auch für betriebswirtschaftliche
Aspekte wie negative Betriebsergebnisse oder Preissenkungen, weil die-
se gerade auch Ausdruck des intendierten Verhaltens eines marktbeherr-
schenden Unternehmens sein können (vgl. EuGH, 3.7.1991, C-62/86,
Akzo Chemie BV gg. EU-Kom, EU:C:1991:286, zit. Akzo, Ziff. 70; EuGH,
EU:C:1983:313, Michelin, Ziff. 59; EuGH, EU:C:1978:22, United Brands,
Ziff. 126/128; DE BRONETT, W-HdKR, § 22 Rn. 21; BULST, LB-EUKR, Art.
102 Rn. 63). Eine konkrete wirtschaftliche Verhaltensweise muss dem-
nach nicht auf die Erzielung von Gewinnen ausgerichtet oder in sonstiger
Weise gewinnbringend für das marktbeherrschende Unternehmen ausge-
staltet sein, um als missbräuchlich qualifiziert werden zu können (vgl. EU-
KOM, 20.7.1999, IV/36.888 – Fussball-Weltmeisterschaft 1998, ABl. 2000
L 55/5, Ziff. 101 f.).
1207. Im Ergebnis folgt aus den vorstehenden Prämissen jedenfalls, dass
für die Erfüllung des Tatbestandsmerkmals der Wettbewerbsverfälschung
keine tatsächlichen Auswirkungen nachgewiesen werden müssen (vgl. DE
BRONETT, W-HdKR, § 22 Rn. 48; FUCHS/MÖSCHEL, IM-EUWBR, Art. 102
Rn. 143 ff.; BULST, LB-EUKR, Art. 102 Rn. 131; EU-KOM, Prioritätenmittei-
lung, Ziff. 19 f., massgeblich ist die Wahrscheinlichkeit einer Schädigung
und nicht der Nachweis einer tatsächlich eingetretenen Schädigung).
1208. Da die Einschränkung der Wettbewerbsfreiheit eines anderen Un-
ternehmens schon für sich betrachtet missbräuchlich ist, kommt es auch
nicht darauf an, ob dieses dem auf ihn ausgeübten wirtschaftlichen oder
sonstigen Druck standhalten könnte bzw. standhält oder nachgibt (vgl.
EuGH, EU:C:1974:18, Commercial Solvents, Ziff. 26; FUCHS/MÖSCHEL,
IM-EUWBR, Art. 102 Rn. 144; SCHRÖTER/BARTL, SJKM-EUWBR, Art. 102
Rn. 177). Aus dem gleichen Grunde stellt bereits die Androhung einer
missbräuchlichen Verhaltensweise ein tatbestandliches Verhalten dar
(vgl. EuGH, EU:C:1991:286, Akzo, Ziff. 76 ff.; SCHRÖTER/BARTL, SJKM-
EUWBR, Art. 102 Rn. 177; jedenfalls bei der Androhung eines Lieferab-
bruchs vgl. DÄHLER/KRAUSKOPF/STREBEL, Machtpositionen, Rn. 8.82;
WEBER/VOLZ, FHB-WBR, Rn. 2.590).
1209. Eine der EU-Wettbewerbspraxis entsprechende Qualifizierung von
Art. 7 KG im Sinne eines Gefährdungstatbestands ist aus verschiedenen
Gründen sachgerecht.
B-831/2011
Seite 371
1210. Zum einen muss schon aus verfahrenstechnischen Gründen die
Wettbewerbsbehörde zum Schutz des Ordnungssystems Wettbewerb be-
reits zu einem Zeitpunkt einschreiten können, an dem sie Kenntnis von
der Durchführung eines wirtschaftlichen Verhaltens erhält, mit dem eine
nachteilige Einwirkung auf den Markt einhergeht. Ansonsten würden die
nachteiligen Einwirkungen auf den Wettbewerb länger andauern und da-
mit einerseits die Beschränkung der anderen Wettbewerber und anderer-
seits die Stellung des marktbeherrschenden Unternehmens verstärkt
werden. Insbesondere unter Berücksichtigung des Umstands, dass der
wirksame Wettbewerb auf dem Markt durch das Vorhandensein einer
marktbeherrschenden Stellung bereits eingeschränkt ist, kann demzufol-
ge nicht hingenommen werden, dass die Wettbewerbsbehörde erst ab-
warten muss, bis die jeweilige nachteilige Einwirkung auch zum Eintritt
eines irgendwie gearteten Erfolgs zu Lasten der anderen Marktteilnehmer
geführt hat (vgl. EuG, EU:T:2007:289, Microsoft, Ziff. 561).
1211. Zum anderen schlägt sich eine nachteilige Einwirkung auf den
Wettbewerb nicht zwingend in einer eindeutig quantifizierbaren und durch
die Wettbewerbsbehörden verifizierbaren Schädigung der anderen Wett-
bewerber nieder. Denn die anderen Wettbewerbsteilnehmer werden auf
eine unangemessene Verhaltensweise des marktbeherrschenden Unter-
nehmens zumeist nicht mit einem sofortigen Marktaustritt reagieren müs-
sen. Vielmehr werden sie den Versuch unternehmen, durch geeignete
und ihnen mögliche sonstige wirtschaftliche Massnahmen, die durch die
unangemessene Verhaltensweise auftretenden Einschränkungen und
den sich daraus ergebenden geschäftlichen Druck zu umgehen oder zu-
mindest abzufedern. Gerade wenn dies gelingt, lassen sich die tatsächli-
chen Auswirkungen eines unangemessenen Verhaltens im Detail nicht
einwandfrei identifizieren, weil sich eine komplexe Gemengelage von ver-
schiedensten ökonomischen Wirkungsgründen einstellt und sich deshalb
ein monokausaler Nachweis des Eintritts von tatsächlichen Auswirkungen
allein aufgrund der unangemessenen Verhaltensweise aus verschiede-
nen Gründen nicht mehr führen lässt. Dies bedeutet jedoch offensichtlich
nicht, dass dann keine Wettbewerbsverfälschung vorliegt. Denn ohne die
unangemessene Verhaltensweise hätten die anderen Wettbewerber nicht
zu den gewählten sonstigen wirtschaftlichen Massnahmen greifen müs-
sen, sondern sie hätten sich gerade auch im Bereich der unangemesse-
nen Verhaltensweise konkurrenzierend auf dem Markt betätigen und da-
mit die Stellung des marktbeherrschenden Unternehmens angreifen kön-
nen.
B-831/2011
Seite 372
1212. Diese Einschätzung wird gerade auch durch den vorliegenden
Sachverhalt bestätigt. Infolge der Informationsverweigerung über die
DCC-Schnittstelle der Akzeptanz-Plattform der SIX-Gruppe mussten die
anderen Terminalhersteller sich bei der Vermarktung ihrer Zahlungskar-
tenterminals gegenüber den Händlern als Abnehmer der Geräte auf an-
dere Funktionen konzentrieren. Dies bedeutet aber nicht, dass durch die
Informationsverweigerung gar keine Wettbewerbsverfälschung hätte ein-
treten können. Denn mangels Information konnten die anderen Terminal-
hersteller gerade den Händlern mit einem Akzeptanzvertrag der SIX-
Gruppe keine DCC-Terminals anbieten, weshalb sie der SIX-Gruppe in
diesem Bereich von vornherein keine Konkurrenz machen konnten. Eine
zumindest potenziell nachteilige Einwirkung auf den Wettbewerb lag
demzufolge unzweifelhaft vor (vgl. E. 1223 ff.).
1213. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerinnen lässt sich dem-
zufolge mit dem Verweis auf eine mangelnde Abklärung von tatsächlich
eingetretenen Umständen die Unrechtmässigkeit einer kartellrechtlichen
Verfügung wegen des Fehlens einer Wettbewerbsverfälschung nicht be-
gründen. Die entsprechenden Einwände der Beschwerdeführerinnen (vgl.
E. 1073, 1077, 1078, 1079), wonach die Vorinstanz verschiedene tat-
sächliche Aspekte nicht untersucht und festgestellt habe, sind demzufolge
nicht relevant.
-ii- Beweismass
1214. Darüber hinaus stellt sich für die Feststellung einer Wettbewerbs-
verfälschung die Frage nach dem Beweismass, d.h. nach dem Grad der
Gewissheit, welcher den Nachweis einer nachteiligen Einwirkung auf den
Wettbewerb im Rahmen von Art. 7 KG erfordert. Hierfür sind mehrere As-
pekte zu berücksichtigen.
1215. Weder das Kartellgesetz noch das Verwaltungsverfahrensgesetz
sehen eine allgemeine Regelung des Beweisrechts für ein Kartellverfah-
ren vor. Art. 19 VwVG verweist hierzu allein auf die Art. 37, 39 bis 41 und
43 bis 61 BZP. Diese Vorschriften weisen allerdings keine Regelungen
zum anwendbaren Beweismass auf.
1216. Aufgrund einer Analyse der verschiedenen Arten des Beweismas-
ses ergibt sich, dass für das Kartellverfahren zwischen einer Anwendung
des Überzeugungsbeweises und des Wahrscheinlichkeitsbeweises zu un-
terscheiden ist (vgl. grundlegend BGE 139 I 72, Publigroupe, E. 8.3.2;
B-831/2011
Seite 373
ausführlich BVGer, B-7633/2009, ADSL II, E. 155 ff. m.w.H.; nunmehr
ebenso BVGer, B-807/2012, Erne, E. 8.4.4.4; BVGer, B-829/2012, Gra-
nella, E. 7.4.3.4).
1217. Als Regelbeweismass qualifiziert die Praxis grundsätzlich den
Überzeugungsbeweis (vgl. BVGer, B-7633/2009, ADSL II, E. 155 ff. mit
Verweis auf BGE 140 III 610 E. 4.1; BGE 132 III 715 E. 3.1; BGE 133 III
153 E. 3.3; BGE 130 III 321 E. 3.2; BGE 128 III 271 E. 275; nunmehr
BVGer, B-807/2012, Erne, E. 8.4.4.1; BERGER MAX B./NOGLER ROMAN,
Beweisrecht – die Last mit dem Beweis(en), recht 2012, zit. Beweisrecht,
171; BILGER, Verwaltungsverfahren, 305; BRÖNNIMANN JÜRGEN, in: Berner
Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Bd. II, 2012, zit. BK-
ZPO, Art. 157 Rn. 40; RHINOW/KOLLER/KISS/THURNHERR/BRÜHL-MOSER,
Prozessrecht, Rn. 999; STAEHELIN ADRIAN/STAEHELIN DANIEL/GROLIMUND
PASCAL, Zivilprozessrecht, 2013, zit. ZPO, § 18 Rn. 37 f.). Danach ist ein
Beweis erbracht, wenn das Gericht nach objektiven Gesichtspunkten von
der Richtigkeit einer Sachbehauptung überzeugt ist. Dabei wird allerdings
keine absolute Gewissheit vorausgesetzt. Denn die Verwirklichung der
Tatsache braucht nicht mit Sicherheit festzustehen; vielmehr ist es aus-
reichend, wenn das Gericht am Vorliegen der behaupteten Tatsache kei-
ne ernsthaften Zweifel mehr hat oder allenfalls verbleibende Zweifel als
leicht erscheinen.
1218. Der Wahrscheinlichkeitsbeweis stützt sich demgegenüber auf das
Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit, wobei für die Rich-
tigkeit der Sachbehauptung nach objektiven Gesichtspunkten derart ge-
wichtige Gründe sprechen, dass andere denkbare Möglichkeiten vernünf-
tigerweise nicht massgeblich in Betracht fallen (vgl. BVGer, B-7633/2009,
ADSL II, E. 155 ff. mit Verweis auf BGE 140 III 610 E. 4.1; BGE 132 III
715 E. 3.1; BGE 130 III 321 E. 3.2; gemäss BGer, 20.10.2009, 9C_717/
2009, K. gg. IV-Stelle Kt. St. Gallen, E. 3.3, ist dies dann der Fall, wenn
das Gericht zur Ansicht gelangt, dass ein bestimmter Sachverhalt den
wahrscheinlichsten aller in Betracht fallenden Geschehensabläufe dar-
stellt). Nach ständiger Rechtsprechung gilt das Beweismass der überwie-
genden Wahrscheinlichkeit etwa für den Nachweis des natürlichen Kau-
salzusammenhangs oder bei hypothetischen Kausalzusammenhängen
(vgl. BVGer, B-7633/2009, ADSL II, E. 155 ff., mit Verweis auf BGE 128 III
271 E. 2b/aa; BGE 121 III 358 E. 5; BGE 107 II 269 E. 1b; für weitere
Konstellationen vgl. BERGER/NOGLER, Beweisrecht, 171 f.; STAEHELIN/
STAEHELIN/GROLIMUND, ZPO, § 18 Rn. 40).
B-831/2011
Seite 374
1219. Das Bundesgericht hat hinsichtlich der Feststellung einer Marktbe-
herrschung und einer Marktabgrenzung in grundlegender Weise klarge-
stellt, dass bei komplexen wirtschaftlichen Sachverhalten ein Nachweis
auf der Grundlage der Gewissheit in ausreichender Weise nicht herbeige-
führt werden kann und demzufolge auch nicht erforderlich ist
(BGE 139 I 72, Publigroupe, E. 8.3.2, E. 9.2.3.5, weil ansonsten „eine ob-
jektive Berechenbarkeit vorgetäuscht und das Erfordernis von Werturtei-
len verdeckt“ würde). Diese Einschätzung gilt nicht nur in Bezug auf die
Feststellung der Marktbeherrschung oder der Marktabgrenzung, sondern
letztlich für alle Tatbestandsmerkmale eines wettbewerbswidrigen Verhal-
tens, soweit im Einzelfall multiple Wirkungszusammenhänge bestehen
und daher eine entsprechende Wettbewerbskomplexität gegeben ist (vgl.
BVGer, B-7633/2009, ADSL II, E. 80). Für einen rechtsgenüglichen
Nachweis von kartellrechtlichen Tatbestandsmerkmalen ist bei Vorliegen
der Wettbewerbskomplexität aufgrund von multiplen Wirkungszusam-
menhängen demzufolge das Beweismass der überwiegenden Wahr-
scheinlichkeit ausreichend und nicht ein Überzeugungsbeweis erforder-
lich (vgl. BVGer, B-7633/2009, ADSL II, E. 158; BVGer, B-829/2012, Gra-
nella, E. 7.4.3.4; BVGer, B-807/2012, Erne, E. 8.4.4.4). Eine Differenzie-
rung zwischen sanktionsbedrohten und anderen Tatbeständen ist dabei
nicht vorzunehmen, weil sich das Beweismass an den Umständen der
Beweiserhebung und nicht an den Rechtsfolgen auszurichten hat. Auch
der strafrechtsähnliche Charakter der Sanktionen gemäss Art. 49a KG
verlangt nicht nach einer Erhöhung des anwendbaren Beweismasses
(vgl. BVGer, B-7633/2009, ADSL II, E. 158).
1220. Dieses Ergebnis entspricht den Prinzipien zur Anwendung des
Überzeugungsbeweises als Regelbeweismass und den hierzu anerkann-
ten Ausnahmen, bei denen ein Überzeugungsbeweis nach der Natur der
Sache nicht möglich oder nicht zumutbar ist (vgl. BVGer, B-7633/2009,
ADSL II, E. 158 mit Verweis auf BGE 140 III 610 E. 4.1; BGE 130 III 321
E. 3.2). Denn im Rahmen einer Prüfung von einzelnen Tatbeständen des
Kartellgesetzes sind vielfach Einschätzungen mit einzubeziehen, die sich
auf zukünftige oder alternativ denkbare Ereignisse oder Auswirkungen
beziehen. Dies entspricht einer Berücksichtigung von hypothetischen
Kausalzusammenhängen (im Ergebnis so bereits BGer, 22.2.2007,
2A.327/2006, Weko gg. Berner Zeitung AG/Tamedia AG u.a., publ. in:
RPW 2007/2, 331, zit. 20 Minuten, E. 5.4; BGer, 2A.430/2006, Buch-
preisbindung II, E. 10.4). Des Weiteren ist es offensichtlich, dass mit zu-
nehmender Komplexität einer Materie auch die Anzahl aller denkbaren
Varianten eines Geschehensablaufs unweigerlich um ein Vielfaches zu-
B-831/2011
Seite 375
nimmt. Der Grad und das Ausmass einer gerichtlichen Überzeugung ver-
ändern sich daher notwendigerweise mit zunehmender Komplexität und
den sich daraus ergebenden Interdependenzen einer Materie. Bei Vorlie-
gen von derartigen Aspekten kann im Einzelfall daher von vornherein kei-
ne Gewissheit hergestellt werden, weshalb ein Wahrscheinlicheitsbeweis
für den erforderlichen Nachweis massgebend ist (vgl. BVGer, B-7633/
2009, ADSL II, E. 163; BVGer, B-807/2012, Erne, E. 8.4.4.4).
1221. Die jeweils notwendige Überzeugung kann sowohl beim Wahr-
scheinlichkeitsbeweis als auch beim Überzeugungsbeweis auch mittels
eines Indizienbeweises erlangt werden (vgl. BGer, 4.8.2009,
6B_332/2009, X gg. StA St. Gallen, E. 2.3 m.w.H.; BVGer, B-829/2012,
Granella, E. 7.4.3.5; BVGer, B-807/2012, Erne, E. 8.4.4.6). Bei Indizien
handelt es sich um Tatsachen, die einen Schluss auf unmittelbar erhebli-
che Tatsachen zulassen. Beim Indizienbeweis wird vermutet, dass eine
ansonsten nicht bewiesene unmittelbar erhebliche Tatsache gegeben ist,
weil sich diese Schlussfolgerung aus den mittelbar erheblichen Indizien
nach allgemeiner Lebenserfahrung einstellt.
1222. Wie dargestellt sind auch bei der Abschätzung eines Eintritts von
nachteiligen Einwirkungen auf den Wettbewerb im Einzelfall regelmässig
eine Vielzahl von möglichen Wirkungsursachen im Rahmen der vorzu-
nehmenden Beurteilung zu berücksichtigen. Für die Feststellung einer
Wettbewerbsverfälschung gemäss Art. 7 KG findet demnach das Be-
weismass des Wahrscheinlichkeitsbeweises Anwendung (vgl. BVGer,
B-7633/2009, ADSL II, E. 161 ff.; BVGer, B-829/2012, Granella, E.
7.4.3.5; BVGer, B-807/2012, Erne, E. 8.4.4.5).
(h) Sachverhalt
1223. Aufgrund der eigenen Vorbringen der Beschwerdeführerinnen ist
erstellt, dass im relevanten Zeitraum zwischen Juli 2005 bis Januar 2007
die Händler zum Zweck der aktuellen oder potenziellen Nutzung der
Währungsumrechnung nur ein DCC-Terminal der SIX-Gruppe erwerben
konnten, welches an die Akzeptanz-Plattform der SIX-Gruppe hätte an-
geschlossen werden können, weil kein anderes DCC-Terminal auf dem
Markt vorhanden war, mit denen die DCC-Währungsumrechnung ord-
nungsgemäss durchgeführt worden wäre.
1224. Demzufolge bestand für die anderen Terminalhersteller aufgrund
der fehlenen technischen Anbindung unzweifelhaft von vornherein keine
B-831/2011
Seite 376
Möglichkeit, ihre eigenen DCC-Terminals an einen Händler zu verkaufen,
(i) der aufgrund eines bestehenden Akzeptanz- und eines DCC-Vertrags
an die Akzeptanz-Plattform der SIX-Gruppe angebunden war und hierfür
ein geeignetes DCC-Terminal erwerben wollte, (ii) der aufgrund eines Ak-
zeptanzvertrags an die Akzeptanz-Plattform der SIX-Gruppe angebunden
war und ein geeignetes DCC-Terminal erwerben wollte, weil er in Erwä-
gung zog, zu einem späteren Zeitpunkt auch die DCC-
Währungsumrechnung gegenüber seinen Kunden anzubieten, (iii) der
beabsichtigte, einen Akzeptanzvertrag sowie einen DCC-Vertrag mit der
SIX-Gruppe abzuschliessen und hierfür ein geeignetes DCC-Terminal zu
erwerben, (iv) der beabsichtigte, einen Akzeptanzvertrag mit der SIX-
Gruppe abzuschliessen und ein geeignetes DCC-Terminal zu erwerben,
weil er in Erwägung zog, zu einem späteren Zeitpunkt auch die DCC-
Währungsumrechnung gegenüber seinen Kunden anzubieten.
1225. Die verschiedenen Berechnungen der Parteien zum Absatz von
Zahlungskartenerminals belegen, dass neben ep2-Terminals auch DCC-
Terminals abgesetzt wurden und demzufolge im Markt eine Nachfrage für
beide Typen von Zahlungskartenterminals bestand.
1226. Die Massnahmen der SIX-Gruppe wurden vor dem Hintergrund
vorgenommen, dass auf Seiten der Händler angesichts der Haftungsver-
schärfung bei Kreditkartentransaktionen mit Zahlungskartenterminals oh-
ne neueste Sicherheitsmerkmale (vgl. SV F.f) ein erhöhter Bedarf hin-
sichtlich der Anschaffung von neuen Zahlungskartenterminals bestand.
1227. Bei diesem Sachverhalt ist festzustellen, dass die Massnahmen der
SIX-Gruppe geeignet waren, zu Lasten der anderen Terminalhersteller ei-
ne nachteilige Einwirkung auf den Wettbewerb im Markt der Zahlungskar-
tenterminals hervorzurufen, weil vernünftigerweise davon ausgegangen
werden kann, dass dadurch Verkäufe von Zahlungskartenterminals der
anderen Terminalhersteller an die vorstehend bezeichneten Gruppen von
Händlern verhindert wurden. Unter Berücksichtigung des unstrittigen Um-
stands, dass die Terminalhersteller DCC-Terminals für die Anbindung an
die Akzeptanz-Plattformen der anderen Kartenakquisiteure hergestellt
und an Händler abgesetzt haben, liegen keine Gründe vor, die zu der
Feststellung führen würden, dass die Möglichkeit der anderen Terminal-
hersteller zum Verkauf von DCC-Terminals an Händler der vorstehend
bezeichneten Gruppen von Händlern auch ohne die Massnahmen der
SIX-Gruppe zwingend eingeschränkt gewesen wäre.
B-831/2011
Seite 377
1228. Diese Feststellung wird zudem implizit durch das Vorbringen der
Beschwerdeführerinnen bestätigt (vgl. E. 1080), wonach die Anzahl der
Händler mit einem Akzeptanzvertrag bei der SIX-Gruppe und gleichzeiti-
ger Nutzung eines Zahlungskartenterminals von einem anderen Termi-
nalhersteller nach der Offenlegung der DCC-Schnittstellen nicht ange-
wachsen sei. Demnach nutzen auch Händler mit einem Akzeptanzvertrag
der SIX-Gruppe ep2-Terminals von anderen Terminalherstellern. Demzu-
folge besteht auf Seiten der Händler keine völlige Gleichschaltung der
Anbieter beim Bezug von Kartenakzeptanzvertrag und Zahlungskarten-
terminal. Es liegt kein Grund vor, der zur Annahme berechtigten würde,
dass Händler mit einem Akzeptanzvertrag der SIX-Gruppe zwar ep2-
Terminals, nicht aber DCC-Terminals von anderen Terminalherstellern
benutzt hätten.
1229. Demzufolge hat die SIX-Gruppe durch die Verweigerung einer Mit-
teilung der DCC-Schnittstelleninformationen an die anderen Händler das
Tatbestandsmerkmal der Wettbewerbsverfälschung gemäss Art. 7 Abs. 2
lit. a KG verwirklicht, weil dieses Verhalten zu einer zumindest potenziell
nachteiligen Einwirkung auf den Markt geführt hat.
1230. Die Einwände der Beschwerdeführerinnen, die gegen das Vorlie-
gen einer Wettbewerbsverfälschung vorgebracht werden, sind nicht ge-
eignet, ein anderes Ergebnis zu begründen.
1231. In diesem Zusammenhang ist zu beachten, dass diese Vorbringen
wiederkehrend von den Beschwerdeführerinnen mit der Behauptung ver-
sehen werden (vgl. E. 1069), die anderen Terminalhersteller hätten nur
eine Kopie der DCC-Funktion der SIX-Gruppe herstellen wollen, um
dadurch ohne eigene Leistung im Markt der Zahlungskartenterminals
DCC-Terminals absetzen zu können, wodurch die Innovationsleistung
und die Investitionen der SIX-Gruppe beeinträchtigt worden seien. Wie
dargelegt ist diese Argumentation unzutreffend (vgl. E. 638 ff., 769 ff.).
1232. Den zahlreichen Berechnungen der Beschwerdeführerinnen (vgl.
E. 1087 ff., 1079), mit denen die Unerheblichkeit der verhinderten Verkäu-
fe von DCC-Terminals durch andere Terminalhersteller begründet werden
soll, kommt von vornherein keine entscheidungsrelevante Bedeutung zu.
Denn für die Anwendung von Art. 7 KG besteht keine Erheblichkeits-
schwelle, weil auch eine weitere sukzessive oder selektive nachteilige
Einwirkung auf den Markt durch ein marktbeherrschendes Unternehmen
– wie im vorliegenden Fall die Beschränkung einer Bereitstellung der
B-831/2011
Seite 378
DCC-Währungsumrechnung durch die anderen Terminalhersteller – zu
unterbinden ist.
1233. Daher kann in diesem Zusammenhang dahingestellt bleiben, dass
die verschiedenen Berechnungen der Beschwerdeführerinnen die oben
bezeichnete Gruppe von Händlern (vgl. E. 1224) gar nicht vollständig um-
fassen und daher ungeeignet sind, um geringfügige Auswirkungen zu be-
legen.
1234. Auch die Berechnungen der Beschwerdeführerinnen bestätigen je-
denfalls, dass zumindest ein mehr oder weniger kleiner Anteil an Verkäu-
fen von DCC-Terminals an Händler durch andere Terminalhersteller infol-
ge der Massnahmen der SIX-Gruppe verhindert wurde.
1235. Die Einwände der Beschwerdeführerinnen (vgl. E. 1070 ff., 1098),
wonach die Beschaffung von Zahlungskartenterminals allgemein aus
Sicht der Händler von individuellen Präferenzen – wie diverse Produkt-
merkmale oder Branchentrends – abhängt und im Hinblick auf verschie-
dene konkrete Händler nicht von der DCC-Funktion abhängig gemacht
worden war, sind ungeachtet ihrer allfälligen sachlichen Richtigkeit nicht
entscheidungsrelevant. Denn sie sind von vornherein nicht geeignet, die
vorstehende Feststellung des Gerichts in Zweifel zu ziehen. Auch im
Rahmen dieser Argumentationen legen die Beschwerdeführerinnen nicht
dar, dass die Möglichkeit ausgeschlossen gewesen war, dass die ande-
ren Terminalhersteller DCC-Terminals an Händler mit einem Kartenakzep-
tanzvertrag der SIX-Gruppe verkauft hätten. Eine solche Annahme wäre
angesichts der dargestellten Ausgangslage auch nicht haltbar.
1236. Gleiches gilt auch für den Einwand der Beschwerdeführerinnen
(vgl. E. 1098), wonach die Zahlungskartenterminals der SIX-Gruppe den
Zahlungskartenterminals der Konkurrenz technisch überlegen seien und
daher für den Händler die bessere Lösung darstellen würden. Da die Be-
schaffung von Zahlungskartenterminals nach Ansicht der Beschwerdefüh-
rerinnen von den individuellen Präferenzen der Händler abhängen, nimmt
die konkrete Auswahl des Zahlungskartenterminals allein der jeweilige
Händler aufgrund seiner Einschätzung, welches Zahlungskartenterminal
seiner Auffassung nach das beste Gerät für seinen Einsatzweck darstellt,
vor (vgl. EuG, 1.4.1993, T-65/89, BPB Industries Plc u.a. gg. EU-KOM,
EU:T:1993:31, Ziff. 72, wonach der Händler die Konsequenzen aus Lie-
ferschwierigkeiten der Konkurrenten zu ziehen habe). Daher ist die Ein-
schätzung der SIX-Gruppe über die technische Überlegenheit ihrer Zah-
B-831/2011
Seite 379
lungskartenterminals von vornherein nicht geeignet, die vorstehende
Feststellung des Gerichts zu relativieren. Ungeachtet dessen, dass für
diese Behauptung ohnehin kein Nachweis vorliegt, steht dieser Einwand
in Widerspruch zu einem anderen Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
(vgl. 1080, 1228), wonach die Anzahl der Händler mit einem Akzeptanz-
vertrag der SIX-Gruppe und einem DCC-Terminal eines anderen Termi-
nalherstellers nach Offenlegung der DCC-Schnittstelleninformationen
nicht angewachsen sei. Wenn der Einwand zutreffen würde, hätten zu-
mindest die Händler mit einem Akzeptanzvertrag bei der SIX-Gruppe
überhaupt kein Zahlungskartenterminal von einem anderen Terminalher-
steller bezogen.
1237. Im Übrigen ergibt sich auch bei diesem Einwand ein inhaltlicher
Widerspruch zur Argumentation der Beschwerdeführerinnen (vgl. E. 758
ff.), die Verweigerung sei zum Schutz der Investitionen und Innovationen
der SIX-Gruppe berechtigt gewesen. Wenn die Zahlungskartenterminals
der anderen Terminalhersteller im Verhältnis zu den Produkten der SIX-
Gruppe so wenig kompetitiv gewesen wären, dass sie aus diesem Grun-
de von den Händlern nicht gekauft worden wären, dann hätte die SIX-
Gruppe bei der angeblich untergeordenten Bedeutung der DCC-Funktion
entgegen ihrem Vorbringen von vornherein kein Bedürfnis gehabt, eine
Schutzfrist zur Ausnutzung ihrer Innovationen eingeräumt zu erhalten. Die
fehlende Herausgabe der Schnittstelleninformationen belegt im Gegen-
teil, dass die Beschwerdeführerinnen gerade nicht darauf vertrauen konn-
ten, dass die angeblich sonst vorhandenen Vorteile und Gründe für den
Kauf ihrer Zahlungskartenterminals wirklich durchschlagend waren.
1238. Auch der Einwand der Beschwerdeführerinnen (vgl. E. 1078), wo-
nach bei gewissen Händlern der Aufwand einer Aufrüstung mit der DCC-
Währungsumrechnung einschliesslich DCC-Terminals und Schulung der
Mitarbeiter aus wirtschaftlichen Überlegungen nicht vertretbar gewesen
wäre, ist nicht geeignet, eine andere Feststellung zu begründen. Denn
auch diese Einschätzung gilt unstrittig nur für einen Teil und nicht für alle
Händler. Zudem steht die Frage der Wirtschaftlichkeit einer Einführung
der DCC-Währungsumrechnung im Geschäftsbetrieb eines Händlers in
keinem Zusammenhang mit dem Aspekt, welcher Terminalhersteller für
das anzuschaffende Zahlungskartenterminal vom Händler ausgewählt
wird.
1239. Aus den vorstehend genannten Gründen sind die Einwände der
Beschwerdeführerinnen (vgl. E. 1076 ff.), wonach die Vorinstanz ver-
B-831/2011
Seite 380
schiedene bestimmte tatsächliche Aspekte nicht vollständig abgeklärt ha-
be, weshalb keine ausreichend verifizierte Grundlage für die angefochte-
ne Verfügung bestehe, nicht entscheidungsrelevant. Massgebend für die
Beurteilung der Verwirklichung einer Wettbewerbsverfälschung ist viel-
mehr allein die Eignung der Verweigerung einer Mitteilung der DCC-
Schnittstelleninformationen zur Herbeiführung von nachteiligen Einwir-
kungen auf dem Markt für ep2-Terminals durch die SIX-Gruppe. Hinge-
gen bedarf es für die Feststellung einer Wettbewerbsverfälschung keines
Nachweises, welche konkreten Auswirkungen auf dem Terminalmarkt
auch tatsächlich eingetreten sind.
1240. Die Einwände der Beschwerdeführerinnen (vgl. E. 1063 ff., 1067),
wonach der Wettbewerb auf dem Markt der ep2-Terminals, zumindest
aber die Wettbewerbsfähigkeit des einzelnen Initiators hätte beseitigt
werden müssen, sind unzutreffend. Denn für die Verwirklichung einer
Wettbewerbsverfälschung ist es wie dargelegt ausreichend, dass sich
durch die Verweigerung einer Bekanntgabe der DCC-Schnittstellen-
informationen nachteilige Einwirkungen auf den Wettbewerb zu Lasten
der anderen Terminalhersteller einstellen. Demgegenüber müssen weder
alle anderen Terminalhersteller noch ein einzelner Initiator vollständig von
einer Geschäftstätigkeit auf dem Markt der ep2-Terminals ausgeschlos-
sen werden.
1241. Der Einwand der Beschwerdeführerinnen (vgl. E. 1059 f.), wonach
weder Multipay noch Card Solutions eine Verfälschung des Wettbewerbs
beabsichtigt hätten, ist nicht massgeblich, weil die subjektiven Absichten
keine konstitutive Voraussetzung für die Verwirklichung einer Wettbe-
werbsverfälschung darstellen.
l) Entgeltregelung
1242. Im Rahmen der Wettbewerbspraxis ist anerkannt, dass von einem
Initiator für die Eingehung der Geschäftsbeziehung grundsätzlich ein an-
gemessenes Entgelt durch das marktbeherrschende Unternehmen ver-
langt werden kann (vgl. BGE 129 II 497, EEF, E. 6.5.2, 6.5.9; EuGH,
13.11.1975, 26/75, General Motors Continental NV gg. EU-Kom,
EU:C:1975:150, Ziff. 20/23, Ausrichtung an den tatsächlichen Kosten;
EuGH, EU:C:1986:421, British Leyland, Ziff. 27, Festlegung nicht außer
Verhältnis zum wirtschaftlichen Wert der Leistung; zu den Modalitäten ei-
ner Vergütungsregelung bei standardessentiellen Patenten vgl. EuGH,
EU:C:2015:477, Huawei, Ziff. 63 ff.). Demzufolge ist davon auszugehen,
B-831/2011
Seite 381
dass ein Unternehmen auch für die Zurverfügungstellung von Schnittstel-
leninformationen eine sachlich gerechtfertigte Gebühr gegenüber dem Ini-
tiator beanspruchen kann.
1243. Im vorliegenden Fall kann auf detaillierte Ausführungen hierzu und
auf eine nähere tatsächliche Abklärung verzichtet werden, weil die Ent-
richtung einer Gebühr zwischen der SIX-Gruppe und den anderen Termi-
nalherstellern keinen Gegenstand der Auseinandersetzung bildet.
m) Sachliche Rechtfertigung
1244. Zur Rechtfertigung der Verweigerung einer Mitteilung der DCC-
Schnittstelleninformationen an die anderen Terminalhersteller macht die
SIX-Gruppe die Aspekte der Notwendigkeit zur Durchführung einer Test-
und Re-Zertifizierungsphase, die Verhandlungen über eine einvernehmli-
che Regelung sowie der Schutz der Investitions- und Innovationsanreize
eines marktbeherrschenden Unternehmens geltend. Es wurde bereits
dargelegt, dass diese Aspekte keine Rechtfertigung für das Verhalten der
SIX-Gruppe darstellen (vgl. E. 686 ff., E. 749 ff., E. 765 ff.).
1245. Darüber hinaus machen die Beschwerdeführerinnen geltend (vgl.
E. 1103), dass ihr Verhalten zu Effizienzvorteilen geführt habe, weil als
Folge einer verfrühten Herausgabe der DCC-Schnittstelleninformationen
erhebliche ökonomische Transaktionskosten für die Beteiligten angefallen
wären.
1246. Die Begründung der Beschwerdeführerinnen hierzu unterstellt im-
plizit, dass der SIX-Gruppe die Entscheidungsgewalt darüber zustehe, zu
welchem Zeitpunkt die anderen Terminalhersteller die notwendigen Arbei-
ten zur Anpassung der DCC-Funktion in ihren Zahlungskartenterminals
für eine Anbindung an die Aktzeptanz-Plattform der SIX-Gruppe aus Kos-
tengründen vorzunehmen haben. Es ist allerdings kein Grund ersichtlich,
warum der SIX-Gruppe eine solche Befugnis zukommen sollte. Vielmehr
wurde bereits im Rahmen der Beurteilung der Test- und Re-
Zertifizierungsphase ausgeführt (vgl. E. 722 f.), dass die Entscheidung
über die Entwicklung und Anpassung ihrer Terminalsoftware auch unter
Berücksichtigung des Risikos eines erneuten Aufwands infolge einer An-
passung von Schnittstellen im Rahmen von Zertifizierungs- bzw. Re-
Zertifizierungsverfahren in den Geschäftsbereich der anderen Terminal-
hersteller fällt. Daher hatten die anderen Terminalhersteller selbst darüber
zu entscheiden, ob sie nach einer Mitteilung der DCC-Schnittstellen-
B-831/2011
Seite 382
informationen für die Akzeptanz-Plattform der SIX-Gruppe die Arbeiten
zur Anpassung ihrer DCC-Terminals aufgenommen hätten, oder ob sie
aufgrund des Hinweises der SIX-Gruppe, dass noch eine Re-
Zertifizierung durchzuführen ist, diese Arbeiten bis zum Abschluss der
Re-Zertifizierung aufgeschoben hätten. Das Verhalten der SIX-Gruppe
stellt demzufolge die Anmassung einer nicht vorhandenen Befugnis zur
Ausgestaltung von innerorganisatorischen Verfahrensabläufen der ande-
ren Terminalhersteller dar.
1247. Auf Seiten der SIX-Gruppe führt die Notwendigkeit, den anderen
Terminalherstellern die DCC-Schnittstelleninformationen zunächst mit ei-
nem Hinweis auf die Re-Zertifizierung als vorläufige Version und noch-
mals nach Abschluss der Re-Zertifizierung als finale Version mitzuteilen,
zwar zu einem erhöhten Aufwand. Dieser Aufwand ist jedoch überschau-
bar und wäre unter Berücksichtigung einer zulässigen Entgeltregelung
vertretbar. Jedenfalls resultieren daraus keine erheblichen ökonomischen
Transaktionskosten, wie von den Beschwerdeführerinnen behauptet. Eine
Verweigerung der Mitteilung der DCC-Schnittstelleninformationen wegen
einer Einsparung des Aufwands für eine zusätzliche Kommunikation ge-
genüber den anderen Terminalherstellern stellt demzufolge keine verhält-
nismässige Massnahme dar (vgl. E. 733 f.).
1248. Auch dieser Einwand begründet demnach keine Rechtfertigung für
die Verweigerung der DCC-Schnittstelleninformationen gegenüber den
anderen Terminalherstellern.
1249. Darüber hinaus machen die Beschwerdefüherinnen geltend, dass
die Offenlegung der DCC-Schnittstelleninformationen durch die angefrag-
te Multipay berechtigterweise habe verweigert werden können, weil es
sich hierbei um immaterialgüterrechtlich geschützte Güter der Card Solu-
tions gehandelt habe. Hierzu wurde bereits dargelegt (vgl. E. 653 ff.),
dass dieser Einwand angesichts der Massgeblichkeit der SIX-Gruppe als
Kartellrechtssubjekt nicht entscheidungsrelevant ist.
n) Zusammenfassung
1250. Als Ergebnis der Prüfung im Beschwerdeverfahren ist festzustellen,
dass die Verweigerung einer Mitteilung der DCC-Schnittstellen-
informationen für die Akzeptanz-Plattform durch die SIX-Gruppe gegen-
über den anderen Terminalherstellern ein wettbewerbswidriges Verhalten
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Seite 383
in der Missbrauchsform einer Geschäftsverweigerung gemäss Art. 7
Abs. 2 lit. a KG darstellt.
4) Koppelung gemäss Art. 7 Abs. 2 lit. f KG
1251. Die Vorinstanz hat in der angefochtenen Verfügung die Verwirkli-
chung einer Koppelung gemäss Art. 7 Abs. 2 lit. f KG von Seiten der SIX-
Gruppe gegenüber den Händlern durch die Verknüpfung von Akzeptanz-
geschäft, Währungsumrechnung und DCC-Terminal festgestellt, wodurch
die Wahlfreiheit der Händler bei der Beschaffung von DCC-Terminals
ausgeschlossen worden sei.
a) Ausgangslage
(1) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
1252. Die Beschwerdeführerinnen bestreiten das Vorliegen einer wettbe-
werbswidrigen Koppelung aus verschiedenen wettbewerbstheoretischen
Gründen.
1253. Zunächst erheben sie den Einwand, dass der Tatbestand von Art. 7
Abs. 2 lit. f KG vorliegend bereits aufgrund von dessen Wortlaut gar nicht
habe verwirklicht werden können.
1254. Daneben wird von ihnen geltend gemacht, dass für die Verwirkli-
chung einer Koppelung im Einzelfall eine Schädigungstheorie nachge-
wiesen werden müsse, mit der in ökonomisch ausreichender Weise be-
legt werde, dass die entsprechende Koppelung überhaupt problematisch
sein könne. Unter Verweis auf die single monopoly-Theorie der Chicago
School – wonach für ein marktbeherrschendes Unternehmen kein Anreiz
bestehe, Marktteilnehmer auf benachbarten Märkten zu behindern, weil
es seinen Monopolgewinn auf dem beherrschten Markt abschöpfen kön-
ne und sich höhere Gewinne im benachbarten Markt negativ auf den Mo-
nopolgewinn im beherrschten Markt auswirken würden – wird in allge-
meiner Weise behauptet, dass vorliegend keine Schädigungstheorie für
eine Koppelung gegeben sei.
1255. In Anküpfung an die single monopoly-Theorie wenden die Be-
schwerdeführerinnen ein, dass ein marktbeherrschendes Unternehmen ir-
B-831/2011
Seite 384
rational handeln würde, wenn es verschiedene Produkte aus einem be-
herrschten Markt und einem nicht beherrschten Markt bündeln würde. Da
es den Monopolgewinn aus dem beherrschten Markt nur einmal verein-
nahmen könne, würde eine Verbindung dieses Produkts mit einem ande-
ren Produkt überhaupt keinen wirtschaftlichen Sinn machen. Da ein Un-
ternehmen ökonomisch sinnvoll handle, liege demzufolge keine unzuläs-
sige Verbindung von zwei Produkten vor.
1256. Darüber hinaus machen die Beschwerdeführerinnen geltend, dass
eine Marktbeeinträchtigung jedenfalls nicht durch die von der Vorinstanz
angeführten Schädigungstheorien erklärt werden könnten. Die angefoch-
tene Verfügung führe zwar Fallgestaltungen von antikompetitiven Koppe-
lungen an, die unter bestimmten Voraussetzungen gegeben seien, ohne
jedoch diese Voraussetzungen auch für den vorliegenden Sachverhalt
detailliert zu prüfen oder nachzuweisen.
1257. Zudem gehe die angefochtene Verfügung von einer wettbewerbs-
widrigen Übertragung von Marktmacht vom Markt des Akzeptanzge-
schäfts auf den Markt für Zahlungskartenterminals aus. Des Weiteren
werde angenommen, dass Akzeptanz-Dienstleistungen und Terminalleis-
tungen komplementär seien. Unter diesen Bedingungen könne der Ge-
winn aus der Marktmacht aber nur einmal abgeschöpft werden, weshalb
an der Übertragung von Marktmacht auf den Terminalmarkt kein Interesse
bestehe.
1258. Die Beschwerdeführerinnen hätten ein wesentlich grösseres Inte-
resse an einer Verbreitung der Akzeptanzverträge als an der Verbreitung
von Zahlungskartenterminals, weil die Einkünfte aus den Akzeptanzver-
trägen die Einnahmen aus dem Terminalverkäufen übersteigen würden.
Dieses Interesse schliesse die Annahme einer Koppelung aus.
(2) Vorbringen der Vorinstanz
1259. Die Vorinstanz stützt sich für die Begründung einer Koppelung auf
die sog. Leverage-Theorie, wonach ein marktbeherrschendes Unterneh-
men durch eine Koppelung einen Verdrängungseffekt auf einen anderen,
benachbarten, vor- oder nachgelagerten Markt herbeiführen und dadurch
seine Marktmacht vom beherrschten Markt auf den anderen Markt über-
tragen könne.
B-831/2011
Seite 385
1260. Zur Widerlegung der von den Beschwerdeführerinnen geltend ge-
machten wettbewerbstheoretischen Argumentationen verweist die Vor-
instanz auf verschiedene aktuelle Ansichten in der ökonomischen Litera-
tur. Diese würden verschiedene strategische Aspekte aufzeigen, wonach
ein marktbeherrschendes Unternehmen aus profit-maximierenden Grün-
den Anreize haben könne, mittels eines Leveraging seine Marktmacht auf
einen benachbarten, vor- oder nachgelagerten Markt auszuweiten. Die
dargelegten Modelle würden einen guten Überblick über die hierzu erfor-
derlichen Voraussetzungen geben, wie z.B. einen komplementären Zu-
sammenhang zwischen zwei Produkten, Kosten und Risiken des
Markteintritts, Grössen- und Verbundvorteile in der Produktion oder ein
mögliches unwiederrufbares Committment über eine Koppelung.
(3) Würdigung durch das Gericht
1261. Ein Koppelungsgeschäft gemäss Art. 7 Abs. 2 lit. f KG liegt vor,
wenn durch das marktbeherrschende Unternehmen an den Abschluss
von Verträgen die Bedingung gekoppelt wird, dass ein Vertragspartner
zusätzliche Leistungen anzunehmen oder zu erbringen hat.
1262. Die Fallgruppe der Koppelung als wettbewerbswidriges Verhalten
eines marktbeherrschenden Unternehmens wurde vom Bundesverwal-
tungsgericht im Urteil Hallenstadion (BVGer, B-3618/2013, Hallenstadion,
E. 246 ff.) bereits einmal behandelt, wobei aufgrund der konkreten Sach-
verhaltskonstellation allerdings keine abschliessende Würdigung vorge-
nommen werden musste. Die Wettbewerbskommission hatte sich vor
dem relevanten Zeitraum insbesondere in den Fällen Swisscom-Centrex
(WEKO, 22.6.1998, RPW 1998/3, 377, Swisscom-Centrex, Ziff. 18 f.), Spi-
tallisten (WEKO, 27.4.1999, RPW 1999/2, 220, Spitallisten bei Halbprivat-
versicherungen mit eingeschränkter Spitalwahlfreiheit, Ziff. 125 f.), Loo-
kop (WEKO, ohne Datum, RPW 2002/1, 72, Lookop AG gg. SBB, Ziff. 21
f.), Talk & Surf (WEKO, 12.2.2004, RPW 2004/2, 357, Produktebündel
„Talk & Surf“, Ziff. 69 f.), Corner Banca (WEKO, 1.9.2003, RPW 2004/4,
1002, Cornèr Banca SA/Telekurs AG, Ziff. 55 f.) mit einer Koppelung be-
fasst.
1263. Das Wettbewerbsrecht der Europäischen Union weist verschiedene
Entscheidungen der Europäischen Gerichte und der Europäischen Kom-
misson zur Koppelung auf (vgl. insbesondere EuG, 17.9.2007, T-201/04,
Microsoft Corp. gg. EU-Kom, EU:T:2007:289, zit. Microsoft, Ziff. 1089;
damit bestätigt die Entscheidung der EU-KOM, 24.3.2004, Comp/C-
B-831/2011
Seite 386
3/37.792, Microsoft Corp., ABl. 2004 L 32/23, zit. Microsoft, Ziff. 946, 968;
EuGH, 14.11.1996, C-333/94, Tetra Pak International SA gg. EU-Kom,
EU:C:1996:436, zit. Tetra Pak II, damit bestätigt das Urteil des EuG,
6.10.1994, T-83/91, Tetra Pak International SA gg. EU-Kom,
EU:T:1994:246, zit. Tetra Pak II, damit bestätigt die Entscheidung der EU-
KOM, 24.7.1991, IV/31.043 – Tetra Pak II, 92/163/EWG, ABl. 1992 L 72/1;
EuGH, 2.3.1994, C-53/92P, Hilti AG gg. EU-Kom u.a, Eu:C:1994:77, zit.
Hilti; damit bestätigt Urteil des EuG, 12.12.1991, T-30/89, Hilti gg. EU-
Kom, EU:T:1991:70, zit. Hilti; damit bestätigt die Entscheidung der EU-
KOM, 22.12.1987, 88/138/EWG, IV/30787 – Eurofix-Bauco gg. Hilti, ABl.
1988 L 65/19, zit. Hilti, Ziff. 30-32, 75, 87-95; EU-KOM, 20.12.2012,
COMP/39230, Rio Tinto Alacan, zit. Rio Tinto). Die Europäische Kommis-
sion hat darüber hinaus verschiedene Aspekte zur Beurteilung von be-
stimmten Konstellationen eines Behinderungsmissbrauchs einschliesslich
von gewissen Koppelungssachverhalten formuliert (vgl. EU-KOM, Erläute-
rungen zu den Prioritäten der Kommission bei der Anwendung von Art. 82
des EG-Vertrags auf Fälle von Behinderungsmissbrauch durch marktbe-
herrschende Unternehmen, K[2009] 864, ABl. 2009 C 45/7, zit. Prioritä-
tenmitteilung, Ziff. 47 ff.), wobei dieser Mitteilung allerdings keine Bin-
dungswirkung gegenüber den Europäischen Gerichten zukommt (vgl. Ziff.
3 Prioritätenmitteilung).
1264. Der Inhalt eines Koppelungsgeschäfts besteht darin, dass ein
marktbeherrschendes Unternehmen auf Angebots- oder Nachfrageseite
den Abschluss eines Geschäfts über ein bestimmtes Hauptprodukt (auch
als „koppelndes Gut“ bezeichnet) von Zugeständnissen für die Abnahme
oder die Lieferung bzw. Leistung eines weiteren Zusatzprodukts (auch als
„gekoppeltes Gut“ bezeichnet) gegenüber seinem Geschäftspartner ab-
hängig macht, soweit Haupt- und Zusatzprodukt keine ausreichende spe-
zifische sachliche Bindung oder keinen sachlichen Grund für eine Verbin-
dung aufweisen (vgl. BVGer, B-3618/2013, Hallenstadion, E. 248, mit
Verweis auf Botschaft KG 1995, 575; AMSTUTZ/CARRON, BSK-KG, Art. 7
Rn. 468; BORER, KG, Art. 7 Rn. 27; CLERC/KËLLEZI, CR-Concurrence, Art.
7 II Rn. 262; DAVID/JACOBS, WBR, Rn. 746; REINERT, SHK-KG, Art. 7 Rn.
37; STÄUBLE/SCHRANER, Dike-KG, Art. 7 Rn. 489; WEBER/VOLZ, FHB-
WBR, Rn. 2.751; FUCHS/MÖSCHEL, IM-EUWBR, Art. 102 Rn. 274;
SCHRÖTER/BARTL, SJKM-EUWBR, Art. 102 Rn. 256). Im Gegensatz zu
einem wettbewerbsrechtlich zulässigen Kombinationsgeschäft weist das
Koppelungsgeschäft somit eine Verbindung von verschiedenen Produk-
ten ohne angemessene sachliche Grundlage auf.
B-831/2011
Seite 387
1265. Koppelungsgeschäfte stellen eine Wettbewerbsbeschränkung dar,
weil sie verschiedene Varianten einer Wettbewerbsverfälschung nach
sich ziehen. Denn der Absatz des Zusatzprodukts beruht in derartigen
Fällen nicht auf dessen eigenen Leistungsfaktoren, sondern knüpft an
den von den jeweiligen Nachfragern bzw. Anbietern angestrebten Absatz
des Hauptprodukts an. Die Wettbewerbsverfälschung tritt dabei prinzipiell
in zwei alternativ oder kumulativ vorliegenden Varianten auf (vgl. BVGer,
B-3618/2013, Hallenstadion, E. 249; CLERC/KËLLEZI, CR-Concurrence,
Art. 7 II Rn. 263 f.; DAVID/JACOBS, WBR, Rn. 747; REINERT, SHK-KG, Rn.
37; STÄUBLE/SCHRANER, Dike-KG, Art. 7 Rn. 491; WEBER/VOLZ, FHB-
WBR, Rn. 2.753; FUCHS/MÖSCHEL, IM-EUWBR, Art. 102 Rn. 274;
O ́DONAHUE ROBERT/PADILLA JORGE, The Law and Economics of Article
102 TFEU, 2. Aufl. 2013, zit. Article 102, 598; SCHRÖTER/BARTL, SJKM-
EUWBR, Art. 102 Rn. 255): (i) Eine Benachteiligung der Marktgegenseite
des marktbeherrschenden Unternehmens durch die Aufhebung seiner
Handlungsfreiheit infolge der Notwendigkeit zur Abnahme oder Leistung
eines Produkts, welches gar nicht oder jedenfalls nicht unter Anwendung
der jeweiligen Modalitäten abgenommen oder geleistet worden wäre; o-
der (ii) eine Behinderung von Konkurrenten in Gestalt von deren Verdrän-
gung, indem diesen die Nachfrager bzw. Anbieter auf dem Markt des Zu-
satzprodukts entzogen werden. Durch eine Koppelung kann dabei die
Stellung des marktbeherrschenden Unternehmens auf dem Markt des
Hauptprodukts oder auf dem Markt des Zusatzprodukts oder auch auf
beiden Märkten gestützt oder verstärkt werden. Zudem kann im Einzelfall
gegebenenfalls sogar die Gefahr bestehen, dass das marktbeherrschen-
de Unternehmen aufgrund der Hebelwirkung der Koppelung auch auf
dem Markt des Zusatzprodukts eine marktbeherrschende Stellung er-
langt.
1266. Bei Koppelungsgeschäften werden aufgrund der bisherigen Ent-
wicklung einer wettbewerbsrechtlichen Beurteilung verschiedene Unter-
scheidungen vorgenommen. Im Hinblick auf den Koppelungstyp, d.h. die
Art und Weise, wie die Kombination der jeweiligen Produkte erfolgt, wird
folgende grundlegende Abgrenzung vorgenommen (vgl. BVGer, B-
3618/2013, Hallenstadion, E. 250; AMSTUTZ/CARRON, BSK-KG, Art. 7 Rn.
493 f.; CLERC/KËLLEZI, CR-Concurrence, Art. 7 II Rn. 262; STÄUBLE/
SCHRANER, Dike-KG, Art. 7 Rn. 497; WEBER/VOLZ, FHB-WBR, Rn. 2.763;
FUCHS/MÖSCHEL, IM-EUWBR, Art. 102 Rn. 284 f.): (i) das „Bündelge-
schäft“ bzw. die „Bündelung“ (in Anlehnung an den englischen Begriff
auch als „bundling“ oder „pure bundling“ bezeichnet) umfasst den aus-
schliesslich gemeinsamen Absatz von Haupt- und Zusatzprodukt auf-
B-831/2011
Seite 388
grund einer wechselseitigen Kombination von Haupt- und Zusatzprodukt;
(ii) das „Verbundgeschäft“ (in Anlehnung an den englischen Begriff auch
als „tying“ bezeichnet) umfasst den ausschliesslichen Absatz des Haupt-
produkts zusammen mit dem Zusatzprodukt aufgrund einer (bloss) einsei-
tigen Kombination des Hauptprodukts mit dem Zusatzprodukt, weshalb
das Zusatzprodukt auch alleine verfügbar bleibt; (iii) das „Anreizgeschäft“
(in Anlehnung an den englischen Begriff auch als „mixed bundling“ be-
zeichnet) umfasst die Sachverhalte, bei denen eine unabhängige Abnah-
me von Haupt- und Zusatzprodukt aufgrund einer bloss fakultativen Kom-
bination zwar theoretisch möglich bleibt, die gleichzeitige Nachfrage auf-
grund spezifischer ökonomischer Anreize – wie die Ausgestaltung von
Gesamtpreisen oder die Gewährung von Rabatten und sonstigen Ver-
günstigungen bei Abnahme von Haupt- und Zusatzprodukt – aber bei rea-
listischer Betrachtung ganz offensichtlich vorzuziehen ist.
1267. Im Hinblick auf den Koppelungsgrund, d.h. die Grundlage für die
Verbindung der jeweiligen Produkte, wird eine Unterscheidung vorge-
nommen zwischen einer vertraglichen Verküpfung und einer faktischen
Verknüpfung (vgl. E. 1328 f.). Während beim Verbundgeschäft als Koppe-
lungsgrund sowohl eine vertragliche Verknüpfung als auch eine faktische
Verknüpfung zur Anwendung gelangen können, beruht das Bündelge-
schäft ausschliesslich auf einer vertraglichen Verknüpfung und das An-
reizgeschäft ausschliesslich auf einer faktischen Verknüpfung.
1268. Ungeachtet der unterschiedlichen Zuordnung können in allgemei-
ner Weise grundsätzlich folgende Merkmale als Voraussetzungen einer
Koppelung qualifiziert werden (vgl. BVGer, B-3618/2013, Hallenstadion,
E. 253; EuG, EU:T:2007:289, Microsoft, Ziff. 859; FUCHS/MÖSCHEL, IM-
EUWBR, Art. 102 Rn. 275): (i) marktbeherrschende Stellung eines Unter-
nehmens auf dem Markt des Hauptprodukts; (ii) Marktteilnehmer als Ver-
tragspartner; (iii) Vorliegen separater Produkte; (iii) Verknüpfung eines
Hauptprodukts mit einem Zusatzprodukt durch das marktbeherrschende
Unternehmen; (iv) nachteiliger Effekt auf den Wettbewerb; (v) Fehlen ei-
ner sachlichen Rechtfertigung der Verknüpfung.
1269. Angesichts dieser Ausgangslage ist der Einwand der Beschwerde-
führerinnen (vgl. E. 1254 f.), wonach aus ökonomischer Sicht keine
Schädigungstheorie für eine Koppelung als missbräuchliches Verhalten
eines marktbeherrschenden Unternehmens begründet werden könne,
weshalb Produktverbindungen in jedem Falle zulässig seien, nicht haltbar
und daher unbeachtlich.
B-831/2011
Seite 389
1270. Mit der ausdrücklichen Statuierung der Koppelung als Regelbei-
spiel eines missbräuchlichen Verhaltens hat der schweizerische Gesetz-
geber vielmehr klargestellt, dass jedenfalls mit der Erfüllung des gesetzli-
chen Tatbestands von Art. 7 Abs. 2 lit. f KG durch ein marktbeherrschen-
des Unternehmen eine nachteilige Einwirkung auf den Wettbewerb gege-
ben ist, die zudem gemäss Art. 49a KG ausnahmslos zu sanktionieren ist.
Infolgedessen steht im Rahmen der Rechtsanwendung auf einen konkre-
ten Einzelfall sowohl für die Wettbewerbsbehörden als auch für die Ge-
richte als Rechtsmittelinstanzen das Vorliegen einer ausreichenden öko-
nomischen Schädigungstheorie ausser Frage. Demnach scheidet eine
Erörterung des Aspekts, ob bei einer Koppelung überhaupt und gegebe-
nenfalls nach welcher bestimmten ökonomischen Theorie tatsächlich eine
nachteilige Einwirkung auf den Wettbewerb angenommen werden kann,
von vornherein aus. Im vorliegenden Fall kommt den Ausführungen der
Parteien zur massgeblichen ökonomischen Schädigungstheorie daher für
die Entscheidung in der Sache keine Relevanz zu. Aus diesem Grund
geht auch der Einwand der Beschwerdeführerinnen von vornherein ins
Leere, die Vorinstanz hätte die jeweiligen Voraussetzungen der von ihr
aufgezeigten Schädigungstheorien weder abgeklärt noch nachgewiesen.
1271. Da die Beschwerdeführerinnen ihre Einwände im Hinblick auf die
Subsumtion der Tatbestandsvoraussetzungen allerdings jeweils eng mit
ihren allgemeinen Einwänden in Bezug auf das Vorliegen einer ausrei-
chenden Schädigungstheorie verknüpfen, ist der Vollständigkeit halber
bereits an dieser Stelle auf die aufgeworfenen wettbewerbstheoretischen
Einwände einzugehen.
1272. Die Grundlage des Einwands der Beschwerdeführerinnen wegen
des Fehlenes einer ausreichenden Schädigungstheorie bildet die Beru-
fung auf die single monopoly-Theorie der Chicago-School (vgl. E. 1255),
wonach ein marktbeherschendes Unternehmen die Monopolrente nur
einmal abschöpfen könne, weshalb eine Verbindung des Produkts, für
das die marktbeherrschende Stellung bestehe, mit einem anderen Pro-
dukt – unabhängig davon, ob dieses ebenfalls marktbeherrschend ist
oder nicht – ökonomisch keinen Sinn mache. Dieser Ansatz bildet aller-
dings nur eines von verschiedenen theoretischen ökonomischen Konzep-
ten, die sich aufgrund modellhafter Überlegungen mit der Koppelung be-
fassen, wobei andere Konzepte durchaus Schädigungstheorien für Kop-
pelungen nachweisen (vgl. FUMAGALLI CHIARA/MOTTA MASSIMO/CALCAG-
NO CLAUDIO, Exclusionary Practices, 2018, 363 ff. m.w.H.; CARLTON DEN-
NIS W./WALDMANN MICHAEL, Upgrades, switching costs and the leverage
B-831/2011
Seite 390
theory of tying, Economic Journal 2011, 122, 675-706; WHINSTON MICHA-
EL, Tying D., Foreclosure and Exclusion, American Economic Review,
1990, 80(4), 837-859). Sämtliche Konzepte einschliesslich der single mo-
nopoly-Theorie beruhen dabei jeweils auf bestimmten Vorgaben und An-
nahmen. Insbesondere die jeweiligen Vorgaben und Annahmen bilden
wiederum die Ansatzpunkte für die Kritik der gegenteiligen Ansichten, un-
geachtet der jeweiligen weiteren Aspekte einer inhaltlichen Ablehnung.
Demzufolge kann bereits von vornherein keines dieser Konzepte eine ab-
solute Geltung für sämtliche möglichen tatsächlich auftretenden Sachver-
haltskonstellationen beanspruchen. Da die jeweiligen Vorgaben und An-
nahmen zudem für einen bestimmten Markt regelmässig nicht in reiner
Form gegeben sind, lässt sich eine konkrete Ableitung aus einem ökono-
mischen Modell im Einzelfall zumeist nicht vornehmen. Die ökonomi-
schen Modelle weisen demzufolge insbesondere im Rahmen von wett-
bewerbspolitischen Überlegungen einen Wert zur grundsätzlichen rechtli-
chen Erfassung von wirtschaftlichen Verhaltensweisen auf; sie stellen je-
doch keine verbindliche Vorgabe für die rechtliche Beurteilung eines kon-
kreten Sachverhalts im Einzelfall dar (vgl. E. 1125). Im Übrigen wird für
den Bereich der Koppelungen übereinstimmend festgestellt, dass zwar
theoretische Modellkonzepte, aber keine validierten Studien zur prakti-
schen Umsetzung von Koppelungen vorliegen. Daher können die Be-
schwerdeführerinnen entgegen den bestehenden gesetzlichen Vorschrif-
ten keine unmittelbaren Ableitungen aus der single monopoly-Theorie
vornehmen.
1273. Auch der von den Beschwerdeführerinnen vorgebrachte, in Anküp-
fung an das single monopoly theorem und auf dem ökonomischen Prinzip
aufbauende Einwand (vgl. E. 1255), wonach ein marktbeherrschendes
Unternehmen irrational handeln würde, wenn es eine Verbindung von
verschiedenen Produkten vornähme, die aus einem von ihm beherrsch-
ten und einem von ihm nicht beherrschten Markt stammten, ist inhaltlich
unzutreffend und daher unbeachtlich. Denn mit dieser Argumentation stel-
len die Beschwerdeführerinnen zugleich die Prämisse auf, dass sich
marktbeherrschende Unternehmen ausnahmslos rein rational und strikt
entsprechend einzelner theoretischer ökonomischer Modelle einschliess-
lich von deren jeweiligen grundlegenden Annahmen und Vorgaben ver-
halten würden. Eine derartige Prämisse ist allerdings weder für die Ver-
bindung von verschiedenen Produkten noch für sonstige missbräuchliche
Verhaltensweisen durch marktbeherrschende Unternehmen vertretbar.
Sie wird bereits dadurch widerlegt, dass in der Vergangenheit sowohl
Koppelungssachverhalte als auch sonstige wettbewerbswidige Verhal-
B-831/2011
Seite 391
tensweisen von Unternehmen festgestellt wurden und sich diese Unter-
nehmen demzufolge nicht rational verhalten haben. Das ökonomische
Prinzip, wonach das Handeln der einzelnen Wirtschaftsteilnehmer zweck-
rational auf eine Nutzenmaximierung ausgerichtet ist, kann zwar allge-
mein dem wirtschaftlichen Verhalten von Wirtschaftsteilnehmern als plau-
sible Prämisse zu Grunde gelegt werden. Die meisten ökonomischen
Modelle stützen sich daher auch in entsprechender Weise darauf ab. Al-
lerdings ist heute anerkannt, dass in der Praxis Entscheidungen auf rein
rationalen Aspekten aus den verschiedensten Gründen regelmässig zum
einen gar nicht möglich sind und zum anderen ungeachtet einer mögli-
chen Umsetzung dennoch vielfach nicht vorgenommen werden (vgl. THA-
LER RICHARD H., Behavioral Economies: Past, Present and Future, Ameri-
can Economic Review, 2016, 106(7), 1577-1600 m.w.H.). So wird die
Möglichkeit zu einer ausschliesslich rationalen Entscheidung bereits
dadurch eingeschränkt, dass ein Wirtschaftsteilnehmer keine ausreichen-
den Informationen über alle entscheidungsrelevanten Kriterien verfügt.
Darüber hinaus haben die Wirtschaftspsychologie und die Entschei-
dungstheorie emprisch festgestellt, dass rationale Entscheidungen im
Einzelfall oft ausbleiben (vgl. THALER RICHARD, Misbehaving – Was die
Verhaltensökonomik über unsere Entscheidungen verrät, 2015/2017, 343
m.w.H.). Daher kann auch nicht einfach vorausgesetzt werden, dass sich
die jeweiligen Entscheidungsträger in einem Unternehmen im konkreten
Einzelfall völlig rational entsprechend einem bestimmten ökonomischen
Modell verhalten (haben). Für die Beurteilung von konkreten Entschei-
dungen von Wirtschaftsteilnehmern im Einzelfall lässt sich demzufolge
aus dem ökonomischen Prinzip kein zwingender Nachweis für ein ratio-
nales Verhalten eines Unternehmens ableiten.
1274. Im Übrigen ist die Argumentation der Beschwerdeführerinnen auch
inhaltlich nicht überzeugend. Selbst wenn unterstellt würde, dass ein
marktbeherrschendes Unternehmen die Monopolrendite nur ein einziges
Mal über das marktbeherrschende Produkt abschöpfen könnte, so stellt
dies offensichtlich kein zwingendes Argument gegenüber dem Bestreben
eines marktbeherrschenden Unternehmens dar, seine besondere Stel-
lung auf einem beherrschten Markt durch Massnahmen, die dem Leis-
tungswettbewerb nicht entsprechen und auch nicht durch einen Rechtfer-
tigungsgrund abgedeckt sind, zukünftig auf dem Markt des Zusatzpro-
dukts abzusichern.
1275. Die Behauptungen der Beschwerdeführerinnen zum Fehlen einer
ausreichenden Schädigungstheorie stehen zudem in einem inhaltlichen
B-831/2011
Seite 392
Widerspruch zu ihren Vorbringen hinsichtlich des Tatbestands der Ge-
schäftsverweigerung (vgl. E. 810), wonach die SIX-Gruppe als internatio-
nal kleiner Marktteilnehmer im Markt des Akzeptanzgeschäfts darauf an-
gewiesen gewesen sei, die DCC-Währungsumrechnung und die Abstim-
mung mit den ep2-Terminals der Card Solutions zur Attraktivitätssteige-
rung der Kartenprodukte von Card Solutions anzubieten, um durch Quali-
tätswettbewerb gegenüber anderen Wettbewerbern einen Vorteil zu er-
langen. Vor diesem Hintergrund ist davon auszugehen, dass durch eine
Abschottung der DCC-Funktion mittels fehlender Offenlegung von deren
Schnittstelleninformationen ein Vorteil gegenüber anderen Wettbewerbern
durch die SIX-Gruppe erlangt werden sollte. Mithin verweisen die Be-
schwerdeführerinnen im Rahmen ihres Vorbringens selbst auf einen mög-
lichen Beweggrund für das von der Vorinstanz als wettbewerbswidrig
qualifizierte Vorgehen. Gleichzeitig widerlegen sie damit selbst, dass eine
Verknüpfung von Akzeptanz-Plattform, DCC-Dienstleistungen und DCC-
Terminals in jedem Falle, d.h. unter jeglichen denkbaren Aspekten, als ir-
rational zu qualifizieren wäre. Im Übrigen ist eine derartige gegensätzli-
che Argumentation zu zwei unterschiedlichen Tatbeständen des Art. 7 KG
zudem als widersprüchlich zu bewerten.
1276. Die Einwände der Beschwerdeführerinnen in Bezug auf die mögli-
chen bzw. fehlenden Absichten auf Seiten von Multipay und Card Soluti-
ons (vgl. E. 1258) sind angesichts der rechtserheblichen Voraussetzun-
gen für die Verwirklichung eines wettbewerbswidrigen Verhaltens von
Art. 7 KG nicht von Bedeutung. Denn die Feststellung eines Markt-
machtmissbrauchs beruht allein auf den objektiven Merkmalen der
Marktbeherrschung sowie des jeweiligen wettbewerbswidrigen Verhaltens
und weist kein subjektives Tatbestandsmerkmal auf (vgl. E. 1193 f.
m.w.H.; AMSTUTZ/CARRON, BSK-KG, Art. 102 Rn. 17; BORER, KG, Art. 7
Rn. 9; STÄUBLE/SCHRANER, Dike-KG, Art. 7 Rn. 133; WEBER/VOLZ, FHB-
WBR, Rn. 2.501). Demzufolge sind die konkreten Beweggründe eines
Unternehmens, welche der Durchführung eines bestimmten wirtschaftli-
chen Verhaltens zu Grunde liegen, für eine Verwirklichung des Tatbe-
stands von Art. 7 KG unerheblich; sie können allenfalls zum Nachweis
des jeweiligen missbräuchlichen Verhaltens dienen. Dieses Ergebnis
ergibt sich zum einen aus dem Wortlaut von Art. 7 KG bzw. Art. 102
AEUV, die beide gerade kein subjektives Element vorsehen, sowie dem
Zweck dieser Vorschriften, eine objektive Gefährdung des Wettbewerbs
auszuschliessen.
B-831/2011
Seite 393
1277. Im Übrigen bleibt festzuhalten, dass eine notwendige Berücksichti-
gung von Absichten einzelner Konzerngesellschaften, wie dies von den
Beschwerdeführerinnen geltend gemacht wird (vgl. E. 1258), vorliegend
ebenfalls zur Annahme eines wettbewerbswidrigen Verhaltens führen
würde, weil ein Ausschluss der Konkurrenten auf dem Markt der Zah-
lungskartenterminals durch die fehlende Offenlegung der DCC-
Schnittstelleninformationen offensichtlich im Interesse der Card Solutions
gewesen wäre.
b) Fallgruppen
1278. Das Regelbeispiel des Art. 7 Abs. 2 lit. f KG setzt die Kombination
eines Hauptprodukts mit einem weiteren (Zusatz-)Produkt als zusätzliche
Leistung in Beziehung zu einer an den „Abschluss von Verträgen gekop-
pelten Bedingung“ voraus. Im Hinblick auf den Anwendungsbereich die-
ses Regelbeispiels bleibt festzustellen, ob sämtliche anerkannten Varian-
ten einer Koppelung hiervon erfasst werden oder ob einzelne dieser Vari-
anten der Generalklausel zuzuweisen sind. Im Urteil Hallenstadion wurde
vom Bundesverwaltungsgericht eine abschliessende Zuweisung mangels
Entscheidungsrelevanz noch offengelassen (BVGer, B-3618/2013, Hal-
lenstadion, E. 252). Angesichts des von den Beschwerdeführerinnen er-
hobenen Einwands einer fehlenden Tatbestandsverwirklichung des Re-
gelbeispiels gemäss Art. 7 Abs. 2 lit. f KG (vgl. E. 1253) ist daher dessen
Anwendungsbereich abzuklären.
1279. Im Rahmen des Wettbewerbsrechts der Europäischen Union wer-
den unterschiedliche Differenzierungen in Bezug auf die Koppelungs-
sachverhalte und damit auch eine unterschiedliche Zuweisung zum Re-
gelbeispiel in Art. 102 Abs. 2 lit. d AEUV – dessen Wortlaut allerdings im
Detail von Art. 7 Abs. 2 lit. f KG abweicht – und der Generalklausel des
Art. 102 Abs. 1 AEUV vorgenommen. Die jeweiligen Differenzierungen
dienen dabei einer unterschiedlichen Behandlung (i) von Ausbeutungs-
und Behinderungssachverhalten (vgl. EILMANNSBERGER/BIEN, MüK-
EuWBR, Art. 102 Rn. 498, wonach nur Ausbeutungssachverhalte dem
Regelbeispiel zuzuordnen seien, während Behinderungssachverhalte un-
ter die Generalklausel fallen), und (ii) von Koppelungen auf der Nachfra-
geseite gegenüber Lieferanten und auf der Angebotsseite gegenüber
Kunden des marktbeherrschenden Unternehmens, weil die Vorschrift
nach ihrem Wortlaut nur die Annahme von weiteren Leistungen vorsieht
(vgl. SCHRÖTER/BARTL, SJKM-EUWBR, Art. 102 Rn. 255; a.A. FUCHS/
B-831/2011
Seite 394
MÖSCHEL, IM-EUWBR, Art. 102 Rn. 203; DIRKSEN DIRK, in: Langen/Bunte
[Hrsg.], Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht, Bd. 2,
11. Aufl. 2011, zit. LB-EUKR, Art. 102 Rn. 156, wonach dieser Sachver-
halt unter Art. 102 Abs. 2 lit. a oder b oder die Generalklausel zu subsu-
mieren sei), sowie (iii) zur Berücksichtigung von weiteren als den in der
Vorschrift genannten Rechtfertigungsgründen der sachlichen oder auf ei-
nen Handelsbrauch beruhenden Beziehung zwischen den Produkten (vgl.
SCHRÖTER/BARTL, SJKM-EUWBR, Art. 102 Rn. 255).
1280. Im Rahmen einer Anwendung des Regelbeispiels von Art. 7 Abs. 2
lit. f KG bedarf es der im Europäischen Wettbewerbsrecht vorgenomme-
nen Differenzierungen in Bezug auf Vertragspartner und Rechtfertigungs-
gründe aufgrund von dessen anders ausgestaltetem Wortlaut nicht. Denn
angesichts der ausdrücklichen Formulierung werden von der schweizeri-
schen Vorschrift Koppelungen sowohl auf der Angebotsseite als auch auf
Nachfrageseite von der Vorschrift erfasst (vgl. E. 1304). Zudem werden in
der schweizerischen Vorschrift keine bestimmten Rechtfertigungsgründe
bezeichnet; vielmehr handelt es sich bei der Berücksichtigung von Recht-
fertigungsgründen um ein ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal, das im
Hinblick auf die erforderliche Abgrenzung zwischen einem zulässigen und
einem wettbewerbswidrigen Verhalten heranzuziehen ist (vgl. E. 1416 f.).
Eine Differenzierung hinsichtlich eines Ausbeutungs- und eines Behinde-
rungsmissbrauchs wäre nur erforderlich, wenn unterschiedliche Voraus-
setzungen für die Beurteilung heranzuziehen wären. Für eine entspre-
chende Differenzierung sind bislang aber keine Gründe ersichtlich.
1281. Für den Anwendungsbereich des Regelbeispiels von Art. 7 Abs. 2
lit. f KG ist hingegen massgeblich, welche inhaltliche Bedeutung den Tat-
bestandselementen „Bedingung“ und „Abschluss von Verträgen“ im Rah-
men dieser Vorschrift beizumessen ist.
1282. Der Begriff „Bedingung“ weist verschiedene Begriffsinhalte auf. Bei
diesen handelt es sich in einem engeren Sinn um Bedingungen im
Rechtssinne und in einem weiteren Sinn um allgemeine Voraussetzungen
und Abhängigkeiten. Darüber hinaus werden teilweise auch die einzelnen
Klauseln eines Vertrags oder eines sonstigen Regelungswerks als Bedin-
gungen bezeichnet.
1283. Eine Bedingung im Rechtssinne stellt im Rahmen eines privatrecht-
lichen Vertrags aufgrund von Art. 151 f. OR eine bestimmte, von den Par-
teien vereinbarte Tatsache dar, die auf die Wirksamkeit des Vertrags ein-
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wirkt. Dabei hat die aufschiebende Bedingung zur Folge, dass die Wirk-
samkeit des Vertrags erst nach Eintritt der Tatsache entsteht, während bei
einer auflösenden Bedingung die Wirksamkeit des Vertrags nach Eintritt
der Tatsache wieder entfällt. Wäre das Tatbestandselement „Bedingung“
im Rechtssinne zu verstehen, müsste daher im Vertrag eine Regelung
enthalten sein, wonach die Wirksamkeit des Vertrags vom Eintritt eines
spezifischen Umstands in Gestalt einer Abnahme bzw. Leistung des Zu-
satzprodukts abhängig sein soll. Bei einem solchen Verständnis des Tat-
bestandselements würde das Regelbeispiel allerdings nur Sachverhalte
erfassen, bei denen die Wirksamkeit des Vertrags und damit die Abnah-
me bzw. die Leistung des Hauptprodukts ausdrücklich in Abhängigkeit
von einer Abnahme bzw. Leistung des Zusatzprodukts geregelt wären.
Bei diesen Fällen würden der gesamte Vertrag sowie damit auch die Ab-
nahme bzw. die Leistung des Hauptprodukts unwirksam werden, wenn
das Zusatzprodukt vom Lieferanten nicht geleistet bzw. vom Abnehmer
nicht abgenommen wird, weil die Abnahme bzw. die Leistung des Zusatz-
produkts nach der subjektiven Ansicht der Parteien einen wesentlichen
Bestandteil des Vertrags bildet. Es ist aber aus mehreren Gründen nicht
davon auszugehen, dass dem Tatbestandsmerkmal „Bedingung“ ein sol-
cher Bedeutungsgehalt beizumessen ist. Zum einen ist aus der Sicht des
marktbeherrschenden Unternehmens jedenfalls im Regelfall keine Inten-
tion vorhanden, dass der Vertrag über das Hauptprodukt unwirksam wird,
wenn der Vertragspartner das Zusatzprodukt nicht abnimmt bzw. nicht
leistet. Denn dadurch stünde die Wirksamkeit des Hauptvertrags im Be-
lieben des Vertragspartners. Zum anderen bildet die Vorschrift des Art. 7
Abs. 2 lit. f KG nach ihrem Sinn und Zweck sowie ihrer systematischen
Stellung keine Regelung zur Beurteilung der privatrechtlichen Wirksam-
keit eines Vertrags über die Leistung von Haupt- und Zusatzprodukten,
der von einem marktbeherrschenden Unternehmen abgeschlossen wur-
de, sondern zur Feststellung der wettbewerbsrechtlichen Unzulässigkeit
eines solchen Vertrags. Denn die privatrechtliche Wirksamkeit eines
wettbewerbswidrigen Vertrags ist angesichts von dessen Gesetzeswidrig-
keit anhand von Art. 19 OR zu beurteilen, wobei der Vertrag oder der Ver-
tragsteil über das Zusatzprodukt ohnehin in jedem Fall als unwirksam an-
zusehen wäre. Massgebend für die Auslegung des Tatbestandsmerkmals
„Bedingung“ kann daher nicht die eingeschränkte Betrachtung sein, ob
der Vertrag unter eine Bedingung im Rechtssinne gestellt wurde oder ob
er unabhängig vom Eintritt bestimmter Umstände in jedem Fall wirksam
sein soll. Mit dem Tatbestandselement „Bedingung“ in Art. 7 Abs. 2 lit. f
KG ist demzufolge nicht eine Bedingung im Rechtssinne gemäss Art. 151
f. OR zu verstehen.
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Seite 396
1284. Gleiches gilt im Ergebnis für die Bedeutung, wonach der Begriff
„Bedingung“ für sämtliche Regelungen des Vertrags Verwendung finden
soll.
1285. Demzufolge handelt es sich beim Tatbestandsmerkmal „Bedin-
gung“ um die umgangssprachliche Formulierung für eine Sachverhalt-
konstellation, bei der ein bestimmter Umstand eine Voraussetzung für ei-
nen weiteren Umstand im Sinne einer gewissen Notwendigkeit oder Ab-
hängigkeit bildet (vgl. DUDEN, Online-Wörterbuch, www.duden.de, Wort-
bedeutung des Begriffs „Bedingung“). Aufgrund dieses allgemeinen Ver-
ständnisses ist das Tatbestandsmerkmal „Bedingung“ in einem weiten
Sinne zu verstehen. Demzufolge kann die Voraussetzung entweder aus-
drücklich oder stillschweigend gesetzt werden oder sich auch aus den je-
weiligen Umständen des Einzelfalls zwangsläufig ergeben. Mithin erfasst
der Begriff der Bedingung sowohl eine Bedingung im Rechtssinne als
auch eine faktische Voraussetzung aufgrund einer konkreten Ausgestal-
tung der tatsächlichen Verhältnisse. Das Tatbestandsmerkmal „Bedin-
gung“ in Art. 7 Abs. 2 lit f KG umfasst demzufolge alle Verbindungen von
Produkten, unabhängig davon, ob sie auf vertraglichen Vereinbarungen
oder bestimmten tatsächlichen Umständen beruhen.
1286. Auch das Tatbestandsmerkmal „Abschluss von Verträgen“ weist un-
terschiedliche Varianten eines Bedeutungsgehalts auf. Einerseits könnte
es in einem formalen Sinne auf den konkreten Inhalt des Vertrags ausge-
richtet sein; in diesem Falle müsste die Verbindung von Hauptprodukt und
Zusatzprodukten im Vertrag angelegt sein und aus den vertraglichen Re-
gelungen hervorgehen. Als Folge hiervon wäre eine Anwendung des Re-
gelbeispiels auf faktische Koppelungen wie technologische Verknüpfun-
gen regelmässig ausgeschlossen, weil sich diese nicht aus dem Vertrag
ergeben – wobei diese Bewertung allerdings wiederum für diejenigen Fäl-
le in Frage steht, in denen unmittelbar im Vertrag oder mittels eines Hin-
weises auf sonstige Dokumente auf den Umstand hingewiesen wird, dass
sich für das Hauptprodukt aus technischen Gründen eine Bindung an das
Zusatzprodukt ergibt. Andererseits könnte damit in einem zeitlichen Sinne
eine Abgrenzung von bestehenden Verbindungen zum Zeitpunkt des Ver-
tragsabschlusses gegenüber sonstigen Massnahmen, mit denen das
marktmächtige Unternehmen nachträglich versucht, zusätzliche Leistun-
gen von einem Lieferanten zu erhalten bzw. den Kunden zur Abnahme
von zusätzlichen Leistungen zu bewegen, vorgenommen werden. In die-
sem Fall würde der Regelungsgehalt der Vorschrift sämtliche Varianten
einer vertraglichen oder faktischen Kombination erfassen.
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Seite 397
1287. Der Wortlaut der Regelung deutet zunächst auf eine formale Ausle-
gung des Begriffs hin. Die Ausführungen der Botschaft, wonach „[ein
marktbeherrschendes Unternehmen] den Abschluss eines Geschäfts von
Zugeständnissen abhängig macht, die keinen vernünftigen Bezug zum
Grundgeschäft haben“ (vgl. Botschaft KG 1995, 575), sprechen ebenfalls
eher für eine formale Auslegung. Denn Zugeständnisse von Seiten der
Vertragspartner des marktbeherrschenden Unternehmens sind eher im
Hinblick auf vertragliche Ausgestaltungen als auf faktische Einschränkun-
gen aufgrund technologischer Umstände zu machen; zwingend ist ein
solches Begriffsverständnis jedoch nicht. Demgegenüber ergibt sich auf-
grund einer systematischen Betrachtung keine Notwendigkeit für eine
Abgrenzung von verschiedenen Varianten an Verknüpfungen. Vielmehr
spricht die Regelungssystematik aufgrund allgemeiner Erwägungen
grundsätzlich für eine einheitliche Anwendung der Vorschrift für alle Vari-
anten einer Koppelung. Gleiches gilt aufgrund von Sinn und Zweck der
Vorschrift. Danach wäre es ohne entsprechenden Anlass für eine unter-
schiedliche Erfassung von verschiedenen Varianten an Verknüpfungen
nicht zweckdienlich, gewisse Varianten dem Regelbeispiel und andere
Varianten der Generalklausel zuzuordnen.
1288. Bei einer gesamthaften Beurteilung ergibt sich daher kein sachlich
ausreichender Grund für eine unterschiedliche Behandlung von vertragli-
chen und faktischen Koppelungen.
1289. Daher ist der Einwand der Beschwerdeführerinnen, wonach die
Verwirklichung einer wettbewerbswidrigen Koppelung bereits aufgrund
des Wortlauts von Art. 7 Abs. 2 lit. f KG ausscheide, unzutreffend und un-
beachtlich.
1290. Selbst wenn eine technologische oder sonstige Verknüpfung ge-
genüber den anderen, von Art. 7 Abs. 2 lit. f KG erfassten Verknüpfungen
abzugrenzen wäre, würde eine solche Verknüpfung zudem von der Gene-
ralklausel in Art. 7 Abs. 1 KG erfasst werden, weil kein Grund ersichtlich
ist, warum eine faktische Verknüpfung – welche vom marktbeherrschen-
den Unternehmen gegenüber dem Vertragspartner zudem eher ver-
schleiert werden kann – gegenüber einer vertraglichen Verknüpfung be-
vorzugt werden sollte. Allein durch eine Zuweisung zu Regelbeispiel oder
Generalklausel würde sich daher für die Beurteilung von Koppelungs-
sachverhalten kein anderes Ergebnis einstellen.
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c) Marktbeherrschende Stellung und massgebliche Märkte
(1) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
1291. Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, dass die Verwirkli-
chung einer Koppelung ausscheide, weil der Multipay und der Card Solu-
tions weder auf dem Markt der DCC-Dienstleistungen noch auf dem
Markt der Zahlungskartenterminals eine besondere Stellung zukäme.
(2) Vorbringen der Vorinstanz
1292. Die Vorinstanz trägt inhaltlich im Wesentlichen die vom Gericht
dargestellten Aspekte vor.
(3) Würdigung durch das Gericht
1293. Das Verhältnis zwischen dem beherrschten Markt und im Einzelfall
allfällig weiteren involvierten Märkten, auf denen das wirtschaftliche Ver-
halten vorgenommen wird und/oder die durch das wirtschaftliche Verhal-
ten beeinflusst werden, bildet die Grundkonstellation für ein missbräuchli-
ches Verhalten gemäss Art. 7 KG (vgl. E. 813 ff.).
1294. Bei einem Koppelungsgeschäft muss dem ausführenden Unter-
nehmen regelmässig eine marktbeherrschende Stellung auf dem Markt
des Hauptprodukts zukommen, während eine besondere Stellung auf
dem Markt des Zusatzprodukts nicht erforderlich ist (vgl. BVGer, B-
3618/2013, Hallenstadion, E. 254; AMSTUTZ/CARRON, BSK-KG, Art. 7 Rn.
525; CLERC/KËLLEZI, CR-Concurrence, Art. 7 II Rn. 273; DAVID/JACOBS,
WBR, Rn. 746; STÄUBLE/SCHRANER, Dike-KG, Art. 7 Rn. 504; WE-
BER/VOLZ, FHB-WBR, Rn. 2.754; EILMANNSBERGER/BIEN, MüK-EUWBR,
Art. 102 Rn. 456; FUCHS/MÖSCHEL, IM-EUWBR, Art. 102 Rn. 278;
SCHRÖTER/BARTL, SJKM-EUWBR, Art. 102 Rn. 257).
1295. Bei einem Bündelgeschäft kann die marktbeherrschende Stellung
auf einem der jeweiligen Märkte der gebündelten Produkte bestehen (vgl.
BVGer, B-3618/2013, Hallenstadion, E. 254); das Produkt, für welches
eine marktbeherrschende Stellung besteht, ist dann als Hauptprodukt zu
qualifizieren.
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Seite 399
1296. Soweit einem Unternehmen für mehrere Produkte eine marktbe-
herrschende Stellung zukommt, ist die Prüfung eines Koppelungsge-
schäfts grundsätzlich hinsichtlich aller möglichen Varianten einer Kombi-
nation von Hauptprodukt und Zusatzprodukten vorzunehmen.
1297. In Ausnahmefällen kann es allerdings auch möglich sein, dass
dem jeweiligen Unternehmen hinsichtlich der Märkte, auf denen die ver-
bundenen separaten Produkte gehandelt werden, keine marktbeherr-
schende Stellung zukommt, wenn einer dieser Märkte immerhin aufgrund
besonderer Umstände in einer besonderen Beziehung zu einem anderen
Markt steht, auf dem das jeweilige Unternehmen über eine marktbeherr-
schende Stellung verfügt (vgl. hierzu E. 822 m.w.H., 1355 ff.; vgl. EuGH,
EU:C:1996:436, Tetra Pak II, Ziff. 27).
1298. Im vorliegenden Fall ist eine marktbeherrschende Stellung der SIX-
Gruppe auf den verschiedenen Märkten der Zahlungskartenakzeptanz
gegeben (vgl. E. 402 ff., 508). Daher bilden grundsätzlich die Varianten
einer Koppelung des Akzeptanzgeschäfts mit DCC-Dienstleistungen
und/oder Zahlungskartenterminals den massgeblichen Beurteilungsge-
genstand.
1299. Die Stellung der SIX-Gruppe auf den Märkten der Zahlungskarten-
terminals oder der DCC-Dienstleistungen ist demzufolge für die Beurtei-
lung der Koppelungsvarianten mit dem Akzeptanzgeschäft als Hauptpro-
dukt entgegen der Einwendung der Beschwerdeführerinnen (vgl. E. 1291)
unerheblich.
1300. Das Vorliegen einer marktbeherrschenden Stellung der SIX-Gruppe
auf den Märkten der Zusatzprodukte Zahlungskartenterminals und Wäh-
rungsumrechnung hat die Vorinstanz im Hinblick auf das Ergebnis der
Überprüfung auf dem Markt des Hauptprodukts Akzeptanzgeschäfts nicht
abgeklärt. Daher bedarf es vorliegend keiner Beurteilung von Koppe-
lungsvarianten, bei denen Zahlungskartenterminals oder DCC-
Dienstleistungen als Hauptprodukt zu betrachten sind. Angesichts des
Ergebnisses der nachfolgend vorgenommenen Beurteilung der Koppe-
lungsvariante mit dem Akzeptanzgeschäft als Hauptprodukt ist eine ent-
sprechend weitergehende Abklärung auch entbehrlich.
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Seite 400
d) Vertragspartner
(1) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
1301. Die Beschwerdeführer verweisen darauf, dass als Voraussetzung
einer Koppelung die Vertragspartner zusätzliche Leistungen erbringen
oder annehmen müssten. Vorliegend sei jedoch kein anderer Terminal-
hersteller gezwungen gewesen, zusätzliche Leistungen von Multipay oder
Card Solutions abzunehmen oder zu liefern. Die angefochtene Verfügung
nehme an keiner Stelle Bezug auf andere Marktteilnehmer einschliesslich
der Händler.
(2) Vorbringen der Vorinstanz
1302. Die Vorinstanz verweist auf die auch vom Gericht angeführten
Gründe.
(3) Würdigung durch das Gericht
1303. Als Vertragspartner haben diejenigen Marktteilnehmer zu gelten,
die mit dem marktbeherrschenden Unternehmen eine rechtlich verbindli-
che Vereinbarung über die Annahme oder Erbringung des Hauptprodukts
oder eines Zusatzprodukts abschliessen bzw. abschliessen wollen.
1304. Dabei werden aufgrund der ausdrücklich verwendeten Begriffe „an-
nehmen oder erbringen“ die Vertragspartner sowohl auf der Nachfra-
geseite als auch auf der Angebotsseite vom Gesetz erfasst (vgl. Botschaft
KG 1995, 576; CLERC/KËLLEZI, CR-Concurrence, Art. 7 II Rn. 271;
STÄUBLE/SCHRANER, Dike-KG, Art. 7 Rn. 490; WEBER/VOLZ, FHB-WBR,
Rz. 2.752). Eine Koppelung durch ein marktbeherrschendes Unterneh-
men kann daher sowohl gegenüber Lieferanten als auch gegenüber Kun-
den erfolgen.
1305. Im vorliegenden Fall bilden die Händler als Kunden für die Annah-
me von Akzeptanz-Dienstleistungen, Zahlungskartenterminals und DCC-
Dienstleistungen die potenziellen Vertragspartner der SIX-Gruppe als
marktbeherrschendes Unternehmen.
1306. Demgegenüber stellen die anderen Terminalhersteller als Konkur-
renten der SIX-Gruppe auf dem Markt der Zahlungskartenterminals je-
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Seite 401
denfalls in diesem Zusammenhang keine potenziellen Vertragspartner
dar, weil sie gegenüber der SIX-Gruppe weder als Lieferanten noch als
Abnehmer von Zahlungskartenterminals, Akzeptanz- oder DCC-
Dienstleistungen auftreten.
1307. Soweit die anderen Terminalhersteller Vereinbarungen mit der SIX-
Gruppe über die Bereitstellung von Schnittstelleninformationen für den
Anschluss ihrer Zahlungskartenterminals an die Akzeptanz-Plattform ab-
geschlossen haben, sind auch sie als Vertragspartner im Sinne von Art. 7
Abs. 2 lit. f KG zu qualifizieren. Da die anderen Terminalhersteller hierbei
soweit ersichtlich allerdings nicht gezwungen waren, sonstige zusätzliche
Leistungen von der SIX-Gruppe abzunehmen, erübrigt sich vorliegend ei-
ne weitergehende Abklärung.
1308. Die von den Beschwerdeführerinnen erhobene Einwendung (vgl. E.
1301), dass die angefochtene Verfügung die Koppelung ausschliesslich
auf die Terminalhersteller und nicht auf die Händler beziehe, ist tatsa-
chenwidrig und daher unbeachtlich. Die angefochtene Verfügung bezieht
die Koppelung vielmehr eindeutig und unzweifelhaft auf die Händler: (i)
„516. [...] Die Koppelung besteht darin, dass ein Abnehmer (Händler) bei
der Wahl einer zusätzlichen Leistung nicht frei ist. Ihm wird durch das Un-
ternehmen, welches auf dem Markt für das koppelnde Gut marktbeherr-
schend ist, vorgegeben, bei wem er die zusätzlichen Leistungen zu be-
ziehen hat“; (ii) „517. Ein Händler, welcher mit Multipay einen Akzeptanz-
vertrag abgeschlossen hatte, konnte die DCC-Leistung bei Multipay nur
über ein Terminal der Card Solutions beziehen [...]“; (iii) „527. [...] Es wur-
den [...] auch die Händler (Einschränkung der Wahlfreiheit durch Koppe-
lungsgeschäfte) [...] behindert.“
1309. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerinnen ist das Tatbe-
standsmerkmal der Vertragspartner demzufolge gegeben.
e) Separate Produkte
(1) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
1310. Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, dass es sich bei der
DCC-Dienstleistung nicht um ein von den Akzeptanz-Dienstleistungen un-
terscheidbares Produkt, sondern nur um eine besondere Funktion der
Akzeptanz-Dienstleistungen handle.
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Seite 402
(2) Vorbringen der Vorinstanz
1311. Zum Merkmal der separaten Produkte führt die Vorinstanz aus, bei
Dienstleistungen und Waren, die nach einer vertieften Marktanalyse ver-
schiedenen Märkten zugeordnet würden, könne davon ausgegangen
werden, dass es sich um getrennte Güter handle. Im vorliegenden Fall
handle es sich um getrennte Produkte aus den drei unterschiedlichen
Märkten Akzeptanzgeschäft, Zahlungskartenterminals und DCC-Dienst-
leistungen, weil keine Notwendigkeit bestehe, diese gemeinsam zu ver-
kaufen. Auf den drei Märkten seien unterschiedliche Unternehmen tätig,
und es bestehe eine autonome Nachfrage für die drei Leistungen. Es ge-
be zwar in der Praxis eine Präferenz der Nachfrage zum Bezug aller Pro-
dukte vom gleichen Anbieter, aber gerade die Entwicklung des Terminal-
markts infolge der ep2-Standardisierung und die damit verbundene Auf-
gabe proprietärer Lösungen der Kartenakquisiteure belegten, dass sepa-
rate Güter vorliegen würden.
(3) Würdigung durch das Gericht
1312. Separate Produkte liegen dann vor, wenn das Zusatzprodukt ein
vom Hauptprodukt unterscheidbares Wirtschaftsgut darstellt, das auf ei-
nem eigenen Markt gehandelt wird oder zumindest gehandelt werden
könnte und aus Sicht der Marktgegenseite Haupt- und Zusatzprodukt
auch tatsächlich unabhängig voneinander nachgefragt bzw. angeboten
werden oder nachgefragt bzw. angeboten werden würden (vgl. BVGer, B-
3618/2013, Hallenstadion, E. 255; AMSTUTZ/CARRON, BSK-KG, Art. 7 Rn.
527 ff. m.w.H.; CLERC/KËLLEZI, CR-Concurrence, Art. 7 II Rn. 276;
STÄUBLE/SCHRANER, Dike-KG, Art. 7 Rn. 494; WEBER/VOLZ, FHB-WBR,
Rn. 2.758; EILMANNSBERGER/BIEN, MüK-EuWBR, Art. 102 Rn. 456;
FUCHS/MÖSCHEL, IM-EUWBR, Art. 102 Rn. 279).
1313. Massgebend für die Beurteilung im Einzelfall ist regelmässig eine
marktorientierte Betrachtung (vgl. BVGer, B-3618/2013, Hallenstadion, E.
255), bei der eine individuell-typisierte Abgrenzung vorzunehmen ist. So-
weit die Beurteilung weitgehend auf Prognosen beruht, kann ausnahms-
weise auch eine auswirkungsbasierte Beurteilung sachgerecht sein (vgl.
BVGer, B-3618/2013, Hallenstadion, E. 255; EU:T:2007:289, Microsoft,
Ziff. 1089; EU-KOM, Comp/C-3/37.792, Microsoft, Ziff. 946, 968; EuG).
Dabei ist insbesondere in Abgrenzung zu Warengesamtheiten (z.B. Kaf-
feeservice), zusammengesetzten Produkten (z.B. Pkw) und Produktsys-
temen sowie zur Unterscheidung von Produkten und Serviceleistungen
B-831/2011
Seite 403
zu prüfen, ob eine hinreichende Differenzierbarkeit der Einzelteile bzw.
der einzelnen Leistungen und daraus folgend die Qualifizierung als ei-
genständige Produkte gegeben ist (vgl. EuG, EU:T:2007:289, Microsoft,
Ziff. 912 ff.; EU-KOM, Microsoft, Ziff. 800 ff.; EILMANNSBERGER/BIEN, MüK-
EuWBR, Art. 102 Rn. 456; FUCHS/MÖSCHEL, IM-EUWBR, Art. 102 Rn.
280). Für die entsprechende Beurteilung ist weder auf besondere Sach-
verhaltskonstellationen einer Verwendung der Produkte noch auf subjek-
tiv-individuelle Vorstellungen einzelner Nachfrager des marktbeherr-
schenden Unternehmens oder der Konkurrenten, sondern allein auf die
objektive Sichtweise des Durchschnittskunden in Bezug auf die übliche
Verwendung der jeweiligen Produkte abzustellen (vgl. BVGer, B-3618/
2013, Hallenstadion, E. 255).
1314. Bei Haupt- und Zusatzprodukt kann es sich im Einzelfall jeweils um
mehrere Güter oder Dienstleistungen handeln, weshalb auch Koppe-
lungsgeschäfte mit mehr als zwei Produkten möglich sind (vgl. BVGer,
B-3618/2013, Hallenstadion, E. 255; AMSTUTZ/CARRON, BSK-KG, Art. 7
Rn. 489; CLERC/KËLLEZI, CR-Concurrence, Art. 7 II Rn. 262).
1315. Bei den Produkten Akzeptanzgeschäft, Zahlungskartenterminals
und DCC-Leistungen handelt es sich unzweifelhaft um separate Produk-
te, weil alle Produkte für einen unterschiedlichen Bedarf konzipiert sind
und hierfür jeweils eigene Märkte mit einer eigenen Nachfrage bestehen
(vgl. E. 229 ff., 340, 378, 397).
1316. Der Einwand der Beschwerdefürerinnen, wonach es sich bei den
DCC-Dienstleistungen nicht um ein von den Akzeptanz-Dienstleistungen
unterscheidbares Produkt, sondern nur um eine besondere Funktion der
Akzeptanz-Dienstleistungen handle, ist daher unbegründet. Zur Umset-
zung der DCC-Dienstleistungen gegenüber den Händlern greift die SIX-
Gruppe – wie auch die anderen Anbieter von Akzeptanz-Dienstleistungen
– auf spezialisierte Drittunternehmen zurück. Die Währungsumrechnung
wird von der SIX-Gruppe wie auch von den anderen Kartenakquisiteuren
als zusätzlicher Service angeboten und durch besondere Verträge mit
den Händlern vereinbart.
B-831/2011
Seite 404
f) Verknüpfung
(1) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
1317. Die Beschwerdeführerinnen bestreiten das von der Vorinstanz be-
hauptete Vorliegen einer technologischen Koppelung aus mehreren
Gründen.
1318. Beim DCC-System der Beschwerdeführerinnen handle es sich um
ein grundsätzlich offenes System, welches mit Zahlungskartenterminals
sämtlicher Anbieter funktionieren könne. Die Card Solutions habe zu kei-
nem Zeitpunkt den Beschluss gefasst oder Massnahmen vorgenommen,
um eine technische Verbindung grundsätzlich auszuschliessen. Vielmehr
sei beabsichtigt gewesen, diese Funktion nach Abschluss des Zertifizie-
rungsprozesses auch Drittherstellern zur Verfügung zu stellen. Da DCC-
Terminals von Drittlieferanten an die Akzeptanz-Plattform gegenwärtig
angeschlossen seien, könne eine technologische Koppelung schon aus
tatbestandlichen Gründen nicht vorliegen.
1319. Zudem müssten bei einer technologischen Koppelung das kop-
pelnde und das gekoppelte Produkt so verbunden sein, dass beide nur
jeweils zusammen erhältlich seien und bezogen werden könnten.
1320. Überdies sei der Tatbestand der Koppelung in jedem Fall schon
deshalb nicht gegeben, weil die angefochtene Verfügung zwei Koppelun-
gen konstruiere, die „hintereinander“ geschaltet seien. Zum einen solle
eine Koppelung zwischen Akzeptanzvertrag und DCC-Funktion sowie
zum anderen zwischen den ep2-Terminals und der DCC-Funktion beste-
hen. Aufgrund der Konstellation könne jedoch nur massgebend sein, ob
eine Koppelung zwischen den angeblich marktbeherrschenden Aktivitäten
im Akzeptanzgeschäft und den angeblich betroffenen Aktivitäten bezüg-
lich des ep2-Terminals vorliege. Eine Koppelung zwischen dem Akzep-
tanzgeschäft und den ep2-Terminals sei aber nicht gegeben und von der
Vorinstanz auch nicht nachgewiesen. Denn jedem Kunden der Multipay
sei es möglich gewesen, mit jedem im Markt verfügbaren ep2-Terminal an
die Akzeptanz-Plattform von Multipay anzudocken. Demzufolge sei mit
einer Zwischenschaltung der DCC-Funktion die für eine Verknüpfung
notwendige Kausalkette unterbrochen worden.
1321. In diesem Zusammenhang weisen die Beschwerdeführerinnen da-
rauf hin, dass der Markt für DCC-Dienstleistungen gemäss der ausdrück-
B-831/2011
Seite 405
lichen Feststellung in der angefochtenen Verfügung für die kartellrechtli-
che Beurteilung des vorliegenden Sachverhalts keine Rolle gespielt habe.
Deshalb sei von der Vorinstanz auch auf eine Beurteilung der Marktstel-
lung der Beschwerdeführerinnen bezüglich der DCC-Dienstleistungen
verzichtet worden. Der von der Vorinstanz vorgenommenen Koppelung
zwischen dem Angebot an DCC-Dienstleistungen der Multipay und den
ep2-Terminals der Card Solutions komme demnach keine kartellrechtliche
Relevanz zu. Bezüglich keiner dieser beiden Märkte sei die Marktbeherr-
schung der Beschwerdeführerinnen festgestellt, sodass keine Ausdeh-
nung der diesbezüglichen Marktstellung möglich gewesen sei. Es sei
auch im Hinblick auf die Untersuchungsmaxime bedenklich, wenn im
Rahmen des Koppelungsvorwurfs eine Verbindung zwischen dem Akzep-
tanzgeschäft und den ep2-Terminals einzig dadurch hergestellt werde,
dass diese über einen gemäss der angefochtenen Verfügung für die kar-
tellrechtliche Beurteilung irrelevanten Markt begründet werde. Da keine
bindende Marktdefinition erstellt worden sei, sei es fragwürdig, wie nun-
mehr über diesen Markt eine Koppelung nachgewiesen werde.
1322. Da viele Kunden von Card Solutions die DCC-Funktion nicht be-
nutzen würden, liege keine entsprechende Koppelung vor.
1323. Darüber hinaus habe zu keinem Zeitpunkt für einen Kunden von
Multipay die Verpflichtung oder die Notwendigkeit bestanden, die Akzep-
tanz-Dienstleistungen von Multipay zusammen mit der DCC-Funktion von
Card Solutions und einem DCC-Terminal von Card Solutions zu nutzen.
(2) Vorbringen der Vorinstanz
1324. Die Vorinstanz qualifiziert den vorliegenden Sachverhalt aufgrund
einer kurzen Begründung als geschäftsverweigerndes Koppelungsge-
schäft.
1325. Ein Händler, welcher mit Multipay einen Akzeptanzvertrag abge-
schlossen habe, hätte die DCC-Dienstleistung bei Multipay nur über ein
Zahlungskartenterminal der Card Solutions beziehen können. Im vorlie-
genden Fall lägen insofern zwei Koppelungen vor: Erstens könne ein
Händler, welcher mit Multipay einen Akzeptanzvertrag geschlossen habe,
die DCC-Dienstleistungen nicht bei einem unabhängigen Anbieter bezie-
hen, sondern müsse diese Leistung von Multipay in Anspruch nehmen;
und zweitens sei der Händler bis zur Anpassung des Informationsverhal-
tens gezwungen gewesen, ein Zahlungskartenterminal von Card Soluti-
B-831/2011
Seite 406
ons zu kaufen, weil die Zahlungskartenterminals von Drittherstellern im
Hinblick auf die Akzeptanz-Plattform von Multipay nicht DCC-fähig gewe-
sen seien. Damit habe Multipay das Akzeptanzgeschäft mit der DCC-
Dienstleistung sowie mit dem Kauf des DCC-Zahlungskartenterminals
von Card Solutions gekoppelt.
1326. Das koppelnde Gut sei somit das Akzeptanzgeschäft in Verbindung
mit dem Angebot an DCC-Dienstleistungen der Multipay. Das gekoppelte
Gut seien die ep2-Zahlungskartenterminals der Card Solutions.
1327. Es handle sich um eine sog. technologische Koppelung, welche auf
einer technischen Entscheidung gründe, indem die betreffenden Güter
technisch miteinander verbunden würden. Dabei habe die technologische
Koppelung so lange bestanden, als mit Card Solutions konkurrierende
Terminalanbieter keine mit der Akzeptanz-Plattform von Multipay kompa-
tiblen DCC-fähigen ep2-Zahlungskartenterminals hätte entwickeln kön-
nen.
(3) Würdigung durch das Gericht
(a) Allgemeines
1328. Die Verknüpfung eines Hauptprodukts mit einem Zusatzprodukt
liegt vor, wenn diese beiden Produkte vom marktbeherrschenden Unter-
nehmen in einer Weise angeboten werden, dass für die Marktgegenseite
die Notwendigkeit zur gemeinsamen Abnahme bzw. Leistung von Haupt-
und Zusatzprodukt besteht (vgl. BVGer, B-3618/2013, Hallenstadion, E.
257; AMSTUTZ/CARRON, BSK-KG, Art. 7 Rn. 527 ff. m.w.H.; CLERC/
KËLLEZI, CR-Concurrence, Art. 7 II Rn. 274; WEBER/VOLZ, FHB-WBR, Rn.
2.761). Die Notwendigkeit zur Abnahme bzw. Leistung beider Produkte
kann sich dabei sowohl aus der Ausgestaltung der Vertragsbeziehungen
als auch aus bestimmten faktischen Aspekten ergeben (vgl. BVGer,
B-3618/2013, Hallenstadion, E. 256; BORER, KG, Art. 7 Rn. 27; CLERC/
KËLLEZI, CR-Concurrence, Art. 7 II Rn. 274; WEBER/VOLZ, FHB-WBR, Rn.
2.764; FUCHS/MÖSCHEL, IM-EUWBR, Art. 102 Rn. 284). Die Erfassung
von vertraglichen und faktischen Verbindungen von verschiedenen Pro-
dukten macht deutlich, dass von der Missbrauchsform einer Koppelung
gemäss Art. 7 Abs. 2 lit. f KG alle Varianten einer Verknüpfung erfasst
werden sollen.
B-831/2011
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1329. Eine vertragliche Verknüpfung umfasst die Varianten (i) des singu-
lären Vertragsabschlusses, (ii) des mehrfachen Vertragsabschlusses, so-
wie (iii) des verpflichtenden Vertragsabschlusses (vgl. BVGer, B-3618/
2013, Hallenstadion, E. 257). Ein singulärer Vertragsabschluss liegt vor,
wenn der Abschluss des Vertrags unmittelbar auf Haupt- und Zusatzpro-
dukt ausgerichtet ist und diese als Einheit erfasst; der singuläre Vertrags-
abschluss liegt dem Bündelgeschäft zu Grunde. Ein mehrfacher Ver-
tragsabschluss liegt vor, wenn gleichzeitig sowohl über das Hauptprodukt
als auch über das Zusatzprodukt ein Vertrag abgeschlossen werden
muss. Ein verpflichtender Vertragsabschluss liegt vor, wenn der Vertrag
über das Hauptprodukt eine Verpflichtung zum späteren Abschluss eines
Vertrags über das Zusatzprodukt statuiert.
1330. Eine faktische Verknüpfung kann sich aufgrund der verschiedens-
ten Umstände einstellen. Sie umfasst insbesondere die Varianten (i) einer
quasi-vertraglichen Verknüpfung, (ii) einer technologischen Verknüpfung
und (iii) einer ökonomischen Verknüpfung (vgl. BVGer, B-3618/2013, Hal-
lenstadion, E. 258). Eine quasi-vertragliche Verknüpfung liegt vor, wenn
die Modalitäten des Hauptgeschäfts in einer derartigen Weise ausgestal-
tet sind, dass die Inanspruchnahme bestimmter Ansprüche in Bezug auf
das Hauptprodukt durch die Marktgegenseite nur dann gewährleistet ist,
wenn auch das Zusatzprodukt abgenommen bzw. geleistet wurde. Eine
technologische Verknüpfung liegt vor, wenn das Hauptprodukt so be-
schaffen ist, dass es nur zusammen mit dem Zusatzprodukt, mit Alterna-
tivprodukten aber überhaupt nicht oder nicht ordnungsgemäss funktio-
niert. Eine ökonomische Verknüpfung liegt vor, wenn die gleichzeitige
Nachfrage von Haupt- und Zusatzprodukt aufgrund spezifischer ökonomi-
scher Anreize – wie der Ausgestaltung von Gesamtpreisen oder der Ge-
währung von Rabatten und sonstigen Vergünstigungen bei einer gemein-
samen Abnahme bzw. Lieferung von Haupt- und Zusatzprodukt – für die
Marktgegenseite bei realistischer Betrachtung offensichtlich vorzuziehen
ist.
1331. Die Notwendigkeit zu einer Abnahme bzw. Erbringung von ver-
schiedenen separaten Produkten ist immer dann gegeben, wenn sich
aufgrund der konkreten vertraglichen oder faktischen Umstände des Ein-
zelfalls eine Zwangswirkung zum Erwerb oder zur Abgabe von mindes-
tens zwei Produkten für den potenziellen Geschäftspartner des marktbe-
herrschenden Unternehmens einstellt.
B-831/2011
Seite 408
1332. In welcher Art und Weise und mit welchen Mitteln diese Zwangs-
wirkung von Seiten des marktbeherrschenden Unternehmens herbeige-
führt wird, ist dabei unerheblich. Denn es existiert kein numerus clausus
an tatbestandsmässigen Varianten einer Verknüpfung. Hierfür sind weder
ein sachlicher Grund noch ein hinreichender Anhaltspunkt im Wortlaut
oder in der Entstehungsgeschichte des Regelbeispiels von Art. 7 Abs. 2
lit. f KG ersichtlich. Vielmehr werden wie dargestellt vom Tatbestands-
merkmal der Verknüpfung alle möglichen Varianten einer rechtlichen oder
tatsächlichen Verbindung von Haupt- und Zusatzprodukt erfasst.
1333. Daher ist es irrelevant, ob das marktbeherrschende Unternehmen
die Verbindung z.B. wie bei einer singulären vertraglichen Verknüpfung
mittels eines einzigen Handlungsakts unmittelbar gegenüber den poten-
ziellen Vertragspartnern vorgibt oder z.B. als Variante einer technologi-
schen Verknüpfung durch mehrere Handlungsakte mittelbar herbeiführt.
Mehrere Handlungsakte können dabei in der Ausführung verschiedener
Massnahmen des marktbeherrschenden Unternehmens und sogar in der
Einbeziehung von Dritten bestehen. Denn mittelbare und unmittelbare
Verbindungen von separaten Produkten sind grundsätzlich nicht anders
zu beurteilen, weil sie die gleiche Zwangswirkung entfalten und dadurch
die gleichen Beeinträchtigungen des Wettbewerbs nach sich ziehen. Die
weitreichende Erfassung von vertraglichen und faktischen Verknüpfungen
als mögliche Varianten einer Koppelung in Praxis und Literatur spricht
auch eindeutig gegen eine solche Differenzierung.
1334. Eine Verknüpfung setzt demnach nicht voraus, dass das Zusatz-
produkt durch das marktbeherrschende Unternehmen erbracht oder ab-
genommen wird, auch wenn dies regelmässig der Fall sein wird (vgl.
BVGer, B-3618/2013, Hallenstadion, E. 259). Das Zusatzprodukt kann
auch durch einen Dritten erbracht oder abgenommen werden (vgl.
BVGer, B-3618/2013, Hallenstadion, E. 259; AMSTUTZ/CARRON, BSK-KG,
Art. 7 Rn. 492; FUCHS/MÖSCHEL, IM-EUWBR, Art. 102 Rn. 276; SCHRÖ-
TER/BARTL, SJKM-EUWBR, Art. 102 Rn. 257). Hierzu zählt insbesondere
die Sachverhaltskonstellation, dass die Marktgegenseite sich im Rahmen
des Vertrags über das Hauptprodukt gegenüber dem marktbeherrschen-
den Unternehmen im Sinne einer Koppelung zu Gunsten Dritter verpflich-
tet, einen weiteren Vertrag über das Zusatzprodukt mit einem Dritten ab-
zuschliessen.
1335. Für das Vorliegen einer Verknüpfung ist es nicht erforderlich, dass
das marktbeherrschende Unternehmen Zwang gegenüber der Marktge-
B-831/2011
Seite 409
genseite, wie beispielsweise in Form einer Androhung von wirtschaftli-
chen oder sonstigen Nachteilen, von Retorsionsmassnahmen oder von
Repressalien bei einem Verzicht auf den Abschluss des Hauptgeschäfts,
ausübt (vgl. BVGer, B-3618/2013, Hallenstadion, E. 260). Bei einer ver-
traglichen Verknüpfung ist bereits ausreichend, dass die Marktgegenseite
nicht frei über die Wahl des Zusatzprodukts entscheiden kann. Eine ent-
sprechende Wahlmöglichkeit fehlt bereits dann, wenn die Marktgegensei-
te aufgrund der Ausgestaltung des Angebots durch das marktbeherr-
schende Unternehmen davon ausgehen kann, dass eine fehlende Ab-
nahme bzw. Erbringung des Zusatzprodukts zum Scheitern des Hauptge-
schäfts führen wird (vgl. BVGer, B-3618/2013, Hallenstadion, E. 260;
SCHRÖTER/BARTL, SJKM-EUWBR, Art. 102 Rn. 255). Bei einer faktischen
Verknüpfung ergibt sich die Notwendigkeit zur Abnahme bzw. Erbringung
des Zusatzprodukts bereits aus den jeweiligen Umständen der quasi-
vertraglichen, technologischen oder ökonomischen Verbindung von
Haupt- und Zusatzprodukt.
1336. Für das Vorliegen einer Verknüpfung ist es zudem unbeachtlich, ob
diese gegenüber der Marktgegenseite vom marktbeherrschenden Unter-
nehmen, wie z.B. bei einer vertraglichen Verknüpfung, offengelegt wird
oder ob die Marktgegenseite, wie z.B. bei einer technologischen Verknüp-
fung, erst zu einem späteren Zeitpunkt Kenntnis von der Notwendigkeit
zur Abnahme bzw. Lieferung des Zusatzprodukts erlangt (vgl. BVGer,
B-3618/2013, Hallenstadion, E. 261).
1337. Die objektive Werthaltigkeit von Haupt- und Zusatzprodukt ist für
die Beurteilung der Verknüpfung ebenfalls unbeachtlich. Das Zusatzpro-
dukt kann sowohl einen geringeren als auch einen höheren Wert als das
Hauptprodukt aufweisen.
1338. Demzufolge stellt auch ein Missverhältnis zwischen einer allfälligen
Gegenleistung für das Zusatzprodukt beim Verbundgeschäft oder der
Gegenleistung für das Haupt- und Zusatzprodukt beim Bündelgeschäft
keinen relevanten Aspekt der Verknüpfung dar (vgl. BVGer, B-3618/2013,
Hallenstadion, E. 262). Tritt ein solches Missverhältnis im Einzelfall auf,
so ist nicht nur die Missbauchsform der Koppelung, sondern gegebenen-
falls auch das Regelbeispiel einer Erzwingung von unangemessenen Ge-
schäftsbedingungen gemäss Art. 7 Abs. 2 lit. c KG gegeben (vgl. AM-
STUTZ/CARRON, BSK-KG, Art. 7 Rn. 285; CLERC/KËLLEZI, CR-Concur-
rence, Art. 7 II Rn. 270).
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Seite 410
1339. Gleichfalls bilden die Vereinbarung eines spezifischen Entgelts für
das Zusatzprodukt oder eine Verpflichtung zur Nutzung des Zusatzpro-
dukts keine beachtenswerten Aspekte einer Verknüpfung (vgl. BVGer,
B-3618/2013, Hallenstadion, E. 262; SCHRÖTER/BARTL, SJKM-EUWBR,
Art. 102 Rn. 256).
(b) Sachverhalt
1340. Vorliegend hat die SIX-Gruppe einerseits gegenüber den Händlern
im Rahmen des Akzeptanzgeschäfts die Währungsumrechnung als zu-
sätzliche Dienstleistung angeboten und daneben ihre neuen DCC-
Terminals beworben. Gleichzeitig hat die SIX-Gruppe andererseits ge-
genüber den anderen Terminalherstellern die Herausgabe der notwendi-
gen DCC-Schnittstelleninformationen zum Anschluss von deren DCC-
Terminals an ihre Akzeptanz-Plattform verweigert. Die übrigen Terminal-
hersteller konnten deshalb gegenüber den Händlern keine DCC-
Terminals zum Anschluss an die Akzeptanz-Plattform der SIX-Gruppe
entwickeln und bereitstellen (vgl. E. 1224). Demzufolge war die Möglich-
keit der Händler zur Auswahl eines alternativen DCC-Terminals bei Vor-
liegen eines Akzeptanzvertrags mit der SIX-Gruppe im relevanten Zeit-
raum nicht gegeben; vielmehr war eine Verwendung von Zahlungskarten-
terminals der SIX-Gruppe bei Vorliegen eines Akzeptanzvertrags zwin-
gend vorgegeben.
1341. Soweit ein Händler als Vertragspartner eines bestehenden oder
neu abzuschliessenden Akzeptanzvertrags mit der SIX-Gruppe auch die
Währungsumrechnung gegenüber seinen Kunden in einer seiner Ver-
kaufsstellen anbieten wollte, wurde er demzufolge durch verschiedene
Massnahmen der SIX-Gruppe zur Abnahme weiterer Zusatzprodukte ne-
ben dem Akzeptanzvertrag als Hauptprodukt gezwungen.
1342. Zum einen musste ein Händler die SIX-Gruppe als Erbringer der
Akzeptanz-Dienstleistungen auch mit der Erbringung der DCC-Dienst-
leistungen beauftragen, weil ihm im Rahmen des von der SIX-Gruppe
vorgegebenen Akzeptanzvertrags keine Möglichkeit zur Auswahl eines
anderen Dienstleisters für die Währungsumrechnung zustand. Daher
musste er mit der SIX-Gruppe einen zusätzlichen DCC-Vertrag über die
Erbringung von DCC-Dienstleistungen abschliessen (vgl. SV H.k). Hierbei
handelte es sich um eine faktische Verknüpfung, auch wenn ein Ver-
tragsabschluss erfolgte, weil sich der Zwang zur Akzeptanz der SIX-
Gruppe als Dienstleister aus der fehlenden Möglichkeit zur Auswahl alter-
B-831/2011
Seite 411
nativer Anbieter und nicht aufgrund einer vertraglich vorgesehenen Ver-
pflichtung zur Abnahme von Währungsumrechnungsdienstleistungen der
SIX-Gruppe als entsprechenden Dienstleister ergab.
1343. Um die von ihm beauftragte DCC-Dienstleistung der SIX-Gruppe in
Anspruch nehmen zu können, musste ein Händler zum anderen als Kar-
tenzahlungsgerät ein DCC-Terminal der SIX-Gruppe erwerben, weil keine
alternativen DCC-Terminals verfügbar waren, die mit der Akzeptanz-
Plattform der SIX-Gruppe kompatibel gewesen wären und ordnungsge-
mäss zusammengearbeitet hätten. Auch hierzu musste der Händler einen
zusätzlichen Vertrag über den Erwerb eines Zahlungskartenterminals mit
der SIX-Gruppe abschliessen. Trotz dieses Vertragsabschlusses handelte
es sich hierbei ebenfalls um eine faktische Verknüpfung, weil sich der
Zwang zur Abnahme der Zahlungskartenterminals der SIX-Gruppe aus
der fehlenden Möglichkeit zur Auswahl alternativer Zahlungskartentermi-
nals und nicht aufgrund einer vertraglich vorgesehenen Verpflichtung zur
Abnahme von bestimmten Zahlungskartenterminals im Akzeptanzvertrag
oder im DCC-Vertrag ergab.
1344. Für den Eintritt der vorstehend beschriebenen Zwangswirkungen
zu Lasten der Händler war unerheblich, dass (i) die SIX-Gruppe mehrere
unterschiedliche Massnahmen verschiedener Konzerngesellschaften zur
Herbeiführung der Sachlage eingesetzt hat, (ii) die Implikationen für die
Händler nicht offensichtlich erkennbar waren, und (iii) die SIX-Gruppe
keine Zwangsmassnahmen zur Durchsetzung des Bezugs von DCC-
Dienstleistungen oder DCC-Terminals vorgenommen hat, wie auch der
Ausgestaltung des Wertverhältnisses von Akzeptanz-Dienstleistungen,
DCC-Dienstleistungen und DCC-Terminals keine Bedeutung beizumes-
sen ist.
1345. Aufgrund dieser Ausgestaltung ihres Währungsumrechnungssys-
tems ergeben sich mehrere massgebliche Verbindungen, bei denen die
SIX-Gruppe separate Produkte jeweils unmittelbar oder mittelbar zusam-
mengeführt hat:
(1) Akzeptanz-Dienstleistungen und DCC-Dienstleistungen;
(2) DCC-Dienstleistungen und DCC-Terminals;
(3) Akzeptanz-Dienstleistungen und DCC-Terminals.
1346. Durch diese Verbindungen wurde von der SIX-Gruppe ein einheitli-
cher Verbund von Haupt- und Zusatzprodukten geschaffen, bestehend
B-831/2011
Seite 412
aus dem Hauptprodukt Akzeptanz-Dienstleistungen sowie den Zusatz-
produkten DCC-Dienstleistungen und DCC-Zahlungskartenterminals.
1347. Die Beschwerdeführerinnen können mit den von ihnen vorgebrach-
ten Einwänden gegen das Vorliegen des Tatbestandsmerkmals der Ver-
knüpfungen nur teilweise durchdringen.
1348. Der Einwand der Beschwerdeführerinnen (vgl. E. 1319), wonach
eine Koppelung voraussetze, dass Haupt- und Zusatzprodukt jeweils nur
zusammen bezogen werden könnten, ist im Hinblick auf die allgemeine
Anerkennung des Verbundgeschäfts und des Anreizgeschäfts als Varian-
ten eines Koppelungsgeschäfts nicht zutreffend.
1349. Die Behauptung, beim DCC-System der Beschwerdeführerinnen
handle es sich um ein offenes System und die Card Solutions hätte zu
keinem Zeitpunkt den Beschluss gefasst oder Massnahmen angestellt,
um eine technische Verbindung zu Drittherstellern auszuschliessen (vgl.
E. 1318), ist unbegründet. Auch wenn die Card Solutions die Entwicklung
der DCC-Funktion und ihre Implementierung im Zahlungsabwicklungssys-
tem der SIX-Gruppe übernommen hatte, so wurde die Vermarktung der
DCC-Funktion von ihr unzweifelhaft der Multipay übertragen. Diese hat
nachgewiesenermassen mehrfach die Herausgabe von Schnittstellen ge-
genüber anderen Terminalherstellern abgelehnt (vgl. E. 909 f.). Die Multi-
pay hatte sogar noch in ihrer ersten Stellungnahme gegenüber der Wett-
bewerbskommission am 25. August 2006 eine Herausgabe an andere
Terminalhersteller unter Verweis auf immaterialgüterrechtliche Aspekte
und die fehlende Erheblichkeit der Beeinträchtigung abgelehnt (vgl. E.
914). Da der Multipay bereits am 20. Juni 2005 im Rahmen einer Ge-
schäftsleitungssitzung der Card Solutions die Verweigerung einer Her-
ausgabe gegenüber Jeronimo bekannt gegeben worden war (vgl. E. 909),
konnte die Card Solutions nicht in Unkenntnis über die Verweigerung der
Herausgabe von Schnittstelleninformationen an Dritthersteller sein. Un-
geachtet dessen, dass dieses Verhalten von Multipay (i) zum einen ohne-
hin der SIX-Gruppe als massgeblichem Kartellrechtssubjekt zuzurechnen
ist (vgl. E. 653 ff.) und (ii) zum anderen allein die Herausgabe der DCC-
Schnittstellen der Akzeptanz-Plattform durch Multipay entscheidungsrele-
vant ist (vgl. E. 638 ff.), muss sich auch Card Solutions die Ablehnung ei-
ner Herausgabe zurechnen lassen, weshalb die von den Beschwerdefüh-
rerinnen konstruierte Abgrenzung von Multipay und Card Solutions und
die daraus abgeleiteten Behauptungen keine Berücksichtigung finden
können.
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Seite 413
1350. Der von den Beschwerdeführerinnen geltend gemachte Einwand
(vgl. E. 1320), wonach es der Verbindung von Akzeptanzgeschäft, Wäh-
rungsumrechnung und Zahlungskartenterminal an der notwendigen „Kau-
salität“ für eine Verknüpfung fehle, weil die angefochtene Verfügung ein
Konstrukt mit zwei hintereinander geschaltenen Koppelungen schaffe, ist
sachlich nicht haltbar. Massgebend für die Feststellung einer Verknüpfung
ist die Zwangswirkung, die sich aus der Verbindung von verschiedenen
Produkten ergibt. Für diese Zwangswirkung ist es unerheblich, ob sich
diese durch die unmittelbare Verknüpfung von Haupt- und Zusatzprodukt
oder über die Zwischenschaltung von weiteren Produkten einstellt (vgl. E.
1333). Ansonsten könnte ein marktbeherrschendes Unternehmen das
Koppelungsverbot dadurch umgehen, dass es die Verküpfung zwischen
Haupt- und Zusatzprodukt nicht unmittelbar, sondern mittelbar über die
Einbindung eines weiteren Zusatzprodukts ausgestaltet.
1351. Dies gilt selbst dann, wenn die infolge der Einbindung eines Zwi-
schenprodukts entstehende Verknüpfung sachlich angemessen und da-
her wettbewerbsrechtlich zu rechtfertigen wäre. Denn für die Notwendig-
keit zur Abnahme bzw. Erbringung von separaten Produkten ist wie dar-
gestellt allein der Eintritt der Zwangswirkung und nicht ein bestimmter
Grund hierfür massgeblich. Und diese Zwangswirkung wird auch nicht
durch die Einbindung eines sachlich angemessenen Zwischenprodukts
aufgelöst. Daher ist auch der Einwand der Beschwerdeführerinnen (vgl.
E. 1321), wonach der Aspekt der DCC-Dienstleistungen für die Frage der
Verknüpfung keine Berücksichtigung finden dürfe, nicht relevant.
1352. Auch der Einwand der Beschwerdeführerinnen (vgl. E. 1322), wo-
nach die meisten Kunden die DCC-Dienstleistungen und damit die DCC-
Funktion nicht genutzt hätten, ist nicht von Belang. Denn für den Eintritt
der Zwangswirkung ist es zum einen unerheblich, ob eine Verpflichtung
zur Nutzung des Zusatzprodukts besteht oder eine tatsächliche Nutzung
des Zusatzprodukts stattfindet. Zum anderen findet bei den Missbrauchs-
formen des Art. 7 KG keine Erheblichkeitsschwelle Anwendung (vgl. E.
1147).
1353. Entgegen der Ansicht der Vorinstanz liegt allerdings offensichtlich
keine zwingende Verbindung zwischen den Akzeptanz-Dienstleistungen
als Hauptprodukt einerseits und der Nutzung eines DCC-Terminals als
Zusatzprodukt andererseits vor. Vielmehr ist der Einwand der Beschwer-
deführerinnen (vgl. E. 1323) zutreffend, wonach die Händler im relevan-
ten Zeitraum einen Akzeptanzvertrag mit der SIX-Gruppe abschliessen
B-831/2011
Seite 414
konnten, ohne dabei auch einen DCC-Vertrag mit der SIX-Gruppe ab-
schliessen und/oder ein DCC-Zahlungskartenterminal der SIX-Gruppe
erwerben zu müssen. Vielmehr war das Hauptprodukt der Akzeptanz-
Dienstleistungen auch nach Einführung der DCC-Dienstleistungen und
der DCC-Zahlungskartenterminals durch die SIX-Gruppe für alle Händler
weiterhin ohne Verpflichtung zur Abnahme der Zusatzprodukte DCC-
Dienstleistungen und/oder DCC-Zahlungskartenterminals verfügbar. Die
Zwangswirkung auf Seiten der Händler bestand demzufolge aus Sicht der
Zusatzprodukte DCC-Dienstleistungen und DCC-Terminals, nicht aber
auch umgekehrt aus der Sicht der Akzeptanz-Dienstleistungen, weshalb
das Hauptprodukt auch ohne die zusätzliche Abnahme von potenziell un-
erwünschten Zusatzprodukten erworben werden konnte.
1354. Auch wenn demzufolge zum einen mehrere Verbindungen zwi-
schen verschiedenen Produkten bestanden und zum anderen dadurch
ein Verbund von mehreren Produkten geschaffen wurde, erfüllt der vorlie-
gende Sachverhalt die Grundkonstellation einer Verknüpfung von Haupt-
und Zusatzprodukt nicht (vgl. E. 1328 ff.).
(c) Sonderfall
1355. Damit stellt sich die Frage, ob die Verwirklichung einer Koppelung
auch dann vorliegen kann, wenn die Verbindung der Produkte nicht in der
Grundkonstellation der Verknüpfung eines Hauptprodukts, auf dessen
Markt das jeweilige Unternehmen eine marktbeherrschende Stellung
aufweist, mit einem oder mehreren Zusatzprodukten, bei denen die Stel-
lung des jeweiligen Unternehmens auf diesem Markt bzw. diesen Märkten
unbeachtlich ist, besteht.
1356. Der Europäische Gerichtshof hat im Urteil Tetra Pak II aus dem
Jahr 1996 (EuGH, EU:C:1996:436) anerkannt, dass eine Koppelung auch
von einem nicht beherrschten Markt ausgehen könne, wenn zumindest
zwischen diesem Markt und einem beherrschten Markt eine besondere
Verbindung bestehe.
1357. Der Entscheidung liegt der Sachverhalt zu Grunde, dass Tetra Pak
zwar auf dem Markt für aseptische Verpackungssysteme eine marktbe-
herrschende Stellung aufwies, ihr aber keine solche Stellung auf dem
Markt für nicht-aseptische Verpackungssysteme zukam. Da beide Märkte
aber eine enge Verbindung aufwiesen, wurde eine von Tetra Pak auch auf
dem Markt der nicht-aseptischen Verpackungssysteme durchgeführte
B-831/2011
Seite 415
Verknüpfung von Verpackungsanlagen und speziellem Karton sowie wei-
terer Leistungen als missbräuchlich qualifiziert.
1358. Die Feststellung der besonderen Verbindung zwischen Haupt- und
Zusatzmärkten wurden dabei aufgrund folgender Aspekte getroffen (vgl.
EuGH, EU:C:1996:436, Tetra Pak II, Rz. 29): (1) Die Kunden von Tetra
Pak in dem einen Bereich waren auch potenzielle Kunden im anderen
Bereich, weil die verschiedenen in Frage stehenden Materialien zur Ver-
packung der gleichen flüssigen Grunderzeugnisse verwendet wurden,
und 35% der Kunden bereits in beiden Bereichen Abnehmer waren; (2)
angesichts einer fast völligen Beherrschung des Markts der aseptischen
Verpackungssysteme bei einem Marktanteil von 90% konnte Tetra Pak
auch auf eine bevorzugte Stellung auf dem Markt der nicht-aseptischen
Verpackungssysteme zählen; (3) dank ihrer Stellung auf dem Markt der
aseptischen Verpackungsanlagen konnte Tetra Pak ihre Bemühungen auf
den Markt der nicht-aseptischen Verpackungssysteme konzentrieren und
dabei unabhängig von den anderen Wirtschaftsteilnehmern agieren.
1359. Zur Begründung wurden vom Europäischen Gerichtshof die folgen-
den Aspekte angeführt: Der sachliche Anwendungsbereich der besonde-
ren Verantwortung, die ein Unternehmen in beherrschender Stellung tra-
ge, sei anhand der spezifischen Umstände des jeweiligen Einzelfalls zu
ermitteln, die eine Situation geschwächten Wettbewerbs erkennen lies-
sen. Daher müssten die jeweiligen Umstände in ihrer Gesamtheit und
nicht isoliert gesehen werden, um die Möglichkeit eines unabhängigen
Verhaltens des jeweiligen Unternehmens ungeachtet des Vorliegens oder
Fehlens einer marktbeherrschenden Stellung auf allen relevanten Märk-
ten beurteilen zu können (vgl. EuGH, EU:C:1996:436, Tetra Pak II, Ziff.
24, 30).
1360. Die Missbrauchsform der Koppelung wurde demzufolge durch das
Urteil Tetra Pak II um diejenigen Sachverhaltskonstellation mit folgenden
abstrakten Merkmalen erweitert: (1) Das Unternehmen weist zwar eine
marktbeherrschende Stellung auf dem Hauptmarkt, nicht aber auf einem
Nebenmarkt auf; (2) es besteht eine besondere Verbindung zwischen
Haupt- und Nebenmarkt; (3) das Unternehmen nimmt eine Verbindung
von Produkten des Neben- und eines Folgemarkts vor; (4) eine Verbin-
dung zwischen einem (Haupt-)Produkt des Hauptmarkts und zumindest
einem Zusatzprodukt des Neben- oder des Folgemarkts ist nicht vorhan-
den; (5) die Produkte auf dem Hauptmarkt sind unabhängig von den ver-
knüpften Produkten auf dem Neben- und dem Folgemarkt erhältlich.
B-831/2011
Seite 416
1361. Im Sinne eines a majore ad minus-Schlusses lassen sich aus die-
ser Sachverhaltskonstellation weitere verwandte Varianten einer Koppe-
lung ableiten, denen aufgrund ihrer entsprechenden Zwangswirkung ein
mindestens gleich grosses Potential zur Beeinträchtigung des wirksamen
Wettbewerbs durch ein marktbeherrschendes Unternehmen zukommt.
1362. Der Sachverhaltskonstellation des Falls Tetra Pak II ist zum einen
die Variante gleichzustellen, bei der das massgebliche Unternehmen eine
Verbindung zwischen Produkten aus einem oder mehreren Folgemärkten
vornimmt, wobei nicht nur der Nebenmarkt, sondern auch der Folgemarkt
oder die Folgemärkte selbst jeweils eine besondere Verbindung zum
Hauptmarkt aufweist bzw. aufweisen. Denn die Berücksichtigung der
wettbewerbsbeeinträchtigenden Wirkungen ist sogar eher gerechtfertigt,
wenn nicht nur zwischen dem Haupt- und dem Nebenmarkt, sondern
auch zwischen dem Hauptmarkt und den Folgemärkten eine besondere
Verbindung besteht.
1363. Der Sachverhaltskonstellation des Falls Tetra Pak II ist zum ande-
ren auch die Variante der doppelten Konnexität gleichzustellen, bei der
nicht nur eine besondere Verbindung zwischen dem Hauptmarkt und dem
Nebenmarkt bzw. einem Folgemarkt oder mehreren Folgemärkten be-
steht, sondern darüber hinaus auch eine Verbindung zwischen dem
Hauptprodukt und dem Zusatzprodukt bzw. den Zusatzprodukten auf dem
Folgemarkt bzw. den Folgemärkten gegeben ist. Denn die Berücksichti-
gung der wettbewerbsbeeinträchtigenden Wirkungen ist sogar eher ge-
rechtfertigt, weil nicht nur eine besondere Verbindung zwischen dem
Haupt- und dem Nebenmarkt, sondern auch zwischen dem Hauptprodukt
und den Zusatzprodukten auf den Folgemärkten besteht. Angesichts der
doppelten Konnexität zwischen den verschiedenen Märkten und den ver-
schiedenen Produkten können die Anforderungen an die Ausgestaltung
der besonderen Verbindung der jeweiligen Märkte auch geringer ange-
setzt werden als in der ursprünglichen Sachverhaltskonstellation.
1364. Der vorliegende Sachverhalt erfüllt unzweifelhaft die Anforderungen
der vorstehend aufgeführten Merkmale (1), (3), (4) und (5) in der Konstel-
lation einer doppelten Konnexität. Der SIX-Gruppe kann auf dem Markt
des Akzeptanzgeschäfts, nicht aber auf den Märkten der DCC-
Dienstleistungen und der Zahlungskartenterminals eine marktbeherr-
schende Stellung beigemessen werden. Die SIX-Gruppe hat eine Ver-
knüpfung von DCC-Dienstleistungen der SIX-Gruppe und den DCC-
Terminals der SIX-Gruppe vorgenommen. Daneben besteht auch jeweils
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Seite 417
eine Verknüpfung zwischen den DCC-Dienstleistungen der SIX-Gruppe
und den Akzeptanz-Dienstleistungen der SIX-Gruppe sowie zwischen den
DCC-Terminals der SIX-Gruppe und den Akzeptanz-Dienstleistungen der
SIX-Gruppe. Ungeachtet dieser Kombinationen waren die Akzeptanz-
Dienstleistungen der SIX-Gruppe für die Händler auch weiterhin frei ver-
fügbar (vgl. E. 1345 und 1354).
1365. Einer eingehenderen Abklärung bedarf daher allein das Merkmal,
ob auch eine besondere Verbindung zwischen den Märkten des Akzep-
tanzgeschäfts, der DCC-Währungsumrechnung und der DCC-Terminals
bestand oder nicht.
1366. Gegen das Vorliegen einer besonderen Verbindung spricht im Ver-
gleich mit dem Sachverhalt in Sachen Tetra Pak II allein der Umstand,
dass die SIX-Gruppe im Bereich des Akzeptanzgeschäfts nicht über eine
monopolartige Stellung im relevanten Zeitraum verfügte.
1367. Für das Vorliegen einer besonderen Verbindung spricht im Ver-
gleich mit dem Sachverhalt in Sachen Tetra Pak II demgegenüber zu-
nächst, dass sich für die DCC-Dienstleistungen aufgrund von deren un-
mittelbarer und ausschliesslicher Verknüpfung mit den Akzeptanz-
Dienstleistungen unmittelbar ein vergleichbar hoher Marktanteil wie der-
jenige auf dem beherrschten Markt ergibt. Zudem sind die Produkte der
Akzeptanzdienstleistungen als Hauptprodukt sowie der DCC-
Dienstleistungen und der DCC-Terminals als Zusatzprodukte unmittelbar
aufeinander bezogen, sodass sich auch zwischen den Produkten eine
besondere Verbindung ergibt.
1368. Bei einer Gesamtwürdigung aller Umstände des vorliegenden Ein-
zelfalls ist davon auszugehen, dass die SIX-Gruppe durch die Verknüp-
fung der separaten Produkte zumindest eine Absicherung ihrer Stellung
auf dem Markt des Akzeptanzgeschäfts bewerkstelligen konnte und
dadurch dieser Bereich für ein unabhängiges Verhalten vergrössert wur-
de.
1369. Aufgrund seiner konkreten Ausgestaltung verwirklicht der vorlie-
gende Sachverhalt demzufolge als Sonderfall das Tatbestandsmerkmal
der Verknüpfung im Rahmen des Regelbeispiels einer Koppelung.
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g) Nachteiliger Effekt
(1) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
1370. Die Beschwerdeführerinnen bestreiten das Vorliegen einer Wett-
bewerbsbehinderung aus den vorstehend behandelten grundsätzlichen
Erwägungen (vgl. E. 1252 ff.) sowie ergänzend aus den nachfolgenden
Gründen.
1371. Da keine technologische Koppelung vorläge, könne auch keine
Wettbewerbsbehinderung gegeben sein.
1372. Die von der Vorinstanz ihrer Beurteilung zu Grunde gelegte Fest-
stellung, wonach durch die Verbindung von Akzeptanzgeschäft mit Wäh-
rungsumrechnung und eigenen Zahlungskartenterminals eine Konkurren-
zierung durch interoperable Zahlungskartenterminals von anderen Termi-
nalherstellern ausgeschlossen werde, sei sachverhaltswidrig. Denn ein
von der Vorinstanz zu Grunde gelegter Wettbewerbsausschluss werde
weder begründet noch nachgewiesen.
1373. Eine Wettbewerbsbehinderung sei tatsächlich nicht vorhanden ge-
wesen, weil lediglich {2-[●-●]-5}% der Händler im relevanten Zeitraum die
DCC-Dienstleistungen in Anspruch genommen und ein DCC-Terminal er-
worben hätten. Demzufolge habe das Verhalten der Beschwerdeführerin-
nen nur einen Bruchteil der Verkäufe im relevanten Zeitraum betroffen.
Die gegenteilige Ansicht der Vorinstanz würde dazu führen, dass bereits
ein einzelner Verkauf eines Zahlungskartenterminals mit einer besonde-
ren Ausstattung durch ein marktbeherrschendes Unternehmen als miss-
bräuchlich zu qualifizieren wäre.
1374. Der Umstand, dass eine einzelne Funktion, welche während eines
beschränkten Entwicklungszeitraums Dritten nicht zur Verfügung gestellt
worden sei, könne nicht zu einer Wettbewerbsbehinderung führen, weil
ansonsten einem marktbeherrschenden Unternehmen verwehrt wäre,
neue Funktionen für seinen Eigengebrauch oder für den Gebrauch durch
einen bestimmten Dritten zu entwickeln, ohne dies nicht sofort seinen
Konkurrenten offenzulegen.
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(2) Vorbringen der Vorinstanz
1375. Hinsichtlich der Wettbewerbsverfälschung bringt die Vorinstanz vor,
das geschäftsverweigernde technologische Koppelungsgeschäft führe
vorliegend dazu, dass Multipay als marktbeherrschendes Unternehmen
ihre Marktmacht durch die Koppelung der Zahlungskartenterminals sowie
der Umrechnungsdienstleistungen von Card Solutions an ihr eigenes Ak-
zeptanzgeschäft auf diese (benachbarten) Märkte habe übertragen kön-
nen. Eine solche technologische Koppelung könne Multipay als marktbe-
herrschendes Unternehmen insbesondere auch dazu verwenden, kompa-
tible Lösungen der Konkurrenten zu verhindern oder zumindest zu behin-
dern. Die technologische Koppelung zwischen dem Akzeptanzgeschäft
verbunden mit der DCC-Dienstleistung der Multipay und den ep2-
zertifizierten Zahlungskartenterminals der Card Solutions führe dazu,
dass die Konkurrenz durch interoperable Zahlungskartenterminals von
Drittherstellern ausgeschlossen worden sei. Das Koppelungsgeschäft ha-
be insofern die gleichen wettbewerbsbeschränkenden Auswirkungen wie
die Geschäftsverweigerung, nämlich die Ausnutzung der marktbeherr-
schenden Stellung der Multipay im Akzeptanzgeschäft, um die Marktstel-
lung der Schwestergesellschaft Card Solutions zu Lasten der Wettbewer-
ber zu verstärken.
(3) Würdigung durch das Gericht
1376. Angesichts der Vielzahl an möglichen Konstellationen einer Verbin-
dung von separaten Produkten ist davon auszugehen, dass die konkrete
Verknüpfung der Produkte für den Wettbewerb auf dem Markt des Haupt-
produkts oder auf dem Markt des Zusatzprodukts zu einem nachteiligen
Effekt führen muss (vgl. BVGer, B-3618/2013, Hallenstadion, E. 263),
damit auch tatsächlich eine missbräuchliche Verhaltensweise in Form ei-
ner Behinderung von Konkurrenten oder eine Benachteiligung der jeweili-
gen Marktgegenseite gemäss Art. 7 KG gegeben ist.
1377. In Praxis und Literatur besteht bislang allerdings keine Einigkeit
über Charakter, Inhalt, Ausmass und Nachweis dieses nachteiligen Ef-
fekts. Dabei steht insbesondere in Frage, ob und gegebenenfalls in wel-
chem Ausmass die tatsächlichen Auswirkungen der jeweiligen Kombinati-
on von Haupt- und Zusatzprodukt für die Beurteilung der Koppelung zu
berücksichtigen sind.
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(a) Grundlage
1378. Teilweise wird angenommen, dass es sich bei diesem Element um
ein besonderes, ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal der Missbrauchs-
form einer Koppelung handelt.
1379. Nach einer Ansicht muss die Kombination von Haupt- und Zusatz-
produkt eine Wettbewerbsschädigung zur Folge haben (vgl. AM-
STUTZ/CARRON, BSK-KG, Art. 7 Rn. 536 f., 539). Darunter soll eine emp-
findliche und dauerhafte Schädigung des entsprechenden Markts zu ver-
stehen sein. Für deren Feststellung sei von der Wettbewerbsbehörde ei-
ne umfassende Analyse vorzunehmen, inwieweit ein Verdrängungseffekt
zu Lasten der Konkurrenten oder ein Ausbeutungseffekt zu Lasten der
Marktgegenseite vorliege. Hierzu seien umfangreiche empirische Abklä-
rungen zu einer Vielzahl von Kriterien – wie z.B. Dauer der Einschrän-
kung, quantitatives Ausmass der Behinderungswirkung, Beherrschungs-
grad des Haupt- und des Zusatzmarkts, Auswirkungen von Skaleneffek-
ten und Netzwerkeffekten, Marktmacht der (potenziellen) Geschäfts-
partner, Fähigkeit der Konkurrenten zur Reproduktion von gleichwertigen
Koppelungsangeboten, Grad des Ausschlusses an Konkurrenten – erfor-
derlich.
1380. Teilweise wird angenommen, dass zumindest bei einer Verknüp-
fung von nicht komplementären Produkten für das Vorliegen einer Koppe-
lung eine spezifische Beeinträchtigung des Wettbewerbs vorliegen müsse
(vgl. STÄUBLE/SCHRANER, Dike-KG, Art. 7 Rn. 503 f.; WEBER/VOLZ, WBR,
Rn. 2.769), die sich durch zwei Aspekte auszeichne: (i) Das marktbeherr-
schende Unternehmen lege ein Festhalten an der Koppelungsstrategie
an den Tag, und (ii) die Koppelungsstrategie müsse Marktaustritte im ge-
koppelten Markt zur Folge haben, wodurch sich eine Wettbewerbsreduk-
tion im gekoppelten Markt einstelle, was insbesondere bei einer Erhö-
hung der Marktzutrittsschranken der Fall sei.
1381. Die Europäische Kommission führt im Rahmen ihrer Prioritätenmit-
teilung das Element einer wahrscheinlichen oder tatsächlichen wettbe-
werbswidrigen Marktverschliessung als Merkmal eines Koppelungsge-
schäfts auf (Ziff. 50, 52 Prioritätenmitteilung). Eine wettbewerbswidrige
Marktverschliessung bezeichnet dabei einen Sachverhalt, bei dem das
marktbeherrschende Unternehmen den Zugang zu Lieferquellen oder
Märkten erschwere oder unmöglich mache und als Folge das marktbe-
herrschende Unternehmen aller Wahrscheinlichkeit nach in der Lage sei,
die Preise zum Nachteil der Benutzer der Produkte gewinnbringend zu
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Seite 421
erhöhen (Ziff. 19 Prioritätenmitteilung). Zur Prüfung einer wettbewerbs-
widrigen Marktverschliessung sei eine Analyse vorzunehmen, bei der alle
Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen seien, wobei insbesondere
folgende Faktoren Beachtung verlangen würden (Ziff. 20, 21 Prioritäten-
mitteilung; die in Ziff. 53 f. zusätzlich genannten Aspekte stellen eher spe-
zifische Ausprägungen dieser Faktoren oder Folgen des wettbewerbswid-
rigen Verhaltens dar): (i) Das Ausmass der Marktbeherrschung durch das
marktbeherrschende Unternehmen; (ii) Bedingungen auf dem relevanten
Markt für Markteintritte und Expansion; (iii) Stellung der Wettbewerber auf
dem relevanten Markt zur Vornahme von realistischen, wirksamen und
zeitnahen Gegenstrategien; (iv) Stellung der Anbieter und Abnehmer von
Inputs gegenüber dem marktbeherrschenden Unternehmen; (v) das
Ausmass des jeweiligen wirtschaftlichen Verhaltens im Hinblick auf des-
sen Dauer und Regelmässigkeit sowie auf den Anteil der jeweiligen Ver-
käufe auf dem relevanten Markt; (vi) Beweise für eine tatsächliche Markt-
verschliessung aufgrund einer länger andauernden Umsetzung des frag-
lichen wirtschaftlichen Verhaltens; (vii) unmittelbare Beweise einer Behin-
derungsstrategie, insbesondere aufgrund von Unterlagen des marktbe-
herrschenden Unternehmens. Allerdings enthält die Prioritätenmitteilung
auch eine ausdrückliche Ausnahmeklausel, nach der die Schädlichkeit im
Einzelfall auch ohne eine eingehende Analyse festgestellt werden könne.
Sollte es Anzeichen dafür geben, dass das Verhalten des marktbeherr-
schenden Unternehmens im Grunde nur den Wettbewerb behindern kann
und keine Effizienzvorteile entstehen, könne unmittelbar auf das Vorlie-
gen von wettbewerbswidrigen Auswirkungen geschlossen werden (Ziff. 22
Prioritätenmitteilung). Die Prioritätenmitteilung widerspricht der vorherigen
Entscheidungspraxis der Europäischen Kommission zumindest insoweit,
als sie das Regel-Ausnahmeverhältnis umkehrt (vgl. E. 1383).
1382. Demgegenüber ist nach anderer Ansicht eine Verknüpfung von
Haupt- und Zusatzprodukt immer dann als wettbewerbswidrig zu qualifi-
zieren, soweit keine Rechtfertigung für eine Verknüpfung der separaten
Produkte aufgrund von sachlich angemessenen Gründe besteht (vgl. BO-
RER, KG, Art. 7 Rn. 27; CLERC/KËLLEZI, CR-Concurrence, Art. 7 II Rn. 278
f.; DAVID/JACOBS, WBR, Rz. 746; für komplementäre Güter im Ergebnis
wohl auch STÄUBLE/SCHRANER, Dike-KG, Art. 7 Rn. 502; WEBER/VOLZ,
FHB-WBR, Rz. 2.765, 2.767). Danach bedürfe es keiner über die Aspekte
der Rechtfertigung hinausgehenden Abklärungen für die Feststellung ei-
nes nachteiligen Effekts, weshalb insbesondere Untersuchungen der tat-
sächlichen Auswirkungen im Einzelfall nicht erforderlich seien.
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Seite 422
1383. Auch die bisherige Entscheidungspraxis der Europäischen Kom-
mission sieht keine Untersuchung der tatsächlichen Auswirkungen vor.
Danach sei bei einem Koppelungsgeschäft per se von einer Ausschluss-
wirkung auf dem jeweiligen Markt auszugehen. Demgegenüber wurden
im Rahmen der Entscheidung Microsoft die tatsächlichen Auswirkungen
geprüft, weil es sich bei diesem Sachverhalt um eine besondere, d.h. un-
übliche Konstellation eines Koppelungsgeschäfts gehandelt haben soll.
Dabei wurde allerdings ausdrücklich festgehalten, dass mit dieser Prü-
fung keine neue Rechtstheorie geschaffen werde und nicht von der
grundsätzlichen Qualifzierung von Koppelungsgeschäften abgewichen
werden solle (EU-KOM, Comp/C-3/37.792, Microsoft, Ziff. 841, bestätigt
durch EuG, EU:T:2007:289, Microsoft, Ziff. 1035).
1384. Die EU-Rechtsprechung bezieht ebenfalls keine Analyse der tat-
sächlichen Auswirkungen in eine Prüfung des Koppelungsgeschäfts mit
ein (vgl. EuG, EU:T:2007:289, Microsoft, Ziff. 868). Dementsprechend bil-
det der Nachweis einer in bestimmter Weise vorliegenden Wettbewerbs-
schädigung oder einer Wettbewerbsverfälschung kein notwendiges Tat-
bestandselement der Koppelung; vielmehr handelt es sich hierbei um die
unausweichliche Folge einer Kombination separater Produkte ohne Vor-
liegen eines Rechtfertigungsgrunds (vgl. FUCHS/MÖSCHEL, IM-EUWBR,
Art. 102 Rn. 287; SCHRÖTER/BARTL, SJKM-EUWBR, Art. 102 Rn. 260, für
den im Ausnahmefall bei Fehlen einer tatsächlich wettbewerbswidrigen
Wirkung ein Einschreiten der Wettbewerbsbehörden aufgrund des Ver-
hältnismässigkeitsprinzips ausgeschlossen sei, weil ein Vorgehen nicht
erforderlich wäre).
1385. Für die Beurteilung des Aspekts, ob und inwieweit die tatsächlichen
Auswirkungen zu untersuchen und notwendigerweise bestimmte qualita-
tive, quantitative oder temporäre Anwendungsschwellen für die Feststel-
lung eines nachteiligen Effekts bei Koppelungssachverhalten zu berück-
sichtigen sind, ist zunächst die Ausgangslage eines marktmissbräuchli-
chen Verhaltens gemäss Art. 7 KG in Erinnerung zu rufen (vgl. E. 1116
ff.).
1386. Mit der Statuierung von Art. 7 KG untersagt der Gesetzgeber zum
Schutz des Wettbewerbs bestimmte wirtschaftliche Verhaltensweisen von
marktbeherrschenden Unternehmen, die er nicht-marktbeherrschenden
Unternehmen durchaus zugesteht, weil mit dem Bestehen einer marktbe-
herrschenden Stellung der wirksame Wettbewerb auf den relevanten
Märkten bereits beeinträchtigt wird. Daraus folgt, dass die Schwächung
B-831/2011
Seite 423
des Wettbewerbs auf einem Markt aufgrund der Erlangung einer markt-
beherrschenden Stellung durch ein Unternehmen bereits einen Umstand
darstellt, der grundsätzlich keine weiteren Einschränkungen mehr duldet.
Art. 7 KG zielt demzufolge darauf ab, einem beherrschenden Unterneh-
men zu verbieten, seine eigene Stellung mit anderen Mitteln als denjeni-
gen des reinen Leistungswettbewerbs zu verbessern (vgl. EuG,
EU:T:2007:289, Microsoft, Ziff. 1070, in Bezug auf Art. 102 AEUV). Die
Beurteilung, ob eine durch ein konkretes wirtschaftliches Verhalten her-
vorgerufene weitere Einschränkung des Wettbewerbs zu Lasten der je-
weiligen Marktgegenseite oder von Konkurrenten dem Leistungswettbe-
werb zugeordnet werden kann, ist davon abhänigig zu machen, ob eine
ausreichende sachliche Rechtfertigung für diese Verhaltensweise be-
steht. Bejahendenfalls handelt es sich um eine Massnahme des Leis-
tungswettbewerbs, andernfalls um ein wettbewerbswidriges Verhalten
des marktbeherrschenden Unternehmens.
1387. Angesichts dessen, dass mit einer Verknüpfung von separaten
Produkten ausnahmslos die Wahlfreiheit der Marktgegenseite einge-
schränkt wird und damit eine allokatorische Ineffizienz einhergeht, ist für
eine Koppelung gemäss Art. 7 Abs. 2 lit. f KG auch kein Grund ersichtlich,
warum sie bei Fehlen einer ausreichenden Rechtfertigung aufgrund von
angemessenen Gründen erst ab dem Erreichen zusätzlicher quantitativer,
qualitativer oder temporärer Anwendungsschwellen als wettbewerbswid-
rig zu qualifizieren wäre.
1388. Gegen die Anerkennung von bestimmten quantitativen, qualitativen
oder zeitlichen Anwendungsschwellen spricht neben dem Wortlaut des
Regelbeispiels und der Entstehungsgeschichte, die keinerlei Hinweise auf
die Anwendung entsprechender Kriterien aufweisen, insbesondere auch
der Sinn und Zweck der Vorschrift.
1389. Gegen ein inhaltliches Verständnis, wonach für den nachteiligen Ef-
fekt eine dauerhafte und ernsthafte Schädigung des Wettbewerbs bzw.
eine Wettbewerbsreduktion infolge von Marktaustritten festgestellt werden
müsste, spricht bereits der Umstand, dass eine sachlich nicht ausrei-
chend gerechtfertigte Verknüpfung von Haupt- und Zusatzprodukt durch
ein Unternehmen, das bereits eine marktbeherrschende Stellung auf-
weist, nicht auch noch zeitlich solange umgesetzt werden darf, bis die
dadurch eintretende Einwirkung auf den Wettbewerb, der aufgrund der
marktbeherrschenden Stellung ohnehin bereits geschwächt ist, nicht nur
zu einer vorübergehenden, sondern zu einer dauerhaften und damit end-
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Seite 424
gültigen wirtschaftlichen Schädigung der Marktgegenseite oder der Kon-
kurrenten führt. Wenn der Gesetzgeber das Vorhandensein einer markt-
beherrschenden Stellung als Bedrohung für die Erhaltung eines wirksa-
men Wettbewerbs qualifiziert und daraus das Verbot von missbräuchli-
chen Verhaltensweisen zum Schutz vor einer weiteren Beeinträchtigung
des Wettbewerbs ableitet, dann kann zur Feststellung eines solchen
missbräuchlichen Verhaltens nicht in Widerspruch hierzu auf Umstände
abgestellt werden, welche eine weitere nachteilige Beeinträchtigung des
Wettbewerbs gerade voraussetzen. Im Übrigen tritt mit Abwicklung des
jeweiligen Geschäfts mit einer sachlich nicht ausreichend gerechtfertigten
Verknüpfung von Haupt- und Zusatzprodukt für den jeweiligen Vertrags-
partner des marktbeherrschenden Unternehmens auch eine endgültige
wirtschaftliche Schädigung ein.
1390. Zudem würde durch solch ein inhaltliches Verständnis des nachtei-
ligen Effekts einem marktbeherrschenden Unternehmen in der Praxis ein
Handlungsspielraum gegenüber seinen Konkurrenten eröffnet, dessen
Folgen durch eine nachträgliche Sanktionierung des marktbeherrschen-
den Unternehmens zu Lasten der Konkurrenten von vornherein gar nicht
mehr beseitigt werden können. Dies wurde von Seiten der Europäischen
Wettbewerbspraxis in ähnlicher Weise bereits in anderem Zusammen-
hang festgestellt. Danach erlaubt es das Ziel der Erhaltung eines unver-
fälschten Wettbewerbs nicht, ein missbräuchliches Verhalten eines
marktbeherrschenden Unternehmens lediglich zu beobachten, um abzu-
klären, ob und bis wann eine solche Strategie tatsächlich zur Ausschal-
tung eines Konkurrenten führt (vgl. EuGH, EU:C:1996:436, Tetra Pak II,
Rz. 44, für die Anwendung von Kampfpreisen).
1391. Die Ansetzung von qualitativen, quantitativen oder zeitlichen Anfor-
derungsschwellen würde im Ergebnis bedeuten, dass die rechtliche Beur-
teilung des Tatbestandsmerkmals einer Verknüpfung von separaten Pro-
dukten nicht durch das Verhältnis der jeweiligen Produkte, sondern letzt-
lich von der wirtschaftlichen Stärke der Konkurrenten des marktbeherr-
schenden Unternehmers abhängig wäre. Ein entsprechendes Verhalten
des marktbeherrschenden Unternehmens müsste nämlich umso eher als
zulässig erachtet werden, je länger dessen Konkurrenten diesem Verhal-
ten wirtschaftlich standhalten könnten.
1392. Durch die Zulassung von gewissen Anwendungsschwellen würde
einem marktbeherrschenden Unternehmen die Möglichkeit zu einem tak-
tischen Verhalten im Sinne einer „Salamitaktik“ eröffnet, ein von der Sa-
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Seite 425
che her rechtswidriges Verhalten zulässigerweise wiederholend mit ge-
wissen Pausen umzusetzen, bis die Konkurrenten tatsächlich dauerhaft
geschädigt sind.
1393. Für den Fall, dass die Konkurrenten eine Möglichkeit finden, dem
Wettbewerbsdruck, der durch die Kombinationspraktik des marktbeherr-
schenden Unternehmens entsteht, auszuweichen, indem sie etwa den
Marktteilnehmern alternative Handlungsmöglichkeiten auf dem Markt des
Zusatzprodukts zugänglich machen, müsste im Rahmen einer Beurtei-
lung sogar das Vorliegen einer dauerhaften Schädigung des Wettbewerbs
verneint werden. Dies würde mit anderen Worten bedeuten, dass eine
aussergewöhnliche Wettbewerbsfähigkeit der Konkurrenten für das wett-
bewerbswidrige Verhalten des marktbeherrschenden Unternehmens die
eigentlich vorzunehmende Qualifizierung der Rechtswidrigkeit aufheben
und für dessen Zulässigkeit sorgen würde. Eine solche Interpretation und
Anwendung dieses Tatbestandselements würde dem Regelungszweck
von Art. 7 KG widersprechen.
1394. Darüber hinaus ist es nicht angebracht, die Wettbewerbswidrigkeit
vom Ausmass des eingetretenen Schadens abhängig zu machen (vgl. E.
1211, 1190). Denn das Ausmass des Schadens hängt nicht (nur) vom
Verhalten des marktbeherrschenden Unternehmens, sondern vor allem
auch von der Reaktion der Marktgegenseite und der Konkurrenten ab.
1395. Gegen die Durchführung einer umfassenden Analyse zur Abklärung
aller Auswirkungen auf dem Markt sprechen unter dem Gesichtspunkt der
Rechtssicherheit die Anforderungen an eine ausreichende Vorhersehbar-
keit für die Unternehmen, die ungeachtet einer wünschenswerten Herstel-
lung von Einzelfallgerechtigkeit ebenfalls gegeben sein muss. Da ein Un-
ternehmen kaum eine derartige umfassende Marktanalyse durchführen
kann, wäre es von vornherein ausgeschlossen, dass eine ausreichende
Vorhersehbarkeit des konkreten wettbewerbswidrigen Verhaltens für das
Unternehmen gegeben wäre.
1396. Angesichts dieser Ausgangslage bedarf es für die Anerkennung ei-
ner wettbewerbswidrigen Koppelung gemäss Art. 7 KG keiner besonde-
ren quantitativen, qualitativen oder zeitlichen Anwendungsschwellen.
1397. In diesen Zusammenhang ist zu berücksichtigen, dass die Feststel-
lung einer Wettbewerbsverfälschung einen gewissen Beurteilungsspiel-
raum aufweist, weil die Grenzlinie zwischen einer nachteiligen und einer
B-831/2011
Seite 426
unbestimmten Einwirkung auf den Wettbewerb nur mit einer gewissen
Unschärfe gezogen werden kann. Daher überlagert dieser Beurteilungs-
spielraum jedenfalls im Bereich geringfügiger Einwirkungen besondere
quantitative, qualitative oder zeitliche Anwendungsschwellen (vgl. E.
1142). Dieser Aspekt ist auch im Rahmen einer Ausübung des Aufgrei-
fermessens und des Masses einer Sanktionierung zu berücksichtigen
(vgl. E. 1143).
1398. Der Aspekt des nachteiligen Effekts bildet demzufolge ein unge-
schriebenes Tatbestandsmerkmal im Sinne eines Ausschlusskriteriums
für Sachverhalte, bei denen der Eintritt einer Wettbewerbsverfälschung
entgegen den üblichen Konstellationen von vornherein mit Sicherheit
ausgeschlossen werden kann, weshalb es keiner weiteren Abklärung des
Vorliegens von sachlichen Rechtfertigungsgründen bedarf.
1399. Liegt demzufolge eine Verknüpfung von separaten Produkten durch
ein marktbeherrschendes Unternehmen vor, ist grundsätzlich davon aus-
zugehen, dass ein für den Wettbewerb negativer Effekt vorliegt, weil der
Absatz des Zusatzprodukts in derartigen Fällen nicht allein auf dessen
originären Leistungsfaktoren beruht, sondern zumindest auch an die Ab-
nahme des Hauptprodukts anknüpft (vgl. BVGer, B-3618/2013, Hallen-
stadion, E. 264; vgl. E. 1265).
1400. Demzufolge ist die Wettbewerbsmässigkeit einer Produkteverbin-
dung regelmässig nur bei Vorliegen einer ausreichenden Rechtfertigung
aufgrund eines sachlich angemessenen Grunds gegeben.
1401. In Ausnahmefällen wird die Feststellung eines nachteiligen Effekts
für eine bestimmte Verknüpfung von separaten Produkten nicht möglich
sein, weshalb dann weder eine Benachteiligung der Marktgegenseite
noch eine Behinderung von Konkurrenten gegeben ist (vgl. WEKO,
19.11.2004, RPW 2005/1, 46, TopCard-Angebot der Bergbahnen Lenzer-
heide-Valbella, Klosters-Davos und Flims-Laax-Falera, zit. TopCard, Ziff.
59, 63). Soweit im Einzelfall entsprechende Anhaltspunkte vorliegen, ist
eine Abklärung durch die Wettbewerbsbehörden vorzunehmen.
1402. Für das Anreizgeschäft ist zu beachten, dass in Abgrenzung zu zu-
lässigen Rabatt- und sonstigen Vergünstigungsregelungen im Einzelfall
die jeweilige Grenzlinie zu bestimmen ist, bei der die zulässige Preisge-
staltung infolge der ökonomischen Zwangswirkung in eine nachteilige
Einwirkung auf den Wettbewerb umschlägt.
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Seite 427
(b) Sachverhalt
1403. Vorliegend war im Falle eines Akzeptanzvertrags mit der SIX-
Gruppe aus der Sicht der Händler deren Auswahl bei der Beschaffung ei-
nes DCC-Zahlungskartenterminals auf ein Modell der SIX-Gruppe be-
schränkt. Die SIX-Gruppe verfügte somit beim Absatz ihrer Geräte ge-
genüber den Händlern über eine eindeutig bevorzugte Stellung auf dem
Markt der Zahlungskartenterminals. Umgekehrt ergab sich daraus auf
dem Markt für Zahlungskartenterminals für die Händler eine massive Ein-
schränkung ihrer Auswahlfreiheit und für die anderen Terminalhersteller
eine schwerwiegende Einschränkung ihrer Möglichkeit zu einer konkur-
renzierenden Tätigkeit. Als Folge dieser faktischen Ausgestaltung der
Marktsituation durch die SIX-Gruppe trat demzufolge unzweifelhaft ein
nachteiliger Effekt für den Wettbewerb auf dem Markt der Zahlungskar-
tenterminals ein.
1404. Dies gilt entgegen der Einwendung der Beschwerdeführerinnen
(vgl. E. 1373) völlig unabhängig davon, in welchem Ausmass der Absatz
von DCC-Zahlungskartenterminals durch die anderen Terminalhersteller
infolge dieser Verknüpfung tatsächlich beeinträchtigt wurde.
1405. Denn zum einen setzt auch die Verwirklichung des Koppelungstat-
bestands keine Überschreitung einer quantitativen Anwendungsschwelle
voraus.
1406. Zum anderen statutiert Art. 7 KG – wie in Zusammenhang mit der
Missbrauchsform der Geschäftsverweigerung bereits dargelegt wurde
(vgl. E. 1115 ff.) – weder die Voraussetzung, dass nachteilige Einwirkun-
gen auf den Wettbewerb tatsächlich eintreten, noch die Voraussetzung,
dass die konkreten tatsächlichen Auswirkungen im Rahmen einer ex
post-Betrachtung zu berücksichtigen seien. Massgebend ist vielmehr al-
lein das Potential des jeweiligen wirtschaftlichen Verhaltens eines markt-
beherrschenden Unternehmens zur Herbeiführung einer weiteren Beein-
trächtigung des Wettbewerbs, der aufgrund der Stellung des marktbe-
herrschenden Unternehmens bereits geschwächt ist.
1407. Von Seiten des Gerichts bedarf es daher auch keiner Abklärung der
zwischen den Parteien strittigen Frage nach einer genauen Spezifizierung
der auf die anderen Terminalhersteller entfallenden Absatzeinschränkun-
gen an DCC-Zahlungskartenterminals, weil diesem Aspekt keine Bedeu-
tung in Zusammenhang mit der Missbrauchsform der Koppelung zu-
kommt.
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Seite 428
1408. Dass es sich vorliegend auch nicht um einen Bagatellfall handeln
würde, ergibt sich entgegen dem Einwand der Beschwerdeführerinnen
(vgl. E. 1373) ganz offensichtlich aus den sachverhaltlichen Feststellun-
gen der Vorinstanz (vgl. 1111 ff., 1147). Denn auch die Beurteilung eines
Bagatellfalls wäre aus objektiver Sicht anhand der Wettbewerbssituation
zu Beginn des jeweiligen wirtschaftlichen Verhaltens vorzunehmen und
nicht anhand einer ex post-Betrachtung aus der Sicht des marktbeherr-
schenden Unternehmens nach einem längeren Zeitraum der Durchfüh-
rung des jeweiligen wirtschaftlichen Verhaltens. Und danach wurde die
Möglichkeit der anderen Terminalhersteller zur Herstellung von DCC-
Terminals, die zur Akzeptanz-Plattform der SIX-Gruppe kompatibel sind,
von Seiten der SIX-Gruppe im relevanten Zeitraum unstrittig vollständig
ausgeschlossen. Der Verweis auf die angeblich geringe Anzahl an tat-
sächlich verkauften DCC-Dienstleistungen und DCC-Terminals durch die
Beschwerdeführerinnen wäre demgegenüber unbeachtlich.
1409. Wie bereits dargelegt wurde (vgl. E. 1269 f.), können die wettbe-
werbstheoretischen Einwände der Beschwerdeführerinnen die Feststel-
lung einer Koppelung vorliegend nicht verhindern. In diesem Zusammen-
hang ist auch zu beachten, dass die Beschwerdeführerinnen neben rein
abstrakten Ausführungen auch keine konkreten Tatsachen und stichhalti-
gen Ableitungen vorlegen, weshalb die vorliegende Sachverhaltskonstel-
lation entgegen der vorstehend dargestellten Sachlage keinen nachteili-
gen Effekt auf den Wettbewerb im Markt für Zahlungskartenterminals
ausgeübt haben soll. Insbesondere auch der Verweis auf die subjektiven
Absichten der Multipay und der Card Solutions sind unbeachtlich, weil für
die Verwirklichung einer Koppelung gemäss Art. 7 KG unerheblich ist, ob
eine marktbeherrschende Stellung auf dem Markt des Zusatzprodukts be-
reits besteht oder durch das jeweilige wirtschaftliche Verhalten bewirkt
oder zumindest angestrebt wird.
1410. Der Einwand der Beschwerdeführerinnen auf das angebliche Feh-
len einer technischen Koppelung (vgl. E. 1371) ist angesichts des Nach-
weises einer Verknüpfung der separaten Produkte unbeachtlich.
1411. Der Einwand der Beschwerdeführerinnen (vgl. E. 1372), wonach
die Vorinstanz einen zu Grunde gelegten Wettbewerbsausschluss weder
begründet noch nachgewiesen habe, ist konstruiert, weil für die Verwirkli-
chung einer Koppelung kein vollständiger Ausschluss einer Konkurrenzie-
rung voraussgesetzt wird und die angefochtene Verfügung einen solchen
Ausschluss auch nicht vorsieht. Zudem liegt im Hinblick auf eine Konkur-
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Seite 429
renzierung der SIX-Gruppe durch andere Terminalhersteller bei DCC-
Terminals während des relevanten Zeitraums offensichtlich ein vollständi-
ger Wettbewerbsausschluss zu Lasten der Händler vor.
1412. Der Einwand der Beschwerdeführerinnen (vgl. E. 1374), wonach
einem marktbeherrschenden Unternehmen die Möglichkeit genommen
werde, neue Funktionen für den Eigengebrauch oder für den Gebrauch
durch einen bestimmten Dritten zu entwickeln, ist wie dargelegt unbeacht-
lich (vgl. E. 638 ff., 765 ff.), weil nicht eine neue Funktion, sondern nur die
Schnittstelleninformationen für eine nicht exklusive Funktion, die auch
von Dritten bereitgestellt werden konnte, den Gegenstand der vorliegen-
den Angelegenheit bildet.
h) Fehlen von Rechtfertigungsgründen
(1) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
1413. Zur Rechtfertigung einer allfällig vorliegenden Verknüpfung von
Produkten tragen die Beschwerdeführerinnen vor, dass diese Verhal-
tensweise aufgrund der im damaligen Zeitpunkt noch ausstehenden Zerti-
fizierung der DCC-Funktion sachlich gerechtfertigt gewesen sei.
(2) Vorbringen der Vorinstanz
1414. Die Auffassung der Vorinstanz stützt sich inhaltlich im Wesentlichen
auf die Aspekte ab, die nachfolgend im Rahmen der Würdigung des Ge-
richts dargestellt werden.
(3) Würdigung durch das Gericht
1415. Eine Verbindung von verschiedenen Produkten kann anerkannter-
massen nicht nur nachteilige Auswirkungen auf die Wahlfreiheit der Ver-
tragspartner des marktbeherrschenden Unternehmens aufweisen, son-
dern allenfalls auch wünschenswerte Wirkungen entfalten, die bei einer
gesamthaften Betrachtung des Einzelfalls sogar zu einer positiven Beur-
teilung der jeweiligen Verbindung führen. Es bedarf daher einer Abgren-
zung von nachteiligen Koppelungsgeschäften gegenüber vorteilhaften
Kombinationsgeschäften.
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Seite 430
1416. Eine Koppelung liegt nicht vor, wenn die jeweilige Verknüpfung von
Haupt- und Zusatzprodukten aufgrund des Vorliegens von angemesse-
nen Sachgründen im Einzelfall gerechtfertigt werden kann.
1417. Die von den Beschwerdeführerinnen vorgebrachte Argumentation,
wonach ihre Vorgehensweise aufgrund der zum damaligen Zeitpunkt
noch ausstehenden Zertifikation der DCC-Funktion angebracht gewesen
sei und sich die DCC-Funktion daher erst in einer Pilotphase befunden
habe, ist wie dargelegt (vgl. E. 686 ff.) zur Rechtfertigung einer Verknüp-
fung von Akzeptanzgeschäft, DCC-Leistungen und DCC-Terminals un-
tauglich.
1418. Im Hinblick auf eine allfällige sachliche Rechtfertigung der Verknüp-
fung der Akzeptanz-Dienstleistungen mit den DCC-Dienstleistungen ha-
ben die Beschwerdeführerinnen keine Vorbringen vorgetragen. Allerdings
kann dahingestellt bleiben, ob eine feste Zusammenarbeit zwischen Kar-
tenakquisiteur und Dienstleister der DCC-Währungsumrechnung aus
sachlichen Gründen zu rechtfertigen wäre. Denn eine entsprechende
Feststellung hätte keinen massgeblichen Einfluss auf die Beurteilung der
faktischen Verknüpfung von Akzeptanz-Dienstleistungen bzw. DCC-
Dienstleistungen und DCC-Terminals und deren fehlende Rechtfertigung.
1419. Sonstige Rechtfertigungsgründe für die Verknüpfung der separaten
Produkte sind nicht ersichtlich und werden von den Beschwerdeführerin-
nen auch nicht dargelegt.
1420. Eine sachliche Rechtfertigung für die von der SIX-Gruppe vorge-
nommene Verknüpfung der separaten Produkte ist demzufolge nicht ge-
geben.
i) Ergebnis
1421. Als Ergebnis der Überprüfung im Beschwerdeverfahren ist daher
festzustellen, dass die Verknüpfung von Akzeptanz-Dienstleistungen,
DCC-Dienstleistungen und DCC-Terminals durch die Six-Gruppe ein
wettbewerbswidriges Verhalten in der Missbrauchsform einer Koppelung
gemäss Art. 7 Abs. 2 lit. f KG darstellt.
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Seite 431
5) Einschränkung der Erzeugung, des Absatzes und der  Entwicklung gemäss Art. 7 Abs. 2 lit. e KG
1422. Die Vorinstanz hat in der angefochtenen Verfügung die Verwirkli-
chung einer Einschränkung der technischen Entwicklung gemäss Art. 7
Abs. 2 lit. e KG gegenüber den Terminalherstellern durch die Verweige-
rung der Herausgabe der DCC-Schnittstelleninformationen für die Akzep-
tanz-Plattform durch die SIX-Gruppe festgestellt, wodurch die Konkurren-
ten der SIX-Gruppe auf dem Markt der ep2-Terminals beeinträchtigt wor-
den seien. Die Verwirklichung dieser Missbrauchsform wird von den Be-
schwerdeführerinnen bestritten.
1423. Aufgrund des ausführlichen Nachweises einer Verwirklichung der
Missbrauchsformen einer Geschäftsverweigerung gemäss Art. 7 Abs. 2
lit. a KG und einer Koppelung gemäss Art. 7 Abs. 2 lit. f KG durch das be-
anstandete Verhalten der SIX-Gruppe kann auf die Prüfung einer zusätz-
lichen Verwirklichung dieser weiteren Missbrauchsform verzichtet werden.
6) Diskriminierung von Handelspartnern gemäss Art. 7 Abs. 2 lit. b KG
1424. Die Vorinstanz hat in der angefochtenen Verfügung die Verwirkli-
chung einer Diskriminierung von Handelspartnern gemäss Art. 7 Abs. 2 lit.
e KG gegenüber den Terminalherstellern durch die Verweigerung der
Herausgabe der DCC-Schnittstelleninformationen für die Akzeptanz-
Plattform durch die SIX-Gruppe festgestellt, wodurch die Konkurrenten
der SIX-Gruppe auf dem Markt der ep2-Terminals beeinträchtigt worden
seien. Die Verwirklichung dieser Missbrauchsform wird von den Be-
schwerdeführerinnen bestritten.
1425. Aufgrund des ausführlichen Nachweises einer Verwirklichung der
Missbrauchsformen einer Geschäftsverweigerung gemäss Art. 7 Abs. 2
lit. a KG und einer Koppelung gemäss Art. 7 Abs. 2 lit. f KG durch das be-
anstandete Verhalten der SIX-Gruppe kann auf die Prüfung einer zusätz-
lichen Verwirklichung dieser weiteren Missbrauchsform verzichtet werden.
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VIII. SANKTIONEN
1426. Die Vorinstanz hat wegen des wettbewerbswidrigen Verhaltens ge-
gen die Beschwerdeführerinnen gemäss Art. 49a Abs. 1 KG einen Betrag
in Höhe von 7.029 Mio. CHF als Sanktion ausgesprochen.
1) Massgebende Sanktionsvorschriften
1427. Art. 49a Abs. 1 KG sieht vor, dass ein Unternehmen, das sich nach
Art. 7 KG unzulässig verhält, mit einer Sanktion belastet wird. Das Sank-
tionsobjekt entspricht dabei dem Kartellrechtssubjekt gemäss Art. 2 Abs.
1bis KG. Im vorliegenden Sachverhalt sind jedenfalls die Missbrauchsfor-
men einer Geschäftsverweigerung und einer Koppelung gegeben.
1428. Die Beschwerdeführerinnen sehen durch die Sanktionierung ihre
Grundrechte verletzt, weil diese als strafrechtliche Massregelung zu quali-
fizieren sei und die dadurch bedingten Anforderungen, die sich aus der
Anwendung straf- und konventionsrechtlicher Grundsätze ergeben, nicht
beachtet worden seien. Dabei machen sie eine Verletzung des Be-
stimmtheitsgebots gemäss Art. 5 Abs. 1 BV und Art. 7 EMRK mangels
Vorhersehbarkeit der Tatbestandsmässigkeit und der damit verbundenen
Rechtsfolgen geltend.
a) Bestimmtheit der Tatbestandsmässigkeit
(1) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
1429. Gegen eine ausreichende Bestimmtheit der Tatbestandsmässigkeit
erheben die Beschwerdeführerinnen eine Vielzahl von unterschiedlichen
Einwänden.
1430. Der Tatbestand des Art. 7 Abs. 1 KG sei inhaltlich offen, weil er kei-
ne Konkretisierung der als unzulässig erachteten Verhaltensweisen ent-
halte. Die zu beurteilenden Verhaltensweisen seien „doppelgesichtig“,
weil sie a priori sowohl Ausdruck erwünschten Wettbewerbs als auch ei-
ner missbräuchlichen Behinderungs- oder Benachteiligungsstrategie sein
könnten. Diese Unbestimmtheit sei besonders schwerwiegend, weil auf-
grund der Vielfalt der wirtschaftstheoretischen Erklärungsmodelle beinahe
jedes Ereignis einer ökonomischen Rechtfertigung zugänglich sei. Die
notwendige Vorhersehbarkeit sei daher nicht gegeben. Die Formulierung
B-831/2011
Seite 433
erfülle demnach nicht die rechtsstaatlichen Minimalanforderungen des
Legalitätsprinzips.
1431. Auch der Wortlaut von Art. 7 Abs. 2 lit. a KG zur Geschäftsverwei-
gerung enthalte keine notwendige Konkretisierung. Die Bestimmung führe
nicht zu einem generellen Kontrahierungszwang für das betreffende Un-
ternehmen. Der Wortlaut sei derart umfassend, dass jede Geschäftsver-
weigerung per se schon missbräuchlich wäre, was weder vom Gesetzge-
ber gewollt sei noch in Lehre und Praxis verlangt werde. Folglich sei der
Wortlaut wesentlich weiter formuliert, als in der effektiven Anwendung zu-
lässig. Wenn jedoch eine Reduktion auf das notwendige Mass, d.h. auf
die Voraussetzung einer gesetzlichen Kontrahierungspflicht erfolge, so
könne der Wortlaut nicht als ausreichend bestimmt erachtet werden.
1432. Diese mangelnde Bestimmtheit könne auch nicht durch das Melde-
verfahren gemäss Art. 49a Abs. 3 lit. a KG beseitigt werden. Es bestehe
nach der Lehre kein Anspruch auf entsprechende Beurteilung durch die
Wettbewerbsbehörde, sodass gerade keine Rechtssicherheit gewährt
werde.
1433. Darüber hinaus sei die Vorhersehbarkeit der Wettbewerbswidrigkeit
des vorliegenden Verhaltens auch aus anderen Gründen nicht gegeben.
1434. Auch wenn es für die Vorhersehbarkeit nicht erforderlich sei, dass
exakt der betreffende Fall schon einmal entschieden worden sein müsse,
so dürften doch die absolut zentralen Elemente nicht unterschiedlich sein;
ansonsten wäre die Vorhersehbarkeit nicht gegeben.
1435. Hinsichtlich der Regelbeispiele sei die notwendige Vorhersehbar-
keit zudem nur gegeben, wenn eine reichhaltige in- und ausländische
wettbewerbsrechtliche Fallpraxis bestehe.
1436. Ungeachtet des unbestimmten Wortlauts werde der Anwendungs-
bereich von Art. 7 Abs. 2 lit. a KG zur Geschäftsverweigerung durch die
Botschaft KG 1995 dahingehend präzisiert, dass die Verweigerung von
Geschäftsbeziehungen nur dann missbräuchlich sei, wenn die Vorleistung
zur Herstellung von bestimmten Produkten unerlässlich sei und sie die
Ausübung der Wettbewerbsfreiheit verunmögliche. Die Vorhersehbarkeit
der Qualifizierung eines wirtschaftlichen Verhaltens als Geschäftsverwei-
gerung ohne diese beiden Aspekte sei demzufolge nicht gegeben, wes-
halb vorliegend keine Geschäftsverweigerung vorliegen könne.
B-831/2011
Seite 434
1437. Bislang bestehe keine einschlägige schweizerische Entscheidpra-
xis, weil entsprechende Fälle zur Lizenzierung von Immaterialgüterrech-
ten, zur Geschäftsverweigerung ohne Wettbewerbsbeseitigung und zu
Produkten im Entwicklungsstadium fehlen würden. Zwar seien von der
Vorinstanz verschiedene Entscheide angeführt worden. Diese würden
sich jedoch grundlegend vom vorliegenden Sachverhalt unterscheiden,
weshalb sie nicht vergleichbar seien.
1438. So seien der schweizerischen Fallpraxis keine Beispiele zu ent-
nehmen, wann ein Unternehmen gezwungen sei, Wettbewerbern seine
eigenen, urheberrechtlich geschützten Produktentwicklungen offen zu le-
gen, noch bevor das Produkt effektiv vollständig entwickelt sei. Sämtliche
bekannten Fälle würden sich auf Produkte beziehen, die als definitive
Produkte schon auf dem Markt verfügbar gewesen seien.
1439. Keiner dieser Fälle würde die Notwendigkeit einer Lizenzierung
von Schnittstelleninformationen oder von Immaterialgüterrechten im All-
gemeinen betreffen.
1440. Insbesondere die in den Entscheiden Valet Parking und EEF beur-
teilten Sachverhalte seien nicht einschlägig, weil dort ein nachgelagerter
Dienstleistungserbringer nicht mehr im relevanten Markt hätte tätig sein
können bzw. dessen Vertriebsweg vollständig abgeschnitten worden sei.
Vorliegend sei den Wettbewerbern aber nicht verunmöglicht worden, im
massgeblichen Markt ihre Produkte zu verkaufen; demnach sei ihnen der
Vertriebsweg nicht vollständig abgeschnitten geworden.
1441. Die Vorhersehbarkeit einer Anwendung von Art. 7 Abs. 2 lit. f KG
sei ebenfalls nicht gegeben, weil die Beschwerdeführerinnen von ihren
Vertragspartnern bei Abschluss des Vertrags nicht verlangt hätten, zu-
sätzliche Leistungen zur Hauptleistung anzunehmen oder zu erbringen.
Folglich gehe die von der Vorinstanz angewendete Interpretation über
den Wortlaut der Vorschrift hinaus. Deshalb sei die Vorhersehbarkeit der
Wettbewerbswidrigkeit bezüglich der vorliegenden Verhaltensweise nicht
gegeben.
1442. Die Vorhersehbarkeit könne sich überdies prinzipiell nicht aus der
ausländischen Behörden- und Gerichtspraxis, insbesondere auch nicht
aus derjenigen der Europäischen Union, ergeben. Denn die ausländische
Praxis könne nicht zur inhaltlichen Bestimmung von Art. 7 KG herange-
zogen werden. Es sei deshalb ausgeschlossen und schlichtweg unzu-
B-831/2011
Seite 435
mutbar, dass sich der Schweizer Normadressat zwecks Klärung der zu-
lässigen Verhaltensweise an beliebigen Entscheidungen ausländischer
Behörden und Gerichte orientieren müsse, um sich nach Schweizer
Recht gesetzeskonform zu verhalten.
1443. Nach einem Entscheid der Vorinstanz in Sachen Hors-Liste Medi-
kamente vom 2. November 2009 könne sich ein Unternehmen im umge-
kehrten Fall auch nicht auf die Übereinstimmung ihrer Verhaltensweise
mit dem EU-Wettbewerbsrecht berufen.
1444. Die Vorhersehbarkeit sei insbesondere auch deshalb nicht gege-
ben, weil die angefochtene Verfügung von der europäischen Wettbe-
werbspraxis in Sachen Magill, IMS Health, Microsoft und Bronner erheb-
lich abweiche. Da die angefochtene Verfügung diese Entscheidungen mit
keinem Wort erwähne, würde sie ohne Begründung von der europäischen
Wettbewerbspraxis abweichen. Demzufolge habe sich die angefochtene
Verfügung auch nicht mit diesen Entscheidungen auseinandergesetzt.
1445. Die Entscheidpraxis der europäischen Gerichte sei bezüglich der
Vorhersehbarkeit bei der Verweigerung von Geschäftsbeziehungen ein-
deutig. Voraussetzung hierfür sei, dass das betreffende Verhalten geeig-
net gewesen sei, jeglichen Wettbewerb durch dieses Unternehmen aus-
zuschliessen. Hinsichtlich immaterialgüterrechtlicher Lizenzen sei aus-
drücklich festgestellt worden, dass ein marktbeherrschendes Unterneh-
men grundsätzlich keine Verpflichtung zur Einräumung einer Lizenz treffe
und dass im Einzelfall nur aufgrund besonderer Umstände eine solche
Verpflichtung entstehen könne. Als besonderer Umstand sei dabei die
Unentbehrlichkeit der immaterialgüterrechtlichen Leistung für die Vor-
nahme von Marktaktivitäten der Wettbewerber qualifiziert worden.
1446. Zudem seien die herangezogenen Entscheidungen der Europäi-
schen Kommission in Sachen Microsoft und IBM nicht einschlägig, wes-
halb daraus keine Vorhersehbarkeit hergeleitet werden könne. Die Ent-
scheidungen hätten vielmehr zum einen Produkte betroffen, welche im
Gegensatz zum vorliegenden Sachverhalt schon länger auf dem Markt
allgemein verfügbar gewesen seien. Zum anderen sei den Unternehmen
dabei vorgeworfen worden, die Interoperabilität mit einem marktbeherr-
schenden Produkt zu verhindern. Im vorliegenden Fall komme dem Pro-
dukt, für welches die Schnittstellen hätten offengelegt werden sollen, ge-
rade keine marktbeherrschende Stellung zu.
B-831/2011
Seite 436
(2) Vorbringen der Vorinstanz
1447. Die Vorinstanz hält den Tatbestand des Art. 7 KG unter Verweis auf
die bestehende Rechtsprechung für ausreichend bestimmt.
(3) Würdigung durch das Gericht
1448. Das Bestimmtheitsgebot bildet einen Teilgehalt des Legalitätsprin-
zips, welches verfassungs- und konventionsrechtlich allgemein für alle
Rechtsgebiete in Art. 5 Abs. 1 BV und darüber hinaus für den Bereich des
Strafrechts zusätzlich in Art. 7 EMRK verankert ist (vgl. BGE 138 IV 13 E.
4.1). Danach muss ein Rechtssatz, welcher die Grundlage für eine staat-
liche Massnahme bildet, hinreichend klar und bestimmt ausgestaltet sein.
Hierzu muss die Norm so präzise formuliert sein, dass der Normadressat
sein Verhalten danach ausrichten und die Folgen eines bestimmten Ver-
haltens mit einem den Umständen entsprechenden Grad an Gewissheit
erkennen kann (vgl. BGE 138 IV 13 E. 4.1; BGE 119 IV 242 E. 1c; BGE
117 Ia 472 E. 3e; zur Feststellung im Einzelfall vgl. BGE 143 II 162 E.
3.2.1; BGE 141 IV 437 E. 3.2.1; BGE 140 I 2 E. 10.3; BGE 135 III 433 E.
4.2, wonach das Schuldprinzip keine Anwendung auf privatrechtlich ver-
einbarte Konventionalstrafen findet), bzw. dass er erkennen kann, welche
Handlungen und Unterlassungen als Straftat qualifiziert werden und wel-
che Sanktion für die Tat angedroht wird, damit er sein Verhalten entspre-
chend anpassen kann (vgl. EGMR, 15.7.2014, 45554/08, Ashlarba gg.
Georgien, zit. Ashlarba, Ziff. 33; EGMR, 12.2.2008, 21906/04, Kafkaris
gg. Zypern, zit. Kafkaris, Ziff. 140). Der Zweck des Bestimmtheitsgebots
besteht im Wesentlichen darin, Rechtssicherheit und Rechtsgleichheit zu
gewährleisten (vgl. BGE 143 II 162 E. 3.2.1; BGE 139 II 243 E. 10; BGE
135 I 169 E. 5.4.1; BGE 132 I 49 E. 6.2; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Ver-
waltungsrecht, Rn. 368 f.; POPP PETER/BERKEMEIER ANNE, in: Nig-
gli/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar, Straftrecht I, 3. Aufl. 2013, zit.
BSK-StGB I, Art. 1 Rn. 44; RENZIKOWSKI JOACHIM, in: Pabel/Schmahl
[Hrsg.], Internationaler Kommentar zur Europäischen Menschenrechts-
konvention, 2013, zit. IKEM, Art. 7 Rn. 52; STRATENWERTH GÜNTER,
Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I: Die Straftat, 4. Aufl. 2011,
zit. AT I, § 4 Rn. 3 f.). Der Grad der erforderlichen Bestimmtheit ist im
Einzelfall von der Vielfalt der zu ordnenden Sachverhalte, von der Kom-
plexität und der Vorhersehbarkeit der im Einzelfall erforderlichen Ent-
scheidungen, von den Normadressaten, von der Schwere des Eingriffs in
die Verfassungsrechte sowie von der durch die jeweiligen Umstände zu
konkretisierenden Sachgerechtigkeit abhängig (BGE 143 II 162 E. 3.2.1;
B-831/2011
Seite 437
BGE 139 II 243 E. 10; BGE 135 I 169 E. 5.4.1; BGE 132 I 49 E. 6.2).
Nach einhelliger Auffassung bezieht sich das Bestimmtheitsgebot sowohl
auf den Tatbestand als auch auf die Rechtsfolgen, und es bindet nicht nur
den Gesetzgeber bei der Ausgestaltung der Norm, sondern auch die
Rechtsprechung bei deren Anwendung.
1449. Die Frage einer ausreichenden Bestimmtheit der Generalklausel
des Art. 7 Abs. 1 KG wurde vom Bundesgericht (vgl. BGE 139 I 72, Pub-
ligroupe, E. 8.2.2) unter Hinweis auf divergierende Ansichten in der Lite-
ratur (vgl. bejahend HEINEMANN ANDREAS, Direkte Sanktionen im Kartell-
recht, Jusletter 21.6.2010, Sanktionen, Rn. 24; ablehnend WILDHABER,
Wettbewerbsrecht, Rn. 87) bislang offengelassen, während die ausrei-
chende Bestimmtheit des Regelbeispiels der Diskriminierung anerkannt
wurde (vgl. BGE 139 I 72, Publigroupe, E. 8.2.3).
1450. Das Bundesverwaltungsgericht hat in einem jüngeren Entscheid
(BVGer, B-7633/2009, ADSL II, E. 591 ff.) in Anknüpfung an die bisherige
Rechtsprechung (vgl. BVGer, B-2050/2007, Terminierung Mobilfunk, E.
4.6) ausführlich dargelegt, dass die Bestimmtheit von Art. 7 KG aufgrund
der Möglichkeit und Notwendigkeit einer richterlichen Interpretation von
Rechtsvorschriften und den hierbei gemäss der Rechtsprechung des Eu-
ropäischen Gerichtshofs für Menschenrechte wie auch des Bundesge-
richts zu beachtenden Aspekten grundsätzlich in ausreichender Weise
gegeben und angesichts der wirtschaftswissenschaftlichen Aufbereitung
der ökonomischen Grundlagen sowie der Verpflichtung eines Unterneh-
mens zur rechtlichen Abklärung des intendierten Verhaltens regelmässig
auch zu bestätigen sei (vgl. entsprechend für Wettbewerbsabreden ge-
mäss Art. 5 KG BGE 143 II 297, Gaba, E. 9.5; BVGer, B-807/2012, Erne,
E. 11.1.3; BVGer, B-829/2012, Granella, E. 10.1.3; zur ausreichenden
Bestimmtheit von Art. 102 AEUV vgl. EuGH, EU:C:1979:36, Hoffmann-La
Roche, Ziff. 130; allgemein vgl. BGE 143 II 162 E. 3.2.1; BGE 139 II 243
E. 10; BGE 136 I 87 E. 3.1; BGE 132 I 49 E. 6.2). Insbesondere ergebe
sich weder aus konventions- oder verfassungsrechtlichen noch aus straf-
rechlichen Vorschriften ein Verbot der schrittweisen Klärung einer kartell-
rechtlichen Regelung durch richterliche Auslegung unter Anwendung aller
Auslegungselemente (ebenso BGE 143 II 297, Gaba, E. 9.3, 9.5 a.E.).
Hieran ist festzuhalten, wobei auf eine Wiederholung der dort angeführten
Darlegungen verzichtet werden kann. Danach bleibt im Einzelfall allein zu
prüfen, ob das erforderliche Mass an Bestimmtheit aufgrund der jeweili-
gen Umstände für das konkrete wirtschaftliche Verhalten ausnahmsweise
nicht gegeben sein sollte.
B-831/2011
Seite 438
1451. Demzufolge lässt sich ein Verstoss gegen das Bestimmtheitsgebot
entgegen den Einwänden der Beschwerdeführerinnen (vgl. E. 1430,
1431) nicht allein aus dem jeweiligen Wortlaut des Art. 7 Abs. 1 KG, des
Art. 7 Abs. 2 lit. a oder des Art. 7 Abs. 2 lit. f KG ableiten (vgl. BGE 143 II
297, Gaba, E. 9.5 a.E., für die Auslegung von Art. 49a KG).
1452. Den massgeblichen Aspekt einer einzelfallweisen Beurteilung der
erforderlichen Bestimmtheit bildet im vorliegenden Fall wie dargestellt der
Befund, dass sowohl die Missbrauchsform der Geschäftsverweigerung
(vgl. E. 781 f.) als auch diejenige der Koppelung (vgl. E. 1262 f.) Hand-
lungsformen eines wettbewerbswidrigen Verhaltens darstellen und bereits
eine lange Historie in der Wettbewerbspraxis aufweisen. Dementspre-
chend hat der Gesetzgeber eine ausdrückliche Statuierung der Ge-
schäftsverweigerung und der Koppelung als Regelbeispiele im Rahmen
der Revision des Kartellgesetzes im Jahr 1994 vorgenommen. Damit hat
er klargestellt, dass derartige Verhaltensweisen eines marktbeherrschen-
den Unternehmens prinzipiell als wettbewerbswidrig zu qualifizieren sind.
1453. Daraus ergibt sich ohne Weiteres die Verpflichtung eines Unter-
nehmens, wirtschaftliche Verhaltensweisen, mit denen Geschäftsbezie-
hungen zu anderen Wirtschaftsteilnehmern abgelehnt oder im Rahmen
einer Geschäftsbeziehung verschiedene Produkte kombiniert werden, ei-
ner genauen rechtlichen Überprüfung auf ihre wettbewerbsrechtliche Zu-
lässigkeit zu unterziehen. Die Vorhersehbarkeit einer Wettbewerbswidrig-
keit ist demzufolge regelmässig gegeben. Ausnahmen sind nur dann an-
zuerkennen, wenn angesichts spezifischer Umstände davon auszugehen
wäre, dass auch bei Anwendung der notwendigen Sorgfalt einschliesslich
der Einholung von kompetenter juristischer Beratung eine entsprechende
Qualifizierung nicht hätte vorgenommen werden können.
1454. Vor diesem Hintergrund sind die Einwände der Beschwerdeführe-
rinnen, wonach eine Qualifzierung des in Frage stehenden Verhaltens als
wettbewerbswidrig nicht vorhersehbar gewesen sei, nicht stichhaltig.
1455. Insbesondere der Einwand der Beschwerdeführerinnen (vgl. E.
1434), wonach die Vorhersehbarkeit nicht vorliegen könne, wenn ein ab-
solut zentrales Element unterschiedlich sei, auch wenn der exakt betref-
fende Fall nicht schon einmal entschieden worden sein müsse, ist ange-
sichts der massgeblichen Grundsätze einer zulässigen Rechtsfortbildung
unbeachtlich. Denn eine Unterscheidung von „zentralen“ und „nicht zent-
ralen“ Tatbestandsmerkmalen ist weder sachdienlich noch in den einzel-
B-831/2011
Seite 439
nen Vorschriften vorgesehen. Vielmehr ist eine Rechtsfortbildung unge-
achtet einer derartigen Differenzierung und dementsprechend auch für
„zentrale“ Tatbestandsmerkmale selbst dann zulässig, wenn es sich um
den ersten Rechtsfall seiner Art handelt (vgl. EGMR, 74613/01, Jorgic,
Ziff. 109; EGMR, 16.9.2004, 60819/00, Delbos gg. Frankreich, zit. Delbos,
o. Ziff. [S. 12]), soweit das Ergebnis der Entwicklung mit dem Kern der
Vorschrift in Einklang steht und vernünftigerweise vorherzusehen war
(vgl. BGE 138 IV 13 E. 4.1; EGMR, 45554/08, Ashlarba, Ziff. 34; EGMR,
21906/04, Kafkaris, Ziff. 141; EGMR, 74613/01, Jorgic, Ziff. 101; EGMR,
7.9.2004, 58753/00, Eurofinacom gg. Frankreich, zit. Eurofinacom, o. Ziff.
[S. 22]; EGMR, 25.9.2001, 34941/97, Unterguggenberger gg. Österreich,
zit. Unterguggenberger, o. Ziff. [S. 13]; EGMR, 22.3.2001, 34044/96,
35532/97 und 44081/98, Streletz/Kessler/Krenz gg. Deutschland, Ziff. 50;
EGMR, 22.11.1995, 20166/92, S.W. gg. Grossbritannien, Ziff. 36).
1456. Die Behauptung der Beschwerdeführerinnen (vgl. E. 1435), eine
Vewirklichung der Regelbeispiele des Art. 7 Abs. 2 KG sei nur bei Vorlie-
gen einer reichhaltigen in- und ausländischen Praxis vorhersehbar, ist of-
fensichtlich verfehlt. Spätestens mit dem ersten Entscheid ist die Verwirk-
lichung eines Missbrauchstatbestands durch ein entsprechendes Verhal-
ten unzweifelhaft und ohne Weiteres erkennbar. Im Übrigen ergibt sich
ein Widerspruch in der Argumentation der Beschwerdeführerinnen, weil
sie andererseits gerade behaupten, dass die Bestimmtheit einer Norm
nicht durch ausländische Entscheidungen erschlossen werden könne
(vgl. E. 1442).
1457. Entgegen dem Einwand der Beschwerdeführerinnen (vgl. E. 1442),
wonach ausländische Entscheide in Wettbewerbssachen für die Be-
stimmtheit der schweizerischen Kartellrechtsvorschriften nicht herange-
zogen werden könnten, sind die Wettbewerbspraxis der Europäischen
Union und hierbei jedenfalls die Urteile der Europäischen Instanzgerichte
durch schweizerische Unternehmen zu berücksichtigen. Dies ergibt sich
wie dargestellt (vgl. E. 512) bereits daraus, dass der Gesetzgeber die
Ausgestaltung der materiellen Kartellrechtsvorschriften – und hierbei ins-
besondere Art. 7 KG – ausdrücklich an den Vorschriften des EU-
Wettbewerbsrechts ausgerichtet hat, um die auf europäischer Ebene be-
reits gewonnenen Erkenntnisse über die Beurteilung eines bestimmten
wirtschaftlichen Verhaltens zur Herstellung von Rechtssicherheit für das
schweizerische Recht zu nutzen (vgl. Botschaft KG 2004, 2041). Wenn
aber Art. 7 KG zur Herstellung von Rechtssicherheit an der entsprechen-
den EU-Vorschrift ausgerichtet wurde, dann ist es selbstredend notwen-
B-831/2011
Seite 440
dig, dass die entsprechende Wettbewerbspraxis, durch welche diese
Norm erst umgesetzt wird, berücksichtigt wird, um eine sachgerechte Be-
urteilung der als missbräuchlich zu qualifizierenden Sachverhaltskonstel-
lationen vornehmen zu können. Für diese allgemeine Anforderung einer
Berücksichtigung der EU-Wettbewerbspraxis ist es dabei entgegen der
Behauptung der Beschwerdeführerinnen (vgl. E. 1443) irrelevant, ob im
Einzelfall auch abweichende inhaltliche Entscheide durch die Wettbe-
werbskommission ergehen können oder nicht; denn zum einen besteht im
Rahmen der rechtsvergleichenden Anwendung keine zwingende Ver-
pflichtung zur Übernahme (vgl. E. 512) und zum anderen kann eine Aus-
nahme lediglich für den jeweiligen Einzelfall Bedeutung erlangen. Die
Einwände der Beschwerdefüherinnen (vgl. E. 1437 f.), wonach keine ein-
schlägige Fallpraxis in der Schweiz vorgelegen habe, sind daher unbe-
achtlich.
1458. In Tat und Wahrheit stützt sich die Behauptung der fehlenden Vor-
hersehbarkeit einer Wettbewerbswidrigkeit durch die Beschwerdeführe-
rinnen angesichts einer langen Wettbewerbspraxis und der notwendigen
Einbeziehung einer Rechtsfortbildung auch nicht auf eine mangelnde Er-
kennbarkeit der zu erwartenden Einstufung des konkreten wirtschaftli-
chen Verhaltens, sondern auf einer sachlich nicht berechtigten einschrän-
kenden Interpretation der massgeblichen Vorschriften ab, aus der dann
die angeblich mangelnde Erkennbarkeit abgeleitet wird. Denn die Be-
schwerdefüherinnen unterstellen ein eingeschränktes, weil objektiv nicht
gerechtfertigtes Verständnis des massgeblichen Sachverhalts und eine
objektiv nicht gerechtfertigte eigene Interpretation der massgeblichen
Vorschriften für deren Anwendung.
1459. Wie dargestellt (vgl. E. 976) liegt der Missbrauchsvariante einer
Geschäftsverweigerung entgegen der Behauptung der Beschwerdeführe-
rinnen (vgl. E. 1436) nicht eine in der Botschaft verankerte Absicht des
Gesetzgebers zu Grunde, dass die Elemente der Unerlässlichkeit und der
Wettbewerbsbeseitigung die notwendige Voraussetzung hierfür bilden
würden. Aus einer nachträglich vorgetragenen unzutreffenden Behaup-
tung ergibt sich keine Einschränkung der vorgängigen Vorhersehbarkeit
eines wettbewerbswidrigen Verhaltens.
1460. Wie ebenfalls dargestellt (vgl. E. 780, 789 ff.) umfasst die Wettbe-
werbspraxis zur Geschäftsverweigerung nicht nur Sachverhaltskonstella-
tionen, an denen am jeweiligen Produkt ein Immaterialgüterrecht zu
Gunsten des marktbeherrschenden Unternehmens besteht, sondern
B-831/2011
Seite 441
vielmehr ganz unterschiedliche Sachverhaltskonstellationen auch ohne
Bestand eines Immaterialgüterrechts am jeweiligen Produkt. Daher bilden
die bei einer Lizenzverweigerung erforderlichen besonderen Tatbe-
standsmerkmale auch keine zwingende Voraussetzung für die Qualifizie-
rung von anderen Varianten einer Ablehnung von Geschäftsbeziehungen
als wettbewerbswidrige Geschäftsverweigerung.
1461. Daraus ergibt sich im Hinblick auf die Vorhersehbarkeit des Norm-
gehalts von Art. 7 Abs. 2 lit. a KG augenscheinlich die folgende Aus-
gangslage für den vorliegenden Sachverhalt: Wenn die Wettbewerbspra-
xis wie im Fall Microsoft selbst bei einem EDV-Produkt, an welchem dem
marktbeherrschenden Unternehmen ein Immaterialgüterrecht und damit
ein besonderes Ausschliesslichkeitsrecht zusteht, eine Geschäftsverwei-
gerung bejaht hatte, dann war aufgrund eines a majore ad minus-
Schlusses umso mehr davon auszugehen, dass die Wettbewerbspraxis
eine Geschäftsverweigerung bei EDV-Produkten, an denen kein beson-
deres Ausschliesslichkeitsrecht in Form eines Immaterialgüterrechts be-
steht, ebenfalls und ohne Anforderung von besonderen Tatbestands-
merkmalen anerkennt. Demzufolge sind die Verweise der Beschwerde-
führerinnen auf das Fehlen von immaterialgüterrechtlichen Sachverhalten
(vgl. E. 1439) bzw. umgekehrt auf die bestehenden Fälle einer Lizenz-
verweigerung und den sich daraus ergebenden Voraussetzungen einer
Lizenzverweigerung (vgl. E. 1445), aus denen die angeblich mangelnde
Vorhersehbarkeit für den vorliegenden Sachverhalt abgeleitet wird, unbe-
achtlich.
1462. Die Wettbewerbspraxis zur Geschäftsverweigerung weist wie dar-
gelegt (vgl. E. 1148 ff.) auch Sachverhaltskonstellationen ohne Wettbe-
werbsbeseitigung auf. Demzufolge bildet eine vollständige Beseitigung
des Wettbewerbs durch die Ablehnung einer Geschäftsbeziehung auch
kein zwingendes Tatbestandsmerkmal aller Missbrauchsvarianten einer
Geschäftsverweigerung. Dementsprechend stellt die Anerkennung einer
blossen Wettbewerbsbeeinträchtigung als Tatbestandsmerkmal einer In-
teroperabilitätsverweigerung entgegen der Behauptung der Beschwerde-
führerinnen (vgl. E. 1437, 1440) keinen Umstand dar, der bei verständiger
objektiver Würdigung nicht vorhersehbar gewesen wäre.
1463. Wie dargestellt (vgl. E. 638 ff., 686 ff., 765 ff.) handelt es sich bei
verständiger objektiver Würdigung vorliegend auch nicht, wie von den
Beschwerdeführerinnen oft und in irreführender Weise wiederholt wird
(vgl. 1438, 1446), um ein Produkt im Entwicklungsstadium, dessen urhe-
B-831/2011
Seite 442
berrechtlich geschützter Inhalt noch während der Entwicklungsphase ge-
genüber den Konkurrenten herauszugeben war. Vielmehr befand sich das
Produkt zum einen bereits in der Vermarktungsphase und zum anderen
waren auch nicht der allenfalls urheberrechtlich geschützte Inhalt des
Produkts, sondern lediglich die notwendigen Schnittstelleninformationen
für die Akzeptanz-Plattform herauszugeben. Mithin liegt die von den Be-
schwerdeführerinnen behauptete massgebliche Abweichung zu den be-
stehenden Fällen einer Geschäftsverweigerung aus der Wettbewerbspra-
xis gerade nicht vor.
1464. Auch die Behauptung der Beschwerdeführerinnen (vgl. 1446), wo-
nach die Verhinderung der Interoperabilität im Gegensatz zu den Fällen
IBM und Microsoft nicht auf ein marktbeherrschendes Produkt ausgerich-
tet gewesen sei, ist unzutreffend. Wie dargelegt (vgl. E. 638 ff.) richtete
sich das Eingehungsverlangen auf die Schnittstelleninformationen der
Akzeptanz-Plattform der SIX-Gruppe und damit auf das Produkt, bei dem
die SIX-Gruppe marktbeherrschend ist.
1465. Auch die Behauptung der Beschwerdeführerinnen (vgl. E. 1441),
wonach die Vorhersehbarkeit einer Koppelung nicht gegeben gewesen
sei, weil bei Abschluss des Vertrags nicht die Abnahme einer zusätzlichen
Leistung zum Hauptprodukt verlangt worden sei, ignoriert die massgebli-
che inhaltliche Bedeutung des Tatbestandsmerkmals der Verknüpfung,
die es durch die Wettbewerbspraxis erfahren hat. Wie dargelegt (vgl. E.
1328 ff.), erfasst eine Koppelung gemäss Art. 2 Abs. 2 lit. f KG nicht nur
vertragliche, sondern auch faktische Koppelungen, wobei angesichts des
Urteils in Sachen Tetra Pak II bereits bekannt war, dass auch faktische
Verknüpfungen von verschiedenen Nebenprodukten ohne direkten Bezug
zum Hauptprodukt das Tatbestandsmerkmal erfüllen. Daher war es bei
verständiger objektiver Würdigung aufgrund eines a majore ad minus-
Schlusses vorhersehbar, dass eine Koppelung von der Wettbewerbspra-
xis umso eher angenommen werden wird, wenn nicht nur eine enge Ver-
bindung zwischen den Nebenprodukten, sondern darüber hinaus auch
ein direkter Bezug zwischen den einzelnen Nebenprodukten und dem
Hauptprodukt besteht.
1466. Da die Regelbeispiele der Geschäftsverweigerung und der Koppe-
lung demnach in ausreichender Weise inhaltlich bestimmt sind, ist des
Weiteren auch der Einwand der Beschwerdeführerinnen (vgl. E. 1432),
wonach das Meldeverfahren gemäss Art. 49a Abs. 3 lit. a KG keine aus-
reichende Bestimmtheit vermittle, weil es keine Rechtssicherheit gewäh-
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Seite 443
re, unbeachtlich (vgl. BGE 139 II 72, Publigroupe, E. 8.2.3, zur Möglich-
keit einer Einholung von Rechsauskünften im Rahmen des Meldeverfah-
rens).
1467. Als Ergebnis ist daher festzuhalten, dass Art. 7 KG eine ausrei-
chende inhaltliche Bestimmtheit des Tatbestands aufweist und die Qualifi-
zierung des vorliegenden Sachverhalts als wettbewerbswidrig bei einer
verständigen objektiven Würdigung für ein Unternehmen vorhersehbar
war.
b) Bestimmtheit der Rechtsfolge
(1) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
1468. Die Rechtsfolge ist nach Ansicht der Beschwerdeführerinnen nicht
ausreichend bestimmt, weshalb die Höhe der zu erwartenden Sanktion
nicht absehbar sei. Der abstrakte Bussgeldrahmen liege gemäss Vor-
instanz im vorliegenden Fall zwischen 0 CHF und 343.5 Mio. CHF. Dies
stelle eine unglaublich grosse Spanne an möglichen Bussen dar. Dabei
sei die Busse durch keine absolute generelle Obergrenze beschränkt. Ei-
ne Busse ohne entsprechende Obergrenze verletze den Bestimmtheits-
grundsatz. Es sei auch unklar, aufgrund welcher sachlichen Kriterien die
genaue Sanktionshöhe bestimmt werde.
(2) Vorbringen der Vorinstanz
1469. Die Vorinstanz hält die Sanktionsdrohung unter Hinweis auf die be-
stehende Rechtsprechung für ausreichend bestimmt, weil sich aus den
Regelungen des Kartellgesetzes und der KG-Sanktionsverordnung eine
konkrete Sanktionsobergrenze ergebe. Die Vorinstanz habe sich bei der
Sanktionsbemessung an die Vorgaben der KG-Sanktionsverordnung ge-
halten, sodass die Rechtsfolge auch im konkreten Fall vorhersehbar ge-
wesen sei.
(3) Würdigung durch das Gericht
1470. Das Bestimmtheitsgebot erstreckt sich auch auf die Anforderung
einer ausreichenden Bestimmtheit der Rechtsfolge einer Vorschrift (vgl.
E. 1448).
B-831/2011
Seite 444
1471. Sinn und Zweck des Bestimmtheitsgebots in Bezug auf die Rechts-
folgen besteht zum einen darin, dass die Rechtsunterworfenen erkennen
können, welche Auswirkungen ein rechtswidriges Verhalten nach sich
zieht. Zum anderen bietet eine ausreichende Bestimmtheit die Gewähr,
dass den zuständigen Behörden und Gerichten durch den Gesetzgeber
ein Rahmen vorgegeben wird, in dem sich die im Einzelfall verhängten
Sanktionen zu bewegen haben, wodurch die prinzipielle Angemessenheit
im Verhältnis zu sonstigen Sachverhalten sichergestellt und eine Verhän-
gung von völlig willkürlichen Sanktionen verhindert wird.
1472. Die Sanktionierung eines kartellrechtswidrigen Verhaltens ergibt
sich aus Art. 49a KG sowie den Bestimmungen der Verordnung des Bun-
desrats über die Sanktionen bei unzulässigen Wettbewerbsbeschränkun-
gen vom 12. März 2004 (KG-Sanktionsverordnung, SVKG, SR 251.5),
welche der Bundesrat gestützt auf die in Art. 60 KG verankerte Kompe-
tenz zum Erlass von Ausführungsvorschriften erlassen hat. Die Sankti-
onsvorschriften beruhen demzufolge auf einer ausreichenden formalen
Rechtsgrundlage.
1473. Das Bundesverwaltungsgericht hat in einem jüngeren Entscheid
(BverwG, B-7633/2009, ADSL II, E. 619 ff.) ausführlich dargelegt, dass
die Bestimmtheit der Rechtsfolgen gemäss Art. 49a Abs. 1 KG i.V.m. den
Regelungen der Sanktionsverordnung in ausreichender Weise gegeben
ist. Hieran ist ausdrücklich festzuhalten, wobei auf eine Wiederholung der
dort angeführten Darlegungen verzichtet werden kann. Weder das Bun-
desgericht noch das Bundesverwaltungsgericht hat in den bislang ergan-
genen Urteilen zu Sanktionsentscheidungen der Vorinstanz festgestellt,
dass die Rechtsfolge des Art. 49a KG zu unbestimmt sei (vgl. BGE 139 I
172, Publigroupe, E. 12.2 und 12.3 [nicht publ.]; BGE 143 II 297, Gaba,
E. 9.7.1; BGer, 2C_63/2016, BMW, E. 6; BVGer, B-807/2012, Erne, E.
11.1.3 a.E.; BVGer, B-829/2012, Granella, E. 10.1.3c).
1474. Es ist daher festzuhalten, dass die inhaltliche Bestimmtheit der sich
aus Art. 49a KG ergebenden Rechtsfolgen für ein Unternehmen in aus-
reichender Weise gegeben ist. Die von den Beschwerdeführerinnen gel-
tend gemachte Rüge wegen einer mangelnden Bestimmtheit der Rechts-
folgen (vgl. E. 1468) ist daher unbegründet.
B-831/2011
Seite 445
2) Verschulden
a) Sanktionscharakter des Art. 49a KG
(1) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
1475. Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, dass es sich bei der
Sanktion gemäss Art. 49a KG um eine echte Strafe im Sinne des Straf-
rechts handle. Aufgrund des demzufolge massgeblichen Schuldprinzips
dürften keine verschuldensunabhängigen Strafen verhängt werden,
wodurch eine schlichte Erfolgshaftung ausgeschlossen sei. Die Sanktio-
nierung verletze Art. 333 Abs. 7 StGB, weil sie trotz Fehlens eines rechts-
genüglichen Vorwerfbarkeitsnachweises ausgesprochen worden sei. Die
Vorinstanz habe im vorliegenden Fall gegen das strafrechtliche Schuld-
prinzip verstossen.
(2) Vorbringen der Vorinstanz
1476. Die Vorinstanz stützt sich auf das Ergebnis ab, das nachfolgend im
Rahmen der Würdigung durch das Gericht dargestellt wird.
(3) Würdigung durch das Gericht
1477. Das Schuldprinzip besagt, dass in Strafverfahren ein Beschuldigter
nur dann verurteilt werden darf, wenn ein Verschulden und damit eine
persönliche Verantwortlichkeit für die Tat gegeben sind (nulla poena sine
culpa). Es wird nach überwiegender Auffassung aus der Unschuldsver-
mutung in Art. 31 Abs. 2 BV und Art. 6 Abs. 2 EMRK abgeleitet (vgl. TOP-
HINKE ESTHER, in: Niggli/Heer/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar,
Schweizerische Strafprozessordnung, 2010, zit. BSK-StPO, Art. 10 Rn.
19). Als Ausprägung des Schuldprinzips gilt Art. 12 StGB, wonach nur ein
vorsätzliches oder allenfalls ein fahrlässiges Handeln eine Ahndung we-
gen einer Straftat zulässt. Art. 333 Abs. 7 StGB, auf den sich die Einwän-
de der Beschwerdeführerinnen abstützen, erweitert diese Regelung auf
Taten, die in anderen Bundesgesetzen mit Strafe bedroht sind, wobei
prinzipiell eine fahrlässige neben einer vorsätzlichen Begehung möglich
ist.
B-831/2011
Seite 446
1478. Im Hinblick auf die Ausgestaltung der kartellrechtlichen Verantwort-
lichkeit von juristischen Personen einschliesslich von Konzerngesellschaf-
ten (vgl. E. 1491) erfordern bestimmte Aspekte des Schuldprinzips be-
sondere Beachtung. Straftatbestände dürfen durch den Gesetzgeber
grundsätzlich nicht in solch einer Weise ausgestaltet werden, dass
dadurch die Notwendigkeit einer Feststellung an persönlicher Verantwort-
lichkeit des Täters ausgeschlossen würde. Nicht vereinbar mit dem
Schuldprinzip ist es entsprechend den Einwänden der Beschwerdeführe-
rinnen (vgl. auch E. 1482 ff.) daher, (i) eine schlichte Erfolgshaftung zu
statuieren, bei der aus dem blossen Eintritt eines Erfolgs auf die Schuld
des Betroffenen geschlossen wird (vgl. TOPHINKE, BSK-StPO, Art. 10 Rn.
22; a.M. GOLLWITZER WALTER, Menschenrechte im Srafverfahren, 2005,
Art. 6 Rn. 138), (ii) einen blossen Verdacht als Grundlage für eine Straf-
barkeit genügen zu lassen, (iii) im Rahmen eines Tatbestands unwider-
legbare Vermutungen zu Lasten des Betroffenen vorzusehen, oder (iv)
eine Haftung für fremde Schuld zu statuieren. Allerdings werden auch
gewisse Einschränkungen des Schuldprinzips anerkannt, die von den
Beschwerdeführerinnen im Rahmen ihrer Vorbringen nicht berücksichtigt
werden. So wird es als zulässig erachtet, die Strafbarkeit durch abstrakte
Gefährdungsdelikte vorzuverlegen (vgl. TOPHINKE, BSK-StPO, Art. 10 Rn.
22 m.w.H.). Gesetzliche Rechts- und Tatsachenvermutungen werden an-
erkannt, wenn sie sich innerhalb vernünftiger Grenzen halten und die
Rechte der Verteidigung wahren (vgl. EGMR, 7.10.1988, 10519/83, Sala-
biaku gg. Frankreich, Ziff. 28; EGMR, 25.9.1992, 13191/87, Pham Hoang
gg. Frankreich, Ziff. 33; kritisch MÜLLER/SCHEFER, Grundrechte, 984). Aus
diesem Grund sind Beweislastumkehrungen grundsätzlich möglich, wenn
sie dem Betroffenen die Möglichkeit eröffnen, den Gegenbeweis zu er-
bringen (vgl. EuGH, 21.1.2016, C-74/14, Eturas UAB u.a. gg. Lietuvos
Respublikos konkurencijos taryba, EU:C:2016:124:42, Ziff. 38 ff.). Dies
gilt insbesondere für Beweislastverschiebungen bei entlastenden Tatsa-
chen (vgl. WASER, Grundrechte, 157; WIPRÄCHTIGER HANS/ZIMMERLIN
SVEN, Kartellrechtliche Verantwortlichkeit aus der Sicht des Strafrechts
und Strafprozessrechts, in: Niggli/Amstutz [Hrsg.], Verantwortlichkeit im
Unternehmen, zivil- und strafrechtliche Perspektiven, 2007, 206, zit. Ver-
antwortlichkeit, 228). Bei schwerwiegenden Sanktionen muss dem Be-
troffenen jedenfalls die Möglichkeit offenstehen, durch geeignete Mass-
nahmen den Nachweis zu erbringen, dass die einem Entscheid zu Grun-
de liegenden Tatsachen unzutreffend sind (vgl. WASER, Grundrechte, 161;
WIPRÄCHTIGER/ ZIMMERLIN, Verantwortlichkeit, 228).
B-831/2011
Seite 447
1479. Das Bundesverwaltungsgericht hat angesichts der im Schrifttum
vertretenen unterschiedlichen Ansichten im Rahmen eines jüngeren Ent-
scheids (BVerG, B-7633/2009, ADSL II, E. 674 ff. m.w.H.) unter Rückgriff
auf die grundlegende bundesgerichtliche Rechtsprechung (vgl. BGE 139 I
72, Publigroupe, E. 2.2.1, 4.4; BGE 140 II 384, Spielbanken, E. 3.3.6)
ausführlich aufgezeigt, dass ein Verfahren über ein wettbewerbswidriges
Verhalten einerseits ein Verwaltungsverfahren und kein Strafverfahren
darstellt und demzufolge bei Kartellsanktionen strafrechtliche und straf-
prozessuale Vorschriften grundsätzlich keine Anwendung finden, sondern
strafrechtliche Grundsätze nur insoweit zu berücksichtigen sind, als dies
aufgrund höherrangigen Rechts im Rahmen einer verfassungs- und kon-
ventionskonformen Auslegung zwingend geboten ist. Daher scheidet ent-
gegen der Ansicht der Beschwerdeführerinnen (vgl. E. 1475) die Notwen-
digkeit eines Rückgriffs auf Art. 333 Abs. 7 StGB aus. Andererseits kommt
einer Sanktion des Art. 49a KG ein strafrechtsähnlicher Charakter zu, weil
sie die für strafrechtliche (Anklage-)Verfahren im Sinne von Art. 6 EMRK
vorausgesetzten Kriterien erfüllt. Dies hat eine analoge Anwendung von
strafrechtlichen Grundsätzen mit verfassungs- und konventionsrechtli-
chen Bezügen zur Folge. Dabei können sich angesichts von Anwen-
dungsbereich und Zielsetzung der jeweiligen Tatbestände im Einzelfall in-
haltliche Anpassungen der strafrechtlichen Grundsätze auf verwaltungs-
rechtliche Sachverhalte ergeben, soweit dies sachlich gerechtfertigt ist
und die jeweiligen strafrechtlichen Grundsätze nicht vollständig ihres In-
halts beraubt werden. An diesen Feststellungen ist auch unter Berück-
sichtigung der neuesten Rechtsprechung ausdrücklich festzuhalten (vgl.
BVGer, B-807/2012, Erne, E. 6.3, 6.5.3.1; BVGer, B-581/2012, Nikon, E.
5.1), wobei auf eine Wiederholung der entsprechenden Darlegungen ver-
zichtet werden kann.
1480. Im Hinblick auf die Verantwortlichkeit für ein kartellrechtswidriges
Verhalten ist demnach eine völlig verschuldensunabhängige Verantwor-
tung des jeweiligen Wirtschaftsteilnehmers ausgeschlossen. Dieser An-
forderung wird die bisherige Praxis jedenfalls seit einem Urteil der Re-
kurskommission für Wettbewerbsfragen im Jahr 2002 (REKO/WEF,
7.3.2002, RPW 2002/2, 386, Rhône-Poulenc S.A./Merck & Co. Inc. gg.
Weko, E. 3.3) mit der Prüfung des subjektiven Verschuldens unter dem
Begriff der Vorwerfbarkeit als Voraussetzung der Sanktionierung eines
Kartellrechtsverstosses gemäss Art. 49a KG gerecht (vgl. BVerG, B-
7633/2009, ADSL II, E. 655; vgl. E. 1488). Dem entspricht die heute herr-
schende Ansicht in der Literatur, die ebenfalls eine subjektive Verantwort-
lichkeit für die Sanktionierung eines Kartellrechtsverstosses voraussetzt
B-831/2011
Seite 448
(vgl. BORER, KG, Art. 49a Rn. 11; DAVID/JACOBS, WBR, Rn. 769; HAN-
GARTNER, Aspekte, 251 ff., 274 ff.; KRAUSKOPF PATRICK L., in: Zäch u.a.
[Hrsg.], Kartellgesetz, Kommentar, 2018, zit. Dike-KG, Art. 49a Abs. 1-2
Rn. 26 f.; NIGGLI MARCEL ALEXANDER/RIEDO CHRISTOF, in: Amstutz/
Reinert [Hrsg.], Basler Kommentar, Kartellgesetz, 2010, zit. BSK-KG, Vor
Art. 49a-53 Rn. 105 f.; SPITZ PHILIPPE, Ausgewählte Problemstellungen
im Verfahren und bei der praktischen Anwendung des revidierten Kartell-
gesetzes, sic! 2004, 553, zit. Problemstellungen, 564 f.; REINERT, SHK-
KG, Art. 49a Rn. 5; ROTH, CR-Concurrence, Rem art. 49a-53 Rn. 39 ff.;
TAGMANN CHRISTOPH, Die direkten Sanktionen nach Art. 49a KG, 2007,
zit. Sanktionen, 72; TAGMANN/ZIERLICK, BSK-KG, Art. 49a Rn. 10; WE-
BER/VOLZ, FHB-WBR, Rn. 3.220).
1481. Da die inhaltlichen Voraussetzungen und Schranken des Schuld-
prinzips für das Verhalten natürlicher Personen entwickelt wurden und ih-
re vorbehaltlose Übernahme zur konkreten Ausgestaltung des Schuld-
prinzips bei einer Anwendung auf juristische Personen, nicht rechtsfähige
Rechtsgemeinschaften oder einfache Wirtschaftsgemeinschaften ange-
sichts von deren anders gelagerten organisatorischen Strukturen und
Handlungsmöglichkeiten ausscheidet, steht demzufolge nur noch in Fra-
ge, welche Kriterien und Voraussetzungen des Verschuldens für die un-
terschiedlichen Fallgestaltungen einer Verwirklichung von kartellrechtli-
chen Tatbeständen zur Anwendung gelangen (vgl. BVerG, B-7633/2009,
ADSL II, E. 658).
b) Nachweis des Verschuldens
(1) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
1482. Wegen des von den Beschwerdeführerinnen postulierten strafrech-
lichen Charakters der Sanktion gemäss Art. 49a Abs. 1 KG ergibt sich
nach ihrer Auffassung gemäss Art. 12 Abs. 3 StGB ein subjektiv-individu-
eller und kein objektiver Sorgfaltsmassstab. Daher könne nicht vom Be-
stehen eines objektiven Tatbestandsmerkmals in Gestalt eines Wettbe-
werbsverstosses ohne Weiteres auf den subjektiven Tatbestand der Un-
ternehmensmitarbeiter oder auf ein weiteres Organisationsverschulden
des Unternehmens gemäss Art. 102 StGB geschlossen werden. Dies
würde zu einer schlichten Erfolgshaftung und damit zu einer verschul-
densunabhängigen Strafbarkeit führen, welche schon aufgrund von Art.
333 Abs. 7 StGB ausgeschlossen wäre.
B-831/2011
Seite 449
1483. Im Rahmen von Art. 102 StGB könne eine Unternehmensstraftat
nur derjenigen Konzerngesellschaft zugerechnet werden, innerhalb der
sie tatsächlich begangen worden sei. Demnach sei eine Konzernmutter-
gesellschaft nur haftbar für jene Straftaten, welche in ihr selbst begangen
würden, nicht jedoch für andere, in Konzerntochtergesellschaften began-
gene Handlungen.
1484. Das blosse Abstellen auf den kartellrechtlichen Unternehmensbe-
griff führe zudem zu einer unzulässigen Gleichsetzung von Mutter- und
Tochtergesellschaften in Bezug auf ihre (kartell-)strafrechtliche Verant-
wortlichkeit. Unter Ausserachtlassung des kartellrechtlichen Individuums
und der juristischen Person führe ein solcher Ansatz im Ergebnis zu einer
Konzernsippenhaftung, nach der Muttergesellschaften faktisch kausal für
das Verhalten sämtlicher Tochtergesellschaften haften würden, unabhän-
gig von einem eigenen (Organisations-)Verschuldensbeitrag. Dadurch
werde der eigentliche Zweck des Kartellbussenrechts, die Abschreckung,
vollkommen verfehlt. Denn der Einbezug in die originäre Verantwortung
ohne eigenes Verschulden bewirke keinerlei zusätzliche Abschreckungs-
wirkung. Eine pauschale Haftungszurechnung würde die Muttergesell-
schaft ferner dazu verpflichten, jede einzelne ihrer Tochtergesellschaften
umfassend zu kontrollieren. Hierdurch würde die Organisationsform des
Konzerns die Flexibilität als grössten Vorzug verlieren.
1485. Die Busse sei auch der Beschwerdeführerin 1 vollumfänglich auf-
erlegt worden. Diese sei im Zeitpunkt der vorgeworfenen Verhaltensweise
jedoch noch nicht die Muttergesellschaft der Beschwerdeführerinnen 2
gewesen. Selbst wenn die Existenz der Beschwerdeführerin 1 vorausge-
setzt werden würde, hätte sie im damaligen Zeitpunkt mangels Kontrolle
über die handelnden Gesellschaften deren angeblich tatbestandsmässi-
ges Verhalten nicht beeinflussen und demzufolge auch nicht verhindern
können. Entsprechend könne mit Bezug auf die SIX-Gruppe auch keine
Sorgfaltspflichtverletzung der Beschwerdeführerin 1 festgestellt werden.
Die Beschwerdeführerin 1 werde demnach strafrechtlich verantwortlich
gemacht für ein Vergehen, welches sie im Zeitpunkt der Begehung weder
habe kennen noch verhindern können. Die angefochtene Verfügung be-
inhalte keine Begründung hierfür. Eine Strafbarkeit trotz fehlender Mög-
lichkeit einer Verhinderung sei gleichbedeutend mit reinem Erfolgsstraf-
recht und damit nicht verschuldensabhängig. Dies verletze strafrechtliche
und verfassungsrechtliche Grundsätze in eklantanter Weise.
B-831/2011
Seite 450
1486. Auch im Rahmen einer kartellrechtlichen Haftungsnachfolge stehe
die normative Kategorie der Vorwerfbarkeit im Vordergrund. Eine spätere
Eingliederung in einen anderen Konzern führe deshalb keineswegs
zwangsläufig zur Haftung der anderen Konzernteile. Selbst dann, wenn
dem Erwerber bekannt wäre, dass die erworbenen Unternehmen vor ih-
rem Erwerb an einer Zuwiderhandlung beteiligt gewesen seien, führe dies
nicht dazu, dass auch ihm die Zuwiderhandlungen zugerechnet werden
könnten. Denn grundsätzlich bleibe ein Unternehmen so lange haftbar,
wie es als juristische Person existiere. Bleibe ein Unternehmen, das den
Verstoss unmittelbar begangen habe, auch nach einer Umstrukturierung
bestehen, so hafte es grundsätzlich auch weiterhin. Behalte ein über-
nommenes Unternehmen seine rechtliche Selbstständigkeit, so könne die
Geldbusse sehr wohl weiterhin gegen das übernommene Unternehmen
verhängt werden.
(2) Vorbringen der Vorinstanz
1487. Die Vorinstanz macht unter Verweis auf die bisherige Praxis im
Wesentlichen geltend, dass für den Nachweis eines Verschuldens dem
Unternehmen zumindest eine objektive Sorgfaltspflichtverletzung im Sin-
ne der Vorwerfbarkeit angelastet werden können müsse, was im Ergebnis
vorliegend der Fall sei.
(3) Würdigung durch das Gericht
(a) Ausgangslage
1488. Aufgrund der bisherigen Rechtsprechung ist die Vorwerfbarkeit ei-
nes wettbewerbswidrigen Verhaltens gemäss Art. 49a Abs. 1 KG bei ei-
nem pflichtwidrigen Fehlverhalten von Mitgliedern der Führungsgremien
und Mitarbeitern des Unternehmens gegeben, welches sowohl eine Sorg-
faltspflichtverletzung durch ein aktives Handeln oder eine Unterlassung
als auch einen Sorgfaltsmangel im Sinne eines Organisationsverschul-
dens umfasst (vgl. zusammenfassend BVGer, B-7633/2009, ADSL II, E.
674 f.; BGE 143 II 297, Gaba, E. 9.6.2; BGE 139 I 72, Publigroupe,
E. 12.2.2 [nicht publ.]; BVGer, B-771/2012, Cellere, E. 9.3.3; BVGer, B-
807/2012, Erne, E. 11.2.1; BVGer, B-581/2012, Nikon, E. 8.2.2; BVGer, B-
506/2010, Gaba, E. 14.3.5; BVGer, B-2977/2007, Publigroupe, E. 8.2.2.1;
BVGer, B-2157/2006, Valet Parking, E. 4.2.6).
B-831/2011
Seite 451
1489. Aus diesem Grund ist für die Begründung der Vorwerfbarkeit das
Vorliegen eines Sorgfaltsmangels im Sinne eines Organisationsverschul-
dens auf Seiten des Unternehmens ausreichend. Wird ein solches Orga-
nisationsverschulden im Einzelfall nachgewiesen, bedarf es keiner weite-
ren Abklärungen von Seiten der Wettbewerbsbehörden oder der Gerichte
im Hinblick auf die Verwirklichung des Verschuldens aufgrund eines sons-
tigen aktiven oder passiven Fehlverhaltens. Gleichfalls bedarf es keiner
Abklärungen im Hinblick auf eine vorsätzliche Begehung, soweit die Um-
stände einer fahrlässigen Begehung des wettbewerbswidrigen Verhaltens
dargelegt werden. Zudem kann ohne Weiteres eine Zuordnung des kon-
kreten Verhaltens zum jeweiligen Unternehmen vorgenommen werden,
ungeachtet dessen, ob es in Bezug zu einem aktiven oder passiven Ver-
halten oder zu einem Organisationsverschulden gesetzt wird (vgl. BVGer,
B-7633/2009, ADSL II, E. 674 f.).
1490. Diese Feststellung der Vorwerfbarkeit einschliesslich der Zurech-
nung eines Verhaltens von Mitarbeitern an das massgebliche Kartell-
rechtssubjekt oder der Bejahung eines Organisationsverschuldens auf
Seiten des Unternehmens führt entgegen der Ansicht der Beschwerde-
führerinnen (vgl. E. 1482) nicht unzulässigerweise zu einer verschuldens-
unabhängigen Bestrafung (vgl. BVGer, B-7633/2009, ADSL II, E. 677).
Denn hinsichtlich der Sorgfaltsanforderungen, denen ein Unternehmen
bei seinem wirtschaftlichen Verhalten im Rahmen seiner Teilnahme am
Wettbewerb zu genügen hat, sind verschiedene Aspekte zu beachten.
1491. Den gesetzlich oder gesellschaftsintern vorgesehenen Mitgliedern
der Führungsgremien von Gesellschaften als juristische Personen ein-
schliesslich von Gruppengesellschaften eines Konzerns kommt im Hin-
blick auf die gesamte Geschäftstätigkeit des Unternehmens aufgrund von
gesellschaftsrechtlichen Vorschriften wie etwa Art. 717 Abs. 1 und Art.
812 Abs. 1 OR die Verpflichtung zu, die Geschäftstätigkeit sorgfaltsge-
mäss auszugestalten und im laufenden Geschäftsbetrieb umzusetzen,
was etwa gemäss Art. 716a Abs. 1 Ziff. 5 und Art. 810 Abs. 2 Ziff. 4 OR
die Beachtung aller einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen ein-
schliesst (vgl. BÖCKLI PETER, Schweizer Aktienrecht, 4. Aufl. 2009, § 13
Rn. 378 ff., 563 ff.; spezifisch zur Oberaufsichtspflicht hinsichtlich der Be-
folgung von Gesetzen im Konzern vgl. BÖCKLI PETER, Die Stellung des
Verwaltungsrates einer in den Konzern eingeordneten Untergesellschaft,
in: Baer Charlotte M. [Hrsg.], Vom Gesellschafts- zum Konzernrecht,
2000, 37 f., 54 f., 78 f.; BUFF HERBERT, Compliance, 2000, Rn. 132,
137 f.; VOGEL ALEXANDER, Neuere Tendenzen im Konzern(haftungs)recht,
B-831/2011
Seite 452
in: Schweizer/Burkert/Gassser [Hrsg.], Festschrift Jean Nicolas Druey,
2002, 607 ff., 618 f.; VON BÜREN ROLAND, Der Konzern – Rechtliche As-
pekte eines wirtschaftlichen Phänomens, in: von Büren/Girsberger/Kra-
mer/Sutter-Somm/Tercier/Wiegand [Hrsg.], Schweizerisches Privatrecht,
Bd. VIII/6, 2. Aufl. 2005, 63). Den Verantwortlichen eines Unternehmens
kommt somit die Verpflichtung zu, einen rechtmässigen Geschäftsbetrieb
sicherzustellen. Diese Verpflichtung umfasst auch die Beachtung der
Wettbewerbsvorschriften durch die Umsetzung eines dauerhaft wettbe-
werbskonformen Verhaltens (vgl. BGE 143 II 297, Gaba, E. 9.6.2; BVGer,
B-807/2012, Erne, E. 11.2.4, 11.2.5 a.E.; BVGer, B-7633/2009, ADSL II,
E. 677; BORER, KG, Art. 49a Rn. 11 f.; KRAUSKOPF, Dike-KG, Art. 49a
Abs. 1-2 Rn. 27).
1492. Grundsätzlich kann unterstellt werden, dass ein Unternehmen zur
Verfolgung seiner geschäftlichen Aktivitäten auf den jeweiligen Positionen
innerhalb seines Geschäftsbetriebs nur Mitarbeiter einsetzt, welche auf-
grund ihrer individuellen Persönlichkeit, Ausbildung und Erfahrung in der
Lage sind, bei Ausübung der entsprechenden Tätigkeiten jedenfalls die-
jenige Sorgfalt anzuwenden, die aus objektiver Sicht für eine ordnungs-
gemässe Bearbeitung und Behandlung der hierbei regelmässig anfallen-
den Sachverhalte sachlich notwendig ist und angesichts der Umstände
des Einzelfalls üblicherweise erwartet werden kann. Dabei hat das Unter-
nehmen durch eine entsprechende Auswahl und Schulung der Mitarbeiter
sowie deren Kontrolle sicherzustellen, dass die jeweiligen Anforderungen
erfüllt werden. Wenn dies nicht gewährleistet wäre, müsste andernfalls
davon ausgegangen werden, dass bereits ein Organisationsmangel auf
Seiten des Unternehmens vorläge, weil es Mitarbeiter für Tätigkeiten ein-
setzen würde, welche den sich daraus ergebenden Anforderungen an ein
rechtmässiges Verhalten nicht gewachsen sind (vgl. BVGer, B-7633/
2009, ADSL II, E. 677; BVGer, B-771/2012, Cellere, E. 9.3.3; BVGer, B-
807/2012, Erne, E. 11.2.5 a.E.). Soweit einzelne Mitarbeiter die jeweilige
Sorgfaltspflicht durch ein aktives Handeln oder ein Unterlassen vorsätz-
lich oder fahrlässig verletzen, ist zumindest davon auszugehen, dass im
Rahmen des Geschäftsbetriebs eine ausreichende Kontrolle dieser Mit-
arbeiter nicht stattgefunden hat und ebenfalls ein Organisationsmangel
vorliegt. Darüber hinaus würde die Verpflichtung zu einem gesetzesmäs-
sigen Verhalten in diesen Fällen auch unmittelbar verletzt, weil grundsätz-
lich unterstellt werden kann, dass ordnungsgemäss eingesetzte und ge-
schulte Mitarbeiter zur Einhaltung der gesetzlichen Anforderungen in der
Lage sind. Gleiches gilt ohne Weiteres auch für die Mitglieder der Füh-
rungsgremien. Die Verpflichtung zur Einhaltung von gesetzlichen Anforde-
B-831/2011
Seite 453
rungen einschliesslich der kartellrechtlichen Vorschriften bildet demzufol-
ge den grundlegenden Bezugspunkt der kartellrechtlichen Vorwerfbarkeit
eines wettbewerbswidrigen Verhaltens durch ein Unternehmen.
1493. Diese Sorgfaltsanforderung zur Einhaltung der kartellrechtlichen
Vorschriften wird bei der Verwirklichung eines wettbewerbswidrigen Ver-
haltens regelmässig – wenn auch nicht zwingend – unmittelbar oder mit-
telbar verletzt worden sein (vgl. BGE 143 II 297, Gaba, E. 9.6.2; BVGer,
B-7633/2009, ADSL II, E. 677; BVGer, B-807/2012, Erne, E. 11.2.5 a.E.).
Soweit keine gegenteiligen Umstände, wie z.B. auf eigene Rechnung ar-
beitende Mitarbeiter, für die Wettbewerbsbehörden im Rahmen der Un-
tersuchung ersichtlich oder durch das Unternehmen belegt werden, hat
das Unternehmen für diese Sorgfaltspflichtverletzung einzustehen, weil
das Kartellgesetz keine Zurechenbarkeit gegenüber bestimmten einzel-
nen natürlichen Personen verlangt, sondern eine solche gegenüber dem
Unternehmen als gesetzlich vorgesehenes Kartellrechtssubjekt ausrei-
chen lässt (vgl. BGE 139 I 72, Publigroupe, E. 3.2). Diese Zuweisung von
Verantwortlichkeit im Rahmen einer Sanktionierung gemäss Art. 49a Abs.
1 KG entspricht auch den Anforderungen des Schuldprinzips, weil ent-
sprechende Beweislastverschiebungen zulässig sind (vgl. E. 1478;
BVGer, B-7633/2009, ADSL II, E. 677).
1494. Da ein Konzern als Unternehmen im Sinne von Art. 2 Abs. 1bis KG
zu qualifizieren ist (vgl. E. 39 ff.), sind Handlungen und Sorgfaltspflichtver-
letzungen, die innerhalb des Konzern eintreten, ohne Weiteres auch die-
sem als gesetzlich vorgesehenem massgeblichem Kartellrechtssubjekt
zuzurechnen (vgl. BVGer, B-7633/2009, ADSL II, E. 678; im Ergebnis so
bereits BGE 139 I 72, Publigroupe, E. 3.4 [nicht publ.]; siehe auch BVGer,
B-807/2012, Erne, E. 11.2.4).
1495. Die regelmässig notwendige Einbeziehung der Konzernobergesell-
schaft in das Kartellverwaltungsverfahren (vgl. E. 121 ff.) ergibt sich dabei
auch aus dem Bezugspunkt, den der Gesetzgeber in Art. 49a Abs. 1 KG
für die Sanktionierung vorgegeben hat. Denn die Sanktionierung ist bei
einem Konzern am Konzernumsatz auszurichten (vgl. E. 1560). Dies wird
auch von den Beschwerdeführerinnen nicht in Frage gestellt. Wenn sich
eine Sanktion am Konzernumsatz ausrichtet, dann muss auch sicherge-
stellt sein, dass das Haftungssubjekt überhaupt in der Lage ist, diese
Sanktion zu erfüllen, weil diese ansonsten von vornherein ins Leere lau-
fen würde. Da nicht davon ausgegangen werden kann, dass eine einzel-
ne Gruppengesellschaft für eine am Konzernumsatz ausgerichtete Sank-
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tion aufkommen kann, bedarf es daher eines Einbezugs der Konzern-
obergesellschaft, weil nur dann sichergestellt ist, dass die Sanktion auch
erfüllt wird. Andernfalls würden sich den Unternehmen Umgehungsstrate-
gien eröffnen, aufgrund deren ein wettbewerbswidriges Verhalten faktisch
allenfalls gar nicht mehr oder nicht mehr ausreichend sanktioniert werden
könnte.
1496. Angesichts dessen stellt auch bei Umstrukturierungen allein das
(weitere) Bestehen einer wettbewerbswidrig handelnden Konzerntochter-
gesellschaft entgegen dem Einwand der Beschwerdeführerinnen (vgl. E.
1486) keinen Grund dar, die Sanktionierung auf diese Konzerntochterge-
sellschaft zu beschränken.
1497. Auch der Einwand der Beschwerdeführerinnen (vgl. E. 1484), wo-
nach der Abschreckungseffekt bei einem Einbezug der Konzernoberge-
sellschaft verloren gehen würde, vermag nicht zu überzeugen. Vielmehr
ergibt sich aus der Einbeziehung der Konzernobergesellschaft genau das
Gegenteil. Zudem kann die Zusammenführung von einzelnen juristischen
Personen in einem Konzern auch nicht dazu führen, dass in diesem Ver-
bund die wettbewerbswidrigen Aktivitäten delegiert und bei deren späte-
rer Aufdeckung dann lediglich die Konzerntochtergesellschaft in Anspruch
genommen werden könnte. Das gesetzliche Konzept des Unternehmens
als massgebliches Kartellrechtssubjekt verhindert gerade die Umsetzung
von Umgehungsstrategien, die sich andernfalls einstellen würden (zur
Umstrukturierung mit Untergang einer wettbewerbswidrig handelnden
Konzerntochergesellschaft während des Beschwerdeverfahrens vgl.
BVGer, B-771/2012, Cellere, E. 9.5.5).
1498. Die von den Beschwerdeführerinnen vorgebrachten Einwände (vgl.
E. 1484 f.) beruhen zum einen auf einer rein gesellschaftsrechtlichen Be-
trachtung unter Anwendung des Trennungsprinzips für einzelne juristi-
sche Personen sowie zum anderen auf einer Ausserachtlassung der
massgeblichen kartellrechtlichen Subjektsstruktur. Sie verkennen damit
die Bedeutung der ausdrücklichen Statuierung eines eigenständigen
Rechtssubjekts für das Kartellrecht durch den Gesetzgeber in Art. 2 Abs.
1bis KG. Dieses Kartellrechtssubjekt orientiert sich nicht an vorgegebenen
Strukturen des Gesellschafts- oder Personenrechts, sondern geht be-
wusst über diese hinaus. Das Kartellgesetz weist daher eine eigenständi-
ge Subjektstruktur auf (vgl. E. 37). Daher bildet auch der Konzern als
Ganzes das massgebliche Kartellrechtssubjekt und nicht einzelne Kon-
zerngesellschaften. Bei einem Konzern besteht daher hinsichtlich der
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Verantwortlichkeit weder die Notwendigkeit noch die Möglichkeit, entge-
gen der ausdrücklichen kartellrechtlichen Subjektstruktur auf einzelne ge-
sellschaftsrechtliche Rechtssubjekte abzustellen. Wie dargelegt (vgl. E.
51), ist eine Differenzierung innerhalb der Konzerngesellschaften unter
Aufrechterhaltung des Konzernprivilegs gar nicht möglich. Daher ist es im
Rahmen des Kartellrechts auch unerheblich, ob die Zurechnung zur Kon-
zernobergesellschaft aus gesellschaftsrechtlicher Sicht nach Ansicht der
Beschwerdeführerinnen eine „Konzernsippenhaftung“ darstellt.
1499. In diesem Zusammenhang ist zu berücksichtigen, dass die Rechts-
ordnung durchaus Durchbrechungen des Trennungsprinzips sowohl bei
der Rechtsetzung als auch im Rahmen der Rechtsanwendung anerkannt
hat, mit denen jeweils eine Gesamtbetrachtung des Konzerns ermöglicht
wird (vgl. KUNZ PETER V., Konzernhaftungen in der Schweiz, Der Gesell-
schafter – GesRZ, 2012/5, 282 ff., zit. Konzernhaftungen, 285 m.w.H.). So
hat der Gesetzgeber bei der Rechnungslegung mit Art. 963 OR zur Kon-
zernrechnungslegung, der Besteuerung mit Art. 61 Abs. 1 lit. d und Abs. 2
DBG zur Konzernbesteuerung, der Finanzmarktaufsicht mit den Art. 43
Abs. 3 FINMAG und Art. 18 Abs. 3 NBG zur konsolidierten Aufsicht sowie
der Wertpapierverwahrung mit Art. 33 Abs. 3 lit. b WEG zur Qualifizierung
von Drittverwahrungsstellen besondere Vorschriften zur einheitlichen Er-
fassung von Unternehmensgruppen statuiert. Die Rechtsprechung hat
unter den Gesichtspunkten der Durchgriffshaftung (vgl. BGE 137 III 553
E. 2.3.1; BGE 130 III 495 E. 4.2.4; BGE 113 II 31 E. 2c), der faktischen
bzw. materiellen Organschaft (gestützt auf Art. 754 OR; vgl. BGE 141 III
159 E. 2.3; 128 III 92 E. 3a; BGer, 4A_306/2009, E. 7.1.1), der Organhaf-
tung (gestützt auf Art. 722 OR; vgl. BGE 124 III 297 E. 5a; BGer,
4A_306/2009, E. 7.1.2), sowie des Konzernvertrauens (gestützt auf den
Grundsatz culpa in contrahendo; vgl. BGE 142 III 84 E. 3.3; BGE 120 II
331 E. 5a) besondere Varianten einer Inanspruchnahme für haftungs-
rechtliche Forderungen Dritter wegen Verfehlungen einzelner Konzernge-
sellschaften anerkannt. Wenn aufgrund der tatsächlichen Entwicklung
wirtschaftsrechtlicher Strukturen die Notwendigkeit entsteht, für bestimm-
te Sachverhaltskonstellationen Einschränkungen grundlegender gesell-
schaftsrechtlicher Grundsätze vorzusehen, so steht dem Gesetzgeber
zweifellos auch die Möglichkeit offen, für einen bestimmten Rechtsbereich
wie das Kartellrecht die Geltung des gesellschaftsrechtlichen Trennungs-
prinzips zur sachgerechten Erfassung eines wettbewerbswidrigen Verhal-
tens einzuschränken.
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1500. An der vorstehenden Einschätzung vermag auch der wiederholte
Verweis der Beschwerdeführerinnen auf das Schuldprinzip keine Ände-
rung zu bewirken. Denn auch das Schuldprinzip findet als strafrechtliches
Rechtsprinzip in einem Kartellsanktionsverfahren als Verwaltungsverfah-
ren nur beschränkt und unter dem Vorbehalt sachgerechter Anpassungen
Anwendung (vgl. E. 1479). Die Statuierung von Gefährdungstatbeständen
und die Ausformung von Beweislastverschiebungen bilden zudem zuläs-
sige Einschränkungen des Schuldprinzips (vgl. E. 1478). Die Notwendig-
keit einer inhaltlichen Anpassung für die vorliegenden Sachfragen ist
auch unzweifelhaft gegeben, weil die Ausgestaltung des Schuldprinzips
jedenfalls bislang an der Strafbarkeit von natürlichen Personen und gera-
de nicht an der Vorwerfbarkeit von blossen Rechtsfiktionen in Gestalt von
juristischen Personen sowie von komplexen wirtschaftsrechtlichen Struk-
turen wie Konzernen entwickelt und ausgerichtet wurde. Eine unbesehe-
ne Anwendung von einzelnen Aspekten des Schuldprinzips würde daher
zu nicht sachgerechten Ergebnissen führen (vgl. E. 1481).
1501. Entgegen dem Einwand der Beschwerdeführerinnen (vgl. E. 1483)
ist für die Beurteilung der Vorwerfbarkeit im Rahmen von Art. 49a Abs. 1
KG als verwaltungsrechtlichem Verfahren auch nicht auf Art. 102 StGB
zurückzugreifen (vgl. E. 1479; im Ergebnis so auch BVGer, B-807/2012,
Erne, E. 6.5.3.6), weshalb Einschränkungen von dessen Anwendung bei
einem Konzern keine Bedeutung für die kartellrechtliche Beurteilung er-
langen.
1502. Die Qualifizierung des Konzerns als massgebliches Kartellrechts-
subjekt verlangt entgegen dem Einwand der Beschwerdeführerinnen (vgl.
E. 1484 f.) auch bei dessen Umstruktuierung im Laufe eines Kartellver-
waltungsverfahrens Beachtung. Dies gilt insbesondere für strukturerhal-
tende externe Transaktionen, bei denen von einem Fortbestand des ur-
sprünglichen Beherrschungsverhältnisses auszugehen ist (vgl. E. 56 ff.,
68).
1503. Massgebend hierfür ist eine sinngemässe Heranziehung des
Rechtsprinzips der Universalsukzession, das auch bei der Regelung von
Zusammenschlüssen von Gesellschaften durch den Gesetzgeber An-
wendung findet (vgl. GELZER THOMAS, in: Vischer [Hrsg.], Zürcher Kom-
mentar zum Fusionsgesetz, 2. Aufl. 2012, zit. ZK-FusG, Art. 22 Rn. 9 ff.;
TSCHÄNI RUDOLF/GABERTHÜEL TINO/ERNI STEPHAN, in: Watter/Vogt/
Tschäni/Daeniker [Hrsg.], Basler Kommentar, Fusionsgesetz, 2. Aufl.
2015, zit. BSK-FusG, Art. 21 Rn. 6 ff.). Danach gehen auf eine Gesell-
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schaft, welche eine andere Gesellschaft durch eine Absorption übernimmt
oder die durch die Verschmelzung von zwei anderen Gesellschaften ent-
steht, sämtliche Aktiven und Passiven der anderen Gesellschaft bzw. der
anderen Gesellschaften mit Wirksamkeit der Absorption bzw. der Ver-
schmelzung gemäss Art. 22 Abs. 1 des Bundesgesetzes über Fusion,
Spaltung, Umwandlung und Vermögensübertragung (Fusionsgesetz,
FusG, SR 221.301) über. Dabei ist es für die Anwendung und die Folgen
der Universalsukzession unbeachtlich, ob die übernehmende bzw. neu
geschaffene Gesellschaft von den haftungsbegründenden Sachverhalten
Kenntnis hatte oder nicht (vgl. Botschaft zum Bundesgesetz über Fusion,
Spaltung, Umwandlung und Vermögensübertragung vom 13. Juni 2000,
AS 2000, 4337, 4421, welche ausdrücklich auf Verbindlichkeiten aus un-
erlaubten Handlungen einer übertragenden Gesellschaft bei einer Fusion
verweist; GELZER, ZK-FusG, Art. 22 Rn. 10; TSCHÄNI/GABERTHÜEL/ERNI,
BSK-FusG, Art. 21 Rn. 7). Gleiches gilt grundsätzlich gemäss Art. 73 Abs.
2 FusG auch im Rahmen einer Vermögensübertragung nach Art. 69
FusG, wenn eine Gesellschaft von einer anderen Gesellschaft deren Ge-
schäftsbetrieb übertragen erhält, weil eine allfällige, nicht offengelegte
kartellrechtliche Haftung als Sachmangel des Geschäftsbetriebs zu quali-
fizieren wäre (vgl. CHRIST BENEDICT F., in: Vischer [Hrsg.], Zürcher Kom-
mentar zum Fusionsgesetz, 2. Aufl. 2012, zit. ZK-FusG, Art. 73 Rn. 27,
47; MALACRIDA RALPH, in: Watter/Vogt/Tschäni/Daeniker [Hrsg.], Basler
Kommentar Funsionsgesetz, 2. Aufl. 2015, zit. BSK-FusG, Art. 73 Rn. 8,
13). Da dieses Rechtsprinzip zu Lasten einer Gesellschaft bereits im
Rahmen des Privat- und Gesellschaftsrechts Anwendung findet, bestehen
mangels einer gegenteiligen Regelung durch den Gesetzgeber auch kei-
ne Gründe gegen eine sinngemässe Heranziehung für den Konzern als
massgebliches Kartellrechtssubjekt im Bereich des Kartellrechts. Soweit
eine Gesellschaft als Konzernobergesellschaft eine andere Gesellschaft
als neue Konzerntochtergesellschaft in den Konzern übernimmt oder aus
einem Zusammenschluss von mehreren Gesellschaften als Konzern-
obergesellschaft hervorgeht, übernimmt sie im Sinne einer Universalsuk-
zession auch die kartellrechtliche Verantwortung für die Folgen, die sich
durch ein wettbewerbswidriges Verhalten der übernommenen Konzern-
tochtergesellschaft oder von in den Zusammenschluss involvierten Kon-
zerntochtergesellschaften bereits eingestellt haben.
1504. Soweit eine Umstrukturierung erst im Laufe eines Beschwerdever-
fahrens vorgenommen wird und bereits ein Entscheid der Wettbewerbs-
kommission vorliegt, ergibt sich diese Rechtslage ohnehin bereits auf-
grund einer Anwendung der vorgenannten Vorschriften, weil mit Erlass
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einer kartellrechtlichen Verfügung eine entsprechende Verpflichtung zu
Lasten der jeweils adressierten Konzerngesellschaften statuiert wurde,
die im Rahmen der anschliessenden Umstrukturierung unzweifelhaft
übergeht bzw. übernommen wird (vgl. BVGer, B-771/2012, Cellere, E.
9.5.5).
(b) Sachverhalt
1505. Für die Beurteilung der Vorwerfbarkeit sind im vorliegenden Fall die
folgenden Aspekte von massgeblicher Bedeutung.
1506. Nach den eigenen Angaben der Beschwerdeführerinnen wurde die
Herausgabe der DCC-Schnittstelleninformationen für die Anbindung der
Zahlungskartenterminals an die Akzeptanz-Plattform der Multipay gegen-
über den anderen Terminalherstellern zwischen Juli 2005 und Januar
2007 mehrfach verweigert. Dabei war den Verantwortlichen der Multipay
bewusst, dass die DCC-Terminals der anderen Terminalhersteller dadurch
nicht an die Akzeptanz-Plattform der SIX-Gruppe angeschlossen werden
konnten. Gleichzeitig wurde gegenüber den Händlern der Abschluss ei-
nes DCC-Vertrags aktiv beworben, wobei die Verantwortlichen der Multi-
pay wussten, dass nur die eigenen DCC-Terminals der SIX-Gruppe von
den Händlern bei einer Inanspruchnahme der DCC-Leistungen herange-
zogen werden konnten und deshalb zwischen DCC-Währungs-
umrechnung, DCC-Terminals und Akzeptanz-Plattform der SIX-Gruppe
faktisch eine zwingende Verbindung bestand.
1507. Wie von den Beschwerdeführerinnen selbst vorgetragen (vgl. E.
810), wurden die Entwicklung eines DCC-Produkts und die Abstimmung
dieses Produkts mit den DCC-Terminals der Card Solutions in der Absicht
herbeigeführt, im Rahmen eines Qualitätswettbewerbs zur Attraktivitäts-
steigerung der Kartenprodukte von Card Solutions beizutragen, weil die
im Kartengeschäft tätigen Gruppengesellschaften der SIX-Gruppe im in-
ternationalen Vergleich kleine Marktteilnehmer seien, weshalb sie dem-
entsprechend darauf angewiesen wären, die fehlenden, im begrenzten
Schweizer Markt nicht erzielbaren Skaleneffekte durch entsprechenden
Qualitätswettbewerb zu kompensieren. Die Beschwerdeführerinnen be-
stätigen damit, dass die Herbeiführung des wettbewerbswidrigen Zu-
stands zur Erzielung eines Wettbewerbsvorteils zu Gunsten der eigenen
Gruppengesellschaften von den Verantwortlichen absichtlich herbeige-
führt worden war.
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1508. Dieser Zustand war von den Verantwortlichen der Multipay über ei-
nen Zeitraum von insgesamt 19 Monaten aufrechterhalten worden. Er
wurde erst dann und nur deshalb aufgegeben, als bzw. weil die Wettbe-
werbskommission ein formelles Kartellverfahren eröffnet hat. Bis dahin
war die Herbeiführung und Aufrechterhaltung dieses Zustands gegenüber
der Wettbewerbskommission noch ausdrücklich verteidigt worden, wie im
Übrigen auch noch bis zum Abschluss dieses Verfahrens.
1509. Da die Beschwerdeführerinnen selbst geltend gemacht haben,
dass die Händler mit dem Kauf eines Zahlungskartenterminals bei ihrem
bevorzugten Lieferanten nicht zwei Jahre bis zur Implementierung einer
bestimmten Funktion zuwarten würden (vgl. E. 967), wurde mit der Ver-
weigerung der Herausgabe der Schnittstelleninformationen sogar ange-
strebt oder zumindest aber billigend in Kauf genommen, dass der Absatz
der eigenen DCC-Terminals gegenüber denjenigen der anderen Termi-
nalhändlern sichergestellt werden kann.
1510. Mithin wurde das wettbewerbswidrige Verhalten sowohl in Bezug
auf die Geschäftsverweigerung gemäss Art. 7 Abs. 2 lit. a KG als auch die
Koppelung gemäss Art. 7 Abs. 2 lit. f KG in vorsätzlicher Weise, d.h. be-
wusst und willentlich, verwirklicht.
1511. Darüber hinaus sind auch weitere Aspekte der Vorwerfbarkeit zu
Lasten der SIX-Gruppe zu berücksichtigen.
1512. Angesichts einer langen Praxis der Wettbewerbswidrigkeit einer
Geschäftsverweigerung und einer Koppelung ergibt sich die Verpflichtung
eines marktbeherrschenden Unternehmens (vgl. E. 1453), wirtschaftliche
Verhaltensweisen, mit denen Geschäftsbeziehungen zu anderen Wirt-
schaftsteilnehmern abgelehnt oder im Rahmen einer Geschäftsbeziehung
verschiedene Produkte verbunden werden, einer genauen rechtlichen
Prüfung im Hinblick auf ihre wettbewerbsrechtliche Zulässigkeit hin zu un-
terziehen. Demzufolge hätte sowohl die Ablehnung einer Herausgabe der
Schnittstelleninformationen gegenüber den anderen Terminalherstellern
als auch die faktische Verknüpfung von DCC-Währungsumrechnung,
DCC-Terminals und Akzeptanz-Plattform gegenüber den Händlern einer
eingehenden Prüfung unterzogen werden müssen. Bei Anwendung der
erforderlichen Sorgfalt wäre durch diese Prüfung die Wettbewerbswidrig-
keit festzustellen gewesen.
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1513. Die Beschwerdeführerinnen haben in Bezug auf die Marktabgren-
zung geltend gemacht (vgl. E. 317), dass ein internationaler Markt unter
Einschluss des europäischen Auslands vorliege. Gemäss ihrem eigenen
Vorbringen wäre demgemäss das EU-Wettbewerbsrecht zu beachten
gewesen, weil bei Vorliegen eines europäischen Markts das Verhalten je-
denfalls im Bereich des Binnenmarkts dem EU-Wettbewerbsrecht unter-
worfen gewesen wäre. Demzufolge hatten die Verantwortlichen auch
Kenntnis über die Rechtslage unter dem EU-Recht einschliesslich des
Vorbehalts zu Gunsten der Wettbewerbsregeln bei einem marktmiss-
bräuchlichen Verhalten in der Software-Richtlinie, der Qualifizierung so-
wohl von Lizenzverweigerungen als auch anderer Sachverhaltskonstella-
tionen als wettbewerbswidriges Verhalten sowie der Qualifizierung einer
faktischen Verbindung von blossen Nebenprodukten als Geschäftsver-
weigerung durch das Urteil des Europäischen Gerichtshofs in Sachen
Tetra Pak II. Jedenfalls hätte diese Kenntnis bei Anwendung der pflicht-
gemässen Sorgfalt erlangt werden können und müssen.
1514. Daher läge in jedem Fall eine fahrlässige Sorgfaltspflichtverletzung
von Seiten der Verantwortlichen vor, weil diese tatsächliche oder pflicht-
widrig nicht erlangte Kenntnis nicht zu einem Verzicht auf die Ablehnung
der Mitteilung der DCC-Schnittstelleninformationen der Akezptanz-Platt-
form und auf die faktische Verbindung zwischen Akzeptanz-Plattform,
DCC-Währungsumrechnung und DCC-Terminals der SIX-Gruppe geführt
hat. Auch eine fahrlässige Sorgfaltspflichtverletzung begründet aber im
Rahmen von Art. 49a Abs. 1 KG die Vorwerfbarkeit eines wettbewerbswi-
drigen Verhaltens (vgl. E. 1488 f.; BVGer, B-7633/2009, ADSL II, E. 677).
1515. Von den Beschwerdeführerinnen wurden keine besonderen Um-
stände dargelegt, aufgrund deren es den Verantwortlichen nicht möglich
gewesen wäre, entsprechend der notwendigen Sorgfalt, die sich ange-
sichts des Sachverhalts aufgrund der möglichen Einsicht ergab, zu han-
deln.
1516. Die Vorwerfbarkeit des Verhaltens ist im vorliegenden Fall somit in
jedem Fall gegeben.
3) Sanktionsbemessung
1517. Grundlage der Sanktionierung durch die Vorinstanz mit einem Be-
trag in Höhe von 7.029 Mio. CHF bildete der Umsatz in der Schweiz in
den letzten drei Geschäftsjahren vor Erlass der angefochtenen Verfügung
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in Höhe von {120-[●●●.●]-150} Mio. CHF, den die SIX-Gruppe im Bereich
der ep2-Terminals durch den Absatz der entsprechenden Zahlungskarten-
terminals sowie die Erbringung von Dienstleistungen in Zusammenhang
mit den Zahlungskartenterminals („Terminaldienstleistungen“) erzielt hat-
te, weshalb sich für die Sanktion ein maximaler Basisbetrag in Höhe von
{12-[●●.●●]-15} Mio. CHF ergab. Das wettbewerbswidrige Verhalten wurde
nach Art und Schwere als mittelschwerer Verstoss qualifiziert und mit ei-
nem Betragskoeffizienten von 5% belegt, woraus ein konkreter Basisbe-
trag in Höhe von {6-[●.●●]-7.5} Mio. CHF resultierte. Aufgrund der zeitli-
chen Dauer der Wettbewerbsbeschränkung von einem Jahr und fünf Mo-
naten wurde der Basisbetrag um 10% und damit um einen Betrag in Hö-
he von {600 ́000-[●●● ́●●●]-750 ́000} CHF erhöht. Erschwerende oder mil-
dernde Umstände für eine weitere Anpassung des Basisbetrags wurden
von der Vorinstanz nicht identifiziert. Der festgelegte Sanktionsbetrag lag
damit unterhalb des von der SIX-Gruppe in der Schweiz getätigten Ge-
samtumsatzes in Höhe von {3 ́400-[● ́●●●]-3 ́500} Mio. CHF.
(1) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
1518. Die Beschwerdeführerinnen beanstanden diese Sanktionsbemes-
sung aus verschiedenen Gründen.
1519. Zunächst erheben sie den Einwand, dass für die Ermittlung des
Basisbetrags von der Vorinstanz auf einen zu weiten wirtschaftlichen Be-
reich abgestellt worden sei.
1520. Für die Berechnung des Basisbetrags sei einzig der Umsatz von
Card Solutions durch den Verkauf von ep2-Terminals relevant, nicht aber
auch der Umsatz aus Terminaldienstleistungen. Die Vorinstanz stelle je-
doch unzulässigerweise auf den Gesamtumsatz von Card Solutions aus
Geschäften in Zusammenhang mit Zahlungskartenterminals ab.
1521. Diese Berechnung verletze den klaren Wortlaut von Art. 3 SVKG,
wonach der Basisbetrag anhand des Umsatzes „auf den relevanten Märk-
ten“ zu ermitteln sei. Gemäss den Erläuterungen der Wettbewerbskom-
mission zum SVKG seien damit die Umsätze mit Produkten gemeint, wel-
che „von der Marktgegenseite hinsichtlich ihrer Eigenschaften und ihres
vorgesehenen Verwendungszwecks als substituierbar angesehen wer-
den“. Die ep2-Terminals und die Terminaldienstleistungen seien aber of-
fensichtlich nicht untereinander substituierbar.
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1522. Die Beschwerdeführerinnen behaupten unter Verweis auf eine be-
stimmte Formulierung in der angefochtenen Verfügung, dass diese aus-
schliesslich auf den Umsatz aus dem Verkauf von ep2-Terminals abstelle.
Daher könne der Umsatz für Terminaldienstleistungen aus der Position
„Wartung, Projekte und Services“ nicht in die Sanktionsbemessung ein-
fliessen.
1523. Hinsichtlich der Terminaldienstleistungen bestehe ein eigenständi-
ger Markt mit einer völlig anderen Marktstruktur und anderen Wettbe-
werbsverhältnissen als im Markt für ep2-Terminals. Die Wettbewerbsbe-
hörden hätten jedoch hierzu keine notwendigen Sachverhaltsabklärungen
vorgenommen.
1524. Die Wartung der Zahlungskartenterminals würde auch nicht nur
durch die Terminalverkäufer selbst, sondern in erheblichem Ausmass
durch Drittunternehmen erbracht. Diese Drittunternehmen seien auf diese
Dienstleistungen spezialisiert und würden über entsprechende Infrastruk-
turen und das erforderliche Know-how verfügen. Dies sei auch im Rah-
men der Anhörung bestätigt worden, wonach diverse Kunden der Card
Solutions ihre Anlagen durch Drittunternehmen warten lassen würden.
Diese Dienstleistungen könnten von der SIX-Gruppe nicht konkurrenzfä-
hig erbracht werden. Der Umstand, dass die Wartung in erheblichem
Ausmass durch Drittunternehmen erfolge, sei nach der Praxis der Wett-
bewerbsbehörden von Relevanz bei der Beurteilung, ob ein Systemmarkt
vorliege.
1525. Auch die hilfsweise angeführte Begründung der angefochtenen
Verfügung, wonach es sich bei den Terminaldienstleistungen zumindest
um einen nachgelagerten Systemmarkt handeln würde, weshalb Umsätze
auf diesem Markt mit einzubeziehen wären, sei sachlich nicht begründet.
Die Ausführungen der Vorinstanz würden vielmehr zeigen, dass es sich
vorliegend gerade nicht um einen Systemmarkt handeln könne.
1526. Ein Systemmarkt wäre nämlich nur dann anzunehmen, wenn der
Verkauf eines Zahlungskartenterminals ausnahmslos und kausal Umsät-
ze aus Wartungsdienstleistungen bei Card Solutions verursacht hätte.
Dies könne vorliegend aber ausgeschlossen werden.
1527. Beim Kauf eines Zahlungskartenterminals sei nur von einem ver-
nachlässigbar kleinen Anteil der Kunden ein Wartungsvertrag abge-
schlossen worden (2007: ca. {20-[●●]-30}%; 2008: ca. {10-[●●]-20}%;
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2009: ca. {10-[●●]-20}%). Diese geringen Quoten der Abschlüsse von
Terminalverkäufen und Wartungsverträgen im gleichen Zeitpunkt würden
darauf hinweisen, dass die Umsätze mit Wartungsverträgen nicht ohne
Weiteres den Umsätzen aus dem Verkauf von ep2-Terminals zugerechnet
werden könnten. Ganz offensichtlich habe eine erhebliche Mehrheit der
Kunden keinen Bedarf an Wartungsdienstleistungen beim Kauf eines
Zahlungskartenterminals.
1528. In diesem Zusammenhang seien auch die Ausführungen in der an-
gefochtenen Verfügung, wonach die seit September 2010 in Kraft getre-
tenen Verträge der Card Solutions gewisse Optionen des Kunden für
Servicepakete vorsehen würden, nicht relevant, weil sie mangels Beste-
hens im vorliegend relevanten Zeitraum keine Bedeutung erlangen könn-
ten. Entscheidungsrelevant wären einzig die Vertragsbedingungen, die im
relevanten Zeitraum zur Anwendung gelangt seien. Die Folgerung der
Vorinstanz, dass aufgrund dieser Dokumente ein Systemmarkt anzuneh-
men wäre, sei demnach unzulässig.
1529. Würde es sich bei der Wartung nach dem Kauf um einen System-
markt handeln, würden der SIX-Gruppe diese Folgegeschäfte automa-
tisch zufallen. Dann würde kein Bedarf bestehen, den Bezug dieser Leis-
tungen zusätzlich in den AGB festzuschreiben. Werde der Bezug daher
umgekehrt festgeschrieben, so sei dies ein Indiz, welches gegen die An-
nahme der Vorinstanz sprechen würde.
1530. Die Vorinstanz habe auch nicht nachgewiesen, dass in diesem
nachgelagerten Markt eine Behinderung vorgelegen habe. Insbesondere
sei nur ein einziger Konkurrent mit klaren Verkaufseinbussen betroffen
gewesen und nicht, wie von der Vorinstanz behauptet, alle Konkurrenten,
weil diese ihre Marktstellung zumindest annähernd hätten halten können.
Die behauptete Schwere der Wettbewerbsbeschränkung stehe daher
nicht in Einklang mit den tatsächlichen Feststellungen, weshalb die Sank-
tion angepasst werden müsse.
1531. Demzufolge seien die Umsätze der Terminaldienstleistungen über-
haupt nicht zu berücksichtigen. Vielmehr seien gegenüber der Sanktions-
berechnung in der angefochtenen Verfügung die Umsätze mit Terminal-
dienstleistungen in Abzug zu bringen. Aus dem Verkauf von ep2-
Terminals ergäbe sich nur ein Umsatz in Höhe von {60-[●●.●]-70} Mio.
CHF (2007: {●●.●} Mio. CHF; 2008: {●●.●} Mio. CHF; 2009: {●●.●} Mio.
CHF), der um annähernd die Hälfte geringer ausfiele als von der Vor-
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instanz angesetzt. Bei der von der Vorinstanz angesetzten Quote von 5%
für Art und Schwere des Wettbewerbsverstosses wäre demzufolge von
einem Basisbetrag in Höhe von {3-[●.●●]-3.5} Mio. CHF auszugehen, wo-
raus unter Berücksichtigung der Verstossdauer ein maximaler Sanktions-
betrag in Höhe von {3.3-[●.●●●]-3.85} Mio. CHF resultieren würde.
1532. Eventualiter habe das Gericht als Beschwerdeinstanz die notwen-
digen Sachverhaltsabklärungen vorzunehmen, um festzustellen, ob effek-
tiv ein Systemmarkt vorliege, welche Wettbewerbsverhältnisse dort
herrschten, ob alle Wartungsleistungen durch den Terminalverkäufer er-
bracht würden, ob überhaupt eine Behinderung eingetreten sei und in
welchem Umfang Wartungsdienstleistungen durch die SIX-Gruppe tat-
sächlich erbracht worden seien. Die Vorinstanz habe diese Gesichtspunk-
te nicht weiter abgeklärt, weshalb sie bereits ihre Untersuchungspflicht
verletzt habe.
1533. Selbst wenn der Umsatz mit Terminaldienstleistungen für die Fest-
legung des Basisbetrags entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin-
nen zu berücksichtigen wäre, müsste eine Korrektur des von der Vor-
instanz angesetzten Betrags vorgenommen werden. Die im Verfahren un-
ter der Position „Wartung, Projekte und Services“ aufgeführten und abge-
handelten Umsätze der SIX-Gruppe würden nicht nur den Umsatz mit
Terminaldienstleistungen, sondern auch sonstige Umsätze erfassen, wel-
che in keinerlei Zusammenhang zum Verkauf und der Wartung von ep2-
Terminals stünden. Dabei handle es sich z.B. um Umsätze in Zusam-
menhang mit der Erarbeitung von Projekten und Dienstleistungen aus-
serhalb der Wartung, e-Commerce-Dienstleistungen, Transaktionserträ-
ge, Miete, Analysetools etc. Vielmehr könnten nur die Umsätze, die mit
Wartungsverträgen, Hotline Telefonsupport, Service/Reparaturen etc. ge-
neriert worden seien, als Terminaldienstleistungen Berücksichtigung fin-
den.
1534. Im Hinblick auf die Feststellung der Vorinstanz, wonach ungeachtet
des Abschlusses eines Wartungsvertrags dennoch gewisse zusätzliche
Umsätze in Zusammenhang mit der Inbetriebnahme der Zahlungskarten-
terminals zu Gunsten der SIX-Gruppe angefallen seien, machen die Be-
schwerdeführerinnen geltend, dass es sich hierbei um wesentlich gering-
fügigere Beträge im Umfang von {20-[●●] CHF bis [●●●]-300 CHF} pro
Zahlungskartenterminal handle, die nicht den behaupteten relevanten
Umsatz erreichen würden.
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1535. Die Berücksichtigung der Umsätze mit Wartung „im Anschluss an
den Kauf“ würde zu einem Umsatz in Höhe von {90-[●●.●●]-100} Mio. CHF
(2007: {●●.●●} Mio. CHF; 2008: {●●.●●} Mio. CHF; 2009: {●●.●●} Mio. CHF)
führen, der nur rund 2/3 des von der Vorinstanz angesetzten Umsatzes
betragen würde. Dies führe zu einem Basisbetrag in Höhe von {4.5-[●.●]-
5} Mio. CHF. Entsprechend dürfte maximal eine Busse in Höhe von ca.
{4.95-[●.●●]-5.5} Mio. CHF ausgesprochen werden.
1536. Da die Beschwerdeführerin 1 erst nach Beendigung des wettbe-
werbswidrigen Verhaltens als Konzernobergesellschaft eingesetzt worden
sei, könne der gesamte Konzernumsatz der neu gebildeten SIX-Gruppe
ohnehin nicht zur Festlegung der Sanktion herangezogen werden.
1537. Die Beschwerdeführerinnen wenden zudem ein, dass die Qualifi-
zierung des Wettbewerbsverstosses in der angefochtenen Verfügung als
mittelschwer falsch sei, weil praktisch weder eine Marktauswirkung vor-
handen gewesen noch der Wettbewerb beschränkt worden sei und auch
das Verhalten der Anzeigeerstatterin nach Offenlegung der Schnittstellen
auf eine fehlende Unerlässlichkeit der Schnittstelleninformationen habe
schliessen lassen.
1538. Darüber hinaus erheben die Beschwerdeführerinnen den Einwand,
dass der Zuschlag in Höhe von 10% für die Dauer des Wettbewerbs-
verstosses ungerechtfertigt sei, weil eine Offenlegung in jedem Fall erst
nach der definitiven Zertifizierung der DCC-Terminals angebracht gewe-
sen sei. Eine allfällige unzulässige Verhaltensweise habe demzufolge
weniger als ein Jahr gedauert.
1539. Überdies sind die Beschwerdeführerinnen der Ansicht, dass es sich
bei der ausgesprochenen Sanktion um eine völlig unverhältnismässige
und damit willkürliche Massnahme handle.
1540. Das Kartellgesetz statuiere in Art. 49a Abs. 1 KG, dass der Gewinn
bei der Festlegung der Sanktion angemessen zu berücksichtigen sei.
Diese Vorgabe gelte auch im Falle eines sehr geringen Gewinns, weshalb
sich dadurch eine Reduktion der Sanktion ergäbe. Eine solche Reduktion
sei auch bei Behinderungsmissbräuchen vorzunehmen, weil das Gesetz
nicht nach bestimmten Arten von Wettbewerbsbeschränkungen unter-
scheide. Die ausdrückliche Nichtberücksichtigung der Gewinnhöhe im
Rahmen der Sanktionsberechnung durch die Vorinstanz sei demnach ge-
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Seite 466
setzeswidrig und angesichts des Rangs des Verhältnismässigkeitsprin-
zips auch verfassungswidrig.
1541. Die Vorinstanz hätte bei Durchführung der entsprechenden Abklä-
rungen feststellen können, dass der Ertrag der SIX-Gruppe aus dem Ver-
kauf von ep2-Terminals während des als relevant erachteten Zeitraums
sehr gering gewesen sei. Nach Abzug der Serviceleistungen habe sich
das Unternehmensergebnis aus dem Verkauf der ep2-Terminals für diese
Zeitperiode auf ca. {1-[●.●●●]-2} Mio. CHF belaufen. Der festgelegte
Sanktionsbetrag überschreite das Ergebnis für den Verkauf aller ep2-
Terminals um mehr als 500%. Von Card Solutions seien im relevanten
Zeitraum maximal {1 ́700-[● ́●●●]-1 ́800} DCC-Terminals in Zusammen-
hang mit dem Abschluss und der Aufschaltung der DCC-Dienstleistung
verkauft worden. Ausgehend von der Gesamtzahl der verkauften ep2-
Terminals gemäss der angefochtenen Verfügung in Höhe von [20 ́000-
[●● ́●●●]-25 ́000} Stück belaufe sich der Gewinn auf lediglich {100 ́000-
[●●● ́●●●]-200 ́000} CHF. Der festgelegte Sanktionsbetrag übersteige das
Ergebnis für den mit dem behaupteten Verstoss zusammenhängenden
Gewinn um nahezu 6 ́800%. Selbst bei Ansetzung der von der angefoch-
tenen Verfügung angenommenen Anzahl von {10 ́000-[●● ́●●●]-12 ́000}
Zahlungskartenterminals, bei denen eine Behinderung behauptet werde,
könne ein Gewinn von lediglich ca. {600 ́000-[●●● ́●●●]-700 ́000} CHF zu-
gemessen werden. Der festgelegte Sanktionsbetrag würde den mit dem
behaupteten Verstoss zusammenhängenden Gewinn immer noch um
mehr als 1000% übersteigen.
1542. Sanktionsbeträge, welche den behaupteten Gewinn 10-fach oder
sogar 68-fach abschöpfen würden, seien willkürlich sowie gesetzes- und
verfassungswidrig.
1543. Die Begründung der Vorinstanz für eine derartige Gewinnabschöp-
fung mit dem alleinigen Hinweis auf die präventive Wirkung sei im Übri-
gen rechtswidrig, weil der Aspekt einer präventiven Wirkung im Gegen-
satz zum Aspekt einer Berücksichtigung des Gewinns in Art. 49a Abs. 1
KG nicht ausdrücklich genannt werde.
1544. Schliesslich machen die Beschwerdeführerinnen für den Fall, dass
das Gericht nicht alle, sondern nur einzelne der von der Vorinstanz ange-
führten gesetzlichen Tatbestände als erfüllt qualifiziere, geltend, dass dies
bei der Sanktionsbemessung zu berücksichtigen sei. Denn eine Redukti-
on im Umfang des vorgeworfenen missbräuchlichen Verhaltens auf weni-
B-831/2011
Seite 467
ger Tatbestände führe zu einer geringfügigeren Schwere der vorgeworfe-
nen Verhaltensweise und somit zu einer Reduktion der Sanktion. Dies
gelte insbesondere vorliegend, weil die Vorinstanz bei der Festlegung des
Koeffizienten für den Basisbetrag mit 5% die Verwirklichung der verschie-
denen Tatbestände sanktionserhöhend berücksichtigt habe.
1545. Gleiches wird von den Beschwerdeführerinnen in entsprechender
Weise auch für eine anders gelagerte Marktdefinition geltend gemacht.
(2) Vorbringen der Vorinstanz
1546. Demgegenüber macht die Vorinstanz zunächst geltend, dass sie
einen Markt für ep2-zertifizierte Zahlungskartenterminals abgegrenzt ha-
be. Dieser umfasse sowohl den Absatz von ep2-Terminals als auch die
Erbringung von Terminaldienstleistungen. Eine Einschränkung auf den
blossen Verkauf solcher Zahlungskartenterminals finde sich in der ange-
fochtenen Verfügung nicht.
1547. Selbst wenn von einem eigenständigen Sekundärmarkt auszuge-
hen wäre, d.h. einem Markt für komplementäre Produkte oder Dienstleis-
tungen, welche im Anschluss an den Kauf eines Primärprodukts nachge-
fragt werden, sei daraus nicht zu folgern, dass die entsprechenden Um-
sätze bei der Sanktionierung nicht zu berücksichtigen seien. Da grund-
sätzlich jeder Terminalhersteller diese Dienstleistungen für seine eigenen
Zahlungskartenterminals erbringe, würden ihm mit jedem Zahlungskar-
tenterminal, welches von einem anderen Terminalanbieter verkauft werde,
Umsätze aus den mit diesem Zahlungskartenterminal verbundenen
Dienstleistungen verloren gehen. Daher habe eine Behinderung beim
Terminalverkauf auch eine Behinderung auf dem Sekundärmarkt zur Fol-
ge.
1548. Zum Zeitpunkt des Erlasses der angefochtenen Verfügung seien
die sekundären Dienstleistungen ausdrücklich in „Servicepakete für Zah-
lungskartenterminals“ integriert gewesen. Es habe dabei eine Pflicht für
den Käufer eines Zahlungskartenterminals bestanden, auch die Ser-
vicepakete der Card Solutions zu beziehen. Die Pakete für die Inbetrieb-
nahme des Zahlungskartenterminals seien sogar Bestandteil des eigentli-
chen Kaufvertrags gewesen. Demgegenüber hätten die Terminalkaufver-
träge in der massgeblichen Periode in den Jahren 2005 und 2006 zwar
noch keine obligatorischen Servicepakete vorgesehen. Ungeachtet des-
sen hätten gewisse Services auch dannzumal nur durch den Terminalher-
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Seite 468
steller erbracht werden können. Es handle sich beispielsweise um die
Umsätze, welche mit der Inbetriebnahme des Zahlungskartenterminals
verbunden oder durch die Inanspruchnahme der Hotline-Dienste angefal-
len seien. Diese Services seien auch schon zu diesem Zeitpunkt direkt in
den Terminalkaufvertrag eingebunden gewesen. Folglich seien die dazu-
gehörigen Umsätze bei der Berechnung einzubeziehen.
1549. Des Weiteren seien Umsätze mit Wartungsdienstleistungen auch
dann angefallen, wenn kein Wartungsvertrag abgeschlossen gewesen
sei. Deshalb sei es unerheblich, ob nur eine Minderheit der Kunden bei
Erwerb des Zahlungskartenterminals einen Wartungsvertrag abgeschlos-
sen habe.
1550. Dass die Wartungsdienstleistungen auch durch unabhängige Dritte
erbracht würden, wie es die Beschwerdeführerinnen geltend machen, sei
in den entsprechenden Anhörungen nicht bestätigt worden. Vielmehr hät-
ten diese aufgezeigt, dass grundsätzlich jeder Terminallieferant diese
Dienstleistungen nur für seine Zahlungskartenterminals erbringe. So habe
auch die SIX-Gruppe keine Umsätze mit Dienstleistungen für andere Zah-
lungskartenterminals erwirtschaftet.
1551. Des Weiteren sei festgestellt worden, dass die durch die Be-
schwerdeführerinnen genannten Drittfirmen als angebliche Konkurrenten
nur in der Lage seien, ein nicht mehr funktionsfähiges Zahlungskarten-
terminal durch ein anderes Zahlungskartenterminal zu ersetzen. Folglich
sei es nicht gerechtferigt, aufgrund dieser singulären logistischen Dienst-
leistung einen eigenständigen Sekundärmarkt abzugrenzen.
1552. Der vorliegende Kartellrechtsverstoss sei als mittelschwer zu quali-
fizieren. Es sei ein Musterfall von „Leverage“, indem die marktbeherr-
schende Stellung auf dem Akzeptanz-Markt dazu benutzt worden sei, den
ep2-Terminals einen ungerechtfertigten Wettbewerbsvorteil gegenüber
den Konkurrenzprodukten der anderen Terminalhersteller zu verschaffen.
Von der Behinderung seien zudem alle Konkurrenten und nicht nur ein
einziger Konkurrent betroffen gewesen. Dabei habe es sich um einen be-
wussten und strategischen Entscheid der SIX-Gruppe gehandelt.
Schliesslich sei die Behinderung in einer besonders wichtigen Marktpha-
se erfolgt, sodass sie ganz erhebliche Folgen für die Konkurrenten gezei-
tigt und die Marktentwicklung massgeblich beeinflusst habe. Gleichzeitig
seien auch die Wahlfreiheit der Händler eingeschränkt und die technische
Entwicklung auf dem Terminalmarkt gebremst worden. Eine Sanktion im
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Seite 469
unteren Drittel der Bandbreite von 0–10% sei damit ausgeschlossen. Je-
doch habe die Verhaltensweise von Multipay nicht dazu geführt, dass die
Zahlungskartenterminals von Konkurrenten für Händler generell ausge-
schlossen gewesen seien. Denn ein gewisser Restwettbewerb bezüglich
der Händler, welche nicht an der DCC-Funktion interessiert gewesen sei-
en, sei bestehen geblieben. Eine Ansiedlung der Sanktion im oberen Drit-
tel der Bandbreite von 0–10% sei daher nicht angezeigt gewesen. Folg-
lich sei der Basisbetrag in der Mitte des mittleren Drittels auf 5% des ku-
mulierten Umsatzes der letzten drei Jahre auf dem relevanten Markt fest-
gesetzt worden.
1553. Erschwerende und mildernde Umstände gemäss Art. 5 und 6
SVKG seien vorliegend nicht zu berücksichtigen gewesen.
1554. Bei der Bemessung der Sanktion sei weder bei der Bestimmung
des Basisbetrags noch bei den erschwerenden Umständen sanktionser-
höhend berücksichtigt worden, dass das Verhalten vier Tatbestände erfül-
le. Denn die Beschwerdeführerinnen hätten durch dieselbe und nicht
durch mehrere Verhaltensweisen mehrere Tatbestände des Art. 7 Abs. 2
KG erfüllt.
(3) Würdigung durch das Gericht
1555. Die Bemessung der Sanktion für ein wettbewerbswidriges Verhal-
ten gemäss Art. 49a KG ist unter Berücksichtigung der Regelungen der
Art. 2 bis 7 SVKG vorzunehmen, die vom Bundesrat als Durchführungs-
bestimmungen gemäss Art. 60 KG erlassen wurden.
(a) Allgemeines
1556. Art. 49a KG sieht nicht vor, dass die Ausfällung von Sanktionen im
(Entschliessungs-)Ermessen der Wettbewerbsinstanzen steht (vgl. BGE
137 II 199, Terminierung Mobilfunk, E. 6.2; BGE 139 I 72, Publigroupe, E.
7.4.5.4; BGE 143 II 297, Gaba, E. 9.7.1; BVGer, B-7633/2009, ADSL II, E.
709; BVGer, B-807/2012, Erne, E. 11.5.4.1; BORER, KG, Art. 49a Rn. 17;
DAVID/JAKOBS, WBR, Rn. 765; KRAUSKOPF, Dike-KG, Art. 49a Abs. 1-2
Rn. 29; TAGMANN/ZIERLICK, BSK-KG, Art. 49a Rn. 16 f.; TAGMANN, Sank-
tionen, 161, 171 ff., 180 ff.; WEBER/VOLZ, FHB-WBR, Rn. 3.209). Gemäss
dieser Bestimmung haben die Wettbewerbsinstanzen vielmehr Sanktio-
nen auszusprechen, wenn die entsprechenden materiellen Kartellrechts-
tatbestände verwirklicht wurden. Dies gilt in gleicher Weise für die Be-
B-831/2011
Seite 470
rücksichtigung von Dauer sowie Erhöhungs- und Milderungsgründen.
Liegen die entsprechenden Voraussetzungen vor, dann haben die Wett-
bewerbsinstanzen eine Erhöhung oder eine Herabsetzung der Sanktion
vorzunehmen. Den Wettbewerbsinstanzen kommt aber ein erheblicher
Ermessenspielraum in Bezug auf die konkrete Festlegung der einzelnen
Sanktionskomponenten des Basisbetrags, der Dauer sowie der Erhö-
hungs- und Milderungsgründe zu (vgl. BGE 139 I 72, Publigroupe, E.
7.4.5.4; BGE 143 II 297, Gaba, E. 9.7.2; BVGer, B-7633/2009, ADSL II, E.
709; BORER, KG, Art. 49a Rn. 17; KRAUSKOPF, Dike-KG, Art. 49 Abs. 1-2
Rn. 61; ROTH/BOVET, CR-Concurrence, Art. 49a Rn. 17; WEBER/VOLZ,
FHB-WBR, Rn. 3.231). Dieser Ermessensspielraum wird wiederum durch
den Verhältnismässigkeitsgrundsatz und den Gleichheitsgrundsatz einge-
schränkt (vgl. BGE 139 I 72, Publigroupe, E. 7.4.5.4; BGE 143 II 297,
Gaba, E. 9.7.2; BVGer, B-7633/2009, ADSL II, E. 709; BORER, KG, Art.
49a Rn. 15; KRAUSKOPF, Dike-KG, Art. 49 Abs. 1-2 Rn. 61; ROTH/BOVET,
CR-Concurrence, Art. 49a Rn. 15, 28 ff.; WEBER/ VOLZ, FHB-WBR, Rn.
3.231). Art. 2 Abs. 2 SVKG sieht denn auch ausdrücklich vor, dass bei der
Festsetzung der Sanktion das Prinzip der Verhältnismässigkeit zu be-
rücksichtigen ist.
1557. Die Regelungen der Art. 2 Abs. 1 und Art. 3 f. SVKG stellen dabei
bereits eine Ausprägung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes dar, in-
dem die Art, Schwere und Dauer des wettbewerbswidrigen Verhaltens
sowie erschwerende und mildernde Umstände in eine konkrete Struktur
der Ermittlung der massgeblichen Sanktion gefasst werden. Ungeachtet
dessen hat die sanktionierende Instanz im Einzelfall auch bei der konkre-
ten Festlegung der Sanktion im Rahmen der ihr zustehenden Wertungs-
spielräume den Verhältnismässigkeitsgrundsatz zu beachten. Dieser ist
allerdings nicht bereits dann verletzt, wenn ein Entscheid keine weiterfüh-
renden Erläuterungen zur Festlegung des Basisbetrags aufweist (vgl.
BVGer, B-7633/2009, ADSL II, E. 710).
(b) Grundlage für die Ermittlung des Umsatzes
1558. Weder Art. 49a Abs. 1 KG – mit Ausnahme des Hinweises auf den
Umsatz bei Banken und Versicherungen – noch Art. 3 SVKG sehen spe-
zifische Regelungen für die konkrete Ermittlung des Umsatzes im Einzel-
fall einschliesslich von Konzernsachverhalten vor. Dies gilt sowohl für den
Basisumsatz gemäss Art. 3 SVKG als auch für den Maximalumsatz ge-
mäss Art. 7 SVKG.
B-831/2011
Seite 471
1559. Für Unternehmenszusammenschlüsse statuieren die Art. 4 und 5
VKU einige grundlegende Bestimmungen zur Ermittlung des massgebli-
chen Umsatzes. Grundsätzlich können diese Bestimmungen sinngemäss
herangezogen werden, soweit ihr Regelungsgehalt sachlich auch auf den
jeweiligen Missbrauchstatbestand gemäss Art. 7 KG angewendet werden
kann (vgl. BGE 139 I 72, Publigroupe, E. 12.3.2, jedoch ohne nähere Dar-
legung; BVGer, B-7633/2009, ADSL II, E. 720; TAGMANN/ZIERLICK, BSK-
KG, Art. 49a Rn. 45; ROTH/BOVET, CR-Concurrence, Art. 49 Rn. 26;
MAMANE DAVID, Neue EG-Leitlinien zur Festsetzung von Geldbussen bei
Wettbewerbsbeschränkungen, in: Jusletter 17.7.2006, Rn. 10). Ansonsten
ist der massgebliche Umsatz unter Berücksichtigung der jeweiligen kon-
kreten Umstände des Einzelfalls zu bestimmen.
1560. Bei Konzernsachverhalten ist auch unter Berücksichtigung der Re-
gelung in Art. 5 VKU auf den Gesamtumsatz der Unternehmensgruppe
und nicht auf den Umsatz einzelner Gruppenunternehmen abzustellen
(vgl. BVGer, B-7633/2009, ADSL II, E. 721; DAVID/FRICK/KUNZ/STUDER/
VON BÜREN/ZIMMERLI, in: David/von Büren [Hrsg.], Schweizerisches Im-
materialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. I/2 – Der Rechtsschutz im Im-
materialgüter- und Wettbewerbsrecht, 3. Aufl. 2011, zit. SIWR-Rechts-
schutz, Rn. 1328; DAVID/JACOBS, WBR, Rn. 775; KRAUSKOPF, Dike-KG,
Art. 49 Abs. 1-2 Rn. 38; ROTH/BOVET, CR-Concurrence, Art. 49a Rn. 26;
TAGMANN/ZIRLICK, BSK-KG, Art. 49a Rn. 46; WEBER/VOLZ, FHB-WBR,
Rn. 3.232; a.A. BORER, KG, Art. 49a Rn. 15; REINERT, SHK-KG, Art. 49a
Rn. 12), weil der Konzern, und nicht nur eine einzelne Gruppengesell-
schaft, als Unternehmen im Sinne von Art. 2 Abs. 1bis KG und damit als
Kartellrechtssubjekt zu qualifizieren ist (vgl. E. 37). Dies ist unter Berück-
sichtigung des Umstands, dass die Wirtschaftskraft des Konzerns gerade
für die Umsetzung eines missbräuchlichen Verhaltens von entscheiden-
der Bedeutung sein kann, auch unter sachlichen Gesichtspunkten ge-
rechtfertigt (vgl. BVGer, B-7633/2009, ADSL II, E. 721). Die Berücksichti-
gung von konzerninternen Umsätzen bzw. deren Abzug ist dabei von der
Struktur der jeweiligen Missbrauchsform abhängig (vgl. BVGer, B-7633/
2009, ADSL II, E. 725).
1561. Grundlage für die Feststellung des massgeblichen Maximalumsat-
zes bildet in der Regel die jeweilige Jahresrechnung des Unternehmens,
aus der die entsprechenden Daten zu entnehmen oder abzuleiten sind
(vgl. BGE 127 II 225 E. 4a). Bei Konzernsachverhalten ergibt sich der
massgebliche Maximalumsatz grundsätzlich aus der Konzernrechnung.
Dies gilt auch für die Feststellung des Basisumsatzes, soweit entspre-
B-831/2011
Seite 472
chende Positionen in der Jahres- bzw. Konzernrechnung vorhanden sind.
Ansonsten ist auf entsprechende Positionen in der Buchhaltung sowie auf
besondere Abrechnungen abzustellen.
1562. Diese Grundsätze finden auch bei Umstrukturierungen regelmässig
Anwendung. Dies gilt jedenfalls für externe strukturerhaltende Transakti-
onen wie im vorliegenden Fall (vgl. E. 62, 68).
1563. Bei der Feststellung des Basisumsatzes ergibt sich bei derartigen
Umstrukturierungen nur dann eine Abweichung, wenn durch die Umstruk-
turierung Gruppengesellschaften in den Konzern eingebunden würden,
die bereits vor der Transaktion auf den relevanten Märkten tätig waren
und deren bisherige Umsätze daher ebenfalls im Rahmen des Basisum-
satzes zu berücksichtigen sind. Denn die Berücksichtigung dieser zusätz-
lichen Umsätze ist sachgerecht, weil die Folgewirkung einer Wettbe-
werbsbeschränkung letztlich der Marktbearbeitung aller Konzerngesell-
schaften zu Gute kommt.
1564. Im Hinblick auf den Maximalumsatz ist die erhöhte Wirtschaftskraft
des Konzerns, die sich bei derartigen Umstrukturierungen ergibt, bei der
Sanktionierung gemäss Art. 49a Abs. 1 KG entsprechend dessen Zweck,
eine Abschreckung und eine Abschöpfung der Kartellrendite sicherzustel-
len (vgl. E. 1605), zu berücksichtigen. Andernfalls käme der Sanktionie-
rung eines wettbewerbswidrigen Verhaltens angesichts des Verhältnisses
von Wirtschaftskraft und Sanktionsbetrag nicht mehr die gleiche Bedeu-
tung zu. Diesen Umstand könnten Unternehmen im Vorfeld von Unter-
nehmenszusammenschlüssen ansonsten sogar zur Umsetzung eines
wettbewerbswidrigen Verhaltens nutzen.
1565. Im Übrigen ist es notorisch, dass Verträge über Unternehmenszu-
sammenschlüsse bei sachgerechter Ausgestaltung kaufpreisrelevante
Klauseln zur Berücksichtigung von allfällig nachträglich auftretenden
Sanktionen wegen eines wettbewerbswidrigen Verhaltens aufweisen. Es
handelt sich demzufolge für die jeweilige weiterbestehende oder neue
Konzernobergesellschaft eines Unternehmenszusammenschlusses nicht
um ein völlig unbekanntes und unerwartet auftretendes Problem. Viel-
mehr werden durch die entsprechenden Klauseln für den Einzelfall sogar
individuelle Lösungen zwischen den beteiligten Parteien vorgesehen.
1566. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerinnen (vgl. E. 1536) ist
daher bei der Bestimmung des Maximalumsatzes unter Berücksichtigung
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Seite 473
des hierfür heranzuziehenden Zeitraums (vgl. E. 1583 ff.) auf den Kon-
zernumsatz der SIX-Gruppe und nicht auf den konsolidierten Umsatz der
Telekurs Holding AG abzustellen. Die Erhöhung des Maximalumsatzes
führt aber nicht zu einer Verschlechterung, weil die von der Vorinstanz
festgelegte Sanktion nicht einmal den höchst möglichen Wert des Ba-
sisumsatzes erreicht. Zudem wird auch der Basisumsatz dadurch nicht
erhöht, weil keine der neuen Gruppengesellschaften vorgängig auf den
gemäss Art. 3 SVKG relevanten Märkten tätig war.
(c) Massgeblicher Basisumsatz
1567. Der Basisbetrag ist gemäss Art. 3 SVKG anhand des Umsatzes,
den das Unternehmen auf den relevanten Märkten in den letzten drei Ge-
schäftsjahren erzielt hat, festzulegen. Die Feststellung des Basisumsat-
zes weist dabei eine sachliche und eine zeitliche Komponente auf. Dieser
Basisumsatz bildet somit den Ausgangspunkt für die Festlegung einer
Sanktion gemäss Art. 49a Abs. 1 KG.
1568. Art. 49a Abs. 1 KG und Art. 3 SVKG sehen keine gesonderte Rege-
lung zur Bestimmung der relevanten Märkte als sachliche Komponente
der Bemessung einer Sanktionierung vor. Für die Sanktionierung eines
Marktmissbrauchs sind diejenigen Märkte relevant, auf die das marktbe-
herrschende Unternehmen mit seiner wettbewerbswidrigen Verhaltens-
weise einwirkt (vgl. BVGer, B-7633/2009, ADSL II, E. 723).
1569. Grundsätzlich entspricht der für die Sanktionierung massgebliche
„relevante Markt“ dem sachlich, räumlich und zeitlich relevanten Markt
(vgl. E. 229 ff.), weil das wettbewerbswidrige Verhalten nur auf diesen
Markt einwirkt. Für die Sanktionsbemessung bedarf es daher regelmässig
keiner erneuten Feststellung des massgeblichen Markts.
1570. Wirkt das marktbeherrschende Unternehmen mit seiner wettbe-
werbswidrigen Verhaltensweise im Einzelfall darüber hinaus auf sonstige
Märkte ein, so sind diese ebenfalls in die Sanktionsbemessung mit einzu-
beziehen (vgl. BVGer, B-7633/2009, ADSL II, E. 723). Massgebend für
die Sanktionsbemessung ist daher nicht nur der Markt, auf dem die
marktbeherrschende Stellung des Unternehmens gegeben ist. Vielmehr
sind auch Sekundärmärkte als vor- oder nachgelagerte Märkte sowie
sonstige (Tertiär-)Märkte in die Sanktionsbemessung einzubeziehen. Dies
gilt insbesondere für diejenigen Missbrauchsformen des Art. 7 KG, die
sich bereits aufgrund ihrer tatbestandlichen Ausgestaltung auf mehrere
B-831/2011
Seite 474
Märkte erstrecken. Ansonsten könnte eine sich auf verschiedenen Märk-
ten einstellende Kartellrendite gar nicht abgeschöpft werden.
1571. Entgegen dem Einwand der Beschwerdeführerinnen (vgl. E. 1525
ff.) sind daher auch Sekundärmärkte und nicht nur der durch das Unter-
nehmen beherrschte Markt für die Sanktionsbemessung zu berücksichti-
gen.
1572. Entgegen dem Einwand der Beschwerdeführerinnen (vgl. E. 1521)
ergibt sich hierzu auch keine andere Einschätzung aufgrund der Erläute-
rungen der Wettbewerbskommission zur Sanktionsverordnung, in deren
Rahmen eine Verbindung zum sachlich, räumlich und zeitlich relvanten
Markt vorgenommen wird. Diesen Erläuterungen kommt zum einen keine
Bindungswirkung gegenüber dem Bundesverwaltungsgericht als Rechts-
mittelinstanz zu. Zum anderen würde eine entsprechende inhaltliche Ein-
schränkung bereits dem Wortlaut und dem Regelungszweck von Art. 49a
Abs. 1 KG, der sich im Wortlaut von Art. 3 SVKG widerspiegelt, wider-
sprechen.
1573. Aus der Formulierung in Art. 3 SVKG, die sprachlich nicht auf einen
sachlich, räumlich und zeitlich relevanten Markt, sondern auf die relevan-
ten Märkte abstellt, ergibt sich bereits, dass damit nicht allein der einzelne
Markt adressiert wird, auf dem das Unternehmen seine beherrschende
Stellung innehat. Denn eine funktionelle Austauschbarkeit in Bezug auf
einen massgeblichen sachlich, räumlich und zeitlich „relevanten Markt“ ist
immer nur hinsichtlich eines einzigen bestimmten Markts gegeben und
kann nicht in Bezug auf mehrere Märkte festgestellt werden (vgl. E. 229
f., 256 f.). Der Begriff „relevante Märkte“ ist vielmehr auf eine Erfassung
aller derjenigen Märkte ausgerichtet, auf denen sich eine nachteilige Ein-
wirkung des wettbewerbswidrigen Verhaltens feststellen lässt. Dabei kann
es sich sowohl um den Markt, auf dem das Unternehmen seine marktbe-
herrschende Stellung innehat, als auch weitere Sekundär- oder Tertiär-
märkte handeln, die in das konkrete wirtschaftliche Verhalten eingebun-
den sind. Dies entspricht dem gesetzgeberischen Regelungszweck von
Art. 49a Abs. 1 KG, nach dem mit einer Sanktionierung eine möglichst
vollständige Erfassung der für das Unternehmen infolge des wettbe-
werbswidrigen Verhaltens anfallenden Vorteile erreicht werden soll (vgl.
E. 1605). Eine systematische Betrachtung führt zu keinem anderen Er-
gebnis, weil Art. 49a Abs. 1 KG als massgebliche Sanktionsvorschrift
noch nicht einmal auf den Begriff „Markt“ abstellt.
B-831/2011
Seite 475
1574. Demzufolge bedarf es auch keiner weiteren rechtlichen Qualifizie-
rung eines Sekundärmarkts. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführe-
rinnen (vgl. E. 1525 ff.) kommt dem Umstand, ob es sich hierbei um einen
besonderen Systemmarkt oder um einen sonstigen nachgeordneten Se-
kundärmarkt handelt, keine Bedeutung zu, weil die jeweilige Einwirkung
mittels des wettbewerbswidrigen Verhaltens durch das marktbeherr-
schende Unternehmen auf diesen Markt nicht von dessen Qualifizierung
abhängt.
1575. Vorliegend wären daher die Märkte der verschiedenen Akzeptanz-
geschäfte, der DCC-Währungsumrechnung und der ep2-Terminals als re-
levante Märkte gemäss Art. 3 SVKG zu qualifizieren, weil das wettbe-
werbswidrige Verhalten auf alle diese Märkte nachteilig eingewirkt hat.
Der Markt für ep2-Terminals ist in diesem Sinne relevant, weil infolge der
Ablehnung einer Herausgabe der massgeblichen DCC-Schnittstellen-
informationen die anderen Terminalhersteller keine DCC-Terminals an die
Händler absetzen konnten. Die Märkte der verschiedenen Akzeptanzge-
schäfte sind deshalb relevant, weil durch den Verbund der verschiedenen
Produkte die jeweilige Marktstellung der SIX-Gruppe weiter gestützt und
die anderen Zahlungskartenakquisiteure beeinträchtigt wurden. Gleiches
gilt in entsprechender Weise für den Markt der DCC-Währungs-
umrechnung. Denn auf beiden Märkten wurde die Möglichkeit eines Pro-
duktabsatzes gegenüber den Händlern infolge des Produkteverbunds zu
Lasten der konkurrienden Leistungserbringer erhöht (vgl. E. 1224).
1576. Art. 3 SVKG statuiert zudem als Bemessungsgrundlage des Basis-
betrags den gesamten Umsatz, den das betreffende Unternehmen auf
den jeweils relevanten Märkten erzielt hat, und nicht nur den Umsatz, der
ausschliesslich mit dem wettbewerbswidrigen Verhalten auf den jeweils
relevanten Märkten erzielt wurde (vgl. BVGer, B-7633/2009, ADSL II, E.
722). Vorliegend wären demnach die gesamten Umsätze der SIX-Gruppe
auf den Märkten der verschiedenen Akzeptanzgeschäfte, der DCC-
Währungsumrechnung und der DCC-Terminals als Basisumsatz zu be-
rücksichtigen.
1577. Angesichts der vorstehenden Erläuterungen ist der Einwand der
Beschwerdeführerinnen (vgl. E. 1520 ff.), wonach lediglich der Umsatz
aus dem Verkauf von ep2-Terminals, nicht aber der Umsatz aus sonsti-
gen Terminaldienstleistungen zur Sanktionsbemessung herangezogen
werden könnte, unbegründet. Dies gilt unabhängig davon, ob die Termi-
naldienstleistungen dem Markt der Zahlungskartenterminals zuzurechnen
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Seite 476
oder als eigenständiger Markt bzw. als mehrere eigenständige Märkte zu
qualifizieren sind. Denn mit der fehlenden Möglichkeit zum Absatz von
Zahlungskartenterminals wurde notwendigerweise auch die Möglichkeit
zur Erbringung von Terminaldienstleistungen durch die anderen Terminal-
hersteller beeinträchtigt. Entgegen dem Einwand der Beschwerdeführe-
rinnen (vgl. E. 1530) wäre demnach auch im letzteren Fall eine Behinde-
rung auf einem eigenständigen Markt der Terminaldienstleistungen gege-
ben.
1578. Gegen eine Heranziehung des Umsatzes, den die SIX-Gruppe mit
dem Absatz von ep2-Terminals und der Erbringung von Terminaldienst-
leistungen erzielt hat, bestehen daher keine Bedenken. Die Vorinstanz
hat vielmehr zu Gunsten der Beschwerdeführerinnen entgegen ihren ei-
genen Feststellungen zur Festlegung des massgeblichen Umsatzes (vgl.
E. 1547) sogar davon abgesehen, die Umsätze aus dem Akzeptanzge-
schäft und der DCC-Währungsumrechnung, die aufgrund ihrer Einbezie-
hung in das wettbewerbswidrige Verhalten im vorliegenden Fall ebenfalls
als relevant zu qualifizieren gewesen wären, der Sanktionsbemessung
ebenfalls zu Grunde zu legen.
1579. Darüber hinaus ist auch der Einwand der Beschwerdeführerinnen
(vgl. E. 1533 ff.), wonach nicht alle Umsätze aus Terminaldienstleistungen
mit dem Terminalmarkt in Verbindung stehen würden und daher auch
nicht in die Sanktionsbemessung einbezogen werden könnten, nicht be-
gründet, weil er zumindest nicht ausreichend substantiiert dargelegt wur-
de.
1580. Die Beschwerdeführerinnen haben im Rahmen des Kartellverwal-
tungsverfahrens bei ihren Eingaben sowohl den Umsatz von Card Soluti-
ons auf dem Terminalmarkt als auch den Umsatz von Card Solutions mit
DCC-Terminals in aggregierter Form angegeben, wobei diese Umsätze
ab 2005 deckungsgleich waren, weil alle Zahlungskartenterminals DCC-
fähig gewesen seien. Der Umsatz mit DCC-Terminals wurde dabei aus-
drücklich unter Einschluss der Position „Wartung, Projekte und Services“
ausgewiesen. Demzufolge haben die Beschwerdeführerinnen selbst den
Umsatz aus der Position „Wartung, Projekte und Services“ dem Umsatz
aus Geschäften mit Zahlungskartenterminals und damit dem Terminal-
markt zugeordnet. Erst in der Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats
wurde die Zuordnung der Position „Wartung, Projekte, Services“ zum
Umsatz auf dem Terminalmarkt von den Beschwerdeführerinnen unter
Hinweis auf den geringen Anteil des Umsatzes aus Wartung, die andere
B-831/2011
Seite 477
Wettbewerbsstruktur bei den Terminaldienstleistungen sowie den Ein-
schluss von „weiteren Projekten, Reparaturen etc.“ bemängelt. Im Rah-
men des gerichtlichen Verfahrens haben die Beschwerdeführerinnen
dann geltend gemacht, dass lediglich die Umsätze aus Wartungsverträ-
gen, Hotline Support, Service/Reparaturen etc., nicht aber die anderen in
der Position „Wartung, Projekte und Services“ zusammengefassten Um-
sätze hinzugerechnet werden könnten, weshalb die Umsätze aus einer
Vermietung von Zahlungskartenterminals, aus der Vermarktung von Ana-
lysetools für Terminaltransaktionen, aus Transaktionserträgen, aus Pro-
jekten und Dienstleistungen ausserhalb der Wartung von Zahlungskarten-
terminals sowie aus e-commerce-Dienstleistungen herauszurechnen sei-
en. Gegenüber dem von der Vorinstanz aufgrund von Nachforschungen
ermittelten Ergebnis, wonach die SIX-Gruppe auch Umsätze in Zusam-
menhang mit der Inbetriebnahme der ep2-Terminals erzielt habe, wenden
die Beschwerdeführerinnen ein, dass es sich hierbei nur um geringe Be-
träge in Höhe von {20-[●●] CHF bis [●●●]-300 CHF} pro ep2-Terminal ge-
handelt habe.
1581. Dieser Einwand ist bereits in sich widersprüchlich. Denn prinzipiell
ist davon auszugehen, dass Umsätze aus Tätigkeiten, die in einer Buch-
haltungsposition zusammengefasst und dem Umsatz aus dem Geschäft
mit Zahlungskartenterminals zugeordnet werden, auch in einem sachli-
chen Zusammenhang mit dem Terminalmarkt stehen. Zudem konstruie-
ren die Beschwerdeführerinnen zur Abgrezung der zu berücksichtigenden
und nicht zu berücksichtigenden Umsätze aus Terminaldienstleistungen
eine besondere Zwischenposition in Form eines angeblich notwendigen
Zusammenhangs mit der Wartung der verkauften Zahlungskartentermi-
nals. Diesem Aspekt ist allerdings keine Relevanz beizumessen. Mass-
gebend sind vielmehr alle Terminaldienstleistungen, die in Zusammen-
hang mit den Zahlungskartenterminals stehen, unabhängig davon, ob
dieser Zusammenhang seine Grundlage in der Wartung oder einem an-
deren Aspekt eines Zahlungskartenterminals findet. Zudem haben die
Beschwerdefüherinnnen aufgrund der Nachforschungen der Vorinstanz
auch eingestanden, dass sie in Zusammenhang mit der Inbetriebnahme
der Zahlungskartenterminals und damit ausserhalb der Wartung der ver-
kauften Zahlungskartenterminals besondere Einkünfte erzielt hatten (vgl.
E. 1534), die sie im Rahmen ihrer Stellungnahmen zunächst verschleiert
haben. Dabei ist es unerheblich, in welcher Höhe diese Umsätze tatsäch-
lich angefallen sind. Darüber hinaus wird auch durch das Vorbringen der
Beschwerdeführerinnen ein Zusammenhang mit der Geschäftstätigkeit
auf dem Markt für Zahlungskartenterminals gar nicht ausgeschlossen. Die
B-831/2011
Seite 478
Umsätze aus einer Vermietung von Zahlungskartenterminals sowie der
Vermarktung von Analysetools für Terminaltransaktionen und aus Trans-
aktionserträgen stehen jedenfalls in einem Zusammenhang mit Zah-
lungskartenterminals. Und die Behauptung der Beschwerdeführerinnen,
wonach es sich bei den Umsätzen für die Erarbeitung von Projekten und
Dienstleistungen um solche ausserhalb der Wartung von verkauften Zah-
lungskartenterminals handle, bedeutet nicht, dass sie gar keinen Zusam-
menhang zu den Zahlungskartenterminals aufweisen. Gleiches gilt auch
für die Umsätze aus e-commerce-Dienstleistungen. Der Einwand der Be-
schwerdeführerinnen ist aus diesen Gründen daher insgesamt nicht zu
berücksichtigen.
1582. Entgegen dem Einwand der Beschwerdeführerinnen (vgl. E. 1532)
bedurfte es daher auch keiner weiteren Sachverhaltsabklärungen im Hin-
blick auf das Bestehen eines Systemmarkts, dessen Wettbewerbsver-
hältnisse und allfällige Behinderungswirkungen sowie den Umfang von
erbrachten und potenziellen Wartungsdienstleistungen. Dementspre-
chend ergibt sich aus dem Unterlassen entsprechender Massnahmen
auch kein Verstoss gegen den Untersuchungsgrundsatz durch die Vo-
rinstanz. Gleiches gilt auch für das vorliegende Beschwerdeverfahren.
1583. In zeitlicher Hinsicht werden gemäss Art. 49a Abs. 1 KG die letzten
drei Geschäftsjahre als massgeblich für die Ermittlung des Basisbetrags
statuiert. Der Zeitraum wurde durch den Gesetzgeber mit drei Geschäfts-
jahren festgelegt, um zu verhindern, dass Unternehmen mittels geeigne-
ter Massnahmen kurzfristig den Umsatz verringern, um in den Genuss ei-
ner geringeren Sanktion zu gelangen (vgl. BVGer, B-7633/2009, ADSL II,
E. 726, mit Verweis auf Botschaft KG 1995, 2037; DÄHLER/KRAUSKOPF/
STREBEL, Marktpositionen, Rn. 8.119).
1584. Weder das Kartellgesetz noch die Sanktionsverordnung sehen al-
lerdings eine ausdrückliche Regelung über den Anknüpfungspunkt der
massgeblichen Geschäftsjahre vor. Gemäss einem Entscheid des Bun-
desverwaltungsgerichts ist dabei prinzipiell auf den Zeitpunkt der Beendi-
gung des wettbewerbswidrigen Verhaltens abzustellen und nicht auf den
Zeitpukt der Einleitung oder den Abschluss eines Kartellverwaltungsver-
fahrens durch die Wettbewerbsbehörden, soweit die wettbewerbswidrige
Verhaltensweise noch vor oder während der Durchführung eines Kartell-
verwaltungsverfahrens durch ein Unternehmen vollständig beendet wurde
(vgl. BVGer, B-7633/2009, ADSL II, E. 727; zustimmend KRAUSKOPF, Di-
ke-KG, Art. 49 Abs. 1-2 Rn. 45; a.A. REINERT, SHK-KG, Art. 49a Rn. 10;
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Seite 479
TAGMANN/ZIERLICK, BSK-KG, Art. 49a Rn. 48; WEBER/VOLZ, FHB-WBR,
Rn. 3.233).
1585. Auf andere Zeiträume ist dann abzustellen, wenn die besonderen
Umstände des Einzelfalls dies nahelegen (vgl. BVGer, B-7633/2009,
ADSL II, E. 728). So wäre der Abschluss des Beschwerdeverfahrens als
massgeblicher Zeitpunkt zu qualifizieren, wenn ein Unternehmen ange-
sichts der aufschiebenden Wirkung einer Beschwerde das wettbewerbs-
widrige Verhalten während des Beschwerdeverfahrens fortgeführt hat, um
die sich aus der wettbewerbswidrigen Verhaltensweise ergebenden Vor-
teile maximal auszunutzen. Zeiträume nach Beendigung des wettbe-
werbswidrigen Verhaltens wären etwa dann zu berücksichtigen, soweit
einem Unternehmen in den Folgejahren durch das frühere wettbewerbs-
widrige Verhalten auch weiterhin dokumentierte umsatzrelevante Vorteile
in gesteigertem Ausmass zukommen.
1586. Da die Beendigung eines wettbewerbswidrigen Verhaltens nicht
zwangsläufig mit dem Ende eines kalendarischen oder statutarischen
Geschäftsjahres zusammenfällt, ist zur Ermittlung des massgeblichen
Umsatzes entweder der Jahresabschluss, in dem das wettbewerbswidri-
ge Verhalten beendet wurde, oder der Jahresabschluss des vorherge-
henden Jahres heranzuziehen, je nach dem, welcher Abschluss einen
engeren Zusammenhang zwischen wettbewerbswidrigem Verhalten und
dem im Abschluss ausgewiesenen Umsatz aufweist (vgl. BVGer, B-
7633/2009, ADSL II, E. 729). Soweit der Umsatz im Beendigungsjahr
heranzuziehen ist, kann bei Abschluss des Kartellverfahrens vor Jahres-
ende entsprechend Art. 4 Abs. 2 VKU auch eine Hochrechnung auf
Durchschittswerten für das ganze Jahr vorgenommen werden.
1587. Im vorliegenden Fall wurde das wettbewerbswidrige Verhalten
durch die SIX-Gruppe während des laufenden Kartellverwaltungsverfah-
rens im Januar 2007 beendet. Demzufolge wäre grundsätzlich auf den
Gesamtumsatz der Jahre 2004 bis 2006 abzustellen gewesen. Ange-
sichts des Umstands, dass das wettbewerbswidrige Verhalten auf den
Zeitpunkt ausgerichtet wurde, zu dem aufgrund technologischer Verbes-
serungen der Zahlungskarten eine Änderung des Haftungsregimes in den
Zahlungskartensystemen durch die jeweiligen Kartenlizenzgeber vorge-
nommen wurde – worauf in der angefochtenen Verfügung ausdrücklich
Bezug genommen wird –, ergab sich für die Händler eine gewisse Not-
wendigkeit zum Austausch der Zahlungskartenterminals, um eine ver-
schärfte eigene Haftung im Rahmen des neuen Haftungsregimes zu ver-
B-831/2011
Seite 480
meiden. Vor diesem Hintergrund ist daher nicht zu beanstanden, wenn
die Vorinstanz zur Sanktionsbemessung die jeweiligen Umsätze der SIX-
Gruppe aus dem Zeitraum von 2007 bis 2009 herangezogen hat. Das
Abstellen auf diesen Zeitraum wurde von den Beschwerdeführerinnen
auch nicht grundsätzlich in Frage gestellt.
1588. Die Umsätze für den Zeitraum von 2007 bis 2009 belaufen sich
demnach entsprechend den Feststellungen der Vorinstanz auf einen Be-
trag in Höhe von {120-[●●●.●]-150} Mio. CHF, der als massgeblicher Ba-
sisumsatz anzusetzen ist.
(d) Festlegung des Basisbetrags
1589. Gemäss Art. 3 SVKG ist der Basisbetrag als Koeffizient des mass-
geblichen Basisumsatzes aufgrund der Art und Schwere des Verstosses
festzulegen, wobei die Obergrenze des Basisbetrags 10% des massge-
blichen Basisumsatzes beträgt. Da bestimmte Aspekte als erschwerende
oder mildernde Umstände gemäss Art. 5 oder Art. 6 SVKG qualifiziert
werden müssen, bedarf es einer Abgrenzung, welche Aspekte im Rah-
men von Art. 3 SVKG und welche im Rahmen von Art. 5 SVKG bzw. Art. 6
SVKG zu berücksichtigen sind.
1590. Weder das Kartellgesetz noch die KG-Sanktionsverordnung enthal-
ten nähere Regelungen dazu, welche Aspekte unter die Kriterien „Art und
Schwere des Verstosses“ zu subsumieren sind. Hierzu bestehen auch
noch keine konsolidierten Ansichten und dementsprechend keine gefes-
tigte Praxis (vgl. BGE 143 II 297, Gaba, E. 9.7; BVGer, B-829/2012, Gra-
nella, E. 10.5.6.1; BVGer, B-807/2012, Erne, E. 11.5.6.1; BVGer, B-7633/
2009, ADSL II, E. 743; KRAUSKOPF, Dike-KG, Art. 49 Abs. 1-2 Rn. 41 f.;
REINERT, SHK-KG, Art. 49a Rn. 14; ROTH/BOVET, CR-Concurrence, Art.
49a Rn. 27 ff.; TAGMANN/ZIERLICK, BSK-KG, Art. 49a Rn. 50 f.; WEBER/
VOLZ, FHB-WBR, Rn. 3.236).
1591. Da es sich bei Art. 49a KG um eine Vorschrift mit strafrechtsähnli-
chem Charakter, nicht aber um eine strafrechtliche Vorschrift handelt (vgl.
E. 1479), findet Art. 47 StGB jedenfalls keine Anwendung (BVGer, B-
7633/2009, ADSL II, E. 742).
1592. Mit dem Verweis auf die Art des Verstosses wird der Gegenstand
des wettbewerbswidrigen Verhaltens angesprochen. Dabei handelt es
sich insbesondere um die konkrete Form der Wettbewerbsbeschränkung
B-831/2011
Seite 481
und ihr abstraktes Gefährdungspotential. Der Verweis auf die Schwere
des Verstosses bezieht sich zunächt auf die grundlegenden objektiven
Modalitäten des wettbewerbswidrigen Verhaltens. Dabei werden im Rah-
men des Basisbetrags die üblichen Umstände und Auswirkungen, die mit
einer entsprechenden Wettbewerbsbeeinträchtigung einhergehen, unter-
stellt und anhand ihres jeweiligen Bedeutungsgehalts gewertet. Soweit
die Ausführung aussergewöhnliche Umstände und Auswirkungen um-
fasst, welche insbesondere die nachteilige Einwirkung verstärken oder
abfedern, sind diese als erschwerende Umstände gemäss Art. 5 SVKG
oder als mildernde Umstände gemäss Art. 6 SVKG zu qualifizieren. Mit
dem Verweis auf die Schwere des Verstosses werden darüber hinaus das
Verschulden und damit die subjektive Komponente eines wettbewerbs-
widrigen Verhaltens angesprochen. Dadurch wird eine differenzierte Be-
rücksichtigung von Fahrlässigkeit und Vorsatz vorgegeben (vgl. HÄFE-
LIN/MÜLLER/UHLMANN, Verwaltungsrecht, Rn. 1179; a.A. DÄHLER/KRAUS-
KOPF/STEBLER, Marktpositionen, Rn. 8.122, wonach die subjektiven As-
pekte als erschwerende Umstände zu berücksichtigen seien). Mit der
Einbeziehung der objektiven Modalitäten und der subjektiven Komponen-
te wird bei Kartellsanktionsverfahren dem Grundsatz entsprochen, dass
verwaltungsrechtliche Sanktionen der objektiven und subjektiven Schwe-
re der Pflichtverletzung entsprechend angemessen und aus Präventions-
gründen gerechtfertigt sein müssen (vgl. BGE 108 Ib 162 E. 5b).
1593. Den Wettbewerbsbehörden steht bei der Gewichtung der verschie-
denen Kriterien zur Festlegung des Basisbetrags allerdings ein erhebli-
cher Ermessensspielraum zu. Wenn selbst dem Strafrichter im Rahmen
der Strafzumessung eines strafrechtlichen Verfahrens ein solcher Ent-
scheidungsspielraum zukommt (vgl. BGE 118 IV 342 E. 2a), dann besteht
kein Grund, die Wettbewerbsbehörden in einem verwaltungsrechtlichen
Kartellsanktionsverfahren mit strafrechtsähnlichem Charakter einem en-
geren Entscheidungsspielraum zu unterstellen (vgl. BVGer, B-7633/2009,
ADSL II, E. 744).
1594. Im vorliegenden Fall wurde der Koeffizient des Basisbetrags mit ei-
nem Wert von 5% angesetzt. Der Sanktionsrahmen wurde durch die Vor-
instanz demnach bei weitem nicht ausgeschöpft.
1595. Vorliegend ist zu berücksichtigen, dass das wettbewerbswidrige
Verhalten von Seiten der SIX-Gruppe vorsätzlich begangen und durch
das Zusammenwirken verschiedener Massnahmen planvoll umgesetzt
wurde (vgl. E. 1505 ff.). Dabei wurden eine technische Übergangsphase
B-831/2011
Seite 482
am Markt und damit eine Marktphase, in denen für die anderen Terminal-
hersteller sowie die Händler eine objektive Zwangswirkung aufgrund der
technischen Anforderungen gegeben war, gegenüber den anderen Termi-
nalherstellern und den Händlern ausgenutzt. Das Verhalten richtete sich
dabei gegen einen Grossteil aller anderen Marktteilnehmer. Denn zum ei-
nen wurde die Offenlegung der DCC-Schnittstelleninformationen für die
Akzeptanz-Plattform gegenüber allen anderen Terminalherstellern ver-
weigert. Zum anderen stand allen Händlern, soweit sie einen Akzeptanz-
vertrag mit der SIX-Gruppe abgeschlossen hatten oder hätten abschlies-
sen wollen, nur eine DCC-Lösung der SIX-Gruppe zur Verfügung (vgl. E.
1223 ff.). Es handelt sich somit um eine schwerwiegendere, und keines-
falls um eine geringfügigere Einwirkung auf den Wettbewerb. Angesichts
dieser Sachlage liegt die vorinstanzliche Festlegung des Koeffizienten mit
5% unter Berücksichtigung der von der Vorinstanz vorgebrachten Aspekte
(vgl. E. 1552) am unteren Rand einer sachlich gerechtfertigten Festset-
zung des Basisbetrags, was sich jedenfalls zu Gunsten der Beschwerde-
führerinnen auswirkt.
1596. Die Einreden der Beschwerdeführerinnen (vgl. E. 1530, 1536), wo-
nach diese Ansetzung wegen des Fehlens von beachtenswerten Markt-
auswirkungen falsch sei, ist daher unbegründet.
1597. Im Übrigen stützen die Beschwerdeführerinnen diesen Einwand da-
rauf ab, dass tatsächlich nur eine nach ihrer Ansicht geringe Anzahl an
DCC-Terminals im relevanten Zeitraum abgesetzt worden sei. Da es sich
bei Art. 7 KG aber nicht um ein Erfolgsdelikt handelt (vgl. E. 1209 ff.), ist
die Menge der tatsächlich abgesetzten DCC-Terminals für die Beurteilung
der Schwere des wettbewerbswidrigen Verhaltens nicht relevant. Die Be-
schwerdeführerinnen legen hingegen nicht ausreichend dar, dass das
marktmissbräuchliche Verhalten aufgrund seiner konkreten Ausgestaltung
in jedem Fall nur geringe nachteilige Einwirkungen hätte aufweisen kön-
nen. Dies gilt insbesondere unter Berücksichtigung des Umstands, dass
in diesem Zusammenhang nicht nur die Anzahl der tatsächlich abgesetz-
ten DCC-Terminals zu berücksichtigen ist, sondern auch die Anzahl der
potenziell abgesetzten DCC-Terminals angesichts der Notwendigkeit zum
Bezug von DCC-Terminals der SIX-Gruppe für Händler mit einem Akzep-
tanz-Vertrag der SIX-Gruppe. Darüber hinaus widerspricht diese Argu-
mentation auch den Feststellungen zur allgemeinen Bewerbung der
DCC-Funktion und der DCC-Terminals durch die SIX-Gruppe (vgl. E. 701
ff.).
B-831/2011
Seite 483
1598. Der Basisbetrag ist demzufolge entsprechend der Festlegung der
Vorinstanz mit einem Wert in Höhe von {6-[●.●●]-7.5} Mio. CH zu veran-
schlagen.
(e) Dauer des wettbewerbswidrigen Verhaltens
1599. Gemäss Art. 49a Abs. 1 KG bemisst sich die Sanktion auch nach
der Dauer des unzulässigen Verhaltens. Art. 4 SVKG konkretisiert diese
Erhöhung dahingehend, dass der Basisbetrag bei einer Dauer zwischen
einem und fünf Jahren um bis zu 50% und bei einer Dauer von mehr als
fünf Jahren für jedes weitere angefangene Jahr um bis zu 10% zu erhö-
hen ist.
1600. Über die zur Verfügung stehende Ausgestaltung des zeitlichen Er-
höhungsgrunds für die ersten fünf Jahre bestehen in Rechtsprechung und
Literatur unterschiedliche Ansichten (vgl. BVGer, B-7633/2009, ADSL II,
E. 754 f. m.w.H.). Das Bundesverwaltungsgericht hat in einem jüngeren
Urteil unter Anwendung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes darauf ab-
gestellt, dass bei einem Wettbewerbsverstoss mit Dauercharakter, dem
beim Fehlen von besonderen Umständen von Anfang an im Wesentlichen
die gleichen Wirkungen über die jeweilige Zeitdauer zuzusprechen sind,
während der ersten fünf Jahre grundsätzliche eine stufenweise Erhöhung
um 0,8333% je angefangenem Monat, seit dem das wettbewerbswidrige
Verhalten durchgeführt wurde, vorzunehmen sei. Soweit die nachteiligen
Einwirkungen im Einzelfall nach Art und Inhalt der Wettbewerbsbeschrän-
kung allerdings nicht gleichmässig über die gesamte Zeitdauer, sondern
verstärkt während bestimmter Phasen auftreten würden, bestünde auch
die Möglichkeit zu einer variablen Ansetzung der Erhöhung (vgl. BVGer,
B-7633/2009, ADSL II, E. 755). Demgegenüber wurde von Seiten des
Bundesgerichts unter Berücksichtigung eines gewissen zulässigen
Schematismus die stufenweise Erhöhung um 10% pro Jahr bereits in den
ersten fünf Jahren nicht für bundesrechtswidrig qualifiziert (vgl. BGE 139
II 72, Publigroupe, E. 12.3.4 [nicht publ.]).
1601. Vorliegend wurde das wettbewerbswidrige Verhalten von der SIX-
Gruppe während eines Zeitraums von 19 Monaten zwischen Juli 2005
und Januar 2007 durchgeführt (vgl. E. 921). Daher ist der Einwand der
Beschwerdeführerinnen (vgl. E. 1538), wonach eine Erhöhung wegen der
Dauer des wettbewerbswidrigen Verhaltens nicht zulässig sei, weil ein
wettbewerbswidriges Verhaltens allenfalls während des kurzen Zeitraums
zwischen der definitiven Zertifizierung im Mai 2006 und dem Beginn der
B-831/2011
Seite 484
Verhandlungen mit den anderen Terminalherstellern im Dezember 2006
vorgelegen haben könne, unbegründet.
1602. Die von der Vorinstanz vor Erlass der vorstehend erwähnten Urteile
festgelegte pauschale Erhöhung um 10% entspricht dem vom Bundesge-
richt für zulässig erachteten Schematismus und weicht von einer strikt
verhältnismässigen Erhöhung um 15,83% entsprechend der Beurteilung
des Bundesverwaltungsgerichts nicht wesentlich ab, weshalb die vorge-
nommene Erhöhung ungeachtet der unterschiedlichen Auffassungen je-
denfalls nicht zu beanstanden ist.
1603. Wegen der Dauer des wettbewerbswidrigen Verhaltens ist der Ba-
sisbetrag demzufolge um den Betrag in Höhe von {600 ́000-[●●● ́●●●]-
700 ́000} CHF zu erhöhen.
(f) Berücksichtigung des mutmasslichen Gewinns
1604. Gemäss Art. 49a Abs. 1 Satz 4 KG und Art. 2 Abs. 1 SVKG, der
diese Bestimmung wiederholt, ist im Rahmen einer Sanktionierung der
mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen erzielt hat, angemessen zu
berücksichtigen. Gegebenenfalls ist der Basisbetrag gemäss Art. 5 SVKG
entsprechend zu erhöhen.
1605. Aufgrund der ausdrücklichen Formulierung dieser Vorschriften ist
ersichtlich, dass eine genaue Ermittlung des tatsächlich erzielten wettbe-
werbswidrigen Gewinns für dessen Berücksichtigung nicht erforderlich ist
(vgl. BVGer, B-7633/2009, ADSL II, E. 768). Vielmehr ist es ausreichend,
dass die Grössenordnung des unrechtmässigen Gewinns abgeschätzt
werden kann (vgl. Botschaft KG 2004, 2037). Dies entspricht den Aus-
gangshypothesen des Gesetzgebers, wonach zum einen (i) die Kartell-
rendite abzuschöpfen ist, um eine ausreichend abschreckende Wirkung
zu erzielen (vgl. Botschaft KG 2004, 2033, 2037: „Wettbewerbswidrige
Verhaltensweisen dürfen sich nicht lohnen. Deshalb muss der Sanktions-
rahmen so weit gefasst sein, dass die Berechung des Netto-Nutzens für
die Unternehmen [...] negativ ausfällt“; BGE 143 II 297, Gaba, E. 9.7.2;
BVGer, B-807/2012, Erne, E. 11.5.8.7; BVGer, B-7633/2009, ADSL II, E.
680 f.; BORER, KG, Art. 49a Rn. 15; DÄHLER/KRAUSKOPF/STREBEL, Markt-
positionen, Rn. 8.119; DAVID/FRICK/KUNZ/STUDER/ZIMMERLI, SIWR-
Rechtsschutz, Rn. 1335; KRAUSKOPF, Dike-KG, Art. 49 Abs. 1-2 Rn. 61;
REINERT, SHK-KG, Art. 49a Rn. 16; TAGMANN/ ZIERLICK, BSK-KG, Art. 49a
Rn. 11; WIPRÄCHTIGER/ZIMMERLIN, Veranwortlichkeit, 211), und zum ande-
B-831/2011
Seite 485
ren (ii) der Umsatz als Bemessungsgrundlage für die Sanktionierung her-
anzuziehen ist, weil der wettbewerbswidrige Gewinn in den allermeisten
Fällen gar nicht eindeutig bestimmt werden kann und die Präventionswir-
kung der direkten Sanktionen nicht durch Beweisschwierigkeiten in Frage
gestellt werden darf (vgl. Botschaft KG 2004, 2037). Da die Sanktionie-
rung mittels eines prozentualen Koeffizienten an den Umsatz anknüpft,
bedarf es auch keiner exakten Ermittlung des wettbewerbswidrigen Ge-
winns, weil dieser Betrag gar nicht unmittelbar in eine Sanktion einfliesst.
Ungeachtet dieser Erleichterung ist es für einen Nachweis des wettbe-
werbswidrigen Gewinns als Voraussetzung für dessen Berücksichtigung
im Rahmen der Sanktionsbemessung erforderlich, dass die jeweilige
Feststellung aufgrund objektiver Anhaltspunkte erfolgt. Eine blosse
Schätzung ins Blaue hinein bildet daher keine ausreichende Grundlage
für eine Erhöhung der Sanktion. Die in Art. 5 Abs. 1 lit. b SVKG verwen-
dete Formulierung einer „objektiven Ermittlung“ ist in diesem Sinne zu
verstehen (vgl. BVGer, B-7633/2009, ADSL II, E. 630).
1606. Soweit eine objektivierte Abschätzung des mutmasslichen Gewinns
möglich ist, haben die Wettbewerbsbehörden den entsprechenden Betrag
in die Berechnung der Sanktion einfliessen zu lassen. Ihnen kommt dies-
bezüglich kein Entschliessungsermessen zu; allein in Bezug auf die Fest-
legung des Koeffizienten für die Erhöhung des Basisbetrags steht ihnen
aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalls ein Ermessensspiel-
raum zu (vgl. BVGer, B-7633/2009, ADSL II, E. 769).
1607. Dabei ist im Einzelfall durch eine Erhöhung des Basisbetrags si-
cherzustellen, dass der festgestellte oder abgeschätzte wettbewerbswid-
rige Gewinn durch die Sanktionierung auch vollständig abgeschöpft wird
(vgl. BVGer, B-7633/2009, ADSL II, E. 770), weil er für diesen Fall ein
wesentliches Bemessungskriterium für die Sanktion darstellt (vgl. Bot-
schaft KG 2004, 2037). Aufgrund des Regelungszwecks einer vollständi-
gen Abschöpfung ist es dabei angesichts der eindeutigen gesetzgeberi-
schen Intention entgegen dem Wortlauf von Art. 5 Abs. 1 SVKG unerheb-
lich, ob es sich beim wettbewerbswidrigen Gewinn in absoluten Zahlen,
im Verhältnis zum Umsatz oder in Bezug auf sonstige Kriterien um einen
besonders hohen, normalen oder niedrigen Betrag handelt (vgl. BVGer,
B-7633/2009, ADSL II, E. 770).
1608. Entgegen dem Einwand der Beschwerdeführerinnen (vgl. E. 1543)
ist es dabei unerheblich, ob der Aspekt einer Prävention ausdrücklich in
Art. 49a KG als Bemessungsgrundlage aufgeführt wird oder nicht, weil
B-831/2011
Seite 486
sich die Zwecke der Präventionswirkung und der Gewinnabschöpfung
unzweifelhaft aus der Botschaft KG 2004 ergeben und bereits von der
Statuierung einer formalen Gewinnberücksichtigung ohne Weiteres eine
präventive Wirkung ausgeht.
1609. Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, dass vorliegend le-
diglich ein sehr geringer Gewinn angefallen sei. Die Vorinstanz hat dem-
gegenüber nicht dargelegt, dass der mutmassliche Gewinn durch die vor-
gesehene Sanktion auf der Grundlage des festgelegten Basisbetrags
nicht abgeschöpft werde. Entsprechend konkrete Anhaltspunkte für eine
objektive Abschätzung lassen sich auch durch das Gericht nicht identifi-
zieren. Daher ist davon auszugehen, dass ein allfälliger mutmasslicher
Gewinn durch den vorgesehenen Basisbetrag ausreichend abgeschöpft
wird. Der Basisbetrag ist daher wegen des durch das wettbewerbswidrige
Verhalten erzielten mutmasslichen Gewinns nicht zu erhöhen.
1610. Im vorliegenden Fall ergibt sich entgegen den Einwänden der Be-
schwerdeführerinnen (vgl. E. 1539 ff.) allerdings umgekehrt auch kein
Grund für eine Reduzierung des Sanktionsbetrags aufgrund eines sehr
geringen tatsächlich oder mutmasslich angefallenen Gewinns.
1611. Im Rahmen der Sanktionsbemessung bestehen für die Wettbe-
werbsbehörden und die Instanzgerichte weder eine Verpflichtung zu einer
zwingenden Berücksichtigung noch eine Verpflichtung zu einer verhält-
nismässigen Ausrichtung des Sanktionsbetrags am jeweiligen Gewinn,
der durch das wettbewerbswidrige Verhalten erzielt oder mutmasslich er-
zielt wurde (im Ergebnis so auch BVGer, B-807/2012, Erne, E. 11.5.6.5).
1612. Einer entsprechenden Anforderung steht zunächst bereits der Um-
stand entgegen, dass es sich bei Art. 7 KG nicht um ein Erfolgsdelikt
handelt, sondern bereits eine potenziell nachteilige Einwirkung auf den
Wettbewerb für die Verwirklichung eines tatbestandlichen wettbewerbs-
widrigen Verhaltens ausreichend ist (vgl. E. 1209 ff.). Eine entsprechende
Ausgestaltung ist auch bei verwaltungsrechtlichen Tatbeständen mit einer
strafrechtsähnlichen Sanktionierung zulässig (vgl. E. 1478). Die Festle-
gung der Höhe des Geldbetrags im Rahmen einer sanktionsmässigen
Beurteilung des wettbewerbswidrigen Verhaltens kann demzufolge nicht
von der Höhe des tatsächlich oder mutmasslich angefallenen Gewinns
des Unternehmens abhängig gemacht werden. Zudem ist die Höhe des
anfallenden Gewinns im Einzelfall von weiteren Aspekten abhängig, die
nicht in Zusammenhang mit der Art und Schwere des wettbewerbswidri-
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Seite 487
gen Verhaltens stehen. Ansonsten würde dadurch faktisch die tatsächli-
che Durchsetzung des wettbewerbswidrigen Verhaltens am Markt gegen-
über den jeweiligen Marktteilnehmern und damit dessen Erfolg zum ent-
scheidenden Kriterium für eine Sanktionierung aufgewertet werden.
1613. Des Weiteren ist eine zwingende Berücksichtigung des tatsächlich
oder mutmasslich angefallenen Gewinns auch deshalb ausgeschlossen,
weil bestimmte Varianten eines marktmissbräuchlichen Verhaltens nicht
notwendigerweise auf die Erzielung einer gewissen Kartellrendite ausge-
richtet, sondern unabhängig von bestimmten Renditeüberlegungen aus-
schliesslich auf eine nachteilige Einwirkung auf die Geschäftstätigkeit von
anderen Marktteilnehmern ausgerichtet sein kann. So dient eine Anwen-
dung von Kampfpreisen ganz offensichtlich nicht zur Erzielung besonde-
rer Kartellrenditen, sondern zur Verdrängung von Konkurrenten auf dem
jeweiligen Markt. Selbst eine Koppelung muss nicht auf die Erzielung von
zusätzlichen Gewinnen durch den Absatz des Zusatzprodukts ausgerich-
tet sein, sondern kann ausschliesslich zur Erlangung höherer Marktantei-
le auf dem Markt des Zusatzprodukts und in der Absicht einer Ausdeh-
nung der Marktbeherrschung vorgenommen werden. Die Berücksichti-
gung eines nicht vorhandenen, weil vom wettbewerbswidrig handelnden
Unternehmen nicht intendierten Gewinns ist von vornherein nicht möglich
und daher ausgeschlossen.
1614. Gleiches gilt in entsprechender Weise auch für die Sachverhalts-
konstellationen, in denen sich weder ein tatsächlich erzielter Gewinn
nachweisen noch ein mutmasslich angefallener Gewinn aus den wettbe-
werbswidrigen Geschäften mit ausreichender Sicherheit abschätzen
lässt, was regelmässig der Fall sein dürfte.
1615. Angesichts der Unmöglichkeit, die Berücksichtigung eines tatsäch-
lich oder mutmasslich angefallenen Gewinns in jedem Fall sicherstellen
zu können, umfasst der Begriff „angemessen“ in Art. 49a Abs. 1 KG nach
Sinn und Zweck der Regelung jedenfalls nicht die Notwendigkeit zu einer
zwingenden Berücksichtigung.
1616. Da die Beschwerdeführerinnen zur Begründung ihrer Behauptung
darauf abstellen (vgl. E. 1540), dass Art. 49a Abs. 1 KG keine Differenzie-
rung zwischen den verschiedenen Formen eines Marktmissbrauchs vor-
sehe, ergibt sich bereits nach ihrer eigenen Gesetzesinterpretation, dass
die fehlende Möglichkeit zur Berücksichtigung eines geringen tatsächlich
oder mutmasslich angefallenen Gewinns alle Missbrauchsformen erfasst.
B-831/2011
Seite 488
1617. Der Regelungszweck von Art. 49a Abs. 1 Satz 4 KG besteht auch
nicht in einer verhältnismässigen Ausrichtung des Sanktionsbetrags am
tatsächlich oder mutmasslich angefallenen Gewinn aus dem wettbe-
werbswidrigen Verhalten. Dies ergibt sich bereits aus der Formulierung,
weil diese auf den mutmasslichen Gewinn abstellt und den tatsächlich
eingetretenen Gewinn gerade nicht einbezieht. Vielmehr wurde mit dieser
Formulierung allein die Intention des Gesetzgebers zum Ausdruck ge-
bracht, dass nach Möglichkeit eine allfällige erzielte Kartellrendite durch
den Sanktionsbetrag in möglichst grossem Umfang abgeschöpft werden
sollte (vgl. BVGer, B-7633/2009, ADSL II, E. 632). Die Regelung stellt da-
her lediglich einen Bezug zu einem zumindest mutmasslich hohen Ge-
winn her und ist nicht umgekehrt auf eine verhältnismässige Berücksich-
tigung von tatsächlichen oder mutmasslichen geringen Gewinnen ausge-
richtet.
1618. Eine entsprechende Anforderung widerspricht überdies auch dem
Regelungszweck der Sanktionierung, präventiv auf die Marktteilnehmer
einzuwirken, um sie von vornherein zu veranlassen, ein wettbewerbswid-
riges Verhalten zu unterlassen (vgl. E. 1605). Vielmehr würden sich aus
der Herstellung einer linearen Korrelation zwischen der Höhe des Ge-
winns aus einem wettbewerbswidrigen Verhalten und der Höhe des Sank-
tionsbetrags umgekehrt sogar zusätzliche Anreize zur Umsetzung eines
wettbewerbswidrigen Verhaltens einstellen.
1619. Zum einen könnten die zusätzlichen finanziellen Belastungen einer
Sanktionierung durch die strategische Ausgestaltung des wettbewerbs-
widrigen Verhaltens hinsichtlich eines fehlenden oder geringen Gewinns
in einem überschaubaren Rahmen gehalten werden. Letztlich würde dies
dazu führen, dass ein Unternehmen das Ausmass seiner Sanktionierung
für ein wettbewerbswidriges Verhalten faktisch selbst bestimmen könnte.
1620. Zum anderen würden die niedrigeren Produktpreise, die sich aus
solch einer Strategie ergäben, die Umsetzung eines marktbeherrschen-
den Verhaltens sogar noch unterstützen. Jedenfalls für finanzstarke
marktbeherrschende Unternehmen würden sich dadurch verlockende
Möglichkeiten zu einem wettbewerbswidrigen Verhalten eröffnen. So wäre
es einem marktbeherrschenden Unternehmen dann z.B. möglich, eine
Erschliessung von Sekundärmärkten mit einem eigenen Podukt durch ei-
ne Niedrigpreisstrategie in Angriff zu nehmen und dabei noch von einer
Reduktion der kartellrechtlichen Sanktionen aufgrund eines gänzlich feh-
lenden oder marginalen Gewinns zu profitieren.
B-831/2011
Seite 489
1621. Vor diesem Hintergrund hat der Gesetzgeber die Grenzen einer
Sanktionierung auch nicht an den tatsächlich oder mutmasslich angefal-
lenen Gewinn angeknüpft, sondern gemäss Art. 49a Abs. 1 KG an den
Maximalwert des Umsatz-Koeffizienten, welcher das primäre Berech-
nungsinstrument der Wettbewerbsbehörde für eine Festlegung der Sank-
tionen bildet. Aufgrund der Ausgestaltung der Sanktionsermittlung durch
die Sanktionsverordnung des Bundesrats wurde die Begrenzung dabei in
zweifacher Weise zum einen gemäss Art. 3 SVKG an den Umsatz-
Koeffizienten für den Basisumsatz auf den relevanten Märkten in der
Schweiz sowie gemäss Art. 7 SVKG an den Umsatz-Koeffizienten für den
Gesamtumsatz des Unternehmens in der Schweiz geknüpft.
1622. Der Gesetzgeber hat demzufolge eine Umsetzung der Sanktionie-
rung auf der Grundlage des vom Unternehmen erzielten Umsatzes vor-
gegeben. Auch deshalb erfordert der Aspekt des tatsächlich oder mut-
masslich angefallenen Gewinns keine verhältnismässige Berücksichti-
gung im Rahmen der Sanktionsbemessung. Dies gilt umso mehr, als sich
die Sanktionierung in der Schweiz im Gegensatz zu anderen Wettbe-
werbsordnungen ausschliesslich auf die im Inland getätigten Umsätze
bezieht (vgl. BVGer, B-7633/2009, ADSL II, E. 632). Denn dadurch wird
die tatsächlich vorhandene Wirtschaftkraft eines Unternehmens, der ein
direkter Einfluss auf die Durchführung eines wettbewerbswidrigen Verhal-
tens zukommt, nicht vollumfänglich erfasst.
1623. Die vorstehenden Prämissen schliessen allerdings nicht aus, dass
im Einzelfall bei Berücksichtigung der Gesamtumstände von einer bloss
geringfügigen Einwirkung auf den Wettbewerb auszugehen ist, wofür
wiederum ein tatsächlich oder mutmasslich angefallener geringer Gewinn
zusätzlich als Beleg dienen kann (im Ergebnis ebenso BVGer, B-
807/2012, Erne, E. 11.5.9). In diesem Falle wäre dann eine Reduktion der
Sankion aufgrund des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes vorzunehmen.
1624. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerinnen (vgl. E. 1540)
stellt die fehlende Berücksichtigung eines allfällig niedrigen tatsächlich
angefallenen Gewinns jedenfalls keine unverhältnismässige und damit
keine gesetzes- oder verfassungswidrige Anwendung von Art. 49a Abs. 1
KG durch die Vorinstanz im Rahmen der angefochtenen Verfügung dar.
1625. Angesichts dieser Ausgangslage ist es unerheblich, dass die Be-
schwerdefüherinnen den Nachweis für einen tatsächlich vorliegenden ge-
ringen Gewinn nicht in ausreichender Weise substantiiert vorgetragen
B-831/2011
Seite 490
haben. Hierzu wäre angesichts der Beweislast die Vorlage einer detaillier-
ten Margen- und Gewinnberechnung des Unternehmens erforderlich, aus
der sich schlüssig und zweifelsfrei der angefallene Gesamtgewinn für den
relevanten Zeitraum nachvollziehen liesse. Nicht ausreichend ist hinge-
gen die blosse Behauptung oder eine rudimentäre Darstellung, die sich
nicht schlüssig nachvollziehen lässt; hierbei handelt es sich letztlich nur
um eine nicht substantiierte Behauptung. Im Übrigen handelt es sich bei
der konkreten Beeinträchtigung des Wettbewerbs auch nicht um eine ge-
ringfügige Einwirkung (vgl. E. 1147, 1595).
(g) Sonstige Erhöhungs- oder Milderungsgründe
1626. Art 5 SVKG sieht vor, dass bei Vorliegen von erschwerenden Um-
ständen eine Erhöhung der Sanktion vorzunehmen ist.
1627. Vorliegend ergeben sich keine Hinweise auf besondere Aspekte,
aufgrund derer erschwerende Umstände des konkreten wettbewerbswid-
rigen Verhaltens entgegen der Qualifizierung durch die Vorinstanz anzu-
nehmen wären.
1628. Art. 6 SVKG sieht vor, dass beim Vorliegen von mildernden Um-
ständen eine Verminderung der Sanktion vorzunehmen ist, wobei die
Vorschrift verschiedene Aspekte ausdrücklich anführt. Im Hinblick auf die
entsprechenden Umstände ist zu beachten, dass es sich hierbei nicht um
Aspekte handeln kann, die bereits im Hinblick auf die Festlegung des Ba-
sisbetrags zu berücksichtigen sind (vgl. BVGer, B-7633/2009, ADSL II, E.
778).
1629. Vorliegend ergeben sich keine Hinweise auf besondere Aspekte,
aufgrund von derer das konkrete wettbewerbswidrige Verhalten entgegen
der Qualifizierung durch die Vorinstanz als weniger schwerwiegend zu
qualifizieren wäre, und die über solche Gründe hinausgehen, die bereits
im Rahmen der Festlegung des Basisbetrags zu berücksichtigen gewe-
sen wären. Insbesondere hat die SIX-Gruppe das wettbewerbswidrige
Verhalten auch nach Eröffnung der Untersuchung durch die Wettbe-
werbsbehörden noch fortgeführt. Ein allenfalls tatsächlich oder mutmass-
lich angefallener geringer Gewinn vermag vorliegend auch keinen Nach-
weis für eine geringe Schwere der nachteiligen Einwirkung auf den Wett-
bewerb durch das konkrete wirtschaftliche Verhalten darzustellen. Eine
Milderung aufgrund der Möglichkeit einer bloss gerinfügigen Einwirkung
auf den Wettbewerb scheidet deshalb aus.
B-831/2011
Seite 491
1630. Der von den Beschwerdeführerinnen geltend gemachte Aspekt
(vgl. E. 1536), wonach das Verhalten der Anzeigeerstatterin nach Offen-
legung der Schnittstellen auf eine fehlende Unerlässlichkeit der Schnitt-
stelleninformationen habe schliessen lassen, ist wie dargelegt (vgl. E.
1028 f.) unbegründet, unabhängig davon, ob er als Merkmal des objekti-
ven Tatbestands im Rahmen der Sanktionsbemessung überhaupt einer
Berücksichtigung zugänglich wäre.
1631. Der von den Beschwerdeführerinnen vorsorglich erhobene Ein-
wand (vgl. E. 1544), wonach eine Feststellung von gegenüber der ange-
fochtenen Verfügung geringeren Anzahl von Missbrauchsformen durch
das Gericht zwingend zu einer Reduzierung der vorinstanzlichen Sankti-
on führen müsse, ist schon deshalb unbeachtlich, weil das Gericht nicht
an die Feststellungen der Vorinstanz gebunden ist. Daher kann das Ge-
richt zum einen nach der Feststellung eines einschlägigen Miss-
brauchstatbestands ohne Weiteres auf eine Überprüfung von weiteren,
durch die Vorinstanz festgestellten Missbrauchsformen verzichten. Zum
anderen hat das Gericht eine eigene Einschätzung der Rechtmässigkeit
der vorgesehenen Sanktionen bei deren Überprüfung vorzunehmen. Eine
gerichtliche Reduzierung der vorinstanzlichen Sanktion könnte sich dem-
zufolge nur dann ergeben, wenn deren Höhe massgeblich durch den As-
pekt einer Verwirklichung von mehreren Tatbeständen beeinflusst wurde
und der Wegfall eines Tatbestands bei ordnungsgemässer Ausübung des
Ermessens eine Reduzierung notwendigerweise nach sich zieht. Vorlie-
gend ist eine Reduktion der vorinstanzlichen Sanktion angesichts einer
Feststellung von weniger Missbrauchsformen durch das Gericht aber von
vornherein ausgeschlossen, weil der Basisbetrag nicht wegen einer Erfül-
lung von mehreren Missbrauchsformen erhöht wurde bzw. wird. Insoweit
ist zu Gunsten der Beschwerdeführerinnen die implizite Annahme der
Vorinstanz, wonach dem Verhalten eine Handlungseinheit zu Grunde
liegt, zu berücksichtigen. Auch die Festlegung des Basisbetrags selbst
beruht nicht auf einer Berücksichtigung von mehreren Tatbestandsvarian-
ten (vgl. E. 1595). Selbst wenn eine Verwirklichung verschiedener Tatbe-
standsvarianten als zusätzliches Bewertungselement Eingang in die vo-
rinstanzliche Sanktionsbemessung gefunden hätte, stellt die konkrete
Festlegung des Basisbetrags-Koeffizienten im vorliegenden Fall aus den
genannten Gründen die untere Grenze einer sachgerechten Sanktionie-
rung dar, weshalb für eine zusätzliche Reduktion kein Raum verbleibt.
1632. Der von den Beschwerdeführerinnen geltend gemachte vorsorgli-
che Einwand (vgl. E. 1545), wonach für die Feststellung einer gegenüber
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Seite 492
der angefochtenen Verfügung anders gelagerten Marktdefinition durch
das Gericht eine Reduktion der Sanktion vorzunehmen wäre, ist ebenfalls
unbeachtlich, weil die Sanktionierung sich auf den massgeblichen Um-
satz auf den relevanten Märkten abstützt und nicht auf einen bestimmten
relevanten Markt abstellt. Daher hat eine gerichtliche Anpassung des re-
levanten Markts gegenüber der angefochtenen Verfügung nicht automa-
tisch eine sanktionsreduzierende Auswirkung. Vielmehr ergibt sich eine
Sanktionsanpassung allein aufgrund einer Reduzierung oder auch Erhö-
hung der massgeblichen Umsätze auf den angepassten relevanten Märk-
ten.
(h) Maximalsanktion
1633. Gemäss Art. 49a Abs. 1 KG und Art. 7 SVKG ist die Belastung in
jedem Fall auf 10% des Gesamtumsatzes, den das Unternehmen in den
letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielt hat, als Maximalsank-
tion zu begrenzen.
1634. Die SIX-Gruppe hat gemäss Geschäftsberichten und Zusammen-
schlussbericht für den relevanten Zeitraum unstrittig einen kumulierten
konsolidierten Konzernumsatz in der Schweiz in Höhe von {3 ́000-[● ́●●●]-
3 ́500} Mio. CHF erzielt. Die zulässige Maximalsanktion ist daher auf die-
sen Betrag beschränkt.
1635. Der von der Vorinstanz festgelegte Sanktionsbetrag liegt unterhalb
dieser Maximalsanktion.
(i) Ergebnis
1636. Die von der Vorinstanz festgelegte Sanktion für das wettbewerbs-
widrige Verhalten der SIX-Gruppe ist aufgrund der Prüfung der einschlä-
gigen Sanktionsaspekte durch das Bundesverwaltungsgericht in vollem
Umfang zu bestätigen.
4) Berücksichtigung langer Verfahrensdauer
1637. Im Hinblick auf eine Sanktionierung ist das Gebot der fristgemäs-
sen Beurteilung in angemessener Frist zu beachten.
B-831/2011
Seite 493
(1) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
1638. Die Beschwerdeführerinnen machen einen Verstoss gegen das
Gebot der fristgemässen Beurteilung geltend.
1639. Eine Verfahrensdauer von über zehn Jahren werde vom Europäi-
schen Gerichshof für Menschenrechte als grundsätzlich unangemessen
bewertet. Werde diese Grenze von zehn Jahren ohne ersichtlichen Grund
überschritten, könne ohne Weiteres von einer verfassungswidrigen bzw.
EMRK-widrigen Verfahrensdauer ausgegangen werden.
1640. Die Überschreitung der Verfahrensdauer führe zu einem Freispruch
oder sogar zu einer Entschädigungsleistung.
1641. Ohne Berücksichtigung der Dauer der Vorabklärung habe das vor-
liegende, noch nicht abgeschlossene kartellrechtliche Verfahren insge-
samt bereits mehr als 11,5 Jahre gedauert. Spezifische Gründe für diese
sehr lange Verfahrensdauer seien nicht ersichtlich.
1642. Die Beschwerdeführerinnen beantragen daher die vorbehaltlose
Einstellung des Verfahrens wegen einer übermässig langen Verfahrens-
dauer.
(2) Vorbringen der Vorinstanz
1643. Die Vorinstanz hat auf eine Stellungnahme hierzu verzichtet.
(3) Würdigung durch das Gericht
1644. Art. 29 Abs. 1 BV statuiert die Garantie, dass in Verfahren vor Ge-
richts- und Verwaltungsinstanzen eine Beurteilung innerhalb angemesse-
ner Frist erfolgt. Dieses Gebot der fristgemässen Beurteilung oder Be-
schleunigungsgebot gilt in allgemeiner Weise für sämtliche Sachbereiche
und alle Verfahren vor Gerichten und Verwaltungsbehörden (vgl. BGE
130 I 269 E. 2.2; BGE 130 I 312 E. 5.2; MÜLLER/SCHEFER, Grundrechte,
836 f.; RHINOW RENÉ, Grundzüge des Schweizerischen Verfassungs-
rechts, 2003, 481; RHINOW/KOLLER/KISS/THURNHERR/BRÜHL-MOSER, Pro-
zessrecht, Rn. 120 f., 288 f.; SCHOTT, FHB-VerwR, Rn. 24.59; STEINMANN
GEROLD, in: Ehrenzeller/Schindler/Schweizer/Vallender [Hrsg.], Die
schweizerische Bundesverfassung, 3. Aufl. 2014, zit. SGK-BV, Art. 29 Rn.
B-831/2011
Seite 494
22 f.). Für Verfahren in straf- und zivilrechtlichen Angelegenheiten wird
ein entsprechender Anspruch durch Art. 6 Abs. 1 EMRK und Art. 14 Abs.
3 lit. c UNO-Pakt II begründet (vgl. MEYER-LADEWIG, EMRK, Art. 6 Rn.
188 f.), der auch für die strafrechtsähnlichen Kartellsanktionsverfahren
Anwendung findet. Das Schutzniveau von Art. 6 Abs. 1 EMRK geht aller-
dings nicht grundsätzlich über dasjenige von Art. 29 Abs. 1 BV hinaus
(vgl. BGE 130 I 269 E. 2.2; MÜLLER/SCHEFER, Grundrechte, 836 f.).
1645. Nach der ständigen Rechtsprechung des Europäischen Gerichts-
hofs für Menschenrechte wie auch des Bundesgerichts finden für eine
Beurteilung der Angemessenheit der Verfahrensdauer keine vorgegebe-
nen Zeiträume Anwendung. Vielmehr ist in jedem Einzelfall zu prüfen, ob
die tatsächliche Dauer sich unter den konkreten Umständen rechtfertigen
lässt (vgl. EGMR, 9.7.2015, 8824/09 und 42836/12, El Khoury gg.
Deutschland, zit. El Khoury, Ziff. 82; EGMR, 4.9.2014, 68919/10, Peter
gg. Deutschland, zit. Peter, Ziff. 37 ff.; EGMR, 2.12.2014, 53339/09,
Siermińsky gg. Polen, zit. Sierminsky, Ziff. 63 f.; EGMR, 10.9.2010,
31333/06, McFarland gg. Irland, zit. McFarland, Ziff. 140 ff.; EGMR,
16.12.2003, 42083/98, Mianowski gg. Polen, zit. Mianowski, Ziff. 46; BGE
130 I 312 E. 5 sowie BGE 135 I 265 E. 4.4; BGE 134 I 229 E. 2.3; BGE
125 V 373 E. 2b; VILLIGER MARK E., Handbuch der europäischen Men-
schenrechtskonvention, 2. Aufl. 1999, zit. EMRK, Rn. 468; MEYER-
LADEWIG, EMRK, Art. 6 Rn. 207). Im Einzelfall ist ein Verfahren demzufol-
ge selbst bei einer unüblich langen Verfahrensdauer nicht zwingend als
unangemessen zu qualifizieren (vgl. EGMR, 68919/10, Peter, Ziff. 47).
1646. Für eine Beurteilung sind die folgenden spezifischen Aspekte zu
beachten (vgl. allgemein BGE 135 I 265 E. 4.4; BGE 130 I 312 E. 5.1;
FROWEIN/ PEUKERT, EMRK, Art. 6 Rn. 251 f.; FUCHS CLAUDIA, Verfahrens-
grundrechte im Eingriffs- und Schrankenmodell?, Überlegungen zur
Struktur grundrechtlicher Verfahrensgarantien, ZöR [Zeitschrift für öffentli-
ches Recht] 2012, 537, 549 f.; GRABENWARTER/PABEL, EMRK, § 24 Rn.
70; HAEFLIGER/SCHÜRMANN, EMRK, 201 ff.; MEYER-LADEWIG, EMRK, Art.
6 Rn. 200 f.; MÜLLER/SCHEFER, Grundrechte, 840 f.; STEINMANN, SGK-
BV, Art. 29 Rn. 25): (i) Umfang und Komplexität der aufgeworfenen Sach-
und Rechtsfragen – wobei grundsätzlich anerkannt ist, dass komplexe
Wirtschaftssachen jeweils unter Berücksichtigung der Anzahl an Beteilig-
ten und Betroffenen, der Verarbeitung umfangreicher Geschäftsunterla-
gen, der Einholung von Zeugenaussagen und Sachverständigengutach-
ten sowie der Durchführung internationaler Ermittlungen einen erhöhten
Aufwand erfordern (vgl. EGMR, 8824/09 und 42836/12, El Khoury, Ziff.
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Seite 495
82; EGMR, 68919/10, Peter, Ziff. 37; EGMR, 4.2.2010, 13791/06, Grom-
zig gg. Deutschland, zit. Gromzig, Ziff, 82 f.; EGMR, 42083/98, Mi-
anowski, Ziff. 47; EGMR, 27.11.2008, 8416/05, Potzmader gg. Österreich,
o. Ziff. [S. 5]; EGMR, 30.9.2004, 41171/98, Zaprianov gg. Bulgarien, zit.
Zaprianov, Ziff. 80; EGMR, 31.5.2001, 37591/97, Metzger gg. Deutsch-
land, Ziff. 39; FROWEIN/PEUKERT, EMRK, Art. 6 Rn. 252; GRABENWAR-
TER/PABEL, EMRK, § 24 Rn. 70; MEYER-LADEWIG, EMRK, Art. 6 Rn. 200);
(ii) die Sachgerechtigkeit des Vorgehens der zuständigen Behörden oder
Gerichte einschliesslich von Art und Umfang der durchzuführenden Un-
tersuchungshandlungen und Ermittlungsmassnahmen sowie der objekti-
ven Dringlichkeit der Angelegenheit, wobei insbesondere längere, nicht
gerechtfertigte Perioden der Untätigkeit von Behörden oder Gerichten zur
Unangemessenheit führen können, selbst wenn die Dauer als solche
nicht unverhältnismässig gewesen wäre (vgl. EGMR, 8824/09 und
42836/12, El Khoury, Ziff. 82; EGMR, 68919/10, Peter, Ziff. 37; EGMR,
13791/06, Gromzig, Ziff, 82; EGMR, 31333/06, McFarland, Ziff. 151 f.;
EGMR, 5.2.2015, 2834/09, Kücher gg. Österreich, Ziff. 28: viereinhalbjäh-
rige Untätigkeit des Gerichts; EGMR, 13.10.2007, 4983/04, Gjashta gg.
Griechenland, Ziff. 16: Dauer von rund dreieinhalb Jahren nicht übermäs-
sig, aber mit über zwei Jahren zu lange Phase der Untätigkeit); (iii) das
Verhalten der betroffenen Personen einschliesslich des Stellens von Ver-
fahrensanträgen und der dadurch bedingten Auswirkungen im Hinblick
auf eine Förderung oder Verzögerung des Verfahrensganges (vgl. EGMR,
8824/09 und 42836/12, El Khoury, Ziff. 82; EGMR, 68919/10, Peter, Ziff.
37; EGMR, 13791/06, Gromzig, Ziff, 82 f.; EGMR, 31333/06, McFarland,
Ziff. 148 f.); (iv) die Bedeutung der Angelegenheit für die betroffene Per-
son einschliesslich der Schwere eines mit der Durchführung des Verfah-
rens bedingten (Schuld-)Vorwurfs sowie ihrer finanziellen und sonstigen
Interessen (vgl. EGMR, 8824/09 und 42836/12, El Khoury, Ziff. 82;
EGMR, 68919/10, Peter, Ziff. 37; EGMR, 13791/06, Gromzig, Ziff, 82 f.;
EGMR, 13.1.2015, 35632/13, Hoholm gg. Slowakei, zit. Hoholm, Ziff. 44
f.).
1647. Des Weiteren sind verschiedene allgemeine Aspekte zu berück-
sichtigen. Bei Entscheidungen zu Grundsatzfragen ist es von Seiten der
Behörden und Gerichte zulässig, bei der Abwicklung des jeweiligen Ver-
fahrens das Bedürfnis nach einer Koordination mit anderen Verfahren zu
berücksichtigen (vgl. EGMR, 68919/10, Peter, Ziff. 46; EGMR, 16.9.2010,
16386/07, Breiler gg. Deutschland, Ziff. 31; EKMR, 24.2.1995, 19822/92,
S.L.O. gg. Schweiz, Ziff. 2b a.E.; GRABENWARTER/PABEL, EMRK, § 24 Rn.
71; MEYER-LADEWIG EMRK, Art. 6 Rn. 203). Ein befristeter personaler
B-831/2011
Seite 496
oder sonstiger Engpass bei Behörden oder Gerichten kann eine Verlän-
gerung des Verfahrens für eine gewisse Zeit rechtfertigen, nicht aber eine
chronische Überlastung der zuständigen Stellen und strukturelle Mängel
des Verfahrens (vgl. EGMR, 25.2.2000, 29357/95, Gast/Popp gg.
Deutschland, Ziff. 78; EGMR, 26.10.2000, 33379/96; Klein gg. Deutsch-
land, Ziff. 43; EGMR, 35632/13, Hoholm, Ziff. 49; GRABENWARTER/PABEL,
EMRK, § 24 Rn. 72; MEYER-LADEWIG EMRK, Art. 6 Rn. 202; vgl. auch
BGE 130 I 312 E. 5.2). Dauerte ein Verfahren in der ersten Instanz be-
reits sehr lange, besteht für die zweite Instanz eine Verpflichtung, das
Verfahren möglichst kurz zu gestalten (vgl. EGMR, 41171/98, Zaprianov,
Ziff. 81; EGMR, 25.2.2010, 36395/07, Müller gg. Deutschland, Ziff. 44).
Ab einer bestimmten Dauer kann im Einzelfall allein aufgrund der insge-
samt abgelaufenen Zeit eine Beurteilung vorgenommen werden, ohne
dass es einer detaillierten Analyse der Unangemessenheit bezüglich aller
Kriterien oder Instanzen bedarf (vgl. EGMR, 53339/09, Sierminsky, Ziff.
66; EGMR, 42083/98, Mianowski, Ziff. 47; FROWEIN/PEUKERT, EMRK, Art.
6 Rn. 250; GRABENWARTER/PABEL, EMRK, § 24 Rn. 71). Doch bestehen
auch hierfür keine vorgegebenen festen Zeiträume. Gegebenenfalls kann
es notwendig sein, einen sachlich geeigneten Zwischenentscheid zu er-
lassen und darauf einzutreten, wenn eine Verweisung auf die Anfechtung
eines Endentscheids für die beteiligten Parteien in zeitlicher Hinsicht nicht
zumutbar wäre (vgl. BGE 136 II 165 E. 1.2.1 m.w.H.).
1648. Die Anforderungen an die zeitliche Durchführung des Verfahrens
aufgrund des Gebots der fristgemässen Beurteilung sind bei strafrechtli-
chen Verfahren aufgrund des damit verbundenen Schuldvorwurfs am
höchsten. Allerdings sind die für Strafverfahren entwickelten Anforderun-
gen nicht unbesehen auf andere Sachgebiete zu übertragen (vgl. BGE
130 I 269 E. 3.1). Vielmehr bedarf es einer gesonderten Beurteilung von
zivilprozessualen Verfahren und Verwaltungsgerichtsverfahren. Bei Ver-
waltungsgerichtsverfahren, bei denen eine vorgängige Sanktionsent-
scheidung durch ein Gericht mit voller Kognition zu überprüfen ist, ist die
Angemessenheit der Verfahrensdauer gesamthaft im Hinblick auf das
administrative Verwaltungsverfahren und das gerichtliche Kontrollverfah-
ren zu beurteilen (vgl. EGMR, 53339/09, Sierminsky, Ziff. 64 m.w.H.;
GRABENWARTER/PABEL, EMRK, § 24 Rn. 69 m.w.H.; MEYER-LADEWIG,
EMRK, Art. 6 Rn. 193, 194 m.w.H.).
1649. Auf das Gebot der fristgemässen Beurteilung können sich nicht
nur natürliche und juristische Personen (vgl. AUER ANDREAS/MALINVERNI
GIORGIO/HOTTELIER MICHEL, Droit constitutionnel suisse, Vol. II, Les droits
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Seite 497
fondamentaux, 3. Aufl. 2013, Rn. 114; STEINMANN, SGK-BV, Art. 29 Rn.
15; KIENER/BRÜTSCHE/KUHN, Verfahrensrecht, Rn. 188, 563 f.; KIENER/
WALTER, Grundrechte, 2. Aufl. 2013, zit. Grundrechte, 481 f.; MÜLLER/
SCHEFER, Grundrechte, 848 f.; RHINOW/KOLLER/KISS/THURNHERR/BÜHL-
MOSER, Prozessrecht, Rn. 264 f.), sondern auch nicht rechtsfähige
Rechtsgemeinschaften und einfache Wirtschaftsgemeinschaften berufen.
Denn der Zweck des Beschleunigungsgebots zur Sicherstellung eines fai-
ren Verwaltungs- oder Justizverfahrens und das subjektive Interesse am
Abschluss eines solchen Verfahrens innerhalb einer angemessenen Zeit-
dauer erfordern keine personale Differenzierung.
1650. Auch im Rahmen eines kartellrechtlichen Sanktionsverfahrens ist
das Gebot der fristgemässen Beurteilung von den Wettbewerbsbehörden
und der Beschwerdeinstanz zu beachten. Dabei ist es unerheblich, ob
diese Verpflichtung auf Art. 29 Abs. 1 BV abgestützt wird, weil es sich um
ein Verwaltungsverfahren handelt, dem ein strafrechtsähnlicher Charakter
beizumessen ist (vgl. E. 1479), oder auf Art. 6 Abs. 1 EMRK, weil es sich
um eine strafrechtsähnliche Anklage im Sinne dieser Vorschrift handelt,
weil die inhaltlichen Anforderungen der Vorschriften sich grundsätzlich
nicht unterscheiden. Denn bei Anwendung von Garantien der Europäi-
schen Menschenrechtskonvention auf andere als Kernbereiche des Straf-
rechts können sachgerechte Anpassungen vorgenommen werden (vgl. E.
1479), weshalb bei Verwaltungsverfahren ungeachtet eines diesen bei-
zumessenden Sanktionscharakters nicht zwingend und ausnahmslos die
strengen Anforderungen an Strafverfahren vollumfänglich zu berücksich-
tigen sind (vgl. E. 1648).
1651. Für die Beurteilung der Dauer von Kartellrechtsverfahren ist zu be-
rücksichtigen, dass es sich hierbei im Regelfall sowohl hinsichtlich ihres
sachlichen Umfangs als auch der jeweils zu erreichenden Abklärungstiefe
um äusserst komplexe Sachverhalte handelt. So bedarf es einer Durch-
dringung und Abgrenzung von Märkten sowie vielfach einer Einarbeitung
in die Besonderheiten des jeweiligen technischen Sachgebiets. Hinzu
kommt, dass eine sachliche Abklärung zur Feststellung der tatsächlichen
Marktverhältnisse die Einbeziehung von weiteren Wirtschaftsteilnehmern
vorsehen muss, weshalb die Wettbewerbsbehörden in mehreren Etappen
durch eine alternierende Befragung von betroffenem Unternehmen und
sonstigen Wirtschaftsteilnehmern den Sachverhalt aufbereiten müssen.
Dabei ist eine Unmenge an Informationen zu verarbeiten, auch wenn viel-
fach nur ein geringer Teil hiervon letztlich entscheidungserheblich sein
kann. In rechtlicher Hinsicht stellen sich angesichts der sachlichen Kom-
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Seite 498
plexität durchaus neue und schwierige Rechtsfragen, die einer gewissen-
haften Bearbeitung und Durchdringung bedürfen. Angesichts der Präze-
denzwirkung einer entsprechenden Entscheidung für den gesamten Wirt-
schaftsverkehr sowie der mit einer Sanktionierung üblicherweise verbun-
denen negativen Publizität für das betroffene Unternehmen ist es zudem
erforderlich, dass sämtliche Massnahmen einschliesslich der Entschei-
dung in der Sache mit äusserster Sorgfalt vorgenommen werden. Zwar
ergibt sich aus Art und Gegenstand eines Kartellverfahrens in der Regel
keine besondere Dringlichkeit; allerdings besteht angesichts der erwähn-
ten Präzedenzwirkung und einer allfälligen Fortführung des in Frage ste-
henden wirtschaftlichen Verhaltens durch das betroffene Unternehmen
während der Untersuchung auch kein Grund zu einem gemächlichen
Vorgehen seitens der Wettbewerbsbehörden oder der Rechtsmittelgerich-
te. Insgesamt kann unter Berücksichtigung der vorstehenden Aspekte
demzufolge festgestellt werden, dass die Bearbeitung von komplexen
Kartellverfahren regelmässig einen überaus grossen Aufwand erfordert,
der ohne Weiteres auch zu einer langjährigen Bearbeitungsdauer auf Sei-
ten der Wettbewerbsebehörden und Rechtsmittelgerichte führen kann.
Dies wird auch durch vergleichbare Verfahren in anderen Ländern und in
der Europäischen Union bestätigt.
1652. Das vorliegende Kartellverwaltungsverfahren dauerte von der Er-
öffnung der Untersuchung im Januar 2007 (vgl. J.d) bis zum Erlass der
angefochtenen Verfügung im November 2010 (vgl. J.l) insgesamt 46 Mo-
nate. In der Zeit vom August 2007 bis April 2009 war das Verfahren für 20
Monate unterbrochen. Grund hierfür war der Umstand, dass die Be-
schwerdeführerinnen erfolglos versucht hatten, ein Begehren auf Wieder-
holung bestimmter vorheriger Verfahrenshandlungen von einer Zwi-
schenverfügung der Wettbewerbskommission über einen Entscheid des
Bundesverwaltungsgerichts bis zum rechtskräftigen Urteil des Bundesge-
richts verfahrensrechtlich durchzusetzen (vgl. SV J.h). Zwischen Novem-
ber 2008 und Juni 2009 wurden auf Veranlassung der Beschwerdeführe-
rinnen Verhandlungen über den Abschluss einer einvernehmlichen Rege-
lung geführt (vgl. SV J.k). Nach Abzug der Dauer der Unterbrechung so-
wie unter Berücksichtigung des zusätzlichen Zeitraums der Verhandlun-
gen über eine einvernehmliche Regelung ergibt sich demzufolge kein
Zeitraum, bei dem unter Berücksichtigung der notwendigen sachlichen
Abklärungen zur Begründung und Ahndung eines wettbewerbswidrigen
Verhaltens von einer unzulässig langen Dauer des Kartellverwaltungsver-
fahrens auszugehen wäre.
B-831/2011
Seite 499
1653. Das vorliegende Beschwerdeverfahren dauerte seit Einreichung
der Beschwerde im Januar 2011 bis zum Erlass des Urteils im Dezember
2018 mehr als sieben Jahre. Für die Beurteilung dieser Bearbeitungs-
dauer sind jedoch verschiedene Aspekte zu berücksichtigen.
1654. Angesichts der grundsätzlichen Rügen der Beschwerdeführerin-
nen zur Verfassungsmässigkeit des Kartellverwaltungsverfahrens und der
Sanktionierbarkeit von Unternehmen durch die Wettbewerbskommission
musste das Verfahren entsprechend dem Vorgehen in weiteren parallelen
Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht im Hinblick auf die zu er-
wartenden präjudiziellen Urteile des Bundesgerichts in Sachen Terminie-
rung Mobilfunk (BGE 137 II 199) und Publigroupe (BGE 139 I 72) abge-
stimmt werden, wobei die Veröffentlichung des Urteils in letzterer Angele-
genheit im Februar 2013 erfolgte. Im Hinblick auf die entscheidungser-
heblichen Fragen des massgeblichen Kartellrechtssubjekts und der tat-
bestandlichen Ausgestaltung einer Koppelung musste eine Abstimmung
mit den Verfahren in Sachen ADSL II (BVGer, B-7633/2009) und Hallen-
stadion (BVGer, B-3618/2013) vorgenommen werden, wobei die Urteile in
diesen Verfahren im Jahre 2015 bzw. 2016 erlassen worden waren.
1655. Die Beschwerdeführer haben insgesamt mehrere hundert Einwän-
de gegenüber der umfangreichen angefochtenen Verfügung erhoben. Die
Beurteilung dieser Vorbringen erforderte zum einen weitreichende und
anspruchsvolle technische und ökonomische Abklärungen. Zum anderen
mussten zahlreiche rechtliche Aspekte aus einer Vielzahl von Rechtsge-
bieten beachtet werden. Die rechtliche Bearbeitung umfasste denn auch
insgesamt über 60 wesentliche Rechtsfragen. Hierbei handelte es sich
um über 20 präjudizielle Rechtsfragen des Wettbewerbsrechts sowie wei-
tere spezifische Rechtsfragen von grundsätzlicher inhaltlicher Bedeutung.
1656. Zudem haben die Beschwerdeführerinnen durch ihr eigenes Ver-
halten zu einer aufwendigen und äusserst zeitintensiven Bearbeitung der
Angelegenheit in ganz erheblichem Masse beigetragen. Bereits die
Rechtsschriften der Beschwerdeführerinnen umfassen mehrere hundert
Seiten. Dabei wurde zur Begründung auch auf umfangreiche nationale
und internationale juristische und ökonomische Literatur verwiesen.
Überdies haben die Beschwerdeführerinnen eigene Sachverständigen-
gutachten zur Unterstützung der von ihnen vertretenen Ansichten einge-
reicht. Inhaltlich wurde von ihnen nahezu jeder denkbare faktische oder
rechtliche Einwand gegen die Feststellungen der Wettbewerbsbehörden
vorgebracht, obwohl sie in Widerspruch hierzu in anderem Zusammen-
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Seite 500
hang ausdrücklich hervorgehoben haben, dass es sich beim Sekretariat
der Wettbewerbskommission um eine Wettbewerbsbehörde mit einem
erheblichen technischen, ökonomischen und rechtlichen Fachwissen
handle (vgl. E. 741).
1657. Besondere Bedeutung erlangt in diesem Zusammenhang auch der
Umstand, dass die Beschwerdeführerinnen durch eine Vielzahl von un-
beachtlichen, irreführenden und mitunter sogar widersprüchlichen Vor-
bringen (vgl. allein zu Letzterem z.B. E. 72, 266, 267, 268, 312, 654, 660,
756, 843, 888, 1028, 1275, 1456, 1459, 1581) selber dazu beigetragen
haben, dass der Aufwand für die Bearbeitung durch das Gericht erheblich
vergrössert wurde. So wurde von Seiten der Beschwerdeführerinnen z.B.
nach Hinweis des Gerichts auf den Abschluss des Verfahrens sogar im
September 2018 erstmalig geltend gemacht, dass eine Verjährung vorlie-
ge, die bereits im Jahr 2010 bzw. 2011 eingetreten sei, weshalb auch zum
Aspekt der allgemeinen kartellrechtlichen Verjährung im Urteil ausdrück-
lich detailliert Stellung genommen werden musste. Eine derartige Pro-
zessführung durch eine Partei führt letztlich dazu, ein Verfahren zusätz-
lich zu verzögern und zu verlängern.
1658. Auch wenn die Dauer des vorliegenden Kartellverfahrens zweifellos
als sehr lang qualifiziert werden muss, liegt unter Berücksichtigung der
vorstehend dargestellten Normen und Grundsätze zur Beurteilung der
Verfahrensdauer sowie der konkreten Umstände der vorliegenden, äus-
serst komplexen und vielschichtigen Angelegenheit mit zahlreichen neuen
Fragestellungen und Rechtsfragen weder im Hinblick auf das Kartellver-
waltungsverfahren oder das Beschwerdeverfahren noch in Bezug auf die
gesamte Dauer beider Verfahren ein Verstoss gegen das Gebot der frist-
gemässen Beurteilung vor.
1659. Entgegen dem Antrag der Beschwerdeführerinnen besteht daher
kein Grund zu einer Reduzierung der Sanktion oder gar zu einer Einstel-
lung des Verfahrens.
IX. VERJÄHRUNG
(1) Beschwerdeführerinnen
1660. Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, dass angesichts der
Verfahrensdauer die Verjährung eingetreten und das Verfahren daher
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Seite 501
vorbehaltlos einzustellen sei. Zur Begründung führen sie verschiedene
Aspekte an.
1661. Eine Unverjährbarkeit von kartellrechtlichen Sanktionen könne
nicht mittels eines Umkehrschlusses aus Art. 49 Abs. 3 lit. b KG abgeleitet
werden, denn die Unverjährbarkeit wäre im Strafrecht eine rechtsstaatlich
unerträgliche Situation.
1662. Mit der Qualifizierung der Kartellsanktion als strafrechtlich oder
quasi-strafrechtlich durch das Bundesgericht im Urteil Publigroupe ergäbe
sich ohne Weiteres eine Verjährung in Anwendung von Art. 11 VStrR in
Verbindung mit Art. 333 Abs. 6 lit. b StGB bzw. Art. 109 StGB.
1663. Auch bei Unterstellung des in der angefochtenen Verfügung zu
Grunde gelegten Sachverhalts hätten die Beschwerdeführerinnen das
angeblich rechtswidrige Verhalten im Januar 2007 aufgegeben.
1664. Selbst bei einer Unterstellung der Gleichwertigkeit des kartellver-
waltungsrechtlichen Verfahrens mit einem strafrechtlichen erstinstanzli-
chen Verfahren – was wegen der fehlenden Trennung von Untersu-
chungs- und Entscheidfunktion bei der Wettbewerbskommission gerade
nicht der Fall sei – wäre die dreijährige Verjährung von Art. 109 StGB im
Zeitpunkt des Erlasses der angefochtenen Verfügung durch die Vo-
rinstanz bereits am 29. November 2010 eingetreten gewesen.
1665. Da einzig das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht den
Anforderungen an ein erstinstanzliches Strafverfahren im Sinne der Bun-
desverfassung und der Europäischen Menschenrechtskonvention ent-
spreche, sei in jedem Falle spätestens im Januar 2011 die vierjährige Ver-
jährung gemäss Art. 11 VStrR i.V.m. Art. 333 Abs. 6 lit. b StGB eingetre-
ten gewesen.
(2) Vorinstanz
1666. Die Vorinstanz hat zum Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
nicht mehr detailliert Stellung genommen. Sie geht wie in anderen Verfah-
ren auch von der grundsätzlichen Unverjährbarkeit von Wettbewerbsbe-
schränkungen aus.
B-831/2011
Seite 502
(3) Würdigung durch das Gericht
1667. Die Verjährung einer Verfolgung von wettbewerbswidrigen Verhal-
tensweisen ist angesichts der Geltung des Untersuchungsgrundsatzes
jedenfalls im Hinblick auf die Sanktionierung eines Unternehmens ge-
mäss Art. 49a KG nicht nur auf Antrag, sondern von Amtes wegen zu be-
rücksichtigen.
(a) Ausgangslage
1668. Angesichts der Ausgestaltung des Kartellgesetzes sind für eine
Verjährung der Verfolgung von wettbewerbswidrigen Verhaltensweisen
sowohl verschiedene Handlungen als auch verschiedene Verfolgungs-
subjekte zu unterscheiden. Danach stehen sich die Verfolgung von unzu-
lässigen Verhaltensweisen einzelner natürlicher Personen in Form von
Widerhandlungen, die vom Gesetz als Strafsanktionen bezeichnet wer-
den, sowie die Verfolgung von unzulässigen Verhaltensweisen eines Un-
ternehmens, die vom Gesetz als Verwaltungssanktionen bezeichnet wer-
den, gegenüber. Innerhalb der Verwaltungssanktionen sind wiederum
verschiedene wettbewerbswidrige Verhaltensweisen abzugrenzen, die
nachfolgend als einfache und qualifizierte Wettbewerbsverstösse sowie
Missachtungen bezeichnet werden. Dadurch ergeben sich die nachfol-
gend aufgeführten Varianten, für welche die massgebliche Verjährung zu
bestimmen ist.
1669. Bei Widerhandlungen gemäss Art. 54 ff. KG handelt es sich um ei-
ne vorsätzliche Nicht-Befolgung von Verpflichtungen eines Unterneh-
mens, die sich entweder aus behördlichen Verfügungen, gerichtlichen
Entscheiden und einvernehmlichen Regelungen ergeben oder hinsichtlich
einer Auskunftserteilung und der Durchführung von Unternehmenszu-
sammenschlüssen bestehen, durch eine natürliche Person als Verant-
wortlicher des Unternehmens. Für die Sanktionierung von Widerhandlun-
gen hat der Gesetzgeber mit Art. 56 KG eine ausdrückliche Verjährungs-
regelung statuiert. Danach werden fünf bzw. zwei Jahre als Verjährungs-
fristen für Widerhandlungen gegen einvernehmliche Regelungen und be-
hördliche Anordnungen bzw. sonstige Widerhandlungen statuiert. Einzel-
fragen der Verjährung sind gemäss Art. 57 KG ergänzend durch die Her-
anziehung des Verwaltungsstrafrechts zu beantworten.
1670. Bei Missachtungen gemäss Art. 50 bis 52 KG handelt es sich um
ein Nicht-Befolgen von Verpflichtungen eines Unternehmens, die sich
entweder aus behördlichen Verfügungen, gerichtlichen Entscheiden und
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Seite 503
einvernehmlichen Regelungen ergeben oder in Bezug auf eine Aus-
kunftserteilung und auf eine Durchführung von Unternehmenszusam-
menschlüssen bestehen, durch das Unternehmen selbst. Für solche
Missachtungen sieht das Kartellgesetz keine Regelung zur Verjährung
vor. Die Botschaft KG 1995 verweist für die Verjährung aber ausdrücklich
auf die üblichen verwaltungsrechtlichen Grundsätze, weshalb auf eine
spezielle Regelung verzichtet werden könne (Botschaft KG 1995, 622,
unter Hinweis auf IMBODEN MAX/RHINOW RENÉ, Schweizerische Verwal-
tungsrechtsprechung, 1. Teil, 6. Aufl. 1986, Nr. 34, welche dort die Aspek-
te der Verjährung und Verwirkung öffentlich-rechtlicher Rechte und Pflich-
ten darlegen, einschliesslich der vom Bundesgericht aufgestellten
Grundsätze zur Bestimmung der massgeblichen Verjährungsregelung bei
Fehlen einer Regelung; vgl. E. 1679). Der Aspekt der Verjährung wurde
im Gesetzgebungsverfahren nicht mehr weiter thematisiert. Gleiches gilt
ungeachtet der Einführung von zusätzlichen Regelungen zur direkten
Sanktionierung von qualifizierten Wettbewerbsverstössen gemäss Art.
49a KG als Verwaltungssanktion auch für die Revison des Kartellgeset-
zes im Jahr 2004.
1671. Abgeschlossene qualifizierte Wettbewerbsverstösse umfassen so-
wohl die in Art. 5 Abs. 3 und 4 KG aufgeführten Wettbewerbsabreden als
auch Marktmissbräuche gemäss Art. 7 KG, soweit sie jeweils zum Zeit-
punkt der Eröffnung einer Untersuchung bereits seit mehr als fünf Jahren
nicht mehr ausgeübt wurden. Gemäss Art. 49a Abs. 3 lit. b KG entfällt mit
Ablauf des Zeitraums von fünf Jahren die Belastung mit einem Sankti-
onsbetrag gemäss Art. 49a Abs. 1 KG. Diese Entfallfrist wurde mit der
Einführung der direkten Sanktionen durch die Revision des Kartellgeset-
zes 2004 statuiert. Aus der Botschaft KG 2004 sowie dem Gesetzge-
bungsverfahren ergeben sich allerdings keine näheren Hinweise auf den
Rechtscharakter oder die inhaltliche Ausgestaltung der Vorschrift. Diese
Vorschrift enthält deshalb keine Aussage über die Verjährung entspre-
chender Verhaltensweisen.
1672. Bei fortwirkenden qualifizierten Wettbewerbsverstössen handelt es
sich dementsprechend um die in Art. 5 Abs. 3 und 4 KG aufgeführten
Wettbewerbsabreden und Marktmissbräuche gemäss Art. 7 KG, die je-
weils zum Zeitpunkt der Eröffnung einer Untersuchung durch die Wettbe-
werbsbehörden andauern oder deren Ausübung noch nicht länger als fünf
Jahre abgeschlossen wurde. Für fortwirkende qualifizierte Wettbewerbs-
verstösse sieht weder das Kartellgesetz eine ausdrückliche Vorschrift zur
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Seite 504
Verjährung vor noch weist die Botschaft KG 2004 einen ausdrücklichen
Hinweis hierzu auf.
1673. Einfache Wettbewerbsverstösse umfassen alle sonstigen Varianten
eines wettbewerbswidrigen Verhaltens. Dabei handelt es sich im Wesent-
lichen um andere als die in Art. 5 Abs. 3 und 4 genannten Wettbewerbs-
abreden, welche nicht mit einer Sanktion gemäss Art. 49a Abs. 1 KG ge-
ahndet werden. Da auch bei derartigen Wettbewerbsverstössen Mass-
nahmen von Seiten der Wettbewerbsbehörden gemäss Art. 30 KG getrof-
fen werden können, sind sie für die Beurteilung einer Verjährung den
Verwaltungssanktionen zuzuordnen. Für einfache Wettbewerbsverstösse
sieht allerdings weder das Kartellgesetz eine ausdrückliche Vorschrift zur
Verjährung vor noch weisen die Botschaft KG 1995 und die Botschaft KG
2004 einen ausdrücklichen Hinweis hierzu auf.
1674. Damit stellt sich die für den vorliegenden Sachverhalt relevante
Frage, welche konkrete Verjährungsregelung für qualifizierte Wettbe-
werbsverstösse zur Anwendung gelangt. Dabei ist zwischen der Verjäh-
rung im Hinblick auf das Kartellverwaltungsverfahren durch die Wettbe-
werbsbehörden (nachfolgend: Untersuchungsverjährung) und die Verjäh-
rung während des Laufs eines Kartellrechtsmittelverfahrens und nach Er-
lass eines rechtsverbindlichen Entscheids (nachfolgend: Vollzugsverjäh-
rung) zu unterscheiden.
1675. Zur Bestimmung der massgeblichen Verjährungsregelungen sind
verschiedene allgemeine Aspekte zu berücksichtigen.
1676. Die Rechtsprechung anerkennt als allgemeinen Rechtsgrundsatz,
dass auch die öffentlich-rechtlichen Rechte und Pflichten grundsätzlich
der Verjährung unterliegen (vgl. BGE 126 II 49 E. 2a; BGE 125 V 396 E.
3a; BGE 124 I 247 E. 5; TSCHANNEN PIERRE/ZIMMERLI ULRICH/MÜLLER
MARKUS, Allgemeines Verwaltungsrecht, 115 f.; HÄFELIN/MÜLLER/UHL-
MANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, Rn. 153, 767 f.). Dies wurde vom
Bundesgericht in Sachen Spielbanken für die Verhängung von Geldbe-
trägen mit pönalem Charakter erneut bestätigt (BGE 140 II 384 E. 4.2).
1677. Allerdings werden auch Ausnahmen von diesem Rechtsgrundsatz
anerkannt, weshalb auch unverjährbare verwaltungsrechtliche Rechte
und Pflichten denkbar sind. Entsprechende Ausnahmen bestehen insbe-
sondere im Bereich der Polizeigüter. Deshalb unterliegen grundlegende
Pflichten, die sich aus polizeilichen Rechtsnormen ergeben, keiner Ver-
B-831/2011
Seite 505
jährung (vgl. BGE 105 Ib 265, 268; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Verwal-
tungsrecht, Rn. 771).
1678. Der allgemeine Rechtsgrundsatz der Verjährbarkeit erlangt immer
dann Bedeutung, wenn der Gesetzgeber für bestimmte verwaltungsrecht-
liche Rechte und Pflichten keine spezifischen gesetzlichen Verjährungs-
regelungen festgelegt hat.
1679. Nach der Praxis des Bundesgerichts finden dabei die folgenden
Grundsätze für die Bestimmung von Verjährungsregelungen im öffentli-
chen Recht Anwendung (vgl. BGE 140 II 384, Spielbanken, E. 4.3.1; BGE
131 V 55 E. 3.1; BGE 119 Ib 311 E. 4b; BGE 112 Ia 260 E. 5e; HÄFELIN/
MÜLLER/UHLMANN, Verwaltungsrecht, Rn. 777; WIEDERKEHR RENÉ/ RICHLI
PAUL, Praxis des allgemeinen Verwaltungsrechts, Bd. I, 2012, Rn. 706):
(i) Primär ist auf gesetzlich statuierte Regeln für verwandte Tatbestände
im öffentlichen Recht abzustellen; (ii) mangels entsprechender Regelun-
gen sind die allgemeinen zivilrechtlichen Grundsätze über die Verjährung
analog anzuwenden. Zur Bestimmung der Verjährung öffentlich-
rechtlicher Rechte und Pflichten stellt das Bundesgericht demzufolge auf
die allgemeinen Verjährungsregelungen des Obligationenrechts ab, so-
weit nicht eine spezifische Verjährungsregelung von verwandten, d.h.
thematisch vergleichbaren und inhaltlich sachgerechten anderen öffent-
lich-rechtlichen Rechten und Pflichten herangezogen werden kann.
(b) Unverjährbarkeit
1680. Eine (Untersuchungs-)Verjährung der Verwaltungssanktionen kann
nur eintreten, falls es sich bei einfachen und qualifizierten Wettbewerbs-
verstössen sowie Missachtungen nicht um unverjährbare Verpflichtungen
der Unternehmen handelt (vgl. BORER, KG, Art. 49a Rn. 31; SPITZ, Prob-
lemstellungen, 564; TAGMANN/ZIRLICK, BSK-KG, Art. 49a Rn. 239 ff.; WE-
BER/VOLZ, FHB-WBR, Rn. 3.315; diese Autoren sehen jeweils keine all-
gemeine Verjährung vor und verweisen teilweise lediglich auf eine Ein-
schränkung der Sanktionierung unter dem Grundsatz der überlangen Ver-
fahrensdauer; siehe auch Art. 4 SVKG, der keine Obergrenze für die
Dauer der Sanktionierung vorsieht).
1681. Für die Annahme der Unverjährbarkeit spricht der Umstand, dass
einer Einhaltung der Wettbewerbsvorschriften eine zentrale Bedeutung in
einem marktwirtschaftlichen Wirtschaftssystem zukommt und Wettbe-
werbsvorschriften für die Ausübung der Wirtschaftsfreiheit der einzelnen
B-831/2011
Seite 506
Wirtschaftsteilnehmer unabdingbar sind. Daher ist es notwendig, gegen
Wettbewerbspositionen, die in unzulässiger Weise erlangt wurden, vorzu-
gehen, weil der Wettbewerb zum Nachteil der Marktteilnehmer verfälscht
wird und demzufolge seine Funktion nicht mehr korrekt ausüben kann.
Dabei ist es aus Gründen der Präventionswirkung (vgl. E. 1605) notwen-
dig, auch gegen länger zurückliegende Wettbewerbspositionen vorgehen
zu können.
1682. Gegen eine Annahme der Unverjährbarkeit spricht zunächst der
systematische Aspekt, dass der Gesetzgeber die Unverjährbarkeit von
kartellrechtlichen Verpflichtungen durch seinen Hinweis auf die Anwen-
dung der üblichen verwaltungsrechtlichen Verjährung für die Verwal-
tungssanktionen in der Botschaft KG 1995 implizit ausgeschlossen hat.
Dieser Ansicht entsprechend hat der Gesetzgeber für abgeschlossene
qualifizierte Wettbewerbsverstösse mit Art. 49 Abs. 3 lit. b KG zumindest
eine Entfallfrist für die Sanktionierung des jeweiligen Verhaltens vorgese-
hen. Des Weiteren ist zu berücksichtigen, dass Wettbewerb als System
definitionsgemäss auch die Erosion von einmal erreichten Wettbewerbs-
positionen umfasst. Daher wird jedenfalls bei hinreichend langen Zeit-
räumen eine einmal erreichte Wettbewerbsposition infolge der Wettbe-
werbsprozesse auch wieder geschwächt. Dies gilt unabhängig davon, ob
die jeweilige Wettbewerbsposition mittels eines wettbewerbsgemässen
oder eines wettbewerbswidrigen Verhaltens durch ein Unternehmen er-
langt wurde. Die Unverjährbarkeit von Verwaltungssanktionen ist demzu-
folge auch nach Sinn und Zweck der Wettbewerbsvorschriften nicht erfor-
derlich. Überdies ist der Schutz des Wettbewerbs nicht denjenigen hoch-
rangigen Rechtsgütern gleichzusetzen, für die eine Unverjährbarkeit von
Verletzungshandlungen anerkannt wird.
1683. Die Bedeutung des Wettbewerbs und dessen notwendiger Schutz
verlangen daher nur nach einer ausreichend langen Verjährungsfrist,
nicht aber nach einem vollständigen Ausschluss der Verjährung.
1684. Aus diesen Gründen ist die Ansicht der Vorinstanz einer Unverjähr-
barkeit von Wettbewerbsbeschränkungen (vgl. E. 1666) nicht zu berück-
sichtigen.
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Seite 507
(c) Massgebliche Untersuchungsverjährung
1685. Das Kartellgesetz sieht wie dargelegt keine konkrete Vorschrift als
allgemeine kartellrechtliche Verjährungsregelung für die Verfolgung von
einfachen und qualifizierten Wettbewerbsverstössen sowie Missachtun-
gen vor. Allerdings ergibt sich aus dem ausdrücklichen Hinweis in der
Botschaft KG 1995 auf die Anwendung der üblichen verwaltungsrechtli-
chen Grundsätze unzweifelhaft die Intention des Gesetzgebers, dass eine
durch die üblichen verwaltungsrechtlichen Grundsätze bestimmte Verjäh-
rung (nachfolgend: übliche verwaltungsrechtliche Verjährung) – die zur
Heranziehung einer allgemeinen Verjährungsregelung des Obligationen-
rechts führt, soweit keine Verjährungsregelung für verwandte öffentlich-
rechtliche Sachverhalte besteht – mangels einer anderen gesetzlichen
Festlegung auch für die Verjährung dieser Verwaltungssanktionen zur
Anwendung gelangen soll.
1686. Diese Feststellung verliert ihre Berechtigung auch nicht wegen ei-
ner Erweiterung der Verwaltungssanktionen um direkte Sanktionen für
qualifizierte Wettbewerbsverstösse gemäss Art. 49a KG durch die Revisi-
on des Kartellgesetzes im Jahr 2004. Denn der Gesetzgeber hat diese
Erweiterung in Kenntnis des Aspekts der Verjährung und damit auch im
Wissen um den Verweis auf die Anwendbarkeit der üblichen verwaltungs-
rechtlichen Verjährung in der Botschaft KG 1995 vorgenommen, ohne ei-
ne andere Verjährungsregelung festzulegen. Dies wird auch durch die
Statuierung von Art. 49a Abs. 3 lit. b KG bestätigt, der als Spezialregelung
für eine besondere Sachverhaltskonstellation die allgemeine kartellrecht-
liche Verjährungsfrist für die Verhängung von Sanktionen verkürzt (vgl. E.
1694). Hätte der Gesetzgeber aufgrund der Einführung von weiteren
Wettbewerbsverstössen und direkten Sanktionen eine Änderung an der
Massgeblichkeit der üblichen verwaltungsrechtlichen Verjährung herbei-
führen wollen, hätte er nicht nur eine Spezialregelung für eine besondere
Sachverhaltskonstellation, sondern unmittelbar eine umfassende Verjäh-
rungsregelung statuiert. Die blosse Verankerung einer spezifischen Ein-
zelfallregelung im Rahmen der Revision bestätigt deshalb, dass der Ge-
setzgeber auch zu diesem Zeitpunkt vom Bestand einer allgemeinen kar-
tellrechtlichen Verjährungsregelung ausgegangen ist.
1687. Damit stellt sich für die weitere Beurteilung der Verjährung zu-
nächst die Frage, ob es sich bei der formal fehlenden Regelung um eine
Gesetzeslücke handelt oder ob vielmehr ein qualifiziertes Schweigen auf-
grund der ausdrücklichen gesetzgeberischen Wertung vorliegt.
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1688. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung besteht immer dann
eine vom Gericht zu füllende Gesetzeslücke, wenn sich eine Regelung
als unvollständig erweist, weil sie jede Antwort auf die sich stellende
Rechtsfrage schuldig bleibt. Dies setzt voraus, dass der Gesetzgeber et-
was zu regeln unterlassen hat, was er hätte regeln sollen, und dem Ge-
setz diesbezüglich weder nach seinem Wortlaut noch nach dem durch
Auslegung zu ermittelnden Inhalt eine Regelung entnommen werden
kann (vgl. BGE 144 IV 97 E. 3.1.2; BGE 141 IV 298 E. 1.3.1; BGE 140 III
636 E. 2.1; BGE 140 III 206 E. 3.5.1; BGE 134 IV 15 E. 2.3.1). Es besteht
dann in einem solche Falle eine planwidrige Unvollständigkeit des Geset-
zes (vgl. BGE 140 III 206 E. 3.7; BGE 131 V 233 E. 4.1; BGE 129 II 438
E. 4.1.2; BGE 123 II 69 E. 3c; BVGE 2013/22 E. 4.2.2; HÄFE-
LIN/UHLMANN/MÜLLER, Verwaltungsrecht, Rn. 213 ff. m.w.H.; einer allfälli-
gen Abgrenzung von echten zu unechten Lücken kommt vorliegend keine
Bedeutung zu). Bei der Ergänzung einer Gesetzeslücke gelten als Mass-
stab die dem Gesetz selbst zu Grunde liegenden Zielsetzungen und Wer-
te (vgl. BGE 144 IV 97 E. 3.1.2; BGE 141 IV 298 E. 1.3.1; BGE 140 III
636 E. 2.2; BGE 129 II 401 E. 2.3). Demgegenüber liegt nach der bun-
desgerichtlichen Rechtsprechung keine Gesetzeslücke, sondern ein qua-
lifiziertes Schweigen vor, wenn der Gesetzgeber eine Rechtsfrage nicht
übersehen, sondern stillschweigend mitentschieden hat. In diesem Falle
ist eine Lückenfüllung durch ein Gericht ausgeschlossen (vgl. BGE 144 IV
97 E. 3.1.2; BGE 141 IV 298 E. 1.3.1; BGE 140 III 636 E. 2.1; BGE 140 III
206 E. 3.5.3). Die Abgrenzung, ob eine Gesetzeslücke oder ein qualifi-
ziertes Schweigen vorliegt, ist im Einzelfall durch Auslegung zu ermitteln
(vgl. BGE 144 IV 97 E. 3.1.2; BGE 143 IV 49 E. 1.4.2; BGE 141 IV 298 E.
1.3.2; BGE 140 III 206 E. 3.5.4). Hierbei ist die historische Auslegung an-
gesichts des grundsätzlich anzuwendenden hierarchiefreien Methoden-
pluralismus zwar nicht unmittelbar entscheidend. Allerdings ist sie inso-
weit von besonderer Bedeutung, als nur sie die Regelungsabsicht des
Gesetzgebers, die sich insbesondere aus den Materialien ergibt, positiv
aufzuzeigen vermag (vgl. BGE 140 III 206 E. 3.5.2; BGE 138 III 359 E.
6.2; BGE 137 V 13 E. 5.1). Eine negative Anordnung des Gesetzgebers
kann sich daneben auch aus einer systematischen und/oder teleologi-
schen Interpretation ergeben (vgl. BGE 140 III 206 E. 3.5.3, 3.5.5). Die
gesetzgeberische Regelungsabsicht zusammen mit den zu ihrer Verfol-
gung getroffenen Wertentscheidungen bildet die massgebliche Richt-
schnur des auslegenden Gerichts (vgl. BGE 140 III 206 E. 3.5.2; BGE
138 III 359 E. 6.2; BGE 137 V 13 E. 5.1; BGE 129 I 12 E. 3.3; BGE 125 V
355 E. 1). Aufgrund der Unergiebigkeit der Wortlautinterpretation bilden
die Materialien daher in der Praxis regelmässig den Ausgangspunkt der
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Auslegung zur Ermittlung eines qualifizierten Schweigens oder der
Schliessung einer Regelgungslücke (vgl. BGE 144 IV 97 E. 3.2.3; BGE
141 IV 298 E. 1.5.3; BGE 140 III 636 E. 3.3; BGE 140 III 206 E. 3.6; BGE
134 IV 15 E. 2.3.4; BGE 129 II 401 E. 2.3; BGE 122 V 185 E. 3b; BGE 99
V 19 E. 2; BGE 98 IV 199 E. 1).
1689. Im vorliegenden Fall hat der Gesetzgeber auf eine besondere Re-
gelung der Verjährung für die Verwaltungssanktionen im Kartellrecht unter
Verweis auf die übliche verwaltungsrechtliche Verjährung ausdrücklich
verzichtet. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung wäre demzu-
folge von einem qualifizierten Schweigen auszugehen. Denn der gesetz-
geberische Regelungswille ergibt sich nicht nur stillschweigend aus sons-
tigen Umständen, weil die Materialien selbst keine entsprechende Ablei-
tung zulassen, sondern er wurde in der Botschaft KG 1995 sogar aus-
drücklich kundgetan und im Rahmen der Botschaft KG 2004 implizit be-
stätigt. Demzufolge würde einerseits keine planwidrige Unvollständigkeit
vorliegen, weil das Kartellgesetz bereits bei einer Konsultation der Ge-
setzgebungsgeschichte nicht jede Antwort auf die sich stellende Verjäh-
rungsfrage schuldig bleibt. Allerdings führt der gesetzgeberische Verweis
auf die übliche verwaltungsrechtliche Verjährung andererseits nicht ohne
Weiteres zur Anwendung einer konkreten Verjährungsfrist. Denn die übli-
che verwaltungsrechtliche Verjährung ist kein inhaltlich feststehender
Zeitraum, der generell auf jeden Einzelfall angewendet werden könnte,
sondern sie ergibt sich aufgrund einer spezifischen Handlungsanweisung
für eine Auslegung anhand der vom Bundesgericht vorgesehenen
Grundsätze zur Verjährungsbestimmung im öffentlichen Recht. Eine vor-
gängige Auslegung der bestehenden kartellrechtlichen Vorschriften wäre
allerdings auch für die Feststellung einer Gesetzeslücke erforderlich, weil
deren Vorhandensein nur aufgrund eines entsprechenden Ergebnisses
der Auslegung überhaupt bejaht werden könnte. Hierbei wären im Rah-
men der Auslegung die erkennbaren gesetzgeberischen Intentionen und
die Grundsätze des Bundesgerichts zur Verjährungsbestimmung im öf-
fentlichen Recht in gleicher Weise zu berücksichtigen. Im Übrigen müsste
selbst dann, wenn von einer Gesetzeslücke auszugehen wäre, im Rah-
men der richterlichen Lückenfüllung ebenfalls eine wertende Ergänzung
unter Berücksichtigung der erkennbaren gesetzgeberischen Intentionen
sowie der vom Bundesgericht vorgegebenen Grundsätze zur Verjäh-
rungsbestimmung im öffentlichen Recht vorgenommen werden. Daher ist
in jedem Fall eine systematische, historische und teleologische Betrach-
tung zur Festlegung einer sachgerechten Verjährungsregelung für Ver-
waltungssanktionen durchzuführen, bei der die nachfolgend aufgeführten
B-831/2011
Seite 510
massgeblichen Aspekte zu berücksichtigen sind. Aus diesem Grund ist für
die vorliegende Regelungskonstellation eine abschliessende Feststellung
des Vorliegens einer Gesetzeslücke oder eines qualifizierten Schweigens
nicht von Belang und kann letztlich offenbleiben.
1690. Im Rahmen der im vorliegenden Fall durchzuführenden Auslegung
sind demzufolge die Grundsätze des Bundesgerichts zur Bestimmung
von Verjährungsregelungen im öffentlichen Recht zu berücksichtigen,
wonach primär auf gesetzlich statuierte Regeln für verwandte Tatbestän-
de im öffentlichen Recht abzustellen ist und subsidiär, soweit keine sol-
chen Regeln bestehen, die allgemeinen zivilrechtlichen Grundsätze ana-
log anzuwenden sind (vgl. E. 1679). Den allgemeinen Verjährungsrege-
lungen des Obligationenrechts als generelle Ersatzregelungen kommt
demnach am ehesten die Qualifizierung als übliche verwaltungsrechtliche
Verjährung zu.
1691. Vor diesem Hintergrund ist die massgebliche Verjährungsfrist für
Verwaltungssanktionen als allgemeine kartellrechtliche Verjährungsrege-
lung festzulegen.
1692. Hierbei ist zunächst aufgrund einer systematischen Betrachtung
aus der Statuierung von Art. 49a Abs. 3 lit. b KG durch den Gesetzgeber
der folgende wesentliche generelle Aspekt für die weitere Bestimmung
der allgemeinen kartellrechtlichen Verjährung abzuleiten. Wenn bei quali-
fizierten Wettbewerbsverstössen die Möglichkeit von deren Sanktionie-
rung mit einem Geldbetrag nach Ablauf einer Frist von fünf Jahren zwi-
schen Beendigung des wettbewerbswidrigen Verhaltens und der Einlei-
tung eines Kartellverwaltungsverfahrens ausdrücklich ausgeschlossen
wird, muss die Frist für die allgemeine kartellrechtliche Verjährung in je-
dem Fall mehr als fünf Jahre betragen. Denn ansonsten würde die Ver-
jährung des wettbewerbswidrigen Verhaltens insgesamt eintreten, bevor
der Wegfall der Sanktionsmöglichkeit mit einem Geldbetrag überhaupt
wirksam werden könnte, weshalb der Ausschlussregelung dann über-
haupt keine Bedeutung zukäme. Hiervon ist jedoch nicht auszugehen,
weil dem Gesetzgeber nicht die Intention unterstellt werden kann, dass er
eine besondere Fristenregelung statuiert hat, die wegen einer Anwen-
dungskonkurrenz zur allgemeinen Regelung von vornherein gar keine Be-
rücksichtigung finden könnte.
B-831/2011
Seite 511
1693. Eine allgemeine kartellrechtliche Verjährungsregelung kann aus
verschiedenen Gründen nicht aus einer analogen Anwendung von
Art. 49a Abs. 3 lit. b KG abgeleitet werden.
1694. Gegen eine solche analoge Anwendung spricht neben dem vorste-
hend dargestellten generellen Aspekt einer allgemeinen kartellrechtlichen
Verjährung von mehr als fünf Jahren (vgl. E. 1692) zunächst der Um-
stand, dass der Wortlaut der Vorschrift nicht auf die Verjährung der Ver-
folgung eines wettbewerbswidrigen Verhaltens, sondern ausschliesslich
auf den Wegfall des Sanktionsbetrags ausgerichtet ist und damit eine
Feststellung der Wettbewerbswidrigkeit des Verhaltens nicht ausge-
schlossen wird. In systematischer Hinsicht ergibt sich deshalb, dass die
Vorschrift aufgrund von Formulierung, Stellung und Zweck vom Gesetz-
geber offensichtlich als Spezialregelung für eine bestimmte Sachverhalts-
konstellation konzipiert wurde und sie daher darüber hinaus gerade nicht
in allgemeiner Weise Verwendung finden soll. Wäre eine entsprechende
Anwendung vom Gesetzgeber intendiert gewesen, hätte er die in Art. 49a
Abs. 3 lit. b KG statuierte Regelung ohne Weiteres unmittelbar als allge-
meine Verjährungsregelung für alle Wettbewerbsverstösse und Missach-
tungen vorsehen können. Des Weiteren lässt sich aufgrund der genann-
ten Umstände ableiten, dass die Vorschrift nicht eine frühzeitige Herbei-
führung der Verjährung eines beliebigen wettbewerbswidrigen Verhaltens
bezweckt, sondern lediglich den Erlass des Sanktionsbetrags, den der
Gesetzgeber ohnehin nur selektiv für die qualifizierten Wettbewerbs-
verstösse vorgesehen hat. Eine darüber hinausgehende Funktion kann
der Vorschrift überdies aus teleologischen Gründen nicht zugewiesen
werden, weil auch nach Ablauf der Entfallfrist ein berechtigtes Bedürfnis
der Wettbewerbsbehörden besteht, die Rechtswidrigkeit des jeweiligen
Verhaltens feststellen und gegebenenfalls Anordnungen treffen zu kön-
nen, damit eine zukünftige Wiederholung dieses Verhaltens zumindest
unter Berücksichtigung der Sanktionsmöglichkeit gemäss Art. 53 KG als
Missachtung geahndet werden kann. Andernfalls würde den Unterneh-
men die Möglichkeit eröffnet, qualifizierte Wettbewerbsverstösse jeweils
mit einem Unterbruch von fünf Jahren zu wiederholen und dafür weder
gemäss Art. 49a Abs. 1 KG noch gemäss Art. 53 KG sanktioniert werden
zu können. Schliesslich handelt es sich bei der Regelung des Art. 49 Abs.
3 lit. b KG um eine von drei Regelungen zum Wegfall eines Geldbetrags
als Sanktionsmöglichkeit bei qualifizierten Wettbewerbsverstössen, was
gegen den Regelungszweck einer allgemeinen Verjährungsregelung
spricht. Ungeachtet dessen, ob Art. 49a Abs. 3 lit. b KG als eine besonde-
re Verjährungsfrist (vgl. BGE 140 II 438, Spielbanken, E. 4.3.1, wonach
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Seite 512
die Vorschrift allerdings ohne Begründung als Regelung über die Verjäh-
rung bezeichnet wird; DÄHLER/KRAUSKOPF/STREBEL, Marktpositionen, Rn.
8.129; UHLMANN FELIX, in: Zäch u.a. [Hrsg.], Kartellgesetz, Kommentar,
2018, zit. Dike-KG, Art. 49a Abs. 3 Rn. 31; WEBER/VOLZ, FHB-WBR, Rn.
3.314) oder als eine spezifische Verwirkungsfrist (vgl. BORER, KG, Art.
49a Rn 31; KUSTER RICHARD, in: Baker & Mckenzie [Hrsg.], Kartellgesetz,
2007, zit. KG, Art. 53 Rn. 6; SPITZ, Problemstellungen, 564; TAG-
MANN/ZIRLICK, BSK-KG, Art. 49a Rn. 241) oder als Sanktionsausschluss-
grund (vgl. NIGGLI/RIEDO, BSK-KG, VorArt. 49a, Rn. 163) zu qualifizieren
ist, stellt sie bei sachgerechter Interpretation aufgrund ihres Regelungs-
gehalts jedenfalls keine Grundlage für eine allgemeine Verjährungsrege-
lung für die Verfolgung von Wettbewerbsverstössen und Missachtungen
dar (im Ergebnis ebenso BORER, KG, Art. 49a Rn. 31; DÄH-
LER/KRAUSKOPF/STREBEL, Marktpositionen, Rn. 8.129; NIGGLI/RIEDO,
BSK-KG, VorArt. 49a, Rn. 170; SPITZ, Problemstellungen, 564; TAG-
MANN/ZIERLICK, BSK-KG, Art. 49a Rn. 240; UHLMANN, Dike-KG, Art. 49a
Abs. 3 Rn. 21; a.A. KUSTER, KG, Art. 53 Rn. 6; MOREILLON LAURENT, in:
Martenet/Bovet/Tercier [Hrsg.], Commentaire Romand, Droit de la Con-
currence, 2. Aufl. 2013; zit. CR-Concurrence, Art. 53 Rn. 17; TSCHUDIN
MICHAEL, in: Zäch u.a. [Hrsg.], Kartellgesetz, 2018, zit. Dike-KG, Art. 53
Rn. 24 ff.).
1695. Eine allgemeine kartellrechtliche Verjährungsregelung kann auch
nicht aus einer analogen Anwendung der Verjährung von Widerhandlun-
gen gemäss Art. 56 KG und einem allfälligen Rückgriff auf weitere verwal-
tungsstrafrechtliche Regelungen hergeleitet werden.
1696. Gegen eine entsprechende Herleitung spricht bereits der ausdrück-
liche Verweis des Gesetzgebers in der Botschaft KG 1995 auf die zur
Anwendung gelangende übliche verwaltungsrechtliche Verjährung bei
Verwaltungssanktionen sowie die Abgrenzung der Verwaltungssanktionen
und der Widerhandlungen in getrennten Abschnitten des Kartellgesetzes.
Hätte der Gesetzgeber die Anwendung des Art. 56 KG unter Rückgriff auf
weitere verwaltungsstrafrechtliche Verjährungsregelungen vorsehen wol-
len, hätte er die Verwaltungssanktionen direkt der Verjährungsregelung
von Art. 56 KG unterstellen können. Es ist daher offensichtlich, dass die
übliche verwaltungsrechtliche Verjährung von der Verjährung von Wider-
handlungen gemäss Art. 56 KG abzugrenzen ist. Zudem statuiert Art. 56
KG Verjährungsfristen von zwei und fünf Jahren. Diese Fristen werden
angesichts der durch den Gesetzgeber in Art. 49a Abs. 3 lit. b KG veran-
kerten Spezialregelung mit einer Frist von fünf Jahren von einer Anwen-
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Seite 513
dung als allgemeine kartellrechtliche Verjährungsfrist von vornherein aus-
geschlossen (vgl. E. 1692).
1697. Eine allgemeine kartellrechtliche Verjährungsregelung kann eben-
sowenig aus einer analogen Anwendung der Verjährungsvorschriften des
Verwaltungsstrafrechts hergeleitet werden.
1698. Gegen eine derartige Anwendung spricht bereits der Umstand,
dass der Gesetzgeber mit der Abgrenzung eigener Abschnitte im Kartell-
gesetz für Verwaltungs- und Strafsanktionen sowie durch die Zuordnung
der Widerhandlungen zum Verwaltungsstrafrecht zum Ausdruck gebracht
hat, dass diese Handlungen einer besonderen Ordnung unterworfen sind.
Die Sanktionierung und Verjährung der Widerhandlungen bilden demzu-
folge einen eigenständigen Bereich des Kartellrechts, weshalb sie ge-
genüber dem kartellverwaltungsrechtlichen Vorgehen wegen einfacher
und qualifizierter Wettbewerbsverstösse sowie Missachtungen abzugren-
zen sind. Andernfalls hätte der Gesetzgeber ohne Weiteres bei den Ver-
waltungssanktionen auf die verwaltungsstrafrechtlichen Verjährungsrege-
lungen verweisen können, wie er dies bereits bei Art. 56 KG getan hat.
Demzufolge kann es sich aus Sicht des Gesetzgebers bei der üblichen
verwaltungsrechtlichen Verjährung nicht um verwaltungsstrafrechtliche
Verjährungsregelungen handeln. Darüber hinaus werden die verwal-
tungsstrafrechtlichen Verjährungsregelungen weder in der Rechtspraxis
noch in der Literatur (vgl. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Verwaltungsrecht,
Rn. 777) als übliche verwaltungsrechtliche Verjährung qualifiziert. Zudem
ist die notwendige Vergleichbarkeit zwischen Wettbewerbsverstössen und
Missachtungen einerseits sowie bestimmten verwaltungsstrafrechtlichen
Tatbeständen andererseits weder ersichtlich noch wurde sie in der Litera-
tur bislang aufgezeigt. Und auch die Beschwerdeführer haben keine ent-
sprechenden Hinweise vorgetragen. Deshalb scheidet eine Heranziehung
von verwaltungsstrafrechtlichen Verjährungsregelungen auch nach den
bundesgerichtlichen Grundsätzen der Verjährungsbestimmung aus.
1699. Es besteht daher kein Grund, die allgemeine verwaltungsstrafrecht-
liche Verjährungsregelung des Art. 11 Abs. 1 VStrR zur Anwendung zu
bringen (im Ergebnis so bereits BGE 140 II 378, Spielbanken, E. 4.3.2;
a.A. NIGGLI/RIEDO, BSK-KG, VorArt. 49a, Rn. 171, alternativ zur Anwen-
dung der strafrechtlichen Verjährungsregelung von Art. 109 StGB). Zu-
dem hat der Gesetzgeber die Verwaltungssanktionen einschliesslich der
direkten Sanktionen gemäss Art. 49a KG nicht als Strafen bzw. Strafsank-
tionen im Sinne des Verwaltungsstrafrechts oder des Strafrechts qualifi-
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ziert (vgl. E. 1479; BVGer, B-7633/2009, ADSL II, E. 649 ff. m.w.H.; HAN-
GARTNER, Aspekte des Verwaltungsverfahrensrechts nach dem revidier-
ten Kartellgesetz von 2003, in: Stoffel/Zäch [Hrsg.], Kartellgesetzrevision
2003, 2004, zit. Aspekte, 277; HEINE GÜNTER/ROTH ROBERT, Rechtsgut-
achten zur Sanktionierung natürlicher Personen/Unternehmen im Zuge
der Schweizer Kartellgesetzrevision, 2010/2011, zit. Sanktionen, 14; WE-
BER/VOLZ, FHB-WB, Rn. 3.218). Demzufolge ist eine Anwendung von Art.
11 VStrR über Art. 333 Abs. 6 StGB von vornherein ausgeschlossen, weil
der „Betrag“ gemäss Art. 49a Abs. 1 KG nach Ansicht des Gesetzgebers
keine Strafe im Sinne von Art. 333 Abs. 1 StGB darstellt. Überdies ist
auch die weitere Voraussetzung des Art. 333 Abs. 1 StGB einer „fehlen-
den Bestimmung“ nicht gegeben, weil mit dem Hinweis des Gesetzgebers
auf die übliche verwaltungsrechtliche Verjährung für Art 49a Abs. 1 KG
eine ausdrückliche Handlungsanweisung zur Ausgestaltung der Verjäh-
rung vorliegt.
1700. Darüber hinaus ist eine Heranziehung von Art. 11 VStrR i.V.m. Art.
333 Abs. 6 lit. b StGB als allgemeine kartellrechtliche Verjährungsrege-
lung bereits aus systematischen Gründen ausgeschlossen. Aufgrund der
Statuierung einer Sonderregelung für abgeschlossene qualifizierte Wett-
bewerbsverstösse mit einer Entfallfrist von fünf Jahren durch den Ge-
setzgeber wäre die Heranziehung einer kürzeren verwaltungsstrafrechtli-
chen Verjährungsfrist von drei oder vier Jahren sachwidrig (vgl. E. 1692;
im Ergebnis so bereits BVGer, B-771/2012, Cellere, E. 9.2.4).
1701. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerinnen (vgl. E. 1662 ff.)
ist demzufolge eine Anwendung von Art. 11 VStrR ausgeschlossen.
1702. Eine allgemeine kartellrechtliche Verjährungsregelung kann eben-
falls nicht aus einer analogen Anwendung von strafrechtlichen Verjäh-
rungsvorschriften hergeleitet werden.
1703. Aus dem Umstand, dass der Gesetzgeber für die Verjährung der
Verwaltungssanktionen auf die übliche verwaltungsrechtliche Verjährung
und nicht auf das für kartellrechtliche Strafsanktionen gegenüber natürli-
chen Personen ergänzend anzuwendende Verwaltungsstrafrecht verwie-
sen hat, ergibt sich zunächst a majore ad minus, dass eine Heranziehung
von strafrechtlichen Verjährungsregelungen für die kartellrechtlichen Ver-
waltungssanktionen erst recht ausgeschlossen ist. Einer entsprechenden
Herleitung steht darüber hinaus der Umstand entgegen, dass die straf-
rechtlichen Verjährungsvorschriften weder von Rechtspechung noch Lite-
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Seite 515
ratur (vgl. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Verwaltungsrecht, Rn. 777) als üb-
liche verwaltungsrechtliche Verjährung qualifiziert werden. Zudem ist die
notwendige Vergleichbarkeit zwischen Wettbewerbsverstössen und Miss-
achtungen einerseits sowie bestimmten strafrechtlichen Tatbeständen
andererseits weder ersichtlich noch wurde sie in der Literatur bislang auf-
gezeigt oder von den Beschwerdeführerinnen detailliert vorgetragen,
weshalb eine Heranziehung von strafrechtlichen Verjährungsregelungen
auch nach den bundesgerichtlichen Grundsätzen der Verjährungsbe-
stimmung ausscheidet. Dem stünde auch die Wertung des Gesetzgebers
gegenüber, der die direkten Sanktionen ausdrücklich in Abgrenzung zu
strafrechlichen Sanktionen als Verwaltungssanktionen qualifiziert hat (vgl.
E. 1699). Demzufolge finden die allgemeinen strafrechtlichen Verjäh-
rungsregelungen keine analoge Anwendung (a.A. ZURKINDEN PHILIPP/
TRUEB HANS RUDOLF, Das neue Kartellgesetz, 2004, zit. KG, Art. 53 Rn.
3). Dies gilt auch für Art. 109 StGB (im Ergebnis so bereits BGE 140 II
378, Spielbanken, E. 4.3.2; a.A. NIGGLI/RIEDO, BSK-KG, VorArt. 49a, Rn.
171, alternativ zur Anwendung der verwaltungsstrafrechtlichen Verjäh-
rungsregelungen).
1704. Darüber hinaus ist eine Heranziehung von Art. 109 StGB als allge-
meine kartellrechtliche Verjährungsregelung auch bereits aus systemati-
schen Gründen ausgeschlossen. Aufgrund der Statuierung einer Sonder-
regelung für abgeschlossene qualifizierte Wettbewerbsverstösse mit einer
Entfallfrist von fünf Jahren durch den Gesetzgeber wäre die Heranzie-
hung einer kürzeren strafrechtlichen Verjährungsfrist von drei oder vier
Jahren sachwidrig (vgl. E. 1692; im Ergebnis so bereits BVGer, B-
771/2012, Cellere, E. 9.2.4).
1705. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerinnen (vgl. E. 1662 ff.)
kommt demzufolge Art. 109 StGB vorliegend ebenfalls keine Bedeutung
zu.
1706. Diese Einschätzung zur Heranziehung von verwaltungs- oder straf-
rechtlichen Verjährungsregelungen verliert ihre Gültigkeit entgegen der
Ansicht der Beschwerdeführerinnen auch nicht deshalb, weil es sich bei
den direkten Sanktionen gemäss Art. 49a Abs. 1 KG entsprechend der
Rechtsprechung von Bundesgericht und Bundesverwaltungsgericht um
strafrechtsähnliche Sanktionen im Sinne von Art. 6 EMRK handelt. Kar-
tellsanktionsverfahren sind auch nach Ansicht des Europäischen Ge-
richtshofs für Menschenrechte selbst bei einer Möglichkeit zur Verhän-
gung von hohen Geldbussen nicht dem Kernbereich des Strafrechts zu-
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Seite 516
zuordnen. Daher ist auch die Ausgestaltung eines erstinstanzlichen Kar-
tellsanktionsverfahrens als Verwaltungsverfahren zulässig (vgl. E. 98 f.),
soweit im anschliessenden Rechtsmittelverfahren ein Gericht mit voller
Entscheidungsbefugnis eine Überprüfung der behördlichen Entscheidung
vornehmen kann. Demzufolge besteht kein Grund, von einer zwingenden
Anwendung von strafrechtlichen Verfahrensvorschriften einschliesslich
von Verjährungsnormen auszugehen. Vielmehr sind inhaltliche Anpas-
sungen der strafrechtlichen Grundsätze zulässig, soweit dies unter Be-
rücksichtigung der jeweiligen verwaltungsrechtlichen Anforderungen
sachlich gerechtfertigt ist und die strafrechtliche Grundsätze nicht voll-
ständig ihres Inhalts beraubt wird (vgl. E. 1479). Darüber hinaus statuiert
die Europäische Menschenrechtskonvention auch keine zwingenden Vor-
schriften zur Verjährung. Deshalb besteht letztlich auch keine Notwendig-
keit zur Beachtung einer bestimmten strafrechtlichen Verjährungsrege-
lung.
1707. Vor diesem Hintergrund und unter Berücksichtigung des Umstands,
dass nicht nur strafrechtsähnliche, sondern auch rein verwaltungsrechtli-
che Kartelltatbestände einer Verfolgung bedürfen, ist es ohne Weiteres
zulässig, dass der Gesetzgeber die Untersuchungsverjährung im Rah-
men des Kartellverwaltungsverfahrens einheitlich für einfache und qualifi-
zierte Wettbewerbsverstösse sowie Missachtungen an eine verwaltungs-
rechtliche und nicht an eine strafrechtliche Regelung anknüpft.
1708. Im Übrigen ist es letztlich unerheblich, ob die massgebliche Unter-
suchungsverjährung im Kartellrecht an eine strafrechtliche oder an eine
verwaltungsrechtliche Verjährungsregelung anknüpft bzw. daran ange-
knüpft wird. Da dem Gesetzgeber unstreitig ein weites Ermessen bei der
Ausgestaltung der Verjährung für einzelne Rechtsbereiche zukommt, ist
allein deren festgelegter oder intendierter Sachgehalt von Bedeutung und
nicht der Rechtscharakter der Anknüpfungsnorm. Daher spielt es für die
Anwendung der massgeblichen allgemeinen kartellrechtlichen Verjährung
keine Rolle, ob der Gesetzgeber die entsprechenden Verjährungsrege-
lungen als strafrechtliche Normen in strafrechtlichen Erlassen oder als
verwaltungsrechtliche Normen in verwaltungsrechtlichen Erlassen statu-
iert. Selbst wenn der Gesetzgeber als strafrechtlich bezeichnete Tatbe-
stände im Kartellgesetz statuiert hätte, wäre es ihm unbenommen geblie-
ben, deren Verjährung an die konkreten Regelungen einer verwaltungs-
rechtlichen Verjährungsregelung für sonstige Verwaltungssanktionen an-
zuknüpfen. Daher kann entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerinnen
(vgl. E. 1662) auch nicht in umgekehrter Weise aus dem strafrechtlichen
B-831/2011
Seite 517
oder verwaltungsstrafrechtlichen Rechtscharakter einer bestimmten Ver-
jährungsregelung deren zwingende Anwendung auf die Verfolgung eines
kartellrechtlichen Tatbestands mit einem strafrechtsähnlichen Charakter
hergeleitet werden, wenn der Gesetzgeber für diese Verjährung aus-
drücklich eine verwaltungsrechtliche Verjährungsregelung vorgesehen
hat.
1709. Eine allgemeine kartellrechtliche Verjährungsregelung kann auch
nicht aus sonstigen verwandten verwaltungsrechtlichen Vorschriften her-
geleitet werden. Entsprechend vergleichbare und sachgerechte Vorschrif-
ten zu öffentlich-rechtlichen Tatbeständen sind nicht ersichtlich und wer-
den in der Literatur nicht aufgezeigt und von den Beschwerdeführerinnen
auch nicht vorgetragen.
1710. Aufgrund des Fehlens einer adäquaten sonstigen verwaltungs-
rechtlichen Verjährungsregelung ist aufgrund der Grundsätze des Bun-
desgerichts zur Verjährungsbestimmung im öffentlichen Recht deshalb für
die Verjährung von Verwaltungssanktionen auf die Verjährungsregelun-
gen des Obligationenrechts abzustellen.
1711. Aufgrund der Heranziehung der privatrechtlichen Verjährungsrege-
lungen für das kartellverwaltungsrechtliche Verfahren ergibt sich für die
Verjährung auch eine Kohärenz zu den kartellprivatrechtlichen Ansprü-
chen eines Unternehmens gemäss den Art. 12 ff. KG.
1712. Die besondere privatrechtliche Verjährungsvorschrift des Art. 128
OR weist keine Regelungen auf, die für Wettbewerbsverhältnisse sachge-
rechte Anwendung finden könnte. Wettbewerbsverhältnisse beschränken
sich weder auf die in Art. 128 OR genannten Branchen noch auf Rechts-
verhältnisse mit periodisch wiederkehrenden Leistungen. Eine Heranzie-
hung ist zudem wie dargestellt (vgl. E. 1692) aus systematischen Grün-
den schon deshalb ausgeschlossen, weil die statuierte Verjährungsfrist
von fünf Jahren nicht sachgerecht wäre.
1713. Demgegenüber entspricht die allgemeine privatrechtliche Verjäh-
rungsregelung für Forderungen gemäss Art. 127 f. mit einer Verjährungs-
frist von zehn Jahren den systematischen Anforderungen an eine analoge
Anwendung im Wettbewerbsrecht. Dass sich eine privatrechtliche Forde-
rung und ein wettbewerbswidriges Verhalten aber nach ihrem Gegen-
stand unterscheiden, wird im Hinblick auf die Anknüpfungspunkte dieser
Verjährung deutlich. Danach fällt der Beginn der Verjährungsfrist gemäss
B-831/2011
Seite 518
Art. 130 und 131 OR jeweils auf den Zeitpunkt der Fälligkeit der Forde-
rung bzw. der ersten Fälligkeit von rückständigen Teilleistungen oder der
ersten Möglichkeit zur Kündigung der jeweiligen Forderung. Diese An-
knüpfungspunkte finden aber keine unmittelbare Entsprechung bei allen
Wettbewerbsverhältnissen, weshalb im Kartellverwaltungsverfahren nicht
darauf abgestellt werden könnte.
1714. Das Obligationenrecht sieht allerdings auch besondere privatrecht-
liche Verjährungsvorschriften für Ansprüche aus unerlaubten Handlungen
gemäss Art. 60 OR vor, welche im Hinblick auf den Gegenstand einem
wettbewerbswidrigen Verhalten am ehesten entsprechen. Dabei werden
eine relative Verjährungsfrist von einem Jahr seit Kenntnis von Handlung
und Schaden, eine absolute Verjährungsfrist von zehn Jahren seit Bege-
hung der Handlung sowie eine besondere Verjährungsfrist als Verweis
auf einschlägige längere strafrechtliche Verjährungsregelungen statuiert.
Eine analoge Anwendung der relativen Verjährungsfrist scheidet aufgrund
ihrer kurzen Dauer bereits aus systematischen Gründen aus; im Übrigen
wurde ihre analoge Anwendung bei öffentlich-rechtlichen Rechtsverhält-
nissen aufgrund eines sich daraus ergebenden Überraschungseffekts
prinzipiell abgelehnt (vgl. BGE 126 II 61 E. 7). Gleiches gilt angesichts
der ausgeschlossenen Verweisung auf das Strafrecht auch für die beson-
dere Verjährungsfrist. Zudem wäre ein Rückgriff auf längere strafrechtli-
che Verjährungsfristen unter teleologischen Gesichtspunkten nicht not-
wendig. Die absolute Verjährungsfrist entspricht hingegen den systemati-
schen Anforderungen an eine analoge Anwendung im Wettbewerbsrecht.
Zudem bietet sie mit der Heranziehung von Handlung und Schaden adä-
quate Anknüpfungspunkte zur Übertragung auf ein wettbewerbswidriges
Verhalten und einer damit einhergehenden Wettbewerbsbeschränkung.
Daher ist im Kartellverwaltungsverfahren diese Verjährungsregelung ana-
log heranzuziehen.
1715. Sowohl eine analoge Heranziehung der absoluten Verjährungsfrist
bei unerlaubten Handlungen als auch ein Abstellen auf die allgemeine
Verjährungsfrist bei Forderungen führt demnach zu einer Verjährungsfrist
von zehn Jahren als allgemeine kartellrechtliche Verjährung.
1716. Eine solche Verjährungsfrist wird unter teleologischen Gesichts-
punkten auch den Anforderungen an eine ausreichende Dauer für die
Verfolgung eines wettbewerbswidrigen Verhaltens gerecht (vgl. E. 1681
ff.).
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Seite 519
1717. Der Bundesrat ist angesichts der in Betracht zu ziehenden allge-
meinen privatrechtlichen Verjährungsregelungen offensichtlich ebenfalls
von der Geltung einer mindestens zehnjährigen Dauer der allgemeinen
kartellrechtlichen Verjährungsfrist ausgegangen. Denn im Rahmen der
Sanktionsverordnung hat er gemäss Art. 4 SVKG eine differenzierte Re-
gelung zur Erhöhung des Geldbetrags in Abhängigkeit von der Dauer des
wettbewerbswidrigen Verhaltens statuiert, die zunächst einen Zeitrahmen
von fünf Jahren und danach einen weiteren unbegrenzten Zeitraum vor-
sieht. Diese Sanktionsregelung kann überhaupt nur dann Anwendung fin-
den, wenn ein entsprechender Wettbewerbsverstoss grundsätzlich nicht
vor Ablauf einer ein- oder fünfjährigen Frist verjährt.
1718. Der Beginn der Verjährung bei Ansprüchen aus unerlaubter Hand-
lung fällt gemäss Art. 60 Abs. 1 OR auf den Tag der schädigenden Hand-
lung. Mit diesem Anknüpfungspunkt der Verjährung kann auch ein wett-
bewerbswidriges Verhalten bei dessen Ausübung angemessen erfasst
werden. Dabei ist auf die Beendigung des jeweiligen Verhaltens abzustel-
len, um auch wiederholte oder dauernde Einwirkungen auf den Wettbe-
werb sachgerecht zu erfassen.
1719. Eine Unterbrechung der Verjährung von Ansprüchen aus unerlaub-
ter Handlung richtet sich wie diejenige der allgemeinen Verjährung von
Forderungen nach den allgemeinen Vorschriften der Art. 135 ff. OR. Die
Verjährungsfrist wird danach gemäss Art. 130 OR neben einer Anerken-
nung zu dem Zeitpunkt unterbrochen, an dem die Einreichung einer Kla-
ge oder eines Schlichtungsgesuchs, die Eintragung einer Betreibung oder
die Eingabe im Konkurs durch eine Partei erfolgt. Massgebend für die Un-
terbrechung ist demnach der Zeitpunkt der erstmaligen, gerichtlich bzw.
behördlich dokumentierten Geltendmachung und nicht erst der Zeitpunkt,
in dem das jeweils eingeleitete Verfahren mit einer verbindlichen Ent-
scheidung über den Anspruch abgeschlossen wird (vgl. DÄPPEN ROBERT
K., in: Honsell/Vogt/Wiegand [Hrsg.], Basler Kommentar Obligationen-
recht I, 6. Aufl., 2015, zit. BSK-OR I, 135 Rn. 1; SCHWENZER INGEBORG,
Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 7. Aufl. 2016, Rn.
84.26).
1720. Diesem Zeitpunkt entspricht im Hinblick auf eine kartellrechtliche
Sanktionierung die Einleitung einer Untersuchung gemäss Art. 27 KG
durch die Wettbewerbsbehörden. Damit wird erstmalig und eindeutig do-
kumentiert, dass die Rechtmässigkeit eines wirtschaftlichen Verhaltens
zweifelhaft ist. Dies wird durch die besondere Regelung des Art. 28 KG
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bestätigt, der ausdrücklich die allgemeine Bekanntmachung der Eröffnung
einer Untersuchung durch amtliche Publikation vorsieht.
1721. Dass die Einleitung des Untersuchungsverfahrens durch die Wett-
bewerbsbehörden für die Unterbrechung der allgemeinen kartellrechtli-
chen Verjährung massgebend ist, ergibt sich zudem aus systematischer
Sicht bei einem Vergleich mit anderen Vorschriften des Wettbewerbs-
rechts. Auch für den Wegfall der Sanktionsmöglichkeit mit einem Geldbe-
trag gemäss Art. 49a Abs. 3 lit. b KG hat der Gesetzgeber den Zeitpunkt
der Einleitung und nicht den Abschluss des Untersuchungsverfahrens als
massgeblich qualifiziert. Wenn die Erhöhungsregelung für die Sanktionie-
rung mit einem Geldbetrag gemäss Art. 4 SVKG einen zehnjährigen Zeit-
rahmen vorsieht, dann muss die Verjährung bereits mit der Einleitung und
nicht erst mit dem Abschluss des Kartellverwaltungsverfahrens unterbro-
chen werden, weil dieser Zeitrahmen bei einer zehnjährigen Verjährungs-
frist aufgrund der notwendigen Dauer zur Durchführung eines Kartellver-
waltungsverfahrens ansonsten keine Anwendung finden würde.
1722. Für die Verfolgung von qualifizierten Wettbewerbsverstössen findet
somit die allgemeine kartellrechtliche Untersuchungsverjährung Anwen-
dung. Dabei ergeben sich die folgenden wesentlichen Aspekte: Der Be-
ginn der Untersuchungsverjährung fällt auf den Zeitpunkt der Beendigung
einer Ausübung des jeweiligen wettbewerbswidrigen Verhaltens durch
das Unternehmen. Die Untersuchungsverjährung tritt nach Ablauf einer
Dauer von zehn Jahren seit ihrem Beginn ein. Die Untersuchungsverjäh-
rung wird zu dem Zeitpunkt unterbrochen, in dem die Wettbewerbsbehör-
den eine Untersuchung gemäss Art. 27 KG einleiten. Soweit es sich bei
dem wettbewerbswidrigen Verhalten um einen abgeschlossenen qualifi-
zierten Wettbewerbsverstoss handelt, dessen Ausübung im Zeitpunkt der
Einleitung einer Untersuchung bereits seit mehr als fünf Jahren eingestellt
worden war, entfällt im Rahmen von dessen Verfolgung allerdings eine
Sanktionierung mit einem Geldbetrag.
(d) Massgebliche Vollzugsverjährung
1723. Vorliegend stellt sich zudem die Frage, ob auch von den Wettbe-
werbsbehörden oder den Rechtsmittelinstanzen eine Vollzugsverjäh-
rungsfrist im Sinne einer absoluten Frist zu beachten ist.
1724. Für die Bestimmung der kartellrechtlichen Vollzugsverjährung gel-
ten die vorstehenden Ausführungen zur allgemeinen kartellrechtlichen
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Untersuchungsverjährung im Ergebnis in gleicher Weise, weshalb die ob-
ligationenrechtlichen Verjährungsregelungen entsprechend Anwendung
finden.
1725. Während der Durchführung eines in Art. 138 bezeichneten Ge-
richtsverfahrens findet eine privatrechtliche Verjährung nicht statt, weil sie
infolge der Klageeinreichung gemäss Art. 138 Abs. 1 OR unterbrochen
und ihr erneuter Lauf mit vollständiger Frist erst mit Abschluss des jewei-
ligen Verfahrens vor der befassten Instanz erneut in Gang gesetzt wird.
Der Begriff „Klage“ bezieht sich dabei auch auf das Rechtsmittelverfahren
(vgl. BERTI STEPHEN, in: Zürcher Kommentar zum Obligationenrecht, Bd.
V/1h/1 – Art 127-142 Das Erlöschen der Obligation, 3. Aufl. 2002, zit. ZK-
OR, Art. 138 Rn. 33; DÄPPEN, BSK-OR I, Art. 138 Rn. 2). Die Verjährungs-
frist beginnt demnach zwar mit Erlass eines Urteils erneut zu laufen; sie
wird allerdings durch die Einlegung eines Rechtsmittels sofort wieder un-
terbrochen. Die privatrechtliche Verjährung kann somit erst nach Erlass
eines rechtskräftigen Urteils eintreten. Somit findet keine Verjährung in
privatrechtlichen Gerichtsverfahren oder in Verfahren vor Rechtsmitte-
linstanzen statt. Bei Feststellung einer Forderung mittels Urteils beträgt
die neue Verjährungsfrist gemäss Art. 137 Abs. 2 OR in jedem Fall zehn
Jahre, ansonsten gilt die bisherige Verjährungsfrist.
1726. Das Gleiche gilt im Übrigen für verwaltungsstrafrechtliche bzw.
strafrechtliche Verfahren. Die Verfolgungsverjährung endet gemäss Art.
333 Abs. 6 lit. d bzw. Art. 97 Abs. 3 StGB nach Erlass eines erstinstanzli-
chen Urteils. Die Vollstreckungsverjährung beginnt gemäss Art. 2 VStrR
i.V.m. Art. 100 StGB oder gemäss Art. 100 StGB erst mit einem formell
rechtskräftigen Urteil. Zwischen einem erstinstanzlichen Urteil und einem
allenfalls letztinstanzlichen, rechtskräftigen Urteil kann eine Verjährung in
verwaltungsstrafrechtlichen Verfahren bzw. strafrechtlichen Verfahren da-
her ebenfalls nicht eintreten (vgl. ZURBÜGG MATTHIAS, in: Nig-
gli/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerisches Strafge-
setzbuch, 4. Aufl. 2018, BSK-StGB, Art. 100 Rn. 2 ff.).
1727. Vor diesem Hintergrund besteht in jedem Fall kein Grund, auf kar-
tellrechtliche Verwaltungs- und Rechtsmittelverfahren eine Verjährungs-
frist anzuwenden.
1728. Aus diesem Grund beginnt der Lauf der Vollzugsverjährung erst mit
Eintritt der Rechtskraft eines Entscheids der Wettbewerbskommission
oder des Bundesverwaltungsgerichts bzw. des Bundesgerichts als
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Rechtsmittelinstanz. Die Frist der Vollzugsverjährung beträgt dabei eben-
falls zehn Jahre.
(e) Sachverhalt
1729. Die Beschwerdeführerinnen haben das wettbewerbswidrige Verhal-
ten im Januar 2007 beendet. Das Untersuchungsverfahren wurde bereits
kurz davor ebenfalls im Januar 2007 eröffnet (vgl. SV J.d). Demnach
wurde damit der Lauf der Verjährung unmitttelbar unterbrochen.
1730. Mit Abschluss des Kartellverwaltungsverfahrens durch Erlass der
angefochtenen Verfügung am 29. November 2010 (vgl. SV J.l) begann
die Verjährungsfrist erneut zu laufen. Mit Einreichung der Beschwerde
durch die Beschwerdeführerinnen beim Bundesverwaltungsgericht am
31. Januar 2011 (vgl. SV K.a ) wurde die Verjährung erneut unterbrochen.
Während der Dauer des Beschwerdeverfahrens vor dem Bundesverwal-
tungsgericht läuft keine Verjährungsfrist, weshalb eine Verjährung der von
der Wettbewerbskommission angeordneten Sanktionen nicht stattfindet.
1731. Eine Verjährung des wettbewerbswidrigen Verhaltens oder dessen
Sanktionierung ist daher entgegen den Vorbringen der Beschwerdeführe-
rinnen nicht eingetreten.
X. VORINSTANZLICHE VERFAHRENSKOSTEN
1732. Die Beschwerdeführerinnen haben keinen spezifischen Einwand im
Hinblick auf die Auferlegung der Kosten für das Kartellverwaltungsverfah-
ren erhoben.
1733. Angesichts der inhaltlichen Bestätigung der angefochtenen Verfü-
gung und der sich daraus ergebenden Abweisung der Beschwerde bedarf
die Kostenentscheidung im vorinstanzlichen Verfahren keiner Anpassung.
1734. Da die Beschwerdeführerinnen die Ziff. 7 des Dispositivs der ange-
fochtenen Verfügung, mit der allein der Beschwerdeführerin 1 die Kosten
des vorinstanzlichen Verfahrens auferlegt wurden, im Rahmen der Be-
schwerde nicht angefochten haben, bedarf diese spezifische Festlegung
der Vorinstanz keiner Korrektur.
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XI. GESAMTBEURTEILUNG DER BESCHWERDE
1735. Die Beschwerdeführerinnen haben eine Einstellung des Verfahrens
oder ersatzweise eine Aufhebung der angefochtenen Verfügung der Vor-
instanz sowie hilfsweise immerhin eine Herabsetzung der Sanktion oder
zumindest die Entfernung der Beschwerdeführerin 1 als Verfügungsad-
ressatin unter Anpassung des Dispositivs der angefochtenen Verfügung
beantragt. Mit dem vorliegenden Urteil werden diese Begehren abgewie-
sen, auch wenn mehrere Änderungen am Dispositiv der angefochtenen
Verfügung vorzunehmen sind. Denn der Vorwurf des durch die angefoch-
tene Verfügung festgestellten wettbewerbswidrigen Verhaltens wird durch
das vorliegende Urteil vollumfänglich bestätigt.
1736. Die selbständige Feststellung einer marktbeherrschenden Stellung
in der angefochtenen Verfügung ist angesichts der im Laufe des Verfah-
rens ergangenen Urteile des Bundesgerichts unter Berücksichtigung der
Feststellungen zum wettbewerbswidrigen Verhalten gemäss Art. 7 KG in
den entsprechenden Ziffern des Dispositivs nicht erforderlich (vgl. E. 410
ff.). Ziff. 1 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung ist demzufolge
aufzuheben. Die Aufhebung erlangt im vorliegenden Verfahren allerdings
keine selbstständige inhaltliche Bedeutung.
1737. Die Feststellung eines wettbewerbswidrigen Verhaltens in Form ei-
ner Geschäftsverweigerung gemäss Art. 7 Abs. 2 lit. a KG sowie einer
Koppelung gemäss Art. 7 Abs. 2 lit. f KG ist auch unter Berücksichtigung
der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichts sachlich angemessen
(vgl. E. 410 ff.). Ziff. 2 und 5 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung
bleiben daher bestehen.
1738. Die Feststellung eines wettbewerbswidrigen Verhaltens in Form ei-
ner Beschränkung der technischen Entwicklung gemäss Art. 7 Abs. 2 lit. e
KG und einer Diskriminierung gemäss Art. 7 Abs. 2 lit. b KG bedarf ange-
sichts der Bestätigung einer Geschäftsverweigerung und einer Koppelung
keiner Überprüfung von Seiten des Gerichts. Die Ziff. 3 und 4 des Dispo-
tivs der angefochtenen Verfügung sind daher aufzuheben. Diese Aufhe-
bung erlangt im vorliegenden Verfahren allerdings keine selbstständige
inhaltliche Bedeutung.
1739. Der für den Wettbewerbsverstoss festzusetzende Sanktionsbetrag
wird in vollem Umfang bestätigt. Ziff. 6 des Dispositivs der angefochtenen
Verfügung bleibt somit bestehen.
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1740. Das vorliegende Urteil hat keine Auswirkung auf die vorgenomme-
ne Verlegung der vorinstanzlichen Verfahrenskosten (vgl. E. 1732 f.). Ziff.
7 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung bleibt demzufolge beste-
hen.
1741. Der Vollständigkeit halber wird angemerkt, dass die Rechtsmittel-
belehrung nicht in das Dispositiv aufzunehmen ist, weil sie durch eine
Beschwerdeentscheidung weder aufgehoben noch bestätigt werden
muss und sie daher kein Bestandteil der Entscheidformel ist. Auf eine
Aufhebung der Ziff. 8 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung wird
allerdings verzichtet, weil dieser Umstand im vorliegenden Verfahren kei-
ne selbstständige inhaltliche Bedeutung erlangt und die Beschwerdefüh-
rerinnen keinen entsprechenden Antrag gestellt haben.
1742. Gleiches gilt für die in Ziff. 9 des Dispositivs enthaltene Eröffnungs-
formel.
1743. Im Ergebnis bedeutet dies, dass die Beschwerdeführerinnen mit ih-
rer Beschwerde trotz der Anpassung des Dispositivs aus formellen Grün-
den vollumfänglich unterliegen.
XII. VERFAHRENSKOSTEN UND PARTEIENTSCHÄDIGUNG
1744. Die Auferlegung der Verfahrenskosten, die sich aus Gerichtsgebühr
und Auslagen zusammensetzen, sowie die Zusprechung einer Parteient-
schädigung richten sich nach den Bestimmungen des Reglements des
Bundesverwaltungsgerichts vom 21. Februar 2008 über die Kosten und
Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR
173.320.2) sowie den allgemeinen Bestimmungen von Art. 63 und 64
VwVG.
1745. Gemäss Art. 2 Abs. 1 VGKE bemisst sich die Gerichtsgebühr nach
Umfang und Schwere der Streitigkeit, der Art der Prozessführung und der
finanziellen Lage der Parteien, wobei die Art. 3 und 4 VGKE Rahmenge-
bühren für bestimmte Angelegenheiten vorgeben. Gemäss Art. 2 Abs. 2
VGKE kann das Gericht über die Höchstbeträge der Rahmengebühren
hinausgehen, wenn besondere Gründe, namentlich eine mutwillige Pro-
zessführung oder ein ausserordentlicher Aufwand, eine Erhöhung recht-
fertigen. Vorliegend ist davon auszugehen, dass eine besondere Angele-
genheit nach Umfang und Schwere vorlag, die einen ausserordentlichen
Aufwand für ihre sachgerechte Bearbeitung erforderte. Allerdings kann
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der in Art. 63 Abs. 4bis VwVG festgesetzte Höchstbetrag von 50’000.-CHF
in keinem Fall überschritten werden (vgl. KIENER/RÜTSCHE/KUHN, Verfah-
rensrecht, Rn. 1567; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren, Rn.
4.22a). Die Gerichtsgebühr ist demzufolge entsprechend dem Höchstbe-
trag der Rahmengebühr für vermögensrechtliche Streitigkeiten mit einem
Streitwert von mehr als 5 Mio. CHF gemäss Art. 3 Abs. 2 VGKE mit einem
Betrag in Höhe von 50’000.- CHF festzusetzen.
1746. Gemäss Art. 63 Abs. 1 VwVG hat das Bundesverwaltungsgericht
die Verfahrenskosten entsprechend dem Unterliegerprinzip der unterlie-
genden Partei aufzuerlegen. Unterliegt eine Partei nur teilweise, so wer-
den die Verfahrenskosten ermässigt. In diesem Falle sind die Kosten auf-
grund eines allgemeinen prozessualen Grundsatzes im Verhältnis des
Obsiegens und Unterliegens zu verteilen (vgl. BGE 132 II 47 E. 3.3;
BVGer, B-7633/2009, ADSL II, E. 802).
1747. Die Beschwerdeführerinnen unterliegen mit ihrer Beschwerde trotz
der formellen Anpassung des Dispositivs in vollem Umfang, weshalb die
volle Gerichtsgebühr gegen sie festzusetzen ist.
1748. Gemäss Art. 64 Abs.1 VwVG ist einer ganz oder teilweise obsie-
genden Partei von Amtes wegen oder auf Begehren hin eine Entschädi-
gung für die ihr erwachsenen notwendigen und verhältnismässig hohen
Kosten zuzusprechen (vgl. BVGE 2010/14 E. 8.2.1). Ausgenommen hier-
von sind Bundesbehörden, denen gemäss Art. 7 Abs. 3 VGKE kein An-
spruch auf eine Parteientschädigung zusteht.
1749. Eine Parteientschädigung ist vorliegend weder den Beschwerde-
führerinnen mangels Obsiegens noch der Vorinstanz mangels rechtli-
chem Erstattungsanspruch zuzusprechen.
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