Decision ID: 32a018f5-4f58-5702-88d3-cca658111244
Year: 2021
Language: fr
Court: GE_CJ
Chamber: GE_CJ_013
Canton: GE
Region: Région lémanique
Law Area: public_law

EN FAIT
1) Monsieur A_, né le _ 1967, est ressortissant du Portugal.
2) Marié, il est arrivé seul à Genève le 23 juin 2008.
3) Le 14 août 2008, l'office cantonal de la population, devenu depuis l'office cantonal de la population et des migrations (ci-après : OCPM), lui a délivré une autorisation de séjour de courte durée avec activité lucrative (permis L-CE), valable jusqu'au 20 juin 2010.
4) De juin à décembre 2008, M. A_ a exercé plusieurs emplois temporaires en tant que « maçon B » par l'entremise de B_ SA. En dernier lieu, il a rempli une mission en qualité d'« employé de construction classe B » à partir du 26 mai 2009.
5) Depuis le 30 juin 2009, M. A_ se trouve en incapacité de travail, en raison d'une lombalgie chronique.
6) Son dernier contrat de travail a été résilié pour le 3 août 2009.
7) Le 29 septembre 2009, il a déposé une demande de prestations auprès de l'assurance-invalidité (ci-après : AI).
8) Du 2 au 9 octobre 2009, il a été hospitalisé auprès des Hôpitaux universitaires de Genève (ci-après : HUG). Selon un rapport des HUG du 20 octobre 2009, M. A_ souffrait d'une « sténose foraminale bilaterale L4-L5 ». Il présentait depuis début 2008 une lombosciatalgie irradiant dans le territoire radiculaire L5. Une foraminotomie avait été effectuée le 5 octobre 2009. Les suites opératoires étant simples, il avait pu rentrer chez lui le 9 octobre 2009.
9) Selon des indications fournies le 4 janvier 2010 par son médecin-traitant, M. A_ souffrait de lombalgies chroniques et un changement d'activité était nécessaire.
10) Le 7 janvier 2011, l'OCPM lui a délivré une nouvelle autorisation de séjour de courte durée sans activité lucrative (permis L-CE pour traitement médical), renouvelée jusqu'au 19 juin 2013.
11) Par décision du 24 janvier 2012, l'Hospice général (ci-après : l'hospice) a octroyé une aide de CHF 1'669,50 par mois à M. A_, dès le mois de février 2012.
12) Par décision du 25 avril 2012, l'office de l'assurance invalidité (ci-après : OAI) a refusé à M. A_ tout droit à des prestations. Cette décision n'ayant pas pu être communiquée à ce dernier, une nouvelle décision, datée du 14 mai 2012, lui a été adressée le 16 mai 2012.
13) Le 14 juin 2012, M. A_ a recouru contre cette décision devant la chambre des assurances sociales de la Cour de justice (ci-après : la chambre des assurances sociales).
14) Par arrêt du 4 mars 2013 (ATAS/1_/2013), la chambre des assurances sociales a partiellement admis le recours, annulé la décision de l'OAI du 14 mai 2012 et renvoyé la cause à celui-ci pour instruction complémentaire.
Elle a notamment relevé que la période durant laquelle M. A_ avait travaillé en Suisse avant son arrêt de travail avait été très brève, puisqu'elle ne s'était étendue que de juin 2008 à juin 2009, pour un salaire total brut de CHF 28'602.-.
15) Le 6 juin 2013, M. A_ a sollicité le renouvellement de son autorisation de séjour auprès de l'OCPM. Il a indiqué sous la rubrique « revenus » du formulaire UE ad hoc qu'il était en « attente de l'AI ».
16) Le 4 septembre 2013, M. A_ a reconnu auprès du service de l'État civil l'enfant C_, ressortissante bolivienne née le _ 2012, sans domicile connu (dernier domicile connu : Bolivie, Santa Cruz, San Martin).
17) Par courrier du 19 septembre 2013, l'OCPM a invité M. A_ à lui fournir tout justificatif quant à son recours contre la décision de l'OAI, contestée le 14 juin 2012, et à le tenir informé de l'avancement de celui-ci.
18) Par pli du 3 octobre 2013, M. A_ a transmis à l'OCPM une copie de l'arrêt de la chambre des assurances sociales du 4 mars 2013.
19) Par décision du 5 juin 2014, l'hospice a fixé le montant des prestations mensuelles versées à M. A_ à CHF 1'718,65 à compter du mois de juin 2014.
20) Le 9 juin 2014, M. A_ a sollicité le renouvellement de son autorisation de séjour UE/AELE.
21) Par courrier du 24 octobre 2014, l'OCPM a demandé à M. A_ de lui indiquer s'il recevait une rente AI et, dans l'affirmative, de lui fournir les justificatifs y relatifs.
22) Le 17 novembre 2014, M. A_ a répondu à l'OCPM qu'il ne touchait aucune rente et qu'il était toujours en attente d'une décision de l'AI.
23) Selon attestation de l'hospice du 4 mars 2015, M. A_ avait perçu des prestations financières du 1
er
février 2009 au 30 juin 2009, du 1
er
septembre 2010 au 29 novembre 2010 et, de manière ininterrompue, depuis le 1
er
août 2011 (soit CHF 7'564,75 en 2011, CHF 20'445,60 en 2012, CHF 26'223,10 en 2013, CHF 25'218,05 en 2014 et CHF 3'784,70 en 2015).
24) Par courrier du 1
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octobre 2015, l'OCPM a demandé à l'OAI de l'informer sur l'état d'avancement de la demande de M. A_.
25) Le 6 octobre 2015, l'OAI a répondu à l'OCPM que le dossier de M. A_ était toujours en cours d'instruction.
26) Par décision du 7 mars 2016, l'OAI a fait savoir à M. A_ qu'il acceptait de prendre en charge un stage d'orientation professionnelle auprès des établissements publics pour l'intégration (ci-après : EPI), du 14 mars 2016 au 12 juin 2016. Toutefois la mesure n'a pu s'exercer qu'à 50 % pendant deux semaines, M. A_ ayant été ensuite en incapacité de travail de sorte que l'OAI a mis fin à la mesure.
27) Le 14 avril 2016, M. A_ a sollicité une prolongation de son titre de séjour (formulaire K) auprès de l'OCPM.
28) Par courrier du 20 septembre 2016, l'OCPM a fait part à M. A_ de son intention de ne pas donner une suite favorable à sa demande de renouvellement d'autorisation de séjour et de prononcer son renvoi de Suisse. Un délai de 30 jours lui a été imparti pour faire valoir son droit d'être entendu.
Le courrier en question est revenu à l'OCPM avec la mention « n'habite pas à l'adresse » ; sa publication dans la Feuille d'avis officielle de la République et canton de Genève est intervenue le 8 novembre 2016.
29) Par décision du 19 janvier 2017, l'OCPM a refusé de renouveler l'autorisation de séjour de M. A_ et a prononcé son renvoi de Suisse, lui impartissant un délai au 19 mars 2017 pour quitter le territoire.
Sous l'angle de l'Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP -
RS 0.142.112.681
), à défaut d'occuper un emploi ou du moins de produire une offre d'embauche de la part d'un employeur, il ne pouvait plus se prévaloir de son autorisation de séjour comme travailleur salarié. Il ne pouvait pas non plus requérir l'octroi d'une autorisation de séjour en qualité de ressortissant communautaire à la recherche d'un emploi (art. 2 al. 1 et al. 2 annexe I ALCP), puisqu'il avait largement dépassé le « délai raisonnable » (en principe de six mois) pour chercher un emploi. Il ne pouvait en outre obtenir un titre de séjour pour « personne n'exerçant pas une activité économique », dans la mesure où il était aidé par l'hospice et qu'il ne disposait pas des moyens suffisants pour assurer sa subsistance au sens de l'art. 24 al.1 let. a et b annexe I ALCP. Pour le surplus il n'existait aucun « motif important » justifiant l'octroi d'un titre de séjour en sa faveur.
30) Par acte du 17 février 2017, M. A_ a interjeté recours contre cette décision auprès du Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI), concluant à son annulation et à la prolongation de son autorisation de séjour jusqu'à droit connu sur sa demande de rente-invalidité.
Il souffrait depuis 2009 de douleurs lombaires diagnostiquées dues à une sténose foraminale récessale bilatérale L4-L5 et avait déposé une demande de prestations auprès de l'AI le 29 septembre 2009. L'opération subie le 5 octobre 2009 avait échoué.
Il avait le droit de rester en Suisse en raison d'une incapacité permanente de travail et dans l'attente de sa prise en charge par l'AI.
31) Dans ses observations du 31 mai 2017, l'OCPM a rappelé que M. A_ présentait une lombosciatalgie irradiant dans le territoire radiculaire depuis le début de l'année 2008 déjà, soit antérieurement à sa prise d'activité en Suisse qui ne résultait pas d'un accident de travail.
32) Par décision du 5 juillet 2017, l'OAI a reconnu au recourant le droit à une rente-entière de l'assurance-invalidité, basée sur un taux d'invalidité de 100 % du 1
er
mars 2013 au 31 décembre 2014, sans prolongation au-delà de cette date. Depuis octobre 2014, sa capacité de travail dans une activité adaptée était de 80 % : le degré d'invalidité était de 29 % de sorte que la rente serait supprimée à fin décembre 2014.
33) Le recourant a contesté la décision de l'OAI du 5 juillet 2017 devant la chambre des assurances sociales par acte du 6 septembre 2017 (cause A/3650/2017).
34) Par jugement du TAPI du 20 novembre 2017, le recours de M. A_ a été rejeté.
Le recourant ne pouvait prétendre à une autorisation de séjour UE/AELE ni du point de vue de l'ALCP ou de l'OLCP ni de l'art. 31 OASA et ne pouvait demeurer en Suisse en invoquant l'art. 8 CEDH ni l'art. 33 al. 3 LEI. Son affection était déjà présente avant l'entrée en Suisse et il était entièrement à charge de l'hospice depuis 2011.
35) Par acte du 8 janvier 2018, M. A_ a attaqué cette décision devant la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative). Il a conclu à titre préalable à une suspension de la procédure jusqu'à droit connu dans la procédure devant la chambre des assurances sociales et au fond à l'annulation du jugement du TAPI du 20 novembre 2017 et qu'il soit dit qu'il a droit à la prolongation de son autorisation de séjour en Suisse jusqu'à droit connu dans la procédure devant les assurances sociales (A/3650/2017), subsidiairement au renvoi de la cause pour nouvel examen auprès de l'autorité intimée pour l'octroi d'une autorisation de séjour provisoire.
36) Dans sa réponse du 30 janvier 2018, l'OCPM soulignait que M. A_ n'avait produit aucun fait ou moyen nouveau à l'appui de son recours et reprenait entièrement ses arguments de première instance.
À supposer que M. A_ obtienne une rente AI entière au vu de ses problèmes de santé, l'OCPM estimait qu'il ne pourrait pas se prévaloir du droit de rester en Suisse conféré par l'ALCP n'ayant pas exercé d'activité lucrative pendant la durée exigée par cet accord, rappelant également que les maux dont il souffrait étaient antérieurs à sa venue en Suisse.
37) Par décision du 10 septembre 2019, la cause a été suspendue jusqu'à droit jugé devant le Tribunal fédéral suite à l'arrêt de la chambre des assurances sociales du 6 décembre 2018 ayant rejeté le recours de M. A_ contre la décision de l'OAI du 5 juillet 2017.
38) Par courrier du 5 octobre 2020, le conseil de M. A_ a communiqué à la chambre administrative l'arrêt du Tribunal fédéral du 26 juillet 2019 dans la cause opposant son client à l'OAI. Cet arrêt a rejeté le recours, confirmant dès lors les décisions de l'OAI qui allouait à M. A_ une rente entière pour des périodes limitées, soit du 1
er
octobre 2012 au 31 mars 2013 et du 1
er
décembre 2013 au 31 août 2014. Dès lors, la demande de l'assuré concluant au maintien de la rente entière au-delà du 31 décembre 2014 a été rejetée définitivement.
39) Par décision du 12 octobre 2020, la procédure a été reprise devant la chambre de céans.
40) Par courrier du 21 octobre 2020, l'OCPM a renoncé à formuler d'autres observations.
41) Par courrier du 26 octobre 2020, le conseil de M. A_ a persisté dans ses conclusions et a fourni un certificat médical du Docteur D_, rhumatologue, du 7 octobre 2020, attestant que l'état de santé de M. A_ s'était considérablement aggravé depuis quelques mois et qu'un bilan médical avait été mis en route en raison d'une baisse importante de l'état général et en particulier une perte de poids de dix kilos en une année.
42) La cause a été gardée à juger le 27 octobre 2020, ce dont les parties ont été informées.

EN DROIT
1) Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ -
E 2 05
; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du
12 septembre 1985 - LPA -
E 5 10
).
2) L'objet du litige porte sur le bien-fondé du refus de prolongation de l'autorisation d'établissement du recourant, soit la décision de l'OCPM du 19 janvier 2017 et sa confirmation par le TAPI.
3) Le recours devant la chambre administrative peut être formé pour violation du droit, y compris l'excès et l'abus du pouvoir d'appréciation, ou pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (art. 61 al. 1 LPA). En revanche, la chambre administrative n'a pas compétence pour apprécier l'opportunité de la décision attaquée (art. 61 al. 2 LPA), sauf s'il s'agit d'une mesure de contrainte prévue par le droit des étrangers (art. 10 al. 2 de la loi d'application de la loi fédérale sur les étrangers du 16 juin 1988 - LaLEtr -
F 2 10
), hypothèse non réalisée en l'espèce. Il n'en résulte toutefois pas que l'autorité est libre d'agir comme bon lui semble, puisqu'elle ne peut pas faire abstraction des principes constitutionnels régissant le droit administratif, notamment la légalité, la bonne foi, l'égalité de traitement, la proportionnalité et l'interdiction de l'arbitraire (
ATA/10/2017
du 10 janvier 2017 consid. 3a).
4) La loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr -
RS 142.20
), devenue la loi fédérale sur les étrangers et l'intégration du 16 décembre 2005 (LEI -
RS 142.20
), ne s'applique aux ressortissants des États membres de l'Union européenne que lorsque l'ALCP n'en dispose pas autrement ou lorsqu'elle prévoit des dispositions plus favorables (art. 2 al. 2 LEI). Comme l'ALCP ne réglemente pas la révocation de l'autorisation d'établissement UE/AELE, c'est l'art. 63 LEI qui est applicable (art. 23 al. 2 OLCP; arrêt du Tribunal fédéral
2C_991/2017
du 1
er
février 2018 consid. 4.1).
5) En l'occurrence, le recourant est de nationalité portugaise, de sorte que sa situation est réglée par l'ALCP et l'OLCP, notamment l'Annexe I de l'Accord (art. 3, 4 et 7 let. c ALCP).
6) L'art. 6 par. 1 Annexe I ALCP prévoit que le travailleur salarié ressortissant d'une partie contractante qui occupe un emploi d'une durée égale ou supérieure à un an au service d'un employeur de l'État d'accueil reçoit un titre de séjour d'une durée de cinq ans au moins à dater de sa délivrance. Lors du premier renouvellement, sa durée de validité peut être limitée, sans pouvoir être inférieure à un an, lorsque son détenteur se trouve dans une situation de chômage involontaire depuis plus de douze mois consécutifs. Selon l'art. 6 par. 6 Annexe I ALCP, le titre de séjour en cours de validité ne peut être retiré au travailleur salarié du seul fait qu'il n'occupe plus d'emploi, soit que l'intéressé ait été frappé d'une incapacité temporaire de travail résultat d'une maladie ou d'un accident, soit qu'il se trouve en situation de chômage involontaire dûment constatée par le bureau de main-d'oeuvre compétent.
La qualité de travailleur salarié constitue une notion autonome de droit de l'Union européenne (ci-après : UE), qui doit s'interpréter en tenant compte de la jurisprudence de la Cour de justice de l'UE (ATF
131 II 339
consid. 3.1; arrêts du Tribunal fédéral
2C_1162/2014
du 8 décembre 2015 consid. 3.4;
2C_1061/2013
précité consid. 4.2).
La Cour de justice de l'UE estime que la notion de travailleur, qui délimite le champ d'application du principe de la libre circulation des travailleurs, doit être interprétée de façon extensive, tandis que les exceptions et dérogations à cette liberté fondamentale doivent, au contraire, faire l'objet d'une interprétation stricte. Doit ainsi être considérée comme un « travailleur » la personne qui accomplit, pendant un certain temps, en faveur d'une autre personne et sous la direction de celle-ci, des prestations en contrepartie desquelles elle touche une rémunération (existence d'une prestation de travail, d'un lien de subordination et d'une rémunération). Cela suppose l'exercice d'activités réelles et effectives, à l'exclusion d'activités tellement réduites qu'elles se présentent comme purement marginales et accessoires (arrêt de la Cour de justice de l'UE du 23 mars 1982
D. M. Levin c. Secrétaire d'État à la Justice, par. 17 ; ATF
141 II 1
consid. 2.2.4 et consid. 3.3.2 ; arrêts du Tribunal fédéral
2C_1061/2013
précité consid. 4.2.1). Ne constituent pas non plus des activités réelles et effectives celles qui ne relèvent pas du marché normal de l'emploi, mais sont destinées à permettre la rééducation ou la réinsertion de personnes diminuées sur le plan physique ou psychique.
7) L'étranger au bénéfice d'une autorisation de séjour UE/AELE peut perdre le statut de travailleur au sens de l'ALCP et par conséquent se voit refuser la prolongation respectivement se voit révoquer l'autorisation de séjour dont il est titulaire si :
l) il se trouve dans un cas de chômage volontaire ;
2) on peut déduire de son comportement qu'il n'existe plus aucune perspective réelle qu'il soit engagé à nouveau dans un laps de temps raisonnable (ATF
141 II 1
) ;
3) s'il adopte un comportement abusif, par exemple en se rendant dans un état membre pour y exercer un travail fictif ou d'une durée extrêmement limitée dans le seul but de bénéficier de prestations sociales meilleures que dans son État d'origine ou dans un autre État membre (ATF
51 II 1
et arrêt cité par le TAPI). Selon l'art. 23 al. 1 OLCP, les autorisations de séjour de courte durée, de séjour et frontalières UE/AELE peuvent être révoquées ou ne pas être prolongées si les conditions requises pour leur délivrance ne sont plus remplies.
8) En l'espèce, le recourant a été mis au bénéfice d'une autorisation de séjour (permis L-CE) le 14 août 2008 . Il a ensuite exercé plusieurs emplois temporaires en qualité de maçon et s'est retrouvé dès le 30 juin 2009 en incapacité totale de travail de sorte que son dernier contrat a été résilié pour le 3 août 2009. Depuis lors, il n'a plus exercé d'activité lucrative, soit depuis onze ans et demi. Il a par la suite bénéficié de prestations de l'hospice de manière continue depuis 2011. Dès lors, au moment du prononcé de la décision contestée, soit le 19 janvier 2017, le recourant ne remplissait plus les conditions permettant aux ressortissants UE/AELE de séjourner en Suisse. C'est donc à juste titre que l'OCPM a refusé de renouveler son autorisation de séjour.
9) À l'évidence, le recourant ne remplit pas non plus les exigences de l'art. 24 par. 1 Annexe I ALCP visant le cas des personnes ressortissantes d'une partie contractante n'exerçant pas d'activité économique dans l'État de résidence et qui n'a pas un droit de séjour en vertu d'autres dispositions de l'Accord pour autant qu'elle prouve qu'elle dispose pour elle-même et les membres de sa famille de moyens financiers suffisants pour ne pas faire appel à l'aide sociale pendant son séjour. Le recourant est entièrement à la charge de l'hospice depuis 2011 de sorte qu'il ne peut pas invoquer cet article pour obtenir une autorisation de séjour.
10) Comme rappelé à juste titre par le TAPI, l'art. 4 par. 1 Annexe I ALCP prévoit que les ressortissants d'une partie contractante ont le droit de demeurer sur le territoire d'une autre partie contractante après la fin de leur activité économique pour autant qu'ils aient atteint l'âge prévu par la législation de cet état pour faire valoir des droits à une pension de vieillesse et à condition qu'ils aient occupé un emploi pendant les douze derniers mois au moins et résidé dans l'État en question de façon continue depuis plus de trois ans ou qu'ils aient cessé d'occuper un emploi salarié à la suite d'une incapacité permanente de travail, pour autant que cette incapacité résulte d'un accident de travail ou d'une maladie professionnelle ouvrant droit à une rente entièrement ou partiellement à charge de l'institution de cet État (art. 2 par. 1 du règlement no 1251/70).
En l'espèce, le recourant est arrivé en Suisse le _ 2008 à l'âge de 41 ans. Selon le résumé d'observation du 20 octobre 2009 du service de neurochirurgie des HUG, il présentait depuis le début de l'année 2009 une lombosciatalgie irradiant dans le territoire radiculaire L5 à gauche et en août 2009, il a relaté d'une symptomatologie à droite avec une péjoration dans l'intensité, raison pour laquelle une IRM lombaire a été exécutée mettant en évidence une sténose foraminale bilaterale, symptomatologie qui le handicape dans sa vie quotidienne. Dans un rapport du même service du 2 février 2010, le Docteur E_ notait que le traitement proposé en 2009 avait été un échec, le patient étant très handicapé malgré un traitement conservateur.
Dans le rapport adressé à l'office fédéral des migrations, le Docteur F_ notait que la première consultation de M. A_ datait du 8 janvier 2009 pour une lombosciatalgie à gauche. Par la suite, il avait repris une activité professionnelle en mai 2009 et n'avait travaillé qu'un mois, étant de nouveau à l'arrêt à 100 % depuis le 30 juin 2009.
Ces faits ont été retenus tant par la chambre des assurances sociales que par le Tribunal fédéral, de sorte que l'incapacité permanente de travail du recourant ne résulte pas d'un accident de travail ni d'une maladie professionnelle. Dès lors, le recourant ne remplit aucune des conditions susmentionnées lui permettant de demeurer en Suisse sur cette base.
Par ailleurs, sa demande de rente AI au-delà de décembre 2014 a finalement été rejetée définitivement par le Tribunal fédéral. En conclusion, le recourant ne se trouve dans aucune des situations prévues par l'ALCP lui permettant de rester en Suisse.
11) La question de la rente AI était la seule encore ouverte au moment du jugement querellé. Le recourant n'ayant invoqué aucun argument à l'encontre de l'examen de la cause sous l'angle de l'art. 31 OASA, l'art. 8 CEDH et 33 al. 3 LEI, ce jugement doit être confirmé.
12) Le recourant n'allègue pas et il ne ressort pas du dossier que son renvoi ne serait pas possible, pas licite ou pas raisonnablement exigible au sens de l'art. 83 LEI, de sorte que la décision de l'OCPM du 19 janvier 2017 peut être exécutée.
13) Mal fondé, le recours sera rejeté.
14) Le recourant étant au bénéfice de l'assistance juridique, aucun émolument ne sera perçu (art. 87 al. 1 LPA). Aucune indemnité de procédure ne sera allouée (art. 87 al. 2 LPA).
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