Decision ID: f47edf06-1593-4eb4-943c-9934a73c0707
Year: 2009
Language: de
Court: SG_KGN
Chamber: SG_KGN_999
Canton: SG
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: 

in Sachen
S._,
Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. oec. Thomas Frey, Rorschacher Strasse 107,
9000 St. Gallen,
gegen
Amt für Arbeit, Unterstrasse 22, 9001 St. Gallen,
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Beschwerdegegner,
betreffend
Erlass (guter Glaube)
Sachverhalt:
A.
A.a Am 6. Juli 2005 führte das Staatssekretariat für Wirtschaft (seco) bei der S._ AG,
St. Gallen, eine Überprüfung der Rechtmässigkeit der für den Zeitraum vom Februar
2003 bis Februar 2004 beanspruchten Kurzarbeitsentschädigung durch. Mit Verfügung
vom 21. Juli 2005 forderte das seco die ausbezahlten Kurzarbeitsentschädigungen im
Umfange von Fr. 142'510.60 zurück mit der Begründung, aufgrund einer fehlenden
betrieblichen Zeitkontrolle sei der Arbeitsausfall nicht überprüfbar; die geltend
gemachten Arbeitsausfälle hätten auch nicht anhand anderer betrieblicher Unterlagen
plausibilisiert werden können (act. G 3.1/A30). Die gegen die Rückforderungsverfügung
erhobene Einsprache wies das seco mit Einspracheentscheid vom 13. Oktober 2005
ab (act. G 3.1/A17).
A.b Am 20. Dezember 2005 stellte die S._ AG, vertreten durch Rechtsanwalt lic. oec.
Thomas Frey, ein Erlassgesuch betreffend die Rückforderung der
Kurzarbeitsentschädigung an das Amt für Arbeit St. Gallen (act. G 3.1/A14). Mit
Verfügung vom 28. April 2008 wies das Amt für Arbeit das Erlassgesuch ab, mit der
Begründung, es fehle an der Erlassvoraussetzung des guten Glaubens (act. G 3.1/A7).
B.
Gegen diese Verfügung erhob die S._ AG, vertreten durch Rechtsanwalt Frey, am 29.
Mai 2008 Einsprache (act. G 3.1/A5). Mit Einspracheentscheid vom 3. Dezember 2008
wies das Amt für Arbeit die Einsprache ab (act. G 3.1/A2 bzw. act. G 1.1).
C.
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Mit Eingabe vom 20. Januar 2009 erhob die S._ AG, vertreten durch Rechtsanwalt
Frey, Beschwerde an das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen gegen den
Einspracheentscheid vom 3. Dezember 2008. Der Anwalt beantragt, der
Einspracheentscheid sei aufzuheben und der Beschwerdeführerin sei die am 21. Juli
2005 verfügte Rückerstattung der für den Zeitraum Februar 2003 bis Februar 2004
beanspruchten Kurzarbeitsentschädigung zu erlassen; unter voller Kosten- und
Entschädigungsfolge zulasten des Beschwerdegegners (act. G 1). Mit
Beschwerdeantwort vom 6. Februar 2009 beantragt der Beschwerdegegner die
Abweisung der Beschwerde (act. G 3). Mit Replik vom 25. März 2009 hält der Anwalt
der Beschwerdeführerin an den Begehren und Ausführungen gemäss Beschwerde fest
(act. G 9). Der Beschwerdegegner hat auf die Einreichung einer Duplik verzichtet (act.
G 11).

Erwägungen:
1.
Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist die Frage, ob dem Begehren um Erlass
der Rückforderung der für den Zeitraum vom Februar 2003 bis Februar 2004
ausbezahlten Kurzarbeitsentschädigung zu entsprechen ist. Nicht mehr Gegenstand
des vorliegenden Verfahrens ist die Frage, ob die Rückforderung als solche
gerechtfertigt ist, weil der die Rückforderung anordnende Einspracheentscheid vom 13.
Oktober 2005 nicht angefochten wurde und damit in Rechtskraft erwachsen ist.
2.
2.1 Nach Art. 31 Abs. 3 lit. a des Bundesgesetzes über die obligatorische
Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädidung (AVIG; SR 837.0) haben
Arbeitnehmende, deren Arbeitsausfall nicht bestimmbar oder deren Arbeitszeit nicht
ausreichend kontrollierbar ist, keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Die
genügende Kontrollierbarkeit des Arbeitsausfalls setzt nach Art. 46b Abs. 1 der
Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die
Insolvenzentschädigung (AVIV; SR 837.02) eine betriebliche Arbeitszeitkontrolle voraus.
Der Arbeitgeber hat nach Art. 46b Abs. 2 AVIV die Unterlagen über die
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Arbeitszeitkontrolle während fünf Jahren aufzubewahren. Nach höchstrichterlicher
Rechtsprechung ist die Prüfung der betrieblichen Arbeitszeitkontrolle nicht Sache der
kantonalen Amtsstelle oder der Arbeitslosenkasse (BGE 124 V 380 E. 2c; Urteil des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts [EVG; seit 1. Januar 2007: Bundesgericht] vom
12. Juni 2003, C 295/02, E. 3.2; Kreisschreiben über die Kurzarbeitsentschädigung [KS
KAE], Rz B35). Die Auszahlungen werden einzig durch das seco gemäss Art. 110 AVIV
stichprobenweise geprüft. Stellt sich bei einer solchen Arbeitgeberkontrolle heraus,
dass der Arbeitsausfall mangels einer geeigneten betrieblichen Arbeitszeitkontrolle
nicht kontrolliert werden kann, fordert das seco die zu Unrecht ausbezahlte
Kurzarbeitsentschädigung zurück. Praxisgemäss löst die Tatsache, dass dem
Arbeitgeber über eine längere Zeitdauer vorbehaltlos Kurzarbeitsentschädigung
ausbezahlt worden ist, keinen Vertrauensschutz aus und steht einer Rückforderung
nicht entgegen (KS KAE, Rz B36).
2.2 Nach Art. 25 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des
Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) sind unrechtmässig bezogene Leistungen
zurückzuerstatten. Wer jedoch Leistungen im guten Glauben empfangen hat, muss sie
nicht zurückerstatten, wenn eine grosse Härte vorliegt. Der Rückforderungsanspruch
erlischt nach Art. 25 Abs. 2 ATSG mit dem Ablauf eines Jahres, nachdem die
Versicherungseinrichtung davon Kenntnis erhalten hat, spätestens aber mit dem Ablauf
von fünf Jahren nach der Entrichtung der einzelnen Leistung. Voraussetzungen für den
Erlass einer Rückforderung sind somit das Vorhandensein des guten Glaubens beim
Empfang der Leistungen und die grosse Härte. Der gute Glaube wird vermutet (vgl.
Art. 3 Abs. 1 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [ZGB; SR 210] analog). Ein
gutgläubiger Bezug einer Sozialversicherungsleistung liegt vor, wenn das Bewusstsein
über den unrechtmässigen Leistungsbezug fehlt, sofern dieses Fehlen in einer
objektiven Betrachtungsweise unter den konkret gegebenen Umständen entschuldbar
ist. Er besteht insbesondere dann, wenn sich die empfangende Person keiner groben
Nachlässigkeit schuldig gemacht hat (Ueli Kieser, ATSG-Kommentar, 2. Auflage, 2009,
Art. 25 Rz 33). Nach der Rechtsprechung ist bezüglich der Erlassvoraussetzungen
zwischen dem guten Glauben als fehlendem Unrechtsbewusstsein und der Frage zu
unterscheiden, ob sich jemand unter den gegebenen Umständen auf den guten
Glauben berufen kann bzw. ob er bei zumutbarer Aufmerksamkeit den bestehenden
Rechtsmangel hätte erkennen sollen (BGE 122 V 221 E. 3; AHI-Praxis 2/1994 S. 123 E.
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2c). Wer einen Rechtsmangel kennt, gilt diesbezüglich nicht als gutgläubig. Sodann
darf sich derjenige nicht auf den guten Glauben berufen, dem der Mangel bei
Anwendung zumutbarer Aufmerksamkeit erkennbar gewesen wäre (Art. 3 Abs. 2 ZGB
analog). Dabei ist diejenige Aufmerksamkeit geboten, die nach den Umständen
verlangt werden kann. Dies lässt sich nur im Einzelfall in Würdigung aller
Gegebenheiten beurteilen, wobei von objektiven Kriterien auszugehen ist (BGE 120 V
319 E. 10a).
2.3 Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts ist im Zusammenhang mit
Gesuchen um Erlass der Rückforderung von wegen ungenügender Arbeitszeitkontrolle
zu Unrecht ausgerichteter Kurzarbeitsentschädigung die Berufung auf den guten
Glauben regelmässig ausgeschlossen, weil die Informationsbroschüre des seco für
Arbeitgeber "Info-Service Kurzarbeitsentschädigung" in Ziff. 6 ausdrücklich festhält,
dass Arbeitnehmer, deren Arbeitsausfall nicht bestimmbar oder deren Arbeitszeit nicht
ausreichend kontrollierbar ist, keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben. In
Ziff. 7 der Broschüre wird ausgeführt, dass für die von Kurzarbeit betroffenen
Arbeitnehmenden eine betriebliche Arbeitszeitkontrolle (z.B. Stempelkarten,
Stundenrapporte) geführt werden muss, welche täglich über die geleisteten
Arbeitsstunden inkl. allfälliger Mehrstunden, die wirtschaftlich bedingten Ausfallstunden
sowie über sämtliche übrigen Absenzen wie z.B. Ferien-, Krankheits-, Unfall- oder
Militärdienstabwesenheiten Auskunft gibt. Zudem führt auch das vom Arbeitgeber für
jede Abrechnungsperiode einzureichende Formular "Antrag auf
Kurzarbeitsentschädigung" in Ziff. 2 als "Nicht anspruchsberechtigte Arbeitnehmer"
jene auf, deren Arbeitsausfall nicht bestimmbar oder deren Arbeitszeit nicht
ausreichend kontrollierbar ist. Aufgrund dieser klaren und unmissverständlichen
Hinweise könnte und müsste nach Auffassung des Bundesgerichts ein Arbeitgeber bei
Anwendung eines Mindestmasses an Aufmerksamkeit ohne weiteres erkennen, dass
für jene Angestellten, für welche überhaupt keine Arbeitszeitkontrolle geführt wird, kein
Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung besteht (Urteil des EVG vom 11. September
2000, C 437/99 E. 3; Urteil des Bundesgerichts vom 19. März 2008, 8C_775/2007, E. 2;
vgl. in verwandtem Zusammenhang auch Urteil des EVG vom 8. Juni 2006, C 196/05,
E. 6).
3.
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3.1 Seitens der Beschwerdeführerin wird nicht geltend gemacht, sie sei nicht im
Besitze der Broschüre "Info-Service Kurzarbeitsentschädigung" gewesen. Vielmehr
macht der Rechtsanwalt geltend, die Beschwerdeführerin sei in guten Treuen davon
ausgegangen, über eine genügende Arbeitszeitkontrolle zu verfügen. Beim Betrieb der
Beschwerdeführerin handle es sich um einen überschaubaren Kleinstbetrieb. Da der
einzige Verwaltungsrat und Eigentümer, R._ S._, täglich an der Seite seiner
Angestellten im Betrieb arbeite, sei eine effektive Arbeitszeitkontrolle gewährleistet. Der
Betriebsinhaber habe im Hinblick auf die Kurzarbeit einen Stundenplan festgelegt, an
den sich alle Mitarbeiter hätten halten müssen. Da die Soll-Zeiten für alle Mitarbeiter
identisch gewesen seien, habe eine schlichte Anwesenheitskontrolle genügt. Zudem
ergebe sich aus den zuhanden der kantonalen Arbeitslosenkasse ausgefüllten
Rapporten über die wirtschaftlich bedingten Ausfallstunden, wann welcher Mitarbeiter
nicht gearbeitet habe (act. G 1 Ziff. 9 i.V.m. act. G 3.1/A 14 Ziff. III., B., 1., S. 5-9). In der
Replik macht der Rechtsanwalt geltend, in den Rapporten über die wirtschaftlich
bedingten Ausfallstunden seien nur jene Stunden aufgeführt worden, bezüglich derer
sich die Stundenpläne für Normalarbeitszeit und für Kurzarbeitszeit unterschieden
hätten. Somit sei eine Arbeitszeitkontrolle auch aufgrund der vorliegenden Akten
möglich, weshalb das Fehlen einer eigentlichen betrieblichen Arbeitszeitkontrolle nicht
als grobe Nachlässigkeit betrachtet werden könne (act. G 9, Ziff. 3.3). Es sei
überspitzter Formalismus, wenn man von einem Kleinbetrieb verlangen würde, dass er
die Einsatzpläne sklavisch in eine Präsenzkontrolle abschreibe (act. G 1, Ziff. 12; act.
G 9, Ziff. 3.3.4).
3.2 Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung genügt nur eine täglich fortlaufend
geführte Arbeitszeiterfassung über die effektiv geleisteten Arbeitsstunden der von der
Kurzarbeit betroffenen Mitarbeiter dem Erfordernis der genügenden betrieblichen
Arbeitszeitkontrolle. Dabei müssen die Arbeitszeiten keineswegs durch ein
elektronisches System (Zeiterfassung im Computer, Stempelkarten) oder dergleichen
erfasst werden. Erforderlich ist einzig eine ausreichend detaillierte und zeitgleiche
Dokumentation der geleisteten Arbeitsstunden. Somit kann auch nicht argumentiert
werden, eine Zeiterfassung sei Kleinbetrieben nicht zumutbar. Ferner ist es auch nicht
überspitzt formalistisch, wenn man von einem Betrieb, der das Formular "Rapport über
die wirtschaftlich bedingten Ausfallstunden" fortlaufend ausfüllt, verlangt, dass er
zwecks Kontrolle des geltend gemachten Arbeitsausfalls darüber hinaus fortlaufende
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Aufzeichnungen der tatsächlich geleisteten Arbeitszeit macht (Urteil des EVG vom 25.
März 2004, C 35/03, E. 4). Blosse Einsatzpläne genügen dem Erfordernis der
genügenden Arbeitszeitkontrolle nicht (Urteil des EVG vom 26. Oktober 2005, C
114/05, E. 2). Diesen Anforderungen vermag das von der Beschwerdeführerin
verwendete System der Zeiterfassung nicht zu genügen. So fehlen echtzeitliche
Aufzeichnungen über die effektiv geleisteten Arbeitsstunden. Der Einwand, R._ S._
habe stets den Überblick über die Anwesenheit gehabt, ändert daran nichts, soll doch
durch die betriebliche Arbeitszeitkontrolle sichergestellt werden, dass die geleisteten
Arbeitszeiten in einer Weise festgehalten werden, die eine spätere Kontrolle
ermöglichen. Zudem trifft insbesondere die Behauptung des Anwalts, die
Ausfallstunden ergäben sich aus einem Vergleich des normalen Stundenplans mit dem
Stundenplan bei Kurzarbeit, nicht zu. So betrug gemäss dem Stundenplan vom
1. Februar 2002 die wöchentliche Arbeitszeit vor Einführung der Kurzarbeit 43.5
Stunden (act. G 3.1/C49). Demgegenüber betrug die wöchentliche Arbeitszeit gemäss
dem Stundenplan bei Kurzarbeit vom 1. Februar 2003 29 Stunden (act. G 3.1/C50).
Somit ergibt sich bei einem Vollzeitpensum ein Ausfall von 14.5 Stunden pro
Arbeitswoche. Für den genau vier volle Arbeitswochen umfassenden Februar 2003
ergäbe dies einen Ausfall von 58 Stunden pro Mitarbeiter. Im Rapport über die
wirtschaftlich bedingten Ausfallstunden für den Monat Februar 2003 hat die
Beschwerdeführerin für jeden Vollzeitangestellten demgegenüber einen Ausfall von 88
Stunden geltend gemacht (act. G 3.1/C88 und C103). Noch extremer verhält es sich im
Februar 2004. Gemäss Stundenplan vom 1. Januar 2004 betrug die normale Arbeitszeit
41.5 Stunden pro Woche (act. G 3.1/C52). Gemäss Stundenplan bei Kurzarbeit vom 1.
Januar 2004 betrug die Arbeitszeit demgegenüber 30 Stunden (act. G 3.1/C51). Auch
hier ist in keiner Weise nachvollziehbar, wie aus dem Vergleich der beiden
Stundenpläne für den Februar 2004 Arbeitsausfälle von 115 bzw. 115.5 Stunden pro
Mitarbeiter resultieren können (vgl. act. G 3.1/C84). Diese Beispiele zeigen, dass sich
der Arbeitsausfall aufgrund der vorhandenen Akten in keiner Weise nachvollziehen
lässt. Somit greift auch der Einwand des Rechtsanwalts, es sei überspitzter
Formalismus, wenn man von einem Kleinbetrieb erwarte, dass er die Einsatzpläne
sklavisch in eine Präsenzkontrolle abschreibe, ins Leere, da entgegen den
Ausführungen des Anwalts keine Übereinstimmung zwischen den geltend gemachten
Ausfallstunden und der Differenz der Stundenpläne bei Normalarbeitszeit und bei
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Kurzarbeit besteht. Da die Beschwerdeführerin, wie ausgeführt, bei Anwendung der
gebotenen Aufmerksamkeit hätte wissen müssen, dass für Angestellte, für welche
überhaupt keine Arbeitszeitkontrolle geführt worden ist, kein Anspruch auf
Kurzarbeitsentschädigung besteht, liegt keine nur leichte Nachlässigkeit seitens der
Beschwerdeführerin vor. Somit fehlt es an der Erlassvoraussetzung des guten
Glaubens beim Leistungsbezug gemäss Art. 25 Abs. 1 ATSG.
4.
4.1 Zu prüfen bleibt der Einwand der Beschwerdeführerin, ihr Verwaltungsrat, R._
S._, habe am 11. März 2003 den zuständigen Sachbearbeiter der
Arbeitslosenversicherung aufgesucht und seine ganzen Unterlagen, Formulare,
Vorlagen etc. zu dieser Besprechung mitgenommen, um sich zu erkundigen, ob er
wirklich alles korrekt ausgefüllt habe. Nach Angaben von Herrn S._ habe der
Sachbearbeiter explizit bestätigt, er mache alles richtig. Herr S._ habe deshalb davon
ausgehen dürfen, der Stundenplan gelte als hinreichende Präsenzkontrolle. Damit
macht die Beschwerdeführerin sinngemäss den Vertrauensschutzgrundsatz für sich
geltend.
4.2 Abgeleitet aus dem Grundsatz von Treu und Glauben (vgl. Art. 9 der
Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft [BV; SR 101]), der eine
Person in ihrem berechtigten Vertrauen auf behördliches Verhalten schützt, können
falsche Auskünfte von Verwaltungsbehörden unter bestimmten Voraussetzungen eine
vom materiellen Recht abweichende Behandlung der rechtsuchenden Person gebieten.
Gemäss Rechtsprechung und Lehre ist dies der Fall, 1. wenn die Behörde in einer
konkreten Situation mit Bezug auf bestimmte Personen gehandelt hat; 2. wenn sie für
die Erteilung der betreffenden Auskunft zuständig war oder wenn die rechtsuchende
Person die Behörde aus zureichenden Gründen als zuständig betrachten durfte;
3. wenn die Person die Unrichtigkeit der Auskunft nicht ohne weiteres erkennen
konnte; 4. wenn sie im Vertrauen auf die Richtigkeit der Auskunft Dispositionen
getroffen hat, die nicht ohne Nachteil rückgängig gemacht werden können und 5. wenn
die gesetzliche Ordnung seit der Auskunftserteilung keine Änderung erfahren hat (BGE
131 V 472 E. 5 mit Hinweisen).
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4.3 Der Beschwerdegegner führt im angefochtenen Einspracheentscheid aus, es sei
unbestritten, dass die Besprechung mit dem Sachbearbeiter der Arbeitslosenkasse am
11. März 2003 stattgefunden habe. Da sich der Kassensachbearbeiter nicht mehr an
den Inhalt des Gesprächs erinnern könne, sei unklar, was anlässlich dieses Treffens
besprochen worden sei (vgl. act. G 3.1/A4). Es sei jedoch zu beachten, dass die
Arbeitslosenkasse lediglich eine Zahlstelle sei und sich die Prüfung darauf beschränke,
ob die Unterlagen vollständig und richtig ausgefüllt seien. Eine inhaltliche Prüfung der
grundsätzlichen Anspruchsvoraussetzungen finde nicht statt, da diese durch das Amt
für Arbeit bei der Gesuchseinreichung und durch das seco erfolge. Mangels materieller
Prüfungsbefugnis habe sich der Kassensachbearbeiter somit sicher nicht zur
Richtigkeit der Zeitkontrolle geäussert, es sei denn, er wäre konkret dazu befragt
worden. In diesem Fall hätte er sicher auf die Praxis zur genügenden Zeitkontrolle
hingewiesen, da die Rechtslage in diesem Punkt seit Jahren klar und unbestritten sei.
Nach Auffassung des Beschwerdegegners leitete die Beschwerdeführerin aus den
Äusserungen des Sachbearbeiters offensichtlich einen anderen Inhalt ab, als dieser
tatsächlich aussagte. Somit fehle es für die Berufung auf den Vertrauensschutz schon
am Tatbestandselement der genügenden Vertrauensgrundlage (act. G 1.1, Ziff. 3a).
4.4 Der genaue Inhalt des Gesprächs zwischen R._ S._ und dem Sachbearbeiter
der Arbeitslosenkasse lässt sich nicht mehr rekonstruieren. Somit lässt sich nicht mit
dem im Sozialversicherungsrecht allgemein üblichen Beweisgrad der überwiegenden
Wahrscheinlichkeit nachweisen, ob der Sachbearbeiter der Arbeitslosenkasse dem
Geschäftsführer der Beschwerdeführerin die falsche Auskunft erteilt hat, wonach
dessen betriebliche Arbeitszeitkontrolle ausreichend sei. Der im
Sozialversicherungsrecht geltende Untersuchungsgrundsatz (vgl. Art. 43 Abs. 1 ATSG)
schliesst eine Beweislast im Sinne einer Beweisführungslast aus. Wenn es sich jedoch
als unmöglich erweist, im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes einen Sachverhalt
zu ermitteln, der zumindest die Wahrscheinlichkeit für sich hat, der Wirklichkeit zu
entsprechen, fällt der Entscheid zu Ungunsten jener Partei aus, die aus dem
unbewiesen gebliebenen Sachverhalt Rechte ableitet (BGE 117 V 261 E. 3b mit
Hinweisen). Da vorliegend die Beschwerdeführerin Rechte aus einer behaupteten
falschen Auskunft seitens der Verwaltung ableiten will, ist infolge der Beweislosigkeit zu
ihren Ungunsten zu entscheiden. Somit ist davon auszugehen, dass keine
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Vertrauensgrundlage vorliegt, weshalb die Berufung auf den Vertrauensschutz ausser
Betracht fällt.
5.
Aus den vorangehenden Ausführungen ergibt sich, dass der Beschwerdegegner das
Erlassgesuch mangels Gutgläubigkeit der Beschwerdeführerin im Sinne von Art. 25
Abs. 1 ATSG zu Recht abgewiesen hat. Im Sinne der voranstehenden Erwägungen ist
deshalb die Beschwerde abzuweisen und der angefochtene Einspracheentscheid vom
3. Dezember 2008 zu bestätigen. Gerichtskosten sind keine zu erheben (Art. 61 lit. a
ATSG).
Demgemäss hat das Versicherungsgericht
im Zirkulationsverfahren gemäss Art. 53 GerG