Decision ID: 8f7865eb-0f80-55ec-8254-aa165a48f90e
Year: 2012
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
Die X._ AG (im Folgenden: X._ AG oder Beschwerdeführe-
rin) bezweckt gemäss Handelsregisterauszug den Handel mit Waren aller
Art, insbesondere Import von Feuerlöschern und übrigem Feuerlöschma-
terial, sowie die Durchführung der damit zusammenhängenden Service-
arbeiten.
B.
Aufgrund einer Rapex-Verbraucherwarnung aus Polen (Nr. 0117/09) wur-
de die Marktkontrolle des Schweizerischen Vereins für technische Inspek-
tionen (im Folgenden: SVTI oder Vorinstanz) am 29. Januar 2009 vom
Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO) auf möglicherweise fehlerhafte
Feuerlöscher mit der Beschriftung "F._" aufmerksam gemacht
(act. 1 Beilage 1; SVTI act. 1d).
C.
Die SVTI führte Stichproben- und Konformitätskontrollen bei "F._"-
Feuerlöschern durch und stellte folgende Mängel fest (vgl. Verfügung Er-
wägung 2.3 und 2.4):
– Fehlende Konformitätserklärung bei sämtlichen Produkten
– Fehlende Angaben zum Herstellungsdatum auf den Geräten
D.
Am 3. Februar 2009 informierte die SVTI die Beschwerdeführerin. Diese
bestätigte den in Polen festgestellten Produktmangel, wonach bei
"F._"-Feuerlöschern mit Herstellungszeitraum zwischen Januar
2007 und Oktober 2008 möglicherweise ein Defekt verhindere, dass der
Löscher bei Gebrauch auslöse.
E.
Am 4. Februar 2009 reichte die Beschwerdeführerin eine Konformitätser-
klärung der G._ GmbH und am 5. Februar 2009 eine Konformi-
tätserklärung der F._-Brandschutz GmbH ein (SVTI act. 2a, 3a-c).
F.
Die Beschwerdeführerin veröffentlichte eine Produktwarnung, welche mit
derjenigen in Deutschland identisch war. Mit E-Mail vom 24. Februar
2009 teilte die SVTI der Beschwerdeführerin mit, dass die Produktwar-
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nung nicht genügend sei, da auf den Feuerlöschern ein Herstellungsda-
tum fehle und dadurch ein Käufer nicht erkennen könne, ob sein Feuerlö-
scher von der Produktwarnung betroffen sei (SVTI act. 9).
G.
Am 4. März 2009 orientierte die Beschwerdeführerin die Marktkontrolle
über die veröffentlichte Produktwarnung und bestätigte, dass alle an die
L._ gelieferten "F._"-Feuerlöscher ausgetauscht würden.
Die M._- und N._-Lieferung vom Dezember 2008 seien
nicht betroffen (SVTI act. 11).
H.
Mit Datum vom 26. März 2009 erliess die SVTI folgende Verfügung (act. 1
Beilage 1; SVTI act. 13a):
4.1 Die X._ AG wird verpflichtet, erneut eine Produktwarnung zu ver-
öffentlichen, welche alle "F._"-Feuerlöscher der Baureihe PD 6/
PD 12 ab Verkaufsdatum Januar 2007 betrifft. Die Produktwarnung muss
alle drei Landesteile und Sprachen umfassen.
4.2 Die X._ AG wird verpflichtet, die "F._"-Feuerlöscher ein-
gehend auf ihre Funktionsfähigkeit überprüfen zu lassen und das Datum
der Kontrolle auf den Geräten anzubringen.
4.3 Die X._ AG wird verpflichtet, der Marktkontrolle innerhalb von 30
Tagen eine Liste aller Zwischenhändler mit der Anzahl der in Verkehr
gebrachten Geräte seit Januar 2007 zu übergeben.
4.4 Die X._ AG wird verpflichtet, die Kontrollen zu dokumentieren und
der Marktkontrolle monatlich Bericht zu erstatten.
4.5 Die X._ AG wird verpflichtet, der Marktkontrolle den tatsächlichen
Hersteller der "F._"-Feuerlöscher mitzuteilen.
4.6. Die X._ AG wird verpflichtet, die unter Ziff. 4.1 bis 4.6 aufgeführ-
ten Anordnungen zu befolgen, unter Androhung von Haft oder Busse
gemäss Art. 292 StGB im Unterlassungsfalle.
4.7 Der X._ AG wird eine Gebühr in Höhe von Fr. 850.- auferlegt. Die
Bezahlung hat binnen 30 Tagen zu erfolgen.
I.
Gegen diese Verfügung erhob die Beschwerdeführerin durch ihren
Rechtsvertreter am 11. Mai 2009 Beschwerde beim Bundesverwaltungs-
gericht (act. 1) und beantragte, die angefochtene Verfügung sei aufzuhe-
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ben. Ausserdem seien die Akten betreffend die Verfügung der SVTI ge-
gen die A._ AG vom 8. April 2009 beizuziehen. Eventualiter sei die
Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. Subeventualiter seien mehrere
der Anordnungen der angefochtenen Verfügung mangels gesetzlicher
Grundlage und/oder wegen offensichtlicher Unangemessenheit aufzuhe-
ben. Zur Begründung führte sie zusammenfassend und sinngemäss aus:
Zwar sei die SVTI im Rahmen des STEG für die Marktkontrolle zuständig,
aber da vom Feuerlöscher keine Gefahr ausgehe, sei die SVTI im vorlie-
genden Fall nicht zuständig und die Verfügung liesse sich daher auf keine
Rechtsgrundlage stützen. Der Defekt der Feuerlöscher stelle keinen Si-
cherheitsmangel dar, sondern sei ein Produktfehler. Produktfehler, welche
nicht sicherheitskritisch seien, würden nicht unter STEG/STEV/DGV fal-
len.
Der Hersteller der Feuerlöscher sei zweifelsfrei die G._ GmbH,
daher sei es nicht einzusehen, warum die SVTI nach dem Hersteller fra-
gen würde, ausserdem fehle die Rechtsgrundlage, dies zu verlangen.
Nichts in der Druckgeräteverordung (DGV) schreibe vor, dass die Kenn-
zeichnung ein Herstellungsdatum umfassen müsse. In der angefochtenen
Verfügung sei als Mangel ein Fehlen der Konformitätserklärung und des
Herstellungsdatums erwähnt worden, obwohl die Beschwerdeführerin ei-
ne Konformitätserklärung beigebracht habe und das Herstellungsdatum
auf der Verpackung angebracht sei. In der Anordnung der Verfügung
werde denn auch weder das Herstellungsdatum noch die Konformitätser-
klärung erwähnt.
Die Verfügung sei unverhältnismässig, denn es seien nicht alle Feuerlö-
scher vom Defekt betroffen, sondern nur 1% der Feuerlöscher vom Typ
PD6 und PD12. Von den A._-Aktionen seien diejenigen von Ende
2008 und von den B._-Aktionen jene von Ende 2009 nicht betrof-
fen.
Die SVTI habe das rechtliche Gehör verletzt, da sie die Beschwerdefüh-
rerin vor Verfügungserlass nicht angehört, kein Zwangsmittel angedroht
und keine angemessene Erfüllungsfrist eingeräumt habe.
Die "Euro-Kompatibilität" bringe es mit sich, dass vorliegend zu beachten
sei, dass die Angelegenheit in Deutschland keinen Anlass zu einer Unter-
suchung oder Verfügung gegeben habe.
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J.
Mit Vernehmlassung vom 9. Juli 2009 (act. 8) beantragte die Vorinstanz,
die Beschwerde sei abzuweisen und die Verfahrenskosten seien der Be-
schwerdeführerin aufzuerlegen. Als Begründung brachte sie vor, gemäss
Art. 11 Abs. 2 der Verordnung über die Sicherheit von technischen Ein-
richtungen und Geräten (aSTEV; SR 819.11) i.V.m. Art. 3 Abs. 1 und An-
hang, Buchstabe d, der Verordnung des EVD über die Zuständigkeiten im
Vollzug der Gesetzgebung über die Sicherheit von technischen Einrich-
tungen und Geräten und über dessen Finanzierung (aZuständigkeitsver-
ordnung STEG; SR 819.116) sei die SVTI für die nachträgliche Kontrolle
auf dem Gebiet der Druckbehälter und Druckgeräte, insbesondere ge-
mäss der Verordnung über die Sicherheit von Druckgeräten (aDruckgerä-
teverordnung; SR 819.12) und der Verordnung über die Sicherheit von
einfachen Druckbehältern (aDruckbehälterverordnung SR 819.122) zu-
ständig.
Im Weiteren erklärte die Vorinstanz, zu den Aufgaben der Marktkontrolle
Druckgeräte gehöre gemäss Ziff. 4.4. des "Vertrages über den Vollzug
des Bundesgesetzes über die Sicherheit von technischen Einrichtungen
und Geräten (STEG)" die Bearbeitung von Meldungen von nicht konfor-
men technischen Geräten sowie weiteren Hinweisen von Behörden ande-
rer Staaten (insbesondere der EU und der EFTA) aus ICSMS, Rapex
oder anderen Quellen. Bei der Rapex-Verbraucherwarnung vom 8. Janu-
ar 2009 habe ein solcher begründeter Hinweis gemäss Art. 13 Abs. 1
aSTEG bestanden. Die Beschwerdeführerin gehe fälschlicherweise da-
von aus, die Aufgabe der SVTI sei die sicherheitstechnische Überprüfung
von technischen Einrichtungen und Geräten bzw. die Beurteilung der
Frage, ob von technischen Einrichtungen und Geräten eine Gefährdung
ausgehe. Die Aufgabe der Marktkontrolle sei jedoch umfassender und
bestehe darin die Einhaltung der Vorschriften über das Inverkehrbringen
von technischen Einrichtungen und Geräten zu kontrollieren (Art. 1 Abs. 1
aDruckgeräteverordnung).
Die Beschwerdeführerin habe auf ihrer Website zwar einen Aufruf in Zu-
sammenhang mit dem fehlerhaften Feuerlöscher veröffentlicht, diese
Produktwarnung sei aber nutzlos gewesen, da die abgebildete Beschrif-
tung nicht derjenigen auf den fehlerhaften Feuerlöschern entsprochen
habe und es dem Erwerber eines betroffenen Feuerlöschers deshalb
nicht möglich gewesen sei, zu beurteilen, ob sein Feuerlöscher von der
Produktwarnung betroffen sei.
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Entgegen dem Vorbringen der Beschwerdeführerin habe die SVTI mit E-
Mail vom 24. Februar 2009 die Beschwerdeführerin über die gemachten
Feststellungen orientiert und um eine Stellungnahme gebeten. Trotz tele-
fonischer Rücksprache der Vorinstanz mit der Beschwerdeführerin am
9. März 2009 habe diese keine Stellungahme eingereicht.
Die Aussage der Beschwerdeführerin, wonach nichts in der DGV vor-
schreibe, dass die Kennzeichnung ein Herstelldatum enthalten müsse,
sei krass falsch, denn in Art. 5 aDruckgeräteverordnung i.V.m. Anhang I
Ziff. 3.3.1 der aDruckgeräteverordnung werde verlangt, dass auf dem Ge-
rät ein Herstellungsjahr anzubringen sei. Die Behauptung der Beschwer-
deführerin, wonach es genüge, wenn die Kennzeichnung auf der Verpa-
ckung angebracht werde, widerspreche Anhang I Ziff. 3.3.4 der aDruckge-
räteverordnung.
K.
Mit Zwischenverfügung vom 13. Juli 2009 (act. 9) wurde das Gesuch der
Beschwerdeführerin betreffend Beizug der Akten in der Beschwerdesache
C-3125/2009 gutgeheissen, und die Beschwerdeführerin aufgefordert, ei-
nen Verfahrenskostenvorschuss in Höhe von Fr. 3'000.- zu bezahlen,
welcher am 11. September 2009 beim Gericht einging.
L.
Mit Replik vom 14. Oktober 2009 (act. 15) hielt die Beschwerdeführerin
an ihren Anträgen und deren Begründung fest und führte ergänzend aus,
in der Rapex-Meldung sei zwar von einer Gefahr die Rede gewesen, was
aber von der Vorinstanz habe überprüft werden müssen. Da kein Sicher-
heitsmangel bestanden habe, sei die Zuständigkeit der Vorinstanz entfal-
len. Das von der Vorinstanz erwähnte Telefonat vom 9. März 2009 sei
nicht in den Akten und im Sinne einer Gewährung des rechtlichen Gehörs
nicht rechtskonform.
M.
Mit Duplik vom 8. Januar 2010 (act. 21) hielt die Vorinstanz an ihren An-
trägen und deren Begründung fest und führte ergänzend aus, entgegen
der Auffassung der Beschwerdeführerin sei es nicht Aufgabe der Kontroll-
organe Verbraucherwarnungen und die Gefährlichkeit der in Verkehr ge-
brachten technischen Einrichtungen und Geräten zu beurteilen, sondern
es sei die Pflicht des Inverkehrbringers nachzuweisen, dass die Einrich-
tungen oder das Gerät den grundlegenden Sicherheits- und Gesund-
heitsanforderungen entspreche (Art. 4b aSTEG). Diesen Nachweis habe
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die Beschwerdeführerin, wie aus der Verfügung der Vorinstanz hervorge-
he, nicht erbracht. Die Beschwerdeführerin mache denn auch zu Recht
nicht geltend, sie habe den Nachweis zu erbringen vermocht, dass die
Feuerlöscher den grundlegenden Sicherheitsanforderungen entsprechen
würden. Entgegen der anderslautenden Behauptung der Beschwerdefüh-
rerin würden die "F._"-Feuerlöscher, bei denen es sich um eine
Baugruppe, bestehend aus dem Druckbehälter und seinen Ausrüstungs-
teilen, handle, die Anforderungen betreffend Kennzeichnung nicht erfül-
len. Es fehle das Herstellungsjahr und die Fabrikationsnummer sei wegen
des dicken Farbüberzugs nicht zu erkennen. Somit sei eine eindeutige
Zuordnung des einzelnen Gerätes zu einer bestimmten Serie, wie dies
z.B. bei einer Produktwarnung unerlässlich sei, unmöglich. Dies doku-
mentierte die Vorinstanz nachträglich anhand von Fotos, welche das
Bundesverwaltungsgericht am 29. Mai 2012 bei ihr angefordert hatte (act.
25).
N.
Der Schriftenwechsel wurde mit Verfügung vom 14. Januar 2010 ge-
schlossen (act. 22).
O.
Auf die Weiteren Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten
wird, soweit für die Entscheidfindung erforderlich, im Rahmen der nach-
folgenden Erwägungen eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden
gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember
1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021), sofern keine
Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Als Vorinstanzen gelten die in
Art. 33 genannten Behörden. Die sachliche Zuständigkeit des Bundes-
verwaltungsgerichts zur Beurteilung von Beschwerden gegen Verfügun-
gen der Vollzugsorgane im Bereich des aSTEG bzw. der Produktesi-
cherheit ergab sich bis Ende Juni 2010 aus Art. 12 Abs. 2 aSTEG, seit
dem 1. Juli 2010 aus Art. 15 des Bundesgesetzes vom 12. Juni 2009 über
die Produktesicherheit (PrSG, SR 930.11).
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2.
Angefochten ist eine Verfügung des Kesselinspektorats des Schweizeri-
schen Vereins für technische Inspektionen (SVTI), welche gestützt auf
das aSTEG erlassen wurde. Die SVTI ist ein STEG- bzw. Produktesi-
cherheits-Kontrollorgan (Art. 11 Abs. 1 Bst. c aSTEV, Art. 20 Abs. 1 Bst. c
der Verordnung vom 19. Mai 2010 über die Produktesicherheit [PrSV, SR
930.111]) und Vorinstanz im Sinne von Art. 33 Bst. e VGG. Das Bundes-
verwaltungsgericht ist demnach zur Beurteilung der vorliegenden Be-
schwerde zuständig.
3.
Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem
Verwaltungsverfahrensgesetz, soweit das Verwaltungsgerichtsgesetz
nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG, vgl. auch Art. 12 Abs. 1 aSTEG,
Art. 15 PrSG).
3.1
Die Beschwerdeführerin ist als Adressatin durch die angefochtene Verfü-
gung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren
Aufhebung oder Änderung. Zudem hat sie am vorinstanzlichen Verfahren
teilgenommen. Sie ist daher zur Beschwerdeführung legitimiert (vgl.
Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die frist- und formgerechte Beschwerde ist,
nachdem auch der Kostenvorschuss rechtzeitig bezahlt wurde, einzutre-
ten.
3.2 Mit der Beschwerde kann gerügt werden, die vorinstanzliche Verfü-
gung verletze Bundesrecht (einschliesslich der Überschreitung oder des
Missbrauchs von Ermessen), beruhe auf einer unrichtigen oder unvoll-
ständigen Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts oder sei un-
angemessen (Art. 49 VwVG).
3.3 Das Bundesverwaltungsgericht ist gemäss dem Grundsatz der
Rechtsanwendung von Amtes wegen nicht an die Begründung der Be-
gehren der Parteien gebunden (Art. 62 Abs. 4 VwVG). Es kann die Be-
schwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gut-
heissen oder den angefochtenen Entscheid im Ergebnis mit einer Be-
gründung bestätigen, die von jener der Vorinstanz abweicht (vgl. FRITZ
GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 212).
4.
In formeller Hinsicht rügte die Beschwerdeführerin eine Verletzung des
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Anspruchs auf rechtliches Gehör, indem die Vorinstanz die Beschwerde-
führerin vor Verfügungserlass nicht angehört, den rechtserheblichen
Sachverhalt nicht vollständig festgestellt, Untersuchungshandlungen nicht
vollständig dokumentiert und die Vorbringen der Beschwerdeführerin
nicht berücksichtigt habe (act. 1). Ausserdem sei die Verfügung nicht hin-
länglich begründet worden.
4.1 Das rechtliche Gehör umfasst die Rechte der Parteien auf Teilnahme
am Verfahren und auf Einflussnahme auf den Prozess der Entscheidfin-
dung. In diesem Sinne dient es einerseits der Sachabklärung, stellt ande-
rerseits aber auch ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim
Erlass von Verfügungen dar, welche in die Rechtstellung des Einzelnen
eingreifen (vgl. BGE 126 V 131 f., BGE 121 V 152; A. KÖLZ/I. HÄNER,
Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl.,
Zürich 1998, Rz. 292 ff.). Zum verfassungsmässigen Anspruch auf recht-
liches Gehör (Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen
Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 [BV, SR 101]), der für das Verwal-
tungsverfahren in Art. 26 ff. VwVG konkretisiert worden ist, gehören ins-
besondere Garantien bezüglich Beweisverfahren, Akteneinsicht, Anhö-
rungsrecht und Begründungspflicht der Behörden.
Die Aktenführungspflicht der Verwaltung stellt das Gegenstück zum - Be-
standteil des rechtlichen Gehörs nach Art. 29 Abs. 2 BV bildenden - Ak-
teneinsichtsrecht der versicherten Person dar (Urteil BGer 8C.319/2010
E. 2.2.1; BGE 124 V 372 E. 3b S. 375 f., 389 E. 3a S. 390), indem die
Wahrnehmung des Akteneinsichtsrechts durch die versicherte Person ei-
ne Aktenführungspflicht der Verwaltung voraussetzt (BGE 130 II 473 E.
4.1 S. 477; Urteil BGer 9C_231/2007 vom 5. November 2007 E. 3.2; vgl.
auch KRAUSKOPF/EMMENEGGER, in: Praxiskommentar zum Bundesgesetz
über das Verwaltungsverfahren [VwVG], 2009, N. 34 zu Art. 26 VwVG).
Grundlage eines effektiven Akteneinsichtsrechts ist eine geordnete und
übersichtliche Aktenführung (GEROLD STEINMANN, in: Die schweizerische
Bundesverfassung, Kommentar, 2. Aufl. 2008, N. 30 zu Art. 29 BV). Der
verfassungsmässige Anspruch auf eine geordnete und übersichtliche Ak-
tenführung verpflichtet die Behörden und Gerichte, die Vollständigkeit der
im Verfahren eingebrachten und erstellten Akten sicherzustellen (Urteil
BGer 5A_341/2009 vom 30. Juni 2009 E. 5.2).
4.2 Die Beschwerdeführerin rügte eine unsorgfältige Aktenführung da der
Kontakt mit der Bezirksregierung M._ nicht in den Akten und Un-
tersuchungshandlungen nicht hinlänglich dokumentiert seien.
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4.3 Die Beschwerdeführerin brachte zu Recht vor, die Vorinstanz habe
die Akten mangelhaft geführt, denn in der Tat ist der Kontakt mit der Be-
zirksregierung M._ nicht dokumentiert. Hinzukommt, dass die Vor-
instanz in ihrer Verfügungsbegründung unter Sachverhalt verschiedene
Schritte aufführte, die in den vorinstanzlichen Verfahrensakten jedoch
nicht dokumentiert wurden, womit nicht ersichtlich ist, ob die entspre-
chenden Schritte telefonisch, per E-Mail oder per Post erfolgten. Einzig
aus der Beschwerdebegründung der Beschwerdeführerin geht hervor,
dass es sich hierbei lediglich um Telefonate gehandelt haben soll, für die
jedoch keine Aktennotizen vorhanden sind und deren Inhalt von der Be-
schwerdeführerin bestritten wird. Die Rüge der mangelhaften Aktenfüh-
rung ist daher begründet.
In Bezug auf die Verletzung der Anhörungspflicht vor Verfügungserlass
gemäss Art. 30 Abs. 1 VwVG brachte die Vorinstanz vor, das rechtliche
Gehör sei mit E-Mail vom 24. Februar 2009 gewährt worden. Die Form
eines unverbindlichen E-Mails genügt vorliegend jedoch nicht, denn der
Inhalt des E-Mails ist zu vage, die Bitte um Stellungnahme zu den aufge-
worfenen Fragen ist mit keiner Fristansetzung verbunden, und nichts deu-
tet daraufhin, dass es sich um eine Anhörung gemäss Art. 30 VwVG vor
Verfügungserlass handeln soll. Die Beschwerdeführerin hat denn auch
gleichentags in derselben Unverbindlichkeit geantwortet, dass die zu-
ständige Person beim Hersteller eine Stellungnahme einreichen werde.
Eine telefonische Anfrage der Vorinstanz vom 9. März 2009 ist weder do-
kumentiert noch wäre sie – mit Blick auf die Bestreitung durch die Be-
schwerdeführerin – in verfahrensrechtlicher Hinsicht genügend.
4.4 Die Vorinstanz hat somit die Anforderungen an ein rechtskonformes
Verwaltungsverfahren in mehrfacher Hinsicht und in schwerwiegender
Weise verletzt und – soweit es sich um Teilaspekte des rechtlichen Ge-
hörs handelt – ist auch dieses verletzt.
4.5 Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist formeller Natur. Dessen Ver-
letzung führt grundsätzlich ungeachtet der Erfolgsaussichten der Be-
schwerde in der Sache selbst zur Aufhebung der angefochtenen Verfü-
gung (BGE 132 V 387 E. 5.1, BGE 127 V 431 E. 3d/aa). Nach der Recht-
sprechung kann eine – nicht besonders schwerwiegende – Verletzung
des rechtlichen Gehörs ausnahmsweise als geheilt gelten, wenn die be-
troffene Person die Möglichkeit erhält, sich vor einer Beschwerdeinstanz
zu äussern, die sowohl den Sachverhalt wie die Rechtslage frei überprü-
fen kann (BGE 127 V 431 E. 3d/aa). Von einer Rückweisung der Sache
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an die Verwaltung ist selbst bei einer schwerwiegenden Verletzung des
rechtlichen Gehörs dann abzusehen, wenn und soweit die Rückweisung
zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen
führen würde, die mit dem (der Anhörung gleichgestellten) Interesse der
betroffenen Partei an einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu
vereinbaren wären (BGE 132 V 387 E. 5.1 mit Hinweis, vgl. auch BGE
133 I 201 E. 2.2).
Die Beschwerdeführerin konnte sich im vorliegenden Verfahren, in dem
das Bundesverwaltungsgericht sowohl den Sachverhalt als auch die
Rechtslage frei überprüft, in Kenntnis sämtlicher relevanter Vorakten, ein-
lässlich zur angefochtenen Verfügung äussern. Im Rahmen eines zweifa-
chen Schriftenwechsels hatte sie ausreichend Gelegenheit, ihre Anträge
zu begründen und zu den umstrittenen Fragen Stellung zu nehmen. Unter
diesen Umständen führte eine Rückweisung der Sache an die Vorinstanz
zweifelsohne zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu einer unnö-
tigen Verzögerung des Verfahrens, die nicht mit dem prozessökonomi-
schen Interesse (auch) der Beschwerdeführerin an einer beförderlichen
Beurteilung der Sache zu vereinbaren wäre. Die Annahme der Heilung
der festgestellten Gehörsverletzungen ist daher gerechtfertigt, und es ist
ausnahmsweise von der beantragten Rückweisung der Sache an die Vor-
instanz zwecks Gewährung des rechtlichen Gehörs abzusehen.
5.
Das neue PrSG hat per 1. Juli 2010 das aSTEG abgelöst, weshalb zu-
nächst zu prüfen ist, welches Recht anwendbar ist. Vorliegend erfolgte
die Rechtsänderung erst bei Rechtshängigkeit der Beschwerde.
5.1 Gemäss Lehre und bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist in aller
Regel vom Rechtszustand auszugehen, wie er sich im Zeitpunkt des Er-
lasses der angefochtenen Verfügung dargestellt hat – soweit nicht Über-
gangsbestimmungen eine andere Regelung vorsehen (zu den allgemei-
nen intertemporalrechtlichen Grundsätzen vgl. etwa BGE 125 II 598 mit
Hinweisen). Dies gilt insbesondere dann, wenn das alte Recht für den
Beschwerdeführenden im Ergebnis milder ist. Im Laufe des Beschwerde-
verfahrens eingetretene Rechtsänderungen sind an sich unbeachtlich, es
sei denn, zwingende Gründe sprächen für die sofortige Anwendung des
neuen Rechts (Urteil BVGer C-5911/2008 vom 17. Dezember 2010 E. 6
mit Hinweisen).
C-3047/2009
Seite 12
5.2 Im Vergleich zum aSTEG ist der Anwendungsbereich des PrSG wei-
ter und das Schutzniveau höher (siehe HANS-JOACHIM HESS, Produktesi-
cherheitsgesetz [PrSG], Handkommentar, Bern 2010, Teil 1 Rz. 76 ff.).
Gemäss Art. 21 Abs. 1 PrSG dürfen Produkte, welche die Anforderungen
nach bisherigem Recht, jedoch nicht die Anforderungen nach neuem
Recht erfüllen, noch bis zum 31. Dezember 2011 in Verkehr gebracht
werden. Nach dessen Abs. 2 müssen Hersteller, Importeure oder Händler
bis zum 31. Dezember 2011 die Voraussetzungen schaffen, die zur Um-
setzung von Art. 8 PrSG (Pflichten nach dem Inverkehrbringen) notwen-
dig sind. Aufgrund dieser Übergangsbestimmung sind keine (zwingenden)
Gründe für eine sofortige Anwendung des neuen Rechts ersichtlich, wes-
halb die vorliegende Beschwerde im Lichte der bis Ende Juni 2010 gülti-
gen Rechtslage zu beurteilen ist.
6.
Im Folgenden werden – soweit nicht anders vermerkt – die im Zeitpunkt
des Verfügungserlasses (April 2009) gültigen Normen zitiert.
6.1 Das aSTEG sah keine behördliche Zulassung von technischen Ein-
richtungen und Geräten (TEG) vor, sondern das System der nachträgli-
chen Kontrolle bzw. der Marktkontrolle (vgl. Art. 6 aSTEG i.V.m. Art. 11 ff.
aSTEV; STEG-Kommentar des Staatssekretariats für Wirtschaft [Seco],
Ausgabe Januar 2004, S. 13 f. und 24 ff.).
6.1.1 Technische Einrichtungen und Geräte (TEG) dürfen gemäss Art. 3
aSTEG nur in Verkehr gebracht werden, wenn sie bei ihrer bestimmungs-
gemässen und sorgfältigen Verwendung Leben und Gesundheit der Be-
nützer und Dritter nicht gefährden. Sie müssen den grundlegenden Si-
cherheits- und Gesundheitsanforderungen nach Art. 4 aSTEG entspre-
chen, oder, wenn keine solchen Anforderungen festgelegt worden sind,
nach den anerkannten Regeln der Technik hergestellt worden sein.
6.1.2 Der Bundesrat legt die grundlegenden Sicherheits- und Gesund-
heitsanforderungen fest; er berücksichtigt dabei das entsprechende inter-
nationale Recht (Art. 4 aSTEG), vorliegend die Richtline 97/23 EG über
Druckgeräte (GSG 2.1.14).
6.1.3 Nach Art. 4b aSTEG muss, wer ein TEG in Verkehr bringt, nachwei-
sen können, dass dieses den grundlegenden Sicherheits- und Gesund-
heitsanforderungen entspricht (Abs. 1). Werden TEG nach den vom zu-
ständigen Bundesamt bezeichneten technischen Normen (vgl. Art. 4a
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Seite 13
aSTEG) hergestellt, so wird vermutet, dass die grundlegenden Si-
cherheits- und Gesundheitsanforderungen erfüllt sind (Abs. 2). Wer TEG,
die den technischen Normen nach Art. 4a nicht entsprechen, in Verkehr
bringt, muss nachweisen können, dass sie die grundlegenden Sicher-
heits- und Gesundheitsanforderungen auf andere Weise erfüllen (Abs. 3).
Sind keine grundlegenden Sicherheits- und Gesundheitsanforderungen
festgelegt worden, so muss nachgewiesen werden können, dass die
technische Einrichtung oder das Gerät nach den anerkannten Regeln der
Technik hergestellt worden ist (Abs. 4).
6.1.4 Die Kontrolle über die Einhaltung der Vorschriften über das Inver-
kehrbringen von Druckgeräten obliegt der SVTI (Art. 22 Abs. 1 und 23 der
Verordnung vom 20. November 2002 über die Sicherheit von Druckgerä-
ten [aDruckgeräteverordnung, SR 819.121] i.V.m. Art. 11 Abs. 1 Bst. c
und Art. 13 Abs. 1 aSTEV und Anhang Bst. b der Verordnung des EVD
vom 23. August 2005 über die Zuständigkeit im Vollzug der Gesetzge-
bung über die Sicherheit von technischen Einrichtungen und Geräten und
über dessen Finanzierung [aZuständigkeitsverordnung-STEG, SR
819.116]). Die Aufgaben und Befugnisse der Kontrollorgane sind in
Art. 13 aSTEV geregelt.
6.2 Gemäss Art. 5 Abs. 2 aDruckgeräteverordnung dürfen Druckgeräte
und Baugruppen nur in Verkehr gebracht werden, wenn sie den grundle-
genden Anforderungen nach Anhang I der Druckgeräteverordnung ent-
sprechen (ebenso Art. 2 Abs. 1 Richtlinie EG 97/23).
6.3 Druckgeräte bedürfen keiner Zulassung, sondern unterstehen der
nachträglichen Kontrolle (Marktüberwachung). Die Aufgaben und Befug-
nisse der Kontrollorgane sind in Art. 13 aSTEV geregelt. Gemäss Abs. 1
führen die Kontrollorgane stichprobenweise nachträgliche Kontrollen über
die Einhaltung der Sicherheitsvorschriften für TEG durch. Sie verfolgen
begründete Hinweise, wonach TEG den Vorschriften nicht entsprechen.
Eine solche nachträgliche Kontrolle umfasst die formelle Überprüfung, ob
die Konformitätserklärung (sofern gefordert) in Ordnung ist und die tech-
nischen Unterlagen vollständig sind, eine Sicht- und Funktionskontrolle
sowie eine weitere nachträgliche Kontrolle des beanstandeten TEG
(Abs. 2). Die Kontrollorgane sind insbesondere befugt, die für den Nach-
weis der Konformität von TEG erforderlichen Unterlagen und Informatio-
nen zu verlangen, Muster zu erheben und Prüfungen zu veranlassen so-
wie während der üblichen Arbeitszeit die Geschäftsräume zu betreten
(Abs. 3). Bringt der Inverkehrbringer die verlangten Unterlagen innerhalb
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der von den Kontrollorganen festgesetzten Frist nicht oder nicht vollstän-
dig bei, so können diese eine Überprüfung verfügen. Der Inverkehrbringer
trägt die Kosten (Abs. 4). Die Kontrollorgane können eine Überprüfung
auch verfügen, wenn aus der Konformitätserklärung nach Art. 7 nicht hin-
reichend hervorgeht, dass ein TEG den Anforderungen entspricht, oder
Zweifel bestehen, ob ein TEG mit den eingereichten Unterlagen überein-
stimmt (Abs. 5). Ergibt die Überprüfung nach Absatz 5, dass ein TEG den
Anforderungen nicht entspricht, so trägt der Inverkehrbringer die Kosten
der Überprüfung (Abs. 6).
6.4 Entspricht ein TEG den Vorschriften der aSTEV nicht, so informiert
das Kontrollorgan den Inverkehrbringer über das Ergebnis der Kontrolle
und gibt ihm Gelegenheit zur Stellungnahme. Hierauf ordnet es gegebe-
nenfalls die nötigen Massnahmen mit einer Verfügung an und räumt für
deren Befolgung eine angemessene Frist ein. Es kann insbesondere das
weitere Inverkehrbringen verbieten, den Rückruf, die Beschlagnahme
oder die Einziehung verfügen sowie die von ihm getroffenen Massnah-
men veröffentlichen (Art. 13a Abs. 1 aSTEV). Für die nachträgliche Kon-
trolle, bei der sich herausstellt, dass ein TEG nicht den Vorschriften ent-
spricht, wird dem Inverkehrbringer eine Gebühr auferlegt. Auslagen wer-
den zusätzlich berechnet (Art. 13a Abs. 2 aSTEV). Die Gebühren und
Auslagen richten sich nach der Verordnung des EVD über die Gebühren
für technische Einrichtungen und Geräte vom 16. Juni 2006 (aGebV-
STEG [AS 2006 2681; aufgehoben per 1. Juli 2010, AS 2010 2593]).
7.
Zwischen den Verfahrensbeteiligten ist streitig, ob die SVTI für den Erlass
der angefochtenen Verfügung zuständig war und ob die grundlegenden
Sicherheits- und Gesundheitsanforderungen erfüllt sind.
7.1 Es ist unbestritten, dass es sich beim "F._"-Feuerlöscher um
technische Einrichtungen und Geräte (TEG) im Sinne von Art. 2 aSTEG
handelt. Weiter ist unbestritten, dass der "F._"-Feuerlöscher eine
Druckgeräte-Baugruppe im Sinne von Art. 1 Abs. 1 Bst. g aDruckgeräte-
verordnung darstellt. Wie weiter oben erörtert, ist die SVTI für die Markt-
kontrolle betreffend Druckgeräte zuständig (Art. 11 aSTEV i.V.m. Art. 3
Abs. 1 sowie Anhang Buchstabe d der aZuständigkeitsverordnung-
STEG). Die Beschwerdeführerin geht fehl in der Annahme, dass die for-
melle Voraussetzung der Zuständigkeit von der materiellen Frage der Ge-
fahr eines TEGs abhängt. Die SVTI war somit für den Erlass der Verfü-
gung zuständig.
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7.2 Gemäss Art. 13 Abs. 1 aSTEV hat das Kontrollorgan begründete
Hinweise, wonach ein TEG nicht den Vorschriften entspricht, zu verfol-
gen. Ob ein solcher Anlass bestand ist entgegen der Annahme der Be-
schwerdeführerin nicht ex nunc, sondern ex tunc zu betrachten. Die Ra-
pex-Verbraucherwarnung vom 8. Januar 2009 (SVTI act. 1d) lautete wie
folgt: "Vom Produkt geht eine erhebliche Gefahr für die Gesundheit und
das Leben der Verbraucher aus. Aufgrund eines Defekts lässt sich der
Bolzen des Ventils (Steuervorrichtung) bei einigen Geräten nicht betäti-
gen, so dass es zu Verbrennungen oder sogar tödlichen Unfällen kom-
men kann." Die Rapex-Meldung machte somit auf eine Gefahr aufmerk-
sam und die SVTI musste diesem Hinweis nachgehen. Entgegen der An-
sicht der Beschwerdeführerin ist es irrelevant, ob sich diese Gefahr im
Nachhinein als richtig oder falsch herausstellt. Somit musste die SVTI
überprüfen, ob die "F._"-Feuerlöscher den Vorschriften über das
Inverkehrbringen von technischen Einrichtungen und Geräten und insbe-
sondere den Bestimmungen in der aDruckgeräteverordnung entsprechen.
Die Vorinstanz hielt in ihrer Duplik vom 8. Januar 2010 zu Recht fest,
dass die einschlägige Verordnung für das Verfügen von Massnahmen
nicht eine Gefährdung voraussetzt, die von einer technischen Einrichtung
oder einem Gerät auszugehen hat, sondern einzig die Tatsache, dass ei-
ne technische Einrichtung oder ein Gerät den Vorschriften nicht entspricht
(Art. 13a Abs. 1 und 2 aSTEV).
7.3 Die Voraussetzungen für das Inverkehrbringen von Feuerlöschern
sind in Art. 5 der aDruckgeräteverordnung geregelt. Gemäss Abs. 1 dür-
fen Druckgeräte und Baugruppen nur in Verkehr gebracht werden, wenn
sie bei angemessener Installierung und Wartung sowie bestimmungsge-
mässem Betrieb die Sicherheit von Personen und Sachen sowie die Ge-
sundheit von Personen nicht gefährden. In Abs. 2 werden Druckgeräte
und Baugruppen erwähnt, welche nur in Verkehr gebracht werden dürfen,
wenn sie die grundlegenden Sicherheitsanforderungen nach Anhang I er-
füllen. Bei "F._"-Feuerlöschern handelt es sich um tragbare Feuer-
löscher gemäss Art. 5 Abs. 2 Bst. i der aDruckgeräteverordnung, womit
diese nur in Verkehr gebracht werden dürfen, wenn sie unter anderem ei-
ne Kennzeichnung und Etikettierung gemäss Anhang I Ziff. 3.3 aufwei-
sen. Anhang I Ziffer 3.3.1 i.V.m. 3.3.4 der aDruckgeräteverordnung be-
stimmt, dass auf dem Druckgerät selber oder einem an ihm fest ange-
brachten Typenschild Angaben zu machen sind über Name und Anschrift
des Inverkehrbringers bzw. andere Angaben zu seiner Identifizierung
(Bst. a), Herstellungsjahr (Bst. b), Angaben, die eine Identifizierung des
Druckgerätes nach seiner Art erlauben, wie Typ-, Serien- oder Loskenn-
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zeichnung, Fabrikationsnummer (Bst. c) sowie Angaben über die wesent-
lichen zulässigen oberen oder unteren Grenzwerte (Bst. d). Eine analoge
Kennzeichnungsvorschrift findet sich auch in der Richtlinie EG 97/23 über
Druckgeräte (vgl. Art. 3 Abs. 3 sowe Anhang I Ziff. 3.3).
Es ist vorliegend unbestritten, dass auf dem "F._"-Feuerlöscher
selber kein Herstellungsjahr angebracht ist. Die Beschwerdeführerin
brachte in ihrer Beschwerdeschrift vom 11. Mai 2009 auf Seite 24 Ziff.
122 vor, die Druckgeräteverordnung verlange keine Angabe eines Her-
stelldatums (act. 1). Das Herstelldatum sei auf der Verpackung ange-
bracht. Somit stellt sich vorliegend die Frage der Auslegung von Anhang I
Ziffer 3.3.4 der aDruckgeräteverordnung. Gesetze und Verordnungen
sind in erster Linie nach ihrem Wortlaut auszulegen. Ist der Text nicht
ganz klar und sind verschiedene Auslegungen möglich, so muss nach
seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung aller
Auslegungselemente, namentlich des Zwecks, des Sinnes und der dem
Text zu Grunde liegenden Wertung. Wichtig ist ebenfalls der Sinn, der ei-
ner Norm im Kontext zukommt. Vom klaren, d.h. eindeutigen und unmiss-
verständlichen Wortlaut darf nur ausnahmsweise abgewichen werden,
u.a. dann nämlich, wenn triftige Gründe dafür vorliegen, dass der Wortlaut
nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt. Solche Gründe kön-
nen sich aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung, aus ihrem
Grund und Zweck oder aus dem Zusammenhang mit andern Vorschriften
ergeben (BGE 134 V 208 E. 2.2, 131 V 242 E. 5.1, 130 V 424 E. 3.2 und
49 E. 3.2.1, je mit Hinweisen). Der Wortlaut von Anhang I Ziffer 3.3.4 ist
klar. Sinn und Zweck der Kennzeichnung ist es, dass eine technische Ein-
richtung oder ein Gerät einer Serie oder Baugruppe zugeordnet werden
kann und dies auch noch nach Jahren. Die Verpackung eines Feuerlö-
schers dient nur dem Transport und nicht zur Aufbewahrung des Feuerlö-
schers, denn dieser muss stets griffbereit sein. Es sind keine triftigen
Gründe ersichtlich, welche eine Abweichung vom klaren Wortlaut rechtfer-
tigen würden, solche werden von der Beschwerdeführerin auch nicht vor-
gebracht. Damit ist erstellt, dass auf den "F._"-Feuerlöschern sel-
ber eine Kennzeichnung hätte angebracht werden müssen und diese so-
mit aufgrund des fehlenden Herstellungsjahrs nicht konform sind.
Aufgrund der ungenügenden Kennzeichnung ist nicht klar, ob die Feuer-
löscher unter die Konformitätserklärung fallen und die Beschwerdeführe-
rin hat demnach den Beweis im Sinne von Art. 4b aSTEG bzw. Art. 7
aDruckgeräteverordnung, dass der "F._"-Feuerlöscher den grund-
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legenden Sicherheits- und Gesundheitsanforderungen entspricht, nicht
erbracht.
Wie die Vorinstanz zu Recht festhielt, war die veröffentlichte Produktwar-
nung wegen der fehlenden Kennzeichnung nutzlos, da eine Zuordnung
eines Feuerlöschers zu den zurückgerufenen Serien nicht möglich war.
8.
Gemäss Art. 23 aDruckgeräteverordnung i.V.m. Art. 13 und 13a aSTEV
führt das Kontrollorgan stichprobenweise nachträgliche Kontrollen durch
und informiert den Inverkehrbringer über das Ergebnis der Kontrolle und
gibt ihm Gelegenheit zur Stellungnahme. Hierauf ordnet es gegebenen-
falls die nötigen Massnahmen mit einer Verfügung an und räumt für deren
Befolgung eine angemessene Frist ein. Es kann insbesondere das weite-
re Inverkehrbringen verbieten, den Rückruf, die Beschlagnahme oder die
Einziehung verfügen sowie die von ihm getroffenen Massnahmen veröf-
fentlichen. Der Massnahmenkatalog ist nicht abschliessend (STEG-
Kommentar S. 24).
8.1 Im Weiteren ist zu untersuchen, ob die einzelnen Anordnungen der
Verfügung der Vorinstanz korrekt und verhältnismässig sind.
8.1.1 Die Vorinstanz verpflichtete die Beschwerdeführerin, erneut eine
Produktwarnung zu veröffentlichen, welche alle "F._"-Feuerlöscher
der Baureihe PD 6 /PD 12 ab Verkaufsdatum Januar 2007 betreffe (vgl.
Ziff. 4.1 der angefochtenen Verfügung). Dagegen brachte die Beschwer-
deführerin vor, diese Anordnung sei unverhältnismässig, es liege kein si-
cherheitstechnischer Mangel vor. Wie weiter oben erörtert, entsprechen
"F._"-Feuerlöscher nicht der Druckgeräteverordnung und hätten
somit nicht in Verkehr gebracht werden dürfen. Die Feuerlöscher funktio-
nieren nicht, womit durchaus ein Mangel vorliegt und, da wegen dem feh-
lenden Herstellungsjahr nicht eruiert werden kann, ob die "F._"-
Feuerlöscher unter die Konformitätserklärung fallen, ist durchaus von ei-
ner potentiellen Gefahr dieser Feuerlöscher auszugehen, bis das Gegen-
teil bewiesen ist.
Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit stellt einen im gesamten Verwal-
tungsrecht sowohl bei der Rechtsetzung wie bei der Rechtsanwendung
zu beachtenden Grundsatz dar. Er setzt voraus, dass die Massnahme
das geeignete Mittel zur Erreichung des angestrebten Zieles ist, dass der
Eingriff nicht über das hinausgeht, was zur Erreichung des Zweckes er-
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forderlich ist und dass zwischen Ziel und Mitteln ein vernünftiges Verhält-
nis besteht (BGE 131 V 107 E. 3.4.1 mit Hinweisen; SVR 2001 IV Nr. 17
S. 51 E. 4b). Die Veröffentlichung einer Produktwarnung ist geeignet, um
die betroffenen Feuerlöscher ausfindig zu machen und, da kein Herstel-
lungsjahr am Behälter angebracht wurde, ist es notwendig, die Produkt-
warnung auf alle Feuerlöscher ab Verkaufsdatum Januar 2007 zu erwei-
tern.
8.1.2 Im Weiteren verpflichtete die Vorinstanz die Beschwerdeführerin,
die "F._"-Feuerlöscher auf ihre Funktionsfähigkeit zu überprüfen
und das Datum der Kontrollen auf den Geräten anzubringen (vgl. Ziff. 4.2
der angefochtenen Verfügung). Hiergegen brachte die Beschwerdeführe-
rin sinngemäss vor, es bestehe keine Verpflichtung, die Feuerlöscher auf
ihre Funktionsfähigkeit zu überprüfen und das Datum der Kontrolle anzu-
bringen.
Gemäss Art. 13a aSTEV können die Kontrollorgane eine Überprüfung
verfügen, wenn aus der Konformitätserklärung nach Art. 7 nicht hinrei-
chend hervorgeht, dass ein TEG den Anforderungen entspricht oder
Zweifel bestehen, ob ein TEG mit den eingereichten Unterlagen überein-
stimmt. Aufgrund des fehlenden Herstellungsdatums auf dem Gerät und
der nicht leserlichen Fabrikationsnummer ist eine eindeutige Zuordnung
des einzelnen Gerätes zu einer bestimmten Serie unmöglich. Die von der
Beschwerdeführerin eingereichte Konformitätserklärung ist somit nicht
behilflich, da die "F._"-Feuerlöscher, welche in der Schweiz ver-
kauft wurden, nicht zugeordnet werden können. Die Vorinstanz verpflich-
tete die Beschwerdeführerin somit zu Recht, die "F._"-
Feuerlöscher auf ihre Funktionsfähigkeit zu überprüfen, die Kontrollen zu
dokumentieren und der Marktkontrolle Bericht zu erstatten, denn nur auf
diesem Weg kann die Beschwerdeführerin beweisen, dass von den in
Verkehr gesetzten Feuerlöschern keine Gefahr ausgeht. Die Beschwer-
deführerin bringt zu Recht vor, dass nur zurückgebrachte Geräte über-
prüft und das Datum nur auf diesen Geräten angebracht werden kann.
Von der Vorinstanz wurde nichts Gegenteiliges vorgebracht, womit unter
Ziffer 4.2 der angefochtenen Verfügung nur zurückgebrachte Geräte ge-
meint sein können.
8.1.3 Die Beschwerdeführerin brachte vor, die Anordnung wonach sie in-
nerhalb von 30 Tagen eine Liste aller Zwischenhändler mit der Anzahl der
in Verkehr gebrachten Geräte seit Januar 2007 übergeben müsse (vgl.
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Seite 19
Ziff. 4.3 der angefochtenen Verfügung), liesse sich auf keine gesetzliche
Grundlage stützen und sei unverhältnismässig.
Gemäss Art. 10 Abs. 2 STEG in Verbindung mit Art. 13 Abs. 3 aSTEV ist
der Inverkehrbringer verpflichtet, die für den Nachweis der Konformität
von TEG erforderlichen Unterlagen einzureichen, wenn diese vom zu-
ständigen Kontrollorgan verlangt werden. Die Bestimmung ist zwar relativ
offen formuliert. Welche Unterlagen in allen denkbaren Einzelfällen erfor-
derlich sein können, lässt sich jedoch kaum abschätzen. Im System der
nachträglichen Kontrolle müssen die Kontrollorgane über die notwendi-
gen Kompetenzen verfügen, um zu überprüfen, ob bereits in Verkehr ge-
brachte TEG den gesetzlichen Sicherheitsvorschriften entsprechen. Das
Einfordern einer Kundenliste gilt auch in anderen Bereichen, die eine
Marktkontrolle vorsehen, als grundsätzlich zulässige Massnahme der
Kontrollbehörde (vgl. betreffend Medizinprodukte bspw. Urteil Eidgenössi-
sche Rekurskommission für Heilmittel HM 04.092 vom 11. Mai 2005 E. 5).
Die Vorinstanz hat die Anordnung daher zulässigerweise auf Art. 13 Abs.
3 STEV gestützt. Ob das Einfordern einer Kundenliste im konkreten Fall
erforderlich ist, wie Art. 13 Abs. 3 STEV voraussetzt, ist bei der Verhält-
nismässigkeit zu prüfen.
Im Bereich der Wirtschaftsfreiheit genügt nicht jedes öffentliche Interesse
für eine Einschränkung. Ohne Rechtfertigung durch die Bundesverfas-
sung oder ein kantonales Regalrecht sind Abweichungen vom Grundsatz
der Wirtschaftsfreiheit (Art. 94 Abs. 4 BV), das heisst wirtschafts- oder
standespolitische Massnahmen, unzulässig, welche den freien Wettbe-
werb behindern, um gewisse Gewerbezweige oder Bewirtschaftungsfor-
men zu sichern oder zu begünstigen. Grundsätzlich zulässig sind dage-
gen andere im öffentlichen Interesse begründete Massnahmen, wie na-
mentlich gewerbepolizeilich oder sozialpolitisch begründete Einschrän-
kungen (BGE 131 I 223 E. 4.2). Vorliegend geht es um den Schutz von
Polizeigütern, weshalb das öffentliche Interesse zweifellos zu bejahen ist.
Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit verlangt, dass eine behördliche
Massnahme für das Erreichen des im öffentlichen oder privaten Interesse
liegenden Zieles geeignet und erforderlich ist und sich für die Betroffenen
in Anbetracht der Schwere der Grundrechtseinschränkung zumutbar er-
weist. Erforderlich ist eine vernünftige Zweck-Mittel-Relation. Eine Mass-
nahme ist unverhältnismässig, wenn das Ziel mit einem weniger schwe-
ren Grundrechtseingriff erreicht werden kann (BGE 133 I 77 E. 4.1).
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Die Kontrollorgane führen stichprobenweise nachträgliche Kontrollen über
die Einhaltung der Sicherheitsvorschriften für TEG durch und sie verfol-
gen begründete Hinweise, wonach TEG den Vorschriften nicht entspre-
chen (Art. 13 Abs. 1 STEV). Aufgrund einer Rapex-Meldung kontrollierte
die SVTI "F._"-Feuerlöscher auf ihre Konformität und stellte fest,
dass diese nicht korrekt bezeichnet wurden und deshalb eine Zuordnung
zu einer Baugruppe nicht möglich ist und damit Zweifel bestehen, ob die
Feuerlöscher den massgebenden Sicherheitsanforderungen entsprechen.
Die Beschwerdeführerin lieferte die nicht konformen Feuerlöscher an ver-
schiedene Zwischenhändler. Um sicherzustellen, dass sämtliche Feuerlö-
scher auch kontrolliert werden, forderte die SVTI die Beschwerdeführerin
auf, ihr eine Liste der Zwischenhändler mit Angabe der Anzahl Feuerlö-
scher einzureichen.
Eine solche Massnahme ist geeignet und erforderlich, um weitere Kon-
trollen vorzunehmen und zu prüfen, ob die Feuerlöscher, welche an die
Zwischenhändler verkauft wurden, den Vorschriften entsprechen.
Ergänzend sei noch darauf hingewiesen, dass die Kontrollorgane gemäss
Art. 10 Abs. 3 STEG der Schweigepflicht unterstehen, soweit ihre Wahr-
nehmungen nicht für die Sicherheit von TEG oder für den Erfahrungsaus-
tausch über sicherheitstechnische Massnahmen bedeutsam sind.
Die verfügte Massnahme verletzt auch das Gebot der Gleichbehandlung
der Konkurrenten nicht. Der Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit ist daher zu-
lässig.
8.1.4 In Ziffer 4.4 der angefochtenen Verfügung wurde die Beschwerde-
führerin verpflichtet, die Kontrollen zu dokumentieren und der Marktkon-
trolle Bericht zu erstatten. Wie unter Erwägung 8.1.2 erläutert können
gemäss Art. 13a aSTEV die Kontrollorgane eine Überprüfung verfügen,
wenn aus der Konformitätserklärung nach Art. 7 nicht hinreichend hervor-
geht, dass ein TEG den Anforderungen entspricht oder Zweifel bestehen,
ob ein TEG mit den eingereichten Unterlagen übereinstimmt. Eine Doku-
mentation und ein Bericht ist notwendig, weil nur dadurch der Vorinstanz
ermöglicht wird, zu überprüfen, dass die Verfügung korrekt umgesetzt
wurde. Die Überprüfung der Geräte muss nicht persönlich von der Be-
schwerdeführerin durchgeführt werden, sondern sie kann die Überprü-
fung auch in Auftrag geben (vgl. auch Ziff. 8.1.5).
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Seite 21
8.1.5 Unter Ziffer 4.5 der angefochtenen Verfügung verlangte die Vorin-
stanz von der Beschwerdeführerin, ihr den tatsächlichen Hersteller der
"F._"-Feuerlöscher mitzuteilen. Dagegen brachte die Beschwerde-
führerin vor, dass der Hersteller bekannt sei, denn dies sei die G._
GmbH. Wie die Vorinstanz zu Recht in ihrer Verfügung vom 26. März
2009 festhielt, sind auf den Feuerlöschern auf dem Schweizermarkt die
Adresse der F._ Brandschutz GmbH aufgeführt, womit der tat-
sächliche Hersteller, die G._ GmbH, nicht erkennbar ist. Ziffer 4.5
der Verfügung vom 26. März 2009 ist daher nicht zu beanstanden.
8.1.6 Die angefochtene Verfügung wurde im Jahre 2009 erlassen, womit
die gemäss Ziffer 4.6 der angefochtenen Verfügung erlassene Anordnung
von Haft oder Busse im Unterlassungsfall gestützt auf Art. 292 aStGB
(Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937, SR 311.0),
in der im Verfügungszeitpunkt gültigen Fassung, nicht zu beanstanden ist.
8.1.7 Die Vorinstanz auferlegte gemäss Ziffer 4.7 der angefochtenen Ver-
fügung der Beschwerdeführerin Gebühren von Fr. 850.- (Fr. 700 Zeitauf-
wand und Fr. 150.- Reisekosten). Die Beschwerdeführerin machte dage-
gen geltend, eine Gebühr dürfte zwar erhoben werden, aber bei Gel-
tendmachung von Reisekosten, seien diese zu begründen und müssten
sich aus den Akten ergeben. Die Vorinstanz führte Kontrollen durch, wo-
mit sich die Reisekosten erklären lassen.
9.
Nach dem Gesagten ist die Beschwerdeführerin in keiner der vorgebrach-
ten Rügen durchgedrungen. Die Beschwerde ist daher im Hauptbegeh-
ren, Eventualbegehren und Subeventualbegehren vollumfänglich abzu-
weisen.
10.
Zu befinden bleibt noch über die Verfahrenskosten und eine allfällige Par-
teientschädigung.
10.1 Gemäss Art. 63 Abs. 1 VwVG sind die Verfahrenskosten der unter-
liegenden Partei aufzuerlegen, wobei der geleistete Kostenvorschuss zu
berücksichtigen ist. Da die Beschwerdeführerin unterlegen ist, hat sie die
Verfahrenskosten zu tragen. Diese bemessen sich nach Umfang der
Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller La-
ge der Parteien (vgl. Art. 2 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008
über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsge-
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Seite 22
richt [VGKE, SR 173.320.2]). Die Verfahrenskosten werden auf Fr. 1'500.-
reduziert, da das Verhalten der Vorinstanz der Beschwerdeführerin An-
lass gab, die angefochtene Verfügung vom Bundesverwaltungsgericht
überprüfen zu lassen. Diese sind mit dem geleisteten Gerichtskostenvor-
schuss in Höhe von Fr. 3'000.- zu verrechnen und der Restbetrag in Höhe
von Fr. 1'500.- ist der Beschwerdeführerin nach Rechtskraft des vorlie-
genden Urteils zurückzuerstatten.
10.2 Der obsiegenden Partei kann von Amtes wegen oder auf Begehren
eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und verhältnismässig
hohe Kosten zugesprochen werden (Art. 64 Abs. 1 VwVG). Die Vorin-
stanz hat als mit einer öffentlichen Aufgabe betraute Organisation jedoch
keinen Anspruch auf Parteientschädigung (vgl. BGE 128 V 124 E. 5b so-
wie Art. 7 Abs. 3 VGKE)
Für das Dispositiv wird auf die nächste Seite verwiesen.
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