Decision ID: 30ce5cdd-3345-5dc9-b3d5-12057d23fa2f
Year: 2000
Language: it
Court: TI_TCA
Chamber: TI_TCA_001
Canton: TI
Region: Ticino
Law Area: public_law

ritenuto,
in fatto
A. a. I ricorrenti _ ed _ sono proprietari di un fondo (part. n. _ RFD), situato a _, in località _, sul quale sorge la loro casa d’abitazione. Verso W, il fondo confina con quello del resistente _ (part. n. _ RFD), situato in posizione più elevata, in quanto sistemato mediante formazione di un terrapieno, sorretto da un muro di sostegno, di altezza variante tra m 1.20 e m 1.40.
Il 26 marzo 1998 i ricorrenti hanno notificato al municipio l’intenzione di costruire lungo il confine verso la part. n. _ RFD un muro di cinta in lastre di cemento prefabbricate, alto m 2.50 a partire dal livello del terreno sistemato del fondo di proprietà del vicino qui resistente. Alla domanda si è opposto quest’ultimo, contestando l’altezza del manufatto.
b. Con decisione 15 maggio 1998, il municipio di _ ha rilasciato la licenza edilizia alla condizione che il muro non superasse l'altezza di m 2.50, misurata a partire dal livello del terreno sistemato del fondo dell’opponente. Contro tale decisione _ è insorto davanti al Consiglio di Stato, chiedendone l’annullamento.
c. Con decisione 20 gennaio 1999 il Governo ha parzialmente accolto il gravame, confermando la licenza alla condizione che il muro non superasse l’altezza di m 2.50, misurata a partire dal livello del terreno naturale, invece che dal livello del terreno sistemato di proprietà dell’insorgente (part. n. _ RFD). Il Consiglio di Stato ha in sostanza ritenuto che l’art. 134 LAC, richiamato dall’art. 18 NAPR di _, imponesse di misurare l’altezza delle opere di cinta a partire dal terreno naturale.
Con sentenza 5 ottobre 1999, il Tribunale cantonale amministrativo ha ritenuto che il rinvio alle norme della LAC, contenuto nell'art. 18 NAPR, imponesse di misurare l'altezza dei muri di cinta tra fondi situati su piani diversi attenendosi al criterio di misurazione sancito dall'art. 134 cpv. 3 LAC. Per misurare l'altezza del muro in contestazione a partire dal livello del terreno sistemato del fondo dell'opponente, i muri avrebbero dovuto sorgere in contiguità. Non essendovi tuttavia contiguità fra i due muri, l'altezza del muro in contestazione doveva essere misurata a partire dal terreno naturale (inc. 52.99.77).
B. L'8 febbraio 2000 _ ed _ hanno chiesto al municipio di _ il permesso di erigere a confine con il fondo del resistente _ un manufatto formato da una struttura metallica, lunga m 44.70 e larga da 2.50 a 3 m, alta m 2.50 dal terreno recentemente sistemato e formante una sorta di galleria ricoperta da vegetazione rampicante. Questa struttura sarebbe in particolare costituita da una duplice fila di pali, distanti fra loro da m 1.70 a 3 m ed uniti alla sommità da elementi metallici, disposti parallelamente al confine, nonché da archi orientati perpendicolarmente a quest'ultimo e destinati a sopportare una serie di cavi d'acciaio attorno ai quali si dovrebbero sviluppare le piante rampicanti.
Alla domanda si è opposto il vicino _, ritenendo che il manufatto si ponesse in contrasto con le disposizioni di PR relative alle opere di cinta ed alle costruzioni accessorie.
C. Con decisione 17 marzo 2000 il municipio ha rilasciato la licenza richiesta, subordinandola alla condizione che il manufatto fosse coperto con vite o piante rampicanti e che i tralicci fossero congiunti con fili di ferro, destinati a sorreggere la vegetazione, soltanto in corrispondenza degli archi e non invece tra i pali posti lungo il confine verso il fondo del vicino opponente.
D. Con giudizio 30 giugno 2000 il Consiglio di Stato ha annullato la licenza, accogliendo il ricorso contro di essa inoltrato dall'opponente.
Dopo aver escluso che il manufatto potesse essere configurato come una pergola non soggetta a distanze da confine, come un'opera di cinta o come una costruzione accessoria, il Governo ha in sostanza ritenuto che si trattasse di una costruzione principale, soggetta, in quanto tale, al rispetto delle distanze da confine prescritte per questa categoria di opere edilizie. Ha quindi annullato la licenza, ritenendola lesiva della distanza minima dal confine sancita dall'art. 13 cifra 1 NAPR.
E. Contro il predetto giudizio governativo i soccombenti si aggravano davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone l'annullamento e postulando il ripristino della licenza rilasciata dal municipio.
Secondo i ricorrenti, il manufatto sarebbe da configurare come un pergolato. In quanto tale, non sarebbe soggetto a distanze da confine. Essendo funzionalmente subordinato alla casa d'abitazione, non potrebbe in nessun caso essere considerato alla stregua di una costruzione principale soggetta al rispetto delle distanze da confine prescritte dall'art. 13 NAPR.
F. All'accoglimento del ricorso si oppone il Consiglio di Stato, che non formula osservazioni. Il municipio di _ si rimette invece al giudizio del Tribunale cantonale amministrativo, mentre il vicino opponente postula la conferma del giudizio impugnato, contestando in dettaglio le tesi dei ricorrenti con argomenti che saranno esaminati qui appresso.
Considerato,

in diritto
1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 21 LE. La legittimazione attiva dei ricorrenti è certa. Il ricorso, tempestivo, è dunque ricevibile in ordine.
Il giudizio può essere reso sulla base degli atti (art. 18 PAmm). Nemmeno le parti chiedono invero l'assunzione di ulteriori prove.
2.
2.1. Secondo l’art. 18 NAPR di _ per le cinte fra fondi privati fanno stato le norme del CC e della LAC.
Con il termine opera di cinta s’intende in genere un dispositivo, di natura edilizia o vegetale, eretto sul terreno, lungo il confine dei fondi, allo scopo di definirne i limiti, di impedire l’accesso ad estranei, di ostacolare l’uscita di persone od animali o anche solo di difenderne la riservatezza, sottraendoli alla vista di terzi dall'esterno (Meier-Hayoz, Berner Kommentar, ad art. 697 CC; Steinauer, Les droits réels, n. 1874; Scolari, Commentario, II ed., ad art. 28 LALPT, n. 300). Non occorre che la recinzione sia continua e priva d'interruzioni. Può essere totale o parziale. Non perde la qualifica soltanto perché presenta varchi od aperture.
2.2. La LAC considera opere di cinta i muri, le siepi vive, le palizzate, i fili metallici ed ogni altro mezzo utilizzato per conseguire gli scopi summenzionati (art. 133 LAC). Nella misura in cui sono volti a delimitare l'estensione di una determinata porzione di terreno, possono quindi essere considerati opere di cinta anche semplici filari di paletti, legati fra loro da elementi orizzontali, che lasciano ampi varchi. Il fatto che non siano atti ad impedire l'accesso ad estranei non fa perdere loro la qualifica di opera di cinta.
2.3. Salvo diversa disposizione del RE, l'altezza massima dei muri di cinta è di m 2.50 (art. 134 LAC). L'altezza massima delle opere di cinta formate da siepi vive è invece di soli m 1.25 (art. 140 cpv. 2 LAC). Fanno eccezione quelle di gelsi, che possono elevarsi sino a m 2.50. Alle siepi morte (palizzate, reti metalliche, ecc.), nel silenzio della legge (art. 141 LAC), deve essere ritenuto applicabile il limite d'altezza di m 2.50 prescritto per i muri di cinta e non quello di m 1.25 fissato per le siepi vive.
L'altezza delle siepi vive, poste su fondi situati su piani diversi, si misura secondo il criterio sancito dall'art. 134 cpv. 3 LAC per i muri di cinta (cfr. art. 140 cpv. 3 LAC); criterio, questo, che per coerenza con l'ordinamento della LAC deve fare stato anche per le siepi morte.
3. 3.1. Nell'evenienza concreta, il manufatto ricoperto da vegetazione che i ricorrenti intendono erigere lungo il confine verso il fondo del resistente va assimilato ad un'opera di cinta.
Per esplicita indicazione dei ricorrenti, la sua funzione è infatti anzitutto quella di chiudere il loro fondo su quel lato, sottraendolo alla vista del vicino. Che si tratti sostanzialmente di un'opera di cinta è attestato dalla sua ubicazione e dalle caratteristiche costruttive. Ulteriore conferma è data dalla vertenza che ha preceduto quella in esame.
I varchi tra un palo e l'altro, che per esplicita condizione della licenza devono essere mantenuti aperti e liberi da vegetazione, non si oppongono a questa conclusione. Nella parte superiore, i pali sono invero collegati fra loro da elementi longitudinali, che conferiscono al manufatto l'aspetto di un'opera priva di soluzioni di continuità, del tutto simile a quello di una recinzione. L'unica differenza è data dal fatto che questi elementi si situano ad un'altezza dal suolo superiore a quella delle cinte usuali.
3.2. Accertato che il manufatto deve essere assimilato ad un'opera di cinta, la licenza deve essere negata a causa dell'altezza eccessiva, ampiamente superiore al limite di m 2.50 sancito dalla LAC per le opere di cinta che non siano siepi vive. Sorgendo in posizione leggermente staccata dai muri di sostegno esistenti sul terreno del vicino qui resistente, l'altezza del manufatto va in effetti determinata a partire dal livello del terreno naturale e non da quello del terreno del vicino o da quello della recente sistemazione, attuata mediante la formazione di terrapieni, alti, in certi punti, anche più di un metro. Alla fattispecie è invero applicabile lo stesso criterio di misurazione che ha determinato l'esito della precedente vertenza e che porta a computare nell'altezza dell'opera fuori terra anche l'altezza dei terrapieni sottostanti, in quanto non contigui al muro di sostegno del fondo del resistente.
Ancor più sfavorevole ai ricorrenti sarebbe la situazione, qualora l'opera fosse da considerare alla stregua di una siepe viva a causa della vegetazione che la ricopre.
3.3. Invano pretendono i ricorrenti di sottrarre il manufatto alle disposizioni sulle distanze, configurandolo alla stregua di un pergolato, ovvero di un'opera che la giurisprudenza dei tribunali civili non considera "fabbrica" (Rep. 1930, 40; Scolari, Commentario, II ed., ad art. 39 LE, n. 1210). Il concetto di "fabbrica" utilizzato dalla LAC non si identifica con quello di "costruzione", proprio della LE. Dal profilo della legislazione edilizia, la qualifica attribuita dalla LAC a questo genere di opere è quindi irrilevante. Anche le opere di cinta non sono considerate "fabbrica" dalla LAC (Jacomella Lucchini, I rapporti di vicinato nel Cantone Ticino, 117). Non per questo sfuggono alle disposizioni del diritto edilizio.
3.4. Né giova infine ai ricorrenti disquisire sulla natura accessoria del manufatto, allo scopo di beneficiare della maggiore altezza ammessa per questo genere di costruzioni. Come giustamente rileva il Consiglio di Stato, l'estensione del manufatto esclude che possa essere equiparato ad una costruzione accessoria (RDAT 1994 II n. 51; Scolari, op. cit., ad art. 11 LE n. 849). Anche in questa ipotesi, l'altezza massima (m 3.00) prescritta dall'art. 14 NAPR per questo genere di costruzioni risulterebbe peraltro disattesa. All'altezza dei pali (m 2.50) andrebbe infatti aggiunta quella del terrapieno sottostante (> m 0.50), che non può beneficiare della facilitazione prevista dall'art. 41 LE, poiché non è largo almeno m 3.00 dal ciglio.
4. Seppur per motivi diversi da quelli esposti dal Consiglio di Stato, la licenza edilizia andava quindi annullata siccome lesiva del diritto. Il ricorso va pertanto respinto.
La tassa di giustizia e le ripetibili seguono la soccombenza.