Decision ID: 88c0fb0f-84ac-42f7-b853-147ed032d47e
Year: 2018
Language: fr
Court: VD_TC
Chamber: VD_TC_009
Canton: VD
Region: Région lémanique
Law Area: 

En fait :
1.
a)
T._SA est une société anonyme créée en 1964, dont le siège est [...] et le but social la fabrication de mécanismes pour chronographes, compteurs de sport, rattrapantes, pièces pour horlogerie et instruments de précision. A.B._ en a été l’administrateur président, et son épouse [...] B._ la secrétaire hors conseil ; depuis le 3 mai 2017, ses administrateurs sont [...], président, et [...], avec signature collective à deux.
G._SA est une société créée sous forme de société à responsabilité limitée le 27 janvier 2010, et transformée en société anonyme en 2012, dont le siège est [...] et le but social tous travaux dans le domaine de l’horlogerie ; dès 2012, ses administrateurs ont été [...], président, et [...], avec signatures individuelles ; le 12 février 2014, [...] en est devenu l’administrateur président, A.B._ l’administrateur et [...] B._ la secrétaire hors conseil ; le 8 mai 2017, les époux B._ ont été radiés, [...] remplaçant A.B._ en qualité d’administrateur. [...] et [...] ont un pouvoir de signature collective à deux.
K._SA est une société créée sous forme de société à responsabilité limitée le 11 janvier 2011 et transformée en société anonyme en 2014, dont le siège est [...] et le but social la fabrication de pièces en matériaux composites. [...] et A.B._ en ont été respectivement l’administrateur président et l’administrateur, avec signature collective à deux ; depuis le 3 mai 2017, ses administrateurs sont [...], président, et [...], avec signature collective à deux.
H._SA est une société créée le 1
er
février 2012 par reprise des actifs et passifs de l’entreprise individuelle A.B._, [...], puis par la transformation le 18 janvier 2013 en société anonyme de [...] Sàrl. Son but social est la réalisation de tout travail de création et de développement dans les domaines de l’horlogerie et de la micromécanique, et son siège est [...]. Dès le 11 février 2014, A.B._ en a été l’administrateur président et [...] l’administrateur, avec signatures collectives à deux. Le 1
er
mai 2017, A.B._ a été radié et il a été remplacé en qualité d’administrateur président par [...], [...] demeurant administrateur.
[...] SA était une société anonyme avec siège à [...], et ayant pour but social la fabrication de tous produits micromécaniques et horlogers. Le 6 janvier 2012, elle est devenue J._SA, et son but social a été modifié, en ce sens que celui-ci était désormais l’acquisition, la vente et la détention de participations dans des sociétés de capitaux ; en 2013 son siège a été transféré [...] ; dès le 13 février 2014, A.B._ en a été l’administrateur président, et [...] et [...] les administrateurs, avec signatures collectives à deux ; en avril 2014, [...] a rejoint le conseil d’administration ; le 8 mai 2017, A.B._ a été radié, et il a été remplacé en qualité de président par [...], [...] et [...] demeurant administrateurs ; le 24 octobre 2018, ce dernier a été radié du registre du commerce.
b)
Il est constant que J._SA détient l’entier du capital-actions des sociétés anonymes T._SA, G._SA, K._SA et H._SA. Les sociétés composant ce groupe sont, depuis le début du mois de mai 2017, représentées par [...] et [...].
c)
Par requête du 10 mai 2017 au Président du Tribunal d’arrondissement de La Broye et du Nord vaudois, J._SA et les quatre autres sociétés du groupe, représentées par l’agent d’affaires breveté Nicaty, ont avisé le juge de leur surendettement au sens de l’art. 725 al. 2 CO et, simultanément, requis un ajournement de faillite au sens de l’art. 725a CO.
Par décision rendue le 14 juillet 2017, le président a notamment prononcé l’ajournement de la faillite des requérantes jusqu’au 30 septembre 2017 et désigné X._, expert-comptable diplômé auprès d’[...] SA, en qualité de curateur.
d)
aa)
Le curateur a déposé trois rapports successifs, le 19 septembre 2017, le 18 janvier 2018 et le 5 juillet 2018. Le troisième rapport relève une perte de J._SA de 24'200 fr. au 30 juin 2018, « due exclusivement aux coûts en lien avec les frais d'ajournement de faillite » ; il conclut à l’octroi d’une ultime prolongation de l’ajournement d’environ deux mois, au 5 octobre 2018.
Sur la base de ces rapports, le président du tribunal, par trois décisions rendues, respectivement, le 29 septembre 2017, le 30 janvier 2018 et le 8 août 2018, a prolongé successivement l’ajournement de la faillite des requérantes jusqu’au 31 janvier 2018, puis jusqu’au 31 juillet 2018 et enfin jusqu’au 31 octobre 2018.
bb)
Le curateur a déposé un quatrième rapport le 1
er
octobre 2018, dans lequel il a notamment exposé ce qui suit :
«
Malgré les démarches entreprises par les administrateurs durant ces deux derniers mois, l’assainissement de l’ensemble des sociétés du groupe n’a pas pu être réalisé. En effet, les investisseurs contactés ont estimé que, bien que l’exploitation dégage un résultat positif, ce dernier n’était pas suffisant pour investir dans l’assainissement du groupe.
Au vu de ces éléments, respectivement du fait que l’exploitation actuelle dégage des résultats positifs et permet d’employer une dizaine de personnes, les administrateurs ont décidé de constituer une nouvelle entité qui reprendra une partie des actifs et passifs des filiales du groupe et poursuivra l’activité d’exploitation actuelle.
Pour ce faire, des évaluations des actifs des sociétés d’exploitation ont été réalisées par des tiers de manière à s’assurer, autant que faire se peut, que le prix de vente corresponde à la valeur vénale des actifs repris. Des contrats de reprise de biens ont été établis avec la nouvelle entité. Les fonds ainsi dégagés dans les sociétés [...] [réd. : G._SA], [...] [réd. : K._SA] et [...] [réd. : T._SA] ont permis la régularisation d’une partie de la dette LPP ainsi que des 13
ème
(sic) salaires 2018, ces derniers par reprise des montants dus par la nouvelle entité.
En conséquence, en ma qualité de curateur, je vous informe qu’il ne me semble plus possible de poursuivre l’ajournement de faillite des sociétés suivantes :
a) G._SA ([...])
b) H._SA ([...])
c) K._SA ([...])
d) T._SA ([...])
Il appartiendra le cas échéant aux Conseils d’administration des sociétés précitées de confirmer cet état de fait.
En vue de maintenir certains droits litigieux détenus par la société J._SA ([...]), une procédure d’assainissement de celle-ci est en cours. Cette procédure devrait en principe permettre à cette entité de couvrir intégralement le surendettement existant par des postpositions de créances d’ici au 31 octobre 2018 et ainsi de pouvoir poursuivre son activité.
Je relève toutefois que la procédure précitée est assez complexe et pourrait nécessiter plus de temps que prévu pour aboutir. Par conséquent, le Conseil d’administration se réserve la possibilité de demander une nouvelle prolongation de l’ajournement si nécessaire uniquement pour [...] SA [J._SA]
».
e)
A l’audience du 9 octobre 2018, le mandataire commun des requérantes a requis la faillite de toutes les sociétés à l’exception de J._SA, pour laquelle il a demandé une prolongation de l’ajournement de faillite jusqu’au 15 décembre 2018. Le Préposé de l’Office des poursuites du district du Jura-Nord vaudois, représentant également l’Office des faillites de l’arrondissement de La Broye et du Nord vaudois, et A.B._ s’y sont opposés. Y._AG a conclu à l’octroi de la prolongation requise.
Par lettre et efax du 9 octobre 2018, [...] SA, A.B._ et B.B._ se sont opposés à la prolongation de l’ajournement de faillite au motif que, les administrateurs actuels ayant créé une nouvelle structure dans laquelle ils avaient transféré tous les actifs sains et les dettes nécessaires des sociétés filles, il était manifeste qu’ils n’avaient plus la volonté d’assainir les sociétés en ajournement ; en outre, ils déclaraient contester l’existence d’une créance des sociétés G._SA et H._SA, locataires, contre les époux B._, bailleurs, en indemnisation d’une plus-value apportée à la chose louée, créance cédée par ces sociétés à J._SA.
2.
Par jugement rendu le 15 octobre 2018, le Président du Tribunal d'arrondissement de La Broye et du Nord vaudois a révoqué l'ajournement de la faillite des sociétés J._SA, G._SA, H._SA, K._SA et T._SA (I), prononcé la faillite de ces cinq sociétés avec effet au lundi 15 octobre 2018 à 9 heures (II), relevé X._ de son mandat de curateur et dit que son indemnité serait fixée par une décision ultérieure (III) et mis les frais de la décision par 250 fr. à la charge de chacune des faillies (IV). Il a relevé, sur la base du rapport du curateur du 1
er
octobre 2018, que les requérantes étaient, aussi bien à la date des comptes provisoires établis le 30 juin 2018 qu’à la date de l’audience, toujours en situation de surendettement, et que, les actifs des quatre sociétés filles ayant été transférés dans une nouvelle entité, rendant ainsi impossible toute activité et perspective de gains futurs, leur assainissement était désormais exclu ; il en a conclu que la faillite de ces quatre sociétés devait être prononcée. S’agissant de J._SA, il considéré, d’une part, que son exploitation était directement liée à l’existence des filiales dont la faillite allait être prononcée et qu’elle n’avait de sens qu’à travers elles, et, d’autre part, que l’instruction avait démontré que l’assainissement envisagé n’avait pas pour but de permettre la continuation de l’exploitation, mais de poursuivre un procès ouvert contre des tiers, les époux B._ ; il en a déduit qu’il n’était pas non plus justifié de prolonger l’ajournement de faillite de J._SA.
3.
Par recours du 26 octobre 2018, J._SA a conclu, avec suite de frais et dépens, à la réforme du jugement précité en ce sens que l'ajournement de sa faillite n’est pas révoqué, que sa faillite n’est pas prononcée, que l'ajournement de sa faillite est prolongé au 15 décembre 2018 et que X._ est confirmé dans son mandat de curateur pour ce qui la concerne et relevé de son mandat pour ce qui concerne les autres sociétés. Elle a requis l’effet suspensif.
Elle a produit, outre le jugement attaqué et une procuration en faveur de son conseil, les cinq pièces nouvelles suivantes sous bordereau :
- une copie d’un « contrat d’assainissement extrajudiciaire » signé par les représentants de la recourante, par [...] ainsi que par [...] et [...] pour [...] SA, contenant une déclaration de postposition aux termes de laquelle cette société accepte, avec effet au 26 octobre 2018, de postposer la créance de 70'000 fr. qu’elle détient contre la recourante (pièce 3) ;
- une copie d’une déclaration d’intention formulée par courriel du 24 octobre 2018, selon laquelle l’auteur du courriel (à l’adresse [...]@[...].com) déclare que Y._AG détient une créance globale de 309'209 fr. 63 contre la recourante, découlant de deux cautionnements solidaires, qu’elle serait d’accord de postposer « sous réserve de la signature d’un contrat d’assainissement extrajudiciaire et d’une déclaration de postposition » (pièce 4) ;
- des copies de déclarations d’abandon de créance du 23 octobre 2018 par [...] (pour 7'560 fr.), par [...] (pour 2'970 fr.) et par [...] (pour 10'230 fr.), toutes trois subordonnées à la condition que T._SA reprenne à son compte 20% des montants en cause, selon un plan de paiement à convenir (pièce 5) ;
- une copie d’une requête de conciliation adressée le 14 août 2018 par la recourante à la Commission de conciliation en matière de baux à loyer, Préfecture du Jura-Nord vaudois, tendant notamment au paiement par les époux [...] et A.B._ d’un montant d’un million de francs à titre d’indemnité de plus-value fondée sur les travaux que les locataires G._SA et H._SA auraient fait sur l’immeuble de leurs bailleurs, les époux B._ (cf. art. 260a CO), créance que les locataires auraient cédée à la recourante par contrat du 13 juillet 2018 (pièce 6) ;
- un courriel apparemment d’un employé d’[...] du 3 juillet 2018, déclarant qu’en cas de cession de la créance de G._SA et de H._SA contre les époux B._ à la recourante, [...] prendra en charge les frais de litige, mais qu’en cas de faillite de G._SA et de H._SA, respectivement de la recourante, elle cessera toute couverture et, par conséquent, ne prendra pas en charge les frais de procédure ultérieurs à la faillite (pièce 7).
Un délai au 5 novembre 2018 a été imparti à la recourante pour effectuer l’avance des frais de recours, par 375 francs. Cette avance ayant été effectuée le 6 novembre 2018, un délai au 12 novembre 2018 a été imparti à la recourante pour se déterminer. Le 12 novembre 2018, elle a requis la fixation d’un délai supplémentaire, subsidiairement une restitution de délai.

En droit :
I. a)
Le recours a été formé en temps utile (art. 174 al. 1 LP [loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite ; RS 281.1]) et dans les formes requises (art. 321 al. 1 CPC [Code de procédure civile ; RS 272]). Il est recevable.
L’avance des frais de recours n’a pas été fournie dans le délai imparti au 5 novembre 2018. Toutefois, à teneur de l’art. 101 al. 3 CPC, le tribunal doit en pareil cas impartir d’office un délai supplémentaire. Dès lors qu’en l’espèce, l’avance de frais a été versée le 6 novembre 2018, on peut considérer qu’elle a bien été payée dans le délai supplémentaire qui aurait dû être imparti et il n’y a pas lieu de restituer le délai de l’art. 101 al. 1 CPC à la recourante.
b)
La question de la recevabilité des pièces nouvelles produites en deuxième instance se pose. En effet, l’admission sans restriction de nova tendant à établir le sérieux des perspectives d’assainissement de la faillie, soit une problématique préalablement examinée par le juge de première instance - contrairement à la problématique de la solvabilité de la faillie qui est examinée pour la première fois en deuxième instance, par l’autorité de recours, dans le cadre prévu par l’art. 174 al. 2 LP -, conduirait à faire de la Cour des poursuites et faillites une instance d’appel, ou une nouvelle autorité de première instance (CPF 20 avril 2018/89).
Cette question peut toutefois demeurer ouverte en l’espèce, les pièces produites à l’appui du recours n’apparaissant pas décisives pour l’issue de la cause ; le sort du recours est en effet le même que l’on prenne ou non ces pièces en considération.
II. a)
La recourante expose que, selon les comptes au 30 juin 2018, elle a pour créanciers Y._AG (pour 300'000 fr.), la Confédération suisse, Administration fédérale des contributions (pour 223'016 fr. 36 de TVA), [...] (pour 83'498 fr. 32), [...] (pour 20'000 fr.) et [...] SA (pour 70'000 fr.). Elle se prévaut de postpositions et d’abandons de créances qui auraient déjà été souscrits par certains créanciers [...] SA, [...], [...], [...] et [...]) (pièces 3 et 5 nouvelles) ainsi que de l’accord de principe qui aurait été donné par Y._AG à une postposition (pièce 4 nouvelle). Selon elle, cela permettra à la société de ne plus être soumise aux dispositions de l'art. 725 CO. Elle invoque par ailleurs la procédure qu’elle mène contre les époux B._ pour une valeur litigieuse de 1'000'000 fr., dont les frais sont couverts par une assurance de protection juridique, couverture qui cessera en cas de faillite (pièces 6 et 7 nouvelles). Elle relève en outre que, si sa situation ne s'est pas améliorée durant la période d'ajournement, elle ne s'est pas non plus péjorée. Elle soutient dès lors que l'ajournement sollicité, de brève durée, serait dans l'intérêt des créanciers.
b)
Selon l'art. 725 al. 2 CO (Code des obligations ; RS 220), une société est en état de surendettement lorsque, selon le bilan intermédiaire, les dettes sociales ne sont couvertes ni lorsque les biens sont estimés à leur valeur d'exploitation ni lorsqu'ils le sont à leur valeur de liquidation, ou autrement dit lorsque les fonds propres ont été entièrement consommés par les pertes après dissolution des réserves latentes (Peter/Cavadini, Commentaire romand, n. 31 à 33
ad
art. 725 CO).
L'art. 725a al. 1 CO permet au juge qui reçoit l'avis obligatoire de l'art. 725 al. 2 CO, en cas de surendettement, d'ajourner la faillite, à la requête du conseil d'administration ou d'un créancier, si l'assainissement de la société paraît possible. L'ajournement de la faillite au sens de l'art. 725a CO a pour but de permettre la continuation de l'activité de la société. A la différence des cas d'ajournement prévus par le droit des poursuites (art. 173 et 173a LP), il ne s'agit pas d'une mesure relevant de l'exécution forcée, mais d'un simple moratoire (TF 5A_902/2016 du 21 mars 2017 consid. 5.3.2 ; Böckli, Schweizer Aktienrecht, 4
e
éd., 2009, pp. 1886-1887, n. 830 ; Hardmeier, Zürcher Kommentar, n. 1315
ad
art. 725a OR [CO]), dont la finalité est de redresser la société en évitant toute procédure d'exécution forcée, y compris concordataire (Gilliéron, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, n. 15
ad
art. 192 aLP).
Le requérant doit présenter au juge un plan d'assainissement exposant les mesures propres à redresser la société - telles qu'une postposition par les créanciers de la société, la conversion de créances en actions, des cautionnements ou garanties bancaires, etc. -, et indiquer le délai dans lequel le surendettement sera éliminé (TF 5A_902/2016
loc. cit.
; TF 5P.466/1999 du 11 avril 2000 consid. 3b ; CPF 25 janvier 2012/85). Sur la base de ces éléments, le juge doit estimer les chances d'un assainissement réussi et durable. L'assainissement paraît possible quand les mesures proposées permettront, selon toute vraisemblance, d'éliminer le surendettement dans le délai prévu et de restaurer à moyen terme la capacité de gain, qui seule laisse entrevoir des perspectives d'avenir (TF 5A_902/2016
loc. cit.
; TF 5P.263/2003 du 25 août 2003 consid. 3.2 et les réf. cit. ; ATF 99 II 283 consid. II/3 ; Tercier/Stoffel, Le droit des sociétés 1999/2000, résumés de jurisprudence,
in
RSDA 2000 p. 299, r86-r88 ; CPF 25 janvier 2012/85 précité).
L'ajournement aux fins d'assainissement doit tendre à empêcher l'ouverture de la faillite dans l'intérêt de la société et avant tout des créanciers (CPF 25 janvier 2012/85 précité ; CPF 25 mai 2000/210 consid. 3.c). Il a pour but de permettre la continuation de l'activité de la société, mais non sa liquidation en dehors de la procédure de faillite, et cela même si une telle liquidation devait s'avérer plus favorable pour les créanciers (TF 5P.466/1999
loc. cit.
; CPF 20 avril 2018/89 consid. IIa).
Une prolongation de l'ajournement de faillite doit être concédée, même de façon réitérée, si elle est propice à l'assainissement, sans toutefois qu'il faille tarder à prononcer la faillite si celle-ci est inéluctable (Peter/Peyrot, L'ajournement de la faillite (art. 725a CO) dans la jurisprudence des tribunaux genevois,
in
SJ 2006 II 43 ss, spéc. pp. 62-63). Dans l'appréciation de la situation, le juge doit examiner si, entre la décision d'ajournement et le moment où il y a lieu de statuer sur la prolongation, en première ou en seconde instance, la situation de la société s'est améliorée, à l'aune de la vraisemblance (CPF 25 janvier 2012/85 précité ; CPF 25 mai 2000/210 consid. 3.c précité). A défaut de s'être améliorée, il faut au moins que la situation ne se soit pas aggravée et que la perspective d'amélioration soit solide et prochaine pour qu'une prolongation de l'ajournement puisse être accordée (mêmes arrêts; CPF 20 avril 2018/89 consid. IIa).
c)
En l’espèce, il faut d’abord constater que la recourante était à la date du jugement attaqué en état de surendettement. Elle ne le conteste pas mais semble soutenir que ce ne serait plus le cas à la date du dépôt du recours en raison d’abandons de créances. Or, même en considérant que les pièces nouvelles sont recevables – ce qui est douteux -, celles-ci ne permettent pas d’arriver à la conclusion que le déficit de couverture sociale par les actifs de la recourante, qui s’élevait à 476'299 fr. 05 au 30 juin 2018 selon le jugement du 8 août 2018 (cf.
procès-verbal de la cause, p. 57), aurait disparu. En effet, les déclarations faites par [...], [...] et [...] le 23 octobre 2018, selon lesquelles ces sociétés abandonnent leurs créances de, respectivement, 7’560 fr., 2’970 fr. et 10'230 fr. (cf. pièce 5 nouvelle), conditionnent ces abandons à la reprise de ces dettes par une société tierce à concurrence de 20%. Or, non seulement il n’est pas établi que cette condition soit remplie, mais encore les montants en jeu ne sont pas de nature à éviter le surendettement de la recourante.
Quant aux postpositions annoncées, le « contrat d’assainissement extrajudiciaire » produit (cf. pièce 3 nouvelle) prévoit que sont postposées les créances figurant dans une Annexe 2. Or, ce dernier document ne prévoit de postposition que pour la créance de [...] SA de 70'000 fr., mais pas pour d’autres créances, en particulier celle d’[...]. Enfin, le courriel du 24 octobre 2014 émanant selon toute vraisemblance d’Y._AG est tout au plus une déclaration d’intention, non signée, et qui est elle aussi soumise à des conditions non remplies.
Ces pièces nouvelles - à supposer recevables - sont ainsi insuffisantes pour permettre un nouvel ajournement.
Le premier juge a refusé l'ajournement requis au motif que le maintien de la société n'avait d'autre but que de poursuivre le procès dirigé contre les époux B._ et qu'il n'avait dès lors pas pour but de permettre la continuation de l'exploitation, étant précisé que cette exploitation était directement liée à l'existence des sociétés filles de la recourante dont la faillite allait être prononcée et qu'elle n'avait de sens qu'à travers elle. Cette motivation est adéquate au vu de la jurisprudence susmentionnée. Le procès mené contre un tiers ne constitue pas une poursuite de l'exploitation, mais doit plutôt s'apparenter à une opération de liquidation. A cela s’ajoute que le recouvrement de cette créance n’est pas envisageable à court ou moyen terme. La recourante, dont le but social était l’acquisition, la vente et la détention de participations dans des sociétés de capitaux, n’est plus en mesure de remplir ce but. Elle ne soutient pas qu'elle poursuivrait en parallèle une quelconque activité d'exploitation et il résulte au contraire des contrats d'assainissement extrajudiciaire qu'elle négocie actuellement qu’elle s'engage, sauf accord contraire d'une majorité des créanciers, à consacrer ses ressources à mener à bien les procédures engagées pour recouvrer « les créances B._ » (pièce 3 ; art. 5.1). Elle admet par ailleurs être « directement liée à l'existence des quatre filiales dont la faillite a été déclarée » (all. 47) et se borne à alléguer que rien ne l'empêcherait dans l'avenir de développer son activité dans le cadre de son but social, sans cependant exposer concrètement, ni a fortiori rendre vraisemblable qu'elle aurait des projets réels de participation dans d’autres entités. Cela est insuffisant pour convaincre de l’intérêt d’un ajournement, l'assainissement visé devant avoir pour but de permettre la continuation effective de l'exploitation de la société.
III.
Vu ce qui précède, le recours doit être rejeté et le jugement confirmé. La requête d’effet suspensif - qui est en réalité une requête de mesures provisionnelles - est dès lors sans objet.
Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 375 fr. (art. 61 al. 1 OELP [ordonnance sur les émoluments perçus en application de la LP]), sont mis à la charge de la recourante (art. 106 al. 1 CPC).