Decision ID: ba296070-51f3-4d81-862f-ec6de6ac6661
Year: 2017
Language: de
Court: ZH_SVG
Chamber: ZH_SVG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: social_law

Sachverhalt:
1.
1.1
X._
, geboren 1968,
war bis zu
seiner Kündigung
per Ende
Mai 2014 als Abteilungsleiter
bei
der
Y._
AG angestellt (Urk. 5/
4
Ziff.
2-3
und
Ziff.
10
,
Urk.
5/5-8
). Am 28. Mai 2014 meldete er sich beim Regiona
len Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) zur Arbeits
ver
mitt
lung an und beantragte Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. Juni 2014
(Urk. 5/1-2
), woraufhin die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich per
2.
Juni
2014 die Rahmenfrist für den Leistungsbezug
bis
1.
Juni
2016
er
öffnete
.
Am
3
1.
Juli 2014 wurde der Versicherte infolge Stellenantritt
s
per
1.
August 2014 von der Arbeitsvermittlung abgemeldet (
Urk.
5/20).
Am
4.
August 2014 wurde die
Z._
GmbH mit dem Versicherten als alleinigem Stammanteilsinhaber
und Geschäftsführer
in das Handelsre
gister des Kantons Zürich eingetragen mit dem Zweck des Erwerbs, Verkau
fes, der Verwaltung sowie der Vermietung von Immobilien (vgl.
Urk.
5/25).
1.
2
Während laufender Rahmenfrist
meldete sich der Versicherte am 2
7.
Oktober 2015
erneut
beim RAV
zur Arbeitsvermittlung
und zum
B
ezug von Arbeitslosenentschädigung ab
1.
November
2015 an (
Urk.
5/21 und
Urk.
5/22
Ziff.
2).
M
it Einspracheentscheid vom 1
1.
Mai
2016
bestätigte das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
ein
en
Anspruch des Ver
sicherten
auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 2
7.
Oktober
2015
(
Urk.
5/47)
und m
it Einspracheentscheid vom 2
2.
Juli 2016 (
Urk.
5/58) wurde überdies festge
halten, dass
er
für die
vom 2
7.
Oktober bis 3
0.
November
2015
aus
bezahlte Arbeitslosenentschädigung von
Fr.
7‘765.60 nicht rückerstat
tungs
pflichtig sei.
Beide Entscheide erwuchsen unangefochten in Rechtskraft.
1.3
Am 1
7.
Mai
2016 stellte der Versicherte ein Ge
such um Verlängerung der Rahmenfrist für den Leistungsbezug im Sinne von
Art.
9a
Abs.
1
des Bundes
gesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversi
cherung und die Insolvenz
entschädigung
(
AVIG
;
Urk.
5/45)
.
Mit Verfügung vom 22.
Juni 2016
(
Urk.
5/51)
verneinte
die Arbeitslosenkasse
des Kantons Zürich
einen Anspruch
des Versicherten
auf Arbeitslosenent
schädigung ab dem 2
.
Juni 201
6.
Die dagegen vom Versicherten am 2
4.
Juni 2016 erhobene Einsprache (
Urk.
5/
53
) wies die Arbeitslosenkasse
des Kantons Zürich
mit Einspracheentscheid vom 1
1.
November 2016 ab (
Urk.
5/
66
=
Urk.
2).
2.
Der Versicherte erhob am 2
2.
November 2016 Beschwerde gegen den Ein
spracheentscheid der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich vom 1
1.
Novem
be
r
2016 (
Urk.
2) und beantragte, dieser sei aufzuheben
,
und es sei sein
Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab dem
2.
Juni 2016
zu beja
hen res
pektive dem
Antra
g auf Verlängerung der Rahmenfr
ist
für den Leis
tungs
bezug gemäss
Art.
9 a
Abs.
1 lit. a und b AVIG sei stattzugeben (
Urk.
1 S. 1). Mi
t Beschwerdeantwort vom 2
2.
Dezember
2016 beantrage die Ar
beitslosen
kasse des Kantons Zürich die Abweisung der Beschwerde (
Urk.
4), was dem
Beschwerdeführer am 2
8.
Dezember
2016 zur Kenntnis gebracht wurde (
Urk.
7
).
Mit Gerichtsverfügung vom
1
2.
Januar
2017 (
Urk.
8) forderte das Ge
richt den Beschwerdeführer auf, Belege einzureichen, welche ein all
fälliges Arbeitsverhältnis mit der
Z._
GmbH belegten. Am 2
1.
Januar 2017 reichte der Beschwerdeführer Unterlagen ein (
Urk.
9,
Urk.
10/1-7).
Das Gericht

zieht in Erwägung:
1.
1.1
Der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung setzt unter anderem voraus, dass die versicherte Person ganz oder teilweise arbeitslos ist (Art. 8 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, AVIG). Als ganz arbeitslos gilt, wer in keinem Arbeits
verhältnis steht und eine Vollzeitbeschäftigung sucht (Art. 10 Abs. 1 AVIG). Als teilweise arbeitslos gilt, wer eine Teilzeitbeschäftigung hat und eine Vollzeit- oder eine weitere Teilzeitbeschäftigung sucht (Art. 10 Abs. 1 lit. b AVIG).
1.
2
Zu den gesetzlichen Anspruchsvoraussetzungen gehört ferner, dass die ver
sicherte Person die Beitragszeit erfüllt hat (Art. 13 AVIG) oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist (Art. 14 AVIG).
Die Beitragszeit hat erfüllt, wer innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmen
frist (Art. 9 Abs. 3 AVIG) während mindestens zwölf Monaten eine beitrags
pflichtige Beschäftigung ausgeübt hat (Art. 13 Abs. 1 AVIG).
1.3
Für die Arbeitslosenversicherung ist unter anderem beitragspflichtig, wer nach dem Bundesgesetz über die Alters- und
Hinterlassenenversicherung
(AHVG) obligatorisch versichert und für Einkommen aus unselbständiger Tä
tigkeit beitragspflichtig ist (Art. 2 Abs. 1 lit. a AVIG), das
heisst
massgeben
den
Lohn im Sinne von Art. 5 Abs. 2 AHVG bezieht (Thomas Nussbaumer, Arbeits
losen
versicherung, in: Ulrich Meyer Hrsg., Schweizerisches Bundes
verwal
tungs
recht
,
SBVR
, Band XIV, Soziale Sicherheit,
3
.
Auflage, Basel 2016
,
Rz
.
207).
Nach Art. 5 Abs. 2 AHVG gilt als
massgebender
Lohn jedes Entgelt für in unselbständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit; als Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit gilt nach Art. 9 Abs. 1 AHVG jedes Einkommen, das nicht Entgelt für in unselbständiger Stellung geleistete Arbeit darstellt.
1.4
Massgebend für die Frage der Arbeitnehmereigenschaft und damit für die Versicherungspflicht nach AVIG ist das rechtskräftig geregelte AHV-Bei
tragsstatut, sofern sich dieses nicht als offensichtlich unrichtig erweist. Die Bindungswirkung setzt nicht eine formelle Verfügung voraus. Es genügt der Nachweis, dass die versicherte Person tatsächlich als
Unselbständigerwer
bende
erfasst worden ist. Das Gericht kann ein von der zuständigen Aus
gleichskasse formell rechts
kräftig festgelegtes, die ALV-Organe bindendes AHV-Beitragsstatut nicht frei, sondern nur unter dem Blickwinkel der offen
sichtlichen Unrichtigkeit überprü
fen. Weil das AVIG vollumfänglich auf den Arbeitnehmerbegriff des AHVG abstellt, muss sich die offensichtliche Un
richtigkeit auf eine AHV-spezifische Frage des Beitragsstatuts beziehen. Dem
gegenüber ist es den ALV-Behörden verwehrt, über ein nachgewiesenes formell rechtskräftiges AHV-Beitragsstatut selbständig zu verfügen. Nur wenn sich trotz
zumutbarer Abklärungen bei Aus
gleichskassen und Arbeit
gebern kein solches AHV-Beitragsstatut eruieren lässt, kommt eine freie Prüfung der Arbeitnehmereigenschaft durch die ALV-Organe in Betracht (Thomas Nuss
bau
mer, a.a.O.,
Rz
. 30, mit Hinweisen zur Rechtsprechung).
1.
5
Gemäss Art. 9 AVIG gelten für den Leistungsbezug und für die Beitragszeit, sofern das Gesetz nichts
anderes
vorsieht, zweijährige Rahmenfristen (Abs. 1). Die Rahmenfrist für den Leistungsbezug beginnt mit dem ersten Tag, für den sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind (Abs. 2). Die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor diesem Tag (Abs. 3). Ist die Rahmen
frist für den Leistungsbezug abgelaufen und beansprucht die versicherte Person wieder Arbeitslosenentschädigung, so gelten, sofern das Gesetz nichts
anderes
vorsieht, erneut zweijährige Rahmenfristen (Abs. 4). Die Bedeutung des Aufeinanderfolgens von Rahmenfristen liegt darin, dass eine Neuüber
prüfung aller Anspruchsvoraussetzungen stattfindet (
Thomas Nussbaumer, a.a.O.,
Rz
. 127
).
1.
6
Gemäss Art. 9a Abs. 1 AVIG wird die Rahmenfrist für den Leistungsbezug von Versicherten, die den Wechsel zu einer selbständigen Erwerbstätigkeit ohne Bezug von Leistungen nach den Artikeln 71a-71d AVIG vollzogen haben, um zwei Jahre verlängert, wenn im Zeitpunkt der Aufnahme der selbständigen
Erwerbstätigkeit eine Rahmenfrist für den Leistungsbezug läuft (lit. a) und die versicherte Person im Zeitpunkt der Aufgabe der selbständigen Erwerbstätigkeit die Anspruchsvoraussetzung der genügenden Beitragszeit wegen Ausübung der selbständigen Erwerbstätigkeit nicht erfüllt (lit. b). Die Rahmenfrist für die Beitragszeit von Versicherten, die den Wechsel zu einer selbständigen Erwerbstätigkeit ohne Bezug von Leistungen vollzogen haben, wird um die Dauer der selbständigen Erwerbstätigkeit, höchstens jedoch um zwei Jahre verlängert (Art. 9a Abs. 2 AVIG).
Sowohl bei der Verlängerung der Rahmenfrist für die Beitragszeit gestützt auf Art. 9a Abs. 2 AVIG als auch bei der Leistungsrahmenfristverlängerung nach Art. 9a Abs. 1 AVIG (zum Verhältnis von Art. 9a Abs. 1 und 9a Abs. 2 AVIG: BGE 133 V 82 E. 3) wird die definitive Aufgabe der selbständigen Erwerbstätigkeit vorausgesetzt, was nach den Kriterien gemäss der mit
BGE 123 V 234
begründeten Rechtsprechung zu beurteilen ist (Urteil des Bundes
ge
richts 8C_383/2010 vom 28. September 2010 E. 2.3 mit Hinweisen).
2.
2.1
Die Beschwerdegegnerin begründete ihren Einspracheentscheid (
Urk.
2)
da
m
it,
die
ordentliche Rahmenfrist könne nicht
aufgrund einer selbständigen Er
werbs
tätigkeit
verlängert werden, da der Beschwerdeführer von der Sozial
ver
sicherungsanstalt nie als
Selbständiger
werbender
qualifiziert
worden sei
(S.
3
Ziff.
1-
2)
.
Neben der Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung sei bei Versicherten mit (aufgegebener) arbeitgeberähnlicher Stellung für eine Anspruchsgewährung jedoch auch erforderlich,
dass ein Lohn tatsächlich aus
bezahlt worden sei. Solche Personen müssten mithin einen Nachweis für den effektiven Lohnfluss erbringen.
Dies deswegen, weil die Arbeitslosenver
sicherung keine Unternehmerrisiken abdecken dürfe. Ohne genaue Angaben über den Lohnfluss sei es nicht möglich, die Höhe des versicherten Ver
dienstes zu bestimmen
,
und ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung müsse auch
infolge fehlender Beitragszeit verneint
werden.
Dem Beschwer
de
führer gelinge der Lohnflussnachweis nicht.
Sof
ern er einen Verdienst so
gleich
reinvestiert habe,
h
abe
er damit Unternehmerrisiken übernommen, was zu einem Leistungsausschluss führen müsse (S. 4
Ziff.
5).
2.2
Dagegen machte der Beschwerdeführer in seiner Beschwerde (
Urk.
1) geltend,
e
s sei gemäss Gesetzestext von
Art.
9a
Abs.
1 AVIG irrelevant, welche Ge
sell
schaftsform für die Ausübung der selbständigen Erwerb
stätigkeit gewählt worden sei.
Weiter sei es nach
Rz
B62 AVIG-Praxis nicht massge
bend, ob aus
der selbstä
n
digen Erwerbstätigkeit ein Einkommen erzielt wor
den sei
oder die Sozial
versicherungsbeiträge abgerechnet worden seien.
Stossend und
n
icht nachvollziehbar sei, dass für die Beurteilung der An
spruch
sbe
rech
ti
gung einerseits eine „a
rbeitgeberähnliche Stellung“, anderer
seits im Ein
spra
cheentscheid
Nr. 442
sein AHV-rechtlicher Status als unselb
ständig Erwer
bender festgestellt werde.
Es dränge sich die Vermutung auf, dass der Status „selbständig erwerbend“ so ausgelegt werde, wie es für einen (ablehnenden) Entscheid gerade dienlich sei. Denn seine Stellung habe sich seit der Wie
der
anmeldung zur Stellenvermittlung nur insofern geändert, als er als Geschäfts
führer zurückgetreten sei
(S. 2)
.
2.3
Strittig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer Anspruch auf Verlänge
rung der Rahmenfrist für den Leistungsbezug gemäss
Art.
9a
Abs.
1 AVIG
hat
, respektive ob die Voraussetzungen für die Eröffnung einer zweiten Rahmenfrist
im Sinne von
Art.
9
Abs.
4 AVIG
gegeben sind.
3.
3.1
Vorab zu prüfen ist, ob im Falle des Beschwerdeführer
s
die Voraussetzungen der Verlängerung der Rahmenfrist im Sinne von
Art.
9a
Abs.
1
AVIG
(vgl. vorstehend E.
1.6) gegeben sind.
Dabei stellt sich die Frage, ob
er
im Zu
sammenhang mit der
Z._
GmbH während laufender Rahmenfrist als
S
elbstän
dig
e
r
werbender
zu qualifizieren ist.
3.2
Die Beschwerdegegnerin verneinte
das Vorliegen einer selbständigen Erwe
rbs
tätigkeit
mit der Begrün
d
ung, der Beschwerdeführer sei bei der Sozi
alver
siche
rungsanstalt gar nie als
Selbständ
igerwerbender
gemeldet gewesen
(
vor
stehend E. 2.1
).
Dem Schreiben der Sozialversicherun
gsanstalt
(Ausgleichskasse)
vom
2.
Septem
ber 2016
lässt sich entnehmen, dass der Beschwerdeführer nicht als
Selbständigerwerbender
erfasst war
.
Auch wurde im Auszug aus dem indivi
duellen Konto kein Ein
kommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit angegeben (vgl.
Urk.
5/62)
Das
Gericht
kann
das grundsätzlich bindende AHV-Beitragsstatut nicht frei, sondern nur unter dem Blickwinkel der offensichtlichen Unrichtigkeit über
prüfen
(vgl. vorstehend
E.
1.4
).
Dafür bestehen vorliegend keine Anhalts
punkte. Auch der Beschwerdeführer macht nicht geltend, dass es um eine offensichtlich unrichtige Einstufung handelte. Es liegen zudem keine Belege dafür vor, dass
der Beschwerdeführer aus dem Halten seiner Beteiligung an der GmbH (Urk. 5/41/3 und Urk. 5/52) Einkommen erzielt hat, welche als
Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit hätten
verabgabt
werden müssen
. Er selbst machte denn auch geltend, keinerlei Einkünfte erzielt zu haben (vgl. Urk. 5/63; Urk. 5/22 Ziff. 20). Schriftliche Belege über Ver
kaufs
mandate (vgl. Urk. 5/41/1), aus denen eine selbständige Tätigkeit ersichtlich wären, sind ebenfalls nicht vorhanden.
3.3
Aufgrund des Gesagten kann dem
Beschwerdeführer mangels einer selbstän
di
gen Erwerbstätigkeit keine Verlängerung der Rahmenfrist nach
Art.
9a
Abs.
1 AVIG
gewährt werden
.
4.
4.1
Zu prüfen ist weiter, ob der Beschwerdeführer
einen Anspruch auf
Eröf
fnung einer Folgerahmenfrist
im Sinne von
Art.
9
Abs.
4 AVIG
(vgl. vorstehend E.
1.
5
)
hat und in diesem Zusammenhang insbesondere, ob er eine einjährige Mindestbeitragszeit nachweisen kann (vgl.
Art.
8
Abs.
1 lit. e AVIG).
4.2
Die Beitragszeit erfüllt la
ut
Art.
13
Abs.
1 AVIG nur, wer
innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist für die Beitragszeit während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat. Im Rahmen von
Art.
13
Abs.
1 AVIG ist lediglich vorausgesetzt, dass die versicherte Person
eine genügend überprüfbare beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat
(vgl. Thomas Nussbaumer, a.a.O.,
Rz
.
207, mit Hinweisen
zur Rechtspre
chung
).
Dem Nachweis tatsächlicher Lohnzahlung kommt nicht der Sinn einer selbst
ständigen Anspruchsvoraussetzung zu, wohl aber jener eines bedeutsamen und in kritischen Fällen unter Umständen ausschlaggebenden Indizes für die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung (vgl. BGE 131 V 444 E. 3.3).
4.3
Bei
der erneuten Anmeldung zum Leistungsbezug ab
1.
November 2015 führte
der Beschwerdeführer aus, er habe
Fr.
80‘000.-- aus seinem Privat
vermögen investiert, ohne bisher einen Lohn bezogen zu haben (
Urk.
5/22
Ziff.
20).
Auch im Fragebogen für selbständig Erwerbende oder in der eige
nen Firma Beschäftigte (
Urk.
5/29) führte der Beschwerdeführer aus, er habe Inves
ti
tio
nen von
Fr.
80‘000.-- getätigt.
Belege dafür liegen indes nicht vor.
Weder den Akten noch den vo
m
Beschwerdeführer auf Anfrage des Gerichtes (vgl.
Urk.
8) nachgereichten Unterlagen (
vgl.
Urk.
10/1-7) lässt
sich
ein tat
sächlicher Lohnfluss entnehmen
.
Soweit der Beschwerdeführer in seinem Schreiben vom
2.
November 2016 (
Urk.
5/65) aus
führte
, er habe über die
Z._
GmbH sehr wohl einen Verdienst (Umsatz) erzielt, habe aber als
verantwortungsvoller Unter
nehmer keinen Lohn bezogen
, sondern den Verdienst reinvestiert, respektive zur Deckung der laufenden Ausgaben verwendet
,
sind auch dafür keinerlei Belege vorhanden. Weiter ist aus den eingereichten Rechnungen der Aus
gleichskasse betreffend Lohnbeiträge (Urk.
10/3-4 und Urk.
3/6-7) nicht er
sicht
lich, um welchen Lohn - in der GmbH war eine andere Person tätig; vgl. Urk. 5/41/5 - es sich handelte. Auch der vom Beschwerdeführer nachträglich
eingereichte Arbeitsvertrag (Urk.
10/1) vermag keine beitragspflichtige Be
schäf
tigung nachzuweisen, wurde er doch vom Beschwerdeführer selbst ver
fasst. Darin wurde zwar ein Lohn vereinbart (vgl. Ziff. 7). Dass der Be
schwer
deführer sich in der Folge diesen Lohn nie auszahlte, hat jedoch nicht die
Beschwerdegegnerin zu vertreten. Angesichts dieser ungenügenden Doku
men
tation der angeblichen Tätigkeit ist nicht zu beanstanden, dass die Beschwer
de
gegnerin den Nachweis eines tatsächlichen Lohnflusses als vorliegend aus
schlaggebendes, anspruchsrelevantes Element für die Ausübung einer beitrags
pflichtigen Beschäftigung betrachtete.
4.4
Aufgrund des Gesagten hat d
ie Beschwerdegegnerin daher zu Recht den
An
spruch
des Beschwerdeführers
auf die Eröffnung einer Folgerahmenfrist im Sinne von
Art.
9
Abs.
4 AVIG
mangels nachgewiesener beitragspflichtigen Tätigkeit verneint.
Demnach erweist sich der angefochtene Einspracheentscheid (
Urk.
2) als rech
tens, was zu Abweisung der Beschwerde führt.